Decision ID: 73425c3c-537e-5723-af06-f230faf0bbf2
Year: 2019
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a Die Selbständigerwerbende A._ meldete sich am 16. Januar 2014 nach der
Geburt ihrer Tochter B._ am _ November 2013 erstmals bei der Ausgleichskasse
GastroSocial (nachfolgend: Kasse) zum Bezug von Mutterschaftsentschädigung an
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(act. G3.2/3). Die Kasse sprach ihr am 18. März 2014 eine Mutterschaftsentschädigung
von Fr. 12'544.-- zu (act. G3.2/4).
A.b Am 25. Mai 2015 meldete sich die Versicherte nach der Geburt ihres Sohnes C._
am _ Januar 2015 erneut bei der Kasse zum Bezug von Mutterschaftsentschädigung
an (act. G3.2/10). Mit Schreiben vom 4. Juni 2015 teilte die Kasse der Versicherten mit,
sie habe Anspruch auf 98 Taggelder in Höhe von Fr. 128.--, mithin auf einen Betrag von
Fr. 12'544.-- (act. G3.2/11).
A.c Am 9. Februar 2015 hatte die Kasse für das Jahr 2015 Akontobeiträge AHV/IV/EO
für Selbständigerwerbende (nachfolgend: Akontoforderung 2015) gestützt auf ein
geschätztes beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 57'600.-- von der Versicherten
gefordert (act. G3.1/3). Für das Jahr 2014 hatte sie bereits am 10. Februar 2014
gestützt auf ein geschätztes beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 55'800.--
Akontobeiträge für Selbständigerwerbende (nachfolgend: Akontoforderung 2014)
gefordert (act. G3.1/2).
A.d Am 19. Juni 2015 erliess die Kasse gestützt auf die Steuermeldung die definitive
Verfügung betreffend persönliche Beiträge Selbständigerwerbende für das Jahr 2013
und setzte das beitragspflichtige Einkommen auf Fr. 33'000.-- fest (act. G3.2/13).
Ebenfalls am 19. Juni 2015 forderte sie für das Jahr 2015 Akontobeiträge für
Selbständigerwerbende (nachfolgend: 2. Akontoforderung 2015) gestützt auf ein
korrigiertes geschätztes beitragspflichtiges Einkommen von Fr. 35'100.-- von der
Versicherten (act. G3.2/15).
A.e Am 27. Juni 2016 erliess die Kasse die definitive Verfügung betreffend persönliche
Beiträge Selbständigewerbende für das Jahr 2014 (nachfolgend: Beitragsverfügung
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2014). Da die Versicherte gemäss Steuermeldung 2014 ein Einkommen aus
selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 674.-- erzielt hatte, verfügte die Kasse die
Mindestbeiträge für die AHV/IV/EO entsprechend einem beitragspflichtigen Einkommen
von Fr. 0.-- und vermerkte, dass ins individuelle Konto der Versicherten ein
Erwerbseinkommen von Fr. 9'333.-- eingetragen werde (act. G3.2/17). Am 17. August
2017 erliess sie die Verfügung betreffend persönliche Beiträge Selbständigewerbende
für das Jahr 2015 (nachfolgend: Beitragsverfügung 2015) und setzte das
beitragspflichtige Einkommen auf Fr. 25'100.-- fest (act. G3.2/19).
A.f Am 31. Januar 2018 forderte die Kasse von der Versicherten
Mutterschaftsentschädigung in Höhe von Fr. 9'964.50 (betreffend Tochter B._; act.
G3.2/20) bzw. Fr. 6'692.65 (betreffend Sohn C._; act. G3.2/21) zurück. Nach
Einsprache der Versicherten vom 16. März 2018 widerrief die Kasse die Verfügungen
vom 31. Januar 2018 und ordnete mit Verfügungen vom 27. März 2018 die
Rückforderung der die Geburt von C._ betreffenden Mutterschaftsentschädigung im
Betrag von Fr. 6'692.65 und der die Geburt von B._ betreffenden
Mutterschaftsentschädigung im Betrag von Fr. 5'056.60 an (act. G3.2/23 und 24).
Aufgrund der Steuermeldungen über das veranlagte Einkommen seien die AHV/IV/EO-
Beiträge für die Jahre 2012 bis 2015 definitiv festgesetzt worden. Entsprechend
würden die Mutterschaftsentschädigungen niedriger ausfallen und müssten die zu viel
bezogenen Leistungen zurückgefordert werden. Bei der Bemessung der
Mutterschaftsentschädigung sei zugunsten der Versicherten auf das Einkommen des
jeweiligen Geburtsjahres abgestellt worden.
A.g Gegen diese Verfügungen erhob die Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt M.
Auer, am 25. April 2018 Einsprache und machte insbesondere die Verwirkung der
bestrittenen Rückforderungsansprüche geltend (act. G3.2/25).
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A.h Mit Entscheid vom 23. Mai 2018 hiess die Kasse die Einsprache in Bezug auf die
Rückforderung der Mutterschaftsentschädigung für Tochter B._ zufolge Eintritts der
Verwirkung gut und hob die entsprechende Verfügung ersatzlos auf (act. G3.2/27).
A.i Mit separatem Entscheid vom 23. Mai 2018 wies die Kasse die Einsprache in
Bezug auf die Rückerstattung der Mutterschaftsentschädigung für Sohn C._ ab. Zur
Begründung führte sie aus, diese Mutterschaftsentschädigung sei auf der Basis eines
beitragspflichtigen Einkommens von Fr. 57'600.-- ermittelt worden. Gemäss
rechtskräftiger Beitragsverfügung 2015 vom 17. August 2017 habe das
beitragspflichtige Einkommen 2015 aber nur Fr. 25'100.-- betragen. Das
beitragspflichtige Jahreseinkommen 2014 gemäss Verfügung vom 27. Juni 2016 habe
sogar nur Fr. 9'333.-- betragen. Zu Gunsten der Versicherten habe sich die Kasse für
die Berechnung der Mutterschaftsentschädigung deshalb auf die Beitragsverfügung
2015 gestützt. Die relative Verwirkungsfrist sei mit der Rückforderungsverfügung vom
27. März 2018 gewahrt worden. Der Einwand der Versicherten, die Steuerbehörde
habe das Einkommen nicht korrekt ermittelt, sei im vorliegenden Verfahren nicht zu
berücksichtigen (act. G3.2/28).
B.
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die Beschwerde vom 22. Juni
2018. Die Beschwerdeführerin beantragt die ersatzlose Aufhebung des
Einspracheentscheids betreffend Rückforderung der Mutterschaftsentschädigung für
den Sohn C._, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegnerin. Sie habe nie darum ersucht, dass auf das Einkommen des
Geburtsjahres abgestellt werde. Als Bemessungsgrundlage für die
Mutterschaftsentschädigung müsse daher auf das Kalenderjahr vor der Geburt
abgestellt werden. Dies umso mehr, als ihr Sohn im Januar 2015 geboren worden sei
und eine Bemessung aufgrund künftigen Einkommens unzulässig sei. Zwischen dem
Erlass der Beitragsverfügung 2014 vom 27. Juni 2016 und der
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Rückerstattungsverfügung vom 27. März 2018 sei mehr als ein Jahr vergangen, womit
die Rückforderung verwirkt sei. Die Bemessung der Lohnsumme für das Jahr 2014 sei
nicht korrekt. Die Beschwerdeführerin habe Ersatzeinkünfte in Form von Taggeldern
der Swica in der Höhe von Fr. 41'015.-- erhalten. Zusammen mit dem
Erwerbseinkommen habe sie gesamthaft über Fr. 50'348.-- an Einkünften verfügt. Nur
die Differenz zwischen diesem Betrag und dem ursprünglich als Bemessungsgrösse
verwendeten Einkommen von Fr. 57'600.-- könnte allenfalls Grund für eine
Rückforderung bilden. Eine Rückforderung wäre deshalb ohnehin maximal im Umfang
von Fr. 1'947.10 zulässig (act. G1).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 20. August 2018 beantragt die Beschwerdegegnerin
die Abweisung der Beschwerde, unter Kostenfolge. Zur Begründung verweist sie auf
den Einspracheentscheid und führt zudem aus, für die Berechnung der
Mutterschaftsentschädigung sei auf den zuletzt verfügten Akontobeitrag abzustellen.
Vor der Geburt des Sohnes sei zuletzt am 10. Februar 2014 der Akontobeitrag für das
Jahr 2014 auf der Basis eines Einkommens von Fr. 55'800.- verfügt worden. In der Tat
sei fälschlicherweise auf den am 9. Februar 2015 verfügten Akontobeitrag von Fr.
57'600.-- für das Jahr 2015 abgestellt worden. Die Mutterschaftsentschädigung sei
somit bereits ursprünglich zu hoch gewesen, aufgrund Nichterreichens der
Erheblichkeitsgrenze sei keine Rückforderungsverfügung erlassen worden. Zu Gunsten
der Beschwerdeführerin und einer niedrigeren Rückforderungssumme sei bei der
definitiven Festsetzung der Mutterschaftsentschädigung auf das Beitragsjahr 2015
abgestellt worden. Die Verfügung vom 17. August 2017 über die definitive Festsetzung
des AHV-Beitrages für das Jahr 2015 sei unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Mit
der am 27. März 2018 erlassenen Rückforderungsverfügung sei die Verwirkungsfrist
eingehalten worden (act. G3).
B.c Mit Replik vom 24. September 2018 macht die Beschwerdeführerin geltend, die
Beschwerdegegnerin habe nicht die Wahlfreiheit, auf welche Beitragsverfügung sie als
Grundlage für die Bemessung der Mutterschaftsentschädigung abstelle, auch wenn die
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Beitragsverfügung 2015 rein rechnerisch eine Besserstellung darstellen würde. Ein
solches Vorgehen wäre eine willkürliche Umgehung der Verjährungsbestimmungen. Es
sei allein die Beitragsverfügung für das Jahr 2014 massgeblich. Der
Rückforderungsanspruch der Beschwerdegegnerin sei verwirkt (act. G7). Mit Schreiben
vom 26. Oktober 2018 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf eine ausführliche
Duplik (act. G 9).

Erwägungen
1.
1.1 Anspruch auf Mutterschaftsentschädigung hat gemäss Art. 16b des
Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft
(EOG; SR 834.1) eine Frau, die während der neun Monate unmittelbar vor der
Niederkunft im Sinne des AHVG obligatorisch versichert war, in dieser Zeit mindestens
fünf Monate lang eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat und im Zeitpunkt der Niederkunft
selbständigerwerbend im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) ist. Der Entschädigungsanspruch
entsteht grundsätzlich am Tag der Niederkunft und endet am 98. Tag nach seinem
Beginn. Er endet vorzeitig, wenn die Mutter ihre Erwerbstätigkeit wieder aufnimmt oder
wenn sie stirbt (Art. 16c und Art. 16d EOG).
1.2 Die Mutterschaftsentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 16e Abs. 1
EOG). Das Taggeld beträgt 80% des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, welches
vor Beginn des Entschädigungsanspruchs erzielt wurde (Art. 16e Abs. 2 Satz 1 EOG).
Grundlage für die Ermittlung dieses früheren Erwerbseinkommens bildet das
Einkommen, von dem die AHV-Beiträge erhoben wurden (Art. 16e Abs. 2 Satz 2 EOG in
Verbindung mit Art. 11 Abs. 1 EOG). Die Entschädigung wird aufgrund des
Erwerbseinkommens berechnet, das für den letzten vor der Geburt verfügten AHV-
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Beitrag massgebend war. Wird später ein anderer AHV-Beitrag verfügt, so kann die
Neuberechnung der Entschädigung verlangt werden (Art. 32 i.V.m. Art. 7 Abs. 1 der
Verordnung zum Erwerbsersatzgesetz [EOV; SR 834.11]).
1.3 Gemäss Kreisschreiben des Bundesamtes für Sozialversicherungen über die
Mutterschaftsentschädigung, Stand 1. Januar 2014 (nachfolgend: KS MSE), Rz 1084
ff., ist auf das Einkommen des Kalenderjahres vor dem Geburtsjahr abzustellen, wenn
das für die letzte AHV-Beitragsverfügung massgebende Erwerbseinkommen mehr als
ein Kalenderjahr zurückliegt. Als Beleg für das Einkommen ist auf die Akontozahlungen
abzustellen. Auf Wunsch der Frau kann auch auf das Einkommen des Geburtsjahres
abgestellt werden. Dabei dürfen aber nur Einkommen, die vor der Geburt erwirtschaftet
worden sind, beigezogen werden. Die Einkommen sind (z.B. mit einem Abschluss für
diesen Zeitraum) zu belegen. Akontozahlungen eignen sich dazu nur dann, wenn sie
mit dem Zeitraum und dem effektiven Erwerb übereinstimmen. Wird aufgrund der
Steuermeldung nachträglich ein höherer Beitrag für das der Bemessung zugrunde
liegende Einkommen verfügt, so kann die versicherte Person verlangen, dass die
Bemessung der Entschädigung angepasst wird und dass zu wenig entrichtete
Entschädigungen nachbezahlt werden (Rz 1089 ff. KS MSE in Verbindung mit der
Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen BSV zur Erwerbsersatzordnung
für Dienstleistende und Mutterschaft [WEO], Stand 1. Dezember 2018, Rz 5046).
1.4 Unrechtmässig bezogene Entschädigungen sind zurückzuerstatten. Der
Rückforderungsanspruch der Ausgleichskasse erlischt mit Ablauf eines Jahres,
nachdem sie davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit Ablauf von fünf Jahren
seit der Zahlung der Entschädigung (Art. 25 ATSG; Rz 1101 KS MSE i.V.m. Rz 7003 ff.
und 7010 WEO; Art. 1 EOG).
1.5 Das Bundesgericht hielt fest, dass die Kasse die Mutterschaftsentschädigung für
Selbständigerwerbende vorläufig auf der Grundlage des Einkommens gemäss letzter
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provisorischer Beitragsverfügung betreffend das Jahr der Niederkunft (und nicht
aufgrund desjenigen gemäss der letzten definitiven Beitragsverfügung) bemessen darf.
Die Verwaltung kann je nach den im konkreten Fall zu prüfenden Umständen frei
bestimmen, ob das in dem der Geburt vorausgegangenen Jahr erzielte
Erwerbseinkommen oder auf 12 Monate aufgerechnet jenes, das bis zur Geburt des
Kindes im Jahr der Niederkunft erzielt worden ist, berücksichtigt werden soll. Art. 7
Abs. 1 EOV sieht die Möglichkeit vor, beim definitiven Entscheid die Entschädigung
anzupassen, wenn für das fragliche Jahr ein anderer AHV-Beitrag festgesetzt wird. Die
versicherte Person kann deshalb verlangen, dass die Bemessung der Entschädigung
angepasst und zu wenig entrichtete Entschädigungen nachbezahlt werden. Sache der
Verwaltung ist es, zu gegebener Zeit die definitive Entschädigung festzusetzen. Dabei
hat sie darauf zu achten, dass ausschliesslich das vor der Niederkunft und nicht das
danach erzielte Erwerbseinkommen berücksichtigt wird. Andernfalls würde eine
Selbständigerwerbende, die am Anfang des Jahres niederkommt und plant, über die
versicherte Zeitspanne hinaus zu Hause zu bleiben, sich mit einer erheblichen
Herabsetzung wenn nicht gar (im Fall, dass die Mutter sich eine Pause von einem Jahr
nehmen würde) mit einer Verweigerung der Entschädigung konfrontiert sehen, obwohl
sie bis zum Zeitpunkt des versicherten Ereignisses normal gearbeitet hat (BGE 133 V
431, publiziert in: Die Praxis (Pra) 8/2008, Nr. 99, S. 626; Urteil des Bundesgerichts
vom 25. Januar 2019, 9C_527/2018, E. 2.2).
2.
2.1 Zwischen den Parteien ist im Hinblick auf die Frage der Verwirkung streitig, ob die
Beschwerdegegnerin für die Berechnung der Mutterschaftsentschädigung für den
Sohn C._ auf das Einkommen des Geburtsjahres 2015 oder auf das Einkommen des
der Geburt des Kindes vorangehenden Jahres 2014 abstellen durfte (vgl. act. G3.2/11).
Während die Beitragsverfügung 2015 mit der definitiven Festsetzung der Beiträge vom
17. August 2017 datiert, ist die definitive Festsetzung der Beiträge 2014 am 27. Juni
2016 erfolgt. Bildet diese Verfügung Grundlage auch für die definitive Festsetzung der
Mutterschaftsentschädigung betreffend Sohn C._, so hätte die Beschwerdegegnerin
damit Kenntnis von der zu hohen Mutterschaftsentschädigung erlangt, womit die am
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27. März 2018 angeordnete Rückforderung erst nach Ablauf der einjährigen Frist
gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG verfügt worden und damit verwirkt wäre.
2.2 Die Beschwerdeführerin erzielte in den vergangenen Jahren ein unregelmässiges
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, was angesichts der Arbeitsunfähigkeit
vor und nach der Geburt ihrer beiden Kinder nicht erstaunt. Ohne Aufrechnung der
persönlichen Beiträge und ohne Zinsabzug für das Eigenkapital betrug es 2013 Fr.
36'730.-- (act. G3.2/13), 2014 Fr. 674.-- (act. 3.2/17) und 2015 Fr. 24'800.-- (act.
3.2/19).
2.3 Zwischen dem Beginn des Jahres 2015 und der Niederkunft lagen gerade einmal
_ Kalendertage bzw. _ Arbeitstage. Ein Einkommen einer hochschwangeren Frau aus
selbständiger Erwerbstätigkeit über einen so kurzen Zeitraum gleich nach dem
Jahreswechsel ist kaum repräsentativ. Vorliegend bezog die Beschwerdeführerin im
Januar 2015 wegen einer Arbeitsunfähigkeit von 100% Krankentaggeld-Leistungen
(act. G3.2/22, Beilage 3), worauf sie bereits in ihrer Anmeldung zum Leistungsbezug
vom 25. Mai 2015 hinwies (act. G3.2/10 S. 3). Angesichts des Geburtstermins im
Januar 2015 und der davor bestehenden (und deklarierten) Arbeitsunfähigkeit bestand
für die Beschwerdegegnerin kein Anlass, vor der Rückforderung die definitive
Beitragsverfügung 2015 abzuwarten. Die Beitragsverfügung 2015 weist somit nicht das
tatsächlich vor der Niederkunft erwirtschaftete Einkommen, sondern das
Jahreseinkommen aus. Die Argumentation der Beschwerdegegnerin, sie habe auf das
für die Beschwerdeführerin günstigere Einkommen 2015 abgestellt, vermag mit Blick
auf den kurzen Zeitraum zwischen Neujahr und Niederkunft sowie die vollständige
Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin im Januar 2015 nicht zu überzeugen. Das
Abstellen auf das Einkommen des Jahres 2015 für die Berechnung der
Mutterschaftsentschädigung war nach dem Gesagten unzulässig.
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2.4 Die Beschwerdegegnerin hätte also bei der Überprüfung der
Mutterschaftsentschädigung auf die Beitragsverfügung 2014 vom 27. Juni 2016
abstellen und gestützt darauf eine Rückforderung anordnen müssen. Mit der
Beitragsverfügung 2014 vom 27. Juni 2016 hatte sie Kenntnis von der zu viel
geleisteten Mutterschaftsentschädigung erlangt. Demzufolge war der
Rückforderungsanspruch im Zeitpunkt der Verfügung vom 27. März 2018 zufolge
Ablaufs der einjährigen Verwirkungsfrist erloschen. Die verfügte Rückforderung bzw.
der Einspracheentscheid ist daher nicht rechtsmässig und muss aufgehoben werden.
3.
3.1 In Gutheissung der Beschwerde ist der angefochtene Einspracheentscheid vom
23. Mai 2018 aufzuheben.
3.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
3.3 Die obsiegende Beschwerdeführerin hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die
Höhe der Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht ohne Rücksicht auf den
Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses
bemessen (Art. 61 lit a ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar für
das Verfahren vor dem Versicherungsgericht pauschal Fr. 1'500.-- bis Fr. 15'000.-- (vgl.
Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO; sGS 963.75; in der vorliegend anwendbaren, seit 1. Januar
2019 gültigen Fassung, siehe Art. 30bis HonO). Der Rechtsanwalt hat keine Kostennote
eingereicht, sodass die Parteientschädigung ermessensweise festzusetzen ist.
Vorliegend erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (inkl. Barauslagen und
Mehrwertsteuer) als angemessen.