Decision ID: 9f542e8b-6e64-4c37-b15c-932f7a61f231
Year: 2013
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. X._ exploite un bar avec restaurant et salle de bowling, à 1********; il est inscrit au Registre du commerce depuis le 26 octobre 2007 sous la raison individuelle «Y._». Il est au bénéfice, pour son établissement, d’une autorisation d’exploiter au sens de l’article 35 de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et débits de boissons (LADB; RSV 935.31). Z._, qui travaille à temps partiel au sein de l’établissement, est titulaire, pour sa part, de l’autorisation d’exercer (art. 36 LADB)
B. Le 8 mai 2012, les inspecteurs du Service de l’emploi (ci-après: SDE) ont procédé à un contrôle inopiné de l’établissement. Selon les notes qu’ils ont prises à cette occasion, jointes au rapport, A._, ressortissant de Serbie-et-Monténégro, aurait accueillis les inspecteurs avec un plateau à la main et un chiffon, avant de leur demander ce qu’ils désiraient. Les inspecteurs expliquent en outre que A._ aurait également procédé à divers travaux de nettoyages à l’intérieur et sur la terrasse. Il s’est avéré que l’intéressé n’était pas en possession d’une autorisation de travailler en Suisse. Le 5 juin 2012, les inspecteurs ont procédé à un nouveau contrôle, planifié. Aucune autre infraction n’a été constatée.
Le 26 juillet 2012, le SDE a informé X._ de ce que le contrôle de son établissement avait révélé que A._ y travaillait, bien qu’il soit dépourvu d’une autorisation en ce sens. X._ a été requis d’indiquer la date de l’engagement de l’intéressé et le décompte de l’impôt à la source. Le 28 juillet 2012, dans le délai imparti à cet effet, X._ a nié avoir employé A._, indiquant que ce dernier était un client fidèle de son établissement. X._ a ajouté que le 8 mai 2012, date du contrôle inopiné, A._ s’était étonné de la fermeture de la terrasse et avait pris l’initiative de prendre un plateau, ainsi qu’un chiffon, pour nettoyer les tables et y poser des cendriers. Selon ses explications, c’est dans ces circonstances que les inspecteurs du SDE auraient remarqué sa présence dans l’établissement.
Le 2 août 2012, le SDE a prononcé deux décisions à l’endroit de X._. La première décision est une sommation dont le dispositif est le suivant:
« 1. Y._ doit, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère. Par ailleurs, et si c’était pas encore fait, vous voudrez bien immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper le personnel concerné.
2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de Y._. »
La seconde décision met à la charge de X._ les frais du contrôle dans la mesure suivante:
« Y._ doit, en sa qualité d’employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 825.- (08 h 15 x CHF 100.-).»
Le même jour, le SDE a délivré à X._ un tirage du rapport des inspecteurs, dont il ressort que les prescriptions légales et conventionnelles n’étaient pas intégralement respectées, en l’invitant à régulariser la situation d’ici au 30 septembre 2012. Il a en outre dénoncé X._ au Ministère public de l’arrondissement de Lausanne pour infraction à la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (RS 142.20; LEtr).
C. X._ a recouru contre les deux décisions du SDE, dont il demande l’annulation.
Le SDE propose le rejet du recours et la confirmation des décisions attaquées.
Invité à se déterminer sur les écritures du SDE, X._ n’a pas procédé.
D. Conformément à l’art. 25 de la loi de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le magistrat instructeur a suspendu l’instruction de la cause jusqu’au prononcé par le Ministère public d’une ordonnance au terme de l’enquête pénale dirigée contre X._ (PE********). Par ordonnance du 6 février 2013, aujourd’hui définitive, le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne a classé la procédure, l’enquête n’ayant pas permis de démontrer que A._ travaillait pour X._.
L’instruction de la cause a été reprise. Interpellé par le juge instructeur, le SDE a maintenu sa décision. X._, pour sa part, n’a pas procédé.
E. Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit
1. La première des deux décisions attaquées a trait à la question du respect par l’employeur de ses obligations en matière d’engagement de main d’œuvre étrangère. Elle somme le recourant d’avoir à respecter les procédures applicables en la matière, sous peine de voir ses futures demandes d’autorisation rejetées.
a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). La notion d'activité lucrative, telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEtr. L'art. 91 LEtr institue un devoir de diligence incombant à l'employeur et au destinataire de services dans la mesure suivante:
"1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes."
La violation de ce devoir est sanctionnée à l'art. 122 LEtr, lequel prévoit à ses alinéas 1 et 2:
"1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions."
b) Cette disposition reprend les principes découlant de l'art. 55 OLE, désormais abrogée (v. Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'ancien droit (arrêt GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 consid. 5). Suivant cette jurisprudence, l'autorité devait, selon l'art. 55 OLE, adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l’ordonnance - sur les sanctions qu'il pouvait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Le Tribunal a notamment jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante (arrêts PE.2009.0623 du 20 mai 2010; PE.2007.0473 du 27 décembre 2007).
2. En l'espèce, le recourant conteste les faits reprochés; il fait valoir que A._ ne serait pas l'un de ses employés, mais un client fidèle de son établissement. Le recourant a été dénoncé par l’autorité intimée au Ministère public pour infraction à l’art. 117 LEtr et l’instruction du recours a été suspendue, conformément à l’art. 25 LPA-VD. Par ordonnance du 6 février 2013, l’autorité pénale a toutefois classé la procédure, l’enquête n’ayant pas permis de démontrer que A._ travaillait pour X._. Ce nonobstant, l’autorité intimée a maintenu la décision attaquée, en expliquant que le juge administratif n’était pas lié par la décision de l’autorité pénale.
a) L'autorité administrative doit en principe surseoir à statuer jusqu'à droit connu sur le plan pénal lorsque l'état de fait ou la qualification juridique du comportement litigieux présente de l'importance pour la procédure administrative (ATF 119 Ib 158 consid. 2c/bb p. 162). La sécurité du droit commande en effet d'éviter que l'indépendance du juge pénal et du juge administratif ne conduise à des jugements opposés, rendus sur la base des mêmes faits (ATF 109 Ib 203 consid. 1 p. 204; 96 I 766 consid. 4 p. 774). L'établissement des faits est mieux garanti par la procédure pénale que par la procédure administrative. Dès lors, l'autorité administrative doit, en principe, avant de statuer, attendre que le jugement pénal soit passé en force, à condition évidemment que les faits et la qualification de l'acte incriminé aient une importance pour la procédure administrative. Tel ne sera pas le cas si, par exemple, seule la question de l'octroi du sursis est litigieuse. Des exceptions à cette règle ne doivent être admises que si la culpabilité est indiscutable (ATF 119 Ib 158 consid. 2 pp. 47 et ss; arrêts CR.2008.0152 du 17 octobre 2008, GE.2006.0196 du 16 octobre 2007).
Le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. On rappelle à cet égard que, selon la jurisprudence, l'autorité administrative n’est liée par le jugement pénal, en ce qui concerne la qualification juridique des faits, que si le juge pénal est mieux à même d’apprécier les faits dont dépend cette qualification juridique et dans la mesure où l'état de fait ou la qualification juridique du comportement litigieux sont pertinents dans le cadre de la procédure administrative (v. ATF 125 II 402, consid. 2, p. 405; 119 Ib 158, consid. 3c/bb, p. 164). Toutefois, l'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui n'ont pas été prises en considération par celui-ci, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit (ATF 136 II 447 consid. 3.1 p. 451; 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 119 Ib 158 consid. 3c/aa p. 164). Cela vaut non seulement lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés mais également, à certaines conditions, lorsque la décision a été rendue à l'issue d'une procédure sommaire, même si la décision pénale se fonde uniquement sur le rapport de police (ATF 123 II 97 consid. 3c/aa p. 104; 1C_274/2010 du 7 octobre 2010 consid. 2.1).
b) Suite à la dénonciation de l’autorité intimée, une enquête pénale a été ouverte contre le recourant pour infraction à la LEtr. Le Procureur qui en avait la charge a entendu le recourant; celui-ci a maintenu le fait qu’il n’avait jamais employé A._ sous quelque forme que ce soit, d’une part, et que ce dernier était un client fidèle de son établissement où il avait pris ses habitudes, d’autre part. Le Procureur a recueilli en outre les explications de A._, qui a confirmé celles du recourant. A._ a admis qu’il avait utilisé l’un des chiffons mis à disposition des clients pour nettoyer la table de la terrasse, avant de s’y installer. Il a nié en revanche avoir nettoyé l’ensemble de la terrasse et avoir accueilli les inspecteurs de l’autorité intimée en leur demandant ce qu’ils désiraient. Sans doute, le Procureur n’a pas entendu ces derniers; le rapport de dénonciation figurait cependant dans son dossier. Or, nonbstant les éléments contenus dans ce rapport, le Procureur a estimé, au terme de l’enquête, qu’aucun élément ne permettait de contredire les allégations du recourant. Il a dès lors classé la procédure pénale conformément à l’art. 319 al. 1 du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0), au motif qu’aucun soupçon justifiant une mise en accusation n’était établi (let. a). Cette ordonnance, qui n’a pas été attaquée, est définitive. Seuls de nouveaux moyens de preuves ou des faits nouveaux relevant une responsabilité pénale du recourant et ne ressortant pas du dossier antérieur peuvent conduire à la reprise de la procédure pénale (cf. art. 323 al. 1 CPP).
On retire de ses dernières écritures que l’autorité intimée ne se satisfait nullement des constatations retenues dans cette ordonnance. Pourtant, aucun élément ne permet au Tribunal de s’en écarter. L’autorité intimée reprend simplement le contenu de sa dénonciation, laquelle figurait déjà au dossier pénal. Elle met en doute la véracité des déclarations du recourant, de même que celles de A._, en rappelant les risques encourus par ceux-ci au cas où une infraction aurait été constatée. L’autorité intimée ne se fonde sur aucun moyen de preuve nouveau; elle fait valoir que ses inspecteurs n’ont pas été entendus dans la procédure pénale. Ainsi qu’on l’a déjà dit, le dossier pénal renfermait sa dénonciation et les pièces l’accompagnant; les constatations de ses inspecteurs n’étaient donc pas inconnues du Procureur. Or, en dépit de ces constatations, le Procureur a estimé que les soupçons d’infraction à la LEtr n’étaient pas établis. En réalité, l’autorité intimée se borne à critiquer l’ordonnance du 6 février 2013 en ce qu’elle ne retient pas le recourant comme prévenu d’infraction à la LEtr. Cependant, l’autorité intimée ne se fonde ni sur des constatations de fait inconnues du Procureur, ni sur des faits que ce dernier n'aurait pas pris en considération. Quant à l'appréciation à laquelle s'est livré le Procureur, elle ne se heurte nullement aux faits constatés, dont on retire que les éléments permettant une mise du recourant en accusation étaient en l’occurrence insuffisants.
3. a) Dans ces conditions, les faits invoqués à l’appui de la première décision attaquée, sommant le recourant d’avoir à respecter la procédure applicable en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère, n’étant pas établis, celle-ci ne peut qu’être annulée.
b) Il en va de même de la seconde décision par laquelle les frais occasionnés par le contrôle, par 825 fr., ont été mis à la charge du recourant. Aux termes de l’art. 6 de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41), l’organe de contrôle cantonal examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source. A teneur de l’art. 16 al. 1 LTN, les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 ont été constatées. Or, ainsi qu’on l’a vu ci-dessus, aucun élément ne permet de s’écarter de l’ordonnance de classement du 6 février 2013 et par conséquent, de retenir que le recourant aurait engagé Beniser Sailiji, bien que ce dernier fût dépourvu d’autorisation de travail en Suisse. Il n’y a donc pas matière à mettre les frais de contrôle à la charge du recourant.
4. Les considérants qui précèdent conduisent ainsi le Tribunal à admettre le recours et à annuler les deux décisions attaquées. Le présent arrêt sera rendu sans frais (art. 49 al. 1, a contrario, et 91 LPA-VD). L’allocation de dépens n’entre pas en ligne de compte (art. 91 LPA-VD).