Decision ID: 1239cc02-b41b-4242-87a8-b9c863ce6d5c
Year: 2011
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A.
Un salon de massage est exploité depuis une douzaine d’années au chemin ********, à 3********. Après l’entrée en vigueur de la loi du 30 mars 2004 sur l’exercice de la prostitution (LPros; RSV 943.05), l’établissement a fait l’objet d’une annonce conformément à l’art. 9 LPros et est considéré comme un salon au sens de l’art. 8 LPros.
B.
Dès le 1
er
octobre 2004, le tenancier du salon a obtenu une autorisation spéciale en application de l’art. 21 de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boisson (LADB; RSV 935.31) délivrée au nom de l’établissement « A._» lui permettant d’exploiter un bar. Les horaires d’ouverture étaient du lundi au vendredi de 11h00 à 20h00 et le samedi de 13h00 à 19h00.
C.
L’établissement a été repris par B._ au mois d’octobre 2005. Le 29 septembre 2006, la cheffe du service de la police du commerce de la Commune de 3******** a délivré à B._ une autorisation de diffuser de la musique dans l’établissement à un niveau sonore maximum de 75 dB (A). L’autorisation spéciale prévue par la LADB lui a été délivrée le 23 février 2007 avec des horaires d’exploitation inchangés. Cette autorisation avait une durée limitée du 1
er
novembre 2005 au 31 juillet 2007. Le 18 mai 2009, une nouvelle autorisation a été délivrée à B._, valable
jusqu’au 31 juillet 2010, qui mentionnait les horaires d’ouverture suivants: de 11h00 à 23h00 du lundi au jeudi, et de 13h00 à 19h00 le vendredi et le samedi, les locaux étant fermés le dimanche. L’autorisation a ensuite été prolongée jusqu’au 31 décembre 2011.
D.
Le 14 juillet 2010, la Police cantonale du commerce a notifié un avertissement avec menace de fermeture à B._ et à X._; il était notamment relevé l’absence dans l’établissement de B._, constatée lors d’un contrôle effectué en date du 7 juillet 2010, ainsi que divers manquements à la LADB et au règlement d’application de cette loi (omission d’afficher l’autorisation spéciale, omission d’indiquer l’âge minimum, pas de mise à disposition d’une carte des boissons, non respect de l’exigence relative à la mise à disposition et à l’affichage de trois boissons sans alcool moins chères que la première boisson avec alcool, vente de cigarettes et de tabac sans autorisation).
E.
Par courrier du 20 juillet 2010, signé par B._ et X._, des explications ont été données à la Police cantonale du commerce au sujet des reproches formulés dans l’avertissement précité. Ce courrier précisait que B._ ne pouvait plus s’occuper seul de l’établissement et que, depuis le 1
er
juin 2009, B._ était assisté et remplacé durant ses absences par X._.
F.
Le 22 juillet 2010, B._ a sollicité de la Police communale du commerce une modification des horaires d’exploitation du salon « Z._ ». Il souhaitait une prolongation d’ouverture à 2h00, tous les jours de la semaine.
G.
Le 17 décembre 2010, B._ a adressé pour signature aux Retraites Populaires, propriétaires des locaux abritant le salon, un formulaire d’annonce pour salon et une demande de licence d’établissement. L’intéressé précisait que ces documents, qui indiquaient les nouveaux horaires d’ouverture ainsi que le nom de C._ au titre de responsable du salon, devaient être établis au nom de la personne qui se trouvait le plus souvent sur place.
H.
Dans un courrier du 22 décembre 2010 adressé à B._, les Retraites Populaires ont indiqué qu’elles refusaient de signer les documents remis le 17 décembre 2010 et qu’elles n’acceptaient pas les nouvelles heures d’ouverture, de même que la nouvelle désignation de l’établissement (soit
"
Z._
"
en lieu et place de
"
A._
"
).
I.
Par décision du 24 décembre 2010, la Police cantonale du commerce a refusé la prolongation de l’horaire d’exploitation, principalement au motif que le propriétaire de l’immeuble s’opposait à une telle prolongation en raison de plaintes du voisinage.
J.
Le 29 décembre 2010, Z._ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP). L’acte de recours indiquait que l’avocat Me Ammann allait gérer l’affaire et déposer des conclusions dans le délai de 30 jours. La cause a été enregistrée sous référence GE.2010.0232. Dans l’accusé de réception du recours du 30 décembre 2011, un délai au 11 janvier 2011 était imparti pour indiquer les noms et coordonnée des personnes physiques recourantes et transmettre la décision attaquée. Aucune suite n’ayant été donnée à cette requête, le recours a été déclaré irrecevable par décision du juge instructeur du 21 janvier 2011.
K.
Le 3 janvier 2011, B._ a précisé aux Retraites Populaires que le nom officiel de son salon était bien « A._ »; il a aussi annoncé qu’il s’en tiendrait à l’horaire actuel.
L.
Le 1
er
février 2011, X._ et Y._ (ci-après: les recourants)
ont
interjeté un nouveau recours contre la décision de la Police cantonale du commerce du 24 décembre 2011 devant la CDAP. Ils concluaient, principalement, à la recevabilité du recours, à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause au service intimé pour nouvelle décision dans le sens des considérants et, subsidiairement, à la recevabilité du recours et à la réforme de la décision attaquée en ce sens que le salon peut exploiter ses locaux de 11h00 à 01h00 du lundi au jeudi, et de 11h00 à 02h00 le vendredi et le samedi. Les recourants expliquaient être au bénéfice d’un contrat de gérance libre conclu avec B._ en date du 21 avril 2010. Sur le fond, ils invoquaient leur liberté économique et contestaient les reproches liés à la fumée et au bruit. Ils sollicitaient diverses mesures d’instruction et la tenue d’une audience.
M.
La Police communale du commerce s’est déterminée le 18 février 2011. Elle concluait au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Elle relevait que si l’établissement était de fait géré par MM. Y._ et X._, l’autorisation spéciale devait être modifiée en conséquence, pour autant que le propriétaire de l’immeuble donne son accord. Cet accord était également indispensable pour la modification des horaires.
N.
La Police cantonale du commerce s’est déterminée le 23 mars 2011 en concluant à l’irrecevabilité du recours. Elle relevait qu’un premier recours déposé par B._ avait été déclaré irrecevable. Par ailleurs le contrat de gérance libre étant illégal, elle voyait mal comment les recourants pouvaient être légitimés à recourir et à invoquer leur liberté économique.
O.
Par déterminations du 30 mai 2011, les recourants ont soutenu que B._ était en droit de mettre en gérance son établissement. Se fondant sur un arrêt du Tribunal fédéral, ils considéraient en outre qu’il était contraire à la Constitution de soumettre à l’accord du bailleur l’ouverture ou l’exploitation d’un salon de massage.
P.
Le 30 juin 2011, la Police communale du commerce a déposé des observations complémentaires. Elle soulignait que les activités exercées dans l’établissement litigieux relevaient à la fois de la LPros et de la LADB puisque l’établissement comprenait un bar. Selon elle, l’accord du bailleur restait déterminant pour l’exploitation d’un bar et ses horaires d’ouverture, la jurisprudence mentionnée par les recourants au sujet de l’exercice de la prostitution ne s’appliquant pas à ce type d’activités.
Q.
Dans de nouvelles déterminations déposées le 5 juillet 2011, la Police cantonale du commerce a relevé avoir reçu une demande d’autorisation spéciale pour le salon A._ (Z._) déposée par C._ le 31 mars 2011. Elle se demandait dès lors quel intérêt les recourants gardaient au recours. Elle confirmait ses conclusions, à savoir l’irrecevabilité, subsidiairement le rejet du recours.
R.
Le 9 septembre 2011, les recourants ont répondu que C._ n’était plus employée depuis le 15 août 2011 et que Y._ avait depuis lors déposé une demande de licence d’établissement auprès de la Police cantonale du commerce.
S.
Par déterminations du 3 octobre 2011, les Retraites Populaires se sont inscrites en faux contre l’allégation selon laquelle la gérance ne se serait jamais plainte de l’activité du salon. Le propriétaire confirmait en outre sa volonté de ne pas étendre les heures d’ouverture.
T.
La Police cantonale du commerce s’est à nouveau déterminée le 3 octobre 2011. Elle confirmait avoir reçu une demande de licence d’établissement de la part de Y._. Cela ne changerait toutefois rien au fait que le recours déposé contre la décision du 24 décembre 2010 serait irrecevable. L’autorité intimée maintenait dès lors les conclusions prises précédemment dans la procédure.

Considérant en droit
1.
a) Selon l'art. 75 al. 1 let. a de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), a qualité pour former recours toute personne physique ou morale ayant pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou ayant été privée de la possibilité de le faire, qui est atteinte par la décision attaquée et qui dispose d'un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée.
En l’espèce, la décision du SELT du 24 décembre 2010 a fait l’objet d’un premier recours en date du 29 décembre 2010 par le titulaire de l’autorisation spéciale. Ce recours a été déclaré irrecevable en date du 21 janvier 2011. En pratique, rien ne s’oppose par principe à ce que deux recours soient déposés contre la même décision. Il convient dès lors d’examiner si les conditions de recevabilité du recours déposé le 1
er
février 2011 contre la décision du 24 décembre 2010 sont réunies.
b) L'intérêt digne de protection, au sens de l'art. 75 al. 1 let. a LPA-VD implique que le recourant soit touché dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés, et que l'intérêt invoqué - qui n'est pas nécessairement un intérêt juridiquement protégé, mais qui peut être un intérêt de fait - se trouve, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération. L'existence d'un intérêt digne de protection présuppose ainsi que la situation de fait ou de droit du recourant puisse être influencée par le sort de la cause.
Il y a lieu de prêter une attention particulière à ces exigences tendant à exclure l'action populaire lorsque ce n'est pas le destinataire de la décision qui recourt mais un tiers (ATF 135 II 145 consid. 6.1 p. 150 ss; 121 II 171 consid. 2b p. 174; GE.2006.0110 du 7 décembre 2006 consid. 1d/aa). Dans de tels cas, la jurisprudence et la doctrine n'admettent que de manière relativement stricte la présence d'un intérêt propre et direct du tiers (ATF 2A.220/2005 du 7 septembre 2005; ATF 124 II 499 consid. 3b). Pour sa part, le Tribunal administratif (remplacé dès 2008 par la CDAP) a, à plusieurs reprises confirmé que l'exigence d'un intérêt digne de protection n'était pas réalisée lorsqu'un tiers déposait un pourvoi dans le but de résoudre des difficultés contractuelles. Ainsi il n'a pas admis le recours d'un architecte agissant en son propre nom en vue d'obtenir un mandat contre un refus de permis de construire. Il a considéré que ce serait élargir à l'excès la qualité pour recourir que de l'accorder à tous ceux (architecte, géomètre, ingénieur, etc.) ayant participé à l'élaboration du projet ou pouvant espérer être mandatés ultérieurement pour sa réalisation (AC.2000.0124 du 9 novembre 2000; AC.2000.163 du 6 novembre 2000). Il a également dénié la qualité pour agir au co-locataire d'un bénéficiaire de l'aide sociale recourant contre la décision de fixation du montant de l'aide (PS.2001.0122 du 22 octobre 2001) et à l’entreprise souhaitant réaliser un mandat de pose d’une bâche publicitaire qui recourait contre le refus d’autoriser la pose de cette bâche (GE.2006.0110 du 7 décembre 2006 consid. 1d/bb). La qualité pour recourir n'a pas non plus été reconnue par le Tribunal fédéral à l'actionnaire d'une société anonyme touchée par une décision administrative, même s'il était actionnaire unique ou principal, considérant qu'il n'était qu'indirectement concerné par la décision incriminée (ATF 116 Ib 331 consid. 1c p. 335). De même, le recours de l'Association suisse des producteurs de films contre la dissolution de la Fondation Ciné-journal suisse a été déclaré irrecevable, les relations commerciales entretenues par certains membres de l'Association avec la Fondation ne constituant pas un lien suffisamment étroit avec l'objet de la décision attaquée (ATF 101 Ib 108 consid. 2a p. 110/111). Dans le domaine des marchés publics encore, la jurisprudence a considéré que, lorsque le soumissionnaire évincé ne conteste pas la décision d'adjudication, les tiers - par exemple ses employés ou ses sous-traitants - ne sauraient se voir reconnaître la qualité pour recourir (arrêt 2P.42/2001 du 2 juin 2001 consid. 2e/bb, in ZBl 103/2002 p. 146 = RDAF 2003 I, p. 495)
La jurisprudence, comme la doctrine, exige donc de manière assez stricte la présence d'un intérêt propre et direct lorsqu'un tiers désire recourir contre une décision dont il n'est pas le destinataire (Pierre Moor
/ Etienne Poltier, Droit administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3
e
éd., Berne 2011
, p. 734 ss).
L’intérêt digne de protection doit en outre être licite. Des personnes occupant illégalement un immeuble n’ont ainsi en principe pas la qualité pour agir à l’encontre d’une autorisation de construire concernant un immeuble voisin (Tribunal administratif genevois, ATA/696/2000 du 14 novembre 2000 et les références citées), ni pour recourir contre un ordre donné par le département aux propriétaires des immeubles occupés de procéder aux travaux nécessaires pour remédier à l'état de dégradation de ces bâtiment (ATF 1C_453/2008 du 12 février 2009 consid. 1.3). A cet égard, il a encore été considéré que si les recourants ont un intérêt de fait à contester la décision autorisant la démolition du bâtiment, l'occupation illégale du bâtiment ne permet pas encore de qualifier cet intérêt de fait comme étant digne de protection (Basler Juristische Mitteilungen
[
BJM
]
1983 p. 248).
c) Il convient à ce stade d’examiner si les recourants disposent d’un intérêt digne de protection, propre et direct, ce qui implique d’apprécier leur statut à la lumière de la
LADB et de la LPros.
aa)
Selon l'art. 1
er
LPros, la prostitution est l'activité d'une personne qui se livre habituellement à des actes sexuels ou d'ordre sexuel, avec un nombre déterminé ou indéterminé de clients, moyennant rémunération. Les art. 8 ss LPros régissent la prostitution dite « de salon ». D'après l'art. 8 LPros,
la prostitution de salon est celle qui s'exerce dans des lieux de rencontres soustraits à la vue du public (al. 1); ces lieux, quels qu'ils soient, sont qualifiés de salons (al. 2). L'al. 3 de l'art. 8 LPros prévoit que «
les établissements au sens de la LADB qui sont fréquentés par des personnes exerçant la prostitution sont considérés comme des salons au sens de la LPros et ne peuvent pas être mis au bénéfice d'une licence ou autorisation simple d'établissement »
.
L’art. 4 LADB dispose pour sa part ce qui suit:
« 1 L'exercice de l'une des activités soumises à la présente loi nécessite l'obtention préalable auprès de l'autorité compétente d'une licence d'établissement qui comprend:
– l'autorisation d'exercer;
– l'autorisation d'exploiter.
2 L'autorisation d'exercer est délivrée à la personne physique responsable de l'établissement.
3 L'autorisation d'exploiter est délivrée au propriétaire du fonds de commerce.
4 Sont exceptés les autorisations spéciales, les traiteurs, les débits de boissons alcooliques à l'emporter, pour lesquels seule une autorisation simple est délivrée par le département à l'exploitant en vertu des articles 21, 23 et 24 ».
Selon l'art. 21 LADB, le département peut délivrer des autorisations spéciales pour l'exploitation d'établissements particuliers, notamment par leur nature et leur horaire d'exploitation.
Selon la jurisprudence, l'autorisation spéciale de l'art. 21 LADB est la norme de réserve utilisée pour divers cas particuliers tels que les bateaux de la Compagnie générale de navigation ou les trains, de même, que les salons au sens de la LPros (arrêts AC.2010.0245 du 5 avril 2011, GE.2007.0152 du 8 février 2008).
On relèvera que, à la rigueur de son texte, l'art. 4 al. 4 LADB vise l'hypothèse où «
une autorisation simple est délivrée par le département à l'exploitant en vertu des articles 21, 23 et 24 »,
ce qui postulerait que l'autorisation spéciale de l'art. 21 LADB fait partie des « autorisations simples ». Toutefois, si l'autorisation spéciale de l'art. 21 LADB fait partie des « autorisations simples », l'art. 8 al. 3 LPros aurait pour conséquence qu'un établissement où se pratique la prostitution ne pourrait pas obtenir d'autorisation simple, et en particulier pas d'autorisation spéciale pour le débit de boisson. Dans un arrêt du 8 février 2008 (GE.2007.0152), la CDAP a constaté que l'autorisation spéciale prévue par l'art. 21 LADB ne se confondait en réalité pas avec les « autorisations simples » visées aux art. 4 al. 4, 23 et 24 LADB. Il en résultait que pour le débit de boissons, un salon au sens de l'art. 8 LPros pouvait obtenir une autorisation spéciale au sens de l'art. 21 LADB à la délivrance de laquelle l'art. 8 al. 3 LPros ne faisait pas obstacle (GE.2007.0152 consid. 8). Ceci implique que les activités réglementées par la LADB - telles que la vente de boissons avec alcool ou la danse ou encore les strip-tease - peuvent être autorisées dans un salon de prostitution.
La jurisprudence a eu l’occasion de constater que, contrairement aux diverses catégories de licence (hôtel, café restaurant, café-bar, discothèque, night-club, etc: art. 11 à 18 LADB) et d'autorisations simples (traiteurs et débits à l'emporter, art. 23 à 25 LADB), les autorisations spéciales de l'art. 21 LADB ne font l'objet d'aucune disposition définissant la nature de l'activité autorisée. Il n'y a pas non plus de dispositions sur les conditions d'octroi ni sur les conditions d'exploitation de l'autorisation spéciale alors que la loi définit les règles de manière relativement détaillée, pour les licences et autorisations simples, aux art. 34 ss LADB. De même, le règlement de l'examen professionnel en vue de l'obtention du certificat cantonal d'aptitudes et du diplôme pour licence d'établissement ou autorisation simple du 22 novembre 2006 (RCCAL; RSV 935.31.2) ne formule aucune exigence et prévoit seulement que le département fixe les exigences en fonction de la nature de l'établissement (cf. AC.2010.0245 du 5 avril 2011 consid. 3b).
Toutefois, si l’on examine les termes de l’art. 4 LADB, on constate que l’autorisation spéciale peut être considérée comme une variante « simplifiée » de la licence d’établissement, qui se rapproche de l’autorisation simple, puisque c’est bien en fin de compte une autorisation simple qui est délivrée à l’exploitant. Il apparaît ainsi adéquat d’appliquer par analogie à l’autorisation spéciale les conditions figurant aux art. 34 ss LADB. Dans cette perspective l'art. 39 al. 2 RLADB - qui dispose que toute forme de prêt ou de location de la licence, de l'autorisation d'exercer, de l’autorisation d’exploiter ou de l’autorisation simple est prohibée - est aussi applicable par analogie aux autorisations spéciales. L’intérêt public à la base de cette règle, qui vise à assurer une certaine qualité dans la gestion des établissements publics, par exemple par le contrôle du casier judiciaire des titulaires d’autorisation, est clairement valable également pour les autorisations spéciales.
bb) En l’espèce, les recourants se réfèrent à un contrat de gérance libre conclu avec le titulaire de l’autorisation spéciale pour fonder leur qualité pour recourir. Ce contrat de gérance ne lie toutefois que les recourants et le titulaire de l’autorisation spéciale en vertu du principe
res inter alios acta
. L’autorité intimée n’a en effet jamais donné son accord à ce transfert de responsabilités. Certes, l’autorité a maladroitement adressé à X._ l’avertissement du 14 juillet 2010; ceci ne suffit toutefois pas à considérer que l’autorité aurait en quelque sorte ratifié un transfert d’autorisation spéciale. En vertu de l'art. 39 al. 2 RLADB, les recourants ne sont donc légalement pas en droit d’exploiter l’établissement litigieux et ils n’ont dès lors pas à être protégé dans leur situation illégale, ce qui suffit à leur dénier un intérêt digne de protection.
Il convient encore de relever que la LADB n’interdit pas au titulaire d’une autorisation spéciale de se faire aider et que dans ce contexte l’autorité peut constater la présence d’auxiliaires (cf. fiche d’inspection du 7 juillet 2010, qualifiant d’ailleurs X._, ni d’
"
exploitant
"
ni d’
"
exerçant
"
mais de
"
autre
"
), voire s’adresser à ceux-ci pour certains échanges de correspondance (ainsi la facture du 7 octobre 2010). L’assistance apportée au titulaire de l’autorisation spéciale ne suffit toutefois pas à fonder la qualité pour recourir.
Au demeurant, et indépendamment du fait que le contrat de gérance libre soit qualifié d’illégal ou non, il faut constater que l’intérêt des recourants à l’admission du recours peut sérieusement être mis en doute. En effet, le titulaire de l’autorisation spéciale reste le seul interlocuteur de l’autorité et peut ainsi à tout moment – sur le plan du droit public – demander une modification d’horaire allant dans le sens contraire de celui demandé par les recourants (cf. sur cette problématique, Moor/Poltier, op. cit., p. 731). On constate d’ailleurs que le 3 janvier 2011 le titulaire de l’autorisation spéciale soumettait aux Retraites populaires un formulaire d’autorisation spéciale reprenant les anciens horaires et que ce formulaire était ensuite soumis le 31 mars 2011, soit postérieurement au dépôt du recours, à l’autorité concernée, l’avisant du transfert de l’exploitation à C._. On imagine mal l’autorité de recours donnant raison à des « employés » ou « sous-traitants » du destinataire de la décision attaquée contre l’avis du destinataire de la décision attaquée.
Quant au fait que Y._ ait, après le dépôt du recours, formé une demande de licence d’établissement auprès de la Police cantonale du commerce, il n’est pas déterminant dès le moment où, à la date du présent jugement, il n’est pas établi que ce transfert aurait été autorisé. Au demeurant, il apparaît douteux que la qualité pour agir puisse être acquise subséquemment au dépôt du recours (ATF 131 I 153). Le recourant Y._ pourra en revanche formuler une nouvelle demande d’extension des horaires s’il devait obtenir un transfert de l’autorisation spéciale et recourir cas échéant contre un nouveau refus d’autorisation.
d) En conclusion, le tribunal constate que les recourants ne disposent pas d’un intérêt digne de protection, propre et direct à l’annulation de la décision attaquée.
2.
De ce qui précède, il s’ensuit que le recours doit être déclaré irrecevable et ceci, aux frais de ses auteurs (art. 49 et 91 LPA-VD). Les requêtes de tenue d’audience et de mesures dinstruction se rapportant aux questions de fond sont dès lors sans objet.