Decision ID: 404dd48c-0c15-5ca3-8d34-c48a3fe517d0
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügungen vom 9. Oktober (superprovisorisch, d.h. ohne vorherige
Anhörung) und vom 19. November 2014 ordnete die Vorinstanz gestützt
auf Art. 1, 5, 6, 29, 31 und 36 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über
die Finanzmarktaufsicht (FINMAG, SR 956.1) in Verbindung mit Art. 1 Abs.
2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Spar-
kassen (BankG, SR 952.0), Art. 3a Abs. 2, 3 und 4 der Verordnung vom 17.
Mai 1972 über die Banken und Sparkassen (aBankV, AS 1972 821) sowie
Art. 110 in Verbindung mit Art. 13 Abs. 2 Bst. d des Bundesgesetzes vom
23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (KAG, SR 951.31) gegen
die Beschwerdeführerin und heutige Gesuchstellerin 2 verschiedene vor-
sorgliche Massnahmen an, darunter die Einsetzung eines Untersuchungs-
beauftragten und die Sperrung sämtlicher Bankkonten. Zur Begründung
machte sie im Wesentlichen geltend, es bestehe begründeter Anlass zur
Annahme, dass die Beschwerdeführerin und heutige Gesuchstellerin 2 ge-
gen die genannten Finanzmarkterlasse verstossen haben könnte, weshalb
ein Untersuchungsverfahren einzuleiten und die erforderlichen sichernden
Massnahmen zu treffen seien.
B.
Mit Beschwerdeeingaben vom 18. und 20. November 2014 wandte sich
der Beschwerdeführer und Gesuchsteller 1, handelnd für sich sowie für die
Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin 2, an das Bundesverwaltungsge-
richt und beantragte im Wesentlichen die sofortige Aufhebung der von der
Vorinstanz angeordneten vorsorglichen Massnahmen sowie die Zuerken-
nung der von der Vorinstanz ebenfalls vorsorglich entzogenen aufschie-
benden Wirkung einer allfälligen Beschwerde für die Dauer des Beschwer-
deverfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht. Zur Begründung machte
er im Wesentlichen geltend, die streitbezogenen Finanzdienstleistungen
seien offensichtlich nicht unterstellungspflichtig, weshalb kein Anlass für
eine Untersuchung und die damit verbundenen Zwangsmassnahmen be-
stehe. Letztere erwiesen sich im Übrigen als klar unverhältnismässig.
C.
Mit einzelrichterlicher Zwischenverfügung vom 27. November 2014 wies
das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um sofortige Aufhebung der
von der Vorinstanz angeordneten vorsorglichen Massnahmen sowie um
sofortige Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung ab und lud die Vo-
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rinstanz zu einer Stellungnahme ein. Gleichzeitig wurde der Beschwerde-
führer und Gesuchsteller 1 ersucht, sich im Ausdruck zu mässigen und auf
die Pflicht zur Verfahrensdisziplin im Sinne von Art. 60 Verwaltungsverfah-
rensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) hingewiesen.
D.
Nach Eingang neuer Eingaben des Beschwerdeführers und Gesuchstel-
lers 1 wies das Bundesverwaltungsgericht mit einzelrichterlichen Verfügun-
gen vom 15. und 18. Dezember 2014 die weiteren Gesuche der Beschwer-
deführenden um Erlass superprovisorischer Massnahmen sowie um Wie-
derherstellung der aufschiebenden Wirkung ab. Sodann wurden die Be-
schwerdeführenden ersucht, bis zum 7. Januar 2015 drei näher genannte
Eingaben in verbesserter Form, d.h. mit einer angemessenen Wortwahl,
einzureichen.
E.
Mit Eingabe vom 6. Januar 2015 reichte der Beschwerdeführer und Ge-
suchsteller 1 für sich sowie für die Beschwerdeführerin und Gesuchstellerin
2 ein gegen den Instruktionsrichter des bisherigen Beschwerdeverfahrens
gerichtetes Ausstandsbegehren ein. Er stellt den Antrag auf Aufhebung der
vom abgelehnten Instruktionsrichter unterzeichneten Zwischenverfügun-
gen vom 15. und 18. Dezember 2014. Zur Begründung bringt er im We-
sentlichen vor, verschiedene Vorgehensweisen und Einschätzungen der
Vorinstanz im streitbezogenen Untersuchungsverfahren, welche der In-
struktionsrichter im anschliessenden Beschwerdeverfahren mit den Zwi-
schenverfügungen vom 15. und 18. Dezember 2014 geschützt habe, hät-
ten sich als offensichtlich gesetzes- und verfassungswidrig erwiesen und
würden zudem auf mangelhafte Kenntnisse der finanzmarktrechtlichen
Verhältnisse hindeuten, so insbesondere die Unterstellung der fehlenden
Werthaltigkeit der streitbezogenen Wertpapiere. Zudem seien die genann-
ten Zwischenentscheide insofern in ungesetzlicher Weise ergangen, als sie
einzelrichterlich und nicht in der (zumindest) gebotenen Dreierbesetzung
gefällt worden seien. Im Zwischenentscheid vom 18. Dezember 2014 wür-
den den Beschwerdeführenden zudem in völlig ungerechtfertigter Weise
deliktische Handlungen unterstellt. Insgesamt erscheine der genannte In-
struktionsrichter wegen einer persönlichen Feindschaft bzw. wegen per-
sönlicher Interessen in der Sache als befangen und habe in den Ausstand
zu treten.
F.
Mit Eingabe vom 26. Januar 2015 erklärt Richter C._, er erachte
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sich nicht als in der Sache befangen, weshalb er Abweisung des gegen ihn
gerichteten Ausstandsbegehrens beantrage. Seine Stellungnahme wurde
den übrigen Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis gebracht.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts beziehungsweise
des Instruktionsrichters zum Entscheid über die Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung oder anderer vorsorglicher Massnahmen im Bereich
der Finanzmarktaufsicht ergibt sich aus Art. 31 Verwaltungsgerichtsgesetz
vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 172.32) in Verbindung mit Art. 33 Bst. e VGG
und Art. 54 FINMAG sowie Art. 5 und Art. 55 f. VwVG (vgl. statt vieler: Zwi-
schenverfügung des BVGer B-2204/2011 vom 27. April 2011 i.S. Bank am
Bellevue E. 3.1 mit Hinweis auf BVGE 2008/23 E. 3.3 und dortige Hin-
weise). An diese Zuständigkeit knüpft sich grundsätzlich auch das Verfah-
ren zur Beurteilung eines Ausstandsbegehrens (vgl. nachfolgend E. 1.2).
1.2 Mit Bezug auf den Ausstand verweist Art. 38 VGG auf die sinngemässe
Geltung der Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (BGG, SR 173.110). Will eine Partei den Ausstand einer Gerichtsper-
son verlangen, so hat sie dem Gericht ein schriftliches Begehren einzu-
reichen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat. Die einen
Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen. Die be-
troffene Gerichtsperson hat sich über die vorgebrachten Ausstandsgründe
zu äussern (Art. 36 Abs. 1 und 2 BGG). Bestreitet die Gerichtsperson, de-
ren Ausstand verlangt wird, den Ausstandsgrund, so entscheidet die Abtei-
lung unter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson über den Ausstand
(Art. 37 Abs. 1 BGG). Der Entscheid im Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht ergeht in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern bezie-
hungsweise Richterinnen (Art. 21 VGG; vgl. BVGE 2007/4; Urteil des
BVGer E-2419/2014 vom 21. Mai 2014 E.1 – 1.3 sowie Zwischenentscheid
des BVGer A-4978/2013 vom 30. Oktober 2013 E. 1.2 m.w.H.).
1.3 Mit Eingabe vom 6. Januar 2015 haben die Beschwerdeführenden im
Verfahren B-6734/2014, in welchem ihnen Parteistellung zukommt, und un-
ter Bezugnahme auf die kurz zuvor ergangenen Zwischenverfügungen
vom 15. und 18. Dezember 2014, gegen Richter C._ ein Ausstands-
begehren gestellt. Mit Eingabe vom 26. Januar 2015 an die Abteilung hat
Richter C._ indessen das Bestehen eines Ausstandsgrunds explizit
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bestritten. Damit sind die genannten Voraussetzungen zur Beurteilung die-
ses Ausstandbegehrens erfüllt und es ist auf dieses einzutreten.
2.
2.1 Art. 34 BGG nennt die Ausstandsgründe. Die Ausstandsregelung von
Art. 34 BGG, welche die Bestimmungen von Art. 30 Abs. 1 der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) kon-
kretisiert (vgl. ANDREAS GÜNGERICH, in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Bun-
desgerichtsgesetz [BGG]: Bundesgesetz über das Bundesgericht, Hand-
kommentar, Bern 2007, zu Art. 34 Rz. 2), gewährleistet die Beurteilung
durch ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (Urteil des BVGer A-
6806/2009 vom 10. Februar 2010 E. 5.2). Ein Ausstandsgrund liegt vor,
wenn die Gerichtsperson ein persönliches Interesse an der Sache hat (Art.
34 Abs. 1 Bst. a BGG), in einer anderen Stellung damit bereits einmal be-
fasst war (Bst. b), oder enge partnerschaftliche (Bst. c) bzw. familiäre (Bst.
d) Bande zu einer Partei, deren Vertretung oder einer Person aufweist, die
in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war. Sodann hat in
den Ausstand zu treten, wer aus anderen Gründen, insbesondere wegen
besonderer Freundschaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei o-
der ihrer Vertretung befangen sein könnte (Bst. e; vgl. hierzu und zum Fol-
genden statt vieler: Urteil des BVGer A -2342/2014 vom 6. Juni 2014 E. 2.2
m.w.H.; ISABELLE HÄNER, in: Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Basler Kom-
mentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Rz 8 und 16 zu Art. 34
BGG; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz 3.58 ff., insb.
Rz. 3.61, 3.67 und 3.69). Zur Bejahung der vom Gesetz umschriebenen
besonderen Feindschaft oder Freundschaft müssen erhebliche Umstände
geltend gemacht werden können; blosse Antipathie oder Kollegialität ge-
nügen nicht (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.67, mit weite-
ren Hinweisen). Sodann stellt die Mitwirkung in einem früheren Verfahren
für sich allein keinen Ausstandsgrund dar (Art. 34 Abs. 2 BGG). Die per-
sönliche Unbefangenheit eines Richters oder einer Richterin ist deshalb im
Grundsatz zu vermuten und von der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung
darf – auch im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege (vgl. Art. 29
Abs. 1 BV) – nicht leichthin abgewichen werden (A-6806/2009 E. 5.2
m.w.H.). Unter Vorbefassung versteht man den Umstand, dass sich die-
selbe Amtsperson in einem früheren Verfahrensabschnitt in amtlicher
Funktion mit derselben Angelegenheit befasst hat und dabei eine ähnliche
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Frage zu beantworten hatte. Dadurch könnte bei den Verfahrensbeteiligten
eine gewisse Besorgnis entstehen, dass diese Amtsperson sich schon vor
dem dafür vorgesehenen Verfahrensabschnitt eine Meinung über den Ver-
fahrensausgang gebildet hat, dass sie ihre Erwartungen in ihre Fragen pro-
jiziere, die Antworten auf diese Fragen im Sinne ihrer Erwartungen inter-
pretiere und vor allem Fragen nicht sehe, die eine unbefangene Person
erkennen und stellen würde. Eine frühere Beteiligung stellt aber für sich
allein noch keinen Befangenheitsgrund dar. Das Treffen eines Zwi-
schenentscheids in der gleichen Sache stellt noch keine Vorbefassung dar.
Für die Annahme der Voreingenommenheit müssen vielmehr weitere
Gründe und konkrete Anhaltspunkte hinzukommen, z.B. dass sich der
Richter bereits in einer Art festgelegt hat, dass er einer anderen Bewertung
der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich ist und der Verfahrens-
ausgang deshalb nicht mehr offen erscheint (vgl. STEPHAN BREITENMO-
SER/MARION SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxis-
kommentar VwVG [nachfolgend: Praxiskommentar], 2009, Art. 10 N. 71,
82 S. 204, 205 f.). Art. 59 VwVG hat dagegen die Ausstandspflicht im ver-
waltungsinternen Beschwerdeverfahren zum Gegenstand. Ein solches fin-
det indessen nur noch in spezialgesetzlich vorgesehenen Fällen und
Rechtsgebieten statt; im Übrigen ist es im Zuge der Totalrevision der Bun-
desrechtspflege weitgehend weggefallen. Verfügungen von Bundesbehör-
den unterliegen heute im Normalfall direkt der Beschwerde an das Bun-
desverwaltungsgericht. Nach Art. 59 VwVG hat die Zugehörigkeit zur vo-
rinstanzlichen Verwaltungseinheit die Ausstandspflicht im Rechtsmittelver-
fahren zur Folge. Personen im Dienste der Vorinstanz haben damit in den
Ausstand zu treten, und zwar unabhängig davon, ob sie sich persönlich
bereits mit dem angefochtenen Entscheid befasst haben und damit vorbe-
fasst im engeren Sinne sind oder nicht (DIESELBEN, Praxiskommentar,
a.a.O., Art. 59 N. 3 und 8 S. 1176 f.).
2.2 Die Tatsachen, die den Ausstandsgrund bewirken, müssen von der Par-
tei, die sich darauf berufen will, zumindest glaubhaft gemacht werden (Art.
36 Abs. 1 BGG). Bloss allgemeine Vorwürfe der Befangenheit, wie andere
Ansichten in Grundsatzfragen oder der Umstand, dass die herrschende
Praxis der Behörde zu einer bestimmten Frage von der Auffassung der
Parteien abweicht, sind keine konkreten Anhaltspunkte für eine Befangen-
heit (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.69).
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2.3 Wird der Ausstandsgrund bejaht, sind die Amtshandlungen, an denen
eine zum Ausstand verpflichtete Gerichtsperson mitgewirkt hat, aufzuhe-
ben, sofern dies eine Partei innert fünf Tagen seit Kenntnis des Ausstands-
grunds verlangt (Art. 38 Abs. 1 BGG).
3.
3.1 Die Beschwerdeführenden rufen explizit die Ausstandsgründe des per-
sönlichen Interesses und der besonderen Feindschaft an (Art. 34 Abs. 1
Bst. a und e BGG). In ihrer Begründung zweifeln sie die Sachkenntnis ei-
nerseits der Vorinstanz an, welche im finanzmarktrechtlichen Untersu-
chungsverfahren gegen sie offensichtlich unrichtige vorsorgliche Massnah-
men verfügt habe, sowie andererseits von Richter C._, welcher
diese Massnahmen mit den beanstandeten Zwischenverfügungen vom 15.
und 18. Dezember 2014 geschützt habe. Indessen verhält es sich so, dass
gemäss konstanter Behörden- und Gerichtspraxis im Bereich des Finanz-
marktaufsichtsrechts bei Vorliegen gewisser Verdachtsmomente die Pflicht
zur Einleitung einer Untersuchung und zur Sicherung der öffentlichen und
privaten Interessen mittels vorsorglicher und einstweiliger Massnahmen
besteht (vgl. Zwischenverfügung des BVGer B-2204/2011 vom 27. April
2011 i.S. Bank am Bellevue, a.a.O., m.w.H.). Bereits die Vorinstanz hat sich
hierzu in ihren entsprechenden Verfügungen einlässlich geäussert (vgl.
ihre Verfügung vom 9. Oktober 2014, Rz 15 ff.). Insofern folgten Vorinstanz
und Instruktionsrichter mit ihren Verfügungen einer konstanten Praxis.
Dass die Beschwerdeführenden die Begründetheit der getroffenen Mass-
nahmen anders beurteilen und eine andere Auffassung als die genannten
Behörden vertreten, mag aus ihrer Sicht verständlich erscheinen. Indessen
kann hierin, wie in Erwägung 2.2 hiervor dargelegt, weder ein persönliches
Interesse noch eine besondere Feindschaft der mit der Sache befassten
Gerichtsperson und somit auch kein Ausstandsgrund im Sinne des Geset-
zes erblickt werden. Insofern erweisen sich ihre dahin gehenden Vorbrin-
gen als unbehelflich und ihr Ausstandsbegehren als unbegründet.
3.2 Die Beschwerdeführenden bringen weiter vor, Richter C._ habe
ihnen mit Zwischenverfügung vom 18. Dezember 2014 deliktisches Han-
deln unterstellt. Der interessierende Passus auf Seite 9 f. der Zwischenver-
fügung vom 18. Dezember 2014 lautet wie folgt:
"dass daher im vorliegenden Fall namentlich im Hinblick auf den Anleger- und Funktions-
schutz sowie vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Kontinuität des Verfahrens ein
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überwiegendes öffentliches Interesse daran besteht, die aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde nicht wiederherzustellen, dies insbesondere auch, um allfälligen deliktischen
Handlungen vorbeugen sowie Beweise sichern zu können."
Auch in dieser Hinsicht verhält es sich jedoch so, dass Vorinstanz und In-
struktionsrichter einer konstanten, sich aus den entsprechenden gesetzli-
chen Bestimmungen ergebenden Praxis gefolgt sind. Gemäss dieser sind
bei Vorliegen gewisser Anhaltspunkte, wonach finanzmarktrechtliche Best-
immungen verletzt worden sein könnten und allenfalls erneut verletzt wer-
den könnten, für die Dauer des Verfahrens die als notwendig erachteten
vorsorglichen Massnahmen zu treffen. Das bedeutet selbstredend nicht,
dass der betroffenen Partei in diesem frühen Verfahrensstadium ein kon-
kretes deliktisches Verhalten unterstellt wird. Ob ein solches gegeben ist,
soll ja gerade mit der angeordneten Untersuchung und dem sich daran an-
schliessenden Verfahren abgeklärt werden. Vielmehr soll mit diesen Mas-
snahmen – wie es das Gesetz verlangt – lediglich die Möglichkeit der Kol-
lusion oder von allfälligen künftigen Verletzungen der fraglichen Erlasse
ausgeschlossen werden. Die beanstandete Formulierung spricht denn
auch "von allfälligen deliktischen Handlungen". Hierin den Ausdruck einer
"besonderen Feindschaft" oder einer sonstwie begründeten Befangenheit
zu erblicken, wie es die Beschwerdeführenden tun, vermag ebenso wenig
zu überzeugen.
4.
Auch die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführenden setzen sich
einlässlich mit der Frage der materiellen Richtigkeit der beanstandeten vor-
sorglichen Massnahmen auseinander, welche die Beschwerdeführenden
als nicht gegeben erachten. Weil nach dem Gesagten in diesem Verfahren
jedoch nicht hierüber, sondern vielmehr über das allfällige Vorliegen der
(im Gesetz umschriebenen) Ausstandgründe zu befinden ist, sind sie eben-
falls ungeeignet, die behauptete Befangenheit von Richter C._ dar-
zutun. Damit erweist sich das Ausstandsbegehren als insgesamt unbe-
gründet und ist abzuweisen.
5.
Über die Kosten dieses Verfahrens ist im Verfahren B-6734/2014 zu befin-
den.
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