Decision ID: 61fbee5a-d656-4601-9b39-fbd3ce6669e5
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend gewerbsmässigen Betrug etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht in Strafsachen, vom 23. August 2018 (GG180022)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 12. Juni 2018
(Urk. 13) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte, A._, ist schuldig
− des gewerbsmässigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 146 Abs. 2 StGB,
− des geringfügigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB,
− des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV,
− des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB,
− des geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB,
− der geringfügigen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 StGB in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB, sowie
− der Übertretung des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 12 Monaten Freiheitsstrafe (wovon bis
und mit heute 185 Tage durch Untersuchungshaft sowie durch vorläufige
Festnahme und vorzeitigen Strafantritt erstanden sind) sowie mit einer Bus-
se von CHF 900.– teilweise als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 19. Oktober 2017 ausgespro-
chenen Strafe von 360 Stunden gemeinnütziger Arbeit.
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3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. Die Busse ist zu bezahlen.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen.
5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB für 5 Jahre
des Landes verwiesen.
6. Der Antrag auf Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufent-
haltsverweigerung) im Schengener Informationssystem (SIS) wird abgewie-
sen.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 28. März 2018
beschlagnahmten CHF 1'399.32 werden eingezogen und zur Deckung der
Busse nach Dispositiv-Ziff. 2 und im verbleibenden Umfang zur teilweisen
Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
8. Die für die Lagerung zuständige Stelle (Kantonspolizei Zürich, Asservate-
Triage, Postfach, 8021 Zürich) wird angewiesen, die mit Verfügung der
Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 5. Juni 2018 einzig als Beweismittel
beschlagnahmen Gegenstände mit den Nummern A011'234'256,
A011'234'267, A011'234'278, A011'234'314, A011'234'358, A011'234'370,
A011'234'405, A011'234'416, A011'234'427, A011'234'438, A011'234'450,
A011'234'461, A011'234'472, A011'234'483, A011'277'364, A011'234'494,
A011'277'353, A011'234'507, A011'234'643, A011'277'375, A011'277'386,
A011'277'397, A011'251'506, A011'277'400, A011'277'411, A011'277'422
und A011'277'660 dem Beschuldigten herauszugeben.
9. Die für die Lagerung zuständige Stelle (Kantonspolizei Zürich, Asservate-
Triage, Postfach, 8021 Zürich) wird angewiesen, die mit Verfügung der
Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 11. Juni 2018 einzig als Beweismittel
beschlagnahmen Gegenstände mit den Nummern A010'860'205,
A010'860'216 und A010'860'227 der Geschädigten B1._ herauszuge-
ben.
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10. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B2._ Schadener-
satz von CHF 161.– zuzüglich 5 % Zins ab 8. Dezember 2017 zu bezahlen.
11. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B3._ Schadener-
satz von CHF 150.– zuzüglich 5 % Zins ab 29. November 2017 zu bezahlen.
12. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B4._ Schadener-
satz von CHF 157.– zuzüglich 5 % Zins ab 30. November 2017 zu bezahlen.
13. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B5._ Schadener-
satz von CHF 150.– zu bezahlen.
14. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B6._ Schadener-
satz von CHF 350.– zuzüglich 5 % Zins ab 2. Februar 2018 zu bezahlen.
15. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B7._ Schadener-
satz von CHF 264.– zuzüglich 5 % Zins ab 28. März 2017 zu bezahlen.
16. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B8._ Schadener-
satz von CHF 350.– zuzüglich 5 % Zins ab 5. Dezember 2017 zu bezahlen.
17. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B9._ Schadener-
satz von CHF 150.– zu bezahlen.
18. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B10._ Schadener-
satz von CHF 200.– zuzüglich 5 % Zins ab 27. November 2017 zu bezahlen.
19. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin Kate Frei Schadener-
satz von CHF 300.– zu bezahlen.
20. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B11._ Schadener-
satz von CHF 259.– zuzüglich 5 % Zins ab 1. Februar 2018 zu bezahlen.
21. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B12._ Schadener-
satz von CHF 50.– zu bezahlen.
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22. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B13._ Schadener-
satz von CHF 125.– zuzüglich 5 % Zins ab 28. November 2017 zu bezahlen.
23. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B14._ Schadener-
satz von CHF 255.– zuzüglich 5 % Zins ab 27. November 2017 zu bezahlen.
24. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B15._ Schadener-
satz von CHF 900.– zuzüglich 5 % Zins ab 6. Dezember 2017 zu bezahlen.
25. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B16._ Schadener-
satz von CHF 500.– zu bezahlen.
26. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B17._ Schadener-
satz von CHF 160.– zu bezahlen.
27. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B18._ Schadener-
satz von CHF 75.– zu bezahlen.
28. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B19._ Schadener-
satz von CHF 159.– zuzüglich 5 % Zins ab 30. November 2017 zu bezahlen.
29. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B20._ Schadener-
satz von CHF 250.– zuzüglich 5 % Zins ab 28. November 2017 zu bezahlen.
30. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B21._ Schadener-
satz von CHF 350.– zu bezahlen.
31. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B22._ Schadener-
satz von CHF 109.– zu bezahlen.
32. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B23._ Schadener-
satz von CHF 150.– zuzüglich 5 % Zins ab 6. Dezember 2017 zu bezahlen.
33. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B24._ Schadener-
satz von CHF 200.– zu bezahlen.
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34. Das Schadenersatzbegehren des Privatklägers B25._ wird auf den Zi-
vilweg verwiesen.
35. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B26._ Schadener-
satz von CHF 130.– zu bezahlen.
36. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B27._ Schadener-
satz von CHF 150.– zuzüglich 5 % Zins ab 13. November 2017 zu bezahlen.
37. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B28._ Schadener-
satz von CHF 250.– zu bezahlen.
38. Im über die zugesprochenen Beträge hinausgehenden Umfang werden
sämtliche Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg verwiesen.
39. Sämtliche Genugtuungsansprüche werden abgewiesen.
40. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 4'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 2'500.00 Gebühr für das Vorverfahren
CHF 3'349.75 Auslagen Untersuchung
CHF 17'316.65 amtliche Verteidigung
CHF 187.50 Dolmetscherkosten
CHF -499.32 beschlagnahmter Betrag abzüglich Busse gemäss Dispositiv-Ziff. 7
CHF 27'354.58 Kosten total.
41. Die Kosten und Auslagen des Vorverfahrens sowie des gerichtlichen Verfah-
rens – mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung und der Dol-
metscherkosten – werden dem Beschuldigten auferlegt, jedoch erlassen.
42. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichts-
kasse genommen. Eine Rückzahlung der Kosten für die amtliche Verteidi-
gung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. Die Dolmetscherkos-
ten werden definitiv auf die Staatskasse genommen.
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43. Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird für seine Bemühungen und Barauslagen
als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten vom 21. Februar 2018 bis
20. August 2018 aus der Gerichtskasse mit CHF 17'316.65 (Barauslagen
und Mehrwertsteuer in diesem Betrag eingeschlossen) entschädigt.
Berufungsanträge:
a) der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 154)
1. Es sei festzustellen, dass die Dispositivziffern 1 al. 3, 6 bis 14 und 16
bis 45 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 23. August 2018 in
Rechtskraft erwachsen sind.
2. Es sei das Verfahren betreffend Dossier Nr. 2 einzustellen.
3.1 Es sei der Beschuldigte des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146
Abs. 1 StGB (9 Fälle; Dossier Nr. 30-34, 36, 39, 42 und 48) sowie des
mehrfachen geringfügigen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB
in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB (37 Fälle; Dossier Nr. 3-39,
35, 37, 38, 40, 41 und 43-47) schuldig zu sprechen.
3.2 Es sei der Beschuldigte im Weiteren der Übertretung des Betäu-
bungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG (Dossier Nr.
50) schuldig zu sprechen; es sei aber von einer entsprechenden Be-
strafung gestützt auf Art. 19a Ziff. 2 BetmG abzusehen und stattdessen
eine Verwarnung auszusprechen.
4. Es sei der Beschuldigte betreffend Dossier Nr. 51 vollumfänglich frei-
zusprechen.
5.1 Es sei der Beschuldigte gesamthaft (Dossier Nr. 3-49) mit einer unbe-
dingten Freiheitsstrafe von 7 Monaten und mit einer angemessenen
Busse (teilweise als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl der Staatsan-
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waltschaft Winterthur/Unterland vom 19. Oktober 2017 ausgesproche-
nen Strafe von 360 Stunden gemeinnütziger Arbeit) zu bestrafen.
5.2 Es seien der Strafe die vom Beschuldigten bereits erstandene Unter-
suchungshaft sowie die Dauer des vorzeitigen Strafvollzugs von insge-
samt 245 Tagen anzurechnen.
5.3 Es sei dem Beschuldigten für die von ihm entsprechend zu Unrecht er-
standene Überhaft eine angemessene Entschädigung und Genugtuung
zuzusprechen, soweit der übermässige Freiheitsentzug nicht an die
wegen anderer Straftaten ausgesprochenen Sanktionen angerechnet
werden kann.
6. Es sei von der Anordnung der Landesverweisung abzusehen.
7. Es sei auf das Schadenersatzbegehren des Privatklägers 6, B7._,
zufolge Einstellung des Verfahrens betreffend Dossier Nr. 2 (vgl. vorne
Ziff. 2) nicht einzutreten.
8.1 Es sei über die Verfahrenskosten im Berufungsverfahren ausgangs-
gemäss zu entscheiden.
8.2 Es seien die Kosten für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im
Berufungsverfahren zzgl. 7.7 % Mehrwertsteuer vorbehaltslos auf die
Gerichtskasse zu nehmen.
b) der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 149 sinngemäss)
Verzicht auf Anschlussberufung; Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
I. Verfahrensgang
Mit Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Einzelgericht in Strafsachen, vom
23. August 2018 wurde der Beschuldigte des gewerbsmässigen Betrugs, des ge-
ringfügigen Betrugs, des Fahrens im fahrunfähigen Zustand, des Hausfriedens-
bruchs, des geringfügigen Diebstahls, der geringfügigen Sachbeschädigung so-
wie der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig gesprochen und mit
12 Monaten Freiheitsstrafe sowie mit einer Busse von Fr. 900.– bestraft. Hinsicht-
lich der Freiheitsstrafe wurde der Vollzug angeordnet. Der Beschuldigte wurde
zudem für 5 Jahre des Landes verwiesen und schliesslich dazu verpflichtet, diver-
sen Privatklägern Schadenersatz zu zahlen (Urk. 142).
Dagegen erhob der Beschuldigte innert Frist Berufung (Urk. 48, betr. Fristenlauf
vgl. Prot. I S. 18 und Urk. 45/2). Mit Berufungserklärung vom 19. November 2018,
welche ebenfalls rechtzeitig erfolgte (vgl. Urk. 83/2), liess er mitteilen, das Urteil
der Vorinstanz werde in Teilen angefochten, namentlich bezüglich der Dispositiv-
ziffern 1-5 sowie 15 und somit bezüglich des Schuldpunkts (ohne Schuldigspre-
chung wegen Fahrens im fahrunfähigem Zustand), der Bemessung der Strafe, der
Anordnung der Landesverweisung sowie des Zivilanspruchs des Privatklägers 6
(Urk. 144). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Anschlussberufung und das
Stellen von Anträgen (Urk. 149).
Vorab ist mittel Beschluss festzustellen, dass das Urteil der Vorinstanz hinsichtlich
der Dispositivziffern 1, Spiegelstrich 3 (Schuldspruch wegen Fahrens im fahrunfä-
higem Zustand), 6 (Absehen von der Ausschreibung der Landesverweisung im
SIS), 7-9 (Einziehung, Herausgabe), 10-14 und 16-39 (Zivilansprüche) sowie 40-
43 (Kosten- und Entschädigungsdispositiv) unangefochten geblieben und folglich
in Rechtskraft erwachsen ist.
An der Berufungsverhandlung erschienen der Beschuldigte und sein Verteidiger
(Prot. II. S. 3). Das Verfahren erweist sich heute als spruchreif.
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II. Sachverhalt
Der Beschuldigte hat sämtliche Anklagesachverhalte gemäss Dossier Nr. 2, 3-48
und 50 anerkannt (Urk. 154 S. 7, Prot. II. S. 11). Ob hinsichtlich der Betrugsvor-
würfe (schlicht) von mehrfacher Tatbegehung, wie die Verteidigung geltend
macht, oder von Gewerbsmässigkeit auszugehen ist, wird im Rahmen der rechtli-
chen Würdigung zu beurteilen sein, ebenso, ob hinsichtlich Dossier Nr. 2 ein
rechtsgültiger Strafantrag gegeben ist oder nicht.
Den Anklagesachverhalt hinsichtlich Dossier Nr. 51 hat der Beschuldigte teilweise
anerkannt. Der Tathergang als solcher (begangen von seinem Kollegen C._)
ist nicht bestritten, hingegen stellt der Beschuldigte in Abrede, den entsprechen-
den Diebstahl in Mittäterschaft mit C._ begangen zu haben (vgl. Urk. 154
S. 11 f. sowie Prot. II S. 11). Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dem Be-
schuldigten sei im Voraus bewusst gewesen, dass der Mitbeschuldigte C._
im entsprechenden Laden Geld stehlen wollte (Urk. 142 S. 20 f.). Dies ergibt sich
bereits aus der polizeilichen Einvernahme des Beschuldigten unmittelbar nach der
Tat, wonach C._ ihm (dem Beschuldigten) gesagt habe, er gehe in den La-
den, um zu schauen, ob er Geld finde. Der Beschuldigte erklärte sich damit ein-
verstanden; er habe im Auto gewartet und geschaut, dass niemand komme (D51
Urk. 6 S. 1). Dies bestätige der Beschuldigte im Wesentlichen auch an der Beru-
fungsverhandlung: C._ habe ihm gesagt, er solle im Auto Wache halten, was
er auch getan habe. Er habe aufgepasst und hätte seinen Kollegen gewarnt,
wenn jemand gekommen wäre (Prot. II S. 12). Inwiefern dies als Mittäter- oder
Gehilfenschaft zu werten ist, wird bei der rechtlichen Würdigung zu klären sein.
III. Rechtliche Würdigung
Gewerbsmässiger Betrug, Dossier Nr. 3-48:
Der Beschuldigte hat anerkannt, im Zeitraum 13. Oktober 2017 bis 2. Februar
2018 in insgesamt 46 Fällen (Dossier Nr. 3-48) tatbestandsmässig im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 StGB gehandelt zu haben. Die mehrfache Tatbegehung an sich
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steht somit nicht zur Diskussion. Zu klären bleibt, ob das Qualifikationsmerkmal
der Gewerbsmässigkeit nach Art. 146 Abs. 2 StGB erfüllt ist.
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht hinsichtlich Gewerbsmässigkeit vom
Begriff des berufsmässigen Handelns aus. Der Täter handelt berufsmässig, wenn
sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet,
aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie
aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tä-
tigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Eine "nebenberufliche" deliktische Tä-
tigkeit kann genügen. Wesentlich ist zudem, dass sich der Täter, wie aus den
Umständen geschlossen werden muss, darauf eingerichtet hat, durch deliktische
Handlungen Einkünfte zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten zur
Finanzierung seiner Lebensgestaltung darstellen. Es ist notwendig, dass der Tä-
ter die Tat bereits mehrfach begangen hat, er in der Absicht handelte, ein Er-
werbseinkommen zu erlangen, und aufgrund seiner Taten geschlossen werden
muss, er sei zu einer Vielzahl solcher bereit gewesen (BGE 119 IV 129, 132 f.).
Wie viele Straftaten vorausgesetzt sind, lässt sich nicht genau beziffern. Es ist zu
berücksichtigen, in welchem Zeitraum und mit welchem Deliktsbetrag diese verübt
wurden. So kann ein 5-fach begangener Diebstahl im Betrag von total Fr. 2'000.–
innerhalb einer Woche genügen, die gleiche Anzahl von Delikten mit gleicher De-
liktsumme innerhalb eines Jahres hingegen nicht (Niggli/Wiprächtiger, BSK StGB
II, N 89, 97 zu Art. 139 mit Hinweisen auf Rechtsprechung).
Im Zeitraum vom 13. Oktober bis 8. Dezember 2017 beging der Beschuldigte 41
Betrugshandlungen (Dossier Nr. 3-43), vom 3. Januar bis 2. Februar 2018 fünf
weitere solche (Dossier Nr. 44-48). Der Deliktserlös beläuft sich auf ca.
Fr. 10'000.–. Es handelt sich um eine hohe Anzahl von Einzelakten über einen
Zeitraum von ca. 3 Monaten, bei welchen der Beschuldigte stets nach demselben
Muster vorging. Auf entsprechende Verdachtsmeldung hin liess die Staatsanwalt-
schaft sämtliche Konten des Beschuldigten bei der Post, über welche die inkrimi-
nierten Zahlungen gelaufen waren, mit Verfügung vom 18. Dezember 2017 sper-
ren (Urk. 1/1 und 4/1). Damit kam es vorübergehend zu einem (unfreiwilligen) Un-
terbruch der Betrugshandlungen. Sein Vorhaben setzte der Beschuldigte per Ja-
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nuar 2018 jedoch auf gleiche Weise wie bisher fort und manifestierte damit seinen
Willen zur fortgesetzten Tatbegehung. Bei Dossier Nr. 3-48 ist somit insgesamt
von zusammenhängenden Taten im Sinne einer Betrugsserie auszugehen.
Über legales Einkommen verfügte der Beschuldigte im entsprechenden Zeitraum
und auch davor nicht. Per Oktober 2017 erhielt er zudem keine finanzielle Unter-
stützung mehr vom Sozialamt (bestätigt in Prot. II S. 9), was zeitlich mit dem Be-
ginn der Betrugsserie zusammenfällt. Es ist somit davon auszugehen, dass der
Beschuldigte mit den Betrugshandlungen ein Ersatzeinkommen anstrebte (und
auch tatsächlich erzielte), um damit seinen Lebensunterhalt zu finanzieren (vgl.
Urk. 3/1 S. 7 und Urk. 3/6 S. 20; er habe das Geld zum Leben gebraucht, er sei
ohne Arbeit gewesen und habe auch von der Gemeinde nichts mehr erhalten).
Für die Qualifikation spielt es keine Rolle, dass der Beschuldigte für die Delikts-
begehung allenfalls relativ wenig Zeit und Mittel aufwenden musste, wie von der
Verteidigung geltend gemacht (Urk. 41 S. 5). Denn mit seinem systematischen,
immer gleichgearteten Vorgehen hatte er sich geradezu darauf eingerichtet, auf
einfache Art und Weise regelmässig Einnahmen zu erzielen. Darin ist auch die
Sozialgefährlichkeit seines Verhaltens zu sehen.
Der Umstand, dass im Einzelnen von geringfügigen Betrugshandlungen im Sinne
von Art. 172ter StGB auszugehen ist, steht der Qualifikation als Gewerbsmässig-
keit nicht im Wege (vgl. Niggli/Wiprächtiger, BSK StGB II, N 10 zu Art. 172ter). Der
Beschuldigte ist somit hinsichtlich Dossier Nr. 3-48 des gewerbsmässigen Betrugs
im Sinne von Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB schuldig zu sprechen.
Eigenständige Betrugshandlung, Dossier Nr. 2:
Der Betrug nach Dossier Nr. 2 bezieht sich auf einen Deliktsbetrag unter Fr. 300.–
und kommt damit im Bereich des geringfügigen Vermögensdelikts zu liegen. Eine
allfällige Bestrafung erfolgt dabei nur auf Antrag hin (vgl. Art. 172ter StGB).
Der Verteidigung ist beizupflichten, dass die Strafanzeige des Geschädigten vom
31. März 2017 allein für sich noch kein gültiger Strafantrag darstellt. Bloss damit
wurde nicht ausreichend dargetan, die Strafverfolgung tatsächlich zu verlangen.
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Auch aus der polizeilichen Einvernahme des Geschädigten (D2 Urk. 3) geht nicht
explizit hervor, dass dieser die Strafverfolgung des Beschuldigten wünschte. Die
Konstitution als Privatkläger erfolgte erst ein Jahr später per 13. April 2018 (D2
Urk. 20) und damit nach Ablauf der dreimonatigen Antragsfrist nach Art. 31 StGB.
Mangels Vorliegens eines rechtsgültigen Strafantrags ist das Verfahren in diesem
Punkt deshalb einzustellen.
Täterschaft oder Teilnahme, Dossier Nr. 51:
Es ist unbestritten, dass der Mitbeschuldigte C._ im Hofladen die Geldkas-
sette aufgebrochen hat, wobei ein Sachschaden von Fr. 30.– entstanden ist, und
dass er daraus Bargeld im Betrag von Fr. 121.– entwendete. Der Beschuldigte
gab zu Protokoll, währenddessen im Auto auf C._ gewartet und geschaut zu
haben, dass niemand kommt. Der Beschuldigte wusste im entsprechenden Zeit-
punkt, was C._ vorhatte. Fraglich ist, ob der Beschuldigte dabei als Mittäter
oder als Gehilfe zu qualifizieren ist.
Das blosse "Schmiere-Stehen" stellt in der Regel Gehilfenschaft und keine Mittä-
terschaft dar, es sei denn, die Beteiligten seien sich bewusst, dass der Tatbeitrag
des Schmiere-Stehens derart wichtig war, dass ohne ihn das entsprechende De-
likt gar nicht verübt worden wäre. Hinweise auf Mittäterschaft sind zudem die
"Austauschbarkeit der Rollen" und bei Vermögensdelikten die Aufteilung der Beu-
te unter den Beteiligten (Niggli/Wiprächtiger, BSK StGB I, N 11 vor Art. 24 mit
Hinweisen auf Rechtsprechung).
Gehilfe nach Art. 25 StGB ist, wer zu einem Verbrechen oder Vergehen vorsätz-
lich Hilfe leistet. Der Gehilfe will die Haupttat fördern und nimmt zumindest in
Kauf, dass seine Hilfeleistung die Haupttat erleichtert. Der Tatbeitrag des Gehilfen
ist aber untergeordneter Natur und für die Verwirklichung des Delikts nicht derart
wesentlich, dass sie mit ihm steht oder fällt (Niggli/Wiprächtiger, BSK StGB I, N 3
zu Art. 25 mit Hinweisen auf Rechtsprechung).
Es ist nicht ersichtlich, inwiefern der Beschuldigte als Hauptbeteiligter gelten soll,
indem er auf Anweisung des Mitbeschuldigten C._ vor dem fraglichen Lokal
Wache hielt, falls jemand von aussen den Laden betreten würde. Die Argumenta-
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tion der Vorinstanz geht fehl, wenn sie davon ausgeht, C._ sei auf den Be-
schuldigten angewiesen gewesen, denn beim ersten Versuch habe er vom Dieb-
stahl noch abgesehen, da sich weitere Personen im Raum aufgehalten hätten.
Vor Dritten, die sich bereits im Laden aufhielten, hätte der Beschuldigte von aus-
sen im Auto wartend ohnehin nicht warnen können.
Der Beschuldigte wäre selbst nicht bereit gewesen, an Stelle von C._ das
Lokal zu betreten, um Geld zu stehlen. Solches ergibt sich weder aus den Um-
ständen noch den Aussagen der Beteiligten. C._ hatte sich denn auch spon-
tan zur Tat entschieden, ohne den Beschuldigten im Detail zu instruieren (vgl.
D51 Urk. 6 S. 1). Der Beschuldigte erhielt keinen Anteil am entwendeten Geld;
dies war weder vereinbart noch hatte er dies erwartet. Er wollte die Tat nicht als
eigene, sondern hatte sich lediglich bereit erklärt, vor dem Lokal Wache zu halten
und in diesem Sinne das Vorhaben von C._ zu unterstützen. Dies ist als un-
tergeordneter Tatbeitrag zu erachten, der für die Tat zwar förderlich, aber nicht
entscheidend war. Folglich ist wie von der Verteidigung angeführt davon auszu-
gehen, dass der Beschuldigte bei der Tat von C._ lediglich als Gehilfe diente.
Geringfügiger Diebstahl und geringfügige Sachbeschädigung im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 StGB resp. Art. 144 StGB in Verbindung mit Art. 172ter StGB gelten
als Übertretungen (Art. 103 StGB); Beihilfe hierzu ist nicht strafbar und der Be-
schuldigte hinsichtlich dieser Delikte deshalb freizusprechen.
Fraglich bleibt, ob sich der Beschuldigte der Beihilfe zum Hausfriedensbruch nach
Art. 186 StGB in Verbindung mit Art. 25 StGB schuldig gemacht hat, zumal es
sich hierbei um ein Vergehen handelt (Art. 10 Abs. 3 StGB; ein entsprechender
Strafantrag liegt vor).
Die Vorinstanz zitiert in diesem Zusammenhang BGE 108 IV 33, 39, wonach a
priori zu vermuten sei, dass dem Publikum zu einem bestimmten Zweck geöffnete
Räumlichkeiten nicht in Verfolgung anderer Zwecke betreten werden dürfe. Diese
offene Formulierung erweist sich als heikel, wenn eine Person beispielweise ein
Parkhaus oder ein Spital aus Interesse für die Architektur des Baus betritt, ohne
parkieren resp. sich behandeln lassen zu wollen. Von einem entgegenstehenden
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Willen des Betreibers muss die entsprechende Person dabei nicht ausgehen (vgl.
Niggli/Wiprächtiger, BSK StGB II, N 28 zur Art. 186).
Der Wille des Hausherrn, das entsprechende öffentliche Gebäude nicht betreten
zu dürfen, muss vielmehr deutlich geäussert werden, so beispielsweise, wenn ge-
gen eine bestimmte Person ein Hausverbot verhängt wurde. Einfach nur fehlende
Erlaubnis genügt nicht, ebenso wenig der hypothetische Wille, wonach der Be-
rechtigte den Zutritt verweigert hätte, wenn er die wahre Absicht des Täters ge-
kannt hätte. Wer also in Diebstahlsabsicht einen Selbstbedienungsladen betritt,
begeht nicht Hausfriedensbruch (vgl. Trechsel/Pieth, StGB Praxiskommentar,
N 15 zu Art. 186 mit Hinweisen). Dies ist der Verteidigung folgend unmittelbar auf
den vorliegenden Fall übertragbar, wonach C._ beim Betreten des Hofladens
keinen Hausfriedensbruch beging, auch wenn er dies mit Diebstahlsabsicht tat.
Ohne entsprechende Haupttat ist auch die Gehilfenschaft nicht gegeben. Fraglich
ist bereits, ob die rein psychische Unterstützung, wenn der Täter einen öffentlich
zugänglichen Laden betritt, überhaupt als Teilnahmehandlung gelten kann. Im
vorliegenden Fall müsste dies angesichts des rein passiven Verhaltens des Be-
schuldigten verneint werden. Folglich ist der Beschuldigte des Hausfriedens-
bruchs im Sinne von Art. 186 StGB resp. der Gehilfenschaft hierzu freizuspre-
chen.
IV. Strafe und Vollzug
Hinsichtlich des anwendbaren Rechts kann auch bei der im Berufungsverfahren
auszufällenden Strafe auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwie-
sen werden (Urk. 142 S. 33 f.). Sie hat zutreffend dargelegt, inwiefern das neue
Sanktionenrecht sich für den Beschuldigten nicht günstiger auswirkt, weshalb das
alte, zum Zeitpunkt der Tatbegehungen in Kraft stehende Recht, zur Anwendung
gelangt. Im Sinne des Grundsatzes der sog. lex mitior (vgl. Art. 2 Abs. 2 StGB) ist
die Rechtslage vor dem 1. Januar 2018 anzuwenden.
Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Strafzumessung zutreffend dargelegt, da-
rauf ist zu verweisen (Urk. 142 S. 34 ff.). Der Strafrahmen beim gewerbsmässigen
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Betrug als schwerstes zu beurteilendes Delikt erstreckt sich von Geldstrafe nicht
unter 90 Tagessätzen bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe (Art. 146 Abs. 2 StGB).
Zur objektiven Tatschwere des gewerbsmässigen Betrugs ist festzuhalten, dass
der Beschuldigte zwar eine Vielzahl von Tathandlungen beging, jedoch über eine
relativ kurze Zeit und im Einzelnen gesehen in geringfügigen Beträgen gegenüber
den jeweiligen Geschädigten. Der Gesamtdeliktsbetrag beträgt jedoch ca.
Fr. 10'000.– und ist damit beachtlich. Zudem liess er per Februar 2018 nicht etwa
aus eigenen Stücken von weiteren Betrugshandlungen ab, sondern weil man ihm
auf die Schliche gekommen war. Sein Vorgehen ist als dreist zu bezeichnen,
dennoch bewegt er sich insgesamt noch im unteren Bereich der Fälle, die beim
gewerbsmässigen Betrug denkbar sind. Entsprechend wiegt das Verschulden ob-
jektiv gerade noch leicht.
Die Beschuldigte handelte aus egoistischen und finanziellen Motiven, was bei
Vermögendelikten aber die Regel ist und deshalb nicht zusätzlich ins Gewicht
fällt. Von einer finanziellen Notlage, die ihn zu den Taten gezwungen hätte, ist
nicht auszugehen.
Insgesamt erweist sich eine Einsatzstrafe leicht unter 10 Monaten Freiheitsstrafe
angemessen. Auf eine Geldstrafe ist nicht zu erkennen, denn der Beschuldigte
hatte bereits zuvor sowohl unbedingte Geld- und ebensolche Freiheitsstrafen zu
gegenwärtigen (vgl. Urk. 146), was ihn nicht davon abgehalten hat, erneut straffäl-
lig zu werden. Dies gilt auch nachfolgend.
Hinsichtlich des Fahrens im fahrunfähigen Zustand hat die Vorinstanz zutreffend
festgehalten, dass beim Beschuldigten insgesamt lediglich von einem leichten
Verschulden auszugehen ist. In Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49
Abs. 1 StGB ist die Einsatzstrafe in geringem Umfang zu erhöhen; im Resultat ist
diese auf 10 Monate Freiheitsstrafe festzusetzen.
Auch hinsichtlich der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes nach Art. 19a
Ziff. 1 wiegt das Verschulden leicht. Von einer Bestrafung abzusehen ist dabei
aber nicht, denn ein leichter Fall im Sinne von Ziff. 2 der genannten Bestimmung
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ist nicht gegeben: der Beschuldigte konsumierte anerkanntermassen über 3 Jahre
hinweg täglich Marihuana (vgl. Prot. II S. 11). Sein Konsum dürfte für die heute zu
beurteilenden Taten denn auch mitursächlich gewesen sein, was als strafwürdig
zu erachten ist. Eine Busse von Fr. 300.– erscheint angemessen.
Der Beschuldigte wurde am tt. März 1995 im Irak geboren (Urk. 10/2). Nach eige-
nen Angaben hat er drei Schwestern und zwei Brüder. Mit vier seiner Geschwister
und mit der Mutter lebe er in D._. Eine der Schwestern sei in den Irak zu-
rückgekehrt. Die Familie wisse nicht, ob der Vater noch lebe, sein Verbleib sei
unbekannt. Er habe im Irak den Kindergarten und die Schule von der 1. bis 6.
Klasse besucht. Dann sei die Familie zuerst nach Jordanien und dann nach Syri-
en gezogen. In Jordanien habe er 1 Jahr Oberstufe gemacht, in Syrien 2 Jahre.
Wegen dem Krieg in Syrien sei die Familie 2011 in die Schweiz gekommen. Die
Familie habe in diversen Asylheimen gewohnt, seit ca. 6 Jahren seien sie nun in
D._. Dort habe er die Sekundarschule B besucht und danach das
10. Schuljahr in E._ gemacht. Das Praktikum im Detailhandel habe er nach
einem halben Jahr aus gesundheitlichen Gründen abgebrochen; den Job als
Koch habe er wegen seiner Vorstrafen verloren. Eine abgeschlossene Ausbildung
habe er nicht und es sei schwierig, eine Lehrstelle zu finden. Informatiker würde
ihn interessieren. Der Beschuldigte hat Schulden, er lebt zu Hause bei der Mutter
und seinen Geschwistern, er geht keiner Arbeit nach und ist auf die Unterstützung
der Mutter angewiesen. Er hat Schulden von Fr. 50'000.– (aktuell Prot. II S. 6 ff.).
Der Beschuldigte hat angesichts des Krieges und der Flucht aus dem Irak eine
schwierige Kindheit und Jugend erlebt (vgl. Prot. II S. 7). Insgesamt ist dies bei
der Strafzumessung leicht zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Zwischen sei-
ner prekären finanzielle Lage als Flüchtling und der heute zu beurteilenden Delin-
quenz besteht ein gewisser Zusammenhang.
Der Beschuldigte ist mehrfach vorbestraft (Urk. 146). Mit Strafbefehl der Jugend-
anwaltschaft See / Oberland vom 20. Februar 2014 wurde er wegen mehrfachen
Betrugs und wegen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage
mit einem bedingten Freiheitsentzug von 40 Tagen bestraft, wobei die Probezeit
einmal verlängert und der bedingte Vollzug letztlich (angesichts erneuter Delin-
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quenz) widerrufen wurde. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
vom 15. Dezember 2014 wurde er wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden
und Beamte sowie wegen Hinderung einer Amtshandlung zu einer bedingten
Geldstrafe von 60 Tagessätzen mit einer Probezeit von 4 Jahren bestraft. Der be-
dingte Vollzug wurde per Februar 2015 widerrufen. Mit Strafbefehl der Staatsan-
waltschaft Zürich-Sihl wurde er wegen Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung
nach dem Ausländergesetz mit einer Freiheitssafe von 60 Tagen bestraft und am
28. Juni 2016 bedingt entlassen mit einer Probezeit von einem Jahr sowie unter
Bewährungshilfe. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
vom 19. Oktober 2017 wurde er wegen Diebstals zu gemeinnütziger Arbeit von
360 Stunden verurteilt. Die Vorstrafen sind teils einschlägig, was deutlich strafer-
höhend zu berücksichtigen ist.
Der Beschuldigte war von Beginn an weitgehend geständig, er hat die Vielzahl
der ihm vorgeworfenen Betrugshandlungen gänzlich anerkannt, was aber auch
mit der ihn belastenden Beweislage zu tun hatte. Dennoch hat er damit die Unter-
suchung und das weitere Verfahren erleichtert, was deutlich strafmindernd zu be-
rücksichtigen ist. Der Beschuldigte hat eingestanden, Fehler gemacht zu haben,
er sei jung gewesen, habe kein Geld gehabt, aber so leben wollen wie alle ande-
ren. Nun wolle er Arbeit finden und den Geschädigten das Geld zurückbezahlen
(was bisher nicht erfolgt ist, Urk. 3/6 S. 20 f.). Von einer gewissen Einsicht kann
ausgegangen werden. Dies ist ebenfalls strafmindernd zu berücksichtigen.
Unter Berücksichtigung sämtlicher strafzumessungsrelevanter Faktoren bleibt es
bei der eingangs festgesetzten Einsatzstrafe und der Beschuldigte ist insgesamt
mit 10 Monaten Freiheitsstrafe sowie mit Fr. 300.– Busse zu bestrafen. Die Strafe
ist nicht als (teilweise) Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Win-
terthur / Unterland vom 19. Oktober 2017 auszusprechen, mit welchem der Be-
schuldigte zu gemeinnütziger Arbeit verurteilt wurde. Gemeinnützige Arbeit galt
vor der Revision des Sanktionenrechts per 1. Januar 2018 noch als eigenständige
Strafart (heute ist sie bloss noch Vollzugsform), weshalb vorliegend nicht von
gleichartigen Strafen auszugehen ist und die Ausfällung einer Zusatzstrafe nach
Art. 49 Abs. 2 StGB nicht in Frage kommt.
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Der Beschuldigte war seit dem 20. Februar 2018 in Haft, ab dem 28. März 2018
im vorzeitigen Strafvollzug. Am 22. Oktober 2018 wurde er aus Letzterem or-
dentlich entlassen (Urk. 74). Der Beschuldigte hat somit 245 Tage durch Haft und
vorzeitigen Strafvollzug erstanden, was ihm an die Strafe anzurechnen ist. Über-
haft ist angesichts der heute auszusprechenden Strafe damit nicht gegeben.
Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass dem Beschuldigten aufgrund
seiner Vorstrafen keine günstige Prognose mehr gestellt werden kann, weshalb
die Strafe unbedingt auszusprechen ist (vgl. Urk. 142 S. 47, s.a. Urk. 154 S. 17).
V. Landesverweisung
Der aus dem Irak stammende Beschuldigte hat sich des gewerbsmässigen Be-
trugs schuldig gemacht im Zeitraum 13. Oktober 2017 bis 2. Februar 2018. Damit
ist eine Katalogtat der obligatorischen Landesverweisung gegeben (Art. 66a
Abs. 1 lit. c StGB). Der Gesetzgeber hat mit seiner Formulierung in Art. 66a Abs.
2 StGB sodann klar zum Ausdruck gebracht, dass bei Vorliegen einer Anlasstat
im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB in der Regel eine Landesverweisung zu ver-
hängen ist. Erst wenn feststeht, dass die Landesverweisung einen schweren per-
sönlichen Härtefall bewirken würde, ist in einem zweiten Schritt das private Inte-
resse an einem Verbleib in der Schweiz dem öffentlichen Interesse an einem Ver-
lassen der Schweiz gegenüberzustellen.
Zur Frage des schweren persönlichen Härtefalls ist Folgendes festzuhalten: Der
Beschuldigte kam vor ca. 8 Jahren als 16-Jähriger in die Schweiz und verfügt
hierzulande über keinen gültigen Aufenthaltstitel; er ist vorläufig aufgenommener
Ausländer (Status F). Er ist somit weder in der Schweiz geboren noch aufge-
wachsen, auch hat er keine besonders lange Zeit hier gelebt. Seine Kindheit und
Jugend hat er vielmehr im Irak, in Jordanien und Syrien verbracht; dort hat er die
Schule bis zur Oberstufe besucht, was für seinen bisherigen Lebenslauf als prä-
gend zu erachten ist.
Der Beschuldigte spricht nur wenig Deutsch, in erster Linie spricht er Arabisch.
Zwar lebt er mit dem Grossteil seiner Familie, d.h. mit seiner Mutter und mit fünf
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Geschwistern hier in der Schweiz. Lediglich die eine Schwester im Alter von ca.
20 Jahren ist in den Irak zurückgekehrt und lebt heute dort (ca. seit 2017). Der
Beschuldigte hat in der Schweiz zwar die Sekundarschule B besucht und das
10. Schuljahr gemacht, doch hat er bis heute weder eine Ausbildung absolviert
noch eine Arbeitsstelle gefunden. An der Berufungsverhandlung gab er zu Proto-
koll, die meiste Zeit zu Hause zu verbringen und dabei Playstation zu spielen, an-
dere Hobbies oder Beschäftigungen nannte er nicht. Er habe zwar Arbeit gesucht,
aber keine gefunden. Seine Mutter unterstütze ihn finanziell, sie erhalte aber auch
nur Sozialhilfe. Zu seinen Freunden habe er den Kontakt abgebrochen. Zukunfts-
pläne hat er keine resp. er wisse es nicht (Prot. II S. 7 ff.). Diese Umstände fallen
negativ ins Gewicht. Sie zeigen auf, dass der Beschuldigte in der Schweiz bis
heute nicht richtig Fuss gefasst hat.
Der Verteidiger hat dabei wiederholt auf die allgemein schwierige und auch ge-
fährliche Situation im Irak hingewiesen (vgl. Urk. 154 S. 20). Dies ist im Rahmen
der Gesamtwürdigung der persönlichen Verhältnisse zwar mit zu berücksichtigen,
führt für sich allein betrachtet aber noch nicht zur Annahme eines schweren per-
sönlichen Härtefalls. Solche nicht direkt mit der Person des Beschuldigten zu-
sammenhängenden Probleme im Herkunftsland sind vielmehr im Rahmen des
Vollzugs zu berücksichtigen; die Vollzugsbehörde hat die Landesverweisung al-
lenfalls einstweilen auszusetzen, dies in Anwendung von Art. 66d Abs. 1 StGB,
solange die Zustände im Zielland keine Rückführung erlauben.
Die Wiedereingliederung des Beschuldigten im Irak wird ohne Zweifel schwierig
für ihn sein, auch wenn er seine Jugend dort verbracht hat, die Verhältnisse dort
noch kennt und Arabisch spricht. Die Verteidigung weist zu Recht darauf hin, dass
ein Härtefall auch dann bestehen kann, wenn die Resozialisierungschancen im
Heimatstaat deutlich geringer sind als in der Schweiz. Bei diesem Vergleich ist
aber entscheidend zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte auch hier in der
Schweiz kaum, d.h. schlecht integriert ist. Seine Chancen auf Wiedereingliede-
rung im Irak sind somit nicht deutlich geringer als in der Schweiz, sondern als
ebenfalls schlecht einzuschätzen. Das Vorliegen eines persönlichen Härtefalls ist
deshalb auch unter diesem Aspekt zu verneinen. In Anbetracht der Gesamtum-
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stände ist es dem Beschuldigten deshalb zumutbar, die Schweiz zu verlassen und
in den Irak zurückzukehren.
Angesichts des leichten Verschuldens rechtfertigt es sich, ihn für die minimale
Dauer von 5 Jahren des Landes zu verweisen. Eine Verschärfung käme wegen
des Verschlechterungsverbotes, welches im vorliegenden Fall zu beachten ist
(Art. 391 Abs. 2 StPO), ohnehin nicht in Frage. Allfällige Vollzugshindernisse sind,
wie bereits erwähnt, nicht durch das Gericht, sondern durch die zuständige Be-
hörde (das Migrationsamt des Kantons Zürich) im Zeitpunkt des Vollzugs der
Landesverweisung zu prüfen.
VI. Zivilansprüche
Infolge Einstellung des Verfahrens hinsichtlich Dossier Nr. 2 (mangels gültigen
Strafantrags, s. oben S. 14) ist auf das Schadenersatzbegehren des Privatklägers
B7._ nicht einzutreten.
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres
Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt
im Berufungsverfahren weitgehend mit seinen Anträgen. Der vorinstanzliche
Schuldspruch wegen gewerbsmässigen Betrugs und die Anordnung der Landes-
verweisung sind je zu bestätigen. Einzig hinsichtlich Dossier Nr. 51 erfolgt ein
Freispruch und die Strafe fällt insgesamt leicht tiefer aus als bei der Vorinstanz.
Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der amtlichen
Verteidigung, sind dem Beschuldigten folglich zu 4/5 aufzuerlegen und im Übrigen
auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind auf
die Gerichtskasse zu nehmen; vorzubehalten ist die Rückforderung im Verhältnis
der Kostenauflage. Der Antrag der Verteidigung, der Beschuldigte sei für erlittene
Überhaft zu entschädigen, fällt dahin, da angesichts der auszusprechenden Strafe
nicht von übermässiger Haft auszugehen ist.
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