Decision ID: 133ea811-73aa-5117-b83f-42705b637ead
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Aufgrund einer Meldung der Einwohnerkontrolle stellte die Gemeinde fest, dass die
Beschwerdegegner im ehemaligen Ökonomiegebäude Nr. F._ unbewilligt eine
Wohnung eingebaut haben. Die Parzelle Rapperswil Gbbl. Nr. G._ liegt in der
Landwirtschaftszone. Mit Verfügung vom 15. März 2016 eröffnete die Gemeinde das
Wiederherstellungsverfahren. Am 4. Oktober 2016 reichten die Beschwerdegegner für den
Einbau einer 3-Zimmerwohnung im Erdgeschoss des Nebengebäudes Nr. F._ ein
nachträgliches Baugesuch (datierend vom 13. September 2016) ein. Dazu beantragten sie
eine Ausnahme nach Art. 24 RPG1 und reichten Ausnahmegesuche für das Unterschreiten
der Raumhöhe sowie für das Unterschreiten der minimalen Fensterfläche nach. Das Amt
für Gemeinden und Raumordnung (AGR) verweigerte mit Verfügung vom 15. Dezember
2016 eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG, worauf die Gemeinde am 7. März
2017 den Bauabschlag erteilte. In der Folge wies das AGR die Gemeinde darauf hin, dass
sie bei einem Bauabschlag zugleich über die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes hätte entscheiden müssen, und forderte sie auf, den unvollständigen
Bauentscheid zu widerrufen. Mit Verfügung vom 17. Mai 2017 hob die Gemeinde den
Bauentscheid vom 7. März 2017 auf und verfügte (Ziff. 4.2):
«Für das Baugesuch Nr. 310-51/16 wird der Bauabschlag erteilt und es wird die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes angeordnet. Insbesondere sind folgende
Wiederherstellungsmassnahmen zu treffen:
- Küche und Dusche: Die sichtbaren Teile (Küchenkombination, sanitäre Anlagen/Apparate, Boiler usw.) sind zu entfernen und die Wasseranschlüsse
sowie die Ableitungen abzudichten resp. zu verzäpfen.
- Die Bauherrschaft erhält dazu eine Frist von 4 Monaten nach Rechtskraft des vorliegenden Bauentscheides.»
Gleichzeitig drohte die Gemeinde die Ersatzvornahme an. Am 1. Juni 2017 reichte sie bei
der Staatsanwaltschaft Strafanzeige gegen die Beschwerdegegner ein wegen Bauens
ohne Baubewilligung.
1 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
RA Nr. 120/2017/29 3
2. Gegen die Wiederherstellungsverfügung reichte das Bundesamt für
Raumentwicklung (ARE) am 23. Juni 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Das ARE stellt in der Sache folgende
Rechtsbegehren:
2. «Es sei festzustellen, dass Ziffer 4.2 des angefochtenen Entscheids keinen impliziten
Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes beinhaltet.
Eventuell: Der in Ziffer 4.2 implizit verfügte Verzicht auf die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes sei aufzuheben.
3. Es sei festzustellen, dass von den Baubewilligungen des Regierungsstatthalteramts
Aarberg vom 30. März 1995 (Baugesuch Nr. 4/95) und vom 10. Mai 1996 (Baugesuch
Nr. 310-77/95) kein Gebrauch mehr gemacht werden kann.
4. Die Vorinstanz sei anzuweisen, in Ergänzung zu den bereits verfügten
Wiederherstellungsmassnahmen eine vollständige Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands anzuordnen.»
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Das AGR beantragt mit Stellungnahme
vom 7. Juli 2017, die Beschwerde sei gutzuheissen. Die Gemeinde beantragt in ihrer
Beschwerdeantwort vom 17. August 2017 die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung
des angefochtenen Entscheids. Sie teilt mit, gemäss ihrer Information sei das
Mietverhältnis gekündigt und die Mieterin aus der Gemeinde weggezogen. Auf eine
Beiladung der Mieterin könne daher verzichtet werden. Die Beschwerdegegner liessen sich
nicht vernehmen.
Das Rechtsamt beteiligte die weiteren Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft
von Amtes wegen am Verfahren. Am 19. Oktober 2017 führte es im Beisein der Parteien
einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung durch.
Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll des Augenscheins zu äussern und
Schlussbemerkungen einzureichen. Davon machten einzig das AGR und das ARE
Gebrauch. Das ARE hält an seinen Anträgen betreffend die Massnahmen zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes fest, die es als nicht ausreichend
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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erachtet. Zusätzlich beantragt das ARE, dass der Anbau inklusive Toilette zurückzubauen
sei, wenn der Nachweis der Rechtmässigkeit dieser Baute nicht erbracht werden könne.
Gleichzeitig rügt es, dass nicht das gesamte Gebäude besichtigt wurde und deshalb nicht
habe ermittelt werden können, ob auch innerhalb des östlichen Gebäudeteils bauliche
Veränderungen vorgenommen wurden.
4. Auf die Rechtsschriften sowie auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für
den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ausschliesslich der Wiederherstellungsentscheid und zwar nur
insoweit, als die Gemeinde nicht weitergehende Massnahmen zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes verfügt hat. Der Bauabschlag und die in Ziff. 4.2 bereits
verfügten Wiederherstellungsmassnahmen sind daher in Rechtskraft erwachsen.
b) Baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 ff. BauG3 können innert 30 Tagen seit
Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 49 BauG). Die BVE
ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
c) Gemäss Art. 89 Abs. 2 BGG4 sind Bundesbehörden zur Beschwerde ans
Bundesgericht berechtigt, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem
Aufgabenbereich verletzen kann. Beschwerdeberechtigte Bundesbehörden können die
Rechtsmittel des kantonalen Rechts ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz am
Verfahren beteiligen, wenn sie dies beantragen (Art. 111 Abs. 2 BGG). Das Bundesamt für
Raumentwicklung (ARE) ist im Bereich der Raumplanung beschwerdeberechtigt (Art. 48
Abs. 4 RPV5) und daher zur vorliegenden Beschwerde legitimiert.
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 4 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) 5 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1)
RA Nr. 120/2017/29 5
d) Das ARE beantragt die Feststellung, dass die angefochtene Verfügung keinen
impliziten Wiederherstellungsverzicht enthalte (Antrag Nr. 2) und dass von den
Baubewilligungen von 1995 und 1996 kein Gebrauch mehr gemacht werden dürfe (Antrag
Nr. 3). Feststellungsverfügungen sind subsidiär zu Leistungsverfügungen, mit denen
konkret Rechte und Pflichten begründet werden. Es muss daher ein schutzwürdiges
Interesse an einer Feststellung nachgewiesen werden.6 Vorliegend handelt es sich
inhaltlich jedoch nicht um Feststellungs-, sondern um Leistungsbegehren: Bei der Frage,
ob von den Baubewilligungen von 1995 und 1996 noch Gebrauch gemacht werden darf,
steht die Frage eines allfälligen Widerrufs der Baubewilligungen im Raum, wie sich aus der
Beschwerdebegründung ergibt. Zudem verlangt das ARE in der Sache die Anordnung von
weitergehenden Wiederherstellungsmassnahmen.
e) Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten.
2. Baubewilligungen von 1995 und 1996
a) Am 12. Januar 1995 bewilligte der Regierungsstatthalter von Aarberg den Einbau
eines Einstellraums im östlichen Gebäudeteil des Ökonomiegebäudes Nr. H._
(heute Nr. F._) samt Einbau von zwei Toren auf der Nordseite und
Deckenerhöhung. Dazu erteilte er die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 Abs. 2 RPG
i.V.m. Art. 83 f. BauG (Baugesuch Nr. 4/95). Am 10. Mai 1996 erteilte der
Regierungsstatthalter von Aarberg die Baubewilligung mit Ausnahmebewilligung nach Art.
24 Abs. 2 RPG für den "Umbau des Gebäudes Nr. H._ wie folgt: Einbau einer
Heizung, Umbau der Räume in Einstellräume für Messewagen und Wohnanhänger etc.
sowie für das hobbymässige Restaurieren von Möbeln etc." (Baugesuch Nr. 310-77/95). In
den folgenden Jahren reichten die Beschwerdegegner zwei Bauvoranfragen ein für die
Umnutzung der Bastelräume im Gebäude Nr. H._ (heute Nr. F._) zu einer
Wohnung. Beide Anfragen wurden vom AGR abschlägig beantwortet.
b) Das ARE bringt vor, es sei zu prüfen, ob in Bezug auf die Baubewilligungen von 1995
und 1996 allenfalls Revisionsgründe vorliegen würden und die Bewilligungen ‒ für die kein
6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 19 ff.
RA Nr. 120/2017/29 6
bundesrechtlich haltbarer Bewilligungstatbestand ersichtlich sei ‒ zu widerrufen seien.
Soweit Arbeiten nicht nach den bewilligten Plänen ausgeführt worden seien, dürfe von der
Bewilligung kein Gebrauch mehr gemacht werden. Dies gelte umso mehr, als das
Regierungsstatthalteramt keine bundesrechtskonforme kantonale Behörde im Sinne von
Art. 25 Abs. 2 RPG sei.
c) Die Zuständigkeit für die Erteilung von Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 RPG
sowie die materiellen Voraussetzungen der Ausnahmebewilligungen beurteilen sich nach
der Rechtslage, die im Jahr 1995 bzw. 1996 galt, als die Baugesuche eingereicht und
bewilligt wurden. Gemäss Art. 84 BauG in der Fassung vom 22. März 1994 war der
Regierungsstatthalter zuständig für den Entscheid über die Zonenkonformität in der
Landwirtschaftszone und über Ausnahmegesuche nach Art. 24 RPG. Wenn
landwirtschaftliche Interessen berührt waren, war zusätzlich die Zustimmung des Amtes für
Landwirtschaft erforderlich. Der Begriff der landwirtschaftlichen Interessen wurde aber
restriktiv verstanden.7 Diese Fassung von aArt. 84 BauG trat am 1. Januar 1995 in Kraft
und war auf die Baugesuche der Beschwerdegegner von 1995 und 1996 anwendbar. Der
Regierungsstatthalter war die zuständige Bewilligungsbehörde für diese Bauvorhaben und
die Ausnahmebewilligungen nach Art. 24 RPG.
Diese Zuständigkeitsordnung wurde bei der Revision von Art. 84 BauG vom 4. April 2001
beibehalten. Das Bundesgericht beurteilte diese bernische Regelung als
bundesrechtswidrig und hob sie mit Entscheid vom 14. August 2002 auf. Gleichzeitig hielt
das Bundesgericht fest: "Die Aufhebung wirkt vom Zeitpunkt der Eröffnung des
bundesgerichtlichen Entscheids an. Die bis zu diesem Zeitpunkt von den
Regierungsstatthaltern gestützt auf Art. 84 Abs.1 BauG erlassenen Verfügungen sind nicht
nichtig, d.h. sie bleiben wirksam."8 Der Umstand, dass die bernische
Zuständigkeitsordnung vom Bundesgericht im Jahr 2002 aufgehoben wurde, berührt die
Geltung der vorliegenden Baubewilligungen von 1995 und 1996 somit nicht. Diese
Baubewilligungen blieben gültig. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die
Ausnahmebewilligungen klar gegen den damals anwendbaren aArt. 24 Abs. 2 RPG
verstossen hätten, zumal das RPG damals noch keinen detaillierten Ausnahmekatalog
enthielt. Für einen allfälligen Widerruf wäre aber ohnehin nicht die BVE zuständig (vgl.
Art. 43 BauG).
7 Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, zweite Auflage 1995, Art. 84 N. 1 ff. 8 BGE 128 I 254, nicht publizierte E. 5, abrufbar in BGer 1P.494/2001 vom 14. August 2002
RA Nr. 120/2017/29 7
3. Bewilligter und unbewilligter Zustand
a) Voraussetzung für die Anordnung von Wiederherstellungsmassnahmen ist, dass ein
unrechtmässiger Zustand besteht, d.h. dass in Abweichung von der Baubewilligung oder
ohne Baubewilligung gebaut oder umgenutzt wurde (vgl. Art. 46 Abs. 1 BauG). Liegt eine
gültige Baubewilligung vor, stellt diese den rechtmässigen Zustand dar und bildet zugleich
die Grenze für Wiederherstellungsmassnahmen.
b) Im vorliegenden Verfahren stellt die rechtskräftige Baubewilligung vom 10. Mai 1996
den rechtmässigen Zustand dar, an der sich die Wiederherstellungsmassnahmen zu
orientieren haben. Das damalige Bauvorhaben wurde im Baugesuch vom 11. Dezember
1995 wie folgt umschrieben: "Bastelraum mit periodischer Heizung (Ausbau des
bestehenden Stalles). Nutzung der bestehenden Lagerräume im Gebäude Nr. H._
durch Dritte". Als bisherige Nutzung wurde angegeben: "Stillgelegter Kuhstall". Die
Drittnutzung betraf auch den bereits bewilligten Einstellraum und die Tenne im
Ökonomiegebäude, die vorliegend nicht Thema sind. Auf Aufforderung des
Regierungsstatthalteramtes definierten die Beschwerdegegner die Nutzung der einzelnen
Räume näher.9 Für die hier betroffenen Räume westlich der Tenne, beide mit römisch
Ziffer III bezeichnet, wurde als Nutzung angeführt: "Einstellen und hobbymässiges
Restaurieren von Möbeln sowie die hobbymässige Benutzung der
Modelleisenbahnanlage". Im westlichen Gebäudeteil stellen somit Hobby- bzw.
Bastelräume den rechtmässigen Zustand dar, jedenfalls was die erlaubte Nutzung
anbelangt. In baulicher Hinsicht ist demgegenüber weniger klar, was bewilligt sein soll. Aus
dieser Unklarheit können die Beschwerdegegner jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Nur was aus dem Baugesuch und den Plänen mit hinreichender Klarheit hervorgeht, kann
von der Behörde bewilligt und rechtskräftig werden. Im Fall von unklaren oder
missverständlichen Bauplänen trägt die Bauherrschaft die Folgen unklarer Planinhalte.10
9 Schreiben des Beschwerdegegners 2 vom 12. März 1996, Grundrissplan mit nummerierten Räumen, Baubewilligungsakten 310-77/95 10 BGE 1A.40/2005 vom 07. September 2005 E. 6.1.1, in URP 2005 S. 699; VGE 2016/345 vom 23. Mai 2017 E. 2.3; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 34 N. 19
RA Nr. 120/2017/29 8
c) Auf dem am 10. Mai 1996 bewilligten Grundrissplan Erdgeschoss wurden die Hobby-
bzw. Bastelräume nicht näher dargestellt, sondern sind nach wie vor als "Lager" und "Stall"
bezeichnet. Dies steht im Widerspruch zum Baugesuch, in dem um die Umnutzung als
Hobbyräume ersucht wird. Grundsätzlich kommt den Plänen Vorrang zu, wenn zwischen
ihnen und dem Text einer Baubewilligung Unklarheiten bestehen.11 Vorliegend ist aber
offensichtlich, dass der "Stall" und das "Lager" den vorbestehenden Zustand und nicht das
Bauvorhaben bezeichnen, zumal die Beschwerdegegner für das neue Bauvorhaben die
Pläne des Baugesuchs für den Einstellraum vom 12. Januar 1995 kopierten. Mit Ausnahme
des "Tankraums" für einen 1'000 l Öltank und zwei freistehenden Öfen12 sind keine
weiteren baulichen Massnahmen eingezeichnet. Da es sich um periodisch beheizte
Hobbyräume handelte, setzte die Baubewilligung auch entsprechende
Isolationsmassnahmen am Boden, an der Wand, Decke unten und an der Aussenwand
voraus,13 die im Baubewilligungsverfahren geprüft wurden. Die Energieberatungsstelle hielt
dazu fest, "Gemäss tel. Besprechung mit dem Bauverwalter (...) handelt es sich um einen
nur periodisch beheizten Hobbyraum und zudem seien einige Bauteile schon saniert mit
z.T. dickerer Wärmedämmung als im Nachweis. Da dies die kleinen bestehenden Fenster
(k > 2.0) kompensiert, kann das Vorhaben so ausnahmsweise akzeptiert werden."14
Auf dem bewilligten Grundrissplan sind auf der Südseite ein Fenster von 60 x 60 cm und
eines à 130 x 105 cm eingetragen, auf der Nordseite ein Fenster von 60 x 60 cm. Das
bewilligte Bauvorhaben umfasste keine Veränderung bzw. Vergrösserung der Fenster:
Zum einen entsprechen die eingetragenen Fenstergrössen unverändert dem Zustand, wie
er für das Baugesuch vom 12. Januar 1995 (Einstellraum) dargestellt wurde, das nur
Veränderungen im östlichen Gebäudeteil umfasste. Zum anderen ersuchten die
Beschwerdegegner um eine Ausnahmebewilligung für das Unterschreiten der
Fensterfläche und hielten im Gesuch explizit fest, es sei keine Fassadenveränderung
geplant.15 Der westseitige Anbau war auf den Projektplänen nicht dargestellt. Klar ist
deshalb, dass sich das Bauvorhaben "Hobbyräume" nicht in den westseitigen Anbau
erstreckte. Auf dem am 10. Mai 1996 bewilligten Grundrissplan ist zudem keine Türöffnung
11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 34 N. 19a 12 Vgl. Grundrissplan; Plan Querschnitt; Formular 2.0 Technik; Formular Brandschutz, Baubewilligungsakten 310-77/95 13 Formular 3.4 Massnahmennachweis Wärme- und Kälteschutz von Bauten, Baubewilligungsakten 310-77/95 14 Rückseite des Kontrollblatts Massnahmennachweis vom 18. April 1996, Baubewilligungsakten 310-77/95 15 Ausnahmegesuch vom 20. Januar 1996, Baubewilligungsakten 310-77/95
RA Nr. 120/2017/29 9
zwischen dem Ökonomiegebäude (Raum "Stall") und dem westseitigen Anbau
eingezeichnet; die westliche Aussenwand des "Stalls" ist mit durchgezogenen Linien
dargestellt.
d) Die illegale Wohnung wurde einesteils im Bereich erstellt, der 1996 als beheizte
Hobby- oder Bastelräume bewilligt wurde. In diesem Teil befindet sich heute ein
abgetrenntes Zimmer sowie der Bereich "Wohnen - Essen - Küche". An der Wand gegen
die Tenne wurden Einbauschränke erstellt. Die Wohnung erstreckt sich weiter in den
westseitigen Anbau, in dem das Badezimmer und ein Abstellraum erstellt wurden. Der
Zugang zum Badezimmer / Abstellraum erfolgt durch eine Türöffnung neben der Küche.
Mit dem von innen her zugänglichen, zu einem Badezimmer und Abstellraum ausgebauten
Anbau wurde die nutzbare Fläche erheblich erweitert. Anstelle des bewilligten Tankraums
und der freistehenden Öfen wurde eine Bodenheizung eingebaut, die an die Heizung des
Bauernhauses angeschlossen ist. An der Südfassade wurden ein dreiteiliges Fenster (180
x 125 cm) sowie die Haustüre erstellt. Das Fenster auf der Nordseite wurde zu einem
Doppelfenster vergrössert (120 x 85 cm). Auch das Badezimmer und der Abstellraum im
Anbau verfügen über neue Fenster. Das frühere Blechdach des Anbaus wurde durch ein
Ziegeldach mit Dämmschicht ersetzt. Die Wohnung ist nach Aussagen der
Beschwerdegegner vollständig isoliert.
e) Am Augenschein konnten die offenen Fragen zum westseitigen Anbau, der früher als
Schweinestall gedient haben soll, nicht abschliessend geklärt werden. Der Anbau ist auf
dem Situationsplan von 1994 dargestellt. Zudem ist er auf einer Fotoaufnahme vom März
1994 in den Akten dokumentiert.16 Es ist aber unklar, wie lange er schon besteht und ob er
je bewilligt wurde. Der gemauerte, unverputzte mittlere Teil der Aussenmauer des Anbaus
weist deutliche Verwitterungsspuren auf und scheint schon älter zu sein. Daran schliessen
in beiden Richtungen Mauerabschnitte neueren Datums an.17 Der gemauerte Anbau wurde
verlängert, wie sich aus einem Vergleich mit dem Situationsplan von 1994 ergibt. Nicht
erwiesen ist, ob zwischen dem "Stall" und dem westseitigen Anbau früher eine
Verbindungstüre bestand, wie die Beschwerdegegner behaupten.18 Die Westmauer weist
auf dem bewilligten Grundrissplan von 1995 jedenfalls keine entsprechende Öffnung auf.
Auch nicht geklärt ist, ob der Anbau früher Fenster hatte.
16 Vgl. Foto in den Beschwerdeakten 17 Vgl. Fotos Nr. 6-11, Fotodokumentation zum Augenschein vom 19. Oktober 2017 18 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 19. Oktober 2017, S. 8, 9, 13
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In den neuen Verlängerungen des Anbaus wurde auf der Nordseite ohne Baubewilligung
ein von aussen her zugängliches, separates WC und auf der Südseite ein offener
Unterstand erstellt.19 Auf dem Situationsplan von 1994 war auf der Nordseite mit Strichlinie
lediglich ein sehr kleiner, angebauter Raum eingezeichnet. Die Beschwerdegegner
machen geltend, das separate WC sei bereits 1994 in Zusammenhang mit dem Umbau
des Bauernhauses erstellt worden und habe das frühere Plumpsklo ersetzt. Die Gemeinde
bestätigte, dass dieses WC schon länger vorhanden sei.20 Selbst wenn sich am Standort
des neuen WC früher ein Plumpsklo befunden haben sollte, war der neu erstellte Raum mit
dem WC baubewilligungspflichtig, da es sich um einen vollständig neuen und grösseren
Gebäudeteil handelt. Der Abbruch des Plumpsklos und Wiederaufbau als grösseres,
allseitig gemauertes WC samt Fenster hätte eine Bau- sowie eine Ausnahmebewilligung
nach Art. 24 ff. RPG erfordert.
Ebenfalls nicht auf dem Situationsplan von 1994 eingezeichnet war der vorne offene
Unterstand auf der Südseite des Anbaus. Auf dem Situationsplan war lediglich eine Mauer
in Verlängerung der Aussenwand des Ökonomiegebäudes eingezeichnet. Ob damals
allenfalls ein Unterstand aus Holzwänden bestand, ist nicht erwiesen. Da allfällige
Holzwände abgebrochen und durch Mauern ersetzt wurden, braucht dieser Frage nicht
weiter nachgegangen zu werden. Auch für den gemauerten Unterstand wäre eine Bau- und
Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG erforderlich gewesen.
f) Die Pflicht zur Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen (vgl. Art. 18 VRPG) gilt nicht
unbegrenzt. Vielmehr sind die Parteien verpflichtet, aktiv an der Ermittlung des
Sachverhalts mitzuwirken (vgl. Art. 20 VRPG), insbesondere wenn sie daraus eigene
Rechte ableiten oder wenn sie besser in der Lage sind, Beweise beizubringen (z.B. durch
das Einreichen von Unterlagen, Fotos etc.). Es genügt daher nicht zu behaupten, es sei
schon immer so gewesen.21 Die Mitwirkung liegt im Interesse der Beschwerdegegner, da
sie nach der allgemeinen Beweislastregel die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen haben.
Die Weigerung, bei der Sachverhaltsabklärung mitzuwirken, kann bei der Beweiswürdigung
zu ihren Ungunsten berücksichtigt werden.22
19 Vgl. Fotos Nr. 3-5, 10, Fotodokumentation zum Augenschein vom 19. Oktober 2017 20 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 19. Oktober 2017, S. 9, 11 21 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 19. Oktober 2017, S. 8-12 22 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 20 N. 1-3
RA Nr. 120/2017/29 11
g) Am Augenschein wurde von den Beschwerdegegnern und Gemeindevertretern
verschiedentlich vorgebracht, dass der frühere Regierungsstatthalter gewisse Änderungen,
‒ namentlich die vergrösserten Fenster im Zimmer und im Bereich "Wohnen - Essen -
Küche" sowie den Wasseranschluss ‒ mündlich bewilligt habe.23 Die Baubewilligung setzt
ein formelles Baugesuch voraus, das im Baubewilligungsverfahren geprüft wird. Der
Bauentscheid muss in Form einer schriftlichen Verfügung ergehen (vgl. Art. 31 VRPG24)
und den in Art. 36 BewD vorgeschriebenen Inhalt aufweisen.25 Die behaupteten mündlich
erteilten Bewilligungen oder "Genehmigungen" durch den früheren Regierungsstatthalter
ersetzen eine Baubewilligung daher nicht. Bauarbeiten, die nicht aus einer formellen
Baubewilligung und den genehmigten Plänen hervorgehen, gelten grundsätzlich als nicht
bewilligt. Es ist Sache der Beschwerdegegner, diese Vermutung zu widerlegen und
entsprechende Beweise beizubringen.26
h) Zusammenfassend ist beim westseitigen Gebäudeteil (westlich der Tenne) folgender
Zustand bewilligt bzw. vorbestehend:27
‒ Nutzung der Räume "Stall" und "Lager" als periodisch beheizte Bastelräume
"(...) für das hobbymässige Restaurieren von Möbeln etc."
‒ Einbau einer Heizung wie folgt:
Tankraum mit 1000 l Öltank, zwei freistehende Öfen
‒ Isolation des Bodens, der Wände und der Decke unten
‒ Südseite: ein Fenster à 60 x 60 cm und eines à 130 x 105 cm
‒ Nordseite: drei Türen28 zu "Stall" und "Lager", ein Fenster à 60 x 60 cm
Nicht bewilligt bzw. keine Baubewilligung nachgewiesen ist für Folgendes:29
‒ Wohnnutzung (1)
‒ Wasser- und Kanalisationsanschlüsse (2)
23 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 19. Oktober 2017, S. 4, 10, 11, 12 24 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 25 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Vorbemerkungen zu Art. 32-44 N. 1 ff., Art. 38-39 N. 4, 11 ff. 26 Vgl. BGE 1A.40/2005 vom 7. September 2005 E. 6.1.1, in URP 2005 S. 699 27 Baubewilligung vom 10. Mai 1996, Baubewilligungsdossier 310-77/95 28 Vgl. Plan Nordfassade vom Januar 1995, Baubewilligungsdossier 4/95 29 Massangaben gemäss Grundriss Erdgeschoss rev. vom 13. Juni 2016
RA Nr. 120/2017/29 12
‒ Bodenheizung (3)
‒ Einbau Küche (4)
‒ Innenwände zur Abtrennung des Zimmers (5)
‒ Einbauschränke an der Innenwand zur Tenne (6)
‒ Südseite: neues Dreifachfenster (180 x 125 cm) und Eingangstüre (7a und 7b)
‒ Nordseite: neues Doppelfenster à 120 x 85 cm (8)
‒ Isolation des Zimmers und des Bereichs "Wohnen - Essen - Küche" (9)
‒ Türöffnung in der Westmauer des "Stalls" als Zugang in den Anbau (10)
‒ Einbau des Badezimmers und Abstellraums im Anbau (11a und 11b)
‒ zwei neue Fenster im Anbau (je 115 x 0,55 cm) (12)
‒ Isolation beim Anbau (13)
‒ neues Ziegeldach beim Anbau (14)
‒ Verlängerung der Mauern des Anbaus gegen Norden und Süden (15)
‒ separates WC mit Fenster auf der Nordseite des Anbaus (16)
‒ offener Unterstand auf der Südseite des Anbaus (17)
‒ Anbau als solcher (18)
Zur besseren Verständlichkeit werden die Nummern in der Aufzählung in den folgenden
Erwägungen weiter verwendet.
4. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
a) Bei der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands sind die allgemeinen
verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätze von Art. 5 Abs. 2 BV30 zu
berücksichtigen.31 Die Wiederherstellungsmassnahme muss auf einer gesetzlichen
Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den
Vertrauensgrundsatz nicht verletzen.32
b) Das Ökonomiegebäude ist freistehend. Es profitiert daher nicht von der erweiterten
Bestandesgarantie nach Art. 24c RPG, welche seit der RPG-Revision von 2011 auch für
30 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 31 BGer 1C_157/2011 vom 21.07.2011 E. 5.1 32 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1
RA Nr. 120/2017/29 13
angebaute Ökonomiegebäude gilt und bis zu einem bestimmten Mass Erweiterungen
zulässt. Art. 24c RPG ist nicht anwendbar auf allein stehende, unbewohnte
landwirtschaftliche Bauten und Anlagen (Art. 41 Abs. 2 RPV). Das Bundesgericht hat in
einem kürzlich ergangenen Entscheid bestätigt, dass die einheitliche Betrachtung einen
direkten Anbau der Ökonomiebauten an das Wohngebäude voraussetzt. Eine 14 m
entfernte Scheune sei vom klaren Wortlaut von Art. 24c Abs. 3 RPG nicht erfasst.33 Solche
freistehenden Ökonomiegebäude sind zwar in ihrem Bestand geschützt und können
genutzt und unterhalten werden. Sie dürfen aber weder teilweise geändert, massvoll
erweitert noch wiederaufgebaut werden.34 Auch wenn die geltende Rechtslage am
Augenschein kritisiert wurde,35 ist sie massgebend und stellt keinen Grund für mildere
Wiederherstellungsmassnahmen oder für einen Wiederherstellungsverzicht dar. Eine als
unbefriedigend erachtete Rechtslage könnte nur im vorgesehenen
Gesetzgebungsverfahren geändert werden. Andernfalls würde illegales Bauen und Nutzen
geradezu gefördert.
c) Das ARE verlangt eine vollständige Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
bei der Wohnung. Die Gemeinde macht geltend, die angeordneten Massnahmen seien
zwar ein Minimum, genügten aber, um die Wohnnutzung zu verhindern. Schränke seien
auch für einen Hobbyraum nützlich und müssten nicht entfernt werden. Die grösseren
Fenster seien vom Regierungsstatthalter "abgesegnet" worden.36
d) Die eingebaute Wohnung ermöglicht einerseits eine Wohnnutzung im
Ökonomiegebäude, andererseits waren damit erhebliche bauliche Massnahmen
verbunden. Beides verletzt den Grundsatz der Trennung des Baugebiets vom
Nichtbaugebiet. Das öffentliche Interesse an der Wahrung dieses grundlegenden Prinzips
ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts sehr gewichtig.37
e) Eine Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
33 BGer 1C_171/2017 vom 03.10.2017 E. 3.4 34 Aemisegger, Moor, Ruch, Tschannen (Hrsg.), Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, Art. 24c N. 19 35 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 19. Oktober 2017, S. 15 36 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 19. Oktober 2017, S. 10, 11, 15 37 BGer 1C_171/2017 vom 3. Oktober 2017 E. 5.4 mit Hinweisen
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Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht. Auf die Verhältnismässigkeit berufen kann sich auch
eine Bauherrschaft, die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen,
dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der
Rechtsgleichheit und der baulichen Grundordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die der
Bauherrschaft allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse
berücksichtigen.38
f) Obwohl das AGR und die Gemeinde im Jahr 2000 und 2003 zwei Voranfragen über
den Einbau einer Wohnung negativ beantwortet hatten,39 bauten die Beschwerdegegner
bis ins Jahr 200440 im westlichen Teil des Ökonomiegebäudes eine 3-Zimmer-Wohnung
ein. Sie handelten damit offensichtlich bösgläubig. Zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes ordnete die Gemeinde an, dass in der Küche und Dusche die
sichtbaren Apparate (Küchenkombination, sanitäre Anlagen/Apparate, Boiler usw.) entfernt
und die Wasseranschlüsse sowie die Ableitungen abgedichtet oder verzäpft werden
müssen (vgl. vorne Erwägung 3 h, betrifft Nrn. 2, 4, 11a). Aus der Verfügung der Gemeinde
geht hervor, dass sie damit die Wohnnutzung (1) untersagen wollte. Es wäre jedoch
sinnvoll gewesen, zusätzlich ein explizites Verbot der Wohnnutzung zu verfügen. Die
Beschwerdegegner haben das WC, Lavabo und Spülbecken, Küchen- und Badarmaturen,
Herd, Backofen, Abwaschmaschine und Kühlschrank bereits entfernt, was aus Sicht der
Gemeinde genügt.41 Die Küchenkombination (Schränke, Abdeckplatte) ist aber immer noch
vorhanden, ebenso die Duschwanne mit Glaswand. Da die Wasseranschlüsse nicht
plombiert sind, könnten die Küchen- und Sanitärapparate sowie die Armaturen innert
weniger Stunden wieder eingebaut und die Wohnung bewohnbar gemacht werden. Der
jetzige Zustand genügt somit nicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes.
Der vorgenommene Rückbau entspricht aber auch noch nicht den angeordneten
Massnahmen, wurde doch verlangt, dass die Küchenkombination und die sichtbaren
Anlagen und Apparate der Dusche entfernt werden müssen. Die inzwischen rechtskräftigen
Wiederherstellungsmassnahmen sind somit noch nicht vollständig umgesetzt. Es ist Sache
38 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1; BGer 1C_171/2017 vom 3. Oktober 2017 E. 5.1 39 Baubewilligungsakten 310-37/00 und 310-69 40 Stellungnahme der Beschwerdegegner, mit Eingangsstempel der Gemeinde vom 22. Februar 2016 (Vorakten); Protokoll des Augenscheins vom 19. Oktober 2017, S. 6, Aussage Beschwerdegegner 41 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 19. Oktober 2017, S. 10
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der Gemeinde, ihre Verfügung durchzusetzen und gegebenenfalls ersatzweise zu
vollziehen.
g) Die Beschwerdegegner haben an der Innenwand, wo sich früher die Futterkrippe
befunden habe, Schränke (6) eingebaut.42 Gegen diese ist nichts einzuwenden, da auch
bei einem Hobbyraum Bedarf nach Stauraum besteht. Auch nichts einzuwenden ist gegen
die gegenüber dem bewilligten Zustand allenfalls stärkeren Isolationsschichten in den
Wohnräumen (9). Da diese Räume (Zimmer und Bereich "Wohnen - Essen - Küche") als
periodisch beheizte Hobby- bzw. Bastelräume bewilligt sind, setzte bereits die
Baubewilligung von 1996 eine entsprechende Isolation voraus. Die Energieberatungsstelle
stimmte dem damaligen energietechnischen Massnahmennachweis zudem nur
ausnahmsweise und unter der Voraussetzung zu, dass es sich nur um periodisch geheizte
Räume handle. Unter diesen Umständen besteht kein öffentliches Interesse an der
Entfernung einer allenfalls stärkeren Dämmschicht. Insofern erübrigten sich
Beweismassnahmen zur eingebauten Isolation. Anders verhält es sich aber beim
westseitigen Anbau, der ebenfalls isoliert wurde (13). Dieser Anbau gehört nicht zu den
bewilligten Hobbyräumen. Beim Anbau besteht daher auch ein öffentliches Interesse an
der Entfernung der Isolation.
h) Die neu eingezogenen Innenwände trennen ein Zimmer ab (5), das sich objektiv
betrachtet weiterhin zum Wohnen eignet (z.B. als Gästezimmer bzw. Dépendance zum
Bauernhaus).43 Die Innenwände zur Abtrennung eines Zimmers betreffen eine
bewilligungspflichtige Nutzungsänderung, welche die Zonenvorschriften berührt (Art. 6 Abs.
1 Bst. d und Art. 7 BewD). Es besteht auch diesbezüglich ein unrechtmässiger Zustand.
Die Bodenheizung (3) gewährleistet einen wesentlich höheren Komfort als freistehende
Ölöfen, deren Betrieb oftmals auch mit unangenehmen Gerüchen verbunden ist. Auch die
Bodenheizung würde daher weiterhin eine Wohnnutzung erlauben oder fördern. Gleiches
gilt für die vergrösserten Fenster im Wohnbereich (7a, 8), selbst wenn sie noch nicht der
erforderlichen Belichtung entsprechen sollten. Da für die neuen Fenster und die Haustüre
(7b) keine gültige Baubewilligung besteht, hätte die Gemeinde auch diesbezüglich über die
Wiederherstellung entscheiden müssen. Noch nicht über die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes entschieden hat die Gemeinde zudem über die weiteren
baulichen Änderungen im westlichen Anbau, d.h. die Türöffnung als Zugang in den Anbau
42 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 19. Oktober 2017, S. 7, Fotos Nr. 15,16, 27-29 43 Vgl. BGer 1C_446/2017 vom 20. Dezember 2017, E. 3.3
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(10), die neuen Fenster im Anbau (12), die Isolation des Anbaus (13), das Ziegeldach (14),
das separate WC (16), den offenen Unterstand (17) und die damit verbundene
Verlängerung des Anbaus (15) sowie den Anbau als solchen (18). Die angeordneten
Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands genügen somit noch
nicht und sind unvollständig.
5. Rückweisung
a) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Gemeinde beim westseitigen Gebäudeteil
(Wohnung, Anbau) die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes nicht umfassend
und nicht ausreichend geprüft hat. Bei folgenden unrechtmässigen Änderungen muss noch
über Wiederherstellungsmassnahmen entschieden werden:
‒ Bodenheizung (3)
‒ Innenwände zur Abtrennung des Zimmers (5)
‒ Südseite: neues Dreifachfenster (180 x 125 cm) und Eingangstüre (7a und 7b)
‒ Nordseite: neues Doppelfenster à 120 x 85 cm (8)
‒ Türöffnung in der Westmauer des "Stalls" als Zugang in den Anbau (10)
‒ zwei neue Fenster im Anbau (je 115 x 0,55 cm) (12)
‒ Isolation beim Anbau (13)
‒ neues Ziegeldach beim Anbau (14)
‒ Verlängerung der Mauern des Anbaus gegen Norden und Süden (15)
‒ separates WC mit Fenster auf der Nordseite des Anbaus (16)
‒ offener Unterstand auf der Südseite des Anbaus (17)
‒ Anbau als solcher (18)
b) Es ist nicht Aufgabe der BVE, weitere Abklärungen vorzunehmen und bei den
genannten Vorhaben erstmals über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
zu entscheiden. Die Sache ist daher in mehrfacher Hinsicht nicht entscheidreif und wird an
die Gemeinde zurückgewiesen zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen
(vgl. Art. 72 VRPG).
c) Das ARE macht geltend, es hätten auch baupolizeiliche Abklärungen bei den übrigen
Teilen des Ökonomiegebäudes vorgenommen werden müssen. Die Gemeinde erklärt, nur
die Wohnung sei Thema des Wiederherstellungsverfahrens gewesen.
RA Nr. 120/2017/29 17
Das ARE ist als zuständige Bundesbehörde nicht an die Einschränkungen des
Streitgegenstands im kantonalen Beschwerdeverfahren gebunden, sondern kann im
Rahmen seines Beschwerderechts neue Begehren stellen und auch strengere
Massnahmen beantragen als angeordnet wurden (sog. reformatio in peius).44 Auslöser und
Gegenstand des nachträglichen Baubewilligungs- und Wiederherstellungsverfahrens war
die illegal eingebaute Wohnung im westlichen Gebäudeteil und der westseitige Anbau. Die
übrigen baulichen Veränderungen beim Anbau (separates WC und offener Unterstand)
waren offensichtlich erkennbar und auf dem nachträglichen Baugesuch dargestellt. Die
Gemeinde hätte deshalb auch darüber entscheiden müssen. Hingegen stehen die
östlichen Gebäudeteile (Tenne, Einstellraum), die separat und von aussen zugänglich sind,
nicht in notwendigem Zusammenhang mit der illegalen Wohnung. Sie mussten daher nicht
zwingend Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens sein. Gemäss dem Antrag des
ARE sind nun aber auch diese Gebäudeteile baupolizeilich zu überprüfen und
gegebenenfalls in einem Wiederherstellungsverfahren zu beurteilen. Anlässlich des
Augenscheins waren vor der Südfassade des Ökonomiegebäudes im Übrigen mehrere
Mobilheime ("Camper") abgestellt, was die Frage aufwirft, ob es sich dabei um eine
baubewilligungspflichtige mithin unrechtmässige Nutzung handelt. Ausserdem ist auf dem
Luftbild auf der Südseite ein Vordach ersichtlich, das auf keinem Situationsplan dargestellt
ist. Der Antrag des ARE und die weiteren Hinweise sind von der Gemeinde in einem
separaten baupolizeilichen Verfahren zu prüfen.
6. Kosten
a) Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei
diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdegegner. Als Verursacher des
rechtswidrigen Zustandes und Grundeigentümer sind sie notwendige Partei im
baupolizeilichen Verfahren und im Beschwerdeverfahren, weil die Rechtslage ihnen
gegenüber geregelt werden muss. Sie werden daher kostenpflichtig, auch wenn sie keine
Anträge gestellt haben.45 Die von Amtes wegen am Verfahren beteiligten
44 BGE 136 II 359 E. 1.2 45 BVR 2015 S. 541 E. 8.1
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Stockwerkeigentümerinnen haben sich im Verfahren nicht vernehmen lassen. Ihnen
können keine Kosten auferlegt werden. Die Beschwerdegegner haben somit die gesamten
Verfahrenskosten zu tragen.
Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für
besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GebV46). Für den
Augenschein vom 19. Oktober 2017 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 GebV eine
zusätzliche Gebühr von Fr. 400.– erhoben. Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren
betragen somit Fr. 1'400.–.
b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 VRPG).