Decision ID: ee0bc31d-25a0-5720-9f43-0b1691fe3977
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A. _, geboren am [...], wurde mit öffentlich-rechtlichem Arbeitsver-
trag vom 30. März 2001 in der Funktion als Assistentin in der Abteilung [...]
mit einem Arbeitspensum von 50% bei der Interkantonalen Kontrollstelle
für Heilmittel (IKS), zunächst befristet bis zum 31. Dezember 2001, ange-
stellt. Nach der Fusion der IKS mit der Facheinheit Heilmittel des Bundes-
amtes für Gesundheit (BAG) per 1. Januar 2002 wurde sie von der Nach-
folgeorganisation Swissmedic im gleichen Umfang und in derselben Funk-
tion befristet bis zum 31. Dezember 2002 angestellt. Es folgte eine weitere
befristete Vertragsverlängerung bis zum 31. Dezember 2003. Per 1. Ja-
nuar 2004 wurde eine unbefristete Verlängerung des Arbeitsverhältnisses
sowie die Aufstockung des Arbeitspensums auf 70% vereinbart. Dieses va-
riierte danach zwischen 70% und 80%. Am 1. April 2008 wechselte
A. _ intern ihre Funktion und war fortan als wissenschaftliche Mit-
arbeiterin [...] tätig. Während knapp elf Jahren bestand dieses Arbeitsver-
hältnis unverändert fort.
B.
Am 4. Dezember 2018 fand zwischen A. _ und ihrem direkten Vor-
gesetzten, B. _, ein Mitarbeiterqualifikationsgespräch statt, anläss-
lich dessen kritische Punkte angesprochen wurden (u.a. hinsichtlich der
Einbindung in eines der Projekte, gewisser Aspekte ihrer Arbeitsweise und
ihres sozialen Auftretens); ihre Leistung wurde bei der Schlussbewertung
insgesamt aber mit der Note III bewertet, was gemäss der Evaluationsta-
belle einer Leistung gemäss den Anforderungen und Erwartungen ent-
spricht. Per 1. Februar 2019 übernahm sie neu die Funktion als Assistentin
[...] mit einem Arbeitspensum von 70%. Mit diesem Stellenwechsel war im
Vergleich zu ihrer vorherigen Funktion eine Lohneinbusse von rund 20%
verbunden, wobei der tiefere Basislohn erst per 1. August 2019 wirksam
werden sollte. Des Weiteren wurde in der Vereinbarung vom 30. Januar
2019 festgehalten, dass die übrigen Anstellungsbedingungen unverändert
bleiben.
Im Februar und März 2019 war A. _ während mehrerer Wochen
krankheitsbedingt abwesend. Am 12. April 2019 fand ein "kleines Meilen-
steingespräch" zwischen A. _ und B. _ statt, in dessen
Nachgang er eine E-Mail mit jeweils acht positiven als auch acht zwingend
zu verändernden Punkten verfasste. Vom 15. bis zum 17. April 2019 und
vom 3. bis zum 13. Mai 2019 fiel A. _ krankheitsbedingt erneut aus.
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C.
Am 28. Mai 2019 eröffnete B. _ A. _ in Anwesenheit der Per-
sonalverantwortlichen, C. _, die ordentliche Kündigung per 31. Au-
gust 2019 unter Einhaltung einer Dreimonatsfrist. Laut dem Kündigungs-
schreiben seien mangelnde Motivation verbunden mit geringem Arbeitsein-
satz bezüglich der Einarbeitung in die neue Funktion, geringe Loyalität ge-
genüber dem Vorgesetzten und dem Team sowie ungenügende Effizienz
und fehlerhafte Priorisierung in der Fallbearbeitung die Gründe, welche zur
Entlassung geführt hätten. Die Swissmedic verzichte angesichts dessen
auf das Erbringen der persönlichen Arbeitsleistung und stelle A. _
per sofort frei.
D.
Gegen die am 28. Mai 2019 ausgesprochene Kündigung erhob A. _
am 27. Juni 2019 Einsprache wegen Fehlen eines sachlichen Kündigungs-
grunds bzw. wegen missbräuchlicher Kündigung und verlangte den Erlass
einer anfechtbaren Verfügung. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs
erliess die Swissmedic am 25. September 2019 die nachgesuchte Verfü-
gung, mit der sie an der ausgesprochenen Kündigung wegen rapider
Verschlechterung der allgemeinen Arbeitsleistung festhielt und den Antrag
von A. _ um Ausrichtung einer Entschädigung abwies.
E.
Dagegen erhebt A. _ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Ein-
gabe vom 28. Oktober 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
Sie beantragt, die vom 25. September 2019 datierende Verfügung der
Swissmedic (nachfolgend: Vorinstanz) sei aufzuheben und es sei ihr eine
durch die Vorinstanz zu bezahlende Entschädigung von sechs Brutto-Mo-
natslöhnen in der Höhe von Fr. 47'005.40 zuzusprechen. Zur Begründung
führt sie im Wesentlichen aus, ihre Arbeitsweise sei grundsätzlich effizient
gewesen, die Kündigung sei ohne Vorwarnung erfolgt und verletze damit
das Gebot der schonenden Rechtsausübung; überhaupt fehle ein sachli-
cher Grund für das Aussprechen einer Kündigung. Diese sei als miss-
bräuchlich zu qualifizieren.
F.
Demgegenüber hält die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 27. Novem-
ber 2019 u.a. fest, die Beschwerdeführerin weise Defizite bei der Kritik- und
Konfliktfähigkeit auf. Ihre allgemeine Arbeitsleistung habe sich ab dem Jahr
2018 rapide verschlechtert. Anlässlich des Zielvereinbarungsgesprächs
vom 21. Februar 2019 sei darauf hingewiesen worden, dass es sich bei der
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neuen Funktion um ein Angebot im Sinn eines Neuanfangs und um eine
letzte Chance handle, welche die Beschwerdeführerin nun packen müsse.
Sie habe dennoch kein Interesse und auch keine Bereitschaft gezeigt, sich
essentielles Basiswissen anzueignen, dafür aber lange Privatgespräche
geführt. Anlässlich des "kleinen Meilensteingesprächs" habe ihr Vorgesetz-
ter, B. _, am 12. April 2019 eine Verwarnung ausgesprochen. Da
sie in der Folge eine ungenügende Arbeitsleistung und fehlende Motivation
gezeigt habe, sei die Intensität eines wichtigen Grundes erreicht, welcher
die Fortsetzung des Dienstverhältnisses als unzumutbar erscheinen lasse.
G.
Mit Eingabe vom 18. Dezember 2019 hält die Beschwerdeführerin an ihren
anfangs gestellten Anträgen fest, ebenso die Vorinstanz mit Schreiben vom
13. Januar 2020. Erstere bekräftigt mit Schlussbemerkungen vom 27. Ja-
nuar 2020 den Standpunkt, dass die Kündigung ohne sachlichen Grund
bzw. missbräuchlich ausgesprochen worden sei, was die Zahlung einer
Entschädigung rechtfertige.
H.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü-
gungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern diese von einer
Vorinstanz nach Art. 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
vorliegt (vgl. Art. 31 VGG).
Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im genannten Sinn und
stammt von einer zulässigen Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. h VGG (vgl.
Art. 10 Abs. 6 i.V.m. Art. 49 der Verordnung des Schweizerischen Heilmit-
telinstituts über sein Personal vom 4. Mai 2018 [Swissmedic-Personalver-
ordnung, SR 812.215.4]; ferner zur Swissmedic – dem Schweizerischen
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Heilmittelinstitut – als öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtsper-
sönlichkeit Art. 68 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Arzneimittel und Medi-
zinprodukte vom 15. Dezember 2000 [Heilmittelgesetz, HMG, SR 812.21]
i.V.m. Anhang 1 Ziff. 2.2.3 der Regierungs- und Verwaltungsorganisations-
verordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR 172.010.1]). Da zudem
kein Ausnahmegrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwal-
tungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Verfah-
ren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme
erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat (Bst. c).
Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt
und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung, mit welcher die am
28. Mai 2019 ausgesprochene Kündigung bestätigt und ihr die Zahlung
einer Entschädigung verweigert wurde, sowohl formell als auch materiell
beschwert, weshalb sie zur Erhebung der vorliegenden Beschwerde legiti-
miert ist.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Es
auferlegt sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Be-
urteilung der Leistungen von Angestellten, um verwaltungsorganisatori-
sche Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und
des Vertrauensverhältnisses geht. Es weicht im Zweifel nicht von der Auf-
fassung der Vorinstanz ab und setzt sein eigenes Ermessen nicht an die
Stelle deren Ermessens. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass keine An-
haltspunkte für eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sach-
verhalts bestehen und davon ausgegangen werden kann, die Vorinstanz
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habe die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die
erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend vorgenommen (vgl.
Urteile des BVGer A-2884/2018 vom 23. Juli 2019 E. 2 und A-1399/2017
vom 13. Juni 2018 E. 2.1; ferner MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessie-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.160).
3.
Der Hauptantrag der Beschwerdeführerin lautet auf Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung und Zusprechung einer Entschädigung. Sie verlangt
keine Weiterbeschäftigung. Diese ist laut Art. 10 Abs. 5 der Swissmedic-
Personalverordnung nur vorgesehen, wenn die Kündigung im Sinn von
Art. 14 der Swissmedic-Personalverordnung zur Unzeit erfolgte. Entspre-
chendes macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, weshalb im Folgen-
den nicht näher auf die Frage der Weiterbeschäftigung einzugehen ist. Zu
prüfen ist nachfolgend lediglich, ob die Kündigung ungerechtfertigt oder
allenfalls missbräuchlich erfolgte und ob der Beschwerdeführerin eine Ent-
schädigung zusteht.
3.1 Gemäss Art. 75 Abs. 2 HMG erlässt der Institutsrat die Personalverord-
nung der Swissmedic unter Vorbehalt der Genehmigung durch den Bun-
desrat (diese erfolgte am 21. September 2018). Art. 3 der Swissmedic-Per-
sonalverordnung sieht hinsichtlich des anwendbaren Rechts vor, dass die
einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 be-
treffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter
Teil: Obligationenrecht, OR, SR 220) als öffentliches Recht des Bundes zur
Anwendung gelangen, soweit die Swissmedic-Personalverordnung und die
weiteren Regelungen der Swissmedic sowie der Arbeitsvertrag nichts an-
deres bestimmen. Demnach gelangen vorliegend weder das Bundesper-
sonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) noch die Bundes-
personalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) direkt, son-
dern lediglich als Auslegungshilfe zur Anwendung (vgl. Art. 2 Abs. 2 Bst. d
BPG, wonach das BPG nicht gilt für das Personal der Organisationen und
Personen des öffentlichen oder privaten Rechts ausserhalb der Bundes-
verwaltung, die mit Verwaltungsaufgaben betraut werden; siehe ferner PE-
TER HELBING, in: Handkommentar zum BPG, 2013 [nachfolgend: Hand-
kommentar BPG], Art. 2 Rz. 112).
3.2 Laut Art. 75 Abs. 1 HMG stellt die Swissmedic das Personal grundsätz-
lich öffentlich-rechtlich an (vgl. auch Art. 6 der Swissmedic-Personalverord-
nung). Das Arbeitsverhältnis ist in der Regel unbefristet (Art. 7 der Swiss-
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medic-Personalverordnung). Der Ablauf, die Fristen und die Voraussetzun-
gen einer Kündigung nach Ablauf der Probezeit sind in Art. 10 der Swiss-
medic-Personalverordnung geregelt: Das unbefristete Arbeitsverhältnis
kann schriftlich und unter Wahrung einer Frist von drei Monaten jeweils auf
das Ende eines Monats gekündigt werden (Abs. 1). Dabei setzt die Auflö-
sung des Arbeitsvertrags durch die Swissmedic sachliche Gründe voraus,
die in der Person der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters oder in der Orga-
nisation der Swissmedic liegen. Die Swissmedic teilt der Mitarbeiterin oder
dem Mitarbeiter die Gründe in der Kündigung schriftlich mit (Abs. 4). Wird
das Arbeitsverhältnis mutmasslich ohne sachliche Gründe oder miss-
bräuchlich, zur Unzeit oder ungerechtfertigt fristlos gekündigt, so kann die
Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter innerhalb von 30 Tagen nach Erhalt des
Kündigungsschreibens eine anfechtbare Verfügung verlangen und eine
Entschädigung beantragen (Abs. 5). Im Anschluss daran sieht Art. 13
Abs. 2 der Swissmedic-Personalverordnung vor, dass die gekündigte Par-
tei eine Entschädigung von maximal einem Jahreslohn verlangen kann,
wenn das Arbeitsverhältnis ohne sachliche Gründe oder missbräuchlich
gekündigt wird.
3.3 Hinsichtlich der Gründe, wann von einer sachlich ungerechtfertigten
Kündigung auszugehen ist, kann auf die Kasuistik des öffentlichen Perso-
nalrechts verwiesen werden. Dies drängt sich schon allein deshalb auf, weil
im vorliegend strittigen Fall ein Arbeitsverhältnis öffentlich-rechtlicher Natur
zu beurteilen ist (Art. 75 Abs. 1 HMG i.V.m. Art. 6 der Swissmedic-Perso-
nalverordnung), die von der Swissmedic erlassenen Regeln diese Frage
nicht näher ausführen und die als subsidiär anwendbar erklärten Bestim-
mungen des Obligationenrechts (vgl. Art. 3 der Swissmedic-Personalver-
ordnung sowie Art. 335c OR und Art. 336 OR) bei Einhaltung der gesetz-
lich vorgegebenen Fristen aufgrund der im Privatrecht geltenden Vertrags-
freiheit – unter Vorbehalt der Missbräuchlichkeit – keinen sachlichen Grund
für das Aussprechen einer Kündigung voraussetzen (vgl. PORTMANN/RU-
DOLPH, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 7. Aufl. 2020, Art. 336
Rz. 3).
3.3.1 Gemäss Art. 10 Abs. 3 BPG, welcher vorliegend als Auslegungshilfe
herbeizuziehen ist, kann der Arbeitgeber das unbefristete Arbeitsverhältnis
aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich kündigen. Was darunter zu
verstehen ist, umschreibt die Bestimmung nicht. Sie zählt in den Buchsta-
ben a bis f jedoch nicht abschliessend mehrere derartige Gründe auf. Zu
den aufgeführten Gründen zählen u.a. Mängel in der Leistung oder im Ver-
halten (Bst. b), mangelnde Eignung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im
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Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu verrichten (Bst. c), sowie mangelnde
Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit (Bst. d).
3.3.2 Die Vorinstanz begründet die Kündigung im Schreiben vom 28. Mai
2019 mit mangelnder Motivation, geringem Arbeitseinsatz bezüglich der
Einarbeitung in der neuen Funktion als Assistentin [...] sowie geringer Lo-
yalität und ungenügender Effizienz bzw. fehlerhafter Priorisierung in der
Fallbearbeitung. In der Verfügung vom 25. September 2019 führt sie dazu
aus, ab 2018 habe sich die allgemeine Arbeitsleistung der Beschwerdefüh-
rerin rapide verschlechtert. Beim auf den 1. Februar 2019 vollzogenen
Funktionswechsel habe es sich um die letzte Chance gehandelt, was be-
reits ein Entgegenkommen gegenüber der Beschwerdeführerin darstelle.
Es könne nicht unbesehen bleiben, dass sie klare Anordnungen missachtet
und sich ihr Verhalten trotz Gesprächen nicht gebessert habe. In der Ver-
nehmlassung vom 27. November 2019 und dem Schreiben vom 13. Ja-
nuar 2020 geht sie mit weiteren Ausführungen auf diese Punkte ein und
bringt u.a. vor, die Beschwerdeführerin habe insbesondere in einem der
Projekte ihren Teambeitrag ungenügend erbracht und dadurch die Arbeit
des Teams verlangsamt. Diese verweigernde Haltung sei wohl durch ihren
Stolz begründet gewesen. Sie habe Fristen nicht eingehalten und sich nicht
lösungsorientiert gezeigt, dafür aber extensive Privatgespräche geführt. Ihr
Vorgesetzter habe mehrfach kommuniziert, dass sie das Angebot eines
Neuanfangs nun packen müsse, was im Sinn einer Probezeit zu verstehen
gewesen sei. Es sei ihr eine dreimonatige Einarbeitungszeit gewährt wor-
den. Beim "kleinen Meilensteingespräch" vom 12. April 2019 habe es sich
faktisch betrachtet um eine Verwarnung gehandelt, welche die zwingend
zu verändernden Punkte benannt habe. Weil sie dem nicht nachgekommen
sei und eine Besserung ausblieb, müssten die Voraussetzungen von
Art. 10 Abs. 4 der Swissmedic-Personalverordnung für eine sachlich ge-
rechtfertigte Kündigung als erfüllt betrachtet werden.
Die Beschwerdeführerin hält dem in ihren Eingaben zusammengefasst ent-
gegen, die Mitarbeit im Team sei ihr aufgrund gegenseitiger Inkompatibili-
täten verunmöglicht worden. Ihre Arbeitsweise sei dennoch grundsätzlich
effizient gewesen, weshalb sie auch bis ins Jahr 2017 mit guten bis sehr
guten Beurteilungen bewertet worden sei. Abgesehen von einem Projekt
sei auch ihre Arbeit im Jahr 2018 stets noch für gut befunden worden. Beim
internen Stellenwechsel sei sie nach einem halben Tag Einarbeitungszeit
auf sich selbst gestellt gewesen und sie habe Fragen nur per E-Mail an-
bringen können, wodurch viel Zeit verloren gegangen sei. Ihre teils länge-
ren Krankheitsperioden, die im Zusammenhang mit einer depressiven
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Symptomatik stünden, seien denn auch auf die schwierige Arbeitssituation
zurückzuführen gewesen. Der Funktionswechsel per 1. Februar 2019 und
die damit verbundene Lohnreduktion von ca. 20% seien nicht vollständig
freiwillig erfolgt. Dass nach dem 12. April 2019 kein Mitarbeitergespräch
mehr stattgefunden habe, sei für sie unverständlich. Danach habe man ihr
unter Berücksichtigung der krankheitsbedingten Abwesenheiten nur 16 Ar-
beitstage Zeit gelassen, um sich zu verbessern. Dieses Vorgehen verletze
die arbeitgeberische Fürsorgepflicht und das Gebot der schonenden
Rechtsausübung, welchem bei einer 59-jährigen Arbeitnehmerin nach 18
Dienstjahren besonderes Gewicht zukomme. Eine Verwarnung sei nicht
aktenkundig. Sie sei denn auch über die Massnahme der Kündigung völlig
schockiert und in keiner Weise darauf vorbereitet gewesen. Es handle sich
um eine ungerechtfertigte und überdies missbräuchlich ausgesprochene
Kündigung, weshalb ihr eine Entschädigung nach Art. 13 Abs. 2 der Swiss-
medic-Personalverordnung zuzusprechen sei.
3.3.3 Die von der Vorinstanz angeführten Gründe sind grundsätzlich geeig-
net, eine Kündigung sachlich zu rechtfertigen. Ob sie vorliegend tatsächlich
gegeben sind, ist fraglich: Laut der Mitarbeiterbeurteilung vom 29. Novem-
ber 2016 bspw. erfüllte die Beschwerdeführerin in allen Bereichen die Er-
wartungen und erreichte die vereinbarten Ziele, wobei sie hinsichtlich ihrer
persönlichen und sozialen Kompetenzen die Erwartungen übertraf (Ge-
samtbeurteilung: III von IV). Auch gemäss der Mitarbeiterbeurteilung vom
17. November 2017 hat sie die Erwartungen stets erfüllt und die vereinbar-
ten Ziele durchwegs erreicht (Gesamtbeurteilung III von IV). Diejenige vom
4. Dezember 2018 hält fest, dass die Beschwerdeführerin in zwei von drei
Projekten die Erwartungen erfüllte und die vereinbarten Ziele erreichte, im
dritten Projekt sei ihre Arbeit hingegen nicht zufriedenstellend gewesen
und habe die Erwartungen nicht erfüllt, u.a. weil die Einbindung ins Kern-
team spät stattgefunden habe (Beurteilung I[I] von IV). Hinsichtlich ihrer
persönlichen und sozialen Kompetenzen sei zu erwähnen, dass im Kern-
team gegenseitige persönliche Inkompatibilitäten bestanden hätten, ihre
Arbeitsweise aber grundsätzlich effizient gewesen sei (Beurteilung II von
IV). Ihre technischen und methodologischen Kompetenzen wurden als zu-
friedenstellend beurteilt (Beurteilung III von IV). Ihre Gesamtbeurteilung
war zufriedenstellend (Beurteilung III von IV). Der anschliessend an das
"kleine Meilensteingespräch" vom 12. April 2019 vom Vorgesetzten ver-
fassten E-Mail ist in positiver Hinsicht zu entnehmen, dass die Beschwer-
deführerin sich um eine gute Integration bemühe, sie keine Risiken ein-
gehe, den direkten Weg zu Ansprechpersonen suche, kommunikativ sei,
die Arbeit und Prozesse hinterfrage, Unterstützungsangebote annehme,
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sich die Übernahme neuer Aufgaben selber zutraue und sie schon auf
grosser Flughöhe die grundlegenden Abläufe kenne. Weiter hielt er fest,
dass sich die Beschwerdeführerin noch in der Einarbeitungs- und auch
Probezeit befinde. Als zwingend zu verändern hingegen erwähnte er u.a.,
sie sei nicht auf das neue Team zugegangen und habe den Arbeitsplatz
lange Zeit nicht gewechselt. Sie müsse lernen, zügiger und lösungsorien-
tierter zu arbeiten. Private Gespräche seien auf ein Minimum zu beschrän-
ken und es seien kürzere Pausen zu machen, da man im Team unter Zeit-
druck und grossem Arbeitsaufkommen leide. Das Tagesgeschäft dürfe
nicht zu kurz kommen. Auch sei die Arbeit inhaltlich sorgfältiger zu erledi-
gen, die Abwesenheiten seien jeweils mit dem Team abzusprechen und
ihre Excel-Kenntnisse seien verbesserungsbedürftig. Die Beantwortung
der Frage, ob vorliegend ein sachlicher Kündigungsgrund in tatsächlicher
Hinsicht gegeben ist oder nicht, kann mit Blick auf die nachfolgenden Er-
wägungen allerdings offen bleiben.
3.4 Bei der Beurteilung der Rechtmässigkeit sind nicht nur die Kündigungs-
motive von Belang, sondern auch die Art und Weise der Kündigung. Selbst
wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot
schonender Rechtsausübung beachten. In engem Zusammenhang damit
steht die Fürsorgepflicht gegenüber den Arbeitnehmenden, welche private
sowie öffentliche Arbeitgeber gleichermassen trifft (vgl. BGE 132 III 115
E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 8C_87/2017 vom 28. April 2017
E. 6.2; ferner Urteile des BVGer A-2372/2019 vom 31. Januar 2020 E. 8.1
und A-3192/2019 vom 27. November 2019 E. 5.3.1, je m.w.H.). Diesbezüg-
lich ist zu beachten, dass die Vorinstanz gemäss Art. 2 Abs. 1 der Swiss-
medic-Personalverordnung das Personal auf sozial verantwortungsbe-
wusste Weise einsetzt. Sie hat sich damit jedes durch den Arbeitsvertrag
nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Persönlichkeitsrechte zu enthalten
und diese auch gegen Eingriffe Vorgesetzter, Mitarbeiter oder Dritter zu
schützen. Diese Fürsorgepflichten bilden das Korrelat zur Treuepflicht der
Arbeitnehmenden (vgl. Art. 43 ff. der Swissmedic-Personalverordnung). Im
Gegenzug kann der Arbeitgeber, wenn der Arbeitnehmer berechtigte Wei-
sungen nicht befolgt, diesem zunächst einen Verweis oder eine Verwar-
nung erteilen. Dazu sind klare Weisungen des Arbeitgebers erforderlich,
die die Arbeitnehmerin künftig zu befolgen hat (vgl. zum Ganzen: Urteil des
BVGer A-5155/2014 vom 8. April 2015 E. 4.3.3 m.w.H.).
3.4.1 Die genannte arbeitgeberische Fürsorgepflicht und das Gebot scho-
nender Rechtsausübung haben auch Auswirkungen auf die vom Arbeitge-
ber zu beachtenden Verhaltensregeln. Nach der Rechtsprechung bedingt
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Seite 11
eine Kündigung wegen Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher
Pflichten (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG), wegen Mängeln in der Leistung
oder im Verhalten (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. b BPG), wegen mangelnder Eig-
nung, Tauglichkeit oder Bereitschaft, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Ar-
beit zu verrichten (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG), sowie wegen mangeln-
der Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit (vgl. Art. 10
Abs. 3 Bst. d BPG) grundsätzlich eine vorgängige Mahnung oder Verwar-
nung (vgl. zu Letzterem Art. 25 Abs. 2 Bst. b BPG und zur Übersicht: Urteil
des BVGer A-529/2015 vom 24. Juni 2015 E. 5.1.2 und 5.2.1 m.w.H. sowie
ferner BGE 143 II 443 E. 7.5; Urteil des BVGer A-1524/2018 vom 9. April
2019 E. 4.3.1 f.; Botschaft vom 31. August 2011 zu einer Änderung des
BPG, BBl 2011 6703 ff., 6715). Unabhängig von der konkreten Gesetzes-
bestimmung gebietet es überdies bereits das Verhältnismässigkeitsprinzip
(vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]), aber auch der allgemeine
Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV sowie
Art. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907
[ZGB, SR 210]), vor einer Kündigung eine Mahnung oder Verwarnung aus-
zusprechen, sofern eine solche geeignet ist, den betroffenen Arbeitnehmer
zur gewünschten Verbesserung von Leistung oder Verhalten zu veranlas-
sen (vgl. Urteil des BGer 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 7.3).
3.4.2 Die einer Kündigung vorangehende Mahnung erfüllt zwei Funktionen:
Zum einen soll sie dem betroffenen Arbeitnehmer die begangenen Verfeh-
lungen vorhalten und ihn zu künftigem vertragsgemässem Verhalten an-
halten (Rügefunktion). Zum anderen ist mit der Mahnung darauf hinzuwei-
sen, dass bei weiterem oder erneutem vertragswidrigem Verhalten Sankti-
onen drohen, namentlich die Kündigung ausgesprochen werden kann
(Warnfunktion). Der Arbeitnehmer muss klar erkennen können, welche Ver-
haltensweisen die Arbeitgeberin nicht mehr zu tolerieren bereit ist und wie
er sich inskünftig zu verhalten hat. Die Mahnung dient insbesondere auch
der Wahrung der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) einer allfällig avi-
sierten Kündigungsmassnahme, indem der Arbeitnehmer bei Vorliegen ei-
nes ordentlichen Kündigungsgrundes zunächst verwarnt wird (vgl. statt vie-
ler: Urteil des BVGer A-1524/2018 9. April 2019 E. 4.3.2 m.w.H.; ferner
BÜRGI/BÜRGI-SCHNEIDER, in: Handbuch öffentliches Personalrecht, 2017,
Kap. 1 Rz. 192 S. 62, auf das Erfordernis der Schriftlichkeit hinweisend).
Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass vor einer ordentlichen
Kündigung prinzipiell stets eine Mahnung notwendig ist, sofern sie nicht
von vornherein aussichtslos erscheint.
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Seite 12
3.4.3 Die Vorinstanz bringt vor, die Beschwerdeführerin sei im Rahmen des
"kleinen Meilensteingesprächs" mit ihrem Vorgesetzten am 12. April 2019
faktisch verwarnt worden. Der gleichentags von B. _ versandten
E-Mail sind jeweils acht positive und negative Punkte zu entnehmen (vgl.
Näheres dazu bereits vorne E. 3.3.3). Aus der E-Mail ergibt sich jedoch
weder wörtlich noch sinngemäss, dass eine Verwarnung oder Mahnung
ausgesprochen und die Kündigung angedroht wurde. Viel mehr tragen die
Kritikpunkte die Überschriften "weiter so" und "zwingend zu verändern".
Der E-Mail lässt sich zwar entnehmen, dass sich die Beschwerdeführerin
noch in der "Einarbeitungs- und Probezeit" befinden soll. Dass ihr indes
letztmals eine Chance zur Verbesserung gegeben werde, mag vielleicht für
ihren Vorgesetzten klar gewesen sein, jedoch kommt dies aus Sicht eines
unbefangenen Dritten gar nicht, sicherlich aber nicht hinreichend klar und
unmissverständlich, zum Ausdruck. Damit konnte namentlich die mit der
Mahnung verbundene Warnfunktion keine Wirkung entfalten und die 59-
jährige Beschwerdeführerin, die während 18 Jahren für die Vorinstanz ge-
arbeitet hatte, musste bei dieser Ausgangslage nicht mit einer allenfalls un-
mittelbar bevorstehenden Kündigung durch ihren langjährigen Arbeitgeber
rechnen. Damit erübrigt sich in antizipierter Beweiswürdigung die Einho-
lung von Auskünften zum Arbeitsverhältnis, da sich der entscheidwesentli-
che Sachverhalt hinreichend klar aus den vorliegenden Akten ergibt und
das Bundesverwaltungsgericht die sich in diesem Zusammenhang stellen-
den Rechtsfragen von Amtes wegen zu beurteilen hat bzw. an rechtliche
Ausführungen der Parteien oder Dritter nicht gebunden ist (sieh dazu vorne
E. 2 und vgl. statt vieler: RENÉ RHINOW ET AL., Öffentliches Prozessrecht,
3. Aufl. 2014, Rz. 1002 ff.).
3.4.4 Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Vorinstanz beim Ausspre-
chen der Kündigung zu Unrecht auf eine vorgängige Mahnung bzw. Ver-
warnung verzichtete, womit sie das Gebot schonender Rechtsausübung
missachtet hat und sich die zu beurteilende Kündigungsmassnahme über-
dies als unverhältnismässig erweist. Die Kündigung ist mit anderen Worten
mangelhaft erfolgt. Bei diesem Ergebnis ist auf die übrigen Vorbringen der
Parteien, darunter das allfällige Vorliegen einer Probezeit oder die Frage
möglichen Mobbings sowie der damit verbundenen Missbräuchlichkeit,
nicht mehr näher einzugehen, weil zufolge Art. 10 Abs. 5 der Swissmedic-
Personalverordnung selbst im Fall einer missbräuchlichen Kündigung nur
eine Entschädigung geschuldet ist.
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3.5 Angesichts der mangelhaften Kündigung hat die Beschwerdeführerin
gestützt auf Art. 10 Abs. 5 der Swissmedic-Personalverordnung somit An-
spruch auf eine Entschädigung. Diese beträgt laut Art. 13 Abs. 2 der Swiss-
medic-Personalverordnung maximal einen Jahreslohn. Die Festsetzung
der Entschädigung hat nach pflichtgemässem Ermessen anhand sachli-
cher Kriterien zu erfolgen. Als solche kommen namentlich das Alter des
Arbeitnehmers, die Beschäftigungsdauer, die persönlichen Verhältnisse
oder der Kündigungsgrund in Frage (vgl. HARRY NÖTZLI, in: Handkommen-
tar BPG, Art. 19 Rz. 23). Basis für die Berechnung der Entschädigung bil-
det der im Zeitpunkt der Kündigung massgebende Lohn. Im vorliegenden
Fall ist zu berücksichtigen, dass die 59-jährige Beschwerdeführerin fünf
Jahre von der ordentlichen Pensionierung entfernt ist und während 18 Jah-
ren für die Vorinstanz gearbeitet hat. Ihr Brutto-Monatslohn beträgt
Fr. 7'231.60. Die Beschwerdeführerin beantragt eine Entschädigung in der
Höhe von sechs Monatslöhnen inkl. anteiliger Berücksichtigung des
13. Monatslohns, woraus gesamthaft eine Entschädigung in der Höhe von
Fr. 47'005.40 resultiert. Dies entspricht exakt der Hälfte der maximal mög-
lichen Entschädigung. Angesichts des Alters der Beschwerdeführerin, der
langen Beschäftigungsdauer, der lediglich kurzen Einarbeitungszeit, wel-
che ihr von der Vorinstanz in der neuen Funktion gewährt wurde, sowie den
16 Tagen, welche ihr nach dem "kleinen Meilensteingespräch" vom
12. April 2019 zur Verbesserung verblieben, und den mit der Kündigung
verbundenen persönlichen Folgen erscheint die Zusprechung einer Ent-
schädigung in der beantragten Höhe angemessen.
3.6 Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen und die Kündi-
gungsverfügung vom 25. September 2019 aufzuheben. Die Vorinstanz ist
zu verpflichten, der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft die-
ses Urteils eine Entschädigung in der Höhe von Fr. 47'005.40 zu bezahlen.
4.
Es bleibt über die Kosten und Entschädigungen des Beschwerdeverfah-
rens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden.
4.1 Das Beschwerdeverfahren in personalrechtlichen Belangen ist grund-
sätzlich kostenlos. Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
4.2 Der obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor Bundesverwaltungs-
gericht eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis-
mässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7
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Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der Stundenansatz für die anwaltliche Vertretung beträgt mindestens
Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– (vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Wird wie vor-
liegend keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung
aufgrund der Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Die obsiegende Beschwerdeführerin ist anwaltlich vertreten, weshalb ihr
eine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Dabei gilt es zu berücksichti-
gen, dass ein zweifacher Schriftenwechsel durchgeführt wurde und der
Umfang der in mittlerer Schriftgrösse verfassten Beschwerdeschrift netto
7.5 Seiten, derjenige der Replik rund 7 Seiten sowie derjenige der ab-
schliessenden Bemerkungen rund 3 Seiten beträgt. Hinsichtlich der Kom-
plexität des Verfahrens ist zu beachten, dass die zu beantwortenden
Rechtsfragen nicht besonders kompliziert waren. Hinzu kommen indes die
Akten des Personaldossiers, die es zu konsultieren und geordnet zu erstel-
len galt. Angesichts des hierfür mutmasslich notwendigen und angemes-
senen Zeitaufwandes (vgl. Art. 7 ff. VGKE) der Rechtsvertreterin der Be-
schwerdeführerin ist die Parteientschädigung auf Fr. 4'500.– (inkl. Ausla-
gen) festzusetzen. Sie ist der unterliegenden Vorinstanz nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Urteils zur Bezahlung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 und
3 VwVG).
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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