Decision ID: 288cb6bb-41c8-4f83-853e-5e54d20e0f48
Year: 2020
Language: fr
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Faits:
A. Suite à un contrôle en 2016, l’Administration fédérale des contributions
(ci-après: AFC) a constaté que, durant les exercices 2011 à 2013, la société
B. SA avait enregistré, dans ses comptes, des charges non justifiées par
l’usage commercial, constituées d’une partie des honoraires de conseils en
matière de gestion de navires (études de marché, analyses stratégiques,
analyses commerciales, rapports sur des questions de sécurité, etc.)
versées à la société C. SàRL. Par décompte du 12 décembre 2016, l’AFC a
dès lors réclamé à ladite société le montant d’impôts anticipés dû de
CHF 296'524.90.--. B. SA s’est acquittée du montant le 28 décembre 2016
(BV.2019.24, act. 6.7; BV.2019.26, act. 7.1).
B. Le 25 avril 2017, l’AFC a ouvert une enquête relevant du droit pénal
administratif contre inconnu en raison de soupçons de soustractions
d’impôts (art. 61 let. a de la loi fédérale sur l’impôt anticipé [LIA, RS 642.21]),
respectivement d’escroquerie en matière de contributions (art. 14 al. 2 de la
loi sur le droit pénal administratif [DPA, RS 313.0]), commises dans la
gestion de la société B. SA au cours des exercices 2011 à 2013
(BV.2019.24, act. 6.7; BV.2019.26, act. 7.1). Le 7 septembre 2017, l’AFC a
dirigé ladite enquête contre A., administrateur de la société du
20 novembre 2009 au 18 janvier 2017, D., administrateur de la société du
27 juillet 2010 au 9 octobre 2014, et E., administrateur de la société du
27 juillet 2010 au 18 janvier 2017.
Faits relatifs à la plainte du 26 juin 2019 (BV.2019.24; actes de procédure)
C. Par courrier du 1er mai 2019, A. a requis l’audition en qualité de témoin de
F., G. et H. (BV.2019.24, act. 6.2). Le 23 mai 2019, l’enquêteur de l’AFC a
refusé de donner suite à la requête d’A. en précisant que les états de faits
ont été fixés définitivement dans le cadre de la procédure administrative
ouverte contre la société B. SA (BV.2019.24, act. 6.3).
D. A. a, le 27 mai 2019, sollicité de l’enquêteur de l’AFC la délivrance d’une
décision formelle relative au refus d’auditionner les trois témoins mentionnés
dans le courrier du 1er mai 2019 (BV.2019.24, act. 6.4). Le 28 mai 2019,
l’enquêteur de l’AFC a rendu une décision de refus de procéder aux mesures
d’instruction complémentaires requises (BV.2019.24, act. 6.5).
- 3 -
E. Le 3 juin 2019, A. a formé une plainte contre ladite décision auprès du
directeur de l’AFC et a conclu, à titre préalable, à l’octroi de l’effet suspensif
et, à titre principal, à l’annulation de la décision et au renvoi à l’autorité
précédente pour qu’elle procède aux auditions sollicitées, sous suite de frais
et dépens (BV.2019.24, act. 6.6).
F. Par décision du 21 juin 2019, le Directeur de l’AFC a rejeté la plainte formée
contre le refus de procéder à l’audition des trois témoins proposés par
A. (BV.2019.24, act. 6.7).
G. Le 26 juin 2019, A. se plaint de la décision du 21 juin 2019 auprès de la Cour
de céans. Il conclut préalablement à ce qu’il soit fait interdiction à l’enquêteur
en charge de la procédure de procéder à la rédaction du procès-verbal final
(BP.2019.52, act. 1). Au fond, il conclut en substance à l’annulation de la
décision sur plainte du 21 juin 2019 et au renvoi à l’autorité précédente pour
nouvelle décision au sens des considérants (BP.2019.24, act. 1).
H. Dans sa réponse du 12 juillet 2019, l’AFC conclut à titre préalable au rejet
de la requête de mesures provisionnelles (BP.2019.52, act. 3) et, au fond,
au rejet de la plainte (BV.2019.24, act. 6).
I. Par réplique du 29 juillet 2019, le plaignant persiste dans ses conclusions
(BV.2019.24, act. 9).
Faits relatifs à la plainte du 19 juillet 2019 (BV.2019.26; récusation)
J. Par citation à comparaître du 17 juin 2019, l’enquêteur a requis l’audition de
D. à titre d’inculpé, audition à laquelle A. et E. ont été invités à participer
(BV.2019.26, act. 1.1 et 7.1).
K. Le 21 juin 2019, A. a formé une plainte auprès du directeur de l’AFC contre
la décision d’audition de D. agendée le 4 juillet 2019 (BV.2019.26, act. 3.2).
L’enquêteur de l’AFC a, le 28 juin 2019, annulé ladite audition (BV.2019.26,
act. 3.1).
L. A. a également déposé, le 21 juin 2019, une demande de récusation contre
- 4 -
l’enquêteur en charge du dossier en se fondant sur le refus de ce dernier de
procéder à l’audition des témoins qu’il a demandée et sur la citation à
comparaître ordonnée aux fins de l’audition de D. (BV.2019.26, act. 3.3).
M. Par décision sur plainte du 12 juillet 2019, l’enquêteur en charge du dossier
a constaté que la plainte du 21 juin 2019 relative à l’audition de D. (supra
let. K) était devenue sans objet (BV.2019.26, act. 1.1 et act. 7.1).
N. Par décision du 15 juillet 2019, le chef de la Division Affaires pénales et
enquêtes de l’AFC a rejeté la demande de récusation qui lui était adressée
en argumentant, en substance, que les éléments dont se prévalait le
requérant n’étaient pas de nature à susciter des doutes objectifs quant à
l’impartialité de l’enquêteur en question (BV.2019.26, act. 1.1 et 7.1).
O. Le 19 juillet 2019, A. forme une plainte auprès de la Cour de céans contre la
décision du 15 juillet rejetant sa demande de récusation (BV.2019.26, act. 1).
Il conclut, en substance, à l’annulation de la décision du Chef de la Division
Affaires pénales et enquêtes de l’AFC du 15 juillet 2019 et au renvoi à
l’autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants.
P. Invitée à répondre, l’AFC renvoie à sa décision du 15 juillet 2019 et conclut
au rejet du recours sous suite de frais (BV.2019.26, act. 7).
Q. Dans sa réplique du 6 septembre 2019, le plaignant maintient ses
conclusions (BV.2019.26, act. 9).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:
1. La présente procédure est régie par le DPA (art. 39 al. 2 let. a de la loi
fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération [LOAP,
RS 173.71]). Dans la mesure où le DPA ne règle pas exhaustivement
certaines questions, les dispositions du Code de procédure pénale suisse
- 5 -
(CPP, RS 312.0) sont applicables en principe par analogie (v. art. 82 DPA;
ATF 139 IV 246 consid. 1.2; arrêt du Tribunal fédéral 1B_91/2019 du
11 juin 2019 consid. 2.1).
2. La Cour de céans examine d'office et en pleine cognition la recevabilité des
plaintes qui lui sont adressées (décision du Tribunal pénal fédéral
BB.2018.194 du 22 février 2019 consid. 1.1).
2.1
2.1.1 Lorsqu’il ne s’agit pas de mesures de contrainte, les actes ou les omissions
du fonctionnaire enquêteur peuvent être l’objet d’une plainte adressée au
directeur ou chef de l’administration (art. 27 al. 1 DPA). La décision rendue
sur plainte est notifiée par écrit au plaignant (art. 27 al. 2 DPA) et elle peut
être déférée à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (art. 27 al. 3
DPA).
2.1.2 A qualité pour déposer plainte quiconque est atteint par l’acte d’enquête qu’il
attaque, l’omission qu’il dénonce ou la décision sur plainte et a un intérêt
digne de protection à ce qu’il y ait une annulation ou modification (art. 28
al. 1 DPA). La plainte peut être formée seulement pour violation du droit
fédéral, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 27 al. 3
DPA). La plainte visant une décision sur plainte doit être déposée par écrit
auprès de l’autorité compétente, avec des conclusions et un bref exposé des
motifs, dans les trois jours à compter de celui où le plaignant a eu
connaissance de l’acte d’enquête ou reçu notification de la décision (art. 28
al. 3 DPA).
2.1.3 La décision entreprise du 21 juin 2019 (supra let. F) dénie au plaignant le
droit d’obtenir de l’AFC qu’elle procède aux mesures d’instruction
demandées. Dès lors que cette question concerne le droit à l’administration
des preuves et partant, le droit d’être entendu de l’intéressé, qui revêt la
qualité de prévenu, celui-ci a un intérêt à son annulation. Par ailleurs, la
plainte déposée le 26 juin 2019 contre la décision notifiée le 24 juin 2019
(BV.2019.24, act. 1) intervient en temps utile. Ainsi, la plainte du 26 juin 2019
(supra let. G) est recevable.
2.2
2.2.1 En matière de récusation, sous l'angle du DPA, la plainte à la Cour de céans
est ouverte contre la décision rendue par le supérieur hiérarchique du
fonctionnaire qui conteste la demande de récusation (art. 29 al. 2 DPA en
lien avec les art. 25 al. 1 et 27 DPA ainsi que l'art. 37 al. 2 let. b LOAP). Son
pouvoir de cognition est limité à la violation du droit fédéral y compris l'excès
- 6 -
ou l'abus du pouvoir d'appréciation (art. 27 al. 3 DPA).
2.2.2 Comme vu supra (consid. 2.1.2), a qualité pour déposer plainte quiconque
est atteint par l’acte d’enquête qu’il attaque, l’omission qu’il dénonce ou la
décision sur plainte et a un intérêt digne de protection à ce qu’il y ait une
annulation ou modification (art. 28 al. 1 DPA). En l’espèce, la plainte porte
sur la décision du Chef de la Division affaires pénales et enquêtes de l’AFC
du 15 juillet 2019 (supra let. N) rejetant la demande de récusation formée
par A. contre l’enquêteur en charge de la procédure. Le plaignant, atteint par
cette décision, est dès lors légitimé à se plaindre de la décision rejetant la
récusation (v. décisions du Tribunal pénal fédéral BV.2018.4 du
25 juillet 2018 consid. 1.3, BV.2009.25-28 du 20 mai 2009 consid. 1.2).
2.3 Pour le surplus, la saisine de la Cour des plaintes intervient dans le respect
des modalités et des délais prévus. La plainte du 19 juillet 2019 est ainsi elle
aussi recevable.
3.
3.1 La jonction de causes relevant du droit pénal administratif, non prévue par le
législateur, est admise en pratique (v. décision du Tribunal pénal fédéral
BV.2013.25-26, BV.2013.39-40, BV.2013.44, BV.2013.45-4 du 10 juin 2014
consid. 1.2).
3.2 En l’occurrence, la plainte du 26 juin 2019 ainsi que celle du 19 juillet 2019
s’inscrivent dans le cadre de la même enquête et concernent le même
complexe de faits; les plaintes sont rédigées par le même avocat. Pour des
motifs d’économie de la procédure, il y a donc lieu de joindre les causes
BV.2019.24 et BV.2019.26.
4. Plainte
4.1 Dans un grief qu’il convient de traiter en premier lieu compte tenu de sa
nature formelle, A. se plaint d’un déni de justice formel de la part de l’AFC
car cette dernière n’aurait pas, dans la décision sur plainte du 21 juin 2019,
examiné l’ensemble des griefs soulevés par le plaignant dans son écriture
du 3 juin 2019 (BV.2019.24 et BP.2019.52, act. 1, nos 7 ss). Selon le
plaignant, l’AFC se serait contentée d’analyser si le refus d’audition était
justifié au regard de l’appréciation anticipée des preuves mais n’aurait pas
abordé les autres griefs, tels que la violation de la présomption d’innocence,
la violation de l’art. 37 al. 1 DPA en lien avec le refus de l’autorité de procéder
à l’instruction de la cause ainsi que la constatation inexacte des faits et la
violation du principe d’immédiateté, soulevés dans sa plainte du 3 juin 2019
- 7 -
(BV.2019.24, act. 1, nos 14 ss). Elle aurait dès lors commis un déni de justice
formel et, partant, violé son droit d’être entendu. Dans sa réponse, l’AFC
estime, au contraire, que la décision attaquée répond à l’objet du litige,
qu’elle examine les questions décisives pour l’objet du litige, qu’elle est
motivée à satisfaction et qu’il n’incombe pas à cette dernière de répondre à
tous les griefs soulevés par les parties (BV.2019.24, act. 6, p. 4).
4.2 L'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du
18 avril 1999 (Cst.; RS 101) consacre le droit d'être entendu, lequel découle
également du droit à un procès équitable (art. 6 par. 1 de la Convention de
sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales en vigueur
pour la Suisse depuis le 28 novembre 1974 [CEDH; RS 0.101]). Le droit
d'être entendu comprend notamment le droit pour la partie intéressée de
s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision touchant sa
situation juridique ne soit prise (ATF 137 II 266 consid. 3.2 p. 270). Ce droit
porte avant tout sur les questions de fait. Les parties doivent éventuellement
aussi être entendues sur les questions de droit lorsque l'autorité concernée
entend se fonder sur des normes légales dont la prise en compte ne pouvait
pas être raisonnablement prévue par les parties (ATF 129 II 492 consid. 2.2
et les références citées).
La jurisprudence a tiré du droit d'être entendu l'obligation pour l'autorité de
motiver ses décisions. La motivation a pour but de permettre au justiciable
de comprendre suffisamment la décision pour être en mesure de faire valoir
ses droits. L'autorité doit ainsi mentionner au moins brièvement les motifs
qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision pour que le justiciable
puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en
connaissance de cause (ATF 138 IV 82 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 4.1 et
les références citées; arrêt du Tribunal fédéral 1A.58/2006 du 12 avril 2006
consid. 2.2). L'objet et la précision des indications à fournir dépendent
cependant de la nature de l'affaire ainsi que des circonstances particulières
du cas. Ainsi, une motivation sommaire peut s’avérer suffisante quand la
décision a peu d‘incidences sur les intérêts du justiciable, par exemple
lorsqu’il s’agit d’entendre un témoin (MACALUSO, Commentaire romand,
2 éd. 2019, n°16 ad art. 80 CPP). L'autorité n'est pas tenue de discuter de
manière détaillée tous les faits, moyens de preuve et griefs soulevés par les
parties (ATF 134 I 83 consid. 4.1; 125 II 369 consid. 2c; 124 II 146 consid. 2a;
112 Ia 107 consid. 2b; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2017.42-43-44-45-
46 du 22 août 2017 consid. 3.1). Elle peut se limiter à l'examen des questions
décisives pour l'issue du litige; il suffit que le justiciable puisse apprécier
correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (ATF 143 III
65 consid. 5.3; 141 IV 249 consid. 1.3.1; 139 IV 179 consid. 2.2; 134 I 83
consid. 4.1; 126 I 15 consid. 2a/aa; 124 V 180 consid. 1a et les références
- 8 -
citées). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision
de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la
motivation présentée est erronée (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1). La
motivation peut d’ailleurs être implicite et résulter de la décision prise dans
son ensemble (arrêts du Tribunal fédéral 6B_362/2019 du 21 mai 2019
consid. 2.1 et les références citées; 1B_120/2014 du 20 juin 2014 consid. 2.1
et les références citées; 5A_878/2012 du 26 août 2013 consid. 3.1;
2C_23/2009 du 25 mai 2009 consid. 3.1). Un déni de justice formel, prohibé
par l’art. 29 al. 2 Cst., a lieu lorsque l’autorité omet de se prononcer sur des
griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération
des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 141 V
557 consid. 3.2.1 et références citées; 135 I 6 consid. 2.1; 134 I 229
consid. 2.3; 133 III 235 consid. 5.2; 126 I 97 consid. 2b; arrêt du Tribunal
fédéral 1B_120/2014 précité consid. 2.1). Le défaut, l’insuffisance ou la
contradiction dans la motivation retenue conduisent soit à l’annulation de la
décision viciée, soit au prononcé d’une décision de substitution. À noter que
lorsqu’en procédure pénale devant la Cour de céans, le vice affectant la
décision puisse être guéri par l’échange d’écritures, dans la mesure où la
Cour dispose d’une pleine cognition (MACALUSO, op. cit., nos 19-20 ad art. 80
CPP), en matière de droit pénal administratif et hors mesures de contrainte,
le pouvoir de cognition de la Cour de céans est limité à la violation du droit
fédéral, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 28 al. 2
DPA en relation avec l’art. 27 al. 3 DPA; décisions du Tribunal pénal
fédéral BV.2005.26 du 27 septembre 2005 consid. 1.2; BV.2019.6 du
21 août 2019 consid. 1.3; EIKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht
und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, 2012, p. 224). L’autorité inférieure
excède son pouvoir d’appréciation lorsque, tout en restant dans les
limites de ce dernier, elle fonde sa décision sur des considérations erronées,
en particulier arbitraires ou partiales (ZIBUNG/HOFSTETTER, in
Waldmann/Weissenberger [édit.], Praxiskommenttar VwVG, 2e éd. 2016,
art 49 n° 30 et jurisprudence citée). Elle abuse de son pouvoir d’appréciation
lorsqu’elle l’exerce là où elle n’en dispose pas, fait un choix qui ne lui
appartient pas ou statue au-delà du cadre de son pouvoir
(ZIBUNG/HOFSTETTER, op. cit., art 49 n° 31 et jurisprudence citée).
4.3 Il ressort de ce qui précède que l’autorité inférieure a motivé sa décision sur
6 pages efficaces (BV.2019.24, act. 6.7). Elle reprend dans le détail
l’historique du complexe de faits lié à la société B. SA, les rôles respectifs
des personnes dont l’audition est requise par le plaignant, indique pourquoi
elle estime que dites auditions n’apporteront pas d’éléments
supplémentaires, développe son point de vue sur l’administration anticipée
de preuve et indique la voie de recours (sur le contenu de la décision de
refus: NATTERER GARTMANN, Rechte und Pflichten des Beschuldigten im
- 9 -
Verwaltungsstrafverfahren in Das Verwaltungsstrafrecht im Wandel, 2017,
p. 117). Dans la mesure où cet argument lui paraissait suffisant pour rejeter
la requête, il n’apparaît pas en quoi, au sens de la jurisprudence
susmentionnée, elle aurait dû épuiser toutes les critiques que le plaignant
formulait à l’encontre de la décision querellée devant le Directeur de l’AFC.
Par conséquent, le grief tiré de la violation du droit d’être entendu doit être
écarté.
4.4 Les griefs tirés de la violation alléguée du principe d’immédiateté et de la
violation de la présomption d’innocence sont également inopérants. Tant en
matière pénale qu’administrative, le principe d’immédiateté est très limité
dans la mesure où le juge peut se fonder sur le dossier de la cause; de plus
on voit mal en quoi il concerne les objets de la présente procédure. La
violation de la présomption d’innocence découle de la maxime « in dubio pro
reo », qui s’adresse principalement au juge de fond au moment du jugement
(v. TOPHINKE, Basler Kommentar, 2e éd. 2014, n° 23 ss ad art. 10 CPP). Au
stade de l’enquête, pénale ou pénale administrative s’appliquent plutôt la
maxime « in dubio pro duriore » et les dispositions qui régissent
l’appréciation anticipée des preuves; si celles-ci sont remplies, elles excluent
la violation de la présomption d’innocence.
4.5 Reste par conséquent à examiner si l’autorité inférieure était en droit de
refuser les auditions demandées au motif de l’appréciation anticipée des
preuves.
4.5.1 Dans sa décision BV.2014.48 du 23 septembre 2014 consid. 2.3, la Cour de
céans a jugé que l’appréciation anticipée des preuves n’était pas une
question de droit mais relevait du pouvoir d’appréciation de l’autorité
inférieure. Par conséquent, vu ce qui précède (supra consid. 4.2), la Cour de
céans limite son pouvoir d’examen à la question de l’excès ou de l’abus du
pouvoir d’appréciation de l’autorité inférieure.
4.5.2 Selon l’art. 37 al. 2 DPA, l’inculpé peut proposer en tout temps qu’il soit
procédé à des actes d’enquête déterminés. Il peut également requérir un
complément d’enquête après notification du procès-verbal final (art. 61 al. 2
DPA). Le DPA ne règle expressément ni la manière dont l’autorité d’enquête
doit traiter les requêtes au sens des art. 37 al. 2 et 61 al. 2 DPA ni la question
de l’appréciation anticipée des preuves. De jurisprudence constante, les
dispositions du CPP trouvent application par analogie lorsque le DPA ne
règle pas (différemment) certaines questions (ATF 139 IV 246 consid. 1;
arrêt du Tribunal fédéral 1B_437/2018 du 6 février 2019 consid. 2.2). Depuis
l’entrée en vigueur du CPP, le droit de proposer des moyens de preuve ne
découle donc plus directement de l’art. 29 al. 2 Cst. mais se fonde sur les
- 10 -
art. 139 al. 2 et 318 al. 2 CPP (GLESS, Basler Kommentar, op. cit., n° 11 ad
art. 139 CPP, note de bas de page n° 20). Il en découle qu’en principe,
l’institution de l’appréciation anticipée des preuves vaut également en
matière de droit pénal administratif (cf. EICKER/FRANK/ACHERMANN, op. cit.,
p. 176). Pour peu qu’elle soit concrétisée de manière licite, dite institution ne
viole pas le principe général du procès équitable tel que prévu par l’art. 6
ch. 1 CEDH, ni les dispositions particulières de l’art. 6 ch. 3 CEDH.
4.5.3 Le plaignant déduit de la décision querellée que l’état de fait serait
exclusivement et définitivement établi par la procédure administrative menée
contre la société B. SA et qu’il ne serait dès lors plus en mesure d’apporter
des preuves à décharge qui pourraient potentiellement faire changer d’avis
l’autorité (BV.2019.24, act. 1, nos 23-24). L’AFC estime qu’on ne peut pas
inférer de son refus de procéder aux auditions des témoins sur la base d’une
appréciation anticipée des preuves, qu’elle priverait ainsi l’inculpé de la
faculté de déposer toutes pièces à décharge au dossier (BV.2019.24, act. 6,
p. 4).
4.5.4 En premier lieu, il y a lieu de rappeler qu’au contraire du CPP (art. 318 let. c),
qui exclut le recours contre les ordonnances de refus de réquisitions de
preuve, notamment parce que dites réquisitions peuvent être réitérées aux
débats devant le juge de fond (art. 318 al. 2 CPP), le DPA l’admet aux
conditions des art. 26 à 28 DPA, tout au moins en ce qui concerne les
réquisitions formulées durant l’enquête (le sort des compléments d’enquête
au sens de l’art. 61 al. 2 DPA étant soumis à la réglementation différente de
l’art. 61 al. 4 DPA; NATTERER GARTMANN, op. cit., p. 117).
4.5.5 Deuxièmement, les requêtes doivent être motivées, dans la mesure où elles
permettent de participer à l’établissement des faits, de participer à la
procédure et d’influencer la prise de décision (ATF 128 II 139 consid. 2b).
En outre, le droit de faire entendre des personnes à décharge est de nature
relative (décision du Tribunal pénal fédéral BV.2005.26 du
27 septembre 2005 consid. 5.1). Le juge ne doit admettre des requêtes à
décharge que dans la mesure où elles lui apparaissent indispensables pour
fonder son appréciation juridique et sa décision (ATF 129 I 151 consid. 3.1;
125 I 127 consid 6.c cc). En outre, le droit de requérir des moyens de preuve
est garanti en principe lorsque les moyens de preuve ainsi requis peuvent
être administrés une fois au cours de la procédure pénale, ou administrative
pénale (cf. ATF 125 I 127 consid. 6c; arrêt du Tribunal pénal fédéral
BK_B 132/04 du 21 octobre 2004 consid. 3.1). Ni la Constitution ni la CEDH
ne précisent à quel stade de la procédure pénale (administrative) dits
moyens de preuve peuvent être administrés; comme le DPA le permet aux
stades de l’enquête (art. 37 al. 2, 39 al. 2, 41 al. 3 et 61 al. 2 DPA), de
- 11 -
l’opposition (art. 68 al. 2 DPA) et, le cas échéant, des débats (art. 75 al. 2 et
77 al. 1 DPA), le rejet de telles requêtes de moyens de preuve ne viole ni
l’art. 29 al. 2 Cst. ni l’art. 6 ch. 3 let. d CEDH. En tout état de cause les
requêtes doivent être motivées de manière spécifique et approfondie, ce qui
n’est pas le cas en l’espèce.
4.5.6 Ensuite, le recourant erre lorsqu’il affirme que l’état de fait serait
exclusivement et définitivement établi par la procédure administrative menée
contre la société B. SA et qu’il ne serait dès lors plus en mesure d’apporter
des preuves à décharge qui pourraient potentiellement faire changer d’avis
l’autorité (BV.2019.24, act. 1, nos 23-24). La procédure administrative
concernant la société B. SA est close (BV.2019.24, act. 6.3). C’est dans la
procédure ouverte contre lui – qui repose sur les éléments factuels de la
procédure contre la société B. SA – qu’il peut requérir des éléments
susceptibles d’influencer la décision future de l’autorité le concernant.
Mais – si le recourant doit être ainsi compris – l’autorité n’est en tout état de
cause plus en mesure de « changer d’avis » en ce qui concerne les faits
établis dans la procédure contre la société B. SA.
4.5.7 Enfin, il y a lieu de constater que le recourant motive ses requêtes d’auditions
du 1er mai 2019 (BV.2019.24, act. 6.2) avec des arguments qui ont
entièrement trait à la société B. SA (raison du paiement du rappel d’impôt
par la société B. SA, justification économique des honoraires de la société
C. SàRL, réponse de la société B. SA à la demande de renseignement du
fisc, réalité juridique de la société C. SàRL et timing de la reprise de celle-
ci). Elles semblent donc toutes porter sur des faits déjà établis lors de la
procédure contre la société B. SA, et qui ne peuvent donc plus être mis en
cause dans la procédure contre A. Les requêtes ne mentionnent pas, même
de manière sommaire, en quoi les faits relatifs à A. établis dans la procédure
contre la société B. SA ou repris à titre d’éléments constitutifs objectifs dans
la procédure le concernant seraient susceptibles d’être modifiés par les
auditions demandées. Il n’apparaît pas non plus que dites auditions seraient
susceptibles d’apporter des éléments concernant A. dans la procédure
contre lui, par exemple des éclaircissements quant aux éléments constitutifs
subjectifs des infractions qui lui sont reprochées.
4.5.8 Par conséquent, faute de motivation suffisante des requêtes, l’autorité
inférieure pouvait légitimement considérer que l’état de fait tel qu’il ressort
de la procédure contre la société B. SA était suffisant, respectivement que
les auditions requises n’étaient pas susceptibles d’apporter, en ce qui
concernait A., des éléments pertinents. Aussi le grief tiré de l’abus ou de
l’excès du pouvoir d’appréciation est-il inopérant. Il emporte également le
sort du grief tiré de la violation alléguée de la présomption d’innocence
- 12 -
(supra consid. 4.4).
4.5.9 Vu ce qui précède, le recours est rejeté (BV.2019.24).
5. Récusation
5.1 La garantie d’un tribunal indépendant et impartial instituée par les art. 6
par. 1 CEDH et 30 al. 1 Cst. permet d’exiger la récusation d’un juge dont la
situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son
impartialité (ATF 126 I 68 consid. 3a). La jurisprudence reconnaît des
garanties similaires pour les cas où une décision est prise, non pas par un
tribunal, mais par une autorité administrative (ATF 125 I 119 consid. 3b et
les arrêts cités). À cet égard, l’art. 29 al. 1 let. c DPA dispose que « [l]es
fonctionnaires qui sont appelés à procéder à une enquête, à prendre une
décision ou à la préparer, [...] sont tenus de se récuser s’il existe des
circonstances de nature à leur donner l’apparence de prévention dans
l’affaire ».
5.2 L’art. 30 al. 1 Cst. n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une
prévention effective du juge est établie, car une disposition interne de sa part
ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent
l’apparence de prévention et fassent redouter une activité partiale du
magistrat. Seules les circonstances constatées objectivement doivent être
prises en considération; les impressions purement individuelles d’une partie
au procès ne sont pas décisives (ATF 129 III 445 consid. 3.3.3; 128 V 82
consid. 2a et les arrêts cités). D’éventuelles erreurs de procédure ou
d’appréciation commises par un juge ne suffisent pas à fonder objectivement
un soupçon de prévention. Seules des fautes particulièrement graves et
répétées pourraient avoir cette conséquence; même si elles paraissent
contestables, des mesures inhérentes à l’exercice normal de la charge du
juge ne permettent pas de suspecter celui-ci de partialité (arrêt du Tribunal
fédéral 1B_277/2009 du 26 octobre 2009 consid. 4.1 et les arrêts cités). La
récusation doit rester exceptionnelle (ATF 116 Ia 14 consid. 4; arrêt du
Tribunal fédéral 1B_22/2007 du 29 mai 2007 consid. 3.3; décision du
Tribunal pénal fédéral BV.2014.36 du 21 octobre 2014 consid. 3.2).
Les art. 56 CPP et 29 DPA concrétisent ces garanties en énumérant divers
motifs de récusation; la lettre f, respectivement la lettre c, de ces dispositions
ont la portée d’une clause générale recouvrant tous les motifs de récusation
non expressément prévus aux lettres précédentes (ATF 138 IV 142
consid. 2.1; arrêt du Tribunal fédéral 1B_131/2011 du 2 mai 2011
consid. 3.1).
- 13 -
5.3 Au contraire du juge appelé à s’exprimer en fait et en droit sur le fond de la
cause, lequel doit en principe s’en tenir à une attitude parfaitement neutre,
l’autorité d’instruction peut être amenée, provisoirement du moins, à adopter
une attitude plus orientée à l’égard du prévenu dans la phase de l’enquête;
elle peut faire état de ses doutes quant à la version des faits présentée,
mettre le prévenu en face de certaines contradictions et tenter de l’amener
aux aveux, pour autant qu’il ne soit pas fait usage de moyens déloyaux. C’est
en particulier le cas lorsqu’elle décide de l’ouverture d’une instruction ou
lorsqu’elle ordonne des mesures de contrainte. L’autorité d’instruction doit
se voir reconnaître, dans le cadre de ses investigations, une certaine liberté,
limitée par l’interdiction des procédés déloyaux. Ses déclarations doivent
ainsi être interprétées de manière objective, en tenant compte de leur
contexte, du ton sur lequel elles sont faites, et du but apparemment
recherché par leur auteur (arrêt du Tribunal fédéral 1B_22/2008 du
11 avril 2008 consid. 3.1; décision du Tribunal pénal fédéral BB.2018.9 du
14 mars 2018 consid. 2.4).
5.4 Dans un premier grief en lien avec la demande de récusation, le plaignant
reproche à l’autorité inférieure d’avoir omis de demander à l’enquêteur de se
déterminer sur celle-là alors que l’art. 58 al. 2 CPP, qui s’appliquerait par
analogie dans le cadre du DPA, l’imposerait. L’autorité aurait ainsi violé les
règles de procédure en matière de récusation.
5.4.1 Vu le pouvoir de cognition limité de la Cour de céans en la matière (supra,
consid. 4.2), une éventuelle violation du droit d’être entendu n’est en principe
pas réparable devant l’autorité de céans.
5.4.2 En l’espèce, l’autorité inférieure n’a pas demandé de prise de position à
l’enquêteur avant de statuer sur sa récusation; le plaignant y voit une
violation de son droit d’être entendu, dans la mesure où il n’aurait de la sorte
pas eu l’occasion de se déterminer sur les déclarations de l’enquêteur avant
que la décision querellée soit prise (BV.2019.26, act. 1, nos 11 ss).
Le DPA ne prévoit pas expressément que l’autorité compétente pour statuer
sur la récusation d’un enquêteur doive entendre ce dernier – et a fortiori
mener un échange d’écritures avec l’auteur de la récusation à ce sujet. Il
n’apparaît pas non plus en quoi l’application par analogie de l’art. 58 al. 2
CPP serait impérative – ne serait-ce que parce qu’au contraire des individus
récusables en procédure pénale, ceux visés par la récusation en DPA sont,
comme en l’espèce, les subordonnés hiérarchiques de l’autorité qui a rendu
la décision querellée. Ceci étant, la question peut rester ouverte, dans la
mesure où le plaignant ne tire aucune conclusion de la violation du droit être
entendu qu’il allègue. Par conséquent, le grief en question n’est pas opérant.
- 14 -
5.5 Le plaignant invoque également la constatation arbitraire des faits
(BV.2019.26, act. 1, nos 2 ss). L’AFC aurait affirmé de manière erronée avoir
reporté sine die l’audition de D. initialement prévue le 4 juillet 2019.
5.5.1 L’interdiction de l’arbitraire est ancrée à l’art. 9 Cst. En matière d’appréciation
des preuves et d’établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l’autorité n’a
manifestement pas compris le sens et la portée d’un moyen de preuve, si
elle ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un élément de preuve
propre à modifier la décision ou lorsqu’elle tire des constatations
insoutenables des éléments recueillis (ATF 136 III 552 consid. 4.2; 129 I 8
consid. 2.1; 127 I 38 consid. 2a).
5.5.2 Le recourant peut critiquer les constatations de faits sous l’angle de l’art. 9
Cst. uniquement si ceux-ci ont été établis de façon manifestement inexacte
(ATF 141 IV 249 consid. 1.3.1). La violation peut consister en un état de faits
incomplet, car l'autorité précédente viole le droit matériel en n'établissant pas
tous les faits pertinents pour l'application de celui-ci. L'appréciation des
preuves est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, en
contradiction avec le dossier ou contraire au sens de la justice et de l'équité
ou encore lorsque le juge a interprété les pièces du dossier de manière
insoutenable, a méconnu des preuves pertinentes ou s'est fondé
exclusivement sur une partie des moyens de preuve (ATF 134 V 53
consid. 4.3 et référence citée; 120 Ia 31 consid. 4b; 118 Ia 28 consid. 1b).
Il est certes exact que les indications données par l’AFC relatives au report
de l’audition de D. s’avèrent erronées, étant donné que l’autorité a
simplement annulé l’audition sans en fixer immédiatement une nouvelle,
cependant le plaignant ne démontre aucunement en quoi ces propos lui
causeraient le moindre préjudice. En outre, cette erreur commise par
l’autorité, dépourvue par ailleurs d’une quelconque gravité, n’est en aucun
cas déterminante pour l’issue de la présente plainte (v. infra consid. 5.6.2).
L’inexactitude des propos tenus par l’autorité ne permet d’ailleurs pas de
douter de la bonne foi de cette dernière. De plus, contrairement à ce que
prétend le plaignant, l’autorité n’a à aucun moment admis, en annulant
l’audition de D., que cette dernière ne serait pas justifiée et qu’elle aurait par
conséquent définitivement renoncé à celle-ci. En effet, ledit argument relève
d’une pure supposition du plaignant, nullement étayée. Par conséquent, la
constatation arbitraire des faits ne peut être retenue dans le cas d’espèce.
Le grief de l’arbitraire dans la constatation des faits est inopérant.
5.6 Le plaignant invoque finalement une violation de l’art. 30 al. 1 Cst. et 29 al. 1
let. c DPA (BV.2019.26, act. 1, nos 26 ss). Selon ce dernier, l’accumulation
d’erreurs graves et répétées au cours de la procédure démontrerait la
- 15 -
partialité de l’enquêteur.
5.6.1 Selon le plaignant, les multiples erreurs que l’enquêteur aurait commises et
qui attesteraient de sa partialité sont les suivantes. L’autorité aurait en
premier lieu violé le principe de la présomption d’innocence en expliquant
refuser de procéder à l’audition des trois témoins en raison du fait que son
opinion était déjà forgée tout en mentionnant dans le procès-verbal final que
« A. n’a pas fourni assez d’éléments permettant de lui reconnaitre une
circonstance atténuante » (BV.2019.26, act. 1, n° 32). Par ailleurs, l’AFC
retiendrait injustement que le maintien de l’audition de D. est nécessaire afin
de garantir son droit d’être entendu alors que, selon le plaignant, ce dernier
ne se serait pas excusé de son absence à l’audience de confrontation et que
la présence de son avocat aurait permis de respecter le principe du
contradictoire (BV.2019.26, act. 1, n° 33). En outre, l’intimée aurait à tort
retenu que l’audition de D., initialement prévue le 4 juillet 2019, aurait été
reportée sine die. Il relève encore que le procès-verbal final serait entaché
d’erreurs, ce que l’autorité aurait elle-même admis (BV.2019.26, act. 1,
n° 35). L’AFC aurait de plus violé le principe d’égalité des armes en donnant
accès à D. au procès-verbal de l’audience du 16 avril 2019, lui offrant ainsi
la possibilité de se préparer au vue de sa prochaine audition, privilège auquel
le plaignant n’aurait pas eu droit (BV.2019.26, act. 1, n° 36). Dans la même
logique, le plaignant soutient que ce dernier serait avantagé dans la mesure
où D. serait auditionné séparément alors que ses deux coprévenus ont été
entendus de manière contradictoire. Finalement, le procès-verbal final serait,
de manière évidente, rédigé à charge d’A. (BV.2019.26, act. 1, n° 37). L’AFC
soutient quant à elle, dans sa décision du 15 juillet 2019, que le refus de
l’enquêteur de procéder aux mesures d’instruction complémentaires
requises par le plaignant ainsi que l’annulation du procès-verbal final entaché
d’erreurs ne sont pas des éléments qui permettent de remettre en doute la
partialité de l’enquêteur (BV.2019.26, act. 1.1 et 7.1, p. 4). Elle estime par
ailleurs nécessaire de donner la possibilité à D. de se prononcer sur les faits
qui lui sont reprochés afin de garantir son droit d’être entendu. L’argument
selon lequel D. serait avantagé ne serait pas non plus fondé en raison du fait
que tous les coinculpés ont eu accès aux pièces du dossier et étaient
informés des faits qui leur sont reprochés avant leurs auditions respectives.
Dès lors l’autorité n’aurait pas violé le principe d’égalité des armes et
d’égalité de traitement.
5.6.2 Les arguments relatifs à la violation alléguée de la présomption d’innocence
(supra consid. 4.4) ainsi que du droit à l’administration des preuves (supra
consid. 4.5) ont déjà été discutés en détail supra.
Concernant tout d’abord le grief relatif à la violation du principe d’égalité des
- 16 -
armes, il est vrai que, d’après la jurisprudence, le traitement différent réservé
aux participants peut objectivement s’interpréter comme de la partialité
(décision du Tribunal pénal fédéral BB.2011.135 et BB.2011.136 du
14 février 2012). Cependant, dans le cas d’espèce, l’AFC n’a aucunement
traité de manière inégale les trois coprévenus. En effet, l’autorité, en tant que
direction de la procédure, est libre de déterminer le modus operandi et l’ordre
des différents actes d’instructions, notamment en ce qui concerne
l’organisation des auditions. Il arrive en outre fréquemment qu’au cours
d’une enquête de nouvelles personnes apparaissent aux yeux des autorités
comme des auteurs potentiels de l’infraction poursuivie et qu’elles soient par
conséquent auditionnées postérieurement et non conjointement aux autres
prévenus. Dans un tel cas de figure, les personnes nouvellement
soupçonnées auront accès à un dossier plus complet que les personnes
impliquées dès le début de l’enquête. Cette différence de traitement, due
notamment aux choix de la direction de la procédure quant à la manière de
mener son enquête ainsi qu’aux aléas inhérents à toute investigation,
n’entraine pas encore la violation du principe d’égalité des armes. En
décidant d’entendre séparément D. ainsi qu’en donnant accès au procès-
verbal de l’audience du 16 avril 2019 avant que ce dernier soit entendu,
l’AFC n’a, partant, aucunement violé le principe d’égalité des armes.
Quant à l’argument selon lequel la prévention de l’enquêteur serait
également fondée sur le procès-verbal final rendu par l’autorité puis annulé
en raison des erreurs qu’il contenait, il ne saurait être retenu. En effet,
comme il l’a été rappelé supra (v. consid. 5.2), les décisions ou les actes de
procédure erronés du procureur – en l’espèce, de l’enquêteur – ne fondent
pas en soi une apparence de partialité. Dès lors, bien que le procès-verbal
ait été entaché d’erreurs, il ne fonde pas pour autant un motif permettant de
demander la récusation de l’enquêteur, d’autant plus qu’il a été annulé sans
tarder à l’initiative de l’autorité elle-même et qu’il n’a d’ailleurs entraîné aucun
préjudice concret pour A.
Il en va de même en ce qui concerne l’assertion selon laquelle ledit procès-
verbal final serait rédigé à charge d’A. En effet, ce grief s’avère être sans
objet étant donné que ledit procès-verbal a été, dans de brefs délais, annulé
à l’initiative de l’autorité après avoir constaté les erreurs contenues dans ce
dernier.
Le grief selon lequel D. aurait implicitement renoncé à son audition et que
l’autorité aurait à tort reporté la date de celle-ci afin de respecter son droit
d’être entendu, doit être rejeté, étant devenu sans objet en raison de
l’annulation de l’audition prévue le 4 juillet 2019.
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Quant au fait que l’intimée aurait retenu par erreur que l’audition de D. avait
été reportée sine die alors qu’elle avait simplement été annulée, on ne voit
pas en quoi cet élément fonderait un motif de récusation à l’égard de
l’enquêteur.
En définitive, on ne distingue pas, dans les allégués du plaignant d’éléments
concrets susceptibles de remettre en cause la partialité de l’enquêteur au
sens de la jurisprudence susmentionnée. Il a lieu de constater que la garantie
de l’impartialité au sens des art. 6 CEDH et 29 al. 1 Cst. est respectée.
6. Au vu de ce qui précède, la demande de récusation est mal fondée et doit
être rejetée (BV.2019.26).
7. Les causes étant jugées, la requête de mesures provisionnelles est sans
objet.
8. Le plaignant, qui succombe, supportera un émolument, réduit du fait de la
jonction des causes, fixé à CHF 3’500.-- (v. art. 73 LOAP applicable par
renvoi de l’art. 25 al. 4 DPA; art. 5 et 8 du règlement du Tribunal pénal fédéral
sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale
fédérale; RS 173.713.162), réputé couvert par les avances de frais
acquittées pour un total de CHF 3’500.--. La caisse du Tribunal pénal fédéral
restituera au plaignant le solde par CHF 500.--.
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