Decision ID: 11280674-61da-5c73-b2d5-2bb229cd4650
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 31. Dezember 2016 ist die Gültigkeitsdauer des am 30. November
2012 bzw. 17. Dezember 2012 genehmigten Gemeinsamen Tarifs 12
(GT12) abgelaufen.
A.b Mit Eingabe vom 16. Juni 2016 stellten die Verwertungsgesellschaften
(SUISSIMAGE, ProLitteris, SSA, SUISA, SWISSPERFORM) den Antrag,
einen neuen GT12 zu genehmigen.
A.c Mit Schreiben vom 27. Juni 2016 wendeten sich die Beschwerdefüh-
rerinnen an die Schiedskommission und stellten eine Eingabe betreffend
ihre Parteistellung in Aussicht.
A.d Mit Eingabe vom 19. August 2016 beantragten die Beschwerdeführe-
rinnen, es sei ihnen Parteistellung einzuräumen.
A.e Mit Zwischenverfügung vom 22. März 2017 wies die Vorinstanz den
Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Gewährung der Parteistellung im
Tarifgenehmigungsverfahren betreffend GT12 ab. Auf die weiteren Rechts-
begehren der Beschwerdeführerinnen trat sie nicht ein.
A.f Mit Beschluss vom 16. Februar 2018 genehmigte die Vorinstanz den
GT12 (Vergütung für die Gebrauchsüberlassung von Set-Top-Boxen mit
Speicher und vPVR [virtueller Personal Video Recorder]) in der Fassung
vom 17. Mai 2016 mit einer Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2017 bis zum
31. Dezember 2019 bzw. längstens bis zum 31. Dezember 2021.
B.
Mit Eingabe vom 21. März 2018 reichten die 23 Beschwerdeführerinnen
(Sendeunternehmen) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen
den Beschluss vom 16. Februar 2018 und die Zwischenverfügung vom
22. März 2017 ein. In der Sache stellten sie den Haupt- und Eventualantrag
auf verschiedene Änderungen des Beschlusses; sub-eventualiter sei der
Beschluss aufzuheben und die Sache zur erneuten Beurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen; sub-sub-eventualiter sei festzustellen, dass der
gemeinsame Tarif 12 in der Fassung vom 17. Mai 2016 in den im Begehren
aufgeführten Textstellen nicht zu genehmigen war. Zum Verfahren stellten
sie den Antrag, sie seien zur vorliegenden Beschwerde mit allen Partei-
rechten im Beschwerdeverfahren zuzulassen. Es sei ihnen Einsicht in die
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SachverhaltVerfahrensakten zu gewähren. Für den Fall einer Rückweisung
des Verfahrens an die Vorinstanz sei die Zwischenverfügung vom 22. März
2017 in Ziff. 2 aufzuheben und die Zulassung der Beschwerdeführerinnen
als Verfahrensparteien mit allen Rechten im erneuten Verfahren vor der
Vorinstanz anzuordnen. Eventualiter sei festzustellen, dass den Beschwer-
deführerinnen die Zulassung als Verfahrenspartei mit allen Rechten im Ver-
fahren vor der Vorinstanz zu Unrecht verwehrt wurde.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 26. April 2018 beschränkte der Instruktions-
richter das Verfahren einstweilen auf die Frage der Beschwerdelegitimation
der Beschwerdeführerinnen.
D.
Mit Eingabe vom 17. Mai 2018 verzichtete die Vorinstanz auf eine Stellung-
nahme.
E.
Mit Eingabe vom 29. Juni 2018 reichten die Beschwerdegegnerinnen 1 - 5
(Verwertungsgesellschaften) eine beschränkte Beschwerdeantwort ein
und verzichteten ausdrücklich auf ein Rechtsbegehren betreffend die Be-
schwerdelegitimation der Beschwerdeführerinnen.
F.
Mit Eingabe vom 29. Juni 2018 reichten die Beschwerdegegnerinnen 6 und
7 (Nutzerverbände) eine Beschwerdeantwort ein und beantragten, auf die
Beschwerde der Beschwerdeführerinnen sei nicht einzutreten. Eventualiter
sei die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerinnen auf die Klä-
rung der Frage der Parteistellung im Tarifgenehmigungsverfahren und da-
mit auf die Zwischenverfügung der Vorinstanz vom 22. März 2017 zu be-
schränken und auf die Beschwerde nur insoweit einzutreten. In verfahrens-
rechtlicher Hinsicht sei über die Frage der Beschwerdelegitimation, soweit
auf die Beschwerde einzutreten ist, in Bezug auf jede Beschwerdeführerin
mit einem anfechtbaren Zwischenentscheid zu entscheiden.
G.
Mit Stellungnahme vom 15. August 2018 beantragten die Beschwerdefüh-
rerinnen, auf das Rechtsbegehren 2 der Beschwerdegegnerinnen 6 und 7
sei nicht einzutreten sowie dem Verfahrensantrag der Beschwerdegegne-
rinnen 6 und 7 sei nicht stattzugeben. An den in ihrer Beschwerde gestell-
ten Begehren hielten sie vollumfänglich fest.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 74 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes vom
9. Oktober 1992 [URG, SR 231.1] i.V.m. Art. 31 f. und 33 Bst. f VGG). Die
Beschwerdeführerinnen haben die Beschwerde frist- und formgerecht ein-
gereicht (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) und den Kostenvorschuss bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.2 Die Beschwerdeführerinnen fechten zunächst die Zwischenverfügung
der Vorinstanz vom 22. März 2017 an, mit welcher der Antrag auf Einräu-
mung der Parteistellung im vorinstanzlichen Verfahren abgewiesen wurde.
Diesbezüglich ist die Beschwerdelegitimation für das Verfahren vor Bun-
desverwaltungsgericht zu unterstellen (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. VERA MA-
RANTELLI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom-
mentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 6 N. 22, Art. 48 N. 17; BVGE 2010/12
E. 1.3.2), damit die Zwischenverfügung überprüft werden kann. Insoweit ist
auf die Beschwerde einzutreten.
1.3 Die Beschwerde richtet sich auch gegen den Beschluss der Vorinstanz
vom 16. Februar 2018, mit welchem der GT12 genehmigt wurde. Diesbe-
züglich ist die Beschwerdelegitimation umstritten. Die Frage der Legitima-
tion zur Beschwerdeführung und die Frage der Berechtigung, am vor-
instanzlichen Verfahren mit Parteistellung teilzunehmen, hängen eng mit-
einander zusammen; daher sind sie in einem Entscheid zu beurteilen. Die
Beantwortung entscheidet darüber, ob auf die Beschwerde gegen den Be-
schluss einzutreten oder nicht einzutreten ist.
2.
2.1 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG (Marginalie: Beschwerdelegitimation) ist
zur Beschwerde berechtigt, wer: vor der Vorinstanz am Verfahren teilge-
nommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a);
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b); und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Be-
hörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt (Art. 48
Abs. 2 VwVG). Die Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation ergeben
sich ausschliesslich aus Art. 48 Abs. 1 VwVG (BGE 135 II 172 E. 2.1).
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2.2 Art. 48 Abs. 1 VwVG soll die sogenannte Popularbeschwerde aus-
schliessen. Die beschwerdeführende Partei muss durch den angefochte-
nen Entscheid stärker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer
besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen.
Eine Aufhebung oder Änderung des Entscheids muss der Partei einen
praktischen Nutzen verschaffen (BGE 139 II 279 E. 2.2; Urteil des BGer
2C_73/2014 vom 28. Januar 2015 E. 2.1).
2.3 Die Voraussetzung des "besonderen Berührtseins" im Sinne einer be-
sonderen Betroffenheit (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) bildet neben dem
schutzwürdigen Interesse (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG) keine selbständig
zu erfüllende Voraussetzung, wenn es um materielle (primäre) Verfügungs-
adressaten geht. Anders bei Drittbeschwerden. Die besondere Betroffen-
heit ist hier eine selbständige Legitimationsvoraussetzung, die kumulativ
zum schutzwürdigen Interesse erfüllt sein muss (BGE 141 II 14 E. 4.4; BGE
139 II 279 E. 2.2; BGE 137 IV 134 E. 5.1.1 f.; BGE 133 V 188 E. 4.3.1 ff.).
Dass der Dritte "besonders berührt" – infolge einer besonderen, beach-
tenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache – und stärker als die Allge-
meinheit betroffen ist, genügt für sich allein nicht; zusätzlich ist ein schutz-
würdiges Interesse erforderlich, also ein aus der Sicht der Rechtspflege
gewürdigt ausreichender Anlass dafür, dass die Gerichte der Verwaltungs-
rechtspflege sich mit der Sache befassen. Es gibt keine rechtslogisch strin-
gente, sondern nur eine praktisch vernünftige Abgrenzung zur Popularbe-
schwerde oder zur Aufsichtsbeschwerde, die dem Anzeiger keine Partei-
stellung verschafft; wo diese Grenze verläuft, ist für jedes Rechtsgebiet ge-
sondert zu beurteilen. Wegleitend dafür sind namentlich einerseits die
Möglichkeit für die Interessierten, den angestrebten Erfolg auf anderem
Weg zu erreichen, und andererseits das Anliegen, die Verwaltungstätigkeit
nicht übermässig zu erschweren (BGE 139 II 279 E. 2.3 m.w.H.).
2.4 Die Vorgaben der Beschwerdelegitimation hat das Bundesgericht für
den Bereich des Urheberrechts in einem jüngeren Entscheid konkretisiert,
der sich auch zur Parteistellung im vorinstanzlichen Schieds- und Tarifge-
nehmigungsverfahren äussert (BGE 135 II 172 E. 2.3.4 [GT3c, „Public Vie-
wing“]). Im Tarifgenehmigungsverfahren geht es in Konkretisierung der ge-
setzlichen Vorgaben um einen der Rechtssicherheit dienenden sachge-
rechten Interessenausgleich zwischen den Werkschaffenden und anderen
Schutzberechtigten einerseits sowie den (Massen-)Nutzern andererseits
(BGE 135 II 172 E. 2.3.4 S. 180). Das Bundesgericht hat daher in jenem
Entscheid die Frage aufgeworfen, ob in gewissen Ausnahmesituationen
Dritte, die sich vom Gros der Urheber oder Leistungsschutzberechtigten
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unterscheiden, nicht entgegen dem Wortlaut von Art. 59 Abs. 2 URG eben-
falls zum Schiedsverfahren zuzulassen sind (BGE 135 II 172 E. 2.3.4
S. 180 f.). Nach Art. 6 VwVG gelten als Parteien auch Personen, Organi-
sationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zu-
steht. Es erscheint problematisch, wenn für die Tarifgenehmigung massge-
bliche Gesichtspunkte nicht schon vor der Genehmigungsbehörde, son-
dern erst nachträglich im Rechtsmittelverfahren eingebracht werden kön-
nen. Zwar ist in der Regel davon auszugehen, dass die Verwertungsgesell-
schaften die Anliegen der Bezugsberechtigten in den Tarifverhandlungen
bzw. im Rahmen der Verteilreglemente wahrnehmen, doch können diver-
gierende eigenständige Interessen bestehen, welche es rechtfertigen, ein-
zelnen Rechtsinhabern ausnahmsweise den verwaltungsrechtlichen Be-
schwerdeweg dennoch zu öffnen; in solchen Fällen liegt es nahe, diese –
über den Wortlaut von Art. 46 Abs. 2 bzw. Art. 59 Abs. 2 URG hinaus –
auch bereits in das Genehmigungsverfahren vor der Schiedskommission
einzubeziehen. Deren Zulassungspraxis ist insofern zu relativieren (BGE
135 II 172 E. 2.3.4 S. 181). Demnach gilt Folgendes für den Bereich des
Urheberrechts, wenn es um die Beschwerdelegitimation geht: Dritte haben
in der Regel kein Beschwerderecht; ausnahmsweise können Dritte, die
sich vom Gros der Urheber- oder Leistungsschutzberechtigten unterschei-
den und ein divergierendes eigenständiges Interesse aufweisen, zur Be-
schwerde berechtigt sein.
2.5 Die Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation sind von Amtes we-
gen zu prüfen (BVGE 2007/6 E. 1). Die beschwerdeführende Partei trägt
die Beweislast. Sie hat der ihr obliegenden Begründungspflicht zu genü-
gen, indem sie ihre Legitimation eingehend erörtern bzw. substantiieren
muss, wenn sie nicht ohne weiteres ersichtlich ist (BGE 134 II 45 E. 2.2.3;
BGE 133 II 249 E. 1.1; BVGE 2013/17 E. 3.4.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013,
N. 2.67; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 48 N. 5 m.H.). Fehlt die
Beschwerdelegitimation bei Beschwerdeeinreichung oder wird sie in Zwei-
felsfällen nicht substantiiert dargelegt, so tritt die Rechtsmittelinstanz auf
die Beschwerde nicht ein (MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O., Art. 48
N. 7 m.H.).
3.
3.1 Die Vorinstanz hat mit Zwischenverfügung vom 22. März 2017 den Be-
schwerdeführerinnen die Parteistellung abgesprochen. Zur Begründung
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führt sie aus, dass sich weder aus dem Urheberrechtsgesetz noch der Ur-
heberrechtsverordnung eine Erweiterung der Parteistellung über die Ver-
wertungsgesellschaften und Nutzerverbände hinaus ergebe. Mit dem Sys-
tem der kollektiven Verwertung solle dem Grundsatz nach ausgeschlossen
werden, dass sich einzelne Rechtsinhaber am Tarifverfahren beteiligten.
Im Gegensatz zur Situation in BGE 135 II 172 hätten die Beschwerdefüh-
rerinnen ihre Rechte im Bereich Catch-up-TV vor der Unterstellung unter
die Kollektivverwertung nicht weitgehend selbst wahrgenommen. Die
Frage, ob der Sachverhalt unter die Tarifpflicht falle, stelle sich nicht zum
ersten Mal. Mit den Argumenten der Beschwerdeführerinnen habe sie sich
bereits im Beschluss vom 30. November 2012 bzw. 17. Dezember 2012
betreffend GT12 eingehend auseinandergesetzt. Ferner habe das Bundes-
verwaltungsgericht festgehalten, dass sich ein einzelnes Sendeunterneh-
men nicht in einer einzigartigen Situation befinde, weshalb davon auszu-
gehen sei, dass die Vertretung seiner Interessen im Tarifgenehmigungs-
verfahren durch die anderen Sendeunternehmen bzw. die Verwertungsge-
sellschaften gewahrt sei (Urteil des BVGer B-2385/2013 vom 27. Juni 2014
E. 2.1.5.3). Dies spreche gegen das besondere Berührtsein der Beschwer-
deführerinnen. Weiter treffe nicht zu, dass ihre Interessen in den Verhand-
lungen unberücksichtigt geblieben seien. Unterschiedliche Rechtsauffas-
sungen zwischen den Sendeunternehmen und der sie repräsentierenden
Verwertungsgesellschaft würden für sich alleine keine Interessensdiver-
genz begründen, aufgrund deren die Sendeunternehmen als Parteien am
Tarifgenehmigungsverfahren zu beteiligen wären. Den Beschwerdeführe-
rinnen sei deshalb die potentielle Beschwerdebefugnis gegen den künfti-
gen Genehmigungsbeschluss abzusprechen, weshalb ihr Antrag auf Par-
teistellung abzuweisen sei.
3.2 Die Beschwerdeführerinnen (Sendeunternehmen) bringen dagegen im
Wesentlichen vor, dass sie individuelle Ausschliesslichkeitsrechte geltend
machen würden. Die Rechte würden nicht der kollektiven Verwertung un-
terstehen. Sie seien zu Unrecht zum Gegenstand eines Tarifs gemacht
worden. Die Vorinstanz behandle sogenannte programmbezogene Auf-
zeichnungen als privaten Eigengebrauch, was mit geltendem Recht nicht
vereinbar sei. Da sie sich bereits im Genehmigungsverfahren um eine Teil-
nahme aktiv bemüht hätten, der Antrag auf Einräumung der Parteistellung
aber abgewiesen worden sei, sei das Erfordernis von Art. 48 Abs. 1 Bst. a
VwVG erfüllt. Sie seien mehr als jedermann vom Ausgang des Verfahrens
betroffen. Durch die schwerwiegende Beeinträchtigung erlitten sie gewal-
tige Einbussen am Werbeaufkommen. Kein anderer Rechtsinhaber sei ver-
gleichbar im Kern seines Auswertungsgeschäfts betroffen. Es treffe nicht
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Seite 10
zu, dass sie vor der Unterstellung ihre Rechte nicht selbstständig geltend
gemacht hätten. Die Catch-up-TV-Anbieter würden in die von ihnen selbst
genutzten Rechte eingreifen, was bereits eine besondere Betroffenheit und
Nähe zum Streitgegenstand begründe. Ausserdem stelle der GT12 in der
vorliegenden Form eine Verzerrung des Wettbewerbs dar. Den benachtei-
ligten Konkurrenten räume das Bundesgericht die Beschwerdelegitimation
ein (unter Verweis auf BGE 101 Ib 178 E. 4a und b). Die begehrte Ein-
schränkung des zu genehmigenden Tarifs sei insbesondere geeignet, den
exzessiven Verwendungen abzuhelfen und klarzustellen, dass diese zu
Unrecht auf eine gesetzliche Erlaubnis gestützt worden seien. Ohne ihren
Einbezug könne kein sachgerechter Entscheid gefällt werden. Sodann
stelle die Vorinstanz zu Unrecht fest, dass nur ein erstmalig rechtsfehler-
hafter Genehmigungsbeschluss, der geschützte Verwendungen vermeint-
lichem Eigengebrauch unterziehe, angefochten werden könne. Ausserdem
habe sich vorliegend die Rechtslage geändert und es könne, da das Bun-
desverwaltungsgericht im Urteil B-2385/2013 das Verfahren auf die Be-
schwerdelegitimation beschränkt habe, nicht von einer unangefochtenen
Praxis der Vorinstanz gesprochen werden. Weiter könne ihnen nicht ent-
gegengehalten werden, sie seien durch die Verwertungsgesellschaften
vertreten gewesen. Da diese die Grenzen der gesetzlichen Kollektivver-
wertung überschritten hätten, liege eine Anomalie im System vor. Daher
könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Verwertungsgesell-
schaften die individuellen Interessen ihrer Mitglieder wahrnehmen würden.
Der Interessengegensatz begründe im Fall eines Tarif-Exzesses das
schutzwürdige Interesse der Betroffenen an der Beschwerde.
3.3 Die Beschwerdegegnerinnen 1 - 5 (Verwertungsgesellschaften) ver-
zichten auf ein Rechtsbegehren. Sie führen im Wesentlichen aus, die vor-
liegende Sachlage unterscheide sich von derjenigen in BGE 135 II 172. So
würden die Verwertungsgesellschaften für die fraglichen Nutzungen seit
sechs Jahren Vergütungen einziehen, derweil die Beschwerdeführerinnen
eine bisher kollektiv verwertete Nutzung neu dem Verbotsrecht der Rechts-
inhaber unterwerfen wollten. Anders als im entschiedenen Fall des Bun-
desgerichts würden die Verwertungsgesellschaften gegen die Nutzer kein
Exklusivrecht geltend machen, sondern würden lediglich Vergütungen für
die Rechtsinhaber einziehen. Die Beschwerdeführerinnen hätten nicht die
Absicht, ein eigenes dem GT12 entsprechendes Angebot zu schaffen. Auf
ein Rechtsbegehren würden sie verzichten, da es nicht an den Verwer-
tungsgesellschaften liege, zu den Einzelinteressen ihrer Mitglieder Position
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Seite 11
zu beziehen. Sie seien jedoch an der Klärung der Frage durch die Recht-
sprechung interessiert, weil sie dies im internen Umgang mit den unter-
schiedlichen und kollidierenden Einzelinteressen beeinflusse.
3.4 Die Beschwerdegegnerinnen 6 und 7 (Nutzerverbände) führen im We-
sentlichen aus, die Bejahung der Beschwerdelegitimation der Beschwer-
deführerinnen sei ein Eingriff in das aktuelle Konzept des kollektiven Tarif-
genehmigungsverfahrens und dessen Parteizusammenstellung. Das Tarif-
genehmigungsverfahren sei kein Alternativverfahren zum Zivilverfahren.
Es bestehe die Gefahr der Überschwemmung der Schiedskommission mit
Partikularinteressen. Das Wesen der kollektiven Verwertung bestehe ge-
rade darin, dass verschiedene Interessen unter einen Hut gebracht werden
müssten. Die Beschwerdeführerinnen würden sich letztlich die Position ei-
ner Verwertungsgesellschaft anmassen. BGE 135 II 172 sei ein singulärer
Entscheid, der nicht unbesehen auf andere Fälle übertragen werden dürfe.
Das Bundesgericht halte im Entscheid fest, dass einzelne Rechtsinhaber
ausnahmsweise ein eigenständiges schutzwürdiges Interesse an der An-
fechtung des Entscheids hätten. Bei einer Gruppe von 23 Beschwerdefüh-
rerinnen handle es sich nicht um einzelne Rechtsinhaber. Es liege kein
Eingriff in Ausschliesslichkeitsrechte vor, sondern es gehe einzig um das
Recht der Konsumenten, sich durch Dritte Kopien gegen eine Entschädi-
gung herstellen zu lassen. Eine neue Rechtsauslegung liege nicht vor. Die
Rechtsauslegung sei bereits seit 2012 anerkannt und rechtskräftig bestä-
tigt worden, wobei die Beschwerdeführerinnen die betroffenen Rechte bis-
her nicht selber wahrgenommen hätten. Keine der Beschwerdeführerinnen
habe individuell für sich selbst in rechtsgenüglicher Weise nachgewiesen,
dass die Beschwerdevoraussetzungen erfüllt seien. Sie seien nicht mehr
als andere Rechtsinhaber betroffen, hätten kein eigenes schutzwürdiges
Interesse und keinen praktischen Nutzen an der Aufhebung. Auf die Be-
schwerde sei nicht einzutreten.
4.
4.1 Ausser Streit liegt, dass die Beschwerdeführerinnen im Verfahren vor
Vorinstanz um Teilnahme ersucht und ihre Parteirechte eingefordert haben.
Mit Zwischenverfügung vom 22. März 2017 wurde das Begehren um Ge-
währung der Parteistellung abgewiesen. Damit haben die Beschwerdefüh-
rerinnen vor Vorinstanz am Verfahren im Sinne der gesetzlichen Bestim-
mung teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG; vgl. MARANTELLI-SONA-
NINI/HUBER, a.a.O., Art. 48 N. 22; BGE 135 II 172 E. 2.2.1). Sämtliche Be-
schwerdeführerinnen haben ihre Urheberrechte oder ihre verwandten
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Seite 12
Schutzrechte den Verwertungsgesellschaften zur Wahrnehmung über die
kollektive Verwertung abgetreten, weshalb sie durch den angefochtenen
Entscheid berührt sind. Demgegenüber ist zu klären, ob die Beschwerde-
führerinnen durch den Genehmigungsentscheid besonders berührt sind
(Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an der Auf-
hebung oder Änderung haben (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), was strittig ist.
4.2 Die Verwertungsgesellschaften stellen für die von ihnen geforderten
Vergütungen Tarife auf, verhandeln über deren Gestaltung mit den mass-
gebenden Nutzerverbänden und legen der Vorinstanz die Tarife zur Ge-
nehmigung vor (Art. 47 Abs. 1 - 3 URG: Tarifpflicht). Die Vorinstanz geneh-
migt den Tarif, wenn er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmun-
gen angemessen ist und kann nach Anhörung der am Verfahren beteiligten
Verwertungsgesellschaften und der Nutzerverbände Änderungen vorneh-
men; rechtskräftig genehmigte Tarife sind für die Gerichte verbindlich
(Art. 59 Abs. 1 - 3 URG: Tarifgenehmigung). Dritte – namentlich Rechtsin-
haber – sind grundsätzlich nicht Teil dieses Verfahrens. Ausnahmsweise,
wenn sie sich vom Gros der Urheber- und Leistungsschutzberechtigten un-
terscheiden und vom Tarif besonders berührt sind, erhalten sie in Bezug
auf die materiell-rechtliche Vorfrage, ob die fragliche Nutzung der obligato-
rischen Kollektivverwertung unterliege, bereits im Genehmigungsverfahren
Gelegenheit zur Stellungnahme (BGE 135 II 172 E. 2.3.4; DIETER MEIER,
Das Tarifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, 2012, Rz. 91 f.).
4.3
4.3.1 Die Frage, ob sich die Beschwerdeführerinnen vom Gros der Rechts-
inhaber unterscheiden, bemisst sich nach dem Genehmigungsbeschluss
betreffend GT12. Der Tarif regelt die Vergütung für die Gebrauchsüberlas-
sung von Set-Top-Boxen mit Speicher und vPVR. Der Gegenstand des Ta-
rifs betrifft das Vervielfältigen geschützter Werke und Leistungen in Form
von Radio- und Fernsehprogrammen durch Endkunden mittels Kopiermög-
lichkeiten und auf Speicherkapazitäten, die ihnen durch Dienstanbieter zur
Verfügung gestellt werden. Als Dienstanbieter im Sinne des Tarifs gelten
Dritte, die ihren Endkunden entgeltlich oder unentgeltlich Kopiermöglich-
keiten und Speicherkapazitäten während der Vertragsdauer zur Verfügung
stellen. Die Beschwerdeführerinnen sind Sendunternehmen, die Radio-
und Fernsehprogramme produzieren bzw. veranstalten, und somit Rechts-
inhaber. Sie bringen zur Begründung vor, über die 23 Sendeunternehmen
hinaus würden kaum weitere Sendeunternehmen in der Schweiz bestehen,
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Seite 13
die werbefinanziertes Free-TV anbieten. Sie mögen sich insoweit von an-
deren Rechtsinhabern abheben. Anders als die Beschwerdeführerinnen
anzunehmen scheinen, geht es jedoch nicht um einen Vergleich mit allen
anderen Rechtsinhabern, die durch die Verwertungsgesellschaften auch in
anderen Angelegenheiten vertreten werden. Vielmehr setzt die Abhebung
vom Gros der Rechtsinhaber eine spezifische, streitgegenstandbezogene
(d.h. tarifbezogene) Betroffenheit voraus. Der Tarif, der das Vervielfältigen
geschützter Werke und Leistungen in Form von Radio- und Fernsehpro-
grammen betrifft, regelt seinen Gegenstand generell und gleich für alle
Rechtsinhaber. Eine Bestimmung, die eine besondere Betroffenheit be-
gründen könnte, enthält er nicht. Die Beschwerdeführerinnen heben sich
insoweit weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit vom Gros der Rechtsin-
haber ab. Da sie durch den Tarif nicht besonders betroffen sind, fehlt es an
einer besonderen Beziehungsnähe zur Streitsache im Sinne von Art. 48
Abs. 1 Bst. b VwVG.
4.3.2 Die Frage, ob ein eigenständiges schutzwürdiges Interesse besteht,
bestimmt sich aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls und steht
im engen Zusammenhang mit der ersten Frage, ob sich die Beschwerde-
führerinnen gegenüber anderen tarifbetroffenen Rechtsinhaber genügend
abheben. Einerseits ist erforderlich, dass eigenständige Interessen gegen-
über der sie vertretenden Verwertungsgesellschaft erkennbar sind; ander-
seits müssen gerade diese Interessen es rechtfertigen, einzelnen Rechts-
inhabern ausnahmsweise den verwaltungsrechtlichen Beschwerdeweg
dennoch zu öffnen (BGE 135 II 172 E. 2.3.4). Die Beschwerdeführerinnen
bringen als tatsächliches Interesse vor, Catch-up-TV ermögliche, die Wer-
bungen von Fernsehprogrammen zu überspringen. Dies führe zu tieferen
Ratings, was wiederum massive Einbussen der Werbeeinnahmen zur
Folge habe. Als werbevermarktende Sendeunternehmen seien sie von der
Beeinträchtigung der Free TV-Werbefinanzierung besonders betroffen. An-
gesichts der vielen Mitglieder, die durch die Verwertungsgesellschaften im
vorinstanzlichen Verfahren vertreten werden, trifft sicherlich zu, dass die
Interessen nicht übereinstimmen. Aus Gründen des gesetzlichen Verwer-
tungssystems können sie auch nicht deckungsgleich sein: Die Verwer-
tungsgesellschaften vertreten keine Individualinteressen. Eine Interessen-
divergenz oder gar ein gegensätzliches Interesse, das ausnahmsweise ein
Beschwerderecht begründen könnte, lässt sich aber nicht annehmen. Wie
die Vorinstanz zutreffend ausführt, sind die Verwertungsgesellschaften ge-
halten, auch die Interessen der Sendeunternehmen zu wahren. Sie haben
sich in die Tarifverhandlungen auch tatsächlich eingebracht und sich für die
Sendeunternehmen eingesetzt, was durch die Sitzungsprotokolle und die
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Seite 14
Stellungnahme der Beschwerdegegnerinnen 1 - 5 bestätigt wird. Die Be-
schwerdeführerinnen sind gleichermassen betroffen, wobei sich eine be-
sondere Betroffenheit im streitgegenständlichen Tarif nicht niederschlägt.
Das Beschwerderecht ist indes ein Instrument des Individualrechtsschut-
zes (BGE 135 II 172 E. 2.1 S. 174; MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O.,
Art. 48 N. 9). Die Formulierung im Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG
("besonders berührt") unterstreicht, dass bei einer grossen Anzahl betroffe-
ner Personen kaum mehr angenommen werden kann, dass das Erforder-
nis des besonderen Berührtseins erfüllt ist; die entsprechende Rechtspre-
chung wird damit implizit gutgeheissen (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013,
Rz. 953 am Ende mit diesem Ergebnis). Das gilt für das Beschwerderecht
zur Anfechtung einer Tarifgenehmigung erst recht. Denn die Verwertungs-
ordnung will die Rechte bündeln, wobei die Bündelung dazu führt, dass die
einzelnen Rechtsinhaber ihre Rechte zwingend über die Verwertungsge-
sellschaften wahrnehmen müssen, zumal ihnen das Gesetz in Art. 52
Abs. 1 Bst. d URG ausdrücklich Mitwirkungsrechte garantiert (MEIER,
a.a.O., Rz. 91). Die Beschwerdeführerinnen sind nicht nur einzelne
Rechtsinhaber, sondern 23 an der Zahl. Durch ihre Zulassung würde das
Ziel des Gesetzes, einen sachgerechten Interessenausgleich zwischen
den Verwertungsgesellschaften und den Nutzerverbänden zu finden, d.h.
die Tarifverhandlungen, praktisch verunmöglicht. In Beachtung der gesetz-
lichen Verwertungsordnung lässt sich vorliegend kein eigenständiges
schutzwürdiges Interesse annehmen, das ausnahmsweise zur Be-
schwerde berechtigt.
4.3.3 Die Frage, ob eine unterschiedliche Rechtsauffassung die Beschwer-
delegitimation begründet, ist nach den gleichen Beurteilungskriterien zu
beantworten. Die Beschwerdeführerinnen stellen sich auf den Standpunkt,
ihre Ausschliesslichkeitsrechte seien zu Unrecht der obligatorischen Kol-
lektivverwertung unterstellt und zum Gegenstand des gemeinsamen Tarifs
gemacht worden. Das Bundesverwaltungsgericht hat im früheren Fall fest-
gehalten, dass eine unterschiedliche Rechtsauffassung keine Interessen-
divergenz zu begründen vermöge (Urteil B-2385/2013 vom 27. Juni 2014).
Der Fall betraf den GT12 2013-2016. Das Gericht begründet den Entscheid
damit, dass die dortige Beschwerdeführerin (ebenfalls ein Sendeunterneh-
men) sich nicht in einer einzigartigen Situation befinde. Deshalb sei davon
auszugehen, dass ihre Interessen von den Verwertungsgesellschaften im
Verfahren vertreten worden seien (E. 2.1.5.3). Vorliegend verhält es sich
gleich. Der Umstand, dass die Rechtssauffassung der Beschwerdeführe-
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rinnen von jener der Verwertungsgesellschaften abzuweichen scheint, be-
gründet für sich allein kein schutzwürdiges Interesse im Sinne Art. 48
Abs. 1 Bst. c VwVG.
4.4 Der Fall, der BGE 135 II 172 zugrunde liegt, ist mit dem vorliegenden
nicht zu vergleichen. Das Bundesgericht hat die Legitimation der SRG und
der UEFA im Rahmen der Genehmigung des GT3c betreffend Fernsehsen-
dungen auf Grossbildschirmen ("Public Viewing") bejaht. Zur Begründung
des Entscheids wird wörtlich ausgeführt: "Die SRG und die UEFA haben
unbestrittenermassen ihre 'Public Viewing'-Rechte bei Veranstaltungen mit
Bildschirmen mit einer Diagonale von über 3 Metern – vorbehältlich der
Regelung im Tarif T – bisher weitgehend selber wahrgenommen. Die Ver-
wertungsgesellschaften gestehen zu, diesbezüglich (nach ihrer heutigen
Ansicht aufgrund einer unzutreffenden Gesetzesauslegung) bisher nicht
aktiv geworden zu sein; unter diesen Umständen standen die SRG und die
UEFA der Frage, ob und in welchem Umfang tatsächlich voll oder teilweise
eine Pflicht zur kollektiven Verwertung besteht, näher als irgendwelche an-
dere Rechtsinhaber oder Berechtigte. Grundlage des GT3c bildete (weit-
gehend) eine vom bisherigen Gesetzesverständnis abweichende Ausle-
gung von Art. 22 URG durch die Verwertungsgesellschaften und die mas-
sgebenden Nutzerverbände, womit die Beschwerdeführerinnen als Dritte,
welche sich bei der Ausgestaltung ihrer Verträge im Hinblick auf die Euro
2008 auf das bisherige Verwertungssystem verlassen durften, in schutz-
würdigen eigenen Interessen berührt waren. Wegen der Einführung des
GT3c kurz vor der Euro 2008, welche besondere Übergangsbestimmun-
gen nötig machte, unterscheiden sie sich von allen anderen Rechtsinha-
bern, auf die der GT3c allenfalls künftig anwendbar ist. Das (neue) Ver-
ständnis des Verhältnisses allfällig bestehender absoluter Vorführrechte
zur Verwertungspflicht im Sinne von Art. 22 URG kann unter diesen Um-
ständen nicht durch einen – mangels Legitimation – richterlich nicht über-
prüfbaren Einigungstarif zwischen den Verwertungsgesellschaften und den
massgebenden Nutzerverbänden geregelt werden." (BGE 135 II 172
E. 2.3.1).
Der Fall, der hier zu beurteilen ist, liegt anders. Weder wurde der Tarif GT12
neu eingeführt, noch trifft zu, dass die Rechtsinhaber ihre Rechte bisher
selber wahrgenommen haben. Die Beschwerdeführerinnen bringen zwar
vor, sie hätten von den betroffenen Rechten sehr wohl Gebrauch gemacht.
Sie beziehen sich aber nicht auf die Aufzeichnungs- und Abrufdienste, die
Gegenstand des Tarifs bilden. Vielmehr ziehen sie als Massstab die Pri-
märauswertung der Senderechte im linearen TV heran und beziehen sich
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auf die Aufzeichnungs- und Abrufrechte im Rahmen der branchenüblichen,
nicht-linearen Abruf-Angebote. Die Primärauswertung im linearen TV ist je-
doch nicht gleichzusetzen mit dem Catch-up-TV, das hier in Frage steht.
Die Beschwerdeführerinnen weisen nicht nach, dass sie Rechte an nicht-
linearen Abruf-Angeboten vor der Unterstellung unter die Kollektivverwer-
tung im Jahr 2012 geltend gemacht hätten, und substantiieren ihre Vorbrin-
gen nicht. Da der Vergütungstarif nicht erstmals eingeführt wird, kann keine
Rede davon sein, dass die Verwertungsgesellschaften bisher untätig ge-
blieben seien. Die Vorinstanz folgt ebenso wenig einem neuem Gesetzes-
verständnis, mit dem sie von der bisherigen Auslegung abweichen würde
und auf das sich die Beschwerdeführerinnen hätten verlassen dürfen. Ge-
rade dieser Umstand führte aber im „Public-Viewing-Fall“ dazu, dass der
SRG und der UEFA ein eigenständiges schutzwürdiges Interesse an der
Anfechtung des Genehmigungsbeschlusses zuerkannt worden ist. Die Ein-
führung des Tarifs GT3c kurz vor der Euro 2008 machte besondere Über-
gangsbestimmungen nötig, weshalb sich die beiden Beschwerdeführerin-
nen von allen anderen Rechtsinhabern unterschieden, und sich auf das
bisherige Verwertungssystem verlassen durften (vgl. BGE 135 II 172
E. 2.3.1). Die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren können
sich nicht auf schutzwürdiges Vertrauen berufen. Mit Blick auf den Rege-
lungsgehalt vom GT12 unterscheiden sie sich nicht von anderen Rechtsin-
haber, auf die er allenfalls künftig anwendbar ist. Schliesslich lässt sich ein
schutzwürdiges Interesse auch nicht über eine angeblich wettbewerbsver-
zerrende Privilegierung herleiten, wie die Beschwerdeführerinnen vorbrin-
gen. Die Grenze zum Beschwerderecht ist für jedes Rechtsgebiet geson-
dert zu beurteilen (BGE 123 II 376 E. 5b/bb m.H.). Aus der Rechtsprechung
zur Beschwerdelegitimation von direkten Konkurrenten können sie daher
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Eine Ausnahmesituation, wie sie BGE
135 II 172 zugrunde liegt, ist vorliegend nicht gegeben.
4.5 Zusammenfassend fehlt es an der besonderen Beziehungsnähe der
Beschwerdeführerinnen zum streitgegenständlichen Tarif und sie haben
kein eigenständiges schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung des Ge-
nehmigungsentscheides im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG. Die Vorinstanz
durfte ihnen die Parteistellung im Genehmigungsverfahren absprechen,
ohne Bundesrecht zu verletzen. Im vorliegenden Verfahren sind sie zur Be-
schwerdeführung nicht legitimiert. Soweit die Beschwerdeführerinnen die
Zwischenverfügung vom 22. März 2017 anfechten, ist die Beschwerde ab-
zuweisen; auf die Beschwerde gegen den Beschluss vom 16. Februar
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2018 ist nicht einzutreten. Die Anträge zum Verfahren sind mit dem vorlie-
genden Urteil gegenstandslos geworden. Die Beschwerde ist abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann.
5.
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten den
Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichts-
gebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-
zessführung und der finanziellen Lage der Parteien festzulegen (Art. 63
Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Die Streitsache ist vermögensrechtlicher Natur
(vgl. BGE 135 II 172 E. 3.2). Die Beschwerdeführerinnen beantragen im
Hauptbegehren die teilweise Änderung des Tarifs, da individuelle Aus-
schliesslichkeitsrechte zu Unrecht zum Gegenstand des Tarifs gemacht
worden seien (Catch-up-TV). Wenn das Catch-up-TV in Entsprechung der
Anträge aus dem Tarif ausgeklammert worden wäre, hätten sie die Rechte
selber geltend machen können. Dadurch erhofften sie sich Mehreinnah-
men und machen grosse Verluste geltend. Sie bringen zum konkreten
Streitwert vor, dass er praktisch nicht ermittelt werden könne und zu schät-
zen sei. Der Streitwert dürfte nach den Änderungsanträgen und Angaben
der Beschwerdeführerinnen weit jenseits der Grenze von 5 Mio. Fr. zu lie-
gen kommen, für welche eine Gebühr zwischen Fr. 15'000.– bis
Fr. 50'000.– vorgesehen ist (Art. 4 VGKE). In Anwendung der gesetzlichen
Bemessungsfaktoren und in Anbetracht dessen, dass das Beschwerdever-
fahren auf die Frage der Beschwerdelegitimation beschränkt wurde, sind
die Kosten für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht auf insgesamt
Fr. 23'000.– festzusetzen.
5.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine
Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zugesprochen
werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VKGE). Die Parteient-
schädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere not-
wendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Wenn keine Kostennote ein-
gereicht wird, setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest
(Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Die Beschwerdegegnerinnen 1 - 5 verzichten ausdrücklich auf ein Rechts-
begehren, womit sie nicht als obsiegende Parteien im Sinne Art. 64 Abs. 1
VwVG gelten und ihnen keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
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Die Beschwerdegegnerinnen 6 und 7 sind anwaltlich vertreten und haben
eine Kostennote eingereicht. Bezüglich des geltend gemachten Arbeitsauf-
wands geht aus der Kostennote allerdings nicht im Detail hervor, wie sich
der Aufwand auf die einzelnen Arbeiten verteilt. An den Detaillierungsgrad
der Kostennote sind jedoch gewisse Anforderungen zu stellen, damit über-
prüft werden kann, ob der geltend gemachte Aufwand vollumfänglich not-
wendig und damit entschädigungsberechtigt ist. Daher soll aus der Kosten-
note nicht nur ersichtlich sein, welche Arbeiten durchgeführt worden sind
und wer wie viel Zeit zu welchem Ansatz aufgewendet hat, sondern auch,
wie sich der geltend gemachte Aufwand auf die einzelnen Arbeiten verteilt
(Urteile des BVGer B-4992/2015 vom 6. September 2017 E. 5.3.4 und
B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 7; vgl. MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren, 2008, Rz. 18 zu Art. 64). Die vorliegend erstellte Kosten-
note ist nicht in diesem Sinne detailliert, weshalb die Parteientschädigung
ermessensweise festzusetzen ist. Unter Berücksichtigung der massgeben-
den Berechnungsfaktoren (Art. 8, 9 und 11 VGKE) ist die Parteientschädi-
gung auf Fr. 4'000.– festzusetzen.
Der Beschwerdegegnerin 8 ist keine Entschädigung zuzusprechen, da sie
nicht anwaltlich vertreten ist und keine notwendigen Auslagen geltend
macht (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE).
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