Decision ID: e771e838-f418-5787-9d3d-7a68bf1bf724
Year: 2008
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Das Bundesamt für Migration (BFM) hat mit Verfügung vom 18. Juli 2007 eine Einreisesperre gegen den Gesuchsteller angeordnet. Diese Verfügung hat der Gesuchsteller mit Eingabe vom 21. August 2007 beim Bundesverwaltungsgericht angefochten.
B. Mit Urteil vom 17. Oktober 2007 ist das Bundesverwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht eingetreten, da der Gesuchsteller den mit  vom 28. August 2007 einverlangten Kostenvorschuss nicht innert der angesetzten Frist (28. September 2007) bezahlt hat.
C. Mit Schreiben vom 1. November 2007 hat sich der Sohn und  Rechtsvertreter des Gesuchstellers erneut an das  gewandt und beantragt, es sei dem Gesuchsteller  eine Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses einzuräumen, da er – der Sohn – von der Post weder die Zwischenverfügung vom 28. August 2007 noch einen entsprechenden Abholschein erhalten . Er habe die Beschwerde fristgerecht eingereicht und sich  beim Bundesverwaltungsgericht erkundigt, ob diese  sei. Er sei dann in den Urlaub gegangen und habe  erneut angerufen. Ihm sei gesagt worden, da werde etwas auf ihn zukommen. Bei einem späteren Anruf habe man ihm sodann keine Auskunft geben können, da die zuständige Person nicht erreichbar  sei.
D. Mit Zwischenverfügung vom 7. November 2007 hat das  den Gesuchsteller zur Bezahlung des Kostenvorschusses von Fr. 600.- bis zum 21. November 2007 aufgefordert und ihm  gegeben, innert gleicher Frist die erwähnten Vorbringen mit entsprechenden Beweismitteln zu belegen.
E. In der Eingabe vom 16. November 2007 hat der Rechtsvertreter um Erstreckung der Beweismittelfrist ersucht und erklärt, das eine der  Telefongespräche habe er ca. Ende September 2007, noch innerhalb der Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses, geführt. Der
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Zeitpunkt des Gesprächs sei jedoch nicht wesentlich. Die Frist zur  des Kostenvorschusses sei verpasst worden, weil er die  vom 28. August 2007 nie erhalten habe. Er habe , dass während der Ferienabwesenheit vom 25. August 2007 bis zum 9. September 2007 die Post habe entgegengenommen werden können. Seine Mutter habe während seiner Ferien die Post  und der örtlichen Poststelle nach Erhalt einer  einen Rückbehaltungsauftrag bis zum 15. September 2007 , weil die Abholfrist vor der Rückkehr aus den Ferien abgelaufen wäre. Als er aus dem Urlaub zurückgekommen sei, habe er seine Post sorgfältig kontrolliert. Am folgenden Tag habe er die eingeschriebene Post durch seine Ehefrau abholen lassen. Die Postangestellte habe ihr jedoch nur einen Brief ausgehändigt. Die Poststelle habe , dass ihr ein Fehler unterlaufen sei und sie nur einen von zwei  Briefen zurückbehalten habe. Zu diesem Zeitpunkt sei ihm leider nicht klar gewesen, dass es sich beim nicht  Schreiben um die Zwischenverfügung des  gehandelt habe.
Der Parteieingabe war je eine Kopie der Abholungseinladung der Post vom 29. August 2007 sowie des Empfangsscheins vom 16. November 2007 betreffend die Bezahlung des Kostenvorschusses beigelegt.
F. Mit Zwischenverfügung vom 23. November 2007 hat das  die Frist zur Beibringung von Beweismitteln bis zum 3. Januar 2008 erstreckt.
G. Am 27. November 2007 hat das Bundesverwaltungsgericht das  für Informatik (BIT) um Abklärung ersucht, ob in der Zeit vom 17. bis zum 28. September 2007 von einer der vom Gesuchsteller  Telefonnummern auf den allgemeinen Telefonanschluss des Bundesverwaltungsgerichts angerufen worden sei.
H. Am 13. Dezember 2007 hat das BIT dem Bundesverwaltungsgericht eine entsprechende Anrufliste zukommen lassen. In dieser Liste  keine der vom Gesuchsteller genannten Telefonnummern.
I. Mit Eingabe vom 24. Dezember 2007 hat der Gesuchsteller eine Be-
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stätigung der Poststelle Ringstrasse 7004 Chur eingereicht, wonach das fragliche Schreiben mit dem Absender Bern, Aufgabe-Nr. X._, irrtümlicherweise nach Ablauf der Abholungsfrist zurück nach Bern geschickt worden sei, sowie die Kopie eines Auszugs aus einer Liste bezüglich nicht abgeholter eingeschriebener .

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Behandlung von Revisionsgesuchen im Sinne von Art. 45 des  vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) i.V.m. Art. 121 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegen eigene Entscheide (vgl. BVGE 2007/21 E. 2.1 mit Hinweisen) sowie von Gesuchen um Fristwiederherstellung im Sinne von Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das  (VwVG, SR 172.021) betreffend Fristen, bei denen es im Falle der Wiederherstellung über die nachgeholte Parteihandlung bzw. Rechtsvorkehr zu befinden hat (vgl. URSINA BEERLI-BONORAND, Die  Rechtsmittel in der Verwaltungsrechtspflege des  und der Kantone, Zürich 1985, S. 233).
1.2 Der Gesuchsteller ist als Partei durch das angefochtene Urteil  und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung bzw. an der Wiederherstellung der Frist zur Bezahlung des . Die Legitimation ist damit gegeben (vgl. bezüglich der Revision: URSINA BEERLI-BONORAND, a.a.O., S. 65 ff.; HANSJÖRG SEILER/NICOLAS VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG]: Bundesgesetz über das Bundesgericht, Handkommentar, Bern 2007, zu Art. 121 Rz. 8 ff.).
1.3 1.3.1 Die Revision eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts kann gemäss Art. 45 VGG nur aus einem der in Art. 121 – 123 BGG  Gründe verlangt werden. Auf Inhalt, Form und Ergänzung  Revisionsgesuchs findet Art. 67 Abs. 3 VwVG Anwendung (Art. 47 VGG). Nach dieser Bestimmung ist in der Rechtsschrift insbesondere der Revisionsgrund und die Rechtzeitigkeit des Revisionsbegehrens darzutun. Sind dem Gesuch nicht genügend substantiierte Rechtsmit-
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telgründe zu entnehmen, so ist darauf überhaupt nicht einzutreten. Demgenüber ist nicht erforderlich, dass die angerufenen  tatsächlich bestehen, sondern es genügt, wenn der  deren Vorliegen behauptet (BVGE 2007/21 E. 8.1 mit ).
Soweit der Rechtsvertreter des Gesuchstellers in der Eingabe vom 1. November 2007 geltend macht, die Zwischenverfügung vom 28.  2007 nicht erhalten und auch keinen Abholschein im Briefkasten gehabt zu haben, beruft er sich sinngemäss auf den Revisionsgrund neuer erheblicher Tatsachen und Beweismittel, die im früheren  nicht beigebracht werden konnten (Art. 45 VGG i.V.m. Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG). Dieser Revisionsgrund ist nach Art. 45 VGG i.V.m. Art. 124 Abs. 1 Bst. d BGG innert 90 Tagen nach Entdeckung der  oder Beweismittel geltend zu machen. Da zwischen dem  Ablauf der gesetzlichen, siebentägigen Abholfrist (vgl. Art. 20 Abs. 2bis VwVG) betreffend die Zwischenverfügung vom 28.  2007 und der Rechtsschrift vom 1. November 2007 offensichtlich weniger als 90 Tage verstrichen sind, durfte im vorliegenden Fall auf Ausführungen zur Rechtzeitigkeit der Revisionseingabe verzichtet . Nach dem Gesagten ist auf das sinngemässe Revisionsgesuch einzutreten.
1.3.2 Eine unverschuldet versäumte Frist kann wiederhergestellt , sofern unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachgeholt wird (Art. 24 Abs. 1 VwVG).
Soweit der Gesuchsteller in seiner Rechtsschrift eventualiter geltend macht, die nach allenfalls rechtsgültig eröffneter Verfügung zu laufen begonnene Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses unverschuldet verpasst zu haben, ist seine Eingabe als sinngemässes  zu qualifizieren (vgl. zur Abgrenzung von der : URSINA BEERLI-BONORAND, a.a.O., S. 231). Dem Gesuchsteller wurde das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Oktober 2007  Nichteintreten am 22. Oktober 2007 eröffnet. Erst an diesem Tag hat er von der ihm angesetzten Frist zur Bezahlung des  erfahren. Das Gesuch vom 1. November 2007 und die am 16. November 2007 erfolgte nachträgliche Leistung des  sind damit rechtzeitig erfolgt, weshalb – im Falle der  Eröffnung der Zwischenverfügung vom 28. August 2007 –
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auch diesbezüglich die Eintretensvoraussetzungen gegeben wären (vgl. BGE 106 II 173).
2. 2.1 Die Revision ist nach Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG zulässig, wenn der Gesuchsteller nachträglich neue erhebliche Tatsachen erfährt oder Beweismittel auffindet, die er im früheren Verfahren trotz gebotener Sorgfalt nicht beibringen konnte (vgl. dazu eingehend: HANSJÖRG SEILER/ NICOLAS VON WERDT/ANDREAS GÜNGERICH, a.a.O., zu Art. 123 Rz. 6 ff.).
2.2 2.2.1 Gemäss Art. 20 Abs. 2bis VwVG gilt eine Mitteilung, die nur  Unterschrift des Adressaten oder einer anderen berechtigten  überbracht wird, spätestens am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsversuch als erfolgt. Die Frist bis zum Eintreten der Zustellfiktion wird nicht verlängert, wenn ein Abholen nach den  Bestimmungen der Post auch noch länger möglich ist,  in Folge eines Zurückbehaltungsauftrags (BGE 127 I 31 E. 2b S. 34 f. mit Hinweis).
2.2.2 Aus den Akten geht hervor, dass die Schweizerische Post am 29. August 2007 vergeblich versucht hat, dem Rechtsvertreter des  die Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. August 2007 (sowie eine weitere eingeschriebene ) zuzustellen. Dem Rechtsvertreter wurde daraufhin eine  ausgestellt und das fragliche Schreiben (mindestens) während der gesetzlichen Frist von sieben Tagen zur Abholung bereit gehalten.
2.2.3 Während der Parteivertreter in der Rechtsschrift vom 1.  2007 noch ausgeführt hat, nie einen Abholschein für die  vom 28. August 2007 erhalten zu haben, hat er der  Eingabe vom 16. November 2007 selber eine Kopie der  Abholungseinladung beigelegt. Es kann als erstellt gelten, dass der Rechtsvertreter eine Abholungseinladung erhalten hat und die fragliche Sendung während mindestens sieben Tagen  wurde. Bezüglich der Abholung der Zwischenverfügung vom 28. August 2007 wird im heutigen Zeitpunkt nämlich lediglich noch , die Post habe das besagte Schreiben des  nach Ablauf der gesetzlichen Abholfrist nach Bern , statt es – wie von der Mutter des Rechtsvertreters verlangt – noch bis zum 15. September 2007 zurückzubehalten. Dieser Umstand
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ist indessen nicht geeignet, die rechtsgültige Eröffnung der  vom 28. August 2007 in Frage zu stellen.
2.3 Nach dem Gesagten fehlt es an neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismitteln im Sinne von Art. 123 Abs. 2 Bst. a BGG, welche geeignet gewesen wären, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Oktober 2007 zu beeinflussen. Das Revisionsgesuch des  ist daher abzuweisen.
3. Somit bleibt zu prüfen, ob der Gesuchsteller unverschuldet an der  der gültig eröffneten Kostenvorschussfrist gehindert wurde und die Frist aus diesem Grund wiederherzustellen ist (vgl. Art. 24 Abs. 1 VwVG).
3.1 Die Praxis stellt strenge Anforderungen an den Nachweis  Hindernisse (RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS,  Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, /Frankfurt a. M. 1996, Rz. 1171). Ein Versäumnis ist dann , wenn dafür objektive Gründe vorliegen und der Partei bzw. der Vertretung keine Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 124). Dies ist etwa der Fall bei einer plötzlichen Erkrankung, welche derart schwer ist, dass der  von der notwendigen Rechtshandlung abgehalten wird und auch nicht mehr in der Lage ist, einen Vertreter zu bestimmen. Nicht ausreichend sind blosse organisatorische Unzulänglichkeiten, , Ferienabwesenheit oder Unkenntnis der gesetzlichen  (Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 68.23 E. 3b/bb). Neben objektiven kommen auch subjektive, psychische  in Betracht, so etwa ein die Fristversäumnis  Irrtum, in den die gesuchstellende Person durch das Verhalten der Behörde versetzt wurde (vgl. BEERLI-BONORAND, a.a.O., S. 229 mit ). Sobald es für den Betroffenen objektiv und subjektiv  wird, entweder selbst tätig zu werden oder die Interessenwahrung an eine Drittperson zu übertragen, hört das Hindernis auf,  zu sein (BGE 119 II 86 E. 2a S. 87).
3.2 Aufgrund der Akten ist davon auszugehen, dass der Post bei der Zustellung der Zwischenverfügung vom 28. August 2007 Fehler  sind, welche zwar – wie gesehen (vgl. vorstehend E. 2) – keinen Einfluss auf deren rechtsgültige Eröffnung hatten, aber mitverantwort-
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lich dafür waren, dass der Gesuchsteller bzw. sein Rechtsvertreter nicht in den Besitz der Zwischenverfügung vom 28. August 2007  und als Folge davon die Frist zur Bezahlung des  verpasste.
3.3 Gemäss der schriftlichen Bestätigung der Poststelle  7004 Chur liess der Gesuchsteller bzw. dessen Rechtsvertreter der Post betreffend zwei mit gleicher Abholungseinladung vom 29. August 2007 avisierte eingeschriebene Briefsendungen einen  bis zum 15. September 2007 erteilen. Die zuständige  der Post habe versehentlich nur den einen der beiden in der Abholungseinladung aufgeführten Briefe verlängert und die fragliche Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts nach der  Frist (5. September 2007) retour nach Bern geschickt.
Diese Sachverhaltsdarstellung erscheint insofern zweifelhaft, als  dem der Bestätigung der Post beigelegten Auszug einer Liste bezüglich nicht abgeholter eingeschriebener Sendungen sowie dem entsprechenden "Track & Trace"-Auszug die Zwischenverfügung erst am 19. September 2007 nach Bern retourniert wurde und am  Tag wieder beim Bundesverwaltungsgericht eintraf. Schliesslich spricht auch der Eingangsstempel des Bundesverwaltungsgerichts auf dem retournierten Zustellcouvert (20. September 2007) dafür, dass sich die fragliche Zwischenverfügung bis zum 19. September 2007 noch in Chur befand. Ungeachtet dieser Unstimmigkeiten ist es  indessen hinreichend erstellt, dass die Ehefrau des  am 10. September 2007 – mithin vor Ablauf der  – bei der Poststelle Ringstrasse 7004 Chur vorsprach, von dieser jedoch nur einen der beiden eingeschriebenen Briefe  erhielt.
3.4 Wenn das Bundesverwaltungsgericht die Schweizerische Post für die Zustellung von Entscheiden benutzt, so handelt jene als dessen Erfüllungsgehilfin (vgl. Art. 101 des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]), weshalb es für ein fehlerhaftes Verhalten der Postangestellten grundsätzlich wie für dasjenige seines eigenen  einzustehen hat (vgl. BGE 107 Ia 168 E. 2a S. 169 f., 127 I 31 E. 3b/aa S. 36).
3.5 Wie bereits erwähnt, ist aus der Abholungseinladung vom 29.  2007 ersichtlich, dass die Ehefrau des Rechtsvertreters am
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10. September 2007 bei der örtlichen Poststelle Ringstrasse 7004 Chur eine der beiden eingeschriebenen Briefsendungen, nämlich  mit dem Absender Chur, Aufgabe-Nr. Y._, abgeholt hat. Die Zwischenverfügung vom 28. August 2007 wurde ihr hingegen von der betreffenden Postangestellten ohne ersichtlichen Grund nicht . Zudem muss aufgrund der Akten davon ausgegangen , dass die fragliche Postangestellte die von der Ehefrau des Rechtsvertreters unterzeichnete Abholungseinladung eingezogen hat, ohne der Kundin für das zweite Schreiben einen neuen Avis . In der Folge hat es die Post schliesslich auch unterlassen, aus  Antrieb Nachforschungen zum Verbleib der nicht  Briefsendung anzustellen. Solche Anstrengungen wurden offenbar erst unternommen, als sich der Rechtsvertreter nach Erhalt des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Oktober 2007 bei der Post , aus welchen Gründen ihm die Zwischenverfügung vom 28. August 2007 nicht hatte ausgehändigt werden können.
3.6 Diese Fehler sind als derart gravierend einzustufen, dass sie eine allfällige Nachlässigkeit der Hilfspersonen des Gesuchstellers, welche sich dieser grundsätzlich anzurechnen hat (vgl. BGE 114 Ib 67 E. 2 f. S. 69 ff. mit Hinweisen), als von untergeordneter Bedeutung  lassen (vgl. zur erforderlichen Abwägung zwischen behördlich  Vertrauensgrundlage und Sorgfaltspflicht der Partei: BGE 129 II 125 E. 3.3 in fine S. 135 mit Hinweis).
3.7 Ob der Rechtsvertreter des Gesuchstellers bereits im Zeitpunkt der Kontrolle der Post nach seiner Rückkehr aus den Ferien realisiert hat, dass auf der Abholungseinladung vom 29. August 2007 nicht nur eine, sondern zwei eingeschriebene Briefsendungen vermerkt waren, geht aus den Akten nicht eindeutig hervor. Selbst wenn er dies jedoch bereits damals bemerkt haben sollte, könnte es ihm zumindest nicht als grobe Unsorgfalt ausgelegt werden, dass er – nachdem seiner Ehefrau nur einer der beiden Briefe ausgehändigt worden war – nicht von sich aus bei der Post interveniert hat, um sich nach den Verleib des ausstehenden Schreibens zu erkundigen. Vielmehr durfte er –  er nach dem 10. September 2007 gar nicht mehr im Besitz einer Abholungseinladung war – grundsätzlich darauf vertrauen, die Post werde selber die notwendigen Schritte in die Wege leiten, um die  Briefsendung ausfindig zu machen, und ihn zu gegebener Zeit  bzw. einen erneuten Zustellungsversuch unternehmen.
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3.8 Aus welchen Gründen der Ehefrau des Rechtsvertreters nur ein Brief übergeben wurde (Unachtsamkeit der Postangestellten oder  Unauffindbarkeit der zweiten Postsendung) und weshalb ihr die zuständige Postangestellte keinen neuen Abholschein ausgestellt hat (Versehen oder mündliche Zusicherung der Postangestellten, die zweite Briefsendung zu suchen), bleibt sodann unklar und dürfte  des inzwischen verstrichenen Zeitablaufs heute nicht mehr  feststellbar sein. Damit bleibt letztlich auch im Dunkeln, ob die Ehefrau des Rechtsvertreters die Postangestellte am Schalter () aufgefordert hat, nach dem zweiten Brief zu suchen und ihr einen neuen Abholschein auszustellen, bzw. ob sie in casu bei  Sorgfalt gehalten gewesen wäre, entsprechende  zu erteilen. Die Folgen dieser Beweislosigkeit sind nicht vom  zu tragen, da sie in erster Linie die Frage der korrekten  betreffen, für welche die fristsetzende Behörde bzw. ihre  – auch nach Beginn des Fristenlaufs infolge der  von Art. 20 Abs. 2bis VwVG – den Beweis zu erbringen hat, und nicht diejenige der unverschuldeten Fristversäumnis, bezüglich  der Gesuchsteller beweispflichtig ist (vgl. BEERLI-BONORAND, a.a.O., S. 233).
3.9 Schliesslich ist dem Gesuchsteller zwar der Nachweis nicht , dass sich sein Rechtsvertreter – wie in der Eingabe vom 16.  2007 behauptet – bereits während laufender  mit dem Bundesverwaltungsgericht telefonisch in Verbindung  hat. Hingegen bestehen aufgrund der substantiierten Angaben des Rechtsvertreters im Gesuch vom 1. November 2007 (Sprechweise der Telefonistin; Bitte, in der nächsten Woche wieder anzurufen  [Ferien-]Abwesenheit des zuständigen Gerichtsschreibers)  ernsthaften Zweifel daran, dass dieser in der Woche 41 (8.-13.  2007) und somit noch vor Erlass des Nichteintretensurteils vom 17. Oktober 2007 beim Bundesverwaltungsgericht angerufen hat, um sich nach dem Stand des Beschwerdeverfahrens zu erkundigen. Bei dieser Sachlage kann dem Gesuchsteller bzw. dessen Rechtsvertreter daher auch in dieser Hinsicht keine pflichtwidrige Unterlassung  werden. Mit seiner telefonischen Kontaktnahme anfangs  2007 – mithin gut einen Monat nach Einreichung der Beschwerde vom 21. August 2007 – hat der Rechtsvertreter zwar relativ spät, aber noch innert vernünftiger Frist dem Umstand Rechnung getragen, dass er aufgrund des von ihm eingeleiteten Beschwerdeverfahrens in ab-
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sehbarer Zukunft die Zustellung eines behördlichen Aktes zu erwarten hatte (vgl. VPB 68.146 E. 3 b mit Hinweisen).
3.10 Nach dem Gesagten kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass die Fristversäumnis im vorliegenden Fall als  zu betrachten ist.
4. Bei dieser Sachlage ist das Gesuch um Wiederherstellung der Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses vom 1. November 2007 , das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Oktober 2007 aufzuheben und das Beschwerdeverfahren C-5578/2007 .
5. 5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Gesuchsteller keine Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 1 VwVG).
5.2 Da nicht davon auszugehen ist, dem Gesuchsteller seien im  Verfahren notwendige und verhältnismässig hohe Kosten , ist ihm schliesslich keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 4 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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