Decision ID: 36cecd25-d898-5be5-856f-4c9c09e9d014
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 18. Februar 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA,
Abteilung Strasseninfrastruktur Ost, Filiale Winterthur (im Folgenden:
Vergabestelle), auf der Internetplattform SIMAP das Projekt "190062
N03/76 Wildtierquerung Mels SG04, Projektverfasser und örtliche
Bauleitung in den Phasen Variantenstudium Ausführungsprojekt bis
Inbetriebnahme, Abschluss" als Dienstleistungsauftrag im offenen
Verfahren aus (Meldungsnummer 1120009). Beim Wildtierkorridor SG04
"Mels’' im Kanton St. Gallen handelt es sich um einen Wildtierkorridor von
überregionaler Bedeutung. Die Nationalstrasse N03 und die benachbarte
Eisenbahnlinie führen quer durch den Wildtierkorridor und unterbrechen
diesen weitgehend. Der Neubau der Wildtierquerung über die
Nationalstrasse und Eisenbahnlinie ist ein wesentlicher Teil dieses
Wildtierkorridors. Der Umfang dieser Ausschreibung betrifft den
Projektverfasser Bau und ÖBL (örtliche Bauleitung) für die Phasen
Variantenstudium / Ausführungsprojekt bis Inbetriebnahme /
Abschlussdokumentation und umfasst im Wesentlichen den Bereich
Kunstbauten (vgl. zum Ganzen Ziff. 2.6 der Ausschreibung).
A.b Innert der angesetzten Frist bis am 7. April 2020 gingen sechs
Angebote ein, darunter das Angebot der INGE X._.
A.c Mit jeweiligen Schreiben vom 14. April 2020 bestätigte die
Vergabestelle den Anbietern den Eingang ihrer Offerte unter Beilage des
anonymisierten Protokolls der Offertöffnung.
A.d Am 25. Mai 2020 erteilte die Vergabestelle der IG Y._ (im
Folgenden: Zuschlagsempfängerinnen) zum Preis von Fr. 1'604'940.00
(exkl. MWST) den Zuschlag und veröffentlichte die Zuschlagsverfügung
am 2. Juni 2020 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer
1137901).
A.e Mit Schreiben vom 2. Juni 2020 teilte die Vergabestelle der INGE
X._ unter Hinweis auf die soeben erwähnte SIMAP-Publikation mit,
dass ihr Angebot aufgrund formeller Fehler ("Zeitmitteltarif, vgl. Ziff. 2.11
SIMAP-Publikation") von der Bewertung habe ausgeschlossen werden
müssen und der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerinnen erteilt worden
sei.
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B.
Gegen den Zuschlag vom 25. Mai 2020 erhoben die Mitglieder der INGE
X._ (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) mit Eingabe vom
18. Juni 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie stellen die
folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Zuschlagsverfügung vom 25. Mai 2020 sei aufzuheben und die
Sache zur Neubeurteilung unter Berücksichtigung des Angebots der
Beschwerdeführerinnen an die Vergabestelle zurückzuweisen.
2. Der vorliegenden Beschwerde sei vorerst superprovisorisch und
alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Den Beschwerdeführerinnen sei Einsicht in sämtliche Akten des
Vergabeverfahrens zu gewähren, soweit dem nicht begründete
Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen.
4. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen und damit den
Beschwerdeführerinnen die Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde nach
Einsicht in die Beschwerdeantwort und die Vorakten zu ergänzen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt.) zulasten
der Vergabestelle."
Die Beschwerdeführerinnen beanstanden im Wesentlichen den
Angebotsausschluss und bestreiten, ein Angebot mit Zeitmitteltarif
eingereicht zu haben. Zudem hätten sie ein wesentlich preisgünstigeres
Angebot als die Zuschlagsempfängerinnen eingereicht. Die Vergabestelle
habe nicht festgelegt, dass sämtliche Honoraransätze unterschiedlich und
absteigend sein oder sich in einer gewissen Bandbreite bewegen müssten,
denn das wäre mit der Kalkulationsfreiheit und dem vergaberechtlichen
Ziel, den wirksamen Wettbewerb zwischen den Anbietern zu stärken, nicht
zu vereinbaren. Bei einer Vorgabe, wonach der Stundenansatz für eine
Honorarkategorie zwingend höher oder tiefer sein müsse als jener für eine
andere Kategorie, würde es sich ferner um eine unzulässige tarifähnliche
Preisregulierung handeln. Allein der Umstand, dass sie für zwei von sieben
Kategorien denselben Stundenansatz offeriert hätten, lasse nicht auf eine
Verletzung der geltenden Preisbildungsregeln schliessen. Ebenso wenig
würde dies bedeuten, dass es sich dabei nicht um zwei unabhängige
Werte, sondern um einen gemittelten Wert handle. Es ergebe sich im
Übrigen auch aus dem KBOB-Muster-Planervertrag, dass ein Zeitmitteltarif
dann vorliege, wenn ein Stundenansatz für alle eingesetzten Mitarbeiter-
Kategorien gelte. Soweit die Ausschreibungsunterlagen einen Verweis auf
die SIA Norm 103 enthielten, liesse sich einer solchen keine
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Seite 4
Preisbildungsregel zur Höhe oder Abstufung der Honoraransätze, sondern
nur die bestimmte Zuordnung jeder beruflichen Funktion zu den einzelnen
Honorarkategorien entnehmen.
Ferner stellen sich die Beschwerdeführerinnen auf den Standpunkt, es
habe für sie schon deshalb keine Nachfragepflicht bestanden, weil die
Vergabestelle in einem anderen Vergabeverfahren einem Angebot der
Beschwerdeführerinnen mit einer vergleichbaren Verteilung der
Stundenansätze zugelassen und diesem den Zuschlag erteilt habe. Allein
vor diesem Hintergrund wäre die Vergabestelle gehalten gewesen, in der
Ausschreibung deutlich auf eine allfällige Änderung ihrer Praxis
hinzuweisen, was nicht geschehen sei. Deshalb hätten die Anbieter in
guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die formulierten Kriterien
gleich wie bisher verstanden werden könnten. Die Vergabestelle scheine
dies erkannt zu haben, da sie in neueren Ausschreibungen ausdrücklich
verlange, es sei bei den Honorarkategorien zwingend eine Abstufung
vorzunehmen (A>B>C>D>E>F>G).
Des Weiteren erklären die Beschwerdeführerinnen, warum der
Zwischenentscheid des BVGer B-2297/2017 vom 3. Juli 2017, auf welchen
die Vergabestelle anlässlich einer Kontaktaufnahme mit den
Beschwerdeführerinnen im Anschluss an den Zuschlag verwiesen habe,
aus ihrer Sicht auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden könne.
Im Gegensatz zum referenzierten Zwischenentscheid hätten die
Beschwerdeführerinnen zwei realistische Stundenansätze und keinen
symbolischen Betrag offeriert, weshalb die von ihnen angebotenen
Stundenansätze für die Kategorien A und B zu keinerlei Beeinträchtigung
der Vergleichbarkeit der Angebote geführt hätten. Vor einem Ausschluss
hätte die Vergabestelle bei den Beschwerdeführerinnen Erläuterungen
einholen müssen. Anders als im referenzierten Zwischenentscheid sei hier
vielmehr klar ersichtlich, welche Berufsqualifikation zu welchem
Stundenansatz angeboten werde. Ebenso wenig hätten die
Beschwerdeführerinnen vorliegend eine "Zweiteilung der Kategorien in
zwei Honorargruppen" vorgenommen.
Schliesslich erachten die Beschwerdeführerinnen ihren Ausschluss als
überspitzt formalistisch. Ein solcher käme nur in Frage, wenn sich die
behauptete Verletzung einer Preisbildungsregelung voraussichtlich
tatsächlich und nicht nur geringfügig negativ auswirken würde.
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Seite 5
C.
Mit Verfügung vom 19. Juni 2020 ordnete der Instruktionsrichter an, dass
bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag auf
Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche
den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten,
namentlich der Vertragsabschluss mit den Zuschlagsempfängerinnen, zu
unterbleiben hätten.
D.
Entsprechend der gerichtlichen Aufforderung in der Verfügung vom 22. Juni
2020 reichten die Beschwerdeführerinnen am 25. Juni 2020 ein Exemplar
der Beschwerdeschrift mit eigenen Abdeckungsvorschlägen ein. Mit
Zwischenverfügung vom 30. Juni 2020 wurde der Schriftenwechsel
eingeleitet.
E.
Innert einmal erstreckter Frist reichte die Vergabestelle am 24. Juli 2020
die Vernehmlassung einschliesslich der Beilagen 1-9 und am 27. Juli 2020
die Vergabeakten inklusive Aktenverzeichnis ein. Sie beantragt, das
Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen, über
das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu
entscheiden und die Beschwerde sei abzuweisen. Weiter beantragt sie,
das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerinnen zu beschränken und
sowohl die Offerten der Konkurrenten als auch den Evaluationsbericht und
die weiteren Vergabeunterlagen der Vergabestelle von der Akteneinsicht
auszunehmen, da sich die zur Beurteilung der Streitsache wichtigen
Dokumente in den Beilagen befinden würden.
Zur Begründung führt die Vergabestelle aus, sie habe in den
Ausschreibungsunterlagen für die Leistungen nach erbrachtem
Zeitaufwand Offerten mit Honorarkategorien bzw. eine Honorarberechnung
nach Qualifikationskategorien gemäss SIA-Ordnung (103:2020, Art. 6)
verlangt, damit aus dem Angebot ersichtlich sei, welche Berufsqualifikation
zu welchem Stundenansatz angeboten werde. Aus der SIA-Ordnung, die
den offerierenden Unternehmungen bestens bekannt seien, ergebe sich,
dass die verschiedenen Kategorien von Mitarbeitenden aufgrund
unterschiedlicher beruflicher Qualifikation per se voneinander
abweichende Honoraransätze haben müssten, ansonsten eine
Honorarausgestaltung mit Honorarkategorien ihres Sinnes entleert würde
und die benötigte Qualität der zu erbringenden Leistungen bei allen
Kategorien nicht sichergestellt werden könnte. Eine Vergütungsform nach
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Seite 6
Honorarkategorien ermögliche der Vergabestelle nachzuvollziehen, ob die
Arbeiten von entsprechend qualifiziertem Personal ausgeführt werden und
nicht Personal der tieferen Stufe eingesetzt werde.
Die Vergabestelle legt weiter dar, sie habe in der Ausschreibung (Ziff. 2.11)
und den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 2.1.1.3; Honorartabelle und
Vertragsentwurf) verschiedene Grundregeln für die Erstellung der
Angebote aufgestellt. Die Ausschreibung habe den Ausschluss von
Pauschal- und Globalangeboten und/oder von Angeboten mit Zeitmitteltarif
ausdrücklich vorgesehen. Dieses Verbot sei weiter in den
Ausschreibungsunterlagen konkretisiert worden, insbesondere mit der
expliziten Unzulässigkeit von sog. "Schein"-ZMT-Angeboten sowie mit der
Pflicht für die Offerenten, eine vernünftige Abstufung je Honorarkategorie
bzw. Funktion im Projekt einzuhalten. Das bedeute vorliegend, dass für
jede der ausgeschriebenen Honorarkategorien je ein unterschiedlicher
Honoraransatz anzubieten sei.
Nach Auffassung der Vergabestelle hätten die Beschwerdeführerinnen für
die Kategorien A und B einen identischen gemittelten Stundenansatz
offeriert und damit nicht nur keine vernünftige, sondern gar keine Abstufung
vorgenommen. Die Beschwerdeführerinnen würden verkennen, dass sich
der Begriff "vernünftig" nicht auf das Vorgehen bei der Kalkulation des
Angebots, sondern auf die Abstufung beziehe. Durch das Anbieten
desselben Preises bei zwei Kategorien bestünden faktisch acht statt neun
Kategorien. Dies stehe im Widerspruch zu den klar und verständlich
ausgestalteten Vorgaben in der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen. Somit weise das Angebot der
Beschwerdeführerinnen einen wesentlichen Formfehler auf, dem zwingend
mit einem Ausschluss aus dem Vergabeverfahren zu begegnen sei, damit
die Gleichbehandlung der Anbieter gewährleistet werden könne. Eine
nachträgliche Anpassung der Offerte würde den
Gleichbehandlungsgrundsatz verletzen, zumal die Beschwerdeführerinnen
aufgrund der Zustellung des anonymisierten Offertöffnungsprotokolls
Kenntnis der Preise der Konkurrentinnen hätten. Vor diesem Hintergrund
hätten die Beschwerdeführerinnen die Frage-/Antwortrunde im Rahmen
des Vergabeverfahrens in Anspruch nehmen müssen, um die Zulässigkeit
ihres Vorgehens abzuklären. Hätten die Beschwerdeführerinnen die
Vorgaben im Zusammenhang mit der Preisgestaltung anfechten wollen,
hätten sie das im Rahmen einer Beschwerde gegen die Ausschreibung tun
müssen.
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Seite 7
F.
Mit innert einmal erstreckter Frist eingereichter Replik vom 28. August 2020
(Posteingang: 31. August 2020) halten die Beschwerdeführerinnen an ihrer
Begründung fest. Sie hätten für jede Kategorie einen klar bestimmten
Ansatz offeriert. Dass dieser bei zwei von sieben Kategorien gleich hoch
sei, bewirke keinen Zeitmitteltarif. Ebenso wenig wirkten sich die offerierten
Stundenansätze auf die Qualität der Arbeiten oder auf die Vergleichbarkeit
der Angebote aus. Mangels eines klaren Hinweises in den
Ausschreibungsunterlagen sei alles andere als selbstverständlich, dass die
Preise für jede Kategorie anders sein müssten. Die Vorgabe einer
vernünftigen Abstufung verlange nicht notwendigerweise, dass sich die
Honoraransätze sämtlicher Kategorien unterscheiden und gleich hoch sein
müssten. Dies umso mehr, als die Ausschreibungsunterlagen keine
ausdrückliche Vorgabe einer absteigenden Abstufung (A>B>C>D>E>F>G)
enthielten. Im Übrigen habe die Vergabestelle im Rahmen der
Frage/Antwortrunde eines anderen Vergabeverfahrens ausgeführt, für die
Entschädigung sei die Funktion massgebend und die Kategorie sei eine
Zusatzinformation und nicht massgebend für die Entschädigung.
Die Beschwerdeführerinnen machen unter Hinweis auf das Urteil des
BVGer B-4969/2017 vom 24. September 2018 ferner geltend, dass die
SIA-Ordnung 103 keine Preisbildungsregeln für degressive
Honoraransätze vorgebe und erneuern das Argument, wonach der
Zwischenentscheid des BVGer B-2297/2017 – da ganz anders gelagert –
nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden könne. Dieselbe Höhe
der Stundenansätze in den Kategorien A und B sei sachlich begründet.
Bezüglich der nicht separat verrechenbaren Faktoren Führungsanteil,
Reisekosten und Controlling bestünden nämlich erhebliche Unterscheide
zwischen den Kategorien A und B. Bei Einrechnung der entsprechenden
Kosten in die Stundenansätze ergäben sich, ausgehend von einem
Grundansatz von Fr. (...) für die Kategorie A und Fr. (...) für die Kategorie
B, dieselben Stundenansätze.
G.
Mit Duplik vom 18. September 2020 (Posteingang: 21. September 2020)
bestätigt die Vergabestelle ihre Begründung und sinngemäss auch ihre
Rechtsbegehren.
Die Vergabestelle beharrt auf dem Standpunkt, es ergebe sich aus dem in
der Ausschreibung enthaltenen Verbot für Zeitmitteltarife sowie aus der
Einteilung in die einzelnen Kategorien gemäss der Honorarkalkulation und
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Seite 8
dem Entwurf der Vertragsurkunde, dass die Kategorien unterschiedlich zu
bepreisen seien. Mit dem Hinweis auf die Frage-Antwort-Runde im Projekt
(...) könnten die Beschwerdeführerinnen nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Die von der Vergabestelle gemachten Ausführungen bezögen sich nämlich
auf die Einteilung in Mischkategorien, die vorliegend nicht ausgeschrieben
worden seien. Es handle sich dabei um zwei nicht vergleichbare
Sachverhalte.
Im Weiteren bestreitet die Vergabestelle, dass es sich vorliegend um
gänzlich anders gelagerte Umstände als im Verfahren B-2297/2017
handle. Vielmehr lasse sich aus dem erwähnten Zwischenentscheid
ableiten, dass das Zusammenfassen von unterschiedlichen Kategorien zu
einem gemittelten Tarif führe und einen Verstoss gegen die Vorgaben der
Ausschreibung darstelle. Vorliegend genüge der Umstand, dass die
Beschwerdeführerinnen zwei Kategorien zusammengeführt hätten, um auf
einen Zeitmitteltarif schliessen zu lassen, was aufgrund der
entsprechenden Vorgaben zum Ausschluss führen müsse. Ein
Zeitmitteltarif liege bereits vor, wenn für verschiedene und nicht für alle
Kategorien ein einheitlicher Stundenansatz offeriert werde. Die Vorgabe
einer absteigenden Abstufung, wie sie in neueren Ausschreibungen der
Vergabestelle enthalten sei, habe vorliegend keine Relevanz, da nicht
zwingend degressive Honoraransätze verlangt würden, sondern nur eine
vernünftige Abstufung. Die nachgereichte Kalkulation der
Beschwerdeführerinnen vermöge daran nichts zu ändern. Die
Honorartabelle sei für die Evaluation des Zuschlagskriteriums "Preis"
massgebend und habe den Vorgaben zu entsprechen, ansonsten könnten
die Offerten nicht verglichen werden. Mit Bezug auf das Verfahren
B-4969/2017 stellt die Vergabestelle klar, dass es dort nicht um einen
Zeitmitteltarif, sondern um das Anbieten von zwar für alle
Honorarkategorien verschiedenen aber nicht degressiven Ansätzen
gegangen sei.
H.
Mit Verfügung vom 22. September 2020 wurde den
Beschwerdeführerinnen die Duplik der Vergabestelle vom 18. September
2020 zur Kenntnis gebracht und mitgeteilt, dass kein weiterer
Schriftenwechsel vorgesehen sei.
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Seite 9
I.
Mit unaufgeforderter eingereichter Triplik vom 28. September 2020
nehmen die Beschwerdeführerinnen zu ausgewählten Ausführungen der
Vergabestelle Stellung und verweisen auf die Begründung in der
Beschwerdeschrift und der Replik. Die Beschwerdeführerinnen bleiben der
Auffassung, dass aus den Ausschreibungsunterlagen nicht klar
hervorgehe, dass ein Angebot, wie es sie eingereicht hätten,
ausgeschlossen würde.
J.
Mit abschliessender Stellungnahme vom 15. Oktober 2020 stellt die
Vergabestelle nochmals klar, dass es vorliegend nicht um die Frage der
Zulässigkeit von degressiven Ansätzen gehe, sondern darum, dass
Zeitmitteltarife gemäss Vorgaben in der Ausschreibung nicht zulässig
seien.
K.
Die Zuschlagsempfängerinnen haben sich zur Frage, ob sie im
vorliegenden Verfahren als Beschwerdegegnerinnen teilnehmen möchten,
innert der ihnen mit Zwischenverfügung vom 30. Juni 2020 angesetzten
Frist nicht geäussert.
L.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug
genommen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die
Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von
Amtes wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom
25. November 2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1 m.H.
"Hörgeräte").
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den
Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) fällt (Art. 29
Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
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Seite 10
1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-
Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA,
SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und
Gebäudeüberwachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin
dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der
Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.2.1 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen
Bundesverwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB;
vgl. Anhang Annex 1 zum GPA).
1.2.2 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als
Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung).
Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag"
einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die
Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang
1a zur Verordnung vom 11. September 1995 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11). Hierfür wiederum massgeblich
ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov;
Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugweise
publiziert in BVGE 2008/48 E. 3). Die Vergabestelle hat unter der Common
Procurement Vocabulary-Referenznummer (CPV-Nummer) 71300000 -
Dienstleistungen von Ingenieurbüros aufgeführt (vgl. Ziffer 2.5 der
Ausschreibung) und unter die Dienstleistungskategorie CPC 27 (Sonstige
Dienstleistungen) subsumiert (vgl. Ziff. 2.1 der Ausschreibung). Die
angeführte CPV-Nummer entspricht nach der Systematik der CPCprov den
Referenznummern 86721 bis 86739. Diese gehören zu den Klassen 8672
"Engineering services" und 8673 "Integrated engineering services" und
sind Teil der Gruppe 867 "Architectural, engineering and other technical
services" (Zwischenverfügung des BVGer B-2297/2017 vom 3. Juli 2017
E. 1.3.3). Diese Gruppe wird von der Positivliste (vgl. Anhang 1 Annex 4
GPA bzw. Anhang 1a zur VöB) erfasst und fällt damit in den
Anwendungsbereich des BöB (vgl. Urteil des BVGer B-4958/2013 vom
30. April 2014 E. 1.5.2 "Projektcontrollingsystem AlpTransit").
1.2.3 Der Zuschlag wurde zu einem Preis von Fr. 1'604'940.00 exkl. MWST
vergeben (Ziff. der 2.6 Zuschlagspublikation). Damit ist der Schwellenwert
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Seite 11
für Dienstleistungen von Fr. 230'000.– gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB
bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. b der Verordnung des
Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung
(WBF) vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte
im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021
(SR 172.056.12) zweifelsfrei überschritten.
1.2.4 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt,
fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der
vorliegenden Streitsache zuständig.
1.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
BöB und Art. 37 VGG).
1.5 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen
Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw.
Art. 37 VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil
des BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-
Agrardaten"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der
Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG)
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
Die Beschwerdeführerinnen beantragen, die Zuschlagsverfügung vom
25. Mai 2020 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung unter
Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerinnen an die
Vergabestelle zurückzuweisen. Die Vergabestelle hat den
Beschwerdeführerinnen am 2. Juni 2020 mitgeteilt, dass ihr Angebot
aufgrund formeller Fehler von der Bewertung habe ausgeschlossen
werden müssen. Im Schreiben vom 2. Juni 2020 machte die Vergabestelle
die Beschwerdeführerinnen zudem auf die Veröffentlichung des Zuschlags
auf der Internetplattform simap.ch aufmerksam und verwies für die
Rechtsmittelbelehrung auf die elektronische Publikation. Praxisgemäss
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Seite 12
lässt sich das genannte Schreiben nicht als Verfügung, sondern als
Orientierungsschreiben der Vergabestelle qualifizieren (Urteile des BVGer
B-5941/2019 vom 19. Februar 2020 E. 1.3 "Lärmschutzwände N03/76 und
N13/28 I", B-985/2015 vom 12. Juli 2016 E. 1.4.1 "Studie
Schienengüterverkehr"; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1271). Die Vergabestelle hat die
Beschwerdeführerinnen demnach mit der Publikation des Zuschlags
implizit aus dem Verfahren ausgeschlossen, womit die
Beschwerdeführerinnen zu Recht nur die am 2. Juni 2020 publizierte
Zuschlagsverfügung angefochten haben (BVGE 2007/13 E. 3.1 in fine).
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, ihr Angebot verstosse nicht
gegen die Vorgaben der Ausschreibung bzw. Ausschreibungsunterlagen
und sei zu Unrecht ausgeschlossen worden. Würde das
Bundesverwaltungsgericht der Argumentation der Beschwerdeführerinnen
folgen und den Ausschlussgrund verneinen, so wäre die Sache zumindest
zu einer Neuevaluation der Angebote unter Einbezug der Offerte der
Beschwerdeführerinnen an die Vergabestelle zurückzuweisen und die
Beschwerdeführerinnen hätten somit eine reelle Chance, den Zuschlag zu
erhalten. Ihnen ist demnach die Beschwerdelegitimation zuzusprechen.
1.6 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig
ausgewiesen (vgl. Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde
fristgerecht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.7 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerinnen vertreten den Standpunkt, ihr Ausschluss
vom Vergabeverfahren sei zu Unrecht erfolgt und als überspitzt
formalistisch anzusehen.
Sie bemängeln, dass die Vergabestelle in der Ausschreibung bzw. den
Ausschreibungsunterlagen keine expliziten Vorgaben dazu gemacht habe,
dass sämtliche Honoraransätze pro Kategorie unterschiedlich und
absteigend sein oder sich in einer gewissen Bandbreite bewegen müssten.
Allein der Umstand, dass für zwei Kategorien derselbe Stundenansatz
offeriert worden sei, genüge nicht, um auf einen Zeitmitteltarif zu
schliessen. Ein solcher liege nämlich nur dann vor, wenn ein
B-3157/2020
Seite 13
Stundenansatz für alle eingesetzten Mitarbeiter offeriert werde. Auch die
SIA-Norm 103 gebe bloss Aufschluss darüber, welche Mitarbeiter in welche
Kategorie fallen würden, aber nicht über die Höhe der Honorare und deren
Abstufung. Die Beschwerdeführerinnen machen unter Hinweis auf das
Urteil des BVGer B-4969/2017 vom 24. September 2018 ferner geltend,
dass die SIA-Ordnung 103 keine Preisbildungsregeln für degressive
Honoraransätze vorgebe und dass der Zwischenentscheid des BVGer
B-2297/2017 – da ganz anders gelagert – nicht auf den vorliegenden Fall
übertragen werden könne.
Weiter sind die Beschwerdeführerinnen der Auffassung, dass ihrerseits
auch keine Frage- oder Rügepflicht bestanden habe. Zum einen seien sie
in einem gleich gelagerten Verfahren nicht ausgeschlossen worden und
hätten den Zuschlag erhalten. Zum anderen hätten die späteren
Ausschreibungen bzw. Ausschreibungsunterlagen der Vergabestelle den
Hinweis auf die Vornahme einer zwingenden Abstufung
(A>B>C>D>E>F>G) explizit aufgenommen. Vor diesem Hintergrund hätte
die Vergabestelle vor dem Ausschluss Erläuterungen einholen müssen.
Die Vergabestelle könne nicht schlüssig darlegen, was unter dem Verbot
eines Zeitmitteltarifs zu verstehen sei und argumentiere zudem
widersprüchlich, wenn sie bei der in neueren Ausschreibung enthaltenen
Vorgabe einer absteigenden Abstufung (A>B>C>D>E>F>G) von einer
Präzisierung der bestehenden Praxis spreche, um dann darauf
hinzuweisen, dass vorliegend nicht zwingend degressive Honoraransätze
verlangt worden seien.
Die Beschwerdeführerinnen erklären unter Hinweis auf die in der Replik
eingereichte Kostenkalkulation, dass sich der von ihnen verwendete
gleiche Stundenansatz bei den Kategorien A und B auf nachvollziehbare
Gründe stütze und die Vergleichbarkeit der Angebote daher nicht
beeinträchtigt sei. Aus der Sicht der Beschwerdeführerinnen würde sich die
Angebotssumme im Fall der Einsetzung eines Stundenansatzes von
Fr. (...) in die Kategorie A um Fr. 100.00 erhöhen, was bei der Beurteilung
kaum ins Gewicht fallen würde.
2.2 Die Vergabestelle teilt die Ansicht der Beschwerdeführerinnen nicht
und beharrt auf dem Umstand, dass der Ausschluss wegen wesentlichen
Formfehlers zu Recht erfolgt sei. Die in der Ausschreibung (Ziff. 2.11) und
den Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 2.1.1.3; Honorartabelle und
Vertragsentwurf) aufgestellten Grundregeln für die Erstellung der Angebote
seien hinreichend klar in dem Sinne zu verstehen, dass für jede der
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Seite 14
ausgeschriebenen Honorarkategorien je ein unterschiedlicher
Honoraransatz anzubieten sei. In der Honorartabelle habe die
Vergabestelle eine Offerte mit Honorarkategorien gemäss SIA-Norm 103
verlangt. Daraus ergebe sich, dass die verschiedenen Kategorien von
Mitarbeitenden aufgrund unterschiedlicher beruflicher Qualifikation per se
voneinander abweichende Honoraransätze haben müssten, ansonsten die
Vergleichbarkeit der Offerte nicht gegeben wäre. Aufgrund der genannten
Vorgaben hätten die Beschwerdeführerinnen die Frage-/Antwortrunde in
Anspruch nehmen müssen, um die Zulässigkeit für ihr Vorgehen
abzuklären. Eine nachträgliche Anpassung der Offerte würde den
Grundsatz der Gleichbehandlung verletzen. Mit den Hinweisen auf ein
früheres Vergabeverfahren sowie auf späteren Ausschreibungen könnten
die Beschwerdeführerinnen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Schliesslich
legt die Vergabestelle dar, warum aus ihrer Sicht die Sach- und Rechtslage
im Verfahren B-2297/2017 bzw. B-4969/2017 mit der vorliegenden
vergleichbar bzw. nicht vergleichbar sei.
3.
3.1 Die Anbieter müssen ihre Offerte schriftlich, vollständig und fristgerecht
einreichen (vgl. Art. 19 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin schliesst Angebote
und Anträge auf Teilnahme mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren
Verfahren aus (vgl. Art. 19 Abs. 3 BöB). Dieser Regel liegt der Gedanke
zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt
zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Urteil des BGer
2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1 "Bioggio"; vgl. auch das Urteil des
BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.1 m.H. "Studie
Schienengüterverkehr"). Dementsprechend sind die Offerten grundsätzlich
aufgrund der innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen
(vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-7479/2016 vom 8. Mai 2017 E. 6.4.2
"Gittermasten"; Urteile des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017
E. 3.15.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel" und B-4366/2009 vom
24. Februar 2010 E. 7.3 "Neubau Galgenbucktunnel"). Die
Entgegennahme eines Angebots, das den Vorgaben der Ausschreibung
bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das
Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz
problematisch (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1 "Vermessung Durchmesserlinie",
mit Verweis auf den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] 2005-017 vom 23. Dezember
2005, veröffentlicht in: VPB 70.33 E. 2a/aa). Deshalb ist ein solches
Angebot unter dem Vorbehalt des Verbots des überspitzten Formalismus
B-3157/2020
Seite 15
grundsätzlich auszuschliessen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 456 f.). Dies gilt auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich
günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (Zwischenentscheid
des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 5.8 "Produkte zur
Innenreinigung III"; BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung
Durchmesserlinie").
3.2 Formulierungen in der Ausschreibung und in den
Ausschreibungsunterlagen sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie
von den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und
mussten. Das gilt auch für die allfällige Aufstellung von Preisbildungsregeln
(vgl. MARTIN BEYELER, Umgelagert, gemischt und offeriert - Thesen zur
Preisspekulation, in: Schweizerische Baurechtstagung 2011, Freiburg
2010, S. 125 ff., S. 148 f.). Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle
beziehungsweise der dort tätigen Personen kommt es nicht an (BGE 141
II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar
2013 E. 2.4.1; BVGE 2017 IV/3 E. 4.5 "Mobile Warnanlagen";
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 f.). Doch verfügt die
Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung derartiger Kriterien
über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die
Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechts-
kontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Urteil
des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2 m.H.;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f., mit Hinweis auf
die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts). Von mehreren möglichen
Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr
zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des
rechtlich Zulässigen abzustecken (BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri";
Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1).
3.3 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt ein überspitzter Formalismus vor, wenn
für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass
die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle
Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derartiges
Vorgehen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die
Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder
gar verhindert werden kann (vgl. dazu grundlegend BGE 132 I 249 E. 5).
Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9 BV kann
die Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen
Situationen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er
begangen hat oder im Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen BVGE
B-3157/2020
Seite 16
2007/13 E. 3.2 m.H. "Vermessung Durchmesserlinie"). Das
Bundesverwaltungsgericht leitet aus dem Verbot des überspitzten
Formalismus ab, dass in vergaberechtlichen Verfahren dem Anbieter in
bestimmten Fällen Gelegenheit zu geben ist, den ihm vorgehaltenen
Formmangel zu beheben. In diesem Sinne kann der Ausschluss
namentlich als unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich
Bescheinigungen (etwa betreffend Bezahlung der Steuern) fehlen, deren
Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte
auswirkt (Urteile des BVGer B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 3.7.2
"Lüftung Kaserne Thun III" und B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2 f.
"Studie Schienengüterverkehr"; BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung
Durchmesserlinie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 f.).
3.4 Zusammenfassend unterscheidet die Praxis bei unvollständigen, aber
auch bei nicht den Anforderungen entsprechenden Offerten drei
Kategorien.
Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund
ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und
Gleichbehandlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also
ausschliessen muss. Unter diese Kategorie fallen gravierende Formfehler,
die zwingend zum Ausschluss führen. Beim Entscheid darüber, ob ein mit
einem solchen Formfehler behaftetes Angebot auszuschliessen ist, hat die
Vergabestelle kein Ermessen (vgl. MARTIN BEYELER, Anmerkungen zum
BVGE 2007/13, publiziert in: Baurecht [BR] 2007 S. 84 f.). Dabei ist an jene
Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des
Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist
(BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"; Aargauische
Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2005 S. 254 E. 2.1.1 sowie
AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). Ein wesentlicher Formfehler liegt vor,
wenn das Angebot mehr als nur untergeordnete Regeln der Ausschreibung
bzw. der Ausschreibungsunterlagen über den Beschaffungsgegenstand
nicht oder ungenügend erfüllt (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1). Massstab für die
Beurteilung ist – abgesehen vom Gleichbehandlungsgebot – die
Vergleichbarkeit der Angebote. Kann das fehlerhafte Angebot aufgrund der
Formfehler nicht mit den Angeboten anderer Anbieter verglichen werden,
ist regelmässig von einem wesentlichen Formfehler auszugehen (vgl.
HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II,
2011, Art. 19 BöB N. 6 m.H.). Fehlen relevante Angaben oder Unterlagen
im eingereichten Angebot, führt das zum Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13
E. 3.3; Urteil des BVGer B-5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2
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Seite 17
"Erneuerung Funksystem"). Auch Offerten, die unvollständig sind in Bezug
auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken, sind
grundsätzlich auszuschliessen (vgl. zu den Grenzen der Offertbereinigung
insbesondere BVGE 2007/13 E. 3.4). Im Weiteren führt die Vornahme
eigenmächtiger Änderungen an den Ausschreibungsunterlagen, zum
Beispiel dem Leistungsverzeichnis bzw. -beschrieb, durch einen Anbieter,
zum Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3; Urteil des BVGer B-5084/2007
E. 2.1; TRÜEB, a.a.O., Art. 19 BöB N. 7).
Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die
Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf,
aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen
über einen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2 "Vermessung
Durchmesserlinie"). Diese Kategorie umfasst mittelschwere Formfehler,
bei welchen es im Ermessen der Vergabestelle liegt, ob sie ein Angebot
ausschliessen oder im Verfahren belassen will (vgl. MARTIN BEYELER,
BR 2007 S. 84 f.).
Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel
des Angebots derart geringfügig und vernachlässigbar sind, dass die
Vergabestelle zur Bereinigung derselben Hand bieten muss (vgl. zum
Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3644/2017 vom 23. August
2017 E. 5.4 "Tunnelorientierungsbeleuchtung" sowie die Urteile des BVGer
B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 3.7.3 "Lüftung Kaserne Thun III" und
B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5 m.H. "Studie Schienen-
güterverkehr").
4.
Nachfolgend wird ausgehend von den Vorgaben in der Ausschreibung und
den Ausschreibungsunterlagen und deren Interpretation untersucht, ob die
Anwendung des gleich hohen Stundenansatzes in den Kategorien A und B
durch die Beschwerdeführerinnen einen Mangel darstellt, der dermassen
gravierend ist, dass er zum Ausschluss führt bzw. diesen rechtfertigt, oder
ob die Vergabestelle aufgrund des Verbots des überspitzten Formalismus
und des Art. 9 BV verpflichtet gewesen wäre, die Beschwerdeführerinnen
auf diesen Mangel aufmerksam zu machen und ihnen Gelegenheit zu
dessen Behebung zu bieten.
B-3157/2020
Seite 18
4.1
4.1.1 In Ziff. 2.11 der Ausschreibung wird festgehalten, dass Varianten
nicht zugelassen werden, dies mit der ausdrücklichen Bemerkung, dass
Pauschal- und Globalangebote und/oder Angebote mit Zeitmitteltarif
ausgeschlossen werden.
4.1.2 In Ziff. 2.1.1.3 der Angebotsunterlagen für Planerleistung (Beilage 02
der Ausschreibungsunterlagen) wird der Ausschluss von Pauschal- und
Globalangeboten und/oder Angeboten mit Zeitmitteltarifen gemäss
Ausschreibung wiederholt. Ergänzend hierzu wird aufgeführt, dass sog.
"Schein"-ZMT-Angebote nicht zulässig sind und eine vernünftige Abstufung
je Honorarkategorie bzw. Funktion im Projekt einzuhalten ist. Ferner wird
spezifiziert, dass sämtliche Arbeiten im Zeittarif ausgeschrieben sind. Der
Auftraggeber gibt die Stunden je Funktion vor und der Anbieter darf diese
nicht verändern. Es wird ausserdem eine nicht abschliessende Aufzählung
der nicht verrechenbaren Leistungen gegeben, z.B. Weiterbildung und
Führungsaufwand im Innenverhältnis.
4.1.3 In der Beilage 08 der Ausschreibungsunterlagen befindet sich das
Excel-Dokument "Zusammenstellung-Angebot", das die Anbieter für die
Preis-/Honorarkalkulation auszufüllen hatten. Das Dokument setzt sich aus
der Honorartabelle, der Nebenkosten-Tabelle, der Tabelle
"Zusammenstellung des Angebots" sowie den Bemerkungen gemäss
Ziff. 1 bis 7 zusammen. Letztere stimmen inhaltlich zum Teil mit den
Ausführungen in den Angebotsunterlagen für Planerleistung überein.
Die Honorartabelle, die hier auszugsweise (nur mit Bezug auf das Total der
von der Vergabestelle im Voraus bestimmten Stunden) wiedergegeben
wird, sieht, soweit für den vorliegenden Fall interessierend, wie folgt aus:
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Gemäss explizitem Hinweis am Anfang der Tabelle waren alle hellgelb
hinterlegten Zeilen auszufüllen.
Aus Ziff. 5 der Bemerkungen gemäss dem Excel-Dokument
"Zusammenstellung-Angebot" geht mit Bezug auf die Mitarbeiterlisten
Folgendes hervor:
"5. Mitarbeiterlisten
Dem Angebot sind aktuelle Mitarbeiterlisten beilzulegen (Stand 2019). Darauf
sind die für diesen Auftrag zum Einsatz kommenden Mitarbeitenden
aufzuführen. Es dürfen die firmeneigenen Dokumente verwendet werden. Sie
sollen eine Firmenbezeichnung sowie eine tabellarische Aufstellung mit
Kolonnen mindestens für folgende Angaben enthalten:
a) Name, Vorname
b) Jahrgang
c) Berufsausbildung, Abschlussjahr
d) Anzahl Praxisjahre (seit Berufsabschluss)
e) Fachgebiet und Tätigkeit/Funktion
f) Vorgesehene Funktion im Projekt
g) Vorgesehene KBOB-Honorarkategorie 2020 (Einstufung gemäss
SIA 103:2020)
Mit der Mitarbeiterliste abgegebene Einstufungen in Funktion/Kategorie sind
nicht automatisch durch den Auftraggeber akzeptiert. Die Einstufung wird
spätestens mit der Rechnung durch das ASTRA überprüft und abschliessend
festgelegt. Die Einstufung erfolgt gemäss Ordnung SIA 103:2020, Artikel 6,
also explizit aufgrund der Funktion/Leistung im Projekt und nicht aufgrund der
Funktion in der Stammunternehmung oder der möglichen Funktion gemäss
Ausbildung oder Berufserfahrung."
4.1.4 In Ziff. 4.1.1 der Beilage 03 zu den Ausschreibungsunterlagen
(Entwurf Vertragsurkunde Planerleistungen) wird bezüglich Vergütung
Folgendes festgehalten:
"Es wird eine Vergütung nach erbrachtem Zeitaufwand vereinbart für folgende Leistungen: Gemäss detailliertem Angebot des Beauftragten vom [...]
Gemäss folgenden Stundenansätzen exkl. MWST: Kategorie A CHF Kategorie B CHF Kategorie C CHF Kategorie D CHF Kategorie E CHF Kategorie F CHF Kategorie G CHF
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Offerierte Vergütung brutto nach Zeitaufwand inkl. Nebenkosten CHF 0.00 Option 1 Koordination Dritte (Bestellung durch PL ASTRA) CHF 0.00 Option 2 Unterstützung PGV (Bestellung durch PL ASTRA) CHF 0.00 Option 3 Längere Bauzeit (Bestellung durch PL ASTRA) CHF 0.00 ./. Rabatt 0 % CHF 0.00 Zwischentotal CHF 0.00 Zusätzliche Nebenkosten gemäss Ziffer 4.2 (2. Abschnitt) CHF 0.00
Vereinbarte Vergütung netto CHF 0.00 MWST zum Satz von 7.7% CHF 0.00 Total Vergütung inkl. MWST CHF 0.00 Dieser Betrag wird der Teuerung gemäss Ziffer 4.3 angepasst. Dieser Betrag gilt als Kostendach im Sinne von Artikel 9.2 der Allgemeinen Vertragsbedingungen KBOB für Planerleistungen, Ausgabe 2017.
Die Aufteilung der Vergütung je Inventarobjekt, Finanzierungskonto und
Kostenart richtet sich nach beiliegendem Rechnungsdeckblatt."
Gemäss Ziff. 4.2 der Vertragsurkunde sind Nebenkosten des Beauftragten
betreffend Arbeitsunterlagen (...), Telefon, Fax, Computerinfrastruktur,
Versicherungen, Reisespesen und Reisezeit, auswärtige Unterkunft und
Verpflegung in der vereinbarten Vergütung gemäss 4.1 (der
Vertragsurkunde) eingerechnet.
Aus dem expliziten Hinweis auf Art. 9.2 der Allgemeinen
Vertragsbedingungen KBOB für Planerleistungen, Ausgabe 2017 in der
Vertragsurkunde ergibt sich, dass die Vergabestelle vorliegend ein
Kostendach als Maximalhonorar festgesetzt hat (vgl. ANTON EGLI/HUBERT
STÖCKLI, Das Planerhonorar, III. Die Honorarberechnung nach den SIA-
Ordnungen 102/103, in STÖCKLI/THOMAS SIEGENTHALER [HRSG.], Die
Planerverträge, Verträge von Architekten und Ingenieuren, 2.,
überarbeitete und erweiterte Auflage, Zürich, 2019, Rz. 8.26 FN 35).
4.2
4.2.1 Die Honorarberechnung nach Zeitaufwand (Zeithonorar) nach SIA-
Ordnungen 102 und 103 empfiehlt sich vor allem für Leistungen, deren
Zeitaufwand im Voraus nicht oder nur schwer abschätzbar ist (Art. 5.3.2
SIA 102/103). Es werden dabei drei Methoden der Honorarberechnung
unterschieden: die Berechnung nach Qualifikationskategorien, die
Berechnung nach mittleren Stundenansätzen und die Berechnung nach
Gehältern (vgl. zum Ganzen EGLI/HUBERT, a.a.O., Rz. 8.52 ff.,
insbesondere Rz. 8.65 ff., 8.72 ff., 8.77 ff. und 8.83).
4.2.2 Die Berechnung nach Qualifikationskategorien zeichnet sich durch
unterschiedliche Stundenansätze aus, die im Vertrag je nach
B-3157/2020
Seite 21
Anforderungen an die Funktion sowie die Erfahrung und das Können des
jeweiligen Funktionsträgers abgestuft sind (EGLI/STÖCKLI, a.a.O.,
Rz. 8.72). Massgeblich ist, wer für das Vertragsobjekt gearbeitet hat. Es
kommt dabei nicht auf die Person und auch nicht auf ihre hierarchische
Stellung im Planerbüro, sondern auf die Aufgabe an, die sie im Hinblick auf
die Vertragserfüllung verrichtet hat (Art. 6.2.4). Die SIA-Ordnungen 102-K
und 103-K operieren in Art. 6.2.5 mit zahlreichen Funktionen (für die
Planerarbeit sind dies Chefingenieur, leitender Ingenieur, Ingenieur,
Zeichenkonstrukteur, Zeichner bis zum Lehrling bzw. Hilfspersonal), mit
drei Stufen (1 als niedrigste, 3 als höchste Stufe), die der Gewichtung von
Erfahrung und Können dienen, und mit sieben Kategorien (A als höchste,
G als niedrigste Kategorie), wobei jeder Funktion 2 oder 3 Kategorien
zugeordnet sind (EGLI/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 8.75).
4.2.3 Der Berechnung nach mittleren Ansätzen liegt der Gedanke
zugrunde, wonach das Honorar nicht nach dem jeweiligen Zeitaufwand der
verschiedenen Planer und den ihnen zugeordneten
Qualifikationskategorien, sondern nach dem Zeitaufwand eines für den
konkreten Planungsauftrag individuell zusammengestellten Planerteams
zu berechnen ist. Für alle Mitarbeiter des Teams wird dann ein einheitlicher
(gleich hoher) Stundenansatz vereinbart (vgl. EGLI/STÖCKLI, a.a.O.,
Rz. 8.77, 8.80).
4.2.4 Die Berechnung nach Gehältern muss wie jede andere auch
besonders vereinbart werden und ist auf den Fall zugeschnitten, dass
zwischen dem Bauherrn und dem Planer der Einsatz eines bestimmten
Mitarbeiters vereinbart wird. Bei der Bestimmung des Stundenansatzes in
dieser Berechnungsmethode ist von der AHV-pflichtigen
Jahreslohnsumme mit einem bürospezifischen Zuschlag in Prozenten für
Gemeinkosten, Risiko und Gewinn auszugehen (Art. 6.4.2 SIA 102/103K;
vgl. EGLI/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 8.83).
4.2.5 Der Vergütungsmodus nach einheitlichem gemitteltem Ansatz bzw.
nach Qualifikationskategorien kann grundsätzlich den Anreiz setzen, nach
Möglichkeit eher günstiges Personal bzw. eher gut qualifiziertes Personal
einzusetzen. Entscheidet sich die Vergabestelle für eine
Honorarberechnung nach Qualifikationskategorien, äussert sie damit ihren
Willen, das Vertragsverhältnis so zu gestalten, dass die Ausführung der
ausgeschriebenen Arbeiten entsprechend qualifiziertem Personal und
nicht dem Personal der tieferen Stufe anvertraut wird (vgl. zum Ganzen:
B-3157/2020
Seite 22
MARTIN BEYELER, Gemittelte Stundenansätze als Vergütungsvariante, in
BR 2012, S. 101-103).
4.3 Im Rahmen von angefochtenen Verfahrensausschlüssen hat sich das
BVGer bereits mehrfach mit Fragen rund um gemittelte Stundenansätze
und das Verbot von Zeitmitteltarifen befasst.
4.3.1 In einem ersten Fall hatte die Vergabestelle eine Vergütung nach
erbrachtem Zeitaufwand vorgesehen und durch Ankreuzen des
entsprechenden Felds im dazugehörigen Formular ausdrücklich nur die
Möglichkeit der Berechnung nach Qualifikationskategorien – wobei für jede
Kategorie A bis F ein Stundenansatz zu offerieren war – ausgewählt. Die
beschwerdeführende Anbieterin hatte für jede Kategorie zwar einen
Stundenansatz offeriert, allerdings betragsmässig stets den gleichen. Das
Bundesverwaltungsgericht betrachtete diese Art des Offerierens als
Angebot eines gemittelten Stundenansatzes (einheitlicher Ansatz für alle
Kategorien) und deshalb als von der Ausschreibung abweichende
Vergütungsart, die zu Recht zum Ausschluss aus dem Verfahren geführt
hatte (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-6123/2011 vom 8. Dezember
2011, ganze E. 4).
4.3.2 In einem weiteren Fall betreffend Ingenieurdienstleistungen hatte die
Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen eine Vergütung nach
Zeitaufwand mit einer Berechnung nach Qualifikationskategorien B bis G
verlangt. Die Ausschreibung enthielt den expliziten Hinweis, dass
Angebote mit Zeitmitteltarif ausgeschlossen würden. Die Honorartabelle
verwies ausdrücklich auf die Kategorien der Koordinationskonferenz der
Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren KBOB, welche
den von der SIA-Ordnung 103 verwendeten Kategorien entsprachen. Eine
Anbieterin hatte für die Kategorien B, C und D bzw. E, F und G den gleichen
Stundenansatz, mithin zwei unterschiedliche Tarife offeriert, einen Tarif von
Fr. (...)/Std. für die Kategorien B, C und D und einen Tarif von Fr. (...)Std
für die Kategorien E, F und G. Gemäss Definition des
Bundesverwaltungsgerichts wird ausgehend vom allgemeinen
Sprachgebrauch von einem Angebot mit Zeitmitteltarif gesprochen, wenn
für mehrere verschiedene Honorarkategorien durch Bildung von
"Durchschnittswerten", "Mittelwerten" oder einem "arithmetischen Mittel"
einheitliche Stundenansätze offeriert werden. Das Gericht hat die Ansicht
der Vergabestelle gestützt, wonach die Offerte der Beschwerdeführerin
zwei Durchschnittswerte enthalte. Denn sie würden sich auf verschiedene
Kategorien von Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin beziehen, welche
B-3157/2020
Seite 23
aufgrund unterschiedlicher beruflicher Qualifikationen per se voneinander
abweichende Honoraransätze hätten. Es hat sodann das Verbot des
Zeitmitteltarifs in der Ausschreibung in dem Sinne ausgelegt, dass in
sämtlichen Kategorien je unterschiedlich hohe Ansätze zu offerieren seien.
Aufgrund der zwei angebotenen Durchschnittswerte und der Zweitteilung
der Kategorien in zwei Honorargruppen ist das Gericht zur Erkenntnis
gelangt, dass der von der Beschwerdeführerin angebotene Tarif nicht
vergleichbar sei. Die Vergleichbarkeit würde voraussetzen, dass die
Beschwerdeführerin für jede einzelne Kategorie einen spezifisch für diese
geltenden Stundenansatz in der Honorartabelle angegeben hätte, welcher
direkt mit dem jeweiligen Ansatz der anderen Anbieter hätte verglichen
werden können. Aus diesen Gründen wurde der Ausschluss als
rechtmässig gewertet (vgl. Zwischenverfügung des BVGer B-2297/2017
vom 3. Juli 2017 E. 5.1, 5.2.7, 5.4.5, 5.6.3, 5.7.3, 5.9.4).
4.3.3 In einem weiteren Fall, in welchem Angebote mit Zeitmitteltarif
gemäss Vorgabe in der Ausschreibung ausgeschlossen wurden, hat das
BVGer an der bereits festgelegten Definition des Zeitmitteltarifs
festgehalten. Aus dem Umstand, dass eine Offerentin für die
ausgeschriebenen Honorarkategorien von A bis G sieben unterschiedlich
hohe Stundenansätze angeboten hatte, hat das Gericht den Schluss
gezogen, dass darin kein Angebot mit Zeitmitteltarif zu erkennen sei, womit
das Angebot der Beschwerdeführerin mit den übrigen Angeboten
vergleichbar sei (Urteil des BVGer B-4969/2017 vom 24. September 2018
E. 3.4).
4.4
4.4.1 Vorliegend hat die Vergabestelle in Ziff. 2.11 der Ausschreibung
ausdrücklich kommuniziert, dass Varianten nicht zugelassen und Angebote
mit Zeitmitteltarif ausgeschlossen werden. In den
Ausschreibungsunterlagen (vgl. vorne E. 4.1.2) hat sich die Vergabestelle
ebenfalls mit hinreichender Klarheit gegen die Zulassung von
Zeitmitteltarifen (ZMT) und sogenannten Schein-ZMT-Tarifen
ausgesprochen und eine Honorarberechnung nach Zeitaufwand im Sinne
von kategorienabhängigen Stundenansätzen nach SIA-Norm 103 gewählt,
wobei sie bei der genannten Vergütungsart explizit die Einhaltung einer
vernünftigen Abstufung je Honorarkategorie bzw. Funktion im Projekt
verlangt hat.
B-3157/2020
Seite 24
4.4.2 Soweit der Ausschreibungstext suggeriert, dass Angebote mit
Zeitmitteltarifen als unzulässige (Preis-)variante anzusehen sind, bedarf es
folgender Präzisierung. Wählt eine Anbieterin lediglich eine andere Preisart
(z. B. Globalpreis anstelle von Einheitspreis bzw. Pauschalpreis anstelle
von Abrechnung nach Zeitaufwand), liegt praxisgemäss keine Variante,
sondern eine Abweichung von der vorgegebenen Vergütungsart, mithin ein
ausschreibungswidriges Angebot vor (vgl. Urteil des BVGer B-4969/2017
E. 3.1, Zwischenentscheide des BVGer B-2297/2017 E. 5.8.4 und
B-6123/2011 E. 4.2; Erläuternder Bericht zur Änderung der Verordnung
über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB] vom 1. Januar 2010, S. 15;
Gleiches wird auch de lege ferenda gelten, vgl. Botschaft zur Totalrevision
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. Februar 2017, BBl 2017 1851 ff., insbesondere 1949).
4.4.3 Aus einer Gesamtwürdigung der Vorgaben in der Ausschreibung und
den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich, dass der Ausschluss von
Honorarangeboten im Zeitmitteltarif respektive von Schein-ZMT-
Angeboten, die Wahl der Honorarberechnung nach
Qualifikationskategorien und die Pflicht zur Einhaltung einer vernünftigen
Abstufung je Honorarkategorie bzw. Funktion im Projekt nicht anders
verstanden werden konnten, als beim bekanntgegebenen
Vergütungsmodus nur betragmässig unterschiedliche und abgestufte
Preise je Kategorie einzusetzen waren. Das Verbot von
Scheinzeitmitteltarifen und die Pflicht zur Einhaltung einer vernünftigen
Abstufung sind insbesondere vor dem Hintergrund nachvollziehbar, dass
selbst die Einsetzung unterschiedlicher Preise pro Kategorie bei allerdings
nur ganz geringfügigen Abstufungen zwischen den einzelnen Kategorien
(z.B. jeweils um 10 Rappen bzw. 1 Franken, etc.) faktisch auf einen
einheitlichen gemittelten nicht zugelassenen Stundenansatz hinauslaufen
würde (vgl. BEYELER, a.a.O., BR 2012, S. 101-103).
4.4.4 Gegenüber den Parallelfällen B-3203/2020 (Wildtierquerung Vaduz)
und B-3204/2020 (Wildtierquerung Trübbach-Wartau), in welchen die
Ausschreibungsunterlagen – im Vergleich zum vorliegenden Fall – weder
ein Verbot von Scheinzeitmitteltarifen noch eine Pflicht zur Einhaltung einer
vernünftigen Abstufung enthalten, stellen die hier zur Diskussion
stehenden Vorgaben eine Verschärfung dar, in dem Sinne, dass in
sämtlichen Kategorien nicht nur grundsätzlich (per se), sondern
ausdrücklich und effektiv je unterschiedliche Ansätze zu offerieren waren.
In Anbetracht der verwendeten Formulierung lassen weder die
Ausschreibung noch die Ausschreibungsunterlagen Raum für zulässige
B-3157/2020
Seite 25
Abgrenzungen und Differenzierungen. Die Möglichkeit, ausnahmsweise
gleich hohe Stundenansätzen für zwei oder mehr verschiedene Kategorien
zu offerieren, besteht nicht.
Aus den genügend klar formulierten Vorgaben in der Ausschreibung und
Ausschreibungsunterlagen konnten die Offerenten nach dem Gesagten
entnehmen, dass bei Nichtbefolgung der bekanntgegebenen
Ausgestaltung der Vergütungsart von einem ausschreibungswidrigen
Angebot mit Zeitmitteltarif auszugehen wäre, welches zum Ausschluss
führen würde. Die Mehrheit der Teilnehmer am Vergabeverfahren haben
die Vorgaben im Übrigen auch in diesem Sinn verstanden.
4.5 Die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen legen die
Spielregeln des Vergabeverfahrens sowohl für die Vergabestelle als auch
für die Anbietenden verbindlich fest (Urteil des BVGer B-4373/2019 vom
30. Januar 2020 E. 3.2.4.1 "Erhaltungsprojekt Mittenbäch").
4.5.1 Unter dem Aspekt der systematischen Auslegung ist festzuhalten,
dass die Vorschriften in der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen rund um den gewählten Vergütungsmodus in
dem Sinne zu interpretieren waren, dass die Anwendung eines gleich
hohen Stundenansatzes in mehr als eine Honorarkategorie einen Verstoss
gegen das Verbot von Angeboten mit Zeitmitteltarifen darstellt, der zum
Ausschluss führt und dass Ausnahmen vom Ausschluss praktisch nicht
möglich sind. Vorliegend hat die Vergabestelle entscheidend Wert auf die
Einsetzung unterschiedlich hoher Stundenansätze in jeder einzelnen
Kategorie gelegt, damit möglichst gut qualifiziertes Personal eingesetzt
und die benötigte Qualität für die Erbringung der Leistung bei sämtlichen
Kategorien gewährleistet wird. Es liegt auf der Hand, dass ein von den
genannten Vorgaben abweichendes Angebot die
Ausschreibungsbedingungen verletzt und mit einem wesentlichen
Formfehler behaftet ist. Aufgrund der Bindung der Vergabestelle an die
Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen kommt der Vergabestelle
bei der Frage, ob sie bei Vorliegen eines Angebots mit zwei oder mehreren
identisch bepreisten Kategorien von einer Offertbereinigung absehen und
dieses vom Verfahren ausschliessen will, praktisch kein bzw. höchstens
nur noch ein stark eingeschränkter Ermessensspielraum zu.
4.5.2 Die Beschwerdeführerinnen haben in den zwei oberen Kategorien A
und B unbestrittenermassen exakt denselben Stundenansatz angegeben,
so dass für diese Kategorien ein einheitlicher Stundenansatz und faktisch
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sechs statt sieben Kategorien resultieren. Durch ihre vorbehaltlose
Teilnahme am Vergabeverfahren haben sie den Willen manifestiert, sich an
sämtliche Vorgaben zu halten, insbesondere betreffend die
Vergütungsform der Honorarberechnung nach Kategorien und das Verbot
von Angeboten mit Zeitmitteltarifen. Unter Berücksichtigung des hier
vertretenen Auslegungsergebnisses, der erwähnten Unterscheidungen
zwischen einer Vergütung nach Honorarkategorien und nach mittleren
Ansätzen sowie in Anbetracht der Definition des Zeitmitteltarifs gemäss
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts mussten die
Beschwerdeführerinnen erkennen und voraussehen, dass ihr Angebot
aufgrund des offerierten gleichen Ansatzes in den Kategorien A und B und
wegen der fehlenden Abstufung zwischen beiden Kategorien, vom
Verfahren ausgeschlossen worden wäre. Mit einer solchen Gestaltung der
Stundenansätze kann das Angebot der Beschwerdeführerinnen mit den
Angeboten derjenigen Anbieter nicht verglichen werden, welche für jede
einzelne Kategorie einen verschiedenen Stundenansatz angeführt haben.
4.5.3 Soweit sich die Beschwerdeführerinnen gegen eine Übertragung des
Zwischenentscheids des BVGer B-2297/2017 (vgl. vorne E. 4.3.2) auf den
vorliegenden Fall wehren, da sie weder symbolische Preise noch eine
Zweiteilung der Kategorien in zwei Honorargruppen vorgenommen haben,
kann ihnen nicht geholfen werden. Im referenzierten Zwischenentscheid
wurde im Ergebnis festgehalten, dass das Verbot des Zeitmitteltarifs nicht
nur auf den Fall zugeschnitten ist, in dem ein Anbieter denselben
Stundenansatz in allen Kategorien anwendet, sondern in dem Sinne zu
verstehen ist, dass nach der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen in sämtlichen Kategorien unterschiedlich hohe
Preise je Kategorie einzusetzen sind, ansonsten eine Vergleichbarkeit der
Offerten nicht gewährleistet wäre (vgl. vorne E. 4.3.2). Dieses Verständnis
wurde im Urteil des BVGer B-4969/2017 vom 24. September 2018 auch
bestätigt (vgl. vorne E. 4.3.3). Die Handhabung des Verbots von
Zeitmitteltarifen gemäss der genannten Praxis, auf welche auch die
Vergabestelle vorliegend abstellt, hat zwar einen gewissen Schematismus
zur Folge, der aus Praktikabilitätsgründen jedoch hinzunehmen ist. Es ist
deshalb kein Anlass ersichtlich, von dieser Rechtsprechung abzuweichen.
Dies umso mehr, als die Vorgaben in der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen im Vergleich zu den genannten Fällen mit dem
Verbot von Schein-Zeitmitteltarifen und der Pflicht zur Einhaltung einer
vernünftigen Abstufung eine zusätzliche Verschärfung beinhalten.
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4.5.4 Fehl geht sodann auch der Hinweis auf das soeben zitierte Urteil des
BVGer B-4969/2017, soweit darin festgestellt wurde, dass sich aus der
Abstellung auf die Honorarkategorien A bis G nach SIA-Ordnung 103 in der
Ausschreibung sowie aus weiteren Vorgaben in den
Ausschreibungsunterlagen keine Preisbildungsregel für degressive
Honoraransätze zu entnehmen sei (Urteil des BVGer B-4969/2017 vom
24. September 2018 E. 6.4 ff.). Es gilt an dieser Stelle zu präzisieren, dass
die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts nicht im Zusammenhang
mit dessen Verständnis des Verbots von Zeitmitteltarifen steht, sondern
sich auf die (negative) Beantwortung der Frage bezieht, ob die damalige
Beschwerdeführerin aufgrund der Verwendung der Honorarkategorien
nach SIA-Ordnung 103 davon ausgehen musste, dass nur absteigende
Honoraransätze als zulässig erachtet wurden. Im Übrigen unterscheidet
sich die vorliegende Sachlage von derjenigen, die das BVGer zu beurteilen
hatte auch insofern, als die Vergabestelle hier zusätzlich eine explizite
Vorgabe für die Einhaltung einer vernünftigen Abstufung gemacht hat.
4.5.5 Aus dem Umstand, dass die Ausschreibungsunterlagen – im
Vergleich zum Vergabeverfahren des ASTRA im Projekt (...) – vorliegend
keine ausdrückliche Vorgabe für eine absteigende Abstufung
(A>B>C>D>E>F>G) enthalten, können die Beschwerdeführerinnen keine
Rückschlüsse auf dieses Verfahren ziehen. Insbesondere keine
Rückschlüsse darauf, dass betragsmässig gleich hohe Stundenansätze für
mehrere Kategorien zugelassen werden könnten. Eine solche
Schlussfolgerung können die Beschwerdeführerinnen ebenso wenig aus
der Antwort der Vergabestelle in der Frage-Antwort-Runde im
Vergabeverfahren betreffend das Projekt (...) ableiten, wonach für die
Entschädigung die Funktion massgebend sei und die Kategorie eine
Zusatzinformation darstelle, die nicht massgebend für die Entschädigung
sei. Die Aussage der Vergabestelle stand übrigens nicht im
Zusammenhang mit dem Verbot von Zeitmitteltarifen, sondern lediglich mit
der Vorgabe für eine absteigende Abstufung.
Aufgrund der vorliegend vorgegebenen Pflicht zur Einhaltung einer
vernünftigen Einstufung je Funktion und Kategorie in Verbindung mit dem
Verbot von Zeitmitteltarifen und Scheinzeitmitteltarifen liegt auf der Hand,
dass hier nur unterschiedlich hohe Stundenansätze pro Kategorie erwartet
und toleriert wurden.
4.5.6 Allein aus der Tatsache, dass die Vergabestelle in einem früheren
Vergabeverfahren ein Angebot der Beschwerdeführerinnen mit einer
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ähnlichen Gestaltung der Stundenansätze im Verfahren beliess und
diesem auch den Zuschlag erteilte, lassen sich keine Folgerungen zu
Gunsten der Beschwerdeführerinnen mit Bezug auf das vorliegende
Verfahren herleiten. Selbst wenn die Vorgaben im von den
Beschwerdeführerinnen angeführten Vergabeverfahren mit denjenigen im
vorliegenden Fall identisch wären, was aufgrund der Akten nicht restlos
klar ist, würde für die Beschwerdeführerinnen kein Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht bestehen (vgl. Urteil des BVGer
B-4602/2019 vom 4. März 2020, E. 4.7).
4.5.7 Die Beschwerdeführerinnen machen unter Beilage der
entsprechenden Kostenkalkulation in der Replik geltend, sie seien
ausgehend von je unterschiedlichen Grundansätzen pro Kategorie zum
praktisch gleich hohen Stundenansatz für die Kategorien A und B
gekommen, da sie die stundenunabhängigen, nicht separat
verrechenbaren Kosten in die jeweiligen Stundenansätze für diese
Kategorien eingerechnet hätten. In Anbetracht der für die Kategorie A
vorgesehenen Stundenanzahl (20 von insgesamt 17'070 Stunden, im
Vergleich zur Kategorie B mit 810 vorgegebenen Stunden) hätten sie die
nicht stundenabhängigen Kosten in grösserem Umfang bei der Kategorie
B als bei der Kategorie A eingerechnet.
Es gilt hier insbesondere anzumerken, dass die Nebenkosten gemäss
Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen in die entsprechenden Stun-
denansätze einzurechnen waren (vgl. vorne E. 4.1.4). Es wäre somit
Aufgabe der Offerenten gewesen, aufgrund der Vorgaben in der
Ausschreibung und den Ausschreibungsunterlagen die Kostenkalkulation
möglichst so anzulegen, dass keine identischen Stundenansätze
resultieren, ansonsten sie ohne entsprechende Offenlegung damit rechnen
mussten, dass die offerierten Stundenansätze als Zeitmitteltarife
aufgefasst würden. Im Übrigen kann man sich bei der ins Recht gelegte
Kostenkalkulation der Beschwerdeführerinnen fragen, ob bei einer
Differenz von Fr. 5.– zwischen den Grundansätzen noch von einer
vernünftigen Abstufung im Sinne der Ausschreibungsunterlagen sprechen
kann. Ferner können die Beschwerdeführerinnen in ihren Rechtsschriften
nicht darlegen, aus welcher Stelle in ihrer Offerte hervorgehen würde, dass
sich die Anwendung der identischen Stundenansätze in den strittigen
Kategorien auf die Einrechnung der unterschiedlichen Nebenkosten
zurückführen lasse. Vielmehr sind Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass
diese Erklärung erst im Rechtsmittelverfahren nachgeschoben wurde. Mit
ihren Argumenten vermögen die Beschwerdeführerinnen weder die
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Vergleichbarkeit der Offerten nachträglich herzustellen noch ihr
mangelhaftes Angebot zu heilen.
4.5.8 Ebenso wenig vermögen die Beschwerdeführerinnen mit dem
Argument durchzudringen, der Ausschluss ihrer Offerte sei überspitzt
formalistisch, da ihre Kalkulationsart nur geringfügige Auswirkungen auf
den Offertpreis habe und angesichts der für die Kategorie A vorgesehenen
tiefen Stundenanzahl (20 von insgesamt 17'070 Stunden) eine Erhöhung
des dafür eingesetzten Stundenansatzes den Offertpreis nur marginal
beeinflusst hätte. Vorliegend waren die formellen Vorgaben mit Bezug auf
die Unzulässigkeit von Zeitmitteltarifen, Schein-Zeitmitteltarifen sowie auf
die Einhaltung einer vernünftigen Einstufung eindeutig klar und somit von
allen Anbietern ungeachtet der materiellen Auswirkungen zu beachten,
ansonsten – was ebenfalls klar kommuniziert war – ein davon
abweichendes Angebot aus dem weiteren Verfahren ausgeschlossen
würde.
4.5.9 Mit dem Verbot von Angeboten mit Zeitmitteltarifen in der
Ausschreibung und den weiteren Vorgaben zum Vergütungsmodus nach
Qualifikationskategorien in den Ausschreibungsunterlagen nimmt die
Vergabestelle zwar indirekt Einfluss auf die Art der Leistung und des
Zusammenarbeitens. Das ist insofern nicht zu beanstanden, als der
Wettbewerb noch funktioniert (vgl. BEYELER, Gemittelte Stundenansätze
als Vergütungsvariante in BR 2012, S. 101-103). Anhaltspunkte für einen
fehlenden oder eingeschränkten Wettbewerb sind vorliegend nicht
ersichtlich, zumal sechs Offerten eingingen, wovon vier im Verfahren
belassen wurden (vgl. nachfolgend E. 5.2).
Innerhalb der Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen hinsichtlich
Honorierung nach Qualifikationskategorien gemäss Einstufung nach SIA
103:2020 und Festsetzung eines Kostendachs (vgl. vorne E. 4.1.4) steht
es den Anbietern grundsätzlich zu, den Preis ihres Angebots nach eigenem
Gutdünken zu kalkulieren. Die Stundenansätze werden auch nach
SIA-Norm 103 im wirtschaftlichen Wettbewerb unter den Anbietern ermittelt
(vgl. Urteil des BVGer B-4969/2017 vom 24. September 2018 E. 6.5). Im
gewählten Vergütungsmodus ist daher keine unzulässige Preisregulierung
zu erblicken und der entsprechenden Rüge der Beschwerdeführerinnen ist
dadurch der Boden entzogen.
4.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerinnen
in den zwei oberen Honorarkategorien A und B genau denselben
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Stundenansatz angewendet haben. Damit verstösst ihr Angebot gegen das
Verbot von Zeitmitteltarifen gemäss Ziff. 2.11 der Ausschreibung sowie
gegen das Verbot von Scheinzeitmitteltarifen und gegen die Pflicht zur
Einhaltung einer vernünftigen Einstufung gemäss Vorgaben in den
Ausschreibungsunterlagen. Die Vergabestelle ist weder in Willkür verfallen
noch hat sie überspitzt formalistisch gehandelt, wenn sie das mit einem
solchen wesentlichen Formfehler behaftete Angebot der
Beschwerdeführerinnen vom Verfahren ausgeschlossen hat, selbst wenn,
wie die Beschwerdeführerinnen sinngemäss geltend machen, die
Unvollständigkeit der Offerte in quantitativer Hinsicht als (eher) gering
einzuschätzen wäre. Die Belassung des Angebots der
Beschwerdeführerinnen im Vergabeverfahren liefe dem Transparenz- und
Gleichheitsgebot zuwider, zumal die Beschwerdeführerinnen mit der
Zustellung des anonymisierten Offertöffnungsprotokolls im Anschluss an
die Offertöffnung (Beilage 8 der Vernehmlassung) von den
Angebotspreisen der Konkurrentinnen Kenntnis erhalten haben.
5.
In ihrer Beschwerde beantragen die Beschwerdeführerinnen, es sei ihnen
Einsicht in sämtliche Akten des Vergabeverfahrens zu gewähren, soweit
einer solchen keine begründeten Geheimhaltungsinteressen
entgegenstehen. Sie begründen dies damit, dass ohne die Angaben zu den
Honorarkategorien in sämtlichen übrigen Angeboten sich die Vorwürfe der
Vergabestelle ihnen gegenüber nicht erhärten liessen.
5.1 Das in anderen Bereichen des Verwaltungsrechts allgemein übliche
Akteneinsichtsrecht muss bei Submissionsverfahren gegenüber dem
Interesse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer
Geschäftsgeheimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck
kommenden unternehmerischen Know-hows zurückzutreten.
Insbesondere besteht kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in
Konkurrenzofferten (vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. d BöB; Urteil des BGer
2P.226/2002 vom 20. Februar 2003 E. 2.2 m.H.; Zwischenentscheid des
BVGer B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 7.2 m.H. "Privatisierung
Alcosuisse"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1364). Zu den nicht
offenzulegenden Offertbestandteilen zählen praxisgemäss auch die
detaillierten Kalkulationsgrundlagen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1192). Wo einer Partei indessen keine Akteneinsicht erteilt wird, hat
das Gericht sich von Amtes wegen zu vergewissern, dass die abgedeckten
oder nicht herausgegebenen Dokumente keine Hinweise auf
rechtsungleiche oder andere rechtsfehlerhafte Bewertungen durch die
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Vergabestelle verbergen (Zwischenentscheid des BVGer B-3302/2019
vom 24. September 2019 E. 11.2 "Stahlwasserbauten Ritomsee").
5.2 Die Frage, ob die Offerte der Beschwerdeführerinnen den Vorgaben
der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen entspricht, konnte
vorliegend primär aufgrund der Ausschreibung, der
Ausschreibungsunterlagen, der Offerte der Beschwerdeführerinnen, der
Rechtsschriften und deren Beilagen beantwortet werden. Zudem konnte
das Bundesverwaltungsgericht aufgrund der Honorartabellen und des
Evaluationsberichts in den Akten des Vergabeverfahrens feststellen, dass
aus dem Kreis der am Vergabeverfahren teilnehmenden sechs Anbieter
neben den Beschwerdeführerinnen eine weitere Mitkonkurrentin aus dem
gleichen Grund ausgeschlossen wurde und dass die nicht
ausgeschlossenen Mitbieter in den Honorarkategorien A bis G
betragsmässig verschiedene sowie abgestufte Honoraransätze im Sinne
der Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen offerierten.
5.3 Nach dem Gesagten erscheint die Sache als liquid, zumal bereits ein
dreifacher Schriftenwechsel stattgefunden hat. Deshalb ist es nicht
erforderlich, zuerst separat über den Antrag auf aufschiebende Wirkung zu
befinden. Wie bereits in Aussicht gestellt, kann das Verfahren im aktuellen
Zeitpunkt mit einem Endurteil abgeschlossen werden. Damit ist das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung hinfällig geworden.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Ausschluss aus dem Verfahren
als rechtskonform gilt, womit eine Aufhebung des Zuschlags und eine
Rückweisung an die Vergabestelle zur Neubeurteilung unter
Berücksichtigung des Angebots der Beschwerdeführerinnen ausser Frage
stehen. Ihre Beschwerde erweist sich als unbegründet, weshalb sie
abzuweisen ist.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführerinnen die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr
bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse legt
Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes fest. Im
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vorliegenden Fall werden die Verfahrenskosten aufgrund der
argumentativen Überschneidungen in den ähnlich gelagerten Parallelfällen
B-3203/2020 und B-3204/2020 auf Fr. 4'500.– festgesetzt. Bei diesem
Verfahrensausgang ist den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen
keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die
unter das BöB fallende Vergabestelle hat praxisgemäss keinen Anspruch
auf Parteientschädigung (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1443; vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
8.
Infolge der Revision des öffentlichen Beschaffungsrechts des Bundes sind
das neue Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche
Beschaffungswesen und die entsprechende Verordnung vom 12. Februar
2020 am 1. Januar 2021 in Kraft getreten. Das vorliegende
Vergabeverfahren wurde vor Inkrafttreten des revidierten Gesetzes
eingeleitet und auch nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Das
bisherige Recht ist ebenfalls für das vorliegende Rechtsmittelverfahren
massgebend, zumal das Urteil bereits am 23. Dezember 2020 gefällt wurde
(vgl. auch Art. 62 nBöB). Daran vermag der Versand des Urteils nach dem
1. Januar 2021 nichts zu ändern.
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