Decision ID: 576353bb-533e-4d08-a872-74dbebcc7bba
Year: 2022
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 24. Juli 2009 wurde A_ (Rekurrent) aufgrund Schuldunfähigkeit vom Vorwurf der versuchten vorsätzlichen Tötung freigesprochen und es wurde eine stationäre psychiatrische Behandlung angeordnet. Diese wurde mit Beschluss des Strafgerichts vom 27. März 2012 um fünf Jahre verlängert. Mit Entscheid des Straf- und Massnahmenvollzugs (SMV) vom 11. April 2017 wurde der Rekurrent per 17. April 2017 bedingt aus dem stationären Massnahmenvollzug entlassen, unter Auferlegung einer Probezeit von fünf Jahren. Für die Dauer der Probezeit wurde Bewährungshilfe angeordnet und es wurden dem Rekurrenten Weisungen auferlegt, insbesondere die Weiterführung der forensisch-psychiatrischen Therapie inklusive neuroleptischer Medikation, vorzugsweise in der forensischen Ambulanz (FAM) der Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel (UPK), sowie der Aufenthalt in einer betreuten Wohnform mit Inanspruchnahme eines Tagesstrukturangebotes im geschützten Rahmen. Im Jahr 2019 wechselte der Rekurrent seine Wohnsituation vom betreuten Wohnheim in eine ambulante Wohnbegleitung. Da sich sein psychischer Zustand verschlechterte, ordnete der SMV am 6. Juli 2021 die fürsorgerische Unterbringung (FU) in den UPK an. Dort befand sich der Rekurrent zunächst in der geschlossenen und später in der offenen Abteilung. Der SMV liess den Rekurrenten am 17. November 2021 polizeilich der geschlossenen Abteilung der UPK zuführen und beantragte am 19. November 2021 beim Zwangsmassnahmengericht (ZMG) die Anordnung der Sicherheitshaft für die Dauer von acht Wochen. Das SMV führte in seinem Gesuch aus, dass ein Antrag auf Rückversetzung des Rekurrenten in den stationären Massnahmenvollzug in Planung sei. Das ZMG ordnete mit Verfügung vom 19. November 2021 die Sicherheitshaft von 12 Wochen an. Diese Verfügung focht der Rekurrent an, woraufhin das Appellationsgericht mit Entscheid AGE HB 2021.30 vom 15. Dezember 2021 die Sicherheitsheitshaft auf die ursprünglich vom SMV anbegehrte Dauer von acht Wochen reduzierte. Mit Verfügung vom 13. Januar 2022 verlängerte das ZMG die Sicherheitshaft um weitere 12 Wochen bis zum 7. April 2022. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Appellationsgericht mit Entscheid HB 2022.4 vom 2. Februar 2022 ab.
Mit Gesuch vom 2. Dezember 2021 beantragte der Rekurrent beim SMV die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung durch Advokat [...] betreffend die in Aussicht gestellte Rückversetzung in den stationären Massnahmenvollzug. Der SMV wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 8. Dezember 2021 mit der Begründung ab, es fehle an einem laufenden Vollzugsverfahren und damit an der Voraussetzung für die Bewilligung seines Gesuchs.
Gegen diese Verfügung richtet sich der am 20. Dezember 2021 angemeldete und am 10. Januar 2022 begründete Rekurs des Rekurrenten. Er begehrt, die Verfügung des SMV sei unter o/e-Kostenfolge aufzuheben und es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung mit [...] für das strittige Verwaltungsverfahren vor dem SMV zu bewilligen, eventualiter für das Rechtsmittelverfahren vor dem Appellationsgericht.
Mit Vernehmlassung vom 3. Februar 2022 beantragt der SMV die vollumfängliche Abweisung des Rekurses mit Kostenfolge zu Lasten des Rekurrenten. Dieser verzichtete mit Schreiben vom 10. Februar 2022 auf die Einreichung einer Replik.
Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg. Auf die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte wird, soweit für den Entscheid von Relevanz, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen
1.
1.1
Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus § 33 Abs. 2 des Justizvollzugsgesetzes (JVG, SG 258.200). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
1.2
Der Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist einzutreten.
1.3
Das Verwaltungsgericht hat volle Kognition (Ratschlag Nr. 18.1330.01 vom 26. September 2018 zu einem neuen Gesetz über den Justizvollzug, S. 32). Es hat zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. § 8 Abs. 1 VRPG). Zusätzlich prüft es die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung (§ 8 Abs. 5 VRPG in Verbindung mit § 33 Abs. 2 JVG).
2.
2.1
Der Rekurrent befindet sich derzeit in den UPK in Sicherheitshaft nach Art. 364a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0, Sicherheitshaft im Hinblick auf einen selbständigen nachträglichen Entschied des Gerichts). Der SMV hat zwischenzeitlich, d.h. am 6. Januar 2022, beim Strafgericht die Rückversetzung des Rekurrenten in die stationäre therapeutische Massnahme gemäss Art. 62a Abs. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) für die Dauer von zwei Jahren beantragt. Das Strafgericht hat mit Verfügung vom 10. Januar 2022 unter anderem [...] als notwendigen und amtlichen Verteidiger für das hängige Verfahren vor dem Strafdreiergericht eingesetzt (vgl. elektronische Akten [act. 7]). Strittig ist demnach einzig, ob bereits die Absicht des SMV, einen Antrag auf Rückversetzung beim Strafgericht stellen zu wollen, ein Vollzugsverfahren darstellt und ob der Rekurrent auch in dieser Phase Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung hat. Mit seinem Gesuch vom 2. Dezember macht der Rekurrent geltend, seine finanzielle Situation sei aktenkundig, seine Bedürftigkeit stehe ohne Weiteres fest, und die in Aussicht gestellte Rückversetzung in den stationären Massnahmenvollzug stelle einen Fall der notwendigen Verteidigung dar.
2.2
Der SMV wies dieses Gesuch mit der Begründung ab, dass es an einem laufenden Vollzugsverfahren fehle, und ein solches aber die Voraussetzung für die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege darstelle. Die seitens des SMV geäusserte Absicht, einen Antrag auf Rückversetzung in den stationären Massnahmenvollzug stellen zu wollen, stelle demgegenüber lediglich einen innerdienstlichen Vorgang der Vollzugsbehörde dar (vgl. angefochtene Verfügung vom 8. Dezember 2021 [act. 1]).
2.3
In seiner Rekursbegründung vom 10. Januar 2022 (act. 4) führt der Rekurrent zusammengefasst aus, auch eine nur angedachte Rückversetzung in den Massnahmenvollzug stelle einen erheblichen Eingriff in die persönliche Freiheit dar, weshalb eine Verteidigung notwendig sei. Die Notwendigkeit der Verteidigung beginne nicht erst mit der Anklageerhebung durch die Staatsanwaltschaft, sondern bereits mit dem Untersuchungsverfahren. Die Verweigerung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung im Verwaltungsverfahren habe zur Folge, dass die Vollzugsbehörde einen Wissensvorsprung habe. In dieser wichtigen Phase könne sich der Betroffene bei Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung nicht mit seinem Verteidiger absprechen, was unverhältnismässig sei.
3.
3.1
Für Vollzugsentscheide von Verwaltungsbehörden ergibt sich ein allfälliger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung in erster Linie aus dem kantonalen Prozessrecht (vgl.
Ruckstuhl
, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art 130 N11). Daneben besteht ein Anspruch auch unmittelbar aufgrund von Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV, SR 101). Das basel-städtische Verwaltungsrecht enthält in § 11 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG, SG 153.800) und in §§ 15 ff. der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV, SG 153.810) Bestimmungen zur unentgeltlichen Rechtspflege. Diese Regelungen gehen nicht über die verfassungsrechtliche Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV hinaus. Aus diesem Grund kann auf die verfassungsrechtlichen Minimalansprüche abgestellt werden (VGE VD.2020.144 vom 5. Januar 2021 E. 4.2, VD.2019.26 vom 6. Mai 2019 E. 2.1.2, VD.2017.191 vom 23. September 2017 E. 2.2;
Schwank
, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff., 472).
3.2
Ein unentgeltlicher Rechtsvertreter ist zu ernennen, wenn die sich im Prozess stellenden Fragen für einen Rechtsunkundigen nicht leicht zu beantworten sind und das in Frage stehende Verfahren besonders stark in seine Rechtsposition eingreift (BGE 130 I 180 E. 2.2). Bei der Klärung der Frage, ob eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung sachlich notwendig ist, sind die konkreten Umstände des Einzelfalls und die Eigenheiten der anwendbaren kantonalen Verfahrensvorschriften zu berücksichtigen (BGE 128 I 225 E. 2.5.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat die bedürftige Partei Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen (BGE 122 I 49 E. 2.c/bb, 120 Ia 43 E. 2.a). Falls das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition des Betroffenen eingreift, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten. Zudem ist vorausgesetzt, dass der Prozess nicht aussichtslos ist. Aussichtslos ist ein Prozess, wenn eine über die nötigen Mittel verfügende Partei bei vernünftiger Überlegung das Risiko eines Prozesses nicht eingehen würde, anders gewendet, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deswegen anstrengen können, weil es sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 mit weiteren Hinweisen).
3.3
Im Zusammenhang mit Vollzugsentscheiden von Verwaltungsbehörden legte das Bundesgericht dar, dass ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht erst in einem Rechtsmittelverfahren, sondern bereits im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren besteht (BGE 125 V 32 E. 4.a). Des Weiteren bejahte es einen solchen Anspruch im Verfahren um Rückversetzung in den Massnahmenvollzug nach bedingter oder probeweiser Entlassung, ebenso im Verfahren um bedingte oder definitive Entlassung aus dem Vollzug einer Massnahme sowie in einem Verfahren, in dem es um die Prüfung der Zulässigkeit von medizinischen Zwangsmassnahmen (Zwangsmedikation und Einschliessung im Isolierzimmer) während eines fürsorgerischen Freiheitsentzuges ging (zum Ganzen BGE 128 I 225 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Auch in einem Verfahren um Urlaubsgewährung während des Vollzugs bestand Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, das Bundesgericht verneinte den Anspruch jedoch für die gesamte Dauer des Vollzugs hinsichtlich der jährlichen Überprüfung der Massnahme sowie für die Ausarbeitung des Vollzugsplans (BGE 128 I 225 E. 2.4.1 – 2.4.3).
3.4
3.4.1
Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, handelt es sich bei der blossen Absicht der Vollzugsbehörde, einen Antrag auf Rückversetzung verfassen und beim zuständigen Gericht einreichen zu wollen, noch nicht um ein hängiges Vollzugsverfahren. Die Ausarbeitung des Rückversetzungsantrags stellt vielmehr einen Schritt dar, der dem Erlass eines gerichtlichen Entscheids nach Art. 363 Abs. 1 StPO, vorliegend jenem durch das Strafdreiergericht, vorangeht. Die Überlegungen und Handlungen der Vollzugsbehörde bis zur finalen Antragsstellung bewirken beim Rekurrenten, der sich bis dahin wie erwähnt in Sicherheitshaft in den UPK befindet, weder eine zusätzliche Freiheitsbeschränkung, welche die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters unabhängig von den tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten des konkreten Falls gebieten würde, noch wird damit besonders stark in die Rechtsposition des Rekurrenten eingegriffen. Erst mit der Einleitung des Gerichtsverfahrens durch den Antrag des SMV bzw. dem tatsächlichen Gerichtsentscheid steht ein schwerwiegender Eingriff in die persönliche Freiheit des Rekurrenten infrage, weshalb dann auf einen besonderen Rechtsschutz des Betroffenen im Verfahren zu achten ist (dazu auch
Heer
, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 363 N 5). Richtigerweise wurde dem Rekurrenten ab diesem Zeitpunkt die amtliche Verteidigung bewilligt (vgl. oben E. 2.1).
3.4.2
Sofern der Rekurrent geltend macht, die Vollzugsbehörde verfüge durch die Verweigerung der unentgeltlichen Verbeiständung über einen Wissensvorsprung, da er die Akten nicht einsehen könne und er sich auch nicht mit seiner Verteidigung absprechen könne, so kann ihm darin nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz zu Recht darlegt, wurden dem Rekurrenten bereits am 10. Dezember 2021 die vollständigen Vollzugsakten kostenlos zugesendet. Es bestand demnach ausreichend Zeit, diese Akten bis zur Einreichung des Rücksetzungsantrags am 6. Januar 2022 zu studieren bzw. diese seinem ab dem 10. Januar 2022 bewilligten amtlichen Verteidiger zu übergeben und sich anschliessend mit diesem zu besprechen.
3.4.3
Unter Berücksichtigung dieser Umstände erweist sich die unentgeltliche Rechtsverbeiständung des Rekurrenten für die Zeit bis zur Einreichung des Rücksetzungsantrags zur Wahrung seiner Interessen nicht als notwendig. Ist die fehlende Notwendigkeit einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zu bejahen, besteht kein Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsvertreter. Es erübrigt sich deshalb, die weiteren Voraussetzungen (Bedürftigkeit des Rekurrenten und Nichtaussichtlosigkeit des Verfahrens) zu prüfen. Der Rekurs ist folglich abzuweisen.
4.
4.1
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent die Gerichtskosten (§ 30 Abs. 1 VRPG). Unter Berücksichtigung der Umstände des Falles wird jedoch auf die Erhebung von Kosten verzichtet.
4.2
In seinem Eventualbegehren beantragt der Rekurrent die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung auch für das vorliegende Rechtsmittelverfahren. Zwar dürfte beim Rekurrenten von Hablosigkeit auszugehen sein, jedoch war der Rekurs von Beginn an klarerweise wenig aussichtsreich. Der SMV äusserte sich in der angefochtenen Verfügung klar dazu, dass das Strafgericht nach Erhalt des Rückversetzungsantrags über die amtliche Verteidigung zu befinden habe und allein die Überlegung, einen solchen Antrag zu stellen oder diesen auszuarbeiten, noch keine Vollzugshandlung darstelle. Die geringen Erfolgsaussichten des Rekurses hätten dem anwaltlich vertretenden Beschwerdeführer bewusst sein müssen. Bei dieser Ausgangslage würde eine Person, die den Prozess selber finanzieren müsste, bei vernünftiger Überlegung kaum Rekurs führen lassen. Daher ist die unentgeltliche Verbeiständung im Rechtsmittelverfahren zufolge ungünstiger Prozessaussichten abzulehnen.