Decision ID: 6cd50af2-25dd-5f08-9b7e-fa42f3b9fecb
Year: 2011
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführerin,
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vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco Bivetti, Oberer Graben 42, 9000 St. Gallen,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Rente
Sachverhalt:
A.
A._ (Jg. 1955) meldete sich am 17. September 2007 zum Bezug von IV-Leistungen
an. Sie gab im Gesuchsformular u.a. an, sie habe in B._ die Grundschule besucht.
Sie habe keinen Beruf erlernt. Von 1978 bis 2006 sei sie im Restaurant C._ tätig
gewesen. Dr. med. D._ berichtete der IV-Stelle am 7. November 2007, die
Versicherte leide an einer mittelgradigen depressiven Episode mit somatischem
Syndrom. Ausserdem bestehe der Verdacht auf eine Panikstörung. Die Versicherte sei
von August 2006 bis 7. September 2007 zu 100% arbeitsunfähig gewesen. Seither
bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 50%. Der Gesundheitszustand sei
besserungsfähig. Die Arbeitsfähigkeit könne durch medizinische Massnahmen
verbessert werden. Die Versicherte habe lange in einer guten und harmonischen
Beziehung gelebt, bis sie im November 2006 wegen eines Tumors operiert worden sei.
Seither lebe die Versicherte bei ihrer Schwester. Sie klage über ständige
Bauchschmerzen, starke Nacken- und Armschmerzen, Erstickungsgefühle, Schmerzen
in der Brust, Gleichgewichtsstörungen und Blutdruck, Schwindel und Übelkeit,
Deprimiertheit, Ängste, Schlafstörungen und Antriebslosigkeit. Da die Versicherte in
ständiger Angst und Unsicherheit lebe, noch schwerer krank zu werden, sei sie
psychisch schwer belastet. Sie habe sich vom 30. Juli bis 7. September 2007 stationär
in der Klinik E._ aufgehalten. Seither sei sie in ambulanter psychiatrisch-
psychotherapeutischer Behandlung. Die Arbeitsfähigkeit werde durch
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Konzentrationsstörungen, Panikanfälle, Schlafstörungen und durch einen sozialen
Rückzug beeinträchtigt. Dr. med. F._ berichtete der IV-Stelle am 19. November 2007,
die Versicherte sei als Küchenhilfe seit dem 27. November 2006 zu 100%
arbeitsunfähig. Die Diagnosen lauteten: schwere Somatisierungsstörung, depressive
Entwicklung, Verdacht auf Panikstörung, chronische Zephalgien und chronisches
spondylogenes Syndrom. Er führte weiter aus, im November 2006 sei eine totale
Hysterektomie erfolgt. Ausserdem sei eine Ovarialzyste links entfernt worden.
Postoperativ habe sich die Versicherte nur sehr langsam erholt. Der bereits vorher
festgestellte hohe Blutdruck habe sich kaum einstellen lassen. Da die Heilungsphase
sehr prolongiert gewesen sei und da die Versicherte gleichzeitig wegen der
Schliessung des Restaurants arbeitslos geworden sei, fühle sie sich je länger je
weniger arbeitsfähig. Die antihypertensive Therapie werde stetig ausgebaut. Wegen
zunehmender Somatisierungsstörungen und intermittierenden Panikstörungen sei eine
antidepressive Therapie eingeleitet worden. Die Beschwerden von Seiten des Kopfes
und des Rückens hätten sich kontinuierlich ausgedehnt, aber es habe kein strukturelles
medizinisches Korrelat festgestellt werden können. Als Küchengehilfin sei die
Versicherte zumutbarerweise zu 50% arbeitsfähig. In einer anderen Tätigkeit wäre eine
Arbeit von 3-4 Std. täglich zumutbar.
B.
Die IV-Stelle ordnete am 12. März 2008 eine MEDAS-Begutachtung an. Die MEDAS
Ostschweiz berichtete in ihrem Gutachten vom 10. Juli 2008, es seien folgende
Diagnosen gestellt worden: mittelgradige depressive Episode mit somatischem
Syndrom, Angstreaktionen, chronische Abdominalbeschwerden nach Hysterektomie
und Exzision einer Ovarialzyste links (29. November 2006), histologisch teils regressiv
veränderte Myomknoten, schwer einstellbare, wahrscheinlich essentielle arterielle
Hypertonie, Verdacht auf Spannungskopfschmerzen, rezidivierendes lumbovertebrales
Schmerzsyndrom (Osteochondrose L5/S1), Hallux valgus bds., Hammerzehe II rechts
sowie – ohne wesentliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit – stammbetonte
Adipositas (BMI 33,4), Hauptstamm- und Nebenschlussvarikosis, CRP-Erhöhung und
leichtgradige Leukozytose. Die Gutachter führten in ihrer Beurteilung aus, die
Versicherte habe aus somatischer Sicht Kopf- und Bauchschmerzen als im
Vordergrund stehend geschildert. Die Bauchschmerzen seien gemäss den Angaben
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der Versicherten im rechten Oberbauch und im linken Unterbauch lokalisiert. Es handle
sich um Dauerschmerzen brennenden und stechenden Charakters, nicht wellenförmig,
mit Intensität bis 10/10 (VAS 0-10). Diese Schmerzen seien in allen Körperstellungen
vorhanden, am wenigsten ausgeprägt beim Gehen. Die Kopfschmerzen seien von
okzipital nach frontal ausstrahlend. Die Versicherte habe ausserdem angegeben, sie
habe belastungsabhängige LWS-Beschwerden. Nasse Füsse führten unweigerlich zu
vermehrten Bauchschmerzen. Die psychiatrische Abklärung habe ergeben, dass die
klinische Situation von einer Depression dominiert werde. Diese Depression sei
begleitet von Angst, verbunden mit einer Somatisierungsstörung. Die Versicherte habe
sehr bedrückt, besorgt und traurig gewirkt. Sie habe angegeben, sie lebe in einer
ständigen Spannung und sie habe schlimme Erwartungen in Bezug auf eine
Verschlechterung ihrer Krankheit. Die Gutachter führten weiter aus, die vollständige
Arbeitsunfähigkeit habe von August 2006 bis 7. September 2007 bestanden. Seither
liege durchgehend eine Arbeitsunfähigkeit von 50% vor. Die psychiatrische
Behandlung sollte unbedingt fortgesetzt werden. Sie werde noch lange Zeit in
Anspruch nehmen. Die Arbeitsunfähigkeit von 50% dürfte wohl noch mindestens ein
Jahr andauern. Aus somatischer Sicht hätten chronische, z. T. wechselnde abdominale
Beschwerden im Vordergrund gestanden. Eine Nierenarterienstenose und eine
endokrine Ursache seien weitgehend ausgeschlossen. Ende 2007 sei in der
Hypertoniesprechstunde des Kantonsspitals St. Gallen ein konzentrisch hypertropher
linker Ventrikel mit systolischer Funktion, aber einer leichtgradigen diastolischen
Dysfunktion objektiviert worden. Die Ergometrie habe keine Hinweise auf eine Ischämie
ergeben. Die 24 Std.-Blutdruckuntersuchung habe eine erhaltene Zirkadianik mit
physiologischem nächtlichem Dipping ergeben. Eine sichere Korrelation der
hypertonen Blutdruckwerte mit den multiplen Beschwerden (Kopfschmerzen, Fieber,
Dyspnoe, Nackenschmerzen) habe nicht festgestellt werden können. Bei der aktuellen
Untersuchung seien im Sitzen deutlich erhöhte Blutdruckwerte registriert worden, dies
obwohl die Versicherte beteuert habe, sie nehme die Medikamente regelmässig ein.
Die Hydrochlorothiazid-Bestimmung im Serum habe einen Spiegel unter der
Nachweisgrenze ergeben. Die von der Versicherten mitgebrachten Antihypertensiva
hätten wohl nicht der von den behandelnden Ärzten empfohlenen Kombination
entsprochen. Auch das Substanz-Screening im Urin bezüglich Benzodiazepinen sei
negativ gewesen, obwohl die Versicherte angegeben habe, sie nehme regelmässig
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Lexotanil 3 mg ein. Bei der Behandlung müsse eine Optimierung der
Blutdruckeinstellung im Vordergrund stehen, wobei eine entsprechende Adherence
bezüglich der Medikamenteneinnahme erforderlich sei, d.h. eine Bestimmung des
Medikamentenspiegels zur Kontrolle erfordere. Auch eine Gewichtsreduktion dürfte
sich günstig auswirken. Aus orthopädischer Sicht träten sporadisch Kreuzschmerzen
auf, die aber während der Berufstätigkeit nicht limitierend seien. Radiologisch habe
eine deutliche Höhenminderung der Bandscheibe L5/S1 nachgewiesen werden
können, wobei aber eine teilweise Sakralisation bestanden habe, die für geringe
Beschwerden sorge. Der klinische Verdacht auf eine mediale Meniskusläsion rechts
habe bei aktueller Beschwerdefreiheit keine weitere Abklärung erfordert. Die
Nackenschmerzen seien gering, radiologisch habe kein pathologischer Befund erhoben
werden können. Die Funktion der HWS sei nicht eingeschränkt. Die erheblichen
Deformitäten an den Füssen hätten keine Belastungseinbussen zur Folge. Von Seiten
des Bewegungsapparates bestehe keine Einschränkung. Zusammenfassend gaben die
Gutachter aus interdisziplinärer Sicht eine Arbeitsunfähigkeit von 50-60% an, wobei
das Heben schwerer Lasten und Dauerstress vermieden werden sollten. Sie wiesen
darauf hin, dass von August 2006 bis 7. September 2007 eine vollständige
Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen bestanden habe.
C.
Dr. med. G._ vom RAD hielt am 17. Juli 2008 fest, es habe erst ab dem 27.
November 2006 eine Arbeitsunfähigkeit von 100% bestanden, wie sich den Angaben
des Hausarztes Dr. med. F._ entnehmen lasse. Dr. med. D._ habe die Versicherte
erst seit dem 30. Juli 2007 gekannt. Seine Arbeitsfähigkeitsschätzung habe sich
deshalb nur auf anamnestische Angaben gestützt. Die IV-Stelle verglich ein gestützt auf
den IK-Eintrag 2004 und die seitherige Nominallohnentwicklung ermitteltes
Valideneinkommen von Fr. 49'754.- mit einem anhand desselben Einkommens und
eines Arbeitsunfähigkeitsgrades von 55% berechneten zumutbaren
Invalideneinkommen von Fr. 22'389.- und stellte so einen Invaliditätsgrad von 55%
fest. Mit einem Vorbescheid vom 22. September 2008 teilte die IV-Stelle der
Versicherten mit, dass sie beabsichtige, ihr ab November 2007 eine halbe
Invalidenrente zuzusprechen. Die Versicherte liess am 21. Oktober 2008 einwenden, es
dürfe nicht vom Mittelwert der Arbeitsfähigkeitsschätzung (40-50%), also von 55%
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ausgegangen werden. Massgebend sei vielmehr der schlechteste Fall, also eine
Arbeitsunfähigkeit von 60%. Das ergebe einen Invaliditätsgrad von 60%, so dass ein
Anspruch auf eine Dreiviertelsrente bestehe. Da die Bauchschmerzen unregelmässig
aufträten, müsse sie die Möglichkeit haben, entsprechend unregelmässig Pausen zu
machen. Diesem Umstand müsse bei der Ermittlung des zumutbaren
Invalideneinkommens durch einen zusätzlichen Abzug von 5% Rechnung getragen
werden. Damit resultiere auf jeden Fall ein Invaliditätsgrad von 60%. Mit einer
Verfügung vom 11. Dezember 2008 sprach die IV-Stelle der Versicherten rückwirkend
ab November 2007 auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 55% eine halbe
Invalidenrente zu. Die Verfügung wurde irrtümlicherweise der Versicherten selbst
zugestellt. Am 22. Januar 2009 erging eine inhaltlich identische Verfügung, die
allerdings folgenden Zusatz enthielt: "Ersetzt die Verfügung vom 11. Dezember 2008,
da diese statt an den Vertreter direkt an die Versicherte zugestellt wurde".
D.
Die Versicherte liess am 23. Februar 2009 gegen die Verfügung vom 22. Januar 2009
Beschwerde erheben und die Zusprache einer ganzen, eventualiter einer
Dreiviertelsrente beantragen. Zur Begründung führte der Rechtsvertreter der
Versicherten aus, es bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100%, wie Dr. med. F._ und
Dr. med. D._ angegeben hätten. Selbst wenn auf die Arbeitsfähigkeitsschätzung der
Gutachter der MEDAS abzustellen wäre, bestünde ein Anspruch auf eine
Dreiviertelsrente statt auf die verfügte halbe Rente. Massgebend sei bei einer
Arbeitsfähigkeit von 40-50% der schlechteste Fall, also eine Arbeitsfähigkeit von 40%,
denn je ungenauer die Arbeitsfähigkeitsschätzung sei, desto schwieriger sei die
Überprüfung bzw. desto grösser sei der Spielraum der Beschwerdeführerin. Zusätzlich
zum Arbeitsunfähigkeitsgrad müsse ein Abzug von 5% berücksichtigt werden, da die
Versicherte darauf angewiesen sei, ihren unregelmässig auftretenden
Bauchbeschwerden entsprechend Arbeitspausen einzuschalten.
E.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 30. März 2009 stellte die IV-Stelle den Antrag, die
Beschwerde sei abzuweisen und es sei festzustellen, dass die Versicherte keinen
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Anspruch auf eine Rente habe. Die IV-Stelle begründete diesen Antrag damit, dass der
psychiatrische Teil des MEDAS-Gutachtens nicht überzeuge. Aus der Beschreibung
der Symptome und aus den psychischen Vorgängen gehe deutlich hervor, dass das
Schmerzerleben dominiere. Deshalb stelle die diagnostizierte mittelgradige depressive
Episode kein vom Schmerzempfinden losgelöstes Leiden von erheblicher Schwere,
Ausprägung und Dauer dar. Selbst wenn die mittelgradige depressive Episode ein vom
Schmerzerleben losgelöstes Leiden wäre, wiese es nicht die notwendige Schwere,
Ausprägung und Dauer auf, denn definitionsgemäss handle es sich um ein
vorübergehendes Leiden. Bei einem vorübergehenden Leiden sei von der
grundsätzlichen Fähigkeit auszugehen, mittels einer Willensanstrengung die subjektive
Arbeitsunfähigkeitsüberzeugung vollumfänglich zu überwinden. Die Angstsymptome
seien eine Begleiterscheinung zur depressiven Symptomatik und deshalb kein
eigenständiges Leiden von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Auch die
chronischen körperlichen Begleiterkrankungen seien nicht genügend schwerwiegend,
um eine Schmerzüberwindung als gänzlich oder teilweise unzumutbar erscheinen zu
lassen. Da die Prognose der psychiatrischen Behandlung gut sei, könne auch nicht von
unbefriedigenden Behandlungsergebnissen und gescheiterten
Rehabilitationsmassnahmen ausgegangen werden. Deshalb vermöge weder die
Arbeitsfähigkeitsschätzung der MEDAS noch diejenigen der behandelnden Ärzte zu
überzeugen. Von diesen Einschätzungen müsse deshalb abgewichen werden und es
müsse eine Arbeitsfähigkeit von 100% angenommen werden. Demnach sei die
Versicherte nicht invalid.
F.
Am 31. März 2009 wies die Gerichtsleitung den Rechtsvertreter der Versicherten auf
die drohende reformatio in peius und auf die Möglichkeit, einer allfälligen
Verschlechterung durch einen Beschwerderückzug zu entgehen, hin.
G.
In seiner Replik vom 18. Mai 2009 machte der Rechtsvertreter der Versicherten
geltend, die IV-Stelle habe nicht im Sinne der höchstrichterlichen Praxis belegen
können, dass der psychiatrische Gutachter der MEDAS die obere Grenze als eher zu
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hoch und die untere Grenze als eher zu niedrig angesehen habe. Deshalb müsse vom
schlechtesten Fall ausgegangen werden. Mit der Angabe einer Bandbreite habe zum
Ausdruck gebracht werden sollen, dass die psychiatrischen und die somatischen
Diagnosen zusammen eine Arbeitsunfähigkeit von klar über 50% bewirkten. Man habe
damit zeigen wollen, dass die Arbeitsfähigkeit schwanke. Dr. med. F._ habe am 11.
Mai 2009 eine Arbeitsfähigkeit von lediglich ca. 15-20% angegeben. Er sei aber davon
ausgegangen, dass diese Arbeitsfähigkeit kaum umgesetzt werden könne. Die
Gutachter der MEDAS hätten nicht geprüft, inwiefern die bestehende Situation
tatsächlich überwunden werden könne. Selbst wenn die Versicherte ihr Leiden
überwinden könnte, müsste ihr doch zuerst erklärt werden, wie sie das tun könne, und
es müsste ihr dabei geholfen werden. Die IV-Stelle habe eine durch nichts belegte
Behauptung aufgestellt. Es mute zynisch an, in der Situation der Versicherten von einer
Überwindbarkeit zu sprechen. Die somatischen Beschwerden seien genügend schwer,
um eine Schmerzüberwindung als unzumutbar erscheinen zu lassen. Die
psychiatrische Behandlung habe bisher nichts gebracht. Es sei offenbar die Praxis der
IV-Stelle, zusätzliche Erschwernisse für die Anfechtung einer Verfügung zu schaffen,
indem sie angefochtene Verfügungen jeweils gleich ganz aufhebe.
H.
Die IV-Stelle verzichtete am 29. Mai 2009 auf eine Stellungnahme zur Replik.

Erwägungen:
1.
1.1 Das vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin mit der Beschwerde
eingereichte Exemplar der Verfügung vom 11. Dezember 2008 weist folgenden
handschriftlichen Vermerk auf: "E: 12.12. F: 27.1.". Ausserdem handelt es sich gemäss
dem Aufdruck am oberen Rand um eine Fax-Kopie, die am 14. Januar 2009 erstellt
worden ist. Absender dieser Fax-Nachricht ist laut der angegebenen Nummer die
Beratungsstelle H._ gewesen. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat in
seiner Beschwerde angegeben, er habe "auf entsprechenden Einwand hin" die
Verfügung vom 22. Januar 2009 erhalten. Er hat aber nicht angegeben, wann er diesen
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Einwand erhoben hat. Die vorliegenden Indizien lassen darauf schliessen, dass die
Beschwerdeführerin die irrtümlicherweise ihr selbst zugestellte Verfügung vom 1.
Dezember 2008 zur H._ gebracht hat und dass die H._ diese Verfügung dann am
14. Januar 2009 per Fax-Übermittlung an den eigentlichen Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin weitergeleitet hat. Es ist also davon auszugehen, dass der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 14. Januar 2009 im Besitz der Verfügung
vom 11. Dezember 2008 gewesen ist. Gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung
(vgl. ARV 2002 S. 65 ff. unter Verweis auf ein Urteil vom 13. Februar 2001) hat der
effektive Empfang der Verfügung vom 11. Dezember 2008 durch den Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin am 14. Januar 2009 den Lauf einer dreissigtägigen Frist zur
Einreichung der Beschwerde ausgelöst. Diese Frist wäre demnach am 13. Februar
2009 abgelaufen. Das bedeutet, dass die Verfügung vom 11. Dezember 2008 am 22.
Januar 2009, als die "korrigierte" Verfügung zugestellt worden ist, noch nicht formell
rechtskräftig gewesen ist. Damit stellt sich die Frage, ob die Verfügung vom 11.
Dezember 2008 tatsächlich durch die "korrigierte" Verfügung vom 22. Januar 2009 hat
widerrufen und ersetzt werden können, wie es die Beschwerdegegnerin beabsichtigt
hat. Grundsätzlich gilt, dass noch nicht formell rechtskräftige Verfügungen
voraussetzungslos widerrufen werden können. Das Wort "voraussetzungslos" darf aber
nicht so verstanden werden, dass der Widerruf auch grundlos erfolgen könne. Gemeint
ist mit diesem Wort nur, dass keine besonderen Voraussetzungen wie etwa bei der
Wiedererwägung nach Art. 53 Abs. 2 ATSG erfüllt sein müssten. Ein Widerruf darf also
nur erfolgen, wenn dies im konkreten Verwaltungsverfahren zur Anwendung der
massgebenden Gesetzesbestimmungen auf den konkreten Einzelfall notwendig ist.
Geht man mit dem Bundesgericht davon aus, dass die Verfügung vom 11. Dezember
2008 am 14. Januar 2009 wirksam eröffnet worden ist und dass damit die
dreissigtägige Beschwerdefrist zu laufen begonnen hat, so kann die Verfügung vom 22.
Januar 2009, die in bezug auf ihren materiellen Gehalt mit derjenigen vom 11.
Dezember 2008 vollständig gewesen identisch ist, nur bezweckt haben, eine neue
Beschwerdefrist laufen zu lassen, d.h. im Ergebnis die bereits seit dem 15. Januar 2009
laufende (und am 14. Februar 2009 endende) Beschwerdefrist zu verlängern. Die
Beschwerdegegnerin ist zwar auf das Ansinnen des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführerin, eine "neue" Verfügung zu erlassen, eingegangen, aber der
Rechtsvertreter kann sich nicht auf die damit geäusserte Rechtsauffassung der
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Beschwerdegegnerin berufen, denn als Rechtsanwalt musste ihm bekannt sein, dass
die höchstrichterliche Rechtsprechung dieses Vorgehen nicht zulässt. Käme auf den
vorliegenden Fall die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Anwendung, wäre die
Beschwerde am 22. Februar 2009 also verspätet erhoben worden, so dass auf sie nicht
eingetreten werden könnte.
1.2 Gemäss der bereits genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl.
ARV 2002 S. 65 ff.) gilt der Grundsatz, dass die fehlerhafte Eröffnung einer Verfügung
für den Betroffenen keinen Nachteil zur Folge haben darf. Erreicht die fehlerhafte
Zustellung doch noch ihr eigentliches Ziel, so entsteht eigentlich kein relevanter
Nachteil. In dieser Situation soll deshalb eine überspitzte Berufung der versicherten
Person auf Formfehler verhindert werden. Daraus fliesst nach der Auffassung des
Bundesgerichts eine Sorgfaltspflicht, die darin bestehen soll, dass sich die – anwaltlich
vertretene – versicherte Person, der die Verfügung regelwidrig direkt zugestellt worden
ist, spätestens am letzten Tag der laufenden Rechtsmittelfrist bei ihrem Rechtsvertreter
nach dem Stand der Dinge erkundigen und ihm ihr Exemplar der Verfügung zu
Verfügung stellen muss, womit dann eine dreissigtätige Frist zur Einreichung der
Beschwerde durch den Rechtsvertreter zu laufen beginnt. Diese Rechtsprechung ist in
zweierlei Hinsicht problematisch: Zum einen fliesst aus der Regel, dass eine
überspitzte Berufung der versicherten Person auf einen Formfehler der Verwaltung
keinen Schutz finden soll, nicht ohne weiteres eine Sorgfaltspflicht des Bürgers mit
dem Ziel, einen Zustellfehler der Verwaltung zu korrigieren. Zum andern beginnt mit der
regelwidrigen Zustellung der Verfügung an die versicherte Person statt an deren
Rechtsvertreter eine Rechtsmittelfrist zu laufen, so dass die Verfügung trotz der
fehlerhaften Zustellung in formelle Rechtskraft erwächst, wenn die versicherte Person
ihrer Sorgfaltspflicht nicht nachkommt, d.h. die Verfügung nicht als Briefträger der
Verwaltung ihrem Rechtsvertreter bringt. Läuft die Rechtsmittelfrist ab der
regelwidrigen Zustellung an die versicherte Person, so kann sie nicht an dem Tag
erneut zu laufen beginnen, an dem die versicherte Person die Verfügung ihrem
Rechtsvertreter übergibt. Die gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung ab
diesem Tag laufende neue Rechtsmittelfrist kann also nicht die ursprüngliche
Rechtsmittelfrist sein, d.h. es muss sich um eine Art von Nachfrist handeln, mit der im
Ergebnis die seit der regelwidrigen Zustellung an die versicherte Person selbst laufende
Rechtsmittelfrist um die Höchstdauer dieser Rechtsmittelfrist verlängert wird. Die
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angebliche Existenz einer Sorgfaltspflicht der versicherten Person, der die Verfügung
regelwidrig zugestellt worden ist, und die Verlängerung der Rechtsmittelfrist bei
Erfüllung der Sorgfaltspflicht ist nur eine von mehreren Möglichkeiten der Lösung eines
Verfahrensproblems, das eigentlich durch das positive Verfahrensrecht gelöst werden
müsste. Nur weil das Bundesgericht zur Lösung eines rein "technischen"
Verfahrensproblems auf Verfassungsrecht (Grundsatz von Treu und Glauben) oder auf
allgemeine Verfahrensgrundsätze zurückgreift, um eine von mehreren sich anbietenden
Lösungsmöglichkeiten als richtig zu behaupten, handelt es sich noch nicht um
verfassungsmässiges oder sonstwie übergeordnetes Verfahrensrecht. Vielmehr steht
ganz normale Ausfüllung einer Lücke im Verfahrensrecht zur Diskussion. Der
Verfahrensrechtsgeber hat es unterlassen, für eine bestimmte verfahrensmässige
Problemkonstellation eine Regelung bereitzustellen. Es ist also nach den üblichen
Regeln für die Ausfüllung einer Gesetzes- oder Verordnungslücke zu prüfen, ob das
Bundesgericht zu Recht eine verfahrensrechtliche, ausfüllungsbedürftige Lücke
angenommen hat und gegebenenfalls, ob es mit seiner Rechtsprechung diese Lücke
rechtmässig ausgefüllt hat.
1.3 Die höchstrichterliche Rechtsprechung geht im Ergebnis von einer
ausfüllungsbedürftigen Lücke in den Art. 52 und 56 bis 61 ATSG aus, die sie dann auf
eine bestimmte Art und Weise ausfüllt. Die Antwort auf die Frage, ob überhaupt eine
Gesetzeslücke vorliegt, setzt als erstes eine Auslegung des positiven Rechts voraus,
denn es muss feststehen, dass auch eine korrekt ausgelegte Gesetzesbestimmung für
das sich stellende Problem keine Lösung bereithält. Gemäss Art. 60 Abs. 1 ATSG ist
die Beschwerde innerhalb von dreissig Tagen seit der Eröffnung der Verfügung
einzureichen. Art. 52 ATSG erwähnt zwar die Eröffnung der Verfügung nicht, aber bei
einer systematischen Interpretation muss auch hier davon ausgegangen werden, dass
die Verfügungseröffnung den Fristenlauf auslöst. Das Wort "eröffnen" wird im positiven
Verfahrensrecht (vgl. auch Art. 49 Abs. 3 Satz 3 ATSG und Art. 34 VwVG) nicht
definiert. Die grammatikalische Bedeutung von "eröffnen" ist mitteilen, kundtun,
zugänglich machen. Die Entscheidung der Verwaltung wird dem Gesuchsteller also
mitgeteilt, kundgetan, zugänglich gemacht. Damit allein ist für die Auslegung des in
den Verfahrensnormen verwendeten Wortes "eröffnen" noch nichts gewonnen, denn
auch einem anwaltlich vertretenen Gesuchsteller kann der Inhalt der Entscheidung der
Verwaltung mitgeteilt werden. Das bedeutet aber noch nicht ohne weiteres, dass damit
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der Fristenlauf ausgelöst würde. Die spezifisch juristische Bedeutung des Wortes
"eröffnen" muss also notwendigerweise einen über die grammatikalische Bedeutung
hinausgehenden Inhalt haben. Da die Eröffnung einer Verfügung den Lauf der
Rechtsmittelfrist auslöst, beinhaltet der verfahrenstechnische Begriff "eröffnen" eine
Mitteilung des Entscheides der Verwaltung an jene Person, die berechtigt ist zu
entscheiden, ob die Verfügung akzeptiert oder ob sie angefochten wird. Im
verfahrenstechnischen Sinn eröffnet wird die Verfügung also nur derjenigen Person, in
deren Kompetenz es steht, über eine Anfechtung der Verfügung zu entscheiden.
Besteht zwischen dem Gesuchsteller und einem Anwalt ein Vertretungsverhältnis und
ist das der Verwaltung bekannt, so kann die Verfügung nicht mehr dem Gesuchsteller
selbst eröffnet werden, da er die Kompetenz, über eine allfällige Anfechtung dieser
Verfügung zu entscheiden, für die Verwaltung erkennbar vollumfänglich an den Anwalt
delegiert hat. Bei einer systematischen Interpretation des Wortes "eröffnen" kann eine
Zustellung an den Gesuchsteller statt an dessen Anwalt also keine Eröffnung sein und
deshalb den Lauf der Beschwerdefrist nicht auslösen. Das positive Verfahrensrecht hält
also eine Lösung für das Problem der regelwidrigen Zustellung an den Gesuchsteller
statt an dessen Anwalt bereit: Eine solche Zustellung ist keine Eröffnung im Rechtssinn
und löst deshalb keinen Fristenlauf aus.
1.4 Das bedeutet aber noch nicht, dass auf keinen Fall eine ausfüllungsbedürftige
Gesetzeslücke vorliegen könne. Allerdings würde es sich bei einer allfälligen
Gesetzeslücke um eine Interpretation contra legem handeln. Es müsste nämlich
entgegen dem Gesetzeswortlaut angenommen werden, dass eine Rechtsmittelfrist zu
laufen begänne, obwohl die Verfügung dem Gesuchsteller nur mitgeteilt, aber nicht im
Rechtssinn eröffnet worden wäre. Das Bundesgericht begründet eine solche unechte
Gesetzeslücke mit einer Sorgfaltspflicht des Gesuchstellers. Erklärt wird die Existenz
dieser Sorgfaltspflicht mit dem Grundsatz, dass die Berufung auf reine Formalien auch
von Seiten des Bürgers nicht zulässig sei. Ob es einen solchen Grundsatz (als Ausfluss
des auch für den Bürger geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben oder als
Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchsverbots) tatsächlich gibt, kann hier offen
bleiben, denn er wäre entgegen der Auffassung des Bundesgerichts nicht geeignet,
eine Pflicht des Bürgers zu begründen, Verfahrensfehler der Verwaltung zu beseitigen,
d.h. selbst für die korrekte Eröffnung einer regelwidrig ihm zugestellten Verfügung zu
sorgen, indem er diese Verfügung zu seinem Anwalt trägt. Noch viel weniger kann
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diese Pflicht durchgesetzt werden, indem man den Lauf der Rechtsmittelfrist bereits
bei der regelwidrigen Zustellung an den Bürger beginnen lässt und den Bürger so dazu
zwingt, die Verfügung rechtzeitig innert dieser Frist zu seinem Anwalt zu tragen, um so
den Eintritt der formellen Rechtskraft der Verfügung zu verhindern. Die Sorgfaltspflicht
des Bürgers könnte, wenn es sie denn gäbe, höchstens darin bestehen, dass der
Bürger gehalten wäre, die Verwaltung darauf hinzuweisen, dass die ihm zugestellte
Verfügung zufolge einer anwaltlichen Vertretung nicht ihm eröffnet werden könne. Das
Unterlassen einer so verstandenen Sorgfaltspflicht könnte aber nicht sanktioniert
werden. Zu diesem Schluss würde auch die Regelung des Art. 49 Abs. 3 Satz 3 ATSG
zwingen, laut der dem Bürger aus der mangelhaften Eröffnung kein Nachteil erwachsen
darf. Da bei der Auslegung des Begriffs der "Eröffnung" einer Verfügung keine
ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke vorliegt, erweist sich die höchstrichterliche
Rechtsprechung als durch die bestehende Rechtslage nicht gedeckt. Ihr ist deshalb die
Anwendung zu versagen, d.h. es ist weiterhin auf die frühere bundesgerichtliche
Rechtsprechung (vgl. etwa BGE 99 V 177 ff. Erw. 3 und Jürg Stadelwieser, Die
Eröffnung von Verfügungen, Diss. St. Gallen 1994, S. 37) abzustellen (vgl. zum Ganzen
das Urteil des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. Juli 2010, IV
2008/491). Das bedeutet, dass die Zustellung der Verfügung vom 11. Dezember 2008
an die Beschwerdeführerin keine Eröffnung im Rechtssinn gewesen ist und deshalb
den Lauf der Beschwerdefrist nicht hat auslösen können. Da die Verfügung vom 11.
Dezember 2008 im verfahrensrechtlichen Sinn gar nie eröffnet worden und deshalb
auch nicht wirksam geworden ist, braucht sie auch nicht widerrufen zu werden. Die
Beschwerdegegnerin ist somit zwar ohne weiteres berechtigt gewesen, am 22. Januar
2009 über das Rentengesuch der Beschwerdeführerin zu verfügen. Allerdings ist der
Zusatz, die Verfügung vom 11. Dezember 2009 werde ersetzt, überflüssig gewesen,
weil die nicht korrekt eröffnete Verfügung vom 11. Dezember 2009 gar nie wirksam hat
werden können. Die Beschwerdefrist hat also erst mit der Eröffnung der Verfügung vom
22. Januar 2009 zu laufen begonnen. Das bedeutet, dass die Beschwerde am 22.
Februar 2009 rechtzeitig erhoben worden ist, so dass auf sie einzutreten ist.
2.
Gemäss Art. 16 ATSG ist das Einkommen, das die versicherte Person nach dem Eintritt
der Invalidität und nach der Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger
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Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener
Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung zu setzen zum
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid
geworden wäre (Valideneinkommen). Die Ermittlung des Validen- und des zumutbaren
Invalideneinkommens setzt die vorgängige Definition der Validen- und der
Invalidenkarriere voraus.
2.1 Die Beschwerdeführerin ist über zwanzig Jahre lang für denselben Arbeitgeber
tätig gewesen. Da dieser Arbeitgeber nicht mehr existiert, ist keine Rückkehr an den
früheren Arbeitsplatz mehr möglich. Das ist aber nicht der Grund, weshalb es
ausgeschlossen ist, die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als die Validenkarriere zu
qualifizieren. Massgebend ist bei Hilfsarbeiterinnen nämlich, dass sie per definitionem
ohne jede berufliche Eingliederung (mit Ausnahme allenfalls einer kurzen Einarbeitung)
in jeder Branche jede Hilfstätigkeit ausüben können. Die Beschwerdeführerin hätte also
ohne die Gesundheitsbeeinträchtigung auch eine Hilfstätigkeit ausserhalb des
Gastgewerbes ausüben können. Da – anders als beim Taggeld - nicht das zuletzt
erzielte Erwerbseinkommen, sondern die persönliche erwerbliche Leistungsfähigkeit
versichert ist, besteht die Validenkarriere einer Hilfsarbeiterin in einer durchschnittlichen
Hilfstätigkeit, falls nicht besondere Fähigkeiten eine überdurchschnittliche oder eine
ausgeprägte Beschränkung (insbesondere intellektueller Art) eine
unterdurchschnittliche Qualifikation erfordern. Die Akten enthalten keine Indizien, die
für eine klar überdurchschnittliche oder aber für eine ausgeprägt unterdurchschnittliche
Befähigung der Beschwerdeführerin sprechen würden. Die massgebende
Validenkarriere besteht deshalb in einer in jeder Hinsicht durchschnittlichen
Hilfstätigkeit. Dasselbe gilt für die zumutbare Invalidenkarriere. Die Beschwerdeführerin
hat durch die Behinderung zwar die Fähigkeit verloren, einer körperlich schweren
Hilfstätigkeit nachzugehen, am Fliessband zu arbeiten, im Schichtbetrieb tätig zu sein
oder eine Arbeit unter starkem Stress auszuüben. Das bedeutet aber nicht, dass sie
zum vornherein für bestimmte Branchen nicht mehr einsatzfähig wäre oder dass sie nur
noch besonders unqualifizierte und damit auch unterdurchschnittlich bezahlte
Hilfstätigkeiten ausüben könnte. Es ist davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführerin in praktisch jeder Branche eine adaptierte Hilfstätigkeit finden
würde. Bei der Invalidenkarriere besteht ebenso wenig wie bei der Validenkarriere eine
Beschränkung auf das Gastgewerbe, da die Beschwerdeführerin trotz einer über
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zwanzigjährigen Beschäftigung in einem Restaurant ohne weiteres in der Lage wäre, in
einer anderen Branche tätig zu sein. Es gibt keinen statistischen Hinweis darauf, dass
Frauen, die körperlich leichte bis mittelschwere Hilfstätigkeiten ausüben,
durchschnittlich schlechter entlöhnt würden als Frauen, die körperlich schwer arbeiten.
Deshalb ist auch die zumutbare Invalidenkarriere der Beschwerdeführerin eine in jeder
Hinsicht durchschnittliche. Das bedeutet, dass sowohl das Validen- als auch das
Invalideneinkommen anhand ein und desselben statistischen
Durchschnittseinkommens (Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik,
Anhang Tabelle TA1, Durchschnittseinkommen der Hilfsarbeiterinnen aller Branchen) zu
ermitteln sind. In diesem Fall kann der Einkommensvergleich (Art. 16 ATSG)
praxisgemäss auf einen sogenannten Prozentvergleich beschränkt werden.
2.2 Ausgangspunkt dieses Prozentvergleichs ist die in einer adaptierten zumutbaren
Invalidenkarriere bestehende Arbeitsfähigkeit. Dr. med. F._ hat am 9. November 2007
eine Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in der früheren Tätigkeit und in einer
adaptierten Tätigkeit von 50% angegeben. Am 11. Mai 2009 hat er die verbliebene
Arbeitsfähigkeit gegenüber dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin sogar mit nur
noch 15-20% beziffert. In diesen beiden Berichten fehlt eine Begründung für diese
pessimistische Einschätzung. Insbesondere fehlt eine klare Abgrenzung zur subjektiven
Selbsteinschätzung der Beschwerdeführerin und zu den Auswirkungen der
psychosozialen Situation (Krankheit, Stellenverlust und Arbeitslosigkeit, Auflösung der
langjährigen Partnerschaft) auf diese subjektive Selbsteinschätzung. Von der Einholung
eines weiteren Berichts ist kein objektiveres Resultat zu erwarten, denn Dr. med. F._
hat die Beschwerdeführerin längere Zeit – weitgehend erfolglos – behandelt und er hat
beobachten müssen, wie sich die Überzeugung der Beschwerdeführerin, vollständig
arbeitsunfähig zu sein, im Alltag scheinbar bewahrheitet hat. Unter diesen Umständen
ist davon auszugehen, dass Dr. med. F._ befangen ist oder zumindest als befangen
erscheint, so dass er gar keine objektive und unvoreingenommene
Arbeitsfähigkeitsschätzung abgeben kann. Die in den vorliegenden Berichten
enthaltenen Arbeitsfähigkeitsschätzungen von Dr. med. F._ sind somit nicht
geeignet, die effektiv bestehende Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin mit dem
erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu belegen. Dr. med.
D._ hat in seinem Bericht vom 7. November 2007 eine Arbeitsunfähigkeit von 50%
angegeben. Er hat sich dabei nicht nur auf seine psychiatrisch-psychotherapeutische
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Behandlung der Beschwerdeführerin, sondern auch auf die Beobachtungen anlässlich
der stationären Therapie in der Klinik E._ abgestützt. Diese Therapie ist nicht auf
psychiatrisch-psychotherapeutische Massnahmen beschränkt gewesen. Vielmehr hat
sich die Beschwerdeführerin auch einem täglichen Fitnesstraining im Wechsel mit
Ausdauer- und Kraftübungen und physiotherapeutischen Einzelsitzungen unterzogen.
Wäre die Beschwerdeführerin in ihrer körperlichen Leistungsfähigkeit derart stark
eingeschränkt gewesen, wie Dr. med. F._ angegeben hat, so hätte das im Bericht der
Klinik E._ seinen Niederschlag gefunden. Trotz der Abstützung auf den
Austrittsbericht der Klinik E._ muss auch für die Arbeitsfähigkeitsschätzung von Dr.
med. D._ gelten, dass von einer Situation auszugehen ist, in der eine
Befangenheitsvermutung besteht. Dazu reicht nämlich bereits der Umstand aus, dass
Dr. med. D._ in einem Behandlungsauftragsverhältnis zur Beschwerdeführerin steht.
Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die von Dr. med. D._ angegebenen Diagnosen
ebenso wie die Arbeitsfähigkeitsschätzung weitgehend mit denjenigen des
psychiatrischen Sachverständigen der MEDAS übereinstimmen. Beide Psychiater
haben darauf hingewiesen, dass von einer konsequenten psychiatrisch-
psychotherapeutischen Behandlung in absehbarer Zeit (MEDAS: in etwa einem Jahr)
ein Erfolg zu erwarten sei. Bei beiden Arbeitsfähigkeitsschätzungen aus rein
psychiatrischer Sicht ist davon auszugehen, dass sie sich auf eine gut eingestellte
medikamentöse Behandlung der Beschwerdeführerin abstützen, dass sie sich also
nicht auf eine – IV-rechtlich nicht relevante – Situation bei fehlender
Medikamentencompliance der Beschwerdeführerin beziehen. Die
Arbeitsfähigkeitsschätzung von Dr. med. D._ ist also – anders als diejenige von Dr.
med. F._ – zumindest geeignet, die Arbeitsfähigkeitsschätzung des psychiatrischen
Sachverständigen der MEDAS (50%) zu stützen. Die Arbeitsunfähigkeit aus rein
somatischer Sicht ist von den entsprechenden Sachverständigen der MEDAS erheblich
tiefer eingeschätzt worden als von Dr. med. F._. Insbesondere ist aus orthopädischer
Sicht keine relevante Arbeitsunfähigkeit festgestellt und betreffend die
Abdominalbeschwerden ist nur von einer qualitativen Beschränkung (kein Heben/
Tragen schwerer Lasten) ausgegangen worden. Der zuständige Sachverständige der
MEDAS hat in Bezug auf die Hypotonie entweder eine gelungene Einstellung der
Medikamente (mit der erforderlichen Compliance) fingiert (was angesichts der
Schadenminderungspflicht der Beschwerdeführerin ohne weiteres zulässig wäre) oder
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aber er ist davon ausgegangen, dass in einer adaptierten Tätigkeit aus dieser Krankheit
auf keinen Fall eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit resultiere. Die
Sachverständigen der MEDAS haben also aus rein somatischer Sicht und bezogen auf
eine adaptierte Tätigkeit jede Arbeitsunfähigkeit verneint. Diese Einschätzung ist mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit richtig. Die im MEDAS-Gutachten angegebene,
ebenfalls mit überwiegender Wahrscheinlichkeit richtige Arbeitsunfähigkeit von 50-60%
beruht also ausschliesslich auf einer Beeinträchtigung der psychischen Gesundheit.
2.3 Entgegen der Interpretation des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin ist die
Angabe einer Bandbreite der Arbeitsfähigkeit weder auf eine schwankende
Leistungsfähigkeit noch auf eine Berücksichtigung einer erheblichen somatischen
Beeinträchtigung zurückzuführen. Es gibt keinen Hinweis darauf, dass die Angabe einer
Bandbreite auf etwas anderes als auf die Unmöglichkeit, die Arbeitsfähigkeit genau zu
beziffern, zurückzuführen wäre. Gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist bei
solchen Arbeitsfähigkeitsschätzungen vom Mittelwert auszugehen, weil der untere Wert
eher zu niedrig und der obere Wert eher zu hoch seien (vgl. das Urteil vom 21. April
2005, I 822/04 Erw. 4.4). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat völlig zu
Recht darauf hingewiesen, dass diese Begründung nicht überzeugt. Wenn die beiden
Extremwerte tatsächlich weniger wahrscheinlich wären als der Mittelwert, dann hätte
der Arzt den Mittelwert und keine Bandbreite angegeben. Bei der Angabe einer
Bandbreite der Arbeitsunfähigkeit handelt sich also entgegen der Auffassung des
Bundesgerichts um einen Anwendungsfall der materiellen Beweislastverteilung. Wenn
im vorliegenden Fall alle Arbeitsunfähigkeitsgrade zwischen 50% und 60% gleich
wahrscheinlich sind, dann trägt die Beschwerdeführerin, die aus einem möglichst
hohen Arbeitsunfähigkeitsgrad einen möglichst hohen Rentenanspruch ableiten will,
den Nachteil der Beweislosigkeit. Entgegen der Auffassung des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführerin wäre deshalb nicht ein Arbeitsunfähigkeitsgrad von 60%, sondern
nur ein solcher von 50% massgebend. Da nicht mit einer Änderung des
höchstrichterlichen Rechtsprechung zu rechnen ist, muss im vorliegenden Fall
unterstellt werden, dass die Sachverständigen der MEDAS eine Arbeitsunfähigkeit der
Beschwerdeführerin von 55% angegeben haben.
2.4
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2.4.1 Die Beschwerdegegnerin hat sinngemäss geltend gemacht, die
Beschwerdeführerin könne die psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit durch eine
zumutbare Willensanstrengung überwinden und zu 100% einer adaptierten
Erwerbstätigkeit nachgehen. Damit unterstellt die Beschwerdegegnerin, dass es sich
bei der von den Sachverständigen der MEDAS ermittelten Arbeitsunfähigkeit von 55%
nicht um eine objektiv bestehende Arbeitsunfähigkeit, sondern nur um eine subjektive
Arbeitsunfähigkeitsüberzeugung handle. Damit wiederum unterstellt die
Beschwerdegegnerin, dass die Sachverständigen der MEDAS die sogenannten
Foerster'schen Kriterien nicht zur Anwendung gebracht und damit die Fähigkeit der
Beschwerdeführerin, durch eine zumutbare Willensanstrengung zu 100% einer Arbeit
nachzugehen, nicht erkannt hätten. Schliesslich behauptet die Beschwerdegegnerin
sinngemäss, dass sie selbst anhand der anlässlich der Begutachtung erhobenen
Befunde die objektive Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin ermitteln könne, auch
wenn sie (bzw. der Autor der Beschwerdeantwort) nicht über medizinisches
Fachwissen verfüge. Dabei scheint die Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass
es sich bei den Foerster'schen Kriterien (bzw. der dazu entwickelten
höchstrichterlichen Rechtsprechung) um eine Rechtsnorm handle, die vom
Rechtsanwender und nicht von einem medizinischen Sachverständigen anzuwenden
sei. All diese Unterstellungen und Annahmen der Beschwerdegegnerin sind falsch. Im
MEDAS-Gutachten sind die Foerster'schen Kriterien zwar nicht ausdrücklich erwähnt
worden, aber daraus folgt nicht, dass die erfahrenen Sachverständigen der MEDAS die
Foerster'schen Kriterien nicht gekannt und deshalb auch nicht angewendet hätten. Es
ist davon auszugehen, dass die angegebene Arbeitsunfähigkeit von 55% auf einer
Anwendung der Foerster'schen Kriterien beruht. Dem MEDAS-Gutachten kann deshalb
entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin in Bezug auf die Arbeitsunfähigkeit
nicht der Beweiswert abgesprochen werden. Die Beschwerdeführerin ist auch in einer
adaptierten Erwerbstätigkeit überwiegend wahrscheinlich zu 55% arbeitsunfähig.
2.4.2 Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin könnten nun aber auch so
verstanden werden, dass die Sachverständigen der MEDAS die Foerster'schen
Kriterien falsch angewendet hätten. Wäre diese Behauptung richtig, bestünde die
rechtliche Konsequenz – entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin – nicht in
der gerichtlichen Korrektur der fehlerhaften Arbeitsfähigkeitsschätzung, sondern
zwingend in einer Rückweisung zur Vervollständigung der Sachverhaltsabklärung durch
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einen medizinischen Sachverständigen, denn bei der Ermittlung der objektiven
Arbeitsunfähigkeit der Beschwerdeführerin geht es um die Abklärung eines
medizinischen Sachverhalts, die zwingend medizinisches Fachwissen voraussetzt. Das
würde selbst dann gelten, wenn alle Teile des MEDAS-Gutachtens mit Ausnahme der
Arbeitsfähigkeitsschätzung überwiegend wahrscheinlich richtig wären und wenn (was
im Hinblick auf die Pflicht zur Gleichbehandlung aller Versicherten allerdings unzulässig
ist, da Ungleiches gleich behandelt würde), von einem fiktiven, für alle Versicherten
gleichen Mass an vorhandener Willensenergie ausgegangen würde, denn auch in
einem solchen Fall wäre es möglich oder sogar wahrscheinlich, dass bei einer
medizinischen Beurteilung ein anderes Ergebnis als bei einer quasi-rechtlichen
"Subsumtion" des konkreten Krankheitszustandes unter die Foerster'schen Kriterien
resultieren würde. Nach der von der Beschwerdegegnerin angerufenen
höchstrichterlichen Rechtsprechung scheint eine natürliche Vermutung dafür zu
bestehen, dass gewisse Krankheiten der Psyche zum vornherein nur den subjektiven
Eindruck einer Arbeitsunfähigkeit hervorrufen könnten und dass dieser Eindruck ohne
weiteres mit einer zumutbaren Willensanstrengung vollständig überwunden werden
könne, so dass immer von einer vollständig erhaltenen objektiven Arbeitsfähigkeit
auszugehen sei. Die Auswahl der psychischen Krankheiten, die nicht geeignet sein
sollen, eine objektive Arbeitsunfähigkeit auszulösen, folgt allerdings keinem
erkennbaren medizinischen Schema, so dass der Verdacht nicht ganz unterdrückt
werden kann, es bestehe die Absicht, möglichst viele psychische Krankheiten als zum
vornherein ungeeignet zur Begründung einer objektiven, d.h. unüberwindbaren
Arbeitsunfähigkeit zu qualifizieren.
2.4.3 Die Beschwerdegegnerin macht sinngemäss geltend, das Schmerzerleben
dominiere, weshalb die mittelgradige depressive Episode kein vom Schmerzempfinden
losgelöstes Leiden von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer sein könne. Die
Angstreaktionen seien eine Begleiterscheinung der depressiven Symptomatik und
deshalb ebenfalls kein eigenständiges Leiden von erheblicher Schwere, Ausprägung
und Dauer. Daraus folge, dass die subjektive Arbeitsunfähigkeitsüberzeugung durch
eine zumutbare Willensanstrengung vollständig überwunden werden könne. Woran die
Beschwerdegegnerin erkannt hat, dass bei der Beschwerdeführerin das
Schmerzerleben dominiert, ist nicht nachvollziehbar. Ebenfalls nicht erklärt hat die
Beschwerdegegnerin, wann aus medizinischer Sicht von einem dominierenden
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Schmerzerleben auszugehen ist, das geeignet ist, psychische Erkrankungen wie etwa
eine mittelgradige Depression und Angstreaktionen zu "schlucken". Um eine
medizinische Diagnose handelt es sich bei dem von der Beschwerdegegnerin erst im
Beschwerdeverfahren erkannten angeblichen dominierenden Schmerzerleben
jedenfalls nicht. Die entscheidende Schwäche der Argumentation der
Beschwerdegegnerin besteht aber darin, dass eine mittelgradige depressive Episode
dieselben Symptome aufweist, ob sie nun zusammen mit einem dominierenden
Schmerzerleben oder ohne ein solches auftritt. Die Behauptung, dass diese objektiv
bestehenden Symptome im einen Fall durch eine zumutbare Willensanstrengung
überwunden werden könnten und im anderen Fall nicht, obwohl sie dieselbe Qualität
und dieselbe Schwere aufweisen, ist nicht haltbar. Dasselbe gilt für die
Angstreaktionen, die entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht nur eine
Art von unbedeutender Begleiterscheinung der mittelgradigen Depression, sondern
eine eigenständige Krankheit sind, die in Kombination mit der mittelgradigen
Depression durchaus als grundsätzlich geeignet erscheint, statt einer rein subjektiven -
und deshalb durch eine zumutbare Willensanstrengung überwindbaren -
Arbeitsunfähigkeitsüberzeugung eine objektive und damit nicht überwindbare
Arbeitsunfähigkeit zu bewirken. Die durch ein "vorübergehendes" Leiden bewirkte
Arbeitsunfähigkeit ist tatsächlich nur geeignet, eine überwindbare, rein subjektive
Arbeitsunfähigkeitsüberzeugung auszulösen, allerdings erst dann, wenn dieses Leiden
effektiv vorüber ist. Solange ein solches Leiden anhält, ist seine "vorübergehende"
Natur irrelevant. Ausschlaggebend für die Frage, ob eine rein subjektive und deshalb
überwindbare Arbeitsunfähigkeitsüberzeugung oder eine objektive, nicht überwindbare
Arbeitsunfähigkeit (oder wie hier nach der Ansicht der Sachverständigen der MEDAS
eine Kombination aus beidem) vorliege, sind ausschliesslich die Natur und die Schwere
der Symptome. Die Behauptung der Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin sei
in der Lage, zu 100% einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, wäre im Rahmen einer
medizinischen Beurteilung deshalb jedenfalls nicht ohne den Beizug der Foerster'schen
Kriterien zu begründen.
2.4.4 Die Schwere, Intensität und Ausprägung der mittelschweren Depression
allein wären wohl nicht geeignet, mehr als eine - überwindbare – subjektive
Arbeitsunfähigkeitsüberzeugung zu begründen. Nun besteht die gesundheitliche
Beeinträchtigung aber nicht allein aus der mittelschweren Depression. Es ist eine
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zusätzliche psychiatrische Diagnose gestellt worden. Diese zweite Diagnose kann nicht
einfach als Folge der Depression abqualifiziert und damit als ohne Relevanz für die
objektiv bestehende Arbeitsfähigkeit betrachtet werden. Es handelt sich vielmehr um
eine Krankheit, die aufgrund ihrer Natur durchaus geeignet ist, zusammen mit der
mittelgradigen Depression eine objektive, nicht überwindbare Arbeitsunfähigkeit zu
begründen. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin auch an Beschwerden
somatischer Natur leidet, die aufgrund ihrer Auswirkungen auf den Alltag der
Beschwerdeführerin durchaus geeignet sind, zusammen mit den psychischen
Beschwerden einen erheblichen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit zu entfalten, auch
wenn sie für sich allein nicht geeignet wären, eine objektive Arbeitsunfähigkeit zu
bewirken. Der Umstand, dass die gesundheitliche Situation anlässlich
der Begutachtung durch die MEDAS als besserungsfähig bezeichnet worden ist,
spricht nicht für eine subjektive und damit überwindbare
Arbeitsunfähigkeitsüberzeugung, denn im hier massgebenden Zeitraum bis zum Erlass
der angefochtenen Verfügung war diese Verbesserung noch nicht eingetreten, so dass
die objektive Arbeitsfähigkeit sich noch nicht in eine subjektive und damit
überwindbare Arbeitsunfähigkeitsüberzeugung hat verwandeln können. Selbst wenn
das Gutachten der MEDAS nicht zu überzeugen vermöchte und die notwendige
Ergänzung der Kenntnis des medizinischen Sachverhalts nicht durch eine erneute
Begutachtung, sondern grundsätzlich direkt durch das Gericht erfolgen könnte, wäre
demnach von einer objektiven, durch eine zumutbare Willensanstrengung nur teilweise
überwindbaren Arbeitsunfähigkeit auszugehen. In dieser Situation wäre es dem Gericht
wohl nicht möglich, das genaue Mass der objektiv bestehenden, nicht überwindbaren
Arbeitsunfähigkeit zu bestimmen, so dass zumindest in diesem Punkt eine erneute
medizinische Begutachtung unvermeidlich wäre.
2.5 Kommt ein Prozentvergleich zur Anwendung, weil auf beiden Seiten des
Einkommensvergleichs – direkt oder indirekt - von demselben statistischen
Durchschnittseinkommen auszugehen ist, so muss auch in diesem verkürzten
Vergleich ein sogenannter "Leidensabzug" berücksichtigt werden, denn allfällige
Konkurrenznachteile der versicherten Person, die indirekt auf die Behinderung
zurückzuführen sind, müssten durch einen Minderlohn kompensiert werden. Die
leidensbedingte Beschränkung auf eine Teilzeitarbeit mit einem Beschäftigungsgrad
von 45% hat einen statistisch ausgewiesenen (vgl. die vom Bundesamt für Statistik
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herausgegebene Lohnstrukturerhebung 2006, S. 16, Tabelle T2*) überproportionalen
Lohnnachteil zur Folge, der allerdings weniger als 1% ausmacht. Die
Beschwerdeführerin ist von somatischer Seite her mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit nicht indirekt eingeschränkt und deshalb gegenüber einer gesunden
Hilfsarbeiterin nicht im Nachteil. Da sie diesbezüglich keinen Konkurrenznachteil
erleidet, lässt sich ein allfälliger "Leidensabzug" nicht mit den indirekten Folgen einer
somatischen Behinderung rechtfertigen. Die psychische Erkrankung hätte im
massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung möglicherweise
einen Konkurrenznachteil bewirken können, denn sie beeinträchtigte die Möglichkeit
der Beschwerdeführerin, bei Bedarf Überstunden zu leisten, sie hätte von Seiten der
Vorgesetzten und der Arbeitskolleginnen eine gewisse Rücksichtnahme erfordert und
sie hätte das Risiko einer überdurchschnittlichen Quote an Krankheitsabsenzen
entstehen lassen. Auch ein rein wirtschaftlich denkender potentieller Arbeitgeber hätte
diesen Nachteilen aber nur eine geringe Bedeutung beigemessen, denn im Zeitpunkt
des Erlasses der angefochtenen Verfügung waren die Aussichten einer
Wiederherstellung der psychischen Gesundheit gut, das Verschwinden dieser Nachteile
also absehbar. Dies rechtfertigt es, den "Leidensabzug" sehr tief anzusetzen. Ein
Leidensabzug von 5% ist deshalb die obere Grenze dessen, was sich bei einer
ermessensweisen Festsetzung rechtfertigen lässt. Dieser Abzug von maximal 5%
bezieht sich, anders als der Arbeitsunfähigkeitsabzug, nicht auf eine Vollzeitarbeit und
damit auf 100%, sondern auf das Ausmass der noch möglichen Teilzeitarbeit, also im
vorliegenden Fall auf 45%. 5% von 45% sind 2,25%. Der effektive Invaliditätsgrad der
Beschwerdeführerin beträgt also 57,25% (100% - 42,5%). Damit besteht gemäss Art.
28 Abs. 2 IVG ein Anspruch auf eine halbe Invalidenrente.
3.
Dr. med. F._ hat in seinem Bericht vom 19. November 2007 angegeben, anlässlich
der Behandlung einer im Frühjahr 2006 festgestellten Venenentzündung sei die
Hypertonie festgestellt worden. Bei deren Behandlung sei ein Bauchtumor gefunden
worden. Zu dieser Zeit sei die Beschwerdeführerin noch an ihrem letzten Arbeitsplatz
voll arbeitsfähig gewesen. Im November 2006 sei die Beschwerdeführerin wegen des
Tumors operiert worden. Postoperativ habe sie sich nur sehr langsam erholt. Sie habe
sich je länger je weniger arbeitsfähig gefühlt. Als Beginn einer (vollständigen)
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Arbeitsunfähigkeit hat Dr. med. F._ den 27. November 2006 angegeben.
Demgegenüber hat Dr. med. D._ eine vollständige Arbeitsunfähigkeit ab August 2006
angegeben. Allerdings hat er die Beschwerdeführerin erst ab dem 30. Juli 2007
behandelt. Seine Angabe einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit bereits ab August 2006
muss also auf den Angaben der Beschwerdeführerin selbst beruhen, denn auch im
Austrittsbericht der Klinik E._ ist angegeben worden, erst nach der Operation vom
November 2006 habe sich die depressive Störung entwickelt. Im Gutachten der
MEDAS ist zwar ebenfalls von einer ab August 2006 bestehenden vollständigen
Arbeitsunfähigkeit die Rede, aber dies beruht offenkundig auf einer unkritischen
Übernahme der Angaben von Dr. med. D._ und damit im Ergebnis auf den
(rückwirkenden) Selbstangaben der Beschwerdeführerin über den Gesundheitszustand
im Jahr 2006. Angesichts der detaillierten und auf eigenen Beobachtungen beruhenden
Angaben von Dr. med. F._ ist die Arbeitsunfähigkeit in der zuletzt ausgeübten
Tätigkeit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erst im November 2006 entstanden.
Das bedeutet, dass das sogenannte Wartejahr (Art. 28 Abs. 1 lit. b IVG bzw. aArt. 29
Abs. 1 lit. b IVG) erst im November 2006 zu laufen begonnen hat und deshalb erst am
31. Oktober 2007 erfüllt gewesen ist. Der Rentenanspruch kann also erst am 1.
November 2007 entstanden sein. Zu diesem Zeitpunkt ist bereits die im Gutachten der
MEDAS angegebene Arbeitsunfähigkeit von 55% massgebend gewesen, denn es wäre
der Beschwerdeführerin objektiv zumutbar gewesen, zu 45% einer adaptierten
Hilfstätigkeit nachzugehen. Es hat also nie ein – vorübergehender –
Arbeitsunfähigkeits- bzw. Invaliditätsgrad von 100% bestanden, der für einige Monate
nach dem Ablauf des Wartejahres einen Anspruch auf eine ganze Invalidenrente
begründet hätte. Die Beschwerdeführerin hat demnach rückwirkend ab dem 1.
November 2007 einen Anspruch auf eine halbe Invalidenrente.
4.
Aufgrund dieser Ausführungen erweist sich die angefochtene Zusprache einer halben
Invalidenrente ab November 2007 als rechtmässig. Die Beschwerde ist deshalb
abzuweisen. Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Gerichtsgebühr bemisst
sich nach dem Verfahrensaufwand (Art. 69 Abs. 1 IVG). Da der Verfahrensaufwand
als durchschnittlich zu betrachten ist, wird die Gerichtsgebühr praxisgemäss auf Fr.
600.- festgesetzt. Diese Gebühr ist durch den von der Beschwerdeführerin geleisteten
bis
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Kostenvorschuss von ebenfalls Fr. 600.- gedeckt. Die vollumfänglich unterliegende
Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 61 lit. g
Satz 1 ATSG), weshalb das entsprechende Begehren abzuweisen ist.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP