Decision ID: 8363ee38-3852-5bcc-8df5-fca37c3d9eb0
Year: 2008
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. A.a Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 8. November 2006 beim BFM ersuchte die Beschwerdeführerin – eine chinesische  tibetischer Herkunft – um Asyl in der Schweiz. Zur Begründung brachte sie vor, sie sei am 26. Februar 1993 vom „Mittleren“  Lhasa mit dem Vorwurf konterrevolutionärer Propaganda und der Anstiftung zu Straftaten zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt worden und habe bis zu ihrer Entlassung am 14. Juni 1998 mehr als fünf Jahre in Gefangenschaft verbracht. In der Folge seien ihr die  Rechte für weitere zwei Jahre bis zum 13. Juni 2000 entzogen worden. Ab dem Jahr 2000 sei sie wiederholt kontrolliert worden.  hätten Angehörige der Sicherheitskräfte ständig einen derartigen Druck auf sie ausgeübt, dass sie schliesslich ihr Heimatland illegal verlassen habe, um sich nach Nepal zu begeben. Dort habe sie eine Einreisebewilligung nach Indien mit einer einmonatigen  erhalten, welche am 18. November 2006 ablaufe. Sie halte sich in New Delhi/Indien auf.
Im Weiteren brachte sie unter Verweis auf die Rechtsprechung der  Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) in EMARK (Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen ) 2006 Nr. 1 vor, dass die chinesischen Behörden allen Exil-Tibetern eine Dalai-Lama-freundliche Haltung unterstellen,  Tibeter beobachten und illegale Auswanderung unter eine massive Gefängnisstrafe stellen. Im Übrigen gab die  an, dass ihre Schwester sowie deren Ehemann in der Schweiz lebten, weshalb verwandtschaftliche Beziehungen zur Schweiz . Die Schwester verfüge über eine Aufenthaltsbewilligung B. Die Beschwerdeführerin sei aufgrund ihrer Verurteilung und ihrer illegalen Ausreise aus China stärker verfolgt als andere Tibeter.
Der Eingabe lagen folgende Beweismittel in Kopie bei: Identitätspapier der Beschwerdeführerin; Entlassungsschein aus dem Gefängnis vom 14. Juni 1998 mit Übersetzung; indische Einreiseerlaubnis vom 19.  2006.
A.b Mit Schreiben vom 23. November 2006 bestätigte das BFM den Eingang der Eingabe des Rechtsvertreters vom 8. November 2006 und forderte die Beschwerdeführerin auf, bei der Schweizer Vertretung in
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New Delhi vorzusprechen. Mit Schreiben vom 28. November 2006 stellte die Schweizerische Botschaft in New Delhi dem BFM folgende Unterlagen zu:
- ein auf englisch verfasstes Asylgesuch der Beschwerdeführerin vom 28. November 2006 für sich und ihre Tochter, im Original
- zwei Visumsanträge vom 28. November 2006 für die  und ihre Tochter, in Kopie
- zwei „Special Entry Permits for people of Tibetan origin“ der  Botschaft in Kathmandu vom 19. Oktober 2006 für die  und ihre Tochter, in Kopie
- Entlassungsschein aus dem Gefängnis vom 14. Juni 1998, in Kopie
A.c Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 15. Dezember 2006  die Beschwerdeführerin zwei Bestätigungsschreiben von in der Schweiz anerkannten Flüchtlingen vom 14. respektive 15. Dezember 2006 nach.
A.d Mit Schreiben vom 21. Dezember 2006 forderte das BFM die Schweizerische Botschaft in New Delhi auf, die Beschwerdeführerin zu einer Anhörung vorzuladen und zu gewissen Fragen Stellung zu .
A.e Mit Schreiben (per elektronischer Post) vom 19. Februar 2007 stellte die Schweizer Botschaft in New Delhi dem BFM eine kurze  betreffend einen allfälligen weiteren Verbleib der  und ihrer Tochter in Indien zu.
B. Mit Verfügung vom 7. März 2007 – eröffnet am 9. März 2007 –  das BFM der Beschwerdeführerin und deren Tochter die  der Einreise und wies ihr Asylgesuch ab. Im Weiteren teilte es mit, dass sich aufgrund der Stellungnahme der Schweizerischen  in New Delhi vom 19. Februar 2007 bezüglich eines allfälligen weiteren Verbleibs der Beschwerdeführerin und ihrer Tochter in Indien eine Anhörung im Sinne von Art. 10 der Asylverordnung 1 vom 11.  1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) erübrigt habe. Den Schweizerischen Behörden sei es möglich gewesen, das  aufgrund der ihnen vorliegenden Akten zu prüfen. Zur  der Ablehnung des Asylgesuchs der Beschwerdeführerin führte das BFM aus, die Voraussetzungen von Art. 52 Abs. 2 des  vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) seien erfüllt. Folglich sei
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auch die Einreise der Beschwerdeführerin und ihrer Tochter in die Schweiz zu verweigern. Auf die Begründung wird – soweit  – in den Erwägungen eingegangen.
C. Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 5. April 2007 liess die  die Verfügung des BFM anfechten und beantragte, diese sei aufzuheben, sowie sei ihr und ihrer Tochter die Einreise in die Schweiz zur Abklärung des Sachverhalts zu bewilligen und es sei ihnen Asyl zu gewähren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten und die  Rechtspflege zu gewähren. Zur Stützung ihrer Vorbringen reichte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme des Vertretungsbüros des Dalai Lama in Genf vom 2. April 2007, in Kopie, zu den Akten, welcher unter anderem zu entnehmen ist, dass die Beschwerdeführerin  angeschlagen ist. Auf die Begründung der Beschwerde wird – soweit entscheidwesentlich – in den Erwägungen eingegangen.
D. Mit Zwischenverfügung vom 18. April 2007 verwies die  des Bundesverwaltungsgerichts für die Beurteilung des  um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) auf den Endentscheid,  indessen auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Im  wurde die Beschwerdeführerin aufgefordert, einen ausführlichen und aktuellen Arztbericht, sowie das Schreiben des Genfer Büros des Dalai Lama im Original nachzureichen.
Am 30. April 2007 reichte die Beschwerdeführerin das Original des Schreibens des Genfer Büros des Dalai Lama vom 2. April 2007 und am 21. Mai 2007 zwei ärztliche Bestätigungen, im Original, zu den .
E. In seiner Vernehmlassung vom 1. Juni 2007 hielt das BFM an seinem Entscheid fest und fügte an, dass die vorgebrachten gesundheitlichen Probleme der Beschwerdeführerin in Indien behandelt werden . Schliesslich könne sie mit der Unterstützung der Tibeter- rechnen, auch wenn sie nicht von der Exilregierung unterstützt werde.
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F. In ihrer Replik vom 11. Juni 2007 stellte die Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich in Abrede, dass ihre gesundheitlichen Schwierigkeiten in Indien behandelt werden könnten, machte aber geltend, dass ihr der Zugang zu medizinischer Hilfe fehle.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das  Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die  ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung  Änderung. Die Beschwerdeführerin ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3. 3.1 Gemäss Art. 19 Abs. 1 AsylG kann ein Asylgesuch im Ausland bei einer schweizerischen Vertretung gestellt werden, welche es mit einem Bericht an das Bundesamt überweist (Art. 20 Abs. 1 AsylG).
Die schweizerische Vertretung führt mit der asylsuchenden Person in der Regel eine Befragung durch (Art. 10 Abs. 1 AsylV 1). Ist dies nicht möglich, so wird die asylsuchende Person von der Vertretung , ihre Asylgründe schriftlich festzuhalten (Art. 10 Abs. 2 AsylV 1).
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Die schweizerische Vertretung überweist dem Bundesamt das  oder das schriftliche Asylgesuch sowie weitere  Unterlagen und einen ergänzenden Bericht, der ihre  des Asylgesuchs enthält (Art. 10 Abs. 3 AsylV 1). In seiner  Rechtsprechung hielt das Bundesverwaltungsgericht diesbezüglich präzisierend fest (vgl. BVGE 2007/30), dass im Auslandverfahren von der Regel der Befragung nur dann abgewichen werden kann, wenn eine solche faktisch oder aus organisatorischen oder  Gründen unmöglich ist. Falls sie nicht durchgeführt werden kann, muss die gesuchstellende Person - soweit möglich und notwendig - mittels eines individualisierten und konkretisierten Schreibens  werden, ihre Gründe für das Asylgesuch schriftlich . Dabei ist sie auf die allfällige Konsequenz eines negativen  infolge Verletzung ihrer Mitwirkungspflicht aufmerksam zu . Ist der Sachverhalt schon aufgrund des eingereichten  entscheidreif erstellt, kann sich eine persönliche Befragung ebenfalls erübrigen; zeichnet sich ein negativer Entscheid ab, ist der asylsuchenden Person diesbezüglich das rechtliche Gehör zu . Das Bundesamt ist gehalten, den Verzicht auf eine Befragung im Ausland in der Verfügung zu begründen.
3.2 Das BFM kann ein im Ausland gestelltes Asylgesuch ablehnen, wenn die asylsuchenden Personen keine Verfolgung glaubhaft machen können oder ihnen die Aufnahme in einem Drittstaat zugemutet  kann (vgl. Art. 3, Art. 7 und Art. 52 Abs. 2 AsylG). Gemäss Art. 20 Abs. 2 AsylG bewilligt das BFM Asylsuchenden die Einreise zur  des Sachverhaltes, wenn ihnen nicht zugemutet werden kann, im Wohnsitz- oder Aufenthaltsstaat zu bleiben oder in ein anderes Land auszureisen. Gestützt auf Art. 20 Abs. 3 AsylG kann das  Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) schweizerische  ermächtigen, Asylsuchenden die Einreise zu bewilligen, die  machen, dass eine unmittelbare Gefahr für Leib und Leben oder für die Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG bestehe.
3.3 Bei diesem Entscheid gelten restriktive Voraussetzungen für die Erteilung einer Einreisebewilligung, wobei den Behörden ein weiter  zukommt. Neben der erforderlichen Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG sind namentlich die Beziehungsnähe zur Schweiz, die Möglichkeit der Schutzgewährung durch einen anderen Staat, die Beziehungsnähe zu anderen Staaten, die praktische  und objektive Zumutbarkeit zur anderweitigen Schutzsuche
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sowie die voraussichtlichen Eingliederungs- und  in Betracht zu ziehen (vgl. EMARK 1997 Nr. 15, insbesondere S. 131 ff., welcher angesichts diesbezüglich bloss redaktioneller  bei der letzten Totalrevision des Asylgesetzes nach wie vor Gültigkeit hat). Ausschlaggebend für die Erteilung der  ist dabei die Schutzbedürftigkeit der betroffenen Personen (vgl. EMARK 1997 Nr. 15 E. 2c S. 130), mithin die Prüfung der Fragen, ob eine Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG glaubhaft gemacht wird und ob der Verbleib am Aufenthaltsort für die Dauer der  zugemutet werden kann.
4. 4.1 Vorliegend hat keine Anhörung der Beschwerdeführerin durch die schweizerische Vertretung in New Delhi stattgefunden. Vorweg ist  zu prüfen, ob hier von der Regel, wonach grundsätzlich eine  Befragung bei der Schweizerischen Botschaft durchzuführen ist, ausnahmsweise abgewichen werden konnte, so wie es das BFM annahm. Demnach ist im Folgenden festzustellen, ob aufgrund der Eingabe des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin beim BFM vom 8. November 2006, welcher ein Entlassungsschein der  aus dem (chinesischen) Gefängnis vom 14. Juni 1998 beilag, dem handschriftlichen Schreiben der Beschwerdeführerin vom 28.  2006, mit weiteren Beilagen, und dem Schreiben (per  Post) der Schweizer Botschaft in New Delhi vom 19. Februar 2007 an das BFM die gewünschte Entscheidreife bestanden hatte, so dass sich eine persönliche Vorsprache der Beschwerdeführerin  konnte.
4.2 Angesichts der Tatsache, dass sich die Beschwerdeführerin mit  Tochter – ihr Ehemann sei in der Heimat geblieben – nicht mehr in ihrem Heimatstaat, sondern im Drittstaat Indien aufhält, beschränkte sich die Vorinstanz zu Recht auf die Prüfung der Zumutbarkeit eines Verbleibs der Beschwerdeführerin und ihres Kindes in Indien.
4.3 Im Hinblick auf die notwendigen weiteren Beurteilungsschritte ist zunächst klarzustellen, ob die Beschwerdeführerin in ihrem  Nachteilen nach Art. 3 AsylG ausgesetzt war. Diesbezüglich reichte sie insbesondere eine Kopie ihres Entlassungsscheins aus dem Gefängnis vom 14. Juni 1998 zu den Akten. Daraus ergibt sich, dass sie am 26. Februar 1993 wegen konterrevolutionärer  zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von sechs Jahren
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und dem Entzug ihrer politischen Rechte für zwei Jahre verurteilt . Damit kann davon ausgegangen werden, dass das Asylgesuch der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Frage der Verfolgungssituation im Heimatstaat als genügend endscheidreif erscheinen konnte, um deren Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG als durchaus naheliegend zu betrachten.
4.4 Da das Asylgesuch der Beschwerdeführerin im Ausland gestellt wurde und sie sich nach wie vor in einem Drittstaat befindet, ist dieses im Licht von Art. 52 Abs. 2 AsylG zu prüfen (vgl. EMARK 2004 Nr. 21 E. 4 S. 138 f.). Nach dieser Norm kann ein im Ausland gestelltes  abgelehnt werden, wenn der gesuchstellenden Person die  in einem Drittstaat zugemutet werden kann. Es ist somit auf die Zumutbarkeit einer ständigen Zufluchtnahme in den (allenfalls) in  kommenden Staaten einzugehen (vgl. EMARK 2004 Nr. 21 E. 4b S. 139). Dabei ist nach der weiterhin geltenden Praxis der ARK in einer Gesamtschau zu prüfen, ob es aufgrund der ganzen Umstände  erscheint, dass es gerade die Schweiz ist, die den angesichts der bestehenden Gefährdung erforderlichen Schutz gewähren soll (vgl. EMARK 2004 Nr. 21 E. 4a S. 139 f., EMARK 1997 Nr. 15 E. 2F S. 131 f.). Bei einem Gesuch aus einem Drittstaat sind sodann höhere  – im Vergleich zu einem Gesuch aus dem Heimatstaat – in Bezug auf die Zumutbarkeit der Zufluchtnahme in einem anderen Staat als der Schweiz zu stellen (vgl. EMARK 2004 Nr. 21 E. 4baa S. 139 f.). Dies gilt insbesondere unter dem Aspekt, dass davon  ist, die betroffene Person habe bereits Schutz vor der  Verfolgung gefunden. Andererseits wird aus Art. 52 Abs. 2 AsylG auch deutlich, dass die zuständigen Asylbehörden auch bei Asylgesuchen aus einem solchen Drittstaat eine Abwägung der  der Zufluchtnahme in eben diesem (oder auch einem ) Land vorzunehmen haben. Bei dieser Abwägung bildet die  Beziehungsnähe der asylsuchenden Person zur Schweiz ein zentrales, wenn auch nicht das einzige (vgl. vorne, E. 3.3) Kriterium. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Beziehungsnähe im Sinne des Zumutbarkeitskriteriums von Art. 52 Abs. 2 AsylG nicht mit den Voraussetzungen des Familienasyls in Bezug auf den  nach Art. 51 AsylG gleichzusetzen ist. Im Übrigen ist nicht ausgeschlossen, dass gegebenenfalls auch aus anderen Gründen als aufgrund einer Verwandtschaft zu hier lebenden Personen eine enge Beziehung zur Schweiz anzunehmen sein könnte (vgl. EMARK 2004 Nr. 21 E. 4.b.aa S. 140, EMARK 1997 Nr. 15 E. 2g S. 132, wo unter an-
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derem auch erwogen wurde, ob mit dem betreffenden  befreundete Personen in der Schweiz lebten).
4.5 Die Vorinstanz stützte ihre Verfügung vom 7. März 2007  eines allfälligen weiteren Verbleibs der Beschwerdeführerin und  Tochter in Indien unter anderem auf die am 19. Februar 2007 von der Schweizer Vertretung in New Delhi verfasste Stellungnahme,  dem BFM per elektronischer Post zugestellt worden war, und , aufgrund dieser auf eine Anhörung zu verzichten. Aus den  geht nicht hervor, dass der Beschwerdeführerin dieses Schreiben oder Auszüge daraus im Sinne des rechtlichen Gehörs zur  unterbreitet worden wären oder sie Gelegenheit erhalten hätte, sich zum abzusehenden negativen Entscheid zumindest schriftlich zu äussern (vgl. BVGE 2007/30 E. 5.7 S. 367).
Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Partei oder ihre Vertretung indessen das Recht, in alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke Einsicht zu erhalten. Die Behörde darf die Einsichtnahme in solche  nur dann verweigern, wenn überwiegende öffentliche  private Interessen oder ein laufendes  die Geheimhaltung erfordern (Art. 27 VwVG). Wird einer Partei die Akteneinsicht verweigert, darf die Behörde auf das entsprechende Dokument nur dann zum Nachteil der Partei abstellen, wenn ihr der wesentliche Inhalt bekannt gegeben wird und sie die Gelegenheit , sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (Art. 28 VwVG). Aufgrund des formellen Charakters des Gehörsanspruchs führt eine Verletzung desselben grundsätzlich zur Aufhebung der  Verfügung, unabhängig davon, ob diese bei korrekter  des rechtlichen Gehörs im Ergebnis anders ausgefallen wäre (vgl. die weiterhin zutreffende Rechtsprechung der ARK in EMARK 1999 Nr. 20 S. 131; 1998 Nr. 34 S. 292; U. HÄFELIN/G. MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002, Rz. 1709).
5. Das Bundesverwaltungsgericht kommt im vorliegenden Fall zum Schluss, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Unrecht nicht zu einer Befragung nach New Delhi eingeladen hat. Sie hat es auch versäumt, der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zu einem  als Beweismittel dienenden Aktenstück zu gewähren, sowie den Verzicht auf die Befragung in der angefochtenen Verfügung  zu begründen. Schliesslich kann entgegen der Ansicht der Vor-
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instanz vorliegend ohnehin nicht von einem erstellten Sachverhalt  werden, nachdem zur Beurteilung der Zufluchtnahme der Beschwerdeführerin in Indien genauere Abklärungen namentlich zu ihrer konkreten Lage (insbesondere Lebensunterhalt, Gesundheit) und zur Situation ihres Kindes notwendig erscheinen. Folglich ergibt sich, dass der Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör durch den Verzicht auf die Durchführung einer Anhörung und auf die Gewährung der Einsichtnahme in die Stellungnahme der Schweizer Vertretung in New Delhi vom 19. Februar 2007 verletzt wurde.
Eine Heilung des festgestellten Verfahrensmangels auf  aus prozessökonomischen Überlegungen fällt nicht in Betracht, da die festgestellte Verletzung des rechtlichen Gehörs schwerwiegend erscheint und überdies das Verfahren nicht entscheidungsreif ist (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 E. 7 S. 259 ff.). Somit ist der angefochtene  aufzuheben und zur vollständigen Sachverhaltsfeststellung und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz .
6. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, die  Verfügung vom 27. März 2007 aufzuheben und die Vorinstanz , den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig festzustellen und in der Sache neu zu entscheiden.
7. Beim vorliegenden Verfahrensausgang sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Damit wird das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos.
8. Schliesslich ist der Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem  (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihr  entstandenen Parteikosten zuzusprechen. Der  der Beschwerdeführerin hat in seiner Kostennote einen  von 6,5 Stunden ausgewiesen. Unter Berücksichtigung des ver-
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anschlagten Stundenansatzes von Fr. 150.--, welcher dem in Art. 10 Abs. 2 VGKE vorgesehenen Rahmen der Stundenansätze für  Vertreter entspricht, und der ausgewiesenen Spesen von Fr. 40.-- ist der Beschwerdeführerin somit von der Vorinstanz eine  in der Höhe von insgesamt Fr. 1'015.-- auszurichten.
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