Decision ID: e4852dbb-64c9-46a2-8e68-212a507eb5bf
Year: 2011
Language: de
Court: ZH_SRK
Chamber: ZH_SRK_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
A.1. Die A AG (nachfolgend die Pflichtige) mit Sitz in B bezweckt gemäss
Handelsregistereintrag den Erwerb und Handel mit Grundstücken sowie den Bau von
Geschäftshäusern; ferner kann sie auch Handel mit Textilien betreiben und Beteiligun-
gen an anderen Unternehmen erwerben, verwalten und veräussern. Sie wird zu 100%
von den Eheleuten C und D gehalten. Einziger Zeichnungsberechtigter ist C.
Gemäss auf der Internetseite der U.S. Securities and Exchange Commission
(SEC) publizierten Geschäftsberichten war C u.a. Mehrheitsaktionär und Präsident des
Verwaltungsrats und ab 1998 Geschäftsführer der an der NASDAQ kotierten E. Aus
den Geschäftsberichten ging weiter hervor, dass er am 9. August 1999 einen Vertrag
abschlossen hatte über den Verkauf eines Aktienanteils von 51% an der F AG an die E
für einen Preis von 1'750'000 Aktien der E und USD 790'000.- sowie weiteren 350'000
E-Aktien, falls die F in der Folge ein bestimmtes Ertragsziel erreichen würde. Der Ver-
trag wurde laut den Geschäftsberichten am 15. November 1999 vollzogen.
Am 10. Mai 2004 erteilte der Vorsteher des Eidgenössischen Finanzdeparte-
ments der Abteilung Besondere Steueruntersuchungen (ASU) der Eidgenössischen
Steuerverwaltung (ESTV) den Auftrag, gegen die Pflichtige sowie die Eheleute C und
D und weitere natürliche und juristische Personen eine besondere Untersuchung nach
Art. 190 ff. des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember
1990 (DBG) durchzuführen. In der Folge fanden bei diversen Personen Hausdurchsu-
chungen und Aktenbeschlagnahmungen statt.
Die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) eröffnete im Juli 2007 eben-
falls eine Untersuchung gegen die Pflichtige und diverse sich in ihrem Umfeld bewe-
gende Gesellschaften (u.a. E, G) wegen möglicher Verletzungen finanzmarktrechtlicher
Vorschriften. Mit superprovisorischer Verfügung vom 10. August 2007 setzte sie u.a.
einen Untersuchungsbeauftragten über die Pflichtige ein; ab diesem Zeitpunkt war al-
lein dieser berechtigt, für die Pflichtige zu handeln. Zur Begründung führte sie aus,
dass konkrete Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Pflichtige in Verletzung des
Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 im Banken-
und Effektenhandelbereich tätig gewesen sei. Mit Verfügung vom 1. November 2007
setzte die EBK die Pflichtige in Liquidation und ernannte den Untersuchungsbeauftrag-
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ten zum Liquidator. Dieser Entscheid wurde vom Bundesgericht bestätigt (BGr,
22. September 2009, 2C_276/2009).
2. In der Steuererklärung für das Geschäftsjahr 1.1. - 31.12.1999 deklarierte
die Pflichtige einen Reingewinn von Fr. 5'973.- und ein steuerbares Eigenkapital von
Fr. 217'348.-. Das kantonale Steueramt überwies die Akten am 5. Juni 2001 an die
ASU. Mit Auflage vom 2. November 2004 verlangte der Steuerkommissär die Einrei-
chung von detaillierten Aufstellungen über den Mietzinsertrag und Mieterspiegel. Die
Pflichtige antwortete mit Schreiben vom 15. November 2004. Am 8. Oktober 2008 er-
stattete die ASU ihren Untersuchungsbericht (nachfolgend Bericht ASU), und am
13. November 2008 nahm die Pflichtige hierzu Stellung. Am 20. Januar und am
19. März 2009 fanden Besprechungen der Steuerbehörden mit dem Vertreter der
Pflichtigen statt.
Am 21. Oktober 2009 schätzte der Steuerkommissär die Pflichtige für die
Staats- und Gemeindesteuern 1.1. – 31.12.1999 mit einem steuerbaren Reingewinn
von Fr. ... und einem steuerbaren Eigenkapital von Fr. 217'000.- ein und stellte für die
direkte Bundessteuer die Einschätzung mit einem steuerbaren Reingewinn von Fr. ...
und einem Eigenkapital von Fr. 217'348.- in Aussicht. Darin rechnete er den Erlös von
Fr. 9'009'000.- aus dem "Verkauf Beteiligung F" sowie von der F AG geleistete Zinsen
von Fr. 18'000.- auf und verwies zur Begründung auf Ziff. 3.6 des Berichts ASU.
B. Hiergegen liess die Pflichtige am 18. November 2009 Einsprache erheben
und beantragen, die Einschätzungen wegen Eintritt der Veranlagungsverjährung auf-
zuheben; eventualiter sei sie gemäss Steuererklärung einzuschätzen; subeventualiter
sei der Beteiligungsabzug zu gewähren. Das kantonale Steueramt wies die Einspra-
chen am 8. April 2010 ab.
C. Mit Beschwerde bzw. Rekurs vom 7. Mai 2010 wiederholte die Pflichtige
die Einspracheanträge; weiter stellte sie das Subsubeventualbegehren, die Sache zur
Untersuchung an das kantonale Steueramt zurückzuweisen. Zur Begründung des
Hauptantrags machte sie geltend, die Veranlagung der Steuerperiode 1999 sei ver-
jährt. Der mit Eventualantrag verlangte Verzicht auf die Aufrechnungen sei gerechtfer-
tigt, weil sämtliche im Zusammenhang mit den Transaktionen F zugeflossenen Vermö-
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genswerte treuhänderisch für einen H in Deutschland erworben und diesem übergeben
worden seien. Es habe sich um ein klassisches Treuhandgeschäft gehandelt mit der
Folge, dass es weder auf der Stufe der Pflichtigen noch derjenigen von C irgendwelche
Steuerfolgen ausgelöst habe. Überdies sei selbst bei Verneinung eines Treuhand-
verhältnisses eine Zurechnung der von C abgeschlossenen Geschäfte an die Pflichtige
nicht zulässig, da die entsprechenden Voraussetzungen der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nicht erfüllt seien. Es handle sich um einen steuerfreien privaten Kapi-
talgewinn von C. Die Steuerbehörden verletzten durch ihre überspannten Anforderun-
gen an den Nachweis eines Treuhandverhältnisses zudem das Verbot des überspitz-
ten Formalismus. Die erfolgte Besteuerung verstosse gegen das Leistungs-
fähigkeitsprinzip. Nur für den Fall, dass all diesen Anträgen nicht stattgegeben würde,
machten sie weiter geltend, dass die Steuerbehörden das rechtliche Gehör der Pflichti-
gen und ihre Untersuchungspflicht verletzt hätten, da sie einfach auf den Unter-
suchungsbericht der ASU abgestellt, insbesondere aber zwei von der Pflichtigen ange-
botene Zeugen nicht angehört hätten.
Das kantonale Steueramt beantragte in seiner Beschwerde-/Rekursantwort
vom 16. Juni 2010 Abweisung der Rechtsmittel. Darin hielt es an den bisherigen Aus-
führungen fest. Am 19. August 2010 schloss sich die ESTV in Antrag und Begründung
den Ausführungen des kantonalen Steueramts an.
25. August 2010 verlangte der Präsident der Steuerrekurskommission II von
der Pflichtigen Kostenvorschüsse von Fr. 17‘000.- (Beschwerdeverfahren) bzw. von
Fr. 36'000.- (Rekursverfahren), da die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA)
mit Verfügung vom 28. Juni 2010 den Konkurs über die Pflichtige eröffnet hatte. Die
Kostenvorschüsse wurden innerhalb erstreckter Frist geleistet.
Auf Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels hielten die Pflichtige in ihrer
Replik vom 6. Dezember 2010 und das kantonale Steueramt in seiner Duplik vom
21. Dezember 2010 an ihren Anträgen fest. Die ESTV nahm am 24. Januar 2011 eben-
falls Stellung. Nach Erhalt der Kopien der Rechtsschriften der Gegenparteien beantrag-
te die Pflichtige am 2. Februar 2011 die Ansetzung eines weiteren Schriftenwechsels.

Die Kammer zieht in Erwägung:
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1. Die bisherigen Steuerrekurskommissionen sind per 1. Januar 2011 zum
Steuerrekursgericht mutiert (vgl. §§ 112 - 118a und §§ 147 - 153 des Steuergesetzes
in der alten und neuen Fassung vom 8. Juni 1997 bzw. 13. September 2010, StG). Das
vorliegende, noch bei der Steuerrekurskommission II eingegangene Geschäft ist als
Folge dieser Änderung der 1. Abteilung des Steuerrekursgerichts zugeteilt worden und
wird unter den Geschäftsnummern 1 DB.2010.105/1 ST.2010.139 weitergeführt.
2. Die Pflichtige stellte am 2. Februar 2011 den Antrag auf Durchführung eines
dritten Schriftenwechsels. Falls dem Antrag nicht entsprochen werde, sei dies mit an-
fechtbarer Verfügung zu eröffnen.
Die Rekurskommission ordnet nur ausnahmsweise einen weiteren (zweiten)
Schriftenwechsel an (Art. 142 Abs. 3 DBG bzw. § 148 Abs. 2 StG). Dies erfolgt dann,
wenn eine Rechtsschrift neue und relevante Vorbringen enthält. Vorliegend sind keine
Gründe für die Anordnung eines dritten Schriftenwechsels ersichtlich, denn die Dupli-
ken enthalten keine neuen Vorbringen, zu welchen das Steuerrekursgericht eine Stel-
lungnahme der Pflichtigen benötigt. Der Antrag auf Anordnung eines weiteren Schrif-
tenwechsels ist daher abzuweisen.
Im Übrigen steht es der Pflichtigen nach der neuesten bundesgerichtlichen
Rechtsprechung frei, von sich aus eine Stellungnahme einzureichen, wenn sie es für
notwendig erachtet; einer ausdrücklichen Fristansetzung durch das Steuerrekursge-
richt bedarf es nicht mehr. Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs reicht es aus, die
Rechtschriften der Steuerverwaltungen der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zuzustel-
len. Äussert sich diese in der Folge nicht von sich aus, ist Verzicht auf einen weiteren
Schriftenwechsel anzunehmen (BGE 133 I 98 E. 2.2. und 2.3). Einer förmlichen Frist-
ansetzung bedarf es nach Auffassung des höchsten Gerichts sogar ungeachtet eines
formell gestellten Antrags auf Durchführung eines weiteren Schriftenwechsels nicht; im
konkreten Fall hat das Bundesgericht die antragstellende Partei auch nicht auf dieses
Äusserungsrecht hingewiesen (BGr, 16. Februar 2009, 2C_255/2008, www.bger.ch).
Die Dupliken sind der Pflichtigen am 31. Januar 2011 zugesandt worden. Da-
mit ist den Anforderungen des rechtlichen Gehörs entsprochen worden. Am 2. Februar
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2011 hat die Pflichtige hierzu eine Stellungnahme abgegeben; weitere Eingaben liegen
nicht vor. Da es der Pflichtigen demnach frei stand, von sich aus eine weitere Stellung-
nahme abzugeben, ist ihrem Antrag in Ziff. 2 des Schreibens vom 2. Februar 2011,
eine allfällige Verweigerung eines weiteren Schriftenwechsels mittels anfechtbarer Ver-
fügung zu eröffnen, nicht zu folgen.
3. a) Gemäss Art. 120 Abs. 1 Satz 1 DBG verjährt das Recht, eine Steuer zu
veranlagen, fünf Jahre nach Ablauf der Steuerperiode.
Die Verjährung beginnt nicht oder steht still (Abs. 2):
a. während eines Einsprache-, Beschwerde- oder Revisionsverfahrens;
b. solange die Steuerforderung sichergestellt oder gestundet ist;
c. solange weder der Steuerpflichtige noch der Mithaftende in der Schweiz
steuerrechtlichen Wohnsitz oder Aufenthalt haben.
Die Verjährung beginnt neu mit (Abs. 3):
a. jeder auf die Feststellung oder Geltendmachung der Steuerforderung ge-
richteten Amtshandlung, die einem Steuerpflichtigen oder Mithaftenden zur Kenntnis
gebracht wird;
b. jeder ausdrücklichen Anerkennung der Steuerforderung durch den Steuer-
pflichtigen oder den Mithaftenden;
c. der Einreichung eines Erlassgesuchs;
d. der Einleitung einer Strafverfolgung wegen vollendeter Steuerhinterziehung
oder wegen Steuervergehens.
Das Recht, eine Steuer zu veranlagen, ist 15 Jahre nach Ablauf der Steuerpe-
riode auf jeden Fall verjährt (Abs. 4).
Im kantonalen Recht entspricht der Wortlaut von § 130 StG dieser Regelung.
Zu den Amtshandlungen gemäss Art. 120 Abs. 3 lit. a DBG bzw. § 130 Abs. 3 lit. a StG
gehören alle Handlungen, welche auf Fortführung des Verfahrens gerichtet sind. In
Betracht kommt etwa ein Schreiben der Veranlagungsbehörde an die steuerpflichtige
Person, mit welchem Unterlagen für die Veranlagung eingefordert werden (Rich-
ner/Frei/Kaufmann/Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. A., 2009, Art. 120 N 15 DBG
und Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. A., 2006, § 130 N 16
StG). Amtshandlungen der Steuerbehörden, welche der steuerpflichtigen Person nicht
zur Kenntnis gebracht werden, fallen nicht unter diese Bestimmung. Die Unterbre-
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chungshandlung muss von der Behörde vorgenommen werden, welche zur Feststel-
lung oder Geltendmachung der Steuerforderung zuständig ist. Die Unterbrechungs-
gründe bewirken, dass die relative Verjährungsfrist von fünf Jahren wieder neu zu lau-
fen beginnt.
b) Das Recht zur Veranlagung für die Steuerperiode 1999 verjährte demnach
allgemein am 31. Dezember 2004. Das kantonale Steueramt hat mit Auflage vom
2. November 2004 indessen u.a. für die Steuerperiode 1999 (Staats- und Gemeinde-
steuern sowie direkte Bundessteuer) Unterlagen zu den Mieterträgen verlangt. Diese
Verfügung stellt eine Amtshandlung im Sinn von Art. 120 Abs. 3 lit. a DBG bzw. § 130
Abs. 3 lit. a StG dar. Der Einwand der Pflichtigen in der Replik vom 6. Dezember 2010,
der Beweis für die Zustellung der Auflage vom 2. November 2004 sei nicht erbracht
worden, verfängt nicht, da sie – durch ihre heutige Vertreterin (...) – am 15. November
2004 auf diese Auflage reagiert hat. Ihr Einwand erweist sich unter diesen Umständen
als trölerisch. Damit hat die Veranlagungsverjährung – zu einem allerdings nicht fest-
stellbaren Zeitpunkt zwischen dem 2. und dem 15. November 2004 – neu zu laufen
begonnen.
In der Folge fanden am 20. Januar und am 19. März 2009 Besprechungen
unter Teilnahme des Steuerkommissärs und weiteren Vertretern der Steuerbehörden
sowie der Vertreterin der Pflichtigen statt. Dabei wurden die einzelnen offenen Punkte
besprochen; mit Schreiben vom 7. April 2009 nahm die Pflichtige bzw. die Vertreterin
nochmals zum Ergebnis der Besprechung vom 19. März 2009 Stellung. Die Bespre-
chungen stellen auf Fortführung des Verfahrens gerichtete Amtshandlungen dar, so-
dass damit die fünfjährige Verjährungsfrist wiederum neu zu laufen begann.
Am 21. Oktober 2009 wurde die Einschätzung für die Staats- und Gemeinde-
steuern 1.1. – 31.12.1999 bzw. der Hinweis direkte Bundessteuer 1.1. – 31.12.1999
und am 29. Oktober 2009 die Veranlagungsverfügung direkte Bundessteuer (Steuer-
rechnung) versandt. Diese wurden am 26. Oktober bzw. 5. November 2009 zugestellt.
Zu diesem Zeitpunkt war die Veranlagungsverjährung aufgrund des neuen Fristenlaufs
noch nicht eingetreten, weshalb das kantonale Steueramt zur Vornahme der Einschät-
zungen berechtigt war. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die Vorbringen der
Pflichtigen in Bezug auf die Frage, ob die Untersuchungshandlungen der ESTV die
Verjährungsfristen überhaupt unterbrochen haben, einzugehen.
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4. a) Die F AG war gemäss Handelsregister am 16. Juli 1998 mit einem Akti-
enkapital von 100 Namenaktien zu je Fr. 1'000.- gegründet worden. Nach Sachdarstel-
lung der Pflichtigen erwarb C am 30. August 1998 in eigenem Namen 51 Aktien; der
Vertrag wurde am 20. Dezember 1998 vollzogen. Seit dem 19. April 1999 war C als
Präsident des Verwaltungsrats (und einziges Mitglied) für die Gesellschaft zeichnungs-
berechtigt. Am 9. August 1999 verkaufte er die 51 Aktien an die E; dieser Vorgang er-
gibt sich aus dem den US-amerikanischen Börsen-Aufsichtsbehörden eingereichten
und von dieser publizierten Quartalsabschluss der E per 30. Juni 1999, welcher im
Anhang den vollständigen Text des Vertrags wiedergibt. Als Verkäufer wird darin C
genannt, welcher gemäss Vertrag über 51 Aktien verfügte, die zum Gegenstand des
Vertrags erklärt wurden. In der ebenfalls publizierten Note 6c des Anhangs zum Ab-
schluss per 31. März 2000 der E wird der Vollzug des Verkaufsvertrags am 15. No-
vember 1999 vermeldet. Über die Aushändigung der Aktien und die Bezahlung des
Kaufpreises liegen keine Belege vor; diese Vorgänge werden von der Pflichtigen aller-
dings auch nicht grundsätzlich bestritten. Sowohl Erwerb als auch Verkauf der F-Aktien
durch C in seinem Namen sind damit nachgewiesen, unter Vorbehalt des von der
Pflichtigen erhobenen Einwands des treuhänderischen Erwerbs für H in Deutschland.
b) Das kantonale Steueramt rechnete den Gewinn aus dem Verkauf der F von
nach seinen Feststellungen netto Fr. 9'009'000.- der Pflichtigen zu. Zur Begründung
verwies es im Einschätzungsentscheid auf Ziff. 3.6 des Berichts ASU, den es aus-
zugsweise dem Einschätzungsentscheid beilegte. Darin wird festgehalten, dass die F
vor ihrem Verkauf vor allem von der G mit Darlehenskapital ausgestattet worden war.
Anschliessend wird der Verkauf der F an die E durch C geschildert und im Wesentli-
chen der Frage nachgegangen, wer alles E-Aktien gehalten hat. Ferner wird festge-
stellt, dass die G Hauptgläubigerin der F gewesen sei. Abschliessend wird ausgeführt,
dass die berufliche Stellung von C in der G, der E (Präsident des Verwaltungsrats und
Geschäftsführer) und einer weiteren Tochtergesellschaft der G es ihm ermöglicht habe,
seine beruflichen Kenntnisse gezielt für einen gewinnbringenden Verkauf der F einzu-
setzen. In Würdigung der Gesamtumstände sei die Beteiligung an der F der G zuzu-
ordnen. Die Deklaration der F-Beteiligung im Privatvermögen von C lasse sich nur da-
mit erklären, dass er die Realisation eines privaten Kapitalgewinns angestrebt habe
oder den Verkauf gegenüber den Steuerbehörden nicht habe offenlegen wollen. Die
Pflichtige wird in diesem Zusammenhang nicht erwähnt.
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In Ziff. 3.1.8 des Berichts ASU, welche dem Einschätzungsentscheid indessen
nicht beilag, finden sich weitere Ausführungen. Demnach belegten die Pflichtige, die
Einzelfirma C, die G sowie weitere von C beherrschte Gesellschaften dieselben Büro-
räumlichkeiten in B. C sei bei allen diesen Gesellschaften allein unterschriftsberechtigt
gewesen, und sie seien eindeutig seinem Vermögensbereich zuzuordnen. Die Pflichti-
ge habe während Jahren Finanzdienstleistungen gegenüber Kunden von C und der G
erbracht. C habe durch Erbringung gleichartiger Leistungen durch die C sowie durch
Offshore-Gesellschaften seine Treuepflichten gegenüber der Pflichtigen verletzt. Zu-
dem hätten die Aktivitäten der C sowie der Offshore-Gesellschaften in Konkurrenz zur
Geschäftstätigkeit der Pflichtigen gestanden. Sachlich lasse sich dieses Vorgehen nur
mit einer Verschleierung der tatsächlichen Ertrags- und Finanzlage der Pflichtigen ge-
genüber den Steuerbehörden erklären. Eine eigentliche Trennung der Aktivitäten der
Pflichtigen, der C sowie der G lasse sich nicht vornehmen. Angesichts der räumlichen,
personellen, eigentumsrechtlichen, finanziellen und geschäftlichen Verbindungen zwi-
schen den Gesellschaften, den gesetzlich vorgeschriebenen Treuepflichten von Ange-
stellten und Mitgliedern des Verwaltungsrats gegenüber der Aktiengesellschaft sowie
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechne die ASU die von der C und sämtli-
chen Offshore-Gesellschaften erzielten Umsätze der Pflichtigen zu.
Die Rekurs-/Beschwerdeantwort enthält weitere Ausführungen. Demnach sei
die Pflichtige von den gleichen Büroräumen aus betrieben worden wie die C und G,
wobei die gleichen Telefon- und Faxnummern verwendet worden seien. Die Geschäfte
der Pflichtigen mit den anderen Gruppenmitgliedern hätten Teil der Pläne und Aktivitä-
ten gebildet, über eine verschachtelte Struktur von unter sich wirtschaftlich verbunde-
nen Gesellschaften Drittanlegern öffentlich auf dem Primärmarkt Effekten von zweifel-
hafter, teilweise vorgespiegelter Werthaltigkeit anzubieten. Der Verkaufsgewinn der F-
Anteile sei deshalb einerseits aufgrund der Treuepflicht des Arbeitnehmers C und and-
rerseits unter Würdigung der Gesamtumstände analog BGr, 30. Januar 2006,
2A.145/2005 der Schweizer Schwestergesellschaft, nämlich der Pflichtigen, zuzurech-
nen. Sämtliche Voraussetzungen einer Steuerumgehung seien erfüllt. Die rechtliche
Gestaltung mit diversen Offshore-Gesellschaften sei ungewöhnlich, sachwidrig und
den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen. Es habe keine saubere
Trennung zwischen den Vermögen und Einkünften der Pflichtigen sowie den diversen
Offshore-Gesellschaften stattgefunden. Die Rechtsgestaltung sei getroffen worden, um
Steuern einzusparen.
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c) Das kantonale Steueramt operiert demnach im Wesentlichen mit zwei An-
sätzen: Zum Einen wird im Verkauf der Beteiligung an der F durch C eine konkurren-
zierende Tätigkeit zu derjenigen der Pflichtigen bzw. G erblickt, sodass die Tolerierung
der Vornahme des Geschäfts eine verdeckte Gewinnausschüttung der Pflichtigen an
ihren Anteilsinhaber C darstellt. Zum Anderen werden die gesamten Aktivitäten der von
C beherrschten Unternehmensgruppe gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesge-
richts zur Steuerumgehung bzw. zum (Quer-)Durchgriff der Pflichtigen zugerechnet.
5. a) Der steuerbare Reingewinn der juristischen Personen setzt sich gemäss
Art. 58 Abs. 1 DBG bzw. § 64 Abs. 1 StG zusammen aus dem Saldo der Erfolgsrech-
nung unter Berücksichtigung des Saldovortrags des Vorjahres (lit. a bzw. Ziff. 1), allen
vor Berechnung des Saldos der Erfolgsrechnung ausgeschiedenen Teilen des Ge-
schäftsergebnisses, die nicht zur Deckung von geschäftsmässig begründetem Auf-
wand verwendet werden (lit. b bzw. Ziff. 2 ) sowie den der Erfolgsrechnung nicht ge-
schriebenen Erträgen mit Einschluss der Kapital-, Aufwertungs- und Liquidations-
gewinne (lit. c bzw. Ziff. 3). Zum steuerbaren Reingewinn gehören namentlich
Zuwendungen der Gesellschaft an die Anteilsinhaber oder ihnen nahestehende Dritte,
die einem Aussenstehenden nicht oder zumindest nicht im gleichen Masse gewährt
würden. Solche geldwerten Leistungen sind nach der Rechtsprechung immer dann
anzunehmen, wenn (kumulativ) die Gesellschaft keine oder keine gleichwertige Gegen-
leistung erhält, der Aktionär direkt oder indirekt (z.B. über eine ihm nahe stehende Per-
son oder Unternehmung) einen Vorteil erhält, der einem Dritten unter gleichen Bedin-
gungen nicht zugebilligt worden wäre, die Leistung also insofern ungewöhnlich ist, und
der Charakter dieser Leistung für die Gesellschaftsorgane erkennbar war (BGr, 1. Sep-
tember 2009, 2C_265/2009; BGE 131 II 593; BGr, 22. Juni 2007, 2A.204/2006; 19.
November 2003, 2A.204/2006, auch zum Folgenden). Als geldwerte Leistungen gelten
insbesondere Ertragsverzichte zugunsten des Aktionärs oder einer ihm nahe stehen-
den Person. Diese Form der geldwerten Leistung wird als "Gewinnvorwegnahme" be-
zeichnet und liegt vor, wenn die Gesellschaft auf ihr zustehende Einnahmen ganz oder
teilweise verzichtet und die entsprechenden Erträge direkt dem Aktionär oder diesem
nahestehenden Personen zufliessen bzw. wenn diese nicht jene Gegenleistung erbrin-
gen, welche die Gesellschaft von einem unbeteiligten Dritten fordern würde (BGr,
13. Oktober 2008, 2C_335/2008).
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Natürliche Personen können für eine Aktiengesellschaft insbesondere auf-
grund eines Arbeitsvertrags, als Handlungsbevollmächtigte, Prokuristen, Direktoren
oder Mitglieder des Verwaltungsrats tätig sein. In allen diesen Funktionen besteht eine
Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft (ASA 67, 217 E 2/b/aa = StE 1998 B 72.13.22
Nr. 37, auch zum Folgenden). Der Arbeitnehmer hat die berechtigten Interessen des
Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren (Art. 321a Abs. 1 OR). Er hat sich damit wäh-
rend der Dauer des Arbeitsvertrags Tätigkeiten zu enthalten, die den Arbeitgeber kon-
kurrenzieren. Er hat den Arbeitgeber zudem über alles, was er bei seiner vertraglichen
Tätigkeit von Dritten erhält, namentlich Geldbeträge, Rechenschaft abzulegen und ihm
alles sofort herauszugeben (Art. 321b Abs. 1 OR). Auch der Prokurist sowie der Hand-
lungsbevollmächtigte, der zum Betrieb eines ganzen Gewerbes bestellt ist oder in ei-
nem Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Gewerbes steht, darf ohne Einwilligung des
Geschäftsherrn weder für eigene Rechnung noch für Rechnung eines Dritten Geschäf-
te machen, die zu den Geschäftszweigen des Geschäftsherrn gehören (Art. 464 Abs. 1
OR). Schliesslich besteht auch für die Mitglieder des Verwaltungsrats einer Aktienge-
sellschaft eine Treuepflicht (Art. 717 Abs. 1 OR). In allen diesen Funktionen hat sich
die natürliche Person von Gesetzes wegen Tätigkeiten zu enthalten, welche die Akti-
engesellschaft konkurrenzieren.
Es ist davon auszugehen, dass eine Aktiengesellschaft, die wirtschaftliche
Zwecke verfolgt, ihren Arbeitnehmern, Prokuristen, Handlungsbevollmächtigten, Direk-
toren oder Mitgliedern des Verwaltungsrats die Ausübung konkurrenzierender Tätigkei-
ten im Allgemeinen nicht gestattet. Erlaubt sie es ihnen dennoch bzw. verzichtet sie
darauf, von ihnen Gewinne aus Geschäften, die ihrer Natur nach der Gesellschaft zu-
kommen, heraus zu verlangen, erbringt sie ihnen eine geldwerte Leistung, wenn der
dadurch bewirkte Verzicht auf ihr von Gesetzes wegen zustehende Einnahmen im Be-
teiligungsverhältnis begründet ist. Das ist namentlich bei einem geschäftsführenden
Allein- oder Hauptaktionär zu bejahen, der einzelne in den Geschäftsbereich der Ge-
sellschaft fallende Geschäfte auf eigene Rechnung abschliesst, ist doch davon auszu-
gehen, dass die Gesellschaft eine solche zu einer Gewinnvorwegnahme führende Tä-
tigkeit einem Angestellten, der an ihr keine Anteilsrechte hat, nicht gestatten würde.
In der Gerichtspraxis wurde eine solche Konkurrenzierung bejaht im Fall eines
Geschäftsführers/Alleinaktionärs, welcher neben seiner Treuhandgesellschaft als
Selbstständigerwerbender ebenfalls im Immobilienhandel tätig war und daraus Provisi-
onen bezog, wobei die Vermittlungstätigkeit während der Arbeitszeit und unter Inan-
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spruchnahme der Infrastruktur der Gesellschaft stattfand (ASA 67, 217 = StE 1998 B
72.13.22 Nr. 37). In einem Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Schwyz
vom 26. April 2007 (StE 2007 B 72.13.22 Nr. 48) wurde ebenfalls eine solche Konkur-
renzierung angenommen; dabei fiel insbesondere ins Gewicht, dass der Alleinaktionär
und vollamtlich für eine Gesellschaft tätige Verwaltungsratspräsident in eigenem Na-
men Provisions-Erträge von einer Kundin der eigenen Gesellschaft erzielte; bei dieser
machten die von derselben Kundin vereinnahmten Provisionen rund einen Viertel des
Umsatzes aus. Dabei hielt das Verwaltungsgericht fest, dass in bestimmten Fällen un-
abhängig von der Frage, ob zivilrechtlich tatsächlich eine arbeits- oder gesellschafts-
rechtliche Konkurrenzklausel verletzt sei, bereits steuerrechtlich ein Verstoss gegen
das "Dealing at arms's leangth"-Prinzip vorliegen könne. Die Rechtsprechung wurde
zuletzt mit BGr, 1. September 2009, 2C_265/2009 im Grundsatz bestätigt.
b) Zu prüfen ist, ob die Pflichtige C durch Tolerierung des Verkaufs der F an
die E eine verdeckte Gewinnausschüttung hat zukommen lassen, weil sie einem unbe-
teiligten Dritten als Geschäftsführer eine solche Transaktion in ihrem Geschäftsbereich
nicht erlaubt hätte. Damit stellt sich zunächst die Frage, ob diese überhaupt in den Ge-
schäftsbereich der Pflichtigen eingriff.
aa) Die Pflichtige bezweckt gemäss Handelsregister den Erwerb von und
Handel mit Grundstücken und Liegenschaften sowie den Bau von Geschäftshäusern;
sie kann auch Handel mit Textilien aller Art betreiben sowie Beteiligungen an anderen
Unternehmen erwerben, verwalten und veräussern. Gemäss dem Bericht ASU führte
sie eine Geschäftsliegenschaft in B (Bericht ASU Ziff. 1.2 und 3.1.2). Darüber hinaus
erbrachte sie Dienstleistungen im Bereich Unternehmensberatung; in den Akten fest-
stellbar sind zum Beispiel 1994 erfolgte Rechnungsstellungen für Beratungs-
dienstleistungen im Hinblick auf die Quotierung einer anderen Gesellschaft an der
NASDAQ. Sie hat auch Geschäftsbeziehungen mit der E unterhalten, und zwar bereits
vor dem am 9. August 1999 getätigten Verkauf der F an die E. Insbesondere verbuchte
sie 1998 Honorarerträge von der E (Fragenkatalog ASU S. 14 Frage 53 ff.). In ihrer
Buchhaltung existierte hierzu ein Kontokorrent E mit zahlreichen Positionen. Diese
betrafen gemäss den Feststellungen der ASU Beratungsleistungen hinsichtlich eines
Börsengangs sowie ein Entgelt für die ab Januar 1998 von C in Personalunion wahr-
genommene Funktion des Verwaltungsrats-Präsidenten und Geschäftsführers der E
(Bericht ASU S. 18 oben). Die Pflichtige hielt zudem gemäss ihrem Abschluss per
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31. Dezember 1999 Aktien der E im Wert von Fr. 329'000.- und per 31. Dezember
2000 von Fr. 713'897.-.
C beherrscht neben der Pflichtigen zumindest noch zwei weitere Gesellschaf-
ten (I AG und J AG, beide in B). Die von ihm geführte Einzelfirma C bezweckte die
Durchführung von Treuhandgeschäften jeglicher Art sowie die Unternehmensberatung;
sie hat sich mit Vertrag vom 1. November 1993 in die Liegenschaft der Pflichtigen ein-
gemietet. Die Geschäftstätigkeit der C liess sich indessen nach den Feststellungen der
ASU nicht von derjenigen der Pflichtigen sowie der weiteren C gehörenden Gesell-
schaften trennen. Dies geht auch aus den Aussagen von C hervor, wonach die C im-
mer im Auftrag der Pflichtigen (sowie der ebenfalls C gehörenden I AG) gehandelt ha-
be mit der Auflage, dass sämtliche Rechnungen jeweils an die Gesellschaften
"abzutreten" waren (vgl. Fragenkatalog ASU S. 16 Frage 60). Die ASU hat denn auch
zahlreiche Überschneidungen festgestellt, indem die C Rechnung stellte, die Zahlun-
gen aber bei der Pflichtigen verbucht wurden (Bericht ASU S. 18 f. sowie S. 33). C hat
für die C weder eine Buchhaltung geführt noch Jahresrechnungen eingereicht.
Ferner hat das Bundesgericht im Entscheid vom 22. September 2009,
2C_276/2009, E. 6 die Tätigkeit der Pflichtigen und von C – allerdings 2004 – näher
beschrieben. Demnach ging die Pflichtige mit dem Betrieb des Geschäftshauses einer
eigenen gewerblichen Geschäftstätigkeit nach. Weiter habe sie Einzahlungen entge-
gengenommen, welche den Kauf oder die Zeichnung von bestimmten Aktien betrafen.
Sie habe zwar nicht selber Wertpapiere auf dem Primärmarkt angeboten und sei somit
nicht selber illegal als Emissionshaus tätig geworden. Indessen sei sie in die Aktivitäten
der von C beherrschten Gruppe mit einzubeziehen und in diesem Rahmen gegen sie
aufsichtsrechtlich vorzugehen. Über die von C beherrschten Firmen sei ein Konzept
eines mit Aktien und Zertifikaten von Start-Up-Firmen handelnden Finanzintermediärs
realisiert worden, wobei diese durch die Verschiebungen der Aktien jeweils dazu dien-
ten, trotz fragwürdiger Werthaltigkeit einzelner Papiere entsprechende Kurse stellen zu
können.
bb) Aus all diesen Umständen ist aber nicht ersichtlich, inwiefern C durch den
Erwerb und den Verkauf der F an die E in den Geschäftsbereich der Pflichtigen hätte
eingreifen sollen. Der Umstand, dass die Pflichtige geschäftliche Beziehungen zur E
unterhielt, stellt für sich allein noch keinen Grund für die Annahme einer konkurrenzie-
renden Tätigkeit gegenüber der Pflichtigen dar, vielmehr muss sich die Art des Tätig-
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keitsbereichs überschneiden. Denkbar wäre dies etwa dann, wenn die Pflichtige expli-
zit als eine Beteiligungsgesellschaft tätig gewesen wäre, d.h. als ein Unternehmen,
dessen Geschäftstätigkeit überwiegend oder ausschliesslich darin bestanden hat, Be-
teiligungen an anderen Unternehmen zu erwerben, zu halten und zu veräussern, und
sie in diesem Rahmen mit der E zusammengearbeitet hätte. Nach dem Gesagten ist
eine solche Tätigkeit indessen nicht erkennbar. Zwar hat die Pflichtige im Handelsre-
gister einen entsprechenden Zweck vorgesehen; konkret hat sie aber nie in erhebli-
chem Umfang mit Beteiligungen gehandelt, geschweige denn solche an die E verkauft
oder von dieser erworben. Damit übereinstimmend hielt das Bundesgericht im erwähn-
ten Entscheid vom 22. September 2009 denn auch fest, sie habe nicht selber Wertpa-
piere auf dem Primärmarkt angeboten und sei nicht selber (illegal) als Emissionshaus
tätig geworden. Aus diesem Grund hilft es den Steuerbehörden auch nicht weiter, dass
die Geschäftstätigkeit der C mit derjenigen der Pflichtigen eng verbunden war, da es
bei diesen Geschäften jeweils – soweit feststellbar – um Beratungsdienstleistungen
ging. Nicht weiter führt die Steuerbehörden zudem der Umstand, dass die FINMA auch
gegen die Pflichtige aufsichtsrechtlich vorgegangen ist: Wie das Bundesgericht fest-
hielt, konnte es nicht als belegt gelten, dass die Pflichtige selbst eine Geschäftstätigkeit
im Finanzbereich angeboten hat. Ihr Einbezug in die Massnahmen der Finanz-
marktaufsicht ergab sich lediglich aufgrund ihrer Einbindung in die Aktivitäten der
Gruppe. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass sie sich auch steuerrechtlich für die
sich stellende Frage der Konkurrenzierung durch den Alleininhaber die Aktivitäten der
anderen Gruppenmitglieder anrechnen lassen muss. Eine solche Ausdehnung des
Begriffs der Konkurrenzierung stellt steuerrechtlich einen Durchgriff durch die rechtli-
che Selbstständigkeit der betroffenen Gesellschaften dar und bedarf der entsprechen-
den Begründung.
cc) Eine Konkurrenzierung ergibt sich indessen in Bezug zu einer anderen
Gesellschaft der Gruppe. Zu den weiteren von C beherrschten Gesellschaften gehört
nämlich insbesondere auch die G (Bericht ASU S. 19). C war Gründungsmitglied und
nahezu Alleinaktionär dieser Gesellschaft. In der Folge ist er für die G aufgetreten,
woraus zu schliessen ist, dass er diese nach der Gründung weiterhin beherrschte,
auch wenn er dies in der persönlichen Befragung abstritt (daneben existierte offenkun-
dig noch eine K an derselben Adresse). Zudem deklarierte er sie in seiner eigenen
Steuererklärung 1999 B, welche er am 17. November 2009 einreichte. Der Bericht ASU
beschreibt die Geschäftstätigkeit der G. Demnach vermittelte sie Finanzierungen für
die Aufrechterhaltung der Geschäftstätigkeit neu gegründeter Unternehmen und beriet
http://de.wikipedia.org/wiki/Unternehmen
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diese im Hinblick auf einen Börsengang an der NASDAQ; ein wesentlicher Anteil ihrer
Tätigkeit bestand aber auch darin, Aktien von Unternehmen auf eigene Rechnung zu
erwerben und bei privaten und institutionellen Investoren zu platzieren ("placing agent";
vgl. Korrespondenz). Eine solche Plazierungstätigkeit betrieb sie auch für die E (Be-
richt ASU S. 43), indem sie 1996 rund 3'275'000 Aktien der E zu einem Preis von USD
4'500'000.- erwarb und in der Folge weiterverkaufte. Gemäss den SEC-Berichten war
sie auch im per 31. März 1999 endenden Geschäftsjahr für die E als "placing agent"
tätig, und zwar bezüglich 408'036 Aktien, wofür sie eine Kommission von 3% erhielt.
Bei der Transaktion F vom 15. November 1999 erhielt C als Gegenleistung
neben USD 790'000.- rund 1'750'000 Aktien der E. Diese deklarierte er nicht im priva-
ten Vermögen; der weitere Verbleib dieser Aktien ist ungeklärt (Bericht ASU S. 52 f.).
Nachdem C sie nicht in seinem Vermögen deklariert hat, ist anzunehmen, dass er sie
an Dritte weiterveräusserte. Diese Sachdarstellung wird von ihm sogar bestätigt, da er
selbst einen treuhänderischen Kauf und Verkauf der E-Beteiligung geltend macht. Da-
mit trat er aber als Vermittler von Aktien der E in Erscheinung, und konkurrenzierte die
Tätigkeit der G unmittelbar, denn es ist auszuschliessen, dass eine Gesellschaft, wel-
che über mehrere Jahre für eine bestimmte Kundin als "placing agent" auftrat, es ei-
nem Angestellten erlauben würde, parallel zu ihr von derselben Kundin ebenfalls ein
grosses Aktienpaket zu erwerben und wieder zu verkaufen. Mit Bezug auf das Verhält-
nis G und C ist deshalb eine Verletzung des Grundsatzes des "dealing at arm's length"
festzustellen, welche nur mit der beherrschenden Stellung des letzteren erklärt werden
kann.
6. a) Die Vorinstanz rechnet die Handlungen der G, welche ihr wiederum von
C zugeordnet wurden, weiter der Pflichtigen zu; sie begründet dies mit dem Leitent-
scheid BGr, 30. Januar 2006, 2A.145/2005 und dem dort vorgenommenen Durchgriff
durch eine Auslandsgesellschaft auf eine Schwestergesellschaft mit Sitz in der
Schweiz. Demnach wird in Ausnahmefällen die rechtliche und wirtschaftliche Selbst-
ständigkeit einer juristischen Person ignoriert und direkt auf die dahinter stehenden
Personen gegriffen. Der Durchgriff leitet sich aus dem Verbot des Rechtsmissbrauchs
bzw. der Steuerumgehung ab (vgl. auch René Matteotti, der Durchgriff bei von Inlän-
dern beherrschten Auslandsgesellschaften im Gewinnsteuerrecht, 2003, S. 192 f., ins-
bes. S. 203 f.; Sarah Dahinden, Die Abschirmwirkung ausländischer Gesellschaften im
schweizerischen Gewinnsteuerrecht, 2003, S. 99 f; Peter Locher, Kommentar zum
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DBG, II. Teil, 2004, N 23 zur Einführung zu Art. 49 ff.; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter,
VB zu Art. 109 – 121 N 44 DBG und VB zu §§ 119 – 131 N 44 StG). Ein solcher liegt
allgemein vor, wenn (1.) eine von der steuerpflichtigen Person gewählte Rechtsgestal-
tung als ungewöhnlich, sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen
Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint, (2.) anzunehmen ist, dass sie diese
Wahl missbräuchlich getroffen hat, lediglich in der Absicht, Steuern einzusparen, die
bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären, und (3.) das gewählte
Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, sofern es von
der Steuerbehörde hingenommen würde. Sind diese drei Voraussetzungen erfüllt, so
ist der Besteuerung die Rechtsgestaltung zugrunde zu legen, die sachgemäss gewe-
sen wäre, um den angestrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen.
Im zitierten Leitentscheid BGr, 30. Januar 2006, 2P.92/2005 bzw.
2A.145/2005 kam das Bundesgericht zum Schluss, dass eine in Panama registrierte
Schwestergesellschaft einer Schweizer Gesellschaft, welche beide derselben natürli-
chen Person gehörten, keine reale wirtschaftliche Existenz aufwies. Die beiden Gesell-
schaften liessen sich jeweils von einem Lieferanten (L) Rechnung über Leistungen
stellen, welche von einer weiteren Schwestergesellschaft bestellt worden waren. Dabei
stützte sich das Bundesgericht auf folgende Indizien:
- die Gesellschaft in Panama war von der Schweiz aus gegründet worden;
- die Gesellschaft wurde in den Büroräumen der schweizerischen Schwestergesell-
schaft verwaltet;
- die Geschäftsunterlagen der beiden Gesellschaften wurden nicht getrennt von-
einander geführt;
- die Steuerbehörde stiess bei ihren Untersuchungen auf einen Bericht einer Treu-
hand- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, welche eine klare Trennung der Gesell-
schaftsunterlagen forderte;
- das Personal war von der hiesigen Schwestergesellschaft angestellt, befasste sich
aber unterschiedslos mit beiden Gesellschaften;
- die Buchhaltung der panamaischen Gesellschaft wurde auf demselben Infor-
matiksystem geführt wie diejenige der Schweizer Schwestergesellschaft, und zwar
in Schweizer Franken;
- die verbuchten Geschäftsfälle der panamaischen Gesellschaft deckten sich mit dem
im Handelsregister eingetragenen Zweck der Schweizer Schwestergesellschaft;
- beide Gesellschaften unterhielten Konten bei derselben Bank; die beiden Konten
dienten einander als Pfand;
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- die Lieferantenrechnungen gingen an die schweizerische Gesellschaft, Akkreditive
wurden indessen auf dem Bankkonto der panamaischen Gesellschaft begründet;
- die schweizerische Gesellschaft stellte an eine weitere Schwestergesellschaft
Rechnung, die Zahlungen wurden indessen auf einem Bankkonto der panamai-
schen Gesellschaft gutgeschrieben.
Überdies hielt das Bundesgericht fest, dass bei Staaten wie Lichtenstein oder
Panama, welche fiktive Steuerdomizile zulassen, bei der Beurteilung aus steuerlicher
Sicht besondere Umsicht geboten sei. Da dort Unternehmungen keinerlei wirtschaftli-
che Tätigkeit im Sitzstaat ausüben müssen, können sie ohne jeden Bezug zur wirt-
schaftlichen Realität begründet werden und, da sie Anonymität geniessen, ihren An-
teilsinhabern die juristische Selbstständigkeit bestimmter Teile ihres Vermögens und
ihrer geschäftlichen Tätigkeiten erlauben. Im zitierten Fall kam das Bundesgericht zum
Schluss, dass die panamaische Gesellschaft (neben der hiesigen Gesellschaft) keine
eigene Existenz aufwies und die Unterstellung unter das panamaische Recht als
sachwidrig (im Sinn der Rechtsmissbrauchsdefinition) erschien.
Anzufügen ist, dass im zitierten Entscheid das Bundesgericht zwar im Grund-
satz festhielt, dass unter den Voraussetzungen des Rechtsmissbrauchs auf den wirt-
schaftlichen Eigentümer durchgegriffen werden könne ("attribuer son revenu au propri-
étaire économique"). Konkret vorgenommen hat es indessen einen Durchgriff auf die
Schwestergesellschaft (Querdurchgriff), ohne dies weiter zu begründen (hierzu ein-
schränkender Mattteotti S. 204, welcher den Querdurchgriff von der Übernahme von
Leitungsfunktionen durch die Schwestergesellschaft abhängig macht).
b) Aus den vorliegenden Unterlagen ergeben sich erhebliche Anhaltspunkte,
dass die G tatsächlich in B verwaltet wurde. In der persönlichen Befragung machte C
zwar geltend, dass er nie Organ der G gewesen sei und dass diese ihre Tätigkeit in
Panama, in N/NJ und bei Rechtsanwälten in New York ausübe. Sowohl die Beherr-
schung der Gesellschaft durch ihn als auch die massgebliche Tätigkeit in B drängt sich
aber aufgrund der aktenkundigen Umstände auf:
Die genaue geographische Verankerung der G ausserhalb der Schweiz ist
unklar. Gemäss einem bei den Akten liegenden Protokoll wurde die G am 29. Januar
1986 gegründet; C wurde gemäss diesem Dokument als Chairman gewählt und hält
9'998 der Aktien. Der Ort der Gründung geht daraus indessen nicht hervor. Gemäss
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einem weiteren, amtlich erscheinenden Formular vom 30. April 1990 ist die G mit ei-
nem Büro in M, Honkong registriert und ist C Inhaber von 9'999 der insgesamt 10'000
Aktien. Nach Aussagen von C ist sie hingegen in N/New Jersey inkorporiert. Die
FINMA bezeichnet sie als panamaische Gesellschaft; als solche wird sie auch z.T. in
Geschäftsunterlagen geführt. Im Gegensatz zu diesen widersprüchlichen Angaben
verfügt sie in der Schweiz über eine Geschäftstätigkeit: Die ASU stellte bei ihrer Haus-
durchsuchung fest, dass die Pflichtige, die C und die G alle an derselben Adresse in
Geroldwil situiert waren und die gleichen Räumlichkeiten belegten (Bericht ASU S. 13).
Sie hat bei Vornahme der Beschlagnahmungen zahlreiche Bundesordner der G vorge-
funden. Aus diesen geht hervor, dass sie in ihrer Korrespondenz jeweils eine Adresse
in B verwendet hat und die Schreiben zum Teil von C unterzeichnet wurden. Sie unter-
hielt in der Schweiz auch Bankkonten, wobei sie immer die Adresse in B angab. Hin-
weise auf weitere Mitarbeiter liegen nicht vor; allerdings erwähnte C einen gewissen
"Herrn O", welcher für die G 1998 und 1999 einen Umbau in B geleitet haben soll (Be-
richt ASU S. 29). 1999 hat die G der Pflichtigen Mietzinsen von Fr. 150'000.- überwie-
sen (Buchung vom 7. Juli 1999).
Damit drängt sich in erster Linie der Schluss auf eine tatsächliche Verwaltung
der G in B auf. Für einen (Quer-)Durchgriff auf die Pflichtige reicht dies indessen noch
nicht aus; hierzu erforderlich ist – wie aus den vom Bundesgericht geprüften Kriterien
zu schliessen ist – neben der fehlenden organisatorischen und administrativen Tren-
nung der beiden Gesellschaften auch eine fehlende eigene wirtschaftliche Existenz der
G neben der Pflichtigen.
c) Nach dem bereits Gesagten wurden die beiden Gesellschaften in den glei-
chen Räumen von den gleichen Personen verwaltet. Wie weit auch die Geschäftsakten
und Buchhaltung zusammen geführt wurden, lässt sich anhand der Akten nicht im De-
tail feststellen, zumal keine Buchhaltung der G vorgefunden wurde, was allerdings ge-
gen eine undifferenzierte einheitliche Führung der Geschäftsakten beider Gesellschaf-
ten spricht. Immerhin ist aus den Beschlagnahmungsprotokollen zu schliessen, dass
zumindest die Geschäftsunterlagen in separaten Ordnern abgelegt wurden. Bezüglich
der organisatorischen und administrativen Trennung ist damit keine eindeutige Aussa-
ge möglich.
d) Hingegen vermögen die Steuerbehörden keine Beispiele dafür aufzuzeigen,
dass beide Gesellschaften systematisch – entsprechend dem bundesgerichtlichen Prä-
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judiz – auf eine Weise zusammen gearbeitet hätten, dass die Pflichtige als eigentliche
Handelnde und die G nur als vorgeschoben erscheint. Wie aus den Unterlagen hervor-
geht, entwickelte die G eine umfangreiche Tätigkeit im Bereich der Platzierung von
Aktien von Drittgesellschaften, während die Pflichtige keine solchen Tätigkeiten ausüb-
te. Die Steuerbehörden vermögen nirgends substanziiert aufzuzeigen, dass es hierbei
regelmässig zu Überkreuzungen bei einzelnen Transaktionen gekommen wäre. Dass
C für beide Gesellschaften jeweils die agierende Person war, vermag eine solche Ver-
mischung allein jedenfalls nicht zu begründen.
Im Bericht ASU wird ausgeführt, eine Trennung der Aktivitäten zwischen der
Pflichtigen, der C und der G lasse sich nicht bewerkstelligen; beispielsweise habe die
C eine Zahlung auf einem Konto der G veranlassen können, die die Pflichtige erfolgs-
wirksam als Dienstleistungsertrag verbuchte (Bericht ASU S. 26). Dies ist indessen viel
zu unbestimmt, um klare Rückschlüsse auf eine übermässige Verflechtung zuzulassen.
Rein technisch ist es einem geschäftsführenden Anteilsinhaber mehrerer Gesellschaf-
ten immer möglich, Überweisungen zwischen den Gesellschaften zu veranlassen. Sol-
che Transaktionen werden in der Regel unter dem Gesichtspunkt des Drittvergleichs
daraufhin geprüft, ob eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt, ohne dass die
rechtliche Selbstständigkeit der Gesellschaften an sich angetastet würde; es sind keine
Gründe ersichtlich, weshalb hier von diesem Grundsatz abgewichen werden sollte. Ein
Durchgriff wäre mithin nur dann zulässig, wenn die Auslandsgesellschaft keine von der
hiesigen Gesellschaft unabhängige wirtschaftliche Tätigkeit ausübte. Wie die ASU sel-
ber festgehalten hat, hat aber die G seit 1996 eine Vielzahl eigener Geschäfte abgewi-
ckelt, bei welchen bedeutende Umsätze erzielt wurden, und in welche die Pflichtige
nicht involviert war (Bericht ASU S. 19 f.). Unter diesen Umständen kann aber nicht
gesagt werden, die Selbstständigkeit der G sei nur vorgeschoben und rein fiktiv.
e) Damit fehlt es an einer Berechtigung für die Zurechnung der Handlungen
der G an die Pflichtige (kein Querdurchgriff) und ist ihr der Verkaufserlös F zu Unrecht
aufgerechnet worden. Erweist sich damit die vom kantonalen Steueramt vorgenomme-
ne Aufrechnung bereits gestützt auf den von dieser präsentierten Sachverhalt als nicht
begründet, erübrigt es sich, auf die von der Pflichtigen dagegen erhobenen Einwen-
dungen, insbesondere die Frage des Beweiswerts der SEC-Berichte sowie den be-
haupteten treuhänderischen Erwerb und Verkauf der F, näher einzugehen.
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7. Bei diesem Ergebnis entfällt auch die Grundlage für die Aufrechnung der
von der F an die G geleisteten Schuldzinsen von Fr. 18'000.-, da sich die Steuer-
behörden hierzu auf die nämlichen Überlegungen stützen und diese wie ausgeführt
nicht verfangen (Bericht ASU S. 55).
8. Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Rechtsmittel. Ausgangsge-
mäss sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdegegnerin bzw. dem Rekursgeg-
ner aufzuerlegen (Art. 144 Abs. 1 DBG, § 151 Abs. 1 StG).
Den Pflichtigen ist zudem eine angemessene Parteientschädigung zuzuspre-
chen (Art. 144 Abs. 4 DBG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwal-
tungsverfahren vom 20. Dezember 1968, § 152 StG i.V.m. § 17 Abs. 2 des Verwal-
tungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997).