Decision ID: 3a6cf06e-0f14-429e-97e4-b5019e04c3eb
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren der Klägerin: (act. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin € 159'943.41 zu , zuzüglich Zins zu 5 % wie folgt:
€ 9'631.65 seit 22. Juni 2019 € 20'210.46 seit 22. Juni 2019 € 128'366.58 seit 20. Februar 2020 € 1'556.21 seit 25. August 2021 € 4'010.36 seit 11. Juli 2021 € 4'500.00 seit 14. Februar 2019 € 30'828.70 seit 28. Mai 2019 € 396.60 seit 28. Mai 2019 € 31'576.83 seit 25. August 2021 € 31'576.83 seit 6. September 2021; 2. die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Kosten der Be-
treibung Nr. ... des Betreibungsamtes U._ in Höhe von CHF 216.60 zu ersetzen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge, letzteres zzgl. MWSt., zulasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Beklagten: (act. 12 S. 2)
" 1. Auf die Klage sei nicht einzutreten. 2. Das Verfahren sei auf die Frage der örtlichen Zuständigkeit zu
beschränken. [...] 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zulasten
der Klägerin."
Sachverhalt und Verfahren:
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine beim Amtsgericht Stuttgart im Handelsregister eingetragene
Gesellschaft mit beschränkter Haftung deutschen Rechts mit Sitz in C._ DE;
sie bezweckt "die Lieferung und die ... stehenden Geschäfte" (act. 1 Rz. 2, 10;
act. 8/44). Mit Einlagevertrag vom 3. April 2020 brachte ihr Gesellschafter und
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Geschäftsführer per 1. November 2019 sämtliche Aktiven und Passiven seines
Einzelunternehmens "A._" gemäss Einbringungsbilanz zum 31. Oktober
2019 ein (act. 1 Rz. 10, 19; act. 3/3).
Die Beklagte ist eine im Handelsregister des Kantons Thurgau eingetragene Akti-
engesellschaft schweizerischen Rechts; sie bezweckt "den Betrieb von ..." (act. 1
Rz. 2, 12; act. 12 Rz. II.5; act. 3/1; act. 14/4). Sie ist die schweizerische Fran-
chisenehmerin für B1._-Fitnesszentren (act. 1 Rz. 9). Zusammen mit der
"D1._ AG" und der "E._ AG" (bis 8. Juni 2021: "D2._ AG"; act. 3/6)
gehört sie zur "D._-Gruppe" (act. 1 Rz. 4, 12, 16). Der Verwaltungsratspräsi-
dent der Beklagten ist gleichzeitig einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat
der "D1._ AG" und der "E._ AG". Bei der Beklagten war er bis 12. Mai
2020 lediglich kollektivzeichnungsberechtigt (act. 19 Rz. 6; act. 3/1; act. 14/4).
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Werklohn und Mehrwertsteuer in der Hö-
he von insgesamt EUR 159'943.41 für geliefertes Material und geleistete Arbeiten
im Zusammenhang mit Mieterausbauten der Beklagten an mehreren Standorten
ihrer Fitness-Center (act. 1 Rz. 3, 4).
In den Jahren 2018 und 2019 übertrug die Beklagte dem Inhaber des damaligen
Einzelunternehmens "A._" (nachfolgend: Einzelunternehmer) die Lieferung
und die Verlegung von Boden-Deckbelägen an mehreren Standorten ihrer Fit-
ness-Center (act. 1 Rz. 9, 11, 13, 17; act. 12 Rz. III.2). Namentlich handelte es
sich unter anderem um die Standorte F._ AG, G._ ZH, H._
(I._ [Einkaufszentrum]) ZH, J._ ZH, K._ SH, L._ ZH und
M._ ZH (in alphabetischer Reihenfolge; act. 1 Rz. 9, 17; act. 12 Rz. III.2-
III.4). Die Bauleitung erfolgte durch N._ oder O._ von der "D1._
AG" (act. 1 Rz. 12, 13, 21, 25, 32, 37; act. 19 Rz. 7, 8; act. 14/1-3).
Der Einzelunternehmer unterbreitete der Beklagten für den Standort H._
(I._) ZH das Angebot vom 19. Juli 2018 über EUR 58'865.60 (act. 1 Rz. 13;
act. 12 Rz. III.2; act. 3/4; act. 14/1). In der von ihr nicht unterzeichneten Auftrags-
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bestätigung vom 18. September 2018 verlangte die Beklagte unter Bezugnahme
auf das Angebot vom 19. Juli 2018 für die Standorte L._ ZH, J._ ZH,
M._ ZH, P._ ZH, G._ ZH, Q._ BE, R._ SG, F._ AG,
S._ LU und T._ TG einheitliche Konditionen hinsichtlich Rabatt, Zah-
lungsfrist und Mehrwertsteuer (act. 1 Rz. 13, 16). Am 10. Oktober 2018 bespra-
chen die damaligen Parteien die Konditionen und die Einheitspreise (act. 1
Rz. 14, 15, 34). Der Einzelunternehmer strich je handschriftlich auf einer Kopie
der Auftragsbestätigung vom 18. September 2018 den Rabatt von 25 % auf die
Bruttopreise und verkürzte die Zahlungsfrist auf 14 Tage, beliess hingegen den
[gesetzlichen] Mehrwertsteuer-Satz von 7.7 % und die Garantieart SIA 118 (act. 1
Rz. 14, 18, 34; act. 3/4).
Die Klägerin beantragt, die Beklagte zur Bezahlung der noch offenen Rechnun-
gen bzw. Beträge über insgesamt EUR 159'943.41 zuzüglich Zins zu verpflichten
(act. 1 Rz. 36). Sie behauptet, die nach der telefonischen Besprechung vom
10. Oktober 2018 handschriftlich korrigierte Auftragsbestätigung vom
18. September 2018 sei der Beklagten mit E-Mail vom 28. September 2019 (rec-
te: 18. Oktober 2018) zugestellt worden (act. 1 Rz. 14, 15; act. 3/5). Bei der tele-
fonischen Besprechung vom 10. Oktober 2018 sei es lediglich um die Konditionen
und die Einheitspreise gegangen, nicht um den Abschluss eines konkreten Werk-
vertrags (act. 1 Rz. 15, 16; act. 3/4). In der Folge habe die Beklagte den Einzelun-
ternehmer jeweils mit der Lieferung und dem Einbau von Böden beauftragt, wo-
rauf dieser den Auftrag jeweils schriftlich bestätigt, eine Akonto-Rechnung ge-
stellt, die Arbeiten ausgeführt und die Schlussrechnung gestellt habe (act. 1
Rz. 17). Namentlich habe er die Auftragsbestätigung vom 10. April 2019 über
EUR 70'280.55 für das Bauvorhaben am Standort L._ ZH (act. 1 Rz. 20,
act. 3/8), die Auftragsbestätigung vom 27. März 2019 über EUR 20'210.46 für das
Bauvorhaben am Standort F._ AG (act. 1 Rz. 24; act. 3/20), die Auftragsbe-
stätigung vom 26. März 2019 über EUR 4'010.36 für den zusätzlichen Einbau ei-
nes Kunstrasens am Standort K._ SH (act. 1 Rz. 27; act. 3/23), die Auftrags-
bestätigung vom 14. Februar 2019 über EUR 50'828.70 für das Bauvorhaben am
Standort G._ ZH (act. 1 Rz. 28; act. 3/26), die Auftragsbestätigung vom
30. Oktober 2018 über EUR 4'284.94 für einen Zusatzausbau am Standort
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M._ ZH (act. 1 Rz. 30; act. 3/31) und die Auftragsbestätigung vom
22. November 2018 über EUR 793.20 für die ersatzweise Beschaffung eines Bo-
denbelags für den Standort J._ ZH (act. 1 Rz. 32; act. 3/35) ausgestellt.
Nach Ansicht der Beklagten kamen die Werkverträge erst durch die Auftragsbe-
stätigungen zustande (act. 19 Rz. 15).
Die Beklagte beantragt, auf die Klage sei mangels örtlicher Zuständigkeit nicht
einzutreten (act. 12 Rz. III.6). Sie behauptet, die Parteien hätten jeweils die Gel-
tung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart, welche eine Gerichts-
standsvereinbarung für U._ TG enthielten (act. 12 Rz. III.2-III.4). Namentlich
hätten sie den Werkvertrag vom 20. August 2018 zum Bauvorhaben am Standort
H._ ZH (act. 12 Rz. III.2; act. 14/1), den Werkvertrag vom 19. März 2019
zum Bauvorhaben am Standort F._ AG (act. 12 Rz. III.3; act. 14/2) und den
Werkvertrag vom 21. März 2019 zum Bauvorhaben am Standort L._ ZH
(act. 12 Rz. III.3; act. 14/3) geschlossen.
Auf diese und die weiteren Ausführungen der Parteien ist nachfolgend einzuge-
hen, soweit dies für die Entscheidungsfindung erforderlich ist.
B. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte mit Eingabe vom 15. Oktober 2021 die Klage ein (act. 1;
act. 2; act. 3/1-43). Den ihr mit Verfügung vom 19. Oktober 2021 (act. 4) auferleg-
ten Kostenvorschuss vom CHF 11'600.00 leistete sie am 26. Oktober 2021 frist-
gemäss (act. 6); zudem reichte sie mit Eingabe vom 28. Oktober 2021 einen ak-
tuellen Handelsregisterauszug über die Klägerin vom 25. Oktober 2021 mit einem
ergänzten Beweismittelverzeichnis ein (act. 7; act. 8/44; act. 9). Mit Verfügung
vom 8. November 2021 wurde der Beklagten Frist bis 25. Januar 2021 zur Einrei-
chung einer Klageantwort angesetzt (act. 10). Die Beklagte beantragte mit Einga-
be vom 4. Januar 2022, auf die Klage sei nicht einzutreten, und reichte eine auf
die Frage der örtlichen Zuständigkeit beschränkte Klageantwort ein (act. 12;
act. 13; act. 14/1-4). Mit Verfügung vom 5. Januar 2022 wurde der Klägerin Frist
bis 26. Januar 2022 zur Äusserung zur Unzuständigkeitseinrede der Beklagten
angesetzt und die Beklagte zur Einreichung einer aktuellen Vollmacht aufgefor-
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dert (act. 15). Die Beklagte reichte mit Eingabe vom 7. Januar 2022 eine aktuelle
Vollmacht vom 6. Januar 2022 ein (act. 17; act. 18). Die Klägerin beantragte mit
Eingabe vom 18. Januar 2022 die Abweisung der Unzuständigkeitseinrede der
Beklagten und reichte ihre Stellungnahme ein (act. 19; act. 20/1). Über die Zu-
ständigkeit kann sogleich entschieden werden.

Erwägungen:
1. Internationale Zuständigkeit
Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor, da beide Parteien ihren Sitz in unter-
schiedlichen Staaten haben (BGE 143 III 558 E. 3.3 S. 560-561; BGE 143 III 404
E. 5.1 S. 407 = Pra 107 [2018] Nr. 86; BGE 135 III 185 E. 3.1 S. 188; BGE 134 III
475 E. 4 S. 477; BGE 131 III 76 E. 2.3 S. 79-80). Die internationale Zuständigkeit
kann sich sowohl auf Art. 2 LugÜ als auch auf Art. 23 LugÜ stützen. Sie ist des-
halb unabhängig von der Wirksamkeit der von der Beklagten angerufenen Ge-
richtsstandsvereinbarung gegeben und zu Recht unbestritten geblieben.
2. Örtliche Zuständigkeit
2.1. Die Klägerin stützt die örtliche Zuständigkeit auf den Gerichtsstand des Er-
füllungsortes (Art. 31 ZPO; recte: Art. 131 IPRG), soweit die Bauvorhaben an den
innerkantonalen Standorten G._ ZH, J._ ZH, L._ ZH und M._
ZH betroffen sind (act. 1 Rz. 3), und auf den Gerichtsstand der objektiven Kla-
genhäufung (Art. 15 Abs. 2 ZPO; recte: Art. 8a Abs. 2 IPRG) für die Bauvorhaben
an den ausserkantonalen Standorten F._ AG und K._ SH (act. 1 Rz. 4).
Die Beklagte lehnt die örtliche Zuständigkeit unter Hinweis auf die Gerichts-
standsklausel in Ziffer 23 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestützt auf
Art. 17 ZPO (recte: Art. 23 LugÜ) ab (act. 12 Rz. III.2, III.6).
2.2. Gemäss Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. a LugÜ können die Parteien eine Ge-
richtsstandsvereinbarung schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung
schliessen.
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Der Begriff der Vereinbarung i.S.v. Art. 23 Abs. 1 Satz 1 LugÜ ist konventionsau-
tonom auszulegen (BGE 131 III 398 E. 5 S. 400 = Pra 95 [2006] Nr. 9; BERNHARD
BERGER, in: Lugano-Übereinkommen, Basler Kommentar, hrsg. von Christian Oe-
tiker/Thomas Weibel, 2. Aufl. 2016, N. 8, 27 zu Art. 23 LugÜ). Das Gericht muss
in erster Linie prüfen, "ob die seine Zuständigkeit begründende Klausel tatsäch-
lich Gegenstand einer Willenseinigung zwischen den Parteien war, die klar und
deutlich zum Ausdruck gekommen ist" (EuGH, Urt. v. 21.05.2015 – C-322/14,
ECLI:EU:C:2015:334, Rz. 29; Urt. v. 07.02.2013 – C-543/10, ECLI:EU:C:2013:62,
Rz. 27; Urt. v. 20.02.1997 – C-106/95, Slg. 1997, I-911, Rz. 15). Die Formerfor-
dernisse von Art. 23 Abs. 1 LugÜ sollen deshalb sicherstellen, dass "eine Wil-
lenseinigung der Parteien tatsächlich vorliegt" (EuGH, Urt. v. 21.05.2015 – C-
322/14, ECLI:EU:C:2015:334, Rz. 30; Urt. v. 07.02.2013 – C-543/10, E-
CLI:EU:C:2013:62, Rz. 28 m.Nw.). Sie sind konventionsautonom ohne Rückgriff
auf allfällige strengere Formvorschriften des nationalen Rechts anzuwenden
(BGE 139 III 345 E. 4 S. 347; BGE 131 III 398 E. 5 S. 400 = Pra 95 [2006] Nr. 9;
BERGER, in: Basler Kommentar, N. 23, 41 zu Art. 23 LugÜ; LAURENT KILLIAS, in:
Lugano-Übereinkommen, hrsg. von Felix Dasser/Paul Oberhammer, 3. Aufl.
2021, N. 92 zu Art. 23 LugÜ). Im Rahmen von Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. a LugÜ
genügt es, wenn der Vertrag auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einer
Partei hinweist, in welcher die Gerichtsstandsvereinbarung enthalten ist (BGE 139
III 345 E. 4.1 S. 347; vgl. EuGH, Urt. v. 21.05.2015 – C-322/14, E-
CLI:EU:C:2015:334, Rz. 31; BERGER, in: Basler Kommentar, N. 42 zu Art. 23
LugÜ; KILLIAS, in Lugano-Übereinkommen, N. 96a zu Art. 23 LugÜ). Eine tatsäch-
liche Kenntnisnahme der Gerichtsstandsklausel ist nicht erforderlich (BGE 139 III
345 E. 4.4 S. 349; KILLIAS, in Lugano-Übereinkommen, N. 96d zu Art. 23 LugÜ).
2.2.1. Die Beklagte legt eingehend den Vertragsabschluss für das Bauprojekt am
Standort H._ (I._) ZH dar (act. 12 Rz. II.2; act. 14/1), auch wenn daraus
lediglich noch Mehrwertsteuerberechnungen von EUR 6'099.27 (EUR 97.62 und
EUR 6'001.65) aus der Rechnung Nr. 0001 vom 11. Juli 2019 als Streitgegen-
stand verbleiben (act. 1 Rz. 35; act. 3/7). Die Darstellungen der Parteien stimmen
insoweit überein, als dass den Arbeiten das Angebot der Klägerin bzw. des Ein-
zelunternehmers vom 18. Juli 2018 über EUR 58'865.60 zugrunde liegt (act. 1
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Rz. 12; act. 12 Rz. II.2; act. 3/4; act. 14/1). Gemäss übereinstimmender Darstel-
lung unterzeichnete der Einzelunternehmer am 22. August 2018 je den Werkver-
trag Nr. 2812 vom 20. August 2018 und die Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
welche in Ziffer 23 folgende Gerichtsstandsklausel enthalten: "Für alle Streitigkei-
ten aus dem Vertragsverhältnis vereinbaren die Parteien U._ TG als ." (act. 12 Rz. III.2; act. 19 Rz. 4; act. 14/1). Die Klägerin anerkennt, ein gegengezeichnetes Vertragsexemplar im Original zurückgesandt erhalten zu
haben (act. 19 Rz. 4, 10, 12).
Die Klägerin wendet ein, der Werkvertrag vom 20. August 2018 sei bauherrensei-
tig nicht durch die Beklagte, sondern durch die "D2._ AG" (seit 8. Juni 2021:
"E._ AG") als Bauherrin unterzeichnet (act. 1 Rz. 4; act. 14/1). Die Partei-
konstellation in der Unterschriftenzeile des Werkvertrags vom 20. August 2018
(act. 14/1) deckt sich im Wesentlichen mit der von der Bauleitung ausgestellten,
allerdings nicht unterzeichneten Auftragsbestätigung vom 18. September 2018
(act. 3/4), auf welche sich die Klägerin im Zusammenhang mit der Vereinbarung
einheitlicher Konditionen und Einheitspreise stützt (act. 1 Rz. 13-16): Als Unter-
nehmerin erscheint das Einzelunternehmen "A._", während die "D1._
AG" als Bau- bzw. Projektleitung und die "D2._ AG" unter dem Titel Bauher-
rin zeichnen sollen. Beide Urkunden tragen zudem den Briefkopf der "D1._
AG" (act. 1 Rz. 13; act. 3/4; act. 14/1). Im Kopf der ersten Seite führt der Werkver-
trag vom 20. August 2018 als Bauherrin allerdings im Gegensatz zur Auftragsbe-
stätigung vom 18. September 2018 nicht wie in der Unterschriftenzeile die
"D2._ AG", sondern die Beklagte auf (act. 19 Rz. 4; act. 14/1).
Gemäss Art. 23 Abs. 1 LugÜ muss sich die Gerichtsstandsvereinbarung auf eine
bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder auf eine künftige aus einem bestimm-
ten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit beziehen. Die Klägerin äus-
sert sich zum Vertragsschluss über das Angebot vom 18. Juli 2018 für den
Standort H._ (I._) ZH lediglich im Zusammenhang mit dem Rahmenver-
trag über einheitliche Konditionen und Einheitspreise für die Bauvorhaben an den
genannten weiteren Standorten (act. 1 Rz. 13, 14). Den Ausführungen der Be-
klagten stellt die Klägerin keine eigene Darlegung des Vertragsschlusses gegen-
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über. Im erwähnten Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag betont die Klägerin
vielmehr, dass es nicht um den Abschluss eines konkreten Werkvertrags gegan-
gen sei (act. 1 Rz. 15). Gleichzeitig betrifft ein Teil der durch die Klägerin geltend
gemachten streitgegenständlichen Forderung aus Mehrwertsteuerberechnungen
die Arbeiten am Standort H._ (I._) ZH. Damit geht auch die Klägerin da-
von aus, dass letztlich die Beklagte Vertragspartnerin war. Mangels schlüssiger
Darlegung eines abweichenden Vertragsschlusses ist auf die Darstellung der Be-
klagten abzustellen. Die Klägerin anerkennt die Bauleitung durch N._ oder
O._ von der "D1._ AG" (act. 1 Rz. 12, 13, 21, 25, 32, 37; act. 19 Rz. 7,
8). Die Bauleitung konnte auch die Beklagte verpflichten. Die Unterschrift der Be-
klagten auf dem Werkvertrag vom 20. August 2018 ist für die Wirksamkeit der Ge-
richtsstandsvereinbarung nicht zwingend erforderlich (Ziffer 2.2.2 unten). Das
Rechtsverhältnis ist jedenfalls eindeutig bestimmt. Die Beklagte kann sich auf die
Gerichtsstandsvereinbarung berufen.
Weiter wendet die Klägerin ein, Ziffer 1 Abs. 3 der Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen würde die Unterschrift einer im Handelsregister eingetragenen Person
verlangen, der für die "D2._ AG" zeichnende Verwaltungsrat sei im Zeitpunkt
der Unterzeichnung jedoch lediglich kollektivzeichnungsberechtigt gewesen
(act. 19 Rz. 6, 14; act. 3/1; act. 14/1; act. 14/4). Gemäss dem Grundsatz der Au-
tonomie der Gerichtsstandsvereinbarung beurteilt sich deren Wirksamkeit unab-
hängig von jener des Hauptvertrags (BERGER, in: Basler Kommentar, N. 54, 55 zu
Art. 23 LugÜ; KILLIAS, in Lugano-Übereinkommen, N. 141 zu Art. 23 LugÜ). Die
allfällige Unwirksamkeit des Hauptvertrags beeinträchtigt die Gerichtsstandsver-
einbarung deshalb nicht. Ziffer 1 Abs. 3 Satz 2 der Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen lautet ausserdem vollständig: "Zeichnungsberechtigt sind die im Handels-
register eingetragenen oder dazu speziell bevollmächtigten Personen."
(act. 14/1). Soweit die Parteien die Zeichnungsberechtigung überhaupt zu einer
Wirksamkeitsvoraussetzung haben machen wollen, schliesst die vereinbarte Form
jedenfalls nicht aus, dass auch nicht im Handelsregister eingetragene Personen
zeichnen können, wenn sie über eine entsprechende Vollmacht verfügen. Nach
Darstellung der Klägerin führte der Einzelunternehmer auch die Arbeiten am
Standort H._ (I._) ZH aus (act. 1 Rz. 17), ohne die Unterschrift einer
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weiteren kollektivzeichnungsberechtigten Person der Beklagten zu verlangen.
Damit hat er konkludent auf die Einhaltung der vereinbarten qualifizierten Schrift-
form verzichtet.
Die Mitwirkung der "D2._ AG" steht einem mit der Beklagten vereinbarten
Gerichtsstand nicht entgegen. Aufgrund der Autonomie der Gerichtsstandsverein-
barung kann offen bleiben, welche Funktion der "D2._ AG" im Rahmen des
Hauptvertrags zukommt. Immerhin hat die Klägerin die "D2._ AG" als Ver-
handlungspartnerin für den Rahmenvertrag über einheitliche Konditionen und
Einheitspreise anerkannt (act. 1 Rz. 4, 13, 16). Unter dem Gesichtspunkt von
Treu und Glauben muss sich die Klägerin auf der Zustimmung zur Gerichts-
standsklausel behaften lassen (PASCAL GROLIMUND, in: Lugano-Übereinkommen
[LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Kommentar, hrsg. von Anton K.
Schnyder, 2011, N.17 zu Art. 23 LugÜ).
Der Zessionar ist an einen durch den Zedenten vereinbarten Gerichtsstand ge-
bunden, soweit er nach dem nationalen anwendbaren Recht in dessen Rechte
und Pflichten eingetreten ist (EuGH, Urt. v. 09.11.2000 – C-387/98, Slg. 2000, I-
9362, Rz. 23, 24; Urt. v. 19.06.1984 – 71/83, Slg. 1984, 2417, Rz. 24, 25; BER-
GER, in: Basler Kommentar, N. 68 zu Art. 23 LugÜ; KILLIAS, in Lugano-
Übereinkommen,, N. 179 zu Art. 23 LugÜ). Zwischen den Parteien ist unbestrit-
ten, dass die Klägerin per 1. November 2019 sämtliche Aktiven und Passiven des
Einzelunternehmens "A._" übernommen hat (act. 1 Rz. 10, 19). Gemäss § 2
des Einbringungsvertrags vom 3. April 2020 erfolgte die Einbringung im Wege der
Einzelrechtsnachfolge (act. 1 Rz. 10; act. 3/3 Anlage 2). Zur Begründung ihrer Ak-
tivlegitimation stützt sich die Klägerin ausdrücklich auf den Forderungsübergang
(act. 1 Rz. 19, 23, 26, 27, 31, 33). Die Wirkungen der Vermögenseinbringung rich-
ten sich nach dem in der Sache anwendbaren deutschen Recht (Art. 145 Abs. 1
Satz 1 i.V.m. Art. 117 Abs. 1, 2 und 3 lit. c IPRG). Nach diesem geht eine Ge-
richtsstandsvereinbarung auf den Zessionar über (BGH, Urt. v. 20.03.1980 – III
ZR 151/79, NJW 1980, 2022, 2023 unter I 1, nicht publ. in: BGHZ 77, 32; OLG
Köln, Urt. v. 21.11.1991 – 18 U 113/91, abrufbar unter <www.nrwe.de>). Die Klä-
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gerin hat dies zu Recht nicht bestritten. Sie ist an die durch den Rechtsvorgänger
abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung gebunden.
Soweit sich aus der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs
strengere Anforderungen an die Bindung des Zessionars an die Gerichtsstands-
vereinbarung ergeben sollten, wären diese vorliegend ebenfalls erfüllt. Danach
muss sich der Dritte, welcher der Gerichtsstandsvereinbarung (ursprünglich) nicht
zugestimmt hat, diese nur entgegenhalten lassen, wenn er ausdrücklich "in alle
Rechte und Pflichten der ursprünglichen Vertragspartei eingetreten" ist (EuGH,
Urt. v. 18.11.2020 – C-519/19, ECLI:EU:C:2020:933, Rz. 47; Urt. v. 21.05.2015 –
C-352/13, ECLI:EU:C:2015:335, Rz. 65). Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, ha-
ben jeweils die nationalen Gerichte zu prüfen (EuGH, Urt. v. 18.11.2020 – C-
519/19, ECLI:EU:C:2020:933, Rz. 63). Aus der Darstellung der Klägerin zu allfäl-
ligen Mängelrechten der Beklagten (act. 1 Rz. 40-46) ergibt sich schlüssig, dass
sich die Klägerin auch die Pflichten ihres Rechtsvorgängers entgegenhalten lässt.
Die mit einer Verbrauchereigenschaft i.S.v. Art. 15 Abs. 1 LugÜ verbundenen
Fragen stellen sich vorliegend (anders als in EuGH, Urt. v. 18.11.2020 – C-
519/19, ECLI:EU:C:2020:933) nicht, da weder der Einzelunternehmer noch die
Klägerin unter den Verbraucherbegriff fallen. Ausserdem wäre bei der Auslegung
zu berücksichtigen, dass gemeinschaftsrechtliche Grundsätze ausserhalb von
LugÜ und EuGVVO für die Schweiz nicht umfassend gelten (BGE 140 III 320
E. 6.1 S. 322 m.Nw.; BGer 4A_446/2018, 4A_448/2018 v. 21.05.2019 E. 2, nicht
publ. in: BGE 145 III 303).
Im Ergebnis gilt zwischen den Parteien für Streitigkeiten über Ansprüche aus dem
Bauprojekt am Standort H._ (I._) ZH eine örtliche Zuständigkeitsverein-
barung nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ zu Gunsten von U._ TG.
2.2.2. Den Werkvertrag Nr. 2820 vom 19. März 2019 über die Arbeiten für das
Bauvorhaben am Standort F._ AG bereitete die Bauleitung vor und sandte
ihn auf dem Postweg an den Einzelunternehmer (act. 19 Rz. 7; act. 14/2). Dieser
unterzeichnete am 29. März 2019 den Werkvertrag und die Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen, welche in Ziffer 23 folgende Gerichtsstandsklausel enthal-
ten: "Für alle Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis vereinbaren die Parteien
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U._ TG als Gerichtsstand." (act. 12 Rz. III.3; act. 19 Rz. 7; act. 14/2). Die unterzeichneten Vertragsdokumente sandte er an die Bauleitung zurück (act. 19
Rz. 7). Die Gegenzeichnung erfolgte am 3. April 2019 für die Bauleitung und am
4. April 2019 durch den Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten (act. 19 Rz. 7,
9; act. 14/2). Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe ihr kein Werkver-
tragsexemplar zurückgesandt (act. 19 Rz. 7, 13).
Materielle Voraussetzung einer wirksamen Gerichtsstandsvereinbarung ist die Ei-
nigung der Parteien durch Abgabe von gegenseitigen übereinstimmenden Wil-
lenserklärungen (BERGER, in: Basler Kommentar, N. 28 zu Art. 23 LugÜ; KILLIAS,
in Lugano-Übereinkommen, N. 139 zu Art. 23 LugÜ). Die Übersendung des vor-
bereiteten Vertrags einschliesslich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit
der Gerichtsstandsklausel durch die Bauleitung ist als Willenserklärung der Be-
klagten, vertreten durch die Bauleitung, an den Einzelunternehmer im Sinne eines
Angebots auf Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung zu verstehen. Durch
die Unterzeichnung und Rücksendung der Vertragsexemplare an die Bauleitung
erfolgte die Annahmeerklärung. Damit war die Einigung über den Gerichtsstand
vollkommen. Insofern kommt es auf die fehlende Einzelzeichnungsberechtigung
des Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten nicht mehr an (act. 19 Rz. 9, 14).
Die allfällige nachfolgende Ausstellung von Auftragsbestätigungen bleibt ohne
Folgen. Die Klägerin behauptet nicht, damit eine anderslautende Gerichtsstands-
vereinbarung abgeschlossen zu haben (act. 19 Rz. 15). Durch Zession ist die Ge-
richtsstandsvereinbarung auf die Klägerin übergegangen (Ziffer 2.2.1 oben).
Zur Einhaltung der formellen Voraussetzungen von Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. a
LugÜ ist die Unterschrift der Beklagten nicht zwingend erforderlich. Die Textform
ist ausreichend, wenn der Text klar als Willenserklärung erkennbar ist (BGE 131
III 398 E. 7.1.1 S. 401 = Pra 95 [2006] Nr. 9; BERGER, in: Basler Kommentar,
N. 43 zu Art. 23 LugÜ). Wohl erachtete namentlich der deutsche Bundesgerichts-
hof in der Vergangenheit lediglich einseitig unterzeichnete Urkunden in mehreren,
teilweise im hiesigen Schrifttum referenzierten Entscheidungen nicht als formwah-
rend i.S.v. Art. 23 Abs. 1 Satz 3 lit. a LugÜ (BGH, Beschl. v. 16.01.2014 – IX ZR
194/13, Rz. 9; Urt. v. 06.07.2004 – X ZR 171/02, unter II 2 b; Urt. v. 22.02.2001 –
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IX ZR 19/00, NJW 2001, 1731, unter II 3 = IPRax 2002, 124; GROLIMUND, in:
Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, N. 17
zu Art. 23 LugÜ; KILLIAS, in Lugano-Übereinkommen, N. 93a und FN. 165 zu
Art. 23 LugÜ). Diese Rechtsprechungslinie hat er jedoch in eingehender Ausei-
nandersetzung mit dem Schrifttum und der Rechtsprechung verschiedener natio-
naler Gerichte, einschliesslich des schweizerischen Bundesgerichts, sowie unter
Berücksichtigung von Art. 23 Abs. 2 LugÜ, welcher elektronische Übermittlungen,
die eine dauerhafte Aufzeichnung der Vereinbarung ermöglichen, der Schriftform
gleichstellt, inzwischen verlassen (BGH, Urt. v. 25.01.2017 – VIII ZR 257/15,
Rz. 19-26, 29, 30). Danach genügt eine textlich fixierte Willenserklärung, wenn die
Identität der daran beteiligten Personen sowie die Authentizität und Echtheit der
Erklärung feststehen (BGH, Urt. v. 26.04.2018 – VII ZR 139/17, Rz. 28; Urt. v.
25.01.2017 – VIII ZR 257/15, Rz. 29). Davon geht auch die hiesige Kommentarli-
teratur aus (BERGER, in: Basler Kommentar, N. 44 zu Art. 23 LugÜ; KILLIAS, in
Lugano-Übereinkommen, N. 94 zu Art. 23 LugÜ). Selbst in den unter der bisheri-
gen Praxis entschiedenen Fällen beruhte die Begründung nicht zuletzt darauf,
dass das lediglich einseitig unterzeichnete Dokument mit der Gerichtsstandsklau-
sel auch nur die Willenserklärung einer Partei verurkundete, weshalb es an ge-
genseitigen Willenserklärungen fehlte (BGH, Beschl. v. 16.01.2014 – IX ZR
194/13, Rz. 9, 10; Urt. v. 06.07.2004 – X ZR 171/02, unter II 2 a; Urt. v.
22.02.2001 – IX ZR 19/00, NJW 2001, 1731 [1731-1732 unter II 3] = IPRax 2002,
124). Der wesentliche Zweck der Formvorschriften von Art. 23 LugÜ besteht in
der Gewährleistung, dass eine Gerichtsstandsklausel nicht von einer Partei un-
bemerkt Gegenstand eines Vertrags werden kann (EuGH, Urt. v. 20.04.2016 – C-
366/13, ECLI:EU:C:2016:282, Rz. 39; Urt. v. 09.12.2003 – C-116/02, Slg. 2003, I-
14721, Rz. 50; Urt. v. 16.03.1999 – C-159/97, Slg. 1999, I-1636, Rz. 19; Urt. v.
20.02.1997 – C-106/95, Slg. 1997, I-911, Rz. 17; BGE 131 III 398 E. 6 S. 400 =
Pra 95 [2006] Nr. 9; BGer 4A_149/2013 v. 31.07.2013 E. 4.6; STEFAN KRÖLL, Das
Formerfordernis bei Gerichtsstandsvereinbarungen nach Art. 17 LugÜ – Unwirk-
samkeit trotz materieller Einigung? [zu BGH, 22. 2. 2001 – IX ZR 19/00 ...], IPRax
2002, 113, S. 114). Dieser Zweck kann jedoch auch ohne die eigenhändige Un-
terschrift einer Partei gewährleistet sein.
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Der von der Bauleitung für die konkreten Arbeiten der Klägerin bzw. des Einzelun-
ternehmers an dem streitgegenständlichen Bauprojekt verfasste Werkvertrag ver-
urkundet eine auf Abschluss eines Vertrags gerichtete Willenserklärung. Aufgrund
der Übersendung durch die Bauleitung ist sowohl die Zuordnung der Willenserklä-
rung als auch deren Authentizität und Echtheit gewährleistet. Nicht ausreichend
wäre lediglich die nur mündliche Zustimmung einer Partei (BGH, Urt. v.
26.04.2018 – VII ZR 139/17, Rz. 28). Ein solcher Formmangel liegt hier jedoch
nicht vor, hat doch der Einzelunternehmer unstreitig nicht nur den Werkvertrag,
sondern auch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit der Gerichtsstands-
klausel unterzeichnet und übersandt. Mit der Zusendung des unterzeichneten
Vertragsexemplars durch den Einzelunternehmer ist die Gerichtsstandsvereinba-
rung formwirksam zustande gekommen. Käme der Unterzeichnung und Rücksen-
dung durch die Beklagte konstitutive Wirkung zu, wäre das Zustandekommen der
Gerichtsstandsvereinbarung in deren Belieben gestellt (KRÖLL, IPRax 2002, 113,
S. 114).
Schliesslich anerkennt die Klägerin, dass die Bauleitung und, wenn auch durch
den nicht einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsratspräsidenten, die Beklagte
den streitgegenständlichen Werkvertrag am 3. April 2019 bzw. am 4. April 2019
unterzeichneten, und stellt lediglich dessen Rücksendung in Abrede (act. 19
Rz. 7). Da die Gerichtsstandsvereinbarung bereits mit Zusendung des durch den
Einzelunterunternehmer unterzeichneten Vertragsexemplars wirksam zustande
gekommen ist, braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob die Klägerin ein gegen-
gezeichnetes Vertragsexemplar zurückgesandt erhalten hat. Deshalb fällt auch
nicht ins Gewicht, dass die Bauleitung die von ihr verwendeten Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen, welche dem Werkvertrag in fortlaufender Nummerierung an-
gehängt sind (act. 14/2), nicht gegengezeichnet hat (act. 19 Rz. 8). Zudem führte
der Einzelunternehmer nach Darstellung der Klägerin die übernommenen Arbei-
ten vollständig aus (act. 1 Rz. 25), ohne die Rücksendung eines gegengezeichne-
ten Vertragsexemplars anzumahnen. Damit hat er konkludent auf die Rücksen-
dung verzichtet.
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Im Ergebnis gilt zwischen den Parteien für Streitigkeiten über Ansprüche aus dem
Bauprojekt am Standort F._ AG eine örtliche Zuständigkeitsvereinbarung
nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ zu Gunsten von U._ TG.
2.2.3. Den Werkvertrag Nr. 2810 vom 21. März 2019 über die Arbeiten für das
Bauvorhaben am Standort L._ ZH bereitete die Bauleitung vor und sandte
ihn auf dem Postweg an den Einzelunternehmer (act. 19 Rz. 7, 8; act. 14/3). Die-
ser unterzeichnete am 10. April 2019 den Werkvertrag und die Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen, welche in Ziffer 23 folgende Gerichtsstandsklausel enthal-
ten: "Für alle Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis vereinbaren die Parteien
U._ TG als Gerichtsstand." (act. 12 Rz. III.3; act. 19 Rz. 8; act. 14/3). Die unterzeichneten Vertragsdokumente sandte er an die Bauleitung zurück (act. 19
Rz. 7, 8). Die Gegenzeichnung erfolgte am 23. April 2019 für die Bauleitung und
am 26. April 2019 durch den Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten (act. 19
Rz. 8, 9; act. 14/2). Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe die Allgemei-
nen Geschäftsbedingungen nicht gegengezeichnet und ihr kein Werkvertrags-
exemplar zurückgesandt (act. 19 Rz. 8, 13). Die Sachverhaltskonstellation deckt
sich im Wesentlichen mit jener betreffend den Werkvertrag Nr. 2820 vom
19. März 2019.
Mit der Übersendung des vorbereiteten Werkvertrags einschliesslich der Allge-
meinen Geschäftsbedingungen mit der Gerichtsstandsklausel durch die Baulei-
tung einerseits und die Rücksendung der unterzeichneten Vertragsexemplare an
die Bauleitung andererseits ist eine Einigung über den Gerichtsstand zustande
gekommen. Bei einer textlich fixierten Willenserklärung ist die Schriftform ge-
wahrt, wenn die Identität der daran beteiligten Personen sowie die Authentizität
und Echtheit der Erklärung feststehen (Ziffer 2.2.2 oben). Aufgrund der Übersen-
dung des vorbereiteten Werkvertrags durch die Bauleitung ist sowohl die Zuord-
nung der Willenserklärung als auch deren Authentizität und Echtheit gewährleis-
tet. Ist die Gerichtsstandsvereinbarung bereits mit der Zusendung des unterzeich-
neten Vertragsexemplars durch den Einzelunternehmer formwirksam zustande
gekommen, ist nicht mehr entscheidend, ob dieser ein gegengezeichnetes Ver-
tragsexemplar zugesandt erhalten hat. Zudem führte der Einzelunternehmer nach
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Darstellung der Klägerin die übernommenen Arbeiten vollständig aus (act. 1
Rz. 21), ohne die Rücksendung eines gegengezeichneten Vertragsexemplars an-
zumahnen, womit er konkludent auf die Rücksendung verzichtet hat. Durch Zes-
sion ist die Gerichtsstandsvereinbarung auf die Klägerin übergegangen (Zif-
fer 2.2.1 oben).
Im Ergebnis gilt zwischen den Parteien für Streitigkeiten über Ansprüche aus dem
Bauprojekt am Standort L._ ZH eine örtliche Zuständigkeitsvereinbarung
nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ zu Gunsten von U._ TG.
2.2.4. Die (sinngemässe) Behauptung der Beklagten, die streitgegenständlichen
Werkverträge über die Arbeiten an den weiteren Standorten würden dieselben
Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit der streitgegenständlichen Gerichts-
standsklausel zu Gunsten von U._ TG enthalten (vgl. act. 12 Rz. III.5, III.6),
ist unbestritten geblieben. Es kann auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen
werden (Ziffer 2.2.1 oben und Ziffer 2.2.2 oben). Auch für Streitigkeiten über An-
sprüche aus den weiteren streitgegenständlichen Bauprojekten gilt zwischen den
Parteien eine örtliche Zuständigkeitsvereinbarung nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ zu
Gunsten von U._ TG.
2.3. Gemäss Art. 23 Abs. 1 Satz 2 LugÜ gilt die Vermutung der ausschliessli-
chen Zuständigkeit des prorogierten Gerichts. Die Klägerin hat diese Vermutung
nicht widerlegt. Zwischen den Parteien ist die Zuständigkeit des hiesigen Gerichts
nach Art. 23 Abs. 1 LugÜ wirksam derogiert.
2.4. Mangels örtlicher Zuständigkeit ist auf die Klage nicht einzutreten (Art. 59
Abs. 1 ZPO).
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO richtet sich der Streitwert nach dem Rechts-
begehren unter Vernachlässigung der Zinsen. Bei Klagenhäufung werden die An-
sprüche zusammengerechnet (Art. 93 Abs. 1 ZPO). Der Streitwert beträgt vorlie-
gend EUR 159'943.41 (act. 1 Rz. 6). Auf eine Fremdwährung lautende Rechtsbe-
gehren sind zum Umrechnungskurs am Tag der Rechtshängigkeit umzurechnen
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(BGE 63 II 34 S. 35; BGer 4A_274/2011 v. 03.11.2011 E. 1 = SJ 2012 I 160). Für
den Tag der Klageeinreichung vom 15. Oktober 2021 ist von einem CHF/EUR-
Umrechnungskurs von 1.06997 auszugehen. Dies ergibt einen Streitwert von
CHF 171'134.65.
3.2. Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199
Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem
tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Beim vorliegenden
Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebVOG ermittelte Grundgebühr
CHF 11'595.39. Da ein prozessualer Nichteintretensentscheid ergeht, ist diese in
Anwendung von § 10 Abs. 1 GebV OG auf rund die Hälfte zu reduzieren. Die Ge-
richtsgebühr ist auf CHF 5'800.00 festzusetzen. Bei Nichteintreten gilt die klagen-
de Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 S. 2 ZPO). Die Gerichtskosten sind der
Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 S. 1 ZPO) und mit dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
3.3. Bei berufsmässig vertretenen Parteien bestimmt sich die Höhe der Partei-
entschädigung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom
8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 96 ZPO i.V.m. § 48
Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003) und richtet
sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Beim vorlie-
genden Streitwert beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermittelte Grundgebühr
CHF 14'889.71. Der Anspruch auf die Grundgebühr entsteht mit der Erarbeitung
eines Schriftsatzes (§ 11 Abs. 1 S. 1 AnwGebV). Die Beklagte hat lediglich eine
knappe nichteinlässliche Klageantwort eingereicht. Wohl ist nicht zu verkennen,
dass dennoch ein Aufwand für die Instruktion der Rechtsvertretung entstanden ist.
Dieser ist jedoch nicht mit jenem für eine einlässliche Beantwortung der Klage
vergleichbar. Eine volle Grundgebühr erscheint deshalb offensichtlich als unver-
hältnismässig. Die Anwaltsgebühr ist in Anwendung von § 2 Abs. 2 AnwGebV auf
rund die Hälfte zu reduzieren. Der von der Beklagten beantragte Mehrwertsteuer-
zusatz ist dieser nicht zuzusprechen, da die fehlende Berechtigung zum Vorsteu-
erabzug nicht nachgewiesen ist (Kreisschreiben der Verwaltungskommission des
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Obergerichts vom 17. Mai 2006 Ziffer 2.1.1 S. 3 unten; abrufbar unter
<https://www.gerichte-zh.ch/kreisschreiben/kreisschreiben.html>; BGer
4A_552/2015 v. 25.05.2016 E. 4.5; KassGer ZH v. 19.07.2005, ZR 104 [2005]
Nr. 76, E. III.2.g S. 293-294 = SJZ 101 [2005] 531). Die Klägerin ist zu verpflich-
ten, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 7'500.00 zu bezahlen.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'800.00.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr ge-
leisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 7'500.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines
Doppels von act. 19 und act. 20/1.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 171'134.65.
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