Decision ID: fbe67629-38ec-4be2-85b7-3c66fc4cd26f
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Kollokation
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 16. September 2014 (FO130034-L)
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Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
"Die Kläger seien im Konkursverfahren der D._ AG mit einer  zu gesamter Hand von insgesamt CHF 564'658.– in der 3. Klasse zu kollozieren; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, vom 16. September 2014 (Urk. 48 = Urk. 53):
1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 15'000.
3. Die Entscheidgebühr wird den Klägern auferlegt und aus dem von ihnen ge-
leisteten Vorschuss bezogen. Der Fehlbetrag von CHF 3'723 wird von den
Klägern unter solidarischer Haftung nachgefordert.
4. Die Kläger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Beklagten ei-
ne Parteientschädigung von CHF 18'000 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
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Berufungsanträge:
der Kläger und Berufungskläger (Urk. 52 S. 2):
"Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen vom 16. September 2014 (Geschäfts-Nr. FO130034-L/U) sei  und die Kläger im Konkursverfahren der D._ AG in Liquidation mit einer Forderung zu gesamter Hand von insgesamt CHF 564'658.– in der 3. Klasse zu kollozieren.
Eventualiter Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen vom 16. September 2014 (Geschäfts-Nr. FO130034-L/U) sei  und die Sache an die erste Instanz zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
Principaliter und eventualiter Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  zu 8% zu Lasten der Berufungsbeklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 57 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, das Urteil des Bezirksgerichtes
Zürich, Einzelgericht für SchKG-Klagen, vom 16. September 2014 (-Nr. FO130034-L/U) sei zu bestätigen resp. die Kläger seien im  der D._ AG in Liquidation nicht mit einer Forderung zu gesamter Hand von insgesamt CHF 564'658.00 in der 3. Klasse zu .
2. Der Eventualantrag der Kläger, dass das Urteil des Bezirksgerichtes, Ein-
zelgericht für SchKG-Klagen, vom 16. September 2014 (Geschäfts-Nr. FO130034-L/U) aufzuheben und die Sache an die erste Instanz zur  des Verfahrens im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen sei, sei .
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST von zur Zeit 8%
zu Lasten der Kläger, bezüglich des erstinstanzlichen Verfahrens.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST von zur Zeit 8%
zu Lasten der Berufungskläger, im vorliegenden Verfahren."
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Erwägungen:
I.
1. Die Kläger schlossen als Immobilienpromotoren und einfache Gesell-
schafter mit der Beklagten am 20. Dezember 2005 eine Vereinbarung (Conventi-
on) über Infrastrukturarbeiten und die Erstellung von sechs Wohngebäuden (Nr. I-
VI) mit je sieben Wohnungen in E._ ab (Urk. 3/9). Hinsichtlich der Gebäude I
und II war ein Erwerb durch die F._ SA und eine anschliessende Vermietung
der Wohnungen vorgesehen. Hinsichtlich des Gebäudes III wurde ein Erwerb
durch die F._ SA und ein anschliessender Verkauf der Wohnungen geplant,
wobei die Kläger mit der Suche nach Käufern betraut wurden. Hinsichtlich der
Gebäude IV bis VI war ein Erwerb durch die Kläger und ein anschliessender Ver-
kauf der Wohnungen vorgesehen. In der Vereinbarung erklärten die Parteien,
dass die (jeweiligen) Erwerber direkt mit der Beklagten Generalunternehmerver-
träge für die Errichtung ihrer Wohnungen, der Parkplätze, der gemeinsamen
Räumlichkeiten und der (anteilmässigen) Infrastrukturarbeiten abschliessen wür-
den (Urk. 3/9 S. 3).
2. Am 12. Juni 2007 wurde über die Beklagte während laufender Bauarbei-
ten der Konkurs eröffnet. Zu diesem Zeitpunkt standen im Gebäude V die Stock-
werkeigentumseinheiten V-1 und V-2 sowie sämtliche Stockwerkeigentumseinhei-
ten im Gebäude VI noch im Gesamteigentum der Kläger. Die Stockwerkeigen-
tumseinheiten im Haus IV und die Stockwerkeigentumseinheiten V-3 bis V-7 hat-
ten die Kläger bereits verkauft.
3. Bereits am 5. Dezember 2005 hatten die Parteien einen Totalunterneh-
mervertrag über Infrastrukturarbeiten zu einem Preis von CHF 490'000.– abge-
schlossen (Urk. 3/10). Die Generalunternehmerverträge über die schlüsselfertige
Errichtung der Stockwerkeigentumseinheiten V-1 und V-2 zu einen Preis von CHF
247'559.– bzw. CHF 226'187.– datieren vom 7. Februar 2007 (Urk. 3/11 und Urk.
3/12). Hinsichtlich der sieben Stockwerkeigentumseinheiten im Gebäude VI liegen
lediglich von der Beklagten am 4. Mai 2007 unterzeichnete Generalunternehmer-
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verträge bzw. entsprechende Offerten vor (Urk. 3/13 bis Urk. 3/19). Im Zeitpunkt
der Konkurseröffnung waren die Stockwerkeigentumseinheiten V-1 und V-2 sowie
das Gebäude VI noch nicht fertiggestellt (Urk.1 Rz 41 f., Urk. 19 Rz 76; Urk. 3/25
S. 11). Gemäss Auffassung der Kläger waren auch die Infrastrukturarbeiten noch
nicht vollständig abgeschlossen, da noch Abbrucharbeiten und die gedeckten Au-
toabstellplätze ausstanden (Urk. 1 Rz 78). Am 8. Juni 2007 wurden die Bauarbei-
ten aufgrund der Schwierigkeiten der Beklagten auf unbestimmte Zeit eingestellt
(Urk. 1 Rz 34, Urk. 19 Rz 73; Urk. 3/24 S. 3).
4. Mit Schreiben vom 21. Juni 2007 teilte der ausseramtliche Konkursverwal-
ter mit, dass die Konkursverwaltung den Betrieb der Beklagten nicht weiterführe
und nicht in die mit der Beklagten vorbestandenen Verträge eintrete (Urk. 3/44).
Am 25. Juni 2007 wurde durch den Friedensrichter und G._ SA (fortan
G._) ein amtlicher Befund über den Stand der Arbeiten aufgenommen (Urk.
3/25).
5. Im Juli 2007 liessen diverse Subunternehmer auf den im Eigentum der
Kläger stehenden und weiteren Parzellen superprovisorisch Bauhandwerker-
pfandrechte eintragen (Urk. 3/38 bis Urk. 3/43). Am 23. und 24. Juli sowie am 3.
August 2007 schlossen die Kläger mit den am Bau beteiligten Subunternehmern
Vereinbarungen über die Ablösung der Bauhandwerkerpfandrechte und die Wei-
terführung der Arbeiten ab (Urk. 3/50 bis Urk. 3/60). Im August 2007 betrauten die
Kläger die G._ als Generalunternehmerin mit der Fertigstellung der Stock-
werkeigentumseinheiten V-1 und V-2 sowie der sieben Stockwerkeigentumsein-
heiten des Gebäudes VI (Urk. 3/67 bis Urk. 3/70). Eine Unternehmung, H._
SA, war nicht bereit, die Arbeiten wieder aufzunehmen. Die Kläger und weitere
Beteiligte schlossen am 9. April 2008 eine Vereinbarung mit H._ SA ab, wo-
rin letztere sich gegen eine Bezahlung der Kläger von CHF 70'000.– zum Rück-
zug ihres superprovisorischen Begehrens verpflichtete (Urk. 3/46).
6. Mit vier Verfügungen vom 26. Juni 2013 wies der Konkursverwalter der
Beklagten vier Forderungsanmeldungen der Kläger (einfache Gesellschaft) in der
3. Klasse über total CHF 564'658.– ab (Urk. 3/4 bis Urk. 3/7). Gemäss Verfügung
vom 26. Juni 2013 betragen die mutmasslichen Konkursdividenden für Forderun-
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gen der 3. Klasse 15.8% bis 28.9% (Urk. 3/8). Am 28. Juni 2013 wurde im SHAB
die öffentliche Auflegung des Kollokationsplanes bekanntgegeben (Urk. 3/3).
7. Mit Klageschrift vom 19. August 2013 machten die Kläger die Klage auf
Anfechtung des Kollokationsplanes mit obgenanntem Rechtsbegehren bei der
Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Die Beklagte erstattete die schriftliche Klageantwort
am 21. Oktober 2013 (Urk. 19). Die Replik datiert vom 21. Januar 2014, die Duplik
vom 17. März 2014 (Urk. 26, Urk. 33). Am 30. Juni 2014 reichten die Kläger eine
weitere Stellungnahme ein (Urk. 42). Mit Urteil vom 16. September 2014 wies die
Vorinstanz die Klage vollumfänglich ab (Urk. 48 = Urk. 53).
8. Gegen das ihnen am 18. September 2014 zugestellte Urteil führen die
Kläger mit Eingabe vom 17. Oktober 2014 Berufung mit den eingangs aufgeführ-
ten Anträgen (Urk. 49, Urk. 52). Den ihnen auferlegten Kostenvorschuss von CHF
11'300.– leisteten die Kläger rechtzeitig (Urk. 54, Urk. 55). Die Berufungsantwort
der Beklagten ging am 29. Dezember 2014 ein (Urk. 57). Weitere Stellungnahmen
der Parteien erfolgten am 18. Februar und 18. März 2015 (Urk. 61, Urk. 63).
II.
1. a) Die Kläger wandelten die ihnen gestützt auf den Totalunternehmerver-
trag (Infrastrukturarbeiten) und die Generalunternehmerverträge (Einheiten V-1
und V-2 sowie Gebäude VI) zustehenden Realforderungen gestützt auf Art. 211
SchKG in Geldforderungen in der Höhe des jeweiligen Erfüllungsinteresses um.
Dabei gingen sie – und zwar für Infrastruktur, Einheiten V-1 und V-2 sowie Ge-
bäude VI separat – wie folgt vor: Dem vertraglich geschuldeten pauschalen Werk-
lohn stellten sie ihre vor Konkurseröffnung an die Beklagte geleisteten Zahlungen,
ihre Aufwendungen für die Ablösung der Bauhandwerkerpfandrechte, ihre Zah-
lungen zur Vermeidung der Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten und zur
Wiederaufnahme der Arbeiten und den der G._ für die Fertigstellung bezahl-
ten Werklohn gegenüber. Aus dieser Gegenüberstellung resultierten Mehrkosten
gegenüber den vereinbarten Pauschalpreisen von CHF 169'621.40 (Infrastruktur),
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CHF 18'466.42 (Einheit V-1), CHF 15'581.26 (Einheit V-2) und CHF 132'099.32
(Gebäude VI), total CHF 335'768.40.
b) Die Kläger machten sodann weitere, durch Vertragsverletzungen der Be-
klagten bedingte Kosten geltend. Sie führten aus, die Beklagte schulde ihnen Er-
satz in der Höhe von CHF 388'384.10 für die Ablösung der nicht auf ihren eigenen
Grundstücken eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte, da die Gebäude IV bis
VI nie zu den schliesslich realisierten Preisen hätten erstellt werden können, wenn
sie nur die auf ihren eigenen Grundstücken eingetragenen Bauhandwerkerpfand-
rechte abgelöst hätten (Urk. 1 Rz 86 ff.). Das Total der Ansprüche betrage ge-
mäss Klageschrift somit CHF 724'152.50, wovon CHF 564'658.– Gegenstand des
Kollokationsprozesses seien (Urk. 1 Rz 110).
c) In der Replik ergänzten die Kläger, es seien ihnen die Forderungen ze-
diert worden, die aus den Verträgen der Subunternehmer mit der Beklagten resul-
tierten. Aus den Verträgen der Subunternehmer mit der Beklagten und der Zessi-
on der daraus resultierenden Ansprüche ergebe sich eine weitere, alternative An-
spruchsgrundlage. Das Total dieser abgetretenen Forderungen belaufe sich auf
CHF 940'538.35. Soweit diese Forderungen nicht bereits von Gesetzes wegen
durch Subrogation auf die Kläger übergegangen seien (Art. 827 Abs. 2 ZGB, Art.
110 Abs. 1 OR), würden sie im Rahmen des Streitgegenstands von den Klägern
als Zessionare der jeweiligen Subunternehmer geltend gemacht (Urk. 26 Rz 340
f., Rz 381). Die Kläger hielten dafür, die Beklagte habe mit einer einzigen Aus-
nahme keine Zahlungen für Arbeiten von Subunternehmern an den Gebäuden V
und VI geleistet (Urk. 26 Rz 88). Sie präzisierten, nach Abzug derjenigen Beträge,
welche als "Erhöhung der Erstellungskosten [für Infrastruktur, die Einheiten V-1
und V-2 sowie das Gebäude VI] bereits in Abzug gebracht" worden seien, resul-
tierten Ansprüche aus Zessionen von CHF 575'490.95. Das Total der Ansprüche
betrage gemäss Replik nunmehr CHF 911'178.35, wovon CHF 564'658.– Gegen-
stand des Kollokationsprozesses seien (Urk. 26 Rz 382 f., Rz 385).
d) Die von den Klägern erhobenen Forderungen errechnen sich (gemäss
den in der Replik vorgenommenen Präzisierungen: Urk. 26 Rz 280, Rz 296 und
Rz 315) wie folgt:
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A. Infrastrukturarbeiten:
Vertrag mit D._ CHF 490'000.00
./. Zahlungen an D._ CHF 444'388.00
Ablösung Bauhandwerkerpfandrecht (I._ SA; Urk. 26 Rz 383) CHF 101'177.40
Schlussrechnung G._ (reduziert von CHF 167'022.80 auf) CHF 114'056.00
I._ SA Restschuld CHF 40'054.80
für Abbrucharbeiten CHF 28'944.40
Erstellen gedeckte Autoabstellplätze CHF 98'023.60
Gesamtkosten CHF 659'621.40
Forderung Kläger (Urk. 26 Rz 364) CHF 169'621.40
B. Erstellung der Wohnungen V-1 und V-2 sowie des Gebäudes VI:
Kosten der Erstellung der StWE-Einheit V-1
Vertrag mit D._ CHF 247'559.00 ./. Zahlungen an D._ CHF 0.00
Ablösung Bauhandwerkerpfandrechte I._ SA auf V-1 CHF 47'114.00 H._ SA auf V-1 (ursprünglich CHF 31'737.87) CHF 17'813.07 J._ SA auf V-1 CHF 6'701.50 K._ SA auf V (139/266) CHF 12'908.79 CHF 84'537.36 Zahlungen zur Vermeidung der Eintragung von Bauhandwerker- pfandrechten und Wiederaufnahme der Arbeiten I._ SA - ...(139/1266) CHF 2'195.89 L._ Sàrl (139/266) CHF 4'466.39 M._ Sàrl (139/266) CHF 3'326.78 CHF 9'989.06
Fertigstellungskosten G._ CHF 171'499.00
Gesamtkosten CHF 266'025.42
Forderung Kläger (Urk. 26 Rz 368) CHF 18'466.42
Kosten der Erstellung der StWE-Einheit V-2
Vertrag mit D._ CHF 226'187.00 ./. Zahlungen an D._ CHF 0.00
Ablösung Bauhandwerkerpfandrechte I._ SA auf V-2 CHF 43'046.60 H._ SA auf V-2 (ursprünglich CHF 28'997.91) CHF 16'275.25 J._ SA auf V-2 CHF 5'832.35 K._ SA auf V (127/266) CHF 11'794.36 CHF 76'948.56
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Zahlungen zur Vermeidung der Eintragung von Bauhandwerker- pfandrechten und Wiederaufnahme der Arbeiten I._ SA - ... (127/1266) CHF 2'006.32 L._ Sàrl (127/266) CHF 4'080.81 M._ Sàrl (127/266) CHF 3'039.57 CHF 9'126.70
Fertigstellungskosten G._ CHF 155'693.00
Gesamtkosten CHF 241'768.26
Forderung Kläger (Urk. 26 Rz 372) CHF 15'581.26
Kosten der Erstellung des Gebäudes VI
Vertrag mit D._ CHF 1'782'000.00 ./. Zahlungen an D._ CHF 0.00
Ablösung Bauhandwerkerpfandrechte I._ SA auf VI CHF 28'348.95 H._ SA auf VI (Rest) (ursprünglich CHF 9'264.22) CHF 35'911.68 K._ SA auf VI CHF 13'001.65 CHF 77'262.28
Zahlungen zur Vermeidung der Eintragung von Bauhandwerker- pfandrechten und Wiederaufnahme der Arbeiten I._ SA - ...(1000/1266) CHF 15'797.79 N._ Sàrl CHF 10'289.25 CHF 26'087.04
Fertigstellungskosten G._ CHF 1'810'750.00
Gesamtkosten CHF 1'914'099.30
Forderung Kläger (Urk. 26 Rz 376) CHF 132'099.32
Zusammenfassung A.+B.:
Forderung Kläger Infrastruktur CHF 169'621.40 Forderung Kläger Wohnung V-1 CHF 18'466.42 Forderung Kläger Wohnung V-2 CHF 15'581.26 Forderung Kläger Gebäude VI CHF 132'099.32 Zwischentotal CHF 335'768.40 335'768.40
C. Weitere Vertragsverletzungen der D._ (Urk. 1 Rz 91, Rz 98): Ansprüche aus dem Vertrag V-1 CHF 42'642.50 Ansprüche aus dem Vertrag V-2 CHF 38'961.13 Ansprüche aus dem Vertrag VI CHF 306'780.47 CHF 388'384.10
D. Zessionen von Subunternehmern (Urk. 26 Rz 383, Rz 385): 575'409.95
TOTAL CHF 724'152.50 911'178.35
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Für eine weitere kurze Darstellung der Vorbringen der Kläger sei auch auf
den angefochtenen Entscheid verwiesen (Urk. 53 S. 6 f., S. 7 f. und S. 9).
2. Die Beklagte erhob eine Vielzahl von Einwendungen, von denen hier nur
die Wichtigsten kurz erwähnt werden können, umfasst die Klageantwort doch 131
und die Duplik 279 Seiten. Die Beklagte wirft den Klägern insbesondere vor, sie
hätten es unterlassen, den effektiv unbezahlt gebliebenen Baustand per Kon-
kurseröffnung für das jeweilige Vertragsverhältnis und pro einzelnes Grundstück
in einer Schnittstellenberechnung (Baustandsabrechnung) nachzuweisen (vgl. –
beispielhaft – Urk. 19 Rz 21 ff., Rz 52, Rz 56, Rz 61, Rz 94, Rz 99, Rz 102, Rz
108, Rz 112, Rz 118, Rz 125, Rz 127, Rz 144, Rz 147 f., Rz 152 f., Rz 160, Rz
168, Rz 174, Rz 180, Rz 184, Rz 187, Rz 193, Rz 197, Rz 203, Rz 206, Rz 208
ff., Rz 215, Rz 284, Rz 445, Rz 448 f., Rz 463, Rz 470 und Rz 476; Urk. 33 Rz 12,
Rz 15, Rz 18, Rz 50, Rz 130, Rz 139, Rz 141, Rz 143, Rz 153, Rz 156, Rz 157,
Rz 159, Rz 178, Rz 188, Rz 199, Rz 208, Rz 280, Rz 311 ff., Rz 349, Rz 361, Rz
366, Rz 377, Rz 385, Rz 400, Rz 403 f. Rz 413, Rz 416, Rz 418, Rz 426, Rz 438,
Rz 441, Rz 444, Rz 459, Rz 464, Rz 468, Rz 471, Rz 479, Rz 482, Rz 488, Rz
495 f., Rz 508, Rz 511, Rz 513, Rz 525, Rz 529 f., Rz 540, Rz 663, Rz 718, Rz
887 ff. und Rz 964). Auch eine Ablösung der zugunsten der Subunternehmer ein-
getragenen Bauhandwerkpfandrechte könne maximal im Umfang der verbauten
und unbezahlt gebliebenen Werkleistungen stattfinden (Urk. 19 Rz 418, Urk. 33
Rz 966). Da der Baustand per Konkurseröffnung nicht dargetan worden sei, seien
auch keine Subrogationen nachgewiesen (Urk. 33 Rz 964). Die Kläger hätten so-
dann wiederholt dargelegt, dass anderes und mehr gebaut worden sei, als von
der Gemeinschuldnerin geschuldet werde, weshalb bestritten werde, dass die
Stockwerkeinheiten V-1 und V-2 und das Gebäude VI wie mit der Beklagten ver-
einbart ausgeführt worden seien. Vielmehr sei wahrscheinlich, dass es – wie in
der Baubranche üblich – zu Änderungen, Ergänzungen, Korrekturen und Mehr-
leistungen gekommen sei (Urk. 19 Rz 301, Rz 325 und Rz 350; Urk. 33 Rz 658).
Falls die Kläger darauf beharren würden, von den Fertigstellungswerkleistungen
auszugehen, fordere die Beklagte ihrerseits die gesamten Werkpreise ein (Urk. 19
Rz 72, Rz 253 und Rz 298; Urk. 33 Rz 652 f.). Diesbezüglich bestehe gemäss Art.
213 Abs. 2 SchKG ein Verrechnungsverbot (Urk. 19 Rz 430; Urk. 33 Rz 653, Rz
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791, Rz 828, Rz 855 und Rz 946 ff.). Die Beklagte schulde auch keinen Schaden-
ersatz, da die Konkurseröffnung nach Gesetz, Lehre und Rechtsprechung keine
Pflichtverletzung darstelle (Urk. 19 Rz 378, Rz 415 und Rz 456). Die Kläger seien
– so die Auffassung der Beklagten – vielmehr ihre Nettoschuldner (Urk. 33 Rz 18,
Rz 48, Rz 231 und Rz 253), zumal allfällige Abbrucharbeiten und die Erstellung
von gedeckten Parkplätzen nicht Vertragsbestandteil gewesen seien und sich aus
der Vereinbarung vom 20. Dezember 2005 (Convention) keine vollstreckbaren
Werkerstellungspflichten ableiten liessen (Urk. 19 Rz 74 ff., Rz 251 f. und Rz 272;
Urk. 33 Rz 81, Rz 99, Rz 104, Rz 112 ff., Rz 720 und Rz 724). Für eine weitere,
ebenfalls nur kurze Darstellung der Vorbringen der Beklagten sei auch auf den
angefochtenen Entscheid verwiesen (Urk. 53 S. 7, S. 8 f. und S. 9 f.).
3.1 Die Vorinstanz stellte zunächst fest, dass die Kollokationsklage im Rah-
men der angemeldeten Konkursforderung auf Tatsachen, Beweismittel und
Rechtsgründe gestützt werden könne, die mit der Konkurseingabe und im Kollo-
kationsverfahren noch nicht vorgebracht worden seien. Hinsichtlich der mit der
Replik neu geltend gemachten zedierten Ansprüche liege eine zulässige Klage-
änderung vor (Urk. 53 S. 11 f.). Die Vorinstanz machte sodann allgemeine Aus-
führungen zum Erfüllungsinteresse gemäss Art. 211 SchKG und zur Ablösung der
Bauhandwerkerpfandrechte gemäss Art. 827 Abs. 1 ZGB (Urk. 53 S. 13 ff.).
3.2 Die Vorinstanz prüfte die von den Klägern unter dem Titel "Infrastruktur-
arbeiten" erhobene Forderung von CHF 169'621.40 und kam zum Schluss, diese
sei zufolge mangelnder Substantiierung bzw. mangels hinreichenden Nachweises
nicht ausgewiesen (Urk. 53 S. 15 bis S. 23). Die Vorinstanz begründete sodann,
weshalb die Klage im Umfang der gesamten Mehrkosten von CHF 152'222.20
(recte: CHF 166'147.–) für die Einheiten V-1 und V-2 sowie das Gebäude VI ab-
zuweisen ist. Sie warf den Klägern im Wesentlichen wiederum vor, ihre Sachvor-
bringen nicht genügend präzis abgefasst und lediglich allgemeine Behauptungen
aufgestellt zu haben. So hätten die Kläger insbesondere anhand des Baustandes
per Konkurseröffnung und der mit den Subunternehmern abgeschlossenen Ver-
trägen darlegen müssen, für welche Arbeiten die Subunternehmer nicht entschä-
digt worden seien. Laut Vorinstanz wäre eine präzise Aufstellung der effektiv aus-
geführten Arbeiten per Konkurseröffnung pro Subunternehmer und jeweils sepa-
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rat für die Stockwerkeigentumseinheiten V-1 respektive V-2 respektive das Ge-
bäude VI erforderlich gewesen. Mit den Verträgen der Subunternehmer und den
entsprechenden Abrechnungen würden sich die effektiv ausgeführten Arbeiten
nicht eruieren lassen, weshalb mangels Beweistauglichkeit auch die beantragten
Urkundeneditionen abzuweisen seien. Nach Auffassung der Vorinstanz hätte ein
Einstehen für Mehrkosten zudem vorausgesetzt, dass die mit der Beklagten und
die mit der G._ als Nachfolgeunternehmung abgeschlossenen Verträge mit-
einander verglichen worden wären (Urk. 53 S. 23 bis S. 31).
3.3 Weitere, durch die Vertragsverletzungen der Beklagten bedingte Kosten
blieben nach Vorinstanz ebenso "im Dunkeln" und zudem "rein hypothetisch",
wobei die Vorinstanz in diesem Zusammenhang darauf hinwies, dass die Zah-
lungsunfähigkeit einer Person für sich allein kein Verschulden bzw. keine Ver-
tragsverletzung beinhalte. Auch hier vermisste die Vorinstanz anhand des
Baustandes per Konkurseröffnung Ausführungen darüber, welche Arbeiten die
Subunternehmer effektiv geleistet haben, ohne von der Beklagten entschädigt
worden zu sein. Demzufolge waren die unter diesem Titel geltend gemachten An-
sprüche von CHF 388'384.10 für die Vorinstanz ebenfalls nicht ausgewiesen (Urk.
53 S. 33 f.).
3.4 Zu den an die Kläger zedierten Ansprüchen der Subunternehmer erwog
die Vorinstanz, auch diesbezüglich genügten die Kläger den Anforderungen an
die Behauptungslast und Substantiierungspflicht nicht. Sie würden auf eine Viel-
zahl von Beilagen verweisen, ohne darzutun, was sich daraus ergeben soll.
Selbst bei genügenden Behauptungen könne mit den von den Klägern angerufe-
nen Beweismitteln der Beweis für den Bestand von Forderungen der Subunter-
nehmer gegenüber der Beklagten nicht erbracht werden. Weder die Verträge der
Kläger mit den Subunternehmern noch die Rechnungen würden einen Beweis für
den Bestand der Forderungen erbringen. Dieser könnte nur mit den Verträgen
zwischen der Beklagten und den Subunternehmern sowie Regierapporten etc. ge-
führten werden. Folglich seien auch Forderungen aus Zessionen abzuweisen
(Urk. 53 S. 34).
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III.
1.1 Erst- und zweitinstanzliches Verfahren richten sich nach der schweizeri-
schen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Art. 404 f. ZPO).
1.2 Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich ge-
gen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da auch die Streitwertgrenze erreicht
wird, ist auf die Berufung – unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutre-
ten (Art. 308 und Art. 311 ZPO).
1.3 Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung ent-
halten. Dies bedeutet, dass sich der Berufungskläger substanziiert mit den ange-
fochtenen Urteilserwägungen auseinandersetzt und im Einzelnen aufzeigt, worin
eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachver-
halts (Art. 310 ZPO) liegt. Es genügt nicht, wenn der Berufungskläger bloss den
vor Vorinstanz eingenommenen Rechtsstandpunkt wiederholt oder gar lediglich
auf die Rechtsschriften in den Vorakten verweist. Vielmehr muss er die als fehler-
haft erachteten Erwägungen der Vorinstanz zum Ausgangspunkt seiner Kritik ma-
chen. Die Berufungsinstanz ist nicht verpflichtet, den angefochtenen Entscheid
von sich aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, es sei denn, diese träten
offen zu Tage (vgl. – je mit weiteren Hinweisen – Seiler, Die Berufung nach ZPO,
Zürich 2013, N 893 ff., insb., N 896; Hohl, Procédure civil, Tome II, Bern 2010,
N 2405 f.; Reetz/Theiler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm.,
N 36 zu Art. 311 ZPO; ZPO-Rechtsmittel-Kunz, N 92 zu Art. 311 ZPO; CPC-
Jeandin, N 3 zu Art. 311 CPC).
1.4 Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren
und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer
Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorg-
falt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber, in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., N 34 zu Art. 317 ZPO). Zu be-
- 14 -
achten ist, dass kein Verstoss gegen das Novenverbot vorliegt, wenn eine Partei
an einem bestimmten, vorinstanzlich bereits vertretenen Standpunkt lediglich
sachbezogene Präzisierungen vornimmt, insbesondere dann nicht, wenn diese
Präzisierungen bereits auf anderem Wege als durch Parteivortrag Eingang in die
vorinstanzlichen Akten gefunden haben. Davon zu unterscheiden ist das eigentli-
che (unzulässige) Nachsubstantiieren einer Partei, die – trotz Ausübung der rich-
terlichen Fragepflicht – ein substantiiertes Behaupten und Bestreiten bisher unter-
lassen hat. Unbeschränkt zulässig sind im Berufungsverfahren ferner neue Aus-
führungen rechtlicher Natur (BSK BGG-Meyer/Dormann, N 20 zu Art. 99 BGG;
BK-Killias, N 7 zu Art. 229 ZPO; BSK ZPO-Willisegger, N 16 und N 21 zu Art. 229
ZPO; Reetz/Hilber, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 32 zu
Art. 317 ZPO; Seiler, a.a.O., N 1237, mit Verweis auf einen Entscheid des OGer
ZH vom 25. Mai 2012, PS120043, E. 3.6.2).
2.1 Die Vorinstanz hielt dafür, mit der Klagebegründung könnten neue und
andere Tatsachen, Beweismittel und Rechtsgründe als bei der Konkurseingabe
und im Kollokationsverfahren vorgebracht werden. Dies gelte – da ein sachlicher
Zusammenhang im Sinne von Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO zu bejahen sei – auch in-
soweit, als sich die Kläger auf zedierte Ansprüche berufen würden (Urk. 53 S. 11
f.). Die Beklagte hält im Berufungsverfahren an ihrer Auffassung fest, die Kläger
seien "auf allen drei vorgenannten Ebenen an die Beträge in den Forderungsan-
meldungen, deren rechtliche sowie deren tatsächliche Begründungen gebunden"
(Urk. 57 Rz 1 ff., insb. Rz 11, ferner Rz 358 ff.).
2.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein gegen die Mas-
se klagender Gläubiger, dessen Forderung im Kollokationsplan abgewiesen wur-
de, seinen Anspruch auf andere als die in der Konkurseingabe angerufenen
Gründe stützen (BGE 81 II 9, 14). Diese Ansicht wird von der herrschenden Lehre
geteilt (BSK SchKG-Hierholzer, N 59 zu Art. 250 SchKG; KUKO-Sprecher, N 36
zu Art. 250 SchKG). Demzufolge stand es den Klägern frei, ihre im Konkurs an-
gemeldeten Forderungen hinsichtlich des ihnen zugrundeliegenden Sachverhalts
und Rechtsgrundes zu erweitern bzw. abzuändern.
- 15 -
3.1 Gewisse, zwischen den Parteien kontroverse Rechtsfragen sind vorab
zu erörtern. Dabei ist zu beachten, dass die Beklagte sowohl als Unternehmerin
(im Verhältnis zu den Klägern) als auch als Bestellerin (im Verhältnis zu den Sub-
unternehmern) auftrat. Die Kläger traten zwar nur gegenüber der Beklagten als
Besteller auf. Soweit sie aus Subrogation oder Zession Ansprüche der Subunter-
nehmer gegenüber der Beklagten erheben, berufen aber auch sie sich auf Unter-
nehmerrechte.
3.2 Die Vorinstanz erwog, gemäss Art. 211 Abs. 1 SchKG werde die Real-
forderung des Gläubigers des Gemeinschuldners in eine Geldforderung von ent-
sprechendem Wert umgewandelt. Diese Forderung sei mit der ursprünglichen
vertraglichen Forderung gleichzusetzen. Bei noch nicht vollständig erfüllten Werk-
verträgen habe dies zur Folge, dass der Besteller zwar für das Werk Vergütung
schulde, doch "bezahle" er diese, indem sich seine Umwandlungsforderung ge-
gen die Konkursmasse entsprechend reduziere (unter Verweis auf Hunkeler, Wir-
kungen der Konkurseröffnung auf zweiseitige Verträge, insbesondere Werkver-
träge, BR 2002, S. 61). Massgebend für die Höhe der Konkursforderung sei das
Erfüllungsinteresse des Konkursgläubigers, d.h. das sog. positive Interesse (unter
Verweis auf BGE 48 III 158). Demnach sei zu berechnen, welchen (hypotheti-
schen) Stand das Vermögen des Konkursgläubigers aufweisen würde, hätte der
Gemeinschuldner seine Realleistung gehörig erfüllt (Urk. 53 S. 14).
3.3 Die Beklagte hält in der Berufungsantwort dafür, im Konkursfalle werde
grundsätzlich der Erfüllungsstand per Konkurseröffnung abgerechnet, als ob die-
ser Erfüllungsstand dem Vertragssoll entsprochen hätte. Dabei kämen nicht die
Regeln der Leistungsstörungen gemäss Art. 97 ff. OR zur Anwendung, da eine
Leistungsstörung gerade nicht vorliege. Im Konkurszusammenhang könne nur in-
sofern von einem positiven Interesse gesprochen werden, als sich dieses per
Konkurseröffnung berechne und keine Leistungsstörungskomponenten (Verzugs-
schaden etc.) enthalte (Urk. 57 Rz 227 f., Rz 30). Im Konkurs würden daher nicht
die zukünftigen, noch beidseitig ausstehenden Leistungserbringungen abgerech-
net. Da infolge Konkurs kein Schadenersatz geschuldet werde, seien weder kon-
kursbedingte Mehrkosten noch ein Verspätungsschaden oder entgangener Ge-
winn ersatzfähig. Wer zudem mangels Rücktritt vom Vertrag gemäss Art. 83 Abs.
- 16 -
2 OR die Erfüllung per Fertigstellung "ad futurum" verlange, müsse selber bereits
vollständig erfüllt haben oder seine eigene Erfüllung realiter und Zug um Zug an-
bieten. Da diesbezüglich die Austauschtheorie, nämlich die gegenseitige Realer-
füllung unter Aufrechterhaltung des Vertrages gelte, sei der Vertragspartner des
Gemeinschuldners regelmässig nicht daran interessiert, müsste er doch seine
Leistung der Konkursmasse im vollen Wert vergüten, bekäme im Gegenzug je-
doch nur eine reduzierte Dividende als Gegenleistung. Wer demzufolge die Fer-
tigstellungskosten – nach Umwandlung der per Konkurseröffnungszeitpunkt ver-
traglich vereinbart gewesenen Fertigstellungswerkleistungen ("SOLL-Werk") in ei-
ne Fertigstellungsersatzforderung – brutto einfordere, müsse dieselbe Fertigstel-
lung der Gemeinschuldnerin, d.h. der Konkursmasse, brutto real bereits bezahlt
haben oder nachbezahlen. Mit dem Erfüllungsinteresse könne daher nur dasjeni-
ge per Konkurseröffnungszeitpunkt gemeint sein. Was demnach übrig bleibe, sei
nicht das aus der heutigen Terminologie der Leistungsstörungen stammende Er-
füllungsinteresse bzw. positive Vertragsinteresse, sondern eine Abrechnung des
"Status Quo", d.h. per Stichtag der Konkurseröffnung, als ob das per Konkurser-
öffnung vorhandene "IST-Werk" das vertraglich geschuldete "SOLL-Werk" dar-
stellte (Urk. 57 Rz 21 ff., Rz 97; ähnlich bereits Urk. 19 Rz 253, Rz 298 und Rz
430). Bereits vor Vorinstanz liess die Beklagte verlauten, die von den Klägern
"angedachten Verrechnungen" könnten aufgrund von Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1
SchKG nicht stattfinden (Urk. 33 Rz 791, Rz 828, Rz 855 und Rz 947 ff.).
Zur Lage der Subunternehmer führte die Beklagte in der Berufungsantwort
aus, diese würden hinsichtlich ihrer im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht
erbrachten Bauleistungen über keine Konkursforderungen sondern lediglich über
vertragliche, zukünftig abzuwickelnde Ansprüche, verfügen, die auf dem gegen-
seitigen Austausch von Werkleistung und Werkhonorar basierten. Diese gegen-
seitigen Ansprüche auf Vertragserfüllung könnten nicht einseitig abgetreten wer-
den. Insbesondere würden mit der Konkurseröffnung nicht, wie die Kläger be-
haupteten, Werklohnansprüche der Subunternehmer für noch nicht erbrachte
Werkleistungen per Fertigstellung automatisch gemäss Art. 208 Abs. 1 SchKG fäl-
lig, da diese Forderungen gar noch nicht existierten. Deren Entstehung sei von
der Vorleistung der Werkleistung durch die Subunternehmer abhängig, die gar
- 17 -
nicht mehr erfolgt sei, und – mangels Eintritts in das jeweilige Vertragsverhältnis –
auch nicht mehr habe erfolgen können (Urk. 57 Rz 32 ff., insb. Rz 38 und Rz 39,
Rz 77 ff.).
3.4 Die Kläger halten die von der Beklagten zum Erfüllungsinteresse ge-
mäss Art. 211 SchKG und zur Verrechnung gemäss Art. 213 SchKG angestellten
Überlegungen für falsch. Die Beklagte wolle ohne nähere Begründung fundamen-
tale Konzepte des SchKG in Abweichung von der herrschenden Lehre und
Rechtsprechung neu definieren (Urk. 61 S. 2 ff.). Was die Subunternehmer ange-
he, könnten diese im Konkurs des Generalunternehmers gemäss Art. 208 Abs. 1
SchKG unabhängig vom Stand der Vertragserfüllung ihre gesamte, noch nicht
bezahlte Werklohnforderung als Konkursforderung geltend machen. Der Verzicht
der Konkursmasse auf Eintritt in die noch nicht vollständig erfüllten zweiseitigen
Verträge führe zu keiner Kürzung der Ansprüche der Unternehmer auf vollen
Werklohn, auch wenn der Verzicht der Konkursmasse dazu führe, dass der Sub-
unternehmer seine Leistung nicht mehr realiter erfüllen müsse oder dürfe (Urk. 52
Rz 34, Urk. 61 Rz 29). Die Auffassung der Beklagten, wonach eine Subrogation
gemäss Art. 110 Ziff. 1 OR vom Bestand einer subrogierten Forderung resp. von
einem real existierenden Baustand abhängig sei, treffe nicht zu (Urk. 26 Rz 361,
Urk. 61 Rz 30). Befriedige der Drittpfandeigentümer den Gläubiger, so gehe das
Forderungsrecht von Gesetzes wegen auf ihn über (Art. 827 Abs. 2 ZGB). Auch
die Kläger könnten deshalb unabhängig vom Stand der Bauarbeiten bei Kon-
kurseröffnung als Rechtsnachfolger der Subunternehmer durch Subrogation de-
ren gemäss Art. 208 Abs. 1 SchKG fälligen Forderungen im Umfange ihrer Zah-
lungen an die Subunternehmer gegen die Beklagte geltend machen (Urk. 52 Rz
35). Auch könnten solche Forderungen gemäss der Gegenausnahme zur Aus-
nahmebestimmung von Art. 213 Abs. 2 Ziffer 1 SchKG mit Forderungen der Be-
klagten verrechnet werden (Urk. 26 Rz 361), auch wenn der Schuldner sämtliche
Einreden gegen die Forderung behalte (Urk. 61 Rz 40). Entgegen der Auffassung
der Kläger würden keine Vertragsverhältnisse sondern Ansprüche auf (vollen)
Werklohn abgetreten, was zulässig sei (Urk. 61 Rz 26 ff.).
- 18 -
3.5 Der Auffassung der Beklagten kann, was das Erfüllungsinteresse und
die Kompensationsmöglichkeiten der Gläubiger des Konkursiten anbelangt, nicht
beigepflichtet werden:
3.5.1 Die Kläger sind Besteller werkvertraglicher Leistungen und verfügten
gegenüber der Beklagten im Zeitpunkt der Konkurseröffnung über Realforderun-
gen, soweit die Beklagte die geschuldeten Leistungen, die Herstellung und Ablie-
ferung der vertraglich vereinbarten Werke, noch nicht erbracht hatte. Tritt die
Konkursverwaltung – wie hier – nicht in den Vertrag ein, werden solche Realfor-
derungen im Falle des Konkurses des Unternehmers in Geldforderungen von ent-
sprechendem Wert umgewandelt (Art. 211 Abs. 1 SchKG).
3.5.2 Für die Berechnung der Realforderung ist das Erfüllungsinteresse, d.h.
das positive Vertragsinteresse massgebend (BGE 48 III 158, 160; 32 II 533, 537;
Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsrechts, 9. Aufl., Bern 2013, § 42
Rz 33; CR-Jeanneret, N 8 und N 35 zu Art. 211 LP; Gilliéron, Commentaire de la
loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillite, Lausanne 2001, N 15 zu Art.
211 LP; Hunkeler, a.a.O., S. 56). Es soll durch Entschädigung in Geld derjenige
Zustand hergestellt werden, der dem Werte nach der Realerfüllung möglichst
gleichkommen soll (Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, Zü-
rich 1993, § 42 Rz 17). Es geht also um den Vergleich zwischen dem tatsächli-
chen Vermögensstand und dem hypothetischen Vermögensstand bei richtiger
Vertragserfüllung (BK-Weber, N 210 zu Art. 97 OR, N 166 zu Art. 99 OR). Wohl
ist der Tag der Konkurseröffnung der massgebende Zeitpunkt für die Umrechnung
(BSK SchKG-Schwob, N 1 zu Art. 211 SchKG). Die Konkurseröffnung bewirkt
aber weder eine Änderung bestehender noch die Entstehung neuer vertraglicher
Ansprüche. Die Forderung bleibt daher eine Forderung auf Gegenleistung aus ei-
nem Vertrag, umgerechnet in eine Geldzahlung, weshalb sie auch allfällige Ge-
winnansprüche des Gläubigers mit einschliesst (BSK SchKG-Schwob, N 12 zu
Art. 211 SchKG, mit weiteren Hinweisen). Zum Erfüllungsinteresse gehören aber
auch Mehrkosten, wenn der Besteller sich das vom Unternehmer geschuldete
Werk anderweitig (Ersatzgeschäft) teurer beschaffen muss (für den sog. De-
ckungskauf: Weydmann, Zweiseitige Verträge im Konkurs einer Vertragspartei,
Diss. Zürich 1958, S. 62; ferner: BK-Weber, N 177-179 zu Art. 107 OR; BK-Giger,
- 19 -
N 31 zu Art. 191 OR; BK-Koller, N 603 und N 605 zu Art. 366 OR). Es kann daher
keine Rede davon sein, dass nur der Erfüllungstand per Konkurseröffnung abge-
rechnet wird und dass die noch nicht erfüllten Teilleistungen ausser Betracht fal-
len, indem das per Konkurseröffnung bestehende "Ist-Werk" zum vertraglichen
"Soll-Werk" wird. Für einen über das Erfüllungsinteresse hinausgehenden Scha-
den wird die Konkursmasse mangels Verschuldens hingegen nicht ersatzpflichtig.
3.5.3 Die Beklagte verweist auf die "Austauschtheorie" und hält dafür, wenn
die Kläger die Erfüllung per Fertigstellung "ad futurum" verlangten, müssten sie
der Konkursmasse ihre eigene Leistung real ungeschmälert erbracht haben bzw.
erbringen und sich im Gegenzug mit einer reduzierten Konkursdividende begnü-
gen (Urk. 57 Rz 24 f.). Diese Auffassung ist nicht richtig, und zwar unabhängig
davon, ob im Konkursfall die solvente Vertragspartei ihre Leistung im Sinne der
Austauschtheorie realiter erbringen muss oder ob sie gemäss der Differenztheorie
ihre Leistung mit der Gegenleistung des Konkursiten (nicht bloss mit der Dividen-
de) verrechnen und bloss die Differenz eingeben kann (Staehelin, Vertragsklau-
seln für den Insolvenzfall, AJP 13 [2004] 375 f.). Schuldet der Konkursgläubiger –
wie hier – eine Geldleistung, führen Austausch- und Differenztheorie zum glei-
chen Ergebnis. Nach der Austauschtheorie stehen sich die ursprüngliche Geldfor-
derung der Beklagten und die gemäss Art. 211 Abs. 1 SchKG umgewandelte
Geldforderung der Kläger zur Verrechnung gegenüber (BSK OR I-Wiegand, N 55
zu Art. 97 OR; Gauch/Schluep/Emmenegger, OR/AT, 10. Aufl., Zürich 2014, N
2779 ff.). Die Beklagte beruft sich im Zusammenhang mit umgewandelten Geld-
forderungen zu Unrecht auf das Verrechnungsverbot gemäss Art. 213 Abs. 2 Ziff.
1 SchKG (Urk. 33 Rz 947). Lediglich die Naturalforderung des Gemeinschuldners
bliebe von der Kompensation ausgeschlossen. Sofern der Gemeinschuldner vom
Gläubiger aber Geld zu fordern hat, ist die geforderte Gleichartigkeit aufgrund der
Umwandlung der Konkursforderung in Geld stets gegeben (BSK SchKG-Stäubli,
N 12 zu Art. 213 SchKG). Die Kläger wurden nicht erst nach der Konkurseröff-
nung Gläubiger der Beklagten. Der Rechtsgrund für die (umgewandelte) Forde-
rung ist vor der Konkurseröffnung eingetreten, weshalb ein Verrechnungsverbot
gemäss Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nicht besteht (BSK SchKG-Stäubli, N 18 zu
Art. 213 SchKG). Rechtsprechung und Lehre gehen in der hier vorliegenden
- 20 -
Konstellation denn auch von der Verrechenbarkeit einer nach Art. 211 Abs. 1
SchKG umgewandelten Forderung aus (BGer 5A_175/2010 E. 3.3.2; Hunkeler,
a.a.O., S. 61; Guldener, in: Fritzsche, Schuldbetreibung und Konkurs nach
schweizerischem Recht, Band II, Zürich 1968, S. 67; Gilliéron, a.a.O., N 15 zu Art.
213 LP; KUKO-Peter, N 8 zu Art. 213 SchKG). Eine allfällige Differenz zugunsten
des Gläubigers ist als Konkursforderung anzumelden (Plenio, Das Erfüllungsrecht
der Konkursverwaltung und schuldrechtliche Verträge im Konkurs, Diss. St. Gal-
len 2003, S. 67).
3.6 Hinsichtlich der Stellung und der Ansprüche der Subunternehmer im
Konkurs kann beiden Parteien nicht gefolgt werden. Weder die Auffassung der
Kläger, eine Kürzung dieser Ansprüche im Konkurs finde nicht statt, noch der
Standpunkt der Beklagten, es bestünden keine Ansprüche für im Zeitpunkt der
Konkurseröffnung noch nicht erbrachte Bauleistungen, die abgetreten werden
könnten, erweist sich als zutreffend.
3.6.1 Die Konkursverwaltung hat das Recht, zweiseitige Verträge, die zur
Zeit der Konkurseröffnung nicht oder nur teilweise erfüllt sind, anstelle des
Schuldners zu erfüllen (Art. 211 Abs. 2 SchKG). Diese Bestimmung findet auch
Anwendung, wenn die Verpflichtung des Gemeinschuldners auf Geldzahlung ge-
richtet war (BGE 104 III 84 E. 3a S. 89 f.). Ein Eintritt in die Subunternehmerver-
träge ist hier nicht erfolgt (Urk. 57 Rz 32). Die Auswirkungen des Konkurses auf
die Verträge des Gemeinschuldners beurteilen sich in erster Linie nach dem ma-
teriellen Recht (BGer 5C.97/2006 E. 2.3.3). Auch mit Bezug auf die Subunter-
nehmer gilt daher, dass sich die Wirkungen der Konkurseröffnung auf laufende
Verträge aus den materiellrechtlichen Bestimmungen über die Nichterfüllung von
Verträgen sowie ggf. aus Bestimmungen des besonderen Teils des OR ergeben
(BSK SchKG-Schwob, N 6 zu Art. 211 SchKG). Das Gesetz sieht für den Fall,
dass der Besteller in Konkurs gerät, keine spezifische Auflösungsbestimmung für
den Werkvertrag vor (Hunkeler, a.a.O., S. 58; Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl.,
Zürich 2011, N 758). Der Konkurs des Bestellers ist insbesondere nicht unter Art.
378 OR zu subsumieren, denn die Konkursverwaltung könnte, wenn sie wollte,
den Vertrag erfüllen. Ein Rücktritt der Subunternehmer vom Vertrag gemäss Art.
83 Abs. 2 OR wurde nicht behauptet. Auch die Beklagte geht davon aus, dass
- 21 -
"sämtliche Werkverträge" weiter gelten bzw. durch die Konkurseröffnung in ihrer
zivilrechtlichen Wirksamkeit nicht tangiert werden (Urk. 19 Rz 461). Bereits Gul-
dener plädierte aber dafür, nicht nur dem Vertragsgegner gestützt auf Art. 83 OR
sondern auch der Konkursverwaltung das Recht der Vertragsauflösung zuzuge-
stehen, wenn sie es ablehnt, in den Vertrag einzutreten (in: Fritzsche, a.a.O., Fn
103, S. 66 ff., Ziff. 3.e in fine).
3.6.2 Der Besteller kann denn auch, solange das Werk unvollendet ist, ge-
gen Vergütung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung
des Unternehmers jederzeit vom Vertrag zurücktreten (Art. 377 OR). Es handelt
sich um eine Schadenersatzpflicht aus rechtmässiger Vertragsauflösung bzw. um
eine Ersatzpflicht für erlaubte Schädigung, der keine Vertragsverletzung zugrunde
liegt (Gauch, a.a.O., N 543 und N 545). Eine entsprechende Bestimmung enthält
Art. 184 Abs. 1 SIA-Norm 118. Die Rücktrittserklärung bedarf keiner besonderen
Form, weshalb der Rücktritt selbst durch schlüssiges Verhalten erklärt werden
kann (ZK-Bühler, N 24 zu Art. 377 OR). Lehnt die Konkursverwaltung die Ver-
tragserfüllung im Sinne von Art. 211 Abs. 2 SchKG ab (Nichteintritt), verzichtet sie
also auf die Beendigung des Werkes, liegt ein Rücktritt vom Vertrag im Sinne von
Art. 377 OR vor. Dem Unternehmer ist alsdann als Konkursforderung das positive
Vertragsinteresse (Erfüllungsinteresse) mitsamt dem entgangenen Gewinn zuzu-
erkennen (Plenio, a.a.O., S. 209; BK-Gautschi, N 13b+c zu Art. 378/379 OR), da
der Unternehmer – und zwar unabhängig vom Verschulden des Bestellers – so
gestellt werden soll, wie wenn der Vertrag erfüllt worden wäre (BGE 117 II 273 E.
4.b S. 277; BSK OR I-Zindel/Pulver, N 15 zu Art. 377 OR; Gauch, a.a.O., N 546
f.). Dies entspricht der Rechtslage für umzuwandelnde Realforderungen (Erw.
III/3.5.2). Im bereits zitierten Bundesgerichtsentscheid wurde der (den Vertrags-
eintritt ablehnenden) Konkursverwaltung im Konkurs des Mieters nur deshalb kein
Recht zur Vertragsauflösung zugestanden, weil es im materiellen Recht an einer
entsprechenden Grundlage fehlt und das OR lediglich dem Vermieter ein Recht
zur Vertragsauflösung zuerkennt (BGE 104 III 84 E. 3b S. 90 f.). Im Werkvertrags-
recht verhält es sich anders. Nicht die Ablehnung im Sinne von Art. 211 SchKG,
sondern die damit verbundene Rücktrittserklärung ("Abbestellung") im Sinne von
Art. 377 OR führt zur Beendigung des Werkvertrags. Zu einer Massaforderung
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wird der Anspruch aus Art. 377 OR deshalb nicht, hat die Konkursverwaltung es
doch abgelehnt, in den Vertrag einzutreten.
3.6.3 Der nach Art. 377 OR zurücktretende Besteller schuldet daher nicht
nur die Vergütung der bereits geleisteten Arbeit. Vielmehr hat er den Unternehmer
so zu stellen, wie er im Ergebnis stände, wenn er gegen Vollendung des Werkes
auch den Rest der Vergütung erhalten hätte (Gauch, a.a.O., N 546). Insofern trifft
es zu, dass die Forderung des (Sub-)Unternehmers nicht auf denjenigen Teil des
Werklohnes beschränkt ist, für welchen er seine eigene Sachleistung im Zeitpunkt
der Konkurseröffnung bereits erbracht hat (Urk. 52 Rz 205).
3.6.4 Ob die konkrete Berechnung des Erfüllungsinteresses nach der Additi-
onsmethode oder nach der Abzugsmethode zu erfolgen hat, ist in der Lehre um-
stritten (Gauch, a.a.O., N 546 ff.; BSK OR I-Zindel/Pulver, N 16 f. zu Art. 377 OR;
ZK-Bühler, N 29 ff. zu Art. 377 OR; CHK-Hürlimann/Siegenthaler; N 5 zu Art. 377
OR; Koller, Schweizerisches Werkvertragsrecht, Zürich 2015, N 1056). Nach der
Additionsmethode (positive Berechnungsmethode) werden die gesamten tatsäch-
lichen Auslagen des Unternehmers für die ausgeführten Arbeiten ermittelt und
dazu der Bruttogewinn geschlagen, der bei Fertigstellung des Werkes erzielt wor-
den wäre. Dieser Gewinn ist aufgrund des Vertrags oder auch anhand von Tari-
fen, sonstigen Anhaltspunkten oder der Bücher des Unternehmers zu bestimmen
(BGE 96 II 192 E. 2b S. 196). Doch muss sich der Unternehmer an den (ver-
schuldensunabhängigen) Schadenersatzanspruch anrechnen lassen, was er
durch anderweitige Verwendung seiner freigewordenen Kräfte (namentlich der
freigewordenen Arbeitskräfte und Maschinen) tatsächlich erworben oder was zu
erwerben er absichtlich unterlassen hat. Der (anderweitige) tatsächliche Erwerb
verringert den Schaden des Unternehmers und führt schon deshalb zu einer Ver-
minderung des Ersatzanspruchs. Die Beweislast für den anderweitigen oder ab-
sichtlich unterlassenen Erwerb und dessen Höhe liegt beim Besteller (Gauch,
a.a.O., N 549; BSK OR I-Zindel/Pulver, N 15 zu Art. 377 OR; BK-Gautschi, N 15c
zu Art. 378/379 OR). Nach der Abzugsmethode wird vom vereinbarten Werklohn
die vom Unternehmer infolge der Nichtbeendigung der Arbeit erzielte Ersparnis
sowie der anderweitig erzielte oder versäumte Gewinn abgezogen (BGE 96 II 192
E. 2a S. 196; Gauch, a.a.O., N 551). Sie ist praktischer und einfacher (Honsell,
- 23 -
Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, Bern 2010, S. 289). Entge-
gen der Darstellung der Kläger kann somit nicht gesagt werden, der Subunter-
nehmer könne im Konkurs des Generalunternehmers unabhängig vom Stand der
Vertragserfüllung seine gesamte noch nicht bezahlte Werklohnforderung tel quel
geltend machen (Urk. 52 Rz 34) bzw. der Verzicht der Konkursmasse auf Ver-
tragseintritt führe zu keiner Kürzung der Ansprüche der Unternehmer auf vollen
Werklohn (Urk. 61 Rz 29).
3.6.5 Ebenso uneinheitlich präsentiert sich die Lage bei der Beweislastver-
teilung, insbesondere bei der Abzugsmethode. Nach Gauch, der für die Additi-
onsmethode plädiert, hat die Wahl der Methode Auswirkungen auf die Beweislast,
weil bei Anwendung der Abzugsmethode der Besteller mit dem Nachweis der vom
Unternehmer ersparten Kosten belastet werde (Gauch, a.a.O., N 552, vgl. aber
auch die von Gauch in Fn 335 erwähnte Rechtsprechung in Deutschland [BGHZ
140, 266 f.], die dem Unternehmer auch bei der Abzugsmethode die Behaup-
tungslast für ersparte Aufwendungen und anderweitigen Erwerb zuweist; Gauch,
Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1991, N 11 zu Art. 184). Ge-
gen eine Änderung der Beweislast plädieren andere Autoren (BSK OR I-Zindel/
Pulver, N 22 zu Art. 377 OR, Honsell, a.a.O., S. 288 f., und neuerdings Spiess/
Huser, Stämpflis Handkommentar zur Norm-SIA 118, N 19 zu Art. 184, die dem
Unternehmer die Beweislast hinsichtlich der vertraglichen Gesamtvergütung und
der Einsparungen auf nicht ausgeführten Leistungen zuweisen). Für Koller trifft
den Unternehmer die Beweislast für die Höhe der Vergütung, die er im Falle voll-
ständiger Erfüllung zugut gehabt hätte, und den Besteller die Beweislast für die in
Abzug zu bringenden Posten (ersparte Aufwendungen, Ersatzerwerb). Trotzdem
weist er die Darlegungslast dem Unternehmer zu, indem dieser namentlich die in-
folge der unterbliebenen Werkvollendung ersparten Aufwendungen zu umschrei-
ben und zu beziffern habe, weil der Besteller zur Aufstellung substantiierter Be-
hauptungen nicht in der Lage sei (Koller, a.a.O., N 1055).
3.6.6 Das Bundesgericht hat offen gelassen, welcher Methode der Vorzug
gebührt und ausgeführt, dass für die Wahl die Umstände des konkreten Falles,
insbesondere die Beweismöglichkeiten massgebend sind (BGE 96 II 192 E. 5b S.
197). Es hat in der Folge dargelegt, dass im beurteilten Fall beide Methoden zum
- 24 -
gleichen Ergebnis führen (E. 7 S. 198 f.). Ein Teil der Lehre will dem Unternehmer
die Wahl der Berechnungsmethode überlassen, nachdem der Besteller das Recht
hat, jederzeit willkürlich vom Vertrag zurückzutreten (ZK-Bühler, N 40 zu Art. 377
OR; CR CO I-Chaix, N 16 zu Art. 377 CO; BK-Gautschi, N 15 zu Art. 377 OR).
Soweit die SIA-Norm 118 vereinbart wurde, gilt aufgrund der Formulierung von
Art. 184 Abs. 2 die Abzugsmethode, d.h. die Schadloshaltung entspricht der Ver-
gütung, die der Unternehmer bei Ausführung der vereinbarten Arbeiten hätte be-
anspruchen können, abzüglich der Aufwendungen, die er wegen des Rücktritts
des Bauherrn ersparen konnte. Dass bei Anwendung von Art. 184 Abs. 2 SIA-
Norm 118 der Bauherr bei einem vorzeitigen Vertragsrücktritt grundsätzlich den
vereinbarten Werklohn zu bezahlen habe und vom Unternehmer ersparte Beträge
nur abzuziehen seien, wenn sie vom Bauherrn, also vom Besteller, nachgewiesen
werden könnten, hat das Bundesgericht nicht als bundesrechtswidrig taxiert
(BGer 4C.216/2003 E. 2.6). Die deutsche Rechtsprechung steht – wie bereits an-
getönt – auf einem anderen Standpunkt, indem sie dem Unternehmer die Be-
hauptungs- und Beweislast für Art und Höhe von ersparten Aufwendungen und
anderweitigem Erwerb zuweist mit der Begründung, dass in der Regel nur der Un-
ternehmer in der Lage ist, die Differenz zwischen vereinbarter Vergütung einer-
seits und ersparten Aufwendungen und anderweitigem Erwerb andererseits dar-
zulegen und zu beziffern (BGHZ 140, 263 ff.). Gegen diese Rechtsprechung wur-
den wiederum Bedenken geäussert (Staudinger/Peters/Jacoby, Rz 47 ff. zu § 649
BGB). In BGE 98 II 113 E. 4 S. 117 f. hat das Bundesgericht zudem erkannt, dass
der Unternehmer seinen Anspruch auf Schadloshaltung zwar zu substantiieren,
aber nicht alle erbrachten Leistungen im Einzelnen darzutun habe, wenn das
Werk beim Rücktritt des Bestellers kurz vor der Vollendung stand.
3.7.1 Wie bereits ausgeführt, ist der Besteller, der vom Werkvertrag zurück-
tritt, nicht nur zur Vergütung der geleisteten Arbeit sondern auch zur vollen
Schadloshaltung des Unternehmers verpflichtet. Ein Anspruch auf Eintragung ei-
nes Bauhandwerkerpfandrechtes (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB) steht dem Unter-
nehmer zur Sicherung seiner Schadenersatzforderung jedoch nicht zu, da es sich
nicht um einen Vergütungsanspruch handelt. Dies führt dazu, dass der Vergü-
tungsanspruch "für die bereits geleistete Arbeit" so oder so ermittelt werden muss,
- 25 -
wenn es um die Errichtung eines Bauhandwerkpfandrechtes geht, da ein gesetzli-
cher Pfandanspruch nur hierfür besteht (Gauch, a.a.O., N 545 und N 552; Schu-
macher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich 2008, N 444 und N 446;
CR CO I-Chaix, N 9 zu Art. 377 CO; ZR 79 [1980] Nr. 80 S. 152). Dies gilt auch,
wenn sich die Forderung des Unternehmers, z.B. gestützt auf Art. 184 Abs. 1 SIA-
Norm 118, nach der Abzugsmethode berechnet. Von der nach der Abzugsmetho-
de berechneten Forderung ist nur derjenige Teil pfandberechtigt, mit welchem die
erbrachten Bauleistungen vergütet werden (Schumacher, a.a.O., N 446).
3.7.2 Mit der Beklagten (Urk. 57 Rz 82), aber entgegen der Auffassung der
Kläger (Urk. 52 Rz 35) ist die geleistete Arbeit (Baustand) im Zusammenhang mit
Subrogationen zu beachten. Befriedigt der Dritteigentümer den Gläubiger (Art.
827 Abs. 1 ZGB), löst er mit anderen Worten das Grundpfand ab, so geht die
Forderung von Gesetzes wegen auf ihn über (Art. 827 Abs. 2 ZGB; Art. 110 Ziff. 1
OR). Dieser Vorgang wird als Subrogation bezeichnet, wofür die Ablösung eines
erst vorläufig eingetragenen Baupfandrechtes genügt (Schumacher, a.a.O., N
1658). Da die Ablösung eine durch Grundpfand sichergestellte Forderung voraus-
setzt, ein Baupfandrecht bzw. die Pfandberechtigung aber letztlich immer nur im
Umfange der Vergütungsforderung für tatsächlich geleistete Arbeit bestehen
kann, kann auf dem Wege der Subrogation auch nur eine Vergütungsforderung
für pfandberechtigte Bauarbeiten auf den zahlenden Dritteigentümer übergehen.
Andere Unternehmerforderungen sind der Subrogation nicht zugänglich. Die Be-
weislast für den Bestand des Ablösungsrechts wie auch für die Bezahlung des
Gläubigers trägt der zahlende Dritte (BSK ZGB II-Ernst/Zogg, N 23 zu Art. 827
ZGB). Soweit der Dritteigentümer aus Subrogation klagt, hat er deshalb auch den
"für die bereits geleistete Arbeit" geschuldeten Vergütungsanspruch (Umfang der
Bauarbeiten) darzulegen bzw. nachzuweisen. Der Schuldner wiederum behält alle
Einreden, die er gegenüber dem früheren Gläubiger hatte (BSK ZGB II-
Ernst/Zogg, N 24 zu Art. 827 ZGB), also auch die Einrede, die Pfandsumme ent-
spreche nicht der Vergütungsforderung und müsse herabgesetzt werden. Dies
anerkennen sowohl die Kläger (Urk. 61 Rz 40) als auch die Beklagte (Urk. 33 Rz
966). Der Besteller ist wiederum berechtigt, nach erfolgter Befriedigung der
Pfandgläubiger (Subunternehmer) die durch Subrogation auf ihn übergegangen
- 26 -
Forderungen mit der Werklohnforderung des Generalunternehmers zu verrechnen
(Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht, 4. Aufl., Zürich 2012, Rz 1717). Die Ver-
rechnung kann – wie die Kläger richtig vermerken (Urk. 26 Rz 361) – auch im
Konkurs geltend gemacht werden (Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; Schumacher,
a.a.O., N 989, N 1658 und N 1675 f.). Nach der Konkurseröffnung zedierte Forde-
rungen der Subunternehmer kann der Besteller dagegen nicht verrechnen (BSK
SchKG-Stäubli, N 18 zu Art. 213 SchKG; KUKO-Peter, N 12 zu Art. 213 SchKG).
3.8 Damit wären die rechtlichen Rahmenbedingungen umrissen und die Be-
rufungsgründe der Kläger zu prüfen.
A. Forderungen aus dem Infrastrukturvertrag
4.1 Die Kläger machten CHF 101'177.40 für die Ablösung eines Bauhand-
werkerpfandrechts geltend, das zugunsten der I._ SA eingetragen worden
war. Die Vorinstanz erwog, zunächst gelte es zu beurteilen, ob die Kläger hätten
nachweisen können, dass die I._ SA überhaupt ein Bauhandwerkerpfand-
recht in Bezug auf die Forderungen aus den Infrastrukturarbeiten habe eintragen
lassen. Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Kläger hätten nicht dargelegt, wel-
che der insgesamt neun superprovisorisch verfügten Eintragungen die behaupte-
ten unbezahlten Infrastrukturarbeiten betroffen habe. Sie könne daher nicht nach-
vollziehen, ob den Klägern ein Ablöserecht betreffend die Forderung aus Infra-
strukturarbeiten und damit eine diesbezügliche Forderung zufolge Subrogation
gegenüber der Beklagten zustehe. Es sei nicht Sache des Gerichts, anhand der
eingereichten Unterlagen herauszufinden, welche der eingetragenen Bauhand-
werkerpfandrechte auf den Grundstücken der Kläger die Infrastrukturarbeiten be-
troffen haben könnten. Der geltend gemachte Betrag von CHF 101'177.– sei da-
her nicht ausgewiesen (Urk. 53 S. 16 f.).
4.2 Die Kläger verweisen in der Berufung auf ihre Klagebegründung, worin
sie ausgeführt und bewiesen hätten, dass die I._ SA auf der gemeinsamen,
abhängigen Parzelle art. ... (GB E._) ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine
Forderung von CHF 131'053.75 eingetragen habe. Es liege auf der Hand, dass
Infrastrukturarbeiten die gemeinsame Parzelle art. ... betroffen hätten. Wäre dies
- 27 -
für die Vorinstanz unklar gewesen, hätte sie gemäss Art. 56 ZPO ihre Fragepflicht
ausüben müssen, was sie unterlassen habe (Urk. 52 Rz 20 ff.). Die Kläger ver-
wiesen in diesem Zusammenhang auf Ziffer I.1 des Dispositivs der (unbegründe-
ten) Verfügung des Gerichts des Broyebezirks vom 12. Juli 2007 (Urk. 3/39).
4.3 Die ergänzenden Ausführungen der Kläger können als zulässige sach-
bezogene Präzisierung qualifiziert werden. Indes bestritt die Beklagte, dass es auf
der Hand liege, dass Infrastrukturarbeiten die gemeinsame Parzelle art. ... betrof-
fen hätten (Urk. 57 Rz 63).
4.4 Solange eine Stockwerkeinheit weder verpfändet noch gepfändet ist, hat
der Bauunternehmer die Wahl, ob das Bauhandwerkerpfandrecht dem Stamm-
grundstück oder anteilmässig den einzelnen Stockwerkmiteigentumsanteilen zu
belasten ist. Im Falle der Vorbelastung einer Stockwerkeinheit ist das Stamm-
grundstück nicht mehr pfändbar (Schumacher, a.a.O., Rz 772 ff.). Es ist somit
weder offensichtlich noch zwingend, dass das auf der gemeinsamen Parzelle art.
... eingetragene Baupfandrecht Forderungen für Infrastrukturarbeiten absichert.
Aus Ziff. I/1 des Verfügungsdispositivs (Urk. 3/39 S. 3) – eine begründete Verfü-
gung befindet sich nicht bei den Akten – ergibt sich dieser Konnex ebenfalls nicht.
Einer der beiden Zahlungsbelege, welche die Ablösung des Pfandrechts belegen
soll, weist als Zahlungsgrund zwar auf Infrastrukturarbeiten hin, stellt aber keinen
Zusammenhang mit einem Baupfandrecht her (Urk. 1 Rz 82 mit Verweis auf Urk.
3/64+65). Weitere Beweismittel nennen die Kläger nicht. Ihre Rüge geht insoweit
fehl.
4.5 Fragen könnte man sich nur noch, ob das Pfandrecht über CHF
131'053.75 überhaupt "in Bezug auf die Forderung aus den Infrastrukturarbeiten"
(Urk. 53 S. 16) eingetragen worden sein muss, um Berücksichtigung finden zu
können. Die Kläger selbst haben die Ablösung dieses Pfandrechts in die Abrech-
nung für Infrastrukturarbeiten einbezogen und geltend gemacht, die Gesamtkos-
ten für Infrastrukturarbeiten beliefen sich – unter Einbezug der Ablösung dieses
Pfandrechts – auf CHF 659'621.40 (Urk. 1 S. 22; vgl. auch Urk. 52 S. 5: "A. For-
derungen aus dem Infrastrukturvertrag"; Urk. 26 Rz 270). Insofern kann der Vo-
rinstanz kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie einen Zusammenhang zwischen
- 28 -
Pfandrecht und Infrastrukturarbeiten verlangte. Die Kläger tragen diesbezüglich
auch keine Beanstandung vor.
5.1 Für die Vorinstanz war die Forderung von CHF 101'177.40 aus einem
weiteren Grund nicht ausgewiesen: Sie warf den Klägern vor, sie könne den Be-
weis des Bestandes der Forderung nicht alleine mit der Zahlung an den Subun-
ternehmer führen. Stattdessen hätten die Kläger anhand des Baustandes per
Konkurseröffnung und den Subunternehmerverträgen darlegen müssen, welche
Arbeiten die Subunternehmer effektiv geleistet hätten, ohne von der Beklagten
dafür entschädigt worden zu sein. Nur anhand dieser Angabe wäre eine Prüfung
der im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch offenen Forderungen der Subunter-
nehmer möglich gewesen. Die Kläger behaupteten zwar, dass die I._ SA per
Konkurseröffnung Infrastruktur- und Strassenarbeiten von CHF 400'548.20 geleis-
tet und von der Beklagten dafür nur CHF 259'316.– erhalten habe. Der von ihnen
mit der I._ SA abgeschlossene Vertrag vom 3. August 2007 (Urk. 3/50) ver-
möge dafür aber keinen Beweis zu erbringen. Die Kläger hätten es auch nach
Bestreitung ihrer pauschalen Behauptungen versäumt, in der Replik die rechtser-
heblichen Tatsachen so umfassend darzulegen, dass ihre Behauptungen Grund-
lage eines Beweisverfahrens hätten bilden können. Der Verweis auf den Vertrag
vom 3. August 2007 genüge den Anforderungen an die gehörige Substantiierung
nicht (Urk. 53 S. 17 f.). Die Voraussetzungen für die Ausübung der gerichtlichen
Fragepflicht waren für die Vorinstanz nicht erfüllt (Urk. 53 S. 18 f.).
5.2 Die Kläger tragen in ihrer Berufung zunächst vor, sie könnten unabhän-
gig vom Stand der Bauarbeiten bei Konkurseröffnung als Rechtsnachfolger der
Subunternehmer durch Subrogation deren – gemäss Art. 208 Abs. 1 SchKG fälli-
gen – Forderungen im Umfange ihrer Zahlungen an Subunternehmer gegen die
Beklagte geltend machen (Urk. 52 Rz 34 f., Rz 122). Die Beklagte widerspricht
dieser Auffassung und hält dafür, lediglich Werklohnforderungen gemäss Bau-
stand per Konkurseröffnung könnten Gegenstand einer Subrogation sein (Urk. 57
Rz 77 ff.).
5.3 Es wurde bereits dargelegt, dass eine Vergütungsforderung nur im Um-
fange der geleisteten Arbeit besteht und demzufolge auch eine Subrogation ledig-
- 29 -
lich in diesem Umfang erfolgen kann (Erw. III/3.7.2). Die Auffassung der Kläger
trifft daher nicht zu. Da den Klägern die Beweislast für die Subrogationsforderung
obliegt, trifft sie die Pflicht, die Vergütungsforderung, d.h. die vom Subunterneh-
mer geleisteten Arbeiten zu substantiieren.
5.4 Die Kläger rügen, ihre Behauptungen über den Stand der Arbeiten seien
so klar bestimmt und vollständig, dass darüber Beweis geführt werden könne. Sie
hätten behauptet, dass die I._ SA per 12. Juni 2007 (Datum der Konkurser-
öffnung) Infrastruktur- und Strassenarbeiten von CHF 400'548.20 geleistet und
Akontozahlungen von bloss CHF 259'316.– erhalten habe, wobei über den Stand
der Zahlungen zwischen den Parteien Einigkeit herrsche. Zudem hätten sie die
Edition sämtlicher Verträge zwischen der Beklagten und der I._ SA betref-
fend Infrastrukturarbeiten, sämtlicher Akontorechnungen und sämtlicher Urkunden
zum Beweis der Zahlungen unter diesem Vertrag verlangt (Urk. 52 Rz 36 ff.).
Nach Auffassung der Beklagten haben die Kläger den Beweis für die (ohnehin
nicht substantiiert) behaupteten Arbeiten nicht erbracht. Die von den Klägern her-
ausverlangten Subunternehmerwerkverträge resp. Akontorechnungen usw. seien
zum Beweis des Baustandes nicht tauglich und wären im Übrigen von den Klä-
gern zu beschaffen gewesen (Urk. 57 Rz 86 ff.).
5.5 Die Beklagte bestritt, dass der Wert der Arbeiten der I._ SA per
Konkurseröffnung CHF 400'548.20 betrug und 100% der geschuldeten Werkleis-
tungen erbracht worden waren (Urk. 19 Rz 145 und Rz 147). Die Parteien sind
sich aber über die geleisteten Zahlungen von CHF 259'316.– einig (Urk. 19 Rz
263). Die Kläger haben auch ausgeführt, dass sich der Grundvertrag auf CHF
350'776.– und die bestellten und genehmigten Nachträge auf CHF 49'772.20 be-
laufen hätten (Urk. 26 Rz 149), was ein total von CHF 400'548.20 ergibt. Sie ma-
chen mit anderen Worten geltend, die I._ SA habe ihre vertraglichen Ver-
pflichtungen gegenüber der Beklagten vollständig erfüllt, was der Vereinbarung
zwischen den Klägern und der I._ SA vom 3. August 2007 entspricht, worin
festgehalten wurde, der Wert der ausgeführten Arbeiten und gelieferten Materia-
lien (Infrastruktur und Strassen) betrage CHF 400'548.20 und damit 100% (Urk.
3/50 S. 2 Ziff. I/a; vgl. auch Urk. 33 Rz 970). Die Beklagten haben die Nachträge
zwar bestritten (Urk. 33 Rz 332, Urk. 19 Rz 146), doch wurden von den Klägern
- 30 -
auch dafür Beweismittel anerboten (Urk. 27/36-40; Urk. 52 Rz 52). Nach Auffas-
sung der Beklagten waren die Subunternehmer vorleistungs- sowie rechnungs-
stellungspflichtig und hing die Bezahlung der Subunternehmer von der Rech-
nungsstellung ab (Urk. 19 Rz 96). Es kann somit nicht ausgeschlossen werden,
dass den Klägern mit den zum Beweis angerufenen Verträgen, den Akontorech-
nungen und Zahlungsbelegen der erforderliche Nachweis gelingen würde. Inso-
fern hat die Vorinstanz den Beweisführungsanspruch der Kläger verletzt. Da aber
die erste der beiden Alternativbegründungen der Vorinstanz zu schützen ist (Erw.
III/4), können die Kläger aus ihrer berechtigten Rüge nichts zu ihren Gunsten ab-
leiten.
6.1 Die Kläger rügen weiter, die Vorinstanz habe den von ihr mit der Beklag-
ten abgeschlossenen Infrastrukturvertrag (Urk. 3/10) als Anspruchsgrundlage für
die geltend gemachten CHF 101'177.40 übersehen. Sie behaupten, die Differenz
zwischen dem – der I._ SA geschuldeten – Pauschalpreis zuzüglich der
Nachträge (CHF 400'548.20) und den – der I._ SA seitens der Beklagten aus-
bezahlten – CHF 259'316.–, total CHF 141'232.20, gehöre zu ihrem Erfüllungsin-
teresse, da die Arbeiten den Klägern von der Beklagten vollumfänglich geschul-
det, von der I._ SA (vor oder nach Konkurseröffnung) vollständig erbracht
und von den Klägern bezahlt worden seien (Urk. 52 Rz 42 ff.). Die Beklagte hält
die "Durchgriffsargumentation" der Kläger für nicht nachvollziehbar. Das allfällige
Erfüllungsinteresse der Kläger stehe auf einem anderen Blatt als das Interesse
des Subunternehmers an der Bezahlung bzw. Erfüllung seines Werklohnes (Urk.
57 Rz 109, Rz 116 f.).
6.2 Das Erfüllungsinteresse gemäss Art. 211 SchKG wurde in Erw. III/3.5.2
als Differenz zwischen dem tatsächlichen Vermögensstand und dem hypotheti-
schen Vermögensstand bei richtiger Vertragserfüllung definiert. Dabei geht es um
die Differenz im Vermögen der Kläger. Weshalb die Kläger eine Differenz im
Vermögen des Subunternehmers als ihr Erfüllungsinteresse beanspruchen könn-
ten, ist daher in der Tat nicht nachvollziehbar.
6.3 Falls die Kläger mit ihren Ausführungen geltend machen wollen, das Er-
füllungsinteresse, auf das sie Anspruch hätten, bestehe darin, dass sie die unbe-
- 31 -
zahlt gebliebene Werklohnforderung (total: CHF 141'232.20) im Umfange von
CHF 101'177.40 aus der eigenen Tasche bezahlt hätten, kann ihnen nicht gefolgt
werden. Die Tilgung von Drittforderungen für bereits geleistete Arbeiten, für die
kein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen wurde, kann nicht zum Erfüllungsinte-
resse der Kläger gerechnet werden, da sie keine Erstellungskosten bzw. Kosten
für die Fertigstellung der Baute darstellen. Das Preisminderungsrecht des Bestel-
lers, das die Kläger in der Replik erwähnten (Urk. 26 Rz 356), setzt ebenfalls die
Ablieferung eines Werkes voraus, das mit Pfandrechten des Subunternehmers
belastet ist (BGE 116 II 533 E. 2a/aa/ccc S. 537; 104 II 348 E. 3b/bb S. 355). Die
Begleichung des unbezahlt gebliebenen Werklohnes kann nur auf dem Weg der
Ablösung eines Baupfandrechts und der Subrogation zu einem Anspruch der Klä-
ger führen. Eine solche Legalzession ist vorliegend aber mangels Nachweises ei-
nes Baupfandrechtes (Erw. III/4.4) nicht erstellt.
7.1 Die Vorinstanz führte zur "Schlussrechnung G._" aus, im Rahmen
des Erfüllungsinteresses seien auch allfällige Mehrkosten zu veranschlagen, was
allerdings ihre rechtsgenügende Behauptung und Substantiierung voraussetze
(Urk. 53 S. 20). Unter "Schlussrechnung G._" führen die Kläger Kosten von
CHF 167'022.80 auf, von denen sie dank des Entgegenkommens von G._
nur CHF 114'056.– hätten übernehmen müssen (Urk. 1 Rz 80, Rz 82): Im Einzel-
nen (Urk. 1 Rz 82):
I._ SA Restschuld CHF 40'054.80 (CHF 141'232.20 - CHF 101'177.40)
für Abbrucharbeiten CHF 28'944.40
Erstellen gedeckter Autoabstellplätze CHF 98'023.60
CHF 167'022.80
7.2 Die Vorinstanz erwog, die Kläger würden zur behaupteten Restschuld
der I._ SA keine Ausführungen machen, sondern auf den Vertrag vom 3. Au-
gust 2007 (Urk. 3/50) sowie die Schlussrechnung der I._ SA vom 1. Oktober
2009 (Urk. 3/86) verweisen. Es sei aber nicht Sache des Gerichts, aus dem ein-
gereichten Vertrag herauszufinden, an welcher Stelle sich der genannte Betrag
befinden solle. Spätestens nach der Bestreitung in der Klageantwort wären die
Kläger gehalten gewesen, genau darzulegen, was wo im Vertrag stehe und inwie-
- 32 -
fern dies die Infrastrukturarbeiten betreffe, zumal der Vertrag auf Französisch ab-
gefasst sei. In der Replik hätten es die Kläger ebenfalls mit dem Verweis auf den
Vertrag sowie die Schlussrechnung bewenden lassen. Der Verweis auf die
Schlussrechnung bleibe unklar. Die Kläger würden nicht darlegen, woraus sich
der geltend gemachte Betrag von CHF 40'054.80 ergeben solle. Die Schluss-
rechnung laute auf CHF 133'954.70. Die Klage sei insoweit nicht ausgewiesen
(Urk. 53 S. 20 f.).
7.3 Die Kläger werfen der Vorinstanz vor, sie habe übersehen, dass diese
Forderung in der Replik substantiiert und bewiesen worden sei. Unter dem Infra-
strukturvertrag hätten die Kläger gegenüber der Beklagten Anspruch auf die sei-
tens der Beklagten an I._ SA untervergebenen Arbeiten. Die seitens der Be-
klagten bei I._ SA bestellten Arbeiten hätten sich auf CHF 400'548.20 belau-
fen, wovon die Beklagte CHF 259'316.– bezahlt habe. Die Restforderung von
CHF 141'232.20 gehöre zu ihrem Erfüllungsinteresse. Auf diese Forderung sei die
Zahlung von CHF 101'177.40 zur Ablösung des Bauhandwerkerpfandrechtes der
I._ SA auf der Parzelle art. ... angerechnet worden. Die Restforderung von
CHF 40'054.80 entspreche der Differenz zwischen den beiden Beträgen (Urk. 52
Rz 54 ff. mit Verweis auf Urk. 26 Rz 148 f., und Rz 270). Die Beklagte bestreitet
eine zureichende Substantiierung der Restforderung und die Behauptung, dass
diese zum Erfüllungsinteresse gezählt werden kann. Auch hier beruft sie sich u.a.
auf einen "unzulässigen Durchgriff". Bei einer allenfalls zwischen Subunternehmer
und Gemeinschuldner existierenden Werklohnforderung könne es sich nicht auch
noch um das Erfüllungsinteresse "im darüber liegenden Werkvertragsverhältnis"
handeln (Urk. 57 Rz 119 ff.).
7.4 Es kann in der Tat bereits aus der Replik geschlossen werden, dass es
sich bei der Restschuld von CHF 40'054.80 um den Betrag handelt, der vom be-
haupteten Werklohn von CHF 400'548.20 für Infrastruktur- und Strassenarbeiten
nach Abzug der seitens der Beklagten geleisteten Akontozahlungen von CHF
259'316.– und einer von der Klägerin behaupteten Zahlung von CHF 101'177.40
verbleibt (Urk. 26 Rz 148 f., Rz 270). Die Klägerin hat sich zum Nachweis der
Nachträge auf verschiedene Urkunden berufen (Urk. 27/36-40) und die Edition
sämtlicher Vereinbarungen zwischen der Beklagten und der I._ SA verlangt,
- 33 -
da sie nicht in deren Besitz sei (Urk. 26 Rz 152). Insofern kann nicht gesagt wer-
den, die Restschuld sei gänzlich unsubstantiiert geblieben, auch wenn die Beklag-
te den Abschluss von zwei Nachträgen über CHF 49'772.20 bestritt (Urk. 33 Rz
332).
7.5 Es wurde bereits ausgeführt, dass eine Differenz im Vermögen des Sub-
unternehmers nicht als Erfüllungsinteresse der Kläger beansprucht werden kann.
Ebenso wurde erläutert, dass die Tilgung von Drittforderungen für bereits geleiste-
te Arbeiten nicht zum Erfüllungsinteresse der Kläger gerechnet werden kann
(Erw. III/6.2 und 6.3). Dies gilt auch für die Restforderung der I._ SA gegen-
über der Beklagten für bereits geleistete Bauarbeiten, welche die Kläger getilgt
haben wollen. Im Ergebnis hat die Vorinstanz diese Zahlung zu Recht nicht als
Mehrkosten berücksichtigt.
8.1 Die Kläger führten in der Klagebegründung aus, es hätten noch Ab-
brucharbeiten ausgeführt werden müssen. Zudem hätten insbesondere 42 (6 x 7)
gedeckte Autoabstellplätze gefehlt, die von der Beklagten weder gebaut noch ge-
plant gewesen seien. Auch diese Arbeiten seien im Auftrag von G._ erbracht
worden (Urk. 1 Rz 77 ff. mit Verweis auf Urk. 3/9, Urk. 3/24+25 und Urk. 3/84-87).
In der Replik ergänzten die Kläger, der Abbruch der auf der Parzelle des Gebäu-
des V stehenden Villa habe zu den von der Beklagten geschuldeten Leistungen
gehört und habe CHF 28'944.40 gekostet. Die rechtlichen Grundlagen der Bauten
(Quartierplan, Bau- und Abbruchbewilligungen) seien von den Parteien ausdrück-
lich zum Inhalt der Convention erklärt worden. Zudem sei die Beklagte verpflichtet
gewesen, zu jeder Wohnung einen gedeckten und einen ungedeckten Parkplatz
zu erstellen, wobei sich die Kosten dafür auf CHF 98'023.60 belaufen hätten (Urk.
26 Rz 271 bis Rz 273 und Urk. 26 Rz 38 bis Rz 40 mit Verweis auf diverse Ur-
kunden). Die Beklagte bestritt eine Verpflichtung zum Abbruch der Villa (Urk. 19
Rz 78 und Rz 251; Urk. 33 Rz 737 und Rz 742). Die Beklagte bestritt weiter, dass
die gedeckten Autoabstellplätze von O._. SA noch nicht geplant gewesen
seien (Urk. 19 Rz 252); weiter bestritt sie, dass sich aus den von den Klägern an-
gerufenen Urkunden eine Verpflichtung zur Erstellung eines gedeckten und eines
ungedeckten Parkplatzes ergäbe (Urk. 33 Rz 745).
- 34 -
8.2 Die Vorinstanz erwog, es liege an den Klägern, die angeblichen Ver-
pflichtungen der Beklagten, die sie aus fünf (auf Französisch) abgefassten Beila-
gen ableiten wollten, verständlich zu machen und substantiiert in den Rechts-
schriften darzutun. Die Kläger würden allein mit der Behauptung, der Abbruch ha-
be zu den geschuldeten Leistungen gehört, ihrer Substantiierungsobliegenheit
nicht nachkommen. Nur schon deshalb sei der unter dem Titel "Abbrucharbeiten"
geltend gemachte Betrag abzuweisen. Hinzu komme, dass sich aus den von den
Klägern angerufenen Beweismitteln keine Verpflichtung der Beklagten zum Ab-
bruch der Villa ergebe. In Ziffer 1.1 der Convention (Urk. 3/9; von der Vorinstanz
hier missverständlich als "Vertrag über die Infrastrukturarbeiten" bezeichnet) sei
keine entsprechende Verpflichtung enthalten. Aus dem Baustellensitzungsproto-
koll vom 13. Mai 2007 (Urk. 3/22 S. 5 oben) lasse sich entnehmen, dass
"P._" eine Offerte für den Abbruch und den Abtransport der Villa einhole. Es
sei nicht ersichtlich und werde nicht behauptet, inwiefern sich daraus oder aus
dem Rapport von G._ vom 25. Juni 2007 (Urk. 3/25 S. 12 Ziff. 9) eine Ver-
pflichtung zum Abbruch ergebe. Es sei auch nicht Sache des Gerichts, aus den
zum Beweis angerufenen Replikbeilagen (Urk. 27/2+3), bei denen es sich um 13-
bzw. 6-seitige Dokumente handle, Hinweise für die Behauptung der Kläger zu su-
chen. Die Behauptung, der Abbruch der Villa habe zu den von der Beklagten ge-
schuldeten Leistungen gehört, bleibe unsubstantiiert und unbewiesen, weshalb
die Klage in diesem Umfange abzuweisen sei (Urk. 53 S. 21 f.).
8.3 Berufungsweise halten die Kläger daran fest, dass sie die Teilforderung
für Abbrucharbeiten von CHF 28'944.40 bzw. die Verpflichtung der Beklagten zum
Abbruch einer vorbestehenden Villa auf der Parzelle des Gebäudes V hinreichend
substantiiert haben. Über ihre Behauptung könne Beweis geführt werden. Dieser
Beweis werde mit den von ihnen angerufenen Urkunden entgegen der Beweis-
würdigung der Vorinstanz erbracht (Urk. 52 Rz 60 ff.).
8.4 Die Ausführungen der Kläger sind entgegen der Vorinstanz genügend
substantiiert. Eine andere Frage ist, ob sie als erstellt betrachtet werden können.
Die Kläger haben vor Aktenschluss folgende Urkunden bezeichnet, auf die sie ih-
ren Anspruch in der Berufung wiederum abstützen:
- Urk. 3/9 Ziff. 1 bzw. Ziff. 1.1 und Annexe 2
- 35 -
- Urk. 3/22 Ziff. 4.2 S. 5 - Urk. 3/24 Ziff. 3.1 S. 5, Ziff. 4.2 S. 6 - Urk. 3/25 Ziff. 9 S. 12 - Urk. 27/3
Die Beweisanträge der Kläger sind unbehelflich. Die Kläger haben sich im
vorliegenden Zusammenhang auf den Pauschalwerkpreis von CHF 490'000.–
gemäss Totalunternehmervertrag über Infrastrukturarbeiten (Urk. 3/10) berufen
und die CHF 28'944.40 als Mehrkosten zur Abdeckung des Erfüllungsinteresses
aus eben diesem Vertrag deklariert (Urk. 1 Rz 15, Rz 82). Die Abbrucharbeiten
müssen sich daher aus dem Totalunternehmervertrag über Infrastrukturarbeiten
ergeben. Das tun sie aber offenbar nicht, haben sich die Kläger doch auf diesen
Vertrag gar nicht berufen, sondern lediglich auf die Convention (Urk. 3/9).
Im Übrigen ergibt sich aus keiner der angerufenen Urkunden bzw. Urkun-
denstellen eine Pflicht der Beklagten zum Abbruch einer vorbestehenden Villa auf
der Parzelle des Gebäudes V:
- Aus Ziffer 1.1 der Convention ("réalisation des infrastructures et la  des six immeubles de logements") ergibt sich keine hinreichend  Pflicht zum Abbruch eines Gebäudes (Urk. 3/9 Ziff. 1 bzw. 1.1). Im Annexe 2 waren zwar die sich aus der Baubewilligung ergebenden  zum integrierenden Bestandteil der Convention erklärt worden. Daraus und aus den Bau- und Abbruchbewilligungen selbst (Urk. 27/4-11) kann aber nicht eine werkvertragliche Pflicht der Beklagten zum Abbruch der Villa abgeleitet werden. Die Kläger zeigen in der Berufungsschrift auch nicht auf, aus welcher genau bezeichneten Stelle der (öffentlich-rechtlichen)  sich eine solche Pflicht ergäbe.
- Der Umstand, dass die Beklagte gemäss Baustellenprotokoll Nr. 47 und Nr.
50 vom 13. Mai und 8. Juni 2007 eine Offerte für den Abbruch und die  der Villa einholen musste, bedeutet nicht zwingend, dass sich die Beklagte gegenüber den Klägern bereits dazu verpflichtet hatte (Urk. 3/22 Ziff. 4.2 S. 5; Urk 3/24 Ziff. 3.1 S. 5, Ziff. 4.2 S. 6).
- Aus dem amtlichen Befund vom 25. Juni 2007, in dem von G._ festge-
halten wurde, dass der Abbruch des noch bestehenden Gebäudes im Laufe der Bauarbeiten vorgenommen werden müsse und die Vergabe der Arbeiten noch nicht erfolgt sei (Urk. 3/25 Ziff. 9 S. 12), kann nicht auf eine  der Beklagten geschlossen werden.
- Das Gesagte gilt für die Erklärung des Architekten Q._, der in seinem
Schreiben vom 17. Januar 2014 an die R._ mitteilte, es sei nötig , die bestehenden Gebäude auf der Parzelle abzubrechen (Urk. 27/3).
- 36 -
Die Vorinstanz hat die Kosten von CHF 40'954.80 für Abbrucharbeiten zu
Recht nicht als Mehrkosten berücksichtigt.
8.5 Die Vorinstanz erwog weiter, die Kläger kämen mit der Behauptung, die
Beklagte sei verpflichtet gewesen, zu jeder Wohnung einen gedeckten und einen
ungedeckten Parkplatz zu erstellen, ihrer Substantiierungsobliegenheit wiederum
nicht nach. Es hätte an den Klägern gelegen darzutun, was genau und wo in den
angerufenen, auf Französisch abgefassten Beilagen stehe. Die Kläger führten
auch nicht aus, um wieviele Wohnungen und Parkplätze es sich handle. Bereits
deshalb sei der geltend gemachte Betrag abzuweisen. Hinzu komme, dass sich
aus den von den Klägern angerufenen Beweismitteln keine Verpflichtung der Be-
klagten zur Erstellung der Parkplätze ergebe. Weder aus der Convention (Urk.
3/9; von der Vorinstanz hier wiederum missverständlich als "Vertrag über die Inf-
rastrukturarbeiten" bezeichnet) noch aus den Generalunternehmerverträgen be-
treffend die Wohnungen V-1 und V-2 (Urk. 3/11 und Urk. 3/12 Ziff. 1.1) lasse sich
eine entsprechende Verpflichtung herleiten. Beispielhaft sei schliesslich der Ver-
weis der Kläger auf Urk. 27/2 (Plan d'aménagement de détail «...»). Ohne weitere
Präzisierung würden die Kläger erneut auf diese Beilage verweisen, die 13 Seiten
umfasse und ebenfalls auf Französisch abgefasst sei. Es sei aber nicht Sache
des Gerichts herauszufinden, woraus sich die geltend gemachte Behauptung er-
geben soll, weshalb der Betrag von CHF 98'023.60 nicht ausgewiesen sei (Urk.
53 S. 22 f.).
8.6 Berufungsweise halten die Kläger daran fest, dass sie die Teilforderung
für das Erstellen gedeckter Parkplätze von CHF 98'023.60 bzw. die Verpflichtung
zur Erstellung dieser Parkplätze hinreichend substantiiert haben. Der Beweis
werde mit den von ihnen angerufenen Urkunden entgegen der Beweiswürdigung
der Vorinstanz erbracht (Urk. 52 Rz 83 ff.). In ihrer Berufung ergänzen die Kläger
indes das Klagefundament und ihre Beweismittel (Urk. 52 Rz 97 f., Rz 103 ff.;
Hervorhebungen durch das Gericht):
Konkret ergänzen die Kläger, im amtlichen Befund über den Stand der Arbeiten
bei Konkurseröffnung (Urk. 3/25) seien die Parkplätze bei den Umgebungsarbei-
ten kategorisiert worden und hätten nicht zu den Gebäuden I-VI gehört. Deshalb
- 37 -
hätten die Kläger ihren Anspruch auf Erstellung gedeckter Parkplätze unter den
Infrastrukturvertrag subsumiert und dort als Teil ihres Erfüllungsinteresses geltend
gemacht. Für die Erstellung der zu den Gebäuden IV-VI gehörenden 21 gedeck-
ten Parkplätze seien CHF 98'023.60 zu bezahlen gewesen. Die Gesamtkosten
von CHF 171'084.– seien zu 45% auf die Gebäude I-III und zu 55% auf die Ge-
bäude IV-VI zu verteilen gewesen. Da es sich bei den Generalunternehmerverträ-
gen für die Wohnungen V-1, V-2 und VI-1 bis VI-7 um den Standardvertrag der
Beklagten gehandelt habe, dränge sich der Schluss auf, dass auch zu allen ande-
ren Wohnungen, insbesondere zu den sieben Wohnungen im Gebäude IV und
den weiteren fünf Wohnungen im Gebäude V, sowohl ein gedeckter als auch ein
ungedeckter Autoabstellplatz gehört habe. Falls die Berufungsinstanz die Auffas-
sung vertrete, dass die Beklagte den Klägern nur die Erstellung der zu den Ein-
heiten V-1, V-2 und VI-1 bis VI-7 gehörenden Parkplätze geschuldet habe, wäre
die Forderung immer noch zu 9/21 oder CHF 42'010.11 ausgewiesen. Für den
Nachweis der Zahlung berufen sich die Kläger zusätzlich auf Urk. 27/108/38 ab
Blatt 3 ff. (Werkvertrag zwischen G._ und S._ SA, bons und avis de Dé-
bit).
8.7 Es kann offen bleiben, ob die Kläger ihrer Substantiierungspflicht (recht-
zeitig) nachgekommen sind, nachdem sie es vor Vorinstanz unterliessen, Anzahl
und Gebäudezugehörigkeit der Abstellplätze zu konkretisieren, die für den geltend
gemachten Betrag gebaut worden sein sollen, und auch keine Angaben zu dem
nun in der Berufungsschrift dargelegten Abrechnungsmodus machten. Zu den er-
gänzenden Ausführungen ist immerhin zu bemerken, dass 55% (Anteil der Ge-
bäude IV-VI gemäss Kläger) der Gesamtkosten von CHF 171'084.– CHF
94'096.20 und nicht CHF 98'023.60 ausmachen.
8.8 Die Kläger haben vor Aktenschluss folgende Urkunden bezeichnet, auf
die sie ihren Anspruch in der Berufung wiederum abstützen:
- Urk. 3/9 Ziff. 3.2 S. 3 und Ziff. 5.1 S. 4 - Urk. 3/11 bis Urk. 3/19 Ziff. 1.1 S. 3 - Urk. 3/25 Ziff. 7 S. 11 - Urk. 3/84 S. 2/3 CFC 427 - Urk. 3/87
- 38 -
- Urk. 27/108/38 (für die Gesamterstellungskosten des  G._ [Urk. 26 Rz 237] und nicht spezifisch für die Kosten der Parkplätze)
Aus Ziffer 3.2 der Convention ("réalisation des infrastructures et la construc-
tion des six immeubles de logements") ergibt sich lediglich die Pflicht, Parkplätze
zu bauen; eine bestimmte Anzahl oder Art von Parkplätzen ist nicht vorgesehen
(Urk. 3/9 Ziff. 3.2). Gemäss Ziffer 5.1 der Convention entspricht der Preis von
CHF 10'790'000.– der Vertragssumme der für die Gebäude I bis VI abgeschlos-
senen Verträge. Aus den Generalunternehmerverträgen bzw. den Vertragsoffer-
ten der Beklagten für die einzelnen Einheiten V-1, V-2 und VI-1 bis VI-7 ergibt
sich hingegen eindeutig, dass die Beklagte für jede Einheit einen gedeckten und
einen ungedeckten Parkplatz zu erstellen hatte (Urk. 3/11 bis 3/19 Ziff. 1.1 S. 3).
Die Kläger haben sich im vorliegenden Zusammenhang auf den Pauschal-
werkpreis von CHF 490'000.– gemäss Totalunternehmervertrag über Infrastruk-
turarbeiten (Urk. 3/10) berufen und CHF 98'023.60, eventualiter CHF 42'010.11,
als Mehrkosten zur Abdeckung des Erfüllungsinteresses aus eben diesem Vertrag
deklariert (Urk. 1 Rz 15, Rz 82). Die Pflicht zur Erstellung gedeckter Parkplätze
muss sich daher aus dem Totalunternehmervertrag über Infrastrukturarbeiten er-
geben. Das tut sie aber offenbar nicht, haben sich die Kläger doch auf diesen Ver-
trag gar nicht berufen, sondern lediglich auf die Convention (Urk. 3/9) und auf die
Generalunternehmerverträge und -offerten für die einzelnen Einheiten (Urk. 3/11
bis 3/19). Dass im amtlichen Befund die Parkplätze bei den Umgebungsarbeiten
erwähnt wurden (Urk. 3/25 Ziff. 7 S. 11), kann nicht zur Folge haben, dass sie un-
ter dem Infrastrukturvertrag geschuldet wurden und als daraus resultierende
Mehrkosten verrechnet werden können. Damit aber schuldete die Beklagte den
Klägern – wie die Kläger eventualiter geltend machen – lediglich die zu ihren
Wohnungen gehörenden Parkplätze, was nach Darstellung der Kläger mit CHF
42'010.11 zu Buche schlug (Urk. 52 Rz 110). Da die Kläger der Beklagten unter
dem Totalunternehmervertrag über Infrastrukturarbeiten CHF 444'388.– bezahl-
ten, würde – selbst wenn die CHF 42'010.11 bei den Infrastrukturarbeiten vollum-
fänglich berücksichtigt würden – bei einem Pauschalpreis von CHF 490'000.–
kein positiver Saldo zugunsten der Kläger resultieren.
- 39 -
Auf die weiteren von den Klägern genannten Beweismittel (Urk. 3/84 und
Urk. 3/87; Urk. 27/108/38), die sich mit der Abrechnung und dem Nachweis der
Zahlung an G._ befassen, muss bei dieser Sachlage nicht weiter eingegan-
gen werden. Die Vorinstanz hat zu Recht die Kosten von CHF 98'023.– für ge-
deckte Autoabstellplätze nicht als Mehrkosten berücksichtigt und den Klägern ei-
nen Erfüllungsanspruch unter dem Titel "Infrastrukturkosten" verweigert.
B. Forderungen aus den Verträgen über die Einheiten V-1, V-2 und VI-1 bis VI-7
9.1 Die Vorinstanz behandelte die unter diesen Verträgen angefallenen Kos-
ten für alle Einheiten V-1, V-2 und VI-1 bis VI-7 zusammen, indem sie zunächst
die Kosten für die Ablösung der Bauhandwerkerpfandrechte, hernach die Zahlun-
gen zur Vermeidung der Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten und Wie-
deraufnahme der Arbeiten und schliesslich die Fertigstellungskosten prüfte.
Für die Einheiten VI-1 bis VI-7 war die Vertragsgrundlage zunächst kontro-
vers. Die Kläger trugen erstinstanzlich vor, sie hätten die Offerten der Beklagten
für die Einheiten des Gebäudes VI (Urk. 3/13-19) weder akzeptiert, noch als Ver-
tragsgrundlage anerkannt, weshalb keine Akontozahlungen fällig geworden seien
(Urk. 26 Rz 105 ff., Urk. 1 Rz 47). Für sie ergibt sich der Pauschalpreis für das
Gebäude VI aus dem Annexe 1 der Convention (Urk. 3/9), welche für das Gebäu-
de VI einen (provisorischen) "prix de construction" von CHF 1'782'000.– vorsah,
was aber dem Total der Offerten für die einzelnen Einheiten VI-1 bis VI-7 genau
entspricht (Urk. 3/13-19). Trotzdem beriefen sich die Kläger auch auf die Offerten
zum Nachweis der Gesamtvergütung (Urk. 1 Rz 85). Für die Beklagte bildeten
seit jeher die einzelnen "Offerten" die vertragliche Grundlage (Urk. 1 Rz 69, Rz
86; Urk. 33 Rz 104, Rz 257). Hinsichtlich der Werkpreise für das Gebäude VI
kommt dies auf dasselbe hinaus. In ihrer Berufung bezieht sich die Klägerin aus-
drücklich auf Urk. 3/13-19 zum Nachweis der Verpflichtung der Beklagten, ge-
deckte und ungedeckte Autoabstellplätze zu erstellen (Urk. 52 Rz 97, Rz 102).
Zudem verweisen sie auf Urk. 3/13-19, wenn sie ausführen, sie hätten sowohl mit
der Konkursitin als auch mit der Nachfolgeunternehmung G._ Werkverträge
mit einem Pauschalpreis vereinbart (Urk. 52 Rz 192). Damit anerkennen auch die
Kläger die Offerten als für sie verbindlich gewordenes Regelwerk an.
- 40 -
9.2 Die Vorinstanz erwog, die von den Klägern genannten Beweismittel (su-
perprovisorische Verfügungen, Belastungsanzeigen, Verträge mit Subunterneh-
mern) genügten nicht, um den Bestand der den Ablösezahlungen zugrundelie-
genden Forderungen zu beweisen. Vielmehr wäre anhand des Baustandes per
Konkurseröffnung und der von der Beklagten abgeschlossenen Subunternehmer-
verträge darzulegen gewesen, für welche geleisteten Arbeiten die Subunterneh-
mer von der Beklagten nicht entschädigt worden seien. Nur anhand dieser Anga-
ben hätte überprüft werden können, welche Forderungen der Subunternehmer im
Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch offen gewesen seien.
Die Vorinstanz hielt sodann fest, dass sich der effektive Baustand per Kon-
kurseröffnung allein anhand der Verträge mit den Subunternehmern und den ent-
sprechenden Abrechnungen nicht eruieren lasse, könnten diese Dokumente doch
im besten Falle beweisen, welche Arbeiten bis zu welchem Zeitpunkt geschuldet
worden seien und welche Arbeiten seitens der Beklagten bereits bezahlt worden
seien. Sie würden jedoch nicht beweisen, welche Arbeiten effektiv ausgeführt,
aber unbezahlt geblieben seien. Vielmehr wäre daher eine präzise Aufstellung der
effektiv ausgeführten Arbeiten per Konkurseröffnung pro Subunternehmer und je-
weils separat für die Stockwerkeigentumseinheiten V-1 und V-2 und das Gebäude
VI erforderlich gewesen. Daher seien die Editionsbegehren der Kläger (ED1-3
sowie ED7-9), die den "genauen Stand der bereits gelieferten, aber noch nicht
bezahlten und der noch zu liefernden Arbeiten" beweisen sollten, mangels Be-
weistauglichkeit abzuweisen.
Die Vorinstanz wies exemplarisch auf die klägerischen Ausführungen zu den
Bauhandwerkerpfandrechten der H._ SA hin, die mutatis mutandis auf die
Ablösung der übrigen Bauhandwerkerpfandrechte übertragen werden könnten.
Die Kläger hätten ausgeführt, dass von den Bauhandwerkpfandrechten CHF
289'065.88 auf die in ihrem Eigentum stehenden Einheiten entfallen seien. Zudem
hätten die Kläger angegeben, dass im Zeitpunkt der Konkurseröffnung unbezahlte
Arbeiten und Lieferungen im Betrag von CHF 334'152.25 erbracht worden seien,
wovon CHF 17'813.67 die Wohnung V-1, CHF 16'275.25 die Wohnung V-2 und
CHF 42'071.60 das Gebäude VI betroffen hätten. Die von den Klägern eingereich-
ten Rechnungen und Werkverträge würden sich jedoch nicht zum Baustand per
- 41 -
Konkurseröffnung äussern und könnten daher keinen Beweis für die tatsächliche
Forderung des Subunternehmers gegenüber der Beklagten zum Zeitpunkt der
Konkurseröffnung erbringen. Die Kläger hätten die rechtserheblichen Tatsachen
nicht so umfassend dargelegt, dass ihre Behauptungen Grundlage eines Beweis-
verfahrens hätten bilden können. Der unter dem Titel "Ablösung Bauhandwerk-
pfandrechte" verlangte Betrag von CHF 238'748.– sei nicht ausgewiesen (Urk. 53
S. 27 f.).
9.3.1 Die Kläger bemängeln zunächst, die Vorinstanz verlange Tatsachen-
behauptungen, welche für die Rechtsfolge nicht relevant seien: Die Forderung
des Subunternehmers sei nicht auf denjenigen Teil beschränkt, für den er seine
eigene Sachleistung zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits erbracht habe.
Deshalb müsse auch der Dritte, der eine Forderung eines Subunternehmers aus
Subrogation (oder als Zessionar) als Konkursforderung geltend mache, zum Be-
stand seiner Forderung weder behaupten noch substantiieren noch beweisen,
welche Arbeiten der Subunternehmer als (Zedent bzw. Bauhandwerkerpfand-
gläubiger) im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits erbracht habe. Er müsse
auch nicht behaupten, substantiieren und beweisen, dass der Subunternehmer
nicht bezahlt worden sei. Dieser Umstand wäre als rechtsaufhebende Tatsache
von der Konkursitin zu behaupten und zu beweisen. Die Kläger müssten deshalb
allein den Bestand des Vertrags zwischen Subunternehmer und Konkursitin, die
Höhe des vertraglich zwischen Konkursitin und Subunternehmer vereinbarten
Werklohnes (der mit Konkurseröffnung fällig geworden sei) und im Falle der Zes-
sion die an die Kläger erfolgte Abtretung behaupten und im Bestreitungsfalle be-
weisen, während im Falle der Subrogation die Aktivlegitimation von Gesetzes we-
gen eintrete. Ein Bauhandwerkerpfandrecht könne gemäss Art. 839 Abs. 1 ZGB
ab dem Moment eingetragen werden, in welchem sich der Bauhandwerker zur
Arbeitsleistung verpflichtet habe. Die Forderung auf Werklohn sei durch die Kon-
kurseröffnung über den Besteller gemäss Art. 208 Abs. 1 SchKG unabhängig vom
Stand der durch den Unternehmer erbrachten Leistungen fällig geworden. Die
Kläger, die als Dritteigentümer Bauhandwerkerpfandrechte abgelöst hätten,
müssten deshalb weder behaupten noch substantiieren noch beweisen, welche
Arbeiten seitens der Subunternehmer im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits
- 42 -
erbracht worden aber unbezahlt geblieben seien. Sie müssten lediglich behaup-
ten, substantiieren und beweisen, dass sie als Dritteigentümer Bauhandwerk-
pfandrechte durch Befriedigung des Gläubigers abgelöst hätten und dass zwi-
schen den Pfandgläubigern und der Konkursitin ein Vertrag bestanden habe, ge-
mäss welchem der Pfandgläubiger gegenüber der Konkursitin Anspruch auf (wei-
teren) Werklohn (mindestens) im Umfange der Tilgung durch die Kläger als Dritt-
eigentümer gehabt habe. Dies hätten sie getan (Urk. 52 Rz 118 ff., Rz 133 ff., Rz
162).
9.3.2 Die Rechtsauffassung der Kläger geht fehl. Es wurde bereits darge-
legt, dass ein Baupfandrecht bzw. die Pfandberechtigung letztlich immer nur im
Umfange der Vergütungsforderung für tatsächlich geleistete Arbeit bestehen
kann. Soweit der Dritteigentümer aus Subrogation klagt, hat er deshalb auch den
"für die bereits geleistete Arbeit" geschuldeten Vergütungsanspruch (Umfang der
Bauarbeiten) darzulegen bzw. nachzuweisen (Erw. III/3.7.1 und 3.7.2). Entgegen
der weiter geäusserten Auffassung der Kläger geht es in diesem Zusammenhang
keineswegs um eine Frage der mangelnden Fälligkeit der Werklohnforderungen
der Subunternehmer, die als rechtshindernde Einwendung von der Beklagten vor-
zutragen wäre (Urk. 52 Rz 140).
9.4.1 Die Kläger beanstanden weiter, die Auffassung der Vorinstanz, wo-
nach die Kläger den Stand der Bauarbeiten pro Stockwerkeigentumseinheit sub-
stantiieren und beweisen müssten, treffe nicht zu. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung hafte jeder Miteigentümer und Pfandrechtsschuldner im Umfan-
ge seiner Quote für die gesamten Errichtungskosten des bzw. der auf einer ein-
zelnen Parzelle stehenden Gebäude (abgesehen vom Sonderausbau anderer
Einheiten) und nicht nur für die Kosten der Errichtung "seiner" ihm zur Sondernut-
zung überlassenen Einheit (Urk. 52 Rz 126 ff. mit Verweis auf BGE 111 II 31 E.
4a S. 35 f. und 125 III 113 E. 3a S. 116 ff.).
9.4.2 Es mag aufgrund der genannten Entscheide, welche die definitive Ein-
tragung betrafen, zutreffen, dass Bauhandwerkerpfandrechte für Bauleistungen
an gemeinschaftlichen Bauteilen anteilmässig allen Miteigentumsanteilen zu be-
lasten sind. Dies ändert aber nichts daran, dass die Kläger darzulegen haben,
- 43 -
dass für die von der I._ SA, H._ SA, J._ SA und K._ SA in je-
weils unterschiedlicher Höhe eingetragenen Pfandrechte (Urk. 1 Rz 52 ff.) ent-
sprechende Vertragsleistungen dieser Subunternehmer tatsächlich erbracht wur-
den.
9.5.1 Die Kläger rügen, die antizipierte Beweiswürdigung der Vorinstanz
stelle eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung dar. Sie hätten für sämtliche Ver-
träge zwischen der Beklagten und den Subunternehmern Editionsanträge gestellt.
Die Vorinstanz habe die Editionsbegehren betreffend I._ SA und K._ SA
mangels Beweistauglichkeit abgewiesen und sei auf die übrigen Editionsbegehren
nicht eingegangen. Die Beklagte habe keinen einzigen Subunternehmervertrag,
sondern die (hinsichtlich Vollständigkeit bestrittene) Bauabrechnung für die Ge-
bäude IV-VI (Urk. 20/13) eingereicht. Nachdem Pauschalpreise vereinbart worden
seien, hätten keine Regierapporte zur Edition verlangt werden müssen. Somit
könnte sich im Rahmen des vorliegenden Verfahrens höchstens die Frage stellen,
nach welchen Regeln unter den Pauschalverträgen die Subunternehmer der Be-
klagten Akontorechnungen hätten stellen dürfen und ob die zulässigen Akonto-
rechnungen gestellt und bezahlt worden seien. Dazu seien die gestellten Editi-
onsbegehren allesamt geeignet und hinreichend (Urk. 52 Rz 141 ff.). Die Kläger
machen weitere Ausführungen zum "Nachweis der eingeklagten Forderungen",
die der I._ SA, H._ SA, J._ SA und K._ SA gegenüber der Be-
klagten zustehen (Urk. 52 Rz 155 ff.). Im Einzelnen:
9.5.2 I._ SA: Die Kläger schliessen aus der Differenz zwischen dem
Pauschalpreis (inkl. Nachträge) für Baumeisterarbeiten von CHF 1'410'589.– und
Zahlungen der Beklagten von CHF 446'540.– auf eine unbezahlte Werklohnforde-
rung von CHF 964'049.20, zu deren Besicherung auf ihren Grundstücken super-
provisorisch Baupfandrechte von CHF 429'110.25 eingetragen worden seien.
Diese Forderung sei zufolge Befriedigung der I._ SA im Umfange von CHF
402'666.– auf die Kläger übergegangen (Urk. 52 Rz 155 ff.; Urk. 20/13 S. 1 f.). Mit
diesen Angaben substantiieren und belegen die Kläger aber keineswegs ihre
Vergütungsforderung für bereits erbrachte, aber unbezahlt gebliebene Werkleis-
tungen. Insbesondere ergeben sich aus der Differenz zwischen Pauschalpreis
(inkl. Nachträge) und Zahlungen nicht die geleisteten, aber unbezahlt gebliebenen
- 44 -
Leistungen. Indes verweisen die Kläger auch auf die Replik, in der sie ausführten,
die I._ SA habe per 12. Juni 2007 Baumeisterarbeiten im Umfange von CHF
921'340.– erbracht, seitens der Beklagten aber lediglich Akontozahlungen von
CHF 446'540.– erhalten, die ausschliesslich Leistungen für das Gebäude IV be-
troffen hätten (Urk. 26 Rz 150; Urk. 20/13 S. 2, Urk. 3/51, Urk. 27/41). Für den
genauen Stand der bereits gelieferten, aber noch nicht bezahlten, und der noch
zu liefernden Arbeiten und Lieferungen beantragten die Kläger die Edition folgen-
der Urkunden seitens der Beklagten und der I._ SA (Urk. 26 Rz 152):
- Sämtliche Vereinbarungen zwischen D._ SA und I._ SA (inkl. allfälliger Nachträge
etc.) betreffend Überbauung "..., ... IV, V, VI" insbesondere die Verträge vom 3. August
2006 (samt Nachträgen) betreffend CFC 161 und CFC 211.6
- Sämtliche Akontorechnungen von I._ SA an D._ SA betreffend Überbauung "..., ...
IV, V, VI"
- Bons und Belastungsanzeigen (Beklagte) / Gutschriftsanzeigen (I._ SA) für sämtliche
Zahlungen seitens D._ AG an I._ SA für Arbeiten betreffend "..., ... IV, V, VI"
Die Vorinstanz befand, aus den Verträgen und den entsprechenden Abrech-
nungen lasse sich der effektive Baustand per Konkurseröffnung nicht eruieren.
Dies kann im heutigen Zeitpunkt aber noch nicht abschliessend beurteilt werden.
Die Kläger berufen sich unter anderem auf die Akontorechnungen der I._ SA.
Akontozahlungen können den Charakter von Vorauszahlungen oder Abschlags-
zahlungen haben. Abschlagszahlungen fallen nach Massgabe bereits erbrachter
Leistungen des Unternehmers an. Vereinbarte Abschlagszahlungen, die eine
wirtschaftliche Entlastung des vorleistungspflichtigen Unternehmers bezwecken,
kommen namentlich bei Bauwerkverträgen vor, ohne dass diesbezüglich aber von
einer Übung gesprochen werden könnte (Gauch, a.a.O., N 1163). Wurden zwi-
schen der Beklagten und I._ SA solche Abschlagszahlungen vereinbart, stell-
ten die Rechnungsstellung durch den Subunternehmer mindestens ein Indiz dafür
dar, dass die verrechneten Teilleistungen auch erbracht wurden, zumal die Klä-
ger, G._ und I._ SA die bereits ausgeführten Arbeiten übereinstimmend
auf CHF 921'340.– bezifferten (Urk. 3/51 [mit weiterer Aufschlüsselung auf die
Gebäude IV, V und VI], Urk. 27/41). Die Beklagte ging selber davon aus, die Sub-
unternehmer seien vorleistungs- und rechnungsstellungspflichtig gewesen (Urk.
- 45 -
29 Rz 96). Insofern kann den umfassenden Editionsanträgen der Kläger die Be-
weistauglichkeit nicht von vornherein abgesprochen werden. In diese Richtung
zielt denn auch die Frage der Kläger, nach welchen Regeln die Subunternehmer
der Beklagten Akontorechnungen stellen durften und ob die zulässigen Akonto-
rechnungen gestellt und bezahlt worden sind (Urk. 52 Rz 152 f.). Indem die Vo-
rinstanz die Editionsanträge abwies und die weiteren zum Stand der geleisteten
Baumeisterarbeiten angerufenen Urkunden (Urk. 3/51 und Urk. 27/41) nicht in die
Beweiswürdigung einbezog, hat sie den Beweisführungsanspruch der Kläger ver-
letzt. Ob sich aus den zu edierenden Unterlagen im Zusammenspiel mit den wei-
teren zum Beweis offerierten Urkunden (insbesondere Urk. 3/51, Urk. 20/13, Urk.
27/36-47) eine Subrogationsforderung der Kläger nachweisen lässt, wäre erst
nach den Schlussvorträgen zu entscheiden.
9.5.3 H._ SA: Die Kläger verweisen auf die zwischen der Beklagten und
H._ SA für die Gebäude IV-VI abgeschlossen Verträge (Urk. 26/26-29) und
auf ihre vorinstanzliche Behauptung, H._ SA habe unter diesen Verträgen
mit pauschalen Werklöhnen von total CHF 552'095.55 bzw. CHF 520'723.85 im
Zeitpunkt der Konkurseröffnung für die Gebäude IV-VI unbezahlte Arbeiten und
Lieferungen im Betrag von CHF 334'152.25 erbracht (Urk. 52 Rz 161 ff.). In der
Replik hatten sich die Kläger zudem auf fünf Zwischenrechnungen vom 11. Juli
2007 (Urk. 27/31-35: "Factures intermédiaires") berufen und weiter spezifiziert, in
welchem Ausmass die fakturierten Beträge für Arbeiten und Lieferungen auf das
Gebäude V und auf das Gebäude VI entfielen (Urk. 26 Rz 140 ff.), nämlich CHF
17'813.07 auf die Einheit V-1, CHF 16'275.25 auf die Einheit V-2 und CHF
42'071.60 (recte: CHF 35'911.68) auf das Gebäude VI (Urk. 52 Rz 161 ff. mit
Verweis auf Urk. 26 Rz 139 ff.). Die Beklagte bestritt die Sachdarstellung der Klä-
ger (Urk. 33 Rz 301 ff.).
Zu Recht hielt die Vorinstanz fest, den Werkverträgen und Rechnungen las-
se sich der Umfang der geleisteten Bauarbeiten nicht entnehmen, weshalb es an
einem Beweis "für die tatsächliche Forderung des Subunternehmers" gegenüber
der Beklagten fehle (Urk. 53 S. 28): Zunächst haben die Kläger nicht behauptet,
die H._ SA sei aufgrund der vier von ihnen eingereichten Werkverträgen
(Urk. 27/26-29) vorleistungspflichtig gewesen. Aufgrund der vier, an G._ ge-
- 46 -
richteten Zwischenrechnungen vom 11. Juli 2007 (Urk. 27/31-34) lässt sich eben-
falls nicht rekonstruieren, welche Leistungen H._ SA gegenüber der Beklag-
ten in welchem Umfange erbrachte, zumal in diesen Rechnungen lediglich die
verschiedenen für die Gebäude IV-VI verlangten "Accomptes" aufgeführt werden.
Aufgrund von Ausstellungsdatum, Inhalt und Adressat gleichen die "Zwischen-
rechnungen" mehr einer für das Nachfolgeunternehmen G._ angefertigten
Zusammenstellung (vgl. auch das am 12. Juli 2007 ausgestellte "récapitulatif"
[Urk. 27/30]). Eine weitere, ebenfalls an G._ gerichtete Zwischenrechnung
vom 11. Juli 2007 für Sanitärinstallationen (Urk. 27/35) führt zwar detailliert ein-
zelne Arbeiten und Lieferungen auf. Es kann aber nicht eruiert werden, ob die ver-
rechneten Positionen, die im Übrigen gar nicht die Gebäude IV-VI sondern eine
Wasserleitung der 1. Etappe betreffen, bereits erbracht wurden. Die Kläger führen
selbst aus, die Erstellung der Wasserleitung sei im Verhältnis zwischen ihnen und
der Beklagten unter den Infrastrukturvertrag gefallen (Urk. 26 Rz 139). Weitere
Beweisanträge haben die Kläger nicht gestellt (Urk. 26 Rz 139). Im Ergebnis ist
der Vorinstanz daher kein Fehler vorzuwerfen, wenn sie eine Teilforderung über
total CHF 70'000.– für erbrachte, aber nicht bezahlte Werkleistungen für nicht
ausgewiesen hielt und demzufolge eine entsprechende Subrogationsforderung
der Kläger verneinte.
9.5.4 J._ SA: Die Kläger vertreten berufungsweise den Standpunkt, sie
seien aufgrund eines vertraglich vereinbarten Werklohnes von CHF 158'162.05,
superprovisorisch eingetragenen Baupfandrechten von CHF 12'533.85 und Zah-
lungen von CHF 57'426.20 zur Ablösung der Baupfandrechte (und zur Vermei-
dung der Eintragung weiterer Baupfandrechte) im Umfang von CHF 12'533.85
gegenüber der Beklagten aktivlegitimiert. Sie hätten insbesondere behauptet und
mit Urk. 3/54, 3/61, 3/63 und 3/64 sowie Urk. 27/56-61 bewiesen, J._ SA zur
Ablösung der Baupfandrechte (und zur Vermeidung der Eintragung weiterer Bau-
pfandrechte) CHF 57'426.20 bezahlt zu haben (Urk. 52 Rz 171 ff.). Mit diesen
Ausführungen zeigen die Kläger indes nicht auf, welche (unbefriedigte) Vergü-
tungsforderung für geleistete Bauarbeiten diesem Subunternehmer zustand. In
der Berufungsschrift wird diese Vergütungsforderung nicht einmal genannt. Die
Kläger legen auch nicht dar, welche erstinstanzlichen Behauptungen oder Be-
- 47 -
weisanträge die Vorinstanz hinsichtlich der zentralen Frage der geleisteten Bau-
arbeiten von J._ SA überging. Mit Bezug auf J._ SA wurden insbeson-
dere keine Editionsanträge gestellt (Urk. 52 Rz 150). Die Kläger setzen sich auch
nicht mit der vorinstanzlichen Erwägung auseinander, die von ihnen angerufenen
Beweismittel (Belastungsanzeigen und Verträge mit Subunternehmern, darunter
der in Urk. 26 Rz 170 genannte Vertrag zwischen G._ und J._ SA [Urk.
27/56]) genügten nicht, um den Bestand der den Ablösezahlungen zugrundelie-
genden Forderungen zu beweisen (Urk. 53 S. 26 f.). Und schliesslich kommentie-
ren die Kläger auch die vorinstanzliche Erwägung, sie hätten die unbezahlt ge-
bliebenen Arbeiten der Subunternehmer anhand der mit der Beklagten abge-
schlossenen Verträge darlegen müssen (Urk. 53 Rz 27), nicht weiter. Wenn die
Kläger in ihrer Berufung lediglich für die Behauptung, J._ SA zur Ablösung
der Baupfandrechte CHF 57'426.20 bezahlt zu haben, weitere vorinstanzlich ge-
nannte Beweismittel wiederholen (Urk. 52 Rz 175), ist die Berufungsinstanz nicht
verpflichtet zu prüfen, ob sich aus diesen Beweismitteln die Vergütungsforderung
des Subunternehmers, welche die Kläger vorinstanzlich einmal auf CHF
63'806.95 veranschlagten (Urk. 26 Rz 170), von Amtes wegen erstellen liesse.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass der seitens der Kläger in der
Replik genannte Betrag unbezahlt gebliebener Arbeiten von CHF 63'806.95 zwar
in den Vereinbarungen zwischen der Klägerin 1 und J._ SA und zwischen
G._ und J._ SA figuriert (Urk. 26 Rz 170; Urk. 3/54 S. 2, Urk. 27/56 S.
1). Gemäss Vereinbarung der Klägerin 1 mit J._ SA setzt sich dieser Betrag
aus einem Teilbetrag von CHF 47'855.20 für Gebäude IV ("correspondant à 90%
d'avancement des travaux") und aus einem Teilbetrag von CHF 15'951.75 für Ge-
bäude V ("correspondant à 30% d'avancement des travaux") zusammen (Urk.
3/54 S. 2). Überprüfen lässt sich das alles nicht, weil weder die Werkverträge zwi-
schen der Beklagten und J._ SA eingereicht wurden, noch deren Edition ver-
langt wurde. Welche konkreten Arbeiten J._ SA für die genannten Beträge
ausführte, bleibt ungewiss. Selbst die J._ SA teilte mit Schreiben vom 9. De-
zember 2013 mit, sie habe keine präziseren Hinweise über den Betrag von CHF
63'806.95 (Urk. 27/57). Damit können auch die geltend gemachten CHF
- 48 -
12'533.85 (CHF 6'701.50 für Einheit V-1 und CHF 5'832.35 für Einheit V-2) keine
Beachtung finden.
9.5.5 K._ SA: Die Kläger schliessen aus der Differenz zwischen Pau-
schalpreis von CHF 78'010.– und einer Zahlung der Beklagten von CHF 12'374.–
auf unbezahlte Werklohnforderungen von CHF 65'636.–, zu deren Besicherung
auf ihren Grundstücken superprovisorisch Baupfandrechte in unbekannter Höhe
eingetragen worden seien, wobei für Details bereits vorinstanzlich um Einholung
einer Amtsauskunft beim zuständigen Gericht ersucht worden sei (Urk. 52 Rz 177
ff.). Mit diesen Angaben substantiieren und belegen die Kläger aber keineswegs
ihre Vergütungsforderung für bereits erbrachte, aber unbezahlt gebliebene Wer-
kleistungen. Insbesondere ergeben sich aus der Differenz zwischen Pauschal-
preis (inkl. Nachträge) und Zahlung nicht die geleisteten, aber unbezahlt geblie-
benen Leistungen. Indes verweisen die Kläger auch auf die Replik, in der sie aus-
führten, der Wert der geleisteten, von der Konkursitin nicht bezahlten Arbeiten
habe per 12. Juli 2007 CHF 50'033.95 betragen (Urk. 26 Rz 164; Urk. 3/53 S. 2).
Für den genauen Stand der bereits gelieferten, aber noch nicht bezahlten, und
der noch zu liefernden Arbeiten und Lieferungen beantragten die Kläger die Editi-
on folgender Urkunden seitens der Beklagten und K._ SA (Urk. 26 Rz 166):
- Sämtliche Vereinbarungen zwischen K._ SA und der Konkursitin betreffend Überbau-
ung "..., ... IV, V, VI" insbesondere vom 12. September 2006 betreffend CFC 216.1
- Sämtliche Akontorechnungen von K._ SA an die Konkursitin betreffend "..., ... IV, V,
VI"
- Sämtliche Bons und Belastungsanzeigen (Beklagte) / Gutschriftsanzeigen (K._ SA) für
Zahlungen von D._ AG an K._ SA betreffend "..., ... IV, V, VI"
Die Vorinstanz befand, aus den Verträgen und den entsprechenden Abrech-
nungen lasse sich der effektive Baustand per Konkurseröffnung nicht eruieren.
Die Kläger berufen sich unter anderem auf die Akontorechnungen der K._
SA. Es gilt das in Erw. III/9.5.2 betreffend I._ SA Ausgeführte. Wurden zwi-
schen der Beklagten und der K._ SA Abschlagszahlungen vereinbart, stellte
die Rechnungsstellung mindestens ein Indiz dafür dar, dass die verrechneten
Teilleistungen auch erbracht wurden, zumal die Kläger, G._ und K._ SA
- 49 -
die bereits ausgeführten Arbeiten übereinstimmend auf CHF 62'407.95 bezifferten
(Urk. 3/53 [mit weiterer Aufschlüsselung auf die Gebäude IV, V und VI], Urk.
27/52). Insofern kann den umfassenden Editionsanträgen der Kläger die Be-
weistauglichkeit nicht von vornherein abgesprochen werden. Indem die Vo-
rinstanz die Editionsanträge abwies und die weiteren zum Stand der geleisteten
Arbeiten angerufenen Urkunden (Urk. 3/53 und Urk. 27/52) nicht in die Beweis-
würdigung einbezog, hat sie den Beweisführungsanspruch der Kläger verletzt.
Hinsichtlich der Höhe der Bauhandwerkpfandrechte haben die Kläger ebenfalls
einen Editionsantrag gestellt (Urk. 1 Rz 58). Ob sich aus den zu edierenden Un-
terlagen im Zusammenspiel mit den weiteren zum Beweis offerierten Urkunden
(insbesondere Urk. 3/42, Urk. 3/53, Urk. 3/61, Urk. 3/63, Urk. 20/13, Urk. 27/52-
55) eine Subrogationsforderung der Kläger nachweisen lässt, wäre erst nach den
Schlussvorträgen zu entscheiden.
9.5.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich bezüglich der Ablösung
der Bauhandwerkerpfandrechte der I._ SA und der K._ SA Beweiser-
gänzungen aufdrängen würden. Ohne die Ablösung der Baupfandrechte der
H._ SA und der J._ SA resultieren aber in den Aufstellungen der Kläger
betreffend Einheit V-1 und Einheit V-2 keine Mehrkosten gegenüber den zwischen
den Klägern und der Beklagten abgemachten Pauschalpreisen, so dass sich in-
soweit Beweisergänzungen erübrigen. Für das Gebäude VI kann diese Aussage
vor Prüfung der Fertigstellungskosten G._ noch nicht gemacht werden.
9.6 Gemäss Berufungsschrift halten die Kläger die unter dem Titel "Zahlun-
gen zur Vermeidung der Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten und Wie-
deraufnahme der Arbeiten" geltend gemachten Forderungen nicht aufrecht, da die
Forderungen gemäss Kläger als zedierte Werklohnansprüche der betreffenden
Subunternehmer ausgewiesen seien (Urk. 52 Rz 180).
9.7.1 Hinsichtlich der an das Nachfolgeunternehmen G._ bezahlten
Fertigstellungskosten von insgesamt CHF 2'137'942.– (von der Vorinstanz irrtüm-
lich mit CHF 2'214'643.86 beziffert), bestehend aus den Kosten für die Fertigstel-
lung der Einheit V-1 (CHF 171'499.–), der Einheit V-2 (CHF 155'693.–) und des
Gebäudes VI (CHF 1'810'750.–) argumentierte die Vorinstanz wie folgt: Die Be-
- 50 -
klagte bestreite, dass die drei Bauten in derselben Form fertiggestellt worden sei-
en, wie von ihr geschuldet, und mache geltend, dass es – wie in der Baubranche
üblich – zu Änderungen, Ergänzungen, Korrekturen, Mehrleistungen usw. ge-
kommen sei. In der Replik würden die Kläger nicht auf diese Bestreitung einge-
hen. Lediglich im Rahmen einer Vorbemerkung würden die Kläger ausführen, es
sei nicht zutreffend, dass in der Regel anderes oder mehr gebaut werde als ur-
sprünglich vorgesehen, schon gar nicht in Fällen, in denen der Totalunternehmer
während der Bauausführung Konkurs gegangen sei. Es sei – so die Kläger weiter
– schon anspruchsvoll genug, eine Bauruine, von der vor Erstellung der Baute ab
Plan Stockwerkeigentumseinheiten verkauft worden seien, nach Konkurs des To-
tal- bzw. Generalunternehmers fertig zu stellen. Kein vernünftiger Immobilienpro-
motor werde in einem solchen Moment die Pläne ändern oder gar erweitern und
keine finanzierende Bank werde unter solchen Umständen einen Baukredit erhö-
hen. Die Vorinstanz hielt dafür, diese allgemeinen Behauptungen würden den An-
forderungen an die Behauptungslast nicht genügen. Sie ergänzte, dass es Sache
der Kläger gewesen wäre, substantiiert zu behaupten und dannzumal zu bewei-
sen, dass die mit dem Nachfolgeunternehmer geschlossenen Verträge den mit
der Beklagten eingegangen Verträgen entsprochen hätten. Zwar habe die Beklag-
te im Rahmen des positiven Interesses für Mehrkosten einzustehen. Die Beklagte
habe aber nur für effektive Mehrkosten einzustehen. Dies setze eine Auseinan-
dersetzung mit den Verträgen, welche die Kläger mit der Beklagten und denjeni-
gen, die sie mit G._ geschlossen hätten, voraus. Anders gesagt müsse das
von der Beklagten vertraglich versprochene und das vom Nachfolgeunternehmen
gebaute Werk übereinstimmen oder allfällige Unterschiede müssten quantifiziert
werden. Die Kläger hätten dies gänzlich unterlassen. Die Klage sei daher auch im
Umfang der Fertigstellungskosten abzuweisen (Urk. 53 S. 30 f.).
9.7.2 Die Kläger sind der Ansicht, sie hätten ihre Behauptungen betreffend
des von G._ erstellten Werkes so substantiiert, dass darüber Beweis abge-
nommen werden könne. So hätten sie in der Klageschrift behauptet, dass die zwi-
schen ihnen und G._ geschlossenen Verträge bezüglich des zu erstellenden
Werkes mit denjenigen zwischen Kläger und Beklagter identisch gewesen seien.
Die Beklagte habe diese Behauptungen nicht substantiiert bestritten, sondern gel-
- 51 -
tend gemacht, dass es – wie in der Baubranche üblich – "wahrscheinlich" sei,
dass es zu Änderungen, Ergänzungen, Korrekturen, Mehrleistungen usw. ge-
kommen sei. Diese unsubstantiierten, unbestimmbaren und nicht beweisbaren
Ausführungen seien von den Klägern in der Replik bestritten worden, was auch
die Vorinstanz anerkenne. Die Vorinstanz halte diese Bestreitung für ungenügend
und habe die Forderung deshalb aus folgenden Gründen zu Unrecht abgewiesen:
Die Kläger seien Immobilienpromotoren und nicht Endabnehmer der fraglichen
Einheiten. Sie hätten kein Interessen daran gehabt, ein anderes Werk erstellen zu
lassen, als ihnen von der Beklagten versprochen worden sei. Sie hätten dieses
Werk möglichst rasch fertigstellen und verkaufen wollen. Sie hätten sowohl mit
der Beklagten als auch mit G._ Werkverträge mit Pauschalpreisen verein-
bart. Änderungen, Ergänzungen, Korrekturen und Mehrleistungen usw., wie sie in
der Baubranche nach Auffassung der Beklagten angeblich üblich seien, führten
zu Preisänderungen, was gerichtsnotorisch sei. Die Kläger hätten behauptet (in
Urk. 1 Rz 69 ff.) und mit Urkunden bewiesen, dass die mit G._ vereinbarten
Pauschalpreise von CHF 2'137'942.– bezahlt worden seien. Daraus folge auch,
dass am vertraglich seitens G._ gegenüber den Klägern geschuldeten Werk
im Laufe der Ausführung keine Änderungen, Ergänzungen, Korrekturen, Mehrleis-
tungen usw. vorgenommen worden seien. Damit hätten es die Kläger jedoch nicht
bewenden lassen. Die von den Subunternehmern mit der Beklagten einerseits
und mit G._ andererseits abgeschlossenen Werkverträge stimmten bezüglich
des zu erstellenden Werkes überein. Mit diesen Verträgen hätten sie den Nach-
weis erbracht, dass das erstellte Werk und das von der Beklagten geschuldete
Werk identisch gewesen sei (Urk. 52 Rz 183 ff.).
9.7.3 Zum Erfüllungsinteresse gehören auch Mehrkosten, wenn der Bestel-
ler sich das vom Unternehmer geschuldete Werk anderweitig (Ersatzgeschäft)
teurer beschaffen muss. Für diese Mehrkosten ist der Besteller behauptungs- und
beweispflichtig.
9.7.4 Die Kläger legen nicht im Einzelnen dar, welche Werkleistungen von
der Beklagten nicht mehr erbracht wurden und daher beim Nachfolgeunterneh-
men G._ beschafft werden mussten. Sie führten lediglich das Total der Fer-
tigstellungskosten bzw. die Pauschalpreise der drei mit G._ abgeschlosse-
- 52 -
nen Generalunternehmerverträge auf (Urk. 26 Rz 218 ff.), ohne näher zu begrün-
den, welche (von der Beklagten nicht mehr erbrachten) Werkleistungen die in
Rechnung gestellten Pauschalpreise umfassen. Der Hinweis, die Einheiten V-1,
V-2 und das Gebäude VI seien gemäss "descriptif des travaux et matériaux du 13
décembre 2005" der Beklagten erstellt worden (Urk. 26 Rz 219, Rz 222 und Rz
225), vermag daran nichts zu ändern. Es kann somit gar nicht abgeschätzt wer-
den, ob die von G._ verrechneten Kosten notwendig und angemessen wa-
ren, um die Werke fertigzustellen. Durch die rudimentäre Behauptung war es der
Beklagten verunmöglicht, konkret Stellung zu nehmen, substantiiert zu bestreiten
und Gegenbeweis anzutreten (BGE 127 III 365 E. 2b S. 368). Zu Recht bemän-
geln die Beklagten, die Kläger hätten es unterlassen nachzuweisen, was effektiv
fertiggestellt worden sei (Urk. 57 Rz 22).
9.7.5 Die Kläger haben in der Replik eingeräumt, dass es bei allen drei mit
G._ abgeschlossenen Generalunternehmerverträgen zu Änderungen gegen-
über dem "descriptif des travaux et matériaux du 13 décembre 2005" der Beklag-
ten gekommen ist. Auch wenn diese Änderungen auf zwei Seiten Platz gefunden
haben mögen, lässt sich nicht eruieren, worum es bei diesen Änderungen ging
und wie sie sich finanziell auswirkten, zumal die von den Klägern als Rechtferti-
gung angeführten Planungsmängel nicht weiter konkretisiert wurden (Urk. 26 Rz
219, Rz 222 und Rz 225). Die mit den Änderungen verbundenen Kosten können
daher auch nicht einfach von den Pauschalpreisen abgezogen werden. Auch in-
sofern erscheint der Sachvortrag der Kläger mangelhaft.
9.7.6 Die von den Klägern und der Beklagten vereinbarten Pauschalpreise
betrugen CHF 247'559.– (Einheit V-1), CHF 226'187.– (Einheit V-2) und CHF
1'782'000.– (Gebäude VI). Nach Darstellung der Kläger haben sie die Subunter-
nehmer direkt für im Zeitpunkt der Konkurseröffnung geleistete, seitens der Be-
klagten unbezahlt gebliebene Arbeiten entschädigt (Urk. 1 Rz 64, Urk. 26 Rz
134), und zwar im Umfange von CHF 84'537.36 (Einheit V-1), CHF 76'948.56
(Einheit V-2) und CHF 77'262.28 (Gebäude VI). Werden die G._ bezahlten
Fertigstellungskosten von CHF 171'499.– (Einheit V-1), CHF 155'693.– (Einheit V-
2) und CHF 1'810'750.– zu diesen Entschädigungen addiert, werden die Pau-
schalpreise um CHF 8'477.36 (Einheit V-1), CHF 6'454.56 (Einheit V-2) und CHF
- 53 -
106'012.28 (Gebäude VI) übertroffen, ohne die weiteren Zahlungen der Kläger zur
Vermeidung der Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten und Wiederauf-
nahme der Arbeiten zu berücksichtigen. Dabei kann nicht angenommen werden,
die Subunternehmer hätten höhere Preise verlangt als die Beklagte als General-
unternehmerin. Es wäre unabdingbar gewesen, die Mehrkosten zu erläutern, um
der Gegenpartei eine Stellungnahme zu ermöglichen. Beispielhaft sei auch noch
auf die zwischen den Klägern und G._ abgeschlossenen Generalunterneh-
merverträge verwiesen: Darin erfuhren die ursprünglichen Pauschalpreise der
Beklagten ("Prix initial") eine Aktualisierung "SUITE A LA FAILLITE DE D._
AG" gemäss "décompte du 13 septembre 2007 de A._ SA", und zwar im fol-
genden Umfang (Urk. 3/69 S. 3, Urk. 3/70 S. 3 und Urk. 3/67 S. 3):
die Einheit V-1 von CHF 247'559.– auf CHF 268'321.– die Einheit V-2 von CHF 226'187.– auf CHF 245'156.– das Gebäude VI von CHF 1'782'000.– auf CHF 1'994'911.–
Von den aktualisierten Preisen wurden die bereits von der Beklagten und
von der Klägerin 1 bezahlten Beträge abgezogen, woraus sich die Fertigstel-
lungskosten G._ ("SOLDE A PAYER") von CHF 171'499.– (Einheit V-1),
CHF 155'693.- (Einheit V-2) und CHF 1'810'750.– (Gebäude VI) ergaben. Die
Kläger haben mit keinem Wort erklärt, wie sich die Aktualisierung der ursprüngli-
chen Preise vollzog. Es genügt nicht, wenn die Kläger ausführen, sie hätten sich
auf Pauschalpreise von CHF 1'810'750.00, CHF 171'499.00 und CHF 155'693.00
für die Fertigstellung geeinigt bzw. solche Preise vereinbart (Urk. 1 Rz 66 ff.; Urk.
26 Rz 220, Rz 222 und Rz 226). An anderer Stelle sprechen die Kläger denn
auch sibyllinisch davon, G._ habe die Verträge der Subunternehmer mit der
Beklagten "weitgehend" zu denselben Konditionen übernommen (Urk. 26 Rz
135). Die Vor-instanz hat die Fertigstellungskosten G._ zu Recht als nicht
genügend substantiiert betrachtet und unberücksichtigt gelassen.
9.7.7 Fallen die Fertigstellungskosten ausser Betracht (Urk. 52 Rz 206), re-
sultieren auch für das Gebäude VI keine Mehrkosten gegenüber den zwischen
den Klägern und der Beklagten abgemachten Pauschalpreisen, so dass sich auch
hinsichtlich Gebäude VI Beweisergänzungen erübrigen (vgl. Erw. III/9.5.6).
- 54 -
C. Forderungen aus Vertragsverletzungen der Beklagten
10. Gemäss Berufungsschrift halten die Kläger "ihre unter diesem Titel gel-
tend gemachten Forderungen unter diesem Titel nicht aufrecht", da die Forderun-
gen als zedierte Werklohnansprüche der betreffenden Subunternehmer ausge-
wiesen seien (Urk. 52 Rz 200).
D. Forderungen aus Zessionen von Subunternehmern
11.1 Die Vorinstanz erwog, die Kläger würden in der Replik neu Forderun-
gen aus Zessionen geltend machen und ausführen, es seien ihnen Forderungen
der jeweiligen Subunternehmer zediert worden. Die Kläger machten nun geltend,
dass sie das Total von CHF 940'538.35 als Zessionare der jeweiligen Subunter-
nehmer geltend machen würden, soweit diese Forderungen nicht bereits von Ge-
setzes wegen auf sie übergegangen seien (Urk. 53 S. 34). Die Ansprüche aus
Zessionen bezifferten die Kläger – nach Abzug der Subrogationsforderungen –
auf CHF 575'409.94 (Urk. 26 Rz 383, Rz 385). Die Vorinstanz argumentierte,
auch diesbezüglich würden die Kläger den bereits dargelegten Anforderungen an
die Behauptungslast sowie der Substantiierungsobliegenheit nicht genügen. Sie
würden lediglich auf eine Vielzahl von Beilagen – insbesondere auf die Verträge
der Kläger mit den jeweiligen Subunternehmern sowie deren Rechnungen an die
Beklagte – verweisen, ohne darzutun, was sich daraus ergeben solle. Es sei aber
nicht Sache des Gerichts, aus den Beilagen allfällige Behauptungen zu eruieren.
Zudem würde sich mit den von den Klägern angerufenen Beweismitteln selbst bei
genügenden Behauptungen der Beweis für den Bestand der Forderungen der
Subunternehmer gegenüber der Beklagten nicht führen lassen. Weder die Verträ-
ge der Kläger mit den Subunternehmern noch die Rechnungen würden den Be-
weis für den Bestand der Forderungen erbringen. Dieser könnte nur mit den Ver-
trägen zwischen der Beklagten und den Subunternehmern sowie Regierapporten
etc. geführt werden. Folglich seien auch die aus Zessionen erhobenen Ansprüche
abzuweisen (Urk. 53 S. 34).
11.2 Die Kläger halten die Rechtsauffassung der Vorinstanz für unzutref-
fend. Jeder Subunternehmer habe gegenüber der Beklagten eine (spätestens) mit
- 55 -
Konkurseröffnung fällig gewordene Konkursforderung im Umfange des Erfüllungs-
interesses seines jeweiligen Vertrages. Jeder Subunternehmer könne sich daher
gegenüber der Beklagten auf seinen Vertrag berufen und eine Forderung im Um-
fange des vertraglich geschuldeten Werklohnes anmelden. Die Forderung des
Subunternehmers sei nicht auf denjenigen Teil des Werklohnes beschränkt, für
den er seine eigene Sachleistung zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits er-
bracht habe. Deshalb müssten auch die Kläger, die Forderungen von Subunter-
nehmern als Zessionare geltend machten, zum Bestand der Forderungen weder
behaupten noch substantiieren und beweisen, welche Arbeiten der Subunterneh-
mer und Zedent im Zeitpunkt der Konkurseröffnung bereits erbracht habe. Sie
müssten auch nicht behaupten, substantiieren und beweisen, dass der Subunter-
nehmer und Zedent dafür nicht bezahlt worden sei. Die Zahlung wäre als rechts-
aufhebende Tatsache von der Beklagten zu behaupten und zu beweisen. Die
Kläger müssten deshalb nur
- den Bestand des Vertrages zwischen Subunternehmer und Beklagter
- die Höhe des vertraglich zwischen Beklagter und Subunternehmer ver-
einbarten Werklohnes und
- die an die Kläger erfolgte Abtretung
behaupten und im Bestreitungsfalle beweisen, was die Kläger für jede einzelne
als Zessionar geltend gemachte Teilforderung gemacht hätten (Urk. 52 Rz 204
ff.). Die Kläger behandeln nachfolgend die von den einzelnen Subunternehmern
zedierten Forderungen und stellen sich auf den Standpunkt, die für eine erfolgrei-
che Geltendmachung der zedierten Forderungen notwendigen Punkte behauptet
zu haben (Urk. 52 Rz 208 ff.), nämlich betreffend:
H._ SA: Drei (recte: vier) Werkverträge über pauschale Werklöhne von CHF
233'218.70 (CFC 243), CHF 38'097.90 (CFC 244), CHF 14'095.60 (CFC 248) und CHF
263'933.25 (CFC 250), total CHF 549'345.45, wovon gemäss Berufungsschrift (im Sinne
eines Zugeständnisses) nach zwei Zahlungen über CHF 19'906.– und CHF 8'715.60
noch CHF 520'723.85 offen gewesen seien, wovon wiederum CHF 70'000.– an die Klä-
ger zediert worden seien (Urk. 52 Rz 208 ff., Urk. 26 Rz 138, Rz 145; Urk. 20/13 S. 3 f.;
Urk. 20/14). Der Stand der unbezahlten Arbeiten per Konkurseröffnung habe CHF
334'152.25 betragen (Urk. 52 Rz 210, Urk. 26 Rz 139).
- 56 -
I._ SA: Vertrag über die Erbringung der Baumeisterarbeiten über einen pauschalen
Werklohn von CHF 1'408'484.– bzw. (mit Zu- und Abrechnungen) von CHF 1'410'589.20,
wovon nach Zahlungen von CHF 446'540.– noch CHF 964'049.20 offen gewesen seien.
Vertrag für Infrastrukturarbeiten mit einem Pauschalpreis von CHF 350'766.–, wovon
nach Zahlungen von CHF 259'316.– noch CHF 91'460.– offen gewesen seien. Das Total
der offenen Werklohnforderungen habe somit CHF 1'055'509.20 betragen, wobei im Um-
fange von CHF 616'032.20 die Forderungen durch Zession auf die Kläger übergegangen
seien (Urk. 52 Rz 214 ff., Urk. 26 Rz 148 ff.). Der Stand der Baumeisterarbeiten habe per
Konkurseröffnung CHF 921'340.– betragen (Urk. 26 Rz 150). Der Stand der Infrastruktur-
und Strassenarbeiten habe per Konkurseröffnung CHF 400'548.20 betragen (Urk. 52 Rz
219, Urk. 26 Rz 148).
L._ Sàrl: Vertrag mit einem Pauschalpreis von CHF 47'044.10 (inkl. ein Nachtrag),
wovon nach einer Zahlung von CHF 9'800.– mit der Konkurseröffnung über die Beklagte
eine restliche Werklohnforderung von CHF 37'244.10 fällig geworden sei. Die zedierte
Forderung von CHF 10'585.75 sei daher mehr als ausgewiesen (Urk. 52 Rz 227 ff., Urk.
26 Rz 158 f.).
K._ SA: Werkvertrag (CFC 216.1) mit einem Pauschalpreis von CHF
78'010.–, wovon nach einer Zahlung von CHF 12'374.– im Moment der Konkurseröffnung
noch eine Werklohnforderung von CHF 65'636.– unbezahlt gewesen sei. Damit habe
K._ SA eine Werklohnforderung von CHF 50'033.95 zugestanden, welche an die
Kläger zediert worden sei (Urk. 52 Rz 233 ff., Urk. 26 Rz 164 f.).
J._ SA: Verträge mit einem Pauschalpreis samt Nachträgen über CHF 158'162.05,
an die keinerlei Zahlungen geleistet worden seien, und Abtretung der Werk-
lohnforderungen im Umfange von CHF 63'806.95 an die Kläger (Urk. 52 Rz 239 ff., Urk.
26 Rz 171, Rz 173).
T._ SA: Zwei Werkverträge mit Pauschalpreisen von CHF 69'940.– (CFC 222) und
CHF 142'570.– (CFC 224.1), an die keinerlei Zahlungen geleistet worden seien, und Zes-
sion dieser Teilforderungen im Umfange von CHF 33'266.35 und CHF 18'650.65, total
CHF 51'917.–, an die Kläger (Urk. 52 Rz 245 ff., Urk. 26 Rz 68, Rz 181).
U._ SA: Vertrag über Gipserarbeiten (CFC 271.1) mit einem pauschalen Werklohn
von CHF 155'000.–, an den keine Zahlungen geleistet worden seien, und Zession von
zwei Teilforderungen über CHF 7'890.70 und CHF 33'356.–, total CHF 41'246.70, an die
Kläger (Urk. 52 Rz 251 ff., Urk. 26 Rz 71 f., Rz 187).
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M._ Sàrl: Vertrag mit einem pauschalen Werklohn von CHF 192'796.10 (CFC 230)
inkl. zwei Nachträgen, wovon nach einer Zahlung von CHF 21'520.– eine Werklohnforde-
rung von CHF 171'276.10 unbezahlt geblieben und mit Konkurseröffnung über die Be-
klagte fällig geworden sei. Zession der Werklohnforderung im Umfange von CHF
10'311.70 an die Kläger (Urk. 52 Rz 258 ff., Urk. 26 Rz 77, Rz 194).
N._ Sàrl: Vertrag mit einem Pauschalpreis von CHF 137'190.– (CFC 272.2), wovon
nach zwei Zahlungen über insgesamt CHF 82'314.– eine fällige Forderung von CHF
54'876.– offen geblieben und mit Konkurseröffnung über die Beklagte fällig geworden sei.
Zession eines Teils dieser Forderung im Umfange von CHF 20'578.50 an die Kläger (Urk.
52 Rz 264 ff., Urk. 26 Rz 198, Rz 201).
V._ SA: Vertrag mit einem (wie von der Beklagten behauptet) Pauschalpreis von
CHF 90'384.– (CFC 281), an den keine Zahlungen geleistet worden seien, und Zession
einer Teilforderung von CHF 6'025.60 an die Kläger (Urk. 52 Rz 270 ff., Urk. 26 Rz 84 f.,
Rz 207, Urk. 33 Rz 217).
Zusammenfassend behaupten die Kläger, sie verfügten über folgende ze-
dierte Forderungen gegenüber der Beklagten, die im Hinblick auf die relevanten
Tatsachenbehauptungen (Bestehen eines Vertrages, Höhe der Werklohnforde-
rungen, formelle Gültigkeit der Zessionen) als unbestritten gelten müssten (Urk.
52 Rz 277, Urk. 26 Rz 340): H._ SA CHF 70'000.00 I._ SA CHF 616'032.20 L._ Sàrl CHF 10'585.75 K._ SA CHF 50'033.95 J._ SA CHF 63'806.95 T._ SA CHF 51'917.00 U._ SA CHF 41'246.70 M._ Sàrl CHF 10'311.70 N._ Sàrl CHF 20'578.50 V._ SA CHF 6'025.60 Total CHF 940'538.35
Nach Abzug der Ansprüche, welche die Kläger bereits als Erhöhung der Er-
stellungskosten geltend machten, verblieben vor Vorinstanz zedierte Ansprüche
von CHF 575'409.95 (Urk. 26 Rz 382 f., Rz 585).
11.3 Die Beklagte hält den Entscheid der Vorinstanz für zutreffend und er-
gänzt, die Kläger würden von einem falschen Begriff des Erfüllungsinteresses
- 58 -
ausgehen, da sich die Fälligkeit gemäss Art. 208 Abs. 1 SchKG nicht auf den
noch gar nicht erfolgten und unmöglich gewordenen Weiterbau bis zur Fertigstel-
lung aller betroffenen Werke beziehen könne. Abzurechnen sei ausschliesslich
die gegenseitige Erfüllung per Konkurseröffnung. Die Kläger könnten nicht ir-
gendwelche abstrakten, fiktiven, nur behaupteten Forderungen als ausgewiesen
erfolgreich geltend machen. Der Bestand sowie die Höhe der Forderungen seien
konkret nachzuweisen, was die Kläger unterlassen hätten. Wie die sogenannt ze-
dierenden Subunternehmer es gegenüber der Beklagten hätten tun müssen, hät-
ten auch die Kläger den Bestand der Erfüllungsforderungen per Konkurseröff-
nung, bemessen am jeweiligen Baustand, nachzuweisen. Es würden keine den
Baustand per Konkurseröffnung überschiessende, fällige Forderungen von Sub-
unternehmern gegenüber der Beklagten bestehen (Urk. 57 Rz 383 ff.). Anschlies-
send nimmt die Beklagte zu den Ausführungen der Kläger zu den einzelnen Ze-
denten bzw. zedierten Forderungen Stellung (Urk. 57 Rz 390 ff.). Sie wendet un-
ter anderem ein, einige von den Klägern berufungsweise vorgetragenen Werk-
lohnforderungen der Subunternehmer seien neu und damit in prozessual unzu-
lässige Weise vorgetragen worden (Urk. 57 Rz 392 [H._ SA], Rz 406 f.
[I._ SA], Rz 413 ff. [L._ SA], Rz 424 ff. [K._ SA] und Rz 432 f.
[J._ SA]).
11.4 Sowohl der Standpunkt der Kläger als auch die Sichtweise der Beklag-
ten gehen fehl: Die Ansprüche des Unternehmers im Konkurs des Bestellers rich-
ten sich nach Art. 377 OR, wenn die Konkursverwaltung nicht in die bestehenden
Verträge eintritt. Die Konkursforderung geht auf das volle positive Vertragsinte-
resse (Erfüllungsinteresse) mitsamt des entgangenen Gewinns, soll doch der Un-
ternehmer so gestellt werden, wie er stünde, wenn er gegen Vollendung des ge-
schuldeten Werkes auch den Rest der Vergütung erhalten hätte (Gauch, a.a.O., N
547). Es kann auf das bereits Ausgeführte verwiesen werden (Erw. III/3.6.2 und
3.6.3).
11.5.1 Sodann ist zu prüfen, ob die Vorbringen der Kläger zu den pauscha-
len Werkpreisen an der Novenschranke von Art. 317 Abs. 1 ZPO scheitern. All-
gemein lässt sich dazu sagen, dass kein neues Vorbringen vorliegt, soweit erstin-
stanzlich behauptete Pauschalpreise nach unten korrigiert werden, liegt darin
- 59 -
doch ein Zugeständnis, das immer möglich ist. Dies gilt insbesondere für Redukti-
onen aufgrund von seitens der Kläger anerkannten Zahlungen der Beklagten,
zumal Tilgungen ohnehin von der Beklagten zu behaupten und zu beweisen sind.
11.5.2 Zu den einzelnen Subunternehmerverträgen und zur Novenproble-
matik ist folgendes zu bemerken:
H._ SA: Die Kläger haben in der Replik die vier Pauschalpreise auf Franken und
Rappen beziffert (Urk. 26 Rz 138). Der berufungsweise "neu in den Prozess einführte Be-
trag" von CHF 520'723.– stellt eine Reduktion des Totalbetrags von CHF 552'095.55 auf-
grund von zwei Zahlungen der Beklagten dar. Diese Reduktion ist zulässig, und die Pau-
schalpreise sind damit gehörig substantiiert worden. Ebenso wurde die zedierte Forde-
rung auf Franken und Rappen behauptet (Urk. 26 Rz 145).
I._ SA: Die Kläger haben in der Replik die zwei Pauschalpreise für Infrastruktur- und
Strassenarbeiten sowie für Baumeisterarbeiten auf Franken und Rappen beziffert (Urk.
26 Rz 148 f., Rz 151). Die offenen Werklohnforderungen von CHF 91'460.– bzw. CHF
964'049.20 und das Total von CHF 1'055'509.20 können nicht als unzulässige neue Be-
hauptung qualifiziert werden, da sie lediglich die von der Beklagten geleisteten Zahlun-
gen berücksichtigen. Ebenso wurden die zedierten Forderungen auf Franken und Rap-
pen behauptet (Urk. 26 Rz 157).
L._ Sàrl: Die Kläger haben vorinstanzlich den Pauschalpreis von CHF 47'044.10
inkl. Nachtrag in der Tat nicht explizit behauptet (Urk. 26 Rz 158 ff.). Sie sehen in ihrem
vorinstanzlichen Verweis auf die Bauabrechnung (Urk. 20/13 S. 1) eine ausreichende
Behauptung des Pauschalpreises (Urk. 52 Rz 227). Ob der Verweis auf die Bauabrech-
nung genügt, kann offen gelassen werden. Die Kläger haben in der Replik jedenfalls die
noch offene Rechnung auf CHF 37'244.10 und die Zahlung der Beklagten auf CHF
9'800.– beziffert (Urk. 26 Rz 56 f.). Daraus ergibt sich durch Addition ein implizit behaup-
teter Pauschalpreis von CHF 47'044.10. Dies genügt. Die zedierte Forderung wurde auf
Franken und Rappen beziffert (Urk. 26 Rz 162).
K._ SA: Die Kläger haben vorinstanzlich den Pauschalpreis von CHF 78'010.– in der
Tat nicht explizit behauptet (Urk. 26 Rz 164 ff.). Sie sehen in ihrem vor-instanzlichen
Verweis auf den zwischen G._ und K._ SA abgeschlossenen Werkvertrag (Urk.
27/52) eine ausreichende Behauptung des Pauschalpreises (Urk. 52 Rz 233), der sich
auch direkt aus der Bauabrechnung (Urk. 20/13 S. 2) ergebe (Urk. 52 Rz 233). Ob der
- 60 -
Verweis auf Urk. 27/52 genügt, kann offen gelassen werden. Die Kläger haben in der
Replik jedenfalls die noch offene Rechnung auf CHF 65'636.– und die Zahlung der Be-
klagten auf CHF 12'374.– beziffert (Urk. 26 Rz 60 f.). Daraus ergibt sich durch Addition
ein implizit behaupteter Pauschalpreis von CHF 78'010.–. Die zedierte Forderung wurde
auf Franken und Rappen beziffert (Urk. 26 Rz. 168).
J._ SA: Die Kläger haben in der Replik den Pauschalpreis auf Franken und Rappen
beziffert (Urk. 26 Rz 64, Rz 171). In welchem argumentativen Kontext dies geschah, ist
entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk. 57 Rz 433) unerheblich. Die zedierte For-
derung wurde auf Franken und Rappen beziffert (Urk. 26 Rz. 173).
Übrige Subunternehmer: Die weiteren Werklöhne waren in der Replik auf Franken und
Rappen beziffert worden, was seitens der Beklagten auch nicht in Frage gestellt wird.
Dasselbe gilt für die Höhe der abgetretenen Forderungen.
11.6 Die Kläger vertreten – wie bereits erwähnt – den Standpunkt, sie müss-
ten lediglich den Bestand des Vertrages zwischen den Subunternehmern und der
Beklagten, die Höhe der vertraglich zwischen der Beklagten und den Subunter-
nehmern vereinbarten Werklöhne und die an die Kläger erfolgten Abtretungen
behaupten (Urk. 52 Rz 206 und Rz 276). Dies haben sie – wie vorstehend gezeigt
wurde – rechtsgenügend getan. Zahlungen im Sinne von Tilgungen der pauschal
vereinbarten Werklöhne hat die Beklagte als Bestellerin zu behaupten und zu be-
weisen. Die Abzugsmethode geht vom vereinbarten Werklohn aus, von dem die
vom Unternehmer infolge der Nichtbeendigung der Arbeit erzielte Ersparnis sowie
der anderweitig erzielte oder versäumte Gewinn abgezogen wird. Für anderweitig
erzielten oder versäumten Gewinn ist nach überwiegender Auffassung der Bestel-
ler – hier also die Beklagte – behauptungs- und beweispflichtig (BSK OR I-Zindel/
Pulver, N 22 zu Art. 377 OR; Gauch, a.a.O., N 549 Fn 323). So besehen hängt al-
les von der Frage ab, ob der Unternehmer oder der Besteller die durch Nichtbe-
endigung des Werkes erzielten Ersparnisse zu behaupten hat, mit anderen Wor-
ten, ob der Unternehmer seine ersparten Aufwendungen unter Zugrundelegung
seiner Kalkulation vorzutragen hat oder der Besteller mit dem Nachweis der vom
Unternehmer ersparten Kosten belastet wird. Bei der Parallelproblematik von Art.
324 Abs. 2 OR und Art. 337c Abs. 2 OR trifft den Arbeitgeber die Beweislast für
das Bestehen und die Höhe eines der Anrechnung unterworfenen Postens (BGE
- 61 -
96 II 52, E. 3 S. 57; ZK-Staehelin, N 31 zu Art. 324 OR; BK-Rehbinder/Stöckli, N
25 zu Art. 324 OR). Wird im Werkvertragsrecht die Beweislast analog dem (zah-
lenden) Besteller zugewiesen, wäre dem Unternehmer die vereinbarte Vergütung
zuzusprechen, es sei denn, der Besteller weise Tilgung, anderweitigen Erwerb
oder Ersparnisse nach. Wie bereits erwähnt, hat das Bundesgericht eine solche
Beweislastverteilung für Ersparnisse im Anwendungsbereich der SIA-Norm 118
nicht als bundesrechtswidrig bezeichnet (BGer 4C.216/2003 E. 2.6).
11.7 Das Bundesgericht hat aber die Frage offengelassen, ob im Anwen-
dungsbereich von Art. 377 OR der Abzugs- oder der Additionsmethode Vorrang
gebührt, nachdem beide Berechnungsarten zum praktisch gleichen Resultat füh-
ren würden, soweit sie auf zuverlässigen tatsächlichen Unterlagen beruhten (BGE
96 II 192 E. 5b S. 197; BGer 4A_96/2014 E. 4.1). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung soll es von den Umständen des konkreten Falles, insbesondere
von den Beweismöglichkeiten abhängen, ob die Abzugsmethode oder die Additi-
onsmethode den Vorzug verdient. Ein Teil der Lehre überlässt die Wahl dem Un-
ternehmer (vgl. Erw. III/3.6.6). Im Anwendungsbereich der SIA-Norm 118 wird die
Abzugsmethode ohne weiteres für zulässig erachtet (BGer 4C.216/2003 E. 2.6).
Die Kläger haben freilich nicht behauptet, dass die SIA-Norm 118, insbesondere
deren Art. 184, auf die Subunternehmerverträge Anwendung findet. Die einzigen
bei den Akten liegenden Verträge mit der H._ SA wurden indes – wie die
Verträge zwischen den Klägern und der Beklagten (Urk. 3/10-19 S. 3 Ziff. 2.2.1;
Urk. 26 Rz 347) – diesem Regelwerk der SIA unterstellt (Urk. 27/26-29 S. 2 Art. 3
Ziff. 18). Hinsichtlich der übrigen Subunternehmerverträge (mit Ausnahme von
J._ SA) wurden seitens der Kläger Editionsanträge gestellt (Urk. 26 Rz 152,
Rz 160, Rz 166, Rz 179, Rz 185, Rz 192, Rz 199 und Rz 205). Ohnehin rechtfer-
tigt es sich hier, auch im Anwendungsbereich von Art. 377 OR die Abzugsmetho-
de als zulässig zu erklären (vgl. Koller, a.a.O., N 1056; Bettschart, La résiliation
des contrats de construction, JDC 2009, S. 160). Dies trägt insbesondere der Tat-
sache Rechnung, dass seitens des Bestellers willkürlich gekündigt werden kann
bzw. der Grund für die vorzeitige Vertragsauflösung jedenfalls im hier zu beurtei-
lenden Fall in der Bestellersphäre zu suchen ist.
- 62 -
11.8 Nach der Abzugsmethode berechnet sich das Erfüllungsinteresse der
einzelnen Subunternehmer unter Berücksichtigung der Zahlungen der Beklagten
(ohne anderweitigen Erwerb und/oder Ersparnisse) einstweilen wie folgt:
H._ SA: Die Vertragssumme (Pauschalpreis) von CHF 549'345.45 ist belegt und un-
bestritten (Urk. 20/13 S. 3, Urk. 33 Rz 304); weitergehende Zahlungen als CHF 28'621.60
(Urk. 20/14) wurden seitens der Beklagten nicht behauptet (Urk. 57 Rz 390 ff.), weshalb
das Erfüllungsinteresse CHF 520'723.85 beträgt.
I._ SA: Die Vertragssumme (Baumeisterarbeiten) von CHF 1'410'589.20 ist belegt
und unbestritten (Urk. 20/13 S. 1 f.; Urk. 33 Rz 355); weitergehende Zahlungen als CHF
446'540.– (Urk. 20/13 S. 1, Urk. 20/14) wurden seitens der Beklagten nicht behauptet
(Urk. 33 Rz 329 ff., Urk. 57 Rz 400 ff.), weshalb das Erfüllungsinteresse CHF 964'049.20
beträgt. Die Vertragssumme von CHF 350'776.– (Infrastrukturarbeiten) ist belegt und un-
bestritten (Urk. 20/15; Urk. 33 Rz 381); weitergehende Zahlungen als CHF 259'316.–
wurden seitens der Beklagten nicht behauptet (Urk. 19 Rz 263, Urk. 57 Rz 86 f., Rz 405),
weshalb das Erfüllungsinteresse CHF 91'460.– beträgt.
L._ Sàrl: Die Vertragssumme von CHF 47'044.10 ist belegt und unbestritten (Urk.
20/13 S. 1, Urk. 57 Rz 413 ff., Urk. 33 Rz 152 f.); weitergehende Zahlungen als CHF
9'800.– (Urk. 20/13 S. 1, Urk. 20/14) wurden seitens der Beklagten nicht behauptet (Urk.
33 Rz 152, Urk. 57 Rz 413 ff.), weshalb das Erfüllungsinteresse CHF 37'244.10 beträgt.
K._ SA: Die Vertragssumme von CHF 78'010.– ist belegt und unbestritten (Urk.
20/13 S. 2, Urk. 57 Rz 424 ff., Urk. 33 Rz 159 f.); weitergehende Zahlungen als CHF
12'374.– (Urk. 20/13 S. 2, Urk. 20/14) wurden seitens der Beklagten nicht behauptet (Urk.
33 Rz 159 ff., Urk. 57 Rz 428 ff.), weshalb das Erfüllungsinteresse CHF 65'636.–, jeden-
falls aber CHF 50'033.95 (Urk. 26 Rz 235), beträgt.
J._ SA: Die Vertragssumme von CHF 158'162.05 ist belegt und im Umfange von
CHF 150'640.– unbestritten (Urk. 20/13 S. 2, Urk. 33 Rz 422, Rz 429). Zahlungen wurden
seitens der Beklagten nicht behauptet (Urk. 19 Rz 171 ff., Urk. 33 Rz 414 ff., Urk. 55 Rz
432 ff.) und sind in der Zahlungsliste auch nicht aufgeführt (Urk. 20/14), weshalb das Er-
füllungsinteresse jedenfalls CHF 150'640.– beträgt.
T._ SA: Die Vertragssummen von CHF 69'940.– und CHF 142'570.– sind belegt und
unbestritten (Urk. 20/13 S. 2, Urk. 33 Rz 178); nach übereinstimmender Darstellung wur-
- 63 -
den keine Zahlungen geleistet (Urk. 26 Rz 67, Urk. 33 Rz 177 f.), was mit der Zahlungs-
liste übereinstimmt (Urk. 20/14), weshalb das Erfüllungsinteresse CHF 212'510.– beträgt.
U._ SA: Die Vertragssumme von CHF 155'000.– (CFC 271) ist belegt und unbestrit-
ten (Urk. 20/13 S. 4, Urk. 33 Rz 188); nach übereinstimmender Darstellung wurden keine
Zahlungen geleistet (Urk. 26 Rz 72 f., Urk. 33 Rz 187 f.), was mit der Zahlungsliste über-
einstimmt (Urk. 20/14), weshalb das Erfüllungsinteresse CHF 155'000.– beträgt.
M._ Sàrl: Die Vertragssumme von CHF 192'796.10 ist belegt und unbestritten (Urk.
20/13 S. 3, Urk. 33 Rz 498); weitergehende Zahlungen als CHF 21'520.– (Urk. 20/13 S.
3, Urk. 20/14) wurden seitens der Beklagten nicht behauptet (Urk. 33 Rz 199), weshalb
das Erfüllungsinteresse CHF 171'276.10 beträgt.
N._ Sàrl: Die Vertragssumme von CHF 137'190.– ist belegt und unbestritten (Urk.
20/13 S. 4, Urk. 33 Rz 207); weitergehende Zahlungen als CHF 82'314.– (Urk. 20/13 S.
4, Urk. 20/14) wurden seitens der Beklagten nicht behauptet (Urk. 33 Rz 230, Rz 518),
weshalb das Erfüllungsinteresse CHF 54'876.– beträgt.
V._ SA: Die Vertragssumme von CHF 90'384.– ist belegt und unbestritten (Urk.
20/13 S. 5, Urk. 33 Rz 217); eine Zahlung wurde seitens der Beklagten nicht behauptet
(Urk. 33 Rz 217 ff. Urk. 57 Rz 460 ff.), was mit der Zahlungsliste übereinstimmt (Urk.
20/14), weshalb das Erfüllungsinteresse CHF 90'384.– beträgt.
11.9 Die Subunternehmer haben den Klägern schriftlich und damit formge-
recht (Art. 165 Abs. 1 OR) Forderungen gegenüber der Beklagten in folgender
Höhe abgetreten: H._ SA CHF 70'000.00 (Urk. 3/46 S. 7) I._ SA CHF 616'032.20 (Urk. 3/50+51 S.3, 27/47) L._ Sàrl CHF 10'585.75 (Urk. 3/52 S. 3, 27/51) K._ SA CHF 50'033.95 (Urk. 3/53 S. 3, 27/55) J._ SA CHF 63'806.75 (Urk. 3/54 S. 3, 27/62) T._ SA CHF 51'917.00 (Urk. 3/55+27/12 S. 3, 27/70) U._ SA CHF 41'246.70 (Urk. 3/56+58 S. 3, 27/77) M._ Sàrl CHF 10'311.70 (Urk. 3/57 S. 3, 27/81) N._ Sàrl CHF 20'578.50 (Urk. 3/59 S. 3, 27/85) V._ SA CHF 6'025.60 (Urk. 3/60 S. 3, 27/87) Total CHF 940'538.15
Unerheblich ist, ob sich die zedierten Beträge auf alle drei Gebäude IV-VI
bezogen (Urk. 33 Rz 328). Entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk. 33 Rz
383, Rz 397, Rz 411, Rz 436, Rz 491, Rz 523) werden die Zessionen als solche
- 64 -
und die Zessionare in Urk. 27/47, Urk. 27/51, Urk. 27/55, Urk. 27/70, Urk. 27/77,
Urk. 27/81, Urk. 27/85 und Urk. 27/87 hinreichend umschrieben bzw. bestimmt.
11.10 Selbst wenn die Subunternehmer und damit die Kläger die Darle-
gungslast für die Anrechnungspositionen anderweitiger Erwerb (Koller, a.a.O., Rz
1054: "Füllaufträge") und ersparte Aufwendungen träfe, kann ihr Sachvortrag in
der vorliegenden Konstellation nicht als ungenügend substantiiert gelten:
11.10.1 Zum anderweitigen Erwerb: Die Kläger haben eingeräumt, G._
habe die Verträge der Subunternehmer (mit Ausnahme desjenigen von H._
SA) weitgehend zu denselben Konditionen übernommen (Urk. 26 Rz 135). Somit
erlitten die Subunternehmer mit Blick auf die noch nicht geleistete Arbeit aufgrund
dieser "Füllaufträge" keine Einbusse. Die zedierten Forderungen der einzelnen
Subunternehmer übersteigen nach Darstellung der Kläger die Entschädigungsfor-
derungen für die bereits geleistete Arbeit denn auch nicht. Dies gilt auch mit Be-
zug auf die H._ SA, deren Ausstände sich per Konkurseröffnung auf CHF
102'367.68 belaufen haben sollen und die den Klägern Forderungen von lediglich
CHF 70'000.– abgetreten hat (Urk. 26 Rz 144 f.). Mit anderen Worten machen die
Kläger auf den nicht erbrachten Werkteilen keinen entgangenen Gewinn geltend,
da ihnen dieser über Ersatzgeschäfte zugute kam. Nachdem die Kläger anderwei-
tigen Erwerb behauptet und berücksichtigt haben, wäre es Sache der Beklagten
gewesen, darüber hinausgehenden anderweitigen Erwerb substantiiert zu be-
haupten. Dies haben sie indes nicht getan.
11.10.2 Zu den ersparten Aufwendungen: Die Kläger haben behauptet, dass
die Subunternehmer von ihnen gemäss dem Stand der Arbeiten per Konkurser-
öffnung – wie durch den amtlichen Befund bzw. vom beigezogenen Experten
G._ ermittelt – entschädigt worden seien, wobei sich Subunternehmer und
Kläger gegenseitig keine Geschenke gemacht hätten (Urk. 1 Rz 64, Urk. 26 Rz
133 f.; Urk. 3/46, Urk. 27/47, Urk. 3/52-60). In den mit den Subunternehmern ab-
geschlossenen Vereinbarungen wird jeweils erwähnt, welcher prozentuale Anteil
der Arbeiten an den einzelnen Gebäuden IV, V und VI ausgeführt wurde und wel-
cher Anteil des Pauschalpreises dafür geschuldet wird (Urk. 3/52-60, Urk. 27/47).
Mit Bezug auf den Sonderfall H._ SA verwiesen die Kläger auf fünf Zwi-
- 65 -
schenrechnungen für erbrachte, aber unbezahlt gebliebene Arbeiten und Liefe-
rungen (Urk. 26 Rz 139, Urk. 27/31-35), wobei die Kläger H._ SA gemäss
Vereinbarung vom 9. April 2008 CHF 70'000.– bezahlten (Urk. 3/46 S. 7, 3/47 und
3/49). Die Forderungen der Subunternehmer wurden in dem Umfang an die Klä-
ger zediert, in dem die Kläger die Subunternehmer für bereits geleistete Arbeiten
zu entschädigen hatten. Die zedierten und von den Klägern geltend gemachten
Ansprüche beschlagen also nur Ansprüche für bisherige Leistungen der Subun-
ternehmer. Insofern nehmen die Kläger selbst eine Kürzung der vollen Werklohn-
ansprüche für ersparte Aufwendungen vor, indem sie keine Material-, Lohn- und
Personalkosten usw. für die noch ausstehenden Leistungen verlangen, was im
Ergebnis einem Abzug von den vertraglich geschuldeten Pauschalpreisen (Ge-
samtvergütung) gleichkommt. Sinngemäss machen die Kläger damit auch gel-
tend, die Subunternehmer hätten aufgrund des Nichteintritts der Konkursverwal-
tung in die Verträge keine weiteren Ersparnisse erzielt, da die von den Klägern
vergüteten Leistungen auch tatsächlich erbracht worden seien. Die Kalkulation
der Subunternehmer kann insofern nicht mehr von Interesse sein. Der amtliche
Befund über den Stand der Arbeiten nach Konkurseröffnung liegt überdies als
Urk. 3/25 im Recht.
Bei dieser Behauptungslage wäre es nach dem Gesagten Sache der Be-
klagten gewesen, nicht nur den behaupteten Baustand bzw. die verbaute Summe
zu bestreiten, sondern unter genauer Bezugnahme auf die von ihnen abgeschlos-
senen Subunternehmerverträge (über welche die Beklagte als Vertragspartnerin
der Subunternehmer verfügen muss) und die amtliche Befundaufnahme konkret
aufzuzeigen, inwieweit die Kläger die Subunternehmer für noch nicht geleistete
Arbeiten entschädigt bzw. wo die Subunternehmer weitere Einsparungen erzielt
haben. Dies hat die Beklagte ganz überwiegend unterlassen, indem sie sich da-
rauf beschränkte, die von den Klägern behaupteten Baustände bzw. die den Sub-
unternehmern aus Sicht der Kläger noch zustehenden, unbezahlt gebliebenen
Teilvergütungen für die bereits geleisteten Arbeiten und Lieferungen zu bestreiten
(allgemein: Urk. 33 Rz 918; Urk. 33 Rz 294 und Rz 296; H._ SA: Urk. 33 Rz
305, Rz 309 f., Rz 316 f. und Rz 319 ff.; I._ SA: Urk. 33 Rz 349, Rz 358, Rz
366, Rz 377, Rz 382 und Rz 385; L._ Sàrl: Urk. 33 Rz 388 und Rz 400;
- 66 -
K._ SA: Urk. 33 Rz 402, Rz 404 und Rz 413; J._: Urk. 33 Rz 415, Rz
417, Rz 424 f., Rz 438; T._ SA: Urk. 33 Rz 440, Rz 443, Rz 445 und Rz 468;
U._ SA: Urk. 33 Rz 470, Rz 473, Rz 475, Rz 482 und Rz 493; M._ Sàrl:
Urk. 33 Rz 496, Rz 498 und Rz 508; N._ Sàrl: Urk. 33 Rz 510, Rz 513 und
Rz 525; V._ SA: Urk. 33 Rz 528, Rz 530 und Rz 540). Auf folgende Vorbrin-
gen der Beklagten ist noch speziell einzugehen, wobei die Vertragssummen
(Pauschalpreise) bereits bereinigt wurden (Erw. III/11.8):
- H._ SA: Die Beklagte wendet ein, bei den für die Erstellung von Was-
serleitungen verrechneten CHF 26'207.75 (Urk. 27/35) handle es sich um
Leistungen, die vertraglich gar nicht vereinbart worden seien (Urk. 33 Rz
306 bis Rz 308, Rz 315): Dies ist letztlich irrelevant, gehen die Kläger doch
ohne diese Rechnung von unbezahlten Arbeiten und Lieferungen von CHF
305'906.80 aus (Urk. 26 Rz 139) und wurden lediglich CHF 70'000.– an
H._ SA vergütet bzw. an die Kläger abgetreten.
- H._ SA: Die Beklagte wendet ein, ein Blick auf die Fotografie lasse er-
kennen, dass bei Gebäude VI in der Bodenplatte und den Verschalungstei-
len per Konkurseröffnung weder Heizungsrohre (CFC 243) noch Sanitärin-
stallationen (CFC 250) verbaut worden seien (Urk. 33 Rz 318): Die Beklagte
schweigt sich darüber aus, wie sich dieser Einwand im Quantitativ auswirkt.
Überdies entfielen auf CFC 243 ein Rechnungsbetrag von CHF 139'772.40
(Urk. 27/31) und auf CFC 250 ein Rechnungsbetrag von CHF 151'070.40
(Urk. 27/32), wogegen lediglich eine Forderung von CHF 70'000.– vergütet
bzw. abgetreten wurde.
- H._ SA: Die Beklagte bestreitet "speziell" den in der Replik behaupteten
Ausstand von CHF 128'151.60 für Gebäude V. Rechne man die behaupte-
ten, bestrittenen Beträge in den Urk. 27/31-33 für Gebäude V zusammen,
ergebe sich ein Betrag von CHF 104'910.– (Urk. 33 Rz 326): Auch wenn
dieser Einwand seitens der Kläger nicht kommentiert wurde (Urk. 42) und
berechtigt erscheint, vermag die Beklagte daraus letztlich nichts zu ihren
Gunsten abzuleiten, da lediglich eine Forderung von CHF 70'000.– vergütet
bzw. abgetreten wurde.
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- J._ SA: Die Beklagte trägt vor, Urk. 27/58 und 27/59 würden den
schlüssigen Beweis dafür erbringen, dass überhaupt kein Baustand per
Konkurseröffnung vorgelegen habe (Urk. 33 Rz 424 f.): Zu Recht weisen die
Kläger darauf hin, dass die beiden Abrechnungen per 16. Juli 2007 Leistun-
gen ausweisen (Urk. 42 Rz 52 mit Verweis auf Urk. 27/58: "Les fenêtres sont
posées" und Urk. 27/59: "Les fenêtres sont prêtes en atelier, en attente d'êt-
re posées"), wobei die Arbeiten unbestrittenermassen seit 8. Juni 2007 ein-
gestellt waren (Urk. 1 Rz 34, Urk. 19 Rz 73; Urk. 3/24 S. 3). J._ SA hat
mit anderen Worten bei Konkurseröffnung bzw. Vertragsrücktritt bereits ent-
schädigungspflichtige Arbeit geleistet.
- U._ SA: Die Beklagte wendet ein, hinsichtlich CFC 226.2 liege gar kein
Vertrag vor (Urk. 33 Rz 189, Rz 472, Rz 479 und Rz 486): Dieser Umstand
wurde seitens der Kläger bestritten (Urk. 42 Rz 57), bleibt aber ohne Rele-
vanz, da diese Arbeitsgattung in der Vertragssumme (Pauschalpreis) nicht
enthalten ist (Erw. III/11.8; Urk. 52 Rz 256).
Demnach sind neben den von den Klägern zugestandenen keine weiteren
Ersparnisse in Abzug zu bringen. Unter Berücksichtigung von anderweitigem Er-
werb und ersparten Aufwendungen verbleiben die von den Klägern geltend ge-
machten, abgetretenen Forderungen in der Höhe von CHF 940'538.15 (Erw.
III/11.9).
11.12 Nachdem vorliegend keine Forderungen durch Subrogationen auf die
Kläger übergegangen sind, stellt sich die Frage "wie die Abgrenzung von behaup-
tet subrogierten sowie behauptet zedierten Forderungen aussieht" (Urk. 57 Rz
409), nicht. Mit Konkurseröffnung ist auch die Fälligkeit der Entschädigungsforde-
rungen der Subunternehmer, die ihre Grundlage in den vor Konkurs abgeschlos-
senen Werkverträgen haben, eingetreten. Die in Art. 208 Abs. 1 SchKG erwähnte
Ausnahme liegt nicht vor. Davon abgesehen wird die Vergütung für bereits geleis-
tete Arbeiten im Falle vorzeitiger Kündigung sofort fällig (BGE 129 III 738 E. 7.3 S.
748 f.). Die Kollokationsklage ist daher ausgewiesen und gutzuheissen in der be-
antragten Höhe von CHF 564'658.–.
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IV.
Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das erst- und zweitinstanzliche Ver-
fahren kosten- und entschädigungspflichtig. Der Streitwert beträgt CHF 163'186.–
(Urk. 53 S. 35). Die erst- und zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist gestützt auf §
4 Abs. 2 GebV OG um 1/3 der Grundgebühr zu erhöhen. Die einfache Anwalts-
gebühr (Grundgebühr) beträgt CHF 14'612.–. Erstinstanzlich sind Zuschläge für
die Replik (Urk. 26) und die Stellungnahme zu den Dupliknoven (Urk. 42) ge-
schuldet (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). Die unaufgefordert eingereichte Stellungnahme
zur Berufungsantwort (Urk. 61) war hingegen nicht notwendig im Sinne von § 11
Abs. 2 AnwGebV und ist damit nicht entschädigungspflichtig. Hinzu kommen
Mehrwertsteuerzuschläge von 8%.
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