Decision ID: 62f396d2-45e0-5de3-8e9b-a8bb2403ad92
Year: 2015
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Liegenschaft Burgdorf Grundbuchblatt
Nr. D._. Die Parzelle liegt in der Mischzone Altstadt (MA III). Das Gebäude ist ein
schützenswertes Baudenkmal. Mit Gesamtentscheid vom 22. August 2013 erteilte das
Regierungsstatthalteramt Emmental dem von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten die
Baubewilligung für die Sanierung der bestehenden Gastronomieräume und den Einbau
eines Fumoirs. Die Bewilligung enthielt unter anderem folgende Auflagen der
Denkmalpflege:
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«- Die materialgerechten Holzfenster mit fixen, flügelrahmenbündigen Aussen- und
Innensprossen sind in ihrer Detaillierung (Pläne des Fensterbauers) vorgängig
der Denkmalpflege vorzulegen.
- Allfällige neue Farbgebungen oder Holzbehandlungen der gassenseitigen Stube
im 1. OG sind mit der Denkmalpflege vorgängig abzusprechen.»
Im Oktober 2013 stellte die Baupolizeibehörde der Stadt Burgdorf fest, dass die Fenster im
Erd- und Obergeschoss (Seite E._gasse) bereits ausgewechselt worden waren,
ohne dass die Pläne vorgängig der Kantonalen Denkmalpflege zur Beurteilung vorgelegt
worden wären. Mit Brief vom 23. Oktober 2013 teilte sie dem Beschwerdeführer mit, die
neuen Fenster würden den Auflagen wohl nicht entsprechen und gab ihm Gelegenheit,
innerhalb von 10 Tagen zum Sachverhalt schriftlich Stellung zu nehmen. Mit E-Mail vom
10. November 2013 teilte der Beschwerdeführer mit, er habe die verantwortliche Firma
aufgefordert, die falsch gelieferten Fenster im 1. Stock sofort auszutauschen. Mit
Verfügung vom 18. November 2013 forderte die Vorinstanz den Beschwerdeführer und den
von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten auf, die Fenster im Erd- und Obergeschoss
(Fassadenseite zur E._gasse) innert 60 Tagen korrekt zu sanieren, d.h. nach den
Weisungen der Kantonalen Denkmalpflege zu ersetzen. Für den Fall der Nichtbefolgung
wurde die Ersatzvornahme angedroht. Diese Wiederherstellungsverfügung erwuchs
unangefochten in Rechtskraft.
2. Da die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ausblieb, stellte die Vor-
instanz dem Beschwerdeführer und dem von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten mit
Verfügung vom 10. April 2015 die Ersatzvornahme in Aussicht und legte die
Vollstreckungsmodalitäten fest. Sie wies darauf hin, dass es dem Verfügungsadressaten
frei stehe, die Wiederherstellungsmassnahmen selber in Auftrag zu geben bzw.
auszuführen. In diesem Fall sei die Baupolizeibehörde bis spätestens am 8. Mai 2015
darüber zu informieren. Mit Schreiben vom 8. Mai 2015 teilte der Anwalt des
Beschwerdeführers der Vorinstanz mit, die alten Fenster seien noch vorhanden. Der
Beschwerdeführer werde deren Wiedereinbau veranlassen. Dazu benötige er eine Frist bis
zum 31. Juli 2015.
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3. Gegen die Verfügung vom 10. April 2015 reichte der Beschwerdeführer am
8. Mai 2015 zudem Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons
Bern (BVE) ein. Er beantragt, die Ersatzvornahmeverfügung sei aufzuheben. Da die
Prüfung unterlassen worden sei, ob die alten Fenster wieder eingebaut werden könnten,
sei die Verfügung auf Ersatzvornahme mit neuen Fenstern unverhältnismässig.
4. In ihrer Vernehmlassung vom 8. Juni 2015 beantragt die Vorinstanz die Abweisung
der Beschwerde. Der Beschwerdeführer habe im vorinstanzlichen Verfahren nie geltend
gemacht, die ausgebauten Fenster seien noch vorhanden und könnten allenfalls wieder
eingebaut werden.
5. Mit Schreiben vom 9. Juni 2015 teilte der Anwalt des Beschwerdeführers der Vor-
instanz mit, die alten Fenster seien wieder eingebaut worden. Das Rechtsamt, das die
Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, bat daraufhin die Vorinstanz und die Kantonale
Denkmalpflege, die Situation vor Ort zu prüfen und mitzuteilen, ob mit dem Wiedereinbau
der alten Fenster der Wiederherstellungsverfügung vom 18. November 2013 hinreichend
Rechnung getragen worden sei. Nach der Prüfung der Situation am 1. Juli 2015 vor Ort
nahmen die Stadt Burgdorf und auch die Denkmalpflege des Kantons Bern (KDP) dazu
Stellung. Schliesslich erhielten alle Beteiligten die Gelegenheit, Schlussbemerkungen
einzureichen. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid
wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis
48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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b) Der Beschwerdeführer ist als Adressat und Grundeigentümer durch die angefochtene
Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf seine form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Ersatzvornahmeverfügung
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die fraglichen Fenster seien von der
beauftragten Firma falsch produziert und eingebaut worden. Die alten Fenster seien noch
vorhanden. Der Beschwerdeführer gedenke, diese spätestens bis 31. Juli 2015 wieder
einbauen zu lassen. Da die Prüfung unterlassen worden sei, ob die alten Fenster wieder
eingebaut werden könnten, sei die Verfügung auf Ersatzvornahme mit neuen Fenstern
unverhältnismässig.
b) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Anordnung der Ersatzvornahme,
d.h. eine Vollstreckungsverfügung. Die ihr zugrunde liegende Sachverfügung
(Wiederherstellungsverfügung) ist rechtskräftig geworden und kann grundsätzlich nicht
mehr in Frage gestellt werden. Es kann nur noch geltend gemacht werden, was nicht
schon gegen die Wiederherstellungsverfügung vorgebracht werden konnte. Überprüfbar
sind nur noch die von der Wiederherstellungsverfügung nicht erfassten Modalitäten der
Ersatzvornahme. Namentlich kann gerügt werden, es fehle an den Voraussetzungen für
die Ersatzvornahme, diese sei rechtswidrig, beispielsweise weil sie über das in der
Wiederherstellungsverfügung Angeordnete hinausgehe oder sie sei unverhältnismässig.3
c) Da die Wiederherstellungsverfügung vom 18. November 2013 unangefochten in
Rechtskraft erwachsen ist, ist sie vollstreckbar. Der Beschwerdeführer hat die Fenster im
Erd- und Obergeschoss innert Frist nicht denkmalpflegerisch korrekt saniert. Die Vor-
instanz hat deshalb unbestritten zu Recht eine Ersatzvornahmeverfügung erlassen und die
Vollstreckungsmodalitäten detailliert festgelegt. Der Beschwerdeführer rügt einzig die
Unverhältnismässigkeit der Verfügung auf Ersatzvornahme mit neuen Fenstern, da die
alten Fenster noch vorhanden seien. Das Verhältnismässigkeitsprinzip besagt, dass die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zur Erreichung des angestrebten Ziels
3 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 49 N. 4 Lemma 4
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geeignet sowie erforderlich und dem Betroffenen zumutbar sein muss. Die verfügte
Ersatzvornahme dient der Wiederherstellung des baurechtskonformen Zustands. Die
Vorinstanz wusste nicht, dass die alten Fenster noch vorhanden sind. Selbst wenn sie es
gewusst hätte, hätte sie diese im Rahmen der Ersatzvornahme nicht selber einbauen
können, da sie nicht darauf zugreifen konnte. Unter diesen Umständen war die gewählte
Massnahme, neue Fenster herstellen zu lassen, erforderlich. Das angestrebte Ziel liess
sich ohne Mitwirkung des Beschwerdeführers nicht mit weniger einschneidenden
Massnahmen erreichen. Die Beschwerde erweist sich deshalb als unbegründet.
d) Während des Beschwerdeverfahrens hat der Beschwerdeführer die Fenster im
ersten Obergeschoss zur E._gasse wieder durch die alten Fenster ersetzt. Das
grosse Fenster im Erdgeschoss zur E._gasse wurde hingegen nicht mit dem alten
Fenster ersetzt. Die neuen Fenster wurden aber mit flügelrahmenbündigen
Aussensprossen nachträglich ergänzt. Die Vorinstanz und die Kantonale Denkmalpflege
haben die Situation am 1. Juli 2015 vor Ort überprüft. Gemäss Stellungnahme der
Kantonalen Denkmalpflege erfüllen die Fenster im ersten Obergeschoss die Vorgaben für
schützenswerte Baudenkmäler grundsätzlich. Bei neuen Fenstern an einem Gebäude
dieser Bauzeit würde sie aber einen Grauton verlangen. Die grossen Fenster im
Erdgeschoss entsprechen in der nun vorliegenden Form teilweise den
denkmalpflegerischen Vorgaben. Es fehlen noch die nach Fachbericht geforderten
Innensprossen und die Farbgebung (greller Weisston) wirkt störend. Durch ein
Zurücknehmen des Fensters in einem leichten Grauton könnte die Situation aber
verbessert werden. Durch diese beiden Korrekturen liessen sich die Fenster in eine aus
denkmalpflegerischer Sicht akzeptable Form bringen. Die Stadt Burgdorf schliesst sich in
ihrer Stellungnahme derjenigen der Kantonalen Denkmalpflege an. Soweit der
Beschwerdeführer den rechtmässigen Zustand während des Beschwerdeverfahrens
teilweise wiederhergestellt hat, ist das Beschwerdeverfahren gegenstandslos geworden.
Die Modalitäten der Ersatzvornahme sind der veränderten Situation anzupassen.
3. Kosten
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a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen vorliegend einzig aus einer
Pauschalgebühr (Art. 103 Abs. 1 VRPG4). Diese wird festgesetzt auf Fr. 600.00 (Art. 103
Abs. 2 VRPG, Art. 19 Abs. 1 GebV5). Laut Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die
Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale
Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände
rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben. Der Beschwerdeführer hat mit dem
Wiedereinbau der alten Fenster im Obergeschoss und dem Einbau von Aussensprossen
im Erdgeschoss dafür gesorgt, dass das Beschwerdeverfahren teilweise gegenstandslos
geworden ist. Im Übrigen dringt er mit seinem Antrag, die Ersatzvornahmeverfügung sei
aufzuheben, nicht durch. Als unterliegende Partei hat er deshalb die Verfahrenskosten zu
tragen.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Parteikosten werden keine gesprochen
(Art. 104 Abs. 1 und Abs. 4 VRPG).