Decision ID: 52d3b810-46ae-5773-a485-d542dd58123d
Year: 2004
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
La société X_ SA a été créée à Genève en juillet 1982. Dès 1996, sa raison sociale est devenue M_ & Cie SA et son but social était l’importation, l’exportation et le commerce de produits dans le domaine médical, ainsi que d’autres prestations de services dans différents autres domaines. Elle avait pour administrateur unique M. M_, dès le 2 février 1996, au bénéfice d’une signature individuelle (cf. pièce N° 1 Caisse).
La société était affiliée en tant qu’employeur auprès de la CIAM de juillet 1982 au 31 décembre 1998, date à laquelle elle fut radiée. Dès le 1
er
janvier 1999, elle a été transférée d’office auprès de la Caisse cantonale genevoise de compensation (ci-après la Caisse).
Après sommations et amendes, la société a finalement transmis les informations nécessaires à son affiliation. Elle occupait en 1999 quatre salariés, jusqu’à fin novembre.
Par jugement du 1
er
février 2000, le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève a prononcé la faillite de la société M_ & Cie SA (cf. pièce N° 2 Caisse). La liquidation de la faillite a été suspendue pour défaut d’actifs le 19 juin 2000 et la faillite a été clôturée le 23 janvier 2001 (cf. pièces Nos 3 et 4 Caisse).
Au moment de la faillite, la dette de cotisations envers la Caisse s’élevait à 8'937 fr.30, afférente aux cotisations de l’année 1999.
Par décision du 2 mai 2001, la Caisse a réclamé à M. M_, en sa qualité d’administrateur de la société faillie, la somme de 8'288 fr.60, représentant les cotisations paritaires échues au 30 novembre 1999, y compris les frais et les intérêts moratoires. Par l’intermédiaire de son mandataire, M. M_ a formé opposition auprès de la Caisse en date du 30 mai 2001 ; il alléguait que les cotisations avaient été fixées par la CIAM pour la même période et qu’il apparaissait choquant qu’il doive payer à double.
Par acte du 27 juin 2001, la Caisse a porté l’affaire devant la Commission cantonale de recours en matière d’assurance-vieillesse et survivants et requis la mainlevée de l’opposition formée par M. M_, considérant qu’il avait adopté un comportement dénotant une négligence grave, engageant ainsi sa responsabilité.
Dans sa réponse du 31 août 2001, l’intéressé expose qu’à partir de 1997, les sociétés dans lesquelles il était actif sont tombées en faillite les unes après les autres et que le séquestre du courrier postal en faveur de l’Office des poursuites et faillites a entraîné des effets désastreux, dans la mesure où il ne pouvait plus rien contrôler. Il a exposé qu’il avait déployé des efforts surhumains pour tenter de sauver la société, et avait même confié un mandat à un expert comptable. L’intéressé conteste avoir intentionnellement causé un dommage à la Caisse.
Dans ses conclusions du 18 décembre 2001, la Caisse persiste dans les termes de son action, rejetant les arguments de l’intéressé, dès lors qu’il savait devoir payer des cotisations à l’AVS tant qu’il occupait du personnel salarié. Or, pendant l’année 1999, il n’a effectué aucun versement. D’autre part, il a fait preuve de négligence en ne transmettant pas les décomptes nécessaires pour le calcul des cotisations ; il n’a pas non plus fait part de ses difficultés à la Caisse, par exemple en vue de convenir d’un plan de paiement échelonné.

Pour le surplus, les divers allégués des parties ainsi que les éléments pertinents résultant de l’instruction et du dossier seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.
EN DROIT
Préalablement, il y a lieu de préciser que la loi genevoise sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 (LOJ) a été modifiée par la loi du 14 novembre 2002 et qu’un Tribunal cantonal des assurances sociales a été institué dès le 1
er
août 2003, statuant en instance unique, notamment sur les contestations relatives à la loi fédérale sur l’assurance- vieillesse et survivants, du 20 décembre 1946 (cf. articles 1, lettre r et 56V alinéa 1, lettre a), chiffre 1 LOJ). Selon l’article 3, alinéa 3 des dispositions transitoires, les causes introduites avant l’entrée en vigueur de la loi précitée et pendantes devant la Commission cantonale de recours en matière d’assurance-vieillesse et survivants ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales. La compétence du Tribunal de céans est dès lors établie pour juger du présent litige.
Il sied de rappeler d’autre part que la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l'AVS, notamment en ce qui concerne l'article 52 de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS). Désormais, la responsabilité de l'employeur est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à l'article 52 LAVS et les articles 81 et 82 du Règlement sur l’assurance-vieillesse et survivants (RAVS) ont été abrogés. Le cas d'espèce reste néanmoins régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
127 V 467
consid. 1). Les dispositions légales seront dès lors citées dans leur ancienne teneur.
Le défendeur a sollicité préalablement la jonction de la cause N° A/1459/2000 (ancienne 81/2000) l’opposant à la CIAM à la présente cause. Conformément à l’article 70, alinéa 1 de la loi sur la procédure administrative (LPA), l’autorité peut, d’office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune. Le Tribunal de céans a toutefois déjà jugé que les parties aux litiges ne sont pas les mêmes et que les périodes sur lesquelles portent le dommage ne sont pas identiques non plus. En effet, en la cause N° A/1459/2000, la Caisse interprofessionnelle d’AVS de la Fédération des entreprises romandes - CIAM réclamait au défendeur la réparation d’un dommage se rapportant à des cotisations impayées pour la période 1996 à 1998. Dans la présente cause en revanche, le défendeur est opposé à la Caisse cantonale genevoise de compensation pour des cotisations impayées pour l’année 1999 (cf. ATCAS du 7 janvier 2004 en la cause N° A/1459/2000).. En conséquence, il n’y a pas lieu de procéder à la jonction des causes.
3a. Aux termes de l’article 82, alinéa 1 RAVS, le droit de demander la réparation d’un dommage se prescrit lorsque la Caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l’année après qu’elle a eu connaissance du dommage. Contrairement à la teneur de cette disposition, il s’agit en l’occurrence d’un délai de péremption à considérer d’office (ATF
113 V 181
= RCC 1987, p. 607, ATF
112 V 8
, consid. 4 c = RCC 1986, p. 493). Lorsque ce droit dérive d’un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (cf. article 82, alinéa 2 RAVS).
Le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a posé le principe qu'une caisse de compensation a "connaissance du dommage" au sens de la disposition précitée, à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle et en tenant compte de la pratique, que les circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation de réparer le dommage (ATF
116 V 75
, consid. 3b;
113 V 181
, consid. 2;
112 V 8
, consid. 4d, 158;
108 V 52
, consid. 5; RCC 1983, p. 108). Le fait déterminant est donc de constater qu'il n'y a "rien dont on puisse tirer profit, rien à distribuer" (cf.
Fritsche
: "Schuldbetreibung und Konkurs II, 2ème éd. p. 112), d'où résulte la perte de la créance de la Caisse.
En cas de faillite ou de concordat par abandon d'actifs, la caisse n'a pas nécessairement connaissance du dommage au moment seulement où elle peut consulter le tableau de distribution et le compte final établis par l'Office des faillites ou le liquidateur, ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de biens. En effet, celui qui subit une perte dans une faillite ou dans une procédure concordataire et veut intenter une action en dommages-intérêts a, en général, selon la pratique des tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage, au moment où la collocation des créances lui est notifiée, ou à celui où l'état de collocation et l'inventaire ont été déposés et peuvent être consultés. A ce moment-là, le créancier est, ou devrait être en général, en mesure de connaître l'état des actifs, la collocation de sa créance et le dividende probable (cf. ATF
119 V 92
consid. 3;
118 V 196
consid. 3a; VSI 1995, p. 169-170, consid. 2; ATF
116 II 161
, consid. 4a;
116 V 75
, consid 3b = RCC 1990, p. 415).
Les termes "en règle ordinaire" signifient que, en principe, la caisse de compensation est en mesure d'estimer suffisamment l'étendue de son dommage au moment du dépôt de l'état de collocation. Il se peut toutefois que cette estimation ne soit possible que dans une phase ultérieure de la liquidation, par exemple parce que le montant des actifs dépend du produit de la vente de biens immobiliers et que l'administration de la faillite ne peut fournir aucune indication à propos du dividende prévisible (RCC 1992 p. 266 consid. 5c;
Nussbaumer
, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, RCC 1991, p. 406). Inversement, la partie lésée peut exceptionnellement, en raison de circonstances spéciales, acquérir la connaissance nécessaire avant le dépôt de l'état de collocation; c'est en particulier le cas lorsqu'elle apprend de l'administration de la faillite, à l'occasion d'une assemblée des créanciers, qu'aucun dividende ne pourra être distribué aux créanciers de sa classe. L'existence de telles circonstances ne sera cependant admise qu'avec retenue : de simples rumeurs ou des renseignements provenant de personnes non autorisées ne permettent pas encore de fonder et de motiver une demande en justice (ATF
118 V 196
consid. 3b).
Par ailleurs, s'il faut, à juste titre, se montrer sévère dans l'appréciation de la responsabilité d'un employeur - et, par extension, de celle de ses organes s'il s'agit d'une personne morale - qui occasionne un dommage à la caisse de compensation en n'observant pas, intentionnellement ou par négligence grave, des prescriptions de la LAVS (ATF
114 V 220
sv.), il faut de même se montrer exigeant à l'égard de l'administration en ce qui concerne le respect des conditions formelles de l'action en responsabilité fondée sur l'art. 52 LAVS (ATF
119 V 96
= VSI 1993 p. 110).
Lors de poursuites par voie de saisie, le créancier qui n'a pas été payé intégralement sur le produit de la réalisation reçoit un acte de défaut de biens définitif après saisie - lequel est fondé sur le résultat de la réalisation - à la différence de l'acte de défaut de biens provisoire après saisie - qui est fondé sur l'estimation de l'Office - pour le montant impayé, c'est-à-dire pour le montant de son découvert (cf. art. 149 al. 1 LP;
Gilliéron
, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, in Collection juridique romande, Lausanne 1985, p. 224). Il peut arriver qu'un acte de défaut de biens définitif après saisie soit délivré sans réalisation préalable. Ainsi, le procès-verbal de saisie vaut acte de défaut de biens définitif lorsqu'il indique que les biens saisissables font entièrement défaut (art. 115 al. 1 en relation avec l'art. 149 LP; ATF.
113 V 258
consid. 3c; RCC 1988 p. 137 ;
Gilliéron
, op.cit. p. 179, 224). Dans ce dernier cas, la réception du procès-verbal de saisie valant acte de défaut de bien définitif fait courir le délai de péremption d'une année de l'article 82 al. 1 RAVS.
En l’occurrence, les procédures de poursuites engagées par la Caisse pour recouvrer les cotisations impayées n’ont pu aboutir, la faillite de la société ayant été prononcée le 1
er
février 2000 (cf. pièces nos 2, 8 Caisse). La liquidation de la faillite a été suspendue pour défaut d’actifs le 19 juin 2000, selon publication dans la FAO du 28 juin 2000 et la faillite clôturée le 23 janvier 2001 (cf. pièces nos 3 et 4 Caisse).
Dans ces circonstances, c’est au moment de la publication de la suspension de la liquidation de la faillite, le 28 juin 2000, que le délai de péremption d’une année a commencé à courir (VSI 1993 p. 110 ; RCC 1990 p. 306 consid. 4c/bb). Force dès lors est de constater qu’en notifiant son action en réparation du dommage en date du 2 mai 2001, la Caisse a agi en temps utile.
Le défendeur a formé opposition dans les 30 jours, conformément à l’article 81, al. 2 RAVS et la Caisse a saisi l’autorité de recours compétente en matière d’assurance-vieillesse et survivants dans le délai légal de 30 jours à compter de cette opposition, conformément à l’article 81, al. 1 RAVS. Il s’ensuit que tant l’opposition que la requête en main levée sont recevables en la forme.
4a. Aux termes de l'article 52 LAVS, l'employeur doit couvrir le dommage qu'il a causé en violant les prescriptions intentionnellement ou par négligence grave. Il sied de rappeler que l'article 52 LAVS est une disposition spéciale (cf. RCC 1989, page 117).
En l’espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par la Caisse, en raison de la faillite de la société M_ & Cie SA, pour un montant de Fr. 8'288,60, représentant les cotisations paritaires impayées pour la période du 1er janvier au 30 novembre 1999, y compris les frais et les intérêts moratoires (cf. pièce Caisse).
L'article 14, alinéa 1 LAVS en corrélation avec les articles 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.
L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'article 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF
112 V 155
, consid. 5; RCC 1987, page 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'article 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF
111 V 173
, consid. 2;
180 V 186
, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, page 646, consid. 3a).
Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, page 101).
Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATF
114 V 79
, consid. 3;
113 V 256
, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATF
111 V 173
, RCC 1985, page 649, consid. 2.).
Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'article 754, 1
er
alinéa, en corrélation avec l'article 759, 1er alinéa du CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'article 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF
107 II 353
, consid. 5a; ATF
112 II 1985
et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A;
Forstmoser
, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages 209 et ss).
5a. En l’espèce, le défendeur était inscrit au registre du commerce en qualité d’administrateur de la société, au bénéfice d’une signature individuelle, dès le 2 février 1996 (cf. extrait du registre du commerce, pièce N° 1 Caisse). Il avait ainsi indiscutablement la qualité d’organe de la société, ce qu’il ne conteste au demeurant pas (article 754, al. 1 CO).
De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu'il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les même circonstances (cf. RCC 1972 p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (cf. ATF
108 V 202
consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b). Lorsqu'il s'agit d'une société anonyme, on peut pas par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972 p. 690; RCC 1978 p. 261).
La demanderesse considère que le défendeur a agi par négligence grave, dans la mesure où dès l’affiliation d’office de la société à compter du 1
er
janvier 1999, il a tardé à communiquer à la Caisse les salaires versés aux employés et ne s’est exécuté qu’après sommation et amende. De surcroît, il n’a effectué aucun paiement au titre des cotisations sociales.
Le défendeur conteste avoir commis une faute intentionnelle ou une négligence grave au sens de l’article 52 LAVS. Il a exposé que la société avait pour but social la vente de matériel médical et paramédical et qu’à partir de 1997, les sociétés dans lesquelles il était actif sont toutes tombées en faillite, les unes après les autres. A partir du dernier trimestre 1997, le séquestre postal entraîna des effets désastreux , dans la mesure où à partir de mai 1999 il ne recevait plus le courrier, ce dernier étant acheminé à l’Office des poursuites et faillites. Ainsi, même avec la meilleure volonté du monde, il ne pouvait plus rien contrôler.
Dans le cadre de la procédure l’ayant opposé à la CIAM, il a exposé qu’il avait dû conduire de nombreuses négociations contractuelles avec des clients étrangers, notamment en Italie et en Libye, afin de commercialiser le matériel médical. Les négociations étaient souvent longues et difficiles, ce qui a expliqué le manque de liquidités pour la société genevoise. La tâche était très ardue et lui-même, salarié de la société, ne percevait qu’un salaire mensuel fixe de Fr. 3'000.-. En 1998, il a vendu la société à un groupe libanais qui l’a rachetée pour la somme de Fr. 17'000.- ; il en est cependant demeuré l’administrateur. Le 18 mai 1999, il a été mis en faillite personnelle, faillite qui a été publiée dans la FAO du 25 juin 1999. Cette faillite personnelle a entraîné la perte de confiance des partenaires contractuels de la société anonyme, qui craignaient des implications avec sa faillite personnelle. Selon lui, le non-paiement des cotisations paritaires était dû au manque de liquidités de la société mais il avait bon espoir que celle-ci, à plus ou moins brève échéance, allait réaliser des résultats positifs, car les contrats, avec la Libye notamment, étaient pré-signés et portaient sur plusieurs millions de dollars. Si les partenaires arabes ne l’avaient pas laissé tomber, la société était tout à fait viable.
Il a aussi expliqué que dans les années 1990, il était en relation d’affaires avec un partenaire qui avait commandé des lits pour équiper une clinique vaudoise. Malheureusement, ces lits ne purent être livrés à temps et étaient en partie déficients et inadaptés pour les personne âgées. Il s’ensuivit une avalanche de procédures. Le défendeur a cependant fait valoir qu’il avait déployé des efforts surhumains pour tenter de sauver la sociétés et qu’il avait confié un mandat à un expert comptable afin d’examiner les mesures à prendre ; ce dernier a cependant cessé d’occuper, car il n’avait pas été payé intégralement et l’a laissé ainsi seul au milieu de la tourmente (cf. conclusions du 31 août 2001).
Le Tribunal de céans rappelle toutefois que dans le cadre de la procédure A/1459/2000, il a été établi que les difficultés financières de la société faillie existaient déjà depuis 1996 ; la CIAM, auprès de laquelle la société était alors affiliée, avait été contrainte d’entamer de nombreuses procédures en vue de tenter de recouvrer sa créance de cotisations, pour finalement subir un dommage de Fr. 44'722.-- . Le défendeur a d’autre part été condamné à deux reprises, en 1997 et 1998, à 40 jours, respectivement 50 jours d’emprisonnement pour soustraction de cotisations et non paiement de contributions d’allocations familiales. Enfin, une troisième dénonciation pénale a été diligentée par la CIAM le 30 mars 1999, à la suite de laquelle le défendeur avait sollicité des délais de paiement et s’était acquitté de la part pénale.
Le défendeur ne saurait valablement soutenir que le séquestre postal opéré par l’Office des poursuites l’aurait empêché de tout contrôler. En effet, bien que la société occupait quatre salariés en 1999, le défendeur n’a pas déclaré les salaires en temps utile, contraignant la demanderesse à lui adresser des sommations, amende et taxations d’office (cf. pièces nos. 5, 6 12, 13 Caisse). Aucun versement n’a été effectué en 1999, au titre des charges sociales. Or, il savait pertinemment qu’en sa qualité d’employeur, il lui incombait de reverser à la Caisse les cotisations déduites des salaires.
Force est de constater que le défendeur, malgré la situation financière catastrophique dans laquelle se trouvait la société, n’a pris aucune mesure d’assainissement et n’a même pas envisagé de déposer le bilan rapidement. Il a pris le risque de continuer l’activité de l’entreprise, misant sur un hypothétique sauvetage de la société, causant par-là un dommage à la caisse de compensation.
Au vu de ce qui précède, le Tribunal de céans considère que le défendeur a violé gravement ses devoirs d’administrateur, de sorte qu’il répond entièrement du dommage subi par la demanderesse.