Decision ID: 494588e9-e27e-54a6-bbb6-1a23c52deab5
Year: 2011
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Bei den Beschwerdeführenden handelt es sich nach eigenen Angaben um ethnische Serben aus Kroatien. Die Beschwerdeführerin gelangte am 6. November 2000 zusammen mit ihrem Ehemann D._ und ihrem gemeinsamen Sohn B._ in die Schweiz, wo sie am gleichen Tag ein Asylgesuch stellten.
Zur Begründung ihres Asylgesuchs machten sie im Wesentlichen geltend, der Ehemann sei 1991 von einem kroatischen Gericht wegen Kriegsgenozid zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt worden, weshalb er seinen Wohnort in der Krajina in Richtung Serbien verlassen habe. Nach der Heirat mit der Beschwerdeführerin seien beide 1992 in die Krajina zurückgekehrt. Im Herbst 1997 sei die Beschwerdeführerin von einem Kroaten geschlagen worden und habe als Folge davon ihr ungeborenes Kind verloren. Als die Kroaten das Gebiet zurückeroberten, seien sie 1997 mit ihrem Sohn nach E._ (Serbien) geflüchtet, wo sie als Flüchtlinge unter den schlechten Lebensbedingungen gelitten hätten. Vor den Wahlen 2000 sei der Ehemann von Leuten der Sozialistischen Partei Serbiens (SPS) mit der Abschiebung nach Kroatien bedroht worden, worauf die Familie Serbien verlassen habe.
Das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute BFM) wies die Asylgesuche der Beschwerdeführenden und des Ehemannes mit Verfügung vom 21. Januar 2002 ab, wies sie aus der Schweiz weg, setzte ihnen Frist bis zum 22. März 2002, um die Schweiz zu verlassen, und beauftrage den Kanton (...) mit dem Vollzug der Wegweisung. Das BFF bezeichnete ihre Aussagen teilweise als unglaubhaft und verneinte die Asylrelevanz der übrigen Vorbringen. Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies die Asylrekurskommission (ARK; heute Bundesverwaltungsgericht) mit Urteil vom 22. Mai 2002 als offensichtlich unbegründet ab.
B. Mit Schreiben vom 29. Juli 2002 und vom 2. August 2002 lehnte das BFF zwei Gesuche um Verlängerung der Ausreisefrist aus medizinischen Gründen ab.
C. Mit Eingabe vom 5. November 2002 reichten die Beschwerdeführenden und der Ehemann bei der ARK ein Gesuch um Revision gegen das Urteil vom 22. Mai 2002 ein, auf das die ARK mangels Leistung des
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geforderten Kostenvorschusses mit Urteil vom 10. Dezember 2002 nicht eintrat.
D. Mit als "Wiedererwägungsgesuch" betitelter Eingabe vom 12. April 2005 gelangten die Beschwerdeführenden und der Ehemann erneut an das BFM. Die Beschwerdeführenden und der Ehemann machten darin geltend, der Ehemann sei in einem rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht genügenden Verfahren in Kroatien verurteilt worden, weshalb ihm dort ein menschenunwürdiger Strafvollzug drohe. Zudem machten sie gesundheitliche Gründe und die Zerstörung ihres Hauses in Kroatien geltend. Das BFM leitete die Eingabe zuständigkeitshalber an die ARK weiter.
Mit Urteil vom 9. Mai 2005 nahm die ARK diese Eingabe teilweise als Revisionsgesuch entgegen, trat darauf jedoch nicht ein und überwies die wiedererwägungsrelevanten Teile der Eingabe zuständigkeitshalber an das BFM. Mit Verfügung vom 20. Mai 2005 wies das BFM das Wiedererwägungsgesuch ab.
E. Am (...) wurde die Tochter der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes geboren.
F. Zwischen dem 7. Juni 2006 und dem 11. August 2006 ersuchten die Beschwerdeführenden und der Ehemann insgesamt viermal um Aussetzung des Wegweisungsvollzugs, dreimal aufgrund psychischer Probleme des Ehemannes, einmal um die freiwillige Ausreise vorbereiten zu können. Das BFM wies alle vier Gesuche ab.
G. Mit Eingabe vom 4. Dezember 2006 stellten die Beschwerdeführenden und der Ehemann erneut ein Gesuch um Wiedererwägung und beantragten die vorläufige Aufnahme. Zur Begründung brachten sie hauptsächlich vor, der Ehemann leide unter psychischen Problemen. Zusätzlich führten sie an, der Sohn, der im Alter von (...) Jahren in die Schweiz gekommen sei und heute die (...) Klasse besuche, sei hier sehr gut integriert.
Mit Verfügung vom 21. Dezember 2006 wies das BFM das Wiedererwägungsgesuch ab. Auf Beschwerde hin bestätigte das
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Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 22. Februar 2007 die Verfügung des BFM. Das Bundesverwaltungsgericht gelangte dabei zum Schluss, zurzeit liege kein gegenüber der Situation bei Eintritt der Rechtskraft der ursprünglichen Verfügung (Januar 2002) in entscheidrelevanter Art und Weise veränderter Sachverhalt vor. Insbesondere die Anmeldung des Sohnes beim Kinder und Jugendpsychiatrischen Dienst zwecks Untersuchung lasse den Wegweisungsvollzug nicht als undurchführbar erscheinen.
Mit Verfügung vom 19. April 2007 erklärte das Bundesgericht eine gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgericht eingereichte Beschwerde infolge Rückzugs für erledigt.
H. Am 26. April 2007 wurde der Ehemann der Beschwerdeführerin (und Vater ihrer gemeinsamen Kinder) im Rahmen eines gestaffelten Wegweisungsvollzugs nach Zagreb/Kroatien ausgeschafft.
I.
I.a. Mit Schreiben vom 28. April 2007 an das BFM ersuchten die Beschwerdeführenden erneut um Wiedererwägung und beantragten, ihnen sei die vorläufige Aufnahme in der Schweiz zu gewähren.
Zur Begründung brachten sie im Wesentlichen vor, der Wegweisungsvollzug sei aus völkerrechtlichen Gründen nicht zulässig. Die beiden Kinder hätten keine formelle Staatsangehörigkeit. Die Anmeldung ihrer kroatischen Staatsbürgerschaft sei wegen der nicht existierenden Staatsangehörigkeitsurkunde nicht möglich. Die Ausschaffung der Kinder nach Kroatien widerspräche deshalb Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Die beiden Kinder lebten zudem bereits seit mehr als sechs Jahren in der Schweiz, weshalb der Wegweisungsvollzug dem Kindeswohl im Sinne von Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107) widerspreche. Der Wegweisungsvollzug widerspreche auch dem Kindeswohl, weil der Sohn psychisch krank sei und es ihm in Kroatien schlechter gehen würde.
I.b. Mit Schreiben vom 1. Mai 2007 informierte das BFM die Beschwerdeführenden, die Beschwerdeführerin oder ihr Ehemann müsse
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bei den zuständigen kroatischen Behörden persönlich die Eintragung des Sohnes ins Staatsangehörigkeitsregister Kroatiens beantragen. Diese könne entweder bei der kroatischen Vertretung in der Schweiz oder am Wohnort des Ehemannes in Kroatien erfolgen.
I.c. Am 28. Mai 2007 leistete die Beschwerdeführerin den vom BFM mit Zwischenverfügung vom 11. Mai 2007 einverlangten Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 1'200.. Mit Verfügung vom 11. Juni 2007 (eröffnet am 13. Juni 2007) wies das BFM das Wiedererwägungsgesuch ab, bestätigte die Verfügung vom 21. Januar 2002 und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. Den Beschwerdeführenden wurde eine – durch den geleisteten Kostenvorschuss bereits gedeckte – Gebühr von Fr. 1'200. auferlegt.
Zur Begründung führte das BFM im Wesentlichen aus, es sei anzunehmen, die Übersiedelung der gesamten Familie nach Kroatien werde sich positiv auf die Familiensituation auswirken, weshalb weder die psychische Situation der Beschwerdeführerin noch ihres Sohnes Gründe für eine Wiedererwägung darstellten.
J. Mit Eingabe vom 16. Juli 2007 reichten die Beschwerdeführenden beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des BFM vom 11. Juni 2007 ein und beantragten, die Verfügung des BFM sei aufzuheben, die Beschwerdeführenden seien in der Schweiz vorläufig aufzunehmen und die Staatenlosigkeit der beiden Kinder sei anzuerkennen.
In prozessualer Hinsicht beantragten sie Aussetzung des Wegweisungsvollzugs bis zum Abschluss des Verfahrens, Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und im Falle vollständigen oder teilweisen Obsiegens eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz.
Zur Begründung bringen die Beschwerdeführenden im Wesentlichen vor, den Kindern sei eine Rückkehr nach Kroatien aufgrund der Art. 3 und 22 KRK unzumutbar. Zudem hätten die beiden Kinder keine Staatsangehörigkeit und es habe sich herausgestellt, dass die persönliche Anwesenheit beider Elternteile erforderlich sei, um eine Bestätigung der Staatsangehörigkeit zu beschaffen, was nicht möglich
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sei, da der Ehemann und Vater in Kroatien aus Angst vor Repressalien untergetaucht sei. Der kroatische Staat sei zudem immer noch bemüht, die Serben aus seinem Staatsgebiet zu vertreiben, weshalb nicht sicher sei, ob es den Eltern überhaupt gelingen würde, eine solche Bestätigung zu erhalten. Deshalb bestehe die konkrete Gefahr, dass die Beschwerdeführenden bei einer Rückkehr nach Kroatien umgehend nach Serbien deportiert würden, was dem Kerngehalt von Art. 3 EMRK widerspräche. Insbesondere der Sohn würde bei einem Wegweisungsvollzug psychisch heftig reagieren und sich selber sowie andere Personen an Leib und Leben gefährden.
K. Mit Telefax vom 17. Juli 2007 setze die zuständige Instruktionsrichterin des Bundesverwaltungsgerichts den Vollzug der Wegweisung vorläufig aus.
L. Mit Zwischenverfügung vom 25. Juli 2007 setzte die zuständige Instruktionsrichterin den Vollzug der Wegweisung bis zum Ausgang des Verfahrens aus, hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Gleichzeitig wurden die Beschwerdeführenden aufgefordert, innert Frist einen Bericht des Lehrers des Sohnes und einen aktuellen ärztlichen Bericht einzureichen
M. Am 28. August 2007 traf beim Bundesverwaltungsgericht ein Zwischenbericht des behandelnden Arztes der Integrierten Psychiatrie (...) bezüglich der Beschwerdeführerin ein.
N. Am 29. August 2007 trafen eine Gesamtbeurteilung des Primarlehrers und mehrere Zeugnisse des Sohnes beim Bundesverwaltungsgericht ein. Auf den Inhalt wird soweit entscheidrelevant in den Erwägungen eingegangen.
O. Mit Eingabe vom 28. August 2007 (beim Bundesverwaltungsgericht am 30. August 2007 per Telefax eingegangen) reichten die Beschwerdeführenden über ihren Rechtsvertreter die oben unter Prozessgeschichte Bst. M und N genannten Berichte nochmals ein und
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stellte einen Bericht des Kinder und Jugendpsychiatrischen Dienstes (...) bezüglich des Sohnes in Aussicht.
P. Mit Zwischenverfügung vom 4. September 2007 lud das Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz zur Vernehmlassung ein.
Mit Vernehmlassung vom 10. September 2007 stellte die Vorinstanz fest, die Beschwerde enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel und beantragte Abweisung der Beschwerde.
Mit Zwischenverfügung vom 13. September 2007 brachte das Bundesverwaltungsgericht die Vernehmlassung der Vorinstanz den Beschwerdeführenden zur Kenntnis.
Q. Am 18. September 2007 traf beim Bundesverwaltungsgericht ein Ärztlicher Bericht des Kinder und Jugendpsychiatrischen Dienstes des Kantons (...) bezüglich des Sohnes ein. Auf den Inhalt wird soweit entscheidrelevant in den Erwägungen eingegangen.
R. Mit Zwischenverfügung vom 7. März 2008 gewährte das Bundesverwaltungsgericht dem neuen Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden Einsicht in die Akten der Vorinstanz gemäss dessen Aktenverzeichnis und in sämtliche Akten der Beschwerdedossiers der ARK sowie des Bundesverwaltungsgericht.
S. Mit Eingabe vom 29. März 2011 fragte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden nach dem Verfahrensstand und reichte mehrere Beweismittel ein, die den Grad der Integration der Beschwerdeführenden zeigten (Schreiben der Wohngemeinde, der Klassenlehrerin des Sohnes und des lokalen Fussballklubs).
Mit Schreiben vom 30. August 2011 gab die zuständige Instruktionsrichtern bekannt, dass sie gedenke, das Verfahren in nächster Zeit abzuschliessen und forderte den Rechtsvertreter auf, bis zum 2. September 2011 eine Kostennote einzureichen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor dem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3. Die Beschwerde ist frist und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG, Art. 48 Abs. 1, Art. 50 sowie Art. 52 VwVG).
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3. Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender
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Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid, beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz, in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist (qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch).
Ein solchermassen qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit weiteren Hinweisen). Eine Wiedererwägung fällt dann nicht in Betracht, wenn lediglich eine neue Würdigung der beim früheren Entscheid bereits bekannten Tatsachen herbeigeführt werden soll oder Gründe angeführt werden, die bereits in einem ordentlichen Beschwerdeverfahren gegen die frühere Verfügung hätten geltend gemacht werden können (vgl. EMARK 2003 Nr. 17 E. 2b, S. 104).
4.
4.1. Die Beschwerdeführenden machen im vorliegenden dritten Wiedererwägungsgesuch geltend, ein Vollzug der Wegweisung verstosse gegen das Kindeswohl nach Art. 3 und 10 KRK. Dies wird mit der langen Anwesenheit und der guten Integration der Kinder in der Schweiz sowie den psychischen Problemen des Sohnes begründet. Zudem seien die Kinder als Staatenlose zu betrachten, weshalb eine Ausschaffung nach Kroatien Art. 3 EMRK widerspreche.
4.2. Im ersten, ordentlichen Asylverfahren (vgl. Prozessgeschichte Bst. A) fand im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung weder eine Auseinandersetzung mit der gesundheitlichen Situation des Sohnes noch mit den Anforderungen des Kindeswohls oder der angeblichen Staatenlosigkeit des Sohnes statt.
Im ersten Wiedererwägungsgesuch vom 12. April 2005 (vgl. Prozessgeschichte Bst. D) machten die Beschwerdeführenden lediglich
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gesundheitliche Probleme des Ehemannes für die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs geltend. Wiederum waren weder die Gesundheit des Sohnes noch sein Integrationsgrad oder seine Staatenlosigkeit Prozessgegenstand.
Bei den im Juni, Juli und August 2006 eingereichten vier Gesuchen um Aussetzung des Wegweisungsvollzugs (vgl. Prozessgeschichte Bst. F) handelte es sich nicht um Wiedererwägungsgesuche. Diese wurden zudem ebenfalls lediglich mit gesundheitlichen Problemen des Ehemannes begründet.
Das zweite Wiedererwägungsgesuch vom 4. Dezember 2006 (vgl. Prozessgeschichte Bst. G) begründeten die Beschwerdeführenden ebenfalls mit der psychischen Gesundheit des Ehemannes. Als Nebenpunkt wurde (teilweise erst auf Beschwerdestufe) auch die lange Anwesenheit des Sohnes in der Schweiz, seine gute Integration und seine Anmeldung beim Kinder und Jugendpsychiatrischen Dienst vorgebracht. Das Bundesverwaltungsgericht sah darin zum damaligen Zeitpunkt im Februar 2007 keinen gegenüber der Situation bei Eintritt der Rechtskraft der ursprünglichen Verfügung entscheidrelevant veränderten Sachverhalt.
4.3. Das Bundesverwaltungsgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, wie er zum Zeitpunkt des Urteils besteht. Unterdessen lebt der Sohn seit elf Jahren in der Schweiz, hat die ganze obligatorische Schulzeit in der Schweiz absolviert und steht vor der Suche nach einer Lehrstelle. Zudem wurde bei ihm im September 2007 eine leichte depressive Episode diagnostiziert und er ist seither in jugendpsychiatrischer Behandlung.
Die Beschwerdeführenden machen damit im vorliegenden dritten Wiedererwägungsgesuch die (neue) Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung und damit eine wesentliche Veränderung des rechtserheblichen Sachverhaltes geltend. Ihr ursprüngliches Asylverfahren wurde mit Urteil der ARK vom 22. Mai 2002 formell abgeschlossen. Die Vorinstanz ging deshalb zu Recht vom Vorliegen von qualifizierten Wiedererwägungsgründen aus und trat auf das Gesuch ein.
5. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den
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gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
5.1. Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat, Herkunfts oder in einen Drittstaat entgegenstehen. Er kann für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat oder Herkunftsstaat konkret gefährdet sind. Schliesslich ist der Vollzug nicht möglich, wenn die Ausländerin oder der Ausländer weder in den Herkunfts oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat ausreisen oder dorthin gebracht werden kann (Art. 83 Abs. 2  4 AuG).
5.2. Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind die Bedingungen für einen Aufschub des Wegweisungsvollzugs (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) alternativer Natur. Sobald eine der Bedingungen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu regeln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4, mit weiteren Hinweisen). Bei der Prüfung der drei genannten Kriterien ist auf die im Entscheidzeitpunkt bestehenden Verhältnisse abzustellen (EMARK 1997 Nr. 27 E. 4 f. S. 211).
6.
6.1. Gemäss Rechtsprechung bezüglich des Vollzugshindernisses der Unzumutbarkeit nach Art. 83 Abs. 4 AuG wird der Vollzug der Wegweisung aus humanitären Gründen – nicht in Erfüllung völkerrechtlicher Pflichten der Schweiz – aufgeschoben, wenn die betroffene Person bei einer Rückkehr in ihr Heimatland konkret gefährdet wäre. Eine solche Gefährdung kann angesichts der im Heimatland herrschenden allgemeinen politischen Lage, die sich durch Krieg, Bürgerkrieg oder durch eine Situation allgemeiner Gewalt kennzeichnet, oder aufgrund anderer Gefahrenmomente, wie beispielsweise einer notwendigen, aber dort nicht durchführbaren medizinischen Behandlung, angenommen werden. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist –
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unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu gewähren.
6.2. Die allgemeine Lage in Kroatien – auch in Bezug auf die serbische Minderheit – ist nicht von Krieg, Bürgerkrieg oder einer Situation allgemeiner Gewalt geprägt, so dass eine Rückkehr von Personen serbischer Ethnie nach Kroatien generell zumutbar erscheint (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 10). Zudem hat die Schweiz Kroatien im Januar 2007 als verfolgungssicheren Staat (sog. "Safe Country" im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a AsylG) bezeichnet. Auch wenn Übergriffe von Privatpersonen auf Angehörige der ethnischen Serben und teilweise behördliche Schikanen sowie Diskriminierungen nicht völlig ausgeschlossen werden können, erreichen diese nicht ein Ausmass, das den Wegweisungsvollzug grundsätzlich unzumutbar erscheinen liesse.
6.3. Die Rückkehr der Beschwerdeführerenden nach Kroatien ist somit grundsätzlich als zumutbar zu betrachten. Zu prüfen bleibt, ob persönliche Gründe der Beschwerdeführenden den Wegweisungsvollzug als nicht zumutbar erscheinen lassen.
7. Sind von einem Wegweisungsvollzug Kinder betroffen, so bildet im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung das Kindeswohl einen Gesichtspunkt von gewichtiger Bedeutung. Dies ergibt sich vor allem aus einer völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 83 Abs. 4 AuG im Lichte von Art. 3 Abs. 1 KRK.
Unter dem Aspekt des Kindeswohls sind demnach in die Beurteilung der Zumutbarkeit sämtliche Umstände einzubeziehen und zu würdigen, die im Hinblick auf den Vollzug der Wegweisung eines Kindes wesentlich erscheinen. Namentlich können dabei folgende Kriterien im Rahmen einer Gesamtbeurteilung von Bedeutung sein: Alter des Kindes, Reife, Abhängigkeiten, Art (Nähe, Intensität, Tragfähigkeit) seiner Beziehungen, Eigenschaften seiner Bezugspersonen (insbesondere Unterstützungsbereitschaft und fähigkeit), Stand und Prognose bezüglich Entwicklung bzw. Ausbildung, sowie der Grad der erfolgten Integration bei einem längeren Aufenthalt in der Schweiz. Gerade die Dauer des Aufenthaltes in der Schweiz ist im Hinblick auf die Prüfung der Chancen und Hindernisse einer Reintegration im Heimatland bei einem Kind als gewichtiger Faktor zu werten. Kinder sollten nicht ohne triftigen Grund
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aus einem vertrauten Umfeld herausgerissen werden. Dabei ist aus entwicklungspsychologischer Sicht nicht nur das unmittelbare persönliche Umfeld des Kindes (das heisst seine Kernfamilie) zu berücksichtigen, sondern auch seine weiteren sozialen Beziehungen. Die Verwurzelung in der Schweiz kann eine reziproke Wirkung auf die Frage der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs haben, indem eine starke Integration in der Schweiz eine Entwurzelung im Heimatstaat zur Folge haben kann, die unter Umständen die Rückkehr in den Heimatstaat unzumutbar erscheinen lässt (vgl. BVGE 2009 Nr. 51 E. 5.6, BVGE 2009 Nr. 28 E. 9.3.2 S. 367 f., EMARK 2005 Nr. 6 E. 6 S. 55 ff.).
7.1. Im Zusammenhang mit der persönlichen Situation der Beschwerdeführenden fällt vor allem deren lange Anwesenheitsdauer in der Schweiz ins Gewicht. Die Beschwerdeführenden halten sich seit ihrer Einreise im November 2000 ununterbrochen in der Schweiz auf.
7.1.1. Der zum Zeitpunkt des vorliegenden Urteils (...) alte und damit minderjährige Sohn lebt seit seinem (...) Lebensjahr in der Schweiz. Er hat die für ein Kind äusserst prägenden Jugendjahre in der Schweiz verbracht und hier seine gesamte Schulzeit absolviert. Da er seit seinem (...) Lebensjahr in der Schweiz lebt, wird er kaum über (soziale) Beziehungen zum Heimatland seiner Mutter verfügen und dessen kulturelle Gepflogenheiten dürften ihm fremd sein. Nach Aussagen seiner momentanen Klassenlehrerin ([...] Sekundarschule; März 2011) ist er in seiner Klasse gut integriert und beliebt. Besonders hebt sie seine sehr guten sozialen Qualitäten hervor und weist darauf hin, dass er auch in seiner Freizeit an seinen schulischen Defiziten arbeite, um seine Chancen auf eine Lehrstelle zu verbessern. Dass er sich in den elf Jahren auch ausserhalb der Schule ein starkes soziales Netz in der Schweiz gebildet hat, belegt das Schreiben des lokalen Fussballklubs, in dem er seit sieben Jahren aktiv ist. Auch darin wird sein Sozialvermögen und sein positiver Umgang mit seinen Kameraden hervorgehoben. Die Wohngemeinde geht in ihrem Schreiben vom 28. März 2011 sogar davon aus, dass bei ihm die Voraussetzungen einer Einbürgerung erfüllt wären.
7.1.2. Diese Ausführungen zeigen die gute Integration des Sohnes in die hiesige Gesellschaft. Insbesondere der Besuch der Schule über die ganze obligatorische Schulzeit hinweg, die natürliche Interaktion mit Klassenkameradinnen und kameraden und das Erlernen der deutschen Sprache dürften eine weitreichende Anpassung an die schweizerische Lebensweise bewirkt haben. Eine abrupte und künstliche Trennung vom
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gewohnten Umfeld würde sich deshalb zwangsläufig als schwere Hypothek für seine individuelle Entwicklung auswirken. Da er mit der kroatischen Kultur aufgrund des kindlichen Alters beim Verlassen des Landes und seines langen Aufenthaltes in der Schweiz nicht vertraut ist, wäre seine Integration in Kroatien stark in Frage gestellt.
7.1.3. Zusätzlich zu berücksichtigen ist seine angeschlagene psychische Verfassung, die auf die seit seinem (...) Lebensjahr vermehrte Konfrontation mit der unsicheren Lebenssituation der Familie in der Schweiz zurückzuführen ist. Gemäss ärztlichem Bericht vom 4. September 2007 leidet er unter einer leichten depressiven Episode, die sich in anhaltender trauriger Stimmung, übermässigen Sorgen, ausgeprägten Ängsten, Ein und Durchschlafschwierigkeiten, innerer Unruhe, Nervosität, Interessenverlust und Motivationslosigkeit manifestiert. Dies verstärkt die Gefahr, dass eine Ausschaffung nach Kroatien für den Sohn massive Schwierigkeiten mit sich bringen würde.
7.1.4. Bei dieser Sachlage besteht für ihn die erhebliche Gefahr, dass die mit einem Vollzug der Wegweisung verbundene Entwurzelung aus dem gewachsenen sozialen Umfeld in der Schweiz einerseits und die sich gleichzeitig abzeichnende Problematik einer Reintegration in die ihm weitgehend fremde respektive fremdgewordene Kultur und Umgebung anderseits zu starken Belastungen in seiner jugendlichen Entwicklung führen würden, die mit dem Schutzanliegen des Kindeswohls nicht vereinbar wären (vgl. BVGE 2009 Nr. 28 E. 9.3.4 S. 368 f., EMARK 2005 Nr. 6 E. 7.1 S. 58 f.).
7.2. Gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG ist beim Vollzug einer angeordneten Wegweisung der "Grundsatz der Einheit der Familie" zu berücksichtigen. In personeller Hinsicht umfasst der Begriff der Familie dabei den Ehepartner und die minderjährigen Kinder, wobei der in dauerhafter eheähnlicher Gemeinschaft lebende Partner dem Ehepartner gleichzustellen ist (vgl. BVGE 2008 Nr. 47 E. 4.1.1. und EMARK 1993 Nr. 24). Unter dem Begriff der "Einheit der Familie" ist zu verstehen, dass Mitglieder der Kernfamilie nicht voneinander getrennt werden, sondern faktisch zusammen leben können, und dass der Familie nach Möglichkeit ein einheitlicher Rechtsstatus eingeräumt wird. Art. 44 Abs. 1 AsylG kommt in diesem Zusammenhang eine Tragweite zu, die über die aus Art. 8 EMRK abgeleiteten Rechtsansprüche auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hinausgeht, indem die vorläufige Aufnahme des einen Familienmitglieds in der Regel auch zur vorläufigen Aufnahme der
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anderen Familienangehörigen führt (vgl. hierzu EMARK 1998 Nr. 31 E. 8 c ee S. 258 und EMARK 1995 Nr. 24 E. 9 S. 229, die sich hierfür freilich noch auf Art. 17 Abs. 1 AsylG in der Fassung gemäss Ziff. I des BB vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren [AS 1990 938] beziehen, der inhaltlich jedoch Art. 44 Abs. 1 AsylG entspricht).
7.3. Die Tochter der Beschwerdeführerin wurde (...) geboren und hat bisher ausschliesslich in der Schweiz gelebt, kennt also das Heimatland ihrer Eltern nicht. Obwohl sich das soziale Beziehungsfeld von Kindern in diesem Alter vor allem auf die Kernfamilie fokussiert, ist festzuhalten, dass die Tochter gemäss Schreiben der Wohngemeinde in der Schweiz (...) besucht, Dialekt spricht und auch ausserfamiliär gut integriert ist. Auch die Beschwerdeführerin selber verfügt gemäss diesem Schreiben über gute Deutschkenntnisse, sie arbeitet stundenweise als Putzhilfe für die Wohngemeinde und wird ebenfalls als gut integriert bezeichnet.
Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der genannten Aspekte – die lange Anwesenheitsdauer der Familie in der Schweiz, das Kindeswohl der beiden minderjährigen Kinder, der hohe Grad der Sozialisierung in der Schweiz des Sohnes und die gute Integration der ganzen Familie in ihrer Wohngemeinde – und unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Einheit der Familie gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG in fine gelangt das Bundesverwaltungsgericht deshalb zum Schluss, dass der Vollzug der Wegweisung für die minderjährigen Kinder und ihre Mutter zum heutigen Zeitpunkt als nicht (mehr) zumutbar zu erachten ist.
7.4. Aus den Akten ergeben sich ferner keine Hinweise auf ein strafrechtlich relevantes Verhalten der Beschwerdeführenden im Sinne von Art. 83 Abs. 7 AuG. Die Voraussetzungen für eine vorläufige Aufnahme in der Schweiz gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG sind damit gegeben.
8. Die Beschwerdeführenden beantragen zudem, es sei die Staatenlosigkeit der Beschwerdeführenden – gemeint sind wohl die beiden Kinder der Beschwerdeführerin – festzustellen. Da sich der Vollzug der Wegweisung bereits als unzumutbar erwiesen hat, erübrigt sich die Prüfung der Staatenlosigkeit der beiden Kinder im Hinblick auf eine allfällige Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs. Im Übrigen ist das BFM für die Feststellung der Staatenlosigkeit zuständig und die
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Beschwerdeführenden werden deshalb diesbezüglich an das BFM verwiesen.
9.
9.1. Es ist damit eine wiedererwägungsrechtlich relevante Veränderung der Sachlage und die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung der Beschwerdeführenden festzustellen.
9.2. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen. Die vorinstanzliche Verfügung vom 11. Juni 2007 ist aufzuheben und das BFM anzuweisen, im Sinne der Erwägungen seine Verfügung vom 21. Januar 2002 (DispositivZiff. 4 und 5, soweit die Beschwerdeführenden betreffend) wiedererwägungsweise aufzuheben. Die Vorinstanz wird angewiesen, die Beschwerdeführenden wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
Die mit der nunmehr aufzuhebenden Verfügung vom 11. Juni 2007 den Beschwerdeführenden auferlegte (und bereits geleistete) Gebühr von Fr. 1'200. ist den Beschwerdeführenden vom BFM zurückzuerstatten.
10. Nachdem die rechtlich vertretenen Beschwerdeführenden mit ihrer Beschwerde durchgedrungen sind, ist ihnen für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten eine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; Art. 7 ff. VGKE).
Trotz Aufforderung reichte der Rechtsvertreter keine Kostennote zu den Akten, weshalb das Gericht den notwendigen Vertretungsaufwand aufgrund der Aktenlage festsetzt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anwendung der genannten Bestimmungen und unter Berücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8 ff. VGKE) ist die vom BFM für den im gesamten Beschwerdeverfahren (sowohl beim früheren wie beim heutigen Rechtsvertreter) angefallenen Aufwand auszurichtende Parteientschädigung von Amtes wegen auf pauschal Fr. 700.– (ausgehend von einem Ansatz von Fr. 200.– pro Stunde, inklusive Auslagen und Mehrwertsteueranteil) festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
E4836/2007
Seite 17