Decision ID: ec77a717-83b3-50aa-9ad0-68d6f1591ba6
Year: 2016
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_009
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
:
A.
Par courrier du 30 mai 2016, A_ a appelé du jugement rendu par le Tribunal d’application des peines et des mesures (ci-après : TAPEM) le 19 mai 2016, dont les motifs ont été notifiés le 23 du même mois, lui accordant la libération conditionnelle avec effet au jour de son renvoi effectif de Suisse vers la Guinée, mais pour le 23 mai 2016 au plus tôt, assortie de règles de conduite lui faisant obligation de collaborer aux formalités en vue de son renvoi vers la Guinée, de quitter le territoire suisse et de ne plus y revenir, et d'un délai d'épreuve échéant au 12 août 2017. ![endif]>![if>
A_ conclut à l'octroi de sa libération conditionnelle avec effet immédiat, admettant, à titre subsidiaire, l'imposition d'une règle de conduite lui faisant obligation de collaborer en vue de son renvoi, dont le suivi serait confié au Service de l'application des peines et mesures (ci-après : SAPEM) ou au Service de probation et d'insertion.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.a.
A_, ressortissant guinéen né le _ 1994, a été condamné à Genève par :
· ordonnance pénale du Ministère public, le _ 2013, à une peine privative de liberté de 60 jours pour séjour illégal ;![endif]>![if>
· arrêt de la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR) du _ 2015, à une peine privative de liberté de 3 ans et 6 mois pour viol, entrée illégale, séjour illégal et délit contre la loi fédérale sur les stupéfiants. ![endif]>![if>
Il a précédemment été condamné, le _ 2013, par le Ministère public, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende avec sursis pour séjour illégal. Il n'a jamais bénéficié d'une libération conditionnelle dès lors qu'il n'a jamais fait l'objet d'une peine privative de liberté ferme auparavant.
a.b.
A_ est démuni de tout titre de séjour et de document d'identité. Selon un courriel du Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-après : SPoMi) du 22 avril 2016, le Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après : SEM) n'est pas entré en matière sur la demande d'asile de A_ présentée le 27 juillet 2012 et l'a sommé de quitter la Suisse à l'échéance du délai de recours, décision entrée en force le 29 novembre 2012. Le SPoMi ajoute que des auditions au SEM avec l'intéressé et une représentation de la Guinée sont prévues, à une date encore inconnue, et qu'un laissez-passer lui permettant de regagner son pays d'origine pourrait ensuite lui être délivré.
b.
Détenu depuis le 16 décembre 2013 à la prison de Champ-Dollon, A_ a subi les deux tiers de sa peine le 23 mai 2016. Celle-ci arrivera à son terme le 12 août 2017.
c.a.
Dans le formulaire qu'il a rempli en vue de l'examen de sa libération conditionnelle, A_ indique être célibataire, sans enfant, ne posséder aucun document d'identité et n'avoir pas le droit de séjourner en Suisse. A sa sortie de prison, il souhaite se rendre à Londres en Angleterre, chez "C_", pour y travailler en tant que chauffeur.
c.b.
Selon le préavis favorable de la direction de la prison de Champ-Dollon du
8 février 2016, le comportement de A_ en détention est jugé correct. Il travaille en qualité de nettoyeur d'étage depuis le 18 décembre 2015, où il donne satisfaction.
c.c.
Le 4 mai 2016, le SAPEM a préavisé défavorablement la libération conditionnelle de A_, principalement en raison de la gravité des infractions commises et de l'absence de projet concret et crédible. Le fait de n'avoir pas commencé à indemniser sa victime laissait peu de doutes quant à ses capacités d'introspection. Ainsi, seul un pronostic défavorable pouvait être émis quant à son retour à la vie libre. Le SAPEM ajoutait n'avoir pas saisi la Commission d'évaluation de la dangerosité (CED), puisqu'il n'avait aucun doute sur la dangerosité de A_ à l'égard de la collectivité.
c.d.
Par requête déposée le 9 mai 2016, le Ministère public a transmis la demande au TAPEM pour décision, tout en concluant au refus de la libération conditionnelle de A_ en se référant expressément au préavis du SAPEM.
d.a.
Devant le TAPEM, A_ a confirmé qu'à sa libération, il comptait se rendre en Angleterre, à Londres, où il pourra être aidé par C_, une amie rencontrée sur internet en 2012 et qu'il n'a vue qu'une seule fois, en Espagne. Elle vit à Londres depuis longtemps, mais il ne connaît pas sa nationalité. Ils sont restés en contact par téléphone jusqu'à son incarcération, n'ayant aucun moyen de se souvenir de son numéro et donc de la joindre depuis lors, mais il sait qui contacter à cet effet. Il pense qu'elle sera prête à l'aider car elle voulait déjà le faire lorsqu'il était en liberté, leurs discussions ayant notamment porté sur les voies à suivre pour qu'il puisse séjourner légalement en Angleterre. Il ne s'est toutefois jamais rendu en Angleterre et n'a pas de titre de séjour pour ce pays. Il parle un tout petit peu l'anglais. Il avait commencé à apprendre l'activité de chauffeur lorsqu'il était en Afrique mais n'a pas obtenu de permis de conduire.
Son travail comme nettoyeur lui permet de gagner entre CHF 490.- et CHF 500.- par mois. Il en met un peu de côté et dépense le reste pour ses besoins à la prison, notamment pour les produits d'hygiène. Il conteste toujours le viol pour lequel il a été condamné, une telle infraction ne faisant partie de sa vie, ni passée ni future. Il a cherché à savoir, à la prison, ce qu'il devait faire pour commencer à s'acquitter de l'indemnité pour tort moral octroyée à la victime et avait appris qu'il devait contacter l'avocat de cette dernière, démarche qu'il n'avait pu accomplir avant la récente visite de son avocat. Il entendait le faire de toute façon, en particulier quand il serait libre. Son conseil a déposé la copie d'un courrier adressé le jour de l'audience à la prison de Champ-Dollon, sollicitant des services financiers le versement de CHF 500.- sur le compte de l'avocat de la victime, en faveur de celle-ci.
Il ignore où se trouvent les membres de sa famille, ayant quitté la Guinée en 2012. Il n'a pas de documents d'identité mais compte faire des démarches pour en obtenir. Il voudrait d'abord essayer d'aller en Angleterre avec l'aide de son amie. Il serait néanmoins prêt à collaborer à son renvoi dans son pays d'origine et s'engage à effectuer les démarches afin d'obtenir un laissez-passer pour la Guinée s'il n'y a pas d'autre possibilité pour lui.
d.b.
Selon le TAPEM, le pronostic quant à une nouvelle infraction à la LEtr était clairement défavorable, A_ persistant à demeurer en Suisse sans autorisation depuis le rejet de sa demande d'asile en 2012, en dépit de deux condamnations pour séjour illégal en 2012 et 2013 et bien qu'il ait été sommé de quitter le pays. Son projet d'aller s'installer en Angleterre n'était ni concret ni crédible, puisqu'il ne bénéficiait d'aucune perspective réelle de pouvoir y séjourner légalement et qu'il était resté en Suisse les quatre années précédentes alors même qu'il connaissait déjà la dénommée C_, dont la volonté d'aider l'intéressé n'était d'ailleurs corroborée par aucun élément concret. Au regard de la jurisprudence, le seul risque de récidive en matière d'infraction à la LEtr ne suffisait toutefois pas, en soi, à refuser la libération conditionnelle.
Aux yeux des premiers juges, le pronostic se présentait sous un jour fort défavorable également en matière d'infractions contre l'intégrité sexuelle, nonobstant le fait que A_ avait subi, pour la première fois, une longue période de détention, qu'il s'agissait de sa première infraction en ce domaine et qu'il n'avait jamais bénéficié d'une libération conditionnelle. En effet, dès lors que ses projets de départ en Angleterre n'étaient pas crédibles, il y avait tout lieu de craindre qu'en cas de libération conditionnelle, il se retrouverait dans la même situation que celle ayant mené à ses dernières condamnations, à savoir en situation illégale en Suisse, sans travail, ni logement, autrement dit dans une situation précaire à tous points de vue. A cela s'ajoutait le fait qu'il avait tout au long de la procédure et encore lors de l'audience, nié les faits et n'avait jusqu'alors pas effectué le moindre versement en faveur de la victime, bien que travaillant à la prison depuis décembre 2015. Cette absence de prise de conscience, de repentir et d'amendement en lien avec le viol pour lequel il avait été condamné, combinée à une situation personnelle précaire en Suisse, conduisaient à émettre un pronostic clairement défavorable quant à son comportement futur.
Il ressortait toutefois du courriel du SPoMi qu'un laissez-passer pourrait être délivré à A_ après audition par le SEM et une représentation de la Guinée. Ce dernier se déclarait en outre prêt à rentrer dans son pays d'origine s'il s'agissait de sa seule possibilité, ce qui apparaissait être le cas. Or, en cas de renvoi, le pronostic quant à son comportement futur ne pouvait être qualifié de définitivement défavorable, le solde de peine, d'une durée conséquente, devant aussi le détourner de commettre de nouvelles infractions.
C. a.
Par courrier du 2 juin 2016, le Ministère public a fait savoir qu'il concluait au rejet de l'appel, relevant qu'un départ volontaire pour la Guinée était parfaitement envisageable si A_ collaborait à son renvoi. Le 9 juin 2016, il a transmis à la CPAR l'échange de courriels intervenu avec l'Office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), duquel il ressort en substance qu'un renvoi ne pourra pas être organisé tant que l'intéressé ne sera pas reconnu comme un de leur ressortissants par les autorités guinéennes et qu'un laissez-passer ne lui sera pas délivré. L'OCPM précisait rencontrer actuellement des difficultés dans le processus d'obtention des documents, respectivement de renvoi des ressortissants de ce pays dans la mesure où les auditions centralisées du 11 mai 2016 avaient été annulées par les autorités guinéennes, sans qu'aucune nouvelle date ne soit fixée par celles-ci, de sorte qu'il était très difficile d'évaluer la durée d'une procédure d'exécution du renvoi d'un Guinéen.
b.
Devant la CPAR, A_ persiste dans ses conclusions. Son projet de se rendre en Angleterre lui semblait réaliste dans la mesure où il préparait déjà son départ pour ce pays avant son arrestation, même s'il était vrai qu'il n'avait plus de contact avec C_ depuis lors. Il confirmait être Guinéen et disposé à retourner dans son pays s'il n'avait pas d'autre choix.
Par le biais de son conseil, il fait pour l'essentiel valoir que la libération conditionnelle accordée était reportée à une échéance très incertaine, dont la réalisation ne dépendait ni de lui, ni des autorités suisses, mais uniquement du bon vouloir des autorités guinéennes, ce qui n'était pas admissible. Le pronostic d'avenir était certes incertain, mais pas concrètement défavorable. Il devait en effet être considéré comme un délinquant primaire, qui exécutait pour la première fois et depuis deux ans et demi une peine de prison et qui était tout juste adulte lors des faits. Le TAPEM ne pouvait être suivi lorsqu'il retenait un risque de récidive pour des infractions sexuelles si l'intéressé restait en Suisse, mais pas en cas de retour dans son pays, d'autant qu'en ce domaine, on ne constatait pas une surreprésentation de personnes en situation précaire. Le fait que A_ persistait aussi longtemps après les faits à contester le viol pour lequel il avait été condamné pouvait s'expliquer de différentes manières, notamment parce qu'il serait trop honteux pour le reconnaître ou encore en raison de son innocence, l'absence d'aveux ayant en toute hypothèse déjà été prise en considération dans le cadre de la peine prononcée.
M
e
B_, défenseur d'office de A_, a produit son état de frais, comportant 2 heures 30 d'activité, durée de l'audience non comprise.
c.
A l’issue de l’audience, le dispositif de l’arrêt, accompagné d'une brève motivation orale, lui a été notifié.

EN DROIT
:
1.
1.1.
Selon l'arrêt
6B_158/2013
du Tribunal fédéral du 25 avril 2013, consid. 2.1, la procédure en libération conditionnelle n'est pas directement régie par le code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ;
RS 312.0
), lequel pourrait tout au plus s’appliquer au titre de droit cantonal supplétif. La législation genevoise ne comportant ni disposition fixant la procédure, au-delà de l’attribution de compétence au TAPEM et à la CPAR (art. 3 let. za, 42 al. 2 et 41 de la loi d’application du code pénal suisse et d’autres lois fédérales en matière pénale, du 27 août 2009 [LaCP ; RS
E 4 10
]), ni renvoi exprès au CPP à titre de droit supplétif, les autorités judiciaires cantonales en sont en l’état réduites à faire œuvre de législateur, dans l’attente de son intervention. Pour assurer un minimum de sécurité juridique et par cohérence avec la procédure suivie jusqu'à présent, il convient d’appliquer par analogie les dispositions du droit fédéral, plus particulièrement, à ce stade de la procédure, celles concernant l’appel.
1.2.
Interjeté dans le délai de 20 jours prescrit par l'art. 399 al. 3 CPP applicable par analogie, l'appel est recevable.
2.
2.1.
A teneur de l’art. 86 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP ;
RS 311.0
), l'autorité compétente libère conditionnellement le détenu qui a subi les deux tiers de sa peine, mais au moins trois mois de détention, si son comportement durant l’exécution de la peine ne s’y oppose pas et s’il n’y a pas lieu de craindre qu’il ne commette de nouveaux crimes ou de nouveaux délits.
La libération conditionnelle constitue la règle, son refus l'exception, laquelle ne sera admise que pour de bonnes raisons (ATF
133 IV 201
consid. 2.2 p. 203 ; ATF
124 IV 193
consid. 3 et 4d p. 194 et 198). La libération conditionnelle est accordée en l’absence de pronostic défavorable (arrêt du Tribunal fédéral
6B_825/2011
du 8 mai 2012 consid. 1.1). Doivent notamment être pris en considération les antécédents judiciaires, les caractéristiques de la personnalité de l’intéressé, son comportement par rapport à son acte et en détention, au travail ou en semi-liberté, les conditions futures dans lesquelles il est à prévoir qu’il vivra, en particulier sa famille, son travail, son logement, ainsi que le genre de risque que fait courir une libération conditionnelle à autrui (ATF
124 IV 193
consid. 3 et 4d p. 194 et 198 ; A. KUHN / L. MOREILLON / B. VIREDAZ / A. BISCHOFSKY,
La nouvelle partie générale du Code pénal suisse
, Berne, 2006, p. 361 ; S. TRECHSEL,
Schweizerisches Strafgesetzbuch : Praxiskommentar
, Zurich 2008, n. 8-9 ad art. 86)
.
Un risque de récidive étant inhérent à toute libération, qu'elle soit conditionnelle ou définitive, pour déterminer si l'on peut courir ce risque, il faut non seulement prendre en considération le degré de probabilité qu'une nouvelle infraction soit commise, mais également l'importance du bien qui serait alors menacé (ATF
125 IV 113
consid. 2a p. 116 et les arrêts cités). L’administration ou le juge établissent un pronostic quant au comportement futur de l’intéressé, sur la base certes de sa personnalité, mais aussi de son comportement en détention, de son appréciation
a posteriori
des faits pour lesquels il a été condamné et du risque de nouvelles infractions (art. 86 al. 1 CP ; ATF
133 IV 201
consid. 2.3 p. 204). L’autorité compétente s’appuie sur les indications fournies par l’établissement de détention, les projets du détenu et les renseignements recueillis quant à son sort une fois libéré. Il s’agit donc d’anticiper autant que possible un comportement et des circonstances à venir dans une perspective prospective. Selon la jurisprudence, l'absence d'aveux ne permet pas de conclure à un pronostic défavorable, car "
il n'existe aucune obligation de reconnaître les infractions commises, même après une condamnation et le fait de contester les actes commis peut avoir de nombreux motifs ne jouant aucun rôle dans le processus d'émission du pronostic. La reconnaissance de la faute n'est pas une condition indispensable pour une existence future sans infractions
" (ATF
124 IV 193
= JdT
2000 IV 162
consid. 5ec p. 172 et la référence citée).
Il convient par ailleurs d'examiner si le danger que représente le détenu au moment de sa libération augmenterait, diminuerait ou resterait inchangé en cas d'exécution complète de la peine (A. KUHN/L. MOREILLON/B. VIREDAZ/A. BISCHOFSKY,
op. cit.
, p. 361).
2.2.
En l’espèce, la condition objective prévue par l’art. 86 al. 1 CP est réalisée depuis le 23 mai 2016. Le fait que la direction de la prison de Champ-Dollon a préavisé positivement la demande de l’appelant constitue un élément favorable qui ne saurait, à lui seul, conduire à l’octroi d’une libération conditionnelle.
S'il est vrai que le viol pour lequel l'appelant a été condamné est une infraction incontestablement grave, il résulte de la décision judiciaire figurant au dossier qu'il a été commis dans des circonstances assez particulières, notamment dans la mesure où les deux protagonistes avaient envisagé à un moment donné d'entretenir une relation sexuelle tarifée. Comme l'a relevé son conseil, l'appelant n'avait même pas 20 ans à l'époque et se sent peut-être trop honteux pour admettre avoir commis cette infraction qui, à elle seule, paraît insuffisante pour considérer qu'il présenterait un réel danger pour la collectivité, d'autant qu'aucune mesure n'a été ordonnée dans le cadre de cette affaire, ni même envisagée, ce qui tend aussi à démontrer qu'un risque hétéro-agressif n'a pas été jugé important. Par ailleurs, on ne saurait perdre de vue le fait que l'appelant, après avoir fait l'objet d'une première condamnation à une peine pécuniaire assortie du sursis pour séjour illégal, se trouve pour la première fois incarcéré dans le cadre des deux peines qu'il purge actuellement, dont l'une a été prononcée exclusivement pour le même délit et dont l'autre est d'une durée significative. On ne saurait ainsi lui reprocher d'avoir déjà trahi la confiance accordée par les autorités et on peut au contraire raisonnablement compter sur l'effet dissuasif de la peine subie à ce jour et de celle qu'il serait amené à accomplir en cas d'échec d'une éventuelle libération conditionnelle. Le projet de réinsertion de l'appelant n'est certes pas documenté, ni même réaliste, tant ses chances de se rendre en Angleterre et surtout d'y résider légalement paraissent faibles. L'appelant apparaît néanmoins conscient du fait qu'il n'a pas d'avenir en Suisse et n'exclut nullement un retour dans son pays d'origine, étant rappelé qu'il peut obtenir de l'aide à cet effet. Au demeurant, la CPAR a déjà eu l'occasion de considérer que le défaut de papiers d'identité ne constituait pas un critère suffisant pour justifier le refus d'une libération conditionnelle (par exemple
AARP/169/2014
du 7 avril 2014, consid. 2.3).
Le pronostic futur serait sans doute plus favorable si l'appelant retournait en Guinée, mais force est de constater, au vu des informations obtenues de l'OCPM, que même s'il y coopérait pleinement, un renvoi n'apparaît guère exécutable actuellement, en tout cas dans un délai raisonnable. Au vu de ce qui précède, les conditions de l'art. 86 al. 1 CP apparaissent réalisées en ce sens que le pronostic d'avenir est certes incertain mais n'apparaît pas concrètement défavorable, étant également rappelé que la libération conditionnelle est la règle.
Ainsi, il convient d'accorder la libération conditionnelle à l'appelant avec effet immédiat et un délai d'épreuve équivalant au solde de la peine (art. 87 al. 1 CP). Il n'y a pas lieu d'ordonner une assistance de probation au vu de son statut administratif. Il convient cependant d'attirer l'attention de l'appelant sur le fait que s'il devait, durant le délai d'épreuve, commettre un nouveau crime ou un délit, sa réincarcération pour le solde de sa peine pourra être ordonnée, nonobstant une nouvelle peine ou mesure (art. 89 al. 1 CP). L'appel doit par conséquent être admis.
3.
Vu l'issue de l'appel, il ne sera pas perçu de frais (art. 428 CPP
a contrario
et par analogie).
4. 4.1.
Selon l'art. 16 al. 1 du règlement sur l'assistance juridique et l'indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale du 28 juillet 2010 (RAJ ;
E 2 05.04
), l'indemnité due à l'avocat et au défenseur d'office en matière pénale est calculée selon le tarif horaire de CHF 200.- pour un chef d'étude (let. c), débours de l'étude inclus, la TVA étant versée en sus si l'intéressé y est assujetti, de même qu'une majoration forfaitaire de 20% jusqu'à 30 heures d'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure, pour les démarches diverses, telles que rédaction de courriers, entretiens téléphoniques, prise de connaissance de décisions, etc.
Le temps de déplacement de l'avocat est considéré comme nécessaire pour la défense d'office (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2015.33 du 28 juillet 2015 consid. 4.3 et les références citées). La jurisprudence admet que la rémunération y relative soit inférieure à celle des diligences de l'avocat, dans la mesure où elle ne fait pas appel à ses compétences intellectuelles relevant de l'exécution du mandat
stricto sensu
(arrêt du Tribunal fédéral
6B_810/2010
du 25 mai 2011 consid. 2.2 ; dans ce sens : ordonnance de la Cour des plaintes BB.2015.44 du 27 octobre 2015 consid. 3.2.4). L'allocation d'un montant forfaitaire par vacation (aller-retour) est admissible (décision de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral BB.2013.182 du 16 avril 2014 consid. 3.2.1). Le règlement genevois ne disposant pas quelle doit être la rémunération des vacations, la Cour doit combler cette lacune. Il apparaît justifié de considérer que la rémunération du seul déplacement doit être réduite de 50% par rapport à la rémunération des prestations intellectuelles relevant du mandat
stricto sensu
. Vu l'exiguïté du territoire cantonal et le fait que la plupart des études sont installées au centre-ville, soit à une distance de, au plus, une quinzaine de minutes à pied ou en empruntant les transports publics, du Palais de justice et des locaux du Ministère public, la rémunération forfaitaire de la vacation aller/retour (soit 30 minutes au total) au et du Palais de justice ou au et du bâtiment du Ministère public est donc arrêtée à CHF 50.- pour les chefs d'étude.
4.2.
En l'espèce, l'état de frais produit par le défenseur d'office de l'appelant est adéquat et conforme aux principes applicables en la matière.
Ainsi, l'indemnité sera arrêtée à CHF 972.- correspondant à 3 heures et 30 minutes d'activité, compte tenu de la durée effective de l'audience d'appel (1h), au tarif de CHF 200.-/heure (CHF 700.-), plus les vacations (CHF 50.-), majoration forfaitaire de 20% (CHF 150.-) et l'équivalent de la TVA au taux de 8% en CHF 72.- en sus.
* * * * *