Decision ID: dea8dfb1-dc2a-53b4-a898-5b921525dc38
Year: 2011
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a Das Bundesamt für Strassen ASTRA, Filiale Zofingen (im Folgenden:
Vergabestelle), schrieb im Rahmen der geplanten Erweiterung eines
Verkehrsbeeinflussungssystems am 25. Juni 2010 im SIMAP-Forum
einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus. Die Dienst-
leistungen stehen im Zusammenhang mit der Errichtung eines über-
geordneten Kommunikationsnetzwerkes (WAN) in der Nationalstrassen-
Gebietseinheit VIII (Projektbezeichnung: GE8 KOMM-BLS-VM).
A.b In den Ausschreibungsunterlagen, welche nach den Angaben der
Vergabestelle (Ziffer 3.31 der Ausschreibung) ab dem 25. Juni 2010
verfügbar waren, wurde zunächst die nachgefragte Dienstleistung wie
folgt umschrieben (Ziffer 1.3 des Vertragsentwurfs):
„Die Ingenieurarbeiten umfassen die Einarbeitung in das Projekt, die
Vertiefung des vorliegenden Detailprojektes gemäss den Auflagen der
Genehmigung, die öffentliche Ausschreibung des Kommunikationsnetz-
werkes inkl. eines Netzwerkmanagementsystems, die Ausführungsplanung,
die Fachbauleitung der Ausführung inkl. Migrationen und Integrationen, die
Inbetriebnahme, Tests, Abnahmen und den Rückbau der bestehenden
Netze."
In Ziffer D.5.9 der Ausschreibungsunterlagen wird unter dem Titel
„Vorbefassung“ das Folgende ausgeführt:
„Die folgenden Unternehmen als Beauftragte in vorangehenden Projekt-
phasen werden zur Teilnahme an diesem Beschaffungsverfahren zuge-
lassen. Der Ausschreibung werden die massgebenden durch die Unter-
nehmen erarbeiteten Erzeugnisse beigelegt.
- EA._ AG“.
Als Offerteingabetermin wurde der 4. August 2010 festgesetzt (Ziffer 1.4
der Ausschreibung bzw. Ziffer C.7 der Ausschreibungsunterlagen).
A.c Innert Frist gingen drei Angebote ein, darunter jenes der D._,
bestehend aus der EA._AG, Zürich, und der F._ sowie
jenes der A._, bestehend aus der B._ und der C._.
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Seite 3
B.
B.a Am 29. Oktober 2010 wurde der Zuschlag für den ausgeschriebenen
Dienstleistungsauftrag an die D._, c/o EB._ AG, im
SIMAP-Forum publiziert.
B.b Mit Eingabe vom 18. November 2010 erhoben die Mitglieder der
A._ Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit dem Antrag,
der angefochtene Zuschlag sei aufzuheben. Dieses Beschwerde-
verfahren wurde in der Folge unter der Verfahrensnummer B-8092/2010
geführt.
B.c Am 13. Dezember 2010 kam die Vergabestelle auf ihren am 29. Ok-
tober 2010 publizierten Zuschlag zurück und kündigte an, die Evaluation
werde durch ein neu zusammengestelltes Evaluationsteam vollumfäng-
lich neu durchgeführt.
B.d Nachdem das Verfahren auf Antrag der Vergabestelle sistiert worden
war, wurde es mit Verfügung des Gerichts vom 24. Februar 2011 als
gegenstandslos von der Geschäftskontrolle abgeschrieben.
C.
Am 27. Januar 2010 publizierte die Vergabestelle den neuen Zuschlag für
den strittigen Dienstleistungsauftrag betreffend das Projekt GE8 KOMM-
BLS-VM. Der Zuschlag ging wiederum an die D._, c/o
EB._ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin).
D.
Mit Eingabe vom 17. Februar 2011 erhoben die Mitglieder der A._
(im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) erneut Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. In der Sache beantragen sie die Aufhebung
des angefochtenen Zuschlags und eventualiter die Feststellung der
Rechtswidrigkeit desselben. In prozessualer Hinsicht wird unter anderem
beantragt, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen,
es sei den Beschwerdeführerinnen vor Ergehen des Zwischen-
entscheides über die Frage der aufschiebenden Wirkung Gelegenheit
einzuräumen, sich zur (allfälligen) Stellungnahme der Vergabestelle
betreffend diese Frage vernehmen zu lassen, und es sei ihr Einsicht in
die Akten des streitbetroffenen Vergabeverfahrens zu gewähren.
Die Beschwerdeführerinnen rügen im Wesentlichen, die Zuschlagsem-
pfängerin sei in unzulässiger Weise mit der strittigen Beschaffung
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Seite 4
vorbefasst gewesen und hätte entsprechend gar nicht zur Angebots-
einreichung zugelassen werden dürfen. Zumindest müssten die seitens
der Anbieterinnen für die Einarbeitung in das Projekt offerierten Honorare
im Rahmen des Preisvergleichs ausser Acht gelassen werden, was dazu
führen werde, dass das ohnehin schon preislich günstigere Angebot der
Beschwerdeführerinnen im Ergebnis noch vorteilhafter und besser zu
bewerten sei. Ausserdem sei der Transparenzgrundsatz durch die Ver-
wendung nicht genannter Sub-Subkriterien verletzt. Schliesslich sei die
Evaluation in Bezug auf die Bewertung der zu beurteilenden Referenzen
der Schlüsselpersonen rechtsfehlerhaft, ja willkürlich erfolgt. Auf die ein-
zelnen Vorbringen wird in den nachfolgenden Erwägungen, soweit
erforderlich, eingegangen.
E.
Mit Verfügung vom 21. Februar 2011 wurden der Vergabestelle super-
provisorisch sämtliche Vollzugsvorkehrungen, insbesondere der Vertrags-
schluss mit der Zuschlagsempfängerin, untersagt.
F.
Innert wegen eines Krankheitsfalles erstreckter Frist liess sich die
Vergabestelle am 14. März 2011 vernehmen. Sie beantragt, auf die
Rügen der Beschwerdeführerinnen betreffend das Beschwerdeverfahren
B-8092/2010 und die Vorbefassung sei (wegen Verwirkung der entspre-
chenden Rüge) nicht einzutreten. Im Weiteren seien das Gesuch um
Gewährung der aufschiebenden Wirkung (wegen Aussichtslosigkeit der
Beschwerde) und die Beschwerde selbst abzuweisen. Zur Begründung
der Anträge wird insbesondere vorgetragen, aufgrund des Umstands,
dass das von der Zuschlagsempfängerin verfasste Detailprojekt allen
Anbietern mit den Ausschreibungsunterlagen abgegeben worden sei, sei
ein allfälliger Wissensvorspung hinreichend ausgeglichen worden. Auf die
einzelnen Vorbringen der Vergabestelle wird in den Erwägungen, soweit
erforderlich, eingegangen.
G.
G.a Mit Verfügung vom 16. März 2011 gewährte das Bundes-
verwaltungsgericht den Beschwerdeführerinnen Einsicht in die Vorakten
und die Vernehmlassungsbeilagen, soweit diese von der Vergabestelle
nicht als vertraulich bezeichnet worden waren.
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Seite 5
G.b Gleichentags bzw. mit weiterer Verfügung vom 17. März 2011
forderte das Bundesverwaltungsgericht die Vergabestelle auf, hinsichtlich
des Evaluationsberichts (Zweitevaluation) vom 19. Januar 2011 und der
Vernehmlassungsbeilagen Nr. 3 (Angebot Nr. 332.2010 der Gebiets-
einheit NSNW vom 19. Januar 2010) und 4 (Auftragsbestätigung an GE
VIII [NSWS] vom 18. März 2010) zu gerichtlichen Vorschlägen betreffend
die teilweise Gewährung der Akteneinsicht bis zum 18. März 2011
Stellung zu nehmen. Im Weiteren wurde die Vergabestelle aufgefordert,
dem Gericht bis zum 21. März 2011 die Evaluationsunterlagen zur Erst-
evaluation und allenfalls bestehende Korrespondenz mit der Zuschlags-
empfängerin betreffend das Vorprojekt zur strittigen Beschaffung
(namentlich das Angebot und die Auftragsbestätigung) einzureichen.
G.c Mit Eingabe vom 18. März 2011 erklärte sich die Vergabestelle
hinsichtlich der Vernehmlassungsbeilagen Nr. 3 und 4 explizit und
hinsichtlich des Evaluationsberichts (Zweitevaluation) durch Einreichung
eines entsprechend abgedeckten Berichtsexemplars mit den gerichtlichen
Vorschlägen betreffend die teilweise Gewährung der Akteneinsicht
einverstanden.
G.d Am 21. März 2011 reichte die Vergabestelle den Evaluationsbericht
vom 13. Oktober 2010 (Erstevaluation; Dossier 1), den mit Anmerkungen
versehenen Bericht zur Zweitevaluation (Dossier 2), die Ausschreibungs-
unterlagen des Vorprojekts (Phase 41, Teilprojekt TP3/Los SO/AG;
Dossier 3), den Regierungsratsbeschluss des Kantons Solothurn vom 11.
Dezember 2007 betreffend Arbeitsvergabe Nationalstrasse A1 (Verkehrs-
beeinflussungssystem VBS 06/07, Teilprojekt 3, Informatik/Ingenieurleis-
tungen; Dossier 4), den Vertrag für Planerdienstleistungen (National-
strasse A1, Verkehrsbeeinflussungssystem N1 VBS 06/07) vom 21. De-
zember 2007 (Dossier 5), den Vertrag für Planerdienstleistungen vom 1.
April 2010 (Dossier 6) und die Offerte der Zuschlagsempfängerin für das
Detailprojekt WAN-NSNW (Dossier 7) bei Gericht ein.
G.e Mit Verfügung vom 22. März 2011 wurde den Beschwerdeführerinnen
Einsicht in den, betreffend die Identität der dritten Anbieterin abge-
deckten, Evaluationsbericht (Zweitevaluation) vom 19. Januar 2011 und
die Vernehmlassungsbeilagen Nr. 3 und 4 – unter Abdeckung der Perso-
nennamen, der Preis- bzw. Kostenkalkulationen sowie der weiteren
Vertragsbedingungen – gewährt.
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Seite 6
G.f Gleichentags wurden der Vergabestelle und der Zuschlags-
empfängerin gerichtliche Abdeckungsvorschläge betreffend die von der
Vergabestelle am 21. März 2011 eingereichten Dossiers 1, 3, 5, 6 und 7
zugestellt. Im Weiteren wurde die Vergabestelle um Stellungnahme
ersucht, ob der mit Anmerkungen versehene Bericht zur Zweitevaluation
(Dossier 2) den Beschwerdeführerinnen vorgelegt werden könne.
G.g Mit Eingabe der Vergabestelle vom 25. März 2011 (eingegangen
beim Bundesverwaltungsgericht am 30. März 2011) reichte die Vergabe-
stelle eigene Abdeckungsvorschläge zu den von ihr am 21. März 2011
eingereichten Dossiers 3 und 4 sowie 6 und 7 ein. Betreffend das am 21.
März 2011 von ihr eingereichte Dossier 1 stellte die Vergabestelle den
Antrag, die Akteneinsicht sei zu verweigern, betreffend das Dossier 2
erklärte sie sich mit der Offenlegung an die Beschwerdeführerinnen
einverstanden, betreffend das Dossier 5 stimmte sie dem gerichtlichen
Abdeckungsvorschlag zu.
G.h Am 29. März 2011 reichten die Beschwerdeführerinnen eine unauf-
geforderte Stellungnahme zur Eingabe der Vergabestelle vom 25. März
2011 betreffend die Akteneinsicht in die am 21. März 2011 eingereichten
Dokumente ein.
G.i Am 30. März 2011 verfügte das Bundesverwaltungsgericht die Zustel-
lung des von der Vergabestelle am 21. März 2011 eingereichten Dossiers
2 sowie der teilweise abgedeckten Dossiers 3 bis 7, welche ebenfalls am
21. März 2011 von der Vergabestelle eingereicht wurden, an die Be-
schwerdeführerinnen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gegen die Erteilung des Zuschlages durch die Vergabestelle ist im
Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a
i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet
auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28
Abs. 2 BöB).
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Seite 7
1.2. Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA], SR 0.632.231.422) unter-
stellt sind (BVGE 2004/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Als Teil der Bundes-
verwaltung untersteht die Vergabestelle jedenfalls dem BöB (Art. 2 Abs. 1
Bst. a BöB). Aufgrund der Offertpreise, für welche gemäss dem Evalua-
tionsbericht vom 19. Januar 2011 Summen von Fr. 770'936.45 (Be-
schwerdeführerinnen) und Fr. 844'968.85 (Zuschlagsempfängerin) zu-
grunde gelegt worden sind, sind die gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB bzw.
Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. b Verordnung des EVD über die An-
passung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für das
zweite Semester des Jahres 2010 und das Jahr 2011 (SR 172.056.12)
geltenden Schwellenwerte unstrittig überschritten. Die vorliegend zu beur-
teilenden Ingenieurleistungen aus dem Bauwesen und dem Gebiet der
Informatik fallen auch in den sachlichen Anwendungsbereich des BöB,
wie er in Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB unter Bezugnahme auf Anhang 1 Annex
4 GPA umschrieben wird (vgl. dazu BVGE 2008/48 E. 2.3).
1.3. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich
nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes
bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB
kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt
werden.
1.4. Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal-
tungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent-
scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publi-
ziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen).
2.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheides bildet allein der An-
trag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55
Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von
Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann
diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden
(Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen-
des Begehren.
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Seite 8
2.1. Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Recht-
sprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt
haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die
Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind
als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE
129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. No-
vember 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB den
Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen
gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im
Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser
Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahms-
weise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid
des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen).
2.2. Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so
ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in
einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten
davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet
ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht
zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuer-
kannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um auf-
schiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu be-
finden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis
der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaf-
fungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem
Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat,
einerseits die Interessen der Beschwerdeführerinnen an der Aufrecht-
erhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein
gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechts-
schutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom
20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen
Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der
GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten,
gegen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von
Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes.
S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des
BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE
2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der
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Seite 9
Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem
öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des
Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt
(Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit
Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige
Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungs-
geschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen.
Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der
Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines
effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein,
welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2
mit Hinweisen).
3.
Die Vergabestelle weist in zutreffender Weise darauf hin, dass das
Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht nur abzuweisen
ist, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegründet
erweist. Vielmehr dringen die Beschwerdeführerinnen mit ihren prozes-
sualen Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf die Be-
schwerde prima facie aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden
kann. Diesfalls erübrigt sich eine Interessenabwägung (Zwischenverfü-
gung des BVGer B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 3.1 mit Hinweisen).
Die Vergabestelle bestreitet im vorliegenden Fall weder die Anwend-
barkeit des BöB (vgl. dazu E. 1.3 hiervor) noch die Legitimation der Be-
schwerdeführerinnen. Indessen macht sie geltend, auf die Rüge bezüg-
lich der Vorbefassung der Zuschlagsempfängerin sei nicht einzutreten.
Dies begründet sie damit, dass die Beschwerdeführerinnen wegen unter-
lassener bzw. verspäteter Rüge ihr Recht verwirkt hätten, eine unzu-
lässige Vorbefassung der Zuschlagsempfängerin geltend zu machen. Ob
es sich bei der geltend gemachten Verwirkung der Vorbefassungsrüge
um eine formell-rechtliche Fragestellung handelt, die ihm Rahmen des
Eintretens zu prüfen ist, oder um eine materiell-rechtliche, welche die
Begründetheit der Beschwerde betrifft, braucht jedenfalls im Rahmen des
vorliegenden Zwischenentscheides nicht geprüft zu werden (vgl. dazu
immerhin im Sinne der Vergabestelle den Entscheid BRK 2001-011,
publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.38, E. 4d).
Im einen wie im anderen Fall müsste das Gesuch um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung abgewiesen werden, sollten sich die Vorbefas-
sungsrüge als offensichtlich verwirkt und die weiteren Rügen der
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Seite 10
Beschwerdeführerinnen als offensichtlich unbegründet erweisen. Das
Vorbringen der Vergabestelle betreffend die Verwirkung der Vorbefas-
sungsrüge ist demnach im Folgenden zuerst zu behandeln.
Da den Rügen betreffend das als gegenstandslos abgeschriebene
Beschwerdeverfahren B-8092/2010 jedenfalls für den vorliegenden Zwi-
schenentscheid keinerlei Bedeutung zukommt, kann im Übrigen offen
bleiben, ob dem Antrag der Vergabestelle, auf die Rügen der Beschwer-
deführerinnen betreffend das Beschwerdeverfahren B-8092/2010 sei
nicht einzutreten, im Hauptverfahren zu entsprechen sein wird.
4.
4.1. Die Beschwerdeführerinnen machen zur Hauptsache geltend, die
Zuschlagsempfängerin sei in unzulässiger Weise mit der streitgegen-
ständlichen Vergabe vorbefasst gewesen. So sei die an der zuschlags-
empfängerischen Bietergemeinschaft mehrheitsbeteiligte EA._AG
während wohl über einem Jahr im Rahmen der Ausarbeitung des Vor-
bzw. Detailprojekts mit dem streitbetroffenen Geschäft einlässlich
beschäftigt gewesen. Die Zuschlagsempfängerin habe deshalb über
einen gewichtigen und unzulässigen Wettbewerbsvorteil gegenüber den
Beschwerdeführerinnen verfügt. Dieser habe sich namentlich darin
gezeigt, dass die Zuschlagsempfängerin trotz extrem kurzer Offertbe-
arbeitungszeit von nur 40 Tagen auf mehr als ein Viertel der Zeit habe
verzichten können. Im Weiteren zeige sich die unzulässige Vorbefassung
darin, dass die Vergabestelle im Rahmen der ersten
Zuschlagsbegründung zahlreiche Gründe gegen die Offerte der
Beschwerdeführerinnen und für die Offerte der Zuschlagsempfängerinnen
vorgetragen habe, die zeigten, dass die letztgenannte Offerte in vielen
Punkten subjektiven Vorlieben der Vergabestelle entsprochen habe. Der
massive Wettbewerbsvorteil der EA._AG habe – soweit überhaupt
– "höchstens" zu einem geringfügigen Anteil ausgeglichen werden
können (Beschwerde vom 17. Februar 2011, Rz. 32.5).
4.2.
4.2.1. Die Vergabestelle bringt zur Rüge der Vorbefassung zunächst vor,
diese sei von den Beschwerdeführerinnen zu spät erhoben worden. Im
Vergaberecht sei es nach Treu und Glauben geboten, Einwände gegen
das Verfahren sofort zu rügen und damit "nicht bis zur Einreichung eines
nächsten Rechtsmittels" zuzuwarten (Vernehmlassung vom 14. März
B-1172/2011
Seite 11
2011, S. 3). Für die Beschwerdeführerinnen seien die Bedeutung und die
Tragweite der Vorbefassung aus den Ausschreibungsunterlagen ohne
weiteres zu erkennen gewesen. Namentlich sei im Technischen Bericht
zum Detailprojekt Kommunikationsnetzwerk (inkl. Anhänge) auf der
Titelseite die Verfasserin EA._AG als Erstellerin des Dokuments
klar und für jedermann ersichtlich aufgeführt. Die Vergabestelle weist
auch darauf hin, dass die Ausschreibungsunterlagen "zeitgleich" mit der
Publikation zur Verfügung standen und damit faktisch Teil der
Ausschreibung gewesen seien.
4.2.2. Einen allgemeinen, aus Treu und Glauben abgeleiteten Grundsatz,
wonach jeder Verfahrensfehler von am Vergabeverfahren teilnehmenden
Anbieterinnen unmittelbar zu rügen ist, kennt bisher weder das
Vergaberecht des Bundes noch die bisherige Rechtsprechung dazu
(siehe zum kantonalen Recht BGE 130 I 241 E. 4.3 mit Hinweisen).
Namentlich soweit sich die Vergabestelle auf den Zwischenentscheid des
BVGer B-8061/2010 vom 25. Januar 2011 (E. 4.1) beruft, wird dort ledig-
lich ausgeführt, dass Einwände, welche die Ausschreibung selbst betref-
fen, im Rahmen einer gegen den Zuschlag gerichteten Beschwerde nicht
mehr vorgebracht werden können, soweit Bedeutung und Tragweite der
in Frage stehenden Anordnungen der Vergabestelle ohne weiteres
erkennbar sind (vgl. dazu namentlich den Zwischenentscheid des BVGer
B-504/2009 E. 5.3 mit Hinweisen). Anschliessend wird – in Übereinstim-
mung mit der Rechtsprechung der Rekurskommission (Entscheid BRK
2001-011 vom 16. November 2001, publiziert in VPB 66.38, E. 3c/cc) –
im Zwischenentscheid des BVGer B-8061/2010 vom 25. Januar 2011
(wiederum E. 4.1) ausdrücklich festgehalten, dass Mängel in den
Ausschreibungsunterlagen mit Blick auf den Katalog anfechtbarer
Verfügungen gemäss Art. 29 BöB nicht selbständig gerügt werden kön-
nen, sondern diesbezügliche Vorbringen erst mit Beschwerde gegen die
nächste anfechtbare Verfügung geltend gemacht werden können und
müssen. Wohl hat die BRK im Entscheid 2004-017 vom 8. September
2005, publiziert in VPB 70.3, E. 3c, auf BGE 130 I 241 E. 4.3 Bezug
genommen, aber zugleich betont, dass eine gewisse Zurückhaltung zu
üben sei (a.a.O. E. 3c/bb; so auch PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1.
Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 424). In Bezug auf den von
ihr zu beurteilenden Fall hatte die BRK festgehalten, dass jedenfalls keine
ohne weiteres erkennbaren Mängel vorliegen, weshalb die Frage der
allgemeinen Bedeutung des Rügeprinzips und dessen Verhältnis zur
bisherigen Rechtsprechung der Rekurskommission offen bleiben konnte.
B-1172/2011
Seite 12
Demnach kann jedenfalls nicht gesagt werden, schon aus dem Grundsatz
von Treu und Glauben ergebe sich, dass eine verspätete Rüge – unab-
hängig von ihrer Art – offensichtlich verwirkt sei. Vielmehr ist die Frage
der Verwirkung im Hauptverfahren zu prüfen.
4.2.3. Die Vergabestelle führt weiter aus, im besagten Zwischenentscheid
B-8061/2010 vom 25. Januar 2011 habe das Bundesverwaltungsgericht
in E. 4.2 erwogen, die Ausschreibungsunterlagen seien faktisch zu einem
Teil der Ausschreibung geworden und deshalb – unabhängig von der Art
der Rüge – prima facie mit Beschwerde gegen diese anzufechten. Dies
sei – so die Vergabestelle – auch im vorliegenden Fall nicht anders, weil
die Ausschreibungsunterlagen am Tag der Ausschreibung zur Verfügung
gestanden hätten, was wiederum in der Ausschreibung vermerkt gewe-
sen sei. Deshalb hätten allfällige Mängel (jeder Art) betreffend die Aus-
schreibungsunterlagen bereits mit Beschwerde gegen die Ausschreibung
vorgebracht werden können.
Aus dem zitierten Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
8061/2010 vom 25. Januar 2011 kann die Vergabestelle indessen nicht
ableiten, die Rüge der Vorbefassung sei, weil die Vorbefassung in den
Ausschreibungsunterlagen offen gelegt sei, offensichtlich verwirkt. Schon
durch den Hinweis "prima facie" und die Tatsache, dass mit dem
genannten Zwischenentscheid die aufschiebende Wirkung nicht etwa
entzogen, sondern im Ergebnis erteilt worden ist, erhellt, dass im
Verfahren B-8061/2010 nicht leichthin ein Grundsatzentscheid getroffen
werden sollte, wonach künftig in Anlehnung an die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zu Art. 15 Abs. 1bis Bst. a IVöB jede Rüge gegen gleich-
zeitig mit der Ausschreibung zur Verfügung stehende Ausschreibungs-
unterlagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags als verspätet
anzusehen ist (vgl. BGE 125 I 203 E. 3a S. 205 ff. sowie das Urteil des
Bundesgerichts 2C_225/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.2; vgl. zum
kantonalen Recht auch GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 827). Der
Entscheid darüber, ob im Ergebnis die bisherige Rechtsprechung, wo-
nach nach Bundesvergaberecht die Ausschreibungsunterlagen nicht
selbständig anfechtbar sind, teilweise geändert werden soll, bleibt
vielmehr vorbehalten. Damit kann aber die Beschwerde auch in diesem
Punkt nicht als offensichtlich unbegründet angesehen werden. Dass auch
nach kantonalem Vergaberecht die Verpflichtung, etwa Zuschlagskriterien
unmittelbar nach Erhalt der Ausschreibungsunterlagen anzufechten, auf
Widerspruch stösst, sei nur am Rande erwähnt (vgl. dazu GALLI/MO-
SER/LANG/CLERC, a.a.O., Rz. 826 mit Hinweisen, und etwa den dort
B-1172/2011
Seite 13
zitierten Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau vom 30. April 2002,
publiziert in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE]
2002, S. 296 ff., E.II/3/c/cc S. 306 f.).
4.2.4. Soweit sich die Vergabestelle darauf beruft, jedenfalls die Rüge der
Vorbefassung sei umgehend vorzubringen, d.h. grundsätzlich zu dem
Zeitpunkt, zu welchem der Betroffene Kenntnis der für eine Vorbefassung
sprechenden Tatsachen erhält (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/CLERC,
a.a.O., Rz. 683), bezieht sich auch diese Regel – wie aus dem Titel vor
Rz. 682 erhellt – ausdrücklich auf das kantonale Submissionsrecht. Ob
und inwieweit auf Bundesebene für die Vorbefassung dieselben Regeln
gelten müssen wie beim Ausstand befangen erscheinender Amtsper-
sonen (vgl. dazu Art. 10 VwVG), ist nach der bisherigen Rechtsprechung
auf Bundesebene nicht geklärt. Christoph Jäger weist entsprechend
darauf hin, dass sich die Vorbefassungs- und die Ausstandsregeln nicht
nur an andere Adressaten richten, wobei behördliche Funktionen und rein
private Funktion zu unterscheiden sind, sondern auch durch eine unter-
schiedliche Schutzrichtung der Normen gekennzeichnet sind (CHRISTOPH
JÄGER, Die Vorbefassung des Anbieters im öffentlichen Beschaffungs-
wesen, Zürich/St. Gallen 2009, S. 69 f.). Zwar hat das Verwaltungsgericht
des Kantons Zürich eine solche sofortige Rügepflicht der Vorbefassung in
Anlehnung an die Rechtslage bei der Geltendmachung von Ausstands-
gründen angenommen (siehe den Entscheid VB.2009.00151 vom 7.
Oktober 2009 E. 3.1). Demgegenüber hat das Bundesverwaltungsgericht
aber explizit offen gelassen, ob die Rüge der unzulässigen Vorbefassung
umgehend vorzubringen ist (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 5.6). Im Rahmen der
vorliegenden prima facie-Beurteilung der Rechtslage kann damit jeden-
falls nicht gesagt werden, die Rüge der unzulässigen Vorbefassung sei
vorliegend offensichtlich zu spät erhoben worden. Es kann damit auch
offen bleiben, ob sich – wie dies die Beschwerdeführerinnen vorbringen –
aus den Ausschreibungsunterlagen noch nicht hinreichend klar ergeben
habe, in welchem Umfang die Zuschlagsempfängerin im Rahmen des
Projekts beteiligt war und wie tauglich die vorgesehenen Ausgleichs-
massnahmen im Sinne von Art. 21a Abs. 2 der Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR
172.056.11) waren. Immerhin ist diesbezüglich festzustellen, dass in den
Ausschreibungsunterlagen in Ziff. D.5.9 unter dem entsprechenden Titel
ein Hinweis auf die vorbefasste EA._AG erfolgt ist und auf den
Unterlagen, auf welche dort verwiesen wird, das Logo der
EA._AG abgebildet ist. Soweit die Beschwerdeführerinnen also
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Seite 14
geltend machen, der Hinweis sei versteckt erfolgt (Beschwerde vom 17.
Februar 2011, Rz. 17.1.3), sind diesbezüglich prima facie gewisse
Vorbehalte anzubringen. Fraglich ist allenfalls, inwieweit der Umfang der
Vorbefassung und die Tauglichkeit der Ausgleichsmassnahmen nach
Erhalt der Ausschreibungsunterlagen bereits beurteilbar waren.
4.2.5. Zusammenfassend ist demnach festzustellen, dass die Rüge der
Vorbefassung jedenfalls nicht offensichtlich verwirkt ist, weshalb das
Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht bereits mit
dieser Begründung abgewiesen werden kann.
5.
Eventualiter bringt die Vergabestelle vor, die Rüge der Vorbefassung sei
jedenfalls materiell offensichtlich unbegründet. Die Mitwirkung der
EA._AG im Rahmen des Vorprojekts sei eindeutig von
untergeordneter Bedeutung gewesen. Mit Blick auf die Ausgestaltung der
Angebote erscheine das Detailprojekt nicht als Privileg für die
Zuschlagsempfängerin, sondern als praktischer Vorteil für alle Anbieter,
da das Wissen der EA._AG in zusammengefasster Form allen
Anbieterinnen zur Verfügung gestanden habe (Vernehmlassung vom 14.
März 2011, S. 6 f.).
5.1. Die Vergabestelle hat in Ziff. D.5.9 der Ausschreibungsunterlagen
unter dem Titel „Vorbefassung“ ausgeführt, dass die EA._AG als
"Beauftragte in vorangehenden Projektphasen" zur Teilnahme an diesem
Beschaffungsverfahren zugelassen sei. Es ist damit zunächst
festzustellen, dass die Vergabestelle selbst davon ausgeht, die –
mittlerweile als Zuschlagsempfängerin feststehende – EA._AG
erfülle den Tatbestand der Vorbefassung. Freilich ist sie der Ansicht, die
Vorbefassung der Zuschlagsempfängerin sei hinreichend
bekanntgegeben und ausgeglichen worden, womit nicht von einer
unzulässigen Vorbefassung auszugehen sei, welche den Ausschluss der
EA._AG zur Folge hätte haben müssen (Vernehmlassung vom 14.
März 2011, S. 6 ff.).
5.2.
5.2.1. Gemäss Art. VI Ziff. 4 GPA dürfen die Beschaffungsstellen nicht
auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma,
die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte,
Ratschläge einholen oder annehmen, welche bei der Ausarbeitung der
B-1172/2011
Seite 15
Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden
können. Während das BöB die Vorbefassung nicht regelt, ist in die
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen mit Änderung vom
18. November 2009 per 1. Januar 2010 (AS 2009 6149) eine einschlä-
gige Bestimmung aufgenommen worden. Nach Art. 21a Abs. 1 Bst. a
VöB schliesst die Vergabestelle Anbieterinnen aus einem Verfahren aus,
wenn diese an der Vorbereitung der Beschaffung beteiligt waren und der
ihnen dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil nicht mit geeigneten
Mitteln ausgeglichen werden kann. Eine Ausnahme ist für den Fall
vorgesehen, dass dieser Ausschluss den wirksamen Wettbewerb unter
den Anbietern gefährdet (Art. 21a Abs. 1 Bst. b VöB). Auf den Ausnahme-
charakter dieser Konstellation wird im Erläuternden Bericht zur Änderung
der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 18. No-
vember 2009 (im Folgenden: Erläuternder Bericht) ausdrücklich hinge-
wiesen (S. 14). Art. 21 Abs. 2 VöB enthält eine beispielhafte Aufzählung
von "Möglichkeiten", "wie die Auftraggeberin den Wettbewerbsvorteil der
vorbefassten Anbieterin ausgleichen kann" (Erläuternder Bericht, S. 14).
5.2.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Zwischenentscheid B-
4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 5.1 erwogen, dass sich die im Bun-
desbeschaffungsrecht geltenden Grundsätze zur Vorbefassung direkt aus
dem unter E. 5.2.1. hiervor erwähnten Art. VI Ziff. 4 GPA ergeben. Weiter
ist unter Hinweis auf den Entscheid der Rekurskommission über das
öffentliche Beschaffungswesen BRK 2006-004 (auszugsweise publiziert
in: BR 2006, S. 190) festgehalten worden, es gehe bei den Regeln der
Vorbefassung um eine spezielle Form der Anwendung des Gleichbehand-
lungsgebotes seitens der Vergabestelle gegenüber den Anbietenden, wel-
che sich auf Art. 8 Abs. 1 Bst. a BöB stütze. Davon ist im Folgenden
auszugehen.
5.3.
5.3.1. Eine Vorbefassung liegt vor, wenn ein Anbieter bei der
Vorbereitung eines Submissionsverfahrens mitgewirkt hat, sei es durch
das Verfassen von Projektgrundlagen, durch das Erstellen von
Ausschreibungsunterlagen oder durch das Informieren der Beschaffungs-
stelle über bestimmte technische Spezifikationen des zu beschaffenden
Gutes (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4621/2008
vom 6. Oktober 2008 E. 5.2 mit Verweis auf das Urteil des Bundes-
gerichts 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1). Indem die Zuschlags-
empfängerin vorliegend im Rahmen des Detailprojekts zur Umschreibung
http://links.weblaw.ch/2P.164/2004
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Seite 16
der nachgefragten Leistungen beigetragen hat, ist sie unstrittig als in
diesem Sinne vorbefasst anzusehen, was im Übrigen auch die Vergabe-
stelle nicht bestreitet. Die Vergabestelle macht dabei nicht geltend, die
Mitwirkung der Zuschlagsempfängerin im Rahmen des Vorprojekts und
der daraus resultierende Wissensvorsprung seien von derart unter-
geordneter Bedeutung gewesen, dass auf Ausgleichsmassnahmen
gänzlich habe verzichtet werden können. Vielmehr führt sie zu diesem
Punkt aus, die Vorarbeiten der Zuschlagsempfängerin bzw. die Offen-
legung der von dieser erarbeiteten Dokumente (Detailprojekt Kommuni-
kationsnetzwerk vom 31. März 2010 [Beschwerdebeilage Nr. 10] sowie
Anlagen- und Portliste, Version Mai 2010 [Vernehmlassungsbeilage Nr.
9]) hätten es gerade allen Anbieterinnen ermöglich, auf einfache Weise
ein Angebot einzureichen.
5.3.2. Vorab ist klarzustellen, dass die Vergabestelle nicht unter Berufung
auf Art. 21a Abs. 1 Bst. b VöB (vgl. dazu E. 5.2.1 hiervor) geltend macht,
ein Ausschluss der EA._AG sei nicht möglich gewesen, weil sonst
zu wenig potenzielle Anbieter übrig geblieben wären.
5.3.3. Nach dem Gesagten ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob die
Vergabestelle mit hinreichenden Massnahmen dafür gesorgt hat, dass
der aus der Vorbefassung resultierende Wettbewerbsvorteil der
Zuschlagsempfängerin ausgeglichen werden konnte. Diesbezüglich ist
zunächst festzuhalten, dass die in Art. 21a Abs. 2 Bst. b VöB als
Ausgleichsmassnahme vorgesehene "Bekanntgabe der an der Vorbe-
reitung Beteiligten" für sich noch kein Mittel zum Ausgleich eines
Wettbewerbsvorteils darstellt. Vielmehr ist in dieser Vorgabe eine
Konkretisierung des Transparenzgebots zu sehen (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst.
a BöB). Demgegenüber ist die Verlängerung der Mindestfristen gemäss
Art. 21a Abs. 2 Bst. c VöB ein grundsätzlich geeignetes Mittel zum Aus-
gleich eines Wettbewerbsvorteils. Die Vergabestelle macht dazu geltend,
eine verlängerte Frist für die Angebotsabgabe sei im vorliegenden Fall
nicht notwendig gewesen (Vernehmlassung vom 14. März 2011, S. 8).
Dies wird seitens der Beschwerdeführerinnen wiederum bestritten
(Beschwerde vom 17. Februar 2011, S. 28). Entscheidend ist indessen
vorliegend die Frage, ob durch die Bekanntgabe der von der Zuschlags-
empfängerin erstellten Dokumente (Detailprojekt Kommunikations-
netzwerk vom 31. März 2010 [Beschwerdebeilage Nr. 10] sowie Anlagen-
und Portliste, Version Mai 2010 [Vernehmlassungsbeilage Nr. 9]) deren
Wettbewerbsvorteil hinreichend ausgeglichen werden konnte.
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Seite 17
5.3.4. Der Umfang der von der Zuschlagsempfängerin erstellten Doku-
mente, die den am Beschaffungsverfahren teilnehmenden Anbietenden
für die Angebotsausarbeitung zur Verfügung gestellt wurden, ist unter den
Parteien unbestritten (vgl. E. 5.3.2 und 5.3.3 hiervor). Jedoch gehen die
Vorbringen der Vergabestelle und der Beschwerdeführerinnen betreffend
die Bedeutung der damit zusammenhängenden Arbeiten für die strittige
Beschaffung und die entsprechenden Anforderung an die Ausgleichs-
massnahmen auseinander. Während die Vergabestelle vorbringt, die
Angebotseinreichung sei mit den vorgegebenen Angebotsunterlagen
"beinahe trivial" gewesen, weshalb mit der Offenlegung der Unterlagen
nicht mehr von einem tatsächlichen Wissensvorsprung ausgegangen
werden könne (Vernehmlassung vom 14. März 2011, S. 6 f.), bringen die
Beschwerdeführerinnen vor, der aus der Beteiligung am Vorprojekt
erlangte Vorteil für die Zuschlagsempfängerin sei mit der Offenlegung der
Dokumente bei weitem nicht ausgeglichen worden. Vielmehr werde mit
Blick auf Ziffer 1.3 des Detailprojekts deutlich, wie viele Grundlagen und
weitere Dokumente im Rahmen des Detailprojekts durch die
EA._AG gesichtet oder sogar erarbeitet worden seien, welche den
Ausschreibungsunterlagen nicht beigelegen seien und daher von
vornherein keinen Beitrag dazu hätten leisten können, die insofern
entstandenen Wettbewerbsvorteile der EA._AG zu kompensieren.
Abgesehen vom "Konzept Struktur Verkehrsfernsehen im Gebiet der
NSNW" sei den übrigen Bieterinnen nichts von dem gezeigt worden, was
in der erwähnten Ziffer 1.3 des Detailprojekts an Dokumenten aufgelistet
werde, so zum Beispiel auch nicht das Dokument Nr. 10 ("Hauptstudien-
bericht MAN-NSNW Phase II") oder das Dokument Nr. 11 ("N1 VBS
SO/AG; Netzwerkkonzept WAN NSNW", nach den Angaben der
Beschwerdeführerinnen verfasst von der EA._AG), das Dokument
Nr. 13 ("Protokolle Arbeitssitzungen Migrationsplanung") und das
Dokument Nr. 16 ("Empfehlung Einbindung Videocodecs", verfasst durch
die EA._AG; Beschwerde vom 17. Februar 2011, S. 29). Die
Vergabestelle entgegnet diesen Ausführungen schlicht mit dem Hinweis,
mit dem Zurverfügungstellen des Detailprojekts sei ein allfälliger Wett-
bewerbsvorteil ausgeglichen, ohne auf die Relevanz der seitens der
Beschwerdeführerinnen aufgeführten Dokumente weiter einzugehen.
Angesichts dieser Ausgangslage kann die Beschwerde jedenfalls in
diesem Punkt nicht als offensichtlich unbegründet bezeichnet werden.
Hinzu kommt, dass aufgrund der derzeitigen Aktenlage auch keine
Feststellungen möglich sind betreffend die Frage, ob die
Angebotseinreichung aufgrund der Ausschreibungsunterlagen "beinahe
trivial" war, wie dies die Vergabestelle behauptet. Inwieweit zur
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Seite 18
Beantwortung dieser Frage technisches Fachwissen erforderlich
erscheint, wird sich im Hauptverfahren zeigen.
5.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Rüge, die Zuschlags-
empfängerin sei vorliegend in unzulässiger Weise vorbefasst gewesen,
prima facie als nicht offensichtlich unbegründet erweist. Im Rahmen des
vorliegenden Zwischenentscheides ist demnach nicht mehr darauf
einzugehen, ob es – wovon die Beschwerdeführerinnen ausgehen – eine
Intensität der Vorbefassung gibt, welche sich gar nicht im Sinne von Art.
21 a Abs. 2 VöB ausgleichen lässt. Damit kann einstweilen offen bleiben,
ob Art. VI Ziff. 4 GPA und Art. 21a VöB insoweit vom gleichen Konzept
ausgehen. Auch im Hauptverfahren zu klären sein wird, ob die
Beschwerdeführerinnen ebenfalls Vorkenntnisse als Projektverfasserin-
nen bzw. -leiterinnen für Kommunikationsnetzwerke im Mandatsgebiet
hatten und wie weit sich dies auf die erhobene Vorbefassungsrüge
auswirken würde. Ebenso ausser Acht bleiben können schliesslich die
übrigen materiellen Rügen der Beschwerdeführerinnen. Es wird im
Hauptverfahren immerhin zu prüfen sein, ob die Zweitevaluation im Sinne
der Transparenzvorgaben hinreichend dokumentiert ist.
6.
Bei dieser Ausgangslage ist grundsätzlich eine Abwägung der Interessen
am sofortigen Vollzug des Zuschlagsentscheides und der gegenläufigen
privaten und öffentlichen Interessen an der Gewährung der aufschieben-
den Wirkung vorzunehmen (vgl. dazu E. 2.1. hiervor). Die Vergabestelle
bringt zwar diesbezüglich vor, es bestünden öffentliche Interesse an der
termingerechten Realisierung des übergeordneten Projekts "Härkingen –
Wiggerthal" einerseits (Ausbau Zwecks Engpassbeseitigung verbunden
mit der Verbesserung des Strassenzustandes und Einführung von Leit-
systemen aufbauend auf vorliegend betroffenem Datennetz WAN GE
VIII) und daran, dass nicht durch verzögerungsbedingte Überbrückungs-
massnahmen erhebliche Zusatzkosten verursacht würden. Sie geht
indessen selbst davon aus, dass die dargelegten öffentlichen Interessen
nicht überwiegen (Vernehmlassung vom 14. März 2011, S. 14) und
begründet ihr Begehren auf Abweisung des Begehrens der Beschwerde-
führerinnen auf Erteilen der aufschiebenden Wirkung entsprechend
weder mit Folgekosten noch mit besonderer Dringlichkeit. Demnach führt
im vorliegenden Fall die Feststellung, dass die Beschwerde nicht
offensichtlich unbegründet ist, zur Gutheissung des Antrags auf Erteilung
der aufschiebenden Wirkung.
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Seite 19
7.
Die Beschwerdeführerinnen stellen den Antrag, ihnen sei vor Ergehen
des Zwischenentscheides über das Gesuch um Erteilung der aufschie-
benden Wirkungen Gelegenheit zu geben, zur allfälligen Beschwerdever-
nehmlassung der Vergabestelle Stellung zu nehmen und in die Akten des
Beschaffungsverfahrens Einsicht zu nehmen. Da sie mit ihrem Antrag auf
Gewährung des Suspensiveffekts obsiegen, ist der Antrag auf Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs vor Ergehen des Zwischenentscheides mit
Blick auf das qualifizierte Beschleunigungsgebot abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.
In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzustellen, dass den Beschwerde-
führerinnen mit Verfügungen vom 16., 22. und 30. März 2011 teilweise
Einsicht in die Akten des Beschaffungsverfahrens gewährt worden ist.
Namentlich wurde Ihnen in die Vernehmlassungsbeilagen 5 (Konzept
Struktur Verkehrsfernsehen im Gebiet der NSNW vom 31. Januar 2010),
6 (Honorarberechnung nach den Baukosten, SIA 108 [2005], S. 35-40), 8
(anonymisierte Evaluation der Zuschlagskriterien; entspricht der anony-
misierten Vernehmlassungsbeilage 7), 9 (Anlagen und Portliste, Version
Mai 2010) und 10 (Leistungen des Ingenieurs, SIA 108 [2005], S. 11 und
18-24) vollumfänglich und in die Vernehmlassungsbeilagen 3 (Angebot
Nr. 332.2010 der Gebietseinheit NSNW vom 19. Januar 2010) und 4
(Auftragsbestätigung an GE VIII [NSNW] vom 18. März 2010) unter
Abdeckung der Personennamen, der Preis- bzw. Kostenkalkulationen
sowie der weiteren Vertragsbedingungen Einsicht gewährt. Der
Evaluationsbericht (Zweitevaluation) vom 19. Januar 2011 wurde den
Beschwerdeführerinnen unter Abdeckung der Identität der Drittanbieterin,
aber mit zusätzlichen Bemerkungen und Verweisen der Vergabestelle auf
die Erstevaluation, offengelegt (Dossier 2 gemäss Aktenverzeichnis vom
14. März 2011 bzw. Dossier 2 gemäss Eingabe der Vergabestelle vom
21. März 2011). Die von der Vergabestelle am 21. März 2011 einge-
reichten Dossiers 3 (Ausschreibungsunterlagen für die Phase 41,
Ausschreibung Teilprojekt TP3/Los SO/AG vom 11. Oktober 2007), 4
(Regierungsratsbeschluss des Kantons Solothurn, Arbeitsvergabe: Natio-
nalstrasse A1, Verkehrsbeeinflussungssystem VBS 06/07, Teilprojekt 3,
Informatik/Ingenieurleistungen, vom 11. Dezember 2007), 5 (Vertrag für
Planerleistungen zwischen dem Kanton Solothurn und der EB._
AG vom 21. Dezember 2007), 6 (Vertrag für Planerdienstleistungen
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
EA._AG vom 1. April 2010) und 7 (Detailprojekt WAN-NSNW der
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EA._AG vom 2. März 2010) wurden den Beschwerdeführerinnen
in teilweise abgedeckter Form zugestellt.
Soweit weitergehend werden die Anträge auf Akteneinsicht einstweilen
abgewiesen. Zur Akteneinsicht im Hauptverfahren werden mit separater
Verfügung Instruktionsanordnungen getroffen werden. Mit Blick auf die
Gutheissung des Antrags auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung
erübrigt es sich, vor Ergehen des vorliegenden Zwischenentscheides auf
die unaufgeforderte Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 29. März
2011 betreffend die Akteneinsicht einzugehen.
8.
Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid ist mit dem
Entscheid über die Hauptsache zu befinden.
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