Decision ID: faa3ec72-73c5-408c-89a3-efb353196919
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfache Pornografie etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht, vom 14. April 2021 (GG210007)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 11. Februar 2021
(Urk. 15) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 32 S. 17 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2 sowie Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB,
− der Gewaltdarstellungen im Sinne von Art. 135 Abs. 1bis StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 90.–
(entsprechend Fr. 16'200.–) sowie einer Busse von Fr. 1'000.–.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
Die Busse ist zu bezahlen.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen.
5. Es wird ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot (Verbot jeder beruflichen und jeder
organisierten ausserberuflichen Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu
Minderjährigen umfasst) im Sinne von Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB angeordnet.
6. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 4. Dezember 2020
beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und durch die Kantonspolizei Zürich
vernichtet:
− 1 Computer (Festanschluss), Marke Supermicro (Asservat-Nr. A012’735'045);
− 1 Datenträger für Computer, Marke Toshiba (Asservat-Nr. A012’735'170);
− 1 Computer (Festanschluss), Marke Zotac Mini PC (Asservat-Nr. A012’735'385).
Der Beschuldigte ist berechtigt, vor der Vernichtung ab dem Computer (Festanschluss),
Marke Supermicro (Asservat-Nr. A012’735'045), innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses
Urteils von seinen persönlichen Daten, welche nicht Teil des Verfahrens waren und nicht
gegen geltendes Recht verstossen, auf eigene Kosten und gegen separate Rechnung durch
Fachleute der Kantonspolizei Zürich, Informations-/Kommunikationstechnologie,
Zeughausstrasse 3, 8021 Zürich, Kopien erstellen und sich aushändigen zu lassen.
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7. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 4. Dezember 2020
beschlagnahmte Mobiltelefon der Marke HTC (Asservat-Nr. A012’735'012) wird dem
Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgegeben, nachdem
durch Fachleute der Kantonspolizei Zürich, Informations-/Kommunikationstechnologie,
Zeughausstrasse 3, 8021 Zürich, sämtliche Teil des Verfahrens bildenden und gegen
geltendes Recht verstossende Daten auf Kosten des Beschuldigten und gegen separate
Rechnung gelöscht worden sind.
Wird die Herausgabe des Mobiltelefons der Marke HTC (Asservat-Nr. A012’735'012) nicht
innert 3 Monaten ab Rechtskraft des Urteils verlangt, wird ein entsprechender Verzicht und
die Zustimmung zur Vernichtung angenommen.
8. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 4. Dezember 2020
beschlagnahmten Gegenstände werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf
erstes Verlangen herausgegeben:
− 1 Taxkarte/SIM-Karte, Simkartenhalter, Netzbetreiber Coop (. A012’736'034);
− 5 Daten-CD’s (Asservat-Nr. A012’735'056);
− 1 Fotokamera, Marke Cannon, inkl. Ladegerät und Akku (. A012’735'067);
− 1 Datenträger für Computer mit der Beschriftung HD 01 (Asservat-Nr. A012’735'089);
− 1 Datenträger für Computer mit der Beschriftung HD 02 (Asservat-Nr. A012’735'103);
− 1 Datenträger für Computer mit der Beschriftung HD 03 (Asservat-Nr. A012’735'147);
− 1 Datenträger für Computer ohne eine Beschriftung (Asservat-Nr. A012’735'158);
− 1 Datenträger für Computer, SanDisk 8GB (Asservat-Nr. A012’735'181);
− 1 Datenträger für Computer, SanDisk Ultra 16 GB (Asservat-Nr. A012’735'205);
− 1 Datenträger für Computer, Fujifilm 1GB (Asservat-Nr. A012’735'216);
− 1 Datenträger für Fotokamera, SanDisk Extreme IV 8GB (. A012’735'227);
− 1 Datenträger für Fotokamera, SanDisk Extreme IV 4.0GB (Asservat-Nr. A012’735'238);
− 2 Kinderbriefe (Asservat-Nr. A012’735'149);
− 1 USB Memory Stick, Marke Kingston (Asservat-Nr. A012’735'250);
− 1 Computer (tragbar), inkl. Ladekabel, Marke Toshiba (Asservat-Nr. A012’735'283);
− 1 USB Memory Stick, keine Marke bekannt (Asservat-Nr. A012’735'318);
− 1 USB Memory Stick, keine Marke bekannt (Asservat-Nr. A012’735'329);
− 1 Datenträger für Computer, SanDisk (Asservat-Nr. A012’735'330).
Wird die Herausgabe der Gegenstände nicht innert 3 Monaten ab Rechtskraft des Urteils
verlangt, wird ein entsprechender Verzicht und die Zustimmung zur Vernichtung
angenommen.
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9. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 2'100.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 2'800.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 4'050.– Auslagen Polizei
Fr. 5'500.– Kosten amtliche Verteidigung (inkl. Barauslagen und MwSt)
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbe-
halten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
11. (Mitteilung)
12. (Rechtsmittel)
13. (Rechtsmittel betreffend Dispositiv-Ziffer 9) "
Berufungsanträge: (Prot. II S. 5)
a) der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 48 S. 1 f.)
1. Ziff. 5 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben. Wegen verbotener
Rückwirkung (Art. 2 Abs. 1 StGB) und/oder gemäss Art. 4bis von
Art. 67 StGB sei vorliegend von der Anordnung eines lebenslänglichen
Tätigkeitsverbots (Verbots jeder beruflichen und jeder organisierten
ausserberuflichen Tätigkeit , die einen regelmässigen Kontakt mit
Minderjährigen umfasst) klar abzusehen.
2. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu
nehmen.
b) der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 40)
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Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids.

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz
wurde der Beschuldigte A._ der mehrfachen Pornografie und der
Gewaltdarstellungen schuldig gesprochen, hierfür mit einer bedingten Geldstrafe
sowie mit einer Busse bestraft und es wurde ihm lebenslänglich verboten, einer
beruflichen oder einer organisierten ausserberuflichen Tätigkeit, die einen
regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, nachzugehen (Urk. 32 S. 17
f.). Hiergegen liess der Beschuldigte mit Eingabe seines amtlichen Verteidigers
vom 26. April 2021 fristgerecht Berufung anmelden (Urk. 26). Auch die
Berufungserklärung ging fristgerecht beim Berufungsgericht ein (Urk. 35). Mit
Eingabe vom 25. Juni 2021 verzichtete die Staatsanwaltschaft auf
Anschlussberufung (Urk. 40). Nach erfolgter Zustimmung der Parteien, wurde die
schriftliche Durchführung des Berufungsverfahrens angeordnet (Urk. 37; Urk. 40;
Urk. 42). Mit Eingabe vom 13. Oktober 2021 reichte die Verteidigung die
schriftliche Berufungsbegründung ein, welche der Staatsanwaltschaft mit
Präsidialverfügung vom 14. Oktober 2021 zur Beantwortung und der Vorinstanz
zur freigestellten Vernehmlassung zugestellt wurde (Urk. 48; Urk. 50). Sowohl die
Staatsanwaltschaft als auch die Vorinstanz verzichteten auf eine Vernehmlassung
(Urk. 52; Urk. 54). Es wurden keine Beweisergänzungsanträge gestellt
(vgl. Urk. 48).
1.2. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
2. Umfang der Berufung
Die amtliche Verteidigung beschränkt ihre Berufung auf das vorinstanzlich
angeordnete Tätigkeitsverbot (Dispositiv-Ziffer 5). Im vorliegenden Verfahren
somit nicht angefochten, und damit in Rechtskraft erwachsen, sind die
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vorinstanzlichen Schuldsprüche (Dispositiv-Ziffer 1), die hierfür ausgesprochene
Sanktion und deren Vollzug (Dispositiv-Ziffern 2 bis 4), die Anordnungen
betreffend Verwendung beschlagnahmter Gegenstände (Dispositiv-Ziffern 6 bis 8)
sowie das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositiv-
Ziffern 9 und 10), was vorab mittels Beschluss festzustellen ist (Art. 404 StPO).
II. Tätigkeitsverbot
1. Die Vorinstanz sprach gegen den Beschuldigten ein lebenslängliches
Tätigkeitsverbot im Sinne von Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB aus (Urk. 32 S. 13
ff. und S. 18).
2. Die amtliche Verteidigung bringt hiergegen im Berufungsverfahren – wie
auch bereits im Hauptverfahren (Urk. 22 S. 5) – einerseits vor, dass der
Beschuldigte die verbotenen pornografischen Dateien lediglich im Jahr 2018 –
und damit vor der am 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Gesetzesrevision –
heruntergeladen und konsumiert habe, weshalb die entsprechende frühere
Version des Art. 67 Abs. 3 aStGB zur Anwendung kommen müsse. Sollte
hingegen das neue Recht zur Anwendung gelangen, so handle es sich
andererseits auch um einen besonders leichten Fall im Sinne des Art. 67 Abs. 4bis
StGB, weshalb vorliegend in jedem Fall von der Anordnung eines
Tätigkeitsverbots abzusehen sei (Urk. 48 S. 3 ff.).
3.1. Die Vorinstanz würdigte den Anklagesachverhalt einerseits als mehrfachen
Besitz und mehrfaches Zugänglichmachen von Pornografie im Sinne von Art. 197
Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB, als mehrfachen Konsum von Pornografie im Sinne von
Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB sowie als Besitz einer Gewaltdarstellung im
Sinne von Art. 135 Abs. 1bis StGB (Urk. 32 S. 7), was unangefochten blieb.
3.2. Sie schloss bei ihrer Beurteilung des Sachverhalts auf die Anwendbarkeit
des neuen Rechts, da der Beschuldigte den in der Anklageschrift aufgeführten
Tatzeitraum (23. September 2018 bis 14. März 2019) einerseits anlässlich der
Schlusseinvernahme und anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung als
(ungefähr) zutreffend anerkannt hatte (Urk. 32 S. 5, mit Verweisen). Lediglich
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anlässlich der ersten polizeilichen Einvernahme habe er geltend gemacht, dass
wohl alles im Jahr 2018 gewesen sei (Urk. 32 S. 5 f., mit Verweisen). Andererseits
ergebe sich auch aus dem Bericht des Bundesamtes für Polizei und einer Excel-
Tabelle, dass die IP-Adresse des Beschuldigten zu Beginn des Jahres 2019 im
Internet mit drei kinderpornografischen Dateien in Verbindung gebracht worden
sei, was den Verdacht nahelege, dass der Beschuldigte auch im Jahr 2019
kinderpornografische Dateien heruntergeladen bzw. zur Verfügung gestellt habe
(Urk. 4/1-2). Insbesondere aber aufgrund der Namen einzelner dieser Dateien
(z.B. "underage Preteen" bzw. "Preteen creampie") bestünden keine ernstlichen
Zweifel daran, dass es sich dabei zumindest teilweise um verbotene
Kinderpornografie gehandelt habe. Zuletzt passe dieser Zeitraum auch mit der
ursprünglichen Aussage des Beschuldigten, wonach er die Inhalte an zwei oder
drei Abenden, mit jeweils drei bis sechs Monaten Abstand, heruntergeladen und
konsumiert habe (Urk. 32 S. 6).
3.3. Bei den Aussagen des Beschuldigten kann − entgegen der Vorinstanz −
nicht von einer eindeutigen Anerkennung des Tatzeitraums ausgegangen werden:
So gab er in seiner ersten Einvernahme zu Protokoll, dass sich seine Handlungen
auf das Jahr 2018 beschränkt hätten (Urk. 3/2 S. 4). Vor diesem Hintergrund
hätten die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz den Beschuldigten bei seinen
späteren pauschalen Geständnissen auffordern müssen, die näheren Umstände
der Tat(en) genau zu bezeichnen (Art. 160 StPO). Dies umso mehr, als der in der
Anklageschrift festgehaltene Tatzeitraum sowohl die mehrfache Pornografie als
auch die mehrfachen Gewaltdarstellungen umfasst (Urk. 15 S. 2). Da der
Beschuldigte hierzu jedoch nicht genauer befragt wurde, ist aufgrund der
vorhandenen Beweismittel zu prüfen, in welchem Tatzeitraum der Beschuldigte
sich der Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 und Abs. 5 StGB schuldig
gemacht hat.
3.4. Einleitend ist festzuhalten, dass auf den beim Beschuldigten sichergestellten
Datenträgern gemäss dem Auswertungsbogen der Kantonspolizei Zürich im
Zeitpunkt der Sicherstellung (18. Juni 2019) keine Videos aufgefunden werden
konnten, welche tatsächliche oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit
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Minderjährigen enthielten (Urk. 5/1 S. 1 f.; Urk. 6/1). Der dazugehörige Bericht
hält weiter fest, dass es sich bei den gefundenen kinderpornografischen Bildern
um Windows Vorschaubilder handle, welche aufgrund vorhanden gewesener
Filme automatisch vom System generiert worden seien (Urk. 5/2 S. 2). Dies steht
mit der jeweils sehr geringen Dateigrösse der Bilder sowie der fehlenden
Information unter "Zuletzt geschrieben" im Einklang (Urk. 5/1 S. 9 bis S 12). Dass
der Beschuldigte von diesen automatisch generierten Vorschaubildern Kenntnis
hatte, ist zumindest fraglich, weshalb – mindestens für die Beurteilung eines
allfälligen Tätigkeitsverbots – zu seinen Gunsten nicht von einem entsprechenden
Besitzeswillen und damit auch nicht von einem bis zum Zeitpunkt der
Sicherstellung erfolgten Besitz von Kinderpornografie ausgegangen werden kann.
Es ist damit zwar nicht ausgeschlossen, dass der Beschuldigte entsprechende
Dateien noch im Jahr 2019 besessen hat; dies kann jedoch aus den
Beweismitteln nicht zweifelsfrei geschlossen werden. Entsprechend ist zugunsten
des Beschuldigten davon auszugehen, dass er gemäss seinen Aussagen lediglich
bis Ende 2018 kinderpornografisches Material besessen hat. Dasselbe hat
sodann für den Konsum zu gelten, für welchen der Beschuldigte anklagegemäss
schuldig gesprochen wurde.
3.5. Auch dass der Beschuldigte durch Verwendung des Netzwerks B._
noch im Jahr 2019 Dateien mit kinderpornografischem Inhalt zugänglich gemacht
hat, lässt sich aufgrund der Beweismittel nicht eindeutig feststellen: Zwar können
in der von der Vorinstanz angeführten Excel-Tabelle zum Bericht des
Bundesamtes für Polizei zwei Dateien erkannt werden, bei welchen aufgrund ihrer
Bezeichnung ein kinderpornografischer Inhalt vermutet werden kann ("underage
Preteen" bzw. "Preteen creampie"; vgl. Urk. 4/2). Lediglich aufgrund dieser
Vermutung kann dem Beschuldigten jedoch – entgegen der Vorinstanz – nicht
nachgewiesen werden, dass er auch im Jahr 2019 noch für das Tätigkeitsverbot
relevante kinderpornografische Dateien zugänglich gemacht hat.
3.6. Zusammenfassend kann vorliegend aufgrund des Beweisergebnisses nicht
mit Sicherheit festgestellt werden, dass der Beschuldigte auch im Jahr 2019 noch
kinderpornografische Erzeugnisse besessen, konsumiert bzw. zugänglich
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gemacht hat. Dies könnte ihm überdies auch mittels einer neuerlichen Befragung
im Berufungsverfahren mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht nachgewiesen
werden, weshalb eine solche ausbleiben kann. Entsprechend ist in dubio pro reo
davon auszugehen, dass sich die strafbaren Handlungen des Beschuldigten
lediglich noch im Jahr 2018 zugetragen haben. Eine allfällige Anwendung des
neuen Rechts als lex mitior kommt vorliegend nicht in Frage, da sich dieses
objektiv gesehen aufgrund der lebenslänglichen Dauer des Tätigkeitsverbots und
des fehlenden Erfordernisses einer Mindestfreiheitsstrafe von über sechs
Monaten nicht als das Mildere erweist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Die Vorinstanz hat
daher das gegen den Beschuldigten ausgesprochene Tätigkeitsverbot zu Unrecht
gemäss der am 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Fassung von Art. 67 StGB
angeordnet.
4.1. Gemäss dem per Ende 2018 geltenden Recht hatte ein Gericht einer
Person, welche wegen qualifizierter Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3
aStGB zu einer Freiheitsstrafe von über sechs Monaten verurteilt wurde, für zehn
Jahre zu verbieten, jeder beruflichen und jeder organisierten ausserberuflichen
Tätigkeit nachzugehen, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen
umfasst, sofern die Gegenstände oder Vorführungen sexuelle Handlungen mit
Kindern zum Inhalt hatten (Art. 67 Abs. 3 lit. c aStGB). Das Gericht konnte
lebenslängliche Tätigkeitsverbote verhängen, wenn zu erwarten war, dass die
Dauer von zehn Jahren nicht ausreicht, um zu gewährleisten, dass vom Täter
keine Gefahr mehr ausgeht (Art. 67 Abs. 6 aStGB) und es hatte für die Dauer der
Verbote gemäss Art. 67 Abs. 3 aStGB zwingend eine Bewährungshilfe
anzuordnen (Art. 67 Abs. 7 aStGB).
4.2. Der Beschuldigte wurde von der Vorinstanz für die mehrfache Pornografie
im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 sowie Abs. 5 Satz 1 und Satz 2
StGB mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 90.– bestraft (Urk. 32
S. 17). Diese Sanktion ist in Rechtskraft erwachsen und für das vorliegende
Berufungsverfahren somit verbindlich. Da der Beschuldigte damit nicht mit einer
Freiheitsstrafe von über sechs Monaten bestraft wurde, sind die Voraussetzungen
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für die Anordnung eines altrechtlichen Tätigkeitsverbots vorliegend nicht gegeben
weshalb davon abzusehen ist.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren hat ausser Ansatz zu
fallen.
2. Die Kosten für das Berufungsverfahren sind ausgangsgemäss auf die
Gerichtskasse zu nehmen.
3. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt lic. iur. X._,
macht für das Berufungsverfahren Aufwendungen im Umfang von rund 6.5
Stunden bzw. in Höhe von Fr. 1'390.40 und Auslagen in Höhe von Fr. 35.50 (je
exkl. MwSt.) und somit gesamthaft eine Entschädigung in Höhe von Fr. 1'535.70
(inkl. MwSt.) geltend (Urk. 56). Diese Aufwendungen und Auslagen sind
ausgewiesen und angemessen. Entsprechend ist der amtliche Verteidiger des
Beschuldigten für das Berufungsverfahren mit Fr. 1'535.70 (inkl. MwSt. und Aus-
lagen) zu entschädigen.