Decision ID: ca3d9d84-ceed-5dfb-b8ab-d18d1d4afe13
Year: 2021
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_002
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

EN FAIT
A.
Par jugement du 11 février 2021, le Tribunal de première instance, statuant par voie de procédure sommaire, a prononcé la faillite de A_ SA le jour même à 15h00 (ch. 1 du dispositif), arrêté les frais judiciaires à 200 fr., mis ceux-ci à la charge de A_ SA (ch. 2), qui était condamnée en conséquence à verser à l'Etat de Genève, soit pour lui les Services financiers du Pouvoir judiciaire, ladite somme (ch. 3).
B.
Par acte expédié le 25 février 2021 à la Cour de justice, A_ SA a formé recours contre ce jugement. Elle a conclu, préalablement, à ce qu'elle soit citée à comparaître à une audience d'instruction par devant le "Tribunal de céans". Principalement, elle a conclu à l'annulation du jugement attaqué, au prononcé de l'ajournement de sa faillite pour une durée initiale de six mois, à l'échéance de laquelle elle fournirait au Tribunal toute pièce et information utile concernant l'évolution et les résultats de la procédure d'assainissement et à ce qu'un délai lui soit imparti au 30 juin 2021 pour produire toute pièce complémentaire utile à l'appui des mesures d'assainissement envisagées, subsidiairement à ce qu'il soit dit qu'elle peut poursuivre son activité sous la surveillance d'un curateur et soumettre les décisions du Conseil d'administration à l'approbation de celui-ci.
Elle a déposé des pièces nouvelles.
C.
Les faits pertinents suivants résultent de la procédure.
a.
A_ SA est une société anonyme inscrite au Registre du commerce de Genève le _ 2019 de tous produits alimentaires ou non, brut ou transformés, et de boissons en tous genres, alcooliques ou non, l'exploitation d'un service traiteur et l'organisation de manifestations, de séminaires et d'événements en tous genres.
Elle fait partie du groupe hôtelier C_.
b.
A_ SA est locataire et exploitante d'un hôtel quatre étoiles du même nom et d'un parking situés à D_ [GE], près de l'aéroport de Genève, sur la base d'un contrat conclu avec la propriétaire, la société B_ SA.
Le loyer mensuel est de 142'354 fr. 50 HT pour la location et l'exploitation de l'hôtel et de 26'730 fr. HT pour le parking.
A_ SA a également conclu un contrat de bail avec B_ SA pour la location et l'exploitation de salles de conférence pour un montant mensuel de 26'083 fr. 40 HT.
c.
L'hôtel a ouvert ses portes le 27 février 2020 et n'a fonctionné que deux semaines avant qu'il ne ferme une première fois, à la suite des mesures prises pour endiguer la pandémie de COVID-19, du 14 mars au 31 mai 2020.
Il a par la suite été ouvert pour de brèves périodes jusqu'à sa fermeture le 6 novembre 2020. Il n'a pu être exploité que durant trois mois au total en 2020.
d.
Au 30 septembre 2020, A_ SA avait subi des pertes de plus de 908'000 fr. Depuis cette date, sa situation financière n'a fait qu'empirer, aucun revenu ne pouvant plus être généré en raison des nouvelles fermetures résultant des décisions prise par les autorités politiques.
e.
Le 4 décembre 2020, A_ SA a procédé au licenciement avec effet immédiat de l'ensemble de son personnel.
f.
Le 22 janvier 2021, la bailleresse a mis en demeure A_ SA de lui verser dans un délai de 30 jours un montant de 229'979 fr. 50, faute de quoi elle résilierait le bail, cette mise en demeure étant, selon A_ SA, destinée à permettre au bailleur de résilier le bail de manière anticipée.
g.
Par requête au Tribunal datée du 4 décembre 2020, reçue le 7 décembre suivant, A_ SA a requis le prononcé de sa faillite.
Elle a allégué qu'elle était insolvable, en état de surendettement au sens de l'art. 725 al. 2 CO, et qu'aucune perspective d'assainissement n'avait pu être trouvée.
h.
Par ordonnance du 7 décembre 2020, le Tribunal a imparti à A_ SA un délai de 30 jours, prolongé à la demande de l'intéressée au 5 février 2021, pour produire un bilan intermédiaire vérifié par un réviseur agréé, avec des biens estimés à la valeur d'exploitation et à la valeur de liquidation.
i.
Selon le rapport de l'auditeur indépendant du 29 janvier 2021, transmis au Tribunal le 5 février 2021, le surendettemnent de A_ SA aux valeurs d'exploitation et aux valeurs de liquidation était manifeste. Le résultat de l'exercice au 31 décembre 2020 était de - 3'076'257 fr. à la valeur de liquidation et de - 2'081'617 fr. à la valeur d'exploitation.
j.
Dans son jugement du 11 février 2021, le Tribunal a considéré que A_ SA avait produit un bilan intermédiaire au 31 décembre 2020 établi à la valeur d'exploitation, respectivement à la valeur de liquidation, dont il ressortait qu'elle était surendettée. Au vu du surendettement, la faillite de celle-ci devait être prononcée.

EN DROIT
1.
1.1
L'appel étant irrecevable dans les affaires relevant de la compétence du tribunal de la faillite selon la LP (art. 309 let. b ch. 7 CPC), seule la voie du recours est ouverte (art. 319 let. a CPC; art. 174 al. 1 par renvoi de l'art. 194
al. 1 LP).
Le recours a été interjeté auprès de l'autorité compétente (art. 120 al. 1 let. a LOJ), dans le délai utile de 10 jours (art. 174 al. 1 LP) et selon la forme requise, de sorte qu'il est recevable.
1.2
Les décisions rendues en matière de faillite sont soumises à la procédure sommaire (art. 251 let. a CPC). Le juge établit les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 255 let. a CPC). La preuve des faits allégués doit, en principe, être apportée par titres.
1.3
La recourante a produit des pièces nouvelles devant la Cour. Elle prend également une conclusion nouvelle en ajournement de la faillite.
1.3.1
Selon l'art. 326 CPC, les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (al. 1); les dispositions spéciales de la loi sont réservées (al. 2).
A cet égard, l'art. 174 LP - applicable à la faillite sans poursuite préalable par renvoi de l'art. 194 al. 1 LP - prévoit que les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux, lorsque ceux-ci se sont produits avant le jugement de première instance (art. 174 al. 1, 2ème phrase, LP). Cette disposition spéciale de la loi, au sens de l'art. 326 al. 2 CPC, vise les faits nouveaux improprement dits (faux
nova
ou
pseudo-nova
), à savoir ceux qui existaient déjà au moment de l'ouverture de la faillite et dont le premier juge n'a pas eu connaissance pour quelque raison que ce soit; ces faits peuvent être invoqués sans restriction et prouvés par pièces, pour autant qu'ils le soient dans le délai de recours. Aux termes de l'art. 174 al. 2 LP, le failli peut aussi invoquer de vrais
nova,
à savoir les faits, intervenus après l'ouverture de la faillite en première instance, qui sont énumérés aux chiffres 1 à 3. Selon la jurisprudence, ces vrais
nova
doivent également être produits avant l'expiration du délai de recours. En vertu de la lettre claire de l'art. 174 al. 2 LP, aucun autre
novum
n'est admissible. Partant, dans le cadre d'un recours contre un prononcé de faillite sans poursuite préalable, seuls les
pseudo-nova
sont en principe recevables, les hypothèses énumérées exhaustivement à l'art. 174 al. 2 ch. 1-3 LP étant étrangères à ce type de procédure. Il n'est ainsi pas possible d'invoquer que, dans le délai de recours, l'état de surendettement a été éliminé, qu'un nouvel organe de révision est arrivé à la conclusion qu'il n'y a pas de surendettement ou encore qu'une postposition de créance nouvellement consentie rend superflu l'avis au juge (arrêts du Tribunal fédéral
5A_252/2020
et
5A_264/2020
du 18 juin 2020, consid. 4.1.2;
5A_243/2019
du 17 mai 2019 consid. 3.1 et les références, publié in SJ 2019 I p. 376).
1.3.2
En l'espèce, conformément à ce qui précède, les pièces nouvelles produites par la recourante et les allégations y relatives sont recevables en tant qu'elles visent des faits antérieurs au 11 février 2021 et irrecevables en tant qu'elles visent des faits postérieurs au 11 février 2021.
1.3.3
La recourante prend des conclusions nouvelles dans la mesure où, alors qu'elle concluait au prononcé de sa faillite devant le Tribunal, elle sollicite désormais l'ajournement de sa faillite devant la Cour.
L'art. 174 LP mentionne toutefois uniquement la possibilité d'alléguer des faits nouveaux, et non de prendre des conclusions nouvelles. Or, une dérogation à l'art. 326 al. 1 CPC ne peut être admise que sur la base d'une disposition de la loi. La recevabilité des conclusions en ajournement de la recourante - qui ne pourrait être fondée que sur des
pseudo novas -
paraît dès lors douteuse en l'absence de dispositions légales permettant de prendre de telles conclusions dans un recours fondé sur l'art. 174 LP. Pour le surplus, l'argumentation développée par la recourante sur la base de l'ancienne loi de procédure civile cantonale n'est pas déterminante.
Cela étant, même recevable, la conclusion en ajournement de la faillite devrait en tout état de cause être rejetée (
cf infra
consid. 3).
1.4
La recourante requiert qu'elle soit citée à comparaître à une audience d'instruction devant le "Tribunal de céans". En tant qu'elle sollicite ainsi la convocation d'une audience devant la Cour, elle n'explique pas quel en serait le but, étant relevé qu'elle a eu l'occasion de s'exprimer dans le cadre de son recours. La Cour dispose par ailleurs des éléments nécessaires pour statuer, de sorte qu'il ne sera pas fait droit à cette conclusion.
2.
La recourante invoque une violation de son droit d'être entendue au motif que le Tribunal a rendu son jugement sans tenir d'audience et sans l'en avertir préalablement.
2.1
2.1.1
Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l'art. 29 Cst., le droit d'être entendu garantit au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment (
zu ihrem Nachteil
), d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (ATF
142 III 48
consid. 4.1.1 et les références;
139 II 489
consid. 3.3).
2.1.2
La procédure sommaire s'applique aux affaires de faillite (
cf
. art. 251
let. a CPC). Sous le chapitre 2 ("Procédure et décision") du titre dédié à cette procédure, l'art. 253 CPC ("Réponse") dispose que lorsque la requête ne paraît pas manifestement irrecevable ou infondée, le tribunal donne à la partie adverse l'occasion de se déterminer oralement ou par écrit. L'art. 256 al. 1 CPC ("Décision") prévoit quant à lui que le tribunal peut renoncer aux débats et statuer sur pièces, à moins que la loi n'en dispose autrement. Dans la procédure de faillite, l'art. 190 al. 2 LP consacre cette exception en imposant au juge, lorsqu'un créancier dépose une requête de faillite sans poursuite préalable, de citer le débiteur à une audience pour être entendu (arrêt du Tribunal fédéral
5A_403/2014
du 19 août 2014, consid. 4.1).
Si une requête est d'emblée manifestement infondée, celle-ci peut être rejetée sans audience, conformément à l'art. 253 CPC (Talbot, in Schulthess Kommentar, SchKG, 4
ème
éd. 2017, n. 20 ad art. 190 LP).
2.1.3
Le droit d'être entendu n'est pas une fin en soi; il constitue un moyen d'éviter qu'une procédure judiciaire n'aboutisse à un jugement vicié en raison de la violation du droit des parties de participer à la procédure. Lorsqu'on ne voit pas quelle influence la violation du droit d'être entendu a pu exercer sur la procédure, il n'y a pas lieu d'annuler la décision attaquée (ATF
143 IV 380
consid. 1.4.1).
2.2
En l'espèce, il convient de relever, en premier lieu, que la recourante a eu l'occasion de s'exprimer dans sa requête avant que le Tribunal statue. Elle n'a par ailleurs pas indiqué au Tribunal, notamment lorsqu'elle a transmis à celui-ci, le 5 février 2021, le rapport qu'il avait requis, qu'elle considérait que sa situation s'était modifiée depuis le dépôt de sa requête et qu'elle souhaitait s'exprimer à cet égard et modifier ses conclusions. Le droit d'être entendu garantit en outre à la partie la possibilité de s'exprimer avant qu'une décision ne soit rendue à son détriment. Or,
in casu
, le Tribunal a fait droit à la requête formée par la recourante qui sollicitait le prononcé de sa faillite, de sorte que, n'ayant pas statué à son détriment, le respect du droit d'être entendu au sens de l'art. 29 Cst. n'obligeait pas qu'une audience soit tenue après le dépôt de sa requête.
En outre, l'art. 190 al. 2 LP impose au juge de citer le débiteur à une audience pour être entendu lorsqu'un créancier dépose une requête de faillite sans poursuite préalable. Or, en l'espèce, la requête n'a pas été déposée par un créancier, mais par la recourante elle-même, qui a dès lors pu s'exprimer, comme déjà indiqué, dans le cadre de sa requête. De plus, conformément à la doctrine qui considère qu'une audience n'a pas besoin d'être tenue lorsque la requête de faillite est manifestement infondée, il doit également être admis que le Tribunal pouvait se dispenser, en l'absence de partie adverse s'opposant à la requête, d'entendre la recourante dans le cadre d'une audience s'il avait l'intention de faire droit à la requête.
Le grief de violation des art. 29 al. 2 Cst ou 190 al. 2 LP sera donc rejeté.
3.
La recourante soutient que les conditions pour un ajournement de faillite sont réunies.
3.1
L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art. 725 et 725a CO (cf. arrêt
5A_269/2010
du 3 septembre 2010 consid. 3).
3.1.1
Selon l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif.
Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral
5A_867/2015
du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références).
3.1.2
L'art. 725a al. 1 CO permet au juge qui reçoit l'avis obligatoire de l'art. 725 al. 2 CO d'ajourner la faillite, à la requête du conseil d'administration ou d'un créancier, si l'assainissement de la société paraît possible.
L'ajournement de la faillite a pour but de permettre la continuation de l'activité de la société. A la différence des cas d'ajournement prévus par le droit des poursuites (art. 173 et 173a LP), il ne s'agit pas d'une mesure relevant de l'exécution forcée, mais d'un simple moratoire, dont la finalité est de redresser la société en évitant toute procédure d'exécution forcée, y compris concordataire.
Le requérant doit présenter un plan exposant les mesures propres à assainir la société - telles qu'une postposition par les créanciers de la société (
cf
. art. 725 al. 2 in fine CO), la conversion de créances en actions, des cautionnements ou garanties bancaires, etc. -, ainsi que le délai dans lequel le surendettement sera éliminé. Sur la base de ces éléments, le juge doit estimer les chances d'un assainissement réussi et durable. L'assainissement paraît possible quand les mesures proposées permettront, selon toute vraisemblance, d'éliminer le surendettement dans le délai prévu et de restaurer à moyen terme la capacité de gain, qui seule laisse entrevoir des perspectives d'avenir (arrêts du Tribunal fédéral
5P.263/2003
du 25 août 2003 consid. 3.2 et les références;
5P.466/1999
du 11 avril 2000 consid. 3b; BlSchK 2005 p. 164 ss, 165 et les références). Il est nécessaire, en tout cas, qu'une société aux bases financières saines ressorte, avec une haute probabilité, du processus d'assainissement (ATF
130 V 196
consid. 5.5).
La perspective d'un assainissement durable existe, dans la mesure où, durant le délai d'ajournement de la faillite, on peut s'attendre sérieusement à une amélioration durable de la situation financière de la société et à la reconstitution de sa capacité de rendement. Le plan d'assainissement doit comporter un calendrier indiquant la date d'élimination complète du surendettement. Le plan de redressement comportera les concessions acceptées par les actionnaires, voire par certains créanciers, afin d'éviter la faillite (Vouilloz, Perte de capital, surendettement, ouverture et ajournement de la faillite, in L'Expert-comptable suisse, 4/04, p. 318).
Les conditions posées au degré de vraisemblance ne doivent pas être trop élevées; cependant, un début de preuve doit exister. A cet effet, le requérant doit alléguer les faits, et, pratiquement, produire une pièce ou un ensemble de pièces qui permette au juge d'acquérir, sur le plan de la simple vraisemblance, la conviction que la possibilité d'un assainissement de la société existe (
cf
. arrêt du Tribunal fédéral
5A_877/2011
du 5 mars 2012 consid. 2.1, qui concerne la vraisemblance de la créance en matière de séquestre).
3.2
En l'espèce, la recourante allègue que sa bailleresse est sa principale créancière et qu'elle espère qu'elle acceptera une solution consistant à abandonner certains loyers ou à postposer sa créance. Elle invoque un accord du 20 janvier 2021 conclu avec elle. Ledit accord ne constitue toutefois qu'un accord de confidentialité et il indique expressément qu'il n'entraîne aucune obligation pour les parties de mener des discussions. Il ressort en outre des pièces produites que postérieurement, le 22 janvier 2021, la bailleresse a mis en demeure la recourante de lui verser dans un délai de 30 jours un montant de 229'979 fr. 50, faute de quoi elle résilierait le bail. La probabilité qu'un accord amiable puisse être trouvé avec la bailleresse semble donc faible.
La recourante invoque également des emails reçus en décembre 2020 et février 2021 de la part de tiers intéressés à reprendre ses activités. Les négociations à cet égard n'ont cependant pas débuté et la manière dont la recourante pourrait y participer et quel bénéfice elle pourrait en tirer ne sont pas clairs, étant relevé qu'elle n'a plus d'employés et que son bail a été vraisemblablement résilié, ce qui diminue ses possibilités de négocier une reprise de ses activités avec un repreneur. Les repreneurs qui se sont manifestés mentionnent en outre leur intérêt à discuter avec le propriétaire des locaux ("
in order to move forward with this process, we wouls highly appreciate if you could put us in contact with the hotel owner
"; "
nous faisons suite à nos échanges et vous confirmons que nous souhaiterions entrer en discussion avec le Propriétaire de l'ensemble immobilier constituant l'hôtel A_
"; "
après avoir pris connaissance de la malheureuse situation de l'hôtel A_ à Genève, je me rapproche de vous pour connaître la situation et la volonté du propriétaire
"), lequel aurait la possibilité de choisir de conclure un nouveau contrat pour l'exploitation de l'hôtel avec un locataire autre que la recourante si son bail a été résilié. La recourante n'indique pas, en tout état de cause, dans quel délai des discussions pourraient aboutir, ni quel montant elle pourrait obtenir si elle concluait une transaction avec un repreneur. La recourante évoque également la possibilité que l'activité de l'hôtel soit reprise par une autre société du groupe C_, moyennant de trouver une solution avec les créanciers les plus importants de la recourante. Elle ne fait toutefois ainsi mention que d'une possibilité, sans toutefois alléguer que des démarches auraient déjà été entreprises dans ce sens.
La recourante relève par ailleurs qu'elle ne peut pas, en l'état, bénéficier d'aides sur la base de l'Ordonnance concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l'épidémie de COVID-19 (Ordonnance COVID-19 cas de rigueur;
RS 951.262
), mais que celle-ci pourrait être modifiée, de même que la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l'épidémie de COVID-19 (Loi COVID-19;
RS 818.102
). Une telle modification est cependant très aléatoire et il ne peut être retenu de manière suffisamment vraisemblable, en l'état, que la recourante pourrait bénéficier d'aides étatiques après une éventuelle révision. Elle n'indique pas, en tout état de cause, le montant des aides dont elle pourrait bénéficier à ce titre ou à un quelconque autre titre.
La recourante relève encore que l'hôtellerie à Genève était une activité économique rentable avant la pandémie. Cela étant, l'hôtel de la recourante n'a été ouvert que deux semaines avant la survenance de cette dernière, de sorte qu'il est difficile de connaître son potentiel. L'évolution de la pandémie n'est en outre pas prévisible et la fixation d'une date, même très approximative, à partir de laquelle la situation se normalisera et à partir de laquelle la recourante pourrait exploiter l'hôtel conformément à ses attentes lorsqu'elle a ouvert l'hôtel, n'est pas, possible. L'hôtel de la recourante est, par ailleurs, destiné à une clientèle d'affaires, secteur qui mettra vraisemblablement quelques années avant de retrouver le niveau d'activité qui était le sien avant la pandémie.
Enfin, la requête d'ajournement doit émaner du conseil d'administration. Or, aucune requête en ce sens émanant formellement de celui-ci, soit en particulier de son administrateur unique, n'a été produite.
En définitive, la situation de la recourante ne s'est pas favorablement améliorée depuis qu'elle a déposé sa requête de faillite le 4 décembre 2020, contrairement à ce qu'elle soutient; elle s'est même plutôt péjorée dans la mesure où son bail a vraisemblablement été résilié, ce qui rend difficile une reprise de ses activités, et ses dettes ont augmenté. La recourante invoque essentiellement ses espérances qu'elle puisse trouver un arrangement avec sa principale créancière, qu'elle bénéficie d'aides étatiques et qu'elle puisse reprendre son activité, mais elle ne fournit aucun élément permettant de rendre vraisemblable qu'elle sera en mesure d'assainir sa situation et de restaurer à moyen terme sa capacité de gain. Elle n'indique notamment aucune prévision quant au délai dans lequel elle pourrait assainir sa situation si elle reprenait ses activités. Elle ne rend dès lors pas vraisemblable qu'une perspective d'un assainissement durable existe.
Même en interprétant de manière large les conditions auxquelles un ajournement de faillite peut être prononcé au vu des circonstances du cas d'espèce, celles-ci ne sont pas réunies. Dans ces circonstances, il ne se justifie par ailleurs pas de désigner un curateur.
Le recours est donc infondé, dans la mesure où il est recevable.
4.
Les frais judicaires, arrêtés à 300 fr. (art. 48 et 61 OELP), seront mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC) et compensés avec l'avance fournie, qui reste acquise à l'Etat de Genève (art. 11 al. 1 CPC).
* * * * *