Decision ID: 5baf2df9-2092-5130-b0ae-330181039418
Year: 2021
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A.
Il 13 novembre 2020 il Municipio del Comune di CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di gestione dell'ecocentro e delle piazze di raccolta, la messa a disposizione di benne e di un polipo, nonché il servizio di smaltimento dei rifiuti riciclabili, ingombranti e degli scarti vegetali (FU _ pag. _ seg.).
L'avviso di gara annuncia i seguenti criteri di idoneità (punto n. 4):
a)
ai concorsi sottoposti alla LCPubb possono partecipare unicamente le ditte aventi il domicilio o la sede in Svizzera;
b)
il concorso è aperto unicamente alle aziende che si occupano di trasporto, raccolta, deposito, lavorazione e smaltimento dei rifiuti e che comprovano questa idoneità attraverso la presentazione di una licenza edilizia per la raccolta, deposito, lavorazione e smaltimento dei rifiuti. La licenza edilizia deve essere intestata alla ditta concorrente;
c)
nell'azienda concorrente deve essere presente un responsabile della sicurezza con le relative certificazioni.
Il capitolato d'appalto, oltre a riprendere tali criteri (pag. 10, punto 5.1) premette che (pag. 8, punto A):
Al concorso sono ammesse le aziende e/o altre ditte che si occupano di trasporto, raccolta, deposito, lavorazione e smaltimento di rifiuti in possesso di una licenza edilizia per la raccolta, deposito, lavorazione e smaltimento. Alle ditte concorrenti non sarà concesso di subappaltare le opere di trasporto e/o di smaltimento e riciclaggio dei rifiuti ad altre ditte, unica eccezione lo smaltimento dei rifiuti/scarti verdi da giardino per i quali seguono disposizioni particolari. La licenza edilizia, sopra richiesta, è parte integrante del presente capitolato/modulo d'offerta.
La mancata presentazione della documentazione richiesta comporterà l'esclusione dalla gara d'appalto.
In relazione agli scarti verdi da giardino, il documento precisa, tra l'altro, quanto segue (pag. 8, punto B1):
Gli scarti verdi da giardino dovranno essere consegnati per lo smaltimento presso un centro di raccolta autorizzato. L'indicazione che verrà data dall'offerente in merito a quale centro di raccolta farà capo
È VINCOLANTE
.
Possibili variazioni del centro di consegna saranno possibili solo se autorizzati dal committente a seguito dell'inoltro di una domanda scritta con l'indicazione della nuova destinazione e con allegati i documenti citati sopra.
Il centro di smaltimento dovrà essere in regola con tutte le disposizioni cantonali e comunali in materia edilizia.
A questo scopo per valutare in modo corretto questa disposizione dovrà essere allegata una copia della licenza edilizia del centro di smaltimento e riciclaggio degli scarti verdi.
B.
Contro il predetto bando di concorso insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1 chiedendo che il punto 4b dell'avviso di gara sia riformato come segue:
il concorso è aperto unicamente alle aziende che si occupano di trasporto, raccolta, deposito, lavorazione e smaltimento che comprovano questa idoneità
attraverso la presentazione della relativa autorizzazione cantonale
.
Domanda inoltre il conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che l'esigenza di disporre di una licenza edilizia sarebbe inusuale e illegittima. Il requisito sarebbe stato introdotto al solo scopo di escludere la ricorrente ed assegnare la commessa a una ditta già individuata. Questo, non avendo alcuna pertinenza con la competenza e le qualità professionali, non permetterebbe di verificare l'idoneità del concorrente all'esecuzione della commessa. Discriminatoria sarebbe inoltre la condizione secondo cui la licenza edilizia deve essere intestata alla ditta offerente. In questo modo si escluderebbero tutti quelli che, pur svolgendo la loro attività sulla base di un'autorizzazione cantonale, hanno sottoscritto un contratto di locazione oppure hanno comprato lo stabile successivamente alla concessione del permesso.
C.
All'accoglimento del ricorso si oppone il committente, che ha difeso la bontà del criterio di idoneità contestato. L'esecuzione delle prestazioni oggetto della commessa necessiterebbe infatti di una licenza edilizia. L'introduzione del criterio non avrebbe affatto lo scopo di escludere senza giusto motivo la ricorrente, bensì quello di applicare la giurisprudenza del Tribunale federale, che a questo proposito ha già avuto modo di esprimersi. L'esigenza che la licenza edilizia sia intestata alla ditta concorrente si giustificherebbe per permettere unicamente alle aziende che si occupano di tutta la filiera della raccolta e dello smaltimento di rifiuti di prendere parte alla gara. La stazione appaltante fa inoltre notare che proprio l'autorizzazione ad accettare rifiuti speciali e rifiuti soggetti a controllo, rilasciata alla ricorrente il 16 novembre 2015 dalla Divisione dell'ambiente, richiama una licenza edilizia emessa dal Municipio del Comune di _ in favore dell'insorgente per l'
attività di riciclaggio e smaltimento rifiuti riciclabili al mappale n. _ RFD
. Essa ha pertanto messo in dubbio l'esistenza di un interesse pratico e attuale dell'insorgente a impugnare il bando.
D.
Con la replica, la ricorrente ha ammesso una svista e, reperita la licenza edilizia, l'ha versata agli atti. Ha comunque ribadito le proprie argomentazioni con riferimento alla necessità, a suo avviso ingiustificata, di presentare il permesso intestato a proprio nome. In particolare, questa condizione non sarebbe adempiuta dalla ditta a cui intende subappaltare lo smaltimento degli scarti vegetali. Ha quindi chiesto che il punto 4b dell'avviso di gara sia formulato come segue:
il concorso è aperto unicamente alle aziende che si occupano di trasporto, raccolta, deposito, lavorazione e smaltimento che comprovano questa idoneità attraverso la presentazione
di una licenza edilizia,
a loro disposizione
per la raccolta, deposito, lavorazione e smaltimento dei rifiuti.
Ciò a valere anche per tutte le altre componenti della filiera dello smaltimento, in particolare quello degli scarti verdi per il quale è ammesso il subappalto.
E.
Con la duplica, il committente ha confermato le proprie tesi. Dopo essersi opposto alla nuova formulazione della proposta di giudizio della ricorrente, l'ente banditore ha sottolineato l'importanza che l'offerente sia intestatario della licenza per evitare l'utilizzo di piazze di raccolta di aziende terze. Un'azienda di trasporti potrebbe altrimenti inoltrare un'offerta e presentare la licenza edilizia di un'altra ditta con la quale sottoscrive un contratto di subappalto. Per quanto attiene invece ai requisiti imposti al subappalto dello smaltimento degli scarti vegetali, ossia l'unico ammesso, il committente eccepisce innanzitutto la tardività della censura. Nel merito, rileva che in questo caso le regole di gara non richiedono la presentazione di una licenza edilizia intestata alla ditta esecutrice dei lavori eventualmente subappaltati.
Considerato,

in diritto
1.
La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. Il ricorso è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).
2.
2.1. Quanto alla legittimazione dell'insorgente si rileva che secondo l'art. 65 cpv. 1 della legge
sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100)
, ha diritto di ricorrere chi è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un
interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione
della stessa. L'insorgente deve apparire portatore di un interesse personale, attuale, diretto e concreto a dolersi del provvedimento impugnato per il pregiudizio effettivo che questo gli arreca e che l'impugnativa tende a rimuovere. Legittimato ad agire in giudizio è insomma chi risulta titolare di un interesse degno di tutela (
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2 e segg. ad art. 43).
In materia di commesse pubbliche, il diritto di ricorrere contro un bando è di norma riconosciuto a chi adempie tutti i presupposti per potervi partecipare, all'occorrenza previa modifica di talune regole di cui è eccepita l'illegittimità (cfr. art. 37 lett. a LCPubb; RtiD I-2015 n. 10 consid. 1.3.1; cfr. pure: DTF 137 II 313
consid. 3.3; STA 52.2017.318 del 18 ottobre 2017 consid.
1.2.2,
52.2014.201 dell'11 settembre 2017 consid. 1.3.1;
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo/Basilea/Ginevra
2013, n. 1319 segg.,
in materia di legittimazione a ricorrere contro un'aggiudicazione diretta)
.
2.2. Nel caso concreto, la ricorrente è una ditta attiva nel settore interessato dalla commessa. Essa ha interposto ricorso contro il bando, chiedendo lo stralcio di un criterio di idoneità (il possesso di una licenza edilizia rilasciata a proprio favore) che non sarebbe adempiuto dall'azienda a cui intende subappaltare parte delle opere. Per le ragioni che saranno esposte in seguito, il criterio contestato è applicabile anche ai subappaltatori. L'insorgente ha pertanto reso verosimile un interesse alla modifica del bando impugnato. Il ricorso è quindi ricevibile in ordine.
2.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere a ulteriori accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). La documentazione prodotta dalle parti permette al Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.
3.
3.1. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente
pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli a inoltrare offerte, rispettivamente candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso
costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e
precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini
dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di
concorso e i relativi atti
costituiscono la
lex specialis
del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il
concorso
e i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della
parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).
3.2. In virtù dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 1 lett. c del
regolamento di applicazione della legge
sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL
730.110) prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità.
Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne
l'adempimento
. I criteri di idoneità servono ad accertare se gli offerenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. Essi si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare
indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e
delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di
carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche
esigenze.
3.3. Nella definizione dei criteri d'idoneità il committente fruisce di una certa latitudine di giudizio, che è tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara. I criteri d'idoneità devono comunque essere fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che governano la materia. Essi non devono in particolare ostacolare un'efficace concorrenza (art. 1 cpv. 1 lett. b LCPubb). Nella misura in cui si fonda sulla latitudine di giudizio che la legge riconosce al committente, la scelta dei criteri d'idoneità operata può essere censurata da parte dell'autorità di ricorso soltanto nella misura in cui integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1
lett. a LCPubb). Censurabili, da questo profilo, sono quindi soltanto quei criteri che si fondano su considerazioni estranee alla materia, che non permettono di esprimere un giudizio ponderato sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il principio della parità di trattamento o che limitano senza ragionevole motivo la libera concorrenza (STA 52.2018.133 del 25 giugno 2018 consid. 3.3, 52.2011.603 del 23 febbraio 2012 pubblicata in: RtiD II-2012, n. 27 consid. 2.1; RDAT I-1995 n. 14;
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 2d ad art. 61;
Adelio Scolari
, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413).
4.
4.1. Nel caso concreto, la ricorrente ha contestato il criterio di idoneità con cui l'ente banditore esige dagli offerenti una licenza edilizia per la gestione dei rifiuti, ritenendolo totalmente ingiustificato. Essa censura pure la necessità che tale licenza edilizia sia
intestata alla ditta concorrente,
condizione che ostacolerebbe la libera concorrenza escludendo tutti quelli che hanno sottoscritto un contratto di locazione o comprato lo stabile successivamente all'emissione della licenza edilizia. Benché, con la replica, abbia ammesso di possederne una rilasciata a suo nome, teme che l'azienda a cui intende subappaltare le opere di smaltimento degli scarti verdi da giardino non sia in grado di adempiere a questo requisito.
4.2. Come giustamente rilevato dal committente, la necessità di svolgere le attività oggetto della commessa in un impianto autorizzato da una licenza edilizia è stata sancita dal Tribunale federale (cfr. STF 2C_498/2017 del 5 ottobre 2017). Da questo punto di vista, l'esigenza posta non presta dunque il fianco a critiche.
Per quanto attiene invece alla condizione che impone che il permesso di costruzione sia intestato al concorrente, si rileva innanzitutto che, contrariamente a quanto sostenuto dal Municipio, non vi è motivo per cui il subappaltatore non dovrebbe rispondere a questo criterio di idoneità. Esso esegue la parte di commessa affidatagli dall'offerente e, come questo, è tenuto a rispettare tutti i requisiti di legge (cfr. art. 24 cpv. 3 lett. a LCPubb) e a dimostrare di essere in grado di fornire la prestazione. Una diversa conclusione condurrebbe a un'illecita disparità di trattamento tra i concorrenti che non ricorrono al subappalto (e devono pertanto disporre di una licenza edilizia ad essi intestata per tutte le prestazioni) e quelli che invece delegano a terzi le opere di smaltimento del verde.
4.3. Posta questa premessa, l'esigenza di disporre di una licenza edilizia intestata all'offerente appare priva di valida giustificazione. L'ente banditore motiva questa regola con la necessità di evitare l'utilizzo di piazze di raccolta di aziende terze e porta l'esempio di una ditta di trasporti, che potrebbe altrimenti inoltrare un'offerta presentando una licenza edilizia emessa a favore di altri. L'argomentazione non regge. Tale ipotesi configurerebbe in effetti un caso di subappalto, vietato dagli atti di gara. Le regole del concorso permettono quindi già di scongiurare simili eventualità senza che si renda necessario imporre la presentazione di una licenza edilizia rilasciata al concorrente stesso (o alla ditta che esegue lo smaltimento del verde in subappalto). L'offerente deve dimostrare di svolgere le proprie attività, con mezzi e personale propri, in uno stabilimento autorizzato tramite licenza edilizia. Come giustamente osserva l'insorgente, questa potrebbe tuttavia essere stata rilasciata al proprietario del fondo e non all'azienda che vi lavora, rispettivamente a un gestore precedente di cui la concorrente ha ripreso l'attività. La condizione contestata, nella misura in cui esige che il permesso di costruzione sia stato emesso direttamente a favore del concorrente, rispettivamente al subappaltatore, non serve a selezionare potenziali offerenti per motivi inerenti alle loro attitudini. Il criterio di idoneità, insostenibile, non può pertanto essere tutelato.
5.
Con il gravame, la ricorrente ha chiesto di modificare la condizione di gara nel senso di stralciare integralmente l'esigenza della licenza edilizia e sostituirla con la presentazione dell'autorizzazione cantonale. Come detto, la domanda si rivela fondata solo in parte: il requisito della licenza edilizia merita tutela, al contrario della condizione per cui il permesso deve essere intestato al concorrente. Aspetto, quest'ultimo, su cui l'insorgente ha sollevato obiezioni già con il ricorso.
Il Tribunale non può tuttavia modificare direttamente il bando su questo punto e lasciare che la gara prosegua il suo corso, poiché l'emendamento implicherebbe un'estensione della cerchia dei potenziali offerenti. La Corte non può pertanto fare altro che annullare l'intero bando di concorso. Spetterà al committente indire una nuova gara conformandosi ai principi sopra esposti.
6.
Visto quanto precede, il ricorso deve essere parzialmente accolto. Il bando di concorso, comprendente la documentazione di gara, va quindi annullato. L'ente banditore rinvierà le offerte pervenute senza aprirle.
7.
La tassa di giustizia è posta a carico del Comune di CO 1, quasi interamente soccombente (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Esso rifonderà alla ricorrente congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).