Decision ID: a1eec8cc-6c28-5d64-aba8-e6fede5dac9d
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 («Sanktionsverfügung») schloss
die Wettbewerbskommission (fortan «WEKO» oder «Vorinstanz») die am
13. Februar 2006 eröffnete Untersuchung betreffend Abreden über Zu-
schläge im Bereich Luftfracht (Verfahrens-Nr. 81.21-0014) ab. Sie unter-
sagte den schliesslich 14 Parteien – Luftfahrtunternehmungen, teilweise
zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften – sich ausserhalb des eigenen Kon-
zernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über
Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen
beziehungsweise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit
dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich er-
laubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung
gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege.
(Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Be-
teiligung an einer gemäss Art. 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Ge-
meinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend
«EU-Luftverkehrsabkommen») in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a
KG unzulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe
belegt (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung
wurde mit Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt.
Mehrere Parteien haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig.
A.b Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei-
lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein „Presseroh-
stoff“ aufgeschaltet.
A.c Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori-
entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü-
gung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu
publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse
geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor-
instanz als solche bezeichnet worden seien. In der Folge fand ein Aus-
tausch zwischen der Vorinstanz und mehreren Parteien zur Frage der Pub-
likation der Sanktionsverfügung statt. Mit Verfügung vom 8. September
2014 («Publikationsverfügung 1»), die an die neun Parteien adressiert war,
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welche eine Verfügung verlangt hatten, entschied die Vorinstanz, die Ver-
fügung vom 2. Dezember 2013 in einer im Anhang befindlichen Version
(«Publikationsversion 1») zu veröffentlichen.
A.d Mehrere Parteien – darunter auch die nunmehrige Beschwerdeführe-
rin – fochten die Verfügung vom 8. September 2014 beim Bundesverwal-
tungsgericht an. Mit Urteilen vom 30. Oktober 2017 (im Fall der Beschwer-
deführerin B-5858/2014; «Rückweisungsurteil») hiess das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerden teilweise gut, hob die Verfügung vom
8. September 2014 auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
A.e Für eine eingehende Schilderung des Sachverhaltes bis zu diesem Ur-
teil wird auf die Ausführungen in diesem verwiesen.
B.
B.a Mit Schreiben vom 6. März 2018 übermittelte das Sekretariat der Wett-
bewerbskommission den Parteien eine anhand der Vorgaben im genann-
ten Urteil überarbeitete Fassung einer Publikationsversion (vi-act. A.1; ein-
schliesslich eines Vergleichs mit der Publikationsversion 1, vi-act. A.2) zur
Stellungnahme (vi-act. 8).
B.b In ihrer Stellungnahme vom 19. April 2018 stellte sich die Beschwer-
deführerin auf den Standpunkt, auch die weitergehenden Schwärzungen
der nun vorliegenden Version würden den vom Bundesverwaltungsgericht
gestellten Anforderungen nicht genügen. Diese könnten auch mit weiteren
Schwärzungen nicht erfüllt werden, es sei vielmehr die Verfügung in einer
umfassenden Paraphrasierung zu publizieren (vi-act. 44).
B.c Mit einheitlicher, an zehn Parteien (zuzüglich deren Tochtergesell-
schaften) gerichteter Verfügung vom 12. November 2018 («Publikations-
verfügung 2») beschloss die Vorinstanz die Publikation der Sanktionsver-
fügung in einer der Verfügung angehängten Version («Publikationsversion
2»). Die Verfahrenskosten von Fr. 41'030.– auferlegte die Vorinstanz den
Parteien anteilsmässig zu gleichen Teilen.
In ihren allgemeinen Ausführungen nahm die Vorinstanz Bezug auf die
Rückweisungsurteile. So sei eine neue Publikationsversion zu erstellen, in
der integral zu publizierende Passagen im Originalwortlaut zu publizieren
seien. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführerinnen nicht
dulden müssten, seien zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen
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(soweit für das Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Die Ver-
ständlichkeit einer Publikationsversion sei sicherzustellen. Neben den Ge-
schäftsgeheimnissen im engeren Sinn bestehe ein Schwärzungstatbe-
stand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtlicher Festlegungen,
welche zum Entscheiddispositiv nichts beitrügen; die Publikationsversion
sei folglich so zu modifizieren, dass sich die Parteien nicht mit einer Dar-
stellung konfrontiert sähen, welche sie bezüglich anderer Frachtstrecken
als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise bezie-
hungsweise direkt mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Be-
zug bringe. Im Bereich der Sachverhaltsfeststellung habe das Bundesver-
waltungsgericht im Allgemeinen die rechtlichen Grundlagen der Sachver-
haltsfeststellung und (unter Anonymisierungsvorbehalt) neutrale Hinter-
grundinformationen als unproblematisch erklärt, bei den rechtlichen Erwä-
gungen jene Abschnitte, die sich zu den anwendbaren Bestimmungen äus-
serten. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sachver-
halte unter die anwendbaren Normen, Sanktionsbemessung und Kosten
seien Passagen mit allgemeiner Sichtweise unproblematisch, soweit si-
chergestellt sei, dass die Parteien nicht mit globalen, jedenfalls die fünf
sanktionierten Strecken überschiessenden, Absprachen in Bezug gesetzt
werden könnten (Abschnitt B.2, Rz. 14 ff.).
In der Folge setzte sich die Vorinstanz mit den konkreten Vorbringen der
Parteien auseinander; wobei sie festhielt, die Ausführungen im Einzelnen
gälten für alle Parteien und ähnliche Vorbringen würden nicht wiederholt in
derselben Ausführlichkeit behandelt (Abschnitt B.3, Rz. 18 ff.). In der ein-
gehenden Beurteilung der geltend gemachten Änderungsbegehren (Ab-
schnitt B.3.1 ff., Rz. 19 ff.) wurden sodann diverse zusätzliche Abänderun-
gen und Abdeckungen in die schliesslich beschlossene Publikationsver-
sion 2 aufgenommen (vgl. zusammenfassend Abschn. B.4, Rz. 253 f.).
Unter Bezugnahme auf die Stellungnahme der Beschwerdeführerin hielt
die Vorinstanz fest, eine Publikationsversion in der Gestalt einer vollstän-
digen Paraphrasierung entspreche nicht den Vorgaben, welche das Bun-
desverwaltungsgericht aufgestellt habe und sei folglich abzulehnen. Mit
den konkreten Vorgaben des Rückweisungsurteils setze sich die Be-
schwerdeführerin nicht auseinander (Abschnitt B.3.7, Rz. 134 ff.).
C.
C.a Mit Eingabe vom 4. Januar 2019 erhob die Beschwerdeführerin gegen
diese Verfügung Beschwerde. Sie stellte die Rechtsbegehren,
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1. Die Verfügung vom 12. November 2018 sei aufzuheben und der Vor-
instanz sei zu untersagen, ihre Verfügung vom 2. Dezember 2013 in der-
jenigen Form, wie sie der angefochtenen Verfügung beigelegt ist, zu ver-
öffentlichen;
2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, eine Publikationsversion der Verfügung
vom 2. Dezember 2013 gemäss nachstehenden Erwägungen zu erstellen;
3. Eventualiter sei der Vorinstanz mangels öffentlichen Interesses endgültig
zu untersagen, die Verfügung vom 2. Dezember 2013 zu veröffentlichen;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MwSt) zulasten der Beklag-
ten.
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 48 Abs. 1 KG gel-
tend, indem die Vorinstanz das Gebot der Verhältnismässigkeit verletzt
habe, auf welches das Bundesverwaltungsgericht die gemachten Vorga-
ben abgestützt habe. Der vorliegende Text setze die Beschwerdeführerin
– der Schwärzungen und Paraphrasierungen zum Trotz – weltweit mit Ab-
reden auf allen von ihr betriebenen Strecken konkret in Verbindung. Ge-
rade wegen der Kenntlichmachung der Paraphrasierungen sei klar, dass
die vordergründig auf die fünf Strecken hin paraphrasierten Kontakte in
weiterem Umfang geprüft worden seien respektive der untersuchte Sach-
verhalt keinen spezifischen Bezug zur Schweiz aufweise. Das sei unnötig,
da der beschriebene Informationsaustausch sich nach demselben Muster
in den lokalen «Boards of Airline Representatives» sowie bi- und multilate-
ral ausserhalb dieser abgespielt hätte. Es hätte für die Sanktionierung ge-
nügt, den Informationsaustausch im Rahmen der damals für den Standort
Schweiz gepflegten Plattform mit Bezug auf Drittstaatenstrecken zu be-
schreiben. Dasselbe gelte es zur Würdigung einer Gesamtabrede unter
dem Kartellgesetz und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung
zu sagen. Ein Komplex integrierter Systeme, wie ihn die Vorinstanz diesem
Konzept zugrunde lege, werde sich kaum auf ein Land respektive auf ein-
zelne Streckenpaare beschränken, zumal die Schweiz im globalen Ge-
samtmarkt keine herausragende Stellung einnehme. Auch wäre die Be-
schwerdeführerin mit Fluggesellschaften, mit deren Streckennetzen ab der
Schweiz das ihrige keine Überschneidungen aufweise, kaum ein komple-
xes Kartell eingegangen.
Es wäre ohne weiteres möglich gewesen, die Vorgaben des Gerichts um-
zusetzen beziehungsweise den Entscheid in einer Form zu paraphrasie-
ren, die der zentralen Vorgabe des Gerichts – dass nämlich die Beschwer-
deführerin mit globalen, die fünf sanktionierten Strecken überschiessenden
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Absprachen nicht direkt in Bezug gesetzt werden dürfe. Dazu hätte ausge-
reicht, die lokalen Kontakte in der Schweiz im Rahmen der im Sinne eines
lokalen «Board of Airline Representatives» gepflegten Plattform mit Bezug
auf Drittstrecken zu beschreiben und diesen Sachverhalt unter das EU-
Luftverkehrsabkommen und das Kartellgesetz zu subsumieren. Diese –
konkret (in Rz. 48) durch die Beschwerdeführerin aufgezeigten – Passa-
gen dürften veröffentlicht werden; nicht aber Sachverhaltsbezüge, die eine
Gesamtabrede und damit grundsätzlich alle von der Beschwerdeführerin
betriebenen Streckenpaare beträfen. Die Beschwerdeführerin zeigt weitere
Leitplanken der gemäss ihrer Auffassung möglichen Darstellung auf, wobei
sie insbesondere die zahlreichen Äusserungen der Untersuchungsadres-
saten als überflüssig bezeichnet.
Bedeutsam seien Medienmitteilung und Presserohstoff. Aus diesen ergebe
sich zum einen nicht, dass der Nachweis eines weltweiten Kartells Haupt-
gegenstand des Sanktionsverfahrens gewesen sei, zum andern sei aber
seit deren Publikation bekannt, wer die Parteien im Sanktionsverfahren
seien. Jede, auch anonymisierte, Darstellung einer weltweiten Abrede ver-
letze damit automatisch die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts.
Das Thema einer weltweiten Abrede sei nach alledem gänzlich aus der
Publikationsverfügung zu entfernen. Eingegangen werden dürfe nur auf die
Vorkommnisse, welche die sanktionierten Strecken beträfen, insbesondere
die Informationsaustausche innerhalb der im Sinne eines lokalen «Board
of Airline Representatives» betriebenen Plattform.
Angesichts dieses Ergebnisses könne eine nach den Vorgaben des Bun-
desverwaltungsgerichts erstellte Publikationsversion zu den gleichzeitig
vom Gericht formulierten Zwecken, denen eine Publikation dienen solle
(Rechtssicherheit und Prävention, Transparenz der Verwaltungsaktivitäten
und Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden) nichts beitra-
gen. Der Erkenntnisgewinn beschränke sich letztlich auf die Haltung der
Vorinstanz zur Auslegung des EU-Luftverkehrsabkommens und in einer
Schilderung der sanktionierten Massnahmen, die der bekannten Praxis der
Vorinstanz zu Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG keinen Erkenntnisgewinn hinzufüge.
Würden in den hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfü-
gung dereinst die Beschwerdeführerinnen obsiegen, so würde die Publika-
tion der vorliegenden Version allen Parteien einen internationalen Schaden
zufügen, der durch die mit der Publikation verfolgten Interessen in keiner
Weise gerechtfertigt sei. Unter den geschilderten Umständen könne es
kein Interesse an Rechtssicherheit und Prävention geben, allenfalls eine
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an der Information über die Praxis der Vorinstanz, welche hier aber «uner-
heblich, ja geradezu sinnlos» wäre. Eventualiter werde deshalb beantragt,
der Vorinstanz die Publikation mangels öffentlichen Interesses endgültig zu
untersagen.
C.b In ihrer Vernehmlassung vom 11. März 2019 beantragte die Vor-
instanz,
1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Die Vorinstanz begründet, sie sei an den Rückweisungsentscheid des Bun-
desverwaltungsgerichts vom 30. Oktober 2017 gebunden. Streitgegen-
stand sei damit nurmehr, ob die angefochtene, zweite Verfügung dessen
Vorgaben erfülle.
Im Verfügungsteil, der sich dem Sachverhalt widme (Abschn. A) sei der
Abschnitt A.4.2 [der die Luftfrachtdienstleistungen an sich umschreibt] nicht
zu modifizieren. Paraphrasierungen seien im Interesse der Justizöffentlich-
keit und Transparenz kenntlich zu machen. Die Natur der zu beurteilenden
Sache bringe mit sich, dass Schilderungen bezüglich der sanktionierten
Strecken in der Sachverhaltsschilderung nicht isoliert vorkämen, vorkom-
men könnten und nicht als isoliert zu fingieren seien. Im Rahmen der Zu-
sammenfassungen seien Hinweise auf andere als die sanktionsrelevanten
Strecken entfernt worden. Dem vorliegend beurteilten Markt sei ein inter-
nationaler Kontext immanent; grenzüberschreitender Luftverkehr impliziere
einen solchen. Es sei unmöglich, den Sachverhalt so zu kürzen oder zu
paraphrasieren, dass kein internationaler Bezug mehr vorhanden sei. Der
zu publizierende Text müsse denn auch nicht so modifiziert sein, dass kein
internationaler Bezug mehr erkennbar sei; es sei sicherzustellen, dass die
Beschwerdeführerin nicht mit globalen, die fünf sanktionierten Strecken
überschiessenden Absprachen direkt in Verbindung gesetzt werden könn-
ten. Das Gebot der Transparenz verbiete zudem, die Publikationsversion
so abzuändern, dass die Öffentlichkeit falsche Informationen erhalte.
Grundsätzlich sei die Begründung im Original zu veröffentlichen.
Zum Abschnitt B (Erwägungen) hält die Vorinstanz fest, das Konzept der
einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung sei Teil der sanktionsrele-
vanten Sachverhaltsfeststellung und der rechtlichen Würdigung und damit
direkt mit dem Dispositiv der Sanktionsverfügung verbunden. Deren Beur-
teilung sei nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Daran ändere
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nichts, dass die Beschwerdeführerin aufgrund der Verwendung dieses
Konzepts beziehungsweise der Gesamtabrede der Gefahr von Zivilklagen
ausgesetzt sei. Sie werde für die Beteiligung an der Gesamtabrede sank-
tioniert. Dass das Konzept der einzigen und fortdauernden Zuwiderhand-
lung respektive der Gesamtabrede auf einem globalen Sachverhalt ba-
siere, habe die Beschwerdeführerin für die sanktionierten Strecken hinzu-
nehmen.
Aufgrund der Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts sei eine bloss wei-
tergehende Anonymisierung zu verwerfen; in Frage käme die Erstellung
einer Zusammenfassung, eine Kürzung oder Kombinationsformen. Die
Publikationsversion 2 halte sich an die Vorgaben.
C.c Die Beschwerdeführerin hielt in ihrer Replik vom 3. Mai 2019 an ihren
Rechtsbegehren fest.
Der Versuch der Vorinstanz, die Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts
mit minimalem Aufwand umzusetzen, so die Beschwerdeführerin, sei die-
ser misslungen. Es sei unzutreffend, dass die von der Beschwerdeführerin
im Sinne des Rückweisungsurteils geforderte Redaktion der Sanktionsver-
fügung dem Publikum falsche Informationen vermitteln würde. Das von der
Vorinstanz ins Feld geführte Transparenzgebot sei ein Teilgehalt des Prin-
zips der Justizöffentlichkeit, welches dem Schutz der beteiligten Parteien
einerseits diene und anderseits den nicht direkt beteiligten Parteien ermög-
liche, nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt und das Recht
im Einzelfall ausgelegt und angewendet werde. Die Öffentlichkeit werde
durch den von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Weg der Publika-
tion nicht falsch informiert, vielmehr erhalte sie einen genügenden und
zweckmässigen Einblick in die Rechtspflege der Wettbewerbsbehörden
bei gleichzeitiger Wahrung der legitimen Interessen der Beschwerdeführe-
rin. Vermöge die Vorinstanz die Vorgaben des Gerichts nicht umzusetzen,
so habe sie von sich aus auf eine Publikation gänzlich zu verzichten.
Das Gericht möge die Sache zwar mit verbindlichen Anordnungen zurück-
gewiesen haben, doch komme der Vorinstanz bei deren Umsetzung nach
wie vor ein Ermessensspielraum zu. Das Gericht habe zweierlei abschlies-
send entschieden: Zum einen dürfe (nicht: müsse) die Sanktionsverfügung
nur in einer Fassung publiziert werden, in der die Beschwerdeführerin nicht
mit Sachverhalten in Bezug gesetzt werde, welche über die fünf Strecken
hinausgehe, für welche die Vorinstanz zuständig war beziehungsweise
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Sanktionen aussprechen durfte. Zum anderen habe das Gericht ohne An-
spruch auf Vollständigkeit bestimmte Passagen als überarbeitungsbedürf-
tig deklariert – die Art der Modifikation aber der Vorinstanz überlassen.
Nicht entschieden worden sei, welche Passagen nicht zu modifizieren
seien. Das Bundesverwaltungsgericht habe wohl festgehalten, der Sach-
verhalt müsse nicht modifiziert werden, soweit darin allgemeine rechtliche
Erwägungen zur Sachverhaltsfeststellung oder – unter Wahrung der Ano-
nymisierung – neutrale Hintergrundinformationen vermittelt würden; unter
den rechtlichen Erwägungen seien gemäss Gericht die Abschnitte weitge-
hend unproblematisch, welche sich zu den anwendbaren Bestimmungen
äusserten (Hervorhebungen im Original). Das bedeute indessen nicht, das
Gericht habe abschliessend geklärt, in den Abschnitten A.4.1, A.4.2, B.1
und B.2 könnten oder müssten keine Modifizierungen vorgenommen wer-
den. Verbindlich seien die konkreten Weisungen des Gerichts bezüglich
einer allfälligen Publikation; die Ausführungen der Vorinstanz zur Rechts-
kraft jenes Urteils seien ungenau und begründeten das Nichteintreten auf
den Eventualantrag nicht. Das Rückweisungsurteil belasse der Vorinstanz
in der Frage, ob sie die Sanktionsverfügung überhaupt publizieren wolle,
einen Ermessensspielraum. Mit zunehmendem zeitlichem Abstand zwi-
schen Verfügung und Veröffentlichung nehme das Interesse der Öffentlich-
keit ab. Nach der Rückweisung habe die Vorinstanz ein Jahr benötigt, um
mit minimalem Aufwand eine neue Publikationsverfügung und Publika-
tionsversion zu erstellen. Es habe der Vorinstanz mithin mit der Veröffent-
lichung nicht geeilt. Die Ermessensfrage der Publikation stehe einer Neu-
beurteilung durchaus offen.
Gemäss den Auflagen des Gerichts seien diejenigen Passagen, welche die
Beschwerdeführerin mit globalen, die fünf sanktionierten Strecken über-
schiessenden Strecken in Verbindung bringen könnten, zu kürzen, zu pa-
raphrasieren oder wegzulassen. Die Vorinstanz lasse offen, weshalb der
Grundsatz der Justizöffentlichkeit oder das Transparenzgebot die Kennt-
lichmachung solcher Paraphrasierungen erfordern sollten. Das Transpa-
renzgebot erfordere lediglich, dass dem Publikum ein hinreichender Über-
blick über die Rechtsprechung der Wettbewerbsbehörden ermöglicht
werde. Die Kenntlichmachung von Paraphrasierungen zeige gerade auf,
dass die Abrede auch weitere Streckenpaare betreffe. Bezüglich derjeni-
gen Strecken, für welche die Vorinstanz nicht zuständig sei, habe sie keine
rechtliche Qualifikation vorzunehmen respektive den Sachverhalt derge-
stalt darzulegen, dass nicht darauf geschlossen werden könnte, das nicht
beurteilte Verhalten werde als rechtswidrig betrachtet. Das Gericht habe
zwar klar gemacht, es sei für die Redaktion der Sanktionsverfügung nicht
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zu beanstanden, dass die Vorinstanz eine Einbettung der Abrede in den
Gesamtmarkt so schildere, wenn sie eine solche annehme. Hier jedoch
gehe es um die Darstellung in der Öffentlichkeit. Die Beschwerdeführerin
müsse sich hier nicht mit einer Schilderung von als global gesehen wider-
rechtlich bezeichnetem Verhalten konfrontieren lassen. Dem genüge die
Publikationsversion nicht. Dabei verlange die Beschwerdeführerin nicht,
dass der Sachverhalt so zu kürzen sei, dass kein internationaler Bezug
mehr vorliege, indes habe sie den Anspruch, nicht mit einer die fünf sank-
tionierten Strecken überschiessenden Darstellung konfrontiert zu werden.
Die Ausführungen in der Vernehmlassung zum internationalen Charakter
des untersuchten Marktes und zum Konzept der Gesamtabrede zeigten die
Problematik des Ansatzes, den die Vorinstanz verfolge. Die Sanktionsver-
fügung stelle einen globalen Sachverhalt dar und sanktioniere die Be-
schwerdeführerin sodann für die Teilnahme an einer weltweiten Gesamt-
abrede, wobei sich die Sanktion nach den in der Schweiz erzielten Umsät-
zen berechne. Eventualiter nehme die Vorinstanz im Abschnitt B.3.4.3 eine
Einzelprüfung vor, welche für sich genommen für die Sanktionierung aus-
reichen würde. Das möge für die Redaktion der Sanktionsverfügung nicht
zu beanstanden sein, sehr wohl aber für die Publikationsversion; in dieser
könne das Konzept der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung kei-
nen Platz haben, da die Beschwerdeführerin sonst stets der Gefahr aus-
gesetzt sei, mit globalen, die fünf sanktionierten Strecken überschiessen-
den Absprachen in Bezug gesetzt zu werden. Sie, die Beschwerdeführerin,
habe mit der Beschwerde aufgezeigt, wie die Vorgaben des Gerichts um-
zusetzen wären.
C.d Die Vorinstanz teilte am 15. Mai 2019 mit, sie verzichte auf eine Duplik.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG
(SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG
(SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und
eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das
VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
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1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG. Die Erfordernisse an
Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Art. 11 VwVG) sind
eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG). Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Re-
alakt, die Publikationsverfügung 2 vom 12. November 2018 als Verfügung
über diesen Realakt im Sinne von Art. 25a VwVG ein taugliches Anfech-
tungsobjekt (vgl. Rückweisungsurteil E. 1.3 m.w.H.). Eine Ausnahme nach
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der
Publikationsverfügung i.S.v. Art. 48 VwVG gemäss ständiger Praxis zur Be-
schwerde legitimiert (Urteil des BVGer B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al.
4 m.w.H.).
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
1.3 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von
Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes-
sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver-
halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden.
2.
2.1 Das Bundesgericht klärte mit seinem Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai
2016 («Nikon AG», teilweise publiziert in BGE 142 II 268) die Rechtslage
in Bezug auf die Veröffentlichung von Sanktionsentscheiden der WEKO.
2.1.1 Auf die Rüge der damaligen Beschwerdeführerin hin, die WEKO ver-
letze mit der beabsichtigten Publikation das Verhältnismässigkeitsprinzip,
hielt das Bundesgericht fest, die Beschwerdeführerin befinde sich in einem
Verwaltungsrechtsverhältnis, das durch verschiedene Gesetze bestimmt
sei, namentlich durch das Kartellgesetz (BGE 142 II 268 «Nikon AG»
E. 4.2). Dessen Art. 48 Abs. 2 KG, gemäss welchem die Wettbewerbsbe-
hörden ihre Entscheide veröffentlichen können, sei eine Ermessensnorm
(BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.3; im Kontrast zu anderen Normen des
Kartellgesetzes; vgl. Rückweisungsurteil, E. 3.2 al. 2). Die Handhabung
des Ermessens sei eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit sei
die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten
Handlungsspielraum oder Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage
der Angemessenheit könne sich dementsprechend nur dort stellen, wo das
Recht – selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz – als Regulativ nicht
mehr hinkomme. Halte sich die Behörde an den Ermessensspielraum und
übe ihr Ermessen unzweckmässig aus, handle sie unangemessen, aber
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Seite 12
nicht rechtswidrig. Übe sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus, dass
die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung wider-
spreche, liege Ermessensmissbrauch vor. Dazu gehöre u.a. die unverhält-
nismässige Handhabung des Ermessens (BGE 142 II 268 «Nikon AG»
E. 4.2.3 m.w.H.; vgl. Rückweisungsurteil E. 3.4 und Urteil des BGer
2C_690/82019 vom 11. Februar 2020 E. 5.2 Ingress und E. 5.2.1).
2.1.2 Das Kartellgesetz sehe die Möglichkeit der Veröffentlichung (anstelle
einzig die Eröffnung gegenüber der Verfahrenspartei vorzusehen) aus ei-
nem bestimmten Grund vor. Konkret schälte das Bundesgericht drei mit
der Veröffentlichung der Verfügungen der WEKO verfolgte Zwecke heraus:
(1.) Rechtssicherheit und Prävention, (2.) Transparenz der Verwaltungsak-
tivitäten und (3.) die Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden
(ausführlich BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5). Sinn und Zweck der
Veröffentlichung von Entscheiden der WEKO deckten sich somit im We-
sentlichen mit dem Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Ent-
scheide; «[insofern] erachtete der Gesetzgeber eine Parallelität der Publi-
kation von Entscheiden der WEKO und der Gerichte als notwendig, um
volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und
anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksa-
men Wettbewerb verwirklichen zu können (vgl. Art. 1 KG). Er nimmt dabei
in Kauf, dass publizierte Verfügungen der WEKO in einem späteren Ver-
fahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können» (BGE
142 II 268 «Nikon AG» E. 4.2.5.4). Das Bundesgericht erachtete dabei die
Unschuldsvermutung durch eine Publikation vor Rechtskraft der Sank-
tionsverfügung als nicht verletzt, dies ausdrücklich auch eingedenk des-
sen, dass das Kartellsanktionsverfahren zunächst ein Verwaltungsverfah-
ren sei (Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 8, insb. E. 8.4.1 [in BGE
142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 4.2).
2.1.3 Der Gegenstand der Veröffentlichung nach Art. 48 Abs. 1 KG betreffe
grundsätzlich ganze Entscheide und nicht einzelne Passagen. Übe die
Wettbewerbsbehörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publika-
tion einer Verfügung insgesamt angemessen aus, so blieben dem Einzel-
nen nur die gesetzlichen Möglichkeiten um sicherzustellen, dass die Ver-
fügung rechtskonform publiziert wird. Dabei sei insbesondere der Schutz
von Geschäftsgeheimnissen sicherzustellen (Art. 25 Abs. 4 KG; BGE 142
II 268 «Nikon AG» E. 4.2.6; E. 5 ausführlich zum Begriff des Geschäftsge-
heimnisses, vgl. zusammenfassend Rückweisungsurteil E. 3.6). Soweit
Daten betroffen seien, die den Begriff des Geschäftsgeheimnisses nicht
erfüllten, seien die in Art. 19 Abs. 4 Datenschutzgesetz (DSG, SR 235.1)
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aufgeführten Interessen zu prüfen, also wesentliche öffentliche Interessen
oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person
(Bst. a) oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Daten-
schutzvorschriften (Bst. b; BGE 142 II 268 «Nikon AG» E. 6.4; Rückwei-
sungsurteil E. 3.7). Im Bereich des öffentlichen Rechts sei der Persönlich-
keitsschutz eine Frage der Verwirklichung und Konkretisierung (Art. 35 BV)
der Grundrechte (insb. Art. 7, 10 und 13 BV); Persönlichkeitsverletzungen
seien damit nicht nach Art. 28 ZGB zu lösen, sondern über das öffentliche
Recht, d.h. über die das vorliegende Verwaltungsrechtsverhältnis konstitu-
ierenden Bundeserlasse (Urteil BGer 2C_1065/2014 «Nikon AG» E. 7.1 [in
BGE 142 II 268 nicht publiziert]; 2C_690/2019 E. 6.1).
2.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht wie auch das Bundesgericht stützen
ihre Praxis zur Veröffentlichung von Sanktionsverfügungen der WEKO auf
dieses Leiturteil (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-149/2017
vom 24. Oktober 2017 und des Bundesgerichts 2C_994/2017 vom 26. Juni
2019 «Bringhen AG»; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-7768/2016 vom 24. Oktober 2017 «Bauhandel»; B-6291/2017 vom
25. Juni 2019 bestätigt mit Urteil des BGer 2C_690/2019; B-6547/2014
vom 25. April 2017, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_499/2017 vom 29. Ja-
nuar 2018).
2.2 Gleichermassen steht das die Beschwerdeführerin betreffende Rück-
weisungsurteil auf dem Boden dieser Rechtsprechung.
2.2.1 Es ergänzt diese um Aspekte der Rechtsprechung zum Grundsatz
der Justizöffentlichkeit respektive des Verkündungsgebots (als deren Teil-
gehalt); dies namentlich, um anhand der diesen Rechtsprechungslinien zu
entnehmenden Gesichtspunkte den Umfang einer Veröffentlichung und
den Stellenwert möglicher Alternativformen zu klären (Rückweisungsurteil
E. 3.3). Diese Erwägungen stehen zur Rechtsprechung «Nikon AG» nicht
im Widerspruch, sondern sind mit dieser verknüpft, wie insbesondere die
Darlegungen zur Möglichkeit der Publikation unterinstanzlicher, noch nicht
rechtskräftiger Entscheide im Licht der Unschuldsvermutung aufzeigen
(Rückweisungsurteil, E. 3.3.6).
2.2.2 Die damaligen Beschwerdeführerinnen machten als zu berücksichti-
gende Interessen, die einer Publikation der Sanktionsverfügung entgegen-
stünden, im Wesentlichen den Schutz vor Zivilklagen im Ausland geltend.
Davon ausgehend analysierte das Bundesverwaltungsgericht – unter aus-
drücklichem Vorbehalt, dass deren materielle Prüfung nicht Gegenstand
B-80/2019
Seite 14
jenes Verfahrens sei – die Sanktionsverfügung. Darauf kann im Einzelnen
verwiesen werden (Rückweisungsurteil, E. 5.2).
2.2.2.1 Als zentral erwies sich die Würdigung der massgeblichen Rechts-
quellen durch die Vorinstanz in der Koordination des Kartellgesetzes, des
EU-Luftverkehrsabkommens und bilateraler Abkommen mit Nicht-EU-Län-
dern, aber auch mit EU-Ländern bis zum Inkrafttreten des EU-Luftverkehrs-
abkommens respektive bis zum EU-Beitritt. Die Vorinstanz war zum
Schluss gekommen, dass die Schweiz mit Inkrafttreten des EU-Luftver-
kehrsabkommens im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert sei,
mit der Folge einerseits, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung von
Verhaltensweisen mit Bezug auf Strecken mit der EU der Europäischen
Kommission obliege, anderseits, dass die Schweiz sich verpflichtet habe,
für Strecken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln des EU-Luftverkehrs-
abkommens zu übernehmen (bei gleichzeitiger, aber nachrangiger Geltung
des Kartellgesetzes). Im Geltungsbereich von Abkommen mit Drittstaaten
und mit EU-Staaten vor dem EU-Beitritt, welche die Möglichkeit zur Tarif-
koordination vorsähen, seien Preisabsprachen zulässig. Nach alledem er-
achtete sich die Vorinstanz für die Beurteilung von wettbewerbsrechtlichen
Sachverhalten bezüglich Strecken zwischen der Schweiz einerseits, den
Vereinigten Staaten von Amerika, Singapur, der Tschechischen Republik
(bis zum 30. April 2004), Pakistan und Vietnam als zuständig. Verhaltens-
weisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber ohne Folge für
das Dispositiv (Rückweisungsurteil E. 5.2.1 m.w.H.).
2.2.2.2 Dem internationalen Charakter des betreffenden Marktes und folg-
lich auch der beurteilten Verhaltensweisen entsprechend stellte die Vor-
instanz indessen in der Sachverhaltsdarstellung und der initialen rechtli-
chen Würdigung ein Netzwerk von Absprachen und Kontakten dar, ohne
dass die letztlich sanktions- und massnahmerelevanten Strecken isoliert
dargestellt worden wären. Für die Redaktion der Sanktionsverfügung be-
anstandete dies das Bundesverwaltungsgericht nicht; ausgehend von der
These, die letztlich sanktionierten Abreden über eine Teilmenge des Mark-
tes seien in den Gesamtmarkt eingebettet, habe sie dies auch so darzu-
stellen (Rückweisungsurteil E. 5.2.4). Indessen resultierte mit der relativ
ungefilterten Publikationsversion 1 eine Schilderung von als global gese-
hen widerrechtlich geschildertem Verhalten, obwohl die Beschwerdeführe-
rinnen nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens sank-
tioniert wurden. Die Persönlichkeitsrechte waren damit durch eine Darstel-
lung betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht vollständig korrespondierte.
Dabei erschienen die Feststellungen zu den sanktionierten Abreden mit
B-80/2019
Seite 15
den darüber hinausgehenden untrennbar verknüpft (Rückweisungsurteil,
E. 5.3.4, im Detail E. 5.3.3). Für den Bereich der Luftverkehrsbeziehungen
mit Staaten der Europäischen Union befand das Gericht, eine Information
der Öffentlichkeit über die Erwägungen der WEKO, weshalb sie sich für
diese als nicht zuständig erachte, gehöre zwar zu den wesentlichen Fragen
des Entscheides, über die zu informieren geboten sei – indes fehle es an
der gebotenen Zurückhaltung, wenn sich die WEKO trotz fehlender Zustän-
digkeit über die Kartellrechtswidrigkeit der geschilderten Verhaltensweisen
ausspreche (Rückweisungsurteil E. 5.4). Bei der Gewichtung zivilpro-
zessualer Risiken sei die internationale Tragweite des Sachverhaltes zu
beachten. So sei etwa nicht zwingend zu erwarten, dass ein ausländisches
Gericht einen rechtskräftigen Entscheid abwarte oder die Frage nach der
Rangfolge der anzuwendenden Rechtsnormen gleich beantworte wie die
Vorinstanz. Zudem seien dem schweizerischen Zivilprozessrecht fremde
Instrumente (bspw. Pre-trial Discovery) zu beachten; die zuordenbare
Schilderung eines Sachverhaltes (insbesondere unter Bezugnahme auf
Selbstanzeigerinnen) könne einem potentiellen Kläger insinuieren, dass
allfällige Belege hierzu gerade bei den Selbstanzeigerinnen aufzufinden
wären. Diese Risiken wären für den sanktionierten Bereich zu gewärtigen,
für die überschiessenden Feststellungen sei diese Belastung indessen er-
heblich und im Interesse der Beschwerdeführerinnen zu gewichten. Als öf-
fentliches Interesse formulierte das Gericht schliesslich den Schutz des In-
stitutes der Selbstanzeige, zumal die Berechenbarkeit von Prozessrisiken
als schützenswerter Aspekt bei der Entschlussfassung über eine Selbstan-
zeige gelte (Rückweisungsurteil E. 5.5).
2.2.2.3 In der Summe hielten die mit der Publikation verbundenen Beein-
trächtigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit nicht stand. Zwar
stünde die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung ausser Frage, die
Beeinträchtigung der Persönlichkeit der Beschwerdeführerinnen zum ei-
nen und der Schutz des Instituts der Selbstanzeige zum Andern stünden
aber in keinem vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung. Auch handle
es sich – gemessen am Eingriff in die Interessen der betroffenen Partei –
nicht um die mildest mögliche Massnahme (Rückweisungsurteil E. 6.1).
2.2.2.4 Folglich untersagte das Gericht die Publikation in der damals vor-
liegenden Fassung der Publikationsversion 1 und ordnete eine Modifika-
tion dahingehend an, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer
Darstellung konfrontiert sehen dürften, welche sie bezüglich anderer Stre-
cken als den fünf sanktionierten Streckenpaaren in zuordenbarer Weise
mit kartellrechtlich verpönten Verhaltensweisen in Bezug bringe. Neben
B-80/2019
Seite 16
Geschäftsgeheimnissen im engen Sinne bestehe somit ein weiterer
Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen und rechtli-
cher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitrügen, ei-
gentlicher obiter dicta also (Rückweisungsurteil E. 6.2).
Mit Blick auf die Verwobenheit der Sachverhaltsfeststellungen und Würdi-
gung derjenigen Partien, welche zu publizieren nicht problematisch ist mit
jenen, für die das eben doch gilt, aber auch die Überlegung, dass bezüglich
allgemeiner und verallgemeinerungsfähiger Abschnitte die Verfügung der
Öffentlichkeit wo immer möglich im Originalwortlaut zur Verfügung zu stel-
len ist, regte das Gericht die Erstellung einer Publikationsversion in einer
Kombinationsform an, in der integral zu publizierende Passagen im Origi-
nalwortlaut zu veröffentlichen wären, während Abschnitte, deren Veröffent-
lichung die Beschwerdeführerinnen nicht zu dulden hätten, für die Belange
der Publikation zu kürzen, zu paraphrasieren oder – soweit für die Ver-
ständlichkeit nicht von Belang – wegzulassen seien. Das Bundesverwal-
tungsgericht gab einen nicht abschliessenden Abriss der in seinen Augen
unproblematischen und der zu modifizierenden Abschnitte vor (Rückwei-
sungsurteil E. 6.3 f.). Mit dieser Vorgabe wies das Gericht die Sache an die
Vorinstanz zurück (Rückweisungsurteil E. 8, Dispositiv-Ziffer 1).
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist – gleich wie die Vorinstanz – an das
eigene Rückweisungsurteil gebunden; dies gilt namentlich für das Disposi-
tiv und die in diesem als Handlungsanweisung verwiesenen Erwägungen.
Es könnte von seinem Rückweisungsurteil nur ausnahmsweise abwei-
chen, wenn sich daraus ein in höchstem Masse stossendes Ergebnis er-
geben würde (WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 28 zu Art. 61 VwVG), ei-
gentliche Revisionsgründe bleiben vorbehalten (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
3. Aufl. 2013, Rz. 1158); nicht ausreichend, auf das Rückweisungsurteil
zurückzukommen, sind einfache Rechtsfehler (Urteil des BGer
6B_971/2018 vom 7. November 2019 E. 1.3 m.w.H.). Dies gilt unbenom-
men dessen, dass es sich beim Rückweisungsurteil um einen Zwischen-
entscheid handelt, der – gänzlich fehlenden Handlungsspielraum der Vor-
instanz vorbehalten – nicht vor Bundesgericht anfechtbar ist; das Prinzip
der Bindung an den Rückweisungsentscheid gründet nämlich nicht im
Rechtsinstitut der Rechtskraft, sondern folgt aus der Hierarchie der Instan-
zen und der Einheit des Verfahrens (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.; vgl.
zum Ganzen auch CAMPRUBI, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Rz. 8 zu Art. 61 VwVG).
B-80/2019
Seite 17
2.4 Zu prüfen bleibt somit, ob die Vorinstanz mit der angefochtenen Publi-
kationsverfügung 2 ihr Ermessen korrekt ausgeübt hat (vgl. dazu Rückwei-
sungsurteil E. 2.4) und sich insbesondere an das Gebot der Verhältnismäs-
sigkeit gehalten hat (Rückweisungsurteil E. 2.5).
3.
Mit dieser Ausgangslage ist zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin
und der Vorinstanz was folgt zu erwägen:
3.1 Die Grundsatzfrage, ob die Sanktionsverfügung zu publizieren sei,
brauchte die Vorinstanz in der Publikationsverfügung 2 nicht mehr aufzu-
werfen. Sie hatte sich in der Publikationsverfügung 1 (Abschn. C.2.1 Rz.
20 ff.) dazu ausgesprochen und das Bundesverwaltungsgericht erachtete
eine Publikation an sich als zulässig (Rückweisungsurteil E. 4). Es hielt
zwar fest, die Vorinstanz «kann» die Verfügung veröffentlichen (a.a.O.
E. 4.4 Satz 1). Mit der Rückweisung zur Neubeurteilung im Sinne der Er-
wägungen gab das Gericht der Vorinstanz aber klare Anweisungen im Hin-
blick auf die Erstellung einer modifizierten Publikationsversion (a.a.O.
E. 5.2 ff.). Es ist somit nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz die
Grundsatzfrage der Publikation nicht erneut stellte, sondern als beantwor-
tet voraussetzte, mag das Rückweisungsurteil auch so gelesen werden
können, dass das Ermessen hinsichtlich der Publikation an sich neu eröff-
net sein könnte.
Ohnehin überzeugen die Vorbringen, mit denen die Beschwerdeführerin
ihren Eventualantrag stützt, nicht. Die Unschuldsvermutung steht einer
Publikation der nicht rechtskräftigen Verfügung nicht entgegen; ebenso we-
nig die Tatsache, dass die Konzepte der Gesamtabrede und der einzigen
und fortdauernden Zuwiderhandlung angefochten sind – es ist dem Rück-
weisungsurteil nicht zu entnehmen, dass nur unangefochtene oder bereits
oberinstanzlich überprüfte Beurteilungen publiziert werden dürften (vorne,
E. 2.1.2). Die Dauer zwischen den Ereignissen und der Publikation mag
lange erscheinen, ist aber weitgehend systembedingt: Die Erarbeitung ei-
ner Publikationsversion konnte sachlogisch erst nach Erlass der Sank-
tionsverfügung beginnen und zog sich aufgrund der Gewährung des recht-
lichen Gehörs und der Durchführung von Verhandlungen im ersten Publi-
kationsverfahren in die Länge. Das erste Beschwerdeverfahren war – mit
Einverständnis der Parteien – zwecks Abwartens des bundesgerichtlichen
Urteils in der Sache «Nikon AG» längere Zeit sistiert (Rückweisungsurteil
Bst. C.d) und das Rückweisungsurteil selbst brachte für die Vorinstanz eine
B-80/2019
Seite 18
umfangreiche Bearbeitung der Publikationsversion mit sich, woraufhin wie-
derum das rechtliche Gehör zu gewähren war. Die Publikationsinteressen
(Rückweisungsurteil E. 3.2) werden dadurch nicht grundsätzlich in Frage
gestellt und selbst wenn die Publikationsversion nur die bekannte Praxis
der Vorinstanz wiedergäbe – was zumindest fraglich ist – bestünde ein An-
spruch der Öffentlichkeit auf Einblick in die Anwendung des Rechts im Ein-
zelfall.
3.2 Primat der Veröffentlichung ist diejenige im integralen Originalwortlaut.
Abweichungen davon – auch wenn diese vor dem Hintergrund des Rück-
weisungsurteils zwingend zu prüfen sind – verstehen sich als Abstriche
hiervon (Rückweisungsurteil, E. 4.4, 6.3 Abs. 2). Bei gegebener Zulässig-
keit der Publikation an sich (soeben, E. 3.1) hat die Vorinstanz damit nicht
für jede Passage einzeln zu fragen, ob sich die Publikation rechtfertige. Sie
hat vielmehr von der Publikation auszugehen und zu entscheiden, ob sich
allenfalls die Abdeckung aufdrängt, sei es, weil es sich um ein Geschäfts-
geheimnis handelt, weil es dem überwiegenden Interesse am Schutz der
Bonusregelung dient oder weil es sich aus den Anordnungen des Rückwei-
sungsurteils ergibt. Die Vorgaben, welche das Bundesverwaltungsgericht
gegenüber der Vorinstanz formulierte, sind vorstehend zusammengefasst
(E. 2.2.2.4). Im Kern geht es darum, dass sich die Beschwerdeführerin
nicht mit einer Darstellung konfrontiert sehen muss, welche sie direkt res-
pektive in zuordenbarer Weise mit als kartellrechtswidrig erklärten Abspra-
chen und Kontakten in Verbindung bringen könnte, die andere als die letzt-
lich sanktionierten Flugfrachtstrecken betreffen. Dies ausgehend davon,
dass sich die Vorinstanz auch betreffend weiterer Strecken bezüglich der
Kartellrechtswidrigkeit festlegte, was sich aber nicht auf die Sanktionierung
auswirkte und folglich nicht gerichtlicher Kontrolle zugänglich ist (vgl. Rück-
weisungsurteil E. 5.4). Die konkrete Umsetzung (Kürzungen, Paraphrasie-
rungen, Weglassungen etc.) liegt im Ermessen der Vorinstanz.
3.3 Zu beachten ist, dass der vorliegend durch die Vorinstanz beurteilte
Sachverhalt seiner Natur nach ein internationaler ist. Das ergibt sich aus
der Eigenart des untersuchten Marktes, der Grösse des stark in terrestri-
sche Transportstrecken eingebundenen Binnenstaates Schweiz in diesem
Markt einerseits, aus den in anderen Jurisdiktionen geführten Parallelver-
fahren anderseits – insbesondere aus jenem der Europäischen Kommis-
sion. Es liegt auf der Hand, dass die Verfahrensparteien in diesem Markt
Kontakte nicht nur bezüglich der genannten, im Resultat beliebig wirken-
den und wirtschaftlich nur teilweise bedeutenden Strecken hatten. Ebenso
ist nicht glaubwürdig zu vermitteln, dass die Kontakte auf diesen Strecken
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Seite 19
am 1. Juni 2002 ohne Vorgeschichte einsetzten respektive auf den weite-
ren Strecken am 31. Mai 2002 (resp. im Falle der Tschechischen Republik
am 30. April 2004) unversehens endeten. Hinsichtlich der durch die Vor-
instanz letztlich sanktionierten fünf Streckenpaare haben die Parteien –
und damit auch die Beschwerdeführerin – von vornherein hinzunehmen,
dass sie mit den fraglichen Absprachen in Bezug gesetzt werden können.
Bezüglich der Strecken, für die sich die Vorinstanz infolge der Zuständig-
keit der Europäischen Kommission nicht zuständig erklärte, und jenen, für
welche die Vorinstanz gestützt auf die jeweils einschlägigen Luftverkehrs-
abkommen Absprachen als zulässig ansah, hat das Bundesverwaltungs-
gericht nicht als unzulässig dargestellt, diese überhaupt als gegeben dar-
zustellen. Die Beschwerdeführerin verlangt – insbesondere mit der Forde-
rung, Paraphrasierungen unkenntlich zu machen – im Resultat, die Publi-
kationsversion so zu gestalten, dass Kontakte oder Absprachen nur betref-
fend die genannten fünf Streckenpaare überhaupt stattgefunden hätten.
Damit würde ein Sachverhalt fingiert, der nicht dem dem Entscheid voraus-
gesetzten Geschehen entspricht und auch nicht überzeugend glaubwürdig
vermittelt werden kann. Dies folgt aus der eingangs dieses Abschnittes dar-
gelegten Eigenart des in Frage stehenden Marktes, den in anderen Juris-
diktionen geführten Parallelverfahren und der scheinbaren Beliebigkeit die-
ser Strecken. Dem entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht eine
Modifikation dahingehend angeordnet, dass die Beschwerdeführerinnen
aufgrund des publizierten Textes nicht mit globalen respektive jedenfalls
die fünf sanktionierenden Strecken überschiessenden Absprachen direkt
respektive in zuordenbarer Weise in Bezug gesetzt werden könnten (Rück-
weisungsurteil E. 6.2 und 6.4 Abs. 2). Die Publikationsversion soll in ande-
ren Worten nicht vorgeben, es habe nur diese fünf Strecken betreffende
Kontakte, Gespräche und allenfalls Absprachen gegeben, sondern sie hat
sicherzustellen, dass eine konkrete Partei nicht mit einer ausserhalb des
Zuständigkeitsbereichs der Vorinstanz als illegal deklarierten Absprache di-
rekt in Bezug gebracht werden kann. Bei allem Gewicht, das dem Interesse
am Schutz des Instituts der Selbstanzeige zukommt (vgl. Rückweisungs-
urteil E. 3.8, 5.5), hat dieses Bestreben je nach anwendbarer Zivilprozess-
ordnung respektive je nach dem für das jeweils fragliche zivilprozessuale
Instrument zur Anwendung gelangende Beweismass Grenzen. Das ist in
letzter Konsequenz nicht zu vermeiden. Es ist nicht möglich, jedes poten-
tielle und in der Sache womöglich nicht gerechtfertigte Prozessrisiko in je-
der denkbaren Jurisdiktion zu antizipieren; es obliegt letztlich den Prozess-
parteien im jeweiligen Prozess, ihre Argumente (wie die fehlende Rechts-
kraft, die mangelnde Zuständigkeit oder die abweichende Beurteilung
durch die Europäische Kommission) vorzubringen.
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Seite 20
3.4 Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Kenntlichmachung von
Eingriffen in den Originaltext. Hier ist daran zu erinnern, dass im Grundsatz
der Originalwortlaut zu publizieren ist. Modifikationen (Weglassungen, Pa-
raphrasierungen, Kürzungen etc.) sind bei der Erstellung einer Publika-
tionsversion gängig und durch das Rückweisungsurteil auch ausdrücklich
als zu prüfen angeordnet. Zumal diese Modifikationen Abweichungen vom
Originaltext respektive Eingriffe in diesen darstellen, sind sie kenntlich zu
machen. Die Vorinstanz verwendet dafür eckige Klammern. Damit folgt sie
den für die Bundesverwaltung geltenden Vorgaben (Weisungen der Bun-
deskanzlei zur Schreibung und zu Formulierungen in den deutschsprachi-
gen amtlichen Texten des Bundes, 2.A 2013 korrigierte Ausgabe 2015 Rz.
247) sowie gängigen editorischen Zitierregeln (FORSTMOSER/OGO-
REK/SCHINDLER, Juristisches Arbeiten, 5. A. 2014, S. 48; Duden Band 1,
26. A. 2013, Rechtschreibung und Zeichensetzung K 17, K 98.2). Die
Kenntlichmachung an sich und deren Form sind nicht zu beanstanden. Es
ist hinzunehmen, dass jede kenntlich gemachte Modifikation diese als sol-
che ausweist und damit Mutmassungen eröffnet, was der Ursprungstext
wohl gewesen sei. Anders entscheiden hiesse – wie soeben (E. 3.3) aus-
geführt – einen Sachverhalt zu fingieren, der nicht demjenigen entspricht,
der dem Entscheid in der Hauptsache zugrunde liegt.
3.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Darlegungen zur Gesamt-
abrede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung gründeten
stets die Gefahr, dass sie, die Beschwerdeführerin, mit überschiessenden
Strecken in Bezug gesetzt würde. Die alternativ vorgenommene Einzelana-
lyse begründe das Dispositiv hinlänglich, weshalb das Konzept der Ge-
samtabrede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung in der
Publikationsversion «keinen Platz haben» könne (Replik, Rz. 18). Damit
übergeht sie die zuvor (E. 3.2 und 3.3) dargelegte Ausgangslage. Das Kon-
zept der Gesamtabrede und der einzigen und fortdauernden Zuwiderhand-
lung ist (wenn auch alternativer) Teil der Begründung und folglich auch Ge-
genstand der Rechtsmittelverfahren in der Hauptsache. Auch dieser Teil ist
damit im Licht der Publikationsinteressen grundsätzlich zu veröffentlichen,
gibt er doch die Rechtsauffassung der Vorinstanz wieder und legt Zeugnis
davon ab, wie die Vorinstanz Recht anwendet. Ob sie dies bundesrechts-
konform tut, ist an dieser Stelle nicht zu entscheiden (Rückweisungsurteil
E. 5.1); die Tatsache alleine, dass diese Frage durch diverse Beschwerde-
führerinnen im Rechtsmittelverfahren aufgeworfen wird und offen ist, ob
dieser Begründungsstrang Bestand haben wird, steht einer Publikation
nicht entgegen (vgl. Rückweisungsurteil, E. 3.3.6). Dies gilt auch, soweit
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Seite 21
die Beschwerdeführerin bestreitet, die fraglichen Strecken überhaupt be-
dient zu haben.
3.6 Die Beschwerdeführerin skizziert in der Beschwerde (Rz. 48-50) De-
tails zu der von ihr gewünschten weitergehenden Paraphrasierung.
3.6.1 Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, es wäre ausreichend ge-
wesen, die lokalen Kontakte in der Schweiz im Rahmen der im Sinne eines
lokalen «Board of Airline Representatives» gepflegten Plattform mit Bezug
auf Drittstrecken zu beschreiben. Solche – im Detail aufgezeigten – Schil-
derungen dürften nach Auffassung der Beschwerdeführerin publiziert wer-
den (Rz. 48 f.) mit der Einschränkung, dass in Abschnitt A.4.7 sicherzustel-
len sei, dass die Beschwerdeführerin nicht mit dem beschriebenen Infor-
mationsaustausch zu Zollabfertigungszuschlägen für die USA in Verbin-
dung gebracht werde, denn an diesem habe sie sich nicht beteiligt. Eine
solche Inbezugsetzung ist dem Gericht nach der erfolgten umfassenden
Modifikation indessen nicht erkennbar.
3.6.2 Im gleichen Zusammenhang (Rz. 49, zweite Hälfte) fordert die Be-
schwerdeführerin, Sachverhaltsbezüge zum Konzept der Gesamtabrede
insgesamt abzudecken. Hierzu kann auf vorstehende Erwägung 3.5 ver-
wiesen werden.
3.6.3 Die Beschwerdeführerin erachtete die Darstellung der «zahlreichen
Äusserungen der Untersuchungsadressaten» als «unnötig» (Rz. 50). Die
Frage, wie die Vorinstanz Recht anwendet, beschlägt jedoch nicht nur das
materielle, sondern auch das formelle Recht. Es ist nicht nur von öffentli-
chem Interesse, was die Vorinstanz entscheidet, sondern auch, wie sie das
tut. Teilaspekt davon ist der Umgang mit dem rechtlichen Gehör. Das Bun-
desverwaltungsgericht hat in einer nicht abschliessenden Aufzählung von
überwiegend unproblematischen Passagen (bei gegebener Beachtung der
Vorgaben gemäss E. 2.2.2.4 hiervor) auch solche aufgeführt, die sich mit
den Stellungnahmen der Parteien und der Erwiderung der Vorinstanz dazu
befasste, aber hinzugefügt «evtl. ganz ohne» (Rückweisungsurteil E. 6.4).
Diese Passagen erachtete das Gericht mithin als generell nicht problema-
tisch, stellte aber dem pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz anheim,
auf diese allenfalls zu verzichten, namentlich mit Blick auf die Länge und
Lesbarkeit der Publikationsversion. Es ist nicht zu beanstanden, wenn sie
diese Passagen in der Publikationsversion belässt und so der Öffentlichkeit
gegenüber offenlegt, wie sie die Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs
durch die Parteien sicherstellt und die vorgebrachten Argumenten erwidert.
B-80/2019
Seite 22
3.6.4 Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich einzelne Passagen kriti-
siert, weil sie einer möglichen Annahme, es seien weitere als die sanktio-
nierten Strecken betroffen (Rz. 50 namentlich zu Publikationsversion 2
Rz. 1218, Abschn. B.3.3.4), Vorschub leisteten, ist auf vorstehende Erwä-
gung 3.3 zu verweisen; die Passage Rz. 1231-1235 ist vor den Anweisun-
gen des Rückweisungsurteils nicht zu beanstanden.
3.7 Insgesamt hat die Vorinstanz mit der Publikationsversion 2 die Vorga-
ben des Rückweisungsurteils korrekt, insbesondere unter Wahrung des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, umgesetzt.
4.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49
VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
5.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten – be-
stehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen – in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruch-
gebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG
und Art. 2 Abs. 1 VGKE).
Die Verfahrenskosten sind der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzu-
erlegen. Die Spruchgebühr ist auf Fr. 1‘500.– festzusetzen. Der einbe-
zahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen-
det.
5.2 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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