Decision ID: 5e842170-f842-4f7b-a126-87da85af3041
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren
1970
, war
ab
Mai 2017
vollzeitig
als Pflegehilfe
bei Y._
angestellt
(
Urk.
9/KM
;
Urk.
9/L1-10
).
Im Rahmen dieses Arbeits
verhältnisses
war
sie bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungs
ge
sellschaft
AG
(
nachfolgend:
Mobiliar)
durch Kollektivvertrag gegen Lohnausfall bei Krankheit versichert. Gemäss Police-Nr.
G-1283-3957
, gültig ab
1.
Januar
2018, war pro Krankheitsfall
ein Taggeld nach Ablauf einer Wartefrist von 30
Tagen
in der Höhe von
80
% des versicherten Lohnes während
einer
Leis
tungsdauer von maximal 730 Tagen vereinbart (
Urk.
2/2 S. 2
;
Urk.
1
Ziff.
III.4 und III.6
;
Urk.
8
Ziff.
4
).
Das Arbeitsverhältnis
und damit der Versicherungsschutz endeten am 3
1.
März 2019
(
Urk.
2/5
;
Urk.
1
Ziff.
III.5
;
Urk.
8
Ziff.
21
).
Ab Oktober 2019 bezog die Versicherte
Arbeitslosenentschädigung (Urk.
2/15
;
Urk.
14/30-33
;
Urk.
1
Ziff.
III.3
).
1.2
Von den behandelnden Ärzten
wurde der
Beschwerdeführerin
vom
2
9.
April 2018
bis 3
0.
September 2019
eine volle
Arbeitsunfähigkeit (
Urk.
9/Z1-Z12), ab 1. Oktober 2019 eine solche von 80
%
(
Urk.
9/Z15)
,
ab
1.
November
2019
eine solche von
7
5
%
(
Urk.
9/Z16
,
2/10-14
und 14/28-29
)
und ab
1.
August 2020 eine solche von 60
%
(
Urk.
16/34-35)
wegen Krankheit attestiert
(
Urk.
1
Ziff.
III.10
;
Urk.
13
Ziff.
III.3
;
Urk.
15
)
.
Nach der Krankmeldung (
Urk.
9/KM
)
und Ablauf der Wartefrist
erbrachte die
Mobiliar
ab dem 2
9.
Mai 2018
Taggeldleistungen
infolge von
Fussbeschwerden
(
Urk.
1
Ziff.
III.1
und III.7
;
Urk.
8
Ziff.
7
;
Urk.
2/4
). Im
November 2018
liess sie
den Gesundheitszustand der Versicherten durch
Dr.
med.
Z._
beurteilen,
der ihre Arbeitsfähigkeit
in der bisherigen Tätigkeit auf 25 bis 50
%
für leichtere Aufgaben und in e
iner angepassten – d.h. einer leichten und vorwiegend sitzenden – Tätigkeit auf 80 bis 100
%
schätzte (
Urk.
9/M9).
In einer zweiten Beurteilung
vom 3
0.
Januar 2019 bestätigte
er
eine volle Arbeitsfähigkeit
in angepassten Tätigkeiten
ohne Einschränkungen (
Urk.
9/M11).
1.3
Gestützt
hierauf
teilte die
Mobiliar der Versicherten mit, Leistungen längstens bis 3
1.
März
2019 zu erbringen (
Urk.
9/K15). Auf Einwan
d
der Versicherten (
Urk.
9/K17) gewährte
sie
ihr
eine
Übergangsfrist
bis 3
0.
Juni 2019 (
Urk.
9/K18) und liess
sie
a
uf erneuten Einwand
(
Urk.
9/K19)
durch die A._
auf den 1
7.
April
2019 zu einer neurologischen Untersuchung aufbieten
(
Urk.
9/K23).
Am 2
9.
März 2019 informierte
die Versicherte
die Mobiliar
dahin
gehend
, dass auch
sie
von der Notwendigkeit und Möglichkeit eines Wechsels in eine angepasste Tätigkeit ausgehe, womit der Anlass für die angedachte externe Beurteilung entfalle (
Urk.
9/K30). Auf Nachfragen
der Mobiliar
(
Urk.
9/K31) be
stätigte
die
Klägerin
mit E-Mail vom
2.
April 2019, dass
es medizinisch
unbe
stritten sei, dass die Möglichkeit eines Wechsels in eine angepasste Tätigkeit bestehe
. U
nter diese
r
Prämisse könne der Fall grundsätzlich per Ende Juni 2019 abgeschlossen werden
. Die Bestätigung erfolge
jedoch
nicht
vorbehaltlos, son
dern «per heutiger Sach- und Rechtslage». Nament
l
ich künftige Entwicklungen der Sachlage wie des Gesundheitszustandes könnten nicht prognostiziert werden (
Urk.
9/K32).
Hierauf
sagte
die Mobiliar
die Begutachtung ab (
Urk.
9/K33
; zum Ganzen
Urk.
8
Ziff.
9
).
1.
4
Mit Schreiben vom 1
3.
Juni 2019 machte die Versicherte gegenüber
der Mobiliar
geltend, ihre Arbeitsfähigkeit
sei
sowohl in der angestammten wie auch in einer angepassten Tätigkeit durch eine
retraktile
Kapsulitis
der rechten Schulter zu
sätzlich zu den Fussbeschwerden eingeschr
änkt
. Da diese Einschränkung vor März 2019 bestanden habe, seien
ihr
über den Juni 2019 hinaus Leistungen
auszurichten
(
Urk.
9/K38
;
Urk.
8
Ziff.
12
).
Die
Mobiliar
verlangte
diesbezüglich
Berichte
bei den behandelnden Ärzten ein (
Urk.
9/K39-K40 und 9/K43-K44), worauf die Versicherte
am
2
1.
Juli 2019
ihre Erklärung zur Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht gegenüber der Mobiliar
(
Urk.
9/K48.2
) wi
derrief (
Urk.
9/K46 S. 6)
und ihre Ärzte entsprechend informierte
(vgl.
Urk.
9/K48)
.
Mit Schreiben vom 2
3.
Juli 2019 erklärte sich
die
Mobiliar
bereit,
hinsichtlich der
Fussbeschwerden
bis
längstens
Ende Juli 2019
Taggelder zu bezahlen. Gleich
zeitig
forderte sie die Versicherte auf
ihr
mitzuteilen, ob sie mit einer poly
disziplinären Begutachtung einverstanden sei
– ohne Durchführung derselben seien weitere Taggeldzahlungen ab August 2019 ausgeschlossen
(
Urk.
9/K47
;
zum Ganzen Urk.
8
Ziff.
27 und 33
).
Hierauf
strengte die
Versicherte
ein ge
richtliches Verfahren gegen
die
Mobiliar
an
.
Ende Oktober/Anfang November
2019
fragte
der
Rechtsvertreter der Versicherten
die
Mobiliar
an, ob sie Interesse an Vergleichsgesprächen und einer Einigung über die Gutachterstelle habe
(
Urk.
9/
52-56).
Im Übrigen erklärte
die Mobiliar
am 23.
März 2020 auf die Einrede der Verjährung zu verzichten, soweit diese noch nicht eingetreten sei (
Urk.
9/K58).
2.
Mit Eingabe vom 1
6.
März 2020 erhob die Versicherte, vertreten durch Für
sprecher
Kröpfli
(
Urk.
3),
Teilklage gegen
die
Mobiliar
(
Urk.
1
; Beilagen
Urk.
2/2-16
).
Darin beantragte sie
, es sei die Beklagte zu verpflichten, ihr für den Zeitraum vom
1.
August 2019 bis zum
Erreichen der maximalen Leistungsdauer T
aggelder entsprechend der ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit
sowie unter Berücksich
tigung der
von ihr
bezogenen Arbeitslosenentschädigung
zuzüglich 5
%
Zins seit jeweiligem Anfall zu bezahlen, wobei das Taggeld bei voller Arbeitsunfähigkeit – unter dem Vorbehalt der Nachklage –
Fr.
188.90 pro Tag betrage; unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten (
Urk.
1 S. 2). Mit Verfügung vom 1
9.
März 2020 setzte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich der Beklagte
n
eine Frist von 30 Tagen zur Einreichung
d
er Klageantwort an (
Urk.
4). In der innert erstreckter Frist (
Urk.
6) eingereichten Klageantwort vom 1
8.
Juni 2020 (
Urk.
8
; Beilagen
Urk.
9/1, 9/K1-K58, 9/M1-M14,
9/KM,
9/Z1-Z16 und 9/L1-L10
) schloss die Beklagte auf Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten
der Klägerin (
Urk.
8 S. 2).
Mit Verfügung vom
7.
Juli 2020
teilte
das Gericht
den
Parteien
mit
, dass es die Durchführung einer mündlichen
Hauptverhandlung
als nicht angezeigt erachte
,
und setzte ihnen
eine Frist von 20 Tagen an
, um
eine solche dennoch zu verlangen – unter Hinweis darauf, dass eine weitere schriftliche Stellungnahme in der Sache als konkludenter Verzicht entgegengenommen werde (
Urk.
10).
Zu den
nachfolgenden Eingaben der Klägerin vom
2
2.
Juli 2020 (
Urk.
13
) und
2
0.
November
2020 (
Urk.
15) samt Beilagen (
Urk.
14/27
-33;
Urk.
16/34-39)
nahm
die Beklagte am
1
1.
Januar 2021
Stellung
(
Urk.
18)
. Die Stellungnahme w
urde der Klägerin mit Schreiben vom 1
8.
Januar 2021 zur Kenntnis gebracht (
Urk.
19).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.
1
Kollektive Krankentaggeldversicherungen nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) werden vom Bundesgericht in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung subsumiert (BGE 142 V 448 E. 4.1). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (
Art.
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zustän
digkeit beim Sozialversicherungsgericht (
§
2
Abs.
2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,
GSVGer
). Das Verfahren richtet sich ohne Rücksicht auf den Streitwert nach
Art.
244 bis 247 ZPO (vereinfachtes Verfahren;
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
Die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich wurde von der Beklagten nicht bestritten (vgl.
Urk.
8
Ziff.
4; vgl. ferner auch
Art.
18 und
Art.
32
Abs.
1
lit
. a in Verbindung mit
Art.
35
Abs.
1
lit
. a ZPO).
Im Übrigen ist, d
a keine der je durch einen (externen) Rechtsanwalt vertretenen Parteien die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt hat, nach der bundes
ge
richtlichen Rechtsprechung
(Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. Apri
l 2015 E. 3.4) bzw. wie mit Verfügung vom
7.
Juli 2020 angedroht (
Urk.
10)
von einem konkludenten Verzicht darauf auszugehen.
1.
2
Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (
Art.
247
Abs.
2
lit
. a ZPO). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist das Gericht im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss
Art.
247
Abs.
2
lit
. a ZPO allerdings nur einer erhöhten Fragepflicht unterworfen (vgl.
Art.
247
Abs.
1 ZPO). Wie unter der Ver
handlungsmaxime müssen die Parteien selbst den Stoff beschaffen. Das Gericht kommt ihnen nur mit spezifischen Fragen zur Hilfe, damit die erforderlichen Behauptungen und die entsprechenden Beweismittel genau aufgezählt werden. Es ermittelt aber nicht aus eigenem Antrieb. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2
3.
März 2017 E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 141 III 569 E. 2.3.1 bis 2.3.3 und die dortigen Verweise).
2.
2.1
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagte der Klägerin über den 3
1.
Juli 2019 hinaus Taggelder zu leisten hat, wobei die Klägerin
ihr
e
Forderung
für den Zeitraum vom
1.
August 2019 bis 3
1.
Oktober 2020
einstweilen
mit
Fr.
35'435.95 (richtig:
Fr.
35'257.05) bezifferte, nämlich Krankentaggelder von insgesamt Fr.
86'566.20 abzüglich
der ihr netto ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung von
Fr.
51'119.70
(
Urk.
1
Ziff.
III.14,
Urk.
13
Ziff.
III.4 und
Urk.
15).
2.2
Die Klägerin
machte
im Wesentlichen
geltend
,
beim
Schulterleiden
handle es sich um einen neuen
Leistungsfall
(
Urk.
1
Ziff.
III.7)
. Es
sei
nicht von der Über
gangs
frist
bzw.
Leistungseinstellung erfasst worden
;
die Beklagte
sei schon
lange v
or
der Diagnostizierung der Schultersteife
von einer hohen Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten
Tätigkeit ausgegangen.
Dr.
B._
, der als Zeuge zu befragen sei (
Urk.
13
Ziff.
III.4),
habe
im Bericht vom
1
2.
Juni 2019 den Grund für die Schul
terbeschwerden erkannt
(
Urk.
1
Ziff.
V
.24
). Aufgrund seiner
auf dem MRI vom 2
6.
April 2019 beruhenden
Beurteilung
sowie
weiterer
Hinweise auf die Armpro
ble
matik in anderen Berichten
stehe
fest, dass
der
Beginn
d
ieser
Symptomatik
und
der damit verbundenen
Arbeitsunfähigkeit
im Herbst 2018
bzw.
während
der Versicherungsunterstellung
gewesen sei.
A
ufgrund der
vorbestehenden
Arbeits
un
fähigkeit wegen de
s
Fuss
leidens
habe
Dr.
B._
für die Schulterbeschwerden kein Arbeitsunfähigkeitszeugnis ausgestellt.
D
ie Folgen einer Beweislosigkeit des exakten Beginns
der Arbeitsunfähigkeit
trage die Beklagte
;
das
Erreiche
n der maximalen Leistungsdauer
sei
eine leistungsaufhebende Tatsache
(
Urk.
1
Ziff.
III.7-9
und
V
.27
f.
;
Urk.
13
Ziff.
III.
4
).
Angesichts
der
nachgewiesenen
Arbeitsunfähigkeit
en
,
wofür
gemäss den Versi
che
rungsbedingungen
ein einfaches Arztzeugnis genüge (
Urk.
1
Ziff.
I
V
.19)
, be
steh
e
bei Arbeitslosigkeit
Anspruch auf das
volle Taggeld (
Urk.
1
Ziff.
III.10
f.
)
,
gekürzt im Umfang der Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
1
Ziff.
III.3 und III.12).
E
ine Arbeitsunfähigkeit sei
auch
im invalidenversicherungsrechtlichen
Prozess
bestätigt worden
, womit die Arbeitsfähigkeitseinschätzung des Regionalen Ärzt
lichen Dienstes (RAD) «überholt» sei
(
Urk.
1
Ziff.
V
.25 und
V
.37
;
Urk.
13
Ziff.
III.2
und III.6
). Angesichts der Nachweise reiche das weitestgehend pauschale Be
streiten der Beklagten nicht
aus (
Urk.
13
Ziff.
III.1).
Wie ihr Schreiben vom 8. März 2019 belege, habe sie sich keiner
medizinischen Untersuchung widersetzt
.
Die Beklagte habe nicht zuletzt aus wirtschaftlichen Gründen auf eine Begutachtung verzichtet
.
In Anbetracht
des Urteils des Bundes
gerichts
8C_372/2010
vom 8.
September 2010 E. 6.2 sei zudem fraglich, ob eine
solche
bei
bereits
lege
artis
gestellte
r
Diagnose
überhaupt
noch zulässig gewesen
wäre
. Eine «
fishing
expedition
» sei nicht schützenswert
und ein
Parteigutachten
auch nicht
beweiskräftig wie eine
RAD-Beurteilung
.
Eine Begutachtung zum jetzigen Zeitpunkt scheine wenig aussagekräftig
(
Urk.
1
Ziff.
V
.30
-32
;
Urk.
1
3
Ziff.
III.5 f.
).
Ihrer
Schadenminderungspflicht
sei sie
mit
der Anmeldung zum Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung
umfassend
nachgekommen (
Urk.
1
Ziff.
V
.34
f.
).
2.3
Dem hielt die Beklagte entgegen,
sie sei erstmals mit Schreiben vom 1
3.
Juni 2019 über die
Schulterbeschwerden
informiert
worden
.
Eine
Begutachtung An
fang April 2019
sei
abgesagt worden, weil die Kläger
in
nebst ihren behandelnden Ärzten selbst ausgeführt habe,
in angepassten Tätigkeiten voll arbeitsfähig zu sein
(
Urk.
8
Ziff.
8 f. und 12). Gemäss
Dr.
B._
s Bericht habe im April 2019 eine
Beschwerdeexazerbation
mit starken Schmerzen und Einschränkungen im Schürzengriff stattgefunden.
Dieser habe die
Klägerin am 1
1.
Juni 2019 gesehen
,
ihr
aber
keine A
rbeitsunfähigkeit
attestiert
.
Der Bericht belege
keine Arbeitsun
fähigkeit wegen Schulterbeschwerden ab Herbst 2018
(Urk. 8
Ziff.
13,
31
und 39
).
Gestützt auf die
Einschätzungen
von
Dr.
Z._
und
Dr.
med. C._
vom Janua
r 2019, die
Mitteilungen der
Klägerin vom
2
9.
März und
2
.
April 2019
sowie die
Angaben im RAD-Bericht vom 1
9.
September 2019 habe
im März 2019 keine Arbeitsunfähigkeit vorgelegen.
Die von der Klägerin
vorgelegten Atteste
seien nicht beweiskräftig
, in den Berichten
würden
einzig eine Taubheit der Finger und
eine
Schwellung im Arm
erwähnt
,
deren
Zusammenhang zur Schultersymp
to
matik bestritten werde
(
Urk.
8
Ziff.
14-17, 20
,
33
, 37 und 39
;
Urk.
18
Ziff.
5
).
Auch im Urteil betreffend berufliche Massnahmen der Invalidenversicherung fänden sich keine konkreten Anhaltspunkte für eine Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25
%
aufgrund von Schulterbeschwerden. Diese
s
betreffe zudem die Verhält
nisse am
1.
Juli 2019 (
Urk.
18
Ziff.
3 f.).
Eine echtzeitliche Abklärung sei von der Klägerin
verhindert
worden, indem sie die Entbindungserklärung widerrufen und sich der
im Juli
2019
geplanten
Begutachtung widersetzt habe (
Urk.
8
Ziff.
33
und 41 f.
;
Urk.
18
Ziff.
8
).
Der
neue Versicherungsfall der Schulterbeschwerden
sei
somit
nicht
von der Ver
sicherung
gedeckt
(
Urk.
8
Ziff.
21-23
und 38
), wobei die Klägerin die Beweislast sowohl für Beginn als auch Dauer des Versicherungsanspruchs trage (
Urk.
8
Ziff.
30
;
Urk.
18
Ziff.
2
).
Ohnehin
bestehe eine volle Arbeitsfähigkeit i
n ange
passten Tätigkeiten (Urk.
8
Ziff.
24
f.
,
32
, 37
und
42
-44
;
Urk.
18
Ziff.
2
).
Zur Beurteilung der Ar
beitsfähigkeit seien gegebenenfalls
ein polydisziplinäres Ge
richtsgutachten und die Akten der Invalidenversicherung einzuholen (etwa
Urk.
8
Ziff.
33 f. und 48).
Für die Koordination mit Leistungen der Arbeitslosenversi
cherung sei
Art.
28 des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosenver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
massgebend
(
Urk.
8
Ziff.
35
;
Urk.
18
Ziff.
6
).
3.
3.1
Ausdrücklicher
Bestandteil der zwischen der damaligen Arbeitgeberin
der Kläge
rin
und der Beklagte
n
vereinbarten Police-Nr.
«...»
, gültig ab 1.
Januar 2018
(
Urk.
2/2, Vertragsdaten)
, bilden die
Allgemeinen Bedingungen
«
Kollektiv-Krankenversicherung
»
, Ausgabe Januar 2017
(
AB
,
Urk.
2/3).
Da das Vertragsver
hältnis eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2
9.
April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen) betrifft, sind nebst den vertraglichen Bestimmungen auch diejenigen des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag vom
2.
April
1908 (VVG) zu beachten (
Art.
2
Abs.
2 des am
1.
Januar 2016 in Kraft getretenen Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die soz
iale Krankenversicherung [KVAG]
).
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags
freiheit ein, solange sie die Schranken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vorformulierten Allgemeinen Vertragsbe
din
gungen richtet (Iten, Der private Versicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Ausschluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S.
23). Soweit das VVG keine Vorschriften enthält, finden auf den Versicherungsvertrag die Bestimmungen des Obligationenrechts (OR) Anwendung (
Art.
100
Abs.
1 VVG).
3.2
Die Auslegung der vorformulierten allgemeinen Versicherungsbedingungen
(AVB)
richtet sich grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie jene individuell verfasster Vertragsklauseln (BGE 135 III 225 E. 1.3; 133 III 675 E. 3.3). Kann der wirkliche übereinstimmende Parteiwille (
Art.
18
Abs.
1 OR) nicht ergründet werden, ist somit zu eruieren, wie der Versicherungsnehmer die AVB nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste (BGE 133 III 675 E. 3.3; allgemein BGE 133 III 61 E. 2.2.1; 132 III 268 E. 2.3.2
; ausführlich auch BGE 142 III 671 E. 3.3
). Er hat auch zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Der Richter orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses ver
drängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss (BGE 133 III 607 E. 2.2).
Die Geltung vorformulierter allgemeiner Geschäftsbedingungen wird durch die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Danach sind von der global erklärten Zustimmung alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhan
den
sein die zustimmende Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht wurde (Urteil des Bundegerichts 4A_499/2018 vom 1
0.
Dezember 2018 E. 3.3.3 insbe
sondere mit Hinweisen auf und in Auseinandersetzung mit BGE 109 II 452 und 138 III 411). Schliesslich und subsidiär müssen mehrdeutige Klauseln nach der Unklarheitsregel gegen den Versicherer als deren Verfasser ausgelegt werden (BGE 131 V 27 E. 2.2; 126 III 388 E. 9d; 122 III 118 E. 2a; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 4A_41/2012 vom 3
1.
Mai 2012 E. 3.3 mit Hinweisen).
3.3
Die Parteien sind sich einig, dass
das Arbeitsverhältnis der Klägerin per 31. März 2019 endete, womit sie aus dem versicherten Personenkreis ausschied und ihr Versicherungsschutz nach
Art.
K.3 AB
(
vgl.
Urk.
2/3 S. 8)
erlosch
. Ein Übertritt in die Einzelversicherung
steht nicht zur Diskussio
n
(
Urk.
1
Ziff.
5;
Urk.
8
Ziff.
21)
.
Ebenfalls unstrittig ist, dass es sich bei den Schulterbeschwerden ge
stützt auf
Art.
N.4 AB (
vgl.
Urk.
2/3 S. 9
)
um einen neuen Versicherungsfall
handelt
(
Urk.
1
Ziff.
III.7;
Urk.
8
Ziff.
22
)
.
Wie die Beklagte zutreffend dargelegte,
wird das Taggeld gemäss
Art.
N.1 AB (
vgl.
Urk.
2/3 S. 9)
alsdann
für jeden Kalen
dertag einer ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25
%
erbracht, wobei der Anspruch nach Ablauf der Wartefrist und unter der Bedin
gung entsteht, dass die versicherte Person zu diesem Zeitpunkt noch zum versi
cherten Personenkreis gehört (
Urk.
8
Ziff.
22).
Schliesslich
gehen beide Parteien davon aus, dass
als
Gefahr, gegen welche die Versicherung
vorliegend
abge
schlossen wurde, nicht die Krankheit,
welche zu einer
Arbeitsunfähigkeit
führt, sondern die Arbeitsunfähigkeit selbst
zu betrachten
ist
(vgl. auch
Art.
A.2
Abs.
1 AB
,
Urk.
2/3 S. 6
; zum befürchteten Ereignis allgemein:
BGE 142 III 671 E. 3.6 und 3.7.3
,
U
rteil
des Bundesgerichts
4A_631
/2016 vom 2
1.
April 2017 E. 2.2
).
So setzt
eine
Leistungspflicht der Beklagten im Zusammenhang mit dem Schulter
leiden nach
übereinstimmender Darstellung
der
Parteien
voraus, dass dieses
«vor
März 201
9
»
zu einer Arbeitsunfähigkeit führte
(
Urk.
1
Ziff.
III.5;
Urk.
8
Ziff.
22
und 38
)
.
D
ass bei
nachgewiesener
Arbeitsunfähigkeit
Nachleistungen geschuldet sind
, ist unstrittig
.
Art.
N.
6 AB
lautet
wie folgt
: Bezieht eine versicherte Person beim Aus
scheiden aus dem versicherten Personenkreis oder bei Beendigung des Versiche
rungsvertrags bereits Leistungen, bleibt der Anspruch unter Vorbehalt der Be
stimmungen über die Leistungsdauer sowie das Schlussalter auch nach diesem Zeitpunkt bestehen. Voraussetzung ist, dass die Arbeitsunfähigkeit ununter
bro
chen mindestens 25
%
beträgt. Bereits erbrachte Leistungen werden an die Leis
tungsdauer angerechnet (
Urk.
2/3 S. 9).
Bei teilweise
r
Arbeitsunfähigkeit wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähi
gkeit bezahlt. Gilt die Person
als arbeitslos im Sinne des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG), bezahlt die Beklagte bei einer Arbeitsunfähigkeit von über 50
%
das volle Taggeld und bei einer solchen von mehr als 25 % bis 50
%
die Hälfte des Taggelds (
Art.
N.2 AB,
Urk.
9/1 S. 9;
Urk.
1
Ziff.
III.11
), wie vom Gesetz vorgesehen (
Art.
100
Abs.
2 VVG in Verbindung mit
Art.
73
Abs.
1 des
Bundesgesetz
es
über die Kranken
ver
sicherung
,
KVG
).
4
.
4
.1
Zwischen den Parteien teilweise umstritten ist die Beweislastverteilung.
Nach Art.
8 des Schweizerisches Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen An
spruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während
die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechts
hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet.
4.2
Im Rahmen des Versicherungsvertrags hat somit der Anspruchsberechtigte die Tat
sachen zur Begründung des Versicherungsanspruchs (
Art.
39 VVG) zu be
haupten und zu beweisen. Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen in diesem Bereich indessen regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst er insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine überwiegende Wahr
schein
lichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs darzutun hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_85/2017 vom
4.
September 2017 E. 2.3 mit Hinweis auf BGE 141 III 241 E. 3). Dem Versicherer steht das Recht auf Gegenbeweis zu. Für dessen Gelingen ist nur erforderlich, dass der Hauptbeweis erschüttert wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 1
8.
März 2016 mit Hinweisen, etwa auf BGE 130 III 321 E. 3.4).
4.3
Nach diesen Grundsätzen sind konkret der Eintritt des Versicherungsfalls wie auch der Umfang des Anspruchs vom Anspruchsberechtigten zu beweisen. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unver
bindlich machen (BGE 141 III 241 E. 3.1; 130 III 321 E. 3.1; Urteil des Bundes
gerichts 4A_432/2015 vom
8.
Februar 2016 E. 2.1).
Entsprechend hat
die versicherte Person
zu beweisen, dass
sie
(weiterhin) An
spruch auf Taggelder hat, was
unter anderem
voraussetzt, dass
sie
nach wie vor arbeitsunfähig ist.
Daran ändert nichts, dass der Versicherer zunächst Taggelder ausbezahlt hat. Macht dieser geltend, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig, so hat die versicherte Person zu beweisen, dass sie (weiterhin) arbeitsunfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat. Im Falle der Beweislosigkeit trägt mithin nicht der Versicherer, sondern die versicherte Person die Beweislast (Urteile des Bundesgerichts 4A_
246/2015 vom 1
7.
August 2015 E.
2.2; 4A_243/20
17 vom 3
0.
Juni 2017 E.
3.2.2).
Der Versicherer kann den Gegenbeweis antreten, etwa indem er die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit nachweist; dabei handelt es sich jedoch nicht um einen von ihm zu erbringenden Hauptbeweis (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 1
4.
Juli 2017 E. 3.2).
I
n seinem
Urteil 4A_592/2015 vom 18.
März 2016 E. 3 und 4.2
kam
das Bundes
gericht
f
ür eine als Schadensversicherung ausgestaltete Krankentaggeldver
siche
rung
nach VVG
ohne Weiterungen
zum
Schluss, d
ie obgenannte
Beweislastver
teilung gelte auch für die Arbeitsunfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit.
4.
4
Zu beachten ist, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind.
Bestreitungen
sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen des Klägers damit bestritten werden (BGE 117 II 113 E. 2); die Bestreitung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (BGE 115 II 1 E. 4). Der Grad der
Substanziierung
einer Be
hauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an
Substanziierung
einer Bestreitung; je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts be
hauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_178/2015 vom 1
1.
September 2015 E. 2.6 mit weiteren Hinweisen).
4.5
Die
Klägerin
wies
auf die vertragliche Definition
der Arbeitsunfähigkeit
in den AB hin (vgl.
Urk.
1
Ziff.
IV.18). Darin wird die versicherte Arbeitsunfähigkeit unter dem Titel «Begriffe» explizit definiert als durch eine Beeinträchtigung der
körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teil
weise
Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten (vgl.
Urk.
2/3 S. 11). Einzig in Abschnitt G «Meldepflichten und Oblie
genheiten»,
Art.
4 «Pflichten im Schadenfall»,
Ziff.
4 «Schadenminderung» der AB wird – wie von der Beklagten
erörtert
(
Urk.
8
Ziff.
24) – festgehalten, dass bei einer Arbeitsunfähigkeit von länger als 90 Tagen auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt wird.
Die Bestim
mung sieht vor, dass der Grad der Arbeitsunfähigkeit neu beurteilt wird und die Leistungen entsprechend gekürzt werden, wenn es die versicherte Person unter
lässt,
sich um eine zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufga
ben
bereich zu bemühen, eine solche ab
lehnt
oder sich nicht bei der Regionalen Arbeitsvermittlung (RAV) zur Arbeitsvermittlung und zum Leistungsbezug an
meldet
(vgl.
Urk.
2/3 S. 8)
.
Die Klägerin trägt somit zweifelsohne die Beweislast für eine Arbeitsunfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit, welche
auch
gemäss dem klaren Wortlaut der AB Vor
aussetzung für einen Leistungsanspruch ist (
Art.
A.2 sowie
Art.
N.1 und N.2 in Verbindung mit der Begriff Nr. 3 der AB).
Dabei verkennt die Klägerin m
it ihrer Argumentation, die Beklagte habe die Folgen der Beweislosigkeit des exakten Beginns
dieser
Arbeitsunfähigkeit zu tragen (vgl.
Urk.
1
Ziff.
III.9
), dass sie auch die B
eweislast dafür trägt, dass ihre Arbeitsunfähigkeit
weiterhin
respektive für den gesamten eingeklagten Zeitraum
einen
vertraglichen
Leistungsanspruch
be
gründet.
Allerdings pflichtete die Beklagte der Klägerin ohnehin
im Rahmen einer Eventualbegründung
bei,
dass
vom Beginn der Arbeitsunfähigkeit
im Oktober
2018 auszugehen
wäre
, sollte das Gericht eine leistungsauslösende Arbeitsun
fähigkeit infolge des Schulterleiden
s
bejahen
(vgl.
Urk.
8
Ziff.
47).
Obschon gewichtige Indizien für das Vorliegen einer Schadensversicherung spre
chen
(vgl.
Art.
M und
Art.
A.1 AB,
Urk.
2/3 S. 6 und 9),
erscheint
zumindest
fraglich, ob auch
die
Arbeitsunfähigkeit in angepassten Tätigkeiten
eine
leis
tungsbegründende Tatsache
darstellt
.
Die Berücksichtigung der Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten
wird gemäss
Wortlaut und Systematik der AB
nur
im
Rahmen
der Schad
enminderungspflicht erwähnt
,
deren Verletzung
die Beklagte zur Leistungskürzung
berechtigt
.
5.
5.1
Zum Nachweis
einer vor März 2019 eingetretenen und
einstweilen
bis Oktober 2020 andauernden Arbeitsunfähigkeit infolge eines Schulterleidens
legte die Klägerin diverse
hausärztliche Atteste von
Dr.
med.
C._
,
praktische Ärztin,
vor
. Darin wurde ihr
jeweils eine Arbeitsunfähigkeit für einen bestimmten Zeitraum aufgrund einer nicht benannten Krankheit attestiert (
Urk.
2/7
-14
, 14/28-29
und 16/34-35
; ergänzend auch
Urk.
9/
Z1-16
).
5.2
Gemäss
Bericht der Notfallpraxis des
Kantonsspitals D._
vom 9. Oktober 2018 stellte sich die Klägerin am
Vortag
zur Abklärung des Verdachts auf eine Thrombose des rechten Arms vor
.
Eine solche
konnte
mittels
Doppler
sonographie ausgeschlossen werden.
Es
wurde eine
Bedarfsanalgesie
verordnet. Im Übrigen wurde f
estgehalten, es
bestünden kein Trauma und keine Immo
bili
sierung.
Es zeige sich
keine wesentliche Schwellung des rechten Arme
s
; die Um
fangsdifferenz betrage
1 cm auf Höhe der Oberarmmitte. Eine
Druckdolenz
be
stehe
in Höhe
der
Oberarm
m
itte medial und auch im Bereich des Muskelbauches
des Bizeps
(
Urk.
2/22).
5.
3
In
ihren
Berichten zuhanden der Beklagten vom 1
7.
Oktober 2018 (
Urk.
2/23
Frage 4
)
und
1
5.
Januar 2019
(
Urk.
2/24 Frage 1)
wies
Dr.
C._
anamnestisch
mitunter
auf eine unklare Schwellung im Armbereich rechts sowie eine rezi
di
vierende flüchtige Fühlstörung der Finger V und IV beidseits hin. Gefragt nach den Einschränkungen in der bisherigen Tätigkeit erläuterte
sie
im älteren Bericht, die
Klägerin
könne maximal vier Stunden eine Tätigkeit im Sitzen erbringen. Das Laufen und Gehen falle ihr immer noch sehr schwer. Die ma
ximale Gehstrecke betrage 200 m;
auch Autofahren könne sie nicht (
Urk.
2/23
Fragen 7 und 11
).
Im jüngeren Bericht erwähnte
Dr. C._
die unklare Schwellung im Bereich
des
Arm
s
und die Gefühlsstörung in den Fingern
auch bei
den geklagten Beschwerden. Bei
den medizinischen Befunden,
di
e eine Arbeitsaufn
ahme verhindern würden, führt
e
sie indessen aus, Gehen und Stehen seien maximal 30 Minuten möglich. Eine Arbeit im Sitzen wäre zum jetzigen Zeitpunkt nicht [richtig: wieder] möglich – ohne schweres Heben und Tragen von Lasten, ohne Zwangshaltungen und ohne Zugluft oder Nässe. In einer
sicher neu gegebenen Tätigkeit betrage
die Arbeits
fähigkeit 50
%
(
Urk.
2/24 Fragen 2
und
9
-
11).
Im Sommer 2019 gab
Dr.
C._
auf Nachfragen der Beklagten an, die Arbeits
unfähigkeit infolge der Schulterbeschwerden bestehe seit
8.
Oktober 2018 (Ver
dacht auf Thrombose) bis auf weiteres (
Urk.
2/25).
5.
4
Der Beurteilung des Nativ-MRI der rechten Schulter vom 2
6.
April 2019 ist zu entnehmen, es besteh
e eine
subakromiale
Impingement
-
Konfiguratio
n
mit Ve
r
dickung des Ligamentum
coraco-c
laviculare
, mässig Flüssigkeit in der Bursa
subdeltoidea
/
subacromialis
sowie einem Ödem im
myotendinösen
Übergang
und in der ventralen Sehne des
Musculus
supraspinatus
.
Auf Höhe der ventralen Fussplatte bestünden
kleine Oberflächenunregelmässigkeiten der distalen
artiku
lärseitigen
Supraspinatussehne
.
Zudem
würden sich eine auffallende Verdickung des Li
ga
mentum
coracohumerale
auf 6 mm sowie
Fibrosierungen
im
Rotato
ren
intervall
und
daneben eine Verdickung der Kapsel im
Recessus
axillaris
zeigen. Dies seien
Hinweise
für eine
Ka
psuliti
s
/
frozen
shoulder
, allerdings kein Beweis. Schliesslich ergebe sich der Verdacht auf eine SLAP II-Läsion (
Urk.
2/20).
5.
5
Am 1
2.
Juni 2019 berichtete
Dr.
med.
B._
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, speziell Schulter- und Ellbogenchirurgi
e,
die Klägerin sei
wegen Fussproblemen seit über einem Jahr krankgeschrieben.
Die
zunehmende
n
Schmerzen am rechten Arm
hät
t
en
drei Monate nach Symptombeginn am rechten Fuss
begonnen
. Im Oktober 2018 sei zusätzlich eine Schwellung aufget
reten, so
dass eine notfallmässige Konsultation im
D._
stattgefunden habe. Im Dezem
ber 2018 habe die Kläger
in
wegen einer Lungenentzündung NSAR eingenommen, was zu einer Beschwerdelinderung im Bereich der Schulter geführt habe. Im April 2019 sei es erneut zu einer
Beschwerdeexazerbation
mit starken Schmerzen und Einschränkungen im Schürzengri
ff gekommen
.
Es
sei eine Konsultation bei
Dr.
E._
erfolgt,
d
er eine MRI-
Untersuchung veranlasst habe.
Zum Befund
der rechten Schulter
notierte
Dr.
B._
,
es
sei ein deutliches Kapsel
muster festzustellen. Bei fixiertem Schulterblatt betrage die Abduktion 20° und die Aussenrotation 15° mit Endphasenschmerzen. Eine weitere Untersuchung sei unter diesen Umständen nicht möglich. Das Nativ-MRI
vom
2
6.
April 2019
zeige eine starke Verd
ick
ung der
recessalen
G
elenkkapsel
sowie
des Ligamentum
cora
cohumerale
mit
Fibrosierungen
im
Rotatorenmanschettenintervall
.
Die
Rotato
ren
manschette
sei intakt.
Eine mögliche
SLAP-Läsion
sei im Rahmen der
Nativ-MRI
-Untersuchung
nic
ht sicher zu diagnostizieren
.
Dr.
B._
schlussfolgerte, die Klägerin leide unter einer ausgeprägten
retraktilen
Kapsulitis
. Man könne sicher konstatieren, dass diese Beschwerden bereits vor März 2019 vorhanden gewesen seien. In der Regel handle es sich um eine schlei
chende, langsam zunehmende schmerzhafte Einschränkung der Beweglichkeit. Durch diese Beeinträchtigung sei die Klägerin aus schulterorthopädischer Sicht ebenfalls sicher nicht arbeitsfähig, auch nicht in einer angepassten Tätigkeit als Pflegehilfe. Insofern sei er der Meinung, dass die Krankentaggeldversicherung weiter die entsprechenden Lohnanteile übernehmen müsse. Aus therapeutischer Sicht sei zur Behandlung der Schmerzen und zur Abkürzung des Spontanverlaufs eine intraartikuläre Steroidinfiltration zu empfehlen, welche die Klägerin jedoch nicht durchführen wolle (
Urk.
2/6).
5.
6
Nach Bekanntwerden der Schulterbeschwerden
erläuterte der
RAD-Arzt
Dr.
med.
F._
, Facharzt für Chirurgie,
in seiner Stellungnahme vom 19.
September 2019, nach dem Abheilen der rechtsseitigen
frozen
shoulder
nach spätestens zwei Jahren sei wieder von einer vollen Arbeitsfähigkeit in der bisher nicht belasten
den Tätigkeit
(s
iehe Arbeitgeberfragebogen
)
zumutbar. Seit
der
dokumentierte
n
Manifestation der Schulterbeschwerden im Juni 2019
sei also auch [gemeint: zusätzlich zu den Einschränkungen infolge der Fussbeschwerden]
keine Arbeits
fähigkeit in Tätigkeiten mit folgendem Belastungsprofil möglich: Tätigkeiten mit häufigen Schlägen und Vibrationen auf die rechte Schulter sowie Überkopfar
beiten und Arbeiten in ständiger Armvorhalte, insbesondere repetitive Tätigkeiten seien nicht mehr zumutbar. Beim Heben, Tragen und Transportieren von Lasten sei ein Gewichtslimit von 5 bis 8 kg (unter günstigen Hebeln) zu beachten. Ange
passte Tätigkeiten mit folgendem Belastungsprofil seien jedoch weiterhin möglich und zumutbar: leichte Tätigkeiten
ohne Heben, Tragen und Transportieren von Lasten über 5 kg und ohne (beidseitiges) Arbeiten in Armvorhalte und Überkopf
arbeiten. Die bisherige Tätigkeit entspreche gemäss Arbeitgeberfragebogen spätes
tens nach der vo
n der
Arbeitgeber
in
angebotenen Anpassung dem zumutbaren Belastungsprofil (
Urk.
2/21 S. 7).
5.
7
Schliesslich
hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit
Urteil I
V.2019.00532 vom 20.
März 2020
die Verfügung der
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle,
vom
1.
Juli 2019 auf und bejahte
einen Anspruch der Klägerin auf berufliche Massnahmen der Invalidenversicherung
.
Dazu führte es aus
, gemäss den medizinischen Akten seien sich die Ärzte einig, dass die Klägerin ihrer zuletzt geh- und stehbelasteten Tätigkeit als Pflegehelferin gesundheitsbedingt nicht mehr nachgehen könne. Diese sei aufgrund ihrer ausge
wiesenen gesundheitlichen Einschränkungen nicht mehr in der Lage, in vollem Umfang als Pflegehilfe tätig zu sein. Die Ärzte seien sich insbesondere einig, dass aufgrund der Schmerzen und eingeschränkten Beweglichkeit der rechten Schulter eine Tätigkeit mit häufigem Heben oder Tragen von Lasten, wie dies im Rahmen des Pflegeberufs üblich sei, nicht mehr in Frage komme. Es sei denn auch unbe
stritten, dass die bisherige Tätigkeit der Klägerin zur weiteren vollumfängliche
n
Ausübung angepasst werden müsste.
Dabei sei es unrealistisch
, dass
in diesem
Tätigkeitsbereich Stellen erhältlich seien, welche überwiegend sitzend auszuüben seien.
Die Pflegeassistentin übe ihren Beruf grundsätzlich unter Überwachung von diplomiertem Pflegepersonal aus, d.h. sie habe die «handwerkliche» Tätigkeit zu verrichten un
d keinerlei körperschonende
Führungsaufgaben. Die Klägerin verfüge
zudem
über keine weiterführende qualifizierte Ausbildung. Ein Einsatz im körperlich weniger belastenden administrativen Bereich der Pflege falle daher ausser Betracht. Aufgrund des zuletzt erzielten Verdienstes von
Fr.
7'000.
--
ergebe sich ohne Weiteres, dass die
Klägerin
, welche auf keine weiteren beruf
lichen Kenntnisse zurückgreifen könne, eine Lohneinbusse
von über 20
%
zu gegenwärtigen habe. Damit falle sie selbstredend in die Kategorie der von Inva
lidität bedrohten Personen und habe Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen (
Urk.
14/27, Erwägung 4).
6.
6.1
Hinsichtlich der
Würdigung der medizinischen Unterlagen
ist zunächst
auf den
etwa
im Suva Medical (
https://www.suva.ch/de-ch/unfall/unfall/suva-medical
, besucht am 1
1.
Mai 2021) veröffentlichen Artikel «Adhäsive
Kapsulitis
und andere Formen der Schultersteife, Stand des Wissens 2019»
von P.
Buchard
, C.
Burrus
, F.
Luthi
,
N.
Theumann
,
N.
Riand
und M.
Konzelmann
hi
nzuweisen
. Da
nach
ist
d
ie Defin
ition der adhäsiven
Kapsulitis
vor allem klinisch: Es handelt sich um eine Einschränkung der aktiven und passiven Amplituden des
Glenohume
ral
gelenks
. Diese Definition ist nur unter der Bedingung anwendbar, dass eine Läsion, welche diese Einschränkung der Beweglichkeit erklären könnte, ausge
schlossen wurde (insbes
ondere Arthrose und Arthritis).
I
n der Praxis
werden die Betroffenen aufgrund der Schmerzen beim Arzt vor
stellig. Diese Schmerzen betreffen den Deltamuskel an der Schulterspitze und strahlen häufig in den Arm oder sogar in den Unterarm bis zum Handgelenk aus.
Besonders stark sind die Schmerzen in der Nacht; sie führen zu Schlafstörungen und machen das Liegen auf der betroffenen Seite unmöglich. Diese Schmerzphase ist in nahezu allen Fällen zu beobachten; sie dauert einige Wochen bis Monate. Während dieser ersten Phase bleibt die Schulter noch beweglich, was den Arzt diagnostisch fehlzuleiten vermag, häufig in Richtung eines
subakromialen
Impin
gements
oder einer
Rotatorenmanschettenläsion
.
Die Versteifungsphase dauert einige Wochen bis Monate; darauf folgt eine lange Phase, in der die Schulter gleichbleibend steif ist, wie eingefroren. In dieser Phase lässt der Schmerz allmählich nach.
Schliesslich bildet sich, meist im Laufe des zweiten Jahres, auch die Bewegungseinschränkung zurück, bis zur funktionellen Wiederherstellung, die im Allgemeinen als vollumfänglich beschrieben wird
.
6.2
Wie im obgenannten Artikel weiter ausgeführt wird, vermutet man heute,
dass das
Rotatorenintervall
(zwischen
Supraspinatus
oben und
Subscapularis
im vor
deren Bereich) und das Ligamentum
coracohumerale
die Prädilektionsstellen für die anatomisch-pathologischen Veränderungen bilden. Mikroskopisch zeigt sich eine Entzündung oder
Fibrose
; der klinische Verlauf deutet auf ein Kontinuum aus Entzündungs- und Vernarbungsprozessen hin. Marker der
Angio
- und Neu
rogenese wurden ebenfalls nachgewiesen.
Histochemisch
finden sich
proin
flam
ma
torische
und
profibrotische
Zytokine
in der Kapsel sowie in der
Synovial
flüssigkeit
und der
Synovialmembran
. Komplexe enzymatische Vorgänge unter Beteiligung von
Metalloproteasen
spielen bei der Desorganisation der extrazellu
lären Matrix eine Rolle;
Glykierungsphänomene
, die zu einer irreversiblen Kolla
genvernetzung führen, bewirken einen Elastizitätsverlust der beteiligten Struk
turen. Trotz dieser neuen Erkenntnisse weiss man nach wie vor kaum etwas über die Pathogenese der
Kapsulitis
.
6.3
Für die ätiologische Diagnosestellung ist
gemäss dem obgenannten Artikel
eine gründliche klinische Abklärung, unterstützt durch bildgebende Verfahren, unab
ding
bar. Es wird allgemein eingeräumt, dass bildgebende Verfahren nicht zur Diagnose der adhäsiven
Kapsulitis
dienen, sondern zum Ausschluss von Schul
tererkrankungen, welche die Funktionseinschränkung besser erklären könnten. Unter den verfügbaren bildgebenden Verfahren ist keines für die Diagnose einer
Kapsulitis
ausreichend sensitiv und spezifisch.
Die MRT ist die bei weitem leis
tungsfähigste Methode bei diagnostischen Zweifelsfällen. Sie ist die einzige bild
gebende Methode, die eine massgebliche Übereinstimmung von MRT-Auffällig
keiten und klinischem Befund liefert. Das Bild kann sich in Abhängigkeit von der
Kapsulitisphase
ändern: In der Phase des stärksten Schmerzes und der stärksten Retraktion lassen sich in der Regel entzündliche Veränderungen im
Rotatoren
intervall
beobachten.
Der Injektion von Gadolinium kommt dabei eine besondere
Bedeutung zu: Man erhält damit eine intensive
kapsulosynoviale
Kontrastierung, die bisweilen mit einer Bursitis assoziiert ist.
Tatsächlich lassen sich auf diese Weise – wenn der
Humeruskopf
und dessen umliegende Strukturen alle durch das Kontrastmittel deutlicher abgebildet werden können – das
Rotatorenintervall
und der
Recessus
axillaris
a
m spezifischsten darstellen
.
Es wurden auch andere kernspintomografische Veränderungen beschrieben, für die jedoch keine hinrei
chende Sensitivität besteht: Verdickung der Kapsel und des Ligamentum
coraco
humerale
oder eine Obliteration des
subkorakoidalen
Fettdreiecks
(
ergänzend dazu Abschnitt «Klinik» des Artikels von J.
Jerosch
, Die adhäsive
Kapsulitis
[Schultersteife] – Pathologie, Klinik und Therapie,
http://www.je
rosch.de/up
loads/
pdf/informationen/schulter/adhaesive_kapsulitis.pdf
., besucht am 1
1.
Mai 2021;
Zusammenfassung des Artikels von
N.
Hawi
,
C.
von Falck,
C.
Krettek
et al.
:
Typische Veränderungen bei der „
frozen
shoulder
“ in der bildgebenden MRT-Untersuchu
ng. Unfallchirurg 122, 944–949, publiziert am 2
1.
Oktober
2019
,
https://doi.org/10.1007/s00113-019-00728-y
).
7.
7.1
In den von der Klägerin angerufenen
medizinischen Unterlagen
(vgl.
Urk.
1
Ziff.
V.27)
,
verfasst
im
Zuge
von
Untersuchungen der oberen Extremitäten
zwi
schen Oktober 2018 und
März 2019,
finden sich Hinweise auf eine
geringfügige
Schwellung
sowie eine
Druckdolenz
des rechten Arms
(vgl. E. 5.2 und 5.3)
.
Die
darin
ebenfalls erwähnte
bloss
flüchtige nächtliche
Fühlstörung in den Fingern
bestand schon seit dem Jahr 2016 und
ohne klare Seitenbetonung, wie
sich aus dem Bericht des Neurologen
Dr.
med. G._
vom 1
0.
Juli 2018 ergibt
(
vgl.
Urk.
9/M6.2
;
Urk.
8
Ziff.
29
)
.
Soweit ersichtlich begründete
Dr.
C._
die seit April 2018 bescheinigte hohe Arbeitsunfähigkeit (vgl. E. 5.1) alsdann
mit E
inschränkungen
infolge
de
s
Fuss
leidens
.
So sieht
das von
ihr
im Januar 2019
definierte Zumutbarkeitsprofil
ins
besondere
keine Einschränkung
en bei
Überkopfarbeiten
oder in Armvorhalte
vor, wie dies bei
nennenswerten
Schulterbeschwerden
in erster Linie
zu erwarten wäre
(vgl. E. 5.3)
.
Nicht
als Beweismittel vorgelegt
wurde
seitens der Klägerin
der im Urteil IV.2019.00532
vom 2
0.
März 2020
wiedergegebene
Bericht von
Dr.
C._
vom 1
4.
Februar 201
9.
Gemäss Urteil erklärte
die Hausärztin
darin
zumindest
, dass
die
Klägerin die
ausgeübte Tätigkeit als Pflegehelferin nicht mehr
durchführen könne
, da dort eine voll
e
Gebrauchsfähigkeit beider Arme und Beine
vorhanden sein müsse (vgl. Urk.
14/27 S. 6).
Die vagen Angaben geben indessen keinen Auf
schluss über das Ausmass der Einschränkung des rechten Armes
u
nd auch das in
diesem Rahmen formulierte Zumutbarkeitsprofil liefert keinerlei Hinweis auf eine funktionelle Einschränkung im Bereich der Schulter
.
7.2
Mit der Beklagten (
Urk.
8
Ziff.
8
,
14
und 29
) ist somit festzuhalten, dass i
n
den
echtzeitlichen Berichten des D._
und der Hausärztin
hinreichende
Anhalts
punkte für eine relevante Symptomatik der rechten Schulter und eine damit ver
bundene
Arbeitsunfähigkeit
vor
und während März 2019
fehlen
, um im Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Kreis der versicherten Personen einen diesbezüglichen Leistungsanspruch nachzuweisen, wie er nach
Art.
N.6 AB Voraussetzung für
die eingeklagten Nachleistungen ist.
I
nsbesondere
sind
zwischen Oktober 2018 und April 2019
weder
ein progredienter Verlauf
von
Armbeschwerden, noch (
vor allem nachts auftretende
)
massgebliche
Schmerzen
der rechten oberen Extremität, noch
die Verordnung
einer
regel
mässige
n
Schmerzmedikation,
noch
eine Bewegungseinschränkung der rechten Schulter
oder
(nach Ausschluss einer Thrombose)
weitere
medizinische Abklä
rungen
im Hinblick auf eine allfällige
Schulterpathologie dokumentiert.
Daran ver
mag auch die retrospektive Beurteilung von
Dr.
C._
nichts zu ändern, die der Klägerin nach dem Untersuch bei
Dr.
B._
rückwirkend ab
8.
Oktober 2018 einzig unter Hinweis auf die ihr bereits früher bekannte, geringfügige Schwellung des rechten Arms eine (nicht quantifizierte) Arbeitsunfähigkeit wegen Schulter
beschwerden attestierte.
Wie die Beklagte ausführte, findet sich in der Stellung
nahme des RAD-Arztes
auch
der Hinweis, die Klägerin habe gemäss Gespräch mit der Eingliederungsberaterin vom
7.
Dezember 2018 betreffend die Arme keine Beschwerden m
ehr und werde somit nicht im D._
b
ehandelt (
Urk.
2/21 S. 6 oben). Sollte die damalige Beschwerdefreiheit auf die erwähnte Einnahme von NSAR zurückzuführen sein, liesse dies zumindest auf eine damals noch sehr gute Behandelbarkeit der Armbeschwerden schliessen.
7.3
Anlass für
nähere
Abklärungen gab
letztlich
e
ine
Schmerzexazerbation
im April
2019
, wie von der Beklagten gestützt auf die anamnestischen
Angaben von
Dr.
B._
(vgl. E. 5.5) behauptet
(
Urk.
8
Ziff.
13)
. Eine gesundheitliche Verschlech
terung unter Hinweis auf das MRI vom 2
6.
April 2019 und den Bericht von
Dr.
B._
vom 1
2.
Juni 2019
wurde
denn auch
von der Klägerin als Grund für die
am 1
3.
Juni 2019
beantrage Weiterausrichtung der Taggeldleistungen angegeben, nachdem sie am 2
9.
März respektive
2.
April 2019 hatte verkünden lassen, dass auch sie von der Notwendigkeit und Möglichkeit eines Wechsels in eine ange
passte Tätigkeit ausgehe respektive der Fall
unter Berücksichtigung der
Sach- und Rechtslage am
2.
April 2019 per Juni 2
019 abgeschlossen werden könne
(
Urk.
9/K30, 9/K31 und 9/K34).
Zum von der Beklagten in diesem Kontext erho
benen Vorwurf der treuwidrigen rückwirkenden Geltendmachung des
Leistungs
falls (
Urk.
8
Ziff.
9 und 15) sei an dieser Stelle angemerkt, dass eine Arbeits
fähigkeit in der bisherigen Tätigkeit im Frühjahr 2019 kein Thema war.
Das MRI wurde
zeitnah
im April 2019
explizit
wegen belastungsabhängiger
Schulterschmerzen
durchgeführt
(vgl.
Urk.
2/20)
.
In der Bildgebung
zeigten sich
mit einer Verdickung des
Liagmentum
coracohumerale
,
Fibrosierungen
im
Rota
torenintervall
und
einer
Verdickung der Kapsel im
Recessus
axi
llaris
erste
Indi
zien
für eine
retraktile
Kapsulitis
.
Bestätigt
wurde die Diagnose schliesslich
aufgrund
der von
Dr.
B._
am 1
1.
Juni 2019
,
also
rund eineinhalb Monate später,
erhobenen
klini
schen Befunde
.
Er
stellte
erstmals
eine
Bewegungseinschränkung
fest
und bescheinigte
der Klägerin im Hinblick auf künftige Taggeldleistungen
eine Arbeitsunfähigkeit spezifisch aus schulterorthop
ädischer
Sicht. Im Sinne einer retrospektiven Beurteilung wies er darauf hin, dass man sicher konstatieren könne, dass die «Beschwerden» bereits vor März 2019 bestanden hätten, da der Krankheitsverlauf «in der Regel» schleichend und langsam sei
(vgl. E. 5.5)
.
Der Beklagten ist beizupflichten (
Urk.
8
Ziff.
13
,
31
und 39
), dass sich dem Bericht entgegen
der Ansicht
der Klägerin (
Urk.
1
Ziff.
III.6) nicht entnehmen lässt, d
ass die Beschwerde
n
schon vor März 2019
zu einer Arbeitsunfähigkeit
führten.
Die
Beklagte
erkundigte sich alsdann
bei
Dr.
B._
explizit
, seit welchem Datum eine Arbeitsunfähigkeit wegen Schulterbeschwerden bestehe, und bat um
sämt
liche Berichte bezüglich der rechten Schulter (
Urk.
9/K39).
Durch seine
Sekretärin
liess er mitteilen
,
dass er
die
Klägerin am 1
1.
Juni 2019 gesehen
habe.
Weitere Termine hätten nicht stattgefunden. Es sei keine Arbeitsunfähigkeit attestiert worden (Urk.
9/M9.2).
Daraus ist
zu
schliessen, dass
ihm
keine Angaben zum
konkreten
Krankheitsverlauf vor dem 1
1.
Juni 2019 möglich sind
. Die
diesbe
zügliche
Interpretation der Beklagten, wonach
Dr.
B._
der Klägerin überhaupt keine Arbeitsunfähigkeit attestiert habe (
Urk.
8
Ziff.
29), scheitert am klaren Wortlaut des Berichts vom 1
2.
Juni 2019.
7.4
In Anbetracht dessen
sprach
Dr.
F._
nachvollziehbar
von einer Manifestation der Schulterbeschwerden im Juni 2019
und passte
d
as Belastungsprofil
auf diesen Zeitpunkt hin an
(vgl. E. 5.
6
).
Wie dem zitierten Artikel aus dem Suva Medical zu entnehmen ist,
kann sowohl
die Schmerz- wie auch die
nach
folgende
Verstei
fungsphase
nur einige Wochen oder aber Monate
dauern, weshalb allein aufgrund des MRI von Ende April 2019 und einer klinischen Untersuchung von Mitte Juni 2019 nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf eine relevante Sympto
matik
und Arbeitsunfähigkeit
bereits
vor März
2019 geschlossen werden kann.
Der konkrete zeitliche Verlauf von Krankheit und Arbeitsunfähigkeit könnte retrospektiv nur anhand echtzeitlicher Berichte mit ausführlicher Anamnese und
Befunderhebung zuverlässig beurteilt werden.
In Ermangelung solcher Berichte
sind von der seitens der Klägerin als Beweismittel offerierten
Befragung von
Dr.
B._
(
Urk.
13
Ziff.
III.4)
oder
auch
eine
m
Gerichtsgutachten
, wie von der Beklagten beantragt,
keine verwertbaren
neuen Erkenntnisse zu erwarten (zur antizipierten Beweiswürdigung: Urteil des Bundesgerichts 4A_255/2019
vom 20.
Dezember 2019 E. 6.3.2 mit weiteren Hinweisen).
Trotz reduziertem Beweis
mass genügt
allein die
blosse
Möglichkeit, dass die schulterbedingte Arbeitsun
fähigkeit in der bisherigen Tätigkeit als Pflegehilfe vor März 2019 eintrat, zum Nachweis eines Leistungsanspruchs nicht aus.
7.
5
B
ezüglich der von
Dr.
C._
ausgestellten Arztzeugnisse
ist
anzumerken, dass
ein solches
eine Arbeitsunfähigkeit unter Umständen hinreichend zu belegen vermag,
wie von der Klägerin gestützt auf
Art.
N.1
Abs.
1 AB behauptet (vgl.
Urk.
1
Ziff.
IV.19
;
Urk.
13
Ziff.
III.1
)
und
von
der Beklagten näher präzisiert
, für den vorliegenden Fall jedoch bestritten
(vgl.
Urk.
8
Ziff.
20)
. So erachtete es das Bundesgericht
im
jüngst ergangenen
Urteil 4D_7/2021 vom 1
2.
April 2021 E. 4.4
als nicht geradezu willkürlich,
einer blossen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung einen g
ewissen Beweiswert zuzuerkennen
. Dies
gilt
allerdings nur unter dem Vor
behalt, dass der Versicherer die darin gezogenen Schlüsse nicht durch substan
tiierte
Bestreitungen
, insbesondere gestützt auf andere medizinische Unterlagen, umzustossen vermag. Im hier zu beurteilenden Fall gilt es
dabei
zwei Besonder
heiten zu berücksichtigen:
Zum einen
wurden von der Klägerin für den Zeitraum ab Oktober 2018
zunächst
ein von der Bekla
gten anerkanntes Fussleiden
und später
ein von der Beklagten
bestrittenes Schulterleiden geltend gemacht.
E
ine Zuordnung der
Atteste
zu einem
oder beiden Leiden
ist
nur im Kontext mit den übrigen medizinischen Berichten möglich.
Zum anderen erklärte sich die Klägerin zunächst mit einer Leistungseinstellung per 3
0.
Juni 2019 einverstanden, weshalb eine von der Beklagten bereits in die Wege geleitete Begutachtung abgesagt wurde
(vgl. Sachverhalt E.
1.3)
.
D
ie im April 2019 eingetretene gesundheitliche Verschlechterung
bzw.
die
sbezüglich
eingeleiteten
Abklärungen
meldete die Klägerin der Beklagten
erst
am 1
3.
Juni 2019 (vgl.
Urk.
9/K38) und widerrief
kurz darauf
die Entbindungserklärung
(vgl.
Urk.
9/K46 S. 6)
. Dies führte dazu,
dass die Hausärztin
der Beklagten weitere
Auskünfte verweigerte (vgl.
Urk.
9/K48)
.
Hierauf wies die Beklagte die Klägerin am 2
3.
Juli 2019 schriftlich darauf hin, dass sie sämtliche Konsultations- und Untersuchungsberichte zu den Beschwerden im Schulterbereich benötige und eine polydisziplinäre Begutachtung vorsehe, aufgrund der entzogenen Vollmacht zur
zeit aber keine weiteren medizinischen Abklärungen vornehmen könne. Ohne
Anerkennung einer Rechtspflicht werde noch das Taggeld für Juli 2019 über den bestehenden Krankheitsfall (Fussbeschwerden) ausbezahlt, weitere
Leistungen
ab August 2019 seien ohne Durchführung
einer
Begutachtung ausgeschlossen. Der damit
explizit
verbundenen
Aufforderung, einer Begutachtung zuzustimmen (
vgl.
Urk.
9/K47),
begegnete die Klägerin mit der Einleitung eines Gerichtsverfahrens
. Erst mit E-Mail vom 31.
Oktober
2019
signalisierte sie ein mögliches Einver
ständnis
bei
Einigung über die
Gutachterstelle
(vgl.
Urk.
9/K55).
Die Beklagte monierte somit zu Recht
(vgl.
Urk.
8
Ziff.
8 und
33)
, dass s
ie a
uf
grund
der
Verletzung der Auskunftspflicht (vgl.
Art.
G.
4.3
; vgl. ferner auch
Art.
G.4.1 AB zur späten Meldung der Verschlechterung)
durch die Klägerin keine Möglichkeit
hatte
, die
ohne Diagnose und Befunde ausgestellten Atteste von
Dr.
C._
im Hinblick auf das Schulterleiden
zeitnah
zu
über
prüfen
. An ihre Be
streitungslast sind daher
keine hohen Anforderungen zu stellen. Dies muss umso mehr gelten, als bei
einer
retraktilen
Kapsulitis
die klinisch
en Befunde
im Vor
dergrund stehen und die Arbeitsunfähigkeit aufgrund der grossen zeitlichen Variabilität des Regelfalls
nicht
ohne weiteres
medizinisch theoretisch
gestützt auf einen
einzigen
Arztbericht nach einer einzelnen Konsultation
retrospektiv und prospektiv
zuverlässig
festgelegt werden kann.
Das von der Klägerin zum
Beleg ihrer
Bereitschaft zur Mitwirkung
ange
rufene Schreiben datiert vom 8.
März
2019 (vgl.
Urk.
1
Ziff.
V.29
f.
)
, womit es selbstredend
nichts an der vor
stehenden Betrachtungsweise zu ändern
vermag
(vgl. auch
Urk.
8
Ziff.
41)
.
Gleiches gilt
zur klägerischen
Argumentation bezüglich der für
April 2019 anberaumte
n
Begut
achtung wegen der Fussbeschwerden (
Urk.
13
Ziff.
III.5
und
Urk.
18
Ziff.
8
).
7.6
Damit bleibt es
trotz der durchgängig
bescheinigten hohen Arbeitsunfähigkeit
durch
Dr.
C._
beim zu den übrigen Arztberichten
und der offerierten Befragung von
Dr.
B._
bereits
Ausgeführten
.
Die wenigen von der Beklagten offerierten Beweismittel erlauben es nicht, mit dem nötigen Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit auf eine Arbeitsunfähigkeit infolge des Schulterleidens bereits
vor März 2019 zu schliessen. Obschon gemäss
Art.
G.4.3
vertraglich
dazu
ver
pflich
tet
, durch Auskünfte, Unterlagen, Entbindungserklärung und Mitwirkung bei medizinischen
Abklärungen
(bei von der Beklagten bezeichneten Ärzten) zur Sachverhaltsermittlung beizutragen
, und obschon mit Schreiben vom 2
3.
Juli 2019 an diese Pflicht und den Leistungsausschluss bei Verletzung derselben erinnert, vereitelte die Klägerin
zeitnahe
nähere medizinische Abklärungen.
F
ür
sie
war
dabei
ohne weiteres erkennbar, welche Bedeutung solche medizinischen Unterlagen für das sich abzeichnende Gerichtsverfahren haben
würden
(
vgl.
zu
r
prozessrechtlichen Beweisvereitelung
:
Urteil des Bundesgerichts 4A_550/2018 vom 2
9.
Mai 2019 E 4.1).
Wie sie selbst einräumte (
Urk.
13
Ziff.
III.6), sind vo
n
einer Begutachtung im heutigen Zeitpunkt
(fast zwei Jahre nach der von
Dr.
B._
postulierten
Einsteifung
des Armes) keine konkreten Aussagen zu Beginn und Verlauf der Arbeitsunfähigkeit mehr zu erwarten.
Fehl geht
übrigens
ihr Einwand, dass nach fachärztlich lege
artis
festgestellter Diagnose durch
Dr.
B._
sowie Beurteilung durch den RAD ein Gutachten
ohne
hin
unnötig und unzulässig
gewesen
wäre
(vgl.
Urk.
1
Ziff.
V.31
;
Urk.
13
Ziff.
III.6
). Strittig ist
primär
der Beginn und weitere Verlauf der mit
dem Schul
ter
leiden
verbundenen Arbeitsunfähigkeit. Dr.
B._
machte hierzu keine
hinrei
chen
den
Angaben und der RAD-Arzt sprach von einer
«
dokumentierten Mani
festation
»
der Schulterbeschwerden im Juni 2019, die
nach «spätestens
zwei Jahren
»
abgeheilt sein würde
(
Urk.
2/21 S. 7).
Offenbleiben kann bei dieser Sachlage
die von der Beklagten aufgeworfene medizinische Frage, ob die geringfügigen Armbeschwerden und Fühlstörungen in den Fingern
überhaupt
in einem direkten Z
usammenhang mit der im Juni 2019
diagnostizierten
retraktilen
Kapsulitis
stehen (vgl.
Urk.
8
Ziff.
31 und 39).
8.
Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die
Klage abzuweisen ist.
Der Klägerin misslang der Beweis, dass das Schulterleiden vor Beendigung des Ver
sicherungsschutzes zu einem vertraglichen Leistungsanspruch führte, der bei einem
über den 3
1.
Juli 2019 hinaus
anhaltenden Grad der Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25
%
(unter Berücksichtigung
d
er Arbeitsfähigkeit in ange
passten Tätigkeiten) einen Anspruch auf Nachleistungen begründet hätte.
Vorab zum Beginn der Arbeitsunfähigkeit sind von einer Befragung von
Dr.
B._
an
gesichts seiner schriftlichen Auskünfte keine verwertbaren Aussagen zu erwarten. Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt sich
die Abnahme weiterer Beweismittel, die sei
tens der Beklagten offeriert wurden
.
Lediglich der Vollständigkeit
halber wird
festgehalte
n
, dass es
grundsätzlich
keiner förmlichen
Vormerknahme
eines
Nachklagevorbehaltes bedarf
, auch wenn es
durchaus ratsam sein
kann
,
in den
Rechtsschriften
etwa
mittels eines Nachklagevorbehalts auf das Vorliegen einer Teilklage
hinzuweisen
(vgl. das Urteil des Bundesgerichts 4A_427/2017 vom 22. Januar 2018 E. 1.2 mit Hinweisen).
9
.
9
.1
D
as Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentag
geld
versicherung betrifft, welche
gemäss
bundesgerichtlicher Praxis unter den Begriff
der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (nach dem Bundes
gesetz vom 1
8.
März 1994 über die Krankenversicherung; KVG) zu subsumieren ist (vgl.
Art.
114
lit
. e ZPO i
n Verbindung mit
§
33
Abs.
1
GSVGer
und das Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 2
9.
April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1).
9
.2
Aus der Formulierung von
Art.
114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Parteientschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Aus
lagen, die Kosten einer
berufsmässigen
Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht
berufsmässig
vertreten ist (
Art.
95
Abs.
3 ZPO).
Nach der zu
alt
Art
.
47
Abs.
3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) ergan
genen, weiterhin gültigen höchstrichterlichen Rechtsprechung hat dabei auch der obsiegende Versicherungsträger
– entgegen der Auffassung der Klägerin (
Urk.
1
Ziff.
III.10) –
Anspruch auf eine Parteientschädigung, falls er durch einen exter
nen Anwalt vertreten ist (Urteile des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
Novem
ber
2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47; 5C.244/2000 vom
9.
Januar 2001
, E. 5 mit Hinweisen; bestätigt mit Urteil 4A_535/2015 vom
1.
Juni 2016 E.
6.4.4).
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art.
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl.
7.
Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
be
hörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei
entschädigung richtet sich somit nach
§
34
GSVGer
sowie den §
§
1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozial
versicherungsgericht (
GebV
SVGer
).
Gemäss
§
34
Abs.
3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem
Mass
des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
9
.3
Für die
beiden
Eingaben de
s
externen Rechtsvertreter
s
hat die Klägerin
der voll
umfänglich obsiegenden Beklagten
angesichts des geringe
n
Umfangs der medi
zinischen
Unterlagen bei hauptsächlich
strittiger
Arbeitsunfähigkeit
infolge eines
einzelnen Leidens
sowie unter Berücksichtigung eines gerichtsüblichen Stunden
ansatzes von
Fr.
220.-- eine Parteientschädigung von rund
Fr.
3‘800
.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.