Decision ID: 1bb1fedc-df52-4cc7-baf9-6330576d284b
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 29. August 2016; Proz. FV150060
Rechtsbegehren:
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 9'599.45 zuzüglich Zins von 5 % seit dem 31.07.2015 zu bezahlen.
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2. Die Beklagte sei zu verpflichten, ihre Betreibungen Nr. 1 über Fr. 26'130.00
und Nr. 2 über Fr. 99'180.00 beim Betreibungsamt Elgg innert 10 Tagen seit Rechtskraft des Entscheids in dieser Angelegenheit zurückzuziehen, unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB.
3. Es sei die Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 3 beim Betreibungsamt Re-
gensdorf über den Betrag von Fr. 9'599.45 zuzüglich Zins und  zu erteilen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zulasten
der Beklagten.
Urteil des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 29. August 2016:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 9'599.45 zuzüglich Zins von 5% seit dem 1. August 2015 zu bezahlen.
2. In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 3 beim
Betreibungsamt Regensdorf (Zahlungsbefehl vom 26. August 2015) .
3. Im übrigen Umfang wird die Klage abgewiesen.
4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 2'450.– festgesetzt. Allfällige weitere Aus-
lagen bleiben vorbehalten.
5. Die Gerichtskosten werden der Beklagten zu 3/4 (Fr. 1'837.50) und der Klä-
gerin zu 1/4 (Fr. 612.50) auferlegt. Sie werden mit dem Kostenvorschuss der Klägerin (Fr. 2'000.–) verrechnet. Die Klägerin hat den nicht durch den  gedeckten Betrag von Fr. 450.– nachzuzahlen.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 1'837.50 für die Gerichtskos-
ten sowie 3⁄4 der Kosten des Schlichtungsverfahrens (Fr. 262.50) zu .
7. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 1'701.– (inkl. MWST) zu bezahlen.
8./9. (Mitteilungen, Rechtsmittel)
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Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 23):
1. Das Urteil des Einzelrichters im vereinfachten Verfahren des Bezirksgerich-
tes Dielsdorf vom 29. August 2016 sei vollumfänglich aufzuheben, und die Klage der Berufungsbeklagten sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter sei diese Eingabe als Beschwerde im Sinne von Art. 319 ZPO
entgegen zu nehmen. Das Urteil des Einzelrichters im vereinfachten  des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 29. August 2016 sei diesfalls  aufzuheben, und die Klage der Berufungsbeklagten sei  abzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten.

Erwägungen:
1.
1.1. Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) ist Inhaberin der Ein-
zelfirma C._ Beauty A._ und betreibt u.a. in Zürich-... ein Kosmetikstu-
dio. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) war seit 2009 Kundin
bei der Beklagten. Zwischen 2009 und 2013 schlossen die Parteien insgesamt
sechs Verträge betreffend kosmetische Behandlungen. Von Interesse sind vorlie-
gend ein Vertrag vom 30. September 2011 betreffend ein Figurbehandlungspro-
gramm für die Jahre 2015 und 2016 für CHF 9'000.– (act. 5/9; von der Vorinstanz
als Körperbehandlungsvertrag bezeichnet) sowie ein Vertrag vom 17. Dezember
2013 betreffend "Gesichtsbehandlung und MCS 2x pro Monat" für die Jahre 2014-
2016 für CHF 5'180.– (act. 5/11). Die Klägerin bezahlte die in den Verträgen ge-
nannten Behandlungskosten jeweils im Voraus. Für die sechs Verträge bezahlte
sie der Beklagten insgesamt CHF 41'580.–.
Der zuletzt erwähnte Gesichtsbehandlungsvertrag wurde für die Beklagte
von deren Angestellten D._ abgeschlossen. In der Folge kam es zwischen
den Parteien zu Differenzen. In diesem Zusammenhang schaltete die Klägerin im
Frühling 2015 auch ihre Rechtsschutzversicherung ein.
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Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe mit Schreiben vom 15. Juni
2015 die Erbringung weiterer Leistungen nachweislich verweigert. Sie fordert die
Rückzahlung der nicht mehr beziehbaren, aber bereits bezahlten Leistungen aus
beiden Verträgen pro rata für die Zeit vom 15. Juni 2015 bis zum 31. Dezember
2016. Die Beklagte bestreitet die Forderung.
1.2. Am 27. November 2015 gelangte die Klägerin unter Einreichung von Kla-
gebewilligung und Klageschrift ans Einzelgericht des Bezirksgerichts Dielsdorf
(act. 1 und 2). Nebst der Forderung auf Rückerstattung der nicht mehr beziehba-
ren Leistungen in der Höhe von CHF 9'599.45 zuzüglich Zins verlangte sie auch,
dass die Beklagte unter Strafandrohung nach Art. 292 StGB zum Rückzug der
gegen die Klägerin angehobenen Betreibungen zu verpflichten sei. Nach Eingang
des einverlangten Prozesskostenvorschusses und der Stellungnahme der Beklag-
ten fand am 14. März 2016 die Hauptverhandlung statt.
Mit Urteil vom 29. August 2016 hiess das Einzelgericht die Klage mit Bezug
auf die Rückerstattungsforderung im Wesentlichen gut (mit einer minimalen Kor-
rektur beim Zinsenlauf). Mit Bezug auf die Verpflichtung zum Rückzug der Betrei-
bungen unter Strafandrohung wies es die Klage ab (act. 20).
1.3. Während die Klägerin das Urteil akzeptierte, führte die Beklagte dagegen
innert Frist mit Eingabe vom 21. November 2016 Berufung (act. 23). Die vor-
instanzlichen Akten wurden beigezogen. Der Kostenvorschuss für das Berufungs-
verfahren in der Höhe von CHF 1'700.– wurde auf erste Aufforderung hin geleistet
(act. 29).
2. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrich-
tige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In
der Berufung ist aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft
erachtet wird. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, was
voraussetzt, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwä-
gungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine
Kritik beruht. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige
Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen
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Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und
Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Be-
gründungen auseinandersetzen (DIKE ZPO-HUNGERBÜHLER/BUCHER, 2. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2016, Art. 311 N 42). Sind die Anforderungen an die Begründung
erfüllt, überprüft die Berufungsinstanz den angefochtenen Entscheid sowohl in
rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht frei. Sie verfügt über volle Kognition
(Art. 310 ZPO) und wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Dabei
kann sich die Berufungsinstanz abgesehen von offensichtlichen Mängeln aber da-
rauf beschränken, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren
schriftlichen Begründungen gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (BGer
5A_635/2015, Urteil vom 21. Juni 2015 E. 5, m.H. auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1
S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4; BGer 4A_619/2015 vom
25. Mai 2016 E. 2.2.4 m.w.H.; ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. A., Zürich 2015,
Art. 310 N 5 f.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Beru-
fungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die
Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichen-
den Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, a.a.O.,
Art. 310 N 6).
3. Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufung ausdrücklich die vollumfängliche
Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und Abweisung der Klage. Der Begrün-
dung ihres Rechtsmittels ist hingegen zu entnehmen, dass sie sich lediglich ge-
gen das vorinstanzliche Urteil wendet, soweit sie darin zur Rückerstattung der
Geldleistungen an die Klägerin verpflichtet wird. Betreffend die Abweisung des
klägerischen Rechtsbegehrens (Verpflichtung zum Rückzug der Betreibungen un-
ter Strafandrohung) wäre sie auch gar nicht beschwert. Es erübrigt sich daher, da-
rauf wie auch auf die die weiteren, inhaltlich nicht beanstandeten Punkte im Beru-
fungsverfahren näher einzugehen.
4.
4.1 Die Vorinstanz ist in ihrem Urteil davon ausgegangen, dass es sich bei den
interessierenden Behandlungsverträgen um entgeltliche Auftragsverhältnisse und
damit um vollkommen zweiseitige Verträge handelt (act. 20 S. 19 f.). Dies wird zu
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recht von keiner Partei in Frage gestellt. Mit Bezug auf den Figurbehandlungsver-
trag vom 30. September 2011 (im angefochtenen Urteil als Körperbehandlungs-
vertrag bezeichnet) hat die Vorinstanz ausgeführt, es sei belegt, dass die Beklag-
te spätestens am 15. Juni 2015 ausdrücklich ihre vertragliche Leistung verweigert
habe, was als Leistungsstörung und antizipierte Vertragsverletzung zu qualifizie-
ren sei. In analoger Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR sei die Klägerin daher be-
rechtigt gewesen, die Wahlrechte gemäss Art. 107 Abs. 2 OR auszuüben, was sie
mit Schreiben ihrer Rechtsschutzversicherung vom 8. Juni 2015 auch getan und
mit Schreiben vom 19. Juni 2015 bestätigt habe (act. 20 S. 23-27). Sollte die Klä-
gerin den Körperbehandlungsvertrag am 5. Juni 2015 mündlich gekündigt haben,
würde dies zum gleichen Resultat - Aktualisierung der (Rück-)Abwicklungs-
pflichten und Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche - führen, da in casu sach-
lich gerechtfertigte Gründe für die Vertragsauflösung vorlägen und die Kündigung
auch nicht zur Unzeit erfolgt sei. Im Ergebnis stehe der Klägerin somit ein An-
spruch auf Rückzahlung des pro rata bereits Bezahlten in der Höhe von
Fr. 6'397.50 zu (act. 20 S. 27-29).
Mit Bezug auf den Gesichtsbehandlungsvertrag vom 17. Dezember 2013 hat
die Vorinstanz erwogen, die schriftliche Mitteilung der Beklagten vom 15. Juni
2015 würde einer Leistungsstörung bzw. Verweigerung der Leistung gleichkom-
men, wenn der Vertrag nicht bereits vorher von der Klägerin gekündigt worden
wäre. Letzteres sei mit Schreiben der Rechtsschutzversicherung vom 8. Juni
2015 geschehen, worin der Beklagten mitgeteilt worden sei, dass die Klägerin den
Vertrag so rasch als möglich auflösen wolle und der Klägerin die Vertragsfortset-
zung nicht mehr zuzumuten sei, weil das Vertrauen zur Beklagten gestört sei und
die Behandlungen u.a. an sensiblen Stellen wie im Gesicht ausgeführt würden.
Der Umstand, ob die Kündigung am 8. Juni 2015 oder, wie von der Beklagten be-
hauptet, am 5. Juni 2015 erfolgt sei, würde an der Rechtsfolge, der Rückabwick-
lung des Vertrages nichts ändern, weshalb es nicht erforderlich sei, über die be-
hauptete mündliche Kündigung des Gesichtsbehandlungsvertrages am 5. Juni
2015 Beweis zu erheben. Wie bereits im Zusammenhang mit dem Körperbehand-
lungsvertrag ausgeführt, seien die Rechtsfolgen bei einer Leistungsverweigerung
der Beklagten und bei einer Kündigung des Vertrages durch die Klägerin die glei-
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chen. Im Ergebnis bestehe auch beim Gesichtsbehandlungsvertrag ein Rückfor-
derungsanspruch zugunsten der Klägerin in der Höhe von Fr. 2'661.95 gegenüber
der Beklagten, welcher sich entweder aus der Argumentation der Klägerin (Leis-
tungsstörung) oder der Beklagten (Kündigung) herleite (act. 20 S. 31-33).
4.2 Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, mit ihrem Urteil Art. 58 ZPO verletzt,
den Sachverhalt offensichtlich unrichtig festgestellt, Art. 107 OR verletzt und in
Verletzung von Art. 8 ZGB kein Beweisverfahren über den strittigen Inhalt des
Körperbehandlungsvertrags vom 30 September 2011 durchgeführt zu haben
(act. 23 S. 3, 7, 10 ff.).
5.
5.1 Art. 58 OR regelt in seinem Absatz 1 die Dispositionsmaxime. Diese besagt,
dass das Gericht an die Parteianträge gebunden ist und einer Partei nicht mehr
und nichts anderes zusprechen darf, als diese verlangt, aber auch nicht weniger,
als die Gegenpartei anerkannt hat. Die Beklagte macht dazu geltend, die Vor-
instanz habe ihr Urteil gestützt auf angebliche Tatsachenbehauptungen gefällt,
die von der Klägerin gar nie aufgestellt resp. sogar bestritten worden seien
(act. 23 S. 7, 10 ff.). Damit spricht die Beklagte nicht die Dispositionsmaxime an,
sondern die in Art. 55 ZPO geregelte Verhandlungsmaxime, wonach es Sache
der Parteien ist, dem Gericht das Tatsächliche ihres Rechtsstreites beizubringen.
Die unrichtige Berufung auf Art. 58 ZPO schadet der Beklagten jedoch nicht.
Mit Bezug auf den Gesichtsbehandlungsvertrag rügt die Beklagte, die Kläge-
rin habe sowohl in der Klagebegründung als auch anlässlich der Hauptverhand-
lung ausdrücklich bestritten, die Verträge resp. den Gesichtsbehandlungsvertrag
gekündigt zu haben. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Berufungsbe-
klagte mit Schreiben ihrer Rechtsschutzversicherung vom 8. Juni 2015 den Ge-
sichtsbehandlungsvertrag gekündigt hätte, sei daher nicht zulässig (act. 23 S. 10).
Unstreitig ist vorliegend, dass das vorinstanzliche Verfahren der Verhand-
lungsmaxime unterstand; die in Art. 247 Abs. 1 ZPO für das vereinfachte Verfah-
ren vorgesehene verstärkte gerichtliche Fragepflicht blieb wegen der anwaltlichen
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Vertretung beider Parteien ohne Bedeutung (BSK ZPO-MAZAN, 2. Aufl., Basel
2013, Art. 247 N 19). Gilt die Verhandlungsmaxime und wurde eine Tatsache in
den Prozess eingebracht, so ist es gleichgültig, welche Partei sie vorgetragen hat.
Eine Ausnahme gilt nur für Tatsachen, welche der Prozessgegner vorbringt, die
aber von derjenigen Partei bestritten werden, welche dafür die Behauptungslast
trägt. In diesem Fall gilt die Tatsache als nicht behauptet und ist nicht zu berück-
sichtigen (GULDENER, Beweis und Beweiswürdigung, Zürich 1955, S. 21; BRÖNNI-
MANN, Die Behauptungs- und Substanzierungslast im schweizerischen Zivilpro-
zessrecht, Bern 1989, S. 37 f.; WALTER, in: Berner Kommentar, Einleitung und
Personenrecht, Einleitung Art. 1-9 ZGB, Bern 2012, Art. 8 N 183; MEIER, Die Be-
hauptungs-, Bestreitungs- und Substantiierungslast im ordentlichen und verein-
fachten Verfahren nach dem Verhandlungsgrundsatz der Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, Basel 2015, S. 64).
Zu behaupten sind Tatsachen, keine Rechtsbegriffe und auch keine Rechts-
folgen. Denn Rechtsanwendung ist Sache des Gerichts (Art. 57 ZPO). Dass die
Kündigung des Gesichtsbehandlungsvertrages spätestens am 8. Juni 2015 aus-
gesprochen worden sei, hat die Vorinstanz daraus geschlossen, dass die Klägerin
der Beklagten mit Schreiben ihrer Rechtsschutzversicherung vom 8. Juni 2015
mitteilte, sie wolle den Vertrag so rasch als möglich auflösen und der Klägerin sei
die Vertragsfortsetzung nicht mehr zuzumuten (act. 20 S. 32). Diese Tatsachen-
behauptungen hat zwar nicht die Klägerin, wohl aber die Beklagte vorgetragen
und dazu auch auf das im Übrigen von beiden Parteien als Beweismittel einge-
reichte Schreiben der Rechtsschutzversicherung verwiesen (act. 16 S. 7). Vor
Vorinstanz hat die Klägerin den von der Beklagten vorgetragenen Inhalt des
Schreibens der Rechtsschutzversicherung nicht in Abrede gestellt (Prot. I S. 6 ff.).
Dass die Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren erklärt hat, es sei falsch, dass sie
den Gesichtsbehandlungsvertrag gekündigt habe, ist daher als Äusserung einer
Rechtsauffassung nicht massgebend, weil sie das massgebende Schreiben nicht
bestritten hat. Ohnehin ist möglich, dass sie sich mit dieser Äusserung lediglich
auf die von der Beklagten behauptete mündliche Kündigung am 5. Juni 2015 be-
zogen hat. Darauf deuten zumindest ihre Ausführungen in der Replik hin (Prot. I
S. 6).
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5.2 Eine andere Frage ist, ob daraus auf eine Kündigung des Gesichtsbehand-
lungsvertrags geschlossen werden darf. Bei einer Kündigung handelt es sich um
ein Gestaltungsrecht, das durch ein einseitiges Rechtsgeschäft ausgeübt wird. Mit
Rücksicht auf die Auswirkungen für den Vertragspartner - die Rechtslage wird
einseitig umgestaltet - ist entscheidend, ob der Empfänger die Erklärung nach den
damaligen Umständen als Beendigung des Vertragsverhältnisses ex nunc verste-
hen durfte und musste (BGer, 4C.308/2004; E. 3.2, 4A_556/2012, E. 4.2 u. 4.4).
Nachträgliche Parteierklärungen über den Sinn einer Willenserklärung sind bei
deren Auslegung nach dem Vertrauensprinzip unbeachtlich (BGE 133 III 61,
E. 2.2.2.2; 4A_556/2012, E. 4.4). Entscheidend ist, wie die Beklagte das Schrei-
ben der Rechtsschutzversicherung vom 8. Juni 2015, die Klägerin wolle den Ver-
trag so rasch als möglich auflösen und der Klägerin sei die Vertragsfortsetzung
nicht mehr zuzumuten, verstand resp. verstehen durfte und musste. Die Beklagte
bringt dazu vor, im Schreiben der Rechtsschutzversicherung werde weder im Be-
treff noch im Text erwähnt, dass mit diesem Schreiben die Kündigung des Ge-
sichtsbehandlungsvertrages ausgesprochen werden solle, es werde lediglich er-
wähnt, dass der Klägerin die Vertragsfortsetzung nicht zugemutet werden könne.
Mit dieser Feststellung allein sei noch keine Kündigung ausgesprochen. An die
Feststellung reihe sich ein Vergleichsvorschlag. Es werde vorgeschlagen, dass
die Klägerin auf jegliche Behandlung bei der Beklagten verzichte, und ein Vor-
schlag sei nicht gleichzusetzen mit einer tatsächlich ausgesprochenen Kündigung
(act. 23 S. 11).
Die Kündigung bedarf inhaltlich keiner besonderen Form. Die Erklärung
muss auch nicht als Kündigung bezeichnet werden. Mit den Erklärungen im
Schreiben vom 8. Juni 2015, sie wolle den Vertrag so rasch als möglich auflösen,
der Klägerin sei die Vertragsfortsetzung nicht mehr zuzumuten, konnte die Be-
klagte ohne weiteres erkennen, dass die Klägerin den Gesichtsbehandlungsver-
trag aufheben wollte, auch wenn einzuräumen ist, dass der Beendigungswille
noch klarer hätte ausgedrückt werden können. Die Beklagte verstand das Schrei-
ben auch als Kündigung resp. Erklärung der Klägerin, den Vertrag zu beenden. In
ihrem Antwortschreiben vom 15. Juni 2017 hielt sie nämlich ausdrücklich Folgen-
des fest: "Ich beziehe mich auf Ihr Schreiben vom 8. Juni 2015 und nehme zur
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Kenntnis; dass Frau B._ durch Sie Ihr Vertrag mit uns vom 30. 09.2011 und
17.12.2013 mit Frau D._ kündigt" (act. 5/16). Auf diese Äusserungen hat die
Klägerin vor Vorinstanz bereits in ihrer Klagebegründung hingewiesen (act. 1
S. 6), und beide Parteien haben auch das entsprechende Schreiben ins Recht ge-
legt (act. 5/16 = act. 10/2). Bei dieser Sachlage ist, wie die Vorinstanz im Ergebnis
richtig erkannt hat, von einer Kündigung resp. einem Widerruf (s. Art. 404 OR)
des Gesichtsbehandlungsvertrages durch die Klägerin auszugehen.
Ausgehend von der Kündigung bzw. dem Widerruf hat die Vorinstanz einen
Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung ihres pro rata bereits Bezahlten bejaht.
Sie ist davon ausgegangen, dass die Klägerin die "Rückabwicklung" erst per
15. Juni 2015 beantrage und hat mit Blick auf die dreijährige Vertragsdauer den
Rückerstattungsanspruch mit Fr. 2'661.95 errechnet (act. 20 S. 33 i.V. mit
S. 28 f.). Kündigung und Widerruf führen zu einer Vertragsbeendigung ex nunc.
Zukünftige Leistungspflichten erlöschen, und das für die Zukunft bereits Geleiste-
te kann zurückgefordert werden. Erfolgt der Widerruf oder die Kündigung zur Un-
zeit, ist der zurücktretende Teil zum Ersatz des dem anderen verursachten Scha-
dens verpflichtet (Art. 404 Abs. 2 OR). Die Bestimmung stellt kein Verbot unzeiti-
ger Vertragsauflösung dar. Widerruf und Kündigung sind auch zur Unzeit wirk-
sam. Die Beklagte hat vor Vorinstanz weder Schadenersatz verlangt (auch nicht
verrechnungsweise) noch eine Vertragsauflösung zur Unzeit behauptet. Es erüb-
rigt sich daher, näher auf Art. 404 Abs. 2 OR und den von der Vorinstanz bejahten
wichtigen Grund der Klägerin für die Vertragsauflösung einzugehen.
5.3 Seitens der Parteien ist anerkannt und durch die eingereichten Urkunden
belegt, dass vom Gesichtsbehandlungsvertrag vom 17. Dezember 2013 zwei
Versionen existieren. Beide Vertragsexemplare legen eine dreijährige Laufzeit
fest, nennen den selben Preis (Fr. 5'180.–) und enthalten die Bezeichnung Ge-
sichtsbehandlung und MCS 2x pro Monat, wobei das Exemplar der Beklagten,
nicht jedoch das dasjenige der Klägerin, mit dem Zusatz je 48x versehen ist. Wie
es zu den unterschiedlichen Versionen des Gesichtsbehandlungsvertrages kam,
wird von den Parteien unterschiedlich geschildert, ist aber vorliegend ohne Be-
lang. Hat die Beklagte eine Irrtumsanfechtung innert Frist gegenüber der Klägerin
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unterlassen, muss sie den von ihrer Angestellten D._ mit der Klägerin abge-
schlossenen Vertrag gegen sich gelten lassen (Art. 32 OR). Massgebend ist des-
halb der Gesichtsbehandlungsvertrag ohne den Zusatz je 48x. Dies hat die Vor-
instanz richtig erkannt, und dies wird auch von der Beklagten nicht in Frage ge-
stellt.
Die Beklagte wendet ein, wenn sie den von ihrer Angestellten D._ ab-
geschlossenen Vertrag gegen sich gelten lassen müsse, sei zu beachten, dass im
Vertragsexemplar der Klägerin lediglich von einer Gesichtsbehandlung (nicht im
Plural) und MCS 2x pro Monat die Rede sei. Bei einer Laufzeit von drei Jahren
habe die Klägerin lediglich Anspruch auf 73 Behandlungen, nämlich 1 Gesichts-
behandlung und 72 MCS-Behandlungen, was auch den auf dem Vertrag stehen-
den Betrag von CHF 5'180.– (1x CHF 130.– und 72 x CHF 70.–) erkläre; die Diffe-
renz von CHF 10.– sei einem Rechnungsfehler geschuldet. Es sei unbestritten
geblieben, dass die Klägerin per 15. Juni 2015 bereits 50 Gesichtsbehandlungen
bezogen habe. Da sie viel mehr Behandlungen bezogen habe, als ihr nach dem
Vertrag überhaupt zustehe, entfalle auch ein Rückzahlungsanspruch der Klägerin
(act. 23 S. 19).
Dass die Klägerin bei einer Laufzeit von drei Jahren aus diesem Vertrag le-
diglich Anspruch auf 73 Behandlungen habe, nämlich auf 1 Gesichtsbehandlung
und 72 MCS-Behandlungen, behauptet die Beklagte in der Berufung zum ersten
Mal. Noch in ihrer Klageantwort bzw. Stellungnahme (act. 16 S. 8) hat sie explizit
erklärt, dass die Klägerin gemäss diesem Vertrag Anspruch auf je zwei Gesichts-
behandlungen und zwei MCS-Behandlungen pro Monat für die Behandlungsdauer
von Januar 2014 bis Dezember 2016 hätte, insgesamt auf 144 Behandlungen
(36 Monate à 4 Behandlungen). Dieses vor Vorinstanz vertretene Vertragsver-
ständnis erweist sich als zutreffend. Es macht keinerlei Sinn, für einen dreijähri-
gen Vertrag in einem Kosmetikstudio nur gerade eine einzige Gesichtsbehand-
lung zu vereinbaren. Von solchem ist die Beklagte auch vorprozessual nie ausge-
gangen, wie ihre bei den Akten liegende Korrespondenz zeigt. In ihrem Schreiben
an ihre Angestellte D._ hat sie unter Bezugnahme auf den Vertrag vom
17. Dezember 2013 ausgeführt, die Klägerin habe bis Ende des Jahres 2016
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(4x pro Woche) 78 Gesichts- und 78 Körperbehandlungen - insgesamt 156 Be-
handlungen - mit ihr schriftlich abgeschlossen. Für C._ Beauty habe D._
etwas anderes geschrieben. Gemäss dem Vertrag der Beklagten habe D._
der Klägerin 96 Gesichts- und Körperbehandlungen verkauft (je 48) (act. 5/13).
Die total 156 Behandlungen bzw. je 78 Gesichts- und Körperbehandlungen, wel-
che die Beklagte erwähnt, stimmen zwar auch nicht genau mit dem Vertragstext
überein, sie dürften einem Rechnungsfehler geschuldet sein. Das Schreiben zeigt
aber deutlich, dass auch aus Sicht der Beklagten vertraglich jeweils gleich viele
Gesichtsbehandlungen wie MCS-Behandlungen vereinbart waren. Dies wird wie-
derum durch den Zusatz je 48x auf dem abgeänderten Vertragsexemplar bestä-
tigt.
5.4 Die Klägerin hat bis zum 15. Juni 2015 50 Gesichtsbehandlungen bezogen.
Vor Vorinstanz hat sie das nicht nur nicht bestritten, sondern ausdrücklich selber
vorgetragen (act. 1 S. 9). Hatte sie aber Anspruch auf insgesamt 144 Behandlun-
gen und bezog nur deren 50, hat sie zufolge Widerrufs des Auftrags einen Rück-
erstattungsanspruch, da sie ihre Leistung bereits vollständig im voraus erbracht
hat. Von einem mit dem Widerruf des Auftrags einhergehenden Verzicht auf alle
weiteren Behandlungen (und damit auch einem Verzicht auf die Rückzahlung des
Geleisteten, so wohl die sinngemäss Argumentation der Beklagten vor Vor-
instanz), kann im Übrigen keine Rede sein.
5.5 Zu beachten ist zudem Folgendes. Wäre aus prozessualen oder materiellen
Gründen nicht von einem Widerruf (Kündigung) des Gesichtsbehandlungsvertrags
auszugehen, würde sich der Rückerstattungsanspruch der Klägerin aus
Art. 107 ff. OR ergeben. In ihrem Schreiben vom 15. Juni 2015 hat die Beklagte
ausdrücklich festgehalten, für diese Unstimmigkeiten (gemeint: im Zusammen-
hang mit den unterschiedlichen Versionen des Gesichtsbehandlungsvertrags vom
17. Dezember 2013) habe sie schon eine Rechtsvertretung engagiert, und da es
sich offenbar um Betrug handle, könne daraus noch ein strafrechtlicher Prozess
werden. Bis sich die Sache rechtlich geklärt habe, müsse sie alle weiteren Be-
handlungen leider stoppen (act. 5/16). Bereits die Vorinstanz hat darin zu recht
eine Verweigerung der Leistung bzw. eine antizipierte Vertragsverletzung erkannt.
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Die Beklagte hält dem entgegen, wenn die Klägerin im Schreiben vom 8. Juni
2015 ausführe, dass ihr die Vertragsfortsetzung nicht zugemutet werden könne,
könne in ihrem Schreiben vom 15. Juni 2015 keine antizipierte Vertragsverletzung
begründet sein (act. 23 S. 13). Die Beklagte übersieht dabei aber, dass die Vor-
instanz die antizipierte Vertragsverletzung und deren Rechtsfolgen ihrem Urteil im
Sinne einer Eventualbegründung zur Kündigung zugrunde gelegt hat. Das ist
selbstredend zulässig und führt nicht dazu, dass das Schreiben der Beklagten
anders zu verstehen wäre.
Wird die Leistung, die grundsätzlich noch möglich wäre, nicht erbracht, ist
dies unter den Sondertatbestand des Verzugs zu subsumieren. Ist die Leistung im
Zeitpunkt der Verweigerung noch nicht fällig, berechtigt dies den Gläubiger, in
analoger Anwendung von Art. 108 Ziff. 1 OR und Art. 107 Abs. 2 OR die dort vor-
gesehenen Wahlrechte auszuüben. Die Beklagte rügt, die Klägerin sei nicht nach
Art. 107 OR vorgegangen und behaupte dies auch im Prozess nicht. Vielmehr
mache sie, ohne dies allerdings zu begründen und zu substantiieren, eine Scha-
denersatzforderung nach Art. 97 OR infolge angeblichen Vertragsbruchs geltend.
Richtig ist, dass die Klägerin im vorinstanzlichen Verfahren die Leistungs-
verweigerung der Beklagten fälschlicherweise unter die Rechtsnorm von
Art. 97 OR anstatt unter Art. 107 OR subsumiert hat. Dies ist aber irrelevant
(Art. 57 ZPO). In ihrer Rechtsschrift hat die Klägerin die Leistungsverweigerung
der Beklagten beschrieben und auf die Korrespondenz der Rechtsschutzversiche-
rung mit der Beklagten hingewiesen. Sie hat auch erwähnt, dass ihre Rechtsver-
treterin mit Schreiben vom 15. Juli 2015 gegenüber der Beklagten diejenigen For-
derungen für die nicht mehr beziehbaren und bereits bezahlten Leistungen gel-
tend gemacht habe, welche sie auch im gerichtlichen Verfahren erhebt (act. 1
S. 6-8). Zur Forderung selbst hat sie ausgeführt, da sie ihre Leistung bis Ende
2016 schon vollumfänglich vorgeleistet habe, müsse ihre Leistung, für welche
keine Gegenleistung mehr erbracht werde, zurückerstattet werden. Der durch die
Nichterfüllung entstandene Schaden bestehe also im verbleibenden "Verkaufs-
preis" der noch aktuellen Verträge pro rata temporis (act. 1 S. 10).
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Im Vertragsrecht wird zwischen dem positiven und dem negativen Interesse
unterschieden. Ersteres wird auch Erfüllungsinteresse, letzteres Vertrauensscha-
den genannt. Verzichtet der Gläubiger im Verzugsfall auf die ihm zustehende
Primärleistung, kann er entweder Schadenersatz wegen Nichterfüllung, also das
positive Interesse, verlangen oder aber vom Vertrag zurücktreten (Art. 107 Abs. 2
OR). Diesfalls kann er die versprochene Gegenleistung verweigern und das Ge-
leistete zurückfordern (Art. 109 Abs. 1 OR) und bei gegebenen Voraussetzungen
zusätzlich das negative Interesse fordern (Art. 109 Abs. 2 OR). Im Zusammen-
hang mit ihrer Forderung infolge der Leistungsverweigerung der Beklagten spricht
die Klägerin zwar vom "durch die Nichterfüllung entstandenen Schaden", also
vom Erfüllungsinteresse, macht aber in Wirklichkeit Ansprüche aus Rücktritt i.S.
von Art. 109 Abs. 1 OR geltend, berechnet ab dem Tag der Leistungsverweige-
rung. Sie verlangt nämlich ihre eigene, im Voraus erbrachte Leistung für die Zeit
ab dem 15. Juni 2015 bis zum 31. Dezember 2016 zurück, und fordert gerade
nicht den Wert der Leistung, auf die sie verzichtet. Das wären diejenigen Aufwen-
dungen gewesen, welche sie für den Erwerb der nicht mehr beziehbaren Kosme-
tikdienstleistungen anderswo hätte ausgeben müssen, d.h. die Kosten für 74 Ge-
sichts- und MCS-Behandlungen in einem anderen Kosmetikstudio. Indem sie mit
Schreiben vom 15. Juli 2015 und unter Bezugnahme auf die Leistungsverweige-
rung ihr Geleistetes von der Beklagten zurückgefordert hat, hat sie deutlich zum
Ausdruck gebracht, dass sie vom Vertrag zurücktritt. Gemäss Art. 107 Abs. 2 OR
muss die Verzichtserklärung unverzüglich erfolgen, da der Schuldner über das
Schicksal seiner eigenen Leistungspflicht Gewissheit haben muss und zudem bei
längerem Zuwarten möglichen Spekulationen des Gläubigers ausgesetzt wäre.
Solches kann vorliegend ausgeschlossen werden. Da die Beklagte ihre Leistung
verweigerte, erforderten die konkreten Umstände kein sofortiges Handeln der
Klägerin. Massgebender Zeitpunkt für die Rückabwicklung ist nicht der Moment
der Rücktrittserklärung, sondern der Zeitpunkt, an dem der Vertragsschuldner mit
der Erfüllung der Dauerschuld aufgehört hat (SCHENKER, Die Voraussetzungen
und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht,
Freibug 1988, Rz. 818).
- 15 -
Die Klägerin ist nach Art. 107 OR vorgegangen und hat auch die tatsächli-
chen Grundlagen, aus denen sich ihr Anspruch aus Art. 109 Abs. 1 OR ergibt, im
erstinstanzlichen Verfahren dargelegt. Der Rückforderungsanspruch der Klägerin
mit Bezug auf den Gesichtsbehandlungsvertrag lässt sich daher auch auf Art. 107
Abs. 2 i.V. mit Art. 109 Abs. 1 OR abstützen. Ob die Klägerin den Rücktritt bereits
mit einem oder beiden Schreiben ihrer Rechtsschutzversicherung vom 8. und
19. Juni 2015 erklärt hat und ob sie dies, d.h. einen Rücktritt mit diesen Schreiben
vor Vorinstanz rechtsgenügend behauptet hat, kann somit dahingestellt bleiben.
5.6 Mit Bezug auf den Körperbehandlungsvertrag ist die Vorinstanz ebenfalls
davon ausgegangen, dass der Klägerin sowohl bei Vorliegen einer Leistungsstö-
rung als auch bei Annahme einer mündlichen Kündigung am 5. Juni 2015 ein
Rückerstattungsanspruch des Geleisteten pro rata temporis zustehe (act. 20
S. 23-29).
Die Beklagte beanstandet nicht, dass die Vorinstanz den Rückerstattungs-
anspruch auf der Grundlage einer angenommenen Kündigung am 5. Juni 2015
durch die Klägerin beurteilt hat. Anders als im Zusammenhang mit dem Gesichts-
behandlungsvertrag rügt sie auch keine Verletzung der Verhandlungsmaxime.
Darauf ist an sich nicht weiter einzugehen. Festzuhalten ist immerhin, dass die
entsprechende Behauptung, die Klägerin habe den Vertrag am 5. Juni 2015
mündlich gekündigt, von der Beklagten vorgetragen worden ist. Aus der Kündi-
gung (bzw. dem Widerruf, Art. 404 OR) leitet die Beklagte bezüglich des Körper-
behandlungsvertrags Rechte ab (s. act. 16 S.10). Dass die Klägerin die mündliche
Kündigung bestritten hat, ist deshalb insoweit irrelevant (s. Ziff. 5.1 vorstehend).
5.7. Die Leistungsstörung hinsichtlich des Körperbehandlungsvertrages hat die
Vorinstanz bejaht, weil die Beklagte der Klägerin weitere Körpermassagen ohne
Bezahlung verweigert habe, obschon die Klägerin ihrerseits den gesamten Abon-
nementsbetrag bereits bezahlt und Massagen zugute gehabt hätte (act. 20 S. 23-
25).
Die Beklagte bringt vor, sie habe ausdrücklich bestritten, dass die Klägerin
mit dem Vertrag vom 30. September 2011 ein Behandlungsprogramm à discretion
- 16 -
erworben habe. Bei den in den Verträgen genannten Zahlungen handle es sich
nicht um einen Pauschalpreis, sondern um die Anzahlung für Leistungen kosmeti-
scher Natur, wobei zwischen den Parteien vereinbart gewesen sei, die tatsächlich
von der Klägerin bezogene Anzahl der Sitzungen nach Abschluss der Behand-
lungsdauer per 31. Dezember 2016 gestützt auf die Preise von 2011 abzurech-
nen. Sie habe auch die entsprechenden Beweismittel offeriert (act. 23 S. 17, mit
Verweis auf act. 16 S. 17). Bei den Leistungen kosmetischer Natur handle es sich
um Körper-Wickel und Körper-Entschlackungspackungen (ASW, WBT, OSSS,
SCW, CSP, Moringa, ALB, Kaviar) sowie um die Anwendung diverser Gewebe-
massage-Geräte (W-Cellu, LDIR, MTS). Davon zu unterscheiden seien die Mas-
sage Treatments (MT). Dass solche Massage-Treatments unter den Behand-
lungsvertrag fallen würden, ergebe sich aus dem Vertrag klarerweise nicht. Indem
die Vorinstanz über den strittigen Inhalt des Körperbehandlungsvertrags kein Be-
weisverfahren durchgeführt habe, habe sie Art. 8 ZGB verletzt (act. 23 S. 15-18).
Die Beklagte legt nicht dar, wo sie sich im vorinstanzlichen Verfahren zu den
verschiedenen Körperbehandlungsarten und den ihrer Ansicht nach davon zu un-
terscheidenden Massagen (MT) geäussert hat. Ihre Ausführungen dürften neu
sein. Sie zeigt auch nicht auf, dass und wo sie hinsichtlich der vom Vertrag um-
fassten bzw. nicht umfassten unterschiedlichen Körperbehandlungen form- und
fristgerecht entsprechende Beweismittel angeboten hätte. Dies ist auch nicht er-
sichtlich. Ihre vor Vorinstanz genannten Beweisofferten, welche sie in der Beru-
fung wiedergibt, haben sich auf ihre Behauptung bezogen, bei der im Vertrag ge-
nannten Zahlung von CHF 9'000.– handle es sich nicht um einen Pauschalpreis,
sondern um eine blosse Anzahlung, und es sei zwischen den Parteien vereinbart
gewesen, dass die tatsächlich bezogene Anzahl der Sitzungen gestützt auf die
Preise von 2011 nach Vertragsablauf abgerechnet würden (act. 16 S. 9 f.).
Zu den Massagen hat die Beklagte vor Vorinstanz ausgeführt, im Vertrag
vom 30. September 2011 seien keine Massagen namentlich erwähnt. Die Beklag-
te habe Massagen bis März 2015 gar nicht im Angebot gehabt. Als sie dann im
Angebot gewesen seien, habe man der Klägerin ab und zu, im Sinne von Good-
will auch solche Massagen verabreicht, aber immer mit der Absicht, ihr diese
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dann auch später zu verrechnen. Als die Klägerin Anwälte eingeschaltet habe,
habe sich die Beklagte gesagt, dass sie sich strikt an diese Verträge halten würde
(Prot. I S. 10). Bereits die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, die Behandlungs-
protokolle würden zeigen, dass die Klägerin spätestens ab Januar 2014 Massa-
gen erhalten habe, weshalb die Behauptung der Beklagten, Massagen habe es in
Zürich erst seit März 2015 gegeben, durch ihre eigenen Behandlungsprotokolle
widerlegt sei. Massage Treatments (MT) sind sogar schon in den Behandlungs-
protokollen 2013 dokumentiert (act. 5/17.2). Die Schlussfolgerung, die Klägerin
habe ohne gegenteiligen Hinweis der Beklagten davon ausgehen dürfen, dass die
Massagen ebenfalls unter den fraglichen Körperbehandlungsvertrag fallen, ist
damit auch ohne Beweisverfahren zulässig.
Was die Behauptung der Beklagten anbelangt, bei dem im Vertrag vom
30. September 2011 genannten Betrag von CHF 9'000.– handle es sich lediglich
um eine Anzahlung, und zwischen den Parteien sei vereinbart gewesen, die tat-
sächlich bezogene Anzahl der Sitzungen gestützt auf die Preise von 2011 per
31. Dezember 2016 abzurechnen, so war und ist darüber ebenfalls kein Beweis-
verfahren durchzuführen. Aus Art. 8 ZGB und nunmehr Art. 152 ZPO ergibt sich
der Anspruch der beweisbelasteten Partei, zur Beweisführung zugelassen zu
werden. Dies gilt jedoch nur hinsichtlich tauglicher Beweismittel. Der von der Be-
klagten behauptete Vertragsinhalt ergibt sich aus dem Körperbehandlungsvertrag
vom 30. September 2011 klarerweise nicht: Zwar sieht Ziff. 1 des Vertrags vor,
C._ Beauty übernehme den Auftrag, mit dem Kunden eine Figurbehandlung
mit einer bestimmten Anzahl Sitzungen durchzuführen. Eine Anzahl der Behand-
lungen wird jedoch - im Gegensatz zu den anderen Verträgen - gerade nicht fest-
geschrieben. Der Preis von CHF 9'000.– ist in eine Anzahlung von CHF 9'000.–
mit Fälligkeitsdatum bis 21. Dezember 2011 und einen Restbetrag von CHF 0.–
aufgeteilt und wird ausdrücklich unter Total CHF, ink. MWST aufgeführt. Ein Vor-
behalt hinsichtlich einer späteren Abrechnung findet sich nicht. Ziff. 6 des Ver-
trags behält zudem für weitere Abmachungen ausdrücklich die Schriftform vor.
Die Beklagte behauptet zu recht nicht, dass in den von ihr zum Beweis angerufe-
nen Urkunden eine schriftliche Abmachung getroffen worden sei, welche den von
ihr behaupteten Vertragsinhalt beweisen würde. Bei den von ihr angerufenen Ur-
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kunden handelt es sich um die übrigen vier Figurbehandlungsverträge, die ledig-
lich eigene Vertragsbestimmungen, aber keine Abmachungen hinsichtlich des hier
interessierenden Vertrags enthalten. Die angebotene Parteibefragung ist in Anbe-
tracht der vertraglich vorbehaltenen Schriftlichkeit für zusätzliche Abmachungen
zum Beweis ebenfalls untauglich. Weitere Beweise hat die Beklagte nicht offeriert.
Eine Verletzung des Rechts auf Beweis ist daher nicht zu sehen, und es kann mit
der Vorinstanz festgehalten werden, dass der Körperbehandlungsvertrag die An-
zahl der Behandlungen nicht festschreibt, und die Klägerin ihre Leistung - die Be-
zahlung von CHF 9'000.– - vollumfänglich im Voraus erbracht hat. Indem die Be-
klagte mit Schreiben vom 15. Juni 2015 weitere Massagen nur noch gegen Be-
zahlung anbot, obschon die Massagen unter den Körperbehandlungsvertrag fie-
len, verweigerte sie ihre vertraglich geschuldeten Leistungen, was die Klägerin
berechtigte, nach den Regeln des Schuldnerverzugs vorzugehen (s. Ziff. 5.5 vor-
stehend).
5.8 Die Beklagte ist auch hier der Ansicht, dass die Klägerin nicht nach
Art. 107 OR vorgegangen sei und vor Vorinstanz auch nicht behaupte, dies getan
zu haben. Dies trifft indessen nicht zu, wie bereits mit Bezug auf den Gesichtsbe-
handlungsvertrag dargelegt worden ist. Der Rücktritt ist spätestens mit dem
Schreiben der Klägerin vom 15. Juli 2015 erklärt worden, denn die Klägerin hat
unter Bezugnahme auf die Leistungsverweigerung ihr Geleistetes von der Beklag-
ten zurückgefordert und dadurch dieser erkennbar zu verstehen gegeben, dass
sie vom Vertrag zurücktritt. Die tatsächlichen Grundlagen für ihre Rückforderung
pro rata temporis in der Höhe von CHF 6'937.50 hat die Klägerin im vorinstanzli-
chen Verfahren vorgetragen. Es braucht daher nicht erörtert zu werden, ob die
Schreiben der Rechtsschutzversicherung vom 8. und oder 19. Juni 2015 als
Rücktrittserklärung i.S. von Art. 107 Abs. 2 OR zu verstehen sind und ob die Klä-
gerin einen zu diesem Zeitpunkt erfolgten Vertragsrücktritt im Prozess rechtsge-
nügend behauptet hat.
5.9 War die Anzahl der Behandlungen vertraglich nicht beschränkt und hat die
Klägerin keine Anzahlung geleistet, sondern den gesamten Preis im Voraus be-
zahlt, trifft es entgegen der Beklagten nicht zu, dass die Anzahlung der Klägerin
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durch die Anzahl der von ihr bezogenen Leistungen längstens aufgebraucht wor-
den sei. Vielmehr steht ihr auch mit Bezug auf den Körperbehandlungsvertrag ein
Rückzahlungsanspruch zu.
6. Damit ist die Berufung abzuweisen, und das vorinstanzliche Urteil, soweit
angefochten, zu bestätigen.
7. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Beklagten
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf
Fr. 1'700.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2 i.V. mit § 4 Abs. 1 GebV OG) und aus
dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1
ZPO).
Parteientschädigungen sind für das Rechtsmittelverfahren keine zuzuspre-
chen: Der Beklagten nicht, weil sie unterliegt, der Klägerin nicht, weil ihr im
Rechtsmittelverfahren keine zu entschädigenden Umtriebe entstanden sind
(Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO).