Decision ID: ba501174-7745-4b4c-9394-bc914c1ace2a
Year: 2010
Language: de
Court: ZH_SRK
Chamber: ZH_SRK_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
A. A (nachfolgend der Pflichtige) war bis Ende Januar 2003 in leitender Positi-
on unselbstständig erwerbstätig. Anschliessend bezog er bis Mitte August 2003 Tag-
gelder der Arbeitslosenversicherung. Per 28. August 2003 trug er im Handelsregister
die Einzelfirma "C" mit Sitz in D ein. Damit erzielte er im Jahr 2004 einen Reingewinn
gemäss Abschluss 2004 bzw. gemäss Hilfsblatt A von Fr. 174'379.-.
Im Juni/Juli 2008 wurden die Geschäftsjahre 2004 und 2005 der Einzelfirma
einer steueramtlichen Buchprüfung unterzogen. Dabei stellte die Revisorin u.a. fest,
dass der Pflichtige im Jahr 2004 die Honorare vollumfänglich und 2005 teilweise von
der E vereinnahmt hatte. Für letztere Gesellschaft war der Pflichtige als Delegierter des
Verwaltungsrats tätig und hielt an ihr seit Juli 2003 eine Minderheitsbeteiligung. Am
5. Mai 2004 veräusserte er die Beteiligung. Die Revisorin vertrat die Auffassung, der
bei diesem Verkauf erzielte Gewinn stelle Einkommen aus der selbstständigen Er-
werbstätigkeit des Pflichtigen dar.
Mit Entscheid bzw. Hinweis vom 28. Oktober 2009 schätzte der Steuerkom-
missär den Pflichtigen und seine Ehefrau (nachfolgend zusammen die Pflichtigen) für
die Steuerperiode 2004 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. .- (Staats- und
Gemeindesteuern) bzw. Fr. .- (direkte Bundessteuer) ein. Dabei erfasste er den Ge-
winn aus der Veräusserung der Beteiligung an der E als Einkunft aus der selbstständi-
gen Erwerbstätigkeit des Pflichtigen und bezifferte diesen Gewinn auf Fr. 3'027'958.-.
Das steuerbare Vermögen für die Staats- und Gemeindesteuern setzte er auf
Fr. 4'093'000.- fest.
Die Veranlagung der direkten Bundessteuer wurde mit Steuerrechnung vom
6. November 2009 formell eröffnet.
B. Hiergegen liessen die Pflichtigen am 26./27. November 2009 Einsprache
erheben und beantragen, von der Besteuerung des erwähnten Veräusserungsgewinns
abzusehen. Eventualiter sei der Gewinn um die darauf geschuldeten Sozialabgaben zu
verringern und müsse das steuerbare Vermögen um die durch die Gewinnbesteuerung
verursachten AHV- und Steuerschulden gekürzt werden. Zur Begründung liess er zur
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Hauptsache vortragen, er sei nicht selbstständig erwerbstätig gewesen, weil die ver-
einnahmten Honorare der E bloss das Entgelt für seine Tätigkeit als Delegierter deren
Verwaltungsrats darstellten und er bei dieser Tätigkeit kein unternehmerisches Risiko
getragen sowie stets weisungsgebunden gehandelt habe. Zudem habe er seine ge-
samte Arbeitszeit der E bzw. deren Tochtergesellschaft zur Verfügung stellen müssen
und sei hierfür mit einem monatlichen fixen Betrag von Fr. 20'000.- entschädigt wor-
den. Dergestalt habe er zwar formell, d.h. zivilrechtlich, als Selbstständigerwerbender
gearbeitet und abgerechnet, gelte aber steuerlich nicht als solcher. Die Aktien der E
bildeten auch nicht Geschäftsvermögen, habe er sie doch anlässlich der Gründung der
E im Juli 2003 erworben, als seine Einzelfirma noch nicht existierte, und sie später nie
ins Geschäftsvermögen überführt. Für seine Beratertätigkeit als Delegierter des Ver-
waltungsrats sei ihr Erwerb auch weder technisch noch wirtschaftlich erforderlich ge-
wesen.
Das kantonale Steueramt wies die Einsprachen am 21. Juni 2010 hinsichtlich
des steuerbaren Einkommens ab und hiess sie hinsichtlich des steuerbaren Vermö-
gens bei den Staats- und Gemeindesteuern teilweise gut, indem es dieses um ge-
schätzte Steuerschulden von Fr. 1,2 Mio. auf Fr. 2'893'000.- reduzierte. Es erwog, der
Pflichtige habe mit Gründung der Einzelfirma Ende August 2003 seinen Willen zum
Ausdruck gebracht, als selbstständigerwerbender Unternehmensberater tätig zu sein.
Zu diesem Zweck habe er namens der Einzelfirma Büroräumlichkeiten gemietet sowie
sich bei der AHV-Ausgleichskasse und bei der Mehrwertsteuerbehörde als Selbststän-
digerwerbender angemeldet. Erst angesichts der drohenden Besteuerung des streiti-
gen Kapitalgewinns wolle er sich im Nachhinein als Unselbstständigerwerbender be-
trachtet wissen. Auch habe die veräusserte Beteiligung Geschäftsvermögen gebildet,
weil sie dem Pflichtigen 2004 sämtliche Honorare der Einzelfirma eingetragen habe.
Die auf dem Geschäftsgewinn geschuldeten AHV-Beiträge könne er auch noch später
bei deren Bezahlung abziehen, sodass ein Abzug in der Steuerperiode 2004 entfalle.
C. Mit Rekurs bzw. Beschwerde vom 22./23. Juli 2010 liessen die Pflichtigen
am Hauptantrag der Einsprachen festhalten. Eventualiter sei bei Berechnung des Ver-
äusserungsgewinns zu berücksichtigen, dass eine Überführung der Aktien der E in
sein Geschäftsvermögen frühestens per 1. Januar 2004 erfolgt sei, zu welchem Zeit-
punkt der Wert der Aktien dem Verkaufspreis vom Mai 2004 entsprochen habe. Auch
seien die AHV-Beiträge vom Verkaufsgewinn abzuziehen.
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Das kantonale Steueramt schloss am 6. September 2010 auf Abweisung der
Rechtsmittel hinsichtlich des Hauptantrags und auf deren Gutheissung bezüglich der
AHV-Beiträge. Die Eidgenössische Steuerverwaltung liess sich nicht vernehmen.
Auf die Ausführungen der Parteien in diesen Rechtsschriften ist – soweit er-
forderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Die Rekurskommission zieht in Erwägung:
1. Nicht streitig ist, dass dem Pflichtigen im Zusammenhang mit der Abtretung
von 270 Aktien der E an die F am 5. Mai 2004 ein Erlös von Fr. 3'297'958.- zugeflos-
sen ist (Revisionsbericht S. 9). Dieser Erlös setzte sich aus einer Barabfindung von
Fr. 893'000.- und dem Wert von 60'885 Aktien der F von Fr. 2'404'958.- zusammen,
welche Titel dem Pflichtigen von letzterer Gesellschaft als Folge der Quasifusion mit
der E abgegeben wurden.
Der Steuerkommissär hat diesen Erlös um den Nominalwert der Aktien der E
von Fr. 270'000.- gekürzt und das Ergebnis von Fr. 3'027'958.- als Einkunft aus selbst-
ständiger Erwerbstätigkeit erfasst. Demgegenüber bestreitet der Pflichtige das Vorlie-
gen von steuerbarem Einkommen, indem er eine selbstständige Erwerbstätigkeit im
Rahmen seiner Einzelfirma und die Zugehörigkeit der veräusserten Aktien zu deren
Geschäftsvermögen in Abrede stellt.
2. a) Nach der Generalklausel von Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG) und § 16 Abs. 1 des Steuer-
gesetzes vom 8. Juni 1997 (StG) unterliegen der Einkommenssteuer alle wiederkeh-
renden und einmaligen Einkünfte. Gemäss Art. 18 DBG und § 18 StG sind insbesonde-
re alle Einkünfte aus einem Handels-, Industrie-, Gewerbe-, Land- und Forst-
wirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie aus jeder anderen selbstständigen
Erwerbstätigkeit steuerbar (Abs. 1); zu den Einkünften aus selbstständiger Erwerbstä-
tigkeit zählen sodann auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder
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buchmässiger Aufwertung von Geschäftsvermögen (Abs. 2). Steuerfrei sind nach
Art. 16 Abs. 3 DBG und § 16 Abs. 3 StG – bei der Staats- und Gemeindesteuer vorbe-
hältlich der Grundstückgewinnsteuer – demgegenüber Kapitalgewinne aus der Veräus-
serung von Privatvermögen.
Es stellt sich mithin die Frage, was als selbstständige Erwerbstätigkeit zu gel-
ten hat bzw. welche Gewinnrealisationen als steuerfreie Kapitalgewinne einzustufen
sind.
b) aa) Der harmonisierungsrechtliche Begriff der selbstständigen Erwerbstätig-
keit entspricht grundsätzlich der bisherigen Zürcher Praxis (Richner/Frei/Kaufmann/
Meuter, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. A., 2006, § 18 N 7
StG). Unter selbstständiger Erwerbstätigkeit wird demnach jede Tätigkeit verstanden,
bei der eine Person durch Einsatz von Arbeitsleistung und Kapital in einer frei gewähl-
ten Organisation auf eigenes Risiko anhaltend, planmässig und nach aussen sichtbar
mit der Absicht auf Gewinnerzielung am Wirtschaftverkehr teilnimmt (Blumen-
stein/Locher, System des Steuerrechts, 6. A., 2002, S. 176; Cagianut/Höhn, Unter-
nehmungssteuerrecht, 3. A., 1993, § 1 N 17 ff. und 34 ff.; Höhn/Waldburger, Steuer-
recht, Band I, 9. A., 2001, § 14 N 37 ff.; Markus Reich, in: Kommentar zum
Schweizerischen Steuerrecht, Band I/1, 2. A., 2002, Art. 8 N 13 StHG [zit.: Harmonisie-
rung]; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, § 18 N 8 StG und Handkommentar zum
DGB, 2. A., 2009, Art. 18 N 6 DBG; Markus Reich, Der Begriff der selbständigen Er-
werbstätigkeit im Bundesgesetz über die Direkte Bundessteuer, in: Blaise Knapp u.a.
(Hrsg.), Problèmes actuels de droit fiscal, Mélanges en l'honneur du Professeur Raoul
Oberson, 1995, S. 121; StE 1999 B 23.1 Nr. 41, auch zum Folgenden). Eine selbst-
ständige Erwerbstätigkeit kann haupt- oder nebenberuflich, dauernd oder temporär
ausgeübt werden. Ob eine solche Erwerbstätigkeit vorliegt, ist stets nach den gesam-
ten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Die einzelnen Merkmale des Begriffs dür-
fen nicht isoliert betrachtet werden und können auch in unterschiedlicher Intensität auf-
treten (Reich, Harmonisierung, Art. 8 N 13 ff. StHG). Auch wenn der Begriff im
Normalfall die genannten Elemente umfasst, bedeutet dies nicht, dass eine Tätigkeit,
bei der einzelne dieser Elemente fehlen, automatisch nicht mehr selbstständig er-
werbstätig wäre. Der Begriff der selbstständigen Erwerbstätigkeit nach Art. 18 DBG
und § 18 StG ist umfassender als jener der Unternehmung, des Geschäfts, Betriebs
oder Gewerbes, die eine organisierte Einheit von Arbeit und Kapital erfordern. Das
zeigt sich darin, dass Art. 18 Abs. 1 DBG und § 18 Abs. 1 StG nebst den Einkünften
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aus einem Betrieb (aus Handel, Industrie, Gewerbe, Land- oder Forstwirtschaft) und
aus freien Berufen auch alle Einkünfte "aus jeder anderen selbständigen Erwerbstätig-
keit" für steuerbar erklären.
bb) Wesentliche Unterscheidungskriterien der selbstständigen zur unselbst-
ständigen Erwerbstätigkeit sind die Eigenständigkeit in der Gestaltung der betrieblichen
Abläufe, das Fehlen von Weisungsbefugnissen Dritter und das Geschäfts- bzw. Ver-
lustrisiko (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Art. 18 N 7 DBG und § 18 N 9 StG, auch
zum Folgenden). Der selbstständig Erwerbstätige handelt auf eigene Rechnung und
auf eigene Gefahr. Das Entgelt für seine Tätigkeit wird nicht im Rahmen eines Unter-
ordnungsverhältnisses ausgerichtet. Es kann aber nicht gesagt werden, dass ein Er-
werbseinkommen, welches nicht Entgelt für eine unselbstständige Tätigkeit darstellt,
grundsätzlich als solches aus selbstständiger Erwerbstätigkeit anzusehen sei. Als Indi-
zien für eine selbstständige Erwerbstätigkeit (in Abgrenzung zu einer unselbständigen
Erwerbstätigkeit) gelten:
- Vornahme erheblicher Investitionen;
- eigene Geschäftsräumlichkeiten;
- Beschäftigung von eigenem Personal;
- Unternehmerrisiko;
- Tragung voller Verantwortung nach aussen;
- je nach konkreter Auftragslage verschiedene und wechselnde Auftraggeber.
cc) Die Tätigkeit als Verwaltungsrat gilt - selbst wenn sie von einem Anwalt
ausgeübt wird - als unselbstständige Erwerbstätigkeit (BGE 121 I 259 = ASA 65, 421,
BGE 95 121 = Pra 58 Nr. 68 = ASA 39, 323; VGr, 19. Dezember 1996 = StE 1997 B
22.3 Nr. 60 = StR 1997, 542 = ZStP 1997, 204; RB 1979 Nr. 28 = ZBI 81, 85 = ZR 78
Nr. 101, RB 1960 Nr. 73). Rückstellungen für Verluste im Zusammenhang mit Verant-
wortlichkeitsklagen sind deshalb nicht möglich (VGr, 19. Dezember 1996 = StE 1997 B
22.3 Nr. 60 = StR 1997, 542 = ZStP 1997, 204; vgl. hierzu kritisch Walter Frei, Die
Verantwortung des Verwaltungsrates im Steuerrecht, ZStP 1998, 263). Einzig das Ein-
kommen aus Tantiemen wird bisweilen Art. 18 DBG bzw. § 18 StG zugeordnet.
Bei Beratungsverträgen stellt der Berater seine Kenntnisse auf einem Fach-
gebiet einem oder mehreren Unternehmen in einem selbstständigen Arbeitsverhältnis
auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Verfügung. Die gegenseitigen Möglichkeiten
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der sofortigen Vertragsauflösung weisen auf den selbstständigen Charakter eines sol-
chen Beratungsauftrags hin, ebenso die fehlende Eingliederung in die Administration,
das mangelnde spezielle Weisungsrecht der auftraggebenden Unternehmensleitung
und das Nichtvorhandensein der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit. Der Beizug
eigener Angestellter oder die durch Einsatz von Hilfsmitteln bedingten Investitionen
sind lediglich als zusätzliche Bestandteile des Unternehmerrisikos zu betrachten
(BGE 110 V 72 = Pra 74 Nr. 23).
c) Nach Art. 123 Abs. 1 DBG bzw. § 132 Abs. 1 StG haben die Steuerbehör-
den zusammen mit dem Steuerpflichtigen die für die vollständige und gerechte Be-
steuerung massgeblichen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse festzustellen.
Dabei gilt als allgemeine Regel der (objektiven) Beweislastverteilung, dass die Steuer-
behörde die steuerbegründenden Tatsachen nachzuweisen hat, der Steuerpflichtige
dagegen diejenigen Umstände, welche die Steuerschuld mindern oder aufheben
(RB 1990 Nr. 36 = StE 1990 B 92.51 Nr. 3).
Geht es um die Frage, ob der bei einer Veräusserung eines Gegenstands
bzw. Rechts erzielte Kapitalgewinn steuerfrei sei, ist hierfür grundsätzlich der Steuer-
pflichtige beweisbelastet. Denn nach der Generalklausel von Art. 16 Abs. 1 DBG bzw.
§ 16 Abs. 1 StG sind alle Einkünfte steuerbar und stellt die Steuerfreiheit von Kapital-
gewinnen auf beweglichem Privatvermögen gemäss Art. 16 Abs. 3 DBG bzw. § 16
Abs. 3 StG eine Ausnahme davon dar, welche die Steuerschuld mindert. Behauptet
jedoch die Steuerbehörde in diesem Zusammenhang, ein Kapitalgewinn sei nicht steu-
erfrei, weil der Steuerpflichtige eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausübe und der
Kapitalgewinn auf einem zu dessen Geschäftsvermögen gehörenden Aktivum erzielt
worden sei, so ist für das Vorliegen der selbstständigen Erwerbstätigkeit und die Zuge-
hörigkeit des fraglichen Aktivums zum Geschäftsvermögen die Steuerbehörde beweis-
belastet. Denn dem Steuerpflichtigen kann für die negative Tatsache, dass keine sol-
che Tätigkeit vorliegt und das Aktivum, mit dem der Kapitalgewinn erzielt worden ist,
nicht dem Geschäftsvermögen angehört, nicht der (Haupt-)Beweis auferlegt werden.
Indessen obliegt dem Steuerpflichtigen der Gegenbeweis dafür, dass er (ausschliess-
lich) unselbstständig bzw. überhaupt nicht erwerbstätig und das Aktivum somit dem
Privatvermögen zuzuordnen ist.
Von der (objektiven) Beweislastverteilung zu unterscheiden ist der Untersu-
chungs- und Mitwirkungsgrundsatz. Danach ist es die Pflicht (und das Recht) der
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Steuerbehörde, den für den Einschätzungsentscheid rechtserheblichen Sachverhalt
von Amts wegen abzuklären und ihm nur solche Tatsachen zugrunde zu legen, von
deren Vorhandensein sie sich selber überzeugt hat (RB 1987 Nr. 35, BGE 92 I 253 und
Martin Zweifel, Die Sachverhaltsermittlung im Steuerveranlagungsverfahren, 1989,
S. 11). Damit die Steuerbehörde ihrer Untersuchungspflicht nachkommen kann, ist der
Steuerpflichtige kraft der ihm obliegenden Verfahrenspflichten allerdings gehalten (und
berechtigt), an der Untersuchung mitzuwirken (BGr, 20. Dezember 1991 = StE 1993
B 93.3 Nr. 4).
3. a) Der Pflichtige war bis Ende Januar 2003 in leitender Stellung als Un-
selbstständigerwerbender tätig und bezog anschliessend bis Mitte August 2003 Tag-
gelder der Arbeitslosenversicherung. Im Juli 2003 erwarb er 270 Namenaktien der E.
Per 28. August 2003 liess der Pflichtige sodann die Einzelfirma "C" mit Sitz in
D im Handelsregister eintragen und als Zweck die Management- und Unternehmens-
beratung angeben. Mit dieser Eintragung trat er – unabhängig von sonstigen Bemü-
hungen für Kundenaquisition etc. – unzweifelhaft als Selbstständigerwerbender nach
aussen in Erscheinung. Konsequent meldete er sich bei der Sozialversicherungsanstalt
des Kantons D am 21. November 2003 durch Ausfüllen des entsprechenden Fragebo-
gens als Selbstständigerwerbender an und deklarierte in den Steuererklärungen 2003
und 2004 diesbezügliche Einkünfte von netto Fr. 71'824.- bzw. Fr. 174'379.-. Die Natur
der Einkünfte als solche aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit untermauerte er mit
einem nach kaufmännischen Grundsätzen erstellten Abschluss und dem ausgefüllten
Hilfsblatt A für Steuerpflichtige mit selbstständigem Erwerb. Damit übereinstimmend
rechnete er die Einkünfte gegenüber der Mehrwertsteuerbehörden ab (vgl. Fakturen
2003).
Bereits am 15. August 2003 hatte er sodann mit der G einen Mietvertrag für
ein Büro an der strasse 61 in D mit einer Monatsmiete von Fr. 800.- abgeschlossen,
und zwar auf die Einzelfirma "C". In der Buchhaltung figurieren sodann an dieser Ad-
resse auch Anschaffungen von diversen Einrichtungsgegenständen (Büromaschinen
und EDV-Geräte) mit einem Anschaffungswert von Fr. 5'766.30. Demnach deuten
auch diese Umstände auf das Vorliegen einer selbstständigen Erwerbstätigkeit hin.
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Gleiches gilt weiter für die Tatsache, dass der Pflichtige für die Einzelfirma ab
September 2004 seinen Sohn als Angestellten engagiert und ihn Arbeiten in den Be-
reichen Administration, Sekretariat, Buchhaltung und Informatik verrichten lassen hat.
Bei einem Pensum des Sohnes von 15 - 39 Stunden pro Monat fielen so in der Einzel-
firma Lohnkosten von Fr. 6'933.- (2004) und Fr. 19'018.- (2005) an (Revisionsbericht
S. 4).
Mithin sprechen sowohl der Aussenauftritt mit dem Eintrag der Einzelfirma im
Handelsregister, das Mieten eigener Büroräumlichkeiten sowie die Anschaffung von
eigenem Büromaterial und die Anstellung seines Sohnes im Administrativbereich der
Unternehmung für das Vorliegen einer selbstständigen Erwerbstätigkeit des Pflichtigen.
b) Nicht gegen eine selbstständige Erwerbstätigkeit verwenden lässt sich die
Situation bei den Kunden der Einzelfirma. Die Honorareinnahmen stammen zwar im
Jahr 2004 ausnahmslos von der E, nicht jedoch im Jahr davor (2003) und danach
(2005), in denen der Pflichtige noch Einkünfte von anderen Unternehmen erzielte. In
den Jahren 2006 und 2007 steuerte die E zudem überhaupt keine Einnahmen mehr
bei. In all diesen Jahren – ausser 2004 – generiete der Pflichtige so abwechslungswei-
se noch von sechs weiteren Unternehmen Honorare, nämlich: G (Hauptkunde 2007), I,
J, K, L (Hauptkunde 2006) und M (Fakturen pro 2003 und Revisionsbericht S. 6). Mit-
hin kann nicht gesagt werden, der Pflichtige habe stets nur einen Auftraggeber, die E,
gehabt und gelte daher als unselbstständigerwerbend.
c) Was die Arbeiten des Pflichtigen für die E anbelangt, verhält es sich aller-
dings wie folgt anders:
aa) Bei dieser Gesellschaft war der Pflichtige als Delegierter des Verwaltungs-
rats tätig. Laut entsprechender Vereinbarung vom 20. August 2003 mit dem Titel
"Übernahme von Führungsfunktionen bei E und I" hatte er in dieser Funktion die Auf-
gaben gemäss Organisationsreglement wahrzunehmen und "handel(te) dabei als
selbstständiger Wirtschafts- und Unternehmensberater im Rahmen des Auftragsrechts"
(Ziff. 1 Abs. 1). In einer ersten Phase hatte er sich auf das Kerngeschäft der I zu kon-
zentrieren und dort u.a. die Koordination und Weiterentwicklung der Geschäftsleitung
sowie die Verantwortung für die operativen Belange zu übernehmen (Ziff. 1 Abs. 2). Als
Entschädigung wurde ein festes Honorar von Fr. 20'000.- pro Monat zuzüglich Spesen
abgemacht (Ziff. 2 Abs. 1). Auf dieser Basis ergaben sich im Jahr 2004 die gesamten
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deklarierten Honorareinkünfte gemäss Abschluss 2004 der Einzelfirma von
Fr. 258'879.-.
Am 9. September 2003 stellte der Pflichtige mit dem Verwaltungsrat der E
eine Geschäftsordnung für die E und die I auf. In Ziff. 1 dieser Ordnung wurde be-
stimmt, dass der Pflichtige als Delegierter des Verwaltungsrats die Geschäfte gewinn-
orientiert zu leiten habe, im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen, den Statu-
ten sowie nach der Geschäftsordnung, den Beschlüssen der Generalversammlung und
den Weisungen des Verwaltungsrats. Für eine Reihe von namentlich aufgeführten Ge-
schäften wurde ausserdem die vorgängige Zustimmung des Verwaltungsrats stipuliert
(Ziff. 4). In Ziff. 6 verpflichtete sich der Pflichtige sodann, seine gesamte Arbeitskraft
der E und der I zur Verfügung zu stellen. Aufnahme und Fortsetzung von Nebentätig-
keiten sowie Organfunktionen in andern Gesellschaften bedürften ebenfalls der Zu-
stimmung des Verwaltungsrats.
bb) Die stets gleichbleibenden und darüber hinaus runden Beträge der Ar-
beitsentschädigung von monatlich Fr. 20'000.- sowie der Umstand, dass die Entschä-
digung dem Pflichtigen ganz offenkundig auch in den Ferien ausbezahlt worden ist,
deutet schon für sich allein auf das Vorliegen einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit
hin. Denn diese Art der Arbeitsabgeltung ist bei einer selbstständigen Erwerbstätigkeit
nicht üblich, sondern entspricht der Salarierung eines Angestellten. Erst recht nicht in
Einklang mit einer selbstständigen Erwerbstätigkeit bringen lassen sich sodann die
erwähnten Bestimmungen in Ziff. 1 und 4 der Geschäftsordnung der E und der I, wo-
nach die Geschäftsführung nach den Weisungen des Verwaltungsrats zu leiten ist und
in gewissen Fällen der vorgängigen Zustimmung desselben bedarf. Ein Selbstständig-
erwerbender kennt keine derartigen Weisungen seitens der Auftraggeber, sondern ist
frei, wie er die Auftragsabwicklung durchführen will. Auch ist es einem Selbstständig-
erwerbenden nicht verboten, andere Aufträge anzunehmen oder gleichzeitig weitere
Tätigkeiten auszuführen, wogegen der Pflichtige ein solches Verbot gemäss Ziff. 6 der
Geschäftsordnung zu respektieren hatte bzw. nur auf Zustimmung des Verwaltungsrats
hin anderweitig tätig sein durfte. Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass der Pflichtige bei
seiner Tätigkeit als Delegierter des Verwaltungsrats ein irgendwie geartetes unterneh-
merisches Risiko zu tragen hatte und welcher Natur dieses war.
Demnach liegen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor, dass der Pflichtige
seine Tätigkeit als Delegierter des Verwaltungsrats der E als Unselbstständigerwer-
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bender verrichtet hat. Dieser Schluss steht auch in Übereinstimmung mit der gefestig-
ten Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die Tätigkeit eines Verwaltungsrats
derjenigen eines unselbstständig Erwerbenden gleichkommt, muss doch Gleiches um-
so mehr für einen Delegierten des Verwaltungsrats gelten. Mithin qualifizieren sich die
vom Pflichtigen pro 2004 vereinnahmten Fr. 258'879.- als Einkünfte aus unselbststän-
diger Erwerbstätigkeit.
cc) Nichts daran zu ändern vermag der Umstand, dass seitens des Arbeitge-
bers auf diesen Einkünften keine Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet wurden,
sondern der Pflichtige diese selber abgeliefert hat. Auch spielt keine Rolle, dass er die
Einkünfte als Honorarerträge seiner Einzelfirma deklarierte und darauf die Mehr-
wertsteuer entrichtete. Zwar ergibt sich daraus sein Wille, (auch) diese Einkünfte als
solche seiner selbstständigen Erwerbstätigkeit erscheinen zu lassen, jedoch stellen sie
bei objektiver Betrachtung keine solchen dar und können demnach auch steuerlich
nicht entsprechend behandelt werden.
Dass in der Vereinbarung vom 20. August 2003 festgehalten wurde, der
Pflichtige handle bei seiner Tätigkeit für die E "als selbstständiger Wirtschafts- und Un-
ternehmensberater im Rahmen des Auftragsrechts", widerspricht dem in der Ge-
schäftsordnung stipulierten Weisungs- und Zustimmungsrecht des Verwaltungsrats
diametral. Zu vermuten ist daher, diese Feststellung sei rein deklaratorisch zum Zweck
getroffen worden, dass die E den Pflichtigen nicht anstellen und auf dem ausgerichte-
ten Salär keine Sozialversicherungsbeiträge entrichten müsse sowie dass der Pflichti-
ge den Status als selbstständiger Unternehmensberater führen könne. Jedenfalls wird
die Tätigkeit des Pflichtigen durch diese Feststellung nicht zu einer solchen eines
Selbstständigerwerbenden.
d) Als Zwischenresultat ist damit festzuhalten, dass der Pflichtige wohl hin-
sichtlich seiner Tätigkeit für andere Unternehmen selbstständig Erwerbend gewesen
sein mag, nicht aber bezüglich seiner Arbeit als Delegierter des Verwaltungsrats der E.
Die im Rahmen dieser Beschäftigung vereinnahmten Gelder stellen vielmehr Einkünfte
aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit dar.
Trotz alledem ist grundsätzlich nicht ausgeschlossen, dass die dem Pflichtigen
gehörenden Aktien der E dem Geschäftsvermögen der Einzelfirma zuzuordnen sind
mit der Folge, dass der bei ihrer Veräusserung erzielte Gewinn als Einkunft der selbst-
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ständigen Erwerbstätigkeit der Einkommensbesteuerung unterliegt. Wie es sich dies-
bezüglich verhält, ist nachfolgend zu prüfen.
4. a) Bei Wertschriften bzw. Aktien handelt es sich um Alternativgüter, die so-
wohl dem Geschäft wie auch privaten Zwecken dienen können. Nach ständiger Recht-
sprechung ist die Zuteilung eines alternativen Wirtschaftguts nach objektiven Gesichts-
punkten unter Würdigung der Gesamtheit der Umstände und der tatsächlichen
Verhältnisse des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei kommt der Mittelherkunft für die An-
schaffung und der buchmässigen Behandlung des betreffenden Aktivums geringeres
Gewicht zu als seiner Zweckbestimmung im Betrieb, d.h. der technisch-wirtschaftlichen
Funktion (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Art. 18 N 97 DBG und § 18 N 80 StG je mit
Hinweisen). Gemäss Bundesgericht gehören Aktien dann zum Geschäftsvermögen
des Steuerpflichtigen, wenn eine enge wirtschaftliche Beziehung zwischen der Beteili-
gung an der Aktiengesellschaft und dem Geschäft des Steuerpflichtigen besteht. Letz-
teres ist dann anzunehmen, wenn der Geschäftsinhaber eine massgebliche Beteiligung
an der Aktiengesellschaft besitzt, die dem gleichen Erwerbszweig angehört wie sein
eigenes Unternehmen und auch die Gesellschaft unter seiner persönlichen Führung
betrieben wird. Insbesondere massgebend ist auch, ob die Personenunternehmung als
Hauptbetrieb zu qualifizieren ist und die Kapitalgesellschaft somit von dieser wirtschaft-
lich abhängt. Führt hingegen die Kapitalgesellschaft den Hauptbetrieb, während der
Personenunternehmung lediglich eine untergeordnete Bedeutung zukommt, gelten die
Anteile der Kapitalgesellschaft als Privatvermögen (vgl. Fabian Amschwand, Ge-
schäftsvermögen oder Privatvermögen? Eine Übersicht, StR 2000, S. 487, mit Verwei-
sen auf BGr, 3. September 1999 = NStP 1999, 145 und BGr, 24. November 1978 =
ASA 49, 72).
Gemäss neuerem Urteil des Bundesgerichts vom 22. April 2005 ist das Vor-
liegen einer Mehrheitsbeteiligung für die Zuteilung zum Geschäftsvermögen nicht mehr
erforderlich, sondern kann auch eine Minderheitsbeteiligung zu diesem Vermögen zäh-
len (so auch VGr, 19. November 2008, SB.2007.00089, www.vgrzh.ch). Die für die
Annahme von Geschäftsvermögen erforderliche enge wirtschaftliche Beziehung zwi-
schen der Beteiligung an der Kapitalgesellschaft und dem Steuerpflichtigen ist zudem
schon ganz allgemein gegeben, wenn der Steuerpflichtige die Beteiligung konkret dazu
einsetzt, um das Geschäftsergebnis seines eigenen Unternehmens bzw. dessen Ge-
winnchancen zu verbessern (StE 2006 B 23.2 Nr. 31).
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b) Der Pflichtige hat die Minderheitsbeteiligung an der E nicht dazu einsetzen
können, das Geschäftsergebnis seiner Einzelfirma zu verbessern, da er die von der E
vereinnahmten Gelder als Delegierter des Verwaltungsrats erzielt hat und diese Gelder
daher nach dem Gesagten keine Einkünfte aus selbstständiger Erwerbstätigkeit bzw.
seiner Einzelfirma darstellen. Auch hat er den Erwerb der 270 Aktien der E im Juli 2003
zwingend mit privaten Geldern finanzieren müssen, hat die Einzelfirma in diesem Zeit-
punkt doch noch gar nicht existiert. Die Beteiligung bildete zudem auch nie ein Aktivum
der Bilanz der Einzelfirma.
Damit handelt es sich bei der Beteiligung an der E nicht um Geschäftsvermö-
gen, sodass der bei ihrer Veräusserung erzielte Gewinn auch insofern nicht der Ein-
kommenssteuer zu unterwerfen ist.
5. a) Damit ist das steuerbare Einkommen sowohl bei der direkten Bundes-
steuer als auch bei den Staats- und Gemeindesteuern um den aufgerechneten Ver-
äusserungsgewinn von Fr. .- zu reduzieren. Bei den Staats- und Gemeindesteuern ist
aber im Gegenzug das steuerbare Vermögen um den im Einspracheverfahren gewähr-
ten Abzug für die Schulden, die dem Pflichtigen bei Besteuerung des Veräusserungs-
gewinns anfielen, wieder auf die ursprünglich eingeschätzten Fr. 4'093'000.- zu erhö-
hen.
b) Diese Erwägungen führen zur Gutheissung der Beschwerde und zur teil-
weisen Gutheissung des Rekurses.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwer-
degegnerin aufzuerlegen (Art. 144 Abs. 1 DBG). Die Kosten des Rekursverfahrens
sind ebenfalls vollständig dem Rekursgegner aufzuerlegen, da dieser nur unwesentlich
obsiegt (vgl. § 151 Abs. 1 StG).
Bezüglich den Staats- und Gemeindesteuern ist den Pflichtigen keine Partei-
entschädigung zuzusprechen, weil sie keine beantragt haben (vgl. § 152 StG i.V.m.
§ 17 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997).
Hinsichtlich der direkten Bundessteuer haben sie jedoch auch ohne entsprechenden
Antrag Anspruch auf eine angemessene Parteientschädigung, sodass ihnen eine sol-
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1 ST.2010.219 1 DB.2010.162
che zusprechen ist (Art. 144 Abs. 4 DBG i.V.m. Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968).