Decision ID: d96edcf7-2cc2-56d6-981c-9eed8630ea7d
Year: 2007
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Die X._ AG betreibt gemäss Handelsregistereintrag u. a. eine . Mit dem Betriebszweig Galerie führt die Steuerpflichtige Ausstellungen durch und verkauft Bilder und Kunstgegenstände, die  nicht in ihrem Eigentum stehen. Sie wird dafür mittels Provision entschädigt, die in Prozenten vom Verkaufspreis festgelegt wird. Die X._ AG ist für ihre Tätigkeit seit 1. Januar 1995 im Register für Mehrwertsteuerpflichtige der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) eingetragen. An diversen Tagen im Februar 2004 führte die ESTV bei der Steuerpflichtigen eine Steuerkontrolle durch. Gestützt auf deren Ergebnis erhob sie für die Jahre 1999 und 2000 mit Ergänzungsabrechnung (EA) Nr. ... vom 25. Februar 2004 eine Steuernachforderung im Betrag von Fr. ... sowie für die Jahre 2001 bis 2003 mit EA Nr. ... gleichen Datums Fr. ..., je zuzüglich Verzugszins. Die Nachforderung resultierte im  aus dem Vorhalt, die Steuerpflichtige könne den Nachweis nicht , die entsprechenden Verkäufe von Bildern und  seien Vermittlungsgeschäfte, „weil sie vom Vertretenen keine  Aufträge vorweisen“ könne. Infolge einer Nachrevision vor Ort schrieb die ESTV der Steuerpflichtigen am 1. Juli 2004 für die Jahre 1999 und 2000 Fr. ... und für die Jahre 2001 bis 2003 Fr. ... wieder gut und rechnete diese Beträge an die entsprechenden Steuerforderungen an, wonach Restforderungen im Umfang von Fr. ... (1999 und 2000) bzw. Fr. ... (2001 bis 2003), je nebst Verzugszins verblieben. Zur Begründung der Gutschriften hielt die Verwaltung dafür, die Vermittlungsgeschäfte seien im entsprechenden Umfang nunmehr mittels „Verträgen / Aufträgen“ nachgewiesen.
B. In der Folge liess die Steuerpflichtige die Restforderungen bestreiten und geltend machen, die gesetzlichen Formvorschriften zur Anerkennung von Vermittlungsgeschäften habe sie erfüllt. Das Erfordernis eines schriftlichen Auftrags gemäss Verwaltungspraxis sei lediglich eine „save-haven-“, mittels nachträglich beigebrachten Bestätigungen könne sie den Nachweis der blossen Vermittlung erbringen. Mit Entscheid vom 15.  2004 bestätigte die ESTV die Restforderungen zuzüglich . Zur Begründung trug die Verwaltung im Wesentlichen vor, zum  einer blossen Vermittlung sei ein schriftlicher Auftrag des Vertretenen zwingend erforderlich. Daran mangle es aber in den fraglichen . Mit Eingabe vom 31. Januar 2005 liess die Steuerpflichtige  erheben und sinngemäss beantragen, den angefochtenen  aufzuheben. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, der Auftrag sei im Zivilrecht geregelt und komme auch formfrei zustande. Aus zivilrechtlicher Sicht sei die Steuerpflichtige folglich nicht verpflichtet, mit den auftraggebenden Künstlern schriftliche Verträge (Aufträge zum Verkauf ihrer Kunstwerke) abzuschliessen. In mehrwertsteuerlicher  stelle sie nicht in Frage, dass für die Annahme eines  der Vertreter „ausdrücklich“ im Namen und für Rechnung des  auftreten müsse. Jedoch erfülle sie diese gesetzlichen Anforde-
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rungen. Die gemäss Verwaltungspraxis darüber hinausgehenden  für ein Vermittlungsgeschäft, namentlich das zwingende  eines schriftlichen Auftrages (erst recht für jeden einzelnen ), seien widerrechtlich. Die Formvoraussetzungen an eine blosse Vermittlung gemäss Verwaltungspraxis seien denn in der Rechtsprechung auch nie als rechtmässig bestätigt worden. Für die an den vorliegenden Verkaufsgeschäften beteiligten Parteien sei immer klar erkennbar, dass die Steuerpflichtige als Vermittlerin im (fremden) Namen der Eigentümer der Kunstgegenstände und auf deren Rechnung auftrete. In solchen Fällen eine mehrwertsteuerliche blosse Vermittlung abzuerkennen, verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, das Verbot des überspitzten  sowie das Legalitätsprinzip.
C. Mit Einspracheentscheid vom 9. Mai 2005 wies die ESTV die Einsprache ab und bestätigte die Steuerforderungen in den Beträgen von Fr. ...- (1999 und 2000) bzw. Fr. ... (2001 bis 2003) zuzüglich Verzugszins. Zur  hielt die Verwaltung dafür, zur Vermeidung von Missbräuchen sei , dass sie die Existenz von Vertretungsverhältnissen einfach und mit wenig Aufwand erkennen und bewerten könne. Die  sei vorliegend evident, da es sich bei den vertretenen Künstlern um subjektiv von der Steuerpflicht ausgenommene Personen handle, für die es nicht darauf ankomme, ob der Vertreter durch die ESTV als direkter oder indirekter Stellvertreter qualifiziert werde. Sie sei deshalb befugt, vom Zivilrecht abweichende Anforderungen zu stellen und schriftliche Aufträge zum Nachweis einer direkten Stellvertretung bzw. eines  zu verlangen. Mit der beanstandeten Verwaltungspraxis  die ESTV, wie bewiesen werden könne, dass der Vertreter „“ im Namen und für Rechnung des Vertretenen auftritt. Hierzu sei sie nicht nur berechtigt, sondern geradezu verpflichtet. Es handle sich lediglich um beweissichernde Massnahmen, von der gesetzlichen Ordnung weiche sie mit der fraglichen Praxis nicht ab. Nur das Vorliegen eines schriftlichen Auftrages ermögliche der ESTV, Art. 11 MWSTG (bzw. Art. 10 MWSTV) rechtsgleich und einheitlich anzuwenden. Schliesslich setze der Vertretene mit seiner Willenserklärung ursprünglich fest, wie das zu  Rechtsgeschäft zwischen den Beteiligten abgewickelt werden solle. Der schriftliche Auftrag müsse deshalb vor der Vertragserfüllung . Im Nachhinein erstellte Vertragsschriften genügten folglich nicht zum Nachweis des Vermittlungsgeschäftes. Der Nachweis der direkten Stellvertretung (blosse Vermittlung) sei vorliegend nicht erbracht.
D. Am 9. Juni 2005 lässt die X._ AG (Beschwerdeführerin) gegen diesen Einspracheentscheid bei der Eidgenössischen  (SRK) Beschwerde einreichen und beantragen, diesen . Mit Vernehmlassung vom 18. August 2005 schliesst die ESTV auf Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 19. September 2005 bzw. Duplik vom 6. Oktober 2005 halten die Verfahrensbeteiligten an ihren Standpunkten fest.
E. Am 6. Februar 2007 teilt das Bundesverwaltungsgericht den  mit, es habe das vorliegende Verfahren zuständigkeitshalber über-
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nommen.
F. Am 18. April 2007 reicht die Beschwerdeführerin unaufgefordert eine  Stellungnahme ein und stützt ihren Antrag nunmehr zusätzlich auf den zwischenzeitlich in Kraft getretenen Art. 45a MWSTGV. Die ESTV hält mit Schreiben vom 16. Mai 2007 entgegen, Art. 45a MWSTGV führe im  Fall zu keinem anderen Ergebnis.
G. Mit Instruktionsmassnahme vom 18. Juli 2007 fordert das  die Beschwerdeführerin auf, die „Abrechnungen mit den “ über jene Verkaufsgeschäfte nachzureichen, die noch im Streit . Fristgerecht reicht die Beschwerdeführerin diverse Unterlagen ein. Gestützt auf die nachgereichten Dokumente beantragt die ESTV am 28. August 2007, die Beschwerde gutzuheissen, die Verfahrenskosten  der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ihr keine  zuzusprechen.
Auf die Eingaben der Parteien an die SRK sowie ans  wird – soweit entscheidwesentlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Bis zum 31. Dezember 2006 unterlagen Einspracheentscheide der ESTV der Beschwerde an die SRK. Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die am 1. Januar 2007 bei der SRK hängigen Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das  [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Soweit das VGG nichts anderes bestimmt, richtet sich gemäss Art. 37 VGG das Verfahren nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das  (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der Beschwerde sachlich wie funktionell zuständig (Art. 31 und 33 Bst. d VGG). Die Beschwerdeführerin hat den  vom 9. Mai 2005 frist- und auch formgerecht angefochten (Art. 50 und 52 VwVG). Sie ist durch diesen beschwert und zur Anfechtung berechtigt (Art. 48 VwVG).
1.2 Am 1. Januar 2001 sind das Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (MWSTG, SR 641.20) sowie die zugehörige  (Verordnung vom 29. März 2000 zum Bundesgesetz über die  [MWSTGV, SR 641.201]) in Kraft getreten. Die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts richtet sich nach dieser Gesetzgebung, soweit er sich in deren zeitlichen Geltungsbereich ereignet hat (1. Januar 2001 bis 30. September 2003). Soweit sich hingegen der Sachverhalt vor  des Mehrwertsteuergesetzes zugetragen hat (1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2000), ist auf die vorliegende Beschwerde grundsätzlich noch die Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV
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von 1994, AS 1994 1464) anwendbar (Art. 93 und 94 MWSTG).
1.3 Nach dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen ist das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz an die rechtliche  der Begehren nicht gebunden; es kann eine Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (Art. 62 Abs. 4 VwVG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1342/2006 vom 3. Mai 2007 E. 1.3; ANDRÉ MOSER, in: André Moser/Peter Uebersax, Prozessieren vor  Rekurskommissionen, Basel und Frankfurt am Main 1998, Rz. 1.8 f.).
2. Der Mehrwertsteuer unterliegen u.a. die im Inland gegen Entgelt  Lieferungen von Gegenständen und Dienstleistungen (Art. 5 Bst. a und b MWSTG; Art. 4 Bst. a und b MWSTV).
2.1 Steuerpflichtig ist, wer eine mit der Erzielung von Einnahmen verbundene gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt, auch wenn die Gewinnabsicht fehlt, sofern seine Leistungen im Inland jährlich gesamthaft Fr. 75'000.-- übersteigen (Art. 21 Abs. 1 MWSTG; Art. 17 Abs. 1 MWSTV).
Wichtige Kriterien für die erforderliche Selbständigkeit sind beispielsweise, dass die steuerbare Tätigkeit im eigenen Namen, auf eigenes  und unternehmerisches Risiko, in betriebswirtschaftlicher oder  Unabhängigkeit von einem Arbeitgeber erbracht wird (statt vieler: Urteile des Bundesgerichts 2A.47/2006 vom 6. Juli 2006 E. 3, vom 27. Oktober 2000, veröffentlicht in Revue de Droit Administratif et de Droit Fiscal [RDAF] 2001 II 56 und in Archiv für Schweizerisches  [ASA] 71 S. 653 f.; Entscheide der SRK vom 21. Februar 2000, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 64.113 E. 3a, vom 23. März 1999, veröffentlicht in VPB 63.91 E. 3b).
Die Frage, ob ein Unternehmer im eigenen Namen auftritt oder nicht, ist aber nicht nur für den Tatbestand der Selbständigkeit massgeblich,  nach konstanter Rechtsprechung auch dafür, ob er überhaupt als mehrwertsteuerlicher Leistungserbringer oder -empfänger zu gelten hat. Denn das Handeln wird grundsätzlich demjenigen mehrwertsteuerlich , der nach aussen, gegenüber Dritten im eigenen Namen auftritt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1341/2006 vom 7. März 2007 E. 2.3.1; Entscheide der SRK vom 4. Dezember 2003, veröffentlicht in VPB 68.71 E. 2b, vom 15. November 2002, veröffentlicht in VPB 67.50 E. 2b, vom 21. Januar 1997, veröffentlicht in VPB 64.46 E. 3a und b).
2.2
2.2.1 In wessen Namen aufgetreten wird, ist ferner von zentraler Bedeutung beim mehrwertsteuerlichen Stellvertretungstatbestand von Art. 11 MWSTG bzw. Art. 10 MWSTV (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1383/2006 vom 19. Juli 2007 E. 2.2). Denn als blosser Vermittler einer Leistung gilt nur, wer diese ausdrücklich im Namen und für Rechnung des Vertretenen tätigt, so dass das Umsatzgeschäft direkt zwischen dem Vertretenen und dem Dritten zustande kommt (direkte Stellvertretung; Abs. 1). Handelt bei
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einer Leistung der Vertreter zwar für fremde Rechnung, tritt er aber nicht ausdrücklich im Namen des Vertretenen auf, so liegt sowohl zwischen dem Vertretenen und dem Vertreter als auch zwischen dem Vertreter und dem Dritten eine mehrwertsteuerliche Leistung vor (indirekte Stellvertretung; Abs. 2). Beim Kommissionsgeschäft (Art. 425 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]) liegt zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär sowie zwischen dem Kommissionär und dem Dritten eine Lieferung vor. Bei der Verkaufskommission gilt der Kommittent, bei der Einkaufskommission der Kommissionär als Lieferer (Abs. 3).
Nach der Rechtsprechung ist die Fiktion dieser zwei Umsätze bei der  Stellvertretung (Leistungserbringer an indirekten Stellvertreter und indirekter Stellvertreter an eigentlichen Leistungsbezüger) sowohl auf die Lieferung von Gegenständen als auch auf Dienstleistungen anwendbar. Im Ergebnis bedeutet dies, dass auch derjenige als Erbringer einer Leistung gilt, der sich darauf beschränkt, den Gegenstand oder die Dienstleistung eines Dritten im eigenen Namen weiter zu fakturieren. Damit einem  eine Leistung mehrwertsteuerlich zuzurechnen ist, braucht er diese folglich nicht zwingend auch physisch selbst zu erbringen. Es genügt, dass er sich mit allen Eigenschaften eines Steuerpflichtigen in die Umsatzkette einfügt und dabei nicht als blosser Vermittler (direkter ) auftritt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1428/2006 vom 29. August 2007 E. 2.4 und 3.2; Entscheid der SRK vom 24. September 2003, veröffentlicht in VPB 68.54 E. 2a, mit Hinweisen).
2.2.2 Das Erfordernis, dass als blosser Vermittler nur gilt, wer ausdrücklich im Namen und für Rechnung des Vertretenen auftritt, wurde durch die  für den zeitlichen Geltungsbereich der MWSTV als rechtmässig und anwendbar erklärt (Urteil des Bundesgerichts vom 6. März 2001,  in ASA 72 S. 319 ff.; Entscheid der SRK vom 11. Oktober 2000, veröffentlicht in VPB 65.59 641). Für den Anwendungsbereich des MWSTG erübrigt sich eine solche Prüfung (Art. 190 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Es genügt folglich nicht, wenn der Vertreter dem Dritten bloss anzeigt, dass er als Vertreter handelt, ohne die Identität des Vertretenen  bekannt zu geben (vgl. Entscheide der SRK vom 5. Juli 2005,  in VPB 70.7 E. 5b, vom 19. Mai 2000, veröffentlicht in VPB 64.110 E. 4b, vom 9. April 1998, veröffentlicht in VPB 63.24 E. 8; PIERRE-MARIE GLAUSER, in mwst.com, Basel/Genf/München 2000, ad Art. 11 Rz. 14). Eine stillschweigende Willenskundgabe, in fremdem Namen und für fremde Rechnung handeln zu wollen, genügt nach der gesetzlichen Regelung ebenfalls nicht zur Annahme einer direkten Stellvertretung im Sinne des Mehrwertsteuerrechts. Namentlich reicht nicht aus, dass die Beteiligten in Kenntnis der Vertretungsverhältnisse handeln bzw. – wie dies bei der Stellvertretung nach Zivilrecht der Fall wäre (vgl. Art. 32 Abs. 2 OR) – der Dritte aus den Umständen schliessen muss, dass der Vertreter für Rechnung des Vertretenen handelt oder wenn es ihm gleichgültig ist (Entscheid der SRK vom 19. April 2004, veröffentlicht in VPB 68.127 E. 2a/bb, mit Hinweisen; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Hand-
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buch zum Mehrwertsteuergesetz, Bern/Stuttgart/Wien 2003, Rz. 282; GLAUSER, a.a.O., Rz. 15). Das Bundesgericht hat festgehalten, es sei zur Verhinderung von Missbräuchen unerlässlich und diene der richtigen und einfachen Anwendung des Gesetzes, wenn ein (steuerfreies)  voraussetze, dass der Vertreter ausdrücklich im Namen und für Rechnung des Vertretenen handle (Urteil des Bundesgerichts vom 13. Januar 2003, veröffentlicht in ASA 74 S. 237, mit Hinweis, S. 240).
Tritt ein Stellvertreter im eigenen Namen auf (indirekte Stellvertretung), dann ist unter den gegebenen Voraussetzungen nicht der Vertretene,  der Vertreter selbst im Verhältnis zum Dritten Leistungserbringer oder -empfänger (s. E. 2.2.1 in fine). Nur wenn der Vertreter also ausdrücklich im Namen des Vertretenen handelt (direkte Stellvertretung), ist dieser und nicht der Vertreter als Leistungserbringer oder -abnehmer beteiligt. Wer Geschäfte Dritter bloss vermittelt, d. h. als direkter Stellvertreter im  Namen und für fremde Rechnung tätig wird, der bewirkt keinen  Umsatz, den es zu versteuern gäbe (vgl. Art. 11 Abs. 1 MWSTG; Art. 10 Abs. 1 MWSTV; statt vieler: Entscheide der SRK vom 31. März 2004, veröffentlicht in VPB 68.126 E. 3b, vom 19. Mai 2000, veröffentlicht in VPB 64.110 E. 3b, je mit Hinweisen).
2.2.3 Die Rechtsprechung konnte bisher offen lassen, ob die weitergehenden und teilweise kritisierten (s. GLAUSER, a.a.O., Rz. 16) Formerfordernisse der Verwaltungspraxis zu Art. 11 MWSTG bzw. Art. 10 MWSTV rechtmässig waren (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts vom 13. Januar 2003,  in ASA 74 S. 239; Entscheid der SRK vom 5. Juli 2005,  in VPB 70.7 E. 5b; vgl. aber etwa Urteil des Bundesgerichts 2A.620/2004 vom 16. September 2005 E. 4.2, wo das Bundesgericht die Formerfordernisse zitiert, ohne diese als rechtswidrig zu bezeichnen).
Nach dieser Praxis waren für den Nachweis eines blossen  bzw. einer direkten Stellvertretung folgende Unterlagen : (1) Ein durch den Vertretenen erteilter, auf blosse Vermittlung  schriftlicher Auftrag, (2) Dokumente (Verträge, Rechnungen oder Quittungen), aus denen eindeutig hervorgeht, dass der Vertreter im Namen und für Rechnung des Vertretenen gehandelt hat, wobei Namen und genaue Adresse beider Vertragsparteien aufgeführt sein müssen, sowie (3) eine schriftliche Abrechnung über Erlös und Provision (vgl. Wegleitung 2001 zur Mehrwertsteuer Rz. 190 ff., insbesondere Rz. 192-195;  1997 Rz. 284 ff., insbesondere Rz. 286-289).
2.2.4 Allein aufgrund von Formmängeln soll nach neuem Verordnungsrecht  Steuernachforderung erhoben werden, wenn erkennbar ist oder die steuerpflichtige Person nachweist, dass durch die Nichteinhaltung einer Formvorschrift des Gesetzes oder dieser Verordnung für die Erstellung von Belegen für den Bund kein Steuerausfall entstanden ist (Art. 45a MWSTGV, AS 2006 2353, in Kraft seit 1. Juli 2006).
Art. 45a MWSTGV wurde durch das Bundesverwaltungsgericht in  Anwendungsakten als rechtmässig bestätigt. Ebenso schützte das  die Praxis der ESTV, wonach diese Bestimmung auch rückwirkend
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sowohl für den zeitlichen Anwendungsbereich des MWSTG als auch der alten MWSTV Anwendung findet (zum Ganzen: Urteile des  A-1365/2006 vom 19. März 2007 E. 2.3, A-1352/2006 vom 25. April 2007 E. 4.2).
Allerdings betrifft Art. 45a MWSTGV einzig Formmängel. Formvorschriften in Gesetz, Verordnungen und Verwaltungspraxis sollen nicht überspitzt formalistisch, sondern pragmatisch angewendet werden. Es soll vermieden werden, dass das Nichteinhalten von Formvorschriften zu  führt. Materielles Recht oder materiellrechtliche Mängel bleiben von Art. 45a MWSTGV indes unberührt (Urteil des  A-1352 vom 25. April 2007 E. 6; ausführlich: Urteil des  A-1438/2006 vom 11. Juni 2006 E. 3.3. und 4.2, mit Hinweisen).
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bereits mit der  Stellvertretungsregelung im Lichte von Art. 45a MWSTGV  und festgehalten, dass das „ausdrückliche Auftreten des  im Namen und für Rechnung des Vertretenen“ eine  Gültigkeitsvoraussetzung für die Annahme einer  Vermittlung bildet. Die Anwendbarkeit von Art. 45a MWSTGV, welcher sich lediglich auf Formmängel beziehe, stehe ausser Frage, wenn der Vermittler nicht ausdrücklich im Namen und für Rechnung des  aufgetreten sei. Art. 45a MWSTGV könne nur dann in Betracht  werden, wenn der Vertreter zwar ausdrücklich im Namen und für Rechnung des Vertretenen auftrete, jedoch die weitergehenden  der Verwaltungspraxis zu Art. 11 MWSTG bzw. Art. 10 MWSTV (E. 2.2.3 hievor) nicht erfülle (Urteil A-1383/2006 vom 19. Juli 2007 E. 3.4.3).
Gemäss Praxismitteilung der ESTV vom 31. Oktober 2006 zu Art. 45a MWSTGV (S. 3 Ziff. 2.1) kann – falls die Formerfordernisse ihrer  Verwaltungspraxis nicht kumulativ erfüllt sind – dennoch von einer direkten Stellvertretung ausgegangen werden, wenn:
• „aus der Gesamtheit der relevanten Unterlagen eindeutig hervorgeht, dass der Vertrag direkt zwischen dem Leistungserbringer und dem Leistungsempfänger zustande gekommen und abgewickelt worden ist,
• der Vertreter dem Endabnehmer gegenüber keine Leistungen erbringt oder für die Leistung der einen oder anderen Vertragspartei nicht  muss (der Vertreter trägt kein Delkredere-Risiko, gewährt keine Garantie usw.),
• der Geschäftsfall korrekt, d. h. insbesondere beim Vertreter bloss die Provision erfolgswirksam verbucht wurde,
• der Vertretene für den Dritten erkennbar und aus der Gesamtheit der Unterlagen eindeutig identifiziert werden kann und
• der Vertreter dem Vertretenen gegenüber abrechnet.“
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2.3 Die mehrwertsteuerliche Qualifikation von Vorgängen hat nicht in erster Linie aus einer zivil-, sprich vertragsrechtlichen Sicht, sondern nach , tatsächlichen Kriterien zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 2A.304/2003 vom 14. November 2003 E. 3.6.1, mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1434/2006 vom 14. Mai 2007 E. 2.3; Entscheide der SRK vom 5. Juli 2005, veröffentlicht in VPB 70.7 E. 2a, vom 18. November 2002, veröffentlicht in VPB 67.49 E. 3c/aa; ausführlich: DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine  und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, Bern 1999, S. 112).
3. Im vorliegenden Fall hat die ESTV bis zu ihrer Eingabe vom 28. August 2007 stets in Abrede gestellt, die Beschwerdeführerin könne den Nachweis einer blossen Vermittlung der Verkäufe von Bildern und anderen  erbringen. Die Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, vom vertretenen Künstler schriftliche Aufträge vorzuweisen, weshalb die  mit den Kunstgegenständen ihr selber zuzurechnen seien. Daran vermöge der zwischenzeitlich in Kraft getretene Art. 45a MWSTGV nichts zu ändern.
3.1 Während des gesamten Verfahrens, auch vor der ESTV, hat die  geltend gemacht, sie sei für die fraglichen Geschäfte im Besitze von Abrechnungen mit den Käufern der Kunstgegenstände, aus denen hervorgehe, dass dem Käufer die Identität des vertretenen  jeweils bekannt gewesen sei. Im Verfahren vor dem  hat die Beschwerdeführerin diese Rechnungen  nachgereicht. In der Tat stellt darin die Beschwerdeführerin jeweils dem Käufer (mit Adressangabe) den namentlich bezeichneten Kunstgegenstand in Rechnung mit dem ausdrücklichen Zusatz, die  „vermittle“ das Geschäft „im Namen und für Rechnung“ des jeweils namentlich erwähnten Künstlers (ebenfalls mit Adressangabe).
Damit ist einwandfrei dargetan, dass die Beschwerdeführerin die Verkäufe ausdrücklich im Namen und für Rechnung der vertretenen Künstler tätigte im Sinne von Art. 11 Abs. 1 MWSTG bzw. Art. 10 Abs. 1 MWSTV und das Umsatzgeschäft direkt zwischen letzteren und den jeweiligen Käufern  kam. Die Beschwerdeführerin war blosse Vermittlerin, die  Umsätze mit den Kunstgegenständen durften ihr nicht aufgerechnet werden. Dieser Schluss würde sich bereits ohne Art. 45a MWSTGV .
Nach Einsichtnahme in die nachgereichten Abrechnungen der  mit den Käufern schliesst die ESTV gestützt auf Art. 45a MWSTGV nunmehr ebenfalls auf Gutheissung der Beschwerde. Aus der Gesamtheit der nun vorliegenden Unterlagen gehe hervor, dass beim  der Gegenstände der Vertretene für den Käufer erkenn- und eindeutig identifizierbar sei. Schriftliche Aufträge seien unter diesen Umständen nicht mehr erforderlich. Der ESTV ist zuzustimmen. Die geltend gemachte Vermittlungstätigkeit der Beschwerdeführerin ist im Lichte von Art. 45a MWSTGV erst recht nachgewiesen.
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3.2 Die Beschwerdeführerin hat die fraglichen Rechnungen für jedes einzelne Kaufgeschäft eingereicht, welche betreffend das Jahr 2002 noch im Streit lagen (166 Fälle). Für die übrigen Jahre (1999, 2000, 2001 und 2003) hat sie die gleichlautenden Dokumente aufgrund des Aktenumfanges lediglich exemplarisch, in je sechs Fällen pro Jahr beigelegt, sich aber für den  vorbehalten, diese lückenlos nachzureichen. Die Vorinstanz beantragt Gutheissung der Beschwerde auch für die genannten übrigen Jahre, da sie keinen Anlass habe, „die Glaubwürdigkeit der  in Frage zu stellen“.
Der ESTV ist zu folgen. Sie selbst hat die im Einspracheentscheid noch strittigen Geschäftsfälle einzig für das Jahr 2002 effektiv erhoben und das dort resultierende Verhältnis zwischen anerkannten und nicht anerkannten Vermittlungen auf die übrigen Jahre extrapoliert. Da es der  gelingt, den Nachweis der blossen Vermittlung für das Basisjahr 2002 lückenlos zu erbringen, ist angesichts der eingereichten  Stichproben aus den anderen Jahren glaubhaft dargetan, es verhalte sich für alle aufgerechneten Geschäftsfälle gleich.
Die Beschwerde ist gemäss Antrag der beiden Verfahrensbeteiligten  gutzuheissen und der angefochtene Einspracheentscheid .
4. Bei diesem Verfahrensausgang sind weder der Beschwerdeführerin noch der ESTV Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der Kostenvorschuss (Fr. 4'500.--) ist zurückzuerstatten.
Namentlich ist der Vorinstanz nicht zu folgen, wenn sie beantragt, der  seien die Verfahrenskosten aufzuerlegen, weil sie die Abrechnungen erst nach Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts und nicht bereits im Einsprache- und Beschwerdeverfahren bzw. im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels eingereicht habe. Wie dargelegt (E. 3.1 hievor) hat die Beschwerdeführerin diese Dokumente und deren  während des gesamten Verfahrens, auch vor der ESTV, mehrfach erwähnt. Wenn die Vorinstanz die zum Beweis tauglichen Akten zu ihrer Sachverhaltsermittlung nicht einverlangte, darf dies prozessual nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin ausfallen. Überdies legt die  in anderem Zusammenhang glaubhaft dar, der Steuerbeamte  in die Rechnungen an die Käufer bereits anlässlich der Kontrolle vor Ort Einsicht genommen und diese „als einwandfrei“ bezeichnet. Denn nach der damaligen Praxis der ESTV setzte eine blosse Vermittlung kumulativ erstens einen entsprechend lautenden schriftlichen Auftrag voraus und zweitens Dokumente, aus denen wie aus den fraglichen Rechnungen das Vertretungsverhältnis hervorgeht (dritte Voraussetzung hier nicht ) (E. 2.2.3 hievor). In den vorliegenden Fällen hatte der Beamte die Nachforderung aber einzig damit begründet, es hätten die „schriftlichen Aufträge“ gefehlt. Daraus darf geschlossen werden, dass er damals  in die fraglichen Rechnungen nahm und diese als mit der zweiten  Voraussetzung gemäss Verwaltungspraxis vereinbar hielt,  er die blosse Vermittlung auch deshalb in Abrede gestellt hätte.
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Jedenfalls kann nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin habe das vorliegende Verfahren verschuldet, indem sie der Vorinstanz oder dem Bundesverwaltungsgericht die fraglichen Rechnungen vorenthalten hätte.
Die ESTV hat der obsiegenden Beschwerdeführerin eine  von Fr. 6'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer) auszurichten (Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, [VGKE, SR 173.320.2]).