Decision ID: d50538ee-6f14-5b31-a98f-0aee20736e29
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 26. März 2018 untersagte die Wettbewerbskommission
WEKO (nachfolgend: Vorinstanz) der A._ AG, der B._ AG
und der C._ AG (A._-Gruppe, nachfolgend: Beschwerde-
führerinnen) näher bezeichnete Verhaltensweisen im Zusammenhang mit
der Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen (Dispositivziffer 1). Weiter
belastete die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen wegen Beteiligung an
gemäss Art. 5 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 1 des Kartellgesetzes vom
6. Oktober 1995 (KG, SR 251) unzulässigen Wettbewerbsabreden gemäss
Übersicht in Abschnitt C.3.6 (recte: C.4.6) der Verfügung solidarisch mit
einem Betrag von Fr. [4.7 – 5.5 Mio.] (Dispositivziffer 2.2) und auferlegte
ihnen solidarisch Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. [...] (Dispositivziffer
4.2).
B.
Mit Beschwerde vom 28. Mai 2018 stellten die Beschwerdeführerinnen
beim Bundesverwaltungsgericht folgende Hauptanträge:
„1. Dispositiv Ziffer 2.2 der Verfügung der Weko vom 26. März 2018 sei aufzuhe-
ben und die de[n] Beschwerdeführerin[nen] auferlegte Sanktion nach Ermes-
sen des Gerichts auf ein angemessenes Mass zu reduzieren.
2. Bei der Bestimmung des Basisbetrags für erwiesene Wettbewerbsverstösse
sei auf den Umsatz der Beschwerdeführerin[nen] auf den relevanten projekt-
spezifisch abzugrenzenden Märkten abzustellen.
3. Zur Bestimmung des Basisbetrags nach Art. 3 [der KG-Sanktionsverordnung
vom 12. März 2014 (SVKG, SR 251.5)] für den Tatkomplex Zusammenarbeit
mit der [X._] AG sei ein Umsatz der Beschwerdeführerin[nen] auf den
relevanten Märkten im Zeitraum vom 1. November 2009 bis 30. Oktober 2012
in Höhe von CHF [...], eventualiter in Höhe von CHF [...], sub-eventualiter in
Höhe von CHF [...] und sub-sub-eventualiter maximal in Höhe von CHF [...]
massgebend.
4. Bei der Sanktionsbemessung für den Tatkomplex Zusammenarbeit mit der
[X._] AG sei de[n] Beschwerdeführerin[nen] nach Art. 12 Abs. 3 SVKG
ein Bonus in der Höhe von 80 % zu gewähren.
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5. Es sei für den Tatkomplex Vorversammlungen festzustellen, dass für die Jahre
2007 und 2008 das Bestehen oder die Fortsetzung einer allfällig vorher beste-
henden Gesamtabrede als horizontale Preis- und Geschäftspartnerabrede im
Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. a und lit. c KG nicht erwiesen ist.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.“
C.
Mit Vernehmlassung vom 4. September 2018 stellte die Vorinstanz den
Hauptantrag, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten sei, und den Ver-
fahrensantrag, dass das Beschwerdeverfahren auf die Eintretensfrage zu
beschränken sei. Eventualiter sei die Beschwerde kostenfällig abzuweisen.
D.
Mit Replik vom 26. Oktober 2018 beantragten die Beschwerdeführerinnen
ergänzend die Abweisung des vorinstanzlichen Verfahrensantrags. Sie be-
gründeten dies mit prozessökonomischen Überlegungen und dem verfas-
sungsrechtlichen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 29. Oktober 2018 teilte der Instruktionsrichter
den Parteien mit, dass das Bundesverwaltungsgericht über das Vorliegen
der Eintretensvoraussetzungen entsprechend dem vorinstanzlichen Ver-
fahrensantrag einen selbständigen Zwischenentscheid fällen werde und
hierzu kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei.
F.
Auf die weiteren entscheiderheblichen Vorbringen der Parteien wird in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Seite 4

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der vorliegende Zwischenentscheid erweist sich entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführerinnen insofern als prozessökonomisch, als die Par-
teien Gelegenheit erhalten, eine von ihren Anträgen abweichende Beurtei-
lung der Prozessvoraussetzungen einer unmittelbaren Entscheidung durch
das Bundesgericht zuzuführen. Die Vorinstanz hat ihren Verfahrensantrag
ausdrücklich mit dieser Möglichkeit begründet. Tatsächlich käme das Ver-
fahren bei Nichteintreten zum Abschluss; es würden sich umfangreiche Er-
wägungen in sachlicher und rechtlicher Hinsicht erübrigen, infolgedessen
das Verfahren voraussichtlich um einiges rascher abgeschlossen werden
könnte. Letzteres gälte selbst bei einem teilweisen Nichteintreten. Allfällige
zeitweilige Verzögerungen erscheinen deswegen in der Gesamtbetrach-
tung durchaus objektiv gerechtfertigt. Somit wird das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht durch diesen Zwischenentscheid beziehungs-
weise dessen allfällige bundesgerichtliche Kontrolle nicht ungebührlich ver-
zögert. Das Vorgehen ist vielmehr zweckmässig und im Einklang mit dem
Beschleunigungsgebot von Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog-
nition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und inwieweit auf eine
Beschwerde einzutreten ist (vgl. nur BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
3.
Die Beschwerde vom 28. Mai 2018 richtet sich gegen die vorinstanzliche
Verfügung vom 26. März 2018 und damit gegen ein Beschwerdeobjekt im
Sinne von Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) in Verbindung mit Art. 5 VwVG. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1
Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zu-
mal keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Die Beschwerde-
führerinnen sind als Verfügungsadressatinnen zur Beschwerdeführung le-
gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die angefochtene Verfügung wurde am
27. April 2018 zugestellt, infolgedessen die Beschwerdefrist gewahrt
wurde (Art. 50 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 f. VwVG). Der Kostenvorschuss wurde
rechtzeitig bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
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Seite 5
4.
Die Vorinstanz bezeichnet die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin-
nen als unzulässig. Hinsichtlich der Antragsziffer 1 macht sie geltend, das
Begehren verletze das Bestimmtheitsgebot, indem es die auszuspre-
chende Sanktion ins Ermessen des Gerichts stelle. Die Beschwerdeführe-
rinnen wären in der Lage gewesen, präzise Rechtsbegehren zu stellen. Mit
Verweis auf das Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.1 f.
(nicht publiziert in BGE 144 II 246) führt die Vorinstanz weiter aus, dass
das Erfordernis von bestimmten und gegebenenfalls bezifferten Anträgen
im Rechtsmittelverfahren auch im Bereich des Kartellrechts gelten müsse
(siehe sogleich E. 5 hiernach). Zudem befänden sich die Antragszif-
fern 1 bis 3 ausserhalb des Streitgegenstands, indem die Beschwerdefüh-
rerinnen geltend machten, dass sie anstelle einer Gesamtabrede für ein-
zelne projektspezifische Submissionsabreden zu sanktionieren seien.
Letztere seien nicht Anfechtungsgegenstand, weil über sie keine Verfü-
gung ergangen sei, und deren erstmalige Beurteilung und Sanktionierung
durch das Bundesverwaltungsgericht wäre unrechtmässig. Auch würden
die Beschwerdeführerinnen ausschliesslich einen reformatorischen Ent-
scheid anstreben, insofern ein Rückweisungsentscheid nicht zur Disposi-
tion stehe. Weiter würden sich die Antragsziffern 2 bis 4 in unzulässiger
Weise gegen die Verfügungsbegründung richten, welche nicht angefoch-
ten werden könne. Schliesslich handle es sich bei Antragsziffer 5 um ein
unzulässiges Feststellungsbegehren, indem es auf die Feststellung einer
Tat- anstelle einer Rechtsfrage ziele, ein schutzwürdiges Interesse nicht
ersichtlich sei und der Grundsatz der Subsidiarität von Feststellungsverfü-
gungen missachtet werde (siehe E. 6 hiernach).
5.
5.1
5.1.1
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst oder weist
diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zu-
rück (Art. 61 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 [VwVG, SR 172.021]). Gemäss Art. 107 Abs. 2 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.111) entscheidet das
Bundesgericht bei Gutheissung der Beschwerde in der Sache selbst oder
weist diese zu neuer Beurteilung zurück. Aufgrund des reformatorischen
Charakters der Beschwerde ans Bundesgericht darf sich ein Beschwerde-
führer grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des ange-
fochtenen Entscheids zu beantragen, sondern muss einen Antrag in der
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Seite 6
Sache stellen (vgl. BGE 137 II 313 E. 1.3; Urteil des BGer 2C_101/2016
vom 18. Mai 2018 E. 16.1, je mit Hinweisen).
5.1.2
Der Wortlaut der vorzitierten Normen ist weitgehend entsprechend, und der
Beschwerdecharakter stimmt ebenfalls überein. Dies legt an sich nahe,
dass sich die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht im Grundsatz
ebenso wenig auf einen kassatorischen Antrag beschränken darf. In der
Lehre finden sich hingegen mitunter Hinweise, dass ein blosser Antrag auf
Aufhebung nicht „schade[...]“ beziehungsweise ein Sachantrag „nicht
zwingend notwendig“ sei. Diesfalls stelle der Beschwerdeführer die
Rechtsfolge ins Ermessen der Behörde (ISABELLE HÄNER, Anforderungen
an eine Beschwerde, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Brennpunkte im Verwal-
tungsprozess, 2013 [hiernach: Brennpunkte], S. 27 ff., 30; SEETHA-
LER/PORTMANN, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Auflage 2016 [hiernach: Praxiskommen-
tar VwVG], Art. 52 N 47). Zudem entscheide das Bundesverwaltungsge-
richt in der Regel in der Sache selbst, und dies selbst dann, wenn bloss die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids beantragt sei (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Auflage 2013, Rn. 3.191 mit Hinweisen). Unter Verweis auf den
vorzitierten BGE 137 II 313 E. 1.3 findet sich aber auch die Forderung, „wo
möglich und sinnvoll [müsse] ein Antrag in der Sache selbst – und nicht ein
blosser Aufhebungsantrag – gestellt werden“ (ZIBUNG/HOFSTETTER, in:
Praxiskommentar VwVG, Art. 49 N 52). Die Frage ist – soweit ersichtlich –
in der Rechtsprechung bislang ebenso wenig eindeutig geklärt. Sie kann
hier derweil offenbleiben: Einerseits lautet Antragsziffer 1 der Beschwerde
auf Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung sowie Reduktion der Sank-
tion „nach Ermessen des Gerichts auf ein angemessenes Mass“. Die Be-
schwerdeführerinnen beschränken sich demnach nicht auf einen kassato-
rischen Antrag, sondern stellen vielmehr einen Antrag in der Sache. Dies
räumt denn auch die Vorinstanz ein. Andererseits erweist sich der Sachan-
trag im vorliegenden Einzelfall – wie hiernach zu zeigen sein wird und ent-
gegen der vorinstanzlichen Auffassung – gleichsam als genügend be-
stimmt (siehe sogleich E. 5.2).
5.2
5.2.1
Nach der zivilverfahrensrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts
stellt es keine formelle Rechtsverweigerung dar, in der Berufungseingabe
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Seite 7
bestimmte und im Falle von Geldforderungen bezifferte Begehren zu ver-
langen. Ausnahmsweise ist hingegen einzutreten, wenn sich aus der Be-
gründung, allenfalls in Verbindung mit dem angefochtenen Entscheid,
ergibt, was der Berufungskläger in der Sache verlangt oder – im Falle zu
beziffernder Rechtsbegehren – welcher Rechtsbetrag zuzusprechen ist
(vgl. BGE 137 III 617 E. 6.1 f. mit Hinweisen). Dieser Grundsatz gilt auch
im öffentlichen Recht (vgl. Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018
E. 16.1 mit Hinweisen; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Corboz/Wurzbur-
ger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin [Hrsg.], Commentaire de la LTF, 2. Auf-
lage 2014 [hiernach: Commentaire LTF], Art. 42 N 17 6. Lemma).
5.2.2
Gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerdeschrift die Begehren zu
enthalten. Die Begehren müssen bestimmt abgefasst sein und angeben,
welche Entscheidung von der Rechtsmittelbehörde gefällt werden soll.
Dies ist der Fall, wenn die Begehren bei einer erfolgreichen Beschwerde
unverändert in das Dispositiv übernommen werden können (vgl. BVGE
2013/45 E. 4.2.1; Urteil des BVGer B-3588/2012 vom 15. Oktober 2014
E. 1.2). Es ist – im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hiervor
– derweil nicht zu fordern, dass eine gewissermassen spiegelbildliche
Übernahme des Antragwortlauts ins Dispositiv möglich sein muss, ansons-
ten auf die Beschwerde (teilweise) nicht einzutreten wäre. Die Begründung
und allenfalls der angefochtene Entscheid könnten bei einem solchen Ver-
ständnis auslegungsweise nämlich für die Festlegung des Dispositivs über-
haupt nicht beigezogen werden. Im Ergebnis müssen sinngemässe, einer
Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zugängliche Begehren genügen
(vgl. Urteil des BGer 4A_375/2012 vom 20. November 2012 E. 1.2 [nicht
publiziert in BGE 139 III 24] mit Hinweisen; Urteil des BVGer B-3588/2012
vom 15. Oktober 2014 E. 1.2; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Commen-
taire LTF, Art. 42 N 18). Es dürfen insofern keine überrissenen Anforderun-
gen an die Bestimmtheit der Begehren gestellt werden, als deren Erfüllung
dem Beschwerdeführer im konkreten Einzelfall unzumutbar wäre (in die-
sem Sinne Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.2). Das
Bestimmtheitsgebot bezweckt notabene vornehmlich die Bestimmbarkeit
des Streitgegenstands. Es muss hinlänglich ersichtlich werden, in welchem
Umfang die Beschwerdeführerinnen den Anfechtungsgegenstand zur Dis-
position stellen sowie einer autoritativen Entscheidung durch das Gericht
zuführen wollen (zu den Voraussetzungen für eine Unter- bzw. Überschrei-
tung der beschwerdeführerischen Anträge siehe Art. 62 VwVG; vgl. BERN-
HARD WALDMANN, Grundsätze und Maximen in der Verwaltungsrechts-
pflege, in: Brennpunkte, S. 1 ff., 9, 12 f.).
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Seite 8
5.2.3
Letzterem genügt die vorliegende Beschwerde: Der Streitgegenstand wird
durch Antragsziffer 1 in Verbindung mit dem begründenden Gehalt der An-
tragsziffern 2 bis 4 und der zugehörigen Beschwerdebegründung – soweit
zumutbar – hinreichend bestimmt (siehe sogleich E. 5.2.4), so dass vorlie-
gend keine Bezifferung der anerkannten Sanktionshöhe zu fordern ist. In-
folgedessen ist für das Bundesverwaltungsgericht rechtsgenüglich erkenn-
bar, welche Rügen der Beschwerdeführerinnen es „Punkt für Punkt“ abzu-
arbeiten gilt und inwiefern die vorinstanzliche Verfügung mit grundsätzlich
uneingeschränkter Kognition auf ihre Rechtmässigkeit zu überprüfen ist
(vgl. BGE 139 I 72 E. 4.5). Es kann demnach auch offenbleiben, ob ein
Nichteintretensentscheid ohne Einräumung einer kurzen Nachfrist zur Be-
schwerdeverbesserung im Sinne von Art. 52 Abs. 2 f. VwVG unzulässig
gewesen wäre, wie es die Beschwerdeführerinnen in ihrer Replik vorbrach-
ten.
5.2.4
Die Beschwerdeführerinnen begehren in Antragsziffer 1 eine Reduktion der
Sanktion „nach Ermessen des Gerichts auf ein angemessenes Mass“. Wie
sie in ihrer Replik zutreffend bemerken, war ihnen vorliegend ein konkret
bezifferter Antrag unzumutbar: Die Beschwerdeführerinnen rügen die vor-
instanzliche Qualifikation des ihnen zur Last gelegten und sanktionierten
Verhaltens als Gesamtabrede und machen geltend, dass der massgebli-
che Sachverhalt lediglich die Feststellung der Unzulässigkeit und Sanktio-
nierung einzelner projektspezifischer Submissionsabreden erlaube. Mit
Verweis auf Randziffer 642 der angefochtenen Verfügung räumt die Vor-
instanz selbst ein, dass die einzelnen Abreden weder in tatsächlicher noch
in rechtlicher Hinsicht abschliessend beurteilt wurden. Diese Beurteilung
und die zugehörige Sanktionsbemessung kann den Beschwerdeführerin-
nen vorliegend nicht auferlegt werden. Die Beschwerdeführerinnen unter-
breiten mit ihrer Vorgehensweise vielmehr in zulässiger Weise die Rechts-
widrigkeitserkenntnis und grundsätzlich den gesamten Sanktionsbetrag
von Fr. [4.7 – 5.5 Mio.] der gerichtlichen Beurteilung (zu den resultierenden
Kosten- und Entschädigungsfolgen siehe E. 8 hiernach). Die Beschwerde-
führerinnen quantifizieren darüber hinaus den zur Bestimmung des Basis-
betrags nach Art. 3 SVKG für den Tatkomplex Zusammenarbeit mit der
X._ AG massgebenden und beanstandeten Umsatz frankengenau
sowie rügen für denselben Tatkomplex, dass die Sanktion nicht nach
Art. 12 Abs. 3 SVKG im höchstmöglichen Mass reduziert worden sei. Zu-
dem begehren sie, wie sich aus Randziffer 330 der Beschwerdebegrün-
dung ergibt, in der Höhe von Fr. [...] einen vollständigen Sanktionserlass.
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Seite 9
Damit erfolgt eine betragsmässige Präzisierung (vgl. Urteil des BGer
4A_375/2012 vom 20. November 2012 E. 1.2). Mit anderen Worten stellen
die Beschwerdeführerinnen im Umfang des Zumutbaren bestimmte An-
träge, welche eine quantitative Bestimmung der über die angemessene
Sanktionierung für projektspezifische Abreden hinausgehenden Redukti-
onsbegehren ermöglichen.
6.
6.1
Die übrigen Vorbringen der Vorinstanz vermögen ebenso wenig zu über-
zeugen: Die Antragsziffern 2 bis 4 verfügen – wie bereits dargelegt und von
den Beschwerdeführerinnen in der Replik zutreffend ausgeführt – bei einer
gebotenen Auslegung nach dem Vertrauensprinzip über begründenden
und die Antragsziffer 1 konkretisierenden Gehalt (siehe E. 5.2.2 ff. hiervor;
vgl. SEETHALER/PORTMANN, Praxiskommentar VwVG, Art. 52 N 48). Frei-
lich sind Verfügungsbegründungen nach allgemeinem Verständnis grund-
sätzlich nicht anfechtbar. Während derweil nicht alles, was formell im Dis-
positiv steht, Verfügungscharakter haben muss, darf auch die blosse, an
sich unzutreffende Bezeichnung als Beschwerdeantrag für die Beschwer-
deführerinnen keine nachteiligen Folgen zeitigen (vgl. Urteil des BGer
5A_1055/2017 vom 21. August 2018 E. 1.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rn. 2.9 f.). Bei offenbaren sinngemässen Beschwerdebegründun-
gen ohne selbständige Antragsintention stellt sich die Frage nach ihrer Zu-
lässigkeit von vornherein nicht; ob sie verfangen, wird Teil der materiellen
Prüfung sein. Im Übrigen befinden sich die mit den Antragsziffern 1 bis 3
vorgebrachten Rügen nicht ausserhalb des Streitgegenstands (siehe so-
gleich E. 6.2 hiernach). Schliesslich erweist sich Antragsziffer 5 vorliegend
gleichsam als auslegungsweise zulässig (siehe E. 6.3 hiernach).
6.2
6.2.1
Anfechtungsgegenstand beziehungsweise Beschwerdeobjekt ist die Ver-
fügung. Zulässiger Streitgegenstand ist deren Rechtmässigkeit. Effektiver
Streitgegenstand ist der angefochtene Verfügungsgegenstand, das heisst
der Umfang ihrer Anfechtung. Unzulässig ist eine Anfechtung ohne Be-
schwerdeobjekt, nämlich wenn und insoweit rechtsfehlerfrei keine Verfü-
gung ergangen ist. Streitgegenstand kann demnach bloss sein, wozu sich
die Verfügung geäussert hat oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte
äussern sollen (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1, 125 V 413 E. 1a f.; Urteil des
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Seite 10
BGer 2A.121/2004 vom 16. März 2005 E. 2.1; BVGE 2010/12 E. 1.2.1; Ur-
teil des BVGer A-3006/2017 vom 4. Dezember 2018 E. 1.3, je mit Hinwei-
sen; FELIX UHLMANN, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 5 N 4; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rn. 2.8; MEYER/VON ZWEHL, L’objet du
litige en procédure de droit administratif fédéral, in: Bovay/Nguyen [Hrsg.],
Théorie du droit, Droit adminstratif, Organisation du territoire, Mélanges
Pierre Moor, 2005, S. 435 ff., 437 ff.).
6.2.2
Nach dem Gesagten verunmöglicht eine Sanktionierung für Gesamtabre-
den nicht unbesehen deren Bestreitung durch die Geltendmachung von
bloss einzelnen projektspezifischen Submissionsabreden. Es betrifft dies
die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen – entgegen ihrer bereits im vor-
instanzlichen Verfahren vertretenen Rechtsauffassung (siehe Stellung-
nahme der Beschwerdeführerinnen vom 14. Februar 2018 zum Verfü-
gungsantrag des Sekretariats vom 16. November 2017, Rz. 164 ff.;
vgl. LAURENT MERZ, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger/Kneubühler [Hrsg.],
Bundesgerichtsgesetz, 3. Auflage 2018, Art. 42 N 17) – rechtmässig beur-
teilt wurden und mithin, ob die Verfügung rechtsfehlerfrei ist. Wohlgemerkt
könnte eine verfügende Behörde ein Beschwerdeobjekt und damit den zu-
lässigen Streitgegenstand nicht einschränken, indem in der Verfügung
keine zutreffende Würdigung des rechtserheblichen Sachverhalts oder
keine richtige und vollständige Feststellung desselben erfolgt. Dies würde
Art. 49 Bst. a und Bst. b VwVG denn auch ihres Gehalts in beträchtlichem
Masse sowie contra legem entleeren: Rechtsverstösse wären nicht an-
fechtbar, jedenfalls soweit in keiner Eventualbegründung der Verfügung
behandelt, zumal über sie „keine Verfügung ergangen“ wäre. Darüber hin-
aus hindern das Bundesverwaltungsgericht weder Art. 27 ff. KG (Verfah-
renskompetenzen des Sekretariats bzw. der Wettbewerbskommission), er-
forderlichenfalls im Beschwerdeverfahren mit grundsätzlich voller Kogni-
tion den rechtserheblichen Sachverhalt zu erstellen und das massgebliche
Recht anzuwenden, noch sind „andere gesetzliche Vorgaben“ ersichtlich,
welche einem reformatorischen Urteil zuwiderlaufen würden. Umgekehrt
stehen aber bereits nach dem klaren Wortlaut von Art. 61 Abs. 1 VwVG die
reformatorischen Anträge der Beschwerdeführerinnen auch ohne explizi-
ten Rückweisungsantrag einer allfälligen Aufhebung des Anfechtungsge-
genstands durch das Bundesverwaltungsgericht sowie einer Rückweisung
der Sache zur neuen Beurteilung ebenso wenig entgegen (vgl. nur BVGE
2010/21 E. 8.4 mit Hinweisen). Die diesbezüglichen Ausführungen der Be-
schwerdeführerinnen in der Replik sind daher zutreffend.
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Seite 11
6.3
6.3.1
Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung die selbstän-
dige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen
als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfü-
gung implizit zugelassen (vgl. Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Okto-
ber 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297]; möglicherweise abwei-
chend noch: Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, mit
Hinweisen [nicht publiziert in BGE 139 I 72]). Ausserdem hat es einen nach
Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen An-
trags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss
selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (vgl. Urteil des BGer 2C_101/2016
vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositivziff. 2 [nicht publiziert in BGE
144 II 246]). Demzufolge ist in kartellrechtlichen Verfahren ein hinreichen-
des öffentliches Interesse (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.5.1) an der isolierten
Feststellung über das Vorliegen eines Wettbewerbsverstosses jedenfalls
zu bejahen, wenn bei nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionsfähigem Verhalten
kein Leistungs- oder Gestaltungsentscheid zu treffen ist.
6.3.2
Die Vorinstanz hat für den Tatkomplex Vorversammlungen in Randzif-
fer 760 ff. der Verfügung einen nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionsfähigen
Wettbewerbsverstoss festgestellt sowie die hierfür berechnete Sanktion in
der Höhe von Fr. [...] gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 1 SVKG vollständig erlassen (indem sie einen Bonus von
100 Prozent gewährte). Gleichwohl führt die Vorinstanz den besagten Tat-
komplex in der Übersicht in Abschnitt C.4.6 der Verfügung auf und bezeich-
net in der Dispositivziffer 2.2 die ebendort aufgeführten Verhaltensweisen
(siehe Sachverhaltsbuchstabe A hiervor) als gemäss Art. 5 Abs. 3 in Ver-
bindung mit Abs. 1 KG unzulässige Wettbewerbsabreden sowie spricht die
streitgegenständliche Sanktion nach Art. 49a Abs.1 KG aus. Betreffend
den Tatkomplex Vorversammlungen ergeht bei genauer Betrachtung indes
kein Leistungs- oder Gestaltungsentscheid, zumal er für sich genommen –
wie vorstehend erwähnt – nicht sanktioniert wurde (vollständiger Erlass);
hingegen kommt der Dispositivziffer 2.2 diesbezüglich aufgrund ihrer kon-
kreten Formulierung und dem ausdrücklichen Verweis ein selbständiger
Feststellungscharakter zu. Besagtem – in kartellrechtlichen Verfahren hin-
reichenden – öffentlichen Feststellungsinteresse steht das (reziproke) pri-
vate Anfechtungsinteresse des inkriminierten Unternehmens in einem Be-
schwerdeverfahren nun aber in nichts nach. Antragsziffer 5 der Beschwer-
deführerinnen ist in zulässiger Weise auf die Aufhebung der Feststellung
B-3096/2018
Seite 12
eines Wettbewerbsverstosses im Tatkomplex Vorversammlungen gerich-
tet, weswegen auf sie einzutreten ist. Damit kann zugleich offen bleiben,
ob der besagte Antrag den Anforderungen an ein Begehren um eine Fest-
stellungsverfügung nach Art. 25 Abs. 1 f. VwVG zu genügen vermöchte,
wie es die Vorinstanz bestreitet.
7.
Auf die Beschwerde ist demzufolge im Sinne der Erwägungen einzutreten.
8.
Das Recht der Beschwerdeführerinnen, den Streitgegenstand des Be-
schwerdeverfahrens festzulegen, ist Ausfluss der geltenden Dispositions-
maxime (vgl. BERNHARD WALDMANN, Grundsätze und Maximen in der Ver-
waltungsrechtspflege, in: Brennpunkte, S. 1 ff., 9 ff.). Die Beschwerdefüh-
rerinnen haben sich mit ihren Anträgen entschieden, den gesamten Sank-
tionsbetrag von Fr. [4.7 – 5.5 Mio.] zur Disposition zu stellen (siehe E. 5.2.4
hiervor). Im Umfang der Gutheissung bzw. Abweisung ihrer Beschwerde
werden die Beschwerdeführerinnen obsiegen bzw. unterliegen, was im Ur-
teil unter den Kosten- und Entschädigungsfolgen zu berücksichtigen sein
wird (vgl. Art. 63 VwVG). Letzteres gilt auch für diesen Zwischenentscheid.
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Seite 13
Demnach beschliesst das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen eingetreten.
2.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids
wird mit dem Endurteil befunden.
3.
Weitere prozessleitende Massnahmen erfolgen zu gegebener Zeit.
4.
Dieser Zwischenentscheid geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Gerichtsurkunde)
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