Decision ID: e0b144c9-3f3c-4a2a-8f36-f9a119036cac
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren: ................................................................................................................ 4
Rechtsbegehren der Widerklage: .................................................................................... 4
Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 5
A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 5 a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................................ 5 b. Hintergrund und Prozessgegenstand ..................................................................... 6
B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 8
Erwägungen ......................................................................................................................10
1. Formelles ...................................................................................................................10 1.1. Tragweite der Rückweisung ...................................................................................10 1.2. Zuständigkeit.............................................................................................................12 1.2.1. Örtliche Zuständigkeit...........................................................................................12 1.2.2. Sachliche Zuständigkeit .......................................................................................12 1.3. Unaufgeforderte Eingaben .....................................................................................12
2. Inhalt und Qualifikation der Policen.......................................................................13 2.1. Rechtliche Grundlagen............................................................................................13 2.1.1. Technische Versicherungen................................................................................13 2.1.2. Montageversicherung ...........................................................................................13 2.1.3. Bauwesenversicherung........................................................................................14 2.1.4. Versicherung auf erstes Risiko ...........................................................................15 2.1.5. Eigen- und Fremdversicherung ..........................................................................15 2.1.6. Mitversicherung .....................................................................................................16 2.2. C._-Police .........................................................................................................16 2.3. A._ CAR-Police................................................................................................17 2.4. B._ CAR-Police................................................................................................19
3. Ansprüche der Klägerin 1 aus der C._-Police ............................................20 3.1. Doppelversicherung .................................................................................................20 3.1.1. Anwendbares Recht .............................................................................................20 3.1.2. Rechtliche Grundlagen.........................................................................................21 3.1.3. Würdigung ..............................................................................................................24 3.1.4. Fazit.........................................................................................................................36 3.2. Subsidiärklausel und Captive-Versicherung ........................................................36 3.2.1. Parteistandpunkte .................................................................................................36 3.2.2. Rechtliche Grundlagen.........................................................................................37 3.2.3. Würdigung ..............................................................................................................39 3.2.4. Fazit.........................................................................................................................41 3.3. "Excess Insurance"-Klausel in der A._ CAR-Police...................................42 3.3.1. Parteistandpunkte .................................................................................................42
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3.3.2. Würdigung ..............................................................................................................42 3.3.3. Fazit.........................................................................................................................43 3.4. Verletzung vertraglicher Mitwirkungspflichten .....................................................43 3.4.1. Parteistandpunkte .................................................................................................43 3.4.2. Rechtliche Grundlagen.........................................................................................44 3.4.3. Würdigung ..............................................................................................................46 3.4.4. Fazit.........................................................................................................................49 3.5. Deckungsausschluss ...............................................................................................49 3.5.1. Parteistandpunkte .................................................................................................49 3.5.2. Rechtliche Grundlagen.........................................................................................50 3.5.3. Würdigung ..............................................................................................................50 3.5.4. Fazit.........................................................................................................................50 3.6. Abtretung der Ansprüche aus der C._-Police .............................................50 3.6.1. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................................50 3.6.2. Parteistandpunkte .................................................................................................51 3.6.3. Anwendbares Recht .............................................................................................52 3.6.4. Rechtliche Grundlagen.........................................................................................52 3.6.5. Würdigung ..............................................................................................................54 3.6.6. Fazit.........................................................................................................................55 3.7. Währung ....................................................................................................................56 3.7.1. Parteistandpunkte .................................................................................................56 3.7.2. Rechtliche Grundlagen.........................................................................................56 3.7.3. Würdigung ..............................................................................................................57 3.7.4. Fazit.........................................................................................................................58
4. Ansprüche der Klägerin 1 aus Subrogation bzw. Regressrecht.......................58 4.1. Parteistandpunkte ....................................................................................................58 4.2. Anwendbares Recht ................................................................................................59 4.3. Rechtliche Grundlagen............................................................................................59 4.4. Würdigung .................................................................................................................61 4.5. Fazit............................................................................................................................61
5. Verzugszins...............................................................................................................62 5.1. Parteistandpunkte ....................................................................................................62 5.2. Rechtliche Grundlagen............................................................................................62 5.3. Würdigung .................................................................................................................63 5.4. Fazit............................................................................................................................63
6. Zusammenfassung ..................................................................................................63
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................................64 7.1. Gerichtskosten..........................................................................................................64 7.2. Parteientschädigungen ...........................................................................................65
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Rechtsbegehren:
(act. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten,
- der Klägerin 1 CHF 3'216'715.63 und - den Klägern 2 CHF 1'072'238.20,
insgesamt CHF 4'288'953.83 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit 8. Juni 2005.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Rechtsbegehren der Widerklage:
(act. 11 S. 2 sinngemäss)
1. Die Klägerinnen seien solidarisch zu verpflichten, der Beklagten USD 174'045.40 nebst Zinsen von 5% auf USD 14'093.18 seit 22. März 2006,
auf USD 14'432.81 seit 19. April 2006, auf USD 12'023.48 seit 18. Mai 2006,
auf USD 398.00 seit 17. Juni 2006, auf USD 4'169.10 seit 15. Juli 2006, auf USD 6'171.07 seit 19. August 2006,
auf USD 3'358.00 seit 17. September 2006, auf USD 1'899.03 seit 21. Oktober 2006, auf USD 1'943.80 seit 17. November 2006,
auf USD 294.28 seit 7. Dezember 2006, auf USD 5'289.82 seit 3. Januar 2007,
auf USD 226.70 seit 18. Februar 2007, auf USD 3'312.04 seit 17. März 2007, auf USD 613.50 seit 15. April 2007,
auf USD 3'308.68 seit 16. Mai 2007, auf USD 18'766.24 seit 11. Juli 2007,
auf USD 1'650.00 seit 10. August 2007, auf USD 20'538.11 seit 12. September 2007, auf USD 2'066.86 seit 12. Oktober 2007,
auf USD 4'003.14 seit 1. November 2007,
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auf USD 4'657.89 seit 14. Dezember 2007,
auf USD 210.09 seit 4. Januar 2008, auf USD 967.81 seit 14. Februar 2008,
auf USD 2'451.36 seit 13. März 2008, auf USD 4'951.00 seit 11. April 2008, auf USD 14'739.70 seit 14. Mai 2008,
auf USD 10'120.15 seit 11. Juni 2008, auf USD 8'685.00 seit 11. Juli 2008,
auf USD 95.03 seit 17. Oktober 2008, auf USD 695.03 seit 2. Januar 2009, auf USD 262.50 seit 9. Mai 2009,
auf USD 262.50 seit 5. November 2009, auf USD 337.50 seit 3. Dezember 2009,
auf USD 3'482.00 seit 8. April 2010, auf USD 2'230.00 seit 13. Mai 2010, auf USD 225.00 seit 6. Juni 2010,
auf USD 412.50 seit 9. Juli 2010, auf USD 232.50 seit 1. September 2010 und
auf USD 470.00 seit 7. Oktober 2010 zu zahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, inkl. Mehrwertsteuerzusatz
von 8 %, zulasten der Klägerinnen.
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin 1 ist ein sogenannter Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, ge-
gründet unter dem Recht von Rhode Island mit Sitz in ..., Rhode Island (USA)
(act. 1 Rz. 13). Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit sind dem schweizeri-
schen Recht nicht bekannt, aber vergleichbar mit der hiesigen Genossenschaft.
Es handelt sich um mit Mitgliedschaftsrechten gekoppelte Versicherungsverhält-
nisse, in welchen der Versicherungsnehmer zwingend auch Vereinsmitglied wird
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(SCHAER, Modernes Versicherungsrecht, Das Privatversicherungsrecht und seine
Schnittstellen zum Sozialversicherungs- und Haftpflichtrecht, 2007, S. 138).
Bei der Klägerin 2 handelt es sich um einen dem englischen Recht unterstehen-
den internationalen Versicherungsmarkt mit Hauptsitz in London, also kein eigent-
liches Versicherungsunternehmen. Sie ist als Sonderfall in der Schweiz zum Ver-
sicherungsgeschäft zugelassen und wird hier durch eine Niederlassung mit einem
Generalbevollmächtigten vertreten (LANG, BSK VAG, 2013, N. 9 zu Art. 15).
Die Beklagte ist eine schweizerische Versicherungsgesellschaft mit Sitz in Zürich,
welche Risikoversicherungen für Strom-, Energie- und weitere Projekte und Instal-
lationen anbietet. Sie verfügt in der Schweiz über eine Bewilligung für die Betrei-
bung des Versicherungsgeschäfts (act. 1 Rz. 17, act. 4/6). Die Rechtsvorgänge-
rinnen der Beklagten waren die D._ mit Sitz in ..., Guernsey und die E._
Ltd. mit Sitz in ... (act. 1 Rz. 15 f.). Die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin-
nen werden nachfolgend ohne Unterscheidung als Beklagte bezeichnet.
b. Hintergrund und Prozessgegenstand
Die E1._ (Schweiz) AG bzw. deren Rechtsvorgängerin D1._ AG, ...
[Ort] (nachfolgend ohne Unterscheidung als E1._ Schweiz bezeichnet), hat
am 28. Juni 1999 mit der F1._ Limited Partnership (nachfolgend als
F1._ bezeichnet), einer Tochtergesellschaft der F._ (nachfolgend als
F._ bezeichnet), mit Sitz in ..., Texas, einen "Construction Contract" über den
Bau eines Kraftwerks abgeschlossen. Der Vertrag beinhaltete hauptsächlich die
Lieferung und Montage von vier grossen Einheiten von Kombi-Turbogeneratoren.
Die in ... domizilierte Tochtergesellschaft der E1._ Schweiz, die E1._ ...
bzw. deren Rechtsvorgängerin D1._ Inc. (nachfolgend ohne Unterscheidung
als E1._ USA bezeichnet), trat als Generalunternehmerin für das ganze Pro-
jekt auf. Die Turbinen für die Generatoren, sog. GT24-Gasturbinen, wurden von
der E1._ Schweiz hergestellt (act. 1 Rz. 9 und Rz. 24 ff., act. 4/9 und
act. 4/10). Nach Beendigung der Arbeiten wurde das Werk von F1._ abge-
nommen und am 16. August 2002 kommerziell in Betrieb genommen. Nach der
Inbetriebnahme gab es jedoch Probleme, den Leistungsstand zu erreichen, was
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zu übermässiger Abnützung der LP1-Niederdruckturbinenschaufeln führte. Um
dieses Problem zu beheben, stimmte E1._ (wo die Unterscheidung zwischen
E1._ Schweiz und USA keine Rolle spielt, wird der Einfachheit halber von
"E1._" gesprochen) zu, Garantiearbeiten an den Generatoreneinheiten
durchzuführen, indem sie die Turbinenschaufeln entfernte und mit einer technisch
verbesserten Version ersetzte. Am 23. März 2003 wurden die Garantiearbeiten an
der Einheit 3 abgeschlossen. Als die Installation beendet und die Maschine ge-
schlossen war, wurde ein Testlauf durchgeführt. Während dieses Testlaufs wurde
die GT24-Gasturbine der Einheit 3 durch einen in der Maschine liegengebliebe-
nen Gegenstand beschädigt, was nach der Öffnung der Maschine am 24. März
2003 festgestellt wurde. Es entstand dabei ein Schaden von USD 6'968'095.–.
Geschädigte war die E1._ Schweiz (act. 1 Rz. 9 und Rz. 27 ff.). Der Schaden
bestand schwergewichtig aus den Materialkosten für den Ersatz der Turbinen-
schaufeln, Leitschaufeln und Hitzeschilder. Hinzu kamen unter anderem Kosten
aus geleisteten Arbeitsstunden, aus dem Beizug von technischen Arbeitern und
aus Werkzeugleihe (act. 1 Rz. 87 ff.).
Die Arbeiten im Zusammenhang mit den Bauarbeiten am Kraftwerk bildeten Ge-
genstand mehrerer Versicherungen. Auf der einen Seite bestehen die Versiche-
rungen der Klägerinnen 1 und 2, welche als Mitversicherer unter zwei Program-
men auftreten (act. 1 Rz. 10). Nachfolgend wird die Police der Klägerin 1 als
A._ CAR-Police, die Police der Klägerin 2 als B._ CAR-Police oder – wo
die Unterscheidung keine Rolle spielt – die beiden Policen zusammen als CAR-
Policen bezeichnet. Auf der anderen Seite besteht die Police der Beklagten
(nachfolgend als C._-Police bezeichnet). Die Muttergesellschaft der
F1._, F._, hatte noch eine weitere Versicherung mit der Klägerin 1 ab-
geschlossen, nämlich die Industrial All Risk Insurance-Police (nachfolgend als F-
Police bezeichnet), welche gemäss unbestrittenen Ausführungen der Klägerinnen
vorliegend aber nicht zur Anwendung gelangt (act. 1 Rz. 120, act. 11 Rz. 37).
Der Schaden fiel unter die Deckung der CAR-Policen. Die Klägerinnen leisteten
der E1._ Schweiz zusammen eine Zahlung von USD 4'968'095.– (act. 1
Rz. 118 f.; entspricht dem Schaden abzüglich des Selbstbehaltes von
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USD 2'000'000.–). Die Beklagte leistete keine Zahlung. Mit Abtretungsvertrag vom
21. Dezember 2005 trat E1._ sämtliche Rechte, Forderungen, Vorteile und
Ansprüche, welche ihr gegen die Beklagte aus der C._-Police aus dem
Schadenfall vom 23. März 2003 zustanden, an die Klägerinnen ab. Der Abtre-
tungsvertrag enthielt die Bedingung, dass die Klägerinnen entweder Klage gegen
die Beklagte zu erheben oder die Angelegenheit anderweitig bis zum 6. Oktober
2006 zu regeln haben, andernfalls die Abtretung hinfällig würde (act. 1 Rz. 124
ff.). Indem die Klägerinnen am 27. Dezember 2005 beim G._ County District
Court (erstinstanzliches Gericht des Staates Texas) Klage einreichten, erfüllten
sie diese Bedingung (act. 1 Rz. 127). Am 3. Oktober 2007 entschied der G._
County District Court, mangels Zuständigkeit auf die Klage nicht einzutreten. Der
Entscheid wurde von den Klägerinnen weitergezogen. Der Court of Appeals
(zweitinstanzliches Gericht) hat den erstinstanzlichen Entscheid am 12. Februar
2010 bestätigt (act. 20 Rz. 3 ff.).
Mit der vorliegenden Klage verlangen die Klägerinnen von der Beklagten die Be-
zahlung eines Teils der Schadenssumme. Sie stützen sich einerseits auf Ansprü-
che aus der C._-Police. Andererseits machen sie ein Rückgriffsrecht gegen
die Beklagte gestützt auf Art. 51 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 50 Abs. 2 OR und Art. 71
Abs. 1 VVG geltend. Die Beklagte bestreitet die Forderung aus verschiedenen
Gründen (act. 11 Rz. 5).
B. Prozessverlauf
Die Klägerinnen machten die Klage mit vorgenanntem Rechtsbegehren am
23. März 2012 (Datum Poststempel) beim Handelsgericht des Kantons Zürich
rechtshängig (act. 1). Die ihnen auferlegten Gerichtskostenvorschüsse leisteten
sie fristgerecht (Prot. S. 2 f., act. 8/1). Die Klageantwort datiert vom 20. August
2012 und enthält eine Widerklage (act. 11). Der Beklagten wurde daher ebenfalls
Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses angesetzt, welchen sie frist-
gerecht leistete (Prot. S. 5, act. 14). Mit Eingabe vom 21. November 2012 reichten
die Klägerinnen innert angesetzter Frist die Widerklageantwort ein (act. 20). Vor
Durchführung einer Vergleichsverhandlung liessen die Klägerinnen dem Gericht
mit Eingabe vom 30. Januar 2012 unaufgefordert diverse Beweismittel zukommen
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(act. 24, act. 25/51-53). Die Beklagte opponierte gegen dieses Vorgehen (act. 28).
Mit Verfügung vom 25. Februar 2013 erwog der Instruktionsrichter, dass die
Durchführung einer Vergleichsverhandlung unter diesen Umständen nicht sinnvoll
erscheine und ordnete einen weiteren Schriftenwechsel an (Prot. S. 11 f.). Die
Replik datiert vom 13. Juni 2013 und die Duplik vom 23. Oktober 2013 (act. 32,
act. 37). Die Duplik wurde den Klägerinnen mit Verfügung vom 29. Oktober 2013
zugestellt, worauf sie (die Klägerinnen) am 14. November 2013 eine Stellung-
nahme zu Noven und Verfahrensanträgen in der Duplik in Aussicht stellten
(Prot. S. 14, act. 41). Mit Eingabe vom 20. November 2013 reichten die Klägerin-
nen unaufgefordert die genannte Stellungnahme ein (act. 42). Die Klägerinnen
hielten darin auch fest, dass sie das Abhalten einer Referentenaudienz (Ver-
gleichsverhandlung) nicht mehr befürworten. Diese wurde der Beklagten zuge-
stellt. Mit Verfügung vom 3. Oktober 2014 wurde den Parteien Frist angesetzt, um
zu erklären ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung ver-
zichten, unter Hinweis darauf, dass bei Stillschweigen ein Verzicht angenommen
würde (act. 45). Mit Eingabe vom 7. Oktober 2014 verzichteten die Klägerinnen
auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung (act. 47). Die Beklagte
liess sich innert Frist nicht vernehmen, weshalb androhungsgemäss davon aus-
zugehen ist, dass auch sie auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzich-
tete.
Mit Urteil vom 12. Januar 2015 (HG120065) trat das Handelsgericht auf die Klage
der Klägerin 2 nicht ein und hiess die Klage der Klägerin 1 im Betrag von
CHF 2'103'300.– nebst Zins gut. Im darüber hinausgehenden Betrag wies es die
Klage ab. Die Widerklage wies es vollumfänglich ab (act. 48).
Gegen das Urteil erhoben die Parteien Beschwerde ans Bundesgericht. Das Bun-
desgericht wies die Beschwerde der Klägerinnen mit Urteil vom 9. November
2015 ab. Die Beschwerde der Beklagten hiess es aber teilweise gut, hob die Dis-
positiv-Ziffern 1, 4, 6 und 7 des Urteils des Handelsgerichts auf und wies die Sa-
che zur Ergänzung des Sachverhalts und neuer Entscheidung ans Handelsgericht
zurück (Urteil 4A_116/2015 │4A_118/2015 vom 9. November 2015, act. 56). Mit
Urteil vom 20. April 2016 entschied das Handelsgericht den Fall erneut, wobei es
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die Klage der Klägerin 1 abwies (act. 57 S. 55). Gegen dieses Urteil erhob die
Klägerin 1 erneut Beschwerde in Zivilsachen. Sie beantragte, das Urteil sei auf-
zuheben und die Klage sei gutzuheissen; eventualiter sei die Sache zur Vervoll-
ständigung an das Handelsgericht zurückzuweisen. Das Bundesgericht hiess die
Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat. Es hob das Urteil des Handelsgerichts
vom 20. April 2016 auf und wies die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und
neuer Entscheidung an das Handelsgericht zurück (act. 64, Urteil des Bundesge-
richts 4A_333/2016 vom 18. August 2016).
Mit Verfügung vom 15. September 2016 wurde den Parteien Frist zur Stellung-
nahme im Sinne bestimmter bundesgerichtlicher Erwägungen angesetzt (act. 65).
Die Parteien reichten daraufhin je zwei Stellungnahmen dazu ein (act. 72, 75, 81,
85). Mit Eingabe vom 6. Januar 2017 äusserte sich die Klägerin 1 noch ein drittes
Mal (act. 88).

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Tragweite der Rückweisung
Hebt das Bundesgericht einen Entscheid auf und weist es die Sache zur neuen
Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, wird der Streit in jenes Stadium vor
der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass des angefochte-
nen Entscheids befand. Die kantonale Behörde hat ihre neue Entscheidung auf
die rechtlichen Erwägungen des bundesgerichtlichen Entscheids zu stützen. Wie
weit die Gerichte und Parteien an die erste Entscheidung gebunden sind, ergibt
sich aus der Begründung des Rückweisungsentscheides, der sowohl den Rah-
men für die neuen Tatsachenfeststellungen als auch jenen für die neue rechtliche
Begründung vorgibt. Soweit das Bundesgericht sich nicht ausgesprochen hat, fällt
die kantonale Instanz ihre neue Entscheidung frei, ohne an ihren ersten Entscheid
gebunden zu sein (BGE 135 III 334 E. 2 und 2.1).
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Vorliegend hat das Bundesgericht nur einen Teil des handelsgerichtlichen Ent-
scheides vom 12. Januar 2015 aufgehoben. Damit sind Teile dieses handelsge-
richtlichen Entscheides, namentlich das Nichteintreten auf die Klage der Klägerin
2 mangels Parteifähigkeit und die Abweisung der Widerklage rechtskräftig gewor-
den. Die damit zusammenhängenden Fragen sind daher im vorliegenden Urteil
nicht mehr zu thematisieren bzw. zu entscheiden. Entsprechende Erwägungen
des Urteils vom 12. Januar 2015 sind deshalb nachfolgend nicht erneut wiederzu-
geben.
Das handelsgerichtliche Urteil vom 12. Januar 2015 ist insofern aufgehoben, als
es sich mit der Leistungspflicht der Beklagten aus der C._-Police und den
damit zusammenhängenden Fragen befasst. Diesbezüglich ist ein neuer Ent-
scheid zu fällen. Dabei ist vom Vorliegen einer Doppelversicherung auszugehen,
wobei zur Berechnung der Ersatzpflicht der Beklagten in Anwendung von Art. 71
Abs. 1 VVG auf das Verhältnis abzustellen ist, in dem die Versicherungssumme
der C._-Police zum Gesamtbetrag der Versicherungssummen steht. Hierzu
ist nicht die gesamte Versicherungssumme der Sektionen 1-3 der A._ CAR-
Police heranzuziehen, sondern nur jene Teilversicherungssumme, welche auf die
Gasturbine der Einheit 3 entfällt. Diesbezüglich ist der Sachverhalt zu ergänzen
(Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │4A_118/2015 vom 9. November 2015,
E. 5.9). Die Beweislast für die Höhe dieser Teilversicherungssumme trägt die Be-
klagte. Die Klägerinnen trifft eine Mitwirkungspflicht (Urteil des Bundesgerichts
4A_333/2016 vom 18. August 2016, E. 3.4.2).
Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind ebenfalls neu zu beurteilen. Jene Er-
wägungen des handelsgerichtlichen Urteils vom 12. Januar 2015, die unbean-
standet blieben, sind im Wesentlichen in den vorliegenden Entscheid aufzuneh-
men.
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1.2. Zuständigkeit
1.2.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Klägerinnen stützen die örtliche Zuständigkeit der Gerichte in Zürich für die
Hauptklage bezüglich der Ansprüche aus der C._-Police auf eine Gerichts-
standsvereinbarung in Ziffer 5 der Police und bezüglich der Regressansprüche
auf Art. 5 Abs. 1 IPRG (act. 1 Rz. 3 f.). Die Beklagte anerkennt die so hergeleitete
örtliche Zuständigkeit der zürcherischen Gerichte (act. 11 Rz. 15). Die zürcheri-
schen Gerichte sind demnach örtlich zuständig.
1.2.2. Sachliche Zuständigkeit
Da der Streitwert CHF 30'000.– übersteigt, die geschäftliche Tätigkeit der Partei-
en betroffen ist und die Beklagte im schweizerischen Handelsregister eingetragen
ist, erweist sich das Handelsgericht des Kantons Zürich für die Hauptklage ge-
mäss Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG auch als sachlich zuständig.
1.3. Unaufgeforderte Eingaben
Nach Durchführung des ersten Schriftenwechsels haben die Klägerinnen mit Ein-
gabe vom 30. Januar 2013 im Hinblick auf eine Vergleichsverhandlung unaufge-
fordert weitere Beweismittel, insbesondere zwei Rechtsgutachten, eingereicht
(act. 24, act. 25/51-53). Gegen dieses Vorgehen protestierte die Beklagte mit Ein-
gabe vom 21. Februar 2013, da damit ausserhalb des ordentlichen Schriften-
wechsels neue Argumente in den Prozess eingebracht würden. Sie ersuchte da-
rum, dass die beiden Rechtsgutachten aus dem Recht zu weisen seien, eventuali-
ter, dass der Beklagten im Sinne der Wahrung der Waffengleichheit mit Blick auf
eine Vergleichsverhandlung Frist zur schriftlichen Stellungnahme angesetzt werde
(act. 28). In der Folge wurde – wie erwähnt – keine Vergleichsverhandlung durch-
geführt. Stattdessen erfolgte ein zweiter Schriftenwechsel. Dennoch hat die Be-
klagte ihr Ersuchen, dass die klägerischen Rechtsgutachten aus dem Recht zu
weisen seien, mit der Duplik erneuert (act. 37 Rz. 12).
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Vor dem Hintergrund einer bevorstehenden Vergleichsverhandlung mag der Ein-
wand der Beklagten nachvollziehbar erscheinen. Es hat jedoch keine Vergleichs-
verhandlung stattgefunden, welche von den unaufgeforderten Eingaben der Klä-
gerinnen hätte beeinflusst werden können. Überdies wurde das rechtliche Gehör
der Beklagten gewahrt, indem sie sich im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels
zu den Gutachten eingehend äussern und entsprechende Gegengutachten ein-
reichen konnte (act. 38/23, act. 38/24). Vor diesem Hintergrund besteht kein An-
lass, die entsprechende Eingabe der Klägerinnen aus dem Recht zu weisen. Im
Übrigen kommt den eingereichten Gutachten ohnehin keine entscheidende Be-
deutung zu, da es sich lediglich um Rechtsgutachten handelt und das Gericht das
Recht von Amtes wegen anzuwenden hat.
2. Inhalt und Qualifikation der Policen
2.1. Rechtliche Grundlagen
2.1.1. Technische Versicherungen
Gemeinsames Merkmal der Technischen Versicherungen ist die Eigenart der ver-
sicherten Sachen, bei welchen es sich regelmässig um Maschinen oder Gebäude
handelt. Die Technischen Versicherungen sind in der Regel sogenannte "All
Risks"-Versicherungen. Diese kennzeichnen sich dadurch, dass in der Regel nicht
die versicherten, sondern die ausgeschlossenen Risiken abschliessend aufge-
zählt sind. Es wird unterschieden zwischen Versicherungen für Bestandesrisiken
und Versicherungen für Objekte mit vorgegebener Erstellungszeit. Bei der ersten
Kategorie werden Maschinen, Geräte und Anlagen versichert, die beim Versiche-
rungsnehmer bereits im Einsatz stehen. Zur zweiten Kategorie gehören die Bau-
wesen- und die Montageversicherungen. Umfang und Dauer dieser Versicherun-
gen schliessen in der Regel das ganze Werk von Baubeginn bis zur Fertigstellung
ein (BÜNZLI, Technische Versicherungen, 1. Auflage, 2003, S. 29 f.).
2.1.2. Montageversicherung
Die Montageversicherung versichert einzelne Maschinen oder ganze Anlagen.
Zweck der Montageversicherung ist es, den Unternehmen, die an der Montage
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von Maschinen oder Anlagen beteiligt sind, einen möglichst umfassenden und
sachgerechten Versicherungsschutz gegen bestimmte Risiken zu bieten, die wäh-
rend der Montagezeit und Inbetriebsetzung bis zur Übergabe auftreten können.
Die Montageversicherung ist eine "All Risks"-Versicherung. Sie übernimmt grund-
sätzlich alle Schäden, die unvorhergesehen und plötzlich während der Versiche-
rungsdauer eintreten, soweit diese in der Police nicht ausdrücklich ausgeschlos-
sen sind. Der Versicherer ersetzt regelmässig die Kosten für die Wiederherstel-
lung einer versicherten Sache in den Zustand vor dem Schaden. Die Montagever-
sicherung beginnt in der Regel nach Abladen der versicherten Sachen auf den
Montageplatz und endet an dem in der Police vereinbarten Tag, spätestens je-
doch nach Abschluss der Montagearbeiten inkl. Probebetrieb oder sobald der Be-
steller die provisorische Abnahme genehmigt hat oder Betriebsbereitschaft erklärt
wurde. Montageversicherungen erscheinen bisweilen in der Form des Rahmen-
vertrages. Dieser eignet sich für Versicherungsnehmer, die regelmässig Monta-
gen aus einer vordefinierten Produktpalette ausführen. In der Regel hat der Versi-
cherungsnehmer dabei jedes Montageobjekt dem Versicherer anzumelden. Die
"Erection All Risks"-Versicherung (EAR-Versicherung) ist eine international ge-
bräuchliche Montageversicherung für Grossprojekte mit maschinellen Einrichtun-
gen (BÜNZLI, Technische Versicherungen, 1. Auflage, 2003, S. 193 ff.).
2.1.3. Bauwesenversicherung
Die Bauwesenversicherung ist eine Sachversicherung für Hoch- und Tiefbauten,
die für die Dauer der Bauphase eines Bauvorhabens abgeschlossen wird. Sie soll
alle an einem Bauwerk Beteiligten während der Bauzeit vor finanziellen Verlusten
infolge von Bauunfällen schützen. Versichert sind die in der Police bezeichneten
Bauleistungen einschliesslich aller zugehörigen Baustoffe und Bauteile. In der
Regel ist die schlüsselfertige Ausführung versichert. Auch die Bauwesenversiche-
rung ist eine "All Risks"-Versicherung. Versichert sind Schäden an versicherten
Sachen, die durch unvorhergesehene Bauunfälle während der Versicherungs-
dauer eintreten, soweit diese in der Police nicht ausdrücklich ausgeschlossen
sind. Der Versicherer ersetzt bei Beschädigung oder Zerstörung von versicherten
Bauleistungen die Kosten, die entstehen, um den Zustand unmittelbar vor dem
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Schadenereignis wieder herzustellen. Die Versicherung beginnt an dem in der Po-
lice vereinbarten Zeitpunkt und endet, wenn sämtliche versicherten Bauleistungen
abgenommen sind. Auch die Bauwesenversicherung kann in der Form eines Ein-
zelvertrages oder eines Rahmenvertrages abgeschlossen werden. Eine besonde-
re Art der Bauwesenversicherung ist die "Contractors All Risks"-Versicherung
(CAR-Versicherung). Es handelt sich dabei um eine international gebräuchliche
Bauwesenversicherung für Risiken im Ausland im Zusammenhang mit Grosspro-
jekten (BÜNZLI, Technische Versicherungen, 1. Auflage, 2003, S. 229 ff.).
2.1.4. Versicherung auf erstes Risiko
Ist der Versicherer unterversichert, so ist der Schaden gemäss Art. 69 Abs. 2
VVG vom Versicherer in dem Verhältnis zu ersetzen, in dem die Versicherungs-
summe zum Ersatzwert steht (BOLL, BSK VVG, 2001, N 6 zu Art. 69). Diese Be-
stimmung kann durch Vereinbarung einer Versicherung auf erstes Risiko abgeän-
dert werden. Bei einer Versicherung auf erstes Risiko wird der Schaden auch bei
Vorhandensein einer Unterversicherung bis zur Höhe der Versicherungssumme
voll vergütet. Deckt die Versicherungssumme den Teil- oder Totalschaden nicht
voll, trägt der Versicherungsnehmer den die Versicherungssumme übersteigen-
den Schaden. Diese Versicherung eignet sich namentlich dort, wo ein Versiche-
rungswert nicht bestimmbar oder wo von vornherein nur mit einem Teilschaden zu
rechnen ist (BOLL, BSK VVG, 2001, N 11 zu Art. 69).
2.1.5. Eigen- und Fremdversicherung
Versichert der Versicherungsnehmer seine Sache, sein Vermögen oder seine ei-
gene Person, liegt eine Eigenversicherung vor. Versichert er dagegen eine frem-
de Sache, ein fremdes Vermögen oder eine fremde Person, handelt es sich um
eine Fremdversicherung (BOLL, BSK VVG, 2001, N 19 zu Art. 48). Die Frage, ob
ein fremdes Objekt versichert ist, richtet sich gemäss HASENBÖHLER nach der in
der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung verbreiteten Gegenstandslehre
(HASENBÖHLER, BSK VVG, 2001, N 3 zu Art. 16).
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2.1.6. Mitversicherung
Bei der Mitversicherung transferiert der Versicherungsnehmer sein Risiko mittels
mehrerer Versicherungsverträge auf die beteiligten Mitversicherer. Dabei hat je-
der Versicherer einen prozentualen oder betragsmässig definierten Anteil der
Versicherungssumme zu übernehmen. Es handelt sich um mehrere rechtlich
selbständige Verträge. Die Beteiligung mehrerer Versicherer an einem Risiko ist
einvernehmlich. Dadurch lässt sich die Mitversicherung auch von der Mehrfach-
versicherung abgrenzen, bei welcher keine vereinbarte Beteiligung vorliegt. Eine
zentrale Stellung kommt dem führenden Versicherer zu, der das Scharnier zwi-
schen den beteiligten Versicherern und dem Versicherungsnehmer bildet. Zwi-
schen dem führenden und den beteiligten Versicherern besteht ein Auftragsver-
hältnis. Dessen Inhalt und die zusammenhängende Vollmacht können frei be-
stimmt werden. Mitversicherer haften nicht solidarisch, sondern jeder nur für die
von ihnen gezeichnete Quote (FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungs-
recht, 2011, N 18.12 ff.).
2.2. C._-Police
Versicherungsnehmerin der C._-Police ist die D2._ Schweiz, Versicher-
te sind die D2._ Schweiz sowie deren Konzerngesellschaften (act. 4/3 S. 3).
Mit Bezug auf die D2._ Schweiz liegt eine Eigenversicherung, mit Bezug auf
die Konzerngesellschaften eine Fremdversicherung vor. Es handelt sich um eine
Rahmenversicherung für Schäden an bestimmten Maschinen, namentlich ver-
schiedenen Typen von Gasturbinen. Die Konkretisierung dieses Rahmens erfolg-
te vorliegend mit "Declaration Form" vom 6. Januar 2003 bzw. 24. Januar 2003.
Darin werden das Projekt, für welches Versicherungsschutz bestehen soll, und
die versicherten Maschinen näher bezeichnet. Versichert sind namentlich die
GT24-Gasturbinen der Einheiten 3 und 4 (act. 4/19). Dieses "Declaration Form"
wurde am 24. Januar 2003 von der E1._ Schweiz und am 6. Januar 2003
von der Beklagten unterzeichnet und ist somit Teil der C._-Police geworden.
Die Versicherungsperiode für die Einheit 3 begann gemäss "Declaration Form"
am 17. Februar 2003 und endete am 6. April 2003. Versichert waren folgende, für
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die Erfüllung von vertraglichen Verpflichtungen notwendigen Arbeiten: Wechsel
der Schaufeln an der LP-Turbine 1 und der Auslaufleitschaufeln, Wieder-
Inbetriebnahme der Gasturbine, Reparaturarbeiten an Generatoren (ohne Entfer-
nung des Rotors) und deren Wieder-Inbetriebnahme sowie weitere allenfalls not-
wendige auf dem Baugelände auszuführende geringfügige Arbeiten (act. 4/19).
Das "Declaration Form" vom 24. Januar 2003 bzw. 6. Januar 2003 betraf dem-
nach nur jene Arbeiten, welche vorzunehmen waren um die Probleme, die zu
übermässiger Abnützung der LP1-Niederdruckturbinenschaufeln führten, zu be-
heben. Es ging also nicht um die ursprüngliche Erstellung der Maschine, sondern
nur noch um die Garantiearbeiten an einem bestimmten Maschinenteil. Die Versi-
cherungssumme wurde pro Gasturbine auf CHF 6'000'000.– festgelegt. Der
Selbstbehalt für die Wieder-Inbetriebnahme und die Tests der Gasturbinen be-
trägt CHF 500'000.– pro Einheit (act. 4/19). Für die übrigen Konditionen verweist
das "Declaration Form" auf den Rahmenvertrag. Darin wird unter anderem festge-
legt, dass die Versicherungssumme im Sinne einer Erstrisikoversicherung zu  ist. Dies ergibt sich aus der Formulierung "(...) on first loss basis (...)" in Ziff. 1
des "Schedule" der C._-Police (act. 4/3 S. 9). Weiter wird festgelegt, dass
während der Versicherungsperiode für alle Schäden Deckung besteht, die Repa-
ratur oder Ersatz erforderlich machen, sofern die Haftung nicht ausdrücklich aus-
geschlossen wurde (act. 4/3 S. 7). Bei der C._-Police handelt es sich mithin
um eine "All Risks"-Versicherung. Falls eine Deckung besteht, werden von der
Beklagten im Falle eines Schadens, der repariert werden kann, die Reparaturkos-
ten soweit ersetzt, als sie nötig sind, um die Sache wieder in den Zustand vor
dem Schadensereignis zu versetzen. Im Falle eines Totalschadens wird der aktu-
elle Wert der Sachen unmittelbar vor dem Schadensereignis ersetzt (act. 4/3
S. 8). Vor diesem Hintergrund weist die C._-Police alle Merkmale einer Mon-
tageversicherung auf. Sie bezeichnet sich denn auch selber als "Erection Insu-
rance", was mit Montageversicherung übersetzt werden kann.
2.3. A._ CAR-Police
Versicherungsnehmerin der A._ CAR-Police ist F1:_. Versichert sind
nebst F1._ weitere beteiligte Unternehmer, insbesondere auch die Auftrag-
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nehmerin D2._ Schweiz und deren Konzerngesellschaften, Verkäufer, Liefe-
ranten, technische Berater und Finanzinstitute. Versichert wird ein Bauprojekt auf
dem Grundstück der F1._, namentlich der Bau eines 1050 Megawatt-
Kraftwerks und dessen angegliederte Nebenbetriebe (act. 4/15 S. 3). Versichert
werden demnach Hochbauten. Die umfangreiche Police ist in folgende Sektionen
unterteilt (act. 4/15 S. 2):
" Section 1 - Construction All Risks Section 2 - Operational All Risks
Section 3 - Operational Machinery Breakdown
Section 4 - Delay in Start-Up Section 5 - Business Interruption"
Die Sektionen entsprechen verschiedenen Versicherungstypen. Teilweise handelt
es sich um Sachversicherungen und teilweise um Vermögensversicherungen.
Soweit dabei nicht Schäden der F1._ an ihren Sachen oder an ihrem Vermö-
gen gedeckt werden, handelt es sich um Fremdversicherungen.
Die Beklagte macht geltend, die Klägerin 1 hätte ihre Versicherungsleistung allein
gestützt auf Sektion 1 der Police erbracht (act. 37 Rz. 272). Die Klägerinnen wen-
den dagegen ein, es seien auch Leistungen aus den Sektionen 2 und 3 erbracht
worden und verweisen dazu auf Rz. 90 ff. der Klageschrift (act. 42 Rz. 33). Aus
diesen Ausführungen ergibt sich indessen nicht, dass die strittige Versicherungs-
leistung auch gestützt auf andere Sektionen erbracht wurde. Vielmehr stützen
sich die Klägerinnen zur Begründung ihrer Klage nur auf die Sektion 1 (act. 1
Rz. 40). Von anderen Sektionen ist darin nicht die Rede. Es ist daher davon aus-
zugehen, dass die streitgegenständliche Versicherungsleistung in Anwendung der
Sektion 1 der A._ CAR-Police erbracht wurde. Es ist daher vorliegend nur die
Sektion 1 zu qualifizieren. Die anderen Sektionen sind ausser Acht zu lassen.
In der Sektion 1 wird festgehalten, dass die Klägerin 1 die Versicherten gegen alle
Gefahren von Verlust und Beschädigung des versicherten Besitzes versichert, un-
ter Vorbehalt definierter Haftungsausschlüsse, was sie zu einer "All Risks"-
Versicherung macht (act. 4/15 S. 9). Versichert sind die Arbeiten am Kraftwerk
sowie alle Materialien oder Sachen der Versicherten, die zum Bau notwendig
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sind. In zeitlicher Hinsicht haftet die Klägerin 1 a) für alle Schäden am versicher-
ten Besitz, die bis zum Datum der gewerblichen Inbetriebnahme auftreten und b)
unter bestimmten Voraussetzungen für Schäden, die während der Garantiefrist
auftreten (act. 4/15 S. 6). Unter dem Titel Versicherungsperiode wird für die Sek-
tionen 1 und 4 konkretisiert, dass der Versicherungsschutz für die Bauperiode am
19. Juli 1999 beginnt und bis zur vertraglich vorgesehenen gewerblichen Inbe-
triebnahme fortdauert, welche für die verschiedenen Einheiten auf unterschiedli-
che Zeitpunkte festgelegt wurde. Für die Einheit 3 wurde diesbezüglich der 1. Juni
2003 vorgesehen. Für die in der Sektion 1 versicherte Garantiefrist wird festgehal-
ten, dass diese mit der gewerblichen Inbetriebnahme der jeweiligen Einheit be-
ginnt und nicht länger dauert als 36 Monate (act. 4/15 S. 4). Die Versicherungs-
summe für die Sektionen 1 bis 3 beträgt USD 479'000'000.– (act. 4/15 S. 5). Der
Selbstbehalt wurde mit "Endorsement Nr. 5" vom 17. Mai 2002 für unter Sektion 1
versicherte Schäden an Gasturbinen-Generatoren auf USD 2'000'000.– festgelegt
(act. 25/51). Wie bereits die C._-Police versichert die A._ CAR-Police
die Reparatur- bzw. Ersatzkosten. Sektion 1 der A._ CAR-Police weist somit
alle Merkmale einer Bauwesenversicherung auf. Auch ihre Bezeichnung als
"Construction Insurance" deutet darauf hin. Es handelt sich um die besondere
Form der international gebräuchlichen CAR-Versicherung.
2.4. B._ CAR-Police
Es ist unbestritten, dass sich die Klägerin 1 und die Klägerin 2 als Mitversicherer
zusammengetan haben. Es wurde dabei vereinbart, dass die Klägerin 1 75 % des
Risikos und die Klägerin 2 25 % des Risikos versichert (act. 1 Rz. 36 f). Die
A._ CAR-Police und die B._ CAR-Police entsprechen sich hinsichtlich
der Vertragsbedingungen (act. 1 Rz. 36). Ein einziger Unterschied ergibt sich mit
Bezug auf die Selbstbehalte. Ursprünglich betrugen die Selbstbehalte sowohl der
A._ CAR-Police als auch der B._ CAR-Police USD 500'000.–. Für die
A._ CAR-Police konnten die Klägerinnen die Erhöhung des Selbstbehaltes
auf USD 2'000'000.– mit Einreichung des unterzeichneten "Endorsements Nr. 5"
nachweisen (act. 25/51). Für die B._ CAR-Police bestreitet die Beklagte eine
Erhöhung (act. 37 Rz. 344)
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Bezüglich der B._ CAR-Police haben die Klägerinnen kein Endorsement ein-
gereicht, welches eine Erhöhung des Selbstbehaltes belegen würde. Sie leiten ei-
ne entsprechende Erhöhung aber daraus ab, dass die Klägerin 2 Mitversichererin
sei und der Selbstbehaltserhöhung stillschweigend bzw. konkludent zugestimmt
habe, weshalb der erhöhte Selbstbehalt automatisch auch für sie gelte (act. 42
S. 15). Dem kann nicht zugestimmt werden. Abgesehen davon, dass die Kläge-
rinnen nicht hinreichend darlegen, woraus sich eine konkludente Zustimmung zur
Selbstbehaltserhöhung durch die Klägerin 2 ergeben sollte, würde eine solche –
selbst wenn sie vorliegen würde – nicht genügen. Vielmehr wäre erforderlich,
dass die F1._ als Versicherungsnehmerin einer solchen zugestimmt hat. Ei-
ne solche Zustimmung wird von den Klägerinnen nicht behauptet. Es ist daher für
die Klägerin 1 von einem Selbstbehalt von USD 2'000'000.– und für die Klägerin 2
von einem solchen von USD 500'000.– auszugehen.
Abgesehen vom tieferen Selbstbehalt in der B._ CAR-Police sind die
A._ CAR Police und die B._ CAR-Police als identisch zu betrachten.
Bezüglich der Qualifikation der B._ CAR-Police kann daher auf die Ausfüh-
rungen zur A._ CAR-Police verwiesen werden.
3. Ansprüche der Klägerin 1 aus der C._-Police
3.1. Doppelversicherung
3.1.1. Anwendbares Recht
Das IPRG regelt nicht, welches Recht auf die Frage anzuwenden ist, ob eine
Doppelversicherung vorliegt. Diese Frage ist vor allem deshalb relevant, weil das
schweizerische Recht bei Vorliegen einer Doppelversicherung von einer anteils-
mässigen Haftung der Versicherer ausgeht und nicht etwa von einer Solidarhaf-
tung. Da es dabei im Grunde um die Frage des Aussenverhältnisses geht, recht-
fertigt es sich, für die Frage des anwendbaren Rechts auf Art. 143 IPRG zurück-
zugreifen. Art. 143 IPRG beruht auf dem stillschweigend vorausgesetzten Grund-
satz der unabhängigen Anknüpfung mehrerer Schuldverhältnisse. Die Bestim-
mung selbst normiert aber nicht diesen Grundsatz, sondern bloss die Frage der
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Folgen solcher selbständiger Anknüpfungen auf das gegenseitige Verhältnis meh-
rerer Forderungen gegenüber mehreren Schuldnern. Zu diesen möglichen
Rechtsfolgen gehören insbesondere die Fragen, ob der in Anspruch genommene
Schuldner primär oder subsidiär, solidarisch oder anteilsmässig haftet. Diese
Rechtsfolgen werden für jeden einzelnen in Anspruch genommenen Schuldner
akzessorisch an das jeweilige Schuldstatut angeknüpft. Damit werden die Erwar-
tungen des Schuldners geschützt, der sich auf das eigene Schuldstatut verlassen
kann, ohne wissen zu müssen, nach welchem Recht allfällige Mitschuldner haften
(DASSER, BSK IPRG; 2013, N 3 f. zu Art. 143). Zum gleichen Ergebnis gelangt
JÄGER, indem er ausführt: "Auf ein dem ausländischen Recht unterliegendes  kann der Grundsatz des Art. 71 nicht zur Anwendung kommen. Das hindert aber nicht,
dass für die Reduktion der Leistungspflicht aus dem vom schweizerischen Recht beherrschten  auf die Tatsache der Doppelversicherung Rücksicht genommen wird (JÄGER,
Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,
1932, N 4 zu Art. 71).
Demnach ist auf die Frage, ob die Beklagte gegenüber der Klägerin 1 solidarisch
haftet oder ob es sich um eine anteilsmässige Haftung handelt, schweizerisches
Recht anzuwenden, vor allem auch, da die C._-Police schweizerischem
Recht unterstellt wurde. Es rechtfertigt sich daher, auch auf die Frage, ob eine
Doppelversicherung vorliegt sowie auf die Frage, welche Folgen dies für die Leis-
tungspflicht der Beklagten hat, schweizerisches Recht anzuwenden.
3.1.2. Rechtliche Grundlagen
Eine Doppelversicherung liegt vor, wenn dasselbe Interesse gegen dieselbe Ge-
fahr und für dieselbe Zeit bei mehr als einem Versicherer dergestalt versichert ist,
dass die Versicherungssummen zusammen den Versicherungswert übersteigen
(Art. 53 Abs. 1 VVG). Zur Ermittlung des versicherten Interesses stellt BOLL auf
die sachenrechtliche Lehre ab, wonach das versicherte Interesse dem versicher-
ten Objekt gleichzusetzen sei, wobei in der Sachversicherung die versicherte Sa-
che und in der Vermögensversicherung das versicherte Vermögen Gegenstand
der Versicherung sei. Zeitlich liegt eine Doppelversicherung nur vor, wenn mehre-
re Versicherungen gleichzeitig bestehen und in diesem Zeitraum nebeneinander
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Deckung gewähren. Nicht vorausgesetzt ist dagegen, dass die Verträge zur glei-
chen Zeit abgeschlossen werden oder für einen identischen Zeitraum Geltung ha-
ben (BOLL, BSK VVG, 2001, N 6 und 8 zu Art. 53).
Art. 53 VVG ist eine zwingende Vorschrift. Sie darf weder zugunsten des Versi-
cherungsnehmers noch zugunsten des Versicherers abgeändert werden. Zulässig
sind hingegen Klauseln, welche die Entstehung einer Doppelversicherung ver-
meiden sollen. Dies kann mit einer sog. Subsidiärklausel erreicht werden, womit
vereinbart wird, dass die Leistungspflicht des Versicherers entfällt, wenn ein an-
derer Versicherer leistungspflichtig ist (BOLL, BSK VVG, 2001, N 26 zu Art. 53;
vgl. dazu Erw. 3.2.).
Liegt eine Doppelversicherung vor, so hat dies nach schweizerischem Recht
Auswirkungen auf die Leistungspflicht der Versicherer. Das in der Schadensversi-
cherung geltende Entschädigungsprinzip verbietet eine Überentschädigung. Zur
Vermeidung einer Überentschädigung hat bei Doppelversicherung daher jeder
Versicherer nur für einen Teil des Ersatzwerts Leistungen zu erbringen. Dieser
Teil berechnet sich nach dem Verhältnis in dem die jeweilige Versicherungssum-
me zum Gesamtbetrag der Versicherungssumme steht. Dabei handelt es sich
nach Intention des Gesetzgebers um eine anteilsmässige Ersatzpflicht und nicht
um eine Solidarhaftung (BOLL, BSK VVG, 2001, N 1 und N 7 zu Art. 71). Sowohl
Art. 53 VVG als auch Art. 71 VVG sind auf die Sachversicherung zugeschnitten.
Die Vorschriften gelangen indes auch bei der Vermögensversicherung zur An-
wendung. Denn diese beruht ebenso auf dem Entschädigungsprinzip (BOLL, BSK
VVG, 2001, N 6 zu Art. 71). Für die Vermögensversicherung wird in der Lehre
aber die Ansicht vertreten, dass es an einem Konnex zwischen der Versiche-
rungssumme und dem Versicherungswert fehle, weshalb die Höhe der Versiche-
rungssumme oft von Zufälligkeiten abhänge. Bei der Ermittlung der Entschädi-
gung könne daher nicht auf die Versicherungssumme abgestellt werden. Vielmehr
sei die Höhe der Entschädigung, die jeder Versicherer zu erbringen hätte, wenn
neben ihm kein weiterer Versicherer leistungspflichtig wäre, massgeblich. Der
einzelne Versicherer habe in dem Umfang zu leisten, in dem seine Leistung zur
Gesamtsumme der Leistungen sämtlicher Vermögensversicherer stehe (BOLL,
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BSK VVG, 2001, N 10 zu Art. 71; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungs-
recht, 3. Auflage, 1995, S. 408; FISCHER, Die mehrfache Versicherung in der
Schadenversicherung nach Schweizerischem Privatversicherungsrecht, Diss.,
1963, S. 123 ff.).
Die Frage der Unterscheidung von Sach- und Vermögensversicherungen ist eine
Frage nach dem Gegenstand der Versicherung. Gegenstand der Schadensversi-
cherung kann gemäss Art. 48 VVG jedes wirtschaftliche Interesse sein, das je-
mand am Ausbleiben eines befürchteten Ereignisses hat. Darüber, wie dieses In-
teresse zu definieren ist, bestehen zwei Lehrmeinungen. Die Gegenstandslehre
oder sachenrechtliche Lehre knüpft am sachenrechtlichen Eigentum am zu versi-
chernden Gegenstand an. Im Gegensatz dazu versteht die Interessenlehre als
jeweils vertragsrelevantes Interesse die Beziehung einer Person zu einem Objekt,
kraft welcher die Person durch Tatsachen, welche dieses Objekt betreffen, einen
Schaden erleiden kann. Gewichtige Teile der schweizerischen Lehre folgen der
Gegenstandslehre, obwohl Art. 48 VVG dem Wortlaut nach auf dem Boden der
Interessenlehre steht (so insb. KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht,
1967, S. 200 ff.; KELLER/TÄNNLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesge-
setz über den Versicherungsvertrag, Band I, 1968, S. 11 f. und S. 282; BOLL, BSK
VVG, 2001, N 3 zu Art. 48; BOLL/STÖCKLI, BSK VVG Nachführungsband, 2012, ad
N 4 zu Art. 48; a.M. FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011,
N 4.9 ff.).
BOLL/STÖCKLI vertreten die Meinung, dass wenn ein Dritter die vermögenswerten
Folgen aus der Beschädigung einer Sache zu tragen hat, von welcher der Dritte
nicht selbst Eigentümer ist, nach der sachenrechtlichen Lehre keine Sach-, son-
dern eine Vermögensversicherung vorliege, da nicht schon die Vernichtung oder
Schädigung dieser Sache den Versicherungsfall auslöst, sondern erst die Schädi-
gung des Vermögens des versicherten Dritten (BOLL/STÖCKLI, BSK VVG, Nach-
führungsband, 2012, ad N 4 zu Art. 48, S. 179 ff.).
- 24 -
3.1.3. Würdigung
3.1.3.1. Vorliegen einer Doppelversicherung
Zur Bejahung einer Doppelversicherung ist nicht erforderlich, dass die Versiche-
rungen gesamthaft deckungsgleich sind. Vielmehr genügt es, wenn in einem
Schnittbereich, welchem der eingetretene Versicherungsfall zuzuordnen ist, dop-
pelte Deckung besteht. Die Klägerinnen haben ihre Zahlung der E1._ allein
gestützt auf Sektion 1 der A._ CAR-Police geleistet. Daraus ergibt sich, dass
nur die Sektion 1 der A._ CAR-Police mit der C._-Police zu vergleichen
ist und zwar nur soweit sie sich auf die mitversicherte Unternehmerin E1._
bezieht. Dass die A._ CAR-Police daneben weitere Sektionen enthält und
weiteren Versicherten Schutz gewährt, spielt für die Frage der Doppelversiche-
rung keine Rolle. Vorliegend ist daher einzig von Bedeutung, ob das Risiko, das
sich für die E1._ verwirklicht hat und für welches die Klägerinnen bereits eine
Versicherungsleistung erbracht haben, auch durch die C._-Police gedeckt
war.
Gegenstand der Sektion 1 der CAR-Policen sind die Arbeiten am Bau des Kraft-
werks inklusive die Garantiearbeiten. Versichert ist unter anderem die E1._.
Gegenstand der C._-Police sind nur bestimmte Garantiearbeiten an den
GT24-Turbinen der Einheiten 3 und 4 dieses Kraftwerks. Versichert ist auch hier
die E1._. Die Versicherungen überschneiden sich demnach. Die Schnitt-
menge enthält eine Versicherung für Schäden zulasten der E1._, die durch
Beschädigung der GT24-Turbinen der Einheiten 3 und 4 im Rahmen der Durch-
führung der Garantiearbeiten entstehen. Beide Policen versichern sodann die Re-
paratur- bzw. Ersatzkosten. Sodann handelt es sich bei beiden Versicherungen
um sog. All-Risks-Versicherungen, d.h. sie übernehmen grundsätzlich alle Schä-
den, die sich während der Versicherungsdauer ereignen, soweit diese nicht aus-
drücklich ausgeschlossen sind. Wie es für solche Versicherungen üblich ist, versi-
chern beide Policen ein breites Gefahrenspektrum mit Ausnahme einiger ausge-
schlossener Gefahren, wobei sich die Ausschlusskataloge sehr ähnlich sind
(act. 4/3 S. 5 und 7, act. 4/15 S. 9 und 37 f.). Beide Versicherungen decken das
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Risiko von Bauunfällen in der Art des Vorliegenden. Dass derartige Bauunfälle in
einen Ausschlusskatalog fallen, wird zumindest nicht substantiiert geltend ge-
macht (vgl. dazu Erw. 3.5.).
Auch in zeitlicher Hinsicht überschneiden sich die Versicherungen. Die Deckung
der C._-Police für die Garantiearbeiten an der Einheit 3 begann am
17. Februar 2003 und dauerte bis zur Beendigung dieser Arbeiten, längstens aber
bis am 6. April 2003 (act. 4/19, act. 4/3 S. 3). Die Deckung der CAR-Policen be-
gann für die in Sektion 1 versicherten Garantiearbeiten im Zeitpunkt der kommer-
ziellen Inbetriebsetzung und dauerte 36 Monate (act. 25/51). Der Zeitpunkt der
kommerziellen Inbetriebsetzung für die Einheit 3 war unbestrittenermassen der
16. August 2002 (act. 1 Rz. 43). Die Zeitperiode ab 17. Februar 2003 bis zum
Schadenereignis, in welcher Garantiearbeiten vorgenommen wurden, war dem-
nach durch beide Versicherungen gedeckt.
Demnach bestand ab dem 17. Februar 2003 für die in der C._-Police defi-
nierten Garantiearbeiten an den GT24-Turbinen der Einheit 3 Versicherungs-
schutz für die E1._ sowohl durch die CAR-Policen als auch durch die
C._-Police. Es ist daher von einer Doppelversicherung im Sinne von Art. 53
VVG auszugehen. Dies entspricht auch der Auffassung des Bundesgerichts (Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │4A_118/2015 vom 9. November 2015,
E. 5).
Die Klägerinnen bestreiten das Vorliegen einer Doppelversicherung zu Unrecht
unter anderem gestützt auf folgende Klausel der A._ CAR-Police, welche sie
einer Subsidiärklausel gleichsetzen:
" Other Insurance
Notwithstanding anything contained herein to the contrary, this Policy shall be primary to and take precedence over any other insurance arranged by or on behalf of the Insured, and de Insurers
shall indemnify the Insured subject to the terms of this policy as if such other insurances did not exist." (act. 4/15 S. 36)
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Es ist zutreffend, dass mit der Verwendung einer Subsidiärklausel die Entstehung
einer Doppelversicherung ausgeschlossen werden kann. Die angeführte Klausel
ist aber gerade das Gegenteil einer Subsidiärklausel. Vielmehr handelt es sich um
eine Art "Prioritärklausel". Sie legt fest, dass die A._ CAR-Police gerade nicht
subsidiär haftet, sondern so, als ob keine andere Versicherung existieren würde.
Dadurch verzichteten die Klägerinnen auf eine allfällige Begrenzung ihrer Ersatz-
pflicht im Falle des Vorliegens einer Doppelversicherung. Sie waren E1._
gegenüber ungeachtet der bestehenden C._-Police voll ersatzpflichtig und
haben dementsprechend auch vollen Ersatz geleistet. Anders als eine Subsidiär-
klausel schliesst diese Klausel das Vorliegen einer Doppelversicherung nicht aus.
Da ihr Wortlaut klar ist, besteht kein Auslegungsspielraum. Es stellt sich daher
auch nicht die Frage, wie die Klausel nach New Yorker Recht auszulegen wäre.
Die "Other Insurance"-Klausel beeinflusst auch die Leistungspflicht der Beklagten
aus der C._-Police nicht, da sich die Beklagte nicht auf diese Klausel hätte
berufen können, zumal sie nicht Partei dieser Abrede ist. Somit machen die Klä-
gerinnen zu Unrecht geltend, im Zeitpunkt des Schadensereignisses sei die
E1._ aufgrund der "Other Insurance"-Klausel in den CAR-Policen gegenüber
der Beklagten nicht anspruchsberechtigt gewesen, was eine Doppelversicherung
ausschliesse.
Die Beklagte macht geltend, die "Excess Insurance"-Klausel in Ziff. 19 der
A._ CAR-Police würde das Vorliegen einer Doppelversicherung ausschlies-
sen, da sie eine Leistungspflicht der Beklagten ausschliesse, solange die Versi-
cherungssumme der A._ CAR-Police noch nicht ausgeschöpft sei (act. 11
Rz. 109). Wie in Erw. 3.3. noch darzulegen sein wird, beeinflusst die "Excess In-
surance"-Klausel die Leistungspflicht der Beklagten nicht. Aus den gleichen
Gründen verhindert sie auch nicht das Vorliegen einer Doppelversicherung.
3.1.3.2. Berechnung der Leistungspflichten / Sach- oder Vermögensversicherung
Die Fragen, ob es sich bei den vorliegenden Versicherungen um Sach- oder Ver-
mögensversicherungen handelt, nach welchen Kriterien die Abgrenzung vorzu-
nehmen ist und welche Konsequenzen sich daraus ergeben, haben im vorliegen-
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den Rechtsstreit viel Raum eingenommen. Das Bundesgericht hat hierzu Folgen-
des ausgeführt:
"[5.5] ln der Lehre wird vorgebracht, die Regelung der Aufteilung der  nach Art. 71 Abs. 1 VVG sei auf die Sachversicherung zugeschnitten ( FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, N. 12.16; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 408). Bei Vermögensversicherungen führe die Anwendung dieser Bestimmung zu  Ergebnissen (FUHRER, a.a.O., N. 12.16). Denn in der  - namentlich der Haftpflichtversicherung - fehle eine Beziehung zwischen der vereinbarten Versicherungssumme und einem die Schadenhöhe begrenzenden Sachwert (oder: Versicherungswert); würden keine Sachen versichert, fehle ein Sachwert (CHRISTIAN BOLL, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den  [VVG], 2001, N. 10 zu Art. 71 VVG; MAURER, a.a.O., S. 408). Die Höhe der Versicherungssumme hänge deshalb in der Vermögensversicherung oft von Zufälligkeiten ab (BOLL, a.a.O., N. 10 zu Art. 71 VVG; MAURER a.a.O., S. 408). Zudem sei eine Aufteilung im Verhältnis der Versicherungssummen bei betraglich unbegrenzter Deckung unmöglich (BOLL, a.a.O., N. 10 zu Art. 71 VVG; ROLAND BREHM, Le contrat d'assurance RC, 1997, N. 459; FUHRER, a.a.O., N. 12.16; vgl. auch HANS FISCHER Die mehrfache Versicherung in der Schadenversicherung nach Schweizerischem Privatversicherungsrecht, 1963, S. 124). Art. 71 Abs. 1 VVG sei daher entgegen seinem Wortlaut so auszulegen, dass auf die Höhe der Entschädigung abzustellen sei, die jeder Versicherer zu erbringen hätte, wenn neben ihm kein weiterer Versicherer leistungspflichtig wäre; der einzelne  leiste in dem Umfang, in dem seine Leistung zur Gesamtsumme der  sämtlicher Vermögensversicherer stehe (BOLL, a.a.O.,·N. 10 zu Art. 71 VVG; BREHM, a.a.O., N. 463 ff.; FUHRER, a.a.O., N. 12.16; MAURER, a.a.O., S. 408). Nach der Botschaft vom 2. Februar 1904 zu dem Entwurfe eines  über den Versicherungsvertrag (BBI 1904 I 308 Ziff. 3b zu Art. 46, 47, 59 Abs. 1, 60, 61 und 62 Entwurf) setzt bereits der Begriff der Doppelversicherung voraus, dass der Versicherungswert feststellbar ist.
[5.6] Die Beklagte bringt richtig vor, dass die Vorinstanz die Sektion 1 der  als Bauwesenversicherung qualifiziert und in ihren allgemeinen  ausgeführt hat, eine Bauwesenversicherung sei eine Sachversicherung. Es kann indessen offenbleiben, nach welchen Grundsätzen die Abgrenzung  Sach- und Vermögensversicherungen zu erfolgen hat (sachenrechtliche Lehre/Gegenstandslehre oder lnteressenlehre) und ob tatsächlich bloss deshalb eine Sachversicherung verneint werden muss, weil die Beklagte nicht  als Eigentümerin betroffen ist, obwohl sie die Gefahr einer Beschädigung und damit das wirtschaftliche Risiko trägt. Denn entscheidend ist vorliegend, dass in Bezug auf die Eigentümerin F1._ auch nach Ansicht der Vorinstanz eine Sachversicherung vorliegt und der Gegenstand der Versicherung in Bezug auf die F1._ und die Rechtsvorgängerin der E1._ identisch definiert ist. Daraus ergibt sich notwendigerweise, dass bei den CAR-Policen eine Beziehung  der vereinbarten Versicherungssumme und einem die Schadenhöhe  Sachwert vorliegt. Auch bei der C._-Police liegt eine Beziehung zwischen der vereinbarten Versicherungssumme und einem Sachwert vor: Bei
- 28 -
dieser Versicherung handelt es sich um eine Rahmenversicherung für Schäden an bestimmten Maschinen. Versichert sind namentlich die Gasturbinen der  3 und 4. Die Versicherungssummen sind in der C._-Police denn auch pro Gasturbine festgelegt worden. Auch daraus darf geschlossen werden, dass die Versicherungssumme im Zusammenhang steht mit dem Wert der Turbinen. Nun wird gerade das Fehlen einer solchen Beziehung als Argument dafür , dass vom Wortlaut von Art. 71 Abs. 1 VVG abzuweichen und auf die Höhe der Entschädigung abzustellen sei, die jeder Versicherer zu erbringen hätte, wenn neben ihm kein weiterer Versicherer leistungspflichtig wäre. Liegt eine solche  - wie hier - aber vor, besteht kein Raum, vom klaren Wortlaut von Art. 71 Abs. 1 VVG abzuweichen." (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │ 4A_118/2015 vom 9. November 2015 Erw. 5.5 und 5.6).
Da eine Beziehung zwischen der Versicherungssumme und dem Sachwert vor-
liegt, ist für die Berechnung der Ersatzpflicht der Beklagten nach Art. 71 Abs. 1
VVG auf das Verhältnis abzustellen, in dem die Versicherungssumme der Beklag-
ten zum Gesamtbetrag der Versicherungssummen steht (Urteil des Bundesge-
richts 4A_116/2015 │ 4A_118/2015 vom 9. November 2015 Erw. 5.6).
Für die Berechnung ihrer Leistungspflicht setzt die Beklagte die Versicherungs-
summe der CAR-Policen von insgesamt USD 479 Mio. in ein Verhältnis zur Versi-
cherungssumme der C._-Police von Fr. 6 Mio. pro Gasturbine. Nach Ansicht
der Beklagten beträgt ihre so berechnete anteilsmässige Leistungspflicht null. Die
Klägerinnen machen demgegenüber geltend, dass das Abstellen auf die Versi-
cherungssummen zu willkürlichen Resultaten führen würde, zumal es sich um
Vermögensversicherungen handle. Die Gesamtversicherungssumme der CAR-
Police sei deshalb viel höher, weil sie umfassenden Versicherungsschutz für die
ganze Infrastruktur inkl. Maschinenpark biete (act. 42, S. 14).
Zur Berechnung der Leistungspflichten in der vorliegenden Konstellation führte
das Bundesgericht Folgendes aus:
"Eine Doppelversicherung liegt nach Art. 53 Abs. 1 VVG (nur) vor, wenn dasselbe
Interesse gegen dieselbe Gefahr und für dieselbe Zeit bei mehr als einem Versi-
cherer dergestalt versichert wird, dass die Versicherungssummen zusammen den
Versicherungswert übersteigen. Eine Doppelversicherung setzt mithin voraus,
dass sich die Verträge auf dieselbe Sache oder dasselbe Vermögen beziehen
(BOLL, a.a.O., N. 6 zu Art. 53). Da Art. 71 Abs. 1 VVG die Aufteilung der Ersatz-
- 29 -
pflicht nur insoweit regelt, als eine Doppelversicherung vorliegt, ist mithin für die
Aufteilung von derjenigen Versicherungssumme auszugehen, welche für das be-
treffende Risiko vereinbart ist (FISCHER, a.a.O., S. 122). Dies kann anspruchsvoll
sein, wenn ein Versicherungsvertrag mehrere Gegenstände unter einer einheitli-
chen Versicherungssumme versichert hat und davon im Versicherungsfall nur ein
Teil vernichtet oder beschädigt wurde, welcher in einem anderen Versicherungs-
vertrag mit eigener Versicherungssumme versichert ist (FISCHER, a.a.O., S. 122;
CARL JAEGER/HANS ROELLI, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über
den Versicherungsvertrag, Zweiter Band, 1932, N. 12 zu Art. 71 VVG). Deshalb
muss in einem solchen Fall eine Ausscheidung vorgenommen werden, um den
vernichteten oder beschädigten Teilwerten eine möglichst genau entsprechende
Teilversicherungssumme zuzuordnen (FISCHER, a.a.O., S. 122). Dabei ist auf das
Verhältnis vom Ersatzwert des betroffenen Gegenstandes zum Ersatzwert aller
versicherter Gegenstände abzustellen (JAEGER/ROELLI, a.a.O., N. 12 zu Art. 71
VVG). Mit der so ermittelten Teilversicherungssumme ist in der Folge nach Art. 71
Abs. 1 VVG das Verhältnis zu berechnen, in dem jeder Versicherer für den Scha-
den haftet. Jeder Versicherer hat den jeweiligen Betrag grundsätzlich voll zu leis-
ten; ein allfällig vereinbarter Selbstbehalt ist davon nicht zusätzlich abzuziehen.
Denn der Versicherungsnehmer hat bei Vorliegen einer Doppelversicherung An-
spruch auf den Ersatz des gesamten Schadens; allfällige Selbstbehalte aus ei-
nem Vertrag sind durch Leistungen aus dem anderen auszugleichen (FUHRER,
a.a.O., N. 12.15). Dies gilt unter zwei Vorbehalten: Erstens deckt eine Schadens-
versicherung (nur) den entstandenen Schaden. Der Versicherte soll aus dem
Schadenereignis keinen wirtschaftlichen Vorteil ziehen können (vgl. nur BOLL,
a.a.O., N. 2 Vorbemerkungen zu Art. 48 VVG). Hat ein Versicherer dem Versi-
cherten bereits einen höheren Betrag geleistet, als er nach der Berechnung ge-
mäss Art. 71 Abs. 1 VVG schulden würde, so ist der zweite Versicherer nur noch
zum Ersatz des verbliebenen Schadens verpflichtet. Zweitens ist ein Versicherer
nicht zu einer höheren Leistung als jener verpflichtet, die er als einziger Versiche-
rer zu erbringen hätte. Die Ersatzpflicht wird mithin beschränkt durch die Versi-
cherungssumme (oder den Schaden, falls dieser tiefer ausfällt) abzüglich des
- 30 -
vereinbarten Selbstbehalts (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015
│4A_118/2015 vom 9. November 2015, E. 5.7.1)."
Vorliegend wurde eine Gasturbine der Einheit 3 beschädigt. In der C._-Police
beträgt die Versicherungssumme pro Gasturbine Fr. 6 Mio. Das Bundesgericht
verlangte vom Handelsgericht Ergänzung des Sachverhalts zur Frage, ob auch in
den CAR-Policen die Versicherungssumme für die Sektionen 1 bis 3 von insge-
samt USD 479 Mio. detaillierter aufgegliedert ist (Urteil des Bundesgerichts
4A_116/2015 │4A_118/2015 vom 9. November 2015, E. 5.7.2). Das Handelsge-
richt habe die (Teil-)Versicherungssumme der CAR-Policen zu ermitteln, welche
mit der Versicherungssumme der C._-Police von Fr. 6 Mio. für die beschä-
digte Gasturbine der Einheit 3 in ein Verhältnis gesetzt werden kann, um nach
Art. 71 Abs. 1 VVG die Ersatzpflicht der Beklagten zu bestimmen (Urteil des Bun-
desgerichts 4A_116/2015 │4A_118/2015 vom 9. November 2015, E. 5.9).
Da es sich bei der Höhe der Teilversicherungssumme um eine Tatfrage handelt,
stellt sich die Frage nach der Beweislast. Das Bundesgericht hielt hierzu fest,
dass im Falle einer Doppelversicherung der Versicherer, der auf die ganze Er-
satzsumme belangt werde, gestützt auf Art. 71 Abs. 1 VVG die "Einrede der Tei-
lung" habe. Da die Einrede der Doppelversicherung die Befreiung von der eige-
nen durch den Vertrag ausgewiesenen Leistungspflicht bezwecke, habe die Ver-
sicherung zu beweisen, dass dem Versicherten aus einem anderen Versiche-
rungsvertrag ein Anspruch auf Deckung seines Schadens zustehe. Die Beweis-
last für die Doppelversicherung liege demnach bei der Beklagten als Versiche-
rung. Das Bundesgericht hielt indessen auch fest, dass die Versicherung (d.h.
vorliegend die Beklagte) auf die Angaben des Versicherungsnehmers (zufolge
Abtretung vorliegend die Klägerin 1) angewiesen sei, da es um die Teilversiche-
rungssumme eines Versicherungsvertrags mit einer weiteren Versicherung gehe
(Urteil des Bundesgerichts 4A_333/2016 E. 3.4.1 f.). Entsprechende Mitwirkungs-
pflichten der Klägerin 1 stützt das Bundesgericht auf Art. 53 Abs. 1 VVG. Danach
ist ein Versicherungsnehmer im Fall einer Doppelversicherung verpflichtet, hier-
von allen Versicherern ohne Verzug schriftlich Kenntnis zu geben. Dabei ist laut
Bundesgericht auch die Versicherungssumme anzugeben, wozu auch die Teilver-
- 31 -
sicherungssumme der umfassenderen Versicherung gehöre. Unterlässt der Ver-
sicherungsnehmer die Angaben auch noch trotz entsprechender Aufforderung
durch die Versicherung im Prozess, so hat dies zwar selbst dann keine Beweis-
lastumkehr zur Folge, wenn das Verhalten als Beweisvereitelung zu qualifizieren
ist; das Unterlassen der nach Treu und Glauben gebotenen Mitwirkung im Be-
weisverfahren kann indessen bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden (Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_333/2016 E. 3.4.2). Was darunter genau zu verstehen
ist, ergibt sich aus der vom Bundesgericht in diesem Zusammenhang zitierten
Rechtsprechung, z.B. dem Urteil 5P_200/2005 vom 2. November 2005, E. 4.3.1,
wo es um einen Erbteilungsstreit ging. Demnach kann eine Verweigerungshaltung
"als Basis einer tatsächlichen Vermutung – den Beweis für den Hauptbeweis-
pflichtigen schaffen, d.h. zur Folge haben, dass das Gericht beweiswürdigend an-
nimmt, die Aussagen des die Auskunft verweigernden Erben seien ganz oder
teilweise falsch bzw. die Angaben der beweisbelasteten Erben richtig".
Die Klägerin 1 hat der Beklagten unbestrittenermassen weder vor dem Prozess
noch im Prozess bis zum Ende des Schriftenwechsels eine Teilversicherungs-
summe bekanntgegeben. Hierzu wurde sie von der Beklagten auch nie aufgefor-
dert. Der Umstand, dass die Teilversicherungssumme zwischen den Parteien nie
thematisiert wurde, dürfte darauf zurückzuführen sein, dass keine der Parteien
diese Information als relevant betrachtet hat. Die Relevanz der Teilversicherungs-
summe wurde erst durch das Urteil des Bundesgerichts vom 9. November 2015
eminent. Die den entsprechenden Ausführungen des Bundesgerichts zugrunde-
liegende Rechtsauffassung ist indessen nicht derart offensichtlich, dass sie von
den Klägerinnen (auch bei sorgfältigem Tätigwerden) hätte erkannt (und geteilt)
werden müssen. Bis zum Ende des Schriftenwechsels haben die Klägerinnen ihre
Mitwirkungspflichten nach Art. 53 VVG daher nach Treu und Glauben erfüllt. An-
lass, sich konkret zur Teilversicherungssumme zu äussern, bestand erst mit dem
Bundesgerichtsurteil vom 18. August 2016 bzw. der prozessleitenden Verfügung
des handelsgerichtlichen Instruktionsrichters vom 15. September 2016. Aufgrund
dieser Verfügung haben sich die Parteien entsprechend zur Teilversicherungs-
summe geäussert.
- 32 -
Da der Schriftenwechsel bereits abgeschlossen ist, sind die aufgrund der bun-
desgerichtlichen Entscheidung bzw. der darauf folgenden prozessleitenden Ver-
fügung des Handelsgerichts (act. 65) gemachten neuen Vorbringen der Parteien
vor dem Hintergrund von Art. 229 ZPO zu beurteilen.
Die Klägerinnen führen in ihrer Eingabe vom 27. Oktober 2016 aus, der (Teil-
)Versicherungswert für die Gasturbine unter der A._ CAR-Police betrage
CHF 12'229'100.– (act. 72 Rz. 9). Diesen Betrag stützen sie vor allem auf die
Aussage von I._, wonach sich die Kosten der Gasturbine, welche von
E1._ (Schweiz) in die USA geliefert wurde auf CHF 16'303'250.– (mithin
USD 11'624'380.–) beliefen. Da die Gasturbine unter der A._ CAR-Police zu
75% versichert gewesen sei, betrage die (Teil-)Versicherungssumme 75% dieses
Werts. Nicht mehr ermittelbar sei der Ersatzwert der gesamten Anlage (act. 72
Rz. 7 f.).
Bei diesen neuen Vorbringen der Klägerinnen handelt es sich um unechte Noven,
da sie bei Abschluss des Schriftenwechsels bereits vorhandene Tatsachen betref-
fen (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Vorbringen der Klägerinnen zur Teilversiche-
rungssumme wurden letztlich durch den Entscheid des Bundesgerichts veran-
lasst, in welchem eine aus Sicht der Parteien unerwartete rechtliche Würdigung
vorgenommen wurde. Es stellt sich die Frage, wie neue Vorbringen vor diesem
Hintergrund zu beurteilen sind. Die Frage, ob das verspätete Vorbringen ent-
schuldbar ist, muss anhand sämtlicher Umstände nach einem objektiven Mass-
stab geprüft werden. Bei Vertretung durch einen Anwalt ist ein Einreichen von
Noven nur noch zulässig, wenn das späte Vorbringen derselben dem Anwalt –
gemessen an der Sorgfalt eines ordentlichen Vertreters in der konkreten Prozess-
situation – nicht zum Vorwurf gemacht werden kann. Die Voraussetzung der zu-
mutbaren Sorgfalt ist dann nicht erfüllt, wenn die verspätete Einreichung der An-
griffs- oder Verteidigungsmittel auf ein Verhalten schliessen lässt, das den im
konkreten Fall einzuhaltenden objektiv typisierten beruflichen Sorgfaltspflichten
der Anwaltschaft nicht entspricht und daher als unsorgfältig bezeichnet werden
kann. Bei der Beurteilung des konkret in Frage stehenden Verhaltens ist dem Ge-
richt ein gewisses Ermessen zu gewähren, da die Vielzahl der möglichen Konstel-
- 33 -
lationen keine genauere generelle Bestimmung des Begriffs "trotz zumutbarer
Sorgfalt" erlaubt (KLINGLER, Die Eventualmaxime in der Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 2010, Rz. 434 ff.).
Die vom Bundesgericht dargelegte Vorgehensweise zur Bestimmung der Leis-
tungspflichten ist nicht derart offensichtlich, dass sie von den Klägerinnen hätte
erkannt (und geteilt) werden müssen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerinnen
von Beginn an den Standpunkt vertraten, dass es sich bei den beteiligten Versi-
cherungen um Vermögensversicherungen handle (act. 1 Rz. 148 ff.). Im Rahmen
ihrer Argumentationslinie stellte sich die Frage der Aufgliederung der Versiche-
rungssumme gar nicht. Die verspäteten Vorbringen der Klägerinnen zur Teilversi-
cherungssumme sind daher zulässig.
Nichtsdestotrotz helfen die unter dem Titel der Mitwirkungspflicht gemachten neu-
en klägerischen Angaben bei der Bezifferung der Teilversicherungssumme nicht
weiter, da sich auch unter Berücksichtigung dieser Angaben die Teilversiche-
rungssumme, selbst wenn die Klägerinnen die neuen Behauptungen auf ein soli-
des Beweisfundament stellen könnten, was die Beklagte zu Recht verneint, nicht
wie vom Bundesgericht vorgegeben bestimmen lässt. Namentlich wäre zur Be-
stimmung der Teilversicherungssumme eine Ausscheidung vorzunehmen, um
den vernichteten oder beschädigten Teilwerten eine möglichst genau entspre-
chende Teilversicherungssumme zuzuordnen. Dabei wäre auf das Verhältnis vom
Ersatzwert des betroffenen Gegenstandes zum Ersatzwert aller versicherter Ge-
genstände abzustellen (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │ 4A_118/2015
vom 9. November 2015, E. 5.7.1). Die Klägerinnen konnten eigenen Angaben zu-
folge zwar die Kosten der Gasturbine, welche von E1._ (Schweiz) in die USA
geliefert wurde, in Erfahrung bringen, sie haben jedoch keine Angaben zum  der Anlage gemacht, wohl weil "(...) keine Dokumentation für Informatio-
nen in Bezug auf den Gesamtersatzwert der Anlage [besteht] und der für die A._ CAR-Police direkt zuständige Underwriter, welcher bei der Aushandlung der CAR-Policen mit der Versiche-
rungsnehmerin den "lead" hatte, verstorben [ist]." (act. 72 Rz. 7). Hingegen zitieren die
Klägerinnen J._, einen langjährigen Mitarbeiter der Klägerin 1, dessen Ver-
antwortungsbereich unter anderem CAR-Policen seien. Dieser habe bezeugt,
- 34 -
dass sich der Totalwert aus der Addition der Werte der verschiedenen Gegen-
stände der Ausrüstung und der Infrastruktur, einschliesslich der Anlage, sowie
des Werts eines potentiellen Betriebsausfalls der gesamten Anlage berechne
(act. 72 Rz. 8). Falls die Klägerinnen mit diesen Ausführungen von J._ an-
deuten wollten, dass die Gesamtversicherungssumme dem Gesamtersatzwert
entspreche, so kann dem nicht gefolgt werden. Der von J._ einbezogene
"Wert" eines Betriebsausfalls gehört jedenfalls nicht zum Ersatzwert (vgl. Art. 63
Abs. 1 Ziff. 2 VVG, welcher sich zwar auf die Feuerversicherung bezieht, aber
auch auf andere Sachversicherungsbranchen analog anwendbar ist [BRUNNER, in:
BSK VVG, Rz. 3 zu Art. 63]).
Es stellt sich nun die Frage, ob die Klägerinnen ihrer Mitwirkungspflicht durch ihre
neuen Vorbringen zur Teilversicherungssumme trotz des Umstandes, dass diese
wenig hilfreich sind, hinreichend nachgekommen sind. Die Beklagte moniert in
diesem Zusammenhang, das behauptete Fehlen von Dokumenten, die eine
Überprüfung der klägerischen Behauptungen ermöglichen würden, "erstaune und vermindere die Glaubwürdigkeit der gemachten Aussagen zusätzlich" (act. 75 Rz. 26). Sie
wirft den Klägerinnen Vernichtung von Beweismitteln vor (act. 75 Rz. 28 ff.). Wel-
che Dokumente oder Beweismittel noch vorhanden sein sollten bzw. vorhanden
waren und dann vernichtet wurden, welche Rückschlüsse auf die Teilversiche-
rungssumme zuliessen, führt die Beklagte aber nicht aus. Dass allfällige bei Ab-
schluss der Versicherung noch vorhandene Informationen heute nicht mehr er-
hältlich sind, ist angesichts der verstrichenen Zeit und des Umstandes, dass der
für die A._ CAR-Police zuständige Underwriter verstorben ist, plausibel und
kann den Klägerinnen nicht zum Vorwurf gemacht werden. Mangels eines Hin-
weises darauf, welche Dokumente mit weiterführenden Informationen zur Teilver-
sicherungssumme noch bestehen bzw. mutwillig vernichtet worden sein sollen,
kann den Klägerinnen keine Verletzung ihrer Mitwirkungspflichten vorgeworfen
werden. Von einer Verweigerungshaltung, welche im Sinne der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden könnte,
kann nicht die Rede sein.
- 35 -
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die beweisbelastete Beklagte selber hinsichtlich
der Teilversicherungssumme weiterführende neue Ausführungen gemacht hat.
Aus den gleichen Gründen wie bei den Klägerinnen sind auch die neuen Ausfüh-
rungen der Beklagten als zulässig zu erachten. Bezüglich der Teilversicherungs-
summe hat die Beklagte folgende Behauptungen aufgestellt: Sie habe sich immer
auf den Standpunkt gestellt, dass für die Berechnung der jeweiligen Leistungs-
pflicht auf den Betrag von USD 479 Mio. abzustellen sei. Dieser Betrag entspre-
che auch der Teilversicherungssumme (act. 75 Rz. 77 f.). Eventualiter sei auf-
grund der Parteivorbringen und der Prozessakten darauf zu schliessen, dass die
Teilversicherungssumme für die Einheit 3 mindestens USD 119.75 Mio. betrage
(act. 75 Rz. 79). Den letzteren Betrag leitet die Beklagte daraus ab, dass der Bau
der F1._ Fabrik hauptsächlich die Lieferung und Aufstellung von vier grossen
Einheiten von Kombi-Turbogeneratoren beinhaltet habe. Die Gesamtversiche-
rungssumme von USD 479 Mio. sei daher zur Ermittlung der Versicherungssum-
me für die Turbine einer Einheit durch vier zu teilen (act. 75 Rz. 81 ff.).
Das Bundesgericht erachtet die Ausscheidung einer Teilversicherungssumme für
die Turbine der Einheit 3 aus der Gesamtversicherungssumme entsprechend dem
Verhältnis vom Ersatzwert der Turbine der Einheit 3 zum Ersatzwert der gesam-
ten Anlage als notwendig (Urteil des Bundesgerichts 4A_116/2015 │
4A_118/2015, E. 5.7.1, E. 5.9). Damit hat es den Hauptstandpunkt der Beklagten
bereits verworfen, woran das Handelsgericht in seiner neuen Entscheidung ge-
bunden ist. Der neu vorgebrachte Eventualstandpunkt der Beklagten entspricht
ebenfalls nicht den Vorgaben des Bundesgerichts hinsichtlich der Berechnung der
Teilversicherungssumme: Zur Ermittlung der Teilversicherungssumme teilt die
Beklagte die Gesamtversicherungssumme durch vier mit der Begründung, dass
der Bau der F1._ Fabrik hauptsächlich die Lieferung von vier Kombi-
Turbogeneratoren beinhaltet habe. Behauptungen zum Ersatzwert der Gasturbine
der Einheit 3 und zum Ersatzwert der gesamten Anlage stellt die Beklagte hinge-
gen nicht auf.
Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Klägerinnen ihre Mitwirkungs-
pflicht in Bezug auf die Teilversicherungssumme treuwidrig nicht erfüllt hätten und
- 36 -
dies bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen wäre, könnte auf die Eventual-
behauptung der Beklagten, wonach die Teilversicherungssumme USD 119.75
Mio. betrage, nicht abgestellt werden, da sie offenkundig auf einer falschen Be-
rechnung beruht. Ein Abstellen auf diese Behauptung wäre geradezu willkürlich,
zumal mit der A._ CAR-Police der Bau des gesamten Kraftwerks versichert wird (vgl. act. 4/15, S. 3, wo das versicherte Projekt definiert wird mit "All works in
connection with the construction of 1050 MW electric Power Station and associated ancillary "). Bei diesem Kraftwerk handelt es sich laut dem "construction contract" um
ein "Natural gas fired combined cycle combustion turbine facility", also ein Gas-Kombi-
Kraftwerk (act. 4/9 S.2). Ein solches Kraftwerk weist neben den Gas-Turbinen be-
kanntlich noch weitere Bestandteile von erheblicher Bedeutung auf, wie die Gene-
ratoren um nur ein Beispiel zu nennen. Weitere Bestandteile bleiben bei der Be-
rechnung der Beklagten aber gänzlich unberücksichtigt.
3.1.4. Fazit
Bezüglich der Höhe der auf die Gas-Turbine der Einheit 3 entfallenden Teilversi-
cherungssumme der A._ CAR-Police fehlt es an schlüssigen Behauptungen
und Beweismitteln. Die Nachteile der Beweislosigkeit trägt die beweisbelastete
Beklagte. Das bedeutet, dass allfällige Ansprüche der Klägerinnen aus der
C._-Police (zufolge Abtretung; vgl. Erw. 3.6.) nicht wegen der Doppelversi-
cherung zu reduzieren sind.
3.2. Subsidiärklausel und Captive-Versicherung
3.2.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht geltend, die C._-Police enthalte eine stillschweigend
vereinbarte Subsidiärklausel (act. 37 Rz. 100). Dies könne insbesondere aus der
Entstehungsgeschichte der C._-Police geschlossen werden sowie aus den
Umständen im Zeitpunkt des Abschlusses der Police, dem Verhalten der Parteien
bei Vertragsabschluss und dem nachträglichen Parteiverhalten. Zudem spielten
auch der Zweck der C._-Police und die Interessenlage der Parteien eine Rol-
le sowie die Sachgerechtigkeit einer Lösung (act. 37 Rz. 101). Von einer still-
- 37 -
schweigend vereinbarten Subsidiärklausel sei insbesondere deshalb auszugehen,
weil die Beklagte das Eigenversicherungsunternehmen bzw. die "Captive Insu-
rance Company" der D2._ Gruppe und seit 2002 der E1._ Gruppe ge-
wesen sei. Die C._-Police sei demnach eine konzerninterne Versicherung.
Daher sei für die unterzeichnenden K._ (handelnd für die Beklagte) und
L._ (handelnd für E1._) klar gewesen, dass die Leistungspflicht unter
der C._-Police entfalle, wenn ein anderer Versicherer für den gleichen Versi-
cherungsfall leistungspflichtig sei (act. 37 Rz. 107 ff.). Lediglich aufgrund geringe-
rer Massstäbe an die Vollständigkeit der Vertragsgestaltung im Konzernverhältnis
enthalte die C._-Police keine explizite Subsidiärklausel (act. 37 Rz. 110). Der
Umstand, dass E1._ zunächst nicht Deckung von ihrer eigenen Versiche-
rungsgesellschaft gesucht habe, spreche ebenfalls für die implizite Vereinbarung
einer Subsidiärklausel (act. 37 Rz. 113). Auch die Interessenlage der Vertragspar-
teien spreche dafür, dass ein gemeinsames Verständnis bestanden habe, dass
aus der C._-Police nur Leistungen zu erbringen seien, wenn kein anderer
(konzernexterner) Versicherer leistungspflichtig sei (act. 37 Rz. 118). Da die Klä-
gerinnen vorliegend geleistet hätten, fehle es aufgrund der stillschweigend ver-
einbarten Subsidiärklausel an einer Leistungspflicht der Beklagten (act. 37
Rz. 124).
Die Klägerinnen bestreiten, dass die C._-Police eine ihre Versicherungsleis-
tungen einschränkende Klausel enthalte. Die Beklagte sei keine "Captive Insu-
rance". Dieser Beweis sei nicht erbracht worden. Im Übrigen würde auch die Qua-
lifikation der Beklagten als "Captive Insurance" nichts an der Leistungspflicht der
Beklagten ändern. Die C._-Police enthalte keinerlei Restriktionen (act. 32
Rz. 29 f., Rz. 41 und Rz. 227).
3.2.2. Rechtliche Grundlagen
Mit einer Subsidiärklausel kann vereinbart werden, dass die Leistungspflicht des
Versicherers entfällt, wenn ein anderer Versicherer leistungspflichtig ist (BOLL,
BSK VVG, 2001, N 26 zu Art. 53). Solche Subsidiärklauseln sollen (u.a.) verhin-
dern, dass der Versicherte aus einem Versicherungsfall überentschädigt wird, d.h.
mehr als die volle Schadensdeckung erhält. Die Subsidiärklausel befreit den Ver-
- 38 -
sicherer von seiner Leistungspflicht, da ein Dritter grundsätzlich für den gleichen
Schaden leistungspflichtig ist (MAURER, Schweizerisches Privatversicherungs-
recht, 3. Auflage, 1995, S. 373 ff.).
Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-
lensäusserung der Parteien erforderlich. Sie kann eine ausdrückliche oder still-
schweigende sein (Art. 1 OR). Eine abschliessend-umfassende Typologie der
Umstände, welche den Schluss auf den massgeblichen Vertragswillen erlaubt, ist
nicht möglich. Immerhin sind hier zu nennen Rechtshandlungen oder
-erklärungen, welche die Einnahme eines bestimmten Rechtsstandpunktes impli-
zieren. Wichtig sind auch Handlungen, welche den intendierten Vertrag bereits in
Vollzug setzen. Auch im Falle konkludenter Äusserungen dürfen nur Fakten be-
rücksichtigt werden, die vom Erklärenden selber gesetzt sind und daher ihm zuge-
rechnet werden dürfen (BUCHER, BSK OR I, 5. Auflage, N. 18 f.).
Captive-Versicherungen oder Captives sind konzerneigene Versicherungsgesell-
schaften, welche die gesamten Konzernrisiken oder einen Teil derselben decken.
Es handelt sich zumeist um Tochtergesellschaften grosser Industrie- oder Dienst-
leistungsunternehmen. Captives werden ausschliesslich im Grossrisikobereich
eingesetzt, oft in Ergänzung zu internationalen Versicherungsprogrammen. Ver-
breitet sind Lösungen, bei denen die Captive als Rückversicherer fungiert. In ihrer
wirtschaftlichen Funktion gleichen Captives ausgelagerten, juristisch selbständi-
gen Selbstbehalts- oder Rücklagefonds. Der Risikotransfer findet innerhalb des-
selben wirtschaftlichen Interessenbereiches statt, so dass man auch von einer ex-
ternen Selbstversicherung sprechen kann (NEBEL, BSK VVG, 2001, N 63 zu
Art. 101). Der Einbezug von Captives in das Risiko-Management-Konzept eines
Konzerns ist auf vielseitige Weise möglich: Sie können zum Beispiel als Erstversi-
cherungscaptive das Risiko zeichnen und auf dem Rückversicherungsmarkt plat-
zieren. Als Versicherungsgesellschaft haben sie einen direkten Zugang zum
Rückversicherungsmarkt. Oftmals tragen die Captives einen Teil des Risikos
selbst, in Ausnahmefällen sogar das gesamte Risiko (FUHRER, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 2011, N 18.38).
- 39 -
3.2.3. Würdigung
Unbestrittenermassen enthält die C._-Police keine explizite Subsidiärklausel
und keinerlei Hinweise auf die Absicht, eine solche abzuschliessen. Ungeachtet
dessen macht die Beklagte einen stillschweigenden übereinstimmenden tatsächli-
chen Parteiwillen hinsichtlich einer Subsidiärklausel geltend. Die Umstände, auf
welche sie sich dabei stützt, sind nachfolgend näher zu prüfen.
Nachdem die Klägerinnen bestritten hatten, dass es sich bei der Beklagten um ei-
ne Captive handelt, reichte die Beklagte zwei Beweismittel dazu ein. Dabei han-
delt es sich einerseits um einen Auszug aus der Internetseite der Beklagten, worin
unter dem Titel "About us" die wichtigsten "Meilensteine" in der Geschichte der
Beklagten aufgeführt sind. Insbesondere wird darin geschrieben, dass die
D._ 1996 als "Captive Insurance Company" gegründet wurde, um Versiche-
rungen für Gasturbinen und kombinierte Kraftwerke zur Verfügung zu stellen
(act. 38/27). Andererseits reichte die Beklagte einen Handelsregisterauszug ein,
worin die Entwicklung von der E._ AG zur C._ AG inklusive deren Sitz-
verlegung von ... [Ort in Grossbritannien] nach ... [Ort in der Schweiz] nachvoll-
zogen werden kann (act. 38/28). Entgegen der Meinung der Beklagten belegen
beide Beweismittel nicht rechtsgenügend, dass es sich bei der D._, welche
die C._-Police abgeschlossen hat, um eine Captive-Versicherung handelte.
Welche Inhalte die Beklagte auf ihrer Internetseite publiziert, steht ihr völlig frei,
weshalb die genannten "Meilensteine" nicht mehr als blosse Parteibehauptungen
sind. Inwiefern aus dem eingereichten Handelsregisterauszug eine konzernmäs-
sige Verbindung hervorgehen sollte, legt die Beklagte nicht näher dar. Eine kon-
zernmässige Verbindung kann sich durch verschiedene tatsächliche Umstände
ergeben. Woraus sie sich im vorliegenden Fall ergeben sollte, ist den beklagti-
schen Ausführungen nicht zu entnehmen. Der Handelsregisterauszug alleine gibt
hierüber jedenfalls keinen Aufschluss. Der eingereichte Handelsregisterauszug
beleuchtet sodann auch nicht den hier interessierenden Zeitpunkt des Abschlus-
ses der C._-Police im Jahr 1999, sondern erst den Zeitraum ab 25. März
2002 (act. 38/28).
- 40 -
Wenn es auch durchaus als möglich erscheint, dass die D._ bei Abschluss
der C._-Police eine konzerneigene Captive-Versicherung der D1._ AG
war, so gelang es der Beklagten nicht, dies rechtsgenügend darzutun. Selbst
wenn man davon ausgehen würde, dass es sich um eine Captive-Versicherung
handelt, so kann weder daraus allein noch in Verbindung mit den anderen – noch
zu behandelnden – Umständen geschlossen werden, dass die C._-Police ei-
ne stillschweigende Subsidiärklausel enthält. Wie ausgeführt, gibt es verschiede-
ne Gründe, die zum Einsatz einer Captive-Versicherung führen können. Wie FUH-
RER hierzu festhielt, kann es dabei durchaus auch vorkommen, dass eine Captive-
Versicherung ein Risiko teilweise oder ganz allein trägt.
Die Beklagte sieht im Umstand, dass sich E1._ zunächst an die Klägerinnen
gewandt habe, um Deckung zu erhalten, ein auf eine Subsidiärklausel hindeuten-
des nachträgliches Parteiverhalten. Mit E-Mail vom 8. Juni 2005 habe die Beklag-
te auch festgehalten, dass ihre Entschädigungspflicht nicht unabhängig sei von
anderen Deckungen (act. 37 Rz. 113 ff., act. 4/35). Beides reicht jedoch nicht, um
auf eine stillschweigende Subsidiärklausel zu schliessen. Dass sich E1._ an
die Klägerinnen gehalten hat, kann beliebige Gründe haben, impliziert aber keine
Subsidiärklausel. Es wäre durchaus denkbar, dass dieses Vorgehen mit den Ver-
sicherungsbedingungen zusammenhing, z.B. der erheblich höheren Versiche-
rungssumme in den CAR-Policen. Auch aus der Feststellung, dass die Entschä-
digungspflicht der Beklagten nicht unabhängig von anderen Deckungen sei, muss
nicht auf eine Subsidiärklausel geschlossen werden. Ebenso könnte eine solche
Bemerkung auf die anteilsmässige Haftung bei Doppelversicherungen im Sinne
von Art. 71 VVG anspielen (vgl. dazu Erw. 3.1.).
Zur Interessenlage macht die Beklagte geltend, aus der konzernmässigen Ver-
bundenheit der Beklagten und der E1._ müsse geschlossen werden, dass
beabsichtigt gewesen sei, dass die C._-Police lediglich Deckung für den Fall
bieten sollte, in welchem "alle Stricke reissen". Anderes mache keinen Sinn
(act. 37 Rz. 119). Abgesehen davon, dass auch hier festzuhalten ist, dass die
konzernmässige Verbundenheit zwischen der Beklagten und der E1._ von
der Beklagten nicht rechtsgenüglich nachgewiesen wurde, kann der Abschluss
- 41 -
einer konzerneigenen Versicherung auch ohne Subsidiärklausel seine Gründe
haben. Zu nennen sind etwa die steuerlichen Vorteile, die sich daraus für den
Konzern ergeben (vgl. dazu z.B. LEHMANN/ARZETHAUSER, Bausteine einer steuer-
effektiven internationalen Konzernstruktur Teil 2, in: StR 58/2003, S. 729), die
Möglichkeit auf den Rückversicherungsmarkt zuzugreifen und der Anreiz zur Risi-
koreduktion, da sowohl Versicherungsprämien als auch Schadenleistungen im
Konzern verbleiben.
Die von der Beklagten geltend gemachten Umstände und offerierten Beweismittel
genügen nicht, um die stillschweigende Vereinbarung einer Subsidiärklausel
nachzuweisen. Mangels einer entsprechenden tatsächlichen Vereinbarung ist ei-
ne normative Auslegung vorzunehmen. Bei der normativen Auslegung ist in erster
Linie auf den klaren Wortlaut abzustellen. Die C._-Police enthält keine Sub-
sidiärklausel und keinerlei Hinweise auf die Absicht, eine solche abzuschliessen.
Aus dem Wortlaut lässt sich demnach keine Subsidiärklausel ableiten. Auch die
Umstände des Vertragsschlusses und die Interessenlage drängen keinen ande-
ren Schluss auf. Angesichts dessen, dass es sich bei den Parteien der C._-
Police um geschäftsgewandte Personen handelt und es sich bei der Subsidiär-
klausel um eine Klausel von grosser Tragweite handelt, die über die Leistungs-
pflicht der Versicherung entscheiden kann, erscheint es als sehr unwahrschein-
lich, dass die Parteien – wenn sie eine solche Klausel hätten vereinbaren wollen –
dies nicht in der schriftlichen Police getan hätten. Bei dieser Sachlage muss ver-
nünftigerweise davon ausgegangen werden, dass keine Subsidiärklausel verein-
bart wurde; auch nicht stillschweigend.
3.2.4. Fazit
Zwischen der E1._ und der Beklagten wurde weder explizit noch stillschwei-
gend eine Subsidiärklausel vereinbart.
- 42 -
3.3. "Excess Insurance"-Klausel in der A._ CAR-Police
3.3.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht geltend, der E1._ sei es aufgrund nachfolgender Klausel
in der A._ CAR-Police nur gestattet gewesen, eine Exzedentenversicherung
über der Limite der A._ CAR-Police abzuschliessen:
" 19. Excess Insurance
Permission is granted for the Insured to have excess insurance over the limit of liability set forth in this Policy without prejudice to this Policy and the existence of such insurance, if any, shall not re-
duce any liability under this Policy." (act. 4/15 S. 36)
Die C._-Police stelle eine solche Exzedentenversicherung dar. Da die Versi-
cherungssumme der A._ CAR-Police nicht ausgeschöpft worden sei, treffe
die Beklagte keine Leistungspflicht (act. 11 Rz. 105 ff.).
Die Klägerinnen entgegnen dem, dass mit der "Excess Insurance"-Klausel der
Versicherten der Abschluss weiterer Versicherungen zwar erlaubt werde, eine Be-
reicherung jedoch vermieden werden sollte. Wesentlich sei, dass die C._-
Police keine Exzedentenversicherung sei (act. 32 Rz. 70 ff.).
3.3.2. Würdigung
Die Parteien verstehen unter einer Exzedentenversicherung eine zusätzlich zu ei-
ner anderen Versicherung abgeschlossene Versicherung, die nur in dem Umfang
Deckung gewährt, als der Schaden die Versicherungssumme der anderen Versi-
cherung überschreitet. Die Parteien sind sich einig, dass die "Excess Insurance"-
Klausel der E1._ gestattet, weitere Versicherungen für den die Versiche-
rungssumme der CAR-Policen übersteigenden Bereich abzuschliessen und dass
eine allfällige derartige Versicherung die Haftung unter den CAR-Policen nicht
beeinflusst. Dies ergibt sich auch aus dem klaren Wortlaut der Klausel. Hingegen
ergibt sich aus dem Wortlaut nicht, dass es der E1._ untersagt ist, weitere
Versicherungen abzuschliessen, die keine Exzedentenversicherungen sind. Dies
stünde auch im Widerspruch zur nachfolgenden Klausel mit dem Titel "Other Insu-
- 43 -
rance", welche vorsieht, dass die Klägerinnen aus den CAR-Policen im Verhältnis
zu jeglicher anderer vom Versicherten abgeschlossenen Versicherung prioritär
leistungspflichtig sind ("[...] this Policy shall be primary to and take precedence over any other insurance arranged by or on behalf of the Insured"; act. 4/15 S. 36). Unabhängig davon ist
nicht ersichtlich, wie sich die zwischen E1._ und den Klägerinnen vereinbarte
"Excess Insurance"-Klausel auf das Verhältnis zwischen der E1._ und der
Beklagten auswirken könnte, da die beiden Vertragsverhältnisse auseinanderzu-
halten sind. Die C._-Police enthält keine Bestimmung, wonach sie nur in dem
Umfang Deckung gewährt, als der Schaden die Versicherungssumme allfälliger
anderer Versicherungen übersteigt. Dies wird auch nicht behauptet. Mithin han-
delt es sich bei der C._-Police nicht um eine Exzedentenversicherung. Selbst
wenn die "Excess Insurance"-Klausel in den CAR-Policen der E1._ vor-
schreiben würde, dass sie weitere Versicherungen nur in der Form von Exzeden-
tenversicherungen abschliessen darf, so ändert dies nichts daran, dass die
C._-Police keine solche darstellt. In diesem Fall hätte sich die E1._ zwar
über die "Excess Insurance"-Klausel in den CAR-Policen hinweggesetzt; dies
kann sich aber nicht auf die Leistungspflicht der Beklagten aus der C._-
Police auswirken.
3.3.3. Fazit
Die "Excess Insurance"-Klausel in den CAR-Policen hat keinen Einfluss auf eine
allfällige Leistungspflicht der Beklagten.
3.4. Verletzung vertraglicher Mitwirkungspflichten
3.4.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht als Eventualstandpunkt geltend, E1._ habe ihre Mitwir-
kungspflichten verletzt, insbesondere indem sie trotz mehrmaligen Hinweisen sei-
tens der Beklagten dieser nie zeitnah von sich aus Informationen bekannt gege-
ben habe, ab Juni 2005 überhaupt keine Informationen mehr geliefert habe und
der Beklagten insbesondere die endgültige Schadensregulierung mit den Kläge-
rinnen nicht angezeigt habe (act. 37 Rz. 131). Dadurch habe sie sowohl Ziff. 5
- 44 -
lit. d und Ziff. 6 der "General Conditions" als auch die unter Ziff. 6 der unter dem
Titel "Claims Procedure" erwähnte Mitwirkungspflicht verletzt. Da diese Bestim-
mungen gemäss Ziff. 1 der "General Conditions" ausdrücklich eine "condition pre-
cedent to any liability of the company" darstellten, entfalle eine Leistungspflicht
der Beklagten gegenüber E1._ (act. 37 Rz. 132).
Die Klägerinnen bestreiten eine Verletzung von Mitwirkungspflichten und stellen
sich auf den Standpunkt, dass berücksichtigt werden müsse, dass gegenüber der
Beklagten erst zu einem späteren Zeitpunkt Ansprüche erhoben worden seien. In
diesem Zusammenhang seien mit dem Bericht von E1._ (act. 4/38) und dem
Brief vom 12. Oktober 2004 (act. 4/37) alle notwendigen Unterlagen eingereicht
worden (act. 32 Rz. 101). Überdies hätte eine allfällige Verletzung von Mitwir-
kungspflichten lediglich bewirkt, dass der Versicherungsanspruch noch nicht fällig
geworden wäre (act. 32 Rz. 102). Die von der Beklagten vermisste definitive
Schadenregulierung zwischen E1._ und den Klägerinnen habe nichts mit der
Ersatz- bzw. Deckungspflicht der Beklagten aus der C._-Police zu tun
(act. 32 Rz. 106).
3.4.2. Rechtliche Grundlagen
Der Versicherungsvertrag kann nach Art. 39 Abs. 2 VVG vorsehen, dass der An-
spruchsberechtigte bestimmte Belege beizubringen hat. Die Vertragsklausel muss
diese Belege bestimmen, die Auskunft also klar präzisieren. Ihr Inhalt kann über
jenen der gesetzlich geforderten Auskünfte hinausgehen, aber die verlangten Be-
lege müssen der Begründung des Versicherungsanspruches dienen (NEF, BSK
VVG, 2001, N 10 zu Art. 39). Sodann ist es üblich, dass die Versicherer den An-
spruchsberechtigten in den AVB mit zahlreichen Bestimmungen zur Mitwirkung
bei der Abklärung des Versicherungsfalles verpflichten. Diese Obliegenheiten sind
im Rahmen von Art. 45 VVG frei vereinbar (NEF, BSK VVG, 2001, N 13 zu
Art. 39). Wenn der Vertrag bezüglich der Frist schweigt, welche bei der Erfüllung
einer vereinbarten Auskunfts- oder Mitwirkungspflicht einzuhalten ist, ist die Aus-
kunft innert angemessener Frist seit dem Zeitpunkt, in welchem der Versicherer
das Auskunftsbegehren gestellt hat, zu erteilen. Dieses kann auch in den Ver-
tragsbedingungen formuliert worden sein (NEF, BSK VVG, 2001, N 9 und 14 zu
- 45 -
Art. 39). Der Versicherungsvertrag kann nach Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 VVG Sanktio-
nen vorsehen, falls der Anspruchsberechtigte die Erteilung von Auskünften oder
die Beibringung von Belegen versäumt. Das Gesetz erlaubt es, vertraglich als
Rechtsnachteil den Verlust des Versicherungsanspruchs zu vereinbaren. Diese
sogenannte Verwirkungsklausel knüpft das VVG aber an bestimmte Vorausset-
zungen: Sie ist nur zulässig, wenn der Versicherer im Vertrag (nicht erst mit der
schriftlichen Mahnung) eine angemessene Frist zur Erfüllung der Auskunfts- und
Mitwirkungspflichten eingeräumt hat, die bestimmt, d.h. genau (nach Tagen, Wo-
chen o.ä.) bemessen sein muss. Zudem ist eine besondere Erfüllungsaufforde-
rung erforderlich; die Vertragsabrede bzw. Vereinbarung in den AVB allein genügt
nicht. Der Anspruchsberechtigte ist also nach Eintritt des Versicherungsfalls
nochmals schriftlich und ausdrücklich zur Erfüllung seiner Pflichten innert der ver-
einbarten Frist anzuhalten und auf die Säumnisfolgen aufmerksam zu machen
(NEF, BSK VVG, 2001, N 17 zu Art. 39). Sieht der Vertrag als Sanktion für die
Verletzung der Auskunfts- und Mitwirkungspflichten die Verwirkung des Versiche-
rungsanspruchs vor, sind die strengen Formalien von Art. 39 Abs. 2 VVG einzu-
halten. Dazu gehört die Statuierung einer bestimmten Frist in den AVB (NEF, BSK
VVG, 2001, N 14 zu Art. 39).
Die C._-Police äussert sich an verschiedenen Stellen zu Auskunfts- und Mit-
wirkungspflichten: Ziffer 5 lit. d der "General Conditions" sieht vor, dass der Versi-
cherte bei Eintreten eines Falles, welcher einen Anspruch aus der Police begrün-
den könnte, die Versicherung mit allen Informationen und Urkundenmaterial aus-
zustatten hat, welche diese benötigen könnte. Ziffer 6 der "General Conditions"
hält sodann Folgendes fest:
"Der Versicherte soll alle Handlungen und Dinge vornehmen oder ihrer Vornahme zustimmen und sie erlauben, welche nötig sind oder von der Gesellschaft verlangt werden im Interesse irgendwel-
cher Rechte oder Rechtsmittel, oder um Abhilfe oder eine Entschädigung von Parteien (andere als jene, die unter dieser Police versichert sind), zu denen die Gesellschaft berechtigt ist oder berech-
tigt werden könnte, oder welche auf sie aufgrund einer Ersatzzahlung für jeglichen Verlust oder Schaden unter dieser Police durch Subrogation übergehen könnten, erhältlich zu machen, ob dies
- 46 -
vor oder nach der Entschädigung des Versicherten durch die Gesellschaft notwendig oder erforder-
lich wird." (act. 4/3, gemäss der unbestrittenen Übersetzung in act. 11 Rz. 52)
Ziffer 1 der "General Conditions" der C._-Police sieht sodann vor, dass die
Einhaltung und die Erfüllung der Policen-Bestimmungen, welche vom Versicher-
ten eine Mitwirkung verlangen, und die Wahrheit der vom Versicherten in Frage-
bogen und Antrag gemachten Angaben unabdingbare Haftungsvoraussetzungen
sind (act. 4/3 S. 5).
3.4.3. Würdigung
Ziff. 1 der "General Conditions " könnte – wie von der Beklagten geltend gemacht
– als Verwirkungsklausel verstanden werden. Allerdings werden die Mitwirkungs-
pflichten in Ziff. 5 und Ziff. 6 der "General Conditions" nur grob umschrieben und
es wird keine Frist bestimmt, innert welcher der Versicherte diesen Pflichten
nachzukommen hat. Die in Art. 39 Abs. 2 VVG statuierten strengen Formalien
werden demnach in der C._-Police nicht eingehalten, weshalb eine Verwir-
kung der Leistungspflicht der Beklagten allein gestützt auf die Verletzung von
Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten ausgeschlossen ist.
Darüber hinaus liegt auch keine Verletzung der Auskunfts- oder Mitwirkungspflich-
ten vor. Die in der C._-Police in Ziff. 5 und 6 der "General Conditions" um-
schriebenen Mitwirkungspflichten dienen dazu, sicherzustellen, dass die Beklagte
über alle zur Anspruchsprüfung notwendigen Informationen verfügt. Ebenfalls ih-
rem Zweck entsprechend ist, dass die Mitwirkungspflichten der E1._ be-
schränkt sind, und zwar auf die Bereitstellung jener Informationen, welche die Be-
klagte benötigt, um ihre Rechte im Zusammenhang mit einem Entschädigungsan-
spruch der E1._ wahrnehmen zu können. Dies bringt es mit sich, dass Infor-
mationen nicht "auf Vorrat" geliefert werden müssen, sondern nur soweit, als ge-
gen die Beklagte Ansprüche erhoben werden. Die Beklagte impliziert ver-
schiedentlich, E1._ hätte sie "zeitnah" informieren müssen (vgl. act. 11
Rz. 68 und 119, act. 37 Rz. 131, 186 und 199). Eine Pflicht, die Beklagte stetig
auf dem neuesten Stand der Ereignisse zu halten, ergibt sich aber aus der
C._-Police nicht. Die C._-Police enthält keine Klausel im Sinne von
- 47 -
Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 VVG, worin verlangt wird, dass die Informationen innert be-
stimmter Frist geleistet werden müssen. Dies entspräche auch nicht dem vorste-
hend umschriebenen Zweck der Informationspflicht. Daher reicht es, wenn die
Beklagte in dem Moment über die notwendigen Informationen verfügt, in welchem
sie den gegen sie erhobenen Anspruch ernsthaft prüfen muss. In dieser Hinsicht
als notwendig zu betrachten sind einerseits detaillierte Angaben zum Schadens-
ereignis und der Schadenshöhe, da die Beklagte überprüfen können muss, ob
und wie weit der Schaden von ihrer Police gedeckt wird. Andererseits – da mehre-
re Versicherer involviert sind – müssen Angaben zu anderen möglichen Versiche-
rungsdeckungen und zur Haltung anderer Versicherer zu Entschädigungsleistun-
gen vorhanden sein, weil sich eine von anderen Versicherungen erhältliche Er-
satzleistung auf die Leistungspflicht der Beklagten auswirken kann.
Vorliegend wurde die Beklagte unmittelbar nach dem Schadensereignis über des-
sen Eintritt informiert, noch bevor E1._ einen Anspruch gegen die Beklagte
erhob. Danach bemühte sich E1._ offenbar darum, Ersatzleistungen nicht
von der Beklagten, sondern von den Klägerinnen zu erhalten, welche eine Haf-
tung mit Schreiben vom 8. Juni 2004 zunächst ablehnten. Da sich bis dahin ein
Anspruch gegen die Beklagte noch nicht aktualisiert hatte, war es auch nicht not-
wendig, die Beklagte mit weiteren Informationen zu versorgen. Die Ablehnung der
Haftung durch die Klägerinnen wurde der Beklagten umgehend (am 17. Juni
2004) mitgeteilt, und zwar mit dem Hinweis, dass nun ein Anspruch gegen die
Beklagte erhoben werden würde. Knapp vier Monate später konkretisierte die
E1._ ihre Ansprüche gegenüber der Beklagten, indem sie ihr das Dokument
mit dem Titel " F._ F1._, Unit 3 High Impact Event Insurance-Claim - Cost Summary
and Supporting Documents" zustellte, welches nebst verschiedenen, teilweise techni-
schen Berichten insbesondere auch eine Aufstellung der ausgeführten Arbeiten
und deren Kosten enthielt, welche mit Rechnungen und Rapporten untermauert
sind (act. 4/38). Bis zur Klageeinleitung am Handelsgericht Zürich am 23. März
2012 behaupten die Klägerinnen keinen weiteren Informationsaustausch. Insbe-
sondere behaupten sie nicht, dass die Beklagte darüber informiert worden sei, dass ein dem "F._ F1._ – Unit 3 High Impact Event Insurance-Claim - Cost Summary
and Supporting Documents" qualitativ und quantitativ gleichwertiges Dokument den
- 48 -
Klägerinnen zugestellt wurde und darüber, dass die Klägerinnen am 17. Mai 2005
entschieden, der E1._ doch eine Entschädigung zu leisten. Allerdings mach-
te E1._ in diesem langen Zeitraum auch keine Anstalten, ihren Anspruch  der Beklagten weiter zu verfolgen. Mit dem Dokument " F._ F1._ –
Unit 3 High Impact Event Insurance-Claim - Cost Summary and Supporting Documents" verfügte
die Beklagte zwar bereits über wichtige und zur Beurteilung des Anspruchs not-
wendige Unterlagen, insbesondere in Bezug auf die Schadensursache und die
Schadenshöhe. Bis zur Klageeinleitung befand sie sich aber dennoch in einem In-
formationsrückstand, da ihr insbesondere Informationen zur erfolgten Schadens-
deckung durch die Klägerinnen fehlten. Da E1._ ihren Anspruch in dieser
Zeit nicht weiter verfolgte, waren weitere Informationen in diesem Zeitpunkt aber
auch nicht notwendig. Der Anspruch aktualisierte sich erst wieder mit der Klage-
einleitung am 23. März 2012. Anlässlich dieser erfolgte eine umfangreiche Infor-
mation der Beklagten, welche sie in den Stand versetzte, ihre Leistungspflicht
bzw. deren Umfang zu beurteilen und entsprechende Rechte wahrzunehmen.
Dass sie im Zeitpunkt der Klageeinleitung noch nicht über alle notwendigen In-
formationen verfügt habe, macht die Beklagte nicht geltend. In jenem Zeitpunkt, in
welchem sich die Anspruchserhebung aktualisierte, verfügte die Beklagte dem-
nach über alle notwendigen Informationen, weshalb keine Verletzung von Mitwir-
kungspflichten auszumachen ist, welche in Anwendung von Ziff. 1 der "General
Conditions" der C._-Police eine Haftungsablehnung rechtfertigen würde. Da-
ran ändert auch der Umstand nichts, dass diese letztgenannte Information nicht
durch die E1._, sondern durch die Klägerinnen erfolgte, welche sich alle An-
sprüche aus der C._-Police am 21. Dezember 2005 haben abtreten lassen.
Wie noch zu zeigen sein wird (vgl. Erw. 3.6.) war diese Abtretung zulässig. Die
Erfüllung der Mitwirkungspflichten ist als Bedingung zu betrachten, mithin wurde
eine bedingte Forderung abgetreten, was zulässig ist. Da der Eintritt der Bedin-
gung vom Verhalten der E1._ abhing, handelt es sich um eine Potestativbe-
dingung. Wird eine mit einer solchen Potestativbedingung versehene Forderung
zediert, so muss es in analoger Anwendung von Art. 170 Abs. 1 OR dem Zessio-
nar gestattet sein, die Bedingung zu erfüllen. Indem die Klägerinnen mit Klageein-
leitung der Beklagten die noch ausstehenden Informationen haben zukommen
- 49 -
lassen, sind sie den in der C._-Police festgehaltenen Informationspflichten
nachgekommen.
3.4.4. Fazit
Eine allfällige Verletzung der in der C._-Police statuierten Mitwirkungs- und
Informationspflichten vermag keine Verwirkung des Anspruches auf Versiche-
rungsleistung zu bewirken. Überdies wurden die genannten Mitwirkungs- und In-
formationspflichten nicht verletzt, da die Beklagte bei der Klageeinleitung über alle
notwendigen Informationen verfügt hat.
Spezifische, vom Bundesgericht im Urteil 4A_333/2016 vom 18. August 2016
thematisierte, die Problematik Doppelversicherung / Teilversicherungssumme be-
treffende Mitwirkungspflichten der Klägerinnen, sind vorstehend unter Ziffer
3.1.3.2. abgehandelt.
3.5. Deckungsausschluss
3.5.1. Parteistandpunkte
Als weiteren Eventualstandpunkt macht die Beklagte geltend, dass die Argumen-
tation der Klägerinnen, womit sie die F._-Police als nicht anwendbar betrach-
teten, auch für die C._-Police gelten müsse. Namentlich stellten sich die Klä-
gerinnen auf den Standpunkt, die F._ Police sei nicht relevant, da sie fehler-
hafte Arbeit ("faulty workmanship") von der Deckung ausschliesse. Auch die
C._-Police enthalte mit der nachfolgenden Klausel in lit. d der "Special
Exclusions to Material Damage" einen Ausschluss für "bad workmanship":
" The Company shall not, however, be liable for [...] d) loss or damage due to [...] bad workmanship other than faults in erection, [...]" (act. 4/3 S. 7)
Zumindest sinngemäss behauptet die Beklagte, der Schaden sei nicht auf "faults
in erection" zurückzuführen (act. 11 Rz. 100 f., act. 37 Rz. 214 ff.).
Die Klägerinnen bestreiten dies unter Hinweis auf die genauen Wortlaute der Po-
licen. Danach bestehe in der F._-Police ein Deckungsausschluss für "fehler-
- 50 -
hafte Arbeit, Material, Bau oder Design aus jeglichen Gründen". Der Ausschluss
in der C._ Police sei demgegenüber begrenzt auf Schäden, die nicht auf
"faults in erection" zurückzuführen seien. Vorliegend lägen gerade "faults in erec-
tion" vor, die nicht ausgeschlossen seien (act. 32 Rz. 65 ff.).
3.5.2. Rechtliche Grundlagen
Der Versicherer haftet grundsätzlich für alle Ereignisse, welche die Merkmale der
Gefahr, gegen deren Folgen Versicherung genommen wurde, an sich tragen, es
sei denn, dass der Vertrag einzelne Ereignisse in bestimmter, unzweideutiger
Fassung von der Versicherung ausschliesst (Art. 33 VVG). Behauptet der Versi-
cherer eine die Leistungspflicht ausschliessende oder herabsetzende Tatsache,
muss er sie behaupten und beweisen (Art. 8 ZGB).
3.5.3. Würdigung
Die C._-Police schliesst eine Haftung für "bad workmanship other than faults
in erection" aus. Da umstritten ist, ob der Schaden auf solche Umstände zurück-
zuführen ist, trifft die Beklagte die diesbezügliche Behauptungs- und Beweislast.
Die Beklagte hat jedoch keine konkreten bzw. substantiierten Behauptungen dazu
aufgestellt, worauf der Schaden zurückzuführen ist, geschweige denn dazu, in-
wiefern er durch mangelhafte Arbeitsausführung verursacht wurde, die nicht im
Zusammenhang mit Errichtungsarbeiten stand. Auch Beweismittel wurden von
der Beklagten diesbezüglich keine genannt. Es fehlt demnach an den erforderli-
chen Behauptungen und Beweisen zum Vorliegen des in lit. d der "Special Exclu-
sions to Material Damage" der C._-Police vorgesehenen Ausschlussgrundes.
3.5.4. Fazit
Das vorliegende Schadensereignis fällt nicht unter die Ausschlussklausel gemäss
lit. d der "Special Exclusions to Material Damage" der C._-Police.
3.6. Abtretung der Ansprüche aus der C._-Police
3.6.1. Unbestrittener Sachverhalt
- 51 -
Für das Schadensereignis vom 23. März 2003, wodurch der E1._ ein Scha-
den von USD 6'968'095.– (umgerechnet CHF 9'770'660.–) entstanden ist, besteht
Versicherungsdeckung durch die C._-Police. Namentlich werden mit der
C._-Police alle Beschädigungen, die anlässlich der Garantiearbeiten an den
GT24-Gasturbinen der Einheiten 3 und 4 entstehen, versichert. Die vorliegende
Beschädigung der Turbine der Einheit 3 fällt überdies in die vereinbarte Versiche-
rungsperiode.
Mit Abtretungsvertrag vom 21. Dezember 2005 haben E1._ Schweiz und
E1._ USA alle Rechte, Forderungen, Vorteile und Ansprüche, welche ihnen
gegen die Beklagte aufgrund der C._-Police aus dem Schadenfall vom
23. März 2003 zustanden, an die Klägerinnen abgetreten (act. 1 Rz. 125,
act. 4/45).
3.6.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin 1 stellt sich auf den Standpunkt, E1._ hätte gegen die Beklagte
einen Anspruch auf Ersatz des ihr entstandenen Schadens in der Höhe von
USD 6'968'095.– gehabt. Dieser Anspruch sei zufolge Abtretung unter anderem
auf die Klägerin 1 übergegangen, wobei für die interne Aufteilung des Schadens
bzw. für die Frage, welchen Betrag die Klägerinnen gegenüber der Beklagten gel-
tend machen können, auf Art. 71 Abs. 1 VVG abzustellen sei (act. 1 Rz. 133 ff.).
Art. 71 Abs. 1 VVG sei analog anzuwenden, wobei nicht die Versicherungssum-
men der beiden Versicherungen massgebend seien, sondern die Höhe der Ent-
schädigung, die jeder Versicherer zu erbringen hätte, wenn neben ihm kein weite-
rer Versicherer leistungspflichtig wäre. Der einzelne Versicherer habe in dem Um-
fang zu leisten, in dem seine Leistung zur Gesamtsumme der Leistungen sämtli-
cher Vermögens- bzw. Haftpflichtversicherer stehe (act. 32 Rz. 34).
Die Beklagte macht zunächst geltend, die Abtretung sei unzulässig, da damit das
schweizerische Recht, das einen Rückgriff auf die Beklagte zufolge Doppelversi-
cherung verbiete, umgangen würde. Dabei stützt sie sich auf die Praxis zur unzu-
lässigen Umgehung eines Rückgriffsverbots durch vertragliche Abtretung im Be-
reich von Art. 72 VVG (act. 11 Rz. 142). Im Sinne eines Eventualstandpunktes
- 52 -
führt die Beklagte aus, eine Abtretung im USD 2'000'000.– übersteigenden Betrag
wäre aufgrund des Überentschädigungsverbotes unzulässig, da E1._ ge-
genüber der Beklagten nicht mehr als USD 2'000'000.– hätte geltend machen
können (act. 11 Rz. 143). Selbst im Umfang von USD 2'000'000.– wäre eine Ab-
tretung nicht zulässig gewesen, da die disziplinierende Wirkung von Selbstbehal-
ten nicht durch Abtretung ausgehebelt werden dürfe. Daher hätte E1._ den
ungedeckten Selbstbehalt der CAR-Police nicht gegenüber der Beklagten geltend
machen können, da die C._-Police keine Versicherung für ungedeckten
Selbstbehalt darstelle (act. 11 Rz. 144).
3.6.3. Anwendbares Recht
Die Abtretung einer Forderung durch Vertrag untersteht dem von den Parteien
gewählten Recht. Die Rechtswahl ist gegenüber dem Schuldner ohne dessen Zu-
stimmung unwirksam (Art. 145 Abs. 1 IPRG). Der Abtretungsvertrag wurde texa-
nischem Recht unterstellt (act. 4/45 S. 6). Jedoch wurde von keiner Partei be-
hauptet, die Beklagte habe dieser Rechtswahl zugestimmt. Ohne Zustimmung tritt
eine Spaltung ein: Während im internen Verhältnis zwischen Zedent und Zessio-
nar die Rechtswahl gültig ist, gilt gegenüber dem Schuldner das Forderungsstatut
(DASSER, BSK IPRG, 3. Auflage, 2013, N 11 zu Art. 145). Die C._-Police un-
tersteht schweizerischem Recht (act. 4/3 S. 11). Demnach ist im Verhältnis zwi-
schen der Beklagten und den Klägerinnen sowohl auf den Abtretungsvertrag als
auch auf die abgetretene Forderung schweizerisches Recht anzuwenden.
3.6.4. Rechtliche Grundlagen
Forderungen aus Versicherungsverträgen können nach den Regeln des allgemei-
nen Vertragsrechts abgetreten werden (FUHRER, Schweizerisches Privatversiche-
rungsrecht, 2011, Rz. 13.53). Ein Gläubiger kann eine ihm zustehende Forderung
ohne Einwilligung des Schuldners an einen andern abtreten, soweit nicht Gesetz,
Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen (Art. 164
Abs. 1 OR). Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form
(Art. 165 Abs. 1 OR).
- 53 -
Wesensmerkmal der Schadensversicherung ist das Entschädigungsprinzip. Da-
nach ist die Leistungspflicht des Versicherers auf den wirtschaftlichen Schaden
beschränkt, der dem Anspruchsberechtigten durch das schädigende Ereignis ent-
standen ist; der Anspruchsberechtigte soll aus dem Schadenereignis keinen wirt-
schaftlichen Vorteil erzielen können (sogenanntes Bereicherungs- oder Überent-
schädigungsverbot) (BOLL, BSK VVG, 2001, N 2 zu Art. 48).
Art. 72 VVG regelt das Regressrecht des Versicherers gegenüber Dritten, die aus
unerlaubter Handlung haften. Danach geht der Ersatzanspruch, der dem An-
spruchsberechtigten gegenüber Dritten aus unerlaubter Handlung zusteht, inso-
weit, als er Entschädigung geleistet hat, auf den Versicherer über. Absatz 3 dieser
Bestimmung schliesst eine Subrogation jedoch insbesondere für jene Fälle aus, in
welchen der Schaden leichtfahrlässig herbeigeführt worden ist (Regressverbot).
Art. 72 Abs. 3 VVG ist relativ zwingendes Recht und darf nicht zu Ungunsten des
Versicherungsnehmers oder des Anspruchsberechtigten abgeändert werden – al-
so auch nicht durch Zession (GRABER, BSK VVG, 2001, N. 71).
In verschiedenen Versicherungszweigen sind Selbstbehalte und Franchisen üb-
lich. Sie bestehen darin, dass der Anspruchsberechtigte einen Teil des im Versi-
cherungsfall erlittenen Schadens selbst trägt (MAURER, Schweizerisches Privat-
versicherungsrecht, 3. Auflage, Bern 1995, S. 371). Eine Selbstbeteiligung des
Versicherungsnehmers ist zulässig und stellt rechtlich nichts anderes dar, als eine
gewollte und von vornherein vereinbarte Unterversicherung. Häufig soll der Versi-
cherungsnehmer durch die vertragliche Beteiligung am Schaden am Nichteintritt
wirtschaftlich interessiert werden. In diesem Fall wird dem Versicherungsnehmer
oft auch eine Obliegenheit auferlegt, den vereinbarten Selbstbehalt nicht durch
eine anderweitige Versicherung illusorisch zu machen (KÖNIG, Schweizerisches
Privatversicherungsrecht, 1967, S. 331 f.). Der Selbstbehalt ist von der geschul-
deten Entschädigung abzuziehen (KÖNIG, a.a.O., S. 332, Fn. 2; HAUS-
WIRTH/SUTER, Sachversicherung, 2. Auflage, 1990, S. 136; BÜNZLI, Technische
Versicherungen, 1. Auflage, 2003, S. 78).
Eine Mehrzahl von Gläubigern kann an ein und derselben Forderung in verschie-
dener Weise beteiligt sein. Je nachdem ist zu unterscheiden zwischen Teilgläubi-
- 54 -
gerschaft, Einzelgläubigerschaft und gemeinschaftlicher Gläubigerschaft. Die
Teilgläubigerschaft ist der Normalfall der Beteiligung mehrerer Gläubiger an einer
Forderung. Die Forderung ist dabei unter mehrere Gläubiger derart aufgeteilt,
dass jeder Gläubiger berechtigt ist, nur einen Teil der Leistung zu fordern. Fehlt
eine vertragliche Abrede über die Grösse der einzelnen Teile, wird die Forderung
nach Köpfen aufgeteilt. Bei der Einzelgläubigerschaft steht die gesamte Forde-
rung jedem der Gläubiger ungeteilt und selbständig zu. Dies setzt eine entspre-
chende vertragliche Abrede voraus (Art. 150 Abs. 1 OR). Bei der gemeinschaftli-
chen Gläubigerschaft steht die gesamte Forderung den Gläubigern ungeteilt und
gemeinschaftlich zu. Es wird unterschieden zwischen Gläubigerschaft zur gesam-
ten Hand und Gläubigerschaft mit Quotenbeteiligung (GAUCH/SCHLUEP, Schweize-
risches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 9. Aufl., 2008, N 3655 ff.).
3.6.5. Würdigung
E1._ hat den Klägerinnen alle Ansprüche, die ihr aus der C._-Police zu-
stehen, formgerecht abgetreten. Der Umstand, dass das Gesetz in Fällen der
Doppelversicherung keinen Rückgriff des leistenden Versicherers auf einen ande-
ren Versicherer vorsieht, steht der Zulässigkeit der Abtretung nicht entgegen. Es
liegt kein mit dem aus Art. 72 Abs. 3 VVG abgeleiteten Regressverbot bei leicht-
fahrlässiger Schadensverursachung vergleichbarer Fall vor. Auch der Umstand,
dass die (Rest-)Ersatzforderung auf den zwischen der Klägerin 1 und E1._
vereinbarten Selbstbehalt zurückzuführen ist, führt nicht zur Unzulässigkeit der
Abtretung. Dies wäre allenfalls dann problematisch, wenn sich die E1._ ver-
pflichtet hätte, den Selbstbehalt nicht bei einer anderen Versicherung geltend zu
machen. Dass eine solche Abrede getroffen wurde, wurde nicht behauptet und ist
der C._-Police auch nicht zu entnehmen (act. 4/3 und act. 4/19).
Es stellt sich jedoch die Frage nach der Höhe der abgetretenen Forderung. Die
abtretbare Summe wird durch die bereits von den Klägerinnen geleistete Zahlung
begrenzt: Da der Schaden der E1._ (USD 6'968'095.–, entspricht
CHF 9'770'660.–) im Umfang von USD 4'968'095.– (act. 1 Rz. 118 f., entspricht
CHF 6'966'260.–) von den Klägerinnen bereits getilgt wurde, hätte E1._ von
der Beklagten aufgrund des Überentschädigungsverbotes lediglich noch die Diffe-
- 55 -
renz verlangen können (CHF 2'804'400.– = CHF 9'770'660.– minus
CHF 6'966'260.–).
Mehr als die Schadenssumme stand der E1._ nicht zu. Was einem Gläubiger
nicht zusteht, kann er auch nicht abtreten. Der noch offene Schadensbetrag belief
sich auf CHF 2'804'400.–. Vom noch offenen Schadensbetrag ist sodann der in
der C._-Police vereinbarte Selbstbehalt von CHF 500'000.– abzuziehen, was
eine maximale Leistungspflicht der Beklagten von CHF 2'304'400.– ergibt. Bis zu
diesem Betrag war die Abtretung möglich und zulässig. Das Bundesgericht be-
zeichnete die Rüge der Beklagten, wonach die Abtretung unzulässig gewesen sei,
denn auch als unbegründet (Urteile des Bundesgerichts 4A_116/2015,
4A_118/2015, Erw. 5.8).
Die Klägerinnen haben nicht explizit dargelegt, in welchem Verhältnis sie an der
abgetretenen Forderung beteiligt sind. Implizit ergibt sich aus ihren Rechtsschrif-
ten jedoch, dass die Forderung aus der Abtretung im Sinne einer Teilgläubiger-
schaft zu 75 % der Klägerin 1 und zu 25 % der Klägerin 2 zusteht. Dies ist einer-
seits aus ihrem Rechtsbegehren abzuleiten, in welchem die Gesamtklagesumme
in diesem Verhältnis auf die Klägerinnen aufgeteilt wird. Andererseits entspricht
es dem zwischen den Klägerinnen vorliegenden Mitversicherungsverhältnis, wel-
ches vorsieht, dass die Klägerin 1 75 % des Risikos und die Klägerin 2 25 % des
Risikos versichert. Demnach ist davon auszugehen, dass die Klägerin 1 im Um-
fang von 75 % an der abgetretenen Forderung, was CHF 1'728'300.– entspricht,
beteiligt ist.
3.6.6. Fazit
Die Klägerin 1 hat gegen die Beklagte zufolge des Abtretungsvertrages vom
21. Dezember 2005 aus der C.-Police einen Anspruch auf Leistung von
CHF 1'728'300.–.
- 56 -
3.7. Währung
3.7.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht geltend, der an der Turbine festgestellte Schaden sei in US-
Dollar beziffert worden. Deshalb hätte sie eine allfällige Leistung ebenfalls in US-
Dollar erbracht, obwohl die Police auf CHF laute (act. 11 Rz. 82). Dies entspreche
ihrer Usanz (act. 37 Rz. 381). Eine allfällige Schuld der Beklagten wäre somit in
US-Dollar zu leisten. Da die Klägerinnen jedoch Bezahlung in Schweizerfranken
verlangt hätten, müsse die Klage abgewiesen werden (act. 11 Rz. 207 f.). Dar-
über hinaus sei auch der Umrechnungszeitpunkt falsch gewählt: Massgeblicher
Zeitpunkt für die Umrechnung von Währungen sei die Verfallzeit. Die Forderung
sei demnach nicht zum Zeitpunkt des Schadenseintritts, sondern zum Zeitpunkt
der Fälligkeit in Schweizerfranken umzurechnen (act. 11 Rz. 209 f.).
Die Klägerinnen stellten sich auf den Standpunkt, die aus der C._-Police ge-
schuldete Währung sei Schweizerfranken, was sich daraus ergebe, dass sowohl
die Versicherungssumme als auch die Prämien explizit in Schweizerfranken ver-
einbart worden seien. Die Schuld der Beklagten aus der C._-Police laute
deshalb auf Schweizerfranken (act. 32 Rz. 197 und Rz. 200 f.).
3.7.2. Rechtliche Grundlagen
Geldschulden sind in gesetzlichen Zahlungsmitteln der geschuldeten Währung zu
bezahlen (Art. 84 Abs. 1 OR).
Der Inhalt eines Vertrags bestimmt sich in erster Linie durch subjektive Ausle-
gung, das heisst, nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18
Abs. 1 OR). Wird eine Übereinstimmung des inneren Willens der Parteien festge-
stellt, so ist dieser tatsächliche Konsens massgebend und es braucht nicht nach
dem allfälligen Vorliegen und dem Inhalt eines normativen Konsenses gesucht zu
werden. Nur wenn ein natürlicher Konsens fehlt oder unbewiesen bleibt, gelangt
das Vertrauensprinzip zur Anwendung. Zur Ermittlung des mutmasslichen Partei-
willens sind die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so
auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesam-
- 57 -
ten Umständen verstanden werden durften und mussten. Dabei hat der Richter zu
berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Partei-
en eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 132 III 24 E. 4; BGE 131 III
606 E. 4.1 = Pra. 2006 Nr. 80; BGE 122 III 420 E. 3a, Urteil des Bundesgerichts
4C.374/2001 vom 6. September 2002, E. 2.1).
Der Schuldner hat eine Geldschuld grundsätzlich in dem Umfang zu bezahlen,
wie sie bei der Entstehung der Schuld feststand. Veränderungen im Geldwert seit
diesem Zeitpunkt bis zum Leistungszeitpunkt haben keinen Einfluss auf den
Schuldbetrag (sog. nominalistisches Prinzip; LEU, BSK OR I, 5. Auflage, 2011,
N 5 zu Art. 84).
3.7.3. Würdigung
Für die Frage, in welcher Währung die Entschädigung aus der C._-Police zu
bezahlen ist, ist die vereinbarte Währung massgebend. Die C._-Police defi-
niert indessen nicht, in welcher Währung eine allfällige Entschädigung zu bezah-
len ist. Keine der Parteien behauptet, die Parteien hätten im Sinne eines tatsäch-
lichen Konsenses eine bestimmte Währung vereinbart. Somit ist der diesbezügli-
che normative Konsens zu ermitteln. Die C._-Police legt die Beträge für
Prämien, Versicherungssummen und Selbstbehalte in Schweizerfranken fest. Zu-
dem haben beide Parteien der C._-Police ihren Sitz in der Schweiz. Ange-
sichts dieser Umstände, durfte E1._ davon ausgehen, dass eine allfällige
Entschädigung in Schweizerfranken geleistet würde. Dies erscheint auch sachge-
recht. Selbst wenn – wie von der Beklagten behauptet – eine andere Usanz be-
stünde, würde dies nichts daran ändern. Dass diese Usanz in irgendeiner Form
gegenüber der E1._ kundgetan wurde, behauptet die Beklagte nicht. Eine
rein interne Usanz vermag nichts daran zu ändern, dass aufgrund der klaren An-
gaben in der C._-Police davon ausgegangen werden durfte und musste,
dass eine Entschädigung in Schweizerfranken geleistet würde.
Bezüglich des Zeitpunktes der Umrechnung des ursprünglich in US-Dollar bezif-
ferten Schadens ist Art. 84 Abs. 2 OR nicht einschlägig, da die Schuld – wie vor-
stehend dargelegt – gerade nicht auf eine Fremdwährung lautet. Vielmehr recht-
- 58 -
fertigt es sich, den in US-Dollar bezifferten Schaden in analoger Anwendung der
Regeln zum nominalistischen Prinzip im Zeitpunkt von dessen Entstehung in
Schweizerfranken umzurechnen. Zeitpunkt der Entstehung des Schadens ist der
23. März 2003.
3.7.4. Fazit
Die Klage lautet zu Recht auf Schweizerfranken. Der in US-Dollar festgestellte
Schaden ist gemäss dem am 23. März 2003 geltenden Umrechnungskurs in
Schweizerfranken umzurechnen (1.40220), was einen Betrag von
CHF 9'770'660.– ergibt.
4. Ansprüche der Klägerin 1 aus Subrogation bzw. Regressrecht
4.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin 1 macht geltend, der Anspruch von E1._ gegen die Beklagte sei
gestützt auf Art. 72 Abs. 1 VVG auf sie übergegangen. Eventualiter sei sie ge-
mäss Art. 50 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 Abs. 2 OR zum Regress auf die Beklagte be-
rechtigt (act. 42 S. 12).
Die Beklagte führt im Sinne eines Eventualstandpunktes aus, dass es an einer
Rechtsgrundlage für eine Regressforderung fehle. Gemäss Art. 144 Abs. 1 IPRG
müsse ein solcher sowohl nach schweizerischem als auch nach New Yorker
Recht zulässig sein. Er sei aber bereits nach Schweizer Recht unzulässig. Da von
einer Doppelversicherung auszugehen sei, gelange Art. 71 Abs. 1 VVG zur An-
wendung. Danach würden die Versicherer anteilsmässig und nicht solidarisch haf-
ten. Leiste ein Versicherer mehr als seine Quote, stehe ihm kein Rückgriffsrecht
zu. Dies gelte sowohl bei Sachversicherungen als auch bei Vermögensversiche-
rungen. Überdies handle es sich bei der A._ CAR-Police sowohl bezüglich
E1._ als auch bezüglich F1._ um eine Sachversicherung. Art. 72 VVG
und Art. 51 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 50 Abs. 2 OR seien nicht anwendbar, zumal es
auch an Haftpflichtversicherern, einem Dritten und an der Grobfahrlässigkeit fehle
(act. 11 Rz. 130 ff., act. 37 Rz. 138 ff.).
- 59 -
4.2. Anwendbares Recht
Das auf die Frage des Rückgriffs anwendbare Recht bestimmt sich nach Art. 144
IPRG. Absatz 1 dieser Norm regelt sowohl den unmittelbaren Rückgriff (Art. 50 f.
OR) als auch denjenigen durch Eintritt in die Rechtsstellung des Gläubigers (Sub-
rogation; Art. 72 VVG) (DASSER, BSK IPRG, 2013, 3. Auflage, N 5 zu Art. 144).
Danach kann ein Schuldner auf einen anderen Schuldner unmittelbar oder durch
Eintritt in die Rechtsstellung des Gläubigers insoweit Rückgriff nehmen, als es die
Rechte zulassen, denen die entsprechenden Schulden unterstehen (Art. 144
Abs. 1 IPRG). Dabei handelt es sich um eine kumulative Anknüpfung an das Kau-
salstatut und das Forderungsstatut, welche im Ergebnis zur Anwendung des
strengeren Rechts führt (DASSER, BSK IPRG, 2013, 3. Auflage, N 6 zu Art. 144).
Die A._ CAR-Police untersteht vorliegend dem Recht des Staates New York.
Die C._-Police hingegen untersteht schweizerischem Recht. Es ist daher zu
prüfen, ob ein Rückgriff nach schweizerischem Recht möglich ist. Ist dies nicht
der Fall, kann die Frage, ob er nach New Yorker Recht möglich wäre, offen blei-
ben.
4.3. Rechtliche Grundlagen
Art. 50 Abs. 1 OR statuiert den Grundsatz der solidarischen Haftung mehrerer
Schadensverursacher und Art. 50 Abs. 2 OR denjenigen des gegenseitigen Re-
gresses. Haften mehrere Personen aus verschiedenen Rechtsgründen, ist Art. 50
Abs. 2 OR analog anwendbar (Art. 51 Abs. 1 OR). Art. 72 Abs. 1 VVG sieht vor,
dass der Ersatzanspruch, der dem Anspruchsberechtigten gegenüber Dritten aus
unerlaubter Handlung zusteht, insoweit auf den Versicherer übergeht, als er Ent-
schädigung geleistet hat. Art. 72 Abs. 3 VVG schliesst eine solche Subrogation
jedoch aus, wenn der Schaden durch eine Person leichtfahrlässig herbeigeführt
worden ist. Nach der h.L. und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stehen
die beiden Bestimmungen selbständig nebeneinander und sind kumulativ an-
wendbar. Um die versicherungsrechtliche Bestimmung von Art. 72 Abs. 1 VVG in
Einklang mit Art. 51 Abs. 2 OR zu bringen, ist es jedoch nach der Lehre und der
Praxis des Bundesgerichts notwendig den Terminus "unerlaubte Handlung" in
- 60 -
Art. 72 Abs. 1 VVG mit "schuldhaft" zu ergänzen. Daraus ergibt sich, dass dem
Versicherer das Regressrecht nach Art. 72 VVG gegenüber einem ausservertrag-
lich Verschuldenshaftpflichtigen zusteht. Gegenüber einem aus Vertrag Schaden-
ersatzpflichtigen hat der Versicherer aber keinen Regressanspruch aus Art. 72
VVG. Hingegen stellt sich in diesen Fällen die Frage, ob der Versicherer gestützt
auf die allgemeinen Regressbestimmungen von Art. 50 f. OR auf den vertraglich
Haftpflichtigen regressieren kann. Die Frage ist umstritten. Sowohl der Versiche-
rer wie auch der Dritte haften in diesem Fall aus einem gleichartigen Rechtsgrund
(Vertrag). Für diesen Fall sieht Art. 51 Abs. 1 i.V.m. Art. 50 Abs. 2 OR vor, dass
der Richter nach seinem Ermessen bestimmen kann, ob dem einen Haftpflichti-
gen gegenüber dem andern ein Rückgriffsrecht zustehe. Bei fehlendem Verschul-
den des Vertragspartners sind die Auffassungen in der Lehre geteilt. Trifft den aus
Vertrag Haftpflichtigen dagegen ein Verschulden, so wird der Regressanspruch
des Versicherers mehrheitlich bejaht. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung
geht dahin, jedenfalls bei grobem Verschulden den Regress auf den aus Vertrag
Haftenden zuzulassen (GRABER, BSK VVG, 2001, N 5 ff.). Art. 72 VVG ist auf die
Sachversicherung zugeschnitten. Die Rechtsprechung wendet Art. 72 VVG auf
Haftpflichtversicherungen per analogiam an: Der Haftpflichtversicherer, der den
Geschädigten schadlos hält, subrogiert in allfällige Regressansprüche des Versi-
cherten (GRABER, BSK VVG, 2001, N. 11 f.).
Haben mehrere aus getrennten Verträgen für denselben Schaden einzustehen,
liegt Anspruchskonkurrenz vor, auf welche grundsätzlich die oben umschriebenen
Regeln zur Anwendung gelangen. Für die Doppelversicherung hat der Gesetzge-
ber eine von der Anspruchskonkurrenz abweichende, besondere Regel geschaf-
fen: Art. 71 Abs. 1 VVG sieht vor, dass bei Vorliegen einer Doppelversicherung
jeder Versicherer für den Schaden in dem Verhältnis haftet, in dem seine Versi-
cherungssumme zum Gesamtbetrag der Versicherungssummen steht. Wie be-
reits ausgeführt handelt es sich dabei um eine anteilsmässige Ersatzpflicht und
nicht um eine Solidarhaftung (vgl. Erw. 7) (BREHM, BK OR, Dritter Teil, 4. Auflage,
N 103 f. zu Art. 51). Leistet ein Versicherer mehr als den Anteil, zu dem er nach
Art. 71 VVG verpflichtet ist, so besteht nach schweizerischem Recht kein Re-
- 61 -
gressrecht unter den Versicherern (KÖNIG, Schweizerisches Privatversicherungs-
recht, 3. Auflage, 1967, S. 327.).
4.4. Würdigung
Mit Art. 71 VVG enthält das Gesetz eine Spezialbestimmung für jene Fälle, in
welchen eine Doppelversicherung vorliegt. Zufolge dieser Spezialität verbietet
sich eine gleichzeitige Anwendung von Art. 72 VVG. Abgesehen davon ist ein
Regress im Sinne von Art. 72 VVG auf einen aus Vertrag Haftenden grundsätzlich
bzw. im Regelfall, von Ausnahmen abgesehen (s.o.), nicht möglich, da die Be-
stimmung nur einen Regress auf ausservertraglich Haftende vorsieht. Auch die
Anwendung von Art. 50 Abs. 2 i.V.m. Art. 51 Abs. 2 OR ist bei Vorliegen einer
Doppelversicherung zufolge der Spezialität von Art. 71 VVG ausgeschlossen. Mit
Art. 71 VVG hat sich der Gesetzgeber gerade gegen eine solidarische Haftung
entschieden, weshalb nun eine solche nicht unter Berufung auf Art. 50 f. OR kon-
struiert werden kann. Überdies würde ein Rückgriff gestützt auf Art. 50 f. OR nach
dem Ausgeführten voraussetzen, dass den aus Vertrag Haftenden ein Verschul-
den trifft, was vorliegend zu verneinen wäre.
Da alle Voraussetzungen der Doppelversicherung erfüllt sind, kommt ein Regress
oder eine Subrogation nicht in Frage. Art. 71 VVG regelt die Ersatzpflicht im Falle
einer Doppelversicherung abschliessend. Art. 72 VVG und Art. 50 f. OR gelangen
nicht zur Anwendung. Ein Regress der Klägerin 1 auf die Beklagte oder eine Sub-
rogation in die Rechte der E1._ ist deshalb nach schweizerischem Recht
ausgeschlossen. Demnach kann offen bleiben, ob dies nach New Yorker Recht
zulässig wäre.
4.5. Fazit
Es bestehen keine Ansprüche der Klägerin 1 aus Subrogation nach Art. 72 Abs. 1
VVG oder Regressrecht nach Art. 50 f. OR.
- 62 -
5. Verzugszins
5.1. Parteistandpunkte
Die Klägerinnen machen geltend, die Beklagte habe mit den ihr am 12. Oktober
2004 unterbreiteten "Cost Summary and Supporting Documents" (act. 4/38) über
alle erforderlichen Unterlagen verfügt, weshalb die Forderung vier Wochen später,
d.h. am 9. November 2004 fällig geworden sei (act. 1 Rz. 158). Die E-Mail der
Klägerinnen an die Beklagte vom 8. Juni 2005 (act. 4/36) stelle sodann eine Mah-
nung dar, weshalb sich die Beklagte seither in Verzug befinde (act. 1 Rz. 158 ff.).
In ihrer Replik stellen sich die Klägerinnen überdies auf den Standpunkt, die Be-
klagte habe ihre Leistungspflicht zu Unrecht definitiv abgelehnt, womit die Forde-
rung ohne weiteres fällig geworden und der Verzug automatisch eingetreten sei
(act. 32 Rz. 190).
Die Beklagte bestreitet, dass sie am 12. Oktober 2004 bereits über alle zur An-
spruchsbeurteilung notwendigen Unterlagen verfügt habe und deshalb vier Wo-
chen später Fälligkeit eingetreten sei. Mangels Fälligkeit sei keine Mahnung mög-
lich. Überdies stelle die E-Mail vom 8. Juni 2005 keine Mahnung dar (act. 11
Rz. 197 ff.). Überdies bemängelt die Beklagte mangelnde Substantiierung der gel-
tend gemachten Leistungsverweigerung und macht geltend, dass die Beklagte ih-
re Leistung nie definitiv verweigert habe (act. 37 Rz. 364).
5.2. Rechtliche Grundlagen
Ist eine Verbindlichkeit fällig, so wird der Schuldner durch Mahnung des Gläubi-
gers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR). Eine Forderung aus Versicherungs-
vertrag wird mit Ablauf von vier Wochen ab dem Zeitpunkt, in welchem der Versi-
cherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspru-
ches überzeugen kann, fällig (Art. 41 Abs. 1 VVG). Lehnt der Versicherer seine
Leistungspflicht zu Unrecht definitiv ab, bedarf es keiner Mahnung. Fälligkeit und
Verzug treten dann sofort ein (NEF, BSK VVG, 2001, N 20 zu Art. 41). Ist der
Schuldner mit der Zahlung einer Geldschuld in Verzug, so hat er Verzugszinsen
von 5 % pro Jahr zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR).
- 63 -
5.3. Würdigung
Die Klägerinnen behaupten eine definitive Ablehnung der Leistungspflicht durch
die Beklagte, jedoch ohne nähere Angaben hierzu zu machen. So geht aus ihren
Rechtsschriften insbesondere nicht hervor, zu welchem Zeitpunkt und durch wel-
che Handlungen oder Aussagen die Beklagte ihre Leistungspflicht definitiv abge-
lehnt haben soll. Für eine Verweigerung der Leistungspflicht, welche eine Fällig-
keit der Forderung ohne Mahnung bewirken könnte, fehlen somit jegliche An-
haltspunkte. Wie in Erw. 5. ausgeführt, hat die Beklagte erst mit der Klageeinlei-
tung am Handelsgericht Zürich am 23. März 2012 alle zur Beurteilung des An-
spruches notwendigen Angaben erhalten. Die Forderung konnte somit frühestens
vier Wochen nach dieser Klageeinleitung fällig werden. Die Klageeinleitung ist als
Mahnung zu betrachten, deren Wirkung für den gesamten Prozess andauert. Da-
her ist davon auszugehen, dass die Beklagte nach Ablauf von vier Wochen nach
Klageeinleitung in Verzug geraten ist. Demnach schuldet die Beklagte ab 20. April
2012 Verzugszinsen zu 5 %.
5.4. Fazit
Die Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin 1 auf den Betrag von
CHF 1'728'300.– einen Verzugszins zu 5 % seit 20. April 2012 zu leisten.
6. Zusammenfassung
Durch die Beschädigung der GT24-Gasturbine der Kombi-Turbogenerator-Einheit
3 hat die E1._ einen Schaden von USD 6'968'095.– (entspricht
CHF 9'770'660.–) erlitten. Für die Durchführung der Garantiearbeiten an der Gas-
turbine bestanden zwei Versicherungsprogramme, die CAR-Policen der Klägerin-
nen auf der einen Seite und die C._-Police der Beklagten auf der anderen
Seite, wobei es sich bei beiden Versicherungsprogrammen um Sachversicherun-
gen handelt. Die Klägerinnen leisteten der E1._ eine Zahlung von
USD 4'968'095.– (entspricht CHF 6'966'260.–). Der noch offene Schaden ent-
spricht dem Selbstbehalt aus der A._ CAR-Police (USD 2'000'000.–). Die
Klägerinnen haben sich die Ansprüche der E1._ aus der C._ -Police ab-
- 64 -
treten lassen. Dieser Anspruch wird durch das Überentschädigungsverbot be-
grenzt. Überdies ist auch der Selbstbehalt aus der C._-Police zu berücksich-
tigen. Im Ergebnis hat die Klägerin 1 einen Anspruch gegen die Beklagte aus der
C._-Police auf Bezahlung von CHF 1'728'300.–. Dass mit den CAR-Policen
und der C._-Police eine Doppelversicherung vorliegt, ändert daran nichts:
Art. 71 Abs. 1 VVG sieht für solche Fälle zwar eine anteilsmässige Haftung der
beteiligten Versicherungen vor, wobei die Anteile gemäss dem Verhältnis, in dem
die jeweilige Versicherungssumme zum Gesamtbetrag der Versicherungssum-
men steht, zu bestimmen sind. Für die A._ CAR-Police ist dabei nicht auf die
Gesamtversicherungssumme, sondern nur auf die auf die beschädigte Gasturbine
entfallende Teilversicherungssumme abzustellen. Die Beweislast für die Höhe der
Teilversicherungssumme liegt bei der Beklagten. Die Beklagte hat zur Höhe der
Teilversicherungssumme aber keine hinreichenden Behauptungen aufgestellt und
keine entsprechenden Beweise geliefert. Als Folge dieser Beweislosigkeit ist der
Anspruch der Klägerin 1 aus der C._-Police nicht zufolge Doppelversiche-
rung zu reduzieren. Weitere Anspruchsgrundlagen für eine Forderung der Kläge-
rin 1 bestehen nicht.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Prozesskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Bei
Nichteintreten gilt die klagende Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat
keine Partei vollständig obsiegt, werden die Prozesskosten nach dem Ausgang
des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
7.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw.
nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der
Schwierigkeit des Falles. Das Verfahren war aufwendig und aufgrund der ver-
schiedenen Fragestellungen äusserst komplex. Dies erlaubt eine Erhöhung der
Grundgebühr (§ 4 Abs. 2 GebV). Das Verhältnis zwischen den Klägerinnen ist als
einfache Streitgenossenschaft zu qualifizieren. Bei einfacher Streitgenossenschaft
- 65 -
sind die Rechtsbegehren zur Berechnung des Streitwerts zusammenzurechnen,
sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 93 Abs. 1 ZPO). Bei Vorlie-
gen einer Widerklage werden die Streitwerte zur Bestimmung der Prozesskosten
zusammengerechnet, sofern sich Klage und Widerklage nicht gegenseitig aus-
schliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Vorliegend schliessen sich weder die Ansprüche
der Klägerinnen noch die Klage und Widerklage (entspricht CHF 169'433.20) ge-
genseitig aus, weshalb die geltend gemachten Beträge zu addieren sind, was
umgerechnet CHF 4'458'387.– ergibt. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1
GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf rund vier Drittel der Grundgebühr
(CHF 65'000.–) festzusetzen (entspricht CHF 86'600.–).
Der Betrag, in welchem die Klägerin 1 unterliegt, entspricht rund 33 % des Ge-
samtstreitwerts. Auf das Rechtsbegehren der Klägerin 2, welches rund 24 % des
Streitwerts ausmacht, ist nicht einzutreten, was einem Unterliegen gleichkommt.
Die Beklagte ist mit ihrer Widerklage, welche rund 4 % des Streitwerts ausmacht,
vollständig unterlegen. Darüber hinaus ist sie in Bezug auf das Begehren der Klä-
gerin 1 zu rund 39 % unterlegen.
Es rechtfertigt sich daher, der Beklagten 5/12, der Klägerin 1 4/12 und der Kläge-
rin 2 3/12 der Gerichtskosten aufzuerlegen. Sowohl die Klägerinnen als auch die
Beklagte leisteten in Anwendung von Art. 98 ZPO je einen Vorschuss für die Ge-
richtskosten. Die Gerichtskosten sind aus den geleisteten Kostenvorschüssen zu
decken. Für den der Beklagten auferlegten und nicht durch ihren Kostenvor-
schuss gedeckten Kostenanteil ist den Klägerinnen ein Rückgriffsrecht auf die
Beklagte einzuräumen.
7.2. Parteientschädigungen
Die Parteientschädigung für die Kosten der berufsmässigen Vertretung ist nach
der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu bemessen. Grundlage ist auch hier
der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begrün-
dung bzw. Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV, ent-
spricht CHF 65'000.–). Hinzu kommen – unter Berücksichtigung der aufgrund der
prozessleitenden Verfügung vom 15. September 2016 (act. 65) notwendig gewor-
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denen Stellungnahmen – Zuschläge gemäss § 11 Abs. 2 AnwGebV (entspricht
CHF 104'000.–). Zur Bemessung der Parteientschädigungen ist das gegenseitige
Obsiegen und Unterliegen der drei Parteien zu gewichten. Gegenüber der Kläge-
rin 1 unterliegt die Beklagte im Umfang von 43 % während die Klägerin 1 gegen-
über der Beklagten im Umfang von 33 % des Streitwerts unterliegt. Verrechnet
man diese Anteile, gelangt man zum Ergebnis, dass die Beklagte die Klägerin 1
im Umfang von 10 % der Gebühr zu entschädigen hat. Gegenüber der Klägerin 2
unterliegt die Beklagte im Umfang von rund 4 %, während die Klägerin 2 im Um-
fang von rund 24 % des Streitwerts unterliegt. Demnach hat die Klägerin 2 der
Beklagten eine Entschädigung von 20 % der Gebühr zu entrichten. Zusätzlich hat
die Beklagte einen Mehrwertsteuerzusatz von 8 % auf die Parteientschädigung
verlangt (act. 11 S. 4). Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Prozessent-
schädigung zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs oh-
ne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte
Partei nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Par-
teientschädigung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Sol-
che aussergewöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen
(vgl. BGE 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5 sowie Entscheid des Kassati-
onsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Juli 2005; ZR 104 (2005) Nr. 76, SJZ
101 (2005) 531 ff.). Die Beklagte beantragt, es sei ihr eine Parteientschädigung
zuzüglich der Mehrwertsteuer zuzusprechen (act. 11 S. 4), ohne das Vorliegen
der für die Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen
Umstände zu behaupten. Die Parteientschädigung ist daher ohne Mehrwertsteuer
zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 1 den Betrag von
CHF 1'728'300.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 20. April 2012 zu bezahlen.
Im darüber hinausgehenden Umfang wird die Klage der Klägerin 1 abgewie-
sen.
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2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 86'600.–.
3. Die Kosten werden zu 5/12 der Beklagten, zu 4/12 der Klägerin 1 und zu
3/12 der Klägerin 2 auferlegt.
4. Die von den Parteien geleisteten Kostenvorschüsse werden vorab zur De-
ckung der Kosten herangezogen. Die Klägerinnen haben mit ihrem Kosten-
vorschuss auch den von der Beklagten nicht gedeckten Kostenanteil vorab
zu decken.
Für den der Beklagten auferlegten und nicht durch ihren Kostenvorschuss
gedeckten Kostenanteil wird den Klägerinnen ein Rückgriffsrecht auf die Be-
klagte eingeräumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 1 eine Parteientschädigung von
CHF 10'400.– zu bezahlen.
6. Die Klägerin 2 wird verpflichtet der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 20'800.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 4'288'953.83.
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