Decision ID: 0cd81f80-b710-42f2-a157-6e2940150599
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfacher, teilweise versuchter, bandenmässiger Diebstahl
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 7. April 2020 (GG190250)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 29. November 2019
(Urk. 20) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 43 S. 21 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des mehrfachen, teilweise versuchten bandenmässi-
gen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 3 Abs. 2 StGB,
teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 8 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit
heute 67 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes ver-
wiesen.
5. Die Privatklägerin wird mit ihrem Schadenersatzbegehren auf den Weg des
Zivilprozesses verwiesen.
6. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.00 Gebühr Strafuntersuchung §4 GebStrV
Fr. 7'663.30 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Be-
schuldigten auferlegt, aber abgeschrieben. Die Kosten der amtlichen Verteidigung
werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung
gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
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8. Die amtliche Verteidigung wird für ihre Bemühungen mit Fr. 7'633.30 (inkl. MwSt)
aus der Gerichtskasse entschädigt.
9. (Mitteilungen)
10. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 52):
Der Beschuldigte A._ sei freizusprechen.
Dem Beschuldigten sei für die erlittene Haft eine Genugtuung in Höhe von
CHF 13'400.00 zuzusprechen.
Die Verfahrens- und Gerichtskosten (erster und zweiter Instanz) seien auf
die Staatskasse zu nehmen.
Dem Unterzeichneten sei sein Honorar als amtlicher Verteidiger gemäss
noch einzureichender Honorarnote zuzusprechen.
b) Der Staatsanwaltschaft (Urk. 49):
(schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1 Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermei-
dung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 43 S. 4).
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1.2 Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 7. April 2020 wurde der Beschul-
digte gemäss dem eingangs aufgeführten Urteilsdispositiv des mehrfachen,
teilweise versuchten bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in
Verbindung mit Art. 139 Ziff. 3 Abs. 2 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22
Abs. 1 StGB schuldig gesprochen und mit einer bedingten Freiheitsstrafe von
8 Monaten bestraft. Das Urteil wurde den Parteien ohne mündliche Urteils-
eröffnung direkt schriftlich und begründet zugestellt (Prot. I S. 11; Urk. 40/1-3).
Der amtliche Verteidiger meldete innert gesetzlicher Frist mit Eingabe vom
22. April 2020 bei der Vorinstanz die Berufung an (Urk. 41) und reichte zudem
rechtzeitig mit Eingabe vom 6. Mai 2020 hierorts die Berufungserklärung ein,
worin er die Durchführung eines schriftlichen Berufungsverfahrens beantragte
(Urk. 45).
1.3 Mit Präsidialverfügung vom 20. Mai 2020 wurde der Staatsanwaltschaft und
der Privatklägerin Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben oder
begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen und sich zum Antrag
betreffend ein schriftliches Berufungsverfahren zu äussern, wobei Stillschweigen
als Zustimmung gelte (Urk. 47). Daraufhin teilte die Anklagebehörde mit Eingabe
vom 29. Mai 2020 mit, auf eine Anschlussberufung zu verzichten und die Bestäti-
gung des vorinstanzlichen Urteils zu beantragen. Mit dem schriftlichen Berufungs-
verfahren erklärte sie sich einverstanden (Urk. 49). Die Privatklägerin liess sich
innert Frist nicht vernehmen, womit androhungsgemäss ebenfalls Zustimmung
zum schriftlichen Berufungsverfahren erklärt wurde.
1.4 Mit Präsidialverfügung vom 24. Juni 2020 wurde in der Folge die schriftliche
Durchführung des Berufungsverfahrens angeordnet und dem Beschuldigten
bzw. der Verteidigung Frist angesetzt, um die Berufungsbegründung einzureichen
(Urk. 50). Der Beschuldigte liess die Berufungsbegründung mit Eingabe vom
15. Juli 2020 (Urk. 52) einreichen. Die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz
verzichteten in der Folge auf eine Stellungnahme zur Berufungsbegründung
(Urk. 56 und 57). Die Privatklägerin reichte innert Frist keine Stellungnahme ein.
Das Verfahren ist damit spruchreif.
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2. Umfang der Berufung
Der amtliche Verteidiger beantragt einen vollumfänglichen Freispruch und
beschränkt seine Berufung nicht (vgl. Urk. 45). Das vorinstanzliche Urteil ist daher
unter Vorbehalt des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) in allen
Punkten zu überprüfen.
II. Verwertbarkeit der Beweismittel
1. Die Verteidigung stellt sich wie schon vor Vorinstanz auf den Standpunkt,
dass die durch die Kantonspolizei Zürich getätigten Vorermittlungen nicht zulässig
gewesen seien, da sie sich weder auf die StPO noch das kantonale Polizeigesetz
stützen liessen. Folglich seien auch alle in der Folge gestützt darauf gewonnenen
Erkenntnisse unverwertbar (Urk. 52 S. 3 ff). Zunächst ist daher zu untersuchen,
ob die Polizei bei ihrer Kontrolle vom 8. November 2019 rechtmässig vorgegan-
gen ist.
2.1 Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen einer rechtmässigen Personen-
kontrolle nach § 21 PolG ZH bzw. dem Betreten eines privaten Grundstücks nach
§ 20 PolG ZH ausführlich und zutreffend dargelegt (Urk. 43 S. 8 ff.). Darauf wird
vorab verwiesen.
2.2 Hervorzuheben ist erneut, dass sowohl für das Betreten privater Grund-
stücke nach § 20 PolG ZH als auch für die Identitätsprüfungen nach § 21 PolG ZH
die einzige Voraussetzung in der Notwendigkeit der Erfüllung einer polizeilichen
Aufgabe liegt. Gemäss § 4 Abs. 1 PolG ZH tätigt die Polizei die Vorermittlungen
gestützt auf Hinweise oder eigene Wahrnehmungen, um festzustellen, ob strafba-
re Handlungen zu verhindern oder aufzuklären sind. Es sind jeweils zwar konkrete
Anhaltspunkte dafür nötig, dass die von polizeilichen Massnahmen tangierten
Personen die öffentliche Sicherheit gefährden und in der Zukunft möglicherweise
Straftaten begehen bzw. solche bereits begangen haben (MEILI/RHYNER, in:
Donatsch/Jaag/Zimmerlin [Hrsg.], Kommentar zum Polizeigesetz des Kantons
Zürich, Zürich/Basel/Genf 2018, § 4 N 6). Die die Vorermittlungen auslösenden
Hinweise dürfen hierbei aber auch nur sehr allgemein, unbestimmt oder schwierig
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zu interpretieren sein. Ausgangspunkt von Vorermittlungen können des Weiteren
auch eigene Wahrnehmungen der Polizei sein, wozu polizeiliche Eigenbeobach-
tungen wie auch polizeinotorische Erfahrungswerte aus dem sicherheitspolizei-
lichen oder kriminalistischen Bereich zählen. Mit den Vorermittlungen soll die
Informationslage soweit verdichtet werden, dass über weitere polizeiliche Mass-
nahmen entschieden werden kann (MEILI/RHYNER, Kommentar PolG ZH, § 4
N 2 f.). Die Notwendigkeit eines konkreten Tatverdachts ist denn auch gerade das
Abgrenzungskriterium zum polizeilichen Ermittlungsverfahren nach Art. 306 und
307 StPO, wohingegen bei der polizeirechtlichen Vorermittlung – wie erwähnt –
auch diffuse, rudimentäre oder anonyme Hinweise bzw. polizeiliche Erfahrungs-
werte genügen können (vgl. MEILI/RHYNER, Kommentar PolG ZH, § 4 N 2 f.).
2.3 Die Vorinstanz erwog zum vorliegenden Fall, die Polizeibeamten hätten
gestützt auf eine kriminalistische Hypothese und im Rahmen objektiv nachvoll-
ziehbarer Erfahrungswerte hinsichtlich der Erkennung verdächtiger Verhaltens-
weisen und des Zusammenwirkens von Diebesbanden auf das ihnen verdächtig
erscheinende milieuübliche Verhalten reagiert, wobei sie sich im Rahmen der
ihnen obliegenden Aufgabenerfüllung bewegt hätten. So habe zunächst zwar kein
konkreter Tatverdacht bestanden, ein solcher sei bei der Aufnahme der Vorer-
mittlungen aber auch nicht notwendig gewesen. Vielmehr seien Milieubeobach-
tungen, kriminalistische oder polizeinotorische Erfahrungswerte, allgemeine
(auch bloss vage) Hinweise und verdächtige Beobachtungen ausreichend. Von
nichtigen Motiven oder ungenügenden Anhaltspunkten könne daher keine Rede
sein (Urk. 43 S. 10 f.).
2.4 Die Verteidigung macht demgegenüber geltend, die Vorinstanz habe die
rechtlichen Grundlagen zwar zutreffend dargelegt, habe im konkreten Fall aber
nicht geprüft, welche objektiven Umstände und speziellen Verdachtsmomente zur
Personenkontrolle Anlass gegeben hätten und ob diese sie rechtfertigen können.
Weiter beanstandet die Verteidigung, dass angesichts der durch die Vorinstanz
geschilderten Umstände die Voraussetzungen für eine Personenkontrolle
bzw. Vorermittlungen nach dem kantonalen Polizeigesetz praktisch gegen Null
tendieren würden. Dies sei vor dem Hintergrund des Legalitätsprinzips fragwürdig
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und öffne der Willkür Tür und Tor. Eine Überprüfbarkeit von polizeilichen
Massnahmen im Bereich tatverdachtsloser Vorermittlungen, die regelmässig
einen ungefilterten und tiefen Einschnitt in die Freiheitsrechte darstellen würden,
werde damit erschwert, wenn nicht sogar verunmöglicht. Dies sei rechtsstaatlich
nicht wünschenswert (Urk. 52 S. 7 f.).
3.1 Die Umstände, die zur Personenkontrolle geführt haben, sind weitgehend
unbekannt. So wurde im Polizeirapport lediglich festgehalten, polizeiliche Ermitt-
lungen hätten ergeben, dass an der fraglichen Adresse mögliche Personen logie-
ren würden, welche nicht die eigentlichen Mieter der Zimmer seien ("undeklarierte
Untermiete / Milieuübliches Verhalten"). Weiter habe der Verdacht bestanden,
dass sich in den Zimmern mehr als nur eine Person aufhalte. Es sei daher eine
Personenkontrolle im Sinne von § 20 PolG [gemeint wohl § 21 PolG] durchgeführt
worden (Urk. 1 S. 3).
3.2 Festzuhalten ist zunächst, dass keine Anhaltspunkte ersichtlich sind,
wonach das Handeln der Polizei auf nichtigen Motiven wie blosser Neugier beruht
hätte. Auch wenn die konkreten Hintergründe der "polizeilichen Ermittlungen"
nicht bekannt sind, ist daraus noch nicht zu schliessen, dass die Polizei in unzu-
lässiger Art und Weise vorgegangen wäre. Die Polizei kann bereits aus taktischen
Gründen nicht sämtliche ihnen zur Verfügung stehenden Erfahrungswerte und
kriminologischen Anhaltspunkte, nach welchen sie ihre Einsätze ausrichtet, nach
aussen bekannt geben. Im Übrigen würde die polizeiliche Arbeit geradezu ver-
unmöglicht, wenn man an die Vorermittlungen höhere Anforderungen stellen und
bereits zu diesem Zeitpunkt einen konkreten Tatverdacht fordern würde. Der
Polizei muss es vielmehr möglich sein, auch gestützt auf ihre Erfahrungswerte,
vage Vermutungen und Beobachtungen etc. erste Abklärungen zu treffen bzw.
sogenannte Vorermittlungen vorzunehmen, gestützt auf welche sodann erst ab-
geschätzt werden kann, ob möglicherweise eine Straftat begangen wurde.
Entsteht daraus – wie vorliegend – ein konkreter Tatverdacht und sind weitere
Untersuchungshandlungen angezeigt, so sind diese unter Einhaltung der Verfah-
rensvorschriften der StPO durchzuführen. Vorliegend geschah dies, indem eine
Hausdurchsuchung durchgeführt wurde, zu welchem Zweck die Staatsan-
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waltschaft kontaktiert wurde, welche sodann einen Hausdurchsuchungsbefehl
erlassen hat. Das Vorgehen der Polizei ist im Lichte der eingangs geschilderten
Voraussetzungen polizeilicher Vorermittlungen nicht zu beanstanden.
3.3 Auch wenn die Verteidigung die tiefen Anforderungen an die polizeilichen
Vorermittlungen als vor dem Hintergrund des Legalitätsprinzips fragwürdig und
rechtsstaatlich nicht wünschenswert bezeichnet (Urk. 52 S. 7), ist daraus kein
unzulässiges oder unrechtmässiges Handeln der Polizei abzuleiten. Vielmehr sind
die in diesem Verfahrensstadium noch relativ tiefen Anforderungen an die
Verdachtsmomente gerade notwendig, damit die Polizei ihren Auftrag innerhalb
des Rechtsstaates zuverlässig und wirksam erledigen kann.
4. Gesamthaft gesehen ist vorliegend kein unzulässiges Verhalten der Polizei
zu erkennen. Demzufolge sind die anlässlich der Kontrolle und der anschliessen-
den Hausdurchsuchung vom 8. November 2019 gewonnen Erkenntnisse verwert-
bar. Auch die in der Folge gestützt darauf erhobenen Beweise unterliegen daher
keinem Beweisverwertungsverbot und sind im vorliegenden Verfahren verwertbar.
III. Sachverhalt
Der Beschuldigte hat den ihm vorgeworfenen Sachverhalt eingestanden (Urk. 8
S. 4 f.; vgl. Urk. 34 S. 6). Da dieses Geständnis mit den übrigen Untersuchungs-
akten ohne Weiteres in Einklang zu bringen ist, ist der Anklagesachverhalt mit der
Vorinstanz als erstellt zu betrachten.
IV. Rechtliche Würdigung
Auch die rechtliche Würdigung des Sachverhalts durch die Staatsanwaltschaft
und die Vorinstanz trifft zu und wird auch von der Verteidigung nicht bestritten
(act. 34 S. 6). Sie ist zu bestätigen. Der Beschuldigte ist daher des mehrfachen,
teilweise versuchten bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in
Verbindung mit Ziff. 3 Abs. 2 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1
StGB, schuldig zu sprechen.
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V. Sanktion
1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von
8 Monaten bestraft und den Vollzug unter Ansetzung einer Probezeit von zwei
Jahren aufgeschoben (Urk. 43 S. 15). Die theoretischen Grundlagen der Strafzu-
messung hat die Vorinstanz zutreffend aufgeführt. Darauf kann vorab verwiesen
werden (Urk. 43 S. 12 ff.).
2. Die Verteidigung machte im Berufungsverfahren keine Ausführungen zur
Strafzumessung.
3. Zur objektiven Tatschwere ist mit der Vorinstanz zu bemerken, dass der
Beschuldigte innert fünf Tagen fünf vollendete und fünf versuchte bandenmässige
Diebstähle begangen hat. Dabei haben er und der Mitbeschuldigte B._ zwölf
Jacken, zwei Tablets und weitere Gegenstände von insgesamt mehreren tausend
Franken entwendet. Obwohl der Deliktsbetrag im Einzelnen nicht bekannt ist,
handelt es sich angesichts der wertvollen Gegenstände nicht mehr um einen
Bagatellfall. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte die Gegen-
stände zwar nicht selbst im jeweiligen Laden behändigt und entwendet hat, er
aber durch die Ablenkung des Verkaufspersonals einen ganz wichtigen Tatbeitrag
geleistet hat, weshalb das objektive Tatverschulden deswegen nicht wesentlich
relativiert wird. Zudem blieb es in ca. fünf Fällen beim Versuch, da es nicht ge-
lungen ist, die Ware unbemerkt zu entwenden. Insgesamt liegt das Verschulden
im Rahmen aller möglichen Tatvarianten aber noch im unteren Bereich, weshalb
es mit der Vorinstanz als noch leicht zu bezeichnen ist.
4. Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere ist das direktvorsätzliche Handeln
des Beschuldigten zu erwähnen. Wie die Vorinstanz korrekt ausgeführt hat, ist
keine eigentliche Notlage zu erkennen, die dem Beschuldigten keine andere Wahl
gelassen hätte, als die Waren zu stehlen. So mussten er und der Mitbeschuldigte
B._ zwar Geld aufbringen, um ihr Auto reparieren zu lassen, hätten hierfür
aber beispielsweise auch zunächst versuchen können, bei der Familie oder Be-
kannten das notwendige Geld auszuleihen oder sich im Notfall an die Behörden
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zu wenden, wenn sie gar keinen anderen Ausweg mehr gesehen hätten. Die sub-
jektive Tatkomponente vermag die objektive nicht zu relativieren.
5. Die Vorinstanz hat die persönlichen und finanziellen Verhältnisse des
Beschuldigten korrekt ausgeführt (Urk. 43 S. 15). Darauf wird verwiesen. Eine
besondere Strafempfindlichkeit des Beschuldigten ist nicht zu erkennen. Auch die
Vorstrafenlosigkeit (vgl. Urk. 44) wirkt sich bloss strafzumessungsneutral aus
(BGE 136 IV 1). Lediglich das Geständnis kann mit der Vorinstanz leicht strafmin-
dernd berücksichtigt werden. Im Übrigen sind aus den persönlichen und finanziel-
len Verhältnissen des Beschuldigten keine strafzumessungsrelevanten Faktoren
ersichtlich.
6. Die von der Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe von 8 Monaten erscheint
dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen insgesamt angemessen.
Sie ist zu bestätigen.
7. Ebenso spricht nichts gegen die Anrechnung der erstandenen Unter-
suchungshaft. Der Beschuldigte befand sich vom 8. November 2019 bis zum
10. Januar 2020 in Haft (Urk. 16/1 und Urk. 29 S. 3). Dies würde richtigerweise
64 Tage ergeben. Nachdem die Vorinstanz dem Beschuldigten aber 67 Tage an
die auszufällende Strafe angerechnet hat, ist dies infolge des Verschlechterungs-
verbots so zu bestätigen. Dem Beschuldigten sind daher in Anwendung von
Art. 51 StGB 67 Tage an die auszufällende Strafe anzurechnen.
VI. Vollzug
Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten unter Ansetzung der minimalen Probezeit
von zwei Jahren den bedingten Strafvollzug gewährt (Art. 44 Abs. 1 StGB; Urk. 43
S. 16). Dies ist infolge des Verschlechterungsverbots ohne Weiteres zu bestäti-
gen.
VII. Landesverweisung
1. Der Beschuldigte hat sich des mehrfachen, teilweise versuchten, banden-
mässigen Diebstahls schuldig gemacht. Der bandenmässige Diebstahl figuriert im
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Katalog von Art. 66a Abs. 1 StGB und hat daher grundsätzlich eine Landes-
verweisung zur Folge. Davon abgesehen werden kann einzig im Falle eines
schweren persönlichen Härtefalles im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB.
2. Der Beschuldigte ist in Serbien geboren und aufgewachsen. Zur Schweiz
hat der Beschuldigte keine Beziehungen (vgl. Urk. 8 S. 6 f.). Ein schwerer persön-
licher Härtefall liegt eindeutig nicht vor, weshalb die Landesverweisung anzuord-
nen ist.
3. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für die gesetzliche Minimaldauer von
5 Jahren des Landes verwiesen (vgl. Art. 66a Abs. 1 StGB; Urk. 43 S. 17 f). Dies
ist infolge des Verschlechterungsverbots ohne Weiteres zu bestätigen.
4. Weiter hat die Vorinstanz davon abgesehen, die Landesverweisung im
Schengener Informationssystem (SIS) ausschreiben zu lassen (Urk. 43 S. 18 f.),
was infolge des Verschlechterungsverbots ebenfalls ohne Weiteres zu bestätigen
ist.
VIII. Zivilansprüche
1. Die Vorinstanz erwog, die Privatklägerin habe keine Belege eingereicht,
welche ihren Schadenersatzanspruch in Höhe von CHF 1'000.-- (vgl. Urk. 22) be-
legen könnten. Sie verwies das Schadenersatzbegehren daher auf den Zivilweg
(Urk. 43 S. 20).
2. Weder der Beschuldigte noch die Privatklägerin haben sich im Berufungs-
verfahren dazu geäussert.
3. Angesichts der fehlenden Belege zum Schadenersatzbegehren der Privat-
klägerin und da sich die geltend gemachte Höhe auch nicht ohne Weiteres aus
den Akten ergibt, ist die Verweisung auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses
in Anwendung von Art. 126 Abs. 2 lit. b StPO zu bestätigen.
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IX. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungs-
dispositiv (Dispositiv-Ziffer 6 - 8) zu bestätigen.
2.1 Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf CHF 2'000.-- festzu-
setzen (Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14 GebV OG).
2.2 Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres
Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt
mit seinen Berufungsanträgen vollumfänglich. Die Kosten des Berufungsver-
fahrens – mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung – sind ihm daher
aufzuerlegen. Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschuldigte zudem keinen
Anspruch auf eine Entschädigung.
3. Die Kosten der amtlichen Verteidigung – die mit CHF 2'386.75 ausgewiesen
(Urk. 62) und angemessen sind – sind gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO einst-
weilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Eine Rückforderung im Sinne von
Art. 135 Abs. 4 StPO ist vorzubehalten.