Decision ID: 9863f177-84e3-4dc1-9668-b2211a3f24b7
Year: 2006
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. A._, geboren 1949, ist im Handelsregister des Kantons Zürich als geschäftsführender Gesellschafter der B._GmbH eingetragen (Urk. 9/3/3). Zudem war er bis zur Abberufung am 17. August 2004 Verwaltungsratsmitglied der C._AG (Urk. 9/2/2, vgl. auch Urk. 9/2/3), bei der er bis zum 31. Januar 2005 als Geschäftsführer angestellt war (Urk. 9/2/4). Am 25. August 2005 meldete er sich bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 9/5/1). Aufgrund der beschriebenen Stellungen in den Betrieben und weil er sich gegenüber dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) T._ dahingehend geäussert hatte, er möchte sich auf den Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit konzentrieren, überwies dieses am 30. August 2005 die Akten des Versicherten an das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) zur Überprüfung der Anspruchsberechtigung beziehungsweise der Vermittlungsfähigkeit (Urk. 9/3/2). Das AWA stellte daraufhin dem Versicherten einige Fragen zur Klärung seiner Situation (Urk. 9/3/9). Mit Verfügung vom 31. Oktober 2005 verneinte das AWA die Anspruchsberechtigung des Versicherten auf Arbeitslosentschädigung ab 22. August 2005 im Wesentlichen mit der Begründung, er habe durch seine Ehefrau bei der C._AG nach wie vor eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (Urk. 9/3/1). In der dagegen am 2. Dezember 2005 eingereichten Einsprache liess der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Suffert, Taggelder für den Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit beantragen (Urk. 9/2/1). Die Einsprache wies das AWA mit Entscheid vom 16. Februar 2006 ab (Urk. 2).
2. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der anwaltlich vertretene Versicherte mit Eingabe vom 7. März 2006 Beschwerde und stellte folgenden Antrag:
"Es sei die Verfügung der Beklagten vom 16. Februar 2006 aufzuheben und dem Kläger ab 22. August 2005 bis 31. Dezember 2005 Arbeitslosenentschädigung auszurichten;
Eventualiter sei das Gesuch des Klägers auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an die Beklagte zur Neubeurteilung zurückzuweisen."
In prozessualer Hinsicht stellte er ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung (Urk. 1 S. 2). Das AWA schloss in der Beschwerdeantwort vom 4. Mai 2006 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Am 11. Juli 2006 wurde der Schriftenwechsel für geschlossen erklärt (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, die zuständige Sachbearbeiterin des RAV habe ihm mitgeteilt, dass er wegen seiner mangelnden Managementausbildung und angesichts seines Alters auf dem Stellenmarkt keine Chancen für die Position eines Geschäftsführers habe. Er müsse daher eine Stelle als Lagerist annehmen. Er habe ihr geantwortet, dass das für ihn nicht zumutbar sei und er diesfalls versuchen werde, eine selbständige Tätigkeit aufzubauen. Er beantrage daher die hiefür vorgesehenen Unterstützungsleistungen. Zum einen sei die Aussage der Sachbearbeiterin, er müsse eine Stelle als Lagerist annehmen, falsch gewesen. Zum anderen habe sie ihn nicht darüber aufgeklärt, dass er, selbst bei Einreichung eines Gesuchs um Unterstützungsleistungen zur Förderung der Selbständigkeit, weiterhin Suchbemühungen zu tätigen habe. Es sei für ihn als Rechtsunkundigen nicht auf der Hand gelegen, dass er weiterhin nach einer Stelle hätte suchen müssen. Wäre er sich dessen bewusst gewesen, wäre er dieser Pflicht sicherlich nachgekommen. Es wäre für ihn denn auch ein Leichtes gewesen, die geforderten Suchbemühungen nachzuweisen (Urk. 1).
Dagegen bringt der Beschwerdegegner vor, aufgrund der Aktenlage sei fraglich, ob der Beschwerdeführer überhaupt ein Gesuch zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit eingereicht habe. Die Frage könne indes offen bleiben, da die gesuchstellende Person bis zur Bewilligung des Gesuches vermittlungsfähig sein müsse. Diese Bewilligung sei nie erteilt worden. Die Vermittlungsfähigkeit sei zu verneinen, weil der Beschwerdeführer bereits vor seiner Anmeldung zum Leistungsbezug der Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit Priorität eingeräumt habe und daher für arbeitsmarktliche Massnahmen sowie die Stellensuche nicht bereit gewesen sei (Urk. 2, Urk. 8).
1.2 Der Beschwerdegegner verneinte zunächst in der leistungsverweigernden Verfügung vom 31. Oktober 2005 den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 22. August 2005 (Urk. 9/3/1) und beurteilte damit dieses Rechtsverhältnis (zum Begriff: vgl. BGE 125 V 414 Erw. 1a), das für das Einspracheverfahren den Anfechtungsgegenstand bildet, unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs. Im Einspracheentscheid vom 16. Februar 2006 änderte er jedoch den Streitgegenstand, indem er den Aspekt des Rechtsmissbrauchs fallen liess und dafür die Vermittlungsfähigkeit des Versicherten und damit erneut die Anspruchsberechtigung auf Arbeitlosentaggelder verneinte. Gleichzeitig erweiterte er auch den Anfechtungsgegenstand auf das Rechtsverhältnis der Unterstützung zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit, indem er diesen Anspruch sinngemäss damit verneinte, dass die Vermittlungsfähigkeit auch hierfür grundsätzlich notwendig, jedoch vorliegend eben nicht gegeben sei (Urk. 2).
1.3 Strittig und zu prüfen ist somit einerseits der Anspruch des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung im Sinne von Art. 8-29 des zweiten Kapitels des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG). Aufgrund der deutlichen Vorbringen des Beschwerdeführers, die er bereits vor Erlass der Verfügung gegenüber dem Beschwerdegegner im Schreiben vom 10. Oktober 2005 gemacht hatte, nämlich, dass er sich nicht um eine Arbeit bemühen werde, da er unternehmerisch tätig sein wolle und er finanzielle Unterstützung für Selbstständige beantrage (Urk. 9/3/9 S. 1), und aus seinen Anträgen in der Einsprache mit den Hinweisen auf die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen von Art. 71a und b AVIG (Urk. 9/2/1) wird deutlich, dass sich der Beschwerdeführer vor allem aber um arbeitsmarktliche Massnahmen und darunter um die erwähnte Unterstützung zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit (sechstes Kapitel) gemäss Art. 71a-d AVIG bemühte.
Nachdem der Beschwerdegegner im Einspracheentscheid nun auch zu diesem Rechtsverhältnis unter dem Aspekt der Vermittlungsfähigkeit und der Frage der Einreichung eines hinreichenden Gesuchs Stellung genommen hat, kann im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens auch darüber befunden werden.
2.
2.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen-entschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit.
f AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis; ARV 2004 Nr. 2 S. 48 Erw. 1.2, S. 122 Erw. 2.1, S. 188 Erw. 2.2).
2.2 Der Beschwerdeführer, dessen ursprünglicher Beruf Maschinenschlosser, der jedoch seit Jahren als Geschäftsführer einer Sprachschule zusammen mit seiner damaligen Ehefrau tätig gewesen war (Urk. 9/5/2), tätigte unbestrittenermassen keine nachgewiesenen Arbeitsbemühungen (Urk. 9/5/13). Im Antwortschreiben vom 10. Oktober 2005 legte er ausdrücklich dar, er werde sich nicht um eine Arbeit bemühen, weil er unternehmerisch tätig sein wolle (Urk. 9/3/9 Frage 2). Gemäss der Rechtsprechung lässt sich zwar aus ungenügenden Bemühungen um eine neue Stelle nicht ohne weiteres auf eine fehlende subjektive Bereitschaft schliessen, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen. In der Regel liegt lediglich eine unzureichende Erfüllung der gesetzlichen Schadenminderungspflicht vor. Wenn indessen besonders qualifizierte Umstände vorliegen, führt dies auch ohne vorgängige Einstellungen zur Vermittlungsunfähigkeit. In diesem Sinne qualifizierte Umstände hat die Rechtsprechung beispielsweise dann als gegeben erachtet, wenn sich ein Versicherter über längere Zeit nicht genügend um Arbeit bemüht oder sogar überhaupt keine Arbeitsbemühungen vorgenommen hat (ARV 1996/1997 Nr. 19 S. 101 Erw. 3b mit Hinweisen; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 1. Dezember 2005, C 144/05, Erw. 2.2.3 mit Hinweisen).
Solche Umstände sind vorliegend gegeben. Denn der Beschwerdeführer machte deutlich, dass er keine andere Tätigkeit mehr anpeilen wollte, als die selbstständige Erwerbstätigkeit und deshalb auch dem allgemeinen Arbeitsmarkt als Angestellter nicht mehr jederzeit zur Verfügung stand. Die Verneinung der Vermittlungsfähigkeit durch das AWA als Voraussetzung für den Bezug der Arbeitslosentaggelder im Sinne von Art. 18 ff. AVIG erfolgte damit zu Recht.
3.
3.1 Nach Art. 1a Abs. 2 AVIG (in der seit 1. Juli 2003 gültigen Fassung) will das Gesetz drohende Arbeitslosigkeit verhüten, bestehende Arbeitslosigkeit bekämpfen und die rasche und dauerhafte Eingliederung in den Arbeitsmarkt fördern. Diesem Zweck dienen unter anderem die im sechsten Kapitel des AVIG geregelten arbeitsmarktlichen Massnahmen. Gemäss Art. 59 AVIG erbringt die Versicherung finanzielle Leistungen für arbeitsmarktliche Massnahmen zu Gunsten von versicherten Personen, die von Arbeitslosigkeit bedroht sind (Abs. 1). Mit arbeitsmarktlichen Massnahmen soll die Eingliederung von Versicherten, die aus Gründen des Arbeitsmarktes erschwert vermittelbar sind, gefördert werden (Abs. 2 Satz 1). Solche Massnahmen sollen insbesondere (Abs. 2 Satz 2): die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten verbessern, damit diese rasch und dauerhaft wieder eingegliedert werden können (lit. a); die beruflichen Qualifikationen entsprechend den Bedürfnissen des Arbeitsmarktes fördern (lit. b); die Gefahr von Langzeitarbeitslosigkeit vermindern (lit. c); oder die Möglichkeit bieten, Berufserfahrungen zu sammeln (lit. d).
Für die Teilnahme an arbeitsmarktlichen Massnahmen nach den Artikeln 60-71d müssen erfüllt sein a) die Anspruchsvoraussetzungen nach Artikel 8, sofern nichts anderes bestimmt ist und b) die spezifischen Voraussetzungen für die betreffende Massnahme (Art. 59 Abs. 3 AVIG).
3.2
Die Arbeitslosenversicherung kann Versicherte, die eine dauernde selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 90 Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unterstützen (Art. 71a Abs. 1 AVIG, in der seit 1. Juli 2003 gültigen Fassung). Wer diese Taggelder in Anspruch nehmen will, muss nach Art. 71b Abs. 1 AVIG ohne eigenes Verschulden arbeitslos (lit. a), mindestens 20 Jahre alt sein (lit. c) und ein Grobprojekt zur Aufnahme einer wirtschaftlich tragfähigen und dauerhaften selbständigen Erwerbstätigkeit vorweisen (lit. d). Während der Planungsphase muss die versicherte Person nicht vermittlungsfähig sein; sie ist von ihren Pflichten nach Artikel 17 befreit (Art. 71b Abs. 3 AVIG).
Die kantonale Amtsstelle prüft die Anspruchsvoraussetzungen und unterzieht das Gesuch einer formellen und einer summarischen materiellen Prüfung (Art. 95b Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV]). Als Planungsphase gilt der Zeitraum, den die versicherte Person zur Planung und Vorbereitung einer selbständigen Erwerbstätigkeit benötigt. Sie beginnt mit der Bewilligung des Gesuches und endet nach dem Bezug der bewilligten Taggelder nach Art. 95b AVIV (Art. 95a AVIV).
3.3 Die Frage, ob eine versicherte Person trotz Erfüllens der speziellen Voraussetzungen für die Taggelder nach Art. 71a und b AVIG zusätzlich bis zum Zeitpunkt der Zusprache dieser Taggelder die allgemeinen Voraussetzungen gemäss Art. 8 AVIG und darunter im Besonderen die Vermittlungsfähigkeit und die Kontrollvorschriften gemäss Art. 8 lit. f und g, Art. 15 und Art. 17 AVIG erfüllen muss, hatte das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) vor der Revision des AVIG, die am 1. Juli 2003 in Kraft getreten ist, verneint. Es begründete dies vor allem mit dem Umstand, dass laut dem damals gültig gewesenen Art. 71b Abs. 1 lit. a AVIG nicht nur arbeitslose Personen, sondern nach dessen Wortlaut auch Versicherte die Förderungsbeiträge verlangen könnten, die erst „unmittelbar von Arbeitslosigkeit bedroht“ seien. Das Gericht erwähnte dabei Personen als Beispiele, die sich noch in einem bereits gekündigten oder in einem befristeten Arbeitsverhältnis befänden. Das Gericht machte deutlich, dass es für die Ausrichtung der sogenannten besonderen Taggelder daher nicht notwendig sei, dass diesen eine Zeit von kontrollierter Arbeitslosigkeit vorausgehe (Urteil in Sachen K. vom 12. Mai 2000, C 187/98, Erw. 3a und 3b).
3.4 Am 22. März 2002 wurden die arbeitsmarktlichen Massnahmen (Art. 59 ff. AVIG) teilrevidiert. Diese Revision trat am 1. Juli 2003 in Kraft. Die Normen, wie sie seither in Kraft stehen und oben zitiert wurden, sind für den vorliegenden Fall, bei dem es um eine Anspruchsberechtigung im Jahr 2005 geht, massgebend.
Im Rahmen dieser Revision wurde unter anderem der erwähnte Art. 1a Abs. 2 AVIG neu gefasst und enthält nun neben dem Zweck, dass das Gesetz drohende Arbeitslosigkeit verhüten und bestehende bekämpfen will, neu auch das erklärte Ziel, die rasche und dauerhafte Eingliederung in den Arbeitsmarkt zu fördern. Wie das EVG in einem Entscheid zu dieser Revision festgehalten hat, wurde damit jedoch nichts Neues statuiert. Das sechste Kapitel des AVIG (Art. 59 bis 75) sei hinsichtlich der Systematik umgestaltet und sprachlich teilweise neu gefasst worden. Grundsätzliche Änderungen seien gemäss der Botschaft des Bundesrates nicht vorgesehen gewesen. Einzig die besonderen Taggelder (alt Art. 59b AVIG) seien zugunsten einer Vereinheitlichung der Taggelder abgeschafft und das Verfahren bei Gesuchen um arbeitsmarktliche Massnahmen teilweise neu geregelt worden. Auch eine gewollte Änderung der allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen für arbeitsmarktliche Massnahmen (Art. 59 AVIG) vermochte das EVG nicht zu erkennen (Urteil in Sachen B. vom 24. Dezember 2004, C 77/04, Erw. 3.1, 3.2, 3.4).
3.5 Im Rahmen dieser Revision erfuhren die Anspruchsvoraussetzungen der Unterstützung zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit in Art. 71b AVIG zwei Änderungen im Wortlaut. Zur Bewilligung des Gesuchs reicht nur noch eine unverschuldet eingetretene, jedoch keine erst drohende Arbeitslosigkeit mehr aus (lit. a). Das vom EVG im oben erwähnten Entscheid genannte Beispiel zur Situation vor der Revision, nämlich, dass Personen in einem erst gekündigten Arbeitsverhältnis bereits diese besonderen Taggelder erhalten könnten (Erw. 3.3), erwies sich laut den Materialien als nicht möglich (BBl 2001 S. 2292), weshalb dieser Teil der Bestimmung gestrichen wurde. In der Tat erhalten Personen während einer laufenden Kündigungsfrist noch ihren Lohn, so dass das allgemeine Erfordernis eines anrechenbaren Arbeitsausfalls (Art. 59 Abs. 3 lit. a AVIG i.V.m. Art. 8 Abs. 1 lit. b und Art. 11 Abs. 1 AVIG) nicht gegeben ist. Im Übrigen wurde die Berechtigung auf die Förderungstaggelder mit der Streichung des Erfordernisses der erfüllten Beitragszeit nach Art. 13 Abs. 1 AVIG auch auf Personen ausgedehnt, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind (BBl 2001 S. 2292 f.). Gleich geblieben sind das Erfordernis des Vorweisens eines Grobprojekts und des Alters von 20 Jahren (Art. 71b Abs. 1 lit. c und d). Übernommen wurde auch die Bestimmung, wonach während der Planungsphase die versicherte Person nicht vermittlungsfähig zu sein braucht und sie von den Kontrollvorschriften nach Art. 17 AVIG befreit ist (Art. 71b Abs. 3 AVIG, altArt. 71c Abs. 2 AVIG).
3.6 Für die Behauptung des Beschwerdegegners, es werde verlangt, dass vor der Bewilligung des Gesuchs um Unterstützung zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung durch Erfüllung sämtlicher Anforderungen von Art. 8 AVIG entstanden sein müsse, was auf einen vorherigen Bezug der normalen Arbeitslosentaggelder hinauslaufen würde, spricht nichts in den Materialien. Im Gegenteil wies der Bundesrat in der Botschaft zur Begründung der Abschaffung der besonderen Taggelder darauf hin, man habe damit die oft fälschlicherweise angewandte Praxis eliminieren wollen, die erst nach dem Bezug der normalen (altersabhängigen) Taggelder eine Teilnahme an einer arbeitsmarktlichen Massnahme vorgesehen habe. Damit solle erreicht werden, dass die arbeitsmarktlichen Massnahmen möglichst frühzeitig eingesetzt würden (BBl 2001 S. 2287).
Damit ist an der erwähnten Rechtsprechung des EVG (Erw. 3.3) auch unter den geänderten Bestimmungen von Art. 71b AVIG im Resultat festzuhalten. Somit schadet die Tatsache, dass der Beschwerdeführer von Beginn an, da er sich zum Leistungsbezug angemeldet hatte, nicht vermittlungsfähig war, weil er sich auf den Aufbau einer selbstständigen Tätigkeit konzentrieren wollte, nicht.
3.7 Im Einzelnen hat der Beschwerdegegner den Anspruch des Versicherten auf die Förderungsgelder nicht weiter geprüft, was er nachzuholen haben wird. Was das Erfordernis der formellen Gesuchseinreichung nach Art. 95b AVIV anbelangt, dessen Erfüllung vom Beschwerdegegner bestritten wird, ist Folgendes festzuhalten: Wie bereits aufgezeigt wurde, hat der Beschwerdeführer anlässlich des Kontrollgesprächs bei der RAV-Mitarbeiterin (vgl. Protokollnotiz vom 25. August 2005, Urk. 9/6) und auch deutlich gegenüber dem Beschwerdegegner im ausführlichen Fragebogen vom 10. Oktober 2005 (Urk. 9/3/9) dargetan, dass er an der finanziellen Unterstützung zum Aufbau seiner Selbständigkeit interessiert sei. Offenbar liess man ihm seitens der Behörden jedoch nicht das Gesuchsformular für diese Taggelder zukommen. Bei dieser Sachlage wäre es jedoch gestützt auf Art. 27 Abs. 2 AVIG und die neuste Rechtsprechung zur individuellen Beratungspflicht der Behörden, die dazu führen soll, dass eine versicherte Person einen Anspruch durch ihr Verhalten nicht gefährdet (BGE 131 V 480), klar angezeigt gewesen, ihm ein Gesuchsformular zu unterbreiten. Offenbar verkannte man lange Zeit, dass es dem Versicherten in erster Linie um eine solche Unterstützung und nicht um die allgemeinen Taggelder der Arbeitslosenversicherung ging. Dies darf dem Versicherten nun nicht zum Nachteil gereichen und er ist nach den Regeln des Vertrauensschutzes so zu stellen, wie wenn er im August 2005 ein solches formelles Gesuch eingereicht hätte (BGE 131 V 481) und dieses wird zu prüfen sein.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
4. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu weiterer Abklärung und neuem Entscheid als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen). Die Prozessentschädigung ist nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- (inkl. Mehrwert-steuer und Barauslagen) zuzusprechen. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung erweist sich somit als gegenstandslos.