Decision ID: a2795075-7f1b-559d-a23a-76e8d44b45e4
Year: 2004
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Politische Gemeinde Alt St. Johann führte für die Sanierung der
Hinterherrenwaldstrasse ein Einladungsverfahren durch. Innert der angesetzten Frist
gingen drei Gesamtangebote sowie ein Teilangebot ein. Mit Verfügung vom 25. Februar
2004 erteilte der Gemeinderat Alt St. Johann den Zuschlag zum Preis von Fr.
123'145.80 der ARGE Hinterherrenwaldstrasse, bestehend aus der Schällibaum Bau
AG, Alt St. Johann, der Gebrüder Alpiger Tiefbau und Transporte AG, Alt St. Johann,
sowie der E. Weber AG, Wattwil. Bei der Bewertung erzielte diese Anbieterin 92,1
Punkte, während die ARGE Bischof/Kressig 85 Punkte und eine weitere Bewerberin
83,2 Punkte erzielten. Der Preis des Angebots der ARGE Bischof/Kressig betrug Fr.
103'603.05.
B./ Mit Eingabe vom 4. März 2004 erhob die ARGE Bischof/Kressig Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Vergabeentscheid sei aufzuheben. In der
Begründung der Beschwerde wird die Bewertung der Zuschlagskriterien Qualifikation,
Firma, Kundendienst und Umweltaspekt angefochten.
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Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 1. April 2004, die Beschwerde
sei abzuweisen und der Zuschlag zu bestätigen.
Auch die ARGE Hinterherrenwaldstrasse beantragt mit Eingabe ihres Rechtsvertreters
vom 26. April 2004, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge.
Die Vernehmlassungen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin wurden der
Beschwerdeführerin zur Stellungnahme übermittelt. Mit Eingabe vom 25. Mai 2004
beantragt die Beschwerdeführerin, die Vergabeverfügung sei aufzuheben und die
Kriterien seien neu zu bewerten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Die
Vorinstanz verzichtete auf eine weitere Stellungnahme, während die
Beschwerdegegnerin mit Vernehmlassung ihres Rechtsvertreters vom 7. Juni 2004 an
ihren Begehren festhielt.
Auf die einzelnen von den Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge
vorgebrachten Ausführungen wird, soweit wesentlich, in den nachstehenden
Erwägungen eingegangen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ a) Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit.
b und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht
berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde gegen den Zuschlag legitimiert (Art. 64 Abs.
1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege,
sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die Beschwerdeschrift vom 4. März 2004 wurde
rechtzeitig innerhalb der Beschwerdefrist von zehn Tagen eingereicht und entspricht
formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 5 Abs. 1 EGöB in
Verbindung mit Art. 15 Abs. 1 der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2./ Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Ueberschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
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Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB).
Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen
Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen
Verfügungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens kann somit nur geprüft
werden, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit
rechtswidrig handelte. Solange die Behörde ihren Entscheid innerhalb des ihr
zustehenden Ermessensspielraums getroffen hat, ist dem Verwaltungsgericht eine
Korrektur hingegen verwehrt, selbst wenn es einen anderen Entscheid ebenfalls als
zweckmässig oder sogar noch angemessener erachtet. Die Behörde darf aber nicht
willkürlich entscheiden, sondern ist an die in Verfassung und Gesetz enthaltenen
Rechtsgrundsätze gebunden. Im Streitfall bedeutet dies, dass das Verwaltungsgericht
den Entscheidungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren hat, wenn diese beim
Erlass der Zuschlagsverfügung von sachlichen und vernünftigen Überlegungen
ausging, die im Einklang mit Sinn und Zweck des Gesetzes stehen (vgl. GVP 1999 Nr.
37 mit Hinweisen).
Aus Art. 16 IVöB leitet das Verwaltungsgericht des weiteren in ständiger
Rechtsprechung ab, dass die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine
angefochtene Verfügung auf allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten
überprüft, sondern dass vom Beschwerdeführer im einzelnen darzulegen ist, inwiefern
die Verfügung mangelhaft sein soll. Der Beschwerdeführer muss in seiner Eingabe
dartun, in welchen Punkten der angefochtene Entscheid auf einem unrichtigen oder
unvollständig festgestellten Sachverhalt beruht oder inwiefern Rechtsnormen unrichtig
angewendet wurden (vgl. GVP 1999 Nr. 37 mit Hinweisen).
a) Art. 34 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11,
abgekürzt VöB) bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag
erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem
preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können
neben dem Preis noch weitere Kriterien berücksichtigt werden (VerwGE vom 28.
Januar 1999 i.S. D.K. AG). Diese sind in Art. 34 Abs. 2 VöB aufgeführt. Es handelt sich
um Qualität, Termin, Garantie- und Unterhaltsleistungen, Kundendienst,
Betriebskosten, Innovationsgehalt, Aesthetik, Umweltverträglichkeit, Erfahrung sowie
Sicherung des Ausbildungsstandes einer Berufsgattung (Art. 34 Abs. 2 lit. a bis l VöB).
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Die Aufzählung ist nicht abschliessend, wie der Begriff "insbesondere" in Art. 34 Abs. 2
Ingress VöB zum Ausdruck bringt. Dem Auftraggeber wird dadurch ein weiter
Ermessensspielraum eingeräumt. Die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ist
einer Rechtskontrolle nur beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung
einer Unternehmung gewichtet und in Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz
gesetzt wird, ist weitgehend eine Ermessensfrage, in die das Verwaltungsgericht nicht
eingreift. Es kann lediglich einschreiten, wenn einzelne Kriterien in unzulässiger Weise
ausser acht gelassen bzw. fehlerhaft angewendet wurden. Dies wäre etwa dann der
Fall, wenn unter Berufung auf ökologische Aspekte generell einheimische Anbieter
bevorzugt werden, weil sie einen kürzeren Anfahrtsweg haben (vgl. Handbuch der
Staatsverwaltung zum öffentlichen Beschaffungswesen, K 9, S. 14 mit Hinweis auf
VerwGE vom 26. Oktober 1999 i.S. E. AG).
b) Die Beschwerdeführerin beanstandet, bisher habe die Vorinstanz die Aufträge stets
jenen Unternehmungen vergeben, die das preisgünstigste Angebot unterbreitet hätten.
Sie beruft sich auf acht Bauvorhaben im Bereich Strassenbau und Kanalisation.
Bei den von der Beschwerdeführerin genannten Bauvorhaben wurde jeweils, wie den
Zuschlagsverfügungen zu entnehmen ist, das Angebot dem preisgünstigsten Anbieter
vergeben. Das preisgünstigste Angebot ist namentlich dann das wirtschaftlich
günstigste im Sinn von Art. 34 Abs. 1 VöB, wenn die anderen Zuschlagskriterien
identisch bewertet werden. Wie es sich bei den fraglichen Vorhaben verhielt, geht aus
den Akten nicht hervor und ist im übrigen auch nicht entscheidend. Wenn im
vorliegenden Fall die Vorinstanz zum Schluss kam, das preislich höhere Angebot der
Beschwerdegegnerin sei wirtschaftlich günstiger als jenes der Beschwerdeführerin, so
verstösst dies nicht gegen die Vorschriften des Beschaffungsrechts. Entscheidend ist
daher, ob auch die übrigen Zuschlagskriterien richtig beurteilt wurden.
Unbegründet ist sodann der Einwand, das preisgünstigste Angebot sei in der
Zuschlagsverfügung nicht aufgeführt worden. Die Begründung der Zuschlagsverfügung
enthält nach Art. 41 Abs. 2 VöB insbesondere den Preis des berücksichtigten Angebots
oder die tiefsten und höchsten Preise der in das Vergabeverfahren einbezogenen
Angebote. Es widerspricht daher der genannten Bestimmung nicht, in der
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Zuschlagsverfügung lediglich den Preis desjenigen Angebots zu vermerken, welches
den Zuschlag erhielt.
c) Das Kriterium "Qualifikation" wurde bei der Beschwerdeführerin mit zehn Punkten
und bei der Beschwerdegegnerin mit dem Maximum von fünfzehn Punkten bewertet.
Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, diese Bewertung sei nicht
nachvollziehbar. Ihre Unternehmungen hätten in der Vergangenheit schon häufig
Aufträge dieser Art zur vollsten Zufriedenheit der anspruchsvollen Bauherrschaften
ausgeführt. Sie seien ebenso qualifiziert wie die Beschwerdegegnerin und forderten
dieselbe Punktzahl.
Die Vorinstanz wendet dagegen ein, die Einladung zur Offertstellung bedeute nicht
gleichzeitig, dass alle eingeladenen Unternehmungen gleich qualifiziert seien. Zur Zeit
der Einladung sei auch nicht klar gewesen, welche Unternehmungen sich zusammen
als ARGE bewerben würden. Die E. Weber AG sei ISO-zertifiziert und baue seit
Generationen Beläge ein. Ebenfalls sei die Belagsaufbereitung zertifiziert und garantiere
eine hochstehende Materiallieferung. Die Schällibaum Bau AG und die Gebrüder
Alpiger AG würden die grössere Erfahrung im Tiefbau- und Strassenbereich als die
Bischof Bauunternehmung AG aufweisen. Sodann seien die bei der Syna-
Gewerkschaft über die W. Kressig AG eingeholten Auskünfte nicht sehr positiv.
Fest steht, dass die E. Weber AG, Wattwil, über eine ISO-Zertifizierung verfügt. Dieses
Qualitätsmerkmal darf bei der Beurteilung des Zuschlagskriteriums Qualität zugunsten
der zertifizierten Unternehmung berücksichtigt werden.
Fest steht ferner, dass bei der W. Kressig AG Verstösse gegen den
Landesmantelvertrag im Zeitraum zwischen 1999 und 2001 festgestellt wurden.
Aufgrund der ISO-Zertifizierung der E. Weber AG durfte die Vorinstanz ohne
Rechtsverletzung die Beschwerdegegnerin höher bewerten als die
Beschwerdeführerin. Die Abweichung ist weitgehend eine Ermessensfrage. Die
Differenz von fünf Punkten erscheint jedenfalls nicht als geradezu rechtswidrige oder
willkürliche Bewertung. Demgegenüber sind Verstösse gegen
gesamtarbeitsvertragliche Bestimmungen nicht bei der Qualifikation einer
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Unternehmung zu berücksichtigen. Solche Vorfälle können im Rahmen der
Eignungsprüfung gewürdigt werden. Nach Art. 12 Abs. 1 lit. d und lit. i VöB kann ein
Anbieter vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden wenn er
Arbeitsschutzbestimmungen oder Arbeitsbedingungen nicht gewährleistet oder einhält
oder wenn er sich beruflich fehlverhalten hat und dies in einem gerichtlichen Verfahren
festgestellt wurde. Im vorliegenden Fall liegen über die Verstösse gegen den
Landesmantelvertrag keine näheren Angaben vor. Nach den Ausführungen der
paritätischen Berufskommission für das Bauhauptgewerbe erstreckte sich die Prüfung
auf den Zeitraum zwischen 1999 und 2001. Die Angelegenheit wurde erledigt, und es
wurde vereinbart, dass die vorenthaltenen Guthaben nachbezahlt werden. Da somit der
Verstoss bereits mehrere Jahre zurückliegt und eine Nachzahlung der vorenthaltenen
Guthaben vereinbart wurde, rechtfertigt es sich nicht mehr, diese Angelegenheit
zulasten der W. Kressig AG zu berücksichtigen.
d) Als weiteres Zuschlagskriterium wurde der Begriff "Firma" vermerkt. Nähere
Angaben zu diesem Kriterium wurden nicht gemacht.
Die Beschwerdeführerin wurde bei diesem Kriterium mit neun Punkten, die
Beschwerdegegnerin mit fünfzehn Punkten bewertet. Die Beschwerdeführerin macht
geltend, ihre ARGE bestehe aus zwei renommierten Firmen, welche 1961 bzw. 1971
gegründet worden seien. Beide hätten sich in der Baubranche seit Jahrzehnten
etabliert und sich noch nie etwas zuschulden kommen lassen. Beide würden einen
ausgezeichneten Ruf in der ganzen Ostschweiz geniessen. Nicht umsonst seien sie
erste Adresse, wenn es darum gehe, qualifiziertes Fachpersonal auszubilden. Bei der
Beschwerdegegnerin bilde einzig die E. Weber AG Fachpersonal aus. Wenn beide
Firmen derart schlecht wären, wie dies von der Vorinstanz beurteilt worden sei, hätten
sie es wohl kaum geschafft, 33 bzw. 43 Jahre zu bestehen. Es werde deshalb auch in
diesem Punkt die maximale Bewertung von 15 Punkten gefordert.
Die Vorinstanz wendet dagegen ein, die Bewertung der Firmen sei aufgrund des
Mitarbeiterpotentials und der Verhältnisse der Lehrlinge bezogen auf die Mitarbeiterzahl
erfolgt.
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Welche Kriterien anhand des Begriffs "Firma" beurteilt werden, war aufgrund der
Einladung zur Offertstellung nicht nachvollziehbar. Insbesondere wurden auch keine
näheren Anforderungen in bezug auf die Anzahl und die Qualifikation der Mitarbeiter
sowie auf das Verhältnis von Mitarbeitern und Lehrlingen gestellt. Die Gesamtzahl der
Mitarbeiter einer Unternehmung ist für das vorliegende kleine Bauvorhaben nicht von
entscheidender Bedeutung. Weiter ist die Ausbildung von Lehrlingen ein in Art. 34 Abs.
2 lit. l VöB gesondert aufgeführtes Zuschlagskriterium. Es ist daher nicht zulässig,
dieses Kriterium als Unterkriterium der Qualifikation einer Unternehmung zu würdigen,
zumindest dann nicht, wenn in der Ausschreibung oder Einladung nicht klar darauf
hingewiesen wird. Unklar ist ausserdem, welche Kriterien als "Mitarbeiterpotential"
gewürdigt wurden. Darin kann die Anzahl der Mitarbeiter liegen, aber auch die Struktur
und die Ausbildung der Belegschaft. Inwiefern das Mitarbeiterpotential der
Beschwerdegegnerin höher zu bewerten ist als jenes der Beschwerdeführerin, lässt
sich den Akten und den Eingaben der Verfahrensbeteiligten nicht entnehmen, zumal
wie erwähnt die Gesamtzahl der Mitarbeiter für das kleine Bauvorhaben irrelevant ist
und eine Berücksichtigung dieses Kriteriums in der Einladung nicht vorgesehen war.
e) Beim Kriterium Kundendienst erhielt die Beschwerdeführerin acht Punkte und die
Beschwerdegegnerin zehn Punkte. Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei
bekannt, dass sie über einen sehr guten und zuvorkommenden Kundendienst verfüge.
Der Kunde werde von qualifiziertem Fachpersonal auf höchstem Niveau beraten und
betreut. Es werde deshalb dieselbe Bewertung gefordert wie bei der
Beschwerdegegnerin.
Die Vorinstanz hält dazu fest, die E. Weber AG sei für ihren sprichwörtlichen
Kundendienst seit Jahren bekannt. Sie arbeite konstant im oberen Toggenburg und
könne kurzfristig bei Garantiearbeiten oder Notfällen beigezogen werden. In der
Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin wird auf die kürzere Distanz vom Werkplatz
der E. Weber AG nach Alt St. Johann gegenüber jener vom Werkplatz der W. Kressig
AG nach Alt St. Johann verwiesen.
Die Ausführungen in der vorinstanzlichen Vernehmlassung beziehen sich lediglich auf
den Kundendienst der E. Weber AG. Ueber die beiden ortsansässigen anderen
Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft werden in der Vernehmlassung keine näheren
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Angaben gemacht. Die Beschwerdeführerin hat eine Referenzliste mit Kontaktpersonen
eingereicht. Inwiefern der Kundendienst der Beschwerdegegnerin besser ist als jener
der Beschwerdeführerin, geht aus den Akten nicht hervor und ist auch aufgrund der
Ausführungen der Beteiligten nicht nachvollziehbar. Namentlich ist aufgrund der
Ausführungen in der Vernehmlassung der Beschwerdegegnerin unklar, inwiefern die
Beschwerdeführerin beim Kundendienst schlechter zu qualifizieren ist. Aufgrund des
Standortes der an den Arbeitsgemeinschaften beteiligten Firmen ist auch nicht
ausgewiesen, dass die Hinterherrenwaldstrasse für die Unternehmungen der
Beschwerdegegnerin wesentlich schneller und besser erreichbar ist als für jene der
Beschwerdeführerin. Zudem ist beim Bau einer Strasse die rasche Erreichbarkeit nach
der Fertigstellung des Werkes nicht von vorrangiger Bedeutung.
f) Beim Kriterium Umwelt erhielt die Beschwerdeführerin vier Punkte und die
Beschwerdegegnerin das Maximum von fünf Punkten. Die Verfahrensbeteiligten sind
sich einig, dass bei diesem Kriterium die Distanz der Unternehmer zur Baustelle
massgebend war. Dieses Kriterium ist aber bei landläufigen Hoch- und
Tiefbauaufträgen unzulässig, denn es dient dazu, ortsansässige Unternehmer zu
bevorzugen. Die Entfernung des Unternehmensstandorts zum Ort der Ausführung kann
allenfalls dort unter dem Aspekt des Umweltschutzes eine Rolle spielen, wo der Auftrag
im wesentlichen aus einer umweltbelastenden Tätigkeit besteht, also wenn
beispielsweise die zu vergebende Leistung überwiegend aus Transporten besteht.
Im übrigen ist die Begründung für die Bevorzugung der Beschwerdegegnerin
widersprüchlich; die Vorinstanz behauptet, die E. Weber AG habe eine Belagsgruppe
inkl. Maschinenpark konstant im Obertoggenburg, weshalb die Antransporte
wesentlich kürzer seien. Bei den Materialtransporten seien beide Bewerberinnen gleich
bewertet worden.
Wie erwähnt, darf die Distanz von der Baustelle zum Sitz oder Werkhof der
Unternehmung unter dem Aspekt des Umweltschutzes nicht herangezogen werden,
um ortsansässige Unternehmer zu bevorzugen. Im vorliegenden Fall ist jedenfalls
aufgrund der Zusammensetzung der Anbieterinnen nicht nachvollziehbar, inwiefern die
Distanzen beim Umweltschutz eine schlechtere Bewertung der Beschwerdeführerin
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rechtfertigen. Auch die Beschwerdegegnerin führt übrigens ihr Belagsmaterial über
eine relativ weite Entfernung von Bütschwil an.
g) Beim Kriterium Termine erhielt die Beschwerdeführerin vier Punkte, während der
Beschwerdegegnerin das Maximum von fünf Punkten zugestanden wurde. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, es sei für sie selbstverständlich, dass sämtliche
Termine eingehalten würden. Es sei nicht bekannt, was den Gemeinderat zum
Punktabzug bewogen habe. In der vorinstanzlichen Vernehmlassung wird dazu
ausgeführt, beim Abwasserkanal Langenegg habe die W. Kressig AG den Belag für die
Bischof Bauunternehmung AG eingebaut. Die Ausführung sei erst nach zweimaliger
Aufforderung durch die Bauleitung erfolgt. Dazu hält die Beschwerdeführerin in ihrer
Stellungnahme fest, beim Abwasserkanal Langenegg sei vorgesehen gewesen, dass
die E. Weber AG den Belag hätte einbauen sollen. Da diese kurz vor dem Termin nicht
mehr gewillt gewesen sei, die in der Offerte verbindlichen Abmachungen einzuhalten,
sei sie gezwungen gewesen, eine andere Firma zu verpflichten, was Grund für die
Verzögerung gewesen sei.
Diese Ausführungen werden von der Beschwerdegegnerin bestritten. Wie es sich damit
genau verhält,
kann aber offen bleiben, da bei diesem Kriterium lediglich eine Differenz von einem
Punkt besteht.
h) Zusammenfassend gelangt das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass die
Bewertung der Kriterien Firma, Kundendienst und Umwelt nicht nachvollziehbar ist.
Dies bedeutet, dass eine Differenz von 9 Punkten ohne sachlich gerechtfertigte
Begründung ist. Die unterschiedliche Bewertung ist lediglich beim Preis und bei der
Qualifikation hinreichend begründet. Unter diesen Umständen ist die Beschwerde
gutzuheissen. Die angefochtene Zuschlagsverfügung ist aufzuheben, und die
Vorinstanz ist anzuweisen, im Sinne der Erwägungen die Sache neu zu beurteilen und
einen neuen Entscheid zu fällen.
3./ Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend gehen die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zulasten der Vorinstanz (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
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Entscheidgebühr von Fr. 3'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif, sGS
941.12). Auf die Erhebung ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.
Ausseramtliche Entschädigungen sind nicht zuzusprechen. Die Beschwerdegegnerin
ist unterlegen (Art. 98bis VRP), und die Beschwerdeführerin ist nicht anwaltlich
vertreten und hat zudem in ihrer Beschwerdeeingabe vom 4. März 2004 keinen Antrag
auf Kostenersatz gestellt. Der erst in der Vernehmlassung gestellte Antrag auf
Kostenersatz ist verspätet (VerwGE vom 13. Dezember 2001 i.S. R. AG).