Decision ID: 541f6449-5271-5ea8-8208-07a05ab81837
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 27. Juli 2004 erteilte das Eidgenössische Departement für Umwelt,
Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) der Darwin Airline SA (nach-
folgend: Darwin) eine Streckenkonzession für die Luftverkehrslinie
Lugano–Genf, gültig ab 28. Juli 2004, welche das Bundesamt für Zivilluft-
fahrt (BAZL) mit Verfügung vom 20. April 2007 und einer Gültigkeitsdauer
bis am 31. Juli 2015 erneuerte.
Mit Verfügung vom 2. Juli 2015 verlängerte das BAZL die Streckenkonzes-
sion ein weiteres Mal bis am 31. Juli 2022.
B.
Am 6. Oktober 2014 gab die Swiss International Air Lines AG (nachfol-
gend: Swiss) mit einer auch auf ihrer Website publizierten Medienmitteilung
öffentlich bekannt, sie werde mit dem ab dem 29. März 2015 geltenden
Sommerflugplan 2015 die Verbindung Genf–Lugano mit 16 wöchentlichen
Flügen eröffnen.
Dem BAZL teilte die Swiss die Neuerung gleichentags per E-Mail mit.
C.
Mit Schreiben vom 13. und 17. Februar 2015 wandte sich die Darwin an
das BAZL, machte dieses auf Art. 115 Abs. 1 und 3 der Luftfahrtverordnung
vom 14. November 1973 (LFV, SR 748.01) aufmerksam und ersuchte, ihr
sei zum Vorhaben der Swiss – auch gestützt auf Art. 28 Abs. 6 des Luft-
fahrtgesetzes vom 21. Dezember 1948 (LFG, SR 748.0) und Art. 114
Abs. 4 LFV – das rechtliche Gehör zu gewähren. Für den Fall, dass das
BAZL das Streckenkonzessionsgesuch der Swiss bereits gutgeheissen ha-
ben sollte, beantragte die Darwin eine Wiedererwägung des Entscheides.
D.
Das BAZL informierte die Darwin am 23. Februar 2015 darüber, dass die
Swiss bis zu diesem Zeitpunkt noch kein Gesuch um Erteilung einer Kon-
zession für die Strecke Genf–Lugano gestellt habe.
E.
Am 3. März 2015 gelangte die Darwin erneut schriftlich ans BAZL. Dieses
erteilte jener auf telefonische Anfrage hin gleichentags die Auskunft, die
Swiss habe mit Gesuch vom 2. März 2015 eine Streckenkonzession für die
Luftverkehrslinie Genf–Lugano beantragt.
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In einem zweiten Schreiben vom 3. März 2015 ersuchte die Darwin darauf-
hin erneut um Gewährung des rechtlichen Gehörs und um Abweisung des
Streckenkonzessionsgesuchs der Swiss.
Das BAZL setzte ebenfalls noch am 3. März 2015 und gestützt auf Art. 114
Abs. 2 LFV die Darwin und weitere Fluggesellschaften mit Sitz in der
Schweiz schriftlich über die Einreichung des Streckenkonzessionsgesuchs
der Swiss in Kenntnis.
F.
Mit Schreiben vom 10. März 2015 gab das BAZL der Darwin bekannt, am
3. März 2015 seien gestützt auf Art. 114 Abs. 4 LFV die Regierungen und
die Flughäfen der betroffenen Kantone Genf und Tessin sowie das Bun-
desamt für Verkehr (BAV) und die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB)
zur Stellungnahme zum Gesuch der Swiss eingeladen worden.
Weiter stellte das BAZL der Darwin in Aussicht, sie werde ebenfalls Gele-
genheit erhalten, sich zum Gesuch der Swiss äussern zu können.
G.
Am 12. März 2015 beantragte die Darwin die Zustellung sämtlicher Beur-
teilungs- und Entscheidungsgrundlagen sowie die Ansetzung einer ange-
messenen Frist zur Stellungnahme.
H.
Mit Schreiben vom 19. März 2015 – welches gleichentags um 13:06 Uhr
vorab per E-Mail versandt wurde – gewährte das BAZL der Darwin gestützt
auf Art. 115 Abs. 3 LFV das rechtliche Gehör mit Frist bis am 26. März
2015, 17:00 Uhr, unter Beilage diverser Unterlagen. Sodann fasste es die
Ergebnisse des Anhörungsverfahrens zusammen und wiederholte seine
Ausführungen zu Art. 114 Abs. 4 und Art. 115 Abs. 1 LFV. Ferner befasste
sich das BAZL mit Art. 115 Abs. 2 LFV und nahm dabei Bezug auf den Be-
richt des Bundesrates vom 10. Dezember 2004 über die Luftfahrtpolitik der
Schweiz 2004 (veröffentlicht in BBl 2005 1781 ff.; nachfolgend: luftfahrtpo-
litischer Bericht), wonach auf staatliche Eingriffe zugunsten einzelner
Marktteilnehmer verzichtet werden solle. Die letztgenannte Bestimmung
sei auf das Konzessionsgesuch der Swiss nicht anwendbar, da auf inner-
schweizerischen Luftverkehrslinien die Erteilung mehrerer Streckenkon-
zessionen möglich sei.
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Seite 4
I.
Am 24. März 2015 ersuchte die Darwin um Zustellung sämtlicher Akten im
Zusammenhang mit dem Streckenkonzessionsgesuch der Swiss.
Das BAZL übermittelte der Darwin in der Folge am 25. und 26. März 2015
– vorab per E-Mail – weitere Unterlagen, teilte ihr indes gleichzeitig mit, sie
habe alle entscheidrelevanten Unterlagen bereits mit Schreiben vom
19. März 2015 erhalten.
J.
Am 26. März 2015 reichte die Darwin ihre Stellungnahme – vorab per
E-Mail – fristgerecht beim BAZL ein.
K.
Mit Verfügung vom 27. März 2015 – an die Beschwerdeführerin und die
Beschwerdegegnerin gleichentags vorab um 14:08 Uhr per E-Mail ver-
sandt – hiess das BAZL das Gesuch der Swiss um Erteilung einer Stre-
ckenkonzession für die regelmässige gewerbsmässige Beförderung von
Personen und Gütern auf der Luftverkehrslinie Genf–Lugano gut und er-
teilte ihr die entsprechende Konzession per 29. März 2015 mit Gültigkeits-
dauer bis am 31. März 2022. Einer allfälligen Beschwerde entzog das
BAZL die aufschiebende Wirkung. Die Verfügung eröffnete es der Swiss
sowie der Darwin. Den Regierungen und den Flughäfen der Kantone Genf
und Lugano, den übrigen Fluggesellschaften mit Sitz in der Schweiz sowie
dem BAV und den SBB wurde die Verfügung mitgeteilt.
Am 29. März 2015 nahm die Swiss den Flugbetrieb auf der Strecke Genf–
Lugano auf.
L.
Die Darwin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhebt gegen die Verfü-
gung des BAZL (nachfolgend: Vorinstanz) vom 27. März 2015 mit Eingabe
vom 6. April 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
M.
Mit Zwischenverfügungen vom 8. und vom 24. April 2015 hat das Bundes-
verwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um superproviso-
rische bzw. vorsorgliche Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
abgewiesen. Deren prozessualen Antrag um vollumfängliche bzw. weiter-
gehende Akteneinsicht in die Akten der Vorinstanz betreffend das Stre-
ckenkonzessionsgesuch der Swiss (nachfolgend: Beschwerdegegnerin)
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hat das Bundesverwaltungsgericht am 2. Juni 2015 abgewiesen, soweit es
darauf eingetreten ist.
N.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 26. Mai 2015 die Ab-
weisung der Beschwerde.
O.
Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom
27. Mai 2015 auf Abweisung der Beschwerde, soweit überhaupt darauf ein-
zutreten sei.
P.
Die Beschwerdeführerin hält mit Stellungnahme vom 19. Juni 2015 an ih-
ren Rechtsbegehren fest.
Q.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021),
sofern eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG entschieden hat und
keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d
VGG erlassen wurde. Da keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt,
ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
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1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c).
Die Beschwerdegegnerin bestreitet die Beschwerdeberechtigung der Be-
schwerdeführerin.
1.2.1 Die Vorinstanz erliess die angefochtene Verfügung auf Gesuch der
Beschwerdegegnerin hin; dieser wurde ein Recht (Streckenkonzession) er-
teilt, weshalb sie als direkte und primäre Verfügungsadressatin anzusehen
ist. Obwohl die Vorinstanz die Verfügung der Beschwerdeführerin eröffnete
– und nicht bloss, wie den weiteren Verfahrensbeteiligten, mitteilte –, ist sie
nicht als primäre Verfügungsadressatin zu betrachten, wurden mit der Ver-
fügung doch weder ihre Rechtsbeziehungen verbindlich festgelegt noch
ihre Rechte und Pflichten geregelt. Die Beschwerdeführerin ist nur mittel-
bare Drittbetroffene bzw. sekundäre Verfügungsadressatin, indem die Vo-
rinstanz bei ihrem Entscheid deren Einwände gegen eine Konzessionser-
teilung an die Beschwerdegegnerin nicht berücksichtigte und diese die Be-
schwerdeführerin auf der Luftverkehrslinie Genf–Lugano nun konkurren-
ziert (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1594/2014
vom 6. März 2015 E. 1.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 949; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.76).
1.2.2 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Konkur-
renten nicht schon aufgrund der blossen Befürchtung, einer verstärkten
Konkurrenz ausgesetzt zu sein, beschwerdebefugt; diese Art des Berührt-
seins liegt vielmehr im Prinzip des freien Wettbewerbs. Erforderlich ist eine
schutzwürdige besondere Beziehungsnähe, die sich aus der einschlägigen
gesetzlichen Ordnung ergibt. Hingegen vermag das blosse allgemeine In-
teresse der Konkurrenten, dass die für alle geltenden Vorschriften gegen-
über den anderen Wirtschaftsteilnehmern korrekt angewendet werden,
keine Beschwerdelegitimation zu begründen (BGE 139 II 328 E. 3.3; Urteil
des Bundesgerichts 2C_622/2013 vom 11. April 2014 E. 2.3; je m.w.H.).
Eine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe wird von der Praxis be-
jaht, wenn sie aus einer wirtschaftspolitischen oder sonstigen besonderen
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Regelung folgt, mit der gerade das Konkurrenzverhältnis zwischen ver-
schiedenen Gewerbetreibenden geregelt wird und die dem Schutz der be-
treffenden Wirtschaftssubjekte dient. Sodann ist eine Konkurrentin be-
schwerdebefugt, soweit sie geltend macht, andere Konkurrenten würden
privilegiert, und sie sich damit auf das Verbot der Ungleichbehandlung der
Konkurrenten beruft (BGE 139 II 328 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts
2C_622/2013 vom 11. April 2014 E. 2.3; je m.w.H.). Auch Kontingente, Mo-
nopole oder Bedürfnisklauseln schaffen schliesslich eine schutzwürdige
besondere Beziehungsnähe. Letzteres betrifft Fälle, in welchen der staat-
lich zu bewilligende Marktzutritt nicht nur von polizeilichen Voraussetzun-
gen, sondern von einer gewissen Bedürfnisprüfung abhängt, weshalb auf
diesem Gebiet kein freier Wettbewerb herrscht (BGE 127 II 264 E. 2h; Ur-
teile des Bundesgerichts 1C_437/2012 vom 21. Februar 2013 E. 4.5.1,
2C_94/2012 vom 3. Juli 2012 E. 2.3 und 2C_854/2011 vom 10. Mai 2012
E. 3.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-7020/2007 vom 6. Mai
2009 E. 9.3.1; MARTIN BERTSCHI, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl. 2014,
§ 21 N 70 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 958).
1.2.3 Die Beschwerdeführerin beanstandet eine Verletzung von Art. 115
Abs. 1 LFV, welcher vorsieht, dass die Vorinstanz "die Streckenkonzession
namentlich verweigern [kann], wenn das Verkehrsbedürfnis in anderer
Weise gleichwertig befriedigt wird". Sie bringt vor, die Vorinstanz hätte vor
der Konzessionserteilung an die Beschwerdegegnerin prüfen müssen, ob
das Verkehrsbedürfnis auf der Strecke Genf–Lugano bereits durch ihr An-
gebot gleichwertig befriedigt werde. Damit rügt die Beschwerdeführerin die
Verletzung einer Bedürfnisklausel. Sie führt sinngemäss aus, der Anspruch
der Beschwerdegegnerin auf die Streckenkonzession hange nicht bloss
von polizeilichen Voraussetzungen ab; es bestehe mithin kein freier Wett-
bewerb, welcher die Konkurrentenbeschwerde grundsätzlich ausschliesst.
Würden die Ausführungen der Beschwerdeführerin zutreffen, würde eine
Schutznorm im Sinne der eben zitierten bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung vorliegen (vgl. BGE 139 II 328 E. 3.3), weshalb dann eine schutz-
würdige besondere Beziehungsnähe der Beschwerdeführerin zu bejahen
wäre.
1.2.4 Ob die gesetzliche Ordnung zur Erteilung von Streckenkonzessionen
(Art. 28 LFG, Art. 114 ff. LFV) der Beschwerdeführerin die verlangte beson-
dere Beziehungsnähe zur angefochtenen Verfügung verschafft und ihre
Beschwerdelegitimation im vorliegenden Fall deshalb zu bejahen ist, hängt
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vom Resultat der Auslegung dieser Bestimmungen ab. Die Frage kann so-
mit erst nach erfolgter materieller Beurteilung der Beschwerde abschlies-
send beantwortet werden (sog. doppelrelevanter Sachverhalt; vgl. BGE
137 II 313 E. 3.3.3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 43 und 943), wes-
halb diese nachfolgend vorab zu erfolgen hat.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den rechtserheblichen Sachver-
halt, unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 und 52
VwVG), von Amtes wegen fest (Art. 12 VwVG) und wendet das Recht
grundsätzlich frei an, ohne an die Anträge oder die rechtlichen Begründun-
gen der Parteien gebunden zu sein (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Von den Ver-
fahrensbeteiligten nicht aufgeworfene Rechtsfragen werden indes nur ge-
prüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den
Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (vgl. zum
Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-529/2015 vom 24. Juni
2015 E. 2.1 m.H.).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
Bei der Angemessenheitsprüfung auferlegt sich das Bundesverwaltungs-
gericht allerdings eine gewisse Zurückhaltung und greift nicht in den Beur-
teilungsspielraum der rechtsanwendenden Behörde ein, wenn diese – wie
vorliegend die Vorinstanz – den örtlichen, technischen und persönlichen
Verhältnissen näher steht als die Beschwerdeinstanz. Es hat eine unange-
messene Entscheidung zu korrigieren, muss aber der Vorinstanz die Wahl
zwischen mehreren sachgerechten Lösungen überlassen. Wenn es um die
Beurteilung ausgesprochener Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz
über besonderes Fachwissen verfügt, weicht das Bundesverwaltungsge-
richt nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz ab. Dies gilt jeden-
falls für den Fall, dass Letztere die für den Entscheid wesentlichen Ge-
sichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen getroffen hat (Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts A-5160/2014 vom 14. Juli 2015 E. 3
und A-173/2015 vom 8. Juni 2015 E. 2.2, je m.w.H.; vgl. ferner BGE 136 I
184 E. 2.2.1, 135 II 296 E. 4.4.3).
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3.
3.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab in mehrfacher Hinsicht eine Verlet-
zung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz. Das
Recht auf Anhörung setzt indes Parteistellung voraus (Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung [BV, SR 101]; Art. 29 i.V.m. Art. 6 VwVG; BGE 130 II
521 E. 2.8; Urteil des Bundesgerichts 2C_657/2014 vom 12. November
2014 E. 2.1). Ob diese bei der Beschwerdeführerin vorliegt, konnte soeben
noch nicht abschliessend geklärt werden (vgl. vorstehend E. 1.2).
Die Vorinstanz entschied sich allerdings, die Beschwerdeführerin gestützt
auf Art. 115 Abs. 3 LFV zu einer Stellungnahme einzuladen. Unter diesen
Umständen war Erstere nach Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) ver-
pflichtet, Letzterer das rechtliche Gehör auch tatsächlich in adäquater
Weise zu gewähren, und gehalten, die von Lehre und Rechtsprechung zu
Art. 29 Abs. 2 BV entwickelten Grundsätze zumindest sinngemäss zu be-
achten.
3.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst mitunter das Recht des
Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden
Aktes zur Sache äussern zu können. Er verlangt sodann von der Behörde,
dass sie seine Vorbringen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und
in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt (BGE 136 I 184
E. 2.2.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_589/2014 vom 16. Juni 2015
E. 5.1.1.1).
Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs
kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die
Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die so-
wohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter
dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Man-
gels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ab-
zusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem
(der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer
beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE
137 I 195 E. 2.3.2; Urteil des Bundesgerichts 1B_133/2015 vom 10. Juni
2015 E. 3.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5160/2014 vom
14. Juli 2015 E. 5.1 und A-6277/2014 vom 16. Juni 2015 E. 7.1.4).
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3.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe ihr keine
ausreichende Frist zur Stellungnahme gewährt.
3.3.1 Die zur Anhörung angesetzte Frist muss angemessen, das heisst so
bemessen sein, dass dem Betroffenen eine gehörige Wahrung seines
Äusserungsrechts – gegebenenfalls unter Beizug eines Rechtsvertreters –
effektiv möglich ist (BGE 133 V 196 E. 1.2 m.w.H.). Zur Bestimmung der
Dauer der Frist ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalls abzustellen,
namentlich auf die Komplexität der sich stellenden Sachverhalts- und
Rechtsfragen sowie den Aktenumfang. Andererseits müssen auch die In-
teressen der Verfahrensökonomie und der Verfahrensbeschleunigung be-
rücksichtigt werden; bei Dringlichkeit kann die Frist kurz gehalten werden,
muss aber jedenfalls eine sachbezogene Stellungnahme erlauben (zum
Ganzen MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.86; WALDMANN/BI-
CKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], VwVG Praxiskommentar,
2009, Art. 30 N 45).
3.3.2 Die Vorinstanz setzte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
19. März 2015, gleichentags um 13:06 Uhr vorab zugestellt per E-Mail,
eine Frist an zur Stellungnahme zum Konzessionsgesuch der Beschwer-
degegnerin bis am 26. März 2015 um 17:00 Uhr. Demnach betrug die Frist
rund fünfeinhalb Arbeitstage.
Die angesetzte Frist war zweifellos sehr kurz bemessen. Dabei ist jedoch
– entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – zu berücksichtigen, dass
diese seit Oktober 2014 vom bevorstehenden Streckenkonzessionsgesuch
der Beschwerdegegnerin wusste. Sie gelangte denn auch bereits im Feb-
ruar 2015 mehrmals an die Vorinstanz und legte ihre Argumente dar. Inso-
fern waren schon gewisse "Vorarbeiten" erbracht, als die Beschwerdefüh-
rerin formell zur Stellungnahme aufgefordert wurde. Erst zu diesem Zeit-
punkt erhielt sie zwar auch die entscheidrelevanten Akten des vorinstanz-
lichen Verfahrens zugestellt. Dabei handelt es sich aber zum grössten Teil
um Dokumente, die kein eingehendes Studium erforderten und/oder deren
Inhalt der Beschwerdeführerin bereits bekannt war, namentlich Strecken-
konzessionen für andere Fluggesellschaften und dazugehörige Verfügun-
gen sowie im Einzelnen nicht besonders umfangreiche E-Mail-Korrespon-
denz und Stellungnahmen im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens.
Eine summarische Durchsicht reichte ihr zur angemessenen Wahrung des
rechtlichen Gehörs deshalb grundsätzlich aus.
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Die 16-seitige Eingabe der Beschwerdeführerin vom 26. März 2015 zeigt
denn auch, dass sie ihr Anhörungsrecht sachgerecht wahrnehmen konnte.
Ein Vergleich mit der Beschwerdeschrift ans Bundesverwaltungsgericht
macht überdies deutlich, dass sie alle wesentlichen Argumente für ihren
Standpunkt bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorbringen konnte. Dem-
entsprechend hat die Beschwerdeführerin auch nicht näher substantiiert,
inwiefern sie ihr Äusserungsrecht nur ungenügend habe wahrnehmen und
welche Vorbringen sie aufgrund der angeblich zu kurz bemessenen Frist
nicht habe anführen können.
Die von der Vorinstanz angesetzte Frist erweist sich trotz ihrer Kürze daher
noch als angemessen. Im Übrigen ist nicht bekannt, dass die Beschwerde-
führerin die Vorinstanz um Gewährung einer Fristerstreckung ersucht
hätte.
3.4 Die Beschwerdeführerin führt weiter an, die Vorinstanz habe ihre Stel-
lungnahme vom 26. März 2015 nicht ausreichend geprüft.
3.4.1 Die Behörde, welche einen Verfahrensbeteiligten anhört, hat dessen
Vorbringen tatsächlich zu hören, zu prüfen und bei der Entscheidfindung
zu berücksichtigen (BGE 137 II 266 E. 3.2, 136 V 351 E. 4.2; vgl. ferner
Art. 32 Abs. 1 VwVG).
3.4.2 Die angefochtene Verfügung datiert vom 27. März 2015 und wurde
der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin gleichentags vorab
per E-Mail um 14:08 Uhr zugestellt. Die Stellungnahme der Beschwerde-
führerin vom 26. März 2015 war bei der Vorinstanz lediglich rund einen hal-
ben Arbeitstag zuvor eingegangen.
Die Zeitdauer, die zwischen der Eingabe der Beschwerdeführerin und dem
Entscheid der Vorinstanz verstrich, war effektiv sehr kurz. Es ist fraglich,
ob sie ausreichte, um eine 16-seitige Stellungnahme mit rechtlichen Erwä-
gungen sorgfältig zu prüfen. Wie bereits erwähnt, ist vorliegend jedoch zu
berücksichtigen, dass der Vorinstanz die Argumente der Beschwerdefüh-
rerin im Wesentlichen bereits seit mehreren Wochen bekannt waren und
sie sich mit diesen bereits vor dem Eingang der Stellungnahme vom
26. März 2015 auseinandersetzen sowie rechtliche Abklärungen treffen
konnte. Dementsprechend konnte sie den angefochtenen Entscheid be-
reits zuvor vorbereiten und sich nach dem Eingehen der genannten Ein-
gabe darauf beschränken, diese auf allfällige neue entscheidrelevante Vor-
bringen zu prüfen.
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Seite 12
Letztlich muss jedoch nicht entschieden werden, ob die Vorinstanz die Stel-
lungnahme der Beschwerdeführerin ausreichend prüfte, da eine solche
Verletzung im vorliegenden Beschwerdeverfahren jedenfalls geheilt wor-
den wäre: Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Ent-
scheid mit voller Kognition betreffend Sachverhalts- und Rechtsfragen
überprüfen (vgl. vorstehend E. 2.2). Eine mutmasslich zu einem prozessu-
alen Leerlauf führende Rückweisung an die Vorinstanz rechtfertigte sich
zudem aus prozessökonomischen Gründen nicht, umso mehr als sie auf-
grund der zeitlichen Verzögerung nicht im Interesse der Parteien – nament-
lich der Beschwerdeführerin – läge.
Eine Verletzung der Begründungspflicht (vgl. dazu Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-5160/2014 vom 14. Juli 2015 E. 5.3.4 m.w.H.) rügt die
Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht
im Übrigen (nicht) mehr. Auch diese wäre indes ohnehin als mit dem Be-
schwerdeverfahren geheilt zu betrachten.
3.5 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde schliesslich vor, so-
fern ihr die Vorinstanz nicht sämtliche Unterlagen im Zusammenhang mit
dem Streckenkonzessionsgesuch übermittelt haben sollte, habe sie auch
dadurch ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits mit Zwischenverfügung vom
2. Juni 2015 festgestellt, die Vorinstanz habe der Beschwerdeführerin alle
Unterlagen im Zusammenhang mit dem Streckenkonzessionsgesuch der
Beschwerdegegnerin zugestellt, weshalb es ihren prozessualen Antrag auf
vollumfängliche bzw. weitergehende Akteneinsicht abwies.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe sie zu Unrecht
nicht als "öffentliches Transportunternehmen" im Sinne von Art. 114 Abs. 4
LFV betrachtet und nicht geprüft, ob das Verkehrsbedürfnis auf der Strecke
Genf–Lugano durch das Angebot der Beschwerdeführerin im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 LFV bereits gleichwertig befriedigt sei. Schliesslich macht
die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes
und eine unvollständige Erhebung des Sachverhalts durch die Vorinstanz
geltend, da es diese unterlassen habe, die von der Beschwerdegegnerin
gemachten Angaben zur Wirtschaftlichkeit der Strecke Genf–Lugano zu
prüfen.
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Seite 13
4.2 Die Vorinstanz bringt zusammengefasst vor, aus der Systematik der
LFV ergebe sich, dass Fluggesellschaften nicht unter den Begriff der "öf-
fentlichen Transportunternehmen" zu subsumieren seien, weshalb sie die
Beschwerdeführerin zu Recht nicht gestützt auf Art. 114 Abs. 4 LFV, son-
dern gestützt auf Art. 115 Abs. 3 LFV angehört habe. Art. 115 Abs. 1 LFV
habe vorliegend nicht geprüft werden müssen, da diese Bestimmung nur
anwendbar sei, wenn von anderen Verkehrsträgern, wozu Luftverkehrsun-
ternehmen nicht gehörten, Einwände gegen die Streckenkonzession erho-
ben würden, was im Fall der Beschwerdegegnerin nicht geschehen sei.
Art. 115 Abs. 2 LFV und die dort genannten Entscheidkriterien seien nicht
zur Anwendung gebracht worden, da gemäss geltendem Recht mehrere
Streckenkonzessionen an Schweizer Unternehmen erteilt werden könnten.
4.3 Die Beschwerdegegnerin schliesst sich den Ausführungen der Vor-
instanz im Wesentlichen an. Streckenkonzessionen würden nach gelten-
dem Recht an alle interessierten Luftverkehrsunternehmen mit Sitz in der
Schweiz erteilt, die eine Betriebsbewilligung besässen. Die Voraussetzun-
gen, welche ausnahmsweise eine Abweichung von diesem Grundsatz er-
laubten, seien vorliegend nicht erfüllt.
5.
Die Voraussetzungen für die Erteilung einer Streckenkonzession für den
gewerbsmässigen Luftverkehr an ein Unternehmen mit Sitz in der Schweiz
ergeben sich vorab aus Art. 28 LFG sowie aus den Art. 114 f. LFV.
5.1 Art. 28 Abs. 1 LFG setzt dafür eine Betriebsbewilligung nach Art. 27
LFG voraus, über welche die Beschwerdegegnerin unstrittig verfügt.
5.2 Sodann hat die Vorinstanz bei der Erteilung der Konzession insbeson-
dere zu prüfen, ob die Flüge von öffentlichem Interesse sind und dabei na-
mentlich die Bedienung der nationalen Flughäfen zu berücksichtigen
(Art. 28 Abs. 2 LFG).
5.3 Art. 28 Abs. 3 LFG sieht vor, dass eine Konzession für eine oder meh-
rere Strecken erteilt werden kann, dass ihre Dauer zu befristen ist und dass
sie erneuert, geändert oder aufgehoben werden kann. Für das vorliegende
Verfahren ist diese Bestimmung nicht von Bedeutung.
Gleiches gilt für Art. 28 Abs. 4 LFG, welcher sogenannte Wet-Lease-Ver-
einbarungen – das Übertragen der Durchführung von Flügen vom konzes-
sionierten auf ein anderes Unternehmen – betrifft.
A-2149/2015
Seite 14
5.4 Gemäss Art. 28 Abs. 5 LFG regelt der Bundesrat das Verfahren insbe-
sondere zur Konzessionserteilung, was er gestützt auf diese Delegati-
onsnorm in Art. 114 ff. LFV getan hat (vgl. dazu nachfolgend E. 7 ff.).
5.5 Art. 28 Abs. 6 LFG schliesslich bestimmt, dass vor dem Entscheid über
ein Konzessionsgesuch die Regierungen der betroffenen Kantone und die
interessierten öffentlichen Transportanstalten anzuhören sind.
6.
6.1 Wie soeben erwähnt, prüft die Vorinstanz bei der Erteilung der Konzes-
sion insbesondere, ob die Flüge von öffentlichem Interesse sind, und be-
rücksichtigt dabei namentlich die Bedienung der nationalen Flughäfen
(Art. 28 Abs. 2 LFG). Diese Bestimmung ist offen formuliert und daher aus-
legungsbedürftig.
6.2
6.2.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer Norm. Die
französisch- und italienischsprachigen Versionen sind hierbei ebenso mas-
sgebend wie der deutsche Text, wobei vorliegend die französisch- und ita-
lienischsprachigen Versionen der deutschsprachigen Fassung entspre-
chen. Ist der Text nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar klarer
Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt, so ist auf die übrigen Aus-
legungselemente zurückzugreifen. Abzustellen ist auf ihren Sinn und
Zweck (teleologische Auslegung), die Bedeutung, die ihr im Kontext mit
anderen Normen zukommt (systematische Auslegung) sowie auf die Ent-
stehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung) (sog. "Me-
thodenpluralismus"; vgl. BGE 141 III 84 E. 2, 140 II 80 E. 2.5.3; Urteil des
Bundesgerichts 8C_742/2014 vom 4. Mai 2015 E. 1.2, zur Publikation vor-
gesehen; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3049/2015 vom 8. Juli
2015 E. 3.3, A-3505/2012 vom 24. Juni 2015 E. 7.1 und 7.2.1,
A-6072/2013 vom 4. Juni 2015 E. 2.1 sowie A-2768/2014 vom 30. April
2015 E. 4.6).
Art. 28 Abs. 2 LFG lautet in der deutschsprachigen Fassung wie folgt:
"Das BAZL prüft bei der Erteilung einer Konzession insbesondere, ob die Flüge
von öffentlichem Interesse sind, und berücksichtigt dabei namentlich die Be-
dienung der nationalen Flughäfen."
A-2149/2015
Seite 15
Die Vorinstanz hat demnach zu prüfen, ob die Flüge, für welche eine Stre-
ckenkonzession beantragt wird, von öffentlichem Interesse sind. Die Be-
stimmung schliesst jedoch nicht aus, dass noch andere Gesichtspunkte
geprüft werden ("insbesondere"). Bei der Prüfung des öffentlichen Interes-
ses ("dabei") hat die Vorinstanz nicht nur, aber auch ("namentlich") die Be-
dienung der nationalen Flughäfen zu berücksichtigen.
6.2.2
6.2.2.1 Der unbestimmte Rechtsbegriff des öffentlichen Interesses findet
sich in der ganzen Rechtsordnung in diversen Erlassen. Bereits Art. 5
Abs. 2 BV verlangt für jedes staatliche Handeln, dass es im öffentlichen
Interesse liegt. Öffentliche Interessen können materieller oder ideeller Na-
tur sein. Zu den wichtigsten Gruppen öffentlicher Interessen gehören poli-
zeiliche, planerische, soziale und sozialpolitische sowie – in Sonderstel-
lung – fiskalische Interessen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-7040/2009 vom 30. März 2011 E. 10.4.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, N 537 und 543 ff.). Das öffentli-
che Interesse ist – im Gegensatz zu den privaten Individualinteressen – mit
dem Allgemeininteresse gleichzusetzen. Als öffentliche Interessen gelten
daher die Interessen der Gesellschaft, aber auch die Interessen des der
Gesellschaft dienenden Staates (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-1967/2007 vom 28. März 2008 E. 4.3).
6.2.2.2 Konkret benennt Art. 28 Abs. 2 LFG lediglich ein öffentliches Inte-
resse, welches bei der von der Vorinstanz im Rahmen der Konzessionser-
teilung vorzunehmenden Prüfung ebenfalls zu berücksichtigen ist: "die Be-
dienung der nationalen Flughäfen" ("la desserte des aéroports nationaux",
"[il] collegamento degli aeroporti nazionali").
Mit dem Begriff "national" wird ausgedrückt, dass die inländischen, schwei-
zerischen Flughäfen gemeint sind (vgl. auch Art. 115 Abs. 2 Bst. d LFV).
Zu diesen ist auch der Flughafen Basel (EuroAirport Basel Mulhouse Frei-
burg) zu zählen, obwohl er auf französischem Staatsgebiet liegt.
Flughäfen ihrerseits sind Flugplätze, die dem öffentlichen Verkehr dienen
und auf denen – aufgrund einer Konzessionierung – ein Zulassungszwang
besteht (vgl. Art. 36a Abs. 1 LFG und Art. 2 der Verordnung vom 23. No-
vember 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt [VIL, SR 748.131.1]). Da-
runter fallen nicht nur die Landesflughäfen Zürich, Genf und Basel, sondern
aktuell elf weitere Flugplätze, namentlich auch Lugano-Agno, die gemäss
A-2149/2015
Seite 16
Sachplan Infrastruktur der Luftfahrt (SIL) vom 18. Oktober 2000 als "Regi-
onalflugplätze" bezeichnet werden (vgl. SIL Teil IV Anhänge, Begriffserklä-
rungen).
Der Regionalflughafen Lugano-Agno gehört somit auch zu den nationalen
Flughäfen, deren Bedienung gemäss Art. 28 Abs. 2 LFG bei der Erteilung
einer Streckenkonzession zu berücksichtigen ist.
6.3
6.3.1 Was die Entstehungsgeschichte von Art. 28 Abs. 2 LFG anbetrifft,
sah der bundesrätliche Entwurf noch vor, dass das öffentliche Interesse
lediglich "berücksichtigt" wird (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 28. Mai
1997 zur Änderung des Luftfahrtgesetzes, BBl 1997 III 1196; nachfolgend:
Botschaft). Dennoch ergab sich bereits aus der Botschaft, dass "die kon-
zessionierten Strecken [dem öffentlichen Interesse] zu entsprechen haben"
(BBl 1997 III 1188). Gemäss Botschaft bildet das öffentliche Interesse die
Grundlage für die Definition der Kriterien für die Erteilung einer Strecken-
konzession. Die Definition des öffentlichen Interesses ihrerseits hat sich an
den luftverkehrspolitischen Zielen zu orientieren (BBl 1997 III 1188). Ein
genauer Zuteilungsmechanismus für die Erteilung der Streckenkonzession
sollte in der LFV festgelegt werden. Die Rechte sollten "nach objektiven,
überprüfbaren Kriterien und im Rahmen der Ziele der schweizerischen
Luftverkehrspolitik vergeben werden", wobei als Entscheidungsgrundlage
die heute in Art. 115 Abs. 2 LFV normierten Kriterien gelten sollten
(BBl 1997 III 1185 f.). Bei der Streckenkonzession handelt es sich um ein
verliehenes Recht, auf das keinerlei Anspruch besteht (BBl 1997 III 1188).
6.3.2 Zur Bestimmung des Willens des historischen Gesetzgebers ist fer-
ner auf die Ziele abzustellen, welche mit der Revision des Luftfahrtrechts
von 1998 verfolgt wurden, in deren Zusammenhang die Bestimmung revi-
diert bzw. ins Gesetz aufgenommen wurde.
Mit der genannten Revision wurden das faktische Monopol der Swissair
aufgehoben und der gewerbsmässige zivile Luftverkehr liberalisiert (vgl.
BBl 1997 III 1182). Seither können für dieselbe Strecke mehrere Konzes-
sionen an verschiedene Fluggesellschaften erteilt werden, sofern nicht im
Rahmen einer staatsvertraglichen Abmachung nur beschränkt Rechte zur
Verfügung stehen (BBl 1997 III 1185). In Luftverkehrsverhandlungen mit
anderen Staaten soll die sogenannte "multiple designation" (Mehrfachbe-
A-2149/2015
Seite 17
zeichnung) angestrebt werden, damit mehrere Fluggesellschaften be-
stimmte Destinationen von verschiedenen Flughäfen aus anfliegen können
(BBl 1997 III 1186).
Der Berichterstatter im Ständerat etwa führte aus:
"Die Revision des Luftfahrtgesetzes hat zwei Hauptziele. Es geht einerseits um
die Aufhebung des Monopols der Swissair im Linienverkehr, und es geht an-
dererseits um die Definierung von Spielregeln für einen liberalisierten Luftver-
kehrsmarkt" (AB 1998 S 296, Votum Maissen; vgl. ferner AB 1997 N 1664,
Votum Bezzola, Berichterstatter im Nationalrat).
Zum Grundsatz der Mehrfachbezeichnung wurde ausgeführt, dieser sei die
Folge der Aufhebung des faktischen Monopols der Swissair und das Ge-
genstück zu diesem Letzteren (vgl. AB 1998 S 302, Votum Delalay). Die
Aussage wurde zwar im Zusammenhang mit Art. 30 LFG gemacht, bean-
sprucht aber – wie die nachfolgenden Erwägungen bestätigen werden –
auch für den Binnenluftverkehr Geltung.
6.4 Zur Ermittlung des Sinngehalts von Art. 28 Abs. 2 LFG kann schliess-
lich der luftfahrtpolitische Bericht – der die damalige Situation in der Zivil-
luftfahrt umfassend darstellt (vgl. BBl 2005 1788) sowie politische, pro-
grammatische und konzeptionelle Vorgaben für den Flugverkehr in der
Schweiz enthält (BVGE 2011/19 E. 30.7.6) – herangezogen werden.
6.4.1 Der Bericht rekapituliert die Entwicklung vom Monopol zum liberali-
sierten Markt. Die staatliche Einflussnahme auf die Luftfahrt sollte auf ein
Minimum reduziert und der Luftverkehr den freien Marktkräften und den
privatwirtschaftlichen Unternehmen überlassen werden (BBl 2005 1794).
Speziell zur Binnenluftfahrt, die vorliegend betroffen ist, äussert sich der
Bericht nur beschränkt; sie sei "im Vergleich zu anderen Staaten von un-
tergeordneter Bedeutung" (BBl 2005 1811). Immerhin gelten viele allge-
meine Luftfahrtgrundsätze und Zielsetzungen – etwa zur Sicherheit – ohne
Weiteres auch für den inländischen Luftverkehr (vgl. BBl 2005 1824).
Das gilt etwa auch für den von der Vorinstanz zitierten Grundsatz, auf staat-
liche Eingriffe zugunsten einzelner Marktteilnehmer zu verzichten, welcher
nach Ansicht der Beschwerdeführerin im innerstaatlichen Verhältnis nicht
A-2149/2015
Seite 18
gilt. Diesbezüglich führt der Bericht im Kapitel zum internationalen Luftver-
kehr aus:
"[D]ie Eingriffsmöglichkeiten des Bundesrats im Luftverkehr [sind] wegen sei-
ner liberalisierten, globalen und marktwirtschaftlichen Ausrichtung stark ein-
geengt" (BBl 2005 1825).
"Direkte staatliche Eingriffe in wirtschaftlich schwierigen Zeiten zugunsten ein-
zelner Marktteilnehmer sind nicht zukunftsträchtig" (BBl 2005 1827).
Diese Aussagen beanspruchen wegen bindender internationaler Abkom-
men – namentlich dem bilateralen Luftverkehrsabkommen mit der Europä-
ischen Gemeinschaft (EG) bzw. heute mit der Europäischen Union (EU)
(SR 0.748.127.192.68) – zwar vor allem für den zwischenstaatlichen Luft-
verkehr Geltung. Mit der Revision der Luftfahrtgesetzgebung von 1998
wurde jedoch – wie soeben erwähnt – auch der Binnenverkehr liberalisiert
und marktwirtschaftlich ausgerichtet, weshalb für diesen Bereich ebenfalls
davon auszugehen ist, dass auf staatliche Eingriffe grundsätzlich verzichtet
werden soll, sofern sie nicht wegen wesentlicher (anderer) öffentlicher In-
teressen erforderlich sind. Andernfalls würden insbesondere die schweize-
rischen Luftfahrtunternehmen benachteiligt, sind es doch vor allem diese,
welche innerschweizerische Strecken anbieten. Der Ansicht der Beschwer-
deführerin, der Grundsatz der Nichteinmischung durch den Staat gelange
im innerschweizerischen Luftverkehr nicht zur Anwendung, kann demnach
nicht gefolgt werden.
6.4.2 Im Kapitel "Binnenluftverkehr" hält der luftfahrtpolitische Bericht so-
dann fest, dass der Bundesrat bei der Erteilung von Streckenkonzessionen
für interne Luftverkehrslinien mit Rücksicht auf das gute Schienen- und
Strassennetz der Schweiz bisher sehr zurückhaltend gewesen sei. Für
kurze Distanzen sei die Bahn vorzuziehen. Gleichzeitig wird aber betont,
dass der Bundesrat gewillt sei, "[z]ur Förderung der Luftverkehrsanbindung
des Tessins [...] das Instrument der 'gemeinwirtschaftlichen Verpflich-
tungen' gemäss Artikel 4 EU VO 2408/92" (Verordnung [EWG] Nr. 2408/92
des Rates vom 23. Juli 1992 über den Zugang von Luftfahrtunternehmen
der Gemeinschaft zu Strecken des innergemeinschaftlichen Flugverkehrs)
zu prüfen, "sofern die Anbindung nicht durch den Markt gewährleistet wird
[...]" (BBl 2005 1830 f.). Daraus erhellt, dass der Bundesrat soweit möglich
die Anbindung des Tessins (auch) per Flugzeug sicherstellen wollte.
A-2149/2015
Seite 19
6.5 Die systematische Auslegung von Art. 28 Abs. 2 LFG führt zu keinem
anderen Ergebnis.
6.6 Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass sich allein aus
der Auslegung von Art. 28 Abs. 2 LFG nicht abschliessend herleiten lässt,
welche öffentlichen Interessen die Vorinstanz bei der Konzessionserteilung
– neben der Bedienung der nationalen Flughäfen – zu prüfen hat. Der Ge-
setzgeber überlässt es damit letztlich dem Verordnungsgeber, das zu be-
rücksichtigende öffentliche Interesse abschliessend näher zu bestimmen,
weshalb darauf nachfolgend im Rahmen der Auslegung der gestützt auf
Art. 28 Abs. 5 LFG erlassenen Ausführungsbestimmungen, namentlich der
Art. 114 f. LFV, noch vertiefter einzugehen ist.
7.
Die Beschwerdeführerin macht nun geltend, die Vorinstanz habe sie im
Verfahren der Konzessionserteilung an die Beschwerdegegnerin zu Un-
recht nicht als "interessiertes öffentliches Transportunternehmen" im Sinne
von Art. 114 Abs. 4 LFV behandelt.
7.1 Art. 114 LFV regelt gemäss seiner Marginalie das Konzessionsgesuch.
In Abs. 1 wird präzisiert, welche Angaben und Unterlagen ein solches zu
enthalten hat. Dass das Gesuch der Beschwerdegegnerin diese Voraus-
setzungen erfüllt, namentlich die in Abs. 1 Bst. f verlangten Angaben zur
Wirtschaftlichkeit der beantragten Linie enthielt, ist vorliegend grundsätz-
lich unbestritten.
Gemäss Abs. 2 informiert die Vorinstanz vor dem Entscheid über ein Kon-
zessionsgesuch die übrigen Unternehmen mit Sitz in der Schweiz, die
ebenfalls in der Lage wären, den Betrieb der gleichen Luftverkehrslinie si-
cherzustellen. Diese können innert 14 Tagen seit der Mitteilung durch die
Vorinstanz ihr Interesse am Betrieb der Luftverkehrslinie anmelden. Sie ha-
ben vom Zeitpunkt der Mitteilung an 45 Tage Zeit, um ein entsprechendes
Konzessionsgesuch einzureichen (Abs. 3).
Abs. 4 wiederholt im Wesentlichen, was bereits Art. 28 Abs. 6 LFG festhält:
"Das BAZL hört vor dem Entscheid über ein Konzessionsgesuch für inner-
schweizerische Luftverkehrslinien die Regierungen der betroffenen Kantone,
die betroffenen Flugplätze und die interessierten öffentlichen Transportunter-
nehmen an".
A-2149/2015
Seite 20
Im Gegensatz zu Art. 28 Abs. 6 LFG beschränkt Art. 114 Abs. 4 LFV die
Anhörungspflicht – wegen allfälliger anderslautender Staatverträge – auf
innerschweizerische Luftverkehrslinien und verlangt zusätzlich die Anhö-
rung der betroffenen Flugplätze. Diese beiden Abweichungen sind vorlie-
gend jedoch nicht von Bedeutung, weshalb nicht näher auf sie einzugehen
ist. Nicht von Belang ist auch, dass das LFG von "Transportanstalt", die
LFV demgegenüber von "Transportunternehmen" spricht. Darunter ist das-
selbe zu verstehen, wie die – in Gesetz und Verordnung übereinstimmen-
den – französischen und italienischen Formulierungen ("entreprise" bzw.
"impresa") bestätigen. In Art. 28 Abs. 6 LFG wurde lediglich der zuvor in
Art. 28 Abs. 2 des LFG in der Fassung vom 21. Dezember 1948 (aLFG,
AS 1950 476) verwendete Begriff übernommen, während Art. 114 Abs. 4
LFV die heute gebräuchlichere Bezeichnung "Unternehmen" verwendet.
Abs. 5 von Art. 114 LFV ist vorliegend nicht einschlägig.
7.2 Aus dem Wortlaut von Art. 114 Abs. 2 LFV ergibt sich, dass mit den zu
informierenden "übrigen Unternehmen" all diejenigen Fluggesellschaften
gemeint sind, welche ihren Sitz in der Schweiz haben und die Luftverkehrs-
linie, für welche ein Gesuch gestellt worden ist, ebenfalls bedienen könn-
ten.
Die genannten Unternehmen sind auf das eingereichte Streckenkonzessi-
onsgesuch hinzuweisen, damit sie ebenfalls ihr Interesse am Betrieb der
betreffenden Luftverkehrslinie anmelden können und die Möglichkeit ha-
ben, innert 45 Tagen ein entsprechendes – allenfalls konkurrierendes –
Konzessionsgesuch einzureichen (Art. 114 Abs. 3 LFV).
7.3 Auslegungsbedürftig ist dagegen der Begriff des öffentlichen Transport-
unternehmens gemäss Art. 114 Abs. 4 LFV, über dessen Tragweite sich die
Parteien uneinig sind. Unbestritten dürfte immerhin sein, dass es sich bei
der Beschwerdeführerin um ein Transportunternehmen handelt.
7.3.1 Die Beschwerdeführerin stellt bei ihrer Interpretation auf die Zugäng-
lichkeit ab. Ihrer Ansicht nach sind Transportunternehmen öffentlich, wenn
sie grundsätzlich allgemein, das heisst für jedermann, zugänglich sind.
7.3.2 Der Begriff "öffentlich" kann verschiedene Bedeutungen haben. Frag-
lich ist in diesem Zusammenhang auch, auf welchen Teil des zusammen-
gesetzten Wortes "Transport-Unternehmen" er Bezug nimmt.
A-2149/2015
Seite 21
7.3.2.1 Wäre "öffentlich" mit der Beschwerdeführerin im Sinne der allge-
meinen Zugänglichkeit zu verstehen, wäre auf die Beförderungspflicht (vgl.
dazu für die Luftfahrt Art. 111 Abs. 1 LFV und Art. 4 Abs. 2 der Strecken-
konzession der Beschwerdeführerin vom 27. Juli 2004) abzustellen, und
das Adjektiv "öffentlich" auf das Substantiv "Transport" zu beziehen.
Nach diesem Verständnis wären auch Taxibetriebe unter den Begriff "öf-
fentliche Transportunternehmen" zu subsumieren. Dies entspricht aller-
dings nicht dem allgemeinen Sprachgebrauch (vgl. dazu das Urteil des
Bundesgerichts 2C_940/2010 vom 17. Mai 2011 E. 4.8: "Das Taxigewerbe
[...] als dem Publikum allgemein zugängliche Ergänzung zu den öffentli-
chen Transportbetrieben [...]").
7.3.2.2 Denkbar ist sodann, dass "öffentlich" das Unternehmen selbst bzw.
die Besitzverhältnisse daran im Blick hat. So werden unter "öffentlichen
Unternehmen" gemeinhin Betriebe im Eigentum des Staates verstanden,
im Gegensatz zu den privaten Unternehmen. Dass der Begriff "öffentliches
Transportunternehmen" im Sinne von Art. 28 Abs. 6 LFG und Art. 114
Abs. 4 LFV nach dem Wortlaut tatsächlich so zu verstehen ist, ergibt sich
aus der französischen und der italienischen Fassung. In Ersterer werden
die öffentlichen Transportunternehmen als "les entreprises publiques de
transport" bezeichnet (so auch bereits der in den Räten diskutierte Entwurf,
vgl. AB 1998 S 300), im italienischen Text als "le imprese pubbliche di
trasporto" (Art. 28 Abs. 6 LFG). Dass es sich bei der italienischen Fassung
von Art. 114 Abs. 4 LFV ("le imprese di trasporti pubblici") um ein Versehen
handelt, zeigt nur schon der Umstand, dass dieser Begriff nicht mit demje-
nigen von Art. 28 Abs. 6 LFG – auf welcher Bestimmung Art. 114 Abs. 4
LFV unstrittig beruht – übereinstimmt.
7.3.2.3 Die grammatikalische Auslegung des Begriffs "öffentliches Trans-
portunternehmen" spricht demnach dafür, dass damit staatliche Unterneh-
men im Bereich des Transports gemeint sind.
7.3.3
7.3.3.1 Die Begriffe "Transportanstalt" bzw. "Transportunternehmen" fin-
den sich im LFG lediglich in Art. 28 Abs. 6 und in der LFV bloss in Art. 114
Abs. 4.
7.3.3.2 Die Beschwerdeführerin verweist in ihrer Beschwerde auf BGE 48
II 278, in welchem das Bundesgericht entschied, als "öffentliche Transport-
anstalt" ("entreprise publique de transport", "pubblica impresa di trasporto")
A-2149/2015
Seite 22
im Sinne von Art. 456 Abs. 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220) gelte
jede konzessionierte Transportunternehmung, die jedermann zur Benüt-
zung offenstehe.
Art. 446 ff. OR regeln die Verantwortlichkeit und die Haftung des Fracht-
führers. Gemäss Art. 455 Abs. 1 OR sind "Transportanstalten, zu deren Be-
trieb es einer staatlichen Genehmigung bedarf, [...] nicht befugt, die An-
wendung der gesetzlichen Bestimmungen über die Verantwortlichkeit des
Frachtführers zu ihrem Vorteile durch besondere Übereinkunft oder durch
Reglemente im Voraus auszuschliessen oder zu beschränken." Vorbehal-
ten bleiben "abweichende Vertragsbestimmungen, die in diesem Titel als
zulässig vorgesehen sind" sowie "die besonderen Vorschriften für die
Frachtverträge der Anbieterinnen von Postdiensten, der Eisenbahnen und
Dampfschiffe" (Art. 455 Abs. 2 und 3 OR). Dementsprechend sieht Art. 456
Abs. 1 OR vor, dass "ein Frachtführer oder Spediteur, der sich zur Ausfüh-
rung des von ihm übernommenen Transportes einer öffentlichen Transport-
anstalt bedient oder zur Ausführung des von einer solchen übernommenen
Transportes mitwirkt, [...] den für diese geltenden besonderen Bestimmun-
gen über den Frachtverkehr" unterliegt.
Bei der öffentlichen Transportunternehmung, um die es in BGE 48 II 278
ging, handelte es sich um eine französische Dampfschifffahrtsgesellschaft,
für welche besondere Bestimmungen zum Frachtverkehr galten. Unter die-
sen Umständen ist es nachvollziehbar, dass das Bundesgericht den Begriff
"öffentliche Transportanstalt" der ratio legis von Art. 456 OR entsprechend
– und allenfalls entgegen dem Wortlaut der französischen und der italieni-
schen Fassung – weit auslegte, da ansonsten der Frachtführer nicht den
gleichen Haftungsbestimmungen unterstanden hätte wie das öffentliche
Transportunternehmen, dessen er sich bediente. Denn der Grundgedanke
von Art. 456 OR ist es gerade, dass der nach auftragsrechtlichen Prinzipien
beauftragte Frachtführer (nur, aber alles) dasjenige herausgeben soll, was
ihm zugekommen ist (vgl. Art. 400 Abs. 1 OR); er soll nach dem allgemei-
nen auftragsrechtlichen Grundsatz weder bereichert noch entreichert wer-
den (ERNST STAEHELIN, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommen-
tar, Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, Art. 456 N 5; GEORG GAUTSCHI, in:
Berner Kommentar, Bd. VI/2/6, 1962, Art. 456 OR N 1b). Art. 456 OR ist
denn auch nur anwendbar, wenn die beigezogene öffentliche Transportan-
stalt Spezialvorschriften betreffend die Haftung untersteht (STAEHELIN,
a.a.O., Art. 456 N 2; GAUTSCHI, a.a.O., Art. 456 OR N 2).
A-2149/2015
Seite 23
Für den vorliegenden Fall kann die Beschwerdeführerin daher nichts zu
ihren Gunsten aus BGE 48 II 278 ableiten.
7.3.3.3 Aus der Systematik des Gesetzes bzw. der (geltenden) Verordnung
ergibt sich demnach nichts Näheres zum Begriff "öffentliche Transportun-
ternehmen".
7.3.4
7.3.4.1 Art. 28 Abs. 6 LFG, auf dem Art. 114 Abs. 4 LFV basiert, wurde erst
während der parlamentarischen Beratungen durch den Ständerat ins Ge-
setz aufgenommen (AB 1998 S 300 f.); er entsprach inhaltlich Art. 28
Abs. 2 aLFG. Nachdem der Nationalrat indes gegen den neuen Abs. 6 vo-
tiert hatte (AB 1998 N 616 ff.), verzichtete auch der Ständerat in zweiter
Lesung darauf, da sich der Bundesrat in der Zwischenzeit explizit bereit
erklärte hatte, eine entsprechende Regelung in den Ausführungsbestim-
mungen vorzusehen und – zumindest betreffend den Binnenluftverkehr –
lediglich umstritten war, ob die fragliche Norm (auch) ins Gesetz oder le-
diglich in die Verordnung aufgenommen werden sollte (vgl. AB 1998 S
467 f.). Die Schlussabstimmungen der beiden Räte passierte das LFG
ohne Diskussion (AB 1998 N 1640 f., AB 1998 S 841), weshalb Abs. 6 von
Art. 28 LFG nicht hätte amtlich publiziert werden dürfen (zu dessen Ver-
bindlichkeit vgl. Art. 8 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. b des Bundesgesetzes über
die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Publikationsge-
setz, PublG, SR 170.512]).
An der materiellen Ausgangslage für das vorliegende Verfahren ändert dies
indessen ohnehin nichts, da Art. 28 Abs. 6 LFG inhaltlich unbestritten war
und Art. 114 Abs. 4 LFV der Gesetzesbestimmung – soweit vorliegend re-
levant – entspricht. Immerhin kann für dessen Auslegung nicht auf die Bot-
schaft zurückgegriffen werden, da Art. 28 Abs. 6 LFG wie erwähnt erst in
den parlamentarischen Beratungen Eingang ins Gesetz fand.
Zum von der Kommission des Ständerates vorgeschlagenen Abs. 6 von
Art. 28 LFG äusserte sich der Berichterstatter in der ständerätlichen Bera-
tung wie folgt (AB 1998 S 301, Votum Maissen):
"Wir haben hier einen Text übernommen, der bereits im geltenden Luftfahrtge-
setz enthalten ist. Ausgegangen ist die Diskussion zu diesem neuen Absatz 6
vor allem von Vorschlägen von Vertretern aus der Romandie, die einfügen
wollten, dass man bei der Konzessionserteilung auch die Gegebenheiten des
Regionalflugverkehrs und der Regionalflugplätze mit einbeziehen sollte. [...]
A-2149/2015
Seite 24
Wir haben uns daher entschlossen, das Anliegen aus dieser regionalen Optik
so einzubinden, dass bei Entscheiden über Konzessionsgesuche wie bis an-
hin die Regierungen der betroffenen Kantone und die interessierten öffentli-
chen Transportanstalten anzuhören sind, damit diese Verknüpfungen mit den
regionalen Anliegen – sei das bezüglich regionaler Flughäfen wie z.B. im
Oberengadin, in Lugano usw. – eingebunden sind und die entsprechenden
Gespräche mit den Betroffenen geführt werden."
Dass die interessierten Kreise vor der Erteilung einer Streckenkonzession
angehört werden sollten, um regionale Befindlichkeiten aufnehmen zu kön-
nen, war auch im Nationalrat unbestritten. Die entsprechende Bestimmung
wurde jedoch wieder aus dem Gesetz gestrichen, da sie mit Blick auf das
bilaterale Luftverkehrsabkommen mit der EU als problematisch eingestuft
wurde (AS 1998 N 617, Voten Nationalrat Binder und alt Bundesrat Leuen-
berger). In der Verordnung wurde die Anhörungspflicht denn auch auf in-
nerschweizerische Luftverkehrslinien beschränkt, für welche das genannte
Abkommen (noch) nicht gilt (vgl. dessen Art. 15 Abs. 3 betreffend das sog.
Kabotage-Recht).
Wie im Ständerat ausgeführt wurde, basierte der neue Abs. 6 von Art. 28
LFG auf dem damals geltenden, inhaltlich identischen Art. 28 Abs. 2 aLFG
(vgl. AS 1950 476). Auch diese Bestimmung wurde erst in den parlamen-
tarischen Beratungen ins Gesetz aufgenommen (vgl. BBl 1945 I 379), wes-
halb sich der Botschaft zum Luftfahrtgesetz vom 23. März 1945 nichts Nä-
heres zum Begriff der "öffentlichen Transportanstalt" entnehmen lässt.
7.3.4.2 Art. 114 Abs. 2 LFV lautete in seiner ursprünglichen Fassung vom
28. Oktober 1998 (AS 1998 2575 f.) wie folgt:
"Das Bundesamt hört vor dem Entscheid über ein Konzessionsgesuch die Re-
gierungen der betroffenen Kantone, die betroffenen Flugplätze und die inte-
ressierten öffentlichen Transportunternehmen an. Zudem informiert es die üb-
rigen Unternehmen mit Sitz in der Schweiz, die ebenfalls in der Lage wären,
den Betrieb der gleichen Luftverkehrslinie sicherzustellen."
Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid, die Beschwerdeführerin nicht
als öffentliche Transportanstalt zu behandeln, in ihrer Vernehmlassung
vom 26. Mai 2015 denn auch mit dieser ursprünglichen Fassung von
Art. 114 Abs. 2 LFV.
Abs. 2 von Art. 114 LFV wurde im Nachgang an die Teilrevision I des LFG
von 2009 (vgl. dazu BBl 2009 4915 ff.) geändert und trat gleichzeitig mit
A-2149/2015
Seite 25
der grossen Mehrheit der geänderten LFG-Bestimmungen (vgl. AS 2011
1119 ff.) am 1. April 2011 in Kraft (vgl. AS 2011 1141, 1152). Satz 1 des
alten Abs. 2 wurde in einen neuen Abs. 4 überführt, Satz 2 bildet den
neuen Abs. 2. Abs. 3 blieb unverändert. Mit Ausnahme der Präzisierung,
dass eine Anhörung nur vor dem Entscheid über ein Konzessionsgesuch
für innerschweizerische Luftverkehrslinien erfolgt, betraf die Revision bloss
stilistische Angleichungen und redaktionelle Anpassungen (vgl. die von der
Vorinstanz verfasste Erläuterung einzelner Bestimmungen zu den Ände-
rungen der Ausführungserlasse zum revidierten LFG vom 10. Januar 2011,
S. 2). Art. 28 LFG war denn von der genannten Revision des LFG auch
nicht betroffen.
7.3.4.3 Die historische Auslegung von Art. 28 Abs. 6 LFG und Art. 114
Abs. 4 LFV vermag hinsichtlich des Begriffs "öffentliche Transportunter-
nehmen" demnach auch keine Klarheit zu schaffen.
7.3.5
7.3.5.1 Betreffend die ratio legis von Art. 28 Abs. 6 LFG und Art. 114 Abs. 4
LFV ist festzuhalten, dass mit der Anhörung der interessierten Kreise si-
chergestellt werden soll, dass auch die regionalen Befindlichkeiten – zu-
mindest – zur Kenntnis genommen werden. Dazu sollen die betroffenen
Gemeinwesen in das Verfahren um eine Konzessionserteilung einbezogen
werden, um ihre regionalen Interessen geltend machen zu können. Auch
die sich regelmässig zumindest teilweise in staatlichem Besitz befindenden
betroffenen Flugplätze und öffentlichen Transportunternehmen, welche re-
gionale öffentliche Interessen wahrnehmen, sollen angehört werden. Dass
sich die Anhörungspflicht auch auf private Unternehmen, namentlich Flug-
gesellschaften, erstreckt, die den Interessen ihrer (privaten) Eigentümer
verpflichtet sind und bei welchen dementsprechend der wirtschaftliche Er-
folg im Vordergrund steht, ist nicht anzunehmen.
Dies ergibt sich auch aus dem Umstand, dass vor der Erteilung einer Kon-
zession – wie vorne in Erwägung 6 ausgeführt – die öffentlichen Interessen
an den Flügen geprüft werden sollen. Um diese zu ermitteln, ist es nahe-
liegend, auch die betroffenen staatlichen Stellen anzuhören. Private Inte-
ressen sind bei der Konzessionsvergabe hingegen nicht von Belang, wes-
halb nicht ersichtlich ist, weshalb private Unternehmen insofern angehört
werden müssten.
A-2149/2015
Seite 26
7.3.5.2 Die Beschwerdeführerin vertritt sodann die Ansicht, auch weil sie
bereits über eine Konzession für die fragliche Strecke Genf–Lugano ver-
fügt habe, hätte sie als "öffentliches Transportunternehmen" nach Art. 114
Abs. 4 LFV betrachtet werden müssen.
Dieser Sichtweise ist nicht zu folgen. Wie bereits ausgeführt, sind die übri-
gen Unternehmen gemäss Art. 114 Abs. 2 LFV über ein Konzessionsge-
such zu informieren, damit sie von der Möglichkeit einer Gesuchseinrei-
chung nach Abs. 3 Gebrauch machen können (vgl. vorstehend E. 7.2). Die
öffentlichen Transportunternehmen nach Abs. 4 dagegen sind anzuhören,
damit die Vorinstanz die öffentlichen Interessen prüfen und gegebenenfalls
den regionalen Interessen Rechnung tragen kann (vgl. vorstehend
E. 7.3.4.1). Überdies besteht mit Art. 115 Abs. 3 LFV eine separate gesetz-
liche Grundlage, um interessierte Unternehmen, welche nicht von Art. 114
Abs. 2 und 3 oder Abs. 4 LFV erfasst werden, zu einer Anhörung einzula-
den. Gestützt auf Art. 115 Abs. 3 LFV gab die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin denn auch Gelegenheit, zum Konzessionsgesuch der Beschwer-
degegnerin schriftlich Stellung zu nehmen.
7.3.6 Die Auslegung des Begriffs "öffentliche Transportanstalten" im Sinne
von Art. 28 Abs. 6 LFG bzw. "öffentliche Transportunternehmen" im Sinne
von Art. 114 Abs. 4 LFV ergibt zusammengefasst, dass darunter lediglich
Transportbetriebe zu subsumieren sind, die sich zumindest teilweise in
staatlichem Eigentum (Bund, Kantone, Gemeinden) befinden. Wie eine all-
fällige blosse Beteiligung konkret ausgestaltet sein muss, um dieser Vo-
raussetzung zu genügen, braucht vorliegend nicht geklärt zu werden.
7.4 Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich nicht um ein staatliches
(schweizerisches) Unternehmen. Die Vorinstanz hat sie deshalb zu Recht
nicht als öffentliche Transportanstalt im Sinne von Art. 28 Abs. 6 LFG bzw.
öffentliches Transportunternehmen im Sinne von Art. 114 Abs. 4 LFV an-
gehört.
8.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz habe Art. 115 LFV
bei der Vergabe der Streckenkonzession an die Beschwerdegegnerin in
verschiedener Hinsicht unrichtig angewendet. Sodann habe sie den Unter-
suchungsgrundsatz verletzt, indem sie es unterlassen habe zu prüfen, ob
das Verkehrsbedürfnis auf der Strecke Genf–Lugano nicht bereits durch
die Beschwerdeführerin gleichwertig befriedigt werde.
A-2149/2015
Seite 27
8.1 Art. 114 LFV enthält die Bestimmungen zum Gesuch eines Unterneh-
mens mit Sitz in der Schweiz um Erteilung einer Streckenkonzession. Wie
bereits vorne erwähnt, werden in Abs. 1 Bst. a–f die Angaben und Unterla-
gen genannt, welche ein solches Gesuch enthalten muss. Darunter fallen
namentlich "Angaben über die Wirtschaftlichkeit der beantragten Linie"
(Bst. f). Abs. 4 nimmt zwar auch Bezug auf den Entscheid; die dort vorge-
sehenen Anhörungen sollen aber – wie die Informationsvermittlung nach
Abs. 2 – gerade vor dem Entscheidungsprozess erfolgen.
8.2 Art. 115 LFV regelt demgegenüber das Verfahren betreffend den Ent-
scheid über das Streckenkonzessionsgesuch.
8.2.1 Gemäss Art. 115 Abs. 1 LFV kann die Vorinstanz die Konzession "na-
mentlich verweigern, wenn das Verkehrsbedürfnis in anderer Weise gleich-
wertig befriedigt wird oder wenn die anzufliegenden Flugplätze keine Infra-
struktur für Instrumentenanflugverfahren aufweisen". Dem Begriff "nament-
lich" lässt sich entnehmen, dass es sich dabei um keine abschliessende
Aufzählung handelt. Gegebenenfalls wird die Vorinstanz eine Interessen-
abwägung vorzunehmen haben, etwa wenn zwar das Verkehrsbedürfnis in
anderer Weise gleichwertig befriedigt ist und/oder die anzufliegenden Flug-
plätze keine Infrastruktur für Instrumentenanflugverfahren aufweisen, je-
doch aus anderen Gründen ein öffentliches Interesse an der Erteilung der
Streckenkonzession besteht, beispielsweise weil zwischen den betroffe-
nen Flughäfen noch keine Flugverbindung existiert, aber wünschenswert
ist. Bei diesem Entscheid verfügt die Vorinstanz über einen gewissen Er-
messensspielraum, der vom Bundesverwaltungsgericht zu respektieren ist
(BGE 133 II 35 E. 3; Urteile des Bundesgerichts 1C_15/2014 vom 8. Okto-
ber 2014 E. 5.1 a.E. und 8C_818/2010 vom 2. August 2011 E. 3.4; JÉRÔME
CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale, 2013,
Rz. 190).
8.2.2 Ist eine Streckenkonzession nicht bereits nach Art. 115 Abs. 1 LFV
zu verweigern, liegen aber "mehrere Gesuche für die gleiche Luftverkehrs-
linie vor und ist die Erteilung mehrerer Konzessionen in begründeten Fällen
nicht möglich", so berücksichtigt die Vorinstanz insbesondere die Kriterien
nach Art. 115 Abs. 2 Bst. a–h LFV, sofern in begründeten Fällen nicht meh-
rere Konzessionen erteilt werden können.
8.3 Unter den Parteien vorab strittig ist, ob die in Art. 114 Abs. 1 Bst. a–f
bzw. Art. 115 Abs. 2 Bst. a–h LFV genannten Kriterien auch beim Ent-
scheid nach Art. 115 Abs. 1 LFV zu berücksichtigen sind.
A-2149/2015
Seite 28
8.3.1 Stellt man auf den Wortlaut von Art. 115 Abs. 1 und Abs. 2 LFV ab,
ergibt sich, dass die Vorinstanz eine Streckenkonzession auf entsprechen-
des Gesuch hin zwar grundsätzlich gestützt auf Abs. 1 verweigern kann.
Wenn mehrere Gesuche für die gleiche Luftverkehrslinie vorliegen und nur
eine Konzession erteilt werden kann, hat die Vorinstanz die in Abs. 2 ge-
nannten Kriterien zu berücksichtigen.
8.3.2 Die Systematik von Art. 115 LFV weist darauf hin, dass es sich bei
Abs. 1 um die im Regelfall anwendbare Grundsatzbestimmung und bei
Abs. 2 um die nur im Einzelfall anzuwendende Ausnahmebestimmung han-
delt. Aus Letzterer lässt sich e contrario implizit schliessen, dass, soweit
möglich, mehrere Konzessionen pro Strecke erteilt werden sollen, falls die
entsprechende Nachfrage (nach Konzessionen) besteht. Demnach hätte
die Vorinstanz die in Abs. 2 genannten Kriterien nur dann zu berücksichti-
gen, wenn bei Vorliegen mehrerer Gesuche nur eine Streckenkonzession
erteilt werden kann.
Wären die Kriterien nach Abs. 2 bei jedem Entscheid über eine Strecken-
konzession zu berücksichtigen, wäre zu erwarten, dass sie bereits in Abs. 1
von Art. 115 LFV genannt werden. In Abs. 2 wäre dann einzig noch festzu-
halten, dass bei Vorliegen mehrerer Gesuche (nur) dasjenige bewilligt wird,
welches die Kriterien besser erfüllt, wenn bloss eine Konzession erteilt wer-
den kann.
8.3.3 Aus den parlamentarischen Beratungen zur Revision des LFG von
1998 geht wie bereits vorne erwähnt hervor, dass das schweizerische Luft-
fahrtrecht liberalisiert werden und in der Folge der Markt entscheiden sollte,
welche Strecken von welchen Fluggesellschaften bedient werden (vgl. vor-
stehend E. 6.3.2). Soweit möglich sollten bei Vorliegen mehrerer Gesuche
auch mehrere Konzessionen erteilt werden:
"Gestützt auf den Artikel 103 LFG erteilte der Bund der Swissair bisher das
Recht, sämtliche im öffentlichen Interesse liegenden internen, kontinentalen
und interkontinentalen Linienverbindungen zu betreiben. Die Aufhebung des
Monopols wird den innerschweizerischen Wettbewerb ermöglichen. Alle
schweizerischen Luftverkehrsgesellschaften können sich um die in unserem
Land zur Verfügung stehenden Streckenkonzessionen bewerben. Dies mit
der Einschränkung, dass im betreffenden bilateralen Vertrag zwei oder meh-
rere Fluggesellschaften zur Bedienung einer Strecke vorgesehen sind, also
eine Mehrfachbezeichnung vorgesehen ist" (AB 1997 N 1664, Votum Bez-
A-2149/2015
Seite 29
zola, Berichterstatter im Nationalrat, der am Ende zwar auf bilaterale Abkom-
men Bezug nimmt, einleitend aber auch die internen Linienverbindungen
nannte, woraus sich ableiten lässt, dass das Gesagte auch für den Binnen-
luftverkehr gelten soll).
"Der Begriff des öffentlichen Interesses darf nicht als Vorwand gebraucht wer-
den, um zu verhindern, dass ein schweizerisches Luftverkehrsunternehmen
eine Streckenkonzession ausserhalb einer staatsvertraglichen Regelung zu-
gesprochen bekommt" (AB 1997 N 1669, Votum Steinemann).
"[...] cette nouvelle loi sur l’aviation, afin que le Conseil fédéral et l’Office fédé-
ral de l’aviation civile puissent à l’avenir attribuer des concessions à la fois à
toutes les compagnies suisses, [...]" (AB 1997 N 1672, Votum Friderici).
"Alle schweizerischen Unternehmungen erhalten nach dem neuen Gesetz
Streckenkonzessionen, wenn sie solche verlangen und die entsprechenden
Rechte vorhanden sind. Im neuen Gesetz werden auf allen Linien Mehrfach-
bezeichnungen angestrebt. Damit soll die Möglichkeit geschaffen werden,
dass zwei verschiedene Schweizer Unternehmungen die Linie bedienen kön-
nen, so dass eine Konkurrenz untereinander entstehen kann" (AB 1997 N
1673, Votum alt Bundesrat Leuenberger).
"Die Aufhebung des rechtlichen Swissair-Monopols, wie es derzeit in Arti-
kel 103 des Luftfahrtgesetzes festgeschrieben ist, öffnet das interne, das kon-
tinentale, aber auch das interkontinentale Netz der Konkurrenz zwischen den
schweizerischen Fluggesellschaften. Diese Liberalisierung, gegen die sich
hier im Saal niemand grundsätzlich stellt, [...]" (AB 1997 N 1685, Votum Bur-
gener, der ebenfalls [auch] auf das interne Streckennetz Bezug nimmt).
"Die neue Ordnung ist nun so, dass grundsätzlich alle Unternehmen, die eine
Betriebsbewilligung haben, auch Anspruch auf Streckenkonzessionen haben"
(AB 1998 S 300, Votum Maissen, Berichterstatter im Ständerat).
Die historische Auslegung von Art. 115 LFV ergibt somit, dass eine bean-
tragte Streckenkonzession in der Regel erteilt werden soll.
8.3.4
8.3.4.1 Bereits vorne wurde erwähnt, dass mit der Revision des Luftfahrt-
rechts von 1998 das faktische Monopol der Swissair aufgehoben und der
schweizerische Luftverkehr liberalisiert werden sollte. Dieser Paradigmen-
wechsel erfolgte insbesondere mit Blick auf die Liberalisierung namentlich
A-2149/2015
Seite 30
innerhalb der EU und dem Wunsch der Schweiz, sich an diesem Markt zu
beteiligen (BBl 1997 III 1182). Dementsprechend verleiht das 2002 in Kraft
getretene bilaterale Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und der
EU grundsätzlich allen Fluggesellschaften mit Sitz bzw. Hauptniederlas-
sung in der Schweiz oder in der EU das Recht, Flugverbindungen zwischen
der Schweiz und einem EU-Land (oder – für Schweizer Luftfahrtunterneh-
men seit 2004 – zwischen zwei verschiedenen EU-Mitgliedstaaten) aufzu-
nehmen (vgl. Art. 15 Abs. 1 und 2 des Abkommens). Für Unternehmen mit
Sitz im Ausland sieht Art. 30 Abs. 2 LFG denn auch vor, dass die Vorinstanz
die Streckenkonzession erteilt, wenn die in den Staatsverträgen festgeleg-
ten Voraussetzungen erfüllt sind.
Es ist nicht ersichtlich, weshalb der im bilateralen Luftverkehrsabkommen
verankerte Grundsatz nicht auch für den Binnenverkehr gelten sollte. Dies
umso mehr, als die Schweiz und die EU entsprechend Art. 15 Abs. 3 des
Abkommens Ende 2011 Verhandlungen aufgenommen haben, um den An-
wendungsbereich von Art. 15 Abs. 1 und 2 auf Verkehrsrechte zwischen
Punkten innerhalb der Schweiz und zwischen Punkten innerhalb von EU-
Mitgliedstaaten (sog. Kabotage-Recht) zu erweitern (vgl.
< http://www.bazl.admin.ch/aktuell/medieninformation/00024/in-
dex.html?lang=de&msg-id=42392 >, abgerufen am 11.08.2015).
8.3.4.2 Sinn und Zweck von Art. 115 LFV ist daher, dass eine Streckenkon-
zession grundsätzlich zu erteilen ist, sofern die Gesuchstellerin über eine
Betriebsbewilligung verfügt (vgl. Art. 28 Abs. 1 LFG). Lediglich in begrün-
deten Fällen ist eine Streckenkonzession gestützt auf Art. 115 Abs. 1 LFV
ausnahmsweise zu verweigern. Art. 115 Abs. 2 LFV gelangt dagegen bloss
zur Anwendung, wenn in begründeten Fällen nur, aber immerhin die Ertei-
lung einer einzigen Konzession möglich ist. Die dort erwähnten Kriterien
ermöglichen dann, aus mehreren Gesuchen dasjenige auszuwählen, wel-
ches diesen am ehesten entspricht. Im Anwendungsbereich von Abs. 1
sind diese Kriterien hingegen nicht von Bedeutung.
8.3.5 Die Auslegung von Art. 115 Abs. 1 und Abs. 2 LFV ergibt zusammen-
gefasst, dass bei bestehender Betriebsbewilligung (vgl. Art. 28 Abs. 1 LFG)
ein Streckenkonzessionsgesuch in der Regel gutzuheissen ist und insge-
samt mehrere Konzessionen zu erteilen sind. Art. 115 Abs. 1 LFV betrifft
regelmässig Konstellationen, in denen ausnahmsweise überhaupt keine
Konzession vergeben werden kann. Die in Art. 115 Abs. 2 Bst. a–h LFV
A-2149/2015
Seite 31
aufgeführten Kriterien sind (lediglich) zu berücksichtigen, wenn bei Vorlie-
gen mehrerer Gesuche in begründeten Fällen nur (aber immerhin) eine
einzige Konzession zu erteilen ist.
8.4 Zwischen den Parteien ist sodann strittig, ob das in Art. 115 Abs. 1 LFV
erwähnte Verkehrsbedürfnis (bereits) in anderer Weise gleichwertig befrie-
digt wird. Uneinig sind sich die Parteien insbesondere darüber, ob bei der
Beantwortung dieser Frage auch das bestehende Angebot der Beschwer-
deführerin auf der Luftverkehrslinie Genf–Lugano hätte berücksichtigt wer-
den müssen oder ob aus dem Ausdruck "in anderer Weise" ("d'une autre
manière équivalente", "in altro modo equivalente") abzuleiten ist, dass nur
die Verkehrsträger Schiene und Strasse von Bedeutung sind.
8.4.1 Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird unter etwas "anderem"
nicht das Gleiche wie unter dem Bezugsobjekt verstanden. Das "Andere"
ist nicht identisch mit demjenigen bzw. nicht von derselben Art wie dasje-
nige, dem es gegenübergestellt wird. Zur Klärung der Frage, ob betreffend
das Verkehrsbedürfnis auch das Angebot der Beschwerdeführerin von Be-
deutung ist, ist daher zu ermitteln, worauf die Wendung "in anderer Weise"
Bezug nimmt. Aus dem Wortlaut von Art. 115 Abs. 1 LFV lässt sich dies
nicht eindeutig ableiten.
8.4.2 Nach der Gesetzessystematik bezieht sich die Formulierung "in an-
derer Weise" nicht direkt auf Art. 114 LFV, welcher das Konzessionsgesuch
regelt und keine Bestimmung zum Verkehrsbedürfnis enthält. Da die ge-
nannte Wendung im ersten Absatz von Art. 115 LFV enthalten ist, nimmt
sie systematisch sodann nicht auf einen anderen Absatz der genannten
Norm Bezug. Demnach hat sich das "Andere" aus Art. 115 Abs. 1 LFV
selbst zu ergeben. Als einziges "Gegenüber", auf welches sich das "An-
dere" beziehen kann, kommt die im ersten Teilsatz von Art. 115 Abs. 1 LFV
erwähnte "Streckenkonzession" in Frage. Daraus, dass eine Streckenkon-
zession einer Fluggesellschaft das Recht verleiht, mit Flugzeugen eine
Luftverkehrslinie zu betreiben, muss geschlossen werden, dass systema-
tisch mit "in anderer Weise" diejenigen Möglichkeiten gemeint sind, welche
das Verkehrsbedürfnis nicht auf dem Luftweg befriedigen, sondern auf an-
derem Weg, namentlich auf dem Landweg (Schiene und Strasse).
8.4.3 Materialien, welche sich direkt zur Entstehungsgeschichte von
Art. 115 Abs. 1 LFV äussern und für die vorliegend zu klärende Frage von
Relevanz sind, existieren nicht.
A-2149/2015
Seite 32
8.4.4 Dem luftfahrtpolitischen Bericht schliesslich lässt sich entnehmen,
dass nach Ansicht des Verordnungsgebers unter den Verkehrsträgern je-
weils das "wesensgerechte Verkehrsmittel einzusetzen" ist (BBl 2005
1817). Im Kapitel "Binnenluftverkehr" wird sodann ausgeführt, "dass für
kurze Distanzen [grundsätzlich] die Bahn vorzuziehen ist". Was unter einer
"kurzen Distanz" zu verstehen ist, wird nicht näher erläutert. Immerhin wird
aber gleichenorts festgehalten: "Zur Förderung der Luftverkehrsanbindung
des Tessins prüft der Bundesrat das Instrument der «gemeinwirtschaftli-
chen Verpflichtungen» gemäss Artikel 4 EU VO 2408/92, sofern die Anbin-
dung nicht durch den Markt gewährleistet wird [...]" (BBl 2005 1831). Dar-
aus erhellt, dass es der Bundesrat zumindest betreffend den Flughafen
Lugano-Agno als wünschenswert erachtete, diesen an das inländische
Luftverkehrsnetz anzuschliessen. Dies wohl in der Annahme, dass von
Lugano-Agno aus mit dem Flugzeug bediente Destinationen mit der Bahn
aufgrund der geografischen Entfernung des Tessins von den Zentren der
übrigen Schweiz von vornherein nicht gleichwertig angeboten werden kön-
nen.
8.4.5 Die Auslegung von Art. 115 Abs. 1 LFV führt damit zum Ergebnis,
dass sich die Wendung "in anderer Weise" nicht auf bereits bestehende
Flugverbindungen bezieht. Die Vorinstanz war deshalb auch nicht gehalten
zu prüfen, ob das Verkehrsbedürfnis auf der Strecke Genf–Lugano bereits
durch die Beschwerdeführerin gleichwertig befriedigt wird. Die von der Be-
schwerdeführerin gerügte Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes und
unvollständige Ermittlung des Sachverhalts ist daher ebenfalls zu vernei-
nen.
Die schnellsten Bahnverbindungen zwischen Genf und Lugano dauern zur-
zeit fünfeinhalb bis sechs Stunden und erfordern ein Umsteigen in Zürich,
Luzern oder Mailand. Diese Fahrzeit wird sich zwar nach der Eröffnung des
Gotthard-Basistunnels verringern, jedoch noch immer knapp fünf Stunden
betragen, und eine Direktverbindung wird weiterhin nicht möglich sein. Die
Flugzeit zwischen Genf und Lugano beträgt demgegenüber lediglich rund
50 Minuten. Daraus erhellt ohne Weiteres, dass das Verkehrsbedürfnis
zwischen Genf und Lugano in anderer Weise nicht gleichwertig befriedigt
werden kann, selbst unter Miteinbezug der bei einer Reise auf dem Luftweg
zusätzlich notwendigen Zeit für Sicherheitskontrollen sowie allenfalls für
die Gepäckaufgabe und -entgegennahme. Etwas anderes behauptet be-
treffend die Verkehrsträger Strasse und Schiene denn auch die Beschwer-
deführerin nicht.
A-2149/2015
Seite 33
9.
Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz habe Bun-
desrecht verletzt, indem sie Art. 114 Abs. 1 Bst. f LFV lediglich auf Art. 115
Abs. 2 bezogen habe. Die Vorinstanz hätte die von der Beschwerdegegne-
rin eingereichten Unterlagen zur Wirtschaftlichkeit der Strecke Genf–
Lugano prüfen müssen, obwohl vorliegend unbestrittenermassen kein Fall
von Art. 115 Abs. 2 LFV gegeben sei.
9.1 Art. 114 LFV nennt in Abs. 1 die Angaben und Unterlagen, welche zu-
sammen mit einem Streckenkonzessionsgesuch bei der Vorinstanz einzu-
reichen sind und es dieser ermöglichen sollen, jenes zu prüfen. Daraus
kann jedoch nicht gefolgert werden, dass die Vorinstanz stets alle Angaben
und Unterlagen konkret zu untersuchen hat; das Verfahren betreffend den
Entscheid ergibt sich – wie vorne beschrieben – vielmehr aus Art. 115 LFV.
Weder Art. 28 Abs. 2 LFG noch Art. 115 Abs. 1 LFV sehen indes ausdrück-
lich vor, dass beim Konzessionsentscheid die Wirtschaftlichkeit der zu kon-
zessionierenden Strecke geprüft werden müsste bzw. eine Voraussetzung
für die Erteilung einer Konzession wäre. Wie die Vorinstanz zu Recht gel-
tend macht, gilt gemäss Art. 115 Abs. 2 Bst. a LFV sodann nicht die Wirt-
schaftlichkeit als Entscheidkriterium, sondern die Fähigkeit des Unterneh-
mens, den Betrieb der Linie während mindestens zwei Flugplanperioden
sicherzustellen. Auch die Beschwerdeführerin streitet der Beschwerdegeg-
nerin diese Fähigkeit nicht ab.
9.2 In einer freien Marktwirtschaft ist es grundsätzlich den Marktteilneh-
mern überlassen, ob sie ihr Geschäft bzw. einzelne Geschäftsfelder ge-
winnbringend oder defizitär betreiben bzw. Verluste zumindest in Kauf neh-
men wollen. Dies gilt grundsätzlich auch für den liberalisierten Luftverkehr,
solange dadurch nicht die öffentliche Sicherheit gefährdet wird. Letzteres
wird indes bereits bei Erteilung der Betriebsbewilligung sichergestellt (vgl.
für schweizerische Unternehmen namentlich Art. 27 Abs. 2 Bst. c–e LFG
und Art. 103 Abs. 1 Bst. i LFV).
Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Wirtschaftlich-
keit des Streckenbetriebs Genf–Lugano bzw. die von der Beschwerdegeg-
nerin dazu eingereichten Unterlagen vor der Konzessionserteilung nicht
geprüft hat.
10.
Bezugnehmend auf die in Erwägung 1.2.4 noch offen gelassene Frage der
A-2149/2015
Seite 34
Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin ergibt sich somit Folgen-
des: Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich nicht um ein staatliches
Unternehmen, das von der Vorinstanz vor dem Entscheid über das Kon-
zessionsgesuch gestützt auf Art. 114 Abs. 4 LFV angehört werden musste.
Die Auslegung von Art. 115 LFV hat sodann ergeben, dass Streckenkon-
zessionsgesuche bei bestehender Betriebsbewilligung in der Regel gutzu-
heissen und insgesamt mehrere Konzessionen zu erteilen sind. Die in
Art. 115 Abs. 2 Bst. a–h LFV aufgeführten Kriterien sind lediglich zu be-
rücksichtigen, wenn bei Vorliegen mehrerer Gesuche in begründeten Fäl-
len nur (aber immerhin) eine einzige Konzession zu erteilen ist (vgl. vorste-
hend E. 8.3.5). Der von der Beschwerdeführerin als verletzt gerügte
Art. 115 Abs. 1 LFV bezieht sich nicht auf bereits bestehende Fluglinien,
weshalb die Vorinstanz auch nicht gehalten war zu prüfen, ob das Ver-
kehrsbedürfnis auf der Strecke Genf–Lugano bereits durch sie gleichwertig
befriedigt wird. Die Beschwerdeführerin, die bis zur Konzessionserteilung
an die Beschwerdegegnerin als einzige Fluggesellschaft die Linie Genf–
Lugano betrieb, ist durch die Verfügung der Vorinstanz vom 27. März 2015
zweifelsohne in ihren wirtschaftlichen Interessen berührt. Wie dargelegt
verschaffen ihr jedoch weder Art. 28 LFG noch die Art. 114 ff. LFV die nö-
tige Beziehungsnähe zur angefochtenen Verfügung, die gemäss der vorne
zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung erforderlich wäre, um ihre
Beschwerdelegitimation zu bejahen. Ohne Vorliegen einer Schutznorm in
den einschlägigen rechtlichen Grundlagen ist ihre Beschwerdelegitimation
im vorliegenden Fall deshalb zu verneinen. Im Sinne der vorangehenden
Erwägungen ist auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin folglich nicht
einzutreten.
11.
11.1 Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 3'000.– festgesetzt und sind
dem Verfahrensausgang entsprechend der – sowohl mit ihren prozessua-
len Anträgen als auch in der Hauptsache – unterliegenden Beschwerde-
führerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie sind dem von ihr in
gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen.
11.2 Der obsiegenden Beschwerdegegnerin ist eine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE), welche man-
gels Einreichung einer Honorarnote von Amtes wegen zu bestimmen
(Art. 14 Abs. 2 VGKE) und angesichts des mutmasslich notwendigen und
A-2149/2015
Seite 35
angemessenen Zeitaufwandes der Rechtsvertreter der Beschwerdegegne-
rin auf Fr. 4'500.– (inkl. Auslagen und MWST) festzusetzen ist (Art. 7 ff.
VGKE). Sie ist der unterliegenden Beschwerdeführerin zur Bezahlung auf-
zuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Die Vorinstanz hat von vornherein keinen Anspruch auf eine Parteientschä-
digung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Dispositiv auf der nächsten Seite)
A-2149/2015
Seite 36