Decision ID: eb9cee10-1409-580f-a736-6225616837de
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Am
«...»
2015 liess
Y._
sein Einzelunternehmen
Z._
Y._
ins Handelsregister eintragen (
Urk.
8/19/101), worauf die Suva zur Abklärung der Versicherungspflicht der Mitarbeitenden Auskünfte e
inholte
(
Urk.
8/1/1).
Am 2
4.
November
2015 (
Urk.
8/4/1) ersuchte
die
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Aus
gleichs
kasse,
die Suva um Mitteilung, ob
Y._
als selbständig oder unselb
ständig erwerbstätig einzustufen ist. Die Suva tätigte verschiedene Abklärungen
und holte unter anderem einen Fragebogen ein, worin er im Dezember 2015 (
Urk.
8/7/2-4) angab, Fahraufträge unter anderem von
X._
zu erhalten. Nach Eingang weiterer Unterlagen
teilte
die Suva
Y._
am
1
5.
Juni 2016 (
Urk.
8/8)
schriftlich mit
, dass
er
für seine Tätigkeit als Taxifahrer als
unselb
ständigerwerbend
gelte
und verfügte am 1
3.
Juli 2016 (
Urk.
8/12) im gleichen Sinne.
Die dagegen am 1
0.
August 2016 von der
X._
und am 1
2.
August 2016 (
Urk.
8/17) von
Y._
erhobenen Einsprachen wie
s
sie -
nach Tätigung weiterer Abklärungen
- mit Entscheid vom 1
2.
Juni 2018 (
Urk.
2) ab.
2.
Hiergegen erhob die
X._
am 2
0.
August 2018 (
Urk.
1) Beschwerde mit
folgendem Rechtsbegehren
(S. 2):
1.
Es seien der gegenüber der Beschwerdeführerin eröffnete
Einspracheentscheid
der Beschwerdegegnerin vom 1
2.
Juni 2018 (Vers. Nr.
„...“
) aufzu
heben und die Sache zum erstmaligen Erlassen einer an die Beschwer
de
führerin
adressierten
Verfügung zurückzuweisen.
2.
Eventualiter seien der
gegenüber
der Beschwerdeführerin
eröffnete
Einspra
cheentscheid
der Beschwerdegegnerin vom 1
2.
Juni 2018 (Vers. Nr.
„...“
) und die
von
der Beschwerdegegnerin erlassene Verfügung vom 1
5.
Juni 2016 (
Partner
-Nr.
„...“
) vom 1
5.
Juni 2016 (UID
„...“
, Kunden-Nr.
„...“
) sowie vom 1
3.
Juli 2016 (
Partner
-Nr.
„...“
) und vom 1
3.
Juli 2016 (UID
„...“
, Kunden-Nr.
„...“
) aufzuheben und
Y._
in Bezug auf das seit 1
3.
N
ovember 2015 unter ve
rschiedenen Ra
hmenvereinbarungen bestehende
Rechtsverhältnis
mit der Beschwerdeführerin als selbständig erwerbende Person zu qualifizieren.
3.
Sub-Eventualiter seien der
Einspracheentscheid
der Beschwerdegegnerin vom 1
2.
Juni 2018 (Vers. Nr.
„...“
) und die
von
der Beschwerdegegnerin erlassene
Verfügung vom 1
5.
Juni 2016 (
Partner
-Nr.
„...“
) vom 1
5.
Juni 2016 (UID
„...“
1, Kunden-Nr.
„...“
) sowie vom 1
3.
Juli 2016 (
Partner
-Nr.
„...“
) und vom 1
3.
Juli 2016 (UID
„...“
, Kunden-Nr.
„...“
) aufzuheben und die Sache zur Neu
beurteilung im Sinne der Erwägungen an
die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
4.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde
führerin (zuzüglich gesetzlicher MwSt.).
In prozessualer Hinsicht stellte sie folgende Anträge:
1.
Es
seien
die vollständigen Akten der Beschwerdegegnerin betreffend
Y._
beizuziehen.
2.
Es sei das vorliegende
Verfahren
mit einem allenfalls von
Y._
beim
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
eingeleiteten
Beschwerdever
fahren
bezüglich
dem
ihm gegenüber eröffneten
Einspracheentscheid
zu ver
einen.
3.
Eventualiter seien
Y._
als Mitbetroffener in diesem
Verfahren
bei
zuladen und die Akten aus einem allenfalls von
Y._
beim Sozialver
siche
r
ungsgericht des Kantons Zürich eingeleiteten Beschwerdeverfahren
bezüglich
dem
ihm gegenüber eröffneten
Einspracheentscheid
beizuziehen.
Die Suva schloss am
5.
November 2019 (
Urk.
7) auf Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am
6.
November 2019 (
Urk.
9) zur Kenntnis gebracht wurde. Am 2
2.
November 2019 (
Urk.
10) wurde
Y._
zum Verfahren beige
lad
en. Am 2
7.
November 2019 (
Urk.
13) reichte die Beschwerdeführerin unaufge
fordert eine Replik ein. Der Beigeladene erklärte sich am
9.
Dezember 2019 (
Urk.
16) einverstanden mit seiner Qualifikation als
unselbständig
Erwerbender in Bezug auf seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin hielt am 1
4.
Januar 2020 (
Urk.
19) a
n den gestellten Anträgen fest, was den übrigen Verfahrensbeteiligten am 3
1.
Januar 2020 (
Urk.
20) zur Kenntnis ge
bracht wurde. Die Beschwerdeführerin liess sich nicht mehr vernehmen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
1.1.1
Die Beschwerdeführerin beantragte in der Hauptsache die Aufhebung des ange
fochtenen
Einsprachee
n
tscheides
und die Rückweisung der Sache «
zum erstma
ligen Erlassen einer an die Beschwerdeführerin adressierten Verfügung
» (
Urk.
1 S. 2).
Dabei monierte sie, die Beschwerdegegnerin habe ihr mit Schreiben vom 1
3.
Juli 2018 die Verfügung vom 1
3.
Juli 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt. Weder das Schreiben vom 1
5.
Juni 2016 noch das Schreiben vom 1
3.
Juli 2016 stellten eine Verfügung ihr gege
n
über dar. Es sei ihr damit lediglich mitgeteilt worden, was die Beschwerdegegnerin dem Beigeladenen
zugestellt habe. Eine konkrete-individuelle Anordnung ihr gegenüber und damit eine Verfügung stelle dies nicht dar (
Urk.
1 S. 5).
1.1.2
Nach der Rechtsprechung ist d
er Entscheid über die Ablehnung des Gesuchs einer versicherten Person um Anschluss als Selbständigerwerbender und Eintrag im Register rechtsgestaltender Natur. Die zuständige Ausgleichskasse hat somit eine
einsprachefähige
Verfügung und allenfalls einen beschwerdefähigen
Einsprache
entscheid
zu erlassen. Diese sind, soweit bekannt, grundsätzlich auch dem oder den allenfalls abrechnungs- und beitragszahlungspflichtigen Arbeitgebern zu eröf
fnen
(BGE 132 V 257).
Dementsprechend handelt es sich bei der Verfügung respektive dem
Einspra
che
entscheid
betreffend Qualifikation des Beigeladenen als
Unselbständiger
werben
den
um rechtsgestaltende Entscheide. Dass die Beschwerdeführerin darin nicht angesprochen und keine expliziten Rechte oder Pflichten formuliert wurden, ist nicht von Bedeutung. Die Rechtsprechung lässt es genügen, wenn
die bekannten potentiellen Arbeitgeber
mittels Zustellung eines als Feststellung formulierten Entscheides begrüsst werden. Denn hieraus ergibt sich ohne weiteres, dass diese beitragspflichtig werden, was einer genügend individuell-konkreten Anordnung entspricht. Entsprechend erhob die Beschwerdeführerin denn ja auch Einsprache sowie Beschwerde.
1.2
1.2.1
Sodann rügte die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da nicht auf die konkrete Geschäftsbeziehung zwischen ihr und dem Beigeladenen eingegangen, sondern lediglich wenige, allgemeine und in tatsächlicher Hinsicht falsche Ausführungen gemacht worden seien. Die Beschwerdegegnerin sei mit keinem Wort auf die konkreten Umstände eingegangen (S. 5 ff.).
1.2
.2
Nach Art. 42
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialver
siche
rungsrecht (
ATSG
)
haben die Parteien Anspruch auf
rechtliches
Gehör, wobei sie vor Erlass von Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind
,
nicht ange
hört werden müssen.
E
in Bestandteil des Anspruchs auf
rechtliches
Gehör, wie er neben der expliziten gesetzlichen Regelung in Art. 42 ATSG auch in Art. 29 Abs. 2 der Bundes
ver
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) garantiert wird (vgl. BGE
124 V 180 E. 1a), ist das Recht der versicherten Person, sich vor Erlass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu
äussern
, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweis
anträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern
, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 132 V 368 E. 3.1). Der Gehörs
anspruch verpflichtet die Behörde, die Vorbringen der betroffenen Person auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in der
Entscheidfindung
zu berücksichtigen, weshalb sie ihren Entscheid zu begründen hat (BGE 134 I 83 E. 4.1).
Die Pflicht der Behörde, ihre Verfügungen – sofern sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen (Art. 49 Abs. 3 Satz 2 ATSG) – zu begründen, bezweckt insbesondere, die betroffene Person in die Lage zu versetzen, eine Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anfechten zu können (BGE 124 V 180 E. 1a, vgl. auch BGE 134 I 83 E. 4.1 mit Hinweisen).
Dies ist nur dann möglich, wenn sowohl sie als auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen ge
nannt werden, von denen sich der Versicherungsträger leiten liess und auf welche sich der Entscheid stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sich die Verwaltung ausdrücklich mit jeder
tatbeständlichen
Behau
ptung und jedem rechtlichen Ein
wand
auseinandersetzen
muss; vielmehr kann sie sich auf die für den Ent
scheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 75 E. 5b/
dd
mit Hinweis, 118 V 56 E. 5b).
1.
2.3
Währenddem die
Verfügung vom
1
5.
Juni 2016 (
Urk.
8/8)
rudimentär begründet war (an eine Zentrale angeschlosse
ne
Taxifahrer gälten grundsätzlich als unselb
ständig Erwerbende, sie trügen kein Unternehmerrisiko und seien arbeitsorga
ni
sa
torisch abhängig von der Zentrale, der Vertrag weise überwiegend Merkmale einer arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit auf), setzte sich die Beschwerde
gegnerin im angefochtenen
Einspracheentscheid
vom 1
2.
Juni 2018 (
Urk.
2)
unter Darlegung der Rechtsprechung betreffend Taxifahrer (S. 3) eingehend mit dem Vertragsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beigeladenen aus
einander unter dem
Gesichtspunkt der praxisgemäss relevanten Umstände (Ab
hän
gigkeitsverhältnis und Unternehmerrisiko, S. 4 ff.).
Dass sie dabei nicht auf jeden einzelnen vorgebrachten Punkt einging, schadet nicht. Die Beschwerdegegnerin legte in verständlicher Form die Beweggründe für ihren Entscheid dar
und die Beschwerdeführerin war in der
Lage
, den Entscheid
sachgerecht an
zu
fechten
, was denn auch
ihre Beschwerdeschrift zeigt
.
1.2.4
Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt damit nicht vor und
eine solche
(höchstens leichte)
wäre ohnehin als geheilt zu betrachten,
weil sich die Be
schwerdeführerin vor einer Beschwerdeinstanz äussern kann, die sowohl den Sach
verhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/
aa
). Von einer Rückweisung der Sache zur neuen Begründung ist demgemäss abzusehen.
2.
2.1
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des
Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirt
schaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im All
ge
meinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezi
fisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 144 V 111 E. 4.2 mit Hinweisen).
2.2
Selbständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall dann vor, wenn der Beitrags
pflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstor
gani
sation und nach
aussen
sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inan
spruch
nahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegen
leis
tungen abge
gol
ten wird (BGE 115 V 161 E. 9a). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäfts
räumlich
keiten
sowie die Beschäftigung von eige
nem Per
sonal charak
teristische Merkmale einer selbstän
digen Erwerbstätig
keit. Das spezifische Unternehmerri
siko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Ver
sicherte selber zu tragen hat. Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleich
zeitige Tätigkeit für mehrere Gesell
schaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen abhängig zu sein.
Mass
gebend
ist dabei nicht die rechtliche Möglich
keit, Arbeiten von mehreren Auf
traggebern anzunehmen, sondern die tat
sächliche Auftragslage.
Von unselb
ständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeits
vertrag typischen Merkmale vor
liegen, das
heisst
wenn der Versicherte Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirt
schaftlich vom
„
Arbeitgeber“ abhängig ist und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbs
tätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestim
mten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu er
statten, sowie das
Angewiesensein
auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirt
schaftliche Risiko des Versicherten er
schöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängig
keit vom persönlichen Arbeits
erfolg oder, bei einer
regelmässig
ausge
übten Tätigkeit, darin, dass bei Dahin
fallen des
Erwerbs
ver
hältnisses eine ähn
liche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3c mit weiteren Hin
weisen).
Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko eines Selbständigerwerbenden zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind (BGE 119 V 161 E. 3b).
Hervor
zuheben ist, dass sich die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft
regelmässig
nach der
äusseren
Erscheinungsform wirtschaftlicher Sachverhalte und nicht n
ach allfällig davon abweichenden internen Vereinbarungen der Beteiligten beur
teilt, was jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu ge
schehen hat. Entscheidend ist dabei, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungs
ver
hältnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruchs in irgendeiner Form vorliegen
(Urteil des Bundesgerichts
8C_790/2018
Urteil vom
8.
Mai 2019
E. 3.2).
2.
3
2.
3
.1
Gemäss der Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML) ist in unselbständiger Stellung erwerbstätig, wer kein spezi
fisches Unter
nehmer
risiko trägt und von einer Arbeitgeberin oder einem Arbeitgeber in wirt
schaftlicher und arbeitsorganisatorischer Hinsicht ab
hän
gig ist (
Rz
101
8
). Merk
male für das Bestehen eines Unternehmerrisikos
sind namentlich (
Rz
101
9
):
-
das Tätigen erheblicher Investitionen,
-
die Verlusttragung,
-
das Tragen des Inkasso- und Delkredererisikos,
-
die Unkostentragung,
-
das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung,
-
das Beschaffen von Aufträgen,
-
die Beschäftigung von Personal,
-
eigene Geschäftsräumlichkeiten.
Auf der anderen Seite kommt das wirtschaftliche respektive arbeitsorgani
sa
torische Abhängigkeitsverhältnis
Unselbständigerwerbender
namentlich
zum Ausdruck
beim Vorhandensein
(
Rz
10
20
):
-
eines
Weisungsrecht
s
,
-
eines
Unterordnungsverhältni
s
s
es
,
-
einer
Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung,
-
eines
Konkurrenzverbots,
-
einer
Präsenzpflicht.
Gemäss Wegleitung gelten
Taxichauffeusen
und -chauffeure im Allgemeinen als
Unselbständigerwerbende
. Dies auch dann, wenn sie ein eigenes Fahrzeug besitzen, aber einer Taxizentrale angeschlossen sind (
Rz
4
086
). Sie gelten als
selbständigerwerbend
, soweit sie ein Unternehmerrisiko tragen und arbeits
orga
nisatorisch nicht in besonderem Masse von den Auftraggebenden abhängig sind (
Rz
4
088
).
2.
3
.2
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmun
gen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Ver
waltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkre
ti
sierung der rechtlichen Vorgaben dar
stellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
3.
3.1
Die Beschwerdegegnerin verwies zur Begründung ihres Entscheides (
Urk.
2) vor
weg auf die in der WML
wiedergegeben
e
Praxis betreffend Taxichauffeure (E. 2.3.1
in
fine
). Sie ging davon aus, dass durch die Beschwerdeführerin
Transporta
ngebot und
-n
achfrage
zusammengeführt werde und Fahrgäste sowie Fahrer in Ver
bindung gebracht würden (S. 3). Sie bejahte sodann ein Abhängigkeitsverhältnis
unter Verweis auf ein Weisungsrecht der Beschwerdegegnerin, ein Unterord
nungsverhältnis,
die
Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung,
ein
Konkur
renz
verbot
(S. 4 ff.) wie auch ein Unternehmerrisiko des
Beigeladenen,
wobei sie die Themen Investitionen, Unkostentragung, Verlusttragung, Inkasso- und Delkre
dere
risiko, Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, Beschaffen von Aufträgen, Beschäftigen von Personal und Geschäftsräumlichkeiten (S. 12 ff.) beleuchtete.
3.2
Die Beschwerdeführerin hielt dagegen (
Urk.
1),
die «Taxiregelung» sei vo
rliegend nicht anwendbar (S. 7) und
führte
dazu
aus, ihr Geschäftsmodell bes
t
ehe darin, unter Verwendung der Möglichkeiten der Telekommunikation die Nachfrage nach
Personentransporten mit den
Anbietern
solcher
Transporte
, welche normaler
weise
lokale professionelle Fahrdienstleistungsunternehmen seien, welche über die not
wendige
n Bewilligungen und Versicherung
en ve
r
fügten, zusammenzubringen. Dabei werde
nicht
die Beschwerdeführerin zur Erbringung der Fahrdienstleistung verpflichtet. Diese Verpflichtung gehe der Fahrdienstleister ein. Die seit März 2014 geltenden AGB hielten daher fest, dass die Beschwerdeführerin die Fahr
dienst
leistung weder selber
noch
durch Dritte
erbringe
. Sie verfüge daher auch über keine eigenen Fahrer. Der zwischen dem
letztlich
Beförderten und der Be
schwerdeführerin abgeschlossene Vertrag sei ein Auftra
g
und räume keinen Beför
derungsanspruch ein.
Nach schweizerischem Rechtsverständnis handle die Beschwerdeführerin daher quasi wie ein indirekter Stellvertreter bzw. Kommis
sionär in eigenem Namen aber auf Rechnung des Beförderten und schliesse mit dem Fahrdienstleister einen Beförderungsvertrag zu Gunsten des Beförderten ab. Dabei bezahle der Beförderte der Beschwerdeführerin für diese Geschäftsbe
sorgun
g eine Geschäftsbesorgungsvergü
t
u
n
g
. Eine Klage auf Durchführung der Beförderung und jegliche Klagen aufgrund von während bzw. durch die Beför
de
rung dem Beförderten entstandenen Schäden richteten sich gegen den Fahr
diens
t
leister direkt. Dieser trete damit - gegen
aussen
und insbesondere dem Beförderten erkennbar - in eigenem Namen auf. Dies ergebe sich neben den AGB auch aus der mit den Fahrdienstleistern abgeschlossenen Rahmenvereinbarung. Gleich
zei
tig bilde die Beschwerdeführerin für den Beförderten erkennbar nicht Teil des Fahrdienstleisters, sondern vielmehr den «verlängerten Arm» des Beförderten, indem sie zu dessen Gunsten (aber in
eigenem Namen) für jede einzelne Fahr
t
einen einzelnen Beförderungsvertrag mit dem Fahrdienstleister abschliesse (S. 8 f.
).
Zur Thematik des Abhängigkeitsverhältnisses brachte sie vor,
der Beigeladene
sei bei der Ausgestaltung seiner
Tätigkeit
in jeder Hinsicht frei
, ihm oblägen keine Abnahme- oder persönliche
n
Präsenzpflichten, er entscheide im Rahmen einer umgekehrten Auktion (unter allen in Frage kommenden Fahrern in der Region bei steigendem Preis, der erste Inter
e
ssierte führt die Fahrt aus, S. 16) selbständig, zu welchem Preis er eine Fahrt offerieren wolle. Er entscheide selbständig, welche zusätzlichen Leistungen er gegenüber den Fahrgästen erbringen wolle (z.B. Wifi). Ihm stehe es frei, Aufträge innerhalb seiner eigenen Firma anderen Fahrern zuzuweisen, ihn treffe kein Konkurrenzverbot. Die Beschwerdeführerin verfüge sodann nicht über ein Weisungsrecht und der Beigeladene stehe zu ihr nicht in einem Unt
erordnungsverhältnis. Bei den in der Rahmenvereinbarung enthaltenen Vorschriften sowie den geforderten Qualitätsstandards
handle es sich um Emp
fehlungen und die Vorgaben müssten von den Fahrdienstleistern bereits aufgrund anderweitig bestehender Rechtspflichten erfüllt werden (Datenschutzgesetz, Taxi
verordnungen). Es handle sich um übliche und sich aus der Natur des Beförde
rungs
vertrages im Luxus-Segment ergebende Anordnungen und Erwartungen oder dies
e
ergäben sich aus der vertraglichen Leistungspflicht (wie das Absetzen
des Fahrgasts
am richtigen Ort und unter sicheren Umständen).
Damit bestehe kein Abhängigkeitsverhältnis zur Beschwerdegegnerin, zumal einzelne Indizien für eine Weisu
ng oder ein Unterordnungsverhäl
t
n
is nicht ausreichten, um ein Abhängigkeitsverhältnis zu bele
gen.
Selbst bei einer finanziellen Betrachtungs
weise müsse ein Abhängigkeitsverhältnis verneint werden, da die Beschwerde
führerin nur 33
%
an den Gesamtumsatz der Firma des Beigeladenen beisteuere (S. 47).
Betreffend unternehmerisches Risiko führte die Beschwerdeführerin aus, der Bei
geladene habe erhebliche Investitionen getätigt (Leasing eines Fahrzeuges im Wert von
Fr.
131'800.
--, S. 48). Seine Ehefrau müsse eine Buchhaltung führen, Abrechnungen kontrollieren und bei Zahlungsrückständen oder Uneinigkeiten die notwendigen Massnahmen einleiten. Der Beigeladene müsse diese Mass
nah
men finanzieren sowie gegebenenfalls das Inkasso- bzw. Delkredererisiko und in jedem Fall die laufend anfallenden Unkosten selbst tragen. Er handle auf eigene Rechnung und eigenen
Namen
,
er unterhalte eigene Geschäftsräume und be
schaffe sich seine Aufträge (indem er gegenüber der Beschwerdeführerin zum Beispiel die Applikation nutze und seine Preise festlege) selbst. Er erfülle damit alle Kriterien, welche die Tragung eines Unternehmerrisikos definierten, welche aber nicht alle vorliegen müssten, um eine selbständige Erwerbstätigkeit anzu
nehmen (S. 53).
4.
4.1
Die Grundlagen der Zusammenarbeit zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beigeladenen finden sich im Rahmenvertrag (Framework
Cooperation
and Trans
portation Services
Agreement
) in der bei der Anmeldung gültig gewesenen
(
Urk.
3/
9
) und ab
1.
September 2016 (
Urk.
3/10) anwendbaren Fassung (
Urk.
1 S.
9).
Sodann bestehen Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB,
Urk.
3/8), Ver
hal
tensanweisungen bei Notfällen (
Urk.
3/31), Sicherheitsrichtlinien (
Urk.
3/
3
2
)
,
Qualitätsstandards (
Urk.
3/33) und
eine Übersicht
über Konsequenzen
bei
Miss
verhalten (
Urk.
3/30).
4.2
4.2.1
Zur Thematik der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit
ergibt sich aus
dem Rahmenvertrag
(
Urk.
3/10)
im Hinblick auf das Weisungsrecht der Beschwerde
führerin respektive
ein allfälliges Unterordnungsverhältnis, dass ein Beförde
rungs
vertrag erst zu Stande kommt, wenn die Beschwerdeführerin das Angebot des
Fahrers
annimmt (
Ziff.
2.1). Wohl findet eine umgekehrt
e
Auktion statt
, wo
bei die Beschwerdeführerin den Fahrern aus der Region zuerst einen tiefen Preis für das Erbringen der Dienstleistung offeriert und das Angebot schrittweise erhöht, bis ein Fahrer das Angebot annimmt. Auch wenn dieser Vorgang auto
matisiert sein dürfte und jeweils der Fahrer berücksichtig
t
wird, welcher als Erster ein Angebot abgibt (
Urk.
1
Ziff.
32 und
Ziff.
46 f.), ist es gleichwohl an der Be
schwerdeführerin, den Vertrag mit dem ihr genehmen Fahrer zu schliessen.
Dass die Beschwerdeführerin dabei den Transportvertrag
nicht für sich selbst, sondern für den Kunden abschliesst (AGB
Ziff.
1),
spielt dabei keine Rolle.
Dies zeigt eine dominierende Stellung der Beschwerdeführerin auf, indessen handelt es sich bei diesen Vorgängen um Verhandlungen bei Vertragsabschluss, welche zu einer gegenseitigen, übereinstimmenden Willensäusserung führen müssen. Dass die Beschwerdeführerin schliesslich den Zuschlag gibt, ist unter diesem Gesichtspunkt nicht als erhebliche Überordnung zu fassen.
4.2.2
Der Fahrer hat seine Dienstleistung entsprechend verschiedener durch die Be
schwerdeführerin festgelegter Vorschriften zu erbringen (Rahmenvertrag
Ziff.
2.2
). Dazu gehört unter anderem, bei Abholung mit Kenntlichmachung mit einem Schild (z.B. am Flughafen) das von der Beschwerdeführerin vorgeschriebene Logo zu verwenden.
Dies stellt eine gewisse Unterordnung dar.
4.2.3
Wird ein Transportauftrag durch den Kunden storniert, führt dies zur Stornierung des durch die Beschwerdeführerin vermittelten Transportvertrages (Rahmen
ver
trag
Ziff.
2.3). Dies ist kostenfrei nur während einer gewissen Zeitspanne und aus bestimmten Gründen möglich, auf welche der Beigeladene keinen Einfluss hat. So ist es ist ihm verwehrt, etwa bei einem Stammkunden nachsichtiger zu sein.
Der Kunde ist aus eigenem Rechtsverhältnis gegenüber der Beschwerdeführerin kostenpflichtig.
Dies ist als Unterordnung
des Beigeladenen
zu fassen.
4.2.4
Der Fahrer «soll» eine Fahrt nur durchführen, wenn ein sicherer
Transport
garantiert werden kann. Wollen etwa zu viele Personen einsteigen, ist die Fahrt nicht durchzuführen, sondern die Beschwerdeführerin zu kontaktieren zwecks Lösungsfindung für den Kunden. Der Fahrer hat in einem solchen Fall Beweise sicherzustellen, z.B. durch Fotos (Rahmenvertrag
Ziff.
2.4).
Auch wenn diese Anordnungen
nicht verbindlich
sein sollten (
Urk.
1
Ziff.
5
5
), ist damit eine Einflussnahme auf die
Abwicklung
der Fahraufträge erstellt. Dass der Fahrer etwa auf eigenes Risiko hin
die
Vorschriften
verletzende
Fahrten durch
führt mit zu vielen Personen oder ohne passende Sicherung von Tieren, wird
sinngemäss als inadäquat angesehen, was für ein Unterordnungsverhältnis spric
ht. Gleiches gilt für die Unterstützung der Beschwerdeführerin beim Finden von Lösungen, sollte ein Transport aus Sicherheitsgründen nicht möglich sein. Wenn dies aus Sicht des Fahrers ein angenehmer Service sein mag, ist es aus Sicht der Beschwerdeführer
in
eine massive Einflussnahme mit dem Ziel, den Transport
auftrag zu Ende zu bringen und den guten Ruf des Unternehmens zu sichern.
4.2.5
Wenn ein Kunde einen Zwischenstopp oder ein neues, noch nicht kommuniziertes Ziel angibt, das vom ursprünglich gebuchten bedeutend entfernt ist oder die gebuchte Zeit bedeutend überschreitet, stellt die Beschwerdeführerin dem Kunden die zusä
t
zlichen Aufwendungen in Rechnung und kompensiert die Aufwen
dungen des Fahrers.
Dieser soll auf Verlangen der Beschwerdeführerin entspre
chende Beweise beibringen (Rahmenvertrag
Ziff.
2.5).
Auch wenn diese Bestimmung auslegungsbedürftig ist (
Urk.
1
Ziff.
57
), geht damit jedenfalls eine Rechenschaftspflicht des Fahrers einher und eine Befugnis der Beschwerdeführerin, solche Beweise einzuverlangen. Dies spricht für eine gewisse Unterordnung. Allerdings muss auch ein Fahrer, der nicht in einem Unterordnungsverhältnis steht, über seine erbrachten Leistungen rapportieren.
4.2.6
Erbringt der Fahre
r
die Dienstleistung nicht wie gefordert, ist er beispielsweise nic
ht
zeitgerecht am vereinbarten Abholort, muss
e
r der Beschwerdeführerin alle Kosten
erstatten, welche über den vereinbarten Fahrpreis hinaus anfallen. Darüber hin
aus richten sich die Folgen sol
chen Verhaltens nach besonderen, von der Be
schwerdeführerin erlassenen Bestimmungen, welche sie jederzeit anpassen kann
(Rahmenvertrag
Ziff.
2.6)
.
Auch ein auf Auftragsbasis arbeitender Chauffeur wird bei Verletzung seiner Vertragspflichten schadenersatzpflichtig.
Allerdings ist
in
dieser Bestimmung gleichwohl
ein gewisses Unterordnungsverhältnis zu sehen, bestimmt doch die Beschwerdeführerin einseitig die Bedin
g
ungen, welche bei Nichtakzept durch den Fahrer zur Auflösung
des Vertragsverhältnisses führen
.
Zu bemerken ist sodann,
dass die Schadenersatzpflicht gegenüber der Beschwerdeführerin
besteht
und nicht
gegenüber dem Kunden. Dies zeigt die praktizierte Schadensregulierung auf: Die Beschwerdeführerin steht in der Pflicht und übernimmt die Regulierung
dem Kunden
gegenüber und hält sich hernach am Fahrer schadlos. Das spricht für eine
Einbin
d
ung des Beigeladenen in die Organisationsstruktur der Beschwerde
füh
rerin
.
Gleiches gilt für den Umstand, dass bei Mängeln bei der
Dienstleistungs
er
bringung
ein Teil der Vergütung gestrichen wird und eine Bearbeitungsgebühr zu bezahlen ist, so etwa, wenn ein vorgeschriebener Kindersitz nicht
mitgeführt wird (
Urk.
3/30). Dass dies bereits gesetzlich geahndet wird, ändert nichts an der zusätzlichen Verantwortlichkeit der Beschwerdeführerin gegenüber.
4.2.7
Der Fahrer soll die Beschwerdeführerin sofort informieren, wenn ein Kunde Ge
gen
stände im Auto zurücklässt, und
alle
nötigen
Vorkehren treffen, um d
ie Gegen
stände an der
vom Kunden angegebenen Adresse
auf dessen Kosten
zurück
zu
geben (Rahmenvertrag
Ziff.
2.7).
Das Involvieren der Beschwerdeführerin hat einen gewissen Aspekt der Einbin
dung in die Organisationsstruktur samt Unterordnungsverhältnis, wogegen auch ein auf Auftragsbasis tätiger
Chauffeur
verlorene Gegenstände zu retournieren hat
(
Urk.
1
Ziff.
64)
.
4.2.8
Der Fahrer muss sich an die
gesetzlichen
Vorschriften des Ortes halten, an dem er seine Dienstleistung erbringt sowie alle notwendigen Versicherungen ab
schliessen (Rahmenvertrag
Ziff.
3.1). Diese Vorschrift regelt wohl eine Selbstver
ständlichkeit, bedeutet aber gleichwohl eine Kontrolle und eine Weisung der Beschwerdeführerin.
Auch der Umstand, dass der Fahrer bei Abschluss der Vereinbarung sowie nach
Aufforderung durch die Beschwerdegegnerin innerhalb von 24 Stunden alle ma
ss
gebenden Bewilligungen und Unterlagen einreichen muss, lässt auf ein Unter
ordnungsverhältnis schliessen. Wiederum handelt es sich hier um Unterlagen, deren Vorlage auf Geheiss hin selbstverständlich ist. Sie zeigt aber die Weisungs
befugnis der Beschwerdeführerin auf, welche bei Unregelmässigkeiten einschrei
ten kann. Dass dies ganz im Sinne der Kunden ist (
Urk.
1
Ziff.
66), ist zweifellos zutreffend, ändert aber am Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin
etwas fordern kann
und der Fahrer etwas liefern muss. Dies indes auf eigene Kosten, was für ein
eigen
ständiges Interesse des Fahrers spricht.
4.2.9
Der Rahmenvertrag enthält so
dann Bestimmungen über die Fahr
zeuge und deren Zustand, so etwa müssen sie rauchfrei sein, einen Feuerlöscher mitführen und regelmässig unterhalten werden (
Ziff.
4.1-3). Dass diese Vorschriften zum Teil bereits gesetzlich vorgesehen sind (
Urk.
1
Ziff.
69), ändert wieder
um
nichts daran, dass die Beschwerdeführerin dies überwacht und deshalb dem Fahrer überge
ordnet ist.
4.2.10
In
Ziff.
6 des Rahmenvertrags sind die Richtlinien der Beschwerdeführerin be
schr
ie
ben, nach welchen sich der Fahrer an die in weiter
e
n Dokumenten
um
schrie
benen
Vorschriften zu halten hat (Qualitätsstandards, Verhaltensanwei
sun
gen bei Notfällen
, Sicherheitsrichtlinien). Sodann räumt der Fahrer der Beschwer
deführerin das Recht ein, durch einen Mitarbeiter oder Konsulent Inspektionen, Prüfungen oder Risikobewertungen vor Ort vorzunehmen (etwa in den Büro
räum
lichkeiten oder jedem Abhol- und Zielort) und allfällige hieraus resul
tierende Empfehlungen innert Frist umzusetzen unter der Androhung der Ver
tragsauf
lö
sung. Dies spricht für ein Unterordnungsverhältnis und gibt der Beschwerde
führerin Instrumente in die Hand, mit welchen sie ihre Interessen durchsetzen kann.
Dass es sich dabei vorwiegend um gesetzlich ohnehin vorgeschriebene Pflichten und solche im Zusammenhang mit der Sicherheit des Transportes handelt (
Urk.
1
Ziff.
77), ändert am Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin eine übergeordnete Position einnimmt und direktiv handeln kann.
4.2.11
Der Partner darf Aufträge nicht ohne Einwilligung der Beschwerdeführerin an Dritte weitergeben (Rahmenvertrag
Ziff.
8.1). Innerhalb der Organisation des Partners ist dies wohl möglich, nicht aber eine
Subkontra
hierung
. Die
s
spricht eher für ein Unterordnungsverhältnis, ist doch der Fahrer nicht frei in der Ausführung der Dienstleistung.
4.2.12
Die Beschwerdeführerin informiert die Partner regelmässig über die aufgelaufene Vergütung, Beanstandungen müssen innert fünf Tagen erfolgen (Rahmenvertrag
Ziff.
9.3). Die Beschwerdegegnerin brachte hierzu vor, dass die Verwaltung, Orga
nisation und Überwachung des Zahlungsverkehrs bei der Beschwerdeführerin angesiedelt sei (
Urk.
2 S. 8).
Die Beschwerdeführerin
ersah
darin keine Unter
ordnung und führte aus, die Zahlungsabwicklung zwischen ihr und dem Fahrgast sei die Angelegenheit zwischen diesen beiden Parteien des Geschäftsbe
sor
gungs
vertrages.
Demgegenüber
liege die Kontrolle des Zahlungsverkehrs zwischen ihr und dem Fahrer bei diesem. Sie - die Beschwerdeführerin - stelle dem Fahrer einen aufgrund der erhobenen Daten erstellten Rechnungsentwurf (des Fahrers an die Beschwerdeführerin) zu, welchen dieser zu kontrollieren habe (
Urk.
1
Ziff.
83).
Fakt ist, dass der gesamte Zahlungsverkehr über die Beschwerdeführerin läuft. Der Kunde bezahlt die in Anspruch genommene Transportdienstleistung nicht dem Fahrer, sondern der Beschwerdeführerin. Der Fahrer zahlt mithin der Beschwerdeführerin kein Entgelt für die Vermittlung der Fahrt, sondern die Beschwerdeführerin
be
zahlt den Fahrer für die erbrachte Dienstleistung.
Hieraus ist nicht von vornherein ein Unterordnungsverhältnis zu ersehen, aber das Geld ist jederzeit in der Hand der Beschwerdeführerin, was
ihr
eine dominierende Stellung
einräumt.
4.2.13
Die Beschwerdeführerin kann die Auszahlungen an die Fahrer etwa bei Ver
spätung oder sonstiger unpassender Dienstleistungserbringung vermindern ent
sprechend den einschlägigen Bedingungen. Diese können von der Beschwerde
führerin jederzeit angepasst werden (Rahmenvertrag
Ziff.
9.5). Angesichts der detaillierten Regelung
der
Entschädigung
des Fahrers
kann
nicht davon gespro
chen werden, dass die Gestaltung der Vergütung
bei der Beschwerdeführerin liegt (
Urk.
2 S. 8), dies bezogen auf die einzelne Entschädigung. Die generell-abstrakte Gestaltung der Entschädigungsmodalitäten liegt indes einseitig bei der Beschwer
deführerin. Sie kann jederzeit die Regeln anpassen und eine Ablehnung der Änderungen durch den Fahrer führt umgehend zur Auflösung des Zusammen
arbeitsvertrages.
Dies spricht für eine übergeordnete Stellung der Beschwerde
führerin.
4.2.14
Der Rahmenvertrag enthält sodann Regeln über Vertraulichkeit und Verschwie
genheit (
Ziff.
10), wie sie auch im Arbeitsrecht anzutreffen sind. Hieraus kann
indes kein Unterordnungsverhältnis abgeleitet werden (
Urk.
2 S. 8), unterscheiden sich doch die Bestimmungen nicht von dem, was man auch im Rahmen eines Auftragsverhältnisses erwarten würde, so etwa das Verbot, Angaben über die Fahrgäste, wie etwa Namen oder Telefonnummer, zu verbreiten (
Ziff.
10.1). Diese
Verschwiegenheit ist vertragsinhärent unabhängig von der Qualifikation der Erwerbstätigkeit.
4.2.15
Für die Dauer der Zusammenarbeit und die nachfolgenden sechs Monate unter
lässt es der Fahrer, Kontakt mit der Presse, Regierungsbehörden oder sonstigen öffentlichen Stellen aufzunehmen oder öffentliche Stellun
gn
ahmen oder öffent
lich zugängliche Kommentare
zu verfassen (Rahmenvertrag
Ziff.
11.3).
Diese Regelung zeigt ein Unterordnungsverhältnis auf. Der Beschwerdeführerin ist es nicht verwehrt, sich entsprechend öffentlich vernehmen zu lassen, der Fahrer hingegen darf sich nicht einmal an die Behörden wenden. Ob Solches nach Arbeitsrecht überhaupt zulässig wäre, ist zu bezweifeln und beschneidet die Rechte des Fahrers massiv. Dass damit - wie die Beschwerdeführerin ausführt - le
di
glich Äusserungen gemeint sind, welche ihr schaden (
Urk.
1
Ziff.
89), ent
spricht nicht der Regelung im Vertrag.
Dies wäre auch bei einer Vertrags
be
zie
hung auf Augenhöhe
nachvollziehbar
.
Potentiell schädigende Äusserungen sind
aber
zusätzlich zu den genannten Beschränkungen verboten (
partner
shall
refrain
from
... «
or
otherwise
from
doing
anything
that
is
intended
or
would
reasonably
be
expected
to
disparage
,
harm
X._
or
its
reputation
...»).
4.2.16
Im Falle einer Vertragsverletzung bestimmter Punkte (Verbot der Abwerbung von Kunden,
Vertraulichkeit
und Geheimhaltung, Öffentliche Mitteilungen und schä
di
gende Äusserungen) darf die Beschwerdeführerin den Fahrer sofort vom Part
nerportal entfernen und den Zusammenarbeitsvertrag aufheben. D
ar
über hinaus wird eine Vertragsstrafe von EUR 1'000 fällig für jede einzelne Vertrags
ver
letzung. Weitergehende Ansprüche sind vorbehalten (Rahmenvertrag
Ziff.
11.4).
Der Beschwerdegegnerin ist insoweit
zuzustimmen
, dass sich eine solche Rege
lung, namentlich die fristlose Auflö
sung des Vertrages, nicht ohne W
eiteres mit dem Schweizer Arbeitsrecht verträgt (
Urk.
1
Ziff.
90). Allerdings zeigen diese Regelungen wiederum die Überlegenheit der Beschwerdeführerin auf, welche direktiv etwa Kausalitätsaspekte der Haftung ausklammert. Indes sind Konven
tionalstrafen bei Auftragsverhältnissen nicht unüblich. Diese Bestimmung enthält demgemäss Aspekte für und gegen eine unselbständige Erwerbstätigkeit.
4.2.17
Die Zustimmung des
Fahrers
zur Übermittlung von Verkehrs-, Standort-, Geo-Daten sowie Telefonnummer an die Beschwerdeführerin und den Kunden (Rah
menve
r
trag
Ziff.
14) ist notwendiger Bestandteil des Zusammenarbeitsvertrages, ist doch die von der Beschwerdeführerin angebotene Dienstleistung nur auf diesem Wege realisierbar. Der wartende Kunde soll online verfolgen können, wo sich der Fahrer befindet und sich auf dessen Ankunft vorbereiten sowie diesen notfalls kontaktieren können. Hieraus ist keine Unterordnung zu ersehen. Auch die Verwendung der
Daten für Erhebungen seitens der Beschwerdeführerin spricht nicht hierfür, sondern
ist
vielmehr
für
Qualitätssicherung
notwendig
un
ab
hängig von der
Qualifikation
des Vertragsverhältnisses. Ein Arbeitgeber muss das Resultat ebenso wie ein Auftraggeber überprüfen.
4.2.1
8
Der Rahmenvertrag kann von beiden Vertragsparteien jederzeit fristlos gekündigt
werden (Rahmenvertrag
Ziff.
16.2), wobei bereits gebuchte Fahrten noch durch
zuführen sind (Rahmenvertrag
Ziff.
16.4). Das Fehlen einer Kündigungsfrist ist dem Auftragsrecht nachempfunden und spricht damit grundsätzlich für eine selb
ständige Erwerbstätigkeit.
4.2.
19
In Bezug auf die gegenseitige Haftung und Schadenersatzpflicht erwachsen An
sprüche des Fahrers gegenüber der Beschwerdeführerin nur bei
vorsätzlicher und
grobfahrlässiger Pflichtverletzung
(Rahmenvertrag
Ziff.
17.1). Der Fahrer ist gegenüber der Beschwerdeführerin schadenersatzpflichtig in Bezug auf alle von Dritten gestellten Ansprüche (respektive erhobenen Klagen, Verlusten, Haftungs
ansprüchen usw.), welche mit einem Vertragsbruch des Fahrers respektive einem Unfall in Zusammenhang stehen (Rahmenvertrag
Ziff.
17.2).
Diese Regelungen sprechen
eher für eine selbständige
Erwerbstätigkeit
, ist doch wohl auch ein Arbeitnehmer haftbar für Pflichtverletzungen gegenüber dem Arbeit
geber, indessen die Einschränkung der Haftbarkeit der Beschwerdeführerin
gegenüber den Fahrern auf
grobe
Fahrlässigkeit aussergewöhnlich für ein Arbeits
verhältnis.
4.2.2
0
Ausstehende Entschädigungen des Fahrers dürfen bei Gegenforderungen durch die Beschwerdeführerin zurückbehalten werden (Rahmenvertrag
Ziff.
19). Diese Regelung entspricht
allgemeinem
Vertragsrecht und spricht weder für die eine noch die andere Qualifikation.
4.2.2
1
Anpassungen des Rahmenvertrags bedürfen, wenn sie vom Fahrer vorgeschlagen werden, der schriftlichen Zustimmung der Beschwerdeführerin. Anpassungen
durch die Beschwerdeführerin können hingegen einseitig erfolgen und gelten zehn
Tage nach der Benachrichtigung als angenommen, sofern er nicht schriftlich widerspricht. In diesem Fall hat die Beschwerdeführerin das Recht, den Fahrer sofort vom Partnerportal zu entfernen und die Zusammenarbeit zu beenden (Rahmen
vertrag
Ziff.
20.2).
4.2.22
Die nach
Ziff.
2.2 des Rahmenvertrags einzuhaltenden Qualitätsstandards
(
Urk.
3/33) beinhalten verschiedene Pflichten des Fahrers:
Anrufe von
X._
müssen priorisiert und es muss eine Freisprechanlage verwendet oder zur Seite gefahren werden. Der Fahrer muss professionell und höflich auftreten; Kunden dürfen nicht in Gespräche
verwickelt werden und heikle Themen müssen ver
mieden werden.
Der Fahrer muss einen dunklen Anzug, ein weisses Hemd und schwarze Schuhe tragen. Das Fahrzeug muss sich in einem ausgezeichneten Zustand befinden, sauber sein und nicht nach Essen oder Rauch riechen. Es müssen - je nach gebuchter Klasse - Wasserflaschen und englische Zeitungen angeboten werden. Die Fahrer müssen ausreichend Englisch sprechen können. Upgrades der Fahrzeugklasse bedürfen der Zustimmung der Beschwerdeführerin. Der Fahrer muss sich zehn Minuten vor dem vereinbarten Zeitpunkt am Treff
punkt einfinden und die Beschwerdeführerin sowie den Gast informieren.
Bei Abholungen am Flughafen muss ein Schild (Tablet) benutzt werden, deren Inhalt von der Beschwerdeführerin bestimmt wird. Sodann ist der Gast nach einer festen Formel zu begrüssen. Wenn der Fahrgast nicht erscheint, muss die Beschwerde
führerin kontaktiert werden
,
damit der Fahrer die Erlaubnis erhält, den
no
-show-Knopf zu drücken. Die Türen des Fahrzeugs müssen geöffnet werden und der Fahrer muss beim Verstauen des Gepäcks helfen. Es muss die schnellste Route gefahren werden. Mit dem Kunden ist die Temperatur sowie das Einstellen von Musiksendern abzusprechen. Bei Kundenanwesenheit im Auto darf nicht telefo
niert werden. Es darf nicht nach Trinkgeldern gefragt werden. Der Gast muss an einer geeigneten Stelle abgesetzt und es muss kontrolliert werden, ob
er per
sönliche Gegenstände vergessen hat.
Die Beschwerdeführerin wies zu Recht darauf hin, dass es sich bei diesen Quali
tätsrichtlinien
zum grossen Teil
um Pflichten handelt, die sich bereits aus der
gesetzlichen Regelung
ergeben
oder Selbstverständlichkeiten bei dieser Art von Dienstleistung
en
darstellen
(
Urk.
1
Ziff.
75 ff.).
In der Tat e
nthalten die Qualitätsstandards
(
Urk.
3/33)
keine aussergewöhnlichen Aspekte. Allerdings legen sie den Standard auf hohem Niveau fest und sichern ein einheitliches Auftreten der Fahrer. So ist die standardisierte Begrüssungs
formel «
Willkommen Herr/Frau [Name Kunde], ich bin [Name Fahrer], Ihr
X._
Fahrer. Wir fahren nach [Destination], ist das richtig?
Bitte lassen sich mich Ihnen mit Ihrem Gepäck helfen.»
Ausdruck eines Unternehme
n
skonzeptes, das eine einheitliche Dienstleistung unter einem einheitlichen Namen anbieten (res
pektive vermitteln) will. Dies schränkt die Selbständigkeit des
Fahrers
ein und lässt ihn - aus Sicht des Kunden - als Mitarbeiter der Beschwerdeführerin erschei
nen.
Dass die Beschwerdeführerin nach
Ziff.
1 der Allgemeinen Geschäftsbe
dingungen (
Urk.
3/8) keine Fahrdienstleistungen erbringt, sondern lediglich einen Beförderungsanspruch gegen einen von ihr unabhängigen Fahrdienstleister be
sorgt, ändert am konkreten Auftreten, am Eindruck beim Kunden und an der man
gelnden Freiheit des Fahrers nichts. Gleiches gilt in Bezug auf die
Tenue
vorschriften
. Auch wenn ein Kunde bei einem Transport im qualitativ höheren
Segment
einen Fahrer im Anzug erwartet, ist
es gleichwohl eine Pflicht des Fah
rers, sich den Kleidervorschriften zu unterziehen. Damit ist ein Unterord
nungs
verhältnis offenkundig.
Es ist einleuchtend, dass das Konzept der Beschwerdeführerin, ihre Marke inter
national zu positionieren, nur dann funktionieren kann, wenn ein einheitlicher Standard angeboten wird. Auch wenn dieser
Standard
grösstenteils in nachvoll
ziehbaren oder gar
gesetzlichen
Vorschriften besteht, ist der Standard gleichwohl vorgeschrieben und Vertragsinhalt und muss sich der Fahrer daran halten.
4.2.23
Zusammenfassend zeigen die Vertragsbestimmungen eine Tendenz in Richtung Weisungsrecht der Beschwerdeführerin sowie Unterordnungsverhältnis des Bei
ge
la
denen. Die Beschwerdeführerin bestimmt direktiv die Regeln der Zusammen
arbeit, ein Ausscheren führt zur Beendigung der Zusammenarbeit. Der Fahrer muss sich mannigfaltigen Regeln unterziehen und die Firmenmarke gegenüber dem Gast portieren. Der Gast soll das Gefühl haben, in einem Wagen der Be
schwerdeführerin
zu sitzen respektive
in einem
, dessen Qualit
ä
tsst
andards durch die Beschwerdeführerin festgelegt sind und von
ihr
kon
t
rolliert werden. Damit geht die von der Beschwerdeführerin verkaufte Dienstleistung über ein Be
schaffen eines Beförderungsanspruchs hinaus. Es ist vielmehr ein Transport, der in einem qualitativ abgesteckten, kontrollierten Rahmen und unter ihrem Namen erfolgt. Der Fahrer wird von den Kunden nicht als eigenständig wahrgenommen, sondern als Teil der Beschwerdeführerin. Das ist schliesslich auch das Ziel der Beschwerdeführerin, als starke Marke wahrgenommen und gebucht zu werden.
4.3
Betreffend
Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung
ergibt sich, dass der Bei
geladene ersteigerte Fahrten jederzeit
an eigene Angestellte (oder Beauftragte)
weitergeben darf, a
llerdings nur an Fahrer, welche
ihrerseits bei der Beschwer
deführerin angemeldet sind
(Rahmenvertrag
Ziff.
5.1). Eine Weitergabe an Dritte im Sinne einer
Subkontrahierung
ist - die Einwilligung der Beschwerdeführerin vorbehalten -
verboten (Rahmenvertrag
Ziff.
8.1).
Eine persönliche Aufgabenerfüllung ist demgemäss nicht vorgesehen, im Gegen
teil können Unternehmen verschiedene Fahrer beschäftigen und die ersteigerten Aufträge diesen
zur Erledigung
zuweisen.
Eine
absolute
Freiheit besteht indes nicht.
Die Beschwerdegegnerin behält die Kontrolle über den konkreten Fahrer, welcher die Dienstleistung erbringt.
Dies spricht gesamthaft gesehen in der Ten
denz gegen die
Pflicht
zur persönlichen Aufgabenerfüllung.
4.4
Ein Konkurrenzverbot besteht explizit nicht. Der Fahrer darf mit anderen Ver
mittlern zusammenarbeiten (Rahmenvertrag
Ziff.
15).
Dies spricht
für eine selb
ständige Erwerbstätigkeit. Das Verbot der Abwerbung von Kunden respektive überhaupt der Kontaktaufnahme mit diesen (Rahmenvertrag
Ziff.
7)
hat einen
anderen Regelungsgehalt, nämlich die Kunden der Beschwerdeführerin bei ihr zu belassen und sich nicht aus dem Kundenstamm zu bedienen, welcher dem Fahrer nur deshalb bekannt ist, weil er für die Beschwerdeführerin Fahrten ausführt.
Dies ist Ausdruck einer verständlichen Firmenpolitik und nicht eines Konkurrenz
ver
botes.
4.5
Eine Präsenzpflicht des Beigeladenen besteht nicht. Er kann sich jederzeit zum Erhalt von An
geboten zu- und auch wieder weg
schalten. Das Konzept der Be
schwerdeführerin geht von einer völligen Freiheit der Fahrer aus, sie richtet sich an eine Vielzahl von Fahrdienstleistern, die zu einem bestimmten Zeitpunkt ver
fügbar sind, ohne es sein zu müssen.
Dass
Verträge mit Fahrern, welche wieder
kehrend abwesend sind,
aufgelöst werden, ergibt sich nicht aus den Akten. Eine Pflicht zur Verfügbarkeit ist jedenfalls nicht Vertragsbestandteil. Ob die Be
schwerdeführerin interne Auswertungen macht und faktisch entsprechende Mass
nahmen einleitet, ist nicht
erkennbar
. Damit spricht dieses Kriterium für eine selbständige Erwerbstätigkeit.
4.6
Anzufügen bleibt, dass auch die Regelung der Vertra
g
sauflösung für eine selb
ständige Erwerbstätigkeit spricht (
Urk.
1
Ziff.
101). Beide Seiten können den Rahmenvertrag jederzeit fristlos kündigen (Rahmenvertrag
Ziff.
16.2).
5.
5.1
Zur Thematik des Unternehmerrisikos und namentlich der Investitionen verwies die Beschwerdeführerin vorweg
auf
die Kosten für den angeschafften BMW
im Wert
von
Fr.
131'800.-- (
Urk.
1
Ziff.
105 und
Urk.
3/20 S. 2 oben).
Dabei fallen Leasinggebühren von
Fr.
1'015.20 pro Monat an (
Urk.
1
Ziff.
23).
Nach der Rechtsprechung sind
erhebliche Investitionen als bedeutsamer Anhalts
punkt für die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit und namentlich für das Vorliegen eines wesentlichen Unternehmerrisikos in der Anschaffung und im Unterhalt eines für einen Taxibetrieb geeigneten Motorfahrzeuges in aller Regel nicht zu erblicken
(Urteil des Bundesgerichts 8C_571/2017 vom
9.
November 2017
E. 4.1). Dass die Summe der nicht zu berücksichtigenden Investitionen auf
Fr.
50‘000.-- begrenzt ist, wie dies die Beschwerdeführerin
si
nnge
mäss
vorbringt (
Urk.
1
Ziff.
105), ergibt sich nicht aus den höchstrichterlichen Urteilen. Der
Beschwerdeführer kann sein Fahrzeug
ausserhalb
der Taxifahrten uneinge
schränkt
zu privaten oder anderen erwerblichen Zwecken einsetzen. De
r
Anschaf
fungs
preis
des Autos ist wohl hoch, steht aber (noch)
nicht in einem Miss
verhältnis zu den Kosten von einzig zu privaten Zwecke
n angeschafften Fahr
zeugen.
Bei diesem Ergebnis sind auch die Kosten für den Unterhalt unbeachtlich res
pektive gelten
die
se nicht als erhebliche Investitionen (Urteil des Bundesgerichts 8C_357/2014 vom 1
7.
Juni 2014 E. 4.2).
5.2
In Bezug auf die Tätigkeit für die Beschwerdeführerin hat der Beigeladene
nur am Rande
Verluste zu tragen
und
es
trifft ihn
weder ein Inkasso- noch ein
Del
kre
dererisiko.
Für das Inkasso ist die Beschwerdeführerin zuständig, es ist dem Bei
geladenen gar untersagt, selber Gelder entgegenzunehmen. Die Zahlungen der Kunden erfolgen per Kreditkarte an die Beigeladene, welche den Fahrer auszahlt.
Das Delkredererisiko gegenüber der Beschwerdeführerin (
Urk.
1
Ziff.
110) ist in diesem Zusammenhang irrelevant, es geht um die Zahlungen der Kunden, welche Basis für seinen eigenen Entschädigungsanspruch bilden.
Vom
Beigeladenen
zu tragende Verluste sind denkbar bei
Haftpflichtansprüchen,
Schäden am Fahrzeug, welche er zu reparieren hat
oder
bei
Verlust des Fahrzeugs bei
einem
Totalschaden. Dies ist allerdings bei Leasingfahrzeugen regelmässig durch eine
K
askoversicherung abgedeckt
, wie es auch vorliegend der Fall ist
(
Urk.
3/
20)
.
Diese hat er allerdings selber zu bezahlen wie auch die übrigen mit dem Beruf einhergehenden Kosten wie etwa Bewilligungen (
Urk.
3/
3
f
).
Ausser Betracht fallen in diesem Zusammenhang die Risiken für die übrige Tätigkeit des Beigeladenen, welcher auch auf anderen Kanälen Aufträge für Personentrans
porte generiert.
Dies ist ein Indiz für eine unselbständige Erwerbstätigkeit.
5.3
Die Unkosten sind vom Beigeladenen zu zahlen, der Entschädigungsanspruch gegenüber der Beschwerdeführerin erschöpft sich im jeweils (mittels umgekehrter Ersteigerung) vereinbarten Fahrpreis. Dies spricht für eine selbständige Erwerbs
tätig
keit.
5.4
Zum
Handeln in eigenem Namen
ist zu bemerken, dass der Beigeladene nicht als eigene Person, sondern
als
X._
Fahrer in Erscheinung tritt.
Er
wird von den Kunden nicht gebucht, weil er
Y._
ist, sondern weil er über die App der Beschwerdeführerin verfügbar ist. Bei Krankheit des Beigeladenen wird die Fahrt nicht verschoben, sondern ein beliebiger anderer Fahrer übernimmt die Dienst
leistung. Auch das Entschädigungssystem (umgekehrte Versteigerung) zeigt mit aller Deutlichkeit auf, dass die Person des Fahrers irrelevant ist, es geht nicht
um
das Zusammenführen von Kunden mit einem bestimmten, sondern mit einem beliebigen Fahrer, welcher allerdings gewisse Anforderungen erfüllen muss. Auch die vorgeschriebene Begrüssungsformel («I
ch bin Ihr
X._
Fahrer»
,
Urk.
3/33
) lässt keine Zweifel daran offen, dass gerade beabsichtigt ist, den Firmennamen der Beschwerdeführerin ins Zentrum zu rücken und nicht die Person des Fahrers.
Etwas
Anderes
wäre denn auch verwunderlich, will doch die Beschwerdeführerin
sich
selber auf dem Markt positionieren und nicht die
Namen der
einzelnen Fahrer.
Die Bestimmung in den AGB (
Urk.
3/8
Ziff.
2.1), wonach lediglich ein Beförderungsanspruch gegen einen von der Beschwerdeführerin unabhängige
n
Fahrdienstleister verschafft wird, ändert am Auftreten und der Aussenwirkung nichts.
Die Dienstleistungen erfolgen sodann auf Rechnung der Beschwerdeführerin und nicht auf jene des Fahrers. Die Preisbestimmung erfolgt nach dem Konzept der Beschwerdeführerin, wobei es dem Fahrer
freisteht
, das Angebot anzunehmen oder zuzuwarten mit dem Risiko, unterboten zu werden. Der ganze Zahlungs
verkehr läuft über die Beschwerdeführerin, der Kunde zahlt an diese und nicht an den Fahrer. Auf Rechnung des Fahrers erfolgt einzig die einzelne Fahrt
.
Dieses Kriterium spricht nach dem Gesagte
n
vorwiegend für eine unselbständige Erwerbstätigkeit.
5.5
Das Beschaffen von Auf
t
rägen ist dem Fahrer in Bezug auf das Verhältnis zur Beschwerdeführerin gar nicht möglich. Kunden melden sich nicht beim Beigela
denen, sondern ausschliesslich über die App der Beschwerdeführerin und haben auch keine Einflussmöglichkeit, mit welchem Fahrer sie den Transport durch
führen wollen. Erst die umgekehrte Auktion fördert zu Tage, welcher Fahrer die Fahrt durchführt. Selbst wenn die Beschwerdeführerin durch die Fahrer noch be
w
orben
werden sollten, etwa auf deren Homepages, ändert das nichts am Um
stand, dass ein Interessierter nicht steuern kann, mit welchem Fahrer er unterwegs sein möchte.
Die Fahrer können demnach keinen einzigen
konkreten
Auftrag selber beschaffen.
Dass Fahrer auch über andere Kanäle Kunden generieren, ändert an dieser Be
trachtungsweise nichts. Denn es ist nicht die Frage zu beantworten, ob die Fahrer in ihrer übrigen Tätigkeit Kunden akquirieren, sondern es ist nur das Verhältnis zu
r
Beschwerdeführerin zu beleuchten.
Dies spricht für eine unselbständige Erwerbstätigkeit.
Insofern fällt auch nicht wesentlich ins Gewicht, dass der Beigeladene nur rund einen Drittel seines Umsatzes mit Fahr
t
en für die Beschwerdeführerin erzielt (
Urk.
1
Ziff.
118). Auch wenn damit aus Sicht des Beigeladenen eine wirtschaft
liche Abhängigkeit von der Beschwerdeführerin nicht in besonderem Ausmass vorliegen mag, kann er doch über diesen Kanal keine Kunden akquirieren.
5.6
Den Akten ist nicht zu entnehmen, dass d
er Beigeladene eigenes Personal
beschäftigt
, abgesehen von seiner die Buchhaltung führenden Ehefrau
. Dass ein weiterer Fahrer gemeldet ist, wurde durch die Beschwerdeführerin nicht weiter
substantiiert (
Urk.
2 S. 15 und
Urk.
1
Ziff.
28,
Ziff.
120)
. Die
Buchhaltung
ist
im vorliegenden Zusammenhang
-
in Bezug auf die Tätigkeit für die Beschwerde
führerin - von untergeordneter
Bedeutung, fallen doch ausser den Fahreinnah
men und den Autokosten praktisch keine Buchungen an. Die vom Beigeladenen angebotene Dienstleistung wird einzig von ihm erbracht.
Dies spricht für eine unselbständige Erwerbstätigkeit.
5.7
Auch wenn der Beigeladene eigene Geschäftsräumlichkeiten haben mag, sind diese in Bezug auf das Verhältnis zur Beschwerdeführerin nicht notwendig (
Urk.
2 S. 15 und
Urk.
1
Ziff.
119). Bei dieser Beurteilung handelt es sich nicht um die Betrachtungsweise
einer prozentualen Umrechnung
der Kosten der Räumlich
keiten auf die einzelnen Absatzkanäle, sondern um die Feststellung, dass die Tätigkeit für die Beschwerdeführerin gar keinen Raumbedarf mit sich bringt. Der gesamte Kontakt erfolgt elektronisch über das Mobiltelefon.
Dies ist ein Indiz für eine unselbständige Erwerbstätigkeit.
6.
Zusammenfassend
ergibt sich, dass verschiedene Punkte für eine selbständige Erwerbstätigkeit sprechen. Insbesondere die Flexibilität
bei
der Arbeitszeit und die Freiheit, sich nach Belieben überhaupt als Dienstleister für die Beschwerde
führerin bereit zu halten, sprechen hierfür wie auch die Möglichkeiten zur Auf
lösung des Rahmenvertrags. Damit einher geht die fehlende Präsenzpflicht. Auch die fehlende
Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung,
und die Möglichkeit, eine konkurrenzierende Tätigkeit auszuüben, sprechen für eine selbständige Er
werbstätigkeit.
Die Mehrheit der Gesichtspunkte sprechen indes für eine unselbständige Erwerbs
tätigkeit.
Hierzu gehören namentlich die entscheidenden Aspekte des Weisungs
rechts und des Unterordnungsverhältnisses. In Bezug auf die Arbeit für die Be
schwerdeführerin unterliegt der Beigeladene mannigfaltigen Vorschriften und Regeln. Auch wenn diese grösstenteils nichts Auffälliges beinhalten, definiert doch die Beschwerdeführerin imperativ die Regeln der Zusammenarbeit und kann sich auch jederzeit vor Ort über deren Einhaltung vergewissern. Massgeblich in
s
Gewicht fällt sodann die konzeptionelle Ausrichtung der Beschwerdeführerin, welche ihren eigenen Namen platziert und die Fahrer unter ihrem Namen und System arbeiten lässt.
Nach aussen tritt die Beschwerdeführerin in Erscheinung und nicht der einzelne Fahrer. Dessen Namen ist
irrelevant
und zufällig. Der Fahrer ist mithin beliebig austauschbar.
Die Tätigkeit des Beigeladenen
für die Beschwerdeführerin
ist nach dem Gesagten als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren, was zur Abweisung der Beschwerde führt.