Decision ID: 4d369363-1224-553e-9e64-922907af8fcb
Year: 1997
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. a) Il ricorrente _ è proprietario della part. no. _ RF di _. Si tratta di un fondo di all'incirca 800 mq di superficie situato fuori zona edificabile (zona agricola), sul quale sorge una casa di abitazione costruita nel 1970.
Nel 1994 l'edificio è stato ampliato mediante l'aggiunta di un deposito/garage.
b) Il 9 agosto 1994, il ricorrente, ha notificato al municipio di _ di voler posare sul predetto mappale una nuova recinzione metallica dell'altezza di ml 1,20 in sostituzione di quella in legno già esistente.
B. Il 24 agosto 1994, l'esecutivo di _ ha comunicato all'interessato di aver sospeso l'esame della domanda di costruzione, essendo in atto uno studio pianificatorio riguardante per l'appunto il comprensorio comunale situato al di fuori della zona edificabile.
Il PR di _ è stato modificato con l'approvazione il 19 settembre 1995 da parte del Consiglio di Stato dell'inventario degli edifici situati fuori zona edificabile. Dopo di che, il municipio ha evaso la domanda di costruzione presentata da _, negando a quest'ultimo il permesso di posare la prevista recinzione in metallo.
C. a) Con giudizio 18 giugno 1996 il Consiglio di Stato ha tuttavia annullato la predetta decisione, in quanto resa senza che il municipio avesse sottoposto all'esame delle autorità cantonali la notifica di costruzione in oggetto. Il Governo cantonale ha quindi rinviato gli atti all'esecutivo comunale, invitandolo a voler sanare questo vizio di procedura e a nuovamente pronunciarsi sul rilascio o meno del permesso edilizio.
b) Raccolto il preavviso favorevole del Dipartimento del territorio, il municipio di _ ha quindi deciso il 22 ottobre 1996 di non concedere al ricorrente la licenza edilizia, ritenendo il previsto intervento contrario all'art. 28 cpv. 7 NAPR. Con la medesima decisione l'esecutivo comunale ha ordinato la demolizione di quanto già eseguito ed ha posto a carico di _ una tassa di cancelleria di fr. 50.--.
D. Con giudizio 29 gennaio 1997 il Consiglio di Stato ha confermato la predetta risoluzione municipale, respingendo il gravame inoltrato contro di essa da _.
Il Governo ha ritenuto che l'art. 28 cpv. 7 delle NAPR di _ non lede la garanzia della proprietà, né tantomeno contrasta, come sostenuto dal ricorrente, con le norme della LAC e con l'art. 76 LALPT.
L'Esecutivo cantonale, tenuto conto di quanto previsto dalle NAPR, ha quindi confermato la decisione del municipio di non concedere il permesso per la posa di una nuova recinzione sul mappale no. _ di _.
Per il resto il Consiglio di Stato ha pure confermato l'ordine di demolizione impartito dal municipio, in quanto del tutto esente da critiche tanto dal profilo formale che da quello materiale.
E Contro la predetta pronuncia governativa _ insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che la stessa venga annullata unitamente alla decisione 22 ottobre 1996 del municipio di _. Postula inoltre il rilascio della richiesta licenza edilizia.
Per quanto concerne il diniego del permesso di costruzione, sostiene in sostanza l'inapplicabilità alla concreta fattispecie dell'art. 28 cpv. 7 NAPR di _ in quanto in contrasto con l'art. 22 ter Cost. (garanzia della proprietà) e con le norme del diritto cantonale, segnatamente gli art. 133 LAC e 76 LALPT. Aggiunge inoltre che la proibizione di recintare il fondo non è sorretta da alcun interesse pubblico ed è lesiva del principio della proporzionalità.
Quanto all'ordine di demolizione, afferma che lo stesso va annullato essendo l'intervento edilizio in parola da autorizzare. In ogni caso esso è sproporzionato e presenta vizi di natura formale, non avendo il municipio chiesto il preavviso del Dipartimento del territorio così come prescritto dalla legge.
F. All'accoglimento del gravame si oppone il municipio di _, adducendo delle argomentazioni che saranno, per quanto necessario, riprese in seguito.
Anche il Consiglio di Stato chiede la reiezione dell'impugnativa, senza però formulare particolari osservazioni.
Il Dipartimento del territorio conferma che dal punto di vista del diritto cantonale e federale il permesso può essere concesso; si rimette tuttavia al giudizio di questo Tribunale per ciò che riguarda la conformità dell'opera con le disposizioni di diritto comunale.
Considerato,

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dall'art. 21 cpv. 1 LE.
La legittimazione attiva del ricorrente è pacifica (art. 21 cpv. 2 LE; 43 PAmm).
Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione delle prove richieste dall'insorgente (testi, interrogatorio formale, sopralluogo), che non appaiono infatti atte a procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi ai fini del giudizio (art. 18 PAmm). In particolare un sopralluogo non si rende necessario, poiché la situazione del fondo dedotto in edificazione emerge chiaramente dalle planimetrie e dalla documentazione fotografica agli atti.
2. 2.1. Edifici o impianti possono essere costruiti o trasformati solo dietro il rilascio di una licenza edilizia. La stessa si rende necessaria in particolare per la costruzione, la trasformazione rilevante (ivi compreso il cambiamento di destinazione) e la demolizione di edifici ed altre opere, come pure per apportare importanti modifiche alla configurazione del suolo (art 1 cpv. 1 e 2 LE).
La licenza edilizia va concessa solo se i progetti presentati sono conformi alle disposizioni legali in materia di polizia delle costruzioni, di pianificazione del territorio nonché alle altre norme di diritto pubblico applicabili (art. 2 cpv. 1 LE).
2.2. Di principio, l'autorizzazione a costruire può essere rilasciata soltanto per impianti conformi alla funzione prevista dal piano regolatore per la zona di utilizzazione (- principio della conformità funzionale - art. 22 cpv. 2 lett. a) LPT).
Giusta l'art. 24 cpv. 1 LPT, al di fuori delle zone edificabili possono eccezionalmente essere rilasciate autorizzazioni per la costruzione o il cambiamento di destinazione di edifici o impianti non conformi alla funzione prevista per la zona di utilizzazione soltanto se la loro destinazione esige un'ubicazione fuori della zona edificabile (lett. a) e se non vi si oppongono interessi preponderanti (lett. b). I due requisiti devono essere adempiuti cumulativamente.
Il diritto cantonale può inoltre permettere la rinnovazione, la trasformazione parziale o la ricostruzione di edifici o di impianti non conformi alla funzione prevista per la zona di utilizzazione, in quanto compatibili con le importanti esigenze della pianificazione territoriale (art. 24 cpv. 2 LPT).
In paesaggi con edifici e impianti degni di protezione, i Cantoni possono autorizzare la modifica dell'utilizzazione di edifici esistenti siccome d'ubicazione vincolata se l'edificio è per decisione dell'autorità competente in materia di protezione del paesaggio e delle caratteristiche locali, designato tipico per il paesaggio e se la conservazione della sostanza edificabile non può essere garantita altrimenti (art. 24 cpv. 2 OPT). Il diritto federale specifica poi le condizioni alle quali simili autorizzazioni possono essere rilasciate (art. 24 cpv. 3 OPT).
Fondandosi su quest'ultime disposizioni federali, la LALPT prevede all'art. 73 cpv. 2 e 3 che il piano direttore cantonale indichi i paesaggi con edifici e impianti degni di protezione e che all'interno di questi comprensori i piani regolatori, i piani di utilizzazione cantonali e i piani particolareggiati possano designare gli edifici, segnatamente i rustici, e gli impianti tipici per il paesaggio e da conservare.
3. Come accennato in narrativa, il municipio di _ ha negato all'insorgente il rilascio del permesso edilizio in oggetto, fondandosi essenzialmente sull'art. 28 cpv. 7 delle NAPR locali.
Tale disposizione, introdotta nel PR con l'approvazione il 19 settembre 1995 da parte del Consiglio di Stato dell'inventario degli edifici situati al di fuori della zona edificabile del comune di _, recita testualmente quanto segue.
"Sistemazioni esterne e gestione dei fondi in zona agricola
Sistemazioni esterne del terreno
In generale sono vietate modifiche del terreno naturale.
Gestione dei fondi
Ai proprietari dei fondi è fatto obbligo della gestione dei fondi mediante sfalcio regolare e questo per preservare l'agricoltura e impedire il degrado paesaggistico dovuto all'imboschimento. Tutti gli elementi caratteristici del paesaggio quali muri a secco, gruppi di piante particolari, sentieri storici ecc. devono essere salvaguardati.
- Recinzioni fisse sono ammesse solamente per la recinzione degli orti esistenti. Esse devono essere limitate al perimetro dell'orto stesso e possono avere un'altezza massima di m 1,50.
- Altri tipi di recinzione sono ammesse solamente per il pascolo del bestiame. Dette cinte devono essere mobili, tipo "pastore elettrico".
- Le recinzioni fisse esistenti possono essere mantenute fintanto non vengano eseguite opere di manutenzione importanti o sostituzione.
Ogni intervento edilizio comprese le costruzioni a scopo agricolo le cui dimensioni sono inferiori a mq. 10 devono essere autorizzate dal municipio il quale ne valuterà la compatibilità con le finalità di protezione del paesaggio."
Il ricorrente sostiene che tale disposizione sia in contrasto con il diritto di rango superiore, e segnatamente con gli art. 76 LALPT e 133 LAC, e sia lesiva della garanzia costituzionale della proprietà.
A tale proposito questo Tribunale considera quanto segue.
3. Il decreto del Consiglio di Stato del 19 dicembre 1990, no. 10362, che predispone l'inventario dei rustici situati al di fuori delle zone edificabili si fonda sul già citato art. 73 LALPT. Mediante l'inventariazione di questi edifici vengono designati quei manufatti che appaiono tipici per il paesaggio e degni di conservazione ai sensi dell'art. 24 cpv. 2 OPT.
L'adozione dell'inventario da parte dei comuni ticinesi, con la conseguente integrazione delle relative norme di attuazione nei PR, non ha per effetto quello di modificare lo statuto giuridico degli edifici e degli impianti posti al di fuori delle zone edificabili: questi infatti sono e rimangono ad ogni effetto edifici ed impianti fuori zona edificabile. Eventuali interventi edilizi su simili manufatti, benché ammessi dall'inventario, devono quindi comunque essere approvati dal Dipartimento del territorio, al quale spetta il compito di accertare se essi corrispondono ancora ai dettami della legislazione federale e cantonale concretamente applicabile. Spetta per contro ai singoli municipi di accertare se le prescrizioni di natura edilizia inserite nel PR e riguardanti in particolare la polizia del fuoco, la qualità delle facciate, dei tetti, delle porte, delle finestre, delle sistemazioni esterne, ecc.. siano rispettate o meno. In questo senso i comuni dispongono quindi di una certa autonomia nell'emanazione di disposizioni edilizie riguardanti il disciplinamento dell'attività edificatoria al di fuori della zona edificabile (A. Scolari, Commentario II ed., no. 563).
4. Fatte queste premesse di carattere generale, occorre in primo luogo esaminare se l'intervento in rassegna sia effettivamente conforme con le disposizioni pianificatorie di diritto federale e cantonale concretamente applicabili.
A tale proposito occorre ancora precisare che secondo l'inventario degli edifici fuori delle zone edificabili del comune di _, la proprietà del ricorrente è stata classificata nella categoria "altri edifici (4)" (cfr. tabella delle valutazioni, pag. 3), comprendente per l'appunto tutte le costruzioni che come le case d'abitazione, le costruzioni agricole non tradizionali, le autorimesse, i capannoni ecc. non sono né meritevoli di conservazione, né appartengono alla categoria dei diroccati non più ricostruibili, né possono essere considerati come dei rustici già definitivamente trasformati. Dal profilo pianificatorio e edilizio, gli interventi concernenti opere inventariate nella predetta categoria no. 4 possono essere autorizzati soltanto se soddisfano i requisiti posti dagli art. 22 e 24 LPT, nonché eventualmente le relative disposizioni d'attuazione contenute nella LALPT (cfr. art. 28 cpv. 6 cifra 4 NAPR).
4.1. Come accennato in narrativa la part. no. _ RF di _ è situata al di fuori del comprensorio edificabile previsto dal PR, e più precisamente si trova in zona agricola.
Secondo dottrina e giurisprudenza, nelle zone agricole possono essere autorizzate solo nuove costruzioni in quanto indispensabili per l'utilizzazione del suolo come fattore di produzione primario e indispensabile: sono pertanto considerate agricole - e quindi conformi a tale zona di utilizzazione - soltanto quelle costruzioni o quegli impianti utilizzati principalmente per la produzione agricola o destinati a consentire l'esercizio di certe attività agricole o di allevamento (cfr. A Scolari; Diritto amministrativo, parte speciale, no. 911 e giurisprudenza ivi menzionata). Nel caso di specie è pacifico che la recinzione in rassegna non può affatto essere considerata come conforme alla zona di PR in cui è inserito il mappale dell'insorgente, non essendo la stessa destinata a soddisfare alcuna necessità agricola di un fondo che, essendo occupato da un'abitazione di vacanza, è ormai sfruttato esclusivamente per scopi residenziali e turistici.
In simili circostanze si deve dunque concludere che il previsto (e in parte già realizzato) intervento non appare conforme alla zona di utilizzazione in cui è inserita la particella dedotta in edificazione. Detto manufatto potrebbe dunque venire realizzato soltanto nel caso in cui dovessero risultare adempiute le condizioni poste dal diritto federale e cantonale per il rilascio di un'autorizzazione a costruire fuori della zona edificabile (cfr. in tal senso DTF 118 Ib 49 e segg, consid. 2).
4.2. Giusta l'art. 76 LALPT può essere autorizzata la ricostruzione di edifici o impianti esistenti fuori delle zone edificabili in contrasto con la funzione prevista per la zona di utilizzazione ed andati distrutti o demoliti se questi prima della distruzione o della demolizione erano utilizzati, se vengono mantenuti ubicazione, volumetria e destinazione (STA inedita 26 marzo 1996 in re C.).
Contrariamente a quanto assunto dal Consiglio di Stato nella decisione qui impugnata, l'art. 76 LALPT regola pure la ricostruzione della sostanza edilizia eliminata per volontà del suo proprietario (come nel caso di specie) o di chi altri possiede la facoltà di disporre della stessa. La predetta norma parla infatti di "demolizione" di edifici o impianti esistenti, in contrapposizione al concetto di "distruzione", con cui viene intesa la perdita involontaria dei manufatti esistenti.
Tuttavia, in aggiunta alle condizioni sopra elencate, l'art. 76 cpv. 3 LALPT esige che la ricostruzione di un'opera volontariamente demolita è possibile solo a condizione che esista un interesse pubblico a ciò e che la nuova costruzione risulti comunque compatibile con le importanti esigenze della pianificazione territoriale.
Nel caso di specie, emerge chiaramente dagli atti e dalle allegazioni di causa che le ragioni che hanno mosso l'insorgente a fare sostituire la recinzione preesistente sono state di natura prettamente personale, intendendo in tal modo _ meglio proteggere la sua proprietà immobiliare dalle incursioni del bestiame che pascola nella regione dei monti di _.
Non sussiste per contro alcun interesse pubblico che giustifichi la realizzazione di tale manufatto.
In simili circostanze manca quindi una condizione essenziale posta dall'art. 76 cpv. 3 LALPT: per questa ragione all'edificazione della recinzione in oggetto avrebbe dovuto già opporsi l'autorità cantonale dopo la trasmissione da parte del municipio di Rossura degli atti relativi alla notifica di costruzione inoltrata dal ricorrente.
D'altra parte quest'ultimo non può dedurre a proprio favore alcunché neppure dalla garanzia della proprietà intesa come tutela delle situazioni acquisite (Besitzstandgarantie), dal momento che tale garanzia ha per oggetto unicamente le costruzioni esistenti e cessa al momento in cui queste vengono irreparabilmente lasciate deperire, oppure sono demolite o distrutte. In particolare nella demolizione volontaria di un manufatto, va ravvisata un'implicita rinuncia del proprietario a prevalersi della tutela dell'uso e del possesso di quei valori reali legittimamente costituiti (RDAT II-1993, No. 32, consid. 4).
Di conseguenza la posa di una nuova recinzione sul mappale del ricorrente non può essere autorizzata già per motivi che esulano dalla conformità o meno dell'opera con il diritto comunale, essendo la stessa in contrasto con le norme cantonali concernenti la ricostruzione al di fuori delle superfici edificabili di opere non conformi alla zona di utilizzazione prevista dal PR.
5. Il richiesto permesso edilizio andrebbe negato anche nel caso in cui l'opera di recinzione fosse da considerare alla stregua di una nuova costruzione fuori zona, ai sensi dell'art. 24 cpv. 1 LPT. In effetti in tale evenienza, indipendentemente dalla questione concernente l'ubicazione vincolata, alla realizzazione del manufatto si opporrebbero interessi preponderanti di natura pianificatoria, nonché di tutela ambientale e paesaggistica (art. 24 cpv. 1 lett. b) LPT), tali da escludere il rilascio di un'autorizzazione straordinaria ai sensi della norma appena citata.
5.1. Introducendo nel PR il nuovo art. 28 cpv. 7 NAPR, il legislatore comunale ha inteso limitare al massimo la proliferazione di opere di recinzione al di fuori della zona edificabile di _, anche nei casi in cui simili infrastrutture dovessero risultare conformi alla zona di utilizzazione nella quale è prevista la loro ubicazione. La norma in rassegna, volta essenzialmente a tutelare le peculiarità naturali e i siti caratteristici del paesaggio agricolo di montagna della regione, è senz'altro giustificata da importanti interessi pubblici di natura pianificatoria e di protezione ambientale che appaiono preminenti rispetto all'interesse soggettivo del singolo privato di difendere la sua proprietà dall'intrusione di animali da pascolo in determinati periodi dell'anno. Ciò vale a più forte ragione se si tiene conto del fatto che simili intrusioni, benché fastidiose, provocano (secondo quanto narrato dallo stesso ricorrente) dei disagi tutto sommato contenuti e comunque per nulla straordinari se riferiti ad un immobile sito in una zona agricola di montagna. Le restrizioni di carattere edilizio introdotte dalla suddetta norma delle NAPR, non impediscono comunque al ricorrente di far capo ai mezzi di difesa della proprietà immobiliare previsti dal diritto civile e di esigere da parte di terzi l'adozione di misure atte a far cessare la turbativa (ad esempio, poiché altre soluzioni sono possibili, facendo imporre agli agricoltori della zona l'obbligo di lasciare pascolare il loro bestiame solo all'interno di zone delimitate da una recinzione mobile del tipo "pastore elettrico", esplicitamente ammessa dalle NAPR locali).
Quella prevista dall'art. 28 cpv. 7 NAPR è dunque una restrizione dell'uso della proprietà immobiliare fondata su di una valida base legale in senso formale, sufficientemente precisa e dettagliata nei suoi contenuti, nonché giustificata dall'interesse della collettività a vedere mantenute le caratteristiche e i valori paesaggistici tipici delle aree rurali di montagna appartenenti al comprensorio comunale di _.
La suddetta disposizione comunale non impone invero un divieto assoluto di recinzione ma garantisce la posa di strutture facilmente amovibili per i bisogni della pastorizia nonché di opere di cinta fisse a protezione delle colture esistenti, garantendo in ogni caso ai proprietari dei fondi il diritto di mantenere i manufatti esistenti: pertanto, vista la natura degli obbiettivi perseguiti tramite la sua adozione, la norma in rassegna appare tutto sommato rispettosa del principio di proporzionalità e in sostanza ancora in sintonia con la garanzia costituzionale della proprietà, visto tra l'altro che la stessa non è comunque tale da precludere l'uso sin qui fatto del fondo in oggetto. Inoltre, contrariamente a quanto assume il ricorrente, l'art. 28 cpv.7 NAPR non risulta affatto essere in contrasto con disposizioni legali di rango superiore. Riguardo alla sua asserita incompatibilità con l'art. 133 LAC, occorre infatti ricordare che quest'ultima è una norma di diritto privato volta a regolare i rapporti di vicinato e che come tale, giusta l'art. 168 LAC, deve cedere il passo alle disposizioni del PR ed ogni altra disposizione di polizia edilizia o sanitaria, contenute nei regolamenti locali. Nessun contrasto è pure ravvisabile tra l'art. 76 LALPT e l'art. 28 cpv. 7 delle NAPR di _ in quanto, nella misura in cui le due disposizioni dovessero sovrapporsi occorre ricordare che affidando ai cantoni la competenza di disciplinare il rinnovamento, la trasformazione parziale e la ricostruzione di edifici e impianti esistenti al di fuori della zona edificabile e in contrasto con la funzione assegnata alla zona di utilizzazione in cui sorgono, l'art. 24 cpv. 2 LPT non impedisce ai comuni di stabilire, in forza del mandato di pianificazione affidato loro dal diritto cantonale, regole più severe di quelle fissate dal diritto di rango superiore per le suddette categorie di interventi edilizi (RDAT I-1994, No. 38, consid. 2.1.3 in fine, pag. 83).
5.2. Sul rilascio di un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24 cpv. 1 LPT prevale pure la necessità di non creare un precedente che giustificherebbe l'ammissione di ulteriori simili domande di costruzione in virtù del principio della parità di trattamento, rendendo in tal modo inutili i chiari e legittimi intendimenti pianificatori manifestati dal legislativo di _. A tale proposito occorre ancora ricordare che le pianificazioni locali costituiscono pur sempre il risultato di un processo decisionale essenzialmente politico, ragione per cui deroghe d'importanza tale da sovvertire addirittura i legittimi contenuti di una pianificazione esulano dai limiti in cui può operare una procedura d'autorizzazione. Il rilascio di autorizzazioni eccezionali non può infatti assurgere a tacita modifica del piano delle zone, poiché altrimenti si violerebbe il principio democratico sotteso al processo pianificatorio.
6. Per quanto concerne le censure sollevate dal ricorrente in merito all'ordine di demolizione, vale quanto segue.
Giusta l'art. 43 LE il municipio ordina la demolizione o la rettifica di opere eseguite senza permesso ed in contrasto insanabile con il diritto edilizio materialmente applicabile, previo avviso del Dipartimento del territorio per ciò che concerne il diritto di competenza cantonale che attiene alla demolizione o alla rettifica di manufatti situati al di fuori delle zone edificabili (art. 47 RLE).
Nella misura in cui la decisione municipale impugnata dal ricorrente concerne pure un ordine di demolizione relativo ad un'opera costruita all'esterno della superficie edificabile del comune di Rossura, la stessa avrebbe dovuto essere sottoposta al preavviso dell'autorità cantonale. Mancando tale preavviso, l'ordine risulta dunque inficiato da un vizio di forma che non può in questa sede essere sanato. Di conseguenza lo stesso deve essere annullato e gli atti vanno rimandati al municipio affinché proceda al ripristino della situazione di legalità seguendo la procedura sovraesposta.
Su tale questione il gravame va dunque accolto.
7. Stante tutto quanto precede il gravame è dunque parzialmente accolto.
La tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza (art. 28 PAmm).
Visto l'esito del ricorso, le spese processuali vanno poste a carico del ricorrente, parzialmente soccombente, in misura leggermente ridotta, mentre si giustifica di dispensare il comune di Rossura dal pagamento della quota rimanente, essendo il medesimo intervenuto in causa per motivi dipendenti dalla propria funzione e non in difesa dei suoi interessi di natura patrimoniale.
Il comune non può comunque essere liberato dall'obbligo di corrispondere al ricorrente un adeguato importo a titolo di ripetibili, commisurate al grado di successo di quest'ultimo rispetto alle sue domande di giudizio.