Decision ID: e146d7e1-7aaa-5b72-bab0-e97fbf24ab98
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
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A. A.Y., geb. 1963, reichte dem Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen (GD)
am 31. Dezember 2015 ein Gesuch um Erteilung einer Bewilligung zur selbständigen
Berufsausübung als Osteopath ein (act. G 10/1). Nachdem das GD A.Y. mit Schreiben
vom 29. Januar und 16. Februar 2016 die Abweisung seines Gesuchs in Aussicht
gestellt hatte (act. G 10/2 und 10/4), eröffnete es ihm mit Verfügung vom 22. März
2016, dass keine Bewilligung zur selbständigen Ausübung des Berufes als Osteopath
im Kanton St. Gallen erteilt werde. Zur Begründung hielt es unter anderem fest, dass
der Gesuchsteller nicht über den Ausweis der Schweizerischen Konferenz der
kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) über die bestandene
interkantonale Fachprüfung für Osteopathen verfüge (act. G 10/8).
B.
a. Gegen diese Verfügung erhob A.Y. mit Eingabe vom 5. April 2016 Beschwerde (act
G 1). In der Beschwerdeergänzung vom 28. April 2016 stellte Rechtsanwalt lic. iur.
Roger Lippuner, Buchs, für A.Y. die Rechtsbegehren, die Verfügung sei aufzuheben
und dem Beschwerdeführer sei die Berufsausübungsbewilligung als Osteopath zu
erteilen; eventualiter sei der Beschwerdeführer zur eingeschränkten Berufsausübung
als Osteopath D.O. sowie Osteopath D.P.O. im Sinn von Art. 9 VBG (sGS 312.1)
zuzulassen. Subeventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die Angelegenheit zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegegnerin (act. G 4).
b. In der Vernehmlassung vom 10. Juni 2016 beantragte die Vorinstanz Abweisung der
Beschwerde, unter Kostenfolge (act. G 9).
c. Mit Eingabe vom 7. Juli 2016 bestätigte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
seine Anträge und Ausführungen (act. G 14). In der Stellungnahme vom 21. Juli 2016
hielt die Vorinstanz an ihrem Standpunkt fest (act. G 16). Zu einer weiteren Eingabe des
Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 16. August 2016 (act. G 18) äusserte
sich die Vorinstanz am 30. September 2016 (act. G 23). In der Folge ging eine weitere
Stellungnahme des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers vom 31. Januar 2017 ein
(act. G 25).
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d. Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den Eingaben des vorliegenden
Verfahrens wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachstehenden Erwägungen
eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Die Beschwerde wurde am 6. April 2016 eingereicht (act. 1) und war damit im
Zeitpunkt des Inkrafttretens der revidierten Bestimmungen zur Zuständigkeit in
gesundheitsrechtlichen Angelegenheiten (vgl. Art. 41quater VRP) am 1. Juni 2017
hängig. Damit stellt sich die Frage, welches Verfahrensrecht in intertemporaler Hinsicht
Anwendung findet. Eine entsprechende übergangsrechtliche Regelung findet sich in
der Übergangsbestimmung Ziff. III/1 des V. Nachtrags zum VRP vom 23. Januar 2007
(nGS 42-55) sowie in Art. 133 Abs. 1 VRP. Danach schliesst die nach bisherigem Recht
zuständige Instanz Verfahren, die bei Vollzugsbeginn bei ihr hängig sind, nach
bisherigem Recht ab (vgl. Botschaft und Entwurf der Regierung vom 28. Februar 2006,
ABl 2006 S. 819 ff., S. 846). Demzufolge sind im vorliegenden Fall in
verfahrensrechtlicher Hinsicht die Normen im VRP in der Fassung vom 25. Januar 2011
massgebend.
Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59bis Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, VRP). Sodann ist der
Beschwerdeführer zur Beschwerde berechtigt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1
VRP). Weiter entsprechen die Beschwerdeeingabe vom 6. April 2016 und ihre
Ergänzung vom 28. April 2016 (act. G 1 und 4) zeitlich, formal und inhaltlich den
gesetzlichen Anforderungen (Art. 47 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 und 2
VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1. Das Gesundheitsgesetz (GesG; sGS 311.1) unterscheidet zwischen medizinischen
Berufen nach Medizinalberufegesetz (SR 811.11; MedBG) und - hierzu gehört auch der
Beruf als Osteopath - anderen Berufen der Gesundheitspflege im Sinne dieses
Gesetzes, die im Interesse der öffentlichen Gesundheit der Kontrolle bedürfen und die
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von der Regierung durch Verordnung bezeichnet werden (Art. 41 und 42 GesG). Die
selbständige Abklärung und Behandlung von Krankheiten und Verletzungen und von
anderen körperlichen und seelischen Gesundheitsstörungen bedarf einer Bewilligung
des Gesundheitsdepartements (Art. 3 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 43 Abs. 1 lit. a
GesG). Die Bewilligung für die selbständige Ausübung des Berufs als Osteopath wird
nach Art. 46 Abs. 1 GesG erteilt, wenn der Gesuchsteller die fachlichen
Voraussetzungen zur Ausübung seines Berufs erfüllt (lit. a), vertrauenswürdig ist sowie
insbesondere physisch und psychisch Gewähr für eine einwandfreie Berufsausübung
bietet (lit. b). Die Regierung regelt durch Verordnung Tätigkeitsbereiche, fachliche
Voraussetzungen und Berufspflichten für die einzelnen (anderen) Berufe (der
Gesundheitspflege). Sie kann Regelungen von Behörden und privaten
Fachorganisationen allgemeinverbindlich erklären (Art. 46 Abs. 2 GesG). Erteilung,
Einschränkung und Entzug der Bewilligung sowie Berufspflichten und
Disziplinarmassnahmen richten sich im Übrigen nach den Bestimmungen dieses
Erlasses über die selbständige Ausübung der medizinischen Berufe (Art. 46 Abs. 3
GesG). Die selbständige Ausübung der medizinischen Berufe richtet sich ihrerseits
nach der Bundesgesetzgebung über die Medizinalberufe (Art. 44 Abs. 1 GesG). Die
persönlichen Voraussetzungen nach Art. 46 Abs. 1 GesG entsprechen denjenigen von
Art. 36 Abs. 1 lit. b MedBG. Damit wird auch für die Ausübung der nichtuniversitären
medizinischen Berufe an die Vorschriften des MedBG (insbesondere Art. 37 f., 40 f. und
43 MedBG) angeknüpft (vgl. ABl 2009, 485 f.).
2.2.
2.2.1. Die Bewilligung zur Ausübung des Berufs als Osteopath setzt nach Art. 19 der
Verordnung über die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege (VBG, sGS 312.1;
in Vollzug seit 1. September 2011 [Art. 67 VBG]) als Fähigkeitsnachweis einen Ausweis
der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Gesundheitsdirektorinnen und -
direktoren (GDK) über die bestandene interkantonale Fachprüfung für Osteopathen
voraus. Diese Bestimmung wurde gestützt auf eine Empfehlung der GDK vom
23. November 2006 erlassen. Mit Beschluss vom 23. November 2006 hatte die GDK
ein Reglement für die interkantonale Prüfung von Osteopathinnen und Osteopathen in
der Schweiz (sGS 312.31; nachfolgend: PR/GDK) erlassen. Danach führt die GDK eine
interkantonale Prüfung der Osteopathinnen und Osteopathen in der gesamten Schweiz
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durch, welche die Gewährleistung der Qualität der beruflichen Fähigkeiten und der
klinischen Erfahrung der Inhaber eines Diploms in Osteopathie auf einem einheitlichen
Niveau bezweckt (Art. 1 des Prüfungsreglements). Der erste Teil der Prüfung bezweckt,
sicherzustellen, dass die Kandidatinnen und Kandidaten über die notwendigen
naturwissenschaftlichen sowie medizinischen Grundlagen für den klinischen Abschnitt
der Ausbildung verfügen. Der zweite Teil der Prüfung hat vorwiegend die klinischen und
praktischen Fähigkeiten der Kandidatinnen und Kandidaten zum Gegenstand (Art. 10
PR/GDK).
2.2.2. Art. 11 PR/GDK regelt die Zulassung zur interkantonalen Prüfung wie folgt (vgl.
auch BGer 2C_584/2015 vom 23. November 2015, 2.1):
"1 Zum ersten Teil der interkantonalen Prüfung wird zugelassen, wer a)
vertrauenswürdig ist (Vorlage eines aktuellen Auszuges aus dem Zentralstrafregister), b)
im Besitz einer eidgenössischen oder einer eidgenössisch anerkannten Matura, eines
von der Eidgenössischen Maturitätskommission gegenüber der Matura als gleichwertig
anerkannten ausländischen Ausweises oder eines schweizerischen oder gleichwertigen
ausländischen Hochschuldiploms ist und c) eine Vollzeitausbildung in Osteopathie von
mindestens sechs Semestern oder in einem entsprechenden Leistungsumfang
erfolgreich abgeschlossen hat.
2 Zum zweiten Teil der interkantonalen Prüfung wird zugelassen, wer a) den ersten Teil
der Prüfung (Abs. 1) bestanden hat und b) über einen Ausbildungsabschluss in
Osteopathie verfügt, der im Rahmen einer vollzeitlichen Ausbildung von insgesamt fünf
Jahren oder in einem entsprechenden Leistungsumfang, einschliesslich einer
Abschlussarbeit, an einer schweizerischen oder ausländischen Ausbildungsstätte mit
Poliklinik erworben worden ist und c) im Anschluss an diesen Ausbildungsabschluss,
unter der fachlichen Aufsicht einer Osteopathin oder eines Osteopathen mit
interkantonalem Diplom, ein Praktikum in Osteopathie absolviert hat, das im Umfang
mindestens zwei Jahren zu 100 Prozent entspricht."
Wer das interkantonale Examen bestanden hat, erhält das von der
Gesundheitsdirektorenkonferenz ausgestellte interkantonale Diplom und ist berechtigt,
den Titel "Osteopathin/Osteopath mit schweizerisch anerkanntem Diplom" zu tragen
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(Art. 2 des Prüfungsreglements; vgl. auch BGer 2C_561/2007 vom 6. November 2008,
A.).
2.2.3. Im Weiteren sieht Art. 25 PR/GDK als Übergangsbestimmung für praktizierende
Osteopathen folgendes vor:
„1 Osteopathinnen und Osteopathen, die bei Inkrafttreten dieses Reglements diesen
Beruf bereits ausüben, können das interkantonale Diplom nach Art. 2 dieses
Reglementes erwerben, wenn sie die praktische Prüfung des zweiten Teils der
interkantonalen Prüfung (Art. 15) bestehen.
2 Die praktische Prüfung für praktizierende Osteopathinnen und Ostheopathen muss
innerhalb einer Frist von fünf Jahren ab Durchführung der ersten interkantonalen
Prüfung absolviert werden, spätestens jedoch bis zum 31.12.2012.
3 Zur praktischen Prüfung zugelassen werden Osteopathinnen und Osteopathen, die
bei Inkrafttreten dieses Reglementes den Beruf als Osteopathin/Osteopath ausgeübt
haben, wenn sie bei der Zulassung zur Prüfung in einem Umfang als Osteopathin oder
Osteopath tätig sind, der mindestens zwei Jahren zu 100 Prozent entspricht und a)
über eine mindestens vierjährige vollzeitliche oder diesem Leistungsumfang
entsprechende theoretische und praktische Ausbildung in Osteopathie verfügen oder
b) einen auf einem anerkannten Physiotherapiediplom aufbauenden strukturierten
berufsbegleitenden Ausbildungsgang von mindestens 1800 Unterrichtsstunden in
Osteopathie erfolgreich absolviert haben.“
2.3. Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung fest, der Beschwerdeführer
habe keinen Ausweis der GDK über eine bestandene interkantonale Prüfung für
Osteopathen. Er erfülle deshalb die Voraussetzungen von Art. 19 VBG nicht. Eine von
ihm beantragte Bewilligung nach dem Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom
6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02) - gestützt auf eine liechtensteinische
Berufsausübungsbewilligung als Osteopath - sei ausgeschlossen. Der örtliche
Geltungsbereich des BGBM beziehe sich lediglich auf das Gebiet der Schweiz (Art. 1
Abs. 1 BGBM und BBl 1995 1213, 1262). Liechtensteinische Bewilligungen würden
folglich nicht darunter fallen. Ebenfalls nicht in Betracht falle eine Bewilligung zur
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eingeschränkten Berufsausübung gemäss Art. 9 VBG. Die Osteopathie zähle nicht zu
dem von Art. 15 lit. a der Verfassung des Kantons St. Gallen (sGS 11.1, KV)
abgedeckten Grundversorgungsbereich. Dies zeige sich unter anderem darin, dass
osteopathische Leistungen nicht im Rahmen der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung abgegolten werden könnten. Eine Prüfung der
Versorgungslage im Einzelfall sei nicht vorzunehmen, da für die Erbringung
osteopathischer Leistungen per se kein öffentlicher Auftrag bestehe. Im Übrigen
verfüge der Kanton St. Gallen allgemein und in der Region Rheintal im Speziellen
gegenwärtig über ein Angebot an Osteopathen mit Ausweis der GDK über die
bestandene interkantonale Fachprüfung für Osteopathen. Nicht relevant seien die vom
Gesuchsteller zitierten Verträge mit dem Fürstentum Liechtenstein. Diese würden
versicherungstechnische Vereinbarungen betreffen und nicht die Gesundheitspolizei.
Ohne gesundheitspolizeiliche Bewilligung sei es dem Beschwerdeführer nicht gestattet,
im Kanton St. Gallen als Osteopath tätig zu sein (act. G 5/2).
2.4. Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, es könne doch nicht sein,
dass die von ihm absolvierten Ausbildungen und andernorts erteilten Bewilligungen
(act. G 10/1 Beilagen) nicht genügen würden und er nochmals eine Prüfung ablegen
müsse (act. G 1). Diese Ausbildungen würden total einem Ausbildungsaufwand von gut
11‘000 Stunden entsprechen. Eine Physiotherapieausbildung zum Bachelor auf
Fachhochschulniveau umfasse nach Bologna-System 180 ETCS Kreditpunkte, was
4500 bis 5400 Stunden entspreche. Auch die Osteopathieteilzeitausbildung in Ghent
entspreche mindestens 180 ETCS. Die Manualtherapie entspreche 960 Stunden und
die pädiatrische Osteopathie-Zusatzausbildung nochmals 1100 Stunden. Die
Ermächtigungsnorm von Art. 46 Abs. 2 GesG enthalte nach seiner Auffassung eine
unzulässige Blankodelegation, weshalb Art. 19 VBG die Grundsätze der
Gewaltenteilung und der Gesetzmässigkeit verletze. Im Weiteren verfüge er mit über
11‘000 Ausbildungsstunden in Physiotherapie, Manualtherapie und Osteopathie
während über 8 1⁄2 Jahren über eine mehr als genügende Ausbildung, um zur Prüfung
der GDK zugelassen zu werden. Er hätte folgerichtig bereits 2012 zur Prüfung
zugelassen werden müssen. Der damalige Fehlentscheid der GDK (act. G 5/5) habe für
den Beschwerdeführer einschneidende Konsequenzen, da nach Ablauf der
Übergangszeit (Ende 2012) alle Kandidaten für den Erwerb des interkantonalen
Diploms die in Art. 11 PR/GDK vorgesehene zweiteilige Prüfung nach einem
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zweijährigen Praktikum (Art. 11 Abs. 2 lit. c PR/GDK) ablegen müssten. Das würde für
den Beschwerdeführer bedeuten, die Erwerbstätigkeit in seiner eigenen Praxis für zwei
Jahre aufzugeben, um einen Praktikantenjob anzunehmen. Im Fall des
Beschwerdeführers mache diese Massnahme keinen Sinn, sondern stelle de facto eine
Marktfernhaltungsmassnahme dar, welche mit dem vom Gesundheitsgesetz
propagierten Gesundheitsschutz nichts zu tun habe. Mit dem Einfordern eines GDK-
Diploms werde im Fall des Beschwerdeführers ein Konkurrenzschutz gefördert und die
verfassungsrechtlich garantierte Wirtschaftsfreiheit verletzt. Gemäss Weissbuch
„Regulierung der Osteopathie in der Schweiz ab 2001“, Osteopathen-Vereinigung
Schweiz, Juli 2014 (act. G 5 Beilage 3, S. 19, 43, 56) hätten rund 85% der aktuell als
Osteopath in der Schweiz zugelassenen Berufskollegen dieselbe Ausbildung absolviert
wie der Beschwerdeführer (Physiotherapie und Teilzeitstudium in Osteopathie), seien
damit aber früher fertig geworden und gemäss Art. 25 PR/GDK bis Ende 2012 zur
interkantonalen Prüfung zugelassen worden. Weiter falle ins Gewicht, dass zahlreiche
Personen ohne GDK-Diplom als Osteopathen tätig sein dürften (Aufzählung in act. G 4
S. 8). Diese Ungleichbehandlung - und damit auch die dem Beschwerdeführer
verweigerte Bewilligung - halte weder vor dem Gleichbehandlungsgrundsatz noch vor
dem legislatorischen Ziel des Gesundheitsschutzes stand (act. G 4 S. 3-8).
Aufgrund der höchstrichterlichen Kritik (BGer 2C_654/2011 vom 2. Dezember 2011, E.
3.3, BGer 2C_62/2013 vom 10. April 2013, E. 2.5, BGer 2C_334/2011 vom 22. Juli
2011, E. 5.6) sei offensichtlich, dass die Arbeitsweise der GDK nicht einwandfrei sei. Zu
erwähnen sei auch, dass diverse Kantone (AR, GE, GL, JU, NE, SO, TG, ZG) kein GDK-
Diplom für die Berufsausübungsbewilligung voraussetzen würden (act. G 5 Beilage 8).
Auch dies sei ein Beleg, dass die in Art. 19 VBG stipulierte Voraussetzung eines GDK-
Diploms sich nicht mit dem Argument der Patientensicherheit begründen lasse.
Eventuell sei der Beschwerdeführer zur eingeschränkten Berufsausübung im Sinn von
Art. 9 VBG zuzulassen. Es sei offensichtlich, dass er die fachlichen Voraussetzungen
zur eingeschränkten Berufsausübung als diplomierter „normaler“ wie auch als
pädiatrischer Osteopath aufgrund der Vielzahl seiner Ausbildungen erfülle. Die
vorinstanzliche Behauptung eines genügenden Angebots an Osteopathen im Kanton
St. Gallen bzw. im St. Galler Rheintal werde mit Nichtwissen bestritten. Es fänden sich
in dem vom Schweizerischen Roten Kreuz geführten nationalen Register für
Gesundheitspersonen (NAREG; act. G 5 Beilage 9) keine diplomierten/zugelassenen
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Osteopathen im Kanton St. Gallen. Die Suche im Telefonverzeichnis nach
Kinderosteopathen ergebe im Sarganserland und im Werdenberg gar keine und im
Rheintal drei Treffer, wobei die Praxisinhaber allesamt keinen Abschluss als
diplomierter pädiatrischer Osteopath hätten. Der Beschwerdeführer sei mit diesem
Abschluss offensichtlich allein auf weiter Flur (act. G 5 Beilage 10). Es sei im Kanton
St. Gallen von einer massiven Unterversorgung mit Osteopathen auszugehen. Erst
recht gelte dies für die pädiatrische Osteopathie. Dem Beschwerdeführer sei daher die
Zulassung zur eingeschränkten Berufsausübung als Osteopath und Kinderosteopath zu
erteilen (act. G 4 S. 9-11).
3.
3.1.
3.1.1. Die genügende Bestimmtheit einer Norm bzw. die Voraussehbarkeit von
Rechtsfolgen ist Ausfluss des Rechtssicherheitsgebots (vgl. zu diesen Grundsätzen
allgemein Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, 5. Aufl.
1976, Nr. 59 B.II.i; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 20 B.X.d). Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts (sowie des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte) darf das
Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen nicht in absoluter Weise verstanden
werden. Der Gesetzgeber kann nicht darauf verzichten, allgemeine und mehr oder
minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis
überlassen werden müssen. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich nicht
abstrakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden
Sachverhalte, von der Komplexität und der Vorhersehbarkeit der im Einzelfall
erforderlichen Entscheidung, von den Normadressaten, von der Schwere des Eingriffs
in Verfassungsrechte und von der erst bei der Konkretisierung im Einzelfall möglichen
und sachgerechten Entscheidung ab (vgl. BGE 138 I 378 E. 7.2, 132 I 49 E. 6.2).
Unbestimmte Regelungen können insbesondere dann genügen, wenn ein
Rechtsverhältnis zur Diskussion steht, welches die Betroffenen freiwillig eingegangen
sind oder bei dem die Rechte und Pflichten zwischen Staat und Privaten frei
ausgehandelt werden können. Schliesslich kann dem Bedürfnis nach Rechtsgleichheit
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auch durch eine gleichmässige und den besonderen Umständen Rechnung tragende
Behördenpraxis entsprochen werden (BGE 123 I 1 E. 4b mit Hinweisen).
3.1.2. Art. 19 VBG wurde gestützt auf Art. 46 Abs. 2 GesG erlassen, womit die
Regierung durch Verordnung die Tätigkeitsbereiche, fachlichen Voraussetzungen und
Berufspflichten für die einzelnen (anderen) Berufe (der Gesundheitspflege) regelt. Sie
kann Regelungen von Behörden und privaten Fachorganisationen allgemeinverbindlich
erklären (Art. 46 Abs. 2 GesG). Wenn der Beschwerdeführer beanstandet, dass Art. 46
Abs. 2 GesG keinerlei Kriterien nenne, welche die Regierung der Überprüfung der
fachlichen Voraussetzungen zugrunde zu legen habe (act. G 5 S. 5), ist auf die in E.
3.1.1. dargelegte Befugnis und Pflicht des Gesetzgebers zu verweisen, allgemeine und
mehr oder minder vage Begriffe zu verwenden, deren Auslegung und Anwendung die
Praxis bzw. die Verordnung vorzunehmen hat. Entgegen der Auffassung des
Beschwerdeführers (act. G 14 S. 2) geht es vorliegend nicht um ein auf dem
Verordnungsweg eingeführtes Berufsverbot, sondern um die Regelung der
Voraussetzung für die Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung. Der Grundsatz der
Gesetzmässigkeit und das Bestimmtheitserfordernis haben - wie die Vorinstanz zu
Recht festhält (act. G 9) - angesichts der konkreten Gegebenheiten als eingehalten zu
gelten. Der Vorwurf, Art. 46 Abs. 2 GesG enthalte eine unzulässige Blankodelegation,
und Art. 19 VBG verletze deshalb den Grundsatz der Gesetzmässigkeit, erweist sich als
nicht gerechtfertigt.
3.2.
3.2.1. Die für die Anerkennung - vom ausländischen Staat ausgestellter oder
anerkannter - ausländischer Diplome oder Ausweise zuständige Behörde ist die
Gesundheitsdirektorenkonferenz (Liste des Bundesamtes für Berufsbildung und
Technologie der reglementierten Berufe/Tätigkeiten in der Schweiz, Oktober 2011:
www.bbt.admin.ch/ diploma). Die Zuständigkeit der Gesundheitsdirektorenkonferenz
ergibt sich aus der (revidierten) interkantonalen Vereinbarung vom 18. Februar 1993
über die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen. Diese regelt neben der
Anerkennung kantonaler Ausbildungsabschlüsse in Anwendung nationalen und
internationalen Rechts auch die Anerkennung ausländischer Ausbildungsabschlüsse
(Art. 1 Abs. 1 und 2). Artikel 4 Abs. 1 legt fest, dass die
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Gesundheitsdirektorenkonferenz in ihrem Zuständigkeitsbereich Anerkennungsbehörde
sei, sofern nicht der Bund zuständig ist. Letzteres ist in Bezug auf den Beruf des
Osteopathen nicht der Fall (Anhang gemäss Art. 12ter Abs. 1). Entsprechend ist denn
die Anerkennung von Ausbildungsabschlüssen (Diplomen) in Osteopathie, deren
Ausbildungsgänge sie reglementiert und überwacht, auch gemäss Verordnung der
Schweizerischen Sanitätsdirektorenkonferenz vom 20. November 1997 über die
Anerkennung von ausländischen Ausbildungsabschlüssen der
Gesundheitsdirektorenkonferenz übertragen (Art. 1 und Art. 3 Abs. 2, Anhang 2). Aus
dieser Regelung geht hervor, dass für die Anerkennung des hier in Frage stehenden
Ausbildungsabschlusses die Gesundheitsdirektorenkonferenz zuständig ist (vgl. BGer
2C_654/2011 vom 2. Dezember 2011, E. 3.1).
Der Beschwerdeführer hatte am 30. Dezember 2011 bei der GDK den Antrag auf
Zulassung zur interkantonalen Prüfung für Osteopathen gestellt. Mit Beschluss vom
24. April 2012 gab ihm die GDK bekannt, sein Antrag auf Zulassung zur Prüfung werde
„zurückgewiesen“. Zur Begründung hielt sie fest, dass der Beschwerdeführer in Ghent,
Belgien, statt der gemäss PR/GDK verlangten vollzeitlichen nur eine teilzeitliche
Ausbildung absolviert habe und - im Vergleich zu den nach Art. 25 Abs. 3 PR/GDK
verlangten 1800 Stunden - eine Lücke von 150 Ausbildungsstunden aufweise. Die
Ausbildungslücke könne nicht durch die praktische Erfahrung ausgeglichen werden,
„weil er die hier insgesamt berücksichtigungsfähigen 150 Stunden übersteigt, so dass
er nur durch eine ergänzende Ausbildung ausgeglichen werden könnte“. Sodann erfülle
der Beschwerdeführer nicht die Anforderung einer nach dem Diplom erfolgten
zweijährigen praktischen Ausbildung der Osteopathie zu 100%, weil er vor Ablauf der
Anmeldefrist am 31. März 2012 eine solche praktische Tätigkeit nicht habe ableisten
können (act. G 5/5). Mit seinem nunmehr streitigen Gesuch vom 31. Dezember 2015
um Erteilung einer Bewilligung zur selbständigen Ausübung des Berufs als Osteopath
reichte der Beschwerdeführer unter anderem folgende Unterlagen ein: (1)
Physiotherapie-Diplom (Bachelor of Health) der Hochschule Enschede vom 22. Juni
1989, (2) Master of Orthopedic Manual Therapie (M.O.M.T.) des Ola Grimsby Institute,
Salt Lake City, vom 13. Dezember 2003, (3) Diplom in Osteopathie D.O. der
International Academy of Osteopathy (IAO) in Ghent vom 26. November 2011, (4)
Anerkennung der Stiftung ASCA, Freiburg, als Osteopath vom 15. Dezember 2011, (5)
Berufsausübungsbewilligung als Osteopath des Fürstentums Liechtenstein vom 31.
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Januar 2012, (6) EMR Qualitätslabel als Osteopath vom 30. Januar 2013, (7) Diplom in
Pädiatrischer Osteopathie D.P.O. des Schweizerischen Verbands der Osteopathen
vom 19. September 2015 (act. G 10/1 Beilagen).
3.2.2. Gemäss BGer 2C_62/2013 vom 10. April 2013 verlangt Art. 11 PR/GDK nicht
zwingend eine Vollzeitausbildung von sechs Semestern (1. Teil der Prüfung) bzw. fünf
Jahren (2. Teil der Prüfung). Es könne auch eine Teilzeitausbildung sein, welche einer
solchen Ausbildung entspreche. Ob ein bestimmtes Niveau erreicht werde, hänge vom
Umfang und der Qualität der absolvierten Ausbildung ab, aber nicht davon, ob die
Ausbildung voll- oder teilzeitlich sei (BGer 2C_62/2013 a.a.O., E. 2.4). In der Folge
bestätigte das Bundesgericht in BGer 2C_584/2015 vom 23. November 2015, dass bei
der Beurteilung der Gleichwertigkeit von Ausbildungen auf die Bologna-Richtlinien
abzustellen sei (E. 3.2) und demnach ein Abschluss auf Bachelor-Stufe (180 Credits)
einem Vollzeitstudium von drei Jahren und ein Abschluss auf Master-Stufe (270 - 300
Credits) einem Vollzeitstudium von 4.5 bis 5 Jahren entspreche (E. 3.3), wobei es nicht
auf die Unterrichtsstunden, sondern die Arbeitsstunden ankomme (E. 3.4). Weiter
bestätigte das Bundesgericht, dass ein geringes Stundendefizit dadurch ausgeglichen
werden könne, dass die Ausbildung als Osteopath auf einer Erstausbildung als Arzt
oder Physiotherapeut aufbaue (E. 4.5). Das Bundesgericht kam sodann zum Schluss,
dass der Lehrgang der Hochschule in Ghent einer Vollzeitausbildung im Umfang von
mindestens sechs Semestern im Sinn von Art. 11 Abs. 1 lit. c PR/GDK entspreche und
somit für den 1. Teil der Prüfung qualifiziere (E. 4.7).
3.2.3. Der Beschwerdeführer verfügt wie dargelegt über ein von der IAO in Ghent
ausgestelltes Diplom in Osteopathie. Die entsprechende Ausbildung war Gegenstand
des erwähnten BGer 2C_584/2015. Gemäss Feststellungen der GDK im ablehnenden
Beschluss vom April 2012 umfasste die Osteopathie-Ausbildung des
Beschwerdeführers an der IAO in Ghent 1650 Arbeitsstunden (Grundausbildung und
Abschlussarbeit; vgl. act. G 5/5). Gemäss BGer 2C_584/2015 (E. 4.4) wären jedoch
1‘750 Stunden (1‘350 Kontaktstunden und zusätzlich 400 Arbeitsstunden) anzurechnen
gewesen. Das geringe Defizit von 50 Stunden wird durch den Umstand ausgeglichen,
dass der Beschwerdeführer über eine abgeschlossene Erstausbildung als
Physiotherapeut verfügt. Er hätte somit - entgegen dem Beschluss der GDK vom
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24. April 2012 (act. G 5/5) - bereits im Jahr 2012 zur GDK-Prüfung (1. Teil) zugelassen
werden müssen. Dies anerkennt auch die Vorinstanz (act. G 9 S. 2).
Im Weiteren wäre der Beschwerdeführer gemäss der Übergangsbestimmung von Art.
25 PR/GDK (vgl. vorstehende E. 2.2.3) im Jahr 2012 insofern zur praktischen (bis zum
31. Dezember 2012 zu absolvierenden) Prüfung im Sinn dieser Bestimmung zuzulassen
gewesen, als er damals einen auf einem Physiotherapiediplom aufbauenden
berufsbegleitenden Ausbildungsgang von 1800 Unterrichtsstunden (mit Ausgleich von
50 Stunden durch die absolvierte Erstausbildung) in Osteopathie hatte vorweisen
können (vgl. Art. 25 Abs. 3 lit. b PR/GDK). Letzteres zeigte sich - im Sinn einer Klärung
der Rechtslage - wie dargelegt erst im Nachhinein aufgrund der Feststellungen im
erwähnten BGer 2C_584/2015 betreffend die nachzuweisenden Ausbildungsstunden.
Der Beschwerdeführer erlangte das Diplom als Osteopath zwar erst am 20. November
2011, weshalb er sich nach diesem Zeitpunkt eine zweijährige Praxis bis zum
31. Dezember 2012 gar nicht hätte erarbeiten und die Übergangsbestimmung auf ihn
im Jahr 2012 somit zum vornherein nicht zur Anwendung hätte gelangen können. Der
Beschwerdeführer ist jedoch unbestritten seit 1995 mit eigener Physiotherapie-Praxis
in X. und damit in einem mit der Osteopathie eng verwandten Bereich (manuelle
Therapie) tätig (vgl. act. G 14 S. 3). Bereits am 6. Dezember 2004 erwarb er den
„Master of Orthopedic manual therapy“ in Utah. Ob unter diesen Umständen bei
genauer Betrachtung im Jahr 2012 die Nichtanwendung der Übergangsbestimmung
auf den Beschwerdeführer gerechtfertigt war, erscheint sehr fraglich, ist jedoch im
vorliegenden Verfahren nicht weiter zu prüfen.
Was die in Art. 11 Abs. 2 PR/GDK für den zweiten Teil der interkantonalen Prüfung
verlangte Praktikumszeit von zwei Jahren (vorstehende E. 2.2) betrifft, ist - mit dem
Beschwerdeführer (act. G 5 S. 7) - festzuhalten, dass sich diese Voraussetzung im Fall
von Personen mit mehrjähriger einschlägiger Berufserfahrung (als
selbständigerwerbender Physiotherapeut) offensichtlich nicht rechtfertigen lässt bzw.
faktisch durch die ausgeübte (selbständige) Berufstätigkeit im Bereich der manuellen
Therapie als bereits erfüllt angesehen werden müsste. Wenn die Vorinstanz ausführt
(act. G 9 S. 2 unten), dass der Beschwerdeführer die weiteren Voraussetzungen zur
Zulassung zum 2. Teil der Prüfung im April 2012 nicht erfüllt habe, ist festzuhalten dass
der Beschluss vom 24. April 2012 sich inhaltlich zwar auch auf den zweiten Teil der
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Prüfung bezogen hatte (act. G 5/5). Die Frage der Zulassung zum zweiten Teil der
Prüfung stellte sich damals jedoch gar nicht, da der Beschwerdeführer nicht zum
ersten Teil der Prüfung zugelassen worden war, welcher seinerseits Voraussetzung für
die Absolvierung des zweiten Teils bildet. Die Feststellungen im Beschluss vom
24. April 2012 zur Erfüllung der Voraussetzungen für die Zulassung zum zweiten Teil
der Prüfung waren insofern verfrüht und/oder unnötig, als Kandidaten ihre
Ausgangslage nach Absolvierung des ersten Teils noch verbessern können. Auch der
Beschwerdeführer verbesserte seine Ausgangslage nach dem ablehnenden Beschluss
vom 24. April 2012, indem er, wie dargelegt, am 19. September 2015 die
Zusatzausbildung in pädiatrischer Osteopathie D.P.O. mit 1‘100 Arbeitsstunden
absolvierte und in Liechtenstein seit 2012 zur Ausübung des Osteopathen-Berufs
zugelassen ist (vorstehende E. 3.2.1).
3.3. Angesichts der geschilderten Gegebenheiten ist zusammenfassend festzuhalten,
dass der Beschwerdeführer die Erfüllung der in Art. 19 VBG aufgeführten formellen
Bewilligungsvoraussetzung eines GDK-Ausweises zwar nicht nachzuweisen vermag.
Der Grund hierfür dürfte vorab darin liegen, dass er den auf teilweise fehlerhaften bzw.
ungeprüften Annahmen basierenden GDK-Beschluss vom 24. April 2012
unangefochten in Rechtskraft erwachsen liess. An der Rechtskraft dieses Beschlusses
vermag auch die zwischenzeitlich ergangene, vorstehend dargelegte
bundesgerichtliche Rechtsprechung nichts zu ändern. Nach Art. 9 VBG kann die
Vorinstanz jedoch einen Gesuchsteller mit nicht (GDK-)anerkannter Ausbildung unter
anderem dann zur eingeschränkten Berufsausübung zulassen, wenn die Zulassung für
die Sicherung der Versorgungslage notwendig ist (lit. a) bzw. die Person die für die
eingeschränkte Berufsausübung erforderlichen fachlichen Anforderungen sowie die
übrigen Voraussetzungen für die Berufsausübung erfüllt (lit. b). Im Fall einer „Kann-
Bestimmung“, wie sie hier vorliegt, hat die verfügende Behörde ihr Ermessen
zweckmässig und angemessen auszuüben (vgl. Cavelti/Vögeli,
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 739-743). Eine
Ermessensunterschreitung liegt unter Umständen vor, wenn die Behörde eine
Bestimmung nicht zur Anwendung bringt, obschon die Voraussetzungen hierfür
gegeben wären.
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Soweit davon auszugehen ist, dass die Voraussetzungen von Art. 9 lit. a und lit. b VBG
kumulativ zu verstehen sind, ist - mit der Vorinstanz (act. G 9 S. 3) - festzuhalten, dass
im Fall der unbestritten nicht durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung
übernommenen Osteopathie-Behandlungen es nicht Sache der Vorinstanz sein dürfte,
die Versorgungslage (Art. 9 lit. a VBG) zu regeln bzw. sicherzustellen. Dies macht
jedoch die Bestimmung vorliegend - entgegen der Auffassung der Vorinstanz (act. G 9
S. 3) - nicht unanwendbar, zumal gemäss Art. 9 lit. b VBG eine Bewilligungserteilung
bei Vorliegen der fachlichen Anforderungen und der übrigen Voraussetzungen explizit
in Betracht kommt. Es ist vorliegend kein sachlicher Grund ersichtlich, aus welchem
eine Bewilligung im Sinn von Art. 9 VBG im Fall einer beruflichen Tätigkeit, welche nicht
durch Leistungen einer Pflichtversicherung abgegolten wird, verweigert werden könnte.
Ein solcher sachlicher Grund liesse sich insbesondere nicht darin erblicken, dass
Kunden ihre Osteopathie-Behandlung selbst bezahlen bzw. diese durch eine (private)
Abredeversicherung abgedeckt haben. Würde anders entschieden, käme die Erteilung
einer Bewilligung im Sinn von Art. 9 VBG lediglich für Erbringer von Dienstleistungen
aus dem Pflichtversicherungsbereich in Frage; die Erbringer von Dienstleistungen
ausserhalb des KVG-Obligatoriums fielen hier zum vornherein ausser Betracht,
obschon die Vorinstanz auch diese Berufsausübungen zu bewilligen hat. Dies liesse
sich, wie dargelegt, nicht rechtfertigen.
Im Übrigen blieb der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Bestehen einer
Unterversorgung an Osteopathen und insbesondere Kinderosteopathen in seiner
Wohnregion (act. G 4 S. 10 und G 14 S. 4) von Seiten der Vorinstanz ausdrücklich
unbestritten (act. G 16 S. 2 Ziff. 3). Was die fachlichen Anforderungen für die Ausübung
des Berufs als Osteopath bzw. Kinderosteopath (Art. 9 lit. b VBG) betrifft, so ist
angesichts der konkreten Gegebenheiten (absolvierte Ausbildungen, Praxis) davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer diese erfüllt. Die Frage, ob der Umstand,
dass er in Liechtenstein für die Berufsausübung als Osteopath zugelassen ist, ebenfalls
für eine Bewilligungserteilung spricht, kann daher offenbleiben. Vorbehalte im Sinn von
Art. 46 Abs. 1 lit. b GesG werden von der Vorinstanz weder geltend gemacht noch sind
solche anderweitig ersichtlich. Die im Weiteren von den Verfahrensparteien diskutierte
Frage, ob es rechtsmissbräuchlich wäre, zuerst in einem Kanton, welcher kein GDK-
Diplom verlangt, eine Berufsausübungsbewilligung als Osteopath zu beantragen und
im Anschluss daran im Kanton St. Gallen - mit Hinweis auf das Bundesgesetz über den
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Binnenmarkt, SR 943.02 - eine Berufsausübungsbewilligung einzuholen (act. G 9 S. 3
f.), braucht unter den gegebenen Verhältnissen nicht untersucht zu werden. Ebenfalls
offen bleiben kann, ob dem Beschwerdeführer aufgrund des Grundsatzes der
Gleichbehandlung (im Unrecht; vgl. act. G 18, G 23) oder im Hinblick auf den Umstand,
dass der Beruf des Physiotherapeuten künftig durch das (noch nicht in Kraft stehende)
Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe vom 30. September 2016 (Ges BG) reguliert
wird (act. G 25), eine Bewilligung zu erteilen wäre.
4.
4.1. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde im Eventualantrag
gutzuheissen, die angefochtene Verfügung (act. G 2) aufzuheben und die Sache zur
Erteilung einer eingeschränkten Berufsausübungsbewilligung im Sinn von Art. 9 VBG
als Osteopath und Kinderosteopath an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
4.2. (...).
4.3. (...).