Decision ID: 31c7fdcd-f0c1-415b-90fa-71709f547f66
Year: 2002
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants:
A. X._ (ci-après le recourant) exploite, en raison individuelle, une entreprise de serrurerie et de construction métallique notamment, dont le siège se trouve à B._, dans le canton de ********.
B. L'Etat de Vaud, par son Service des bâtiments (ci-après : l'adjudicateur) a fait publier dans la Feuille des avis officiels du 18 juillet 2000 l'appel d'offres dont on extrait les passages suivants :
"(...)
2. Type de procédure
Ouverte, soumise à l'accord GATT/OMC, ouverte à tous les soumissionnaires établis en Suisse ou dans un pays qui a adhéré à l'accord international sur les marchés publics du 15 avril 1994.
3a Lieu de l'exécution
Centre d'exploitation RN Yverdon-les-Bains
3b Objet et ampleur du marché
Agrandissement Centre RN Yverdon-les-Bains, coût total Fr. 18'000'000.--.
CFC Désignation Montant estimé Délai d'exécution
(...)
421 Jardinage, plantation Fr. 49'000.-- Mars 2001
422 Clôtures, portail et barrières
levantes Fr. 93'000.-- Novembre 2000
(...)
3c Attribution par lot
Non
(...)
5a Adresse et délai pour l'inscription
Bureau d'architecture Simonet & Chappuis, rte des Bonnesfontaines 2,
1700 Fribourg.
Délai jusqu'au 31 juillet 2000, avec quittance de paiement de la soumission correspondante et mention du CFC y relatif.
(...)"
C. Par courrier du 24 juillet 2000, le recourant s'est adressé au représentant de l'adjudicateur, le bureau d'architectes Simonet & Chappuis, à Fribourg, en lui faisant part de son inscription pour le CFC 422. A ce courrier était jointe la quittance requise sous chiffre 5a de l'appel d'offres, sans autre document ou attestation. Le 3 janvier 2001 (soit près de cinq mois plus tard), le représentant de l'adjudicateur a transmis au recourant les dossiers de soumission relatifs au CFC 421, portant sur des travaux de jardinage, plantations et
clôtures
et 422 réduit aux travaux de pose de portail et barrières levantes. Un délai au 16 janvier 2001, à 12h00, était imparti pour retourner les soumissions à l'autorité intimée. Le courrier qui accompagnait ces documents mentionnait ce qui suit :
"Le maître de l'Ouvrage se réserve la possibilité d'adjuger par lots séparés, pour autant que ce soit possible et selon l'ampleur des lots."
Il ressort ainsi des documents de soumission que les travaux relatifs aux clôtures initialement prévus dans le CFC 422 ont été groupés avec les travaux de jardinage du CFC 421, ce qui apparaît clairement contraire aux indications qui figuraient dans la publication d'appel d'offres.
Le recourant s'en est ouvert auprès de l'adjudicateur, en expliquant que les entreprises de paysagiste et les entreprises de serrurerie n'étaient pas soumises aux mêmes conventions collectives de travail. Celle qui faisait force de loi dans le domaine de la serrurerie imposait notamment des salaires plus élevés. Le recourant a par ailleurs demandé à pouvoir déposer une soumission pour la partie clôture du CFC 421 exclusivement, ce qui a été admis par l'autorité intimée. Il a ainsi retourné dans le délai imparti les soumissions portant sur les CFC 422 et 421, mais limitées pour ce dernier à la partie clôture.
E. Par courrier télécopié du 17 janvier 2001, le représentant de l'adjudicateur a sollicité du recourant des précisions ayant trait à la soumission concernant le CFC 421. Le recourant a transmis les informations requises par retour de télécopie.
F. Le 8 février 2001, le bureau d'architecture Simonet & Chappuis a annoncé au recourant que son offre était écartée :
"(...)
Après contrôle et analyse des soumissions, les travaux cités en marge ont été adjugés à l'entreprise :
CFC 421 jardinages, Plantations et Clôtures
Entreprise C._ SA à D._.
(...)".
L'avis ne comportait pas la mention des voie et délai de recours.
Joint à ce courrier, se trouvait le tableau comparatif suivant :
"TRAVAUX DE JARDINAGE, PLANTATION ET CLOTURES CFC 421
Ouverture des soumissions
non publique
le 16 janvier 2001 à 16.30h.
Entreprise soumissionnaire
Localité
Montants Frs
1
123'532.15
2
136'270.30
3
-
4
128'462.55
5
140'779.15
6
134'016.50
7
150'151.35
8
145'205.25
9 C._ SA
D._
106'596.65
10 X._
B._
*
36'737.95
(
*
)
seulement clôtures"
G. Par acte du 7 mars 2001, le recourant a saisi la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics d'un recours contre la décision d'adjudication pour le lot CFC 421. Il conclut à l'annulation de la décision querellée et sollicite "
une nouvelle mise en soumission avec séparation des éléments jardinage et clôtures
".
La Commission saisie a transmis le recours au tribunal de céans le 13 mars 2001, comme objet de sa compétence. Par décision du 14 mars 2001, le juge instructeur du tribunal de céans a accordé l'effet suspensif au recours.
L'adjudicateur s'est déterminé par acte du 27 avril 2001, concluant au rejet du recours et au maintien de la décision querellée.
Le recourant a déposé de nouvelles pièces le 5 avril 2001; l'autorité intimée a produit les soumissions originales du recourant et de C._ SA, l'adjudicataire, avant l'audience.
H. Le Tribunal a tenu audience le 11 septembre 2001 en présence des parties.

Considérant en droit:
1. Déposé à un bureau de poste suisse le 7 mars 2001, soit 23 jours après la réception de la «décision» querellée, le recours l'est manifestement après le délai de l'art. 10 al. 2 de la loi sur les marchés publics (ci-après : LVMP), prévoyant un délai de 10 jours dès notification de la décision d'adjudication. Toutefois, la «décision» entreprise ne mentionnant aucune voie de droit, ni délai de recours, on ne saurait faire grief au recourant, qui n'est pas assisté, de n'avoir pas saisi l'autorité compétente dans le délai légal (voir B. Bovay, Procédure administrative, Lausanne, 2000, p. 271 ss; P. Moor, Droit administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, Berne 1991, § 2.2.8.2, p. 197; RDAF 1997 I 253 et la jurisprudence citée). Le recourant a agi dans le délai de recours correspondant à celui de la loi fédérale sur l'organisation judiciaire, soit dans un délai raisonnable au sens de la jurisprudence précitée. Son recours doit ainsi être déclaré déposé en temps utile. Il est au surplus recevable à la forme.
On relèvera de surcroît que si la décision d'adjudication émane assurément du département compétent (ce qui ressort d'ailleurs de la suite de la procédure), l'avis communiqué par un représentant de l'autorité intimée ne saurait être considéré comme une décision valablement notifiée. L'irrégularité n'est cependant sanctionnée que si elle est de nature à avoir un effet quelconque sur l'acte; sinon elle restera sans conséquence (Moor, op. cit., § 2.3.1.1, p. 202; JAAC 1997, No 20, p. 181, consid. 4). Tel est le cas en l'espèce, dès lors que l'intéressé a recouru en temps utile et au vu de l'issue du litige.
2. Le premier grief du recourant concerne la question de l'attribution par lots, exclue dans l'appel d'offres, mais prévue par la suite.
Sur le plan formel, il est vrai que l'appel d'offres publié dans la Feuille des avis officiels, mentionnait expressément que l'attribution ne se ferait pas par lots (chiffre 3c). Toutefois, dans son courrier d'envoi des soumissions du 3 janvier 2001, l'adjudicateur s'est réservé la possibilité d'adjuger par lots séparés.
L'art. 6 al. 1 let. a LVMP rappelle deux principes essentiels du droit des marchés publics : la non-discrimination et l'égalité de traitement des soumissionnaires. Le principe de la transparence, qui est étroitement lié aux deux premiers, impose au pouvoir adjudicateur de faire connaître à l'avance les diverses étapes de la procédure et leur contenu, ainsi que toutes les indications nécessaires pour que les intéressés puissent déposer leur offre en connaissance de cause (E. Poltier, Les marchés publics, premières expériences vaudoises, in RDAF 2000 I 297, spéc. 301; GE 98/0128 du 10 février 1999, consid. 4e). La concurrence serait faussée si le pouvoir adjudicateur avait la possibilité de modifier librement les règles du jeu au cours de la procédure de passation d'un marché, c'est-à-dire après le dépôt des soumissions (ATF 125 II 86, consid. 7c in fine). En l'occurrence, la lettre accompagnant les documents d'adjudication, envoyée à tous les soumissionnaires, mentionnait que l'attribution pourrait se faire par lots. Ainsi, au moment de déposer son offre, le recourant savait que l'adjudicateur s'était réservé de modifier sur ce point précis les modalités annoncées préalablement dans l'appel d'offres. Dès lors, que les soumissionnaires ont déposé leur offre en connaissance de cause, ils ne peuvent se prévaloir d'une violation du principe de la transparence, qui n'a pas eu de conséquence sur le résultat du marché (TA, GE 99/0135 du 26 janvier 2000, consid. 5; GE 99/0142 du 20 mars 2000, consid. 5). Partant, le moyen soulevé par le recourant doit être rejeté.
3. a) Le recourant soutient que la procédure d'adjudication serait viciée par le fait que le poste relatif à la pose de clôtures, initialement prévu dans le CFC 422, a été ajouté aux travaux proposés aux paysagistes, soit au lot 421 (jardinage et plantations). En procédant de la sorte, l'adjudicateur aurait sciemment "faussé" les règles d'une saine concurrence : les entreprises de paysagistes ne sont pas soumises aux mêmes conventions collectives de travail que les entreprises de serrurerie; les premières offrent à leurs employés des rémunérations plus basses et partant ont des frais d'exploitation moindres. Ainsi, l'adjudicateur aurait favorisé des entreprises offrant des conditions salariales moins généreuses afin d'adjuger le marché à meilleur prix. Si les travaux de pose de clôtures étaient restés attribués au lot CFC 422, les paysagistes n'auraient pas été ainsi indûment favorisés. En bref, le recourant allègue que l'Etat cautionne ainsi "un acte de concurrence déloyale".
b) Au nombre des exigences qui s'appliquent en matière de marchés publics, l'art. 6 LVMP énonce le principe de la concurrence efficace (art. 6 let. b) et le respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail (art. 6 let. e). S'agissant du respect des conditions de travail local, l'art. 29 RMP dispose que, lors de la passation, "
seules doivent être prises en considération les offres des soumissionnaires qui respectent les dispositions de protection du travail, de même que les conditions des conventions collectives de travail, les contrats types de travail, ou, en leur absence, les prescriptions usuelles dans la branche, applicables au lieu ou est réalisée la prestation
".
Le respect des conditions de travail répond à un intérêt public réel et important : sauvegarder les acquis sociaux et la paix du travail. Il s'agit d'éviter que les salariés soumis à un contrat collectif de travail soient défavorisés sur le plan de la concurrence par rapport aux salariés qui ne sont pas soumis à de telles obligations contractuelles (Message du Conseil fédéral relatif à l'approbation des accords du GATT/OMC (cycle d'Uruguay), Message 1 GATT - ch. 6, Marchés publics, in FF 1994 IV 1193 ss, spéc. 1199, 1226 s.; Exposé des motifs et projet de décret relatif à l'adhésion à l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), in BGC 1996, juin 1996, p. 1606, ad. art. 11 AIMP).
Comme l'autorité intimée l'a plaidé, cette exigence contraint le pouvoir adjudicateur à s'assurer que chaque entreprise soumissionnaire respecte la convention collective à laquelle elle est affiliée. L'adjudicateur n'est pas privé pour autant, si la nature des travaux le permet, de faire appel à des secteurs du marché soumis à des conventions collectives différentes. Contrairement à l'avis du recourant, la loi n'a pas pour but de garantir une forme de protectionnisme; au contraire, elle favorise une libre concurrence dans un souci d'économie des deniers publics.
c) Il y a lieu de rappeler ici que le marché litigieux porte sur la fourniture et la pose de clôtures métalliques préfabriquées, toutes prestations qui ne nécessitent pas de qualifications particulières; les parties l'ont admis en audience, la pose - même si elle comprend des travaux de découpe - et les finitions elles-mêmes ne requièrent pas une formation de serrurier. Il n'y a en particulier aucune soudure, aucun traitement de surface; la pose nécessite l'aménagement de socles en béton, soit des travaux de génie civil : il n'y a donc pas de raison liée à la qualité objective de la prestation attendue à adjuger le marché aux entreprises de serrurerie plutôt qu'aux entreprises de paysagistes. L'adjudicataire (paysagiste) a confirmé d'ailleurs qu'il ne sous-traiterait pas les travaux à un serrurier. Le choix de l'autorité intimée de grouper les deux types de travaux - pose des clôtures et jardinage-plantations - a été dicté par des considérations pratiques : confier ces travaux à la même entreprise est apparu comme le moyen le plus sûr de garantir une parfaite coordination de l'ensemble.
Le grief fait à l'autorité intimée de participer ainsi à un acte de concurrence déloyale se révèle ici sans fondement : à prestations égales, l'offre de l'adjudicataire se révèle très sensiblement meilleure marché. Conformément à l'art. 38 al. 1 RMP, l'autorité
intimée a adjugé les travaux au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse.
4. Le recourant allègue encore que, contrairement aux assurances qui lui avaient été données, le pouvoir adjudicateur n'a pas établi une comparaison des prix des offres limitées au seul poste "clôtures" des soumissions portant sur les travaux de jardinage, plantation et clôtures (CFC 421 étendu).
Le tableau transmis au recourant en annexe à la décision querellée ne fait effectivement pas état d'une comparaison des prix restreints au seul poste des clôtures. L'autorité intimée a toutefois produit en procédure un tel tableau, daté du jour de l'ouverture des soumissions. Il ressort de ce tableau que le recourant a présenté une offre se classant au 5ème rang s'agissant du seul poste "clôtures" (et non au 7ème rang, comme indiqué en procédure; il convient de préciser à ce sujet que les montants portés en dernière colonne sous la rubrique "seulement clôtures" sont comptés TVA non incluse, si bien qu'il faut déduire la TVA du coût net exposé en première colonne pour le recourant).
Le fait de ne pas transmettre ce tableau, qui pourtant fonde la décision du pouvoir adjudicateur, n'est pas de nature à modifier le sort de l'adjudication elle-même (à ce sujet, E. Poltier, op. cit., p. 308). Dès lors, ce moyen doit également être rejeté.
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision de l'autorité intimée. Toutefois, au regard des différents manquements de nature formelle imputables à l'autorité intimée (et qu'elle a d'ailleurs admis lors de l'audience), le tribunal considère qu'il se justifie de laisser les frais de justice à la charge de l'Etat.