Decision ID: 1eafafdc-c97d-479a-9c2a-c771311bd9ae
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren gemäss Gesuch vom 10. Juli 2020: (act. 1 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt D._ sei richterlich anzuweisen, auf dem Grundstück Grundbuch Blatt 1, Kataster 2, EGRID 3 (E._ [Strasse] ..., ... Zürich) zu Gunsten der Gesuchstellerin ein  im Betrag von CHF 248'118.27 zzgl.  von
- 5% seit 30.3.2020 auf den Betrag von CHF 178'099.80; - 5% seit 3.4.2020 auf den Betrag von CHF 45'425.17; - 5% seit 9.4.2020 auf den Betrag von CHF 22'153.89 und - 5% seit 13.4.2020 auf den Betrag von CHF 2'439.41 vorläufig im Grundbuch einzutragen. 2. Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Ziffer 1
sei superprovisorisch zu verfügen. 3. Der Gesuchstellerin sei nach erfolgter Eintragung eine angemes-
sene Frist zur Anhebung der Klage auf definitive Eintragung des beantragten Bauhandwerkerpfandrechts anzusetzen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Rechtsbegehren gemäss Gesuch vom 30. Juli 2020: (act. 11 S. 2)
"1. Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Antrag 1 des Gesuchs vom 10.7.2020 sei superprovisorisch zu verfügen. Die Eintragung habe bis am 31.7.2020 zu erfolgen."
"Zusätzliche Anträge" gemäss Stellungnahme vom 26. November 2021: (act. 53 S. 2)
- Es sei die einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt D._ zu bestätigen und das superprovisorisch eingetragene  sei provisorisch einzutragen.
- Es sei der Gesuchstellerin eine Frist von 60 Tagen zur  einer Klage auf definitive Sicherstellung ihrer Forderung ab rechtskräftigem Entscheid über die Kollozierung ihrer Forderung im Zusammenhang mit dem Bauwerk der Gesuchsgegnerin am E._ in Zürich im Konkurs der F._ AG anzusetzen.
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- Das Konkursamt Schlieren sei aufzufordern, die Gesuchstellerin über die Rechtskraft der Kollozierung ihrer Forderung im Konkurs der F._ AG anzusetzen.
- Es sei festzustellen, dass die beiden von der prozessführenden Nebenintervenientin eingereichten Bankgarantien keine  Sicherheit leisten.
- Die Rechtsbegehren der Gesuchstellerin und jenes der  in deren Eingabe vom 12. November 2021 (, Eventualbegehren und Subeventualbegehren) seien  abzuweisen.
- Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der  und der Nebenintervenientin, wobei die Kosten und die Parteientschädigung für die Beurteilung der  unabhängig von Ausgang des Prosequierungsverfahrens der Nebenintervenientin aufzuerlegen seien."

Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Für den Prozessverlauf bis zum Urteil HE200269 des hiesigen Einzelgerichts vom
13. November 2020 (nachfolgend: Ersturteil) kann auf die dort gemachten Ausfüh-
rungen verwiesen werden (act. 28 E. 1 S. 3 f.). Pro memoria wurde das Bau-
handwerkerpfandrecht am 30. Juli 2020 vorläufig eingetragen (act. 17). Der Pro-
zessverlauf ist wie folgt zu ergänzen: Nach Ergehen des vorgenannten Urteils hat
die Gesuchstellerin Beschwerde ans Bundesgericht erhoben und mit Eingabe
vom 16. Dezember 2020 u.a. mitgeteilt, dass von einer Löschung des superprovi-
sorisch eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechts bis zum Entscheid des Bun-
desgerichtes abzusehen sei (act. 30-31). Nachdem das hiesige Gericht auf Ver-
nehmlassung zur Frage der aufschiebenden Wirkung verzichtet hatte (act. 33-34),
wurde der Beschwerde 5A_1047/2020 mit Verfügung des Bundesgerichts vom
21. Januar 2021 aufschiebende Wirkung erteilt (act. 36). Auf eine Vernehmlas-
sung in der Sache wurde seitens des hiesigen Gerichtes ebenfalls verzichtet
(act. 38). Mit Urteil 5A_1047/2020 vom 4. August 2021 hiess das Bundesgericht
die von der Gesuchstellerin gegen das handelsgerichtliche Urteil erhobene Be-
schwerde gut, hob das Urteil auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an das
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hiesige Gericht zurück (act. 39). Dementsprechend wird das vorliegende Verfah-
ren unter der Geschäfts-Nr. HE210126 weitergeführt. In der Folge wurde mit Ver-
fügung vom 21. Oktober 2021 der Gesuchsgegnerin sowie der Nebenintervenien-
tin Frist angesetzt, um zur Eingabe der Gesuchstellerin vom 8. September 2020
(act. 26) Stellung zu nehmen und gegebenenfalls eine neue Sicherheit einzu-
reichen (act. 40). Am 1. November 2021 reichte die Gesuchsgegnerin ihre Stel-
lungnahme ein (act. 44). Nachdem die Nebenintervenientin mit Eingabe vom
12. November 2021 u.a. eine neue Zahlungsgarantie einreichte (act. 46 und 47),
wurde der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 15. November 2021 Frist ange-
setzt, um dazu Stellung zu nehmen (act. 49). Am 26. November 2021 reichte die
Gesuchstellerin innert Frist einerseits eine "Stellungnahme und Mitteilung Adress-
wechsel und Wechsel der Gesellschaftsform" (act. 51 und 52), andererseits eine
"Stellungnahme zur Eingabe der Nebenintervenientin betr. Garantie vom 12.11.2021"
(act. 53 und act. 54/1-2) ein. Die vorgenannten Eingaben wurden der Gesuchs-
gegnerin und Nebenintervenientin zugestellt (Prot. S. 5; act. 55/1-2).
2. Formelles
2.1. Aktenschluss / Noven
Die Ausführungen unter dem Titel "Aktenschluss / Noven / Neuanbringung" sind nicht
Gegenstand des Rückweisungsurteils 5A_1047/2020 vom 4. August 2021; es
kann grundsätzlich unverändert auf das Ersturteil vom 13. November 2021 E. 3.2.
S. 6 ff. verwiesen werden (act. 28). Pro memoria ist erneut festzuhalten, dass die
Ausführungen und Beweismittel im (zweiten) Gesuch vom 30. Juli 2020 (act. 11;
act. 13/22-23) als unbeachtlich zu erachten sind und darauf nicht abgestellt wer-
den kann (vgl. act. 28 E. 3.2.4. S. 14).
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2.2. Zuständigkeit / Prozessvoraussetzungen
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts des Handelsgerichts
des Kantons Zürich ist unbestrittenermassen nach wie vor gestützt auf Art. 29
Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 13 lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 2 und 5 ZPO i.V.m. § 44 lit. b und
§ 45 lit. b GOG gegeben. Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben keinen An-
lass zu Bemerkungen. Von der gesellschaftsrechtlichen Umwandlung und der
Änderung der Domiziladresse der Klägerin (vgl. act. 52) ist Vormerk zu nehmen;
das Rubrum ist entsprechend anzupassen. Das Verfahren ist spruchreif.
3. Rückweisungsentscheid
3.1. Rechtliches / Ausgangslage
Die Rückweisung gemäss Urteil des Bundesgerichtes 5A_1047/2020 vom
4. August 2021 (act. 39) versetzt das Verfahren hinsichtlich der aufgehobenen
Punkte in die Lage, in welcher es sich vor Fällung des angefochtenen Entscheids
befunden hat (BGE 116 II 220 Erw. 4a). Die Vorinstanz, an welche das Bundes-
gericht die Sache zur Neubeurteilung zurückweist, ist an die rechtlichen Erwä-
gungen des Rückweisungsentscheids gebunden, soweit diese die Sache definitiv
entscheiden (BGE 131 III 91 Erw. 5.2 S. 94 = PRA 94 [2005] Nr. 116; BGE 133 III
201 Erw. 4.2 = PRA 96 [2007] Nr. 126; Urteil des Bundesgerichts 4A_226/2019
vom 18. November 2019 Erw. 2), ebenso wie an die nicht angefochtenen tatsäch-
lichen Feststellungen (BGE 131 III 91 Erw. 5.2 S. 94 = PRA 94 [2005] Nr. 116).
Es ist ihr verwehrt, "der Beurteilung des Rechtsstreits einen anderen als den bis-
herigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichts-
punkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder
überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden waren" (BGE 143 IV 214
Erw. 5.3.3 unter Verweis auf BGE 135 III 334 Erw. 2; Urteil des Bundesgerichts
4A_226/2019 vom 18. November 2019 Erw. 2). Der Rückweisungsentscheid gibt
den tatsächlichen und rechtlichen Rahmen der neuen Entscheidung vor (BGE 135
III 334 Erw. 2). Insofern ist auch eine Bindung der Vorinstanz an die eigenen, vor
Bundesgericht nicht angefochtenen
oder von diesem geschützten Erwägungen zu bejahen. Schliesslich ist auch das
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Bundesgericht an seine eigenen Rückweisungsentscheide gebunden (BGE 125 III
421 Erw. 2a = PRA 89 [2000] Nr. 30; BGE 133 III 201 Erw. 4.2 = PRA 96 [2007]
Nr. 126; BGE 135 III 334 Erw. 2; BGE 143 III 290 Erw. 1.5; Urteil des Bundesge-
richts 4A_226/2019 vom 18. November 2019 Erw. 2).
3.2. Verbindliche Feststellungen im Rückweisungsentscheid
Es ist der tatsächliche und rechtliche Rahmen zu bestimmen, in welchem eine
neue Entscheidung zu ergehen hat. Dieser ergibt sich insbesondere aus folgen-
den Passagen des Rückweisungsentscheids:
act. 39 E. 3.1 S. 6:
"Wenn sich der Unternehmer aber weigert, die Arbeit fortzuführen, und sich aus
dem (Werk-)Vertrag vorzeitig zurückzieht, beginnt die besagte Frist schon von
demjenigen Zeitpunkt an zu laufen, an dem der Vertragsrücktritt bzw. die vorzeiti-
ge Vertragsauflösung feststeht, denn in einem solchen Fall der Vertragsauflösung
hat der Unternehmer auf dem fraglichen Grundstück kein Material und auch keine
Arbeit mehr zu liefern und kann über seine Forderung für die erbrachte Arbeit mit
derselben Präzision abrechnen, wie er dies hätte tun können, wenn die Arbeiten
vollendet worden wären (BGE 120 II 389 E. 1a; 102 II 206 E. 1a; Urteile
5D_116/2014 vom 13. Oktober 2014 E. 5.2.2; 5P.344/2005 vom 23. Dezember
2005 E. 3.1). Von einer solchen vorzeitigen Vertragsauflösung ist namentlich auch
dann auszugehen, wenn der ursprüngliche Vertrag aufgelöst und mit unveränder-
tem Inhalt ein neuer Vertrag mit einer neuen Vertragspartei abgeschlossen wird
(Urteil 5C.47/2000 vom 7. Juli 2000 E. 2a)."
act. 39 E. 3.4 S. 9 f.:
"Zu Recht beklagte sich die Beschwerdeführerin zunächst über eine willkürliche
Feststellung des (Prozess-)Sachverhalts. Entgegen dem, was der angefochtene
Entscheid unterstellt, ist in Randziffer 8 ihres Gesuchs vom 10. Juli 2020 nicht von
der blossen Möglichkeit einer Niederlegung der Arbeit die Rede. Die Beschwerde-
führerin erklärt an der fraglichen Stelle ausdrücklich, ihre Arbeiten auf den Bau-
stellen der F._ AG "zwischenzeitlich eingestellt" zu haben, und legt unter An-
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rufung entsprechender Beweismittel dar, dass die Zahlungen der F._ AG –
abgesehen von einer Ausnahme – seit Februar 2020 ausgeblieben seien. [...] Zu
Recht besteht sie jedoch darauf, im selben Abschnitt klargestellt zu haben, dass
ihre Arbeiten bis und mit Januar 2020 von der F._ AG bezahlt wurden und
die seit Mai 2020 erbrachten Arbeiten direkt von der Bauleitung – der Beschwer-
degegnerin 2 – vergütet werden."
"Allein gestützt auf die isoliert wahrgenommene Aussage der Beschwerdeführerin,
dass die Arbeiten (im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs vom 10. Juli 2020)
noch nicht vollendet waren, durfte die Vorinstanz deshalb nicht annehmen, dass
die Viermonatsfrist noch gar nicht zu laufen begonnen hat. [...] Ohne jegliche
Rücksicht auf diese Vorbringen der Beschwerdeführerin trotzdem zum Schluss zu
kommen, dass die Eintragungsfrist mangels Vollendung der Arbeiten noch gar
nicht zu laufen begonnen habe, verträgt sich weder mit den dargelegten Vorga-
ben der bundesgerichtlichen Rechtsprechung noch mit der Sorgfalt, die bei der
Prüfung eines Gesuchs um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts vom Gericht verlangt werden kann. Der angefochtene Entscheid verletzt
Art. 9 BV."
act. 39 E. 3.4 S. 11 in fine:
"[...] musste das Handelsgericht angesichts der Vorbringen der Beschwerdeführe-
rin doch in Betracht ziehen, dass die Viermonatsfrist trotz ausstehender Vollen-
dung der Arbeiten spätestens mit der Aufnahme der Vergütung durch die Be-
schwerdegegnerin 2 zu laufen begann. [...]"
3.3. Zusammenfassung
Der Rückweisungsentscheid befasst sich ausschliesslich mit dem Aspekt, inwie-
fern die Gesuchstellerin den Beginn der Viermonatsfrist im Sinne von Art. 839
Abs. 2 ZGB und damit die Gefährdung des Pfandanspruchs glaubhaft gemacht
hat. Entgegen des Ersturteils des hiesigen Gerichtes ist – nach den verbindlichen
Feststellungen des Bundesgerichts – der Beginn der Viermonatsfrist und damit
die Gefährdung des Pfandanspruchs glaubhaft gemacht. Aus diesem spezifischen
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Grund kann folglich das Begehren nicht mehr abgewiesen werden. Konkrete
Feststellungen zum Zeitpunkt des Beginns der Viermonatsfrist hat das Bundesge-
richt nicht getroffen. Es wurde lediglich festgehalten, dass die Viermonatsfrist spä-
testens mit der Aufnahme der Vergütung durch die Beschwerdegegnerin 2 zu lau-
fen begann (zur Einhaltung der Viermonatsfrist vgl. nachfolgend E. 4.3.).
4. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
4.1. Grundlagen der Eintragung
Für die rechtlichen Grundlagen ist auf das Ersturteil vom 13. November 2020 zu
verweisen (act. 28 E. 4.1. S. 14 f.). Abgesehen vom Punkt der Einhaltung der
Viermonatsfrist wurden im Ersturteil die übrigen Voraussetzungen der Pfandein-
tragung nicht weiter thematisiert. Auch das Bundesgericht hat sich nicht damit be-
fasst. Glaubhaft gemacht werden müssen u.a. pfandberechtigte Arbeiten im Sinne
von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB.
4.2. Pfandberechtigte Forderung / Zinsforderung
4.2.1. Wesentliche Einwände
Die Gesuchsgegnerin stellt sich hauptsächlich auf den Standpunkt, es sei die Ein-
tragung des Bauhandwerkerpfandrechts mangels nachvollziehbarer, substantiier-
ter Darlegungen durch die Gesuchstellerin zu verweigern; der Anspruch sei nicht
glaubhaft gemacht (act. 19 Rz. 29 ff.). Pfandrechtsberechtigte Arbeiten würden
nicht dargetan, zumal für Planungsarbeiten kein Anspruch auf Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts bestünde (act. 19 Rz. 32). Weiter behaupte die Ge-
suchstellerin gar nicht erst, dass die Nebenintervenientin oder die G._ AG ihr
etwas schuldeten (act. 19 Rz. 36). Schliesslich wird von der Gesuchsgegnerin
auch die Zinsforderung bestritten (act. 19 Rz. 40). Dies im Wesentlichen unter Be-
rufung darauf, die Gesuchstellerin sei der Behauptungs- und Substantiierungslast
nicht nachgekommen. Aus den von ihr ins Recht gelegten Rechnungen könne
nicht geschlossen werden, dass eine Zahlungsfrist von 10 Tagen vereinbart wor-
den sei (act. 19 Rz. 40).
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Die Nebenintervenientin bringt lediglich vor, die Gesuchstellerin sei weder ihrer
Behauptungs- noch Substantiierungslast nachgekommen und verweist im Übrigen
vollumfänglich auf die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin (act. 20 Rz. 9).
4.2.2. Würdigung
Die Gesuchstellerin hat nachvollziehbar dargelegt, dass sie als Subunternehmerin
im Auftrag der F._ AG auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Lüftungs-
montagearbeiten vorgenommen hat (act. 1 Rz. 7, Rz. 11). Entsprechende Arbeits-
respektive Wochenrapporte wurden eingereicht (act. 3/7-15; act. 3/21). Dass für
diese Arbeiten ausstehende Forderungen bestehen, hat die Gesuchstellerin mit
Verweis auf eingereichte Kontoauszüge, Rechnungen und E-Mails plausibel dar-
gelegt (act. 1 Rz. 8 und 10). Hinsichtlich der geltend gemachten Zinsforderungen
lässt sich nicht ausschliessen, dass sich diese auf die Rechnungen samt Zah-
lungsaufforderungen stützen lassen (act. 3/7-16). Die Einwände der Gesuchs-
gegnerin sind insofern wenig aussagekräftig, sofern lediglich (unsubstantiiert) die
Ausführungen der Gesuchstellerin bestritten werden oder auf deren (behauptete)
ungenügende Darlegung verwiesen wird. Dass mit Montagearbeiten betreffend
die Lüftung pfandberechtigte Arbeiten vorliegen, ist ohne Weiteres glaubhaft ge-
macht, die Gesuchsgegnerin bringt dagegen keine stichhaltigen Gründe vor. Auch
sonst bringt die Gesuchsgegnerin keine Gründe vor, die gegen die vorläufige Ein-
tragung sprechen, zumal nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die An-
forderungen an die Glaubhaftmachung in diesem Stadium gering sind. Von der
Nebenintervenientin wurden, wie erwähnt, keine weiteren Aspekte vorgebracht.
4.3. Einhaltung Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB
Eingetragen wurde das Bauhandwerkerpfandrecht per 30. Juli 2020 (act. 17), so-
dass die Viermonatsfrist, damit diese noch als eingehalten zu erachten ist, nicht
vor dem 30. März 2020 zu laufen beginnen durfte. Wie erwähnt hat das Bundes-
gericht festgehalten, dass die Viermonatsfrist spätestens mit der Aufnahme der
Vergütung durch die Beschwerdegegnerin 2 [=Nebenintervenientin] zu laufen be-
gann, weitere Feststellungen wurden dazu nicht gemacht. Nach den Darstellun-
gen der Gesuchstellerin wurden die erbrachten Arbeiten "seit Mai 2020" direkt von
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der Bauleitung vergütet (act. 1 Rz. 8 und Rz. 11 f.). Näheres dazu lässt sich ihren
Behauptungen nicht entnehmen, genaue Angaben zu den Zahlungen der Baulei-
tung sind nicht aktenkundig. "Seit Februar 2020" würden, so die Gesuchstellerin,
die Rechnungen von der Auftraggeberin (F._ AG) – ausgenommen eine Teil-
zahlung am 24. März 2020 – nicht mehr bezahlt (act. 1 Rz. 8). Den Akten lässt
sich entnehmen, dass offenbar noch Rechnungen bis am 2. April 2020 an die Auf-
traggeberin verschickt wurden (act. 3/16). Ausserdem lässt sich den Akten ein E-
Mail vom 26. März 2020 entnehmen, wonach zu diesem Zeitpunkt lediglich in
Aussicht gestellt wird, dass man sich direkt mit der Bauherrschaft in Verbindung
setze, sollten die entsprechenden Rechnungen nicht beglichen werden
(act. 3/19). All dies legt eine "Arbeitsniederlegung" (Beginn Lauf der Eintragungs-
frist) nach dem 30. März 2020 nahe. Obschon die Gesuchstellerin keinen konkre-
ten Zeitpunkt nennt, ab welchem die Viermonatsfrist laufen soll, kann nach dem
Gesagten zusammengefasst nicht ausgeschlossen werden, dass der Beginn des
Fristenlaufs nach dem 30. März 2020 liegt und die massgebende Frist damit ein-
gehalten ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist damit die Voraus-
setzung der Einhaltung der Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB glaubhaft
gemacht. Unter diesen Umständen offen bleiben kann, inwiefern die Gesuchstel-
lerin noch am 30. März 2020 selber oder danach Arbeiten für die Auftraggeberin
(F._ AG) leistete (so offenbar die Gesuchsgegnerin: act. 19 Rz. 16 ff.).
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5. Hinreichende Sicherheit
5.1. 1. Zahlungsgarantie Nr. 4 vom 12. August 2020 (act. 22) [auszugsweise]
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5.2. 2. Zahlungsgarantie Nr. 5 vom 5. Nov. 2021 (act. 47) [auszugsweise]
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5.3. Wesentliche Parteistandpunkte
1. Zahlungsgarantie [H._] Nr. 4 vom 12. August 2020 (act. 22)
Die Gesuchstellerin erachtet die erste angebotene Garantie (act. 22) als ungenü-
gend (act. 26 Rz. 5 ff.). Sie bringt vor, die Garantieerklärung sei widersprüchlich,
so sei eingangs ein Garantiebetrag von CHF 248'118.27 definiert, aus dem Text
gehe jedoch hervor, dass auch die von der Gesuchstellerin verlangten Zinsen von
der Garantie gedeckt sein sollen. Auch die Zinsen müssten von der maximalen
Garantiesumme umfasst sein (act. 26 Rz. 5). Weiter enthalte die Garantie ein
Zessionsverbot. Eine solche Einschränkung müsse sie sich nicht gefallen lassen,
es sollte ihr möglich sein, ihre Forderung gegenüber der F._ AG mit den ak-
zessorischen Nebenrechten (der Garantie) an einen Dritten abzutreten (act. 26
Rz. 6; act. 53 Rz. 24). Am 21. April 2020 sei über die Schuldnerin der Werklohn-
forderung (F._ AG) der Konkurs eröffnet worden. Mit der Konkurseröffnung
höre gegenüber dem Schuldner der Zinsenlauf auf, was jedoch nicht für pfandge-
sicherte Forderungen gelte (act. 26 Rz. 7). Die Garantie biete deswegen keine
gleichwertige Sicherheit für ihren Anspruch und würde eine Schlechterstellung zur
Folge haben (act. 26 Rz. 7; act. 53 Rz. 25). Als weiteren Punkt bringt die Gesuch-
stellerin vor, die Garantie sei beschränkt auf Lieferungen und Leistungen gemäss
"angeblicher Auftragsvergabe mit E-Mail vom 23. April 2019 zwischen F._
AG und A._ GmbH". Sollte eine andere oder eine weitere Grundlage für die
pfandrechtsgesicherte Forderung geltend gemacht werden oder sich aus dem
Prozess ergeben, so würde die Garantie nicht gelten (act. 26 Rz. 8; act. 53
Rz. 27). Schliesslich beinhalte die Garantie, so die Gesuchstellerin, neun Bedin-
gungen, unter welchen die Garantie erlösche, darunter einzuhaltende Fristen. Das
Grundpfandrecht erlösche frei von Fristen, wenn die Hauptforderung erlösche o-
der wenn der Eintrag nicht bestätigt werde. Die Garantie stelle diesbezüglich eine
wesentliche Schlechterstellung dar (act. 26 Rz. 10; act. 53 Rz. 28).
In ihrer Stellungnahme vom 12. November 2021 (act. 46) entgegnet die Neben-
intervenientin zu den Einwänden der Gesuchstellerin, es sei zwar korrekt, dass in
der Überschrift der Zahlungsgarantie einzig der Betrag von CHF 248'118.27 als
Garantiebetrag vermerkt sei, aber aus dem Garantietext gehe unmissverständlich
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und klar hervor, dass die Zahlungsgarantie zuzüglich zum Betrag von
CHF 248'118.27 auch die Verzugszinsen umfasse und abdecke. Es sei welt-
fremd, dass sich die H._ trotz eindeutig formuliertem Garantietext, welcher
die Verzugszinsen vollumfänglich mitumfasse, mit Hinweis auf die Garantieüber-
schrift weigern würde, für die Verzugszinsen Zahlung zu leisten (act. 46 Rz. 4).
Die Einwendung der Gesuchstellerin zum behaupteten Zessionsverbot überzeuge
nicht, da sich die in der Zahlungsgarantie enthaltene Klausel einzig auf das Aus-
senverhältnis zwischen der garantierenden Bank und der Gesuchstellerin bezie-
he. In dieser Hinsicht sei ein Abtretungsverbot zulässig. Im Innenverhältnis stehe
es der Gesuchstellerin hingegen trotz dieser Klausel weiterhin offen, in einem all-
fälligen Abtretungsvertrag die ihr allenfalls zustehende Werklohnforderung sowie
die allfällige Garantieforderung aus der zu beurteilenden Zahlungsgarantie abzu-
treten (act. 46 Rz. 5).
Weiter seien die Ausführungen der Gesuchstellerin zum Zinsenlauf bei pfandgesi-
cherten Forderungen unzutreffend, da die Gesuchstellerin das vorliegende Ver-
fahren betreffend Bauhandwerkerpfandrecht am 10. Juli 2020 und somit nach der
Konkurseröffnung über die Schuldnerin der Werklohnforderung (F._ AG) vom
21. April 2020 eingeleitet habe. Aus diesem Grund sei ihre Forderung ohnehin
nicht als pfandgesicherte Forderung im Sinne von Art. 209 Abs. 2 SchKG zu qua-
lifizieren und sie könnte in keinem Fall vom länger dauernden Zinsenlauf gemäss
Art. 209 Abs. 2 SchKG profitieren. Im Vergleich zum Bauhandwerkerpfandrecht
führe die Zahlungsgarantie nicht zu einer Schlechterstellung (act. 46 Rz. 7). Zum
Vorwurf, es sei die Zahlungsgarantie beschränkt gemäss "angeblicher Auftrags-
vergabe mit E-Mail vom 23. April 2019 zwischen F._ AG und A._
GmbH", entgegnet die Nebenintervenientin, die Gesuchstellerin sei im vorliegen-
den Verfahren verpflichtet, die pfandgesicherte Forderung glaubhaft zu machen,
was notwendigerweise voraussetze, dass die Gesuchstellerin auch die vertragli-
che Grundlage der pfandgesicherten Forderung glaubhaft mache. Die Eintragung
eines provisorischen Bauhandwerkerpfandrechts bzw. die Leistung einer proviso-
rischen Sicherheit erfolge daher im Hinblick auf die glaubhaft gemachte vertragli-
che Grundlage der pfandgesicherten Forderung und nicht etwa in pauschaler
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Weise. Schliesslich sei auch der Einwand zu den Bedingungen der Fristeinhal-
tung zurückzuweisen. Entgegen den Ausführungen der Gesuchstellerin handle es
sich bei sämtlichen dieser neun Bedingungen um zulässige Befristungen, da sie
keine absoluten Befristungen enthielten (act. 46 Rz. 8).
2. Zahlungsgarantie [J._] Nr. 5 vom 5. Nov. 2021 (act. 47)
Die Gesuchstellerin erachtet auch die zweite angebotene Zahlungsgarantie der
Nebenintervenientin (act. 47) als ungenügend (act. 53 Ziff. 3). Zunächst bestehe
(nunmehr) keine zutreffende Bezeichnung der Gesuchstellerin, nachdem sie sich
von einer GmbH in eine AG umgewandelt und ihre Adresse geändert habe
(act. 53 Rz. 7). Generell sei die Garantie mangelhaft verfasst, was zu unzumutba-
ren Unklarheiten führe, so sei wohl die "Ablösung" und nicht die "Sicherstellung
des Bauhandwerkerpfandrechtes" gemeint (act. 53 Rz. 8 f.).
Unter Verweis auf Ziffer 2 "Inanspruchnahme der Garantie" bringt die Gesuchstel-
lerin vor, es sei nicht ersichtlich, weswegen neben den unter Ziffer 2) c) aufgeführ-
ten Dokumenten noch kumulativ eine Zustimmung der Nebenintervenientin beizu-
bringen sei, wobei nicht anzunehmen sei, dass diese eine solche Zustimmung
abgeben würde (act. 53 Rz. 11). Des Weiteren moniert die Gesuchstellerin "diver-
se relative Befristungen und Erlöschungsbedingungen" (act. 53 Rz. 12 ff.). Die
Verpflichtung der Gesuchstellerin immer wieder für die Bewahrung der Garantie
aktiv werden zu müssen, stelle eine massive Schlechterstellung im Vergleich zur
Grundpfandverschreibung dar, welche ihr nicht zugemutet werden könne (act. 53
Rz. 14). Eine solch unklare Garantie stelle keinen gleichwertigen Ersatz zur
Grundpfandverschreibung dar, die Garantie habe klar und verständlich formuliert
zu sein (act. 53 Rz. 15).
Da die Werklohnschuldnerin im Konkurs und das Konkursverfahren noch pendent
sei, könne die Gesuchstellerin keine Klage gegen diese einreichen, was von ihr
jedoch in Ziffer 1 der Erlöschungsgründe verlangt werde, wenn sie das Erlöschen
der Garantie verhindern wolle (act. 53 Rz. 16). Betreffend den Erlöschungsgrün-
den 2) bestehe die Gefahr, dass das Konkursverfahren der F._ AG abge-
schlossen werde, aber noch kein Sicherungsurteil vorliege. In jenem Falle könne
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die Garantie noch nicht geltend gemacht werden und erlösche dennoch gemäss
Ziffer 2 c) und 2 e) (act. 53 Rz. 17). Weiter ergebe sich eine unzulässige Schlech-
terstellung daraus, dass die Garantie nur einmal und nicht in Raten in Anspruch
genommen werden könne (act. 53 Rz. 19). Sie halte daran fest, dass die Verzin-
sung der Werklohnforderung aufgrund von Art. 209 Abs. 2 SchKG vom Bestehen
eines Pfandes abhängig sei (act. 53 Rz. 21).
5.4. Rechtliches
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange-
meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Das Fehlen einer hinreichenden Sicher-
heit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB stellt eine negative Anspruchsvoraussetzung dar
(SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl. 2018, N. 1742). Sofern der Un-
ternehmer die Sicherheit nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob
die Sicherheit für die angemeldete Forderung hinreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3
ZGB ist (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1314).
Dazu muss sie qualitativ und quantitativ die gleiche Sicherheit wie das Bauhand-
werkerpfandrecht bieten (BGE 142 III 738 E. 4.4.2). Der Grundsatz, dass eine Si-
cherstellung die Rechtslage des Unternehmers gegenüber dem Sicherungs-
grundpfandrecht nicht verschlechtern darf, erfordert aber überdies, dass die allfäl-
lige Beanspruchung der Sicherheit in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht er-
schwert werden darf. Die Auflagen von Modalitäten, welche der Rechtssicherheit
des Grundeigentümers und aller weiteren beteiligten Personen dienen, sind nur
zulässig, wenn sie zweckmässig und verhältnismässig sind (SCHUMACHER, a.a.O.
N. 1263).
5.5. Würdigung
1. Zahlungsgarantie [H._] Nr. 4 vom 12. August 2020 (act. 22)
Auf die anlässlich der Einreichung der Sicherheit von der Nebenintervenientin
gemachten Ausführungen (act. 20 Rz. 11 ff.) muss nicht näher eingegangen wer-
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den, da diese zum einen vorwiegend allgemeiner Natur sind und zudem aus-
schliesslich von der Gesuchstellerin in der Folge nicht bestrittene Punkte betref-
fen. Die angebotene Sicherheit entspricht insoweit den Erfordernissen, als dass
diese betragsmässig den gesamten Pfandbetrag zuzüglich (für unbeschränkte
Zeit) die entsprechenden Verzugszinsen deckt.
Die Gesuchstellerin moniert u.a. das in der Zahlungsgarantie statuierte Abtre-
tungsverbot gemäss Ziff. 3 S. 2: "Abtretungen von Forderungen unter dieser Ga-
rantie sind nicht zulässig." Dass im Grundsatz ein Zessions-/Abtretungsverbot ei-
ne wesentliche Verschlechterung der Rechtsstellung des Unternehmers darstellt,
ist plausibel und wird an sich auch von der Nebenintervenientin nicht bestritten.
Die Nebenintervenientin wendet lediglich ein, die Bestimmung sei gar nicht in die-
sem Sinne gemeint, der Gesuchstellerin stehe "im Innenverhältnis" eine Abtretung
weiterhin offen. Das Bedürfnis der Gesuchstellerin nach einer klar formulierten Si-
cherheit ist nachvollziehbar. Der von der Nebenintervenientin angeführte ein-
schränkende Sinn lässt sich der vorliegenden Formulierung nicht entnehmen ("Ab-
tretungen von Forderungen unter dieser Garantie sind nicht zulässig."). Selbst wenn die
Nebenintervenientin darauf verweist, damit würde kein Abtretungsverbot zulasten
der Gesuchstellerin statuiert, so vermag allein diese Zusicherung der Gesuchstel-
lerin keine genügende Sicherheit zu bieten – abgesehen davon, dass die Zah-
lungsgarantie in erster Linie aus sich selbst heraus verständlich sein sollte. Be-
reits aus diesem Grund erweist sich zusammengefasst die (erste) Zahlungsgaran-
tie [H._] Nr. 4 vom 12. August 2020 (act. 22) als nicht hinreichende Sicher-
heit.
2. Zahlungsgarantie [J._] Nr. 5 vom 5. Nov. 2021 (act. 47)
Zu Recht weist die Gesuchstellerin (erneut) darauf hin, dass die angebotene Si-
cherheit, um als hinreichend erachtet zu werden, klar formuliert sein muss. In die-
sem Zusammenhang erweist sich die gewählte Formulierung gemäss Ziffer 2 c)
und d) zumindest als nicht genügend klar. In der Tat wäre nicht einzusehen, wes-
halb, wie es die Gesuchstellerin vermutet, neben den üblichen Bedingungen der
Beanspruchung der Zahlungsgarantie zusätzlich die Zustimmung der Nebeninter-
venientin vorausgesetzt würde. Die Gesuchsgegnerin und Nebenintervenientin
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haben sich zu diesem Einwand nicht geäussert. Diese Unsicherheit ist unzumut-
bar und auch die Zahlungsgarantie [J._] Nr. 5 vom 5. Nov. 2021 (act. 47) er-
weist sich damit als nicht hinreichend.
5.6. Zusammenfassung
Die erste angebotene Zahlungsgarantie "H._" erweist sich als nicht hinrei-
chend i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB, da darin ein Abtretungsverbot statuiert ist, wel-
ches die Lage der Gesuchstellerin wesentlich beeinträchtigt. Die zweite angebo-
tene Zahlungsgarantie "J._" auferlegt der Gesuchstellerin nicht nachvollzieh-
bare, nachteilige Modalitäten bei der Beanspruchung der Sicherheit respektive ist
die Formulierung unklar gehalten, sodass unzumutbare Zweifel hinsichtlich Bean-
spruchung verbleiben. Inwiefern (auch) die übrigen angeführten Einwände der
Gesuchstellerin gegen die beiden angebotenen Sicherheiten stichhaltig sind, kann
unter diesen Umständen dahingestellt bleiben. Obschon der Gesuchsgegnerin
und Nebenintervenientin die Stellungnahme der Gesuchstellerin zur angebotenen
Sicherheit zugestellt wurde (vgl. act. 55/1-2), haben sich diese dazu nicht (mehr)
geäussert respektive keine entsprechend geänderte/angepasste Sicherheit ange-
boten. Das sog. Replikrecht wurde gewahrt; damit hat es sein Bewenden (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 5A_365/2019 vom 14. Dezember 2020 E. 5.2.1.3.
m.w.H.). Zusammengefasst sind beide angebotenen Zahlungsgarantien als nicht
hinreichende Sicherheiten i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB zu erachten.
6. Aufforderung an Konkursamt Schlieren
Die Gesuchstellerin stellte in ihrer Eingabe vom 26. November 2021 (act. 53) mit-
unter den Antrag, es sei das Konkursamt Schlieren aufzufordern, sie über die
Rechtskraft der Kollozierung ihrer Forderung im Konkurs der F._ AG am
E._ in Zürich umgehend in Kenntnis zu setzen (act. 53 S. 2). Weder hat die
Gesuchstellerin ihren Antrag begründet noch wäre ohne Weiteres die Grundlage
für eine solche Aufforderung durch das hiesige Gericht ersichtlich; der Antrag ist
abzuweisen.
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7. Prosequierung
Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra-
gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143
III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines ge-
sonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in ei-
nem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine
Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustim-
mung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein-
flussbare Hinderungsgründe anerkannt.
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 248'118.27 auszugehen,
wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf rund CHF 7'500.– festzusetzen ist. Über den Pfandanspruch der
Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Ver-
fahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfer-
tigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung
zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons
Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung
des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Ent-
scheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vorbehalten bleibt. Für den Fall,
dass die Gesuchstellerin die Prosequierungsklage nicht rechtzeitig anhängig
macht, werden ihr die Kosten definitiv auferlegt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch je-
doch nicht prosequieren sollte, ist der Gesuchsgegnerin in Anwendung von § 4
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Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von rund
CHF 8'800.– zuzusprechen.