Decision ID: a859acb1-c785-5b0e-bedb-8a95eaf7505f
Year: 2012
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
Madame C_ (ci-après : l'assurée ou la recourante), née en 1958, mariée et mère de deux enfants, nés en 1978 et 1993, d'origine équatorienne est venue en Suisse en 1991.
Elle a été employée en qualité de dame de buffet à 100% (42 heures par semaine) dans l'Hôtel X_ de décembre 1991 à fin juin 2003, en arrêt maladie depuis le 26 septembre 2002 et licenciée pour le 30 juin 2003. Son salaire en 2003 serait de 3'330 fr. x 13 selon l'employeur. Le salaire effectivement versé en 2002 était de 3'387 fr. 30 brut par mois x 12 avec un 13
ème
salaire fixé à 3'270 fr. et une gratification de 750 fr. (rapport du 18 septembre 2003). L'assurée a aussi travaillé en qualité de nettoyeuse pour Y_ SA depuis avril 2001, à raison de 2,75 heures/jour pour un salaire de 17 fr. 50/heure et en 2004, son salaire aurait été de 18 fr. 80/heure, selon l'employeur (rapport du 8 juillet 2008).
L'assurée souffre d'un canal lombaire étroit opéré en mars 2003 et d'un status après stabilisation dynamique L2-L3-L4-L5 et décompression bilatérale L3-L4 et L4-L5.
Elle a déposé le 1
er
septembre 2003 une demande de prestations d'invalidité auprès de l'OFFICE DE L'ASSURANCE-INVALIDITE DU CANTON DE
GENEVE (ci-après . l'OAI ou l'intimé) en raison d'une hernie discale, pour l'octroi de mesures professionnelles.
Il ressort de son extrait de compte individuel AVS (CI) que l'assurée a réalisé les salaires bruts suivants:
En 1999: 8'870 fr. (Y_: janvier à décembre) et 42'927 fr. (Hôtel X_)
En 2000: 6'969 fr. (Y_: janvier à août) et 42'617 fr. (Hôtel X_)
En 2001: 17'862 fr. (Y_: avril à décembre) et 44'655 fr. (Hôtel X_)
En 2002: 24'092 fr. (Y_) et 44'667 fr. (Hôtel X_). S'agissant d'Y_ SA.
Selon l'avis du 6 mai 2004 du Dr L_, médecin traitant, l'état de santé est stationnaire, les douleurs persistent, mais sont contrôlées par la médication. L'activité d'employée d'hôtel n'est plus possible et une reprise du travail d'au moins 50% dès juillet 2004 dans une activité adaptée est envisageable, avec alternance des positions, sans port de charges et souplesse dans les horaires. Une reconversion professionnelle dans le domaine paramédical serait envisageable.
Un mandat de réadaptation a été ordonné et un stage d'observation professionnelle mis en place du 15 novembre 2004 au 20 février 2005 à raison de 38 heures par semaine, la mesure étant interrompue le 13 février en raison d'un projet de formation. Le rapport du 13 janvier 2005 mentionne que l'assurée a été présente à 100%, toute la journée. Le besoin d'alterner les positions assise et debout a été rapidement constaté après les 34 premiers jours consacrés au bilan, il est mentionné que les capacités physiques de l'assurée sont compatibles avec une activité professionnelle légère permettant l'alternance de positions, mais la capacité de travail observée n'est pas entière, de sorte que la confrontation avec le circuit économique normal devrait permettre de mieux la définir. Le besoin constant d'alternance des positions et les signes de fatigue justifient le rendement réduit de l'assurée, qui oscille entre 50% pour un travail répétitif de gravure sur texte à 70% pour du travail à l'établi et 90% pour du travail tertiaire tel que de la facturation. Lors de la deuxième partie de la mesure, concernant les démarches et les stages en entreprise, l'assurée est informée des conclusions, soit la possibilité d'alterner les positions toutes les heures à mi-temps, avec un rendement de 100%. La mesure est interrompue en raison d'un projet de formation de secrétaire médicale. En conclusion, l'évaluation des capacités professionnelles de l'assurée conclut à une capacité résiduelle de travail de 50% (rendement de 100% sur un mi-temps), les activités physiques sont compatibles avec une activité sans port de charges et permettant les alternances de positions.
L'assurée a ensuite bénéficié d'un reclassement en qualité de secrétaire médicale, avec une formation initialement prévue du 17 février 2005 au 30 juin 2007 à plein temps, puis prolongée au 30 juin 2008, l'assurée ayant dû réduire son taux d'activité à 50% dès octobre 2005. La formation prévue débute par une remise à niveau en français et informatique, suivie de cours de secrétariat (septembre 2005 à juin 2006), de cours médicaux (septembre 2006 à juin 2007), et finalement d'un stage en milieu médical (jusqu'en juin 2008). En raison des difficultés en français, un cours durant juillet et août 2007 et un cours mensuels durant l'année de stage sont ajoutés. Après l'échec des examens de français et calcul, l'assurée est mise au bénéfice d'un cours supplémentaire de français du 1
er
juillet au 30 septembre 2008, mais renonce à se présenter à l'examen, l'école lui ayant suggéré de se présenter à la session de juin 2009.
L'assurée a perçu des indemnités journalières jusqu'au 30 septembre 2008.
La fin des mesures de réadaptation a été décidée le 15 octobre 2008, l'OAI n'acceptant pas de prolonger d'une année entière les cours de français. L'assurée a obtenu la délivrance d'une attestation mentionnant qu'elle a terminé ses années théoriques et pratiques 2006-2008 en formation de secrétaire médicale et qu'un diplôme lui sera remis sous réserve de réussir les examens de rattrapage dans les matières de français et de calcul médical. Le service de réadaptation professionnelle estime que l'assurée a été reclassée en qualité de secrétaire médicale et retient un taux d'invalidité de 45% ce qui ouvre le droit à un quart de rente. Le revenu sans invalidité est de 59'300 fr. en 2008, le revenu avec invalidité est de 32'504 fr. (ESS 2006 TA7, femmes, ligne 22, niveau 4), pour 41.6 heures de travail, réévalué à 2008, soit 65'008 fr., exigible à 50%. Il ressort de l'attestation de l'Hôtel X_ que le salaire de l'assurée serait de 3'500 fr. x 13 en 2008 et de l'attestation de Y_ SA que le salaire de l'assurée serait en 2008 de 19 fr. 30/heure pour 13,75 heures par semaine, soit 13'800 fr. par an selon le calcul de l'OAI (19 fr. 30 x 13,74 x 52 semaines). Le taux d'invalidité de 45,2% est expressément mentionné. Le rapport relève que l'assurée comprend que l'OAI ne prenne pas à charge une année de cours supplémentaire et qu'elle s'est donc inscrite au chômage.
Un projet d'acceptation de rente du 16 octobre 2008 octroie une rente entière du 27 septembre 2003 au 30 septembre 2004 puis un quart de rente, mais le prononcé à l'intention de la caisse AVS mentionne un degré d'invalidité de 50% dès le 1
er
octobre 2004. Ce projet, d'abord confirmé le 21 novembre 2008 est ensuite modifié le 26 janvier 2009, le prononcé mentionnant un degré d'invalidité de 45% dès le 1
er
octobre 2004.
L'assurée a formé recours le 5 mai 2009.
Par avis du 25 juin 2009, l'OAI relève que la décision du 18 mars 2009 n'est pas concordante avec la motivation annexée et propose donc au Tribunal cantonal des assurances sociales de lui renvoyer le dossier. La décision du 18 mars 2009 a été annulée par arrêt du 29 juillet 2009, la cause étant renvoyée à l'OAI pour instruction complémentaire.
Entretemps et ensuite, les rapports médicaux suivants ont été produits :
a) le certificat du 13 mai 2009 du Dr L_ qui indique que, depuis un an, il est nécessaire d'augmenter progressivement les doses d'antalgiques. La reprise d'une activité professionnelle s'est accompagnée d'une recrudescence des lombo-sciatalgies droites avec cervicalgies et céphalées. Le traitement permet d'influencer la sciatique droite avec des infiltrations de cortisone, mais les lombalgies restent intenses et sont en rapport avec les douleurs musculaires liées à l'irritation par les têtes de vis du fixateur externe. La situation est de plus en plus invalidante et le pronostic est défavorable.
b) l'avis du 19 juin 2009 de la Dresse M_, du SMR, qui relève que la situation médicale n'est pas claire du tout, de même que l'exigibilité, l'activité à 50% ayant été retenue sur la base de l'avis succinct du SMR du 7 septembre 2004, qui proposait de suivre l'avis du Dr L_.
c) le rapport du 1
er
octobre 2009 du Dr L_, qui indique que l'état de santé s'est aggravé avec l'apparition de cervicalgies liées à des troubles dégénératifs, liés à des phénomènes de compensation, en particulier en rapport avec le maintien de la position assise et le travail à l'ordinateur, les lombalgies étant également en recrudescence et nécessitant des doses croissantes d'antalgiques. L'aggravation a été progressive depuis l'été 2008, lorsque la patiente travaillait dans un cabinet médical. La capacité de travail est de 50% comme assistante médicale ou réceptionniste.
d) le rapport médical du 12 octobre 2009 du Dr N_, généraliste, qui indique que l'état de santé s'est aggravé. S'agissant de la région lombaire, la situation est stationnaire. Pour la région cervico-dorsale, il y a une aggravation des douleurs. La capacité de travail est de 50% en qualité de secrétaire ou dans une autre activité plutôt sédentaire.
Selon le rapport de l'examen clinique rhumatologique effectué par le Dr O_, rhumatologue FMH, auprès du SMR, l'assurée souffre de lombo-sciatalgies droites chroniques, non irritatives, non déficitaires, dans un status post-opératoire d'un canal lombaire étroit avec stabilisation dynamique de L2 à L5, avec répercussion durable sur la capacité de travail ainsi que de cervicalgies chroniques, non déficitaires dans un contexte de discopathie débutante C6-C5 et de fibromyalgies, sans répercussion sur la capacité de travail. La capacité de travail dans l'activité habituelle de dame de buffet est de 0% et, dans une activité adaptée de secrétaire médicale, elle est de 50% depuis juillet 2004. Le rapport contient une anamnèse, un résumé du dossier, les plaintes de l'assurée, ainsi qu'une description de sa vie quotidienne. Le dossier radiologique est commenté et les nouvelles radiographies effectuées le 26 février 2010 indiquent, s'agissant de la colonne lombaire, un pincement modéré de l'espace L1-L2, sans sclérose des plateaux, pas de changement en L5-S1 ni modification des rétrolystesis et, s'agissant de la colonne cervicale, une lordose marquée, une discopathie débutante en C5-C6 se traduisant par un léger pincement et une osthéophytose débutante, sans trouble dégénératif postérieur. S'agissant de l'appréciation du cas, le médecin précise que l'assurée a postulé dans divers postes à 50% comme secrétaire médicale, mais n'a pas obtenu de contrat et touche le chômage à 50% jusqu'en août 2010. Il retient des limitations fonctionnelles au niveau du rachis lombaire (pas de mouvement répété de flexion/extension, d'attitude en porte-à-faux, de position statique plus de 20 minutes, assise de plus de 45 minutes, pas de charges au-delà de 5 kg), mais aucune limitation du point de vue cervical, la corrélation entre la discopathie et les cervicalgies étant très incomplètes. La capacité de travail exigible est déterminée par la tolérance du rachis lombaire aux contraintes mécaniques. Dans une activité respectant toutes les limitations fonctionnelles, une exigibilité de 50% depuis juillet 2004 est retenue, ce d'autant qu'en situation de reconversion professionnelle, la capacité de travailler à 50% avec un rendement de 100% a été confirmée lors du stage en entreprise du 10 janvier au 4 février 2005. Les éléments du dossier ne permettent pas de retenir une aggravation de l'état de santé.
Selon la note du 9 décembre 2010 du service de la réadaptation professionnelle, aucune réduction supplémentaire ne se justifie, car l'assurée a été formée dans une activité légère qui respecte ses limitations fonctionnelles, l'activité à temps partiel est plus facile à obtenir pour une femme, le taux d'activité à 50% tient compte des limitations et de l'activité légère, de sorte qu'on ne peut pas retenir deux fois la réduction pour les mêmes critères, l'assurée est âgée de 49 ans et ni les années de service, ni la nationalité ou le permis ne sont des critères pertinents en l'espèce.
Par projet du 5 janvier 2011, l'OAI a accordé à l'assurée une rente entière du 27 septembre 2003 au 30 septembre 2004, puis un quart de rente fondée sur un degré d'invalidité de 45%, l'expertise et les pièces médicales retenant une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée dès le mois de juillet 2004.
Le certificat médical du 28 janvier 2011 du Dr L_ mentionne une accentuation des douleurs lombaires de l'assurée, aggravées encore par une chute le 2 décembre 2010. Cliniquement, on trouve un sévère syndrome vertébral, avec des contractures musculaires prédominant du côté droit, l'assurée étant sous dérivé de Morphine, Ibuprofène et Paracétamol ainsi que Sirdalud, chaque jour. Au cours des derniers mois, la situation a évolué de façon fluctuante, la patiente ne parvenant jamais à se libérer complètement de la médication morphinique et la capacité de travail n'est que difficile à maintenir à 50%.
L'assurée s'est opposée au projet le 18 février 2011. Elle fait valoir que la perte de rendement n'a pas été évaluée et que la capacité de travail de 50% est difficilement envisageable et avec réserve suite à la chute subie, mais il est certain qu'elle n'a en tout cas pas un rendement de 100% sur sa capacité de travail résiduelle, quelle qu'elle soit. Elle rappelle qu'en 2008 elle a échoué aux examens de français et ne s'y est pas représentée immédiatement, sur recommandation de l'école, en raison d'un niveau de français insuffisant. Ce n'est qu'après avoir suivi des cours de français pendant plusieurs mois qu'elle a finalement pu réussir son examen durant l'été 2010 et obtenir la certification de secrétaire médicale.
Selon l'avis du 14 février 2011 de la Dresse M_, du SMR, l'aggravation mentionnée par le Dr L_ est une aggravation subjective.
Par décision du 24 octobre 2011, l'OAI a octroyé à l'assurée une rente entière du 27 septembre 2003 au 30 septembre 2004, puis un quart de rente, au motif que l'instruction du dossier confirme une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée de secrétaire médicale pour laquelle l'assurée a été formée, sans diminution de rendement, ni abattement supplémentaire. Le revenu sans invalidité est de 59'300 fr. (45'000 fr dans l'hôtel et 13'800 fr. auprès de Y_ et celui avec invalidité est de 32'504 fr (ESS, TA7, niveau 4), ce qui implique un taux d'invalidité de 45%. S'agissant des objections de l'assurée, la décision précise que le SMR estime que l'avis du Dr L_ n'est pas un élément nouveau démontrant de manière objective une aggravation durable de l'état de santé, l'exigibilité d'une activité à 50% restant valable. S'agissant de la notion de rendement dans le cadre de la capacité de travail, la notion a déjà été prise en compte dans une capacité limitée à 50%. Finalement, les précisions apportées concernant l'obtention de la certification de secrétaire médicale démontrent que le reclassement professionnel a été réussi, étant rappelé que lors de la clôture du projet de réadaptation par l'OAI, il avait été estimé qu'au vu de la formation suivie, l'assurée pouvait prétendre à un poste dans d'autres activités, comme employée de bureau ou réceptionniste.
Par acte du 28 novembre 2011, l'assuré forme recours contre la décision et conclut au maintien d'une rente entière au-delà du 1
er
octobre 2004. Elle précise que depuis la fin de ses cours, en août 2009, elle cherche activement mais en vain un emploi à 50%. D'octobre 2010 à mars 2011, elle a bénéficié d'un poste chez Z_ à 50% tout en étant rémunérée par le chômage. Malgré l'obtention de son diplôme de secrétaire médicale en juillet 2010, après avoir refait son examen de français, elle est toujours inscrite au chômage. Elle critique la décision en tant qu'elle n'a pas retenu de perte de rendement, en plus d'une limitation du taux d'activité à 50%, alors qu'il ressort du rapport de réadaptation et de pièces médicales qu'elle a besoin de changer fréquemment de position. En effet, le service de réadaptation avait déjà souligné en 2004 une perte de rendement pour ce motif, estimée de 35% à 50%, en partie due à la fatigue, de sorte que l'on peut retenir une perte de rendement de 20% pour les changements de position, sans compter la prise importante de médicaments. En outre, l'absence de réduction supplémentaire sur le revenu hypothétique d'invalide est injustifiée, l'assurée étant désavantagée sur le marché du travail par ces nécessaires changements de position et l'adaptation de son poste à ses limitations fonctionnelles. Le temps partiel la désavantage également par rapport aux employés à plein temps, qui peuvent effectuer des heures supplémentaires ou des remplacements. Son origine et ses années de service doivent également être prises en compte. Le revenu d'invalide doit donc être réduit de 50%, en raison de la perte de rendement et de la réduction supplémentaire, ce qui abouti à un taux d'invalidité de 72,5% ouvrant le droit à une rente entière. L'assurée produit la preuve des recherches d'emploi effectuées en qualité de secrétaire médicale, dans le cadre du chômage.
Par pli du 12 janvier 2012, l'OAI conclut au rejet du recours. Il relève que l'appréciation du COPAI ne diverge pas de celle du SMR, concluant à une capacité de travail de 50%, soit un rendement de 100% sur un mi-temps, qui tient compte des limitations fonctionnelles. Au surplus, le rapport d'examen rhumatologique du SMR a pleine valeur probante et l'expert a apprécié la capacité résiduelle de travail sur la base de critères objectifs. S'agissant de la comparaison des revenus, ni le permis "C", ni les 4 ans de service, ni le temps partiel ne justifient une telle réduction.
Par pli du 8 février 2012, l'avocat de l'assurée rappelle que le rapport du COPAI mentionne une perte de rendement dès les premières minutes de travail et, séparément, une limitation du temps de travail en raison de la fatigabilité. Les arguments de l'OAI quant au temps partiel ne sont pour le surplus pas convaincants.
L'Hôtel X_ précise par pli du 27 février 2012 que l'assurée aurait perçu un salaire de 42'900 fr (13
ème
inclus) en 2004 et un salaire de 44'500 fr (13
ème
inclus + 300 fr. de gratification) en 2008, puis, interpellé par la Cour sur la contradiction avec ceux mentionnés à l'époque (43'290 fr. en 2003 et 45'500 fr. en 2008), il confirme ces chiffres le 13 mars 2011 en précisant qu'ils correspondent à la convention collective de travail (CCT).
Interpellé sur la différence notable entre le revenu annoncé (13'442 fr en 2004 et 13'780 fr. en 2008 sur la base du nombre d'heure contractuellement convenu) et le salaire ressortant du CI (24'092 fr. en 2002), l'employeur Y_ SA répond le 15 avril 2012 qu'il n'a pas été possible de retrouver les décomptes de salaire de l'assurée, tout en confirmant que la base contractuelle était de 13h75 par semaine, la différence de salaire étant vraisemblablement due à des heures supplémentaires, sans qu'il soit possible de préciser si l'assurée en aurait réalisé d'autres entre 2004 et 2008.
La CCT pour les hôtels, restaurants et cafés, obligatoire selon les arrêtés successifs d'extension du Conseil fédéral, prévoit pour les employés sans apprentissage un salaire minimum de 3'120 fr. x 13 dès le 1
er
janvier 2004 et de 3'300 fr. x 13 dès le 1
er
janvier 2008 et, pour les employés avec apprentissage ou formation équivalente, un salaire minimum de 3'525 fr. x 13 en 2004 et de 3'480 fr. (formation sur 2 ans avec attestation fédérale) ou 3'730 fr. (attestation fédérale et 7 ans d'expérience) x 13 en 2008.
Un délai a été imparti aux parties pour se déterminer.
Par pli du 24 mai 2012, l'OAI persiste dans ses conclusions.
Par pli du 25 mai 2012, l'assurée considère que le revenu sans invalidité a été sous-évalué par l'OAI et qu'il faut tenir compte de la moyenne des salaires effectivement réalisés en 2001 et 2002, car ils sont supérieurs de 33% et 80% du salaire théorique contractuellement convenu avec Y_, de sorte qu'il n'est plus seulement question d'heures supplémentaires. Pour le surplus, elle persiste dans ses conclusions.
La cause a été gardée à juger le 29 mai 2012.

EN DROIT
Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 2 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS
E 2 05
) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA;
RS 830.1
) relatives à la loi fédérale sur l’assurance-invalidité du 19 juin 1959 (LAI;
RS 831.20
).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
a) La LPGA, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003 est applicable.
b) Sur le plan matériel, sont en principe applicables les règles de droit en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
129 V 1
consid. 1; ATF
127 V 467
consid. 1 et les références). En ce qui concerne en revanche la procédure, et à défaut de règles transitoires contraires, le nouveau droit s'applique sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF
117 V 93
consid. 6b, ATF
112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b).
En l'espèce, au vu des faits pertinents, du point de vue matériel, le droit éventuel aux prestations doit être examiné au regard de l'ancien droit pour la période postérieure au 1
er
janvier 2003, respectivement au 1
er
janvier 2004 et au 1
er
janvier 2008, en fonction des nouvelles normes de la LPGA et des modifications de la LAI, dans la mesure de leur pertinence (ATF
130 V 445
et les références; voir également ATF
130 V 329
). Cela étant, ces novelles n'ont pas amené de modifications substantielles en matière d'évaluation de l'invalidité (ATFA non publié I 249/05 du 11 juillet 2006, consid. 2.1 et Message concernant la modification de la loi fédérale sur l'assurance-invalidité du 22 juin 2005, FF 2005 p. 4322).
Le délai de recours est de 30 jours (art. 60 al. 1 LPGA). Interjeté dans la forme et le délai prévus par la loi, le recours est recevable, en vertu des art. 56ss LPGA.
Le litige porte sur le droit de l'OAI de réduire la rente à un quart de rente dès le 1
er
octobre 2004 et plus précisément sur la capacité de travail de l'assurée.
a) Selon la jurisprudence, une décision par laquelle l'assurance-invalidité accorde une rente d'invalidité avec effet rétroactif et, en même temps, prévoit la réduction ou l'augmentation de cette rente, correspond à une décision de révision au sens de l'art. 41 LAI (ATF
125 V 417
consid. 2d et les références; VSI 2001 p. 157 consid. 2), respectivement 17 LPGA. Tout changement important des circonstances propre à influencer le degré d'invalidité, et donc le droit à la rente, peut motiver une révision selon l'article 17 LPGA. La rente peut être révisée non seulement en cas de modification sensible de l'état de santé, mais aussi lorsque celui-ci est resté en soi le même, mais que ses conséquences sur la capacité de gain ont subi un changement important (ATF 130 V 349 consid. 3.5, 113 V 275 consid. 1a; voir également ATF 112 V 372 consid. 2b et 390 consid. 1b; ATFA non publié I 520/05 du 28 décembre 2006, consid 3.2).
b) Est réputée invalidité, l'incapacité de gain totale ou partielle présumée permanente ou de longue durée, résultant d'une infirmité congénitale, d'une maladie ou d'un accident (art. 8 al. 1 LPGA et 4 al. 1 LAI). Est réputée incapacité de gain toute diminution de l'ensemble ou d'une partie des possibilités de gain de l'assuré sur le marché du travail équilibré qui entre en considération, si cette diminution résulte d'une atteinte à la santé physique ou mentale et qu'elle persiste après les traitements et les mesures de réadaptation exigibles (art. 7 LPGA).
En vertu de l’art. 28 al. 2 LAI, l’assuré a droit à une rente entière s’il est invalide à 70% au moins, à un trois-quarts de rente s'il est invalide à 60% au moins, à une demi-rente s’il est invalide à 50% au moins, ou à un quart de rente s’il est invalide à 40% au moins.
a) Pour pouvoir calculer le degré d’invalidité, l’administration (ou le juge, s’il y a eu un recours) a besoin de documents qu’un médecin, éventuellement d’autres spécialistes, doivent lui fournir. La tâche du médecin consiste à porter un jugement sur l’état de santé et à indiquer dans quelle mesure et pour quelles activités l’assuré est, à ce motif, incapable de travailler. En outre, les données médicales constituent un élément utile pour déterminer quels travaux on peut encore, raisonnablement, exiger de l’assuré (ATF
125 V 256
consid. 4 et les références).
Selon le principe de libre appréciation des preuves, pleinement valable en procédure judiciaire de recours dans le domaine des assurances sociales (cf. art. 61 let. c LPGA), le juge n'est pas lié par des règles formelles, mais doit examiner de manière objective tous les moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, puis décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. En cas de rapports médicaux contradictoires, le juge ne peut trancher l'affaire sans apprécier l'ensemble des preuves et sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion médicale et non pas sur une autre. L'élément déterminant pour la valeur probante d'un rapport médical n'est ni son origine, ni sa désignation, mais son contenu. A cet égard, il importe que les points litigieux importants aient fait l'objet d'une étude fouillée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu'il prenne également en considération les plaintes exprimées, qu'il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description des interférences médicales soit claire et enfin que les conclusions de l'expert soient bien motivées (ATF
125 V 351
consid. 3).
b) Le juge peut accorder pleine valeur probante aux rapports et expertises établis par les médecins d'un assureur social aussi longtemps que ceux-ci aboutissent à des résultats convaincants, que leurs conclusions sont sérieusement motivées, que ces avis ne contiennent pas de contradictions et qu'aucun indice concret ne permet de mettre en cause leur bien-fondé. Le simple fait que le médecin consulté est lié à l'assureur par un rapport de travail ne permet pas encore de douter de l'objectivité de son appréciation ni de soupçonner une prévention à l'égard de l'assuré. Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières que les doutes au sujet de l'impartialité d'une appréciation peuvent être considérés comme objectivement fondés. Etant donné l'importance conférée aux rapports médicaux dans le droit des assurances sociales, il y a lieu toutefois de poser des exigences sévères quant à l'impartialité de l'expert (ATF
125 V 351
consid. 3b/ee).
c) En ce qui concerne les rapports établis par les médecins traitants, le juge peut et doit tenir compte du fait que, selon l'expérience, le médecin traitant est généralement enclin, en cas de doute, à prendre parti pour son patient en raison de la relation de confiance qui l'unit à ce dernier (ATF
125 V 351
consid. cc).
On ajoutera qu'en cas de divergence d’opinion entre experts et médecins traitants, il n'est pas, de manière générale, nécessaire de mettre en œuvre une nouvelle expertise. La valeur probante des rapports médicaux des uns et des autres doit bien plutôt s'apprécier au regard des critères jurisprudentiels (ATF
125 V 351
consid. 3a) qui permettent de leur reconnaître pleine valeur probante. A cet égard, il convient de rappeler qu'au vu de la divergence consacrée par la jurisprudence entre un mandat thérapeutique et un mandat d'expertise (ATF 124 I 170 consid. 4; arrêt du Tribunal fédéral I 514/06 du 25 mai 2007 consid. 2.2.1, in SVR 2008 IV Nr. 15 p. 43), on ne saurait remettre en cause une expertise ordonnée par l'administration ou le juge et procéder à de nouvelles investigations du seul fait qu'un ou plusieurs médecins traitants ont une opinion contradictoire. Il n'en va différemment que si ces médecins traitants font état d'éléments objectivement vérifiables ayant été ignorés dans le cadre de l'expertise et qui sont suffisamment pertinents pour remettre en cause les conclusions de l'expert (ATF non publié
9C_369/2008
du 5 mars 2009, consid. 2.2).
d) Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
130 III 321
consid. 3.2 et 3.3, ATF
126 V 353
consid. 5b, ATF
125 V 193
consid. 2 et les références). Aussi n’existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 319
consid. 5a).
a) En vertu de l’art. 29 al. 1 LAI en vigueur jusqu'au 1
er
janvier 2008, le droit à la rente au sens de l’art. 28 prend naissance au plus tôt à la date dès laquelle l’assuré présente une incapacité de gain durable de 40 % au moins (art. 7 LPGA), ou dès laquelle l’assuré a présenté, en moyenne, une incapacité de travail de 40 % au moins pendant une année sans interruption notable (art. 6 LPGA). Selon l'art. 29 al. 2 LAI, le droit à la rente ne prend pas naissance tant que l'assuré peut faire valoir son droit à une indemnité journalière au sens de l'art. 22 LAI.
b) La comparaison des revenus s'effectue, en règle ordinaire, en chiffrant aussi exactement que possible les montants de ces deux revenus et en les confrontant l'un avec l'autre, la différence permettant de calculer le taux d'invalidité (méthode générale de comparaison des revenus; ATF
128 V 29
consid. 1,
104 V 135
consid. 2a et 2b).
Pour procéder à la comparaison des revenus, il convient de se placer au moment de la naissance du droit à la rente; les revenus avec et sans invalidité doivent être déterminés par rapport à un même moment et les modifications de ces revenus susceptibles d'influencer le droit à la rente survenues jusqu'au moment où la décision est rendue doivent être prises en compte (ATF 129 V 222 et ATF
128 V 174
).
c) Pour fixer le revenu sans invalidité, il faut établir ce que l'assuré aurait, au degré de la vraisemblance prépondérante, réellement pu obtenir au moment déterminant s'il n'était pas invalide (RAMA 2000 n°U 400 p. 381, consid. 2a). Ce revenu doit être évalué de manière aussi concrète que possible si bien qu’il convient, en règle générale, de se référer au dernier salaire que l’assuré a obtenu avant l’atteinte à sa santé, en tenant compte de l’évolution des salaires (ATF
129 V 222
, consid. 4.3.1). Ce n'est qu'en présence de circonstances particulières qu'il peut se justifier qu'on s'en écarte et qu'on recoure aux données statistiques résultant de l'Enquête suisse sur la structure des salaires (ESS) édité par l'Office fédéral de la statistique. Tel sera le cas lorsqu'on ne dispose d'aucun renseignement au sujet de la dernière activité professionnelle de l'assuré ou si le dernier salaire que celui-ci a perçu ne correspond manifestement pas à ce qu'il aurait été en mesure de réaliser, selon toute vraisemblance, en tant que personne valide; par exemple, lorsqu'avant d'être reconnu définitivement incapable de travailler, l'assuré était au chômage ou rencontrait d'ores et déjà des difficultés professionnelles en raison d'une dégradation progressive de son état de santé ou encore percevait une rémunération inférieure aux normes de salaire usuelles. On peut également songer à la situation dans laquelle le poste de travail de l'assuré avant la survenance de l'atteinte à la santé n'existe plus au moment déterminant de l'évaluation de l'invalidité (ATFA non publiés I 168/05 du 24 avril 2006, consid. 3.3 et B 80/01 du 17 octobre 2003, consid. 5.2.2).
d) Quant au revenu d'invalide, il doit être évalué avant tout en fonction de la situation professionnelle concrète de l'intéressé. Lorsque l'assuré n'a pas repris d'activité, ou aucune activité adaptée lui permettant de mettre pleinement en valeur sa capacité de travail résiduelle, contrairement à ce qui serait raisonnablement exigible de sa part, le revenu d'invalide peut être évalué sur la base de données statistiques, telles qu'elles résultent de l’ESS (ATF
126 V 75
consid. 3b/aa et bb). On se réfère alors à la statistique des salaires bruts standardisés, en se fondant toujours sur la médiane ou valeur centrale (ATF
124 V 321
consid. 3b/bb).
La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent être réduits, dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité/catégorie d'autorisation de séjour et taux d'occupation) et résulte d'une évaluation dans les limites du pouvoir d'appréciation. Une déduction globale maximum de 25% sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF
126 V 75
consid. 5b/aa-cc). L'étendue de l'abattement justifié dans un cas concret relève du pouvoir d'appréciation (ATF
132 V 393
, consid. 3.3). Cette évaluation ressortit en premier lieu à l'administration, qui dispose pour cela d'un large pouvoir d'appréciation. Le juge doit faire preuve de retenue lorsqu'il est amené à vérifier le bien-fondé d'une telle appréciation. L'examen porte alors sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans le cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse quant à son résultat. Pour autant, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer son appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF
126 V 75
consid. 6, ATF
123 V 150
consid. 2 et les références; ATF non publié
8C_337/2009
du 18 février 2010, consid. 7.5).
e) Aux termes de l’art. 88a al. 1 du règlement sur l’assurance-invalidité du 17 janvier 1961 (
RS 831.201
; RAI), si la capacité de gain s’améliore, il y a lieu de considérer que ce changement supprime, le cas échéant, tout ou partie de son droit aux prestations dès qu’on peut s’attendre à ce que l’amélioration constatée se maintienne durant une assez longue période. Il en va de même lorsqu’un tel changement déterminant a duré trois mois déjà, sans interruption notable et sans qu’une complication prochaine soit à craindre.
En l'espèce, l'assurée ne critique pas la date retenue par l'OAI pour fixer le début de l'amélioration de l'état de santé, mais conteste la capacité de travail de 50% sans diminution de rendement.
S'agissant de la capacité de travail, le rapport d'examen du Dr O_ du SMR est tout à fait probant et convaincant et l'assurée n'indique pas en quoi il serait critiquable. D'ailleurs, ses deux médecins traitants partagent ses conclusions et retiennent que leur patiente dispose d'une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée, impliquant la possibilité d'alterner les positions et sans port de charges, étant précisé qu'ils ont encore confirmé ce taux en octobre 2008, pour une activité de secrétaire médicale, sans mentionner de diminution de rendement. A cet égard, le rapport du stage effectué avant le reclassement mentionne bien une diminution de rendement, mais sur une activité à presque plein temps, le stage ayant eu lieu toute la journée avec une durée du travail de 38 heures par semaine, soit un taux de 90%, en comparaison de la durée de 41.6 heures habituellement retenue. De surcroît, le rendement correspond à la moyenne constatée sur plusieurs activités exercées, dont certaines à caractère plus manuel (rendement de 50%) que l'activité d'assistante ou secrétaire médicale, similaire à celle de facturation (rendement de 90%). Il est ainsi exact que la nécessité d'alterner les positions, ainsi que les limitations de la mobilité et la fatigabilité ont justifié de retenir une capacité de travail limitée à 50%, ce taux tenant compte de l'ensemble de ces limitations. Au demeurant, les conclusions du stage sont claires : la capacité de travail de 50% est retenue avec un rendement de 100%. Ainsi, l'évaluation médicale est confirmée par l'observation professionnelle. Au demeurant, l'assurée n'allègue pas qu'elle aurait eu un rendement diminué lors du stage en entreprise effectué à 50% de septembre 2007 à juin 2008, ni lors de son travail chez Z_ à 50% d'octobre 2010 à mars 2011. Ainsi, le grief de l'assurée concernant le plein rendement retenu sur une activité à 50% est mal fondé.
S'agissant du calcul du taux d'invalidité et des revenus avec et sans invalidité, il faut relever ce qui suit. L'assurée était totalement incapable de travailler dans toute activité jusqu'au 30 juin 2004 et la capacité de travail à 50% dans un activité adaptée a été fixée au 1
er
juillet 2004, de sorte que c'est à juste titre qu'une rente entière est octroyée du 27 septembre 2003 (à l'issue du délai de carence d'un an) jusqu'au 30 septembre 2004 (trois mois après l'amélioration de l'état de santé). Ensuite, pour calculer le taux d'invalidité de l'assurée en 2004, l'OAI tient compte à tort des salaires réévalués à 2008, et, s'agissant du revenu avec invalidité, de celui de secrétaire médicale, alors que l'assurée n'a pas encore entrepris la formation permettant un reclassement dans cette profession. Ainsi, en 2004, il convient de comparer le revenu sans invalidité qui aurait été réalisés cette année là avec le revenu réalisable dans une activité non qualifiée, simple et répétitive à mi-temps.
Le revenu sans invalidité est composé du salaire que l'assurée aurait perçu à l'Hôtel X_ si, sans atteinte à la santé, elle y avait travaillé en 2004. Les précisions communiquées par cet employeur en 2012 (salaire de 42'092 fr. en 2004) sont contradictoires avec les renseignements donnés en 2003 et la réalité du salaire versé. D'une part, il est invraisemblable que l'assurée ait perçu en 2004 un salaire inférieur à celui annoncé pour 2003 (3'330 fr. x 13 = 43'920 fr.) et inférieur à celui effectivement perçu en 2002, soit un revenu brut total de 44'667 fr. selon son CI et selon le rapport de l'employeur du 18 septembre 2003, dont un salaire mensuel fixe de 3'387 fr. 30. Au demeurant, ni le salaire annoncé, ni celui perçu ne correspondent à la CCT pourtant invoquée par l'employeur pour justifier les chiffres nouvellement communiqués, et il est fort probable qu'au vu de son ancienneté et de son expérience, l'assurée percevait un salaire supérieur aux minima prévus par ladite convention. Il faut donc retenir au degré de la vraisemblance prépondérante que l'assurée aurait réalisé en 2004 - au minimum - le salaire obtenu en 2002, soit 44'667 fr. L'autre partie du salaire est celui tiré de l'emploi chez Y_, qui affirme que la rémunération en 2004 aurait été de 18 fr.80/heure et que le temps de travail contractuellement convenu était de 13,75 heures. Le revenu brut en 2004 aurait ainsi été de 13'442 fr. (18 fr.80/heure x 13,75 heures x 52 semaines). Toutefois, la différence très importante entre ce montant et le salaire effectivement perçu depuis le début du contrat de travail fixe en avril 2001 [salaire annualisé de 21'434 fr. en 2001 (17'862 fr. ./. 10mois x 12 mois) et de 24'092 fr. en 2002] ne permet pas de se fonder sur le salaire théoriquement prévu, la différence ne s'expliquant pas par quelques heures supplémentaires. Cela étant, rien ne permet d'affirmer non plus que l'assurée aurait continué à effectuer, en sus de son horaire convenu officiellement, autant "d'heures supplémentaires" au fil des années. Compte tenu du nombre de mois travaillés par an selon le CI, il s'avère que l'assurée a réalisé un salaire mensuel moyen de 1'024 fr. en 1998, de 739 fr. en 1999, de 871 fr. en 2000, de 1'985 fr. en 2001 et de 2'007 fr. en 2002, soit en moyenne 1'325 fr./mois et 15'900 fr./an. Il faut donc retenir au degré de la vraisemblance prépondérante que l'assurée aurait continué à travailler plus que l'horaire officiel, mais pas toujours autant qu'en 2002 et se fonder sur la moyenne des heures faites annuellement, pour déterminer quel aurait été son salaire en 2004, ainsi : 15'900 fr. ./. 17fr. 50/h ( = 908,6 heures/an) x 18fr. 80/heure en 2004 = 17'082 fr. Il faut donc retenir que l'assurée aurait au moins réalisé un salaire de 17'082 fr. en 2004.
Au total donc, le salaire sans invalidité en 2004 est de 61'749 fr.
Le revenu sans invalidité peut être fixé selon l'ESS 2004, TA1, total, niveau 4, femme, pour 41,6 heures de travail, soit 48'585 fr., exercé à 50%, soit 24'292 fr., de sorte que le taux d'invalidité est de 60,66 %, ce qui ouvre le droit à un trois-quart de rente. Compte tenu du taux d'invalidité établi, la question d'un éventuel abattement supplémentaires de 10% sur le salaire d'invalide, très vraisemblablement justifié eu égard aux limitations fonctionnelles de l'assurée, déterminantes dans une activité manuelle ainsi qu'au nombre d'année de service dans l'hôtellerie et le nettoyage, voire de l'âge peut rester ouverte.
La décision du 24 octobre 2011 est donc annulée en tant qu'elle octroie un quart de rente à l'assurée du 1
er
octobre 2004 au 30 septembre 2008.
Le salaire sans invalidité en 2008 doit être établi sur le même modèle qu'en 2004. S'agissant de l'Hôtel X_, il n'a pas été possible d'établir quel aurait été effectivement le salaire de l'assurée en 2008, mais il est en tout cas certain qu'il n'aurait pas été inférieur à celui retenu en 2004 (44'667 fr). A défaut d'autres renseignements probants, il faut donc retenir celui initialement annoncé par l'employeur, soit 45'500 fr. (3'500 fr. x 13). S'agissant de Y_, le salaire doit être fixé à 17'536 fr. (908,6 heures/an x 19fr.30/heure), soit un revenu total de 63'036 fr. en 2008.
La recourante a bénéficié d'indemnités journalières jusqu'au 30 septembre 2008. A cette date, la mesure de réadaptation a été interrompue et l'OAI a estimé que l'assurée était reclassée. Bien que la fin effective de la formation complète de secrétaire médicale, y compris les examens de français et de calcul et la délivrance de certificat ainsi obtenu, date de l'été 2010 seulement, il est admissible de considérer que l'assurée avait acquis une formation lui donnant accès à un travail de bureau dès fin septembre 2008 et disposait donc d'une capacité de gain correspondant à celle d'aide de bureau.. Que l'on tienne compte du salaire selon TA7, ligne 23 (autres activités de bureau), femme, niveau 4, pour 41,6 heures, soit 64'846 fr., (32'423 fr. à 50%), ou ligne 24 (secrétaire) soit 65'957 fr. (32'978 fr. à 50%), comme le fait l'OAI, considérant que le reclassement est effectif, cela n'a pas d'incidence sur le taux d'invalidité, de sorte que l'évaluation de l'OAI sera retenue. A noter qu'il convient de se baser sur l'ESS 2008, au lieu d'indexer les salaires ressortant de l'ESS 2006, ce qui explique que le salaire d'invalide retenu par l'OAI devrait être de 32'978 fr. au lieu de 32'504 fr.
S'agissant de l'abattement, celui-ci ne peut être accordé selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral que pour les motifs exhaustivement fixés. En l'espèce, le permis d'établissement (C) n'est pas un critère pertinent. Les limitations fonctionnelles ont été correctement prises en compte dans le taux d'activité retenu, et la nécessité d'alterner les positions n'est pas un facteur limitant les possibilités de revenu dans le métier de secrétaire médicale, qui est précisément fait d'alternance de positions assises (téléphone, courrier, etc.) et de positions debout (accompagner le patient, prendre un dossier, faire un soin de base, etc.). La durée des années de service en tant que dame de buffet, soit plus de 11 ans, est un critère qui est atténué lorsque l'assuré bénéficie d'un reclassement, avec une formation complète et un stage pratique car cela réduit significativement la difficulté d'adaptation à un travail nouveau et inconnu après de longues années de pratique d'un seul et même métier. L'âge de l'assurée (50 ans à la fin de la mesure de reclassement en 2008 et 53 ans lors de la décision) est un critère qui justifie un abattement. L'emploi à temps partiel est aussi un facteur déterminant. S'il est vrai que le temps partiel est fréquent dans ce type d'emploi et couramment admis par les employeurs pour le personnel féminin, il est en l'espèce susceptible de diminuer le salaire de l'assurée qui ne pourra pas, en raison de la limitation de la capacité de travail, effectuer les heures supplémentaires fréquemment demandées aux secrétaires médicales, la réception des patients dépassant souvent l'horaire normal, la facturation ou les rappels étant parfois effectués en sus de l'horaire convenu. Ainsi, pour l'ensemble des ces facteurs, l'OAI aurait du appliquer un abattement de 10% sur le salaire statistique retenu de 32'504 fr. (recte 32'978 fr. selon l'ESS 2008), ce qui le ramène à 29'254 fr. (recte 29'680 fr. selon l'ESS 2008). Ce montant est au surplus comparable aux salaires ressortant de la convention collective des cliniques privées pour une secrétaire médicale certifiée, mais débutante (26'274 fr. à 50% en 2011), de sorte qu'il est réaliste.
Ainsi, sur la base du salaire sans invalidité de 63'036 fr et avec invalidité de 29'680 fr., le taux d'invalidité dès septembre 2008 est de 52,9%.
S'agissant finalement de l'aggravation alléguée par l'assurée et attestée par le Dr L_ suite à la chute de décembre 2010, on ne voit pas en quoi elle est "subjective" comme le soutient le SMR. Elle n'avait toutefois pas - encore - impliqué de diminution durable de la capacité de travail résiduelle lors de la décision d'octobre 2011, le taux de l'activité alors exercée à 50% chez Z_ étant seulement mentionné comme difficile à maintenir, mais effectivement tenu, étant précisé qu'il est loisible à l'assurée de solliciter une révision si la situation médicale s'aggravait notablement et durablement.
Au vu de ce qui précède, le recours est partiellement admis. La décision est confirmée en tant qu'elle octroie une rente entière à l'assurée du 27 septembre 2003 au 30 septembre 2004 et annulée pour le surplus. Le taux d'invalidité retenu ouvre le droit à un trois-quarts de rente dès le 1
er
octobre 2004 et à une demi-rente dès le 1
er
octobre 2008. La cause est renvoyée à l'OAI pour nouvelle décisions au sens des considérants et pour procéder au calcul de la rente due ainsi qu'à la compensation effectuée "avec des rentes versées", sans que la motivation de la décision annulée ne permette de déterminer s'il s'agit de rentes ou d'indemnités journalières, ni si la compensation est justifiée.
Etant donné que depuis le 1
er
juillet 2006, la procédure n'est plus gratuite (art. 69 al. 1bis LAI), il y a lieu de condamner l'intimée au paiement d'un émolument de 200 fr. et à une indemnité de procédure en faveur de la recourante fixée à 2'500 fr., en tenant compte du nombre d'écritures et de l'absence d'audience ou d'autres actes de procédure.