Decision ID: 9d10d0b9-fc73-4692-a413-24e0038bd7e8
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 24. März 2011 (DG100167)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 22. März 2010 (Urk.
70) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB (Anklageschrift Ziffer B 3.
[teilweise], B 4., B 6. [teilweise], C 1., C 3., D 3., D 4., E 1., E 2., E 5.,
E 6., E 7., E 8., E 10.);
− der mehrfachen unlauteren Werbe- und Verkaufsmethoden und ande-
ren widerrechtlichen Verhaltens im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b
UWG (Anklageschrift Ziffer C 1., E 4., E 9.);
− der unlauteren Werbe- und Verkaufsmethoden und anderen wider-
rechtlichen Verhaltens im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG
(Anklageschrift Ziffer A i.V.m. D 1., E 11.);
− der Verwertung fremder Leistungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 5
lit. a UWG (Anklageschrift Ziffer C 1., C 2., C 3.);
− der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2
i.V.m. Art. 35 Abs. 1 SVG (rechts überholen);
− der groben Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2
i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 VRV (Abstand) sowie
− der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90
Ziff. 1 i.V.m. Art. 34 Abs. 4 SVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 VRV (Abstand).
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2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf :
− der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB (Anklageschrift Ziffer B 3. [...],
B 5., B 6. [...; ...], D 2., D 5., E 3., E 9., E 12.);
− der mehrfachen unlauteren Werbe- und Verkaufsmethoden und ande-
ren widerrechtlichen Verhaltens im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b
UWG (Anklageschrift Ziffer E 1., E 2.);
− der Widerhandlung gegen das UWG im Sinne von Art. 23 UWG
(Anklageschrift Ziffer B 1.);
− der Verleitung zur Vertragsverletzung oder -auflösung im Sinne von
Art. 23 i.V.m. Art. 4 lit. c UWG (Anklageschrift Ziffer B 2.);
− der Verwertung fremder Leistungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 5
lit. a UWG (Anklageschrift Ziffer B 7.) sowie
− der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 3 1⁄2 Jahren Freiheitsstrafe sowie mit einer
Busse von Fr. 2'500.–.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu
bezahlen.
Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Tagen.
5. Die mit Strafbefehl des Bezirksamts Lenzburg vom 28. September 2007
ausgefällte, bedingte Geldstrafe von 20 Tagesätzen zu Fr. 90.– wird widerru-
fen; die Strafe wird vollzogen.
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6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 10'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. Kosten der Kantonspolizei
Fr. Kanzleikosten Untersuchung
Fr. 256.00 Auslagen Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung (ausstehend)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten werden dem Beschuldigten auferlegt.
8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin für das gesamte Ver-
fahren eine Prozessentschädigung von Fr. 32'330.– (inkl. MwSt.) zu bezah-
len.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 139)
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. März 2011 sei – mit
Ausnahme der Schuldigsprechung wegen der mehrfachen ungetreuen
Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3
StGB (Anklageschrift Ziff. B 4., B 6. (C._), D 3.), der groben Ver-
letzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 i.V.m. Art. 35
Abs. 1 SVG (rechts überholen) und Art. 90 Ziff. 2 i.V.m. Art. 34 Abs. 4
SVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 VRV (Abstand) und der einfachen Verletzung
der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 i.V.m. Art. 34 Abs. 4
SVG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 VRV (Abstand) sowie des Widerrufs und der
erfolgten Freisprüche – vollumfänglich aufzuheben.
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2. Der Beschuldigte sei dementsprechend (Dispositiv-Ziff. 1 des Urteils
vom 24. März 2011) freizusprechen
− vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138
Ziff. 1 StGB;
− vom Vorwurf der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im
Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 3 StGB (Anklageschrift
Ziffer B 3., C 1., C 3., D 4., E 1., E 2., E 5., E 6., E 7., E 8., E 10.);
− vom Vorwurf der mehrfachen unlauteren Werbe- und Verkaufs-
methoden und anderen widerrechtlichen Verhaltens im Sinne von
Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG (Anklageschrift Ziffer C 1., E 4., E
9.);
− vom Vorwurf der mehrfachen unlauteren Werbe- und Verkaufs-
methoden und anderen widerrechtlichen Verhaltens im Sinne von
Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG (Anklageschrift Ziffer A i.V.m. D 1., E
11.)
− und vom Vorwurf der Verwertung fremder Leistungen im Sinne von
Art. 23 i.V.m. Art. 5 lit. a UWG (Anklageschrift Ziffer C 1., C 2., C
3.).
3. Der Beschuldigte sei für den Fall der vollständigen Schuldigsprechung
mit einer Freiheitsstrafe von insgesamt höchstens 18 Monaten und ei-
ner Busse von Fr. 2'500.– zu bestrafen.
4. Es sei dem Beschuldigten der bedingte Strafvollzug zu gewähren unter
Ansetzung einer Probezeit von 4 Jahren.
5. Die Kosten seien ausgangsgemäss zu verlegen, die vor Bezirksgericht
der Geschädigten zugesprochene Parteientschädigung sei angemes-
sen zu reduzieren.
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b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat:
(schriftlich, Urk. 132)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
c) Der Privatklägerschaft:
(Prot. II S. 11)
1. Das erstinstanzliche Urteil sei vollumfänglich zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschuldigten.
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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichtes
Zürich, 9. Abteilung, vom 24. März 2011 meldete der Verteidiger des Beschuldig-
ten mit Eingabe vom 29. März 2011 rechtzeitig die Berufung an (Urk. HD 110).
Das begründete Urteil wurde von ihm am 12. Mai 2011 entgegen genommen
(Urk. HD 119/1). Mit Eingabe vom 1. Juni 2011 wurde die Berufungserklärung im
Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO eingereicht (Urk. HD 121). Mit Präsidialverfügung
vom 20. Juni 2011 wurde der Privatklägerin sowie der Anklagebehörde Frist zur
Erhebung einer Anschlussberufung oder zum Antrag auf Nichteintreten angesetzt
(Urk. HD 122). Während die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 22. Juni 2011
ihren Verzicht bekanntgab (Urk. HD 124), erklärte die Privatklägerin mit Eingabe
vom 11. Juli 2011 Anschlussberufung (Urk. HD 128), die sie mit Eingabe vom
14. Oktober 2011 wieder zurückzog (Urk. HD 129). Die Vertreterin der Anklage
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wurde, nachdem dagegen weder seitens der Verteidigung noch seitens der Pri-
vatklägerschaft opponiert worden war (Urk. HD 136/2; Urk. HD 137), mit Schrei-
ben vom 19. September 2012 von der persönlichen Teilnahme an der Berufungs-
verhandlung dispensiert (Urk. HD 138).
II. Prozessuales
1. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Strafprozessordnung in Kraft getre-
ten. Da der angefochtene Entscheid nach diesem Zeitpunkt gefällt wurde, gilt für
das vorliegende Berufungsverfahren neues Recht (Art. 454 Abs. 1 StPO). Verfah-
renshandlungen, die vor dem Inkrafttreten der neuen Strafprozessordnung ange-
ordnet oder durchgeführt wurden, behalten ihre Gültigkeit (Art. 448 Abs. 2 StPO).
2. Gemäss Art. 402 i.V.m. Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des angefochtenen
Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Die Privatklägerin zog ihre An-
schlussberufung zurück; der Beschuldigte liess Dispositivziffer 1 teilweise
(Schuldspruch gemäss den Spiegelstrichen 5 [rechts überholen], 6 [Abstand] so-
wie 7 [Abstand]), Dispositivziffer 2 (Freisprüche), Dispositivziffer 5 (Widerruf), so-
wie Dispositivziffer 6 (Kostenfestsetzung) des vorinstanzlichen Urteils nicht an-
fechten (Urk. HD 121 S. 2; Urk. HD 139 S. 1 und S. 5 f.). Ferner liess er den
Schuldspruch hinsichtlich der Anklageziffern B 4., B 6. und D 3. anlässlich der Be-
rufungsverhandlung anerkennen (Urk. HD 139 S. 1 und S. 5 f.), was als Rückzug
der Berufung hinsichtlich dieser Anklageziffern zu werten ist. Es ist somit vorab
festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang in Rechtskraft er-
wachsen ist.
3. Es ist davon Vormerk zu nehmen, dass die Privatklägerin ihre mit Eingabe vom
11. Juni 2011 erklärte Anschlussberufung (Urk. HD 128) mit Eingabe vom 14. Ok-
tober 2011 zurückgezogen hat (Urk. HD 129). Im Berufungsverfahren ist somit
einzig über die Berufungsanträge des Beschuldigten zu befinden, weshalb das
Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO zu beachten ist und das
vorinstanzliche Urteil nicht zu seinen Ungunsten abgeändert werden darf.
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4. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass Widerhandlungen im
Sinne von Art. 23 UWG nur auf Antrag hin verfolgt werden und dass zum Stellen
eines Antrags berechtigt ist, wer nach Art. 9 und 10 UWG die Legitimation zur Zi-
vilklage hat (Urk. HD 120 S. 5). Die Antragslegitimation der Privatklägerin wurde
von der Verteidigung nicht bestritten und ergibt sich im Übrigen aus den nachfol-
genden Erwägungen. Ferner wurde von der Verteidigung nicht in Abrede gestellt,
dass die Privatklägerin erstmals am 5. Juli 2006 von möglichen Verstössen gegen
das UWG erfuhr (Urk. HD 4 S. 5), und ergeben sich auch aus den Akten keine
anderen Anhaltspunkte, weshalb davon auszugehen ist, dass die dreimonatige
Antragsfrist gemäss Art. 29 aStGB mit der Strafanzeige, die von der Privatklägerin
am 3. Oktober 2006 erstattet wurde, um die Antragsfrist zu wahren (Urk. HD 2 S.
2), eingehalten wurde.
5. Anders als noch im vorinstanzlichen Verfahren rügt die Verteidigung im Rah-
men des Berufungsverfahrens zu Recht nicht mehr, dass das Anklageprinzip ver-
letzt sei. Diesbezüglich kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz verwiesen werden, die jedenfalls mit Bezug auf die Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens bildenden Vorwürfe zu Recht zum Schluss kam, dass in
der Anklageschrift zwar etliche Formulierungen zu finden sind, die dem Beschul-
digten in allgemeiner Art und Weise wettbewerbsverfälschendes Handeln vorwer-
fen, dass diese Formulierungen aber im Kontext mit den diversen dem Beschul-
digten in der Anklageschrift vorgeworfenen und präzise umschriebenen tatbe-
standsmässigen Handlungen stehen, weshalb sie eine Verletzung des Anklage-
prinzips verneinte (Urk. HD 120 S. 6). Es ist denn auch nicht ersichtlich, dass eine
wirksame Verteidigung durch die fraglichen Formulierungen in der Anklageschrift
nicht möglich gewesen wäre.
III. Schuldpunkt
1. Der Beschuldigte bestreitet die im Berufungsverfahren zu beurteilenden Sach-
verhalte praktisch vollumfänglich (Urk. HD 101 S. 4 f.; Urk. HD 139 S. 1 und S. 6
ff.). Vor der Berufungsinstanz hält er weiterhin daran fest, dass er die Privatkläge-
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rin davor habe retten wollen, zusammen mit dem in finanziellen Schwierigkeiten
geratenen D._-Konzern unterzugehen. Zudem habe die Privatklägerin ihren
Betrieb im Juli 2006 eingestellt, womit der Kausalzusammenhang zwischen den
angeblichen Pflichtverletzungen und dem vermeintlichen Schaden ohnehin unter-
brochen worden sei (Urk. HD 105 S. 4 ff.; vgl. Urk. HD 120 S. 7). Nachdem der
Beschuldigte im Untersuchungsverfahren sowie vor der Vorinstanz weitgehend
von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht resp. in der vo-
rinstanzlichen Hauptverhandlung in erster Linie auf Fragen seines Verteidigers
geantwortet hatte (Urk. HD 49/1-4; Urk. HD 101 S. 4 ff.), äusserte er sich in der
Berufungsverhandlung etwas ausführlicher zu den im Berufungsverfahren noch
im Raum stehenden Vorwürfen (Urk. HD 141 S. 5-26). Aufgrund der weitgehen-
den Bestreitung derselben ist nachfolgend zu prüfen, ob der im Berufungsverfah-
ren zu beurteilende Sachverhalt anhand der vorhandenen Beweismittel erstellt
werden kann.
2.1. Bestreitet ein Beschuldigter die ihm vorgeworfenen Taten, ist der Sachverhalt
aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente
nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Gemäss der aus Art. 8
und 32 Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime "in
dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten,
dass der einer strafbaren Handlung Beschuldigte unschuldig ist (Urteile des Bun-
desgerichts 1P_587/2003 vom 29. Januar 2004, E. 7.2., und 1P_437/2004 vom
1. Dezember 2004, E. 4.2.; Pra 2002 S. 4 f. Nr. 2 und S. 957 f. Nr. 180; BGE 127 I
40, 120 Ia 31. E. 2b). Als Beweiswürdigungsregel besagt die Maxime, dass sich
der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Beschuldigten ungünstigen
Sachverhaltes überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel
bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat (Urteile des Bundesgerich-
tes 6B_795/2008 vom 27. November 2008, E. 2.4., und 6B_438/2007 vom 26.
Februar 2008, E. 2.1.). Die Überzeugung des Richters muss auf einem verstan-
desgemäss einleuchtenden Schluss beruhen und für den unbefangenen Be-
obachter nachvollziehbar sein (Hauser/Schweri/Hartmann, Schweizerisches
Strafprozessrecht, 6. A., Basel 2006, § 54 Rz 11 ff.). Wenn erhebliche oder nicht
zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so abgespielt hat,
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wie er eingeklagt ist, ist der Beschuldigte nach dem Grundsatz "in dubio pro reo"
freizusprechen (Bernard Corboz, "in dubio pro reo", in ZBJV 1993, N 419 f.). So-
weit ein direkter Beweis nicht möglich ist, ist der Nachweis der Tat mit Indizien zu
führen, wobei die Gesamtheit der einzelnen Indizien, deren "Mosaik" zu würdigen
ist (vgl. dazu auch Pra 2004 Nr. 51 S. 256, Ziff. 1.4.; Pra 2002 Nr. 180 S. 962 f.,
Ziff. 3.4.).
2.2. Aufgabe des Richters ist es demzufolge, seinem Gewissen verpflichtet, in ob-
jektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses zu prüfen, ob er von einem
bestimmten Sachverhalt überzeugt ist und an sich mögliche Zweifel an dessen
Richtigkeit zu überwinden vermag (Art. 10 Abs. 2 StPO; ZR 72 Nr. 80; Max Gul-
dener, Beweiswürdigung und Beweislast, S. 7; Pra 2004 Nr. 51 S. 256 Ziff. 1.4.;
BGE 124 IV 88, 120 1A 31 E. 2c). Es liegt in der Natur der Sache, dass mit
menschlichen Erkenntnismitteln keine absolute Sicherheit in der Beweisführung
erreicht werden kann. Daher muss es genügen, dass das Beweisergebnis über
jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist (vgl. Kassationsgerichtsentscheid vom
26. Juni 2003, Nr. 2002/387S, E. 2.2.1. mit Hinweisen). Bloss abstrakte oder theo-
retische Zweifel dürfen dabei nicht massgebend sein, weil solche immer möglich
sind (Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O., § 54 N 12, Urteile des Bundesgerichtes
6B_297/2007 vom 4. September 2007, E. 3.4., und 1 P_587/2003 vom 29. Januar
2004, E. 7.2.). Es genügt also, wenn vernünftige Zweifel an der Schuld ausge-
schlossen werden können. Hingegen darf ein Schuldspruch nie auf blosser Wahr-
scheinlichkeit beruhen.
2.3. Wie bereits angesprochen können auch indirekte, mittelbare Beweise, soge-
nannte Anzeichen oder Indizien, einen für die Beweisführung bedeutsamen
Schluss erlauben. Indizien sind Tatsachen, die einen Schluss auf eine andere,
unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizienbeweis wird somit vermu-
tet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese Schlussfol-
gerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung auf-
drängt. Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig (Hauser/Schweri/
Hartmann, a.a.O., § 59 N 14). Da ein Indiz immer nur mit einer gewissen Wahr-
scheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweist, lässt es, einzeln betrach-
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tet, die Möglichkeit des Andersseins offen, enthält daher auch den Zweifel (Hans
Walder, Der Indizienbeweis im Strafprozess, ZStrR 108/1991, S. 309; Derselbe,
Die Beweisführung in Strafsachen, insbesondere der Indizienbeweis, Zürich
1974/75, S. 49). Es ist jedoch zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen
Indizien, welche je für sich allein betrachtet nur mit einer gewissen Wahrschein-
lichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder Täterschaft hindeuten und insofern
Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter
zu schliessen (Entscheide des Bundesgerichtes 6B_365/2009 vom 12. November
2009, E. 1.4., 6B_332/2009 vom 4. August 2009, E. 2.3. mit Hinweisen, und
6B_297/2007 vom 4. September 2007, E. 3.4.; Hauser/Schweri/Hartmann, a.a.O.,
§ 59 N 15).
2.4. Stützt sich die Beweisführung auf die Aussagen von Beteiligten, so sind diese
frei zu würdigen. Es ist anhand sämtlicher Umstände, die sich aus den Akten und
den Verhandlungen ergeben, zu untersuchen, welche Sachdarstellung überzeu-
gend ist, wobei es vorwiegend auf den inneren Gehalt der Aussagen ankommt,
verbunden mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolgten. Bei der Würdigung
von Aussagen darf nicht einfach auf die Persönlichkeit oder allgemeine Glaub-
würdigkeit von Aussagenden abgestellt werden. Massgebend ist vielmehr die
Glaubhaftigkeit der konkreten, im Prozess relevanten Aussagen. Diese sind einer
kritischen Würdigung zu unterziehen, wobei auf das Vorhandensein von soge-
nannten Realitätskriterien grosses Gewicht zu legen ist (vgl. Rolf Bender, Die
häufigsten Fehler bei der Beurteilung von Zeugenaussagen, in SJZ 81 [1985]
S. 53 ff.; Bender/Nack/Treuer, Tatsachenfeststellungen vor Gericht, Glaubwürdig-
keits- und Beweislehre, Vernehmungslehre, 3. Auflage, München 2007, N 310 ff.
und N 350 ff.). Die wichtigsten Realitätskriterien sind dabei die "innere Geschlos-
senheit" und "Folgerichtigkeit in der Darstellung des Geschehensablaufs", "kon-
krete und anschauliche Wiedergabe des Erlebnisses" sowie die "Schilderung des
Vorfalles in so charakteristischer Weise, wie sie nur von demjenigen zu erwarten
ist, der den Vorfall selber miterlebt hat", "Kenntlichmachung der psychischen Si-
tuation von Täter und Zeuge bzw. unter Mittätern", "Selbstbelastung oder unvor-
teilhafte Darstellung der eigenen Rolle", "Entlastungsbemerkungen zugunsten des
Beschuldigten" und "Konstanz der Aussage bei verschiedenen Befragungen, wo-
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bei sich aber sowohl Formulierungen als auch die Angaben über Nebenumstände
verändern können" (Robert Hauser, Der Zeugenbeweis im Strafprozessrecht mit
Berücksichtigung des Zivilprozesses, Zürich 1974, S. 316). Andererseits sind
auch allfällige Phantasiesignale zu berücksichtigen. Als Indizien für falsche Aus-
sagen gelten "Unstimmigkeiten oder grobe Widersprüche in den eigenen Aussa-
gen", "Zurücknahme oder erhebliche Abschwächungen in den ursprünglichen An-
schuldigungen", "Übersteigerungen in den Beschuldigungen im Verlaufe von
mehreren Einvernahmen", "unklare, verschwommene oder ausweichende Antwor-
ten" sowie "gleichförmig, eingeübt und stereotyp wirkende Aussagen". Als gene-
relle Phantasiesignale nennen Bender/Nack/Treuer die "Schwarz-Weiss-Malerei",
die "Verarmung der Aussage", das "Flucht- und Begründungssignal" und die "be-
hauptete Akzeptanz gegenüber bezweifelbaren Rechtsverkürzungen", wobei wei-
ter festgehalten wird, den "Phantasiebegabten" falle es ganz allgemein leichter,
von eigenen Aussagen und Aktivitäten zu berichten, als die Antworten und Reak-
tionen der Gegenseite zu erfinden. Wenn das eine oder andere Phantasiesignal
auftritt, braucht die Aussage nicht verworfen zu werden. Es ist dann aber eine
ausreichende Zahl von erstklassigen Realitätskriterien zu fordern. Bei häufigem
Auftreten von Phantasiesignalen sollten an die Zahl und Qualität der Realitätskri-
terien strenge Anforderungen gestellt werden, damit eine Aussage als zuverlässig
eingestuft werden kann (Bender/Nack/Treuer, a.a.O., N 429 ff.).
2.5. Damit kommt der allgemeinen Glaubwürdigkeit des Aussagenden nach neue-
ren Erkenntnissen kaum mehr Bedeutung zu. Weitaus bedeutender für die Wahr-
heitsfindung als die allgemeine Glaubwürdigkeit ist die Glaubhaftigkeit der konkre-
ten Aussagen.
2.6. Angesichts der Unschuldsvermutung besteht Beweisbedürftigkeit, d.h. der
verfolgende Staat hat dem Beschuldigten alle objektiven und subjektiven Tatbe-
standselemente nachzuweisen (vgl. dazu Niklaus Schmid, Strafprozessrecht,
4. Auflage, Zürich 2004, N 599) und nicht der Beschuldigte seine Unschuld (BGE
127 I 40 und Urteile des Bundesgerichtes 1P_437/2004 vom 1. Dezember 2004,
E. 4.3., sowie 6S_154/2004 vom 30. November 2005, E. 4.).
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2.7. Der Grundsatz "in dubio pro reo" findet als Beweislastregel keine Anwen-
dung, wenn der Beschuldigte eine ihn entlastende Behauptung aufstellt, ohne
dass er diese in einem Mindestmass glaubhaft machen kann. Es tritt nämlich in-
soweit eine Beweislastumkehr ein, als nicht jede aus der Luft gegriffene Schutz-
behauptung von der Anklagebehörde durch hieb- und stichfesten Beweis wider-
legt werden muss. Ein solcher Beweis ist nur dann zu verlangen, wenn gewisse
Anhaltspunkte wie konkrete Indizien oder eine natürliche Vermutung für die Rich-
tigkeit der Behauptung sprechen bzw. diese zumindest als zweifelhaft erscheinen
lassen, oder wenn der Beschuldigte sie sonstwie glaubhaft macht (vgl. Kassati-
onsgerichtsentscheid vom 2. November 2004, Nr. AC040082, E. 3.5, Stefan
Trechsel, SJZ 1981 S. 320).
3.1. An relevanten Beweismitteln liegen neben den Aussagen des Beschuldigten
solche der Zeugen und Auskunftspersonen E._, F._, G._ und
H._ sowie eine grosse Anzahl von Geschäftsunterlagen und weiteren Doku-
menten vor. Der Verwertbarkeit dieser Beweismittel steht nichts entgegen.
3.2. Hinsichtlich der Glaubwürdigkeit des Beschuldigten ist festzuhalten, dass er
gemäss dem in der ersten Phase der Untersuchung noch geltenden kantonalen
Strafprozessrecht zunächst als Angeschuldigter und hernach als Beschuldigter
einvernommen und somit nicht unter der Strafandrohung von Art. 307 StGB zu
wahrheitsgemässen Aussagen verpflichtet wurde. Zudem dürfte er, soweit er
überhaupt zu Aussagen bereit war, als direkt vom Verfahren Betroffener, dem ei-
ne mehrjährige unbedingte Freiheitsstrafe droht, ein durchaus nachvollziehbares
Interesse daran gehabt haben, die Geschehnisse in einem für ihn günstigen Licht
darzustellen. Seine Aussagen sind unter diesem Gesichtspunkt mit Vorsicht zu
würdigen.
3.3. Bezug nehmend auf die allgemeine Glaubwürdigkeit der Zeugen G._
und H._ ist darauf hinzuweisen, dass sie unter der strengen Strafandrohung
gemäss Art. 307 StGB aussagten und zum Beschuldigten nicht in einer Bezie-
hung stehen, die über das Geschäftliche hinausgeht. E._, die dem Beschul-
digten sowohl bei der Privatklägerin als auch bei der I._ AG unterstellt war,
inzwischen aber für keine der beiden Firmen mehr arbeitet (Urk. HD 53/1 S. 1 ff.;
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Urk. HD 53/3 S. 1 ff.), wurde am 12. November 2008 unter der strengen Strafan-
drohung gemäss Art. 307 StGB als Zeugin befragt (Urk. HD 53/1 S. 1). Am 12.
Februar 2010 wurde sie ferner unter Hinweis auf die Art. 303-305 StGB als Aus-
kunftsperson einvernommen (Urk. HD 53/3 S. 1). F._, der mit seiner Firma
J._ AG Treuhänder der Privatklägerin und der I._ AG war (Urk. HD 54/1
S. 2 f.) und mit dem Beschuldigten befreundet ist (Urk. HD 54/2 S. 1), wurde am
19. November 2008 unter der strengen Strafandrohung gemäss Art. 307 StGB als
Zeuge (Urk. HD 54/1) und am 12. Februar 2010 unter Hinweis auf Art. 303-305
StGB als Auskunftsperson einvernommen (Urk. HD 54/2).
3.4. In erster Linie massgebend ist jedoch, wie bereits dargelegt wurde, nicht die
prozessuale Stellung der Aussagenden bzw. ihre allgemeine Glaubwürdigkeit,
sondern der materielle Gehalt ihrer Aussagen.
4.1. Die Anklagebehörde ist der Ansicht, dass der Beschuldigte sich mit dem ihm
vorgeworfenen Verhalten auch der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von
Art. 138 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht habe (Urk. HD 70 S. 17). Einer Widerhand-
lung gegen diese Bestimmung macht sich schuldig, wer sich eine ihm anvertraute
fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen anderen damit unrecht-
mässig zu bereichern.
4.2. Der Vorinstanz ist darin zu folgen, dass auf die vorliegend eingeklagten
Sachverhalte der Tatbestand der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB
nicht anwendbar ist (vgl. Urk. HD 120 S. 11). Der Beschuldigte war Gesellschafter
und Geschäftsführer der Privatklägerin und hatte somit Organstellung. Im Ver-
hältnis zur Gesellschaft ist ein Organ nicht Dritter: Organe handeln als Teil der
Gesellschaft für diese. Durch ihre Stellung erhalten die Organe nicht das Gesell-
schaftsvermögen, um dieses im Interesse der Gesellschaft zu verwalten, sondern
die Gesellschaft behält den Gewahrsam an den entsprechenden Vermögenswer-
ten und verwaltet sie, wenn auch durch ihre Organe, weiterhin selbst (BSK StGB
II-Niggli/Riedo, Art. 138 N 34b mit weiteren Hinweisen). Somit fehlt es jedenfalls
am Tatbestandsmerkmal der anvertrauten fremden Sache. Die Vorinstanz hat deshalb zu Recht festgehalten, dass eine Verurteilung wegen mehrfacher Verun-
treuung ausgeschlossen ist (Urk. HD 120 S. 11), und damit den Beschuldigten
- 15 -
materiell vom entsprechenden Vorwurf freigesprochen. Folgerichtig hat dieser
Vorwurf denn auch auf die Höhe der erstinstanzlich ausgesprochenen Strafe kei-
nen Einfluss gehabt, wie aus den Erwägungen zur Sanktion – entgegen den Aus-
führungen der Verteidigung (Urk. HD 121 S. 5) – klar hervorgeht. Die Vorinstanz
hat diesen Freispruch indes nicht ins Dispositiv aufgenommen, obwohl der Be-
schuldigte Anspruch darauf hat, weshalb dies in zweiter Instanz nachzuholen ist.
Es ist somit im Dispositiv des Erkenntnisses festzuhalten, dass der Beschuldigte
der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB nicht schuldig
und von diesem Vorwurf freizusprechen ist.
5.1. Die Anklagebehörde wirft dem Beschuldigten in Anklageziffer B 8. vor, zu
nicht mehr genau bestimmbaren Zeitpunkten in der Zeit zwischen März 2006 und
dem 10. November 2006 im Wissen darum, dass sein Vorgehen dazu bestimmt
war, zu suggerieren, bei der I._ AG handle es sich um eine Nachfolgegesell-
schaft der Privatklägerin, gegenüber den Kunden, Lieferanten und Spediteuren
wissentlich wahrheitswidrig und systematisch die Information verbreitet zu haben,
dass die I._ AG die Rechtsnachfolgerin der Privatklägerin sei, und entspre-
chende Mitteilungen seiner ehemaligen Mitarbeiter unterstützt zu haben. Dadurch
habe er wissentlich und willentlich Kunden, Lieferanten und Spediteure der Pri-
vatklägerin über die tatsächlichen Verhältnisse getäuscht in der Absicht, die Ge-
schäftstätigkeit der Privatklägerin vollständig auszuhöhlen und lahmzulegen (Urk.
HD 70 S. 8).
5.2. Dieser Vorwurf wird in verschiedenen Anklageziffern konkretisiert, weshalb
die Vorinstanz auf die Ausführungen zu diesen Anklageziffern verwiesen und den
Vorwurf gemäss Anklageziffer B 8. nicht eigenständig geprüft hat (Urk. HD 120
S. 34), womit doppelte Verurteilungen aufgrund desselben Vorwurfs vermieden
wurden. Dieses Vorgehen ist nicht zu beanstanden.
- 16 -
6.1. Einleitende Bemerkungen in der Anklageschrift (Urk. HD 70 S. 3)
Zu den einleitenden Bemerkungen hat die Vorinstanz zu Recht angemerkt, dass
die Privatklägerin mit der K._ GmbH (nachfolgend: "K._") resp. mit der
L._ GmbH (nachfolgend: "L._") kurz vor dem Abschluss eines schriftli-
chen Vertriebsvertrages stand und dementsprechend keinen Umsatz mit Produk-
ten dieser Anbieterin erzielte, weshalb die Ausführungen im zweiten Absatz der
einleitenden Bemerkungen in der Anklageschrift (Urk. HD 70 S. 3) insofern zu kor-
rigieren sind. Ferner hat die Verteidigung die in der Anklageschrift enthaltene Be-
hauptung, die Privatklägerin habe floriert (Urk. HD 70 S. 3), bestritten, was indes-
sen, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergeben wird, offen bleiben
kann. Was die übrigen in den einleitenden Bemerkungen enthaltenen Ausführun-
gen angeht, ist die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen, dass diese erstellt
sind, weshalb auf die diesbezüglichen Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil
verwiesen werden kann (Urk. HD 120 S. 7 ff.).
6.2. Gründung eines Konkurrenzunternehmens und Schaffung einer Verwechs-
lungsgefahr durch Wahl der Firma I._ AG und sonstige Handlun-
gen/Unterlassungen (Anklageschrift lit. A in Verbindung mit Anklageziffer E 11.)
6.2.1. Sachverhaltserstellung
Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift unter lit. A zusammengefasst vor-
geworfen, in der Zeit zwischen März und Ende Mai 2006 die Gründung eines
Konkurrenzunternehmens unter der Firma I._ AG geplant und realisiert zu
haben, wobei er diese Firmenbezeichnung bewusst gewählt habe, um zu bewir-
ken, dass sowohl die Lieferanten als auch die Abnehmer die Unternehmen
I._ AG und B._ GmbH nur schwer würden auseinanderhalten können,
und den Anschein zu erwecken, als wären I._ AG und B._ GmbH wirt-
schaftlich miteinander verknüpft resp. als sei die I._ AG die von der B._
GmbH gewollte Nachfolgegesellschaft. Dabei habe er, im Wissen, dass er wäh-
rend seiner Anstellung bei der B._ GmbH kein Konkurrenzunternehmen
gründen und führen durfte, M._ und zwei Angestellte der B._ GmbH,
- 17 -
N._ und O._, als Gründer der I._ AG vorgeschoben (Urk. HD 70 S.
4).
In Anklageziffer E 11. wird dem Beschuldigten im Wesentlichen vorgeworfen,
durch die Vermischung der Geschäftstätigkeiten der Privatklägerin und der
I._ AG, die sich aufgrund des fliessenden Übergangs bzw. der Übernahme
der gesamten Tätigkeit der Privatklägerin durch die I._ AG ergeben habe, sei
bei den Kunden und Lieferanten der Privatklägerin eine Verwirrung auf dem Markt
entstanden, was er wissentlich und willentlich angestrebt habe. So hätten die
ehemaligen Mitarbeiter der Privatklägerin mit Wissen und Billigung des Beschul-
digten auch dann noch ihre geschäftliche E-Mail-Adresse bei der Privatklägerin
benutzt, als sie bereits für die I._ AG tätig gewesen seien. Ferner hätten der
Beschuldigte und auch seine (ehemaligen) Mitarbeiter ab 1. Juni 2006 bzw. 1. Juli
2006 gegenüber Kunden und Lieferanten weiterhin Briefpapier mit dem Logo der
Privatklägerin verwendet. Die Vorinstanz kam in der Folge zum Schluss, der Be-
schuldigte habe bezüglich der Verwendung des Briefpapiers mit Logo der Privat-
klägerin den subjektiven Tatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG nicht er-
füllt, und sprach ihn im Ergebnis einzig wegen der inkriminierten Benützung der E-
Mail-Adresse im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG schuldig (Urk. HD 120
S. 64 f.). In den weiteren Vorwürfen in Anklageziffer E 11. hat die Vorinstanz of-
fensichtlich keine strafrechtlich relevanten Vorgänge erblickt, weshalb in Nach-
achtung des Verschlechterungsverbots gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO auf diese
Vorwürfe nicht näher einzugehen ist.
Zusammengefasst macht die Verteidigung zu Anklageschrift lit. A geltend, der
Beschuldigte habe die Absicht gehabt, als Arbeitnehmer der Privatklägerin mit der
I._ AG zusammen zu arbeiten (Urk. HD 120 S. 10). Der Beschuldigte ge-
stand zwar anlässlich der Berufungsverhandlung neu ein, die I._ AG zu-
sammen mit M._ gegründet zu haben (Urk. HD 141 S. 21). Die Verteidigung
hatte aber anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung argumentiert, die
Gründung einer Aktiengesellschaft während eines bestehenden Arbeitsverhältnis-
ses sei selbst in zivilrechtlicher Hinsicht unter gewissen Voraussetzungen nicht zu
beanstanden, und strafrechtlich erfülle sie keinen relevanten Tatbestand (Urk. HD
- 18 -
105 S. 11). Hinsichtlich der von der Anklagebehörde behaupteten Verwechs-
lungsgefahr argumentiert die Verteidigung, dass eine solche nicht zu erkennen
sei. Die Firma B._ GmbH werde im Wesentlichen aus einem Sachbegriff ge-
bildet. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung komme Firmen, die im Wesent-
lichen aus Sachbegriffen oder Branchenbezeichnungen gebildet werden, unter
dem Gesichtspunkt der Firmenähnlichkeit nur eine beschränkte Schutzwirkung
zu, da der Sachbegriff als solcher nicht monopolisiert werden könne. Anderen Un-
ternehmen stehe es frei, eine bereits als Firmenbestandteil eingetragene Sachbe-
zeichnung ebenfalls in ihre Firma aufzunehmen. Der I._ AG sei es daher oh-
ne Weiteres gestattet gewesen, die Bezeichnung "I._" zu verwenden (Urk.
HD 105 S. 11 f.). Anlässlich der Berufungsverhandlung brachte die Verteidigung
zudem vor, dass der Beschuldigte die Verwechslungsgefahr zum Zweck der un-
zulässigen Aneignung eines fremden Arbeitsergebnisses hätte schaffen wollen,
werde von der Anklage nicht geltend gemacht und sei auch nicht ersichtlich. Zu-
dem habe der Beschuldigte weder vorsätzlich noch "bewusst" Massnahmen ge-
troffen, die geeignet sind, Verwechslungen mit dem Geschäftsbetrieb eines ande-
ren herbeizuführen. Ferner habe der Beschuldigte nicht das geringste Interesse
an einer Verwechslung gehabt. Er sei an der Privatklägerin beteiligt gewesen und
habe ein wirtschaftliches Interesse an deren Wohlergehen gehabt. Ferner sei er
bei ihr angestellt gewesen und habe dies auch bleiben wollen (Urk. HD 139 S. 8).
Zu Anklageziffer E 11. brachte die Verteidigung vor, die E-Mail-Adresse gehöre
nicht zu denjenigen Elementen, die vom Schutz aus Art. 3 lit. d UWG erfasst sei-
en (Urk. HD 105 S. 72 e contrario). Ferner sei Art. 3 lit. d UWG kein Unterlas-
sungsdelikt. Täter könne nur sein, wer aktiv Massnahmen treffe, um eine Ver-
wechslungsgefahr zu schaffen, nicht aber, wer Massnahmen unterlasse, um das
Entstehen einer Verwechslungsgefahr zu verhindern (Urk. HD 139 S. 26 f.).
Dass der Beschuldigte hinter der Gründung der I._ AG stand, diese plante
und realisierte und deren faktischer Inhaber und Geschäftsführer war und jeden-
falls N._ und O._ nur vorgeschoben waren, steht ausser Frage. Es kann
diesbezüglich vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
verwiesen (Urk. HD 120 S. 11 ff.) und ergänzt werden, dass sich beispielsweise
- 19 -
auch aus der I._ Checkliste Startup vom 22. Mai 2006 ergibt, dass der Be-
schuldigte beim Aufbau der I._ AG tatkräftig mitwirkte (Urk. HD 5/38). Insbe-
sondere kann aufgrund dieser Ausführungen kein Zweifel daran bestehen, dass
der Beschuldigte für die Wahl der Firma verantwortlich war, wie sich im Übrigen
auch aus einer E-Mail, die er am 11. Mai 2006 schrieb (Urk. HD 12/9 S. 1), ergibt.
In der Einvernahme anlässlich der Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte
denn auch, wie bereits dargelegt wurde, ausdrücklich zu, dass M._ und er
hinter der Gründung der I._ AG standen (Urk. HD 141 S. 21). Ferner ist auf-
grund der von der Vorinstanz aufgezählten Anhaltspunkte, auf die ebenfalls ver-
wiesen werden kann (Urk. HD 120 S. 14), ohne Weiteres davon auszugehen,
dass der Beschuldigte die Firma "I._ AG" ganz bewusst wählte, um zu bewir-
ken, dass sowohl die Lieferanten als auch die Abnehmer die Unternehmen
I._ AG und B._ GmbH nur schwer auseinanderhalten konnten und um
den Anschein zu erwecken, als seien I._ AG und B._ GmbH wirtschaft-
lich und rechtlich miteinander verknüpft resp. als sei die I._ AG die von der
B._ GmbH gewollte Nachfolgegesellschaft. Die Nähe der beiden Firmenbe-
zeichnungen lässt schlechterdings nicht den Schluss zu, dass es sich dabei um
einen Zufall handelt. Dass ehemalige Mitarbeiter der Privatklägerin nach ihrem
Austritt bei dieser noch die E-Mail-Adresse benützten, die sie bei der Privatkläge-
rin hatten, wird vom Beschuldigten nicht bestritten und ist im Übrigen durch diver-
se Ausdrucke von E-Mails, die sich bei den Akten befinden, belegt. Es kann auf
die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. HD
120 S. 62 ff. mit Hinweisen). Dass der Beschuldigte Kenntnis von der inkriminier-
ten Verwendung der E-Mail-Adressen hatte, ergibt sich daraus, dass auch er E-
Mails ehemaliger Mitarbeiter von deren B._-E-Mail-Adresse aus erhielt (Urk.
HD 5/71 = 23/67, 12/10 = 23/45, 12/34 = 23/68, 12/35 = 23/69, 23/65), ja er selber
sogar die ehemalige E-Mail-Adresse für E-Mails an ehemalige Mitarbeiter benütz-
te (Urk. HD 12/35 = 23/69; 12/10 = 23/45) und diese Benützung offensichtlich
nicht unterband. Wenn für die E-Mail-Korrespondenz zwischen ehemaligen Mitar-
beitern der Privatklägerin und ihm deren B._-E-Mail-Adresse verwendet wur-
de, musste der Beschuldigte zumindest damit rechnen, dass diese auch gegen-
über Kunden und Lieferanten verwendet wurde, zumal auch die Privatklägerin, für
- 20 -
die der Beschuldigte in jener Phase nach wie vor tätig war, ab 8. oder 13. Juni
2006 auch Lieferantin der I._ AG war (Urk. HD 3/7 = Urk. HD 5/56). Zumin-
dest aber nahm er durch sein Untätigbleiben die Vorgehensweise der ehemaligen
Mitarbeiter in Kauf.
6.2.2. Rechtliche Würdigung
Gemäss Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG macht sich insbesondere derjenige straf-
bar, der Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren,
Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen.
Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass vom Schutz durch diese Bestim-
mung auch die Firma erfasst wird, weshalb auf ihre Ausführungen verwiesen wer-
den kann (Urk. HD 120 S. 15 f.). Der Schutz aus UWG steht dem Berechtigten
kumulativ zu demjenigen aus Firmenrecht zu (Pedrazzini/Pedrazzini, Unlauterer
Wettbewerb, 2. Auflage, Bern 2002, N 5.143). Auch die Ausführungen der Vo-
rinstanz zur Frage, wann eine Verwechslungsgefahr zu bejahen ist (Urk. HD 120
S. 16 mit diversen Hinweisen), sind nicht zu beanstanden, weshalb sie an dieser
Stelle nicht zu wiederholen sind. Im Lauterkeitsrecht ist insbesondere auch die
Branchennähe relevant. Es ist einzig massgebend, ob in concreto eine Verwechs-
lungsgefahr droht. Deswegen sind auch Einflüsse zu berücksichtigen, die aus-
serhalb des eigentlichen Kennzeichens liegen. Die Verwechslungsgefahr wird z.B.
dadurch gesteigert, dass die Unternehmen ihren Sitz am selben Ort haben, mitei-
nander im Wettbewerb stehen oder sich sonst an die gleichen Kreise wenden
(Baudenbacher/Caspers, in Baudenbacher [Hrsg.], Art. 3 lit. d N 47).
Die Firma B._ GmbH setzt sich nur aus kennzeichnungsschwachen Bestand-
teilen zusammen. Bei "..." und "..." handelt es sich um zwei Sachbezeichnungen,
die zusammengesetzt eine Phantasiebezeichnung ergeben, ohne dass die Kenn-
zeichnungskraft sich dadurch wesentlich erhöhen würde. Das "GmbH" als Be-
zeichnung der Rechtsform der Privatklägerin ist typischerweise ebenfalls ein
schwacher Firmenbestandteil. Die Firma der Privatklägerin geniesst daher, wie
die Verteidigung anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung zu Recht dar-
gelegt hat (Urk. HD 105 S. 12), nur einen geringen Schutzumfang (vgl. BGE
- 21 -
4C.197/2003 vom 5. Mai 2004, E. 5.1 ff.). Lauterkeitsrechtlich kommen indessen,
wie oben dargelegt, weitere Kriterien hinzu.
Im konkreten Vergleich zwischen der Firma der Privatklägerin und derjenigen der
I._ AG fällt zunächst der identische erste Firmenbestandteil "..." auf, der, wie
die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, Bezug auf das Kerngeschäft der beiden
Unternehmen, den Vertrieb von Spielen und Spielkonsolen, nimmt (vgl. Urk. HD
120 S. 16). Hinzu kommt, dass der zweite Teil der Firma bei beiden Unternehmen
aus vier Buchstaben besteht, beide Firmen somit (unter Vernachlässigung der je-
weiligen Rechtsform) insgesamt acht Buchstaben enthalten, von denen zudem
zwei, die Buchstaben "i" und "t", identisch sind, wenn sie auch nicht in der glei-
chen Abfolge erscheinen. Darüber hinaus besteht auch bei der I._ AG der
zweite Teil aus einem englischsprachigen, in dieser Sprache äusserst häufig ver-
wendeten Wort. Dass die beiden Firmen eine unterschiedliche Bedeutung aufwei-
sen, tritt im Verhältnis dazu in den Hintergrund. Der Zusatz "..." anstelle des Zu-
satzes "..." genügt den Anforderungen für eine genügende Unterscheidbarkeit
zumindest unter lauterkeitsrechtlichen Aspekten nicht; er schafft für den massge-
blichen Durchschnittsadressaten jedenfalls unter Berücksichtigung dessen, dass
beide Unternehmen die gleiche Geschäftstätigkeit aufweisen und gleichartige
Produkte anbieten, ihre Lieferanten- und Kundenkreise sich zu grossen Teilen
überschneiden und ihr Sitz sich in der gleichen Stadt befindet, keine genügende
Individualisierung. Da auch der Hinweis auf die sich von derjenigen der Privatklä-
gerin unterscheidende Rechtsform im vorliegenden Fall kein genügend individua-
lisierendes Moment darstellt, ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen. Entgegen
der Ansicht der Verteidigung kann in diesem Zusammenhang nicht entscheidend
sein, dass die Privatklägerin nur gerade einen Fall einer Verwechslung habe nen-
nen können (Urk. HD 105 S. 12). Die Verteidigung weist selber darauf hin, dass
die I._ AG am 7. Juni 2006 ins Handelsregister eingetragen wurde und die
Privatklägerin ihre Geschäftstätigkeit am 11. Juli 2006 einstellte, die beiden Un-
ternehmen mithin nur während kurzer Zeit parallel im Markt auftraten (Urk. HD
105 S. 11). Abgesehen davon verwechselte nicht nur der im fraglichen Zeitraum
sowohl für die Privatklägerin als auch für die I._ AG tätige Treuhänder
F._ in einer E-Mail vom 13. November 2006 die beiden Firmen, wie er an-
- 22 -
lässlich seiner Zeugeneinvernahme vom 19. November 2008 darlegte (Urk. HD
54/1 S. 8; Urk. HD 23/128), sondern sogar O._, ehemaliger Mitarbeiter der
Privatklägerin und Mitgründer der I._ AG (Urk. HD 23/34 S. 1), in Schreiben
oder (gemäss der Verteidigung: Urk. HD 105 S. 69 f.) Entwürfen zu Schreiben
vom 29. Juni 2006 (Urk. HD 23/107 S. 2, Unterschriftenzeile) und vom 7. Juli
2006 (Urk. HD 23/109, Unterschriftenzeile). Aufgrund des erstellten Sachverhalts
war der Beschuldigte für die Auswahl der fraglichen Firma verantwortlich und
handelte er diesbezüglich mit direktem Vorsatz. Entgegen der Ansicht der Vertei-
digung schadet es nicht, dass von der Anklage nicht geltend gemacht wird, der
Beschuldigte habe die Verwechslungsgefahr zum Zweck der unzulässigen Aneig-
nung eines fremden Arbeitsergebnisses schaffen wollen. Dieser Passus ist im
fraglichen Gesetzesartikel nicht enthalten, weshalb kein Verstoss gegen das An-
klageprinzip vorliegt. Zweifelsohne versuchte der Beschuldigte aber, sich durch
die Wahl der Firmenbezeichnung ein fremdes Arbeitsergebnis anzueignen, näm-
lich den – offensichtlich guten – Ruf der Privatklägerin. Im Übrigen hatte der Be-
schuldigte entgegen der Argumentation der Verteidigung sehr wohl ein Interesse
an einer Verwechslung: An der Privatklägerin war er nur zu 10 % beteiligt und
somit letztlich auf Gedeih und Verderben der Mehrheitsbeteiligten ausgeliefert.
Demgegenüber war er faktischer Inhaber der I._ AG. Dass er – entgegen
seiner ursprünglichen Absicht (Urk. HD 5/18: "including myself") – sein Arbeits-
verhältnis nicht zusammen mit den anderen Mitarbeitern kündigte, dürfte vor al-
lem daran gelegen haben, dass er so besser in der Lage war, der I._ AG ei-
nen möglichst guten Start zu ermöglichen, sei es durch die Veranlassung der
Übernahme eines Grossteils der Geschäftsräumlichkeiten der Privatklägerin
durch die I._ AG, sei es durch den Abschluss des Subdistributionsvertrages,
mit dem die I._ AG auch zur Lieferantin von D._- und P._-
Produkten wurde, sei es dadurch, dass er es der I._ AG erlaubte, Lieferun-
gen teilweise über die Privatklägerin abzuwickeln (vgl. nachfolgend unter Ziff.
6.10.). Darüber hinaus darf bezweifelt werden, dass der Beschuldigte längerfristig
bei der Privatklägerin bleiben wollte, konnte er doch nicht davon ausgehen, dass
deren Mehrheitsbeteiligte mit den – offensichtlich nicht abgesprochenen – ge-
schäftlichen Grundsatzentscheiden, die er in den Monaten Mai und Juni 2006 für
- 23 -
die Privatklägerin fällte, einverstanden sein würde, was sich dann wenig später
auch bewahrheitete.
Mit Bezug auf den Umstand, dass einige der ehemaligen Mitarbeiter der Privat-
klägerin bei ihrer Tätigkeit für die I._ AG weiterhin ihre E-Mail-Adressen bei
der Privatklägerin verwendeten, hat die Vorinstanz zu Recht ausgeführt, dass es
Aufgabe des Beschuldigten gewesen wäre, dafür besorgt zu sein, dass diese
nach ihrem Austritt keinen Zugang mehr zu ihren E-Mail-Accounts hatten (Urk.
HD 120 S. 65). Entgegen der Ansicht der Verteidigung wird die E-Mail-Adresse
vom Schutz von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG erfasst (Entscheid des Bundesge-
richtes vom 16. Juli 2002, 4C.165/2001). Entgegen der weiteren Ansicht der Ver-
teidigung scheidet die Täterschaft des Beschuldigten nicht aus, weil er selber kei-
ne aktiven Massnahmen zur Schaffung einer Verwechslungsgefahr getroffen ha-
be, um das Entstehen einer Verwechslungsgefahr zu verhindern. Laut Gesetz un-
tersteht der Geschäftsherr, Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene, der es
vorsätzlich oder fahrlässig in Verletzung einer Rechtspflicht unterlässt, eine Wi-
derhandlung des Untergebenen, Beauftragten oder Vertreters abzuwenden oder
in ihren Wirkungen aufzuheben, den Strafbestimmungen, die für den entspre-
chend handelnden Täter gelten (Art. 26 UWG in Verbindung mit 6 Abs. 2 VStrR).
Ist der Geschäftsherr, Arbeitgeber, Auftraggeber oder Vertretene eine juristische
Person, Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, Einzelfirma oder Personenge-
samtheit ohne Rechtspersönlichkeit, so wird Absatz 2 auf die schuldigen Organe,
Organmitglieder, geschäftsführenden Gesellschafter, tatsächlich leitenden Perso-
nen oder Liquidatoren angewendet (Art. 6 Abs. 3 VStrR). Der Beschuldigte war
der Gründer sowie der faktische Inhaber und Geschäftsführer der I._ AG. Er
war es, der im Hintergrund die Geschicke der I._ AG lenkte, wie aus dem E-
Mail-Verkehr zwischen ihm und den Mitarbeitern der I._ AG hervorgeht. Er
war deshalb in Anbetracht seiner tatsächlich beherrschenden Stellung verpflichtet,
Widerhandlungen gegen das UWG, die ihm bekannt waren resp. bekannt sein
mussten, zu verhindern, was ihm angesichts seiner Weisungsbefugnisse gegen-
über den Mitarbeitern der I._ AG auch ohne Weiteres möglich war (vgl. Bun-
desgerichtsurteil 6S.677/2001 vom 16. März 2002, E. 2.b). Der Beschuldigte hat
sich deshalb die Verwendung der falschen E-Mail-Adressen durch die Mitarbeiter
- 24 -
der I._ AG anrechnen zu lassen. Schuldausschluss- oder Rechtfertigungs-
gründe liegen nicht vor. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten somit zu Recht der
Widerhandlung gegen Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG schuldig gesprochen.
6.3. Unterlassene Rückforderung von Arbeitsinstrumenten (Anklageziffer B 3.)
6.3.1. Sachverhaltserstellung
Die Anklagebehörde wirft dem Beschuldigten in Anklageziffer B 3. zusammenge-
fasst vor, es im Namen der Privatklägerin unterlassen zu haben, bei deren Austritt
eine Sony PSP Konsole von U._, eine Xbox 360 und Sony PSP Konsole von
O._ sowie eine Xbox 360 und Sony PSP Konsole von N._ zurückgefor-
dert zu haben (Urk. HD 70 S. 5 f.). Vom in dieser Anklageziffer ebenfalls enthalte-
nen Vorwurf betreffend den Laptop von Q._ (Urk. HD 70 S. 6) wurde der Be-
schuldigte von der Vorinstanz freigesprochen (Urk. HD 120 S. 23). Dieser Frei-
spruch ist in Rechtskraft erwachsen, weshalb auf diesen Sachverhalt nicht mehr
einzugehen ist.
Die Verteidigung macht geltend, die Sony PSP-Konsolen und die Xbox 360 seien
Kundengeschenke an die Privatklägerin gewesen, welche diese nichts gekostet
hätten und die auch nicht in deren Anlagevermögen verbucht gewesen seien. Der
Beschuldigte habe diese Konsolen seinen Mitarbeitern als Zeichen der Wert-
schätzung geschenkt (Urk. HD 105 S. 21 f.; Urk. HD 139 S. 9 f.), was vom Be-
schuldigten selber schon anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung dar-
gelegt worden war und an der Berufungsverhandlung bestätigt wurde (Urk. HD
101 S. 6; Urk. HD 141 S. 10). Ferner hätten diese Spielkonsolen infolge der
schnellen Entwertung solcher elektronischen Spielgeräte per 31. Mai 2006 ohne-
hin keinen Wert mehr gehabt. Ein Geschäftsführer und Teilhaber einer GmbH
müsse ein gewisses Ermessen haben, seinen Mitarbeitern kleine Geschenke zu
machen, ohne sich dabei gleich strafbar zu machen. Die Argumentation der Vo-
rinstanz bedeute im Ergebnis, dass ein Vertragspartner immer dann, wenn die
andere Partei einen Vertrag nicht erfülle, zwingend Schritte, allenfalls sogar recht-
- 25 -
liche, in die Wege zu leiten habe, obwohl es aus Kostengründen durchaus im In-
teresse einer Firma sein könne, auf die Einleitung solcher Schritte zu verzichten
(Urk. HD 139 S. 10).
Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, dass die Privatklägerin alle genannten
Geräte den fraglichen Mitarbeitern überliess, wobei schriftlich festgehalten wurde,
dass diese Geräte im Eigentum der Privatklägerin bleiben würden und dass sie
der Privatklägerin zurückgegeben werden müssten, wenn der jeweilige Mitarbeiter
die Firma vor Ablauf von zwei Jahren verlassen würde (Urk. HD 120 S. 23 ff. mit
Verweis auf Urk. HD 5/87-91). Die Anklageschrift enthält keine Angaben über den
Wert dieser Geräte. Es ist aber gerichtsnotorisch, dass derartige Geräte mit ihrer
Ingebrauchnahme einen Grossteil ihres Neuwertes verlieren. Vorliegend kommt
hinzu, dass sie, was ebenfalls gerichtsnotorisch ist, auch sonst einem starken
Wertzerfall unterliegen und sie, wie sich aus dem Datum der genannten Vereinba-
rungen ergibt, im Zeitpunkt des Austritts der fraglichen Mitarbeiter alle schon meh-
rere Monate alt waren. Dass die Geräte am 31. Mai 2006 gar keinen Wert mehr
gehabt hätten, wie dies die Verteidigung geltend macht, kann aber angesichts
dessen, dass sie einige Monate alt waren, nicht angenommen werden, zumal der
Beschuldigte selber an der Berufungsverhandlung angab, dass eine einzelne
Konsole zum damaligen Zeitpunkt "vielleicht noch Fr. 50.–" wert gewesen sei
(Urk. HD 141 S. 10). Es ist daher zu Gunsten des Beschuldigten davon auszuge-
hen, dass die Schenkungen an die drei genannten Mitarbeiter die Grenze, bis zu
der ein geringfügiger Vermögenswert im Sinne von Art. 172ter StGB vorliegt, nicht
überschritten und der Privatklägerin somit ein Schaden unterhalb dieser Grenze
entstand.
6.3.2. Rechtliche Würdigung
Bei dieser Ausgangslage kommt eine Verurteilung des Beschuldigten bereits aus
prozessualen Gründen nicht in Frage. Das geringfügige Vermögensdelikt nach
Art. 172ter StGB stellt eine Übertretung dar, deren Strafverfolgung in drei Jahren
verjährt (Art. 109 StGB). Die Verjährung ist von Amtes wegen zu berücksichtigen
(BSK StGB I-Müller, vor Art. 97 N 48). Der dem Beschuldigten vorgehaltene Ver-
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zicht auf die Rückforderung der Spielkonsolen von den Angestellten bei ihrem
Austritt aus der B._ GmbH fällt in den Zeitraum um den 31. Mai 2006. Die
vorgeworfene Übertretung war somit im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Urteilsfäl-
lung bereits verjährt. Mit der eingetretenen Verjährung liegt ein Prozesshindernis
vor, weshalb das Verfahren hinsichtlich dieses Vorwurfs (Ziffer B 3. der Anklage,
soweit diese die drei Konsolen Sony PSP und die zwei Xboxen 360 betrifft, die
Gegenstand des Berufungsverfahrens sind) einzustellen ist (Art. 379 in Verbin-
dung mit Art. 329 Abs. 4 und Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO).
6.4. Implementierung von Software und Kundendaten der B._ GmbH in die
I._ AG (Anklageziffern C 1. und C 3.)
6.4.1. Sachverhaltserstellung
Die Anklagebehörde wirft dem Beschuldigten in Anklageziffer C 1. zusammenge-
fasst vor, er habe in Missachtung seiner Geheimhaltungspflicht, aus der sich er-
geben habe, dass er den Geschäftsbetrieb der Privatklägerin betreffende, ihm
überlassene Informationen und Unterlagen nicht in seinem eigenen oder eines
anderen Nutzen verwenden durfte, und unter Suggerierung, bei der I._ AG
handle es sich um die Nachfolgegesellschaft der Privatklägerin, im Zeitraum zwi-
schen März und 5. Mai 2006 die Firma R._ AG beauftragt, eine neue Soft-
warelösung für die I._ AG zu implementieren, weshalb auf Kosten der Privat-
klägerin deren Betriebssystem auch bei der I._ AG eingerichtet worden sei.
In der Folge habe er diese Firma dazu gebracht, die Mandanten der Privatklägerin
mit allen bisher implementierten Anpassungen 1:1 auf das Betriebssystem der
I._ AG zu kopieren, sodass diese Zugriff auf sämtliche Kundendaten der Pri-
vatklägerin gehabt und sämtliche Kunden der Privatklägerin auch übernommen
habe. In Anklageziffer C 3. wird dem Beschuldigten zur Last gelegt, er habe die
Rechnungen der R._ AG für die Softwareinstallation im Betrag von Fr.
11'805.85 zulasten der Privatklägerin ausstellen lassen und visiert, obwohl der
Nutzen dieser Leistungen der I._ AG zugute gekommen sei (Urk. HD 70 S. 8
ff.).
- 27 -
Wie schon vor der Vorinstanz (Urk. HD 105 S. 27) bestritt der Beschuldigte diese
Vorwürfe auch anlässlich der Berufungsverhandlung (Urk. HD 139 S. 12 ff.). Er
lässt geltend machen, die I._ AG habe ein neues Betriebssystem gebraucht,
aber nicht dasjenige der Privatklägerin übernommen, sondern sich durch die
R._ AG auf eigene Kosten ein gleiches System einrichten lassen. Es sei fer-
ner nicht richtig, dass die bisherigen B._-Mandanten mit allen implementier-
ten Anpassungen 1:1 auf das Betriebssystem der I._ AG kopiert worden sei-
en, so dass letztere Zugriff auf sämtliche Kundendaten der Privatklägerin gehabt
habe. Wenn ehemalige Mitarbeiter der Privatklägerin später allenfalls Kunden in
das System der I._ AG eingespeist hätten, sei daran nichts zu beanstanden.
Kundennamen allein seien noch kein Geschäftsgeheimnis. Die ehemaligen Mitar-
beiter der Privatklägerin hätten diese Kundennamen überdies auch verwerten dür-
fen (Urk. HD 105 S. 28; Urk. HD 139 S. 13 f.). Richtig sei, dass die Privatklägerin
am 5. Mai 2006 zwei Zahlungen an die R._ AG in der Höhe von Fr. 5'448.85
bzw. Fr. 6'357.– ausgelöst habe. Dem habe aber eine Leistung für die Privatklä-
gerin und nicht für die I._ AG zugrunde gelegen. Dies ergebe sich daraus,
dass S._ von R._ AG erst am 4. Mai 2006, also einen Tag vor der er-
folgten Zahlung, eine Offerte für die I._ AG zugestellt habe. Es sei deshalb
abwegig, davon auszugehen, dass die Privatklägerin bereits einen Tag später,
noch vor Annahme der Offerte für die I._ AG, völlig ungerade Beträge, denen
offenkundig spezifische Leistungen zugrunde gelegen hätten, für die Implementie-
rung der Software bei der I._ AG bezahlt habe. Die I._ AG habe die
Leistungen der R._ AG selber bezahlt, wie aus den vor Vorinstanz ins Recht
gelegten Rechnungen ohne Weiteres hervorgehe (Urk. HD 139 S. 12 f.).
Wie bereits die Vorinstanz festgehalten hat (Urk. HD 120 S. 35), ergibt sich die
Geheimhaltungspflicht des Beschuldigten aus Ziffer 7 seines Arbeitsvertrages. In
Ziffer 7.2. ist festgehalten, dass der Beschuldigte verpflichtet war, während der
Dauer des Vertrages wie auch nach Beendigung desselben alle vertraulichen In-
formationen über das Geschäft, insbesondere die Vertragsbeziehungen, Ab-
schlüsse, Geschäfte oder besondere Angelegenheiten der Gesellschaft oder von
verbundenen Unternehmen, geheim zu halten und diese Informationen nicht für
seine eigenen Zwecke oder den Nutzen anderer zu verwenden (Urk. HD 5/15). In
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Art. 321a Abs. 4 OR ist darüber hinaus auch eine sich aus der Treuepflicht des
Arbeitnehmers ergebende Geheimhaltungspflicht vorgesehen. Aus der Offerte der
R._ AG vom 4. Mai 2006, die ab 31. Mai oder 1. Juni 2006 umgesetzt wurde,
ist ersichtlich, dass die Software "..." auf der Hardware der Privatklägerin instal-
liert war und die gesamte Software samt allen bisher implementierten Anpassun-
gen auf die Hardware der I._ AG kopiert wurde. Deshalb waren, wie sich
schon aus der genannten Offerte, aber auch aus den Notizen über den Praxistest
ergibt, anschliessend Anpassungen an das Corporate Design der neuen Firma,
d.h. Ersetzen der alten Firmenlogos in allen Dokumenten in "..." und Änderung
der Firmeninformationen, notwendig (Urk. HD 5/42 S. 5; Urk. HD 12/32). Dies
steht in Einklang mit der Behauptung des Vertreters der Privatklägerin, das Sys-
tem der I._ AG habe anfänglich an gewissen Stellen noch "B._" anstatt
"I._" ausgedruckt, was zeige, dass ihr System übertragen worden sei (Prot. I
S. 23). Bei "..." handelt es sich offensichtlich nicht um eine "massgeschneiderte",
sondern um eine einer unbestimmten Anzahl von Benutzern angebotene Soft-
ware, für deren Verwendung eine Benutzer-Lizenz zu erwerben ist. Dies ergibt
sich aus der E-Mail von S._ von der R._ AG an den Beschuldigten vom
4. Mai 2006, worin dieser erklärt, dass die (noch zu gründende) I._ AG auf-
grund der Beteiligungsverhältnisse streng genommen die Voraussetzungen für
eine Seiten-Lizenz (gemeint: neben der Hauptlizenz der Privatklägerin) nicht erfül-
le, "..." ihm jedoch zu den (gemeint: günstigeren) Konditionen der Seiten-Lizenz
angeboten werde (Urk. HD 5/41; vgl. auch Urk. HD 5/42 S. 4 zu den verschiede-
nen Varianten und den dabei anfallenden Lizenzgebühren). "..." stand somit nicht
im Eigentum der Privatklägerin, sondern sie hatte als Inhaberin einer Lizenz ein
Nutzungsrecht daran. Dass die Installation nicht mit einer ursprünglichen Fassung
des Programms durchgeführt wurde, sondern die bereits auf der Hardware der
Privatklägerin vorhandene Version auf die Hardware der I._ AG kopiert wur-
de, hatte offensichtlich den Vorteil, dass weniger kundenspezifische Anpassungs-
arbeiten anfielen, wodurch die Kosten geringer gehalten werden konnten. Wie
sich aus der von der Verteidigung anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhand-
lung eingereichten Rechnung Nr. ... der R._ AG vom 19. Juni 2006 ergibt
(Urk. HD 106/3), wurden der I._ AG in der Folge die entsprechenden Lizenz-
- 29 -
gebühren in Rechnung gestellt. Ferner wurden die Implementierungsarbeiten, die
von der R._ AG in der Zeit ab 1. Juni 2006 geleistet wurden, wie sich aus de-
ren Rechnung Nr. ... vom 10. Juli 2006 ergibt, offensichtlich nicht der Privatkläge-
rin, sondern der I._ AG verrechnet (Urk. HD 106/6). Somit ist entgegen den
Ausführungen der Vorinstanz (Urk. HD 120 S. 36 f.) nicht erstellt, dass die beiden
von ihr erwähnten, sich aus einem Zahlungsprotokoll (Urk. HD 5/43) ergebenden
Zahlungen an die R._ AG in den Beträgen von Fr. 5'448.86 bzw. Fr. 6'357.–,
die zusammen den in der Anklageschrift unter Anklageziffer C 3. genannten Be-
trag von Fr. 11'805.85 ergeben, für die in der Anklageschrift genannten Leistun-
gen, die lediglich der I._ AG zugute kamen, erbracht wurden. Es spricht im
Gegenteil vieles dafür, dass diese Zahlungen eine die Privatklägerin betreffende
jährliche "Upgrade-Gebühr" sowie die sie betreffende jährliche "Grundgebühr"
(gemeint wohl: Lizenzgebühr), wie sie am 1. Juli 2006 mit den Rechnungen ...
(Urk. HD 106/4) und ... (Urk. HD 106/5) in den gleichen Beträgen auch der
I._ AG in Rechnung gestellt und von dieser gemäss den auf den Rechnun-
gen angebrachten Kontierungsstempeln auch bezahlt wurden (Urk. HD 106/4),
betrafen. Dafür spricht im Übrigen, wie die Verteidigung zu Recht geltend machte,
auch, dass die beiden von der Anklagebehörde und der Vorinstanz als unrecht-
mässig betrachteten Zahlungen am 5. Mai 2006 geleistet wurden (Urk. HD 5/43)
und somit in einem Zeitpunkt, in dem die Offerte der R._ AG (Urk. HD 5/42)
erst gerade beim Beschuldigten eingegangen war.
Hingegen gelangte die Vorinstanz zu Recht zur Überzeugung, dass der Beschul-
digte veranlasste, dass das Betriebssystem "..." durch die Firma R._ AG von
der Hardware der Privatklägerin auf diejenige der I._ AG kopiert wurde und
die Mandanten der Privatklägerin mit allen bisher implementierten Anpassungen
1:1 kopiert wurden, sodass die I._ AG Zugriff auf sämtliche Kundendaten der
Privatklägerin hatte. Den diesbezüglichen vorinstanzlichen Ausführungen ist
nichts beizufügen, weshalb darauf verwiesen werden kann (Urk. HD 120 S. 35 f.).
Dass dem Beschuldigten klar war, dass er diesbezüglich einer Geheimhaltungs-
pflicht unterlag, ergibt sich aus der bereits erwähnten Bestimmung in seinem Ar-
beitsvertrag (dazu oben).
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Ferner ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz davon ausging, der Be-
schuldigte habe gegenüber der R._ AG suggeriert, es handle sich bei der
I._ AG um die Nachfolgegesellschaft der B._ GmbH, indem er vorgab,
letztere plane "den Aufbau einer neuen Firma", die "eine einheitliche Marktleis-
tung" erbringe, über eine "einheitliche Führungsstruktur" verfüge und "praktisch
das gleiche Sortiment" führe, wobei es sich um die gleichen Produkte "wie
B._ plus eine neue Produktlinie" handle. Zu Recht hat die Vorinstanz in die-
sem Zusammenhang einerseits auf Ziffer 1.1.2. der Offerte der R._ AG vom
4. Mai 2006 (Urk. HD 5/42) und andererseits auf die E-Mail von S._ von
R._ AG an den Beschuldigten vom gleichen Tag (Urk. HD 5/41) verwiesen
(Urk. HD 120 S. 36), deren Inhalte keinen anderen Schluss zulassen.
6.4.2. Rechtliche Würdigung
Die Vorinstanz hat korrekt dargelegt, dass Widerhandlungen im Sinne von Art. 23
i.V.m. Art. 5 lit. a UWG begeht, wer ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis wie Of-
ferten, Berechnungen oder Pläne unbefugt verwendet (dazu und zum Zweck die-
ser Bestimmung siehe die Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil, Urk. HD 120
S. 37). Da die Privatklägerin nicht Eigentümerin, sondern lediglich Lizenznehme-
rin des Programms "..." in seiner ursprünglichen Version war, wie im Übrigen
nach der Installation auch die I._ AG, liegt, wie die Verteidigung zu Recht
geltend machte (Urk. HD 139 S. 13 f.), keine unmittelbare Übernahme eines
Computerprogramms vor. Wenn aber, wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat,
die unmittelbare Übernahme von Computerprogrammen unter die genannte Be-
stimmung fällt (Urk. HD 120 S. 37), kann es sich bei kundenspezifischen Anpas-
sungen an einem Computerprogramm nicht anders verhalten, denn auch dabei
handelt es sich um ein Arbeitsergebnis. Ferner handelt es sich bei der Sammlung
von Kundendaten ebenfalls um ein Arbeitsergebnis. In der Literatur wird die Mei-
nung vertreten, dass Kundenlisten oder Datensammlungen nur dann als Arbeits-
ergebnis zu qualifizieren sind, wenn sie sich als solche zur Verwertung eignen,
wie Sammlungen von möglichen Adressaten für bestimmte Waren oder Leistun-
gen, besonders solche, die eine Firma für die eigenen Zwecke hält (Pedrazzi-
- 31 -
ni/Pedrazzini, a.a.O., N 9.07). Genau um eine solche Sammlung von Kundenda-
ten handelte es sich aber entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. HD 105
S. 79) offensichtlich im vorliegenden Fall. Dass sie für Konkurrenten einen Wert
hatte, wird gerade dadurch bestätigt, dass der Beschuldigte sie von der Hardware
der Privatklägerin auf die Hardware der I._ AG kopieren liess. Es kann nicht
davon ausgegangen werden, dass er diesen (auch in finanzieller Hinsicht entste-
henden) Aufwand betrieben hätte, wenn es sich um Daten gehandelt hätte, die
die ehemaligen Mitarbeiter der Privatklägerin ohnehin (auswendig) kannten. Dem
Beschuldigten waren in seiner Funktion als Geschäftsführer der Privatklägerin die
für diese vorgenommenen kundenspezifischen Anpassungen und die Kundenda-
ten anvertraut worden, und gemäss Ziffer 7.2. seines Arbeitsvertrages sowie Art.
321a Abs. 4 OR war der Beschuldigte zur Geheimhaltung dieser Informationen
verpflichtet. Er verwertete diese unbefugt, wobei er ohne Frage mit Vorsatz han-
delte, weshalb er durch sein unter Anklageziffer C 1. umschriebenes Handeln den
Tatbestand von Art. 23 i.V.m. Art. 5 lit. a UWG erfüllt hat, wobei weder Schuld-
ausschluss- noch Rechtfertigungsgründe ersichtlich sind. Dass er auch mit sei-
nem unter Anklageziffer C 3. umschriebenen Handeln diesen Tatbestand erfüllte,
wie die Vorinstanz annahm (Urk. HD 120 S. 38 und S. 87), ist nicht ersichtlich,
weshalb der Beschuldigte von diesem Vorwurf freizusprechen ist.
Der Widerhandlungen im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG macht sich,
wie von der Vorinstanz korrekt dargelegt wurde, strafbar, wer vorsätzlich über
sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leis-
tungen, deren Preise, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder
über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht
oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt. Gemäss einhelli-
ger Lehre und Praxis müssen die solche Angaben enthaltenden Äusserungen ob-
jektiv geeignet sein, den Wettbewerb zu beeinflussen. Dazu müssen sie aus ob-
jektiver Sicht darauf ausgerichtet sein, Marktteilnehmer in einer bestimmten Wei-
se zu beeinflussen, d.h. "marktgeneigt" sein (Baudenbacher/Glöckner, in Bau-
denbacher, a.a.O., Art. 3 lit. b N 9; BGE 120 II 76 mit Hinweisen). Vorliegend
machte der Beschuldigte die fraglichen Angaben gegenüber einem oder mehre-
ren Vertretern der R._ AG, der Software-Firma, die einerseits die EDV der
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Privatklägerin und andererseits diejenige der I._ AG betreute. Inwieweit die
Angaben diesem Vertreter oder diesen Vertretern gegenüber "marktgeneigt" ge-
wesen sein könnten, ist weder dargetan worden noch ersichtlich. Vielmehr ist ge-
stützt auf die obigen Ausführungen zu vermuten, dass sie gemacht wurden, um
von der R._ AG bessere Konditionen ("Seiten-Lizenz") zu erhalten und diese
dazu zu bewegen, die B._-Mandanten mit allen bisher implementierten An-
passungen 1:1 auf das Betriebssystem der I._ AG zu kopieren. Dies hat zur
Folge, dass der Beschuldigte hinsichtlich des unter Anklageziffer C 1. eingeklag-
ten Sachverhaltes vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit.
b UWG freizusprechen ist.
Was die Tatbestandselemente der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB angeht, kann auf die zutreffenden Aus-
führungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. HD 120 S. 38 f.; Art. 82 Abs. 4
StPO). Die Vorinstanz hat ferner korrekt dargelegt, dass der Beschuldigte Ge-
schäftsführer und Einzelzeichnungsberechtigter der Privatklägerin war und somit
zum Personenkreis im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gehörte, was von
der Verteidigung anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung auch ausdrück-
lich anerkannt wurde (Urk. HD 139 S. 17), und dass er in seiner Position dazu
verpflichtet war, die Interessen der Privatklägerin, wozu auch die finanziellen Inte-
ressen gehörten, zu wahren (Urk. HD 120 Abs. 39 mit Hinweisen). Da indes nicht
erstellt ist, dass der Beschuldigte Leistungen der R._ AG, die einzig im Nut-
zen der I._ AG waren, mit Mitteln der Privatklägerin bezahlen liess und sie
somit am Vermögen schädigte, ist der Beschuldigte hinsichtlich der Anklageziffer
C 1. i.V.m. C 3. vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB freizusprechen.
6.5. Weitergabe von Kundendaten der B._ GmbH an die I._ AG (Ankla-
geziffer C 2.)
6.5.1. Sachverhaltserstellung
- 33 -
Die Vorinstanz erachtete den unter der Anklageziffer C 2. eingeklagten Sachver-
halt insofern als strafrechtlich relevant, als dem Beschuldigten zur Last gelegt
wird, zu einem nicht genau bekannten Zeitpunkt zwischen Mai und 10. November
2006 seinen Mitarbeitern diejenigen Kunden bekanntgegeben zu haben, die re-
gelmässig in Zahlungsverzug geraten seien und die Mitarbeiter, nachdem sie neu
bei der I._ AG angestellt gewesen seien, angewiesen zu haben, von diesen
Kunden namens der I._ AG jeweils eine Vorauszahlung zu verlangen (Urk.
HD 70 S. 9; Urk. HD 120 S. 39 f.). Einer Auseinandersetzung mit den übrigen
Elementen des unter Anklageziffer C 2. eingeklagten Sachverhaltes steht, da die
Vorinstanz darin kein strafrechtlich relevantes Verhalten erblickte (Urk. HD 120 S.
40) das Verschlechterungsverbot entgegen.
Die Verteidigung hält diesem Vorwurf entgegen, der Name eines Kunden mit
schlechter Zahlungsmoral stelle kein Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. a
UWG dar. Um im Laufe der Jahre zu wissen, welcher Kunde eine schlechte Zah-
lungsmoral habe, sei keine Anstrengung vonnöten, ein Arbeitsergebnis im Sinne
des Gesetzes liege nicht vor. Ferner wäre Erzeuger des Arbeitsergebnisses nicht
die Privatklägerin, die dann dieses Arbeitsergebnis dem Beschuldigten anvertraut
hätte, sondern der Beschuldigte selbst. Darüber hinaus sei keine unbefugte Ver-
wertung zu erkennen. Da die Privatklägerin nicht die Übergebende gewesen sei,
sondern der Beschuldigte selber, fehle es auch an einer unbefugten Verwertung.
Ohnehin hätten die Mitarbeiter der Privatklägerin selber gewusst, welche Kunden
zahlten und welche nicht. Abgesehen davon werde auch der zeitliche Rahmen zu
wenig deutlich dargestellt. Der Beschuldigte sei am 14. Juli 2006 fristlos entlassen
worden. Nach diesem Datum habe er bei der I._ AG tätig sein dürfen (Urk.
HD 105 S. 29; Urk. HD 139 S. 15 f.).
Die Vorinstanz hat sich zur Erstellung des im Berufungsverfahren relevanten
Sachverhalts gemäss Anklageziffer C 2. zu Recht auf die beiden E-Mails von
E._ vom 7. Juni 2006 abgestützt. In ihrer E-Mail an O._ teilte diese un-
ter Nennung von vier Kunden mit, dass der Beschuldigte sich aufgrund der Debi-
torenliste entschieden habe, dass die Kunden, welche immer in Zahlungsverzug
seien, nur noch gegen Vorauszahlung Ware erhielten (Urk. HD 12/16), in derjeni-
- 34 -
gen an Q._, N._, O._, T._, U._ und A._, dass die
auch in der E-Mail an O._ genannten Kunden wegen Zahlungsverzugs ge-
sperrt seien und blieben (Urk. HD 28/1). Ferner hat die Vorinstanz zu Recht da-
rauf hingewiesen, dass die Umsetzung der Vorgaben des Beschuldigten aus einer
E-Mail von O._ vom 15. Juni 2006 an V._ ersichtlich ist (Urk. HD 120 S.
40 unter Verweis auf Urk. HD 3/10). Dass der Beschuldigte E._ beauftragte,
diese beiden E-Mails zu versenden, ergibt sich ohne Weiteres aus derjenigen an
O._, in der festgehalten ist, dass der Beschuldigte sich aufgrund der Debito-
renliste entschieden habe, gewisse Kunden nur noch gegen Vorauszahlung zu
beliefern. Ferner ist der Einwand der Verteidigung, die Mitarbeiter der Privatkläge-
rin hätten selber gewusst, welche Kunden zahlen würden und welche nicht (Urk.
HD 105 S. 29), nicht stichhaltig. Die E-Mails wurden einen Tag, nachdem der Be-
schuldigte am 6. Juni 2006 die aktuelle Debitorenliste der Privatklägerin per 31.
Mai 2006 von der J._ AG erhalten hatte (Urk. HD 28/1), versandt, weshalb
angesichts des zeitlichen Ablaufs davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte
den Entscheid, welche Kunden nur gegen Vorauszahlung beliefert würden, ge-
stützt auf diese Debitorenliste fällte. Dieser neueste Stand konnte den Mitarbei-
tern, die vor dem 6. Juni 2006 bei der Privatklägerin ausgeschieden waren, aber
nicht während ihrer Tätigkeit für diese bekannt geworden sein. Ferner geht die
Argumentation der Verteidigung, der Beschuldigte sei am 14. Juli 2006 entlassen
worden und hätte nach diesem Datum Anweisungen an die Mitarbeiter der
I._ AG erteilen dürfen, nur schon deshalb ins Leere, weil die beiden fragli-
chen E-Mails am 7. Juni 2006 und somit vor der Beendigung des Arbeitsverhält-
nisses mit der Privatklägerin versandt wurden und dieser Tag von der in der An-
klageschrift genannten Zeitspanne erfasst ist. Ferner ist festzuhalten, dass die
von dieser Anklageziffer erfassten Daten offensichtlich nicht von den Kundenda-
ten gemäss Anklageziffer C 1. miterfasst sind, da sie gestützt auf die am 6. Juni
2006 von der J._ AG erstellte Debitorenliste der Privatklägerin zusammen-
gestellt wurden und somit nicht zu den auf das von der R._ AG installierte
System kopierten Daten gehörten. Sodann ist der Einwand der Verteidigung, die-
se Informationen seien dem Beschuldigten nicht anvertraut gewesen, weil er sel-
ber der Erzeuger des Arbeitsergebnisses gewesen sei, zu verwerfen. Der Begriff
- 35 -
"anvertraut" im Gesetzestext ist etwas unglücklich gewählt, weshalb der Verteidi-
gung bei einer rein semantischen Auslegung beigepflichtet werden müsste. Der
Sinn dieser Bestimmung ist aber ein anderer: Geschützt ist auch das Arbeitser-
gebnis, das der Erzeuger für seinen Arbeitgeber erarbeitete, vor der Weitergabe
durch den Erzeuger selber. Die Weitergabe war schliesslich auch unbefugt, wie
sich aus dem Inhalt des Arbeitsvertrages des Beschuldigten ergibt. Die Vorinstanz
ist demzufolge zu Recht zum Schluss gelangt, dass der Sachverhalt insoweit er-
stellt ist. Dass der Beschuldigte diese Kundendaten widerrechtlich benutzte und
ihm dies klar war, ergibt sich aus der in seinem Arbeitsvertrag enthaltenen Ge-
heimhaltungspflicht.
6.5.2. Rechtliche Würdigung
Auch die rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist nicht zu beanstanden, weshalb
darauf verwiesen werden kann (Urk. HD 120 S. 40 f.). Die aktuelle Debitorenliste
enthielt für jede Firma begehrte Informationen, die sich nicht ohne Weiteres be-
schaffen lassen. Eine Debitorenliste ist daher als Arbeitsergebnis im Sinne von
Art. 5 lit. a UWG zu qualifizieren. Dass der Beschuldigte nicht die Debitorenliste
als solche weitergeben liess, sondern gestützt darauf einzelne Kunden angab,
denen in Zukunft gegen Vorauszahlung zu liefern sei, stellt ebenfalls ein Arbeits-
ergebnis im Sinne von Art. 5 lit. a UWG dar. Auch die übrigen Tatbestandsmerk-
male von Art. 23 i.V.m. Art. 5 lit. a UWG sind, wie die Vorinstanz zu Recht fest-
stellte (Urk. HD 120 S. 41), erfüllt. Da weder Schuldausschluss- noch Rechtferti-
gungsgründe vorliegen, ist der Beschuldigte der Widerhandlung im Sinne von
Art. 23 i.V.m. Art. 5 lit. a UWG schuldig zu sprechen.
6.6. Übernahme der Geschäftsräume der Privatklägerin durch die I._ AG
(Anklageziffer D 1.)
6.6.1. Sachverhaltserstellung
Die Anklagebehörde wirft dem Beschuldigten in Anklageziffer D 1. zusammenge-
fasst vor, im Wissen darum, dass sein gewähltes Vorgehen dazu bestimmt gewe-
- 36 -
sen sei, Verwechslungen der Privatklägerin mit der I._ AG zu verursachen,
am 14. Juni 2006 namens der Privatklägerin eine Abtretungsvereinbarung über
deren Büroräume im 1. und 2. Geschoss an der ...strasse ..., W._, abge-
schlossen zu haben, womit diese per 1. Juli 2006 bis auf zwei Räumlichkeiten der
I._ AG zur Verfügung gestanden seien, wobei die Büroräumlichkeiten der
Privatklägerin in Kenntnis und mit Billigung des Beschuldigten zum Teil bereits ab
1. Juni 2006 für die Mitarbeiter der I._ AG genutzt worden seien. Durch die
Übernahme der Büroräumlichkeiten habe der Beschuldigte der I._ AG einen
reibungslosen Übergang der Übernahme der Geschäftstätigkeit der Privatklägerin
ermöglicht und dieser nur noch wenige Räume überlassen, um den Eindruck zu
erwecken, dass die Geschäftstätigkeit der Privatklägerin weiterhin bestehe (Urk.
HD 70 S. 10).
Der Beschuldigte anerkennt, dass die fraglichen Geschäftsräumlichkeiten der Pri-
vatklägerin teilweise auf die I._ AG übertragen wurden (u.a. Urk. HD 141 S.
13). Die Verteidigung macht jedoch geltend, dass der Beschuldigte durch den Ab-
schluss eines Distributionsvertrages und die teilweise Übertragung der Mieträum-
lichkeiten auf die I._ AG die Interessen der Privatklägerin bestmöglich habe
wahren wollen. Ersteres habe der Privatklägerin solide Einnahmen und eine ver-
besserte Ertragslage garantiert, mit letzterem habe sie Kosten eingespart. Der
Beschuldigte habe die Privatklägerin zu keinem Zeitpunkt "mit Wissen und Willen
aus ihren Geschäftsräumlichkeiten" verdrängen wollen. Er habe die Kosten für die
Privatklägerin tief halten wollen, denn nach dem Abgang der Mitarbeiter habe es
für die Privatklägerin keinen Grund gegeben, teure Büros zu mieten. Ferner habe
der Umstand, dass die Geschäftsräumlichkeiten der I._ AG sich vorüberge-
hend an derselben Adresse befunden hätten wie diejenigen der Privatklägerin,
nicht zu einer Verwechslungsgefahr auf dem Markt zu führen vermocht. Es sei
nicht ersichtlich, dass die Adresse der Privatklägerin ein kennzeichnendes Ele-
ment derselben gewesen sei, vor allem, weil es sich nicht um ein Geschäftslokal
für Kunden, sondern lediglich um Büroräumlichkeiten gehandelt habe (Urk. HD
105 S. 31 und S. 72 f.). Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung brachte
die Verteidigung zudem vor, dass durch die Verwendung derselben Adresse kei-
ne eigenständige neue Tat begangen wurde, denn wenn von einer Verwechs-
- 37 -
lungsgefahr ausgegangen werden könnte, sei diese im Firmennamen begründet
und nicht durch die Adresse als solche (Urk. HD 139 S. 9).
Dass der Beschuldigte als Vertreter der Privatklägerin am 14. Juni 2006 den Miet-
vertrag über deren Geschäftsräumlichkeiten im 1. und 2. Stock an der ...strasse
... per 1. Juli 2006 an die I._ AG, vertreten durch M._, abtrat, ergibt sich
nicht nur aus der Anerkennung des Beschuldigten, sondern auch aus der ent-
sprechenden Vereinbarung (Urk. HD 5/69).
6.6.2. Rechtliche Würdigung
Nicht gefolgt werden kann der Vorinstanz, was die rechtliche Würdigung des frag-
lichen Sachverhaltes als Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d
UWG angeht. Im vorliegenden Fall ging von der gleichen Adresse als solcher, wie
von der Verteidigung zu Recht geltend gemacht wurde, keine Verwechslungsge-
fahr aus. Wäre die I._ AG unter einer sich von derjenigen der Privatklägerin
genügend unterscheidenden Firma (dazu vorne unter Ziff. 6.2.) aufgetreten, kann
nicht davon ausgegangen werden, dass für Kunden, Lieferanten, Spediteure etc.
eine Gefahr bestanden hätte, sie mit der Privatklägerin zu verwechseln, selbst
wenn sie an der gleichen Adresse domiziliert gewesen wäre und zudem den glei-
chen Geschäftsbereich abgedeckt hätte. Der Beschuldigte ist daher hinsichtlich
Anklageziffer D 1. vom Vorwurf der Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m.
Art. 3 lit. d UWG freizusprechen.
- 38 -
6.7. Bezug von ...-Kapseln und Werbegeschenken (Anklageziffer D 4.)
6.7.1. Sachverhaltserstellung
Dem Beschuldigten wird in Anklageziffer D 4. zusammengefasst vorgeworfen, er
habe zu nicht mehr bestimmbaren Zeitpunkten in der Zeit zwischen März und
17. Juni 2006 ...-Kapseln im Betrag von Fr. 211.20 sowie Werbegeschenke bei
AA._ im Betrag von Fr. 1'715.90 bestellt, obwohl er gewusst habe, dass die-
se Bestellungen nicht im Interesse der Privatklägerin lagen, sondern alleine der
I._ AG zugute kamen, womit sich diese im entsprechenden Umfang berei-
chert und gegenüber der Privatklägerin keine Gegenleistung bestanden habe
(Urk. HD 70 S. 11).
Die Verteidigung hielt diesen Vorwürfen anlässlich der vorinstanzlichen Hauptver-
handlung entgegen, bei den Wein-Bestellungen habe es sich tatsächlich um Kun-
dengeschenke für die Privatklägerin gehandelt. Die I._ AG sei zum damali-
gen Zeitpunkt noch gar nicht gegründet gewesen. Auch die ...-Kapseln seien für
die Privatklägerin bestimmt gewesen. Zwar habe sich der Bedarf an Material mit
dem Weggang ihrer Mitarbeiter reduziert, allerdings erst im Juni/Juli 2006. Der
Beschuldigte sei aber nach wie vor deren Geschäftsführer gewesen und habe
auch entsprechendes Material benötigt. Die Privatklägerin habe kein Material für
die I._ AG gekauft (Urk. HD 105 S. 32). Im Berufungsverfahren macht sie
geltend, die Vorinstanz habe mit blossen Vermutungen operiert, als sie ausgeführt
habe, dass die Waren für die I._ AG bestimmt gewesen seien. Sie habe
übersehen, dass der Wein bei AA._ bereits am 16. Mai 2006 abgeholt wor-
den sei, also zu einem Zeitpunkt, in dem noch alle Mitarbeiter bei der Privatkläge-
rin beschäftigt gewesen seien und diese durchaus einer Geschäftstätigkeit nach-
gegangen sei. Die Bestellung sei im Interesse der Privatklägerin gewesen. Über-
dies sei nie geplant gewesen, die Geschäftstätigkeit der Privatklägerin einzustel-
len (Urk. HD 139 S. 11).
Die Anklagebehörde stützt den Vorwurf betreffend ...-Kapseln offensichtlich auf
eine undatierte Rechnung der AB._ SA, in der als Liefertermin der 7. Juni
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2006 genannt ist (Urk. HD 23/208), und auf eine Belastungsanzeige vom 1. Juli
2006, beide über den Betrag von Fr. 194.60 (Urk. HD 5/98). Beim in der Anklage-
schrift angegebenen Betrag von Fr. 211.20 handelt es sich offensichtlich um eine
Verwechslung mit dem Betrag einer Rechnung der AC._ vom 31. Mai 2006
(Urk. HD 23/209), die gemäss Belastungsanzeige vom 17. Juni 2006 von der Pri-
vatklägerin bezahlt wurde (Urk. HD 5/97). Hinsichtlich der ...-Kapseln liegt dem-
nach ein geringfügiger Vermögenswert im Sinne von Art. 172ter StGB vor. Eine
Verurteilung des Beschuldigten kommt deshalb bereits aus prozessualen Grün-
den nicht in Frage (vgl. nachfolgende Ziff. 6.7.2.) weshalb der Sachverhalt bzw.
die Frage, ob die Kapseln im Interesse der Privatklägerin verwendet wurden oder
nicht, nicht weiter abzuklären ist.
Bezüglich der Weinbestellungen geht aus der Rechnung der AA._ hervor,
dass die fraglichen Werbegeschenke bei dieser am 16. Mai 2006 abgeholt wur-
den (Urk. HD 5/96), und somit in einem Zeitpunkt, in dem für den Beschuldigten
längst klar war, dass die Privatklägerin ihre Geschäftstätigkeit ab 1. Juni 2006
nicht oder nur noch in sehr geringem Umfang würde aufrecht erhalten können,
wusste er doch spätestens am 25. April 2006, dass dieser ab 1. Juni 2006 kein
oder kaum mehr Personal zur Verfügung stehen würde (Urk. HD 5/18). Damit war
diese Bestellung nicht im Interesse der Privatklägerin. Zudem hatte der Beschul-
digte, wie sich aus dem gesamten Ablauf ergibt, in diesem Zeitpunkt zweifelsohne
schon den Beschluss gefasst, die Distribution der D._- und P._-
Produkte mittels eines Subdistributionsvertrages auf die I._ AG zu übertra-
gen. Zum einen macht er geltend, er persönlich habe nicht die Kapazität dazu ge-
habt (Urk. HD 105 S. 15), und bemühte er sich nicht um neues Personal. Zum
andern ergibt sich aus der Offerte der R._ AG, die dem Beschuldigten am 4.
Mai 2006 zugesandt wurde, dass die Software bei der I._ AG für die gleichen
Produkte wie bei der Privatklägerin plus eine neue Produktlinie eingerichtet wer-
den sollte (Urk. HD 5/42 S. 2), was ebenfalls darauf schliessen lässt, dass die
Distribution der D._- und P._-Produkte auf die I._ AG übertragen
werden sollte und überdies deutlich macht, dass dies bereits am 4. Mai 2006 fest-
stand. Mit der Auslagerung des Vertriebs der D._- und P._-Produkte per
8. oder 13. Juni 2006 (Urk. HD 3/7 = Urk. HD 5/56) hatte die Privatklägerin keinen
- 40 -
Kontakt mehr zu ihren Kunden, was vom Beschuldigten schon vor dem 16. Mai
2006 so geplant worden war. Es ist daher kein Grund ersichtlich, weshalb die Pri-
vatklägerin ab 16. Mai 2006 noch Geschenke an ihre Kunden hätte verteilen sol-
len. Vielmehr muss, wie die Vorinstanz korrekt dargelegt hat, davon ausgegangen
werden, dass diese Bestellung für die I._ AG resp. deren Kunden bestimmt
war (vgl. Urk. HD 120 S. 44). Dass die I._ AG in jenem Zeitpunkt noch nicht
gegründet war, steht dem nicht entgegen. Einerseits ist denkbar, dass der Wein
gerade im Hinblick auf deren Gründung übergeben wurde, andererseits kann es
auch sein, dass der Wein erst nach der Gründung den Kunden übergeben wurde.
Da der Beschuldigte diese Rechnung, wie sich aus dem darauf angebrachten
Kontierungsstempel ergibt, visierte und deren Bezahlung mit Mitteln der Privatklä-
gerin veranlasste (Urk. HD 5/96), wurde die I._ AG in entsprechendem Um-
fang zulasten der Privatklägerin bereichert.
6.7.2. Rechtliche Würdigung
Hinsichtlich der ...-Kapseln kommt eine Verurteilung des Beschuldigten bereits
aus prozessualen Gründen nicht in Frage. Das geringfügige Vermögensdelikt
nach Art. 172ter StGB stellt eine Übertretung dar, deren Strafverfolgung in drei
Jahren verjährt (Art. 109 StGB). Die Verjährung ist von Amtes wegen zu berück-
sichtigen (BSK StGB I-Müller, vor Art. 97 N 48). Die dem Beschuldigten vorgehal-
tene Bestellung der ...-Kapseln fand spätestens am 7. Juni 2006 statt. Die vorge-
worfene Übertretung war somit im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Urteilsfällung be-
reits verjährt, weshalb das Verfahren diesbezüglich (Ziffer D 4. der Anklage, so-
weit diese die ...-Kapseln betrifft) einzustellen ist (Art. 379 in Verbindung mit Art.
329 Abs. 4 und Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO).
Hinsichtlich der bei AA._ bestellten Werbegeschenke kam die Vorinstanz zu
Recht zum Schluss, dass die Tatbestandsmerkmale von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1
i.V.m. Abs. 3 StGB erfüllt sind; es kann auf die entsprechenden Erwägungen ver-
wiesen werden (Urk. HD 120 S. 44 f.). Da weder Schuldausschluss- noch Recht-
fertigungsgründe ersichtlich sind, ist der Beschuldigte der ungetreuen Geschäfts-
- 41 -
besorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB schuldig zu
sprechen.
6.8. Übernahme der Vertriebsverträge sowie der Lieferanten der Privatklägerin
durch die I._ AG (Anklageziffern E 1., E 2. und E 5.)
6.8.1. Sachverhaltserstellung
In Anklageziffer E 1. wirft die Anklagebehörde dem Beschuldigten im Wesentli-
chen vor, zu einem nicht mehr bestimmbaren Zeitpunkt im April 2006 den Distri-
butionsvertrag der Privatklägerin mit AD._ (dass die Firma K._ unter
Anklageziffer E 1. erwähnt ist, beruht, wie sich aus Anklageziffer E 2. ergibt, of-
fensichtlich auf einem Versehen) in der Absicht, die Geschäftstätigkeit der Privat-
klägerin mit der neu zu gründenden I._ AG zu erfüllen, auf letztere übertra-
gen zu haben, obwohl der von der Privatklägerin mit AD._ geschlossene Ver-
trag am 29. November 2005 mit fester Laufzeit bis 31. Dezember 2006 und Ver-
längerungsmöglichkeit geschlossen worden sei. Ferner wird dem Beschuldigten in
Anklageziffer E 2. zur Last gelegt, mit der potentiellen Vertriebspartnerin K._,
die in Deutschland ihre Produkte über die L._ vertreibe und mit der er im
Frühjahr 2006 noch Vertragsverhandlungen namens der Privatklägerin geführt
habe, im Mai 2006 für die I._ AG einen direkten Vertragsabschluss erwirkt zu
haben, nachdem der bestehende Vertragsentwurf auf den Namen der I._ AG
abgeändert und dem Beschuldigten zugestellt worden sei (Urk. HD 70 S. 12).
Durch das Handeln des Beschuldigten resp. durch die Vernachlässigung der ihm
als Geschäftsführer der Privatklägerin obliegenden und ihm bekannten Pflicht, in
deren Interesse zu handeln, habe diese, wie dem Beschuldigten in Anklageziffer
E 5. vorgeworfen wird, einen massiven Umsatzeinbruch erlitten und sei ihr bezüg-
lich der AD._ ein Gewinn in Höhe von Fr. 1'805'369.– sowie bezüglich der
K._ ein Gewinn in Höhe von Fr. 1'561'056.– entgangen, was zu einem ent-
sprechenden Vermögensschaden bei ihr geführt habe (Urk. HD 70 S. 13 f.).
Die weiter in Anklageziffer E 1. enthaltenen Vorwürfe, der Beschuldigte habe da-
bei in der Absicht gehandelt, über die Privatklägerin unwahre und trügerische
- 42 -
Ausführungen zu machen, um die I._ AG zu bevorteilen resp. Irreführungen
über die Privatklägerin zu provozieren, und er habe, weil er der Privatklägerin
resp. der D._ am 25. April 2006 wahrheitswidrig mitgeteilt habe, der Ver-
triebsvertrag mit AD._ sei aufgelöst, über seine Geschäftsbeziehungen un-
wahre und trügerische Angaben gemacht und die I._ AG im Wettbewerb be-
günstigt (Urk. HD 70 S. 12), sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens und
somit nicht zu erstellen. Das Gleiche gilt für den Vorwurf in Anklageziffer E 2., der
Beschuldigte habe im Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss zwischen der
K._ resp. L._ und der I._ AG anstatt der Privatklägerin über seine
Geschäftsbeziehungen unwahre und trügerische Angaben gemacht und die
I._ AG im Wettbewerb begünstigt (Urk. HD 70 S. 12). Die in diesem Zusam-
menhang erfolgten Freisprüche der Vorinstanz sind nämlich in Rechtskraft er-
wachsen (Urk. HD 120 S. 47 f. und S. 87).
Die Verteidigung macht hinsichtlich der Vorwürfe im Zusammenhang mit
AD._ im Wesentlichen geltend, dass nachgewiesen werden müsste, dass
diese den Vertrag mit der Privatklägerin gekündigt habe, und zwar ausschliess-
lich, weil sie vom Beschuldigten dazu verleitet worden sei. AD._ habe den
Vertrag mit der Privatklägerin nicht gekündigt, sondern sei aus wirtschaftlichen
Gründen vorerst nicht mehr bereit gewesen, die Privatklägerin zu beliefern; sie
habe die Lieferungen an die Privatklägerin wegen der unklaren Lage des
D._-Konzerns sistiert. Die Exponenten der Privatklägerin hätten nach dem
Rauswurf des Beschuldigten nie Kontakt mit AD._ aufgenommen, um über
eine weitere Zusammenarbeit zu diskutieren. Stattdessen hätten sie die Artikel an
AD._ retourniert und die Retoure kassiert. Die AD._ habe Geschäftsbe-
ziehungen zur I._ AG aufgenommen, weil sie den Vertrieb ihrer Produkte
durch die Privatklägerin als gefährdet qualifiziert habe. Es sei ihr freier Entschluss
gewesen, mit dieser zusammenzuarbeiten. AD._ habe keinen Exklusivver-
trag mit der Privatklägerin gehabt (Urk. HD 105 S. S. 33 ff.; Urk. HD 139 S. 17 f.).
Um den Vertrag mit AD._, der bis 31. Dezember 2006 befristet gewesen sei,
zu halten, hätte die Privatklägerin zunächst ihre Mitarbeiter halten müssen, mache
sie doch selber geltend, dass der Wegfall der Lieferantenverträge auf den Wegfall
ihres Personals zurückzuführen sei. Es werde jedoch geltend gemacht, dass die-
- 43 -
ser Vertrag ohnehin durch Zeitablauf aufgelaufen wäre (Urk. HD 105 S. 40). Die
K._ sei keine Vertragspartnerin der Privatklägerin gewesen und habe von
dieser wissen wollen, ob diese angesichts der anhaltend schlechten Nachrichten
über die D._-Gruppe in der Lage sein würde, ihren vertraglich vorgesehenen
Verpflichtungen in finanzieller, aber auch in administrativer Hinsicht nachzukom-
men, falls eine Einigung zustande käme. Sie habe sich letztlich aus den Vertrags-
verhandlungen mit der Privatklägerin zurückgezogen, weil sie in Anbetracht der
finanziellen Situation der D._-Gruppe und des fehlenden Personals nicht be-
reit gewesen sei, die Privatklägerin zu beliefern (Urk. HD 105 S. 35; Urk. HD 139
S. 18). Dass die Privatklägerin ihr Personal und/oder ihre Lieferantenverträge hät-
te halten können, sei angesichts der Umstände nicht sehr wahrscheinlich (Urk.
HD 105 S. 40 ff.). Zudem bestreitet die Verteidigung die Höhe des in der Anklage-
schrift genannten Schadens resp. dessen Berechnung ebenso wie die Berech-
nung durch die Vorinstanz und macht geltend, es sei nicht erstellt, dass der Pri-
vatklägerin überhaupt ein Schaden entstanden sei. Das Handelsgericht habe die
von der Privatklägerin unter diesem Titel geltend gemachte Forderung wegen un-
genügender Substantiierung abgewiesen und auch die Möglichkeit einer Schät-
zung des Schadens verworfen (Urk. HD 105 S. 43 ff.; Urk. HD 139 S. 19). Der
Beschuldigte habe überdies weder vorsätzlich noch eventualvorsätzlich gehan-
delt. Eventualvorsatz dürfe bei der ungetreuen Geschäftsbesorgung nur dann an-
genommen werden, wenn der Täter ernsthaft mit der Möglichkeit einer Vermö-
gensschädigung gerechnet resp. diese sich ihm als wahrscheinlich aufgedrängt
habe. Der Beschuldigte habe nie die Absicht gehabt, die ihm zum Teil selber ge-
hörende Privatklägerin zu schädigen. Vielmehr hätte die Privatklägerin über den
mit der I._ AG abgeschlossenen Distributionsvertrag bessere Resultate als in
den Vorjahren erzielen können (Urk. HD 139 S. 19).
Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, schloss der Beschuldigte im Na-
men der Privatklägerin am 29. November 2005 mit AD._ (nachfolgend
"AD._ Deutschland") einen Distributionsvertrag mit Laufzeit bis mindestens
31. Dezember 2006 mit einer automatischen Verlängerung, sofern nicht gekündigt
werde (Urk. HD 120 S. 45; Urk. HD 5/45). Ferner schloss er im Namen der Privat-
klägerin am 19. Dezember 2005 einen Vertrag mit Laufzeit bis Ende 2006 mit
- 44 -
AD._ France (nachfolgend "AD._ France") (Urk. HD 23/78). Aus dem
Sitzungsprotokoll vom 10. Mai 2006 (Urk. HD 5/46) lässt sich schliessen, dass
AD._ France an diesem Tag mit der Gesamtumsatzentwicklung bei der Pri-
vatklägerin zufrieden war (Urk. HD 5/46 S. 1; AE._ war gemäss Urk. HD
23/78 "Directeur Commerciale" der AD._ France). Zwar war AD._
France, wie sich dem Protokoll ebenfalls entnehmen lässt, nicht zufrieden mit
dem Bereich der Konsolenspiele. Diesbezüglich wurden aber Abklärungen ins
Auge gefasst, wurde doch im Protokoll festgehalten, dass die Privatklägerin diese
Situation analysieren und AE._ ein Feedback dazu geben müsse (Urk. HD
5/46 S. 1). Ferner wurde gemäss dem Protokoll bezüglich der Zahlungssituation
festgestellt, dass mit dem aktuellen Status der Bankgarantie beide Parteien das
Tagesgeschäft ohne grosse Schwierigkeiten durchführen könnten (Urk. HD 5/46
S. 1). Dies alles lässt darauf schliessen, dass im Zeitpunkt dieser Besprechung
eine Beendigung oder Sistierung des Vertrages kein Thema war. Dass in jenem
Zeitpunkt von einer Beendigung oder Sistierung des Vertrages keine Rede sein
konnte, ergibt sich aber auch daraus, dass AD._ France beispielsweise
wünschte, dass ohne Vorbehalte künftige Strategien besprochen würden (Urk. HD
5/46 S. 1 f.). Auch der vom gleichen Tag stammenden "AD._ Frankreich
Agenda" (Urk. HD 5/46) lassen sich keine Hinweise auf eine geplante Beendigung
oder Sistierung des Vertrages entnehmen. Es ist daher kein Grund ersichtlich,
weshalb AD._ France in jenem Zeitraum die Belieferung der Privatklägerin
hätte beenden oder sistieren sollen. Gleiches gilt für AD._ Deutschland. Aus
der "AD._ Deutschland Agenda" vom 31. Mai 2006 lässt sich ableiten, dass
mit Ausnahme des Übergangs der Zusammenarbeit mit der Privatklägerin auf die
I._ AG alles beim alten blieb, wie denn auch in einer vom 2. Juni 2006 datie-
renden E-Mail von AD._ Deutschland an diverse Personen, unter denen sich
auch (ehemalige) Mitarbeiter der Privatklägerin befanden, bezeichnenderweise
festgehalten wurde (Urk. HD 5/48). Insbesondere liegen mit Bezug auf AD._
Deutschland ebenfalls keinerlei Anzeichen dafür vor, dass diese ohne die Grün-
dung der I._ AG die Zusammenarbeit mit der Privatklägerin – jedenfalls fak-
tisch – beendet hätte. Gleiches gilt für die von der Verteidigung vorgebrachte Ar-
gumentation, dass die Lieferungen an die Privatklägerin wegen "der unklaren La-
- 45 -
ge des D._-Konzerns" sistiert worden seien (Urk. HD 105 S. 34). Vielmehr
lässt sich aus der fraglichen Agenda schliessen, dass auch AD._ Deutsch-
land mit der Zusammenarbeit mit der Privatklägerin nicht unzufrieden war, sind
doch keinerlei Hinweise, die in diese Richtung gehen würden, darin enthalten,
obwohl diese Agenda noch die Tätigkeit der Privatklägerin und nicht diejenige der
I._ AG betraf. Es ist aber ohnehin nicht ersichtlich, weshalb AD._
Deutschland die Lieferungen wegen der unklaren Lage des D._-Konzerns
hätte sistieren sollen. Die Verteidigung führte an anderer Stelle aus, dass die Pri-
vatklägerin gezwungen gewesen sei, die Lieferungen für alle Produkte vorzufi-
nanzieren (Urk. HD 105 S. 9). Unter diesen Umständen ist nicht erkennbar, worin
das Risiko von AD._ Deutschland bestanden hätte, wenn sie die Privatkläge-
rin weiterhin beliefert hätte. Abgesehen davon bestätigte der ehemalige Treuhän-
der der Privatklägerin, F._ von der J._ AG, dazu am 12. Februar 2010
als Auskunftsperson befragt, dass das Geschäft der Privatklägerin im Frühjahr
2006, vor der Gründung der I._ AG, sehr profitabel gewesen sei (Urk. HD
54/2 S. 4), was ebenfalls darauf schliessen lässt, dass die Schilderungen der Ver-
teidigung nicht zutreffen. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, weshalb der Be-
schuldigte als Geschäftsführer der Privatklägerin nicht auf der Vertragserfüllung
hätte bestehen können, lag doch ein gültiger Distributionsvertrag vor und liegen
doch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Privatklägerin irgendwelche Zah-
lungsausstände hatte, welche AD._ zu einem Sistieren des Vertrages be-
rechtigt hätten.
Es ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass nicht klar ist, was mit dem Vertrag
zwischen der Privatklägerin und AD._ France passierte (Urk. HD 120 S. 46).
Die Vorinstanz hat sich daher zu Recht auf die Geschehnisse im Zusammenhang
mit AD._ Deutschland konzentriert (Urk. HD 120 S. 46). Ferner hat die Vo-
rinstanz, wie sich aus den obigen Erwägungen ergibt, aus dem Inhalt der Agenda
von AD._ Deutschland vom 31. Mai 2006 (Urk. HD 5/47) sowie aus der vom
2. Juni 2006 datierenden E-Mail von AF._ von AD._, die unter anderem
an O._ – an dessen E-Mail-Adresse bei der Privatklägerin – ging (Urk. HD
5/48), zu Recht geschlossen, dass der Beschuldigte den Vertrag der AD._
- 46 -
Deutschland mit der Privatklägerin jedenfalls faktisch auf die I._ AG übertrug
(Urk. HD 120 S. 46).
Mit Bezug auf die Vorwürfe betreffend K._ ging die Vorinstanz entgegen den
Ausführungen der Verteidigung davon aus, dass ein Vertrag mit der Privatklägerin
abgeschlossen wurde (Urk. HD 120 S. 47). Sie schloss dies aus einer E-Mail von
H._ von der AG._ AG [Bank] vom 29. März 2006 und einer Bankgaran-
tie der AG._ AG vom 21. April 2006 zu Gunsten der K._ bzw. L._
(Urk. HD 120 S. 47 mit Verweis auf Urk. HD 5/54 und Urk. HD 20/1). In der E-Mail
gratulierte H._ dem Beschuldigten zur Akquisition von K._, in der Bank-
garantie ist einleitend festgehalten, dass die AG._ AG davon Kenntnis ge-
nommen habe, dass die L._ mit der Privatklägerin einen Vertrag abgeschlos-
sen habe. Die Gratulation erfolgte allerdings als Antwort auf eine PS-Bemerkung
des Beschuldigten, dass K._ den neuen Vertrag telefonisch zugesagt habe
und dieser in den nächsten Tagen schriftlich zugestellt werde (Urk. HD 20/1 S. 2).
Daraus erhellt, dass von Seiten der K._ zwar eine telefonische Zusage er-
folgt war, die Vertragsparteien jedoch offensichtlich die Schriftform vorbehalten
hatten und die Vertragsunterzeichnung noch bevorstand. Dafür, dass in der Folge
zwischen der Privatklägerin und K._ resp. L._ ein Vertrag unterzeichnet
wurde, ergeben sich keine Anhaltspunkte aus den Akten. Vielmehr ist aus einer
E-Mail von AH._ von K._ vom 4. April 2006 ersichtlich, dass im Anhang
ein erster Vertragsentwurf an die Privatklägerin gesandt wurde (Urk. HD 5/51),
und aus einer E-Mail von AH._ vom 4. Mai 2006 samt angehängtem Ver-
tragsentwurf ("Distribution Agreement"), dass die Vertragsverhandlungen zwi-
schen K._ resp. L._ und der Privatklägerin immer noch andauerten (Urk.
HD 5/52 und Urk. HD 5/53). Somit lässt sich weder aus der E-Mail von H._
vom 29. März 2006 noch aus der Bankgarantie, die am 21. April 2006 und somit
in einem Zeitpunkt ausgestellt wurde, in dem die Vertragsverhandlungen noch
andauerten, ableiten, dass der Vertrag zwischen der Privatklägerin und K._
resp. L._ tatsächlich abgeschlossen wurde. Weitere Anhaltspunkte dafür,
dass der Vertrag zwischen diesen Vertragsparteien doch noch zum Abschluss ge-
langte, liegen nicht vor. Der bei den Akten liegende Entwurf des Distribution Ag-
reements, auf den sich die Vorinstanz beruft (Urk. HD 120 S. 47), ist denn auch
- 47 -
nicht unterschrieben (Urk. HD 5/53). Wie bereits dargelegt wurde, ist aber auch
nicht ersichtlich, dass die Anklagebehörde von einem gültigen Vertragsabschluss
zwischen K._ resp. L._ und der Privatklägerin ausging, sondern anzu-
nehmen, dass die K._ in Anklageziffer E 1. versehentlich erwähnt wurde.
Vielmehr muss gestützt auf die Aktenlage davon ausgegangen werden, dass der
Beschuldigte die Vertragsverhandlungen ab einem Zeitpunkt zwischen dem
4. und dem 23. Mai 2006 nicht mehr für die Privatklägerin, sondern für die (noch
zu gründende) I._ AG weiterführte. Dies ergibt sich aus einer E-Mail von
AH._ vom 23. Mai 2006, in der er dem Beschuldigten mitteilte, im Anhang
befinde sich der von ihm auf I._ AG geänderte Vertragsentwurf (Urk. HD
12/24 S. 1). Aus diesem neuen, bei den Akten liegenden Vertragsentwurf, der im
Modus "Änderungen nachverfolgen" abgeändert wurde, ist ersichtlich, dass – ne-
ben ein paar wenigen anderen Korrekturen, die vorliegend nicht relevant sind –
nunmehr die Privatklägerin durch die I._ AG ersetzt worden war (Urk. HD
12/24 S. 2 ff.). Dass es der Beschuldigte war, der den Austausch der Vertrags-
partnerin der K._ resp. L._ bewirkte, lässt sich nur schon daraus ablei-
ten, dass der gesamte E-Mail-Austausch über die Vertragsmodalitäten über ihn
lief. Anzeichen dafür, dass es die K._ gewesen sei, die sich aus den Ver-
tragsverhandlungen mit der Privatklägerin zurückgezogen habe, weil sie nicht be-
reit gewesen sei, in Anbetracht der finanziellen Situation der D._-Gruppe und
des fehlenden Personals die Privatklägerin zu beliefern, liegen nicht vor. Vielmehr
ist diese Argumentation der Verteidigung (Urk. HD 105 S. 35 und S. 37) ange-
sichts der konkreten Umstände als offensichtliche Schutzbehauptung zu qualifi-
zieren. Es ist daher erstellt, dass der Beschuldigte mit der potentiellen Vertriebs-
partnerin K._ resp. L._, mit der er im Frühjahr noch namens der Privat-
klägerin Vertragsverhandlungen geführt hatte, im Namen der I._ AG einen di-
rekten Vertrag abschloss, nachdem der bestehende Vertragsentwurf auf den Na-
men der I._ AG abgeändert worden und ihm zugestellt worden war.
Beide Sachverhalte lassen sich im Übrigen nur schon deshalb nicht mit demjeni-
gen, der dem von der Verteidigung zitierten (Urk. HD 105 S. 37) Bundesgerichts-
entscheid vom 9. Dezember 2002 (4C.179/2002) zugrunde lag, vergleichen, weil
im vorliegenden Fall der Beschuldigte im Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Hand-
- 48 -
lungen in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis zur Privatklägerin stand und
möglichst zu verschleiern versuchte, dass er auch Inhaber und faktischer Ge-
schäftsführer der I._ AG war. Es bestand daher für AD._ Deutschland
und K._ vor dem Hintergrund der persönlichen Fähigkeiten des Beschuldig-
ten kein Grund, die Privatklägerin nicht mehr zu beliefern, und dass der Beschul-
digte für die Kunden die entscheidende Figur war, wird von der Verteidigung
selbst geltend gemacht (Urk. HD 105 S. 37).
Was den in Anklageziffer E 5. genannten Schaden angeht, ist die Argumentation
der Vorinstanz, mit der sie den in diesem Zusammenhang von der Verteidigung
vorgebrachten Einwänden betreffend fehlendem Kausalzusammenhang entgeg-
nete, nicht zu beanstanden, weshalb darauf verwiesen werden kann (Urk. HD 120
S. 50 f.). Ferner hat die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen, dass es im
Strafverfahren unter Berücksichtigung des Grundsatzes "im Zweifel für den Ange-
klagten" nicht angehen kann, zu Lasten des Beschuldigten von der Entwicklung
der gesamten Unterhaltungs- und Computerspielbranche auf die Produkte einzel-
ner Lieferanten zu schliessen, wenn unklar ist, wie diese die Entwicklung der ge-
samten Branche beeinflusst hätten. Dass der Privatklägerin durch den (jedenfalls
faktischen) Übergang des Distributionsvertrages mit AD._ Deutschland ein
Schaden entstand, steht entgegen der Ansicht der Verteidigung ausser Frage,
zumal ohne diesen Vorgang dieser Vertrag zumindest bis 31. Dezember 2006
(tatsächlich) weitergelaufen wäre (Urk. HD 23/77 S. 2). In den vorangehenden
drei Geschäftsjahren hatte die Privatklägerin, geht man mit der Vorinstanz davon
aus, dass sie jeweils ca. 25 % ihres Gewinns mit Produkten von AD._
Deutschland erzielte (vgl. Urk. HD 120 S. 49), jeweils einen Jahresgewinn zwi-
schen knapp Fr. 85'000.– und rund Fr. 98'000.– mit Produkten dieser Lieferantin
erwirtschaftet (25 % von Fr. 393'033.28, Fr. 391'113.83 und Fr. 339'207.14; Urk.
HD 23/19-21). Selbst wenn sie, wie die Verteidigung geltend macht, im Laufe des
Jahres 2005 die Exklusivität hinsichtlich der Produkte von AD._ Deutschland
verloren hatte (Urk. HD 105 S. 54), kann nicht davon ausgegangen werden, dass
mit den entsprechenden Titeln ab sofort kein Gewinn mehr erzielt worden wäre.
Weshalb sonst sorgte der mit den Produkten der AD._ Deutschland und dem
Markt bestens vertraute Beschuldigte dafür, dass die I._ AG in der Folge mit
- 49 -
den Produkten der AD._ Deutschland beliefert wurde, obwohl sie ebenfalls
kein Alleinvertriebsrecht erhielt? Abgesehen davon bestand die Exklusivität ge-
mäss der Konditions- und Rahmenvereinbarung zwischen der Privatklägerin und
AD._ Deutschland vom 25./31. Mai 2005 ohnehin nur für bestimmte Titel
(Urk. HD 72/51 S. 3). Ferner ging der Beschuldigte im Kreditantrag an die
AG._ AG bezüglich der Produkte der K._ für das Geschäftsjahr
2006/2007 selbst bei pessimistischer Betrachtung von der Erzielung eines Ge-
winns aus (Urk. HD 23/22). In der Anklageschrift wird bezüglich dieses Vertrages
vom Enddatum 31. Mai 2007 ausgegangen (Urk. HD 70 S. 14), aber gemäss Urk.
HD 23/94, Schedule A, Ziff. 2, lief der Vertrag nur bis 31. März 2007, weshalb zu
Gunsten des Beschuldigten von diesem Enddatum auszugehen ist. Der Beschul-
digte selber als mit der Branche, der Marktsituation und dem Inhalt der Distributi-
onsverträge bestens vertrauter Fachmann rechnete bei Übernahme der Vertre-
tung für K._ gemäss seiner E-Mail vom 27. März 2006 an H._ für das
Geschäftsjahr 2006/2007 mit einem möglichen Gewinn von Fr. 1 Mio. vor Steuer.
Ferner erhellt aus dieser E-Mail, dass der Beschuldigte bei Übernahme der Ver-
tretung von K._ mit mehr als einer Verdoppelung des Umsatzes für das Ge-
schäftsjahr 2006/2007 rechnete (Umsatz K._: 8 Mio., möglicher Umsatz inkl.
AD._: 15 Mio.: Urk. HD 20/1 S. 2). Dass die Zahl von Fr. 1 Mio. Profit vor
Steuer nicht aus der Luft gegriffen war, ergibt sich daraus, dass im Geschäftsjahr
2005/2006 ein Gewinn vor Steuer von Fr. 452'212.14 erzielt wurde (Urk. HD
23/21), der Beschuldigte in der fraglichen E-Mail angab, K._ zu den gleichen
Fixkosten integrieren zu können und er wie gesagt mit mehr als einer Verdoppe-
lung des Umsatzes durch die Übernahme der Vertretung von K._ rechnete.
Wenn nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" zu Gunsten des Beschuldigten für
das Geschäftsjahr 2006/2007 von einem vorsichtig geschätzten hypothetischen
Jahresgewinn von Fr. 800'000.– vor Steuern anstatt der vom Beschuldigten ge-
schätzten Fr. 1 Mio. vor Steuern ausgegangen wird, da Schätzungen immer einer
gewissen Unsicherheit unterliegen, und die Einkommenssteuern vorsichtig mit
Fr. 220'000.– eingesetzt werden, resultiert für das Geschäftsjahr 2006/2007 ein
hypothetischer Jahresgewinn von Fr. 580'000.–. Da der Beschuldigte in seiner
genannten E-Mail davon ausging, dass im Geschäftsjahr 2006/2007 mit den
- 50 -
K._-Produkten ein Umsatz von Fr. 8 Mio. und mit den übrigen Produkten ein
Umsatz von Fr. 7 Mio. generiert werde und wenn man davon ausgeht, dass ein
Gewinn im gleichen Verhältnis angefallen wäre, wären 8/15 oder ca. Fr. 309'000.–
auf die K._-Produkte und 7/15 oder ca. Fr. 271'000.– auf die übrigen Produk-
te entfallen, wobei mit der Vorinstanz davon auszugehen ist, dass von den ca. Fr.
271'000.– ca. 1⁄4 oder Fr. 67'000.– auf die AD._ Deutschland-Produkte zu-
rückzuführen gewesen wären. Nimmt man im Sinne einer Nagelprobe einen Ver-
gleich mit den Vorjahreszahlen für AD._ Deutschland-Produkte (siehe oben)
vor, erweist sich diese Schätzung als äusserst vorsichtig. Geht man ferner davon
aus, dass jeweils 2/3 des Umsatzes in der zweiten Jahreshälfte erzielt wurde, wie
dies von der Privatklägerin im Rahmen des zivilrechtlichen Verfahrens behauptet
und im vorliegenden Verfahren von der Verteidigung nicht bestritten wurde (Urk.
HD 105 S. 45), hätte in den Monaten Juni bis Dezember 2006 mit AD._
Deutschland-Produkten ein Gewinn in der Grössenordnung von Fr. 48'000.– und
in den Monaten Juni 2006 bis März 2007 mit K._-Produkten ein solcher in
der Grössenordnung von Fr. 274'000.– resultiert. Dass der Vertrag mit AD._
Deutschland über die gesicherte Vertragsdauer bis 31. Dezember 2006 hinaus
weitergelaufen wäre, steht insbesondere in Anbetracht der auch von der Privat-
klägerin eingestandenen (Prot. I S. 20 und S. 27; Urk. HD 103 S. 4) negativen
Schlagzeilen betreffend Teile des D._-Konzerns und der damit verbundenen
Unsicherheiten für Vertragspartner nicht derart zweifelsfrei fest, dass für das
Strafverfahren darauf abgestellt werden könnte. Für den Vertrag mit K._ wird
eine Vertragsdauer über den 31. Mai 2007 hinaus nicht behauptet (Urk. HD 70 S.
14). Gemäss Schedule A, Ziff. 2, lief der Vertrag aber nur bis 31. März 2007,
weshalb, wie bereits dargelegt wurde, zu Gunsten des Beschuldigten von diesem
Enddatum auszugehen ist. Zusammengefasst erscheint demnach ein vom Be-
schuldigten durch das Abwerben der beiden genannten Lieferanten zu Lasten der
Privatklägerin verursachter Schaden in der Grössenordnung von rund
Fr. 320'000.– als sehr wahrscheinlich. Sollte die I._ AG von ihrer Gründung
bis zum 30. Juni 2008 gesamthaft einen Gewinn von gerade einmal Fr. 3'401.–
erwirtschaftet haben, wie dies die Verteidigung zur Untermauerung ihrer Argu-
mentation vor Vorinstanz, wonach der Privatklägerin kein Schaden entstanden
- 51 -
sei, noch geltend gemacht hatte (Urk. HD 105 S. 55), sagt dies nichts aus. Es darf
beispielsweise als notorisch betrachtet werden, dass die Aufwendungen in der
ersten Phase nach einer Neugründung überdurchschnittlich hoch sind oder der
Gewinn zum Beispiel durch das Auszahlen hoher Gehälter oder durch Rückstel-
lungen minimiert werden kann.
Allerdings stellt die obige Schadensberechnung – trotz aller vorsichtigen Annah-
men zu Gunsten des Beschuldigten – letztlich auch eine Schätzung dar, weshalb
ein rechtsgenügender Nachweis der Schadenssumme damit nicht erbracht wer-
den kann. Der Beschuldigte hat anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung
durch seinen Verteidiger eine eigene – ihrerseits auf Annahmen beruhende –
Schadensberechnung vortragen lassen, wonach der Schaden höchstens
Fr. 60'000.– betragen habe (Urk. HD 139 S. 32-35). Der Beschuldigte, der damit
erstmals einen Schaden der Privatklägerin eingestanden hat, kann auf dieser Zahl
behaftet werden. Dass der Privatklägerin durch das Abwerben der zwei Lieferan-
ten ein Schaden von im Minimum Fr. 60'000.– entstanden war, steht ausser Zwei-
fel. Ist ein Schaden in der Grössenordnung von Fr. 320'000.– sehr wahrschein-
lich, kann auf eine Schadenssumme von gerade mal 3/16 dieses Betrages ohne
Weiteres abgestellt werden. In Nachachtung des Grundsatzes in dubio pro reo ist
deshalb zu Gunsten des Beschuldigten auf die von ihm behauptete Schadenshö-
he abzustellen.
6.8.2. Rechtliche Würdigung
Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Beschuldigte als Ge-
schäftsführer der Privatklägerin die Pflicht hatte, deren Interessen zu wahren.
Diese Pflicht verletzte er, indem er den im Namen der Privatklägerin mit
AD._ Deutschland abgeschlossenen Distributionsvertrag jedenfalls faktisch
auf die I._ AG übertrug. Eine entsprechende Pflichtverletzung beging er fer-
ner, als er die Vertragsverhandlungen, die er im Frühjahr 2006 im Namen der Pri-
vatklägerin mit der K._ resp. der L._ geführt hatte, nicht zum Abschluss
brachte, sondern erwirkte, dass die K._ resp. die L._ den Vertriebsver-
trag mit der I._ AG abschloss. Als Geschäftsführer der Privatklägerin gehörte
- 52 -
der Beschuldigte zum Personenkreis gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Ferner
ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass der Beschuldigte mit Vorsatz und in
der Absicht handelte, die I._ AG – und als faktischer Inhaber dieser sich
selbst – zu bereichern. Sowohl die objektiven als auch die subjektiven Tatbe-
standsmerkmale von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB sind erfüllt. Da kei-
ne Schuldausschluss- oder Rechtfertigungsgründe ersichtlich sind, ist der Be-
schuldigte der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs.
1 i.V.m. Abs. 3 StGB schuldig zu sprechen.
6.9. Abwerben der Kunden der Privatklägerin (Anklageziffern E 4. und E 9.)
6.9.1. Sachverhaltserstellung
Dem Beschuldigten wird in Anklageziffer E 4. im Wesentlichen zur Last gelegt, er
habe wissentlich und willentlich veranlasst, dass die Angestellten der I._ AG
allen Kunden der Privatklägerin mitgeteilt hätten, sie sollten zukünftig ihre Bestel-
lungen bei der I._ AG aufgeben, was er entgegen dem Interesse der Privat-
klägerin und der D._ Deutschland getan habe im Wissen darum, dass sein
Tun dazu bestimmt war, bei Dritten Irreführungen über die Geschäftsverhältnisse
zu erzeugen und zu suggerieren, bei der I._ AG handle es sich um eine
Rechtsnachfolgerin der Privatklägerin (Urk. HD 70 S. 13). Der auch in Anklagezif-
fer E 4. enthaltene Vorwurf betreffend Abwerbung der beiden wichtigsten Liefe-
ranten der Privatklägerin wurde, soweit strafrechtlich sowie für das vorliegende
Berufungsverfahren relevant, schon vorstehend unter Ziffer 6.8. abgehandelt.
Vom Wortlaut ("durch sein Tun") und von der Systematik her ist davon auszuge-
hen, dass die Anklageziffer E 5. sich nicht nur, wie bereits dargelegt wurde, auf
die Anklageziffern E 1. und E 2. bezieht, sondern ebenso auf die Anklageziffer
E 4. Da die Vorinstanz daraus indessen nichts abgeleitet hat und einer anderen
Beurteilung durch die Berufungsinstanz das Verschlechterungsverbot entgegen
stehen würde, ist darauf nicht näher einzugehen.
In Anklageziffer E 9. wird dem Beschuldigten im Wesentlichen vorgeworfen, im
Wissen darum, dass er durch sein irreführendes Verhalten gegen das Vertrau-
- 53 -
ensprinzip handelte und die Verbindung zwischen den Lieferanten und den Kun-
den manipulierte, suggeriert zu haben, bei der I._ AG handle es sich um die
Rechtsnachfolgerin der Privatklägerin, so dass der zwischen dieser und dem Ab-
nehmer AI._ geschlossene Partnerschaftsvertrag im Juli 2006 neu mit der
I._ AG abgeschlossen worden sei (Urk. HD 70 S. 15). Von den übrigen Vor-
würfen, die in dieser Anklageziffer enthalten sind, wurde der Beschuldigte von der
Vorinstanz rechtskräftig freigesprochen (Urk. HD 120 S. 58 f. und S.87), weshalb
auf diese vorliegend nicht mehr einzugehen ist.
Die Verteidigung hielt dem Vorwurf in Anklageziffer E 4. vor Vorinstanz noch ei-
nen grundsätzlich bereits vorne unter Ziffer II.5. behandelten Verstoss gegen das
Anklageprinzip entgegen und bestreitet ihn im Übrigen nach wie vor (Urk. HD 105
S. 39). In den von Mitarbeitern der I._ AG an Kunden geäusserten Mitteilun-
gen stehe nicht explizit zu lesen, dass die I._ AG als Nachfolgeunternehmen
der Privatklägerin präsentiert worden sei. Es dürfe deshalb die Frage gestellt wer-
den, ob solche Sachverhalte von Art. 3 lit. b UWG überhaupt erfasst werden. Ge-
mäss Carl Baudenbacher müsse der Nachfolgezusatz klar sein, weil der Werben-
de vom guten Ruf des Vorgängers profitieren wolle. Ein solcher klarer Nachfolge-
zusatz fehle hier. Sodann werde dem Beschuldigten nicht der Vorwurf gemacht,
selber gegenüber Kunden suggeriert zu haben, dass es sich bei der I._ AG
um die Nachfolgegesellschaft der Privatklägerin handle. Die Vorinstanz unterstelle
ihm nun einfach eine Anstiftung, ohne diesbezüglich auf Aussagen der Mitarbeiter
abstellen zu können. Sie nehme das einfach an, weil der Beschuldigte der fakti-
sche Inhaber und Geschäftsführer der I._ AG gewesen sei. Solche Annah-
men würden nicht genügen, um jemanden schuldig zu sprechen. Abgesehen da-
von dürfte mit Fug davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte seine Mit-
arbeiter mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht angewiesen habe,
die I._ AG als Nachfolgegesellschaft der Privatklägerin zu bezeichnen. Ge-
rade auch aus seinen Ausführungen gegenüber der R._ AG gehe hervor,
dass er die I._ AG nicht als Nachfolgegesellschaft der Privatklägerin präsen-
tiert, sondern dargestellt habe, dass die I._ AG neben der Privatklägerin exis-
tieren werde (Urk. HD 139 S. 20 f.).
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Betreffend Anklageziffer E 9. ist die Verteidigung der Ansicht, dass der darin ent-
haltene Vorwurf weder zutreffe noch erstellt sei. Beim "Partnerschaftsvertrag"
handle es sich um einen ganz normalen Vertrag, welcher den Lieferanten der
AI._ Schweiz die Bedingungen diktiere. Dieser werde in der Regel jedes Jahr
erneuert. Der Vertrag mit der Privatklägerin sei somit seitens AI._ gar nicht
gekündigt worden. Ebenso wenig sei dieser Vertrag von der Privatklägerin auf die
I._ AG übertragen worden. Für die I._ AG habe es einen neuen Liefe-
rantenstamm gegeben, da die Lieferanten-Nummer nicht derjenigen der Privat-
klägerin entspreche. Die Artikelnummern seien aber seitens AI._ identisch
geblieben, da sie pro Artikel mehrfach Lieferanten hinterlegt habe. Die Listung
von neuen Lieferanten sei ein völlig normaler Vorgang. Der AI._ als Gross-
distributor arbeite mit praktisch allen Lieferanten zusammen. Dass der Beschul-
digte gegenüber dem AI._ die I._ AG als Nachfolgegesellschaft der Pri-
vatklägerin präsentiert habe, sei weder erstellt, noch gehe dies aus der Anklage-
schrift oder dem Urteil der Vorinstanz hervor. Ein ausdrücklicher und zu Unrecht
erhobener Nachfolgezusatz fehle. Es sei lediglich von Mails von O._ die Re-
de. Überdies sei eine Anstiftung nicht nachgewiesen (Urk. HD 105 S. 60; Urk. HD
139 S. 24).
Was das Anklageprinzip angeht, ist den allgemeinen Erwägungen vorne unter
Ziff. II.5. spezifisch auf den Anklagepunkt E 4. bezogen anzufügen, dass mit "die
Mitarbeiter" nur "alle Mitarbeiter" der I._ AG und mit "die Kunden" nur "alle
Kunden" der Privatklägerin gemeint sein kann. Hinsichtlich des dem Beschuldig-
ten unter Anklageziffer E 4. vorgeworfenen Verhaltens ist zunächst auf den zeitli-
chen Konnex zwischen dem auf Briefpapier der Privatklägerin verfassten, von
N._ und O._ unterzeichneten Schreiben "Änderung in der Organisation
von B._ GmbH" vom 31. Mai 2006 (Urk. HD 23/59) und demjenigen im Na-
men der I._ AG von den gleichen Personen unterzeichneten Schreiben vom
1. Juni 2006 (Urk. HD 23/60) hinzuweisen. Wird im erstgenannten Schreiben dar-
über informiert, dass sieben namentlich genannte Mitarbeiter – die gesamte Be-
legschaft der Privatklägerin mit Ausnahme des Beschuldigten – die Privatklägerin
per 31. Mai 2006 verlassen würden und zugleich angekündigt, dass die Vermark-
tung der Produkte von AD._ ab 1. Juni 2006 nicht mehr von der Privatkläge-
- 55 -
rin wahrgenommen und der neue Schweizer Vertriebspartner die Empfängerin
über die neue Situation informieren werde, wird im zweiten Schreiben über die
Gründung der I._ AG informiert, werden die im Schreiben vom 31. Mai 2006
genannten Mitarbeiter in diesem nachfolgenden Schreiben namentlich und unter
Angabe der Funktionen und E-Mail-Adressen bei der I._ AG aufgeführt und
wird (u.a.) erklärt, dass die I._ AG für den Vertrieb der Produkte der
AD._ verantwortlich sei. Es handelte sich mithin zweifelsohne um eine genau
auf einander abgestimmte Information der Kunden und Partner, die nicht einmal
ganz korrekt war, weil die Mitarbeiter AJ._ und Q._ erst Ende Juni bei
der Privatklägerin aus- und anfangs Juli bei der I._ AG eintraten (Urk. HD
5/24 und 5/25). Die zeitliche Abfolge dieser beiden Schreiben, verbunden mit der
Verwechslungsgefahr der Firmenbezeichnung der I._ AG mit derjenigen der
Privatklägerin (dazu vorne unter Ziff. 6.2.), der Umstand, dass die gleichen Per-
sonen am 31. Mai 2006 für die Privatklägerin und am 1. Juni 2006 für die I._
AG unterschrieben und der Umstand, dass ein bedeutender Lieferant ausgerech-
net per anfangs Juni 2006 (jedenfalls faktisch) von der I._ AG übernommen
wurde, reichten aus, damit bei den Kunden der Eindruck entstehen konnte, die
I._ AG sei die Rechtsnachfolgerin der Privatklägerin. Dass das Schreiben
vom 31. Mai 2006 entgegen der Argumentation der Verteidigung (Urk. HD 105 S.
67) nicht nur an die AK._ AG ging, sondern an die Kunden und Partner,
ergibt sich schon aus der Anrede ("Sehr geehrte Kunden und Partner"), aber auch
aus dem letzten Absatz, in dem über die neue Situation bezüglich der Produkte
von AD._ informiert wird, was für ein Transportunternehmen nicht von Inte-
resse ist. Auch beim Schreiben vom 1. Juni 2006 kann kein Zweifel daran beste-
hen, dass es an alle Kunden gesandt wurde. Sofern den Kunden dieser Eindruck
durch die beiden Schreiben noch nicht entstanden war, musste dies aber spätes-
tens mit dem Erhalt der E-Mail von U._ an "undisclosed-recipients" mit der
Einleitung "Sehr geehrter Partner" vom 16. Juni 2006 der Fall sein, schrieb doch
dieser nicht nur, dass die meisten B._-Mitarbeiter nun für die neu gegründete
Firma I._ arbeiteten, sondern auch, dass sich an der Arbeit selber nicht viel
ändern werde, ausser der Name, und dass die Kontaktdetails der Firma neu sei-
en. Ferner erklärte er, wenn die Empfänger der E-Mail ihm etwas zusenden woll-
- 56 -
ten, sie dies noch an die Adresse der Privatklägerin tun sollten (Urk. HD 3/12).
Damit wurde klar suggeriert, dass die I._ AG Rechtsnachfolgerin der Privat-
klägerin sei. Der Einwand der Verteidigung, U._ habe ausdrücklich darauf
hingewiesen, dass er und einige andere ehemalige Mitarbeiter der Privatklägerin
nun für die neu gegründete I._ tätig seien und aus seiner E-Mail gehe deut-
lich hervor, dass es sich bei der I._ AG um eine andere, neue Unternehmung
und nicht um eine Nachfolgerin der Privatklägerin handle (Urk. HD 105 S. 68),
ändert daran nichts. Die Rechtsnachfolge im hier gemeinten Sinne ist von der von
der Verteidigung wohl gemeinten Änderung der Inhaberschaft einer Gesellschaft
zu unterscheiden. Bei einer Rechtsnachfolge im hier gemeinten Sinne können
durchaus eine "alte" und eine "neue" Gesellschaft beteiligt sein. Das Gleiche gilt
für die auch von der Vorinstanz angeführte E-Mail von O._ vom 15. Juni
2006, in der er gegenüber einem Mitarbeiter eines Kunden namens der I._
AG Bezug auf die schlechte Zahlungsmoral dieses Kunden gegenüber der Privat-
klägerin nahm (Urk. HD 3/10). Indem er kundtat, dass Wissen aus dem Verhältnis
zwischen der Privatklägerin und dem Kunden nunmehr für die Konditionen zwi-
schen der I._ AG und diesem relevant war, schuf er den Eindruck, als sei die
I._ AG die Rechtsnachfolgerin der Privatklägerin. Ähnlich verhält es sich mit
der Kommunikation mit AL._. Dieser wurde, wie sich aus einem "Aufnahme-
formular: Neuer Lieferant" vom 16. Februar 2007 ergibt, angegeben, die I._
AG gewähre ihr die gleichen Skonto-Konditionen wie die Privatklägerin dies bis-
her getan habe (Urk. HD 12/31). Hätte es sich bei der I._ AG und der Privat-
klägerin um normale Konkurrenten im gleichen Tätigkeitsgebiet gehandelt, wäre
dies kaum in dieser Form Gegenstand der Kommunikation gewesen. Vielmehr ist
diese Anmerkung ein Anhaltspunkt dafür, dass sich die I._ AG als Rechts-
nachfolgerin der Privatklägerin präsentiert hatte. Aus dem Besprechungsplan über
die Besprechung mit Herrn AM._ von AN._, ..., vom 7. Juli 2006 (Urk.
HD 12/29) kann dagegen, wie die Verteidigung zu Recht vorbrachte (Urk. HD 105
S. 71), entgegen der Ansicht der Vorinstanz (Urk. HD 120 S. 53) nicht zwingend
etwas Entsprechendes abgeleitet werden. Der Vermerk "Herr AM._ kann die
Situation bei B._ bzw. I._ sehr gut nachvollziehen" deutet nicht zwangs-
läufig darauf hin, dass die I._ AG anlässlich dieser Besprechung als Rechts-
- 57 -
nachfolgerin der Privatklägerin präsentiert wurde, sondern kann, wenngleich dies
angesichts des übrigen Verhaltens der I._ AG resp. ihrer Exponenten eher
unwahrscheinlich ist, auch einen anderen Hintergrund gehabt haben. Aus dem
Besprechungsplan über die Besprechung mit AO._ von AP._ AG, ...,
vom 7. Juli 2006 (Urk. HD 12/30) wird deutlich, dass dieser jedenfalls in der Zeit-
spanne vor dieser Besprechung einen Zusammenhang zwischen der Privatkläge-
rin und der I._ AG sah, wurde doch notiert, für ihn sei die Situation
B._/I._ noch ziemlich unklar gewesen. Dies muss aber nicht zwangsläu-
fig bedeuten, dass er die I._ AG als Rechtsnachfolgerin der Privatklägerin
betrachtete, kann es doch auch sein, dass er damit lediglich den Übergang der
Lieferantin AD._ ansprach. Hingegen ist mit der Vorinstanz auf die Zeugen-
aussage von G._ von der Firma AQ._ GmbH anlässlich seiner Einver-
nahme vom 26. November 2008 hinzuweisen, aus der sich ergibt, dass die
I._ AG sich ihm gegenüber zwar nicht wortwörtlich als Rechtsnachfolgerin
der Privatklägerin präsentierte, dass sie sich aber konkludent als solche verhielt
und damit einen entsprechenden Eindruck schuf (vgl. Urk. HD 120 S. 57 f.; Urk.
HD 55/1 S. 4). Was den Kunden AI._ angeht, hat die Vorinstanz zu Recht
darauf hingewiesen, dass aufgrund des bei den Akten liegenden Couverts von
AI._ an die Privatklägerin resp. an die I._ AG (Urk. HD 23/106) kein
Zweifel daran bestehen kann, dass auch mit Bezug auf diese Kundenbeziehung
suggeriert wurde, die I._ AG sei die Rechtsnachfolgerin der Privatklägerin.
Dass die korrekten Verhältnisse allenfalls in einem Schreiben der I._ AG an
AI._ vom 29. Juni 2006, von dem die Verteidigung behauptet, es sei nicht
verschickt worden (Urk. HD 105 S. 69), dargelegt wurden ("Da es sich bei der
I._ AG um ein junges und unabhängiges Unternehmen handelt..."; "...wie bei
unserem früheren Arbeitgeber..."), ändert daran nichts, da die eingeklagten
Handlungen einen Zeitraum davor betreffen. Entgegen der Ansicht der Verteidi-
gung (Urk. HD 105 S. 69) ebenfalls unerheblich ist, ob der Poststempel auf dem
Couvert das Datum vom 6. Oktober 2006 trägt und das darin enthaltene Schrei-
ben somit in einem Zeitpunkt erstellt wurde, in dem die Privatklägerin ihren Be-
trieb längst eingestellt hatte. Vielmehr zeigt dies, dass die eingeklagten Handlun-
gen noch über Monate Wirkung zeitigten. Die in der Sachverhaltsschilderung in
- 58 -
der Anklageschrift ebenfalls enthaltene Behauptung, dass dies die Ursache dafür
gewesen sei, dass der zwischen der Privatklägerin und dem Abnehmer AI._
geschlossene Partnerschaftsvertrag im Juli 2006 neu mit der I._ AG abge-
schlossen worden sei (Urk. HD 70 S. 15), lässt sich hingegen, wie von der Vertei-
digung zu Recht moniert wurde (Urk. HD 105 S. 60), nicht erstellen. Vielmehr ist
aufgrund der Akten, insbesondere in Anbetracht des erwähnten Schreibens vom
29. Juni 2006, durchaus denkbar, dass der Vertrag mit der Privatklägerin seitens
AI._ gar nicht gekündigt und dieser ebenso wenig von der Privatklägerin auf
die I._ AG übertragen wurde, sondern dass es sich um einen ganz normalen
Vorgang, wie er sich bei jedem neuen Lieferanten abspielt, handelte. Der Um-
stand, dass im genannten Schreiben, von dem die Verteidigung geltend macht, es
sei nicht verschickt worden (Urk. HD 105 S. 69), festgehalten wird, der Vorschlag
von AI._ betreffend Skonto sei vom bestehenden Vertrag mit der Privatkläge-
rin übernommen worden, spricht nicht zwingend gegen die Version der Verteidi-
gung – dies tut nicht einmal der Umstand, dass der Autor dieses Schreibens,
O._, die Privatklägerin und die I._ AG selber durcheinanderbrachte
(Urk. HD 23/107 S. 2, Unterschriftenzeile). Das Gleiche gilt hinsichtlich des zwei-
ten Absatzes des Fax-Schreibens der I._ AG an AI._ (Urk. HD 23/108),
das ein falsches Datum tragen und von anfangs Juli 2006 stammen dürfte (vgl.
Urk. HD 23/109), und das gemäss der Verteidigung ebenfalls nicht verschickt
wurde (Urk. HD 105 S. 69). Dass der Beschuldigte für das entsprechende Verhal-
ten der von der Privatklägerin zur I._ AG gewechselten Mitarbeiter verant-
wortlich war, indem er den Mitarbeitern entsprechende Anweisungen gab, ergibt
sich aus dessen Rolle als faktischer Inhaber und Geschäftsführer der I._ AG.
Er war es, der im Hintergrund die Geschicke der I._ AG lenkte und zweifels-
ohne auch die Strategie bei der Kundeninformation bestimmte. Unbehelflich ist
schliesslich die Argumentation der Verteidigung, aus den Äusserungen des Be-
schuldigten gegenüber der R._ AG gehe hervor, dass er die I._ AG
nicht als Nachfolgegesellschaft der Privatklägerin präsentiert habe. Wie bereits
dargelegt wurde (vorne Ziff. 6.4.), wurde gegenüber dieser Gesellschaft sehr wohl
ein Zusammenhang zwischen I._ AG und Privatklägerin suggeriert, der zu-
dem durchaus als (jedenfalls faktische) Nachfolge interpretiert werden konnte.
- 59 -
6.9.2. Rechtliche Würdigung
Die Vorinstanz hat korrekt dargelegt, dass Widerhandlungen im Sinne von Art. 23
i.V.m. Art. 3 lit. b UWG begeht, wer vorsätzlich über seine Geschäftsverhältnisse
unrichtige oder irreführende Angaben macht, wobei solche insbesondere vorlie-
gen, wenn eine Rechtsnachfolge unzutreffend behauptet wird oder wenn Ge-
schäftsbeziehungen behauptet werden, wo keine (mehr) vorliegen (Urk. HD 120
S. 54 und S. 59 f.). Ferner hat sie zu Recht auf die überzeugende von Baudenba-
cher/Glöckner (in: Baudenbacher [Hrsg.], a.a.O., Art. 3 lit. b N 229) vertretene An-
sicht hingewiesen, wer als ehemaliger Verwaltungsrat eines Unternehmens eine
eigene Firma betreibe, dürfe nicht den Eindruck erwecken, er habe die Geschäfts-
tätigkeit eines anderen Unternehmens vollständig übernommen. Weshalb es sich
im vorliegenden Fall, in dem der Beschuldigte nicht Verwaltungsrat, sondern Ge-
sellschafter und Geschäftsführer der Privatklägerin war, anders verhalten sollte,
ist nicht ersichtlich. Dem Einwand der Verteidigung, es fehle ein Nachfolgezusatz
(Urk. HD 139 S. 14), ist entgegenzuhalten, dass von Art. 3 lit. b UWG, wie sich
aus dem Wortlaut ergibt, nicht nur unrichtige, sondern auch irreführende Angaben
erfasst sind. In der von der Verteidigung zitierten Literaturstelle wird lediglich der
Frage nachgegangen, wie ein Nachfolgezusatz auszusehen hat, damit er nicht
unrichtig oder irreführend ist. Es wird aber in dieser Literaturstelle – zu Recht –
keineswegs davon ausgegangen, dass im Zusammenhang mit einer behaupteten
Rechtsnachfolge nur ein unrichtiger Nachfolgezusatz unter Art. 3 lit. b UWG fällt.
Vielmehr wird nur wenige Randnoten zuvor in allgemeiner Weise festgehalten,
wer im Wettbewerb den unzutreffenden Eindruck erwecke, es bestünden rechtli-
che oder wirtschaftliche Beziehungen zu einem anderen Unternehmen, handle
wettbewerbswidrig (Baudenbacher/Glöcker, in Baudenbacher [Hrsg.], a.a.O., N
221).Soweit die Handlungen nicht vom Beschuldigten persönlich, sondern von
Mitarbeitern der I._ AG, denen gegenüber er aufgrund seiner Rolle als fakti-
scher Inhaber und Geschäftsführer der I._ AG weisungsberechtigt war, getä-
tigt wurden, handelte er in mittelbarer Täterschaft. Im Übrigen wären ihm die
Handlungen der Mitarbeiter gestützt auf Art. 26 UWG in Verbindung mit Art. 6
- 60 -
VStrR selbst dann anzurechnen, wenn von einem selbständigen Handeln dersel-
ben ausgegangen werden müsste, denn es müsste in diesem Fall davon ausge-
gangen werden, dass er von den entsprechenden Handlungen wusste, aber nicht
dagegen einschritt (vgl. vorne Ziff. 6.2.2. in fine). Dass der Beschuldigte vorsätz-
lich handelte, steht angesichts der Vorgehensweise ausser Zweifel. Somit sind die
Tatbestandsmerkmale von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG erfüllt. Da weder
Schuldausschluss- noch Rechtfertigungsgründe vorliegen, ist der Beschuldigte
der Widerhandlung im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG schuldig zu spre-
chen.
6.10. Subdistributionsvertrag zwischen der Privatklägerin und der I._ AG be-
treffend D._- und P._-Produkten (Anklageziffern E 6., E 7. und E 8.)
6.10.1. Sachverhaltserstellung
Gemäss Anklageziffer E 6. soll der Beschuldigte am 13. Juni 2006 im Namen der
Privatklägerin mit der I._ AG einen Subdistributionsvertrag für D._- und
P._-Produkte abgeschlossen haben, womit er in Kenntnis seiner Pflichten als
Geschäftsführer gegen seine Pflicht, im Interesse der Privatklägerin zu handeln,
verstossen habe. Im Vertrag habe er gemäss Anklageziffer E 7. der I._ AG
zu Lasten der Privatklägerin Rabatte in der Höhe von 38 % gewährt, obwohl die
Privatklägerin selber nur 21 % erhalten habe, weshalb der Subdistributionsvertrag
zu einem zusätzlichen Schaden zu Lasten der Privatklägerin geführt habe. Ge-
mäss Anklageziffer E 8. seien in der Zeit vom 21. Juni bis 10. Juli 2006 mindes-
tens 818 Lieferungen von der Privatklägerin an die I._ AG erfolgt, wobei nicht
nur D._- und P._-Produkte ausgeliefert worden seien. Bezüglich der
D._- und P._-Produkte sei durch die Gewährung des höheren Rabattes
ein Schaden von Fr. 10'047.90 entstanden, während der Beschuldigte durch die
Lieferung von Produkten von Drittherstellern einen zusätzlichen Schaden in unbe-
kannter Höhe verursacht habe, indem der Privatklägerin der entsprechende Ver-
kaufsgewinn entgangen sei. Der Beschuldigte habe mit seinem Handeln in
Kenntnis seiner Pflichten als Geschäftsführer die ihm von der Privatklägerin in
seiner Funktion als Geschäftsführer und somit Vermögensverwalter übertragenen
- 61 -
Pflichten, in ihrem Interesse zu handeln, vernachlässigt (Urk. HD 70 S. 14 f.). Aus
den übrigen in dieser Anklageziffer genannten Vorwürfen hat die Vorinstanz
nichts strafrechtlich Relevantes abgeleitet, weshalb darauf nicht näher einzuge-
hen ist.
Die Verteidigung macht geltend, der Abschluss des Subdistributionsvertrages sei
im wohlverstandenen Interesse der Privatklägerin erfolgt. Er habe in keiner Weise
eine Verletzung der Treuepflicht dargestellt, sondern sei im Gegenteil notwendige
Massnahme gewesen, um aufgrund der erfolgten Kündigungen überhaupt noch
das Tagesgeschäft weiterführen zu können. Bei korrekter Erfüllung wäre dieser
Vertrag für die Privatklägerin äusserst profitabel gewesen. Dieser hätte in der Zu-
kunft mehr Gewinn abgeworfen als in der alten Konstellation. Der Beschuldigte
habe die Produkte nicht selber verkaufen und nicht selber ausliefern können. Da
diese Arbeiten von der I._ AG hätten erledigt werden sollen, sei der Rabatt
entsprechend erhöht gewesen, denn die I._ AG habe damit gewisse Arbeiten
für die Privatklägerin erledigt. Da die D._-Gruppe dringend "Cash" benötigt
habe, habe sich diese Lösung aufgedrängt. Die Gründung der I._ AG sei
nicht mit dem Ziel erfolgt, die Privatklägerin zu konkurrenzieren, sondern mit dem
Ziel, mit dieser zusammen zu arbeiten. Bei einer Konkurrenzierung hätte der Be-
schuldigte, der 10 % der Stammanteile der Privatklägerin besessen habe, sich
selber geschadet. Im Übrigen verbiete es die Treuepflicht nicht, mit einem Part-
nerunternehmen einen Vertrag abzuschliessen, der im Interesse der Gesellschaft
liege. Die Privatklägerin habe sich in der Folge aber geweigert, den für sie äus-
serst profitablen Distributionsvertrag zu erfüllen. Von einem Schaden infolge der
Rabattgewährung könne demnach nicht ernsthaft die Rede sein. Zudem habe die
Vorinstanz den Rabatt von 21 %, welcher der Privatklägerin von K._ gewährt
worden wäre, wenn dieser Vertrag zustande gekommen wäre, mit demjenigen
verglichen, den die Privatklägerin der I._ AG selber gewährt habe. Die Vo-
rinstanz habe auf diese Weise einen Zusammenhang zwischen dem Vertrag der
Privatklägerin mit K._, der nie zustande gekommen sei, und demjenigen der
Privatklägerin mit der I._ AG kreiert, obwohl ein solcher Zusammenhang
nicht bestehe. Abgesehen davon habe z.B. AD._ der I._ AG auch einen
Rabatt von 39 % gewährt, was zeige, dass Rabatte in dieser Höhe durchaus üb-
- 62 -
lich seien. Der Vorwurf, der Privatklägerin sei ein zusätzlicher, nicht bezifferter
Schaden entstanden, da ihr ein Verkaufsgewinn entgangen sei, scheitere bereits
daran, dass die Privatklägerin ihre Geschäftstätigkeit eingestellt habe. Eine nicht
mehr aktive Gesellschaft erziele keinen Gewinn. Zudem sei durch die Einstellung
der Geschäftstätigkeit der Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des
Beschuldigten und dem angeblich entgangenen Gewinn unterbrochen worden,
soweit überhaupt ein solcher bestanden habe (Urk. HD 105 S. 59 f.; Urk. HD 139
S. 21 ff.).
Dass der Beschuldigte am 13. Juni 2006 im Namen der Privatklägerin mit der
I._ AG einen Subdistributionsvertrag für alle D._- und P._-Produkte
abschloss und der I._ AG in diesem Vertrag einen Rabatt von 38 % gewähr-
te, wird von diesem resp. von der Verteidigung bestätigt (Urk. HD 105 S. 58 f.;
Urk. HD 139 S. 23) und ist auch durch den bei den Akten liegenden Vertrag (Urk.
HD 3/7 = Urk. HD 5/56) erwiesen. Es stellt sich die Frage, ob der Privatklägerin
wegen eines tieferen Einkaufs- als Verkaufspreises trotz der Gewährung des frag-
lichen Rabatts eine Marge blieb, denn unter dieser Voraussetzung ist denkbar,
dass die Argumentation der Verteidigung korrekt ist und der Vertrag bei der Pri-
vatklägerin keinen Schaden verursachte. Davon, dass der Privatklägerin eine
Marge blieb, muss bei den der I._ AG gelieferten Produkten von D._
ausgegangen werden, weil dafür durchwegs höhere Beträge in Rechnung gestellt
wurden als als Wert der fraglichen Produkte in der Lagerbestandesliste Juni 06
per 03.07.06 aufgeführt war (Urk. HD 32/7 a-f und 32/8). So stellte die Privatklä-
gerin der I._ AG in der Rechnung Nr. ... vom 28. Juni 2006 für das D._-
Produkt ... ("... ") Fr. 16.15 pro Stück in Rechnung, während auf der fraglichen
Lagerbestandesliste ein Wert von Fr. 12.25 aufgeführt ist, was einer Differenz von
31,8 % entspricht (Urk. HD 32/7c; Urk. HD 32/8). Für das D._-Produkt ...
("...") verlangte sie von der I._ AG mit Rechnung Nr. ... vom 5. Juli 2006 Fr.
23.55 pro Stück (Urk. HD 32/7d), während auf der fraglichen Lagerbestandesliste
ein Wert von Fr. 20.15 aufgeführt ist (Urk. HD 32/8), und für das D._-Produkt
... ("...") wurden in der Rechnung Nr. ... vom 7. Juli 2006 ebenfalls Fr. 23.55 pro
Stück in Rechnung gestellt (Urk. HD 32/7e), während auf der fraglichen Lagerbe-
standesliste ein Wert von Fr. 20.15 aufgeführt ist (Urk. HD 32/8). In beiden Fällen
- 63 -
lag somit eine Differenz von 14,44 % vor. Die mit Bezug auf die Rechnungen ge-
mäss Urk. HD 32/7 a-f gemachte Feststellung der Vorinstanz, dass die Privatklä-
gerin der I._ AG Rechnung für zu Einstandspreisen gelieferte Waren gestellt
habe (Urk. HD 120 S. 60), ist somit, was die D._-Produkte angeht, nicht rich-
tig. Verkäufe von P._-Produkten an die I._ AG sind aus den Akten nicht
ersichtlich. Hätte die Privatklägerin die D._-Produkte weiterhin selber an die
Kunden verkauft, wären bei ihr Betriebskosten (namentlich Personalkosten) ange-
fallen, die nunmehr durch den Subdistributionsvertrag mit der I._ AG bei letz-
terer anfielen. Ein Schaden wäre somit aufgrund der Rückbehaltung bestimmter
Margen mit Bezug auf die D._-Produkte nur dann entstanden, wenn das Re-
sultat, das die Privatklägerin bei weiterhin eigenem Vertrieb realisiert hätte, bes-
ser gewesen wäre als das Resultat aufgrund der obengenannten Margen. Dass
dies der Fall gewesen wäre, ist aufgrund des Untersuchungsergebnisses nicht er-
stellt und auch nicht ohne Weiteres anzunehmen. Der in der Anklageschrift und
auch im vorinstanzlichen Urteil angeführte Rabatt von 21 % betrifft, wie die Ver-
teidigung zu Recht eingewendet hat, einen anderen Lieferanten, weshalb allein
aus dieser Zahl für die Sachverhaltserstellung nichts Zweckdienliches abgeleitet
werden kann. Da somit nicht erstellt ist, dass der Privatklägerin durch den Sub-
distributionsvertrag betreffend D._- und P._-Produkten mit der I._
AG ein Schaden entstand, ist der Sachverhalt insoweit nicht erstellt.
Dagegen muss davon ausgegangen werden, dass die Privatklägerin auf Veran-
lassung des Beschuldigten Produkte anderer Lieferanten an die I._ AG liefer-
te, ohne dabei (Rundungsdifferenzen vernachlässigt) irgendwelche Margen ein-
zubehalten. So wurden mit der Rechnung Nr. ... vom 21. Juni 2006 die
AD._-Produkte ... ("..."), ... ("..."), ... ("..."), ... ("..."), ... ("..."), ... ("...) und
... ("...") (Urk. HD 32/7a), vernachlässigt man die Rundungsdifferenzen, der
I._ AG zu den Werten gemäss der genannten Lagerbestandesliste verrech-
net. Das Gleiche gilt für das der I._ AG mit Rechnung Nr. ... vom 23. Juni
2006 (Urk. HD 32/7b) in Rechnung gestellte AR._-Produkt ... ("...") und für
die der I._ AG mit Rechnung Nr. ... in Rechnung gestellten AD._-
Produkte ... ("..."), ... ("... "), ... ("... "), ... ("...") und ... ("...") (Urk. HD 32/7c). In
der Rechnung Nr. ... (Urk. HD 32/7c) wurde der I._ AG sodann das
- 64 -
AD._-Produkt ... ("...") sogar um Fr. 3.35 pro Stück unter dem Wert gemäss
der genannten Lagerbestandesliste in Rechnung gestellt.
Mit Bezug auf Produkte von AD._ Deutschland liegt auf der Hand, dass die
Privatklägerin diese selbst dann nicht mit einer Marge an die I._ AG hätte
verkaufen können, wenn der Beschuldigte nicht deren faktischer Inhaber und Ge-
schäftsführer gewesen wäre, denn die I._ AG war in diesem Zeitpunkt be-
kanntlich selber Distributionspartnerin von AD._ Deutschland und konnte die
Produkte somit jederzeit zum Einstandspreis bei dieser einkaufen. Es ist aber
nicht ersichtlich, weshalb der Beschuldigte diese Produkte für die Privatklägerin
nicht mit einer Marge anderweitig hätte verkaufen können, und sei es mit einem
Einschlag auf den bisher von der Privatklägerin bei ihren Kunden verlangten
Preis. Beim AD._-Produkt ... ("...") wurde sogar nicht einmal der Einstands-
preis erzielt. Auch beim genannten AR._-Produkt ist nicht ersichtlich, wes-
halb er dieses nicht mit einer Marge anderweitig verkaufte. Dass es dem Be-
schuldigten für den Verkauf dieser Titel an zeitlicher Kapazität gefehlt hätte, kann
nicht angenommen werden, muss doch davon ausgegangen werden, dass mit
dem Austritt der Mitarbeiter der Privatklägerin, zu deren Ersetzung er keinerlei
Anstalten traf, und dem Geschäftseinbruch durch die konkurrenzierende Tätigkeit
der I._ AG grosse Teile seines ursprünglichen Aufgabengebiets bei der Pri-
vatklägerin weggefallen waren. Dadurch, dass der Beschuldigte die genannten
Produkte ohne ersichtlichen Grund nicht bestmöglich verkaufte, sondern sie
(Rundungsdifferenzen vernachlässigt) zu Einstandspreisen und in einem Fall so-
gar unter dem Einstandspreis der I._ AG überliess, verursachte er der Pri-
vatklägerin einen Schaden in unbekannter Höhe, indem dieser ein entsprechen-
der Verkaufsgewinn entging. Dass der Beschuldigte mit diesem Handeln in
Kenntnis seiner Pflichten als Geschäftsführer die ihm von der Privatklägerin in
seiner Funktion als Geschäftsführer und somit Vermögensverwalter übertragenen
Pflichten, in ihrem Interesse zu handeln, vernachlässigte, steht ausser Frage. Be-
züglich dieser Produkte war indessen offensichtlich keine Absicht vorhanden, sich
oder einen anderen zu bereichern. Dies muss nach dem Grundsatz "in dubio pro
reo" auch für das AD._-Produkt ... ("...") gelten, da nicht ersichtlich ist, wes-
halb es in diesem, aber eben einzig in diesem Fall erstelltermassen zu einem
- 65 -
Verkauf unter dem Wert, wie er in der genannten Lagerbestandesliste aufgeführt
ist, kam. Denkbar ist nämlich, dass die Lieferantin AD._ den Einkaufspreis
für dieses Produkt inzwischen auf Fr. 20.– reduziert hatte und die I._ AG
deshalb den gleichen Preis beanspruchte, wie sie ihn bei einer Bestellung bei
AD._ hätte zahlen müssen. Darauf, dass es sich bei diesem Preis um eine
Ausnahme handelte, deutet jedenfalls der beim Titel angebrachte Vermerk "Prix
Speciale" hin (Urk. HD 32/7c).
6.10.2. Rechtliche Würdigung
Da nicht erstellt ist, dass der Privatklägerin aus dem Abschluss des Subdistributi-
onsvertrages mit der I._ AG vom 13. Juni 2006 betreffend D._- und
P._-Produkte ein Schaden entstand, ist der objektive Tatbestand von Art.
158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB mit Bezug auf diesen nicht erfüllt, weshalb
der Beschuldigte betreffend die Vorwürfe im Zusammenhang mit D._-
/P._-Produkten in den Anklageziffern E 6., E 7. und E 8. vom Vorwurf der
ungetreuen Geschäftsbesorgung freizusprechen ist. Dagegen erfüllte der Be-
schuldigte mit dem in Anklageziffer E 8. enthaltenen und erstellten Vorwurf, er
habe der Privatklägerin durch die Lieferung von Produkten von Drittherstellern an
die I._ AG einen zusätzlichen Schaden in unbekannter Höhe verursacht, da
dieser ein entsprechender Verkaufsgewinn entgangen sei, den Tatbestand von
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Da weder Schuldausschluss- noch Rechtfertigungs-
gründe ersichtlich sind, ist der Beschuldigte der ungetreuen Geschäftsbesorgung
im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
6.11. Verwendung des Warenlagers der Privatklägerin zu Gunsten der I._
AG ohne Bezahlung der Rechnungen (Anklageziffer E 10.)
Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten in Anklageziffer E 10. im Wesent-
lichen vor, der I._ AG ermöglicht zu haben, ihre ersten Geschäfte aus dem
Lager der Privatklägerin zu tätigen, wofür er (resp. die Privatklägerin, handelnd
durch den Beschuldigten) der I._ AG Rechnung in Höhe von gesamthaft Fr.
45'828.– gestellt habe, es anschliessend jedoch wissentlich und willentlich unter-
- 66 -
lassen zu haben, die Bezahlung dieser Rechnungen einzufordern, wozu er als
Geschäftsführer der Privatklägerin verpflichtet gewesen sei, was er gewusst habe.
Damit habe er der Privatklägerin einen Schaden in genannter Höhe zugefügt (Urk.
HD 70 S. 16). Im übrigen in Anklageziffer 10 eingeklagten Sachverhalt hat die Vo-
rinstanz kein strafbares Verhalten erblickt (Urk. HD 120 S. 62), weshalb sich in
Nachachtung des Verschlechterungsverbots eine Auseinandersetzung damit er-
übrigt.
Die Verteidigung macht geltend, der Umstand, dass der Beschuldigte der I._
AG Rechnung über den Betrag von Fr. 45'828.– gestellt habe, zeige ja gerade,
dass dieser im Interesse der Privatklägerin gehandelt habe. Wenn die Rechnung-
stellung zwischen dem 21. Juni und dem 10. Juli 2006 erfolgt sei, könne dem Be-
schuldigten in Anbetracht der Tatsache, dass er Anfang Juli 2006 als Geschäfts-
führer abgesetzt und fristlos entlassen worden sei, sicherlich nicht ein Vorwurf
gemacht werden, die Bezahlung dieser Rechnungen nicht eingefordert zu haben.
Es würden auch hier die üblichen Zahlungsfristen von 30 Tagen gelten. Die Vo-
rinstanz habe dem Beschuldigten zu Unrecht unterstellt, dass er von Anfang an
nicht die Absicht gehabt habe, die Rechnungen der Privatklägerin an die I._
AG zu bezahlen bzw. die ausstehenden Beträge einzufordern. Im Übrigen habe
die I._ AG den Anspruch der Privatklägerin zu keinem Zeitpunkt bestritten,
sondern deren Forderung anerkannt, aber Verrechnung geltend gemacht. Inzwi-
schen habe die I._ AG diese Summe im Rahmen des von den Parteien
schliesslich abgeschlossenen Vergleichs vom 7. Oktober 2011 bezahlt (Urk. HD
105 S. 62; Urk. HD 139 S. 24 f.).
Der in der Anklageschrift genannte Gesamtbetrag von Fr. 45'828.– betrifft offen-
sichtlich die Rechnungen Nr. ... vom 21. Juni 2006 im Gesamtbetrag von
Fr. 5'141.25 (Urk. HD 32/7a), Nr. ... vom 23. Juni 2006 im Gesamtbetrag von
Fr. 380.10 (Urk. HD 32/7b), Nr. ... vom 28. Juni 2006 im Gesamtbetrag von
Fr. 2'854.40 (Urk. HD 32/7c), Nr. ... vom 5. Juli 2006 im Gesamtbetrag von
Fr. 26'606.80 und Nr. ... vom 7. Juli 2006 im Gesamtbetrag von Fr. 10'845.45
(Urk. HD 32/7e). Als Zahlungsziel war in all diesen Rechnungen "90 Tage netto"
angegeben, was mit dem Zahlungsziel in einer vom 17. November 2008 datieren-
- 67 -
den Rechnung Nr. ..., die aufgrund des Ausscheidens des Beschuldigten bei der
Privatklägerin im Juli 2006 nicht mehr von diesem ausgestellt worden sein kann
(Urk. HD 32/7f), übereinstimmt. Selbst wenn von einer üblichen Zahlungsfrist von
30 Tagen ausgegangen würde, kann dem Beschuldigten, wie die Verteidigung zu
Recht geltend machte (Urk. HD 105 S. 61), nicht vorgeworfen werden, er sei untä-
tig geblieben, denn auch dann hätte er die I._ AG frühestens in der zweiten
Hälfte des Monats Juli 2006 mahnen können. In diesem Zeitpunkt war er aber be-
reits fristlos entlassen worden (Urk. HD 5/11). Die Vorinstanz hat denn auch nicht
dies der Verurteilung zu Grunde gelegt, sondern die Annahme, der Beschuldigte
habe von Anfang an nicht die Absicht gehabt, diese Rechnungen der Privatkläge-
rin durch die I._ AG, dessen faktischer Inhaber und Geschäftsführer er war,
bezahlen zu lassen. Dieser Sachverhalt ist indessen nicht eingeklagt, weshalb ei-
ne Verurteilung gestützt darauf gegen das Anklageprinzip verstossen würde. Zu-
dem kann der Vorinstanz nicht darin gefolgt werden, dass sich aus dem Zah-
lungsverhalten, welches der Beschuldigte bei Rechnungen der I._ AG an die
Privatklägerin an den Tag legte, schliessen lässt, dieser habe die fraglichen
Rechnungen der Privatklägerin an die I._ AG von Anfang an nicht bezahlen
wollen. Zwar ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass auffällt, dass die Rech-
nungen der I._ AG an die Privatklägerin aus der gleichen Zeitspanne jeweils
unmittelbar nach Erhalt und somit lange vor Ablauf der Zahlungsfrist von der Pri-
vatklägerin beglichen wurden (Urk. HD 32/4a-p). Daraus ableiten zu wollen, der
Beschuldigte habe von Anfang an nicht die Absicht gehabt, die Rechnungen der
Privatklägerin an die I._ AG durch diese bezahlen zu lassen, geht jedoch zu
weit. Vielmehr ist auch denkbar, dass der Beschuldigte der I._ AG durch un-
mittelbare Zahlung ihrer an die Privatklägerin gerichteten Rechnungen für die
Zeitspanne der restlichen Zahlungsfrist zusätzliche Liquidität verschaffen wollte,
was zwar ebenfalls gegen die Interessen der Privatklägerin verstossen hätte, aber
nicht Thema der Anklageschrift ist. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Sach-
verhalt gemäss Anklageziffer E 10. nicht erstellt werden kann, weshalb der Be-
schuldigte diesbezüglich vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung im
Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB freizusprechen ist.
- 68 -
6.12. Zusammenfassung
Der Beschuldigte ist neben den bereits rechtskräftigen Verurteilungen (dazu vorne
Ziff. II.2.) schuldig
- der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1
Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB (Anklageziffern D 4. [Wein] sowie E 1. i.V.m. E 2. und
i.V.m. E 5
- der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
(Anklageziffer E 8. teilweise [Produkte von Drittherstellern])
- des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG (An-
klageziffer E 4. i.V.m. E 9.)
- des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG (An-
klageschrift lit. A i.V.m. Anklageziffer E 11.)
- des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 5 lit. a UWG (An-
klageziffern C 1. und C 2.)
Freizusprechen ist der Beschuldigte von den Vorwürfen
- der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB
- der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1
Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB (Anklageziffern, C 1. i.V.m. C 3., E 6. i.V.m. E 7. und
i.V.m. E 8. teilweise [D._-/P._-Produkte] und E 10.)
- des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. b UWG (An-
klageziffer C 1.)
- des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 3 lit. d UWG (An-
klageziffer D 1.)
- des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 i.V.m. Art. 5 lit. a UWG (An-
klageziffer C 3.)
- 69 -
IV. Sanktion
1. Anwendbares Recht
1.1. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass am 1. Januar 2007 der
revidierte Allgemeine Teil des Schweizerischen Strafgesetzbuchs in Kraft getreten
ist. Ferner hielt sie zutreffend fest, dass die vorliegend zu beurteilenden strafba-
ren Handlungen teilweise vor und teilweise nach diesem Datum begangen wur-
den, weshalb sich für die strafbaren Handlungen, welche sich vor diesem Datum
ereignet haben, die Frage stellt, ob sie nach dem bis zum 31. Dezember 2006
geltenden oder nach dem neuen Recht zu beurteilen sind, während für die straf-
baren Handlungen, welche nach diesem Datum begangen wurden, das neue
Recht Anwendung findet.
1.2. Die Ausführungen der Vorinstanz zur Frage, wann das neue und wann das
alte Recht zur Anwendung gelangt, sind korrekt, weshalb darauf verwiesen wer-
den kann (Urk. HD 120 S. 70 f.).
1.3. Entgegen der Beurteilung durch die Vorinstanz erweist sich im vorliegenden
Fall eine Freiheitsstrafe im Bereich von zwei bis drei Jahren als angemessen.
Nach altem Recht war für 18 Monate übersteigende Freiheitsstrafen nur der un-
bedingte Vollzug möglich. Nach neuem Recht besteht für Freiheitsstrafen im Be-
reich von zwei bis drei Jahren gestützt auf Art. 43 Abs. 1 StGB die Möglichkeit,
den teilbedingten Vollzug anzuordnen. Letzteres erweist sich im vorliegenden Fall
als angezeigt, was dazu führt, dass auf alle Straftaten das neue Recht anzuwen-
den ist.
2. Gesamtstrafe
2.1. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte den
überwiegenden Teil der zur Beurteilung stehenden Straftaten im Jahre 2006 ver-
übte und somit, bevor er vom Bezirksamt Lenzburg mit Strafbefehl vom 28. Sep-
tember 2007 zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 90.– verurteilt wurde
- 70 -
(Urk. HD 120 S. 71). Wie bereits angesprochen wurde und nachfolgend noch ge-
nauer auszuführen ist, erweist sich für die heute zu beurteilenden Delikte die Be-
strafung mit einer Freiheitsstrafe als angemessen. Die Vorinstanz hat mit zutref-
fender Begründung festgehalten, dass die Bildung einer Gesamtstrafe im Sinne
von Art. 49 Abs. 2 StGB bei ungleichartigen Strafen nicht möglich ist; auf ihre
Ausführungen kann verwiesen werden (Urk. HD 120 S. 72). Im vorliegenden Fall
sind die Strafen ungleichartig, weshalb unter diesem Gesichtspunkt die Bildung
einer Gesamtstrafe ausgeschlossen ist.
2.2. Dispositivziffer 5 des erstinstanzlichen Urteils vom 24. März 2011, womit die
mit Strafbefehl des Bezirksamts Lenzburg vom 28. September 2007 ausgefällte
bedingte Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 90.– widerrufen wurde, ist, wie be-
reits unter Ziff. II.2. dargelegt wurde, in Rechtskraft erwachsen. Die Vorinstanz hat
zu Recht von der Anwendung von Art. 46 Abs 1 Satz 2 StGB abgesehen, zumal
das Bundesgericht in Übereinstimmung mit einer Vielzahl namhafter Autoren die
Auffassung vertritt, das Verfahren nach Art. 46 Abs. 1 Satz 2 StGB sei nicht an-
wendbar, um eine Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe umzuwandeln (Bundesge-
richtsurteil vom 27. September 2011, 6B_46/2011, mit Hinweisen).
- 71 -
3. Strafrahmen
3.1. Bei der Bemessung der Strafe, bei der auch die vorinstanzlichen in Rechts-
kraft erwachsenen Schuldsprüche betreffend SVG-Delikte einzubeziehen sind, ist
vom gesetzlichen Strafrahmen auszugehen. Hat der Täter durch eine oder mehre-
re Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so
verurteilt ihn das Gericht zur Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie ange-
messen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr
als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafe
gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Für die Übertretungen ist separat eine Busse
auszufällen.
3.2. Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass die schwerste vom
Beschuldigten begangene Straftat die ungetreue Geschäftsbesorgung im Sinne
von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB ist, die mit Freiheitsstrafe von einem
bis zu fünf Jahren bestraft wird. Strafschärfend sind gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB
die Deliktsmehrheit sowie die teilweise mehrfache Tatbegehung zu berücksichti-
gen, weshalb der erweiterte Strafrahmen sich auf Freiheitsstrafe bis 7 1/2 Jahren
erstreckt. Dieser ist aber nur in Ausnahmefällen anwendbar; in der Regel sind
Strafschärfungsgründe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens, dies dann aber
zwingend, straferhöhend zu berücksichtigen (Schwarzenegger/Hug/Jositsch,
Strafrecht II, Strafen und Massnahmen, 8. Auflage, Zürich 2007, S. 74; BGE 136
IV 55 E. 5.8).
3.3. Der Beschuldigte erfüllte den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesor-
gung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB mehrfach. Vorliegend
erscheint es angezeigt, für die Strafzumessung vom Schuldspruch betreffend
Übernahme der Vertriebsverträge sowie der Lieferanten der Privatklägerin durch
die I._ AG (Anklageziffer E 1. i.V.m. E 2. und i.V.m. E 5.) auszugehen und
die weiteren Verstösse gegen diese Bestimmung zusammen mit den übrigen vom
Beschuldigten begangenen Verbrechen und Vergehen bei der Asperation zu be-
rücksichtigen.
- 72 -
4. Strafzumessung
4.1. Strafzumessungsregeln
Die Strafe ist nach dem Verschulden des Täters zu bemessen, wobei das Vorle-
ben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Le-
ben des Täters zu berücksichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden
wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechts-
guts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des
Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren
Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art.
47 Abs. 2 StGB).
Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und
Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Zu unterscheiden ist zwischen der
Tat- und der Täterkomponente. Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des
verschuldeten Erfolgs, die Art und Weise der Herbeiführung des Erfolgs, die Wil-
lensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und dessen Beweggründe zu be-
achten. Sodann sind für das Verschulden auch das "Mass an Entscheidungsfrei-
heit" beim Täter sowie die sogenannte Intensität des deliktischen Willens bedeut-
sam. Die Täterkomponente umfasst das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse
sowie das Verhalten nach der Tat oder im Strafverfahren, allenfalls Reue und
Einsicht sowie die Strafempfindlichkeit (Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, 17. Auflage, Zürich 2006, S. 117 mit weiteren
Hinweisen; vgl. auch Schwarzenegger/Hug/Jositsch, a.a.O., S. 90; BSK StGB I-
Wiprächtiger, Art. 47 N 65). Je leichter es für den Täter gewesen wäre, die Norm
zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie (Urteile des
Bundesgerichts 6S.43/2001 vom 19. Juni 2001 E. 2. und 6S.333/2004 vom
23. Dezember 2004 E. 1.1.; BGE 122 IV 2141 und Pra 2001 S. 832 lit. a; Straten-
werth, Schweizerisches Strafrecht AT II, 2. Auflage, Bern 2006, § 6 N 13). Das
Gericht hat in seinem Urteil die Überlegungen, die es bei der Bemessung der
Strafe angestellt hat, in den Grundzügen darzustellen. Dabei muss es in der Re-
gel die wesentlichen schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten so erörtern,
dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte
- 73 -
Berücksichtigung fanden und wie sie gewichtet wurden. Insgesamt müssen seine
Erwägungen die ausgefällte Strafe rechtfertigen, d.h. das Strafmass muss als
plausibel erscheinen (BGE 127 IV 101 E. 2.; Urteil des Bundesgerichts
6S.83/2006 vom 5. Februar 2007 E. 3.1.; Art. 50 StGB).
4.2. Tatkomponente
4.2.1. Objektive Tatschwere
Was den bei der Übernahme der Vertriebsverträge sowie der Lieferanten der Pri-
vatklägerin entstandenen Schaden angeht, ist zu Gunsten des Beschuldigten von
einem Betrag in der Grössenordnung von Fr. 60'000.– anstatt der von der Vo-
rinstanz angenommenen Schadenssumme von ca. Fr. 1,85 Mio. auszugehen.
Dies ändert aber nichts daran, dass der Beschuldigte, wie die Vorinstanz zu
Recht festhielt (Urk. HD 120 S. 74 f.), dadurch, dass er die (zumindest) faktische
Übernahme des Vertriebsvertrages der Privatklägerin mit AD._ Deutschland
durch die I._ AG bewirkte und den Vertrag mit K._ nicht namens der
Privatklägerin abschloss, sondern veranlasste, dass dieser mit der I._ AG
eingegangen wurde, der Privatklägerin die wesentlichste Grundlage ihrer Ge-
schäftstätigkeit entzog. Der Beschuldigte missbrauchte das ihm in seiner Position
als Geschäftsführer der Privatklägerin entgegengebrachte Vertrauen massiv,
rücksichtslos und ohne jeglichen Skrupel. Völlig zu Recht hat die Vorinstanz da-
rauf hingewiesen, dass das wahre Ausmass des objektiven Verschuldens erst er-
sichtlich wird, wenn man die Vorgehensweise des Beschuldigten gesamthaft be-
trachtet. Die hier zur Beurteilung stehende Tat war Teil einer systematischen
Aushöhlung der Privatklägerin, die innert Kürze zur vom Beschuldigten beabsich-
tigten Verdrängung der Privatklägerin aus dem Markt führte, und zwar zu Gunsten
der I._ AG, deren faktischer Inhaber und Geschäftsführer der Beschuldigte
war. Es war dem Beschuldigten nicht genug, mit der I._ AG ein Konkurrenz-
unternehmen aufzubauen – er wollte, nachdem er sein Ziel, die Privatklägerin voll
zu übernehmen, nicht erreicht hatte, die Übernahme ihrer Geschäfte und ihre
Zerschlagung. Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang zutreffend auf ein
unglaublich dreistes Vorgehen und eine dadurch offenbarte erhebliche kriminelle
- 74 -
Energie hingewiesen. Im Rahmen des objektiven Verschuldens ist zu berücksich-
tigen, dass das hier zur Beurteilung stehende Abwerben zweier Lieferanten nach
einem Austritt des Beschuldigten bei der Privatklägerin und dem Auslaufen des
Konkurrenzverbotes straf- wie zivilrechtlich zulässig gewesen wäre. Unter diesem
Gesichtspunkt erscheint es gerechtfertigt, das Verschulden als etwas geringer
einzustufen als bei einem Täter, der bei einem vergleichbaren Delikt gegen ein
zeitlich uneingeschränkt bestehendes Verbot verstösst. Es liegt somit objektiv ein
nicht mehr leichtes Verschulden (im Rahmen des qualifizierten Tatbestandes ge-
mäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB) vor, bei dem eine Einsatzstrafe in der Grös-
senordnung von rund 16 Monaten angemessen wäre.
4.2.2. Subjektive Tatschwere
Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass der Beschuldigte mit Vorsatz und
einzig aus finanziellen Interessen handelte. Etwas zu relativieren ist deren Erwä-
gung, dass das Vorgehen des Beschuldigten angesichts seines stattlichen monat-
lichen Einkommens, das im Jahre 2005 brutto über Fr. 25'000.– pro Monat betrug
(Urk. HD 60/2/6), geradezu von Habgier zeuge (Urk. HD 120 S. 75 f.). Es kann
ihm nicht gänzlich widerlegt werden, dass er diese Tat auch beging, weil er ange-
sichts negativer Schlagzeilen um den D._-Konzern Bedenken hatte, ob die
Privatklägerin längerfristig erfolgreich sein würde. Dass eine negative Entwicklung
bei der Privatklägerin auch Konsequenzen mit Bezug auf sein Einkommen gehabt
hätte, liegt auf der Hand. Es steht aber auch zweifelsfrei fest, dass der Beschul-
digte diese Tat ausführte, nachdem ihm bekannt geworden war, dass der
D._-Konzern ihm die 90 %-Beteiligung an der Privatklägerin nicht verkaufen
wollte, was als Motiv klar im Vordergrund steht. Beachtlich ist sodann, dass sein
Vorsatz nicht auf einen Schaden von "bloss" Fr. 60'000.– gerichtet war; vielmehr
wollte er – wie sich aus seinem Kreditantrag an die AG._ AG schliessen
lässt, worin er mit einem Gewinn vor Steuer in Millionenhöhe rechnete (vgl. Ziff.
III.6.8.) – so viel Gewinn wie möglich erzielen, und das zum Preis, dass die Pri-
vatklägerin ausgehöhlt und vom Markt verdrängt werden sollte. Unter den gege-
- 75 -
benen Umständen rechtfertigt sich aufgrund des subjektiven Verschuldens eine
Erhöhung der Einsatzstrafe um 4 Monate.
4.3. Täterkomponente
4.3.1. Persönliche Verhältnisse und Vorleben
Die Vorinstanz hat das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschul-
digten, soweit angesichts seiner spärlichen Angaben bekannt, korrekt wiederge-
geben. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist primär auf diese Erwä-
gungen zu verweisen (Urk. HD 120 S. 78). Im Berufungsverfahren gab der Be-
schuldigte an, dass er ein Nettoeinkommen von Fr. 8'850.– pro Monat und seine
Ehepartnerin ein solches von Fr. 4'200.– pro Monat erziele. Die monatliche Hypo-
thekarbelastung betrage Fr. 2'000.–. Den Steuerwert seiner Liegenschaft in
AS._ bezifferte er auf Fr. 1,053 Mio., seine Hypothekarschulden aktuell auf
Fr. 1,7 Mio. und seine anderen Schulden aktuell auf Fr. 300'000.– (Urk. HD 125
S. 5; Urk. HD 141 S. 4).
Aus den persönlichen Verhältnissen und dem Vorleben lassen sich weder Straf-
erhöhungs- noch Strafminderungsgründe ableiten.
4.3.2. Vorstrafen
Der Beschuldigte weist, was die zur Beurteilung stehenden SVG-Delikte angeht,
zwei einschlägige Vorstrafen wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln auf:
Mit Strafbefehl der Préfecture de Cossonay vom 12. November 2002 wurde er zu
einer bedingten Busse von Fr. 780.– und mit Strafbefehl des Bezirksamts Lenz-
burg vom 28. September 2007 zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen
zu Fr. 90.– unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren sowie zu einer Bus-
se von Fr. 1'500.– verurteilt. Da in der Zeit zwischen dem Urteil der Vorinstanz
und heute hinsichtlich des Strafbefehls der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 5. No-
vember 2001 die Frist gemäss Art. 369 Abs. 3 StGB abgelaufen ist, darf diese
Vorstrafe heute gemäss Art. 369 Abs. 7 StGB bei der Strafzumessung nicht mehr
- 76 -
berücksichtigt werden. Die Vorstrafe aus dem Jahre 2007 wurde nach der delikti-
schen Handlung, die hier zu beurteilen ist, begangen. Mit Bezug auf die hier zur
Beurteilung stehende Tat ist somit einzig die insofern nicht einschlägige Verurtei-
lung aus dem Jahr 2002 leicht straferhöhend zu berücksichtigen.
4.3.3. Nachtatverhalten
Da der Beschuldigte anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ein Teil-
geständnis hinsichtlich der SVG-Delikte ablegte (Urk. HD 101 S. 4 f. und S. 9) und
er den Schuldspruch wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung in drei
Nebenpunkten nachträglich akzeptierte (Anklageziffer B 4., B 6. [C._], D 3.),
hinsichtlich der hier zu beurteilenden deliktischen Handlung aber während des
gesamten Verfahrens in den wesentlichen Punkten ungeständig war (Urk. HD 141
S. 5 ff.), lässt sich aus seinem Nachtatverhalten nichts zu seinen Gunsten herlei-
ten.
4.4. Hypothetische Einsatzstrafe
In Würdigung der obgenannten Kriterien erweist sich eine hypothetische Einsatz-
strafe von 20 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen.
4.5. Gesamtstrafe
4.5.1. Die für die schwerste Tat eingesetzte Strafe ist gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB
in Anwendung des Asperationsprinzips unter Einbezug der weiteren Delikte an-
gemessen zu erhöhen. Dabei ist hinsichtlich der Delikte, die der Beschuldigte als
Geschäftsführer der Privatklägerin beging, immer auch der Gesamtzusammen-
hang zu beachten.
4.5.2. Das objektive und subjektive Verschulden bei der Schaffung einer Ver-
wechslungsgefahr durch die Wahl der Firma I._ AG und durch die unterlas-
sene Sperrung der E-Mail-Accounts der ehemaligen Mitarbeiter der Privatklägerin
(Anklageschrift lit. A und Anklageziffer E 11.) ist ebenfalls nicht mehr leicht. Der
- 77 -
Beschuldigte legte es ganz bewusst darauf an, dass Lieferanten und Kunden die
Privatklägerin und die I._ AG aufgrund der Nähe ihrer Firmenbezeichnungen
verwechseln würden; dies war Teil seiner bereits angesprochenen Strategie, die
Privatklägerin innert kürzester Zeit aus dem Markt zu verdrängen und mit der
I._ AG deren Marktposition einzunehmen. Er handelte hinsichtlich der Wahl
der Firma I._ AG mit direktem und bei der fraglichen Unterlassung zumindest
mit Eventualvorsatz.
4.5.3. Was die autorisierten Bezüge mit der C._-Karte (Anklageziffer B 6.)
angeht, handelt es sich zwar nicht um einen riesigen Deliktsbetrag. Auch hier
zeigt sich aber mit aller Deutlichkeit, dass der Beschuldigte bei der Privatklägerin
"holte, was es zu holen gab", mussten doch auf diese Weise die Spesen, die die
ehemaligen Mitarbeiter der Privatklägerin, die nun für die I._ AG arbeiteten,
verursachten, nicht von der I._ AG – und somit indirekt von ihm selber – be-
rappt werden. Auch mit dieser Handlung legte der Beschuldigte eine erhebliche
kriminelle Energie an den Tag und auch hier handelte er mit direktem Vorsatz.
Das Gleiche gilt hinsichtlich der Sprachaufenthalte, welche der Beschuldigte
AJ._ und T._ zu Lasten der Privatklägerin ermöglichte (Anklageziffer
B 4.). Dass der Beschuldigte hinsichtlich dieser beiden Anklagepunkte seine Be-
rufung zurückzog, führt nicht zu einer Strafminderung.
4.5.4. Nicht anders verhält es sich mit der Übertragung aller bisher implementier-
ten Anpassungen und der Kundendaten von der Hardware der Privatklägerin auf
diejenige der I._ AG (Anklageziffer C 1.) sowie mit der Übermittlung der In-
formationen betreffend Kunden mit Zahlungsverzug an die I._ AG: Der Be-
schuldigte verschaffte seiner neuen Gesellschaft auf diese Weise Informationen,
deren Beschaffung sonst einen gewissen Aufwand verursacht hätte, und nützte
dabei seine Position als Geschäftsführer der Privatklägerin sowie das ihm entge-
gengebrachte Vertrauen schamlos aus.
4.5.5. Als dreist muss das Vorgehen des Beschuldigten im Zusammenhang mit
den diversen EDV-Installationsarbeiten durch die AT._ im Umfang von
Fr. 3'870.05 (Anklageziffer D 3.) bezeichnet werden. In voller Absicht, der I._
- 78 -
AG einen finanziellen Vorteil auf Kosten der Privatklägerin zu verschaffen, gab er
die fraglichen Arbeiten ein paar Tage vor Abschluss des Übernahmevertrages be-
treffend die Mieträumlichkeiten in Auftrag, obwohl die Räumlichkeiten bereits von
den Mitarbeitern der I._ AG benützt wurden und obwohl er bereits genau
wusste, dass nicht die Privatklägerin, sondern die I._ AG in den Genuss die-
ser Installationsarbeiten kommen würde. Dies zeugt darüber hinaus von ausge-
sprochen planmässigem Vorgehen. Der Rückzug der Berufung bezüglich dieses
Delikts wirkt sich nicht strafmindernd aus.
4.5.6. Beim Bezug des Weins bei AA._ (Anklageziffer D 4.) wurde die Privat-
klägerin vom Beschuldigten benützt, um die I._ AG zu Lasten der Privatklä-
gerin von der Bezahlung von Werbegeschenken zu entlasten, wobei besonders
verwerflich ist, dass diese Werbegeschenke im Zeitraum, in dem die Kunden der
Privatklägerin von der I._ AG abgeworben wurden, übergeben wurden, was
darauf hinausläuft, dass die Privatklägerin Geschenke bezahlte, mit denen die
I._ AG ihre (der Privatklägerin) Kunden umwarb.
4.5.7. Mit dem Abwerben der Kunden der Privatklägerin durch die I._ AG
(Anklageziffern E 4. und E 9.) veranlasste der Beschuldigte den zweiten grossen
Schritt zu seinem Ziel, die Privatklägerin auszuhöhlen resp. zu zerschlagen und
mit der I._ AG deren Marktposition zu übernehmen. Auch damit missbrauch-
te er seine Position als Geschäftsführer der Beschuldigten sowie das in ihn ge-
setzte Vertrauen auf eine Weise, die ihresgleichen sucht; es kann auf die Ausfüh-
rungen zum Abwerben der Lieferanten (dazu vorne unter Ziff. 4.2.1.) verwiesen
werden, die mutatis mutandis auch hier Geltung haben.
4.5.8. Beim Umstand, dass der Beschuldigte durch die Lieferung von Produkten
von Drittherstellern an die I._ AG der Privatklägerin einen zusätzlichen
Schaden verursachte (Anklageziffer E 8.), zeigt sich ebenfalls, wie der Beschul-
digte die Privatklägerin schamlos dazu benützte, der I._ AG einen möglichst
guten Start zu ermöglichen.
4.5.9. Zu Recht hat die Vorinstanz auf Parallelen zwischen dem Verhalten des
Beschuldigten als Geschäftsführer der Privatklägerin und demjenigen im Stras-
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senverkehr verwiesen (Urk. HD 120 S. 77). Pure Rücksichtslosigkeit offenbarte
der Beschuldigte nämlich auch, als er auf der Autobahn zwei Autofahrer bedräng-
te, indem er auf dem Überholstreifen von hinten her zu nahe auf ihre Fahrzeuge
auffuhr, eines von ihnen anschliessend rechts auf der Normalspur überholte und
dann so nahe vor diesem wieder einspurte, dass der Fahrer abbremsen musste,
andernfalls sein Fahrzeug mit demjenigen des Beschuldigten kollidiert wäre. Bei
dieser Tat ist zudem zu Lasten des Beschuldigten zu berücksichtigen, dass er
zwei einschlägige Vorstrafen hat und zudem während laufender Probezeit delin-
quierte, während das ausserordentlich zögerlich abgelegte Teilgeständnis (Urk.
HD 49/3 S. 56; Urk. HD 49/4 S. 16; Urk. HD 101 S. 4 f. und S. 9) kaum strafmin-
dernd zu veranschlagen ist.
4.5.10. Soweit vorstehend nicht anders vermerkt, kann hinsichtlich all dieser De-
likte für die täterbezogenen Komponenten auf die Ausführungen vorne unter Ziff.
4.3. verwiesen werden, die auch hier Geltung haben. Unter Einbezug all dieser
weiteren Delikte wäre die Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe in der Grössenord-
nung von 30 Monaten angemessen.
4.6. Beschleunigungsgebot
Die Vorinstanz ist entgegen der Ansicht der Verteidigung (Urk. HD 139 S. 40 f.) zu
Recht davon ausgegangen, dass bis zum Abschluss des vorinstanzlichen Verfah-
rens keine Verletzung des Beschleunigungsgebots vorlag; auf ihre Erwägungen
kann verwiesen werden (Urk. HD 120 S. 80). Hingegen ist zwischen dem Eingang
des Berufungsverfahrens am Obergericht am 9. Juni 2011 und der heutigen
Hauptverhandlung – auch unter Berücksichtigung des doch erheblichen Aktenum-
fangs und Vorbereitungsaufwandes – kapazitätsbedingt übermässig viel Zeit ver-
gangen, während der sich der Beschuldigte mit einer für ihn ungewissen Zukunft
konfrontiert sah, hatte ihn doch die Vorinstanz (neben der Busse) zu 3 1⁄2 Jahren
Freiheitsstrafe verurteilt. Diese Ungewissheit hatte für den Beschuldigten durch-
aus auch einen pönalen Charakter. Dem ist mit einer adäquaten Reduktion der
Strafe Rechnung zu tragen.
- 80 -
4.7. Fazit
Unter Berücksichtigung aller massgeblichen Zumessungsgründe erweist sich eine
Freiheitsstrafe von 27 Monaten als angemessen. Ferner ist die von der Vorinstanz
ausgesprochene Busse in Höhe von Fr. 2'500.– aufgrund ihrer Angemessenheit
zu bestätigen.
V. Vollzug
1.1. Das Gericht kann gemäss Art. 43 Abs. 1 StGB den Vollzug einer Freiheits-
strafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise aufschie-
ben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Beschuldigten genügend
Rechnung zu tragen. Die subjektiven Anforderungen an die Prognose des künfti-
gen Legalverhaltens gemäss Art. 42 StGB sind auch für den teilbedingten Vollzug
anzuwenden. Somit ist für die Gewährung des teilbedingten Vollzugs vorausge-
setzt, dass begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Falls die Legalprognose
des Täters nicht schlecht ausfällt, ist zumindest ein Teil der Strafe auf Bewährung
auszusetzen. Umgekehrt gilt, dass bei einer Schlechtprognose auch ein bloss
teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt ist (BGE 134 IV 1). Da der Be-
schuldigte in den letzten fünf Jahren vor der Tat nicht zu einer bedingten oder un-
bedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe
von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt wurde, müssen für einen Teilaufschub
des Strafvollzugs nicht besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2
StGB).
1.2. Bei der Bestimmung des bedingten Strafteils einerseits und des unbedingten
Strafteils andererseits sind die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung und die
Einzeltatschuld hinreichend zu berücksichtigen. Je günstiger die Prognose und je
kleiner die Vorwerfbarkeit der Straftaten ist, desto grösser muss der auf die Be-
währung ausgesetzter Strafteil sein. Gemäss Art. 43 Abs. 2 StGB darf der unbe-
dingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen. Sowohl der aufge-
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schobene wie auch der zu vollziehende Teil müssen mindestens sechs Monate
betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB).
1.3. Im vorliegenden Fall lassen die persönlichen Umstände des Beschuldigten
und jene der heute zu beurteilenden Taten es nicht als notwendig erscheinen, ihn
zu einer vollständig unbedingten Strafe zu verurteilen. Es ist davon auszugehen,
dass der Beschuldigte sich durch das vorliegende Strafverfahren, den Vollzug ei-
nes Teils der auszusprechenden Freiheitsstrafe und den drohenden Vollzug der
restlichen auszusprechenden Freiheitsstrafe genügend beeindrucken lassen wird,
um in Zukunft nicht mehr straffällig zu werden. Der Vollzug der heute auszuspre-
chenden Freiheitsstrafe ist unter den gegebenen Umständen im Umfang von 21
Monaten aufzuschieben. Im Umfang der übrigen 6 Monate ist die Freiheitsstrafe
zu vollziehen.
1.4. Schiebt das Gericht den Vollzug der Strafe teilweise auf, ist gemäss Art. 44
StGB für den auf Bewährung ausgesetzten Teil eine Probezeit festzusetzen. Die
Bemessung der Probezeit innerhalb des gesetzlichen Rahmens richtet sich ins-
besondere nach der Persönlichkeit und dem Charakter des Beschuldigten sowie
der Gefahr seiner Rückfälligkeit. Je grösser diese Gefahr erscheint, desto länger
muss die Bewährungsprobe mit ihrem Zwang zum Wohlverhalten sein (BGE 95 IV
121, E. 1). Massgebend ist, bei welcher Dauer der Probezeit die Wahrscheinlich-
keit weiterer Straftaten am geringsten ist (Schneider/Garré, in Niggli/Wiprächtiger,
a.a.O., Art. 44 N 4).
1.5. Da der Beschuldigte mit Bezug auf die SVG-Delikte mehrfach einschlägig
vorbestraft ist und er überdies während laufender Probezeit erneut delinquierte,
ist den verbleibenden Bedenken mit einer verlängerten Probezeit von 4 Jahren
Rechnung zu tragen.
2. Die ausgefällte Busse von Fr. 2'500.– ist zu bezahlen (Art. 105 Abs. 1 StGB).
Für den Fall, dass der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht bezahlt, ist anzu-
ordnen, dass an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Tagen tritt (Art. 106
Abs. 2 StGB).
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VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.1. Die Vorinstanz hat korrekt dargelegt, dass die beschuldigte Person gemäss
Art. 426 Abs. 1 StPO die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens trägt, wenn sie
verurteilt wird, und dass ihr gemäss Art. 426 Abs. 2 StPO die Verfahrenskosten
ganz oder teilweise auferlegt werden können, wenn sie rechtswidrig und schuld-
haft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert
hat (Urk. HD 120 S. 82). Ferner sind ihre Erwägungen zur Auslegung von Art. 426
Abs. 2 StPO zutreffend, weshalb darauf verwiesen werden kann.
1.2.1. Die Vorinstanz kam hinsichtlich der Anklagevorwürfe B 3. (Teilfreispruch
Laptop), B 6. (Teilfreispruch Rechnungen Fahrzeugreparaturen, Strassenver-
kehrsabgabe und Versicherung), E 3. und E 12. zum Schluss, dass die Untersu-
chungshandlungen dem Beschuldigten zivilrechtlich nicht vorwerfbar seien (Urk.
HD 120 S. 84), was nicht zu beanstanden ist. Das Gleiche gilt mit Bezug auf die
Anklagevorwürfe C 1., C 3., D 1., , E 6. i.V.m. E 7. und i.V.m. E 8. teilweise
(D._-/P._-Produkte) sowie E 10., von denen der Beschuldigte zweitin-
stanzlich freizusprechen ist, sowie bezüglich der Anklagevorwürfe B 3. teilweise
(Spielkonsolen) und D 4. teilweise (...-Kapseln), hinsichtlich derer das Verfahren
einzustellen ist.
1.2.2. Die Erwägungen der Vorinstanz zu den Leasingraten (Anklageziffer B 5.),
zum Mietzinsdepot (Anklageziffer D 2.), zum Möbelbezug (Anklageziffer D 5.),
zum Warenbezug der I._ AG über die Privatklägerin (Anklageziffer E 9. teil-
weise), zur UWG-Komponente beim Sachverhaltskomplex betreffend Vertriebs-
verträge mit den Lieferanten (Anklageziffern E 1. und E 2.), zur Übernahme der
Angestellten der Privatklägerin durch die I._ AG (Anklageziffer B 1.), zur
Verwertung fremder Leistungen betreffend die Unterstützung der Geschäftstätig-
keit der I._ AG (Anklageziffer B 7.) und zur Nötigung (Anklageziffer II.) sind
nicht zu beanstanden.
- 83 -
1.3. Da es sich bei den vorstehend unter 1.2.1. genannten Anklageziffern um sol-
che handelt, bei denen der Verfahrensaufwand, gemessen am gesamten Auf-
wand, untergeordnet war, sind die Kosten der Untersuchung und des erstinstanz-
lichen Gerichtsverfahrens zu drei Vierteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und
zu einem Viertel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Angesichts des weit über-
durchschnittlichen Aufwands, den das erstinstanzliche Verfahren verursachte, ist
die Höhe der von der Vorinstanz festgesetzten Gerichtsgebühr, Fr. 10'000.–, nicht
zu beanstanden.
2.1. Im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ih-
res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).
2.2. Die Privatklägerin zog ihre Anschlussberufung zurück, bevor beim Gericht ein
wesentlicher dadurch verursachter Aufwand entstanden war, weshalb es sich
rechtfertigt, die ihr gestützt auf Art. 428 Abs. 1 StPO aufzuerlegenden Kosten auf
1/10 festzusetzen. Der Beschuldigte obsiegt mit einem kostenmässig weniger ins
Gewicht fallenden Teil seiner Anträge, weshalb es angemessen erscheint, die üb-
rigen Kosten des Berufungsverfahrens zu 5/10 ihm aufzuerlegen und zu 4/10 auf
die Gerichtskasse zu nehmen. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf
Fr. 8'000.– festzusetzen.
3.1. Für das Untersuchungs- und das erstinstanzliche Verfahren sind dem Be-
schuldigten gestützt auf die Art. 429 und 430 Abs. 1 lit. a StPO die Verteidigungs-
kosten zu einem Viertel zu ersetzen, weshalb ihm dafür eine Prozessentschädi-
gung von Fr. 10'000.– (inkl. MWSt.) aus der Gerichtskasse zuzusprechen ist.
3.2. Für das Berufungsverfahren hat der Beschuldigte Anspruch auf Erstattung
der Verteidigungskosten im Umfang von 4/10, weshalb ihm dafür eine Prozess-
entschädigung von Fr. 10'000.– (inkl. MWSt.) aus der Gerichtskasse zuzuspre-
chen ist.
3.3. Für das gesamte Verfahren ist dem Beschuldigten somit eine Prozessent-
schädigung von Fr. 20'000.– (inkl. MWSt.) aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
- 84 -
4.1. Für die Voraussetzungen, unter denen die Privatklägerschaft gegenüber der
beschuldigten Person gemäss Art. 433 StPO einen Anspruch auf angemessene
Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren hat, kann auf die zu-
treffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. HD 120 S. 85).
Entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. HD 139 S. 43 f.) ist nicht er-
sichtlich, dass die Vorinstanz, welche die geltend gemachten Aufwendungen der
Privatklägerin beträchtlich kürzte, diese für nicht gerechtfertigten Aufwand ent-
schädigt hätte (Urk. HD 120 S. 85 f.). Der Privatklägerin steht von Gesetzes we-
gen das Recht zu, an den Einvernahmen teilzunehmen, weshalb insbesondere
nicht zu beanstanden ist, dass die Vorinstanz ihr auch für die daraus entstanden-
den Aufwendungen Entschädigung zugesprochen hat. Die von der Vorinstanz
festgesetzte Prozessentschädigung von Fr. 32'330.– (inkl. MWSt.) für die Unter-
suchung und das erstinstanzliche Verfahren ist deshalb angemessen und somit
zu bestätigen.
4.2. Für das Berufungsverfahren musste von Seiten der Privatklägerschaft kein
grosser Aufwand mehr betrieben werden, weshalb ihr diesbezüglich nur eine ge-
ringe Prozessentschädigung zuzusprechen ist.
4.3. Der Beschuldigte ist infolge der obigen Ausführungen zu verpflichten, der Pri-
vatklägerin für das gesamte Verfahren eine Prozessentschädigung von
Fr. 34'000.– (inkl. MWSt.) zu bezahlen.