Decision ID: 290ad394-fc4d-452e-9723-b23cc76f4e83
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend
Ausweisung / Rechtsschutz in klaren Fällen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Meilen vom 27. Juli 2021 (ER210020)
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, das 2 1⁄2-Zimmer-Appartement L 3.03 inklusive Kellerabteil LK 13 in der Residenz C._, D. ..., C._ innert 10 Tagen nach Vollstreckbarkeit des Entscheids vollständig geräumt zu verlassen und der Gesuchstellerin sämtliche Schlüssel zu den genannten Räumlichkeiten auszuhändigen.
2. Das zuständige Gemeindeammannamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon sei anzuweisen, die Verpflichtung der Gesuchsgegnerin gemäss  Ziffer 1 nach Eintritt der Rechtskraft auf Verlangen der  zu vollstrecken.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der ."
Urteil des Einzelgerichts: (act. 67 = act. 70 S. 9 f.)
1. Die Gesuchsgegnerin wird unter Androhung von Zwangsvollstreckung im  verpflichtet, das 2 1⁄2-Zimmer-Appartement L 3.03 inklusive  LK 13 in der Residenz C._, D._-weg ..., C._, bis spätestens 20. August 2021, 12:00 Uhr mittags, zu räumen und der Gesuchstellerin  gereinigt mit allen dazugehörenden Schlüsseln zu übergeben.
2. Das Gemeindeammannamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon wird angewiesen, diese
Verpflichtung nach Eintritt der Rechtskraft und Ablauf der Auszugsfrist auf erstes
Verlangen der Gesuchstellerin zu vollstrecken. Die Kosten für die Vollstreckung
sind von der Gesuchstellerin vorzuschiessen, sind ihr aber von der Gesuchsgegne-
rin zu ersetzen.
Diese Anweisung verfällt 6 Monate nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 3'800.–.
4. Die Gerichtskosten werden der Gesuchsgegnerin auferlegt.
5. Die Gerichtskosten werden aus dem von der Gesuchstellerin geleisteten Kosten-
vorschuss von CHF 3'800.– bezogen, sind ihr aber von der Gesuchsgegnerin zu
ersetzen.
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6. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine  von CHF 3'500.– (7.7 % MwSt darin enthalten) zu bezahlen.
7./8. [Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage, kein Fristenstill-
stand].
Berufungsanträge:
der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (act. 71 S. 2 f.):
"1. Es sei das Urteil vom 27. Juli 2021, des Bezirksgerichts Meilen,  im summarischen Verfahren, Geschäfts-Nr.: ER210020-G/U/ in Sachen B._ AG gegen A._ betreffend Ausweisung  und das Verfahren zur Neubeurteilung im Sinne der  an das Bezirksgericht Meilen, Einzelgericht im summarischen  zurückzuweisen.
2. Eventualiter sei das Urteil vom 27. Juli 2021, des Bezirksgerichts , Einzelgericht im summarischen Verfahren, Geschäfts-Nr.: ER210020-G/U/km-ha in Sachen B._ AG gegen A._  Ausweisung aufzuheben und die Klage der B._ AG .
3. Es seien die Vorakten beim Bezirksgericht Meilen beizuziehen. 4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen
MWST zulasten der Berufungsbeklagten oder der Staatskasse."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (act. 79 S. 2):
"Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Berufungsklägerin."

Erwägungen:
A. Sachverhalt / Prozessgeschichte
1.1. Am 29. Juli 2016 resp. 30. August 2016 schlossen A._ (Gesuchsgegne-
rin und Berufungsklägerin, nachfolgend Berufungsklägerin) als "Gast" und die
B._ AG (Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte, nachfolgend Berufungsbe-
klagte) als "Gesellschaft" einen Pensionsvertrag für die persönliche Nutzung ei-
nes 2.5-Zimmer-Appartments inkl. Kellerabteil in der Residenz C._ am
D._-weg ... in C._. Für die persönliche Nutzung des Appartements so-
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wie weitere Leistungen im Zusammenhang mit der Verpflegung, Betreuung / Ver-
anstaltungen, Reinigung, Infrastrukturversorgung sowie Benutzung hauseigener
Allgemeinräume und Einrichtungen wurde ein Pensionspreis von monatlich
Fr. 7'100.00 vereinbart (act. 3/1 S. 1, 3-5). Am 6. Juli 2020 schrieb die Berufungs-
beklagte der Berufungsklägerin, sie habe trotz mehrmaliger mündlicher Aufforde-
rung seit Dezember 2019 ihre Rechnungen nicht beglichen und werde ein letztes
Mal aufgefordert, den offenen Betrag von Fr. 63'210.55 bis spätestens 10. Juli
2020 zu überweisen, andernfalls das Vertragsverhältnis aufgelöst werde
(act. 3/7). Mit Schreiben an die Berufungsklägerin vom 15. Juli 2020 kündigte die
Berufungsbeklagte den Pensionsvertrag über das Appartement per 31. Oktober
2020 (act. 3/9).
1.2. Mit Eingabe vom 3. Februar 2021 (Datum Poststempel) gelangte die Beru-
fungsbeklagte an das Bezirksgericht Meilen (fortan Vorinstanz) und verlangte un-
ter Androhung der Zwangsvollstreckung die Ausweisung der Berufungsklägerin
aus dem 2.5-Zimmer-Appartment in der Residenz C._ (act. 1 S. 2, vgl. ein-
gangs aufgeführtes Rechtsbegehren). Nach prozessualen Weiterungen, für deren
Details auf die Erwägungen im obergerichtlichen Beschluss vom 22. Juni 2021
(act. 60 S. 2 ff.; OGerZH LF210039 vom 22. Juni 2021, Erw. 1.2.) sowie auf dieje-
nigen im angefochtenen vorinstanzlichen Entscheid (act. 70 Erw. I.1.) verwiesen
werden kann, setzte die Vorinstanz der Berufungsklägerin mit Verfügung vom
4. März 2021 eine siebentätige Frist an, um dazu Stellung zu nehmen, ob sie zur
selbständigen Prozessführung imstande sei, und um einen möglichen Vertreter zu
bezeichnen (act. 21). Mit Eingabe vom 19. März 2021 zeigte Rechtsanwalt lic. iur.
X._ die Vertretung der Berufungsklägerin an. Ihm wurden die Verfahrensak-
ten zur Einsicht überlassen (act. 42-43; act. 46). Ein Tag nach Retournierung der
Akten erliess die Vorinstanz einen Entscheid über das Ausweisungsbegehren der
Berufungsbeklagten, in welchem sie diesem entsprach und die Berufungsklägerin
verpflichtete das 2.5-Zimmer-Appartment inklusive Kellerabteil in der Residenz
C._ bis spätestens 3. Mai 2021, 12.00 Uhr mittags, zu räumen und ord-
nungsgemäss zu übergeben, unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im
Unterlassungsfall (act. 52).
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1.3. Die dagegen von der Berufungsklägerin erhobene Berufung wurde insofern
gutgeheissen, als das vorinstanzliche Urteil vom 15. April 2021 aufgehoben und
die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und neuen Entscheidung an die Vor-
instanz zurückgewiesen wurde (act. 60 S. 11; OGerZH LF210039 vom 22. Juni
2021 S. 11). Die Vorinstanz setzte der Berufungsklägerin nach Rückweisung mit
Verfügung vom 28. Juni 2021 eine Frist zur Stellungnahme zum Ausweisungsbe-
gehren an (act. 62). Die Stellungnahme ging fristgerecht ein. Seitens der Beru-
fungsklägerin wurde auf Nichteintreten auf das Ausweisungsgesuch, eventualiter
auf dessen vollumfängliche Abweisung geschlossen, unter Kosten- und Entschä-
digungsfolgen inkl. Mehrwertsteuer zulasten der Berufungsbeklagten (act. 63/2
und act. 64 S. 2). In der Folge entschied die Vorinstanz ohne Weiterungen mit Ur-
teil vom 27. Juli 2021 über das Ausweisungsbegehren (vgl. eingangs aufgeführtes
Dispositiv, act. 70 S. 9): Sie verpflichtete die Berufungsklägerin unter Androhung
von Zwangsvollstreckung im Unterlassungsfall, das 2.5-Zimmer-Appartement
L 3.03 inklusive Kellerabteil LK 13 in der Residenz C._, D._-weg ...,
C._, bis spätestens 20. August 2021, 12:00 Uhr mittags, zu räumen und der
Berufungsbeklagten ordnungsgemäss gereinigt mit allen dazugehörenden
Schlüsseln zu übergeben.
2.1. Mit Eingabe vom 16. August 2021 (Datum Poststempel) erhob die Beru-
fungsklägerin gegen das vorinstanzliche Urteil vom 27. Juli 2021 rechtzeitig Beru-
fung mit den vorstehend genannten Rechtsmittelanträgen (act. 71 S. 2; act. 68/2).
2.2. Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-68).
In Anwendung von Art. 312 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 ZPO wurde der Berufungsbe-
klagten Frist zur Erstattung der Berufungsantwort angesetzt. Sie erstattete diese
fristgerecht mit Eingabe vom 26. Oktober 2021 (Datum Poststempel) und stellte
die eingangs aufgeführten Anträge (act. 79 S. 2). Der Berufungsklägerin ist mit
dem vorliegenden Entscheid eine Kopie der Berufungsantwort zuzustellen. Das
Verfahren erweist sich als spruchreif. Auf die Ausführungen der Parteien ist – so-
weit entscheidrelevant – im Rahmen der nachstehenden Erwägungen einzuge-
hen.
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B. Prozessuale / Rechtliche Vorbemerkungen
1. Die Berufung wurde schriftlich eingereicht, sie enthält Anträge und eine Be-
gründung (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO). Insofern ist auf sie einzutreten. Es kann im
Berufungsverfahren sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrich-
tige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Da-
bei muss die Berufung erhebende Partei im Einzelnen darlegen, was am ange-
fochtenen Urteil oder am Verfahren des Bezirksgerichts falsch war (vgl. BGE 138
III 374 E. 4.3.1; vgl. dazu Näheres unten in Erw. E.2.1.). Neue Tatsachen und
Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur dann noch zu berücksichtigen, wenn
sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon
vor erster Instanz hatten vorgebracht werden können (Art. 317 Abs. 1 ZPO; vgl.
dazu BGE 138 III 625). Ist das nicht der Fall, bleiben die neuen Tatsachen und
Beweismittel unberücksichtigt.
2. Das Gericht gewährt Rechtsschutz in klaren Fällen, wenn der (rechtlich rele-
vante) Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar und die Rechtslage klar ist
(Art. 257 Abs. 1 ZPO). Der Nachweis dieser Voraussetzungen obliegt der ge-
suchstellenden Partei. Fehlt eine der beiden Voraussetzungen, ist auf das Ge-
such nicht einzutreten (Art. 257 Abs. 3 ZPO), und es steht der gesuchstellenden
Partei weiterhin der Weg der ordentlichen Klage offen. Mit Blick darauf, dass ein
Urteil, mit dem nach Art. 257 ZPO Rechtsschutz gewährt wird, der materiellen
Rechtskraft fähig ist, wird von der gesuchstellenden Partei verlangt, dass sie so-
fort den vollen Beweis für die anspruchsbegründenden Umstände erbringt, so
dass klare tatsächliche Verhältnisse herrschen (BGE 138 III 620 E. 5.1.1). Für die
Verneinung eines klaren Falls in tatsächlicher Hinsicht genügt es, wenn die ge-
suchsgegnerische Partei substantiierte und schlüssige Einwendungen vorträgt,
die nicht sofort widerlegt werden können und die geeignet sind, die gerichtliche
Überzeugung zu erschüttern. Offensichtlich unbegründete oder haltlose Bestrei-
tungen des Anspruchs genügen nicht für die Verneinung eines klaren Falles (vgl.
OGer ZH PF190019 vom 27. Juni 2019 E. D.2.3.2.). Weiter muss die Rechtslage
klar sein. Das trifft dann zu, wenn sich die Rechtsfolge bei der Anwendung des
Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung ohne Weiteres
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ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Ergebnis führt. Da-
gegen ist die Rechtslage in der Regel nicht klar, wo mit Bezug auf den Tatbestand
oder die Rechtsfolge richterliches Ermessen oder Billigkeitsüberlegungen unter
wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände eine wesentliche Rolle spie-
len. Die Auslegung eines Vertrages oder einer Willenserklärung nach dem Ver-
trauensprinzip ist dabei im Verfahren nach Art. 257 ZPO nicht per se ausge-
schlossen, sofern sich der Inhalt des Vertrages oder Willenserklärung eindeutig
und klar ergibt (vgl. BSK ZPO-HOFMANN, 3. Aufl. 2017, Art. 257 N 11 f.; GÖKSU,
DIKE-Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 257 N 11; BGer 4A_609/2020 vom 26. März
2021 E. 4. und 5.2.3.).
3. Zwischen den Parteien ist strittig, welchen Regeln die Kündigung des zwi-
schen ihnen geschlossenen "Pensionsvertrages" untersteht. Es stellt sich insofern
die Frage, ob hinsichtlich der Kündigung klares Recht im Sinne von Art. 257
Abs. 1 lit. b ZPO vorliegt. Darauf ist nachfolgend (zunächst) einzugehen:
C. Erwägungen der Vorinstanz
Die Vorinstanz erwog, die Berufungsbeklagte habe gemäss Ziffer II./4, Absatz 1
i.V.m. Absatz 3 des zwischen den Parteien geschlossenen Pensionsvertrages bei
Nichtbezahlung des Pensionspreises das Recht, das Vertragsverhältnis nach
schriftlicher Abmahnung mit einer Frist von drei Monaten zu kündigen. Die Beru-
fungsbeklagte habe die Kündigung gegenüber der Berufungsklägerin nach erfolg-
ter Abmahnung fristgerecht ausgesprochen. Wie die Berufungsbeklagte zutref-
fend festhalte, sei gestützt auf BGer 4A_113/2012 für die Frage der Kündigung
beim vorliegenden Pensionsvertrag Auftragsrecht anwendbar und es bestünde
entgegen der Berufungsklägerin kein Raum für die Anwendung von Kündigungs-
schutzbestimmungen. Die Kündigung entfalte demnach volle Wirkung, auch wenn
sie nicht mittels des amtlichen Formulars für Mietverträge von Wohnräumen er-
folgt sei. Zwar sei der Berufungsklägerin insofern beizupflichten, als ein Vertrag
nicht nach dessen Bezeichnung, sondern dem Inhalt nach zu qualifizieren sei. Bei
Auslegung des vorliegenden Vertrages ergebe sich indes, dass dieser sowohl
mietrechtliche, auftrags-, kauf- und werkvertragliche Leistungen kombiniere. Der
Schwerpunkt des Vertrages liege dabei keinesfalls in der mietvertragstypischen
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Leistung der Überlassung der Mietsache gegen Entgelt, umfasse doch das
Grundangebot der Berufungsbeklagten zahlreiche weitere Leistungen, wie die
Wohnungsreinigung, das Mittagessen, die Notfalldienstbereitschaft während
24 Stunden pro Tag sowie die Hilfestellung und Beratung bei akuten persönlichen
Problemen. Diese Leistungen seien nicht nebensächlich und würden sich zuletzt
im stolzen Monatsentgelt widerspiegeln (act. 70 S. 5, Erw. 3.a).
D. Parteivorbringen zu den auf die Kündigung anwendbaren Bestimmungen
1. In ihrem Ausweisungsgesuch an die Vorinstanz hatte die Berufungsbeklagte
geltend gemacht, die Rechtslage sei klar. Das Vertragsverhältnis mit der Beru-
fungsklägerin, in dessen Rahmen ihr unter anderem das Appartement L 3.03 so-
wie das dazugehörige Kellerabteil zur Verfügung gestellt worden sei, habe per
31. Oktober 2020 geendet. Die Berufungsbeklagte verwies auf BGer 4A_113/
2012 vom 13. November 2012, in welchem das Bundesgericht über ein praktisch
identisches Vertragsverhältnis (wie vorliegend) geurteilt habe. Die Berufungsbe-
klagte schloss, beim Pensionsvertrag handle es sich nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung um einen Innominatvertrag, auf den nach der Kombinationstheo-
rie Auftragsrecht anwendbar sei, womit kein Raum für (die Anwendung von) Mie-
terschutzbestimmungen bleibe. Die Kündigung des Pensionsvertrages sei somit
gültig (act. 1 S. 10 Ziff. 4).
2. Die Berufungsklägerin hatte in ihrer Stellungnahme zum Ausweisungsbe-
gehren ausgeführt, ein Vertrag werde nicht aufgrund seiner Bezeichnung, son-
dern nach dessen Inhalt qualifiziert. Hauptleistung resp. Kerngehalt des streitge-
genständlichen Vertrages sei die Vermietung einer 2.5-Zimmerwohnung gewe-
sen. Die weiteren Dienstleistungen, welche sie nicht oder nur teilweise bean-
sprucht habe, seien untergeordneter Natur. Aus diesem Grunde kämen sämtliche
Bestimmungen des Mietrechts resp. die Mieterschutzbestimmungen zur Anwen-
dung. Vorliegend habe es die Berufungsbeklagte unterlassen, die Wohnung mit-
tels gesetzlich vorgeschriebenem amtlichem Formular zu kündigen, womit die
Kündigung an einem unheilbaren Formmangel leide. Die Berufungsklägerin
machte geltend, es bestehe keine klare Rechtslage, die Berufungsbeklagte befin-
de sich im falschen Verfahren (act. 64 S. 3, 4 und 7).
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3. In ihrer Berufung bringt die Berufungsklägerin vor, formaljuristisch handle es
sich beim zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag um einen gemischten
Vertrag. Faktisch stelle der sog. Pensionsvertrag einen simplen Mietvertrag dar.
Hauptbestandteil resp. Hauptleistung des Vertrages bilde lediglich die Vermietung
eines Appartements bzw. der 2.5-Zimmerwohnung für Fr. 7'100.00, was ein stol-
zer Preis für eine kleine Wohnung sei. Es würden demzufolge bei einer Kündi-
gung oder der Aufhebung des Vertrages die mietrechtlichen Bestimmungen, mit-
hin die Mieterschutzbestimmungen, zur Anwendung gelangen. Die Berufungsklä-
gerin macht geltend, Zusatzabreden über das Zusammenleben in einer engen
räumlichen und persönlichen Gemeinschaft würden unter Art. 332 ZGB fallen, es
handle sich um untergeordnete Vertragsgegenstände. Weitere Dienstleistungen
habe sie keine in Anspruch genommen. Mittagessen, Notfallbereitschaft, Hilfestel-
lung und Beratung seien durch die Berufungsbeklagte weder angeboten noch be-
reitgestellt worden. Ab Dezember 2019 sei sie (die Berufungsklägerin) im Restau-
rant nicht mehr verpflegt worden, sie habe nur noch gegen Barzahlung ein Menü
verlangen dürfen und dank Essenspaketen ihres Neffen und ihres Rechtsvertre-
ters überlebt. Die Berufungsklägerin verweist auch darauf, dass das Mietrecht ein
Sozialrecht sei, welches gesetzlich verankert sei. Es gebe keinen Grund, weshalb
dieses für die Ältesten der Gesellschaft nicht gelten sollte. Die Berufungsklägerin
folgert schliesslich, die Berufungsbeklagte befinde sich im falschen Verfahren und
die Vorinstanz hätte auf deren "Klage" nicht eintreten dürfen (act. 71 S. 7 f. und
10 f.).
4. Die Berufungsbeklagte macht im Zusammenhang mit den genannten Vor-
bringen der Berufungsklägerin geltend, es liege ein Rechtsschutz in klaren Fällen
vor, der Sachverhalt sei liquide nachgewiesen worden und die Rechtslage sei
klar. Die Vorinstanz habe das Ausweisungsgesuch zu Recht gutgeheissen
(act. 79 S. 5 und 16). Die Berufungsklägerin nutze das 2.5-Zimmer Pensionsap-
partement und geniesse die angebotenen Dienstleistungen, die mit diesem Pen-
sionsappartement verbunden seien. Dieses Bündel von Dienstleistungen koste
Fr. 7'100.00 pro Monat (act. 79 S. 4). Die Berufungsbeklagte wendet ein, die Be-
rufung der Berufungsklägerin erfülle die Anforderungen an die Begründungslast in
keiner Art und Weise. Es fehle eine Auseinandersetzung mit den ausführlichen
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vorinstanzlichen Argumenten sowie eine Darlegung, inwiefern die vorgebrachten
Noven im Berufungsverfahren zu berücksichtigen seien (act. 79 S. 5 f.). Neu und
bestritten seien nach der Berufungsbeklagten mitunter die Behauptungen der Be-
rufungsklägerin, dass sie ab Dezember 2019 im Restaurant nicht mehr verpflegt
worden sei, sie nur dank Essenspaketen habe überleben können und die weiteren
Dienstleistungen (Mittagessen, Notfallbereitschaft, Hilfestellung und Beratung)
weder angeboten noch bereitgestellt worden seien (act. 79 S. 11 f.). Die von der
Berufungsklägerin in der Berufung vorgebrachten Noven seien nicht nur haltlos
und falsch, sie würden auch ihren eigenen Ausführungen vor Vorinstanz wider-
sprechen: Die Berufungsklägerin habe dort nicht bestritten, nebst der Zurverfü-
gungstellung des Appartements andere Dienstleistungen in Anspruch genommen
zu haben, sie habe lediglich unsubstantiiert ausgeführt, nur einen Teil der ande-
ren Dienstleistungen in Anspruch genommen zu haben. Sie anerkenne in der Be-
rufung zumindest, vor Dezember 2019 im Restaurant verpflegt worden zu sein.
Nicht geltend gemacht habe die Berufungsklägerin, dass sie die weiteren Dienst-
leistungen, insbesondere Strom, Wasser und Appartementreinigung gemäss
Pensionsvertrag nicht angeboten erhalten und nicht in Anspruch genommen ha-
be. Nach Ansicht der Berufungsbeklagten sei damit der Sachverhalt bezüglich der
Vertragsqualifikation unbestritten: Es sei nicht nur ein Appartement, sondern mit
diesem zusammen umfangreiche Dienstleistungen zur Verfügung gestellt und von
der Berufungsklägerin in Anspruch genommen worden, was die monatliche Pau-
schale rechtfertige (act. 79 S. 14).
Die Berufungsbeklagte beanstandet des Weiteren, die Berufungsklägerin stelle
sich sinngemäss auf den Standpunkt, die Kündigung des Pensionsvertrages hätte
nach mietrechtlichen Bestimmungen erfolgen sollen, ohne sich mit dem vor-
instanzlichen Urteil betreffend das auf den Pensionsvertrag anwendbare Recht
auseinanderzusetzen und diesbezüglich eine falsche Rechtsanwendung zu rü-
gen. Eine Schlussfolgerung fehle ganz und es sei nicht ersichtlich, welche
Rechtsnorm die Vorinstanz falsch angewendet habe (act. 79 S. 14). Die Beru-
fungsbeklagte fügt weiter unter Verweis auf ihre Ausführungen im Ausweisungs-
gesuch sowie die vorinstanzlichen Erwägungen an, dass nach ständiger bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung in Bezug auf die Kündigung eines Pensionsvertra-
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ges die Bestimmungen des Auftragsrechts Anwendung fänden. Die Mieterschutz-
bestimmungen betreffend Kündigungsfristen und Kündigungsformular würden
somit keine Anwendung finden. Entsprechend würden die Ausführungen der Be-
rufungsklägerin, wonach Mietrecht anzuwenden sei, ins Leere laufen. Die Kündi-
gung sei rechtsgültig erfolgt (act. 79 S. 15).
E. Würdigung
1. Es kann der Berufungsbeklagten zunächst zugestimmt werden, dass der
Sachverhalt insofern als unbestritten und liquid anzusehen ist, als die Parteien am
27. Juli bzw. 30. August 2016 einen "Pensionsvertrag" abgeschlossen haben. Der
Pensionsvertrag wurde von der Berufungsbeklagten vor Vorinstanz ins Recht ge-
reicht. Der danach von der Berufungsklägerin zu zahlende Pensionspreis beträgt
monatlich Fr. 7'100.00. Die mit diesem Betrag abgedeckten Leistungen der Beru-
fungsbeklagten bestehen nach Vertrag in der Überlassung des unmöblierten 2.5-
Zimmer Appartements mit Kellerabteil, der Verpflegung (eine tägliche Hauptmahl-
zeit), der wöchentlichen Appartementreinigung, einem Angebot an Betreuung und
Veranstaltungen im Sinne einer Notfallbereitschaft (24 Stunden/365 Tagen), einer
Hilfestellung/Beratung bei akuten persönlichen Problemen, einer Veranstaltungs-
organisation sowie der Bereitstellung einer Infrastrukturversorgung (Heizung,
Warmwasser, Hauswartung, Kehrichts-Grundgebühr, TV-/Radio-Kabelanschluss,
Bezahlung sonstiger öffentlich-rechtlicher Gebühren) und hauseigener Allgemein-
räume sowie Einrichtungen. Zusätzliche Fremd-/Dritt-/Spitex-Leistungen und Leis-
tungen der Berufungsbeklagten können gegen ein zusätzliches Entgelt in An-
spruch genommen werden (act. 3/1 S. 3-5).
Eine allfällige Nichterfüllung der Vertragspflichten oder Nichtinanspruchnahme der
vertraglich vereinbarten Leistungen, wie sie von den Parteien zum Thema ge-
macht wird, vermag nichts an der rechtlichen Qualifikation des abgeschlossenen
Vertrages zu ändern resp. hat keine Wirkung in Bezug auf die vorliegend interes-
sierende Frage des auf die Kündigung des Pensionsvertrages anwendbaren
Rechts. Es braucht damit nicht näher auf diesbezügliche Vorbringen der Parteien
bzw. die Zulässigkeit von Noven im Berufungsverfahren in diesem Zusammen-
hang eingegangen zu werden.
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2.1. Zur Rüge der Berufungsbeklagten, die Berufungsklägerin erfülle die Anfor-
derungen an die Berufungsbegründung nicht, sie hätte sich mit den vorinstanzli-
chen Erwägungen zum auf den Pensionsvertrag anwendbaren Recht auseinan-
dersetzen, eine Schlussfolgerung ziehen und darlegen müssen, welche Rechts-
norm die Vorinstanz falsch angewendet habe, ist das Folgende festzuhalten:
Die Berufungsinstanz verfügt über volle Kognition in (Tat- und) Rechtsfragen, sie
hat sich dabei allerdings – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Be-
urteilung der in der schriftlichen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandun-
gen zu beschränken. Die Berufungsschrift gibt insofern durch die ausreichend be-
gründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfprogramm vor, mit welchem sich
die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb dieser Beanstandungen ist sie
indes weder an die Begründung der Berufung erhebenden Partei noch an jene
der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an
(Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit einer anderen Argumentation
gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden
Begründung abgewiesen werden. Entsprechend muss eine Berufung erhebende
Person zwar darlegen, dass und inwiefern die Vorinstanz das Recht aus ihrer
Sicht unrichtig angewendet hat, zutreffen muss diese Begründung – um eine freie
Überprüfung durch die Berufungsinstanz zu erwirken – aber nicht. Mit anderen
Worten muss die Rechtsschrift eine minimale rechtliche Begründung enthalten,
wenn eine unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht wird (OGer ZH
LC200010 vom 15. Juni 2020 E. 3.2 mit zahlreichen Verweisen auf obergerichtli-
che und bundesgerichtliche Rechtsprechung). Die Berufungsschrift der Beru-
fungsklägerin wird diesen Anforderungen gerecht. Die Berufungsklägerin legt in
ihrer Berufung dar, sie erachte es als nicht richtig, dass die Vorinstanz die Best-
immungen des Auftragsrechts auf die Kündigung anwendete und diese als gültig
befand. Aus ihren Ausführungen wird zudem hinreichend deutlich, dass sie die
mietrechtlichen Bestimmungen über die Kündigung oder Aufhebung des Vertra-
ges resp. die Mieterschutzbestimmungen als anwendbar erachtet. Daraus ergibt
sich in genügender Deutlichkeit, welche Rechtsverletzung die Berufungsklägerin
der Vorinstanz vorwirft. Auch wenn sich die Herleitung der Schlussfolgerung
durch die Berufungsklägerin nicht durchwegs (rechtlich und/oder tatsächlich)
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stringent präsentiert, so kommt doch nach Treu und Glauben aus der Berufungs-
begründung genug deutlich zum Ausdruck, dass sie der Meinung ist, der vorlie-
gende Streit resp. das von der Berufungsbeklagten Verlangte könne nicht im Ver-
fahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen beurteilt werden. Sie verlangt deshalb
in erster Linie ein Nichteintreten, eventualiter (wegen nicht durchgeführter persön-
licher Befragung) eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz (act. 71 S. 11
"Fazit").
2.2. Im Übrigen ist festzuhalten, dass es an der Berufungsbeklagten (und nicht
der Berufungsklägerin) liegt, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Gewäh-
rung des Rechtsschutzes in klaren Fällen, darunter das Bestehen einer klaren
Rechtslage, darzulegen (vgl. oben Erw. B.2.; siehe auch TANNER, Fachhandbuch
Zivilprozessrecht, Zürich 2020, S. 733 ff Rz. 24.25). Die Berufungsbeklagte stütz-
te sich diesbezüglich vor Vorinstanz wie auch im Berufungsverfahren auf BGer
4A_113/ 2012 vom 13. November 2012. Ohne nähere Auseinandersetzung mit
dem zwischen den Parteien geschlossenen Pensionsvertrag und dem Vertrag,
welcher dem bundesgerichtlichen Entscheid zugrunde lag, folgerte die Beru-
fungsbeklagte, das Bundesgericht habe über ein praktisch identisches Vertrags-
verhältnis geurteilt und in Bezug auf die Kündigung eines Pensionsvertrages die
Bestimmungen des Auftragsrecht als anwendbar befunden.
3.1. In BGer 4A_113/2012 sprach sich das Bundesgericht jedoch nicht darüber
aus, ob resp. dass auf die Kündigung des dem Entscheid zugrundeliegenden
"Pensions- und Pflegevertrags" Auftragsrecht anwendbar ist und die zwingenden
mietrechtlichen Bestimmungen keine Anwendung finden. Es ging in besagtem
Entscheid darum, ob die Pensionspreiserhöhung gemäss Art. 269 ff. OR hätte er-
folgen müssen, sprich auf einem vom Kanton genehmigten Formular hätte mitge-
teilt sowie begründet werden müssen, und infolge Unterlassung der Formularver-
wendung nichtig sei (Art. 269d Abs. 1 und Abs. 2 OR).
Das Bundesgericht erwog, der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag
kombiniere mietrechtliche, auftrags-, kauf- oder werkvertragliche Leistungen. Es
handle sich um einen Innominatkontrakt sui generis, wobei mit dieser Qualifikation
die Frage, welche Regeln auf den im Streit liegenden Vertrag anzuwenden seien,
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noch nicht beantwortet sei, zumal er sich von klassischen Verträgen über die Be-
herbergung abhebe. Das Bundesgericht hielt weiter fest, zu entscheiden sei aus-
schliesslich, inwieweit die mietrechtlichen Schutzbestimmungen vor missbräuchli-
chen Mietzinsen Anwendung fänden. Diese Frage sei ausdrücklich im Gesetz ge-
regelt. In Art. 253b Abs. 1 OR habe der Gesetzgeber klargestellt, dass die miet-
rechtlichen Schutzbestimmungen (Art. 269 ff. OR) nicht nur für eigentliche Miet-
verträge gelten, sondern sinngemäss für andere Verträge, die im Wesentlichen
die Überlassung von Wohn- oder Geschäftsräumen gegen Entgelt regeln, unab-
hängig von ihrer rechtlichen Qualifikation. Zum besonderen Problem der Rechts-
anwendung auf Innominatverträge äusserte sich das Bundesgericht ausdrücklich
nicht. Der Streit drehte sich um die Anwendung von Art. 253b Abs. 1 OR. In die-
sem Rahmen prüfte das Bundesgericht anhand (einer Auslegung) der vertraglich
vereinbarten Leistungen, des Vertragszwecks und der für den Vertragsschluss
wesentlichen Elemente, ob es sich beim klassisch mietvertraglichen Element der
Überlassung von Wohnraum gegen Entgelt um das wesentliche Vertragselement
handle. Dabei kam das Bundesgericht zum Schluss, die mietvertraglichen Ele-
mente des konkreten Vertrages könnten nicht losgelöst von den übrigen für die
Gesamtpreisgestaltung wesentlichen Elementen betrachtet werden. Das Gesamt-
angebot an vertraglichen Leistungen enthalte wesentliche Teile, die nicht die
blosse Überlassung von Wohn- oder Geschäftsräumen gegen Entgelt betreffen
würden. Die Erhöhung des Pensionspreises unterstehe nicht den mietrechtlichen
Schutzbestimmungen (BGer 4A_113/2012 vom 13. November 2012 E. 2.-2.4).
3.2. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen erhellt, dass dem von der Beru-
fungsbeklagten aus dem aufgeführten Bundesgerichtsentscheid gezogenen (pau-
schalen) Schluss, nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung fänden in
Bezug auf die Kündigung eines Pensionsvertrages die Bestimmungen des Auf-
tragsrechts und nicht jene des Mietrechts Anwendung, nicht gefolgt werden kann.
Nicht aufgezeigt oder ersichtlich ist, dass das Bundesgericht bereits einmal über
die Anwendung der mietrechtlichen Bestimmungen über die Kündigung betreffend
einen vergleichbaren (Pensions-)Vertrag oder die von der Berufungsbeklagten ge-
führte Residenz entschieden hätte bzw. einschlägige Präjudizien bestünden.
- 15 -
4.1. Beim vorliegenden "Pensionsvertrag" handelt es sich um einen Vertrag, der
weder im Besonderen Teil des OR noch in einem Spezialgesetz spezifisch gere-
gelt ist; es handelt sich um einen Innominatkontrakt. Bei solchen wird zwischen
gemischten Verträgen und Verträgen eigener Art (sui generis) unterschieden.
Gemischte Verträge sind einheitliche Verträge, in denen (schwergewichtig) Tat-
bestandsmerkmale verschiedener Vertragstypen kombiniert werden. Verträge ei-
gener Art werden nicht als typengemischte Verträge verstanden, sondern stellen
gänzlich neue Schöpfungen dar. Sie bestehen hauptsächlich aus Elementen, die
nicht von Nominat- oder Innominattypen stammen. Vom gemischten Vertrag zu
unterscheiden ist wiederum der Fall, dass ein Vertragstyp in einer derartigen Wei-
se dominiert, dass der atypischen Leistung untergeordnete Bedeutung zukommt,
so dass der Typus der Hauptleistung den ganzen Vertrag regelt (sog. "typischer
Vertrag mit Beimischung"; BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, a.a.O, Einl. vor Art. 184 ff.
N 8 ff.; ZK OR-HIGI, 5. Aufl. 2019, Vorbem. zum 8. Titel [Art. 253-273c], N 196 und
200; CHK-HUGUENIN/PURTSCHERT, 3. Aufl. 2016, Vorb. Art. 184 ff. Rz. 16-24). Der
BGer 4A_113/2013 zugrunde liegende "Pensions- und Pflegevertrag" war sehr
ähnlich ausgestaltet, wie der vorliegend zu beurteilende Vertrag. Das Bundesge-
richt hielt fest, der "Pensions- und Pflegevertrag" kombiniere mietrechtliche, auf-
trags-, kauf- oder werkvertragliche Leistungen. Es qualifizierte den "Pensions- und
Pflegevertrag" ohne nähere Begründung bzw. Auseinandersetzung mit der Typo-
logie der Innominatverträge als Vertrag sui generis. Die Einordnung war im ge-
nannten Entscheid aber auch nicht von Relevanz (vgl. BGer 4A_113/2013 vom
13. November 2012 E. 2.). Da beim durch die Parteien geschlossenen "Pensions-
vertrag" Merkmale verschiedener Vertragstypen (Miete, Auftrag, Werkvertrag)
kombiniert werden, ohne dass von vornherein ein klarer Schwerpunkt oder eine
gänzlich neue Vertragsschöpfung erkannt werden kann, ist vom Vorliegen eines
gemischten Vertrag auszugehen.
4.2.1. Bei der Ermittlung des (auf die Kündigung) anwendbaren Rechts ist der
Vertrag als erstes auf von den Parteien gesetzte Regeln zu überprüfen (BSK OR
I-AMSTUTZ/MORIN, a.a.O., Einl. vor Art. 184 ff. N 13; Biber, Die Anwendung der
mietrechtlichen Schutzbestimmungen auf gemischte Verträge, mp 2014 S. 1,
Rz. 19). Gemäss dem im Recht liegenden "Pensionsvertrag" wurde dieser zwi-
- 16 -
schen den Parteien auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, unter einem jederzeiti-
gen Kündigungsrecht der Berufungsklägerin und einem Kündigungsrecht der Be-
rufungsbeklagten nur bei Eintritt ausserordentlicher oder wichtiger Gründe (insbe-
sondere Nichtbezahlung des Pensionspreises, Belästigung/Gefährdung anderer
Gäste, wiederholten Verstössen gegen die Hausordnung) nach mindestens einer
schriftlich erfolgten Abmahnung sowie unter Einhaltung einer 3-monatigen Kündi-
gungsfrist auf Ende eines jeden Monats. Die Kündigung habe mit eingeschriebe-
nem Brief oder gegen Quittung an die Direktion zu erfolgen. Es wurde zudem
festgehalten, dass der "Pensionsvertrag" kein Mietvertrag i.S.v. Art. 253 ff. OR
sei, die Pensionstaxe kein Mietzins darstelle und die Kündigungsschutzbestim-
mungen bei Wohnräumen sowie die Bestimmungen über die Erstreckung von
Mietverhältnissen nicht anwendbar seien (act. 3/1 S. 6 f. und 13).
4.2.2. Die Inhaltsfreiheit des Vertragsrechts, mithin die Autonomie der Parteien
zur Bestimmung der Auflösungsmodalitäten, wird durch zwingendes Vertragsty-
penrecht begrenzt (ZK OR-HIGI, 5. Aufl. 2020, Vorbem. zu Art. 266-266o N 179;
Biber, a.a.O., Rz. 20). So sind die in Art. 266l-266n OR statuierten mietrechtlichen
Formvorschriften für die Kündigung der Parteiautonomie grundsätzlich entzogen;
auf die Kündigungsschutzbestimmungen nach Art. 271 ff. OR kann grundsätzlich
nicht verzichtet werden (SVIT-Kommentar/MÜLLER, 4. Aufl. 2019, Art. 266l-266o
N 1; SVIT-Kommentar/FUTTERLIEB, a.a.O., Art. 271 N 1). Die Frage ist, ob diese
zwingenden Bestimmungen auf die Kündigung eines Innominatvertrages resp.
gemischten Vertrages mit mietrechtlichen Elementen Anwendung finden. In der
Lehre bestehen diverse Meinungsäusserungen zur Anwendung (zwingender)
mietrechtlicher Bestimmungen (verneinend: vgl. BEAT ROHRER in: SVIT Kommen-
tar, a.a.O., Vorbem. zu Art. 253-273c OR, N 47 S. 24 für Verträge betreffend
Wohnen in Altersresidenzen oder ähnlichen Einrichtungen, RAYMOND BISANG in:
Fragen im Zusammenhang mit gemischten Verträgen mit mietrechtlichem Ein-
schlag, mp 2010 S. 235, 249 f. für den Heimvertrag, welcher auch Pensions- oder
Beherbergungs- und Betreuungsvertrag genannt werde, PETER HIGI in: ZK OR,
a.a.O., Vorbem. zu Art. 266-266o N 182 und 184 in Bezug auf Formularkündigun-
gen bei Betreuungs-/Heimverträgen mit umfassender sozialer und psychologi-
scher und/oder medizinischer Betreuung, IRÈNE BIBER in: mp 2014 S. 1, a.a.O.,
- 17 -
Rz. 82 für den Heimvertrag; bejahend: vgl. IRÈNE BIBER in: mp 2014 S. 1, a.a.O.,
Rz. 84 für Verträge über Alterswohnungen, ROGER WEBER in: BSK OR I, 7. Aufl.
2020, Art. 253a/253b N 17a und 18, RICHARD PÜNTNER in: Mietrecht für die Praxis,
9. Aufl. 2016, S. 53 für den Pensionsvertrag).
Beim Pensionsvertrag handelt es sich jedoch gerade nicht um einen einheitlichen
Vertragstypus, so dass pauschale Aussagen zur Anwendbarkeit oder Nichtan-
wendbarkeit der mietrechtlichen Bestimmungen nicht möglich sind. Dies zeigt sich
anhand der grossen Vielfalt an Verträgen, die durch Kombination geschaffen wer-
den können und innerhalb derer die einzelnen Vertragstypen stärker oder schwä-
cher ausgeprägt in Erscheinung treten können. Es ist daher anhand des konkre-
ten Vertrags im Einzelfall und unter Berücksichtigung dessen Besonderheiten zu
fragen, welchen Rechtsregeln er untersteht (vgl. BGE 131 III 528 E. 7.1.1 und
BGE 118 II 157 E. 2.c S. 160).
4.2.3. Zur Bestimmung des auf Innominatverträge anwendbaren Rechts wurden
in Lehre und Rechtsprechung sog. Rechtsanwendungstheorien entwickelt. Die
Berufungsbeklagte machte ohne weitere Ausführungen im Ausweisungsgesuch
geltend, nach der Kombinationstheorie sei auf die Kündigung des "Pensionsver-
trages" Auftragsrecht anwendbar. In der Lehre finden sich unterschiedliche Auf-
fassungen zu den Theorien und deren Anwendung durch das Bundesgericht. Die
Praxis des Bundesgerichts zeigt, dass es sich nicht auf eine der Theorien ver-
pflichten mag (es betreibt den sog. Methodenpluralismus). Zu gemischten Verträ-
gen hat das Bundesgericht festgehalten, es sei davon abzusehen, die einzelnen
Vertragsbestandteile einem unterschiedlichen rechtlichen Schicksal zu unterwer-
fen. Es müsse jede Rechtsfrage betreffend den gemischten Vertrag isoliert be-
trachtet und im Zusammenhang untersucht werden, welches der im Vertrag ent-
haltenen Typenrechte für die konkrete Frage dominiere. Demgemäss sei die An-
wendung der mietrechtlichen Vorschriften ausgeschlossen, wenn die Überlassung
des Mietobjektes bloss als untergeordnete Nebenabrede erscheine. In jedem Ein-
zelfall sei daher ausgehend von der Interessenlage der Parteien, wie sie in der
von ihnen getroffenen vertraglichen Regelung zum Ausdruck gelange, zu prüfen,
welche Bedeutung den einzelnen Vertragsbestandteilen im Hinblick auf die Ge-
- 18 -
staltung der Gesamtrechtslage zukomme (BGE 118 II 157 E. 3.a; BGE 131 III 528
E. 7.1.1; IRÈNE BIBER, a.a.O., N 23 ff.; BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, a.a.O., Einl. vor
Art. 184 ff. N 17 ff. und 23 ff.; vgl. OGer ZH NG110007 vom 26. Januar 2012
E. 2.9.3. m.w.H.; CHK-HUGUENIN/PURTSCHERT, a.a.O., Vorb. 184 ff. N 26 ff. und
30).
Im Besonderen hat das Bundesgericht betreffend die Anwendung zwingenden
Vertrags(typen)rechts auf einen gemischten Vertrag auch schon darauf hingewie-
sen, dass die zwingenden Vorschriften die Aufgabe hätten, sozial und wirtschaft-
lich schwächere Vertragspartner zu schützen. Das Bundesgericht befand zwar
nicht eine unmittelbare, jedoch eine sinngemässe oder analoge Anwendung ver-
tragstypischer Regeln auf Innominatverträge für möglich und geboten, wenn und
soweit eine Regel des gesetzlichen Vertragstypenrechts nach den Grundsätzen
der Gesetzesanalogie auch auf eine Rechtsfrage passe, die es für den Innomi-
natvertrag zu beurteilen gelte. Das Gericht habe dabei zu prüfen, ob die Abwei-
chung des konkreten Vertrages vom Typenvertrag (Miete) die Schutzbedürftig-
keitslage verändere. Es müsse dabei in jedem Einzelfall aufgrund des konkreten
Vertrages und für jede sich stellende Rechtsfrage gesondert und ohne schemati-
sche Beurteilung wertend ermitteln, nach welchen gesetzlichen Bestimmungen
des Vertragstypenrechts oder nach welchen Rechtsgrundsätzen sie zu beurteilen
sei (BGer 4A_404/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 4.1.3; siehe auch in Bezug
auf Form- und zwingende Gesetzesvorschiften BSK OR I-AMSTUTZ/MORIN, a.a.O.,
Einl. vor Art. 184 ff. N 32).
5. Die Ermittlung des vorliegend auf die Kündigung anwendbaren Rechts kann
nach dem vorstehend Ausgeführten nicht nach einem klar vorgezeichnetem Weg
und nicht ohne wertende Berücksichtigung aller Umstände sowie der Interessen-
lage der Parteien erfolgen. Welche rechtlichen Bestimmung in Bezug auf die
Kündigung des zwischen den Parteien geschlossenen "Pensionsvertrages" zur
Anwendung gelangen, ergibt sich – im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung zur möglichen Vertragsauslegung im Verfahren nach Art. 257 ZPO – nicht
eindeutig und klar. Für solche vertiefte Auslegungsfragen wie vorliegend scheidet
- 19 -
das summarische Verfahren um Rechtsschutz in klaren Fällen aus; das Vorliegen
klaren Rechts im Sinne von Art. 257 Abs. 1 lit. b ZPO ist folglich zu verneinen.
Bei diesem Ausgang braucht nicht weiter auf die Vorbringen der Parteien zum
Bestehen einer Nötigung bzw. einer Urteilsunfähigkeit hinsichtlich des Kündi-
gungsempfanges sowie geleisteter Barzahlungen und dazu abzunehmender Be-
weise eingegangen werden. In Gutheissung der Berufung ist das vorinstanzliche
Urteil vom 27. Juli 2021 aufzuheben und es ist auf das Ausweisungsgesuch der
Berufungsbeklagten nicht einzutreten.
F. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des vorinstanzlichen Verfahrens (Art. 327 Abs. 3
lit. b ZPO). Vorliegend unterliegt die Berufungsbeklagte vollständig, weshalb sie
für das erstinstanzliche Verfahren kostenpflichtig wird (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Die erstinstanzliche Festsetzung der Gerichtskosten auf Fr. 3'800.00 blieb im Be-
rufungsverfahren unbeanstandet und ist zu bestätigen. Die Liquidation der Ge-
richtskosten erfolgt durch Verrechnung mit dem von der Berufungsbeklagten vor
Vorinstanz geleisteten Kostenvorschuss (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
1.2. Ausgangsgemäss ist die Berufungsbeklagte zudem zu verpflichten, die Be-
rufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren angemessen zu entschädigen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren
ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 1-3 AnwGebV auf
Fr. 3'500.00 festzusetzen. Da die Berufungsklägerin im erstinstanzlichen Verfah-
ren sinngemäss einen Mehrwertsteuerzusatz zur Parteientschädigung beantragte
(act. 64 S. 2), ist gestützt auf das Kreisschreiben der Verwaltungskommission des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Mai 2006 ein solcher zuzusprechen.
2.1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr bemisst sich gestützt auf den Streit-
wert sowie unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes und der Schwierigkeit des
Falls (§ 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1-3 GebV OG), im summarischen Verfahren auf die
Hälfte bis drei Viertel der ordentlichen Gebühr reduziert (§ 8 Abs. 1, § 12 Abs. 1
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GebV OG). Vorliegend rechtfertigt es sich, die reduzierte Gebühr auf Fr. 4'000.00
festzusetzen. Als unterliegende Partei sind die Kosten des Berufungsverfahrens
der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
2.2. Für das Berufungsverfahren ist die von der Berufungsbeklagten an die Beru-
fungsklägerin zu zahlende Entschädigung (Art. 106 Abs. 1 ZPO) aufgrund der
Reduktion für das Rechtsmittelverfahren und da nur eine Rechtsschrift zu erstat-
ten war in Anwendung von § 2 Abs. 1 lit. a, d-e, § 4 Abs. 1-3, § 9, § 13 Abs. 1
und 2 AnwGebV auf Fr. 3'000.00 festzusetzen. Da die Berufungsklägerin auch
im Berufungsverfahren sinngemäss einen Mehrwertsteuerzusatz zur Parteient-
schädigung beantragte (act. 71 S. 2), ist auch für das Berufungsverfahren ein sol-
cher zuzusprechen.