Decision ID: c5a7d50b-3858-4894-a4f3-105a0d318764
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 1. April 2015 (DG140375)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 12. März
2015 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 21).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 StGB für den Zeitraum
ab Oktober 2006;
− der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1
Abs. 1 StGB.
2. Vom Vorwurf der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne
von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 StGB für den Zeitraum
bis und mit September 2006 wird der Beschuldigte freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 14 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 1 Tag
durch Haft erstanden ist.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf
2 Jahre festgesetzt.
5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._ Schadener-
satz von CHF 286'157.60 zuzüglich 5 % Zins ab 19. April 2011 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin auf den
Weg des Zivilprozesses verwiesen.
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6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
CHF 6'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
CHF 540.00 Kosten Kantonspolizei Zürich
CHF 12'000.00 Gebühr Strafuntersuchung gem. § 4 Abs. 1 Bst. d GebV StrV
CHF 16'688.50 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
auferlegt.
8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO.
9. Rechtsanwalt Dr. iur. X._ wird für seine Aufwendungen als amtlicher
Verteidiger des Beschuldigten mit CHF 16'688.50 (inkl. MwSt.) aus der Ge-
richtskasse entschädigt.
10. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin für das Strafverfahren
eine Entschädigung in der Höhe von CHF 32'230.45 (inkl. MwSt.) zu bezah-
len.
11. (Mitteilungen.)
12. (Rechtsmittel.)
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Berufungsanträge
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 78 S. 2)
1. In Aufhebung der Ziff. 1,2,4,5,6,7 und 10 des vorinstanzlichen Erkenntnisses
sei der Beschuldigte vollumfänglich von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Dementsprechend seien die staatsanwaltschaftlichen Anträge in ihrer An-
schlussberufung vom 3. Juni 2015, wonach der Beschuldigte auch für den
Zeitraum bis und mit September 2006 betr. Retrozessionszahlungen wegen
qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesorgung schuldig zu sprechen und mit
einer Freiheitstrafe von 20 Monaten zu bestrafen sei, abzuweisen und es sei
der Beschuldigte auch diesbezüglich von Schuld und Strafe freizusprechen.
3. Die Zivilansprüche der Privatklägerin seien abzuweisen, ev. auf den Zivilweg
zu verweisen.
4. Unter Kostenfolgen zulasten der Staatskasse.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 79 S. 1)
1. Ziff. 2 und 3 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 1. April 2015 seien
aufzuheben.
2. Der Beschuldigte sei der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im
Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 3 StGB für den Zeit-
raum bis und mit September 2006 schuldig zu sprechen.
3. Der Beschuldigte sei unter Anrechnung der erstandenen Haft mit einer Frei-
heitsstrafe von 20 Monaten zu bestrafen.
4. Im Übrigen sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1. April 2015 zu
bestätigen und die Berufung des Berufungsklägers abzuweisen.
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c) Der Privatklägerschaft B._:
(mündlich)
1. Die Berufung des Beschuldigten A._ sei abzuweisen.
2. Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich sei gut-
zuheissen.
3. Eventualiter sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
Mit Urteil der Vorinstanz vom 1. April 2015 wurde der Beschuldigte der qualifizier-
ten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m.
Abs. 3 StGB für den Zeitraum ab Oktober 2006 sowie der ungetreuen Geschäfts-
besorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen. Im Be-
zug auf den Zeitraum [2. September 2002] bis und mit September 2006 wurde er
vom Vorwurf der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung frei gesprochen.
Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer bedingten Freiheitsstrafe
von 14 Monaten, wovon 1 Tag durch Haft erstanden ist, unter Ansetzung einer
Probezeit von 2 Jahren. Der Beschuldigte wurde verpflichtet, der Privatklägerin
B._ Schadenersatz von Fr. 286'157.60 zuzüglich 5% Zins ab 19. April 2011
zu bezahlen. Im Mehrbetrag wurde ihr Schadenersatzbegehren auf den Weg des
Zivilprozesses verwiesen. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens wurden dem
Beschuldigten vollumfänglich auferlegt, wobei die Kosten der amtlichen Verteidi-
gung unter Vorbehalt der Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO auf die
Gerichtskasse genommen wurden. Weiter wurde der Beschuldigte verpflichtet,
der Privatklägerin für das Strafverfahren eine Entschädigung in der Höhe von
Fr. 32'230.45 (inkl. MwSt.) zu bezahlen (Urk. 40 S. 68 ff.).
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Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte innert der Frist von Art. 399 Abs. 1
StPO schriftlich Berufung an (Urk. 32-36). Auch wenn das Urteil am 2. April 2015
"vorab per Fax" zugestellt und die Berufung erst am 15. April 2015 angemeldet
wurde, ist bei gleichzeitigem Versand zwischen Eingabe/Entscheid und einem
Fax der effektive Posteingang vom 9. April 2015 fristauslösend (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1B.304/2013 vom 27. September 2013, E. 2.4).
Das schriftlich begründete Urteil wurde den Parteien jeweils am 6. Mai 2015 zu-
gestellt (Urk. 39/1-3), worauf der Beschuldigte mit Eingabe vom 19. Mai 2015
fristgerecht die Berufungserklärung einreichte (Urk. 42).
Während die Privatklägerin mit Schreiben vom 29. Mai 2015 mitteilen liess, dass
sie auf eine Anschlussberufung verzichte (Urk. 46), erhob die Staatsanwalt-
schaft III mit Eingabe vom 3. Juni 2015 innert Frist Anschlussberufung (Urk. 44,
Urk. 48).
Mit Eingabe vom 14. September 2015 stellte die Staatsanwaltschaft den Beweis-
antrag, sie sei zu ermächtigten, Unterlagen über drei Kapitalmarktprodukte bei
den emittierenden Banken einzuholen. Eventualiter seien die Informationen durch
das Berufungsgericht selbst zu edieren (Urk. 55).
Mit Präsidialverfügung vom 17. September wurde der Beweisantrag gutgeheissen
und die Staatsanwaltschaft beauftragt, die beantragten Beweise (Editionen bei
den emittierenden Banken) zu erheben und spätestens bis 15. Oktober 2015 der
hiesigen Kammer einzureichen (Urk. 57).
Am 13. Oktober 2015 gingen bei der erkennenden Kammer entsprechende Unter-
lagen ein (Urk. 59 ff.)
Zur heutigen Berufungsverhandlung erschienen der Beschuldigte und sein amt-
licher Verteidiger RA Dr. X._, die Privatklägerin in Begleitung von RA Dr.
Y._ sowie Staatsanwalt Dr. iur. M. Jean-Richard-dit-Bressel und Staatsan-
walt MLaw Th. Candrian, in Begleitung von Revisor mbA C._ (Prot. II S. 6).
Es wurden keine Beweisanträge gestellt.
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II. Prozessuales
Nach Art. 399 Abs. 4 StPO kann die Berufung auf einzelne Urteilspunkte einge-
schränkt werden. Eine isolierte Anfechtung des Schuldpunktes ist indes nicht
möglich: Bei einem Antrag auf Freispruch gelten für den Fall der Gutheissung au-
tomatisch auch die mit der Tat untrennbar zusammenhängenden Folgepunkte des
Urteils (z.B. Sanktion, Zivilpunkt, Kostenfolgen) als angefochten, also alle Punkte
nach Art. 399 Abs. 4 lit. b - g StPO. Bestätigt das Berufungsgericht den Schuld-
punkt, sind die weiteren Urteilspunkte – soweit nicht explizit angefochten – nicht
zu überprüfen (vgl. Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 399 N 18; BSK StPO -
Eugster, Art. 399 StPO N7).
Der Beschuldigte ficht die Schuldsprüche (Disp. Ziff. 1) an, während dem die
Staatsanwaltschaft den Freispruch (Disp. Ziff. 2) mit Anschlussberufung anficht.
Mithin gilt das Urteil einzig in den Punkten der Kostenfestsetzung (Disp. Ziff. 6),
sowie der Höhe der Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Disp. Ziff. 9) als in
Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorab mittels Beschluss festzustellen.
Obwohl mit der Berufung nicht explizit angefochten, ist Dispositiv Ziffer 8 be-
treffend vorläufige Kostentragung der amtlichen Verteidigungskosten mit Nach-
zahlungsvorbehalt nicht in Rechtskraft erwachsen. Wie noch darzulegen sein
wird, ist der Beschuldigte in teilweiser Gutheissung seiner Berufung vom Vorwurf
der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3
StGB freizusprechen. Dies wirkt sich auch auf den Umfang der Nachzahlungs-
pflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO aus.
III. Sachverhalt
1. Anklage-Rz. 27 ff., Retrozessionen
1.1. Anklagevorwurf und Parteistandpunkte
Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten in der Anklageschrift kurz zu-
sammengefasst vor, er habe als Präsident des Verwaltungsrat der D._ AG
die Vermögenswerte der Privatklägerin ab Ende August/Anfang September 2002
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verwaltet. Im Rahmen des Mandates habe er es pflichtwidrig unterlassen, die ihm
bzw. der Gesellschaft von der UBS AG ausbezahlten Retrozessionen ab 2004 bis
2011 im Umfang von insgesamt Fr. 43'640.03 an die Privatklägerin herauszuge-
ben oder sie darüber zu informieren. Statt dessen habe er sie für den laufenden
Geschäftsbetrieb verwendet, wodurch die Privatklägerin geschädigt worden sei,
während er sich daran unrechtmässig bereichert habe. Mit diesem Verhalten habe
er sich der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1
Abs. 3 StGB schuldig gemacht (Urk. 21).
Der Beschuldigte widersprach dem Anklagevorwurf in der Untersuchung und vor
Vorinstanz und machte geltend, dass die Privatklägerin durch die Unterzeichnung
des Vermögensverwaltungsvertrags vom 2. September 2002 rechtsgültig auf die
Weiterleitung der Retrozessionen zu Gunsten der D._ AG verzichtet habe. Er
habe sich auf seinen damaligen Rechtsanwalt Dr. iur. E._ verlassen, welcher
den Vertrag formuliert habe (Urk. 25 S. 12, S. 24, Urk. 30 S. 3 ff.).
Die Vorinstanz kam im Wesentlichen zum Schluss, bis zur höchstrichterlichen
Klarstellung der Rechtslage betreffend Umgang mit Retrozessionen mit Urteil des
Bundesgerichts vom 22. März 2006 sei in der unterlassenen Weiterleitung der
Retrozessionen keine Pflichtverletzung zu erblicken. Vielmehr habe der Beschul-
digte bis zur Kenntnisnahme dieses Entscheids davon ausgehen dürfen, die Pri-
vatklägerin habe rechtsgültig auf die Retrozessionen verzichtet, weshalb er bis zu
diesem Zeitpunkt bzw. bis Oktober 2006 "mangels Pflichtverletzung" vom Vorwurf
der ungetreuen Geschäftsbesorgung freizusprechen sei. Demgegenüber habe er
ab Oktober 2006 vom Bundesgerichtsurteil Kenntnis haben müssen, wonach an
einen gültigen Verzicht besondere Voraussetzungen geknüpft seien. Mangels
Vorliegen dieser Voraussetzungen habe der Beschuldigte durch die Unterlassung
der Weiterleitung der Retrozessionen ab diesem Zeitpunkt den Tatbestand der
ungetreuen Geschäftsbesorgung erfüllt, weil die Privatklägerin dadurch einen
Schaden zufolge Nichtvermehrung ihrer Aktiven erlitten habe. Der Beschuldigte
habe sich ab Oktober 2006 der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im
Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 schuldig gemacht (vgl. Urk. 37 S. 41 ff.).
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Mit der Berufung wiederholt der Beschuldigte im Wesentlichen seinen Standpunkt
vor Vorinstanz und macht geltend, die Privatklägerin habe durch die Unterzeich-
nung des Vermögensverwaltungsvertrags vom 2. September 2002 zu Gunsten
der D._ AG rechtsgültig auf die Retrozessionen verzichtet (Urk. 77 S. 4;
Urk. 78 S. 2 ff.).
Mit der Anschlussberufung stellt sich die Staatsanwaltschaft im Wesentlichen auf
den Standpunkt, die Privatklägerin habe auch für den Zeitraum bis Oktober 2006
nicht gültig auf die Retrozessionen verzichtet. Das Bundesgericht habe mit dem
Entscheid vom 22. März 2006 keine neuen Rechtstatsachen geschaffen, sondern
lediglich festgestellt, wie es sich mit der Herausgabepflicht für Retrozessionen
schon immer verhalten habe. Der Beschuldigte könne sich nicht auf einen un-
vermeidbaren Rechtsirrtum berufen (Urk. 79 S. 6 ff.).
1.2. Rechtliches
Die Vorinstanz führte die rechtlichen Grundlagen zur qualifizierten ungetreuen
Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB sowie die Grund-
sätze zu den Anforderungen an die Beweiswürdigung korrekt aus, worauf vorab
verwiesen werden kann (Urk. 37 S. 10 ff., S. 38 ff.). Ergänzend und präzisierend
ist Folgendes festzuhalten:
Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt, so beurteilt
das Gericht die Tat zugunsten des Täters nach dem Sachverhalt, den sich der Tä-
ter vorgestellt hat (Art. 13 Abs. 1 StGB). Die irrige Vorstellung über den Sach-
verhalt kann sich einerseits als sog. Sachverhalts- bzw. Tatbestandsirrtum, ande-
rerseits als Irrtum über das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen eines
Rechtfertigungsgrundes auswirken. Bedeutsam sind falsche Vorstellungen über
alle Tatbestandselemente, die vom Vorsatz erfasst sein müssen, auch wenn ihr
Vorliegen von Rechtsnormen oder Rechtsverhältnissen abhängt, wobei allerdings
diesbezüglich die Parallelwertung in der Laiensphäre genügt (Donatsch/
Flachsmann/Hug/Weder, StGB-Kommentar, Zürich 2013, N 1f. zu Art. 13).
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Im massgeblichen Urteil vom 22. März 2006 (BGE 132 III 460) setzte sich das
Bundesgericht mit der Frage der Gültigkeit eines stillschweigenden Verzichts auf
Retrozessionen auseinander. Wie im vorliegenden Fall war auch in jenem Verfah-
ren zwar die konkrete Höhe der Auszahlungen unbekannt, wobei dem Kunden die
Tatsache der Auszahlungen als solche sowie die Grössenordnung des verwalte-
ten Vermögens bekannt waren. Das Bundesgericht erwog unmissverständlich,
dieses Wissen über die Grössenordnung der eingenommenen Retrozessionen
genüge für einen rechtswirksamen Verzicht auf Rechenschaftslegung und Abliefe-
rung nicht. "Die Schätzbarkeit der Höhe der Retrozessionen aufgrund der Grös-
senordnung des verwalteten Vermögen, des vereinbarten Verwaltungshonorars
und der Üblichkeit solcher Einnahmen vermittelt keine hinreichend genaue Kennt-
nis über die tatsächlich anfallenden Retrozessionen; diese hängen von weiteren
Faktoren wie insbesondere der Anzahl getätigter Geschäfte und der Vereinbarung
über die Höhe derartiger Entschädigungen an den Vermögensverwalter durch
Dritte ab." Angesichts der Bedeutung der Rechenschaftspflicht für den fremd-
nützigen Auftrag hätte es vielmehr dem Geschäftsführer oblegen, den Kunden
über die konkret anfallenden Retrozessionen in Kenntnis zu setzen. Ohne aus-
drückliche und eindeutige Verzichtserklärung des Kunden auf Rechenschafts-
legung und Ablieferung hätte sich der Geschäftsführer zumindest vergewissern
müssen, dass die Auftraggeberin ihm die im Rahmen der Vermögensverwaltung
anfallenden Einnahmen als zusätzliche Entschädigung für seine Tätigkeit in
Kenntnis der konkreten Vereinbarung mit den Banken über deren Höhe sowie der
mutmasslichen Häufigkeit der entschädigungspflichtigen Transaktionen habe
überlassen wollen (BGE 132 III 460, E. 4.5.).
Allerdings äusserte sich das Bundesgericht erst im Urteil vom 29. August 2011
(BGE 137 III 393) über die Anforderungen an einen gültigen expliziten Verzicht.
Es hielt fest, über die konkreten Anforderungen an die Information des Auftrag-
gebers für einen gültigen Verzicht auf die Ablieferung herrsche in der Lehre Un-
einigkeit. Während einzelne Autoren davon ausgingen, der Auftraggeber müsse
die genaue Höhe der Retrozessionen kennen, verlange eine zweite Gruppe In-
formationen zur Berechnungsgrundlage und zur Grössenordnung der zu er-
wartenden Retrozessionen. Eine weitere Lehrmeinung wolle eine ausdrückliche
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Verzichtsklausel ohne Kenntnis der genauen oder auch nur ungefähren Höhe der
Retrozessionen genügen lassen und zusätzliche Informationen nur ausnahms-
weise bzw. nur auf Anfrage des Kunden voraussetzen (a.a.O., E. 2.2 m.w.H.).
Das Bundesgericht stellte klar, dass eine Vereinbarung der Parteien, wonach all-
fällige Retrozessionen beim Vermögensverwalter verblieben, voraussetze, dass
der Auftraggeber über die zu erwartenden Retrozessionen hinreichend informiert
sei. Dies sei der Fall, sofern der Auftraggeber den Umfang sowie die Berech-
nungsgrundlagen der Retrozessionen kenne, die es ihm erlaubten, die Kosten-
struktur des Vermögensverwaltungsmandats zu erfassen sowie die damit verbun-
denen Interessenkonflikte des Vermögensverwalters zu erkennen, und dass er im
Wissen darum dem konkreten Entschädigungsmodell zustimme. Ein vorgängiger
Verzicht auf die Information bezüglich Rückvergütungen sei nicht möglich, ein
solcher käme einem voraussetzungslosen Herausgabeverzicht gleich. Damit ein
Vorausverzicht auf die Ablieferung gültig sei, müsse der Auftraggeber demnach
die Parameter kennen, die zur Berechnung des Gesamtbetrags der Retrozessio-
nen notwendig seien und einen Vergleich mit dem vereinbarten Vermögensver-
waltungshonorar erlauben. Damit der Kunde den Umfang der zu erwartenden
Retrozessionen erfassen und dem vereinbarten Honorar genüberstellen könne,
müsse er zumindest die Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarungen
mit Dritten sowie die Grössenordnung der zu erwartenden Rückvergütungen ken-
nen. Letzterem Erfordernis werde beim Vorausverzicht Genüge getan, wenn die
Höhe der erwarteten Rückvergütungen in einer Prozentbandbreite des verwalte-
ten Vermögens angegeben werde. Das Zusammenspiel dieser beiden Elemente
ermögliche es dem Auftraggeber, im Hinblick auf einen Verzicht sowohl die Ge-
samtkosten der Vermögensverwaltung zu erfassen als auch die beim Vermö-
gensverwalter aufgrund der konkreten Anreizstrukturen vorhandenen Interessen-
konflikte zu erkennen (a.a.O., E. 2.4.).
1.3. Würdigung
Gestützt auf die Ausführungen des Bundesgerichts in beiden Urteilen ist davon
auszugehen, dass die Privatklägerin im Vermögensverwaltungsauftrag vom
2. September 2002 nicht gültig auf die Retrozessionen verzichtet hatte, da ihr we-
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der die Höhe der erwarteten Rückvergütungen in einer Prozentbandbreite des
verwalteten Vermögens, noch die Eckwerte der bestehenden Retrozessions-
vereinbarungen bekannt waren. Mithin behielt der Beschuldigte die Retro-
zessionen unrechtmässig und damit pflichtwidrig zurück. Entgegen der Ansicht
der Vorinstanz, welche keine Pflichtwidrigkeit vor dem Urteil des Bundesgerichts
vom 22. März 2006 annimmt (Urk. 37 S. 40), betrifft die Unwirksamkeit des Ver-
zichts auch den Zeitraum vor den bundesgerichtlichen Urteilen, denn ein als un-
gültig erkannter Verzicht entfaltet nicht erst mit der gerichtlichen Erkenntnis der
Ungültigkeit keine Wirkung mehr, sondern ist rückwirkend unwirksam.
Mithin traf den Beschuldigten als Geschäftsführer eine Pflicht, die Privatklägerin
über die erhaltenen Retrozessionen zu informieren und ihr diese abzuliefern. Ent-
gegen der Ansicht des Beschuldigten (Urk. 30 S. 6) erwog das Bundesgericht be-
reits schon im Urteil vom 22. März 2006, dass es dem Beauftragten bzw. hier dem
Beschuldigten oblegen hätte, die Kundin über die tatsächlich anfallenden Retro-
zessionen aufzuklären. Mithin traf die Privatklägerin bereits aufgrund jenes Urteils
keine Obliegenheit, sich über die Höhe zu erkundigen bzw. Rechenschaft zu ver-
langen. Ob es sich bei der Nichtweiterleitung der Retrozessionen jedoch um eine
strafrechtlich relevante Pflichtverletzung handelt, wird in der Literatur unterschied-
lich beantwortet (bejahend: Eliane Hiestand, Strafrechtliche Risiken von Vergü-
tungszahlungen (Retrozessionen etc.) im Vermögensverwaltungsgeschäft, Diss.
Zürich 2014, S. 182 m.w.H., Andreas Donatsch, Simone Zuberbühler, Strafrecht-
liche Fallgruben für Treuhänder, in: Vermögensverwaltung II, hrsg. Peter Isler/
Romeo Cerutti, Zürich 2009, S. 96, Renate Schwob, Retrozessionen: Betrachtun-
gen zur strafrechtlichen Relevanz für eine Bank, ZStrR 130 (2012) S. 134, ableh-
nend: vgl. Schubarth, "Retrozessionen und Ungetreue Geschäftsbesorgung" in:
Anlagerecht, Basel 2007, S. 167 ff., Susan Emmenegger, Anlagekosten: Retro-
zessionen im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in: Anlagerecht,
Schweizerische Bankrechtstagung 2007, hrsg. von Susan Emmenegger, Basel
2007, S. 99). Diese Frage kann vorliegend jedoch offen gelassen werden.
In subjektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass sich der Beschuldigte aufgrund
des vermeintlichen Verzichts der Privatklägerin gemäss Vermögensverwaltungs-
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vertrag vom 2. September 2002 im Recht wähnte. Er hatte den Vertrag samt Ver-
zicht auf Retrozessionen durch einen Rechtsanwalt erstellen lassen und durfte
daher davon ausgehen, dass die Privatklägerin gültig darauf verzichtet hatte. Mit
dem Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 2006 wurde zwar die Rechtslage im
Bezug auf einen stillschweigenden Verzicht geklärt, doch hielt das Bundesgericht
selbst im Urteil vom 29. August 2011 fest, dass dieses Urteil in der Lehre unter-
schiedlich aufgenommen worden sei. Namentlich vertrete ein Teil davon die An-
sicht, dass eine ausdrückliche Verzichtsklausel ohne Kenntnis der genauen oder
auch nur ungefähren Höhe der Retrozessionen genüge (a.a.O., E. 2.2 m.w.H.).
So hoben einzelne Kommentatoren hervor, dass das Bundesgericht einen Ver-
zicht grundsätzlich zulasse, soweit dieser unmissverständlich sei und der Kunde
wahrheitsgetreu und vollständig informiert sei. Indes sei der Umfang der Auf-
klärungspflicht offen (vgl. Artikel "Retrozessionszahlungen und Finder's Fees von
Raphaël Camp, Urk. 030091).
Mithin war auch nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 2006 die
Rechtslage nicht dergestalt eindeutig und klar, dass der Beschuldigte mit der Un-
gültigkeit der Verzichtserklärung hätte rechnen müssen. Aufgrund der unter-
schiedlichen Rezeptionen des Urteils in der Lehre und im Schrifttum kann dem
Beschuldigten gestützt auf den Grundsatz "in dubio pro reo" nicht vorgeworfen
werden, an die weiter bestehenden Gültigkeit der Verzichtserklärung der Privat-
klägerin geglaubt zu haben, wenn dies auch durch Teile der Lehre gestützt wurde.
Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass er daher auch nach dem
bundesgerichtlichen Urteil vom 22. März 2006 einem unvermeidbaren Rechts-
irrtum unterlag, wonach die Privatklägerin gültig auf die Retrozessionen verzichtet
und ihre gültige Einwilligung zu seinem Vorgehen gegeben habe. Zudem wurde
die Ungültigkeit des expliziten Verzichts, auf welchen sich der Beschuldigte stützt
– wie bereits unter Ziffer 1.2 dargelegt – erst mit Urteil vom 29. August 2011
(BGE 137 III 393) festgestellt. Dieser Zeitpunkt liegt bereits ausserhalb des einge-
klagten Deliktszeitraums.
Der Beschuldigte ist daher vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung im
Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB frei zu sprechen.
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2. Anklage-Rz. 38 ff., Anlagestrategie
2.1. Anklagevorwurf
Dem Beschuldigten wurde in der (überarbeiteten) Anklageschrift vom 12. März
2015 im Wesentlichen weiter vorgeworfen, sich nicht an den mit der Privatklägerin
geschlossenen Annex "Asset Allocation" zum Vermögensverwaltungsauftrag vom
2. September 2002 gehalten zu haben. Gemäss diesem Annex hätte das Ver-
mögen grundsätzlich 10-20% in Liquidität, 35-45% in Obligationen, 10-20% in
strukturierte Produkte und 25-35% in Aktien angelegt werden sollen.
Statt dessen habe er das Vermögen im Zeitraum Januar 2008 bis April 2011 völlig
anders, nach der in der Anklageschrift tabellarisch beschriebenen Weise ange-
legt, womit er pflichtwidrig gehandelt habe.
Folgende drei Produkte wurden in der Hauptanklage als strukturierte Produkte
aufgeführt:
- 100% Capital Protected Notes Merill Lynch ...
- Bonus-Cert. Goldman Sachs Intl. Ltd ...
- Certificate BNP Paribas ...
In der Eventualanklage wurden diese drei Produkte als Obligationen qualifiziert,
was zu einer entsprechenden Verschiebung der Schadensberechnungen führte.
Zum Schaden führte die Anklageschrift auf, die Privatklägerin habe per
31. Dezember 2007 über Vermögenswerte von netto Fr. 941'612.– verfügt. Per
30. April 2011 habe der Nettovermögenswert Fr. 39'584.– betragen. Unter Be-
rücksichtigung von Bezügen der Privatklägerin von Fr. 85'000.– sei ein Verlust
von Fr. 817'028.– bzw. 86.8% des Depotwertes per 31. Dezember 2007 einge-
treten.
Der strafrechtlich relevante Schaden, so die Anklageschrift weiter, lasse sich
durch Vergleich mit der Schwankung eines Benchmarks ermittelt, wobei ein Mit-
telwert aus Swiss Market Index (SMI) und Standard & Poor's 500 (S&P 500) ge-
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wählt worden sei, da der Beschuldigte vornehmlich in CHF und US gehandelt ha-
be.
Da der Beschuldigte einen gewissen Prozentsatz des Vermögens der Privat-
klägerin in Risiko-Positionen habe anlegen dürfen, werde ihm ex post nicht zum
Vorwurf gemacht, wenn in diesem Risiko-Basket aufgrund der massgebenden
Schwankung ein Verlust eingetreten sei. Sofern allerdings ein grösserer Verlust
(als den erlaubten 55%) eingetreten sei, als er gemäss hypothetischer Perfor-
mance hätte eintreten dürfen, habe der Beschuldigte das Vermögen der Privat-
klägerin einem zu grossen Risiko ausgesetzt. Der aufgrund einer zu risikoreichen
Investitionsstrategie verursachte Schaden bestehe folglich in der Differenz zwi-
schen hypothetischer Performance und effektiver Performance. Diese wird in der
Anklageschrift tabellarisch aufgelistet. Diesen Schaden beziffert die Anklage-
behörde auf Fr. 360'766.33 gemäss Hauptanklage und auf Fr. 250'107.27 gemäss
Eventualanklage.
2.2. Standpunkt des Beschuldigten in der Untersuchung und vor Vorinstanz
Der Beschuldigte anerkannte sowohl in der Untersuchung wie auch vor Vor-
instanz, das Vermögen der Privatklägerin entsprechend den Tabellen der Anklage
angelegt und die entsprechenden Verluste generiert zu haben (vgl. Urk. 001020
ff. = 030109 ff., Urk. 001028 ff. = 030117 ff.).
Er stellte sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, die Privatklägerin sei über
sein Vorgehen informiert gewesen und er habe in ihrem Einverständnis gehan-
delt. Zudem sei er ohnehin vertraglich zu seinem Handeln berechtigt gewesen
(vgl. Urk. 030126, Urk. 25 S. 11).
2.3. Erwägungen der Vorinstanz
Die Vorinstanz kam im Wesentlichen zum Schluss, verfahrensrelevant sei der
Zeitraum ab Januar 2008 bis Ende 2010, da in dieser Periode – im Unterschied
zu vorher – die Performance negativ geworden sei. Da im Jahre 2011 keine Ver-
luste mehr erzielt worden seien und damit auch kein Schaden entstanden sei,
könne diese Zeitspanne ausgeklammert werden (Urk. 37 S. 16).
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Obwohl einige Zweifel daran bestünden, dass die strukturieren Produkte gemäss
Eventualanklage den Obligationen gleichzustellen seien, sei aufgrund des Grund-
satzes in dubio pro reo vom Eventualsachverhalt auszugehen (Urk. 37 S. 18 f.).
Sie erwog, wenn im Vertragsanhang die vier Anlagekategorien Liquidität, Obliga-
tionen, strukturierte Produkte und Aktien unterschieden worden seien, sei vor-
liegend von untergeordneter Bedeutung, in welchem Ausmass der Beschuldigte in
diese Klassen investiert habe. Wesentlich erscheine vielmehr die Frage, welcher
Teil des Vermögens durch den Beschuldigten in die Risiko-Positionen Aktien und
strukturierte Produkte angelegt worden sei. Zum einen seien beide Anklagekate-
gorien mit vergleichbaren Risiken verbunden. Zum andern sei die Abgrenzung
zwischen diesen beiden Kategorien nicht in allen Fällen eindeutig (z.B. bei Anla-
gefonds oder bei strukturierten Produkten mit Aktiencharakter). Schliesslich falle
die Aussage des Beschuldigten ins Gewicht, wonach er Investitionen in Aktien
und in strukturierte Produkte als Ganzes gesehen habe und nicht zwischen die-
sen Kategorien unterschieden habe. Die Anklage habe dies in Tabelle 8 und bei
der Schadensberechnung übernommen (Urk. 37 S. 19).
Die Vorinstanz erachtete es zusammengefasst als erstellt, dass der Beschuldigte
pflichtwidrig gehandelt habe. Sein Handeln sei weder von einer Einwilligung der
Privatklägerin noch vertraglich erlaubt gewesen (vgl. Urk. 37 S. 22 ff.). Sie hielt in
der Folge den Schaden gemäss Eventualanklage in der Höhe von Fr. 250'107.27
für erstellt.
2.4. Standpunkte in der Berufungsverhandlung
Anlässlich der Berufungsverhandlung hielt der Beschuldigte im Wesentlichen an
seinem bisherigen Standpunkt fest, wonach er im Einverständnis der Privatkläge-
rin und in Übereinstimmung mit den vertraglichen Vorgaben vom 2. September
2002 gehandelt habe. Sie hätten das Depot jeden Monat miteinander besprochen.
Mindestens zwei der drei umstrittenen Produkte hätten Obligationencharakter ge-
habt (Urk. 77 S. 4 ff.).
- 17 -
Die Anklagebehörde machte im Berufungsverfahren im Wesentlichen geltend, es
sei vom Schaden gemäss Hauptanklage auszugehen. Die Vorinstanz habe die
drei strukturierten Produkte zu Unrecht Obligationen gleichgesetzt. Spreche die
formale Betrachtung doch klar dafür, dass es sich bei den drei Anlageinstrumente
um strukturierte Produkte handle (Urk. 79 S. 2 ff.)
2.5. Rechtliches
In einem Strafprozess sind an den Beweis von Täterschaft und Schuld hohe An-
forderungen zu stellen. Gemäss der aus Art. 8 und 32 Abs. 1 BV fliessenden und
in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetz-
lichen Nachweis ihrer Schuld zu vermuten, dass die wegen einer strafbaren
Handlung beschuldigte Person unschuldig ist (BGE 127 I 40, BGE 120 Ia 31
E. 2b). Angesichts der Unschuldsvermutung, die auch in Art. 10 Abs. 1 der neuen
Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO) statuiert ist, besteht somit Be-
weisbedürftigkeit, das heisst, der verfolgende Staat hat dem Beschuldigten alle
objektiven und subjektiven Tatbestandselemente nachzuweisen, woraus folgt,
dass der Beschuldigte seine Unschuld nicht zu beweisen hat (BGE 127 I 40 f.).
Im Bereich rechtfertigender Tatsachen trifft den Beschuldigten indes eine gewisse
Beweislast. Seine Behauptungen müssen plausibel sein; es muss ihnen eine ge-
wisse Überzeugungskraft zukommen. Zumindest bedarf die Behauptung des Be-
schuldigten gewisser Anhaltspunkte, sei es in Form konkreter Indizien oder einer
natürlichen Vermutung für seine Darstellung, damit sie als Entlastungstatsache
dem Urteil zugrunde gelegt wird. Ein strikter Beweis kann hingegen vom Beschul-
digten nicht verlangt werden; doch muss seine Behauptung glaubhaft sein. Wenn
die belastenden Beweise nach einer Erklärung rufen, welche der Beschuldigte
geben können müsste, dies jedoch nicht tut, darf nach Massgabe des gesunden
Menschenverstandes der Schluss gezogen werden, es gebe keine mögliche Er-
klärung und er sei schuldig. Nichts anderes kann gelten, wenn er zwar eine Erklä-
rung gibt, diese aber unglaubhaft oder gar widerlegt ist. Der Grundsatz "in dubio
pro reo" zwingt somit nicht dazu, jede entlastende Angabe des Beschuldigten, für
deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit kein spezifischer Beweis vorhanden ist, als
unwiderlegt zu betrachten. Nicht jede aus der Luft gegriffene Schutzbehauptung
- 18 -
braucht durch einen hieb- und stichfesten Beweis widerlegt zu werden (vgl. Be-
schlüsse des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2005,
AC050005, S.10 f.; Pra 90 (2001) Nr. 110 S.643, und vom 3. September 1991,
91/177S, S. 5 f.).
Mit dem Vermögensverwaltungsvertrag beauftragt der Kunde eine hierfür als be-
sonders qualifiziert angesehene Person (Vermögensverwalter) oder Gesellschaft
(Bank), die Verwaltung eines bestimmten Vermögens gegen Honorar selbständig
im Rahmen der vereinbarten Anlagestrategie und zwecks Erreichens des persön-
lichen Anlagezieles des Kunden zu besorgen. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts unterstehen Personen und Unternehmen, die sich berufsmässig
mit dem Anlagegeschäft befassen, bei der Anbahnung und Abwicklung von Ver-
trägen über die Vermögensverwaltung einer besonderen Aufklärungspflicht. Einen
Anlageberater oder Anlagevermittler, der im Hinblick auf die Vermögensverwal-
tung oder in deren Rahmen tätig wird, treffen neben der erwähnten Aufklärungs-
pflicht auch Beratungs- und Warnpflichten, deren gemeinsame Wurzel in der auf-
tragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht (Art. 398 Abs. 2 OR) liegt. Der Kunde
ist hinsichtlich der Risiken der beabsichtigten Investitionen aufzuklären, nach Be-
darf in Bezug auf die einzelnen Anlagemöglichkeiten sachgerecht zu beraten und
vor übereilten Entschlüssen zu warnen, wobei diese Pflichten inhaltlich durch den
Wissensstand des Kunden einerseits und die Art des in Frage stehenden Anlage-
geschäfts anderseits bestimmt werden. Dabei obliegt dem Beauftragten namen-
tlich auch, sich durch Befragung einlässlich über den Wissensstand und die Risi-
kobereitschaft des Kunden zu informieren. Das Erstellen eines Kundenprofils, das
zu den Sorgfaltspflichten des Vermögensverwalters gehört und vor oder gleichzei-
tig mit dem Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags erfolgen muss, dient
insbesondere dem Zweck, das Ausmass des Risikos zu bestimmen, das der Kun-
de bei der Anlage des Geldes eingehen will und nach seinen Lebensumständen
auch eingehen kann (sog. subjektive und objektive Risikofähigkeit des Kunden;
Urteile 4A_140/2011 vom 27. Juni 2011 E. 2.1; 4C.158/2006 vom 10. November
2006 E. 3.3.1 mit Hinweisen). Zu beachten ist indessen, dass das Kundenprofil
der Vorbereitung des Vertragsschlusses dient und ihm hinsichtlich der Risikofrage
keine selbständige Bedeutung zukommt, falls die tatsächlich getroffenen vertrag-
- 19 -
lichen Abmachungen in diesem Punkt eindeutig sind. Ist der Auftraggeber gemäss
dem Wortlaut des Vermögensverwaltungsvertrags damit einverstanden, dass eine
riskante, spekulative Anlagepolitik verfolgt werden soll, kann er sich nicht nach-
träglich darauf berufen, das – nicht erstellte – Kundenprofil hätte ergeben, dass
eine konservative, primär auf Erhaltung und nicht auf Vermehrung des Vermö-
gens ausgerichtete Anlagepolitik seinen persönlichen Verhältnissen angemessen
gewesen wäre. (BGE 124 III 155 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_364/2013,
4A_394/2013, 4A_396/2013 vom 5. März 2014, E. 5.1., E. 6.3. und E. 6.5.1
m.w.H.).
2.6. Würdigung
2.6.1. Zuordnung der umstrittenen Produkte
Mit der Anschlussberufung wendet sich die Staatsanwaltschaft gegen die Qualifi-
kation der Vorinstanz der Einordnung der folgender Produkte als Obligationen im
Sinne der Eventualanklage:
- 100% Capital Protected Notes Merill Lynch ...,
- Bonus-Cert. Goldman Sachs Intl. Ltd ...,
- Certificate BNP Paribas ....
Die Staatsanwaltschaft macht geltend, es handle sich dabei um strukturierte Pro-
dukte, wodurch die Zahlen gemäss Hauptanklage massgebend seien. Dafür spre-
che sowohl die Abhängigkeit der Rendite dieser Produkte von einem Basiswert
(sog. Underlying) als auch eine Analyse des mit diesen Produkten verbundenen
Risikos. Gemäss den von ihr eingeholten Auskünften bei den Banken handle es
sich offenkundig um strukturierte Produkte (Urk. 79 S. 3 ff.)
Der Beschuldigte bringt demgegenüber vor, sowohl das Produkt Capital Protected
Notes Merill Lynch, als auch das Produkt Certificate BNP Paribas hätten Obliga-
tionencharakter gehabt. Beim ersten Produkt habe nur ein Risiko von 5% bestan-
den, da bei Fälligkeit mindestens 95% zurückbezahlt worden wären. Auch das
zweite Produkt habe einen Bond Floor gehabt und sei eindeutig ein Produkt mit
Garantie gewesen. Das dritte Produkt (Bonus-Cert. Goldman Sachs Intl.) sei auf
- 20 -
dem Metall Index gewesen und habe zugleich zur Absicherung für andere struktu-
rierte Produkte gedient. Es hätte eine Barriere von 67% gehabt und das Risiko
des Gesamtdepots reduziert (Urk. 77 S. 8 f.).
Obligationen zeichnen sich im Allgemeinen dadurch aus, dass das investierte Ka-
pital samt einem vorab fixierten Zins nach einer gewissen Laufzeit zurückbezahlt
wird. Die Entwicklung an den Börsen oder Märkten ist dabei unerheblich. Im We-
sentlichen entspricht die Obligation einer Kreditgewährung, deren Risiko einzig im
Zahlungsausfall des Emittenten besteht. Aus diesem Gründen ist der Ertrag in
Form von Zins relativ tief.
Demgegenüber besteht ein strukturiertes Finanzprodukt aus einem oder mehre-
ren Basiswerten und zusätzlich einer derivativen Komponente. Mit einem struktu-
rierten Produkt wird einer gewissen Erwartung über die zukünftige Entwicklung
eines Basiswerts Rechnung zu tragen. Im Vergleich zu Obligationen gehen sie mit
höheren Risiken einher.
Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass es sich bei den genannten drei Anlagen
um strukturierte Produkte handelt (Urk. 37 S. 18). Entgegen der Ansicht der Vor-
instanz vermag indes die Behauptung des Beschuldigten, die Produkte seien in
Punkto Risiko mit Obligationen zu vergleichen, an diesem Umstand nichts zu än-
dern. Der Risikotyp eines strukturierten Produkts ist im vorliegenden Fall unerheb-
lich, weil im Vermögensverwaltungsvertrag klar zwischen strukturierten Produkten
einerseits und Obligationen andererseits unterschieden wurde. Mit anderen Wor-
ten besteht gestützt auf den Annex zum Vermögensverwaltungsvertrag kein
Raum, gewisse strukturierte Produkte von der Kategorie "strukturierte Produkte"
auszunehmen und aufgrund ihres Risikoprofils oder anderer Kriterien unter eine
andere Kategorie fallen zu lassen.
Im Übrigen erwartete der Beschuldigte von den genannten Produkten eine höhere
Rendite, was zwangsläufig mit höheren Risiken bzw. höheren Anschaffungsprei-
sen einhergeht. Wenn der Beschuldigte – wie bereits anlässlich der erstinstanzli-
chen Verhandlung so auch heute wieder – ein solches strukturiertes Produkt einer
Obligation gleichsetzt, weil ein gewisser Mindestbetrag bei Fälligkeit zurück-
- 21 -
bezahlt wird (vgl. Urk. 030079), so hinkt dieser Vergleich, weil bei einer Obligation
der Nennwert zurückbezahlt wird, während beim strukturierten Produkt lediglich
die Rückzahlung eines gewissen Prozentsatzes (beim Bonus-Zertifikat von Merill
Lynch laut Beschuldigtem ca. 93% oder 94%, Urk. 030079) garantiert wurde. Wie
von der Staatsanwaltschaft korrekt dargelegt, ist das Risiko bei strukturierten Pro-
dukten ungleich schwerer zu bestimmen als bei Obligationen. Sowohl bei den
Capital Protected Notes Merill Lynch als auch beim Bonus-Cert. Goldman Sachs
Intl. wurden während der gesamten Laufzeit keine Zinsen ausgerichtet. Auch der
Umstand, dass es beim letztgenannten Produkt gemäss ausdrücklichem Hinweis
der Emittenten selbst bis zum Totalverlust des eingesetzten Kapitals kommen
konnte, spricht gegen eine Qualifikation als Obligation (Urk. 79 S. 4 ff.; vgl. auch
die Unterlagen zu den Produkten [Urk. 61-63]).
Zusammenfassend ist deshalb bei den drei genannten Wertpapieren klar davon
auszugehen, dass es sich um strukturierte Produkte im Sinne des Annex "asset
allocation" vom 2. September 2002 handelt, welche nicht Obligationen gleichzu-
setzten sind. Daher ist von den Zahlen gemäss Hauptanklage auszugehen.
Mit der Vorinstanz ist im Übrigen die Zusammenfassung der strukturierten Pro-
dukte und der Aktien als ein Ganzes zu übernehmen, nachdem sowohl die Ankla-
ge als auch der Beschuldigte dies als Ganzes erachteten (vgl. Urk. 37 S. 19 f.)
und die entsprechenden Zahlen der Tabelle 8 vom Beschuldigten – wie auch die
übrigen Tabellen – als richtig bestätigt wurden (Urk. 030118).
2.6.2. Frage der Einwilligung
Zur Frage, ob er bei seinen Anlageentscheiden im Wissen und mit Einwilligung
der Privatklägerin handelte, machte der Beschuldigte unterschiedliche Angaben.
Die Vorinstanz sich mit diesen Ausführungen eingehend auseinander, weshalb
auf ihre grundsätzlich zutreffenden Ausführungen vorab verwiesen werden kann
(Urk. 37 S. 22 ff.).
Vorab ist auf die Privatklägerin selbst und ihre Aussagen einzugehen, macht der
Beschuldigte doch geltend, diese habe Kenntnisse von Anlage- und Börsen-
- 22 -
geschäften und sei nicht dergestalt unerfahren, wie die Anklagebehörde behaupte
(Urk. 30 S. 16).
2.6.2.1. Aussagen der Privatklägerin
Die Privatklägerin erklärte anlässlich der Einvernahme vom 15. Februar 2013, sie
habe 1955 die technische Maturität im Hotelfach in ... abgeschlossen und sei
1959 in die Schweiz gekommen. Im Jahre 1975 habe sie ein Treuhandbüro in ...
eröffnet und den eidgenössischen Treuhandfachausweis sowie den eidgenössi-
schen Buchhaltertitel erlangt. Ihre Gesellschaft sei bis 1997 eine Einzelunterneh-
mung gewesen, welche im Bereich Treuhand und Immobilien tätig gewesen sei,
danach eine Aktiengesellschaft (Urk. 040002). Sie habe diverse Buchhaltungen
für verschiedene Unternehmen geführt und Steuererklärungen gemacht. Sie habe
in ihrem Büro keine Anlageberatung gemacht und ihre Klienten immer an Banken
überwiesen. Bei der Vermögensverwaltung handle es sich um eine komplett an-
dere Branche (Urk. 040003). Auf einer Skala von eins bis zehn schätze sie ihre
Kenntnisse im Bereich von Geldanlagen auf einer Zwei ein (Urk. 040004).
Das von ihr angelegte Geld sei ihr gesamtes Vermögen gewesen. Dem Beschul-
digten habe sie gesagt, dies sei ihr ganzes Geld für ihre Altersvorsorge und dass
sie sonst keine Versicherung etc. habe (Urk. 040006). Sie habe dem Beschuldig-
ten gesagt, dass sie kein Risiko wolle, weil dies ihre Ersparnisse seien
(Urk. 040007). Sie habe ihm bei der Unterzeichnung des Annex "asset allocation"
gesagt, dass sie das Geld im Moment nicht benötigen würde. Wenn sie gewusst
hätte, dass es risikoreich sei, hätte sie es nicht unterschrieben. Sie habe keine
Ahnung gehabt. Sie habe schon gesagt, dass sie eine kleine Rendite wolle. Even-
tuell sei damals die Börse ein wenig euphorisch gewesen, und es wäre möglich
gewesen, wenn es so weiter gegangen wäre, aber für sie sei ein Risiko nie zur
Debatte gestanden (Urk. 040007).
Sie habe nicht mit dem Beschuldigten darüber gesprochen, was ein strukturiertes
Produkt sei. Sie habe sich gedacht, dass der Beschuldigte der Fachmann sei, und
er schon wisse, was mit dem Geld zu machen wäre. Sie habe damals nicht ge-
wusst und wisse auch heute nicht, was Futures, Devisentermingeschäfte etc. sei-
- 23 -
en. Sie habe keinerlei Fachkenntnisse in diesem Bereich und sei einfach immer
der Meinung gewesen, sie könne dem Fachmann vertrauen. Soviel sie sich er-
innern könne, habe sie damals gesagt, dass man mit 10% ihres Vermögens noch
ein wenig Risiko eingehen könnte, wenn der Beschuldigte der Meinung wäre,
dass es sich rentieren könnte. Aber sicher nicht mehr (Urk. 040008). Sie habe
Vermögensausweise erhalten, jedoch hauptsächlich das Gesamtergebnis ange-
sehen und sei damit zufrieden gewesen (Urk. 040009 f.). Sie sei erstaunt gewe-
sen, dass der Beschuldigte ziemlich viele Dollars gekauft habe. Sie habe sich
deswegen bei ihm erkundigt und er habe gesagt, dass er daran glaube, dass der
Dollar steigen werde, weil er sehe, dass die dortige Wirtschaft steige. Sie sei zwar
skeptisch gewesen, habe ihm aber vertraut (Urk. 040010).
Ca. ab 2008 oder schon 2007 habe sie begonnen, mit dem Beschuldigten zu tele-
fonieren, nachdem sie den monatlichen Auszug bekommen habe (Urk. 040011).
Erst als das Depot an Wert verloren habe, habe sie begonnen, sich immer direkt
telefonisch beim Beschuldigten zu melden, auch wenn er in Amerika gewesen sei.
Der Anteil an strukturierten Produkten sei ihr nicht aufgefallen (Urk. 040012). So-
lange die Endwerte gestimmt hätten, habe sie gedacht, dies sei schon recht
(Urk. 040013). Als das Depot an Wert verloren habe, habe sie jeden Monat mit
dem Beschuldigten telefoniert und von ihm Erklärungen verlangt. Sie habe sich
jedes Mal Notizen über seine Stellungnahmen gemacht. "Herr A._ hat mir je-
des Mal erklärt, dass diese Auszüge nicht immer ganz richtig seien, weil es
manchmal Transaktionen plus oder minus mache, welche den Wert des Depots
verändern würden. Er meinte, dass der effektive Wert des Depots eigentlich höher
sei. Er versprach mir auch immer, dass sich die Zahlen im Laufe der nächsten
Monate bessern werden. Es sei richtig so und ich müsse keine anderen Mass-
nahmen treffen. Er mache dies alles wieder gut, was inzwischen verloren ge-
gangen sei" (Urk. 040014f.). "Herr A._ sagte mir aber, dass diese Positionen
irgendwie gedeckt seien und ich die Minuszeichen eigentlich weglassen könne."
(Urk. 040016). Auf ihre Frage nach den im Vergleich zu den Vorjahren wenigen
Positionen mit Plus- und Minusbeträgen im Depot habe er ihr gesagt, er wisse
schon, was er mache und es käme schon gut (Urk. 040015). Sie habe von den
Positionen nichts verstanden und sich auf die Angaben des Beschuldigten ver-
- 24 -
lassen (Urk. 040015). Er habe ihr gesagt, dass diese und jene Position nicht rich-
tig sei, dass gewisse Positionen anders seien (Urk. 040019). Sie habe sich auf
den Depotauszügen Notizen zu den Angaben des Beschuldigten gemacht. Der
Beschuldigte habe ihr zu einzelnen Depotauszügen gesagt, der Wert des Depots
betrage Fr. 640'000.– und ihr auch genauere Auskünfte gegeben (vgl.
Urk. 040021).
Zur Frage, ob sie sich mit dem Beschuldigten über eine Änderung der Anlage-
strategie unterhalten habe, erklärte die Privatklägerin, sie wisse nur, dass der Be-
schuldigte ihr zu diesem Zeitpunkt (gemeint: Ende 2005) einmal gesagt habe,
dass er etwas mit ihrem Portefeuille probieren möchte. Sie habe ihm dann aber
immer wieder gesagt, dass es sich um ihre Ersparnisse handle und es nicht ihr
Ziel sei, etwas zu verdienen. "Ich habe ihn aber machen lassen, weil ich ja wie
schon gesagt Vertrauen zu Herrn A._ hatte." (Urk. 040013). Auf die Frage,
ob sie in der ganzen Zeit jemals daran gedacht habe, ihre vertraglich vereinbarte
Anlagestrategie zu ändern, klärte die Privatklägerin: "Nein. Erstens verstehe ich
nichts davon und zweitens kann ich ja nicht dem Spezialisten sagen, dass seine
Strategie schlecht sei. Das würde ich mir nie zumuten. Für das hat man ja Spezia-
listen. Er muss es korrigieren und nicht ich." (Urk. 040017).
Anlässlich der Einvernahme bei der Staatsanwaltschaft vom 12. August 2014 er-
klärte die Privatklägerin als Auskunftsperson, sie habe den Beschuldigten bei der
Erstellung des Vermögensverwaltungsvertrags vom 2. September 2002 gefragt,
was gut für sie sei. Sie könne sich erinnern, dass sie erstaunt gewesen sei, dass
keine Möglichkeit bestanden habe, z.B. "konservativ" zu wählen. Es sei nur ren-
diteorientiert, ausgewogen, dynamisch gestanden. Renditeorientiert sei nicht in
Frage gekommen. Sie habe das genommen, was ihr stabil und ausgewogen er-
schienen sei. Auf die Frage, ob sie die im Annex "asset allocation" gemachten
Angaben verstanden habe, erklärte sie, sie habe sicher gefragt, was SP bedeute.
Aktien habe sie gekannt. Obligationen seien für sie "wie Staatsobligationen" ge-
wesen. Sie verstehe nichts von Wertschriften, habe aber durch ihren Beruf ge-
wusst, was Aktien und Obligationen seien (Urk. 040027). Sie habe nie Schulden
bzw. Kredite aufnehmen wollen bzw. dass man sich verschulde, um anzulegen
- 25 -
(Urk. 040028). Eine Zeit lang habe sie praktisch jeden Tag Belege bekommen, die
sei nicht verstanden habe (Käufe, Verkäufe). Dann habe sie den Beschuldigten
gefragt, was sie mit diesen machen solle, ob sie das haben müsse. Er habe ge-
meint, er bekäme auch so viel und sie könne sie in den Papierkorb werfen. Sie
habe seinen Rat befolgt und die Papiere vernichtet, manchmal ohne das Couvert
zuerst zu öffnen. Vorher habe sie die Belege jeweils schön klassiert, in Ordnern
abgelegt. Obwohl sie Buchhalterin sei, habe sie diese Belege aber nicht verstan-
den. "Kauf vor dem Verkauf - wie soll das gehen?" (Urk. 040031).
Sie habe nicht geprüft, ob ihr Vermögen gemäss Annex "asset allocation" ange-
legt gewesen sei (Urk. 040032). Sie habe sich erst Ende Monat, wenn sie die
Auszüge bekommen habe, beim Beschuldigten gemeldet: "Jede Monat habe ich
gesagt, das kann nicht sein, vor allem im 2008, dass ich 30% oder 40% weniger
habe. Dann hat Herr A._ mir das am Telefon erklärt oder ist vorbeige-
kommen."(Urk. 040032). Der Beschuldigte habe [im Zeitpunkt 2005] immer ge-
sagt, in Amerika sei die Konjunktur am steigen und die Firmen seien seriös. Er
wolle etwas probieren. Da habe sie gesagt: "So wenig Risiko wie möglich. Wenn
Sie meinen, das sei angebracht..." Sie habe ihm immer gesagt, er sei der Fach-
mann und sie habe ihm vertraut. Sie habe nicht genau gewusst, was er probieren
wollte (Urk. 040029).
Zusammenfassend schilderte die Privatklägerin konstant, plastisch und glaubhaft,
wie wenig sie sich in Bank- und Börsengeschäften auskennt bzw. auskannte. Sie
schilderte realitätsnah, wie sie dem Beschuldigten ab 2008 aus Sorge über den
tiefen Depotauszug monatlich anrief und Erklärungen verlangte. Offenkundig
glaubte sie die Behauptung des Beschuldigten, die Depotauszüge seien falsch
bzw. Positionen wären zu Unrecht im Minus. In der Annahme, der Beschuldigte
halte sich weiterhin an die Vorgaben des Vermögensverwaltungsvertrags vom
2. September 2002 liess sie ihn gewähren, wobei sie glaubhaft schilderte, wie sie
stets auf ein geringes Risiko bedacht gewesen sei und dies dem Beschuldigten
auch mitgeteilt habe.
Der vom Beschuldigten angeführte Umstand, dass die Privatklägerin als Buchhal-
terin arbeitete und ein Treuhandbüro führte, lässt entgegen seiner behaupteten
- 26 -
Ansicht (Urk. 030047, Urk. 30 S. 16; Urk. 78 S. 23) nicht darauf schliessen, dass
sie in Bank- und Börsengeschäften versiert war. Gegebenenfalls wäre nämlich
nur schon das Erfordernis einer externen Vermögensverwaltung mit den damit
einhergehenden Kosten und Gebühren fraglich gewesen. Zudem machte er selbst
geltend, er habe mit der Privatklägerin "nichts diskutiert" (Urk. 030047). Gerade
eine Diskussion wäre indessen bei einer versierten Finanzfachfrau zu erwarten
gewesen.
Weil der Beschuldigte auch nach seinen Angaben häufig Kontakt zur Privatkläge-
rin hatte, musste er ihre mangelnden Finanzkenntnisse aus erster Hand durch
das direkte Gespräch mit ihr kennen. Soweit die Verteidigung weiter der Privat-
klägerin vorwirft, sie habe sich mit den Vermögensauszügen befassen und bei
Unklarheiten und Fragen mit dem Beschuldigten besprechen müssen (Urk. 30
S. 18), ist dem entgegen zu halten, dass die Privatklägerin genau dies tat. Wenn
die Privatklägerin den absurden Beteuerungen des Beschuldigten glaubte, der
Depotauszug sei falsch, Minuspositionen seien eigentlich positiv und es be-
stünden weitere Werte, welche nicht erfasst seien, war für ihn klar erkennbar, wie
wenig die Privatklägerin davon verstand und wie sehr sie auf ihn als Fachmann
vertraute (vgl. Urk. 030027 f.). Darauf wird zurück zu kommen sein. Entgegen der
Ansicht der Verteidigung (Urk. 30 S. 18; Urk. 78 S. 22 f.) kann ihr jedenfalls nicht
vorgeworfen werden, sie hätte die Erklärungen des Beschuldigten als Fachmann
hinterfragen und sich bei Banken etc. erkundigen sollen bzw. die Verträge mit
dem Beschuldigten nicht unterzeichnen dürfen. Dies kann ihr aufgrund des mit ei-
nem Vermögensverwaltungsmandates einhergehenden Vertrauen und ihrer le-
bensnah und glaubhaft geschilderten Unerfahrenheit in Börsengeschäften nicht
vorgeworfen werden.
Massgeblich ist indessen, dass die Privatklägerin glaubhaft schilderte, dass aus
ihrer Sicht keine Änderung der Anlagestrategie stattgefunden hatte bzw. dass sie
die vom Beschuldigten behauptete Einwilligung für den massgeblichen Zeitraum
nicht erteilt habe.
- 27 -
2.6.2.2. Aussagen des Beschuldigten
Der Beschuldigte erklärte zu Beginn der Einvernahme vom 18. Dezember 2012
unmissverständlich: "Die Strategie war zu jeder Zeit mit der Klientin abgesprochen
und sie war über jede Transaktion jeweils umgehend informiert" (Urk. 030001). Im
Verlaufe der Einvernahme wiederholte er, sie hätten mehrfach mit der Privatklä-
gerin gesprochen und vereinbart, dass sie "auf dieser Seite des Marktes" blieben
in der Hoffnung, es werde sich erholen (Urk. 030011). Sie hätten in ihren Ge-
sprächen mehrfach erwähnt, dass sie an eine solche Strategie glaubten und die
Privatklägerin habe dann ihre Meinung geteilt (Urk. 030011).
Demgegenüber beschrieb er in derselben Einvernahme, dass die Klägerin "nicht
aktiv informiert" worden sei (Urk. 030010). Über die Strategie sei nicht konkret ge-
sprochen worden. Ab Mitte 2008 habe die Privatklägerin damit angefangen, sich
kritisch zur Entwicklung ihres Vermögens zu äussern. Sie habe gewollt, dass die
Verluste schnell wieder ausgeglichen werden. "Konkret hat sie mir aber nicht ge-
sagt, was ich an der Strategie ändern soll." (Urk. 030009). Sie habe einfach ange-
rufen und gesagt, sie sollten etwas machen und es könne so nicht weitergehen
(Urk. 030010). Sie habe aber die Auszüge bekommen und die Zusammenstellung
ihres Vermögens gesehen (Urk. 030010). In der Einvernahme vom 12. August
2014 wiederholte er, das Vorgehen sei nicht im Detail mit der Privatklägerin abge-
sprochen worden. "Ich habe ihr einfach gesagt, dass ich versuchen werde, das
Beste aus dieser Situation zu machen." Sie habe ihm Vertrauen geschenkt und er
habe ihr gesagt, dass er eine Optionsstrategie verfolgen würde. Sie hätten dann
jeden Monat den Vermögensausweis der UBS gehabt und sie hätten jeden Monat
über diese Optionen gesprochen (Urk. 030035).
Anlässlich der Einvernahme vom 12. August 2014 bestätigte der Beschuldigte, er
habe mit der Privatklägerin über die Depotauszüge gesprochen. Die Aussage der
Privatklägerin, er habe ihr mitgeteilt, der effektive Wert des Depots sei eigentlich
höher, sei im Zusammenhang zu sehen, dass er davon ausgegangen sei, dass
das Geschäft zuerst aufgehen müsse. Das Geschäft mit Call-Optionen müsse
sich in die richtige Richtung entwickeln, damit das Minus wegfalle (Urk. 030026).
Er stellte nicht in Abrede, dass sich die Privatklägerin aufgrund des Gesprächs mit
- 28 -
ihm einen höheren Wert des Portfolios auf den Vermögensausweisen notiert habe
und betonte, das sei derselbe Sachverhalt. Er habe sich unter Druck gefühlt.
Wenn ein Geschäft nicht aufgegangen sei, habe man ein weiteres, neues eröff-
net, und zwar in die gleiche Richtung (Urk. 030026). Er habe der Privatklägerin
die Zahlen, welche sie sich zum Depotwert jeweils hinzugeschrieben habe, so
angegeben (Urk. 030028). Als Liquidationswert sei der Nettovermögenswert kor-
rekt gewesen, aber man habe gehofft, dass die Kurse sinken und dann hätte ein
entsprechend höherer Wert resultiert (Urk. 030028).
Im Widerspruch zu einer vorab abgesprochenen Strategie stellte sich der Be-
schuldigte auf den Standpunkt, das Jahr 2008 sei eine Ausnahmesituation ge-
wesen. "Ich möchte jetzt aber sagen, warum ich das überschritten habe. 2008 war
ein Ausnahmejahr an der Börse. In unserer Asset Allocation für den Klienten ha-
ben wir einen Paragraphen, der besagt: Falls im Interesse des Kunden, kann die
prozentuale Aufteilung abweichen." (Urk. 030071). Sie seien nahe dem Zu-
sammenbruch des Weltwährungssystems gewesen. "Da hätte man nicht mehr auf
etwas schauen können, was im Jahre 2002 vereinbart worden ist." (Urk. 030033).
Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung wiederholte der Beschuldigte
im Wesentlichen, es sei während der ganzen Dauer des Mandates zu mündlich
vereinbarten Änderungen gekommen. Die Privatklägerin habe um die von ihm
gewählte Anlagestrategie gewusst (Urk. 25 S. 19). "Ich bin mehr abgewichen, als
es in der Anklage steht. Ich musste dies mit Frau B._ besprechen und ihr
Einverständnis einholen, damit ich dies machen konnte." Er habe die Abmachun-
gen mit der Privatklägerin immer als mündlichen Vertrag verstanden. Die Privat-
klägerin habe aufgrund ihrer Tätigkeit sicher gewusst, was Optionen und Futures
seien. Er habe seine Schlussfolgerung aus dem Umstand ihrer Tätigkeit in der
Buchhaltung und in der Steuerberatung gezogen (Urk. 25 S. 20 ff.).
Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, er habe mit der
Privatklägerin regelmässigen Kontakt gehabt. Die Basis ihrer Gespräche sei dabei
der monatliche Auszug der UBS gewesen. Sie seien übereingekommen, "dass wir
etwas mehr Risiko nehmen, um eine bessere Performance zu erreichen." Ende
Februar 2009 hätten sie eine ganz neue Strategie gewählt. Dies habe man mit der
- 29 -
Privatklägerin besprochen. Auch das Depot sei jeden Monat besprochen worden.
Per Ende 2007 habe die Privatklägerin eine Performanceaufstellung für die Jahre
2002 bis 2007 verlangt. Auf dem Auszug hätten sie Risikopositionen von 72% ge-
habt. Dies sei von der Privatklägerin so akzeptiert worden. Von den mündlichen
Absprachen habe er keine Aktennotizen erstellt (Urk. 77 S. 5 ff).
Zusammenfassend widersprach der Beschuldigte mehrfach selbst seiner eigenen
Behauptung, wonach er mit der Privatklägerin eine bestimmte Strategie bespro-
chen habe. Wo er von diesem Standpunkt abwich, deckten sich seine Aussagen
indessen vollumfänglich mit der Sachdarstellung der Privatklägerin, nämlich dass
keine konkrete Strategie besprochen worden sei, dass die Privatklägerin nach Er-
klärungen verlangte und dass er erklärt habe, die Verluste auszugleichen, ohne
dass im Detail erklärt worden sei, wie das erfolgen werde. Zudem war laut Ziffer
10 des Vermögensverwaltungsvertrags vom 2. September 2002 vorgesehen,
dass Instruktionen an den Beschuldigten schriftlich oder per Fax erteilt würden.
"Soweit Instruktionen telefonisch oder mündlich erteilt werden, erstellt der Be-
auftragte eine Aktennotiz." (Urk. 020187). Der Umstand, dass der Beschuldigte
keine solchen schriftlichen Unterlagen vorweisen kann, ist ein weiteres Indiz für
eine fehlende Instruktion.
Aus den Schilderungen des Beschuldigten und auch der Privatklägerin ergibt sich
vielmehr die Überzeugung, dass sich der Beschuldigte aufgrund der Wirtschafts-
lage ab 2008 bewusst nicht mehr an die Vereinbarung von 2002 hielt und nach
eigenem Gutdünken bzw. zwecks Wettmachen der Verluste handelte, ohne dies-
bezüglich etwas konkret mit der Privatklägerin besprochen zu haben. Die behaup-
tete Absprache mit der Privatklägerin über eine bestimmte (zukünftige) Strategie
bzw. Änderung der bisherigen Anlagestrategie erscheint unglaubhaft und ist als
Schutzbehauptung zu werten.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz (Urk. 37 S. 26) kann indessen die Zahlung
des Beschuldigten an die Privatklägerin vom 6. Januar 2010 nicht als sinngemäs-
ses Eingeständnis einer Pflichtverletzung ausgelegt werden. Ein Treuhänder darf
einem Klienten, dessen Vermögen sich im Rahmen des Vermögensverwaltungs-
- 30 -
mandats übermässig verringert hat, aus der eigenen Tasche eine freiwillige Zah-
lung leisten.
Dem Einwand des Beschuldigten, die Privatklägerin habe den Depotwert den
Auszügen selbst entnehmen können und ihn insofern nachträglich genehmigt, ist
entgegen zu halten, dass er ihr darüber auf Nachfrage falsche Auskünfte gab. Er
gaukelte ihr vor, der Depotauszug sei unvollständig, Minuspositionen seien in Tat
und Wahrheit positiv. Wie erwähnt verstand die Privatklägerin zu wenig von Wert-
schriften und vertraute auf die Behauptung des Beschuldigten, dass noch weitere,
massive Beträge hinzuzurechnen seien, weshalb sie die Depotauszüge entspre-
chend handschriftlich ergänzte (vgl. Urk. 020072, 020075, 020077, 020078). Dass
erwartete Wertentwicklungen jedoch nicht sogleich zu einem Depotwert hinzu-
gerechnet werden können, war dem Beschuldigten klar (vgl. Urk. 030027f.,
Urk. 030030), wohingegen die Privatklägerin dies aufgrund der vermeintlich fach-
kundigen Erklärungen des Beschuldigten glaubte. Unter diesen Umständen muss-
te dem Beschuldigten bewusst sein, dass die Privatklägerin mit dem (in Wahrheit
korrekten) Depotauszug nicht einverstanden war, zumal sie auf höhere Werte
pochte und Erklärungen verlangte. Wenn er ihr indessen mitteilte, die Depot-
auszüge seien fehlerhaft bzw. würden hinzuzurechnende Werte nicht aufweisen,
so hätte selbst eine abgegebene Einverständniserklärung durch die Privatklägerin
auf einem Irrtum beruht.
Zusammenfassend ist aufgrund der widersprüchlichen Aussagen des Beschuldig-
ten nicht davon auszugehen, dass er in vorgängiger Absprache oder mit der
nachträglichen Genehmigung der Privatklägerin handelte.
2.6.2.3. Annex "asset allocation" vom 2. September 2002
Der Beschuldigte stellt sich zu seiner weiteren Entlastung auf den Standpunkt, der
Annex "asset allocation" vom 2. September 2002 zum Vermögensverwaltungsver-
trag gleichen Datums habe ihn zur Abweichung der Portfoliostruktur ermächtigt,
selbst wenn keine Absprache mit der Privatklägerin vorgelegen hätte.
- 31 -
Wenn die Vorinstanz erwägt (Urk. 37 S. 24), es stelle einen ebenso eklatanten
wie unauflösbaren Widerspruch dar, wenn sich der Beschuldigte einerseits auf ei-
ne Erlaubnis der Privatklägerin und andererseits auf eine vertragliche Erlaubnis
beruft, ist ihr zu widersprechen. Zwar ist es korrekt, dass eine Änderung der Vor-
gaben nicht notwendig gewesen wäre, hätte der Beschuldigte im Rahmen des
vertraglich Erlaubten gehandelt. Indessen stand es dem Beschuldigten frei, auch
bei bestehender vertraglicher Erlaubnis sein Vorgehen zu besprechen bzw. eine
Einwilligung einzuholen. Es ist jedoch wie dargelegt nicht davon auszugehen,
dass eine solche Einwilligung vorlag. Daher ist nachfolgend zu prüfen, ob sich der
Beschuldigte zur Legitimität seines Handelns auf die genannte Klausel im Annex
"asset allocation" berufen kann.
Die massgebliche Bestimmung lautet wie folgt:
"Gestützt auf den Vermögensverwaltungsvertrag vom 2. September 2002 ist
im Rahmen der Anlagepolitik der D._ AG folgende Portefeuille-Struktur
vereinbart worden, wobei die prozentuellen Anteile je nach Marktlage abwei-
chen können: ..." (Urk. 020188).
Die Privatklägerin wurde zu dieser Klausel nur am Rande befragt. Sie gab zu Pro-
tokoll, sie habe die Nicht-Einhaltung der im Annex "asset allocation" festgelegten
Portfolio-Struktur nicht kontrolliert und der Beschuldigte habe es auch nicht zur
Sprache gebracht (Urk. 040027 f., vgl. auch Urk. 020065). Allerdings betonte sie
in der aufgeführten Einvernahme stets und glaubhaft, dass sie den Beschuldigten
zahlreiche Male darauf hingewiesen habe, dass es sich beim angelegten Vermö-
gen um ihre Ersparnisse gehandelt habe und sie damit kein bzw. lediglich 10%
Risiko habe eingehen wollen.
Der Beschuldigte erklärte anlässlich der Einvernahme vom 18. Dezember 2012,
die Klausel sei wie folgt zu verstehen: "Wenn es jetzt zum Beispiel der weltweite
Markt erfordern würde, dass man keine Aktien mehr kaufen kann, könnte man
vorübergehend auf 100% Liquidität gehen. Es ist ja so, dass sich die Verhältnisse
in einer solch langen Zeitperiode sehr verändern könne, wie man auch in jüngster
- 32 -
Zeit wieder gesehen hat, und daher muss man auf diese Veränderungen reagie-
ren können" (Urk. 030007).
In der Einvernahme vom 12. August 2014 machte der Beschuldigte demgegen-
über geltend, er habe "immer" Möglichkeiten gehabt, von den 40% abzuweichen.
"Und Sie sehen, das ist die Jahre durchgegangen." (Urk. 030024).
Indessen bekräftigte der Beschuldigte am 26. August 2014 bei der Staatsanwalt-
schaft seinen ersten Standpunkt, wonach er von den 50% "kurzfristig" habe ab-
weichen können. "Die Frage ist nur, wieviel? Es dreht sich alles um das Jahr
2009." (Urk. 030076).
Das widersprüchliche Aussageverhalten des Beschuldigten wirkt nachgeschoben
und wenig glaubhaft. Mit der Vorinstanz ist erstellt, dass die Abweichungsklausel
so zu verstehen ist, wie sie der Beschuldigte in den Einvernahmen vom 18. De-
zember 2012 und vom 26. August 2014 beschrieb: Bei gewöhnlichen Märkten
hatte sich der Beschuldigte an die vereinbarte Portfoliostruktur (15% Liquidität,
40% Obligationen, 15% Strukturierte Produkte, 30% Aktien) zu halten. Eine Ab-
weichung war ihm entgegen zeitweiliger Beteuerungen nicht "immer" erlaubt,
sondern nur kurzfristig und nur dann, wenn die Marktlage ein Abweichen als ge-
boten erscheinen liess. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, das Ausmass der
Abweichung korreliere mit der Dauer der Abweichung (je länger dauernd, desto
geringer die erlaubte Abweichung und umgekehrt), ist insofern unpräzis, als eine
längere Abweichung vertraglich überhaupt nicht vorgesehen war. Wenn die An-
klagebehörde dem Beschuldigten über den gesamten Anklagezeitraum gleich-
wohl eine Abweichung von plus/minus 5% zu den einzelnen Anteilen als erlaubt
zubilligt, muss dies mit der Vorinstanz (Urk. 37 S. 30) als wohlwollend bezeichnet
werden.
Offenkundig überschritt der Beschuldigte diese Struktur nicht nur kurzfristig, son-
dern jahrelang. Die Dauer ist nicht durch eine bestimmte Marktlage zu recht-
fertigen. Anlass für die Abweichung von der vorgegebenen Portfoliostruktur war
offenkundig das Bedürfnis des Beschuldigten, die generierten Verluste durch das
Eingehen von profitableren, aber auch riskanteren Anlagen wett zu machen.
- 33 -
Nachdem auch diese riskanteren Anlagen Verluste generierten, wurde weiterhin
von der Portfoliostruktur abgewichen. Diesen Teufelskreis brachte der Beschul-
digte mit folgender Schilderung auf den Punkt: "Da muss man als Vermögensver-
walter schauen, dass man die Performance bringt. Ich habe dann gemerkt, dass
Frau B._ sehr enttäuscht ist und das möglichst schnell wieder reinbringen
will. Ich habe gesagt, dass das zwei bis drei Jahre dauert, aber ich habe mich
sehr unter Druck gefühlt. Frau B._ hat mich aber nicht unter Druck gesetzt,
ich habe mich einfach so gefühlt. Und dann habe ich gesagt, jetzt mache ich ein
Trading in Optionen." (Urk. 030022).
Zusammenfassend war eine langjährige Abweichung von der vorgegebenen Port-
foliostruktur gemäss dieser Klausel nicht gerechtfertigt. Entgegen der Ansicht der
Verteidigung (Urk. 30 S. 15; Urk. 78 S. 22 f.) entlastete es ihn daher nicht, wenn
er bereits früher von der Portfoliostruktur abgewichen war bzw. das Portfolio
schon im Jahre 2007 abweichend investiert war, da dies lediglich eine weitere
Pflichtverletzung darstellen und eine weiterbestehende Abweichung umso weni-
ger rechtfertigen würde.
2.6.2.4. Ergänzung zum Vertrag betreffend Vermögensverwaltung
Die Verteidigung macht weiter geltend, in der "Ergänzung zum Vertrag betreffend
Vermögensverwaltung" vom 2. September 2002 fehle ein Hinweis auf den Um-
fang der unterschriftlich erlaubten Futures-, Optionen- und Devisentermingeschäf-
te. Diese Transaktionen dürften sich daher nicht nur zulasten der risikoreicheren
Anlagen Aktien und Strukturierte Produkte, sondern genauso auf die Kosten der
risikoärmeren Sparten Obligationen und Liquidität auswirken. Damit sei die "Er-
gänzung zum Vertrag betreffend Vermögensverwaltung", mithin die uneinge-
schränkte Autorisation zu Futures-, Optionen- und Devisentermingeschäften, mit
den Vorgaben im Annex "asset allocation" unverträglich und widersprüchlich. Im
Ergebnis stelle die "Ergänzung" vielmehr eine Aufhebung" der Anlagerichtlinien
dar (Urk. 30 S. 13).
Mit der Vorinstanz muss diese Auffassung als abwegig bezeichnet werden
(Urk. 37 S. 30). So erklärte auch der Beschuldigte in der Einvernahme vom
- 34 -
12. Dezember 2012 selbst, mit der Zusatzvereinbarung sei die ganze Strategie
noch agressiver geworden. Durch die Zusatzvereinbarung wäre es möglich ge-
worden, das Depot zu "leveragen", das heisst, Soll-Positionen einzugehen. Diese
Anlageprodukte würden sich mit dem Risikoprofil der Privatklägerin vertragen
(Urk. 030008). Mit anderen Worten war dem Beschuldigten klar, dass damit das
Risikoprofil nicht verändert wurde, sondern dass innerhalb des gemäss Annex
"asset allocation" bestimmte, risikogeneigte Geschäftsarten ausdrücklich erlaubt
waren. Es wäre auch widersinnig, am 2. September 2009 den Annex "asset
allocation" zu vereinbaren und gleichzeitig mit der Ergänzung zum Vertrag des-
selben Datums wieder aufzuheben. Der klare und unmissverständliche Wortlaut
des Vertrags "Ergänzung zum Vertrag betreffend Vermögenverwaltung" vom
2. September 2002 bezieht sich ausdrücklich auf den Vermögensverwaltungs-
vertrag vom 2. September 2002 und stellt unmissverständlich eine Ergänzung,
nicht etwa eine Aufhebung, dar. Dies war dem Beschuldigten bewusst.
Zusammenfassend kann der Vertrag "Ergänzung zum Vertrag betreffend Vermö-
gensverwaltung" vom 2. September 2002 nicht als Legitimation für das Handeln
des Beschuldigten dienen.
2.6.3. Schadenshöhe
Die Vorinstanz übernahm die Formel der Staatsanwaltschaft zur Berechnung des
strafrechtlich nicht relevanten Verlustes. Diese lautet: Der effektiv eingetretene
Verlust (nach Abzug allfälliger Nettobezüge) wird mit 55 (= erlaubter Prozentanteil
Risiko-Positionen) multipliziert, worauf das Produkt durch den effektiven, durch-
schnittlichen Prozentanteil Risiko-Positionen dividiert wird. Lag der effektive,
durchschnittliche Prozentanteil Risiko-Positionen bei über 100%, wird das Produkt
durch 100 dividiert (vgl. Urk. 37 S. 33). Wird vom effektiv eingetretenen Verlust
der mit der Formel ermittelte, vertraglich zulässige Verlust abgezogen, ergibt dies
den Verlust, welcher vertraglich nicht zulässig war respektive den strafrechtlich re-
levanten Schaden darstellt.
- 35 -
Diese abstrakte Rechnung ist korrekt und wurde von der Vorinstanz wie auch von
der Staatsanwaltschaft sorgfältig und nachvollziehbar umgesetzt (vgl. Urk. 37
S. 33 f.).
Der Beschuldigte rügte die Schadensberechnung zu Recht nicht, hat doch das
Bundesgericht in Zivilfällen festgehalten, der Vergleich zu einem hypothetischen
pflichtgemäss verwalteten Vergleichsportfolio halte der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung stand (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_364/2013,
4A_394/2013, 4A_396/2013 vom 5. März 2014; E. 9.3 f., vgl. BGE 125 III 312
E. 4c). Es ist daher von der Schadensberechnung im Sinne der (Haupt-)Anklage-
schrift auszugehen und ein solcher in Höhe von Fr. 360'766.33 festzustellen.
Massgeblich ist die Tabelle 10a bzw. die Hauptanklage in der überarbeiteten An-
klageschrift vom 12. März 2015 (Urk. 002024):
Für das Jahr 2008
Jahressaldo 2007 941'612.00CHF 2008 550'455.00CHF Barbezüge -CHF Differenz 391'157.00CHF
Anteil Risikopositionen 96.21 % Erlaubt 55 % Anteil zu risikoreiche Anlage 41.21 %
Zulässiger Verlust 391'157.00CHF x 55 = 21'513'635.00CHF 21'513'635.00CHF ./. 96.21 = 223'611.22CHF
Effektiver Verlust 391'157.00CHF Zulässiger Verlust 223'611.22CHF
167'545.78CHF Differenz = massgeblicher Schaden
- 36 -
Für das Jahr 2009
Jahressaldo 2008 550'455.00CHF 2009 100'569.00CHF Barbezüge 40'000.00CHF Differenz 409'886.00CHF
Anteil Risikopositionen 06.27 % Erlaubt 55 % Anteil zu risikoreiche Anlage 100 %
Zulässiger Verlust 409'886.00CHF x 55 = 22'543'730.00CHF 22'543'730.00CHF ./. 100 = 225'437.30CHF
Effektiver Verlust 409'886.00CHF Zulässiger Verlust 225'437.30CHF
184'448.70CHF Differenz = massgeblicher Schaden
Für das Jahr 2010
Jahressaldo 2009 100'569.00CHF 2010 36'076.00CHF Barbezüge 45'000.00CHF Differenz 19'493.00CHF
Anteil Risikopositionen 153.24 % Erlaubt 55 % Anteil zu risikoreiche Anlage 98.24 %
Zulässiger Verlust 19'493.00CHF x 55 = 1'072'115.00CHF 1'072'115.00CHF ./. 100 = 10'721.15CHF
Effektiver Verlust 19'493.00CHF Zulässiger Verlust 10'721.15CHF
8'771.85CHF Differenz = massgeblicher Schaden
- 37 -
Für das Jahr 2011
2010 36'076.00CHF 2011 39'584.00CHF Barbezüge -CHF Differenz 3'508.00CHF
(Gewinn bzw. kein Schaden)
Total
Jahr Eingetretener Erlaubter Nicht erlaubter Verlust Verlust Verlust
2008 CHF 391'157.00 CHF 223'611.22 CHF 167'545.78 2009 CHF 409'886.00 CHF 225'437.30 CHF 184'448.70 2010 CHF 19'493.00 CHF 10'721.15 CHF 8'771.85 2011 CHF 0.00 CHF 0.00
Total CHF 820'536.00 CHF 459'769.67 CHF 360'766.33
Der Schaden ist gemäss Hauptanklage auf Fr. 360'766.33 zu beziffern.
2.7. Sachverhaltserstellung
Der Sachverhalt ist mithin gemäss Hauptanklage erstellt. Das Handeln des Be-
schuldigten war weder durch den Vermögensverwaltungsvertrag vom
2. September 2002 bzw. den Annex "asset allocation", noch durch den "Ergän-
zenden Vertrag" gleichen Datums legitimiert. Eine vorgängige oder nachträgliche
Einwilligung der Privatklägerin bestand nicht. Die entsprechenden Ausführungen
sind als Schutzbehauptungen zu werten. Durch Eingehen des unerlaubten Ri-
sikos verletzte der Beschuldigte wissentlich und willentlich seine vertraglichen
Pflichten gegenüber der Privatklägerin und gefährdete so das ihm anvertraute
Vermögen.
Auf die rechtliche Würdigung ist im Anschluss an den Anklagesachverhalt be-
treffend Kontokorrent-Kredite einzugehen.
- 38 -
3. Anklage-Rz. 71 ff., Kontokorrent-Kredite
3.1. Anklagevorwurf und Parteistandpunkte
Dem Beschuldigten wird in der überarbeiteten Anklageschrift vom 12. März 2015
am Ende vorgeworfen, im Zeitraum zwischen 2008 und 2010 für die Privatklägerin
mehrfach Kontokorrent-Kredite bei der UBS AG aufgenommen zu haben. Damit
habe er seine Pflicht missachtet, keine solchen Kredite zu beanspruchen und eine
zusätzliche Schädigung ihres Vermögens in Höhe von Fr. 2'838.90 bewirkt
(Urk. 002025).
Der Beschuldigte stellte sich auch bei diesem Vorwurf im Wesentlichen auf den
Standpunkt, er habe keine Pflichten verletzt. Im Vertrag "Ergänzung zum Vertrag
betreffend Vermögensverwaltung" werde explizit eine dauernde, und nicht bloss
eine vorübergehende Kreditbeanspruchung erwähnt. Das Konto habe im Jahre
2008 viermal, im Jahre 2009 fünfmal und im Jahre 2010 zehnmal einen Minus-
saldo ausgewiesen. Diese Sollsaldi hätten zwischen ein paar Wochen und weni-
gen Monaten bestanden – mit Ausnahme der zehnmonatigen Periode Januar bis
Oktober 2010. Es könne daher nicht von einer dauernden Kreditbeanspruchung
gesprochen werden. Zudem habe der Beschuldigte absichtlich die Soll-Saldi in
CHF nicht durch den Verkauf von USD ausgeglichen, weil er beabsichtigt habe,
wieder in USD-Engagements zu investieren. Durch sein Vorgehen habe er zwei-
mal 1.25% Währungskommission verrechnet. Im Übrigen habe der Beschuldigte
den Schaden von Fr. 2'838.90 durch seine Überweisung von Fr. 50'000.– an die
Privatklägerin komplett ersetzt (Urk. 30 S. 19 f.).
Die Vorinstanz erwog zu dieser Frage im Wesentlichen, der Beschuldigte habe
ein widersprüchliches Aussageverhalten an den Tag gelegt, welches unglaubhaft
und nachgeschoben erscheine. Demgegenüber habe die Privatklägern konstant
und glaubhaft zu Protokoll gegeben, sie habe zu keinem Zeitpunkt eine Kredit-
aufnahme gewollt. Der Sachverhalt sei daher erstellt (vgl. Urk. 37 S. 37 f.).
Anlässlich der Berufungsverhandlung wiederholte der Beschuldigte im Wesent-
lichen seinen Standpunkt und machte geltend, die Privatklägerin habe durch ihr
Nichteinschreiten und ihre stillschweigende Akzeptanz der Debit-Saldi die Kredit-
- 39 -
aufnahme genehmigt und eine Vertrauensgrundlage geschaffen, weshalb die
CHF-Soll-Saldi für ihn keine Pflichtverletzung darstellten. Die Minussaldi seien für
die Privatklägerin ja eigentlich positiv gewesen und sie hätten nur im Interesse der
Kundin gehandelt (Urk. 77 S. 9 f.; Urk. 78 S. 26 ff.).
3.2. Würdigung
Mit der Vorinstanz gilt es vorab festzuhalten, dass die Kreditaufnahmen dokumen-
tiert sind und vom Beschuldigten anerkannt werden (vgl. Urk. 37 S. 35 m.w.H.).
Genau wie beim Anklagevorwurf betreffend Anlagestrategie bestreitet der Be-
schuldigte auch bei diesem Vorwurf eine Pflichtverletzung und macht geltend, die
Kreditaufnahmen seien mit der Privatklägerin abgesprochen gewesen bzw. durch
diese genehmigt worden (vgl. Urk. 030012).
Die Vorinstanz setzte sich mit der Frage einer angeblichen Einwilligung bzw. Ge-
nehmigung durch die Privatklägerin detailliert und korrekt auseinander, weshalb
zur Vermeidung von Wiederholungen auf ihre zutreffenden Ausführungen verwie-
sen werden kann (Urk. 37 S. 35 ff.). Die nachfolgenden Erwägungen verstehen
sich lediglich als Ergänzungen und Hervorhebungen:
3.2.1. Die Vertragsregelung
In der Ergänzung zum Vermögensverwaltungsvertrag vom 2. September 2002
liess die Privatklägerin das Feld betreffend dauernde Kreditbeanspruchung leer
bzw. mit "-.--" kennzeichnen. Sie gab damit unmissverständlich zum Ausdruck, mit
einer dauernden Kreditbeanspruchung nicht einverstanden zu sein (vgl.
Urk. 020189). Der Wortlaut deckt sich mit den Aussagen der Privatklägerin. Diese
erklärte am 15. Februar 2013 bei der Polizei, sie sei mit einer dauerhaften Kredit-
beanspruchung nicht einverstanden gewesen. "Ich wollte überhaupt keine Kre-
dite. Ich verstand darunter, dass es nie rote Zahlen gibt. Ich meine damit, dass
man nie irgendwelche Kredite in Anspruch nehmen sollte." (Urk. 040008).
Diese Auffassung teilte der Beschuldigte denn auch in der Einvernahme vom
18. Dezember 2012. Er führte aus, die Privatklägerin habe bei der Vertragsunter-
zeichnung den maximal zulässigen Kreditbetrag leer gelassen. Sie habe keine
- 40 -
Soll-Saldi auf ihren Konten gewollt (Urk. 030009, vgl. auch die Bestätigung in
Urk. 030020).
Unter diesen Umständen ist die Auffassung der Verteidigung abwegig, wonach
die Privatklägerin mit der Vertragsunterzeichnung gleichwohl einer Kreditaufnah-
me zugestimmt habe, wenngleich lediglich einer kurzfristigen (Urk. 30 S. 19). Aus
dem Vermögensverwaltungsvertrag vom 2. September 2002 oder den weiteren
Abreden diesen Datums kann der Beschuldigte kein Recht ableiten, zu irgend ei-
ner Kreditaufnahme im Namen der Privatklägerin berechtigt gewesen zu sein.
Dies war ihm nach eigenen Angaben bewusst.
Lediglich der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Kredit-
aufnahme durch den Beschuldigten keineswegs kurzfristig war, wie dieser weiter
glauben machen will (Urk. 77 S. 10). Die Vorinstanz wies zu Recht darauf hin,
dass die Kredite in 10 von 12 Quartalen zu Sollzinsen führten (vgl. Urk. 37 S. 37).
Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich der Beschuldigte auf eine vorgängige oder
nachträgliche Änderung dieser Vertragsbestimmung bzw. auf eine Einwilligung
der Privatklägerin berufen kann.
3.3. Frage der Einwilligung
Wie schon beim Vorwurf vom Abweichen von der vereinbarten Anlagestrategie
stellte sich der Beschuldigte auch bei diesem Anklagevorwurf auf den Standpunkt,
die Privatklägerin habe alles aufgrund der Transaktionsbelege gesehen
(Urk. 030012), womit er sinngemäss eine nachträgliche Genehmigung geltend
machte. Demgegenüber machte er nur eine Frage später sinngemäss eine Ab-
sprache geltend: "Es hat ja im Verlauf des Mandates viele Änderungen gegeben.
Dann hätte man ja immer wieder eine neue Erklärung abschliessen und unter-
zeichnen müssen." (Urk. 030012).
Die Umstände zur Frage einer Einwilligung oder Genehmigung durch die Privat-
klägerin zur Anlagestrategie überschneiden sich zu wesentlichen Teilen mit der
Frage einer Einwilligung oder Genehmigung zur Aufnahme von Kontokorrent-
Krediten. In beiden Fällen will der Beschuldigte im Einverständnis der Privatkläge-
- 41 -
rin gehandelt haben, wobei er wie bei der Abweichung der vorgegebenen Port-
foliostruktur auch bei den Kontokorrentkrediten sich nicht recht festlegen mag, ob
er nun gestützt auf eine vorgängige Einwilligung oder eine nachträgliche Geneh-
migung handelte. Entsprechend unglaubhaft schilderte der Beschuldigte einmal,
die Privatklägerin habe die Transaktionsbelege gesehen (und damit nachträglich
genehmigt), um gleich in der nächsten Frage darauf hinzuweisen, es habe im Ver-
laufe des Mandates viele Änderungen gegeben, was sinngemäss vorab bespro-
chen worden sei (Urk. 030012, so auch explizit in der erstinstanzlichen Haupt-
verhandlung Urk. 25 S. 19). Erneut lieferte der Beschuldigte keine Erklärung,
weshalb er nicht gemäss Ziffer 10 des Vermögensverwaltungsvertrages vom
2. September 2002 bei Instruktionen eine Aktennotiz erstellte bzw. die Instruktion
schriftlich entgegennahm (vgl. Urk. 020187). Das Fehlen einer entsprechenden
Notiz deutet vielmehr auch hier darauf hin, dass keine Instruktion statt fand.
Der Beschuldigte vermochte im Weiteren auch nicht plausibel zu erklären, wel-
ches Interesse die Privatklägerin an der Aufnahme von Kontokorrentkrediten
überhaupt hatte, zumal die Liquidität in den Monaten Mai bis Oktober 2010 im To-
tal sogar negativ war (vgl. Urk. 030040).
Soweit er erstmals anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vorbrachte,
er habe durch das Anfallenlassen der Sollzinsen einen grösseren Schaden in
Form von Wechselkursverlusten verhindert, greift diese Betrachtungsweise zu
kurz. Denn ohne die pflichtwidrige Kreditaufnahme wären überhaupt keine Soll-
zinsen angefallen und es hätte sich die Frage nicht gestellt, auf welche Weise die
Kredite zurückzubezahlen seien bzw. ob die Sollzinsen zu begleichen seien. Mit
der Vorinstanz ist im Übrigen festzuhalten, dass der Beschuldigte das Risiko von
Wechselkursverlusten bewusst einging, indem er auf dem US-Amerikanischen
Markt tätig war (vgl. Urk. 37 S. 36).
Den durch den Beschuldigten in diesem Zusammenhang in den Jahren 2008 -
2010 verursachten Schaden bezifferte die Staatsanwaltschaft in Tabelle 11 der
Anklageschrift mit CHF 2'838.90 (act. 21 S. 20). Soweit sich der Beschuldigte in
diesem Zusammenhang darauf beruft, der Privatklägerin sei kein Schaden ent-
standen, weil er diesen durch seine Zahlung von Fr. 50'000.– ersetzt habe
- 42 -
(Urk. 30 S. 21), so zielt dieses Argument ins Leere. Für die Erfüllung des Tatbe-
stands genügt bereits ein vorübergehender Schaden (vgl. Niggli-BSK II N 130 zu
Art. 158 StGB m.w.H.), welcher vorliegend gegeben ist. In subjektiver Hinsicht hat
der Beschuldigte bewusst gegen die vertragliche Vereinbarung mit der Privatklä-
gerin verstossen, indem er gegen ihren Willen mehrfach Kontokorrent-Kredite bei
der UBS AG aufnahm und so den beanstandeten Schadenszins verursachte.
Zusammenfassend ist erstellt, dass der Beschuldigte ohne vertragliche Be-
rechtigung und ohne die Einwilligung der Privatklägerin Kredite auf ihren Namen
aufnahm, welche Sollzinsen in Höhe von Fr. 2'838.90 mit sich brachten. Der An-
klagesachverhalt ist daher auch in diesem Punkt rechtsgenügend erstellt.
4. Rechtliche Würdigung
Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen des Tatbestands der ungetreuen
Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB eingehend und korrekt
wiedergegeben und den Sachverhalt richtig als erstellt bezeichnet. Zur Vermei-
dung von Wiederholungen kann umfassend darauf verwiesen werden (Urk. 37
S. 38 ff.):
Die zutreffende rechtliche Würdigung der Vorinstanz als ungetreue Geschäfts-
besorgung wird vom Beschuldigten bzw. seiner Verteidigung zu Recht nicht in
Frage gestellt.
Der Beschuldigte ist mithin der ungetreuen Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158
Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
IV. Strafzumessung
1. Anwendbares Recht
Die Vorinstanz wies zutreffend auf die intertemporale Problematik mit dem Inkraft-
treten des revidierten Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuches hin (Urk. 37 S: 50).
Mit dem Freispruch betreffend qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung entfällt
- 43 -
indessen diese Problematik und es ist auf den Sachverhalt ab 2008 einzig das
neue Recht anzuwenden.
2. Strafzumessung
Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann bezüglich der Grundsätze der
Strafzumessung auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wer-
den (Urk. 37 S. 51 ff., Art. 82 Abs. 4 StPO).
Aufgrund des Freispruchs der qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung ist
nunmehr nur noch für den Tatbestand der einfachen ungetreuen Geschäftsbesor-
gung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 eine Strafe auszufällen. Der obere Strafrahmen
beträgt somit Freiheitsstrafe bis 3 Jahre, da keine Strafschärfungsgründe vor-
liegen.
In objektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte über eine ver-
hältnismässig lange Zeit seine Pflichten missachtete und risikoreichere Anlagen
tätigte, als er durfte bzw. hierfür Kontokorrent-Kredite aufnahm. Als die Privatklä-
gerin sich über die Depotauszüge beschwerte, zerstreute er ihre Bedenken mit
falschen Hinweisen auf unzutreffende Depotauszüge und machte geltend, diese
seien höher, wobei er den Wert der von ihm erwartete Wertentwicklung geltend
machte. Die Privatklägerin liess sich von diesen Erklärungen des Fachmanns
blenden, wodurch der Beschuldigte über längere Zeit pflichtwidrig investieren
konnte. Letztlich verursachte der Beschuldigte einen relativ hohen Schaden in
Höhe von rund Fr. 362'000.–. Mit der Vorinstanz kann aus dem Umstand, dass
der Beschuldigte keinen finanziellen Nutzen aus seiner Tat zog, nichts zu seinen
Gunsten abgeleitet werden, da dieses Element wesentliches Merkmal des Tatbe-
stands ist. Aus demselben Grunde kann jedoch auch der Vertrauensmissbrauch,
welchen der Beschuldigte gegenüber der Privatklägerin beging, nicht als ver-
schuldenserschwerend berücksichtigt werden. Dem Verschulden sowie dem hö-
heren Schaden, als durch die Vorinstanz angenommen, erscheint eine  von 18 Monaten Freiheitsstrafe dem objektiven Verschulden ange-
messen.
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In subjektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte mit seinem
Handeln frühere Verluste der Privatklägerin wettmachen wollte und es mithin nicht
in seinem Sinn war, sie zu schädigen. Das Motiv einer Schadloshaltung bekräf-
tigte er durch seine Zahlung im Jahre 2010 über Fr. 50'000.–, was entgegen der
Vorinstanz durchaus positiv zu würdigen ist, auch wenn diese Zahlung bereits im
objektiven Tatverschulden durch einen geringeren Schaden berücksichtigt wird.
Zwar zeigte er auch nach dieser Zahlung keine Einsicht in das von ihm begange-
ne Unrecht und wich weiter in unerlaubter Weise von seinen Vorgaben und damit
von seinen Pflichten ab, doch ist die Dauer der Abweichung bereits im objektiven
Tatverschulden berücksichtigt. Das eventualvorsätzliche Handeln des Beschuldig-
ten in Bezug auf den entstandenen Schaden – hinsichtlich der Pflichtverletzung,
nämlich der Widerhandlung gegen die Anlagevereinbarung, liegt, wie oben dar-
gelegt, direkter Vorsatz vor – und seine Gesinnung bei der Tat sind leicht zu
Gunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen.
Zum Vorleben des Beschuldigten kann einerseits auf die Untersuchungsakten
(Urk. 030001 ff, 030013 f., 030128 ff. 100001 ff.), die Befragung durch die Vor-
instanz (Urk. 25 S. 1) und auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid
(Urk. 37 S. 61 ff.) verwiesen werden. Anlässlich der Berufungsverhandlung erklär-
te der Beschuldigte, er betreue nur noch ein Mandat. Dieses werde von Jahr zu
Jahr verlängert. Im Moment erhalte er pro Monat Fr. 6'500.– inkl. AHV. Er habe
kein Vermögen, aber Fr. 10'000.– Schulden beim Zahnarzt und der Krankenkasse
(Urk. 77 S. 2 f.)
Aus den persönlichen Umständen ergeben sich keine strafzumessungsrelevanten
Faktoren. Die Vorstrafenlosigkeit des Beschuldigten ist mit der Vorinstanz straf-
zumessungsneutral zu würdigen (Urk. 37 S. 62, vgl. BGE 136 IV 1 E. 2.6.).
Mit der Vorinstanz (Urk. 37 S. 62) und der Staatsanwaltschaft (Urk. 26 S. 21) ist
sodann von einer leichten Verletzung des Beschleunigungsgebots auszugehen,
welche sich leicht strafmindernd auswirkt.
Zu den Täterkomponenten gehört auch das Nachtatverhalten eines Täters. Da-
runter fällt das Verhalten nach der Tat sowie im Strafverfahren (wie zum Beispiel
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Reue, Einsicht und Strafempfindlichkeit; vgl. dazu Stefan Trechsel, a.a.O., N 22
zu Art. 47 StGB, Wiprächtiger in BSK StGB I, Basel 2003, N 105 ff. zu Art. 63
aStGB und Wiprächtiger in BSK StGB I, 2. A., Basel 2007, N 109 Abs. 2 zu
Art. 47 StGB). Ein Geständnis, das kooperative Verhalten eines Täters bei der
Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wirken strafmindernd
(Wiprächtiger in BSK StGB I, Basel 2003, N 107 ff. zu Art. 63 aStGB und
Wiprächtiger in BSK StGB I, 2. A., Basel 2007, N 131 zu Art. 47 StGB). Die Be-
rücksichtigung von Geständnissen im Rahmen der Strafzumessung beruht haupt-
sächlich auf zwei Gründen. Zum einen kann das Geständnis (vorbehältlich seiner
kritischen Prüfung im Rahmen der freien richterlichen Beweiswürdigung) zur Ver-
einfachung und Verkürzung des Verfahrens und zur Wahrheitsfindung beitragen.
Zum andern kann das Opfer bzw. die geschädigte Partei durch die Schuld-
anerkenntnis des Täters bereits eine gewisse immaterielle Genugtuung erfahren.
Ein Verzicht auf Strafminderung kann sich allenfalls aufdrängen, wenn das Ge-
ständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert hat, weil die Täterschaft ohnehin be-
reits überführt gewesen wäre. Bei umfangreichen und prozessentscheidenden
Geständnissen kann die Strafreduktion nach der bundesgerichtlichen Praxis hin-
gegen bis zu einem Drittel betragen (vgl. BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Ferner gehört
kooperatives Verhalten in der Untersuchung dazu, beispielsweise wenn aufgrund
des Verhaltens eines Beschuldigten weitere Delikte aufgeklärt oder Mittäter zur
Rechenschaft gezogen werden können, was ohne sein kooperatives Mitwirken
nicht möglich gewesen wäre. Schliesslich stellen auch Einsicht ins Unrecht der
Tat und Reue Strafminderungsgründe dar. Nur wenn all diese Faktoren erfüllt
sind, kann eine massgebliche Strafreduktion erfolgen. Fehlen einzelne Elemente,
ist die Strafe entsprechend weniger stark zu reduzieren (vgl. BGE 6B_974/2009
vom 18. Februar 2010, E. 5.4.).
Obwohl der Beschuldigte die wesentlichen äusseren Vorgänge nicht in Abrede
stellte, stellte er sich stets auf den Standpunkt, seine Pflichten nicht verletzt bzw.
mit Einwilligung der Privatklägerin oder im Einklang mit den vertraglichen Vorga-
ben gehandelt zu haben. Insofern können ihm kein Geständnis, keine Einsicht
und keine Reue zugute gehalten werden. Seine Zugeständnisse beschränkten
sich auf aktenkundige Vorgänge, welche ihm ohnehin hätten nachgewiesen wer-
- 46 -
den können. Indessen bewirkte sein äusseres Geständnis eine nicht unwesentli-
che Vereinfachung des Verfahrens, weshalb im eine leichte Strafminderung unter
diesem Titel zugute zu halten ist.
Weitere Strafzumessungsgründe sind nicht ersichtlich.
Zusammenfassend erscheint eine Freiheitsstrafe von 14 Monate dem Ver-
schulden des Beschuldigten angemessen. In Anwendung von Art. 51 StGB wird
der eine Tag Untersuchungshaft auf die Strafe angerechnet.
V. Strafvollzug
Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder
einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren
in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den
Täter von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB).
Danach ist das Fehlen einer ungünstigen Prognose materielle Voraussetzung für
die Gewährung des bedingten Vollzugs (Botschaft zur Änderung des Schweizeri-
schen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, BBl 1999, 2049). Weil eine
günstige Prognose vermutet wird, ist der bedingte Strafvollzug bei Vorliegen der
Voraussetzungen in der Regel zu gewähren. Schiebt das Gericht den Vollzug der
Strafe ganz oder teilweise auf, so auferlegt es dem Verurteilten eine Probezeit
von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB).
Vorliegend wird der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten verur-
teilt. Die objektiven Voraussetzungen des bedingten Vollzuges der Geldstrafe sind
daher erfüllt. Da er nicht vorbestraft ist, wird nach Art. 42 Abs. 1 und 2 StGB eine
günstige Prognose vermutet. Zu berücksichtigen ist sodann, dass er in geord-
neten und stabilen wirtschaftlichen sowie sozialen Verhältnissen lebt. Es liegen
ferner keine Anhaltpunkte dafür vor, die ein Abweichen von der Vermutung einer
günstigen Prognose aufdrängen würden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass er
mit genügender Wahrscheinlichkeit durch das vorliegende Strafverfahren und die
daraus resultierende Verurteilung ausreichend beeindruckt sein dürfte, um in Zu-
kunft nicht mehr straffällig zu werden.
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Der Vollzug der Freiheitsstrafe ist daher unter Ansetzung einer Probezeit von
zwei Jahren aufzuschieben.
VI. Zivilansprüche
Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann bezüglich der rechtlichen
Grundlagen und Grundsätze zum Entscheid über Zivilansprüche im Strafverfah-
ren auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 37
S. 63 f., Art. 82 Abs. 4 StPO).
Der Beschuldigte wurde "in dubio pro reo" vom Vorwurf der qualifizierten un-
getreuen Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB freigesprochen.
Gestützt auf Art. 126 Abs. 1 lit. b StPO entscheidet das Strafgericht auch bei
einem Freispruch über die Zivilklage, sofern diese liquide ist. In casu wäre also
theoretisch eine Verpflichtung des Beschuldigten trotz Freispruchs möglich. Dies
scheitert jedoch am Verbot der reformatio in peius. Der Beschuldigte hat der Pri-
vatklägerin durch die zu risikoreiche Anlagepolitik einen Schaden von
Fr. 360'766.33 und durch die Soll-Zinsen einen solchen von Fr. 2'838.90 verur-
sacht. Dies entspricht einem gerundeten Gesamtbetrag von Fr. 363'605.–.
Weil die Privatklägerin jedoch keine Anschlussberufung erhoben hat, verbietet es
das Verschlechterungsverbot (Art. 392 Abs. 2 StPO), dem Beschuldigten eine hö-
here Schadenersatzpflicht aufzuerlegen, als dies von der Erstinstanz festgesetzt
wurde. Damit hat es bei dem vorinstanzlich festgesetzten Betrag von
Fr. 286'157.60 sein Bewenden.
Die Privatklägerin verlangte 5% Zins auf dem geschuldeten Betrag ab 19. April
2011, dem Empfangsdatum des Widerrufs der Vermögensverwaltungsvertrags
(Urk. 27 S. 1; Urk. 010224). Unter Verweis auf die zutreffenden Ausführungen der
Vorinstanz gehört der Schadenszins von 5% ab Eintritt des schädigenden Ereig-
nisses zum Schaden (vgl. BGE 131 II 217 E. 4.2 m.w.H.). Mit der Vorinstanz ist
daher der Zins von 5% auf Fr. 286'157.60 ab 19. April 2011 festzusetzen,
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Zusammenfassend ist der Beschuldigte zu verpflichten, der Privatklägerin einen
Betrag in Höhe von Fr. 286'157.60 nebst Zins zu 5% seit 19. April 2011 zu be-
zahlen. Im Mehrbetrag ist das Begehren mit der Vorinstanz auf den Weg des Zivil-
prozesses zu verweisen.
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsregelung
1.1. Kostenverteilung
Die Vorinstanz auferlegte dem Beschuldigten die gesamten Gerichtskosten und
die Kosten des Untersuchungsverfahrens mit der Begründung, der vom (da-
maligen Teil-) Freispruch betroffene Vorwurf stehe in sehr engem und direkten
Zusammenhang mit dem Anklagevorwurf, hinsichtlich dessen der Beschuldigte
schuldig gesprochen werde. Es habe keine Untersuchungshandlungen gegeben,
welche nicht auch für die Abklärung der übrigen Vorwürfe notwendig gewesen
wäre (Urk. 37 S. 66). Sie verpflichtete ihn demnach, der Privatklägerin
Fr. 32'230.45 (inkl. MwSt.) als Parteientschädigung zu bezahlen.
Wird die beschuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten
ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die
Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (vgl.
Art. 426 Abs. 2 StPO). Nach der Rechtsprechung handelt es sich bei der Kosten-
pflicht im Falle eines Freispruchs nicht um eine Haftung für ein strafrechtliches
Verschulden, sondern um eine zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherte Haftung
für ein fehlerhaftes Verhalten, durch welches die Einleitung oder Erschwerung ei-
nes Strafverfahrens verursacht wurde. Eine Kostenauflage bei Freispruch
verstösst gegen den Grundsatz der Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 2 BV,
Art. 6 Ziff. 2 EMRK), wenn der beschuldigten Person in der Begründung des Kos-
tenentscheids direkt oder indirekt vorgeworfen wird, sie habe sich strafbar ge-
macht beziehungsweise es treffe sie ein strafrechtliches Verschulden. Dagegen
ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einer nicht verurteilten be-
schuldigten Person Kosten zu überbinden, wenn sie in zivilrechtlich vorwerfbarer
- 49 -
Weise, d.h. im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus Art. 41 OR erge-
benden Grundsätze, gegen eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltens-
norm, die sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung ergeben
kann, klar verstossen und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen
Durchführung erschwert hat (BGE 119 Ia 332 E. 1b; 116 Ia 162 E. 2; Urteil
1P.805/2006 vom 14. September 2007 E. 4.2, in: Pra 2008 Nr. 34 S. 235; Urteil
6B_835/2009 vom 21. Dezember 2009 E. 1.2). Die Kostenauflage darf sich in tat-
sächlicher Hinsicht nur auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Um-
stände stützen (BGE 112 Ia 371 E. 2a; Urteil 1B_180/2012 vom 24. Mai 2012
E. 2.2). Zwischen dem zivilrechtlich vorwerfbaren Verhalten und den durch die
Untersuchung entstandenen Kosten muss ein Kausalzusammenhang bestehen
(vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 6B.248_2013 vom 13. Januar 2014,
E. 1.3. m.w.H.).
Der Beschuldigte wird nunmehr vom Vorwurf der qualifizierten ungetreuen Ge-
schäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB frei gesprochen, weil die
Rechtslage auch nach dem Urteil des Bundesgerichts vom 22. März 2006 die
Rechtslage nicht dergestalt eindeutig und klar, dass der Beschuldigte zwangsläu-
fig von der Ungültigkeit der Verzichtserklärung hätte ausgehen müssen. Ihm kann
mithin nicht vorgeworfen werden, er habe das Verfahren veranlasst oder er-
schwert. Die Untersuchungshandlungen zu diesem Vorwurf wie beispielsweise
die Feststellung der Höhe der Retrozessionszahlungen erwiesen sich mithin als
unnötig und verursachten auch einen gesonderten Verteidigungsaufwand. Inso-
fern sind die Kosten des Verfahrens, soweit sie den Freispruch des Beschuldigten
betreffen, auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der entsprechende Aufwand war je-
doch im Vergleich zum Vorwurf der einfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung
(Anlagestrategie; Kontokorrent-Kredite) deutlich geringer und ist auf rund einen
Viertel des gesamten Verfahrensaufwandes festzusetzen.
Unter diesen Umständen sind dem Beschuldigten drei Viertel der erstinstanzli-
chen Gerichtskosten sowie der Kosten der Untersuchung aufzuerlegen. Der Rest
im Umfang von einem Viertel ist auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die erst-
instanzlichen Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu
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nehmen, vorbehalten bleibt eine Nachforderung im Umfang von drei Vierteln ge-
mäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
1.2. Prozessentschädigung an die Privatklägerin
Der Beschuldigte ficht die Höhe der von der Privatklägerin verlangten Partei-
entschädigung nicht an, sondern wendet sich einzig gegen seine Ersatzpflicht.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist er daher zu verpflichten, der Pri-
vatklägerin drei Viertel ihrer auf der von ihr verlangten Entschädigung von
Fr. 32'230.45 (inkl. MwSt.), mithin Fr. 24'172.85 (inkl. MwSt.) zu bezahlen (vgl.
Urk. 29/1ff.).
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren
Im Berufungsverfahren obsiegt der Beschuldigte hinsichtlich des angefochtenen
Schuldspruchs betreffend qualifizierte ungetreue Geschäftsbesorgung i.S.v.
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB mit den entsprechenden Folgen für die ebenfalls an-
gefochtene Punkte der Strafhöhe, Schadenersatzpflicht und Kostenfolgen. Dem-
gegenüber unterliegt er hinsichtlich des Schuldspruchs betreffend einfache unge-
treue Geschäftsbesorgung i.S.v. Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB.
Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihrer Anschlussberufung hinsichtlich der Er-
weiterung des Schuldspruchs wegen qualifizierter ungetreuer Geschäftsbesor-
gung.
Die Privatklägerin, welche im Berufungsverfahren als Berufungsbeklagte einzig
die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantragt, unterliegt in diesem Sinne
nur in geringem Umfang.
Dem Beschuldigten sind unter diesen Umständen die Kosten des Berufungs-
verfahrens zu drei Vierteln aufzuerlegen, während sie zu einem Viertel auf die Ge-
richtskasse zu nehmen sind. Die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche auf
Fr. 12'000.– festzusetzen sind, sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei die
Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von drei Vierteln
vorbehalten bleibt.
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Weiter ist der Beschuldigte zu verpflichten, der Privatklägerin eine entsprechend
reduzierte Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 3'085.70 (inkl. MwSt.) zu be-
zahlen.