Decision ID: f263a072-d4c7-400d-8b04-b7ec8f328a4f
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Datenschutz
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" Der Beklagten C._ AG sei zu verbieten, im Rahmen des  Personendaten der Kläger A._ AG und B._ sowie deren Verbindung zu US-Related Accounts Dritten, insbesondere amerikanischen Behörden wie dem Department of  bekannt zu geben oder zugänglich zu machen, dies unter der  der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB im .
Die Akten des Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen (Ge-
schäfts-Nr. HE150348) seien beizuziehen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zulasten
der Beklagten C._ AG."
Sachverhalt und Verfahrensgang
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin 1 ist eine in der Vermögensverwaltung tätige Aktiengesellschaft mit
Sitz in D._ (act. 3/2). Der Kläger 2 ist eine natürliche Person und als einziges
Mitglied und Direktor des Verwaltungsrates der Klägerin 1 mit Einzelzeichnungs-
berechtigung tätig (act. 3/2).
Die Beklagte ist eine Bank in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft mit Sitz in
E._ (act. 3/3).
b. Prozessgegenstand
Die Beklagte nimmt am Program for non-prosecution agreements and non-target
letters for Swiss banks (fortan US-Programm) der US-Steuerbehörde (Internal
Revenue Service, fortan IRS) und des US-Justizministeriums (Department of Jus-
tice, fortan DoJ) in der Kategorie 2 teil. Diese Kategorie bedeutet, dass zwar
Grund zur Annahme besteht, dass die Beklagte gegen die US-Gesetzgebung
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verstossen haben könnte, aber dennoch zugunsten eines Non-Prosecution-
Agreements (fortan NPA) von einer Strafuntersuchung abgesehen wird.
Die Beklagte hat in Aussicht gestellt, Informationen, welche die Kläger 1 und 2 be-
treffen (Name der Klägerin 1), mittels einer sogenannten II.D.2-Tabelle (auch:
Flow of Funds-Übersicht oder Leaver-Liste) an die U.S.-Behörden zu übermitteln.
Die Kläger 1 und 2 wollen dies mit der vorliegenden Klage verhindern.
B. Prozessverlauf
Die Kläger 1 und 2 reichten am 24. Juli 2015 (Datum Poststempel) beim Einzelge-
richt des Handelsgerichts des Kantons Zürich ihr (superprovisorisches) Mass-
nahmegesuch ein (act. 5/1 = Bezugsakten Geschäfts-Nr. HE150348-O, act. 1).
Mit Urteil vom 18. Februar 2016 wurde der Beklagten (in Bestätigung der ergan-
genen superprovisorischen Anordnung [act. 5/4 = Beizugsakten Geschäfts-
Nr. HE150348-O, act. 4]) vorsorglich verboten, im Rahmen des US-
Steuerprogramms Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG der Kläger 1
und 2 sowie deren Verbindungen zu US-Related Accounts Dritten, insbesondere
amerikanischen Behörden wie dem Department of Justice, bekannt zu geben.
Gleichzeitig wurde den Klägern 1 und 2 Frist bis zum 22. April 2016 angesetzt,
um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen (act. 5/23 = Beizugsak-
ten Geschäfts-Nr. HE150348-O, act. 23).
Die Klägerin reichte am 22. April 2016 (Datum Poststempel) hierorts die vorlie-
gende Klage samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/2-23). Innert der ihr mit Verfügung
vom 26. April 2016 angesetzten Frist hat sie den von ihr geforderten Vorschuss
für die Gerichtskosten geleistet (act. 6; act. 8). Die Klageantwort vom 22. August
2016 samt Beilagen wurde innert angesetzter Frist eingereicht (act. 13; act. 14/2-
24). Den in der Klageantwort gestellte Verfahrensantrag auf Leistung einer Si-
cherheit für die Parteientschädigung wurde mit Verfügung vom 24. Oktober 2016
abgewiesen (act. 25). Alsdann wurde der zweite Schriftenwechsel angeordnet
(act. 27). Die Replik vom 12. Januar 2017 samt Beilagen ging rechtzeitig ein
(act. 29; act. 30/24-25). In der Folge wurde auch die Duplik vom 20. März 2017
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samt Beilagen innert Frist erstattet (act. 33; act. 34/25-32) und mit Verfügung vom
22. März 2017 der Klägerin zugestellt (act. 35). Weitere Eingaben ergingen nicht.
Mit Verfügung vom 7. Januar 2019 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu er-
klären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde
(act. 37). Beide Parteien haben innert Frist ausdrücklich auf die Durchführung ei-
ner Hauptverhandlung verzichtet (act. 39; act. 40).
Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
C. Beweisvorbringen der Parteien
Sowohl die Kläger 1 und 2 als auch die Beklagte offerierten ihre Beweismittel
form- und fristgerecht, versehen mit je einem Beweismittelverzeichnis (act. 3/2-23;
act. 14/2-24; act. 30/24-25; act. 34/25-32).

Erwägungen
I. Formelles
1. Eintretensvoraussetzungen
1.1. Die internationale und örtliche sowie die sachliche Zuständigkeit des
Handelsgerichts des Kantons Zürich ist gegeben (Art. 2 Ziff. 1 LugÜ i.V.m.
Art. 129 und Art. 21 IPRG sowie Art. 6 Abs. 1 ZPO und § 44 lit. b GOG) und im
Übrigen unbestritten geblieben. Das Verfahren wurde mittels Klage gehörig einge-
leitet (Art. 220 ZPO). Vollmachten wurden beigebracht (act. 2-A+B; act. 10). Auch
hat die Klägerin den von ihr geforderten Gerichtskostenvorschuss fristgerecht ge-
leistet (act. 6; act. 8).
1.2. Die Kläger 1 und 2 beantragen, die entsprechende Datenbekanntgabe
nebst dem DoJ auch an "Dritte, insbesondere andere amerikanische Behörden"
zu verbieten.
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Das schutzwürdige Interesse ist eine Prozessvoraussetzung, die das Gericht von
Amtes wegen zu prüfen hat (Art. 59 Abs. 2 lit. a i.V.m. Art. 60 ZPO). Grundsätzlich
führt das Fehlen einer Prozessvoraussetzung zu einem Nichteintretensentscheid
(Art. 59 Abs. 1 i.V.m. Art. 236 Abs. 1 ZPO). Ein hinreichendes schutzwürdiges
Interesse ist bei einer Unterlassungsklage nur dann gegeben, wenn das Verhalten
der Beklagten eine künftige Persönlichkeitsverletzung ernsthaft befürchten lässt,
so dass eine solche mit einer gewissen Unmittelbarkeit droht (BGE 124 III 72,
E. 2a). Naturgemäss lässt sich ein künftiges Verhalten nie mit letzter Sicherheit
beweisen, so dass es lediglich darum gehen kann, eine Vermutung darzutun
(BGE 97 II 97, E. 5b). In welcher Intensität eine einschlägige Gefahr vorhanden
sein muss, um einen Unterlassungsanspruch bejahen zu können, ist eine
Rechtsfrage. Die tatsächlichen Gegebenheiten, aus denen sich eine Gefahr der
dargelegten Art ergeben soll, sind vom Kläger nachzuweisen (Urteile des
Bundesgerichts 4A_250/2018 vom 1. Oktober 2018, E. 3.2, 5A_228/2009 vom
8. Juli 2009, E. 4.1). In seinem neusten Urteil 4A_250/2018 vom 1. Oktober 2018
erwog das Bundesgericht in einem ähnlich gelagerten Fall, bei welchem ein
Verbot zur Datenherausgabe neben dem DoJ auch gegenüber dem Internal
Revenue Service (IRS) beantragt wurde, dass zur Bejahung eines
schutzwürdigen Interesses an einem Verbot zur Datenherausgabe vom Kläger
dargetan werden müsse, dass eine Datenherausgabe auch vom IRS verlangt
worden sei oder ein entsprechendes Begehren bevorstehe und dass der Adressat
eines solchen Begehrens – mangels Verbot – auch stattgeben würde. Mangels
konkreter Anhaltspunkte verneinte das Bundesgericht ein schutzwürdiges
Interesse hinsichtlich einer Datenherausgabe an den IRS und hielt fest, dass die
Vorinstanz diesbezüglich auf die Klage nicht hätte eintreten dürfen (E. 3.2).
Nicht anders verhält es sich bei der vorliegend in Frage stehenden
Datenübermittlung, ist doch weder dargetan worden noch ersichtlich, dass eine
Datenbekanntgabe auch an Dritte oder allgemein an andere U.S.-Behörden
drohen würde. Die Beklagte hat mehrfach ausgeführt, dass die in Frage stehen-
den Daten mittels der Leaver-Liste gegenüber dem DoJ offengelegt werden
müssten (act. 13 Rz. 30 ff.; act. 33 Rz. 22 ff.). Konkrete Anhaltspunkte für eine
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Datenübermittlung an Dritte, insbesondere allgemein an andere U.S.-Behörden
als das DoJ liegen damit nicht vor. An einem solchen (allgemeinen) Verbot zur
Datenübermittlung besteht somit – der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
folgend – kein schutzwürdiges Interesse.
1.3. Demnach ist auf die Klage insoweit nicht einzutreten, als sich das Verbot
zur Datenübermittlung auf Dritte, insbesondere allgemein auf andere
amerikanische Behörden als das DoJ bezieht. Im Übrigen ist auf die Klage
einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
2. Prosequierungsfrist
Mit Einreichung der vorliegenden Klage vom 22. April 2016 (Datum Poststempel,
act. 1) haben die Kläger 1 und 2 die ihnen angesetzte Frist zur Anhängigmachung
des Prozesses in der Hauptsache eingehalten (act. 5/23 = Beizugsakten Ge-
schäfts-Nr. HE150348-O, act. 23). Damit wurde das vorprozessual vorsorglich
angeordnete Verbot aufrechterhalten (Art. 263 ZPO).
II. Materielles
1. Persönlichkeitsverletzende Datenbekanntgabe ins Ausland
1.1. Ausgangslage
Die Beklagte hat in Aussicht gestellt, Informationen, welche die Kläger 1 und 2 be-
treffen (Name der Klägerin 1), mittels einer sogenannten II.D.2-Tabelle (auch:
Flow of Funds-Übersicht oder Leaver-Liste) an das DoJ zu übermitteln (vgl.
act. 5/17). Die Klägerin 1 wird dabei als externe Vermögensverwalterin mit insge-
samt drei Kundenbeziehungen der Beklagten zu drei U.S.-Bürgern (USRA-212,
USRA-226 und USRA-299) in Verbindung gebracht. Der Kläger 2 trägt als seinen
Familiennamen denselben Namen wie die Klägerin 1.
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1.2. Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes
1.2.1. Nachdem der Kläger 2 seinen Wohnsitz im Ausland hat, liegt ein interna-
tionaler Sachverhalt vor. Das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Daten-
schutz (SR 235.1, DSG) enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen zu seinem
räumlichen Geltungsbereich. Als öffentlich-rechtliche Bestimmungen gilt aber das
Territorialitätsprinzip. Die Vorschriften des DSG gelten somit – auch betreffend
den Kläger 2 – für die Bearbeitung von persönlichen Daten in der Schweiz, die
den grundrechtlichen Anspruch auf Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV) verletzen
können (Urteil des Bundesgerichts 1C_230/2011 vom 31. Mai 2012, E. 3.2; BEL-
SER/NOURREDINE, in: BELSER/EPINEY/WALDMANN [HRSG.], Datenschutzrecht, 2011,
S. 432 ff.).
1.2.2. Das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (SR 235.1,
DSG) gilt für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen
durch private Personen und Bundesorgane (Art. 2 Abs. 1 DSG). Unter den Begriff
"Personendaten" fallen alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimm-
bare Person beziehen, wobei natürliche oder juristische Personen gleichermas-
sen von der Bearbeitung betroffen sein können (Art. 3 lit. a und b DSG). "Bearbei-
ten" ist jeder Umgang mit Personendaten, unabhängig von den angewandten Mit-
teln und Verfahren, insbesondere das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden,
Umarbeiten, Bekanntgeben, Archivieren oder Vernichten von Daten (Art. 3 lit. e
DSG). Unter "Bekanntgabe" wird gemäss Art. 3 lit. f DSG das Zugänglichmachen
von Personendaten wie das Einsichtgewähren, Weitergeben und Veröffentlichen
verstanden.
1.2.3. Die Beklagte bringt vor, dass den U.S.-Behörden die entsprechenden In-
formationen bereits aufgrund des Verfahrens betreffend Offshore Voluntary
Disclosure Initiative (OVDI-Verfahren) bekannt seien. Nachdem der IRS bereits
über die entsprechenden Daten verfüge, seien diese ebenso dem DoJ bekannt
(act. 13 Rz. 47 ff. und Rz. 76 f.; act. 33 Rz. 39 ff.). Die Kläger 1 und 2 bestreiten
dies (act. 29 Rz. 38). Fraglich ist somit, ob eine Datenbekanntgabe überhaupt
noch droht, mithin das DSG anwendbar ist.
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Als Beweismittel reicht die Beklagte Bestätigungen des IRS betreffend das Konto
USRA-212 (act. 14/14) und eines U.S.-Steueranwalts betreffend die Konti USRA-
226 und USRA-299 (act. 14/15-16) sowie ein OVDI-Musterformular (act. 14/17)
ins Recht. Sämtliche dieser Beweismittel sind in geschwärzter Form eingereicht
worden. Als Begründung hierzu führt die Beklagte aus, dass dies zur Wahrung
des Bankkundengeheimnisses geschehen sei. Den Klägern 1 und 2 seien der In-
halt der abgedeckten Stellen als ehemalige externe Vermögensverwalterin der
betroffenen Kundenbeziehungen bekannt. Auf Verlangen werde die Beklagte dem
Gericht die geschwärzten Stellen aber offenlegen (act. 13 Rz. 9; act. 33 Rz. 6).
Dass den Klägern 1 und 2 die entsprechenden geschwärzten Stellen in den ein-
gereichten Beilagen bekannt sind, ist unbestritten. Hierzu bringen die Kläger 1
und 2 vor, dass weder im Schreiben betreffend die Kundenbeziehung USRA-212
(act. 14/14) noch in den Bestätigungen für die Kundenbeziehungen USRA-226
und USRA-299 (act. 14/15-16) die Namen der Kläger 1 und 2 erwähnt würden.
Mit diesen Dokumenten werde daher bei keiner der drei Kundenbeziehungen be-
wiesen, dass die Daten der Kläger 1 und 2 tatsächlich im Rahmen eines OVDI-
Verfahrens übermittelt worden seien (act. 29 Rz. 38 und Rz. 54 ff.).
1.2.4. Mit den genannten Beweismitteln in geschwärzter Form lässt sich die
bestrittene Behauptung, wonach dem IRS im entsprechenden OVDI-Verfahren die
in Frage stehenden drei Kontonummern sowie die Namen der Kläger 1 und 2 be-
reits bekannt gegeben worden seien, nicht stützen. Die eingereichten Musterfor-
mulare beweisen nicht, dass die in Frage stehenden Daten (Namen der Kläger 1
und 2) auch tatsächlich dem IRS übermittelt wurden. Die Beklagte behauptet
nicht, dass im eingereichten Schreiben des IRS bezüglich des Abschlusses eines
Closing Agreement betreffend das Konto USRA-212 (act. 14/14) und in den Be-
stätigungen bezüglich der Teilnahme am OVDI-Verfahren betreffend die Konti
USRA-226 und USRA-299 (act. 14/15-16) die Namen der Kläger 1 und 2 aufge-
führt sind (act. 13 Rz. 47; act. 33 Rz. 39). Sie bestreitet denn auch das klägeri-
sche Vorbringen nicht, wonach in den betreffenden Dokumenten die Namen der
Kläger 1 und 2 nicht erwähnt würden (act. 29 Rz. 38). Hierzu führt die Beklagte
lediglich pauschal aus, dass die in Frage stehenden Personendaten aufgrund des
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OVDI-Verfahrens den U.S.-Behörden bereits bekannt seien (act. 33 Rz. 39). Für
eine substantiierte Bestreitung genügt dies nicht. Auch mit dem eingereichten
Musterformular (act. 14/17) lässt sich der Beweis, dass die in Frage stehenden
Daten (Namen der Kläger 1 und 2) bekannt gegeben wurden, nicht erbringen. Da-
ran vermag auch nichts zu ändern, dass in den betreffenden Selbstanzeigen
sämtliche Daten unter Androhung der Strafe wegen Meineids wahr, zutreffend
und vollständig gemacht worden sein sollen. Alleine daraus kann nicht auf eine
mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit geschlossen werden. Damit lie-
gen keine Dokumente vor, welche den Beweis erbringen könnten, dass die in
Frage stehenden Daten (Namen der Kläger 1 und 2) im Rahmen des OVDI-
Verfahrens an den IRS auch tatsächlich bekanntgegeben wurden. Es handelt sich
somit lediglich um eine bestrittene Annahme vonseiten der Beklagten.
1.2.5. Selbst wenn dem IRS die entsprechenden Daten (Kontonummern und
Namen der Kläger 1 und 2) bereits bekannt wären, so wäre damit noch nicht er-
stellt, dass diese auch dem DoJ bekannt wären. Beim IRS handelt es sich um die
Bundessteuerbehörde der Vereinigten Staaten. Diese ist dem Finanzministerium
unterstellt. Das DoJ ist hingegen das Justizministerium der Vereinigten Staaten.
Auch wenn im Rahmen der Rechtspflege und der Strafverfolgung eine enge Zu-
sammenarbeit herrschen mag, so ist damit nicht erwiesen, dass beide Ministerien
über dieselben Daten freien Zugang hätten. Ob im Rahmen des entsprechenden
OVDI-Verfahrens beim IRS, bei welchem auch Vertreter des DoJ anwesend sein
können, genau über die im vorliegenden Verfahren genannten Daten ein Aus-
tausch stattfand, ist eine reine Mutmassung. Ob es sich sodann bei den vorlie-
gend in Frage stehenden Daten überhaupt um relevante handelt, über die ein
Austausch stattgefunden haben könnte, ist ebenso nicht erstellt. Es würde sich
somit auch hier um eine reine Annahme handeln, die im Rahmen der zivilpro-
zessualen Vorgaben den Beweis nicht zu erbringen vermag.
1.2.6. Dafür, dass die in Frage stehenden Informationen dem IRS und sodann
auch dem DoJ bereits bekannt sind, hat die Beklagte den Beweis nicht erbracht.
Folglich fällt die beabsichtigte Datenlieferung als "Bekanntgabe" unter Art. 3 lit. f
DSG. Das DSG ist somit anwendbar.
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1.3. Persönlichkeitsverletzende Datenbearbeitung
1.3.1. Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der be-
troffenen Person nicht widerrechtlich verletzen (Art. 12 Abs. 1 DSG). Widerrecht-
lich im Sinne von Art. 12 Abs. 1 DSG ist eine Verletzung der Persönlichkeit durch
Datenbearbeitung dann, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch
ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz ge-
rechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG).
Da die Bekanntgabe von Personendaten ins Ausland droht, darf diese nicht nur
keine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung nach Art. 12 DSG bewirken, son-
dern muss zusätzlich den Rechtmässigkeitsvoraussetzungen von Art. 6 DSG ge-
nügen. Die Einhaltung dieser Voraussetzungen ist vorab zu prüfen, zumal Art. 6
DSG eine in sich geschlossene und strengere Sonderregelung darstellt, deren
Grundsätze (und Rechtfertigungsgründe) bei jeder Datenbekanntgabe ins Aus-
land – nebst den anderen Bestimmungen des DSG – berücksichtigt werden müs-
sen (NOUREDDINE, in: PASSADELIS/ROSENTHAL/THÜR [HRSG.], Datenschutzrecht –
Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Basel 2015, Rz. 3.127).
Gemäss Art. 6 Abs. 1 DSG gilt als schwerwiegende Gefährdung der Persönlich-
keit von Gesetzes wegen (d.h. im Sinne einer unwiderlegbaren Vermutung) jede
Bekanntgabe in ein Land, welches über keine angemessene Datenschutzgesetz-
gebung verfügt (ROSENTHAL, in: ROSENTHAL/JÖHRI [HRSG.], Handkommentar zum
Datenschutzgesetz, Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 6 Abs. 1 N. 27).
1.3.2. Das hiesige Handelsgericht und anschliessend das Bundesgericht
haben bereits (mehrfach) festgehalten, dass die USA nicht über eine
Gesetzgebung verfügen, die einen angemessenen Datenschutz im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 DSG gewährleistet (Urteil des Bundesgerichts 4A_83/2016 vom
22. September 2016, E. 3.1; statt vieler: Urteile des Handelsgerichts des Kantons
Zürich HG150018-O vom 1. September 2017, E. 2.3.4.3.; HG150254-O vom
21. Juni 2017, E. II.2.2.1.; HG140186-O vom 16. Dezember 2015, E. 5.3.1;
HG150048-O vom 14. Juni 2016, E. 4.1. m.w.H.). Daran vermag vorliegend –
entgegen der Beklagten (act. 33 Rz. 53 ff.) – auch die seit dem 12. April 2017
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bestehende Möglichkeit zur Zertifikation für den Swiss-US Privacy Shield nichts
zu ändern, gilt diese doch nur für die Datenübermittlung an U.S.-
Privatunternehmen ("Privacy Shield – das Wichtigste in Kürze", abrufbar unter:
www.edoeb.admin.ch/datenschutz). Die drohende Datenherausgabe an eine
U.S.-Behörde stellt daher grundsätzlich eine Persönlichkeitsverletzung dar.
Irrelevant ist, mit welcher Absicht die Personendaten bearbeitet werden. Ob die
Bekanntgabe der Namen der Kläger 1 und 2 im Zusammenhang mit den betref-
fenden Konti die amerikanischen Behörden zu einer Strafverfolgung veranlassen
würde, ist denn auch nicht entscheidend.
1.3.3. Durch die beabsichtigte Bekanntgabe von Personendaten der Kläger 1
und 2 an das DoJ droht den Klägern 1 und 2 demnach eine Persönlichkeitsverlet-
zung nach Art. 6 Abs. 1 DSG, welche nur bei Vorliegen eines Rechtfertigungs-
grundes gemäss Art. 6 Abs. 2 DSG nicht widerrechtlich wäre.
1.4. Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 6 Abs. 2 DSG
1.4.1. Die Beklagte erachtet die beabsichtigte Personendatenübermittlung in
die USA als durch ein erhebliches öffentliches Interesse gerechtfertigt (act. 13
Rz. 78 ff.). Damit beruft sich die Beklagte auf den Rechtfertigungsgrund von Art. 6
Abs. 2 lit. d DSG.
1.4.1.1. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG können Personendaten ins Ausland be-
kanntgegeben werden, obschon die dortige Gesetzgebung keinen angemessenen
Schutz gewährleistet, wenn die Bekanntgabe im Einzelfall entweder für die Wah-
rung eines überwiegenden öffentlichen Interesses oder für die Feststellung, Aus-
übung oder Durchsetzung von Rechtsansprüchen vor Gericht unerlässlich ist. Die
Bestimmung betrifft Einzelfälle, also konkrete Situationen; die systematische und
regelmässige Datenbekanntgabe wird dadurch nicht gerechtfertigt. Dennoch kön-
nen die übermittelten Daten eine oder mehrere Personen betreffen (zum Ganzen:
MAURER-LAMBROU/STEINER, in: MAURER-LAMBROU/BLECHTA, [HRSG.] Basler Kom-
mentar, Datenschutzgesetz, 3. Aufl., Basel 2014, Art. 6 N. 32 f.; PASSADELIS, in:
PASSADELIS/ROSENTHAL/THÜR [HRSG.], Datenschutzrecht, Beraten in Privatwirt-
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schaft und öffentlicher Verwaltung, Basel 2015, Ziff. 6.59 ff; EPINEY/FASNACHT, in:
BELSER/EPINEY/WALDMANN [HRSG.], Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentli-
ches Recht, Bern 2011, § 10 Rz. 23). Da eine Widerrechtlichkeit vermutet wird,
trifft die "Verletzerin" (also diejenige, welche die Daten bekanntgeben will) die
Beweislast für das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes nach Art. 6 Abs. 2
DSG (RAMPINI, in: MAURER-LAMBROU/BLECHTA, [HRSG.] Basler Kommentar, a.a.O.,
Art. 15 N. 3).
Die Unerlässlichkeit ist somit zwingende Voraussetzung. Als unerlässlich – d.h.
als notwendig – erachtet das Bundesgericht eine Datenlieferung etwa dann, wenn
ohne sie davon auszugehen wäre, dass der Steuerstreit mit den USA erneut es-
kalieren und damit insgesamt der schweizerische Finanzplatz in Mitleidenschaft
gezogen sowie der Ruf der Schweiz als zuverlässige Verhandlungspartnerin be-
einträchtigt (werden) würde (Urteil des Bundesgerichts 4A_83/2016 vom
22. September 2016, E. 3.3.4.). Das Bundesgericht hat im genannten Urteil eine
Datenlieferung im Rahmen des U.S.-Programms als unzulässig beurteilt, weil die-
se ohne konkret drohende Anklageerhebung seitens der US-Behörden im Urteils-
zeitpunkt nicht notwendig war, um (überwiegende) öffentliche Interessen zu wah-
ren (Urteil des Bundesgerichts 4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.4; vgl.
dazu auch das neuste Urteil des Bundesgerichts 4A_250/2018 vom 1. Oktober
2018, E. 5.2).
Die Unerlässlichkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG muss im Urteilszeitpunkt
vorliegen. Ob die Lieferung von Daten unerlässlich ist, um ein überwiegendes
öffentliches Interesse zu wahren bzw. um Rechtsansprüche vor einem Gericht
auszuüben/durchzusetzen, ist stets für den konkreten Einzelfall zu beurteilen.
Dabei ist gemäss Bundesgericht die (prozessual zu berücksichtigende) Verände-
rung der tatsächlichen Situation (auch) materiell-rechtlich zu berücksichtigen
(Urteil des Bundesgerichts 4A_83/2016 vom 22. September 2016, E. 3.3.4).
1.4.1.2. Die Beklagte setzt sich mit dem Erfordernis der Unerlässlichkeit kaum
auseinander. Sie sieht eine drohende Anklageerhebung durch das DoJ und einen
Widerruf des NPA als gegenwärtig. Diese pauschale Betrachtungsweise vernach-
lässigt allerdings das – auf den Einzelfall bezogene – Erfordernis der Unerläss-
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lichkeit von Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG, welches kumulativ gegeben sein muss. Damit
von einer unerlässlichen bzw. notwendigen Datenlieferung gesprochen werden
könnte, müsste die Anklageerhebung im Urteilszeitpunkt – wie erwähnt – konkret
drohen; sie darf nicht bloss möglich sein. Die Beklagte zeigt nicht auf, dass und
inwiefern das DoJ ihr konkret – d.h. gerade bezüglich der Nichtlieferung der in
Frage stehenden Daten – angedroht hätte, das NPA zu widerrufen und Anklage
zu erheben.
Die Unerlässlichkeit der Datenlieferung wurde damit nicht hinreichend dargetan.
1.4.1.3. Im Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass seit dem genannten Urteil des
Bundesgerichts vom 22. September 2016 (4A_83/2016) bis heute keine tatsächli-
chen Entwicklungen eingetreten sind, die im Hinblick auf vergleichbare Streitfälle
eine andere als die bundesgerichtliche Einschätzung der Situation im Steuerstreit
zwischen der Schweiz und den USA nahe legen würden (vgl. dazu auch das
neuste Urteil des Bundesgerichts 4A_250/2018 vom 1. Oktober 2018, E. 5.2).
Auch bringt die Beklagte sonst nichts vor, was generell auf eine mittlerweile ange-
spanntere Situation hindeuten würde. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersicht-
lich, dass der Steuerstreit zwischen der Schweiz und den USA im Falle eines ge-
richtlichen Verbots zur Herausgabe der in Frage stehenden Daten erneut entfacht
würde. Ohnehin kann die in Frage stehende Datenherausgabe zur Wahrung
überwiegender öffentlicher Interessen heute auch deshalb nicht (mehr) allgemein
als unerlässlich bezeichnet werden, weil das DoJ die mittlerweile von diversen
schweizerischen Gerichten angeordneten Verbote zur Datenherausgabe zu res-
pektieren scheint. Nicht zuletzt deshalb hiess denn auch das Handelsgericht des
Kantons Zürich in mehreren gleichgelagerten Fällen die entsprechenden Unter-
lassungsklagen gut (vgl. die [rechtskräftigen] Urteile HG160058-O vom 26. März
2018, HG160128-O vom 21. März 2018, HG150254-O vom 8. Januar 2018,
HG160049 vom 14. Dezember 2017, HG150022-O vom 24. November 2017,
HG150020-O vom 3. November 2017, HG150018-O vom 1. September 2017,
HG150080-O vom 6. Juli 2017, HG150100-O vom 6. Juli 2017 und HG150254-O
vom 21. Juni 2017).
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1.4.2. Eine konkrete Bedrohungssituation für die Beklagte liegt damit im heuti-
gen Zeitpunkt nicht vor. Die beabsichtigte Datenbekanntgabe kann demnach – für
die Wahrung der von der Beklagten geltend gemachten öffentlichen Interessen
(bzw. für die Ausübung/Durchsetzung der behaupteten Rechtsansprüche vor Ge-
richt) – nicht als unerlässlich bezeichnet werden. Damit erübrigt es sich, eine Inte-
ressenabwägung vorzunehmen.
1.5. Fazit
Durch die von der Beklagten beabsichtigte Bekanntgabe der klägerischen
Personendaten ans DoJ droht den Klägern 1 und 2 eine widerrechtliche
Persönlichkeitsverletzung. Für eine solche Datenbekanntgabe besteht kein
Rechtsfertigungsgrund, da diese zur Wahrung überwiegender öffentlicher
Interessen nicht unerlässlich ist. Bei diesem Ergebnis erübrigen sich
Ausführungen zu den weiteren Vorbringen der Parteien.
2. Durchsetzbarkeit des Datenschutzes
2.1. Gemäss Art. 15 Abs. 1 DSG richten sich Klagen zum Schutz der Persön-
lichkeit im Zusammenhang mit der Bearbeitung von Personendaten durch private
Personen nach den Art. 28, 28a und 28l ZGB. Die klagende Partei kann insbe-
sondere verlangen, dass keine Daten an Dritte bekanntgegeben werden. Dem-
nach kann, wer in seiner Persönlichkeit durch die Bearbeitung von Personendaten
durch private Personen widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen je-
den, der an der Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen (Art. 15 Abs. 1 DSG in
Verbindung mit Art. 28 Abs. 1 ZGB) und beantragen, die drohende Verletzung zu
verbieten (Art. 15 Abs. 1 DSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB).
2.2. Da durch die von der Beklagten beabsichtigte Bekanntgabe der
klägerischen Personendaten ans DoJ eine widerrechtliche Persönlichkeits-
verletzung für die Kläger 1 und 2 droht, kann gegenüber der Beklagten gestützt
auf Art. 15 Abs. 1 DSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
grundsätzlich ein Verbot zur Datenübermittlung ausgesprochen werden.
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Nachdem die Beklagte hinsichtlich des klägerischen Rechtsbegehrens keinerlei
Beanstandungen vorbringt, ist dieses gemäss seiner Formulierung – mit
Ausnahme der Formulierung "insbesondere amerikanischen Behörden wie" (vgl.
Erw. I.1.2.f.) – ins Urteilsdispositiv zu übernehmen.
2.3. Um den gerichtlichen Anordnungen Nachdruck zu verleihen, ist das
Verbot für den Widerhandlungsfall antragsgemäss mit der Androhung der
Bestrafung gemäss Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.–) zu verbinden. Die
Strafandrohung nach Art. 292 StGB kann sich nur an natürliche Personen richten
(ZINSLI, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], Basler Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 343 N. 15), mithin
an die verantwortlichen Organe der Beklagten.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren zum Zeitpunkt der
Klageeinreichung beim Gericht (RÜEGG, in: SPÜLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.],
Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013,
Art. 91 N. 3 ff.). Die Kläger 1 und 2 beziffern den Streitwert – gemäss Urteil des
Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Februar 2016 im
vorprozessualen Massnahmeverfahren (act. 5/23 = Beizugsakten Geschäfts-
Nr. HE150348-O, act. 23) – auf CHF 500'000.–. Die Beklagte hat diesen
Streitwert nicht bestritten. Es liegt somit eine Einigung über den Streitwert vor.
Nach der Praxis des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind bei einer
Streitgenossenschaft die Streitwerte an sich zwar zusammenzurechnen, was
vorliegend CHF 1'000'000.– ergeben würde. Allerdings ist eine Änderung des
Streitwerts bei dieser Sachlage, und da das Einzelgericht des Handelsgerichts
des Kantons Zürich den Streitwert bereits mit CHF 500'000.– beziffert hatte, nun
nicht mehr möglich (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_83/2016 vom
22. September 2016, E. 4.4). Entsprechend ist der Streitwert für das vorliegende
Verfahren bei CHF 500'000.– zu belassen.
3.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der
Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO
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i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw.
nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV).
Es ist von einem durchschnittlich aufwendigen Verfahren auszugehen. Die
Gerichtsgebühr ist daher in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf die
Höhe der Grundgebühr von CHF 21'000.– festzusetzen.
3.3. Wie gesehen ist auf die Klage, soweit sich das Verbot zur
Datenübermittlung generell auf amerikanische Behörden bezieht, nicht
einzutreten. Entsprechend unterliegen die Kläger 1 und 2 in diesem Punkt und
haben hierfür die Kosten zu tragen (Art. 106 Abs.1 ZPO). In Anbetracht dessen,
dass die Kläger 1 und 2 nur in einem vergleichsweise geringen Teil unterliegen,
rechtfertigt es sich, ihnen die Kosten im Umfang von einem Fünftel unter solidari-
scher Haftbarkeit aufzuerlegen.
Die Kosten sind aus dem von den Klägern 1 und 2 geleisteten Kostenvorschuss
zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Den Klägern 1 und 2 ist für den der Beklagten
auferlegten Teil der Kosten (vier Fünftel) das Rückgriffsrecht auf die Beklagte
einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Für das vorprozessuale Massnahmeverfahren wurde die Gerichtsgebühr auf
CHF 10'000.– festgesetzt und ist bereits aus dem dort von den Klägern 1 und 2
geleisteten Kostenvorschuss gedeckt worden (act. 5/23 = Beizugsakten Ge-
schäfts-Nr. HE150348-O, act. 23 Dispositiv-Ziff. 3). Ausgangsgemäss ist die
Gerichtsgebühr auch für das vorprozessuale Massnahmeverfahren im Umfang
von einem Fünftel (CHF 2'000.–) unter solidarischer Haftbarkeit den Klägern 1
und 2 und der Beklagten im Umfang von vier Fünfteln (CHF 8'000.–) aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Den Klägern 1 und 2 ist im Umfang von vier Fünfteln
(CHF 8'000.–) das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen (Art. 111 Abs. 2
ZPO).
3.4. Es sind Parteientschädigungen zu entrichten. Die Höhe der Parteient-
schädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom
8. September 2010 festzusetzen (AnwGebV), wobei sich diese ebenfalls in erster
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Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse richtet. Der Streitwert be-
trägt CHF 500'000.– (vgl. Erw. II.3.1.).
3.4.1. Für die Höhe der Parteientschädigung der Kläger 1 und 2 für das Haupt-
sacheverfahren ist von der Grundgebühr von CHF 23'400.– auszugehen. Hinzu
kommt ein Zuschlag für die eingereichte zweite Rechtsschrift (§ 11 Abs. 1 und 2
AnwGebV). Zu berücksichtigen sind sodann die Aufwendungen in diesem Verfah-
ren (§ 4 Abs. 2 AnwGebV). Angesichts des Gegenstands der Klage sowie der
klägerischen Ausführungen trägt der Umstand, dass es sich um zwei Kläger han-
delt, jedoch nicht zu einer Erhöhung der Gebühr im Sinne von § 8 AnwGebV bei.
Für die Höhe der Parteientschädigung der Kläger 1 und 2 ist daher nachfolgend
von CHF 30'000.– auszugehen. Entsprechend ihres Obsiegens zu vier Fünfteln
steht den Klägern 1 und 2 daher für das Hauptsacheverfahren eine Parteient-
schädigung von CHF 24'000.– (vier Fünftel von CHF 30'000.–) zu. Hinsichtlich
des vorprozessualen Massnahmeverfahrens ist für die Kläger 1 und 2 – in An-
wendung von § 4 Abs. 2 AnwGebV und unter Berücksichtigung ihrer Eingaben
und des damit verbundenen Aufwands – von einer Parteientschädigung von
CHF 5'000.– auszugehen. Entsprechend ihres Obsiegens zu vier Fünfteln steht
den Klägern 1 und 2 daher für das vorprozessuale Massnahmeverfahren eine
Parteientschädigung von CHF 4'000.– (vier Fünftel von CHF 5'000.–) zu. Insge-
samt beläuft sich die Parteientschädigung der Kläger 1 und 2 für das Hauptsache-
und das vorprozessuale Massnahmeverfahren auf insgesamt CHF 28'000.–.
3.4.2. Hinsichtlich der Parteientschädigung der Beklagten für das Hauptsache-
verfahren ist auf obige Ausführungen hinsichtlich der Kläger 1 und 2 zu verweisen
(Erw. II.3.4.1.). Es ist somit ebenfalls von einer Parteientschädigung von
CHF 30'000.– auszugehen. Entsprechend ihres Obsiegens zu einem Fünftel steht
der Beklagten daher für das Hauptsacheverfahren eine Parteientschädigung von
CHF 6'000.– (ein Fünftel von CHF 30'000.–) zu. Hinsichtlich des Umfangs der
Entschädigung für das vorprozessuale Massnahmeverfahren wurde die Partei-
bzw. Umtriebsentschädigung für die Beklagte für den Fall, dass die Massnahme
aufgrund von Säumnis der Kläger 1 und 2 dahinfällt, auf CHF 1'000.– festgesetzt
(act. 5/23 = Beizugsakten HE150348-O, act. 23 Dispositiv-Ziff. 4). Dies erscheint
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– unter Berücksichtigung ihrer Eingaben und ihres Aufwands – als angemessen.
Entsprechend ihres Obsiegens zu einem Fünftel steht der Beklagten daher für
das vorprozessuale Massnahmeverfahren eine Partei- bzw. Umtriebsentschädi-
gung von CHF 200.– zu. Insgesamt beläuft sich die Partei- bzw. Umtriebsent-
schädigung der Beklagten für das Hauptsache- und das vorprozessuale Mass-
nahmeverfahren auf insgesamt CHF 6'200.–.
3.4.3. In Verrechnung der jeweils festgesetzten Partei- bzw.
Umtriebsentschädigungen hat die Beklagte den Klägern 1 und 2 somit eine
Parteientschädigung von CHF 21'800.– zu bezahlen (CHF 28'000.– abzüglich
CHF 6'200.–).
3.4.4. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung
zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne
Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte
Partei nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die
Parteientschädigung um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen.
Solche aussergewöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu
belegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5.;
ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531 ff.). Die Klägerin 1 behauptet keine für
die Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen
Umstände. Ihr gegenüber wäre die Parteientschädigung daher ohnehin ohne
Mehrwertsteuer zuzusprechen gewesen. Dem Kläger 2 stünde die
Mehrwertsteuer als natürliche Person zwar grundsätzlich zu. Allerdings erscheint
dies angesichts seines ausländischen Wohnsitzes bereits als fraglich.
Ausführungen hierzu fehlen. Im Übrigen wurde auch nicht dargetan, für welchen
Anteil die entsprechenden Leistungen für den Kläger 2 erbracht wurden.
Insgesamt ist deshalb die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer
zuzusprechen. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die
Beklagte keinerlei Ausführungen zur grundsätzlichen Möglichkeit des
Vorsteuerabzugs macht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai
2016 E. 4.5.; ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] 531 ff.), weshalb ihr die
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Parteientschädigung denn auch ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen gewesen
wäre.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten, soweit sich das Verbot zur
Datenübermittlung auf Dritte, insbesondere allgemein auf andere
amerikanische Behörden als das Departement of Justice (DoJ) bezieht.
2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im nachfolgenden
Erkenntnis entschieden.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie Rechtsmittelbelehrung mit
nachfolgendem Erkenntnis.
und erkennt sodann:
1. Der Beklagten wird unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen
Organe gemäss Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.–) im Widerhand-
lungsfall verboten, im Rahmen des US-Steuerprogramms Personendaten
der Kläger 1 und 2 sowie deren Verbindung zu US-Related Accounts dem
Departement of Justice (DoJ) bekannt zu geben oder zugänglich zu ma-
chen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 21'000.–.
3. Die Kosten werden zu einem Fünftel (CHF 4'200.–) unter solidarischer
Haftbarkeit den Klägern 1 und 2 und zu vier Fünfteln (CHF 16'800.–) der
Beklagten auferlegt und aus dem von den Klägern 1 und 2 geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt. Den Klägern 1 und 2 wird für den der Beklagten
auferlegten Teil der Kosten (CHF 16'800.–) das Rückgriffsrecht auf die
Beklagte eingeräumt.
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4. Die im vorprozessualen Massnahmeverfahren (Geschäfts-Nr. HE150348-O)
festgesetzten und von den Klägern 1 und 2 bereits bezogenen Kosten in der
Höhe von CHF 10'000.– werden zu einem Fünftel (CHF 2'000.–) unter soli-
darischer Haftbarkeit den Klägern 1 und 2 und zu vier Fünfteln
(CHF 8'000.–) der Beklagten definitiv auferlegt. Den Klägern 1 und 2 wird im
Umfang von CHF 8'000.– das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern 1 und 2 für das Hauptsache- und
das vorprozessuale Massnahmeverfahren (Geschäfts-Nr. HE150348-O) ei-
ne Parteientschädigung von insgesamt CHF 21'800.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger 1 und 2 unter Beilage
eines Doppels von act. 39 und an die Beklagte unter Beilage eines Doppels
von act. 40.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 500'000.–.