Decision ID: 55f9b3be-b183-462b-b972-9bfbf7acd597
Year: 2021
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
Am 23. März 2020 meldete die A._ AG beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des
Kantons St. Gallen Kurzarbeit für ihre Betriebsabteilung Produktion (Fahrdienst/
Fahrausweiskontrolle) an. Dabei gab sie an, es seien 227 Mitarbeitende von der
Durchführung der Kurzarbeit betroffen, die voraussichtlich vom 26. März 2020 bis zum
19. April 2020 dauere. Zur Begründung gab sie an, durch die Ausdünnung der
Fahrpläne ab dem 26. März 2020 würden weniger Dienste und entsprechend weniger
Personal benötigt. Durch die Schulschliessungen seien die Schulbusdienste
weggefallen. Im Weiteren seien auch die Extrafahrten, Beiwagen sowie
Bahnersatzfahrten weggefallen (act. G 3.1/A19). Am 27. März 2020 erneuerte die A._
AG ihre Anmeldung auf dem ausserordentlichen Formular für die Voranmeldung von
Kurzarbeit auf Grund von behördlichen Massnahmen infolge der Pandemie Covid-19.
Den zu erwartenden Arbeitsausfall bezifferte sie auf 30 % pro Monat (act. G 3.1/A20).
A.a.
Mit Verfügung vom 18. Juni 2020 erhob das Amt für Wirtschaft und Arbeit
Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung. Bei der A._ AG
handle es sich um eine Aktiengesellschaft mit Beteiligung des Kantons St. Gallen,
Gemeinden sowie privaten Aktionärinnen und Aktionären. Sie sei ein konzessioniertes
Personentransportunternehmen. Dienstleistungen im Bereich des öffentlichen Verkehrs
A.b.
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basierten regelmässig auf Leistungs- oder Angebotsvereinbarungen zwischen dem
Gemeinwesen und Betrieben, welche die entsprechenden Dienstleistungen anböten. In
solchen Vereinbarungen würden regelmässig Abgeltungs- und/oder
Kostenunterdeckungsregelungen getroffen. Entsprechend diesen Ausführungen sei
davon auszugehen, dass die A._ AG grossmehrheitlich aus Mitteln der öffentlichen
Hand finanziert werde. Folglich sei davon auszugehen, dass auch die durch die
Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus verursachten Kosten und reduzierten
Leistungen durch öffentliche Mittel finanziert würden und entsprechend kein
unmittelbarer Verlust von Arbeitsplätzen drohe (act. G 3.1/A22).
Mit dagegen gerichteter Einsprache vom 6. Juli 2020 machte die A._ AG
geltend, dass sie zwar im Auftrag von Bund und Kanton St. Gallen öffentlichen
Linienverkehr betreibe und daher Zahlungen von der öffentlichen Hand erhalte. Dabei
handle es sich jedoch nicht um eine Garantie oder Zusicherung der öffentlichen Hand,
sondern um eine bestellte und daher bezahlte, klar definierte Leistung. Nicht zutreffend
sei, dass im Fall eines Nachfragerückgangs respektive einer angeordneten
Angebotsreduktion seitens der Auftraggeber eine Garantie oder Zusicherung für die
vollständige Deckung der Betriebskosten bestehe. Vielmehr beinhalteten die
Abgeltungsvereinbarungen mit Bund und Kanton St. Gallen zum Voraus klar
festgelegte Abgeltungsbeträge, die explizit nachträglich nicht an den effektiven
Geschäftsverlauf angepasst werden könnten. Ob und in welcher Form es auf Grund der
Coronakrise eine ergänzende bundesweite Branchenlösung zur Deckung von
Fehlbeträgen im öffentlichen Verkehr geben werde, sei zudem noch unklar. Folglich
trage die A._ AG das volle Betriebs-, Verlust- und Konkursrisiko im Falle eines
Nichterreichens der in den Abgeltungsvereinbarungen festgelegten Grössen. Durch
den Lockdown seien die Einnahmen im öffentlichen Verkehr bei einem
Frequenzrückgang von 85 % drastisch eingebrochen, wodurch bei der Einsprecherin
für das Gesamtjahr 2020 mit einem Rückgang bei den Fahrgeldeinnahmen von 4,2 bis
5,4 Millionen Franken zu rechnen sei. Daraus folge im Weiteren auch, dass im Fall einer
längerdauernden Krise ein Arbeitsplatzabbau mittels Entlassungen nicht nur
wahrscheinlich, sondern sogar unausweichlich sei (act. G 3.1/A24).
A.c.
Mit Entscheid vom 29. Oktober 2020 wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit die
Einsprache ab. Der Regional- und Ortsverkehr werde durch die öffentliche Hand
A.d.
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B.
(Abgeltung) und durch die Fahrgäste (Erlöse) finanziert. Zur Aufrechterhaltung dieser
Angebote ständen somit die Kantone und Gemeinden als Besteller in der Pflicht,
finanzielle Unterstützung zu leisten. Gemäss Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
die Personenbeförderung richte der Bund für das Jahr 2020 Abgeltungen in der Höhe
eines Drittels der Covid-19-bedingten finanziellen Verluste an den Ortsverkehr aus. Für
die behördlich angeordnete Einschränkung des öffentlichen Linienverkehrs zur
Bekämpfung der Pandemie könne für den ausserordentlichen Personalaufwand
demnach ein Dritter haftbar gemacht werden. Es bestehe keine weitergehende,
subsidiäre Haftung der Arbeitslosenversicherung. Es sei daher nicht zu prüfen, ob ein
unmittelbares, konkretes Arbeitsplatzabbaurisiko bestehe (act. G 3.1/A25).
bis
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom
27. November 2020 mit dem Antrag auf dessen Aufhebung. Alsdann sei der
Beschwerdeführerin die beantragte Kurzarbeitsentschädigung unter der Voraussetzung
zuzusprechen, dass die übrigen noch zu prüfenden Anspruchsvoraussetzungen erfüllt
seien. Eventualiter sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und das
Gesuch zur weiteren Prüfung an den Beschwerdegegner zurückzuweisen. Die
Beschwerdeführerin sei als privatrechtlich konstituierte und gewinnorientierte
Aktiengesellschaft im Handelsregister eingetragen. Entsprechend unterliege sie in
Bezug auf Rechnungslegung, Haftung und Verantwortung insbesondere den
privatrechtlichen Vorschriften des Obligationenrechts, namentlich Art. 725 ff OR im
Falle einer Unterbilanz oder gar Überschuldung. Die bei der Beschwerdeführerin
angestellten Mitarbeitenden arbeiteten gestützt auf privatrechtliche Arbeitsverträge
nach Art. 319 ff. OR, die sich wiederum auf einen firmeneigenen Gesamtarbeitsvertrag
abstützten. Dieser GAV sehe vor, dass die Arbeitsverhältnisse mit einer Kündigungsfrist
von drei Monaten gekündigt werden könnten. Die Beschwerdeführerin verfüge sodann
über keinerlei Garantien der öffentlichen Hand. Weder die bestehenden
Leistungsvereinbarungen mit Bund und Kanton, noch die Offerten der
Beschwerdeführerin für die Fahrplanjahre 2020 und 2021 enthielten irgendwelche
(Defizit-)Garantien, Bürgschaften, Subventionserhöhungen oder andere finanzielle
Garantien zugunsten der Beschwerdeführerin, sollten die Verkehrserträge einbrechen.
Die Beschwerdeführerin trage damit das volle wirtschaftliche Risiko in Bezug auf die
B.a.
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Leistungserbringung und trage auch das Risiko einer Illiquidität, Überschuldung oder
gar eines Konkurses. Art. 28 Abs. 1 PBG diene dazu, als letzte, subsidiäre
Massnahme, d.h. nach Ausschöpfen aller Spar- und anderer Massnahmen,
verbleibende Fehlbeträge auszugleichen. Zu solchen Massnahmen gehöre auch das
Instrument der Kurzarbeitsentschädigung. Die Unternehmen hätten also trotz dieser
Garantie die Pflicht, das Defizit so gering wie möglich zu halten und vorrangig auf
andere Massnahmen zur Kostenreduktion zurückzugreifen, etwa auf die Entlassung
von Personal. Im Weiteren greife die Abgeltung gemäss Art. 28 Abs. 1 PBG erst,
wenn die Spezialreserve nach Art. 36 PBG vollständig aufgelöst sei. Der Covid-19-
bedingte Lockdown sowie die Schutzvorgaben des Bundes hätten für die
Beschwerdeführerin massive finanzielle Folgen gezeitigt. So seien die durch das Fahr-
und Technikpersonal geleisteten Arbeitszeiten in den Monaten März und April 2020 in
den verschiedenen Depots massiv, teilweise um über 50 %, gesunken. Ebenso hätten
die Corona-Massnahmen und Anordnungen zu einer drastischen Reduktion des
Angebots in jeglicher Hinsicht geführt (Strecke, Fahrdauer, Anzahl Fahrten etc.). Diese
Einbrüche seien auch in Bezug auf die Einnahmen aus Verkehrserträgen nicht ohne
Folgen geblieben. Der Einbruch in den Monaten März bis September 2020 habe im
zweistelligen Bereich gelegen und habe seinen Höchststand in den Monaten April
(-30,3 %) und Mai 2020 (-53,9 %) erreicht. Insgesamt hätten sich die Mindereinnahmen
aus Verkehrsertrag bis Ende Oktober 2020 gegenüber Vorjahr auf 1,7 Millionen Franken
belaufen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners treffe nicht zu, dass die
Beschwerdeführerin als Erbringerin von öffentlichen Leistungen kein Betriebs- bzw.
Konkursrisiko trage. Ebenso treffe die in der Seco-Weisung 2020/15 vom 30. Oktober
2020 Ziff. 2.6 gezogene Schlussfolgerung nicht zu, dass mangels Betriebs- und
Konkursrisikos kein Anlass zum Stellenabbau bestehe. Vielmehr sei ein Ausnahmefall
gegeben, wie ihn das Seco in seiner Weisung definiere: Die Arbeitnehmenden hätten
ohne Weiteres gekündigt werden können und die Verluste, die der Beschwerdeführerin
daraus entstanden seien, dass diese Personen nicht hätten eingespart werden können,
würden nicht ersetzt. Es bestehe somit ein unmittelbares, konkretes
Arbeitsplatzabbaurisiko. Schliesslich würden die verfassungsmässigen Rechte der
Beschwerdeführerin (Art. 27 BV, Wirtschaftsfreiheit) verletzt, wenn die
Beschwerdeführerin, die im Rahmen der Submissionsverfahren in direkter Konkurrenz
mit diversen anderen, ausserkantonalen oder gar nationalen Transportunternehmen
bis
bis
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stehe, im Gegensatz zu diesen Unternehmen keine Kurzarbeitsentschädigung erhalte
(act. G 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 21. Dezember 2020 beantragt die Verwaltung die
Abweisung der Beschwerde. Gemäss Weisung des Seco 2020/15 vom 30. Oktober
2020, Ziff. 2.6, sei die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung für die Mitarbeitenden
eines Betriebs, der öffentliche Leistungen erbringe, nur dann zulässig, wenn die
betroffenen Arbeitnehmenden einem unmittelbaren Arbeitsplatzabbaurisiko ausgesetzt
seien. Obwohl bei einer Aktiengesellschaft theoretisch das Risiko eines Konkurses
bestehe, werde der Betrieb der Beschwerdeführerin nicht ausschliesslich mit
Einkünften von Privaten (Verkehrserträge) finanziert. Die Erbringer öffentlicher
Leistungen trügen in der Regel kein Betriebs- bzw. Konkursrisiko, weil sie die ihnen
vom Gesetz übertragenen Aufgaben unabhängig von der wirtschaftlichen Lage
wahrzunehmen hätten. In der speziellen Situation der Pandemie sei zudem davon
auszugehen gewesen, dass der öffentliche Verkehr grundsätzlich auch nach dem
vorübergehenden Lockdown grösstenteils wieder entsprechend den festgelegten
Fahrplänen durchgeführt werde und daher weiterhin gewährleistet werden könne und
müsse. Mit dem dringlichen Bundesgesetz über die Unterstützung des öffentlichen
Verkehrs in der Covid-19-Krise habe auch die Beschwerdeführerin Anspruch auf
öffentliche Mittel zur Deckung der Mehrausgaben (Verluste). Demgegenüber könne bei
einem Ausfall des Verkehrsertrags während des beschränkten Zeitraums von ca. vier
Wochen (26. März 2020 bis 19. April 2020) mit einem Arbeitsausfall von 30 % nicht von
einem unmittelbaren, konkreten Arbeitsplatzabbaurisiko gesprochen werden (act. G 3).
B.b.
Mit Replik vom 22. Februar 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen
fest. Sinn und Zweck der Kurzarbeitsentschädigung sei die Übernahme des
"Arbeitsplatzabbaurisikos". Die Kurzarbeitsentschädigung solle verhindern, dass im
Rahmen von Sparmassnahmen oder organisatorischen Anpassungen Arbeitsplätze
abgebaut würden. Wie in der Beschwerde aufgezeigt, seien in der relevanten Periode
nicht nur die von Privaten bezahlten Erträge deutlich zurückgegangen, sondern auch
der Personalbedarf habe sich massiv reduziert. Damit hätte es sich angeboten, mit
Kündigungen so rasch wie möglich auf den reduzierten Personalbedarf und die im
Verhältnis zum Ertrag viel zu hohen Kosten zu reagieren. Dies sei jedoch im Hinblick
auf die Kurzarbeitsentschädigung unterlassen worden. Gemäss BGE 121 V 362,
B.c.
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Regeste, könne selbst beim Personal öffentlicher Dienste ein Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Im Weiteren
sei unzutreffend, dass subventionierte Linien unabhängig von der wirtschaftlichen Lage
aufrecht zu erhalten seien, was (wohl) impliziere, dass weder das Angebot reduziert
noch daraus der Personalbedarf sinke. Sodann sei das dringliche Bundesgesetz über
die Unterstützung des öffentlichen Verkehrs in der Covid-19-Krise, das einen Anspruch
auf öffentliche Mittel zur Deckung der Mehrausgaben gewährleiste, für den
vorliegenden Fall nicht relevant. Im Zeitpunkt des vorliegenden Gesuchs sei dieses
Gesetz weder erlassen noch in Kraft gewesen. Die Beschwerdeführerin habe sich im
Frühjahr 2020 entscheiden müssen, ob sie Arbeitnehmende kündige und vielleicht
später wieder einstelle, oder ob sie ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung einreiche
und davon ausgehen könne, dass sie, wie andere Mitbewerber, Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung habe, sofern sie die quantitativen Voraussetzungen erfülle.
Selbst wenn dieses Bundesgesetz als relevanter Faktor zu beachten wäre, ändere dies
nichts daran, dass gemäss Art. 28 Abs. 1 PBG ein Verlustausgleich erst nach
Auflösung der Spezialreserven der Unternehmung erfolge. Reserven dienten jedoch
dazu, finanzielle Verluste aufzufangen, die nicht vermeidbar seien. Vorliegend hätte
aber die Beschwerdeführerin im Frühling 2020 die Möglichkeit gehabt, Verluste durch
Personalabbau zu reduzieren. Die Defizitgarantie des Art. 28 Abs. 1 PBG sei somit
kein geeignetes Instrument zur Vermeidung von Entlassungen. Schliesslich auferlege
Art. 94 der Bundesverfassung dem Bund und den Kantonen die Pflicht zu
wettbewerbsneutralem Verhalten. Unzulässig seien wirtschaftspolitische oder
standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb behinderten oder
verzerrten. Da Mitbewerbern aus anderen Kantonen erwiesenermassen
Kurzarbeitsentschädigung zugesprochen worden sei, verstosse die Verweigerung von
Kurzarbeitsentschädigung gegenüber der Beschwerdeführerin gegen Art. 94 BV und
8 BV (act. G 7).
bis
bis
Mit Duplik vom 9. März 2021 macht der Beschwerdegegner geltend, die Kurz
arbeitsentschädigung stelle Lohnersatz bei einem wirtschaftlich bedingten oder
behördlich angeordneten vorübergehenden Arbeitsausfall dar. Es bestehe keine
subsidiäre Haftung der Arbeitslosenversicherung gegenüber Leistungen gemäss dem
revidierten Personenbeförderungsgesetz. Damit erfolge nämlich eine Abgeltung für
B.d.
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Erwägungen
1.
Die Beschwerdeführerin reichte die Abrechnungsunterlagen der
Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperiode März 2020 am 14. Juli 2020,
und damit nach Ablauf der 3-Monats-Frist gemäss Art. 38 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über die Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0),
bei der Arbeitslosenkasse ein (act. G 3.2/6 f.). Demgegenüber sandte sie die
Abrechnungen für die Abrechnungsperioden April 2020 und Mai 2020 (letzterer Monat
ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens) ebenfalls am 14. Juli 2020 bzw. am
16. Juli 2020, und damit rechtzeitig innert der Dreimonatsfrist, der Arbeitslosenkasse
(act. G 3.2/22 f. und 35 f.). Das Rechtsschutzinteresse ist somit zu bejahen und die
Beschwerde ist materiell zu behandeln (vgl. BGE 124 V 75).
2.
einen finanziellen Verlust für den Ortsverkehr. Eine Koordination mit dem Lohnersatz
gemäss Kurzarbeitsentschädigung könne mit diesen Abgeltungen nicht gemacht
werden. Insofern sei der Einspracheentscheid zu korrigieren. Auf Grund der
Finanzierung durch den Bund und den Kanton St. Gallen sei bereits zum Zeitpunkt der
Einreichung der Voranmeldung von Kurzarbeitsentschädigung klar gewesen, dass
keine Angestellten der Betriebsabteilung Produktion (Fahrdienst, Fahrausweiskontrolle)
entlassen werden müssten, um die Betriebskosten bei einem vorübergehenden,
pandemiebedingten Arbeitsausfall zu senken (act. G 9).
Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz
eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die
Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der
AHV noch nicht erreicht haben (Art. 31 Abs. 1 lit. a AVIG), der Arbeitsausfall
anrechenbar ist (lit. b), das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der
Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch
Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können (lit. d).
2.1.
Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche
Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ebenso
anrechenbar sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht
vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, wenn der Arbeitgeber
2.2.
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sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen
Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [SR 837.02]).
Das (unmittelbare) Arbeitsplatzrisiko besteht grundsätzlich nur bei Unternehmen,
welche die Erbringung ihrer Dienstleistungen ausschliesslich mit den damit erzielten
Einkünften oder Geldern von Privaten finanzieren. Erbringer von öffentlichen Leistungen
tragen im Gegensatz zu privaten Unternehmern in der Regel kein Betriebs- bzw.
Konkursrisiko, weil sie die ihnen von Gesetz übertragenen Aufgaben unabhängig von
der wirtschaftlichen Lage wahrzunehmen haben (Leistungsaufträge). Allfällige
finanzielle Engpässe, Mehraufwendungen oder gar Verluste aus deren Betriebstätigkeit
werden aus öffentlichen Mitteln gedeckt. In diesen Fällen droht daher prinzipiell kein
unmittelbarer Arbeitsplatzverlust, womit die Anspruchsvoraussetzungen für
Kurzarbeitsentschädigung in der Regel nicht gegeben sind. Diese Überlegungen gelten
sowohl für öffentlich-rechtliche Arbeitgeber an sich wie auch für privatisierte Bereiche,
die im Auftrag einer Gemeinde gestützt auf eine Vereinbarung Dienstleistungen
erbringen. Die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung für die Mitarbeitenden von
Erbringern einer öffentlichen Leistung ist nur dann zulässig, wenn die betroffenen
Arbeitnehmenden einem unmittelbaren und konkreten Kündigungsrisiko ausgesetzt
sind. Dies kann auch nur einen Teilbereich eines Leistungserbringers betreffen. Ein
unmittelbares, konkretes Arbeitsplatzabbaurisiko besteht, sofern im Falle eines
Nachfragerückgangs respektive einer angeordneten Angebotsreduktion seitens des
Auftraggebers keine Garantie oder Zusicherung für die vollständige Deckung der
Betriebskosten besteht und die betroffenen Betriebe zwecks Senkung der
Betriebskosten die Möglichkeit haben, Arbeitnehmende unmittelbar zu entlassen. Diese
beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. Weisung des Seco 2020/10
vom 22. Juli 2020: Aktualisierung "Sonderregelungen auf Grund der Pandemie", Ziff.
2.6; AVIG-Praxis KAE, D36 und D37).
2.3.
Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch
Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur
prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist
davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird
und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können,
solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE
121 V 373 E. 2a mit Hinweis). Die Anspruchsvoraussetzung des voraussichtlich
vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der
2.4.
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3.
Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt
der Voranmeldung aus und auf Grund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim
Erlass des Einspracheentscheids bestanden haben (BGE 121 V 373 f. E. 2a mit
Hinweis).
Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits den
Versicherten einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu
garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung zu verhindern.
Anderseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im
Interesse sowohl der Arbeitnehmenden als auch der Arbeitgebenden, indem die
Möglichkeit der Erhaltung eines "intakten Produktionsapparates" über die Zeit der
Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 375 E. 3a mit Hinweis).
2.5.
Der Beschwerdegegner verneinte die Anspruchsberechtigung der Beschwerde
führerin im Wesentlichen gestützt auf die Seco-Weisung 2020/10, Ziff. 2.6, wonach
Unternehmen des öffentlichen Dienstes auf Grund der gesetzlich übertragenen und
unabhängig von der wirtschaftlichen Lage durchzuführenden Aufgaben grundsätzlich
kein Verlust- und Konkursrisiko trügen, sowie auf die Einführung des Art. 28 Abs. 1
und 2 des Bundesgesetzes über die Personenbeförderung (SR 745.1; abgekürzt:
PBG), wonach die Besteller von Leistungen des Regional- und Ortsverkehrs (Kantone,
Gemeinden) sowie der Bund den durchführenden Unternehmen die wegen der
Covid-19-Krise erlittenen finanziellen Verluste abgelten würden. Dadurch könne auch
nicht von einem unmittelbaren, konkreten Arbeitsplatzabbaurisiko gesprochen werden.
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, sie sei als privatrechtliche
Aktiengesellschaft organisiert und verfüge über keinerlei Defizitgarantien, Bürgschaften,
Haftungserklärungen oder andere Zusicherungen des Kantons St. Gallen, die im
Verlust- oder Konkursfall das Betriebsrisiko deckten. Im Weiteren arbeiteten ihre
Angestellten auf der Basis von privatrechtlichen Arbeitsverträgen nach Art. 319 ff. OR,
welche sich ihrerseits wiederum auf einen firmeneigenen Gesamtarbeitsvertrag
abstützten.
3.1.
bis
bis
Zunächst ist davon auszugehen, dass bei Transportunternehmen, die im Auftrag
der bestellenden Gemeinwesen den Regional- und Ortsverkehr durchführen,
grundsätzlich ein geringeres Verlust- und Konkursrisiko besteht, als bei
privatrechtlichen Unternehmen, die in einem nicht konzessionierten Bereich tätig sind
und ihre Leistung am freien Markt anbieten und erbringen müssen. Zwar ist richtig,
dass die Besteller im Regional- und Ortsverkehr (Bund, Kantone und Gemeinden)
3.2.
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gemäss Art. 28 Abs. 1 und Abs. 4 PBG nur die laut Planrechnung voraussichtlich
ungedeckt bleibenden Kosten abgelten; sie übernehmen also nicht automatisch die
jeweilige Differenz zwischen dem gesamten Betriebsaufwand und den durch die
Fahrkartenerlöse gedeckten Kosten. Insofern tragen die beauftragten
Transportunternehmungen kurz- und mittelfristig tatsächlich ein gewisses
Betriebsrisiko. Angesichts der - bedingt durch die vordefinierte, fahrplanmässig zu
erbringende Leistung, die einem garantierten Absatz gleichkommt, sowie den
Erfahrungswerten aus den vergangenen Jahren - guten Prognostizierbarkeit der
anfallenden Betriebskosten sowie der Fahrkarteneinnahmen (zum grossen Teil
[Verbund-]Abonnemente bzw. Einnahmen aus Verteilschlüssel) scheint sich dieses
unter Normalbedingungen immerhin in Grenzen zu halten. Zudem werden die
jeweiligen Abgeltungsverträge alle zwei Jahre neu offeriert und damit die von den
Bestellern abzugeltenden Kosten neu veranschlagt (vgl. Beschwerde S. 5, Ziff. III.A.4
und act. G 1.3 - 1.5; vgl. auch Botschaft zum dringlichen Bundesgesetz über die
Unterstützung des öffentlichen Verkehrs in der Covid-19-Krise vom 12. August 2020,
BBl 2020, S. 6729). Es ist somit davon auszugehen, dass die durch die öffentliche
Hand zu leistenden Beiträge längerfristig - zusammen mit den Fahrkartenerlösen -
unter normalen Bedingungen grundsätzlich kostendeckend sind. So verzeichnete denn
auch die Beschwerdeführerin in den Jahren 2018 und 2019 einen Jahresgewinn nach
Steuern von rund 1,36 bzw. 1,47 Millionen Franken (act. G 1.6).
Pandemiebedingt ist im vorliegend massgebenden Zeitraum (26. März 2020 bis
19. April 2020) indessen von einem realisierten, (zunächst) durch die
Beschwerdeführerin zu tragenden Verlust- und damit einem potentiellen Konkursrisiko
auszugehen. So brachen die Verkehrserträge gemäss Einnahmestatistik der
Beschwerdeführerin insbesondere in den Monaten April und Mai 2020 erheblich ein
(act. G 1.9). Die Novelle des PBG vom 25. September 2020 (Art. 28 Abs. 1 und 2 ;
in Kraft seit 26. September 2020) war sodann weder zum Zeitpunkt der Gesuchstellung
(23./27. März 2020) noch während der vorliegend zu beurteilenden Periode in Kraft. Im
Übrigen schliesst die Defizitübernahme die Beanspruchung von Kurzarbeit nicht aus,
wie dies auch aus der Botschaft zum neuen Art. 28 Abs. 1 und 2 PBG hervorgeht
(BBl 2020, S. 6729). Diese nachmalig und rückwirkend für das (Rechnungs-)Jahr 2020
eingeführte bundesrechtliche Garantie einer Defizitübernahme durch die Besteller ist
damit für die vorliegend zu beurteilende Frage unbeachtlich (vgl. Weisung des Seco
2020/10, Ziff. 2.6, wonach nachträglich von Parlament oder Bundesrat beschlossene
Unterstützungsmassnahmen nicht zu einer Kürzung der Kurzarbeitsentschädigung
führen). Des Weiteren ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin über eine
vertragliche Garantie einer Defizitübernahme durch die bestellenden Gemeinwesen
3.3.
bis bis
bis bis
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verfügt hätte (mit Ausnahme der Übernahme von Mindereinnahmen [Vorabzügen] aus
dem Tarifverbund Z-Pass bis Ende 2019 [vgl. Angebotsvereinbarungen mit Bund und
Kanton St. Gallen vom 9. Mai 2018 bzw. 4. Juni 2018 [act. G 1.3 und 1.4 Ziff. 4]). Mithin
kann nicht vom Vorliegen einer Garantie oder Zusicherung der vollständigen Deckung
der Betriebskosten ausgegangen werden.
Es stellt sich somit die Frage, ob im beantragten Zeitraum das zusätzliche,
kumulativ erforderliche konkrete Risiko eines Arbeitsplatzabbaus bei der
Beschwerdeführerin bestand bzw. ob diese die Möglichkeit hatte, zwecks Senkung der
Betriebskosten Arbeitnehmende unmittelbar zu entlassen. Dies ist wie in Erwägung 2.4
ausgeführt, prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung (März 2020) aus und auf
Grund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids
(29. Oktober 2020) bestanden haben, zu beurteilen. Diesbezüglich ist einmal
grundsätzlich festzuhalten, dass der öffentliche Verkehr, wie ihn auch die
Beschwerdeführerin durchführt, einer Fahrplan- und Transportpflicht unterliegt, sofern
der Transport nicht durch Umstände verhindert wird, die das Unternehmen nicht
vermeiden und deren Folgen es nicht abwenden kann (Art. 12 Abs. 1 und Art. 13 PBG).
Der öffentliche Personenverkehr war sodann nie durch die Verordnung 2 über
Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19 [SR 818.101.24; abgekürzt:
COVID-19-Verordnung 2]) behördlich eingeschränkt worden, sodass auch aus
damaliger Sicht nicht von einer längeren bzw. massiven Reduktion des bestellten
Angebots auszugehen war. Die Beschwerdeführerin legt auch keine konkrete, seitens
des Kantons St. Gallen oder der involvierten Gemeinden angeordnete Reduktion des
bestellten Angebots dar. Aus Sicht der Beschwerdeführerin war zum Anmeldezeitpunkt
auf Grund der Ausdünnung der Fahrpläne ab 26. März 2020 sowie wegfallender
Schulbusdienste, Extrafahrten, Beiwagen und Bahnersatzfahrten von einer Reduktion
des Angebots in jeglicher Hinsicht (Strecke, Dauer, Anzahl Fahrten etc.) bis zur
(damals) vorgesehenen Aufhebung der Massnahmen gegenüber der Bevölkerung,
Organisationen und Institutionen am 19. April 2020 auszugehen (Beschwerde S. 9, Ziff.
III.A.12; act. G 1.8 und G 3.1/A20; vgl. auch Art. 5 - 9, Art. 12 Abs. 6 COVID-19-
Verordnung in der Fassung vom 17. März 2020 [AS 2020 783]). Zwar wird hier nicht in
Abrede gestellt, dass die geltend gemachten Leistungsreduktionen vorübergehend zu
erheblichen Mindereinnahmen geführt haben (denen aber immerhin auch eine
Reduktion der variablen Kosten, etwa der Betriebsstoffe für die Fahrzeuge,
gegenüberstand). Indessen erscheint nicht plausibel, dass eine Arbeitgeberin bei einem
vorgesehenen Arbeitsausfall von 30 % während eines Zeitraums von gerade einmal
dreieinhalb Wochen (26. März 2020 - 19. April 2020) Arbeitsplätze abbaut, um
anschliessend wieder Personal rekrutieren zu müssen. So zeigt sich auch anhand der
3.4.
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Aufstellung in der Beschwerde, dass die Einsatzzeiten des Fahr- und Technikpersonals
in den verschiedenen Depots in den Monaten März und April 2020 zwar massiv
einbrachen (ausser beim Depot Grabs, das offenbar keine Arbeitsausfälle zu
verzeichnen hatte), sich ab Mai 2020 aber bereits wieder deutlich erholten (vgl. auch
die Abrechnungen zuhanden der Arbeitslosenkasse [act. G 3.2/6, 22 und 35]). Die
Erträge erholten sich zeitlich leicht versetzt und befanden sich ab Juni 2020 wieder fast
auf Vorkrisenniveau. Dasselbe Muster zeigte sich - wenn auch auf höherem Niveau - im
Vorjahr 2019, wo die Erträge ebenfalls im April und Mai den Tiefststand erreichten und
sich im Juni stark erholten, um im Juli (Sommerferien) wiederum einen Knick zu
erleiden (Beschwerde S. 9, Ziff. III.A.11; act. G 1.7 und G 1.9). Im Übrigen wäre ein
derart kurzfristiger Personalabbau auf Grund der gesamtarbeitsvertraglichen
Kündigungsfristen von drei Monaten gar nicht möglich gewesen (vgl. act. G 1.2).
Vielmehr musste die Beschwerdeführerin bereits bei der Gesuchseinreichung vom
27. März 2020 damit rechnen, dass der volle fahrplan- und vertragsgemässe Betrieb
binnen kurzer Zeit (weniger als drei Monate) wieder durchzuführen und das dafür
benötigte Personal einzuplanen ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
bestand somit keine Möglichkeit, Verluste durch Personalabbau während des
beantragten, kurzfristigen Zeitraums zu reduzieren. Bei diesen Gegebenheiten ist ein
unmittelbares, konkretes Arbeitsplatzabbaurisiko nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit dargetan. Schliesslich stellt Art. 51 Abs. 1 AVIV vorliegend keine
geeignete Grundlage für die Begründung eines Anspruchs auf
Kurzarbeitsentschädigung dar, werden doch mit dem dringlichen Bundesgesetz über
die Unterstützung des öffentlichen Verkehrs in der Covid-19-Krise die den
Transportunternehmen durch die behördlichen Massnahmen verursachten Schäden
(vorbehältlich des - vom Gesetzgeber gewollten und alle Transportunternehmen
gleichermassen treffenden - Verzehrs der Spezialreserven nach Art. 36 Abs. 2 PBG)
ersetzt. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Umsatzeinbussen sind
damit nicht über die Kurzarbeitsentschädigung abzugelten.
Anzumerken bleibt, dass weder aus Art. 8 (Rechtsgleichheit) und Art. 94 (Grund
sätze der Wirtschaftsordnung) der Bundesverfassung (SR 101; abgekürzt: BV) noch
aus Art. 36 Abs. 2 PBG (Spezialreserven) ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf
Kurzarbeitsentschädigung abgeleitet werden kann. Aus Art. 8 BV ergibt sich unter
Berücksichtigung des föderalen Systems der Schweiz lediglich, dass der
Beschwerdegegner sämtliche ihm unterstellten Rechtssubjekte gleich behandeln muss,
nicht jedoch, dass er die Rechtsauffassung anderer Kantone zu bestimmten Fragen
übernehmen müsste, während in Art. 94 Abs. 3 BV ebenfalls auf die jeweilige
Zuständigkeit von Bund und Kantonen hingewiesen wird. So bestehen etwa auch im
3.5.
© Kanton St.Gallen 2022 Seite 14/14
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St.Galler Gerichte