Decision ID: ff1500fa-8315-4b58-b5e6-08513476dadb
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 10. Februar 2021 (EE200041-G)
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Rechtsbegehren: (siehe Urk. 131 S. 2 f.)
Urteil und Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 10. Februar 2021:
(Urk. 131 S. 32 ff.)
"1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien zum Getrenntleben auf unbestimmte Dauer berechtigt sind.
2. Die eheliche Liegenschaft der Parteien an der C._-strasse ... in
D._ wird der Gesuchstellerin zur alleinigen Benützung mit E._ .
Dem Gesuchsgegner wird eine Frist von einem Monat ab Vollstreckbarkeit dieses Entscheids angesetzt, um die eheliche Liegenschaft unter Mitnahme seiner persönlichen Effekten zu verlassen.
3. Der gemeinsame Sohn der Parteien, E._, geb. tt.mm.2004, wird für die
Dauer des Getrenntlebens unter die alternierende Obhut der Parteien , wobei der Betreuungsanteil der Gesuchstellerin auf 60 % und  des Gesuchsgegners auf 40 % festgesetzt wird.
Der zivilrechtliche Wohnsitz von E._ befindet sich bei der .
4. Auf eine Regelung der Betreuungszeiten wird in Anbetracht des Alters von
E._ verzichtet.
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin die von ihm für
E._ bezogenen Kinderzulagen zu überweisen.
6. Die Parteien übernehmen diejenigen Kosten für E._, die während der
Zeit anfallen, die er beim betreuenden Elternteil verbringt (insbesondere Verpflegung, Anteil Miete, Alltagsbekleidung) jeweils selber.
Die Gesuchstellerin wird überdies verpflichtet, die Krankenkassen- (KVG und VVG), Kommunikations- und Mobilitätskosten von E._ zu tragen. Im Übrigen wird der Antrag der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Kinderunterhaltsbeitrags abgewiesen.
7. Ausserordentliche Kinderkosten (mehr als CHF 200.– pro Ausgabeposition,
z.B. Zahnarztkosten, ungedeckte Gesundheitskosten, Kosten für schulische Förderungsmassnahmen, etc.) übernehmen die Parteien je zur Hälfte.  für die hälftige Kostentragung ist, dass sich die Parteien  über die ausserordentliche Ausgabe geeinigt haben. Kommt keine  zustande, so trägt der veranlassende Elternteil die entsprechende
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Ausgabe einstweilen allein; die gerichtliche Geltendmachung der  bleibt vorbehalten.
8. Es werden keine Ehegattenunterhaltsbeiträge zugesprochen.
9. Diesem Entscheid liegen folgende finanziellen Verhältnisse zugrunde:
a) Einkommen (pro Monat, inkl. 13. Monatslohn und sämtlicher ):
− Der Gesuchstellerin: rund CHF 14'500.–
− Der Gesuchsgegner: rund CHF 7'600.–
− E._: CHF 250.– Kinderzulagen
b) Vermögen:
− Der Gesuchstellerin: rund CHF 3'000'000.–
− Des Gesuchsgegners: rund CHF 750'000.–
− E._: CHF 0.–.
10. Auf den Antrag der Gesuchstellerin um Zusprechung eines Beitrags an die Wohnkosten rückwirkend seit 1. Januar 2020 wird nicht eingetreten.
11. Alle von den vorstehenden Anordnungen abweichenden oder darüber hin-
ausgehenden Anträge der Parteien werden abgewiesen, soweit darauf  wird.
12. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 9'000.– festgesetzt.
13. Die Gerichtskosten werden den Parteien je hälftig auferlegt.
Der auf die Gesuchstellerin entfallende Anteil wird – soweit ausreichend – aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 4'000.– bezogen.
14. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
15. (Schriftliche Mitteilung)
16. (Berufung / Beschwerde Kosten- und Entschädigungsfolgen)"
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Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 130 S. 2):
"1. In Ergänzung zu Dispositiv Ziff. 1 sei festzuhalten, dass die Parteien seit
01. April 2020, eventualiter seit 01. Juli 2020, getrennt leben.
2. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 2 sei die Liegenschaft der Parteien an der
C._-strasse ... in D._ dem Gesuchsgegner zur alleinigen  zuzuweisen, und der Gesuchstellerin sei eine angemessene Frist von 2 Monaten nach definitiver Rechtskraft des Entscheids anzusetzen, um die Liegenschaft unter Mitnahme ihrer persönlichen Effekten zu verlassen.
3. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 3 sei bei alternierender Obhut der Partei-
en für Sohn E._, geboren tt.mm.2004, der Betreuungsanteil der beiden Eltern gleichanteilig auf je 50% festzusetzen.
4. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 5 seien allfällige für E._ bezogene
Kinderzulagen je hälftig unter den Eltern zu verteilen.
5. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 8 sei die Gesuchstellerin zu verpflichten,
dem Gesuchsgegner CHF 4'000.00 pro Monat zu bezahlen, sofern der  verpflichtet wird, die Liegenschaft an der C._-strasse ... in D._ zu verlassen und sich eine eigene Wohnung anzumieten.
6. Die Kosten- und Entschädigungsregelung für das Berufungsverfahren sei
ausgangsgemäss festzulegen."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 166 S. 2):
"1. Die Berufung des Berufungsklägers vom 16. April 2021 sei hinsichtlich der
Ziff. 2-6 vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
2. Unter den ordentlichen Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Be-
rufungsklägers zzgl. MwSt. von 7.7 %."

Erwägungen:
A. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1. Die Parteien heirateten am tt.mm.2004 in Zürich. Aus der Ehe ging der
gemeinsame Sohn E._, geboren am tt.mm.2004, hervor (Urk. 2 S. 4; Urk. 62
S. 5). Sie leben nach wie vor unter einem Dach in der im hälftigen Miteigentum
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stehenden ehelichen Liegenschaft an der C._-strasse ..., D._ (Urk. 2 S.
4; Urk. 22 S. 2). Die Parteien stehen unter dem Güterstand der Gütertrennung
(Urk. 67/1 S. 2). Zurzeit sind zwischen den Parteien drei Verfahren hängig, in wel-
chen sich der Streit insbesondere um die im hälftigen Miteigentum der Parteien
stehende Liegenschaft dreht, nämlich der vorliegende Ehe-
schutz(berufungs)prozess, der aktuell sistierte Prozess beim Bezirksgericht Mei-
len betreffend Aufhebung des Miteigentums an der ehelichen Liegenschaft und
die am 21. Mai 2021 von der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (fortan Ge-
suchstellerin) beim Einzelgericht am Bezirksgericht Meilen eingeleitete Schei-
dungsklage. Gegen die Sistierung des Miteigentumsaufhebungsprozesses und
gegen die Nichtsistierung des Ehescheidungsprozesses hat der Gesuchsgegner
je Beschwerde bei der hiesigen Kammer erhoben (vgl. Prozess-Nr. PC220011
und Prozess-Nr. RB220007). Beide Verfahren sind hängig.
2. Mit Eingabe vom 9. Juli 2020 machte die Gesuchstellerin bei der
Vorinstanz ein Eheschutzverfahren anhängig (Urk. 2). Mit Zuschrift vom 20. Au-
gust 2020 begründete sie ihr Gesuch aufforderungsgemäss (Urk. 6 und Urk. 15).
Am 18. Dezember 2020 fand die Hauptverhandlung statt (Urk. 69). Am 4. Januar
2021 wurde E._ angehört (Urk. 77A). Die Fortsetzung der Hauptverhandlung
erfolgte am 22. Januar 2021 (Urk. 97A). Mit Zuschrift vom 2. Februar 2021 reichte
die Gesuchstellerin eine Noveneingabe samt Beilagen zu den Akten (Urk. 103,
Urk. 104/1-8), welche dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 3. Februar 2021
zur Stellungnahme zugesandt wurde (Urk. 108). Die Stellungnahme des Ge-
suchsgegners datiert vom 8. Februar 2021 (Urk. 112, Urk. 114 und Urk. 115/2-4,
vgl. auch Urk. 110). Sie wurde der Gesuchstellerin, soweit ersichtlich, nicht mehr
zugestellt. Unterm 10. Februar 2021 fällte die Vorderrichterin den eingangs zitier-
ten Entscheid in unbegründeter Form (Urk. 118A). Mit Zuschrift vom 22. Februar
2021 ersuchte der Gesuchsgegner rechtzeitig um Begründung (Urk. 119), wäh-
rend die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 22. Februar 2021 ihrerseits explizit auf
eine Begründung verzichtete (Urk. 121, Urk. 122/1-3). Die begründete Fassung
des Entscheids vom 10. Februar 2021 (Urk. 124 = Urk. 131) wurde den Parteien
am 6. April 2021 zugestellt (Urk. 126/1-2).
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3. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhob der Gesuchsgegner mit
Eingabe vom 16. April 2021 innert Frist (vgl. Urk. 126/2) Berufung mit den ein-
gangs zitierten Anträgen (Urk. 130 S. 2). Zudem ersuchte er um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung der Berufung betreffend Dispositivziffer 2 des angefoch-
tenen Entscheids (Zuweisung der ehelichen Liegenschaft an die Gesuchstellerin,
Auszugsfrist für den Gesuchsgegner; Urk. 130 S. 3). Mit Präsidialverfügung vom
20. April 2021 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Stellungnahme zu diesem Ver-
fahrensantrag anberaumt und dem Gesuchsgegner Frist zur Leistung eines Kos-
tenvorschusses für das Berufungsverfahren in der Höhe von Fr. 5'500.– angesetzt
(Urk. 132). Diesen leistete der Gesuchsgegner fristgerecht (Urk. 133). Mit Einga-
be vom 6. Mai 2021 äusserte sich die Gesuchstellerin zum Verfahrensantrag, wo-
bei sie diverse Unterlagen beibrachte (Urk. 135, Urk. 136 und Urk. 137/1-20). Mit
Präsidialverfügung vom 11. Mai 2021 wurde dem Gesuchsgegner Frist angesetzt,
um sich dazu zu äussern (Urk. 139). Der Gesuchsgegner kam dieser Aufforde-
rung mit Zuschrift vom 25. Mai 2021 nach (Urk. 141), welche der Gesuchstellerin
wiederum am 3. Juni 2021 zur Kenntnisnahme zugesandt wurde (Urk. 141 S. 1).
Mit Präsidialverfügung vom 15. Juni 2021 wurde der Berufung gegen Dispositivzif-
fer 2 des angefochtenen Urteils vom 10. Februar 2021 die aufschiebende Wirkung
erteilt (Urk. 143). Mit Eingabe vom 18. Juni 2021 liess die Gesuchstellerin ein Be-
gehren um Erlass superprovisorischer/vorsorglicher Massnahmen (Nutzungsrege-
lung für die eheliche Liegenschaft) stellen (Urk. 144 S. 2 f., Urk. 145 und
Urk. 146/1-9). Mit Präsidialverfügung vom 22. Juni 2021 wurde das superproviso-
rische Begehren abgewiesen und dem Gesuchsgegner Frist angesetzt, um sich
zum Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen zu äussern (Urk. 147). Mit Zu-
schrift vom 13. Juli 2021 äusserte sich der Gesuchsgegner innert erstreckter Frist
(Urk. 148, Urk. 149, Urk. 150 und Urk. 151/1-6). Die Gesuchstellerin übte diesbe-
züglich mit Eingabe vom 5. August 2021 innert praxisgemäss zehn Tagen
(Urk. 152) ihr Replikrecht aus (Urk. 153), worauf sich der Gesuchsgegner replik-
weise mit Zuschrift vom 13. August 2021 rechtzeitig (Urk. 154) vernehmen liess
(Urk. 155). Mit Eingabe vom 30. August 2021 machte wiederum die Gesuchstelle-
rin innert zehn Tagen (Urk. 156) von ihrem Replikrecht Gebrauch (Urk. 157) und
mit Eingabe vom 31. August 2021 der Gesuchsgegner (Urk. 158; Urk. 159). Mit
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Zuschrift vom 24. September 2021 äusserte sich die Gesuchstellerin erneut
rechtzeitig (Urk. 161) in Ausübung ihres Replikrechts (Urk. 162 und Urk. 163/1-2).
Mit Beschluss der Kammer vom 30. September 2021 wurde das Gesuch der Ge-
suchstellerin vom 18. Juni 2021 um Erlass vorsorglicher Massnahmen für das Be-
rufungsverfahren schliesslich abgewiesen (Urk. 164).
Fristwahrend (vgl. Urk. 165) erstattete die Gesuchstellerin in der Folge mit
Eingabe vom 15. November 2021 ihre Berufungsantwort mit den eingangs er-
wähnten Anträgen (Urk. 166, Urk. 167, Urk. 168/1-3 und Urk. 169). Mit Zuschrift
vom 16. Dezember 2021 bezog der Gesuchsgegner innert erstreckter Frist (vgl.
Urk. 170 und Urk. 171 ) Stellung zu den Noven in der Berufungsantwort, brachte
seinerseits Noven vor und ergänzte seine Berufungsanträge (Urk. 172 und
Urk. 173). Mit Eingabe vom 31. Januar 2022 äusserte sich die Gesuchstellerin
rechtzeitig (vgl. Urk. 174) dazu (Urk. 175). Mit Zuschrift vom 8. Februar 2022 ori-
entierte der Gesuchsgegner die Kammer über die von der Gesuchstellerin einge-
leitete Scheidungsklage vom 21. Mai 2021 und das ihrerseits in diesem Rahmen
gestellte Massnahmebegehren vom 17. Januar 2022 (Urk. 177 und Urk. 178/1-4).
Innert Frist (vgl. Urk. 179 und Urk. 180) erstattete der Gesuchsgegner mit Einga-
be vom 15. März 2022 seine Stellungnahme zu Urk. 175 (Urk. 182, Urk. 183 und
Urk. 184/1-5). Mit Zuschrift vom 30. März 2022 reichte der Gesuchsgegner Ko-
pien seiner Schreiben an das Steueramt bzw. an die Gegenpartei ein (Urk. 186
und Urk. 187/1-2). Die Gesuchstellerin äusserte sich fristwahrend (vgl. Urk. 181
und Urk. 185) mit Zuschrift vom 31. März 2022 zu Urk. 177 und Urk. 179
(Urk. 188 und Urk. 189/1). Mit Präsidialverfügung vom 4. April 2022 wurden diese
Eingaben samt Beilagen (Urk. 182, Urk. 183, Urk. 184/1-5, Urk. 186, Urk. 187/1-2,
Urk. 188 und Urk. 189/1) je der Gegenseite zur Kenntnisnahme zugesandt und
den Parteien der Eintritt der Urteilsberatungsphase angezeigt (Urk. 190). Mit Zu-
schrift vom 6. April 2021 reichte die Gesuchstellerin eine in Aussicht gestellte Bei-
lage zu ihrer Eingabe vom 31. März 2022 nach (Urk. 191 und Urk. 192/1). Diese
Zuschrift samt Beilage wurde dem Gesuchsgegner am 8. April 2022 zur Kennt-
nisnahme zugesandt (Prot. II S. 22), welcher innert zehn Tagen mit Eingabe vom
21. April 2022 rechtzeitig von seinem Replikrecht Gebrauch machte (Urk. 194).
Diese Eingabe wurde wiederum der Gesuchstellerin am 26. April 2022 zur Kennt-
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nisnahme zugeschickt (Prot. II S. 23). Die Gesuchstellerin äusserte sich nicht
mehr.
4. Am vorliegenden Entscheid wirkt Oberrichter Dr. M. Kriech anstelle der
ferienhalber abwesenden Oberrichterin Dr. D. Scherrer mit.
B. Prozessuales
1. Die Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft im Umfang der Anträ-
ge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten sind vorliegend die Dispositivziffern 6
(Kindsunterhalt/Kindskosten), 7 (ausserordentliche Kinderkosten), 9 (finanzielle
Eckdaten der Parteien und E._), 10 (Antrag Gesuchstellerin betreffend einen
rückwirkenden Beitrag an die Wohnkosten) und 11 (Abweisung übrige Parteian-
träge). Der Eintritt der Rechtskraft dieser Dispositivziffern des Entscheids der Vo-
rinstanz vom 10. Februar 2021 ist vorzumerken (Urk. 130 S. 32 f.). Zwar blieb
auch die Dispositivziffer 4 des erstinstanzlichen Urteils (Verzicht Regelung Be-
treuungszeiten E._) unangefochten, jedoch besteht diesbezüglich ein enger
Zusammenhang zu den angefochtenen Betreuungsanteilen gemäss Dispositivzif-
fer 3, weshalb keine Vormerknahme der Teilrechtskraft vorzunehmen ist. Hinsicht-
lich der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (Dispositivziffern 12,
13 und 14) erfolgt ebenfalls keine Vormerknahme der (Teil-)Rechtskraft (vgl.
Art. 318 Abs. 3 ZPO).
2.1. Das Berufungsverfahren ist ein eigenständiges Verfahren (BGE 142 III
413 E. 2.2.1). Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemes-
senheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). Die Berufung ist
zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Es ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwie-
fern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft
zu betrachten ist. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die
vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke
nennt, auf denen seine Kritik beruht. Es genügt nicht, lediglich auf die vor erster
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Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen, auf frühere Prozesshandlungen
hinzuweisen oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise zu kritisie-
ren (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Auf Rügen, die eine sachbezogene Auseinander-
setzung mit den Erwägungen des angefochtenen Urteils vermissen lassen, ist
nicht einzutreten. Die Parteien sind grundsätzlich gehalten, erstinstanzlich gestell-
te Beweisanträge, denen nicht entsprochen wurde, vor der zweiten Instanz zu
wiederholen (BGE 144 III 394 E. 4.2). Diese Begründungsanforderungen gelten
sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort (BGer 5A_660/2014 vom
17. Juni 2015, E. 4.2 m.w.H.; BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015,
E. 2.4.2). Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht
grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort ge-
gen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die
Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz
vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin
zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des
Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen
der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Par-
teien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sach-
verhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid
nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient
(BGE 144 III 394 E. 4.1.4 mit Hinweis auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und weitere
Entscheide). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Parteien folglich auch mit
abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (sog. Motivsubstitution;
BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die Beru-
fung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507; für das Verfahren vor Bundesgericht: BGE
138 III 537 E. 2.2; BGE 137 III 385 E. 3; BSK BGG-Meyer/Dormann, Art. 106 N 11
f.).
2.2. Laut der Gesuchstellerin sind die Anforderungen an die Berufungs-
schrift nicht erfüllt. Der Gesuchsgegner setze sich mit dem vorinstanzlichen Urteil
nicht gehörig auseinander. Er führe insbesondere nicht aus, ob bzw. in welchen
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Punkten er eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung
des Sachverhalts geltend mache. Stattdessen wiederhole er über weite Strecken
die Vorbringen beider Parteien aus dem erstinstanzlichen Verfahren und die Er-
wägungen der Vorinstanz, wobei er hierbei zuweilen auch falsch zitiere. Streiche
man die Repetitionen der Parteistandpunkte und der vorinstanzlichen Erwägun-
gen, so bleibe von der Berufungsschrift nur sehr wenig übrig (Urk. 166 S. 3-6;
Urk. 168/1 ["Berufungsschriftanalyse in Bezug auf blosse {teils falsche} Rekapitu-
lationen und Rügen"]). Der Gesuchsgegner weist diese "ungerechtfertigte Kritik"
zurück (Urk. 172 S. 2 oben).
2.3. In der Berufungsschrift werden zwar über weite Strecken die Erwägun-
gen der Vorinstanz wiedergegeben (vgl. Urk. 130 S. 4 f., 7 f., 11 ff.). Allerdings
setzt sich der Gesuchsgegner damit - ausgenommen betreffend die ehelichen Un-
terhaltsbeiträge (vgl. nachstehend E. G) - auch auseinander (vgl. Urk. 130 S. 7
ff.). Dass der Gesuchsgegner dabei nicht explizit erwähnt, ob er jeweils eine un-
richtige Rechtsanwendung oder/und eine unrichtige Feststellung des Sachver-
halts rügt (Art. 310 ZPO), schadet nicht. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
3.1. Betreffend Kinderbelange gelten die (uneingeschränkte) Offizial- und
Untersuchungsmaxime (Art. 55 Abs. 2 ZPO; Art. 58 Abs. 2 ZPO; Art. 296 Abs. 1
und 3 ZPO). Das Gericht ist demgemäss nicht an die Anträge und tatsächlichen
Vorbringen der Parteien gebunden (BGE 128 III 411 E. 3.2.1; BGE 137 III 617 E.
4.5.2) und auch das Verbot der reformatio in peius greift nicht (BSK ZPO-
Mazan/Steck, Art. 296 N 30b). Diese Maximen wirken umfassend, d. h. zugunsten
sämtlicher Parteien (BGer 5A_745/2014 vom 16. März 2015, E. 2.3 m.w.H.). Trotz
Untersuchungs- und Offizialmaxime haben die Parteien das Tatsächliche vorzu-
tragen und bei der Sammlung des massgebenden Prozessstoffs mitzuwirken.
Insbesondere obliegt es ihnen, dem Gericht das Tatsachenmaterial mit vollständi-
gen und bestimmten Behauptungen zu unterbreiten und die Beweismittel zu be-
zeichnen (Mitwirkungspflicht; BGer 5A_357/2015 vom 19. August 2015, E. 4.2).
Dies gilt verstärkt bei anwaltlicher Vertretung beider Parteien (OGer ZH LE190027
vom 18. 12.2019, E. B/3 m.w.H.). Neue Tatsachen und Beweismittel können im
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Berufungsverfahren auch dann vorgebracht werden, wenn die Voraussetzungen
nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
3.2. Die Bewilligung des Getrenntlebens sowie die Zuteilung der ehelichen
Liegenschaft für die Dauer des Getrenntlebens unterstehen demgegenüber der
eingeschränkten Untersuchungsmaxime (Art. 272 ZPO). Noven sind im Beru-
fungsverfahren daher nur unter den Voraussetzungen gemäss Art. 317 Abs. 1
ZPO zu hören, d.h. wenn sie ohne Verzog vorgebracht werden und trotz zumutba-
rer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Dabei hat,
wer sich auf (insbesondere unechte) Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun
(vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1; BGer 5A_266/2015
vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2., je m.w.H.)
4. Mit Eingabe vom 8. Februar 2022 (Urk. 177) orientierte der Gesuchs-
gegner die Kammer darüber, dass die Gesuchstellerin vor Vorinstanz mit Zuschrift
vom 21. Mai 2021 eine Scheidungsklage anhängig gemacht (Urk. 178/1; vgl. auch
Urk. 157 S. 2) und im Rahmen der Begründung dieser Klage mit Eingabe vom
17. Januar 2022 ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen betreffend
Zuweisung der ehelichen Liegenschaft samt Hausrat für die Dauer der Tren-
nungszeit gestellt habe (Urk. 178/2 S. 3). Es besteht (bzw. bestand, vgl. nachste-
hend) somit betreffend die Frage der Zuweisung der ehelichen Liegenschaft für
die Dauer der Trennungszeit samt Hausrat zur Benützung ein positiver Kompe-
tenzkonflikt zwischen dem Eheschutz(berufungs)gericht und dem erstinstanzli-
chen Massnahmerichter.
Das Bundesgericht äusserte sich bereits mehrfach zur Abgrenzung der Zu-
ständigkeiten und Kompetenzen zwischen dem Eheschutzgericht und dem Schei-
dungsgericht. Für die Zeit vor Rechtshängigkeit der Scheidung trifft das Ehe-
schutzgericht sämtliche Massnahmen zur Regelung des Getrenntlebens, für die
Zeit danach ist hierfür das Scheidungsgericht zuständig. Massnahmen, die das
Eheschutzgericht erlässt, bleiben in Kraft, solange das Scheidungsgericht sie
nicht abändert (vgl. Art. 276 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB). Die Einlei-
tung des Scheidungsverfahrens führt weder zur Gegenstandslosigkeit des pen-
denten Eheschutzverfahrens noch zum Verlust der Zuständigkeit des Eheschutz-
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gerichts. Vielmehr bleibt das zuständigkeitshalber (d.h. vor Eintritt der Rechtshän-
gigkeit des Scheidungsverfahrens) angerufene Eheschutzgericht für die Regelung
des Getrenntlebens zuständig, selbst wenn eine der Parteien während des noch
laufenden Eheschutzverfahrens das Scheidungsgericht anruft. Es spielt mithin
keine Rolle, ob das Eheschutzgericht vor oder erst nach Eintritt der Rechtshän-
gigkeit des Scheidungsverfahrens entscheidet (BGer 5A_120/2021 vom 11. Feb-
ruar 2022, E. 4.2 m.w.H. u.a. auf BGE 138 III 646 E. 3.3.2 und BGE 129 III 60 E.
2 und 3). Die vom Eheschutzgericht angeordneten Massnahmen dauern so lange
fort, bis sie das Massnahmegericht abändert. Sofern kein Zuständigkeitskonflikt
besteht, kann der Entscheid des Eheschutzgerichts sogar ergehen, nachdem die
Scheidung rechtshängig gemacht wurde (BGE 138 III 646 Ingress und E. 3.3.2 =
Pra 102 [2013] Nr. 34 Ingress und E. 3.3.2). Aber selbst bei einem positiven
Kompetenzkonflikt, wenn also im Scheidungsverfahren bereits ein vorsorgliches
Massnahmebegehren gestellt wurde, bleibt das Eheschutzgericht für die Beurtei-
lung des bei ihm hängigen Begehrens bis zu einem allfälligen späteren Entscheid
des Scheidungsgerichts über das dortige Massnahmebegehren zuständig. Ent-
sprechend führt das Eheschutzgericht das bei ihm hängige Verfahren ordnungs-
gemäss und folglich unter Einschluss sämtlicher nach der zivilprozessualen No-
venregelung massgebenden Tatsachen und Beweismittel weiter (BGer
5A_120/2021 vom 11. Februar 2022, E. 5.2; BGer 5A_294/2021 vom 7. Dezem-
ber 2021, E. 4.3, zur Publikation vorgesehen). Vorliegend trat der erstinstanzliche
Scheidungs- und Massnahmerichter mittlerweile auf das Massnahmebegehren
der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 22. März 2022 (zufolge Litispendenz am
hiesigen Obergericht, Art. 59 Abs. 1 und 2 lit. d e contrario) nicht ein (Urk. 189/1).
Die Gesuchstellerin erklärte, dagegen kein Rechtsmittel zu erheben (Urk. 188 S.
2). Nach dem Gesagten bleibt die Kammer mithin zur Beurteilung des Eheschutz-
berufungsverfahrens zuständig.
5. Mit Zuschrift vom 2. Februar 2021 reichte die Gesuchstellerin im erstin-
stanzlichen Verfahren eine Noveneingabe samt Beilagen zu den Akten (Urk. 103,
Urk. 104/1-8), welche dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 3. Februar 2021
zur Stellungnahme zugesandt wurde (Urk. 108). Die Stellungnahme des Ge-
suchsgegners zu Urk. 103 und Urk. 104/1-8 datiert vom 8. Februar 2021
- 13 -
(Urk. 112, Urk. 114 und Urk. 115/2-4, vgl. auch Urk. 110). Sie wurde der Gesuch-
stellerin, soweit ersichtlich, nicht mehr zugestellt. Unterm 10. Februar 2021 fällte
die Vorderrichterin vielmehr den eingangs zitierten Entscheid in unbegründeter
Form (Urk. 118A). Damit wurde das Replikrecht der Gesuchstellerin tangiert.
Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ist in allen Verfahren jede dem
Gericht eingereichte Eingabe den Beteiligten zur Kenntnis zu bringen und Gele-
genheit zur Stellungnahme zu geben. Dies gilt unabhängig davon, ob die Eingabe
entscheidrelevant ist. Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen
Verletzung führt in der Regel ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels
in der Sache zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Von einer Rückwei-
sung kann aber sogar im Fall einer schweren Verletzung des rechtlichen Gehörs
abgesehen werden, wenn die Rechtsmittelinstanz sowohl den Sachverhalt wie
auch die Rechtslage frei überprüfen kann und die Rückweisung zu einem forma-
listischen Leerlauf führen würde, der mit den Interessen der Beteiligten an einer
beförderlichen Verfahrenserledigung unvereinbar wäre (BGE 137 I 195 E. 2.3.2;
BGE 133 I 100 E. 4.9; BGE 132 V 387 E. 5.1 m.w.H. und BGE 126 V 130 E. 2b S.
132 m.w.H.). Die Berufungsinstanz hat volle Kognition bezüglich Tat- und Rechts-
fragen (Art. 310 lit. a und b ZPO). Zudem blieb die Verletzung des Replikrechts
von der (anwaltlich vertretenen) Gesuchstellerin ungerügt (vgl. Urk. 166, Urk. 175,
und Urk. 188). Diesbezügliche Weiterungen erübrigen sich damit. In der Sache
sind die fraglichen Ausführungen des Gesuchsgegners gemäss Urk. 112 im Übri-
gen nicht von Relevanz.
C. Getrenntleben
1.1. Die Vorinstanz berechtigte die Parteien zum Getrenntleben auf unbe-
stimmte Dauer (Urk. 131 S. 7, 32 Dispositivziffer 1). Die Gesuchstellerin hatte im
erstinstanzlichen Verfahren beantragen lassen, es sei ihr per Juli 2020 das Ge-
trenntleben zu bewilligen (Urk. 2 S. 2; Urk. 15 S. 2; Urk. 100 S. 2). Demgegenüber
hatte der Gesuchsgegner um Vormerknahme des Getrenntlebens der Parteien
per 1. April 2020 ersucht (Urk. 62 S. 5; Urk. 97A S. 12). Die Parteien lebten da-
mals noch unter einem Dach in der ehelichen Liegenschaft. Dies ist bis heute der
Fall, nachdem der Berufung betreffend die vorinstanzliche Zuweisung der eheli-
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chen Liegenschaft für die Dauer des Getrenntlebens zugunsten der Gesuchstelle-
rin mit Präsidialverfügung vom 15. Juni 2021 die aufschiebende Wirkung erteilt
wurde (Urk. 143) und trotz offensichtlicher Spannungen (vgl. z.B. Urk. 137/2-20;
Urk. 146/1-9; Urk. 151/1-6; Urk. 163/2 etc.) offenbar keine der Parteien bereit ist,
(vorübergehend) auszuziehen.
1.2. In seiner Berufung vom 16. April 2021 hielt der Gesuchsgegner fest,
die Parteien seien sich einig, dass das Getrenntleben im Rahmen der mehrstö-
ckigen, ihnen je hälftig gehörenden Liegenschaft bereits eingesetzt habe; lediglich
die je geltend gemachten genauen Zeitpunkte (1. April bzw. 1. Juli 2020) würden
sich unterscheiden. Im Hinblick auf den Scheidungsanspruch gemäss Art. 114
ZGB hätten sie jedoch einen Anspruch darauf, den Zeitpunkt des Getrenntlebens
zu klären. Er ersuche deshalb, die angefochtene Dispositivziffer 1 dahingehend
zu ergänzen, dass die Parteien seit 1. April 2020, eventualiter seit 1. Juli 2020 ge-
trennt lebten (Urk. 130 S. 3). Die Gesuchstellerin äusserte sich nicht weiter dazu
(Urk. 166).
1.3. Gemäss der Praxis der Kammer haben die Parteien im Rahmen eines
Eheschutzverfahrens dann kein rechtliches Interesse an der gerichtlichen Fest-
stellung des Zeitpunktes, ab welchem sie getrennt leben, wenn dieser Zeitpunkt
keinen konkreten Einfluss auf die anzuordnenden Nebenfolgen im Eheschutzver-
fahren hat. Das Scheidungsgericht wäre denn auch im Hinblick darauf, ob die
zweijährige Trennungszeit nach Art. 114 ZGB eingehalten worden ist, nicht an
den im summarischen Verfahren ergangenen Eheschutzentscheid gebunden (O-
Ger ZH LE200009 vom 12.02.2021, E. III.B.4 m.w.H. insbes. auf ZR 102/2003 Nr.
13). Die Vorinstanz merkte daher zu Recht einzig die Berechtigung der Parteien
zum Getrenntleben auf unbestimmte Dauer vor, ohne einen Trennungszeitpunkt
festzulegen. Die Berufung erweist sich diesbezüglich als unbegründet.
2.1. Im Rahmen seiner Stellungnahme vom 16. Dezember 2021 beantragte
der Gesuchsgegner neu, Dispositivziffer 1 des angefochtenen Entscheids sei auf-
zuheben und auf das Eheschutzbegehren der Gesuchstellerin sei nicht einzutre-
ten. Entsprechend werde auch sein Berufungsantrag Ziffer 1 (betreffend Vormerk-
nahme des Trennungszeitpunktes) fallengelassen, zumal die Parteien ja nach wie
- 15 -
vor zusammenlebten (Urk. 172 S. 6). Er machte geltend, die Parteien würden tat-
sächlich in einer offenen Ehe (beide pflegten aussereheliche Aktivitäten) nach wie
vor zusammenleben. Die Gesuchstellerin, welche eine eheschutzrichterliche
Trennung beantrage, verhalte sich in hohem Mass widersprüchlich, indem sie seit
eineinhalb Jahren nach Einreichen ihres Trennungsbegehrens nach wie vor mit
dem Gesuchsgegner zusammenlebe und beide auch weiterhin im gleichen
Schlafzimmer und sogar im gleichen Bett übernachten würden. Ihr Verhalten be-
lege einen starken Willen zum Zusammenleben, hätte sie doch sonst aufgrund ih-
rer komfortablen finanziellen Verhältnisse längst eine örtliche Trennung vollzogen.
Es gehe hier auch gar nicht um eine eheschutzrichterliche Trennung, sondern da-
rum, den Gesuchsgegner aus der Liegenschaft ausweisen zu können, um dann
bei der Frage der Eigentumszuweisung angeblich ein überwiegendes Interesse im
Sinne von Art. 251 ZGB geltend machen zu können. Es gehe mithin um eine
Zweckentfremdung des Eheschutzes zur Erlangung wirtschaftlicher Vorteile im
Zusammenhang mit dem Eigentumszuweisungsverfahren. Dies sei rechtsmiss-
bräuchlich und verdiene keinen Rechtsschutz (Urk. 172 S. 5 f.). In seiner Eingabe
vom 15. März 2022 führte der Gesuchsgegner sodann aus, beide Parteien lebten
immer noch in der gleichen Liegenschaft zusammen mit dem gemeinsamen
Sohn. Er sei überzeugt, dass bei Klärung der Eigentumsfrage am Haus in
D._ auch in Zukunft eine Fortführung der Ehe durchaus möglich sein werde.
Sein neuer Antrag auf Nichteintreten wegen widersprüchlichen und rechtsmiss-
bräuchlichen Verhaltens der Gesuchstellerin seit Ende 2021 (im Übrigen bis heute
anhaltend) beruhe auf neuen Tatsachen, welche er in der Stellungnahme vom
16. Dezember 2021 fristgerecht vorgebracht habe. Die Gesuchstellerin übersehe,
dass es eben nicht auf ihre Anträge und Eingaben ans Gericht, sondern auf ihr
damit im Widerspruch stehendes tatsächliches Verhalten ankomme, welches sie
im Übrigen in keiner Weise bestreite. Es sei deshalb klarerweise davon auszuge-
hen, dass die Parteien nach wie vor im gemeinsamen Haus (insbesondere ge-
meinsame Benutzung von EnSuite-Bad, Wohnzimmer, Küche etc.) zusammenleb-
ten und sogar weitgehend das eheliche Schlafzimmer und das Ehebett gemein-
sam benutzten. So habe die Gesuchstellerin in den letzten Wochen (Ende 2021),
wenn sie nicht gerade auswärts übernachtet habe, mit ihm im selben Bett ge-
- 16 -
schlafen. Würde sich die Gesuchstellerin tatsächlich trennen wollen, würde sie
gehen, was bei ihren finanziellen Mitteln problemlos möglich wäre, oder den Ge-
suchsgegner zumindest ignorieren. Beides tue sie nicht (Urk. 182 S. 3, 6).
2.2. Die Gesuchstellerin lässt erwidern, der neue Nichteintretensantrag des
Gesuchsgegners stelle eine unzulässige Klageänderung dar, da keine zulässigen
neuen Tatsachen oder Beweismittel vorgebracht worden seien. Sie habe klar und
mehrfach kundgetan, die häusliche Gemeinschaft endlich aufheben oder zumin-
dest innerhalb des Hauses regeln zu wollen. Ihr Trennungswille sei unverrückbar,
was genüge. Dies habe sie auch mehrfach dokumentiert, nota bene im von ihr
angehobenen Prozess betreffend Scheidung wegen Unzumutbarkeit der Fortset-
zung der Ehe (Urk. 175 S. 2 f.).
2.3. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung steht allein der Um-
stand, dass die Parteien noch in derselben Wohnung bzw. demselben Haus woh-
nen, einem Getrenntleben nicht entgegen. Entscheidend ist vielmehr, dass kein
gemeinsamer Haushalt im Sinne einer körperlichen, geistig-seelischen und wirt-
schaftlichen Gemeinschaft geführt wird (BGer 5P.26/2007 vom 25.06.2007,
E. 3.3.; BSK ZGB I-Althaus/Huber/Steck, Art. 114 N 9; FamKomm Schei-
dung/Fankhauser, Art. 114 ZGB N 14 f.). Somit erschliesst sich der Begriff des
Getrenntlebens im Einzelfall hauptsächlich als Gegensatz zum Zusammenleben.
Die Ehegatten leben getrennt, wenn ihre aktuelle Lebensorganisation in erhebli-
chem Ausmass weniger Gemeinsamkeit aufweist als das, was sie gemeinsam un-
ter Zusammenleben verstehen (BGer 5A_242/2015 vom 17. Juni 2015, E. 3.3.3.).
Im März 2020 teilten sich die Parteien die eheliche Liegenschaft zunächst
dergestalt auf, dass die Gesuchstellerin im oberen Stockwerk war und der Ge-
suchsgegner im Gästezimmer im zweiten Stock schlief (Urk. 77A S. 4). Gegen
Ende 2021 spitzten sich die Streitereien zwischen den Parteien offenbar zu. Von
einem harmonischen ehelichen Zusammenleben kann nicht die Rede sein. Auch
aus dem Verhalten des Gesuchsgegners geht deutlich hervor, dass die Parteien
jedenfalls nicht mehr "normal" zusammenleben. So beansprucht er von dem, was
während der gelebten Ehe gemeinsam benutzt wurde, nunmehr einen Teil für sich
allein (vgl. z.B. Urk. 137/17: mit "A._" beschriftetes Glas, Urk. 146/2: aufge-
- 17 -
teilter Platz für die jeweiligen Duschutensilien der Parteien). Die Parteien schei-
nen denn auch eigentliche Machtkämpfe zu führen, so beispielsweise um das
Ehebett (vgl. insbes. Urk. 146/5, /6 und Urk. 163/2). Auch pflegen beide unbestrit-
tenermassen aussereheliche Beziehungen (vgl. Urk. 172 S. 6; Urk. 188 S. 2). Die
Ferien verbringen sie abwechselnd mit E._ getrennt. Auch die Abendessen
nimmt E._ abwechselnd mit der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsgegner
ein (Urk. 77A S. 2, 4). Nicht relevant erscheint vor diesem Hintergrund, dass sich
die Parteien gezwungenermassen noch dieselben Räume im Haus teilen. Zudem
hat die Gesuchstellerin ihren unverrückbaren Trennungswillen mit dem Ehe-
schutzbegehren, an welchem sie nach wie vor festhält, und ihrer Scheidungsklage
wegen Unzumutbarkeit der Ehe (Art. 115 ZGB) mehrfach und deutlich bekundet.
Hinreichende Anhaltspunkte, wonach die beiden Verfahren zweckentfremdet wür-
den, es der Gesuchstellerin eigentlich einzig um die Zuweisung der ehelichen
Liegenschaft (zu Eigentum) gehen soll und sie ansonsten an der Ehe festhalten
will, sind nicht auszumachen. Es ist somit davon auszugehen, dass die Parteien
(auch seit Ende 2021) in der ehelichen Liegenschaft getrennt leben und keinen
gemeinsamen Haushalt mehr führen.
Der Nichteintretensantrag des Gesuchsgegners betreffend das Eheschutz-
begehren erweist sich dementsprechend als unbegründet. Dabei kann dahinge-
stellt bleiben, ob es sich hierbei um eine zulässige Klageänderung handelt oder
nicht (vgl. Art. 317 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit Art. 227 ZPO). Es bleibt deshalb
bei der Vormerknahme der Vorinstanz, dass die Parteien zum Getrenntleben auf
unbestimmte Dauer berechtigt sind.
D. Alternierende Obhut / Betreuungsanteile
1. Die Vorderrichterin stellte E._ (damals rund 16,5-jährig) antrags-
gemäss, dem Kindswohl und auch seinem Willen entsprechend unter die alternie-
rende Obhut der Parteien. Hinsichtlich der Betreuungsanteile erwog die Vor-
instanz, E._ verbringe altersgemäss einen Grossteil seiner Zeit mit seinen
Freunden sowie in der Schule. Eine eigentliche "Betreuung" brauche er nur noch
in eingeschränktem Masse, wobei sich diese im Wesentlichen auf den persönli-
chen Kontakt nach der Schule sowie die Haushaltsarbeiten zu seinen Gunsten
- 18 -
(Kochen, Putzen, Waschen) beschränke. Eine genaue (starre) Regelung der Be-
treuungszeiten sei angesichts des jugendlichen Alters von E._ kaum gerecht-
fertigt; vielmehr solle die Betreuung flexibel ausgeübt werden können, weshalb
die vorliegende Regelung lediglich für den Streitfall festgesetzt werde. In rund 17
Monaten werde E._ sodann volljährig, womit sich die Frage der Betreuungs-
regelung weiter relativiere. Dennoch sei hervorzuheben, dass E._ eine enge-
re Bindung zur Gesuchstellerin verspüre und auch bestätigt habe, mit dieser mehr
Zeit zu verbringen. Dementsprechend seien die Betreuungsanteile leicht zu Guns-
ten der Gesuchstellerin (rund 60 %) festzusetzen. Mit dem Gesuchsgegner werde
E._ voraussichtlich rund 40 % seiner Zeit verbringen. Auf eine weitergehen-
de bzw. detailliertere Regelung der Betreuungszeiten sei in Anbetracht des Alters
von E._ zu verzichten. Aufgrund des leicht überwiegenden Betreuungsanteils
der Gesuchstellerin sei der zivilrechtliche Wohnsitz von E._ bei der Gesuch-
stellerin festzusetzen (Urk. 131 S. 9 ff.). Gestützt auf diesen überwiegenden Be-
treuungsanteil der Gesuchstellerin teilte die Vorinstanz die eheliche Liegenschaft
für die Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin zu (Urk. 131 S. 16; vgl.
nachstehend lit. E).
2. Der Gesuchsgegner hält dafür, die Vorinstanz habe zu Recht die alter-
nierende Obhut festgelegt. Was die Betreuungsanteile angehe, habe die Gesuch-
stellerin beantragt, auf eine Regelung der Betreuungszeiten zu verzichten, aber
behauptet, dass E._ nicht die Hälfte der Zeit beim Gesuchsgegner verbrin-
gen werde. Der Gesuchsgegner habe eine wochenweise gleichmässige Alternie-
rung beantragt. E._ habe ausgeführt, dass er gerne mit beiden Eltern viel
Zeit verbringen wolle. Erst auf weitere Nachfrage der Vorinstanz, welche ange-
sichts der kinderpsychologischen Grundsätze bezüglich Loyalitätskonflikte eigent-
lich verpönt sein sollte, habe E._ gemeint, wenn er sich für die eine oder an-
dere Seite entscheiden müsse, dann würde er für die Gesuchstellerin votieren. Es
stehe vorliegend aber gar nicht in Frage, ob E._ sich für den einen oder an-
deren Teil entscheiden müsse, denn die alternierende Obhut sei unbestritten. Die
Betreuungsanteile habe E._ gleichmässig haben wollen. Wenn die Gesuch-
stellerin in der Vergangenheit mehr Präsenz in der Liegenschaft gehabt habe, so
sei dem entgegenzuhalten, dass die aktive Beschäftigung des Gesuchsgegners
- 19 -
mit seinem Sohn weit intensiver gewesen sei. Es sei daher überhaupt nicht einzu-
sehen, warum zwar auf eine Regelung der Betreuungszeiten in Anbetracht des
Alters von E._ verzichtet worden sei, nicht aber auf eine vermeintlich leicht
ungleichgewichtige Bemessung der Betreuungsanteile (60 % Gesuchstellerin,
40 % Gesuchsgegner). Weder habe E._ eine solche Aufteilung gewünscht
noch sei sie unter dem Aspekt des Kindswohls angezeigt noch sei sie praktikabel,
wenn gleichzeitig die Betreuungszeiten offengelassen würden. Richtig wäre viel-
mehr die Festlegung der alternierenden Obhut mit annähernd gleichgewichtigen
Betreuungsanteilen ohne Regelung der genauen Betreuungszeiten. Es entstehe
ohnehin der Eindruck, dass diese willkürliche Bestimmung der Betreuungsanteile
im Hinblick auf die Liegenschaftszuweisung erfolgt sei, denn letztlich sei gemäss
Vorinstanz einzig der gekünstelt minim höhere Betreuungsanteil ausschlagge-
bend für die Liegenschaftszuweisung zu Gunsten der Gesuchstellerin. Ziehe man
die berechtigten Interessen E._s heran, der möglichst flexibel mit beiden El-
ternteilen gleich viel Zeit verbringen wolle, so hätte die Betreuungsregelung keiner
der Parteien einen Vorteil im Hinblick auf die Liegenschaftszuweisung gebracht
(Urk. 130 S. 11 ff.). E._ sei reif genug, um seinen Bedürfnissen entsprechend
Zeiten mit dem Gesuchsgegner und der Gesuchstellerin zu verbringen, weshalb
eine prozentuale Festlegung der Obhut von Gerichts wegen in keiner Weise an-
gezeigt sei. Bei Zuweisung der Liegenschaft an den Gesuchsgegner könne
E._ selbstverständlich weiterhin wie bisher das Haus benutzen (Urk. 172 S.
3).
3. Die Gesuchstellerin hält entgegen, die Kritik, wonach das leicht über-
wiegende Betreuungsverhältnis zu einem Zirkelschluss im Hinblick auf das höhe-
re Benützungsinteresse an der Liegenschaft führe, gehe fehl. Das leicht überwie-
gende Betreuungsverhältnis begründe den Wohnsitz von E._ bei ihr und die-
ser sei unangefochten geblieben. Die Behauptung des Gesuchsgegners, wonach
der festgestellte höhere Betreuungsanteil von 60 % gekünstelt sei, sei aktenwid-
rig. E._ habe selbst ausgesagt, dass ihn hauptsächlich die Gesuchstellerin
betreut habe und der Gesuchsgegner erst in jüngster Zeit etwas mehr frei habe.
Von einer 50 %-igen Betreuung habe in der Vergangenheit keine Rede sein kön-
nen. Und für die Zukunft verlange E._ die volle Flexibilität, die vom Gesuchs-
- 20 -
gegner nur bestritten werde, um nicht ein zusätzliches Argument für die Zuwei-
sung der Liegenschaft an die Gesuchstellerin und E._ eingestehen zu müs-
sen (Urk. 166 S. 8 f.). E._ werde am tt.mm.2022 volljährig und brauche
längst keine Betreuung mehr, sondern verbringe flexibel Zeit mit seinen Eltern. In-
soweit die Betreuung von E._ für die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft
noch eine Rolle spiele, sei auf die massiv überwiegende Betreuung von E._
durch die Gesuchstellerin während seiner gesamten Kindheit sowie auf seinen
Wunsch, mit der Mutter an der C._-strasse ... wohnen zu bleiben, abzustel-
len (Urk. 175 S. 4).
4.1. Nicht strittig sind die alternierende Obhut sowie der Verzicht auf eine
Regelung der konkreten Betreuungszeiten. Umstritten sind die prozentualen Be-
treuungsanteile. Zurzeit lebt E._ nach wie vor mit beiden Elternteilen in der
ehelichen Liegenschaft. Er hat zu beiden Eltern ein gutes Verhältnis (Urk. 77A
S. 4 f.). Wer E._ in der Vergangenheit und insbesondere während seiner
Kindheit überwiegend bzw. intensiver betreute, spielt heute keine entscheidende
Rolle mehr. Ab zirka 14 Jahren kommt sodann einem klar geäusserten Zutei-
lungswunsch eines Jugendlichen in der Regel vorrangige Bedeutung zu (vgl. etwa
BGE 122 III 401; OGer ZH LE110015 vom 23.03.2012, S. 12). E._ deponier-
te anlässlich seiner Anhörung vom 4. Januar 2021, er wolle sehr gerne weiterhin
in der ehelichen Liegenschaft leben, sofern dies möglich sei, unabhängig davon,
welchem Elternteil das Haus zur Benutzung zugewiesen würde. Er könne sich
auch vorstellen, zwischen zwei Wohnorten zu pendeln, sollte ein Elternteil aus
dem Haus ausziehen, sofern dies flexibel ausgestaltet sei, die zwei Wohnorte
nicht zu weit voneinander entfernt seien und der Gesuchsgegner nicht mit seiner
Freundin zusammenwohne. Er bejahte, dass es für ihn wichtig sei, mit beiden El-
ternteilen gleich viel Zeit zu verbringen (Urk. 77A S. 5 f.). Nur wenn er sich für ei-
nen Elternteil entscheiden müsste, würde er lieber mit der Gesuchstellerin woh-
nen, weil diese mehr anwesend sei und er mehr Zeit mit ihr verbringe (Urk. 77A S.
6). Wie der Gesuchsgegner zu Recht vorbringt, ist die alternierende Obhut nicht
strittig, weshalb sich E._ gerade nicht für einen Elternteil entscheiden muss.
Am tt.mm.2022 wird E._ volljährig. Die im Rahmen dieses Berufungsent-
scheids zu treffende Obhutszuteilung bzw. Regelung der Betreuungsanteile gilt
- 21 -
mithin noch für etwa einen Monat. Entsprechend der Willensbekundung von
E._ rechtfertigt es sich, die Betreuungsanteile den Parteien je zur Hälfte zu-
zuweisen. Alles andere wäre, insbesondere ohne Regelung der konkreten Be-
treuungszeiten, willkürlich. Angesichts des Alters von E._ und der von ihm
gewünschten Flexibilität (Urk. 77A S. 6) sind unangefochtenermassen keine ge-
nauen Betreuungszeiten festzulegen.
4.2. Auch bei alternierender Obhut mit hälftiger Betreuung muss der Wohn-
sitz von E._ geregelt werden. Diesen legte die Vorinstanz bei der Gesuch-
stellerin fest (Urk. 131 S. 11, 32). Dies blieb unangefochten (Urk. 130 S. 2). Bei
paritätischer alternierenden Obhutsregelung befindet sich der Wohnsitz an dem
Aufenthaltsort, zu dem die engsten Beziehungen bestehen (vgl. BGE 144 V 299
E. 5.3.3.1 f.). Wohnen beide Eltern nahe beieinander, verliert die Wohnsitzfrage
teilweise an Bedeutung. So ist namentlich die Frage, bei welchem Elternteil das
Kind seinen Wohnsitz hat, ohne Bedeutung, wenn beide Eltern diesen in dersel-
ben Gemeinde haben (vgl. Art. 25 Abs. 1 ZGB; BGE 135 III 49 E. 5.3 mit Verweis
auf BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 162 ZGB N 34/14; Geiser, Rechtspre-
chungspanorama Familienrecht, Ausgewählte Entscheide des Bundesgerichts
aus den Jahren 2019/2020, AJP 1/2021 S. 76 ff. E. 5.5.). Vorliegend ist noch nicht
klar, wo der Gesuchsgegner, welcher die eheliche Liegenschaft zu verlassen ha-
ben wird (vgl. nachstehend E. E), seinen Wohnsitz nehmen wird. Es erweist sich
daher als zweckmässig, den Wohnsitz von E._ bei der Gesuchstellerin zu
belassen, nachdem die engsten Beziehungen von E._ unbestrittenermassen
zur ehelichen Liegenschaft bestehen, welche der Gesuchstellerin zur alleinigen
Benutzung zuzuweisen sein wird.
E. Zuteilung eheliche Liegenschaft / Auszugsfrist
1. Die Vorinstanz teilte die eheliche Liegenschaft für die Dauer des Ge-
trenntlebens der Gesuchstellerin zu, weil E._ überwiegend durch diese be-
treut werde. E._ besuche von dort aus die Schule und sei auf Stabilität an-
gewiesen. Die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft an die Gesuchstellerin ent-
spreche letztlich dem Wunsch von E._ und ermögliche ihm, weiterhin in sei-
ner gewohnten und vertrauten Umgebung aufzuwachsen.
- 22 -
Der Gesuchsgegner habe zwar geltend gemacht, er sei auf die Zuteilung der
ehelichen Liegenschaft insbesondere aus beruflichen Gründen angewiesen. Dem
Gesuchsgegner gelinge es indes nicht, glaubhaft zu machen, dass er die eheliche
Liegenschaft bisher für seine Berufsausübung benützt habe. Beim Kriterium des
grösseren beruflichen Nutzens gehe es im Wesentlichen darum, dass der Ehegat-
te, der in der Wohnung oder Liegenschaft seinen Beruf ausübe oder im gleichen
Haus sein Geschäft führe, die wirtschaftliche Existenz nicht verlieren soll. Bei der
vom Gesuchsgegner angedachten Verlegung des Büros (von der F._-strasse
in die eheliche Liegenschaft) handle es sich lediglich um Zukunftspläne, weshalb
der Gesuchsgegner zusätzlich hätte darlegen müssen, weshalb er das Büro nicht
auch in eine neu zu mietende Wohnung verlegen könnte. Bei der Entwicklung der
Elektrostaten handle es sich sodann ebenfalls um ein zukünftiges Projekt, wobei
vom Gesuchsgegner nicht ausreichend begründet worden sei, inwiefern er dieses
Projekt zur Bestreitung seines Lebensunterhalts benötige. Auch sei mit den übri-
gen Vorbringen (u.a. betreffend Malroboter) nicht rechtsgenügend dargetan, wes-
halb der Gesuchsgegner zukünftig für die Berufstätigkeit auf die Liegenschaft an-
gewiesen sei. Die vom Gesuchsgegner ins Feld geführten Argumente seien daher
nicht ausschlaggebend und durch die geltend gemachten Umstände manifestiere
sich entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners kein vorrangiges berufliches Inte-
resse.
Die Zuweisung der Liegenschaft könne ohnehin bereits aufgrund der vor-
rangigen Interessen von E._ erfolgen, weshalb weitere Kriterien im Rahmen
der Beurteilung der Zweckmässigkeit, wie etwa die vom Gesuchsgegner genann-
ten Gründe beruflicher Art sowie die von den Parteien geltend gemachten erst in
zweiter Linie zu berücksichtigenden Kriterien (Affektionsinteressen) oder auch die
Zumutbarkeit des Auszugs, ausser Betracht bleiben könnten. Es sei daher auch
nicht relevant, welche Partei in welches Ersatzobjekt einziehen könnte. Lediglich
vollständigkeitshalber sei ausgeführt, dass es dem Gesuchsgegner - entgegen
seinen Ausführungen - mit seinen finanziellen Mitteln durchaus ebenfalls zumut-
bar sei, ein geeignetes Ersatzobjekt zu finden und damit aus der ehelichen Lie-
genschaft auszuziehen (Urk. 131 S. 16 ff.).
- 23 -
2. Der Gesuchsgegner kritisiert, die vorinstanzlichen Erwägungen seien
ein Zirkelschluss, indem ein leicht überwiegendes Betreuungsverhältnis zuguns-
ten der Gesuchstellerin supponiert und daraus ein höheres Benützungsinteresse
der Gesuchstellerin an der ehelichen Liegenschaft abgeleitet werde. E._ ha-
be aber klar zum Ausdruck gebracht, dass er die alternierende Obhut mit gleichen
Betreuungsanteilen der Eltern wünsche und auch gerne bereit sei, zwischen zwei
nicht zu weit voneinander entfernt liegenden Wohnorten zu pendeln. Das Wohl
E._s spreche keineswegs für eine Liegenschaftszuweisung an die Gesuch-
stellerin. E._ werde während der Betreuungszeiten des Elternteils, dem die
Liegenschaft zugewiesen werde, weiterhin dort wohnen können. Die vorinstanzli-
chen Ausführungen zu den angeblich fehlenden beruflichen Gründen, weswegen
er auf die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft angewiesen sei, seien nicht halt-
bar. Sie liessen insbesondere völlig ausser Acht, wie es um die beidseitigen wirt-
schaftlichen Verhältnisse bestellt sei. Aus diesen ergebe sich aber, dass er sich
keine grosse Wohnung in der Nähe von D._ leisten könne, welche einerseits
dem Wohl von E._ entspreche und andererseits die zusätzliche Nutzung als
Büroraum ermögliche. Es sei notorisch, dass im Raum D._ eine 5-Zimmer-
Wohnung (davon ein bis zwei Räume zu Bürozwecken) allein Mietkosten von
mindestens Fr. 5'000.– verursache. Der ihm von der Vorinstanz zugestandene
hypothetische Mietzins in der Höhe von Fr. 2'800.– für eine 3 1/2-Zimmer-
Wohnung sei viel zu tief. Er sei darauf angewiesen, durch Untervermietung der
Büroräumlichkeiten an der F._-strasse die Geschäftskosten zu reduzieren
und die eheliche Liegenschaft zumindest mittelfristig auch für geschäftliche Zwe-
cke nutzen zu können. Zudem habe er vor Vorinstanz konkret und detailliert dar-
gelegt und dokumentiert, welch vielfältigen und konkreten Nutzen die eheliche
Liegenschaft für ihn über das reine Wohnen hinaus aufweise. Demgegenüber ha-
be die Gesuchstellerin ausser ihren Beteuerungen, sie sei emotional mit der Lie-
genschaft verbunden, keinen besonderen Nutzwert erwähnt. Ein gesetzeskonfor-
mes richterliches Ermessen führe zur Benützungszuweisung zu seinen Gunsten
(Urk. 130 S. 7-10). Zur Entwicklungswerkstatt für Elektrostaten im Dachgeschoss
habe er sich bereits vor Vorinstanz geäussert. Er habe schon immer über einen
festinstallierten Arbeitsplatz mit PC verfügt, von welchem aus er schon seit über
- 24 -
15 Jahren viel im Homeoffice gearbeitet habe. Die Büros an der F._-strasse
seien zu drei Viertel der Fläche an Drittfirmen untervermietet. Den letzten Viertel
nutze er als Domiziladresse für seine Firmen. Das Büro platze aus allen Nähten
und eine Verlagerung in die eheliche Liegenschaft wäre dringend notwendig
(Urk. 172 S. 2 f.; Urk. 182 S. 4 f., 7 f.).
3. Die Gesuchstellerin hält entgegen, die Behauptung des Gesuchsgeg-
ners, wonach er im Dachgeschoss der ehelichen Liegenschaft eine eigentliche
Entwicklungswerkstatt für Messungen von elektrostatischen Lautsprechern einge-
richtet habe, sei neu und unzulässig. Von einer Entwicklungswerkstatt sei vor Vor-
instanz keine Rede gewesen und eine solche habe es denn tatsächlich auch nie
gegeben. Das Dachgeschoss werde einzig als Schlafzimmer genutzt. Die
Vorinstanz sei daher zu Recht davon ausgegangen, dass es sich bei der Entwick-
lung der Elektrostaten um ein zukünftiges Projekt handle, bei welchem der Ge-
suchsgegner nicht ausreichend begründet habe, inwiefern er dieses Projekt zur
Bestreitung seines Lebensunterhalts benötige. Vielmehr seien die Aussagen des
Gesuchsgegners, welche vom Projektstadium bis zur Serienreife reichten, wider-
sprüchlich und unglaubwürdig. Weil der Gesuchsgegner einen Zweitschlüssel
zum Dachgeschoss habe erstellen lassen, sei der von ihm geltend gemachte an-
gebliche mangelnde Zugang zu den Elektrostaten erstelltermassen kein Grund,
warum er an den Elektrostaten seit langem nicht mehr arbeite. Ein besseres
Recht zur Zuteilung der ehelichen Liegenschaft könne daraus jedenfalls nicht ab-
geleitet werden. Die vorinstanzliche Festsetzung der (bisherigen) Betreuungsan-
teile mit 60 % / 40 % diene der Begründung der Beibehaltung des zivilrechtlichen
Wohnsitzes von E._ bei der Gesuchstellerin bis zur Volljährigkeit und wider-
spiegle die gelebte Betreuungssituation. Der zivilrechtliche Wohnsitz von E._
bei der Gesuchstellerin sei denn auch unangefochten geblieben. Allein diese Tat-
sache rechtfertige die Zuteilung der Liegenschaft an die Gesuchstellerin und
E._ zur Benützung. Bezeichnenderweise verlange der Gesuchsgegner denn
auch die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft nur an sich (und nicht mit E._)
zur alleinigen Benützung. Der Gesuchsgegner habe sodann nicht bestritten, dass
er die eheliche Liegenschaft in der Vergangenheit nicht für seine Berufsausübung
benutzt habe. Zudem sei nicht glaubhaft, dass er sich keine geeignete Wohnung
- 25 -
leisten könne. Gelogen, aktenwidrig und widersprüchlich sei, dass der Gesuchs-
gegner seine Büroräumlichkeiten an der F._-strasse untervermiete, um die
Mietkosten zu reduzieren. Weil die von ihm gehaltene G._ AG das Büro an
der F._-strasse an die ebenfalls von ihm gehaltene H._ AG untervermie-
te, handle es sich dabei um ein Nullgeschäft und es würden keinerlei Geschäfts-
kosten reduziert. Die Vorinstanz sei zutreffend davon ausgegangen, dass der Ge-
suchsgegner sein Büro nicht dauerhaft in die eheliche Liegenschaft verlegen wol-
le, dass er sie bisher nicht für berufliche Zwecke genutzt habe und damit das Kri-
terium, wonach der Ehegatte, der seinen Beruf schon vor der Trennung in der
Liegenschaft ausgeübt habe, seine Existenz nicht verlieren solle, vorliegend nicht
erfüllt sei. Zudem habe die I._ AG (ehemalig J._ AG), welche der Ge-
suchsgegner auch selbst halte, ihren Firmensitz an der F._-strasse. Somit
sei er auch für die geschäftliche Tätigkeit für diese Firma nicht auf die Räumlich-
keiten der ehelichen Liegenschaft angewiesen. Eine berufliche Notwendigkeit zur
Nutzung der ehelichen Liegenschaft habe im vorinstanzlichen Verfahren nicht
glaubhaft gemacht werden können (Urk. 166 S. 6 ff.).
Massgeblich sei der in der ehelichen Liegenschaft zuletzt gelebte eheliche
Standard und nicht spätere Entwicklungen. Der Gesuchsgegner habe aber nie
behauptet, dass seine wirtschaftliche Existenz schon während der Ehe von der
beruflichen Nutzung der Liegenschaft abhängig gewesen sei. Stattdessen habe er
in Urk. 95/1 die G._ AG als seine langjährige Haupterwerbsquelle bezeichnet
und behauptet, seinen Lebensunterhalt aus Darlehen der J._ AG zu decken.
Elektrostaten seien dort nicht einmal erwähnt worden. Ob der Gesuchsgegner zu
Hause einen Arbeitsplatz gehabt habe oder nicht, sei irrelevant für die Zuteilung
der Liegenschaft. Die Gesuchstellerin habe sich von jeher von zu Hause aus auf
ihre Lektionen vorbereitet, da sie in der Schule kein Büro habe. Zudem mache sie
jetzt eine Weiterbildung im schulischen Bereich (Urk. 175 S. 4 ff.).
4.1. Gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB muss das Eheschutzgericht als
Folge des Getrenntlebens unter anderem die Benützung der Wohnung und des
Hausrates regeln. Um über die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft entscheiden
zu können, ist es Aufgabe des Gerichts, alle bestehenden Interessen der Parteien
- 26 -
nach freiem Ermessen gegeneinander abzuwägen und die Liegenschaft demjeni-
gen Ehegatten zuzuweisen, dem sie besser dient (ZK-Bräm/Hasenböhler, N 39 f.
zu Art. 176 ZGB; BK-Hausheer/Reusser/Geiser, N 29 f. zu Art. 176 ZGB; Gloor,
Die Zuteilung der ehelichen Wohnung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich
1987, S. 9 f.; Bachmann, Die Regelung des Getrenntlebens nach Art. 176 und
179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfahrensrecht, Diss. St. Gallen 1995, S. 81
f.). Es ist für die Zuweisung der ehelichen Liegenschaft nicht notwendig, dass eine
Partei Argumente vorbringen kann, welche kein anderes Ergebnis zulassen, als
ihr die eheliche Liegenschaft zuzuweisen. Vielmehr ist zu entscheiden, welche
Partei unter Abwägung aller Vorbringen ein grösseres Interesse glaubhaft ma-
chen kann. Nur wenn nicht ausgemacht werden kann, wem die Liegenschaft den
grösseren Nutzen bringt, hat derjenige auszuziehen, dem ein Auszug eher zu-
mutbar ist (BGE 120 II 1). Die Frage der Zumutbarkeit des Auszugs ist mithin le-
diglich dann zu prüfen, wenn kein ober- oder untergeordnetes Zuteilungskriterium
greift (OGer ZH LP040129 vom 14.12.2004, S. 8 f., E. 3).
Zur Ermittlung des grösseren Nutzens hat die Lehre verschiedene Zutei-
lungskriterien entwickelt. Als übergeordnete relevante Zuteilungskriterien gelten
die Zuteilung an den Ehegatten, unter dessen Obhut die Kinder gestellt werden
und an denjenigen, der aus beruflichen (z.B. Geschäftsausübung im Haus) oder
gesundheitlichen (z.B. behinderter Ehegatte) Gründen auf die eheliche Wohnung
angewiesen ist (Bachmann, a.a.O., S. 81). Als untergeordnete - aber immer noch
relevante - Zuteilungskriterien gelten das affektive Interesse (z.B. Vorfahren eines
Ehegatten bewohnten schon die eheliche Wohnung oder dieser ist sonst wie mit
dieser gefühlsmässig mehr verbunden) sowie die Geeignetheit für den Unterhalt
der ehelichen Liegenschaft. Einem Ehegatten kann die eheliche Wohnung auch
besser dienen, weil diese sich näher bei seinem Arbeitsort befindet (Bachmann,
a.a.O., S. 83 f.). Neben der affektiven Bindung an die eheliche Liegenschaft ver-
mag auch ein im ehelichen Haus ausgeübtes Hobby dessen Zuteilung zu rechtfer-
tigen, weil das Haus diesem Ehegatten damit besser dient. Einem Ehegatten
kann die eheliche Wohnung auch besser dienen, weil er mehr Zeit darin verbringt,
indem er z.B. die Infrastruktur von mehr Räumen benützt als der andere Ehegatte
(Bachmann, a.a.O., S. 81-83; ZR 83 Nr. 92). Den untergeordneten Zuteilungskri-
- 27 -
terien kommt entscheidende Bedeutung zu, wenn die Ehegatten keine Kinder ha-
ben und keiner der Ehegatten aus beruflichen oder gesundheitlichen Gründen auf
die eheliche Wohnung angewiesen ist (vgl. zum Ganzen: OGer ZH LP040129
vom 14. Dezember 2004, S. 6 f. m.w.H.; BGer 5A_766/2008 vom 4. Februar
2009, E. 3.2 und 3.3).
4.2. Wie dargetan, soll E._ künftig von beiden Parteien alternierend
hälftig betreut werden. E._ will im Haus in D._ wohnen bleiben. Es
handle sich - so E._ - um das Haus, in dem er geboren sei, es sei seine
Heimat. Auch der grosse Garten gefalle ihm sehr (Urk. 77A S. 5). Wenn er sich
für einen Elternteil entscheiden müsste, würde er lieber mit seiner Mutter wohnen,
da sie mehr anwesend sei und er mehr Zeit mit ihr verbringe (Urk. 77A S. 6 f.).
Der Vater sei demgegenüber immer sehr beschäftigt gewesen. Jetzt arbeite er ei-
gentlich etwas weniger (Urk. 77A S. 4). Sein Vater habe eine Freundin. Mit dieser
wolle er, E._, nicht zusammenleben (Urk. 77A S. 6). Im Gegensatz zu sei-
nem Vater, welcher das Haus schon seit längerer Zeit abreissen und ein grösse-
res Gebäude bauen lassen wolle, möchten seine Mutter und er das Haus renovie-
ren und stehen lassen (Urk. 77A S. 5). E._ präferiert mithin die Gesuchstelle-
rin, welche mehr Zeit zu Hause in der Liegenschaft verbringt als der zeitlich sehr
beanspruchte Gesuchsgegner (Arbeit, Sport, Hobbys und Freundin).
Beide Parteien machen sodann keine gesundheitlichen Gründe für den Ver-
bleib in der ehelichen Liegenschaft geltend und sind etwa im gleichen Lebensal-
ter. Zu prüfen sind die vom Gesuchsgegner geltend gemachten beruflichen Grün-
de für die Zuweisung der ehelichen Liegenschaft an ihn als weiteres übergeordne-
tes Kriterium.
Ein Homeoffice (PC, Pult, Stauraum und Internetanschluss) kann sich der
Gesuchsgegner jederzeit in einer beliebigen Wohnung einrichten. Ob er sein Büro
an der F._-strasse vorübergehend oder dauernd auch an Dritte (und nicht
nur an ihm gehörende Firmen) untervermietet, um Mietkosten zu sparen (vgl.
Urk. 166 S. 11 f.; Urk. 172 S. 4; Urk. 175 S. 5), kann daher dahingestellt bleiben.
Mit der Entwicklung der Elektrostaten (= elektrostatische Lautsprecher, vgl.
Urk. 63/15/3, Urk. 173 und Urk. 184/4, /5) im Dachgeschoss der ehelichen Lie-
- 28 -
genschaft erzielt der Gesuchsgegner bislang unbestrittenermassen keinen Ge-
winn (vgl. auch Urk. 95/1 ["Finanzielle Situation von A._"], wo ausgeführt
wird, neue Projekte, wie die Entwicklung von Elektrostaten, seien im Gange, wür-
den aber derzeit von der Gesuchstellerin ausgebremst, da sie dem Gesuchsgeg-
ner den Zugang zum obersten Geschoss [ideale Testumgebung und seit drei Jah-
ren Proberaum für die Elektrostaten] in der ehelichen Liegenschaft verwehre; vgl.
auch Urk. 172 S. 2; Urk. 182 S. 4, 7 ff.; Prot. I S. 54). Im Rahmen seiner Beru-
fungseingabe vom 15. März 2022 liess der Gesuchsgegner ausführen, er traue
sich aktuell nicht, den Umbau der Elektrostaten in Angriff zu nehmen, weil er
Angst vor den Zugriffen der Gesuchstellerin habe. Wären die neuen Elektrostaten
dann erst einmal funktionstüchtig, müssten sie natürlich erneut getestet, akustisch
ausgemessen und kalibriert werden (Urk. 182 S. 8 f.; vgl. auch Prot. I S. 54). Vor
diesem Hintergrund ist auch in näherer Zukunft nicht mit einer Vermarktung und
namhaften Einnahmen aus diesem Projekt zu rechnen. Von einer diesbezüglichen
existenzsichernden Geschäftstätigkeit des Gesuchsgegners während der geleb-
ten Ehe kann ohnehin nicht die Rede sein.
Im erstinstanzlichen Verfahren brachte der Gesuchsgegner weiter vor, die
Garage der ehelichen Liegenschaft weise eine geeignete Grösse auf, um den
Malroboter seiner Firma H._ AG installieren zu können. Die H._ AG
könne die Miete in K._ nicht mehr bedienen und werde wohl bald ausgewie-
sen. Um die Firma nicht komplett an die Wand zu fahren, sollte zumindest das
Hauptprodukt (der Malroboter, vgl. Urk. 63/15/6) wieder zu Produktions- und De-
monstrationszwecken aufgebaut werden. Dies könne in der Garage zum Nulltarif
erfolgen (Urk. 62 S. 12). Die Gesuchstellerin hielt entgegen, der Malroboter habe
unmöglich Platz in der Garage (Urk. 69 S. 21). Auch diesbezüglich ist festzuhal-
ten, dass der Gesuchsgegner die Garage bislang nicht für den Malroboter und
damit berufliche Zwecke im Zusammenhang mit der H._ AG genutzt hat.
Auch hier geht es nicht um eine bisher in der ehelichen Liegenschaft ausgeübte,
existenzsichernde Erwerbstätigkeit. Es handelt sich um künftige Nutzungspläne
des Gesuchsgegners für die gemeinsam genutzte Garage, um die Kosten für den
Gewerberaum der H._ AG in K._ zu sparen (Urk. 172 S. 4). Es ist nicht
- 29 -
ersichtlich, inwiefern der Gesuchsgegner diesbezüglich auf die Garage der eheli-
chen Liegenschaft angewiesen sein soll (vgl. auch Urk. 131 S. 17 unten).
Der Gesuchsgegner vermag daher in Übereinstimmung mit der Vorinstanz
nicht hinreichend glaubhaft zu machen, dass er aus beruflichen Gründen auf die
Nutzungszuweisung der ehelichen Liegenschaft angewiesen ist. Mit Blick auf das
Kindeswohl als vorliegend einziges übergeordnetes Zuteilungskriterium rechtfer-
tigt es sich somit, die eheliche Liegenschaft für die Dauer des Getrenntlebens der
Gesuchstellerin zur alleinigen Benutzung teilweise mit E._ zuzuweisen. Da-
ran ändert nichts, dass E._ demnächst, nämlich am tt.mm.2022 volljährig
wird, zumal er sich noch in Erstausbildung befindet (Urk. 77A S. 2) und vorerst
weiterhin zu Hause wohnt. Die vom Gesuchsgegner im Haus ausgeübten Hobbys
(Entwicklung der Elektrostaten im Dachgeschoss, Laufband und Musikzimmer
[Klavier und Gitarre] im Erdgeschoss) als untergeordnete Zuteilungskriterien tre-
ten dabei in den Hintergrund. Überdies ist der Gesuchstellerin ein grösseres Af-
fektionsinteresse am Haus samt Garten zuzugestehen als dem Gesuchsgegner,
welcher das Haus mittelfristig abreissen lassen will (Urk. 15 S. 3 ff.; Prot. I S. 29;
Urk. 77A S. 5; Urk. 62 S. 13 f.). Dass beide Parteien das Haus zu Alleineigentum
übernehmen möchten (Urk. 182 S. 3, 7; Urk. 178/1 S. 2, 27 f.; Urk. 184/1 S. 3),
spielt im Rahmen der vorliegenden Benutzungszuweisung für die Dauer des Ge-
trenntlebens keine entscheidende Rolle. Mit Blick auf die klare Scheidungsabsicht
der Gesuchstellerin (Urk. 178/1 S. 2) dürfte die vorliegend zu treffende Nutzungs-
regelung allerdings ohnehin nicht mehr von langer Dauer sein. Anzumerken bleibt
schliesslich, dass auch der Gesuchsgegner finanziell durchaus in der Lage ist, ein
adäquates Ersatzobjekt zu finden (vgl. auch Urk. 131 S. 18).
Zusammengefasst ist die Berufung abzuweisen und die vorinstanzliche Lie-
genschaftszuteilung an die Gesuchstellerin (mit E._ im Rahmen der alternie-
renden Obhut mit hälftiger Betreuung) für die Dauer des Getrenntlebens zu bestä-
tigen.
4.3. Die Vorinstanz gewährte dem Gesuchsgegner eine Auszugsfrist von
einem Monat ab Vollstreckbarkeit des Entscheides (Urk. 131 S. 18, 32 Dispositiv-
ziffer 2 Abs. 2). In der Regel ist eine Auszugsfrist bis höchstens drei Monate an-
- 30 -
gemessen (Bachmann, a.a.O., S. 86 oben). Regelmässig dürften aber wenige
Wochen ausreichend sein (BK-Hausheer/Reusser/Geiser, N 37 zu Art. 176 ZGB).
Obschon das Eheschutzbegehren im Juli 2020 bei der Vorinstanz rechtshängig
gemacht wurde, leben die Parteien nach wie vor gemeinsam in der ehelichen Lie-
genschaft. Das Zusammenleben gestaltet sich, wie erwähnt, zunehmend schwie-
rig. Angesichts des angefochtenen Urteils musste insbesondere der Gesuchs-
gegner mit einem baldigen Auszug rechnen. Für den Eventualfall verlangte er im
Übrigen für sich selbst keine Verlängerung der Auszugsfrist (Urk. 130 S. 2). Der
Gesuchsgegner hat daher die eheliche Liegenschaft bis spätestens Ende Juli
2022 zu verlassen.
F. Überweisung Kinderzulagen
1. Die Vorinstanz verpflichtete den Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin
die von ihm für E._ bezogenen Kinderzulagen zu überweisen, zumal die Ge-
suchstellerin ihrerseits verpflichtet wurde, die nicht teilbaren Barauslagen von
E._ - namentlich die Krankenkassen- (KVG und VVG), Kommunikations- und
Mobilitätskosten - zu tragen. Barunterhaltsbeiträge für E._ wurden ange-
sichts der beinahe hälftigen Betreuung der Parteien nicht zugesprochen. Es wur-
de festgehalten, dass beide Parteien diejenigen Kosten für E._ übernehmen,
die während der Zeit anfallen, die er beim betreuenden Elternteil verbringt (insbe-
sondere Verpflegung, Anteil Miete, Alltagsbekleidung; Urk. 131 S. 27, 32, Disposi-
tivziffern 5 und 6).
2. Der Gesuchsgegner kritisiert, es sei angesichts der deutlich besseren
Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin nicht einzusehen, warum ihr allfällige Kin-
derzulagen alleine zufallen sollten und diese Kinderzulagen nicht hälftig zu teilen
seien (Urk. 130 S. 2, 13). Die Gesuchstellerin, welche die vollumfängliche Abwei-
sung der Berufung beantragen lässt, äussert sich dazu nicht weiter (Urk. 166 und
Urk. 175).
3. Gemäss dem vorliegenden Entscheid sollen die Parteien E._ je
hälftig betreuen. Auch bei alternierender hälftiger Obhut richtet sich die Festle-
gung der Barunterhaltsbeiträge für das Kind nach der Leistungsfähigkeit der Par-
- 31 -
teien (vgl. Urk. 131 S. 26 m.H.). Ausser Streit steht, dass die Gesuchstellerin we-
sentlich leistungsfähiger ist als der Gesuchsgegner (Einkommen Gesuchstellerin:
Fr. 14'500.– pro Monat, Einkommen Gesuchsgenger: Fr. 7'600.– pro Monat;
Urk. 131 S. 33, Dispositivziffer 9 lit. a). Unangefochtenermassen sollen die Partei-
en jeweils jene Kosten für E._ übernehmen, die bei ihnen diesbezüglich an-
fallen. Zudem hat die Gesuchstellerin die Krankenkassen-, Kommunikations- und
Mobilitätskosten von E._ zu tragen (Urk. 131 S. 33, Dispositivziffer 6).
Wenngleich die Gesuchstellerin diese Kosten im Umfang von insgesamt Fr. 265.–
pro Monat ( vgl. Urk. 131 S. 25 m.H.) zu bezahlen hat, erscheint es angesichts ih-
rer markant höheren Leistungsfähigkeit nicht angebracht, ihr die Kinderzulagen al-
leine zuzusprechen. In diesbezüglicher Gutheissung der Berufung ist der Ge-
suchsgegner somit zu verpflichten, der Gesuchstellerin die von ihm für E._
bezogenen Kinderzulagen zur Hälfte zu überweisen.
G. Ehegattenunterhaltsbeiträge
Die Vorinstanz sprach keine Ehegattenunterhaltsbeiträge zu, da der Ge-
suchsgegner in der Lage sei, seinen Bedarf (rund Fr. 5'000.–, darin enthalten
Fr. 1'900.– Mietanteil für eine noch zu mietende Wohnung [Fr. 2'800.– durch-
schnittlicher Mietzins für eine 3.5-Zimmerwohnung abzüglich Wohnungskostenan-
teil von E._ CHF 900.–]), nebst den Barunterhaltskosten von E._ bei
ihm, durch eigene Einkünfte (Fr. 7'600.–) selbst zu decken (Urk. 131 S. 23, 25,
28, 33 Dispositivziffer 8). Der Gesuchsgegner hat berufungsweise für den Fall,
dass er verpflichtet werde, die eheliche Liegenschaft zu verlassen und es eine ei-
gene Wohnung anzumieten, eheliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von
Fr. 4'000.– pro Monat verlangt (vgl. Urk. 130 S. 2, Antrag Ziffer 5, S. 13 f.). Er rügt
dabei, wenn er gezwungen werde, eine Ersatzwohnung zu mieten, die sowohl ei-
ne angemessene Betreuung für E._ ermögliche als auch Büroräumlichkeiten
enthalte, so sei im Raum D._ ein Kostenbetrag von Fr. 2'800.– für eine 3.5-
Zimmerwohnung völlig unangemessen, während die Gesuchstellerin eine grosse
dreistöckige Villa mit Umschwung erhalte. Auszugehen sei von Mietkosten von ef-
fektiv mindestens Fr. 5'000.–, womit sich sein Bedarf auf rund Fr. 7'200.– erhöhe.
Nur mit der Zusprechung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen in der Höhe von
- 32 -
Fr. 4'000.– würden annähernd vergleichbare Lebensverhältnisse zwischen den
Parteien geschaffen und dem Grundsatz der Gleichbehandlung Genüge getan
(Urk. 130 S. 13 f.).
Einerseits ist darauf hinzuweisen, dass der Gesuchsgegner die eheliche Vil-
la zusammen mit der Gesuchstellerin und E._ bewohnte und daher kein An-
spruch darauf besteht, dass er fortan alleine bzw. teilweise mit E._ zusam-
men ein vergleichbares Wohnobjekt bewohnen kann, würde der eheliche Stan-
dard dadurch doch gerade unzulässigerweise erhöht (vgl. OGer ZH LY170030
vom 16. Juli 2018, E.4b; BGer 5P.138/2001 vom 10. Juli 2001, E. 2b). Zudem hat
die Gesuchstellerin die Bürokosten des Gesuchsgegners nicht über eheliche Un-
terhaltsbeiträge mitzufinanzieren. Anderseits begründet und belegt (z.B. durch
entsprechende Wohnungsinserate) der anwaltlich vertretene Gesuchsgegner
nicht ansatzweise, warum gerade ein Mietzins von mindestens Fr. 5'000.– für eine
angemessene Wohnung, welche er nicht näher spezifiziert, angebracht sein soll.
Damit vermag er seiner Begründungsobliegenheit im Berufungsverfahren nicht zu
genügen. Im Rahmen der beanstandeten "Ungleichbehandlung" der Parteien
macht der Gesuchsgegner sodann nicht geltend, dass - entgegen der Vorinstanz -
eine Überschussverteilung vorzunehmen sei. Auch hier wird ungenügend gerügt.
Es bleibt daher dabei, dass keine Ehegattenunterhaltsbeiträge zusprechen sind.
H. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die erste Instanz auferlegte die Gerichtskosten in der Höhe von
Fr. 9'000.– den Parteien je zur Hälfte. Parteientschädigungen wurden keine zuge-
sprochen (Urk. 131 S. 34, Dispositivziffern 12 bis 14). Trifft die Rechtsmitte-
linstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten
des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Keine der Parteien rügte
den
vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsentscheid (Urk. 130 S. 2; Urk. 166
S. 2, 16). Gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO erweist sich der vorinstanzliche
Kostenentscheid nach wie vor als angemessen. Das vorinstanzliche Kosten- und
Entschädigungsdispositiv ist somit zu bestätigen.
- 33 -
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 6'000.– festzulegen
(vgl. § 5, § 6 Abs. 2 lit. b, § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Im Berufungsverfahren
obsiegt der Gesuchsgegner hinsichtlich der Regelung der Betreuungsanteile be-
treffend den Sohn E._ sowie der Kinderzulagen. Weil es sich hierbei um Kin-
derbelange handelt, rechtfertigt sich diesbezüglich praxisgemäss eine hälftige
Kostenverteilung zwischen den Parteien. Der Gesuchsgegner unterliegt demge-
genüber betreffend die Festlegung des Trennungszeitpunktes bzw. bezüglich der
Klageänderung betreffend Nichteintreten auf das Eheschutzbegehren sowie hin-
sichtlich der Zuteilung der Liegenschaft und der Zusprechung von persönlichen
Unterhaltsbeiträgen. Insgesamt sind die Kosten des zweitinstanzlichen Verfah-
rens somit dem Gesuchsgegner zu drei Vierteln und der Gesuchstellerin zu einem
Viertel aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Kosten sind mit dem vom Ge-
suchsgegner geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'500.– (Urk. 133)
zu verrechnen. Der Fehlbetrag von Fr. 500.– ist von der Gesuchstellerin nachzu-
fordern. Die Gesuchstellerin hat dem Gesuchsgegner zudem den geleisteten Vor-
schuss im Umfang von Fr. 1'000.– zu ersetzen (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO). Aus-
gangsgemäss ist der Gesuchsgegner sodann zu verpflichten, der Gesuchstellerin
für das Berufungsverfahren eine auf die Hälfte reduzierte Parteientschädigung in
der Höhe von je Fr. 2'500.– einschliesslich 7.7 % Mehrwertsteuer (vgl. Urk. 166 S.
2) zu bezahlen (vgl. § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 11 Abs. 1-3 und § 13 Abs. 1 und 2
AnwGebV).