Decision ID: bbf9528b-b696-5ecb-a58d-ebb984a2bc0d
Year: 2016
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_009
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
:
A.
a.
Par courrier expédié le 3 mars 2016, A_ a annoncé appeler du jugement du Tribunal de police du 29 février 2016, dont les motifs ont été notifiés le 19 avril 2016 à son conseil, par lequel il a été reconnu coupable d'entrée et de séjour illégaux (art 115 al.1 let. a et b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr ;
RS 142.20
]), ainsi que d'infraction à l'article 19a de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup ;
RS 812.121
), et condamné à une peine privative de liberté de 20 jours, sous déduction de deux jours de détention avant jugement, ainsi qu'à une amende de CHF 100.- (peine privative de liberté de substitution d'un jour), et aux frais de la procédure, y compris un émolument de jugement total de CHF 900.-, le premier juge ayant par ailleurs renoncé à révoquer le sursis octroyé le 20 mars 2014 par le Ministère public de Genève.
b.
Par acte du 9 mai 2016, A_ a formé la déclaration d'appel prévue par
l'art. 399 al. 3 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ;
RS 312.0
), attaquant le jugement dans son ensemble, concluant principalement à son annulation et au renvoi de la cause au Tribunal de police en vue d'une nouvelle décision, et subsidiairement au prononcé d'une peine pécuniaire.
c.
Par ordonnance pénale du Ministère public du 25 novembre 2015 (ci-après : le MP), valant acte d'accusation, il est reproché à A_ d'avoir, à tout le moins depuis le 16 novembre 2015, pénétré sur le territoire suisse et y avoir séjourné jusqu'au 24 novembre suivant, date de son interpellation, sans être au bénéfice des autorisations nécessaires, ni porteur de document d'identité, alors qu'il faisait l'objet de décisions de non-entrée en matière et de renvoi en force, ainsi que d'une interdiction d'entrée en Suisse. Il lui est également reproché d'avoir régulièrement consommé de la cocaïne à raison de 3-4 grammes par semaine.
B.
L'exposé des faits sera circonscrit au déroulement de la procédure de première instance :
a.
Après avoir formé opposition contre l'ordonnance pénale précitée le 30 novembre 2015, A_ a sollicité M
e
Dina BAZARBACHI afin qu'elle assure la défense de ses intérêts, comme elle l'avait déjà fait par le passé. Celle-ci s'est manifestée pour la première fois dans la procédure par un courrier adressé au MP le 20 janvier 2016, sollicitant l'accord de cette autorité pour rendre visite à A_, alors détenu dans une autre cause.
b.
Ledit conseil s'est constitué par courrier du 4 février 2016, reçu le lendemain au greffe du Tribunal de police selon le tampon, aux fins d'assurer la défense des intérêts de A_. Selon les données informatiques du Pouvoir Judiciaire, cette constitution, à compter du 4 février 2016, a été dûment prise en compte.
c.
A teneur du dossier informatique et physique, seuls A_ et le MP ont été convoqués à l'audience du 29 février 2016 à 11h00 en salle G1, par mandat de comparution, respectivement, avis d'audience du 11 février 2016.
d.
Selon le procès-verbal de l'audience, A_ n'était pas assisté de M
e
Dina BAZARBACHI et ne s'est pas plaint de son absence. Il a signé lui-même le dispositif du jugement puisque comparaissant en personne.
e.
A teneur de son courrier reçu au greffe du Tribunal de police le 4 mars 2016, A_ a annoncé appeler de ce jugement, réclamant le prononcé d'une peine pécuniaire en lieu et place de la peine privative de liberté. Il a, par ailleurs, indiqué l'adresse de son conseil M
e
Dina BAZARBACHI.
f.
Dans le jugement motivé, A_ était pourvu du conseil précité comme défenseur privé.
C. a.
Par courrier du 24 mai 2016, la CPAR a ordonné l'ouverture d'une procédure écrite, l'appel portant exclusivement sur une question de droit.
b.
A teneur de son mémoire d'appel du 14 juin 2016, A_ persiste uniquement dans sa conclusion principale, et sollicite, en sus, l'indemnisation de ses frais d'avocats et la prise en charge des frais des procédures de première instance et d'appel par l'Etat.
Son conseil, M
e
Dina BAZARBACHI, bien que dûment constituée, n'avait pas été convoquée à l'audience de jugement. Lors de cette audience, A_ avait manifesté sa surprise à la Présidente de ne point être assisté, de sorte qu'il ne pouvait être inféré de l'absence d'indication dans ce sens au procès-verbal une renonciation de sa part. En attestait la mention des coordonnées de son avocate dans son annonce d'appel, suite à laquelle le Tribunal de police avait contacté M
e
Dina BAZARBACHI, concédant avoir omis de prendre en compte son courrier de constitution, ainsi que la remarque faite par son client lors de l'audience.
Le défaut de convocation de son conseil ainsi que son absence à l'audience violaient les droits de la défense et les normes régissant la notification. Ces graves manquements aux garanties prévues par les droits international et suisse n'étaient pas sans conséquence, puisque, dans la pratique, l'assistance d'un avocat était propre à influencer la décision des juges sur la peine. Le CPP restant muet quant aux conséquences y relatives, une analogie avec les dispositions sur la défense obligatoire était justifiée, en ce sens que l'audience devait être répétée.
c.
Par missive du 16 juin 2016, le Tribunal de police conclut à la confirmation de son jugement.
d.
Par courriers des 11 mai et 7 juillet 2016, le MP conclut à la confirmation du jugement entrepris. A_ ne contestait pas être l'auteur des infractions reprochées ni les éléments retenus au prononcé d'une courte peine privative de liberté. A_ a sollicité la répétition de l'audience sans indiquer en quoi la présence de son conseil aurait une incidence (art. 147 al. 3 CPP). La répétition d'une audience concernant des infractions non-contestées entrainerait des frais et des démarches disproportionnées.
e.
Par missive du 11 juillet 2016 à laquelle elles n'ont pas réagi, les parties ont été informées que la cause serait gardée à juger sous dizaine.

EN DROIT
:
1.
L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 CPP).
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404
al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.
2.1.
Selon l'art. 6 § 3 let. c de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH ;
RS 0.101
), tout accusé a notamment le droit de se défendre lui-même ou de se faire assister par un défenseur de son choix. Cette disposition, de même que l'art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ;
RS 101
), garantissent à l'accusé le droit de disposer des moyens adéquats pour défendre sa cause et visent à lui assurer ainsi un procès équitable conformément à la CEDH. Les dispositions du CPP concrétisent cette exigence. Ainsi, dans toutes les procédures pénales et à n'importe quel stade de celles-ci, le prévenu a le droit de charger un conseil juridique de sa défense (art. 127 al. 1 et 128 CPP ; défense privée, art. 129 al. 1 CPP). En ce sens, le droit à l'assistance d'un défenseur a un caractère absolu (A. KUHN /
Y. JEANNERET [éds],
Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse
, Bâle 2011, n. 15
ad
art. 129 CPP).
Le défenseur n'est obligé, dans les limites de la loi et des règles de sa profession, que par les intérêts du prévenu (art. 128 CPP). Parmi les devoirs du défenseur figure celui d'assister son client à l'audience et d'intervenir en sa faveur (A. KUHN /
Y. JEANNERET [éds],
op. cit.
, n. 20
ad
art. 128 CPP).
L'exercice de la défense privée exige une procuration écrite ou une déclaration du prévenu consignée au procès-verbal (art. 129 al. 2 CPP). Selon la jurisprudence, l'exigence d'une procuration est une prescription d'ordre dont le non-respect ne saurait être sanctionné par la perte d'un droit du client (ATF
104 Ia 403
consid. 4c et 4e p. 406-408).
2.2.
La défense facultative doit être distinguée des défenses d'office et obligatoire, qui sont régies par des dispositions spéciales, lesquelles prévoient notamment qu'en cas d'absence du défenseur, les débats de première instance doivent être ajournés
(art. 336 al. 2 et 5 CPP). Par voie de conséquence, une audience tenue en l'absence du défenseur d'office doit être annulée (arrêt du Tribunal fédéral
6B_302/2009
du
28 septembre 2009).
Le droit pour le client de se faire assister à l'audience par son défenseur découle de ceux énoncés précédemment. Le défenseur, privé ou d'office, bien qu'il ne soit pas partie à la procédure (art. 104 CPP
a contrario
), a les même droits que le prévenu, soit notamment celui de participer aux actes d'instruction, en particuliers aux auditions de son client par le Ministère public ou les tribunaux (art. 147 al. 1 CP). Quant à la notification des différents actes de procédure, on rappellera les règles suivantes.
2.3.
L'art. 87 al. 1 CPP indique que toute communication doit être notifiée au domicile, au lieu de résidence habituelle ou au siège du destinataire. Si les parties sont pourvues d'un conseil juridique, les communications sont valablement notifiées à celui-ci (art. 87 al. 3 CPP).
Pour ce qui est des citations à comparaître aux audiences, l'art. 87 al. 4 CPP énonce que lorsqu'une partie est tenue de se présenter personnellement à une audience ou d'accomplir elle-même un acte de procédure, la communication lui est notifiée directement. En pareil cas, une copie est adressée à son conseil juridique (A. KUHN /
Y. JEANNERET [éds],
op. cit.
, n. 7
ad
art. 128 CPP).
Il est intéressant de relever les principes applicables à la notification des décisions. Selon la jurisprudence, le fardeau de la preuve de la notification incombe, en principe, à l'autorité qui entend en tirer une conséquence juridique (ATF
129 I 8
consid. 2.2 p. 10 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_876/2013
du 6 mars 2014 consid. 2.3.2,
6B_652/2013
du 26 novembre 2013 consid. 1.4.3 et
6B_278/2014
du 6 juin 2014 consid. 1.1 et 1.2). Conformément à un principe général du droit administratif, applicable au droit pénal, la notification irrégulière d'une décision ne doit entraîner aucun préjudice pour les parties. Toutefois, la jurisprudence n'attache pas nécessairement la nullité à l'existence de vices dans la notification ; la protection des parties est suffisamment réalisée lorsque la notification irrégulière atteint son but malgré cette irrégularité (ATF
122 I 97
consid. 3a/aa p. 99, mais aussi ATF
139 IV 228
consid. 1.3 p. 232 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_264/2014
du 8 juillet 2014 consid. 2.1). Les règles de forme ont dès lors principalement une fonction de preuve.
2.4.1.
Pour la Cour européenne des droits de l'homme (CourEDH), le droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable et du principe de l'égalité des armes, indépendamment de sa présence au procès (arrêts CourEDH Karatas et Sari c. France du 16 mai 2002 § 57-60 et Pelladoah c. Pays-Bas du 22 septembre 1994 § 34). Ce droit n'est cependant pas absolu, il est forcément sujet à certaines limitations en matière d'assistance judiciaire gratuite et aussi lorsqu'il appartient aux tribunaux de décider si les intérêts de la justice exigent de doter l'accusé d'un défenseur d'office (arrêts CourEDH Salduz c. Turquie du 27 novembre 2008 § 51 et Dvorski c. Croatie du 20 octobre 2015 § 79). Par ailleurs, une renonciation à ce droit ne doit être admise qu'avec précaution, la CourEDH ayant notamment considéré qu'on ne pouvait pas déduire de l'absence du prévenu à l'audience qu'il ne souhaitait pas se faire représenter par son conseil (arrêt CourEDH Karatas et Sari c. France du 16 mai 2002 § 57-60).
La CourEDH a conclu à la violation de l'art. 6 § 3 let. c CEDH dans un cas où le prévenu n'avait pas été assisté à l'audience d'appel par son avocat de choix, lequel n'avait pas été convoqué, mais par un autre nommé d'office. Le prévenu n'avait en effet pas bénéficié d'une défense "
concrète et effective
" exigée par ladite norme, violation imputable aux autorités italiennes en tant que responsables du défaut de notification de la convocation de son avocat de choix à l'audience (arrêt CourEDH Goddi c. Italie du 9 avril 1984 § 26-32).
2.4.2.
Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de rappeler le principe fondamental énoncé à l'art. 6 § 3 let. c CEDH qui confère à l'accusé le droit de bénéficier de l'assistance d'un avocat dès les premiers stades des interrogatoires de police, sauf à démontrer, à la lumière des circonstances particulières de l'espèce, qu'il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit. Même dans ce dernier cas, pareille restriction ne doit pas indûment porter atteinte aux droits de l'accusé découlant de l'art. 6 CEDH (ATF
138 I 97
consid. 4.1.1 p. 99).
Dans un
obiter dictum
, le Tribunal fédéral a soulevé la question du défaut du défenseur dans les cas de défense facultative, observant que les dispositions conventionnelle et constitutionnelle ne seraient pas violées si l'accusé renonçait expressément à la présence de l'avocat ou que l'absence de celui-ci était due à une manœuvre, soit à un abus de droit (ATF
113 Ia 218
consid. 3e p. 224 s. = JdT
1988 IV 54
, rappelé dans l'arrêt du Tribunal fédéral
6P.113/1999
du 24 février 2000 consid 2c). Il a réexaminé cette question quelques années plus tard, estimant qu'en cas de défense facultative, la tenue d'une audience sans la présence du défenseur privé n'était pas forcément inconstitutionnelle. En pareille situation, il convenait d'effectuer une pesée des intérêts entre le principe de célérité (soit l'avancement de la procédure) et le droit du prévenu à être défendu par un avocat de son choix (ATF
131 I 185
consid. 3.2.1 p. 191).
Bien que la question n'était pas exactement la même que celle d'espèce, le Tribunal fédéral est plus récemment parvenu à la conclusion que le droit de choisir librement son défenseur était violé lorsqu'était rejetée la requête du prévenu d'ajourner des débats aux motifs que son défenseur de choix était empêché d'y prendre part en raison d'autres obligations (arrêt du Tribunal fédéral
6B_350/2013
du 25 juillet 2013).
2.5.1.
En cas de violation par le tribunal de première instance, la question d'une réparation par la juridiction d'appel se pose. Dans son arrêt Pelladoah susmentionné, la CourEDH a affirmé que l'obligation d'être défendu de façon adéquate revêt un caractère général, soit tant en première instance qu'en appel (arrêt CourEDH Pelladoah c. Pays-Bas du 22 septembre 1994 § 40). L'absence de voie de recours complète (en fait et en droit) constitue une circonstance aggravante (arrêt CourEDH Karatas et Sari c. France du 16 mai 2002 § 54), en ce sens que la violation du droit du prévenu à être défendu est plus grave si le pouvoir de cognition de l'autorité de recours est limité.
2.5.2.
En droit suisse, l'art. 409 CPP stipule que si la procédure de première instance présente des vices importants auxquels il est impossible de remédier en procédure d'appel, la deuxième instance annule le jugement attaqué et renvoie la cause au premier juge pour qu'il soit procédé à de nouveaux débats et pour qu'un nouveau jugement soit rendu.
En règle générale, il appartient à la juridiction d'appel de corriger les erreurs commises par le tribunal de première instance dans l'établissement des faits et l'application du droit (art. 408 CPP). Toutefois, si la procédure de première instance présente des vices importants, les juges d'appel ne pourront pas y remédier sans porter atteinte aux droits de l'appelant. En effet, les parties doivent bénéficier de deux instances qui, toutes deux, doivent se prononcer régulièrement. Or, si la juridiction d'appel statue sur le fond malgré des vices importants de procédure, cela revient à supprimer pour la partie concernée le bénéfice des deux instances (un principe fondamental prévu à l'art. 2 du Protocole 7 de la CEDH et concrétisé aux art. 32 al. 3 Cst. et 13 et 21 CPP ; A. KUHN / Y. JEANNERET [éds],
op. cit.
, n. 1
ad
art. 409 CPP). Le Tribunal fédéral a souligné que l'art. 409 CPP s'applique lorsque les erreurs affectant la procédure ou le jugement de première instance sont si graves que le renvoi au juge de première instance est la seule solution pour respecter les droits des parties, et notamment pour garantir la double instance (arrêt du Tribunal fédéral
6B_528/2012
du 28 février 2013 consid. 3.1.1). En ce sens, l'annulation et le renvoi doivent rester l'exception (NIKLAUS SCHMID,
Schweizerische
Strafprozessordnung, Praxiskommentar,
2009, n. 1
ad
art. 409 CPP). Par vices importants, on entend notamment la violation des droits de la défense, l'incompétence du tribunal de première instance, l'inobservation des règles régissant la composition des tribunaux (A. KUHN / Y. JEANNERET [éds],
op. cit.
, n. 4
ad
art. 409 CPP), ou encore la violation du droit au procès équitable (M. DUPUIS / B. GELLER / G. MONNIER /
L. MOREILLON / C. PIGUET / C. BETTEX / D. STOLL [éds],
Code pénal - Petit commentaire
, Bâle 2012, n. 2
ad
art. 409 CPP). En règle général, ces vices sont considérés comme des causes de nullité absolue et entrainent donc l'annulation du jugement sans qu'il soit nécessaire d'établir qu'ils ont influé sur le sort de la cause
(A. KUHN / Y. JEANNERET [éds],
op. cit.
, n. 4
ad
art. 409 CPP). Cela étant, pour ce qui est des règles essentielles de procédure (p. ex. administration des preuves), leur violation doit pouvoir conduire à l'annulation du jugement, s'il existe une relation de causalité entre l'irrégularité et le résultat de la décision (A. KUHN /
Y. JEANNERET [éds],
op. cit.
, n. 6
ad
art. 409 CPP).
2.6.
Il est, en l'occurrence, établi que M
e
Dina BAZARBACHI s'est constituée le
4 février 2016 pour assurer la défense des intérêts de l'appelant dans la présente procédure, l'absence de procuration étant sans conséquence selon la jurisprudence fédérale. Cette constitution n'a, pour une raison inconnue, pas été prise en compte par le Tribunal de police, qui n'a pas avisé ledit conseil de l'audience appointée, a tenu les débats et prononcé le verdict en son absence. Ce n'est que suite à l'annonce d'appel de A_ reçue le 4 mars 2016 que le Tribunal de police a inclus M
e
Dina BAZARBACHI dans la procédure comme défenseur privé de l'appelant.
La tenue de l'audience nonobstant l'absence inexpliquée de son conseil constitue une violation du droit de l'appelant à être assisté d'un défenseur, étant relevé que l'on ne saurait inférer de son hypothétique silence sur ce point qu'il y a tacitement renoncé, au regard de la jurisprudence européenne. Cette violation est imputable au Tribunal de police, dans la mesure où il lui appartenait d'assurer le caractère équitable du procès et de veiller, par conséquent, à ce que le conseil de l'appelant puisse l'assister. Aucune responsabilité connexe ne saurait être attribuée à M
e
Dina BAZARBACHI, rien ne démontrant qu'elle eût, tout de même, été informée – par son client – de la date de l'audience. D'ailleurs, le tribunal de première instance, après avoir pris conscience de son manquement, a rectifié le tir dans son jugement motivé et concédé son erreur audit conseil, concession qu'il n'a toutefois pas répétée dans sa réponse à l'appel, sans toutefois contester le grief soulevé par l'appelant.
En définitive, compte tenu de la gravité de la violation du droit de l'appelant à être défendu (art. 6 § 3 let. c CEDH et 29 Cst.) et de la responsabilité exclusive de l'Etat, aucune réparation n'est envisageable et ce indépendamment des répercussions sur le jugement et les enjeux de la cause. On ne saurait, en effet, reporter les conséquences d'un manquement du premier juge sur le prévenu, en lui refusant le bénéfice du principe du double degré de juridictions.
La procédure de première instance présentant des vices importants auxquels il est impossible de remédier en procédure d'appel, le jugement attaqué sera annulé et la cause renvoyée au Tribunal de police pour qu'il soit procédé à de nouveaux débats et qu'un nouveau jugement soit rendu (art. 409 al. 1 CPP).
3.
3.1.
A teneur de l'art. 436 al. 3 CPP, si l'autorité de recours annule une décision conformément à l'art. 409 CPP, les parties ont droit à une juste indemnité pour les dépenses occasionnées par la procédure de recours et par la partie annulée de la procédure de première instance.
Les honoraires d'avocat se calculent selon le tarif usuel du barreau applicable dans le canton où la procédure se déroule (arrêt du Tribunal fédéral
6B_392/2013
du 4 novembre 2013 consid. 2.3). Bien que le canton de Genève ne connaisse pas de tarif officiel des avocats, il n'en a pas moins posé, à l'art. 34 de la loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 (LPAv ; RS
E 6 10
), les principes généraux devant présider à la fixation des honoraires, qui doivent en particulier être arrêtés compte tenu du travail effectué, de la complexité et de l'importance de l'affaire, de la responsabilité assumée, du résultat obtenu et de la situation du client. Sur cette base, la Cour de justice retient en principe un tarif horaire entre CHF 400.- et CHF 450.- pour un chef d'étude, de CHF 350.- pour les collaborateurs et de CHF 150.- pour les stagiaires (
AARP/125/2012
du 30 avril 2012 consid. 4.2 ;
ACPR/178/2015
du
23 mars 2015 consid. 2.1 ; cf. arrêts du Tribunal fédéral
2C_725/2010
du 31 octobre 2011 consid. 3 et
2C_25/2008
du 18 juin 2008 consid. 3, en matière d'assistance juridique, faisant référence aux tarifs usuels d'un conseil de choix à Genève).
3.2.
Vu la solution adoptée, l'appelant peut prétendre à une juste indemnité pour les dépenses occasionnées par son appel.
La note d'honoraires de son conseil n'est pour l'essentiel pas critiquable (0h45, respectivement, 04h00 d'activité des chef d'étude et avocat stagiaire), si ce n'est le tarif horaire appliqué à M
e
Léonard MICHELI-JEANNET qui doit être de CHF 150.- vu son statut. Un montant de CHF 972.- (TVA comprise) sera alloué à l'appelant.
4.
Vu l'issue du litige, les frais de la procédure de première instance – que le premier juge sera amené à fixer à nouveau dans sa décision sur renvoi – et d'appel seront laissés à la charge de l'Etat (art. 428 al. 4 CPP).
* * * * *