Decision ID: d7836e23-9477-4c7a-b23b-c9c28074fe41
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Verbot
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Bestrafung ihrer  Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verbieten, bis zum 31.12.2019, eventualiter bis zu einem früheren vom Gericht zu bestimmenden Datum, gekühlte Backwaren mit Butter- und Würzzubereitung, namentlich gefüllte Baguettes (Standardbrot) und gefüllte Baguettes (Spezialteige) in Deutschland selbst, durch C._ GmbH oder durch einen anderen der Beklagten  Dritten, für den die Beklagte konzerninterne Beratungs- und  erbringt, herzustellen bzw. herstellen zu lassen, anzupreisen bzw. anpreisen zu lassen, feilzuhalten und zu verkaufen bzw. feilhalten und anpreisen zu lassen, in Verkehr zu bringen, nach Deutschland ein- oder von Deutschland auszuführen oder sonst wie gewerblich zu verwenden. Eine Nachklage bleibt ausdrücklich .
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, für sich selbst, für die C._ GmbH und für alle anderen der Beklagten nahestehenden Dritten,  die Verbotsgegenstände gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 herstellen und anbieten, über den im Zusammenhang mit den Handlungen  Rechtsbegehren Ziff. 1 erzielten Umsatz und Gewinn umfassend Rechnung zu legen, insbesondere durch Herausgabe der Buchhaltung und aller Belege betreffend die Handlungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, nach Wahl der Klägerin, die  des Ergebnisses der Auskunft gemäss Rechtsbegehren Ziff. 2. zu treffen ist,
a) der Klägerin den Schaden zu ersetzen, welcher ihr aus den  der Beklagten gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 entstanden ist,
und / oder
b) der Klägerin den Gewinn herauszugeben, den die Beklagte aus ihren Handlungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 erzielt hat,
je nebst 5 % Zins seit dem 1. Januar 2010, mindestens jedoch CHF 1 Mio.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
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Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Prozessverlauf
Am 11. Februar 2011 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Kla-
geschrift ein (act. 1). Mit Präsidialverfügung vom 15. Februar 2011 wurde ihr Frist
angesetzt, um einen Gerichtskostenvorschuss von CHF 182'000.00 zu leisten
sowie um einen Teil der Beilagen und ein vollständiges Verzeichnis der Beweis-
mittel nachzureichen (Prot. S. 2 f.). Nachdem die Klägerin den Gerichtskostenvor-
schuss fristgerecht geleistet und die verlangten Unterlagen nachgereicht hatte
(act. 7-10), wurde der Beklagten Frist zur Einreichung der Klageantwortschrift an-
gesetzt (Prot. S. 4), welche am 14. Juni 2011 erstattet wurde (act. 12). Mit Verfü-
gung des Instruktionsrichters vom 20. Juni 2011 wurde ein zweiter Schriftwechsel
angeordnet (Prot. S. 6). Die "Replik" datiert vom 26. September 2011 und die
"Duplik" vom 14. November 2011 (act. 16 und act. 19). Ein Doppel der Duplik
wurde der Klägerin zugestellt (Prot. S. 8). Gemäss Handelsregisterauszug wurde
die Firma der Beklagten mit Statutenänderung vom 12. Dezember 2011 in
B._ ... Europe AG geändert (act. 22). Am 18. Juli 2012 reichte die Klägerin
eine Noveneingabe ein (act. 23), welche der Beklagten am 20. Juli 2012 zuge-
stellt wurde (Prot. S. 9). Im Beschluss vom 4. September 2012 wurde festgehal-
ten, dass gestützt auf den abgeschlossenen Schriftenwechsel und die abge-
schlossene Vorbereitung des Hauptverfahrens keine Beweisverfügung erlassen
werde. Den Parteien wurde Frist zur Erklärung angesetzt, ob sie auf die Durchfüh-
rung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten (act. 25). Im Gegensatz zur
Beklagten gab die Klägerin keinen entsprechenden Verzicht ab (act. 27 f.), wes-
halb die Parteien unter Hinweis auf deren Rahmenbedingungen zur mündlichen
Hauptverhandlung vorgeladen wurden (act. 29 und act. 31A). Mit Eingabe vom
22. Oktober 2012 reichte die Klägerin eine weitere Noveneingabe ein (act. 30),
welche der Beklagten am 31. Oktober 2012 zugestellt wurde (Prot. S. 12). Die
Beklagte nahm mit Eingabe vom 7. November 2012 (act. 32) zu den beiden No-
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veneingaben der Klägerin Stellung (act. 32). Diese wurde der Klägerin am 9. No-
vember 2012 zugestellt (Prot. S. 12). Am 26. November 2012 fand die Hauptver-
handlung statt, anlässlich welcher beide Parteien ihre Anträge bestätigten (Prot.
S. 14).
Der Prozess erweist sich nun als spruchreif.
2. Zuständigkeit
2.1. Die Klägerin ist eine Gesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in D._ in
Deutschland, während es sich bei der Beklagten um eine Aktiengesellschaft mit
Sitz in E._ im Kanton Zürich handelt (act. 3/2-3 und act. 22). Damit liegt der
Streitsache ein internationales Verhältnis zugrunde. Die Zuständigkeit der
schweizerischen Gerichte wird daher grundsätzlich durch das IPRG geregelt, wo-
bei völkerrechtliche Verträge vorbehalten sind (Art. 1 Abs. 1 lit. a und Abs. 2
IPRG). Gemäss Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 63 des revidierten Lugano-Überein-
kommens vom 30. Oktober 2007 (revLugÜ) ist dieses anwendbar auf Klagen in
Zivil- und Handelssachen, die erhoben worden sind, nachdem dieses Überein-
kommen im Ursprungsstaat in Kraft getreten ist. Dies bedeutet, dass das revLugÜ
anwendbar ist, wenn die Klage nach dessen Inkrafttreten im Verfahrensstaat er-
hoben wurde. Da das revLugÜ am 1. Januar 2011 für die Schweiz in Kraft getre-
ten ist, kommt dieses auf die am 11. Februar 2011 eingeleitete Klage zur Anwen-
dung.
2.2. Juristische Personen, die ihren Sitz in einem Signatarstaat des revLugÜ
haben, können vor den Gerichten dieses Staates verklagt werden (Art. 2 Abs. 1
i.V.m. Art. 60 Abs. 1 revLugÜ). Die Beklagte hat ihren Sitz in der Schweiz, die wie
Deutschland Vertragsstaat des revLugÜ ist. Für Klagen aus Vertrag sind die
schweizerischen Gerichte am Sitz der beklagten Partei zuständig (Art. 112 i.V.m.
Art. 21 Abs. 1 und 2 IPRG), vorliegend somit in E._. Das Handelsgericht ist
für handelsrechtliche Streitigkeiten für den ganzen Kanton Zürich örtlich zuständig
(Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
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2.3. Da sich der Streit auf die geschäftliche Tätigkeit beider Parteien bezieht,
der vorgeschriebene Streitwert von mindestens CHF 30'000.00 erreicht ist, die
Klägerin in einem mit dem schweizerischen Handelsregister vergleichbaren Re-
gister in Deutschland und die Beklagte im schweizerischen Handelsregister einge-
tragen ist (Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG), ist auch die sach-
liche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich zu bejahen.
2.4. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons
Zürich ist somit gegeben und blieb auch unbestritten (Klägerin: act. 1 Rz. 2-7; Be-
klagte: act. 12 Rz. 3).
3. Prozessvoraussetzungen
Vorliegend ist auf das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (Art. 59 ZPO) ledig-
lich bezüglich Rechtsbegehren Ziff. 1. näher einzugehen, weshalb die Ausführun-
gen dazu in jenem Zusammenhang erfolgen (vgl. III.B.2.).
4. Noven
4.1. Mit Eingabe vom 18. Juli 2012 reicht die Klägerin die ersten beiden Seiten
eines Endurteils des Oberlandesgerichts F._ vom 12. Juli 2012 ein (act. 23
und act. 24/1). Sie führt dazu aus, das mit vorliegender Noveneingabe eingereich-
te Entscheiddispositiv sei erst nach Abschluss des Schriftenwechsels verkündet
worden, so dass es als echtes Novum zu qualifizieren sei. Die Eingabe erfolge
rechtzeitig. Die Klägerin behalte sich ausdrücklich das Recht vor, auch die noch
ausstehende Urteilsbegründung des Oberlandesgerichts F._ einzureichen,
sofern sie Ausführungen enthalte, welche für das vorliegende Verfahren von Be-
deutung seien (act. 23 Rz. 1-3).
Des Weiteren reicht die Klägerin mit Eingabe vom 22. Oktober 2012 (act. 30) ein
begründetes Urteil des Landgerichts G._ vom 10. Oktober 2012 ein (act. 31).
Sie hält dazu fest, dieses sei der Klägerin erst am 11. Oktober 2012 per Fax und
damit nach Abschluss des Schriftenwechsels zugestellt worden. Es handle sich
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um ein echtes Novum, welches mit der heutigen Eingabe rechtzeitig vorgebracht
werde (act. 30 Rz. 1 f.).
Die Beklagte bestreitet nicht, dass es sich bei den eingereichten Urteilen um ech-
te und unverzüglich vorgebrachte Noven handelt. Sie nimmt dazu und zu den klä-
gerischen Vorbringen mit Eingabe vom 7. November 2012 Stellung (act. 32) und
reicht ihrerseits drei Beilagen bezüglich des Berufungsverfahrens gegen das Ur-
teil des Landgerichts G._ vom 10. Oktober 2012 ein (act. 33/1-3).
4.2. Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels und der letzten Instrukti-
onsverhandlung besteht grundsätzlich Aktenschluss (LEUENBERGER, in: SUTTER-
SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 2010, N 4 zu Art. 229 ZPO). Gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO
werden neue Tatsachen und Beweismittel in der Hauptverhandlung nur noch be-
rücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und entweder erst nach
Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung
entstanden oder gefunden worden sind (echte Noven). Als ohne Verzug vorge-
bracht gilt eine Eingabe innert zehn Tagen (ZR 110 [2011] Nr. 20 S. 51). Findet
die Hauptverhandlung zu einem späteren Zeitpunkt statt, sind die Vorbringen zu
diesem Novum verspätet, wenn diese erst anlässlich der Hauptverhandlung vor-
getragen werden (LEUENBERGER, a.a.O., N 9 zu Art. 229 ZPO).
4.3. Das Endurteil des Oberlandesgerichts F._ erging am 12. Juli 2012.
Die ersten beiden Seiten des Urteils wurden von der Klägerin bereits am 18. Juli
2012 eingereicht (act. 23 f.). Wie aus der Zeile oberhalb der Seiten des Urteils
des Landgerichts G._ vom 10. Oktober 2012 ersichtlich ist, wurde dieses -
wie von der Klägerin vorgebracht - am Donnerstag, 11. Oktober 2012, per Fax
zugestellt und von der Klägerin mit Eingabe von Montag, 22. Oktober 2012, ein-
gereicht (act. 30 f.). Es handelt sich bei beiden Urteilen um erst nach Abschluss
des Schriftenwechsels entstandene echte Noven, welche im Sinne von Art. 229
ZPO dem Gericht ohne Verzug eingereicht wurden. Die von der Klägerin vorge-
brachten Noven sind daher zuzulassen.
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4.4. Die Beklagte nimmt in ihrer Stellungnahme vom 7. November 2012 einer-
seits zur klägerischen Eingabe vom 18. Juli 2012 und andererseits zu jener vom
22. Oktober 2012 Stellung (act. 32). Will sich eine Partei zu einem ihr zur Kennt-
nisnahme zugestellten Aktenstück von sich aus äussern, hat sie dies unverzüg-
lich, d.h. innert zehn Tagen, zu tun (ZR 110 [2011] Nr. 20 S. 50 f.). Die Eingabe
vom 18. Juli 2012 wurde der Beklagten bereits am 20. Juli 2012 zugestellt (Prot.
S. 9), weshalb sich ihre Stellungnahme zum Urteilsdispositiv des Oberlandesge-
richts F._ vom 12. Juli 2012 als verspätet erweist und daher unbeachtlich ist.
Demgegenüber erfolgte die Stellungnahme zur klägerischen Eingabe vom
22. Oktober 2012 unverzüglich, wurde diese der Beklagten doch erst am 31. Ok-
tober 2012 zugestellt (Prot. S. 12). Sowohl die Stellungnahme als auch die von
der Beklagten eingereichten Beilagen in Bezug auf das Berufungsverfahren hin-
sichtlich des Urteils des Landgerichts G._ vom 10. Oktober 2012 sind daher
zu berücksichtigen.
4.5. Im Hinblick auf die durchzuführende Hauptverhandlung erging an die Par-
teien mit Schreiben des Vorsitzenden vom 27. September 2012 u.a. folgender
Hinweis (act. 29 S. 2):
" Ausführungen tatsächlicher Art der Parteien, die keine  sind, werden anlässlich der Hauptverhandlung nur dem  Inhalt nach protokolliert (Art. 235 Abs. 2 ZPO). Macht eine Partei von ihrem Novenrecht Gebrauch, hat sie das ausdrücklich zu deklarieren und gleichzeitig auch die Voraussetzungen dafür in  und inhaltlicher Hinsicht (vgl. dazu Art. 229 Abs. 1 Ingress und Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO) darzutun."
Zu Beginn der Hauptverhandlung vom 26. November 2012 wies der Vorsitzende
die Parteien nochmals auf den Inhalt jenes Schreibens hin, wobei er u.a. in Erin-
nerung rief, wie die Parteien vorzugehen hätten, falls sie von ihrem Novenrecht
Gebrauch machen wollten (Prot. S. 13).
Während der nachfolgenden beiden Plädoyers wies weder der klägerische noch
der beklagtische Vertreter je darauf hin, dass er nun von seinem Novenrecht Ge-
brauch mache unter gleichzeitiger Darlegung, dass die Voraussetzungen dafür in
zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht gegeben seien (Prot. S. 14).
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Nachdem somit von keiner der Parteien Noven gehörig angeboten worden sind,
waren die Ausführungen der Parteien nicht zu protokollieren.
II. Sachverhalt
1. Übersicht über die involvierten Gesellschaften
Erläuterung zur Übersicht:
Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Beklagte und die I._ GmbH seien
Tochtergesellschaften der B._ AG. Die Beklagte macht demgegenüber gel-
tend, bei der Beklagten und I._ handle es sich um Tochtergesellschaften von
zwei verschiedenen Subholdinggesellschaften des B._-Konzerns. Im Übrigen
entspricht die Übersicht der übereinstimmenden Darstellung beider Parteien.
 betr.  F._
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2. Involvierte Gesellschaften und ihre Rollen
2.1. A._ GmbH & Co. KG (Klägerin)
2.1.1. Gemäss den unbestrittenen Ausführungen der Klägerin wurde sie im Jah-
re 1887 in D._ bei F._ gegründet. Sie agiert heute international und
zählt zu den grossen und renommierten Herstellern von ...-Erzeugnissen in Euro-
pa. Weltweit beschäftigt die Firmengruppe rund 2'000 Mitarbeiter. Sie vertreibt un-
ter anderem auch gekühlte Baguettes, die mit verschiedenen Butter- und Würz-
zubereitungen gefüllt sind und vor dem Verzehr im Backofen aufgebacken werden
müssen (Klägerin: act. 1 Rz. 9 f. und act. 16 Rz. 6; Beklagte: act. 12 Rz. 145).
2.1.2. Die Klägerin legt dar, das gekühlte, gefüllte Kräuter- und Knoblauchbut-
terbaguette gelte als ihre Erfindung. Sie sei auch Inhaberin des Gebrauchsmus-
ters Nr. DE ... "gekühlte Backwaren mit bemehltem Aussehen". Der Vorteil von
mit Griess (anstatt Mehl) behandelten Baguettes liege darin, dass sie auch bei
Kühlung und Lagerung unter Feuchtigkeitseinfluss an der Oberfläche nicht
schmierig und beim Aufbacken knusprig würden. Damit diese Effekte erreicht
werden könnten, werde ergänzendes Know-how eingesetzt, welches von der Klä-
gerin stamme (act. 1 Rz. 11; Urkunde über die Eintragung des Gebrauchsmusters
am 27. März 2008: act. 3/5). Die Beklagte wendet ein, die Klägerin könne nicht für
sich in Anspruch nehmen, Erfinderin des gekühlten, gefüllten Kräuterbutter- bzw.
Knoblauchbutterbaguettes zu sein. Das (ohne Prüfung eingetragene) Ge-
brauchsmuster sei offensichtlich nicht rechtsbeständig und werde im aktuell an-
hängigen Löschungsverfahren voraussichtlich in Kürze gelöscht werden. Zudem
betreffe dieses Gebrauchsmuster nur sehr spezielle, mit Griess bestäubte und un-
ter Schutzgasatmosphäre verpackte Baguettes, und nicht - wie vorliegend von der
Klägerin beantragt - ganz allgemein alle "gekühlten Backwaren mit Butter- und
Würzmischung" (act. 12 Rz. 92). Dazu macht die Klägerin geltend, in seinem Ur-
teil vom 19. Mai 2011 habe das Landgericht F._ I festgehalten, dass das ge-
nannte Gebrauchsmuster rechtsbeständig sei und die Klägerin somit als Erfinde-
rin des gekühlten, gefüllten Kräuter- bzw. Knoblauchbutterbaguettes gelte (act. 16
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Rz. 62). Dieser Entscheid sei mit Urteil des Oberlandesgerichts F._ vom
12. Juli 2012 bestätigt worden (act. 23 Rz. 4).
2.2. B._ ... Europe AG, vormals J._ International AG (Beklagte)
2.2.1. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft, die zum
B._-Konzern gehört. An der Konzernspitze steht die 2008 gegründete
B._ AG mit Sitz in M._, die aus einer Fusion der Obergesellschaften der
Schweizer J._-Gruppe und der irischen N._-Gruppe hervorging. Die
ehemalige Muttergesellschaft der Beklagten, die J._ Holding AG, wurde in-
folge Fusion und Übertragung aller Aktiven und Passiven auf die B._ AG im
Handelsregister gelöscht (Klägerin: act. 1 Rz. 20 und act. 16 Rz. 10; Beklagte:
act. 12 Rz. 46, Rz. 59 vgl. auch Rz. 50, Rz. 70). Gemäss Darstellung der Klägerin
sei die Beklagte eine 100%-ige Tochtergesellschaft der B._ AG (act. 16 Rz.
52). Die Beklagte wendet ein, innerhalb des B._-Konzerns bestünden ver-
schiedene Subholdings. Eine solche Subholding sei die neugegründete J._
Holdings (Switzerland) AG, welche mehrfach umstrukturiert worden sei. Die Be-
klagte gehöre nun zur Subholding-Gruppe der J._ Holdings (Switzerland) AG
(act. 12 Rz. 47 f. und act. 19 Rz. 17). Die Klägerin bezeichnet die J._- bzw.
B._-Gruppe als einen der grössten Schweizer Anbieter von Tiefkühlbackwa-
ren (act. 1 Rz. 18 und act. 16 Rz. 7).
2.2.2. Wie bereits erwähnt, wurde die Firma der Beklagten mit Statutenände-
rung vom 12. Dezember 2011 von J._ International AG in B._ ... Europe
AG geändert. Ihr statutarischer Zweck lautet wie folgt: "Die Gesellschaft bezweckt
als Dienstleistungsgesellschaft die technische und wirtschaftliche Überwachung
von ihr nahestehenden Unternehmungen. Die Gesellschaft ist ausschliesslich ak-
tiv im Bereich konzerninterner Dienstleistung und Beratung für die strategische
und operative Führung der gesamten J._ Gruppe. Die Beratungsdienstleis-
tungen umfassen insbesondere die Bereiche Marketing, Verkauf, Kommunikation,
Finanzen und Personal. Nebst dieser konzerninternen Dienstleistung kann die
Gesellschaft keine anderen kommerziellen Geschäfte tätigen." (act. 3/3 und act.
22). Es ist unbestritten, dass die Beklagte selber keine Backwaren produziert
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(Klägerin: act. 16 Rz. 7 und Rz. 22 f.; Beklagte: act. 12 Rz. 41, Rz. 47-49, Rz. 75,
Rz. 205).
2.3. I._ GmbH, H._
2.3.1. Die Klägerin führt aus, die ursprünglich kleine, auf die Produktion von tief-
gekühlten Backwaren spezialisierte Bäckerei I._ GmbH sei 1992 in der Nähe
von F._ gegründet worden. Um die neue Form von Brot auf den Markt brin-
gen zu können, habe die Klägerin 1994 einen Partner gesucht, der die von ihr er-
fundenen gekühlten, gefüllten Baguettes produziere. Im Frühjahr 1995 sei mit
I._ ein Produktionspartner gefunden, worauf im Herbst desselben Jahres die
ersten gekühlten, gefüllten Kräuterbutter-Baguettes auf den Markt gebracht wor-
den seien (act. 1 Rz. 13).
2.3.2. Es ist unbestritten, dass die Klägerin und die I._ GmbH mit Sitz in
H._ (nachfolgend I._) bereits am 25. Februar 1998 einen ersten Koope-
rationsvertrag (act. 3/8) abschlossen, durch welchen sich I._ verpflichtete,
bestimmte gekühlte, gefüllte Baguettes zum Aufbacken im Backofen exklusiv für
die Klägerin zu produzieren. Zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin mit 24.9 % an
I._ beteiligt, während sich die übrigen Anteile an I._ im Besitz einer Fa-
milie befanden (Klägerin: act. 1 Rz. 13 und act. 16 Rz. 8, Rz. 12; Beklagte: act. 12
Rz. 28, Rz. 52, Rz. 135 und act. 19 Rz. 24). Die Beklagte hält präzisierend fest,
einer der weiteren Gesellschafter von I._ sei O._ gewesen (act. 12 Rz.
28). Die Klägerin legt dar, sie habe in den folgenden Jahren I._ beim Aufbau
eines modernen Qualitätsmanagements geholfen, um die anspruchsvolle Herstel-
lung der genannten Baguettes bewerkstelligen zu können. Des Weiteren habe die
Klägerin das Know-how zum hygienisch sicheren Herstellen von Butterzuberei-
tungen und das Know-how bezüglich der Bestäubung der Baguettes mit Hartwei-
zengriess in die Kooperation eingebracht. Darüber hinaus habe I._ von der
Klägerin auch sonstige für den Vertrieb der gekühlten, gefüllten Baguettes wichti-
ge Unternehmensdaten, wie Preiskalkulation und Vertriebspartner, erlangt (act. 1
Rz. 14, vgl. auch Rz. 16, Rz. 49). Die Beklagte bezeichnet die Ausführungen be-
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züglich der Weitergabe von Know-how von der Klägerin an I._ als unsub-
stantiiert (act. 12 Rz. 93 und Rz. 132).
2.3.3. Gemäss den übereinstimmenden Ausführungen beider Parteien gehört
I._ seit November 2006 zu 100 % zur J._- bzw. B._-Gruppe (Kläge-
rin: act. 1 Rz. 15, Rz. 19; Beklagte: 12 Rz. 27). Während die Klägerin ausführt,
I._ sei von der J._ Holding AG, der ehemaligen Muttergesellschaft der
Beklagten, übernommen worden und dadurch zur Schwestergesellschaft der Be-
klagten geworden (act. 1 Rz. 19; act. 16 Rz. 9, Rz. 41, Rz. 50), macht die Beklag-
te geltend, die Übernahme sei durch die J._ Beteiligungsholding GmbH &
Co. KG mit Sitz in K._ (Deutschland) erfolgt, welche zur J._-Gruppe ge-
höre, so dass die Beklagte nun eine Nichte von I._ sei (act. 12 Rz. 27, Rz.
52-55 und act. 19 Rz. 25-28). Die Beklagte legt dar, für die Übernahme der Antei-
le an I._ habe die Erwerberin einen Kaufpreis bezahlt, der rund dem Umsatz
des Geschäftsjahres 2006 entsprochen habe und gemäss einem Bericht in "..."
mit annähernd EUR 100 Mio. angegeben worden sei. Beim Abschluss des Kauf-
vertrages und insbesondere bei der Bemessung des Kaufpreises seien beide Ver-
tragsparteien davon ausgegangen, dass die J._-Gruppe künftig über I._
auf dem Markt für die Herstellung von gekühlten Baguettes mit Kräuter- und
Knoblauchbutterfüllung tätig sein würde, sich neue Kundengruppen und Absatzal-
ternativen insbesondere in Deutschland erschliessen und ihre Produkte an den
Detailhandel absetzen werde (act. 12 Rz. 30-32).
2.3.4. Einig sind sich die Parteien, dass die Zusammenarbeit zwischen der Klä-
gerin und I._ im Zuge der Übernahme mit dem Kooperationsvertrag vom
25. September 2006 (act. 3/9) neu geregelt wurde. Gemäss Ziff. 7. Abs. 6 dieses
Vertrages darf I._ während zehn Jahren nach Ablauf des Vertrages bestimm-
te gekühlte Backwaren mit Butter- und Würzzubereitung nicht herstellen. Unter-
halb der Unterschriften der Klägerin und von I._ steht folgender, von Vertre-
tern der J._ International AG unterzeichneter Satz: "Zustimmend die Rechte
und Pflichten für sich anerkennend". Der Kooperationsvertrag vom 25. September
2006 wurde von der Klägerin nach Ablauf der festen Erstlaufzeit per 31. Dezem-
ber 2009 gekündigt. Die Klägerin lässt die gekühlten, gefüllten Baguettes seither
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über die P._ GmbH produzieren (Klägerin: act. 1 Rz. 15, Rz. 19, Rz. 30;
act. 16 Rz. 13, Rz. 16; Beklagte: act. 12 Rz. 34 und act. 19 Rz. 32). Die Beklagte
führt in diesem Zusammenhang aus, dass die P._ GmbH vom ehemaligen
Mehrheitsgesellschafter der I._, O._, nach dessen Ausscheiden aus
I._ aufgebaut worden sei, und dass die Klägerin zu 67 % an der P._
GmbH beteiligt sei. Sie erblickt in der Vorgehensweise der Klägerin eine gemein-
sam mit O._ bewusst verfolgte Strategie, um gleich mehrfach profitieren zu
können (act. 12 Rz. 34-36 und act. 19 Rz. 31-33). Die Klägerin bestreitet die Ver-
folgung einer Strategie und führt aus, sie habe sich im Verlauf ihrer Vertragsbe-
ziehung mit I._ nicht auf neue Produktionsbedingungen einigen können,
weshalb sie einen neuen Kooperationspartner gesucht und mit P._ GmbH
gefunden habe. Sie habe lediglich von ihrem ordentlichen Kündigungsrecht des
Kooperationsvertrages Gebrauch gemacht (act. 16 Rz. 16, Rz. 45).
2.4. C._ GmbH
2.4.1. Gemäss der übereinstimmenden Darstellung beider Parteien wurde die
C._ GmbH mit Sitz in H._ (nachfolgend C._) im Mai 2009 gegrün-
det. C._ ist eine Tochtergesellschaft der Konzernmuttergesellschaft B._
AG, welche zu 100 % an ihr beteiligt ist (Klägerin: act. 1 Rz. 21 und act. 16 Rz.
11, Rz. 52; Beklagte: act. 12 Rz. 57; act. 19 Rz. 13 und Rz. 17). Die Klägerin
macht geltend, C._ sei ein Konzernunternehmen der B._- bzw. der
J._-Gruppe und dementsprechend eine Schwestergesellschaft der Beklagten
geworden (act. 16 Rz. 11). Die Beklagte betont, dass die C._ keinerlei Ver-
bindung zur J._-Gruppe habe. Sie sei allein von der B._ AG gegründet
worden. Unter der B._ AG würden als selbständige und nebeneinander agie-
rende Gruppen die ehemalige J._-Gruppe, die ehemalige N._-Gruppe
und als weitere kleine Gruppe die C._ mit ihren Tochtergesellschaften hän-
gen. Die seinerzeitige Entscheidung zur Gründung der C._ gehe auf eine
Entscheidung der B._-Konzernspitze zurück und stelle sich als strategische
Massnahme zur Eröffnung neuer Geschäftsfelder dar (act. 12 Rz. 58-60; act. 19
Rz. 29).
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2.4.2. Die Klägerin führt aus, das Fabrikationsgebäude von C._ befinde
sich an derselben Adresse wie das von I._. Es bestünden drei Werke auf ei-
nem eingezäunten Gelände, welche nur durch einen gemeinsamen Zugang er-
reichbar und an der gleichen Energieversorgung angeschlossen seien. C._
habe im Laufe des Jahres 2009 im Wege des Asset Deals von I._ das Werk
1 sowie die für die Herstellung der gekühlten, gefüllten Baguettes benötigten Wirt-
schaftsgüter wie Maschinen erworben und auch einige Mitarbeiter von I._
übernommen, die bereits mit der Herstellung der genannten Baguettes vertraut
gewesen seien (act. 1 Rz. 21-22; act. 16 Rz. 11, Rz. 54, Rz. 63). Die Beklagte
hält dafür, die J._-Gruppe sei nach der Kündigung des Produktionsvertrages
gezwungen gewesen, neue Aufträge zu akquirieren, um eine Betriebsstillegung
mit Massenentlassungen oder einen Werksverkauf zu verhindern (act. 12 Rz.
126). Sie betont, dass C._ und I._ ihren Sitz nicht an derselben Adresse
hätten, sondern am Q._ Weg 1 bzw. 2 in H._. Das Betriebsgelände
nebst daraufstehenden Produktionsstätten befinde sich im Eigentum von C._
und sei seinerzeit von I._ an C._ verkauft worden. Es sei nicht ein Werk,
sondern bestimmte Produktionsanlagen veräussert worden. Die Grundstücke der
beiden Gesellschaften seien getrennt und als eigenständige Grundstücke im
Grundbuch eingetragen. Auch die Energieversorgung beider Unternehmen sei
völlig unabhängig voneinander. Beide Unternehmen hätten eigene Verträge mit
Energielieferanten für Strom und Wasser (act. 12 Rz. 63-64, vgl. auch Rz. 97).
2.4.3. Die Klägerin macht geltend, C._ habe im Oktober 2009 begonnen,
unter der Marke "R._" identische gekühlte, gefüllte Kräuterbutter- und Knob-
lauchbutter-Baguettes wie diejenigen, die von der Klägerin erfunden und entwi-
ckelt worden seien und im Kooperationsvertrag vom 25. September 2006 bzw. in
dessen Anlage 1 spezifiziert seien, zu produzieren und auf den Markt zu bringen.
Ein Vergleich der A1._-Baguettes mit den R._-Baguettes zeige, dass
zwischen den von der Klägerin und C._ hergestellten Baguettes keine signi-
fikanten Unterschiede bestünden, sowohl hinsichtlich deren Aussehen, Masse,
Geruch, Geschmack, Textur/Konsistenz, Zutaten als auch bezüglich deren Ver-
packung. Bei den R._-Baguettes und deren Aufmachung handle es sich um
eine sklavische Übernahme der Ausstattungselemente der A1._-Baguettes.
- 15 -
C._ verwende für die Herstellung der R._-Baguettes die Rezepturen
und das Know-how, welches I._ von der Klägerin erlangt habe. Indem
C._ einige ehemalige I._-Mitarbeiter beschäftige, würden die R._-
Baguettes von Bäckern produziert, die jahrelang von der Klägerin für die an-
spruchsvolle Herstellung von gekühlten, gefüllten Baguettes geschult worden sei-
en. Es werde exakt das Wissen eingesetzt, das die Klägerin gebrauchsmuster-
rechtlich geschützt habe. Zudem verstosse I._ bzw. die Beklagte gegen das
nachvertragliche Wettbewerbsverbot. Nicht die Klägerin, sondern die J._
bzw. B._ Gruppe sei einem Strategiemuster gefolgt, indem sie 100 % der An-
teile an I._ erworben, daraufhin das Werk 1 von I._ an C._ übertra-
gen und die vom Wettbewerbsverbot erfassten Baguettes durch C._ - eine
Konzerngesellschaft, die nicht unmittelbar selber an das Wettbewerbsverbot ge-
bunden sei - herstellen lasse. Das Vorgehen entspreche einem bekannten Verhal-
tensmuster, nach dem versucht werde, vertragliche Verpflichtungen (hier aus dem
Kooperationsvertrag) durch "Umschichtung" auf andere Konzerngesellschaften
"abzuschütteln" (act. 1 Rz. 23-25; act. 16 Rz. 11, Rz. 28, Rz. 46, Rz. 61-63). Die
Beklagte bezeichnet die klägerischen Ausführungen als unsubstantiiert und
falsch. Richtig sei, dass C._ unter der Marke R._ selbst entwickelte
Kräuterbutter- und Knoblauchbutter-Baguettes herstelle. Für die Herstellung die-
ser Produkte würden keine Rezepturen oder sonstiges Know-how der Klägerin
verwendet, weder von C._ noch von der Beklagten oder einem anderen Un-
ternehmen der J._-Gruppe oder des B._-Konzerns. Ganz im Gegenteil
sei es ausgesprochen wichtig, dass sich die Produkte von denen der Wettbewer-
ber von C._ in Aussehen, Geruch und Geschmack unterscheiden würden.
Eine so berühmte Marke wie "R._" lege auf Unterscheidbarkeit und Einzigar-
tigkeit besonderen Wert. Sowohl I._ als auch alle anderen Unternehmen des
B._-Konzerns hätten sich an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot ge-
mäss Ziff. 7. des Kooperationsvertrages gehalten (act. 12 Rz. 89-100; act. 19 Rz.
8, Rz. 39). Die Klägerin bestreitet die Ausführungen der Beklagten unter Hinweis
auf das Urteil des Oberlandegerichts F._ vom 12. Juli 2012 (act. 23 Rz. 8 f.).
- 16 -
3. In Deutschland geführte Verfahren
3.1. Erstes Verfahren Landgericht G._ (Aktenzeichen ...)
3.1.1. Die Beklagte macht geltend, das vorliegende Verfahren sei das zweite
Gerichtsverfahren, das im Zusammenhang mit dem Verbot der Herstellung von
gekühlten, gefüllten Baguettes durch C._ stehe. Die Klägerin habe bereits im
Jahre 2009 in Deutschland gegen C._ und I._ geklagt. Diese Klage sei
jedoch rechtskräftig abgewiesen worden. Die Klägerin habe I._ bzw. C._
gerichtlich verbieten lassen wollen, gekühlte gefüllte Baguettes in Deutschland
herzustellen und anzubieten. Über den klägerischen Antrag eines einstweiligen
Verbotes sei unter dem Aktenzeichen ... vor der Kartellkammer des Landgerich-
tes G._ verhandelt worden. Der Antrag habe sich auf den gleichen Koopera-
tionsvertrag wie vorliegend gestützt und es sei ebenfalls das Gebrauchsmuster
DE ... zur Begründung herangezogen worden. Mit Urteil vom 11. Dezember 2009
sei der Antrag der Klägerin abgewiesen worden. Darin werde zum Vorwurf der
Verwendung von Know-how der Klägerin festgehalten, dass nicht zu erkennen
sei, worin genau ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis liegen solle, das verletzt
worden sei. Weiter werde ausgeführt, dass I._ nicht für Handlungen von
C._ verantwortlich gemacht werden könne. Auch sei festgestellt worden,
dass aus Sicht des Gerichts mit Molkereiprodukten gefüllte Baguettes austausch-
bar und nicht als Produkt mit einer bildlichen Wiedergabe sofort der Klägerin zu-
zuordnen seien, womit eine Nachahmung in wettbewerbswidriger Weise aus-
scheide. Da die unterlegene Klägerin keine Berufung eingelegt habe, sei das Ur-
teil rechtskräftig. Mit der vorliegenden Klage verfolge die Klägerin den gleichen
Zweck wie mit ihrer Klage vor dem Landgericht G._, solle doch in beiden Fäl-
len C._ untersagt werden, gekühlte Baguettes herzustellen. Das vorliegende
Verfahren unterscheide sich nur darin, dass sich die Klage gegen die Beklagte
richte, währenddem die Klägerin vor dem Landgericht G._ gegen I._
und gegen C._ geklagte habe. Es erscheine beinahe so, als wolle die Kläge-
rin mit Hilfe des nunmehr in der Schweiz anhängigen Verfahrens gewissermassen
eine Revision des rechtskräftigen deutschen Verfahrens erreichen (act. 12 Rz. 13-
23, Rz. 98, Rz. 205).
- 17 -
3.1.2. Die Klägerin führt dazu aus, das Gesuch der Klägerin um Erlass einer
einstweiligen Verfügung (kein Klageverfahren, wie von der Beklagten irreführend
behauptet) gegen C._ vor dem Landgericht G._ sei aus prozessualen
Gründen, namentlich infolge fehlender Dringlichkeit, abgewiesen worden. Solche
Entscheide würden entgegen der Darlegungen der Beklagten nicht in Rechtskraft
erwachsen (act. 16 Rz. 37).
3.1.3. Das von der Beklagten genannte Urteil des Landgerichts G._ vom
11. Dezember 2009 wird von keiner Partei als Beweismittel bezeichnet. Dem Ur-
teil des Landgerichts F._ I in Sachen A1._ AG gegen C._ GmbH
und der Streithelferin I._ GmbH H._ vom 19. Mai 2011, auf welches bei-
de Parteien Bezug nehmen, ist zum Verfahren vor dem Landgericht G._ Fol-
gendes zu entnehmen: "Ein Antrag der Klägerin gegen die Beklagte auf einstwei-
lige Verfügung vor dem LG G._ scheiterte mangels Vorliegens eines Verfü-
gungsgrundes." (act. 17/52 S. 4). Es fällt aber auf, dass in jenem Verfahren offen-
bar die A1._ AG und nicht die Klägerin des vorliegenden Verfahrens als kla-
gende Partei auftrat. Daher sind die entsprechenden Erwägungen ohnehin mit
Vorbehalt zu lesen. Wesentlich und auch unbestritten ist, dass es in jenem Ver-
fahren vor dem Landgericht G._ lediglich um den Erlass einer einstweiligen
Verfügung und nicht um einen Entscheid in der Hauptsache ging.
3.2. Zweites Verfahren Landgericht G._ (Aktenzeichen ...) /
Oberlandesgericht S._
3.2.1. In ihrer Eingabe vom 22. Oktober 2012 führt die Klägerin aus, am 10. Ok-
tober 2012 habe das Landgericht G._ die Durchsetzbarkeit der Kooperati-
onsvereinbarung zwischen der Klägerin und I._ beurteilt und halte darin aus-
drücklich fest, dass dieses nachvertragliche Wettbewerbsverbot weder gegen
deutsches noch gegen europäisches Wettbewerbsrecht verstosse und auf dem
Wege einer geltungserhaltenden Reduktion jedenfalls für drei Jahre durchgesetzt
werden könne (act. 30 Rz. 4 und Rz. 6). Die Beklagte betont in ihrer Stellung-
nahme vom 7. November 2012, das beschränkte Verbot richte sich gegen I._
und nicht gegen die Beklagte. Das Landgericht G._ habe zudem eine Unter-
lassung für die Zeit nach dem 31. Dezember 2012 ausdrücklich abgelehnt.
- 18 -
I._ habe gegen dieses eingeschränkte Unterlassungsurteil umgehend Beru-
fung eingelegt und wegen der offensichtlichen Kartellrechtswidrigkeit die Einstel-
lung der Zwangsvollstreckung beantragt. Das Oberlandesgericht S._ habe
daraufhin bereits am 19. Oktober 2012 die Einstellung der Zwangsvollstreckung
aus diesem Urteil verfügt. Am 5. Dezember 2012 werde das Oberlandesgericht
über die Berufung der I._ verhandeln. Es sei zu erwarten, dass daraufhin das
Urteil des Landgerichts G._ aufgehoben und die Klage abgewiesen werde
(act. 32 Rz. 9-13).
3.2.2. Dem Urteil des Landgerichts G._ im Rechtsstreit der Klägerin gegen
I._ vom 10. Oktober 2012 ist im Wesentlichen zu entnehmen, dass I._
aufgrund des Kooperationsvertrages vom 25. September 2006 verurteilt wurde,
bis zum 31. Dezember 2012 die Produktion von gekühlten Baguettes mit Butter-
und Würzzubereitung für sich selbst oder verwandte Unternehmen und andere
Hersteller und Vertreter oder Lizenznehmer für den deutschen Markt zu unterlas-
sen. Des Weiteren wurde I._ in bestimmtem Umfang zur Auskunftserteilung
und Rechnungslegung sowie zur Vernichtung bestimmter Erzeugnisse und zur
Leistung von Schadenersatz an die Klägerin verpflichtet, während die Klage im
Übrigen abgewiesen wurde. Gegen eine Sicherheitsleistung wurde das Urteil für
vorläufig vollstreckbar erklärt (act. 31). Gegen dieses Urteil erhob I._ am
12. Oktober 2012 Berufung (act. 33/1). Mit Beschluss des Oberlandesgerichts
S._ vom 19. Oktober 2012 wurde die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil
vom 10. Oktober 2012 gegen Sicherheitsleistung einstweilen eingestellt
(act. 33/2). Gemäss Vorladung vom 18. Oktober 2012 wurden die Parteien jenes
Verfahrens vom Oberlandesgericht S._ zur mündlichen Verhandlung auf den
5. Dezember 2012 vorgeladen (act. 33/3).
3.2.3. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird (vgl. III.B.2.3.2.), hat der Ausgang
jenes noch hängigen Verfahrens keinen Einfluss auf den vorliegenden Prozess,
weshalb es sich erübrigt, darauf näher einzugehen.
3.3. Verfahren Landgericht F._ I / Oberlandesgericht F._
- 19 -
3.3.1. Die Klägerin legt dar, sie habe beim Landgericht F._ I Klage wegen
Verletzung ihres Gebrauchsmusters erhoben mit dem Antrag, C._ sei die
Herstellung und der Vertrieb von R._-Baguettes zu verbieten. I._ sei
dem Verfahren als Streithelferin beigetreten. Im Urteil vom 19. Mai 2011
(act. 17/52) habe das Landgericht F._ I u.a. festgehalten, dass das Ge-
brauchsmuster Nr. DE ... "gekühlte Backwaren mit bemehltem Aussehen" der
Klägerin bestandeskräftig sei. Das Gericht habe die Produktion und den Vertrieb
von R._-Baguettes durch C._ als Verletzung des Gebrauchsmusters der
Klägerin erkannt und C._ verboten, derartige Baguettes in Deutschland her-
zustellen, anzubieten oder in Verkehr zu bringen. Zudem sei dem Urteil zu ent-
nehmen, dass die Streitverkündung von C._ gegenüber I._ zulässig sei,
da C._ dargetan habe, sie könne I._, deren Geschäftsbetrieb sie erwor-
ben habe, möglicherweise wegen Gewährleistungs- und Regressansprüchen in
Anspruch nehmen. Gegen das Urteil hätten C._ und I._ Berufung einge-
legt, weshalb es noch nicht rechtskräftig sei (act. 1 Rz. 12; act. 16 Rz. 17-19, Rz
35-38, Rz. 62). Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot, dessen Verletzung mit
der vorliegenden Klage gegenüber der J._ International AG geltend gemacht
werde, umfasse indessen nicht nur das gebrauchsmusterrechtlich geschützte Ba-
guette, sondern auch weitere Backwaren, die von der Beklagten bzw. ihr nahe-
stehenden Unternehmen nicht produziert werden dürften (act. 1 Rz. 12; act. 16
Rz. 20). Dem Urteil des Landgerichts F._ I vom 19. Mai 2011 ist zu entneh-
men, dass in jenem Verfahren nicht die Klägerin des vorliegenden Verfahrens,
sondern die A1._ AG als klagende Partei auftrat (act. 17/52).
3.3.2. Die Beklagte führt unter Bezugnahme auf einen Beschluss des Oberlan-
desgerichts F._ vom 24. (recte: 25.) August 2011 (act. 20/4) aus, dass die-
ses mittlerweile die Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzli-
chen Urteil des Landgerichts F._ I - in dem es um sehr spezielle mit Griess
bestäubte Baguettes gegangen sei - verfügt habe mit der Begründung, dass die
geltend gemachte Anspruchsfassung einem Gebrauchsmusterschutz nicht zu-
gänglich sei (act. 19 Rz. 46).
- 20 -
3.3.3. Mit Noveneingabe vom 18. Juli 2012 reicht die Klägerin die ersten beiden
Seiten des Dispositivs des Endurteils des Oberlandesgerichts F._ vom
12. Juli 2012 ein und bezeichnet diese im Beilagenverzeichnis als "Urteilsdisposi-
tiv OLG F._ vom 12.07.2012". Sie führt dazu aus, das Oberlandesgericht ha-
be die Berufungen von C._ und I._ gegen den Entscheid des Landge-
richts F._ I vom 19. Mai 2011 zurückgewiesen. Damit werde der Entscheid
des Landgerichts bestätigt (act. 23 Rz. 4).
3.3.4. Den von der Klägerin eingereichten ersten beiden Seiten des Dispositivs
des Endurteils des Oberlandesgerichts F._ vom 12. Juli 2012 ist zu entneh-
men, dass die Berufungen von C._ und I._ gegen das Endurteil des
Landgerichts F._ I vom 19. Mai 2011 zurückgewiesen wurden mit der Mass-
gabe, dass unter I.3c die Formulierung "es sei denn, ... unmittelbar zugeordnet
werden" entfällt (Dispositiv Ziff. I.). Diese Einschränkung betrifft einzig die Rech-
nungslegung über die Gestehungskosten der betreffenden Baguettes. Gemäss
Dispositiv Ziff. III. ist das Urteil des Landgerichts F._ I vom 19. Mai 2011 vor-
läufig vollstreckbar. Auch das Urteil des Oberlandesgerichts F._ ist gemäss
Dispositiv Ziff. IV. vorläufig vollstreckbar. Aus Dispositiv Ziff. III. und IV. geht somit
hervor, dass das Urteil des Oberlandesgerichts F._ - jedenfalls im Zeitpunkt
der Urteilsfällung am 12. Juli 2012 - noch nicht in Rechtskraft erwachsen und das
Verfahren noch nicht abgeschlossen war. Dass die Klägerin nicht das ganze Ent-
scheiddispositiv eingereicht hat, ist schon daran zu erkennen, dass auf den bei-
den Seiten die Unterschriften der Richter fehlen, während vor dem Dispositiv
steht: "[...] erlässt der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts F._ durch die un-
terzeichnenden Richter aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2012
[...]". Abgesehen davon fehlt die Rechtsmittelbelehrung. Ob die Klägerin mit der
auf die ersten beiden Seiten des Entscheids beschränkten Eingabe dem Gericht
weitere inhaltliche Informationen vorenthält, ist nicht ersichtlich, kann aber offen
bleiben. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, hat der Ausgang jenes Verfahrens
keinen Einfluss auf den vorliegenden Prozess, weshalb es sich erübrigt, der Klä-
gerin Frist zur Edition der fehlenden Seiten anzusetzen.
- 21 -
3.4. Verfahren Deutsches Patent- und Markenamt
3.4.1. Aus dem Urteil des Landgerichts F._ I vom 19. Mai 2011, auf wel-
ches beide Parteien Bezug nehmen, geht hervor, dass I._ am 23. Dezember
2009 beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) Antrag auf Löschung des
Gebrauchsmusters Nr. DE ... gestellt habe (act. 17/52 S. 4). Die Beklagte macht
in der Klageantwort geltend, das (ohne Prüfung eingetragene) Gebrauchsmuster
sei offensichtlich nicht rechtsbeständig und werde im aktuell anhängigen Lö-
schungsverfahren voraussichtlich in Kürze gelöscht werden (act. 12 Rz. 92). Die
Klägerin zitiert dazu (act. 16 Rz. 18) aus dem Urteil des Landgerichts F._ I
vom 19. Mai 2011: "Eine hohe Wahrscheinlichkeit für die Löschung des Klagege-
brauchsmusters im Löschungsverfahren vor dem DPMA ist aus Sicht der erken-
nenden Kammer nicht gegeben. Das Klagegebrauchsmuster ist nach Auffassung
der Kammer nicht löschungsreif." (act. 17/52 S. 16). Die Beklagte hält es in der
Duplik unter Hinweis auf den Beschluss des Oberlandesgerichts F._ vom
25. August 2011 für in hohem Mass zweifelhaft, ob die spezielle Ausgestaltung
von mit Griess bestäubten Baguettes eine schutzfähige Erfindung sein könne
(act. 19 Rz. 46), welche Ansicht die Klägerin aufgrund des Urteils des Oberlan-
desgerichts F._ vom 12. Juli 2012 für unberechtigt hält (act. 23 Rz. 7). Aus
dem Beschluss des Oberlandesgerichts F._ vom 25. August 2011 geht her-
vor, dass das Löschungsverfahren in jenem Zeitpunkt nach wie vor rechtshängig
war (act. 20/4 S. 2).
3.4.2. Nachdem die Klägerin ihre Ansprüche nicht auf das genannten Ge-
brauchsmuster stützt, sondern aus dem Kooperationsvertrag vom 25. September
2006 ableitet, hat der Ausgang des Löschungsverfahrens keinen Einfluss auf den
vorliegenden Prozess.
- 22 -
4. Kooperationsvertrag vom 25. September 2006
4.1. Vereinbarung zwischen der Klägerin und I._
4.1.1. Wie bereits ausgeführt, wurde die Zusammenarbeit zwischen der Klägerin
und I._ im Zuge der Übernahme von I._ durch die J._-Gruppe mit
dem Kooperationsvertrag vom 25. September 2006 neu geregelt (Klägerin: act. 1
Rz. 15 und act. 16 Rz. 13, Rz. 15; Beklagte: act. 12 Rz. 27 f., Rz. 67, Rz. 205;
Kooperationsvertrag vom 25.09.2006: act. 3/9; Anlagen zum Vertrag: act. 3/10
und act. 3/22). Der Zusammenhang mit der Übernahme durch die J._-
Gruppe geht auch aus Ziff. B. der Vorbemerkungen des Kooperationsvertrages
hervor (act. 3/9 S. 1). Im Kooperationsvertrag verpflichtete sich I._ im We-
sentlichen, für die Klägerin exklusiv die in Anlage 1 aufgelisteten Backwaren her-
zustellen, während sich die Klägerin ihrerseits verpflichtete, für die Vertragsdauer
diese Backwaren abzunehmen (vgl. Ziff. 1 und Ziff. 7 des Kooperationsvertrages
[act. 3/9] sowie Anlage 1 [act. 3/22]; Klägerin: act. 1 Rz. 27; Beklagte: act. 12
Rz. 81).
Der Vertrag wurde von der Klägerin auf das Ende der Erstlaufzeit gemäss Ziff. 2.
des Kooperationsvertrages, d.h. per 31. Dezember 2009, gekündigt (Klägerin:
act. 1 Rz. 15, Rz. 28 und act. 16 Rz. 16; Beklagte: act. 12 Rz. 34).
4.1.2. Für die Zeit nach der Vertragsauflösung relevant sind die Absätze 4-7 von
Ziff. 7. unter dem Titel "Exklusivität", welche folgende Regelung enthalten (act. 3/9
S. 3):
"Wird der Vertrag aufgelöst, so gelten die folgenden Bestimmungen:
Das Know-how zur Herstellung der Produkte gemäss Anhang 1 gehört
A1._ und steht ohne zeitliche und geographische Einschränkung
A1._ zu.
I._ darf während 10 Jahren nach Ablauf des Vertrages keine gekühlten
Backwaren mit Butter- und Würzzubereitung wie sie in Anlage 1 mit Ausnah-
- 23 -
me von Croissants/Gipfel aufgelistet sind, für sich selbst oder verwandte Un-
ternehmen, andere Hersteller und Vertreiber oder Lizenznehmer produzieren,
es sei denn diese Waren sind für das nicht geschützte Vertragsgebiet be-
stimmt. Das geschützte Vertragsgebiet wird verstanden als die Gebiete, in
denen die A1._-Gruppe direkt oder indirekt zum Zeitpunkt der Vertrags-
auflösung tätig ist. Diese Ein- bzw. Beschränkungen sind in den wirtschaftli-
chen Rahmenbedingungen und im Kaufpreis (siehe Vorb. B) berücksichtigt.
Im Gegenzug verpflichtet sich A1._ für die Dauer der Kooperationsver-
einbarung, für die Herstellung von Backwaren mit Butter- und Würzzuberei-
tungen ausschliesslich Backwaren von I._ einzusetzen sowie auch keine
eigenen Backwaren zu produzieren. Ausnahmen sind möglich bei fehlender
Lieferfähigkeit und/oder Qualität von I._ oder bei Sonder-Produkten
("Exoten")."
4.1.3. Abgesehen davon, dass die Beklagte dessen Wirksamkeit bestreitet, ge-
hen die Parteien darin einig, dass I._ mit Abs. 6 von Ziff. 7 bezüglich der in
Anlage 1 des Kooperationsvertrages aufgeführten Backwaren ein nachvertragli-
ches Wettbewerbsverbot auferlegt wurde (Klägerin: act. 1 Rz. 29-31; Beklagte:
act. 12 Rz. 71, Rz. 82).
4.2. Zustimmungserklärung der J._ International AG
4.2.1. Unterhalb des von I._ und der Klägerin unterzeichneten Kooperati-
onsvertrages steht folgender, von Vertretern der J._ International AG unter-
zeichneter Satz (act. 3/9 S. 6):
"Zustimmend die Rechte und Pflichten für sich anerkennend"
4.2.2. Die Klägerin führt aus, vor Abschluss des Kooperationsvertrages seien
die neu zu regelnden Punkte im Eckpunktepapier vom 31. Mai 2006 zusammen-
gefasst worden. Mit Schreiben vom 14. Juni 2006 habe sich die Beklagte mit dem
Eckpunktepapier und insbesondere auch mit der Vertriebsexklusivität in zeitlicher
Hinsicht auseinandergesetzt. Das jetzt von ihr angegriffene nachvertragliche
- 24 -
Wettbewerbsverbot sei von ihr "en connaissance de cause" zur Kenntnis genom-
men und akzeptiert worden (act. 16 Rz. 13 f. und Rz. 26). Die Stellungnahme der
Beklagten vom 14. Juni 2006 beweise, dass sie selbst an der Begrenzung der
Erstlaufzeit der Vereinbarung auf drei Jahre interessiert gewesen sei (act. 16
Rz. 45).
Die Beklagte wendet ein, die Korrespondenz belege, dass sie - als Beratungsun-
ternehmen innerhalb der J._ Holdings (Switzerland) AG mit der Vertragsver-
handlung beauftragt - eine "Vertriebsexklusivität ohne zeitliche Begrenzung", wie
sie die Klägerin für sich beanspruche, stets abgelehnt habe. Angesichts der star-
ken Marktstellung der Klägerin habe die Beklagte nicht über die Verhandlungs-
macht verfügt, einen völligen Verzicht auf ein nachvertragliches Wettbewerbsver-
bot durchzusetzen, weshalb sie der in Ziff. 7 des Kooperationsvertrages enthalte-
nen Formulierung zugestimmt habe. Entgegen der klägerischen Behauptung sei
es I._ gewesen, welcher in Verbindung mit der vereinbarten Vertriebsexklu-
sivität an einer festen Mindestlaufzeit gelegen gewesen sei (act. 19 Rz. 40 f., vgl.
auch act. 12 Rz. 190).
4.2.3. Wesentlich ist, dass die Beklagte anerkennt, die Zustimmungserklärung
abgegeben zu haben (act. 12 Rz. 73).
4.3. Tragweite der Zustimmungserklärung
4.3.1.a) Die Klägerin macht geltend, die Beklagte sei zwar nicht Vertragspartnerin
des Kooperationsvertrags vom 25. September 2006, habe aber ausdrücklich die
Rechte und Pflichten aus dem Vertrag zustimmend für sich anerkannt (act. 1
Rz. 31, vgl. auch Rz. 19 sowie act. 16 Rz. 15, Rz. 21, Rz. 36, Rz. 55). Dieses An-
erkenntnis sei als Vertragsbeitritt zu qualifizieren, mit der Folge, dass die sich aus
dem Vertrag für I._ ergebenden Pflichten auch von der Beklagten zu erfüllen
seien. Folglich sei die Beklagte insbesondere auch an das nachvertragliche Wett-
bewerbsverbot in Ziffer 7 des Vertrages gebunden (act. 16 Rz. 21, vgl. auch Rz.
55 ff.).
- 25 -
Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verbiete es zum einen der Beklagten bis
am 31. Dezember 2019, die im Anhang 1 zum Kooperationsvertrag bezeichneten
Backwaren für sich selber oder verwandte Unternehmen, andere Hersteller und
Vertreiber oder Lizenznehmer zu produzieren (act. 1 Rz. 31, Rz. 38). Darüber
hinaus sei es der Beklagten aber auch untersagt, die operative Tätigkeit der
J._- bzw. B._-Gruppe so auszurichten, dass derartige Backwaren von
einem nicht unmittelbar an das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gebundenen
Konzernunternehmen produziert werden (act. 1 Rz. 39, Rz. 42; act. 16 Rz. 22 f.
und Rz. 56). Die Beklagte habe eine zivilrechtliche Garantenstellung für die Ein-
haltung des Wettbewerbsverbots übernommen, die sie nun verletze. Aufgrund der
Auslegung des Vertrages und des Willens der Parteien sei sie die Pflicht einge-
gangen, dafür zu sorgen, dass die vom Wettbewerbsverbot erfassten Backwaren
von sämtlichen J._- bzw. B._-Gesellschaften während zehn Jahren
nach Beendigung des Vertrages nicht produziert werden (act. 1 Rz. 66; act. 16
Rz. 9). In Bezug auf das Endurteil des Oberlandesgerichts F._ vom 12. Juli
2012 führt die Klägerin aus, wenn feststehe, dass die R._-Baguettes von
C._ GmbH in Verletzung eines gültigen Schutzrechtes der Klägerin herge-
stellt und vertrieben würden, stehe auch fest, dass die die C._ GmbH opera-
tiv und strategisch führende Beklagte gegen das nachvertragliche Wettbewerbs-
verbot des Kooperationsvertrages verstosse, zu deren Einhaltung sie sich mit ih-
rer Zustimmungserklärung verpflichtet habe (act. 23 Rz. 6, vgl. auch Rz. 9).
b) Die Beklagte betont, sie sei nicht Vertragspartei des Kooperationsvertra-
ges (act. 12 Rz. 14 f., Rz. 24 f., Rz. 37; act. 19 Rz. 6, Rz. 12, Rz. 20). Aus der von
ihr abgegebenen Erklärung sei mit Bezug auf das Wettbewerbsverbot keine ver-
tragliche Bindung entstanden (act. 12 Rz. 37). Als Muttergesellschaft obliege es
ausschliesslich der deutschen J._ Beteiligungsholding GmbH & Co. KG,
I._ zu kontrollieren. Die Beklagte als "Nichte" von I._ sei von ihrer Stel-
lung im Konzern nicht berechtigt, Einfluss auf I._ auszuüben (act. 12 Rz. 54
f.). Sie macht geltend, die Zustimmungserklärung der Beklagten stelle aus-
schliesslich eine Beistandsverpflichtung für I._ dar (act. 12 Rz. 75). Daraus
könnte die Klägerin, die Wirksamkeit des nachvertraglichen Verbots einmal unter-
stellt, allenfalls die Verpflichtung der Beklagten herleiten, für einen Verstoss ge-
- 26 -
gen das nachvertragliche Verbot durch I._ einzustehen. Die von der Klägerin
beantragte Rechtsfolge lasse sich aus der Zustimmungserklärung der Beklagten
jedoch nicht herleiten (act. 12 Rz. 77). Der Kooperationsvertrag enthalte keine
sogenannte Konzernklausel, nach der etwa auch andere Konzerngesellschaften
der damaligen J._-Gruppe verpflichtet werden sollten, sich dem zehnjährigen
nachvertraglichen Verbot zu unterwerfen. Schon gar nicht enthalte der Kooperati-
onsvertrag eine Klausel, wonach I._ verpflichtet wäre, dafür einzustehen,
dass auch künftige Konzerngesellschaften, die bei Vertragsabschluss noch nicht
existiert hätten, sich an das Verbot halten. Derartige Konzernklauseln seien
durchaus üblich. Die Parteien des Kooperationsvertrages hätten sich jedoch be-
wusst entschlossen, das nachvertragliche Verbot ausschliesslich I._ aufzuer-
legen. Somit träfe das nachvertragliche Verbot - falls es denn wirksam wäre, auch
nur I._ und keinesfalls C._ (act. 12 Rz. 71, vgl. auch Rz. 73 f. und
act. 19 Rz. 13). Insbesondere habe sich die Beklagte gegenüber der Klägerin
nicht verpflichtet, C._ zu untersagen, gekühlte Backwaren herzustellen oder
zu vertreiben (act. 12 Rz. 25, Rz. 69).
4.3.2.a) Die Klägerin begründet ihren Standpunkt damit, dass die Beklagte dem
Vertrag als für die operative und strategische Beratung der gesamten J._-
bzw. B._-Gruppe verantwortliche Konzerngesellschaft beigetreten sei (act. 1
Rz. 31; act. 16 Rz. 5, Rz. 47). Aufgrund der teilweise bestehenden Personalidenti-
tät zwischen der Beklagten und ihrer Mutter, der J._ Holding AG bzw.
B._ AG, habe die Beklagte nicht nur hinsichtlich der operativen und strategi-
schen Führung beraten, faktisch seien ihr auch die diesbezüglichen Entscheide
zuzurechnen, weswegen sie für die Art der Führung der J._ bzw. B._
Gruppe, namentlich für die Umstrukturierung (Kauf von 24.9 % der Anteile an
I._ von der Klägerin im Oktober 2006, Verkauf des Werks 1 anfangs 2009
von I._ an C._ - beides Tochtergesellschaften der B._ AG - und
anschliessender Herstellung der vom Wettbewerbsverbot erfassten Baguettes
durch C._) einzustehen habe. Die Einflussnahme auf die Geschäftspolitik der
J._ Holding AG bzw. der B._ AG sei insbesondere dadurch geschehen,
dass Vertreter der Beklagten, namentlich T._ und U._, auch im Verwal-
tungsrat der Konzernmuttergesellschaft, seit 2008 der B._ AG, einsitzen
- 27 -
würden bzw. eingesessen seien. Die massgebliche Einflussnahme der Beklagten
auf das strategische und operative Handeln der Mutter sei offensichtlich; die Ver-
antwortung für die operative und strategische Führung sei der Beklagten zuzu-
schreiben (act. 1 Rz. 31). Sie bestimme die operative und strategische Führung
für alle Konzerngesellschaften (act. 1 Rz. 41; act. 16 Rz. 7, Rz. 48, Rz. 50, Rz.
52, Rz. 57). Insbesondere sei sie die C._ operativ und strategisch führende
Gesellschaft (act. 23 Rz. 6). Infolge ihrer Zweckbestimmung und der Organisation
im Konzern lasse sie es zu bzw. trage die Verantwortung dafür, dass die streitge-
genständlichen Backwaren unter der Marke R._ durch C._ produziert
würden (act. 1 Rz. 33; act. 16 Rz. 7, Rz. 30; Rz. 36). Ihr sei es daher möglich und
sie sei auch verpflichtet, u.a. die Produktion und den Vertrieb der Backwaren in-
nerhalb des Konzerns zu steuern. Daher sei es der Beklagten aufgrund des Wett-
bewerbsverbots auch untersagt, die operative Tätigkeit der J._ bzw. B._
Gruppe so auszurichten, dass vom Verbot erfasste Backwaren von einem ande-
ren Konzernunternehmen produziert werden (act. 16 Rz. 22, Rz. 56 f.).
Für den Fall, dass die Beklagte fälschlicherweise vorbringe, es sei ihr nicht mög-
lich gewesen, dafür zu sorgen, dass die vom Wettbewerbsverbot erfassten Back-
waren nach Beendigung des Kooperationsvertrages nicht durch J._ bzw.
B._ Gesellschaften produziert werden, liege die Pflichtverletzung darin, dass
sie die Pflichten aus diesem Vertrag zustimmend für sich anerkannt habe, diese
jedoch nicht (mit der nötigen Sorgfalt) erfüllen könne. In diesem Fall hätte sie den
Vertrag mangels Erfüllungsfähigkeit gar nicht eingehen dürfen und es liege ein
Übernahmeverschulden bzw. ein Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in con-
trahendo) vor. Besitze die Beklagte nicht die Möglichkeit, die operative und stra-
tegische Führung aller J._- bzw. B._-Gesellschaften und somit die Pro-
duktion der R._-Baguettes zu bestimmen, liege im Vertragsbeitritt vom
25. September 2006 ein haftungsbegründendes Verschulden der Beklagten, zu-
mal der Vertragsbeitritt genau aus diesem Grund erfolgt sei bzw. erfolgen sollte
(act. 1 Rz. 67; act. 16 Rz. 29 f., Rz. 49, Rz. 51, Rz. 53, Rz. 58).
b) Die Beklagte wendet ein, sie sei ein reines Beratungsunternehmen in-
nerhalb der J._-Gruppe, das sich auf interne Beratungsdienstleistungen für
- 28 -
die Bereiche Marketing, Kommunikation, Finanzen und Personal konzentriere
(act. 12 Rz. 41, Rz. 48 f.; act. 19 Rz. 16, Rz. 22). Ihr statutenmässiger Zweck be-
stehe ausschliesslich darin, Beratungsdienstleistungen für andere Gesellschaften
der J._ (Holdings) Switzerland AG zu erbringen (act. 19 Rz. 18). Die Beklag-
te stehe in keinem Überordnungsverhältnis zu irgend einer anderen J._-
Gesellschaft. Im J._-Konzern sei sie nie die Obergesellschaft gewesen und
habe zu keinem Zeitpunkt Führungs- und Weisungsfunktionen gegenüber ande-
ren J._-Gesellschaften gehabt. Weder faktisch noch aufgrund ihrer Statuten
habe die Beklagte "massgeblichen Einfluss" auf ihre damalige und inzwischen
nicht mehr existente Muttergesellschaft, die J._ Holding AG, ausüben kön-
nen. Die Klägerin leite ihre Vermutung aus der teilweisen Identität der für die ver-
schiedenen Gesellschaften der J._-Gruppe handelnden Personen her. Sie
verkenne, dass in einem Konzern bei den einzelnen Konzerngesellschaften häufig
zumindest teilweise Personalidentität bestehe. Diese bedeute jedoch nicht, dass
eine Untergesellschaft Einfluss auf die Obergesellschaft ausübe, sondern im Ge-
genteil bestimme die Muttergesellschaft die Geschicke der Tochtergesellschaft.
Die damalige J._ Holding AG sei die Muttergesellschaft der Beklagten gewe-
sen und nicht umgekehrt. Die Klägerin habe selber zu Recht behauptet, dass der
Zweck der damaligen J._ Holding AG u.a. im Halten, Verwalten und der Kon-
trolle von Beteiligungen bestanden habe (act. 12 Rz. 50, Rz. 56, Rz. 74). Die Be-
klagte könne weder rechtlich noch faktisch anderen Konzerngesellschaften die
Produktion oder den Vertrieb bestimmter Produkte verbieten, habe sie doch kei-
nen Einfluss darauf. Dies gelte erst recht für solche Gesellschaften, die nicht zur
J._ (Holdings) Switzerland AG gehörten, wie etwa C._. Diese gehöre zu
einem anderen Zweig des B._-Konzerns. Die Beklagte sei für C._
schlichtweg nicht zuständig und habe keinen Einfluss auf die Produktion und den
Vertrieb von R._-Baguettes. Sie übe auch keine Leitungs- oder Direktivfunk-
tionen aus (act. 19 Rz. 19-23, vgl. auch act. 12 Rz. 14, Rz. 25, Rz. 44, Rz. 49,
Rz. 205). Abgesehen davon, dass die Beklagte und C._ zum B._-
Konzern gehörten, bestünde keinerlei sonstige "gesellschaftsrechtliche" Verflech-
tung. Mit C._ sei die Beklagte weder durch Unternehmensverträge verbun-
den noch bestehe eine Personenidentität bei Mitarbeitern der Beklagten und der
- 29 -
J._-Gruppe andererseits, auch nicht auf Führungsebene. Die Gesellschaften
der J._-Gruppe hätten folglich keinen Einfluss auf die Geschicke der
C._. J._-Gesellschaften hätten gegenüber C._ weder Support-
Funktionen noch sei C._ an Weisungen der J._-Gruppe gebunden.
C._ erhalte Weisungen ausschliesslich von der B._ AG, deren handeln-
de Personen überwiegend aus der ehemaligen N._-Gruppe stammten, so
dass C._ auch nicht indirekt von Personen der J._-Gruppe bestimmt
werde. Die Beklagte erbringe C._ gegenüber weder Beratungs- und Service-
dienstleistungen noch sei sie dazu in der Lage, die C._ in ihren geschäftli-
chen Aktivitäten zu beeinflussen oder ihr sogar die Herstellung und den Betrieb
bestimmter Produkte zu untersagen (act. 12 Rz. 61 f., Rz. 66).
5. Parteistandpunkte im Überblick
5.1. Zu Ziff. 1. der Rechtsbegehren legt die Klägerin dar, das Unterlassungs-
begehren gründe auf Ziff. 7 Abs. 6 des Kooperationsvertrages vom 25. Septem-
ber 2006 in Verbindung mit § 241 BGB (Art. 97 ff.OR; act. 1 Rz. 92). Sie vertritt
den Standpunkt, das vereinbarte Wettbewerbsverbot sei nach deutschem und eu-
ropäischem Recht rechtswirksam, da es als notwendige und verhältnismässige
Nebenabrede zu qualifizieren sei (act. 1 Rz. 37, Rz. 43 ff., Rz. 68 ff., insbesonde-
re Rz. 90; act. 16 Rz. 24 f., Rz. 64 ff.). Die Beklagte verstosse mit der Gründung
von C._, der Einbringung der produktionsrelevanten Vermögenswerte und
der Produktion der durch das Wettbewerbsverbot betroffenen Vertragsprodukte
durch C._ gegen das nachvertragliche Wettbewerbsverbot (act. 1 Rz. 37,
Rz. 65, Rz. 91). Sie habe für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots eine zivil-
rechtliche Garantenstellung übernommen, die sie verletze. Indem die Beklagte die
Rechte und Pflichten aus dem Kooperationsvertrag vom 25. September 2006 zu-
stimmend für sich anerkannt habe, sei sie die Pflicht eingegangen, dafür zu sor-
gen, dass die vom Wettbewerbsverbot erfassten Backwaren weder von ihr noch
einem anderen Unternehmen des B._-Konzerns während zehn Jahren nach
Beendigung des Vertrages produziert würden (act. 1 Rz. 66). Zum Einwand der
Beklagten, es sei ihr nicht möglich gewesen, für die Einhaltung des Wettbewerbs-
verbots durch andere Konzernunternehmen zu sorgen, führt die Klägerin aus, die
- 30 -
Beklagte hätte in diesem Fall den Vertrag mangels Erfüllungsfähigkeit nicht ein-
gehen dürfen, weshalb ein Übernahmeverschulden vorliege (act. 1 Rz. 67; act. 16
Rz. 29 f., Rz. 49 ff.). Zu den Rechtsbegehren Ziff. 2 (Rechnungslegung) und
Ziff. 3 (Schadenersatz und/oder Gewinnherausgabe) führt die Klägerin aus, diese
Begehren würden auf § 280 BGB gestützt. Die Kumulation von Schadenersatz-
und Gewinnherausgabe sei möglich und Stufenklagen seien bundesrechtlich an-
erkannt (act. 1 Rz. 95 f.).
5.2. Die Beklagte stellt den Antrag auf Klageabweisung (act. 12 S. 2). Sie ver-
tritt den Standpunkt, dass der Kooperationsvertrag vom 25. September 2006 kein
nachvertragliches Wettbewerbsverbot begründe, erst recht nicht gegen die Be-
klagte. Die Beklagte habe sich gegenüber der Klägerin nicht verpflichtet, C._
zu untersagen, gekühlte Backwaren herzustellen oder zu vertreiben (act. 12
Rz. 9, Rz. 25, Rz. 69, Rz. 78). Selbst wenn eine Verpflichtung der Beklagten be-
jaht würde, ginge das klägerische Rechtsbegehren über die vertragliche Verein-
barung hinaus (act. 12 Rz. 25, Rz. 79 ff.). In jedem Fall verstosse das zehnjährige
Wettbewerbsverbot gleich aus mehreren Gründen gegen das deutsche (und eu-
ropäische) Kartellrecht und sei nichtig (act. 12 Rz. 9, Rz. 25, Rz. 102 ff.; act. 19
Rz. 7, Rz. 35 ff.). Schliesslich wäre die Klage auch deshalb abzuweisen, weil die
Klägerin nicht substantiiert habe, inwiefern C._ das angebliche nachvertragli-
che Wettbewerbsverbot verletze. Für die Herstellung der Baguettes "R._"
werde keine Rezeptur oder sonstiges Know-how der Klägerin verwendet (act. 19
Rz. 8, Rz. 39, vgl. auch act. 12 Rz. 91 ff.).
III. Materielles
A. Vorbemerkungen zur Substantiierung
Die Parteien haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen,
darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Namentlich hat
die klagende Partei die Tatsachenbehauptungen vorzubringen und die einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu nennen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und
e ZPO), während die beklagte Partei ihrerseits darzulegen hat, welche Tatsa-
- 31 -
chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder bestritten
werden (Art. 222 Abs. 2 ZPO). Die behauptungs- und beweisbelastete Partei hat
die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur pauschal oder in ihren Grundzügen,
sondern substantiiert zu behaupten. Sie müssen so umfassend, detailliert und klar
dargelegt werden, dass die Gegenpartei dazu Stellung nehmen und darüber Be-
weis abgenommen werden kann. Die betreffende Partei kann sich daher nicht mit
allgemeinen, globalen Vorbringen begnügen, in der Meinung, die Begründung ih-
res Prozessstandpunktes werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben; denn
die Durchführung eines solchen setzt entsprechende Behauptungen des Beweis-
führers voraus. Die Anforderungen an die Konkretisierung der Behauptungen er-
geben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der anzuwendenden
Rechtsnorm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei.
Auch Bestreitungen allgemeiner Art sind unbeachtlich. Jede für relevant gehalte-
ne, konkrete Behauptung, die bestritten werden soll, muss einzeln bestritten oder
durch eine eigene abweichende Sachdarstellung widerlegt werden. Das genü-
gende Behaupten und Bestreiten der rechtserheblichen Tatsachen ist eine Oblie-
genheit, eine prozessuale Last, deren Nichterfüllung prozessuale Nachteile für die
betreffende Partei zur Folge haben kann, indem bezüglich unsubstantiiert vorge-
tragener Sachverhalte kein Anspruch auf Beweisführung besteht und das Gericht
auf das mangelhafte Parteivorbringen abstellt. Der nicht substantiiert vorgetrage-
ne Sachverhalt ist somit dem nicht bewiesenen gleichgestellt und führt, wenn Be-
hauptungs- und Beweislast bei der klagenden Partei liegen, zur Abweisung des
entsprechenden Anspruches (vgl. BGE 127 III 365 E. 2.b m.w.H.; Urteil [des Bun-
desgerichts] 4C.211/2006 vom 26. Juni 2007 E. 3.1.; Urteil [des Bundesgerichts]
5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1.; ZR 102 [2003] Nr. 15, S. 68;
FREI/WILLISEGGER, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, 2010, N 15 ff. zu Art. 221 ZPO und N 10 zu Art. 222 ZPO; LEUENBERGER,
a.a.O., N 43 f. zu Art. 221 ZPO und N 20 zu Art. 222 ZPO).
- 32 -
B. Rechtsbegehren Ziff. 1.
1. Inhalt
In Rechtsbegehren Ziff. 1. beantragt die Klägerin im Wesentlichen, es sei der Be-
klagten zu verbieten, bis zum 31. Oktober 2019 bestimmte Backwaren in
Deutschland selbst, durch C._ GmbH oder durch einen anderen der Beklag-
ten nahestehenden Dritten, für den die Beklagte konzerninterne Beratungs- und
Servicedienstleistungen erbringt, herzustellen bzw. herstellen zu lassen, anzu-
preisen bzw. anpreisen zu lassen, feilzuhalten und zu verkaufen bzw. feilhalten
und anpreisen (recte: verkaufen) zu lassen, in Verkehr zu bringen, nach Deutsch-
land ein- oder von Deutschland auszuführen oder sonst wie gewerblich zu ver-
wenden (act. 1 S. 2). Dieses Begehren stützt die Klägerin auf Ziff. 7 Abs. 6 des
Kooperationsvertrages vom 25. September 2006 (act. 1 Rz. 92).
2. Rechtsschutzinteresse / Bestimmtheit des Rechtsbegehrens
2.1. Rechtliches
2.1.1. Rechtsschutzinteresse
Eine der Prozessvoraussetzungen ist das Vorliegen eines schutzwürdigen Inte-
resses bzw. Rechtsschutzinteresses der klagenden Partei (Art. 59 Abs. 2 lit. a
ZPO). Dieses ergibt sich bei der positiven Leistungsklage regelmässig schon aus
der Behauptung eines fälligen Leistungsanspruchs. Besonders zu prüfen ist das
Rechtsschutzinteresse dagegen bei der Duldungs- und der Unterlassungsklage
(OBERHAMMER, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2010, N 6 und N 9 zu Art. 84 ZPO). Nach konstanter bundesgerichtlicher Recht-
sprechung setzt ein Unterlassungsbegehren ein aktuelles Rechtsschutzinteresse
voraus, das auch noch zur Zeit der Urteilsfällung bestehen muss und bei einer
Klage auf Unterlassung künftiger Rechtsverletzungen nur anzunehmen ist, wenn
die widerrechtliche Handlung, auf welche das Begehren gerichtet ist, unmittelbar
droht, d.h. wenn das Verhalten der beklagten Partei die künftige Rechtsverletzung
- 33 -
ernsthaft befürchten lässt (BGE 109 II 338 E. 3; BGE 116 II 357 E. 2a; BGE 124
III 72 E. 2a).
2.1.2. Bestimmtheit des Rechtsbegehrens
Das Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es bei Gutheissung der Klage
zum Dispositiv des Urteils gemacht und ohne weitere Verdeutlichung vollstreckt
werden kann. Dies gilt auch in Bezug auf Unterlassungsklagen: Gegenstand ei-
nes Unterlassungsbegehrens kann nur das Verbot einer genau individualisierten,
d.h. genau und bestimmt umschriebenen Handlung sein. Die Vollstreckung des
Verbots muss möglich sein, ohne dass der hiefür zuständige Richter nochmals ei-
ne materielle Beurteilung des infrage stehenden Verhaltens vorzunehmen hat. Auf
ein unbestimmtes und unklares Rechtsbegehren ist nicht einzutreten (LEUENBER-
GER, a.a.O., N 28, N 30 und N 40 zu Art. 221 ZPO m.w.H.).
2.2. Beklagte
2.2.1. Zur Wiederholungsgefahr hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens führt
die Klägerin aus, diese stehe ausser Zweifel, nachdem die Beklagte - selbst nach
einer Aufforderung zur Einstellung der Herstellung und des Vertriebs der
R._-Baguettes durch C._ - mit ihrem vertragsverletzenden Verhalten
unbeirrt weiterfahre (act. 1 Rz. 94).
2.2.2. Es ist unbestritten, dass die Beklagte selber keine Backwaren produziert
(Klägerin: act. 16 Rz. 7, Rz. 22 f.; Beklagte: act. 12 Rz. 41, Rz. 47-49, Rz. 75,
Rz. 205). Die Klägerin führt dazu u.a. aus, "da die Beklagte gar keine Backwaren
herstellt/herstellen kann" (act. 16 Rz. 23). Die Klägerin geht somit selber davon
aus, dass die Beklagte weder Backwaren herstellt noch dazu überhaupt in der
Lage wäre. Insoweit in Rechtsbegehren Ziff. 1. verlangt wird, der Beklagten selber
die Herstellung zu verbieten, fehlt es an einer Behauptung, aus welcher sich ein
aktuelles Rechtsschutzinteresse der Klägerin ableiten liesse.
2.2.3. Des Weiteren macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, die Beklagte
sei im Bereich der operativen und strategischen Beratung (act. 16 Rz. 5, Rz. 47)
- 34 -
und Führung aller Konzernunternehmen tätig (act. 1 Rz. 41; act. 16 Rz. 7, Rz. 48).
Dass die Beklagte selber in den Vertrieb oder weitere im Rechtsbegehren aufge-
zählte Handlungen der streitgegenständlichen Backwaren involviert wäre, wird
von ihr nirgends dargetan, sondern ihren Ausführungen ist zu entnehmen, dass
C._ diese Backwaren auf den Markt bringe (act. 1 Rz. 23; act. 16 Rz. 11).
Damit fehlt es auch in Bezug auf das Anpreisen, Feilhalten, Verkaufen, in Verkehr
bringen, Ein- oder Ausführen sowie das gewerbliche Verwenden - insoweit dieses
der Beklagten selber verboten werden soll - an einer Behauptung, aus welcher
das aktuelle Rechtsschutzinteresse der Klägerin abgeleitet werden könnte.
2.3. I._
2.3.1. Ob I._ seit Kündigung des Kooperationsvertrages per 31. Dezember
2009 keine der darin näher spezifizierten gekühlten, gefüllten Baguettes mehr
hergestellt habe, hält die Klägerin in der Klageschrift für zweifelhaft. Sie behalte
sich das Nachklagerecht explizit vor (act. 1 Rz. 15).
Die gewählte Formulierung zeigt, dass es sich bezüglich der Herstellung der
streitgegenständlichen Baguettes durch I._ um eine vage Vermutung der
Klägerin handelt. Auch ihren weiteren Ausführungen ist keine substantiierte Be-
hauptung zu entnehmen, wonach I._ in Bezug auf die streitgegenständlichen
Baguettes eine der im Rechtsbegehren genannten Handlungen ausführen würde
oder im Begriff wäre, dies in naher Zukunft zu tun. Insbesondere macht die Kläge-
rin geltend, C._ habe im Laufe des Jahres 2009 im Wege des Asset Deals
von I._ das Werk 1 sowie die für die Herstellung der gekühlten, gefüllten Ba-
guettes benötigten Wirtschaftsgüter wie Maschinen erworben und auch einige
Mitarbeiter von I._ übernommen, die bereits mit der Herstellung der genann-
ten Baguettes vertraut gewesen seien (act. 1 Rz. 22; act. 16 Rz. 11, Rz. 63), was
von der Beklagten im Ergebnis nicht bestritten wird (act. 12 Rz. 97; act. 19
Rz. 43). Damit fehlt es auch in Bezug auf I._ an einer klägerischen Behaup-
tung, wonach in Bezug auf das Unterlassungsbegehren ein aktuelles Rechts-
schutzinteresse gegeben wäre.
- 35 -
Abgesehen davon legt die Formulierung, wonach sich die Klägerin das Nachkla-
gerecht vorbehalte, den Schluss nahe, dass die Klägerin bezüglich I._ auf
ein Unterlassungsbegehren mit vorliegender Klage verzichtet.
2.3.2. Den Erwägungen im Urteil des Landgerichts G._ vom 10. Oktober
2012 (act. 31 S. 6) sowie denjenigen im Beschluss des Oberlandgerichts S._
vom 19. Oktober 2012 (act. 33/2 S. 3) ist zu entnehmen, dass gemäss Feststel-
lung der Klägerin jedenfalls seit April 2012 in den Lebensmittelmärkten von
I._ selber hergestellte Baguettes mit der Bezeichnung "R._ Baguette ..."
angeboten würden.
Die Tatsachen, auf welche sich die Begehren stützen, müssen in der Rechts-
schrift selbst behauptet werden. Ergeben sich diese Tatsachen lediglich aus einer
Beilage zu einer Rechtsschrift, sind sie vom Gericht in einem von der Verhand-
lungsmaxime beherrschten Verfahren nicht zu beachten. Ein allgemeiner Hinweis
auf eine Beilage in einer Rechtsschrift genügt der Behauptungslast nicht
(FREI/WILLISEGGER, a.a.O., N 16 zu Art. 221 ZPO; vgl. auch LEUENBERGER, a.a.O.,
N 46 zu Art. 221 ZPO; ZR 97 [1998] Nr. 87; ZR 102 [2003] Nr. 15). Die Klägerin
hat darauf verzichtet, in ihrer Noveneingabe vom 22. Oktober 2012 (act. 30) oder
anlässlich der Hauptverhandlung (Prot. S. 14) - unter gleichzeitigem Hinweis,
dass sie von ihrem Novenrecht Gebrauch mache - die Behauptung aufzustellen,
dass I._ die streitgegenständlichen Baguettes nun wieder selber produziere
und infolgedessen eine Klageänderung vorzubringen. Stattdessen begnügt sie
sich in ihrer Noveneingabe vom 22. Oktober 2012 im Wesentlichen damit, das
Dispositiv des Urteils des Landgerichts G._ vom 10. Oktober 2012 zusam-
menzufassen.
Abgesehen davon hätte sich dieses Vorbringen, verbunden mit einer entspre-
chenden Klageänderung (Art. 227 Abs. 1 i.V.m. Art. 230 Abs. 1 ZPO), bereits an-
lässlich der Noveneingabe vom 22. Oktober 2012 als verspätet erwiesen. Wie den
Erwägungen des Landgerichts G._ vom 10. Oktober 2012 zu entnehmen ist,
stellte die Klägerin seit April 2012 fest, dass unter der Bezeichnung "R._ Ba-
guette ..." wieder gekühlte Baguettes in Lebensmittelmärkten angeboten würden,
welche von I._ ohne Produkte der Klägerin hergestellt würden (act. 31 S. 6).
- 36 -
Aus den Erwägungen des Beschlusses des Oberlandesgerichts S._ vom
19. Oktober 2012 geht weiter hervor, dass die Klägerin I._ mit Schreiben
vom 8. Mai 2012 aufgrund dieser Produkte abmahnte (act. 33/2 S. 3). Damit ist
davon auszugehen, dass der Klägerin die Produktion der streitgegenständlichen
Baguettes durch I._ spätestens seit dem 8. Mai 2012 bekannt war. Im vorlie-
genden Verfahren war der zweite Schriftenwechsel in jenem Zeitpunkt bereits ab-
geschlossen (die Duplik datiert vom 14. November 2011), was mit Beschluss vom
4. September 2012 noch explizit festgehalten wurde (act. 25). Neue Tatsachen
und Beweismittel, welche erst nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsel ent-
standen oder gefunden worden sind (echte Noven im Sinne von Art. 229 Abs. 1
lit. a ZPO), sind unverzüglich, d.h. innert zehn Tagen, und nicht etwa erst an der
Hauptverhandlung vorzutragen (vgl. II.4.2.). Für eine Klageänderung müssen
nach Aktenschluss nicht nur die Voraussetzungen von Art. 227 ZPO gegeben
sein, sondern muss die Klageänderung zusätzlich auf neuen Tatsachen oder Be-
weismitteln beruhen und diese nach den Regeln von Art. 229 ZPO vorgebracht
worden sein (LEUENBERGER, a.a.O., N 1 zu Art. 230 ZPO). Die Behauptung,
I._ produziere seit April 2012 wieder die streitgegenständlichen Baguettes,
verbunden mit einer entsprechenden Klageänderung, wäre über fünf Monate nach
der Entdeckung dieses Novums verspätet gewesen.
Damit erweist sich das nicht rechtskräftige Urteil des Landgerichts G._ im
Rechtsstreit der Klägerin gegen I._ vom 10. Oktober 2012 (act. 31) sowie der
Ausgang des Berufungsverfahrens am Oberlandesgericht S._ (act. 33/1-3)
vorliegend als irrelevant bzw. unbeachtlich.
2.4. Weitere Konzerngesellschaften
2.4.1. Gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1. seien die aufgezählten Handlungen auch
zu verbieten, insoweit diese vorgenommen werden "durch einen anderen der Be-
klagten nahestehenden Dritten, für den die Beklagte konzerninterne Beratungs-
und Servicedienstleistungen erbringt" (act. 1 S. 2).
2.4.2. Diese Formulierung genügt den Anforderungen an die Bestimmtheit des
Rechtsbegehrens nicht, geht daraus doch nicht hervor, wer damit gemeint ist bzw.
- 37 -
sein könnte. Dabei könnte es sich sowohl um eine natürliche Person als auch ei-
ne Gesellschaft handeln, wobei diese nur andeutungsweise individualisiert wird.
Selbst wenn man die klägerischen Behauptungen mit einbezieht, bleibt unklar,
wem nach Auffassung der Klägerin die im Rechtsbegehren aufgezählten Hand-
lungen zu verbieten seien. Gemäss Statuten erbringt die Beklagte lediglich kon-
zerninterne Dienstleistung und Beratung für die J._ Gruppe und nicht für den
gesamten B._-Konzern, was auch der klägerischen Darstellung selbst zu
entnehmen ist (act. 1 Rz. 18). Andererseits legen die Ausführungen der Klägerin
den Schluss nahe, dass ihrer Auffassung nach sämtliche Gesellschaften des
B._-Konzerns in das Verbot einzubeziehen seien. So führt sie in der Klage-
schrift aus, die Beklagte sei die Pflicht eingegangen, dafür zu sorgen, dass die
vom Wettbewerbsverbot erfassten Backwaren weder von ihr noch einem anderen
mit ihr verwandten Unternehmen während zehn Jahren nach Beendigung des
Vertrages produziert würden (act. 1 Rz. 66), um im Wesentlichen dasselbe in der
Replik in Bezug auf sämtliche J._- bzw. B._-Gesellschaften geltend zu
machen (act. 16 Rz. 9).
Da das Rechtsbegehren hinsichtlich des "nahestehenden Dritten" nicht zum Dis-
positiv erhoben werden könnte, ist darauf nicht einzutreten.
2.4.3. Hinzu kommt, dass die Klägerin hinsichtlich "des nahestehenden Dritten"
im Ergebnis anbegehrt, diesem präventiv zu verbieten, die genannten Handlun-
gen vorzunehmen. Dass - abgesehen von C._ - eine andere Person oder
Gesellschaft bezüglich der streitgegenständlichen Baguettes eine der im Rechts-
begehren aufgezählten Handlungen vornehmen würde oder auch nur im Begriff
wäre, dies in naher Zukunft zu tun, behauptet die Klägerin indessen nicht. Daher
kann auf diesen Teil des Rechtsbegehrens auch mangels Behauptung eines ak-
tuellen Rechtsschutzinteresses nicht eingetreten werden.
- 38 -
2.5. C._
Hingegen erweist sich die klägerische Behauptung, wonach C._ die streitge-
genständlichen Baguettes unter der Bezeichnung "R._" herstellt und ver-
treibt, als substantiiert. In Bezug auf C._ wurde daher ein aktuelles Rechts-
schutzinteresse am Verbot der im Rechtsbegehren aufgezählten Handlungen
dargetan.
2.6. Fazit
Zusammenfassend ist auf Rechtsbegehren Ziff. 1 mit Ausnahme betreffend
C._ nicht einzutreten.
Es kann daher offen bleiben, wie die Zustimmungserklärung der J._ Interna-
tional AG in Bezug auf die Beklagte, I._ und - mit Ausnahme von C._ -
weitere Konzerngesellschaften des B._-Konzerns zu verstehen ist.
3. Anwendbares Recht
3.1. Anwendbarkeit von Art. 117 IPRG
Wie bereits ausgeführt, liegt der Streitsache ein internationales Verhältnis zu-
grunde, weshalb sich das anwendbare Recht unter Vorbehalt allfälliger völker-
rechtlicher Verträge nach dem IPRG bestimmt (Art. 1 Abs. 1 lit. b und Abs. 2
IPRG). Das nationale, kollisionsrechtlich berufene Recht hinsichtlich des Verhält-
nisses zwischen den Streitparteien bestimmt sich, da vertragliche Ansprüche gel-
tend gemacht werden, nach dem auf Verträge anwendbaren Recht (Art. 116 ff.
IPRG). Wurde wie vorliegend keine Rechtswahl im Sinne von Art. 116 IPRG ge-
troffen, untersteht der Vertrag dem Recht des Staates, mit dem er am engsten
zusammenhängt (Art. 117 Abs. 1 IPRG). Es wird vermutet, der engste Zusam-
menhang bestehe mit dem Staat, in dem die Partei, welche die charakteristische
Leistung erbringen soll, ihre Niederlassung hat, sofern sie den Vertrag aufgrund
einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit geschlossen hat (Art. 117 Abs. 2
IPRG). Ist der berufliche oder gewerbliche Bezug des Vertragsschlusses gege-
- 39 -
ben, so ist die Lokalisierung aufgrund der Geschäftsniederlassung jener Partei
vorzunehmen, welche die charakteristische Leistung erbringt (AMSTUTZ / VOGT /
WANG, in: Basler Kommentar zum Internationalen Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N 22
zu Art. 117 IPRG). Die Geschäftsniederlassung befindet sich bei Gesellschaften
in erster Linie im Staat, in dem der Sitz liegt (Art. 21 Abs. 4 IPRG). Das streitige
Rechtsverhältnis wird nach der lex fori, d.h. nach schweizerischen Recht, qualifi-
ziert (BGE 115 II 67 E. 1; BGE 127 III 123 E. 2c und 553 E. 2c).
3.2. Kooperationsvertrag zwischen der Klägerin und I._
3.2.1. Bei Auftrag, Werkvertrag und ähnlichen Dienstleistungsverträgen gilt die
Dienstleistung als charakteristische Leistung (Art. 117 Abs. 3 lit. c IPRG).
3.2.2. Die Klägerin führt dazu aus, I._ habe sich mit dem Kooperationsver-
trag vom 25. September 2006 verpflichtet, genau spezifizierte Backwaren herzu-
stellen, und die Klägerin, diese abzunehmen. Die Beklagte habe alle Rechte und
Pflichten aus dem Vertrag für sich anerkannt. Als charakteristische Leistung müs-
se die Leistung von I._ angesehen werden, da es sich um einen Dienstleis-
tungsvertrag handle und I._ die Dienstleistung erbringe bzw. erbracht habe.
Da I._ den Sitz in Deutschland habe, finde folglich deutsches Recht Anwen-
dung (act. 1 Rz. 36). Die Beklagte teilt diese Auffassung (act. 19 Rz. 34).
3.2.3. Insoweit es vorliegend um die Vereinbarung zwischen I._ und der
Klägerin geht, ist den Parteien darin beizupflichten, dass die charakteristische
Leistung in der Herstellung bestimmter Backwaren durch I._ zu erblicken ist,
welche Gesellschaft ihren Sitz in Deutschland hat. Bezüglich der Vereinbarung
zwischen I._ und der Klägerin kommt daher deutsches Recht zur Anwen-
dung.
3.3. Zustimmungserklärung der Beklagten
3.3.1. Rechtsanwendung von Amtes wegen
Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte nicht Ver-
tragspartei des Kooperationsvertrages zwischen der Klägerin und I._ ist
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(Klägerin: act. 1 Rz. 31; Beklagte: act. 12 Rz. 14 f., Rz. 24 f., Rz. 37; act. 19 Rz. 6,
Rz. 12, Rz. 20). Es wird auch von keiner Partei behauptet, dass die Beklagte mit
der Zustimmungserklärung die Verpflichtung übernommen hätte, die als charakte-
ristisch zu bezeichnende Leistung des Kooperationsvertrages - die Herstellung
bestimmter Backwaren durch I._ - selber in natura zu erbringen. Dennoch
sind die Parteien der Auffassung, auf die Zustimmungserklärung sei ohne Weite-
res das auf die Vereinbarung zwischen der Klägerin und I._ anwendbare
Recht massgebend. Als Teilaspekt der Rechtsanwendung von Amtes wegen
(Art. 57 ZPO) obliegt die Ermittlung des anwendbaren Rechts dem Gericht (AM-
STUTZ / VOGT / WANG, a.a.O., N 10 zu Art. 117 IPRG). Auf die unbestrittene Auf-
fassung der Parteien kann daher nicht abgestellt werden.
3.3.2. Parteibehauptungen
Um das auf die Zustimmungserklärung anwendbare Recht bestimmen zu können,
ist auf deren rechtliche Qualifikation näher einzugehen. Da sich der knappe Wort-
laut der Zustimmungserklärung als wenig aussagekräftig erweist, ist auf die Par-
teibehauptungen, welche die Grundlage für die Subsumtion der Zustimmungser-
klärung liefern, näher einzugehen. Die Klägerin vertritt im Wesentlichen die Auf-
fassung, die Beklagte sei die Pflicht eingegangen, dafür zu sorgen, dass die vom
Wettbewerbsverbot erfassten Backwaren weder von der Beklagten noch einem
anderen Konzernunternehmen während zehn Jahren nach Beendigung des Ver-
trages produziert werden. Die Beklagte habe eine zivilrechtliche Garantenstellung
für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots übernommen (act. 1 Rz. 66; vgl. auch
act. 16 Rz. 9). Ihr Anerkenntnis sei als Vertragsbeitritt zu qualifizieren, mit der
Folge, dass die sich aus dem Vertrag für I._ ergebenden Pflichten auch von
der Beklagten selbst zu erfüllen seien (act. 16 Rz. 21). Die Beklagte macht gel-
tend, die Zustimmungserklärung der Beklagten stelle ausschliesslich eine Bei-
standsverpflichtung für I._ dar (act. 12 Rz. 75).
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3.3.3. Vorliegen eines Sicherungsvertrages
Unbestritten ist, dass die Beklagte aufgrund der Zustimmungserklärung für die
richtige Vertragserfüllung durch I._, gemäss Auffassung der Klägerin darüber
hinaus auch durch weitere Konzerngesellschaften, einzustehen hat. Daraus er-
hellt, dass es vorliegend um eine Art von "Sicherungsvertrag" geht. Wie bereits
ausgeführt, ist das streitige Rechtsverhältnis gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung nach der lex fori, d.h. vorliegend nach schweizerischem Recht, zu qua-
lifizieren. Als charakteristische Leistung gilt bei Garantie- oder Bürgschaftsverträ-
gen die Leistung des Garanten oder des Bürgen (Art. 117 Abs. 3 lit. e IPRG).
Damit wird klargestellt, dass Sicherungsverträge nicht etwa akzessorisch an die
Hauptschuld, sondern selbständig anzuknüpfen sind (AMSTUTZ / VOGT / WANG,
a.a.O., N 50 zu Art. 117 IPRG). Auch beim Schuldbeitritt bzw. bei der kumulativen
Schuldübernahme findet das Recht des Staates Anwendung, in dem der beigetre-
tene Schuldner seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Niederlassung hat
(AMSTUTZ / VOGT / WANG, a.a.O., N 55 zu Art. 117 IPRG).
3.3.4. Aspekt des Konzerns
Das IPRG enthält keine Kollisionsnorm, die spezifisch darauf ausgerichtet wäre,
eine Antwort auf die Frage der Anknüpfung konzernrechtlicher Tatbestände zu
geben. Als Grundregel gilt, dass für Konzernhaftungstatbestände in erster Linie
auf das Recht der beherrschten Untergesellschaft abgestellt wird. Es erscheint in-
dessen als zweckmässig, zwischen den einzelnen Konzernsachverhalten zu un-
terscheiden und das anwendbare Recht jeweils aufgrund der Interessenlage und
der Schutzzwecke der konzernrechtlichen Regelung zu bestimmen. Verpflichtet
sich die Konzernobergesellschaft vertraglich gegenüber den Geschäftspartnern
der Tochtergesellschaft, z.B. durch eine Garantie, so ist die vertragliche Haftung
der Muttergesellschaft auf das Vertragsstatut abzustellen. Bei Fehlen einer
Rechtswahl der Parteien gilt für die vertragliche Haftung das Recht des Sitzlandes
der Konzernobergesellschaft, deren Einstehen für die Verbindlichkeiten der be-
herrschten Gesellschaften als charakteristische Leistung gemäss Art. 117 IPRG
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zu bezeichnen ist (NOBEL, Internationales und Transnationales Aktienrecht,
2. Aufl. 2012, Bd. 1, Kap. 1 N 215 f. und N 228; vgl. auch BÖCKLI, Schweizer Ak-
tienrecht, 4. Aufl. 2009, § 11 N 42c; VON BÜREN, in: Schweizerisches Privatrecht,
Bd. VIII/6, Der Konzern, 2. Aufl. 2005, S. 563).
Vorliegend ist unbestritten, dass bei Vertragsabschluss die J._ Holding AG
die Konzernobergesellschaft bzw. Muttergesellschaft im J._-Konzern war,
welche bei der Gründung des B._-Konzerns im Jahre 2008 von der B._
AG als neue Konzernspitze abgelöst wurde (Klägerin: act. 1 Rz. 19 f., act. 16 Rz.
10; Beklagte: act. 12 Rz. 46, Rz. 50). Die Klägerin behauptet indessen im We-
sentlichen, die Beklagte als Tochtergesellschaft im Konzern sei die herrschende
Gesellschaft, welche für die Handlungen weiterer Konzerngesellschaften einzu-
stehen habe (act. 1 Rz. 41; act. 16 Rz. 52, Rz. 57). Alle von den Parteien als im
Konzern herrschend bezeichneten Gesellschaften haben bzw. hatten ihren Sitz in
der Schweiz.
3.3.5. Fazit
Bei den in Frage kommenden Sicherungsverträgen gilt als charakteristische Leis-
tung diejenige des Garanten, Bürgen oder Übernehmenden. Zur Bestimmung des
anwendbaren Rechts erweist sich eine genaue Einordnung der Zustimmungser-
klärung daher als entbehrlich. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte mit
Sitz in der Schweiz die charakteristische Leistung gemäss Art. 117 Abs. 2 IPRG
zu erbringen hat. Daraus folgt, dass der engste Zusammenhang der Zustim-
mungserklärung mit der Schweiz besteht, was zur Anwendbarkeit von schweizeri-
schem Recht führt.
Zum selben Ergebnis führt die Berücksichtigung der Tatsache, dass es vorliegend
um einen Sicherungsvertrag einer Konzerngesellschaft gegenüber einer mit ihr
verbundenen weiteren Konzerngesellschaft geht. Alle von den Parteien als im
Konzern herrschend bezeichneten Gesellschaften haben bzw. hatten ihren Sitz in
der Schweiz, wobei unbestritten ist, dass aufgrund der Zustimmungserklärung
einzig eine Haftung der Beklagten in Betracht zu ziehen ist.
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3.4. Rolle der Beklagten im Konzern
3.4.1. Die Frage, welche Rolle der Beklagten im B._-Konzern zukommt, ist
umstritten. Während die Klägerin geltend macht, die Beklagte sei das herrschen-
de Unternehmen im Konzern, kommt diese Funktion gemäss Ausführungen der
Beklagten nicht ihr, sondern der Konzernmuttergesellschaft B._ AG zu.
3.4.2. Gemäss Art. 154 Abs. 1 IPRG unterstehen Gesellschaften dem Recht des
Staates, nach dessen Vorschriften sie organisiert sind, wenn sie die darin vorge-
schriebenen Publizitäts- oder Registrierungsvorschriften dieses Rechts erfüllen.
Sowohl die Beklagte als auch die B._ AG sind im schweizerischen Handels-
register eingetragene Aktiengesellschaften. Demgemäss ist das Gesellschaftssta-
tut sowohl der Beklagten als auch der B._ AG schweizerisches Recht. In-
wieweit das Gesellschaftsstatut massgebend ist, ist bei den sich im Zusammen-
hang mit der Rolle der Beklagten stellenden Fragen gesondert zu prüfen.
4. Rechtliche Qualifikation und Auslegung der Zustimmungserklärung
4.1. Parteibehauptungen
4.1.1. Die Klägerin hält dafür, der Grund, warum gerade die Beklagte, die sel-
ber keine Backwaren produziere, die Zustimmungserklärung abgegeben habe,
liege am Umstand, dass sie das für die operative Führung zuständige Konzernun-
ternehmen sei, dem es möglich bzw. das verpflichtet sei, u.a. die Produktion und
den Vertrieb der Backwaren innerhalb des Konzerns zu steuern. Ein anderer
überzeugender Grund für diese Zustimmungserklärung sei nicht ersichtlich und
werde von der Beklagten auch nicht geltend gemacht. Daher sei es der Beklagten
aufgrund des Wettbewerbsverbots auch untersagt, die operative Tätigkeit der
J._ bzw. B._ Gruppe so auszurichten, dass vom Verbot erfasste Back-
waren von einem anderen Konzernunternehmen produziert werden. Ohne eine
derartige Auslegung des Vertragsbeitritts der Beklagten würde das Wettbewerbs-
verbot ins Leere laufen, könnte doch die Produktion der vom Wettbewerbsverbot
erfassten Backwaren einfach an ein anderes bestehendes oder erst zu gründen-
- 44 -
des, nicht unmittelbar an das Wettbewerbsverbot gebundenes Konzernunterneh-
men ausgelagert werden. Dies könne offensichtlich nicht dem Willen der Parteien
entsprochen haben. Das Wettbewerbsverbot sei folglich so auszulegen, dass es
der Beklagten primär verboten sei, die betreffenden Backwaren durch ein anderes
bestehendes oder zukünftiges Konzernunternehmen, im vorliegenden Fall durch
C._, produzieren zu lassen (act. 16 Rz. 22 f., Rz. 56 f., vgl. auch act. 1
Rz. 41 f.).
4.1.2. Die Beklagte wendet ein, die J._ International AG habe die Erklä-
rung für sich und nicht zusätzlich für andere, zum Zeitpunkt des Vertragsab-
schlusses existierende J._-Gesellschaften, und schon gar nicht für später
einmal neu hinzukommende Konzerngesellschaften abgegeben. Aus dem Wort-
laut der Erklärung könne nichts Gegenteiliges abgeleitet werden. Aber auch die
Gesamtumstände führten zu keinem anderen Ergebnis. Da die Beklagte zu kei-
nem Zeitpunkt Obergesellschaft im J._-Konzern gewesen sei und auch keine
Führungs- und Weisungsfunktionen gegenüber anderen J._-Gesellschaften
gehabt habe, könne sie die zustimmende Erklärung zum Kooperationsvertrag
ausschliesslich für sich abgegeben haben. Noch fernliegender sei die Annahme,
die zustimmende Erklärung der Beklagten sollte auch bindende Wirkung gegen-
über einer in einem künftigen Konzern existierenden und nicht zur J._-
Gruppe gehörenden Konzerngesellschaft wie C._ haben. Für eine derart
weitreichende Verpflichtung hätte es einer eindeutigen Konzernklausel bedurft,
die jedoch bewusst nicht geschlossen worden sei. Die zustimmende Erklärung
der Beklagten könne nur bedeuten, dass die Beklagte es im Sinne einer Bei-
standsverpflichtung übernehme, I._ in die Lage zu versetzen, die sich aus
dem Vertrag ergebenden Verpflichtungen erfüllen zu können. Da die Beklagte bei
Abschluss des Kooperationsvertrages nicht Obergesellschaft im früheren
J._-Konzern gewesen sei und es auch jetzt in der J._-Gruppe nicht sei,
und sie somit keinen Dritten zur Einhaltung des Verbots habe anhalten können
bzw. anhalten könne, und sie selber weder produziere noch vertreibe, auch nicht
in der Vergangenheit, stelle die Zustimmungserklärung der Beklagten aus-
schliesslich eine Beistandsverpflichtung für I._ dar. Tatsächlich hätten die
Parteien mit der Aufnahme der J._ International AG in den Kooperationsver-
- 45 -
trag das Ziel verfolgt, das Vertragsverhältnis auf eine finanziell absolut sichere
Grundlage zu stellen. Mit der Beklagten als weiterer Vertragspartei sei dies quasi
garantiert gewesen. Das nachvertragliche Verbot habe bei diesen Überlegungen
keine Rolle gespielt (act. 12 Rz. 73-76).
4.1.3. Die Klägerin hält die Argumentation der Beklagten für widersprüchlich.
Ein Vertragsbeitritt der Beklagten, der nur sie allein binden würde, mache über-
haupt keinen Sinn. Dass die Parteien mit dem Vertragsbeitritt der Beklagten das
Ziel verfolgt hätten, das Vertragsverhältnis auf eine finanziell absolut sichere
Grundlage zu stellen, werde ausdrücklich bestritten. Es sei nicht ersichtlich, inwie-
fern der Vertrag auf Seiten von I._ finanziell hätte abgesichert werden sollen,
sei es doch I._ gewesen, welche die Backwaren hergestellt habe und die
Klägerin, die sie gegen Entgelt abgenommen habe (act. 16 Rz. 57).
4.2. Auslegungsregeln
Vertragliche Vereinbarungen sind, wenn ein übereinstimmender wirklicher Partei-
wille nicht ermittelt werden kann (Art. 18 Abs. 1 OR), aufgrund des Vertrauens-
prinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie
den gesamten Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abge-
geben worden sind, verstanden werden durften und mussten. Zu berücksichtigen
ist insbesondere der vom Erklärenden verfolgte Regelungszweck, wie ihn der Er-
klärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte und musste (BGE 132 III 24
E. 4; vgl. auch BGE 131 III 467 E. 1.1; BGE 121 III 118 E. 4b/aa, je m.w.H.).
4.3. Die Sicherungsverträge
4.3.1. Im formlos gültigen Garantievertrag gemäss Art. 111 OR verspricht der
Promittent bzw. Garant, dem Promissaren bzw. Begünstigten die Leistung eines
Dritten. Der Promittent verpflichtet sich in einer selbständigen Abrede, den Pro-
missar für den Fall zu entschädigen, dass sich der Dritte nicht so verhält, wie dies
der Promittent versprochen hat. Der Dritte ist nicht Vertragspartei, sondern der
Promittent verspricht eine Leistung in eigenem Namen und auf eigene Rechnung.
Der Inhalt der Leistung des Promittenten besteht gemäss Art. 111 OR im Ersatz
- 46 -
des Schadens, der aus der Nichtleistung des Dritten entstanden ist. Da Art. 111
OR dispositives Recht ist, können die Parteien u.a. vereinbaren, dass der Promit-
tent die Leistung selbst in natura erbringt (PESTALOZZI, in: Basler Kommentar zum
Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 1 f., N 7, N 18 zu Art. 111 OR). Die durch ei-
nen Garantievertrag versprochene Leistung kann in einem Unterlassen z.B. im
Verzicht auf Konkurrenzierung durch eine andere Konzerngesellschaft liegen. Ein
Garantievertrag kann etwa im Versprechen liegen, eine andere Konzerngesell-
schaft werde den Wettbewerb mit dem Dritten nicht aufnehmen. Bei einer Garan-
tie gemäss Art. 111 OR beschränkt sich die eigene Verpflichtung des Promitten-
ten darauf, im Falle des Nichteintretens des versprochenen Erfolges Schadener-
satz zu leisten. Stattdessen kann der Vertrag aber - über die auf Leistung von
Schadenersatz begrenzte Pflicht hinaus - auch in dem (garantieähnlichen) Sinn
gemeint sein, dass die Konzerngesellschaft sich mit all ihren möglichen Mitteln zu
bemühen habe, eine andere Konzerngesellschaft zur "Erfüllung" des Vertrages zu
veranlassen, wobei je nach Ausgestaltung des Vertrages der Erfolg der Bemü-
hungen geschuldet sein kann (BOSMAN, Konzernverbundenheit und ihre Auswir-
kungen auf Verträge mit Dritten, Diss. 1984, S. 113 und S. 126).
4.3.2. Mit Abschluss eines Bürgschaftsvertrages übernimmt der Bürge die
Pflicht, für die Erfüllung der Schuld des Hauptschuldners einzustehen (Art. 492
Abs. 1 OR). Die Bürgschaft bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Erklärung
des Bürgen und der Angabe des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages sei-
ner Haftung in der Bürgschaftsurkunde selbst (Art. 493 Abs. 1 OR). Die Bürg-
schaftsverpflichtung ist akzessorisch zur Hauptschuld, weshalb sie in Bestand
und Inhalt notwendigerweise von dieser abhängt (PESTALOZZI, a.a.O., N 22 zu
Art. 111 OR und N 13 zu Art. 492 OR).
4.3.3. Bei der im OR nicht geregelten, formlos gültigen kumulativen Schuldüber-
nahme (sog. Schuldbeitritt) erklärt die beitretende Partei, neben dem bereits Ver-
pflichteten für eine Schuld solidarisch haften zu wollen. Die Verpflichtung des
Übernehmers tritt als selbständige und eigene Verpflichtung zu jener des ur-
sprünglichen Schuldners hinzu, wobei die Sicherstellung nicht das wesentliche
Element im Rechtsgrund der Schuld aus Mitübernahme darstellt (PESTALOZZI,
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a.a.O., N 32 zu Art. 111 OR; BGE 129 III 702 E. 2.1; Urteil [des Bundesgerichts]
5A_30/2007 vom 8. Juni 2007 E. 3.3).
4.4. Abgrenzungskriterien und Qualifikation der Zustimmungserklärung
4.4.1. Ob Garantie, Bürgschaft oder kumulative Schuldübernahme vorliegt, kann
oft nur durch Auslegung des Sicherungsvertrages nach dem Vertrauensprinzip
ermittelt werden. Hierbei ist auf den mit dem Geschäft verfolgten rechtlichen und
wirtschaftlichen Zweck abzustellen (PESTALOZZI, a.a.O., N 32 zu Art. 111 OR; vgl.
auch BGE 81 II 520 E. 3a). Die Abgrenzung ist wegen des punktuellen Form-
zwanges für die Bürgschaft (Art. 493 OR) von praktischer Bedeutung. Ist vom
Vorliegen einer Bürgschaft auszugehen, so hat die Nichtbeachtung der Formvor-
schriften gemäss Art. 11 Abs. 2 OR Nichtigkeit des Vertrages zur Folge
(GAUCH/SCHLUEP, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2008, Band II,
N 3939; PESTALOZZI, a.a.O., N 3 zu Art. 493 OR).
Abgesehen davon, dass die Klägerin die Zustimmungserklärung in der Replik als
"Vertragsbeitritt" bezeichnet (act. 16 Rz. 21, Rz. 29), machen die Parteien keine
Ausführungen zur rechtlichen Qualifikation derselben. Deren knapper Wortlaut lie-
fert sodann keine ausreichenden Hinweise zur rechtlichen Einordnung des Siche-
rungsvertrages. Der Zweck der Zustimmungserklärung ist umstritten. Eine Anga-
be des zahlenmässig bestimmten Höchstbetrages der Haftung im Sinne von
Art. 493 Abs. 1 OR fehlt darin, so dass bei einer Qualifikation als Bürgschaft von
einem Formmangel auszugehen wäre.
4.4.2. Im Gegensatz zu Garantie und Bürgschaft ist die Schuldübernahme nicht
subsidiär, da der Gläubiger bei dieser den unmittelbaren Zugriff auf den solida-
risch haftenden Übernehmer erhält (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., N 3938). Der
Rechtsgrund der Verpflichtung bei der Schuldübernahme ist nicht wie bei der
Bürgschaft das Einstehen für die Leistungsunfähigkeit des Hauptschuldners, son-
dern die eigenständige Befriedigung des Gläubigers. Indiz für das Vorliegen einer
Schuldübernahme ist in der Regel, dass der Übernehmer ein erkennbar eigenes
Interesse am Geschäft hat, das zwischen dem Hauptschuldner und dem Gläubi-
ger geschlossen wurde, und nicht bloss ein Sicherungsinteresse an der Erfüllung
- 48 -
der Urschuld hat (BGE 129 III 702 E. 2.2 und E. 2.6 m.w.H.). Im Konzernverhält-
nis erweist sich das erkennbar eigene Interesse des Übernehmers indessen häu-
fig als untaugliches Abgrenzungskriterium, weil das herrschende Unternehmen
bis zu einem gewissen Grad immer ein eigenständiges Interesse am Vertrag hat.
Besser eignet sich das Kriterium der Entgeltlichkeit. Entrichtet der Gläubiger dem
Übernehmer ein Entgelt, so liegt in der Regel auch im Konzern eine Schuldüber-
nahme vor. In der Konzernwirklichkeit sind kumulative Schuldübernahmen eher
selten anzutreffen (VON BÜREN, a.a.O., S. 444).
Vorliegend ist das eigene Interesse der Beklagten als Unternehmen des damali-
gen J._-Konzerns darin zu erblicken, dass der Kooperationsvertrag im Zuge
der Übernahme von I._ durch die J._-Gruppe geschlossen wurde. Dass
die Beklagte für die Zustimmungserklärung kein Entgelt erhielt, hilft insofern nicht
weiter, als der Kooperationsvertrag und die Zustimmungserklärung in untrennba-
rem Zusammenhang mit dem Verkauf von I._ an den J._-Konzern ste-
hen. Gemäss Ausführungen der Beklagten habe der Verkaufspreis annähernd
EUR 100 Mio. betragen (act. 12 Rz. 30). Wesentlich ist aber, dass die Beklagte
die von I._ zu erbringende Leistung, nämlich die Lieferung der im Kooperati-
onsvertrag umschriebenen Baguettes, unbestrittenermassen nicht neben I._
in natura zu erbringen hatte, so dass es insofern nicht um eine selbständige und
eigene Vertragserfüllung durch die Beklagte ging. Stattdessen ging es in erster
Linie darum, die von I._ eingegangenen Verpflichtungen sicherzustellen,
gemäss der Klägerin überdies die Einhaltung des nachvertraglichen Wettbe-
werbsverbots durch weitere Konzerngesellschaften. Damit scheidet das Vorliegen
einer kumulativen Schuldübernahme aus.
4.4.3. Garantieverträge gemäss Art. 111 OR werden in zwei Erscheinungsfor-
men eingeteilt. Bei der reinen Garantie steht der Promittent für einen von jegli-
chem konkreten Schuldverhältnis unabhängigen Erfolg ein. Die viel häufigere
bürgschaftsähnliche Garantie bezieht sich dagegen in irgendeiner Weise auf ein
Schuldverhältnis bzw. Grundgeschäft, das dem Promissar einen vertraglichen
Anspruch auf Leistung eines Dritten gibt. Für diese Erscheinungsform des Garan-
tievertrages ist wesentlich, dass die Möglichkeit des Schadenseintritts vom Ver-
- 49 -
halten eines Dritten abhängt, der als Schuldner des Promissars auftritt. Damit nä-
hert sich diese Garantieart der Bürgschaft und führt zu praktisch schwierigen Ab-
grenzungen (PESTALOZZI, a.a.O., N 6 und N 21 zu Art. 111 OR m.w.H.; BGE 113 II
434 E. 2a; Urteil [des Bundesgerichts] 4A_279/2009 vom 14. September 2009
E. 3.1).
Da sich die Zustimmungserklärung auf den Kooperationsvertrag bezieht, kommt
vorliegend einzig eine bürgschaftsähnliche Garantie in Frage.
4.4.4. Während mit der Bürgschaft die Zahlungsfähigkeit des Schuldners oder
die Erfüllung eines Vertrages gesichert wird, sichert der Garantievertrag als selb-
ständige Verpflichtung eine Leistung als solche, einen bestimmten Erfolg, unab-
hängig von der Verpflichtung des Dritten. Wichtigstes Abgrenzungskriterium zwi-
schen Bürgschaft und Garantie ist die Akzessorietät. Dies bedeutet, dass die Si-
cherheit das Schicksal der Hauptschuld teilt, indem die akzessorische Verpflich-
tung von der Hauptschuld abhängig ist und dieser als Nebenrecht folgt mit der
Wirkung, dass der akzessorisch Verpflichtete dem Gläubiger die dem Haupt-
schuldner zustehenden Einreden entgegenhalten darf. Ist Akzessorietät gegeben,
liegt eine Bürgschaft vor, fehlt sie, wurde eine Garantie vereinbart (BGE 113 II
434 E. 2b m.w.H.; BGE 125 III 305 = Pra 88 [1999] Nr. 172 E. 2b).
Der Wortlaut "zustimmend die Rechte und Pflichten für sich anerkennend" spricht
für die Akzessorietät der Zustimmungserklärung im Verhältnis zum Kooperations-
vertrag.
4.4.5. Führt die Auslegung des Sicherungsvertrages nach Wortlaut, Sinn und
Zweck des Vertrages, nach dem Sachzusammenhang und der inhaltlichen Aus-
gestaltung der einzelnen Erklärungen nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, grei-
fen nach Lehre und Rechtsprechung verschiedene Vermutungen Platz (BGE 113
II 434 E. 2c; Urteil [des Bundesgerichts] 4A_279/2009 vom 14. September 2009
E. 3.4 m.w.H.).
4.4.6. Zunächst gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die Vermu-
tung, dass zur Verwirklichung des vom Bürgschaftsrecht angestrebten Schutzes
- 50 -
des Verpflichteten im Zweifelsfall eher auf Bürgschaft zu schliessen ist (BGE 113
II 434 E. 2c; Urteil [des Bundesgerichts] 4A_279/2009 vom 14. September 2009
E. 3.4, je m.w.H.). BÖCKLI vertritt die Auffassung, dass im Konzernverhältnis im
Zweifel nicht auf eine Bürgschaft zu schliessen sei: "Eine Bürgschaft liegt im Kon-
zern nur vor, wenn diese Form gewählt wurde oder wenn die Ausrichtung auf die
Schutzbestimmungen des Bürgschaftsrechts sich unzweifelhaft aus dem Vertrag
ergibt. Dies trifft besonders im internationalen Verhältnis kaum je zu" (BÖCKLI,
a.a.O., § 11 N 495).
4.4.7. Weiter sollen Garantieerklärungen geschäftsgewandter Banken und Si-
cherungsverträge über Auslandverträge vermutungsweise als Garantien, solche
von Privatpersonen demgegenüber eher als Bürgschaften gewertet werden (BGE
113 II 434 E. 2c). Als geschäftserfahren anzusehen sind auch Gesellschaften, die
sich in der Praxis täglich mit Sicherungsgeschäften befassen, wie etwa internatio-
nal tätige Firmengruppen (BGE 129 III 702 E. 2.4.2).
Dass die Parteien als Unternehmen zweier verschiedener, international tätiger
Konzerne als geschäftsgewandt einzustufen sind, bedarf keiner weiteren Ausfüh-
rungen.
4.4.8. Ein eigenes Interesse des Promittenten am Gesamtgeschäft ist für die
Abgrenzung von Bürgschaft und Garantievertrag nicht ausschlaggebend, stellt
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung aber immerhin ein Indiz für die An-
nahme eines Garantievertrages dar (Urteil [des Bundesgerichts] 4A_279/2009
vom 14. September 2009 E. 4.6; vgl. auch BGE 125 III 305 = Pra 88 [1999]
Nr. 172 E. 2b).
Das eigene Interesse der Beklagten als Unternehmen des ehemaligen J._-
Konzerns am Abschluss des Gesamtgeschäftes, nämlich an der Übernahme von
I._ durch die J._-Gruppe und am Abschluss des Kooperationsvertrages,
ist zu bejahen.
4.4.9. In der Regel geht im Bürgschaftsvertrag nur der Bürge Verbindlichkeiten
ein, während der Gläubiger im Gegensatz dazu nur Rechte hat. Es gehört aber
- 51 -
nicht zum Wesen des Bürgschaftsvertrages, dass keine Verpflichtungen des
Gläubigers vereinbart werden können (PESTALOZZI, a.a.O., N 1 zu Art. 492 OR).
Der Wortlaut der Erklärung "zustimmend die Rechte und Pflichten für sich aner-
kennend" stellt unter diesem Blickwinkel ein Indiz gegen das Vorliegen einer
Bürgschaft dar.
4.4.10. Ist das Leistungsversprechen des Absichernden identisch mit der Leis-
tungspflicht des Hauptschuldners, indem der Absichernde die Leistung des
Hauptschuldners nicht in Aussicht, sondern sicherstellt, der Absichernde nicht
Schadenersatz für den Ausfall der Hauptleistung, sondern Leistung schlechthin
verspricht, sein Erfüllungsversprechen mit jenem des Hauptschuldners deckungs-
gleich ist, so ist eher auf Bürgschaft zu schliessen. Die Bürgschaft ist schuldner-
bezogen, da der Bürge die Erfüllung einer bestimmten Schuldpflicht sicherstellt.
Die bürgschaftsähnliche Garantie demgegenüber ist gläubigerbezogen, da der
Promittent dafür einsteht, dass der Promissar eine bestimmte Leistung erhält
(PESTALOZZI, a.a.O., N 28 f.). Vermutungsweise liegt eine Bürgschaft vor, wenn
zur Feststellung der Leistung des Promittenten vollumfänglich auf das Grundver-
hältnis zurückgegriffen werden muss, während es auf eine Garantie hindeutet,
wenn im Sicherungsvertrag selber ein detaillierter, selbständiger Leistungsbe-
schrieb enthalten ist (Urteil [des Bundesgerichts] 4A_279/2009 vom 14. Septem-
ber 2009 E. 3.3; vgl. auch BGE 125 III 305 = Pra 88 [1999] Nr. 172 E. 2b).
Die Parteien sind sich darin einig, dass das Erfüllungsversprechen der Beklagten
insofern von demjenigen von I._ abweicht, als die Beklagte die Lieferung der
im Kooperationsvertrag umschriebenen Backwaren nicht in natura zu erbringen
hatte. Bezüglich des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots vertritt die Klägerin
im Wesentlichen die Auffassung, die Verpflichtung der Beklagten gehe in Bezug
auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot über die Verpflichtung von I._
hinaus, indem die Beklagte für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots durch
sämtliche Konzerngesellschaften zu sorgen und dafür einzustehen habe. Die Be-
klagte macht demgegenüber geltend, die Zustimmungserklärung der Beklagten
stelle ausschliesslich eine Beistandsverpflichtung für I._ dar, was im Ergeb-
nis bedeutet, dass das Erfüllungsversprechen der Beklagten in dieser Hinsicht mit
- 52 -
demjenigen von I._ deckungsgleich wäre. Für die Auffassung der Beklagten
spricht, dass die Zustimmungserklärung keinen selbständigen Leistungsbeschrieb
enthält.
4.4.11. Es liegen gewichtige Argumente für das Vorliegen einer Bürgschaft vor,
insbesondere, dass die Akzessorietät zwischen Zustimmungserklärung und Ko-
operationsvertrag bejaht werden könnte. Auch fehlt hinsichtlich der Verpflichtung
der Beklagten ein selbständiger Leistungsbeschrieb, so dass zur Feststellung ih-
rer Verpflichtung vollumfänglich auf den Kooperationsvertrag zwischen der Kläge-
rin und I._ zurückgegriffen werden muss. Schliesslich ist gemäss bundesge-
richtlicher Rechtsprechung in einem Zweifelsfall wie vorliegend eher auf eine
Bürgschaft als auf eine Garantie zu schliessen. Ginge man vom Vorliegen einer
Bürgschaft aus, so wäre Rechtsbegehren Ziff. 1. schon deshalb abzuweisen, weil
sich die Zustimmungserklärung der Beklagten wegen Nichteinhalten zwingender
Formvorschriften als nichtig erwiese und demzufolge auch keine Verpflichtung der
Beklagten bestünde, für die Einhaltung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbo-
tes durch C._ einzustehen. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, führt die
Qualifikation der Zustimmungserklärung als Garantie oder garantieähnliche Ver-
pflichtung ebenfalls zur Abweisung von Rechtsbegehren Ziff. 1., weshalb die Fra-
ge, ob es sich bei der Zustimmungserklärung um eine Garantie oder Bürgschaft
handelt, offen bleiben kann.
4.5. Rolle der Beklagten im Konzern
4.5.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, die Beklagte bestimme die operati-
ve und strategische Führung des gesamten J._- bzw. B._-Konzerns
(act. 1 Rz. 31, Rz. 41; act. 16 Rz. 52).
Die Beklagte wendet ein, sie sei ein reines Beratungsunternehmen innerhalb der
J._-Gruppe. Zu keinem Zeitpunkt sei sie die Obergesellschaft im Konzern
gewesen und habe nie Führungs- und Weisungsfunktionen gegenüber anderen
Konzerngesellschaften inne gehabt, erst recht nicht gegenüber Gesellschaften,
- 53 -
die - wie C._ - nicht zur J._ Holdings (Switzerland) AG, sondern zu ei-
nem anderen Zweig des B._-Konzerns gehörten (act. 12 Rz. Rz. 48 ff.,
Rz. 74; act. 19 Rz. 17 ff.).
4.5.2. Rechtliches
a) Konzernierung
Kennzeichen des Konzerns ist die effektiv durchgesetzte Unterordnung von meh-
reren juristisch selbständigen Kapitalgesellschaften ("Untergesellschaften") unter
eine leitende Gesellschaft ("Obergesellschaft") zum Zweck der Bildung einer un-
ternehmerisch tätigen wirtschaftlichen Einheit (vgl. Art. 663e Abs. 1 OR; BÖCKLI,
a.a.O., § 11 N 3). Entscheidend für das Vorliegen eines Konzerns ist, dass das
konzernierte Unternehmen seine wirtschaftlichen Grundentscheidungen nicht
selbst treffen kann, sondern sich nach den Weisungen der Konzernleitung richten
muss. Eine Konzernierung erfolgt in der schweizerischen Praxis meist mittels
massgebender Beteiligungen am abhängigen Unternehmen und der damit ver-
bundenen Beherrschungsmöglichkeit der Generalversammlung kraft Stimmen-
mehrheit (VON BÜREN, a.a.O., S. 79 und S. 82 f.).
Grosse Konzerne sind oft divisional gegliedert, etwa nach Produktbereichen, Re-
gionen oder Kundengruppen. Divisionale Konzerne zeichnen sich dadurch aus,
dass sie neben einer zentralen oder mehreren dezentralen Holdinggesellschaften
über verschiedene Divisionen verfügen, wobei mit Ausnahme weniger zentral
ausgeübter Konzernleitungsfunktionen alle Aufgaben den verschiedenen Divisio-
nen zugeteilt sind, welche im Rahmen der ihnen von der Konzernleitung erteilten
Zielvorgaben und zur Verfügung gestellten Mittel in der Organisation ihrer Tätig-
keit frei sind. Analog zur Konzernleitung auf der Ebene des Gesamtkonzerns wer-
den diese Divisionen von Divisionsleitungsgesellschaften gesteuert, bei denen es
sich um eine Art von "Subkonzernleitungen" handelt (VON BÜREN, a.a.O., S. 51).
- 54 -
b) Doppelorganschaft
Die Haftung aus Doppelorganschaft untersteht dem Gesellschaftsstatut. In die
Doppelorganschaft sind vorliegend die Beklagte sowie die B._ AG involviert,
weshalb auf diese Frage schweizerisches Recht zur Anwendung kommt (vgl. da-
zu Nobel, a.a.O., Kap. 1 N 225).
Nach schweizerischem Recht ist die Doppelorganschaft grundsätzlich zulässig, so
dass im Konzern eine natürliche Person sowohl Organ der Mutter- wie auch einer
Tochtergesellschaft sein kann (GEISER/UHLIG, Arbeitsverhältnisse im Konzern, in:
ZBJV 139/2003 S. 793). BÖCKLI rät von der Einrichtung einer Doppelorganschaft
u.a. mit folgender Begründung ab: "Sie stellt durch die Personalunion auf der obe-
ren und unteren Ebene gerade das infrage, was die Leitungsorgane der einge-
ordneten Untergesellschaft residuell, aber insoweit eigenständig zu leisten haben:
die ernsthafte Wahrnehmung der Interessen der Untergesellschaft und die aktiv
gestaltende Umsetzung von Konzernzielen in örtliche Massnahmen." Diese Per-
sonalunion wird als Merkmal einer besonders weitgehenden Instrumentalisierung
der Untergesellschaft bezeichnet (BÖCKLI, a.a.O., § 11 N 259). Das Entsenden ei-
nes Doppelorgans in die Untergesellschaft begründet zwar nicht eo ipso eine
Verantwortlichkeit der Muttergesellschaft, doch steigt ihr Risiko, aus materieller
Organschaft verantwortlich gemacht zu werden. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung kann eine Haftung der Muttergesellschaft als faktisches Organ
nach Art. 754 OR insbesondere im Fall von Doppelorganen eintreten, die sich in
der Eigenschaft als Organ der Muttergesellschaft in die Verwaltung und Ge-
schäftsführung der Tochtergesellschaft einmischen und dieser dabei einen Scha-
den verursachen. In diesem Fall haftet die Muttergesellschaft überdies nach
Art. 722 OR für das rechtswidrige Handeln ihres Organs. Das Mittragen eines für
das Tochterunternehmen nachteiligen Entscheids durch ein Doppelorgan ist für
sich alleine noch nicht haftungsbegründend, sondern vorausgesetzt ist eine haf-
tungsbegründende Verletzung von organschaftlichen Pflichten der Obergesell-
schaft als faktisches Organ der Untergesellschaft (Urteil [des Bundesgerichts]
- 55 -
4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 7.1.2 und E. 7.2.2; KUNZ, Klarstellung zur
Konzernhaftung, in: recht 2011, S. 45 ff.).
4.5.3. Würdigung
a) Der statutarische Zweck der Beklagten lautet wie folgt: "Die Gesellschaft
bezweckt als Dienstleistungsgesellschaft die technische und wirtschaftliche
Überwachung von ihr nahestehenden Unternehmungen. Die Gesellschaft ist aus-
schliesslich aktiv im Bereich konzerninterner Dienstleistung und Beratung für die
strategische und operative Führung der gesamten J._ Gruppe. Die Bera-
tungsdienstleistungen umfassen insbesondere die Bereiche Marketing, Verkauf,
Kommunikation, Finanzen und Personal. Nebst dieser konzerninternen Dienstleis-
tung kann die Gesellschaft keine anderen kommerziellen Geschäfte tätigen."
(act. 3/3).
b) Die Klägerin gibt den statutarischen Zweck der Beklagten zunächst kor-
rekt wieder (act. 1 Rz. 18) und führt wiederholt aus, die Beklagte sei dem Koope-
rationsvertrag als die für die operative und strategische Beratung der gesamten
J._- bzw. B._-Gruppe verantwortliche Konzerngesellschaft beigetreten
(act. 1 Rz. 31; act. 16 Rz. 5 und Rz. 47). Weiter führt sie aus: " Aufgrund der teil-
weise bestehenden Personalidentität zwischen der Beklagten und ihrer Mutter,
der J._ Holding AG bzw. B._ AG, beriet die Beklagte nicht nur hinsicht-
lich der operativen und strategischen Führung, faktisch sind ihr auch die diesbe-
züglichen Entscheide zuzurechnen, weswegen sie für die Art der Führung der
J._ bzw. B._ Gruppe, namentlich für die Umstrukturierung [...], einzu-
stehen hat." Weiter legt die Klägerin dar, T._ und U._ seien seit der
Gründung der B._ AG im Jahre 2008 bis zum 12. Januar 2009 gleichzeitig
Verwaltungsräte bei der B._ AG und der Beklagten gewesen und hätten den
Kaufvertrag vom 9. Oktober 2006 bezüglich der 24.9 % Anteile an I._ mit un-
terzeichnet (act. 1 Rz. 31). Zur Begründung, weshalb die Beklagte die Verantwor-
tung für die Produktion von R._-Baguettes durch C._ trage, beruft sich
die Klägerin wiederholt auf die Zweckbestimmung der Beklagten: "Sie [die Beklag-
te] lässt es zu bzw. trägt infolge ihrer Zweckbestimmung der operativen und stra-
- 56 -
tegischen Führung sämtlicher J._- bzw. B._-Konzerngesellschaften die
Verantwortung dafür, dass diese Backwaren durch C._ [...] unter der Marke
R._ produziert werden (act. 1 Rz. 33; vgl. auch act. 16 Rz. 30). Daraus er-
hellt, dass die Klägerin ihre Behauptung, die Beklagte bestimme die operative und
strategische Führung aller Konzerngesellschaften, einerseits auf die zeitweise
Doppelorganschaft zweier Verwaltungsräte und andererseits auf eine verkürzte
Wiedergabe des statutarischen Zweckes der Beklagten stützt. Gemäss ihrer
Zweckbestimmung ist die Beklagte aktiv im Bereich konzerninterner Dienstleis-
tung und Beratung für die strategische und operative Führung der gesamten
J._ Gruppe. Dass die Klägerin die Verantwortung der Beklagten für die stra-
tegische und operative Führung aller Konzerngesellschaften nicht aus der ver-
kürzten Wiedergabe des statutarischen Zweckes ableiten kann, bedarf keiner wei-
teren Erklärung.
Abgesehen davon geht die Klägerin mit keinem Wort auf die Behauptung der Be-
klagten ein, wonach innerhalb des B._-Konzerns verschiedene Subholdings
bestünden und dass C._ im Gegensatz zur Beklagten nicht zur Subholding
der J._ Holdings (Switzerland) AG gehöre (Beklagte: act. 12 Rz. 47 f.,
Rz. 58 f.; act. 19 Rz. 17, Rz. 29). Dass die in der Zweckbestimmung der Beklag-
ten erwähnte "J._ Gruppe" nicht mit sämtlichen Gesellschaften des B._-
Konzerns gleichgesetzt werden kann, ist einleuchtend. Die Existenz der J._
Holdings (Switzerland) AG ist aus dem Handelsregister ersichtlich. Die divisionale
Struktur des B._-Konzerns wurde von der Klägerin nicht substantiiert, son-
dern pauschal bestritten und dazu lediglich in einem Nebensatz ausgeführt,
C._ - wie auch die Beklagte - sei eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der
B._ AG (act. 16 Rz. 48, Rz. 52). Es ist daher gemäss den Ausführungen der
Beklagten davon auszugehen, dass C._ nicht zur selben Subholding wie die
Beklagte gehört.
Im Ergebnis kann die Klägerin aus dem statutarischen Zweck der Beklagten
nichts zu ihren Gunsten ableiten.
c) Insoweit die Klägerin ihre Behauptung, die Beklagte bestimme die opera-
tive und strategische Führung aller Konzerngesellschaften, aus der zeitweisen
- 57 -
Doppelorganschaft zweier Verwaltungsräte ableitet (act. 1 Rz. 31), ist auf die
grundsätzliche Zulässigkeit einer Doppelorganschaft hinzuweisen. Eine Doppel-
organschaft kann sich insofern als problematisch erweisen, als die Gefahr der In-
strumentalisierung der Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft besteht,
was eine Haftung der Muttergesellschaft zur Folge haben kann. Vorliegend leitet
die Klägerin aus der Doppelorganschaft indessen keine Haftung der B._ AG
ab, sondern sie behauptet, der Beklagten als Tochtergesellschaft seien wegen
dieser Doppelorganschaft sämtliche Führungsentscheide wie die Umstrukturie-
rung im Konzern zuzurechnen. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang,
dass die Klägerin selber ausführt, die beiden Verwaltungsräte seien bereits am
12. Januar 2009 aus dem Verwaltungsrat der Beklagten ausgeschieden, während
C._ erst ca. Mitte Oktober 2009 mit der Produktion von R._-Baguettes
begann (act. 1 Rz. 23, Rz. 31). Zudem ist dem Handelsregisterauszug der Be-
klagten zu entnehmen, dass T._ und U._ nie die einzigen Verwaltungs-
räte der Beklagten waren (act. 3/3). Ausser dem Handelsregisterauszug der Be-
klagten bezeichnet die Klägerin in ihren Rechtschriften keine weiteren Beweismit-
tel zur Untermauerung ihres Standpunktes.
Die klägerische Behauptung, wonach aufgrund der teilweise bestehenden Perso-
nalidentität zwischen der Beklagten und ihrer Muttergesellschaft der Beklagten
faktisch die Entscheide bezüglich der operativen und strategischen Führung des
gesamten Konzerns zuzurechnen seien, erweist sich als nicht nachvollziehbar
und unsubstantiiert. Aus der Tatsache der zeitweisen Doppelorganschaft zweier
Verwaltungsräte bei der Beklagten und der B._ AG kann die Klägerin nichts
für ihren Standpunkt ableiten.
d) Dass die Beklagte gegenüber der Klägerin den Eindruck erweckt habe,
sie sei das herrschende Konzernunternehmen, wird von der Klägerin nicht geltend
gemacht.
Abgesehen davon würde dieser Umstand allein selbst dann keine Haftung der
Beklagten begründen, wenn sie das herrschende Unternehmen im Konzern wäre.
Kollisionsrechtlich ist bezüglich der Frage der Haftung aus Konzernvertrauen auf
das Gesellschaftsstatut der Konzernobergesellschaft abzustellen (NOBEL, a.a.O.,
- 58 -
Kap. 1 N 227). Das Gesellschaftsstatut der B._ AG sowie dasjenige der - von
der Klägerin als herrschendes Unternehmen bezeichneten - Beklagten ist schwei-
zerisches Recht. Der Konzerntatbestand als solcher - als nach aussen kundgege-
bene Zusammenfassung mehrerer Gesellschaften unter einheitlicher Leitung -
gegenüber den Personen, die mit einer Untergesellschaft in geschäftliche Bezie-
hungen treten, begründet keine implizite Begründung eines Vertrauens in Leis-
tungen der Obergesellschaft. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt
eine Vertrauenshaftung neben den allgemeinen Haftungsvoraussetzungen das
Bestehen einer rechtlichen Sonderverbindung, das Erwecken von berechtigtem
Vertrauen und dessen treuwidrige Enttäuschung voraus (BÖCKLI, a.a.O., § 11
N 476; BURG/VON DER CRONE, Vertrauenshaftung im Konzern, in: SZW 2010,
S. 421; BGE 120 II 331 E. 5a; BGE 124 III 297 E. 6a; Urteil [des Bundesgerichts]
4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5.1).
e) Der Wortlaut von Art. 663e Abs. 1 OR geht von der Prämisse aus, die
Konzernleitung sei identisch mit dem die Beteiligungen haltenden Unternehmen,
was aber nicht unbedingt der Fall ist. In der Praxis finden sich Fälle, in denen die
einheitliche Leitung nicht von der Holdinggesellschaft wahrgenommen wird, son-
dern von einem abhängigen Unternehmen, welches von den tatsächlichen Betei-
ligungsverhältnissen her betrachtet gar nicht imstande wäre, seinen Willen in den
anderen abhängigen Unternehmen durchzusetzen (VON BÜREN, a.a.O., S. 78).
Der Klägerin ist darin beizupflichten, dass in einem Konzernverhältnis eine Ein-
flussnahme nicht nur von der Muttergesellschaft in Bezug auf eine Tochtergesell-
schaft denkbar ist, sondern auch im Verhältnis zwischen Schwesterngesellschaf-
ten, wenn die eine für die Regelung eines bestimmten Bereichs aller Konzernge-
sellschaften zuständig ist (act. 1 Rz. 41; act. 16 Rz. 50). Eine solche Konstellation
ist indessen als aussergewöhnlich zu bezeichnen und nicht ohne Weiteres anzu-
nehmen. Die Klägerin hat nicht substantiiert dargetan, dass im B._-Konzern
nicht die B._ AG als Konzernmuttergesellschaft, sondern die Beklagte als
Tochtergesellschaft die Funktion des herrschenden Unternehmens wahrnimmt. Im
Gegenteil ist den klägerischen Ausführungen lediglich zu entnehmen, dass der
B._-Konzern weit verbreitete und zulässige Strukturen aufweist. Daraus kann
bezüglich der Konzernleitung nicht auf das Vorliegen aussergewöhnlicher Ver-
- 59 -
hältnisse geschlossen werden. Die der Beklagten zugeschriebene Rolle im Kon-
zern ist umso weniger nachvollziehbar, als davon auszugehen ist, dass die Be-
klagte Tochtergesellschaft der Subholding J._ Holdings (Switzerland) AG
und nicht der Konzernmuttergesellschaft B._ AG ist und eine allfällige Ein-
flussnahme auf Konzerngesellschaften ausserhalb der J._-Gruppe somit
über mehrere Stufen zu erfolgen hätte.
f) Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass der Beklagten im
B._-Konzern die Rolle einer Untergesellschaft ohne Führungs- und Wei-
sungsbefugnisse gegenüber C._ zukam bzw. zukommt.
4.6. Inhaltliche Tragweite der Zustimmungserklärung
4.6.1. Konzernklausel
a) Aus der blossen Tatsache, dass Gesellschaften konzernmässig miteinan-
der verbunden sind, lässt sich keine allgemeine Haftung der einzelnen Gesell-
schaften für das Verhalten anderer Gesellschaften ableiten, auch dann nicht,
wenn auf diese Verbundenheit nach aussen hingewiesen wird. Selbst das Fak-
tum, dass ein herrschendes Unternehmen Hauptaktionär eines anderen Unter-
nehmens ist, begründet keine Haftung für dieses Unternehmen. Die vertrags-
schliessende Obergesellschaft macht sich daher nicht ohne Weiteres zur Garantin
dafür, dass alle anderen infrage kommenden Konzerngesellschaften sich an die
im Vertrag übernommenen Pflichten ebenfalls halten werden (GEISER/UHLIG,
a.a.O., S. 795; BÖCKLI, a.a.O., § 11 N 440).
b) Eine Konzernklausel ist eine Vertragsklausel, welche sich auf die Kon-
zernverbundenheit bezieht mit dem Zweck, die mit dem Vertragspartner verbun-
denen Konzernunternehmungen in die Vertragswirkungen einzubeziehen. Die mit
dem Dritten abschliessende Vertragspartei wird damit ausdrücklich verpflichtet,
ein vertragskonformes Verhalten der übrigen Konzernunternehmen zu gewähr-
leisten, ohne dass diese ihrerseits Vertragspartner werden. Ein allfälliges Fehl-
verhalten der anderen Konzernunternehmen wird der Vertragspartei zur Last ge-
- 60 -
legt und bedeutet einen Vertragsbruch, wie wenn die Vertragspartei selbst ge-
handelt hätte (VON BÜREN, a.a.O., S. 426, S. 430; GEISER/UHLIG, a.a.O., S. 796).
c) Konzernklauseln sind vor allem bei Verträgen mit herrschenden Unter-
nehmen anzutreffen (VON BÜREN, a.a.O., S. 430). Eine erweiterte Vertragswirkung
in dem Sinne, dass die Konzernobergesellschaft für Handlungen und Unterlas-
sungen der anderen Konzerngesellschaften, die dem Vertrag widersprechen, als
Garantin einzustehen hat, ist dann zu vermuten, wenn erstens der Vertragswort-
laut eine erweiterte Wirkung nicht ausschliesst und zweitens die von der Oberge-
sellschaft auf sich genommene Vertragspflicht sinngemäss den ganzen Konzern
oder einen bestimmten Teil davon miterfassen muss, soll die Regelung überhaupt
wirtschaftlich Sinn machen. Dies trifft am ehesten auf Verträge zu, die die ver-
tragsschliessende Konzerngesellschaft zu einer Unterlassung verpflichten, vor al-
lem Konkurrenzverbote und Geheimhaltungsabkommen (BÖCKLI, a.a.O., § 11
N 441).
d) Es ist selten, dass eine Tochtergesellschaft vertraglich ausdrücklich die
Verantwortung für neben- oder übergeordnete Konzernglieder übernimmt, da ihr
im Gegensatz zur Muttergesellschaft die entsprechenden Einfluss- und Durchset-
zungsmittel bei diesen fehlen. Ein bestimmtes Verhalten anderer Konzernunter-
nehmen kann die Tochtergesellschaft als abhängiges Unternehmen mangels Ein-
flussmöglichkeit kaum mit Erfolg garantieren. Für die eigene Pflichtenlage der
Tochtergesellschaft im Hinblick auf das Verhalten weiterer Konzerngesellschaften
ist unter Berücksichtigung aller Umstände auf Sinn und Zweck von Klausel und
Vertrag abzustellen. Zu berücksichtigen ist, dass allgemein ein Abkommen mit ei-
ner untergeordneten Gesellschaft auch bei Bezugnahme auf andere Konzernteile
beschränktere Wirkungen auslösen muss als analoge Verträge mit der Mutterge-
sellschaft. Einer solchen Konzernklausel kann daher in der Regel höchstens die
Bedeutung zukommen, dass es die Vertragspartei unterlassen werde, mit dem
herrschenden oder den übrigen Konzernunternehmen aktiv zusammenzuwirken,
um damit die eigenen vertraglichen Pflichten zu umgehen. Eine Haftung des ab-
hängigen Unternehmens für das Vorgehen anderer Konzernunternehmen ist trotz
Fehlens einer eigentlichen Leitungsmacht dann zu bejahen, wenn das abhängige
- 61 -
Unternehmen mit dem Dritten einen Garantievertrag gemäss Art. 111 OR abge-
schlossen hat, in welchem es eine Leistung eines anderen Konzernunternehmens
verspricht (BOSMAN, a.a.O., S. 111 f.; VON BÜREN, a.a.O., S. 427, S. 430).
4.6.2. Würdigung
a) Die Klägerin bringt im Wesentlichen vor, das Wettbewerbsverbot sei so
auszulegen, dass es der Beklagten primär verboten sei, die betreffenden Backwa-
ren durch ein anderes bestehendes oder zukünftiges Konzernunternehmen, im
vorliegenden Fall durch C._, produzieren zu lassen. Ohne eine derartige
Auslegung des Vertragsbeitritts der Beklagten würde das Wettbewerbsverbot ins
Leere laufen, was offensichtlich nicht dem Willen der Parteien entsprochen haben
könne (act. 16 Rz. 22 f., Rz. 56 f., vgl. auch act. 1 Rz. 41 f.).
Nach Auffassung der Beklagten könne ihre zustimmende Erklärung nur bedeu-
ten, dass sie es im Sinne einer Beistandsverpflichtung übernehme, I._ in die
Lage zu versetzen, die sich aus dem Vertrag ergebenden Verpflichtungen erfüllen
zu können. Die Parteien hätten mit der Aufnahme der J._ International AG in
den Kooperationsvertrag das Ziel verfolgt, das Vertragsverhältnis auf eine finanzi-
ell absolut sichere Grundlage zu stellen, während das nachvertragliche Verbot bei
diesen Überlegungen keine Rolle gespielt habe (act. 12 Rz. 75 f.).
b) Über den wirklichen Parteiwillen sind sich die Parteien somit nicht einig.
Während die Klägerin diesbezüglich keine Beweismittel benennt, beantragt die
Beklagte die Einvernahme von Rechtsanwalt Z._ als Zeugen. Selbst wenn
aber dieser Zeuge das Ziel, das Vertragsverhältnis auf eine finanziell absolut si-
chere Grundlage zu stellen, im Sinne der von der Klägerin abweichenden Darstel-
lung der Beklagten bestätigen würde, schlösse dies das Vorliegen einer Konzern-
klausel nicht aus. Da der wirkliche Parteiwille mangels Beweisofferten der be-
weisbelasteten Klägerin nicht zu ermittelt werden braucht, ist die Zustimmungser-
klärung aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen.
c) Dem Wortlaut der Zustimmungserklärung "zustimmend die Rechte und
Pflichten für sich anerkennend" (act. 3/9 S. 6) ist keine Konzernklausel in dem
- 62 -
Sinne zu entnehmen, dass die Beklagte sich verpflichtet hätte, für die Einhaltung
des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gemäss Ziff. 7. des Kooperationsver-
trages durch C._ einzustehen bzw. zu haften. Im Gegenteil spricht die For-
mulierung "für sich" gegen das Vorliegen einer Konzernklausel. Es ist daher zu
prüfen, ob allenfalls eine Berücksichtigung des Zusammenhangs, der gesamten
Umstände und des Regelungszwecks des Vertragsabschlusses zu einem ande-
ren Ergebnis führt.
d) Die Argumentation der Klägerin, ein Vertragsbeitritt der Beklagten, der nur
sie allein binden würde, mache überhaupt keinen Sinn (act. 16 Rz. 57), vermag
nicht zu überzeugen. Zwar trifft es bei Betrachtung der aktuellen Struktur des
B._-Konzerns zu, dass nur die klägerische Vertragsauslegung eine Umge-
hung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots zu verhindern vermöchte, doch
ist diese Sichtweise nicht massgebend, sondern hat die Auslegung ex tunc zu er-
folgen, d.h. es ist auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen (WIEGAND,
in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, N 36 zu Art. 18 OR
m.w.H.).
e) Es ist unbestritten, dass der Kooperationsvertrag vom 25. September
2006 im Zuge der Übernahme von I._ durch die J._ Gruppe geschlos-
sen wurde. Dieser ersetzte den Kooperationsvertrag vom 25. Februar 1998 und
war auf eine mehrjährige Zusammenarbeit zwischen I._ und der Klägerin
ausgerichtet, was aus Ziff. 2. der Vereinbarung hervorgeht: "Die Vereinbarung ist
für eine feste Dauer bis zum 31.12.09 abgeschlossen. Sie ist erstmals frühestens
per 30.06.09 auf den 31.12.09 kündbar, danach mit einer Frist von sechs Mona-
ten jeweils auf das Ende eines Kalenderjahres. Ohne Kündigung verlängert sich
das Vertragsverhältnis um jeweils ein Jahr." (act. 3/9 S. 1 f.). Der Kooperations-
vertrag, welcher neben den Vorbemerkungen 16 Ziffern umfasst, hat zum gröss-
ten Teil die Regelung der Details dieser Zusammenarbeit zum Inhalt, während in
Ziff. 7. unter dem Titel "Exklusivität" unter anderem die Bestimmungen für den Fall
der Vertragsauflösung enthalten sind, so auch das nachvertragliche Wettbe-
werbsverbot. Daraus erhellt, dass das nachvertragliche Wettbewerbsverbot zur
Zeit des Vertragsabschlusses nicht derart im Zentrum stand, wie die Klägerin dies
- 63 -
darzustellen versucht. Den Vertragszweck alleine aus dem nachvertraglichen
Wettbewerbsverbot herleiten zu wollen, berücksichtigt die Umstände des Ver-
tragsabschlusses nur unvollständig und greift zu kurz.
f) Bei Kenntnis der Konzernverbindungen beim Vertragsabschluss mit einer
Tochtergesellschaft muss der Dritte, will er weitergehende Verantwortung als be-
schränkt auf die vertragsschliessende Tochtergesellschaft, sich diese ausbedin-
gen (BOSMAN, a.a.O., S. 116; vgl. auch Urteil [des Bundesgerichts] 4A_306/2009
vom 8. Februar 2010 E. 5.1).
Zu betonen ist in diesem Zusammenhang ohnehin, dass es auch Sache der Klä-
gerin gewesen wäre, sich besser abzusichern. Vor kurzem hat das Bundesgericht
im Urteil 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010, E. 5.3 ff., in dieser Hinsicht treffend
bemerkt:
5.3 Die Vorinstanz erwog zunächst, die Erwartung der Beschwerdeführerinnen, dass die  ohne eine vertragliche Verpflichtung Leistungen zu ihren Gunsten  würde, sei nicht schützenswert. So wäre es Ersteren zumutbar und faktisch möglich , sich durch einen Vertragsschluss mit der Letzteren abzusichern, namentlich  Zusicherungen oder Garantien über die künftige Vergabe von Arbeiten an die S._ zu verlangen, wenn sie dies für erforderlich gehalten hätten. ...
5.4 Mit dieser Beurteilung hat die Vorinstanz die vorstehend (Erwägung 5.1) dargestellte Rechtsprechung korrekt angewendet. Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen verfängt nicht.
5.4.1 Sie wenden sich zunächst gegen die vorinstanzliche Erwägung wonach ihre Erwartung, dass die Beschwerdegegnerin ohne eine vertragliche Verpflichtung Leistungen zu ihren Gunsten erbringen würde, nicht schützenswert sei, weil es den Beschwerdeführerinnen  und faktisch möglich gewesen wäre, sich durch einen Vertragsschluss mit der  abzusichern. Die Rechtsprechung in BGE 133 III 449 E. 4.1 S. 451 f. (vgl. Erwägung 5.1 vorne), auf die sich die Vorinstanz dabei gestützt habe, sei auf den  Fall nicht anwendbar, da der damals vom Bundesgericht beurteilte Sachverhalt mit dem vorliegenden nicht vergleichbar sei.
....
Die Beschwerdeführerinnen vermögen die vorinstanzliche Feststellung, dass ihnen ein  mit der Beschwerdegegnerin möglich gewesen wäre, nicht umzustossen, indem sie vorbringen, sie hätten nie behauptet, dass sie von der Beschwerdegegnerin ohne  eine Garantie hätten erhalten können.
- 64 -
g) Den B._-Konzern gab es im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses noch
nicht. Dennoch war bereits klar, dass I._ künftig zu einem Konzern - damals
noch zum J._-Konzern - gehören würde. Es bestand für die geschäftserfah-
rene Klägerin daher die Möglichkeit, die Konzernzugehörigkeit der Beklagten in
die Vereinbarung mit ihr einfliessen zu lassen. Eine explizite Regelung hätte sich
vor allem auch deshalb aufgedrängt, weil es sich bei der Beklagten bereits im
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht um die Konzernmuttergesellschaft, son-
dern eine untergeordnete Tochtergesellschaft handelte. Dies gilt umso mehr, als
einer Konzernklausel bei einem Vertragsabschluss mit einer untergeordneten
Tochtergesellschaft in der Regel höchstens die Bedeutung zukommen kann, dass
es die Vertragspartei unterlassen werde, mit dem herrschenden oder den übrigen
Konzernunternehmen aktiv zusammenzuwirken, um damit die eigenen vertragli-
chen Pflichten zu umgehen. Der Beklagten ist darin beizupflichten, dass es für die
klägerische Auslegung der Zustimmungserklärung einer eindeutigen Konzern-
klausel bedurft hätte (act. 12 Rz. 74).
Wenn die Klägerin heute dieser Klausel also eine umfassende Bedeutung im dar-
getanen Umfang zumessen will, so hätte sie dies damals auch fixieren können
und müssen; dies hat sie nicht getan. Dafür, dass auf die entsprechende Rege-
lung bewusst verzichtet wurde, spricht zudem der Umstand, dass - im Gegensatz
zum knappen Wortlaut der Zustimmungserklärung - in Ziff. 7. im Einzelnen aufge-
zählt wird, für wen I._ die Backwaren während 10 Jahren nicht produzieren
darf, nämlich für sich selbst oder verwandte Unternehmen, andere Hersteller und
Vertreiber oder Lizenznehmer (act. 3/9 S. 3).
h) Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass sich die Beklagte mit der
Zustimmungserklärung zum Kooperationsvertrag nicht verpflichtet hat, für eine
Verletzung des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots gemäss Ziff. 7 des Koope-
rationsvertrages durch C._ einzustehen bzw. zu haften. Damit fällt auch ein
allfälliges Übernahmeverschulden bzw. ein Verschulden aus culpa in contrahendo
der Beklagten von Vornherein ausser Betracht.
- 65 -
Es besteht kein Anspruch der Klägerin, der Beklagten die in Rechtsbegehren
Ziff. 1. aufgezählten Handlungen verbieten zu lassen, weshalb das Begehren ab-
zuweisen ist.
5. Keine Zugehörigkeit von C._ zur J._-Gruppe
In Rechtsbegehren Ziff. 1. beantragt die Klägerin, es sei der Beklagten zu verbie-
ten, die genannten gekühlten Backwaren in Deutschland "selbst, durch C._
GmbH oder durch einen andern der Beklagten nahestehenden Dritten, für den die
Beklagte konzerninterne Beratungs- und Servicedienstleistungen erbringt, herzu-
stellen bzw. herstellen zu lassen" etc. (act. 1 S. 2). Der Zweckbestimmung der
Beklagten ist zu entnehmen, dass sie konzerninterne Beratungs- und Service-
dienstleistungen für die gesamte J._-Gruppe erbringt (act. 3/3). Die Beklagte
hat dargelegt, dass C._ nicht zur J._-Gruppe, sondern zu einem ande-
ren Zweig des B._-Konzerns gehört. Auf diese Behauptung ging die Klägerin
abgesehen von einer unsubstantiierten Bestreitung nicht ein (vgl. vorstehend
4.5.3.b). Rechtsbegehren Ziff. 1. ist daher auch deshalb abzuweisen, weil die
Klägerin nicht substantiiert dargetan hat, dass C._ zur J._-Gruppe ge-
hört.
6. Fazit
Rechtsbegehren Ziff. 1. ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Die umstrittene Frage, ob das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 1. über eine allfäl-
lige vertragliche Verpflichtung der Beklagten hinausgehe, kann daher offen blei-
ben (Klägerin: act. 16 Rz. 60, vgl. auch Rz. 24, Rz. 44, Rz. 76; Beklagte: act. 12
Rz. 25, Rz. 79 ff.; act. 19 Rz. 39; act. 32 Rz. 14). Ebenfalls offen bleiben kann, ob
das nachvertragliche Wettbewerbsverbot gemäss Kooperationsvertrag nach deut-
schem und europäischem Recht rechtwirksam sei (Klägerin: act. 1 Rz. 37, Rz. 43
ff., Rz. 68 ff., insbesondere Rz. 90; act. 16 Rz. 24 ff., Rz. 64 ff.; Beklagte: act. 12
Rz. 25, Rz. 103 ff.; act. 19 Rz. 7, Rz. 35 ff.; act. 32 Rz. 13 f.). Es erübrigt sich
auch darauf einzugehen, ob es sich beim Kooperationsvertrag gemäss Klägerin
um eine vertikale (act. 1 Rz. 81; act. 16 Rz. 15, Rz. 40, Rz. 67) oder gemäss Be-
- 66 -
klagter um eine horizontale Vereinbarung zwischen der Klägerin und I._
(act. 12 Rz. 27, Rz. 111, Rz. 128, Rz. 167) handelt.
C. Rechtsbegehren Ziff. 2.
1. Inhalt und Begründung
1.1. In Rechtsbegehren Ziff. 2. beantragt die Klägerin, die Beklagte sei zu ver-
pflichten, für sich selbst, für C._ und für alle anderen der Beklagten naheste-
henden Dritten, welche die Verbotsgegenstände gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1
herstellen und anbieten, über den im Zusammenhang mit den Handlungen ge-
mäss Rechtsbegehren Ziff. 1. erzielten Umsatz und Gewinn umfassend Rech-
nung zu legen, insbesondere durch Herausgabe der Buchhaltung und aller Bele-
ge betreffend die Handlungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1. (act. 1 S. 2).
1.2. Zur Begründung führt die Klägerin aus, das Begehren werde auf § 280
BGB gestützt. Stufenklagen seien seit BGE 116 II 215/351 bundesrechtlich aner-
kannt (neu Art. 85 ZPO; act. 1 Rz. 95 f.).
2. Unbezifferte Forderungsklage und Stufenklage
2.1. Ist es der klagenden Partei unmöglich oder unzumutbar, ihre Forderungen
bereits zu Beginn des Prozesses zu beziffern, so kann sie eine unbezifferte For-
derungsklage erheben. Die Forderung ist zu beziffern, sobald die klagende Partei
nach Abschluss des Beweisverfahrens oder nach Auskunftserteilung durch die
beklagte Partei dazu in der Lage ist (Art. 85 ZPO).
2.2. Unmöglich ist die Bezifferung eines Klageanspruchs in all jenen Fällen, in
denen dem Kläger die genaue Höhe des Anspruchs nicht bekannt ist und diese
Unkenntnis auf Tatsachen beruht, die in der Sphäre des Beklagten liegen, etwa
weil sich die Berechnungsunterlagen bei ihm befinden. Unzumutbar ist die Bezif-
ferung der Klageforderung in Fällen, in denen sich die Höhe des Anspruchs bei-
spielsweise nur mithilfe eines selbständigen Verfahrens auf Rechnungslegung
oder Auskunft ermitteln liesse (BOPP/BESSENICH, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER
- 67 -
/ LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010,
N 12 f. zu Art. 85 ZPO).
2.3. Die nachträglich zu beziffernden Forderungsklagen lassen sich dahinge-
hend unterscheiden, ob das Beweisverfahren die Bezifferung des Anspruchs er-
möglicht oder ob die Bezifferung von einer selbständig eingeklagten Pflicht der
beklagten Partei zur Auskunftserteilung oder zur Rechenschaftsablegung ab-
hängt. Letztere werden auch als Stufenklagen bezeichnet (BOPP/BESSENICH,
a.a.O., N 3 zu Art. 85 ZPO). Dabei wird ein Begehren um Auskunftserteilung oder
Rechnungslegung mit einer zunächst unbestimmten Forderungsklage auf Leis-
tung des Geschuldeten verbunden. Hauptanspruch ist die anbegehrte Leistung,
Hilfsanspruch deren Bezifferung durch Rechnungslegung (BGE 116 II 215 E. 4a
und 351 E. 3c; BGE 123 III 140 E. 2b).
2.4. Stufenklage und nachträglich zu beziffernde Forderungsklagen aufgrund
des Beweisergebnisses stehen grundsätzlich alternativ zur Verfügung. Weil die
Stufenklage eine objektive Klagenhäufung ist, hat sie zusätzliche Anforderungen
zu erfüllen. Insbesondere muss grundsätzlich eine materiellrechtliche Auskunfts-,
Editions- oder Rechnungslegungspflicht bestehen, die zum Gegenstand eines
selbständigen Klagebegehrens gemacht werden kann (BOPP/BESSENICH, a.a.O.,
N 10 und N 14 zu Art. 85 ZPO).
3. Würdigung
3.1. Rechtsbegehren Ziff. 2. ist vorliegend schon deshalb abzuweisen, weil die
Beklagte nicht für eine allfällige Verletzung des nachvertraglichen Wettbewerbs-
verbots durch C._ einzustehen hat bzw. haftet. Daher entfällt auch der Hilfs-
anspruch auf Rechnungslegung.
3.2. Zudem führt die Klägerin weder aus noch ist ersichtlich, weshalb die Be-
zifferung des Schadenersatzanspruchs im Sinne von Art. 85 Abs. 1 ZPO unmög-
lich bzw. unzumutbar sein sollte. In diesem Zusammenhang ist nicht nachvoll-
ziehbar, weshalb die Klägerin ohne die Buchhaltungsunterlagen und Belege der
Beklagten nicht in der Lage sein sollte, ihren Schaden zu substantiieren, wäre
- 68 -
doch ein allfällig mit der Produktion von R._-Baguettes erwirtschafteter Um-
satz und Gewinn nicht mit dem Schaden der Klägerin gleichzusetzen, sondern
könnte dieser etwa aus einem möglichen Umsatzrückgang der Klägerin seit Be-
ginn der Produktion von R._-Baguettes durch C._ abgeleitet werden.
3.3. Abgesehen davon hat die Klägerin nicht behauptet, sie habe einen mate-
riellrechtlichen Rechnungslegungsanspruch (vgl. dazu OBERHAMMER, a.a.O., N 13
zu Art. 85 ZPO), weshalb Rechtsbegehren Ziff. 2. auch mangels Substantiierung
abzuweisen wäre.
3.4. Dem Kooperationsvertrag zwischen der Klägerin und I._, dessen
Rechte und Pflichten die Beklagte zustimmend für sich anerkannt hat, ist sodann
kein Rechnungslegungsanspruch der Klägerin zu entnehmen (act. 3/9).
3.5.1. Ein materiellrechtlicher Rechnungslegungsanspruch könnte sich aufgrund
der rechtlichen Qualifikation des Kooperationsvertrages aus dem Gesetz ergeben.
Auf diesen kommt deutsches Recht zur Anwendung.
3.5.2. Gemäss dem von der Klägerin zitierten § 280 BGB kann der Gläubiger
Schadenersatz verlangen, wenn der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldver-
hältnis verletzt. Aus dieser Bestimmungen kann kein materiellrechtlicher Rech-
nungslegungsanspruch abgeleitet werden.
3.5.3. In dem von der Klägerin zitierten BGE 116 II 351 wird der Auskunftsan-
spruch aus dem Immaterialgüterrecht abgleitet. Im ebenfalls zitierten BGE 116 II
215 geht es um den Provisionsanspruch eines Mäklers. Da auf den Mäklervertrag
gemäss Art. 412 Abs. 2 OR ergänzend Auftragsrecht zur Anwendung kommt,
ergibt sich der Rechnungslegungsanspruch in jenem Fall aus Art. 400 OR. Diese
Bestimmung entspricht § 666 BGB. Das Vorliegen eines Auftrages fällt vorliegend
aber schon deshalb ausser Betracht, weil dieser gemäss § 662 BGB zwingend
unentgeltlich zu sein hat (vgl. auch PALANDT, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Aufl.
2012, N 12 zu Einführung vor § 631 BGB und N 8 zu § 662 BGB). Abgesehen da-
von sind keine auftragsrechtlichen Vertragselemente ersichtlich.
- 69 -
3.5.4. Da I._ gemäss Kooperationsvertrag bestimmte Backwaren herzu-
stellen und an die Klägerin zu liefern hatte, kommt die Qualifikation als Werkver-
trag gemäss § 631 BGB in Frage. Dabei verpflichtet sich der Unternehmer zur
Herstellung und Verschaffung des versprochenen individuellen Werks, d.h. zur
Herbeiführung eines bestimmten Arbeitsergebnisses (Erfolges) für den Besteller
im Austausch gegen die Leistung einer Vergütung. Eine Pflicht zur Auskunft- und
Rechnungslegung besteht beim Werkvertrag nur, wenn dies vereinbart wurde
oder wenn im Rahmen des Werkvertrages eine Geschäftsbesorgung zu erledigen
ist (PALANDT, a.a.O., N 1 zu Einführung vor § 631 BGB und N 16 zu § 631 BGB).
Beides ist vorliegend nicht der Fall.
§ 651 BGB unterstellt die Verpflichtung zur Herstellung und Lieferung beweglicher
Sachen generell dem Kaufrecht, unabhängig davon, ob der Vertrag nach der Art
der eingegangenen Verpflichtung vertragstypisch dem Werkvertrag zuzuordnen
wäre (PALANDT, a.a.O., N 6 zu Einführung vor § 631 BGB und N 1 zu § 651 BGB).
Eine Auskunftspflicht besteht beim Kaufvertrag nur insofern, als diese erforderlich
ist, um den Kaufgegenstand zu nutzen und zu schützen (PALANDT, a.a.O., N 24 ff.
zu § 433 BGB). Darum geht es beim klägerischen Rechnungslegungsbegehren
indessen nicht, sondern um die Geltendmachung von Schadenersatz und Ge-
winnherausgabe (vgl. Rechtsbegehren Ziff. 3.).
3.5.5. Somit ergibt sich auch aus dem Gesetz kein materiellrechtlicher Rech-
nungslegungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten.
4. Fazit
Rechtsbegehren Ziff. 2. ist abzuweisen.
D. Rechtsbegehren Ziff. 3
1. Inhalt und Begründung
1.1. In Rechtsbegehren Ziff. 3. beantragt die Klägerin, die Beklagte sei nach
Wahl der Klägerin, die aufgrund des Ergebnisses der Auskunft gemäss Rechts-
begehren Ziff. 2 zu treffen sei, zu verpflichten, der Klägerin den Schaden zu er-
- 70 -
setzen, welcher ihr aus den Handlungen der Beklagten gemäss Rechtsbegehren
Ziff. 1. entstanden sei und/oder der Klägerin den Gewinn herauszugeben, den die
Beklagte aus ihren Handlungen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1. erzielt habe
(act. 1 S. 2).
1.2. Zur Begründung führt die Klägerin aus, das Begehren werde auf § 280
BGB gestützt. Die Kumulation von Schadenersatz und Gewinnherausgabe sei
nach der neuesten Schweizer Rechtsprechung möglich (act. 1 Rz. 95 f.).
2. Würdigung
2.1. Rechtsbegehren Ziff. 3. ist vorliegend schon deshalb abzuweisen, weil die
Beklagte nicht für eine allfällige Verletzung des nachvertraglichen Wettbewerbs-
verbots durch C._ haftet. Daher entfällt auch der Anspruch auf Schadener-
satz und/oder Gewinnherausgabe.
2.2.1. Abgesehen davon wäre Rechtsbegehren Ziff. 3. auch mangels rechtsge-
nügender Substantiierung abzuweisen.
2.2.2. Die Ansprüche gemäss Ziff. 3. leitet die Klägerin aus der Zustimmungser-
klärung der Beklagten ab. Auf diese Vereinbarung kommt schweizerisches Recht
zur Anwendung.
2.2.3. Die Beweislast für den Schadenersatzanspruch aus Vertrag liegt bei der
Klägerin (Art. 99 Abs. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 OR; vgl. SUTTER-SOMM/VON ARX, in:
SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2010, N 16 zu Art. 55 ZPO; BGE 127 III 365 E. 2b m.w.H.).
Vorliegend ergeben sich die von ihr zu behauptenden Tatsachen aus den Tatbe-
standsmerkmalen von Art. 97 OR. Es sind dies im Wesentlichen die nicht gehöri-
ge Vertragserfüllung, ein Schaden sowie der adäquate Kausalzusammenhang
zwischen nicht gehöriger Vertragserfüllung und Schaden, während das Verschul-
den vermutet wird (WIEGAND, a.a.O., N 5 ff. zu Art. 97 OR).
2.2.4. Dass die Klägerin ihren Anspruch auf § 280 BGB stützt, ändert daran
nichts. Gemäss dieser Bestimmung trägt der Gläubiger die Beweislast für die
- 71 -
Pflichtverletzung, die Schadensentstehung und den Ursachenzusammenhang
zwischen Pflichtverletzung und Schaden, während der Schuldner für das Nicht-
vertretenmüssen der Pflichtverletzung beweispflichtig ist (PALANDT, a.a.O. N 34 zu
§ 280 BGB).
2.2.5. Die Klägerin behauptet eine nicht gehörige Vertragserfüllung bzw. eine
Vertragsverletzung, indem sie u.a. ausführt, die Beklagte habe mit der Gründung
von C._, der Einbringung der produktionsrelevanten Vermögenswerte und
der Produktion der durch das Wettbewerbsverbot betroffenen Vertragsprodukte
durch C._ gegen des nachvertragliche Wettbewerbsverbot verstossen (act. 1
Rz. 65, Rz. 91). Zu den weiteren Elementen des Schadenersatzanspruchs verliert
sie hingegen kein Wort. Es wird weder behauptet, dass ihr durch die Vertragsver-
letzung ein Schaden entstanden sei noch dass ein Kausalzusammenhang zwi-
schen Schaden und Vertragsverletzung bestehe. Schliesslich ist den Ausführun-
gen der Klägerin auch nicht zu entnehmen, für welchen Zeitraum sie Schadener-
satz fordert.
2.2.6. Auch der Anspruch auf Gewinnherausgabe wird von der Klägerin nicht im
Geringsten substantiiert. Sie behauptet nicht einmal, dass die Beklagte oder an-
dere Konzerngesellschaften wegen der Vertragsverletzung einen Gewinn erwirt-
schaftet hätten, welcher der Klägerin zustehe und legt auch nicht dar, woraus sie
den entsprechenden Anspruch ableitet. Weiter führt sie nicht aus, auf welchen
Zeitraum sich ihr Begehren auf Gewinnherausgabe bezieht.
3. Fazit
Rechtsbegehren Ziff. 3. ist abzuweisen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105
ZPO).
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2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverord-
nung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG), während die Höhe der Partei- bzw. Prozessentschädigung gemäss der
Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist
(Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom
17. November 2003). Sowohl die Gerichtsgebühr als auch die Prozessentschädi-
gung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteres-
se (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV).
3. Gemäss Art. 85 Abs. 1 Satz 2 ZPO hat die klagende Partei bei Erhebung
einer unbezifferten Forderungsklage einen Mindestwert anzugeben, der als vor-
läufiger Streitwert gilt. Die Klägerin schätzt den Streitwert auf ca. EUR 10 Mio.
(CHF 12'847'200 zum Kurs von 1,28472 per 1. Februar 2011; act. 1 Rz. 8). Nach-
dem die Voraussetzungen für eine unbezifferte Forderungsklage - in casu eine
Stufenklage - nicht erfüllt sind, ist von dem von der Klägerin genannten Betrag als
Streitwert auszugehen. Dieser richtet sich nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt
des Eintritts der Rechtshängigkeit, während nachträgliche Wertänderungen des
Streitgegenstandes, etwa infolge Kurs- oder Währungsschwankungen, unbeacht-
lich sind (STEIN-WIGGER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kom-
mentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N 12 zu Art. 91 ZPO).
Die Einreichung einer Klage begründet die Rechtshängigkeit (Art. 62 Abs. 1 ZPO).
Bei schriftlichen Eingaben ist in erster Linie das Datum des Poststempels mass-
gebend (vgl. dazu SUTTER-SOMM, a.a.O., N 9 zu Art. 62 ZPO). Vorliegend beträgt
der Streitwert umgerechnet per 11. Februar 2011 CHF 13'163'000.00
(http://fxtop.com/de/cnv.php).
Die in Anwendung von § 4 Abs. 1 GebV OG ermittelte ordentliche Gerichtsgebühr
ist gemäss § 4 Abs. 2 GebV OG insbesondere unter Berücksichtigung des Zeit-
aufwandes des Gerichts um rund einen Drittel zu erhöhen. Ausgangsgemäss ist
die Gerichtsgebühr der Klägerin aufzuerlegen und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss zu decken.
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4. Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt CHF 122'215.00
(§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Diese ist in Anwendung von § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV
um rund einen Viertel zu erhöhen. Dementsprechend ist die Klägerin zu verpflich-
ten, der Beklagten eine Prozessentschädigung in der Höhe von CHF 153'000.00
zu bezahlen.