Decision ID: 7871022f-8a8a-5a67-8cb3-eb57aa14589c
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die AlpTransit Gotthard AG (nachfolgend: Vergabestelle) schrieb auf der
Internetplattform SIMAP am 21. Mai 2012 für den Abschnitt Ceneri-
Basistunnel (CBT), Teilabschnitt Bahntechnik CBT, den Bereich Bahn-
technik und Gesamtkoordination im offenen Verfahren aus (SIMAP-
Meldungsnummer 736021). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung um-
fasste das Beschaffungsobjekt die Planung, Entwicklung, Fabrikation, Lie-
ferung und Montage der bahntechnischen Ausrüstung (Stromversorgung
50 Hz und Kabel, Fahrstrom 16.7 Hz, Telecom Festnetz und Funk) des
Ceneri-Basistunnels inklusive der offenen Neubaustrecke Nord und der
Bahntechnikgebäude Vigana und Vezia, die Integration, die Inbetriebset-
zung und die Erhaltung (bis zur Abnahme des Werkes) sowie die Pflich-
ten bezüglich Gesamtkoordination zwischen allen beteiligten Unterneh-
mern sowie der Vergabestelle. Zum Beschaffungsobjekt gehörten im Wei-
teren die Planung, Lieferung, der Aufbau, Betrieb und Rückbau der stati-
onären Infrastruktur des Unternehmers Bahntechnik und Gesamtkoordi-
nation auf dem Installationsplatz Camorino sowie die Planung, der Auf-
bau, Betrieb und Rückbau des Installationsplatzes Vezia. Die Angebote
waren bis zum 14. Dezember 2012 einzureichen.
B.
Am 15. August 2013 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungs-
nummer 786683), dass sie den Zuschlag an die ARGE C._ (nach-
folgend: Zuschlagsempfängerinnen oder Beschwerdegegnerinnen) zum
Preis von CHF 138'040'732.20 erteilt habe.
C.
Gegen diesen Zuschlag erhob die Bietergemeinschaft X._, beste-
hend aus A._ GmbH und B._ AG (nachfolgend: Beschwer-
deführerinnen), mit Eingabe vom 2. September 2013 (Posteingang:
3. September 2013) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie
beantragen, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben, die Zuschlag-
sempfängerinnen seien aus dem Verfahren auszuschliessen und ihnen
selbst sei der Zuschlag zu erteilen. Eventualiter sei die Zuschlagsverfü-
gung aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Verga-
bestelle zurückzuweisen; subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Zu-
schlagsverfügung festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragen die
Beschwerdeführerinnen die superprovisorische Erteilung der aufschie-
benden Wirkung.
B-4904/2013
Seite 4
Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen aus, das Angebot der
Zuschlagsempfängerinnen sei preislich nicht plausibel; zu den offerierten
Kosten sei es technisch nicht machbar. Insbesondere seien die Ange-
botspreise für die Leistungspakete (LP) 10, 12 und 4x nicht plausibel: Die
ausgeschriebene Leistung könne mit den dort angebotenen Preisen
schlechthin nicht erbracht werden. Aufgrund der am Debriefing gemach-
ten Aussagen der Vergabestelle seien die Beschwerdegegnerinnen bei
den übergeordneten LP 10 und 12 mit CHF 21 Mio. halb so teuer wie die
Beschwerdeführerinnen gewesen. Mutmasslich hätten die Beschwerde-
gegnerinnen gewisse Leistungen nicht eingerechnet und die ausge-
schriebene Koordination unter Umständen gar nicht eingepreist oder ge-
boten. Bei den bleibenden Anlagen liege die Differenz von ca.
CHF 12 Mio. zu den Beschwerdegegnerinnen gemäss Debriefing in der
Stromversorgung (LP 4x) begründet. Die Vergabestelle habe bestätigt,
dass keine Plausibilitätsprüfungen der Preise im Verhältnis zu den aus-
geschriebenen Leistungen durchgeführt worden seien. Die Beschwerde-
gegnerinnen könnten keine geeigneten Referenzen nachweisen dafür,
dass sie über die erforderliche Erfahrung mit derart komplexen Bahn-
technikprojekten verfügten. So hätten sie beispielsweise die Referenz
Durchmesserlinie (DML) Zürich angegeben, obwohl erhebliche Teile der
diesbezüglichen Bahntechnik-Ausführungsarbeiten erst 2013 begonnen
worden seien. Auch die Referenz Torino-Milano genüge nicht, weil die
betreffenden Installationen vom Consorzio W._ errichtet worden
seien, zu welchem die Beschwerdegegnerinnen nicht gehörten. Dies zei-
ge, dass die Vergabestelle von dem durch sie selber gesetzten Standard
abgewichen sei und das ihr zustehende Ermessen missbraucht und
zugleich gegenüber den Beschwerdegegnerinnen einen viel tieferen
Massstab als gegenüber den Beschwerdeführerinnen angesetzt habe,
welche durch ihren Leistungsausweis die betreffenden Referenzen erfüll-
ten. Weiter bestehe die Vermutung, dass die Vergabestelle den Be-
schwerdegegnerinnen im Rahmen der Unternehmergespräche ermöglicht
habe, ihr Angebot in technischer Hinsicht kontinuierlich zu verbessern,
ohne in der Bewertung des Angebots die Verbesserungen bei den Kosten
aufzurechnen. Dieses Vorgehen komme einem unzulässigen Abgebot
gleich. Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vergabestelle habe
ihnen keine Akteneinsicht gewährt und ihnen nur im rudimentärsten
Rahmen Informationen zur Evaluation und Bewertung der Angebote ge-
geben. In Bezug auf ihren Antrag auf Gewährung der aufschiebenden
Wirkung führen sie aus, ihr Nachteil bei Nichterteilen der aufschiebenden
Wirkung bestehe darin, dass ihnen ein Auftrag im Wert von rund
CHF 170 Mio. entgehen würde, auf den sie bei korrektem Verfahrens-
B-4904/2013
Seite 5
gang Anspruch gehabt hätten. Zudem müssten sie einen nutzlosen Bie-
ter-Aufwand von CHF 910'000.— abzüglich der Entschädigung durch die
Vergabestelle abschreiben.
D.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 3. September 2013 untersagte
die Instruktionsrichterin der Vergabestelle bis zum Entscheid über den
Antrag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Voll-
zugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdever-
fahrens präjudizieren könnten, namentlich den Vertragsschluss mit den
Zuschlagsempfängerinnen.
E.
Mit Stellungnahme vom 16. September 2013 beantragt die Vergabestelle,
die superprovisorisch angeordnete aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde sei aufzuheben und das Gesuch um Gewährung der aufschie-
benden Wirkung sei abzuweisen. Zur Frage der Eignung verweist die
Vergabestelle auf das ihr zustehende grosse Ermessen bei der Bewer-
tung bzw. Beurteilung der Anbieter anhand der ausgewählten Eignungs-
kriterien (EK). Dies gelte insbesondere in Bezug auf den Entscheid der
Vergabestelle darüber, welche der als Referenzen ausgewählten Arbeiten
sie als mit der ausgeschriebenen Tätigkeit vergleichbar erachte. Die Eig-
nung der Beschwerdegegnerinnen sei gegeben. Unzutreffend sei, dass
die Vergabestelle ihr Ermessen missbraucht habe. Selbst wenn einzelne
Referenzen bezüglich der Erfahrung mit ähnlich komplexen Aufgaben
nicht erfüllt wären (was nicht der Fall sei), würde die von der Vergabestel-
le festgelegte Gesamtbetrachtung (Nachweis der Erfahrung des Anbieters
mit ähnlich komplexen Aufgaben [EK 1.1] und Nachweis der Erfahrung
des Schlüsselpersonals mit ähnlich komplexen Aufgaben [EK 1.2] zu-
sammen) die Vergabestelle zum selben Ergebnis führen.
F.
Mit Stellungnahme vom 16. September 2013 beantragen die Beschwer-
degegnerinnen, das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Gewährung
der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und die superprovisorisch
gewährte aufschiebende Wirkung sei aufzuheben. Die Rügen der Be-
schwerdeführerinnen seien offenkundig unbegründet. Diesbezüglich füh-
ren sie an, es treffe zwar zu, dass gewisse Leistungen des Referenzpro-
jektes DML zur Zeit der Offerteingabe noch nicht abgeschlossen gewesen
seien, indessen sei dies gegenüber der Vergabestelle offen deklariert
worden. Verschiedene relevante Arbeitsschritte seien im Zeitpunkt der
B-4904/2013
Seite 6
Offerteingabe bereits abgeschlossen gewesen und hätten entscheidende
Rückschlüsse auf die Eignung der Beschwerdegegnerinnen ermöglicht.
Beim Referenzprojekt Torino-Milano sei die Beschwerdegegnerin 3.1
Konsortialpartnerin des Totalunternehmens gewesen und habe daher die
übergeordnete Verantwortlichkeit für alle Arbeitsgattungen gehabt. Das
Referenzprojekt Lieferung und Montage HS-Kabelanlage im Strassentun-
nel San Bernardino sei als Referenz für ihre Subunternehmerin einge-
reicht worden, was zulässig sei.
G.
Mit Verfügung vom 20. September 2013 wurden den Parteien Kopien der
im Ordner A1 enthaltenen Inhaltsverzeichnisse ihrer jeweils eigenen An-
gebotsunterlagen zugestellt, damit sie allfällige Einwände gegen die vom
Gericht umrissene Einsicht der jeweils anderen Partei in den Inhalt dieses
Ordners vorbringen könnten. Zugleich wurden den Parteien Kopien der
jeweils ihr eigenes Angebot betreffenden Evaluationsunterlagen zugestellt
mit der Aufforderung, bis am 2. Oktober 2013 die von der Akteneinsicht
auszunehmenden Passagen zu bezeichnen.
H.
Mit Verfügung vom 10. Oktober 2013 forderte die Instruktionsrichterin die
Parteien auf, gestützt auf die ihnen zugestellte geschwärzte Kopie des
Ordners A1 "Verzeichnis der Akten" abschliessend zu präzisieren, in wel-
che Dokumente sie Akteneinsicht verlangen, unter Differenzierung, in
welche dieser Akten sie unbedingt bereits vor dem Zwischenentscheid
über die Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung
Einsicht verlangten.
I.
Mit Zwischenentscheid vom 29. Oktober 2013 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung gut und setzte gleichentags der Vergabestelle
und den Beschwerdegegnerinnen Frist bis zum 20. November 2013 zur
Einreichung einer Vernehmlassung bzw. zur Beschwerdeantwort in der
Hauptsache.
J.
Mit Beschwerdeantwort vom 20. November 2013 beantragen die Be-
schwerdegegnerinnen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie
eingetreten werden könne. Die Beschwerdegegnerinnen seien nicht aus-
zuschliessen und der angefochtene Zuschlag sei nicht aufzuheben. Von
B-4904/2013
Seite 7
einer Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerinnen sei abzusehen.
Eventualiter, falls der Zuschlag entgegen dem Antrag der Beschwerde-
gegnerinnen aufgehoben werden sollte, sei die Sache zur Neubeurteilung
an die Vergabestelle zurückzuweisen. Von einem Ausschluss der Be-
schwerdegegnerinnen sei auch diesfalls, insbesondere aus Gründen der
Gleichbehandlung, abzusehen. Auch an den in den bisherigen Eingaben
der Beschwerdegegnerinnen gestellten Anträgen werde festgehalten, so-
weit sie nicht gegenstandslos geworden seien. Die Beschwerdegegnerin-
nen hätten für sämtliche Bestandteile des vorliegenden Beschaffungsge-
schäftes bzw. für alle Leistungspakete mit ihrer Offerte Referenzprojekte
vorgelegt, die die von der Vergabestelle definierten Anforderungen erfül-
len würden. Sodann zeige die Bewertung der Angebote durch die Verga-
bestelle, dass die Offerte der Beschwerdegegnerinnen auch in qualitativer
Hinsicht eine ausgezeichnete Bewertung erhalten habe.
K.
Die Vergabestelle hält innert erstreckter Frist mit Vernehmlassung vom
26. November 2013 an ihren bisherigen Anträgen und Ausführungen fest.
L.
Mit Eingabe vom 3. Dezember 2013 beantragen die Beschwerdeführerin-
nen Einsicht in verschiedene Beilagen zur Vernehmlassung der Vorin-
stanz vom 26. November 2013 und zur Beschwerdeantwort der Be-
schwerdegegnerinnen vom 20. November 2013 sowie um Ansetzung ei-
ner Frist zur Einreichung einer Replik.
M.
Nachdem die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 10. Dezember 2013
der Vergabestelle und den Parteien einen Vorschlag betreffend den Um-
fang der Akteneinsicht unterbreitet und die Vergabestelle und die Be-
schwerdegegnerinnen am 13. Dezember 2013 bzw. 16. Dezember 2013
dazu Stellung genommen hatten, wurden den Beschwerdeführerinnen mit
Verfügung vom 17. Dezember 2013 die entsprechenden Akten in Kopie
zugestellt.
N.
Mit Replik vom 17. Januar 2014 halten die Beschwerdeführerinnen an ih-
ren Anträgen fest.
B-4904/2013
Seite 8
O.
Mit Eingabe vom 5. Februar 2014 reicht die Vergabestelle eine Duplik,
beschränkt auf die Frage der Erfüllung der Eignungskriterien, ein.
P.
Die Beschwerdegegnerinnen reichen am 25. Februar 2014 eine Duplik,
beschränkt auf die Frage der Erfüllung der Eignungskriterien, ein.
Q.
Am 4. März 2014 reichen die Beschwerdeführerinnen eine unaufgeforder-
te Stellungnahme zur Duplik ein.
R.
Mit Eingabe vom 5. März 2014 reichen die Beschwerdeführerinnen eine
Kostennote ein. Die Beschwerdegegnerinnen reichen ebenfalls mit Ein-
gabe vom 5. März 2014 eine detaillierte Kostennote ein.
S.
Mit unaufgeforderten Stellungnahmen vom 11. März 2014 äussern sich
sowohl die Vergabestelle als auch die Beschwerdegegnerinnen zur un-
aufgeforderten Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 4. März 2014.
T.
Die Beschwerdeführerinnen reichen mit Eingabe vom 14. März 2014 eine
detaillierte Kostennote ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen und mit voller Kognition,
ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde
einzutreten ist (vgl. Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Im vorliegenden Fall sind die
Eintretensvoraussetzungen offensichtlich gegeben, wie bereits im Zwi-
schenentscheid vom 29. Oktober 2013 dargelegt wurde:
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-
dungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) fällt (vgl. Art. 29 Bst. a
i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
B-4904/2013
Seite 9
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-
Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422])
unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Es ist anwendbar,
wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn
der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der ge-
schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entspre-
chenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der
Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt
(Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie
Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei-
senbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB), die
Unternehmen, bei denen diese die Aktienmehrheit besitzen, und die an-
deren Betreiber von Eisenbahnanlagen, die unter dem beherrschenden
Einfluss des Bundes stehen, dem BöB direkt unterstellt. Ausgenommen
sind alle Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit
dem Bereich Verkehr zu tun haben (Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2
Bst. b der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Be-
schaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]; Zwischenentscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts B-93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 4.1).
Die am 12. Mai 1998 gegründete AlpTransit Gotthard AG ist eine
100-prozentige Tochtergesellschaft der SBB. In Artikel 13 des Bundesge-
setzes vom 4. Oktober 1991 über den Bau der schweizerischen Eisen-
bahn-Alpentransversale (Alpentransit-Gesetz [AtraG, SR 742.104], ur-
sprünglich Alpentransit-Beschluss) wird ausdrücklich festgehalten, dass
der Bund im Rahmen seines Submissionsrechts für Planung, Projektie-
rung und Bau den freien Wettbewerb für die einzelnen Teilstücke sicher-
stellt (Abs. 1), sowie, dass für in- und ausländische Bewerber die gleichen
Wettbewerbsbedingungen zu verlangen sind (Abs. 2). Art. 13 Abs. 1
AtraG wird durch die Verordnung vom 28. Februar 2001 über den Bau der
schweizerischen Eisenbahn-Alpentransversale (Alpentransit-Verordnung
[AtraV, SR 742.104.1]) konkretisiert. Gemäss Art. 4 AtraV unterstehen die
Vergaben der Ersteller von Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen im
B-4904/2013
Seite 10
Rahmen des Alpentransit-Beschlusses wie die entsprechenden Beschaf-
fungen der SBB dem BöB. Damit ist die AlpTransit Gotthard AG eine Auf-
traggeberin im Sinne des BöB (vgl. Zwischenentscheid des Bundesver-
waltungsgerichts B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 1.4).
Die vorliegend zu beurteilende Vergabe umfasst die Planung, Entwick-
lung, Fabrikation, Lieferung und Montage der bahntechnischen Ausrüs-
tung (Stromversorgung 50 Hz und Kabel, Fahrstrom 16.7 Hz, Telecom
Festnetz und Funk) des Ceneri-Basistunnels inklusive der offenen Neu-
baustrecke Nord und der Bahntechnikgebäude Vigana und Vezia, die In-
tegration, die Inbetriebsetzung und die Erhaltung (bis zur Abnahme des
Werkes) sowie die Pflichten bezüglich Gesamtkoordination zwischen al-
len beteiligten Unternehmern sowie der Vergabestelle, und im Weiteren
die Planung, Lieferung, den Aufbau, Betrieb und Rückbau der stationären
Infrastruktur des Unternehmers Bahntechnik und Gesamtkoordination auf
dem Installationsplatz Camorino, sowie die Planung, den Aufbau, Betrieb
und Rückbau des Installationsplatzes Vezia (Ziffer 2.5 der Ausschrei-
bung). Die das Beschaffungsobjekt umfassenden Tätigkeiten weisen
demnach einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr
einer 100-prozentigen Tochtergesellschaft der SBB auf. Entsprechend
fällt die zu beurteilende Vergabe in den Anwendungsbereich des BöB
(vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB).
Gemäss Art. 1 Bst. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011
über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswe-
sen für die Jahre 2012 und 2013 (AS 2011 5581) beträgt der Schwellen-
wert für Bauwerke CHF 8,7 Mio. Bei einem Preis von
CHF 138'040'732.20 ist dieser Schwellenwert offensichtlich überschritten.
Ein Ausnahmetatbestand im Sinn von Art. 3 BöB ist nicht gegeben.
Demnach fällt die vorliegend angefochtene Zuschlagsverfügung auch
vom Beschaffungsgegenstand her in den Anwendungsbereich des Bun-
desgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im Übrigen
auch die Vergabestelle ausgeht.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig.
1.2 Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, die Beschwerdeführe-
rinnen seien zur Beschwerde gar nicht legitimiert. Würden die Eignungs-
anforderungen so ausgelegt, wie die Beschwerdeführerinnen dies ver-
B-4904/2013
Seite 11
langten, dann würden sie selbst bzw. die von ihnen eingereichten Refe-
renzprojekte die Eignungskriterien nicht erfüllen. Ein Zuschlag an sie sei
daher ausgeschlossen, weshalb sie zur Beschwerde gar nicht legitimiert
seien.
Die Beschwerdeführerinnen bilden gemeinsam die Bietergemeinschaft
X._, welche als Anbieterin nicht berücksichtigt wurde.
Streitgegenstand dieses Verfahrens ist die Zuschlagsverfügung, mit der
der ausgeschriebene Bau- und Planungsauftrag den Beschwerdegegne-
rinnen zugeschlagen wurde. Diese Verfügung beinhaltet somit auch den
Entscheid der Vorinstanz über die Frage, ob die Beschwerdegegnerinnen
die Eignungskriterien erfüllen oder nicht. Ob die Vorinstanz dabei die in
den Ausschreibungsbestimmungen verlangten Eignungsanforderungen
richtig ausgelegt und die erbrachten Nachweise zulässigerweise als gültig
und ausreichend erachtet hat, ist im vorliegenden Fall umstritten und die
materielle Hauptfrage dieses Verfahrens. Ob die Beschwerdeführerinnen
ihrerseits die in den Ausschreibungsbestimmungen verlangten Eignungs-
anforderungen erfüllen oder nicht, ist dagegen eine Frage, über welche
die Vergabestelle bisher nicht verfügungsweise entschieden hat. Bei der
Beantwortung dieser Frage stellen sich als Vorfragen die gleichen Ausle-
gungsfragen, welche – in Bezug auf die Eignung der Beschwerdegegne-
rinnen – materielle Hauptfragen dieses Verfahrens sind. Es ist aber aus
grundsätzlichen prozessualen Überlegungen nicht angängig, materielle
Hauptfragen zu Vorfragen für die Beurteilung der Beschwerdelegitimation
zu machen (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl.,
Bern 1983, S. 152). Diese Auffassung entspricht der ständigen Recht-
sprechung zum Beschaffungsrecht des Bundes. Wie die Beschwerde-
gegnerinnen selbst zutreffend ausführen, ist nach dieser Rechtsprechung
die Beschwerdelegitimation eines nicht berücksichtigten Anbieters grund-
sätzlich zu bejahen, unabhängig von seinen konkreten Chancen auf den
Zuschlag (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich
2013, Rz. 1302, mit Hinweisen).
Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerinnen ergibt sich daher
aus ihrer Eigenschaft als nichtberücksichtigte Anbieterinnen, ohne dass
vorgängig zu prüfen wäre, ob sie ihrerseits die in den Ausschreibungsbe-
stimmungen verlangten Eignungsanforderungen erfüllen oder nicht.
B-4904/2013
Seite 12
1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig
ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.4 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das BöB und das Verwal-
tungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes
bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB
kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht ge-
rügt werden.
3.
In materieller Hinsicht machen die Beschwerdeführerinnen unter anderem
geltend, die Beschwerdegegnerinnen erfüllten die in der Ausschreibung
verlangten Eignungskriterien nicht. Die von ihnen eingereichten Referen-
zen bezüglich der Leistungspakete 10, 21, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 50, 51,
52, 61 und 70 seien ungenügend, weshalb die Beschwerdegegnerinnen
aus dem Verfahren hätten ausgeschlossen werden müssen. Der Verga-
bestelle sei insofern Ermessensmissbrauch vorzuwerfen.
4.
4.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes
einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung
ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den
Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen
kann (vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen
der Eignungskriterien führt zum Ausschluss vom Verfahren.
Die Vergabestelle kann daher die Anbieter auffordern, einen Nachweis ih-
rer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit zu
erbringen (vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB). Diese Bestimmung wird durch Art. 9
der Verordnung VöB konkretisiert, wonach die Auftraggeberin für die
Überprüfung der Eignung der Anbieter Unterlagen erheben und einsehen
kann. Als Nachweis in diesem Sinn gelten Referenzen, bei welchen die
Auftraggeberin die ordnungsgemässe Erbringung dieser Leistungen
überprüfen und insbesondere folgende Auskünfte einholen kann: Wert der
Leistung; Zeit und Ort der Leistungserbringung; Stellungnahme (der da-
B-4904/2013
Seite 13
maligen Auftraggeberin), ob die Leistung den anerkannten Regeln der
Technik entsprach und ob sie ordnungsgemäss erbracht wurde (VöB, An-
hang 3, Ziffer 8).
4.2 Eignungs- und Zuschlagskriterien sind auseinanderzuhalten. Mittels
Eignungskriterien wird ein Nachweis der finanziellen, wirtschaftlichen und
technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter erbracht. Die Eignungskrite-
rien beziehen sich somit auf das anbietende Unternehmen und dessen
Eigenschaften. Die Zuschlagskriterien dagegen konkretisieren den Begriff
des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Er wird ermittelt, indem ver-
schiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität,
Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit
der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Das wirt-
schaftlich günstigste Angebot erhält in der Folge den Zuschlag
(vgl. Art. 21 Abs. 1 BöB). Die Vergabebehörde hat daher für jedes Be-
schaffungsgeschäft einen Katalog von Zuschlagskriterien festzulegen,
welche in den Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer Bedeu-
tung aufzuführen und zu gewichten sind (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB und
Art. 27 Abs. 1 VöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei
den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in
mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirt-
schaftlichen Werts ermöglichen (vgl. ELISABETH LANG, Der Grundsatz der
Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, Festschrift 100 Jahre
Aargauischer Anwaltsverband, Zürich 2005, S. 124). Der Zuschlag erfolgt
damit an denjenigen Anbieter, von dem feststeht, dass er voll in der Lage
ist, den Auftrag zu erfüllen und dessen Angebot als das wirtschaftlich
günstigste bzw. billigste beurteilt wird (vgl. MATTHIAS HAUSER, Zuschlags-
kriterien im Submissionsrecht, AJP 12/2001, S. 1406).
Eignungs- und Zuschlagskriterien haben somit unterschiedliche Funktio-
nen: Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des
Anbieters; ein fehlendes Eignungskriterium kann somit nicht durch Über-
erfüllung anderer Eignungskriterien kompensiert werden. Demgegenüber
dienen die Zuschlagskriterien der Bewertung der zulässigen Angebote,
wobei eine schlechtere Bewertung bei einem Kriterium durch eine besse-
re bei einem anderen aufgewogen werden kann. Daraus folgt, dass in ei-
nem ersten Schritt die Eignung zu prüfen ist und anschliessend in einem
zweiten Schritt die zulässigen Offerten zu bewerten sind. Es wäre unzu-
lässig, den ersten Schritt gar nicht durchzuführen und ein Angebot, das
die Eignungskriterien nicht erfüllt, trotzdem zuzulassen (vgl. BGE 139 II
489 E. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580).
B-4904/2013
Seite 14
4.3 Die Vergabestelle hat bei der Bezeichnung der notwendigen Nach-
weise Art und Umfang des Auftrages Rechnung zu tragen (vgl. Art. 9
Abs. 2 VöB). Das Bundesverwaltungsgericht leitet in ständiger Recht-
sprechung daraus ab, dass die Eignungskriterien auftragsspezifisch be-
ziehungsweise leistungsbezogen sein müssen (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 2.1, mit
Hinweisen). Gemäss GATT-Botschaft 2 (BBl 1994 IV S. 1187 f.) soll der
Nachweis auf diejenigen Eignungskriterien beschränkt werden, welche
wesentlich sind, damit die Anbieterin oder der Anbieter den betreffenden
Auftrag erfüllen kann. Die Eignungskriterien dürfen insbesondere nicht in
der Absicht festgelegt werden, gewisse Anbieterinnen oder Anbieter zum
vornherein auszuschliessen (Zwischenentscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3).
4.4 Nach konstanter Rechtsprechung steht der Vergabestelle bei der
Wahl der Eignungskriterien und der Eignungsnachweise sowie bei der
Bewertung dieser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, den das
Bundesverwaltungsgericht zu respektieren hat. Da im Beschwerdeverfah-
ren Unangemessenheit nicht gerügt werden kann (vgl. Art. 31 BöB), greift
das Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn ein qualifizierter Ermes-
sensfehler vorliegt (Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts
B-3803/2010 vom 23. Juni 2010 E. 3.1.3 und 3.2.1, B-504/2009 vom
3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 sowie B-7393/2008 vom 14. Januar 2009
E. 3.2.2.2; Entscheide der Rekurskommission für das öffentliche Beschaf-
fungswesen [BRK] vom 22. März 2004, BRK 2004-003 und
CRM 2004-004, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden
[VPB] 68.88 E. 4b und VPB 68.119 E. 4d/aa; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2010, Rz. 463).
Dies gilt insbesondere auch in Bezug auf den Entscheid der Vergabestel-
le darüber, welche als Referenzen erwähnten Arbeiten sie als mit der
ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet (Zwischenentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008 vom 14. Januar 2009
E. 3.2.2.2; Zwischenverfügung der BRK 2006-011 vom 22. August 2006
E. 5c/cc; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff.).
4.5 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dürfen die
Anbietenden grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die
ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinn versteht. Tut
sie dies nicht, muss das betreffende Kriterium in den Ausschreibungsun-
http://links.weblaw.ch/BVGer-B-504/2009 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-7393/2008 http://links.weblaw.ch/VPB-68.88 http://links.weblaw.ch/VPB-68.119 http://links.weblaw.ch/BVGer-B-7393/2008
B-4904/2013
Seite 15
terlagen entsprechend (möglichst detailliert) umschrieben werden, damit
die Anbieter erkennen können, welchen Anforderungen sie bzw. ihre Of-
ferten genügen müssen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 3.3, mit weiteren Hinweisen). Dies
hat die BRK zunächst mit Bezug auf Zuschlagskriterien festgehalten
(Entscheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, veröffentlicht in
VPB 65.94 E. 3d, mit Hinweis auf das Urteil BE.98.00173 des Verwal-
tungsgerichts des Kantons Aargau vom 16. Juli 1998, publiziert in Aar-
gauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1998 S. 394,
E. 3b/bb). Dasselbe muss auch in Bezug auf Eignungskriterien und tech-
nische Spezifikationen gelten (vgl. bezüglich der Eignungskriterien etwa
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4366/2009 vom 24. Februar
2010 E. 3.3, mit weiteren Hinweisen und GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 566). Diese Regel garantiert nicht nur das Verhalten der Ver-
gabestelle nach Treu und Glauben; vielmehr ist die Vergabebehörde
grundsätzlich an die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen
gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere aus dem Transpa-
renzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB).
So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbietenden bekannt-
gegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (vgl. Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 23. Oktober
2013 E. 4.6.1, mit Hinweisen). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien aus-
ser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vor-
nimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, han-
delt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2, mit Hinweisen; B-891/2009 vom
5. November 2009 E. 3.4; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge-
richts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 5.2, mit Hinweis auf den Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4621/2008 vom
6. Oktober 2008 E. 4.1; Entscheid der BRK 2005-024 vom 18. Mai 2006
E. 3a/aa, unter Hinweis auf den Entscheid der BRK 1999-006 vom
3. September 1999, veröffentlicht in VPB 64.30 E. 3c, Entscheid der BRK
2001-003 vom 5. Juli 2001, veröffentlicht in VPB 65.94 E. 6a).
5.
Im vorliegenden Fall legte die Vergabestelle in der Ausschreibung fest,
dass die Erfüllung der Anforderungen an das Eignungskriterium 1.1
("Ausreichende Erfahrung des Anbieters mit ähnlich komplexen Arbeiten
und vergleichbaren Anforderungen") anhand von Referenzen ("Je 2 [bis
max. 3] Referenzen des Anbieters der letzten 10 Jahre über Projekte in
Tunnels oder vergleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen Anforderun-
B-4904/2013
Seite 16
gen" für die Leistungspakete Übergeordnete Gesamtkoordination, Koor-
dination Bahntechnik, Logistik Bahntechnik, Stromversorgung 50 Hz, Da-
tenverkabelung, Installationen Licht und Kraft, Beschilderungen, Leittech-
nik Stromversorgung 50 Hz, Schränke, Fahrleitung, Schaltanlagen und
Steuerung, Erdung und EMV, Datennetz und BKA, Tunnelfunksystem)
nachzuweisen war (vgl. Ausschreibung vom 21. Mai 2012, Ziffern 3.7 f.).
Die geforderten Nachweise waren in den Bestimmungen zur Ausschrei-
bung A-B-2 (S. 12 f.) wie folgt näher definiert:
Leistungspaket Anforderung an die Referenzprojekte
LP 10: Übergeordnete Gesamtkoordination Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Gesamtkoordination
von Grossprojekten in Tunnel oder ver-
gleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen
Anforderungen anzugeben.
LP 12: Koordination Bahntechnik Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Koordination von
Grossprojekten in Tunnel oder vergleichbar
komplexe Projekte mit ähnlichen Anforde-
rungen anzugeben.
LP 21: Logistik Bahntechnik Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre von Grossprojekten in
Tunnel oder vergleichbar komplexe Projek-
te mit ähnlichen Anforderungen an-
zugeben.
LP 40: Stromversorgung 50 Hz Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Planung und Ausfüh-
rung von Stromversorgungen 50 Hz in
Tunnel oder vergleichbar komplexe Projek-
te mit ähnlichen Anforderungen an-
zugeben.
B-4904/2013
Seite 17
LP 41: Datenverkabelung
Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Planung und Ausfüh-
rung von Datenverkabelungen in Tunnel
oder vergleichbar komplexe Projekte mit
ähnlichen Anforderungen anzugeben.
LP 42: Installation Licht und Kraft
Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Planung und Ausfüh-
rung von Installationen Licht und Kraft in
Tunnel oder vergleichbar komplexe Projek-
te mit ähnlichen Anforderungen an-
zugeben.
LP 43: Beschilderungen
Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Planung und Ausfüh-
rung von Beschilderungen in Tunnel mit
ähnlichen Anforderungen anzugeben.
LP 44: Leittechnik Stromversorgung 50 Hz
Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Planung und Ausfüh-
rung von Leittechnik Stromversorgung in
Tunnel oder vergleichbar komplexe Projek-
te mit ähnlichen Anforderungen an-
zugeben.
LP 45: Schränke Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Planung und Ausfüh-
rung von Schränken in Tunnel oder ver-
gleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen
Anforderungen anzugeben.
LP 50: Fahrleitung Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Planung und Ausfüh-
rung von Fahrleitungen mit V ≥ 200 km/h in
Tunnel oder vergleichbar komplexe Projek-
te mit ähnlichen Betriebsbedingungen
anzugeben.
B-4904/2013
Seite 18
LP 51: Schaltanlagen und Steuerung
16.7 Hz
Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Planung und Ausfüh-
rung von Schaltanlagen 16.7 Hz mit ähnli-
chen Betriebsbedingungen anzugeben.
LP 52: Erdung Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Planung und Ausfüh-
rung von Erdung in Tunnel oder vergleich-
bar komplexe Projekte mit ähnlichen Be-
triebsbedingungen anzugeben.
LP 61: Datennetz und BKA Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Planung und Ausfüh-
rung von Datennetzen und Betriebskom-
munikationsanlagen in Tunnel oder ver-
gleichbar komplexe Projekte mit ähnlichen
Anforderungen anzugeben.
LP 70: Tunnelfunksystem Es sind 2 (bis max. 3) Referenzen der
letzten 10 Jahre für Planung und Ausfüh-
rung von Tunnelfunksystemen mit ähnli-
chen Anforderungen anzugeben.
6.
Ein Hauptstreitpunkt im vorliegenden Verfahren ist, wie die in mehreren
dieser Anforderungen enthaltene Formulierung "es sind 2 (bis max. 3) Re-
ferenzen [...] für Planung und Ausführung [...] anzugeben" auszulegen
ist.
Die Beschwerdeführerinnen stellen sich diesbezüglich auf den Stand-
punkt, jede dieser (mindestens) zwei Referenzen müssten sowohl Pla-
nungsleistungen als auch die Ausführung des Referenzprojekts umfas-
sen.
Die Vergabestelle macht dagegen geltend, sie habe die Formulierung "es
sind 2 (bis max. 3) Referenzen [...] für Planung und Ausführung" immer
so verstanden, dass mindestens zwei Referenzen einzugeben seien, und
zwar je eine für Planung und eine für Ausführung. Nicht nur die Be-
schwerdegegnerinnen, sondern auch die Beschwerdeführerinnen hätten
B-4904/2013
Seite 19
Referenznachweise in diesem Sinn eingereicht, was belege, dass auch
sie die Anforderungen so verstanden hätten. Es sei zum vorneherein
nicht ihre Absicht gewesen, nur Totalunternehmer(TU)-Referenzen, um-
fassend Planung und Ausführung, zu akzeptieren. Dies hätte bedeutet,
dass nur Anbieter in Frage gekommen wären, die schon als TU tätig ge-
wesen wären. Der Anbieterkreis für den in Frage stehenden Auftrag sei
aber auch international gesehen derart klein, dass damit der Wettbewerb
zum Nachteil der Vergabestelle erheblich eingeschränkt worden wäre.
Wie das Ergebnis des Vergabeverfahrens bestätigt habe, habe es kein
Anbieter geschafft, über alle Leistungspakete TU-Referenzen einzurei-
chen.
Die Beschwerdegegnerinnen äussern sich nicht zur Auslegungsfrage,
vertreten aber die Auffassung, dass die von ihnen eingereichten Referen-
zen die gestellten Anforderungen selbst dann erfüllen würden, wenn die
gegenüber der Sichtweise der Vergabestelle schärfere Auslegungsvarian-
te zur Anwendung käme.
6.1 Der in Frage stehende Wortlaut "2 (bis max. 3) Referenzen der letzten
10 Jahre für Planung und Ausführung" kann nach dem herkömmlichen
Sprachgebrauch nur so verstanden werden, dass die Eignung durch min-
destens zwei Referenzen nachgewiesen werden musste, die sowohl die
Planung wie auch die Ausführung zum Gegenstand hatten. Die durch die
Vergabestelle behauptete Auslegung, es sei ausreichend gewesen, wenn
mindestens eine Referenz die Planung und eine die Ausführung abdecke,
hätte nach einer anderen Formulierung, beispielsweise "je eine Referenz
für Planung und Ausführung", verlangt.
6.2 Beim ausgeschriebenen Projekt handelt es sich gemäss Ausschrei-
bung um einen Bauauftrag, der sowohl Planung als auch Ausführung um-
fasst (Ausschreibung Ziffer 2.1), nämlich insbesondere die "Planung,
Entwicklung, Fabrikation, Lieferung und Montage der bahntechnischen
Ausrüstung (Stromversorgung 50 Hz und Kabel, Fahrstrom 16.7 Hz, Tele-
com Festnetz und Funk)" (vgl. Ausschreibung Ziffer 2.5). Insofern korre-
liert die Auslegung nach dem Wortsinn mit dem Vergabeobjekt. Eine Re-
ferenz, die nur entweder die Planung oder die Ausführung zum Gegen-
stand hat, erscheint von vorneherein nur bedingt als mit dem Vergabeob-
jekt vergleichbar. Dieser Kontext bestätigt somit die rein sprachliche Aus-
legung.
B-4904/2013
Seite 20
6.3 Die Behauptung der Vergabestelle, sie habe (mindestens) zwei Refe-
renzen verlangt, weil eine die Planung und eine die Ausführung habe ab-
decken sollen, ist demgegenüber nicht nachvollziehbar. Die Anforderung,
dass mindestens zwei Referenzen einzureichen seien, wurde durchge-
hend an alle Eignungsnachweise gestellt, auch in Bezug auf die Schlüs-
selpersonen und in Bezug auf die LP 10, LP 12 und LP 21, bei denen es
nur um die Aspekte der Koordination und der Logistik ging. Ein Zusam-
menhang zwischen der geforderten Anzahl Referenzen und der Anzahl
der Funktionen, für welche die Eignung nachzuweisen war, ist daher nicht
ersichtlich.
6.4 Als Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass nach objek-
tiver Auslegung, entsprechend dem allgemeinen bzw. branchenspezifi-
schen Sprachgebrauch und dem Kontext, davon auszugehen ist, dass
mindestens 2 TU-Referenzen, d.h. Referenzen für Projekte, bei denen die
in Frage stehende Firma sowohl für die Planung wie auch für die Ausfüh-
rung zuständig war, gefordert waren.
6.5 Wie bereits dargelegt, ist die Vergabebehörde grundsätzlich an die
Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Das Trans-
parenzgebot verlangt, dass die im Voraus gemachten Angaben zu den
Leistungsanforderungen oder zu den Beurteilungskriterien (so genannte
"Spielregeln des Verfahrens") von der Vergabestelle nur sehr bedingt ein-
seitig abgeändert werden dürfen. In der Lehre wurde zwar auf das Prob-
lem hingewiesen, dass es einem Bedürfnis der Vergabestelle entspricht,
einem Erkenntnisgewinn während des Vergabeverfahrens unter Wahrung
gewisser Rahmenbedingungen auch anders als in Form eines Verfah-
rensabbruchs Rechnung zu tragen (vgl. dazu grundlegend PETER
RECHSTEINER, Erkenntnisgewinn im Verfahren – darf man klüger wer-
den?, in: Baurecht, Sonderheft Vergabetagung 2006, S. 35 ff. mit Hinwei-
sen auf die Gerichtspraxis). Andererseits haben die Anbieter ein
schützenswertes Interesse daran, dass die im Voraus gemachten Anga-
ben zu den Leistungsanforderungen oder zu den Beurteilungskriterien
nicht von der Vergabestelle während des laufenden Verfahrens einseitig
abgeändert werden. So sieht etwa Art. XIV Abs. 4 Bst. b GPA vor, dass
während Verhandlungen Änderungen der Kriterien und technischen An-
forderungen allen verbleibenden Verhandlungsteilnehmern schriftlich mit-
geteilt werden müssen, um eine Bevorzugung oder Benachteiligung von
Anbietern zu vermeiden (vgl. zur Bedeutung der Gleichbehandlung im
Rahmen der Eignungsprüfung generell etwa den Entscheid der
BRK 2003-032 vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in VPB 68.120 E. 2d.aa
B-4904/2013
Seite 21
oder das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3803/2010 vom
2. Februar 2011 E. 5 f.). Zusätzlich zum Grundsatz der Gleichbehandlung
der Anbieter ist jedoch auch der Transparenzgrundsatz zu beachten. Die-
ser schützt nämlich nicht nur die Anbieter, die effektiv ein Angebot einge-
reicht haben, sondern auch diejenigen potentiellen Anbieter, die ebenfalls
ein Angebot eingereicht hätten, wenn die "Spielregeln" von Anfang an so
formuliert gewesen wären, wie die Vergabestelle sie aufgrund ihres nach-
träglichen Erkenntnisgewinns modifizieren möchte, die aber aufgrund der
veröffentlichten, strengeren Anforderungen kein Angebot einreichten. So
sah etwa der nicht weiterverfolgte Vorentwurf (VE) vom 30. Mai 2008 für
ein Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen
(< http://www.efd.admin.ch > Dokumentation > Vernehmlassungen und
Anhörungen > Vernehmlassungs- und Anhörungsverfahren des EFD >
Abgeschlossene Vernehmlassungen und Anhörungen > Verfahren eröff-
net im Jahre 2008 > Vorentwurf und erläuternder Bericht zur Totalrevision
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB) >
Vorlage, abgerufen am 14. März 2014) eine Norm vor, nach welcher die
Beschaffungsstelle die Anforderungen an die Leistung und die Beurtei-
lungskriterien ändern kann, soweit die Änderung nicht wesentlich ist
(Art. 38 Abs. 1 VE BöB). Eine Änderung sei jedenfalls dann wesentlich,
wenn anzunehmen sei, dass in Kenntnis dieser Änderungen weitere An-
gebote eingereicht worden wären (vgl. Art. 38 Abs. 2 Bst. a VE BöB; vgl.
zum Ganzen GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 394). Die Wesent-
lichkeit im Sinne von Art. 38 Abs. 1 VE BöB kann sich dabei nicht nur aus
einer Änderung des Leistungsumfangs, sondern je nach den Umständen
auch aus einem Verzicht auf Eignungsanforderungen ergeben (vgl. zu
den Auswirkungen der Eignungskriterien auf den Anbieterwettbewerb et-
wa BVGE 2010/58 E. 6.3). Dieser Auffassung, auch wenn sie bisher nicht
in konkrete Gesetzesbestimmungen umgesetzt worden ist, ist zuzustim-
men, ergibt sie sich doch aus der grundsätzlichen Systematik und Logik
des Vergaberechts. Wäre es einer Vergabestelle freigestellt, Beurtei-
lungskriterien nachträglich abzuändern und auf publizierte Eignungskrite-
rien teilweise zu verzichten, stünde es in ihrem Belieben, zuerst durch
strenge Eignungskriterien die meisten potentiellen Anbieter abzuschre-
cken und nachher, nach Eingang der Angebote, diese Kriterien zu redu-
zieren, um den Zuschlag einem bevorzugten Anbieter zu erteilen.
Aus diesen Gründen ist davon auszugehen, dass die Eignungskriterien,
so wie sie sich aus den veröffentlichten Bestimmungen der Ausschrei-
bung und den Ausschreibungsunterlagen ergeben und objektiv und für
jeden potentiellen Anbieter zu verstehen sind, auch für die Vergabestelle
http://www.efd.admin.ch/
B-4904/2013
Seite 22
verbindlich sind. Nachträgliche Abänderungen, welche insofern wesent-
lich sind, als anzunehmen ist, dass in Kenntnis dieser Änderungen oder
anderen Auslegung weitere Angebote eingereicht worden wären, sind je-
denfalls vergaberechtswidrig. Einer derartigen nachträglichen Abände-
rung gleichzustellen sind Auslegungen, welche nicht dem allgemeinen
Sprachgebrauch bzw. dem Ergebnis einer Auslegung nach objektiven Kri-
terien entsprechen.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass es wesentliche Auswirkungen
auf den möglichen Anbieterkreis hätte, wenn anstelle der dargelegten ob-
jektiven Auslegung der in den Ausschreibungsbestimmungen veröffent-
lichten Eignungsanforderungen die von der Vergabestelle geltend ge-
machte Auslegung als massgeblich erachtet würde. Eine nachträgliche
Abänderung der Eignungsanforderungen im Sinne des von der Vergabe-
stelle geltend gemachten subjektiven Verständnisses ist daher mit dem
Transparenzgebot nicht vereinbar. Aus dem gleichen Grund kann es auch
nicht auf das subjektive Verständnis der Vergabestelle und der Be-
schwerdegegnerinnen ankommen; massgebend ist vielmehr allein die ob-
jektive Auslegung nach dem allgemeinen bzw. branchenspezifischen
Sprachgebrauch und nach dem Kontext.
7.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, in Bezug auf die von den Beschwer-
degegnerinnen zu LP 40 (Stromversorgung 50 Hz) angegebenen drei Re-
ferenzprojekte sei im besten Fall eine Referenz für Planung und Ausfüh-
rung gültig.
7.1 Bezüglich der Referenz Durchmesserlinie (DML) Zürich kritisieren die
Beschwerdeführerinnen, erhebliche Teile der Bahntechnik-
Ausführungsarbeiten für den Weinbergtunnel und den Bahnhof Löwen-
strasse sowie für den Flucht- und Rettungsstollen seien erst 2013 begon-
nen worden. Das Projekt sei demnach bei Offerteingabe noch nicht abge-
schlossen gewesen. Bei der DML handle es sich zudem um einen Gene-
ralunternehmerauftrag, keine Projektierung. Die Planung sei an Dritte
vergeben worden.
Die Vergabestelle hält zur Referenz DML fest, sie habe alle
DML-Referenzen der Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegeg-
nerinnen akzeptiert. Die für den vorliegenden Fall relevanten Teile des
Projekts DML seien abgeschlossen, auch wenn das Projekt DML noch
nicht beendet sei. Die Fachleute der Vergabestelle hätten dies aus eige-
B-4904/2013
Seite 23
nem Wissen so beurteilt und entsprechend bewertet. Die Ausführungs-
planung sei abgeschlossen, und was die Ausführungsarbeiten betreffe,
würden insbesondere die bahntechnischen Anlagen im Weinbergtunnel
seit Juni 2012 eingebaut und seien im Zeitpunkt der Offertstellung bereits
weit fortgeschritten gewesen. Damit habe die spezifische Erfahrung der
Beschwerdegegnerinnen überprüft werden können. Ein Grossteil der Ka-
belarbeiten sei im Zeitpunkt der Offerteinreichung bereits abgeschlossen
gewesen, wie sich aus den Beschwerdebeilagen ergebe. Die Erstellung
des Ausführungsprojekts habe zum Zeitpunkt des Einbaus zwingend ab-
geschlossen sein müssen, ansonsten nicht klar gewesen wäre, was, wo,
wann einzubauen gewesen sei. Der Termin für die "Abgabe der Ausfüh-
rungspläne A2-A4" sei in den Beschwerdebeilagen auf den 1. Mai 2012
festgesetzt.
Die Beschwerdegegnerinnen stellen sich auf den Standpunkt, das Refe-
renzprojekt DML sei deshalb anrechenbar, weil verschiedene relevante
Arbeitsschritte in Bezug auf die temporären und die bleibenden Anlagen,
welche im Zusammenhang mit dem CBT von grosser Bedeutung seien,
zum Zeitpunkt der Offerteingabe bereits abgeschlossen gewesen seien.
Die bereits geleisteten Arbeiten ermöglichten der Vergabestelle daher
entscheidende Rückschlüsse auf die Eignung der Beschwerdegegnerin-
nen. Aus dem Subunternehmervertrag zwischen der ARGE G._
und der Beschwerdegegnerin 1 ergebe sich, dass dieser die "Kabelanla-
gen" und der "Baustrom" zur Ausführung zugewiesen worden seien. Aus
der Ausschreibung gehe hervor, dass dem Unternehmer auch die Werk-
planung obliege. Die "Baustromanlage" DML sei von der Beschwerde-
gegnerin 1 am 6. Juli 2012 in Betrieb genommen worden. Sowohl die
Planung als auch die Realisierung seien damit vor der Offertabgabe zu
100 % abgeschlossen gewesen. Die Arbeiten an der "Kabelanlage" DML
wiederum seien per Anfang November 2012 abgeschlossen gewesen. Im
Tunnel sei die Kabelanlage "Niederspannungskabel" (Längsverkabelung)
zur Zeit der Offerteingabe fertig gestellt gewesen; offene Arbeiten seien
zu diesem Zeitpunkt noch die Anschlüsse ausserhalb des Tunnels gewe-
sen, entsprechend 10 % der Arbeiten, sowie die Leitung ins Rettungs-
und Technikgebäude. Damit seien die durch die Beschwerdegegnerin 1
erstellte Ausführungsplanung zu 100 % und die Arbeitsausführung zu
90 % abgeschlossen gewesen.
7.1.1 Die Frage, ob es anhand eines nicht abgeschlossenen Projektes
überhaupt möglich ist, den Schluss zu ziehen, der betreffende Anbieter
habe bereits einmal erfolgreich eine vergleichbare Aufgabe erfüllt, kann
B-4904/2013
Seite 24
wohl nicht generell verneint werden. Gerade im Bereich von Bauaus-
schreibungen ist es nicht unüblich, auch noch nicht vollständig fertigge-
stellte Projekte als Referenzen zuzulassen (vgl. etwa den Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6533/2013 vom 14. Januar
2014 E. 5.1). Die Beschwerdegegnerinnen weisen zu Recht darauf hin,
dass es durchaus möglich ist, dass das Referenzprojekt als solches noch
nicht vollendet ist, die mit dem in Frage stehenden Leistungspaket ver-
gleichbare Leistung aber bereits erbracht wurde. Die Frage, wie weit fort-
geschritten ein noch nicht abgeschlossenes Projekt sein muss, damit
daraus überhaupt entsprechende Schlussfolgerungen auf die Qualität der
Arbeit gezogen werden können, kann daher nicht generell beantwortet
werden. Die Antwort dürfte insbesondere von Art und Grösse des Projekts
und von der Funktion des Unternehmens bei der Planung oder Ausfüh-
rung des Projekts abhängen. Die Frage gehört daher grundsätzlich zur
Thematik der Bewertung der eingereichten Referenzen, bezüglich derer
der Vergabestelle, wie bereits dargelegt, ein Ermessenspielraum zu-
kommt.
Indessen kommt der Auskunft des Bauherrn des Referenzprojekts bei ei-
nem noch nicht abgeschlossenen Projekt eine weit grössere Bedeutung
zu als bei einem bereits fertig gestellten Projekt, das bereits seiner be-
stimmungsgemässen Nutzung übergeben wurde. Ist ein Projekt noch
nicht abgeschlossen, so ist nicht ersichtlich, wie die Vergabestelle, ohne
überhaupt diesbezüglich Erkundigungen einzuziehen, beurteilen können
sollte, ob der betreffende Anbieter seine Leistung erfolgreich, d.h. ord-
nungsgemäss und den anerkannten Regeln der Technik entsprechend,
erbracht hat oder nicht.
In Bezug auf das Referenzprojekt DML geht aus den Vorakten ausdrück-
lich hervor, dass die Vergabestelle diesbezüglich keine Referenz einge-
holt hat. Dass bzw. aus welcher Quelle sie auf andere Weise konkrete
Kenntnisse über die Qualität der Leistung der Beschwerdegegnerin 1 bei
diesem Projekt erlangt hätte, hat sie nicht substantiiert.
Dass entsprechende Informationen fehlen, ist nicht den Beschwerdegeg-
nerinnen anzulasten, da sie eine zuständige Referenzperson angegeben
hatten. Indessen muss es als rechtsfehlerhaft eingestuft werden, wenn
die Vergabestelle, ohne die diesbezüglich erforderliche und ihr obliegen-
de Sachverhaltsabklärung vorzunehmen, diese Referenz als gültig ein-
stufte und für die Bejahung der Eignung der Beschwerdegegnerinnen he-
ranzog.
B-4904/2013
Seite 25
7.1.2 Eine weitere Frage ist, was als Gegenstand dieser Referenz be-
trachtet werden darf.
Gemäss den Angaben der Beschwerdegegnerinnen im Formular EA.1
umfasste die Leistung der Beschwerdegegnerin 1 beim Referenzprojekt
DML die "Lieferung, Montage und Prüfung der ganzen Niederspannungs-
installation an der DML Abschnitt 2 und 3 sowie die Gewährleistung der
Installationen gemäss den Vorschriften und SBB Richtlinien". In ihrer Be-
schwerdeantwort machen sie geltend, der Umstand, dass das Wort "Pla-
nung" im Formular EA.1 nicht explizit erscheine, heisse nicht, dass für
dieses Referenzprojekt durch die Beschwerdegegnerin 1 keine "Planung"
habe geleistet werden müssen. Der Platz auf dem Formular EA.1 sei für
eine detaillierte Umschreibung der Referenzprojekte sehr knapp bemes-
sen gewesen. Wohl hätte das Wort "Planung" noch hingeschrieben wer-
den können, doch bestehe die Offerte der Beschwerdegegnerinnen aus
ca. 20'000 Seiten Papier pro Exemplar, die in der kurzer Zeit hätten bear-
beitet werden müssen. Auch könne das blosse Vergessen dieses einen
Begriffes/Wortes "Planung" nichts daran ändern, dass die Beschwerde-
gegnerin 1 die notwendige Planung tatsächlich geleistet habe.
7.1.2.1 Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schrift-
lich, vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Ge-
danke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offer-
ten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll. Dementspre-
chend sind denn auch sowohl die Eignung der Anbieter als auch die Of-
ferten grundsätzlich aufgrund der innert Frist eingereichten Angaben und
Nachweise zu prüfen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4366/2009
vom 24. Februar 2010 E. 7.3; Entscheid der BRK 2003-015 vom 1. Sep-
tember 2003, veröffentlicht in VPB 68.10 E. 3c/aa; Entscheid der BRK
2002-011 vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2b). Es ist
nicht Sache der Vergabestelle, weitere Abklärungen zur Eignung eines
Anbieters zu treffen, wenn dessen Eignungsnachweise den vorgegebe-
nen Anforderungen nicht genügen. Beim Entscheid darüber, ob ein Ange-
bot von vornherein auszuscheiden oder aber – allenfalls mittels Rückfra-
gen – zu bereinigen ist, kommt der Vergabestelle nach der Rechtspre-
chung ein erhebliches Ermessen zu. Das Verbot des überspitzten Forma-
lismus bzw. der Grundsatz von Treu und Glauben kann von ihr verlangen,
einem Anbieter Gelegenheit zu geben, unbedeutende Formmängel zu
beheben. Sie muss aber in jedem Fall alle Anbietenden gleich behandeln.
Ein Anspruch darauf, wesentliche inhaltliche Mängel, wie das Fehlen von
verlangten Eignungsnachweisen, nachträglich korrigieren zu dürfen, be-
B-4904/2013
Seite 26
steht indessen nicht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3 ff. mit Verweis auf
BVGE 2007/13 E. 6.2; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich VB.1999.00348 vom 13. April 2000 E. 5c/bb und AGVE 1999
S. 341 ff. E. 3b/ee).
In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, Eignungsnachwei-
se, welche erst nach Ablauf der Antragsfrist, etwa im Laufe eines Be-
schwerdeverfahrens, beigebracht würden, dürften als verspätet nicht
mehr berücksichtigt werden (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, in:
Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, N. 1 zu
Art. 19 BöB). Teilweise wird diese Rechtsfolge dagegen lediglich für das
selektive Verfahren befürwortet, im offenen Verfahren dagegen könne
sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip eine Rückfragepflicht der Ver-
gabestelle ergeben. So müsse es mit Blick auf das Wirtschaftlichkeitsge-
bot wohl zulässig sein, eine zum Zeitpunkt der Offerteinreichung gegebe-
ne Eignung durch das nachträgliche Einreichen von Nachweisen zu bele-
gen. Entsprechend habe die Vergabestelle, die ein Fehlen oder Ungenü-
gen von Nachweisen feststelle, nachzufragen, bevor sie einen Anbieter
mangels Eignung ausschliesse (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 572 und Rz. 575; MARTIN BEYELER, Eignung und technische Spezifi-
kation, BR 2010 S. 93).
Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offen gelassen wer-
den. Selbst wenn es zulässig sein sollte, dass die Vergabestelle – unter
Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes – einen Anbieter nach Ab-
lauf der Angebotsfrist darauf hinweist, dass er die verlangten Eignungs-
nachweise teilweise nicht erbracht hat, und ihm gestattet, die entspre-
chenden Belege nachzureichen, wäre es jedenfalls mit dem Grundsatz
von Art. 19 Abs. 1 BöB kaum vereinbar, Belege zu berücksichtigen, die
erstmals im Beschwerdeverfahren eingereicht wurden und deren Existenz
im Angebotszeitpunkt noch gar nicht behauptet worden war.
7.1.2.2 Hinzu kommt Folgendes:
Wie die Beschwerdegegnerinnen zu recht darlegen, ist "Planung" nach
dem herkömmlichen Sprachgebrauch ein relativ weiter Begriff. "Ausfüh-
rungsplanung" könnte daher, vom reinen Wortlaut her, durchaus unter
den Begriff "Planung" fallen.
B-4904/2013
Seite 27
Auch im branchenspezifischen Sprachgebrauch ist der Begriff relativ weit.
Wie auch die Beschwerdegegnerinnen ausführen, erscheint es nahelie-
gend, diesbezüglich etwa auf die einschlägigen SIA-Normen abzustellen.
Das Leistungsmodell Ordnung SIA 112 2001 gliedert modellhaft die ver-
schiedenen Planerleistungen innerhalb der verschiedenen Phasen im Le-
benszyklus eines Bauwerks (vgl. Leistungsmodell Ordnung SIA 112 2001,
S. 4). Insbesondere etwa die Phasen "strategische Planung", "Vorstudien"
und "Projektierung" beinhalten wichtige Planungsaufgaben, aber auch in
der auf die "Ausschreibung" folgenden Phase "Realisierung" gibt es mög-
liche Planungsleistungen, so insbesondere die Erstellung der Ausfüh-
rungs- und Detailpläne (vgl. Leistungsmodell Ordnung SIA 112 2001, S. 6
und 17). Der Begriff "Ausführungsplanung" ist in den SIA-Normen aller-
dings ebenfalls kein klar abgegrenzter Begriff. Einerseits fallen darunter
die von der Bauleitung zur Verfügung gestellten Pläne (vgl. Art. 100
SIA-Norm 118), andererseits aber auch diejenigen Pläne, die der ausfüh-
rende Unternehmer üblicherweise auf eigene Kosten zu liefern hat
(vgl. Art. 101 Abs. 1 SIA-Norm 118). Da Ausführungspläne im letzteren
Sinne normalerweise in der "Ausführung" inbegriffen sind, ist davon aus-
zugehen, dass unter einer "Planung", welche überhaupt die Verwendung
des Doppelbegriffes "Planung und Ausführung" rechtfertigt, nicht diese
Ausführungsplanung, sondern vielmehr eine Art von Planung zu verste-
hen ist, die üblicherweise nicht dem Unternehmer, sondern dem Bauherrn
bzw. einem von ihm beauftragten Planer oder Totalunternehmer obliegt.
Bei der Auslegung von Ausschreibungsbestimmungen ist, wie bereits
dargelegt, immer auch der Kontext zu berücksichtigen. Vom Sinn und
Zweck der Eignungskriterien her betrachtet ist grundsätzlich derjenigen
Auslegung der Vorzug zu geben, die am ehesten mit dem Vergabeobjekt
bzw. den in Frage stehenden Leistungspaketen vergleichbar ist. Insofern
ist der in den Bestimmungen zur Ausschreibung verwendete Begriff "Pla-
nung und Ausführung" in erster Linie entsprechend dem gleichen Begriff
bei der Definition des Vergabeobjekts auszulegen. Beim ausgeschriebe-
nen Projekt handelt es sich gemäss Ausschreibung um einen Bauauftrag,
der sowohl Planung als auch Ausführung umfasst (Ausschreibung Zif-
fer 2.1), nämlich insbesondere die "Planung, Entwicklung, Fabrikation,
Lieferung und Montage der bahntechnischen Ausrüstung (Stromversor-
gung 50 Hz und Kabel, Fahrstrom 16.7 Hz, Telecom Festnetz und Funk)"
(vgl. Ausschreibung Ziffer 2.5). Aus den detaillierten Beschreibungen in
den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich, dass die Vergabestelle in Be-
zug auf die verschiedenen Leistungspakete zwar zahlreiche Vorgaben
B-4904/2013
Seite 28
machte, dabei aber zumindest teilweise auch lediglich funktionale Vorga-
ben, bezüglich derer den Anbietern offensichtlich ein wesentlicher Spiel-
raum für die Wahl von Produkten, Systemen und technischen Lösungen
verblieb. So war etwa vorgesehen, dass der Anbieter zuerst ein Konzept
zu erstellen hat, das durch die Vergabestelle zu prüfen und freizugeben
ist, dann hat er ein Detailprojekt zu erstellen, das nicht nur durch die Ver-
gabestelle freizugeben, sondern auch durch das Bundesamt für Verkehr
(BAV) zuerst zu genehmigen ist, und erst daraufhin erstellt er das Ausfüh-
rungsprojekt und unterbreitet es zur Freigabe (vgl. Ausschreibung, Be-
sondere Bestimmungen II-BB, S. 119). Konsequenz dieses Spielraums
der Anbieter war, dass "Technik/Funktionalität" das zweitwichtigste Zu-
schlagskriterium darstellte, das mit 30 % gewichtet war.
Diesem Kontext entsprechend ist daher davon auszugehen, dass auch
unter der "Planung", die ein Referenzobjekt im vorliegenden Fall als "ver-
gleichbar" im Sinne der Ausschreibungsbestimmungen erscheinen lassen
würde, wesentlich umfangreichere Planungsarbeiten zu verstehen sind
als die Ausführungsplanung, die jeder ausführende Unternehmer übli-
cherweise ohnehin zu liefern hat.
7.1.2.3 Wie sich aus den von den Beschwerdegegnerinnen eingereichten
besonderen Bestimmungen zur Ausschreibung des Referenzprojekts
DML, Los 23.1 GU Bahntechnik, Teil B, ergibt, waren als Generalplaner
Bahntechnik die Ingenieurgemeinschaft IG J._ und als Projektver-
fasser Kabelanlagen, Elektroanlagen, Fahrleitung/Bahnstrom die
D._ AG eingesetzt. Die Beschwerdegegnerin 1 ist demgegenüber
weder als Projektleiterin noch als Planerin erwähnt. Vorgesehen war le-
diglich, dass der Generalunternehmer Bahntechnik auf Grundlage des
Ausführungsprojekts Werkpläne zu erstellen hat, welche in seinen Prei-
sen eingerechnet sind (DML, Ausschreibung Los 23.1 GU Bahntechnik,
Teil B, Besondere Bestimmungen, S. 2 f. und S. 14, Ziffer 135.12 Abs. 1).
Angesichts dieser Umstände ist davon auszugehen, dass sich die Pla-
nungsleistungen der Beschwerdegegnerin 1 auf reine Ausführungspläne
im dargestellten Sinn beschränkten, die nicht als "Planung" im Sinn der
Ausschreibungsbestimmungen eingestuft werden können.
7.1.3 Als Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass die Refe-
renz DML zum LP 40 allenfalls, sofern eine entsprechende Referenz der
Bauherrin erteilt würde, zwar in Bezug auf die Ausführung, nicht aber in
Bezug auf die Planung als gültige Referenz angesehen werden könnte.
B-4904/2013
Seite 29
7.2 In Bezug auf das Referenzprojekt 50kV-Kabelanlage San Bernardino-
Tunnel rügen die Beschwerdeführerinnen, die Firma F._ AG, für
welche die Referenz angegeben werde, sei lediglich eine Lieferantin oder
Subunternehmerin. Sie sei Lieferantin aller Anbieter, auch der Beschwer-
deführerinnen. Was die konkreten Arbeiten im San Bernardino gewesen
seien, sei anhand der Unterlagen nicht nachgewiesen. Zudem stelle die
Kabelverlegung nur einen kleinen Teil des Leistungsumfangs des LP 40
dar. Die Referenz könne daher, wenn überhaupt, nur unter äusserster
Dehnung des Ermessens als tauglich bezeichnet werden.
Die Vergabestelle führt aus, die F._ AG sei eine Subunternehme-
rin der Beschwerdegegnerinnen, die im San Bernardino-Tunnel die De-
tailprojektierung, Lieferung und Montage der Hochspannungs-
Kabelanlage ausgeführt habe. Eine Untervergabe sei grundsätzlich zu-
lässig. Sie habe denn auch in den Formularen für den Nachweis der Eig-
nung ausdrücklich vorgesehen, dass die Eignung auch durch Subunter-
nehmer der Anbieter nachgewiesen werden könne.
Die Beschwerdegegnerinnen führen aus, die betreffende Subunterneh-
merin habe unbestrittenermassen Planung und Ausführung geleistet. Als
Belege dafür reichen sie eine Auflistung ihrer Einzelleistungen sowie den
Aufsatz "50-kV-Kabel im San Bernardino-Tunnel, Bulletin 12/1011" ein.
Die Vergabestelle habe Referenzprojekte von Subunternehmern auch für
das LP 40 von Anfang an im Formular EA.1 explizit zugelassen. Generell
könne die Eignung des "Anbieters" je nach dessen Organisation mass-
geblich von der Qualität seiner Subunternehmer abhängen. Derart hoch-
spezialisierte Arbeiten müssten zwingend durch konzessionierte Spezial-
firmen wie die in Frage stehende Subunternehmerin ausgeführt werden.
7.2.1 Was die Frage der Zulässigkeit von Referenzen für Subunterneh-
mer betrifft, so spricht die Formulierung in der Ausschreibung an sich tat-
sächlich nur vom "Anbieter" ("Ausreichende Erfahrung des Anbieters mit
ähnlich komplexen Arbeiten und vergleichbaren Anforderungen").
Es trifft zu, dass auf dem Eignungsformular ausdrücklich nach Namen
und Nummer des Anbieters – bzw. einer Konsortialpartnerin – ("der Fir-
ma") oder aber des Subunternehmers ("des Subunternehmers") gefragt
wird. Diese Formulierung kann nicht anders verstanden werden, als dass
der betreffende Eignungsnachweis auch durch einen Subunternehmer
erbracht werden darf. Es stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerde-
gegnerinnen – bzw. alle Anbieter, welche diese Formulare erhalten haben
B-4904/2013
Seite 30
– sich nach Treu und Glauben auf die diesem Formular entsprechende
Auslegung berufen dürfen. Diese Frage kann indessen nicht ohne Weite-
res bejaht werden. Wie dargelegt, verlangt der Grundsatz der Transpa-
renz, dass Ausschreibungsbestimmungen nach der Ausschreibung nicht
in einem Ausmass abgeändert werden dürfen, dass sich dadurch der
Kreis der potentiellen Anbieter verändern würde. Spätere Erläuterungen
oder weitere Informationen der Vergabestelle, die eine derartige wesentli-
che Abänderung der Ausschreibungsbestimmungen beinhalten, können
daher nur bedingt eine taugliche Vertrauensgrundlage für einen Anbieter
darstellen. Die Frage kann indessen im vorliegenden Fall offen gelassen
werden.
Die Ausschreibung sieht ausdrücklich vor, dass die Untervergabe an
Subunternehmer zugelassen ist, ohne Beschränkung auf bestimmte Leis-
tungspakete oder Teilleistungen (Ausschreibung Ziffer 3.6). Vom Sinn und
Zweck eines Eignungsnachweises her betrachtet ist es naheliegend, dass
der "Nachweis seiner Eignung für die Realisierung des Werkes" (vgl. Be-
stimmungen zur Ausschreibung A-BA, Ziffer 4.2.2.2, S. 27) für denjenigen
zu erbringen ist, der das Werk realisieren soll. Sofern also nicht der An-
bieter selbst, sondern ein Subunternehmer für die Realisierung eines be-
stimmten Leistungspakets vorgesehen ist, muss als "Anbieter" im Sinne
dieser Ausschreibungsbestimmung daher auch, wenn nicht sogar insbe-
sondere, dieser Subunternehmer zu verstehen sein. Es erscheint daher
nicht als unzulässig, die Eignung in Bezug auf dieses Leistungspaket
durch den betreffenden Subunternehmer nachzuweisen.
Der Umstand, dass die Referenz San Bernardino-Tunnel nicht für eine
Konsortialpartnerin der Beschwerdegegnerinnen, sondern für eine Sub-
unternehmerin erbracht wurde, spricht daher nicht gegen die Anrechen-
barkeit dieser Referenz.
7.2.2 Die Beschwerdegegnerinnen hatten auf dem Eignungsformular an-
gegeben, das Projekt sei im Zeitraum 2010 bis 2011 ausgeführt worden
und die Subunternehmerin habe "Detailprojektierung, Lieferung und Mon-
tage HS-Kabelanlage im Strassentunnel: Kabelverlegung, Montagen,
Spleissungen, Anlagelänge ca. 7000 m" erbracht.
Inhaltlich ist unbestritten, dass die Vergabestelle den ihr zustehenden
Ermessenspielraum nicht überschritten hat, wenn sie dieses Referenz-
projekt als vergleichbar einstufte.
B-4904/2013
Seite 31
7.2.3 Demnach ist das zu LP 40 angegebene Referenzprojekt
50kV-Kabelanlage San Bernardino-Tunnel als gültige Referenz für Pla-
nung und Ausführung anzusehen.
7.3 In Bezug auf das Referenzprojekt "Stromversorgung der Linea ad alta
capacità Torino Milano, subtratta Novara Milano", rügen die Beschwerde-
führerinnen, diese Referenz sei ungenügend, denn die betreffenden In-
stallationen seien nicht von den Beschwerdegegnerinnen, sondern vom
Consorzio W._, einer ARGE um die Firma Z._, ausgeführt
worden. Auch werde die Linie zu grössten Teilen auf offener Strecke ge-
führt, was bedeute, dass dort nur in geringstem Umfang Elektroinstallati-
onen hätten montiert werden müssen.
Die Vergabestelle macht dagegen geltend, die Beschwerdegegnerin 3.1
sei Partnerin des Konsortiums Y._ gewesen, welches für den Bau
der Strecke (Rohbau und Bahntechnik) verantwortlich gewesen sei.
Hauptlieferant für die bahntechnische Ausrüstung sei das Consorzio
W._ als Subunternehmerin gewesen. Die Verantwortung habe in-
dessen beim Y._, welches als Totalunternehmer operiert habe, ge-
legen. Als Mitglied dieses Totalunternehmer-Konsortiums habe die Be-
schwerdegegnerin 3.1 die Bauwerke des Rohbaus und der Bahntechnik
und somit auch die Stromversorgung 50 Hz mit projektiert und mit ausge-
führt.
Die Beschwerdegegnerinnen bestreiten nicht, dass die Planung und Aus-
führung der elektrischen Traktion durch das Subkonsortium Consorzio
W._ geleistet wurde. Die Referenz der Beschwerdegegnerin 3.1
werde aus der vertragsrechtlichen Verantwortlichkeit und der fachlichen
Aufsicht des Oberkonsortiums über das Subkonsortium und der Mitglied-
schaft der Beschwerdegegnerin 3.1 im Oberkonsortium Y._ herge-
leitet. Diese Verantwortlichkeit sowie die Totalunternehmerstruktur des
Projekts ergebe sich aus der von ihnen eingereichten offiziellen Bestäti-
gung der italienischen Staatsbahnen. Das Referenzschreiben zeige, dass
die Beschwerdegegnerin 3.1 im Zusammenhang mit dem vorliegenden
Projekt die "impianti per la trazione elettrica" – was der Stromversorgung
50 Hz entspreche – als Referenzprojekt beanspruche könne. Während
der Arbeitsausführung sei eine intensive fachliche Zusammenarbeit des
Ober- mit dem Unterkonsortium erfolgt. Die Beschwerdegegnerin 3.1 sei
nicht nur eine Baufirma, sondern ein Technologieunternehmen, das in vie-
len anderen Bereichen ebenfalls tätig sei.
B-4904/2013
Seite 32
7.3.1 Es ist somit unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin 3.1 das Re-
ferenzprojekt "Stromversorgung der Linea ad alta capacità Torino Milano,
subtratta Novara Milano" weder selbst geplant noch selbst ausgeführt hat.
Die Beschwerdegegnerin 3.1 war lediglich Teil der Arbeitsgemeinschaft,
welche den entsprechenden Subunternehmervertrag an das Subkonsor-
tium Consorzio W._ vergab, welches diese Stromversorgung plan-
te und ausführte. Ob dieses Vertragsverhältnis nach Auffassung der Bau-
herrin bzw. nach italienischem Recht ausreicht, um die Referenz der Be-
schwerdegegnerin 3.1 zuzurechnen, erscheint neben dieser klaren Sach-
verhaltslage nicht als relevant. Der Vergabestelle kommt zwar ein grosser
Ermessenspielraum zu bezüglich der Frage, ob eine eingereichte Refe-
renz die gestellten Anforderungen erfüllt oder nicht. Wenn die Vergabe-
stelle indessen allein aus der dargelegten Untervergabe des Oberkonsor-
tiums Y._ an das Subkonsortium Consorzio W._ den
Schluss ziehen will, die Beschwerdegegnerin 3.1 habe bereits einmal er-
folgreich eine vergleichbare Aufgabe ausgeführt, dann hat sie den ihr zu-
stehenden Ermessenspielraum offensichtlich überschritten.
7.3.2 Das Referenzprojekt "Stromversorgung der Linea ad alta capacità
Torino Milano, subtratta Novara Milano" stellt daher keine gültige Refe-
renz der Beschwerdegegnerinnen für das LP 40 dar.
7.4 Als Zwischenergebnis ist somit davon auszugehen, dass die Be-
schwerdegegnerinnen in Bezug auf das LP 40 drei Referenzen einge-
reicht haben, von welchen aber nur eine als eine TU-Referenz anzusehen
ist, welche sowohl Planung wie auch Ausführung im Sinn der geforderten
Eignungsnachweise umfasst.
7.5 Es stellt sich daher die Frage, inwieweit eine TU-Referenz, d.h. eine
Referenz für Planung und Ausführung, allenfalls ersatzweise auch durch
zwei Teilreferenzen für Planung einerseits und Ausführung andererseits
erbracht werden könnte. Zwar sind zwei derartige Teilreferenzen nicht
identisch mit einer TU-Referenz. Vom Sinn und Zweck der Eignungs-
nachweise her betrachtet erscheint der Unterschied indessen qualitativ
und quantitativ als zu geringfügig, als dass ein derartiger Ersatz mit einer
objektiven Auslegung der in den Ausschreibungsbestimmungen formulier-
ten Anforderungen an die Eignungsanforderungen nicht vereinbar wäre.
Ob zwei derartige Teilreferenzen ersatzweise anstelle einer TU-Referenz
anerkannt werden, liegt daher im Ermessen der Vergabestelle, denn die-
ser kommt ein Ermessenspielraum zu bezüglich der Frage, inwieweit die
beigebrachten Referenzen die in den Ausschreibungsbestimmungen
B-4904/2013
Seite 33
vorgegebenen, nach objektiven Kriterien auszulegenden Anforderungen
an die Eignungsnachweise erfüllen. Diesbezügliche Ermessensentschei-
de der Vergabestelle überprüft die Rechtsmittelinstanz nur auf Rechtsfeh-
ler hin (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff. mit Hinwei-
sen). Derartige Rechtsfehler sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich,
soweit die Vergabestelle zwei Teilreferenzen, wovon je eine für die Pla-
nung und eine für die Ausführung vergleichbarer Projekte, anstelle einer
TU-Referenz akzeptierte.
7.6 Auch unter Berücksichtigung eines derartigen Ersatzes würden die für
das LP 40 eingereichten Referenzen der Beschwerdegegnerinnen indes-
sen lediglich eine TU-Referenz sowie eine Teilreferenz für Ausführung, al-
so anderthalb TU-Referenzen abdecken. Damit haben die Beschwerde-
gegnerinnen die gemäss den Ausschreibungsbestimmungen geforderten
mindestens zwei TU-Referenzen bzw. deren Äquivalent in Teilreferenzen
nicht erbracht.
8.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen liegt sodann zu LP 45
(Schränke) nur eine gültige Ausführungsreferenz und keine Planungsrefe-
renz vor.
8.1 In Bezug auf das Referenzprojekt DML hätten die Beschwerdegegne-
rinnen als Projektzeitraum 2011-2013 angegeben. Demnach sei das Pro-
jekt zum Zeitpunkt der Offerteingabe in Ausführung und nicht abgeschlos-
sen gewesen und sei daher nicht als Referenz zu zählen.
Diesbezüglich führt die Vergabestelle aus, Gegenstand des vorliegenden
Beschaffungsgeschäfts seien gemäss den technischen Spezifikationen
des LP 45 nur die Lieferung der Schränke ohne Ausrüstung sowie die da-
zugehörige Personalschulung, nicht aber der Einbau der Schränke. Die
Schränke würden an den Installationsplatz geliefert, im Rahmen ver-
schiedener anderer LP ausgerüstet und in den Tunnel bzw. in die Quer-
schläge transportiert und dort montiert. Der Einbau der Schränke sei
demnach nicht Bestandteil des LP 45. Zudem seien beim Referenzprojekt
DML die Leistungen, welche jenen des LP 45 entsprechen würden, be-
reits Mitte Dezember 2012 beendet gewesen. Der Einbau der Schränke
in die DML ab Januar 2013 habe zudem zwingend vorausgesetzt, dass
die Auswahl, Bestellung und Prüfung der Schränke und die funktionale
Abnahme der Teile, die in die Schränke zu installieren gewesen seien, im
Zeitpunkt der Offerteinreichung am 14. Dezember 2012 habe weit fortge-
B-4904/2013
Seite 34
schritten oder bereits abgeschlossen sein müssen. Bei den Schränken
sei die technisch anspruchsvolle Tätigkeit nicht die Installation derselben
gewesen, sondern vielmehr die diesbezüglichen Vorarbeiten. Die Verga-
bestelle habe daher mittels dieser Referenz sehr wohl die diesbezügliche
Eignung der Beschwerdegegnerinnen annehmen können. Bei bahntech-
nischen Anlagen dieser Art werde die Ausführungsprojektierung zwingend
vom Generalunternehmer übernommen. Insofern müsse beim Projekt
DML eine Projektierung, nämlich die Ausführungsprojektierung, bezüglich
der bahntechnischen Anlagen durch die Beschwerdegegnerinnen durch-
geführt worden sein. Diese sei zum Zeitpunkt der Offertstellung bereits
abgeschlossen gewesen.
Die Beschwerdegegnerinnen führen wiederum aus, das Referenzprojekt
DML beziehe sich sowohl auf die Planung als auch auf die Ausführung
der dem Referenzprojekt zugrunde liegenden Arbeiten, auch wenn dies
im Formular EA.1 irrtümlicherweise nicht gesagt worden sei. Die Schrän-
ke in der DML seien ausschliesslich durch die Beschwerdegegnerin 1 ge-
plant und unter ihrer Verantwortung durch die Subunternehmer
M._ und H._ ausgeführt worden. Die Planungsleistungen
hätten verschiedene Einzelplanungen umfasst: Die Aufnahme der Stand-
orte eines jeden Schranks, die Planung der benötigten Anzahl an Schrän-
ken, die Planung des Schranklayouts und die damit verbundenen Abklä-
rungen zum benötigen Schranktyp und der benötigten Grundausrüstung
aufgrund der Anforderungen des Ausrüsters und der klimatischen Bedin-
gungen. Sodann sei der Einbau der Schränke gar nicht Gegenstand des
LP 45, sondern nur die Lieferung dieser Schränke, ohne Ausrüstung, so-
wie die zugehörige Personalschulung. Die Schränke würden an den In-
stallationsplatz geliefert, im Rahmen verschiedener anderer Leistungspa-
kete ausgerüstet und in den Tunnel bzw. die Querschläge transportiert
und dort montiert. Der Einbau der Schränke sei in der technischen Spezi-
fikation nicht vorgesehen. Das Referenzprojekt sei somit zur Zeit des
Eingabetermins für das vorliegende Submissionsverfahren bezüglich des
im LP 45 definierten Leistungsumfangs vollständig abgeschlossen gewe-
sen. Die Ausrüstung selber und der spätere Einbau der Schränke im Tun-
nel erfolge im Rahmen anderer LP. Irrelevant sei daher, dass die Montage
der Schränke im Projekt DML erst 2013 begonnen habe. Im Ergebnis sei-
en die Leistungen im Referenzprojekt DML, welche dem LP 45 im Auftrag
Ceneri entsprächen, im Zeitpunkt der Offerteingabe vollständig abge-
schlossen gewesen, weshalb das Referenzprojekt DML der Zuschlag-
sempfängerinnen auch für das LP 45 vollumfänglich anzurechnen sei.
B-4904/2013
Seite 35
8.1.1 Die Beschwerdegegnerinnen hatten auf dem Formular EA.1 ange-
geben, das Projekt betreffe den Zeitraum 2011 bis 2014. Die Beschwer-
degegnerin 1 habe in der ARGE die Lieferung und Montage Bahntechnik-
anlagen übernommen. Die Leistung habe umfasst: "Lieferung, Montage,
Prüfung und technische Klärung der eingesetzten Produkte (Schalt-
schränke, Kabel,...). Verantwortlich, dass die Vorschriften und SBB Richt-
linien eingehalten werden".
Auch in Bezug auf diese Referenz gilt somit, dass die Beschwerdegegne-
rinnen erstmals im vorliegenden Beschwerdeverfahren geltend machten,
sie hätten in Bezug auf dieses Referenzprojekt auch Planungsleistungen
erbracht (vgl. E. 7.1.2.1 hievor). Weiter ergibt sich aus den von ihnen
selbst zitierten Ausschreibungsunterlagen zum Projekt DML, dass die Ar-
beitsgemeinschaft, zu der die Beschwerdegegnerin 1 gehörte, von der
von der Bauherrin beauftragten Planerin als Grundlage für ihre Arbeiten
ein Ausführungsprojekt erhielt. Lediglich die Erstellung der Werkpläne war
in der Folge Sache des Generalunternehmers und galt als in seinen Kos-
ten eingerechnet (vgl. DML, Ausschreibung Los 23.1 GU Bahntechnik,
Teil B, Besondere Bestimmungen, S. 14, Ziffer 135.12 Abs. 1). Unter die-
sen Umständen ist auch in Bezug auf die Schränke davon auszugehen,
dass die Planungsleistungen der Beschwerdegegnerin 1 sich auf reine
Ausführungspläne im Sinn von Art. 101 Abs. 1 SIA-Norm 118 beschränk-
ten, die nicht als "Planung" im Sinn der Ausschreibungsbestimmungen
eingestuft werden können (vgl. E. 7.1.2.2 hievor).
Die Beschwerdeführerinnen machen daher zu Recht geltend, dass diese
Referenz nicht als Planungsreferenz gelten kann.
8.1.2 Unbestritten ist ferner, dass das Referenzprojekt DML auch in Be-
zug auf die Ausführung der Schränke im Offertzeitpunkt noch nicht abge-
schlossen war. Ob die Ausführungsleistungen derart fortgeschritten wa-
ren, dass es dennoch möglich gewesen wäre, daraus den Schluss zu
ziehen, die Beschwerdegegnerin 1 habe bereits einmal erfolgreich eine
vergleichbare Aufgabe erfüllt, kann, wie dargelegt nicht derart generell
verneint werden, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen. Hin-
gegen wäre es diesbezüglich zwingend erforderlich gewesen, dass die
Vergabestelle diesbezüglich eine Referenz bei der Bauherrin oder ver-
gleichbare Informationen eingeholt hätte, was unbestrittenermassen nicht
erfolgte. Wenn die Vergabestelle, ohne die diesbezüglich erforderliche
Sachverhaltsabklärung vorzunehmen, diese Referenz als gültig einstufte
B-4904/2013
Seite 36
und für die Bejahung der Eignung der Beschwerdegegnerinnen heranzog,
erscheint dies daher als rechtsfehlerhaft (vgl. E. 7.1.1 hievor).
8.2 Bezüglich der von den Beschwerdegegnerinnen zu LP 45 (Schränke)
angegebenen Referenz Gotthard-Basistunnel-Schränke hatten die Be-
schwerdegegnerinnen auf dem Formular EA.1 angegeben, das Projekt
betreffe den Zeitraum 2007 bis 2016. Die Subunternehmerin Nr. 9 habe
folgende Leistung erbracht: Planung, Herstellung und Lieferung des kom-
pletten Leistungsumfangs des Leistungspakets LP 45 (Schränke für QS
und Nischen) für den Gotthard Basistunnel.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass diese Referenz als
Ausführungsreferenz gültig ist. Die Planung habe indessen der
V._ oblegen. Die Beschwerdegegnerinnen ihrerseits machen gel-
tend, die V._ habe lediglich die Anzahl der Schränke vorgegeben,
und legen substantiiert dar, welche anderen Planungsleistungen die Sub-
unternehmerin Nr. 9 erbracht habe. Diesen Ausführungen haben die Be-
schwerdeführerinnen wiederum nicht konkret widersprochen.
Unter diesen Umständen ist die Anrechnung dieser Referenz durch die
Vergabestelle nicht zu beanstanden.
8.3 Als Zwischenergebnis ist somit davon auszugehen, dass die Be-
schwerdegegnerinnen zum LP 45 (Schränke) lediglich eine gültige
TU-Referenz und eine gültige Teilreferenz für die Ausführung erbracht
haben.
9.
Die Beschwerdegegnerinnen haben somit weder für das LP 40 noch für
das LP 45 die die gemäss Ausschreibungsbestimmungen geforderten
mindestens zwei TU-Referenzen bzw. deren Äquivalent in Teilreferenzen
erbracht.
10.
Das Evaluationsgremium der Vergabestelle ging davon aus, die Eignung
sei gesamtheitlich zu beurteilen; sie sei dann gegeben, wenn die Mehr-
heit der vielen einzelnen Detailprüfpunkte erfüllt sei. Es sei daher nicht
ausgeschlossen, die Eignung zu bejahen, auch wenn einzelne Detailprüf-
punkte nicht oder nur mit Vorbehalten erfüllt seien (vgl. Protokoll Evalua-
tionsgremium Besprechung Nr. (...) vom (...), Ziffer 3.2).
B-4904/2013
Seite 37
Diese Auffassung ist vergaberechtswidrig. Im vorliegenden Fall lautete die
entsprechende Passage in den Ausschreibungsbestimmungen: "Die Kri-
terien können entweder 'erfüllt' oder 'nicht erfüllt' werden" (vgl. Bestim-
mungen zur Ausschreibung A-BA, Ziffer 4.3.2, S. 33). Eignungskriterien,
welche in dieser Art in den Ausschreibungsbestimmungen publiziert sind,
müssen grundsätzlich alle erfüllt werden (vgl. E. 4.2 hievor). Ob es aus
Verhältnismässigkeitsüberlegungen dennoch zulässig sein könnte, die
Eignung zu bejahen, wenn die massgeblichen Eignungskriterien lediglich
in Bezug auf einige wenige, völlig untergeordnete Punkte nicht erfüllt
sind, kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden, da es sich insbe-
sondere beim LP 40 nicht um einen untergeordneten Punkt handelt. Ge-
messen an der vorgesehenen Gewichtung fallen auf die LP 40 und 45
zusammen allein 4.25 der für den Bereich "50 Hz und Kabel" vorgesehe-
nen 7.5 Gewichtungspunkte.
Da die Eignungskriterien gemäss den Ausschreibungsbestimmungen nur
entweder "erfüllt" oder "nicht erfüllt" sein können, ist auch – entgegen der
Behauptung der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerinnen – eine
"Gesamtbetrachtung" im Sinne einer Kompensation ungenügender Eig-
nungsnachweise durch den Nachweis entsprechender Erfahrung des
Schlüsselpersonals nicht zulässig. Die Nichterfüllung derartiger Eig-
nungskriterien führt vielmehr grundsätzlich zum Ausschluss des Anbie-
ters; ein fehlendes Eignungskriterium kann nicht durch Übererfüllung an-
derer Eignungskriterien kompensiert werden (vgl. BGE 139 II 489
E. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580).
11.
Es erübrigt sich daher, auf den von den Beschwerdeführerinnen gerügten
Umstand weiter einzugehen, dass sich aus den Vorakten ergibt, dass das
Evaluationsgremium der Vergabestelle zum Schluss gekommen war,
dass auch mehrere Schlüsselpersonen der Beschwerdegegnerinnen die
gesetzten Eignungskriterien nicht erfüllt hätten.
Auch die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen, sowohl bezüglich
der beigebrachten Referenzen der Beschwerdegegnerinnen in Bezug auf
die übrigen Leistungspakete als auch in Bezug auf die nicht die Eignung
der Beschwerdegegnerinnen betreffenden Punkte, brauchen bei diesem
Ergebnis nicht weiter geprüft zu werden.
B-4904/2013
Seite 38
12.
Die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Vergabestelle sei zu Unrecht
davon ausgegangen, dass die Beschwerdegegnerinnen die Eignungskri-
terien erfüllten, erweist sich daher als begründet.
Der Zuschlag an die Beschwerdegegnerinnen erweist sich daher als
rechtswidrig, da die Beschwerdegegnerinnen mangels Eignung hätten
ausgeschlossen werden müssen. Der Zuschlag ist daher aufzuheben.
13.
Das primäre Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen lautet dahin-
gehend, der Zuschlag an die Beschwerdegegnerinnen sei aufzuheben
und ihnen selbst sei der Zuschlag zu erteilen. Die Vergabestelle und die
Beschwerdegegnerinnen machen diesbezüglich geltend, wenn die Aus-
schreibungsbestimmungen so ausgelegt würden, dass pro Leistungspa-
ket mindestens zwei TU-Referenzen verlangt würden, dann erfüllten auch
die Beschwerdeführerinnen die Eignungskriterien nicht. Die Beschwerde-
führerinnen machen in Bezug auf diese Thematik erstmals in ihrer unauf-
geforderten Stellungnahme zur Duplik geltend, es sei unstatthaft, mit
nachträglichen Vorbringen die ursprüngliche und unangefochten geblie-
bene Einschätzung der Vergabestelle, dass die Beschwerdeführerinnen
die Eignungskriterien erfüllten, anzuzweifeln.
13.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst oder
weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück
(Art. 32 Abs. 1 BöB). In Anbetracht des grossen Ermessenspielraums, der
der Vergabebehörde zukommt, hat die Aufhebung einer Zuschlagsverfü-
gung durch die Rechtsmittelinstanz in der Regel eine mit verbindlichen
Weisungen verbundene Rückweisung an die Auftraggeberin zur Folge
(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1396). Insbesondere dort,
wo noch Fragen zu entscheiden sind, bezüglich derer der Vergabestelle
Ermessen zukommt, fällt eine direkte Erteilung des Zuschlags durch das
Gericht ausser Betracht (vgl. hierzu die Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 2.2 sowie B-7571/2009
vom 20. April 2011 E. 9.2, mit Hinweisen).
13.2 Im vorliegenden Fall sind derartige Fragen offen. So ist insbesonde-
re umstritten, ob die Beschwerdeführerinnen ihrerseits bei korrekter Aus-
legung der Ausschreibungsbestimmungen die Eignungskriterien erfüllen
oder nicht. Zwar geht aus dem Begründungsschreiben vom 13. August
2013 zur angefochtenen Zuschlagsverfügung implizit hervor, dass die
B-4904/2013
Seite 39
Vergabestelle anlässlich dieser Verfügung die Eignung der Beschwerde-
führerinnen bejahte. Dabei ging sie indessen von einer – wie in den vor-
anstehenden Erwägungen dargelegt – nicht korrekten Auslegung der
Eignungskriterien aus, weshalb darauf nicht abgestellt werden kann. Ob
die von den Beschwerdeführerinnen angeführten Referenzen die korrekt
ausgelegten Anforderungen an die Eignungsnachweise erfüllen oder
nicht, ist eine Frage, bezüglich derer der Vergabestelle Ermessen zu-
kommt.
Die Voraussetzungen für eine reformatorische Gutheissung der Be-
schwerde sind daher nicht gegeben.
13.3 Entsprechend dem Eventualbegehren der Beschwerdeführerinnen
ist daher die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Sa-
che zur Neuerteilung des Zuschlags an die Vergabestelle zurückzuwei-
sen. Wie bei jedem Vergabeverfahren ist ein ordnungsgemässer Abbruch
nicht ausgeschlossen, sofern die Voraussetzungen dafür gegeben sind.
14.
Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen und
prozessualen Anträge, insbesondere auf die Akteneinsichtsbegehren der
Parteien, einzugehen.
15.
Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführerinnen pra-
xisgemäss als überwiegend obsiegend, weshalb die Verfahrenskosten
den Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1
VwVG). Vergabestellen können keine Verfahrenskosten auferlegt werden
(vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Die Gerichtsgebühr richtet sich nach dem Umfang und der Schwierigkeit
der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der
Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da von einem Vergabevo-
lumen von ca. 138 Millionen Franken auszugehen ist, rechtfertigt es sich,
die Gerichtsgebühr, inklusive der Kosten für den Zwischenentscheid vom
29. Oktober 2013, auf CHF 50'000.– festzulegen.
B-4904/2013
Seite 40
16.
Den überwiegend obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführe-
rinnen ist zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen eine Parteientschädi-
gung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig ho-
hen Kosten des Beschwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG).
Die Beschwerdeführerinnen haben mit Eingabe vom 5. März 2014 eine
Kostennote eingereicht und machen Kosten von CHF 50'850.50 geltend.
Darin wurde für den einen Anwalt ein Aufwand von 45.60 Stunden zu ei-
nem Stundenansatz von CHF 500.– und für den anderen ein Aufwand
von 56.80 Stunden zu einem Ansatz von CHF 465.– zugrunde gelegt. In
der nachgereichten Begründung ihrer nunmehr detaillierten Kostennote
vom 14. März 2014 erhöhen die Beschwerdeführerinnen die geltend ge-
machten Parteikosten auf CHF 57'342.–, entsprechend einem Aufwand
von 91.20 Stunden zu einem Stundenansatz von CHF 500.– und einem
Aufwand von 123.05 Stunden zu einem Ansatz von CHF 465.–, je hälftig
verteilt auf die beiden Parallelverfahren. Diese hälftige Verteilung sei
sachgerecht, denn die beiden Verfahren wiesen in den rechtlichen, aber
auch in den materiellen Aspekten viele gemeinsame Fragestellungen auf
und die technischen Details seien zu grossen Teilen durch die Klient-
schaft eingeflossen. Eine detailliertere Zuordnung des Aufwands auf die
einzelnen Verfahren wäre seinerseits sehr aufwendig gewesen. Diese Be-
rechnungsweise sei nicht zum Nachteil der Gegenpartei, da diese von
den Synergien der beiden Verfahren auch profitiere.
Diese Argumentation ist überzeugend und auch der zeitliche Gesamtauf-
wand ist nicht zu beanstanden. Diesbezüglich weisen die Beschwerde-
führerinnen zu Recht darauf hin, dass die Beschwerdegegnerinnen in ih-
rer eigenen Kostennote einen wesentlich höheren Zeitaufwand in Rech-
nung stellen. Hingegen ist im vorliegenden Fall kein Anlass ersichtlich,
über den nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts für das Verga-
berecht geltenden Regelstundenansatz von CHF 350.– hinaus zu gehen
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 24. Oktober
2012 E. 6.3). Den Beschwerdeführerinnen ist daher eine entsprechend
gekürzte Parteientschädigung von CHF 42'210.60 (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) zulasten der Beschwerdegegnerinnen zuzuerkennen.
B-4904/2013
Seite 41