Decision ID: c967a107-6e70-4f9d-9366-7e60d91a19ae
Year: 2021
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_006
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
1.
A. war ab dem 1. September 2015 mit einem Pensum von 100 % als Haus-
wart mit Funktion Teamleiter Handwerk/Hauswirtschaft bei der C. ange-
stellt.
2.
Ab dem 24. März 2017 bis 9. Mai 2017 war A. infolge einer Operation am
rechten Handgelenk zu 100 % krankgeschrieben. Aufgrund aufgetretener
Komplikationen war er ab dem 20. Juni 2017 zu 50 % und ab dem 25. Juni
2017 zu 100 % arbeitsunfähig (Klagebeilage 6).
3.
Am 16. November 2017 fand ein Gespräch zwischen A. und seiner Vor-
gesetzten D. (damals [...] Vorsitzende der Schulleitung der C., [...]) sowie
F. (damals [...] stellvertretender Vorsitzender der Schulleitung der C., [...])
statt, um das weitere Vorgehen in Bezug auf den Arbeitsausfall von A. zu
besprechen und ihn darüber zu informieren, dass D. aus privaten Gründen
in den Ausstand trete und das Dossier an ihren Stellvertreter übergebe
(Klageantwortbeilage 3). Am 8. Dezember 2017 und am 26. Januar 2018
erfolgten weitere Besprechungen zwischen A., F. sowie H. (Case Manage-
rin) respektive zwischen A., F. und G., damaliges Mitglied der Schulleitung
(Klageantwortbeilage 4; Klagebeilage 13). Anlässlich der Besprechung
vom 27. Februar 2018 wurde A. das rechtliche Gehör zur beabsichtigten
Kündigung des Anstellungsverhältnisses gewährt (Klagebeilage 9).
4.
Mit Schreiben vom 21. März 2018 kündigte der Kanton Aargau, handelnd
durch das Departement Bildung Kultur und Sport (BKS), dieses wiederum
handelnd durch F. in seiner Funktion als [...] der C., das Anstellungsver-
hältnis mit A. per 30. Juni 2018 (Klagebeilage 1).
B.
1.
Mit Gesuch vom 23. April 2018 an die Schlichtungskommission für Perso-
nalfragen (nachfolgend: Schlichtungskommission) beantragte A. die Fest-
stellung, dass die Kündigung vom 21. März 2018 widerrechtlich und ihm für
den Fall, dass die Wiedereinstellung verweigert werde, eine Entschädigung
von sechs Monatslöhnen zu bezahlen sei.
2.
Die Schlichtungskommission empfahl den Parteien am 12. Juli 2018 (Da-
tum Versand: 23. Juli 2018) Folgendes (Klagebeilage 2):
- 3 -
Die Kündigung der Anstellungsbehörde vom 21. März 2018 ist aufrecht zu erhalten. Eine Entschädigung ist nicht geschuldet.
3.
Mit Entscheid vom 10. August 2018 hielt der Kanton Aargau, handelnd
durch das BKS, dieses wiederum handelnd durch F., an der Rechtmässig-
keit der am 21. März 2018 ausgesprochenen Kündigung fest und verwei-
gerte A. eine Entschädigung (Klagebeilage 3).
C.
1.
1.1.
Mit Klage vom 4. März 2019 (Postaufgabe: gleichentags; Posteingang:
5. März 2019) liess A., vertreten durch lic. iur. B., Rechtsanwalt, beim
Verwaltungsgericht die folgenden Anträge stellen:
1. Es sei festzustellen, dass die Kündigung des Anstellungsvertrags des  durch die Beklagte am 21.3.2018 widerrechtlich ist.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger eine Entschädigung von 6 Monatslöhnen zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.
1.2.
Mit Verfügung vom 6. März 2019 wurde der Kläger aufgefordert, sein
Rechtsbegehren zu beziffern und sich zum Streitwert zu äussern.
1.3.
Mit Eingabe vom 25. März 2019 beantragte der Kläger eine Entschädigung
von (gerundet) Fr. 42'250.00 (6 x Fr. 7'041.65), welche zugleich den Streit-
wert darstelle.
2.
Mit Klageantwort vom 18. Juni 2019 liess der Kanton Aargau, handelnd
durch das Departement Bildung, Kultur und Sport, Abteilung Berufs- und
Mittelschulen, C., vertreten durch lic. iur. E., Rechtsanwältin, die kosten-
fällige Abweisung der Klage, soweit darauf einzutreten sei, beantragen.
3.
Im zweiten Schriftenwechsel (Replik vom 25. September 2019; Duplik vom
26. November 2019) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.
- 4 -
4.
4.1.
Mit Verfügung vom 4. August 2020 respektive 11. August 2020 wurde zu
einer Hauptverhandlung mit Partei- und Zeugenbefragung auf den 20. Ok-
tober 2020 vorgeladen. Gleichzeitig wurden die Parteien über die Beweis-
lastverteilung aufgeklärt.
4.2.
Mit Eingabe vom 24. September 2020 teilte D. dem Verwaltungsgericht mit,
dass sie am 24. August 2018 bei der Anwaltskommission eine Aufsichts-
anzeige gegen den Vertreter des Klägers eingereicht und diese am 8. Mai
2020 mitgeteilt habe, dass eine Verletzung der Berufspflichten festgestellt
worden sei. Am 9. September 2020 habe sie bei der Anwaltskommission
erneut eine Aufsichtsanzeige gegen den Vertreter des Klägers eingereicht,
da dieser K., welcher zur Verhandlung vor Verwaltungsgericht vorgeladen
worden sei, mehrfach privat vertreten habe. Nachdem der Vertreter des
Klägers das Mandat trotz des offensichtlichen Interessenskonflikts nicht
niederlege, werde das Verwaltungsgericht gebeten, von der unzulässigen
Vertretungssituation Kenntnis zu nehmen und die notwendigen Massnah-
men zu ergreifen.
4.3.
Mit Verfügung vom 25. September 2020 wurde dem Vertreter des Klägers
Frist gesetzt, um zum sinngemässen Antrag auf Erlass eines Vertretungs-
verbots Stellung zu nehmen. Zudem wurde die Anwaltskommission er-
sucht, dem Verwaltungsgericht eine Kopie des Entscheids im Verfahren
AVV.2018.59 zuzustellen.
4.4.
Die Anwaltskommission informierte das Verwaltungsgericht mit Eingabe
vom 2. Oktober 2020 darüber, dass sie dem Vertreter des Klägers die Ge-
legenheit gegeben habe, sich zu Ziff. 2 der Verfügung des Verwaltungsge-
richts vom 25. September 2020 zu äussern. Dieser habe mit Eingabe vom
30. September 2020 mitgeteilt, er würde den einverlangten Entscheid direkt
dem Verwaltungsgericht einreichen, weshalb die Anwaltskommission da-
von ausgehe, das diesbezügliche Ersuchen des Verwaltungsgerichts sei
damit erledigt.
4.5.
Am 7. Oktober 2020 reichte der Vertreter des Klägers seine Stellungnah-
me, jedoch nicht den Entscheid der Anwaltskommission ein, und hielt fest,
es sei die Prüfung der Anwaltskommission, ob der einverlangte Entscheid
dem Verwaltungsgericht herauszugeben sei, abzuwarten.
- 5 -
4.6.
Mit Verfügung vom 12. Oktober 2020 wurde der Vertreter des Klägers auf-
gefordert, den Entscheid der Anwaltskommission vom 8. Mai 2020 einzu-
reichen. Zudem wurde die Verhandlung vom 20. Oktober 2020 abgesagt.
4.7.
Der Vertreter des Klägers reichte mit Eingabe vom 15. Oktober 2020 den
Entscheid der Anwaltskommission vom 8. Mai 2020 ein.
4.8.
Mit Verfügung vom 19. Oktober 2020 wurde das vorliegende Verfahren bis
zur Rechtskraft des Entscheids der Anwaltskommission über die Anzeige
[...] vom 9. September 2020 sistiert und der klägerische Vertreter wurde
aufgefordert, den entsprechenden Entscheid nach Rechtskraft dem Ver-
waltungsgericht umgehend zu übermitteln.
4.9.
Mit Schreiben vom 23. Oktober 2020 liess der Beklagte darauf hinweisen,
dass K. nicht als Zeuge, sondern als Parteivertreter vorgeladen worden sei.
Zudem sei zu beachten, dass die Aufsichtsanzeige nicht nur wegen [...],
sondern insbesondere auch wegen [...] eingereicht worden sei. Diese Ein-
gabe des Beklagten wurde dem Kläger daraufhin zur Kenntnisnahme zuge-
stellt.
4.10.
Mit Verfügung vom 8. Januar 2021 wurde das Verwaltungsgericht von der
Anwaltskommission ersucht, die Akten des Verfahrens WKL.2019.3 einzu-
reichen. Die Akten wurden am 14. Januar 2021 an die Anwaltskommission
übermittelt und von dieser am 16. April 2021 retourniert.
4.11.
Mit Schreiben vom 19. Mai 2021 wurde der klägerische Vertreter um Mit-
teilung ersucht, ob ein Entscheid über die Anzeige [...] vom 9. September
2020 ergangen und ob dieser bereits in Rechtskraft erwachsen sei. Er wur-
de zudem aufgefordert, den allfällig ergangenen Entscheid einzureichen.
4.12.
Der klägerische Vertreter reichte am 25. Mai 2021 den Entscheid der An-
waltskommission vom 8. April 2021 ein. Er führte zudem sinngemäss aus,
dass es angesichts des Umstands, dass die Anwaltskommission keine Be-
rufsregelverletzung festgestellt habe, weder notwendig noch angezeigt sei,
im hängigen Verfahren vor Verwaltungsgericht ein gegen ihn gerichtetes
Vertretungsverbot auszusprechen. Er beantrage daher die Aufhebung der
Sistierung unter Neuansetzung des Termins für die Hauptverhandlung.
- 6 -
4.13.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2021 wurde die Verfahrenssistierung aufgeho-
ben und es wurde in Aussicht gestellt, dass nach vorgängiger Terminab-
sprache mit den Parteien zur Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht vor-
geladen werde. Der sinngemässe Antrag des Beklagten auf Erlass eines
Vertretungsverbots wurde zudem abgewiesen.
4.14.
Das in Bezug auf die Verfügung vom 26. Mai 2021 seitens des Beklagten
am 11. Juni 2021 gestellte Wiedererwägungsgesuch wurde mit Verfügung
vom 15. Juni 2021 abgewiesen.
5.
5.1.
Mit Verfügung vom 28. Juni 2021 wurde zu einer Hauptverhandlung mit
Partei- und Zeugenbefragung auf den 20. September 2021 vorgeladen.
Gleichzeitig wurden die Parteien über die Beweislastverteilung aufgeklärt.
5.2.
An der Verhandlung vom 20. September 2021 hat das Verwaltungsgericht
den Kläger und seitens des Beklagten D., F. und K. (damals Mitglied der
Schulleitung der C., [...]) zur Sache befragt. Als Zeugen wurden J. (dama-
lige Angestellte im Sekretariat der C.), G. (damaliges Mitglied der Schullei-
tung) sowie L. (Hauswart im R. der C.) einvernommen. Alsdann konnten
die Parteien mit je zwei Schlussvorträgen zum Beweisergebnis Stellung
nehmen.
Im Anschluss an die Verhandlung hat das Verwaltungsgericht den Fall be-
raten und entschieden.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
[...]
Für alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Kantons gilt das Gesetz über
die Grundzüge des Personalrechts vom 16. Mai 2000 (Personalgesetz,
PersG; SAR 165.100), soweit für sie nicht in einem anderen Gesetz beson-
dere Bestimmungen vorgesehen sind (§ 1 Abs. 2 PersG). Der persönliche
Geltungsbereich des Gesetzes über die Anstellung von Lehrpersonen vom
17. Dezember 2002 (GAL; SAR 411.200) erstreckt sich nicht auf an kanto-
nalen Schulen tätige Personen, die in der Hauswartung tätig sind (vgl. § 1
GAL i.V.m. § 1 der Verordnung über die Anstellung und Löhne der Lehr-
- 7 -
personen vom 13. Oktober 2004 [VALL; SAR 411.211]). Es gelangen da-
her das PersG und dessen Ausführungsbestimmungen zur Anwendung.
Der Rechtsschutz richtet sich nach den §§ 37 ff. PersG.
2.
Das Verwaltungsgericht ist zuständig zum einen zur Beurteilung von ge-
richtlichen Klagen betreffend vertragliche Streitigkeiten aus dem Anstel-
lungsverhältnis und Schadenersatzforderungen des Kantons gegen seine
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter und dieser gegen den Kanton (§ 39
PersG), zum anderen zur Behandlung von gerichtlichen Beschwerden ge-
gen Verfügungen in Personal- und Lohnfragen (§ 40 PersG).
Das Anstellungsverhältnis von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Kan-
tons wird durch öffentlich-rechtlichen Vertrag begründet (§ 3 Abs. 1 PersG
und § 8 Abs. 1 der Personal- und Lohnverordnung vom 25. September
2000 [PLV; SAR 165.111]). Die Kündigung des Anstellungsverhältnisses
stellt keine Verfügung, sondern eine vertragliche Erklärung dar (vgl. § 48
Abs. 2 PLV). Das Verwaltungsgericht ist folglich zuständig, die Rechtsbe-
gehren der Parteien im Klageverfahren zu behandeln (§ 39 lit. a PersG).
3.
Das in § 37 PersG vorgeschriebene Schlichtungsverfahren wurde ord-
nungsgemäss durchgeführt.
4.
Gemäss § 37 Abs. 2 PersG verwirkt der Klageanspruch sechs Monate
nach Zustellung des Entscheids, den die Anstellungsbehörde im Anschluss
an die Empfehlung der Schlichtungskommission fällt. Der Entscheid des
Beklagten wurde am 10. August 2018 gefällt und dem Kläger am 11. Au-
gust 2018 zugestellt. Diese Klagefrist, die am 12. August 2018 (Folgetag
der Übergabe des Kündigungsschreibens) zufolge der Gerichtsferien noch
stillstand und am 16. August 2018 zu laufen begonnen hat, ist mit der Kla-
geeinreichung am 4. März 2019 unter Berücksichtigung des Fristenstill-
standes während der Sommer- und Weihnachtsgerichtsferien vom 15. Juli
2018 bis 15. August 2018 und 18. Dezember 2018 bis 2. Januar 2019 (§ 63
Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Dezember
2007 [Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRPG; SAR 271.200] i.V.m.
Art. 142 Abs. 1 und 2, Art. 143 Abs. 1 und Art. 145 Abs. 1 lit. b und c der
Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilpro-
zessordnung, ZPO; SR 272]) gewahrt.
5.
Der Kläger führt in seiner Klage fälschlicherweise das BKS als Beklagte
auf; tatsächlich war der Kanton Aargau, für welchen das BKS respektive
die C. handelt, Vertragspartner des Klägers. Die fehlerhafte Parteibezeich-
nung, die auf einem Versehen des Klägers beruht (vgl. auch das Rubrum
- 8 -
der Empfehlung der Schlichtungskommission vom 12. Juli 2018) und für
den Beklagten erkennbar war, schadet dem Kläger indessen nicht
(BGE 136 III 545, Erw. 3.4.1; BGE 131 I 57, Erw. 2.2).
6.
6.1.
Der Kläger beantragt u.a., es sei festzustellen, dass die durch den Beklag-
ten am 21. März 2018 ausgesprochene Kündigung des Anstellungsver-
trags widerrechtlich sei.
6.2.
Eine Klage auf Feststellung ist nur zulässig, wenn der Betroffene ein schüt-
zenswertes Interesse an der Feststellung des Bestehens oder Nichtbeste-
hens eines konkreten öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses nachwei-
sen kann und keine öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen.
Ein rechtlich geschütztes Interesse ist nicht vorausgesetzt; rein tatsächli-
che, wirtschaftliche oder ideelle Interessen genügen, soweit sie nur ver-
nünftig und durch die Unklarheit über das Bestehen eines Rechtsverhält-
nisses gerechtfertigt sind. Negative Voraussetzung des Feststellungsan-
spruchs ist die fehlende Möglichkeit, alternativ eine vollstreckbare Leistung
verlangen zu können, da der Feststellungsentscheid subsidiärer Natur ist
(BGE 137 II 199, Erw. 6.5; BGE 126 II 300, Erw. 2c; BGE 118 II 254,
Erw. 1c; Entscheid des Verwaltungsgerichts WKL.2016.10 vom 30. August
2017, Erw. I/2.2; BOSSHARD/BERTSCHI, in: Kommentar zum Verwaltungs-
rechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. Aufl. 2014, N. 23 ff. zu
§ 19 VRG; MICHAEL MERKER, Rechtsmittel, Klage und Normenkontrollver-
fahren nach dem aargauischen Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
vom 9. Juli 1968 [aVRPG], 1998, N. 26 ff. zu § 38 aVRPG).
6.3.
Nach konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und des frühe-
ren Personalrekursgerichts ist der Antrag auf Feststellung der Widerrecht-
lichkeit einer Kündigung neben demjenigen auf Zusprechung einer daraus
abgeleiteten Entschädigung zulässig (siehe statt vieler Entscheid des Ver-
waltungsgerichts WKL.2018.18 vom 6. Mai 2019, Erw. I/5.3, mit weiteren
Hinweisen). Diese Praxis, an der vorliegend festgehalten wird, wird damit
begründet, dass im Hinblick auf das berufliche Fortkommen regelmässig
ein eigenständiges, spezifisches Interesse der betroffenen Person an der
Feststellung einer allfälligen Widerrechtlichkeit der Auflösung des Anstel-
lungsverhältnisses besteht. Auf das Begehren um Feststellung der Wider-
rechtlichkeit der Kündigung darf daher eingetreten werden.
7.
Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen
Anlass. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Klage ist demnach ein-
zutreten.
- 9 -
II.
1.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob die vom
Beklagten, handelnd durch [...] im Namen der Schulleitung, gegenüber dem
Kläger am 21. März 2018 ausgesprochene Kündigung des Anstellungsver-
hältnisses widerrechtlich war und dem Kläger deswegen ein Entschädi-
gungsanspruch in der verlangten Höhe von sechs Bruttomonatslöhnen zu-
steht.
2.
2.1.
In materieller Hinsicht bringt der Kläger vor, der Beklagte habe das Anstel-
lungsverhältnis ohne sachlich zureichenden Grund gekündigt, weshalb die
Kündigung widerrechtlich erfolgt sei und er daher Anspruch auf die einge-
klagte Entschädigung habe. Zu prüfen ist somit, ob die Auflösung des An-
stellungsverhältnisses sachlich gerechtfertigt war.
2.2.
Der Beklagte hat die gegenüber dem Kläger am 21. März 2018 ausgespro-
chene Kündigung (Klagebeilage 1) – auszugsweise – wie folgt begründet:
(...)
Sie sind seit April 2017 teilweise und seit dem 26. Juni 2017 vollständig leider nicht mehr in der Lage, die vorgenannten, vertraglich vereinbarten Leistungen erbringen zu können. In der Zwischenzeit hat sich durch Ihren Ausfall und die damit fehlenden Hauswart-Stellenprozente im R. eine für den Schulbetrieb der C. und die Gebäude- und Umgebungswartung nicht mehr akzeptierbare Situation ergeben. Die Hauswartung kann durch die restlichen Stellenprozente respektive vor allem durch Ihren  nur noch mit einem enormen Mehraufwand an Überstunden erfüllt werden – dies trotz dem Einsatz einer zusätzlich temporär arbeitenden Person. Für die Schulleitung der C. besteht dringender respektive  Handlungsbedarf.
Sie sind weiterhin und noch sicher bis 3. April 2018 ärztlich zu 100 %  geschrieben. Entscheidend für die Schulleitung ist zudem der Umstand, dass Ihr zweites Handgelenk in absehbarer Zeit ebenfalls  behandelt werden muss, was eine weitere, wohl leider längere 100%ige Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben wird. Sie können Ihren  Verpflichtungen somit weiterhin und auf unbestimmte Zeit  nicht nachkommen.
Wir haben geprüft, ob wir Ihnen eine andere, Ihren Fähigkeiten und  entsprechende Stelle anbieten können, leider aber nichts  gefunden.
(...)
- 10 -
(...) Dem Arztzeugnis [des Hausarztes Dr. M.] kann aber immerhin entnommen werden, dass Sie für ein weiteres Jahr Ihren vertraglichen  nicht würden nachkommen können.
(...)
Die Schulleitung der C. muss in Anbetracht der vorgenannten  und Erkenntnisse umgehend einen anderen, zweiten Hauswart mit einem 100 %-Pensum anstellen, welcher in der gleichwertigen  und Kompetenz der anderen Hauswartstelle eingesetzt werden kann. Da Sie weiterhin nicht in der Lage sind, Ihre vertraglichen Verpflichtungen aus dem Anstellungsvertrag zu erfüllen, sehen wir uns gezwungen, das Anstellungsverhältnis per 30. Juni 2018 aufzulösen.
(...)
2.3.
2.3.1.
Die Gründe für eine ordentliche Kündigung des Anstellungsverhältnisses
von Mitarbeitenden des Kantons durch die Anstellungsbehörde werden in
§ 10 PersG geregelt. § 10 Abs. 1 und 2 PersG halten Folgendes fest:
1 Die Kündigung durch den Kanton kann nur ausgesprochen werden, wenn sachlich zureichende Gründe vorliegen, namentlich: a) Aufhebung der Stelle aus organisatorischen oder wirtschaftlichen
Gründen. In diesen Fällen ist den betroffenen Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern nach Möglichkeit eine andere zumutbare Stelle , die ihren Fähigkeiten und Erfahrungen entspricht;
b) mangelnde Eignung für die im Anstellungsvertrag vereinbarte Arbeit; c) Mängel in der Leistung oder im Verhalten, die sich trotz schriftlicher
Mahnung während der angesetzten Bewährungszeit fortsetzen; d) mangelnde Bereitschaft während oder nach der Bewährungszeit, die
im Anstellungsvertrag vereinbarte Arbeit oder eine zumutbare andere Arbeit zu verrichten.
2 Vorbehalten bleiben die verfassungsrechtlichen Grundsätze, namentlich das Verbot der Willkür, das Gebot von Treu und Glauben und der  der rechtsgleichen Behandlung.
Aus dem Wortlaut der Bestimmung lässt sich unmittelbar ableiten, dass die
Aufzählung von Abs. 1 lit. a–d nur beispielhaft und nicht abschliessend ist.
Massgebend ist letztlich allein, dass sachlich zureichende Gründe vorlie-
gen (Entscheide des Verwaltungsgerichts WKL.2017.9 vom 26. April 2018,
Erw. II/2.3.1; WKL.2014.2 vom 28. April 2014, Erw. II/3.3.1). Als sachliche
Kündigungsgründe gelten namentlich die mangelnde Eignung für die im
Anstellungsvertrag vereinbarte Arbeit oder die längerfristige oder dauernde
Verhinderung an der Aufgabenerfüllung (Entscheid des Verwaltungsge-
richts WKL.2018.12 vom 14. März 2019, Erw. II/1.2). Die Kündigung recht-
fertigen können damit nicht nur vom Arbeitnehmer verschuldete Gründe.
Auch aus objektiven Gründen kann eine Kündigung gerechtfertigt sein, so
etwa bei gesundheitlichen Problemen oder fachlichem Unvermögen des
Arbeitnehmers (vgl. Entscheide des früheren Personalrekursgerichts
- 11 -
2-KL.2007.3 vom 30. Mai 2008, Erw. II/2.1.1, mit Hinweisen; 2-KL.2006.6
vom 30. April 2007, Erw. II/2.1; PETER HÄNNI, Das öffentliche Dienstrecht
der Schweiz, 2. Aufl. 2008, S. 548 f.).
Das Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrundes ist grundsätzlich vom
Arbeitgeber darzutun und zu beweisen (Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-5665/2014 vom 29. September 2015, Erw. 4.2; Aargauische
Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2017, S. 221, Erw. II/6.4.1,
mit Hinweisen; Entscheide des Verwaltungsgerichts WKL.2018.12 vom
14. März 2019, Erw. II/1.2; WKL.2018.4 vom 20. Februar 2019, Erw. II/3.2).
Misslingt dem Arbeitgeber der Beweis eines sachlichen Kündigungs-
grundes, hat er (in analoger Anwendung von Art. 8 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB; SR 210]) die Folgen der
Beweislosigkeit zu tragen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-4517/2015 vom 15. Februar 2016, Erw. 6.1, mit Hinweisen; vgl. auch
AGVE 2007, S. 364, Erw. 7.1).
Liegen sachliche Kündigungsgründe vor, ist zusätzlich zu prüfen, ob nicht
auch mildere Massnahmen zum Ziel geführt hätten, und ob sich die Kündi-
gung aufgrund einer Abwägung aller auf dem Spiel stehenden Anliegen
rechtfertigen lässt. Namentlich ist das Interesse der Verwaltung an einer
störungsfreien und geordneten Arbeitserfüllung gegen das Interesse des
Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin an einer Weiterbeschäftigung ab-
zuwägen (Entscheid des Verwaltungsgerichts WKL.2015.11 vom 10. No-
vember 2015, Erw. II/3.2; Entscheide des früheren Personalrekursgerichts
2-KL.2007.3 vom 30. Mai 2008, Erw. II/2.1.2, mit weiteren Hinweisen;
2-KL.2006.6 vom 30. April 2007, Erw. II/2.1).
2.3.2.
Die (ordentliche) Kündigung mangels Eignung einer Arbeitnehmerin bzw.
eines Arbeitnehmers kann ohne vorgängige Mahnung und Ansetzung einer
Bewährungszeit ausgesprochen werden (§ 10 Abs. 1 lit. b PersG). Eine
Kündigung wegen Mängeln in der Leistung und im Verhalten setzt dagegen
grundsätzlich eine vorgängige Mahnung voraus, mit welcher der betroffe-
nen Person eine Bewährungszeit eingeräumt wird (§ 10 Abs. 1 lit. c
PersG).
In der Detailberatung des Grossen Rates des Kantons Aargau zum Perso-
nalgesetz wurde in Bezug auf die Abgrenzung der Ausdrücke "mangelnde
Eignung" und "Mängel in der Leistung" Folgendes festgehalten (Protokoll
des Grossen Rats vom 16. Mai 2000, Art. 1975, S. 3047, Votum Mörikofer-
Zwez, Regierungsrätin):
"Die Frage nach der Definition der beiden Ausdrücke 'mangelnde Eignung' und 'mangelnde Leistung' ist sicher sehr berechtigt. Mangelnde Eignung heisst: jemand kann die Arbeit, die im Arbeitsvertrag vereinbart wurde,
- 12 -
auch beim besten Willen nicht mehr richtig ausführen. Das wird in der  die Folge von Entwicklungen sein, die sich im Laufe der Zeit ergeben haben. Ich gehe nicht davon aus, dass bereits bei der Anstellung eine  Eignung nicht erkannt wird, sonst hätte die anstellende Instanz  einen Fehler gemacht. Es gibt aber Entwicklungen im Leben eines Menschen, die den oder die Betroffenen zwingen, den Beruf zu wechseln, weil die Fähigkeiten nicht mehr vorhanden sind oder weil beispielsweise gesundheitliche Probleme auftreten. Ich nehme ein Beispiel, das vielleicht in einer Spitalküche vorkommen könnte: Wenn jemand eine Mehlallergie entwickelt und normalerweise dort mit Brotbacken beschäftigt war, dann ist die Eignung für diese Arbeit nicht mehr gegeben. [...] Die mangelnde Leistung hat immer etwas damit zu tun, dass man eigentlich könnte, aber entweder nicht will oder sich nicht genügend anstrengt. [...]"
In der Sitzung der Nichtständigen Kommission Nr. 17 "Personalvorlagen"
des Grossen Rates des Kantons Aargau vom 29. Februar 2000 wurden
zum Teil widersprüchliche Aussagen gemacht ("Eignungen können verän-
derbar sein, z.B. wenn jemand in einer schlechten psychischen Verfassung
ist und sich dies bessern kann" [Votum Padrutt-Ernst]; "Mangelnde Leis-
tung ist also veränderbar, mangelnde Eignung muss eine offensichtlich
nicht veränderbare Grösse sein" [Votum Mörikofer-Zwez]; siehe
AGVE 2007, S. 355, Erw. 3.2.2).
Wie im kantonalen Recht gilt die mangelnde Eignung, die im Arbeitsvertrag
vereinbarte Arbeit zu verrichten, auch auf Bundesebene als Grund für die
ordentliche Kündigung (Art. 10 Abs. 3 lit. c des Bundespersonalgesetzes
vom 24. März 2000 [BPG; SR 172.220.1]). Gestützt auf die einschlägige
Rechtsprechung gilt Folgendes: Mangelnde Eignung zur Verrichtung der
im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeitsleistung ist ein objektiver, nicht vom
Angestellten verschuldeter Grund. Der Angestellte ist ungeeignet, wenn er
aus objektiven Gründen, die mit seiner Person in Zusammenhang stehen
und einen Bezug zur Arbeit haben müssen, nicht oder nur ungenügend in
der Lage ist, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten (ungenü-
gende Fach-, Führungs- oder Sozialkompetenz; vgl. Urteil des Bundesge-
richts 2P.113/2005 vom 7. November 2005, Erw. 2.1). Dazu gehören ins-
besondere auch gesundheitliche Probleme (vgl. Urteile des Bundesge-
richts 8C_687/2013 vom 2. Mai 2014, Erw. 5.3; 2A.346/2005 vom 7. Okto-
ber 2005, Erw. 3.4). Aus dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit folgt,
dass in Krankheitsfällen nur dann von einer mangelnden Eignung oder
Tauglichkeit ausgegangen werden kann, wenn dieser Zustand über län-
gere Zeit andauert und eine Besserung innert angemessener Frist nicht
absehbar ist. Die mangelnde Eignung, aber auch die mangelnde medizini-
sche Tauglichkeit sind objektive, nicht vom Arbeitnehmer verschuldete Hin-
derungsgründe, die nicht leichthin angenommen werden dürfen. Der Ar-
beitgeber muss alle Möglichkeiten einer zumutbaren Weiterbeschäftigung
ausschöpfen, bevor er einem Angestellten ohne dessen Verschulden kün-
digt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6509/2013 vom 27. Au-
gust 2014, Erw. 4.3, mit Hinweisen). Fehlt die Möglichkeit einer zumutbaren
- 13 -
Weiterbeschäftigung, ist es jedoch grundsätzlich auch dem öffentlich-recht-
lichen Arbeitgeber erlaubt, nach Ablauf der Sperrfrist zu kündigen, es sei
denn, es zeichne sich bei Ablauf der Sperrfrist eine baldige Verbesserung
der Situation ab, die eine Kündigung aus Gründen der Verhältnismässigkeit
als nicht angezeigt erscheinen liesse (Entscheid des Verwaltungsgerichts
WKL.2018.17 vom 14. Januar 2020, Erw. II/2.5.1).
Unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten ist zu berücksichtigen, ob sich
die Arbeitsunfähigkeit im Einzelfall auf die Berufstätigkeit an sich oder le-
diglich auf den konkreten Arbeitsplatz bezieht. Bei der sogenannten ar-
beitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit ist der Arbeitnehmer nur in Bezug
auf seine konkrete Stelle an der Arbeit verhindert, im Übrigen aber ganz
normal einsatzfähig und auch in seiner privaten Lebensgestaltung kaum
eingeschränkt. Insbesondere ist er nicht daran gehindert, eine andere
Stelle zu finden und anzutreten. Solche Konstellationen treten häufig im
Umfeld von psychischen Belastungen am Arbeitsplatz auf, beispielsweise
bei Konflikt- oder Mobbingsituationen oder bei "Stress" am Arbeitsplatz. Ob
die Arbeitsverhinderung lediglich arbeitsplatzbezogen ist oder nicht, ist eine
im konkreten Einzelfall zu untersuchende, primär medizinische Frage, die
sich in erster Linie mit eingeholten ärztlichen Zeugnissen und Gutachten
beantworten lässt (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3627/2018
vom 14. März 2019, Erw. 6.2.2; A-5819/2016 vom 22. November 2017,
Erw. 4.5.3, mit Hinweisen; RUDOLPH/VON KAENEL, Arbeitsplatzbezogene
Arbeitsunfähigkeit, in: SJZ 106/2010 S. 361; RUDOLPH/VON KAENEL, Ar-
beitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit: Entgegnungen zum Beitrag von
Luginbühl/Brühlmann in Jusletter vom 19. August 2013, in: Jusletter vom
9. September 2013, Rz. 5). Angesichts der milderen Auswirkungen einer
Kündigung sind bei einer bloss arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit
an die Dauer der Frist, während welcher der öffentlich-rechtliche Arbeitge-
ber keine Kündigung aussprechen darf, geringere Anforderungen zu stel-
len. Dies zeigt sich auch darin, dass die Sperrfrist bei Vorliegen einer ar-
beitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit nicht beachtet werden muss
(vgl. BVGE 2017 I/1, Erw. 9.1.3.3 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-5819/2016 vom 22. November 2017, Erw. 4.5.2; STREIFF/VON KAENEL/
RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319–362 OR, 7. Aufl.
2012, N. 8 zu Art. 336c OR, S. 1083 f.; a.M. THOMAS GEISER, Rechtspre-
chungspanorama Arbeitsrecht, in: AJP 2/2018 S. 5 f.).
Da der Arbeitgeber bei Mängeln in der Leistung oder im Verhalten eine Be-
währungszeit vorgesehen hat und damit grundsätzlich von der Verbesse-
rungsfähigkeit eines Arbeitnehmers ausgeht, ist der Begriff der mangeln-
den Eignung restriktiv auszulegen und auf die Fälle zu beschränken, in de-
nen ein Angestellter die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit objektiv nicht
(mehr) ausführen kann (AGVE 2007, S. 355, Erw. 3.2.2; Entscheid des
Verwaltungsgerichts WKL.2018.4 vom 20. Februar 2019, Erw. II/3.2).
- 14 -
2.4.
2.4.1.
Der Kläger erachtet die zufolge mangelnder Eignung ausgesprochene Kün-
digung als widerrechtlich. Er rügt, dass in Krankheitsfällen nur dann von
einer mangelnden Eignung ausgegangen werden könne, wenn dieser Zu-
stand über einen längeren Zeitraum andauere und medizinisch gesichert
sowie absehbar sei, dass er innert angemessener Frist keine Besserung
erfahre, was vor Ablauf von zwei Jahren seit Beginn einer krankheitsbe-
dingten Arbeitsunfähigkeit noch nicht der Fall sei. Daher erweise sich eine
Kündigung bei einer Arbeitsunfähigkeit, die deutlich unter einem Jahr liege
und deren Dauer noch nicht als bestimmt gesichert sei, als unverhältnis-
mässig. Gemäss den im Zeitpunkt der Kündigung vorliegenden medizini-
schen Befunden und Beurteilungen habe noch keine gesicherte Erkenntnis
darüber bestanden, dass der Kläger in absehbarer Zeit nicht wieder in den
angestammten oder einen funktionsverwandten Arbeitsprozess hätte inte-
griert werden können. Insbesondere sei im Kündigungszeitpunkt noch un-
sicher gewesen, ob das linke Handgelenk des Klägers tatsächlich ersetzt
werden müsste. Es sei deshalb davon auszugehen, dass er den arbeits-
vertraglich vereinbarten Leistungen in absehbarer Zeit wieder hätte nach-
kommen können. Auch der Bericht des Universitätsspitals Zürich vom
3. April 2018, den der Beklagte hätte abwarten müssen, habe festgehalten,
der Kläger könne mit Sicherheit in 6–8 Wochen wieder eine leichte Tätigkeit
aufnehmen.
2.4.2.
Der Beklagte leitet die Annahme, der Kläger könne seinen vertraglichen
Verpflichtungen krankheitsbedingt seit längerem und bis auf Weiteres nicht
nachkommen, nach seiner Darstellung in der Klageantwort im Wesentli-
chen aus den folgenden Umständen ab: Im Zeitpunkt der Kündigung hätten
die gesundheitlichen Probleme rund um die Handgelenke des Klägers res-
pektive seine Arbeitsunfähigkeit bereits rund ein Jahr gedauert. Der Hei-
lungsprozess sei ausserdem nicht gemäss den Prognosen des Handchi-
rurgen verlaufen und der Gesundheitszustand habe sich trotz weiterer Ein-
griffe nicht verbessert. Ausserdem hätte auch an der linken Hand des Klä-
gers früher oder später das Handgelenk ersetzt werden müssen. Schliess-
lich habe sich aus dem Zeugnis des Hausarztes vom 15. März 2018 erge-
ben, dass der Kläger voraussichtlich ab März/April 2019 wieder arbeitsfä-
hig sei. Daher sei bereits im Kündigungszeitpunkt klar gewesen, dass sich
der Gesundheitszustand des Klägers langfristig nicht bessern und er in ab-
sehbarer Zeit nicht mehr in der Lage sein würde, seine vertraglichen Auf-
gaben als Hauswart zu erfüllen. Ein weiteres Zuwarten sei für den Beklag-
ten unter Berücksichtigung des schwierigen Krankheitsverlaufs und der
sich auch für die linke Hand abzeichnenden gleichen Problematik nicht zu-
mutbar gewesen. Die Eignung des Klägers, die ihm zugewiesene Arbeit
auszuüben, sei unwiederbringlich und in erheblichem Masse beeinträchtigt
- 15 -
gewesen respektive im Verlauf des Arbeitsverhältnisses weggefallen, so-
dass zweifelsohne ein sachlicher Grund für die Kündigung vorgelegen
habe.
2.4.3.
Der Kläger war offiziell vom 24. März 2017 bis 9. Mai 2017 zu 100 %, ab
dem 20. Juni 2017 zu 50 % und ab dem 25. Juni 2017 bis zum Ende der
Anstellung zu 100 % arbeitsunfähig (Klagebeilage 6). Nach der ersten Ope-
ration seines rechten Handgelenks war er somit zeitweise wieder im Ar-
beitseinsatz, wobei das dabei geleistete Pensum anlässlich der Verhand-
lung vor Verwaltungsgericht unklar blieb. Im Zeitraum vom 10. Mai 2017 bis
19. Juni 2017 dürfte er lediglich in reduziertem Umfang arbeitstätig gewe-
sen sein (vgl. Protokoll der Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom
20. September 2021 [nachfolgend: Protokoll], S. 16). Fest steht jedoch,
dass er effektiv spätestens ab dem 20. Juni 2017 teilweise und ab dem
25. Juni 2017 zu 100 % arbeitsunfähig war (Protokoll, S. 16, 39; siehe auch
Klage, S. 4; Klageantwort, S. 3). Im Zeitpunkt der Kündigung (21. März
2018) lag somit eine seit neun Monaten durchgehend bestehende vollstän-
dige Arbeitsunfähigkeit vor (Klagebeilagen 6 und 7). Die Sperrfrist von
90 Tagen wurde im konkreten Fall somit unbestrittenermassen eingehalten
(§ 7 Abs. 1 PersG i.V.m. Art. 336c Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes betref-
fend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil:
Obligationenrecht] vom 30. März 1911 [OR; SR 220]).
Dass sich der Heilungsverlauf in Bezug auf das am 24. März 2017 operierte
rechte Handgelenk schwierig gestaltete, ergibt sich aus den Akten und wird
vom Kläger nicht in Frage gestellt. Den Akten ist diesbezüglich zu entneh-
men, dass offenbar Mitte Juni 2017 eine Sehnenscheidenentzündung und
im Juli 2017 ein Bruch am operierten Handgelenk festgestellt wurden
(vgl. Klagebeilagen 8, 12 und 15, S. 2; Klageantwortbeilage 2, S. 2). Am
31. August 2017 bestätigte der Handchirurg Dr. med. I., Universitätsspital
Zürich, dass der Bruch vollständig geheilt und eine Teilarbeitsfähigkeit
gegeben sei, ohne sich jedoch zum Grad der Arbeitsfähigkeit zu äussern
(Klagebeilage 12). In der Folge wurde der Kläger seitens seines Hausarz-
tes aufgrund bestehender extremer Schmerzen weiterhin als zu 100 % ar-
beitsunfähig eingestuft (Anmeldung Case Management vom 13. Septem-
ber 2017 [Klageantwortbeilage 2], S. 2). Diese Einschätzung deckt sich –
trotz offenbar abweichender Beurteilung des Handchirurgen – mit der Be-
stätigung des Universitätsspitals Zürich, wonach die 100%ige Arbeitsunfä-
higkeit fortbestehe (siehe Einträge vom 29. August 2017 und 20. Septem-
ber 2017 auf der Taggeldkarte, die eine entsprechende Arbeitsunfähigkeit
ab 25. Juni 2017 bestätigen [Klagebeilage 6]). Am 13. September 2017 er-
folgte die Anmeldung zum Case Management. Dieser lässt sich entneh-
men, dass für die Parteien unklar war, ob die Einsatzfähigkeit mit der
rechten Hand wieder gewährleistet werden könne (Klageantwortbeilage 2,
S. 2). Auch anlässlich der Besprechung vom 16. November 2017 wurde
- 16 -
festgehalten, dass der Heilungsprozess schlecht verlaufe; der Kläger kön-
ne [die rechte Hand] nicht belasten, habe Schmerzen und sein Unterarm
habe sich verformt (Klageantwortbeilage 3). Im weiteren Verlauf stellte sich
heraus, dass das rechte Handgelenk erneut operiert werden musste (Kla-
geantwortbeilage 4). Anlässlich einer weiteren Besprechung informierte
der Kläger den Beklagten am 26. Januar 2018 darüber, dass eine im An-
schluss an die Operation vom 10. Januar 2018 aufgetretene Sehnenrei-
zung zur erneuten Verschlechterung seines Gesundheitszustands geführt
habe. Dabei hielt er gar eine künftige Teilinvalidität für möglich (Klagebei-
lage 13). Schliesslich bestätigte der Hausarzt des Klägers, Dr. med. M.,
Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, mit ärztlichem Zeugnis vom
15. März 2018, dass der Kläger nach seinen beiden Handgelenksoperatio-
nen nach den aktuellen Erkenntnissen und bei normalem Heilungsverlauf
ab März/April 2019 wieder arbeitsfähig sein sollte (Klagebeilage 7).
Die dargelegten Umstände, die vom Kläger nicht substanziiert bestritten
werden, zeigen auf, dass der Heilungsprozess des Klägers diverse Rück-
schläge erlitten und sich eine Besserung bis zum Zeitpunkt der Kündigung
trotz – teilweise auch invasiver – Behandlung nicht eingestellt hatte. Der
Kläger räumte anlässlich der Verhandlung vor Verwaltungsgericht sogar
selbst ein, dass es sich bei der Erkrankung seines Handgelenks um eine
komplizierte Angelegenheit handelte (Protokoll, S. 16 f.). Es mag zwar sein,
dass der Kläger im Dezember 2017 angenommen hat, die Operation im
Januar 2018 würde die Arbeitsfähigkeit wiederherstellen und ein berufli-
cher Wiedereinstieg sei bei gutem Verlauf im März 2018 möglich (Replik,
S. 5; Klageantwortbeilage 4). Im Kündigungszeitpunkt war allerdings klar,
dass sich diese Erwartungen des Klägers bis dahin nicht erfüllt hatten. Ent-
sprechend erwies sich auch die Einschätzung des Handchirurgen, welcher
noch am 31. August 2017 von einer Teilarbeitsfähigkeit ausging, im Nach-
hinein als zu optimistisch, nachdem der Kläger auch ab 1. September 2017
bis zum Zeitpunkt der Kündigung noch zu 100 % arbeitsunfähig war. Die in
Bezug auf das rechte Handgelenk bestehenden gesundheitlichen Proble-
me hielten somit seit geraumer Zeit an. Innerhalb rund eines Jahres war
der Kläger – wenn überhaupt – während lediglich knapp sechs Wochen
(10. Mai 2017 bis 19. Juni 2017) zu 100 % arbeitsfähig, im Übrigen jedoch
vollständig respektive während fünf Tagen (20. Juni 2017 bis 24. Juni
2017) teilweise arbeitsunfähig. Es war dem Kläger im Kündigungszeitpunkt
somit bereits seit längerer Zeit nicht möglich, die vertraglich vereinbarte Ar-
beit zu verrichten.
Es trifft zwar – entgegen der Auffassung des Beklagten (Klageantwort, S. 9)
– nicht zu, dass bereits bei Aussprechen der Kündigung definitiv festge-
standen hätte, der Gesundheitszustand des Klägers würde sich langfristig
betrachtet nicht mehr verbessern. Eine derartige Annahme hätte eine ein-
deutige medizinische Einschätzung erfordert, die in jenem Zeitpunkt nicht
vorlag. Wie der Kläger zu Recht bemerkt, lässt sich aus dem Zeugnis des
- 17 -
Hausarztes Dr. M. vom 15. März 2018 weder schliessen, dass der Kläger
nicht bereits vor März/April 2019 wieder hätte teilarbeitsfähig sein können,
noch ergibt sich daraus, dass die Arbeitsunfähigkeit auf unbestimmte Zeit
bestehen würde. Die Einschätzung des Hausarztes legt jedoch nahe, dass
selbst bei normalem Heilungsverlauf damit gerechnet werden musste, dass
der Kläger seine Arbeit erst wieder in 12 Monaten würde vollständig
aufnehmen können. Der Hausarzt ging somit von einem weiteren, länger-
dauernden Heilungsprozess aus. Im Kündigungszeitpunkt war somit un-
gewiss, wann der Kläger gesundheitlich wieder in der Lage sein würde,
seine Arbeit als Hauswart wieder vollständig aufzunehmen. Davon ging
offenbar auch der Kläger aus, der in seinem Schreiben vom 12. März 2018
festhielt, das Ende der Erkrankung sei nicht absehbar (Klagebeilage 10).
Diese Auffassung bekräftigte er auch an der verwaltungsgerichtlichen Ver-
handlung (vgl. Protokoll, S. 16 f.). Hinzu kommt, dass bereits seit längerem
auch der Ersatz des Handgelenks der linken Hand und damit eine weitere
Operation im Raum standen (Klageantwortbeilage 2, S. 2; Klageantwort-
beilage 4). Der Kläger räumt dabei selbst ein, dass im Zeitpunkt der Kündi-
gung eine Operation des linken Handgelenks bevorgestanden habe (Re-
plik, S. 7). Dass er anlässlich der Verhandlung vor Verwaltungsgericht
plötzlich behauptete, damals mit dem linken Handgelenk noch gar keine
Probleme gehabt zu haben, weshalb eine Operation kein Thema gewesen
sei (Protokoll, S. 17), wirkt vor diesem Hintergrund unglaubwürdig, zumal
offenbar am 12. April 2018 und somit kurz nach der erfolgten Kündigung
ein ambulanter Bericht des Spitals Thurgau zur voraussichtlichen Behand-
lung des linken Handgelenks vorlag (vgl. Empfehlung der Schlichtungs-
kommission für Personalfragen vom 12. Juli 2018 [Klagebeilage 2], S. 3).
Im Übrigen musste das linke Handgelenk zu einem späteren Zeitpunkt
tatsächlich operiert und dem Kläger eine Prothese eingesetzt werden,
womit sich diese Befürchtung schliesslich auch bewahrheitet hatte (vgl.
Protokoll, S. 14). Somit ist insgesamt nicht zu beanstanden, dass der Be-
klagte unter diesen Umständen davon ausging, die beim Kläger beste-
henden Einschränkungen würden noch über eine längere Zeit andauern
und eine wesentliche Besserung des gesundheitlichen Zustands des Klä-
gers sei innert angemessener Frist nicht absehbar.
Soweit der Kläger geltend macht, vor Ablauf von zwei Jahren seit Beginn
einer Arbeitsunfähigkeit könne im Normalfall nicht von der Langfristigkeit
einer Krankheit mit daraus folgender mangelnder Eignung ausgegangen
werden, kann ihm nicht gefolgt werden. Es mag zwar zutreffen, dass das
Bundesverwaltungsgericht im Bereich der Bundespersonalgesetzgebung
davon ausgeht, erst nach zwei Jahren könne beurteilt werden, ob jemand
wieder in den Arbeitsprozess integriert werden könne, und daraus
schliesst, im Allgemeinen solle nicht vor Ablauf von zwei Jahren seit Beginn
der Arbeitsunfähigkeit eine langfristige Erkrankung angenommen werden
(siehe BVGE 2016/11, Erw. 8.5; BVGE 2007/34, Erw. 7.2.2; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-2849/2014 vom 28. Oktober 2014,
- 18 -
Erw. 4.3.2; A-4517/2015 vom 15. Februar 2016, Erw. 8.5). Diese Recht-
sprechung ist jedoch im Bereich des Bundespersonalrechts massgebend
und kann daher nicht tel quel auf das kantonale Personalrecht übertragen
werden. Das kantonale Recht definiert – genauso wenig wie das Bundes-
personalrecht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-546/2014 vom
16. Juni 2014, Erw. 4.5.5; siehe auch BVGE 2007/34, Erw. 7.2.2) – nicht,
welche bestimmte Krankheitsdauer als angemessene Frist zu betrachten
ist. Auch besteht keine entsprechende kantonale Praxis, wonach die man-
gelnde Eignung erst ab einer mindestens zwei Jahre dauernden krankheits-
bedingten Arbeitsunfähigkeit angenommen werden dürfte. Selbst die vom
Bundesverwaltungsgericht im Zusammenhang mit der Beurteilung der
mangelnden Eignung angewandte Zweijahresfrist stellt keine starre Frist
dar, die es in jedem Fall einzuhalten gälte (vgl. Urteil des Bundesgerichts
8C_714/2017 vom 7. März 2018, Erw. 7.3). Daran ändert auch der am
1. Juli 2013 in Kraft getretene Art. 31a Abs. 1 der Bundespersonalverord-
nung vom 3. Juli 2001 (BPV; SR 172.220.111.3) nichts. Dieser sieht zwar
vor, dass das Arbeitsverhältnis bei Arbeitsverhinderung wegen Krankheit
oder Unfall frühestens auf das Ende einer mindestens zwei Jahre dauern-
den Arbeitsverhinderung ordentlich aufgelöst werden kann. Es handelt sich
dabei jedoch nicht um die Definition einer bestimmten Krankheitsdauer als
angemessene Frist, sondern um eine besondere Art von "Schutzfrist" (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3796/2018 vom 22. November
2018, Erw. 3.6) respektive "Sperrfrist" (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-5121/2014 vom 27. Mai 2015, Erw. 4.1). Im Übrigen kennt das
kantonale Recht in dieser Hinsicht keine Regelung, welche sich mit Art. 31a
BPV vergleichen liesse. Dass zwischen der bei Krankheit während sechs
Monaten bestehenden Lohnfortzahlungspflicht und der darauffolgenden
18-monatigen Lohnersatzleistungspflicht durch die obligatorische Taggeld-
versicherung (§§ 17 f. des Dekrets über die Löhne des kantonalen Perso-
nals vom 30. November 1999 [Lohndekret; SAR 165.130]) einerseits und
der angemessenen Frist zur Besserung des gesundheitlichen Zustands an-
dererseits ein Zusammenhang bestünde, ist – entgegen der Ansicht des
Klägers – ebenfalls nicht erkennbar. Die Bestimmungen über die Lohnfort-
zahlung verfolgen nicht den Zweck, die erkrankte Person während einer
Dauer von zwei Jahren vor einer Kündigung zu schützen, sondern um die
Lohnfortzahlung für 24 Monate bis zur Ausrichtung von Rentenleistungen
der IV-Versicherung sicherzustellen (Botschaft des Regierungsrats des
Kantons Aargau an den Grossen Rat vom 11. Juni 2008 zur Teilrevision
des Lohndekrets, 08.153, S. 4 und 6). Es handelt sich um unterschiedliche
Aspekte, die nicht miteinander koordiniert sind. Des Weiteren steht die
Lohnfortzahlungspflicht nach den §§ 17 f. Lohndekret wie im Obligationen-
recht (vgl. Art. 324a OR) auch in keinem Zusammenhang mit den Sperrfris-
ten nach Art. 336c Abs. 1 OR (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O.,
N. 11 zu Art. 336c, S. 1091 f.; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
4A_50/2011 vom 6. April 2011, Erw. 1.4.1). Im Übrigen ist anzumerken,
dass eine Taggeldversicherungslösung zwar die finanziellen Interessen
- 19 -
des Gemeinwesens, einem erkrankten Arbeitnehmer zu kündigen, redu-
ziert. Es können jedoch neben den finanziellen Interessen durchaus andere
sachliche Gründe für eine Kündigung sprechen. Dazu gehört insbesondere
das Interesse an einem gut funktionierenden Betrieb (vgl. Entscheid des
Verwaltungsgerichts WKL.2015.11 vom 15. November 2015, Erw. II/3.2).
Namentlich hat auch der öffentliche Arbeitgeber ein legitimes Interesse da-
ran, nicht dauerhaft mit befristeten Ersatz- und Übergangslösungen operie-
ren zu müssen, sondern den Betrieb im Falle eines krankheitsbedingten
Ausfalls früher oder später wieder in geordnete Bahnen zu lenken. Nach-
dem im kantonalen Recht die vom Kläger propagierte zweijährige "Regel-
frist" nicht existiert, ist für die Annahme einer mangelnden Eignung somit
einzig entscheidend, dass die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit über
längere Zeit andauert und eine Besserung des gesundheitlichen Zustands
innert angemessener Frist nicht absehbar ist. Dies trifft, wie zuvor erwähnt,
mit Blick auf die vorliegenden Umstände zu (vgl. dazu im Übrigen das vom
Beklagten zitierte aktuelle Urteil des Bundesgerichts 8C_122/2021 vom
26. Mai 2021, welches für die längerfristige Verhinderung an der Aufgaben-
erfüllung keine fixe Frist von zwei Jahren festlegt).
Entgegen der Auffassung des Klägers ist des Weiteren nicht erforderlich,
dass eine dauerhafte Beeinträchtigung der künftigen Arbeitsfähigkeit medi-
zinisch definitiv erstellt und damit eine Heilung bzw. Verbesserung des Ge-
sundheitszustands nach medizinischen Gesichtspunkten ausgeschlossen
sein müsste, zumal der vorliegende Fall gerade zeigt, dass es im Einzelfall
schwierig oder gar unmöglich sein kann, für die Zukunft eine medizinisch
definitiv gesicherte Einschätzung abzugeben. Für die Beurteilung der Fra-
ge, ob mit einer Rückkehr an den Arbeitsplatz gerechnet werden kann, ist
– wie erwähnt – vielmehr entscheidend, ob eine Besserung innert ange-
messener Frist absehbar ist oder nicht. Das war im Zeitpunkt der Kündi-
gung angesichts des bisherigen Heilungsverlaufs, der Prognose des Haus-
arztes und der bevorstehenden Operation des linken Handgelenks nicht
der Fall.
Unter den besagten Umständen bestand für den Beklagten – entgegen der
Ansicht des Klägers – auch keine Veranlassung, vor Aussprechen der Kün-
digung die Ergebnisse der bereits vom Kläger angekündigten Untersu-
chung am Universitätsspital Zürich vom 3. April 2018 abzuwarten. Zum ei-
nen stand gemäss Angaben des Klägers in seinem Schreiben vom
16. März 2018 lediglich ein weiterer Sprechstundentermin am Universitäts-
spital Zürich an (Klagebeilage 11). Es stand somit nicht fest, dass es sich
dabei um mehr als nur eine übliche Verlaufskontrolle gehandelt hätte, was
der Kläger an der Verhandlung vor Verwaltungsgericht im Übrigen selbst
bestätigte (vgl. Protokoll, S. 17). Zum anderen wurde bereits der vorherige
Sprechstundentermin vom 22. Februar 2018 – wie zwischen den Parteien
vereinbart (Klagebeilage 13) – seitens des Beklagten abgewartet (vgl. Kla-
gebeilage 6), wobei schon jene Konsultation keine neue Beurteilung der
- 20 -
Sachlage ergeben zu haben scheint, ansonsten ein allfälliges aus der Kon-
sultation vom 22. Februar 2018 resultierendes entscheidrelevantes Ergeb-
nis am 27. Februar 2018 – insbesondere seitens des Klägers – angespro-
chen worden wäre, was jedoch gemäss Aussage des Klägers nicht der Fall
war (Protokoll, S. 18). Dass keine neuen medizinischen Erkenntnisse vor-
lagen, lässt sich zudem auch daraus schliessen, dass der Beklagte den
Kläger aufforderte, seine Aussage im Schreiben vom 12. März 2018, wo-
nach aktuelle medizinische Einschätzungen vorliegen würden, zu belegen
(Klagebeilage 11; Klageantwortbeilage 1) und dieser in der Folge nicht die
Einschätzung des behandelnden Handchirurgen, sondern ein ärztliches
Zeugnis seines Hausarztes einreichte. Es ist daher – insbesondere unter
Berücksichtigung der hausärztlichen Prognose – nachvollziehbar, dass
sich der Beklagte vom angekündigten Sprechstundentermin keine neuen
wesentlichen Erkenntnisse in Bezug auf eine konkrete ärztliche Einschät-
zung zum beruflichen Wiedereinstieg erhoffte. Somit war das Abwarten des
Ergebnisses dieser ärztlichen Konsultation für den Beklagten nicht ange-
zeigt.
Vorliegend ist unbestritten, dass der Bericht des Handchirurgen Dr. med. I.
vom 3. April 2018 im Zeitpunkt der Kündigung noch gar nicht vorlag. Ent-
sprechend konnte dessen Beurteilung für die Kündigung von vornherein
nicht relevant sein. Selbst wenn der Bericht des Handchirurgen im Kündi-
gungszeitpunkt vorgelegen hätte, liesse sich auch diesem entnehmen,
dass dieser eine Prognose über die Wiederaufnahme der Arbeit als sehr
schwierig erachtete. Der behandelnde Facharzt zeigte sich zwar überzeugt,
dass der Kläger in 6–8 Wochen wieder eine leichte Tätigkeit würde aufneh-
men können. Allerdings hielt er überdies fest, dass es aufgrund der Biome-
chanik der Prothese langfristig betrachtet nicht möglich sein würde, eine
Belastbarkeit des Handgelenks von über 10–12 kg zu erreichen (Klage-
beilage 8). Damit wurde sogar ärztlich bestätigt, dass mit einer dauerhaften
Einschränkung der Belastbarkeit des rechten Handgelenks zu rechnen war.
Bei der sinngemässen Angabe des Klägers, wonach es sich bei dieser Be-
lastungsgrenze lediglich um eine allgemeine Einschätzung handeln würde,
die "man einmal so definiert" habe, dass dies nur am Anfang so sei und er
heute wieder 20 kg heben könne (Protokoll, S. 14, 18), handelt es sich um
eine reine Parteibehauptung, welche die Beurteilung des Facharztes man-
gels gegenteiliger medizinischer Berichte nicht umzustossen vermag. Im
Nachhinein erwies sich allerdings auch die Einschätzung des Handchirur-
gen, wonach der Kläger ab Mitte bis Ende Mai 2018 wieder eine leichte
Tätigkeit sollte aufnehmen können, als zu optimistisch. Der Kläger war bis
zum Ende der Anstellung am 30. Juni 2018 vollständig arbeitsunfähig (Pro-
tokoll, S. 16). Insofern lieferte auch die Untersuchung vom 3. April 2018
keine entscheidenden Erkenntnisse für eine zuverlässige Prognose. Der
Kläger räumte an der verwaltungsgerichtlichen Verhandlung diesbezüglich
sogar selbst ein, dass in jenem Zeitpunkt niemand eine zuverlässige medi-
zinische Prognose über die Dauer des Heilungsprozesses habe erstellen
- 21 -
können (Protokoll, S. 18, 23). Seine Aussage, wonach er im April 2018 da-
von ausgegangen sei, ab Oktober 2018 wieder normal arbeiten zu können
(Protokoll, S. 22), widerspiegelt dagegen – wie der Kläger selbst konsta-
tierte – lediglich seine persönliche Wahrnehmung respektive seine eigene
Wunschvorstellung (vgl. Protokoll, S. 23 f.) und stellt keine zuverlässige
und längerfristige medizinisch-prognostische Einschätzung dar.
2.4.4.
Nach dem Gesagten steht fest, dass im Zeitpunkt der Kündigung seit rund
einem Jahr keine positive Entwicklung des gesundheitlichen Zustands des
Klägers erkennbar war. Die ursprünglich positive Prognose des behandeln-
den Handchirurgen bewahrheitete sich nicht und die bis dahin erfolgte Be-
handlung brachte nicht den gewünschten Erfolg. Nach Einschätzung des
Hausarztes war mit einem weiteren, möglicherweise gar weitere zwölf Mo-
nate dauernden Heilungsprozess zu rechnen. Zudem war bekannt, dass
auch das linke Handgelenk ersetzt werden musste, weshalb wiederum ein
– je nach Heilungsverlauf längerer – Arbeitsausfall des Klägers zu befürch-
ten war. Vor diesem Hintergrund durfte der Beklagte im Kündigungszeit-
punkt somit berechtigterweise davon ausgehen, dass mit der krankheitsbe-
dingten Arbeitsunfähigkeit ein über längere Zeit andauernder Zustand be-
steht, bei dem eine Besserung innert angemessener Frist nicht absehbar
und somit höchst ungewiss ist, ob und wann der Kläger gesundheitlich wie-
der in der Lage sein würde, seinen vertraglichen Verpflichtungen nachzu-
kommen. Entsprechend kann offengelassen werden, ob sich die Arbeits-
unfähigkeit des Klägers im vorliegenden Fall auf die Berufstätigkeit an sich
oder lediglich auf den konkreten Arbeitsplatz ausgewirkt hat. So oder an-
ders war im Zeitpunkt der Kündigung eine Besserung des gesundheitlichen
Zustands und damit ein beruflicher Wiedereinstieg innert angemessener
Frist nicht absehbar, womit sich die diesbezüglichen Einwände des Klägers
in Bezug auf das angebliche Fehlen einer massgeblichen Funktionsbeein-
trächtigung (vgl. Protokoll, S. 39, 44 f.) als unbehelflich erweisen. Welche
neuen Erkenntnisse der Beizug des Personaldossiers oder der Akten des
Schlichtungsverfahrens hier liefern sollte, ist überdies nicht ersichtlich und
wird vom Kläger auch nicht dargetan, weshalb diese Beweisanträge in an-
tizipierter Beweiswürdigung (vgl. zu deren Zulässigkeit BGE 141 I 60,
Erw. 3.3; BGE 136 I 229, Erw. 5.3) abzuweisen sind.
2.5.
2.5.1.
Weiter ist zu prüfen, ob der Beklagte alle Möglichkeiten einer zumutbaren
Weiterbeschäftigung ausgeschöpft hat, bevor er dem Kläger kündigte.
2.5.2.
Der Kläger macht in diesem Zusammenhang geltend, der Beklagte hätte
den Einschränkungen in der gewichtsmässigen Belastung des rechten
Handgelenks mittels organisatorischen Massnahmen und nicht mittels
- 22 -
Kündigung begegnen müssen. Die Fürsorgepflicht des Beklagten gegen-
über dem Kläger sei höher einzustufen als gewisse organisatorische Mehr-
aufwendungen oder zusätzliche Absprachen unter den Beteiligten, die es
dem Kläger ermöglicht hätten, seinen vertraglichen Verpflichtungen ohne
Heben oder Tragen schwerer Lasten und ohne übermässige Belastung sei-
ner Handgelenke nachzukommen. Die anfallenden Hauswartarbeiten hät-
ten, allenfalls unter Beizug von ad hoc-Aushilfen, auch für Schichtbetrieb,
Pikettdienst, Ferienvertretung und Grossanlässe problemlos so geplant
werden können, dass der Kläger nur die ihm möglichen, leichteren Arbeiten
(Planungs- und Bereitstellungsaufgaben, handwerkliche Reparatur- und
Unterhaltsarbeiten, Umgebungs-, Reinigungs- und Entsorgungsarbeiten,
Parkplatzkontrollen und andere Kontrollgänge oder Türöffnungen und
-schliessungen), welche nicht von bloss untergeordneter Bedeutung seien,
hätte ausführen müssen. Ausserdem sei das Heben schwererer oder
schwerster Lasten nicht unabdingbare Voraussetzung für die Weiterbe-
schäftigung als Hauswart. Es gebe zudem keinen Beweis dafür, dass der
geordnete Betrieb ernsthaft gefährdet gewesen wäre. Hinzu komme, dass
der Kläger vom Beklagten eine Chance auf Wiedereingliederung erhalten
habe und im Wissen um seine gesundheitliche Vorgeschichte angestellt
worden sei, weshalb den Beklagten eine erhöhte Fürsorgepflicht treffe und
ihn zu ganz besonderer Zurückhaltung bei der Aussprechung der Kündi-
gung verpflichtet hätte. Der Beklagte habe bei der Anstellung insbesondere
von der IV-Anmeldung des Klägers und von den dieser zugrundeliegenden
gesundheitlichen Problemen gewusst. Das berufliche Umfeld hätte soweit
möglich auf seine diversen gesundheitlichen Probleme bzw. körperlichen
Einschränkungen abgestimmt werden müssen.
2.5.3.
Der Beklagte stellt sich dagegen auf den Standpunkt, für die Gewährleis-
tung des Schulbetriebs und die Gebäude- und Umgebungswartung seien
zwei zu 100 % angestellte, gleichwertig organisierte und funktionierende
Hauswarte zwingend nötig. Beide Hauswarte müssten alle Aufgaben in ih-
rer jeweiligen Schicht uneingeschränkt bewältigen können. Piketteinsätze
und Grossanlässe hätten regelmässig nach dem Einsatz von zwei zu
100 % einsatzfähigen Hauswarten verlangt. Auch für Ferienvertretungen
seien voll einsatzfähige Mitarbeitende erforderlich.
Für die Bewältigung der Aufgaben als Hauswart seien die körperliche Ge-
sundheit und uneingeschränkte Belastbarkeit unentbehrlich. Die Tätigkeit
des Klägers habe praktisch ausnahmslos nach einem Mindestmass an kör-
perlichem Einsatz verlangt. Die Hauswartaufgaben, welche wenig oder kei-
nen körperlichen Einsatz erforderten (wie etwa Kontroll- und Prüfungsauf-
gaben), würden maximal 5 % des gesamten Arbeitspensums und damit ei-
nen vernachlässigbaren kleinen Teil der Tätigkeit ausmachen. Angesichts
seiner körperlichen Gebrechen sei der Kläger den Anforderungen nicht
mehr gewachsen gewesen. Es sei nicht möglich gewesen, dem Kläger eine
- 23 -
andere, seiner eingeschränkten Leistungsfähigkeit entsprechende Arbeit
zuzuweisen oder das Arbeitsverhältnis so umzugestalten, dass der Kläger
den Anforderungen hätte genügen können. Um den Hauswartbetrieb si-
cherzustellen, hätte nebst dem Kläger ein dritter Mitarbeiter mit einem Voll-
pensum angestellt werden müssen; die Arbeit habe nicht länger mit Aushil-
fen oder temporär beschäftigtem Personal geleistet werden können. Durch
die lange Krankheitsabsenz und die längerfristig erheblich eingeschränkte
Leistungsfähigkeit des Klägers sei die Aufrechterhaltung des geordneten
Betriebs ernsthaft gefährdet gewesen.
Der Beklagte sei seiner Fürsorgepflicht jederzeit nachgekommen. Es sei
zwar richtig, dass der Kläger in Kenntnis seiner Vorgeschichte angestellt
worden sei, allerdings erst, nachdem er sich im Rahmen der Wiedereinglie-
derungsmassnahme bewährt habe und erstellt gewesen sei, dass er seine
Aufgaben uneingeschränkt erfüllen könne. Angesichts der veränderten
Umstände in Bezug auf die Erkrankung seiner Handgelenke, welche nicht
im Zusammenhang mit den vorbestehenden Leiden stünden, habe die Be-
schäftigung als Hauswart jedoch nicht fortgeführt werden können, zumal
der Kläger keinen Anspruch darauf habe, dass der Arbeitsplatz auf seine
körperlichen Möglichkeiten zugeschnitten werde. Aufgrund der Ausbildung
des Klägers und dessen beruflicher Erfahrung sei auch eine anderweitige
Beschäftigung ausgeschlossen gewesen.
2.5.4.
Wie der Beklagte zu Recht vorbringt, kann vom Arbeitgeber nicht verlangt
werden, dass er für bestimmte – nicht mehr geeignete – Mitarbeitende spe-
zielle Funktionen schafft, nur um diese weiterbeschäftigen zu können (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5255/2018 vom 9. Juli 2019,
Erw. 6.6.2). Ein Anspruch auf eine massgeschneiderte Stelle lässt sich aus
der Fürsorgepflicht des Beklagten daher nicht ableiten (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-641/2019 vom 27. November 2019, Erw. 4.4.4).
Abgesehen davon ist nicht erkennbar, welche milderen Massnahmen der
Beklagte hätte ergreifen können, um dem Kläger die Fortsetzung des Ar-
beitsverhältnisses zu ermöglichen und die Kündigung abzuwenden. Dass
eine Weiterbeschäftigung bei der C. in einer anderen, ausserhalb der
Hauswarttätigkeit liegenden Funktion als mögliche Alternative aus fachli-
chen Gründen nicht in Frage kam, steht vorliegend fest und wird vom Klä-
ger auch nicht geltend gemacht. Entsprechend wäre höchstens fraglich, ob
der bisherige Aufgabenbereich des Klägers inhaltlich respektive organisa-
torisch hätte angepasst werden können, um dem Kläger eine Weiterfüh-
rung seiner Beschäftigung unter Berücksichtigung seiner körperlichen Leis-
tungsfähigkeit zu ermöglichen.
Der Kläger war ab dem 25. Juni 2017 bis zur Kündigung durchgehend zu
100 % arbeitsunfähig. Aufgrund seines operierten Handgelenks und der
damit verbundenen Einschränkungen war er nicht in der Lage, die Tätigkeit
- 24 -
als Hauswart wie vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit auszuüben. Eine Wei-
terbeschäftigung wäre im damaligen Zeitpunkt wohl – wenn überhaupt –
nur denkbar gewesen, wenn die Tätigkeit des Klägers auf die Ausübung
von Aufgaben beschränkt worden wäre, die keinen Einsatz seiner rechten
Hand erfordert hätten und somit ausschliesslich mit der linken Hand aus-
führbar gewesen wären. Gemäss Stellenbeschreibung vom 21. Juli 2015
(Duplikbeilage 6, S. 2) hatte der Kläger diverse (Haupt-)Aufgaben zu erfül-
len, die eine mindestens minimale Funktions- und Belastungsfähigkeit der
rechten Hand respektive beider Hände erforderten, so etwa die Reinigung
und der Unterhalt des Gebäudes und dessen Umgebung, die Ausführung
von kleineren Reparatur- und Unterhaltsarbeiten, der Materialeinkauf oder
die Bereitstellung der Räume und Apparate für interne und externe An-
lässe. Demgegenüber ist anzunehmen, dass der Kläger auch Arbeiten zu
erledigen hatte, die ausschliesslich mit der linken Hand ausführbar waren,
wie etwa die Vornahme des Öffnungs- und Schliessdienstes, das Aufbieten
von Handwerkern für kleinere Unterhalts- und Reparaturarbeiten oder di-
verse Kontroll-, Aufsichts- und Beratungsfunktionen. Fraglich ist, ob es aus
betrieblicher Sicht möglich gewesen wäre, dem Kläger lediglich jene Auf-
gaben zuzuweisen, welche dieser trotz (teilweise) eingeschränkter Einsatz-
fähigkeit des rechten Handgelenks noch hätte ausführen können, und den
Rest seinem Hauswartkollegen respektive einer ad hoc eingesetzten Aus-
hilfsperson zu überlassen.
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der Beklagte während der Anstellung
des Klägers zwei Hauswarte zu je 100 % beschäftigte, die zur Sicherstel-
lung der Gebäude- und Umgebungswartung und Gewährleistung des
Schulbetriebs ihre Arbeit in unterschiedlichen Schichten verrichteten. Beide
Hauswarte übten dieselbe Funktion aus und hatten entsprechend diesel-
ben Aufgaben zu erfüllen. Der Kläger behauptete vor Verwaltungsgericht
zwar nunmehr, nie die Funktion eines allein tätigen Hauswarts innegehabt
zu haben (Protokoll, S. 39). Dass die Hauswarte jedoch nicht sich ergän-
zend, sondern mehrheitlich in unterschiedlichen Schichten tätig waren und
die Arbeitszeiten sich nur teilweise überlappten, ergab die Partei- und Zeu-
genbefragung vor Verwaltungsgericht (Protokoll, S. 5, 11, 25, 27). Auch
heute sind am R. nach wie vor zwei Hauswarte zu je 100 % angestellt, die
sich aufgrund der langen Präsenzzeiten im Schichtbetrieb abwechseln und
in ihrer jeweiligen Schicht sämtliche anfallenden Arbeiten verrichten,
welche die Hauswartung mit sich bringt. Der Zeuge L. bestätigte dabei,
dass grundsätzlich keine Aufgabenteilung besteht (Protokoll, S. 11 f.),
wobei es weder Hinweise dafür gibt noch vom Kläger behauptet wird, dass
sich sein Stellenprofil massgeblich von jenem der aktuell am R. tätigen
Hauswarte unterschieden hätte (vgl. Duplikbeilagen 5 und 6; vgl. auch Pro-
tokoll, S. 11). Es leuchtet daher ein, dass die Hauswarte aufgrund des
Schichtbetriebs grundsätzlich beide in der Lage sein mussten, während ih-
rer jeweiligen Schicht alleine sämtliche anfallenden Aufgaben wahrzuneh-
- 25 -
men. Das gilt auch in Bezug auf die gegenseitige umfassende Ferienver-
tretung, den Pikettdienst oder den Einsatz bei Grossanlässen, sofern eine
gegenseitige Unterstützung bei deren Vorbereitung im Einzelfall nicht mög-
lich ist (vgl. Protokoll, S. 12). Dass der geordnete Betrieb des Beklagten
zwei zu 100 % einsatzfähige Hauswarte erfordert, die sich gegenseitig ver-
treten und die gleichen Aufgaben erfüllen können müssen, ist nach dem
Gesagten somit ohne Weiteres nachvollziehbar und ergibt sich aus der Par-
tei- und Zeugenbefragung. So führte der Zeuge G. etwa aus, dass die
Hauswartung am R. einen grossen Aufwand mit sich bringe und es eine
Herausforderung gewesen sei, alles abzudecken und die Arbeit mit dem
Team bewältigen zu können (Protokoll, S. 7). Der Zeuge L. bestätigte, dass
es ein echtes Problem wäre, wenn einer der Hauswarte länger ausfallen
würde. Es gehe bereits an die Substanz, wenn er alleine während zwei
Wochen arbeiten müsse, um die Ferienabwesenheit seines Kollegen
abzudecken (Protokoll, S. 13). Der Kläger sagte diesbezüglich zwar relati-
vierend aus, dass alles alleine machbar sei (Protokoll, S. 16, 19). Er selbst
habe im Dezember 2015 oder Januar 2016 während drei bis vier Monaten
die Arbeit alleine ausgeführt. Allerdings räumte er dennoch ein, dass er teil-
weise von temporären Mitarbeitenden unterstützt worden sei und sein Ein-
satz mangels anderweitiger Unterstützung zu sehr langen Arbeitstagen ge-
führt habe (Protokoll, S. 15 f.). Auch gab er zu, dass der Einsatz von zwei
vollwertig tätigen Hauswarten mit teilweise überlappenden Arbeitszeiten
den Optimalfall darstelle und der alleinige Einsatz eines Hauswarts unwei-
gerlich wesentlich längere Präsenzzeiten zur Folge habe (vgl. Protokoll,
S. 19). Auch F. stellte fest, dass der Betrieb mit nur einem Hauswart nicht
optimal funktioniert, selbst wenn zusätzlich temporäre Mitarbeitende oder
externe Firmen eingesetzt werden (vgl. Protokoll, S. 33). Im Übrigen ist
selbst den Mitarbeitenden im Sekretariat des R. aufgefallen, dass der
krankheitsbedingte Ausfall des Klägers Auswirkungen auf das Funktionie-
ren des Betriebs hatte (vgl. Aussage der Zeugin J., Protokoll, S. 5). Daraus
erhellt, dass für das ordnungsgemässe Funktionieren des Betriebs des
Beklagten zwei vollständig einsetzbare Hauswarte notwendig waren
respektive sind, die jeweils dieselben Aufgaben eigenständig erledigen
können müssen.
Es ist zwar auf der einen Seite nicht ausgeschlossen, dass bestimmte Auf-
gaben auf einen der beiden Hauswarte hätten übertragen werden können,
wie etwa das Führen eines Arbeitsordners oder das Ablesen von Ver-
brauchszahlen. Auch besteht offenbar heute eine Funktionstrennung in Be-
zug auf Einsatz und Kontrolle des Reinigungspersonals oder im Bereich
des Sicherheitsbeauftragten (vgl. die diesbezüglich leicht voneinander ab-
weichenden aktuellen Stellenbeschreibungen gemäss Duplikbeilage 5).
Auf der anderen Seite leuchtet es ein, dass die Hauswarttätigkeit auch das
Heben oder Tragen schwererer Lasten mit sich bringen kann, was auch der
Zeuge L. anlässlich der verwaltungsgerichtlichen Verhandlung bestätigt hat
(Protokoll, S. 12). Eine Aufteilung der Aufgaben streng nach dem Kriterium,
- 26 -
ob eine Tätigkeit als körperlich leicht und damit für den Kläger noch als
zumutbar einzustufen war oder nicht, erscheint jedenfalls auf Dauer nicht
praktikabel, da überdies nicht gesagt werden kann, dass es sich bei der
Mehrheit der anfallenden Aufgaben um körperlich leichte Tätigkeiten
handelte, die den Kläger nicht übermässig belastet hätten. Der Zeuge L.
stellte an der Verhandlung vor Verwaltungsgericht klar, dass ein Hauswart
am R. in erster Linie ein vielseitiger Handwerker sein müsse und die admi-
nistrativen Aufgaben dabei lediglich rund 10 % der anfallenden Arbeiten
ausmachen würden. Es sei zwar denkbar, dass ein Hauswart nur die kör-
perlich leichten und der andere die schwereren Arbeiten übernehme, auf
Dauer sei das aber eine extreme Belastung (vgl. Protokoll, S. 12 f.). Eine
derartige Verteilung der Aufgaben auf zwei Vollzeitstellen hätte unter Be-
rücksichtigung der Schichtarbeit nicht nur einen enormen Organisations-
und Koordinationsaufwand mit sich gebracht, sondern hätte somit auch
eine Mehrbelastung für den Hauswartkollegen bedeutet, denn dieser hätte
alle Tätigkeiten, welche für den Kläger aufgrund der eingeschränkten Be-
lastbarkeit nicht mehr möglich gewesen wären, erledigen müssen. Hierbei
ist zu bedenken, dass den Beklagten nicht nur eine Fürsorgepflicht gegen-
über dem Kläger, sondern auch gegenüber der anderen in der Hauswar-
tung tätigen Person trifft, zumal es sich um ein sehr kleines Team handelt
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_36/2020 vom 21. April 2020, Erw. 7.2).
Dass der Kläger – wie er geltend macht – dabei lediglich unterstützend hät-
te zum Einsatz kommen können, indem er dem Hauswartkollegen "ein biss-
chen" hilft und beispielsweise den morgendlichen oder abendlichen
Schliessdienst oder kleinere Arbeiten wie das Aufstellen der Tische im
Schulzimmer übernimmt, oder dass er hätte entlastet werden können, in-
dem man beispielsweise eine Bühne zu zweit und nicht alleine aufstellt
(Protokoll, S. 18, 23), erscheint für das Funktionieren des (Schicht-)Be-
triebs längerfristig betrachtet dagegen offensichtlich nicht praktikabel,
weshalb seine diesbezüglichen Vorbringen nicht zu überzeugen vermögen.
Des Weiteren wäre nicht auszuschliessen gewesen, dass während des
(Schicht-)Einsatzes des Klägers nicht doch kurzfristig oder unvorhergese-
hen Hauswarttätigkeiten angefallen wären, die den Kläger übermässig be-
lastet hätten und er daher auf zusätzliche Hilfe angewiesen gewesen wäre.
Eine selbständige Erledigung der Arbeit wäre somit nicht mehr vollständig
möglich gewesen. Insbesondere hätte er für den Pikettdienst oder für
Grossanlässe kaum mehr eingesetzt werden können, weil diese Tätigkei-
ten auch das Heben oder Tragen schwererer Lasten hätten mit sich bringen
können. Dies gilt erst recht für Ferienvertretungen, die der Kläger nicht
mehr alleine hätte bewältigen können. Dass sämtliche den Kläger über-
mässig belastenden, kurzfristig oder unvorhergesehen anfallenden Tätig-
keiten mit einem ad hoc-Beizug einer Hilfsperson hätten bewerkstelligt wer-
den können, erscheint dabei unrealistisch, da diese Hilfsperson bereits mit
allen Tätigkeiten und Abläufen hätte vertraut und jeweils stets rasch abruf-
bar hätte sein müssen.
- 27 -
Des Weiteren gilt es zu berücksichtigen, dass der Kläger nicht nur in Bezug
auf sein rechtes Handgelenk eingeschränkt war, sondern dass auch eine
Erkrankung des linken Handgelenks bestand und eine ausschliessliche Be-
lastung nur der linken Hand dem gesundheitlichen Zustand des Klägers
daher nicht zuträglich gewesen wäre. Eine Weiterbeschäftigung des Klä-
gers wäre angesichts der bestehenden Einschränkungen ohne zusätzliche
Unterstützung durch eine Drittperson somit nicht zu bewerkstelligen gewe-
sen. Gemäss Aussage des Zeugen G. hat man – immer in Rücksprache
mit dem Kanton – nach möglichen Alternativen gesucht (Protokoll, S. 7).
Der Beklagte hat über eine längere Phase hinweg versucht, die durch die
krankheitsbedingte Abwesenheit des Klägers entstandene Lücke mit
temporären oder extern beigezogenen Mitarbeitenden zu füllen. Die zu-
sätzliche Beschäftigung eines temporären oder durch eine externe Firma
aufgebotenen Mitarbeitenden erscheint jedoch dem Beklagten auf Dauer
nicht zumutbar, zumal neben dem damit verbundenen erhöhten Organisa-
tions- und Koordinationsaufwand auch ein finanzieller Mehraufwand sowie
ein möglicher Qualitätsverlust entstanden wären und im Übrigen auch für
den Hauswartkollegen eine Zusatzbelastung bedeutet hätte. Zudem stell-
ten nicht nur D. und F., sondern selbst der Kläger anlässlich der Parteibe-
fragung fest, dass der Beizug von externen Mitarbeitenden respektive von
externen Firmen nicht richtig funktioniert hat (vgl. Protokoll, S. 15, 19, 25,
27, 32 f.). Insofern kann der Einsatz von temporären oder durch eine
externe Firma aufgebotenen Mitarbeitenden nur als vorübergehende und
nicht als längerfristige Lösung gelten. Insgesamt ist nicht erkennbar, wie
das Arbeitsverhältnis unter Berücksichtigung der beim Kläger aufgrund
seiner Handgelenke bestehenden körperlichen Beeinträchtigungen sinnvoll
hätte umgestaltet werden können, um allen Bedürfnissen ausreichend
Rechnung zu tragen. Das Interesse des Beklagten an einer störungsfreien
und geordneten Arbeitserfüllung ist daher insgesamt als höher einzustufen
als das Interesse des Arbeitnehmers an einer Weiterbeschäftigung.
Was der Kläger schliesslich aus den im Zeitpunkt seiner Anstellung beste-
henden gesundheitlichen Problemen zu seinen Gunsten ableiten möchte,
erhellt nicht. Der Kläger wurde als Hauswart für die Sicherstellung der Ge-
bäude- und Umgebungswartung und zur Gewährleistung des Schulbe-
triebs angestellt. Für diese Tätigkeit hatte er die entsprechenden Voraus-
setzungen mitzubringen. Dabei ist unbestritten, dass der Beklagte im da-
maligen Zeitpunkt über die gesundheitliche Vorgeschichte des Klägers im
Bild war. Wohl aus diesem Grund wurde – nach den unbestritten gebliebe-
nen Angaben des Beklagten – vor der definitiven Anstellung des Klägers
sichergestellt, dass er die Aufgaben als Hauswart uneingeschränkt zu er-
füllen vermochte. Der Kläger bestätigte an der Verhandlung vor Verwal-
tungsgericht, dass es sich bei der Erkrankung seiner Handgelenke um kein
vorbestehendes Leiden gehandelt und er im Eingliederungsprogramm die-
selben Arbeiten verrichtet habe wie nach Abschluss der Eingliederungs-
phase, was ohne Einschränkungen möglich gewesen sei (Protokoll, S. 15).
- 28 -
Die vorbestehenden Erkrankungen stellten somit für die Anstellung des
Klägers weder ein Hindernis dar noch wirkten sie sich negativ auf die Fä-
higkeit des Klägers zur ordnungsgemässen Erfüllung der ihm obliegenden
Tätigkeiten aus. Es ist daher nicht erkennbar, weshalb die gesundheitliche
Vorgeschichte des Klägers hier von Belang wäre oder das berufliche Um-
feld auf diese Vorerkrankungen hätte abgestimmt werden müssen, zumal
es sich bei der Erkrankung der beiden Handgelenke gerade nicht um ein
vorbestehendes Leiden handelte. Inwiefern der Beizug der Akten der
SVA Aargau hier sachdienlich sein sollte, wird vom Kläger nicht erläutert
(vgl. Replik, S. 8) und ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, weshalb in anti-
zipierter Beweiswürdigung darauf verzichtet wird. Entgegen der Auffassung
des Klägers trifft es auch nicht zu, dass die Kündigungshürden für einen
Arbeitgeber, der einem gesundheitlich beeinträchtigten Arbeitnehmer die
Chance für einen Wiedereinstieg in den Arbeitsmarkt eröffnet hat, per se
höher liegen. Eine solche Rechtslage würde den Anreiz reduzieren, Wie-
dereingliederungsmöglichkeiten anzubieten, was nicht sinnvoll wäre. Hö-
here Kündigungsanforderungen können insbesondere dann nicht beste-
hen, wenn sich – wie hier – Gesundheitsrisiken realisieren, mit deren Ver-
wirklichung der Arbeitgeber nicht rechnen musste, oder wenn sich be-
kannte Probleme im Laufe des Anstellungsverhältnisses dermassen ak-
zentuieren, dass der Arbeitnehmer die ihm zugedachte Funktion nicht mehr
wahrnehmen kann.
Nach dem Gesagten steht fest, dass infolge der nach erfolgter Anstellung
des Klägers (neu) aufgetretenen körperlichen Einschränkungen eine für
alle Beteiligten sinnvolle Umgestaltung des beruflichen Umfelds für den Be-
klagten insgesamt nicht zumutbar war. Eine mildere Massnahme stand
dem Beklagten somit nicht zur Verfügung, um die Kündigung abzuwenden,
weshalb ihm keine Verletzung der Fürsorgepflicht vorgeworfen werden
kann.
2.6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagte im Kündigungszeit-
punkt berechtigterweise davon ausgehen durfte, der Kläger könne in ab-
sehbarer Zeit nicht mehr an seinen Arbeitsplatz zurückkehren. Da der Klä-
ger seit einem Jahr teilweise, mehrheitlich jedoch vollständig arbeitsunfähig
und die Sperrfrist bereits abgelaufen war, nach ärztlicher Einschätzung mit
einer weiteren, möglicherweise mindestens ein weiteres Jahr dauernden
Arbeitsunfähigkeit gerechnet werden musste, und der Beklagte keine Mög-
lichkeit hatte, dem Kläger eine andere Arbeit zuzuweisen oder ihn so zu
beschäftigen, dass sich die bestehenden körperlichen Einschränkungen
noch mit der Arbeit als Hauswart hätten vereinbaren lassen, ist die ordent-
liche Kündigung in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden.
- 29 -
3.
3.1.
Da auch eine sachlich an sich begründete Kündigung missbräuchlich sein
kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_594/2010 vom 25. August 2011,
Erw. 4.4), ist weiter – insbesondere im Hinblick auf die Festlegung einer
allfälligen Entschädigung – zu prüfen, ob sich die Kündigung vom 21. März
2018 als missbräuchlich im Sinne von § 7 Abs. 1 PersG i.V.m. Art. 336
Abs. 1 OR erweist.
3.2.
Art. 336 Abs. 1 und 2 OR zählen Fälle auf, in denen die Kündigung miss-
bräuchlich ist. Diese Aufzählung konkretisiert das allgemeine Rechtsmiss-
brauchsverbot und ist nicht abschliessend; eine Kündigung kann sich auch
unter anderen Umständen als missbräuchlich erweisen. Diese anderen
Konstellationen müssen jedoch aufgrund ihrer Schwere mit den in Art. 336
OR ausdrücklich aufgeführten Tatbeständen vergleichbar sein. Um zu be-
stimmen, ob eine Kündigung missbräuchlich ist, ist der wahre Kündigungs-
grund heranzuziehen. Grundsätzlich knüpft der sachliche Kündigungs-
schutz an das Motiv der Kündigung an. Die Missbräuchlichkeit kann sich
aber auch aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr
Recht ausübt, wenn sie ein falsches und verdecktes Spiel treibt, das Treu
und Glauben krass widerspricht, wenn sie bei der Kündigung die Persön-
lichkeitsrechte der anderen Partei schwer verletzt, wenn ein offensichtli-
ches Missverhältnis der Interessen vorliegt oder wenn das Kündigungs-
recht zweckwidrig verwendet wird (BGE 136 III 513, Erw. 2.3 = Pra 2011
Nr. 40 S. 289; BGE 132 III 115, Erw. 2.1 f.; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-5493/2017 vom 6. Dezember 2018, Erw. 6.1; A-4128/2016
vom 27. Februar 2017, Erw. 6.2; A-6277/2014 vom 16. Juni 2015,
Erw. 12.1).
Eine Kündigung kann auch missbräuchlich sein, wenn sie sich als Folge
einer Fürsorgepflichtverletzung des Arbeitgebers erweist (Urteil des Bun-
desgerichts 8C_87/2017 vom 28. April 2017, Erw. 6.2). Eine Verletzung der
Fürsorgepflicht führt dann zur Missbräuchlichkeit der Kündigung, wenn
diese aufgrund einer Konfliktsituation zwischen den Parteien ausgespro-
chen wird und der Arbeitgeber zuvor nicht sämtliche ihm zumutbaren Vor-
kehren getroffen hat, um den Konflikt zu entschärfen (BGE 132 III 115,
Erw. 2.2; Urteile des Bundesgerichts 4A_92/2017 vom 26. Juni 2017,
Erw. 2.2.1; 4A_384/2014 vom 12. November 2014, Erw. 4.2.1, mit Hinwei-
sen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7166/2016 vom 7. November
2017, Erw. 6.1). Ein Arbeitgeber, der einen Konflikt zwischen seinen Mitar-
beitern in Verletzung seiner Fürsorgepflicht schwelen lässt, kann in der
Folge nicht geltend machen, der Konflikt schade der Arbeit, um die am Kon-
flikt beteiligten Mitarbeiter zu entlassen (Urteil des Bundesgerichts
1C_245/2008 vom 2. März 2009, Erw. 4.2, mit Hinweisen). Auch eine Kün-
- 30 -
digung, die der Arbeitgeber aus blosser persönlicher Bequemlichkeit aus-
gesprochen hat, um den Arbeitnehmer loszuwerden, kann missbräuchlich
sein (BGE 131 III 535, Erw. 4.2 = Pra 2006 Nr. 44 S. 329; Urteil des Bun-
desgerichts 4A_92/2017 vom 26. Juni 2017, Erw. 2.2.1; je mit Hinweis).
Die Missbräuchlichkeit einer Kündigung setzt voraus, dass zwischen dem
missbräuchlichen Grund und der Kündigung ein (natürlicher) Kausalzu-
sammenhang besteht. Es ist mithin erforderlich, dass der als missbräuch-
lich angefochtene Kündigungsgrund bei der Entscheidung des Arbeitge-
bers, den Arbeitsvertrag aufzulösen, eine entscheidende Rolle gespielt hat.
Der Arbeitnehmer, der sich auf die Missbräuchlichkeit beruft, trägt hierfür –
mit Ausnahme des vorliegend nicht einschlägigen Art. 336 Abs. 2 lit. b OR
– die Beweislast. Dies gilt namentlich auch für den besagten Kausalzusam-
menhang zwischen dem angerufenen Kündigungsgrund und der Kündi-
gung (siehe Art. 8 ZGB; Urteil des Bundesgerichts 4A_293/2019 vom
22. Oktober 2019, Erw. 3.5.1, mit Hinweisen). Da das tatsächliche Kündi-
gungsmotiv eine innere Tatsache ist, genügt für den Nachweis der Kausa-
lität hohe bzw. überwiegende Wahrscheinlichkeit (Urteil des Bundesge-
richts 4A_19/2015 vom 20. Mai 2015, Erw. 4.1). Die hohe Wahrscheinlich-
keit ergibt sich aus Indizien wie z.B. aus einem engen zeitlichen Zusam-
menhang zwischen gewissen – auf missbräuchliche Motive hinweisenden
– Äusserungen und der Kündigung oder wenn der Arbeitnehmer auf schlüs-
sige Indizien für Missbräuchlichkeit hinweist und der vom Arbeitgeber an-
gegebene Kündigungsgrund demgegenüber als vorgeschoben erscheint
(PORTMANN/RUDOLPH, Basler Kommentar, Obligationenrecht, Band I,
6. Aufl. 2015, N. 31 Art. 336 OR; JÜRG BRÜHWILER, Einzelarbeitsvertrag,
Kommentar zu den Art. 319–343 OR, 3. Aufl. 2014, S. 424; vgl. auch
BGE 130 III 699, Erw. 4.1 = Pra 2005 Nr. 74 S. 579).
3.3.
Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, dass die Kündigung vom
21. März 2018 eine Rachekündigung bzw. ein "Rausmobben" darstelle,
weil sie nur vorgeschoben sei und effektiv auf seine persönlichen Verhält-
nisse abziele. Sie wäre nicht ausgesprochen worden, wenn er nicht in ei-
nem besonderen Verhältnis zu anderen, bei der C. tätigen Personen
gestanden hätte. Im Herbst 2017 seien die schon zuvor schwelenden
Animositäten zwischen N. (Lebenspartnerin des Klägers und Patin der
Tochter von D.) und dem Kläger einerseits und D. andererseits eskaliert,
weil letztere und ihr neuer Lebenspartner K. dem Kläger und N.
vorgeworfen hätten, sie würden die rund 11 Jahre alte Tochter von D.
gegen die neue Beziehung zwischen D. und K. instrumentalisieren. Am
14. März 2018 – rund eine Woche vor der Kündigung – sei K. in dieser
Hinsicht mit einer schriftlichen "Klarstellung" an N. und den Kläger gelangt.
Angesichts dieses Schreibens, das als Kulminationspunkt der Animositäten
zu betrachten sei, könne nicht ernsthaft behauptet werden, zwischen die-
sen Zerwürfnissen und der Kündigung bestehe kein Sachzusammenhang.
- 31 -
Die Kündigung sei "im Namen der Schulleitung" der C. ausgesprochen
worden. Der Schulleitung hätten im Zeitpunkt der Kündigung neben – der
im Ausstand befindlichen – D. u.a. auch K. angehört, der nicht im Ausstand
gewesen sei. Es bestehe die naheliegende Vermutung, dass D. und K. im
Zusammenwirken die übrigen Mitglieder der Schulleitung beeinflusst
hätten, die Kündigung gegen den aus rein persönlichen Gründen missliebig
gewordenen Kläger auszusprechen. Im Übrigen habe der Kläger eine
Zusammenstellung unter dem Titel "Geschichte A. / C." (nachfolgend:
Zusammenstellung) verfasst, welche er am 6. März 2018 mit Frau O., Per-
sonalverantwortliche des BKS, besprochen habe, wobei unklar sei, ob
diese Zusammenstellung vor der Kündigung auf inoffiziellen Kanälen an die
C. gelangt sei. Daraus ergebe sich, dass der Kläger seit Februar 2017 das
Gefühl gehabt habe, P. (der zweite Hauswart an der C.) und D. würden ihn
rausmobben wollen. Auch weitere Schilderungen, u.a. dass D. seit Sep-
tember 2017 kein Wort mehr mit dem Kläger gesprochen habe, würden klar
auf das persönliche Zerwürfnis hindeuten.
3.4.
Der Beklagte bestreitet, dass die Kündigung im Zusammenhang mit per-
sönlichen Konflikten zwischen N., D. und K. gestanden habe. Die Behaup-
tung, D. und K. hätten im Zusammenwirken die übrigen Schulleitungsmit-
glieder beeinflusst, entbehre jeglicher Grundlage. Auch aus der Zusam-
menstellung des Klägers resultiere kein Hinweis darauf, dass das persön-
liche Zerwürfnis zur Kündigung geführt habe. Die Leitung der C. habe im
Kündigungszeitpunkt denn auch keine Kenntnis von dieser Zusammenstel-
lung gehabt. Allein die zeitliche Abfolge der Ereignisse (Abgabe der Ver-
antwortung durch D. im Herbst 2017; Thematisierung einer beruflichen
Neuorientierung des Klägers im November/Dezember 2017; rechtliches
Gehör zur beabsichtigten Kündigung am 27. Februar 2018 und damit zwei
Wochen vor Verfassen des Schreibens von K. an N. und den Kläger) zeige,
dass die persönlichen Spannungen in keinem Zusammenhang zum Kündi-
gungsentscheid gestanden hätten. Die zeitliche Nähe zwischen dem
Schreiben von K. und der Kündigung ändere daran nichts. Der persönliche
Konflikt zwischen N. und D. respektive K. sei im Frühling 2018 eskaliert,
wobei der Kläger behaupte, er hätte seit Februar 2017 das Gefühl, man
wolle ihn rausmobben. Ein Zusammenhang zwischen diesem Empfinden
und dem behaupteten persönlichen Konflikt werde weder behauptet noch
nachgewiesen. Da der Kläger ab Juni 2017 ununterbrochen zu 100 % ar-
beitsunfähig gewesen sei, habe es keine Berührungspunkte zwischen ihm
und D. gegeben, weshalb auch keine Gespräche mehr stattgefunden hät-
ten. Der Kläger sei nicht "rausgemobbt" worden. Für die Kündigung hätten
sachliche Gründe bestanden.
3.5.
Bei der seitens Kläger thematisierten Rachekündigung handelt es sich um
eine Kündigung, die ausgesprochen wird, um den Arbeitnehmer dafür zu
- 32 -
bestrafen, dass er in guten Treuen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis
geltend gemacht hat (Art. 336 Abs. 1 lit. d OR; Urteil des Bundesgerichts
4A_19/2015 vom 20. Mai 2015, Erw. 4.1). Damit von einer Rachekündi-
gung gesprochen werden könnte, müsste daher die Geltendmachung der
arbeitsvertraglichen Ansprüche der ausschlaggebende Grund für die Kün-
digung sein (Urteil des Bundesgerichts 4C.73/2006 vom 22. Dezember
2006, Erw. 4, mit Hinweisen). Der Kläger legt jedoch nicht dar, welche An-
sprüche er nach Treu und Glauben aus dem Arbeitsverhältnis geltend ge-
macht haben will, die zur Kündigung geführt hätten. Sofern er mit dem Hin-
weis, wonach er die von ihm erstellte Zusammenstellung mit der Personal-
verantwortlichen des BKS besprochen hätte, darauf anspielen sollte, dass
die von ihm sinngemäss erhobenen Mobbingvorwürfe und die damit implizit
verbundene, aus der Fürsorgepflicht fliessende Forderung nach Schutz sei-
ner Persönlichkeit zur Kündigung geführt hätten, ist anzumerken, dass das
besagte Gespräch nach Angaben des Klägers am 6. März 2018 und somit
zu einem Zeitpunkt stattgefunden hat, als dem Kläger bereits mitgeteilt wor-
den war, dass beabsichtigt werde, das Arbeitsverhältnis aufzulösen (siehe
Klagebeilage 9). Mithin ist unabhängig davon, ob die C. von dieser Zusam-
menstellung auf dem offiziellen Dienstweg Kenntnis erlangt hat, nicht
erkennbar, inwiefern die allfällig gegenüber der C. erhobenen Vorwürfe
einen Einfluss auf den Kündigungsentscheid hätten haben können (wobei
darauf hinzuweisen ist, dass das Beiblatt, welches der Zusammenstellung
angefügt ist [Klagebeilage 15, S. 3], vom 23. April 2018 datiert und damit
weder der Beklagte noch die C. im Zeitpunkt der Kündigung Kenntnis
davon haben konnten). Insbesondere ist nicht erstellt, dass ohne diesen
angeblichen Grund nicht gekündigt worden wäre (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 4C.103/2000 vom 25. Juli 2000, Erw. 2a). Es mangelt damit an ei-
nem Rachemotiv, weshalb eine Rachekündigung i.S.v. Art. 336 Abs. 1 lit. d
OR ausser Betracht fällt. Unter diesen Umständen ist auch nicht erkennbar,
welche Erkenntnisse das Personaldossier hierzu liefern könnte, weshalb in
antizipierter Beweiswürdigung auf dessen Beizug verzichtet wird. Dasselbe
gilt für den vom Kläger beantragten Beizug des Protokolls der Schlichtungs-
verhandlung respektive der Akten des Schlichtungsverfahrens, zumal die
vom Kläger geltend gemachte Rachekündigung im Rahmen des Schlich-
tungsverfahrens von diesem offenbar bewusst nur am Rande thematisiert
wurde (vgl. Klage, S. 12).
3.6.
3.6.1.
Des Weiteren legt der Kläger dar, die Kündigungsgründe seien nur vorge-
schoben. Vielmehr sei er "rausgemobbt" respektive ihm sei gekündigt wor-
den, weil er in einem besonderen Verhältnis zu anderen an der C. tätigen
Personen gestanden hätte und aus persönlichen Gründen missliebig ge-
worden sei. Damit beschreibt er nicht das Vorliegen einer Rachekündigung
oder eines anderen Falls einer missbräuchlichen Kündigung nach Art. 336
Abs. 1 lit. a, b c und e oder Art. 336 Abs. 2 OR. Daher ist zu prüfen, ob die
- 33 -
Kündigung aus einem anderen als in Art. 336 OR explizit genannten Grund
missbräuchlich war. Im Vordergrund steht dabei insbesondere die Frage,
ob die vom Kläger beschriebene Mobbing- respektive die zwischen ihm und
seiner Lebenspartnerin einerseits und D. und K. andererseits bestehende
Konfliktsituation einen Konnex zur Kündigung aufweist, sodass der als
sachlich erachtete Kündigungsgrund (siehe vorne Erw. 2.6) als vorgescho-
ben erscheint.
3.6.2.
3.6.2.1.
Das sog. "Mobbing" stellt eine besondere Form der Verletzung des mit § 14
PersG geschützten Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers dar. Mobbing
ist nach der auch vom Bundesgericht verwendeten Definition (welche für
privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse identisch ist,
vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_1033/2010 vom 10. Juni 2011,
Erw. 5.2.2, mit Hinweisen) ein systematisches, feindliches, über einen län-
geren Zeitraum anhaltendes Verhalten, mit dem eine Person an ihrem Ar-
beitsplatz isoliert, ausgegrenzt oder gar von diesem entfernt werden soll
(Urteile des Bundesgerichts 8C_251/2017 vom 22. Juni 2017, Erw. 5.1;
4A_487/2015 vom 6. Januar 2016, Erw. 5.4; jeweils mit Hinweisen; Ent-
scheid des Verwaltungsgerichts WBE.2015.285 vom 23. Juni 2016,
Erw. II/3.2). In Bezug auf Dauer und Häufigkeit mag als Anhaltspunkt
dienen, dass Mobbinghandlungen mindestens einmal pro Woche und min-
destens während eines zusammenhängenden halben Jahres stattfinden
müssen. Ein schwieriges Arbeitsklima, Konflikte in den beruflichen Bezie-
hungen oder eine durch ein gestörtes Vertrauensverhältnis erschwerte Zu-
sammenarbeit ist nicht mit Mobbing gleichzusetzen (AGVE 2010, S. 400,
Erw. II/6.2.2, mit Hinweisen; Entscheide des Verwaltungsgerichts
WKL.2015.285 vom 23. Juni 2016, Erw. II/3.2; WKL.2015.8 vom 30. Sep-
tember 2015, Erw. II/3.4). Auch bei wiederholten die Persönlichkeit des
Arbeitnehmers verletzenden Vorfällen liegt kein Mobbing vor, sofern nicht
die notwendige Dauer und Intensität erreicht ist (Urteil des Bundesgerichts
8C_1033/2010 vom 10. Juni 2011, Erw. 5.2.2, mit Hinweisen; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-6277/2014 vom 16. Juni 2015,
Erw. 12.10.1). Mobbing an sich begründet den Missbrauch des Kündi-
gungsrechts nicht ohne Weiteres. Eine Fürsorgepflichtverletzung führt
dann zur Missbräuchlichkeit einer Kündigung, wenn sie Auswirkungen auf
den Arbeitnehmer hat – die sich etwa in schlechten Leistungen oder einer
Arbeitsunfähigkeit manifestieren – und mit diesen in der Folge dessen Ent-
lassung begründet wird. Eine missbräuchliche Kündigung wegen einer Ver-
letzung der Fürsorgepflicht liegt namentlich vor, wenn das Arbeitsverhältnis
aufgrund einer Arbeitsverhinderung aufgelöst wird, die sich als Folge von
Diskriminierungen und/oder Mobbing erweist, und der Arbeitgeber nicht
sämtliche ihm zumutbaren Massnahmen ergriffen hat, um jene zu verhin-
dern (vgl. BGE 132 III 115, Erw. 2.2; BGE 125 III 70, Erw. 2a; Urteile des
Bundesgerichts 4A_384/2014 vom 12. November 2014, Erw. 4.2.1;
- 34 -
8C_594/2010 vom 25. August 2011, Erw. 5.1; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-6277/2014 vom 16. Juni 2015, Erw. 12.10.1).
3.6.2.2.
Den Rechtsschriften des Klägers lässt sich wenig Konkretes dazu entneh-
men, inwiefern er "rausgemobbt" worden sei und die Kündigung entspre-
chend mit einem vorangegangenen Mobbing zusammenhängen könnte. Er
führt lediglich aus, er habe seit Februar 2017 das Gefühl gehabt, dass D.
und P. ihn rausmobben wollten. P. habe angefangen, den [...] persönliche
Dinge von D. und N. zu erzählen. Zudem würde D. seit September 2017
kein Wort mehr mit dem Kläger sprechen. Im Übrigen verweist der Kläger
auf die von ihm verfasste Zusammenstellung (Klagebeilage 15; Klage,
S. 11 f.; Replik, S. 9). Auch anlässlich der Verhandlung vor Verwaltungs-
gericht gelang es dem Kläger nicht, die Mobbingvorwürfe (weiter) zu kon-
kretisieren. Selbst auf Nachfrage hin, was er unter Mobbing verstehe, blieb
er in seinen Aussagen sehr unbestimmt und erwähnte, nach den Herbstfe-
rien 2017 – und nicht wie in der Klageschrift behauptet bereits seit Februar
2017 – einfach den Eindruck gehabt zu haben, anders behandelt worden
zu sein. Es seien kleine Dinge, die sich summiert hätten und hinter seinem
Rücken abgelaufen seien. Wegen kleinen Details sei immer alles gleich
aufgebauscht worden. Dies entspreche einfach seinem Empfinden
(vgl. Protokoll, S. 21). Immerhin erwähnte er präzisierend, die Mobbingthe-
matik im privaten Bereich respektive im Zusammenhang mit der Beziehung
zwischen N. und D. zu verorten (vgl. Protokoll, S. 20). Diese Aussage
bestätigt den aus den Rechtsschriften gewonnenen Eindruck, nämlich dass
seine Ausführungen primär auf den im privaten Umfeld entstandenen Kon-
flikt zwischen dem Kläger und seiner Lebenspartnerin auf der einen und D.
und K. auf der anderen Seite abzielen (siehe dazu hinten Erw. 3.6.3). Dass
die Kündigung aus Sicht des Klägers wegen dieses persönlichen Konflikts
erfolgt sei, wäre allerdings noch kein Indiz für Mobbing. Wie erwähnt, be-
dürfte es dafür eines systematischen, feindlichen und über einen längeren
Zeitraum anhaltenden Verhaltens, welches das Ziel verfolgt, eine Person
an ihrem Arbeitsplatz zu isolieren, auszugrenzen oder von diesem zu ent-
fernen. Dafür gibt es jedoch keinerlei konkrete Anhaltspunkte. Insbeson-
dere ist im Vorwurf, wonach D. seit September 2017 nicht mehr mit dem
Kläger gesprochen haben soll, kein Indiz für Mobbing zu erkennen. D. hat
zwar zugegeben, sich nicht mehr mit dem Kläger ausgetauscht zu haben
(Protokoll, S. 29). Allerdings fand am 16. November 2017 unbestrittener-
massen noch eine Besprechung zwischen ihr, dem Kläger und F. statt, im
Rahmen derer die Dossierübergabe an letzteren erfolgte, da sich D. aus
privaten Gründen respektive aufgrund des vernetzten Umfelds mit dem
Kläger fortan im Ausstand befand (Klageantwortbeilage 3). Ansprechper-
son des Klägers war ab diesem Zeitpunkt somit F., weshalb für D. keine
Notwendigkeit mehr bestand, mit dem Kläger aktiv das Gespräch zu su-
chen, zumal sie selbst ab Mitte November 2017 krankheitshalber abwe-
send war (Protokoll, S. 26). Da die Gespräche mit D. nach Angaben des
- 35 -
Klägers die Arbeit zum Inhalt hatten (Protokoll, S. 21) und der Kläger seit
25. Juni 2017 zu 100 % krankgeschrieben war, ist nicht einzusehen, wo-
rüber sich der Kläger und D. noch hätten austauschen sollen. Auch diesbe-
züglich blieben seine Angaben vor Verwaltungsgericht entsprechend vage
(vgl. Protokoll, S. 21). Insgesamt erscheint es jedenfalls plausibel, dass
zwischen dem Kläger und D. aufgrund der erfolgten Dossierübergabe an
F. und infolge der im betreffenden Zeitraum bestehenden vollständigen Ar-
beitsunfähigkeit des Klägers kein Austausch mehr stattgefunden hat. Was
den vom Kläger behaupteten Umstand betrifft, wonach sein damaliger Ar-
beitskollege gegenüber den [...] persönliche Dinge über D. und N. erzählt
habe, ist im Übrigen nicht erkennbar, inwiefern darin ein feindliches Verhal-
ten gegenüber dem Kläger zu erblicken wäre, zumal sich diese angeblichen
Indiskretionen nicht direkt gegen den Kläger richteten.
Abgesehen davon werden keine substanziierten Rügen zu einer allfällig
bestehenden Mobbingsituation vorgebracht. Der Kläger verweist lediglich
auf seine Zusammenstellung. Es ist jedoch trotz der im vorliegenden Ver-
fahren geltenden Untersuchungsmaxime nicht Aufgabe des Gerichts, diese
Zusammenstellung ohne konkrete Rügen daraufhin zu untersuchen, ob aus
den aufgeführten Vorkommnissen oder Handlungen jeweils ein Indiz für
das Vorliegen von Mobbing abgeleitet werden könnte. Der Kläger genügt
damit der ihm obliegenden Substanziierungspflicht offensichtlich nicht,
weshalb kein Anlass besteht, näher auf die Zusammenstellung einzuge-
hen. Im Übrigen ist daraus nicht ersichtlich, dass der Kläger systemati-
schen Anfeindungen in der gemäss Rechtsprechung erforderlichen Inten-
sität ausgesetzt gewesen wäre, die darauf abgezielt hätten, ihn an seinem
Arbeitsplatz zu isolieren, auszugrenzen oder von diesem zu entfernen.
Nachdem das vom Kläger geltend gemachte "Rausmobben" im Rahmen
des Schlichtungsverfahrens von diesem offenbar bewusst nur am Rande
thematisiert wurde (vgl. Klage, S. 12), ist ein Beizug der entsprechenden
Akten in antizipierter Beweiswürdigung nicht angezeigt, da daraus keine
weitergehenden Erkenntnisse zu erwarten sind.
Ganz allgemein gilt zudem, dass eine durch den Arbeitgeber gegenüber
dem Arbeitnehmer begangene Persönlichkeitsverletzung nur dann zur
Missbräuchlichkeit einer Kündigung führen kann, wenn sie im Zusammen-
hang mit der Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfolgt oder zumindest in
direktem Zusammenhang mit dieser steht (Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-6277/2014 vom 16. Juni 2015, Erw. 12.7.2). Vom Kläger wird
jedoch in keiner Weise dargetan, inwieweit das von ihm sinngemäss be-
hauptete Mobbing für die Kündigung des Beklagten überhaupt kausal ge-
wesen sein soll. Dass sich das Verhalten von D. oder P. beispielsweise
negativ auf seine Leistungen ausgewirkt hätte, so dass ihm der Beklagte
infolgedessen gekündigt hätte, behauptet er jedenfalls gerade nicht. Es ist
denn auch nicht nachvollziehbar, dass das angeblich bestehende Mobbing
in irgendeiner Form einen Einfluss auf die Arbeitsleistungen des Klägers
- 36 -
hätte haben sollen, nachdem er infolge der Erkrankung seines Handge-
lenks bereits ab dem 24. März 2017 bis zur Kündigung mehrheitlich voll-
ständig arbeitsunfähig war. Dass die Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht
Folge unzulässiger Verhaltensweisen ist, sondern im Zusammenhang mit
der Erkrankung seines rechten Handgelenks steht, ist überdies unbestrit-
ten. Ein Kausalzusammenhang bzw. Konnex zwischen den vom Kläger
erhobenen Mobbingvorwürfen und der Kündigung ist vorliegend somit we-
der dargelegt worden noch ersichtlich, weshalb nicht auf eine missbräu-
chliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses geschlossen werden kann.
3.6.3.
Wie erwähnt, zielen die Argumente des Klägers hauptsächlich darauf ab,
dass die Kündigung aus seiner Sicht im Zusammenhang mit persönlichen
Konflikten zwischen ihm und seiner Lebenspartnerin auf der einen und D.
und K. auf der anderen Seite steht und daher nicht ausgesprochen worden
wäre, wenn diese Konfliktsituation nicht bestanden hätte (Replik, S. 9; vgl.
auch Protokoll, S. 40).
Das an den Kläger und dessen Lebenspartnerin gerichtete Schreiben von
K. vom 14. März 2018 (Klagebeilage 14) zeigt relativ deutlich, dass
zwischen den obgenannten Personen private Unstimmigkeiten herrschten.
Nach Durchführung der Parteibefragung steht fest, dass dieser persönliche
Konflikt zumindest ab den Herbstferien 2017 respektive ab September
2017 bestanden hat und zwar insbesondere zwischen N. und D. (vgl. Pro-
tokoll, S. 20 f., 28 f.; siehe auch Protokoll, S. 39). Damit von einer miss-
bräuchlichen Kündigung gesprochen werden könnte, müsste der Kläger In-
dizien dafür benennen können, dass der persönliche Konflikt einen Einfluss
auf die Kündigung hatte und die langdauernde Arbeitsunfähigkeit des Klä-
gers entsprechend nur als vorgeschobener Kündigungsgrund erschiene.
Demnach ist zu prüfen, ob sich die privaten Unstimmigkeiten in irgendeiner
Form auf die Kündigung respektive den Kündigungsentscheid ausgewirkt
haben, was vom Beklagten entsprechend bestritten wird.
D. befand sich in Bezug auf das Dossier des Klägers wie erwähnt ab dem
16. November 2017 im Ausstand. Die Kündigung wurde entsprechend
durch F. ausgesprochen, dies allerdings im Namen der Schulleitung (Kla-
gebeilage 1, S. 3). Der Schulleitung gehörte im damaligen Zeitpunkt nicht
nur D., sondern auch K. an. Nach Durchführung der Partei- und Zeugenbe-
fragung ist erstellt, dass F. der Schulleitung Antrag auf Auflösung des Ar-
beitsverhältnisses mit dem Kläger gestellt und die Schulleitung diesem An-
trag anlässlich einer Sitzung zugestimmt hat (Protokoll, S. 30, 36). Neben
F., G. und Q. war somit auch K. am Kündigungsentscheid beteiligt (Proto-
koll, S. 8, 30, 35 f.). Obwohl sie sich formell im Ausstand befand, war D. an
dieser Sitzung persönlich anwesend, hat aber offenbar nicht mitgewirkt, als
über den Antrag betreffend Kündigung abgestimmt wurde (Protokoll, S. 30
- 37 -
f., 37). Seitens Kläger werden in dieser Hinsicht weder in seinen Rechts-
schriften noch anlässlich der Verhandlung formelle Mängel geltend ge-
macht. Insbesondere bringt er nicht vor, die Ausstandsvorschriften seien
verletzt worden. Nachdem eine allfällige Verletzung der Ausstandsregeln
sofort gerügt werden muss und eine entsprechende Rüge auch an der Ver-
handlung vor Verwaltungsgericht nicht erfolgt ist, ist darauf nicht weiter ein-
zugehen.
Vorliegend deutet einiges darauf hin, dass im Schulleitungsgremium im
Vorfeld der Abstimmung über den Antrag betreffend Kündigung noch eine
entsprechende Diskussion geführt wurde (vgl. die Aussagen von D. [Proto-
koll, S. 25] sowie von K. [Protokoll, S. 36], wogegen gemäss F. keine Dis-
kussion mehr stattgefunden habe [vgl. Protokoll, S. 33]). Es ist daher nicht
ausgeschlossen, dass sich auch D. daran beteiligt haben könnte. Allerdings
ist zum einen nicht erstellt, dass sie dabei auch effektiv Einfluss auf den
Kündigungsentscheid genommen hätte. Zum anderen gibt es keinerlei An-
haltspunkte dafür, dass dabei persönliche respektive sachfremde Motive
eine Rolle gespielt haben könnten. Auch fehlen rechtsgenügliche Hinweise
dafür, dass sie andere am Kündigungsentscheid beteiligte Personen unter
Druck gesetzt hätte, dem Kläger zu kündigen. K. hat dagegen unbestritte-
nermassen am Kündigungsentscheid mitgewirkt. Dafür, dass er aus per-
sönlichen Gründen den Kündigungsentscheid forciert haben könnte, um
den Kläger loszuwerden, liegen jedoch ebenfalls keinerlei Anhaltspunkte
vor. Gemäss seinen Aussagen habe der Konflikt zwischen N. und D. dabei
keine Rolle gespielt, sondern es hätte eine Lösung für das Funktionieren
des Hauswartdienstes gefunden werden müssen (vgl. Protokoll, S. 35, 37).
Sein Schreiben an den Kläger und dessen Lebenspartnerin vom 14. März
2018 erfolgte zwar kurz vor der Kündigung. Allerdings war in jenem Zeit-
punkt längst bekannt, dass der Beklagte die Auflösung des Arbeitsverhält-
nisses in Betracht zog. Bereits am 16. November 2017 wurde gegenüber
dem Kläger anlässlich einer Besprechung kommuniziert, dass die C. auf
die zweite 100%-Hauswartstelle dringend angewiesen sei und daher eine
Auflösung des Arbeitsverhältnisses erwogen würde (Klageantwortbei-
lage 3). Auch an der Besprechung vom 8. Dezember 2017 wurde im Zu-
sammenhang mit dem Arbeitsausfall des Klägers die Möglichkeit einer Ori-
entierung nach aussen thematisiert (Klageantwortbeilage 4). Des Weiteren
wurde er am 26. Januar 2018 im Rahmen der Besprechung des weiteren
Vorgehens in Bezug auf seinen Arbeitsausfall auf die Möglichkeit einer
Kündigung hingewiesen (Klagebeilage 13). Schliesslich wurde ihm am
27. Februar 2018 eröffnet, dass man aufgrund der langdauernden Arbeits-
unfähigkeit die Auflösung des Arbeitsverhältnisses beabsichtige (Klagebei-
lagen 9 und 10). Angesichts dieses Verlaufs ist nicht erkennbar, welchen
Einfluss das Schreiben von K. vom 14. März 2018 auf den Kündigungsent-
scheid noch hätte haben sollen. Im Übrigen ergab sich anlässlich der ver-
waltungsgerichtlichen Verhandlung, dass insbesondere F. im Zeitpunkt der
- 38 -
Kündigung nicht einmal Kenntnis von diesem Schreiben hatte (Protokoll,
S. 32 f.).
Es mag zwar sein, dass der Beginn der Unstimmigkeiten zwischen N. und
D. im Herbst 2017 und die erstmalige Thematisierung einer möglichen
Auflösung des Arbeitsverhältnisses am 16. November 2017 in zeitlicher
Hinsicht nahe beieinanderliegen. Diese zeitliche Koinzidenz genügt jedoch
nicht für die Annahme, dieser persönliche Konflikt sei der Grund dafür, dass
der Beklagte eine mögliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses ansprach.
Fakt ist, dass bereits am 13. September 2017 ein Case Management
installiert wurde, weil für die Beteiligten unklar war, ob die Einsatzfähigkeit
mit der rechten Hand wieder gewährleistet werden kann (Klageantwort-
beilage 2, S. 2). Ab dem 16. November 2017 war zudem nicht mehr D.,
sondern F. für das Dossier des Klägers verantwortlich. Gemäss dessen
Angaben hat er von D. jedoch keinerlei Instruktionen für die weitere Vorge-
hensweise erhalten (Protokoll, S. 31). Es bestehen denn auch keine Hin-
weise dafür, dass er bei seinen Entscheidungen über das weitere Vorgehen
unter ihrem Einfluss gestanden hätte. Schliesslich steht fest, dass der Klä-
ger im damaligen Zeitpunkt seit rund fünf Monaten vollständig arbeitsun-
fähig war, der Heilungsprozess schlecht verlief und die Abwesenheit des
Klägers zu betrieblichen Schwierigkeiten führte (vgl. Klageantwortbeilage
3), weshalb es naheliegend ist, dass der Beklagte – unabhängig von den
im privaten Umfeld des Klägers bestehenden Unstimmigkeiten – mögliche
Alternativen prüfte.
Abgesehen von der zeitlichen Koinzidenz werden vom Kläger keinerlei In-
dizien ins Feld geführt, die auf einen Konnex zwischen dem privaten Kon-
flikt und der Kündigung hinweisen würden. Dass F. oder andere am Kün-
digungsentscheid mitwirkende Personen – abgesehen vom ebenfalls am
Kündigungsentscheid beteiligten K. – überhaupt Kenntnis vom Ausmass
der bestehenden privaten Spannungen hatten, steht nicht fest und wird
vom Kläger nicht einmal behauptet. F. war zwar darüber orientiert, dass D.
infolge eines Interessenskonflikts respektive aus persönlichen Gründen in
den Ausstand trat. Über Einzelheiten schien er jedoch nicht im Bild zu sein
(vgl. Protokoll, S. 31 f.). Auch dem Zeugen G. war über die privaten Zwis-
tigkeiten zwischen N. und D. nichts bekannt (Protokoll, S. 10). Des Weite-
ren spielten gemäss Aussage von F. allfällige persönliche Animositäten
beim Kündigungsentscheid keine Rolle, sondern massgebend war einzig
die fehlende Perspektive in Bezug auf den Gesundheitszustand des Klä-
gers (vgl. Protokoll, S. 32). Auch der Zeuge G. bestätigte, dass das private
Umfeld des Klägers nie thematisiert worden sei, sondern das Ziel sei ge-
wesen, über genügend Leute zu verfügen, welche die Arbeit erledigen
könnten (vgl. Protokoll, S. 8 f.). Hinzu kommt, dass der persönliche Konflikt
insbesondere zwischen N. und D. bestand und der Kläger – wie er selbst
bestätigte (Protokoll, S. 20) – an sich gar nicht daran beteiligt war. Es er-
scheint abwegig, dass ihm aufgrund dieses privaten Konflikts gekündigt
- 39 -
worden sein soll, nur um ihn oder N. abzustrafen. Entsprechend ist nicht
ersichtlich, inwiefern ein Konnex zum Kündigungsentscheid bestehen soll-
te. Was schliesslich den offenbar zwischen N. und den anderen Sekreta-
riatsmitarbeitenden bestehenden Konflikt anbelangt (Protokoll, S. 36),
leuchtet ebenfalls nicht ein, inwiefern darin ein Zusammenhang zur Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zu erblicken wäre. Die geschil-
derten zeitlichen Abläufe zeigen vielmehr, dass dem effektiven Kündi-
gungsentscheid ein langer Prozess vorausging. Hätte der Beklagte den
Kläger aufgrund des im privaten Umfeld aufgetretenen Konflikts tatsächlich
loswerden wollen, ist anzunehmen, dass der Kündigungsentscheid wohl
viel früher erfolgt wäre. Das war jedoch offensichtlich nicht der Fall. Der
Beklagte wartete den Heilungsverlauf des Klägers während einer längeren
Phase ab und stand dabei stets in Kontakt mit dem zuständigen kantonalen
Personaldienst, bevor er zur Kündigung schritt. Daraus erhellt, dass der
Kündigungsentscheid nicht leichtfertig getroffen wurde, was sich auch aus
der Aussage des Zeugen G. schliessen lässt (vgl. Protokoll, S. 8). Im Übri-
gen ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der Umstand, dass im Rahmen des
Schlichtungsverfahrens vom Beklagten offenbar auf private Fotos hinge-
wiesen wurde, um seinen Standpunkt in Bezug auf die langdauernde Ar-
beitsunfähigkeit zu illustrieren, den Schluss zulassen sollte, dass die Kündi-
gung eine Folge des privaten Konflikts wäre.
Nach dem Gesagten sind keine ausreichenden Hinweise dafür vorhanden,
dass sachfremde Motive in den Kündigungsentscheid eingeflossen sein
könnten. Es erscheint angesichts der langdauernden Arbeitsunfähigkeit
des Klägers und der unbestimmten Prognose über dessen Rückkehr an
den Arbeitsplatz nicht plausibel, dass der im privaten Umfeld des Klägers
bestehende Konflikt der Grund für die Kündigung gewesen sein soll. Dafür,
dass dieser Kündigungsgrund nur vorgeschoben wäre, liegen jedenfalls
keine rechtsgenüglichen Indizien vor. Insbesondere ist nicht erstellt, dass
der private Konflikt in Kombination mit der langdauernden Arbeitsunfähig-
keit ausschlaggebend für die Kündigung gewesen oder diese nicht erfolgt
wäre, wenn der private Konflikt nicht bestanden hätte (vgl. Urteil des Bun-
desgerichts 4C.103/2000 vom 25. Juli 2000, Erw. 2a). Gesamthaft betrach-
tet mangelt es somit an genügenden Anhaltspunkten für einen Kausalzu-
sammenhang zwischen der privaten Konfliktsituation und der Kündigung.
Entsprechend ist nicht erkennbar, inwiefern die Kündigung missbräuchlich
sein sollte.
3.7.
Nach dem Gesagten steht fest, dass keine ausreichenden Hinweise dafür
vorliegen, dass das Arbeitsverhältnis wegen eines Racheakts, wegen einer
Mobbingsituation oder wegen eines persönlichen Konflikts aufgelöst wor-
den wäre und der vom Beklagten geltend gemachte Kündigungsgrund nur
vorgeschoben wäre. Die Kündigung vom 21. März 2018 erweist sich daher
nicht als missbräuchlich im Sinne von Art. 336 OR.
- 40 -
4.
Im Weiteren beantragen sowohl der Kläger als auch der Beklagte im Zu-
sammenhang mit den Mobbingvorwürfen die Einvernahme weiterer Zeu-
ginnen und Zeugen. Aufgrund der mangelnden Substanziierung der Mob-
bingvorwürfe wird vorliegend auf eine entsprechende Befragung verzichtet
und die Beweisanträge werden daher in antizipierter Beweiswürdigung ab-
gewiesen, zumal davon im Übrigen auch kein Erkenntnisgewinn zu erwar-
ten wäre.
5.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagte einen sachlichen
Grund hatte, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger aufzulösen. Der von ihm
angegebene Kündigungsgrund war nicht bloss vorgeschoben, weshalb
sich die Kündigung nicht als missbräuchlich erweist. Nachdem die Kündi-
gung als materiell rechtmässig zu beurteilen ist und formelle Mängel nicht
geltend gemacht werden, entfällt ein Anspruch des Klägers auf Feststellung
der Widerrechtlichkeit der erfolgten Kündigung sowie auf Ausrichtung einer
Entschädigung in Anwendung von § 7 Abs. 1 PersG i.V.m. Art. 336a Abs. 2
OR. Die Klage ist folglich als unbegründet abzuweisen.
III.
1.
Bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.00 werden in personalrechtlichen
Verfahren vor Verwaltungsgericht keine Verfahrenskosten erhoben (§ 41a
Abs. 1 PersG). Diese Streitwertgrenze wird mit der vom Kläger verlangten
Entschädigung von Fr. 42'250.00 überschritten. Entsprechend hat der Klä-
ger angesichts des Ausgangs des vorliegenden Verfahrens die Verfahrens-
kosten vollständig zu tragen (§ 31 Abs. 2 VRPG).
2.
2.1.
Die Verlegung der Parteikosten richtet sich nach den Bestimmungen über
das Beschwerdeverfahren gemäss VRPG (§ 41a Abs. 2 PersG). Zur An-
wendung gelangt § 32 Abs. 2 VRPG, wonach im Beschwerdeverfahren die
Parteikosten in der Regel nach Massgabe des Unterliegens und Obsiegens
auf die Parteien verlegt werden. Eine Privilegierung wie bei den Verfah-
renskosten, wonach den Behörden nur Verfahrenskosten auferlegt werden,
wenn sie schwerwiegende Verfahrensmängel begangen oder willkürlich
entschieden haben (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 2 VRPG), findet bei den Partei-
kosten nicht statt. Nachdem der Kläger vorliegend als vollständig unterlie-
gend zu betrachten ist, ist dem Beklagten eine entsprechende Parteient-
schädigung zu gewähren.
- 41 -
2.2.
Gemäss § 5 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die
Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte vom 2. November 2004
(EG BGFA; SAR 290.100) regelt der Grosse Rat durch Dekret die in Ver-
fahren vor aargauischen Gerichts- und Verwaltungsbehörden festzule-
gende Entschädigung. In vermögensrechtlichen Verwaltungssachen be-
misst sich die Entschädigung nach dem Streitwert und beträgt in Klagever-
fahren Fr. 3'000.00 bis Fr. 10'000.00, wenn der Streitwert – wie im vorlie-
genden Fall – zwischen Fr. 20'000.00 und Fr. 50'000.00 liegt (§ 8a Abs. 1
lit. b Ziff. 2 des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte vom 10. No-
vember 1987 [Anwaltstarif; SAR 291.150]). Innerhalb dieses Rahmens
richtet sich die Entschädigung nach dem mutmasslichen Aufwand des An-
waltes und der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falles (§ 8a Abs. 2
Anwaltstarif). In Streitsachen, die einen ausserordentlichen Aufwand verur-
sachen, kann der Rahmen gemäss § 8a Abs. 1 Anwaltstarif bei der Bemes-
sung der Entschädigung um bis zu fünfzig Prozent überschritten werden.
Besteht zwischen dem Streitwert und dem Interesse der Parteien am Pro-
zess oder zwischen dem gemäss § 8a Abs. 1 Anwaltstarif anwendbaren
Ansatz und der vom Anwalt tatsächlich geleisteten Arbeit ein offenbares
Missverhältnis, kann der Rahmen bei der Bemessung der Entschädigung
um bis zu fünfzig Prozent unterschritten werden (§ 8b Anwaltstarif). Die
Entschädigung wird als Gesamtbetrag festgesetzt. Auslagen und Mehr-
wertsteuer sind darin enthalten (§ 8c Anwaltstarif).
Der Streitwert der vorliegenden Klage ist im oberen Drittel des in § 8a
Abs. 1 lit. b Ziff. 2 Anwaltstarif vorgesehenen Rahmens angesiedelt. Der
mutmassliche Aufwand der Rechtsvertreterin des Beklagten und die Kom-
plexität der Materie sind als durchschnittlich zu bezeichnen. Die Bedeutung
des Falles für den Kläger ist als mittel zu werten. Unter Berücksichtigung
aller Faktoren wird die Parteientschädigung für die Vertretung des Beklag-
ten vor Verwaltungsgericht auf Fr. 6'000.00 festgesetzt. Zufolge Unterlie-
gens hat der Kläger dem Beklagten diese Parteikosten in voller Höhe zu
ersetzen.