Decision ID: 451070fd-5160-43fe-92b0-44024237c888
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Der Kläger reichte gegen den Beklagten am 5. Dezember 2019 beim Frie-
densrichteramt Kreis XVI eine Schadenersatzklage gemäss Art. 685 Abs. 1
i.V.m. Art. 679 Abs. 1 ZGB ein. Umstritten ist, ob Bauarbeiten auf dem
Grundstück des Beklagten zu Schäden am Grundstück des Klägers geführt
haben.
1.2.
Nachdem zwischen den Parteien keine Einigung erzielt werden konnte,
stellte die Friedensrichterin Kreis XVI dem Kläger am 18. Juni 2020 die Kla-
gebewilligung aus.
2.
2.1.
Mit Klage vom 21. Oktober 2020 stellte der Kläger beim Bezirksgericht Zo-
fingen folgende Anträge:
" 1. Es sei der Beklagte zu verurteilen, dem Kläger den Betrag von CHF 140'256.80 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 27. April 2014 zu . Mehrforderungen ausdrücklich vorbehalten.
2. Unter o/e-Kostenfolge einschliesslich den Kosten für das  in der Höhe von CHF 300.00 zu Lasten des Beklagten."
2.2.
Der Beklagte beantragte mit Klageantwort vom 13. Januar 2021:
" 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit auf sie überhaupt  werden darf.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten des ."
2.3.
Im Nachgang zur Instruktionsverhandlung vom 28. April 2021 ordnete der
Präsident des Bezirksgerichts Zofingen mit Verfügung vom 10. Mai 2021
die Einholung eines Gutachtens zu den vom Kläger geltend gemachten
Schäden an seiner Liegenschaft an. Er stellte den Parteien in Aussicht, mit
der Erstellung des Gutachtens C., dipl. Bau-Ing. ETH/SIA, Q., zu beauftra-
gen. Gleichzeitig setzte er den Parteien Frist an zur Erhebung allfälliger
- 3 -
Einwendungen gegen die vorgesehene Gutachterin und ihre schriftliche In-
struktion und Inpflichtnahme sowie zur Beantragung von Ergänzungsfra-
gen.
2.4.
Am 20. und 31. Mai 2021 reichten der Kläger und der Beklagte ihre Stel-
lungnahmen ein. Mit Eingaben vom 21. (Beklagter) und 23. Juni 2021 (Klä-
ger) äusserten sie sich zur Eingabe der jeweiligen Gegenpartei.
2.5.
In der Verfügung vom 29. Juli 2021 passte der Präsident des Bezirksge-
richts Zofingen gestützt auf die Eingaben der Parteien den Fragenkatalog
an und sah vor, D., Dr. sc. techn., dipl. Bau-Ing. ETH, R., mit der Erstellung
des Gutachtens zu beauftragen.
2.6.
Der Beklagte erhob mit Eingabe vom 19. August 2021 abermals Einwen-
dungen gegen den Fragenkatalog, nicht aber gegen den vorgesehenen
Gutachter. Der Kläger erklärte sich in seiner Eingabe vom 9. September
2021 mit dem Fragenkatalog und dem Gutachtervorschlag einverstanden.
2.7.
Am 19. Oktober 2021 reichte D. seinen Kostenvoranschlag für das Gutach-
ten ein.
2.8.
Der Beklagte stellte am 1. November 2021 beim Bezirksgericht Zofingen
ein Ausstandsgesuch mit folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Der vorgesehene Gutachter, Herr D., E. GmbH, R., habe für das  Verfahren in den Ausstand zu treten.
2. Es sei ein Zwischenentscheid über das Ausstandsbegehren zu fällen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten des ."
2.9.
Der Kläger ersuchte mit Stellungnahme vom 10. November 2021 um Ab-
weisung des Ausstandsbegehrens, soweit darauf einzutreten sei, unter
Kostenfolge zulasten des Beklagten.
2.10.
D. nahm mit Eingabe vom 7. Dezember 2021 zum Ausstandsgesuch Stel-
lung.
- 4 -
2.11.
Der Beklagte äusserte sich in seiner Eingabe vom 14. Dezember 2021 zu
den Stellungnahmen des Klägers vom 10. November 2021 und von D. vom
7. Dezember 2021.
2.12.
Der Kläger nahm zu dieser Eingabe am 16. Dezember 2021 Stellung.
2.13.
Der Präsident des Bezirksgerichts Zofingen entschied am 13. Januar 2022:
" 1. Das Ausstandsgesuch des Beklagten wird abgewiesen.
2. Als Gutachter wird Herr D., Dr. sc. techn., Dipl. Bau-Ing. ETH, E. GmbH, X-Strasse, R., eingesetzt."
3.
3.1.
Gegen diesen ihm am 19. Januar 2022 zugestellten Entscheid erhob der
Beklagte mit Eingabe vom 28. Januar 2022 beim Obergericht des Kantons
Aargau Beschwerde mit folgenden Anträgen:
" 1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Zofingen vom 13. Januar 2022 im  OZ.2020.15 sei vollumfänglich aufzuheben und es sei anzuordnen, dass der vorgesehene Gutachter, Herr D., E. GmbH, R., für die Erstellung des im Verfahren OZ.2020.15 vorgesehenen Gutachtens in den Ausstand zu treten habe.
2. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an das  Zofingen zurückzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten des Beschwerdegegners."
3.2.
Der Kläger beantragte mit Beschwerdeantwort vom 22. März 2022:
" 1. Es sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter o/e-Kostenfolge einschliesslich den Kosten des Vorverfahrens (inkl. MWST) zu Lasten des Beschwerdeführers."
- 5 -
3.3.
Der Beklagte nahm mit Eingabe vom 6. April 2022 zur Beschwerdeantwort
Stellung.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Entscheide über den Ausstand einer sachverständigen Person sind ge-
mäss Art. 50 Abs. 2 i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO selbständig mit Be-
schwerde anfechtbar (SVEN RÜETSCHI, in: Berner Kommentar, Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, 2012, N. 51 f. zu Art. 183 ZPO, insbesondere
mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_255/2011 vom 4. Juli
2011 E. 1.2; THOMAS WEIBEL, in: THOMAS SUTTER-SOMM/FRANZ HASENBÖH-
LER/CHRISTOPH LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 22 zu Art. 183 ZPO). Die Beschwerde-
frist beträgt zehn Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Auf die fristgerecht einge-
reichte Beschwerde gegen den Entscheid des Präsidenten des Bezirksge-
richts Zofingen vom 13. Januar 2022 ist demnach einzutreten.
1.2.
Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die of-
fensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht wer-
den (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und
neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das gilt so-
wohl für echte als auch für unechte Noven und auch in Verfahren, welche
der Untersuchungsmaxime unterstehen, da die Beschwerde nicht der Fort-
führung des erstinstanzlichen Prozesses, sondern grundsätzlich nur der
Rechtskontrolle des erstinstanzlichen Entscheids dient (Urteil des Bundes-
gerichts 4A_476/2019 vom 27. September 2019 E. 3; DIETER FREIBURG-
HAUS/SUSANNE AFHELDT, in: THOMAS SUTTER-SOMM/FRANZ HASENBÖH-
LER/CHRISTOPH LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl. 2016, N. 3 f. zu Art. 326 ZPO).
2.
2.1.
Die Vorinstanz hat das vom Beklagten gegen D. gestellte Ausstandsgesuch
abgewiesen. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, D. habe für
das Erstellen einer zuverlässigen Kostenschätzung die Problemstellung er-
kennen und die erforderlichen Untersuchungshandlungen identifizieren
müssen. In seiner Offerte habe er sich unter anderem über die gesetzte
Spundwand dahingehend geäussert, dass diese weitestgehend nutzlos
und zur Hangsicherung im vorliegenden Fall nicht geeignet gewesen sei.
Erst mit dem Setzen von Betonwinkeln seien wirksame hangsichernde
Massnahmen erfolgt. Inwiefern diese Ausführungen unsachlich und die
- 6 -
Wortwahl herablassend sein sollten, führe der Beklagte nicht weiter aus
und solches sei auch nicht erkennbar. Das lediglich subjektive Empfinden
einer Partei dürfe bei der Beurteilung, ob ein Anschein der Befangenheit
bestehe, keine Rolle spielen. D. begründe in seiner Stellungnahme vom
7. Dezember 2021 anschaulich mit einer Skizze, weshalb die Spundwand
als Hangsicherung nicht genüge. Die beanstandeten Passagen in der Of-
ferte seien denn auch sachbezogen und nicht etwa ausfallend oder pole-
misch. Der Vorwurf des Beklagten, D. habe sich am 7. Dezember 2021
erneut inhaltlich geäussert, bevor er seine Untersuchungen vorgenommen
habe, weshalb er in den Ausstand zu treten habe, sei unzutreffend. D. habe
sich zwecks seriöser Offertstellung bereits vor Erstattung des Gutachtens
mit den in den Akten befindlichen Dokumenten, Fotos und "Schiedsgutach-
ten" auseinandersetzen müssen, um sich eine erste Meinung hinsichtlich
der erforderlichen Untersuchungshandlungen für die Gutachtenerstellung
zu bilden. Wenn er als ausgewiesener Fachexperte mit 50 Jahren Berufs-
erfahrung auf den ersten Blick erkenne, dass die Spundwand zur Hangsi-
cherung nicht geeignet gewesen sei, dürfe er dies so äussern, ohne in der
Sache nicht mehr als unvoreingenommen zu erscheinen. Bereits aus dem
"Schiedsgutachten" vom 31. August 2016 und den Ergänzungen dazu
gehe hervor, dass die Spundwand als Sicherungsmassnahme nicht geeig-
net gewesen sei, was somit beiden Parteien bereits bekannt gewesen sei.
Mit seinen Äusserungen in der Offerte habe sich D. noch nicht über die
Folgen der ungeeigneten Hangsicherung ausgelassen. Er verliere kein
Wort darüber, ob z.B. eine Hangrutschung stattgefunden habe und die vom
Kläger behaupteten Schäden an seiner Liegenschaft auf die Bauarbeiten
auf dem Grundstück des Beklagten zurückzuführen seien, was der Kern
des zu erstattenden Gutachtens sein werde. Indem D. u.a. eine Zustands-
aufnahme durch eine spezialisierte Drittfirma sowie umfassende Bodenun-
tersuchung mit Sondier- und Rammbohrung vorsehe, sei erstellt, dass er
sich in der Sache noch nicht abschliessend festgelegt habe. Damit sei das
Ergebnis des auszufertigenden Gutachtens noch offen und es bestehe kein
Anschein der Befangenheit bei D.
2.2.
Der Beklagte machte dagegen in seiner Beschwerde im Wesentlichen gel-
tend, die Vorinstanz habe sein Ausstandsbegehren zu Unrecht abgewie-
sen. Sie habe das Recht falsch angewendet und den Sachverhalt offen-
sichtlich unrichtig festgestellt. Gemäss Frage 7 der Verfügung vom 29. Juli
2021 habe der Gutachter zu beurteilen, ob sich aufgrund der Lage der
Grundstücke und der Beschaffenheit des Baugrunds Hangsicherungs-
massnahmen aufgedrängt hätten, wenn ja, welche und bei welchem Bau-
fortschritt. Gemäss Frage 7.1 habe der Gutachter ausserdem zu beurteilen,
ob diese Sicherungsmassnahmen im vorliegenden Fall angewendet wor-
den seien. D. habe sich bereits im Rahmen seiner Offerte vom 19. Oktober
2021 zur Spundwand geäussert und diese als ungeeignet und nutzlos be-
zeichnet. D. habe sich damit in seiner Offerte zu den Fragen 7 und 7.1 und
- 7 -
damit zur Streitsache bereits geäussert, bevor er in Pflicht genommen wor-
den sei und seine Untersuchungen vorgenommen habe. Obwohl noch um-
fangreiche Untersuchungen geplant seien, habe sich D. bereits eine Mei-
nung zu Ungunsten der vom Beklagten getroffenen Massnahme gebildet,
was nicht zulässig sei. Es mache zumindest den Anschein, als sei D. be-
fangen. Dessen Stellungnahme vom 7. Dezember 2021 vermöge den An-
schein der Befangenheit nicht zu entkräften. Statt eigene Untersuchungen
vorzunehmen, stütze sich D. auf die Beweismittel und Behauptungen des
Klägers. Der Anschein der Befangenheit sei offensichtlich. D. habe die Ge-
richtsakten nicht nur im Hinblick auf die vorzunehmenden Untersuchungen
und Abklärungen konsultiert, sondern bereits gestützt auf ein vom Kläger
eingereichtes Beweismittel erste Schlüsse gezogen. Dies sei unzulässig.
Es sei offensichtlich unzutreffend und aktenwidrig, dass beiden Parteien
bekannt sein solle, dass die Spundwand ungenügend gewesen sein solle.
Der Anschein der Befangenheit sei offensichtlich. Die Ausführungen von D.
seien zudem unsachlich. Die Wortwahl ("nutzlos") sei herablassend. Da D.
nicht verpflichtet gewesen sei, bereits in der Offertphase Ausführungen zur
Geeignetheit der Spundwand zu machen, und die betreffende Ziffer nur
sechs Sätze enthalte, wobei die Hälfte der Sätze sich mit der angeblichen
Nutzlosigkeit der Spundwand beschäftige, sei offensichtlich, dass die Aus-
führungen polemisch und unnötig gewesen seien und - so mache es zu-
mindest bei objektiver Betrachtung den Anschein - darauf abzielten, die
vom Beklagten ausgeführten Sicherungsmassnahmen abzuqualifizieren.
Auch deswegen bestehe der Anschein der Befangenheit.
2.3.
Der Kläger brachte im Beschwerdeverfahren im Wesentlichen vor, der Be-
klagte verkenne, dass sich D. noch nicht gutachterlich geäussert habe.
Vielmehr habe er lediglich eine Offerte abgegeben, ohne sich eingehend
zum Sachverhalt zu äussern. Für die Erstellung der Offerte habe sich D.
mit den aktenkundigen Unterlagen auseinandersetzen und die Problem-
stellung erörtern müssen. Dabei sei nicht erkennbar und vom Beklagten
auch nicht dargelegt worden, inwiefern D. befangen sein solle. Die Frage
der Hangsicherungsmassnahmen habe einzig unter dem Titel "Ausgangs-
lage" Eingang in die Offerte gefunden. Der Beklagte verkenne, dass sich
D. noch nicht eingehend mit der Frage der Hangsicherungsmassnahmen
auseinandergesetzt habe; so fehlten etwa sowohl Angaben zu seiner Her-
leitung, eine Schlussfolgerung als auch die Beantwortung des Fragenkata-
logs. D. habe vielmehr eine der Problemstellungen des vorliegenden For-
derungsstreits erkannt und benannt, ohne sich zu den daraus resultieren-
den Folgen zu äussern. Eine allfällige unrichtige Sachverhaltsfeststellung
der Vorinstanz in Bezug auf die Anzahl der Fachmeinungen über die ver-
wendeten Hangsicherungsmassnahmen könne ebenfalls keine Befangen-
heit von D. begründen. Der Beschwerdeführer habe in seiner Beschwerde
- 8 -
nicht aufzeigen können, inwiefern eine unrichtige Rechtsanwendung res-
pektive eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts vor-
liege. Entsprechend sei die Beschwerde abzuweisen.
2.4.
Der Beklagte hielt dem in seiner Stellungnahme vom 6. April 2022 im We-
sentlichen entgegen, D. habe in seiner Offerte die Spundwand als unge-
eignet und nutzlos beurteilt. Damit habe er sich zweifellos gutachterlich ge-
äussert. Daran ändere nichts, dass sich diese Ausführungen unter dem Ti-
tel "Ausgangslage" fänden. D. habe seine Beurteilung der Spundwand un-
missverständlich mitgeteilt und in seiner Stellungnahme vom 7. Dezember
2021 nochmals klar zum Ausdruck gebracht, dass er sich seine Meinung
bereits gebildet habe. Für die Offertstellung müsse der Gutachter prüfen,
welche Untersuchungshandlungen er vornehmen müsse. Er dürfe sich
aber nicht bereits in diesem Stadium, bevor er überhaupt eigenständige
Untersuchungshandlungen vorgenommen habe, zu den zu beurteilenden
Fragen äussern. D. habe jedoch nicht eine Problemstellung erkannt, son-
dern eine sich stellende Frage bereits beantwortet. Das Gutachten habe
sich unter anderem damit auseinanderzusetzen, ob auf dem Grundstück
des Klägers Schäden vorhanden seien, ob diese durch die Bauarbeiten des
Beklagten verursacht worden seien, welche Hangsicherungsmassnahmen
sich aufgedrängt hätten und ob diese im vorliegenden Fall angewandt wor-
den seien. Komme nun D. zum Schluss, dass die errichtete Spundwand
nutzlos und ungeeignet gewesen sei, äussere er sich zu einem Teil der zu
beurteilenden Fragen. D. habe sich bereits zur Geeignetheit der getroffe-
nen Hangsicherungsmassnahmen geäussert und diese beurteilt, ohne ent-
sprechende Untersuchungen vorgenommen zu haben. Die Befangenheit
sei daher klar. Die Wortwahl ("nutzlos") sei zudem herablassend. Daran
ändere nichts, dass sich D. im übernächsten Satz nicht herablassend
äussere.
3.
3.1.
Das Gericht kann auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen bei einer
oder mehreren sachverständigen Personen ein Gutachten einholen. Es
hört vorgängig die Parteien an (Art. 183 Abs. 1 ZPO) Für eine sachverstän-
dige Person gelten die gleichen Ausstandsgründe wie für die Gerichtsper-
sonen (Art. 183 Abs. 2 ZPO). Eine Gerichtsperson tritt in den Ausstand,
wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse hat (Art. 47 Abs. 1 lit. a
ZPO) oder aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder
Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein könnte
(Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO).
Der allgemeine Ausstandsgrund der Befangenheit setzt wie bei Gerichts-
personen voraus, dass objektive Umstände (Tatsachen) vorliegen, welche
den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen. Unmassgeblich
- 9 -
sind sowohl das subjektive Empfinden der ablehnenden Partei als auch der
Umstand, dass sich die abgelehnte sachverständige Person selbst nicht
befangen fühlt. Äusserungen der sachverständigen Person über eine Par-
tei, andere Sachverständige oder die Streitsache können den Anschein der
Befangenheit begründen, wenn sie unsachlich sind oder sonst den Ver-
dacht nahelegen, dass die sachverständige Person in ihrer Beurteilung ge-
genüber einer Partei oder der Sache nicht mehr unvoreingenommen ist. Ist
die sachverständige Person bekanntermassen Anhängerin einer bestimm-
ten Lehrmeinung, "Schule" oder Methode, schliesst sie dies als neutrale
Gutachterin nicht von vornherein aus, es sei denn, der Prozessausgang
werde damit unmittelbar präjudiziert (ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommen-
tar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 21 ff. zu Art. 183
ZPO). Umstände, welche geeignet sind, Misstrauen bezüglich der Unpar-
teilichkeit der sachverständigen Person zu wecken, können ihre Ursache
in organisatorischen oder funktionellen Belangen haben, sie können sich
aber auch aus dem persönlichen Verhalten der sachverständigen Person
ergeben (THOMAS WEIBEL, in: THOMAS SUTTER-SOMM/FRANZ HASENBÖH-
LER/CHRISTOPH LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 23 zu Art. 183 ZPO).
3.2.
3.2.1.
Im Verfahren OZ.2020.15 vor dem Bezirksgericht Zofingen geht es um die
Frage, ob Aushubarbeiten auf dem Grundstück Nr. 155 des Beklagten dazu
geführt haben, dass auf dem benachbarten oberhalb gelegenen Grund-
stück Nr. 960 des Klägers Schäden entstanden sind. Umstritten ist insbe-
sondere, ob das Setzen einer Spundwand nach dem Voraushub als Siche-
rungsmassnahme genügend war und den Regeln der Baukunst entsprach
(vorinstanzliche Akten OZ.2020.15 [VA] act. 3 - 5; 35 - 38).
3.2.2.
Der von der Vorinstanz mit der angefochtenen Verfügung als Gutachter
eingesetzte D. führte in der Offerte der E. GmbH vom 19. Oktober 2021
unter dem Titel "1. Ausgangslage" aus (VA act. 121):
" Für das Bauvorhaben des Beklagten wurde auf der Parzelle xxx eine  Baugrube erstellt. Nach dem Voraushub wurde eine Spundwand gesetzt, die jedoch weitestgehend nutzlos war. Dabei widersprechen sich der Beklagte und der Kläger, ob die Spundwand nun planmässig vor oder als Notmassnahme nach dem Eintreten von Bodenbewegungen gesetzt wurde. Wie dem auch sei, eine Spundwand ist als Hangsicherung im  Fall nicht geeignet."
Gemäss Ziff. 4 der Offerte ("Leistungsbeschrieb") sind für die Erstellung
des Gutachtens u.a. Bodenuntersuchungen (eine Sondierbohrung und eine
Rammsondierung) mit Auswertung und Bericht, geotechnische Berechnun-
gen des Bauzustands durch die F. AG, eine weitere Zustandsaufnahme
- 10 -
durch die G. AG und diverse weitere Abklärungen erforderlich (VA
act. 123). Demzufolge kann das Gutachten nicht allein aufgrund der bereits
vorhandenen Akten erstellt werden. Dessen ungeachtet äusserte sich D.
bereits in Ziff. 1 der Offerte - mithin noch vor Erteilung des definitiven Auf-
trags - dahingehend, dass die nach dem Voraushub eingesetzte Spund-
wand weitestgehend nutzlos gewesen und eine Spundwand als Hangsi-
cherung im vorliegenden Fall nicht geeignet gewesen sei. Bei dieser Aus-
sage handelt es sich nicht um eine blosse Beschreibung der Ausgangslage
für die Erstellung des Gutachtens, sondern um eine teilweise Würdigung
des Sachverhalts. Damit hat D. die in der Verfügung der Vorinstanz vom
29. Juli 2021 vorgesehene Frage 7 zumindest teilweise schon beantwortet.
Da D. seine Meinung zur Frage, ob die Spundwand als Massnahme zur
Hangsicherung geeignet und ausreichend war, bereits vor der definitiven
Auftragserteilung und vor Abschluss der vorgesehenen Untersuchungen
gebildet und kundgetan hat, erscheint das Ergebnis des Gutachtens nicht
mehr ohne weiteres als offen. Bei objektiver Betrachtung ist der Anschein
der Befangenheit von D. deshalb zu bejahen (vgl. ALFRED BÜHLER, Erwar-
tungen des Richters an den Sachverständigen, AJP 1999 S. 570 f.).
An dieser Beurteilung nichts zu ändern vermögen die Ausführungen von D.
in seiner Stellungnahme zum Ausstandsgesuch vom 7. Dezember 2021,
wonach jeder Bauingenieur schon im Studium wisse, dass eine unten kaum
eingespannte Wand nur sehr geringe Horizontalkräfte aufnehmen könne,
und eine Spundwand praktisch nicht in einen kompakten Molassefels ein-
geschlagen werden könne (VA act. 144). Entscheidend ist, dass D. die
Aussagen betreffend die Spundwand nicht in seinem Gutachten, sondern
bereits in der Offerte für das Gutachten machte und sich damit in einer im
Gutachten zu beantwortenden Frage verfrüht festlegte. Zur Prüfung des
Anscheins der Befangenheit ist im vorliegenden Fall einzig auf Inhalt, Zeit-
punkt und Kontext der beanstandeten Äusserung von D. abzustellen. Des-
halb kommt es nicht darauf an, dass D. unbestrittenermassen über ausge-
wiesene Fachkompetenz und mehr als 50 Jahre berufliche Erfahrung ver-
fügt, was es ihm erlaubt, Beobachtungen rasch einzuordnen (VA act. 145).
Den Anschein der Befangenheit nicht zu beseitigen vermag auch der Um-
stand, dass aus dem Schiedsgutachten vom 31. August 2016 und den Er-
gänzungen dazu ebenfalls hervorgeht, dass die Spundwand als Hangsi-
cherungsmassnahme im vorliegenden Fall nicht geeignet gewesen sei, wo-
mit dies den Parteien bereits bekannt gewesen sei, sind doch die im
Schiedsgutachten beantworteten Fragen im von der Vorinstanz angeord-
neten Gutachten von einer gerichtlich eingesetzten sachverständigen Per-
son erneut zu beantworten (Verfügung vom 29. Juli 2021 E. 1).
3.2.3.
Gemäss den obigen Ausführungen ist der Ausstandsgrund von Art. 47
Abs. 1 lit. f ZPO im vorliegenden Fall zu bejahen, da der Anschein der Be-
- 11 -
fangenheit von D. aufgrund seiner Ausführungen in der Offerte vom 19. Ok-
tober 2021 besteht. In Gutheissung der Beschwerde ist deshalb die vo-
rinstanzliche Verfügung aufzuheben und das Ausstandsgesuch gegen D.
gutzuheissen.
4.
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens hat der Kläger die ober-
gerichtliche Entscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 111
Abs. 1 und 2 ZPO) und seine Parteikosten selbst zu tragen. Der anwaltlich
vertretene Beklagte hat gestützt auf Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95
Abs. 1 lit. b und Abs. 3 lit. b ZPO gegenüber dem Kläger Anspruch auf Aus-
richtung einer Parteientschädigung. Diese ist in Anwendung von § 8 i.V.m.
§ 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 2. Satz sowie § 6 AnwT zuzüglich einer Ausla-
genpauschale von 3 % (§ 13 Abs. 1 AnwT) und 7,7 % MWSt auf
Fr. 1'360.00 festzusetzen.