Decision ID: 4594ef75-fd51-424b-9c04-d5d0443c00e3
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
Diebstahl etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 9. Januar 2012 (GG110324)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 2. Dezember 2011
(Urk. 12) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 26)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− des Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB
− des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB sowie
− des fahrlässigen Vergehens gegen das Ausländergesetz im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 3 AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten, wovon bis und
mit heute 45 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 500.–.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu bezahlen.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatz-
freiheitsstrafe von 5 Tagen.
5. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 11. Juni 2011 ausgefällte
Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 30.– wird vollzogen.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 2. Dezember 2011 beschlag-
nahmte Barschaft von Fr. 100.– sowie Euro 70.– (Sachkaution Nr. ...) wird eingezogen und
nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids der Privatklägerin B._
herausgegeben. Im Übrigen wird die Privatklägerin auf den Zivilweg verwiesen.
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7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.-- ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. Kosten der Kantonspolizei
Fr. 1'200.-- Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten Untersuchung
Fr. Auslagen Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen derjenigen
der amtlichen Verteidigung sowie die Dolmetscherkosten, werden dem Beschuldigten
auferlegt.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbe-
halten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die Höhe der Kosten
der amtlichen Verteidigung wird mit separater Verfügung entschieden.
9. (Mitteilungen.)
10. (Rechtsmittel.)"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 27 S. 2):
"1. Die Ziffern 2, 4 und 5 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Zürich
vom 9. Januar 2012 seien aufzuheben und wie folgt zu ändern:
2. A._ sei mit einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten, wovon bis und mit
heute 87 [recte: Tage] durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Busse von
CHF 100.-- zu bestrafen.
3. Bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse sei eine Ersatzfreiheitsstrafe von
1 Tag anzuordnen.
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4. Auf den Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
vom 11. Juni 2011 ausgefällten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu
CHF 30.-- sei zu verzichten.
5. Die restlichen Ziffern 1, 3, 6, 7, 8, 9 und 10 des Dispositivs des Urteils des
Bezirksgerichts Zürich vom 9. Januar 2012 seien zu bestätigen.
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens sowie die Kosten der amtlichen Vertei-
digung für das Berufungsverfahren seien auf die Gerichtskasse zu nehmen."
b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft (Urk. 32):
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom
9. Januar 2012 wurde der Beschuldigte A._ anklagegemäss diverser Delikte
schuldig gesprochen und mit einer unbedingten Freiheitsstrafe sowie einer Busse
bestraft. Ferner wurde eine bedingt aufgeschobene (Geld-)Vorstrafe vollziehbar
erklärt (Urk. 26 S. 24). Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte durch
seinen amtlichen Verteidiger mit Eingabe vom 16. Januar 2012 innert gesetzlicher
Frist Berufung anmelden (Urk. 21; Art. 399 Abs. 1 StPO). Die Berufungserklärung
der Verteidigung ging ebenfalls innert gesetzlicher Frist bei der Berufungsinstanz
ein (Urk. 27; Art. 399 Abs. 3 StPO). Die Anklagebehörde hat mit Eingabe vom
19. März 2012 innert Frist mitgeteilt, dass auf Anschlussberufung verzichtet wird
(Urk. 32; Art. 400 Abs. 2f. und Art. 401 StPO). Beweisergänzungsanträge wurden
im Berufungsverfahren nicht gestellt (Art. 389 Abs. 3 StPO). Die Verteidigung hat
die Berufung in ihrer Berufungserklärung sowie der schriftlichen Berufungs-
begründung ausdrücklich auf die Höhe der auszufällenden Busse, die Länge der
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Ersatzfreiheitsstrafe sowie den Widerruf der bedingt aufgeschobenen Vorstrafe
beschränkt (Urk. 27 S. 2; Urk. 38; Art. 399 Abs. 4 StPO). Die Anklagebehörde
beantragt die Bestätigung des angefochtenen Entscheides (Urk. 32). Mit Verf-
ügung vom 4. Juni 2012 wurde im Einverständnis der Parteien das schriftliche
Berufungsverfahren angeordnet (Urk. 32, 33 und 35; Art. 406 Abs. 2 StPO). Mit
Eingabe vom 26. Juni 2012 reichte die Verteidigung ihre schriftliche Berufungs-
begründung ein (Urk. 38). Anklagebehörde und Vorinstanz haben auf Berufungs-
antwort respektive Vernehmlassung verzichtet (Urk. 42 und 43).
2. Demnach sind im Berufungsverfahren nicht angefochten:
- der vorinstanzliche Schuldspruch (Urteilsdispositiv-Ziff. 1.).
- die vorinstanzliche Regelung betreffend beschlagnahmte Barschaft
(Urteilsdispositiv-Ziff. 6.).
- die vorinstanzliche Kostenregelung (Urteilsdispositiv-Ziff. 7. und 8.).
Vom Eintritt der Rechtskraft dieser Anordnungen ist vorab Vormerk zu nehmen
(Art. 404 StPO).
II. Sanktion
1. Die durch die Vorinstanz ausgefällte Freiheitsstrafe, wie deren Vollzug, werden
seitens der Verteidigung nicht beanstandet; im Gegenteil beantragt der Appellant
ausdrücklich deren Bestätigung (Urk. 38 S. 2). Diesem Antrag ist ohne Weiteres
zu entsprechen.
2.1. Die Verteidigung beantragt im Berufungsverfahren, die angefochtene Busse
in der Höhe von Fr. 500.-- sei auf Fr. 100.-- zu reduzieren. Zur Begründung wird
geltend gemacht, das Tatverschulden bezüglich der zu ahndenden Übertretung
sei als leicht zu taxieren; die Tat sei ferner nicht vorsätzlich, sondern fahrlässig
begangen worden. Der Beschuldigte sei zudem vermögenslos (Urk. 38 S. 4f.).
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2.2. Die Vorinstanz hat zur Bemessung der Bussenhöhe erwogen, das Tatver-
schulden sei leicht und die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten seien zu
berücksichtigen (Urk. 26 S. 17), was mit der Beanstandung der Verteidigung
kaum einer nachvollziehbaren Begründung einer Sanktionshöhe entspricht.
2.3. Gemäss der Qualifikation der Vorinstanz, welche zu übernehmen ist, hat der
Beschuldigte nicht in Kenntnis sämtlicher Tatbestandselemente gehandelt.
Hingegen hat er es pflichtwidrig unterlassen, sich über den genauen Inhalt des
ihm aus sprachlichen Gründen nicht vollständig verständlichen Wegweisungs-
entscheides kundig zu machen (Urk. 26 S. 10f.; vgl. ND 2 Urk. 2). Der Beschuldig-
te bestreitet nicht, dass ihm bekannt gewesen ist, dass auf sein Asylgesuch nicht
eingetreten worden war (Urk. 16 S. 3), was für ihn schon aufgrund seines ein-
gestandenen Informationsaustausches mit anderen Asylsuchenden zwingend die
Verpflichtung zur Ausreise bedeuten musste (Urk. 16 S. 6). Der Beschuldigte hat
sich damit einfach um die Feststellung des für ihn verbindlichen Ausreisedatums
futiert. Die Tatsache, dass der illegale Aufenthalt des Beschuldigten lediglich neun
Tage dauerte, entlastet ihn sodann nur beschränkt, endete dieser doch einzig
aufgrund der Verhaftung des Beschuldigten und nicht, weil dieser sich zur Aus-
reise entschlossen hätte. Wenn das Verschulden des Beschuldigten von der
Vorinstanz insgesamt als leicht taxiert wird, ist dies zu übernehmen, jedoch aber
auch durchaus als wohlwollend zu bezeichnen. Der Strafrahmen der auszufällen-
den Busse bemisst sich gemäss Art. 115 Abs. 3 AuG i.V.m. Art. 106 Abs. 1 StGB
bis Fr. 10'000.--, wobei das Gericht ein grösseres Ermessen aufweist als bei der
Bemessung des Tagessatzes einer Geldstrafe (Entscheid des Bundesgerichts
1C_4/2012 / 1C_14/2012 / 1C_18/2012 vom 19. April 2012 E.7.3. mit Verweis auf
BGE 134 IV 60 E.7.3.3.). Auch wenn der Beschuldigte mit der Verteidigung als
abgewiesener Asylbewerber über kein Vermögen verfügt, könnte eine Sanktion in
der von ihm beantragten Höhe von Fr. 100.-- einzig noch als symbolisch bezeich-
net werden, was dem konkreten Tatverschulden unangemessen wäre und den
gesetzlichen Zumessungskriterien (Art. 106 Abs. 3 StGB) nicht genügen würde.
Vielmehr erscheint die angefochtene Sanktionshöhe durchaus angemessen und
ist zu bestätigen. Konsequenterweise ist auch die Festsetzung einer Ersatz-
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freiheitsstrafe von 5 Tagen zu bestätigen (Entscheid des Bundesgerichts
6B_180/2008 vom 12. August 2008 E. 5.3.4.).
3.1. Ferner beantragt die Verteidigung im Berufungsverfahren, die mit Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 11. Juni 2011 ausgefällte bedingte
Geldstrafe von 45 Tagessätzen sei nicht zu vollziehen; es sei vielmehr die Probe-
zeit um ein Jahr zu verlängern. Zur Begründung wird zusammengefasst ausge-
führt, entgegen der Vorinstanz sei davon auszugehen, dass der Beschuldigte
durch die Verbüssung der aktuell auszufällenden Freiheitsstrafe genügend davon
abgeschreckt werde, zukünftig wieder straffällig zu werden (Urk. 38 S. 3f.).
3.2. Die Vorinstanz hat zu diesem Punkt im angefochtenen Entscheid erwogen,
der Beschuldigte habe innerhalb der Probezeit der Vorstrafe delinquiert; im
Übrigen sei auf die Prognosestellung in den Erwägungen zur aktuellen Strafe zu
verweisen. Das Verhalten des Beschuldigten zeige deutlich seinen mangelnden
Willen, sich an die Schweizerische Rechtsordnung oder behördliche Weisungen
zu halten. Aus diesen Gründen sei nicht zu erwarten, er lasse sich durch eine
Verwarnung oder Verlängerung der Probezeit von weiteren Delikten abhalten. Es
könne ihm somit keine günstige Prognose im Sinne von Art. 46 Abs. 2 StGB
gestellt werden (Urk. 26 S. 22).
3.3. Der Verteidigung ist einzig - aber immerhin - dahingehend zu folgen, dass die
vorinstanzliche Begründung der Anordnung des Vollzugs der bedingt aufge-
schobenen Geldstrafe unzureichend ausgefallen ist: Es genügt nicht, zur Frage,
ob eine bedingt aufgeschobene Vorstrafe zu vollziehen ist, einfach auf die
Begründung zur Vollzugsfrage der aktuell auszufällenden Strafe zu verweisen.
Im Resultat ist der angefochtene Entscheid jedoch nicht zu beanstanden:
Das Bundesgericht hat in BGE 134 IV 140 E.4. zur Widerrufsproblematik das
Folgende erwogen: Die Verurteilung mit bedingtem (oder teilbedingtem) Strafvoll-
zug bedeutet, dass es im Prinzip vom Verhalten des Verurteilten abhängt, ob er
dem Vollzug der Strafe entgeht. Bewährt er sich, so wird die Strafe nicht voll-
streckt (Art. 45 StGB). Begeht der Verurteilte während der Probezeit hingegen ein
Verbrechen oder ein Vergehen, so kann der Strafaufschub widerrufen werden
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(Art. 46 Abs. 1 StGB). Verzichtet das Gericht auf einen Widerruf, kann es den
Verurteilten verwarnen oder die Probezeit um höchstens die Hälfte der im Urteil
festgesetzten Dauer verlängern (Art. 46 Abs. 2 StGB). Die Begehung eines Ver-
brechens oder Vergehens während der Probezeit bildet also einen möglichen
Widerrufsgrund. Die neu begangene Straftat muss dabei eine gewisse Mindest-
schwere aufweisen, nämlich mit Freiheits- oder Geldstrafe bedroht sein
(vgl. Art. 10 StGB). Allerdings führt ein während der Probezeit begangenes Ver-
brechen oder Vergehen nicht zwingend zum Widerruf des bedingten Strafauf-
schubs. Dieser soll nach Art. 46 Abs. 1 StGB nur erfolgen, wenn "deshalb", also
wegen der Begehung des neuen Delikts, zu erwarten ist, dass der Täter weitere
Straftaten verüben wird. Das heisst, dass die Prognose seines künftigen Legal-
verhaltens in solchem Fall erneut gestellt werden muss (GÜNTER STRATENWERTH,
Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz. 95;
GEORGES GREINER, Bedingte und teilbedingte Strafen, Strafzumessung, in: Zur
Revision des Allgemeinen Teils des Schweizerischen Strafrechts und zum neuen
materiellen Jugendstrafrecht, FELIX BÄNZIGER/ANNEMARIE HUBSCHMID/JÜRG SOLL-
BERGER [Hrsg.], 2. Aufl., Bern 2006, S. 127). Dabei steht dem Richter ein Ermes-
sensspielraum zu. In diesen greift das Bundesgericht nur ein, wenn der Richter
sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und damit Bundes-
recht verletzt (vgl. BGE 133 IV 201 E. 2.3 zur bedingten Entlassung). Vom Wider-
ruf soll abgesehen werden können, wenn nicht zu erwarten ist, dass der Täter
weitere Straftaten begehen wird. Verlangt wird das Fehlen einer ungünstigen
Prognose (ROLAND M. SCHNEIDER/ROY GARRÉ, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2.
Aufl., Basel 2007, N. 35 zu Art. 46 StGB; BRIGITTE TAG, Strafgesetzbuch: Ein
Überblick über die Neuerungen, Plädoyer 2007 1, S. 39 f.; GREINER, a.a.O.,
S. 127; siehe auch bundesrätliche Botschaft, BBl 1999 S. 1979 ff., 2056). Mit
anderen Worten ist eine bedingte Strafe oder der bedingte Teil einer Strafe nur zu
widerrufen, wenn von einer negativen Einschätzung der Bewährungsaussichten
auszugehen ist, d.h. aufgrund der erneuten Straffälligkeit eine eigentliche
Schlechtprognose besteht. Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist
anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In
die Beurteilung miteinzubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vor-
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leben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf
den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen. Für die
Einschätzung des Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit uner-
lässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche Vorbelastung, Sozialisati-
onsbiographie und Arbeitsverhalten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise
auf Suchtgefährdungen usw. Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum
Zeitpunkt des Entscheides miteinzubeziehen. Es ist unzulässig, einzelnen
Umständen eine vorrangige Bedeutung beizumessen und andere zu vernachl-
ässigen oder überhaupt ausser Acht zu lassen. In die Beurteilung der Bewäh-
rungsaussichten im Falle des Widerrufs des bedingten Strafvollzugs einer
Freiheitsstrafe ist im Rahmen der Gesamtwürdigung auch miteinzubeziehen, ob
die neue Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wird. Der Richter kann
zum Schluss kommen, dass vom Widerruf des bedingten Vollzugs für die frühere
Strafe abgesehen werden kann, wenn die neue Strafe vollzogen wird. Auch das
Umgekehrte ist zulässig: Wenn die frühere Strafe widerrufen wird, kann unter
Berücksichtigung ihres nachträglichen Vollzugs eine Schlechtprognose für die
neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 StGB verneint und diese folglich bedingt
ausgesprochen werden (vgl. BGE 116 IV 177; BGE 107 IV 91; BGE 100 IV 96;
SCHNEIDER/GARRÉ, a.a.O., N. 36 zu Art. 46 StGB; siehe auch FRANZ RIKLIN, Die
Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsreform, ZStrR 122/2004,
S. 169 ff., 175). Art und Schwere der erneuten Delinquenz sind für den Entscheid
über den Widerruf von Bedeutung, insoweit nämlich, als das im Strafmass für die
neue Tat zum Ausdruck kommende Verschulden Rückschlüsse auf die Legal-
bewährung des Verurteilten erlaubt. Insoweit lässt sich sagen, dass die Prognose
für den Entscheid über den Widerruf umso eher negativ ausfallen kann, je
schwerer die während der Probezeit begangenen Delikte wiegen.
3.4. Aus der zitierten bundesgerichtlichen Praxis ergibt sich zur Widerrufsfrage
zusammengefasst, dass bei der vorzunehmenden Gesamtwürdigung der Legal-
prognose eines zu Verurteilenden der Vollzug der aktuell auszufällenden Strafe
mit zu berücksichtigen ist. Geradezu ein Anspruch auf den Verzicht des Widerrufs
einer bedingt aufgeschobenen Vorstrafe im Falle der Ausfällung einer unbeding-
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ten Strafe ergibt sich daraus jedoch entgegen der sinngemässen Argumentation
der Verteidigung nicht.
3.5. Der Beschuldigte ist ein abgewiesener und aus der Schweiz ausgeschaffter
Asylbewerber aus C._ [Land in Nordafrika]. Nachdem er im Januar 2011 aus
finanziellen Gründen C._ verlassen hatte und im April 2011 in die Schweiz
eingereist war (vgl. Urk. 26 S. 15 mit Verweisen; Urk. 16 S. 2), beging er bereits
am 11. Juni 2011 einen Diebstahl, obwohl er durch die Asylbehörden finanziell
unterstützt wurde und daher keine Not litt (Beizugsakten Urk. 7), wofür er mit
Strafbefehl vom gleichen Tag bestraft wurde (Beizugsakten Urk. 12). Gemäss ei-
genen Angaben hatte er bereits vorher am 6. Juni 2011 einen Diebstahl began-
gen (Beizugsakten Urk. 6 S. 7). Nur wenige Monate später und in der Probezeit
der ihm mit dem genannten Entscheid bedingt aufgeschobenen Strafe beging er
wiederum gleichartige Delikte. Auf das Asylgesuch des Beschuldigten wurde mit
rechtskräftigem Entscheid vom 4. November 2011 nicht eingetreten und er wurde
aus der Schweiz ausgewiesen (ND 2, Urk. 2 und 3). Würde er wiederum in der
Schweiz erscheinen, könnte er keine Unterstützung der Asylbehörden mehr be-
anspruchen und hätte auch sonst keinerlei Aussicht, seinen Lebensunterhalt legal
zu bestreiten. Er ist in der Schweiz auch in keinerlei soziales Umfeld eingebettet.
Ein Rückfall in die Delinquenz, wie er sie innert kurzer Zeit bereits - mindestens -
zweimal an den Tag gelegt hat, wäre unbedingt zu erwarten, ja geradezu unaus-
weichlich. Das Gesamtbild der Täterpersönlichkeit sowie der Lebensumstände
des Beschuldigten im Sinne der obzitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung
führt daher in concreto zu einer ausgesprochenen Schlechtprognose. Daher ist
der bedingte Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat
vom 11. Juni 2011 ausgefällten Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu Fr. 30.– mit
der Vorinstanz zu widerrufen und die Strafe ist zu vollziehen.
III. Kosten
1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren wird auf Fr. 2'000.-- festge-
setzt.
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2. Der Beschuldigte unterliegt im Berufungsverfahren mit seinen Anträgen vollum-
fänglich. Daher sind ihm die Kosten dieses Verfahrens, exklusive der Kosten der
amtlichen Verteidigung, aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind
auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter dem Vorbehalt einer Nachforderung im
Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO.
Die Anträge der Verteidigung beschlugen den Gesamtbetrag von Fr. 1'750.--
(45 Tagessätze Geldstrafe à Fr. 30.-- und Fr. 400.-- Bussenreduktion), was ange-
sichts dieses im übrigen absehbaren Kostenresultats und der Tatsache, dass der
Beschuldigte die Schweiz bereits verlassen hat, doch ernsthaft die Frage nach
der Verhältnismässigkeit der Berufung aufwirft.