Decision ID: 2496c4fd-a8c2-573c-9c3b-1dfaa22194b2
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

relevante Sachverhalt sei liquid.
E.b In einem Begleitschreiben von ebenfalls dem 26. Januar 2017 ersucht
die Vergabestelle darum, dass von der Akteneinsicht der Beschwerdefüh-
rerin sämtliche Dokumente auszunehmen seien, welche berechtigte Inte-
ressen der anderen Anbieterinnen beeinträchtigten. Dies seien insbeson-
dere die Angebote der weiteren Anbieter und das Vergabedossier inkl. Aus-
wertungen.
F.
In ihrer abschliessenden Stellungnahme vom 9. Februar 2017 hält die Be-
schwerdeführerin ausdrücklich an ihrem Antrag auf Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung fest. Ergänzend stellt die Beschwerdeführerin fol-
gende Anträge:
1. Der prozessuale Antrag der Vergabestelle auf Nichterteilung der aufschie-
benden Wirkung und auf Entzug der superprovisorisch gewährten auf-
schiebenden Wirkung sei abzuweisen.
2. Der Eventualantrag der Vergabestelle zum Leistungsbezug sei abzuwei-
sen. Eventualiter sei die Vergabestelle anzuweisen, die entsprechenden
Leistungen vorübergehend bei der Beschwerdeführerin zu beziehen.
Zur ergänzenden Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentli-
chen vor, der Beschwerde seien gute Erfolgschancen einzuräumen. Die
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Vergabestelle hätte den Umstand, dass gegen die Zuschläge ein Rechts-
mittel ergriffen werden könne, welchem gegebenenfalls aufschiebende
Wirkung zukomme, bereits in ihre Planung einzubeziehen und die Termine
entsprechend anzusetzen gehabt. Die Interessen der Beschwerdeführerin
an der Gewährung der aufschiebenden Wirkung überwögen das öffentliche
Interesse der Vergabestelle an der raschen Umsetzung des Vergabeent-
scheids. Die Interessenabwägung falle zugunsten der Beschwerdeführerin
aus und die Beschwerde erweise sich weder als offensichtlich unbegründet
noch als aussichtslos. Die Vergabestelle lege nicht substantiiert dar, wes-
halb die Interessenlage und der Grundsatz der Verhältnismässigkeit es vor-
liegend rechtfertigten, einen spezifischen Teilbereich von der Gewährung
der aufschiebenden Wirkung auszunehmen. Sie lege nicht dar, welche
spezifischen Teilbereiche von dieser Wirkung ausgenommen werden soll-
ten. Dem Antrag der Vergabestelle sei lediglich zu entnehmen, dass sämt-
liche ausgeschriebenen Leistungen vorübergehend von der aufschieben-
den Wirkung auszunehmen seien. Dies würde eine Umgehung des Insti-
tuts der aufschiebenden Wirkung darstellen.
G.
In ihrer abschliessenden Stellungnahme vom 6. März 2017 hält die Verga-
bestelle an ihren Rechtsbegehren fest, insbesondere an jenem der vollum-
fänglichen Abweisung der Anträge der Beschwerdeführerin unter Kosten-
folge.
Die Vergabestelle begründet dies im Wesentlichen damit, dass einzig und
allein massgebend sei, ob sie die eingegangenen Angebote aufgrund der
in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Kriterien beurteilt
habe, was der Fall sei. Die Beschwerdeführerin erfülle im Gegensatz zu
den Zuschlagsempfängerinnen das EK 1 nicht. Ein partieller Vorbezug der
Leistungen sei unausweichlich, damit geplante Projekte termingemäss ab-
gewickelt sowie Zeitverzögerungen und zusätzliche Kosten verhindert wer-
den könnten. Ein partieller Vorbezug bis zur rechtskräftigen Aufhebung des
Ausschlusses der Beschwerdeführerin, längstens jedoch bis am 31. De-
zember 2017, erscheine im Rahmen der Verhältnismässigkeit durchaus als
angemessen. Der Eventualantrag der Beschwerdeführerin zum Leistungs-
bezug sei mit den Grundsätzen der Transparenz, Gleichbehandlung, Wett-
bewerb und Wirtschaftlichkeit schlichtweg nicht vereinbar und falle daher
von vornherein ausser Betracht.
Diese Eingabe ist der Beschwerdeführerin am 8. März 2017 zur Kenntnis
gebracht worden.
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H.
Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens wird, soweit
sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der
Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-
machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 des Bundesge-
setzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
[BöB, SR 172.056.1]).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-
dungsbereich des BöB fällt (vgl. Art. 29 Bst. a und d in Verbindung mit
Art. 27 Abs. 1 BöB).
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn
die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-
bestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.3.1 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl.
Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie
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Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei-
senbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) die-
jenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit besitzt,
sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter dem be-
herrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem BöB direkt unterstellt (vgl.
Art. 2a Abs. 1 Bst. a VöB; Urteil des BVGer B-6350/2015 vom 23. Februar
2016 E. 3.1). Ausgenommen sind die Tätigkeiten dieser Unternehmen, die
nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (vgl. Art. 2
Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 2a Abs. 2 Bst. b VöB). Es genügt, wenn
die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen (vgl. GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.
2013, Rz. 158).
Vorliegend ist offensichtlich und unbestritten, dass der Abschluss von Rah-
menverträgen für Planerleistungen und die Montageleitung Primärtechnik
für die Modernisierung und den Ersatz von SBB Bahnstromversorgungs-
anlagen eine Tätigkeit bildet, die unmittelbar etwas mit dem Bereich Ver-
kehr zu tun hat. Sie ist demnach nicht vom Anwendungsbereich des BöB
ausgenommen.
1.3.2 Entsprechend Ziff. 2.5 der Ausschreibung werden vorliegend Rah-
menverträge über fünf Jahre für Planerleistungen und die Montageleitung
Primärtechnik für die Modernisierung und den Ersatz von SBB Bahnstrom-
versorgungsanlagen nachgefragt, also Dienstleistungen. Anders als Bau-
leistungen und Lieferungen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich alle-
samt dem staatsvertraglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB un-
terstellt sind, gilt für Dienstleistungen nach GPA (vgl. Anhang I Annex 4)
eine sogenannte Positivliste (so auch der Anhang 1a der Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB,
SR 172.056.11]). Entsprechend verweist Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB auf den
Anhang I Annex 4 GPA. Nur Dienstleistungen, die auf dieser Positivliste
aufgeführt sind, unterstehen den Staatsverträgen und damit dem BöB.
Massgebend sind insoweit die Referenz-Nummern der (provisorischen)
Zentralen Produkteklassifikation (Central Product Classification, CPC;
BVGE 2011/17 E. 5.2.1-2). Die Dienstleistungs-Positivliste spricht je nach
einzelner erfasster Gattung unterschiedliche Ebenen der provCPC an. Ein
Verweis auf eine bestimmte Stufe oberhalb der Subklassen umfasst sämt-
liche Leistungsdefinitionen, die sich in den unter der fraglichen Stufe ste-
henden Subklassen finden lassen (vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsan-
spruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 1048).
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In der Ausschreibung wies die Vergabestelle die vorliegend zu beschaf-
fende Dienstleistung der CPV (Common Procurement Vocabulary)-Kate-
gorie 71336000 "unterstützende technische Tätigkeiten" zu (vgl. Ziff. 2.4
der Ausschreibung). Die Angabe 71336000 "unterstützende technische Tä-
tigkeiten" entspricht der Sache nach einer Dienstleistung der provCPC-Re-
ferenznummer 86729 "other engineering services". Die provCPC-Nummer
86729 ist eine Subklasse, die in der Gruppe 867 "architectural, engineering
and other technical services" eingeordnet ist, welche ihrerseits im Anhang
1 Annex 4 GPA aufgeführt ist. Der Beschaffungsgegenstand untersteht da-
her dem Staatsvertragsrecht und fällt damit in den sachlichen Anwen-
dungsbereich des BöB.
1.3.3 Vorliegend übersteigen die Preise der drei berücksichtigten Angebote
(inkl. MWSt.) je für sich und insgesamt zweifelsfrei den Schwellenwert für
Lieferungen und Dienstleistungen der Vergabestelle im Sektorenbereich
von Fr. 700'000.– gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. d Ziff. 1 BöB und Art. 2a Abs.
3 Bst. b VöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. d Ziff. 1 der Verordnung des WBF
über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswe-
sen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]).
1.3.4 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt,
fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich
des BöB.
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher prima facie für die Beurteilung
der vorliegenden Streitsache zuständig.
2.
2.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17.
Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit
vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
2.2 Die Beschwerdeführerin beantragt namentlich, es seien die Zuschläge
vom 29. November 2016 und der am 30. November 2016 mitgeteilte Aus-
schluss aufzuheben und es sei ihr Angebot zur Bewertung zuzulassen. Die
Vergabestelle hat der Beschwerdeführerin am 30. November 2016 schrift-
lich mitgeteilt, dass ihr Angebot von der Bewertung ausgeschlossen wor-
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den sei, weil das EK 1 nicht erfüllt sei. Für die Rechtsmittelbelehrung ver-
wies die Vergabestelle auf die elektronische Publikation. Folglich ist das
genannte Schreiben nicht als Verfügung, sondern als Orientierungsschrei-
ben der Vergabestelle zu qualifizieren (vgl. Urteil des BVGer B-985/2015
vom 12. Juli 2016 E. 1.4.1; Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016
vom 21. November 2016 E. 1.3; vgl. dazu in Bezug auf den Fristenlauf
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl. 2013, Rz. 1271). Bei den Zuschlägen, die implizit auch den Aus-
schluss der Beschwerdeführerin enthalten (vgl. Zwischenentscheid des
BVGer B-1249/2017 vom 30. März 2017 E. 1.4 mit Hinweis), handelt es
sich demgegenüber unbestrittenermassen um Verfügungen.
3.
3.1 Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor,
dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung
zukommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf
Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB).
3.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können allerdings die Grundsätze übernommen werden, welche Recht-
sprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben.
Danach ist anhand einer Interessensabwägung zu prüfen, ob die Gründe,
die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene,
die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (vgl. BGE 129 II
286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November
2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensi-
veffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte,
zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht
bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig er-
achtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben
wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009
vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 mit Hin-
weisen).
3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach
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nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid B-1249/2017 E. 3.3 und
Zwischenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E.
3.1). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder
bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende
Wirkung aufgrund der erwähnten Interessensabwägung zu befinden. In die
Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössi-
schen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK),
die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13
(E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der
Beschwerdeführerinnen an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zu-
schlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse
an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (vgl. Zwischenent-
scheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen ge-
genüber stehen die öffentlichen Interessen, welche die Auftraggeberin
wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September
1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt
spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten (BBl
1994 IV 950 ff., insbesondere 1197 und vgl. auch 1199; vgl. zum Ganzen
den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, aus-
zugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1). Entsprechend hält das Bun-
desgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantona-
len Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. No-
vember 1994 / 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse
an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vorn-
herein ein erhebliches Gewicht zukommt (vgl. Urteil des BGer 2P.103/2006
vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE
2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an
einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis
zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in
Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Ge-
währung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zu-
ständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE
2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.
1341).
4.
4.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1
VwVG).
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4.2 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, da sie am Verfahren vor
der Vergabestelle teilgenommen hat, und sie ist durch die angefochtene
Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil sie vom Verfahren
ausgeschlossen und der Zuschlag nicht ihr erteilt wurde.
4.3 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der
Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht be-
rücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Zur Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist die unterliegende Anbiete-
rin nur legitimiert, wenn sie eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber
zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff.).
4.4 Im vorliegenden Fall ist aufgrund der Parteivorbringen unklar und folg-
lich zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ein derartiges schutzwürdiges
Interesse aufweist.
4.4.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert, dass ihr Angebot in die Bewer-
tung einzubeziehen wäre, sollte der Ausschluss aus dem Vergabeverfah-
ren aufgehoben werden. Aufgrund ihrer günstigen, noch zu bereinigenden
Offertpreise und der als sehr gut zu erwartenden Bewertung der Zu-
schlagskriterien würde ihr Angebot die beste Gesamtwirtschaftlichkeit im
Rahmen aller Lose erzielen. Damit müsste, da laut Ausschreibung pro An-
bieter nur ein Los vergeben werde, zumindest einer der Zuschlagsent-
scheide geändert werden. Entsprechend sei anzunehmen, dass sie eine
reelle Chance auf den Zuschlag eines der Lose haben würde. Sie sei zur
Beschwerde legitimiert.
4.4.2 Die Vergabestelle bestreitet die Beschwerdelegitimation der Be-
schwerdeführerin nicht ausdrücklich. Die Vergabestelle legt aber dar, dass
die Beschwerdeführerin keine reelle Chance auf einen der Zuschläge
habe, weil sie im Gegensatz zu den Zuschlagsempfängerinnen das EK 1
nicht erfülle.
4.4.3 Die Frage, ob die unterlegene, beschwerdeführende Anbieterin eine
reelle Chance besitze, den Zuschlag selber zu erhalten, ist aufgrund der
von ihr gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In
der Regel rügt die weiter hinten platzierte Anbieterin daher, dass nicht nur
die Zuschlagsempfängerinnen, sondern auch die übrigen vor ihr platzierten
Mitbewerberinnen auszuschliessen oder schlechter als sie selbst zu be-
werten gewesen wären, oder aber dass ein derart gravierender Verfahrens-
mangel vorliege, dass das Verfahren ganz oder teilweise neu durchgeführt
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werden müsse. Die Frage, ob die entsprechenden Rügen begründet sind,
ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch be-
reits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraus-
setzungen (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1; 137 II 313 E. 3.3.3). Für derartige
doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Ein-
tretensvoraussetzungen genügt, wenn die Beschwerdeführerin glaubhaft
macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vrai-
semblable"), dass ihre Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochte-
nen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht eine der vor
ihr platzierten Mitbewerberinnen den Zuschlag erhalten würde (vgl. BGE
141 II 14 E. 5.1 mit Hinweisen).
4.4.4 Würde der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, dass die
Vergabestelle rechtsfehlerhaft vorgegangen sei, als sie ihr Angebot aus
dem Vergabeverfahren ausschloss, müssten die Zuschläge an die Zu-
schlagsempfängerinnen aufgehoben werden. Würde auch der Meinung
der Beschwerdeführerin gefolgt, dass sie selber das EK 1 erfülle, hätte sie
allein deswegen aber noch nicht eine reelle Chance, selbst den Zuschlag
zu erhalten, zumal im vorliegenden Fall insgesamt acht Angebote einge-
reicht worden sind.
Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung bzw. die Aufhebung des Aus-
schlusses aus dem Vergabeverfahren und die Rückweisung der Sache zur
Neubeurteilung an die Vergabestelle würde dazu führen, dass die Verga-
bestelle die Offerte der Beschwerdeführerin zu evaluieren hätte (vgl. zum
Ausschluss im offenen Verfahren den Zwischenentscheid des BVGer B-
504/2009 vom 3. März 2009 E. 3.2). Zum Zeitpunkt der Offertöffnung (21.
September 2016) war der Offertpreis der Beschwerdeführerin für das Los
1 der viertgünstigste, für das Los 2 der drittgünstigste und für das Los 3 der
fünftgünstigste (vgl. die drei Vergabeanträge vom 29. November 2016 für
die Lose 1, 2 und 3). Da jedes der drei Lose an eine andere Zuschlags-
empfängerin ging, kann folglich nicht ausgeschlossen werden, dass die
Beschwerdeführerin bei einer Bewertung ihrer Offerte eine reelle Chance
auf den Zuschlag eines Loses haben könnte. Damit kann im vorliegenden
Fall offen bleiben, ob die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl.
BGE 141 II 14 E. 4.4) so zu verstehen ist, dass die im offenen Verfahren
im Rahmen eines Zuschlags ausgeschlossene Anbieterin geltend machen
muss, dass sie für den Fall, dass ihre Offerte in die Bewertung einbezogen
wird, eine reelle Chance auf den betreffenden Zuschlag hat (vgl. Zwischen-
entscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 1.4). Die
Legitimation der Beschwerdeführerin ist demnach jedenfalls gegeben.
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Indessen sind im Rahmen der Anfechtung des Ausschlusses die von der
Beschwerdeführerin gestellten Begehren, in casu sei einer der Zuschläge
ihr direkt zu erteilen, nicht zielführend, da die Evaluation des jeweiligen An-
gebots der Beschwerdeführerin durch die Vergabestelle erst noch erfolgen
müsste. Die Beschwerdeführerin hat ausserdem keine Möglichkeit, die Zu-
schläge in Frage zu stellen, soweit sich der Ausschluss als rechtskonform
erweist (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-985/2015 vom 25. März
2015 E. 1.3 und B-6327/2016 vom 21. November 2016 E. 1.4; Urteil des
BVGer B-1875/2014 vom 16. Juli 2014 E. 1.3).
4.5 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde
sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs.
4 VwVG).
5.
5.1 Weiter ist vorab zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ihre Einwände
gegen die Ausschreibungsunterlagen nicht umgehend hätte vorbringen
müssen und die entsprechenden Rügen deshalb im Rahmen der Anfech-
tung der Zuschläge nicht mehr vorgetragen werden können.
5.2 Die Vergabestelle ist in ihrer Vernehmlassung der Ansicht, eine Anfech-
tung der gewählten Eignungskriterien hätte unter Berücksichtigung des
Grundsatzes von Treu und Glauben bereits nach der Ausschreibung erfol-
gen müssen (S. 7).
5.3 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer abschliessenden Stellungnahme
vor, es habe für sie keinen Anlass oder erkennbaren Grund gegeben, nach
der Ausschreibung Rügen gegen die Eignungskriterien und die zu erbrin-
genden Nachweise zu erheben (S. 5).
5.4
5.4.1 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten
nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b)
und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betreffen,
können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren
Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr erfolgreich vorgebracht
werden (BGE 130 I 241 E. 4.3; vgl. Urteil des BVGer B-8061/2010 vom 18.
April 2011 E. 5.1; vgl. betreffend Eignungskriterien den Zwischenentscheid
des BVGer B-1688/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.3 mit Hinweisen; Entscheid
der BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38,
E. 2c/aa mit Hinweisen). Dies gilt jedenfalls in dem Masse, wie Bedeutung
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und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar sind
(BVGE 2014/14 E. 4.4; vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-364/2014
vom 8. April 2014 E. 4.4 und B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit
Hinweisen; Entscheid der BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-011,
publiziert in: VPB 66.38, E. 2c/aa mit Hinweisen; MARC STEINER, Das Ver-
fahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Leupold/Rüe-
tschi/Stauber/Vetter [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Büh-
ler, Zürich 2008, S. 405 ff., 412 mit Hinweisen). Behauptete Mängel in den
Ausschreibungsunterlagen sind dagegen grundsätzlich nicht selbständig,
sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in eine Verfügung
gemäss Art. 29 BöB mündet, in der Regel also mit dem Zuschlag, anzu-
fechten (BVGE 2014/14 E. 4.4; Urteil des BVGer B-1358/2013 vom 23. Juli
2013 E. 2.1 mit Hinweis, siehe dazu auch die Urteilsbesprechung von MAR-
TIN BEYELER, in: Baurecht 2014/1, S. 35 f.; Zwischenentscheid des BVGer
B-364/2014 vom 8. April 2014 E. 4.4; Entscheid der BRK vom 16. Novem-
ber 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38, E. 3c/cc).
5.4.2 Dabei entspricht die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht
derjenigen des Bundesgerichts zu Beschaffungen auf kantonaler und kom-
munaler Ebene (Art. 15 Abs. 1bis Bst. a IVöB), wonach Begehren gegen
gleichzeitig mit der Ausschreibung zur Verfügung stehende Ausschrei-
bungsunterlagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags als verwirkt
gelten (BVGE 2014/14 E. 4.4; Zwischenentscheid des BVGer B-1172/2011
vom 31. März 2011 E. 4.2.3 mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1255). Auch ergibt sich nicht schon aus dem Grundsatz von
Treu und Glauben, dass ein "verspätetes", also gegenüber der Vergabe-
stelle nicht erhobenes Begehren – unabhängig von seiner Art – offensicht-
lich verwirkt wäre (BVGE 2014/14 E. 4.4; Urteil des BVGer B-1358/2013
vom 23. Juli 2013 E. 2.1 mit Hinweisen; Zwischenentscheid des BVGer B-
1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.2 mit Hinweisen; zum Ganzen Zwi-
schenentscheid B-7216/2014 vom 30. September 2015 E. 4.2 mit weiteren
Hinweisen).
5.5 Im vorliegenden Fall waren die Ausschreibungsunterlagen gemäss Ziff.
3.13 der Ausschreibung vom 25. Juli 2016 unter <www.simap.ch> verfüg-
bar. Die Ausschreibung verweist aber nur pauschal auf die Ausschrei-
bungsunterlagen. Verweise auf bestimmte Ausschreibungsunterlagen o-
der Passagen in ihnen lassen sich in der Ausschreibung nicht finden.
Schon allein deshalb kann gesagt werden, dass die Ausschreibungsunter-
lagen vorliegend nicht integrierender Bestandteil der Ausschreibung selbst
und damit von vornherein nicht mit Beschwerde gegen die Ausschreibung
B-82/2017
Seite 19
angefochten werden müssen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-
7216/2014 vom 30. September 2015 E. 4.5).
Weiter kann festgestellt werden, dass der Beschwerdeführerin zwar die An-
gaben gemäss Ziff. 3.7 der Ausschreibung und der gleichlautenden Ziff. 2.2
des Leistungsbeschriebs vom 25. Juli 2016 seit der Kenntnisnahme der
Ausschreibungsunterlagen bekannt waren; nämlich dass zwei Referenzen
über vergleichbare Objekte in Bezug auf die Fachplanung und die Monta-
geleitung Primärtechnik gefordert wurden. Zudem hatte die Beschwerde-
führerin von Ziff. 3.1 desselben Leistungsbeschriebs Kenntnis, welcher die
Tätigkeiten der SIA-Ordnung 103 in Schwerpunkt- und Nebentätigkeiten
aufgliederte. Weiter kann festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin
mit ihrer Offerte vom 16. September 2016 vier Referenzobjekte eingereicht
hat, wovon eines keine Schwerpunkttätigkeiten gemäss Ziff. 3.1 des oben
erwähnten Leistungsbeschriebs abdeckte. Die Beschwerdeführerin kriti-
sierte die Ausschreibungsunterlagen der Vergabestelle jedoch erst mit der
Beschwerde vom 4. Januar 2017 und zog deren Vorgehen in Zweifel. Die-
ser Verlauf deutet darauf hin, dass die Beschwerdeführerin frühestens
nach dem Erhalt des Schreibens vom 30. November 2016 erkannte, dass
zwischen den Anforderungen an das EK 1 und dem angegebenen Refe-
renzobjekt 1 Abweichungen bestehen. Andernfalls hätte sich die Be-
schwerdeführerin wohl vorher anders verhalten: sie hätte bei der Vergabe-
stelle nachgefragt, gar kein Angebot eingereicht oder ein anderes Referen-
zobjekt angegeben. Aufgrund der Akten ist es unwahrscheinlich, dass die
Beschwerdeführerin schon früher erkannte, dass ihr Referenzobjekt 1 vom
EK 1 abweicht, es aber bei der Offerte trotzdem anführte. Damit hätte von
der Beschwerdeführerin auch offensichtlich nicht erwartet werden können,
dass sie die Rüge betreffend die Anforderungen an das EK 1 bereits mittels
Anfechtung der Ausschreibung vorbringt.
5.6 Aufgrund des Gesagten kann festgehalten werden, dass die Beschwer-
deführerin einer allfälligen Rügeobliegenheit in Zusammenhang mit den
Ausschreibungsunterlagen nachgekommen ist. Sie hat ihre Einwände be-
treffend die Ausschreibungsunterlagen mit ihrer Beschwerde vom 4. Ja-
nuar 2017 rechtzeitig vorgebracht, weshalb sie auch mit diesen im vorlie-
genden Beschwerdeverfahren zu hören ist. Damit ist im vorliegenden Ver-
fahren auch auf diese Begehren einzugehen.
6.
Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen
B-82/2017
Seite 20
der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (vgl. Zwischenentscheid
des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19 E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz. 1340 mit Hinweisen).
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin rügt formal eine Verletzung der Begründungs-
pflicht in Bezug auf die Bewertung der Zuschlagskriterien und hat Antrag
auf umfassende Einsicht in sämtliche Vergabeakten gestellt. Zudem bean-
tragt sie, ihr sei nach gewährter Akteneinsicht Gelegenheit zur Ergänzung
der Beschwerde zu geben.
7.2 Die summarische Begründung erweist sich im Rahmen des Schreibens
vom 30. November 2016 prima facie nicht als ungenügend (vgl. GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1243 mit Hinweisen). Durch die Durchfüh-
rung eines zweiten Schriftenwechsels vor Ergehen des vorliegenden Zwi-
schenentscheides (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.
1340 in fine) ist dem Antrag auf Ergänzung der Beschwerde jedenfalls ent-
sprochen worden. Weiter besteht kein allgemeiner Anspruch auf Einsicht-
nahme in die Offerte der Konkurrenten, vorbehältlich der Einwilligung der
Betroffenen. Insofern als die Rechtsmittelinstanz die Begründung der
Vergabestelle auch gestützt auf einen Einblick in die Offerten der Zu-
schlagsempfängerinnen hat verifizieren können, kann aber dem Anspruch
der Beschwerdeführerin auf das rechtliche Gehör Rechnung getragen wer-
den (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1364, Zwischenent-
scheid des BVGer B-5452/2015 vom 3. Februar 2016 E. 6.4.2 sowie Urteil
des BVGer B-1847/2015 vom 7. September 2015 E. 2.5.7 mit Hinweisen).
Wie es sich bezüglich der zusätzlichen Auskünfte gemäss Art. 23 Abs. 2
BöB verhält, kann allerdings offen bleiben, da eine Rückweisung ange-
sichts des qualifizierten Beschleunigungsgebots auf jeden Fall ausser Be-
tracht fällt und die Verletzung der Begründungspflicht allein in der Regel
nicht die Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu begründen vermag
(vgl. zum Ganzen die Zwischenverfügung des BVGer B-4288/2014 vom
25. September 2014 E. 4 und das Urteil des BVGer B-3013/2012 vom 31.
August 2012 E. 2.5).
8.
8.1 Im vorliegenden Fall ist ferner strittig und zu prüfen, ob die Beschwer-
deführerin das EK 1 erfüllt hat.
B-82/2017
Seite 21
8.2 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes ein-
zelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Art. 9 Abs. 1 BöB
bestimmt, dass die Auftraggeberin die Anbieter auffordern kann, einen
Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfä-
higkeit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. dazu auch
Art. VIII Bst. b GPA). Diese Bestimmung wird durch Art. 9 VöB konkretisiert.
Nach dessen Abs. 1 kann die Auftraggeberin für die Überprüfung der Eig-
nung der Anbieter Unterlagen erheben und einsehen. Laut seinem Abs. 2
trägt sie bei der Bezeichnung der notwendigen Nachweise Art und Umfang
des Auftrages Rechnung. Das Bundesverwaltungsgericht leitet in ständiger
Rechtsprechung daraus ab, dass die Eignungskriterien auftragsspezifisch
beziehungsweise leistungsbezogen sein müssen (vgl. Zwischenentscheid
des BVGer B-1687/2010 vom 19. Juli 2010 E. 4.1 mit Hinweisen; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., RZ. 555-556 mit Hinweisen). Gemäss GATT-
Botschaft 2 (BBl 1994 IV S. 1187-1188) soll der Nachweis auf diejenigen
Eignungskriterien beschränkt werden, welche wesentlich sind, damit die
Anbieterin den betreffenden Auftrag erfüllen kann. Die Eignungskriterien
dürfen insbesondere nicht in der Absicht festgelegt werden, gewisse An-
bieter zum Vornherein auszuschliessen (vgl. Zwischenentscheid des
BVGer B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3).
8.3 Bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien kommt der
Vergabebehörde ein grosser Ermessensspielraum zu (vgl. Zwischenent-
scheid des BVGer B-6253/2009 vom 16. November 2009 E. 4.2 mit Hin-
weisen), in welchen das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 31 BöB nicht
eingreifen darf. Daran ändert in der Regel auch der Umstand nichts, dass
hohe Anforderungen an die Anbieter im Lichte von Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB,
der als Ziel des Vergaberechts die Stärkung des Wettbewerbs vorgibt,
problematisch sein können (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-
504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3). Unzulässig können indessen nament-
lich Eignungskriterien sein, die ohne überwiegende Interessen an der Fest-
legung derselben die Anzahl möglicher Anbieter derart einschränken, dass
kein hinreichender Restwettbewerb verbleibt (vgl. Urteil des BVGer B-
1470/2010 vom 29. September 2010, auszugsweise publiziert in BVGE
2010/58 E. 2; Urteil des BVGer B-4743/2015 vom 9. Dezember 2015 E.
4.1; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, Rz. 324).
9.
B-82/2017
Seite 22
9.1 Die Vergabestelle hatte in Ziff. 3.7 der Ausschreibung als erstes und
einziges Eignungskriterium (EK 1) die hinreichende Befähigung zur Auf-
tragserfüllung festgelegt. Für den Nachweis wurde in Ziff. 3.8 Folgendes
gefordert:
"EK 1, Nachweis: 2 Referenzen der letzten 5 Jahre über vergleichbare Objekte
für:
 Fachplanung Primärtechnik
 Montageleitung
Die Referenzprojekte müssten abgeschlossen bzw. zu einem wesentlichen Teil
realisiert sein."
9.2 In Ziff. 2.2 des Leistungsbeschriebs vom 25. Juli 2016 definierte die
Vergabestelle das EK 1 als Musskriterium, welches die hinreichende Befä-
higung zur Auftragserfüllung belege. Als Nachweis (N 1) wurde dasselbe
wie bereits in Ziff. 3.8 der Ausschreibung gefordert.
9.3 Gemäss Ziff. 3.1 desselben Leistungsbeschriebs umfassen die zu be-
schaffenden Leistungen die folgenden (Teil-)Phasen nach der Ordnung
SIA 103 «Ordnung für Leistungen für Bauingenieurinnen und Bauingeni-
eure»:
9.4 Im Angebotsformular C1 vom 25. Juli 2016 werden in Kapitel 3.1 unter
dem Titel "EK 1; Hinreichende Befähigung zur Auftragserfüllung – Fachpla-
nung Primärtechnik", und in Kapitel 3.2, betitelt mit "EK 1; Hinreichende
Befähigung zur Auftragserfüllung – Montageleitung", ausdrücklich je zwei
Referenzobjekte gefordert. Die Angaben pro entsprechendes Referenzob-
jekt werden viermal auf dieselbe Weise nachgefragt. Dabei wird insbeson-
dere die Frage gestellt, welche (Teil-)Phasen nach SIA abgeschlossen
seien. Sie ist mittels Ankreuzen von Kästchen mit den Nummern 31, 32,
33, 41, 51, 52 und 53 zu beantworten:
4.1.1 ZK 1; Fachplaner Primärtechnik
[...]
B-82/2017
Seite 23
Referenzobjekt Nr. 2
[siehe oben]
[...]
4.1.2 ZK 1; Montageleiter Primärtechnik
[...]
Referenzobjekt Nr. 1
[siehe oben]
Referenzobjekt Nr. 2
[siehe oben]
[...]
9.5 Das von der Vergabestelle am 25. Juli 2016 erstellte Formular "C1 –
Angebot" wurde von der Beschwerdeführerin am 15. September 2016 in
Bezug auf ihr Angebot ausgefüllt. In diesem Formular hält sie in Ziff. 3,
"Angaben zu den Eignungskriterien", zum Referenzobjekt 1 ([Vorprojekt]
FU D._) im Bereich Fachplanung Primärtechnik fest, dass nur die
Phase 31 (Vorprojekt) nach SIA abgeschlossen worden sei. Das Projekt
sei vergleichbar, weil es nahezu alle wesentlichen Hochspannungskompo-
nenten und Anlagen beinhalte, welche für ein Bahnstromunterwerk/Umfor-
mer notwendig seien. Die Planung berücksichtige eine Realisierung ohne
Unterbruch der Versorgung. Ihre Leistungen seien vergleichbar, weil für
dieses Projekt die Aufgaben des Planers Primärtechnik, entsprechend der
Ausschreibung, umfassend benötigt worden seien. Spezielle Projektanfor-
derungen seien die Minimierung der Kabelstrecken, die Verfügbarkeit der
Anlage, die Anbindung an das Übertragungsnetz, die Umbauplanung ohne
B-82/2017
Seite 24
Unterbruch der Versorgung und der Einsatz von gasisolierten Schaltanla-
gen für die Bahnstromtechnik gewesen. Umfangreiche Fachkenntnisse
aus der Bahnstromtechnik hätten in diesem Projekt angewendet werden
müssen, wie diese auch bei Projekten unter dieser Ausschreibung zur An-
wendung kommen würden. Insbesondere seien gute und umfassende
Kenntnisse von Primäranlagen, HS-Komponenten, Erdungssystemen und
Realisierungskenntnisse in diesem Projekt unabdingbar gewesen (S. 8).
9.6 Im simap.ch-Forum (Stand: 17. Januar 2017) wurde zum EK 1 N1 die
Frage aufgeworfen, ab welchem Investitionsvolumen mit Präferenz auf
Fachplaner und Montageleiter Primärtechnik eine Referenz als vergleich-
bar angesehen werde. Die Vergabestelle antwortete, dass es ein Objekt
sein müsse, in welchem vergleichbare Arbeiten durch den Anbieter geplant
worden seien. Sie verwies auf den Funktionsbeschrieb Planung und Mon-
tageleitung Primärtechnik, Kap. 1 und 2.1. Das Investitionsvolumen erüb-
rige sich, wenn diese Art von Objekten bearbeitet worden seien.
10.
10.1
10.1.1 Anforderungen, die in der Ausschreibung selbst gestellt wurden,
können in Rechtskraft erwachsen, so dass Einwände dagegen im Rahmen
eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren Zuschlag grundsätz-
lich nicht mehr gehört werden können (Urteil des BVGer B-3875/2016 vom
12. Oktober 2016 E. 3.4.4; vgl. E. 5.4.1 hiervor).
10.1.2 Soweit die Beschwerdeführerin die Anforderungen, welche die
Vergabestelle an Referenzprojekte für das EK 1 gestellt hatte und ohne
Weiteres erkennbar waren, an sich in Frage stellen will, kann sie daher
nicht gehört werden. Geprüft werden kann lediglich, welche Bedeutung die-
sen Anforderungen mit Blick auf die Vergleichbarkeit mit dem vorliegend in
Frage stehenden Beschaffungsgegenstand zukommt bzw. ob die diesbe-
zügliche Auslegung der Vergabestelle rechtlich haltbar ist (vgl. Urteil B-
3875/2016 E. 3.4.4 und Urteil des BVGer B-7208/2014 vom 13. März 2016
E. 3.10.3).
10.2
10.2.1 Die Vergabestelle ist ebenfalls grundsätzlich an die Ausschreibung
und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich
insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehand-
B-82/2017
Seite 25
lungsgrundsatz. So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den Anbie-
tenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern (vgl.
Entscheid der BRK 2005-024 vom 6. Juni 2006 E. 3b). Wenn sie bekannt
gegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, an-
dere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht be-
kanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteile des BVGer
B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.2 und B-891/2009 vom 5. Novem-
ber 2009 E. 3.4).
10.2.2 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien
sind dabei so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in
guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjekti-
ven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es
nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24.
Januar 2013 E. 2.4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566-567).
Doch verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der
Eignungskriterien wie bereits erwähnt (E. 8.3) über einen grossen Ermes-
sens- oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im
Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der
Auslegung überspielen dürfen (vgl. Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10.
Februar 2012 E. 3.2 mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 577 und 564-565 mit Hinweis auf die Praxis des Bundesverwaltungs-
gerichts). Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Be-
schwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, son-
dern die Grenzen des rechtlich Zulässigen abzustecken, da ihr nur be-
schränkte Kognition zukommt (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer
2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1). Bei technisch geprägten
Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen, wie es in der
Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem konkreten Projekt
von den Beteiligten verstanden werden müsste (vgl. zum Ganzen BGE 141
II 14 E. 7.1).
11.
11.1
11.1.1 In ihrer Beschwerde bemängelt die Beschwerdeführerin, sie sei in
Bezug auf das Eignungskriterium bzw. die in diesem Zusammenhang zu
erbringenden Nachweise davon ausgegangen, dass ein Referenzobjekt für
die Fachplanung Primärtechnik und eines für die Montageleitung, also ins-
gesamt zwei Referenzobjekte, einzureichen gewesen seien (S. 19). Dies
B-82/2017
Seite 26
ergebe sich klarerweise aus dem Wortlaut der Ausschreibung in Bezug auf
das Eignungskriterium (S. 19-20). Der Wortlaut könne nicht in dem Sinne
ausgelegt werden, dass je zwei Referenzen für Fachplanung Primärtechnik
und zwei für Montageleitung hätten eingereicht werden müssen, zumal so-
wohl in der publizierten Ausschreibung als auch im Leistungsbeschrieb ge-
rade nicht "je" zwei Referenzen hierfür verlangt worden seien. Aufgrund
dieses Unterschieds im Wortlaut sei sie berechtigterweise und in guten
Treuen davon ausgegangen, dass insgesamt zwei Referenzen einzu-
reichen gewesen seien, worunter sich Referenzen für die Fachplanung Pri-
märtechnik und die Montageleitung hätten befinden müssen, aber nicht
zwingend je deren zwei. Sie habe in gutem Glauben freiwillig je zwei Refe-
renzobjekte für die Fachplanung Primärtechnik und die Montageleitung
eingereicht, um der Vergabestelle aufzeigen zu können, dass sie mehr als
genügend Referenzen erbringen könne und für den ausgeschriebenen Auf-
trag besonders geeignet sei, nicht jedoch, weil sie davon ausgegangen sei,
zwingend insgesamt vier Referenzobjekte einreichen zu müssen, ansons-
ten der Ausschluss erfolgen würde (S. 20).
11.1.2 Die Vergabestelle wendet dagegen vernehmlassungsweise ein, aus
den Angeboten sei klar ersichtlich, dass alle Anbieter einschliesslich der
Beschwerdeführerin pro Aufgabenbereich zwei Referenzen – insgesamt
vier – angegeben hätten: zwei für die Fachplanung und zwei für die Mon-
tageleitung. Dies allein sei bereits Beweis dafür, dass die Angaben zu den
Eignungskriterien und den beizubringenden Nachweisen von den Anbie-
tenden richtig verstanden worden seien bzw. in gutem Glauben nicht an-
ders hätten verstanden werden können. Einerseits ergebe sich aufgrund
der im Leistungsbeschrieb B1 gewählten Abbildung des EK 1 auch ohne
das Wort "je", dass für jeden Aufgabenbereich zwei Referenzen gefordert
seien, indem sich die geforderte Anzahl Referenzen nach dem gewöhnli-
chen Sprachgebrauch klarerweise auf jeden einzelnen Aufzählungspunkt
beziehe (S. 8). Eine andere Lesart sei auch mit Blick auf das Angebotsfor-
mular C1, das Bestandteil der publizierten Ausschreibungsunterlagen sei
und auf dem die Anbieter ihr Angebot einzureichen gehabt hätten, gänzlich
ausgeschlossen. Aus dem Formular C1 gehe klar hervor, dass zwei Refe-
renzen für die Fachplanung und zwei für die Montageleitung einzureichen
seien. Die Beschwerdeführerin habe, wie alle anderen Anbieter auch, ihr
Angebot auf dem dafür vorgesehenen Formular C1 eingereicht und insge-
samt vier Referenzen angegeben. Von einer freiwilligen Einreichung zu-
sätzlicher Referenzen könne keine Rede sein. Es mache auch keinen Sinn,
eine 'freiwillige' Referenz an erster Stelle, als Referenzobjekt 1, aufzufüh-
ren. Die Tatsache, dass pro Aufgabengebiet tatsächlich zwei Referenzen
B-82/2017
Seite 27
einzureichen seien, sei der Beschwerdeführerin nicht erst im Rahmen des
Debriefings bewusst geworden. Vielmehr sei dies als reine Schutzbehaup-
tung zu werten. Aufgrund der Ausschreibungsunterlagen sei von Anfang an
für die Beschwerdeführerin klar gewesen, dass je Aufgabenbereich zwei
Referenzen als Nachweise für die Eignung einzureichen seien (S. 9).
11.1.3 In ihrer abschliessenden Stellungnahme bestreitet die Beschwerde-
führerin, dass die anderen Anbieter die Anforderungen an das Eignungs-
kriterium und die beizubringenden Nachweise richtig verstanden hätten.
Dass sie ungeachtet der Mindestanforderung in Bezug auf die Anzahl Re-
ferenzobjekte, welche zwingend einzureichen gewesen seien, weitere Re-
ferenzobjekte eingereicht habe, könne nicht zu ihrem Nachteil ausgelegt
und ihren diesbezüglichen Einwand als Schutzbehauptung abgetan wer-
den. Es stehe jedem Anbieter frei, in seinem Angebot mehr als das Mini-
mum aufzuführen, und es sei legitim, sich hervorheben zu wollen, zumal
es jedem Anbieter darum gehe, das beste Angebot einzureichen und den
Zuschlag erteilt zu erhalten. Die Nennung der Referenzobjekte sei nicht im
Sinne einer Rangfolge oder Priorisierung erfolgt. Das Angebotsformular
der Vergabestelle lasse nicht den Schluss zu, wie viele Referenzobjekte
der Anbieter in einer bestimmten Ausschreibung einzureichen habe, damit
sein Angebot nicht ausgeschlossen werde (S. 6).
11.1.4 In ihrer abschliessenden Stellungnahme ergänzt die Vergabestelle,
die im Angebotsformular C1 (vgl. E. 9.4 hiervor) vorgegebenen Platzhalter
könnten keinen anderen Schluss zulassen, als dass pro Aufgabenbereich
für den Nachweis der Eignung zwei Referenzen anzugeben seien (S. 7-8).
Zusätzliche Referenzen könnten von vornherein nur berücksichtigt werden,
wenn deren Bewertung in der Ausschreibung vorgesehen sei, was vorlie-
gend nicht der Fall sei (S. 8).
11.1.5 Der Wortlaut des EK 1 ist im vorliegenden Fall grundsätzlich klar:
Die Eignung eines Anbieters wird explizit davon abhängig gemacht, dass
die geforderten Referenzen die Fachplanung Primärtechnik und die Mon-
tageleitung betreffen müssen (vgl. E. 9.1-2 hiervor). Unklar – und umstritten
– ist daher nur, ob sich die verlangten beiden Referenzen sowohl auf die
Fachplanung als auch die Montageleitung beziehen oder auf beide Berei-
che zusammen, also ob insgesamt vier oder nur zwei Referenzen anzu-
geben waren. Welche dieser beiden Möglichkeiten zutrifft, hängt dabei von
der Interpretation des Spiegelstrichs (vgl. E. 9.1 vorstehend) ab.
B-82/2017
Seite 28
11.1.6 Dem Spiegelstrich kommt die Bedeutung des – einem Gedanken-
strich gleichenden – der Gliederung dienenden waagrechten Strichs am
Anfang eines eingerückten Absatzes zu (vgl. <http://www.duden.de> > Du-
den Online-Wörterbuch, besucht am 6. März 2016). Aufgrund der Spiegel-
striche allein lässt sich damit in casu nicht sagen, ob sich die beiden gefor-
derten Referenzen insgesamt auf die beiden Bereiche Fachplanung Pri-
märtechnik und Montageleitung beziehen oder ob für beide Bereiche je
zwei Referenzen, also total vier, gefordert werden.
11.1.7 In Kap. 3.2 des Angebotsformulars C1 (E. 9.4 vorstehend) wurde
von der Vergabestelle indessen Platz für je zwei Referenzen für die Fach-
planung und die Montageleitung vorgesehen. Hier wurden ausdrücklich je
zwei Referenzobjekte gefordert. Somit mussten die Anbieter – insbeson-
dere die Beschwerdeführerin – davon ausgehen, dass die Vergabestelle
die Angabe von vier Referenzprojekten erwartet. Alle Anbieter haben denn
auch insgesamt vier angegeben. Zudem fragte kein einziger Anbieter im
Frage-Forum auf simap.ch, ob zwei oder vier Referenzen zu bezeichnen
seien. Sollte für eine Anbieterin dennoch eine Unklarheit bestanden habe,
wäre zu erwarten gewesen, dass sie nachfragt. Eine entsprechende Un-
klarheit bestand damals offensichtlich anbieterseitig nicht. Prima facie
musste die Beschwerdeführerin folglich davon ausgehen, dass die Verga-
bestelle die Angabe von vier Referenzprojekten erwartet.
11.2 Das erste von der Beschwerdeführerin angegebene Referenzobjekt
wurde von ihr unbestrittenermassen abgeschlossen, da lediglich eine Teil-
phase (das Vorprojekt) beauftragt worden war. Insofern ist das Erfordernis
des Projektabschlusses bzw. der wesentlichen Projekterfüllung, allein für
sich betrachtet, erfüllt, zumal sich dieses Erfordernis isoliert für sich be-
trachtet auf die Referenzprojekte selbst bezieht. Nicht geklärt wird mit die-
ser Feststellung aber die Frage, ob das angegebene Referenzobjekt in
casu überhaupt tatsächlich als Referenz zu taugen vermag und entspre-
chend als abgeschlossenes Referenzobjekt im Sinne der Ausschreibungs-
unterlagen gelten kann.
11.3
11.3.1 Die Beschwerdeführerin vertritt in ihrer Beschwerde die Ansicht,
dass bei den Referenzobjekten zusätzlich die SIA-Teilphasen 32 bis 53
hätten erfüllt sein müssen, wie die Vergabestelle nachträglich in ihrer Aus-
schlussverfügung vorbringe, habe für die Beschwerdeführerin aufgrund
des Wortlauts der Ausschreibungsunterlagen nicht erkennbar gewesen
sein können und müssen (S. 21). Alleine aus dem Umstand, dass an einer
B-82/2017
Seite 29
anderen Stelle in den Ausschreibungsunterlagen die zu erfüllenden Aufga-
ben des ausgeschriebenen Auftrags aufgeführt seien, müsse der Anbieter
nicht darauf schliessen, dass die anzugebenden Referenzobjekte diese Auf-
gaben ebenfalls beinhalten müssten. Hätte die Vergabestelle gewollt, dass
die Referenzobjekte zwingend die Erfüllung bzw. den Abschluss bestimm-
ter SIA-Teilphasen zu beinhalten hätten, hätte sie dies ausdrücklich als An-
forderung an das Eignungskriterium bzw. die in diesem Zusammenhang zu
erbringenden Nachweise festhalten müssen. In diesem Sinne habe die
Vergabestelle auch in einer anderen, ähnlich gelagerten Ausschreibung
gehandelt, indem sie unter dem Eignungskriterium explizit darauf hinge-
wiesen habe, dass die Referenzobjekte die SIA-Teilphasen 32 bis 53 je-
weils einmal abdecken müssten. Dies bedeute, dass es der Vergabestelle
durchaus bewusst sei, solche Anforderungen bei den Eignungskriterien ex-
plizit erwähnen zu müssen, wenn deren Nichterfüllung zum Ausschluss
führen sollte. Folglich lasse die Tatsache, dass diese Anforderung unter
dem Eignungskriterium in der vorliegenden Ausschreibung nicht erwähnt
worden sei, den Schluss zu, dass diese eben gerade nicht zu erfüllen ge-
wesen sei und deren Nichterfüllung nicht zum Ausschluss habe führen sol-
len bzw. dürfen (S. 22).
Die Vergabestelle habe mit der im Formular C1 gestellten Frage "Welche
Phasen/Teilphasen (nach SIA) wurden abgeschlossen?" und durch die
Möglichkeit, nur einzelne Teilphasen ankreuzen zu können, den Anschein
erweckt, dass auch nur einzelne Teilphasen hätten abgedeckt sein dürfen,
ohne dass dies den Ausschluss zur Folge haben würde. Hätte die Verga-
bestelle voraussetzen wollen, dass sämtliche Teilphasen abzudecken ge-
wesen wären, hätte sie dies mit einer anderen Fragestellung bzw. durch
Weglassen der einzelnen anzukreuzenden Kästchen klarstellen oder zu-
mindest den Hinweis anbringen müssen, dass die Erfüllung einzelner Teil-
phasen nicht genügen und zum Ausschluss führen würde (S. 23).
11.3.2 Die Vergabestelle argumentiert dagegen in ihrer Vernehmlassung,
das Angebot der Beschwerdeführerin sei nicht ausgeschlossen worden,
weil das Referenzobjekt 1 nicht alle angegebenen SIA-Teilphasen bein-
halte. Eine entsprechende Anforderung habe sie eben gerade nicht aufge-
stellt (S. 10). Der Leistungsbeschrieb B1 und der Funktionsbeschrieb B2
würden die im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrags auszuführenden
Arbeiten nach SIA-Norm 103 nennen (S. 11).
B-82/2017
Seite 30
11.3.3 In ihrer abschliessenden Stellungnahme erwidert die Beschwerde-
führerin, die Begründung des Schreibens der Vergabestelle vom 30. No-
vember 2016 bedeute nichts anderes, als dass ihr Angebot ausgeschlos-
sen worden sei, weil das Referenzobjekt die Teilphase 31, nicht jedoch die
im Leistungsbeschrieb aufgeführten SIA-Teilphasen umfasse (S. 3-4). Die
Vergabestelle habe ausdrücklich festgehalten, dass sie eine "Anforde-
rung", nämlich das Aufweisen der genannten SIA-Teilphasen im Referen-
zobjekt, nicht erfüllt habe. Wenn die Vergabestelle nunmehr vorbringe, eine
entsprechende Anforderung habe sie eben gerade nicht aufgestellt, ver-
halte sie sich widersprüchlich und treuwidrig (S. 7).
11.3.4
11.3.4.1 Bereits aus dem in der Ausschreibung publizierten Projekttitel "En-
gineering Bahnstromversorgungsanlagen Integrale Planerleistungen 2 –
Planer und Montageleitung Primärtechnik; Rahmenvertrag über 5 Jahre"
ist klar erkennbar, dass es sich beim Beschaffungsgegenstand um ein
grosses Projekt handelt, welches ein Referenzprojekt, das nur aus einer
SIA-Teilphase besteht, die zudem nur ein Vorprojekt ist, deutlich übersteigt.
Ziff. 3.7 der Ausschreibung forderte ausdrücklich die Vergleichbarkeit der
Referenzobjekte (E. 9.1 vorstehend). Überdies geht aus Ziff. 3.1 des Leis-
tungsbeschriebs vom 25. Juli 2016 ausdrücklich hervor, dass die zu be-
schaffenden Leistungen die SIA-Teilphasen 2, 31, 32, 33, 41, 51, 52 und
53 umfassen (vgl. E. 9.3 vorstehend), wobei die Teilphasen 32 bis 53 als
Schwerpunkttätigkeit bezeichnet werden. Die Rüge der Beschwerdeführe-
rin, in den Ausschreibungsunterlagen sei nirgendwo verbindlich festge-
schrieben, dass die Teilphasen 32 bis 53 zusätzlich zu erfüllen seien, er-
weist sich somit insofern als offensichtlich unbegründet. Vorgaben dazu,
wie viele Teilphasen abzuschliessen bzw. zu einem wesentlichen Teil rea-
lisiert zu sein haben, hat die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterla-
gen zwar nicht gemacht. Die Anbieter waren daher frei, das Mass des Ab-
schlusses bzw. der Realisierung selbst zu schätzen. Als Kriterium für das
erwartete Mass konnte aber die in Ziff. 3.7 der Ausschreibung und Ziff. 2.2
des Leistungsbeschriebs vom 25. Juli 2016 geforderte Vergleichbarkeit der
Objekte (vgl. E. 9.1-2 hiervor) dienen.
11.3.4.2 Dass ein Anbieter zwingend alle SIA-(Teil-)Phasen anzukreuzen
und abdecken müsse, um nicht ausgeschlossen zu werden, wird in den
Ausschreibungsbedingungen nicht verlangt. Vielmehr stand es einem An-
bieter ausdrücklich offen, nicht alle dieser (Teil-)Phasen anzukreuzen. We-
der die Ausschreibung noch die Ausschreibungsunterlagen enthalten ir-
gendwelche zusätzlichen Angaben dazu, welche dieser (Teil-)Phasen
B-82/2017
Seite 31
zwingend verlangt werden. In diesen Dokumenten wird nur die Vergleich-
barkeit bzw. die Abgeschlossenheit bzw. wesentliche Realisierung der Re-
ferenzprojekte gefordert. Angesichts dieser unpräzisen Vorgabe in den Aus-
schreibungsbedingungen kann die Vergabestelle einen Anbieter nicht aus-
schliessen, wenn er nicht alle (Teil-)Phasen angekreuzt hat. Dies hat sie aber
auch nicht getan, wie die Bewertung der Angebote zeigt.
11.3.4.3 Es ist somit prima facie bereits aus den Ausschreibungsunterla-
gen ersichtlich, dass die Vergabestelle die Erfüllung der SIA-Teilphasen 32
bis 53 als einen wichtigen Aspekt des Projekts ansieht, jedoch das Mass
der Erfüllung im individuell-konkreten Referenzprojekt den Anbietern über-
lassen ist. Dabei gab allerdings mit Blick auf den Projekttitel die unter an-
derem in der Ausschreibung selbst geforderte Vergleichbarkeit der Objekte
mit dem Beschaffungsgegenstand einen Rahmen des erwarteten Masses
vor. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sind folglich die wesent-
lichen Kriterien der Ausschreibung nicht allein im Abschluss bzw. der we-
sentlichen Realisierung von anbieterseitig angegebenen Projekten in den
Bereichen Fachplanung Primärtechnik und Montageleitung zu sehen.
11.4 Weiter ist aber zu prüfen, welche der SIA-Teilphasen mindestens zu
erfüllen gewesen wären.
11.4.1 Die Vergabestelle legt dazu in ihrer Vernehmlassung dar, mit lediglich
der abgeschlossenen Planungsphase 31 beim Referenzobjekt 1 erfülle die
Beschwerdeführerin die Anforderung des Leistungsbeschriebs, Kap. 3, wo-
nach der Leistungsschwerpunkt der Aufgabe in den SIA-Planungsphasen
32 bis 53 liege, nicht (S. 3-4). Das Referenzobjekt 1 für die Fachplanung
decke als abgeschlossenes Vorprojekt nur eine Nebentätigkeit der ausge-
schriebenen Leistung ab. Aus der Grafik in Ziff. 3.1 des Leistungsbe-
schriebs gehe klar hervor, dass die Schwerpunkttätigkeit beim ausge-
schriebenen Auftrag in den SIA-Teilphasen 32 bis 53 liege. Vorstudien und
SIA-Teilphase 31 seien explizit als Nebentätigkeit ausgewiesen (S. 11). Mit
Ausnahme der Beschwerdeführerin für das Referenzprojekt 1 hätten auch
sämtliche anderen Anbieter Referenzobjekte angegeben, welche die ange-
fragten Schwerpunkttätigkeiten abdeckten (S. 12-13). Das Referenzobjekt
1 umfasse nur die SIA-Teilphase 31, die nur eine Nebentätigkeit darstelle
und die damit nicht zwingend gefordert sei. Sie schliesse den massgebli-
chen Teil der im Rahmen der Leistungserfüllung zu erbringenden Aufga-
ben, die Schwerpunkttätigkeiten, die in den SIA-Teilphasen 32 bis 53 lägen,
B-82/2017
Seite 32
nicht ein. Die Vergabestelle komme daher zum Schluss, dass das Referen-
zobjekt 1 nicht ausreichend sei, um die nachgefragte Eignung nachzuwei-
sen (S. 14).
11.4.2 In ihrer abschliessenden Stellungnahme zur aufschiebenden Wir-
kung erwidert die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle behaupte in pau-
schaler Weise, das Referenzobjekt 1 umfasse nur eine Nebentätigkeit und
schliesse den massgeblichen Teil der Schwerpunkttätigkeiten nicht ein. Sie
beziehe sich in ihrer Beurteilung nicht auf die von der Beschwerdeführerin
in ihrem Angebot erwähnten konkreten Leistungen, welche von ihr im Rah-
men dieses Auftrags erbracht worden seien (S. 8).
11.4.3 Die Beschwerdeführerin hat im Kapitel 3.2 des Angebotsformu-
lars C1 unstrittig nur das Feld mit der Nummer 31 angekreuzt. Dieses steht
für die Erfüllung der SIA-Teilphase 31, welche laut Ziff. 3.1 des Leistungs-
beschriebs vom 25. Juli 2016 bloss eine Nebentätigkeit ist. Wenn die Be-
schwerdeführerin nun behauptet, dass die Vergabestelle bei ihrer Beurtei-
lung, wonach das Referenzprojekt 1 keine Schwerpunkttätigkeiten um-
fasse, die konkret erbrachten Leistungen unberücksichtigt lasse, ist dies
mithin nicht überzeugend. Prima facie kann den diesbezüglichen Vorbrin-
gen der Beschwerdeführerin keine Folge geleistet werden.
11.5
11.5.1 Die Beschwerdeführerin weist in ihrer Beschwerde ferner darauf
hin, dass bei den Referenzobjekten 3 und 4 die Teilphasen 52 und 53 ab-
geschlossen und diese von der Vergabestelle als erfüllt beurteilt worden
seien. Das bedeute, dass sie innerhalb der Referenzobjekte eine unter-
schiedliche Beurteilung in Bezug auf die (Nicht-)Erfüllung vorgenommen
habe. Aufgrund dessen wäre es im Sinne der Transparenz umso mehr an-
gezeigt gewesen, konkret festzuhalten, welche Anforderungen an die ein-
zelnen Referenzobjekte hätten eingehalten bzw. welche Teilphasen in Be-
zug auf die einzelnen Referenzobjekte hätten abgedeckt werden müssen,
damit kein Ausschluss aus dem Verfahren erfolge (S. 23).
11.5.2 Die Vergabestelle wendet vernehmlassungsweise ein, aus dem
Ausschreibungsdokument B2 sei für die Anbieter klar ersichtlich gewesen,
dass sie mittels Referenzen Informationen über die Befähigung der Anbie-
ter zur Durchführung der Schwerpunkttätigkeiten einholen wolle, die je
nach Aufgabenbereich – Fachplanung oder Montageleitung – unterschied-
lich seien. So liege bei der Montageleitung der Aufgabenschwerpunkt im
Unterschied zur Fachplanung in der SIA-Phase der Realisierung, worüber
B-82/2017
Seite 33
folglich ein Nachweis für die Befähigung zur Auftragsausführung durch den
Anbieter zu erbringen sei. Die unterschiedliche Beurteilung innerhalb der
Referenzobjekte in Bezug auf die (Nicht-)Erfüllung von SIA-Teilphasen sei
gewollt, sachlich begründet und in den Ausschreibungsunterlagen transpa-
rent ausgewiesen (S. 12).
11.5.3 Bei der Fachplanung Primärtechnik und der Montageleitung handelt
es sich nicht um identische Fachbereiche. Zudem wird in Ziff. 3.3 ("Leis-
tungsbeschreibung") des Ausschreibungsdokuments "B1 – Leistungsbe-
schrieb" wie auch in Ziff. 2.2 des Ausschreibungsdokuments "Integraler
Planer 2" darauf hingewiesen, dass der Aufgabenschwerpunkt für die Pla-
nung Hoch- und Tiefbau in der SIA-Teilphase Bauprojekt und den SIA-Pha-
sen Ausschreibung und Realisierung und weniger in den SIA-Phasen Stu-
die und Vorprojekt liege. Der Aufgabenschwerpunkt der Montageleitung
befindet sich hingegen ausdrücklich in der SIA-Phase der Realisierung
(Ziff. 2.3 "Integraler Planer 2"). Bereits aufgrund dieser ungleichen Anfor-
derungen und der fehlenden Identität der Bereiche mussten die Anbieterin-
nen davon ausgehen, dass die Referenzprojekte für die Planung und die
Montageleitung je nach Bereich nicht identisch bewertet werden.
Das in Art. 1 Abs. 2 BöB für das Vergaberecht gesondert stipulierte Gleich-
behandlungsgebot sieht – gleich wie Art. 8 Abs. 1 des Bundesverfassung
vom 18. April 1999 (BV, SR 101) – kein absolutes, sondern ein relatives
Gleichbehandlungsgebot vor, wonach "Gleiches nach Massgabe seiner
Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit un-
gleich" zu behandeln ist. Unter dieser Prämisse ist nicht zu beanstanden,
dass die Referenzobjekte 1 / 2 und 3 / 4 unterschiedlich beurteilt werden.
Während mit den SIA-Teilphasen 52 ("Ausführung") und 53 ("IBS, Doku")
bei den Referenzobjekten 3 und 4 zwei Schwerpunkttätigkeiten erfüllt sind,
deckt die SIA-Teilphase 31 beim Referenzobjekt 1 bloss eine Nebentätig-
keit ab (dazu in E. 11.4.3 hiervor), obgleich auch hier – wie vorstehend
erwähnt – die Realisierung einen Schwerpunkt bildet. Entgegen der Mei-
nung der Beschwerdeführerin stellt die Erfüllung der Teilphasen 52 und 53
bei den Referenzobjekten 3 und 4 somit doch einen bedeutenden Unter-
schied zur blossen Erfüllung der Teilphase 31 beim Referenzobjekt 1 dar,
der eine ungleiche Bewertung dieser Referenzobjekte zu rechtfertigen ver-
mag.
B-82/2017
Seite 34
11.6
11.6.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde sodann gel-
tend, dass das Referenzobjekt 1 in Anbetracht seiner Komplexität und sei-
nem Umfang durchaus mit einem Projekt, welches alle Teilphasen bein-
halte, bzw. mit dem ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag vergleichbar
sei, indem es mehrheitlich die anlage- und funktionsbezogenen Aufgaben
der Planung Primärtechnik, wie sie im Funktionsbeschrieb der Vergabe-
stelle erwähnt seien, beinhalte (S. 23-24). Die Auswahl des Referenzobjek-
tes 1 sei nicht aufgrund fehlender Alternativen, sondern in gutem Glauben
erfolgt, dass dieses Referenzobjekt ein vergleichbares Referenzobjekt dar-
stelle (S. 24).
11.6.2 Die Vergabestelle ist in ihrer Vernehmlassung der Ansicht, die Ver-
gleichbarkeit des Referenzobjektes 1 für Fachplanung sei nicht gegeben:
als abgeschlossenes Vorprojekt decke es nur eine Nebentätigkeit und nicht
Schwerpunkttätigkeiten der ausgeschriebenen Leistung ab (S. 10-11). Es
treffe nicht zu, dass das Referenzobjekt 1 mit einem Projekt, welches alle
Teilphasen beinhalte, bzw. mit dem ausgeschriebenen Dienstleistungsauf-
trag vergleichbar sei. Die Tätigkeiten in den einzelnen SIA-Teilphasen un-
terschieden sich grundsätzlich und seien deshalb nicht miteinander ver-
gleichbar (S. 13). Im Rahmen der Beurteilung der Vergleichbarkeit der Re-
ferenzobjekte habe die Vergabestelle die von der Beschwerdeführerin im
Referenzprojekt 1 ausgeführten Arbeiten dem in den Ausschreibungsun-
terlagen für die Fachplanung aufgeführten Leistungsumfang gegenüberge-
stellt (S. 14). Auch aus der Beantwortung einer Frage zur Vergleichbarkeit
von Referenzobjekten im SIMAP-Forum ergebe sich klar, wann die Verga-
bestelle eine Referenz als vergleichbar anerkenne: Es müsse sich einer-
seits um ein vergleichbares Objekt handeln (anlagebezogenes Kriterium)
und andererseits um die Planung vergleichbarer Arbeiten (funktionsbezo-
genes Kriterium) (S. 15).
11.6.3 In ihrer abschliessenden Stellungnahme argumentiert die Be-
schwerdeführerin, dass es dem Referenzobjekt 1 an der Vergleichbarkeit
mangle, habe die Vergabestelle in ihrer Begründung mit keinem Wort er-
wähnt. Der Einwand der Vergabestelle, es liege in Bezug auf das Referen-
zobjekt 1 keine Vergleichbarkeit vor, sei – abgesehen davon, dass er un-
begründet sei – eine reine Schutzbehauptung und müsse unberücksichtigt
bleiben. Abgesehen davon lege die Vergabestelle in ihrer Stellungnahme
nicht konkret dar, weshalb das Referenzobjekt 1 mit der ausgeschriebenen
Leistung nicht vergleichbar sein solle (S. 7). Sie habe sowohl in ihrem An-
B-82/2017
Seite 35
gebot als auch in ihrer Beschwerdeschrift ausgeführt, weshalb das Refe-
renzobjekt 1, obwohl lediglich die Teilphase 31 abgeschlossen worden sei,
als vergleichbar zu beurteilen sei. Darauf gehe die Vergabestelle jedoch
nicht ein. Sowohl die Arbeitsleistungen als auch die Aufwände und Hono-
rare, welche im Rahmen des Auftrags des Referenzobjekts 1 anfielen,
seien mit denjenigen, die im Rahmen von Leistungen einer herkömmlichen
Gesamtplanung in diesem Bereich, mithin mit dem ausgeschriebenen Auf-
trag, vergleichbar (S. 8). Der Abschluss der Teilphasen (mit der Frage:
"Welche Phasen/Teilphasen wurden abgeschlossen?") und die Vergleich-
barkeit der Projekte und der Leistungen (mit den Fragen: "Weshalb ist das
Projekt vergleichbar; warum sind Ihre Leistungen vergleichbar?") seien als
separate Punkte im Angebotsformular aufgeführt worden. Daraus lasse
sich schliessen, dass die Frage des Abschlusses einzelner Teilphasen für
die Vergabestelle gerade nicht alleiniges Kriterium für die Beurteilung der
Vergleichbarkeit gewesen sein könne (S. 9). Die Vergabestelle habe ein-
deutig gewusst, dass die Beschwerdeführerin die nach ihrem Verständnis
verlangten Eignungsnachweise in Bezug auf die Vergleichbarkeit ohne
Weiteres erbringen könne. Was die Vergabestelle aus ihrer Anmerkung, es
sei im simap.ch-Forum eine Frage zur Vergleichbarkeit von Referenzob-
jekten gestellt worden und sie habe darauf geantwortet, dass es ein Objekt
sein müsse, in dem vergleichbare Arbeiten durch die Anbieter geplant wor-
den seien, zu ihren Gunsten ableiten wolle, sei nicht ersichtlich. Vielmehr
stütze es die Tatsache, dass die Vergabestelle nicht alleine gestützt auf
den Abschluss von Teilphasen, sondern anhand der im Rahmen des Refe-
renzobjekts vorgenommenen Leistungen und Arbeiten hätte beurteilen
müssen, ob das Referenzobjekt als vergleichbar anzusehen sei (S. 10).
11.6.4 In ihrer abschliessenden Stellungnahme schreibt die Vergabestelle,
aus den Ausschreibungsunterlagen gehe klar hervor, welchen Anforderun-
gen die Angebote in Bezug auf die Vergleichbarkeit der Referenzen ent-
sprechen müssten, damit sie nicht ausgeschlossen würden (S. 6). Es sei
klar, dass bei der Bewertung die hinreichende Befähigung zur Auftragser-
füllung mit Blick auf die zu beschaffenden Leistungen geprüft werde, mithin
die nachgewiesenen Tätigkeiten mit den zu beschaffenden Leistungen ver-
gleichbar sein müssten, ansonsten das Eignungskriterium von vornherein
fallen gelassen werden könnte (S. 9). Sie sei zum Schluss gelangt, dass
die Vergleichbarkeit der referenzierten Leistungen mit den ausgeschriebe-
nen Leistungen nicht gegeben sei. Mit der abgeschlossenen SIA-Teilphase
31 decke die Referenz keine der Tätigkeiten ab, die für die Auftragserfül-
lung unter dem Rahmenvertrag massgeblich seien (funktionsbezogenes
B-82/2017
Seite 36
Kriterium), wie zum Beispiel das normgerechte Erstellen eines PGV-Dos-
siers (SIA-Teilphase 33), das Durchführen von umfangreichen Ausschrei-
bungen (SIA-Teilphase 41), das Erstellen der Ausführungspläne (SIA-Teil-
phase 51) oder das Beauftragen, Kontrollieren und Führen der Unterneh-
mer (SIA-Teilphase 52). Die planerischen Arbeiten, welche die Beschwer-
deführerin im Rahmen des Referenzprojektes 1 geleistet habe, seien mit
den Tätigkeiten in den Folgephasen nicht vergleichbar. Es müsse ein Ob-
jekt sein, in dem vergleichbare Arbeiten durch den Anbieter geplant worden
seien. Sie anerkenne eine Referenz als vergleichbar, wenn es sich einer-
seits um ein vergleichbares Objekt (anlagebezogenes Kriterium) und an-
dererseits um die Planung vergleichbarer Arbeiten (funktionsbezogenes
Kriterium) handle (S. 10).
11.6.5 Dass das Bundesverwaltungsgericht nur eingreift, wenn ein qualifi-
zierter Ermessensfehler vorliegt, gilt insbesondere auch in Bezug auf den
Entscheid der Vergabestelle darüber, welche als Referenz erwähnten Ar-
beiten sie als mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar erachtet
(vgl. Urteil des BVGer B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2; Zwi-
schenentscheid des BVGer B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2;
Zwischenverfügung der BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 5c/cc; vgl.
auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff.).
11.6.6 In casu verlangt Ziff. 3.8 der Ausschreibung die Angabe vergleich-
barer Objekte (E. 9.1 hiervor). Dabei wird in der Ausschreibung nicht näher
definiert, was unter vergleichbaren Objekten zu verstehen ist. Es ist der
Beschwerdeführerin daher insofern zuzustimmen, dass die Vergabestelle
in der Ausschreiung und deren Unterlagen nicht weiter präzisiert, ob sie ein
bestimmtes Mass, das heisst eine geringe oder hohe Vergleichbarkeit, ver-
langt. Allerdings wird durch das Adjektiv "vergleichbar" zumindest erkenn-
bar, dass die Projekte bezüglich der in den Ausschreibungsunterlagen ver-
langten Anforderungen mehr Übereinstimmungen als Unterschiede aufwei-
sen müssen. Bereits aufgrund des Wortlautes wird klar, dass die Referenz-
projekte damit – auch wenn dies lexikalisch begründet werden könnte –
zwar nicht identisch, aber doch ähnlich bzw. gleichartig sein müssen (vgl.
Eintrag zu "vergleichbar", in: Duden, Das Synonymwörterbuch, Duden
Band 8, 4. Aufl. 2007). Es gilt demnach in einem nächsten Schritt die ver-
langte Komplexität zu definieren.
11.6.7 Die Vergabestelle verlangt laut Ausschreibung vergleichbare Ob-
jekte für die Fachplanung Primärtechnik und die Montageleitung (vgl.
Ziff. 3.8 der Ausschreibung). Damit hat die Vergabestelle für die Erfüllung
B-82/2017
Seite 37
des EK 1 in zweifacher Hinsicht (Fachplanung, Montageleitung) ein ver-
gleichbares Referenzprojekt zum zu beschaffenden Projekt gefordert. Da-
von ausgehend kann ein Anbieter wohl grundsätzlich darauf schliessen,
dass sowohl für die Fachplanung als auch die Montageleitung eine gewisse
Projektdimension erwartet wird, wenn die Vergleichbarkeit mit dem vorlie-
genden Projekt erreicht werden soll. Ausserdem ist aus dem Gesamtbild
der Ausschreibung ersichtlich, dass die Vergabestelle das Ziel verfolgt, den
Zuschlag einem qualitativ hochstehenden Angebot zu erteilen. Dies lässt
sich insbesondere aus dem Bewertungssystem "Qualität vor Wirtschaftlich-
keit" (vgl. die Vergabeanträge zu den Losen 1, 2 und 3 vom 29. November
2016, jeweils unter der Rubrik "Prüfung der Zuschlagskriterien", und Ziff.
2.3 des Ausschreibungsdokuments B1, S. 6) schliessen. Würde sie die
Qualität der Angebote weniger hoch gewichten wollen, wäre die Gewich-
tung der Wirtschaftlichkeit wohl höher ausgefallen (vgl. zum Zuschlagskri-
terium Preis GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 854). Vor diesem
Hintergrund ist auch das EK 1 auszulegen. Demzufolge werden für die Er-
füllung des EK 1 hohe Anforderungen an die Vergleichbarkeit der Refe-
renzprojekte gestellt.
11.6.8 Im Übrigen hatten die Anbieter – wie bereits erwähnt – gemäss
Kap. 3.2 des Angebotsformulars C1 mit Kreuzen anzuzeigen, welche SIA-
Teilphasen die eingereichten Referenzobjekte abdecken. Mit der Grafik in
Ziff. 3.1 des Leistungsbeschriebs B1 (E. 9.3 vorstehend) wird die Erwar-
tung der Vergabestelle an die Abdeckung dieser SIA-Teilphasen verdeut-
licht, weist sie doch insbesondere die Teilphasen 32 bis 53 als Schwer-
punkttätigkeiten aus. Dabei genügten für die Erfüllung dieser Erwartung
auch Projekte, bei denen nicht alle dieser Teilphasen angekreuzt waren
(hierzu in E. 11.3.4.2 vorstehend). Angesichts der hohen Anforderungen an
die Vergleichbarkeit der Referenzprojekte (E. 11.6.7 hiervor) konnte von der
Vergabestelle allerdings die Abdeckung mehrerer SIA-Teilphasen erwartet
werden, die in Ziff. 3.1 des Leistungsbeschriebs als Schwerpunkttätigkei-
ten gekennzeichnet sind. Weil sich die Referenzprojekte auf die Fachpla-
nung oder die Montageleitung beziehen mussten, war die Vergleichbarkeit
indessen je nach Fachbereich sachbedingt unterschiedlich zu bestimmen.
Ausschlaggebend für den Vergleich waren die beiden Bereiche des Be-
schaffungsgegenstands. Je nachdem konnten bei der Beurteilung der Ver-
gleichbarkeit daher andere SIA-Teilphasen mehr ins Gewicht fallen.
11.6.9 Zusammenfassend hat die Vergabestelle, indem sie das Kriterium
der Vergleichbarkeit so versteht, dass zumindest ein Teil der Schwerpunkt-
tätigkeiten der ausgeschriebenen Leistung in den SIA-Teilphasen 32 bis 53
B-82/2017
Seite 38
abzudecken sind, die Angaben in der Ausschreibung prima facie eindeutig
nicht in unrechtmässiger Weise ausgelegt. Die Vergabestelle kann eine An-
bieterin, welche bei einem Referenzobjekt keine Schwerpunkttätigkeit ab-
deckt, mangels Vergleichbarkeit ausschliessen.
Mit Blick darauf, dass von den Anbieterinnen erwartet werden musste, dass
Phasen im Kernbereich abgedeckt sein müssen, um einen Ausschluss zu
verhindern, ist das Kriterium der Vergleichbarkeit noch als genügend kon-
kret zu erachten. Angesichts dessen und weil das Kriterium von der Be-
schwerdeführerin nicht erfüllt wurde, ist in casu der Ausschluss prima facie
begründet.
Die Beschwerdeführerin weist zwar richtigerweise darauf hin, dass die Ver-
gabestelle ihren Ausschluss nicht ausdrücklich mit fehlender Vergleichbar-
keit begründete. Das Schreiben vom 30. November 2016 bemängelt je-
doch unter Hinweis auf den Leistungsschwerpunkt in den obgenannten
SIA-Teilphasen, dass beim Referenzobjekt 1 nur die SIA-Planungsphase
31 abgeschlossen worden sei. Dies bedeutet nichts anderes als man-
gelnde Entsprechung dieses Objekts im Vergleich zum Beschaffungsge-
genstand, was ungenügender Vergleichbarkeit gleichkommt. Folglich ist
der Ausschluss implizit durchaus mit ihr begründet worden.
Aufgrund dieser Rechts- und Sachlage kann offen gelassen werden, ab
welchem Ausführungsgrad der Kernphasen ein Referenzobjekt nicht mehr
akzeptiert wird und ob und weshalb der von den Referenzobjekten erwar-
tete Ausführungsgrad der Kernphasen in den Ausschreibungsunterlagen
nicht festgelegt worden ist.
11.7
11.7.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt in ihrer Beschwerde freilich, der
Grundsatz, dass sich die Eignungskriterien grundsätzlich auf die ausge-
schriebene Leistung beziehen müssten, könne nicht dazu führen, dass die
Anbieter nach zusätzlichen Anforderungen an Eignungskriterien in den üb-
rigen Ausschreibungsunterlagen zu forschen und zu antizipieren hätten,
welche weiteren Ausschlussgründe nach Ansicht der Vergabestelle zu gel-
ten hätten (S. 22-23).
11.7.2 Die Vergabestelle wendet dagegen in ihrer Vernehmlassung ein, ein
Anbieter müsse sich mit den Ausschreibungsunterlagen auseinanderset-
zen, den Leistungsauftrag verstehen und gestützt darauf sein Angebot er-
stellen und die geforderten Nachweise beibringen (S. 11).
B-82/2017
Seite 39
11.7.3 In casu hat die Vergabestelle das EK 1 in Ziff. 3.7 der Ausschreibung
definiert. Die Anbieterinnen konnten daraus entnehmen, dass vergleich-
bare Objekte gefordert wurden (E. 9.1 hiervor). Diese sind als "mit dem
Beschaffungsgegenstand vergleichbare Objekte" zu interpretieren (vgl. E.
11.6.7 hiervor). Dieser war seinerseits bereits durch den Projekttitel "Engi-
neering Bahnstromversorgungsanlagen Integrale Planerleistungen 2 – Pla-
ner und Montageleitung Primärtechnik; Rahmenvertrag über 5 Jahre" um-
schrieben. Nach weiteren, anderen Anforderungen an das Eignungskrite-
rium mussten die Anbieterinnen folglich in den Ausschreibungsunterlagen
nicht suchen. Die Anbieterinnen mussten sich aber die Frage stellen, was
die Vergabestelle genau unter diesem Beschaffungsgegenstand versteht,
und zur Beantwortung die übrigen Ausschreibungsunterlagen hinzuziehen.
Dies bedingte eine Auseinandersetzung mit ihnen. Insofern hatten sich die
Anbieterinnen um Verstehen des EK 1 zu bemühen. Gemäss Anhang 6
zum VöB ist die Vergabestelle nicht verpflichtet, die Eignungskriterien in
der Ausschreibung selbst zu definieren (vgl. E. 11.8.5 hiernach). Aus der
Art und Weise, wie die Vergabestelle das EK 1 definiert hat, kann die Be-
schwerdeführerin folglich prima facie nichts zu ihren Gunsten ableiten.
11.8
11.8.1 Weiter bringt die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vor, da
sowohl der publizierte Ausschreibungstext als auch die Ausschreibungsbe-
dingungen gestützt auf den Wortlaut und nach dem üblichen Sprachge-
brauch unmissverständlich gewesen seien, habe für sie kein Anlass be-
standen, bei der Vergabestelle nachzufragen. Die Fragepflicht des Anbie-
ters könne nicht so weit gehen, dass dieser aktiv nach Widersprüchen in
der Ausschreibung suchen oder die Ausschreibung in Bezug auf die ge-
stellten Vorgaben hinterfragen müsste. Ausserdem dürfe sie auch nicht so
weit gehen, dass die Vergabestelle im Ergebnis von ihrer Pflicht entlassen
werde, die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen klar zu formulieren
(S. 24).
11.8.2 Die Vergabestelle schreibt in ihrer Vernehmlassung, sowohl das
EK 1 als auch die Anforderungen an den Leistungsnachweis seien in den
Ausschreibungsunterlagen klar formuliert. Die Beschwerdeführerin habe
im Falle des Referenzprojektes 1 die Vorgaben der Ausschreibungsunter-
lagen ausser Acht gelassen, ohne bei ihr nachzufragen, was dies für Kon-
sequenzen habe. Es frage sich, ob das Unterlassen einer entsprechenden
Anfrage und die anschliessende Berufung auf vermeintliche Mängel in den
Ausschreibungsgrundlagen nicht sogar als Verstoss gegen den Grundsatz
von Treu und Glauben zu werten sei (S. 15).
B-82/2017
Seite 40
11.8.3 In ihrer abschliessenden Stellungnahme legt die Beschwerdeführe-
rin dar, sie habe das vom Wortlaut abweichende Verständnis der Vergabe-
stelle in Bezug auf das Eignungskriterium und die in diesem Zusammen-
hang zu erbringenden Nachweise nicht erkennen können und müssen.
Folglich habe es für sie auch keinen Anlass oder erkennbaren Grund ge-
geben, nach der Ausschreibung entsprechende Nachfragen bei der Verga-
bestelle einzureichen (S. 5). Für sie habe während der Ausschreibung bzw.
bei Einreichung ihres Angebots kein Anlass bestanden, bei der Vergabe-
stelle Nachfragen anzubringen (S. 9).
11.8.4 Es ist somit zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin verpflichtet ge-
wesen wäre, der Vergabestelle Fragen in Zusammenhang mit den Anfor-
derungen an das EK 1 zu stellen und ob sie mangels solcher Nachfrage
mit entsprechenden Rügen im vorliegenden Beschwerdeverfahren noch zu
hören ist. Sollten die Ausschreibungsunterlagen hingegen nicht Anlass zu
Fragen gegeben haben, da sie zumindest nicht unklar formuliert waren, ist
zu klären, ob die Beschwerdeführerin ebenfalls eine Rügeobliegenheit trifft.
11.8.5 Gemäss Art. 16a Abs. 1 VöB beschreibt die Auftraggeberin die An-
forderungen an die geforderte Leistung, insbesondere deren technische
Spezifikationen nach Art. 12 BöB, in hinreichender Klarheit und Ausführ-
lichkeit. Publikationstransparenz besteht, wenn die Vergabestelle in der
Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen in klarer und ver-
ständlicher Weise die Parameter von Leistung und Verfahren bekannt gibt
(Zwischenentscheid des BVGer B-6876/2013 vom 20. Februar 2014
E. 3.3.2; MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zü-
rich 2008, Rz. 44). Die Klarheit und Vollständigkeit der Leistungsbeschrei-
bung trägt insbesondere auch zur Vergleichbarkeit der Angebote bei
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 383 mit Hinweis auf die Materia-
lien zur VöB-Revision vom 18. November 2009). Anhang 6 zur VöB ist je-
doch indirekt zu entnehmen, dass die Ausschreibungsunterlagen bei einem
offenen Verfahren die Eignungskriterien nicht enthalten müssen.
11.8.6 Nach Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht bei unklaren
Ausschreibungsunterlagen eine Fragepflicht der Anbieter. Auch wenn die
Vergabestelle die entsprechenden Angaben klarer hätte abfassen können,
ist es nach Ansicht des Bundesgerichts Sache der Beschwerdeführerin,
sich bei einer Regelung, die zu Missverständnissen Anlass geben kann,
durch eine Rückfrage ins Bild zu setzen (vgl. Urteil des BGer 2P.1/2004
vom 7. Juli 2004 E. 3.3). In der Lehre ist dazu kritisch angemerkt worden,
dass die Fragepflicht nicht so weit gehen darf, dass die Vergabestelle im
B-82/2017
Seite 41
Ergebnis von ihrer Pflicht entlassen wird, die Angaben in den Ausschrei-
bungsunterlagen klar zu formulieren. Eine Fragepflicht kann nach dieser
Auffassung nur dann bestehen, wenn der Anbieter bei Unterlassen der An-
frage und anschliessender Berufung auf den Mangel der Ausschreibungs-
unterlagen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen würde
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 387-388; vgl. dazu auch das Ur-
teil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.8 in fine). Ausserdem
setzt die Annahme einer Fragepflicht voraus, dass die Ausschreibungsun-
terlagen tatsächlich unklar sind, während allenfalls eine Rügeobliegenheit
bestehen kann, wenn der Anbieter Mängel in an sich klar formulierten Aus-
schreibungsunterlagen erkannt hat bzw. erkennen musste (Zwischenent-
scheid des BVGer B-369/2014 vom 10. Juli 2014 E. 6.2.2).
11.8.7 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin unter anderem das
Angebotsdokument C1 erhalten. In diesem können unter Ziff. 3, "Angaben
zu den Eignungskriterien", je zwei Referenzobjekte zur Fachplanung Pri-
märtechnik und zur Montageleitung angegeben werden. Die Beschwerde-
führerin hätte hier merken müssen, dass je zwei Referenzobjekte zu be-
zeichnen sind, und sie hätte zumindest nachfragen müssen, ob demnach
vier abgeschlossene bzw. zu einem wesentlichen Teil realisierte Projekte
verlangt würden. Auch hätte sie sich mit Blick auf die in Ziff. 3.7 der Aus-
schreibung geforderte Vergleichbarkeit und die Aufgabenbeschreibung im
Leistungsbeschrieb vom 25. Juli 2016, insbesondere Ziff. 3.1, die Frage
stellen müssen, ob ein Referenzobjekt, das nur ein Vorprojekt abdeckt, von
der Vergabestelle in der Tat als ausreichend bewertet werden wird. Eine
vorsichtige Anbieterin hätte spätestens hier die Vergabestelle gefragt. Von
einer Anbieterin, welche gemäss ihren eigenen Angaben "mit ihren Netzen
die gesamte E._, das F._ sowie Teile der Kantone
G._, H._, I._ und J._ mit Strom" versorgt, wo-
bei sie ihre "jahrzehntelange Erfahrung im Bau und Betrieb von Infrastruk-
turen im Übertragungs- und Verteilnetz [...] zum kompetenten Dienstleis-
tungsanbieter für Netz- und Kraftwerksbetreiber" macht, und mit Dienstleis-
tungen in über 30 Ländern Europas vertreten ist (vgl.
<http://www._.com/_/ch/de/ueber-uns/kompeten-
zen/netze.html>, zuletzt besucht am 1. März 2017), darf erwartet werden,
dass sie nachfragt. Dass die Beschwerdeführerin trotz dieser indirekten
Hinweise weiterhin an ihrer Interpretation festgehalten hat, dass insgesamt
nur zwei Referenzobjekte gefordert seien und überdies auch das erste an-
gegebene Referenzprojekt die Anforderungen erfülle, ist folglich allein ihr
selbst zuzurechnen.
B-82/2017
Seite 42
11.9
11.9.1 Die Beschwerdeführerin ist in ihrer Beschwerde der Ansicht, ihr An-
gebot erfülle das ausgeschriebene Eignungskriterium und die in diesem
Zusammenhang zu erbringenden Nachweise (S. 11). Da lediglich eine Re-
ferenz für die Fachplanung Primärtechnik und eine für die Montageleitung
hätten eingereicht werden müssen, und sie dieser Anforderung mit der Ein-
reichung der Referenzprojekte 2, 3 und 4 nachgekommen sei, habe sie die
Nachweise an das Eignungskriterium erbracht und ihr Angebot das Eig-
nungskriterium entsprechend erfüllt. Folglich hätte ihr Angebot nicht vom
Vergabeverfahren wegen Nichterfüllung des Eignungskriteriums ausge-
schlossen werden dürfen (S. 20). Selbst wenn entgegen des klaren Wort-
lauts davon hätte ausgegangen werden müssen, dass je zwei Referenzob-
jekte einzureichen gewesen wären, hätte ihr Angebot sämtliche zu erbrin-
genden Nachweise an das Eignungskriterium erfüllt (S. 21).
11.9.2 Die Vergabestelle erwidert in ihrer Vernehmlassung, die Beschwer-
deführerin erfülle das EK 1 nicht (S. 5; so auch S. 19). Deswegen sei ihr
Angebot nicht bewertet worden (S. 15; so auch S. 18).
11.9.3 In ihrer abschliessenden Stellungnahme insistiert die Beschwerde-
führerin, wie die Vergabestelle anlässlich des Debriefings zugestanden
habe, habe sie drei Referenzobjekte eingereicht, welche die Eignungskri-
terien bzw. die entsprechend zu erbringenden Nachweise nach ihrem Ver-
ständnis erfüllt hätten. Folglich hätte ihr Angebot nicht wegen Nichterfül-
lung des Eignungskriteriums ausgeschlossen werden dürfen (S. 6).
11.9.4 In ihrer abschliessenden Stellungnahme dupliziert die Vergabe-
stelle, aus dem Absagebrief gehe klar hervor, dass das Angebot der Be-
schwerdeführerin aufgrund der Nichterfüllung des EK 1 ausgeschlossen
worden sei (S. 4). Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
sei wegen dieser Nichterfüllung von vornherein abzuweisen (S. 5). Wegen
ihr habe das Angebot auch nicht bewertet werden können und dürfen
(S. 13).
11.9.5 Die Ausschreibungsbedingungen sahen das Eignungskriterium als
Musskriterium vor. Es weise die hinreichende Befähigung zur Auftragser-
füllung nach (vgl. Leistungsbeschrieb B1, S. 6). Entsprechend mussten die
Anbieterinnen davon ausgehen, dass sie als ungenügend befähigt erachtet
werden und ihr Angebot nicht in die weitere Bewertung einbezogen wird,
wenn dieses Eignungskriterium von der Vergabestelle als nicht erfüllt be-
wertet wird (vgl. dasselbe Ausschreibungsdokument B1, ebd.). Wie bereits
B-82/2017
Seite 43
dargelegt, wurde von ihr im Rahmen des Eignungskriteriums die Angabe
von vier Referenzobjekten erwartet (dazu in E. 11.1.7 vorstehend), welche
mit dem Beschaffungsgegenstand vergleichbar sind (hierzu in E. 11.6.7).
Die Vergabestelle entschied, ob das Eignungskriterium erfüllt ist oder nicht,
allein aufgrund dieser vier angegebenen Objekte. So bemerkte die Verga-
bestelle in den Vergabeanträgen vom 29. November 2016 zu den Losen 1,
2 und 3 unter dem Titel "Eignungsprüfung", dass der Nachweis zum EK 1,
Fachplanung Primärtechnik, von der Beschwerdeführerin nicht erfüllt
werde, da von den zwei geforderten Nachweisen ein Nachweis nur für die
Teilphase 31, Vorprojekt, erstellt worden sei. Bei der Beschwerdeführerin
genügte eines der vier geforderten Referenzobjekte – das erste – den An-
forderungen nicht, weil es keine Schwerpunkttätigkeit abgedeckt hat (E.
11.6.9 vorstehend). Die Vergabestelle kam folglich zu Recht zum Schluss,
dass die Beschwerdeführerin das Eignungskriterium nicht erfüllt hat.
11.10
11.10.1 In ihrer abschliessenden Stellungnahme wirft die Beschwerdefüh-
rerin die Frage auf, ob nicht die Vergabestelle gehalten gewesen wäre, sie
nach dem Erhalt der Offerte darauf hinzuweisen, dass das Referenzobjekt
1 den Nachweis offensichtlich nicht erfülle (S. 9). Die Vergabestelle, die ein
Fehlen oder Ungenügen von Nachweisen feststelle, habe nachzufragen,
bevor sie einen Anbieter mangels Eignung ausschliesse. Dies gelte im vor-
liegenden Fall umso mehr, als die Vergabestelle eindeutig gewusst habe,
dass die Beschwerdeführerin die nach ihrem Verständnis verlangten Eig-
nungsnachweise sowohl in Bezug auf die Anzahl der Referenzobjekte als
auch in Bezug auf den Erfüllungsgrad und die Vergleichbarkeit ohne Wei-
teres erbringen könne. So führe sie für die Vergabestelle, gestützt auf einen
im Februar/März 2014 abgeschlossenen Rahmenvertrag betreffend die in-
tegralen Planerleistungen 1, bereits Aufträge, welche den nun ausge-
schriebenen Leistungen entsprächen, aus (S. 10).
11.10.2 In ihrer abschliessenden Stellungnahme schreibt die Vergabe-
stelle, da ein ungenügender Eignungsnachweis grundsätzlich einen
schweren Mangel des Angebots darstelle, der ohne Verletzung des Gleich-
behandlungsgebots nicht behoben werden könne, sei im vorliegenden Fall
Formstrenge durchaus angebracht und damit der Ausschluss des Ange-
bots gerechtfertigt (S. 12). Die Berücksichtigung eines Angebotes, welches
die Eignungsprüfung nicht bestehe, im Wissen darum, dass der Anbieter
als ehemaliger Rahmenvertragspartner die Leistungen erbringen könne,
hätte in konsequenter Weiterführung des Gedankens zur Folge, dass für
bestehende Lieferanten gar keine Eignungsprüfung mehr durchgeführt
B-82/2017
Seite 44
werden müsste, was mit den Grundsätzen des Vergaberechts nicht zu ver-
einbaren sei (S. 12-13).
11.10.3 Vergabestellen verfügen bei unbedeutenden Mängeln einer Of-
ferte über einen gewissen Ermessensspielraum, ob sie die Offerte durch
Rückfragen auf den verlangten Stand bringen wollen. Unter Umständen,
insbesondere, wenn der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig beho-
ben werden kann, ist die Vergabestelle sogar, aufgrund des Verbots des
überspitzten Formalismus bzw. nach dem Grundsatz von Treu und Glau-
ben, dazu verpflichtet (vgl. Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015
E. 4.3.5 mit Hinweisen). Entsprechend hat die Vergabestelle, die ein Feh-
len oder Ungenügen von Nachweisen feststellt, nachzufragen, bevor sie
einen Anbieter mangels Eignung ausschliesst (vgl. GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 575 mit Hinweisen; zum Ganzen Zwischen-
entscheid des BVGer B-4637/2016 vom 19. Oktober 2016 E. 7.4).
Insofern stellt sich die Frage, ob die Vergabestelle möglicherweise gehal-
ten gewesen wäre, die Beschwerdeführerin nach dem Erhalt der Offerte
darauf hinzuweisen, dass ihr Referenzprojekt 1 zu wenige SIA-(Teil-)Pha-
sen abdecke.
11.10.4 Die Grenze zwischen einer (zulässigen bzw. sogar gebotenen)
nachträglichen Behebung von unbedeutenden Formmängeln einerseits
und einer (unzulässigen) Nachbesserung wesentlicher inhaltlicher Mängel
einer Offerte andererseits ist nicht einfach zu ziehen. Zu berücksichtigen
ist aber, dass die in der Literatur und Rechtsprechung genannten Beispiele,
in denen die nachträgliche Einreichung von Belegen als zulässig erachtet
wurde, Fälle betrafen, in denen der zu belegende Sachverhaltsumstand im
Zeitpunkt der Offerteinreichung bereits bestand (vgl. GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 575; MARTIN BEYELER, Eignung und techni-
sche Spezifikation, in: Baurecht 2010, S. 94).
11.10.5 Von überspitztem Formalismus ist nur auszugehen, wenn der Man-
gel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtli-
ches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, nicht aber, wenn er von
diesem bewusst in Kauf genommen wurde (CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Re-
ferenzen, Labels, Zertifikate, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuelles
Vergaberecht 2016, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 393-427, 409; vgl. Urteil
des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2014.00211 vom 21. August 2014
E. 6.3). So entschied beispielsweise das Zürcher Verwaltungsgericht, dass
Anbieter die in den Ausschreibungsunterlagen verlangten Referenzen
B-82/2017
Seite 45
selbst dann angeben müssen, wenn sie für die Vergabestelle bereits früher
einen vergleichbaren Auftrag durchgeführt haben (SCHNEIDER HEUSI,
a.a.O., S. 410; vgl. Urteil VB.2014.00211 E. 6.3 und Urteil desselben Ge-
richts VB.2002.00352 vom 23. April 2003 E. 4b).
11.10.6 Die Bindung der Vergabestelle an die in der Ausschreibung und
den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Vergabekriterien (vgl.
Art. 9 Abs. 2 BöB) bezweckt einerseits die Transparenz des Verfahrens im
öffentlichen Interesse an einem wirtschaftlichen Einsatz der Mittel des Ge-
meinwesens und andererseits den Schutz des Vertrauens der Anbieter in
die ihnen gegenüber bekanntgegebenen "Spielregeln des Verfahrens". Der
insofern spezialgesetzlich konkretisierte, aber auch verfassungsmässige
Anspruch (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) schützt den Anbieter, der sein
Angebot so verfasst und diejenigen Nachweise beigebracht hat, von denen
er aufgrund der Ausschreibungsunterlagen annehmen durfte, dass sie aus-
reichend seien, in diesem Vertrauen. Ein unterliegender Anbieter, der gel-
tend macht, die Vergabebehörde habe beim obsiegenden Konkurrenten
ein Eignungskriterium weniger streng gehandhabt, als es in der Ausschrei-
bung festgelegt worden ist, kann sich mit diesen Rügen dagegen nicht auf
den Vertrauensgrundsatz berufen (vgl. SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., S. 406,
mit Hinweisen auf die Urteile des Verwaltungsgerichts Zürich
VB.2012.00243 vom 21. September 2012 E. 3.5 und V.2012.00176 vom 5.
Oktober 2012 E. 3.1.1). Bei unklar formulierten Eignungskriterien ist es da-
her nicht unzulässig, wenn die Vergabestelle zu Gunsten jedes Anbieters
alle nach Treu und Glauben möglichen Auslegungsvarianten gelten lässt
und die entsprechend nachgewiesene Eignung des jeweiligen Anbieters
bejaht.
11.10.7 Eine andere Frage ist, ob – bzw. gegebenenfalls unter welchen
Voraussetzungen – die Vergabestelle berechtigt wäre, nach der Offertein-
gabe von bestimmten Eignungsanforderungen abzusehen, sofern die Aus-
schreibung und die Ausschreibungsunterlagen diesbezüglich klar und un-
zweideutig sind (Urteil des BVGer B-8115/2015 vom 6. Oktober 2016 E.
3.8.4). Diese Konstellation ist vorliegend allerdings nicht gegeben.
11.10.8 In casu hat die Vergabestelle nicht nur eine Möglichkeit gelten las-
sen, das EK 1 zu erfüllen. Die Anbieterinnen konnten ihm auf verschiedene
Weise Genüge tun. Dass die Beschwerdeführerin in Bezug auf das Refe-
renzobjekt 1 auch Schwerpunkttätigkeiten abdeckt und so allenfalls eine
mögliche Auslegungsvariante begründet, geht jedoch aus ihrer Offerte, wie
sie sie der Vergabestelle einreichte, weder direkt noch indirekt hervor. Die
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Seite 46
Beschwerdeführerin hat nur das Vorprojekt angekreuzt und erfüllt. Ein un-
bedeutender Formmangel ist daher nicht gegeben, sondern vielmehr ein
wesentlicher inhaltlicher Mangel. Zudem hat sie, auch wenn sie davon aus-
ging, dass sie bei der Vergabestelle bereits bekannt ist, es doch in Kauf
genommen, mit der Abdeckung nur des Vorprojekts eine unzureichende
Referenz anzugeben. Unter diesen Umständen ist es prima facie nicht zu
beanstanden, dass die Vergabestelle das Angebot der Beschwerdeführerin
wegen Nichterfüllung des EK 1 vom Vergabeverfahren ausgeschlossen
hat, ohne ihr Gelegenheit zur Ergänzung fehlender Angaben einzuräumen.
Ein überspitzter Formalismus liegt nicht vor.
11.11 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Rüge der Beschwer-
deführerin, die Vergabestelle habe ihren Ermessensspielraum rechtsfeh-
lerhaft ausgeübt, wenn sie zum Schluss gekommen sei, dass sie das EK1
nicht erfüllt habe, prima facie als offensichtlich unbegründet erscheint.
12.
Bei diesem Ergebnis ist es nicht erforderlich, in einem nächsten Schritt ab-
zuwägen, ob die Interessen der Vergabestelle an einer sofortigen Vollstre-
ckung gewichtiger sind als das Interesse der Beschwerdeführerin, dass
ihre Chance auf einen Zuschlag durch die Gewährung der aufschiebenden
Wirkung gewahrt werde.
13.
Der Antrag der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung ist daher abzuweisen, ohne dass eine Interessenabwägung vorzu-
nehmen wäre.
14.
In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzuhalten, dass dem umfassenden
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin vom 29. November 2016
mit Verfügung vom 30. Januar 2017 bereits teilweise entsprochen worden
ist. Am 30. Januar 2017 wurden das Aktenverzeichnis und die Beilagen 1
bis 14 des Ordners I (Ausschreibungsunterlagen) sowie das Aktenver-
zeichnis und die Beilagen 1 bis 5 zur Stellungnahme der Vergabestelle vom
26. Januar 2017 zugestellt. Keine Einsicht wurde dagegen in Beilage 15
des Ordners I, welche die Bewerberliste enthält, den Ordner II (Vergabe-
dossier) und den Ordner III (Angebote) gewährt. Aufgrund der ihr zur Ver-
fügung stehenden Unterlagen ist die Beschwerdeführerin jedenfalls in der
Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Ausgangslage namentlich mit Blick
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auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids zu machen (vgl. die Zwi-
schenverfügungen des BVGer B-6327/2016 vom 21. November 2016 E.
7.2 und B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 7). Soweit sich dies als für das
Endurteil in der Hauptsache rechtserheblich erweisen sollte, behält sich
das Gericht vor, eine zusätzliche Einsicht zu gewähren. Allfällige Anord-
nungen betreffend den Antrag der Beschwerdeführerin auf eine weiterge-
hende Akteneinsicht und die Beweisanträge werden daher zu einem spä-
teren Zeitpunkt mit separater Verfügung erfolgen.
15.
Über die Kosten des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem Ent-
scheid über die Hauptsache zu befinden sein.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
2.1 Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht werden, soweit
diesen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist,
einstweilen abgewiesen.
2.2 Allfällige weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht sowie Be-
weisanträge im Hauptverfahren bleiben vorbehalten.
3.
Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen
mit separater Verfügung.
4.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Endentscheid befunden.
5.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (an die Rechtsvertreterinnen;
Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
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– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 142854; an die
Rechtsvertretung; Gerichtsurkunde, vorab per E-Mail)
– die Zuschlagsempfängerinnen 1-3 (Einschreiben, vorab per Fax)