Decision ID: d56415e7-8aaa-4ec8-a439-639c773fff59
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 10. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich
vom 3. Februar 2015; Proz. CG120110
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 1)
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 190'000.00 zuzüglich Zins zu 5% ab 29. März 2011 zu bezahlen, unter Kosten- und  zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (10. Abt.) vom 3. Februar 2015: (act. 82 S. 37)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 12'350.‒ die Barauslagen betragen:
Fr. Gutachten
Fr. 450.‒ Zeugen
Fr. Kosten Grundbuchamt
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit den geleisteten
Vorschüssen der Parteien verrechnet.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteientschädigung
von Fr. 29'389.50.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung.
6. Rechtsmittel.
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (act. 80 S. 2):
"1. Es sei das Urteil vom 3. Februar 2015 aufzuheben und es sei in Gutheissung der
Klage die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Fr. 190'000.‒ zuzüglich Zins zu 5% ab 29. März 2011 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, auch für das erstinstanzliche Verfahren, zulasten der Beklagten."
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Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) ist die Mutter des
am tt. Dezember 2010 verstorbenen C._, die Beklagte und Berufungsbeklag-
te (nachfolgend Beklagte) dessen Witwe und Rechtsnachfolgerin. Die Parteien
streiten um die Rückzahlung von Darlehensbeträgen in der Höhe von total CHF
190'000.‒, welche die Klägerin ihrem Sohn in den Jahren 2000/2002 und 2003 für
den Kauf bzw. Umbau eines Einfamilienhauses gezahlt haben will. C._ und
die Beklagte hatten im Jahr 2000 für CHF 700'000.‒ ein Einfamilienhaus in
D._ gekauft und in der Folge für CHF 800'000.‒ um- und ausgebaut. Nach
dem Tode von C._ wurde das Haus für CHF 2,25 Mio. verkauft. Die Beklagte
bestreitet sowohl die Auszahlung des Darlehens wie auch eine Pflicht zur Rück-
zahlung.
2. Am 27. September 2012 erhob die Klägerin bei der Vorinstanz Klage (act. 1
und 2). Nachdem Vergleichsbemühungen nach Eingang der Klageantwort keine
Einigung brachten, nahm das Verfahren mit dem Beweisbeschluss, der Haupt-
und Beweisverhandlung sowie den Schlussvorträgen seinen Fortgang. Für die
Prozessgeschichte im Einzelnen kann auf den angefochtenen Entscheid verwie-
sen werden. Am 3. Februar 2015 erging das erstinstanzliche Urteil (act. 82). Die-
ses wurde den Parteien am 5. Februar 2015 zugestellt (act. 76 und 77).
3. Am 25. Februar 2015 erhob die Klägerin und Berufungsklägerin Berufung
(act. 80). Den ihr mit Verfügung vom 2. März 2015 auferlegten Prozesskostenvor-
schuss leistete sie innert Frist (act. 83 - 85). Da sich die Berufung sofort als unbe-
gründet erweist kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet werden
(Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
1. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen seit Zustellung
des begründeten Entscheides schriftlich und begründet sowie mit einem Antrag
versehen einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Dies ist vorliegend erfolgt. Die Klä-
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gerin ist durch den angefochtenen Entscheid formell und materiell beschwert und
zur Rechtsmittelerhebung legitimiert. Auf die Berufung ist einzutreten.
2. Die Berufung führende Partei hat die Mängel, welche der erstinstanzliche
Entscheid ihrer Meinung nach aufweist, gestützt auf die zugelassenen Berufungs-
gründe geltend zu machen. Die Kognition der Berufungsinstanz ist umfassend
(Art. 310 ZPO), was bedeutet, dass die Berufungsinstanz sämtliche gerügten
Mängel frei und unbeschränkt überprüfen kann: sowohl die unrichtige Rechtsan-
wendung wie auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes und auch die
Angemessenheit des erstinstanzlichen Entscheides. Bei der Ermessenskontrolle
ist zu unterscheiden, ob eine Ermessensüber- oder -unterschreitung geltend ge-
macht wird oder aber ein Ermessensmissbrauch. Diese drei Arten von Ermes-
sensfehlern stellen Rechtsverletzungen dar und können frei und umfassend ge-
prüft werden. Die ebenfalls umfassend mögliche Angemessenheitsüberprüfung
übt die Rechtsmitteilinstanz dagegen in aller Regel mit einer gewissen Zurückhal-
tung aus (vgl. dazu: REETZ/THEILER, ZK ZPO, 2. Aufl., Art. 310 N 5/6 und N 34 ff.).
In der Berufungsbegründung hat sich die Berufung führende Partei mit den Ent-
scheidgründen des angefochtenen Entscheides im Einzelnen auseinanderzuset-
zen. Verlangt ist eine sachbezogene Auseinandersetzung, eine nur pauschale Kri-
tik oder der Verweis auf die Vorbringen im vorinstanzlichen Verfahren genügen
nicht (REETZ/THEILER, a.a.O., N 36).
3. Die Klägerin wirft der Vorinstanz eine willkürliche Beweiswürdigung vor. Sie
macht geltend, die Vorinstanz habe zwar die Zeugen einvernommen, deren mass-
geblichen Ausführungen zum Thema Darlehen jedoch insgesamt mit der pau-
schalen und nicht substantiierten Begründung unberücksichtigt gelassen, dass bei
den Zeugen das Risiko der Beeinflussung beziehungsweise die Existenz eines
Erwartungsdrucks hoch gewesen sei. Im Weiteren habe die Vorinstanz die Ver-
jährungsbestimmungen unzutreffend angewendet. Bei beidem handelt es sich um
die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung im Sinne von Art. 310 lit. a ZPO. Es
ist nachstehend im Einzelnen auf die Rügen einzugehen, soweit dies für die Ent-
scheidfindung notwendig erscheint.
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Beweiswürdigung
4.1 Beweiswürdigung bedeutet, dass das Gericht die Ergebnisse der Beweiser-
hebung feststellt und sie bewertet. Es gilt der Grundsatz der freien richterlichen
Beweiswürdigung, was bedeutet, dass das Gericht im Normalfall an keine Be-
weisregeln gebunden ist und die Bewertung der Beweisergebnisse nach pflicht-
gemässem Ermessen vorzunehmen hat (LEU, DIKE-Komm-ZPO online, Art. 157
N 7 und 48; HASENBÖHLER, ZK ZPO, Art. 157 N 11). Das Regelbeweismass ist der
strenge, volle Beweis. Er ist erbracht, wenn das Gericht von der Verwirklichung
der umstrittenen Tatsache "überzeugt" ist. Der Beweis muss nach objektiven Ge-
sichtspunkten erstellt sein, wobei es genügt, wenn die (regelmässig auch) vor-
handenen Zweifel als nicht erheblich erscheinen und gesamthaft betrachtet nicht
ins Gewicht fallen (LEU, a.a.O., Art. 157 N 60 ff.; GUYAN, BSK ZPO, 2. Aufl.,
Art. 157 N 7).
Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten (act. 82 S. 9 und 10), dass die Klägerin
die Beweislast dafür trägt, dass sie wie von ihr behauptet ihrem Sohn Geld zu-
kommen liess und dass sie mit ihrem Sohn ein Darlehen vereinbart hat. Für das
Zustandekommen der Vereinbarung bedarf es der übereinstimmenden, gegensei-
tigen Willenserklärungen; was von den Vertragsparteien gegenüber Dritten gesagt
wurde, mag als Indiz dafür dienen.
4.2 Das Beweismass betrifft den Grad der Überzeugung, der beim Gericht ge-
geben sein muss. Die im Gesetz abschliessend aufgezählten, verschiedenen Be-
weismittel sind an sich gleichwertig, es gibt unter ihnen grundsätzlich keine Rang-
folge. Dennoch lässt sich in allgemeiner Weise in der Praxis feststellen, dass die
(echte und richtige) Urkunde häufig als zuverlässigstes Beweismittel betrachtet
wird, Zeugen- und Parteiaussagen hingegen in der Regel als weniger verlässlich,
da Parteien wie Zeugen Wahrnehmungs- Verarbeitungs- und Erinnerungsstörun-
gen unterliegen können, welche den Beweiswert ihrer Aussage in Frage stellen
können, auch wenn sie sich noch so redlich bemühen, "die Wahrheit" zu sagen.
Bei der Würdigung ist der Wahrheitsgehalt von Aussagen nach Glaubwürdigkeits-
und Glaubhaftigkeitskriterien zu beurteilen, sodann sind die Motivations- und Inte-
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ressenlagen wie auch das Aussageverhalten zu berücksichtigen (LEU, a.a.O.,
Art. 157 N 20 ff.; N 41).
Die Vorinstanz hat insgesamt Zahlungen in der Höhe von CHF 110'000.‒ als be-
wiesen betrachtet, was in der Berufungsbegründung konkret nicht beanstandet
wird. Mit Beweisbeschlüssen vom 17. Juni 2013 und 11. April 2014 hat sie zu den
behaupteten Zahlungen sowie dazu, dass C._ der Klägerin bzw. am 4. Okto-
ber 2010 im Spital Zollikerberg gegenüber dem Stiefvater (und Ehemann der Klä-
gerin) sowie dem Stiefbruder versprochen habe, die gewährten Darlehen bzw. die
CHF 190'000.‒ zurück zu zahlen, diverse Zeugen als Beweismittel abgenommen
(Prot. VI S. 45 - 78 und S. 85 - 95). Die Klägerin rügt in der Berufungsbegrün-
dung, die Vorinstanz habe den Zeugen generell und unbegründet den Hut von
Beeinflussung und Erwartungsdruck aufgesetzt; sie hält dies für unzulässig und
willkürlich (act. 80 S. 3/4). Dass der Vorinstanz bei der Beweiswürdigung ein ge-
wisses Ermessen zusteht, hat die Klägerin indes ausdrücklich anerkannt (act. 80
S. 2 und 7).
4.3 Soweit die Klägerin Urteilserwägungen der Vorinstanz im Zusammenhang
mit der Würdigung der Zeugenaussagen E._ und F._ zitiert (act. 80 S.
3), ist darauf nicht näher einzugehen, weil die Klägerin daraus nichts Konkretes
ableitet. Die Vorinstanz erachtete denn auch trotz der geäusserten Bedenken die
von der Zeugin E._ (– der jüngeren Tochter der Klägerin –) erwähnte Geld-
übergabe der Klägerin an C._ in der Höhe von CHF 10'000.‒ als erwiesen an
(act. 82 S. 14/15). Zu Recht beanstandet die Klägerin sodann die Feststellung
nicht, dass sich aus der Zeugenaussage von E._ nichts Konkretes darüber
sagen lässt, wofür die Zahlung erfolgte und ob und was konkret mit Bezug auf ei-
ne Rückzahlung abgemacht war. Zur Aussage der älteren Tochter der Klägerin,
F._, hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass sie weder konkrete Beträge
noch Daten für die Zahlungen nennen konnte. Mit einer gewissen Sicherheit
konnte die Zeugin einzig sagen, dass es ihrem verstorbenen Bruder offenbar
wichtig gewesen sein soll, dass die Klägerin das Geld zurück erhalte. Sie ging so-
dann davon aus, dass er das Geld auch sicher zurück zahlen musste. Der Bruder
soll ihr gegenüber von einem Darlehen gesprochen haben, wovon die Zeugin
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denn auch ausging. Auf eine entsprechende Vereinbarung zwischen der Klägerin
und C._, wie die Zeugin dies noch in ihrer auf Wunsch der Klägerin ergange-
nen Bestätigung erwähnt hatte (act. 4/18), lässt sich aus der Zeugenaussage al-
lerdings nicht mit Sicherheit schliessen, insbesondere nicht unter Berücksichti-
gung des sich aus dem Beweisverfahren klar ergebenden Umstands, dass es
auch noch andere wirtschaftliche Verflechtungen zwischen der Klägerin, ihrem
verstorbenen Sohn und dessen Unternehmen G._ AG gab, wie die Vo-
rinstanz feststellte und von der Klägerin nicht beanstandet wird (act. 82 S. 19).
Unabhängig von Beeinflussungsrisiken bringt damit die Zeugenaussage von
F._ für die Streitfragen keine Klarheit.
4.4.1 Hinsichtlich des Gesprächs, welches am 4. Oktober 2010 beim Besuch von
H._ (Ehemann der Klägerin) und I._ (Stiefsohn der Klägerin) am Kran-
kenbett von C._ im Spital Zollikerberg stattgefunden hat, rügt die Klägerin in
der Berufung, die Vorinstanz habe klare und eindeutige Aussagen der Depositio-
nen des Zeugen I._ in unzulässiger Weise pauschal verkürzt wiedergegeben.
Sodann sei ein Eintrag in der Agenda von H._ zwar richtig wiedergegeben
und in einem ersten Schritt als Beweisresultat festgestellt worden, dass C._
am 4. Oktober 2010 gegenüber H._ sowie gegenüber I._ den Betrag
von CHF 190'000.‒ als Darlehen von ... [Initialen] (= A._) bestätigt habe.
Ohne nachvollziehbaren Grund seien dann aber weitere, mit dem massgeblichen
Beweissatz nicht in direktem Zusammenhang stehende Gesprächspunkte dazu
herangezogen worden, die klare und unzweifelhafte Bestätigung des Darlehens in
ein nebulöses Umfeld zu stellen. Es liege keine genügende Begründung vor,
wenn die Vorinstanz zwar positiv festhalte, dass keine "eingeübte Inszenierung"
zwischen den beiden Zeugen H._ und I._ vorliege, dann aber dennoch
schliesse, dass ernsthafte, unüberwindliche Zweifel an der Darstellung der beiden
Zeugen bestünden und mehr als eine entfernte theoretische Möglichkeit bestehe,
dass C._ zwar über die CHF 190'000.‒ gesprochen habe, aber nicht mit der
notwendigen Klarheit. Die Vorinstanz vermische unzulässigerweise die klaren
Aussagen mit weiteren Bemerkungen und lege damit dem Urteil einen nicht mas-
sgeblichen Sachverhalt zugrunde. Die Vorinstanz habe unzulässigerweise eine
Beweisregel geschaffen, indem sie die behauptete Existenz von Beeinflussungs-
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risiken dazu verwendet habe, die Glaubwürdigkeit der Aussagen zu verneinen
(act. 80 S. 4 - 7).
4.4.2 Der Zeuge H._, Ehemann der Klägerin und Stiefvater von C._,
erklärte als Zeuge, dass er über den vorliegenden Prozess orientiert sei und mit
der Klägerin alle Details bespreche. Die streitgegenständlichen Geldzahlungen an
C._ stammten nach seiner Darstellung von der Klägerin und von ihm; es soll
sich zur Hälfte um sein eigenes Geld gehandelt haben (Prot. VI S. 57, 58, 60,
61/62, 63). Auch erklärte der Zeuge, dass der Betrag für ihn und die Klägerin
"schon ein Kostenpunkt", und es zu viel Geld sei, um es zu verschenken (Prot. VI
S. 60 und S. 62/63). Die Interessenlage des Zeugen entspricht damit derjenigen
der Klägerin, was allein eine gewisse Zurückhaltung bei der Würdigung seiner
Aussagen gebietet. Wenn H._ sodann – wie er selber ausführte – die Kläge-
rin insoweit in der Prozessführung begleitet, als er die Details des Prozesses mit
ihr bespricht, ist auch nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz von einem ge-
wissen Beeinflussungsrisiko spricht und der Gefahr, dass sich Erinnerungen an
ein bestimmtes Ereignis – hier das Gespräch vom 4. Oktober 2010 am Spitalbett
von C._ – mit anderen Gesprächen über die Geldzahlungen oder auch mit
Wunschdenken in gewisser Weise vermischen. Für den Zeitpunkt, als das Geld
an C._ geflossen ist, gab der Zeuge an, nicht mehr zu wissen, ob er mit
C._ darüber gesprochen habe. Über eine Abmachung zwischen der Klägerin
und C._ hat er nach eigener Darstellung einzig über die Klägerin erfahren,
dass es sich bei den Geldflüssen um zinslose Darlehen gehandelt haben soll
(Prot. VI S. 58). Er hielt sodann klar fest, dass im Verhältnis zwischen der Kläge-
rin und dem Sohn nie etwas schriftlich festgelegt wurde und das nicht nachzuho-
len sei. Man wisse jetzt natürlich nicht, ob es ein Darlehen gewesen sei oder
nicht, denn es gebe nichts Schriftliches (Prot. VI S. 62). Eine Schenkung schloss
er wegen der Höhe des Betrages aus (Prot. VI S. 62/63) und zur Möglichkeit ei-
nes Erbvorbezuges konnte er nichts sagen. Er verwies hiezu an die Klägerin
(Prot. VI S. 63) und erklärte zum Schluss, dass beim Gespräch vom 4. Oktober
2010 C._ einfach gesagt habe, dass aus dem Erlös des Verkaufs der Lie-
genschaft die Klägerin CHF 190'000.‒ erhalten solle. Von einem Erbanteil oder
dergleichen habe er damals nicht gesprochen (Prot. VI S. 64).
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Zu diesen oft vagen Darstellungen des Zeugen kontrastiert die – wie die Klägerin
zutreffend bemerkt – klare Aussage von H._, C._ sei beim Gespräch am
4. Oktober 2010 bei klarem Bewusstsein gewesen, habe nach dem Telefonat mit
der Beklagten das Thema gewechselt und von sich aus gesagt, er werde die CHF
190'000.‒, also das gesamte Darlehen zurück zahlen. Er werde das aus dem Er-
lös des Hausverkaufs begleichen und er habe noch 5% darüber hinaus zugebilligt
(Prot. VI S. 59 und S. 64). Auf mögliche weitere Gespräche mit C._ in die-
sem Zeitraum angesprochen sagte der Zeuge, dass C._ von Oktober bis zu
seinem Tod im Dezember kaum in der Lage gewesen sei, Geschäftliches zu be-
sprechen (Prot. VI S. 60). Im Agenda-Eintrag vom 4. Oktober 2010 (act. 46) hat
H._ den Gesprächsinhalt festgehalten. Es wird dort ebenfalls ein Darlehen
erwähnt.
4.4.3 Der Zeuge I._, der Sohn von H._, Stiefsohn der Klägerin und
Stiefbruder von C._, welcher zusammen mit H._ beim Spitalbesuch da-
bei war, erklärte in der Zeugenbefragung, C._ habe ihm beim Gespräch am
4. Oktober 2010 versichert, dass die Eltern von ihm Geld bekommen würden. Sie
würden das Eigenkapital, also die CHF 190'000.‒ Darlehen von der Mutter plus
5% Provision erhalten (Prot. VI S. 88). Er bestätigte, dass C._ bei jenem Be-
such nach einem Telefongespräch mit der Beklagten, über welches er sich geär-
gert haben soll, zum Thema Geld gewechselt habe. Seine, des Zeugen, Eltern
seien nicht auf Rosen gebettet, ihre Altersvorsorge sei immer ein Thema und er,
der Zeuge, habe die Eltern auch schon unterstützt. C._ habe ihm dann seine
Versicherung abgegeben, dass sie die CHF 190'000.‒ erhalten sollen, mit der
Provision würden total also rund CHF 300'000.‒ von der Seite von C._ an die
Eltern fliessen. Das zweite geschäftliche Thema, das er und C._ besprochen
hätten, sei die G._ gewesen. Er, der Zeuge, habe C._ vorgeschlagen,
die Aktien für CHF 300'000.‒ zu kaufen. Ziel sei es gewesen, dass er den Eltern
Gewinne und Dividende als Altersrente zukommen lasse. Das sei so angedacht
gewesen, die Zeit sei aber zu kurz gewesen, um alles umzusetzen (Prot. VI S.
88/89).
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4.4.4 Weder H._ noch I._ konnten als Zeugen eine Darlehensvereinba-
rung zwischen der Klägerin und C._ bestätigen. Aus ihren Aussagen, zu-
sammen mit dem Agenda-Eintrag von H._ lässt sich einzig schliessen, dass
C._ ihnen gegenüber am 4. Oktober 2010 von einem Darlehen gesprochen
hat, was als Indiz für den Bestand einer solchen Vereinbarung gewertet werden
kann. Auch wenn C._ am 4. Oktober 2010 indes den Zeugen gegenüber von
Darlehen gesprochen hat, beweist dies eine entsprechende Vereinbarung zwi-
schen ihm und der Klägerin, welche von der Klägerin gegenüber der Beklagten
als dessen Erbin rechtlich durchsetzbar ist, nicht – jedenfalls nicht mit hinrei-
chender Sicherheit. Nach den Aussagen des Zeugen I._ ging es beim Ge-
spräch darum, den Eltern, d.h. der Klägerin und H._ die Altersvorsorge zu si-
chern. Erhaltene Gelder sollten von C._ zurückbezahlt werden und I._
will seinerseits C._ den Kauf der G._ AG angeboten haben, um daraus
für die Eltern Geld zu generieren. Daraus ergibt sich, dass C._ damals eine
Rückzahlung der erhaltenen Gelder wollte. Dass C._ die Rückzahlung der
Gelder nicht nur wollte und sich allenfalls moralisch dazu auch verpflichtet fühlte,
sondern er der Klägerin gegenüber auch entsprechend vertraglich verpflichtet
war, lässt sich aus der Aussage von I._ indes nicht ohne weiteres schliessen.
H._ konnte das Eingehen einer solchen Verpflichtung wie gesehen ebenfalls
nicht bestätigen.
Mehr für den Standpunkt der Klägerin ergibt sich auch aus den Aussagen der
beiden Töchter der Klägerin nicht. Der Hinweis der Klägerin in der Berufung
(act. 80 S. 8/9), diese hätten eindrücklich und glaubwürdig dargelegt, dass es ih-
rem Bruder wichtig gewesen sei, dass die Mutter das Geld zurück erhalte, bestä-
tigen nicht mehr als den damaligen Willen von C._, sagen aber nichts dar-
über aus, dass er sich gegenüber der Klägerin entsprechend verpflichtet hatte.
Der Gehalt der Aussagen der befragten Zeugen an sich genügt nicht zum rechts-
genügenden Nachweis einer Darlehensvereinbarung. Ob und wenn ja in welchem
Ausmass sie unter einem Erwartungsdruck standen oder beeinflusst waren, kann
letztlich offen bleiben. Auch die zum Teil enge Familienbande zwischen den Zeu-
gen und der Klägerin auf der einen und die teilweise negative Einstellung der
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Zeugen gegenüber der Beklagten auf der andern Seite sind letztlich nicht ent-
scheidend. Ebenso wenig die Interessenlage insbesondere von H._. Die Vo-
rinstanz hat schliesslich zu Recht darauf hingewiesen, dass die Zeugen jedenfalls
keine detaillierten Kenntnisse über die Geldangelegenheiten der Familie hatten,
auch wenn in der Familie offen über Geldangelegenheiten gesprochen worden
sein soll.
4.5.1 Die Klägerin rügt die vorinstanzliche Beweiswürdigung auch mit Bezug auf
die Zeugenaussage von J._, einem Mitarbeiter der mit dem Verkauf der Lie-
genschaft in D._ betrauten K._, der mit ihr und auch mit C._ in
Kontakt gestanden hatte. Die Vorinstanz erwog, es sei nicht auszuschliessen,
dass J._ von einem Darlehen gesprochen habe, weil er es von der Klägerin
so gehört habe und die Gefahr bestehe, dass er eigene Wahrnehmungen der für
ihn irrelevanten Äusserungen von C._ und Schilderungen der Klägerin in
seinem Gedächtnis vermenge (act. 82 S. 27-29).
4.5.2 Der Zeuge J._ hatte neun Monate nach dem Tod von C._ auf
Wunsch der Klägerin in einer E-Mail bestätigt, dass der Erlös aus dem Hausver-
kauf unter anderem die Kosten der kostenintensiven Behandlungen decken und
zum anderen zur Tilgung des Darlehens, welches die Klägerin dem Ehepaar beim
Kauf/Umbau zur Verfügung gestellt hatte, herangezogen werden sollte (act. 4/17).
In der Zeugenbefragung erklärte der Zeuge, dass er die E-Mail aufgrund der An-
gaben von C._ geschrieben habe (Prot. VI S. 75). Auf die Frage, weshalb er
überhaupt etwas darüber wisse, wie der Verkaufserlös habe verwendet werden
sollen, erklärte er, C._ sei sehr offen gewesen und habe auch Dinge erzählt,
die für den Verkauf nicht relevant gewesen seien. Er, der Zeuge, habe im damali-
gen Zeitpunkt aber nicht gewusst, dass es um ein Darlehen der Klägerin gegan-
gen sei. C._ habe einfach von einem Darlehen gesprochen (Prot. VI S. 78).
4.5.3 Unabhängig davon, ob und allenfalls unter welchem Erwartungsdruck der
Zeuge J._ bei der Zeugenbefragung gestanden haben mag und unabhängig
von der Zuverlässigkeit seiner Erinnerungen liesse sich aus der Zeugenaussage
höchstens ableiten, dass C._ ihm gegenüber ein Darlehen erwähnte. Der
Zeuge bestätigte in der Zeugenaussage nicht, dass es sich um ein Darlehen der
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Klägerin gehandelt hatte, welches beim Kauf/Umbau des Hauses zur Verfügung
gestellt worden war, wie er dies noch in der E-Mail vom 24. September 2011 ge-
schrieben hatte. Zum Nachweis der Streitfrage lässt sich daher aus dem Zeugnis
von J._ auch dann nichts ableiten, wenn vollumfänglich auf dessen Aussage
abgestellt würde.
4.6 Aus der Vollmachtserteilung von C._ an die Klägerin über die Konti bei
der UBS leitet die Klägerin schliesslich im Berufungsverfahren wie schon vor Vo-
rinstanz ab, sie sei befugt gewesen, aus dem Verkaufserlös vorab die Rückzah-
lung selbst zu veranlassen (act. 80 S. 13). Die Vorinstanz erwog, der Umstand,
dass diese Möglichkeit bestanden habe, heisse nicht, dass die Klägerin dies auch
hätte tun dürfen (act. 82 S. 27/8). Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Wie die Vo-
rinstanz zutreffend dargelegt hat, konnte der hiezu als Zeuge angerufene Bank-
angestellte L._ sich an die Umstände der Bevollmächtigung nicht erinnern
(Prot. VI S. 94). Die Klägerin äussert sich im Berufungsverfahren hiezu nicht. Mit
Bezug auf die Aussage des Zeugen J._ bleibt der oberwähnte Vorbehalt,
wonach dieser – entgegen seiner E-Mail-Bestätigung (act. 4/17) – damals nicht
wusste, dass es um ein Darlehen der Klägerin gegangen war. Die E-Mail kann
somit auch nicht als Beweis für die klägerische Behauptung herangezogen wer-
den. Die vor Vorinstanz umstrittene Behauptung, dass C._ der Klägerin er-
laubt hat, vom Erlös aus dem beabsichtigten Verkauf des Einfamilienhauses am
M._-Weg ... in D._ vorab CHF 190'000.‒ zur Tilgung des Darlehens auf
ein eigenes Konto zu überweisen (Prot. VI S. 18/19 und S. 81), blieb vielmehr
beweislos.
4.7 Weiteres zum Nachweis der Darlehensvereinbarung rügt die Klägerin in der
Berufung nicht. Zu erwähnen bleibt, dass die behaupteten Darlehensbeträge in
den Steuererklärungen der Klägerin nicht ausgewiesen worden waren (act. 33/4-
13).
4.8 Zusammenfassend erweisen sich die von der Klägerin in der Berufung vor-
gebrachten Rügen im Zusammenhang mit der vorinstanzlichen Beweiswürdigung
als unbegründet. Der Nachweis einer Darlehensvereinbarung zwischen der Klä-
gerin und ihrem verstorbenen Sohn C._ konnte nicht erbracht werden. Die
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Berufung ist daher abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil ist zu bestätigen.
Nur der Vollständigkeit halber ergehen daher die nachstehenden Ausführungen
zur Frage der Verjährung.
Verjährung
5.1. Mit Bezug auf die Frage der Verjährung hält die Klägerin im Berufungsver-
fahren an ihrer bereits vor Vorinstanz vertretenen Auffassung fest, dass es nicht
zu überzeugen vermöge, auf den Zeitpunkt der frühest möglichen Fälligstellung
abzustellen. Bei unbefristeten und unverzinslichen Darlehen beginne die Verjäh-
rung vielmehr an dem durch die Kündigung bestimmten effektiven Beendigungs-
tag (act. 80 S. 15 i.V.m. act. 42 S. 12). Das Bundesgericht hält demgegenüber an
seiner Rechtsprechung fest, dass auch für unbefristete, zinslose Darlehen die
Verjährungsfrist mit der Auszahlung, bzw. nach Ablauf von sechs Wochen nach
der Auszahlung beginnt. Dabei hat es sich in seinem Entscheid 4A_699/2011 vom
22. September 2011 (dort E. 4) insbesondere auch mit den von der Klägerin zitier-
ten abweichenden Lehrmeinungen auseinandergesetzt und seine Rechtspre-
chung im Entscheid 4A_181/2012 vom 10. September 2012 bestätigt. Gründe,
welche es rechtfertigten, von dieser Rechtsprechung im vorliegend zu beurteilen-
den Fall abzuweichen, hat die Klägerin nicht dargetan und sind auch nicht ersicht-
lich. Mit der Vorinstanz, auf deren Erwägungen ergänzend verwiesen werden
kann (act. 82 S. 10/11), ist daher festzustellen, dass die Verjährung eines nach-
gewiesenen Darlehens mit Ablauf von sechs Wochen nach dessen Auszahlung
zu laufen beginnt.
5.2 Für den Fall, dass man die Zahlungen und den Abschluss eines Darlehens-
vertrages als bewiesen ansähe, geht die Vorinstanz davon aus, dass die Forde-
rung im Umfang von CHF 120'000.‒ bereits beim Gespräch im Spital Zollikerberg
am 4. Oktober 2010 verjährt war und damals nicht mehr unterbrochen werden
konnte. C._ hätte viel mehr auf die Verjährung verzichten müssen, was nicht
angenommen werden könne (act. 82 Ziff. 7, S. 34/35).
5.3 Die Klägerin rügt in der Berufungsbegründung, die Vorinstanz gehe in Bezug
auf die Darlehenstranchen, welche in den Jahren 2000 - 2003 ausbezahlt wurden,
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ohne weitere Begründung davon aus, es habe sich um "separate Willenseinigun-
gen" gehandelt, nachdem nicht von Anfang an ein Darlehen über CHF 190'000.‒
vereinbart worden bzw. der weitere Geldbedarf für den Umbau (bei der Vereinba-
rung der ersten Darlehenstranche) nicht "vorhersehbar" gewesen sei. Dies sei
nicht nur realitätsfremd, sondern entspreche auch weder den der Vorinstanz vor-
getragenen Tatsachen noch dem Beweisergebnis. Es sei nie von separaten Dar-
lehen die Rede gewesen. Unter Verweis auf ihre entsprechenden Ausführungen
in der Klagebegründung (act. 2 Ziff. 5 S. 7 - 9) macht sie geltend, das im Jahr
2000 gewährte Darlehen sei in den Jahren 2002 / 2003 über weitere Tranchen
erhöht worden, nachdem dieser weiteres Kapital für den Umbau der Immobilie
benötigt habe; im Rahmen der Vertragsfreiheit hätten die Parteien das Darle-
hensverhältnis jederzeit anpassen können. C._ habe sodann am 4. Oktober
2010 über den Totalbetrag gesprochen; damit sei er gemäss klarer Willensäusse-
rung von einem einheitlichen Rechtsgeschäft ausgegangen. Die letzte Erhöhung
des geborgten Betrages sei am 7. August 2003 erfolgt, weshalb die Verjährung
des gesamten Darlehens frühestens dann begonnen habe. Selbst wenn man der
Vorinstanz aber folge, wäre keine Verjährung eingetreten, weil mit jeder Erhöhung
die früheren Tranchen anerkannt worden seien und damit die Verjährungsfrist der
einzelnen Tranchen neu zu laufen begonnen habe (act. 80 S. 14/15; vgl. auch vo-
rinstanzliche Replik, act. 42 S. 12).
5.4 Die Beklagte hatte vor Vorinstanz geltend gemacht, dass C._ lediglich
anfänglich für den Erwerb der Einfamilienhausliegenschaft in D._ einen An-
stossbeitrag gewünscht habe. Alle weiteren Geldbedürfnisse seien von ihm un-
vorhergesehen und deshalb nicht von Anfang an abgemacht erst im Verlaufe der
Zeit und im Zusammenhang der später anfallenden Umbaukosten vorgebracht
worden (act. 54 S. 3/4).
5.5 In der Klagebegründung hatte die Klägerin ausführen lassen, dass sie zum
Zweck der Finanzierung der Liegenschaft bzw. von deren Unterhalt ihrem Sohn
verschiedentlich Darlehen gewährt habe. Sie erwähnt die einzelnen Tranchen von
zweimal CHF 60'000.‒ am 8. und 25. Februar 2000, dann je CHF 10'000.‒ am
11., 17. und 30. Oktober 2002 und schliesslich CHF 40'000.‒ am 30. August 2003
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"...in Erhöhung des Darlehens..." (act. 2 S. 7 und 8). In der Replik liess sie fest-
halten, dass die ersten Tranchen des Darlehens im Jahr 2000 für den Ankauf und
die folgenden Tranchen in den Jahren 2002/2003 für den Umbau ausbezahlt wur-
den. Dieser Verwendungszweck belege, dass es nicht um gesonderte Rechtsge-
schäfte gegangen sei. Auch wenn es 2000 nur um den Ankauf gegangen und wei-
tere Darlehen kein Thema gewesen seien, sei der Sachverhalt den Bedürfnissen
angepasst worden (act. 42 S. 12). In der persönlichen Befragung anlässlich der
Instruktionsverhandlung vom 5. Juni 2013 schilderte die Klägerin, dass ihr Sohn
sie am Anfang des Jahres 2000 gefragt habe, ob sie ihm beim Hauskauf finanziell
helfen würde. Auf die Frage, wie es nach der Bezahlung der zwei Tranchen im
Februar 2000 eineinhalb Jahre später zu weiteren Auszahlungen gekommen sei,
führte die Klägerin aus, im Jahre 2001 habe C._ als Folge der Ereignisse des
11. September einen grossen Teil seiner Kunden verloren und finanzielle Schwie-
rigkeiten gehabt. Sie habe dreimal CHF 10'000.‒ gegeben, da er die Arbeiten
nicht mehr habe bezahlen können. Sie habe nicht immer Geld gegeben, er habe
öfters gefragt (Prot. VI S. 7 ff., insbes. S.8, 10 und 11).
5.6 Die Klägerin räumt ein, dass im Jahr 2000 ausschliesslich von
CHF 120'000.‒ die Rede war und keine Gedanken an eine spätere Erhöhung be-
standen. Weitere Zahlungen erfolgten nach den Vorbringen der Klägerin selbst im
Zusammenhang mit den Folgen der Ereignisse vom 11. September 2001, welche
als solche sowie auch hinsichtlich der Konsequenzen nicht vorhersehbar waren.
Wenn die Vorinstanz bei dieser Konstellation von separaten Willenseinigungen
spricht, ist dies jedenfalls nicht zu beanstanden. Auch aus der Aussage von
H._ als Zeuge lässt sich denn auch nichts anderes schliessen. Er erklärte,
dass C._ sie (ihn und die Klägerin) zuerst angefragt habe, ob sie ihm Eigen-
kapital für den Hauskauf zur Verfügung stellten. Er habe zuerst das Haus gekauft
und dann habe er es umgebaut. Während des Umbaus habe immer wieder Geld
gefehlt, weshalb ihm die Klägerin Geld gegeben habe (Prot. VI S. 57/58). Die
neuen Verhältnisse bedurften einer Anpassung, eines Überdenkens und führten
dazu, dass weitere Zahlungen gewährt wurden. Auch wenn es letztlich die Sum-
me erhöhte und der Verwendungszweck immer das Haus in D._ war, kann
nicht von einer einheitlichen Darlehensgewährung im Gesamtbetrag von CHF
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190'000.‒ gesprochen werden. Für die zeitlich erheblich später erfolgten, neuerli-
chen Zahlungen bedurfte es einer neuen Willenseinigung. Es war nicht so und
wurde von der Klägerin so auch nicht behauptet, dass das ursprüngliche Darlehen
so verstanden werden konnte und wollte, dass nötigenfalls auch Erhöhungen ge-
währt würden. Die im Februar 2000 gewährten Beträge als einzelnes Darlehen zu
betrachten, welches hinsichtlich der Verjährung ein eigenes Schicksal hatte, er-
weist sich daher als sachgerecht. Für die beiden ersten Beträge trat damit die
Verjährung eines Rückforderungsanspruches grundsätzlich bereits in der ersten
Hälfte des Jahres 2010 ein.
5.7 Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung geltend macht, auch eine
Aufteilung in Tranchen hätte im Ergebnis keine Verjährung der ersten
CHF 120'000.‒ zur Folge, weil davon ausgegangen werden müsste, dass
C._ mit dem Einverständnis zu jeder Erhöhung des geborgten Betrages den
bisherigen Betrag anerkannte und damit die Verjährungsfrist der einzelnen Darle-
henstranchen mit jeder Erhöhung des Darlehens von neuem zu laufen begonnen
hätte (act. 80 S. 15 Rz 6.4.), handelt es sich um einen neuen Einwand. Dieser
kann – da er rechtlicher Natur ist – im Berufungsverfahren vorgebracht werden
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin tut indes nicht dar und es ergibt sich dies ins-
besondere auch nicht aufgrund ihrer vorinstanzlichen Vorbringen, aus welchen
Tatsachen sie bei den jeweiligen Erhöhungen auf die jeweils neu angenommenen
Anerkennungen bezüglich der früher ergangenen Darlehenstranchen schliesst.
Eine Anerkennungshandlung nach Art. 135 Ziff. 1 OR setzt keinen auf  der Verjährung gerichteten Willen voraus. Als Anerkennung mit Unterbre-
chungswirkung im Sinne von Art. 135 Ziff. 1 OR gilt jedes Verhalten des Schuld-
ners, das vom Gläubiger nach Treu und Glauben im Verkehr als Bestätigung sei-
ner rechtlichen Verpflichtung aufgefasst werden darf, wobei sich die Anerken-
nungserklärung an den Gläubiger richten muss. Eine Ankerkennungshandlung
setzt insbesondere keinen auf Unterbrechung der Verjährung gerichteten Willen
voraus und es steht der Anerkennung auch nicht entgegen, dass der geschuldete
Betrag allenfalls strittig ist (BGE 134 III 591 E. 5.2.1 und 5.2.2 mit weiteren Hin-
weisen). Eine Anerkennungserklärung oder -handlung als solche wird vorliegend
aber nicht behauptet. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann allein aus der
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Tatsache der Erhöhung bzw. aus dem Erbeten um weitere Beträge nichts für die
bisher gewährten Darlehenstranchen geschlossen werden.
Die Vorinstanz hat zudem erwogen, dass weder behauptet noch anzunehmen sei,
C._ habe am 4. Oktober 2010 um die Verjährung gewusst und bewusst da-
rauf verzichtet (act. 82 S. 35). Die Klägerin setzt dem in der Berufung nichts ent-
gegen, weshalb es dabei sein Bewenden hat. Die Vorinstanz ging im Ergebnis zu
Recht davon aus, dass im Umfang von CHF 120'000.‒ die Klage jedenfalls auch
zufolge Verjährung abzuweisen wäre.
III.
Beim vorgenannten Ausgang des Verfahrens bleibt es auch bei der vorinstanzli-
chen Kosten- und Entschädigungsregelung und die Klägerin wird auch für das Be-
rufungsverfahren kostenpflichtig. Parteientschädigungen sind keine zuzuspre-
chen, der Klägerin nicht, weil sie unterliegt, der Beklagten nicht, weil ihr im Beru-
fungsverfahren keine entschädigungspflichtigen Aufwendungen entstanden sind.