Decision ID: 6e4c7cc1-76c6-520a-9226-94db7dd33401
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._ arbeitete ab (...) mit einem Beschäftigungsgrad von 100% als
(...) für (Organisationseinheit des Bundesamts für Strassen [ASTRA]).
Nachdem sie am 16. April 2011 einen Unfall erlitten hatte, musste sie ab
dem 16. Juni 2011 der Arbeit fernbleiben. Nach zwei kurzen Ar-
beitseinsätzen am 27. und 28. Oktober 2011 kam es am 28. Oktober 2011
zu einem weiteren Unfall. In der Folge konnte A._ ihre Arbeit bis
Ende Januar 2012 nicht wieder aufnehmen. Von Februar bis Juli 2012 ar-
beitete sie mit reduziertem Pensum, wobei der Beschäftigungsgrad zu-
meist unter 50% lag. Seit August 2012 kann sie ihre Arbeit überhaupt
nicht mehr verrichten.
B.
Mit Schreiben vom 27. März 2013 teilte das ASTRA A._ mit, die
Lohnfortzahlungspflicht ende nach Art. 56 Abs. 1 und 2 der Bundesperso-
nalverordnung (BPV, SR 172.220.111.3) am 16. Juni 2013. Das ASTRA
sehe sich gezwungen, per 30. Juni 2013 auch das Arbeitsverhältnis auf-
zulösen. Entgegenkommenderweise würden die Lohnzahlungen ebenfalls
erst per 30. Juni 2013 eingestellt. Das ASTRA gab A._ Gelegen-
heit, zum Inhalt des Schreibens Stellung zu nehmen und stellte ihr für den
Bestreitungsfall eine anfechtbare Verfügung in Aussicht.
A._ machte mit Schreiben vom 24. Mai 2013 geltend, ihre Arbeits-
unfähigkeit sei seit dem 17. März 2013 nicht mehr auf die Unfälle des
Jahres 2011, sondern neu auf Krankheit zurückzuführen. Da somit eine
neue Sperrfist zu laufen begonnen habe, sei eine Kündigung nicht mög-
lich.
Das ASTRA teilte A._ darauf mit einem (irrtümlich auf den
27. März 2013 datierten) Schreiben mit, die Kündigung sei unter den ge-
gebenen Umständen nicht gültig und der Lohn werde weiterhin ausge-
richtet.
C.
Mit Schreiben vom 25. Februar 2014 teilte das ASTRA A._ mit,
das Arbeitsverhältnis werde nunmehr per 31. Mai 2014 aufgelöst. Es gab
ihr wiederum Gelegenheit, sich dazu zu äussern. Nachdem sich
A._ mit der Kündigung nicht einverstanden erklärt hatte, stellte ihr
das ASTRA am 12. März 2014 einen Verfügungsentwurf zu. A._
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teilte dem ASTRA am 21. März 2014 mit, sie akzeptiere diesen Entwurf
nicht.
D.
Mit Verfügung vom 11. April 2014 löste das ASTRA das Arbeitsverhältnis
per 31. Juli 2014 auf und hielt fest, dass die Lohnfortzahlung auf diesen
Zeitpunkt hin beendet werde.
Zur Begründung führte das ASTRA zusammengefasst aus, nach Art. 10
Abs. 3 Bst. c des Bundespersonalgesetzes (BPG; SR 172.220.1) könne
der Arbeitgeber ein unbefristetes Arbeitsverhältnis wegen mangelnder
Eignung oder Tauglichkeit künden. Ungeeignetheit oder Untauglichkeit im
Sinne dieser Bestimmung sei unter anderem gegeben, wenn ein Arbeit-
nehmer wegen gesundheitlicher Probleme nicht in der Lage sei, die im
Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, und ein Arbeitswiedereinstieg
nicht absehbar sei. Die Kündigungsfrist sei in Art. 30a Abs. 2 BPV gere-
gelt und betrage vorliegend drei Monate. Bei Arbeitsverhinderung wegen
Krankheit oder Unfall könne das Arbeitsverhältnis gemäss Art. 31a Abs. 1
BPV zudem frühestens auf das Ende einer Frist von zwei Jahren nach
Beginn der Arbeitsverhinderung aufgelöst werden. Nach Art. 31a Abs. 3
BPV in der Fassung vom 20. November 2013, die seit dem 1. Januar
2014 in Kraft sei, beginne diese Frist bei Arbeitsverhinderung infolge ei-
ner neuen Krankheit oder eines neuen Unfalls zwar neu zu laufen, jedoch
nur, sofern die angestellte Person zuvor während mindestens zwölf Mo-
naten ununterbrochen entsprechend ihrem Beschäftigungsgrad arbeitsfä-
hig gewesen sei. Im vorliegenden Fall bestehe ungeachtet der am
17. März 2013 aufgetretenen Krankheit keine neue Frist, da A._
zuvor keine zwölf Monate entsprechend ihrem Beschäftigungsgrad gear-
beitet habe. Somit könne das Arbeitsverhältnis auf den 31. Juli 2014 hin
aufgelöst werden. Mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses ende auch
die Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 56 BPV.
E.
Am 26. Mai 2014 erhebt A._ (nachfolgend: Beschwerdeführerin)
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung vom
11. April 2014. Sie beantragt, es sei die Nichtigkeit der Kündigung festzu-
stellen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und der Lohn auch über
den 31. Juli 2014 hinaus zu bezahlen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, Art. 31a BPV sei im Zuge der
Revision des Bundespersonalrechts per 1. Juli 2013 in die Verordnung
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eingefügt worden. Absatz 3 habe damals vorgesehen, dass die zweijähri-
ge Frist bei Arbeitsverhinderung infolge einer neuen Krankheit oder eines
neuen Unfalls stets neu zu laufen beginne. Demnach habe mit der neuen
Krankheit am 17. März 2013 eine neue Sperrfrist zu laufen begonnen.
Diese Sperrfrist könne nicht gestützt auf die neue Fassung von Absatz 3
nachträglich wieder entfallen. Für eine Rückwirkung der revidierten Be-
stimmung bestehe kein Raum. Die Kündigung sei somit während laufen-
der Sperrfrist ausgesprochen worden, weshalb sie nichtig sei. Aufgrund
dieser Nichtigkeit würden das Arbeitsverhältnis und somit auch die Lohn-
fortzahlungspflicht fortdauern.
F.
Das ASTRA (nachfolgend: Vorinstanz) beantragt in seiner Vernehmlas-
sung vom 20. Juni 2014 (Poststempel), die Beschwerde sei abzuweisen.
G.
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Stellungnahme vom 14. Juli 2014 an
ihrer Beschwerde fest. Sie beantragt zudem, der Beschwerde sei die auf-
schiebende Wirkung zu erteilen.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 23. Juli 2014 weist der Instruktionsrichter
das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ab.
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird, soweit relevant, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Verfügungen des Arbeitgebers können nach Art. 36 Abs. 1 BPG mit Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden. Bei der
Vorinstanz handelt es sich um einen Arbeitgeber im Sinn des BPG (vgl.
Art. 3 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 2 Abs. 4 und 5 BPV). Angefochten wird eine
Verfügung über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. Art. 34b
Abs. 1 BPG). Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG, SR 172.021), soweit das
Verwaltungsgerichtsgesetz (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmt
(vgl. Art. 37 VGG).
1.1 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Die Beschwerdeführerin ist als Arbeitnehmerin, die von der
angefochtenen Kündigungsverfügung betroffen ist, ohne Weiteres zur
Beschwerde legitimiert.
1.2 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49
VwVG).
3.
Vorab ist auf die Frage einzugehen, ob die Kündigung des Arbeitsverhält-
nisses grundsätzlich gerechtfertigt war.
3.1 Die Vorinstanz beruft sich auf den Kündigungsgrund von Art. 10
Abs. 3 Bst. c BPG. Danach kann der Arbeitgeber ein unbefristetes Ar-
beitsverhältnis wegen mangelnder Eignung, Tauglichkeit oder Bereit-
schaft, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten, kündigen.
Die Bestimmung ist am 1. Juli 2013 mit der Revision des Bundesperso-
nalrechts in Kraft getreten. Sie entspricht indes Art. 12 Abs. 6 Bst. c BPG
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in der vor der Revision geltenden Fassung vom 24. März 2000. Inhaltlich
unverändert blieb sodann die ebenfalls zu beachtende Bestimmung von
Art. 19 Abs. 1 BPG. Diese besagt, dass der Arbeitgeber alle Möglichkei-
ten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auszuschöpfen hat, bevor er
einer angestellten Person ohne deren Verschulden kündet. Was den
Kündigungsgrund betrifft, stellen sich vorliegend somit keine intertempo-
ralen Fragen (vgl. dazu im Übrigen Urteil des BVGer A-531/2014 vom
17. September 2014 E. 3.2 m.w.H.).
3.2 In Krankheitsfällen darf nur dann von einer mangelnden Tauglichkeit
im Sinn von Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG (bzw. alt Art. 12 Abs. 6 Bst. c BPG)
ausgegangen werden, wenn dieser Zustand über einen längeren Zeit-
raum andauert. Es ist jeweils im Lichte der Verhältnismässigkeit zu prü-
fen, ob erstens die Krankheit im Zeitpunkt der Kündigung tatsächlich als
langandauernd einzustufen war, ob zweitens absehbar war, dass innert
einer angemessenen Frist keine Besserung eintreten werde, und ob drit-
tens der Arbeitgeber alle sinnvollen Möglichkeiten einer zumutbaren Wei-
terbeschäftigung nach Art. 19 Abs. 1 BPG ausgeschöpft hat (vgl. BVGE
2007/34 E. 7.2.2; vgl. auch Urteile des BVGer A-6509/2013 vom 27. Au-
gust 2014 E. 4.3, A-546/2014 vom 16. Juni 2014 E. 4.5.5, A-4864/2011
vom 21. Juni 2012 E. 5.4 sowie A-3406/2011 vom 6. März 2012 E. 4.3).
Vorliegend bestreitet die Beschwerdeführerin das Bestehen eines Kündi-
gungsgrunds nicht. Auch lassen die Akten den Schluss zu, dass die so-
eben erwähnten Voraussetzungen zum Zeitpunkt des Erlasses der ange-
fochtenen Verfügung erfüllt waren. Es besteht somit kein Anlass, die Fra-
ge näher zu prüfen (vgl. dazu ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auf-
lage 2013, Rz. 1.55).
4.
Nachfolgend ist im Einzelnen auf die Modalitäten einer Kündigung wegen
Krankheit einzugehen. Aus Gründen, die noch darzulegen sind, ist gleich-
zeitig auch auf die Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit einzugehen.
4.1 Unbefristete Arbeitsverhältnisse können auf Ende jedes Monats
ordentlich gekündigt werden. Dabei sind in Abhängigkeit von den Dienst-
jahren gewisse Mindestfristen zu beachten. Die Spannbreite beträgt heu-
te zwei bis vier Monate, während es vor der Revision des Bundesperso-
nalrechts noch drei bis sechs Monate waren (vgl. Art. 12 BPG i.V.m.
Art. 30a Abs. 2 BPV bzw. alt Art. 12 Abs. 3 BPG).
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Gestützt auf den Verweis in Art. 6 Abs. 2 BPG ist im Krankheitsfall zudem
die Bestimmung von Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR anwendbar, wonach der
Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis für einen gewissen Zeitraum (maximal
180 Tage) nicht kündigen darf, während der Arbeitnehmer ohne eigenes
Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der
Arbeitsleistung verhindert ist (vgl. auch Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG bzw.
alt Art. 14 Abs. 1 Bst. c BPG). Falls die Kündigung vor Beginn einer sol-
chen Sperrfrist erfolgt ist, aber die Kündigungsfrist bis dahin noch nicht
abgelaufen ist, so wird deren Ablauf gestützt auf Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m.
Art. 336c Abs. 2 OR unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperr-
frist fortgesetzt. Zu beachten ist jeweils, dass jede neue Krankheit und je-
der neue Unfall eine neue Sperrfrist auslösen (vgl. BVGE 2007/34 E. 6.3
sowie Urteil des BVGer A-6509/2010 vom 22. März 2011 E. 6 und 10.4).
Somit ist im Krankheitsfall eine Sperrfrist von maximal 6 Monaten sowie
eine Kündigungsfrist von heute maximal 4 Monaten zu beachten.
4.2 Dieser Kündigungsmöglichkeit steht eine verhältnismässig lange
Lohnfortzahlungspflicht von insgesamt zwei Jahren gegenüber: Gestützt
auf Art. 29 Abs. 1 BPG i.V.m. Art. 56 Abs. 1 und 2 BPV hat der Arbeitge-
ber bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall während zwölf
Monaten den vollen Lohn und während weiterer zwölf Monate mindestens
90 Prozent des Lohns zu bezahlen. Wie aus Art. 56 Abs. 3 BPV hervor-
geht, können letztere Zahlungen in begründeten Ausnahmefällen zudem
während maximal eines weiteren Jahres ausgerichtet werden.
Gemäss der Regelung, die vor der Revision des Bundespersonalrechts in
Kraft war, galt die Arbeitsaussetzung als unterbrochen, wenn die Arbeit
während mindestens drei Monaten wenigstens zur Hälfte wiederaufge-
nommen worden war (vgl. alt Art. 56 Abs. 5 BPV). Bereits in diesem Fall
bestand also für weitere zwei Jahre eine Lohnfortzahlungspflicht. Seit der
Revision des Bundespersonalrechts, die am 1. Juli 2013 in Kraft getreten
ist, führt eine zwischenzeitliche Wiederaufnahme der Arbeit hingegen le-
diglich zu einer entsprechenden Verlängerung der Lohnfortzahlungspflicht
(vgl. Art. 56 Abs. 5 BPV in den Fassungen vom 1. Mai 2013 und vom
20. November 2013). Die entsprechende Frist wird durch eine Wieder-
aufnahme der Arbeit also nicht mehr unterbrochen, sondern sie ruht
grundsätzlich nur noch. Die Frage, unter welchen Umständen die Lohn-
fortzahlungspflicht neu zu laufen beginnt, ist seit der Revision in Art. 56
Abs. 6 BPV geregelt. Diese Bestimmung lautete in ihrer ersten Fassung
vom 1. Mai 2013 wie folgt:
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Bei einer Arbeitsverhinderung infolge einer neuen Krankheit oder einem
neuen Unfall beginnen die Fristen nach den Absätzen 1-3 neu zu laufen.
Mit dieser Formulierung fand eine Angleichung an die Kriterien statt, nach
denen die Sperrfrist von Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR neu ausgelöst wird.
Indes wurde Art. 56 Abs. 6 BPV, zusammen mit anderen Bestimmungen
der BPV, kurz nach Inkrafttreten der Revision des Bundespersonalrechts
erneut geändert. Die am 1. Januar 2014 in Kraft getretene Fassung vom
20. November 2013 lautet wie folgt:
Bei einer Arbeitsverhinderung infolge einer neuen Krankheit oder eines neu-
en Unfalls beginnen die Fristen nach den Absätzen 1-3 neu zu laufen. Das
erneute Auftreten einer Krankheit oder von Unfallfolgen gilt als neue Krank-
heit beziehungsweise neuer Unfall, wenn die angestellte Person zuvor wäh-
rend mindestens zwölf Monaten ununterbrochen entsprechend ihrem Be-
schäftigungsgrad arbeitsfähig war. Kurze Abwesenheiten werden nicht be-
rücksichtigt.
Gemäss dem aktuellen Wortlaut von Art. 56 Abs. 6 BPV wird somit ein
"Rückfall" – unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer zuvor während
zwölf Monaten arbeitsfähig war – einer "neuen Krankheit" bzw. einem
"neuen Unfall" gleichgestellt (anders als im Fall von Art. 336c Abs. 1
Bst. b OR: vgl. dazu Urteil des BVGer A-6509/2010 vom 22. März 2011
E. 10.4).
4.3 Es ist nun auf die Frage einzugehen, ob und inwiefern Kündigungs-
frist und Lohnfortzahlungspflicht koordiniert sind.
4.3.1 Festzuhalten ist zunächst, dass die Lohnfortzahlungspflicht nach
Ablauf des in Art. 56 Abs. 1 bis 3 BPV definierten Zeitraums in jedem Fall
endet, auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis weiterbesteht (vgl. Art. 56
Abs. 8 BPV bzw. alt Art. 56 Abs. 5 Satz 1 BPV). Umgekehrt aber setzt die
Lohnfortzahlungspflicht den Weiterbestand des Arbeitsverhältnisses vor-
aus: Ab dem Zeitpunkt, zu dem das Arbeitsverhältnis endet, besteht keine
Lohnfortzahlungspflicht mehr. Vorbehalten bleibt einzig eine anderslau-
tende Vereinbarung zwischen den Parteien (vgl. Urteil des BVGer
A-411/2007 vom 25. Juni 2007 E. 11). Wie aufgezeigt, sind die Sperrfisten
gemäss OR und die Kündigungsfristen des Bundespersonalrechts – auch
wenn man sie addiert – gegenüber der zweijährigen Lohnfortzahlungs-
pflicht kurz bemessen. An sich ist es daher möglich, die Lohnfortzah-
lungspflicht durch eine Kündigung des Arbeitsverhältnis vorzeitig zu be-
enden. Im Folgenden ist zu prüfen, ob ein solches Vorgehen zulässig ist.
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Seite 9
4.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 25. Juni
2007 festgehalten, in Konstellationen, in denen die Lohnfortzahlungs-
pflicht gemäss Art. 56 BPV die Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR
überdauere, könne eine Kündigung unter Umständen missbräuchlich im
Sinne von Art. 336 Abs. 1 Bst. c OR sein. Dies sei dann der Fall, wenn
der Arbeitgeber die Kündigung nach Ablauf der gesetzlichen Sperrfristen
einzig ausgesprochen habe, um seiner Lohnfortzahlungspflicht zu entge-
hen (vgl. Urteil des BVGer A-411/2007 vom 25. Juni 2007 E. 11.2). Es er-
weist sich damit als heikel, eine Kündigung, die allein mit der krankheits-
bedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers begründet wird, bereits
auf einen Zeitpunkt hin auszusprechen, an dem die Lohnfortzahlungs-
pflicht noch weitergelaufen wäre. In BVGE 2007/34 hat das Bundesver-
waltungsgericht eine solche Kündigung zwar nicht prinzipiell ausge-
schlossen. Doch wies es auf die Erläuterungen des Eidgenössischen
Personalamts (EPA) hin, wonach erst nach zwei Jahren beurteilt werden
könne, ob jemand wieder in den Arbeitsprozess integriert werden könne.
Das Bundesverwaltungsgericht hielt fest, im Normalfall könne die Lang-
fristigkeit der Krankheit demnach nicht vor Ablauf vor zwei Jahren ange-
nommen werden (vgl. BVGE 2007/34 E. 7.2.2).
4.3.3 Mit der Revision des Bundespersonalrechts hat der Verordnungs-
geber in Art. 31a BPV nunmehr eine Bestimmung geschaffen, welche die
Auflösung von Arbeitsverhältnissen wegen krankheits- oder unfallbeding-
ter Arbeitsunfähigkeit näher regelt. Danach kann der Arbeitgeber das Ar-
beitsverhältnis bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit oder Unfall frü-
hestens auf das Ende einer Frist von zwei Jahren nach Beginn der Ar-
beitsverhinderung auflösen (vgl. Abs. 1), es sei denn, er habe der ange-
stellten Person vor Beginn der Arbeitsverhinderung bereits einen anderen
Kündigungsgrund bekannt gegeben, der nicht mit der gesundheitlichen
Eignung und Tauglichkeit in Zusammenhang steht (vgl. Abs. 2).
Demnach kann im Krankheitsfall – nach Ablauf der Sperrfrist von
Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR – weiterhin eine Kündigung ausgesprochen
werden. Wird die Kündigung jedoch allein mit der krankheits- oder unfall-
bedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers begründet bzw. wurde
diesem ein anderer Kündigungsgrund zuvor nicht genannt, so kann das
Arbeitsverhältnis erst auf Ablauf einer zweijährigen Frist hin aufgelöst
werden, also auf den Zeitpunkt hin, zu dem grundsätzlich auch die zwei-
jährige Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 56 BPV endet.
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Seite 10
Die Frage, in welchen Fällen die Frist nach Art. 31a Abs. 1 BPV unterbro-
chen wird, ist in Art. 31a Abs. 3 BPV geregelt. Diese Bestimmung lautete
in ihrer ersten Fassung vom 1. Mai 2013 wie folgt:
Bei Arbeitsverhinderung infolge einer neuen Krankheit oder eines neuen Un-
falls beginnt die Frist nach Absatz 1 neu zu laufen.
Es wurde damit die gleiche Regelung getroffen wie in der zum selben
Zeitpunkt in Kraft getretenen Fassung von Art. 56 Abs. 6 BPV (vgl. oben
E. 4.2). Die zweijährige Frist nach Art. 31a Abs. 1 BPV begann also in
den gleichen Fällen neu zu laufen wie die zweijährige Lohnfortzahlungs-
pflicht. Damit war sichergestellt, dass das Arbeitsverhältnis auch im Fall
einer neuen Krankheit oder eines neuen Unfalls erst auf das Ende der
Lohnfortzahlungspflicht hin aufgelöst werden konnte. Doch wurden, wie
bereits erwähnt, verschiedene Bestimmungen der BPV kurz nach Inkraft-
treten der Revision des Bundespersonalrechts erneut geändert. So lautet
Art. 31a Abs. 3 BPV in der aktuellen Fassung vom 20. November 2013,
die am 1. Januar 2014 in Kraft getreten ist, nun wie folgt:
Bei Arbeitsverhinderung infolge einer neuen Krankheit oder eines neuen Un-
falls oder infolge erneuten Auftretens einer Krankheit oder von Unfallfolgen
beginnt die Frist nach Absatz 1 neu zu laufen, sofern die angestellte Person
zuvor während mindestens zwölf Monaten ununterbrochen entsprechend ih-
rem Beschäftigungsgrad arbeitsfähig war. Kurze Abwesenheiten werden
nicht berücksichtigt.
Genauso wie die aktuelle Fassung von Art. 56 Abs. 6 BPV (vgl. oben
E. 4.2) sieht die aktuelle Fassung von Art. 31a Abs. 3 BPV somit vor, dass
bei einem "Rückfall" eine neue Frist zu laufen beginnt, sofern der Arbeit-
nehmer zuvor während zwölf Monaten arbeitsfähig war. Allerdings muss
diese Bedingung gemäss Art. 31a Abs. 3 BPV nicht nur bei einem "Rück-
fall", sondern neu auch bei Auftreten einer neuen Krankheit oder eines
neuen Unfalls erfüllt sein. Hingegen gilt nach dem Wortlaut von Art. 56
Abs. 6 BPV weiterhin, dass die zweijährige Lohnfortzahlungspflicht bei
einer neuen Krankheit oder einem neuen Unfall stets neu zu laufen be-
ginnt.
4.3.4 Tritt eine neue Krankheit auf, ohne dass zuvor während zwölf Mona-
ten eine Arbeitsfähigkeit bestanden hat, beginnt gemäss dem aktuellen
Wortlaut der Bestimmungen somit eine neue zweijährige Lohnfortzah-
lungspflicht zu laufen, während sich die Frist für eine Kündigung wegen
Krankheit nicht mehr verlängert. Das Arbeitsverhältnis könnte somit be-
reits während des Bestehens der neu ausgelösten Lohnfortzahlungs-
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Seite 11
pflicht beendet werden. Zielsetzung von Art. 31a BPV wäre es eigentlich,
eine entsprechende Kündigung zu verhindern. Es sind daher keine Grün-
de ersichtlich, die für ein auseinanderfallen der Regelungen von Art. 31a
Abs. 3 BPV und von Art. 56 Abs. 6 BPV sprechen würden. Denkbar ist,
dass dem Verordnungsgeber bei der Formulierung der aktuellen Fassung
von Art. 56 Abs. 6 BPV ein Versehen unterlaufen ist, er diese Bestim-
mung also – analog zu Art. 31a Abs. 3 BPV – enger hätte fassen wollen.
Es wäre daher zu prüfen, ob Art. 56 Abs. 6 BVP allenfalls gegen den
Wortlaut auszulegen ist. Die Frage kann jedoch, nach dem was folgt, of-
fen gelassen werden.
5.
Gestützt auf die bisherigen Ausführungen ist zu prüfen, zu welchem Zeit-
punkt die Lohnfortzahlungspflicht im vorliegenden Fall endet. Anschlies-
send ist zu beurteilen, auf welchen Zeitpunkt hin das Arbeitsverhältnis
aufgelöst werden kann.
5.1 Nach übereinstimmender Darstellung der Verfahrensbeteiligten ist die
Beschwerdeführerin nach einem Unfall ab dem 16. Juni 2011 der Arbeit
ferngeblieben und hat diese nie in vollem Umfang wiederaufgenommen
(vgl. Sachverhalt A). Damit endete die zweijährige Lohnfortzahlungspflicht
nach Art. 56 Abs. 1 und 2 BPV am 15. Juni 2013. Dies, weil die zwi-
schenzeitlich geleisteten Arbeitseinsätze den in alt Art. 56 Abs. 5 BPV de-
finierten Umfang (hälftige Wiederaufnahme der Arbeit während drei Mo-
naten) nicht erreicht haben. Unerheblich ist aufgrund der damaligen
Rechtslage, dass es im Verlauf des Jahres 2011 zu einem weiteren Unfall
gekommen ist und dass die Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin
seit dem 17. März 2013 auf Krankheit zurückzuführen ist (vgl. Sachver-
halt A und B).
5.2 Am 1. Juli 2013 trat indessen die Revision des Bundespersonalrechts
in Kraft. Gestützt auf den revidierten Art. 56 Abs. 6 BPV würde die zwei-
jährige Lohnfortzahlungspflicht erst zwei Jahre nach Auftreten der neuen
Krankheit, d.h. am 16. März 2015, enden (das gilt jedenfalls für die Fas-
sung vom 1. Mai 2013). Es stellt sich demnach die Frage nach der An-
wendbarkeit der revidierten Bestimmungen.
5.2.1 Aus der Übergangsbestimmung von Art. 116e Abs. 4 BPV geht ein-
zig hervor, dass die Arbeitsaussetzung nicht als unterbrochen gilt, wenn
die Dreimonatsfrist nach alt Art. 56 Abs. 5 BPV erst nach Inkrafttreten der
Revision erreicht wird. Für die vorliegende Konstellation kann daraus
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Seite 12
nichts abgeleitet werden. In einem solchen Fall muss aufgrund allgemei-
ner Prinzipien über das anwendbare Recht entschieden werden (vgl. UL-
RICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 6. Auflage 2010, Rz. 325).
5.2.2 Die Rechtmässigkeit einer Verfügung ist grundsätzlich nach der
Rechtslage zum Zeitpunkt ihres Erlasses zu beurteilen. Ist ein bestimmter
Sachverhalt rechtlich zu würdigen, soll jenes materielle Recht Anwendung
finden, das im Zeitpunkt der Verwirklichung dieses Sachverhalts Geltung
hatte. In diesem Zusammenhang unterscheiden Rechtsprechung und
Lehre zwischen "echter" und "unechter" Rückwirkung. Echte Rückwirkung
liegt vor, wenn neues Recht auf einen Sachverhalt angewendet wird, der
sich abschliessend vor Inkrafttreten dieses Rechts verwirklicht hat. Die
echte Rückwirkung ist vom Grundsatz her unzulässig. Von unechter
Rückwirkung ist demgegenüber zu sprechen, wenn neues Recht auf zeit-
lich offene Dauersachverhalte angewendet wird, d.h. auf Verhältnisse, die
schon unter Herrschaft des alten Rechts entstanden sind und beim In-
krafttreten des neuen Rechts noch andauern. Weiter liegt unechte Rück-
wirkung vor, wenn das neue Recht nur für die Zeit nach seinem Inkrafttre-
ten zur Anwendung gelangt, dabei aber in einzelnen Belangen auf Sach-
verhalte abstellt, die bereits vor seinem Inkrafttreten vorlagen. Die unech-
te Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig. Sie kann unter anderem aber
mit dem Prinzip des Vertrauensschutzes kollidieren (vgl. HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 325 ff., 329, 330, 337 ff., 342).
5.2.3 Hat sich die Arbeitsunfähigkeit eines Arbeitnehmers vor Inkrafttreten
der Revision des Bundespersonalrechts eingestellt und dauerte sie bei
Inkrafttreten noch an, stellt dies einen Dauersachverhalt dar. Werden auf
die Frage, zu welchem Zeitpunkt eine bestehende Lohnfortzahlungspflicht
endet, die revidierten Bestimmungen angewendet, liegt somit lediglich ei-
ne unechte Rückwirkung vor. Solange die revidierten Bestimmungen für
die betroffene Person die Günstigeren sind, stellen sich zudem auch kei-
ne Probleme des Vertrauensschutzes. Das Ende einer Lohnfortzahlungs-
pflicht, die bei Inkrafttreten der Revision noch lief, ist zumindest in sol-
chen Fällen nach dem neuen Recht zu bestimmen. Doch hat die Lohn-
fortzahlungspflicht, wie aufgezeigt, im vorliegenden Fall noch unter der
Herrschschaft des alten Rechts geendet. Die revidierten Bestimmungen
konnten zu diesem Zeitpunkt keine (positive) Vorwirkung entfalten (vgl.
dazu BGE 129 V 455 E. 3 sowie HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 347 f.).
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Seite 13
Die Frage, ob die Lohnfortzahlungspflicht mit Inkrafttreten der Revision
rückwirkend wiederaufleben konnte, ist nach den Kriterien zu beurteilen,
nach denen eine echte Rückwirkung ausnahmsweise zulässig ist (vgl.
BGE 99 V 200 E. 2 e contrario). Diese Kriterien verlangen unter anderem,
dass eine solche Rückwirkung im betreffenden Erlass ausdrücklich vor-
gesehen ist oder sich klar daraus ergibt. Wie aus der jüngeren Recht-
sprechung des Bundesgerichts hervorgeht, ist eine entsprechende
Grundlage auch für eine begünstigende Rückwirkung erforderlich, d.h. ei-
ne solche, die den Rechtsunterworfenen nur Vorteile bringt (vgl. BGE 138
I 189 E. 3.4 und 3.5; vgl. auch PIERRE TSCHANNEN / ULRICH ZIMMERLI /
MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage 2014, § 24
Rz. 27).
Immerhin aber hat das Bundesgericht in BGE 99 V 200 festgehalten, es
ergäben sich keine Bedenken, das neue, günstigere Recht in solchen
Fällen für die Zeit seit Inkrafttreten – d.h. ex nunc et pro futuro – anzu-
wenden. Einen generellen Anspruch auf Anwendung dieses neuen
Rechts hätten die Betroffenen allerdings nicht (vgl. BGE 99 V 200 E. 2).
Das Bundesgericht führte weiter aus, der Zweck einer Gesetzesänderung
könne darin bestehen, den geltenden Rechtszustand für die Zukunft zu
Gunsten jener Normadressaten zu verbessern, deren Anspruch unter der
Herrschaft und nach Massgabe des neuen Rechts entstehen wird. Die
Gesetzesänderung könne (im Sozialversicherungsrecht) aber auch auf
die Beseitigung bestehender Lücken im Leistungssystem gerichtet sein,
mit dem Ziel, die Ausrichtung von Leistungen in Fällen zu ermöglichen, in
welchen sie nach bisherigem Recht verweigert werden mussten. In einem
solchen Fall sei es stossend, die Leistungen gerade in den Fällen, die An-
lass zur Änderung des Gesetzes gegeben hätten, weiterhin zu verwei-
gern, weshalb sie ab Inkrafttreten der Änderung auszurichten seien (vgl.
BGE 99 V 200 E. 3).
Ziel der Revision des Bundespersonalrechts war indes nicht die Beseiti-
gung von Lücken im Leistungssystem, sondern primär eine Modernisie-
rung und Flexibilisierung (vgl. Botschaft zu einer Änderung des Bundes-
personalgesetzes vom 31. August 2011, BBl 2011 6703, S. 6704). Auch
die Revision von Art. 56 BPV führte nicht in allen Fällen zu einer Besser-
stellung des Arbeitnehmers. So wird in jedem Fall schlechter gestellt, wer
die Arbeit für drei bis elf Monate wiederaufnimmt, dann aber einen "Rück-
fall" erleidet. Auch die Revison von Art. 56 BPV war somit nicht primär auf
die Beseitigung von Lücken im Leistungssystem gerichtet. Unter diesen
Umständen besteht kein Anlass, die revidierten Bestimmungen ex nunc
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auch auf Fälle anzuwenden, in denen die Lohnfortzahlungspflicht unter
der Herrschschaft des alten Rechts bereits geendet hat.
5.2.4 Auf die Frage nach dem Ende der Lohnfortzahlungspflicht sind die
revidierten Bestimmungen vorliegend somit nicht anwendbar.
5.3 Die zweijährige Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 56 Abs. 1 und 2
BPV endete nach dem Gesagten bereits am 15. Juni 2013. Entsprechend
ist nichts dagegen einzuwenden, dass die Vorinstanz die Lohnfortzahlun-
gen per 31. Juli 2014 eingestellt hat.
5.4 Zu beurteilen bleibt, auf welchen Zeitpunkt hin das Arbeitsverhältnis
aufgelöst werden kann.
5.4.1 War ein Arbeitnehmer bereits vor Inkrafttreten der Revision des
Bundespersonalrechts wegen Krankheit oder Unfall an der Arbeit verhin-
dert, so ist gemäss der Übergangsbestimmung von Art. 116e Abs. 3 BPV
auch diese Arbeitsverhinderung an die Frist von zwei Jahren nach
Art. 31a Abs. 1 BPV anzurechnen. Der Verordnungsgeber stellt damit
gleichzeitig klar, dass Art. 31a BPV auf sämtliche Kündigungen anwend-
bar ist, die ab Inkrafttreten der Revision ausgesprochen werden, unab-
hängig davon, seit wann die Arbeitsunfähigkeit besteht. Vorliegend bleibt
allerdings zu beurteilen, ob Absatz 3 von Art. 31a BPV in der ersten Fas-
sung vom 1. Mai 2013 oder in der aktuellen Fassung vom 20. November
2013 anzuwenden ist.
5.4.2 Hat sich die Arbeitsunfähigkeit vor Inkrafttreten der Änderung vom
20. November 2013 eingestellt, stellt sich wiederum die Frage nach der
unechten Rückwirkung der geänderten Bestimmungen. Eine solche ist
grundsätzlich zulässig (vgl. dazu oben E. 5.2.2 und 5.2.3). Doch kann die
Anwendung des neuen Rechts auch im Fall einer unechten Rückwirkung
mit dem Prinzip des Vertrauensschutzes kollidieren:
Der in Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV verankerte Grundsatz von Treu und
Glauben gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten im
Rechtsverkehr. Im Verwaltungsrecht wirkt sich dieser Grundsatz unter
anderem in Form des sogenannten Vertrauensschutzes aus, d.h. er ver-
leiht den Privaten Anspruch darauf, in ihrem berechtigten Vertrauen in
behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Erwartungen be-
gründetes Verhalten der Behörde geschützt zu werden (zum Ganzen:
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 622 f., 624 f.). Wie HÄFELIN, MÜL-
LER und UHLMANN ausführen, stellen Rechtsetzungsakte in der Regel
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zwar keine Vertrauensgrundlage dar. Denn die Privaten könnten nicht oh-
ne Weiteres auf den Fortbestand eines geltenden Gesetzes vertrauen,
sondern müssten mit dessen Revision rechnen. Der Vertrauensschutz
könne aber dann angerufen werden, wenn die Privaten durch eine unvor-
hersehbare Rechtsänderung in schwerwiegender Weise in ihren gestützt
auf die bisherige gesetzliche Regelung getätigten Dispositionen getroffen
würden und keine Möglichkeit der Anpassung an die neue Rechtslage
hätten. Hier ergebe sich aus dem Prinzip des Vertrauensschutzes unter
Umständen ein Anspruch auf eine angemessene Übergangsregelung
(vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 342, 641 ff.; vgl. dazu auch
BGE 134 I 23 E. 7.6.1).
5.4.3 Ist die Arbeitsunfähigkeit auf einen "Rückfall" zurückzuführen, so
erweist sich die aktuelle Fassung von Art. 31a Abs. 3 BPV für die betrof-
fene Person als günstiger, weshalb sie ohne Weiteres zur Anwendung
gebracht werden kann. Besteht hingegen eine neue Krankheit und war
die betroffene Person zuvor nicht während zwölf Monaten arbeitsfähig, ist
die aktuelle Fassung für die betroffene Person von Nachteil. So hätte das
Arbeitsverhältnis gemäss der ersten Fassung von Art. 31a Abs. 1 und 3
PBV im vorliegenden Fall erst per Ende März 2015 aufgelöst werden
können. Mit Inkrafttreten der aktuellen Fassung von Art. 31a Abs. 3 BPV
ist diese Einschränkung dann aber entfallen. Doch war bei der Kündigung
immerhin die Kündigungsfrist nach Art. 30a Abs. 2 BPV zu beachten; die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfolgte also nicht unmittelbar. Ein
Anspruch auf eine weitergehende Übergangsregelung kann aus dem
Prinzip des Vertrauensschutzes nicht abgeleitet werden. Die Vorinstanz
hat Art. 31a Abs. 3 BPV daher zu Recht in der aktuellen Fassung zur An-
wendung gebracht.
5.4.4 Die Frage, inwiefern das Arbeitsverhältnis gestützt auf die aktuelle
Fassung von Art. 31a Abs. 3 BPV auch während des Bestehens einer
Lohnfortzahlungspflicht aufgelöst werden kann (vgl. E. 4.3.2), ist sodann
nicht übergangsrechtlicher Natur, sondern wird sich in der entsprechen-
den Konstellation stets stellen. Vorliegend ist diese Konstellation indes
nicht eingetreten, da die Lohnfortzahlungspflicht zum Zeitpunkt der Kün-
digung bereits beendet war.
5.4.5 Die Vorinstanz durfte das Arbeitsverhältnis daher per 31. Juli 2014
auflösen.
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5.5 Es ergibt sich somit, dass die angefochtene Kündigungsverfügung
nicht zu beanstanden ist.
6.
Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Der Vollständigkeit halber ist
aber anzumerken, dass eine Verletzung der Frist von Art. 31a Abs. 1 BPV
nicht zur Nichtigkeit der Kündigung geführt hätte. Ist diese Bestimmung
verletzt worden, hat die Beschwerdeinstanz vielmehr nach Art. 34b Abs. 1
Bst. c BPG vorzugehen und das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der or-
dentlichen Kündigungsfrist zu erstrecken. Von einer "nichtigen" bzw. qua-
lifiziert rechtswidrigen Kündigung ist nur in den in Art. 34c BPG aufgeführ-
ten Fällen auszugehen. Gemäss dieser Bestimmung besteht unter ande-
rem dann ein Anspruch auf Weiterbeschäftigung, wenn die Kündigung
während der Sperrfrist nach Art. 336c Abs. 1 Bst. b OR ausgesprochen
wurde (vgl. Art. 34c Abs. 1 Bst. c BPG).
7.
Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten
unabhängig vom Ausgang des Verfahrens grundsätzlich kostenlos (vgl.
Art. 34 Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
Eine Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin angesichts ihres
Unterliegens nicht zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
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