Decision ID: 87b4b66f-c425-58ca-8b14-0ae2a28f50d9
Year: 2020
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 29. März 2019 bei der Gemeinde Heimberg ein Baugesuch ein für die Erweiterung des bestehenden Balkons ihrer Stockwerkeinheit Heimberg Grundbuchblatt Nr. H._ im vierten Obergeschoss. Die Parzelle Nr. H._ liegt in der Wohnzone b (Wb). Der geplante Balkon ragt 4 m in den Grenzabstand von 6 m hinein. Auf Ersuchen der Gemeinde verbesserte die Beschwerdegegnerin die Pläne und reichte ein von der Beschwerdeführerin unterzeichnetes Formular "Erteilung von Näherbaurecht, Grenzbaurecht oder Grenzüberbaurecht" ein, da der geplante Balkon das gemäss Art. 27 Abs. 2 GBR1 zulässige Mass für vorspringende Gebäudeteile überschreitet.
1 Gemeindebaureglement der Gemeinde Heimberg, genehmigt am 27. Juni 2008
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Gestützt auf die Zustimmungserklärungen der Beschwerdeführerin und weiterer Nachbarn erteilte die Gemeinde Heimberg mit Entscheid vom 13. September 2019 die Baubewilligung im vereinfachten Verfahren ohne Veröffentlichung des Baugesuchs.
2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 14. Oktober 2019 Beschwerde bei der kantonalen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE), seit 1. Januar 2020 Bau- und Verkehrsdirektion (BVD) ein. Sie beantragt die Aufhebung des Entscheids vom 13. September 2019 und die Erteilung des Bauabschlags. Eventualiter verlangt sie die Sistierung des Beschwerdeverfahrens und der Setzung einer Frist, damit die Beschwerdeführerin Klage beim Zivilgericht einreichen kann. Sie macht insbesondere geltend, sie habe trotz der Zustimmung zum Bauvorhaben ein aktuelles und praktisches Interesse an der Aufhebung der Baubewilligung, da das von ihr erteilte Näherbaurecht infolge ihrer Unverbindlichkeitserklärung vom 9. Oktober 2019 und der fehlenden öffentlichen Beurkundung ungültig sei. Selbst wenn die BVD ihre Legitimation verneinen sollte, sei der angefochtene Entscheid von Amtes wegen aufzuheben, da weder ein rechtsgültiger Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft noch ein rechtsgültiges Näherbaurecht vorliege. Zudem beeinträchtige das Vorhaben das Orts- und Landschaftsbild.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet,2 holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintreten
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Beschwerdelegitimiert sind gemäss Art. 40 Abs. 2 BauG Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde. Einsprechende sind beschwerdebefugt, soweit sie einspracheberechtigt waren und ihrer Einsprache im Bauentscheid nicht entsprochen worden ist. Beschwerdebefugt ist auch, wer zu Unrecht nicht als Einsprecher zugelassen worden ist oder wer sich am Baubewilligungsverfahren unverschuldet nicht beteiligen konnte, z.B. weil mangels Publikation kein Anlass zur Einsprache bestand. Im letzteren Fall hat die übergangene Partei die Beschwerde innert 30 Tagen seit Kenntnis des massgebenden Sachverhalts einzureichen.4
Vorliegend ist die Beschwerdeführerin nicht Einsprecherin. Sinngemäss bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe sich unverschuldet nicht am Verfahren beteiligten können.
c) Die Gemeinde hat das Baugesuch der Beschwerdegegnerin weder publiziert noch den Nachbarinnen und Nachbarn mitgeteilt. Gestützt auf die von der Beschwerdegegnerin
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191). 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 4 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 40-41 N. 4
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eingereichten Unterschriften von Nachbarn hat die Gemeinde eine kleine Baubewilligung ohne Veröffentlichung gemäss Art. 27 BewD5 erteilt. Die Beschwerdeführerin ist Alleineigentümerin des Grundstücks Heimberg Grundbuchblatt Nr. I._ und damit direkte Nachbarin des streitbetroffenen Grundstücks Nr. H._. Die Beschwerdeführerin hat am 29. März 2019 die Zustimmung zum Bauvorhaben und am 15. Juli 2019 zu einem Näherbaurecht zugunsten des Grundstücks der Beschwerdegegnerin erteilt. Nach dem Bauentscheid vom 13. September 2019 erklärte die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin am 9. Oktober 2019 die einseitige Unverbindlichkeit ihrer Zustimmungserklärung vom 15. Juli 2019 wegen Irrtum, Täuschung und Übervorteilung.
d) Eine kleine Baubewilligung ohne Veröffentlichung ist möglich, wenn baubewilligungspflichtige Bauvorhaben wie Kleinbauten, Unterhaltsarbeiten oder Änderungen nur die Nachbarinnen und Nachbarn betreffen. Diesfalls genügt die Mitteilung an diese Personen (Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b BewD). Die Mitteilung kann unterbleiben, wenn die schriftliche Zustimmung der Nachbarinnen und Nachbarn vorliegt (Art. 27 Abs. 4 BewD). Aus der Zustimmungserklärung muss aber unmissverständlich hervorgehen, dass die zustimmende Person von Art und Umfang des Bauvorhabens Kenntnis hat, was sie am Besten durch Mitunterzeichnung des Baugesuchs und der Pläne bescheinigen kann.6
e) Die Beschwerdegegnerin plant eine Erweiterung des Balkons und damit eine typische Baute, welche als kleine Baubewilligung ohne Veröffentlichung genehmigt werden kann. Die Erteilung der Baubewilligung für einen Balkon ohne Publikation gestützt auf die Zustimmung der Nachbarn ist daher grundsätzlich zulässig.
f) Die Beschwerdeführerin räumt ein, sie habe ursprünglich ihre Zustimmung zur Balkonerweiterung erteilt, dies jedoch in der Annahme, dass diese Erweiterung ohne zusätzliche Zustimmung ihrerseits den baurechtlichen Vorschriften entsprechend realisiert werden könne. Bereits damals sei beim Einholen der Unterschriften von Seiten der Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich über das Bauvorhaben informiert worden. So habe es unter anderem offenbar und vor allem an einer massstäblichen Eintragung und Vermassung der Erweiterung im Situationsplan gefehlt. Zudem habe es an einem Grundrissplan sowie einer visuellen Dokumentation der betroffenen Fassade gefehlt. Gemäss Rückweisungsschreiben der Vorinstanz vom 5. Juli 2019 seien diese für die Beurteilung des Bauvorhabens entscheidenden Unterlagen erst später nachgereicht worden. Am 15. Juli 2019 habe der Vertreter der Bauherrschaft die Beschwerdeführerin sodann im Wohnheim Riedacker aufgesucht und ihr schriftliches Einverständnis zu einem Grenzbaurecht für das Bauvorhaben eingeholt. Dabei seien der Beschwerdeführerin weder die im Formular "Näherbau" bezeichneten Baugesuchsakten (mit Plänen) vorgelegt, noch sei sie über mögliche Nachteile einer solchen Einräumung orientiert worden. Nebst der Tatsache, dass eigentlich lediglich ein Näherbau- und nicht ein Grenzbaurecht gefordert gewesen sei, sage das Formular selber nichts darüber aus, zu was da effektiv die Zustimmung erteilt worden sei.7
Mit dem Baugesuch reichte die Beschwerdegegnerin eine Liste mit den Zustimmungen von Nachbarn ein. Neben anderen bestätigte die Beschwerdeführerin darauf unterschriftlich, dass sie Einsicht in die Baupläne hatte und mit der Erweiterung des bestehenden Balkons im 4. OG, Süd/Ost Seite der Dachwohnung G._strasse 99 in Heimberg einverstanden sei.8 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin Einsicht in die Baupläne hatte. Dabei handelte es sich
5 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 6 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 35-35c N. 9 7 Beschwerde S. 8 8 Vorakten Gemeinde pag. 10
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um den Situationsplan mit eingezeichnetem (aber nicht vermassten) Balkon und den Plan der Fassade Ost mit eingezeichnetem Schnitt des Balkons und Stützvorrichtung, welche den Eingangsstempel der Gemeinde vom 29. März 2019 tragen. Die Gemeinde verlangte erst mit Schreiben vom 5. Juli 2019 eine Verbesserung der Pläne, insbesondere der Balkon sei im Situationsplan massstäblich einzutragen und zu vermassen und es sei ein Grundrissplan 1:100 einzureichen.9
Die Beschwerdeführerin erteilte damit ihre Zustimmung zum Bauvorhaben, nachdem ihr der Situationsplan mit eingezeichnetem (aber nicht vermassten) Balkon und der Plan der Fassade Ost mit eingezeichnetem Schnitt des Balkons und Stützvorrichtung vorgelegt worden waren. Aus diesen Plänen sind die Lage und die Tiefe (4 m) des Balkons sowie die Höhe der Stützen (ca. 9.5 m) und damit die Grösse und Lage des Bauvorhabens ersichtlich. Die Beschwerdeführerin war damit hinreichend über das Bauvorhaben informiert, um dem Bauvorhaben im Sinne von Art. 27 Abs. 4 BewD zuzustimmen. Insbesondere war auf den Plänen erkennbar, dass der Balkon näher an ihr Grundstück heranragen würde als bis anhin. Zudem unterzeichnete sie am 15. Juli 2019 zusätzlich das von der Gemeinde zur Verfügung gestellte Formular "Erteilung von Näherbaurecht, Grenzbaurecht oder Grenzüberbaurecht".10 Spätestens zu diesem Zeitpunkt musste ihr das Ausmass des Bauvorhabens, insbesondere die Nähe des geplanten Balkons zur ihrem Grundstück, bekannt sein.11
g) Die Beschwerdeführerin bringt zudem vor, die Zustimmung sei infolge fehlender Urteilsfähigkeit ungültig. Der Begründung zum materiellen Teil der Beschwerde kann entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin in administrativen und finanziellen Angelegenheiten durch ihre beiden Töchter "vertreten" wird. Die Beschwerdeführerin leite sämtliche administrative Post zur direkten Erledigung an ihre beiden Töchter weiter. Diese hätten über die Erteilung eines Grenzbaurechts nicht gewusst, bis sie bei einem Besuch bei ihrer Mutter am 22. September 2019 den Bauentscheid vom 13. September vorgefunden hätten.12 Im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Zustimmungsformulars Anfang März 2019 sei die Beschwerdeführerin schon vor dem (von ihr dringendst gewünschten) Eintritt in das Wohn- und Pflegeheim Riedacker (ab 15. März 2019) seit Wochen krank und in einer Abschwächungsphase gewesen. Dass sie die Wirkungen ihrer Zustimmung unter diesen Umständen noch erkannt habe, sei ausgeschlossen.
Die Beschwerdegegnerin hält entgegen, nicht die Beschwerdeführerin selbst, sondern ihre nicht eigentumsberechtigten und insofern auch nicht vom Bauvorhaben betroffenen Nachkommen resp. der Schwiegersohn der Beschwerdeführerin störe sich an der nunmehr angefochtenen Baubewilligung. Die Beschwerdegegnerin reichte als Beilage 8 eine von A._ unterzeichnete Erklärung ein, welcher als Vertreter der Bauherrin alle Unterschriften zum Bauvorhaben eingeholt habe. Demnach erklärte dieser der Beschwerdeführerin anhand des Situationsplans und dem Plan der Fassade Ost das Vorgehen. Die Beschwerdeführerin sei damit einverstanden gewesen, habe ihre Unterschrift gegeben und sich für sie gefreut, dass sie den Balkon erweitern könnten. Es sei eine einwandfreie Kommunikation möglich gewesen. Er sei zum zweiten Mal bei der Beschwerdeführerin gewesen, weil die Gemeinde nach Einreichung des Baugesuchs eine separate Einräumung des Näherbaurechts verlangt habe. Er habe ihr nochmals den Situationsplan und den Plan Fassade Ost vorgelegt und ihr das ganze Vorgehen nochmals erklärt. Die Beschwerdeführerin habe sich sehr interessiert gezeigt und habe wissen wollen, wo der Balkon genau in den Grenzabstand hineinrage. Dies habe er ihr auf dem Plan
9 Vorakten Gemeinde pag. 14 10 Vorakten Gemeinde pag. 13 11 Vgl. BVR 2008 S. 251 E. 4.1 12 Beschwerde S. 9
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gezeigt und die Beschwerdeführerin habe gesagt, dass sie die Verringerung des Abstandes überhaupt nicht störe, da der Balkon ja wesentlich höher gelegen sei und auch die beiden Stützen würden sie nicht weiter tangieren. Die Beschwerdeführerin habe das Näherbaurecht auf dem von der Gemeinde zur Verfügung gestellten Formular unterzeichnet und habe ein gutes Gelingen für das Projekt gewünscht. Die Beschwerdeführerin sei eine langjährige, gute Nachbarin. Sie habe zu keinem Zeitpunkt den Eindruck gemacht, dass sie nicht verstehe, um was es ging und sei sich völlig im Klaren darüber, was sie unterschrieben habe.
Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin zwar durch ihre Töchter unterstützt wird, jedoch die alleinige Verfügungsmacht über die Liegenschaft hat und nicht verbeiständet ist, hat sie doch auch die Bevollmächtigung ihres Anwaltes vom 7. Oktober 2019 selber vorgenommen. Es bestehen keine konkreten Hinweise darauf, dass sie im Zeitpunkt der Abgabe der Zustimmungserklärung nicht urteilsfähig gewesen wäre.
h) Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin rechtsgültig ihre Zustimmung gemäss Art. 27 Abs. 4 BewD erteilt und damit nicht unverschuldet nicht am Einspracheverfahren teilgenommen. Die Beschwerdeführerin erfüllt daher die Legitimationsvoraussetzung nach Art. 40 Abs. 2 BauG nicht. Auf ihre Beschwerde ist nicht einzutreten.
Für die Eintretensfrage nicht entscheidend ist hingegen das Argument der Beschwerdeführerin, sie habe ein aktuelles und praktisches und somit schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids, da – infolge der Unverbindlichkeitserklärung der Beschwerdeführerin wegen Irrtum, Täuschung und Übervorteilung und der fehlenden öffentlichen Beurkundung – kein gültiges Grenz- oder Näherbaurecht vorliege und es damit dem angefochtenen Entscheid an einer wesentlichen Grundlage mangle. Denn ein praktisches und schutzwürdiges Interesse genügt alleine nicht, eine Nachbarin ist gemäss Art. 40 Abs. 2 BauG und Art. 65 Abs. 1 Bst. a VRPG13 nur dann zur Baubeschwerde legitimiert, wenn sie sich zulässigerweise am vor-instanzlichen Verfahren beteiligt hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hatte.
2. Antrag auf Aufhebung von Amtes wegen
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, selbst wenn die BVD ihre Legitimation verneinen sollte, sei der angefochtene Entscheid von Amtes wegen aufzuheben, da weder ein rechtsgültiger Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft noch ein rechtsgültiges Näherbaurecht vorliege. Zudem beeinträchtige das Vorhaben das Orts- und Landschaftsbild.
b) Die BVD prüft das Bauvorhaben frei und kann den angefochtenen Entscheid nach Anhörung der Parteien von Amtes wegen abändern, wenn er erhebliche Mängel aufweist (vgl. Art. 40 Abs. 3 BauG). Damit kann die BVD auf Beschwerde hin einen Entscheid auch dann von Amtes wegen ändern oder aufheben, wenn die beschwerdeführende Partei nicht beschwerdelegitimiert ist, sofern die Beschwerde rechtzeitig eingereicht worden ist.14 Als erhebliche Mängel geltend dabei ins Auge springende, ins Gewicht fallende Punkte.15 Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern erachtet die Schwelle für ein Einschreiten von Amtes wegen als relativ hoch, so dass ein Tätigwerden gestützt auf Art. 40 Abs. 3 BauG nur in Ausnahmefällen vorkommen dürfte.16
13 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 14 BVR 2000 S. 33 E. 4-6 15 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 40-41 N. 11a 16 BVR 2000 S. 33 E. 6b
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c) Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerde innert 30 Tagen seit Eröffnung eingereicht. Es besteht jedoch vorliegend kein Grund, eine Korrektur von Amtes wegen im Sinne von Art. 40 Abs. 3 BauG vorzunehmen: Die Beschwerdegegnerin hat die Unterschriften der ebenfalls betroffenen Nachbarn der Liegenschaften Nrn. M._ und L._ und die fehlenden Unterschriften von Ehegatten bzw. Gesamteigentümern nachgereicht, mit Ausnahme der offenbar zwischenzeitlich verstorbenen Gesamteigentümerin der Liegenschaft 878-3. Neben den bereits eingeholten Zustimmungen der Nutzniesser der Liegenschaft Nr. B._ hat die Beschwerdeführerin zusätzlich die Unterschrift der Miteigentümerinnen eingereicht.17 Wie oben erwähnt, konnte sich die Nachbarschaft anhand der vorgelegten Pläne ein hinreichendes Bild über das Bauvorhaben bilden. Der geplante Balkon befindet sich auf der Südostseite des Mehrfamilienhauses. Damit besteht nicht von allen umliegenden Liegenschaften Sichtkontakt zum geplanten Balkon und es sind nicht alle Nachbarinnen und Nachbarn von allfälligen nachteiligen ästhetischen Auswirkungen betroffen.18 Entscheidend sind daher vorliegend – neben der Unterschrift der Beschwerdeführerin – die Unterschriften der Nachbarschaft der Liegenschaften Nrn. H._ bzw. K._, L._, M._, N._ und allenfalls O._. Viele dieser Unterschriften hat die Beschwerdegegnerin nachgereicht und dabei den Unterzeichnenden nicht nur die mit dem Baugesuch eingereichten Pläne, sondern die genehmigten Pläne vorgelegt.19 Eine Verletzung der Publikationsvorschriften, welche eine Aufhebung des Entscheids und eine Rückweisung an die Vorinstanz gebieten würden, bzw. ein erheblicher Mangel im Sinne von Art. 40 Abs. 3 BauG liegt damit nicht vor. Angesichts der nachgereichten Unterschriften der Stockwerkeigentümer fehlt es auch nicht am Rechtsschutzinteresse an der Behandlung des Baugesuchs.20 In Bezug auf das Näherbaurecht liegt ebenfalls kein erheblicher Mangel im Sinne von Art. 40 Abs. 3 BauG vor, da keine konkreten Hinweise für dessen Ungültigkeit bestehen, zumal die Beschwerdeführerin selber Beschwerde führt bzw. am 7. Oktober 2019 eine entsprechende Vollmacht unterzeichnet hat. Dass das Kreuz beim Grenz- und nicht beim Näherbaurecht gemacht wurde, reicht dafür ebenfalls nicht. Gleiches gilt für den Umstand, dass die projizierte Fassadenlinie ändert, da der geplante Balkon die gemäss Art. 27 Abs. 2 GBR21 zulässigen Masse für ein vorspringendes Gebäudeteil überschreitet.22 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin muss ein Näher- oder Grenzbaurecht grundsätzlich auch nicht im Grundbuch eingetragen werden (vgl. Art. 26 Abs. 2 und 3 GBR).23 Schliesslich ist keine Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes ersichtlich, welche eine Aufhebung von Amtes wegen rechtfertigen würde, zumal sich das Gebäude weder im Ortsbildschutzgebiet befindet noch denkmalgeschützt ist.
3. Verfahrenskosten
17 Vgl. Beschwerdeantwortbeilagen 5, 6 und 8. Bei der Liegenschaft Nr. P._ist Q._Alleineigentümerin. Diese hat bereits auf der im Baubewilligungsverfahren eingereichten Liste unterzeichnet. 18 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 35-35c N. 17 Bst. b 19 Vgl. Antwortbeilagen 5 und 8 20 Siehe zum Ganzen BVR 2005 S. 130 E. 3.1; VGE 2017/215 vom 12.4.2018 E. 3.3; Monika Hintz, Zivilrechtliche Vorfragen im Baubewilligungsverfahren, in KPG-Bulletin 2/2014, S. 71 ff.; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 34 N. 10 21 "Bauteile nach Abs. 1 dürfen höchstens 2.20 m bzw. in der Kern- und Dorfzone 1.20 m in den Grenzabstand hineinragen, müssen jedoch einen verbleienden Grenzabstand von mindestens 1.80 m einhalten." 22 Vgl. Figur 2.3.a im Anhang 1 zu Art. 10 der Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3) 23 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 12 N. 12
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a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV24).