Decision ID: 2a9708d8-3dc2-40f4-8159-775069a8c796
Year: 2009
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
V._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Alexander Frei, Oberer Steisteg 18, Postfach 148,
6431 Schwyz,
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse des Kantons St.
Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Ergänzungsleistung zur AHV (Nichteintreten) / Unentgeltliche Rechtsverbeiständung im
Verwaltungsverfahren
Sachverhalt:
A.
A.a V._, Jahrgang 1920, meldete sich im August 2006 zum Bezug von
Ergänzungsleistungen (EL) zur Altersrente an (EL-act. 55). Die EL-Durchführungsstelle
bezog in die Berechnung unter anderem Einkommens- bzw. Vermögensverzichte aus
zwei Positionen (im Zusammenhang mit Grundeigentum und mit Zahlungen an die
Töchter) mit ein. Eine EL-abweisende Verfügung vom 26. Oktober 2006 (EL-act. 49)
hob der Rechtsdienst der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (SVA) mit
Einspracheentscheid vom 5. März 2007 auf und sprach der Versicherten ab August
2006 monatliche EL zu. An der Anrechnung der beiden Verzichtstatbestände wurde
jedoch festgehalten (EL-act. 38). Die gegen diesen Entscheid gerichtete Beschwerde
hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Urteil EL 2007/24 vom
6. September 2007 teilweise gut. Es bestätigte das Vorliegen von
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Verzichtstatbeständen in Bezug auf die beiden umstrittenen Positionen und wies die
Sache an die Beschwerdegegnerin zurück, damit diese in Bezug auf die Liegenschaft
weitere Abklärungen zum Marktwert vornehme und anschliessend die EL neu
berechne.
A.b Im Rahmen der weiteren Abklärungen holte die EL-Durchführungsstelle eine
Marktwertschätzung der Liegenschaft ein (EL-act. 25) und berechnete den EL-
Anspruch der Versicherten neu, worüber sie am 24. April 2008 mehrere abgestufte
Verfügungen erliess (EL-act. 14).
A.c Der Rechtsvertreter der Versicherten, lic. iur. Alexander Frei, Schwyz, erhob am
4. Juni 2008 Einsprache gegen die Verfügungen und verlangte deren Aufhebung.
Weder unter dem Titel "Vermögensverzicht" noch unter dem Titel "Übriges Vermögen"
sei ein Betrag anzurechnen. Zudem beantragte er die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung (EL-act. 5). Der Rechtsdienst der SVA trat auf die Einsprache
mit Entscheid vom 25. August 2008 nicht ein, da diese verspätet erhoben worden sei.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wies er ab. Im Sinn einer
Ergänzung wies er darauf hin, dass das Versicherungsgericht mit Urteil vom
6. September 2007 rechtskräftig festgelegt habe, dass zwei Verzichtshandlungen
vorlägen. Die Sache sei einzig zur Schätzung des Grundstückwerts an die Verwaltung
zurückgewiesen worden. Weil dieser Entscheid für die Versicherte einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil habe bewirken können, hätte er als
Zwischenentscheid nach Art. 93 Abs. 1 BGG mit Beschwerde ans Bundesgericht
angefochten werden können und müssen (act. G 1.1.1).
B.
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid vom 25. August 2008 richtet sich die
Beschwerde von Rechtsanwalt Dr. iur. Patrick Sutter in Vertretung der Versicherten
vom 18. September 2008. Er beantragt die Aufhebung des Entscheids. Der Betrag
unter dem Titel "Übriges Vermögen" oder "Vermögensverzicht" sei mit Fr. null
einzusetzen. Der Beschwerdeführerin sei für das Beschwerde- wie für das
Einspracheverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren und die
Anwaltskanzlei Wassmer Giacomini & Partner sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand
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einzusetzen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Einsprache- und
das Beschwerdeverfahren. Die Beschwerdegegnerin habe bezüglich Zustellzeitpunkt
der Verfügungen willkürliche Mutmassungen und hypothetische Annahmen getroffen,
ohne dafür auch nur einen einzigen rechtsgenüglichen Beweis zu erbringen. Die
Mutmassungen hätten in Verletzung des rechtlichen Gehörs bzw. ohne Durchführung
eines dafür notwendigen Beweisverfahrens Eingang in den Entscheid gefunden,
weshalb dieser nur schon aus diesem Grund an einem Mangel leide und die
angestellten Vermutungen für den Entscheid keine Beachtung finden dürften. Mit den
heutigen Telekommunikationsmitteln hätten die am 5. Mai 2008 zugestellten
Verfügungen bereits vom Wohnsitz per Fax oder PDF-Scan übers Internet per E-Mail
an den Arbeitsort des Ehemanns der Tochter der Beschwerdeführerin übermittelt
werden können, sodass die Verfügungen bei Zustellung am 5. Mai 2008 durch die Post
problemlos noch gleichentags vom Arbeitsort bereits um 8.12 Uhr weitergefaxt hätten
werden können, wobei offenbleiben könne, ob der Zeitstempel des Faxgeräts
tatsächlich korrekt eingestellt gewesen sei. Aus dem handschriftlichen Vermerk "Mo.
26.05.2008" könnten keine Rückschlüsse auf den tatsächlichen Ablauf der
Rechtsmittelfrist gezogen werden. Der Beschwerdegegnerin gelinge der Beweis der
Zustellung vor dem 5. Mai 2008 nicht. Im Übrigen enthält die Beschwerde eine
ausführliche Begründung der materiellen Fragestellungen im Zusammenhang mit dem
anrechenbaren Vermögen (act. G 1). Am 20. Oktober 2008 reichte Rechtsanwalt lic. iur.
Alexander Frei dem Gericht das ausgefüllte Gesuchsformular für die unentgeltliche
Prozessführung samt Beilagen ein und teilte mit, das Mandat künftig zu betreuen
(act. G 4). Mit Schreiben vom 23. Oktober 2008 legte er weitere Unterlagen dazu ins
Recht (act. G 5).
B.b Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 10. November
2008 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Sie erläutert die im
angefochtenen Entscheid vertretene Argumentation ausführlicher und hält an ihrer
Ansicht fest, wonach kein Raum für die Annahme einer Eröffnung der Verfügungen erst
am 5. Mai 2008 bleibe. Sehr auffallend an der Beschwerde sei, dass mit keinem Wort
darauf eingegangen werde, was am Morgen des 5. Mai 2008 genau passiert sei. Weder
werde erläutert, wer den Briefkasten gelehrt habe, noch wie die Verfügungen effektiv in
so kurzer Zeit an den Arbeitsplatz des Ehemanns der Tochter der Beschwerdeführerin
gelangt seien. Ergänzend weist die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass die erste
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Seite der per Fax übermittelten Verfügungen fehle und nimmt an, dass das
Übermittlungsblatt Aufschluss über die effektiven Abläufe geben würde. Dass der
Rechtsvertreter auf die Einreichung des Deckblatts verzichtet habe, müsse so
verstanden werden, dass es für ihn ungünstige Tatsachen belegen würde (act. G 6).
B.c Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 5. Dezember
2008 an den Anträgen gemäss Beschwerde fest. Erneut verweist er auf die
Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Beweislastverteilung in Bezug auf die
Zustellung einer Verfügung und deren Zustellungszeitpunkt. Im Zweifel müsse
demnach auf die Darstellung des Empfängers abgestellt werden. "Zweifel" würden im
Sinn der Rechtsprechung nur dann nicht bestehen, wenn die beweisbelastete Partei
den Beweis der Zustellung auf andere Weise erbringen könne, sodass trotz
uneingeschriebener Sendung mit Bestimmtheit feststehe, dass der Empfänger die
Sendung an einem gewissen Tag X entgegengenommen habe. Sei dies jedoch – wie
vorliegend – nicht der Fall, so bestünden "Zweifel" im Sinn der Rechtsprechung,
weshalb auf die Darstellung des Empfängers abgestellt werden müsse. Die
Beschwerdeführerin sei nicht beweispflichtig. Deshalb sei auch die von der
Beschwerdegegnerin beantragte Befragung der Tochter der Beschwerdeführerin als
Auskunftsperson gänzlich ungeeignet, die Richtigkeit des vorinstanzlichen
Nichteintretensentscheids zu beweisen. Der guten Ordnung halber werde diese jedoch
hiermit offeriert (act. G 10).
B.d In der Duplik vom 21. Januar 2009 hält die Beschwerdegegnerin an ihrem Antrag
fest. Trotz des im Verwaltungsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes sei die
Beschwerdeführerin nicht jeglicher Mitwirkungspflichten entbunden. Auch bei der
Frage der Zustellung dürfe von ihr erwartet werden, dass sie bei der Klärung des
Zustellungszeitpunkts wenigstens eine plausible Darstellung der Ereignisse liefere. Dies
fehle hier vollständig. Auch bei der Gültigkeit eines strengen Beweismasses habe der
Richter die Beweise frei zu würdigen. Dazu gehöre auch, dass er das Verhalten von
Parteien im Verfahren, wie namentlich das Verweigern der Beantwortung von
behördlichen Fragen oder das Vorenthalten von Beweismitteln, würdige. Die Variante
der Zustellung der Verfügungen am 5. Mai 2008 müsse als rein theoretische
Möglichkeit betrachtet werden. Es könnten keine ernsthaften Zweifel daran bestehen,
dass die Zustellung der Verfügungen vor dem 5. Mai 2008 erfolgt sei (act. G 12).
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B.e Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, sofern entscheidwesentlich, im

Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen den vorinstanzlichen Nichteintretensentscheid. Das
Versicherungsgericht hat daher zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht auf die
bei ihr erhobene Einsprache nicht eingetreten ist. Dagegen kann auf den in der
Beschwerde gestellten materiellen Antrag (anrechenbares Vermögen von "null Fr."
unter dem Titel "Übriges Vermögen" bzw. "Vermögensverzicht") in diesem Verfahren
nicht eingetreten werden (BGE 132 V 74, Erw. 1.1; Urteil 9C_432/2007 des
Bundesgerichts vom 6. November 2007, Erw. 1).
2.
2.1 Gemäss Art. 52 Abs. 1 ATSG ist die Einsprache innerhalb von 30 Tagen nach der
Eröffnung der Verfügung einzureichen. Diese gesetzliche Frist kann nicht erstreckt
werden (Art. 40 Abs. 1 ATSG und Art. 1 Abs. 1 ELG). Nach Art. 39 Abs. 1 ATSG ist die
30-tägige Frist nur gewahrt, wenn die Einsprache spätestens am letzten Tag der Frist
beim Versicherungsträger eingereicht oder zu dessen Handen u.a. der Schweizerischen
Post übergeben worden ist. Gelangt die Partei rechtzeitig an einen unzuständigen
Versicherungsträger, so gilt die Frist als gewahrt (Art. 39 Abs. 2 ATSG). Läuft die Frist
unbenützt ab, so erwächst die Verfügung in formelle Rechtskraft mit der Wirkung, dass
die Einsprachebehörde auf die verspätet eingereichte Einsprache nicht eintreten kann.
2.2 Für den Zeitpunkt der Zustellung einer Verfügung trägt grundsätzlich die
Verwaltung die Beweislast. Dies betrifft nicht nur die aus dem im
Sozialversicherungsrecht geltenden Untersuchungsgrundsatz fliessende
Beweisführungslast, sondern in diesem Fall auch den Nachteil der Beweislosigkeit.
Wird das Datum der Zustellung einer uneingeschriebenen Sendung bestritten, so muss
daher nach der Rechtsprechung im Zweifel auf die Darstellung des Empfängers
abgestellt werden (so das Eidgenössische Versicherungsgericht bereits in ZAK 1984
S. 124, Erw. 1b, bestätigt etwa in BGE 124 V 402, Erw. 2a, und im Entscheid C 171/05
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vom 16. September 2005, Erw. 4.2). Diese Formulierung ist insofern unpräzis, als dass
der Beweis nicht bereits beim Bestehenbleiben geringer Restzweifel misslingt. Vielmehr
genügt nach der Rechtsprechung bezüglich Tatsachen, die für die Zustellung von
Verfügungen erheblich sind, der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
(C 171/05, Erw. 4.2; m.w.H. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., 2009, Rz. 6 zu
Art. 39). Es ist danach nicht der volle Beweis zu verlangen, sondern man hat von allen
möglichen Geschehensabläufen jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die als die
wahrscheinlichste erscheint (Entscheid I 218/04 vom 31. August 2004, Erw. 5.1). Das
Bundesgericht hat dies damit begründet, dass es der Verwaltung bei
Massenverfügungen nicht zumutbar sei, diese stets eingeschrieben zu versenden; dies
sei zudem auch für die Postbetriebe ein zu grosser Aufwand (ZAK 1984 S. 124,
Erw. 1b; vgl. auch BGE 121 V 5, Erw. 3b). Die Verwaltung könne den erforderlichen
Nachweis des Zustellzeitpunkts nicht lediglich mit dem Hinweis auf den normalen
organisatorischen Ablauf im Versand von Verfügungen erbringen. Jedoch könne der
Nachweis der Zustellung aufgrund von weiteren Indizien oder gestützt auf die
gesamten Umstände erbracht werden. So könne sich aus der Zahlung einer Forderung,
aus der mit der Verwaltung gewechselten Korrespondenz, aus dem Verhalten der
versicherten Person oder aus Zeugenaussagen ergeben, dass und wann die Verfügung
eröffnet worden sei (ZAK 1984 S. 124, Erw. 1b in fine; vgl. auch die Entscheide
I 218/04, Erw. 5.1; C 192/02 vom 29. August 2003, Erw. 2.1).
3.
3.1 Vorliegend ist unbestritten, dass die Verfügungen vom 24. April 2008 der Tochter
der Beschwerdeführerin zugestellt wurden. Die Tochter hatte zwar offenbar bereits im
August 2007 einen Anwalt mit der Vertretung ihrer Mutter in Sachen EL betraut (IV-
act. 6). Dies hatte sie der Beschwerdegegnerin jedoch vor Verfügungserlass nicht
mitgeteilt. Der Rechtsvertreter war gegenüber der Beschwerdegegnerin erst im
Rahmen des Einspracheverfahrens in Erscheinung getreten. Die Beschwerdegegnerin
adressierte die Verfügungen somit zu Recht an die Tochter der Beschwerdeführerin.
3.2 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin behauptet, die Verfügungen seien
der Tochter erst am 5. Mai 2008 zugestellt worden. Die Beschwerdegegnerin
bezeichnet dies als unglaubwürdig. Dagegen führt sie insbesondere ins Feld, dass die
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Verfügungen am 5. Mai 2008 um 8.12 Uhr vom Ehemann der Tochter in dessen Büro
via Faxgerät abgesendet worden seien. Die Fahrt von der Wohnadresse (und
Zustelladresse der Verfügungen) zum Büro des Ehemanns dauere mit öffentlichen wie
mit privaten Verkehrsmitteln deutlich mehr als eine halbe Stunde. Die Post beginne erst
um 7 Uhr mit der Verteilung; wann das Haus der Tochter dran gewesen sei, wisse man
nicht. Es liege jedoch immerhin rund 1.3 km von der Poststelle entfernt. Die
Verfügungen seien studiert und handschriftlich seien Vergleichszahlen angebracht
worden. Mit dem Anwalt habe eine Kontaktaufnahme stattfinden müssen und für das
Fax sei ein Deckblatt zu verfassen gewesen. Dass all dies am Morgen des 5. Mai 2008
vor 8.12 Uhr stattgefunden habe, sei unglaubwürdig.
3.3 Bei dieser Schlussfolgerung ist der Beschwerdegegnerin zuzustimmen. Bereits
Postzustellung und Arbeitsweg sowie die Kontaktaufnahme mit dem Anwalt am
Montagmorgen vor Beginn der gewöhnlichen Bürozeiten machen die Darstellung der
Zustellung der Verfügungen erst am 5. Mai 2008 unglaubwürdig. Dass auf dem
Berechnungsblatt zur Verfügung betreffend den Zeitraum August bis Dezember 2006
von Hand schliesslich sogar noch Vergleichszahlen angebracht wurden, lässt auf ein
eingehendes Aktenstudium schliessen, das seinerseits einige Zeit in Anspruch
genommen haben dürfte. Die Beschwerdeführerin lässt behaupten, es sei nicht
ausgeschlossen, dass das Faxgerät die falsche Zeit angezeigt habe. Ausschliessen
lässt sich dies zumindest anhand der vorliegenden Akten zwar tatsächlich nicht. Diese
Möglichkeit ist jedoch als äusserst gering zu betrachten, arbeitet der Ehemann der
Tochter der Versicherten doch auf einer Bank, für die eine exakte Zeitangabe auf dem
Faxgerät für den gewöhnlichen Geschäftsverkehr relevant ist. Die Beschwerdeführerin
untermauert die These der falschen Zeiteinstellung zudem in keiner Weise; dies wäre
für sie allenfalls mittels Berichts der in der Bank zuständigen Personen (Sekretariat,
Techniker etc.) möglich gewesen.
3.4 In der Annahme, selbst keinerlei Hilfestellung zur Beweiserhebung liefern, ja, nicht
einmal eine Darstellung des relevanten Sachverhalts geben zu müssen, geht die
Beschwerdeführerin jedenfalls fehl. Wie erläutert, muss die Beschwerdegegnerin die
Zustellung der Verfügungen vor dem 5. Mai 2008 mit dem Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit darlegen, wobei ein Indizienbeweis ausreichend ist.
Insofern fällt sehr wohl ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin trotz entsprechender
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Aufforderung der Beschwerdegegnerin eine plausible Gegendarstellung verweigert und
keinerlei Beweise darbringt, die die Schlussfolgerungen der Beschwerdegegnerin
umzustossen vermögen. So versäumt sie etwa trotz entsprechendem Hinweis der
Beschwerdegegnerin auch, die erste Seite des Faxes einzureichen, was die Annahme
nahelegt, dass darauf etwa Anhaltspunkte für eine vor dem 5. Mai 2008 stattgefundene
Kontaktaufnahme mit der Anwaltskanzlei zu finden wären. Auch wenn dies
spekulativen Charakter hat und insofern kein starkes Indiz darstellt, sind die
Mutmassungen der Beschwerdegegnerin auch hier nicht ohne weiteres von der Hand
zu weisen.
3.5 Im Übrigen ist zu beachten, dass die Verfügungen vom 24. April 2008 datieren,
eine Zustellung erst am 5. Mai 2008 somit eine zeitliche Verzögerung von elf Tagen
bedeuten würde, was selbst für B-Post ungewöhnlich lange wäre. Auf der ersten der
gefaxten Verfügungen ist neben dem Ausstellungsdatum handschriftlich "Mo.
26.05.2008" vermerkt. Der Rechtsvertreter macht diesbezüglich in der Beschwerde
geltend, dieser Vermerk halte den Ablauf der Rechtsmittelfrist bezogen auf das
Ausstelldatum und nicht das Datum der Eröffnung fest. Gerade weil die Verfügung erst
am 5. Mai 2008 zugestellt worden sei, habe dieser Vermerk als angebracht erschienen,
um mit einer Eingabe vor diesem Datum allfällige Streitigkeiten betreffend die
Fristwahrung zu umgehen. Dass die Einsprache schliesslich doch erst nach diesem
Datum, jedoch innerhalb der 30-tägigen Rechtsmittelfrist ab Eröffnung erfolgt sei,
ändere selbstverständlich nichts an der Rechtzeitigkeit der Einsprache (act. G 1, S. 5,
Ziff. 3.5). Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass eine rechtskundige Person
eine Rechtsmittelfrist regelmässig nicht bezogen auf das Ausstellungsdatum einer
Verfügung berechnet. Vielmehr wird bei Unsicherheiten über das effektive Zustelldatum
für den Beginn des Fristenlaufs in der Praxis vom auf die frühestmögliche Zustellung
folgenden Tag ausgegangen. Ginge man entsprechend vom Versand der Verfügungen
am 24. April 2008 und von einer Zustellung am 25. oder 26. April 2008 aus, so liefe die
Rechtsmittelfrist am 26. Mai 2008 ab. Dass dieser Vermerk von der Tochter der
Beschwerdeführerin, deren Ehemann oder von der Anwaltskanzlei auf der Verfügung
angebracht wurde, stellt ein weiteres Indiz dafür dar, dass die Verfügung jedenfalls vor
dem 5. Mai 2008 zugestellt wurde. "Sicherheitshalber" eine Frist zu notieren und die
Einsprache schliesslich erst neun Tage nach deren Ablauf abzusenden in der
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Überzeugung, dass dies noch rechtzeitig sei, stellt ein kaum begründbares Verhalten
dar.
3.6 Die vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin in der Beschwerde erwähnten
Möglichkeiten, wonach die Verfügung vom Zustellort an den Arbeitsort des Ehemanns
der Beschwerdeführerin gefaxt oder per E-Mail gesendet worden sein könnte, ist nicht
plausibel, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht. So leidet beim Faxen
nicht nur die Qualität bzw. wäre wohl bereits eine Faxsendezeile aufgedruckt, sondern
es ist auch kein vernünftiger Grund ersichtlich, weshalb die Tochter der
Beschwerdeführerin die 15 Seiten erst ins Büro ihres Mannes und nicht direkt an die
Anwaltskanzlei gefaxt bzw. gemailt haben sollte, wenn ihr die entsprechende
Infrastruktur zuhause zur Verfügung gestanden hätte. Auch diesbezüglich fehlen
jegliche plausible Erklärungen seitens der Beschwerdeführerin.
3.7 Die Beschwerdegegnerin hat nicht lediglich auf den normalen organisatorischen
Ablauf im Versand von Verfügungen hingewiesen, sondern eine einlässliche
Beweiswürdigung vorgenommen. Diese erweist sich als sorgfältig und in allen Punkten
nachvollziehbar. Darüber hinaus bestreitet die Beschwerdegegnerin zu Recht nicht,
dass die Verfügungszustellung erst am 5. Mai 2008 gerade noch denkbar wäre. Im
Rahmen des mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu
erbringenden Beweises ist aber wie erläutert jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen,
die von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste zu würdigen ist;
ein Vollbeweis muss nicht erbracht werden. Die Variante, dass die Verfügung der
Tochter der Beschwerdeführerin vor dem 5. Mai 2008 zugestellt wurde, diese erst
einige Tage später mit dem Rechtsanwalt Kontakt aufnahm und die Verfügungen via
ihren Ehemann am 5. Mai 2008 dem Anwalt faxen liess, ist eindeutig wahrscheinlicher
als die Zustellung erst am 5. Mai, zumal die Beschwerdeführerin diesbezüglich keine
plausible Darstellung der effektiven Sachverhaltsentwicklung vorlegen konnte. Die
Zustellung am 5. Mai 2008 ist aufgrund der bekannten Umstände dermassen
unwahrscheinlich, dass auf diese Möglichkeit nicht abgestellt werden kann.
3.8 Entgegen der Ansicht des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin ist das
Bundesgerichtsurteil 9C_432/2007 vom 6. November 2007 (in der Replik unzutreffend
als 9C_431/2007 bezeichnet) nicht mit dem vorliegenden Sachverhalt vergleichbar. Die
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Rechtsmittelfrist wäre in jenem Fall gewahrt gewesen, wenn die uneingeschrieben
versandte Verfügung bereits am dritten Werktag nach dem Versand durch die IV-Stelle
am Wohnort des Beschwerdeführers eingegangen wäre. Indizien, die auf eine frühere
Zustellung schliessen liessen, lagen offenbar nicht vor. Die Vorinstanz hatte ihren
Nichteintretensentscheid ohne die Vornahme jeglicher Beweiserörterung oder
Beweiswürdigung gefällt (vgl. Erw. 5.3). Somit war nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit dargelegt, dass die Zustellung bereits am ersten oder zweiten
Werktag nach dem Versand erfolgt war. Demgegenüber wurde im vorliegenden Fall der
überwiegend wahrscheinliche Beweis der Zustellung der Verfügungen vom 24. April
2008 vor dem 5. Mai 2008 erbracht.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf unentgeltliche
Rechtsverbeiständung im Verwaltungs- sowie im vorliegenden Verfahren. Diese ist
grundsätzlich zu gewähren, wenn die gesuchstellende Person im prozessrechtlichen
Sinn bedürftig ist und das Verfahren nicht als aussichtslos erscheint (vgl. Art. 99 Abs. 2
des st. gallischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRP; sGS 951.1] i.V.m. Art. 281
dem st. gallischen Zivilprozessgesetzes [ZPG; sGS 961.2]). Die Beschwerdegegnerin
verweigerte die unentgeltliche Rechtsverbeiständung u.a. mit dem Hinweis, das
Verfahren sei materiell aussichtslos, weil die Frage der Anrechenbarkeit von
Vermögensverzicht mit dem Urteil EL 2007/24 des Versicherungsgerichts vom 6.
September 2007 bereits rechtskräftig entschieden worden sei. Die Beschwerdeführerin
hätte bereits jenen Entscheid anfechten müssen, zumal dieser einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil habe bewirken können. Diese Argumentation ist
einleuchtend. Bereits mit dem Urteil EL 2007/24 wurde über die Frage des Verzichts
entschieden, die weiteren Abklärungen, zu denen die Beschwerdegegnerin verpflichtet
wurde, bezogen sich nur noch auf die Höhe des anrechenbaren Verzichts im Bezug auf
die Liegenschaft. Insofern hätte der Rückweisungsentscheid vom 6. September 2007 in
Bezug auf die Frage des Verzichts grundsätzlich den Charakter eines selbstständig
anfechtbaren Endentscheids. Diese überzeugende Argumentation findet beim
Bundesgericht seit der Einführung des BGG jedoch kein Gehör mehr. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts sind selbst Rückweisungsentscheide mit
materiellrechtlichen Vorgaben nicht geeignet, einen nicht wieder gutzumachenden
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Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bewirken. Zwar sei nun die Verwaltung
an die Vorgaben des kantonalen Gerichts gebunden und werde den neuen Entscheid
darauf zu stützen haben. Auch das kantonale Gericht werde bei einem neuen
Entscheid an ihren eigenen früheren Entscheid gebunden sein.
Aber dieser neue Entscheid werde beim Bundesgericht anfechtbar sein, und zwar nicht
nur in Bezug auf die im Zusammenhang mit den weiteren Abklärungen der Verwaltung
entschiedenen neuen Punkte, sondern auch in Bezug auf das, was das kantonale
Gericht in seinem ersten (Rückweisungs-)Urteil bereits materiellrechtlich verbindlich
entschieden habe (BGE 133 V 477, Erw. 5.2.3; m.w.H. Hansjörg Seiler,
Rückweisungsentscheide in der neueren Sozialversicherungspraxis des
Bundesgerichts, in: Schaffhauser/Schlauri, Sozialversicherungsrechtstagung 2008,
S. 35). Für diese Praxis kennt das Bundesgericht lediglich dort eine Ausnahme, wo das
kantonale Gericht der Verwaltung im Rückweisungsentscheid eine materiellrechtliche
Vorgabe macht, mit der die Verwaltung nicht einverstanden ist. Da sie an die
materiellrechtlichen Vorgaben im Rückweisungsentscheid gebunden ist, müsste sie
schliesslich eine ihres Erachtens rechtswidrige neue Verfügung erlassen. Mangels
formeller Beschwer wäre sie zur Anfechtung ihrer eigenen Verfügung freilich nicht
legitimiert. Anders als die versicherte Person kann nach Auffassung des
Bundesgerichts deshalb die Verwaltung den Rückweisungsentscheid des kantonalen
Gerichts anfechten, soweit er materielle Vorgaben enthält, die ihres Erachtens
rechtswidrig sind. Diese Praxis hat das Bundesgericht in zahlreichen Entscheiden
bestätigt (BGE 133 V 477, Erw. 5.2.4; 134 II 124, Erw. 1.3, m.w.H. Seiler, a.a.O., S. 36,
siehe auch das Beispiel auf S. 36 oben).
4.2 Diese Rechtsprechung ist fragwürdig. Problematisch erscheint bereits die
Ungleichbehandlung der Parteien: Während die Verwaltung sich gegen
materiellrechtliche Vorgaben im Rückweisungsentscheid des kantonalen Gerichts
unmittelbar wehren kann, muss die versicherte Person u.U. jahrelange weitere
Abklärungen in Kauf nehmen und dabei allenfalls sogar mitwirken, bevor sie die
materiellrechtlichen Vorgaben des ursprünglichen Rückweisungsentscheids rügen
kann. Bevor sie damit jedoch ans Bundesgericht gelangen kann, muss sie erst mittels
Einsprache bei der Verwaltung und dann mittels Beschwerde beim kantonalen Gericht
vorstellig werden. Diese sind jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wie
erläutert an die materiellrechtlichen Vorgaben des ursprünglichen
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Rückweisungsentscheids gebunden, müssen somit pro forma Entscheide fällen, deren
Ergebnis bereits im Voraus feststeht. Erst das Bundesgericht ist schliesslich in der
Überprüfung – abgesehen von der beschränkten Sachverhaltskognition – wieder frei.
4.3 Beim vorliegenden Sachverhalt bedeutet dies folgendes: Die Beschwerdeführerin
war von Anfang an mit der vom kantonalen Gericht im Urteil EL 2007/24 vom
6. September 2007 vorgenommenen Qualifikation der beiden Positionen als
Verzichtstatbestände nicht einverstanden. Da das Urteil jedoch wegen der betraglichen
Festsetzung des Verzichts im Zusammenhang mit der Liegenschaft auf Rückweisung
lautete, konnte sie auch die materiellrechtliche, vom Versicherungsgericht bereits
beurteilte Frage der Qualifikation als Verzicht nicht anfechten. Sie musste die weiteren
Abklärungen in Kauf nehmen und abwarten. Die Beschwerdegegnerin qualifizierte die
beiden Positionen in den Verfügungen vom 24. April 2008 erneut als Verzicht; dazu war
sie aufgrund des Gerichtsentscheids vom 6. September 2007 verpflichtet. Die
Beschwerdeführerin musste also Einsprache führen im Wissen darum, dass die
Beschwerdegegnerin auch im Einspracheentscheid in Bezug auf die Qualifikation der
beiden Positionen zu keinem anderen Ergebnis würde gelangen können. Lässt man
das Nichteintreten wegen verspäteter Einspracheerhebung beiseite, so wäre die
Beschwerdeführerin in einem nächsten Schritt gezwungen gewesen, ans kantonale
Gericht zu gelangen und dort erneut geltend zu machen, dass es sich bei den beiden
strittigen Positionen nicht um Verzichtstatbestände handelt. Auch das kantonale
Gericht wäre jedoch an seine diesbezüglichen Erwägungen im Entscheid vom
6. September 2007 gebunden, könnte die Beschwerde also nur abweisen (ausser die
im Rahmen der weiteren Abklärungen von der EL-Durchführungsstelle ermittelte Höhe
des Verzichts in Bezug auf die Liegenschaft würde bestritten, was vorliegend nicht der
Fall ist). In der Folge müsste die Beschwerdeführerin ans Bundesgericht gelangen, um
nach jahrelanger Verzögerung endlich die Frage letztinstanzlich überprüfen zu lassen,
ob es sich bei den beiden umstrittenen Positionen um Verzichtstatbestände handelt.
Eine solche Verfahrensodyssee mit mehrheitlich aussichtslosen Verfahrensschritten
lässt sich auch mit der im Zusammenhang mit der Einführung des BGG angestrebten
Entlastung des Bundesgerichts nicht rechtfertigen. Es ist deshalb zu wünschen, dass
das Bundesgericht zumindest in Bezug auf die Anfechtbarkeit von materiellrechtlichen
Vorgaben bei Rückweisungsentscheiden auf seine Rechtsprechung zurückkommt und
nicht nur der Verwaltung, sondern auch der versicherten Person bereits in diesem
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Verfahrensschritt eine Rechtsmittellegitimation zuerkennt. Vorläufig erscheint es jedoch
als unumgänglich, sich an die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu halten, um die
versicherte Person nicht grundsätzlich um ihre Anfechtungsmöglichkeiten zu bringen.
4.4 Die obigen Ausführungen haben auf die vorliegend zu beurteilende Frage der
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Verwaltungs- und im erstinstanzlichen
Gerichtsverfahren folgende Konsequenzen: Weder der Einsprache noch der
Beschwerde konnte in Bezug auf die Frage, ob die gerügten Positionen nun
Verzichtstatbestände darstellen oder nicht, Erfolg beschert sein. Sowohl die IV-Stelle
als auch das kantonale Gericht sind an die Feststellungen gemäss dem Urteil EL
2007/24 vom 6. September 2007 gebunden, zumal sich diesbezüglich nichts geändert
hat. Sowohl die Einsprache als auch die Beschwerde sind somit als von Vornherein
aussichtslos zu qualifizieren. Erst im allenfalls folgenden Verfahren vor Bundesgericht
wäre die Aussichtslosigkeit zu verneinen. Eine der Voraussetzungen der Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ist jedoch, dass das Verfahren nicht
aussichtslos ist. Somit wäre sowohl für das Einspracheverfahren als auch für das
vorliegende Verfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu verweigern. Da die
beiden Verfahren zwar aussichtslos, aber aufgrund der oben erläuterten
Rechtsprechung trotzdem notwendig sind, um mit der Frage des Vorliegens von
Verzichtstatbeständen überhaupt ans Bundesgericht gelangen zu können, geht es
nicht an, der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtsverbeiständung mit der
Begründung der Aussichtslosigkeit zu verweigern. Damit würde ihr
verfassungsmässiger Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege (Art. 29 Abs. 3 BV)
unterlaufen und ihr würde der Zugang zum Gericht bzw. die wirkungsvolle
Wahrnehmung ihrer Interessen erschwert. Da die Beschwerdeführerin nach der
Rückweisungspraxis des Bundesgerichts gezwungen ist, in der zweiten Runde
sämtliche Instanzen trotz Aussichtslosigkeit der beiden unteren Stufen zu durchlaufen,
kann die Aussichtslosigkeit in diesem speziellen Fall keine Verweigerung der
unentgeltlichen Rechtsverbeiständung rechtfertigen.
4.5 Die Tatsache, dass auch das vorliegende Verfahren das Ergebnis der
Beschwerdegegnerin in Bezug auf die verspätete Einreichung der Einsprache bestätigt
hat, rechtfertigt es nicht, die Einsprache- oder die Beschwerdeerhebung als von
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Vornherein aussichtslos zu betrachten, zumal eine umfassende Beweiswürdigung
vorgenommen werden musste.
4.6 Zu prüfen bleiben schliesslich noch die übrigen Voraussetzungen für die
unentgeltliche Rechtsverbeiständung.
4.6.1 Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin kann der
Beschwerdeführerin nicht entgegengehalten werden, ihre Tochter habe ja bereits im
ersten Verfahren, das mit dem Rückweisungsentscheid vom 6. September 2007
geendet habe, bewiesen, dass sie durchaus in der Lage sei, die Interessen der Mutter
zu wahren. Zum einen ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin selbst ihre
Interessen nicht wahrnehmen kann; allfällige Fähigkeiten ihrer Tochter sind ihr im
Zusammenhang mit dem Gesuch um unentgeltliche Prozessführung nicht
anzurechnen. Zum anderen hat die Tochter im ersten Verfahren die Interessen der
Mutter eben gerade nicht erfolgreich vertreten, ist sie doch in der Hauptsache
unterlegen. Durch den Rückweisungsentscheid vom 6. September 2007 wurde die
Sache aus juristischer Sicht keinesfalls einfacher, was insbesondere die obigen
Ausführungen zur Anfechtbarkeit des Rückweisungsentscheids zeigen. Für das
Verwaltungsverfahren wird in der Regel keine unentgeltliche Rechtsverbeiständung
gewährt (Art. 98 Abs. 3 VRP). Art. 37 Abs. 4 ATSG anerkennt jedoch einen Anspruch,
wenn die Verhältnisse es erfordern. Im Verwaltungsverfahren sollen höhere
Anforderungen gestellt werden, insbesondere ist im konkreten Fall die Erforderlichkeit
der Vertretung eingehend zu prüfen (Kieser, a.a.O., Rz. 23 zu Art. 37). Eine
unentgeltliche Vertretung kommt etwa unter dem Aspekt der Erforderlichkeit in Frage,
wenn dieses an eine gerichtliche Rückweisung anschliesst (BGE 125 V 36; Kieser,
a.a.O., Rz. 23 zu Art. 37). Ob der Beizug eines Rechtsanwalts vorliegend bereits im
Verwaltungsverfahren tatsächlich erforderlich war, kann jedoch offen bleiben, wie
nachfolgend zu zeigen ist.
4.6.2 Die finanzielle Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin ist anhand der Akten
ausreichend belegt. Die vom Rechtsvertreter am 20. Oktober 2008 eingereichte
Vermögensaufstellung weist EL-Nachzahlungen in der Höhe von Fr. 34'923.- aus
(act. G 4.2). Diese wurden der Beschwerdeführerin jedoch irrtümlich ausbezahlt, weil
die zuständige Sachbearbeiterin offenbar ein Gesuch um Drittauszahlungen vom
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Sozialamt übersehen hatte. Dieses war der SVA am 9. Mai 2008 zugegangen (EL-
act. 11). Gemäss interner Notiz der Sachbearbeiterin werden die Altersrente und die EL
seit Juli 2008 direkt ans Sozialamt ausbezahlt (EL-act. 3). Bei dieser Sachlage ist davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin mit der EL-Nachzahlung, wenn sie denn
rechtskräftig feststeht, kein Vermögen bilden kann, das sie zur Deckung der Kosten für
ihren Rechtsbeistand einsetzen könnte. Auch sonst verfügt sie nicht über namhafte
Vermögens- und Einkommenspositionen.
4.6.3 Im Rahmen des Verwaltungs- wie des Gerichtsverfahrens können
grundsätzlich nur patentierte Anwältinnen und Anwälte als unentgeltliche Vertreter
bestellt werden (BGE 132 V 200). Im Kanton St. Gallen können für die Vertretung vor
Gericht auch Anwaltspraktikanten zugelassen werden, wenn sie wenigstens ein halbes
Jahr an einem Gericht oder bei einem Rechtsanwalt im Kanton St. Gallen oder einem
Nachbarkanton tätig waren und mit Ausnahme der praktischen Tätigkeit die übrigen
Voraussetzungen für die Zulassung zur Prüfung als Rechtsanwalt erfüllen (Art. 21
Abs. 1 des st. gallischen Prüfungs- und Bewilligungsreglements für Rechtsanwälte und
Rechtsagenten [sGS 963.73]). Die für die Vertretung notwendige
Praktikantenbewilligung wird von der st. gallischen Anwaltskammer ausgestellt (vgl.
Art. 21 Abs. 2 des Prüfungs- und Bewilligungsreglements). Im Einspracheverfahren
vertrat lic. iur. Alexander Frei die Beschwerdeführerin. Er war bereits damals bei der
Kanzlei Kessler, Wassmer, Giacomini & Partner mit Sitz im Kanton Schwyz angestellt,
jedoch im Zeitpunkt der Einspracheerhebung noch als Praktikant. Auf dem Briefpapier,
das für die Beschwerde vom 18. September 2008 verwendet wurde, wird er als
Substitut bezeichnet (act. G 1). Gemäss Information auf der Kanzlei-Homepage
(www.kwg.ch) erwarb er das Anwaltspatent noch im Jahr 2008. Eine st. gallische
Praktikantenbewilligung legte Alexander Frei weder im Verwaltungsverfahren ins Recht,
noch reichte er diese im Gerichtsverfahren ein. Dies unterliess er, obwohl die
Beschwerdegegnerin die Ablehnung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung unter
anderem unter Hinweis auf die fehlende Praktikantenbewilligung begründet hatte. In
der Beschwerde vom 18. September 2008 stellt sich Rechtsanwalt Dr. Sutter auf den
Standpunkt, Art. 12 Abs. 1 lit. d des Anwaltsgesetzes (sGS 963.70) statuiere
ausdrücklich, dass die (berufsmässige) Vertretung vor Verwaltungsbehörden von jeder
handlungsfähigen Person wahrgenommen werden könne. Insofern gelte das
Anwaltsmonopol in diesem Bereich nicht (act. G 1, S. 18). Dass handlungsfähige
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Personen die Vertretung vor Verwaltungsbehörden vornehmen dürfen, lässt jedoch
keine Rückschlüsse auf einen Entschädigungsanspruch derselben zu. Diesbezüglich ist
Art. 98 Abs. 3 lit. b des st. gallischen Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRP; sGS
951.1) massgebend, wonach in erstinstanzlichen und in Einspracheverfahren in der
Regel keine ausseramtlichen Kosten entschädigt werden. Wird nun ausnahmsweise die
Erforderlichkeit des Beizugs eines Rechtsanwalts bereits im Einspracheverfahren
anerkannt, so kann zur unentgeltlichen Verbeiständung nur ein patentierter
Rechtsanwalt bzw. ein diesem gleichgestellter Praktikant mit gültiger st. gallischer
Praktikantenbewilligung zugelassen werden (vgl. m.w.H. BGE 132 V 200). Weil lic. iur.
Alexander Frei nicht nachwies, bei Einspracheerhebung über die
Praktikantenbewilligung oder über ein Anwaltspatent verfügt zu haben, konnte er im
Einspracheverfahren nicht zum unentgeltlichen Rechtsvertreter bestellt werden. Ob der
Beizug einer Vertretung im Einspracheverfahren notwendig war, muss somit nicht
beantwortet werden, weil die Beschwerdegegnerin das Gesuch um unentgeltliche
Rechtsverbeiständung ohnehin zu Recht verneint hat.
4.6.4 Für das vorliegende Beschwerdeverfahren ist die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung hingegen zu bewilligen, zumal die Vertretung hier stets
ordnungsgemäss durch einen Rechtsanwalt vorgenommen wurde. Bei der Höhe des
Honorars ist zu beachten, dass die ausführliche materielle Beschwerdebegründung
vollständig überflüssig war, zumal das Gericht nur die Rechtmässigkeit des
vorinstanzlichen Nichteintretens beurteilen konnte. Bei Gutheissung der Beschwerde
wäre auf die Sache eingetreten und diese zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz
zurückgewiesen worden. Doch selbst in diesem Fall wäre eine ausführliche materielle
Argumentation weder vor der Beschwerdegegnerin noch vor dem kantonalen Gericht
zielführend gewesen, weil beide Instanzen in der Frage des Verzichtstatbestands wie
erläutert an die Feststellungen gemäss Entscheid vom 6. September 2007 gebunden
wären. Die Einsprache- und Beschwerdeführung hätte sich damit auf die Formulierung
von Rechtsbegehren sowie auf eine summarische Begründung beschränken können,
zumal erst im Verfahren vor Bundesgericht Aussichten auf die gewünschte materielle
Überprüfung bestanden hätten. Dem berechtigten Aufwand für das
Beschwerdeverfahren angemessen erscheint folglich eine Parteientschädigung von
pauschal Fr. 1'500.-. Im Rahmen der unentgeltlichen Prozessführung wird dieses
Honorar um 20% reduziert (Art. 31 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes). Es beläuft sich somit
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auf Fr. 1'200.-. Zuzüglich Barauslagen von pauschal 4% (Art. 28 Abs. 1 der st.
gallischen Honorarordnung; sGS 963.75) und Mehrwertsteuer von 7.6% ergibt sich
eine Entschädigung von Fr. 1'343.-.
5.
5.1 Die Beschwerde ist gemäss den obigen Erwägungen abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist. Der angefochtene Einspracheentscheid ist nicht zu beanstanden.
5.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
5.3 Für das Beschwerdeverfahren ist der Beschwerdeführerin die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung zu bewilligen und Rechtsanwalt lic. iur. Alexander Frei ist als
Vertreter einzusetzen. Wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin
es gestatten, kann sie jedoch zur Nachzahlung der Auslagen für die Vertretung und der
vom Staat entschädigten Parteikosten verpflichtet werden (Art. 288 Abs. 1 ZPO/SG
i.V.m. Art. 99 Abs. 2 VRP/SG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG