Decision ID: d29a80cc-51eb-5b50-83f2-f2ce99441d7d
Year: 2011
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ I. A., geboren am 23. Oktober 1976 in Novoselle, kosovarischer Staatsangehöriger,
reiste im Mai 2000 unter falscher Identität in die Schweiz ein, wo er um Asyl
nachsuchte. Als herausgekommen war, dass er bereits in Deutschland erfolglos einen
Asylantrag gestellt hatte, wurde er im Juni 2000 der rechtswidrigen Einreise und des
rechtswidrigen Verweilens in der Schweiz schuldig erklärt und deswegen zu einer
bedingten Gefängnisstrafe von vier Wochen und einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt.
Gleichzeitig wurde er ausgewiesen, nach Deutschland zurückgeführt und mit einer
dreijährigen Einreisesperre belegt.
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B./ Am 1. November 2004 heiratete er in seiner Heimat eine Landsfrau, die ihrerseits im
Jahr 1995 mit achtzehn Jahren zum Verbleib bei ihrem damaligen Ehemann in die
Schweiz eingereist war. Acht Jahre später liessen sich diese wieder scheiden, wobei
die beiden gemeinsamen Kinder dem Vater zugeteilt wurden. Am 31. Mai 2006 wurde I.
A. im dritten Anlauf die Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs
gewährt, nachdem die beiden ersten Gesuche unter anderem wegen ungenügender
finanzieller Mittel und Schulden beim Sozialamt seiner Frau abgelehnt worden waren. In
die Schweiz reiste er am 30. Mai 2006 ein. Am 8. August 2006 erhielt seine Frau die
Niederlassungsbewilligung. Die gleiche Bewilligung besitzt ihre gemeinsame Tochter,
die am 22. Juni 2007 zur Welt gekommen ist.
Die Eheleute trennten sich am 11. Mai 2009. Ihre Scheidung datiert vom 26. Januar
2010. Dabei wurde ihre gemeinsame Tochter unter die elterliche Sorge der Mutter
gestellt, während dem Vater ein ausgedehntes Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt
sowie Unterhaltszahlungen auferlegt wurden. Mit Blick auf die nur kurze Zeit gelebte
Ehegemeinschaft verlängerte das Ausländeramt (heute Migrationsamt) des Kantons
St. Gallen die Aufenthaltsbewilligung von I. A. am 14. Juli 2010 nicht mehr. Dagegen
liess dieser durch seinen Rechtsvertreter am 29. Juli 2010 beim Sicherheits- und
Justizdepartement Rekurs erheben mit dem Antrag, seine Aufenthaltsbewilligung sei zu
verlängern. Die Rekursinstanz wies seinen Antrag mit Entscheid vom 18. Juli 2011 ab
und lud das Migrationsamt ein, dem Rekurrenten eine neue Ausreisefrist zu setzen.
C./ Gegen den Rekursentscheid liess I. A. am 2. August 2011 beim Verwaltungsgericht
des Kantons St. Gallen mit dem Antrag Beschwerde erheben, der Entscheid sei
kostenpflichtig aufzuheben und seine Aufenthaltsbewilligung sei zu verlängern. Zur
Begründung macht er in erster Linie seine besonders enge Beziehung zur mittlerweile
vierjährigen Tochter geltend, die bei seiner Exfrau in der Schweiz lebt.
D./ Der Verwaltungsgerichtspräsident gewährte mit Verfügung vom 9. August 2011 die
unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung für das Gerichtsverfahren.
F./ Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 17. August 2011, die
Beschwerde abzuweisen und verzichtete ansonsten auf eine Stellungnahme.
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G./ Auf die weiteren von den Verfahrensbeteiligten vorgebrachten Ausführungen wird,
soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. (...).
2. Nach Art. 44 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Ausländer (SR 142.20, abgekürzt
AuG) kann ausländischen Ehegatten von Personen mit Aufenthaltsbewilligung ebenfalls
eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen.
Ausländische Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilligung haben in diesem
Fall einen Anspruch auf die Aufenthaltsbewilligung (Art. 43 Abs. 1 AuG).
Wohnen die Ehegatten nicht mehr zusammen, geht der Anspruch des Ausländers
gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung grundsätzlich
unter. Das Erfordernis des Zusammenwohnens besteht nur dann nicht, wenn für
getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden, die
Familiengemeinschaft aber weiterhin besteht (Art. 49 AuG). Solange die
Voraussetzungen für die Erteilung eines eigenständigen Aufenthaltstitels an den
nachgezogenen Ehegatten noch nicht erfüllt sind, hat der Ausländer die Schweiz
wieder zu verlassen, da der Aufenthaltszweck, das eheliche Zusammenleben bzw. das
Führen einer ehelichen Gemeinschaft also, nicht mehr erreicht werden kann. Dies gilt in
jedem Fall, sei es, dass die Ehe durch Scheidung oder Tod aufgelöst wird oder dass
die Ehe zwar formell weiterbesteht, die Ehegatten aber definitiv getrennt leben (Geiser/
Busslinger in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Basel 2009,
Rz. 14.54 und 14.147).
3. Trotz Auflösung der Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des Ehegatten auf
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung unter den Voraussetzungen von Art. 50 AuG
weiter. Demnach wird die Aufenthaltsbewilligung verlängert, wenn die Ehegemeinschaft
mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50
Abs. 1 lit. a AuG). Für die Berechnung der Dreijahresfrist ist vor allem auf die Dauer der
nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen, wobei einzig
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das Zusammenleben im Inland massgeblich ist (BGE 2C_207/2011 vom 5. September
2011 E. 5.2). Unabhängig von der Dreijahresfrist steht dem Ausländer ein
Verlängerungsanspruch nur zu, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren
Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG). Diese
Bestimmung bezweckt die Vermeidung schwer wiegender Härtefälle bei der Auflösung
der ehelichen Gemeinschaft. Wichtige persönliche Gründe können namentlich
vorliegen, wenn der erwähnte Ehepartner Opfer ehelicher Gewalt wurde und die soziale
Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Abs. 2). Der Verbleib
in der Schweiz kann sich in diesem Sinn auch als erforderlich erweisen, wenn
gemeinsame Kinder vorhanden sind, zu denen eine enge Beziehung besteht und die in
der Schweiz gut integriert sind. Zu berücksichtigen sind stets auch die Umstände, die
zur Auflösung der Gemeinschaft geführt haben (Urteil 2C_787/2010 vom 16. Juni 2011
E. 3.2).
3.1. Die gelebte Ehegemeinschaft des Beschwerdeführers hat unbestrittenermassen -
wenn auch nur knapp - weniger als die erforderlichen drei Jahre gedauert. Ein
Anspruch gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG scheidet folglich - unabhängig vom
Erfolg oder Grad seiner Integration - aus, gilt doch die Grenze von drei Jahren absolut.
Selbst wenn sie wie hier nur um wenige Wochen oder Tage verpasst wird, besteht kein
Anspruch auf Verlängerung der Bewilligung (BGE 2C_781/2010 vom 16. Februar 2011
E. 2.1.3).
3.2. Der Beschwerdeführer erachtet es unabhängig von der Dreijahresfrist als
unzumutbar, in sein kriegsgeschütteltes Heimatland zurückkehren zu müssen.
Tatsächlich ist er aber von dort, wo er aufgewachsen und bis dahin mehrheitlich gelebt
hatte, erst vor fünf Jahren als bereits 30-Jähriger zu seiner damaligen Ehefrau in die
Schweiz gereist. Die Lage nach dem Kosovo-Krieg im Jahr 1999 hat sich seither
grundsätzlich normalisiert. Die Schweiz hat das Land Anfang des Jahres 2008 als
selbständigen Staat anerkannt und mit ihm diplomatische Beziehungen aufgenommen.
Seit dem 1. April 2009 gilt Kosovo sodann als "Safe Country". Massgebliche Kriterien
für die Bezeichnung als ein solches Land sind insbesondere die Einhaltung der
Menschenrechte sowie die Anwendung internationaler Konventionen im
Menschenrechts- und Flüchtlingsbereich. Damit steht es ausser Frage, dass sich der
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Beschwerdeführer trotz des vergangenen Balkankriegs wiederum in seinem
Heimatland eingliedern kann.
3.3. Weiter sieht der Beschwerdeführer einen wichtigen persönlichen Grund zum
weiteren Verbleib in der Schweiz im besonderen Verhältnis zu seiner heute vierjährigen
Tochter.
3.3.1. Im Rahmen von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG ist auch dem Schutz des Familienlebens
nach Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101, abgekürzt EMRK)
und Art. 13 der Bundesverfassung (SR 101, abgekürzt BV) Rechnung zu tragen (BGE
2C_787/2010 vom 16. Juni 2011 E. 3.2.1). Bei der im Hinblick auf die
Bewilligungserteilung nach Art. 8 EMRK erforderlichen Interessenabwägung fällt das
Interesse des um Bewilligung ersuchenden Ausländers aber grundsätzlich nur dann ins
Gewicht, wenn er mit der in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Person
zusammenlebt. Was das Verhältnis von Eltern zu ihren Kindern betrifft, gilt dies im Falle
getrennt lebender Eltern für denjenigen Elternteil, dem das Sorgerecht zusteht,
vorliegend also für die Kindsmutter. Der nicht sorgeberechtigte ausländische Vater
kann die familiäre Beziehung zu seinen Kindern indessen zum Vornherein nur in einem
beschränkten Rahmen, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten
Besuchsrechts, leben. Hierzu ist nicht unabdingbar, dass er dauernd im gleichen Land
wie das Kind lebt und dort über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt. Ein solches
Besuchsrecht gegenüber einem in der Schweiz fest anwesenheitsberechtigten Kind
verschafft dem Vater daher im Allgemeinen noch keinen Anspruch auf dauernde
Anwesenheit; den Anforderungen von Art. 8 EMRK ist Genüge getan, wenn das
Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland her ausgeübt werden
kann, wobei allenfalls die Modalitäten entsprechend auszugestalten sind. Nach der
ständigen Praxis zu den erwähnten Verfassungs- und Konventionsbestimmungen hätte
der Beschwerdeführer jedoch einen Anwesenheitsanspruch, wenn zwischen ihm und
seiner Tochter in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge
Beziehung besteht, die wegen der Distanz zu seinem Heimatland praktisch nicht
aufrechterhalten werden könnte, und wenn zusätzlich das bisherige Verhalten des
Ausländers zu keinerlei Klagen Anlass gegeben hat. Nur unter diesen Voraussetzungen
kann das private Interesse am Verbleib im Land gestützt auf ein Besuchsrecht
ausnahmsweise das öffentliche Interesse an einer einschränkenden
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Einwanderungspolitik bzw. am Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im
Rahmen von Art. 8 EMRK überwiegen (BGE 2C_718/2010 vom 2. März 2011 E. 3.2 und
2C_195/2010 vom 23. Juni 2010 E. 6.6, je mit Hinweisen).
3.3.2. Leitlinie müssen in dieser Situation das Kindeswohl und -interesse sein (M.
Caroni in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Ausländergesetz,
Bern 2010, Rz. 26 zu Art. 50 AuG). Das Bundesgericht hat dazu aber mehrfach
festgehalten, dass allein mit der Tatsache, dass der sorgeberechtigte Elternteil das
Kind regelmässig jedes zweite Wochenende zu sich auf Besuch sowie jährlich zwei
Wochen in die Ferien nimmt, keineswegs dargetan sei, dass eine besonders enge
Beziehung zum Kind vorliege. Damit liege vielmehr eine normale Vater-Kindbeziehung
vor (BGE 2A.522/2006 vom 21. November 2006 E. 4.2, BGE 2C_787/2010 vom 16. Juni
2011 E. 3.2.2). Erforderlich ist vielmehr, dass ein grosszügig ausgestaltetes
Besuchsrecht kontinuierlich, spontan und reibungslos ausgeübt wird (BGE
2C_799/2010 vom 20. Februar 2011 E.
3.3.1 mit Hinweisen).
3.3.3. Vorliegend wird gemäss Scheidungsurteil vom 26. Januar 2010, das sich
betreffend die Kinderzuteilung hauptsächlich auf den Abklärungsbericht der Sozialen
Dienste Mittelrheintal vom 17. Dezember 2009 abgestützt hat, beiden Elternteilen eine
tragfähige emotionale Beziehung zur Tochter attestiert, wobei beim Vater insofern ein
gewisser Vorbehalt besteht, als er in Ermangelung eines anderweitigen sozialen
Umfelds beinahe ausschliesslich auf die Tochter ausgerichtet ist. Diese ausgeprägte
emotionale und beinahe einzige Ausrichtung auf seine Tochter erklärte er der
Fachstelle gegenüber mit seinem ausgeprägten Familiensinn und seiner sozialen
Isolation in der Schweiz. Aus dem Bericht der Fachstelle geht sodann hervor, dass
beide Elternteile auf Informationen betreffend kindsgerechter Freizeitgestaltung sowie
Vernetzungsmöglichkeiten am Wohnort angewiesen sind, weil sie ausserhalb des
Herkunftslandes kaum familiäre Kontakte pflegen, arbeits- und kulturübergreifend
ebenfalls kaum und auch sonst sozial und kulturell praktisch nicht vernetzt sind. Das
Kreisgericht legte angesichts der festgestellten engen Vater-Tochter-Beziehung die
Besuchs- und Ferienregelung grosszügig auf drei Wochenenden pro Monat bzw. drei
Wochen fest. Mit Eintritt des Kindes in die Primarschule wird die Besuchsregelung auf
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das übliche Mass von zwei Wochenenden pro Monat reduziert, damit das Kind die
Wochenenden auch mit der Mutter und sonstigen Freundinnen und Freunden
verbringen können wird. Im Gegenzug dehnte das Gericht die Besuchsregelung aber
auf zwei Nächte pro Wochenende bzw. auf Freitag- bis Sonntagabend aus. Mit Blick
darauf, dass das Scheidungsverfahren in Bezug auf ihre Tochter von emotionalen
Auseinandersetzungen geprägt war, die Eltern weitgehend unfähig waren, hinsichtlich
der Tochter Absprachen zu treffen und die Familie wie bereits gesagt auffällig isoliert
sprich kaum integriert war und die Tochter deshalb nur wenige Aussenkontakte hatte,
errichtete das Gericht eine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 des
Zivilgesetzbuches (SR 210).
3.3.4. Damit steht fest, dass der Beschwerdeführer in affektiver Hinsicht eine
überdurchschnittlich enge und engagierte Beziehung zu seiner unter der Obhut seiner
geschiedenen Frau stehenden Tochter unterhält. Auch die Kindsmutter bestätigt, dass
sich die Tochter jeweils sehr auf die Zeit mit ihrem Vater freue. Sie unterstützt den
Kontakt ihrer Tochter zum Vater und möchte nicht, dass dem Kindsvater das gleiche
passiert wie ihr selbst mit den Töchtern aus erster Ehe, zu denen sie keinen Kontakt
mehr haben kann. Der Beschwerdeführer übt das überdurchschnittliche Besuchs- und
Ferienrecht denn auch zuverlässig und unaufgefordert aus.
3.3.5. Dazu kommt, dass sich der Beschwerdeführer und seine Exfrau gütlich über die
Kinderunterhaltszahlungen geeinigt haben und er regelmässig seit Juni 2009 bis Juli
2011 Fr. 800.-- pro Monat inklusiv Kinderzulagen leistet. Von ausstehenden Steuern in
den Jahren 2008 und 2010 abgesehen ist nichts bekannt, dass er sonst seinen
finanziellen Verpflichtungen nicht nachkomme. Seine Arbeitgeberin bestätigt ihm
sodann, dass sie den Beschwerdeführer seit Eintritt im Oktober 2007 als äussert
zuverlässigen, angenehmen und überdurchschnittlich guten Mitarbeiter schätze und ihn
deshalb nur ungern verlieren würde. Mithin darf davon ausgegangen werden, dass der
Beschwerdeführer auch weiterhin ohne Weiteres in entscheidendem Umfang für seine
von ihm getrennt lebende Tochter aufkommen wird. Mit Blick darauf, dass der
Beschwerdeführer bei einem Jahreslohn von rund Fr. 50'000.-- mit knapp Fr. 10'000.--
pro Jahr massgeblich für seine Tochter aufkommt und sie zudem an drei
Wochenenden pro Monat bei sich betreut, kann nebst einer engen affektiven auch von
einer besonders engen wirtschaftlichen Beziehung zwischen ihm und seiner Tochter
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gesprochen werden, auch wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang zu Recht auf
BGE 2D_99/2008 vom 16. Februar 2009 E. 2.4 hinweist und geltend macht, dass seine
Exfrau bei den vorliegenden finanziellen Verhältnissen neben der Kinderbetreuung auch
noch mindestens einer Teilzeiterwerbstätigkeit nachgehen muss.
3.3.6. Schliesslich wird für die Härtefallregelung von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG in
Verbindung mit Art. 8 EMRK und Art. 13 BV zusätzlich verlangt, dass das Verhalten des
Ausländers in der Schweiz bisher zu keinerlei Klagen Anlass gegegeben hat. Dabei fällt
ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2000 zu einer Freiheitsstrafe samt
Busse verurteilt werden musste, weil er im Rahmen seines damaligen Asylgesuchs die
Behörden getäuscht und illegal ins Land eingereist war und sich hier unrechtmässig
aufgehalten hatte. Zudem musste die Polizei wegen Ehestreitigkeiten zwischen ihm
und seiner Exfrau dreimal ausrücken, was im vorliegenden Zusammenhang ebenfalls
nicht unberücksichtigt bleiben darf (BGE 2C_718/2010 vom 2. März 2011 E. 3.2.3.). Der
Vollständigkeit halber muss auch die Bussenverfügung vom 2. März 2007 erwähnt
werden, womit ihn das Untersuchungsamt Altstätten wegen eines Verkehrsdelikts zu
einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt hatte. Grund dafür war, dass er in einer Kurve zu
wenig rechts gefahren ist und es deshalb zu einer Kollision mit einem
entgegenkommenden Fahrzeug kam. Zu diesen Verfehlungen ist jedoch zu sagen,
dass die Widerhandlungen gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften mehr als zehn Jahre
zurückliegen, er in der Zwischenzeit doch noch in die Schweiz einreisen durfte und hier
eine Familie gegründet und sich fremdenpolizeilich wohlverhalten hat. Der Hintergrund
für die polizeilichen Interventionen im häuslichen Bereich bestanden vornehmlich aus
verbalen Streitigkeiten zwischen ihm und seiner Exfrau, wobei er allerdings auch einen
Schlag in die Magengegend seiner damaligen Ehefrau ausgeteilt haben soll, was er
jedoch bestreitet. Für ihn spricht aber, dass er und seine Exfrau den Ehekonflikt dank
einvernehmlicher Scheidung lösen konnten und dass sie ihre Elternpflichten beide
korrekt und soweit nötig gemeinsam zum Wohl ihres Kindes ausüben. Mithin handelt
es sich bei den genannten Verfehlungen durchaus um geringfügige Straftaten, deren
Tragweite in keinem Verhältnis zum überdurchschnittlichen Engagement des
Beschwerdeführers als Vater stehen.
3.4. Aus dem Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer die Dreijahresfrist knapp
verpasst hat. Daran ändert nichts, dass er darüber hinaus die Voraussetzungen von
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Art. 50 Abs. 1 AuG grundsätzlich erfüllen würde, da er von geringfügigen Straftaten
abgesehen die hiesige rechtsstaatliche Ordnung und die Werte der Bundesverfassung
respektiert, am Wirtschaftsleben erfolgreich teilnimmt und zumindest ansatzweise mit
der hiesigen Sprache vertraut ist. Demgegenüber liegt insofern ein wichtiger
persönlicher Grund zum Verbleib in der Schweiz gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG vor,
als seine Beziehung zu seiner in der Schweiz niedergelassenen vierjährigen Tochter in
affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht besonders eng ist, die nicht aufrecht erhalten
werden könnte, wenn er nach Kosovo zurückkehren müsste. Im Vergleich zu dieser
engen Vater-Tochter-Beziehung relativieren sich seine vergleichsweise geringfügigen
und einmaligen Verfehlungen, die - vom Schlag gegen seine Ehefrau abgesehen - keine
Gewalt-, Sexual- oder Betäubungsmitteldelikte betreffen. Damit sind die
Voraussetzungen erfüllt, unter denen dem Beschwerdeführer zur Ausübung des
Besuchsrechts gegenüber seiner in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Tochter der
Aufenthalt bewilligt werden muss.
4. Zusammengefasst erweist sich damit die Nichtverlängerung der
Aufenthaltsbewilligung als rechtswidrig. Die Beschwerde ist daher als begründet
gutzuheissen, der vorinstanzliche Entscheid vom 18. Juli 2011 sowie die Verfügung des
Migrationsamtes vom 14. Juli 2010 aufzuheben und die Sache zur Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers an das Amt zurückzuweisen.
5. (...).
Demnach hat das Verwaltungsgericht