Decision ID: 1f80a1bf-8b68-45ce-aa6f-a8f33fc04549
Year: 2015
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_013
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

En fait :
A.
a)
Le 26 mai 2010, B._ et T._ ont déposé plainte pénale contre J._, G._ et S._, faisant grief d’escroquerie et de concurrence déloyale aux deux premiers et de concurrence déloyale au troisième (dossier A, P. 4). En bref, les plaignantes reprochaient aux prévenus d’avoir utilisé à l’insu de B._ les codes sources de logiciels qu’elle avait développés et qui lui appartenaient actuellement encore afin de procéder aux travaux de maintenance et aux modifications requises par leurs clients. Les plaignantes auraient ainsi perdu plusieurs clients au profit d’ [...], nouvelle société au sein ou pour le compte de laquelle travailleraient les trois personnes contre lesquelles la plainte était dirigée. D’office et ensuite de cette plainte, le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a ouvert une instruction pénale pour escroquerie et pour infraction à la loi fédérale sur la concurrence déloyale contre les deux premières personnes dénoncées, S._ ne répondant que du chef de prévention de concurrence déloyale.
b)
Les pièces produites établissent en particulier ce qui suit :
1. B._ (anciennement [...], puis [...]), sise à [...], commercialise et installe des logiciels de gestion, notamment [...] (anciennement [...]), [...] et [...]. [...] est produit directement par B._.
Les droits de propriété intellectuelle sur le logiciel [...] appartiennent à la société [...], dont il sera fait état plus en détail au ch. 4 ci-dessous. Néanmoins, ce programme est commercialisé en Suisse grâce à un « module de localisation » développé par B._ et propriété de cette dernière, c’est-à-dire par une surcouche logicielle qui se greffe sur le logiciel de base (dossier joint B, P. 6/2 et 3). Pour sa part, [...] est un logiciel de comptabilité développé par B._ et qui se greffe également sur [...].
2. J._ et G._ étaient, jusqu’en septembre 2007, les deux actionnaires majoritaires et seuls administrateurs de B._. Le 21 septembre 2007, ils ont conclu une convention de cession d’actions avec la T._, société de droit français dont le siège est à Bron (France), pour le prix de 2'712'000 francs. Ils ont démissionné de leurs fonctions d’administrateurs. Ils s’engageaient à ne pas faire concurrence à [...] pendant trois ans (dossier A, P. 5/2, pp. 3 et 10). Cet engagement avait la teneur suivante :
« Clause de non-concurrence
Comme conséquence et sous réserve de l’exécution des conventions qui précèdent, les cédants s’interdisent formellement le droit de créer, exploiter, faire valoir, comme aussi de s’intéresser directement ou indirectement, même à titre de simple salarié, à une affaire semblable ou similaire à celle exploitée par la société [...] et ce dans un rayon de DEUX CENTS (200) kilomètres à vol d’oiseau du siège de la société [...] et pendant un délai de TROIS (3) ans à peine de tous dommages et intérêts envers le cessionnaire ou ses ayant-droit ou ayant-cause, indépendamment du droit pour eux de faire cesser la contravention. »
Le 21 septembre 2007 également étaient signés entre [...] (actuellement B._) et J._ un contrat de « sous-traitance commerciale » et entre [...] et G._ un contrat de travail (dossier A, P. 5/2 p. 14; P. 5/3 et 5/4).
Le contrat liant J._ (dossier A, P. 5/3 et 19/2, pp. 4 s., à l’identique) comporte la clause de non-concurrence suivante :
« J._ s’interdit, pendant une période de 3 (trois) ans à compter de la fin d’activité effective du présent contrat, pour quelque cause que ce soit :
- de commercialiser de manière directe ou indirecte toute offre Editeur référencée par le [...],
- de démarcher, de manière directe ou indirecte, le parc Client avec une offre concurrente (un client s’entend par une société ayant reçu une facture de [...] [...] de moins de 3 (trois) ans),
de démarcher, de manière directe ou indirecte, les prospects faisant parties du portefeuille passé ou en cours.
Elle concerne le secteur géographique, et les biens et services déterminés dans l’article relatif au périmètre du contrat, et pour lesquels Monsieur J._ a été mandaté. (...)».
Le contrat signé par G._ est, pour sa part, de durée indéterminée. Il contient la clause de non-concurrence ci-après :
« Art. 17.1 Après la fin du contrat, l’employé n’exercera pas pour son compte personnel/ni pour le compte d’autrui, à titre lucratif ou gratuit, une activité similaire à celle de [...] auprès des clients de celle-ci ni ne fera concurrence à cette dernière.
Art. 17.2 Cette prohibition vaut pour une période de 2 ans dès l’expiration du contrat » (dossier A, P. 5/4).
3. Dans un memorandum émanant d’un cabinet de fusions et acquisitions genevois, non daté, mais élaboré probablement à la fin 2006 (le document fait en effet état du chiffre d’affaires consolidé de 2005 et du chiffre d’affaires provisionnel de 2006; cf. p. 22 de la pièce citée ci-dessous), [...] a indiqué qu’« elle dispos[ait] des sources du logiciel [...] et a[vait] l’exclusivité des ventes de [...] en Suisse » (dossier A, P. 5/6).
Il résulte d’une lettre de l’avocat que J._ avait consulté le 1
er
octobre 2009 pour répondre à une lettre d’avertissement qui lui avait été adressée par [...] le 22 septembre précédent que « (...) le contrat de distribution des produits [...] sur le territoire Suisse n’a pas fait l’objet d’une clause écrite puisque l’exclusivité de la distribution [...] sur le territoire Suisse n’était précisément pas octroyée par écrit mais oralement. » (dossier A, P. 5/8).
4. [...] est une société de droit français qui commercialise des systèmes informatiques ERP (Enreprise Resource Planning) et GPAO (Gestion de la Production Assistée par Ordinateur) (dossier A, P. 5/7). J._ et G._ en ont été les actionnaires et administrateurs (dossier A, P. 5/8, 5/11 et 5/12).
Le 26 janvier 2009, G._ a résilié son contrat avec [...] pour le 31 mars 2009, invoquant « les changements fondamentaux dans l’organisation, dans l’esprit de l’entreprise [...] et dans la physionomie de [s]on poste de Responsable des Opérations depuis le rachat de celle-ci par le [...]» (dossier A, P. 5/9).
Le 28 août 2009, J._ a également résilié son contrat de travail pour le 31 octobre 2009, invoquant « le non respect du paiement de [s]a commission sur l’affaire [...] (litige en cours de procédure) », « le manque de confiance récurrent à [s]on encontre », « le rétrograde (sic) manifeste de [s]es responsabilités et de [s]a fonction au sein de l’entreprise », « une stratégie Marketing divergente & (sic) difficile à comprendre en Hélvétie » et « le faible taux d’intéressement commercial » (dossier A, P. 5/10).
Le 22 septembre 2009, [...] a écrit à J._ et G._ pour leur demander, en leur qualité d’actionnaires, de faire formaliser par écrit par [...] la clause d’exclusivité de la distribution sur le territoire suisse du produit [...] en faveur de [...] précédemment convenue oralement uniquement (dossier A, P. 5/11).
Dans sa réponse non datée, G._ a confirmé que [...] disposait de l’exclusivité de la distribution de [...] (devenu [...]) sur le marché de la Suisse romande jusqu’au 21 septembre 2007, date du rachat des actions de la société par T._ (dossier A, P. 5/12). J._ a répondu dans le même sens le 1
er
octobre 2009 sous la plume de son avocat (dossier A, P. 5/8, citée ci-dessus).
5. En date du 14 septembre 2009, la société [...] a été fondée à Lausanne. Elle a pour but social « d’exercer toutes activités se rapportant à la représentation, la distribution et le développement de programmes informatiques, ainsi que de fournir tous services dans ce domaine (...) » (dossier A, P. 5/13).
Le 11 mars 2010, un certain [...] a signalé par courriel aux dirigeants de [...] que J._ l’avait sollicité pour entrer au service de sa nouvelle société et qu’il l’avait accompagné pour des séances de démonstration de [...] entre octobre et décembre 2009 et que J._ l’avait informé qu’il ne pouvait figurer au Registre du commerce en raison d’une clause de non-concurrence en faveur de B._ (dossier A, P. 5/14).
Entre les exercices 2008/2009 et 2009/2010, le chiffre d’affaires de B._ relatif à la vente du système [...] a diminué de 71%, soit dans une proportion de 441,25 à 127,4 (dossier A, P. 5/19).
B. a)
Le 5 octobre 2011, B._ et T._ ont déposé plainte pénale contre J._, G._, S._ et Q._ pour infractions à la loi fédérale sur la concurrence déloyale (art. 23) et à la loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins (art. 67) (dossier joint B, P. 4).
Ensuite de cette plainte, le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a ouvert une instruction pénale pour infraction à la loi fédérale sur la concurrence déloyale et infraction à la loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins contre les quatre personnes dénoncées. L’instruction de cette plainte a été jointe à la procédure ouverte par la plainte du 26 mai 2010 par ordonnance du 1
er
février 2013.
b)
Il ressort d’un rapport de la Hochschule Luzern, déposé sur mandat de B._ le 16 septembre 2011, que l’accès aux codes sources est indispensable pour la maintenance de [...] (dossier joint B, P. 6/3, p. 13). En particulier, les modules créés par B._ se composent de codes sources des programmes, lisibles par les informaticiens, et de codes objets, seuls exécutables par l’ordinateur. Le procédé par lequel le code source est transformé en code objet est appelé la compilation. Chez le client, seuls les codes objets sont installés, notamment afin d’éviter que ce dernier n’abuse des droits sur les logiciels. Ainsi, la majeure partie des modifications qui doivent être apportées aux modules et toute création ou modification de développements spécifiques personnalisés pour le client nécessitent d’avoir accès aux codes sources, de modifier ceux-ci, puis de les compiler, afin de créer les codes objets modifiés qui sont alors installés chez le client (dossier joint B, P. 6/3, not. pp. 4, 6 et 12).
c)
Les investigations de police ont fait l’objet d’un rapport de la brigade financière du 20 juillet 2012 (dossier joint B, P. 28, et dossier A, P. 37, à l’identique). Des perquisitions opérées dans les locaux d’ [...] ont amené la découverte de fichiers sources développés par les plaignantes.
S._ a expliqué que, pour assurer la maintenance des logiciels [...] et [...] et créer des fonctionnalités complémentaires et personnalisées chez d’anciens clients de B._ repris par [...], il s’appuyait sur les ressources à dispositions chez les clients, notamment les codes sources laissés sur leurs serveurs, étant précisé qu’il n’était pas usuel de laisser ces données chez les clients. Quant aux sociétés dont il n’avait pas les codes sources, la maintenance sur les rapports, les fonctions métiers et les données pouvait être assurée par un éditeur classique. S._ a ajouté que les fichiers sources développés par les plaignantes trouvés sur le serveur d’ [...] provenaient ainsi des clients chez lesquels il était intervenu : il en faisait copie sur une clé USB qu’il sauvegardait ensuite sur le serveur d’ [...]. S’agissant du fichier attaché à l’un de ses courriels du 6 août 2008, lequel faisait état du détail des applications par client avec les mots de passe, il a précisé qu’il correspondait à son début en tant qu’indépendant chez [...], qu’il avait dû se renvoyer par courriel les accès aux serveurs de clients car il avait changé d’ordinateur et avait ensuite oublié de supprimer ce fichier.
Pour sa part, J._, agent commercial indépendant, qui fonctionne comme apporteur d’affaires et conseiller à la clientèle d’ [...] pour 40 à 50 % de son activité, a déclaré ne pas pouvoir se prononcer sur les détails techniques en liaison avec les codes sources. Interrogé sur la présence d’un fichier découvert dans le serveur d’ [...] intitulé « Analyse parc [...] » du 12 juillet 2010, il a expliqué qu’il s’agissait d’un fichier excel contenant une partie de la base des clients avec des remarques. Il a précisé qu’il avait réalisé ce document de mémoire et en interrogeant des employés de la société.
Q._ n’a pas pu se prononcer sur la présence des codes sources dans le serveur d’ [...], ni sur les aspects techniques du programme [...] . Elle a reconnu qu’elle n’aurait pas dû conserver un fichier de messagerie qu’elle utilisait chez [...] et qui contenait l’historique des clients; son but avait été de récupérer ses contacts pour le nouveau fichier d’ [...].
Enfin, G._ est, selon S._, un fournisseur d’affaires d’ [...]. Il effectue des développements pour le compte de cette société, dont il est également client. Il n’en est pas actionnaire, ni ne peut l’engager. G._ dit avoir respecté la clause de non-concurrence, à l’exception d’une prestation d’une journée, à savoir un mandat pour une société [...], sise à Neuchâtel. Il a obtenu deux mandats d’ [...], à savoir un avec [...] et un autre avec une société [...], au Luxembourg, qui est une entreprise active dans la vente de chaudières, donc étrangère au domaine de la vente de logiciels (PV aud. 2, R. 12, pp. 5 s., et R. 15, p. 6).
Il ressort d’un échange de courriels du 7 octobre 2009 entre J._ et S._ qu’il fallait, selon les partenaires, faire preuve de prudence et de vigilance en rapport avec le logiciel [...].
Le rapport de la brigade financière relève enfin, sous forme synthétique, que les prévenus avaient nié avoir copié les codes sources à leur départ de [...], bien que ces codes eussent été retrouvés dans le serveur d’ [...].S._ a expliqué que ces codes sources étaient laissés dans les ordinateurs de certains clients. Il copiait les modifications qu’il apportait au programme [...]. Le contraire n’a pas été établi. S._ et Q._ ont admis avoir copié des données informatiques qu’ils ont transférées dans le serveur d’ [...] en expliquant avoir oublié de les détruire.
Enfin, toujours selon la brigade financière, le chiffre d’affaires réalisé en 2011 par [...] pour la maintenance du système [...] s’est élevé à 63'450 fr. sur la base d’un récapitulatif.
C.
Le 20 décembre 2010, B._ a saisi le juge civil d’une requête de mesures provisionnelles concluant à ce qu’il soit fait interdiction à J._, actif au sein d’ [...], de commercialiser, de démarcher ou de facturer le parc client du Groupe [...] avec une offre concurrente. La requérante s’est fondée notamment sur la clause de non-concurrence figurant dans le contrat d’agent commercial de J._.
La requérante a été déboutée par ordonnance de mesures provisionnelles du Juge instructeur de la Cour civile du 28 février 2011 (dossier A, P. 12/2). Le juge civil a notamment établi les faits suivants :
Les employés de la requérante qui l’avaient quittée avaient résilié leur contrat de travail en raison d’un changement d’ambiance et d’organisation interne, et non parce qu’ils auraient été débauchés (ordonnance, p. 18); les clients avaient abandonné la requérante de leur propre chef pour différents motifs relatifs aux relations commerciales, notamment le fait que le produit [...] était en fin de vie, l’augmentation de la redevance, la pléthore d’interlocuteurs, le service défaillant et le désintérêt de la requérante pour son produit; ils n’avaient pas été débauchés par [...] (ordonnance, pp. 12-13, 18, 27-29 et 30); la requérante n’avait rendu ni vraisemblable ni plausible que les diminutions de chiffre d’affaires ou les résiliations des contrats de maintenance seraient dues aux agissements de l’intimé. Le juge des mesures provisionnelles en a déduit que le fonctionnement du marché des logiciels n’avait pas été influencé, de sorte que les prescriptions de la loi sur la concurrence déloyale ne pouvaient pas avoir été violées (ordonnance, p. 30).
D.
Par ordonnance du 4 avril 2014, le Ministère public a ordonné le classement de la procédure pénale dirigée contre G._ et J._ pour escroquerie, infraction à la loi fédérale sur la concurrence déloyale et infraction à la loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins, et contre Q._ et S._ pour infraction à la loi fédérale sur la concurrence déloyale et infraction à la loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins (I), a levé le séquestre portant sur divers classeurs et documents inventoriés sous fiche n° 53130 et ordonné leur restitution à la société [...] une fois la présente décision rendue définitive et exécutoire (II), a ordonné le maintien au dossier du CD inventorié sous fiche de pièce à conviction n° 53210 (III), a rejeté la requête de S._ et Q._ tendant à l’allocation d’une indemnité en application de l’art. 429 CPP (Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007; RS 312.0,
réd
.) (IV), a fixé les indemnités dues à G._ et J._ pour l’exercice de leurs droits de procédure à 2'000 fr. chacun, TVA incluse, valeur échue, à la charge de l’Etat (V et VI), et a laissé les frais de procédure à la charge de l’Etat (VII).
E.
Le 28 avril 2014, B._ et T._, agissant conjointement, ont recouru auprès de la Chambre des recours pénale contre cette ordonnance, en concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation, la cause étant renvoyée au Ministère public pour qu’il en poursuive l’instruction en mettant en œuvre diverses mesures complémentaires, précisées par les recourantes, puis renvoie en jugement J._ pour gestion déloyale, escroquerie, infraction à la loi fédérale sur la concurrence déloyale et infraction à la loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins, G._ pour escroquerie, infraction à la loi fédérale sur la concurrence déloyale et infraction à la loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins, ainsi que Q._ et S._ pour infraction à la loi fédérale sur la concurrence déloyale et infraction à la loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins.
L’intimé J._ a conclu implicitement au rejet du recours. Pour sa part, l’intimé G._ a conclu, avec suite de frais et dépens, principalement à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet et à la confirmation de l’ordonnance querellée, à tout le moins en ce qui concernait les infractions qui lui étaient reprochées. Enfin, les intimés S._ et Q._, agissant conjointement, ont conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours pour autant qu’il soit recevable. Les recourantes ont confirmé leurs conclusions dans une détermination complémentaire du 19 août 2014.

En droit :
1.
Les parties peuvent attaquer une ordonnance de classement rendue par le ministère public en application des art. 319 ss CPP dans les dix jours devant l’autorité de recours (art. 322 al. 2 et 396 al. 1 CPP; cf. art. 20 al. 1 let. b CPP), qui est, dans le canton de Vaud, la Chambre des recours pénale du Tribunal cantonal (art. 13 LVCPP [loi vaudoise du 19 mai 2009 d’introduction du code de procédure pénale suisse; RSV 312.01]; art. 80 LOJV [loi vaudoise du 12 décembre 1979 d’organisation judiciaire; RSV 173.01]).
Interjeté dans le délai légal auprès de l’autorité compétente par les parties plaignantes, qui ont la qualité pour recourir contre une ordonnance classant leurs plaintes (cf. art. 382 al. 1 CPP; CREP 26 janvier 2015/56 c. 1; CREP 19 novembre 2014/828 c. 1), et satisfaisant aux conditions de forme posées par la loi (cf. art. 385 al. 1 CPP), le recours est recevable.
2.
2.1
Selon l'art. 319 al. 1 CPP, le ministère public ordonne le classement de tout ou partie de la procédure lorsqu'aucun soupçon justifiant une mise en accusation n'est établi (let. a), lorsque les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réunis (let. b), lorsque des faits justificatifs empêchent de retenir une infraction contre le prévenu (let. c), lorsqu'il est établi que certaines conditions à l'ouverture de l'action pénale ne peuvent pas être remplies ou que des empêchements de procéder sont apparus (let. d) ou lorsqu'on peut renoncer à toute poursuite ou à toute sanction en vertu de dispositions légales (let. e).
De manière générale, les motifs de classement sont ceux « qui déboucheraient à coup sûr ou du moins très probablement sur un acquittement ou une décision similaire de l'autorité de jugement » (Message du Conseil fédéral relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 pp. 1057 ss, spéc. 1255). Un classement s'impose donc lorsqu'une condamnation paraît exclue avec une vraisemblance confinant à la certitude. La possibilité de classer la procédure ne saurait toutefois être limitée à ce seul cas, car une interprétation aussi restrictive imposerait un renvoi en jugement, même en présence d'une très faible probabilité de condamnation (ATF 138 IV 86 c. 4.1.1). Le principe «
in dubio pro duriore
» exige donc simplement qu'en cas de doute, la procédure se poursuive. Pratiquement, une mise en accusation s'impose lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement. En effet, en cas de doute, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF 138 IV 86 c. 4.1.1; cf. ég. ATF 138 IV 186 c. 4).
2.2
En l’espèce, les recourantes distinguent, pour partie, leurs moyens afférents à la plainte du 26 mai 2010 (recours, ch. IV.A, 1-49) de ceux relatifs à celle du 5 octobre 2011 (recours, ch. IV.B, 50-81).
Quant à la première plainte, les recourantes allèguent que le contrat de maintenance liant [...] à [...] (devenue B._), daté du 10 novembre 2006 et qui serait annexé à la convention de cession d’actions, contiendrait une mention manuscrite signée par J._ spécifiant que B._ détiendrait l’exclusivité en Suisse des produits [...] et que cette exclusivité était fondée sur la parole. Les recourantes se réfèrent au dossier A, P. 5/5. Or, s’il y a effectivement une mention manuscrite sur la première page de ce document, apparemment signée par J._, cette inscription est illisible.
Pour ce qui est de leur seconde plainte, les recourantes allèguent que B._ aurait perdu 14 clients depuis sa création. Elles en fournissent une liste par raisons sociales (recours, ch. 66). Toutefois, la pièce sur laquelle cette liste se fonde, à savoir un document de [...] (dossier joint B, P. 6/5), ne le démontre pas. En effet, d’une part, on ignore quels étaient les clients de B._ et, d’autre part, les deux listes ne sont pas identiques.
Aucune pièce au dossier n’étaye la perte de clientèle alléguée. Il est seulement établi que [...], [...], [...] et [...] (mentionnées sous ch. 66 déjà cité) ont résilié fin 2011 le contrat de maintenance [...] qui les liait à B._, et ce pour différents motifs (dossier joint B, P.6/6 à 9).
Les recourantes soutiennent que, pour procéder aux indispensables travaux de maintenance et aux modifications requises par les clients, [...] n’avait eu d’autre choix que de se procurer et de modifier les codes sources des modules Suisse et comptabilité propriétés de B._, violant ce faisant la loi sur le droit d’auteur au sens de l’art. 67 al. 2 LDA.
En pages 14 à 17 de leur acte de recours, les plaignantes mettent en avant, sans davantage de références à des pièces, des éléments de faits de manière unilatérale et insuffisamment étayée. On retiendra bien plutôt les investigations de police et les faits établis par l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue par le juge civil (cf. ci-dessous).
2.3
Cela étant il a y lieu de statuer sur les moyens du recours relatifs à la qualification des actes incriminés au vu du pouvoir d’appréciation découlant de l’art. 319 al. 1 CPP, singulièrement les let. a et b de cette disposition, seules appliquées par la Procureure.
En bref, les recourantes estiment que les faits allégués seraient suffisants pour renvoyer les prévenus en jugement pour les diverses infractions qu’elles tiennent pour avérées pour les différents intimés concernés. Elles requièrent au surplus de nombreuses mesures d’instruction, séparément désignées. Les faits incriminés doivent être successivement examinés en relation avec les diverses dispositions pénales invoquées par les recourantes.
2.4
Pour ce qui est d’abord de l’escroquerie, réprimée par l’art. 146 CP (Code pénal; RS 311.0), on peut relever que, si les recourantes concluent au renvoi de J._ et G._ pour répondre de cette infraction, elles ne plaident pas même, ni a fortiori ne démontrent, dans l’acte de recours, que les éléments constitutifs de cette infraction seraient réalisés en ce qui concerne ces prévenus. Cela ne ressort d’ailleurs pas de l’instruction. Le classement doit donc être sans autre confirmé sur ce chef d’accusation.
2.5
La recourante invoque la protection du droit d’auteur.
2.5.1
L’art. 67 al. 1 let. c, d, e et f de la loi sur les droits d’auteur et les droits voisins (LDA; RS 231.1), dont se prévalent les recourantes, prévoit que, sur plainte du lésé, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque, intentionnellement et sans droit, « modifie une œuvre » (let. c), « utilise une œuvre pour créer une œuvre dérivée » (let. d), « confectionne des exemplaires d’une œuvre par n’importe quel procédé » (let. e) ou « propose au public, aliène ou, de quelque autre manière, met en circulation des exemplaires d’une œuvre » (let. f).
Aux termes de son art. 1 al. 1 let a, la LDA règle « la protection des auteurs d’œuvres littéraires et artistiques ». Selon l’art. 2 al. 3 LDA, « [l]es programmes d’ordinateurs (logiciels) sont également considérés comme des œuvres ». L’art. 6 LDA définit la qualité d’auteur en disposant que, « [p]ar auteur, on entend la personne physique qui a créé l’œuvre ». Il en découle, a contrario, qu’une personne morale ne peut, en principe, revêtir la qualité d’auteur au sens légal.
L’art. 17 LDA prévoit toutefois une exception au principe ci-dessus pour les logiciels créés par des travailleurs, en disposant que « [l]'employeur est seul autorisé à exercer les droits exclusifs d'utilisation sur le logiciel créé par le travailleur dans l'exercice de son activité au service de l'employeur et conformément à ses obligations contractuelle». Il s’ensuit qu’en matière de logiciels, des personnes morales, comme les plaignantes et recourantes, peuvent avoir la qualité d’auteurs et, partant, être protégées par la LDA.
L’art. 17 LDA ne s’applique toutefois pas à des programmes créés par des personnes hors d’un contrat de travail, comme par exemple des développeurs indépendants. De plus, l’application de cette disposition suppose que le logiciel soit créé par le travailleur dans l’exercice de son activité au service de l’employeur et conformément à ses obligations contractuelles (de Werra,
in
: de Werra/Gilliéron [éd.], Propriété intellectuelle, Commentaire Romand, Bâle 2013, nn. 8 ss, ad art. 17 LDA).
2.5.2
En l’espèce, les recourantes ne démontrent pas qu’elles seraient titulaires de droits d’auteur. Ainsi, les droits de propriété intellectuelle sur le logiciel [...] appartiennent à la société française [...], dont les prévenus J._ et G._ étaient les actionnaires et administrateurs. A cet égard, la clause d’exclusivité de la distribution par B._ sur le territoire suisse de [...], dont les recourantes se prévalent, n’est pas suffisamment établie pour considérer qu’elle emporte transfert des droits d’auteur sur [...] dont les recourantes pourraient se prévaloir. En effet, seul un accord oral a été évoqué, dont on ignore tout du contenu et de la portée. Au surplus, G._ soutient à ce sujet, sans être sérieusement contredit, qu’il a de toute manière pris fin au moment du rachat des actions de B._ par T._ le 21 septembre 2007.
Les plaignantes et recourantes ne peuvent par conséquent pas se prévaloir de l’art. 67 LDA. Les mesures d’instruction requises, qui visent à déterminer l’activité exacte d’ [...], sont, partant, dépourvues de pertinence. Le classement doit donc être confirmé sur ce point.
2.6
Les recourantes se réclament ensuite de la loi sur la concurrence déloyale (LCD; RS 241).
L’art. 5 let. c LCD prévoit qu’agit de façon déloyale celui qui,notamment, « reprend grâce à des procédés techniques de reproduction et sans sacrifice correspondant le résultat de travail d'un tiers prêt à être mis sur le marché et l'exploite comme tel ». L’art. 23 LCD sanctionne pénalement la violation intentionnelle de l’art. 5 LCD, notamment.
En l’espèce, il est reproché aux prévenus d’avoir effectué des travaux de maintenance sur le logiciel [...] chez des anciens clients des recourantes. Ils ont trouvé les logiciels sources chez les clients et ne les ont pas recopiés lorsqu’ils travaillaient pour les recourantes. On ne voit donc pas qu’ils aient repris, par des procédés techniques de reproduction, le résultat du travail d’un tiers au sans de l’art. 5 let. c LCD. De plus et surtout, le produit [...] n’est pas un logiciel prêt à être mis sur le marché. Bien plutôt, il s’agit d’un produit vieux de plusieurs années et en fin de vie, dont, du reste, les recourantes se désintéressaient et n’arrivaient pas à assurer la maintenance, ainsi que cela résulte de l’ordonnance de mesures provisionnelles du 28 février 2011.
Aucun comportement délictueux du chef de l’art 5 let. c LCD ne peut être reproché aux prévenus. Partant, les mesures d’instruction complémentaires requises sont sans pertinence. Le classement doit donc être confirmé sur ce point également.
2.7
Les recourantes se réclament enfin de l’infraction de gestion déloyale, réprimée par l’art. 158 CP, dont elles considèrent que seul J._ se serait rendu coupable. Elles soutiennent qu’en vertu du contrat de « sous-traitance commerciale » conclu le 21 septembre 2007 entre B._ et ce prévenu, l’intéressé était tenu de gérer les intérêts pécuniaires de la société et, en tout cas, de veiller sur leur gestion.
Le premier élément constitutif objectif de l’infraction de gestion déloyale est que l’auteur doit revêtir la qualité de gérant. Il s’agit d’une personne à qui incombe, de fait ou formellement, la responsabilité d’administrer pour le compte d’un tiers des intérêts pécuniaires revêtant une certaine importance. La qualité de gérant suppose en outre un degré d’indépendance suffisant et un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés, les moyens de production ou le personnel de l’entreprise (Dupuis/Geller/Monnier/Moreillon/Piguet/Bettex/Stoll [éd.], Petit commen-taire CP, Bâle 2012, n. 7 ad art. 158 CP et les arrêts cités).
En l’espèce, les éléments essentiels du contrat du 21 septembre 2007 sont les suivants : le mandat consiste à négocier et conclure des contrats, et assurer leur suivi, au nom et pour le compte de l’entreprise, dans une perspective de développement; J._ est payé à la commission; il n’a pas le droit d’accepter des paiements; il doit se conformer à l’organisation administrative, commerciale et technique de l’entreprise; il a une obligation d’exclusivité; il est soumis à une clause de non-concurrence. En revanche, sont notamment exclus du périmètre contractuel : la gestion opérationnelle des projets, la gestion et le suivi des différentes équipes et les décisions financières sur les méthodes de facturation.
Il découle de ce contrat que le rôle de cet intimé n’est pas celui d’un gérant au sens de l’art. 158 CP, mais celui d’un simple acquisiteur de clientèle qui n’a pas de pouvoir de disposition sur les biens de la société, ses moyens de production ou son personnel. L’infraction de gestion déloyale n’est dès lors pas davantage réalisée.
2.8
Au vu de ce qui précède, il n’apparaît pas que le comportement des différents intimés réalise les éléments constitutifs des infractions que leur reprochent les plaignantes. Pour chacun des prévenus, un acquittement apparaît ainsi nettement plus probable qu’une condamnation.
L’ordonnance de classement rendue le 4 avril 2014 échappe ainsi à la critique.
3.
3.1
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté et l'ordonnance attaquée confirmée.
3.2
Les frais de la procédure de recours, constitués du seul émolument d'arrêt (art. 422 al. 1 CPP), par 1'980 fr. (art. 20 al. 1 TFIP [Tarif des frais judiciaires pénaux du 28 septembre 2010; RSV 312.03.1]), seront à la charge des recourantes B._ et T._, qui succombent (art. 428 al. 1 CPP), mis par moitié chacune solidairement entre elles (art. 428 al. 2 CPP).
3.3
Enfin, les intimés G._, S._ et Q._ ont conclu à l’allocation de dépens pour la procédure de recours. Ces parties, qui obtiennent entièrement gain de cause, ont agi par l’intermédiaire de conseils juridiques. L’art. 436 al. 1 CPP renvoie aux art. 429 à 434 CPP. En principe, les frais de défense relatifs à l’aspect pénal (art. 429 al. 1 let. a CPP) sont laissés à la charge de l’Etat (Message du Conseil fédéral relatif à l'unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 pp. 1057 ss, spéc. 1313 et 1314). Il s’agit d’une conséquence du principe selon lequel c’est à l’Etat qu’incombe la responsabilité de l’action pénale. Pour cette raison, le législateur a prévu des correctifs pour des situations dans lesquelles la procédure est menée davantage dans l’intérêt de la partie plaignante ou encore que cette dernière en a sciemment compliqué la mise en œuvre, l’art. 432 al. 1 CPP permettant dans ce cas de mettre à la charge de la partie plaignante une juste indemnité pour les dépenses occasionnées par les conclusions civiles. Le Tribunal fédéral a jugé que, s’agissant d’une indemnité allouée dans une procédure d’appel, les dispositions applicables en vertu du renvoi de l’art. 436 al.1 CPP doivent être interprétées à la lumière de cette situation spécifique. Ainsi, lorsque l’appel a été formé par la seule partie plaignante, on ne saurait perdre de vue le fait qu’il n’y a alors plus aucune intervention de l’Etat tendant à la poursuite de la procédure en instance de recours. On se trouve dès lors dans une situation assimilable à celles prévues par l’art. 432 CPP dans la mesure où la poursuite de la procédure relève de la volonté exclusive de la partie plaignante. Il est donc conforme au système que, dans un tel cas, ce soit cette dernière qui assume les frais de défense du prévenu devant l’instance d’appel. Cette approche rejoint celle en matière de frais de recours au sens de l’art. 428 CPP (ATF 139 IV 45 cité
in
: Perrier Depeursinge, Code de procédure pénale suisse annoté, Bâle 2015, ad art. 432 CPP; CREP 12 décembre 2014/890 c. 4.3).
En l’occurrence, les plaignantes se sont constituées demandereses au pénal et au civil. Même si elles n’ont pas formellement pris de conclusions civiles, il est clair qu’elles attendaient d’être dédommagées de leurs pertes par le recours déposé en matière pénale. Leurs prétentions civiles se confondent ainsi avec l’action pénale. Au regard de la jurisprudence citée plus haut, applicable au cas d’espèce, il y a donc lieu d’allouer aux trois intimés ayant été représentés par un mandataire professionnel (S._ et Q._ ayant procédé conjointement) une indemnité de dépens pour la procédure de recours, qui, au vu de l’ampleur et de la complexité de la cause, sera fixée à 2'800 fr. (8 heures à 350 fr.) pour G._, d’une part, et pour S._ et Q._, solidairement entre eux, d’autre part, en plus d’un montant de 224 fr. correspondant à la TVA, soit à un total de 3'024 fr. (juge unique CREP 22 janvier 2014/45 c. 2.2
in fine
et les autres arrêts cités). Conformément à l’art 432 al. 1 CPP, cette indemnité sera mise par moitié à la charge de B._ et par moitié à la charge de T._.