Decision ID: 585cd90a-c13e-4955-8ca8-8f71ae1aeff7
Year: 2022
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants:
A. La présente affaire nécessite tout d’abord de préciser le contexte dans lequel elle prend place. En Suisse, les réseaux mobiles commerciaux sont exploités par trois entreprises, dont A._, et fonctionnent avec les normes GMS, UMTS et LTE, qui correspondent aux différentes générations de la technologie de téléphonie mobile (2G – toutefois désormais obsolète et désactivée au début du mois d’avril 2021 -, 3G et 4G). Toutes les concessions de téléphonie mobile sont formulées de façon technologiquement neutre, ce qui signifie que les opérateurs sont libres de choisir quelle technologie ils souhaitent utiliser dans quelle bande de fréquence. La 5G ("New Radio" ou "NR") est la nouvelle norme internationale de téléphonie mobile. Dans un premier temps, il est prévu que la 5G soit principalement mise en place dans la bande de fréquences de 3,5 GHz, car cela permet des largeurs de bande plus élevées par rapport aux fréquences traditionnelles. La technologie peut cependant être déployée dans toutes les fréquences de téléphonie mobile. La 5G permet aussi d’utiliser des ondes millimétriques dans les bandes à partir de 24 GHz. Mais le déploiement de ce type d’ondes en Suisse n’est pas encore prévu par les opérateurs (Rappport Téléphonie mobile et rayonnement, du 18 novembre 2019, publié par le groupe de travail Téléphonie mobile et rayonnement, pp. 17 et 19; https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/59385.pdf). D’un point de vue scientifique, il subsiste en effet des incertitudes quant aux effets d’un tel rayonnement sur l’homme, si bien que des recherches plus approfondies sont encore nécessaires dans ce domaine (Les procédures cantonales applicables à la mise en place de la technologie 5G des antennes de téléphonie mobile, 7 juin 2021, Avis de droit établi par l’Institut pour le droit suisse et international de la construction à la demande de la Conférence suisse des directeurs cantonaux des travaux publics, de l’aménagement du territoire et de l’environnement – DTAP – ci-après Avis de droit DTAP 5G, p. 16).
D’un point de vue technique, les fréquences autour de 3,5 GHz, qui font partie de la gamme des ondes centimétriques, peuvent transporter plus de largeur de bande, mais elles ont une capacité de propagation plus faible que les gammes de fréquences utilisées actuellement (entre 800 MHz et 2,6 GHz) car leurs signaux sont davantage atténués à mesure qu’ils se propagent dans l’air ou dans l’enveloppe des bâtiments. Pour compenser ces propriétés négatives, il est possible d’utiliser des antennes composées de plusieurs éléments d’antenne individuellement réglables qui focalisent le signal en direction de l’utilisateur, c’est-à-dire de l’appareil de téléphonie mobile ("beamforming", formation de faisceaux); ces antennes sont appelés adaptatives (Rapport téléphonie mobile et rayonnement, p. 19).
B. L’évaluation des données fournies par les opérateurs montre que la technologie 5G ne peut être implémentée que sur 2 % environ des installations existantes. Avec les réglementations en vigueur, la technologie 4G peut être étendue sur plus de 40 % des installations existantes. L’introduction, à l’échelle nationale, d’un réseau 5G exploitant pleinement le potentiel de la technologie n’est pas possible sur les sites existants en complément aux services existants et nécessite la construction de nouveaux sites. Pour atteindre la pleine performance de la 5G, d’autres bandes de fréquences autour des 700 MHz et des 1,4 GHz seront utilisées en plus de la bande à 3,5 GHz, avant que des ondes millimétriques ne soient ultérieurement rajoutées. Des puissances d’émission appropriées à ces fréquences devront également être mises à disposition (Rapport Téléphonie mobile et rayonnement, p. 36).
C. En 2019, à la suite d’une mise aux enchères par la Confédération, A._ et les deux autres sociétés opératrices de téléphonie mobile autorisées en Suisse ont acquis, pour une durée de quinze ans, de nouvelles fréquences de radiocommunication mobile en vue du développement de la technologie de la 5G, qui permet notamment d’augmenter les capacités de transmission des données. Les trois opérateurs ont ainsi acquis divers blocs de fréquences dans la bande des 700 MHz, dans celle des 1400 MHz et dans celle des 3.5 – 3.8 GHz (cf. https://www.bakom.admin.ch/bakom/fr/page-daccueil/frequences-et-antennes/attribution-de-frequences-de-telephonie-mobile/coup-denvoi-de-la-nouvelle-attribution-de-frequences -de-telephonie-mobile.html).
D. A._ détient la station de base pour téléphonie mobile et raccordements sans fil (WLL) installée en toiture de l’immeuble construit sur la parcelle 855 de la Commune d’Yverdon-les-Bains, sise à la rue des Moulins 99. En 2016, l’installation actuelle, dénommée "YVOU", a été autorisée au terme d’une procédure de permis de construire et a fait l’objet de la fiche de données spécifiques au site (ci-après: la fiche de données) 1.61 du 2 mars 2016. L’autorisation spéciale pour cette fiche de données a été accordée par la Direction générale de l’environnement (ci-après: la DGE), le 26 septembre 2016.
E. Le 28 mai 2020, A._ a adressé à la DGE une demande d’approbation d’une nouvelle fiche de données concernant la station YVOU (rév. 1.67). Cette nouvelle fiche de données spécifiques au site au sens de l’art. 11 et du ch. 6 de l’annexe 1 de l’ordonnance du 23 décembre 1999 sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI; RS 814.710) est une mise à jour de la précédente fiche de données du 2 mars 2016. La demande porte sur une mise à jour logicielle du système, également appelée "NIS_Shift", visant à ajouter la bande de fréquence 700 MHz sur l’antenne existante et à répartir la puissance entre les bandes de fréquence en fonction et les nouvelles bandes de fréquence. La demande indique que l’intensité de champ électrique n’augmente pas aux lieux à utilisation sensible (ci-après: LUS) qui étaient déjà exposés à raison de plus de 50 % de la valeur limite de l’installation, dans le mode d’exploitation maximum, d’une part, et que l’intensité de champ électrique aux autres LUS augmente tout au plus de 0,499 V/m, dans le mode d’exploitation maximum.
F. Dans un e-mail du 1er février 2021, adressé en copie à la commune avec la dernière fiche de données, la DGE a accusé réception de la demande et pris note de la nouvelle version, précisant que les adaptations qui étaient apportées n’étaient pas considérées comme des modifications au sens de l’ORNI selon le Complément du 28 mars 2013 à la Recommandation d’exécution de l’ORNI pour les stations de base pour téléphonie mobile et raccordements sans fil (WLL) établie par l’Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage (OFEFP; devenu en 2006 l'Office fédéral de l'environnement) en 2002 (ci-après: le Complément du 28 mars 2013 à la Recommandation d’exécution de l’ORNI).
G. Par décision du 15 février 2021, la Municipalité d’Yverdon-les-Bains (ci-après: la municipalité) a exigé que l’adaptation des données à des fins d’utilisation de la technologie 5G fasse l’objet d’une procédure d’enquête publique, compte tenu des éventuelles atteintes aux droits des tiers concernés. Elle a imparti un délai au 5 avril 2021 à A._ pour ce faire, à défaut de quoi elle ferait usage de l’art. 130 de la loi vaudoise sur l’aménagement du territoire et des constructions du 4 décembre 1985 (LATC; BLV 700.11) en matière de contraventions.
H. A._ a demandé à la municipalité de revenir sur sa décision, exposant que la modification de l’installation n’était pas sujette à une demande de permis de construire et que l’installation était exploitée en conformité avec l’ORNI, qui ne fait pas de distinction entre les différentes technologies, ainsi qu’avec les exigences fixées dans le permis de construire précédemment délivré. La municipalité a maintenu sa décision.
I. Par acte du 15 mars 2021 de son avocat, A._ a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (ci-après: la CDAP) contre la décision du 15 février 2021, concluant à son annulation.
Le 13 avril 2021, la DGE a indiqué que, selon l’extrait du même jour des données opérationnelles de l’installation YVOU du système de l’Office fédéral de la communication (OFCOM) annexé, la technologie 5G (NR) actuellement en service sur ladite installation était active sur la bande de fréquence 2100 MHz, précédemment utilisée par la technologie 3G (UMTS). Cette autorité a ajouté que l’ORNI ne prenait pas en compte la technologie pour l’évaluation du rayonnement et que le changement de technologie sur une bande de fréquence préalablement autorisée n’était pas une modification au sens de l’ORNI. Par conséquent, la DGE, en qualité d’autorité d’application de l’ORNI, n’avait pas à se prononcer sur l’introduction de la technologie 5G.
A la demande de la municipalité intimée, la recourante a été interpellée sur le point de savoir si elle maintenait son recours compte tenu de la décision du Conseil d’Etat, communiquée le 20 mai 2021, de traiter toutes les modifications nécessitant une autorisation cantonale ou communale par une procédure de permis de construire, abandonnant ainsi celle dite des "cas bagatelles". Le texte de cette communication est reproduit ci-dessous:
"Levée du gel des autorisations pour les nouvelles antennes de téléphonie mobile 5G, suite aux conclusions des projets-pilotes
Le Conseil d’Etat a pris la décision de clôturer les projets-pilotes lancés en septembre 2020 sur des antennes 5G. Le rapport d’évaluation de ces tests conclut en effet que la méthode de mesure des valeurs limites mise à disposition par la Confédération peut valablement être appliquée sur le terrain. Cette expérience débouche sur plusieurs propositions. Ainsi, le Département de l’environnement et de la sécurité (DES) éditera notamment un guide destiné à accompagner les communes dans les procédures. A la lumière de ces enseignements, le Conseil d’Etat a décidé de lever immédiatement la suspension des autorisations pour les nouvelles installations de téléphonie mobile.
Depuis avril 2019, le Conseil d’Etat a suspendu toute délivrance d’autorisation pour de nouvelles antennes de téléphonie mobile 5G, tant que les méthodes de mesures certifiées par l’Institut fédéral de métrologie (METAS) n’étaient pas édictées et contrôlées. En décembre 2019, en précisant sa pratique, le Gouvernement vaudois a maintenu la suspension des autorisations pour les nouvelles antennes, mais autorisé les modifications d’antennes dites mineures n’impliquant pas d’augmentation de leur puissance.
Bilan des projets-pilotes
Sur proposition du Département de l’environnement et de la sécurité (DES), le Conseil d’Etat a décidé, en septembre 2020, de mener des projets-pilotes sur des installations de dernière génération, en collaboration avec les opérateurs de téléphonie. Suivis par un groupe d’accompagnement composé d’experts de la Confédération, d’une commune, d’un canton, d’une haute école et de la société civile, ces essais ont permis de procéder à des mesures de rayonnement et de les analyser, conformément aux recommandations de la Confédération, afin de garantir le respect des valeurs limites fixées dans l’Ordonnance fédérale sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI). Il s’agissait également de tester les procédures d’autorisation jusqu’à la délivrances des permis de construire, et ceci dans différents cas de figure.
Parmi les installations testées, deux dont les procédures sont allées à leur terme ont fait l’objet de la mise en application de la méthodologie du METAS proposée aux cantons en février 2020. Le rapport d’évaluation du DES indique notamment que la méthode s’avère adaptée pour un contrôle sur le terrain et fourni des résultats exploitables. Il confirme également que les deux installations respectaient largement les puissances autorisées et que l’exposition dans les lieux à usage sensible (LUS) était conforme à la législation. Quant aux remarques du groupe d’accompagnement, de manière générale, elles ne remettent pas en cause la pratique prévue.
Les procédures peuvent dès lors suivre leur cours, mais seront clarifiées et unifiées. C’est pourquoi un guide sera mis à disposition des communes afin de les accompagner dans le traitement des dossiers.
Levée immédiate de la suspension des autorisations
Avec l’achèvement des projets-pilotes et la nouvelle aide à l’exécution à l’usage des cantons et des communes mise à disposition par l’OFEV en février 2021, le Conseil d’Etat estime que les conditions-cadres sont à présent réunies pour lever avec effet immédiat la suspension des autorisations des nouvelles installations de téléphonie mobile. Il a aussi décidé de traiter toutes les modifications nécessitant une autorisation cantonale ou communale par une procédure de permis de construire, abandonnant ainsi celle dite des « cas bagatelles », suivant ainsi la recommandation de la Conférence suisse des directeurs des travaux publics, de l'aménagement du territoire et de l'environnement du 30 avril 2021.
Par ailleurs, rappelant l’attachement du Conseil d’Etat au principe de précaution, le DES a fait parvenir un courrier à la cheffe du Département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication (DETEC) pour exprimer son soutien aux mesures d’accompagnement qui sont mises en œuvre par la Confédération, notamment la mise en place d’un service de consultation de médecine environnementale sur les rayonnements non ionisants (RNI), d’un monitoring de l’exposition de la population au RNI et de recherches sur les effets potentiels de la téléphonie mobile sur la santé. Le DES a également réitéré sa demande que les aspects sanitaires et techniques soient complètement documentés et les cantons impliqués avant tout autre développement de la téléphonie mobile, notamment dans le domaine des ondes millimétriques."
Le 2 juillet 2021, la recourante a indiqué qu’elle maintenait son recours, exposant que la modification apportée à la fiche de données n’entrait pas dans la qualification des "cas bagatelles" - malgré l’utilisation erronée d’un modèle d’e-mail destiné à ceux-ci -, puisqu’elle portait sur une adaptation logicielle "NIS_Shift" qui ne constitue pas une modification au sens de l’ORNI, de sorte qu’une procédure d’autorisation de construire n’était ni nécessaire ni admissible en application de la force dérogatoire du droit fédéral qui définit dans l’ORNI la notion de modification d’une antenne de manière exhaustive. Au surplus, même s’il s’était agi d’un "cas bagatelle", la décision du Conseil d’Etat ne permettrait pas de revenir sur des modifications déjà mises en œuvre avec l’accord des autorités compétentes.
Le 21 juillet 2021, la DGE s’est déterminée. Selon cette autorité, la transformation de type "NIS_Shift", qui porte sur le transfert de puissance entre bande de fréquence, n’est pas considérée comme une modification au sens de l’ORNI, mais nécessite l’établissement d’une nouvelle fiche de données, en l’occurrence la version 1.67 du 18 mai 2020. Elle ne nécessite pas de notification, puisque la technologie de communications n’est pas mentionnée dans la fiche de données. La transformation de l’installation YVOU afin d’activer la technologie 5G sur la bande de fréquence 2100 MHz est en revanche une procédure distincte de la notification de type "NIS_Shift".
Le 13 septembre 2021, la municipalité a déposé une réponse, sous la plume de son conseil. Elle est d’avis qu’il ne s’agit pas que d’une simple mise à jour du logiciel mais d’une modification permettant une transformation de la station de base existante et son équipement pour la diffusion de la technologie 5G, raison pour laquelle elle estime qu’une procédure de mise à l’enquête publique devrait être suivie pour l’adaptation des données à des fins d’utilisation de la technologie 5G. Elle dit du reste l’exiger de manière générale sur le territoire de la commune, compte tenu des éventuelles atteintes aux droits des tiers concernés.
Le 26 octobre 2021, la recourante s’est encore déterminée.
J. Les arguments des parties seront repris ci-après, dans la mesure utile.
K. Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:
1. Déposé en temps utile (art. 95 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative; LPA-VD; BLV 173.36), par l’opérateur dont il n’est pas contestable qu’il ait la qualité pour recourir au sens de l’art. 75 al. 1 let. a LPA-VD puisqu’il détient l’installation dont la modification logicielle est demandée, le mémoire de recours remplit en outre les conditions formelles posées par la loi (art. 79 al. 1 applicable par renvoi de l’art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2. Au pied de sa réponse du 13 septembre 2021, la municipalité intimée a requis l’organisation d’une audience permettant l’interrogatoire de la recourante et de la DGE. Sans attendre l’audience, l’autorité intimée a requis la recourante de confirmer que l’installation d’antennes visée in casu ne comprenait pas d’antenne adaptative au sens du chiffre 62 al. 6 de l’annexe 1 à l’ORNI et que l’exploitation actuelle de cette installation était conforme à l’extrait des données opérationnelles du 13 avril 2021. Dans le cas où l’installation suivrait des paramètres différents, la recourante devrait être invitée à en exposer les détails.
Le 26 octobre 2021, la recourante a confirmé que l’installation en question ne comprenait aucune antenne adaptative. Elle a en outre précisé que l’exploitation actuelle de l’installation était quasiment identique à l’extrait des données opérationnelles du 13 avril 2021, une légère différence résidant dans le fait que, dans l’intervalle, le GSM avait été arrêté, de sorte que la puissance y relative avait été réallouée au LTE700. La recourante ajoutait que la réallocation de puissance à l’intérieur d’une bande cumulée était autorisée sans notification supplémentaire à l’autorité compétente et que l’opérateur peut utiliser les systèmes de son choix (UMTS, LTE, NR), pour autant que la somme des puissances ne dépasse pas la puissance apparente rayonnée, ce qui était le cas en l’espèce. Il s’agit donc toujours selon la recourante de la révision 1.67, aucune modification au sens de l’ORNI n’ayant été effectuée. Enfin, la recourante a indiqué que la tenue d’une audience en vue de son audition n’était pas nécessaire.
Dans le cas d’espèce, la recourante et la DGE ont fourni des pièces et explications écrites suffisantes pour permettre au tribunal de juger de l’affaire de sorte que la tenue d’une audience en vue de l’interrogatoire de la recourante et de la DGE n’apparaît pas nécessaire.
3. Dans le cas particulier, on se trouve en présence d’une modification d’une installation existante. Tandis que la décision attaquée exige de la société recourante qu’elle dépose un dossier en vue d’une mise à l’enquête publique, ce qui implique que la modification logicielle envisagée de l’installation existante nécessiterait la délivrance d’une autorisation formelle, l’autorité cantonale, compétente en matière d’autorisation dans le domaine d’installations émettant des rayonnements non ionisants, et la recourante, sont d’avis, au contraire, que la modification logicielle envisagée n’est pas soumise à la procédure du permis de construire. L’adaptation logicielle considérée ne constituerait pas une modification d’une installation au sens de l’ORNI, de sorte que l’autorité communale ne serait pas compétente pour fixer des exigences supplémentaires en soumettant la modification envisagée à une procédure d’autorisation de construire, puisque le droit fédéral pose des limites de manière exhaustive en la matière. Dans tous les cas, la recourante plaide que l’autorité intimée n’aurait pas le droit de soumettre systématiquement tous les changements de même type à une procédure ordinaire, cette dernière étant uniquement appelée à s’appliquer lorsque des circonstances particulières dans un cas concret le commandent. Une exigence généralisée comme celle instaurée par l’autorité intimée empêcherait dans les faits la recourante d’accomplir sa tâche d’intérêt public prévue par la loi sur les télécommunications et s’avérerait donc contraire au droit fédéral.
Le tribunal relève toutefois d’emblée qu’il ne s’agit pas de décider si, d’une manière générale, l’ensemble des modifications logicielles d’antennes de téléphonie mobile nécessitent la délivrance d’une autorisation de construire, mais uniquement de trancher le cas qui est soumis.
4. En matière d’installations de téléphonie mobile, le cadre légal applicable est le suivant.
a) Tout d’abord, à teneur de l'art. 92 al. 2, 1ère phrase de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101), la Confédération veille à ce qu'un service universel suffisant en matière de services postaux et de télécommunications soit assuré à des prix raisonnables dans toutes les régions du pays. En application de cette disposition, la loi du 30 avril 1997 sur les télécommunications (LTC; RS 784.10) garantit qu'un service de télécommunication universel sûr et d'un prix abordable soit fourni à toutes les catégories de la population et dans tout le pays (art. 1 al. 2 let. a LTC), notamment en permettant une concurrence efficace en la matière (art. 1 al. 2 let. c LTC). Les opérateurs téléphoniques qui se voient accorder une concession en la matière ont ainsi, conformément aux dispositions constitutionnelles et légales, une obligation de fournir de tels services (cf. art. 14 al. 2 LTC).
b) Ensuite, la loi fédérale sur la protection de l’environnement du 7 octobre 1983 (LPE ; RS 814.01), qui concrétise le mandat législatif conféré à la Confédération par l’art. 74 Cst., a pour but de protéger les hommes, les animaux et les plantes, leurs biocénoses et leurs biotopes contre les atteintes nuisibles ou incommodantes, et de conserver durablement les ressources naturelles, en particulier la diversité biologique et la fertilité du sol (art. 1 al. 1 LPE). Elle prévoit que les atteintes qui pourraient devenir nuisibles ou incommodantes doivent être réduites à titre préventif et assez tôt (art. 1 al. 2 LPE). L’art. 11 LPE consacre ce principe et prévoit qu’indépendamment des nuisances existantes, il importe, à titre préventif, de limiter les émissions des pollutions atmosphériques, du bruit, des vibrations et des rayons (al. 1) dans la mesure que permettent l’état de la technique et les conditions d’exploitation et pour autant que cela soit économiquement supportable (al. 2). Les émissions sont notamment limitées par l’application des valeurs limites d’émissions (art. 12 al. 1 let. a LPE). L’exécution de la LPE incombe aux cantons, sous réserve de l’art. 41 LPE (art. 36 LPE).
c) Dans le domaine du rayonnement non ionisant, la limitation dite préventive – qui doit être ordonnée en premier lieu, indépendamment des nuisances existantes – fait l’objet d’une réglementation détaillée, par renvoi de l’art. 4 al. 1 ORNI, à son annexe 1, qui fixe notamment, pour les stations émettrices pour téléphonie mobile et raccordements téléphoniques sans fils, des valeurs limites de l’installation (ch. 64 annexe 1 ORNI). Ces valeurs limites sont fixées par le Conseil fédéral conformément aux critères de l’art. 11 al. 2 LPE que sont l’état de la technique, les conditions d’exploitation ainsi que le caractère économiquement supportable, sans référence directe aux dangers pour la santé prouvés ou supposés, avec toutefois la prise en compte d’une marge de sécurité (arrêt TF 1C_518/2018 du 14 avril 2020 consid. 5.1.1 et les réf. citées).
Si, après sa mise en service, une nouvelle installation est modifiée, les prescriptions relatives aux limitations d’émissions concernant les nouvelles installations sont applicables (art. 6 ORNI). Lorsqu’une ancienne installation est modifiée, les dispositions relatives à la limitation des émissions pour les nouvelles installations lui sont en principe applicables (art. 9 ORNI). Selon l’art. 11 ORNI, avant qu’une installation pour laquelle des limitations d’émissions figurent à l’annexe 1 soit construite, réinstallée sur un autre site, remplacée sur son site ou modifiée, le détenteur doit remettre à l’autorité compétente en matières d’autorisations une fiche de données spécifiques au site (al. 1), qui doit contenir (al. 2): les données actuelles et planifiées relatives à la technique et à l’exploitation de l’installation dans la mesure où elles sont déterminantes pour l’émission de rayonnement (let. a); le mode d’exploitation déterminant au sens de l’annexe 1 (let. b); des informations concernant le rayonnement émis par l’installation (let. c); un plan (let. d).
Le ch. 62 al. 5 de l’annexe 1 ORNI précise la notion de modification d’une installation au sens de ces dispositions, soit: la modification de l’emplacement d’antennes émettrices (let. a); le remplacement d’antennes émettrices par d’autres ayant un diagramme d’antenne différent (let. b); l’extension par ajout d’antennes émettrices (let. c); l’augmentation de l’ERP (puissance apparente rayonnée) au-delà de la valeur maximale autorisée (let. d), ou la modification des directions d’émission au-delà du domaine angulaire autorisé (let. e). Les nouvelles et les anciennes installations ne doivent pas dépasser la valeur limite de l’installation dans les lieux à utilisation sensible dans le mode d’exploitation déterminant (ch. 65 de l’annexe 1 ORNI).
Le 1er juin 2019, l’annexe 1 de l’ORNI a été modifiée (RO 2019 1491). D’après le rapport explicatif de l’OFEV du 23 février 2021, cette modification a entraîné la fixation d’une valeur limite de l’installation à 5 volts par mètre pour la gamme de fréquences entre 900 et 1800 MHz (ch. 64 let. c), ainsi que l’établissement du principe, pour les antennes adaptatives, selon lequel la variabilité de leurs directions d’émission et de leurs diagrammes d’antenne devait être prise en compte lors de la détermination du mode d’exploitation déterminant dans lequel les valeurs limites de l’installation devaient être respectées conformément à l’annexe 1 ch. 64 ORNI. La modification de l’annexe 1 ORNI comporte aussi une exception à l’obligation du respect de la limitation préventive des émissions pour les antennes de téléphonie mobile qui émettent pendant moins de 800 heures par an.
c) De jurisprudence constante, le principe de prévention est réputé respecté en cas de respect de la valeur limite de l’installation dans les lieux à utilisation sensible où cette valeur s’applique (ATF 126 II 399 consid. 3c). Il appartient toutefois à l’autorité fédérale spécialisée, soit l’OFEV, de suivre l’évolution de la recherche et des connaissances en la matière. Cela étant, vu la marge de manœuvre dont dispose le Conseil fédéral s’agissant de l’établissement des valeurs limites, seuls de solides éléments démontrant de nouvelles connaissances fondées scientifiquement justifient de remettre en cause ces valeurs. Le Tribunal fédéral a à cet égard encore récemment confirmé qu’en l’état des connaissances actuelles, il n’existait pas d’indices en vertu desquels ces valeurs limites devraient être modifiées (arrêt TF 1C_518/2018 précité consid. 5.1.1 et les réf. citées).
Dès lors que l’ORNI règle exhaustivement la limitation préventive des valeurs limites d’émissions, il ne peut être imposé aux opérateurs des mesures supplémentaires, même si elles permettraient d’aller en-dessous desdites valeurs limites, sous réserve de nouvelles connaissances scientifiques (ATF 126 II 399 consid. 3c).
5. Si le droit fédéral régit de façon exhaustive la protection contre le rayonnement non ionisant, les cantons et les communes restent compétents en matière de droit de la construction et de l’aménagement du territoire, en vertu de l’art. 75 al. 1 Cst.
a) Aux termes de l’art. 22 al. 1er de la loi fédérale du 22 juin 1979 sur l’aménagement du territoire (LAT; RS 700), aucune construction ou installation ne peut être créée ou transformée sans autorisation de l’autorité compétente. Selon la jurisprudence, un changement d'affectation, même lorsqu'il ne nécessite pas de travaux de construction, reste en principe soumis à l'octroi d'un permis de construire. En l'absence de travaux, la modification du but de l'utilisation (Zweckänderung) peut cependant être dispensée d'autorisation de construire si la nouvelle affectation est conforme à celle de la zone en question ou si son incidence sur l'environnement et la planification est manifestement mineure (ATF 113 Ib 219 consid. 4d; arrêt TF 1C_395/2015 du 7 décembre 2015 consid. 3.1.1; cf. également ATF 139 II 134 consid. 5.2). Si les effets engendrés par la nouvelle utilisation se révèlent plus importants que précédemment, une autorisation de construire est en revanche requise; il en va en particulier ainsi en cas d'augmentation significative des immissions (cf. arrêts TF 1C_395/2015 précité consid. 3.1.1; 1C_347/2014 du 16 janvier 2015 consid. 3.2).
Les adaptations d’une installation de téléphonie mobile qui sont considérées comme une modification au sens de l’ORNI sont susceptibles d’augmenter l’intensité du champ électrique dans les lieux où séjournent des personnes (LUS). Le ch. 62 al. 5 annexe 1 ORNI englobe en conséquence toutes les situations qui sont susceptibles de modifier le rayonnement sur des tiers; dans tous ces cas, une autorisation sera en principe requise. L’affirmation contraire n’est pas possible. En effet, on ne saurait exclure qu’un contrôle préventif de l’installation projetée se justifie dans d’autres circonstances au motif que des tiers pourraient être touchés (Avis de droit DTAP 5G précité, p. 35).
b) L'art. 103 de la loi vaudoise sur l’aménagement du territoire et les constructions du 4 décembre 1985 (LATC; BLV 700.11) reprend ces principes et soumet à autorisation tout travail de construction ou de démolition, en surface ou en sous-sol, modifiant de façon sensible la configuration, l'apparence ou l'affectation d'un terrain ou d'un bâtiment (al. 1). A teneur de son alinéa 2, ne sont pas soumis à autorisation les constructions, démolitions et installations de minime importance ne servant pas à l'habitation ou à l'activité professionnelle et dont l'utilisation est liée à l'occupation du bâtiment principal (let. a); il en va de même pour les aménagements extérieurs, les excavations et les travaux de terrassement de minime importance (let. b); ainsi que pour les constructions et les installations mises en place pour une durée limitée (let. c). Quant à l'alinéa 3, il ajoute que les travaux décrits sous les lettres a à c de l'alinéa 2 ne doivent pas porter atteinte à un intérêt public prépondérant telle la protection de la nature, du paysage, des sites et des monuments historiques ou à des intérêts privés dignes de protection tels ceux des voisins (let. a) ni avoir d'influence sur l'équipement et l'environnement (let. b).
L'art. 68 du règlement du 19 septembre 1986 d'application de la loi cantonale du 4 décembre 1985 sur l'aménagement du territoire et les constructions (RLATC; BLV 700.11.1) ajoute qu'est notamment subordonné à l'autorisation de la municipalité, sous réserve de l'article 68a, le changement de destination de constructions existantes (let. b). L'art. 68a RLATC précise la notion d'objets dispensés d'une autorisation de construire au sens de l'art. 103 al. 2 LATC. Dans tous les cas cependant, l'ouvrage doit respecter les conditions de l'al. 3 de l'art. 103 LATC exposées ci-dessus.
c) De jurisprudence constante rappelée dans l’arrêt CDAP AC.2018.0449 du 28 août 2019 consid. 1a cc, il n'y a pas lieu de donner une interprétation extensive de la notion de changement d'affectation, qui doit rester limitée aux cas où l'on est en présence d'un changement fondamental parce qu'une catégorie donnée d'affectation (par exemple l'habitation) est totalement abandonnée au profit d'une autre (par exemple l'activité artisanale). Il faut être particulièrement attentif à ne pas étendre le champ d'application du permis de construire (autorisant un changement d'affectation) lorsque des travaux ne sont pas en cause: vu la garantie de la liberté individuelle, le permis de construire ne doit pas devenir un moyen de contrôle systématique sur la présence et l'activité des personnes ou sur l'utilisation des biens dans les constructions existantes (cf. RDAF 2000 I, p. 244; arrêts CDAP AC.2017.0413 du 18 juin 2018; AC.2007.0298 du 19 janvier 2009; AC.2008.0101 du 11 décembre 2008; AC.2007.0009 du 11 avril 2007; AC.2004.0147 du 23 décembre 2004; AC.2003.0178 du 27 avril 2004; AC.2003.0095 du 6 janvier 2004; AC.2002.0060 du 31 octobre 2003; AC.2002.0127 du 23 avril 2003; AC.2000.0214 du 5 juin 2002; AC.2001.0029 du 8 octobre 2001). En l'absence de travaux, on ne se trouve ainsi en présence d'un changement d'affectation soumis à autorisation qu'en cas de changement significatif du point de vue de la planification ou du point de vue de l'environnement (cf. ATF 119 Ib 222 consid. 3a; 113 Ib 219 consid. 4d; voir en outre arrêts CDAP AC.2017.0413 précité; AC.2009.0005 du 1er juillet 2009 consid. 3b; AC.2007.0298 du 19 janvier 2009; AC.2001.0029 du 8 octobre 2001; AC.1997.0044 et les arrêts cités). Pour déterminer si une construction a fait l'objet d'un changement d'affectation, il faut se fonder sur la nature de la construction autorisée, telle qu'elle résulte en général des plans d'enquête, ainsi que sur l'affectation admise dans l'autorisation (arrêt CDAP AC.2017.0413 précité consid. 3c; AC.2007.0298 du 19 janvier 2009 consid. 1).
6. La construction et le contrôle des antennes de téléphonie mobile incombent aux réglementations cantonales voire communales. Les prescriptions d’aménagement local du territoire qui servent d’autres intérêts que ceux du droit de l’environnement sont en principe admissibles pour autant qu’elles respectent les objectifs de la législation sur les télécommunications (ATF 133 II 64 consid. 5.3). Ces normes doivent être appliquées dans les limites du droit supérieur, en particulier du droit fédéral de l’environnement d’une part et des télécommunications d’autre part: elles ne peuvent notamment pas violer les intérêts publics que consacre la législation sur les télécommunications et doivent tenir compte de l’intérêt à disposer d’un réseau de téléphonie mobile de bonne qualité et d’une concurrence efficace entre les fournisseurs de téléphonie mobile. En particulier, l’application des normes d’esthétique ou de protection des sites ne peut rendre impossible ou compliquer à l’excès la réalisation de l’obligation de couverture qui incombe à l’opérateur en vertu du droit fédéral (ATF 141 II 245 consid. 7.1 et 7.8 ; 1C_371/2020 du 9 février 2021 consid. 3.2 et les réf. citées). Il a ainsi été jugé que le Canton de Genève ne pouvait pas soumettre à autorisation de construire au sens de la LCI/GE (L 5 05) le fait d’"élever, adapter ou modifier, en tout ou partie, sur le plan physique ou logiciel, des stations émettrices soumises à l’ORNI". Une telle disposition va au-delà du ch. 62 al. 5 annexe 1 ORNI puisqu’elle soumet à autorisation de construire des modifications qui n’ont pas de conséquence sur le rayonnement, ce qui a pour effet de remettre en cause les valeurs fixées par l’ORNI. Surtout, cette modification de la LCI/GE vise en réalité à empêcher le développement d’antennes de téléphonie mobile, pourtant autorisé par le droit fédéral (Arrêt de la Chambre constitutionnelle de la Cour de justice de la République et canton de Genève ACST/11/2021 du 15 avril 2021, consid. 10).
7. En 2013, l’OFEV a précisé la notion de "modification" au sens du ch. 62 al. 5 annexe 1 ORNI dans l’ordonnance interprétative (cf. Avis de droit DTAP 5G, p. 25) que constitue le "Complément du 28 mars 2013 à la Recommandation d’exécution de l’ORNI pour les stations de base pour téléphonie mobile et raccordements sans fil (WLL), OFEFP 2002" (ci-après: le Complément du 28 mars 2013 à la Recommandation d’exécution de l’ORNI, pp. 5-6) en ces termes:
"4.2 Tolérance en cas de modification de l’emplacement (annexe 1, ch. 62, al. 5, let. a, ORNI)
Par « emplacement », on entend la position de l’antenne, exprimée par ses coordonnées, et non son orientation. Les marges de tolérance en cas de modification de l’emplacement sont les suivantes:
±50 cm horizontalement
±20 cm verticalement
Si le déplacement d’une antenne ne dépasse pas ces marges de tolérance, il n’est pas considéré comme une modification de l’emplacement et donc pas non plus comme une modification de l’installation.
4.3 Précision concernant l’augmentation de la puissance émettrice ERP (annexe 1, ch. 62, al. 5, let. d, ORNI)
4.3.1 Installations sous le régime d’une répartition flexible de la puissance
Lorsqu’une installation de téléphonie mobile est déjà autorisée et documentée dans une fiche de données spécifique au site en vue d’une répartition flexible de la puissance émettrice selon le ch. 3.2, le transfert de puissance émettrice entre les bandes de fréquence regroupées d’une antenne multibande n’est pas considéré comme une augmentation de la puissance émettrice excédant la valeur maximale autorisée et donc comme une modification de l’installation si la puissance émettrice globale respecte la puissance émettrice autorisée. Aucune mise à jour de la fiche de données spécifique au site n’est alors nécessaire.
4.3.2 Installations sous le régime d’une répartition fixe de la puissance
Pour les installations de téléphonie mobile qui ont été déclarées et autorisées avec une puissance émettrice fixe par antenne et bande de fréquence, le ch. 3.5 s’applique en cas de nouvelle répartition de la puissance émettrice entre bandes de fréquence autorisées et/ou supplémentaires.
4.4 Précision concernant la modification des directions d’émission (annexe 1, ch. 62, al. 5, let. e, ORNI)
Le passage d’un réglage électrique à un réglage mécanique (et inversement) de l’angle d’inclinaison d’une antenne n’est pas considéré comme une modification des directions d’émission allant au-delà du domaine angulaire autorisé et donc comme une modification de l’installation s’il n’entraîne:
• aucune augmentation du domaine angulaire réglable, ni;
• aucune augmentation de l’intensité de champ électrique dans les LUS documentés dans la fiche de données spécifique au site jusqu’alors déterminante."
Le chiffre 4.3.2 ci-dessus fait référence au ch. 3.5, qui est libellé comme il suit:
"3.5 Installations existantes autorisées jusqu’à présent sous le régime de la répartition fixe de la puissance émettrice
En cas de nouvelle répartition de la puissance émettrice d’une installation autorisée selon la pratique actuelle, c’est-à-dire sous le régime d’une puissance fixe par antenne et bande de fréquence, il est possible de procéder de deux façons:
• soit on effectue une nouvelle répartition fixe de la puissance émettrice selon le ch. 3.1 entre les bandes de fréquence,
• soit le détenteur de l’installation recourt à une des possibilités de répartition flexible figurant au ch. 3.2.
Une nouvelle répartition, fixe ou flexible, de la puissance émettrice entre les bandes de fréquence d’une antenne multibande n’est pas considérée comme une modification au sens de l’ORNI:
• lorsque la puissance globale de chaque groupe de bandes de fréquence de 800 et 900 MHz et de 1800, 2100 et 2600 MHz n’augmente pas ; et
• que l’intensité de champ électrique de l’ensemble de l’installation n’augmente pas dans les lieux à utilisation sensible (LUS) documentés sur la fiche de données spécifique au site jusqu’alors déterminante.
Ces dispositions s’appliquent aussi au transfert de puissance émettrice sur des bandes de fréquence sur lesquelles il est possible d’émettre au moyen d’une antenne multibande existante, mais qui n’ont pas encore été demandées.
Il incombe au détenteur de l’installation d’apporter la preuve que l’intensité de champ électrique n’augmente pas dans les LUS. Pour ce faire, il met à jour la fiche de données spécifique au site.
Comme il ne s’agit pas, d’un point de vue formel, d’une modification au sens de l’ORNI, il n’est pas impératif d’appliquer la définition de la notion d’installation selon l’annexe 1, ch. 62, al. 1 à 4, ORNI, en vigueur depuis le 1er septembre 2009.
La page de garde de la fiche de données spécifique au site doit comporter l’une des mentions suivantes sous « Type de projet »:
• « Nouvelle répartition de la puissance émettrice entre des bandes de fréquence déjà en fonction »; ou
• « Nouvelle répartition de la puissance émettrice entre des bandes de fréquence déjà en fonction et de nouvelles bandes de fréquence ».
Concernant l’actualisation des fiches complémentaires de la fiche de données spécifique au site, on distinguera les cas suivants:
3.5.1 LUS et fiche complémentaire 4a
Lorsqu’un LUS a été documenté au moyen du calcul de la prévision d’une fiche complémentaire 4a de la fiche de données spécifique au site déterminante jusqu’alors, la nouvelle répartition de la puissance émettrice doit, elle aussi, être documentée sur la base du calcul de la prévision. Pour une attribution fixe de la puissance émettrice, on procède selon le ch. 3.1; pour une attribution flexible, selon le ch. 3.2.1 ou 3.2.2. La méthode utilisant les diagrammes d’antenne enveloppants selon le ch. 3.2.1 n’est utilisable que si le domaine angulaire de l’angle d’inclinaison est le même pour chacune des bandes de fréquence regroupées et s’il est déjà couvert par la fiche de données spécifique au site déterminante jusqu’alors.
3.5.2 LUS et fiche complémentaire 4b
Lorsqu’un LUS a été documenté par le biais d’une mesure de réception sur une fiche complémentaire 4b de la fiche de données spécifique au site déterminante jusqu’alors, la nouvelle répartition de la puissance émettrice doit, elle aussi, être documentée sur la base des mesures pour autant que l’on dispose d’un résultat de mesure pour chacune des bandes de fréquence regroupées. Dans le cas d’une attribution fixe de la puissance émettrice, on utilise le format actuel de la fiche complémentaire 4b; dans le cas d’une attribution flexible, on procède selon le ch. 3.2.3."
Le 23 février 2021, l’OFEV a complété la Recommandation d’exécution de de l’ORNI de 2002 (ci-après: le Complément du 23 février 2021 à la Recommandation d’exécution de l’ordonnance sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI concernant les stations de base pour téléphonie mobile et raccordements sans fil (WLL), OFEFP, 2002 ; https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/65394.pdf). Ce nouveau complément traite des antennes adaptatives.
8. a) Puisque l’ORNI ne se prononce pas sur les procédures d’autorisation, les cantons ont cherché à unifier leur pratique dans ce domaine, notamment par le biais de la Conférence suisse des directeurs cantonaux des travaux publics, de l’aménagement du territoire et de l’environnement (DTAP) et du Cercl’Air, soit une société qui regroupe des représentants des autorités et des hautes écoles suisses qui traitent de la protection de l’air et de la protection contre le rayonnement non ionisant (cf. Avis de droit DTAP 5G, p. 25).
aa) La DTAP a produit plusieurs aides à l’exécution. Elle a complété l’ordonnance interprétative de l’OFEV précitée par des "Recommandations concernant l’autorisation d’installations de téléphonie mobile : Modèle de dialogue et Modifications mineures" (ci-après: Recommandations téléphonie mobile DTAP; https://www.bpuk.ch/fr/dtap/documentation/rapports-expertises-concepts/domaine-de-lenvironnement) en 2013 qui contenaient notamment les instructions suivantes:
"Pas modification au sens de l’ORNI
[Référence à l’ordonnance de l’OFEV]
Lorsqu’il n’y a pas modification au sens de l’ORNI et qu’aucun changement structural sortant du cadre de l’autorisation existante n’est prévu, les opérateurs n’ont pas à soumettre une nouvelle demande de construction. Si certains contenus de la fiche de données spécifiques au site sont modifiés, il y a lieu d’actualiser la fiche. La définition d’installation de téléphonie mobile valable depuis le 1er septembre 2009, selon l’annexe 1, ch. 62, al. 1 à 4, ORNI, ne doit pas être utilisée (cf. article 20, l’ORNI).
Modification au sens de l’ORNI
Les adaptations d’une installation de téléphonie mobile qui sont considérées comme une modification au sens de l’ORNI sont susceptibles d’augmenter l’intensité du champ électrique en des lieux où séjournent des personnes. Le détenteur de l’installation doit donc remplir une nouvelle fiche de données spécifiques au site et la remettre à l’autorité compétente (art. 11, al. 1, ORNI). Il convient alors de tenir compte également de la définition d’installation de téléphonie mobile valable depuis le 1er septembre 2009. Le droit cantonal de l’aménagement du territoire et de la construction ou, dans le cas des installations de téléphonie mobile des transports publics, le droit fédéral déterminent si de telles modifications d’installations de téléphonie mobile doivent être soumises à une procédure d’autorisation.
Installations hors zones à bâtir
(...)
Modifications mineures (critères)
Les modifications d’installations de téléphonie mobile mentionnées dans l’ORNI n’entraînent pas systématiquement une augmentation notable de l’intensité du champ électrique. Afin d’éviter des frais administratifs disproportionnés, il est recommandé de traiter ces cas comme des modifications mineures et de renoncer à une autorisation (en bonne et due forme), à condition que les critères suivants soient remplis:
1. L’intensité de champ électrique n’augmente pas aux lieux à utilisation sensible (LUS) qui étaient déjà exposés à raison de plus de 50 % de la valeur limite de l’installation, dans le mode d’exploitation déterminant;
2. L’intensité de champ électrique aux autres LUS augmente tout au plus de 0,5 V/m, dans le mode d’exploitation déterminant, mais reste en dessous de 50 % de la valeur limite de l’installation.
Fiche de données spécifiques au site
Toutefois, la fiche de données spécifiques au site doit être actualisée et il y a lieu de prendre en compte la définition valable depuis le 1er septembre 2009.
Il importe de déterminer à l’échelle cantonale s’il est nécessaire de soumettre (pour contrôle) la fiche actualisée de données spécifiques au site et à quel service spécialisé l’envoyer. Si une vérification s’avère indispensable, c’est le service spécialisé RNI qui s’en chargera de préférence. Il sera en effet à même de vérifier le bien-fondé des critères ayant permis de considérer le projet comme n’étant pas une modification au sens de l’ORNI ou de le qualifier de « modification mineure » au sens de la présente Recommandation.
En ce qui concerne le flux d’informations entre les exploitants de réseaux, les autorités compétentes pour délivrer l’autorisation et les services spécialisés RNI, les solutions suivantes sont à privilégier pour l’instant (à noter que la décision à ce sujet appartient au service cantonal compétent et non aux opérateurs) :
- l’opérateur saisit la fiche de données spécifiques au site uniquement dans la base de données RNI de l’Office fédéral de la communication (OFCOM), où elle peut être consultée par le service spécialisé RNI à des fins de contrôle ;
- l’opérateur fait parvenir la fiche de données spécifiques au site au service spécialisé RNI ou à l’autorité délivrant l’autorisation (ou aux deux), en précisant qu’il ne s’agit pas d’une modification au sens de l’ORNI / qu’il s’agit d’une modification mineure au sens de la présente Recommandation."
Ces instructions ont été complétées en 2019 par l’ajout des deux paragraphes suivants sous la section "Fiche de données spécifiques au site":
Toutefois, la fiche de données spécifiques au site doit être actualisée et il y a lieu de prendre en compte la définition valable depuis le 1er septembre 2009.
Par principe, dans une nouvelle fiche de données spécifiques au site il faut apporter la preuve du respect des critères d’immissions exposés plus haut pour les LUS (lieux à utilisation sensible) figurant dans la dernière fiche de données spécifiques au site autorisée en bonne et due forme.
Selon les cas il peut être indiqué de prendre en considération de nouveaux LUS et ce, notamment lors du remplacement d’antennes conventionnelles par des antennes adaptatives ou d’une redistribution de la puissance d’émission vers une antenne adaptative existante. A cet effet figureront dans une nouvelle fiche de données spécifiques au site avec la nouvelle configuration tous les LUS répertoriés et, en plus, au moins ceux où l’immission sera désormais ≥ 80 % de la VLInst. Par ailleurs une seconde fiche de données spécifiques au site sera calculée avec la configuration autorisée jusqu’à présent pour les anciens et les nouveaux LUS. Il importe de remettre les deux fiches de données spécifiques au site.
(...)."
bb) Le groupe de travail RNI du Cercl’Air a publié le 12 août 2015 sa "Recommandation pour l’autorisation des installations de téléphonie mobile : cas bagatelles". Celle-ci avait pour but de clarifier les incertitudes qui résultaient des recommandations de la DTAP; sa recommandation concernait les adaptations sur une installation de téléphonie mobile à qualifier de cas bagatelles:
"Sous réserve de dispositions cantonales ou communales contraires, le groupe de travail RNI de Cercl’Air recommande aux autorités d’exécution de définir des conditions précises quant aux cas bagatelles et de ne traiter comme tels que les modifications mineures répondant à ces critères.
Conditions :
1) Les critères d’immission selon la recommandation DTAP doivent être remplis ;
2) La distance maximale relative au droit d’opposition selon la fiche supplémentaire 2 de la fiche de données spécifique ne doit pas augmenter;
3) Une succession de cas bagatelles ne doit pas entraîner, auprès d’un LUS, une augmentation totale du niveau d’immission supérieure à 0,5 V/m bien que demeurant inférieur à 50% de Vinst.
Est considéré comme cas bagatelle :
a) la modification du type d’antenne ;
b) le transfert de la puissance d’émission entre des bandes de fréquences déjà utilisées ou des nouvelles bandes de fréquences, sur la même antenne et le même azimut.
Après un cas bagatelle, les autorités d’exécution RNI sont libres de demander des mesures de réception selon les critères habituels.
L’objectif de cette procédure relative aux cas bagatelles est de simplifier l’exploitation du spectre de fréquences, ainsi que les nécessaires remplacements d’antennes, en respectant les puissances d’émission autorisées.
De fait, ne sont pas considérés comme cas bagatelles :
- le déplacement des antennes (au-delà des plages de tolérance) ;
- le transfert de puissance d’émission entre différentes antennes ou entre antennes partielles, dans un même panel, ayant des azimut différents ;
- les modifications des directions d’émission (tilt et azimut) au-delà des plages autorisées."
cc) D’après l’Avis de droit DTAP 5G précité (pp. 30 ss), les aides à l’exécution de l’OFEV, les recommandations de la DTAP et du Cercl’Air doivent être qualifiées d’ordonnances administratives interprétatives, qui ont pour but de préciser le sens qu’il convient de donner à la loi. Selon la jurisprudence et la doctrine, ces ordonnances ne sont pas des sources de droit. D’un point de vue temporel, les ordonnances administratives sont en principe applicables de la même manière que les dispositions qu’elles interprètent. Les administrés ne peuvent en principe pas en contester la validité. Ces ordonnances ne lient pas les tribunaux, mais ceux-ci peuvent en tenir compte.
b) Dans le Canton de Vaud, il ressort de la réponse du Conseil d’Etat du 11 décembre 2019 à la résolution Raphaël Mahaim et consorts – Moratoire sur l’installation d’antennes 5G: il est urgent d’attendre -, ce qui suit (https://www.vd.ch/fileadmin/user_upload/accueil/fichiers_pdf/2019_d%C3%A9cembre_actus/R%C3%A9ponse_du_Conseil_d_Etat_%C3%A0_la_r%C3%A9solution_Rapha%C3%ABl_Mahaim_et_consorts_-_Moratoire_sur_l_installation_d_antennes_5G.pdf):
"1. Rappel du contexte
Dans l’attente de clarifications légales et techniques de la Confédération, le Département du territoire et de l’environnement (DTE) a ainsi retenu depuis le début de l’année (2019, ndr) tous les dossiers d’antennes de téléphonie mobile identifiées pour déployer la 5G et nécessitant une autorisation cantonale. En effet, le DTE n’était pas en mesure de vérifier, au sens de l’art. 120 LATC, la conformité à l’Ordonnance fédérale sur la protection contre le rayonnement non ionisant (ORNI) de toutes les installations d’une puissance supérieure à 6W dans la mesure où l’ORNI comportait encore un certain nombre de lacunes. Il s’est ainsi abstenu jusqu’à ce jour, en vertu du principe de précaution, de délivrer les autorisations spéciales nécessaires à l’installation ou la modification d’une antenne de téléphonie mobile.
Depuis lors, les conditions-cadre dans ce dossier ont significativement évolué.
En date du 17 avril 2019, le Conseil fédéral a adopté des modifications apportées à l’ORNI qui sont entrées en vigueur depuis le 1er juin 2019, permettant ainsi le traitement des dossiers 5G. Le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC) a simultanément publié un dossier sur la 5G qui précise que cette technologie se déploiera sur des bandes de fréquence déjà utilisées pour la téléphonie mobile et les Wifi. Il souligne que les nouvelles installations n’apporteront pas de risque supplémentaire pour la population.
Le 28 novembre dernier, le groupe de travail Téléphonie mobile et rayonnement du DETEC, mandaté par Mme l’ancienne Conseillère fédérale Doris Leuthard, a publié son rapport. Ce dernier fait une large revue des éléments relatifs à la législation et à son exécution, aux technologies de téléphonie mobile, à l’état des réseaux actuels, aux prévisions concernant les volumes de données, à l'exploitation des valeurs limites et aux effets sur la santé. Dans ce domaine, l’évaluation des risques s’est fondée sur des études menées pour les technologies 2G, 3G et 4G et a porté sur des fréquences dans la même gamme que celles utilisées pour la 5G, étant donné le manque d’études ayant pu être réalisées spécifiquement sur cette technologie. Le groupe de travail constate que, jusqu’à présent, aucun effet sanitaire n’a été prouvé de manière cohérente en dessous des valeurs limites fixées dans l’ORNI. Le rapport propose et documente également cinq options de déploiement de la 5G en Suisse, ainsi que des mesures d’accompagnement.
Depuis le 3 décembre dernier, Swisscom, l’un des trois opérateurs au bénéfice d’une concession, adapte son réseau de telle sorte que, sur de nombreux sites, la fréquence utilisée jusqu’alors pour l'UMTS (3G) sera désormais dédiée à la 5G. Ces transformations ne nécessitent pas de modification physique de l’antenne et maintiennent les mêmes paramètres d’exploitation (puissance, fréquence, direction), ce qui garantit que l’exposition de la population n’est pas modifiée. Ce déploiement de la 5G peut donc se faire sans autorisation cantonale ou communale. Dans le canton de Vaud, ce sont ainsi 119 antennes, concernant 80 communes, qui devraient rapidement accueillir la 5G.
(...)
3. Conclusion
La technologie 5G se déploiera ces prochaines années sur des bandes de fréquence qui sont déjà utilisées sans risque avéré à ce jour pour la téléphonie mobile et les Wifi. Les nouvelles installations n’apporteront en elles-mêmes pas de risque supplémentaire pour la population.
Cependant, c’est uniquement en garantissant le respect des valeurs limites d’installations que l’exposition de la population n’augmentera pas et que le principe de précaution pourra être garanti. En l’absence de méthodes de mesures certifiées de la technologie 5G, il n’est actuellement pas possible de garantir qu’une nouvelle antenne ou qu’une antenne notablement modifiée respecte les valeurs limites d’installations.
Dans ces conditions, le Conseil d’Etat décide d'attendre le complément à l'aide à l'exécution relative à la téléphonie mobile de l'OFEV et l'actualisation des méthodes de mesures de l’Institut fédéral de métrologie (METAS) pour statuer sur les projets d’antennes nouvelles ou notablement modifiées. Les modifications mineures d’antennes, n’entraînant pas une augmentation de l’exposition dans les lieux dits à usage sensible (LUS), tels que les logements, les places de travail, les écoles, les crèches, etc, seront en revanche autorisées. Le Conseil d’Etat invite toutefois les communes à soumettre ces dossiers à enquête publique afin que la population puisse s’exprimer dans le cadre d’une procédure. Cette ligne rejoint celle adoptée par différents gouvernements cantonaux, notamment en Suisse romande."
Comme vu dans la partie fait ci-dessus, après l’achèvement des projets-pilotes sur des installations de dernière génération et le nouveau complément du 23 février 2021 à la recommandation d’exécution de l’ORNI de l’OFEV relatif aux antennes adaptatives, le Conseil d’Etat a, par décision communiquée le 21 mai 2021, levé avec effet immédiat la suspension des autorisations des nouvelles installations de téléphonie mobile et a décidé de traiter toutes les modifications nécessitant une autorisation cantonale ou communale par une procédure de permis de construire, abandonnant celle des cas bagatelles.
9. Au préalable, il convient de rappeler que l’installation propriété de la recourante ne comprend aucune antenne adaptative et que son exploitation actuelle est quasiment identique à l’extrait des données opérationnelles du 13 avril 2021.
a) Il faut tout d’abord élucider la question de savoir si la demande d’approbation d’une nouvelle fiche de données spécifiques au site concernant la station de téléphonie mobile YVOU dûment autorisée au terme d’une procédure de permis de construire en 2016 a pour corollaire une modification de l’installation au sens du ch. 62 al. 5 annexe ORNI. La demande porte sur une mise à jour logicielle du système baptisée NIS_Shift qui vise à ajouter une nouvelle bande de fréquence de 700 MHz sur l’antenne existante. La recourante a indiqué que cette adaptation logicielle avait été faite dans le respect des paramètres autorisés dans le permis de construire de l’installation, sans augmentation de la puissance d’émission. Le conseil de la recourante a précisé qu’une modification d’une attribution flexible de puissance (800 – 900 MHz dans la première fiche de données rév. 1.61) à une nouvelle attribution flexible de puissance (700 MHz – 900 MHz dans la fiche de données soumise in casu à l’approbation de la DGE rév. 1.67) ne constitue pas une modification au sens du ch. 62 al. 5 annexe 1 ORNI selon le complément du 28 mars 2013 à la Recommandation d’exécution de l’ORNI précitée. Tel est également l’avis de la DGE.
Pour rappel, il y a modification d’une installation au sens du ch. 62 al. 5 annexe 1 ORNI lorsqu’il y a une modification de l’emplacement des antennes émettrices (let. a); un remplacement d’antennes émettrices par d’autres ayant un diagramme d’antenne différent (let. b); une extension par ajout d’antennes émettrices (let. c); une augmentation de l’ERP (puissance apparente rayonnée) au-delà de la valeur maximale autorisée (let. d) ou une modification des directions d’émission au-delà du domaine angulaire autorisé (let. e). Le ch. 65 de l’annexe 1 ORNI ajoute que les nouvelles et les anciennes installations ne doivent pas dépasser la valeur limite de l’installation dans les lieux à utilisation sensible dans le mode d’exploitation déterminant.
En l’espèce, la modification logicielle envisagée par la recourante, visant à ajouter une nouvelle bande de fréquence à une installation existante et donc à modifier une attribution flexible de puissance (800 – 900 MHz dans la première fiche de données rév. 1.61) à une nouvelle attribution flexible de puissance (700 MHz – 900 MHz dans la fiche de données soumise in casu à l’approbation de la DGE rév. 1.67) n’entraîne ni modification de l’emplacement des antennes émettrices (cf. ch. 65 al. 5 let. a annexe 1 ORNI), ni diagramme d’antenne différent (cf. let. b), n’ajoute pas d’antennes émettrices (cf. let. c), ni ne modifie des directions d’émission au-delà du domaine angulaire autorisé (cf. let. e). Il n’est au surplus ni allégué ni prouvé que la modification envisagée par la recourante entraînerait une augmentation de l’ERP (puissance apparente rayonnée) au-delà de la valeur maximale autorisée (cf. let. d). Le Complément du 28 mars 2013 à la Recommandation d’exécution de l’ORNI, duquel le tribunal ne voit pas de raison de s’écarter pour interpréter l’ORNI, précise (ch. 4.3.1) que lorsqu’une installation de téléphonie mobile est déjà autorisée et documentée dans une fiche de données spécifique au site en vue d’une répartition flexible de la puissance émettrice, le transfert de puissance émettrice entre les bandes de fréquence regroupées d’une antenne multibande n’est pas considéré comme une augmentation de la puissance émettrice excédant la valeur maximale autorisée et donc une modification de l’installation si la puissance émettrice globale respecte la puissance émettrice autorisée. Par ailleurs (ch. 3.5), en cas de nouvelle répartition de la puissance émettrice d’une installation autorisée sous le régime d’une puissance fixe par antenne et bande de fréquence, il est possible soit d’effectuer une nouvelle répartition fixe de la puissance émettrice entre les bandes de fréquence, soit le détenteur de l’installation recourt à une répartition flexible. Une nouvelle répartition, fixe ou flexible, de la puissance émettrice entre les bandes de fréquence d’une antenne multibande n’est pas considérée comme une modification au sens de l’ORNI lorsque la puissance globale de chaque groupe de bandes de fréquence de 800 et 900 MHz et de 1800, 2100 et 2600 MHz n’augmente pas et que l’intensité de champ électrique de l’ensemble de l’installation n’augmente pas dans les LUS documentés sur la fiche de données spécifique au site jusqu’alors déterminante. Ces dispositions s’appliquent aussi au transfert de puissance émettrice sur des bandes de fréquence sur lesquelles il est possible d’émettre au moyen d’une antenne multibande existante, mais qui n’ont pas encore été demandées. Il revient alors au détenteur de l’installation d’apporter la preuve que l’intensité de champ électrique n’augmente pas dans les LUS en mettant à jour la fiche de données spécifique au site. Par ailleurs, suivant la Recommandation pour l’autorisation des installations de téléphonie mobile relative aux cas bagatelles du groupe de travail RNI du Cercl’Air du 12 août 2015, que le transfert de la puissance d’émission entre des bandes de fréquences déjà utilisées ou des nouvelles bandes de fréquences, sur la même antenne et le même azimut constitue un cas bagatelle. En l’espèce, il ne ressort de la mise à jour de la fiche de données spécifique au site litigieuse ni que la puissance émettrice ERP aurait augmenté ni que l’intensité de champ électrique aurait augmenté dans les LUS. Le tribunal conclut dans ces circonstances que l’opération litigieuse ne constitue pas une modification au sens du ch. 62 al. 5 ORNI.
b) Au moment où la DGE a accusé réception de la demande d’approbation d’une nouvelle fiche de données et a pris note de la nouvelle version de celle-ci, le 1er février 2021, le Canton de Vaud suivait la procédure des cas bagatelles s’agissant, comme en l’espèce, de modifications d’antennes mineures n’impliquant pas d’augmentation de puissance. La municipalité intimée est d’avis que le projet devait être soumis à l’enquête publique compte tenu des éventuelles atteintes aux droits des tiers concernés, la modification demandée étant envisagée dans le cadre de la mise en place de la 5G.
Comme rappelé précédemment, en droit fédéral, en l’absence de travaux, la modification du but de l’utilisation d’une installation peut être dispensée d’autorisation de construire si la nouvelle affectation est conforme à la zone en question ou si son incidence sur l’environnement et la planification est manifestement mineure. Une autorisation de construire s’avère en revanche requise si les effets engendrés par la nouvelle utilisation se révèlent plus importants que précédemment. Il en va en particulier ainsi en cas d’augmentation significative des immissions. En droit vaudois, on ne se trouve en présence d’un changement d’affectation soumis à autorisation qu’en cas de changement significatif du point de vue de la planification ou du point de vue de l’environnement. Pour déterminer l’existence d’un changement d’affectation, il faut se fonder sur la nature de la construction autorisée, telle qu’elle résulte en général des plans d’enquête, ainsi que sur l’affectation admise dans l’autorisation.
Dans le cas particulier, on se trouve en présence d’une antenne de téléphonie mobile dûment autorisée qui va continuer à être utilisée dans ce but. La modification demandée vise à l’ajout d’une nouvelle bande de fréquence de 700 MHz. Elle est prévue dans le respect des paramètres autorisés dans le permis de construire de l’installation sans augmentation de la puissance d’émission. Elle occasionne une modification d’une attribution flexible de puissance (800 – 900 MHz dans la première fiche de données) à une nouvelle attribution flexible de puissance (700 – 900 MHz dans la fiche de données révisée). Il ressort du dossier qu’après l’opération litigieuse, la puissance d’émission ne sera pas augmentée, pas plus que l’intensité de champ électrique aux LUS. Dans ces circonstances, on ne peut pas dire qu’on se trouve en présence d’une opération qui nécessiterait une autorisation de construire – et donc une mise à l’enquête publique – parce qu’elle engendrerait un changement significatif du point de vue de la planification ou du point de vue de l’environnement.
c) La municipalité intimée estime que la mise à jour logicielle litigieuse permettra une transformation de la station de base existante et son équipement pour la diffusion de la 5G, raison pour laquelle elle juge qu’une procédure de mise à l’enquête publique devrait être suivie. Il est vrai que comme cela a été rappelé dans la partie fait ci-dessus, toutes les concessions de téléphonie mobile sont formulées de façon technologiquement neutre, ce qui signifie que les opérateurs sont libres de choisir quelle technologie ils souhaitent utiliser dans quelle bande de fréquence. Sans être contredite, la DGE expose toutefois que la transformation de l’installation YVOU afin d’activer la technologie 5G sur la bande de fréquence 2100 MHz constitue une procédure distincte. Ainsi, le fait que la technologie 5G soit déjà exploitée sur cette bande de fréquence selon les données opérationnelles du 13 avril 2021 ne change rien au fait que l'adaptation logicielle de type "NIS_Shift" ne constitue pas une modification au sens de l'art. 62 al. 5 de l'annexe 1 ORNI et ne nécessite pas une autorisation de construire.
d) Vu ce qui précède, le tribunal conclut que la modification logicielle souhaitée par la recourante, même si elle a lieu dans une perspective de mise en place de la technologie 5G (et même si celle-ci est déjà active), ne nécessite pas d’être autorisée au terme d’une procédure de permis de construire. L’autorité municipale, en exigeant de soumettre l’adaptation logicielle litigieuse à une mise à l’enquête publique, a outrepassé son pouvoir d’appréciation dans le domaine. Il convient d’annuler purement et simplement la décision attaquée.
10. Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours et à l’annulation de la décision attaquée, aux frais de la municipalité, qui succombe; la recourante a en outre droit à des dépens, pour l’intervention de son conseil (art. 49 al. 1, 55 al. 1 et 2, 99 LPA-VD).