Decision ID: fac5c5fe-d21d-43d5-838e-bdb845027e06
Year: 2019
Language: de
Court: AG_HG
Chamber: AG_HG_002
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Reinach (AG). Sie
bezweckt im Wesentlichen _ (Gesuchsbeilage [GB] 1).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zug. Sie hat
insbesondere das _ zum Zweck (GB 2).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. 123 GB Wettin-
gen (E-GRID: CH 987; GB 4).
3.
Mit Gesuch vom 31. Oktober 2019 (Postaufgabe: 31. Oktober 2019) stellte
die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Das Grundbuchamt Baden sei anzuweisen, zu Gunsten der Ge-
suchstellerin ein gesetzliches Pfandrecht über CHF 32'419.55 nebst Zins zu 5 % seit dem 27.08.2019 auf der Liegenschaft  / 123 provisorisch einzutragen (Vormerkung).
2. Die Anweisung an das Grundbuchamt Baden sei superproviso-
risch zu erlassen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
4.
4.1.
Mit Verfügung vom 1. November 2019 bewilligte der Vizepräsident den An-
trag um superprovisorische Anordnung der Vormerkung der vorläufigen
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts im Umfang von Fr. 32'419.55
zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 29. August 2019 und wies das Grundbuch-
amt Baden an, die Vormerkung sofort einzutragen, verpflichtete die Ge-
suchstellerin zur Bezahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von
Fr. 1'500.00 und setzte der Gesuchsgegnerin Frist zur Antwort bis zum
18. November 2019 an.
4.2.
Das Grundbuchamt Baden merkte die vorläufige Eintragung mit der Nr. 321
am 1. November 2019 im Tagebuch vor.
4.3.
Am 11. November 2019 bezahlte die Gesuchstellerin den Kostenvor-
schuss.
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5.
Mit Gesuchsantwort vom 15. November 2019 stellte die Gesuchsgegnerin
folgende Rechtsbegehren:
" 1. Das Gesuch der Gesuchstellerin sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter sie die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, einen Be-
trag von 32'419.55 Franken auf ein vom Handelsgericht  Konto einzuzahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."

Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 1. November 2019).
2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
2.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
2.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o-
der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl.
2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 5. Aufl. 2015, Art. 839/840 N. 37. 2 BGE 86 I 265 E. 3, 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4, 5A_924/2014
vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl., 2011, N. 628.
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blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.3
3. Pfandsumme
3.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe der Gesuchsgegnerin am 17. Ok-
tober 2018 eine Auftragsbestätigung für die Produzierung, Lieferung und
Installierung eines Swimming-Pools verschickt. Die Gesuchsgegnerin habe
diese am 29. Oktober 2018 bestätigt. Der Werkpreis habe Fr. 87'114.20
betragen (GB 6; Gesuch Rz. 10). Ende April/anfangs Mai 2019 seien die
vertraglichen Leistungen der Gesuchstellerin überwiegend erbracht gewe-
sen. Die ausstehenden Abschlussarbeiten hätte die Gesuchstellerin noch
nicht vornehmen können, da die Gesuchsgegnerin die bauseits zu erbrin-
genden Elektro- und Sanitärinstallationen nicht erbracht habe (Gesuch
Rz. 12 f.). Mit Schreiben vom 29. Juli 2019 habe die Gesuchstellerin von
der Gesuchsgegnerin die Ausführung dieser Arbeiten verlangt (GB 11; Ge-
such Rz. 14). Am 27. Juli 2019 habe die Gesuchstellerin der Gesuchsgeg-
nerin die Schlussrechnung zukommen lassen (GB 10; Gesuch Rz. 14). Ab-
züglich der beiden von der Gesuchsgegnerin bezahlten Akontorechnungen
vom 19. November 2018 (GB 8) und 8. Februar 2019 (GB 9) über je
Fr. 29'038.00 würde der offene Werkpreis noch Fr. 32'419.55 betragen
(GB 10; Gesuch Rz. 15).
Die Gesuchsgegnerin anerkennt, dass zwischen ihr und der Gesuchstelle-
rin am 29. Oktober 2019 ein Werkvertrag zustande gekommen sei. Jedoch
sei das Werk bis heute nicht fertiggestellt worden, da die Gesuchstellerin
weder die erforderlichen Abschlussarbeiten noch die erforderlichen Fertig-
stellungsarbeiten ausgeführt habe; auch die Schlüsselübergabe sei noch
ausstehend. Es sei der Gesuchsgegnerin somit bis zum heutigen Tag nicht
möglich gewesen, das Werk abzunehmen. Zudem weigere sich die Ge-
suchstellerin bis zum heutigen Tage, für ihre Haftung als Unternehmerin
während der Garantiefrist eine Sicherheit zu leisten, wie etwa eine Solidar-
bürgschaft einer Bank oder Versicherung. Gemäss Auffassung der Ge-
suchsgegnerin habe die Gesuchstellerin die Schlussrechnung mit diesem
Betrag gemäss Art. 372 Abs. 1 OR noch nicht stellen dürfen, da der letzte
Teil der Vergütung erst bei Ablieferung des Werkes zu bezahlen sei.
3 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1395.
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3.2. Rechtliches
Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer,
die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar-
beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde-
rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers
oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1
i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzuge-
ben.4
Die Fälligkeit der Vergütungsforderung ist nicht Voraussetzung für die Ein-
tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts. Gemäss Art. 839 Abs. 1 ZGB
kann dieses bereits nach Vertragsabschluss vor Arbeitsbeginn im Grund-
buch eingetragen werden.5
3.3. Würdigung
Die Gesuchsgegnerin entgegnet der von der Gesuchstellerin geltend ge-
machten Pfandsumme von Fr. 34'419.55 (vgl. GB 10) nichts. Die Gesuchs-
gegnerin argumentiert lediglich, deren Fälligkeit sei noch nicht eingetreten.
Dabei übersieht die Gesuchsgegnerin, dass die Fälligkeit der Vergütungs-
forderung keine Voraussetzung für die Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts ist. Ein Bauhandwerkerpfandrecht kann auch vor Ablieferung
des Werkes eingetragen werden.
Die Fragen, ob die Gesuchstellerin die ausstehenden Abschlussarbeiten
vertragswidrig nicht vorgenommen hat oder ob die Gesuchsgegnerin ihren
vertraglichen Obliegenheiten nicht nachgekommen ist, sowie die Frage, ob
die Gesuchstellerin für ihre Haftung als Unternehmerin während der Ga-
rantiefrist eine Sicherheit zu leisten hat, werden im Forderungsprozess
über die ausstehende Werkvertragsforderung zu klären sein.
Im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens ist der Vergütungs-
anspruch der Gesuchstellerin gegenüber der Gesuchsgegnerin in Höhe
von Fr. 34'419.55, und damit die entsprechende Pfandsumme, glaubhaft
gemacht.
3.4. Verzugszinsen
Der in der Verfügung vom 1. November 2019 E. 5.3 der Gesuchstellerin auf
der Pfandsumme von Fr. 34'419.55 zugesprochene Verzugszins von 5 %
ab 29. August 2019 ist unumstritten. Daran wird festgehalten.
4 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 436, 438 und 547. 5 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 473.
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4. Eintragungsfrist
Die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist ist unumstritten und wurde
bereits in der Verfügung vom 1. November 2019 E. 5.2 bejaht. Daran wird
festgehalten.
5. Sicherheitsleistung
5.1. Parteibehauptung
Die Gesuchsgegnerin verlangt eventualiter, sie sei zu verpflichten, einen
Betrag von Fr. 32'419.55 auf ein vom Handelsgericht bestimmtes Konto
einzuzahlen. Die Auszahlung dieses Betrags an die Gesuchstellerin macht
die Gesuchsgegnerin von verschiedenen Bedingungen abhängig.
5.2. Rechtliches
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerker-
pfandrechts nicht verlangt werden, wenn der Grundeigentümer für die an-
gemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Das Fehlen einer hin-
reichenden Sicherheit ist daher eine negative Voraussetzung für die Eintra-
gung bzw. den Weiterbestand des Bauhandwerkerkerpfandrechts.6 Mit an-
deren Worten kann der Unternehmer kein Bauhandwerkerpfandrecht ver-
langen, wenn ihm für die entsprechende Forderung eine hinreichende Si-
cherheit geleistet wird.7 Die Leistung einer hinreichenden Sicherheit hat die
Funktion einer Ersatzsicherheit: Anstelle eines mittelbaren gesetzlichen
Grundpfandrechts in der Form des Bauhandwerkerpfandrechts8 erhält der
Unternehmer eine Ersatzsicherheit.9 Art. 839 Abs. 3 ZGB schreibt die Art
der zu leistenden Sicherheit nicht vor. Damit kann die Sicherheit leistende
Person Art und Gegenstand der Sicherheitsleistung innerhalb der Schran-
ken der Rechtsordnung grundsätzlich frei wählen.10 Als Sicherheitsleistung
kommen Personalsicherheiten wie die Garantie11 oder die Bürgschaft12 so-
wie Realsicherheiten wie die Sicherheitshinterlegung13 in Frage.14 Dabei ist
stets entscheidend, dass die Sicherheitsleistung als "hinreichend" i.S.v.
Art. 839 Abs. 3 ZGB qualifiziert wird.15 Dies setzt voraus, dass die Sicher-
heitsleistung qualitativ und quantitativ die gleiche Sicherheit bietet wie das
Bauhandwerkerpfandrecht.16 Ob die Sicherheitsleistung als "hinreichend"
6 SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 4. Aufl. 2012, N. 1742; SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1237. 7 VETTER/BRUNNER, Die hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB, in: Jusletter 27. Feb-
ruar 2017, Rz. 1. 8 Statt vieler SCHUMACHER (Fn. 1), N. 5 ff. m.w.N. 9 VETTER/BRUNNER (Fn. 7), Rz. 3. 10 VETTER/BRUNNER (Fn. 7), Rz. 6; SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1268. 11 Siehe zur Garantie statt vieler SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1273 ff. m.w.N. 12 Siehe zur (Solidar-)Bürgschaft statt vieler SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1288 ff. m.w.N. 13 Siehe zur Sicherheitshinterlegung statt vieler SCHUMACHER (Fn. 6), N. 1292 ff. m.w.N. 14 BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 11; SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1269 f. m.w.N. 15 VETTER/BRUNNER (Fn. 7), Rz. 6. 16 BGE 142 III 738 E. 4.4.2.; VETTER/BRUNNER (Fn. 7), Rz. 8.
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qualifiziert wird, obliegt vorab der Disposition der involvierten Parteien.17
Akzeptiert der Unternehmer die von der sicherleistenden Person angebo-
tene Ersatzsicherheit anstelle des Bauhandwerkerpfandrechts, wird das
Gericht nicht mehr überprüfen, ob die Sicherheitsleistung "hinreichend"
i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB ist und entsprechend die Löschung des Bau-
handwerkerpfandrechts anordnen.18 Lehnt der Unternehmer hingegen die
eingereichte Sicherheitsleistung ab oder reicht er überhaupt keine Stellung-
nahme ein, hat das Gericht zu überprüfen, ob diese als hinreichend gemäss
Art. 839 Abs. 3 ZGB zu qualifizieren ist. Dabei handelt es sich um eine
Rechtsfrage.19
5.3. Würdigung
Die Gesuchsgegnerin hat bis heute weder effektiv eine hinreichende Si-
cherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB geleistet noch hat sie den Nachweis
erbracht, dass die Gesuchstellerin die Hinterlegung des Betrags von
Fr. 32'419.55 verknüpft mit den verschiedenen Bedingungen als hinrei-
chende Sicherheitsleitung akzeptiert. Ungeachtet der Frage der Zulässig-
keit der Bedingungen qualifiziert die Hinterlegung des Betrags von
Fr. 32'419.55 nicht als hinreichend gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB, weil damit
die Verzugszinsen nicht sichergestellt sind.20 Der Eventualantrag der Ge-
suchsgegnerin ist daher abzuweisen.
6. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme
von Fr. 32'419.55 zuzüglich Zins zu 5 % ab 29. August 2019 erfüllt sind und
die mit Verfügung vom 1. November 2019 superprovisorisch angeordnete
Vormerkung der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts zu
bestätigen ist.
7. Prosequierung
7.1.
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO
eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass
die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem
Ablauf der Frist ohne Weiteres und ersatzlos gelöscht werde.21 Die Prose-
quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor-
liegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
17 Vgl. SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1312. Siehe auch Merkblatt des Handelsgerichts des Kantons Aar-
gau, abrufbar unter <https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte//Merkblatt_Handelsgericht.pdf>, zuletzt besucht am 20. November 2019.
18 VETTER/BRUNNER (Fn. 7), Rz. 30; SCHUMACHER (Fn. 6), N. 1314. 19 VETTER/BRUNNER (Fn. 7), Rz. 31. 20 BGE 142 III 738 E. 4.4.2 ff.; VETTER/BRUNNER (Fn. 7), Rz. 26 ff. m.w.N. 21 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 672 ff.
https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_Handelsgericht.pdf https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_Handelsgericht.pdf
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Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m.
Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.22
7.2.
Der Gesuchstellerin ist daher Frist bis 20. Februar 2020 anzusetzen, um
beim zuständigen Gericht Klage im ordentlichen Verfahren auf definitive
Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts einzureichen.
8. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin
zu tragen.
8.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 1'500.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 1'500.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der
Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 1'500.00, direkt zu ersetzen
(vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
8.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 32'419.55 – bemessen (vgl. § 3 AnwT;
SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von Fr. 6'712.95
(§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarab-
zugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von Fr. 1'678.25. Damit sind
insbesondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen
Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach weiteren Abzügen
von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT),
resultiert ein Betrag in Höhe von Fr. 1'342.60. Nach Hinzurechnung einer
Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert
ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 1'380.00 den die Gesuchsgegnerin der
Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Der Antrag des Rechtsvertreters der Gesuchstellerin, es sei ihm eine Frist
zur Einreichung einer Kostennote anzusetzen (Eingabe vom 4. November
2019), hat der Vizepräsident mit Verfügung vom 5. November 2019 mit
dem Hinweis, es stehe dem Rechtsvertreter der Gesuchstellerin jederzeit
zu, eine Kostennote einzureichen, abgewiesen. Der Rechtsvertreter der
22 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.H.; vgl. auch SCHUMACHER (Fn. 1), N. 688.
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Gesuchstellerin hat bis heute keine Kostennote eingereicht, weshalb es bei
der nach dem AnwT zugesprochenen Entschädigung bleibt.
8.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf-
grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.