Decision ID: 6be156e9-b6c1-4e04-8c51-27a4fc287062
Year: 2021
Language: de
Court: NW_OG
Chamber: NW_OG_001
Canton: NW
Region: Central_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 9. April 2021 teilte das Handelsregisteramt Nidwalden dem Kantonsgericht Nidwalden mit,
dass die A._ AG in Liquidation («Berufungsklägerin») nicht mehr über die gesetzlich als
zwingend vorgeschriebene Organisation verfüge. Konkret habe die Gesellschaft gemäss
Mitteilung Dritter das im Handelsregister eingetragene Rechtsdomizil eingebüsst (Art. 731b
Abs. 1 Ziff. 5 OR). Die Aufforderung innert 30 Tagen den rechtmässigen Zustand
wiederherzustellen, sei von der Post am 4. Februar 2021 mit dem Vermerk «Empfänger konnte
unter der angegebenen Adresse nicht ermittelt werden» von der Post retourniert worden. Am
4. Februar 2021 sei ein weiteres Schreiben mit demselben Inhalt an die im Handelsregister
vermerkte Liquidationsadresse c/o B._, X._, gesandt und am 5. Februar 2021 von der Post
zugestellt worden. Nachdem seitens der Berufungsklägerin keine entsprechende Reaktion
erfolgt war, überwies das Handelsregisteramt die Angelegenheit in Anwendung von Art. 939
Abs. 2 OR und Art. 153 Abs. 3 Handelsregisterverordnung (HRegV; SR 221.411) dem Gericht.
Das Kantonsgericht forderte die Berufungsklägerin unter Androhung der Rechtsfolgen mit
Schreiben vom 13. April 2021 auf, zur Mitteilung des Handelsregistersamtes betreffend
Mängel in der Organisation der Gesellschaft innert 10 Tagen Stellung zu nehmen bzw. innert
40 Tagen den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Das Schreiben wurde einerseits an
die im Handelsregister eingetragene Domiziladresse, andererseits an den Liquidator B._,
X._ gesandt. Letzterem konnte das Schreiben am 14. April 2021 durch die Post zugestellt
werden. In der Folge ging weder eine Stellungnahme ein noch wurde der rechtmässige
Zustand wiederhergestellt.
Mit Entscheid ZE 21 81 vom 31. Mai 2021 ordnete das Kantonsgericht Nidwalden,
Zivilabteilung/Einzelgericht, kostenfällig die konkursamtliche Liquidation der
Berufungsklägerin im summarischen Verfahren an.
B.
Mit Eingabe vom 7. Juli 2021 gelangte die Berufungsklägerin mit Berufung an das Obergericht
Nidwalden und beantragte:
3│12
«I. Rechtsbegehren
A. In der Hauptsache
1. Der Entscheid des Kantonsgerichts Nidwalden vom 31. Mai 2021 sei aufzuheben und der
Gesellschaft/Berufungsklägerin sei eine angemessene Frist anzusetzen, den rechtmässigen
Zustand wiederherzustellen.
2. Eventualiter sei die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Entscheids an die Vorinstanz
zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
B. Verfahrensantrag
1. Die Frist zur Einreichung der Berufung sei wiederherzustellen.
2. Der vorliegenden Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.»
C.
Am 8. Juli 2021 wurde die Berufungsklägerin aufgefordert, einen Gerichtskostenvorschuss von
Fr. 800.‒ zu leisten. Mit Eingabe vom 13. Juli 2021 beantragte die Berufungsklägerin die
unentgeltliche Rechtspflege, insbesondere die Befreiung zur Leistung eines
Kostenvorschusses. Sie habe aufgrund des eröffneten Konkursverfahrens keine Möglichkeit
über die vorhandenen Aktiven zu verfügen.
D.
Mit Entscheid P 21 10 vom 20. Juli 2021 wurde das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
im Berufungsverfahren abgewiesen und die Berufungsklägerin unter ausdrücklichem Hinweis
auf Art. 101 Abs. 3 ZPO erneut aufgefordert, innert 10 Tagen einen Gerichtskostenvorschuss
von Fr. 800.- zu leisten. Dieser Entscheid ging der Rechtsvertretung der Berufungsklägerin am
22. Juli 2021 zu. Den Kostenvorschuss leistete die Berufungsklägerin mit Valutadatum
4. August 2021.
E.
Die vorinstanzlichen Akten wurden praxisgemäss beigezogen. Die Zivilabteilung des
Obergerichts Nidwalden hat die vorliegende Streitsache auf dem Zirkularweg abschliessend
beurteilt. Auf die Ausführungen der Parteien wird – soweit erforderlich – in den nachstehenden
Erwägungen eingegangen.
4│12

Erwägungen:
1.
1.1
Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide unterliegen in vermögensrechtlichen
Angelegenheiten dann der Berufung nach Art. 308 ff. ZPO, wenn der Streitwert der zuletzt
aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Festlegung des Streitwerts bei einem
Verfahren nach Art. 731b OR auf das Aktienkapital der Gesellschaft abzustellen (Urteil
Bundesgericht 4A_106/2010 vom 22. Juni 2010 E. 6; vgl. auch ROLF WATTER/CHARLOTTE
PAMER-WIESER, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], BSK-OR II, 5. A., 2016, N 27 zu Art. 731b
OR). Vorliegend beträgt das Aktienkapital Fr. 100‘000.‒, so dass die Streitwertgrenze für die
Berufungsfähigkeit überschritten ist. Der Auflösungsentscheid nach Art. 731b OR ist gemäss
Art. 250 lit. c Ziffer 6 ZPO im summarischen Verfahren gefällt worden. Es gilt demnach eine
Berufungsfrist von 10 Tagen nach Eröffnung des schriftlich begründeten Entscheids (Art. 314
Abs. 1 ZPO). Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist die Zivilabteilung des Obergerichts
Nidwalden (Art. 22 Ziff. 2 und 27 GerG [NG 261.1]).
1.2
Das Gericht kann von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen
Gerichtskosten verlangen (Art. 98 ZPO) und setzt für deren Leistung eine Frist (Art. 101 Abs. 1
ZPO). Wird der Vorschuss auch nicht innert (zwingend anzusetzender) Nachfrist geleistet, tritt
es auf die Klage oder auf das Gesuch nicht ein (Art. 101 Abs. 3, Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2
lit. f ZPO). Die Frist für eine Zahlung an das Gericht ist eingehalten, wenn der Betrag
spätestens am letzten Tag der Frist zugunsten des Gerichts der Schweizerischen Post
übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet worden ist (Art. 143
Abs. 3 ZPO).
Gemäss Art. 119 Abs. 1 ZPO kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege vor oder nach
Eintritt der Rechtshängigkeit und folglich auch innert der Frist zur Leistung des
Kostenvorschusses gestellt werden. Obwohl sich keine Bestimmung der ZPO ausdrücklich in
diesem Sinne äussert, nimmt die Lehre an, dass das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
implizit eine Art von Suspensivwirkung auf die Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses hat.
Die Vorsicht gebietet dem Betroffenen, gleichzeitig mit dem Gesuch um unentgeltliche
5│12
Rechtspflege eine Erstreckung der laufenden Frist zur Leistung des Vorschusses bis zum
Entscheid über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu beantragen. Hat der Betroffene
diese Vorsicht nicht walten lassen und wird sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
abgewiesen, so ist die Frist von Amtes wegen zu erstrecken bzw. von Amtes neu anzusetzen
(BGE 138 III 163 E. 4.2). Bei der anzusetzenden Frist handelt es sich um eine Nachfrist (BGE
138 III 163 E. 4.3 [«un délai supplémentaire»]; auch: ADRIAN URWYLER/MYRIAM GRÜTTER, in:
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO-Kommentar, 2. A., 2016, N 5 zu Art. 101 ZPO;
MARTIN H. STERCHI, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar, 2012, N 3c zu Art. 101
ZPO).
1.3
Nach Eingang der Berufung und der ersten Fristansetzung zur Leistung eines
Gerichtskostenvorschusses von Fr. 800.– stellte die Berufungsklägerin zunächst ein Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege, welches aber abgewiesen wurde (vorstehender Bst. D).
Gleichzeitig setzte das Gericht der Berufungsklägerin – unter ausdrücklicher Wiedergabe des
Art. 101 Abs. 3 ZPO und der darin vorgesehenen Rechtsfolge des Nichteintretens – eine
Nachfrist von 10 Tagen zur Leistung des Gerichtskostenvorschusses an. Dieser Entscheid
ging der Rechtsvertretung der Berufungsklägerin am 22. Juli 2021 zu, womit die Nachfrist für
die Bezahlung des Kostenvorschusses bis zum 2. August 2021 lief. Den Kostenvorschuss
leistete die Berufungsklägerin mit Valutadatum 4. August 2021. Da die Berufungsklägerin den
Vorschuss nicht binnen Frist zahlte, ist auf die Berufung nicht einzutreten.
2.
Selbst bei einer fristgerechten Vorschussleistung wäre ‒ wie sich nachfolgend zeigen wird ‒
auf die Berufung nicht einzutreten.
3.
3.1
3.1.1
Die Berufungsklägerin macht – soweit hier relevant – im Wesentlichen geltend, die
Berufungsklägerin habe erst mit der Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt
vom angefochtenen Entscheid Kenntnis erlangt, womit die zehntägige Frist mit heutiger
Eingabe gewahrt sei.
6│12
3.1.2
Zu prüfen ist somit, ob das Rechtsmittel fristgerecht eingereicht worden ist.
3.2
Das Organisationsmängelverfahren ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im
Summarverfahren durchzuführen (BGE 141 III 43 E. 2.2; vgl. auch Art. 250 lit. c Ziff. 6 ZPO).
Gegen einen im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid beträgt die Frist zur
Einreichung der Berufung zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Es gilt kein Fristenstillstand
(Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden
erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen
Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO). Wird ein Entscheid, welcher mittels
eingeschriebener Postsendung zugestellt wird, nicht abgeholt, gilt die Zustellung am siebten
Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt, sofern die Person mit einer
Zustellung rechnen musste (Art. 138 Abs. 3 Ziff. 3 ZPO). Mit einer Zustellung ist insbesondere
in einem hängigen Verfahren zu rechnen, also während eines bestehenden
Prozessrechtsverhältnisses. Dieses verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu
verhalten, d.h. unter anderem dafür zu sorgen, dass ihnen Entscheide, welche das Verfahren
betreffen, zugestellt werden können. Diese prozessuale Pflicht entsteht mit der Begründung
eines Verfahrensverhältnisses und gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit
einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Aktes gerechnet
werden muss (Urteil des Bundesgerichts 4A_660/2011 vom 9. Februar 2012 E. 2.4.1).
Die Zustellung erfolgt an die dem Gericht bekannte Adresse der Partei (JULIA GSCHWEND, in:
Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], BSK-ZPO, 3. A., 2017, N 3 zu Art. 138 ZPO); bei einer
Aktiengesellschaft entspricht dies in der Regel dem im Handelsregister publizierten
Rechtsdomizil bzw. der gegebenenfalls im Register publizierten Liquidationsadresse (vgl. zum
Publikationserfordernis: Art. 45 Abs. 1 lit. c, Art. 63 Abs. 3 lit. f HRegV). Gerichtliche
Zustellungen, die für juristische Personen bestimmt sind, werden oft von einer angestellten
Person (Art. 138 Abs. 2 ZPO) entgegengenommen. Die Zustellung kann jedoch an jedes zur
Vertretung berechtigte Organ erfolgen, wobei auch die Privatadresse in Frage kommen kann.
Mit dieser Regelung will das Gesetz sicherstellen, dass gerichtliche Sendungen – analog zu
Betreibungsurkunden – in die Hände jener natürlichen Personen gelangen, die für die
Gesellschaft handeln können (Urteil des Bundesgerichts 5A_268/2012 vom 12. Juli 2012
E. 3.4). Der Verwaltungsrat ist von Gesetzes wegen vertretungsbefugt und damit (formelles)
Organ der Aktiengesellschaft (Art. 718 Abs. 1 i.V.m. Art. 55 ZGB [für einen allfälligen
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Liquidator: Art. 742 ff. OR]; ausdrücklich: DIETER GERICKE/STEFAN WALLER, in: BSK-OR II,
a.a.O., N 4 zu Art. 754 OR).
Indes kann sich jede prozessfähige Partei im Prozess vertreten lassen (sog. vertragliche
Vertretung; Art. 68 Abs. 1 ZPO); die Vertretung hat sich durch eine Vollmacht auszuweisen
(dortiger Abs. 3). Das Rechtsverhältnis zwischen der Partei und ihrem gewillkürten Vertreter
ist i.d.R. ein Auftrag (Art. 394 ff. OR). Ausnahmsweise kann ein arbeitsrechtliches oder
organschaftliches Verhältnis vorliegen (STERCHI, a.a.O., N 12 zu Art. 68 ZPO). Ist eine Partei
vertreten, so erfolgt die Zustellung an die Vertretung (Art. 137 ZPO).
3.3
Die vorinstanzlichen Akten enthalten keine vertretungsbegründende Vollmacht. Aktenkundig
ist einzig die im Berufungsverfahren aufgelegte Vollmacht «Diverses» vom 29. Juni 2021.
Mithin ist nicht erstellt, dass die Berufungsklägerin bereits im vorinstanzlichen Verfahren bzw.
beim Versand des Entscheides am 31. Mai 2021 im Sinne von Art. 68 ZPO rechtsgültig
vertreten gewesen wäre. Die jetzige Rechtsvertretung hat den Gesellschaftsbeschluss
betreffend die Auflösung der Gesellschaft beurkundet, dies beim Handelsregister angemeldet
und diesbezüglich allenfalls, notabene in der Funktion als beurkundende bzw. anmeldende
Person, mit dem Handelsregister korrespondiert. Die Beurkundungstätigkeit (sowie die
Erfüllung von mit der Beurkundungstätigkeit im Zusammenhang stehenden Nebentätigkeiten
[vgl. zum Begriff der notariellen bzw. Beurkundungstätigkeit: CHRISTIAN BRÜCKNER,
Schweizerisches Beurkundungsrecht, 1993, N 154-182]) begründete aber kein über das
Beurkundungsgeschäft hinausgehende Vertretungsverhältnis. In Ermangelung des
Nachweises eines vertretungsbegründenden Rechtsverhältnisses zwischen der
Berufungsklägerin und einem Rechtsvertreter fiel eine Zustellung des angefochtenen
Entscheids an eine Vertretung gemäss Art. 137 ZPO ausser Betracht. Der Entscheid war
demnach der Berufungsklägerin direkt zuzustellen.
3.4
Der angefochtene Entscheid wurde am 31. Mai 2021, an die Adresse «B._, X._» versandt.
Die Sendung wurde von der Bestimmungspoststelle am 1. Juni 2021 zur Abholung gemeldet
(Abholungseinladung). Nachdem sie innert sieben Tagen nicht abgeholt worden war, ging sie
an die Vorinstanz zurück. Bei B._ handelt es sich einerseits um das einzige Mitglied des
Verwaltungsrates, den Liquidator und damit das (einzige) vertretungsberechtigte Organ der
Berufungsbeklagten. Andererseits ist die vorgenannten (Privat-)Adresse des B._ zugleich
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auch als Liquidationsadresse der Berufungsbeklagten im Handelsregister eingetragen. Mit
Blick auf die dargelegten gesetzlichen Voraussetzungen (vgl. vorstehende E. 3.2) ist damit
weder der Zustelladressat noch die Zustelladresse zu beanstanden. Auch wusste dieser
spätestens nach Erhalt des vorinstanzlichen Schreibens vom 13. April 2021 betreffend
Aufforderung zur Stellungnahme in der Sache um das Gerichtsverfahren und musste mit
weiteren Zustellungen rechnen. Die Voraussetzungen für die Fiktion der Zustellung am siebten
Tag nach der Avisierung, also am 8. Juni 2021, waren erfüllt. Die Rechtsmittelfrist begann
demzufolge am 9. Juni 2021 zu laufen und lief am Montag, 19. Juni 2021 (Art. 314 Abs. 1
i.V.m. Art. 142 Abs. 3 ZPO) ab. Hingegen ist unbeachtlich, in welchem Zeitpunkt der
beurkundende Notar und jetzige Rechtsvertreter vom angefochtenen Entscheid Kenntnis
genommen hat. Die am 7. Juli 2021 der Post übergebene Berufung erfolgte mithin zu spät.
3.5
3.5.1
Eine Partei ist säumig, wenn sie eine Prozesshandlung nicht fristgerecht vornimmt oder zu
einem Termin nicht erscheint (Art. 147 Abs. 1 ZPO). Das Gericht kann auf Gesuch einer
säumigen Partei eine Nachfrist gewähren oder zu einem Termin erneut vorladen, wenn die
Partei glaubhaft macht, dass sie kein oder nur ein leichtes Verschulden trifft (sog.
Wiederherstellung; Art. 148 Abs. 1 ZPO). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann,
wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit
der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 140 III 610 E. 4.1
m.w.H.)
3.5.2
Die Berufungsklägerin erläutert, dass der Rechtsvertreter die an der Generalversammlung
vom 7. März 2019 beschlossene Auflösung beurkundet habe. Dem Handelsregisteramt sei
das Vertretungsverhältnis zwischen der Berufungsklägerin und dem Rechtsvertreter bekannt
gewesen, sei diesem doch auch die Rechnung des Handelsregisteramts zugestellt worden.
Das Handelsregisteramt habe dies dem Kantonsgericht aber nicht gemeldet, wozu es aber
verpflichtet gewesen wäre, zumal der einzige Verwaltungsrat der Berufungsklägerin mit
schwerer Krankheit im Ausland geweilt habe. Die Berufungsfrist sei wiederherzustellen.
9│12
3.5.3
Unbestritten ist, dass der aktuelle Rechtsvertreter die Auflösung der Berufungsklägerin
beurkundet und in diesem Zusammenhang mit dem Handelsregisteramt korrespondiert hat.
Wie dargelegt, begründete dies aber keine über die Anmeldung des Beurkundungsgeschäfts
hinausgehende Kompetenz zur Vertretung der Berufungsklägerin (dazu vorstehende E. 3.3).
In Ermangelung eines nachgewiesenen Vertretungsverhältnisses war das Handelsregisteramt
nicht verpflichtet, der Vorinstanz den beurkundenden Notar bekanntzugeben oder diesen
gegenüber der Vorinstanz gar als Vertreter der Berufungsklägerin zu bezeichnen. Die
Berufungsklägerin hat sich die fehlende, rechtzeitige Anzeige einer Rechtsvertretung selbst
zuzuschreiben, womit eine Wiederherstellung nicht in Frage kommt.
Insoweit die Berufungsklägerin als alternativen Wiederherstellungsgrund sinngemäss die
schwere Krankheit resp. die damit verbundene Auslandsabwesenheit des Liquidators B._
anführt, ist ihr ebenfalls nicht zu folgen. Die beiden Tatsachenumstände werden zwar
behauptet, aber in keiner Weise belegt. Die Berufungsklägerin scheitert diesbezüglich an der
prozessualen Voraussetzung des Glaubhaftmachens, weshalb eine Wiederherstellung auch
aus diesem Grund ausser Betracht fällt.
3.6
Nach Dargelegtem (vorstehende E. 3.4) erfolgte die Berufung verspätet, weshalb darauf nicht
einzutreten ist (Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario). Die Voraussetzungen für die
Wiederherstellung der Frist sind nicht gegeben (Art. 148 Abs. 1 ZPO e contrario).
4.
4.1
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei
Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Handelt es sich
um einen besonders einfachen Fall oder lassen es die Umstände sonst als angezeigt
erscheinen, kann die Gebühr ohne Bindung an den vorgegebenen Rahmen angemessen
herabgesetzt oder ausnahmsweise auf die Erhebung der Gebühr verzichtet werden (Art. 4
Abs. 1 PKoG [NG 261.2]).
10│12
Die Gerichtskosten werden auf Fr. 500.‒ (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 PKoG) festgesetzt,
der unterliegenden Berufungsklägerin auferlegt, dem Kostenvorschuss von Fr. 800.‒
entnommen (Art. 111 Abs. 1 ZPO) und sind bezahlt. Die Gerichtskassen hat die
Vorschussrestanz von Fr. 300.‒ zurückzuerstatten.
4.2
Die unterliegende Berufungsklägerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung
(Art. 106 Abs. 1 ZPO e contrario). Der Berufungsbeklagten ist kein Aufwand entstanden. Auf
die Festsetzung einer Umtriebsentschädigung ist zu verzichten.
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