Decision ID: 2f68eaed-c6a9-547b-a02a-6efdf09bb745
Year: 2013
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ X.Y. (geb. ... 1953) stammt aus den Niederlanden und hält sich nach seinen eigenen
Angaben seit 1977 - zunächst zu Studienzwecken - in der Schweiz auf. Er ist Inhaber
des seit März 1992 im Handelsregister eingetragenen Einzelunternehmens "X." und
verfügt seit April 1992 über eine Niederlassungsbewilligung EG/EFTA. Am
26. November 2010 heiratete er in den Niederlanden die brasilianische Staatsbürgerin
J.O. (geb. ... 1962), die am 30. Dezember 2010 in die Schweiz einreiste und seither mit
ihm in seinem Einfamilienhaus in A. in der Politischen Gemeinde G. lebt. Das kantonale
Migrationsamt lehnte es am 7. Oktober 2011 ab, ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu
erteilen.
B./ Das Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen (nachfolgend
Vorinstanz) wies den gegen die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung am
23. Oktober 2011 erhobenen Rekurs am 25. April 2012 ab. Es erwog im Wesentlichen,
X.Y. habe zwar keine Sozialhilfe bezogen, verfüge aber weder über steuerbares
Einkommen noch Vermögen, sei mit Betreibungen in der Höhe von über 700'000
Franken verzeichnet und weise nicht nach, dass er tatsächlich einer selbständigen
Erwerbstätigkeit nachgehe. Er sei als Person zu betrachten, die keine Erwerbstätigkeit
ausübe und müsse deshalb dartun, dass er über ausreichende finanzielle Mittel für sich
und seine Ehefrau verfüge. Für sich selbst weise er keine Einkünfte nach. Die
zahlreichen von Personen in der Region Zürich der Ehefrau erteilten Zusicherungen für
Aufträge als Haushalthilfe im Umfang von monatlich rund 120 Stunden seien
formularmässig eingeholt worden. Die Umsetzung der Tätigkeiten erscheine angesichts
der langen Arbeitswege als höchst fraglich, und der damit erwirtschaftete Betrag von
rund Fr. 3'000.- liege unter dem sozialhilferechtlichen Existenzminimum des Ehepaars.
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Ohne das Einkommen der Ehefrau verbleibe bei einem Bedarf von Fr. 3'700.-, darin
enthalten Wohnkosten von Fr. 882.-, und einem angenommenen Einkommen aus der
selbständigen Tätigkeit von X.Y. von Fr. 2'337.- ein Fehlbetrag von Fr. 1'360.- und
damit die konkrete Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit. Da X.Y. seinen wirtschaftlichen
Verpflichtungen nicht nachzukommen vermöge, könne bei der noch grösseren
finanziellen Belastung durch den Nachzug auch nicht mehr mit einem Schuldenabbau
gerechnet werden. Dass die Anwesenheit der Ehefrau aus gesundheitlichen Gründen
erforderlich sei, sei eine Annahme. Seine psychischen Probleme bestünden seit
längerer Zeit und schienen mit seinen wirtschaftlichen Problemen zusammenzuhängen.
Inwiefern die Härtefallkriterien in der Person der Ehefrau erfüllt seien, werde nicht
dargelegt.
C. Gegen den Rekursentscheid vom 25. April 2012 erhob X.Y. (nachfolgend
Beschwerdeführer) durch seinen damaligen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 9. Mai
2012 und Ergänzung vom 31. Mai 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Er
beantragt, unter Kosten- und Entschädigungsfolge, eventualiter unter Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und –verbeiständung, sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, die Familiennachzugsbewilligung für
seine Ehefrau zu erteilen.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 21. Juni 2012, die Beschwerde sei
unter Kostenfolge abzuweisen. Der seit 28. Juni 2012 nicht mehr anwaltlich vertretene
Beschwerdeführer reichte zusammen mit zusätzlichen Eingaben vom 8. und 9. Juli
2012 weitere Beweismittel, darunter 14 von ihm ausgestellte Arbeitsrapporte aus der
Zeit zwischen 3. April und 6. Juli 2012 mit einem Rechnungsbetrag ohne
Mehrwertsteuer über insgesamt Fr. 4'695.- ein. Der Präsident des Verwaltungsgerichts
wies das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung am
16. Juli 2012 mangels – nachgewiesener – Bedürftigkeit ab. Daraufhin wandte sich der
Beschwerdeführer mit weiteren Eingaben vom 18. und 30. September 2012 an das
Gericht und leistete einen Kostenvorschuss von Fr. 2'000.-. Die zusätzlichen
Unterlagen wurden der Vorinstanz am 27. Februar 2013 zur Kenntnis gebracht.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
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Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Da
Anfechtungsobjekt gemäss dieser Bestimmung der Rekursentscheid des
Departements ist, kann auf den Antrag, es sei die – ihm zugrunde liegende – Verfügung
des kantonalen Migrationsamtes aufzuheben, nicht eingetreten werden. Entsprechend
dem Devolutiveffekt des Rekurses gilt die Verfügung als mit angefochten. Im Übrigen
sind die Eintretensvoraussetzungen erfüllt. Der Beschwerdeführer ist Adressat des
angefochtenen Entscheides und kann seinen eigenen Anspruch auf die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung für seine Ehefrau im Rahmen des Familiennachzugs geltend
machen (vgl. BGer 2C_685/2010 vom 30. Mai 2011 E. 1.3). Er ist dementsprechend zur
Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert. Die Beschwerdeeingabe vom 9. Mai 2012
wurde rechtzeitig eingereicht und erfüllt zusammen mit der Ergänzung vom 31. Mai
2012 in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64
i.V.m. Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und Abs. 2 VRP). Auf die Beschwerde ist – mit
dem genannten Vorbehalt - einzutreten.
Da das Verwaltungsgericht entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im
Ausländerrecht auf den Sachverhalt im Zeitpunkt seines Entscheides abzustellen hat
(vgl. BGE 128 II 149), sind die im Beschwerdeverfahren neu belegten Tatsachen,
namentlich die Einkünfte des Beschwerdeführers aus der selbständigen
Erwerbstätigkeit im Jahr 2008 gemäss Veranlagungsberechnung vom 7. Juli 2010 (act.
8/1) und die im Jahr 2012 ausgestellten Arbeitsrapporte samt Rechnungen (act. 17/11)
zu berücksichtigen, selbst wenn es sich dabei – teilweise - um "echte", d.h. nach dem
Rekursentscheid vom 25. April 2012 eingetretene Noven handelt.
2. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger der Niederlande, die Mitglied der
Europäischen Gemeinschaft (nachfolgend EG) sind, und in der Schweiz seit über 15
Jahren niederlassungsberechtigt und erwerbstätig. Sein Anwesenheitsrecht ist deshalb
trotz seiner beengten wirtschaftlichen Verhältnisse (vgl. Art. 63 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über Ausländerinnen und Ausländer; Ausländergesetz; SR 142.20,
abgekürzt AuG) und selbst unter der vorinstanzlichen Annahme, er sei als Person ohne
Erwerbstätigkeit zu behandeln (vgl. Art. 4 Abs. 1 Anhang I des Abkommens vom
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21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der EG
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit; Freizügigkeitsabkommen;
SR 0.142.112.681, abgekürzt FZA), gefestigt (vgl. dazu auch BGer 2C_847/2009 vom
21. Juli 2010 E. 3.1 und 3.2). Als Drittstaatsangehöriger räumt das
Freizügigkeitsabkommen der aus Brasilien stammenden Ehefrau des
Beschwerdeführers keinen originären Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz zu
Erwerbszwecken ein. Umstritten ist deshalb ihr – aus dem Anwesenheitsrecht des
Beschwerdeführers abgeleiteter - Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz.
Für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der EG gilt das Ausländergesetz nur so weit,
als das Freizügigkeitsabkommen keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das
Gesetz günstigere Bestimmungen vorsieht (vgl. Art. 2 Abs. 2 AuG). Der Ehegatte einer
Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, hat
gemäss Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Art. 5
Anhang I FZA regelt die Voraussetzungen für die Beschränkungen. Sie dürfen
entsprechend dem in Art. 2 FZA verankerten Grundsatz der Nichtdiskriminierung nicht
über die vom schweizerischen Recht vorgesehenen hinausgehen. Fehlt im Landesrecht
eine Rechtsgrundlage, auf welche sich die Verweigerung eines weiteren Verbleibs der
Ehefrau des Beschwerdeführers in der Schweiz stützen lässt (vgl. dazu nachfolgend
E. 3), ist nicht mehr zu prüfen, ob das Freizügigkeitsabkommen den Behörden
zusätzliche Schranken auferlegt (vgl. dazu nachfolgend E. 4; zum Prüfungsprogramm
vgl. BGE 130 II 176 E. 3.2).
3. Bei der Anwendung des Landesrechts ist zu prüfen, ob der Anspruch des
Beschwerdeführers auf Familiennachzug erloschen (vgl. dazu nachfolgend E. 3.1.) und
die Massnahme verhältnismässig ist (vgl. dazu nachfolgend E. 3.2.).
3.1. Der von Art. 43 Abs. 1 AuG eingeräumte Anspruch des ausländischen Ehegatten
von Personen mit Niederlassungsbewilligung auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung erlischt gemäss Art. 51 Abs. 2 Ingress und lit. b AuG, wenn
Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen. Nach Art. 62 Ingress und lit. e AuG kann
die zuständige Behörde Bewilligungen, ausgenommen die Niederlassungsbewilligung,
widerrufen, wenn die Ausländerin oder der Ausländer oder eine Person, für die sie oder
er zu sorgen hat, auf Sozialhilfe angewiesen ist. Bringt der Nachzug eines
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Familienangehörigen die Gefahr von Sozialhilfeabhängigkeit der Beteiligten mit sich,
kann es sich rechtfertigen, von der Erteilung einer Niederlassungs- oder
Aufenthaltsbewilligung abzusehen. Soweit finanzielle Gründe einem Familiennachzug
entgegenstehen sollen, ist deshalb vorauszusetzen, dass für die Beteiligten konkret die
Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Sozialhilfeabhängigkeit besteht; blosse
finanzielle Bedenken genügen nicht. Für die Beurteilung der Gefahr einer solchen
Abhängigkeit ist von den aktuellen Voraussetzungen auszugehen und es sind - dem
Gesetzeszweck der Vereinigung der Gesamtfamilie entsprechend - die finanziellen
Möglichkeiten aller Familienmitglieder über eine längere Sicht abzuwägen (vgl. BGer
2A.616/2002 vom 22. August 2003 E. 4.1 mit Hinweisen auf BGE 119 Ib 81 E. 2d und
122 II 1 E. 3c). Eine hohe Verschuldung kann sich negativ auf die Prognose auswirken
(vgl. S. Hunziker, in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Stämpflis Handkommentar, Bern 2010,
N 49 zu Art. 62 AuG).
Der Beschwerdeführer hat nach seinen – unbestrittenen – Angaben an der Universität
St. Gallen Marketing studiert, war in diesem Bereich in verschiedenen Unternehmungen
angestellt und übte auch Lehrtätigkeiten aus (vgl. www. ... .ch). Seit 1992 betreibt er
die "X." als Einzelunternehmen. Den Akten ist nicht schlüssig zu entnehmen, aus
welchen Mitteln er seinen Lebensunterhalt und seit 2011 auch jenen seiner bei ihm
lebenden Ehefrau bestreitet. Geschäftsabschlüsse seines Unternehmens liegen nicht
vor. Gemäss Veranlagungsverfügung und Schlussrechnung vom 23. März 2011 für die
Staats- und Gemeindesteuern 2009 (vgl. act. 11/Akten Migrationsamt 48) verfügte er
weder über steuerbares Einkommen noch über steuerbares Vermögen. Anhaltspunkt
für die Höhe seiner Einkünfte bietet einzig die im Beschwerdeverfahren zur Begründung
des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege eingereichte Veranlagungsberechnung
für das Steuerjahr 2008, in welcher neben dem Eigenmietwert seines Einfamilienhauses
lediglich Einkünfte aus selbständigem Haupterwerb von 2'268 Franken ausgewiesen
werden (vgl. act. 8/1), sowie die im Beschwerdeverfahren eingereichten Arbeitsrapporte
aus den Monaten April bis Juli 2012, nach denen er für die C. GmbH bei verschiedenen
Kunden Support leistete und dafür knapp 4'700 Franken (ohne Mehrwertsteuer) in
Rechnung stellte. Mit Ausnahme der Leistung eines einmaligen Betrags von 10'000
Euro bestreitet er eine finanzielle Unterstützung durch seinen Vater. Abgesehen von
seinem Einfamilienhaus mit einem geschätzten Verkehrswert von 487'000 Franken und
einer hypothekarischen Belastung von 430'000 Franken (vgl. act. 11/Akten
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Migrationsamt 52) weist der Beschwerdeführer auch keine Vermögenswerte nach. Er
ist vielmehr verschuldet und wurde mehrfach betrieben (vgl. act. 11/Akten
Migrationsamt 44/45). Dabei betreffen die Ausstände auch Gesundheitskosten sowie
Radio- und Fernsehgebühren und die Wasserversorgung, welche – bei
entsprechendem Ansuchen – möglicherweise durch die Sozialhilfe getragen worden
wären.
Indessen hat der Beschwerdeführer während seiner 35 Jahre dauernden Anwesenheit
und insbesondere auch, seit seine Ehefrau bei ihm lebt, unbestrittenermassen keine
Sozialhilfe bezogen. Die für die Zeit vom 30. März 2006 bis 5. Juli 2011 verzeichneten
Betreibungen in der Höhe von knapp 704'000 Franken betreffen die Hypothek auf dem
Einfamilienhaus des Beschwerdeführers (597'500 Franken), die Krankenversicherung
(13'000 Franken), die Eidgenössische Steuerverwaltung (11'700 Franken), die
Finanzverwaltung R. (Wohnsitz der früheren Ehefrau, 68'700 Franken), die Gemeinde G.
und die Wasserversorgung A.-A. (8'100 Franken), die Sozialversicherungsanstalt St.
Gallen (1'000 Franken), die Billag (800 Franken) sowie private Gläubiger (3'200
Franken). Einige Betreibungen führten zu erfolglosen Pfändungen und Verlustscheinen
(30'000 Franken). Mehrere Fortsetzungsbegehren wurden zurückgezogen (9'200
Franken). Weitere Betreibungen wurden nach Zustellung des Zahlungsbefehls (606'000
Franken, darunter die Hypothek) oder Erhebung eines Rechtsvorschlages (50'000
Franken) nicht weiter verfolgt. Für zwei Forderungen (500 Franken) war das vom
Beschwerdeführer als variabel bezeichnete Einkommen vom 11. Mai 2011 während
eines Jahres gepfändet, soweit die monatlichen Roheinnahmen aus selbständiger
sowie aus jeder anderweitigen Tätigkeit den Geschäftsaufwand und das
Existenzminimum (rund 2'300 Franken) überstiegen (vgl. act. 11/Akten Migrationsamt
51-53). Im Zusammenhang mit anderen Forderungen (8'200 Franken) wurde dem
Beschwerdeführer der Konkurs angedroht. Die Verfügung vom ...2012, mit welcher der
Konkursrichter des Kreisgerichts St. Gallen über den Beschwerdeführer als Inhaber
seines Einzelunternehmens den Konkurs eröffnet hatte, wurde indessen vom
Kantonsgericht auf Beschwerde hin am ...2012 aufgehoben. Der Beschwerdeführer
war offenbar in der Lage, den Konkurs abzuwenden. Zudem leistete er nach
Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und –
verbeiständung mangels – nachgewiesener – Bedürftigkeit einen Kostenvorschuss von
2'000 Franken.
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Der Beschwerdeführer legt Zeugnisse seines Hausarztes vom 1. September und
23. November 2011 vor, nach denen er in seiner Arbeitsfähigkeit aufgrund psychischer
Schwierigkeiten beeinträchtigt und in psychiatrischer Behandlung ist (vgl. act. 11/Akten
Migrationsamt 74 und Rekursakten 10/2). In diesem Zusammenhang äusserte der
Beschwerdeführer, er habe sich "bei der IV-Stelle gemeldet" (vgl. act. 11/Akten des
Migrationsamts 52). Allerdings liegen weder Bestätigungen des behandelnden
Facharztes noch Angaben zum Stand des Verfahrens bei der Invalidenversicherung
vor. Die offenbar seit längerer Zeit krankheitsbedingt reduzierte Arbeitsfähigkeit des
Beschwerdeführers, der seit zwanzig Jahren ein Einzelunternehmen in der Schweiz
betreibt, würde vorab zu Sozialversicherungsleistungen und erst subsidiär zu
Leistungen aus Sozialhilfe führen.
Die Vorinstanz zweifelt an den Erwerbsmöglichkeiten der Ehefrau des
Beschwerdeführers, schliesst aber nicht aus, dass sie als Haushalthilfe Einkünfte
erzielen und zur Deckung der eigenen Lebenshaltungskosten und allenfalls auch jener
des Beschwerdeführers beitragen wird. Daraus, dass die Zusagen formularmässig
bestätigt wurden (vgl. act. 11/Akten Migrationsamt 21-34), kann nicht auf Gefälligkeit
geschlossen werden. Die Bezeichnung "Beschäftigungsbestätigung" und einzelne
handschriftliche Ergänzungen (Nachfrage für zwei weitere Wohnungen, Bitte um
Bestätigung der Anmeldung bei den Sozialversicherungen; act. 11/Akten
Migrationsamt 25 und 33) liessen vielmehr auch den Schluss zu, die Ehefrau des
Beschwerdeführers habe bereits Arbeitsleistungen erbracht. Insgesamt erscheinen die
Erwerbsmöglichkeit der Ehefrau des Beschwerdeführers und ein damit verbundenes
Einkommen als mit genügender Wahrscheinlichkeit auf mehr als nur kurze Frist erhärtet
(vgl. BGer 2C_685/2010 vom 30. Mai 2011 E. 2.3.1 mit Hinweis unter anderem auf BGE
122 II 1 E. 3).
Die persönliche und wirtschaftliche Lebenssituation des Beschwerdeführers weckt
hinsichtlich seiner Fähigkeit zur Deckung der Lebenshaltungskosten zwar Bedenken
und schliesst die Gefahr einer Sozialhilfeabhängigkeit nicht aus. Dass der
Beschwerdeführer, der an einer Universität studiert und im Marketing- und
Bildungsbereich erwerbstätig war, trotz geringer Erwerbseinkünfte bisher der
Sozialhilfe nicht unmittelbar zur Last gefallen ist, bei der geltend gemachten
krankheitsbedingten Einschränkung seiner Arbeitsfähigkeit vorab einen Anspruch auf
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Sozialversicherungsleistungen hätte und die Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen
ist, dass seine Ehefrau mit eigenen Einkünften an den Lebensunterhalt beizutragen
vermag, spricht gegen das Risiko einer fortgesetzten und erheblichen
Sozialhilfeabhängigkeit.
Schliesslich macht auch die Vorinstanz nicht geltend, der Beschwerdeführer habe sich
mutwillig in bedeutendem Umfang verschuldet und dadurch erheblich oder wiederholt
gegen die öffentliche Ordnung im Sinn von Art. 62 Abs. 1 lit. b AuG verstossen oder
diese gefährdet (vgl. BGer 2C_818/2010 vom 4. Juli 2011 E. 2.2; BGE 122 II 385 E. 3b;
vgl. Art. 80 Abs. 1 lit. b der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit; SR 142.201, abgekürzt VZAE).
3.2. Selbst wenn aber der Anspruch auf Familiennachzug erloschen wäre, erwiese sich
dessen Verweigerung als unverhältnismässig. Gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG
berücksichtigt die zuständige Behörde bei der Ermessensausübung die öffentlichen
Interessen und die persönlichen Verhältnisse sowie den Grad der Integration der
Ausländer. Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens bei Straftaten, die
Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die dem Betroffenen und seiner Familie
drohenden Nachteile zu berücksichtigen. Die Notwendigkeit einer
Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich auch aus Art. 8 Ziff. 2 der Europäischen
Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, abgekürzt
EMRK). Danach ist ein Eingriff in das von Art. 8 Ziff. 1 EMRK geschützte Familienleben
statthaft, soweit er gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft
notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl
des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum
Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten
anderer. Bei der Abwägung der sich gegenüberstehenden privaten Interessen am
Familiennachzug und öffentlichen Interessen an deren Verweigerung müssen die
öffentlichen in dem Sinn überwiegen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist
(vgl. BGE 122 II 1 E. 2). Im Rahmen der Interessenabwägung ist auch eine allfällig lange
Anwesenheit des in der Schweiz lebenden Ausländers zu berücksichtigen; für den
nachzuziehenden Angehörigen ist dies allerdings nur mittelbar von Belang (vgl. BGE
119 Ib 81 E. 2d).
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Das öffentliche Interesse an der Verweigerung des Aufenthaltsrechts der Ehefrau des
Beschwerdeführers besteht darin, die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen
finanziellen Belastung der öffentlichen Hand zu vermeiden. Das private Interesse des
Beschwerdeführers liegt in der in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK sowie Art. 13 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101) fallenden Führung
des Familienlebens mit seiner Ehefrau an seinem langjährigen Wohnsitz in der Schweiz.
Eine Rückkehr in die Niederlande wäre dem Beschwerdeführer zwar grundsätzlich
nicht unzumutbar. Seine Ehefrau stammt aus Brasilien. Dass ihre Bindungen an die
Schweiz enger sind als an die Niederlande lässt sich den Akten nicht entnehmen. Es
wäre ihr deshalb grundsätzlich zuzumuten, mit ihrem Mann in die Niederlande zu
ziehen. Indessen lebt der aus den Niederlanden stammende Beschwerdeführer
unbestrittenermassen seit 1977, mithin seit rund 35 Jahren in der Schweiz. Hier
studierte er an einer Universität und war – wenn auch, zumindest in den vergangenen
Jahren, nur mit geringen Einkünften – erwerbstätig. Er ist zudem Eigentümer eines
Einfamilienhauses. Es ist deshalb davon auszugehen, dass er privat und beruflich in der
Schweiz gut integriert ist. Seine finanziellen Schwierigkeiten stehen offenbar im
wechselseitigen Zusammenhang mit einer Depressionserkrankung. Insoweit ist fraglich,
ob eine – zurzeit nicht bestehende - Sozialhilfeabhängigkeit als verschuldet bezeichnet
werden müsste. Unter diesen Umständen überwiegt das private Interesse des
Beschwerdeführers und seiner Ehefrau, ihre Ehe in der Schweiz zu leben, das entgegen
stehende öffentliche Interesse an der – jedenfalls nicht als hoch einzustufenden -
Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Sozialhilfeabhängigkeit.
4. Selbst wenn schliesslich die Verweigerung des Familiennachzugs als
verhältnismässig im Sinn des Landesrechts und der Europäischen
Menschenrechtskonvention zu beurteilen wäre, müsste dieses Ergebnis vor dem
Freizügigkeitsabkommen Stand halten.
4.1. Gemäss Art. 7 Ingress und lit. d FZA regeln die Vertragsparteien das
Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit. Nach
Art. 3 Anhang I FZA darf der Ehegatte einer Person, die Staatsangehörige einer
Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, bei ihr Wohnung nehmen, wobei die
bereits aufenthaltsberechtigte Person über eine Wohnung verfügen muss, die den für
Inländer geltenden normalen Anforderungen entspricht (Abs. 1 und Abs. 2 lit. a). Das
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Einfamilienhaus des Beschwerdeführers in A., in welchem er mit seiner Ehefrau lebt,
entspricht zweifelsohne diesen Anforderungen.
Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA verlangt den Nachweis genügender finanzieller Mittel
einzig für den Aufenthalt von Nichterwerbstätigen (vgl. dazu auch die Konkretisierung in
Art. 16 der Verordnung über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union und
deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen
Freihandelsassoziation; Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs,
SR 142.203, abgekürzt VEP). Die Ehefrau des selbständig erwerbenden
Beschwerdeführers – er hat den über ihn als Inhaber des Einzelunternehmens
eröffneten Konkurs abgewendet und weist für die Monate April bis Juli 2012 Einkünfte
aus selbständiger Erwerbstätigkeit nach - ist dementsprechend in der Schweiz
grundsätzlich anwesenheitsberechtigt.
4.2. Das Anwesenheitsrecht darf gestützt auf Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA nur durch
Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit
gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Weitere Präzisierungen finden sich vor allem
in der Richtlinie 64/221 EWG des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft
vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und
den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung,
Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind (kurz RL 64/221/EWG, in: ABl. Nr. 56 S.
850), auf welche in Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA verwiesen wird (vgl. BGer 2C_221/2012
vom 19. Juni 2012). Für die Anwendung des Abkommens ist gemäss Art. 16 Abs. 2
FZA die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vor
dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Zur Auslegung des
Freizügigkeitsabkommens kann auch dessen spätere Rechtsprechung herangezogen
werden (vgl. BGE 130 II 1 E. 3.6.1).
Nach der Verwaltungspraxis (vgl. Weisungen des Bundesamtes für Migration vom
1. Mai 2011 über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs;
www.bfm.admin.ch, Dokumentation/ rechtliche Grundlagen/Weisungen und
Kreisschreiben) geht der Anspruch auf Familiennachzug auch dann nicht unter, wenn
es sich beim EU-/EFTA-Angehörigen um einen Arbeitnehmer handelt und der Nachzug
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zu einer fortgesetzten und erheblichen Sozialhilfeabhängigkeit führt. Arbeitslose
Personen, die bereits Sozialhilfe empfangen, können sich allerdings nicht ohne
Weiteres auf die Freizügigkeit berufen. Gesuche um Familiennachzug von Verwandten
in aufsteigender Linie und von Kindern über 21 Jahren können abgewiesen werden,
wenn sie von EU-/EFTA-Angehörigen gestellt werden, die in der Schweiz bereits
vollumfänglich von der Sozialhilfe abhängig sind. Eine Abweisung wegen fehlender
finanzieller Mittel ist zudem bei Personen ohne Erwerbstätigkeit in der Schweiz oder
aber auch bei selbständig Erwerbstätigen ohne Weiteres möglich. Entscheidend ist
jedoch, dass keine Sozialhilfe beantragt oder bezogen wird (Ziff. II.10.5 mit Hinweis auf
Ziff. II.4.3.2 und 12.2.3.2). Die schweizerische Praxis wendet die für Nichterwerbstätige
geltende Regel also auch auf den Familiennachzug bei selbständig Erwerbstätigen an,
ohne dass das Freizügigkeitsabkommen dafür eine rechtliche Grundlage vorsähe
(vgl. M. Caroni, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, Bern
2010, N 17 der Vorbemerkungen zu Art. 42-52 AuG; Bundesamt für Migration vom
17. Juli 2007; www.aufenthalter.ch/downloads/familiennachzug_ejpd.pdf).
Ob diese Praxis sich auf die für die Schweiz massgebenden Regeln des
Freizügigkeitsabkommens, insbesondere Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA, stützen lässt,
kann offen bleiben. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt es, dass die
Person, welche die Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei besitzt, über ausreichende
finanzielle Mittel – sei es aus eigenen oder fremden Quellen, beispielsweise von
Familienangehörigen oder anderen Dritten - verfügt, so dass sie während ihres
Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen muss und die öffentlichen Finanzen
des Aufenthaltsstaates nicht über Gebühr belastet (vgl. BGE 135 II 265 E. 3.3 mit
Hinweisen auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes). Wie bereits bei
der Anwendung des Landesrechts festgestellt wurde, hat der Beschwerdeführer bisher
weder Sozialhilfe beantragt noch bezogen.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass mangels absehbaren Risikos einer fortgesetzten
und erheblichen Sozialhilfeabhängigkeit des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau
deren Anspruch auf Familiennachzug nicht erloschen ist. Ob das
Freizügigkeitsabkommen hinsichtlich des Nachweises der notwendigen Mittel
strengere Anforderungen stellt, kann unter diesen Umständen offen bleiben. Die
Beschwerde ist dementsprechend gutzuheissen. Der angefochtene Rekursentscheid
http://www.aufenthalter.ch/downloads/familiennachzug_ejpd.pdf
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vom 25. April 2012 wird aufgehoben. Das Migrationsamt wird angewiesen, J.O. zufolge
Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu erteilen.
6. Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zulasten des Staates (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 2'000.- ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung der Kosten wird verzichtet
(Art. 95 Abs. 3 VRP). Der Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- wird mit der Forderung des
Verwaltungsgerichts gemäss Betreibungs-Nr. 000 (Betreibungsamt G.) in der Höhe von
Fr. 500.— zuzüglich Fr. 18.75 Zins (5% seit 16. August 2012) und Kosten des
Zahlungsbefehls von Fr. 33.—verrechnet. Der darüber hinausgehende Betrag von
Fr. 1'448.25 ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.
Soweit der Beschwerdeführer im Beschwerdeverfahren anwaltlich vertreten war, hat er
Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Sein Rechtsvertreter hat am 28. Juni
2012 eine Honorarnote über Fr. 1'314.10 (Honorar Fr. 1'200.-, Barauslagen Fr. 16.80,
Mehrwertsteuer Fr. 97.30) eingereicht. Unter Berücksichtigung des Aufwands für die
beiden Eingaben im Beschwerdeverfahren erscheint dieser Kostenersatz angemessen
(Art. 22 Abs. 1 lit. a und b in Verbindung mit Art. 6 und Art. 19 der Honorarordnung für
Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75). Im Rekursverfahren ging die
Vorinstanz bei der Ermittlung des Anspruchs aus unentgeltlicher Rechtsverbeiständung
von einer angemessenen Entschädigung von Fr. 2'500.- (inkl. Barauslagen; zuzüglich
Mehrwertsteuer) aus, welche sie um einen Fünftel auf Fr. 2'000.- kürzte. Damit verbleibt
ein Anspruch des Beschwerdeführers auf ausseramtliche Entschädigung für seinen
Rechtsbeistand im Rekursverfahren von Fr. 500.- (zuzüglich Mehrwertsteuer).
Der frühere Rechtsvertreter zeigte dem Gericht am 28. Juni 2012 die Abtretung der
Honoraransprüche vom Beschwerdeführer an ihn in der am 28. März 2011
unterzeichneten Vollmacht (act. 11/ Akten Migrationsamt 8) an. Eine solche Abtretung
künftiger Forderungen wird erst mit der Entstehung der Forderung wirksam. Im Sinn
der Durchgangstheorie entsteht die Forderung – für eine logische Sekunde – beim
Abtretenden (vgl. BGE 111 III 73 E. 3; Reetz/Burri, in: Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht, Obligationenrecht Allgemeine Bestimmungen, 2. Aufl. 2012, N 10 zu Art.
164 OR). Gemäss Art. 98 Abs. 1 und 98ter VRP in Verbindung mit Art. 105 der
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Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272, abgekürzt ZPO) steht die
Parteientschädigung – vorbehältlich der Entschädigung aus unentgeltlicher
Rechtsverbeiständung - der Partei und nicht ihrem Anwalt zu. Dies gilt selbst dann,
wenn gemäss einer externen Vereinbarung Dritte, wie beispielsweise eine
Rechtsschutzversicherung, die Kosten decken (vgl. R. Hirt, Die Regelung der Kosten
nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 173 f.). Die
Abtretung gemäss Vollmacht führt dazu, dass der Rechtsvertreter die Entschädigung in
eigenem Namen von der Gegenpartei einfordern kann (vgl. H. Schmid, in:
Kurzkommentar ZPO, Basel 2010, N 6 zu Art. 105 ZPO). Dementsprechend ist die
Parteientschädigung – unbesehen der im Übrigen im anwaltlichen Vertretungsverhältnis
regelmässig vorliegenden Abtretung – dem Beschwerdeführer zuzusprechen. Der
Abtretung kann bei beendeten Mandatsverhältnissen, in welchen Entscheide nicht dem
Rechtsvertreter eröffnet werden, im Übrigen im Zahlungsverfahren Rechnung getragen
werden.