Decision ID: ff1aa7a4-2605-55e3-a69b-d9ed7ca45920
Year: 2010
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
S._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Eliano Mussato, Bellevuestrasse 1b, Postfach,
9401 Rorschach,
gegen
Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegner,
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betreffend
Arbeitslosenentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung und
Vermittlungsfähigkeit)
Sachverhalt:
A.
A.a S._ meldete sich am 31. Mai 2007 erneut zum Bezug von Leistungen der
Arbeitslosenversicherung an und stellte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem
1. Juni 2007 (act. 3.1./C 82). An der damaligen Adresse des Versicherten hatte die
A._ GmbH ihren Sitz. Diese GmbH bezweckt die Planung und Errichtung von
Gebäuden jeglicher Art, insbesondere auch Ausführung von Holzarbeiten wie
Errichtung von Dachstühlen sowie Handel mit Baumaterialien (act. G 3.1/A 3). B._, in
einer Verfügung vom 7. September 2001 des kantonalen Amts für Arbeit als
Lebenspartnerin des Versicherten aufgeführt (act. G 3.1/B 18), ist seit der
Statutenänderung vom 19. Juni 2001 Einzelgesellschafterin und Geschäftsführerin der
GmbH, mit Einzelunterschrift und einer Stammeinlage von Fr. 20'000.-- (act. G 3.1/C
11). Der Versicherte habe am 7. Juli 2007 B._ geheiratet und sei per 31. Juli 2007
weggezogen, berichtet das Einwohneramt (act. G 3.1/A 1). Von Juli 2003 bis
September 2004 (act. G 3.1/C 85) und von März 2006 bis Mai 2007 (act. G 3.1/C 83)
war er in Vollzeit bei der A._ GmbH als Architekt und Bauleiter angestellt gewesen.
Am 19. Juli 2007 teilte der Bausekretär des Bauamtes Oberriet dem RAV mit, dass die
A._ GmbH auf Spekulation drei Einfamilienhäuser baue. Sowohl in der
Projektierungsphase, während des Baubewilligungsverfahrens sowie während der
gegenwärtigen Bauzeit sei die A._ GmbH gegenüber der Gemeinde immer durch
S._ vertreten worden, welcher als Planer, Bauleiter und Bauarbeiter aufgetreten sei
(act. G 3.1/C 80).
A.bDie Arbeitslosenkasse Unia unterbreitete am 20. Juli 2007 dem Amt für Arbeit das
Dossier zum Entscheid unter Hinweis auf Zweifel an der Anspruchsberechtigung des
Versicherten (act. G 3.1/C 10). Mit Verfügung vom 7. September 2007 verneinte das
Amt für Arbeit die Anspruchsberechtigung ab dem 7. Juli 2007 unter Hinweis auf die
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Eigenschaft des Versicherten als mitarbeitender Ehegatte einer arbeitgeberähnlichen
Person. Zudem sprach es dem Versicherten die Vermittlungsfähigkeit ab dem 1. Juni
2007 ab (act. G 3.1/A 6).
B.
B.a Dagegen liess der Versicherte durch Rechtsanwältin Isabelle Zanettin, DAS-
Rechtsschutzversicherung, am 4. Oktober 2007 vorsorglich Einsprache mit Antrag auf
die Zusprechung der Vermittlungsfähigkeit und die Gewährung der
Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juni 2007 erheben (act. G 3.1/A 9). Nach sukzessiven
Fristverlängerungen begründete der neu beigezogene Rechtsanwalt Eliano Mussato
am 8. Februar 2008 die Einsprache damit, dass sich die Verneinung der
Vermittlungsfähigkeit auf eine haltlose Begründung stütze. Ausserdem greife die
Verwaltung bei der Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosengeld zu Unrecht auf die
arbeitgeberähnliche Stellung der Ehegattin zurück, zumal diese wegen des
Auftragsrückgangs keinen Spielraum für eine Wiedereinstellung des Versicherten
gehabt habe (act. G 3.1/A 23).
B.bIm Rahmen des rechtlichen Gehörs stellte das Amt für Arbeit dem Rechtsvertreter
des Versicherten mit Schreiben vom 6. Januar 2009 in Aussicht, die Verneinung der
Vermittlungsfähigkeit sowie der Anspruchsberechtigung zu bestätigen (act. G 3.1/A 28).
Mit der Stellungnahme vom 24. Februar 2009 wiederholt und ergänzt der
Rechtsvertreter die Argumentation der Einsprachebegründung (act. G 3.1/A 32).
B.c Das Amt für Arbeit wies die Einsprache mit Entscheid vom 3. Juli 2009 ab. Es
erwog im Wesentlichen, die Missbrauchsgefahr könne aus der Vermischung von
zivilrechtlichem Eigentum der Ehegattin und wirtschaftlicher Beteiligung sowie dem
Vertretungsverhältnis der Firma nach aussen durch den Versicherten nicht
ausgeschlossen werden. Darüber hinaus sei der Versicherte ab Antragsstellung bis zur
Heirat offensichtlich als Geschäftsführer und Vertreter der A._ GmbH nach aussen
eine an der Entscheidungsfindung massgeblich beteiligte Person gewesen, womit die
Anspruchsberechtigung bereits ab Antragstellung nicht anzunehmen sei. In Bezug auf
die Vermittlungsfähigkeit sei ersichtlich, dass der Erfolg der A._ GmbH für den
Versicherten erste Priorität habe und ein möglicher Arbeitgeber seine Einsatzpläne
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nach den Anforderungen dieser Firma hätte richten müssen. Bis zur Vollendung des
Projekts hätte der Versicherte andernorts keiner Vollzeitbeschäftigung nachgehen
können (act. G 3.1/A 37).
C.
C.a Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 7. September 2009. Der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers beantragt darin unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen, der Einspracheentscheid vom 3. Juli 2009 sei aufzuheben und
die Anspruchsberechtigung sowie die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers
seien zu bejahen. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (act. G 1).
C.bMit Beschwerdeantwort vom 25. September 2009 beantragt der
Beschwerdegegner unter Verweis auf seine Ausführungen in der Verfügung und im
Einspracheentscheid die Abweisung der Beschwerde (act. G 3).
C.c Auf die Begründungen in den einzelnen Rechtsschriften wird, soweit
entscheidnotwendig, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:
1.
Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens bildet der Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung des Beschwerdeführers in der Zeit ab Antragsstellung, d.h.
am 1. Juni 2007. In tatsächlicher Hinsicht steht fest und ist unbestritten, dass der
Beschwerdeführer seit dem 7. Juli 2007 mit der Geschäftsführerin und
Einzelgesellschafterin seiner ehemaligen Arbeitgeberin, der A._ GmbH, verheiratet
ist. Zur Debatte stehen drei Argumentationslinien, gestützt auf welche im
Einspracheverfahren die Ablehnung des Anspruches auf Arbeitslosenentschädigung
begründet wurde. Zum einen sei der Beschwerdeführer ab 7. Juli 2007 nicht
anspruchsberechtigt aufgrund dessen Eheschliessung mit einer arbeitgeberähnlichen
Person. Zum andern sei der Beschwerdeführer selber schon vor der Eheschliessung an
der Entscheidungsfindung der Arbeitgeberin beteiligt gewesen, was die
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Anspruchsberechtigung ab 1. Juni 2007 ausschliesse. Drittens habe dem
Beschwerdeführer die erforderliche Vermittlungsfähigkeit ab Antragsstellung gefehlt.
2.
2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte
oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
2.2 In BGE 123 V 234 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; heute
Bundesgericht) entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem Wortlaut nach
nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung
nach Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei. Die betreffende Bestimmung diene der Vermeidung
von Missbräuchen (Selbstausstellung von für Kurzarbeitsentschädigung notwendigen
Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen
Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von
Kurzarbeit u.ä. vor allem bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger
Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktionen des Betriebes). Weiter führte das EVG aus,
Kurzarbeit könne nicht allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder
monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei
fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt werden
(100%ige Kurzarbeit; Gerhard Gerhards, Kommentar zum
Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 1, Bern 1988, S. 383 f., N 21 der
Vorbemerkungen zu Art. 31 - 41). In einem solchen Fall sei eine Arbeitnehmerin oder
ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Werde
das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liege Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe
unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG grundsätzlich Anspruch auf
Entschädigung. Dabei könne nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden,
wenn der Betrieb geschlossen werde, das Ausscheiden der betreffenden Person mithin
definitiv sei. Entsprechendes gelte für den Fall, dass das Unternehmen zwar
weiterbestehe, die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung
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endgültig auch jene Eigenschaft verliere, derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf
Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liege jedoch dann vor, wenn
die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche
Stellung im Betrieb beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers
weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen könne (BGE 123 V 238 f. mit
Hinweisen).
2.3 Die Einflussmöglichkeit einer Person auf die Unternehmensentscheidungen wird in
der Regel gestützt auf die interne betriebliche Struktur oder auf ihre finanzielle
Beteiligung einzelfallweise beurteilt. Eine Prüfung des Einzelfalles erübrigt sich
allerdings, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits von Gesetzes
wegen ergibt. Es bedarf diesfalls keiner weiteren Abklärungen (BGE 122 V 272 E. 3;
BGE 123 V 237 E. 7a; ARV 1996/1997 Nr. 23 S. 134 E. 3; BG-Urteil M vom 14. August
2009, 8C_239/2009, E. 2).
Massgebende, unübertragbare Entscheidungsbefugnisse stehen ex lege - nach altem
(aArt. 811 ff. OR) und nach neuem GmbH-Recht (Art. 810 ff. OR) - den Geschäftsführer/
innen einer GmbH zu (vgl. KS ALE Rz B 17, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
3.
Die Ehegattin des Beschwerdeführers ist seit 2001 als Einzelgesellschafterin und
Geschäftsführerin der A._ GmbH, mit Einzelunterschrift und einer Stammeinlage von
Fr. 20'000.-- im Handelsregister eingetragen (act. G 3.1/ A 3 und C 11). Damit hat sie
grundsätzlich eine arbeitgeberähnliche Stellung in dieser GmbH, weshalb sich eine
konkrete Prüfung der massgeblichen Einflussnahme auf die Entscheidungen der
Arbeitgeberin erübrigt (vgl. E. 2.3). In dieser Situation bleibt dem Beschwerdeführer als
(ehemals) mitarbeitendem Ehegatten der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab
Heirat, d.h. ab 7. Juli 2007 ebenfalls verwehrt, unabhängig davon, welche Aufgaben er
als Angestellter hatte bzw. welchen Einfluss er nach seiner Entlassung ausübte.
4.
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In der Zeit vom 1. Juni 2007 (Antragstellung) bis 6. Juli 20 war der Beschwerdeführer
noch nicht mit der Geschäftsführerin der A._ GmbH verheiratet. Die Frage der
arbeitgeberähnlichen Stellung ist daher anhand der tatsächlichen Stellung des
Beschwerdeführers in der A._ GmbH zu überprüfen. Der Beschwerdegegner geht
davon aus, dass der Beschwerdeführer ab Antragstellung bis zur Heirat offensichtlich
als Geschäftsführer und Vertreter der A._ GmbH nach aussen gehandelt habe, was
auf dessen massgebliche Teilhabe an der Entscheidungsfindung der Firma hinweise.
Damit bezieht er sich auf den materiellen Organbegriff der arbeitgeberähnlichen
Stellung. In diesem Sinn verwendet Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG den Begriff "Mitglieder
eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums", welche die Entscheidungen
des Arbeitsgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Der
Gesetzeswortlaut knüpft nicht abschliessend an der formellen Organstellung an,
sondern – wie im Falle der finanziellen Beteiligung – vor allem an der faktischen
Möglichkeit zur Einflussnahme (SVR ALV 1997 Nr. 101 S. 310 E. 5c). Massgeblich ist
daher für die Beurteilung der Organstellung einer Person, ob diese tatsächlich die
Funktion von Organen erfüllt, indem sie den Organen vorbehaltene Entscheide trifft
oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der
Gesellschaft massgebend mitbestimmt (BGE 114 V 213, E. 4e). Im Folgenden ist zu
prüfen, ob sich eine materielle Organstellung des Beschwerdeführers bei der A._
GmbH ab 1. Juni 2007 aus den tatsächlichen Verhältnissen ergibt.
4.1 Unbestrittenermassen vertrat der Beschwerdeführer die A._ GmbH im
Projektierungs- und Baubewilligungsverfahren gegenüber der Gemeinde (act. G 3.1/C
80; vgl. act. G 1 II. 1c). Die Besorgung von planerischen, technischen und
verfahrensrechtlichen Angelegenheiten im Zusammenhang mit dem Bauprojekt führt
für sich allein noch nicht zum Schluss, dass er als Geschäftsführer der GmbH
aufgetreten war. Die entsprechende Frage des Beschwerdegegners liess er
unbeantwortet, machte allerdings geltend, er habe nur nach Rücksprache mit seiner
Ehefrau gehandelt und sie habe alle wichtigen Entscheide getroffen (act. 3.1/A 35 und
36). Es steht somit fest, dass der Beschwerdeführer im Aussenverhältnis für die GmbH
handelte. Aus dem Aussenverhältnis allein kann nichts Zwingendes hinsichtlich
Stellung und Einflussmöglichkeiten innerhalb des betreffenden Betriebes abgeleitet
werden (vgl. SVR ALV 1997 Nr. 101 S. 311 E. 5c).
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4.2 Aus der Mitteilung des Bauamts (act. G 3.1/C 80) leitet der Beschwerdegegner die
Folgerung ab, dass der Beschwerdeführer in der Kontrollperiode Juni 2007 nicht
deklarierte Arbeit – ohne Entgelt - für die A._ GmbH ausgeführt bzw. sich damit als
im Bauprojekt wirtschaftlich Beteiligter verhalten habe (act. G 3.1/A 37). Der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers führt dagegen aus, dieser habe sich intensiv
mit dem Bauprojekt bis zur Erteilung der Baubewilligung befasst und habe bis Ende
Mai 2007 die nötigen Arbeiten dafür erbracht. Seine weiteren Interventionen seien erst
ab Juli 2007 im Rahmen der deklarierten Zwischenverdienste geschehen und hätten
sich auf den weiteren Kontakt mit dem Bauamt und die Ausführung weniger
Bauleiterarbeiten beschränkt. Die übrigen Arbeiten seien von der Ehefrau übernommen
worden (act. G 1 II. 1c). Das Bauamt Oberriet bescheinigt hingegen bis Juli 2007 eine
umfassende, durchgehende Tätigkeit des Beschwerdeführers auf Rechnung der A._
GmbH (act. G 3.1/C 80). Bemerkenswert ist, dass die Baubewilligung nach Angaben
des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers am 11. August 2007 erteilt worden ist
(act. G 1/ II. 1c). Da der Rechtsvertreter den Zeitpunkt bis zur Erteilung der
Baubewilligung als intensive Phase bezeichnet, erstaunt, dass er gleichzeitig geltend
macht, die Arbeiten seien vor dem 31. Mai 2007 erbracht worden. Es ist allerdings nicht
auszuschliessen, dass sich der Beschwerdeführer mit seiner Eingabe und den
erforderlichen Unterlagen an das Bauamt richtete und sich im Monat Juni 2007 als
Vertreter der Firma nicht betätigt hätte. Unklar erscheint jedoch, warum seine Ehefrau
auf ihn für das weitere Vorgehen gegenüber dem Bauamt angewiesen sein sollte,
obwohl sie über die fachliche Qualifikation, die erprobte Erfahrung und die nötige Zeit
verfügte.
4.3 Den Akten lässt sich entnehmen, dass sich der Beschwerdeführer und seine
Lebenspartnerin zu einer umfassenden, wirtschaftlichen Arbeitsgemeinschaft
zusammengefunden haben. Am 13. Juli 2001 meldete er sich beim RAV an, nachdem
er sich selbst wegen Konkurses seiner eigenen Firma (der C._ GmbH) fristlos
gekündigt hatte (act. G 3.1/B 29). Damals bezog er sich auf Frau B._ als seine
langjährige Mitarbeiterin und Lebenspartnerin, die sich selbständig gemacht und ihm
ein CAD-Kursangebot im Hinblick auf seinen Wiedereinstieg in eine selbständige
Erwerbstätigkeit unterbreitet habe. Die Arbeitslosenversicherung hätte diese Schulung
finanzieren sollen (act. G 3.1/B 4 und B 5). In jener Rahmenfrist für den Leistungsbezug
erzielte er für die Monate August 2001 und März 2003 Zwischenverdienste bei der
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Firma seiner Lebenspartnerin, der A._ GmbH (act. G 3.1/B 16, 60). Am 30. Juni 2003
meldete ihn das RAV von der Arbeitsvermittlung ab (act. G 3.1/B 68). Dies geschah
infolge der Gesetzesänderung betreffend Höchstzahl der Taggelder (Art. 27 AVIG),
welche die maximale Entschädigungsdauer von 500 auf 400 Tage ab 1. Juli 2003
kürzte (BBl 2001 2245). Unmittelbar darauf stellte die A._ GmbH den
Beschwerdeführer als leitenden Architekt, Oberbauleitung und Projektleiter unbefristet
an (act. G 3.1/B 42). Die Arbeitgeberin kündigte wegen Verzögerungen bei einem
Überbauungsprojekt das Arbeitsverhältnis am 24. Juli 2004 auf den 30. September
2004 (act. G 3.1/B 41) Der Versicherte meldete sich am 1. Oktober 2004 erneut bei der
Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an (act. G 31/B 69). Im Juni 2005
erzielte er einen Zwischenverdienst bei der A._ GmbH. In diesem Zusammenhang
bezog sich Frau Schiefer im Schreiben vom 25. Mai 2005 an das RAV Heerbrugg auf
das Zusammentun mit dem Beschwerdeführer als das Wirken eines eingearbeiteten
Teams, so dass sie ihn voll anstellen werde, sobald sie die nötige Baubewilligung für
ein anvisiertes Projekt erhalte (act. G 3.1/B 45). Das RAV meldete ihn am 28. Februar
2006 von der Arbeitsvermittlung ab, nachdem der Beschwerdeführer seinen
Stellenantritt bei der A._ GmbH per 1. März 2006 bekanntgegeben hatte (act. G 3.1/B
47, 97). Wiederum wegen Auftragsrückgangs wurde der Beschwerdeführer auf den 31.
Mai 2007 entlassen und er meldete sich erneut per 1. Juni 2007 zum Leistungsbezug
bei der Arbeitslosenversicherung an (act. G 3.1/B 98). Die Feststellung des
Beschwerdegegners, wonach der Beschwerdeführer in den Monaten April bis Juni
2007 sich hauptsächlich auf Kundenakquisition für die A._ konzentriert hat,
entspricht der Aktenlage (act. G 3.1/C 45-46). Ab Juli 2007 erzielte der
Beschwerdeführer nochmals Zwischenverdienste bei der A._ GmbH und zeigte sich
wenig bereit, die Arbeitssuche vor die Interessen der Firma seiner Ehegattin zu stellen
(vgl. act. G 3.1/C 43 ff. Protokolle der Beratungsgespräche).
4.4 Die gesamten Umstände zeigen klar auf, dass der Beschwerdeführer und seine
Lebenspartnerin bzw. Ehegattin über mehrere Jahre hinweg den wirtschaftlichen Erfolg
der A._ GmbH erstrebten und gemeinsam auf dieses Ziel hin arbeiteten. Dabei lässt
sich mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf die Rolle des Beschwerdeführers
innerhalb der A._ GmbH als die einer Person mit massgebenden
Einflussmöglichkeiten schliessen. Im Innenverhältnis ist von einer andauernden
materiellen Organstellung des Beschwerdeführers, den Monat Juni 2007
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eingeschlossen, auszugehen. Als faktisches Organ der A._ GmbH bzw. als
arbeitgeberähnliche Person hat der Beschwerdeführer auch ab Juni 2007 keinen
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
5.
Verknüpft mit dem Thema der Missbrauchsgefahr, welche die arbeitgeberähnliche
Stellung mit sich bringt, steht dasjenige der Vermittlungsbereitschaft der versicherten
Person. Wenn die einflussreiche Person im Betrieb die definitive Beendigung des
Arbeitsverhältnisses nicht bezweckt, sondern die Inanspruchnahme der
Arbeitslosenversicherung bis zu einer Wiederanstellung, so liegt nicht nur ein
Missbrauch vor, es fehlt an der Vermittlungsbereitschaft. Denn die versicherte Person
will gar keine andere Anstellung finden (Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge
Anwendung von Art. 31 Abs. 3 li. c AVIG, SZS 2004, S. 8). Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG
bezieht sich auf die Vermittlungsfähigkeit als eine der kumulativen
Anspruchsvoraussetzungen für die Arbeitslosenentschädigung. Vermittlungsfähig ist
nach Art. 15 Abs. 1 AVIG der Arbeitslose, wenn er bereit und in der Lage ist, eine
zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen.
Angesprochen werden damit unter anderem die Vermittlungsbereitschaft und
Verfügbarkeit in zeitlicher Hinsicht, die im vorliegenden Fall zur Debatte stehen. Des
Weiteren ist deshalb zu prüfen, ob die Vermittlungsunfähigkeit des Beschwerdeführers
ab Antragsstellung angenommen werden darf.
5.1 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht geltend, sein Mandant sei
jederzeit bereit gewesen, eine zumutbare Vollzeitstelle anzunehmen. Die Bereitschaft
der versicherten Person, eine neue Stelle anzutreten, ist allerdings aufgrund objektiver
Kriterien zu prüfen. Der Wille allein oder die bloss verbal erklärte
Vermittlungsbereitschaft der versicherten Person genügen nicht (BGE 122 V 266 f. E.
4). Die versicherte Person muss gemäss Art. 17 Abs. 1 AVIG alles Zumutbare
unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie
verpflichtet, Arbeit zu suchen bzw. ihre entsprechenden Bemühungen nachzuweisen.
Verlangt ist eine gezielte Suche nach Arbeit, in der Regel in Form einer ordentlichen
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Bewerbung (Art. 26 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]).
5.1.1 Nach der Rechtsprechung beginnt die Pflicht, angemessene Anstrengungen zur
Stellensuche zu unternehmen, nicht erst, wenn die Arbeitslosigkeit eingetreten ist,
sondern bereits dann, wenn die versicherte Person um die in Zukunft zu erwartende
Arbeitslosigkeit weiss. Die versicherte Person hat sich deshalb bereits während der
Kündigungsfrist bzw. in den letzten Monaten eines befristeten Arbeitsverhältnisses um
einen neuen Arbeitsplatz zu bewerben (ARV 1993/94 Nr. 26 S. 184 E. 2b, Nr. 9 S. 87 E.
5b). In diesen Fällen einer sich abzeichnenden Arbeitslosigkeit muss die versicherte
Person nach Art. 26 Abs. 2 AVIV mit der Anmeldung zum Taggeldbezug gegenüber der
zuständigen Amtsstelle ihre Bemühungen um Arbeit nachweisen und sich vor der
Meldung auf dem Arbeitsamt unterlassene Stellenbewerbungen entgegenhalten lassen
(ARV 1982 Nr. 4 S. 40 E. 2b mit Hinweisen).
5.1.2 Vorliegend äusserte der Beschwerdeführer im ersten Beratungsgespräch vom 7.
Juni 2007 seine Meinung, dass er in der Kündigungsfrist keine Arbeitsbemühungen
habe erbringen müssen (G 3.1/C 43), was angesichts seiner langjährigen persönlichen
Erfahrung mit der Arbeitslosenversicherung Zweifel an seiner Vermittlungsbereitschaft
weckt. Der Beschwerdeführer belegt von April bis Juni 2007 praktisch keine
Arbeitsbemühungen, denn die nachträglich eingereichten PAB-Formulare enthalten
überwiegend mündliche Kontakte im Hinblick auf Auftragsakquisitionen für die A._
GmbH (act. G 3.1/C 44-46). Wegen Zwischenverdiensttätigkeiten bei der A._ GmbH
erfolgten einige Terminverschiebungen (act. G 3.1/C 36, 37, 38, 40, 41). Gemäss
Gespräch mit der RAV-Beraterin vom 23. Juli 2007 überlegte er sich, das Pensum auf
80 Prozent oder tiefer zu reduzieren, weil er seiner Frau helfen möchte und keine
Vollzeitstellen annehmen könne (act. G 3.1/C 40).
5.1.3 Nach den vorherigen Feststellungen erbrachte der Beschwerdeführer bis Ende
Juni 2007 ungenügende und ungeeignete Bemühungen um eine neue Stelle und seine
Vermittlungsbereitschaft erschien als zweifelhaft. Es steht damit eine Verletzung der
Schadenminderungspflicht fest. Ein solches Fehlverhalten führt in der Regel zu einer
Einstellung in der Anspruchsberechtigung nach Art. 30 Abs.1 lit.c AVIG. Daraus allein
kann im Allgemeinen nicht auf fehlende Vermittlungsfähigkeit geschlossen werden, es
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sei denn, dass trotz des äussern Scheins nachweislich keine Absicht zur
Wiederaufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit bestanden hat (BGE 112 V 218 E. 1b; ARV
1996/97 Nr.19 S. 98, Nr. 8 S. 31 E. 3 mit Hinweisen; EVG-Urteil vom 10. November
2000, C 65/00, E. 3b).
5.2 Infolgedessen ist zu prüfen, ob konkrete Anhaltspunkte zur Annahme führen, dass
der Beschwerdeführer zur Aufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit nicht bereit oder in
der Lage war.
Der Beschwerdegegner geht davon aus, dass der Beschwerdeführer bis zur
Fertigstellung resp. bis zum Verkauf der von der A._ GmbH projektierten und
gebauten Häuser für die GmbH in kaum vorhersehbarem Umfang zur Verfügung habe
stehen müssen. Ein potenzieller Arbeitgeber könne auf das Engagement bei der A._
GmbH nicht Rücksicht nehmen. Dagegen wendet der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers ein, dies sei nur eine nicht nachgewiesene Behauptung. Nach dem
Mai 2007 seien nur noch wenige Arbeiten zu erledigen gewesen. Die Ehegattin sei
fachlich und mangels anderer Aufträge auch zeitlich absolut in der Lage gewesen, die
noch anfallenden Arbeiten weitestgehend selbst zu erledigen, sodass es beim
Beschwerdeführer lediglich noch für einen schmalen Zwischenverdienst gereicht habe.
Die Einwände des Rechtsvertreters vermögen nicht zu überzeugen. Die Verfügbarkeit
des Beschwerdeführers kann nicht nach den angegebenen Zwischenverdiensten
bemessen werden. Der tatsächliche zeitliche Beschäftigungsgrad für die A._ GmbH
ist nicht kontrollierbar aufgrund der formellen Organstellung der Ehegattin und der
materiellen des Beschwerdeführers. Die A._ GmbH führte - laut den Angaben des
Rechtsvertreters des Beschwerdeführers - das Bauprojekt in Oberriet in Eigenregie.
Dies habe die Firma finanziell zusätzlich geschwächt, zumal sie Eigenmittel von Fr.
160'000.-- habe aufwenden müssen (act. G 1/II. 1c). Auch der Zeitaufwand erscheint
gross gewesen zu sein, da die Ehegattin zusätzlich auf den Beschwerdeführer
angewiesen war. Dass die Prioritäten bei der A._ GmbH waren, ergibt sich nicht aus
einer isolierten Aussage des Beschwerdeführers, sondern aus seinem gesamten
Verhalten. Er war so eng mit der A._ GmbH verbunden, dass er kein Interesse an
einer Daueranstellung bei anderen Arbeitgebern hatte. Es ist dem Beschwerdegegner
beizupflichten, dass der Beschwerdeführer von Anfang an vermittlungsunfähig war.
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6.
6.1 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass dem Beschwerdeführer ab
Antragstellung kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zusteht. Die Beschwerde
ist deshalb abzuweisen.
6.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53
GerG entschieden:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
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2021-09-19T18:12:03+0200 "9001 St.Gallen" Publikationsplattform Kanton St.Gallen