Decision ID: 6f47a606-6460-4d58-ab74-8d0c137e4191
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfacher Diebstahl etc., Rückversetzung und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 28. Juni 2011 (DG100611)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 25. November 2010
ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 36).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB,
− der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und
Abs. 3 StGB,
− der mehrfachen Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB,
teilweise in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB,
− des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB,
− der Anstiftung zur Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252
Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 StGB und der Fälschung
von Ausweisen im Sinne von Art. 252 Abs. 3 StGB,
− des Verweisungsbruchs im Sinne von Art. 291 Abs. 1 StGB,
− des mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von
Art. 91 Abs. 2 SVG,
− des mehrfachen Fahrens trotz Entzug des Führerausweises im Sinne
von Art. 95 Ziff. 2 SVG sowie
− der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne
von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
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2. Der Beschuldigte B._ ist schuldig
− der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB
sowie
− des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB.
Vom Vorwurf des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB wird der Be-
schuldigte B._ freigesprochen.
3. Der Beschuldigte C._ ist schuldig
− des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB,
− der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB
sowie
− des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB.
4. Der Beschuldigte A._ wird in den Vollzug der mit Urteilen des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 1. April 2008 sowie des Bezirksgerichts
Dielsdorf vom 13. November 2008 ausgefällten Freiheitsstrafen rückversetzt.
5. Die mit Strafbefehl des Kantonalen Untersuchungsrichteramtes Luzern vom
7. April 2009 ausgefällte, bedingte Strafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 100.–
wird widerrufen (Beschuldigter B._).
6. Der Beschuldigte A._ wird unter Einbezug seines Strafrestes von 109
Tagen bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren als Gesamtstrafe,
wobei 283 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind, sowie mit einer
Busse von Fr. 500.–.
Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte A._ seit
dem 21. Oktober 2010 im vorzeitigen Strafvollzug befindet.
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7. Der Beschuldigte B._ wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe be-
straft mit einer Freiheitsstrafe von 26 Monaten als Gesamtstrafe, wobei 22
Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.
8. Der Beschuldigte C._ wird bestraft mit 20 Monaten Freiheitsstrafe als
Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden vom 2. Mai
2011, wobei 37 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.
9. Der Freiheitsstrafe des Beschuldigten A._ wird vollzogen. Die Busse ist
zu bezahlen.
10. Bezahlt der Beschuldigte A._ die Busse schuldhaft nicht, so tritt an de-
ren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
11. Der Vollzug der Freiheitsstrafe des Beschuldigten B._ wird im Umfang
von 20 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. Im
Übrigen (6 Monate, abzüglich 22 Tage, die durch Untersuchungshaft erstan-
den sind), wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
12. Der Vollzug der Freiheitsstrafe des Beschuldigten C._ wird aufgescho-
ben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt.
13. Die Privatklägerin D._ AG wird mit ihrem Schadenersatzbegehren auf
den Weg des Zivilprozesses gewiesen.
14. Die sich im beim Beschuldigten A._ sichergestellten Mobiltelefon (As-
servat-Nr. ... gemäss Sicherstellungsliste der Kantonspolizei Zürich, HD
act. 14/2) befindliche SIM-Karte wird diesem nach Eintritt der Rechtskraft auf
erstes Verlangen ausgehändigt.
15. Die beim Beschuldigten A._ sichergestellten und bei der Kantonspolizei
Zürich gelagerten Betäubungsmittel (Lagernummer ...) werden eingezogen
und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
16. Die beim Beschuldigten A._ sichergestellte und sich in den Akten be-
findliche gefälschte ... Identitätskarte lautend auf ... (Nr. ...; ND 5 act. 4/1)
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wird eingezogen und dem Urkundenlabor der Kantonspolizei Zürich zur gut-
scheinenden Verwendung überlassen.
17. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 24. November
2010 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 300.– (Sachkautionsnummer ...)
des Beschuldigten A._ wird eingezogen und zur teilweisen Deckung
der Verfahrenskosten verwendet.
18. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 24. November
2010 beschlagnahmten Gegenstände gemäss Liste der Kantonspolizei Zü-
rich vom 26. Juli 2010 (Sachkautionsnummer ...) des Beschuldigten
A._ werden eingezogen und vernichtet.
19. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 24. November
2010 beschlagnahmten Gegenstände (1 Überwachungskamera "..." inkl.
Empfänger und 2 Ladekabel; Sachkautionsnummer ...) des Beschuldigten A._ werden eingezogen, durch die Kasse des Bezirksgerichts Zürich
verwertet und der Erlös zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten ver-
wertet.
20. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 9'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. Kanzleikosten Untersuchung
Fr. 9'042.25 Auslagen Untersuchung
Fr. 16'560.25 amtliche Verteidigung Beschuldigter A._
Fr. 8'783.55 amtliche Verteidigung Beschuldigter B._
Fr. 12'693.15 amtliche Verteidigung Beschuldigter C._
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
21. Den Beschuldigten werden ihre jeweiligen Untersuchungskosten sowie dem
Beschuldigten A._ die Kosten des gerichtlichen Verfahrens zu 4/9 so-
wie den Beschuldigten B._ und C._ zu je 5/18 auferlegt.
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Die den Verwertungserlös übersteigenden Gerichtskosten betreffend den
Beschuldigten A._ werden einstweilen auf die Gerichtskasse genom-
men.
Die Kosten der amtlichen Verteidigungen werden auf die Staatskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten A._ (HD Urk. 93 S. 1):
„1. Reduktion der Gesamtstrafe auf 30 Monate.
2. Anrechnung aller erstandenen Haft.
3. Regelung der Kostenauflage ausgangsgemäss.”
b) Der Verteidigung des Beschuldigten B._ (HD Urk. 94 S. 2):
„1.1 Ziffer 2 des Dispositives sei dahingehend abzuändern, dass mein
Mandant vom Vorwurf der Sachbeschädigung und des Hausfriedens-
bruchs freigesprochen wird.
1.2 Ziffer 7 des Dispositives sei dahingehend abzuändern, dass mein
Mandant nicht bestraft wird.
1.3 Infolge des beantragten Freispruchs sei auch kein Widerruf vorzuneh-
men.
1.4 Eventualiter sei Ziffer 7 dahingehend abzuändern, dass mein Mandant
milder bestraft wird.
1.5 Unter ausgangsgemässer Verteilung der Kosten- und Entschädigungs-
folgen. ”
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c) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (schriftlich, HD Urk. 80):
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
_

Erwägungen:
I.
Prozessgeschichte und Umfang der Berufung
1.1 Mit Datum vom 25. November 2010 erhob die Staatsanwaltschaft Zürich -
Sihl beim Bezirksgericht Zürich, 1. Abteilung, gegen die drei Beschuldigten
A._, B._ und C._ Anklage wegen Diebstahls etc. (HD Urk. 36). Die
Hauptverhandlung vor Bezirksgericht fand am 28. Juni 2011 statt (Prot. I S. 15 ff.).
Das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil wurde den Beschuldigten im
Anschluss an die Hauptverhandlung mündlich eröffnet und übergeben (Prot. I S.
21).
1.2. Der Beschuldigte A._ wurde von der Vorinstanz (HD Urk. 74 S. 37 ff.)
des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB, der mehrfachen
Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB, der mehrfa-
chen Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung
mit Art. 172ter Abs. 1 StGB, des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von
Art. 186 StGB, der Anstiftung zur Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252
Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 24 Abs. 1 StGB und der Fälschung von Aus-
weisen im Sinne von Art. 252 Abs. 3 StGB, des Verweisungsbruches im Sinne
von Art. 291 Abs. 1 StGB, des mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im
Sinne von Art. 91 Abs. 2 SVG und des mehrfachen Fahrens trotz Entzug des Füh-
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rerausweises im Sinne von Art. 95 Ziff. 2 SVG sowie der mehrfachen Übertretung
des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig ge-
sprochen (Dispositivziffer 1). Der Beschuldigte wurde sodann von der Vorinstanz
nach seiner mit Verfügung des Justizvollzuges des Kantons Zürich vom
27. Januar 2009 erfolgten bedingten Entlassung in den Vollzug der Reststrafe von
109 Tagen der mit Urteilen des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. April
2008 sowie des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 13. November 2008 ausgefällten
Freiheitsstrafen rückversetzt (Dispositivziffer 4). Unter Einbezug dieses Strafrests
bestrafte die Vorinstanz den Beschuldigten A._ mit einer Freiheitsstrafe von
3 1⁄2 Jahren als Gesamtstrafe unter Anrechnung von 283 Tagen Untersuchungs-
haft sowie mit einer Busse von Fr. 500.–. Zudem wurde davon Vormerk genom-
men, dass sich der Beschuldigte A._ seit dem 21. Oktober 2010 im vorzeiti-
gen Strafvollzug befindet (Dispositivziffer 6). Der Vollzug der Strafe wurde nicht
aufgeschoben (Dispositivziffer 9) und die Ersatzfreiheitsstrafe im Falle schuldhaf-
ten Nichtbezahlens der Busse setzte die Vorinstanz auf 5 Tage fest (Dispositivzif-
fer 10).
1.3. Der Beschuldigte B._ wurde von der Vorinstanz (HD Urk. 74 S. 37 ff.)
der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB sowie des
Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB schuldig gesprochen (Dispositiv-
ziffer 2). Die mit Strafbefehl des Kantonalen Untersuchungsrichteramtes Luzern
vom 7. April 2009 ausgefällte bedingte Strafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 100.–
wurde im vorinstanzlichen Urteil widerrufen (Dispositivziffer 5) und der Beschul-
digte B._ wurde unter Einbezug der widerrufenen Strafe mit einer Freiheits-
strafe von 26 Monaten als Gesamtstrafe unter Anrechnung von 22 Tagen Unter-
suchungshaft bestraft (Dispositivziffer 7), wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe im
Umfang von 6 Monaten (abzüglich der erstandenen 22 Tage Untersuchungshaft)
für vollziehbar erklärt wurde und die restlichen 20 Monate Freiheitsstrafe unter
Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren auf Bewährung ausgesetzt wurden (Dis-
positivziffer 11).
1.4. Auch der Beschuldigte C._ wurde mit gleichem Urteil von der Vo-
rinstanz (HD Urk. 74 S. 37 ff.) schuldig gesprochen und zu einer bedingten Frei-
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heitsstrafe verurteilt (Dispositivziffern 3, 8 und 12). Des Weiteren verwies die Vo-
rinstanz die Privatklägerin mit ihrem Schadenersatzbegehren auf den Weg des
Zivilprozesses (Dispositivziffer 13) und entschied über die Einziehung und Ver-
wendung sichergestellter und beschlagnahmter Gegenstände, Betäubungsmittel
und Gelder (Dispositivziffern 14 - 19).
2.1. Gegen dieses Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 28. Juni
2011 liess der Beschuldigte A._ durch die Eingabe seines amtlichen Vertei-
digers vom 29. Juni 2011 (gleiches Datum Poststempel) rechtzeitig Berufung an-
melden (HD Urk. 61). Das begründete Urteil wurde dem Verteidiger am
6. September 2011 im Doppel zugestellt (HD Urk. 71/1). Mit Eingabe vom
20. September 2011 (gleiches Datum Poststempel) reichte der amtliche Verteidi-
ger im Namen des Beschuldigten A._ fristgerecht die Berufungserklärung ein
mit folgenden Anträgen (HD Urk. 75 S. 2):
„ 1. Ziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 28. Juni 2011 sei aufzuheben und der Berufungsbeklagte sei unter Einbezug seines  von 109 Tagen zu einer Freiheitsstrafe von maximal 30 Monaten als , unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 283 , sowie zu einer Busse von CHF 500.00 zu verurteilen.
2. Im Übrigen sei das Urteil der Vorderinstanz zu bestätigen. 3. Alles unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolgen.”
Da in der Regel ein gewisser Konnex besteht zwischen Strafe, Strafvollzug und
Rückversetzung richtet sich die Berufung des Beschuldigten A._ implizit
auch gegen die Dispositivziffern 4, 9 und 10 des vorinstanzlichen Urteils.
2.2. Auch der Beschuldigte B._ liess durch seinen amtlichen Verteidiger mit
Eingabe vom 8. Juli 2011 (gleiches Datum Poststempel) fristgerecht Berufung ge-
gen das vorinstanzliche Urteil anmelden (HD Urk. 63). Das begründete Urteil wur-
de dem Verteidiger am 6. September 2011 im Doppel zugestellt (HD Urk. 71/2).
Mit Eingabe vom 26. September 2011 (gleiches Datum Poststempel) reichte die
Verteidigung im Namen des Beschuldigten B._ innert Frist die Berufungser-
klärung ein und stellte folgende Anträge (HD Urk. 76 S. 2):
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„ 1.1. Ziffer 2 des Dispositives sei dahingehend abzuändern, dass mein Mandant vom Vorwurf der Sachbeschädigung und des Hausfriedensbruchs freigesprochen wird.
1.2. Ziffer 7 des Dispositives sei dahingehend abzuändern, dass mein Mandant nicht bestraft wird.
1.3. Eventualiter sei Ziffer 7 dahingehend abzuändern, dass mein Mandant milder bestraft wird.
1.4. Unter ausgangsgemässer Verteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen.”
2.3. Die Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl verzichtete auf die Erhebung eines
Rechtmittels und beantragte mit Eingabe vom 21. Oktober 2011 die Bestätigung
des vorinstanzlichen Urteils (HD Urk. 80). Auch der Beschuldigte C._ melde-
te keine Berufung gegen das vorinstanzliche Urteil an.
2.4. Mit Eingabe vom 9. Dezember 2011 liess der Beschuldigte A._ durch
seinen Verteidiger den Beweisantrag stellen, es sei ein als Mittäter Beschuldigter
namens E._ im Fall "Club D1._", welcher mittlerweile habe verhaftet
werden können und sich in Untersuchungshaft befinde, in Konfrontation mit dem
Beschuldigten A._ zu diesem Vorfall zu befragen und es seien die Strafakten
betreffend den als Mittäter Beschuldigten E._ im vorliegenden Berufungsver-
fahren beizuziehen (HD Urk. 81). Mit Eingabe vom 13. Februar 2012 reichte der
amtliche Verteidiger des Beschuldigten A._ Kopien von zwei Einvernahme-
protokollen des Beschuldigten als Auskunftsperson im Verfahren betreffend den
als Mittäter Beschuldigten E._ ein und stellte erneut den Beweisantrag, es
seien die Akten dieses Verfahrens beizuziehen und diese vorgängig zur Beru-
fungsverhandlung dem amtlichen Verteidiger zur Verfügung zu stellen (Urk. 85).
Mit Präsidialverfügung vom 28. Februar 21012 wurden die Strafakten betreffend
den als Mittäter Beschuldigten E._ vom Bezirksgericht Dietikon beigezogen
und die eingereichten Kopien der zwei Einvernahmeprotokolle des Beschuldigten
A._ als Auskunftsperson im Verfahren betreffend den als Mittäter Beschul-
digten E._ als Urk. 86/1-2 zu den Akten genommen. Die beantragte Einver-
nahme des als Mittäter Beschuldigten E._ in Konfrontation mit dem Beschul-
digten A._ wurde hingegen einstweilen abgewiesen (HD Urk. 87). Schliess-
lich ging im Auftrag des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten A._ von
der Justizvollzugsanstalt ... ein Vollzugsbericht betreffend A._ mit Datum
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vom 6. März 2012 beim Gericht ein, welcher als Urk. 89 zu den Akten genommen
wurde.
2.5. Der Beschuldigte B._ liess keine Beweisanträge stellen.
3. Das vorinstanzliche Urteil ist somit betreffend den Beschuldigten C._
(Dispositivziffern 3, 8 und 12) nicht angefochten und insoweit in Rechtskraft er-
wachsen. Zudem ist das vorinstanzliche Urteil betreffend den Beschuldigten
A._ bezüglich des Schuldpunktes (Dispositivziffer 1) und betreffend den Be-
schuldigten B._ bezüglich des Freispruchs vom Vorwurf des Diebstahls im
Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB (Dispositivziffer 2 letzter Satz) unangefochten und
somit in Rechtskraft erwachsen. Ebenfalls nicht beanstandet und somit in Rechts-
kraft erwachsen ist das vorinstanzliche Urteil betreffend die Zivilforderung (Dispo-
sitivziffer 13) und betreffend die beschlagnahmten Gegenstände, Betäubungsmit-
tel und Gelder (Dispositivziffern 14 - 19) sowie in Bezug auf die Festsetzung der
Gerichtsgebühr (Dispositivziffer 20). Davon ist Vormerk zu nehmen.
II. Schuldpunkt betreffend B._
1. Der der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom
25. November 2010 zu Grunde liegende Sachverhalt ist einzig in Bezug auf die in
Anklagziffer I.2. beschriebene Tatbeteiligung des Beschuldigten B._ betref-
fend die schwere Sachbeschädigung und den Hausfriedensbruch zu Lasten des
Clubs "D._ AG" (ND 2) bestritten. Dem Beschuldigten B._ wird unter Zif-
fer I.2. der Anklageschrift zusammengefasst vorgeworfen, ca. zwei Wochen vor
dem 7. Januar 2010 in den Räumlichkeiten des "F._" an der ...-Strasse ... in
G._ den als Mittäter Beschuldigten C._ beauftragt zu haben, zusammen
mit weiteren Mittätern zu Lasten des Geschädigten H._ den Club D1._
an der ...-Strasse ... in I._ zu demolieren. In der Folge seien der Beschuldig-
te C._ und drei weitere Mittäter in der Nacht vom 7. auf den 8. Januar 2010
gegen den Willen des Geschädigten H._ in die Räumlichkeiten des vorge-
nannten Clubs eingedrungen und hätten die Inneneinrichtung im gegenseitigen
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Einverständnis mit dem Beschuldigten B._ demoliert. Dabei sei im Club
D1._ ein Sachschaden in der Höhe von mindestens ca. Fr. 30'000.– entstan-
den, was der Beschuldigte B._ zumindest billigend in Kauf genommen habe.
Zudem hätten zwei der Mittäter den sich im Club befindlichen Tresor aufgebro-
chen, um daraus einen Bargeldbetrag in erhoffter Höhe von mindestens
Fr. 15'000.– für sich zu entnehmen, was der Beschuldigte B._ und die weite-
ren zwei Mittäter gewusst oder zumindest billigend in Kauf genommen hätten.
Schliesslich habe die Beute aber nur Fr. 300.– betragen (HD Urk. 36 S. 4 f.).
2. Der vorliegend zu prüfende Teil der Anklage basiert im Wesentlichen auf
den Aussagen des Beschuldigten B._ (ND 2 Urk. 19, 20, 22, 25 und 26; HD
Urk. 6 und 54) sowie auf denjenigen des als Mittäter Beschuldigten C._
(ND 2 Urk. 12-16 und 26). Zudem wurden zwei weitere als Mittäter Beschuldigte
Personen J._ (ND 2 Urk. 17,18, 26 und 27) und A._ (ND 2 Urk. 7, 8, 10,
11, 21 und 26) dazu befragt. Sowohl C._ als auch A._ sind im vorlie-
genden Verfahren als Beschuldigte angeklagt.
3. Nachdem der Beschuldigte B._ sein Geständnis bei der Staatsanwalt-
schaft anlässlich der Schlusseinvernahme vom 16. November 2010 widerrief und
erklärte, dass er sich in den vorangehenden Einvernahmen nur geständig gezeigt
habe, um schneller aus der Untersuchungshaft zu kommen und Kosten zu sparen
(HD Urk. 6 S. 3), und er im Berufungsverfahren seinen Schuldspruch anfechten
liess, ist vorliegenden zu prüfen, ob der eingeklagte und bestrittene Sachverhalt
aufgrund der vorhandenen Beweismittel rechtsgenügend erstellt werden kann.
Dabei ist vorab darauf hinzuweisen, dass das Gericht seinem Urteil denjenigen
Sachverhalt zu Grunde legt, den es nach seiner freien, aus der Verhandlung und
den Untersuchungsakten gewonnenen Überzeugung als verwirklicht erachtet
(Art. 10 Abs. 2 StPO). Ist die beschuldigte Person nicht geständig und äussert sie
eine andere Sachverhaltsdarstellung als sich durch die übrigen Beweismittel und
Indizien ergibt, so ist nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 10
Abs. 2 StPO) aufgrund der Aussagen und aller in Betracht fallenden Umstände zu
prüfen, ob der eingeklagte Sachverhalt als gegeben erachtet werden kann. Ge-
mäss der in Art. 10 Abs. 3 StPO festgehaltenen Maxime "in dubio pro reo" (im
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Zweifel für den Beschuldigten) darf sich das Gericht nicht von der Existenz eines
für den Beschuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären, wenn nach
abgeschlossener Beweiswürdigung erhebliche und unüberwindbare Zweifel be-
stehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. In diesem Fall hat das Gericht
von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage auszugehen (BGE
6B_795/2008 vom 27.11.2008, Erw. 2.4.; BGE 6B_438/2007 vom 26.02.2008,
Erw. 2.1.; BGE 120 Ia 31, Erw. 2b). Erheblich sind Zweifel, die sich nach der ob-
jektiven Sachlage aufdrängen und sich jedem kritischen und vernünftigen Men-
schen stellen (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht,
6. Aufl., Basel 2005, S. 247 f. mit Verweisen). Eine absolute Sicherheit für die
Richtigkeit dieser Schlüsse kann indes nicht verlangt werden. Für einen Schuld-
spruch muss vielmehr genügen, dass vernünftige Zweifel an der Schuld der be-
schuldigten Person ausgeschlossen werden können (Schmid, Schweizerisches
Strafprozessrecht, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2009, N 6 zu Art. 10).
Stützt sich die Beweisführung auf die Aussagen von Beteiligten, so sind diese frei
zu würdigen. Es ist anhand sämtlicher Umstände, die sich aus den Akten und den
Verhandlungen ergeben, zu untersuchen, welche Sachdarstellung überzeugend
ist, wobei es vorwiegend auf den inneren Gehalt der Aussagen ankommt, verbun-
den mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolgen. Bei der Würdigung von
Aussagen darf nicht einfach auf die Persönlichkeit oder allgemeine Glaubwürdig-
keit von Aussagenden abgestellt werden. Massgebend ist vielmehr die Glaub-
haftigkeit der konkreten, im Prozess relevanten Aussagen. Diese sind einer kriti-
schen Würdigung zu unterziehen, wobei auf das Vorhandensein von sogenannten
Realitätskriterien grosses Gewicht zu legen ist. Die wichtigsten Realitätskriterien
sind dabei die "innere Geschlossenheit" und "Folgerichtigkeit in der Darstellung
des Geschehnisablaufes", "konkrete und anschauliche Wiedergabe des Erlebnis-
ses" sowie die "Selbstbelastung oder unvorteilhafte Darstellung der eigenen Rol-
le", "Entlastungsbemerkungen zugunsten des Beschuldigten" und "Konstanz der
Aussage bei verschiedenen Befragungen" (Bender, Die häufigsten Fehler bei der
Beurteilung von Zeugenaussagen, in SJZ 81 [1985] S. 53 ff.; Bender/Nack/Treuer,
Tatsachenfeststellungen vor Gericht, Glaubwürdigkeits- und Beweislehre, Ver-
nehmungslehre, 3. Aufl., München 2007, N 310 ff. u. N 350 ff.; Hauser, Der Zeu-
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genbeweis im Strafprozessrecht mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich
1974, S. 316).
4. Die Vorinstanz erachtete nach zutreffender Wiedergabe und sachgerechter
Würdigung der Aussagen des Beschuldigten B._ den eingeklagten Sachver-
halt insoweit erstellt, als der Beschuldigte B._ den Beschuldigten C._
mit der Verwüstung des Clubs D1._ beauftragt habe, zumal ein entspre-
chendes Motiv, namentlich die Schulden des Clubbesitzers gegenüber B._,
vorliege. Dass der Beschuldigte B._ auch den Auftrag betreffend den Dieb-
stahl des Tresorinhaltes erteilt habe, erachtete die Vorinstanz indes als nicht er-
stellt (HD Urk. 74 S. 11 f.). Die Vorinstanz stützte sich dabei einerseits auf das
Geständnis des Beschuldigten B._, da dieses detailliert sei und sich nahtlos
ins übrige Untersuchungsergebnis einfüge, und andererseits auf die bereits in der
ersten Einvernahme zu Protokoll gegebenen und damit glaubhaften Aussagen
des Beschuldigten C._. Die restlichen widersprüchlichen und variierenden
Aussagen des Beschuldigten seien wenig vertrauenserweckend und damit nicht
glaubhaft (HD Urk. 74 S. 11 f.).
5.1. Der Beschuldigte bestritt im Berufungsverfahren einen Tatbeitrag und liess
seinen amtlichen Verteidiger in der Folge auf Freispruch plädieren (HD Urk. 92
und Urk. 94).
5.2. Der amtliche Verteidiger machte im Berufungsverfahren im Wesentlichen
geltend, dass der Beschuldigte B._ überhaupt nicht damit gerechnet habe,
dass der Beschuldigte C._ den Club D1._ tatsächlich demolieren würde.
Dies zeige sich daran, dass er sich im Zeitpunkt der Tatbegehung im Ausland be-
funden habe. Der Beschuldigte B._ sei überhaupt nicht auf eine solche Tat
gefasst gewesen. Folglich habe er in subjektiver Hinsicht auch gar keine Tatherr-
schaft ausgeübt. Auch objektiv sei die Ausübung einer Tatherrschaft infolge der
Auslandabwesenheit des Beschuldigten unmöglich gewesen. Vor diesem Hinter-
grund würden zumindest erhebliche Zweifel daran bestehen, dass der Beschul-
digte B._ einen Tatbeitrag geleistet habe bzw. habe leisten wollen, weshalb
er nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" freizusprechen sei. Ausserdem habe
die Vorinstanz dem Beschuldigten B._ zugestanden, dass er das Ausmass
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der Verwüstung nicht direkt angestrebt habe und dies als strafmindernd berück-
sichtigt. Dies könne nur so interpretiert werden, dass sich die Vorinstanz keines-
wegs sicher gewesen sei, ob der subjektive Tatbestand erfüllt sei, weshalb der
Beschuldigte nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" freizusprechen gewesen wä-
re (HD Urk. 76 und Urk. 94).
Eventualiter beantragte die Verteidigung, sei die Strafe für den Beschuldigten
B._ zu mildern. Angesichts der Tatsache, dass es sich beim Hausfriedens-
bruch und bei der Sachbeschädigung um Vergehen und nicht um Verbrechen
handle, erscheine die ausgefällte Strafe von 26 Monaten Freiheitsstrafe extrem
hoch. Zudem sei zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall lediglich ein Sach-
und kein Personenschaden entstanden sei. Üblicherweise würden selbst bei Ta-
ten, welche Personenschäden nach sich ziehen würden, mildere Urteile ausgefällt
(HD Urk. 76 und Urk. 94).
6. Vorliegend wurden sämtliche zum Vorfall befragten Personen als Beschul-
digte befragt. Was die Glaubwürdigkeit von Beschuldigten anbelangt, ist festzu-
halten, dass eine beschuldigte Person aufgrund ihrer Doppelstellung im Strafpro-
zess als Objekt und Subjekt zugleich keine Pflicht trifft, durch aktives Verhalten
die Untersuchung zu fördern und so zu seiner eigenen Überführung beizutragen
(Art. 113 StPO). Eine beschuldigte Person ist daher im Rahmen der Selbstbe-
günstigung grundsätzlich nicht zur wahrheitsgemässen Aussage verpflichtet.
Vielmehr hat sie ein - durchaus legitimes - Interesse daran, die Geschehnisse in
einem für sie günstigen Licht darzustellen (Schmid, Handbuch des schweizeri-
schen Strafprozessrechts, Zürich 2009, N 855 ). Dies macht die Aussagen an sich
nicht per se unglaubhaft, wird aber bei der Würdigung der Aussagen zu berück-
sichtigen sein.
7.1. Der Beschuldigte B._ bestritt bei der polizeilichen Befragung vom
28. Juli 2010 und anlässlich der Hafteinvernahme vom 29. Juli 2010 seine Tatbe-
teiligung vehement (ND 2 Urk. 19 u. 20).
7.2. Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen vom 11. August 2010
räumte der Beschuldigte ein, dass er mit dem als Mittäter Beschuldigten C._
- 16 -
darüber gesprochen habe, den Club D1._ "kaputt zu machen". Er sei damals
wütend auf H._ gewesen, weil dieser ihm seine Schulden nicht zurückbezahlt
habe. Deswegen sei er zu C._, welcher als Türsteher bei H._ arbeite,
gegangen und habe ihm ca. zwei bis drei Tage vor seinen Ferien vor dem Club
davon erzählt. Er habe C._ gesagt, dass er H._ am liebsten schlagen
oder dessen Club kaputt machen würde. So sei es zur Idee, den Club kaputt zu
machen, gekommen. C._ habe ihm dann gesagt, dass er das für ihn erledi-
gen würde. C._ habe ihm (B._) auch Geld geschuldet und ihm so einen
Gefallen machen wollen. Danach hätten sie nicht mehr darüber gesprochen und
zwei Tage später sei er (B._) nach Z._ in die Ferien gefahren. C._
habe die Sache ernst genommen und während er (B._) in den Ferien gewe-
sen sei, den Club D1._ zusammen mit ein paar Kollegen kaputt gemacht.
C._ habe ihm einen Tag nach dem Vorfall angerufen und sei ein paar Tage
später auch in den Z._ gereist und habe ihm dort alles erzählt. Die Frage, ob
er nach dem Gespräch mit C._ damit gerechnet habe, dass dieser den Club
kaputt machen würde, verneinte der Beschuldigte B._, er habe bei ihm
(C._) einfach seinen Emotionen freien Lauf gelassen. Nach dem Gespräch
habe er nicht mehr darüber nachgedacht, weil er sich während des zwei- bis drei-
stündigen Gesprächs mit C._ wieder beruhigt habe (ND 2 Urk. 22 S. 2 f.).
7.3. Am 13. August 2011 wollte B._ erneut bei der Staatsanwaltschaft aus-
sagen. Er erklärte dann, dass er anlässlich des in der letzten Einvernahme er-
wähnten Gesprächs mit C._ vor dem Club D1._ diesem gesagt habe,
dass er (C._) den Club kaputt machen solle. Sie hätten es nicht bis ins Detail
besprochen. Er sei, wie letztes Mal geschildert, wütend auf H._ gewesen und
habe deswegen mit C._ gesprochen. Er habe ihn (C._) gefragt, ob er
den Club kaputt machen könne, worauf dieser geantwortet habe, er mache dies
und er kenne entsprechende Leute dafür. Es sei zwar nicht genau besprochen
worden, aber es sei darum gegangen, dass C._ mit dieser Aktion seine
Schulden bei ihm habe tilgen können. Die Idee sei gewesen, H._ einen
Denkzettel zu verpassen, weil dieser ihm (B._) die Schulden nicht zurückbe-
zahlt habe. Ein derart grosser Schaden sei indes von ihm nicht beabsichtigt ge-
wesen. Er habe C._ nicht genau gesagt, was er im Club beschädigen solle,
- 17 -
er habe einfach gesagt, er solle Flaschen, Stühle etc. kaputt machen, um
H._ einen Denkzettel zu verpassen. Nachdem C._ ihm im Detail erzählt
habe, was er alles zerstört und angerichtet hätte, habe er (B._) ihn (C._)
gefragt, ob er eigentlich spinnen würde, und habe ihm den Hörer aufgelegt, wo-
rauf C._ zu ihm in den Z._ gekommen sei (ND 2 Urk. 25 S. 2 ff.).
7.4. Anlässlich der Konfrontationseinvernahme mit den als Mittäter Beschuldig-
ten A._, C._ und J._ am 19. August 2010 bestätigte der Beschul-
digte B._, dass er drei bis vier Tage vor seinen Ferien C._ gefragt habe,
ob er Leute kenne, welche den Club D1._ auseinander nehmen würden
(ND 2 Urk. 26 S. 12).
7.5. In der Schlusseinvernahme vom 16. November 2010 widerrief der Beschul-
digte B._ sein Geständnis und erklärte, dass er nichts mit der Planung dieser
Tat zu tun gehabt habe. Er habe das nie so mit C._ besprochen. Es stimme
zwar, dass H._ ihm (B._) Geld schulde und er (B._) aus Wut ge-
sagt habe, er würde ihm am liebsten "auf den Grind geben". Er kenne C._
sehr gut. C._ sei ein bisschen krank. Er (B._) habe C._ das ihm
Vorgeworfene aber nie gesagt (HD Urk. 6 S. 3).
7.6. Auch anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz wollte der Beschuldig-
te B._ mit der Sache nichts mehr zu tun gehabt haben und sagte, er habe
nur gesagt, dass man ihm (H._) Mal "auf den Grind geben müsse". Das sei-
en aber nur Sprüche gewesen. Er bestätigte, dass er das Geständnis nur zu Pro-
tokoll gegeben habe, um möglichst schnell aus der Untersuchungshaft zu kom-
men. Er sei damals Vater geworden und habe möglichst schnell raus wollen, da-
mit seine Frau nicht alleine mit den Kindern sei (HD Urk. 54 S. 2 f.).
7.7. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung meinte der Beschuldigte
B._, dass er sich gegenüber C._ lediglich dahingehend geäussert habe,
dass er wütend auf H._ sei und dass er am liebsten den Club kaputt machen
würde. Er habe C._ aber nie gesagt, dass er dazu Hilfe benötigen würde. Er
habe einfach Dampf abgelassen gegenüber C._ (Urk. 92 S. 5).
- 18 -
8.1. C._ sagte anlässlich der polizeilichen Befragung vom 13. Juli 2010 aus,
dass B._ ihm gesagt habe, dass H._ ihm (B._) Geld schulde. Er
(B._) habe ihn (C._) gefragt, ob er Leute kenne, die den Club D1._
zusammenschlagen würden, weil H._ die Schulden nicht zurückbezahle. Bei
diesem Gespräch sei auch J._ anwesend gewesen. Er (C._) habe
J._ gefragt, ob er dies machen könnte, worauf J._ geantwortet habe, er
würde entsprechende Leute kennen. B._ sei zu dieser (Tat-)Zeit im Z._
gewesen (ND 2 Urk. 13 S. 3). Auf die Frage, weshalb er an jenem Abend nach
I._ habe gehen müssen, meinte er, einen eigentlichen Auftrag habe er nicht
gehabt, aber J._ und B._ hätten ihm gesagt, dass er dabei sein solle,
um zu überwachen (ND 2 Urk. 13 S. 6).
8.2. Bei der Staatsanwaltschaft am 14. Juli 2010 bestätigte der Beschuldigte
C._, dass seine Aussagen bei der Polizei zutreffen würden. B._ habe
ihm gesagt, H._ schulde ihm Fr. 28'000.–. Ca. zwei Wochen vor der Tat ha-
be B._ mit J._ (J._) im "F._" darüber gesprochen, dass er je-
manden suche, welcher für ihn den Club D1._ auseinander nehme, weil
H._ ihm Geld schulde. B._ habe ihn (C._) mehrfach aufgefordert
auch mitzumachen, da er (B._) ihm (C._) ja auch schon mehrfach finan-
ziell geholfen habe (ND 2 Urk. 14 S. 2). J._ habe dann A._ und E._
zur Tat aufgeboten (ND 2 Urk. 14 S. 4). Auf die Frage, ob es richtig sei, dass
B._ die Ganze Sache geplant und beauftragt habe, antwortete C._: „Ja,
so ist es. Wir haben das für ihn gemacht.” Er (C._) hätte nichts dafür erhal-
ten. B._ habe ihm auch schon Geld geliehen. Er habe dies aus Kollegialität
gemacht (ND 2 Urk. 14 S. 3).
8.3. Anlässlich der Konfrontationseinvernahme mit den weiteren Beschuldigten
A._, J._ und B._ am 19. August 2010, erklärte C._, dass ca.
zwei Wochen vorher geplant worden sei, die Discothek auseinander zu nehmen
und kaputt zu machen. Bei diesem Gespräch beim "F._" seien J._,
B._ und er dabei gewesen. B._ und J._ hätten ca. 2 Minuten in ei-
ner Ecke zusammen gesprochen, ohne dass er etwas gehört habe. Darauf sei
J._ zu ihm gekommen und habe ihm auf ... [Sprache] gesagt, dass es gut
- 19 -
sei, worauf sie gegangen seien (ND 2 Urk. 26 S. 9). B._ habe ihn zuvor drei
bis vier Mal gefragt, ob er Leute kennen würde, die eine Discothek auseinander
nehmen könnten, das letzte Mal ca. 2 Wochen vor der Tat beim "F._" als
J._ dabei gewesen sei. Er habe das Gespräch zwischen den beiden jeweils
übersetzt. Er nehme an, dass die beiden Deutsch oder ... [Sprache] gesprochen
hätten, als sie sich alleine kurz unterhalten hätten. Er wisse, dass B._ ein
paar Worte ... [Sprache] spreche und dass J._ Deutsch spreche. Die Idee,
die Tat zu begehen, sei von B._ gekommen. B._ habe zuerst ihn damit
beauftragt und er habe es dann J._ erzählt. Was die beiden untereinander
besprochen hätten, wisse er nicht. J._ habe dann A._ organisiert. Über
Geld sei nicht gesprochen worden (ND 2 Urk. 26 S. 10). Er (C._) habe die
Tat für B._ gemacht, weil dieser ein Kollege sei und ihm jeweils finanziell
ausgeholfen habe, als er Geld benötigte (ND 2 Urk. 26 S. 11).
9.1. Bei der Würdigung der Aussagen des Beschuldigten C._ fällt auf, dass
dieser den Tatbeitrag des Beschuldigten B._ sowohl bei der Polizei als auch
bei der Staatsanwaltschaft sowie auch anlässlich der Konfrontationseinvernahme
im Wesentlichen konstant und kohärent beschrieb, ohne sich dabei in Widersprü-
che zu verwickeln. Hinsichtlich der Nebenumstände ergaben sich teilweise Erwei-
terungen, was jedoch der Glaubhaftigkeit seiner Aussagen nicht schadet. Die zum
Teil etwas nebensächlichen und detaillierten Angaben lassen seine Aussagen im
Gegenteil sehr real und glaubhaft erscheinen. So erklärte er beispielsweise, dass
die Tat ursprünglich zwei Tage vorher geplant gewesen sei. Die als Mittäter Be-
schuldigten E._ und A._ hätten jedoch dann das Fahrzeug von H._
gesehen. Darauf sei er beim "F._" vorbei gegangen, um zu informieren, denn
sie (B._ und C._) hätten vorgängig abgemacht, dass sie einander nicht
telefonieren würden. Seine (B._s) Familie habe ihm dann dessen Nummer
im Z._ gegeben, worauf er ihm dort angerufen habe (ND 2 Urk. 13 S. 3).
Ausserdem sind in seinen Aussagen nicht ansatzweise Indizien ersichtlich, wo-
nach er den Beschuldigten B._ zu Unrecht eines strafbaren Verhaltens be-
zichtigen sollte. Es ist auch nicht so, dass C._ durch die Anschuldigung ge-
genüber dem Beschuldigten B._ in erkennbarer Weise profitierte, indem er
etwa sein eigenes strafbares Verhalten in Abrede stellte. Im Gegenteil belastete
- 20 -
er sich damit ebenfalls. So gab er stets zu, dass B._ zuerst ihn mit der Sache
beauftragt habe und er in der Folge J._ davon erzählt habe (ND 2 Urk. 13
S. 1; ND 2 Urk. 26 S. 10). Zudem sind seine Aussagen in Bezug auf den Tatbei-
trag des Beschuldigten B._ eher zurückhaltend. So blieb er auch anlässlich
der Konfrontationseinvernahme dabei, dass nur die Verwüstung des Clubs ge-
plant gewesen und von einem Tresor nicht gesprochen worden sei (ND 2 Urk. 26
S. 8). Ausserdem ist auch keine Feindschaft zwischen C._ und dem Be-
schuldigten B._ ersichtlich, vielmehr bezeichnete C._ den Beschuldigten
B._ anlässlich der Konfrontationseinvernahme als Kollege, was B._ be-
stätigte (ND 2 Urk. 26 S. 4). Die Aussagen des Beschuldigten C._ sind daher
in Bestätigung der Vorinstanz als glaubhaft zu werten.
9.2. Daran ändert auch die Aussage von J._ anlässlich der Konfrontations-
einvernahme nichts, wonach er alles, was er über die Sache gewusst habe, von
C._ erfahren habe und mit niemandem darüber gesprochen habe (ND 2
Urk. 26 S. 12), zumal er gemäss eigenen Angaben aufgrund einer Laptop-
Geschichte nicht mehr gut auf C._ zu sprechen war (ND 2 Urk. 26 S. 4).
9.3. Die Aussagen des Beschuldigten C._ werden ausserdem durch dieje-
nigen des Beschuldigten A._ gestützt, denn auch A._ spricht von einem
Chef bzw. Auftraggeber, welcher im Tatzeitpunkt in ... [Staat] in den Ferien gewe-
sen sei und gemäss Angaben von ... (J._) eine Bäckerei in G._ hätte
(ND 2 Urk. 21 S. 3). Dass A._ davon ausging, dass es sich beim Auftragge-
ber um den Clubbetreiber handle und es bei der ganzen Sache um Versiche-
rungsbetrug gehe (ND 2 Urk. 21 S. 2; ND 2 Urk. 26 S. 7), spielt in dieser Hinsicht
keine Rolle.
9.4. Bei der Würdigung der Aussagen des Beschuldigten B._ fällt auf, dass
dieser seine Aussagen immer wieder änderte. Dabei ist sein Geständnis anläss-
lich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 13. August 2010 als seine zu-
verlässigste Aussage zu werten, da seine damaligen Angaben einerseits mit dem
übrigen Beweisergebnis, insbesondere mit den glaubhaften Aussagen des als
Mittäter Beschuldigten C._, übereinstimmen und sich andererseits auch zu
einem in sich stimmigen Ergebnis fügten. Zudem ist mit der Vorinstanz das vom
- 21 -
Beschuldigten B._ selber aufgezeigte Motiv, namentlich dem H._ einen
Denkzettel zu verpassen, da ihm dieser seine Schulden nicht zurück bezahlte, als
durchaus naheliegend und nachvollziehbar zu bezeichnen. Dass der Beschuldigte
B._ gegenüber dem Beschuldigten C._ lediglich noch belanglose Sprü-
che gemacht haben will und der Beschuldigte C._ in der Folge von sich aus
die ganze Sache geplant und in die Tat umgesetzt haben soll, ist denn auch völlig
realitätsfremd und ergibt keinen Sinn, zumal C._ keinerlei Motiv dazu gehabt
hätte. Überdies vermag die Begründung des Beschuldigten B._, wonach er
mit seinem Geständnis nur habe schneller aus der Untersuchungshaft kommen
und Kosten sparen wollen (HD Urk. 54 S. 32), nicht zu überzeugen, denn der
Staatsanwalt hielt gegenüber dem Verteidiger mit Fax-Schreiben vom 12. August
2010 bereits fest, dass es im vorliegenden Strafverfahren unumgänglich sei, die
auf den 19. August 2010 angesetzte Konfrontationseinvernahme unter Aus-
schluss einer Kollusionsgefahr durchzuführen (ND 2 Urk. 24). Der Beschuldigte
wurde denn auch trotz seinem Geständnis erst am 19. August 2010 nach Durch-
führung der Konfrontationseinvernahme aus der Untersuchungshaft entlassen,
was ihm unter diesen Umständen bereits zuvor klar sein musste. Ausserdem lässt
entgegen der Auffassung der Verteidigung die Tatsache, dass der Beschuldigte
B._ im Tatzeitpunkt auslandabwesend war, nicht notwendigerweise darauf
schliessen, dass er deshalb keinen Tatentschluss und auch keinen entscheiden-
den Einfluss auf die Tat ausübte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sich der
Beschuldigte damit einfach nicht in Verdacht bringen wollte. Nach bundesgericht-
licher Rechtsprechung setzt denn auch eine gemeinsame Tatausführung nicht
notwendigerweise voraus, dass der Beteiligte am Tatort zugegen ist. Vielmehr
kann ein "Drahtzieher" eine kriminelle Aktion auch aus dem Hintergrund und da-
mit auch aus dem Ausland leiten und überwachen (Donatsch/ Flachsmann/ Hug/
Weder, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 18. Aufl., Zürich 2010, N 10 zu Art. 24;
BGE 98 IV 257 ff.; BGE 104 IV 169). Überdies kann der Auffassung der Verteidi-
gung, wonach die Tatsache, dass die Vorinstanz dem Beschuldigten B._ zu-
gestand, das Ausmass der Verwüstung nicht direkt angestrebt zu haben, und dies
strafmindernd berücksichtigte, auf Zweifel der Vorinstanz an der Erfüllung des
subjektiven Tatbestandes schliessen lasse, nicht gefolgt werden. Es ist demnach
- 22 -
kein Grund ersichtlich, weshalb nicht auf das Geständnis des Beschuldigten
B._ anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 13. August
2010 abzustellen wäre.
9.5. Im Ergebnis bestehen keine erheblichen Zweifel daran, dass der Beschul-
digte B._ den Mittäter C._ ca. zwei Wochen vor dem 7. Januar 2010 in
den Räumlichkeiten des "F._" beauftragte, zusammen mit weiteren Mittätern
zu Lasten von H._ den Club D1._ zu demolieren, was in der Folge auch
geschah. Der eingeklagte Sachverhalt betreffend die Tatbeteiligung des Beschul-
digten B._ als Auftraggeber zur Verwüstung des Clubs "D1._" ist somit
in Bestätigung der Vorinstanz rechtsgenügend erstellt.
10. Die rechtliche Würdigung des erstellten Sachverhalts wurde durch die Vo-
rinstanz zutreffend vorgenommen (Urk. 74 S. 15 f.). Der Beschuldigte B._ ist
daher mit der Vorinstanz der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und
3 StGB und des Hausfriedensbruches im Sinne von Art. 186 StGB schuldig zu
sprechen.
III.
Widerruf, Strafe und Vollzug betreffend B._
1. Widerruf
Die Vorinstanz hat mit zutreffender Begründung, auf welche verwiesen werden
kann (Urk. 74 S. 18), den Widerruf des bedingten Strafvollzugs der mit Strafbefehl
des Kantonalen Untersuchungsrichteramtes Luzern vom 7. April 2009 ausgefäll-
ten Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 100.– angeordnet. Dies ist im Beru-
fungsverfahren unbestritten geblieben und bedarf somit keiner weiteren Begrün-
dung (HD Urk. 76 und Urk. 94).
Die Vorinstanz sprach in der Folge zusammen mit der neu ausgefällten Freiheits-
strafe eine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 46 Abs. 1 StGB aus. Im Entscheid Nr.
6B_46/2011 vom 27. September 2011 hielt das Bundesgericht indes fest, dass
die Bildung einer Gesamtstrafe gemäss Art. 49 StGB dem Verhältnismässigkeits-
- 23 -
prinzip unterliege, weshalb das in Art. 49 StGB geregelte sogenannte Asperati-
onsprinzip nur greifen könne, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen
würden. Ungleiche Strafen seien hingegen kumulativ zu verhängen. Das Gericht
könne somit nur eine Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe ausfällen, wenn im konkre-
ten Fall für jede einzelne Tat eine Freiheitsstrafe auszufällen wäre. Diese Voraus-
setzungen würden auch für die Bildung einer Zusatzstrafe bei der retrospektiven
Konkurrenz gelten. Bei analoger Anwendung dieser Grundsätze im Verfahren
nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB sei eine Änderung der Vorstrafe zu Lasten des
Beschuldigten somit ausgeschlossen. Es widerspreche der ratio legis von Art. 46
Abs. 1 Satz 2 StGB, eine (rechtskräftige) Vorstrafe zulasten des Verurteilten zu
ändern bzw. in eine schwerere Sanktion umzuwandeln. Demnach kann die vorlie-
gend zu widerrufende Geldstrafe nicht im Rahmen einer Gesamtstrafe in eine
Freiheitsstrafe umgewandelt werden, da nach Praxis des Bundesgerichts die
Geldstrafe als Vermögensstrafe prinzipiell weniger schwer wiegt als ein Eingriff in
die persönliche Freiheit. Die mit Strafmandat des Kantonalen Untersuchungsrich-
teramtes Luzern vom 7. April 2009 ausgefällte und zu widerrufende Geldstrafe
von 70 Tagessätzen zu Fr. 100.– ist daher vom Beschuldigten zu bezahlen.
Demgemäss ist bei der Höhe der vorliegend auszufällenden Freiheitsstrafe zwin-
gend zu beachten, dass die Vorinstanz die anhand der Tatkomponente hypotheti-
sche eingesetzte Freiheitsstrafe von 24 Monaten einerseits aufgrund der strafer-
höhenden Täterkomponente und andererseits unter Einbezug der widerrufenen
Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu Fr. 100.– auf eine Gesamtstrafe von 26 Mona-
ten Freiheitsstrafe erhöhte. Daher ist davon auszugehen, dass bei der Festlegung
der Gesamtstrafe die widerrufenen Geldstrafe unter Anwendung des Asperati-
onsprinzips mit rund einem Monat Freiheitsstrafe berücksichtigt wurde. Dement-
sprechend kommen heute höchstens noch 25 Monate Freiheitsstrafe für die vor-
liegend zu beurteilenden Delikte in Betracht, um nicht gegen das Verschlechte-
rungsverbot im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO zu verstossen.
2. Strafzumessung
2.1. Strafrahmen
- 24 -
Die Grundsätze und Regeln der Strafzumessung wurden von der Vorinstanz zu-
treffend dargelegt, weshalb vorab darauf verwiesen werden kann (vgl. Urk. 74
S. 25 ff.). Ausgehend vom Strafrahmen der schweren Sachbeschädigung im Sin-
ne von Art. 144 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 StGB als das schwerere der zu
beurteilenden Delikte ergibt sich ein Strafrahmen von einem Tagessatz Geldstrafe
bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe. Die vorliegende Deliktsmehrheit ist sodann mit der
Vorinstanz innerhalb des besagten ordentlichen Strafrahmens straferhöhend zu
berücksichtigen, zumal vorliegend kein Anlass besteht, vom ordentlichen Straf-
rahmen abzuweichen. Strafmilderungsgründe sind keine ersichtlich.
2.2. Tatkomponente
a) Was das Tatverschulden der Beschuldigten anbelangt, kann ebenfalls vorab
auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urk. 31
S. 17). Bezüglich der objektiven Tatschwere bleibt zu betonen, dass der Be-
schuldigte zwar bei der Ausführung der Tat nicht dabei war, er indes der Draht-
zieher und die treibende Kraft für den Einbruch und die Sachbeschädigung dar-
stellte. Dass er sich dabei selber die Hände nicht schmutzig machen wollte, lässt
sein Verschulden, wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, nicht minder erscheinen.
Vielmehr lässt sein gezieltes Vorgehen auf eine erhebliche kriminelle Energie
schliessen. Der verursachte Sachschaden in der Höhe von Fr. 30'000.– befindet
sich dagegen für einen schweren Fall eher an der unteren Grenze. Dass es vor-
liegend bei einem Sachschaden blieb und nicht noch zu einem Personenschaden
kam, ist entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht verschuldensmindernd
zu werten, nachdem sich der Beschuldigte alleine wegen strafbaren Handlungen
gegen das Vermögen einer Person schuldig machte. Auch verkennt die Verteidi-
gung, dass Vergehen und Verbrechen unterschiedliche Strafrahmen haben, wes-
halb diese Differenzierung bei der Strafzumessung innerhalb des Strafrahmens
nicht nochmals zu berücksichtigen ist.
Weiter fällt die Deliktsmehrheit erschwerend ins Gewicht, wobei von der Vo-
rinstanz zutreffend berücksichtigt wurde, dass das unberechtigte Eindringen in
den Club die erforderliche Vortat für die anschliessende Verwüstung des Clubs
war.
- 25 -
Die objektive Tatschwere ist aufgrund dieser Erwägungen mit der Vorinstanz als
nicht mehr leicht einzustufen.
b) Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere ist relativierend zu berücksichti-
gen, dass der Beschuldigte B._ bezüglich des Ausmasses der Verwüstung
gemäss seinen eigenen unwiderlegbaren Behauptungen nur eventualvorsätzlich
handelte. Als Grund für die Tat gab der Beschuldigte an, dass H._ seine
Schulden ihm gegenüber nicht zurückbezahlt habe. Demnach ging es dem Be-
schuldigten um einen Racheakt oder allenfalls um eine Machtdemonstration, was
wiederum leicht erschwerend ins Gewicht fällt. Die subjektive Tatkomponente
vermag demnach insgesamt das Verschulden des Beschuldigten nur leicht zu re-
lativieren.
c) In Würdigung der objektiven und subjektiven Tatschwere ist innerhalb des
für den Tatbestand der schweren Sachbeschädigung zur Verfügung stehenden
Strafrahmens von einem Tagessatz Geldstrafe bis fünf Jahre Freiheitsstrafe eine
hypothetische Freiheitsstrafe von rund 20 Monaten angemessen.
2.3. Täterkomponente
Im Rahmen der Täterkomponente fallen vor allem die zwei Vorstrafen des Be-
schuldigten B._ aus den Jahren 2001 und 2009, welche allerdings nicht ein-
schlägig sind, sowie das Delinquieren während laufender Probezeit deutlich straf-
erhöhend ins Gewicht (HD Urk. 27/4). Aus dem übrigen Vorleben des Beschuldig-
ten, seinen persönlichen Verhältnissen und seinem Nachtatverhalten lassen sich
keine strafzumessungsrelevante Faktoren ableiten. Es kann diesbezüglich, um
Wiederholungen zu vermeiden, auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz
verwiesen werden (vgl. Urk. 74 S. 27). Ergänzend ist festzuhalten, dass unter den
gegeben Umständen nicht von einem Geständnis oder kooperativen Verhalten
des Beschuldigten gesprochen werden kann. Auch ist keine Einsicht oder Reue
beim Beschuldigten erkennbar. Auch eine besondere Strafempfindlichkeit auf Sei-
ten der Beschuldigten ist nicht ersichtlich.
- 26 -
Im Rahmen der Täterkomponente überwiegen somit die straferhöhenden Fakto-
ren deutlich, so dass eine Freiheitsstrafe von 25 Monaten an sich dem Ver-
schulden des Beschuldigten angemessen wäre.
2.4. Berücksichtigung der Obergrenze für einen bedingten Vollzug
Führt die Strafzumessung unter Würdigung aller strafzumessungsrelevanter Fak-
toren wie im vorliegenden Fall zu einer schuldangemessenen Freiheitsstrafe im
Bereich des gesetzlichen Grenzwertes für den bedingten Vollzug, ist nach bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung zu prüfen, ob zu Gunsten des Beschuldigten ei-
ne Sanktion, welche die besagte Grenze von 24 Monaten Freiheitsstrafe nicht
überschreitet, noch innerhalb des Ermessensspielraumes liegt. Wenn dies der
Fall ist, so ist die Strafe in dieser Höhe festzusetzen (BGE 134 IV 17, Erw.
3.4. ff.). Dabei können insbesondere allfällige negative Folgen einer unbedingten
Freiheitsstrafe eine Rolle spielen, beispielsweise wenn der Verurteilte durch die
Verbüssung einer Freiheitsstrafe aus einem günstigen Umfeld herausgerissen
würde. Zudem ist jeweils zu Gunsten des Beschuldigten zu gewichten, wenn die
subjektiven Voraussetzungen des bedingten Strafaufschubs im Sinne einer güns-
tigen bzw. einer nicht ungünstigen Prognose an sich erfüllt wären.
Wie nachfolgend unter Ziff. 3 aufzuzeigen sein wird, kann dem Beschuldigten ge-
rade noch eine günstige bzw. eine nicht ungünstige Prognose gestellt werden,
weshalb es vorliegend angezeigt ist, die Strafe von 25 Monate Freiheitsstrafe in-
nerhalb des Ermessensspielraumes auf 24 Monate bzw. 2 Jahre Freiheitsstrafe
zu reduzieren.
2.5. Ergebnis
Der Beschuldigte B._ ist daher mit einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren zu
bestrafen. An diese Strafe anzurechnen sind die vom Beschuldigten B._ er-
standenen 22 Tage Untersuchungshaft.
3. Vollzug
3.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Frei-
heitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Re-
- 27 -
gel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von
der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.
3.2. Die objektive Voraussetzung für einen vollbedingten Vollzug ist vorliegend
bei einer auszufällenden Freiheitsstrafe von Jahren erfüllt.
3.3. In subjektiver Hinsicht ist für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges
das Fehlen einer ungünstigen Prognose vorausgesetzt. Das bedeutet, die günsti-
ge Prognose wird vermutet, sie kann aber widerlegt werden (Donatsch/-
Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O., Art. 42 N 6; BGE 134 IV 97, Erw. 7.3; BGE
6B_214/2007 vom 13.11.2007, Erw. 5.3.1). Besonders günstige Umstände sind
nur erforderlich, wenn der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu ei-
ner bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten
oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt wurde
(Art. 42 Abs. 2 StGB), was beim Beschuldigten nicht der Fall ist. Dies gilt nach ge-
festigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch im überschneidenden Bereich
von Art. 42 Abs. 1 StGB und Art. 43 Abs. 1 StGB, das heisst bei Freiheitsstrafen
zwischen einem und zwei Jahren. Der teilbedingte Vollzug ist lediglich aus-
nahmsweise auszusprechen, wenn der Aufschub wenigstens eines Teils der Stra-
fe aus spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt aus-
gesprochen wird. Dabei spielt das Verschulden beim teilbedingten Strafvollzug
keine Rolle. Erforderlich ist einzig, dass der teilweise Vollzug der Freiheitsstrafe
für die Erhöhung der Bewährungsaussichten unumgänglich erscheint. Dies ist
insbesondere nicht der Fall, solange die Gewährung des bedingten Strafvollzu-
ges, kombiniert mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. -busse nach Art. 42 Abs. 4
StGB spezialpräventiv ausreichend ist (BGE 134 IV 1, Erw. 5.4.3 und 5.5.2; BGE
6B_69/2008 vom 09.05.2008; BGE 6B_32/2008 vom 13.05.2008; BGE
6B_520/2007 vom 16.05.2008, Erw. 3.2.1; BGE 6B_32/2008 vom 13.05.2008;
BGE 6B_101/2008 vom 27.05.2008)
Bei der Prognosestellung sind namentlich die Tatumstände, das Vorleben, die
strafrechtliche Vorbelastung, der Leumund, das Arbeitsverhalten und das Beste-
hen sozialer Bindungen, Hinweise auf Suchtgefährdung sowie alle weiteren Tat-
sachen zu berücksichtigen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters
- 28 -
und die Aussicht seiner Bewährung zulassen. Zu den besonderen Kriterien der
Prognosestellung gehören weiter das Verhalten nach der Tat und das Verhalten
im Strafverfahren (Trechsel / Stöckli, a.a.O., Art. 42 N 18 f.; Donatsch/Flachs-
mann/Hug/Weder, a.a.O., Art. 42 N 9). Ist wie im vorliegenden Fall gleichzeitig
über den Widerruf des in einem früheren Urteil gewährten bedingten oder teilbe-
dingten Strafvollzugs zu befinden, ist eine Gesamtbetrachtung unter Einbezug der
Widerrufproblematik unabdingbar. So ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung insbesondere einem allfälligen Vollzug der Vorstrafe eine Schock- und
Warnwirkung zuzumessen.
3.4. Der Beschuldigte weist insgesamt zwei Vorstrafen auf, welche zwar nicht
einschlägig sind, sich aber trotzdem ungünstig auf seine Legalprognose auswir-
ken. Eine Vorstrafe stammt aus dem Jahr 2001 wegen mehrfachen Fahrens trotz
Führerausweisentzug und Nichtabgabe von Ausweisen oder Kontrollschildern,
wofür eine bedingte Gefängnisstrafe von 3 Wochen unter Ansetzung einer Probe-
zeit von 2 Jahren ausgefällt wurde. Eine weitere Verurteilung erfolgte im April
2009 wegen mehrfacher Förderung der rechtswidrigen Ein-, Ausreise oder des
rechtswidrigen Aufenthalts, Überlassens eines nicht betriebssicheren Fahrzeuges,
Übertretung des Waffengesetzes und wegen Vergehens gegen das Bundesge-
setz über explosionsgefährliche Stoffe, welche eine bedingte Geldstrafe von 70
Tagessätzen zu Fr. 100.– unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren sowie
eine Busse von Fr. 1'500.– zur Folge hatte (HD Urk. 27/4). Weit negativer ins Ge-
wicht fällt aber der Umstand, dass der Beschuldigte während laufender Probezeit
delinquierte. Darüber hinaus war er während des vorgängigen Strafverfahrens be-
reits einmal für 23 Tage in Untersuchungshaft, liess sich aber offenbar weder
durch die erlittene Untersuchungshaft noch durch die laufende Probezeit von wei-
teren Straftaten abhalten.
Auch das Verhalten des Beschuldigten nach der Tat und während der Strafunter-
suchung wirkt sich nicht positiv auf die Prognose aus. Nachdem er sein Geständ-
nis anlässlich der Schlusseinvernahme widerrufen hat, kann ihm auch kein koope-
ratives Verhalten zu Gute gehalten werden und von Einsicht oder Reue kann
ebenfalls keine Rede sein.
- 29 -
Bezüglich seiner finanziellen Verhältnisse ist festzuhalten, dass der Beschuldigte
seit Mitte 2008 aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr arbeiten kann und des-
halb Unfalltaggelder in der Höhe von Fr. 1'000.– pro Monat bezieht. Zudem wird
er von seiner Familie finanziell unterstützt. Er hat gemäss eigenen Angaben we-
der Vermögen noch Schulden, abgesehen von den Schulden bei seiner Familie.
Seine familiäre Situation scheint stabil zu sein. Er ist verheiratet und hat mit seiner
Ehefrau vier Kinder (HD Urk. 27/2 S. 2; Prot. II S. 3 f.).
3.5. Aufgrund der strafrechtlichen Vorbelastung des Beschuldigten sowie auch
angesichts seines Verhaltens während des Strafverfahrens und der laufenden
Probezeit bestehen beträchtliche Bedenken bezüglich einer günstigen Prognose.
Auch seine finanziellen Verhältnisse sprechen nicht für den Beschuldigten. Aller-
dings ist in die Gesamtwürdigung einzubeziehen, dass vorliegend gleichzeitig die
mit Strafbefehl vom 7. April 2009 ausgesprochene bedingte Geldstrafe von 70
Tagessätzen zu Fr. 100.– widerrufen wird. Ein Widerruf und Vollzug der Geldstra-
fe lässt im Rahmen der Prognosestellung durchaus die Erwartung zu, dass der
Beschuldigte sich dadurch und nach der erneuten Erfahrung einer 22-tägigen Un-
tersuchungshaft sowie bei einem nunmehr drohenden Vollzug von 24 Monaten
Freiheitsstrafe künftig wohl verhalten wird. Den dargelegten Bedenken hinsichtlich
der Gewährung des bedingten Strafvollzugs kann somit mit dem Widerruf der
Vorstrafe begegnet werden. Aufgrund des vorzunehmenden Widerrufs der Vor-
strafe ist somit der Vollzug der vorliegend auszufällenden Freiheitsstrafe von 24
Monaten unter Ansetzung einer Probezeit vollständig aufzuschieben.
3.6. Um den verbleibenden Bedenken genügend Rechnung zu tragen, ist die
Probezeit auf 3 Jahre anzusetzen.
IV. Rückversetzung, Strafe und Vollzug betreffend A._
A. Rückversetzung
Nachdem der Beschuldigte A._ sämtliche der verfahrensgegenständlichen
Straftaten innerhalb der einjährigen Probezeit seit seiner mit Verfügung des Jus-
- 30 -
tizvollzuges des Kantons Zürich vom 27. Januar 2009 erfolgten bedingten Entlas-
sung am 30. Januar 2009 begangen hat, versetzte die Vorinstanz den Beschul-
digten mit zutreffender Begründung, auf welche vorab verwiesen werden kann
(HD Urk. 74 S. 17 f.), in den Vollzug der Reststrafe von 109 Tagen Freiheitsstrafe
zurück. Dies ist unbestritten geblieben und bedarf somit keiner weiteren Begrün-
dung, zumal keine Gründe für einen Verzicht auf die Rückversetzung im Sinne
von Art. 89 Abs. 2 StGB ersichtlich sind. Da - wie nachfolgend aufzuzeigen sein
wird - auch die Strafe für die neuen Delikte unbedingt ausgesprochen wird, ist in
Anwendung von Art. 89 Abs. 6 StGB in Verbindung mit Art. 49 StGB die Reststra-
fe bei der Bildung der neu auszufällenden Gesamtstrafe einzubeziehen (BGE 135
IV 146, Erw. 2.4.1).
B. Strafe
1. Ausganglage
Bezüglich der vorinstanzlichen Strafzumessung wurde von Seiten der Verteidi-
gung im Berufungsverfahren eingewendet, die Vorinstanz habe zu wenig berück-
sichtigt, dass der Beschuldigte A._ im November 2009 nicht mit der Absicht
in die Schweiz eingereist sei, um hier deliktisch tätig zu werden. Seine Einreise
sei einzig darin begründet gewesen, die bevorstehende Advents- und Weih-
nachtszeit mit seiner Familie verbringen zu können, an eine deliktische Tätigkeit
in ... [Stadt] und Umgebung habe er dabei nicht gedacht (HD Urk. 75 S. 3).
Zudem sei die Rolle des Beschuldigten A._ im gesamten Verfahren überge-
wichtet worden. Der Beschuldigte sei weder der Anführer noch der Anstifter der
Einbrecherbande gewesen. Vielmehr sei er in die Sache mit dem Einbruch und
der Sachbeschädigung zum Nachteil der D._ AG hineingezogen worden,
teilweise auch mit falschen Behauptungen. So habe man den Beschuldigten an-
nehmen lassen, in Bezug auf die Sachbeschädigung und den Einbruchdiebstahl
liege das Einverständnis des Eigentümers vor. In Anbetracht dieser Umstände sei
das Verschulden des Beschuldigten A._ anders zu gewichten, als dies die
Vorinstanz getan habe (HD Urk. 75 S. 4).
- 31 -
2. Strafrahmen
2.1. Die Vorinstanz ist vom zutreffenden Strafrahmen ausgegangen und hat die
Strafe grundsätzlich nach den massgeblichen Kriterien bemessen und dies zutref-
fend begründet. Darauf kann vorab verwiesen werden (HD Urk. 74 S. 19 ff.).
Demnach ergibt sich vorliegend - ausgehend vom Diebstahl im Sinne von Art. 139
Ziff. 1 StGB als das schwerste der zu beurteilenden Delikte - ein Strafrahmen von
einem Tagessatz Geldstrafe bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe (HD Urk. 74 S. 19).
2.2. Deliktsmehrheit und mehrfache Tatbegehung können sich grundsätzlich
strafschärfend auswirken und gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB den oberen Strafrah-
men auf bis zu 7 1⁄2 Jahre Freiheitsstrafe öffnen. Da sich die Strafe vorliegend
nicht am oberen Rand des ordentlichen Strafrahmens bewegt, besteht jedoch
kein Anlass, den ordentlichen Strafrahmen zu verlassen. Delikts- und Tatmehrheit
sind daher im Rahmen der Tatkomponente straferhöhend zu berücksichtigen
(Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, a.a.O., N 4 zu Art. 48a). Strafmilderungsgründe
sind keine ersichtlich.
2.3. Ausserdem wird in Bestätigung der Vorinstanz wegen der vom Beschuldig-
ten begangenen Übertretungen (Betäubungsmittelkonsum und geringfügige Heh-
lerei) überdies eine Busse auszusprechen sein.
3. Strafzumessung
Innerhalb des massgebenden Strafrahmens ist die Strafe nach dem Verschulden
des Täters zu bemessen, wobei insbesondere auch das Vorleben und die persön-
lichen Verhältnisse, die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters, sowie sein
Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren zu berücksichtigen sind (Art. 47
Abs. 1 StGB).
Hat der Beschuldigte wie vorliegend durch mehrere Handlungen die Vorausset-
zungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so ist gestützt auf das Aspera-
tionsprinzip gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB für die Strafzumessung von der Tat mit
der höchsten Strafandrohung auszugehen und für diese eine hypothetische Ein-
satzstrafe festzulegen, wobei diese dann aufgrund der weiteren Tathandlungen,
- 32 -
welche je separat verschuldensmässig zu beleuchten sind, angemessen zu erhö-
hen ist. Dabei können auch Tatkomplexe gebildet werden. Anschliessend recht-
fertigt es sich vorliegend, die Täterkomponente für alle gleichartigen Strafen ge-
meinsam zu berücksichtigen.
3.1. Tatkomponente
3.1.1. Mehrfacher Einbruchdiebstahl und teils schwere Sachbeschädigung
a) In Bezug auf den Einbruchdiebstahl vom 30. Dezember 2009 in ein Sportge-
schäft in ... ist mit der Vorinstanz in objektiver Hinsicht zu berücksichtigen, dass
der Beschuldigte dabei zusammen mit zwei weiteren Mittätern ein Diebesgut im
Wert von Fr. 33'230.– erbeutete und einen nicht unerheblichen Sachschaden von
Fr. 13'000.– verursachte. Dabei ging der Beschuldigte aus eigenem Antrieb und in
gemeinsamer Planung und Ausführung mit den zwei Mittätern vor. Von einem
"Hineinrutschen" bzw. "Mitlaufen" kann in diesem Fall nicht die Rede sein. Was
das objektive Tatverschulden des Beschuldigten in Bezug auf die schwere Sach-
beschädigung und den Einbruchdiebstahl in der Nacht vom 7. auf den 8. Januar
2010 im Club D1._ in I._ anbelangt, zog die Vorinstanz zutreffend in Be-
tracht, dass der Beschuldigte einerseits einen wesentlichen Tatbeitrag leistete, in-
dem er insbesondere half, den Tresor aufzubrechen, andererseits aber nicht die
treibende Kraft, sondern vor allem bezüglich der schweren Sachbeschädigung
mehr Mitläufer gewesen sei. Entgegen der Auffassung der Verteidigung wurde
damit dem Umstand, dass der Beschuldigte beim Einbruchdiebstahl in den Club
D1._ durch andere "hineingezogen" wurde, genügend Rechnung getragen.
Von einer Übergewichtung der Rolle des Beschuldigten durch die Vorinstanz kann
somit nicht die Rede sein. Zwar befindet sich der verursachte Sachschaden in der
Höhe von Fr. 30'000.– für einen schweren Fall der Sachbeschädigung eher an
der unteren Grenze und auch das Diebesgut von Fr. 300.– ist mit der Vorinstanz
als eher gering zu bezeichnen. Es ist indes in Bestätigung der Vorinstanz zu be-
rücksichtigen, dass der Beschuldigte eine Diebesbeute von mindestens
Fr. 15'000.– erwartete (HD Urk. 5 S. 3). Die beiden Einbruchdiebstähle erfolgten
sodann kurz aufeinander. Mit dem dreisten Vorgehen setzte sich der Beschuldigte
respektlos und ohne zu zögern über das Eigentum Dritter sowie über die hiesige
- 33 -
Rechtsordnung hinweg, weshalb von einer erheblichen kriminellen Energie des
Beschuldigten auszugehen ist.
Weiter fällt bei diesem Tatkomplex die Deliktsmehrheit und die mehrfache Tatbe-
gehung erschwerend ins Gewicht.
Insgesamt ist das objektive Tatverschulden des Beschuldigten A._ hin-
sichtlich der zwei Einbruchdiebstähle und der teils schweren Sachbeschädigun-
gen in Bestätigung der Vorinstanz als mittelschwer zu gewichten (Urk. 74 S. 20).
b) In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte bezüglich des
ersten Einbruchdiebstahls in das Sportgeschäft mit direktem Vorsatz und aus ei-
genem Antrieb handelte, weshalb er diesbezüglich keine Verschuldensrelativie-
rung erfährt. Einzig in Bezug auf die Höhe des Schadens bei der schweren Sach-
beschädigung ist mit der Vorinstanz von der Inkaufnahme durch den Beschuldig-
ten und somit von Eventualvorsatz auszugehen, was leicht strafmindernd zu be-
rücksichtigen ist. Eine weitergehende diesbezügliche Strafminderung ist indes
entgegen der Auffassung der Verteidigung nicht angezeigt, selbst wenn dem Be-
schuldigten von einem anderen Mittäter gesagt worden wäre, dass die Tat im Ein-
verständnis mit dem Clubbesitzer zum Zwecke eines Versicherungsbetruges er-
folgen würde, wäre dies in subjektiver Hinsicht nicht minder zu werten. Damit er-
übrigt sich auch der Beweisantrag des Beschuldigten auf eine Konfrontationsein-
vernahme mit dem als Mittäter Beschuldigten E._. Weiter fällt einerseits er-
schwerend ins Gewicht, dass der Beschuldigte aus reiner Profitgier handelte. Eine
finanzielle Notlage ist auf Seiten des Beschuldigten nicht ersichtlich, zumal er
gemäss eigenen Angaben eine Anstellung im Bauunternehmen seines Bruders
und eine Wohnung in ... [Staat] sowie ein Haus in ... [Staat] hat (HD Urk. 25/2
S. 2). Es wäre demnach für den Beschuldigten ein Leichtes gewesen, von diesen
Einbruchdiebstählen und der Sachbeschädigungen abzulassen. Andererseits ist
dem Beschuldigten mit der Vorinstanz eine leicht verminderte Schuldfähigkeit
aufgrund der im Tatzeitpunkt konsumierten Drogen zuzugestehen. Insgesamt
vermag die subjektive Tatkomponente das Verschulden des Beschuldigten dem-
nach nur leicht zu relativieren.
- 34 -
In Würdigung der objektiven und subjektiven Tatschwere erscheint innerhalb des
zur Verfügung stehenden Strafrahmens von einem Tagessatz Geldstrafe bis fünf
Jahre Freiheitsstrafe eine hypothetische Einsatzstrafe von rund 28 Monaten Freiheitsstrafe angemessen.
3.1.2. Hehlerei
Nachdem, wie bereits erwähnt, für die geringfügige Hehlerei zu Lasten der
L._-Filiale in ... eine Busse auszusprechen sein wird, ist bei der Festlegung
der Freiheitsstrafe lediglich die Hehlerei zu Lasten der M._ AG zu berück-
sichtigen. Diesbezüglich wiegt das objektive Verschulden des Beschuldigten, wie
die Vorinstanz zutreffend festhielt, leicht, zumal es sich beim Deliktsgut um einen
ganzen Schinken der Marke "..." im Wert von Fr. 364.– handelte, womit die Gren-
ze zum geringfügigen Vermögensdelikt nur knapp überschritten ist. Zudem ist in
subjektiver Hinsicht von Eventualvorsatz auszugehen, was wiederum leicht ver-
schuldensmindernd zu werten ist.
Unter Berücksichtung, dass Hehlerei gemäss Art. 160 Ziff. 1 StGB mit Freiheits-
strafe bis fünf Jahre oder Geldstrafe bedroht ist, sowie in Anbetracht der be-
schriebenen Tatschwere ist die hypothetische Einsatzstrafe unter diesem Titel auf rund 28 1⁄2 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen.
3.1.3. Verweisungsbruch
Was den Verweisungsbruch gemäss Art. 291 StGB anbelangt, welcher einen
Strafrahmen von einer Geldstrafe bis zu einer dreijährigen Freiheitsstrafe auf-
weist, ist das objektive Verschulden des Beschuldigten mit der Vorinstanz als er-
heblich einzustufen, nachdem der Beschuldigte bereits Mitte November 2009 un-
ter Missachtung seiner Ausweisung in die Schweiz einreiste und seither hier un-
unterbrochen in einer durch ihn eigens dafür gemieteten Loge in ... [Stadt] ver-
weilte, bis er rund zwei Monate später verhaftet werden konnte. Mit dem dreisten
Vorgehen setzte sich der Beschuldigte respektlos über die hiesige Rechtsordnung
hinweg. Dass er mit der Absicht in die Schweiz einreist, um hier deliktisch tätig zu
werden, wurde entgegen den Ausführungen der Verteidigung von der Vorinstanz
nicht erschwerend in Betracht gezogen. Vielmehr berücksichtigte die Vorinstanz
- 35 -
zu Gunsten des Beschuldigten, dass die Einreise aus familiären Gründen erfolgte
(HD Urk. 74 S. 21).
Aufgrund des Verweisungsbruches ist daher eine Erhöhung der hypothetischen
Einsatzstrafe um 3 Monate Freiheitsstrafe angezeigt.
3.1.4. Fälschung von Ausweisen und Anstiftung dazu
Fälschung von Ausweisen im Sinne von Art. 252 StGB kann mit Freiheitsstrafe bis
zu drei Jahren oder mit Geldstrafe geahndet werden. In Bezug auf die Tatschwere
ist zu berücksichtigen, dass sich der Beschuldigte in zweifacher Hinsicht der Fäl-
schung von Ausweisen strafbar machte. Er handelte einerseits als Anstifter, in
dem er eine andere Person gegen Bezahlung von Fr. 1'000.– damit beauftragte,
ihm eine gefälschte ... Identitätskarte herzustellen. Andererseits wies sich der Be-
schuldigte hernach mit dieser gefälschten Identitätskarte gegenüber Polizeibeam-
ten aus. Sein Vorgehen war gut geplant und zeugt von einer erheblichen kriminel-
len Energie. Er handelte mit direktem Vorsatz und wollte dadurch verhindern,
dass er von der Polizei verhaftet und wieder ausgeschafft würde. Insgesamt ist
sein diesbezügliches Verschulden mit der Vorinstanz als erheblich einzustufen.
Dementsprechend ist aufgrund der Fälschung von Ausweisen und der Anstiftung
dazu eine weitere Erhöhung der hypothetischen Einsatzstrafe um 2 1⁄2 Monate
Freiheitsstrafe angezeigt.
3.1.5. Mehrfaches Fahren in fahrunfähigem Zustand und trotz Ausweisentzug
Fahren in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 SVG und Fahren
trotz Führerausweisentzug im Sinne von Art. 95 Ziff. 2 SVG kann beides mit einer
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit einer Geldstrafe bestraft werden. Das
konkrete Tatverschulden erweist sich hier in Bestätigung der Vorinstanz als nicht
mehr leicht, zumal der Beschuldigte insbesondere durch das Fahren in fahrunfä-
higem Zustand eine Gefahr für die Verkehrssicherheit darstellte. Zwar kam es zu
keiner konkreten Gefährdung, sein Verhalten war indes äusserst verantwortungs-
los und egoistisch. Ebenfalls nicht zu bagatellisieren sind, wie die Vorinstanz zu-
treffend ausführte, die Fahrten trotz Entzug des Führerausweises. Der Beschul-
digte lenkte im Zeitraum vom 23. Dezember 2009 bis 11. Januar 2010 täglich ein
- 36 -
Fahrzeug. Zu diesem Zweck mietete er sich sogar eigens ein Fahrzeug. Mit sei-
nem dreisten Vorgehen setzte er sich respektlos über die hiesige Rechtsordnung
hinweg. Zudem handelte er jeweils mit direktem Vorsatz.
Angesichts der beschriebenen Tatschwere ist aufgrund des mehrfachen Fahrens
in fahrunfähigem Zustand und trotz Ausweisentzug eine weitere Erhöhung der
hypothetischen Einsatzstrafe um 4 Monate Freiheitsstrafe gerechtfertigt.
3.1.6. Gesamtwürdigung der Tatkomponente
Angesichts der objektiven und subjektiven Tatschwere der weiteren vom Be-
schuldigtenverübten Delikte, aber auch aufgrund der Anzahl der zu berücksichti-
genden Straftaten erscheint eine Einsatzstrafe von rund 38 Monaten  aufgrund der Tatkomponente als angemessen.
3.2. Täterkomponente
3.2.1. Was das Vorleben betrifft, kommt bei der Strafzumessung den Vorstra-
fen grundsätzlich eine ausserordentlich wichtige Rolle zu (Wiprächtiger, BSK
StGB I, Basel 2003, Art. 47 M 94 ff.). Gemäss Strafregisterauszug vom 21. Okto-
ber 2010 ist der Beschuldigte bereits zehnfach vorbestraft, und zwar hauptsäch-
lich wegen Diebstahls, Sachbeschädigung, Hausfriedensbruches, Hehlerei, Ver-
weisbruches, Fahren in fahrunfähigem Zustand und trotz Führerausweisentzugs
sowie wegen Betäubungsmitteldelikten (HD Urk. 25/5). Einzig betreffend Fäl-
schung von Ausweisen ist der Beschuldigte noch nicht einschlägig vorbestraft.
Diese mehrheitlich einschlägigen Vorstrafen sind erheblich straferhöhend zu wer-
ten.
Hinzu kommt als weiterer gewichtiger Negativfaktor, dass der Beschuldigte sämt-
liche der vorliegend zu beurteilenden Delikte während laufender Probezeit began-
gen hat (HD Urk. 25/5).
Unter diesem Titel ist daher insgesamt eine starke Straferhöhung angezeigt.
3.2.2. Aus dem übrigen Vorleben des Beschuldigten, insbesondere seiner
persönlichen Verhältnissen und seinem Werdegang, lassen sich unter Verweis
auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz keine strafzumessungsrelevan-
- 37 -
te Faktoren ableiten (HD Urk. 74 S. 23). Auch eine besondere Strafempfindlichkeit
des Beschuldigten ist nicht ersichtlich.
3.2.3. Hinsichtlich des Nachtatverhaltens ist das vollumfängliche Geständnis
des Beschuldigten positiv zu werten. Damit zeigte er sich auch grundsätzlich ko-
operativ. Allerdings darf die Kooperationsbereitschaft des Beschuldigten unter
Verweis auf die zutreffenden diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz nicht
überbewertet werden (vgl. HD Urk. 74 S. 24), zumal er sich erst in der
Schlusseinvernahme und aufgrund einer teilweise erdrückenden Beweislage ge-
ständig zeigte. Keinerlei Kooperation zeigte der Beschuldigte sodann hinsichtlich
seiner Mittäter. Auch von Einsicht oder Reue kann kaum die Rede sein. Aus dem
vom Beschuldigten zu den Akten gereichten Vollzugsbericht vom 6. März 2012
(HD Urk. 89) lässt sich für die Strafzumessung nichts Relevantes entnehmen.
Unter diesem Titel ist demnach insgesamt eine moderate Strafreduktion ange-
zeigt.
3.2.4. Im Rahmen der Täterkomponente überwiegen im Ergebnis die strafer-
höhenden Faktoren die entlastenden Aspekte zwar nicht erheblich aber doch im-
mer noch spürbar, so dass die genannte Einsatzstrafe von 38 Monaten auf  42 Monate Freiheitsstrafe anzuheben wäre.
3.3. Ergebnis
Ausgehend von der vorgenannten Einsatzstrafe für die Tatkomponente von rund
38 Monaten Freiheitsstrafe und in Berücksichtigung der Täterkomponente sowie
unter Einbezug des Strafrestes von 109 Tagen Freiheitsstrafe ist die von der  ausgefällte Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren als Gesamtstrafe als eher
milde zu bezeichnen. Nachdem die Staatsanwaltschaft und Privatklägerschaft je-
doch auf die Erhebung eines Rechtsmittels verzichtet haben, kann vorliegend
aufgrund des Verschlechterungsverbotes (Verbot der "reformatio in peius") die
Freiheitsstrafe nicht erhöht werden (Art. 391 Abs. 2 StPO). Die von der Vorinstanz
ausgefällte Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren ist daher zu bestätigen.
An diese Strafe anzurechnen sind die vom Beschuldigten erstandenen 283 Tage
Untersuchungshaft. Zudem ist mit der Vorinstanz davon Vermerk zu nehmen,
- 38 -
dass sich der Beschuldigte seit 21. Oktober 2010 im vorzeitigen Strafvollzug be-
findet.
3.4. Übertretungsbusse für geringfügige Hehlerei und mehrfacher Betäubungs-
mittelkonsum
Der Beschuldigte wird überdies wegen geringfügiger Hehlerei und mehrfacher
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig gesprochen. Dabei handelt
es sich um Übertretungen, welche mit separater Busse von höchstens
Fr. 10'000.– bedroht sind (Art. 106 Abs. 1 StGB).
Die für die Übertretungen auszusprechende Busse bemisst sich je nach den Ver-
hältnissen des Täters so, dass dieser die Strafe erleidet, die seinem Verschulden
angemessen ist (Art. 106 Abs. 3 StGB). Das Verschulden des Beschuldigten be-
züglich der Übertretungen ist mit der Vorinstanz als noch leicht zu werten. Dabei
ist in Bezug auf die geringfügige Hehlerei zu beachten, dass es sich beim Delikts-
gut um Schmuck im Gesamtwert von Fr. 164.70 handelte, wobei die Vortat ein
Diebstahl war. Es ist zudem zu Gunsten des Beschuldigten von eventualvorsätzli-
chem Handeln auszugehen. Was den Betäubungsmittelkonsum anbelangt, ist zu
berücksichtigen, dass der Beschuldigte zwar in einem relativ kurzen Zeitraum
vom 24. Dezember 2009 bis am 11. Januar 2010, dafür aber täglich Heroin und
Kokain, mithin harte Drogen, konsumierte und dazu auch kleine Mengen in seiner
Loge aufbewahrte. Dementsprechend und angesichts der sicher nicht schlechten
finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten (vgl. HD Urk. 25/2 S. 2 f.) ist die von
der Vorinstanz ausgefällte Busse von Fr. 500.– gerechtfertigt und zu bestätigen.
Bei einem praxisgemässen Umwandlungssatz von Fr. 100.– beträgt die Ersatz-
freiheitsstrafe 5 Tage (Art. 106 Abs. 2 StGB).
C. Vollzug
Ein (Teil-)Aufschub des Vollzugs der ausgesprochenen Strafe ist ausgeschlossen
(Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 StGB).
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VII. Kostenfolgen
1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist das vorinstanzliche Kos-
tendispositiv (Dispositivziffer 21) zu bestätigen.
2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung der Ge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 auf Fr. 5'000.– zu
veranschlagen (§ 16 Abs. 1 i.V.m. § 14 Abs. 1 lit. b GebV OG).
3. Beide Beschuldigten unterliegen im Berufungsverfahren mit ihren Anträgen
vollumfänglich. Dass im Berufungsverfahren betreffend den Beschuldigten
B._ von der Ausfällung einer Gesamtstrafe unter Einbezug der widerrufenen
Geldstrafe abgesehen wird und stattdessen eine bedingte Freiheitsstrafe ausge-
fällt und die zu widerrufende Geldstrafe vollzogen wird, fällt dabei nicht ins Ge-
wicht und rechtfertigt keine Berücksichtigung bei der Kostenauflage im Beru-
fungsverfahren. Demnach sind den Beschuldigten B._ und A._ die Kos-
ten des Berufungsverfahrens dem Aufwand entsprechend je zur Hälfte aufzuerle-
gen (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO).