Decision ID: 70d75bfa-2155-4419-bc7b-9d1106a65c08
Year: 2022
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto
in fatto
1.1. La FA 1, con sede a _, è stata iscritta a Registro di commercio il 30 marzo 2007 (cfr. estratto RC informatizzato agli atti).
RI 1 ha formalmente ricoperto la carica di amministratrice unica con diritto di firma individuale dal 5 maggio 2014 al 5 maggio 2015 (cfr. estratto RC informatizzato agli atti; doc. 3, allegati D1-D3) e quella di liquidatrice della società dal 5 maggio 2015 fino al fallimento della società decretato per il 27 ottobre 2016 (doc. 3, allegati E1-E2). La procedura di fallimento è stata chiusa il 21 giugno 2021 con contestuale cancellazione d’ufficio della società da RC avvenuta il giorno successivo (doc. 5).
1.2. La società è stata affiliata alla Cassa CO 1 (di seguito: Cassa) quale datrice di lavoro.
Il 29 novembre 2021 la Sezione Reati Economico Finanziari (REF) della Polizia Cantonale ha segnalato alla Cassa quanto emerso dalla IICCA 12.2015.72 del 31 maggio 2016 (cresciuta in giudicato il 19 agosto 2016; doc. 3/allegato B); in tale vertenza, che contrapponeva la società ad un ex dipendente, tale _, la società era stata condannata a versare, tra l’altro, fr. 90'226.50 a titolo di arretrati salariali per il periodo da aprile 2012 a febbraio 2013. Era altresì emerso che la società aveva fornito una retribuzione in natura all’ex dipendente, ossia le pigioni per la locazione di un immobile sito a _ per il periodo 2011/2012 per complessivi € 62'402.48 (doc. 3, allegato B).
1.3. Sulla scorta della segnalazione della polizia giudiziaria di cui sopra, la Cassa ha ricostruito l’ammontare delle retribuzioni – non notificatele – a favore dell’ex dipendente soggette all’AVS. Constatato di aver subito un danno per complessivi fr. 22'626.80, con decisione del 15 dicembre 2021 (doc. 1), confermata integralmente con decisione su opposizione del 12 aprile 2022 (doc. 3), la Cassa ha chiesto a RI 1 il risarcimento ex art. 52 LAVS del citato importo per contributi paritetici non soluti dalla società fallita per gli anni 2011-2013 (doc. 1, conteggi allegati).
1.4. Con il presente ricorso RI 1, tramite l’avv. RA 1, ha impugnato la decisione su opposizione, postulandone in via principale l’annullamento con retrocessione degli atti, subordinatamente l’annullamento.
Ella sostiene in primo luogo che in applicazione dei combinati artt. 16 e 52 cpv. 3 LAVS (quest’ultimo nella versione in vigore fino al 31 dicembre 2019) “
il diritto della Cassa di agire in risarcimento del danno è
prescritto
” e che la Cassa non può “
applicare termini di prescrizione più lunghi a situazioni e a fatti accaduti nel passato e completamente conclusi al momento dell’entrata in vigore del nuovo diritto
” (doc. I, pag. 4). In secondo luogo, asserisce che siccome gli organi responsabili di una persona giuridica che funge da datore di lavoro possono essere convenuti unicamente in via sussidiaria, la Cassa avrebbe dovuto “
rivolgersi al datore di lavoro e, unicamente nell’ipotesi in cui quest’ultimo non possa far fronte al suo obbligo, agire nei confronti degli organi responsabili
”. Non avendo mai emesso una decisione di tassazione da intimare alle parti interessate e non essendosi rivolta in prima battuta alla datrice di lavoro, chiedendo se del caso la reiscrizione della società a RC, essa avrebbe parimenti leso il diritto di essere sentiti, “
ritenuto come
non sia per nulla provato che la Cassa non possa o potesse riscuotere i contestati contributi paritetici dal fallimento
” (doc. I, pag. 4 e seg.). Oltre a quanto precede, ella contesta qualsivoglia negligenza grave o intenzionalità per la mancata notifica e versamento dei contributi insoluti per il periodo 2011-2013, siccome precedenti alla sua entrata in funzione del 12 maggio 2014, allegando che “
un amministratore non può essere ritenuto responsabile dei contributi paritetici insoluti precedenti al suo periodo di carica in qualità di organo della società, ritenuto come occorra evitare che un amministratore si prenda delle responsabilità per le quali non ha colpe
”, contestando il fatto che la Cassa non abbia in primis proceduto nei confronti del precedente amministratore e asserendo che “
la società era già insolvente
” (doc. I, pag. 5 e seg.). Da ultimo, ella contesta l’esistenza del danno (doc. I, pag. 5).
1.5. Con risposta di causa la Cassa, rinviando anche alla decisione su opposizione, si è così espressa circa la questione della perenzione del credito contributivo e l’asserita prescrizione del credito risarcitorio.
Quo alla
perenzione
, la Cassa ha osservato che: “[...]
la ricorrente deduce, dalla prescrizione
(recte: perenzione)
del credito contributivo, l’impossibilità di pretendere il risarcimento del danno. Ebbene, presupposto per avviare una procedura di risarcimento ex art. 52 LAVS è l’irrecuperabilità dei contributi a seguito o dell’insolvenza del datore di lavoro oppure della perenzione del diritto di riscuotere i contributi
[...].
L’asserita perenzione del credito contributivo
[...]
non può quindi in ogni caso essere di ostacolo (anzi, ne è semmai il presupposto all’avvio di una procedura di risarcimento nei confronti della qui ricorrente
.” (doc. III, p.to 3.).
Quo alla
prescrizione
, la Cassa ha osservato che: “
La giurisprudenza e la pratica amministrativa ammettono l’esistenza di un danno nel caso in cui l’importo dovuto alla Cassa a titolo di contributi non possa più essere riscosso seguendo la procedura ordinaria di cui agli art. 14 segg. LAVS, a causa dell’insolvenza del datore di lavoro
[...].
Tale circostanza si concretizza nel momento in cui viene rilasciato un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento
[...]
oppure con l’apertura del fallimento, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria
[...]
. L’art. 52 cpv. 3 LAVS (stato sino al 31 dicembre 2019) stabilisce che il risarcimento del danno si prescrive in due anni dal momento in cui la cassa competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Con il 1° gennaio 2020 è entrato in vigore il nuovo art. 52 LAVS che prevede, richiamando le norme del Codice delle obbligazioni, in particolare l’art. 60 CO, che il diritto all’azione di risarcimento dei danni si prescrive in 3 anni dalla conoscenza dello stesso, ma in ogni caso in dieci anni dall’insorgenza del danno. Riguardo all’applicazione dei nuovi termini di prescrizione l’art. 49 cpv. 1 Titolo finale del Codice civile svizzero stabilisce che se il nuovo diritto stabilisce un termine più lungo rispetto al diritto anteriore, si applica il nuovo diritto, purché secondo il diritto anteriore non sia ancora sopravvenuta la prescrizione. Nella fattispecie, non essendo mai stato rilasciato alcun attestato di carenza beni a nome della società per contributi AVS, il danno nei confronti della Cassa è insorto con la dichiarazione di fallimento del 27 ottobre 2016
[...].
In considerazione del fatto che al 1° gennaio 2020, vale a dire al momento dell’entrata in vigore dei nuovi termini di prescrizione, non erano ancora spirati i 5 anni previsti dal diritto precedente, i crediti derivanti dalla conclamata insolvenza del datore di lavoro in seguito a fallimento si prescriverebbero al più tardi il 27 ottobre 2026. Per quanto attiene alla conoscenza del danno da parte della Cassa occorre innanzitutto rilevare che al momento del fallimento della società (27 ottobre 2016) i conteggi di chiusura degli anni 2011, 2012 e 2013 erano già stati allestiti da diversi anni (sulla base delle dichiarazioni salariali compilate dalla società
[...]
) e non risultavano esservi degli scoperti. Solo in seguito alla comunicazione e-mail del 29 novembre 2021 della
[...]
Polizia
[...]
la Cassa è stata portata a conoscenza sia della sentenza della seconda Camera di diritto civile del Tribunale d’appello relativa alle ulteriori retribuzioni spettanti al signor _ per gli anni 2012 e 2013, sia del salario in natura di cui egli ha beneficiato negli anni 2011 e 2012 per il tramite della FA 1 (affitto appartamento a _). Va inoltre precisato che affinché inizi a decorrere il termine triennale di prescrizione dalla conoscenza del danno occorre che la Cassa sia in grado di determinare l’ammontare dello stesso, ciò che è stato possibile solo grazie ai documenti forniti dalla Polizia giudiziaria. Pertanto, ritenuto che al 29 novembre 2021 il termine decennale di prescrizione dalla data d’insorgenza del danno non era ancora spirato, rispettivamente essendo stata emessa il 15 dicembre 2021, vale a dire ampiamente entro 3 anni dalla conoscenza del danno, la decisione risarcitoria è tempestiva
.” (doc. 1, allegato B, p.to 7.1.).
Essa ha inoltre osservato come la tesi dell’insorgente secondo cui i contributi insoluti si riferiscono ad un periodo precedente alla sua entrata in funzione in concreto non la soccorre, giacché ella sapeva della “
controversia sui salari dal signor _ al momento della sua entrata in carica
” e del fatto che tali redditi non erano stati assoggettati alla Cassa (doc. III, p.to 4.).
La Cassa, precisando come “
né l’obbligo di conteggio né l’obbligo contributivo e l’esigibilità dipendono dalla notifica di una fattura o di una decisione di tassazione della cassa di compensazione. Infatti, secondo la giurisprudenza, i contributi sociali sono dovuti dal momento in cui il lavoratore dipendente realizza il suo diritto al salario
”, ha ribadito come la mancata notifica di salari imponibili ai fini AVS prefiguri una grave negligenza non giustificabile (doc. III, p.to 4.).
Infine, la Cassa contesta l’asserzione della ricorrente secondo cui la società sarebbe già stata insolvente e gravemente indebitata nel giorno della sua entrata in carica quale amministratrice unica, osservando come a supporto di tale allegazione l’insorgente non abbia portato alcuna prova (doc. III, p.to 5.).
In ragione di quanto precede, la Cassa postula la reiezione del ricorso e la conferma della decisione su opposizione del 12 aprile 2022.
1.6. Con scritto del 4 luglio 2022 la ricorrente si è dogliata di essere “
l’unica a dover rispondere per eventi e circostanze verificatesi prima che assumesse la carica in seno al Consiglio di amministrazione, senza che tale scelta della Cassa possa trovare giustificazione
”, lamentando “
un’inammissibile disparità di trattamento e un comportamento contraddittorio, lesivo del principio della buona fede, dell’autorità
” (doc. V).
considerato

in diritto
2.1. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.
La giurisprudenza (cfr. in particolare DTF 132 III 523 consid. 4.6 pag. 530 con riferimenti) e la dottrina ammettono in maniera generale (tacitamente:
"stillschweigend"
, cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungssgerichts zur Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di causalità naturale e adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subìto in seguito per mancato pagamento dei contributi (STF 9C_ 238/2017 del 5 luglio 2017 consid. 5.3.2 e 9C_394/2016 del 21 novembre 2016 consid. 5).
Secondo l'art. 14 cpv. 1 LAVS (e gli artt. 34 segg. OAVS) al datore di lavoro spetta l’obbligo (di diritto pubblico) di conteggiare e versare i contributi (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti; DTF 114 V 221). Il venire meno a questo obbligo costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a e 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a e 650 consid. 2).
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 12 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6). Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va rilevato che il cpv. 2 dell’art. 52 LAVS prevede che
“se il datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero danno”
.
Il Tribunale federale ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vigore – il 1. gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pag. 79 segg.).
In concreto, la ricorrente censura l’asserita violazione del principio di sussidiarietà (cfr. supra consid. 1.4).
A torto.
Nel caso concreto non sono stati rilasciati nei confronti della FA 1 attestati di carenza beni definitivi. La società è stata dichiarata fallita il 27 ottobre 2016 (cfr. supra consid. 1.1; cfr. anche infra consid. 2.3). Dalla documentazione agli atti emerge inoltre che la procedura di fallimento è stata sospesa per mancanza di attivi il 6 febbraio 2017 e che, non avendo alcun creditore anticipato le spese di procedura di fr. 3'000, la procedura di liquidazione è stata chiusa per mancanza di attivo (doc. 3, allegati E1-E2) con contestuale radiazione della società da RC il 22 giugno 2021 (cfr. supra consid. 1.1. in fine).
Stando così le cose, è pacifico che la Cassa non poteva (più) procedere con una decisione di risarcimento nei confronti della società quale datrice di lavoro (fallita ed in seguito radiata da RC; la cancellazione di un ente giuridico dal Registro di commercio comporta la fine della sua esistenza sul piano giuridico, cfr. DTF 132 III 731 consid. 3.1. e 117 III 39 consid. 3b) e, conformemente alla surriferita giurisprudenza, ha correttamente convenuto sussidiariamente l’insorgente quale organo formale che si è occupata sia della gestione che della liquidazione della società (cfr. supra consid. 1.1).
Inoltre, la tesi della ricorrente secondo cui, in ossequio all’art. 38 LAVS, la Cassa avrebbe dovuto procedere preventivamente con una tassazione d’ufficio nei confronti della società non ha pregio. Come rettamente rilevato dalla Cassa, “
le tassazioni d’ufficio ex art. 38 OAVS vengono emesse nei seguenti casi: qualora occorra rigettare in via definitiva l’opposizione ad un precetto esecutivo contro una fattura d’acconto, se la società non compila la dichiarazione dei salari, oppure se la Cassa è a conoscenza di salari non dichiarati dalla società e deve procedere d’ufficio entro i termini previsti dall’art. 16 cpv. 1 LAVS
” (doc. III, p.to 3.). Nel caso che ci occupa, come esposto poc’anzi, la società aveva fornito indicazioni palesemente false circa le prestazioni soggette all’AVS per il periodo 2011-2013, non notificando le stesse alla Cassa. È solo con la segnalazione della polizia giudiziaria del 29 novembre 2021, quindi ad oltre cinque mesi dalla cancellazione della società da RC, che la Cassa è venuta a sapere dell’omissione. Peraltro, l’insorgente era a conoscenza della IICCA 12.2015.72 del 31 maggio 2016 (cresciuta in giudicato il 19 agosto 2016) e si è tuttavia ben guardata dall’informare la Cassa in tal senso, circostanza che non può certo essere ignorata nella valutazione della buona fede e della (carente) diligenza.
Parimenti inconsistente è la tesi secondo cui prima di far valere la pretesa risarcitoria nei suoi confronti, la Cassa avrebbe dovuto chiedere la reiscrizione della società a RC ed eventualmente chiedere la riapertura della procedura fallimentare. Infatti, la giurisprudenza suevocata non prevede alcun obbligo della Cassa di agire come dalla ricorrente auspicato, l’Alta Corte avendo ritenuto sufficiente lo scioglimento della persona giuridica per poter convenire in via sussidiaria i suoi organi responsabili (cfr. Bärtschi/Stohwasser
Organenhaftung im Sozialversicherungsrecht, in: GesKR 2018, pag. 481).
A titolo abbondanziale si osserva che la reiscrizione di un ente giuridico a RC presuppone, tra l’altro, un interesse degno di protezione; tale interesse non è dato, ad esempio, se la società è priva di attivi realizzabili. Inoltre, qualora fosse “
ragionevolmente presumibile
” per il creditore far valere le sue pretese in altro modo, la giurisprudenza e la dottrina ritengono che l’interesse degno di protezione sia anche in questo caso assente, essendo la reiscrizione di un ente giuridico cancellato, per citare la nostra Massima istanza, un “
rimedio di natura sussidiaria
” (cfr. pro multis STF 4A_16/2010 del 6 aprile 2010 consid. 5.1.1 e seg.; DTF 132 III 731 consid. 3.2.; Siffert, Berner Kommentar, Obligationenrecht – Das Handelsregister Art. 927-943 OR, Berna 2021, n. 3 e segg. e 19 e seg. ad art. 935 CO).
Come visto, in concreto per la Cassa è stato “
ragionevolmente presumibile
” procedere contro gli organi della società cancellata, ragione per cui già per questo motivo l’interesse degno di protezione alla reiscrizione della società a RC non era dato. Inoltre, la ricorrente non ha neppure reso plausibile l’effettiva possibilità per la Cassa di attingere, dopo aver fatto reiscrivere la società fallita a RC e riaperto la procedura di fallimento, ad eventuali attivi irrealizzati. A tal proposito, l’allegazione dell’insorgente rasenta la temerarietà, giacché, come da lei stessa ammesso in sede di interrogatorio presso l’Ufficio fallimenti di Viganello, la causa materiale del fallimento era la “
Mancanza di attivi
” (doc. 3, allegato F, pag. 2).
Pertanto, la censura della ricorrente cade nel vuoto.
2.2. Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STF H 166/02 del 28 ottobre 2002 consid. 4.1; STCA del 10 giugno 2002 consid. 2.3 inc. 31.2002.10; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STF H 346/01 del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari; le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS); le spese esecutive (cfr. la giurisprudenza citata in RDAT II 1995 pagg. 369-370 confermata in RDAT II 2002 pag. 533; STF H 113/00 del 24 ottobre 2000 consid. 6 e RtiD II 2006 pagg. 368-370). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STF H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996).
Secondo costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396).
Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RDAT II 1995 pag. 397 che rinvia alla RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
Ora, nell’atto ricorsuale l’insorgente contesta che “
possa
[...]
essere ritenuta responsabile, ex art. 52 LAVS, di un qualsiasivoglia danno, che è comunque contestato anche in questa sede.
” (doc. I, pag. 5). Nella sua opposizione alla decisione di risarcimento, la ricorrente si era limitata a contestare “
calcolo e importo oggetto di decisione di risarcimento e quindi il danno
” (doc. 2, pag. 2), rilevando come “
gli estratti conto annessi alla decisione querelata non sono di alcun significato per l’opponente. In questa sede i conteggi devono essere contestati e verificati: l’onere della prova riferito alla correttezza dei conti incombe comunque alla Cassa
” (doc. 2, pag. 3).
Come rettamente rilevato dall’insorgente, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa. Di tutta evidenza, ciò è avvenuto, avendo la Cassa in prima battuta confrontato i salari dichiarati dalla società fallita (docc. A1-A3) con quanto emerso dalla IICCA 12.2015.72 cresciuta incontestata in giudicato (cfr. supra consid. 1.2.) e quanto emerso dall’inchiesta penale (doc. 3, allegato B) e, sulla base di tali risultanze, definito l’ammontare delle retribuzioni assoggettate all’AVS e non notificatele per gli anni 2011-2013, fissandolo a complessivi fr. 157'753, con conseguenti contributi paritetici insoluti pari a complessivi fr. 22'626.80, come ben si desume dall’insieme dei documenti agli atti (doc. 1, conteggi allegati; doc. 3/allegati A1-A3, B e C).
Siccome la contestazione della ricorrente non è suffragata da alcuna prova atta ad inficiare la correttezza dei conteggi, essa risulta, alla luce della surriferita giurisprudenza, manifestamente infondata.
Ne consegue che l’importo fatto valere dalla Cassa a titolo di risarcimento nei confronti dell’insorgente è da considerarsi corretto e viene pertanto confermato in questa sede.
2.3. La ricorrente, prevalendosi dell’art. 16 LAVS, ritiene che i contributi paritetici riferiti agli anni 2011-2013 si siano prescritti al 31 dicembre 2018. Ella si prevale altresì dell’art. 52 cpv. 3 LAVS che, parimenti, osterebbe a procedere nei suoi confronti (cfr. supra consid. 1.4.).
A tal proposito, occorre in primo luogo distinguere tra credito contributivo e credito risarcitorio.
Il credito contributivo concerne l’obbligo del datore di lavoro di dedurre dalla paga dei dipendenti e di versare alla cassa l’importo corrispondente ai contributi paritetici dovuti (art. 14 LAVS i.c.d. con l’art. 34 e seg. OAVS). I contributi che non sono stati pagati, nonostante diffida, devono essere incassati senza indugio in via di esecuzione, a meno che essi non possano essere compensati con rendite scadute. Di regola l’esecuzione per i contributi si prosegue in via di pignoramento anche contro un debitore soggetto alla procedura di fallimento (cfr. art. 15 LAVS). Per quanto concerne l’esigibilità del credito contributivo, l’art. 16 cpv. 1 LAVS prevede un termine di
perenzione
(Kieser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, in: RBS 2020, pagg. 280-283 con rinvii giurisprudenziali e dottrinali) di cinque anni dalla fine dell’anno civile per il quale il contributo è dovuto.
Il credito risarcitorio è invece oggetto della procedura di risarcimento di cui all’art. 52 LAVS che presuppone l’esistenza di un danno alla cassa. Tale danno è escluso fintanto che la cassa può procedere in via ordinaria ex art. 14 segg. LAVS all’incasso del credito contributivo ed il datore di lavoro è in grado di saldarlo. Il credito risarcitorio, dunque, nasce con l’insorgenza del danno a motivo di perenzione del credito contributivo ex art. 16 LAVS o dell’insolvenza del datore di lavoro (DTF 141 V 487, consid. 2.2. con rinvii giurisprudenziali e dottrinali; cfr. anche DTF 123 V 12, consid. 5b,121 III 382, consid. 3bb; Frey/Mosimann/Bollinger, op. cit., n. 8 e 21 ad art. 52 LAVS; Locher/Gächter, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 4a edizione, Berna 2014, § 23, n. 16 e seg.).
In concreto, trattandosi di contributi rimasti insoluti per gli anni 2011, 2012 e 2013, in applicazione dell’art. 16 cpv. 1 LAVS i relativi crediti sono perenti il 31 dicembre degli anni 2016, 2017 e 2018 (Frey/Mosimann/Bollinger, AHVG/IVG Kommentar, 2018, n. 2 ad art. 16 LAVS; per il calcolo cfr. STF 9C_383/2019 del 25 settembre 2019 e le Direttive UFAS sulla riscossione dei contributi nell’AVS, nell’AI e nelle IPG (DRC), stato al 1. gennaio 2022, marginale 5011 e seg.).
Per quanto attiene ai termini di prescrizione del credito risarcitorio, a prescindere dal fatto che il danno sia insorto a motivo di perenzione del credito contributivo o d’insolvenza del datore di lavoro, l’art. 52 cpv. 3 LAVS prevede(va) un termine di prescrizione relativo di due (nel suo tenore fino al 31 dicembre 2019), rispettivamente tre anni (nel suo attuale tenore, cfr. art. 60 cpv. 1 CO) dalla conoscenza del danno, ossia dell’esistenza, della composizione e delle sue caratteristiche principali, oltre che dell’identità del presunto responsabile (Frey/Mosimann/Bollinger, op. cit., n. 21 ad art. 52 LAVS e Bärtschi/Stohwasser, op. cit., pag. 481; Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, in: AISUF – Arbeiten aus dem Iuristischen Seminar der Universität Freiburg Schweiz Band/Nr. 276, n. 818 e segg. con rinvii giurisprudenziali e dottrinali). La giurisprudenza ha precisato che non è strettamente necessario che l’importo del danno sia stato già cifrato in modo preciso, essendo sufficiente una stima o anche solo la conoscenza di un danno parziale (STF 9C_325/2010 del 10 dicembre 2010 consid. 2.1.1. con rinvio giurisprudenziale; cfr. anche Frey/Mosimann/Bollinger, op. cit., n. 22 ad art. 52 LAVS con molteplici rinvii giurisprudenziali e Bottinelli/Conca Soldati/Fabbri Pagani/Gianoni/Trisconi Rossetti, La procedura di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, in: RtiD II 2006, pag. 361). Inoltre, si suppone che la cassa viene a conoscenza del danno se, applicando l’accortezza ragionevolmente impostale dalle circostanze, avrebbe dovuto accorgersi della possibilità di procedere con un’azione di risarcimento ex art. 52 LAVS (DTF 126 V 443 consid. 3a, 121 III 386 consid. 3b, 119 V 89 consid. 3 e 118 V 193 consid. 3a).
Nel caso in esame, la Cassa ha asserito di essere venuta a conoscenza del danno con la comunicazione della polizia giudiziaria del 29 novembre 2021 (agli atti, doc. 3/allegato B; cfr. supra consid. 1.2), asserzione rimasta peraltro incontestata dalla ricorrente. Pertanto, sia che si applichi l’art. 52 cpv. 3 LAVS nel suo tenore attuale, sia che si applichi il citato disposto nel suo tenore valido fino al 31 dicembre 2019, al momento dell’emanazione della decisione di risarcimento del 15 dicembre 2021 il termine di prescrizione relativa non era ancora decorso.
Occorre tuttavia verificare se il termine di prescrizione assoluta fosse già decorso al momento dell’emanazione della decisione di risarcimento. A tal proposito si rileva che in casu l’irrecuperabilità del credito contributivo è precedente alla sua perenzione, coincidendo con il fallimento della datrice di lavoro del 27 ottobre 2016 (cfr. supra consid. 1.1). È dunque in tale momento che è insorto il danno. L’art. 52 cpv. 3 LAVS (nel suo tenore fino al 31 dicembre 2019) prevedeva un termine di prescrizione assoluta di cinque anni, l’inizio della decorrenza del termine coincidendo, in caso di irrecuperabilità del credito a motivo di insolvenza del datore di lavoro, con l’insorgenza del danno. L’attuale tenore del disposto, allineatosi all’art. 60 cpv. 1 CO, fa risalire l’inizio della decorrenza del nuovo termine di prescrizione di dieci anni al giorno in cui il fatto dannoso è stato commesso o è cessato.
Il 1. gennaio 2003 è entrata in vigore la LPGA e l’art. 82 cpv. 1 OAVS – che prevedeva la perenzione del credito risarcitorio qualora la cassa non l’avesse fatto valere con una decisione entro un anno dal momento in cui è venuta a conoscenza del danno e in ogni caso di cinque anni dal giorno in cui il danno è occorso – è stato abrogato a favore dell’art. 52 cpv. 3 LAVS, quest’ultimo prevedendo, nella sua versione valida fino al 31 dicembre 2019, un termine di prescrizione relativo di due anni dalla conoscenza del danno ed uno assoluto di cinque anni dall’insorgere dello stesso. In due pronunzie del 2005 e del 2008, l’Alta Corte si è chinata sulla questione a sapere se ai crediti risarcitori sorti nel 2002 andasse applicato l’abrogato art. 82 OAVS o il nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS. La nostra Massima Istanza ha stabilito che anche se il momento dell’inizio della decorrenza del termine di perenzione risaliva al 2002, nella misura in cui le pretese risarcitorie non sono ancora perente ex art. 82 cpv. 1 OAVS all’entrata in vigore della nuova normativa sulla prescrizione, il nuovo termine di 3 quest’ultima trova applicazione, il periodo già decorso sotto l’egida del diritto anteriore dovendo in ogni caso essere considerato (DTF 131 V 425 con precisazione nella DTF 134 V 353; cfr. anche Sentenza KGE SV del 28 marzo 2007 del Tribunale cantonale di Basilea Campagna in re X. e Y. (710 06 270 e 273) e Kieser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG, in RBS 2020, pag. 490).
L’art. 49 del Titolo finale del Codice civile sulla prescrizione prevede che
"
1
Se il nuovo diritto stabilisce un termine più lungo rispetto al diritto anteriore, si applica il nuovo diritto, purché secondo il diritto anteriore non sia ancora sopravvenuta la prescrizione.
2
Se il nuovo diritto stabilisce un termine più breve, si applica il diritto anteriore.
3
L’entrata in vigore del nuovo diritto non ha effetti sull’inizio di una prescrizione in corso, salvo che la legge disponga altrimenti.
4
Per il resto il nuovo diritto si applica alla prescrizione dalla sua entrata in vigore.”
In sintesi, dunque, il citato disposto – avente quale scopo quello di chiarire se ad una fattispecie vada applicato il vecchio o il nuovo diritto sulla prescrizione (Wildhaber/Dede, Berner Kommentar, Obligationenrecht, Allgemeine Bestimmungen, 2021, n. 105 e segg. alle osservazioni preliminari agli artt. 127-142 CO) – prevede che se durante la decorrenza (iniziata sotto l’egida del diritto anteriore) di un termine di prescrizione entra in vigore un nuovo termine più lungo, quest’ultimo trova applicazione, a patto che il termine di prescrizione secondo il diritto anteriore non sia ancora decorso (cpv. 1 e 4). Il citato disposto configura diritto imperativo per il caso in cui la legge non prevede delle disposizioni transitorie, è applicabile all’art. 52 cpv. 3 LAVS e, siccome afferente all’applicazione del diritto, dev’essere verificato d’ufficio se il debitore si prevale dell’eccezione di prescrizione (Wildhaber/Dede, op. cit., n. 110, 111, 113, 116, 122, 123 e 131 e seg. alle osservazioni preliminari agli artt. 127-142 CO con rinvii giurisprudenziali e dottrinali; cfr. anche Messaggio concernente la modifica del Codice delle obbligazioni (Diritto in materia di prescrizione) del 29 novembre 2013, in FF 2014, pag. 243 e seg. e Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 2015, pag. 1357).
In concreto, richiamata la giurisprudenza surriferita, alla presente fattispecie trova applicazione il diritto anteriore per quanto riguarda l’inizio della decorrenza dei termini di prescrizione ed il computo del tempo già decorso, mentre il diritto vigente determina i (nuovi) termini di prescrizione.
Il termine di prescrizione assoluta di cinque anni previsto dal diritto anteriore ha iniziato a decorrere con il fallimento della datrice di lavoro il 27 ottobre 2016 e all’entrata in vigore del nuovo diritto, il 1. gennaio 2020, la prescrizione (assoluta) non era ancora intervenuta, il termine di 10 anni sarebbe segnatamente venuto a scadenza nell’ottobre 2026.La decisione di risarcimento del 15 dicembre 2021 è pertanto tempestiva.
A titolo abbondanziale, si rileva che anche se, per ipotesi di lavoro, l’irrecuperabilità del crediti contributivi per gli anni 2011 a 2013 venisse fatta risalire alla perenzione degli stessi sopravvenuta rispettivamente il 31 dicembre 2016, il 31 dicembre 2017 e il 31 dicembre 2018, visto quanto precede, sia che si applichi il diritto anteriore (5 anni), sia che si applichi quello attuale (10 anni), il termine di prescrizione assoluta del credito contributivo non era ancora giunto a scadenza al momento dell’emanazione della decisione di risarcimento (15 dicembre 2021).
2.4. Per definizione, il danno considerato dall'art. 52 LAVS è quello derivante da un atto o da un'omissione in relazione ai compiti che la legge attribuisce al datore di lavoro, segnatamente in materia di versamento dei contributi (Pratique VSI 1994 pag. 99, consid. 5a). Le prescrizioni cui fa riferimento l'art. 52 LAVS sono innanzitutto quelle contenute nella LAVS medesima e nelle sue disposizioni di esecuzione: in particolare le norme concernenti l'obbligo di pagare i contributi, il calcolo degli stessi dovuti sul reddito di un'attività salariata, il prelevamento dei contributi dei salariati, l'obbligo di allestire i relativi conteggi: sono queste le disposizioni in senso stretto (art. 14 cpv. 1 LAVS, artt. 34ss OAVS; RCC 1985 pag. 607 consid. 5a).
L’obbligo di conteggiare e versare i contributi da parte del datore di lavoro è un compito di diritto pubblico (Pratique VSI 1994 pag. 108 consid. 7a con riferimenti) e il venire meno a questo compito costituisce una violazione di prescrizioni ai sensi dell’art. 52 LAVS e comporta il risarcimento integrale del danno (Pratique VSI 1993 pag. 84 consid. 2a; DTF 111 V 173 consid. 2, 108 V 186 consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985 pag. 646 consid. 3a, pag. 650 consid. 2).
Inoltre – anche se ciò non è esplicitamente menzionato nella legge – il datore di lavoro deve preoccuparsi dei contributi paritetici dei quali è tenuto ad assumere il prelevamento e la trasmissione alla Cassa con tutta la necessaria attenzione richiesta. Ne consegue che se è causa della propria insolvenza nei confronti della Cassa, lo stesso può essere reso responsabile ai sensi dell'art. 52 LAVS, anche se non ha violato una prescrizione specifica della LAVS (RCC 1985 pag. 608 consid. 5b).
2.5. La cassa di compensazione che constata di aver subìto un danno in seguito alla non osservanza delle prescrizioni (ad es. dell'art. 14 LAVS, relativo all'obbligo di dedurre da ogni paga i contributi e di versarli periodicamente alla cassa, rispettivamente degli artt. 34 e segg. OAVS relativi ai modi di conteggio e di pagamento dei contributi) può presumere che il datore di lavoro ha violato le prescrizioni intenzionalmente o almeno per grave negligenza e quindi può procedere contro di lui. Come verrà precisato al consid. 2.6., incombe allora al datore di lavoro far valere e provare validi motivi di giustificazione e di discolpa, idonei cioè ad escludere una violazione intenzionale o per negligenza grave delle prescrizioni, rispettivamente idonei a giustificarla in base a circostanze speciali (DTF 108 V 187; SVR 1995 AHV Nr. 70 pag. 213).
L’obbligo del datore di lavoro e dei suoi organi responsabili di risarcire il danno alla Cassa sarà negato, e di conseguenza decadrà, se questi reca e prova motivi di giustificazione, rispettivamente di discolpa (DTF 108 V 187 consid.
1b; Frésard, op. cit., RSA 1987 pag. 7).
2.6.
A
i sensi della giurisprudenza del TF si deve ammettere una negligenza grave del datore di lavoro quando questi abbia trascurato di fare quanto doveva apparire importante a qualsiasi persona ragionevolmente posta nella stessa situazione.
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid.
5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; Knus, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, 1989, pag. 53).
I fatti di cui si è resa colpevole una ditta non sono necessariamente imputabili a tutti gli organi della stessa. Si deve infatti esaminare se e in quale misura questi fatti possano essere addebitati ad un organo determinato, tenuto conto della situazione di diritto e di fatto di quest’ultimo nella ditta medesima. Il tema di sapere se un organo ha agito in modo colposo dipende dalle responsabilità e dalle competenze che gli sono state attribuite dalla ditta (DTF 108 V 202 consid.
3a; RCC 1985 pag. 647 consid. 3b; Knus, op. cit., pag. 52; Dieterle/Kieser, Das Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in Der Schweizer Treuhänder, 1995, pag. 658).
La giurisprudenza ritiene che, di regola, la mancata deduzione e relativo trasferimento alla Cassa dei contributi configura una grave negligenza (DTF 108 V 186 segg. consid. 1b).
La diligenza richiesta risulta accresciuta quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati.
2.7. Secondo la giurisprudenza, incorrono in un agire approssimativo i nuovi amministratori che prima di assumere la carica non verificano nel dettaglio ogni aspetto economico, soprattutto per quanto attiene al pagamento dei contributi sociali. Un organo entrato a far parte del CdA può essere ritenuto responsabile del debito scaduto nel corso del periodo precedente alla sua entrata in funzione (STF 9C_841/2010 del 22 settembre 2011 consid. 4.3.). Se invece, al momento di assumere il mandato di amministratore, non viene data allo stesso la possibilità di verificare la contabilità e la situazione contributiva, esso non dovrebbe accettare tale mandato o perlomeno esigere immediatamente il pagamento dell’arretrato contributivo (STCA 31.2016.13 del 13 aprile 2017 con rinvii giurisprudenziali). La passività a dispetto della conoscenza (eventuale) di mancati pagamenti di contributi deve essere considerata un’inosservanza per negligenza grave delle prescrizioni (RCC 1989 pag. 115).
2.8. La ricorrente ritiene di non dover rispondere per i contributi paritetici insoluti precedenti al suo periodo di nomina, censurando il fatto che la Cassa non abbia fatto valere la pretesa risarcitoria nei confronti del precedente amministratore (cfr. supra consid. 1.4).
2.8.1. Va innanzitutto rilevato che accettando il mandato di amministratrice unica con diritto di firma individuale di una società anonima (cfr. consid. 1.1) l’insorgente ha assunto tutti gli oneri che da tale funzione derivano (STF 9C_788/2007 del 29 ottobre 2008; STF H 171/02 del 2 dicembre 2003, STF H 5/02 del 31 gennaio 2003), ivi incluso l’obbligo di prelevare i contributi dal salario dei dipendenti e di versarli alla cassa di compensazione come previsto dalla legge. È infatti suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati, peraltro già da prelevare dai salari dei dipendenti in conformità all'art. 51 LAVS (STF H 171/02 del 2 dicembre 2003, STF H 310/02 del 11 novembre 2003, STF H 33/03 del 8 ottobre 2003 e STF H 208/00, H 209/00 del 28 aprile 2003; DTF 108 V 202; Frésard, op. cit., pag. 165).
La misura della diligenza richiesta viene apprezzata secondo il dovere di diligenza che si può e si deve generalmente esigere, in materia di gestione, da un datore di lavoro della stessa categoria di quella a cui appartiene l’interessato (RCC 1988 pag. 634 consid. 5a; DTF 112 V 159 consid. 4 con riferimenti; M. Knus, op. cit., p. 53). Questo dovere, come visto (cfr. supra consid. 2.8), risulta accresciuto quando si tratta di un amministratore unico; egli deve dare prova di tutta la diligenza necessaria alla corretta gestione degli affari sociali non essendo sufficiente l'ossequio della diligentia quam in suis (DTF 112 V 3 consid. 2b; cfr. anche DTF 122 III 198 consid. 3a). Egli deve conservare un assoluto controllo sugli affari importanti della ditta, essendo segnatamente suo preciso dovere vigilare affinché i contributi vengano regolarmente versati. Occorre però esaminare se speciali circostanze legittimavano il datore di lavoro a non versare i contributi o potevano scusarlo dal provvedervi (DTF 121 V 244 consid. 4b; 108 V consid. 1b e 193 consid.2b).
Va inoltre ricordato che, conformemente alla giurisprudenza federale, il nuovo amministratore ha il dovere di vegliare affinché vengano versati i contributi correnti e quelli arretrati che sono dovuti per il periodo in cui egli non faceva ancora parte del CdA, poiché esiste in entrambi i casi un nesso di causalità adeguato tra il non agire dell'organo e il non pagamento dei contributi (SVR 1996 AHV Nr. 98, pag. 300-301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag. 269; cfr. anche Sentenza del Tribunale cantonale di Lucerna, LGVE 2020 III Nr. 1, consid. 3.2.2.).
Tuttavia, il nesso di causalità adeguato fra la violazione intenzionale o di grave negligenza ed il danno va negato qualora la società fosse già insolvente al momento dell'elezione nel consiglio di amministrazione. Ciò vale anche qualora la società fosse gravemente indebitata e tuttavia non ancora insolvente (SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 301). In queste condizioni quindi, i membri del consiglio di amministrazione non possono essere considerati responsabili per il danno verificatosi precedentemente all'assunzione della funzione di organo (STFA del 29 agosto 2002 nella causa A., B., C., D., E., H 277/01, consid. 4; SVR 1996 EVG Nr. 98, pag. 301; DTF 119 V 407 consid. 4c; RCC 1992, pag 269).
Va precisato che seppure un nuovo organo, formale o di fatto, non può di principio essere reso responsabile per un comportamento scorretto antecedente alla sua entrata in funzione, esso deve comportarsi conformemente ai suoi obblighi di legge in relazione ai contributi paritetici non versati. Ciò significa che se il nuovo organo, al momento dell’entrata in funzione, omette di pagare i debiti già esistenti e non intraprende misure per il risanamento della società ma aumenta addirittura i debiti, esso non ha fatto ciò che è esigibile da una persona posta nelle medesime circostanze e non si può prevalere del fatto che il danno fosse già insorto prima della sua nomina. Ciò è segnatamente il caso in cui nonostante vi siano debiti pregressi, l’organo non ha tentato di ridurli almeno parzialmente, ad esempio tramite una convenzione di pagamento rateale con la cassa di compensazione (Bärtschi/Stohwasser, op. cit., pagg. 471, 472 e 481; STFA H 112/03 del 2 novembre 2004 consid. 3.5.1. con rinvii giurisprudenziali).
In una pronunzia del 2020 (STF 9C_538/2019 del 19 giugno 2020) il Tribunale federale si è determinato sul ricorso di un ex presidente del CdA di una società fallita che, in sintesi, declinava ogni responsabilità per i contributi paritetici insoluti asserendo che al momento della sua elezione nel CdA la società presentava già una situazione di eccedenza di debiti e di insolvenza, circostanza dalla quale il ricorrente ne desumeva l’interruzione del nesso di causalità adeguata. L’Alta Corte, ripercorrendo la giurisprudenza topica, ha precisato quanto segue (sottolineature del redattore):
"
Vi è insolvenza se un debitore non ha onorato da molto tempo i propri obblighi finanziari. In un simile caso un creditore non può più sperare di essere pagato [...]
Si deve ammettere una situazione d’insolvenza se vi sono attestati di carenza beni, è stato dichiarato il fallimento o è stato concluso un concordato con cessione di beni
. È riconosciuta un’insolvenza anche quando sono presenti
elementi che dimostrano la continua inadempienza verso i propri obblighi finanziari, come la costante mancanza di fondi per far fronte alle proprie obbligazioni scadute
. Per contro, in caso di difficoltà finanziarie di corto termine, l’insolvenza non è ancora data; deve trattarsi infatti di una difficoltà durevole [...].
Un’eccedenza di debiti è invece data quando i debiti della società non sono più coperti né al valore di esercizio né al valore di alienazione (art. 725 cpv. 2 seconda frase CO). [...]
L’eccedenza di debiti configura un indizio dell’insolvenza
della società.” (consid. 4.1. e 4.2.).
2.8.2. L’insorgente ha asserito in questa sede che il nesso causale in concreto non è dato, siccome i contributi insoluti si riferiscono agli anni 2011-2013, ossia precedentemente alla sua entrata in funzione quale amministratrice unica, soggiungendo altresì che ella nulla poteva modificare poiché la società era già insolvente, rispettivamente indebitata al punto che i contributi risultavano irrecuperabili (doc. I, pag. 5 e seg. e doc. V).
Da parte sua, la Cassa si è limitata ad osservare che “
La ricorrente afferma
[...]
che la società sarebbe già stata insolvente e gravemente indebitata nel giorno della sua entrata in carica quale amministratrice unica. Ella
non porta, però, alcuna prova a sostegno della sua generica affermazione
. Per contro, la Cassa osserva che i salari non notificati riguardano gli anni dal 2011 al 2013, mentre il
fallimento è stato dichiarato solamente
il 27 ottobre 2016, vale a dire
oltre due anni dopo l’assunzione della carica
[...].
Ne consegue che tale
censura non risulta nemmeno plausibile
.
” (doc. III, p.to 5., sottolineature del redattore).
Va qui ricordato che se da una parte la procedura davanti al TCA è retta dal
principio inquisitorio
, secondo cui i fatti rilevanti per il giudizio devono essere accertati d'ufficio dal giudice, dall’altra si rileva che questo principio non è però assoluto, atteso che la sua portata è limitata dal dovere delle parti di collaborare all'istruzione della causa (DTF 122 V 157 consid. 1a, 121 V 204 consid. 6c con riferimenti). Il dovere processuale di collaborazione comprende in particolare l'obbligo delle parti di apportare - ove ciò fosse ragionevolmente esigibile - le prove necessarie, avuto riguardo alla natura della disputa e ai fatti invocati, ritenuto che altrimenti rischiano di dover sopportare le conseguenze della carenza di prove (DTF 117 V 261 consid. 3b con riferimenti).
Occorre quindi verificare se al momento dell’elezione della ricorrente quale amministratrice unica della società, ossia al 5 maggio 2014 (cfr. supra consid. 1.1), la stessa era già in stato di insolvenza. Se ciò fosse il caso, si dovrà verificare se e cosa l’insorgente ha intrapreso per ridurre la situazione debitoria in relazione ai contributi paritetici insoluti.
In concreto, dalla contabilità ricostruita dalla polizia cantonale emerge che per l’anno 2014 la società presentava attivi per complessivi fr. 132'496 e un capitale dei terzi di complessivi fr. 89'765 (doc. 2/allegato I). Conseguentemente, la società non si trovava in una situazione di eccedenza di debiti. A tal proposito, giova rammentare che nell’opposizione alla decisione di risarcimento la ricorrente medesima aveva negato la situazione d’indebitamento della società: “
l’opponente contesta
[...]
coscienza della situazione debitoria aziendale, peraltro
[la situazione debitoria della società, n.d.r.]
contestata
” (doc. 2, pag. 2).
Inoltre, dalla documentazione agli atti non si rilevano attestati di carenza beni (cfr. supra consid. 2.1) o concordati di cessione dei beni al momento della nomina di RI 1 nel CdA della FA 1. Oltre a ciò, il fallimento della società e avvenuto solo due anni dopo, segnatamente il 27 ottobre 2016 (cfr. supra consid. 1.1).
In queste circostanze, non trovandosi il 5 maggio 2014 la società in stato d’insolvenza, la ricorrente deve rispondere anche dei contributi non versati relativi al periodo precedente la sua nomina quale amministratrice unica.
Ne consegue che la censura della ricorrente s’appalesa all’evidenza inconferente.
2.8.3. Come esposto al precedente considerando, il nesso di causalità naturale ed adeguata tra la violazione – intenzionale o per negligenza – delle disposizioni pertinenti e l’insorgenza del danno è da considerarsi interrotto anche qualora l’organo chiamato a risarcire il danno non avrebbe potuto evitare l’insorgere dello stesso. Ciò è il caso, tra l’altro, se la colpa di un terzo o del danneggiato risulta così preponderante che il comportamento errato dell’organo passa nettamente in secondo piano, cosicché secondo il normale corso delle cose e l’esperienza ordinaria di vita non può più essere visto come causa adeguata del danno insorto. L’interruzione del nesso causale può essere considerata in particolare se un membro del consiglio d’amministrazione è stato ingannato da macchinazioni penalmente rilevanti di un altro organo della società in merito agli importi arretrati a favore della cassa di compensazione, vedendosi così impedito nell’ossequiare ai propri incombenti nei confronti della cassa. Il Tribunale federale ritiene quest’evenienza difficilmente realizzabile in pratica (STF 9C_599/2017 del 26 giugno 2018 consid. 4.3.1.1. con rinvii giurisprudenziali; cfr. anche Bärtschi/Stohwasser, op. cit., pag. 475).
In concreto, dagli atti non emergono elementi che permettono di concludere che il precedente amministratore o terzi abbiano celato – eventualmente con atti di rilevanza penale – a RI 1 l’esistenza di oneri sociali arretrati e/o impeditole di saldare tale debito verso la Cassa.
Anzi, dall’insieme di documenti, di cui si dirà in appresso, emerge – oltre al procedimento penale a carico dell’insorgente quale imputata per amministrazione infedele (art. 158 cifra 1 cpv. 1 CP), diminuzione dell’attivo in danno dei creditori (art. 164 cifra 1 CP), cattiva gestione (art. 165 cifra 1 CP) e favori concessi ad un creditore (art. 167 CP) (doc. 3, allegato I) – che la ricorrente era a conoscenza, al più tardi al momento dell’assunzione della carica di amministratrice unica, che la società aveva pagato le pigioni di un appartamento sito a _ messo a disposizione del signor _ e che tra quest’ultimo e la società fosse pendente una vertenza avente per oggetto arretrati salariali.
Infatti, nel verbale di nomina del 5 maggio 2014 (doc. 3, allegato D1) RI 1 ha fatto mettere a protocollo che “
occorre urgentemente riconvocare un’altra assemblea per l’approvazione dei conti annuali chiusi al 31.12.2012
”, riferendosi alla relazione di revisione limitata per l’anno 2012 allestita dalla _ di _ e datata 25 marzo 2014 (Relazione di revisione limitata per l’esercizio chiuso al 31 dicembre 2012, doc. 3,
sub
allegato H). In quest’ultimo documento, nello specchietto posizioni attivi/passivi del bilancio chiuso al 31.12.2012, sotto la voce dei debiti a corto termine vi è la posizione “
Spese _
” per fr. 4'873, mentre per gli accantonamenti vi è la posta “
fondo rischio legale causa _
” per fr. 70'000 e, tra i ratei e risconti passivi la voce “
fatture _ per affitti appartamento utilizzo da _ 2011/12
” per complessivi fr. 91'500 (sottolineature del redattore). Conseguentemente la ricorrente era già a conoscenza (o avrebbe dovuto esserlo) delle retribuzioni (in denaro e in natura) elargite a _ e assoggettabili all’AVS.
Tale assunto trova anche conferma nello scritto datato 9 maggio 2014 della ricorrente a _ (sottolineature del redattore): “[...]
Accuso ricevuta in data odierna della sua lettera raccomandata e come da lei richiesto
le invio una copia della Relazione di revisione limitata rilasciata da _
[...]
il 25.03.2014 e i dettagli delle voci debiti e crediti presentati nel bilancio chiuso al 31.12.2012
. Tutta la
documentazione annessa le era già stata trasmessa via e-mail il 07.05.2014 come concordato in occasione dell’Assemblea Generale tenutasi il 5 maggio scorso
.
” (scritto del 9 maggio 2014 di RI 1 a _, doc. 3,
sub
allegato H). Oltre a ciò, si rileva che a monte della citata vertenza vi era il precetto esecutivo fatto spiccare l’8 luglio 2013 da _ nei confronti della società per complessivi fr. 134'868.79 recante quale titolo del credito, tra l’altro, “[...]
pretese per salari non pagati riferiti ai periodi aprile-dicembre 2012, gennaio-febbraio 2013, tredicesima 2012, tredicesima 2013
[...]” (cfr. PE _ notificato il 9 luglio 2013, doc. 3, sub allegato I). Inoltre, il 12 luglio 2013 _ aveva presentato la petizione con cui chiedeva, tra l’altro, quanto riportato sopra nel PE quale titolo del credito (IICCA 12.2015.72, p.ti B. e C. dei considerandi in fatto).
In tale contesto giova esporre le domande poste alla ricorrente durante l’interrogatorio del 19 ottobre 2018 dagli ispettori della polizia giudiziaria (doc. 3, allegato I, pag. 5):
"
Mi viene chiesto il motivo per il quale il fondo accantonamento “_” ammonta a soli CHF 70'000.00 mentre il valore del precetto esecutivo del 08.07.2013
[...]
ammonta a CHF 134'868.70
[...].
Non ho fatto io la contabilità del 2012 e quando sono divenuta amministratrice l’esercizio contabile era già stato chiuso. Non so dire come mai sia stato fatto un accantonamento di questo tipo. La mia valutazione è che sia stato fatto di CHF 70'000.00 a scopo prudenziale, valutando il rischio della causa in corso.
Mi viene chiesto il motivo per il quale non è stato previsto un accantonamento per la quota parte di oneri sociali
.
Non so rispondere.”
Vi sono inoltre i seguenti indizi a supporto della conclusione di questa Corte secondo cui la ricorrente fosse già a conoscenza delle retribuzioni, in denaro e in natura, a favore del signor Peretto al momento della sua nomina quale amministratrice unica.
L’assemblea aveva avuto luogo presso gli uffici della _ di _ (ora _), società fiduciaria nella quale l’insorgente era in carica quale membro del CdA dal 2004 fino al 2013 (cfr. estratto RC informatizzato) e dipendente della stessa anche successivamente (doc. 3/allegato I, pag. 3), tant’è che ella ha dichiarato a nome della fiduciaria l’accettazione della domiciliazione della FA 1 presso i suoi uffici (doc. 3, allegato D2).
Oltre a ciò, l’insorgente risulta essere diventata (seppur solo recentemente) membro con diritto di firma individuale della _ di _ (già _ di _), ossia la società che, come da ella dichiarato, deteneva l’80% del capitale della FA 1 (cfr. doc. 3, allegato F).
Dal bilancio del 2014 si evince che gli accantonamenti per rischi legali, posta già presente nel 2012 (vedi sopra), ammontava a fr. 50'429.55, mentre nel 2015 tale posta è stata azzerata, sostituita dalla posta “
Da versare a _
” (ossia _), per complessivi fr. 118'991.29, ammontare rimasto invariato anche nel bilancio del 2016 (doc. 3/allegato G).
Quanto precede, unitamente alle dichiarazioni rese dall’insorgente in occasione del verbale d’interrogatorio del 19 ottobre 2018 – ben documentate e riassunte nella decisione su opposizione (doc. 3, p.to 9.2.) – rendono certa la conoscenza della controversia tra la società e _ all’assunzione del mandato.
In considerazione di quanto esposto sopra, è accertato che l’insorgente all’assunzione della carica di amministratrice unica comportante un dovere di diligenza accresciuto, anche in forza dell’esperienza ultraventennale quale contabile (doc. 3, allegato I, pag. 3), era perfettamente cosciente che vi fossero dei contributi paritetici insoluti da notificare alla Cassa e per i quali andavano immediatamente create delle congrue riserve contabili.
Ma anche se, per ipotesi di lavoro, si volesse ammettere che la ricorrente non fosse a conoscenza dei contributi paritetici insoluti, tale circostanza, da sola, non sarebbe in ogni caso stata sufficiente per esimerla dalla responsabilità ex art. 52 LAVS. Infatti, anche in tale scenario ella avrebbe violato il suo dovere di diligenza (accresciuta), non avendo verificato nel dettaglio ogni aspetto economico, soprattutto per quanto attiene al pagamento dei contributi sociali, conformemente a quanto previsto dalla giurisprudenza topica (cfr. supra consid. 2.7). A tal proposito è significativo quanto asserito dalla ricorrente in sede d’interrogatorio penale (doc. 3, allegato I, pag. 5, sottolineature del redattore):
"
Mi viene chiesto se la firma apposta al Bilancio al 31.12.2012 FA 1 allegato al rapporto di revisione redatto dal _ è la mia
[...]
Ho avuto una
visione parziale dell’esercizio contabile 2012
mentre
quello del 2013 non l’ho visto
. Il periodo era un po' caotico poiché la documentazione si trovava in parte in _ ed in parte presso _.”
RI 1 non poteva, nella sua veste di amministratrice unica, prescindere dal notificare alla Cassa i salari imponibili ai fini AVS afferenti alla retribuzione di _. All’insorgente non può che essere imputata una negligenza grave, avendo segnatamente omesso di compiere quanto doveva apparire palesemente importante a qualsiasi persona ragionevole nell’ambito delle incombenze riconducibili alla funzione ricoperta. Conseguentemente, l’insorgente deve rispondere anche dei contributi paritetici insoluti antecedenti alla sua elezione quale amministratrice unica della società.
2.9. La ricorrente stigmatizza come la Cassa non abbia avviato una procedura di risarcimento contro il precedente amministratore. La Cassa non si è espressa sul punto.
A tal proposito è sufficiente rammentare che la responsabilità degli organi di una persona giuridica per i contributi insoluti è di carattere solidale (art. 52 cpv. 2 seconda frase LAVS; cfr. supra consid. 2.1), ragione per cui la Cassa ha la facoltà di scegliere contro quale dei debitori solidali procedere e, qualora ometta di procedere contro uno di loro, nessun’altra autorità può sostituirsi ad essa ed agire al suo posto (DTF 108 V 195 consid. 3. e 119 V 86 consid. 5.).
2.10. Costituisce motivo di
giustificazione
il caso in cui un datore di lavoro, omettendo il pagamento dei contributi per fare fronte a una mancanza (passeggera) di liquidità, tenti in questo modo di salvare l'impresa che versa in una delicata situazione finanziaria (DTF 108 V 189 consid. 4.). Un simile comportamento sfugge a una responsabilità ai sensi dell'art. 52 LAVS unicamente se in questo modo il datore di lavoro onora altri crediti (segnatamente quelli dei lavoratori e dei fornitori) essenziali per la sopravvivenza dell'azienda e al tempo stesso può oggettivamente ritenere che i contributi dovuti verranno soluti entro un termine ragionevole. La questione decisiva, in tale contesto, non è tanto se il datore di lavoro all'epoca credeva realmente che l'azienda potesse essere salvata e che i contributi sarebbero stati pagati in un futuro prossimo, bensì piuttosto se un tale atteggiamento fosse allora oggettivamente sostenibile agli occhi di un terzo responsabile (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008 consid. 3.2 con riferimenti; cfr. in dettaglio Reichmuth, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008, n. 668 seg. pag. 156 segg.; Meyer, op. cit., pag. 25 segg. e 35 segg.; RCC 1992, pag. 261, consid. 4b e 1985, pag. 604, consid. 3a; Pratique VSI 1996, pag. 307, consid. 3; STF H 103/00 dell’11 gennaio 2002 consid. 4c; DTF 123 V 244 consid. 4b e DTF 108 V 183). In questo contesto, l’Alta Corte ha precisato che la ditta che attraversa una fase difficile e fonda la sua esistenza su equilibri delicati deve prendere delle misure drastiche e immediate (STF H 170/01 del 23 luglio 2002 consid. 4.6. con riferimenti e H 336/95 del 7 maggio 1997 consid. 3d). La giurisprudenza federale ha ribadito che l’organo della società deve prestare particolare attenzione nell'ipotesi in cui è a conoscenza del fatto che la ditta sta attraversando una crisi finanziaria (STF H 446/00 del 31 agosto 2001 consid. 4a).
Quindi l’illiquidità della società non giustifica il procrastinare del pagamento dei contributi se non sono realizzati i chiari criteri di discolpa posti dalla citata giurisprudenza (STCA 31.2008.6 del 12 febbraio 2009).
Da distinguere dal caso in cui il datore di lavoro non versa i contributi per salvare l’azienda, la cui omissione può costituire motivo di giustificazione, vi è quello in cui il mancato pagamento in occasione della cessazione dell’attività può eventualmente rappresentare motivo di
discolpa
. Questa seconda ipotesi può verificarsi segnatamente con riferimento a quelle aziende, che dopo avere per lungo tempo e ineccepibilmente onorato, dal profilo delle assicurazioni sociali, i propri obblighi di datori di lavoro, cadono in difficoltà economiche, devono essere sciolte (normalmente per causa di fallimento) e rimangono debitrici dei contributi sociali per gli ultimi mesi della loro esistenza. In questi casi, la giurisprudenza circoscrive a due o tre mesi la perdita contributiva tollerabile dal profilo dell'art. 52 LAVS (STF 9C_812/2007 del 12 dicembre 2008, consid. 3.3 con riferimenti; Reichmuth, op. cit., n. 696 segg. pag. 163 segg.; Meyer, op. cit., pag. 36). Va poi ricordato che per giurisprudenza non può essere riconosciuto alcun motivo di discolpa se il differimento dei pagamenti dei contributi paritetici era cronico e i pagamenti venivano effettuati solo dopo che le procedure esecutive, ripetute e numerose, giungevano a uno stadio avanzato (STF 27 giugno 1994 nella causa M.).
Nel caso di specie, stante le considerazioni che precedono (cfr. supra consid. 2.3, 2.8.1-2.8.3), non si rileva alcun motivo di giustificazione o di discolpa ai sensi della surriferita giurisprudenza.
2.11. Visto tutto quanto precede, questo Tribunale deve concludere che l’insorgente, non avendo adempiuto agli obblighi di diligenza e vigilanza accresciuti che vanno oltre la prudenza che è d’uso osservare nei propri affari e avendo così violato le prescrizioni per negligenza grave, in assenza di motivi di giustificazione e di discolpa ai sensi della citata giurisprudenza, deve assumersi le conseguenze della mancata notifica e del mancato pagamento dei contributi paritetici della fallita FA 1 relativi agli anni 2011-2013 per complessivi fr. 22'626.80.
Confermata la responsabilità ex art. 52 LAVS della ricorrente, la decisione impugnata merita pertanto conferma mentre il ricorso va integralmente respinto.
2.12. Il nuovo art. 61 lett. a LPGA in vigore dal 1. gennaio 2021 (cfr. art. 82a Disposizione transitoria LPGA) non prevede più la gratuità della procedura ma unicamente che la stessa deve essere semplice, rapida e di regola pubblica. Dal 1. gennaio 2021 è pure in vigore il nuovo art.
61 lett. f
bis
LPGA secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Pronunciandosi sul tema dell’accollamento delle spese, in una vertenza ticinese – in cui il TCA, in evasione di un ricorso per ritardata giustizia in materia LAINF, considerata la causa non relativa a prestazioni, aveva accollato le spese all’ente assicuratore rinviando al nuovo art. 61 lett. a LPGA e all’art. 29 cpv. 4 Lptca (cfr. inc. 35.2021.6) – il Tribunale federale ha sottolineato che “
eliminando il principio della gratuità generalizzata di cui all'
art. 61 lett. a LPGA
, il legislatore federale non ha voluto imporre in maniera generalizzata per tutta la Svizzera l'applicazione di spese giudiziarie al di fuori del campo di applicazione dell'art. 61 lett. f
bis
LPGA, ma ha lasciato ai Cantoni la libertà di disciplinare la questione. Nulla impedisce a un Cantone in tale contesto di prevedere la gratuità della procedura integralmente o soltanto per alcune controversie (FF 2018 1334; BU 2018 S 668 segg; BU 2019 N 329 segg.). Se però un Cantone desidera imporre spese al di fuori del campo di applicazione dell'art. 61 lett. f
bis
LPGA, trattandosi di un tributo causale, deve prevedere una base legale formale chiara ed esplicita (
art. 127 Cost.
;
DTF 145 I 52
consid.
5.2;
143 I 227
consid. 4.3.1;
124 I 241
consid. 4a, con riferimenti; Kieser, Kommentar zum Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts ATSG, 2020, n. 209 ad
art. 61 LPGA
).
".
Ricordato quindi come la normativa sulle spese giudiziarie dinanzi al Tribunale cantonale delle assicurazioni ticinese trova la sua sede all'art. 29 Lptca e che a tutt’oggi tale norma esplicita il principio della gratuità generalizzata (art. 29 cpv. 1 Lptca), la Corte federale ha escluso che attualmente sia possibile prelevare spese in tutti gli ambiti non inclusi dall’art. 61 lett. f bis LPGA (come segnatamente nell’ambito della procedura di risarcimento ex art. 52 LAVS), richiamandosi all’art. 29 cpv. 4 Lptca. Secondo la Corte federale infatti,
“l'art. 29 cpv. 4 Lptca/TI non è una normativa sussidiaria applicabile a tutti i casi non disciplinati dalle leggi speciali, ma si limita a stabilire la tariffa applicabile della tassa di giustizia "quando è dovuta". L'imposizione delle spese è subordinata manifestamente a un'altra base legale (federale o cantonale) che obblighi in modo perentorio al pagamento.”
(STF 8C_265/2021 del 21 luglio 2021).
Nella fattispecie dunque, in assenza di una base legale necessaria (federale o cantonale) che obblighi in modo perentorio al pagamento di spese di procedura, considerato come né la LPGA né la LAVS né altre leggi del diritto cantonale prevedano imperativamente l'applicazione di spese, malgrado il ricorso sia stato presentato
dopo l’entrata in vigore delle citate modifiche legislative (doc. I), e malgrado la vertenza non abbia come oggetto prestazioni assicurative,
non si prelevano spese di procedura.
Sul tema cfr. pure STF 9C_394/2021 del 3 gennaio 2022.
2.13. In DTF 137 V 51, chiamato a pronunciarsi in merito all’ammissibilità del ricorso in materia di diritto pubblico in un caso concernente la responsabilità del datore di lavoro per il danno risultante dalla violazione delle prescrizioni in materia di AVS, il TF ha stabilito che il ricorso in materia di diritto pubblico interposto contro un giudizio sulla responsabilità ex art. 52 cpv. 1 LAVS è ammissibile solo qualora il valore litigioso raggiunga il limite di fr. 30'000 o in presenza di una questione di diritto di importanza fondamentale (circa l’interpretazione in un senso largo della nozione di “
responsabilità dello Stato
” ai sensi dell’art. 85 cpv. 1 lett. a LTF vedi Moser-Szeless, Le recours en matière de droit pubblic au Tribunal fédéral dans le domaine des assurances sociales – aspects choisis, in HAVE 2010 p. 342; Fretz, La responsabilité selon l’art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA e 52 LPP, in HAVE 2009 p. 249; cfr. inoltre anche la DTF 135 V 98 nella quale il TF si è pronunciato circa l’ammissibilità del ricorso in un caso concernente la responsabilità del titolare di una cassa di disoccupazione nei confronti della Confederazione per il danno derivante dal pagamento di prestazioni indebite e la DTF 134 V 138 nella quale l’Alta Corte si è pronunciata circa l’ammissibilità di un ricorso in tema di responsabilità dell’Ufficio AI per i danni cagionati a un terzo evidenziando, in particolare, che l’eventuale presupposto della “
questione di diritto di importanza fondamentale
”
–
presupposto questo che, secondo l’art. 85 cpv. 2 LTF, renderebbe ammissibile il ricorso in materia di diritto pubblico anche se il valore litigioso non raggiunge i fr. 30'000
–
deve essere dimostrata dal ricorrente).