Decision ID: 3625e924-ecc6-44e0-8596-cbe09a1c0a57
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Abänderung Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 10. April 2015 (EE150016-I)
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Rechtsbegehren: (Urk. 16 S. 1 sowie Prot. I S. 10)
1. In Abänderung des Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Uster vom 4. Juli 2014 seien die in Ziff. 3.a) der genehmigten  festgelegten monatlichen Beiträge an die Kinderkosten in der Höhe von je Fr. 800.– für die gemeinsamen Kinder C._, geb. tt.mm.2001, D._, geb. tt.mm.2004, und E._, geb. tt.mm.2006, angemessen zu reduzieren.
2. In Abänderung des Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Uster vom 4. Juli 2014 sei der in Ziff. 3.b) der genehmigten  festgelegte Ehegattenunterhalt in der Höhe von monatlich Fr. 400.– aufzuheben.
3. Die Gesuchsgegnerin sei zur Leistung eines  in der Höhe von Fr. 10'000.– zu verpflichten. Eventualiter sei dem Gesuchsteller die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der .
Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 10. April 2015: (Urk. 32)
1. In Abänderung der Dispositivziffer 4.3. lit. a) Abs. 2 des unbegründeten  [entspricht der Dispositivziffer 4.3 lit. d) Abs. 2 des begründeten Urteils] des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 4. Juli 2014 (EE140040-I) wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Beiträge an die Kinderkosten (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher -, Kinder- und Ausbildungszulagen) rückwirkend auf den 1. März 2015 in der Höhe von je Fr. 630.–, ab dem 1. September 2015 in der Höhe von je Fr. 780.– und ab dem 1. März 2016 in der Höhe von je Fr. 800.– für die drei Kinder zu bezahlen.
2. Die in Dispositivziffer 4.3. lit. b) des unbegründeten Eheschutzurteils [ der Dispositivziffer 4.3 lit. e) des begründeten Urteils] des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 4. Juli 2014 (EE140040-I) festgehaltene Unterhaltspflicht des Gesuchstellers an die Gesuchsgegnerin persönlich wird rückwirkend ab 1. März 2015 und bis zum 29. Februar 2016 sistiert bzw. auf Fr. 0.– festgesetzt.
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Der Gesuchsteller ist verpflichtet, der Gesuchsgegnerin nach Beendigung der Sistierung persönliche monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 400.– zu bezahlen.
3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, zusätzlich zu den Unterhaltsbeiträgen gemäss Ziffer 1 und 2 dieses Entscheids Leistungen der  an ihn persönlich für die Monate März 2015 bis Februar 2016 an die Gesuchsgegnerin weiterzuleiten, bis zu einem Maximum von zusätzlich Fr. 170.– pro Kind für die Monate März 2015 bis August 2015 bzw. von  Fr. 20.– pro Kind für die Monate September 2015 bis Februar 2016 (dementsprechend maximal die ursprünglich vereinbarten ).
Im Weiteren wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchsgegnerin, sollte er von der Arbeitslosenversicherung für die Monate März 2015 bis Februar 2016 über die gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung weiterzuleitenden  hinausgehende Leistungen an ihn persönlich erhalten, diese bis zu  Maximum von Fr. 400.– für jeden der Monate März 2015 bis Februar 2016 an die Gesuchstellerin weiterzuleiten (dementsprechend maximal die ursprünglich vereinbarten Unterhaltsbeiträge).
Sodann wird der Gesuchsteller verpflichtet, der Gesuchsgegnerin eine  der zuständigen Stelle über die Leistungen bzw. das Ausbleiben von Leistungen der Arbeitslosenversicherung an den Gesuchsteller für den Zeitraum von März 2015 bis Februar 2016 zuzustellen, bis spätestens 31. März 2016.
4. Der Antrag des Gesuchstellers, die Gesuchsgegnerin sei zur Leistung eines Prozesskostenbeitrages in der Höhe von Fr. 10'000.– zu verpflichten, wird abgewiesen.
5. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
6. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
Die dem Gesuchsteller auferlegten Kosten werden zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Gesuchsteller wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
7. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
8. [Mitteilung]
9. [Berufung]
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Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (Urk. 31 S. 2):
"1. Es seien Dispositiv-Ziffern 1 bis 3 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 10.04.2015 (EE150016-I) aufzuheben und es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklägerin  einen persönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 400.00 pro Monat und an den Unterhalt der drei Kinder C._, D._ und E._ einen Unterhaltsbeitrag von je Fr. 800.00 pro Monat (zuzüglich allfälliger Kinderzulagen) gemäss Eheschutzurteil vom 04.07.2014 (EE140040-I) zu bezahlen.
2. Es sei Dispositivziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 10.04.2015 aufzuheben und es seien die Gerichtskosten für das erstinstanzliche Verfahren dem Berufungsbeklagten .
3. Es sei Dispositiv-Ziffer 7 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 10.04.2015 aufzuheben und der Berufungsbeklagte zu , der Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des ."
des Berufungsbeklagten (Urk. 49 S. 2):
"1. Es sei die Berufung der Berufungsklägerin vollumfänglich  und der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen.
2. Dem Berufungsbeklagten sei für das Berufungsverfahren die  Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren und die Unterzeichnete als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu .
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  zu Lasten der Berufungsklägerin."
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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet und Eltern der Kinder C._, geboren
tt.mm.2001, D._, geboren am tt.mm.2004, und E._, geboren am
tt.mm.2006. Mit Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be-
zirksgericht Uster vom 4. Juli 2014 wurden die Parteien zum Getrenntleben be-
rechtigt erklärt (Urk. 6/50 Dispositiv-Ziffer 1), die Kinder für die Dauer des Ge-
trenntlebens unter der gemeinsamen Obhut der Parteien belassen (Dispositiv-
Ziffer 2) und betreffend Unterhalt folgende Regelung genehmigt bzw. vorgemerkt
(Dispositiv-Ziffer 4.3):
"(4.)3. Unterhalt
d) Kinderkosten bzw. Kinderunterhalt
Die Parteien übernehmen diejenigen Kosten für die Kinder, die während der Zeit anfallen, die sie beim betreuenden Elternteil verbringen (insb. Verpflegung, Anteil Miete, Alltagsbekleidung) jeweils selber.
Der Vater verpflichtet sich, der Mutter für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Beiträge an die Kinderkosten in der Höhe von je CHF 800.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher -, Kinder- und Ausbildungszulagen) für die drei Kinder zu bezahlen. Die Beiträge an die  sind im Voraus zahlbar, und zwar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend auf den 1. Januar 2014.
Die Mutter verpflichtet sich, die regelmässig anfallenden Kinderkosten (wie Krankenkasse, , Sport- und Musikkosten, Freizeitkurse, Sportbekleidung und -ausrüstung,  Betreuung wie Hortkosten, Schulkosten, Kosten für den öffentlichen Verkehr, Handy, , etc.) zu bezahlen.
An ausserordentlichen Kinderkosten (z.B. Zahnarztkosten, Kosten für schulische , Ausbildung, etc.), denen beide Elternteile ausdrücklich zugestimmt haben, beteiligen sich die Parteien je zur Hälfte nach Vorlage der entsprechenden Rechnungen, soweit diese nicht von Dritten, insbesondere Versicherungen, finanziert werden. Kommt keine Einigung über die  zustande, so trägt der veranlassende Elternteil die entsprechende Ausgabe einstweilen ; die gerichtliche Geltendmachung der Kostenbeteiligung bleibt vorbehalten.
e) Ehegattenunterhalt
Der Kläger verpflichtet sich, der Beklagten persönliche monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 850.– (ab 1. Januar 2014 bis Ende Juli 2014) bzw. CHF 400.– (ab 1. August 2014) zu .
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f) Grundlagen der Unterhaltsberechnung
Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zugrunde:
− Erwerbseinkommen Ehefrau (Januar bis Juli 2014): CHF 3'300.– (monatlich netto, inkl. Mietanteil Geschäft)
− Erwerbseinkommen Ehemann (Januar bis Juli 2014): CHF 8'800.– (monatlich netto, inkl. Renteneinkommen, inkl. Familienzulagen)
− Erwerbseinkommen Ehefrau (ab August 2014): CHF 0.– − Erwerbseinkommen Ehemann (ab August 2014): CHF 7'600.–
(inkl. Renteneinkommen sowie Arbeitslosengeld) − erweiterter Bedarf Ehefrau (Januar bis Juli 2014): CHF 7'200.– − erweiterter Bedarf Ehemann (Januar bis Juli 2014): CHF 4'900.– − Bedarf Ehefrau (ab August 2014): CHF 6'900.– − Bedarf Ehemann (ab August 2014): CHF 4'500.–"
2. Mit Eingabe vom 6. Februar 2015 beantragte der Gesuchsteller und
Berufungsbeklagte (fortan: Gesuchsteller) bei der Vorinstanz die Abänderung des
Eheschutzentscheides vom 4. Juli 2014 und stellte die eingangs erwähnten An-
träge (Urk. 1). Betreffend den weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens
kann auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden
(Urk. 32 S. 2 f.). Mit Urteil vom 10. April 2015 fällte die Vorinstanz ihren Entscheid
mit hiervor wiedergegebenem Dispositiv (Urk. 32).
3. Hiergegen erhob die Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (fortan:
Gesuchsgegnerin) am 1. Juni 2015 Berufung mit eingangs erwähnten Rechtsbe-
gehren (Urk. 31). Die Berufungsantwort datiert vom 10. August 2015 (Urk. 49). Mit
Verfügung vom 14. August 2015 wurde der Gesuchsgegnerin Frist angesetzt, um
zu neu eingereichten Urkunden Stellung zu nehmen (Urk. 52). Ihre Stellungnah-
me erfolgte mit Eingabe vom 3. September 2015 (Urk. 53). Mit Verfügung vom
14. September 2015 wurde die Stellungnahme dem Gesuchsteller zur Kenntnis-
nahme zugestellt (Urk. 56). Am 30. September 2015 erfolgte eine weitere Eingabe
der Gesuchsgegnerin (Urk. 57B und 58/1-3), die der Gegenpartei am 2. Oktober
2015 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 59).
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II.
1. Der Gesuchsteller macht vorab geltend, der notwendige Streitwert für
eine Berufung sei nicht erreicht. Für die Zeit von März 2015 bis Februar 2016 ha-
be die Vorinstanz die Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 33'600.– auf
Fr. 25'380.– reduziert. Der Streitwert betrage deshalb lediglich Fr. 8'220.– (Urk. 49
S. 4).
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig,
wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens
Fr. 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Massgebend sind die bis zur Eröff-
nung des erstinstanzlichen Entscheides vorgebrachten Erklärungen der Parteien
und nicht der erstinstanzliche Entscheid selbst, die Rechtsmittelanträge oder die
Parteierklärungen im Rechtsmittelverfahren (Reetz/Theiler, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 308 N 40 mit Hinweisen).
Aufgrund der eingangs erwähnten Rechtsbegehren des Gesuchstellers vor Vor-
instanz ist der für die Berufung erforderliche Streitwert damit erreicht.
2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheids im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des vor-
instanzlichen Entscheides blieben unangefochten und sind am 6. Juni 2015 in
Rechtskraft erwachsen (vgl. Urk. 30). Dies ist vorzumerken.
3. In prozessualer Hinsicht ist zudem zu beachten, dass gemäss Art. 317
Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch
berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Das Bundesgericht hat eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO
bei Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen, abgelehnt und festge-
halten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgebend sei (BGE 138 III 625 E. 2.2).
Dies gilt nach der Praxis der Kammer auch in Kinderbelangen, in denen gemäss
Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist. Unechte
Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend ge-
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macht werden können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht wer-
den, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache
in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (vgl. statt vieler OGer ZH
LE130065 vom 3. Januar 2014, E. II/A/2).
III.
1. Die Vorinstanz erwog, die Parteien hätten im Jahr 2000 oder 2001 ei-
nen Gärtnereibetrieb gegründet – wohl die F._. – und hätten später die
G._ GmbH geführt. Während die Gesuchsgegnerin die administrativen Auf-
gaben erledigt habe, habe der Gesuchsteller die Firma nach aussen vertreten.
Der Gesuchsteller sei zu 50 % arbeitsunfähig; er erhalte eine halbe IV-Rente. Die
übrigen 50 % sei er im ehelichen Betrieb angestellt gewesen. Die Gesuchsgegne-
rin sei Eigentümerin dieses Betriebs gewesen, der Gesuchsteller mit einem Dar-
lehen beteiligt. Die G._ GmbH habe per Ende Mai 2014 die Geschäftstätig-
keit eingestellt. Die Gesuchsgegnerin sei im Begriff, die Gesellschaft zu liquidie-
ren. Nachdem die Anstellung des Gesuchstellers bei der G._ GmbH beendet
gewesen sei, habe er Arbeitslosenentschädigungen bezogen, wobei er Arbeit mit
einem Pensum von 50 % gesucht habe. Er habe sodann am 16. Januar 2015 mit
einer weiteren Person eine Gartenbaufirma gegründet, die H._ GmbH, von
welcher er seit Januar 2015 angestellt sei. Die Firma führe Gartenarbeiten aus,
wobei der Gesuchsteller aufgrund seiner teilweisen Invalidität leichte körperliche
Arbeiten erledige (Urk. 32 S. 6). Dem Gesuchsteller sei im Eheschutzurteil vom
4. Juli 2014 ein Einkommen in der Höhe von monatlich Fr. 7'600.– angerechnet
worden, worin Fr. 2'180.– aus ordentlichem Lohn (netto) enthalten gewesen sei-
en. In den Monaten Oktober bis Dezember 2014 habe er durchschnittlich
Fr. 2'070.– an Leistungen der Arbeitslosenversicherung erhalten. Nachdem der
Gesuchsteller von seiner durch ihn mitgegründeten Firma H._ GmbH ange-
stellt worden sei, habe er nur noch ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe
von Fr. 1'328.10 erzielt (inkl. 13. Monatslohn). Damit sei der aktuelle Lohn tiefer
als die vormaligen Arbeitslosenentschädigungen. Diese Einkommenseinbusse
stelle eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse dar. Die Veränderung der
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Verhältnisse sei zudem von einer gewissen Dauer bzw. unbestimmt. Überdies sei
im Zeitpunkt des Eheschutzurteils nicht damit zu rechnen gewesen, dass der Ge-
suchsteller mangels anderer Arbeitstätigkeit darauf angewiesen sein würde, eine
neue Gartenbaufirma zu gründen, um wieder ein regelmässiges Erwerbseinkom-
men erzielen zu können. Somit seien die Voraussetzungen für eine Abänderung
der mit Eheschutzurteil vom 4. Juli 2014 festgelegten Unterhaltsbeiträge grund-
sätzlich gegeben (Urk. 32 S. 6 f.). Die Verschlechterung der Einkommenssituation
des Gesuchstellers sei zwar freiwillig erfolgt. Allerdings gebe es einen entschei-
denden Unterschied zu den von der Gesuchsgegnerin angeführten Bundesge-
richtsentscheiden zur freiwilligen Verschlechterung der Einkommenssituation: der
Gesuchsteller habe seine Arbeitslosigkeit beendet, indem er eine Arbeitsstelle
angenommen habe, welche zu einer geringeren Nettoentschädigung geführt ha-
be. Dieses Verhalten könne nicht mit der Aufgabe einer Erwerbstätigkeit und an-
schliessender Erwerbslosigkeit (verbunden mit geringerer Arbeitslosenentschädi-
gung) gleichgesetzt werden. Der Gesuchsteller könne nicht verpflichtet werden,
eine in derselben Art bereits während der Ehe ausgeführte Arbeitstätigkeit zu be-
enden, um dank Arbeitslosenunterstützung ein höheres Erwerbsersatzeinkommen
zu erzielen. Dies wäre langfristig betrachtet auch wirtschaftlich unsinnig (Urk. 32
S. 8). Zum monatlichen Nettoeinkommen des Gesuchstellers von Fr. 1'328.10
seien sodann Renteneinkommen, nämlich Fr. 4'036.40 für den Gesuchsteller so-
wie Fr. 1'404.– Kinderrenten, hinzuzuzählen. Nicht zu berücksichtigen sei entge-
gen der Gesuchsgegnerin ein Einkommen aus der Tätigkeit des Gesuchstellers
bei der freiwilligen Feuerwehr. Die Ausführungen des Gesuchstellers, wonach die
Entschädigung nur gerade die Auslagen deckten, seien glaubhaft. Zusammenfas-
send sei beim Gesuchsteller von einem monatlichen Einkommen in der Höhe von
Fr. 6'768.50 auszugehen (Urk. 32 S. 9).
Die Gesuchsgegnerin erziele ein monatliches Nettoeinkommen von
Fr. 2'580.– (Urk. 32 S. 9 f.).
Dem Gesuchsteller wurde ein Bedarf von Fr. 4'863.85 (Urk. 32 S. 10) und
der Gesuchsgegnerin ein solcher von Fr. 5'867.30 (Urk. 32 S. 13) angerechnet.
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Damit verbleibe dem Gesuchsteller ein Überschuss von gerundet
Fr. 1'910.–. Der Gesuchsgegnerin verbleibe ein Manko von Fr. 3'290.– (Urk. 32
S. 16). Es könne jedoch nicht Zweck der Aufnahme einer neuen Erwerbstätigkeit
sein, dass der Gesuchsteller ein geringeres Einkommen erziele, als ihm die Ar-
beitslosenversicherung – wenn auch nur vorübergehend – garantiert hätte. Die
vorübergehende Erzielung eines tieferen Lohnes erweise sich zwar als notwen-
dig, damit sich der Gesuchsteller aus der Arbeitslosigkeit lösen könne. Um seine
familiären Unterhaltspflichten decken zu können, werde er sein Einkommen je-
doch steigern müssen bzw. es sei ihm ein entsprechendes hypothetisches Ein-
kommen anzurechnen (Urk. 32 S. 17). Der Minderverdienst habe sich binnen ei-
nes Jahres wieder so weit zu erhöhen, dass der Gesuchsteller die auch von ihm
anlässlich der Unterzeichnung der ursprünglichen Vereinbarung festgehaltenen
Unterhaltsbeiträge wieder bezahlen könne. Es sei ihm ab dem 1. September 2015
ein hypothetisches Nettoeinkommen in der Höhe von monatlich Fr. 1'778.10 an-
zurechnen und ab dem 1. März 2016 ein solches in der Höhe von Fr. 2'238.10
(Urk. 32 S. 18), was zum eingangs erwähnten Abänderungsentscheid führte.
2. Die Gesuchsgegnerin wirft der Vorinstanz vor, vom Gesuchsteller keine
Glaubhaftmachung seiner Vorbringen verlangt, sondern sich einseitig und unkri-
tisch auf seine Parteibehauptungen verlassen zu haben. Bereits seine Arbeitslo-
sigkeit sei selbst gewählt gewesen (Urk. 31 S. 4). Der Gesuchsteller hätte die
G._ GmbH nämlich übernehmen können. Er habe mit den Arbeitslosentag-
geldern dasselbe Einkommen, wie es der Unterhaltsberechnung des ursprüngli-
chen Eheschutzentscheides zugrunde gelegen habe, erzielt. Es seien ihm noch
mehr als eineinhalb Jahre für die Stellensuche geblieben. Somit sei er bei Grün-
dung seiner GmbH im Januar 2015 nicht unter Druck einer drohenden Aussteue-
rung oder einer anderen Ausweglosigkeit gewesen. Aufgrund der Mankosituation
habe von ihm erwartet werden können, dass er weiter nach einer passenden Stel-
le suche und die Taggelder der Arbeitslosenversicherung notfalls ausschöpfe.
Entgegen der Vorinstanz unterscheide sich der freiwillige Verzicht auf Arbeitslo-
sentaggelder in keiner Weise von der freiwilligen Aufgabe der Erwerbstätigkeit,
die gemäss Bundesgericht eine Unterhaltsreduktion ausschliesse. Das Bundesge-
richt habe unmissverständlich klargestellt, dass beispielsweise eine freiwillig er-
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folgte frühzeitige Pensionierung, das Auswandern oder die Aufgabe einer selb-
ständigen Erwerbstätigkeit nicht zu einer Unterhaltsreduktion berechtigten. Das
Recht auf freie berufliche Tätigkeit werde durch die Pflicht des Unterhaltspflichti-
gen, für seine Familie aufzukommen, beschränkt. Der Gesuchsteller habe keine
Unterlagen zu seinen Stellensuchbemühungen eingereicht. Ihm könnte allenfalls
noch ein gewisses Verständnis für die Gründung der GmbH entgegen gebracht
werden, wenn er in überzeugender Weise darlegen könnte, auf welche Lohnent-
wicklung er mit seinem Unternehmen hinarbeite und wie realistisch seine Planung
sei (Urk. 31 S. 5). Er habe bisher aber jegliche Auskunft über seine Auftragslast,
den bisherigen Umsatz der GmbH und deren laufenden Kosten oder die Höhe
und Art seiner finanziellen Beteiligung am Unternehmen verweigert. Er sei nicht
einmal in der Lage zu erklären, wie sein ausgewiesener Lohn von Fr. 1'350.– be-
stimmt worden sei (Urk. 31 S. 5 f.). Ein Bruttolohn von Fr. 1'350.– sei deutlich zu
tief für sein Arbeitspensum von 50 bis 70 %. Der Gesuchsteller sei in I._
verwurzelt und bestens vernetzt. Auch handle es sich bereits um seine dritte
Gründung eines im Bereich Gartenbau tätigen Unternehmens. Im Gründungsjahr
der G._ GmbH hätten sich die Parteien ab Beginn einen gemeinsamen Mo-
natslohn von Fr. 4'300.– brutto auszahlen lassen, wovon Fr. 2'700.– auf den Ge-
suchsteller entfallen seien. Es wäre auch die Möglichkeit zu prüfen gewesen, sich
das Einkommen bei der H._ GmbH nur als Zwischenverdienst von der Ar-
beitslosenversicherung anrechnen zu lassen. Zudem sei nicht abgeklärt worden,
welche Lohnzahlungen er effektiv ausbezahlt erhalte. Die Vorinstanz habe darauf
verzichtet, die zweifellos vorhandenen Gründungsunterlagen einzufordern,
obschon der entsprechende Beweisantrag gestellt worden sei. Damit habe sie die
Untersuchungsmaxime verletzt (Urk. 31 S. 6).
3. Zur Voraussetzung der Abänderung von Unterhaltsbeiträgen kann
zwecks Vermeidung von Wiederholungen vorab auf die zutreffenden vorinstanzli-
chen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 32 S. 4 f.). Die Abänderungsklage be-
zweckt die Anpassung der Unterhaltspflicht an veränderte Verhältnisse. Diesem
Zweck entsprechend erfasst sie nur rechtskraftfreie Tatsachen (echte Noven) und
erlaubt keine Revision des früheren Urteils. Daher wird der Unterhaltsbeitrag le-
diglich nach Massgabe der tatsächlichen Veränderung angepasst, und es ist nicht
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zu prüfen, welcher Unterhaltsbeitrag aufgrund der aktuellen wirtschaftlichen Ver-
hältnisse als angemessen erscheint. Vielmehr sind die seinerzeitigen Einkom-
mens- und Ausgabenverhältnisse den aktuellen gegenüberzustellen und zu prü-
fen, ob und in welchem Umfang sich die wirtschaftlichen Verhältnisse verändert
haben (vgl. Summermatter, Zur Abänderung von Kinderalimenten, in: FamPra.ch
1/2012, S. 49 f.). Die von der Gesuchsgegnerin zitierten Bundesgerichtsentschei-
de erweisen sich nicht als einschlägig. Im Entscheid BGer 5A_170/2007 gab der
Unterhaltsschuldner eine Anstellung auf; in der Folge erzielte er als selbständig
Erwerbstätiger ein derart geringes Einkommen, dass auf andere Einkommens-
quellen geschlossen werden musste. In einem anderen Entscheid vermochte ein
Unterhaltsschuldner keine Gründe darzutun, weshalb er eine Stelle in der
Schweiz kündigte und in der Folge eine Stelle in Deutschland mit Lohnreduktion
antrat (BGer 5A_736/2007). Im Entscheid BGer 5A_736/2008 vom 30. März 2009,
E. 4.1, beschränkte sich der Unterhaltsschuldner auf Hausarbeit und Kinderbe-
treuung, statt sich einer Erwerbstätigkeit zu widmen.
4. Einkommen Gesuchsteller
4.1. Die Gesuchsgegnerin wirft der Vorinstanz eine Verletzung der Unter-
suchungsmaxime vor. Es trifft zu, dass die Vorinstanz sich betreffend das Ein-
kommen des Gesuchstellers auf seine Behauptungen sowie drei Lohnabrechnun-
gen für die Monate Januar bis März 2015 (Urk. 14/8) abstützte. Angesichts der
Tatsache, dass der Gesuchsteller Gesellschafter der H._ GmbH ist, hätte es
sich aufgedrängt, von ihm weitere Urkunden zur Reduktion seines Einkommens
zu verlangen (Art. 272 und Art. 296 Abs. 1 ZPO). Damit hat die Vorinstanz die Un-
tersuchungsmaxime verletzt, weshalb die vom Gesuchsteller vor Berufungs-
instanz neu eingereichten Urkunden zu seinem Einkommen zulässige Noven dar-
stellen (Urk. 51/1-11; s. E. II/3 oben), soweit sie nicht ohnehin Tatsachen doku-
mentieren, die nach erstinstanzlichen Aktenschluss bzw. Urteilsfällung entstanden
sind.
4.2. Die Gründungsurkunde der H._ GmbH vom 9. Januar 2015 zeigt,
dass der Gesuchsteller und sein Geschäftspartner J._ je 100 Stammanteile
zu je Fr. 100.– der Gesellschaft halten (Urk. 51/2 S. 2). Der Gesuchsteller wurde
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als vorsitzender Geschäftsführer mit Einzelunterschrift bestellt (Urk. 51/2 S. 3).
Die beiden Gesellschafter schlossen zudem am 23. Dezember 2014 einen Darle-
hensvertrag, mit welchem J._ dem Gesuchsteller ein Darlehen von
Fr. 10'000.– zur Liberierung von 100 Stammanteilen der neu zu gründenden ge-
meinsamen Gesellschaft gewährte (Urk. 51/10). Es ist davon auszugehen, dass
der Gesuchsteller keinen (schriftlichen) Arbeitsvertrag mit der H._ GmbH ab-
geschlossen hat (Urk. 31 S. 7). Glaubhaft macht er geltend, J._ habe nach
Absprache mit dem Treuhänder der Firma den Lohn des Gesuchstellers festge-
legt (Urk. 49 S. 6). Der Gesuchsteller weist darauf hin, dass sein Nettolohn von
Fr. 1'328.10 für sein gegenwärtiges 50 %-Teilzeitpensum aufgrund der bisherigen
Umsatzzahlen und Kosten korrekt und sogar eher grosszügig angesetzt sei
(Urk. 49 S. 6). Den Einnahmen der Firma von rund Fr. 56'000.– stehen Ausgaben
von rund Fr. 59'000.– gegenüber (Urk. 51/1). Aufgrund des Geschäftskontoaus-
zugs der H._ GmbH ist es glaubhaft, dass es derzeit keinen Unternehmens-
gewinn gibt, welchen der Gesuchsteller beanspruchen könnte (Urk. 49 S. 10). Der
Kontoauszug des Geschäftskontos (Urk. 51/1; die Gesuchsgegnerin forderte ei-
nen Zwischenabschluss der H._ GmbH per 1. Juni 2015 [Urk. 53 S. 5], wozu
jedoch aus gesellschaftsrechtlichen bzw. buchhalterischen Gründen keine Pflicht
besteht) zeigt, dass das durchschnittliche Nettoeinkommen des Gesuchstellers für
die Monate Januar bis Juli 2015 Fr. 1'410.70 betrug (Urk. 51/1: E-Banking Aufträ-
ge an B._ sowie eine Barauszahlung Lohn im Betrag von Fr. 1'225.95 am
17. April 2015). Die Gesuchsgegnerin macht geltend, der Gesuchsteller müsse
ein weiteres Konto haben, da auf seinem angeblich einzigen Bankkonto nur zwei
Lohnzahlungen eingegangen seien (Urk. 53 S. 5). Der Gesuchsteller hingegen
behauptet, er verfüge über kein neues Lohnkonto (Urk. 49 S. 10). Zutreffend ist,
dass auf seinem Privatkonto bei der Credit Suisse zwischen dem 1. Januar und
dem 5. August 2015 nur zwei Gutschriften im Betrag von je Fr. 1'225.95 von der
H._ GmbH I._ eingegangen sind (Urk. 51/7); eigentlich sollten es deren
fünf sein (Urk. 51/1). Auch fällt auf, dass die Lohnzahlungen nicht regelmässig er-
folgten, obschon der Kontostand eine regelmässige Auszahlung stets zugelassen
hätte. Es ist damit auf die Aufwendungen gemäss Geschäftskonto und somit auf
ein Nettoeinkommen von Fr. 1'410.70 abzustellen. Bei der Behauptung der Ge-
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suchsgegnerin, dass der Gesuchsteller sämtliche Kundenarbeiten ausführen dürf-
te, da sein Geschäftspartner Maler sei und gleichwohl mehr als doppelt so hohe
Lohnzahlungen erhalte (Urk. 53 S. 5), handelt es sich um eine reine Vermutung.
Gemäss Statuten der H._ GmbH bezweckt die Gesellschaft Beratung, Pla-
nung und Realisierung von Gartenanlagen, Unterhalt und Landschaftspflege jegli-
cher Art sowie Kundenmaurer- und Tiefbauarbeiten (Urk. 51/3). Es ist zudem
nicht ersichtlich, was die Gesuchsgegnerin für den Lohn des Gesuchstellers dar-
aus ableiten möchte.
4.3. Mit der neu eingereichten Urkunde zum Feuerwehrsold (Urk. 51/9;
s. E. 4.1 oben) gelingt dem Gesuchsteller die Glaubhaftmachung, dass er seit
dem 1. Januar 2014 keinen Feuerwehrsold mehr erhält. Bereits vor Vorinstanz er-
klärte der Gesuchsteller, er bekomme den Feuerwehrsold nur, wenn er wirklich im
Einsatz gewesen sei, was seit längerem nicht mehr der Fall gewesen sei (Prot. I
S. 4). Damit gibt es auch keine Feuerwehrspesen zu belegen (Urk. 53 S. 7). Im
Übrigen legt der Gesuchsteller glaubhaft dar, dass er seine Tätigkeit als Prü-
fungsexperte am K._ seit dem Jahr 2011 nicht mehr ausübt (Urk. 49 S. 11).
Ist der Beweisführer glaubwürdig – die vor Berufungsinstanz eingereichten Ur-
kunden zu seinem Einkommen stützen seine vorinstanzlichen Behauptungen –
und seine Darstellung plausibel, darf auf seine Zusicherung abgestellt werden
(Sutter-Somm/Vontobel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., Art. 271 N 12; BGer 5P.210/2001 vom 30. Juli 2001, E. 3a; Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 323 N 28).
4.4. Belegt ist mittlerweile auch, dass der Gesuchsteller keine Arbeitslo-
senentschädigungen aus einem Zwischenverdienst erhält (Urk. 51/8).
4.5. Entgegen der Gesuchsgegnerin ist es dem Gesuchsteller nicht zuzu-
muten, bis zum Moment seiner Aussteuerung in der Arbeitslosigkeit zu verweilen,
um seine Unterhaltsverpflichtungen zu erfüllen – jedoch mit unabwägbaren Fol-
gen für sein berufliches und finanzielles Fortkommen. Zwecks Vermeidung von
Wiederholungen kann dazu auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden (Urk. 32 S. 8). Es ist notorisch, dass sich die Stellensuche mit zu-
nehmender Länge der Arbeitslosigkeit schwieriger gestaltet. Zudem erschweren
- 15 -
vorliegend gesundheitliche Probleme und die Möglichkeit, lediglich ein Pensum
von 50 % zu leisten, die Stellensuche des Gesuchstellers. Immerhin führt selbst
die Gesuchsgegnerin aus, die G._ GmbH habe ihm wegen Krankheit gekün-
digt (Urk. 51/4, Urk. 53 S. 4). Zwar trifft es zu, dass der Gesuchsteller bereits an
der dritten Gründung einer Gartenbaufirma mitbeteiligt ist. Trotzdem kann nicht
einfach auf den Lohn abgestellt werden, den die Parteien während der Gründung
ihres letzten Unternehmens dem Gesuchsteller ausbezahlten. Denn damals war
die Gesuchsgegnerin als Eigentümerin noch massgeblich mitbeteiligt; sie nahm
sich den administrativen Belangen an. Damit bestanden andere Voraussetzungen
für eine Firmengründung. Die Umstände der Aufgabe der G._ GmbH sind
vorliegend nicht weiter von Interesse (Urk. 49 S. 6 f., Urk. 53 S. 4), denn es ist auf
die aktuellen Verhältnisse abzustellen. Wenn die Gesuchsgegnerin dem Gesuch-
steller schliesslich vorwirft, keine Urkunden zu seinen Stellensuchbemühungen
ins Recht gereicht zu haben, ist ihr zu entgegnen, dass Arbeitslosentaggelder nur
bei erfolgten, jedoch erfolglosen Arbeitsbemühungen ausgerichtet werden.
Dass der Gesuchsteller ab April bis Ende 2014 ein Zimmer seiner Wohnung
zum Preis von Fr. 850.– pro Monat untervermietet haben soll, kann bei der hier
relevanten Periode ab dem 1. März 2015 nicht berücksichtigt werden. Entgegen
der Gesuchsgegnerin verbietet es der Effektivitätsgrundsatz, frühere Mehrein-
nahmen mit aktuellen Mindereinnahmen zu verrechnen (Urk. 31 S. 8 unter Hin-
weis auf Prot. I S. 4).
Damit ist beim Gesuchsteller von einem monatlichen Einkommen in der Hö-
he von Fr. 6'851.10 auszugehen (Fr. 1'410.70 + IV-Rente von Fr. 4'036.40
[Urk. 32 S. 9] + Kinderrenten von Fr. 1'404.– [Urk. 14/25-27]).
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5. Bedarf Gesuchsteller
5.1. Die Gesuchsgegnerin macht geltend, sollte von einer Einkommensre-
duktion ausgegangen werden, hätte dies Auswirkungen auf die Bedarfsberech-
nung des Gesuchstellers. Entgegen der Vorinstanz seien Ausgaben, die in finan-
ziell besseren Zeiten noch vertretbar gewesen seien, bei knapperen Verhältnissen
zu überprüfen. Der Bedarf des Gesuchstellers betrage unverändert Fr. 4'500.–
(Urk. 31 S. 9 f.).
5.2. Erstens rügt die Gesuchsgegnerin, das Auto habe für den Gesuchstel-
ler keinen Kompetenzcharakter. Sein Arbeitsort befinde sich nur wenige Schritte
von seinem Wohnort entfernt. Um die Kinder zu Vereinsanlässen oder anderen
Freizeitaktivitäten zu chauffieren, seien die Kosten für ein Auto nicht gerechtfer-
tigt. Betreffend Motorfahrzeugversicherung habe sie vor Vorinstanz darauf hinge-
wiesen, dass sich die Versicherung auf zwei Fahrzeuge beziehe und ein allfälliger
Betrag im Bedarf des Gesuchstellers zu kürzen wäre. Zudem seien die Parkplatz-
kosten von Fr. 60.– in der ursprünglichen Unterhaltsberechnung nicht berücksich-
tigt worden. Die Behauptungen des Gesuchstellers, wonach er sein Privatauto
zwar beruflich benützen müsse, dafür aber keine Spesen erhalte, müssten ernst-
haft in Zweifel gezogen werden (Urk. 31 S. 9). Aktuelle Auszüge aus dem Autoin-
dex Zürich zeigten, dass die H._ GmbH in der Zwischenzeit ein Geschäfts-
fahrzeug habe einlösen können. Die Ausgaben für Motorfahrzeugversicherung
und Parkplatz seien aus seinem Bedarf zu streichen (Urk. 57 f.). Zudem liessen
sich dem Geschäftskonto mehrere Benzinbezüge sowie eine Überweisung an das
Strassenverkehrsamt entnehmen. Somit gebe es offenbar zumindest Ausnahmen
von der Tragung der Autokosten durch den Gesuchsteller (Urk. 53 S. 5 unter
Hinweis auf Urk. 51/1).
Im ursprünglichen Eheschutzentscheid wurde für die vorliegend relevante
Periode ein Bedarf des Gesuchstellers von Fr. 4'500.– berücksichtigt. Betrachtet
man die entsprechende Unterhaltstabelle (Urk. 14/6) ergibt sich, dass die uner-
lässlichen Kosten für die Grundbeträge des Gesuchstellers (Fr. 1'350.–) und
D._s (Fr. 600.–), die Wohnkosten ohne Garage (Fr. 1'938.–), die Gesund-
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heitskosten (Fr. 150.–), die Krankenkasse KVG (Fr. 330.65) sowie Ra-
dio/TV/Telefon (Fr. 150.–) bereits Fr. 4'518.65 betragen. Es kann somit davon
ausgegangen werden, dass die Kosten für die Motorfahrzeugversicherung und
den Parkplatz ursprünglich im Bedarf des Gesuchstellers nicht berücksichtigt
wurden. Angesichts der Reduktion des Einkommens des Gesuchstellers und der
Mankosituation ist eine Berücksichtigung dieser zwei Positionen heute noch we-
niger angezeigt. Sie sind folglich aus dessen Bedarf zu streichen.
5.3. Die Gesuchsgegnerin macht zudem zu Recht geltend, dass im Ehe-
schutzverfahren kein Zuschlag für auswärtige Verpflegung berücksichtigt worden
ist (Urk. 14/6). An dieser Wertung ist festzuhalten. Entgegen dem Gesuchsteller
(Urk. 49 S. 12) verrichtet er aufgrund seiner teilweisen Invalidität leichte Garten-
arbeit (Urk. 32 S. 6). Richtig ist zudem, dass es dem Gesuchsteller angesichts der
wenigen Kunden der H._ GmbH zumutbar ist, sich über Mittag zu Hause zu
verpflegen (Urk. 31 S. 9) bzw. das Essen von zu Hause mitzunehmen. Der von
der Vorinstanz berücksichtigte Betrag ist aus seinem Bedarf zu streichen.
5.4. Schliesslich führt die Gesuchsgegnerin aus, im Hinblick auf die gravie-
rende Mankosituation sei es dem Gesuchsteller zuzumuten, die Prämien für die
(freiwillige) Hausrat- und Rechtsschutzversicherung aus seinem Grundbetrag zu
bestreiten. Ein Zuschlag von Fr. 35.50 sei unverhältnismässig (Urk. 31 S. 10).
Die Anrechnung eines gerichtsüblichen Betrags von Fr. 35.50 für die Haus-
rat- und Rechtsschutzversicherung wäre bei einer originären Festsetzung von Un-
terhaltsbeiträgen nicht zu beanstanden. Gemäss obigen Ausführungen (E. 5.2.)
ist jedoch davon auszugehen, dass im ursprünglichen Entscheid keine Hausrat-
und Rechtsschutzversicherung berücksichtigt wurde. Auch an dieser Wertung ist
festzuhalten und der entsprechende von der Vorinstanz berücksichtigte Betrag
aus dem Bedarf des Gesuchstellers zu streichen.
5.5. Damit präsentiert sich der Bedarf des Gesuchstellers folgendermassen:
Grundbetrag Fr. 1'350.–
Grundbetrag E._ und D._ Fr. 500.–
Mietzins (Wohnung) Fr. 1'938.–
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Mietzins (Parkplatz) Fr. 0.–
Motorfahrzeugversicherung Fr. 0.–
Krankenkasse (nur KVG) Fr. 340.60
Gesundheitskosten Fr. 187.20
Radio/TV und Telefon Fr. 150.– Hausrat-, Rechtschutzversicherung Fr. 0.–
auswärtige Verpflegung Fr. 0.–
Beitrag ... Fr. 25.–
Steuern Fr. 0.–
Total Fr. 4'490.80
6. Angesichts des grossen Mankos (s. E. 8 unten) ist nicht im Detail auf
die Ausführungen der Gesuchsgegnerin zu ihrem Bedarf (Auto, Gesundheitskos-
ten, Hypothek, Hobbies der Kinder; Urk. 31 S. 10 f.) einzugehen. Der Vollständig-
keit halber nur soviel: Ihre Rüge betreffend die Berücksichtigung von Gesund-
heitskosten im Betrag von Fr. 170.– statt Fr. 85.50 (Urk. 31 S. 10 unter Verweis
auf Urk. 12/16+17) erweist sich als nicht nachvollziehbar. Ihre Hypothekarkosten
betragen aufgrund eines neuen, erst vor Berufungsinstanz eingereichten Hypo-
thekarvertrages monatlich Fr. 1'612.50 statt Fr. 1'620.85 (Urk. 31 S. 10 und
Urk. 38). Amortisationskosten von Fr. 150.– (Urk. 31 S. 10 f.) können nicht in ih-
rem Bedarf berücksichtigt werden (vgl. ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 163 ZGB
N 118A Ziff. 2.1. c). Dem Gesuchsteller gelingt es nicht, glaubhaft zu machen,
dass der neue Lebenspartner vorwiegend bei der Gesuchsgegnerin wohnt
(Urk. 49 S. 12, Urk. 53 S. 8). Die Hobbies der Kinder sind in Übereinstimmung mit
der Vorinstanz aufgrund der knappen finanziellen Verhältnisse der Parteien aus
dem Grundbetrag zu bezahlen (Urk. 31 S. 11). Es ist damit von einem Bedarf der
Gesuchsgegnerin von rund Fr. 5'860.– auszugehen.
7. Einkommen Gesuchsgegnerin
7.1. Der Gesuchsteller macht geltend, dass die Gesuchsgegnerin zwi-
schenzeitlich Geschäftsführerin und Verwaltungsrätin der familieneigenen Immo-
bilienfirma L._ AG sei. Ein monatliches Einkommen von lediglich Fr. 2'580.–
sei für diese Position ein schlechter Scherz. Ein Arbeitspensum von 40 % sei bei
- 19 -
den vorliegenden Verhältnissen völlig unzureichend (Urk. 49 S. 10). Die Ge-
suchsgegnerin entgegnet, bei der L._ AG handle es sich um ein Kleinstun-
ternehmen, welches sich ausschliesslich um die Verwaltung der eigenen Liegen-
schaften kümmere. Die Funktionen als Geschäftsführerin und Verwaltungsrätin
seien ausschliesslich auf die Rechtsform des Unternehmens zurückzuführen und
brächten kein zusätzliches Arbeitspensum bzw. keine zusätzliche Entschädigung
mit sich (Urk. 53 S. 8). Die Vorbringen des Gesuchstellers, die Gesuchsgegnerin
sei trotz des vermeintlichen Mankos neuestens in der Lage, sich kostspielige An-
schaffungen zu leisten (Urk. 49 S. 10), wurden von ihr substantiiert bestritten
(Urk. 53 S. 8 f.).
7.2. Es ist bezüglich des Einkommens der Gesuchsgegnerin auf die zutref-
fenden vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen (Urk. 32 S. 10). Der Gesuchs-
gegnerin wurde im originären Eheschutzentscheid für die vorliegend interessie-
rende Periode kein Einkommen angerechnet (s. E. I/1 oben). Sie verdient mehr,
als sie eigentlich müsste. Es bleibt somit bei einem Einkommen der Gesuchsgeg-
nerin von monatlich Fr. 2'580.–.
8. Unterhaltsberechnung
Angesichts seines Nettoeinkommens von Fr. 6'851.10 und seines Notbe-
darfs von Fr. 4'490.80 verbleibt dem Gesuchsteller ein Überschuss von rund
Fr. 2'350.–. Der Gesuchsgegnerin verbleibt angesichts ihres Nettoeinkommens
von Fr. 2'580.– nach Abzug ihres Bedarfes von rund Fr. 5'860.– ein Manko von
rund Fr. 3'280.–.
Die Gesuchsgegnerin fordert eventualiter eine kürzere Übergangsfrist von
einem halben Jahr zur Einkommenssteigerung. Der Umsatz zwischen der Ge-
schäftsgründung im Januar 2015 bis zur Hauptverhandlung am 1. April 2015 sei
nicht repräsentativ, da die Hauptauslastung im Gartenbau von Frühling bis Herbst
sei (Urk. 31 S. 12). Der Gesuchsteller macht dazu geltend, es müsse der Ge-
suchsgegnerin bekannt sein, dass die Aufträge in der Gartenbaubranche saisonal
stark schwankten und der Umsatz im Winterhalbjahr regelmässig um ca. 20 % tie-
fer ausfalle. Dies treffe aber nur zu, wenn Winterdienst geleistet werden könne.
- 20 -
Vorliegend sei aber auf Grund des Verlustes von Kunden mit Winterdienst sogar
mit einer Umsatzeinbusse von 50 % zu rechnen (Urk. 49 S. 13). Es ist an der
Übergangsfrist gemäss Vorinstanz festzuhalten. Mit den Einkommenszahlen von
Januar bis Juli 2015 (Urk. 51/1) liegen Zahlen für eine repräsentative Periode vor,
in der Winter- und Sommermonate enthalten sind. Damit wird den saisonalen Auf-
tragsschwankungen im Gartenbau Rechnung getragen. Zudem ist zu beachten,
dass aufgrund korrigierter Einkommenszahlen von Januar bis Juli 2015
(Urk. 51/1) und eines tieferen Bedarfs die Unterhaltsverpflichtung für die 1. Phase
der Übergangsfrist (März 2015 bis August 2015) auf Fr. 780.– pro Kind anzuhe-
ben ist und dem Gesuchsteller im heutigen Zeitpunkt bis zum 1. März 2016 nur
noch wenig Zeit zur Steigerung des Einkommens zur Verfügung steht.
Der Gesuchsteller ist damit in Abänderung der Dispositiv-Ziffer 4.3 lit. d
Abs. 2 des begründeten Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren
am Bezirksgericht Uster vom 4. Juli 2014 (EE140040-I) zu verpflichten, der Ge-
suchsgegnerin für die Zeit rückwirkend ab 1. März 2015 bis 29. Februar 2016 mo-
natliche Beiträge an die Kosten der drei Kinder von je Fr. 780.– und ab 1. März
2016 für die weitere Dauer des Getrenntlebens von je Fr. 800.– (zuzüglich allfälli-
ger gesetzlicher oder vertraglicher Familien-, Kinder- und Ausbildungszulagen) zu
bezahlen. Die in Dispositiv-Ziffer 4.3 lit. e des begründeten Eheschutzurteils des
Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 4. Juli
2014 festgehaltene Unterhaltspflicht des Gesuchstellers an die Gesuchsgegnerin
persönlich ist rückwirkend ab 1. März 2015 bis zum 29. Februar 2016 zu sistieren
bzw. auf Fr. 0.– festzusetzen. Der Gesuchsteller ist zu verpflichten, der Gesuchs-
gegnerin nach Beendigung der Sistierung persönliche monatliche Unterhaltsbei-
träge in der Höhe von Fr. 400.– zu bezahlen. Dispositiv-Ziffer 3 des vorinstanzli-
chen Urteils vom 10. April 2015 betreffend Arbeitslosenversicherung ist ersatzlos
aufzuheben, nachdem das Amt für Wirtschaft und Arbeit mit Verfügung vom
22. Mai 2015 einen Anspruch des Gesuchstellers auf Arbeitslosenentschädigung
verneinte (Urk. 49 S. 11, Urk. 51/8), was seitens der Gesuchsgegnerin unbestrit-
ten blieb (Urk. 53 S. 6).
- 21 -
IV.
1.1. Der Gesuchsteller beansprucht auch für das Berufungsverfahren das
Armenrecht (Urk. 49 S. 2). Eine gesuchstellende Partei hat dann Anspruch auf
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderli-
chen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117
ZPO). Es besteht ein Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-
standes, wenn dies zur Wahrung der Rechte der gesuchstellenden Partei not-
wendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO). Die aus der ehelichen Beistandspflicht fliessende Pflicht zur
Bevorschussung der Prozesskosten des anderen Ehegatten geht der unentgeltli-
chen Rechtspflege jedoch vor; sowohl in eherechtlichen Verfahren (BGE 119 Ia
11 E. 3a) als auch in Prozessen mit Dritten (BGE 85 I 1 E. 3; BK ZPO I-Bühler,
Vorbemerkungen zu Art. 117 bis 123 N 49 mit weiteren Hinweisen). Mit Blick auf
die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege handelt es sich bei der Gel-
tendmachung des Anspruchs auf Prozesskostenbevorschussung gegenüber dem
anderen Ehegatten um eine Obliegenheit, deren Verletzung dazu führen kann,
dass die unentgeltliche Rechtspflege verweigert wird (BGer 4A_412/2008 vom
27. Oktober 2008, E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Mit anderen Worten kann ei-
nem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nur entsprochen werden, wenn
glaubhaft gemacht wird, dass ein verheirateter Gesuchsteller vom anderen Ehe-
gatten keinen Prozesskostenvorschuss verlangen kann. Solange hierüber Unge-
wissheit besteht, gilt er nicht als mittellos (BK ZPO I-Bühler, Art. 117 N 38).
Vor Berufungsinstanz begründet der Gesuchsteller sein Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege damit, dass ihm diese bereits vor Vorinstanz gewährt wor-
den sei. Die finanziellen Verhältnisse hätten sich zwischenzeitlich nicht verändert.
Es könne deshalb auf die entsprechenden Ausführungen vor und von der Vor-
instanz verwiesen werden. Sodann verfüge er nach wie vor über kein flüssiges
Vermögen – sein einziges Konto bei der Credit Suisse weise mittlerweile sogar
einen Negativsaldo aus – und ein Prozesskostenbeitrag der Gesuchsgegnerin sei
gemäss Vorinstanz ebenfalls nicht erhältlich (Urk. 49 S. 13).
- 22 -
Der rechtskundig vertretene Gesuchsteller hat seine Prozessarmut nicht be-
legt, obwohl er seinen Antrag vor Berufungsinstanz umfassend begründen müsste
(vgl. dazu BGer 4A_114/2013 vom 20. Juni 2013, E. 4.3.1 und 4.3.2). Auch vor
Vorinstanz hat es sich der Gesuchsteller in dieser Hinsicht einfach gemacht und
auf eine Begründung verzichtet (vgl. Urk. 1). Die vom Gesuchsteller vorgelegte
Steuererklärung 2013 weist für beide Parteien ein Wertschriftenvermögen von
immerhin Fr. 212'635.– aus (Urk. 14/14). Vor Vorinstanz hatte der Gesuchsteller
geltend gemacht, das gesamte eheliche Vermögen der Parteien befinde sich im
Besitze der Gesuchsgegnerin (Urk. 16 S. 10). Im Jahr 2014 wurden die Parteien
getrennt besteuert; die Gesuchsgegnerin versteuerte damals noch ein Wertschrif-
tenvermögen von Fr. 109'402.– (Urk. 12/24). Dieser starke Vermögensrückgang
auf Seiten der Gesuchsgegnerin stützt die Behauptung des Gesuchstellers nicht.
Er selber reichte seine Steuererklärung 2014 dem Gericht nicht ein. Damit gelingt
dem Gesuchsteller die Glaubhaftmachung seiner Mittellosigkeit nicht. Einerseits
dokumentierte er seine eigene Mittellosigkeit ungenügend, andererseits ist auch
nicht klar, ob er von der Gesuchsgegnerin einen Prozesskostenvorschuss hätte
erhältlich machen können. Der anwaltlich vertretene Gesuchsteller, der nicht als
unbeholfen geltend kann (BGE 120 Ia 179 E. 3a; BGer 5P.455/2004 vom
10. Januar 2005, E. 2.1), wurde vom Vorderrichter jedenfalls auf die Rechtspre-
chung zur familienrechtlichen Beistandspflicht hingewiesen (Prot. S. 10). Der Vor-
derrichter glaubte der Gesuchsgegnerin, dass sie – drei Monate, nachdem sie per
31. Dezember 2014 ein Wertschriftenvermögen von Fr. 109'402.– versteuert hatte
– nur noch über ein Barvermögen von Fr. 35'000.– verfügt haben soll. Selbst die
Vorinstanz erwog aber, dass das Vermögen der Gesuchsgegnerin eher hoch sei
(Urk. 32 S. 22, Prot. I S. 22). Der Gesuchsteller durfte somit vor Berufungsinstanz
nicht einfach darauf verzichten, von der Gesuchsgegnerin keinen Prozesskosten-
vorschuss zu verlangen. Anders wäre die Situation nur zu beurteilen, wenn klar
wäre, dass die Gesuchsgegnerin mittellos ist. Sein Gesuch, es sei ihm für das Be-
rufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Person
von Rechtsanwältin lic. iur. Y._ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu be-
stellen, ist somit abzuweisen.
- 23 -
2.1. Die Vorinstanz auferlegte die Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte;
die Parteientschädigungen wurden wettgeschlagen (Urk. 32 S. 23 f.). Die Ge-
suchsgegnerin fordert, die Gerichtskosten von Fr. 3'000.– für das erstinstanzliche
Verfahren seien bei ihrem Obsiegen dem Gesuchsteller vollumfänglich aufzuerle-
gen, und er sei zu einer angemessenen Parteientschädigung zu verpflichten
(Urk. 31 S. 12 f. und Urk. 53 S. 9).
Die von der Vorinstanz festgesetzten Gerichtskosten von Fr. 3'000.– sind
ausgangsgemäss dem Gesuchsteller zu 3/4 (jedoch zufolge der ihm vor Vor-
nstanz gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse
zu nehmen) und der Gesuchsgegnerin zu 1/4 aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Zudem ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin eine auf 1/2
reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Die volle Parteientschädigung ist in
Anwendung von § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und 3 und § 11 der AnwGebV auf
Fr. 5'000.– (8 % Mehrwertsteuer inbegriffen) festzusetzen.
2.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das Berufungsverfahren
nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5, 6 Abs. 2 lit. b der Gebühren-
verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter Berück-
sichtigung des Streitwertes von Fr. 8'220.–, des Zeitaufwands des Gerichts und
der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.– ange-
messen. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens sind nach dem Verfahrensaus-
gang zu verteilen (ZR 84 Nr. 41; Art. 106 ZPO). Ausgangsgemäss sind die Ge-
richtsgebühren des Berufungsverfahrens dem Gesuchsteller zu 1/3 und der Ge-
suchsgegnerin zu 2/3 aufzuerlegen. Die Gesuchsgegnerin ist zudem zu verpflich-
ten, dem Gesuchsteller eine auf 1/3 reduzierte Prozessentschädigung zu bezah-
len. Die volle Prozessentschädigung ist gemäss § 2, § 5, § 6 Abs. 1 und 3, § 11
und § 13 der AnwGebV auf Fr. 2'500.– (8 % MwSt. inbegriffen) festzulegen.
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