Decision ID: 85fae2c1-7d73-4dff-8dd3-b3d920103b69
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis:
Rechtsbegehren: ................................................................................................................ 4 Sachverhalt und Verfahrensgang .................................................................................... 4 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 4 a. Parteien und ihre Stellung ............................................................................. 4 b. Prozessgegenstand ........................................................................................ 4 B. Prozessverlauf ................................................................................................. 5 C. Beweisvorbringen der Parteien..................................................................... 6
Erwägungen ........................................................................................................................ 6 I. Formelles .......................................................................................................... 6 II. Materielles ........................................................................................................ 7 1. Grundlagen ...................................................................................................... 7 1.1. Vertragsqualifikation und -grundlagen ......................................................... 7 1.2. Objektive Klagehäufung ................................................................................. 8 1.3. Zivilprozessuale Grundsätze ......................................................................... 8
2. Mehrforderungen zufolge Bestellungsänderungen bzw. besonderer
Verhältnisse gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 ................................10 2.1. Vollumfänglich anerkannte Mehrforderungen ..........................................10 2.2. Nicht bzw. teilweise anerkannte Mehrforderungen..................................11 2.2.1. Überblick [...] .................................................................................................11 2.2.2. Rechtliches.....................................................................................................13 2.2.2.1. Pauschalpreisverträge..................................................................................13 2.2.2.2. Anspruch auf Mehrvergütung bei Bestellungsänderungen ....................15 2.2.2.3. Anspruch auf Mehrvergütung bei besonderen Verhältnissen gemäss
Art. 58 SIA-Norm 118 ...................................................................................16 2.2.2.4. Festlegung des Nachtragspreises ..............................................................18 2.2.3. Würdigung ......................................................................................................20 2.2.3.1. Vorbemerkung ...............................................................................................20 2.2.3.2. Mehrforderung betreffend die [...] Zusatzleistungen Nr. 1 und Nr. 2 ...22 2.2.3.3. Mehrforderung betreffend die [...] Zusatzleistung Nr. 3 [...] ..................24 2.2.3.4. Mehrforderung betreffend die [...] Zusatzleistung Nr. 4 [...] ..................25 2.2.3.5. Mehrforderung betreffend die [...] Zusatzleistung Nr. 5 [...] ..................27 2.2.3.6. Mehrforderung betreffend die [...] Zusatzleistung Nr. 8 [...] ..................28 2.2.3.7. Mehrforderung betreffend die [...] Zusatzleistung Nr. 9 [...] ..................30 2.2.3.8. Mehrforderung betreffend die [...] Zusatzleistung Nr. 10 [...] ................31 2.2.3.9. Mehrforderung betreffend die [...] Zusatzleistung Nr. 11 [...] ................32 2.2.3.10. Mehrforderung betreffend die [...] Zusatzleistung Nr. 15 [...] ................34 2.2.3.11. Mehrforderung betreffend die [...] Zusatzleistung Nr. 16 [...] ................35 2.2.3.12. Mehrforderung betreffend die [...] Zusatzleistung Nr. 18 [...] ................36 2.2.3.13. Mehrforderung betreffend die [...] Zusatzleistung Nr. 19 [...] ................38 2.2.3.14. Mehrforderung betreffend die [...] Zusatzleistung Nr. 21 [...] ................40 2.2.3.15. Mehrforderung betreffend die [...] Zusatzleistung Nr. 22 [...] ................41 2.3. Zwischenfazit [...] ..........................................................................................42
3. Mehrforderungen zufolge Bauablaufstörungen........................................42
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3.1. Überblick [...] .................................................................................................42 3.1.1. Rechtliches.....................................................................................................43 3.1.1.1. Anspruchsgrundlagen bei Bauablaufstörungen .......................................43 3.1.1.2. Festlegung des Nachtragspreises ..............................................................44 3.1.1.3. Sinngemässe Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR ...................................44 3.1.2. Würdigung ......................................................................................................46 3.1.2.1. Vorbemerkung ...............................................................................................46 3.1.2.2. Mehrforderungen betreffend die Störungsposition 1 [...] .......................47 3.1.2.3. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 2 [...] ............................49 3.1.2.4. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 3 [...] ............................50 3.1.2.5. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 4 [...] ............................51 3.1.2.6. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 5 [...] ............................53 3.1.2.7. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 6 [...] ............................54 3.1.2.8. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 7 [...] ............................56 3.2. Mehrkostenberechnung nach der "Abzugsmethode" ..............................57 3.3. Zwischenfazit [...] ..........................................................................................58
4. Forderung aus Restpauschale ....................................................................58 4.1. Parteivorbringen ............................................................................................58 4.2. Rechtliches.....................................................................................................59 4.3. Würdigung ......................................................................................................59
5. Fazit betreffend die geltend gemachten Mehrforderungen ....................60
6. Verrechnungsforderungen ...........................................................................60 6.1. Überblick [...] .................................................................................................60 6.2. Zahlung vom 2. Mai 2011 [...] .....................................................................61 6.3. Kosten hinsichtlich des Kanalisationsaushubs [...] .................................62 6.4. Kosten hinsichtlich des Anschlusses bezüglich des
Schlammsammlers [...] ................................................................................64 6.5. Kosten hinsichtlich der Unebenheiten der Tiefgaragendecke [...] ........65 6.6. Kosten hinsichtlich des Wasserleitungsanschlusses MFH 20 [...] .......66 6.7. Kosten hinsichtlich der Wasserleitungsanschlüsse [...]. ........................66 6.8. Zahlung hinsichtlich der Winterbaumassnahmen [...].............................67 6.9. Vorprozessualer Aufwand [...] .....................................................................68 6.10. Zwischenfazit [...] ..........................................................................................71
7. Ergebnis..........................................................................................................71
8. Fälligkeit und Verzugszins ...........................................................................72 8.1. Fälligkeit..........................................................................................................72 8.2. Höhe des Verzugszinses .............................................................................72
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen ...........................................................73 9.1. Gerichtsgebühr ..............................................................................................73 9.2. Parteientschädigung .....................................................................................74
Erkenntnis: ........................................................................................................................75
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 4)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägerinnen den Betrag von CHF 4'876'889.80 zuzüglich 10% Zins seit dem 28. April 2012 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Sachverhalt und Verfahrensgang
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin a ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._, welche den Betrieb
einer Bauunternehmung bezweckt. Bei der Klägerin b handelt es sich um eine Ak-
tiengesellschaft mit Sitz in D._, welche die Ausführung von Bauarbeiten aller
Art im Hoch- und Tiefbau sowie die Herstellung von und den Handel mit Baumate-
rialien aller Art sowie den Betrieb von Deponien bezweckt. Die beiden Klägerin-
nen a und b (fortan Klägerinnen) haben sich zu einer einfachen Gesellschaft zu-
sammengeschlossen und bilden die Arbeitsgemeinschaft A._.
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._, welche den Erwerb,
die Veräusserung, die Verwaltung und die Vermittlung von Grundstücken, die
Planung und die Ausführung von Bauten jeder Art auf eigene oder fremde Rech-
nung sowie die Beratung in Baufragen bezweckt.
b. Prozessgegenstand
Die Klägerinnen schlossen am 12. Oktober 2009 als Unternehmerkonsortium mit
der Beklagten als Bauherrin einen Werkvertrag zur Ausführung der Baumeisterar-
beiten im Zusammenhang mit der Wohnüberbauung Projekt "A._, F._
[Ortschaft]". Dabei handelt es sich um eine Wohnüberbauung mit 7 Doppeleinfa-
milienhäusern (fortan DEFH) und 8 Mehrfamilienhäusern (fortan MFH), also ins-
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gesamt 118 Wohneinheiten. Als Werkpreis wurde pauschal 13'800'000.– (exkl.
MwSt.) bzw. 14'848'000.– (netto, inkl. MwSt.) vereinbart. Mit der vorliegenden
Klage macht die Klägerin noch offene Werklohnforderungen aus dem Werkvertrag
geltend. Die Beklagte anerkennt die eingeklagte Forderung zwar teilweise, stellt
dieser Forderung aber verrechnungsweise eigene Forderungen aus dem Werk-
vertrag gegenüber.
B. Prozessverlauf
Die Klägerinnen reichten am 17. Dezember 2014 (Datum Poststempel) die vorlie-
gende Klage samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/2-84). Den von ihnen mit Verfügung
vom 18. Dezember 2014 geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten leisteten
sie fristgerecht (act. 4; act. 6). In der Folge ging die Klageantwort vom 29. April
2015 samt Beilagen innert angesetzter Frist ein (act. 7; act. 10; act. 11/1-59). Am
15. September 2015 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher die
Parteien einen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt schlossen (Prot. S. 6 f.; act. 17).
Mit Eingabe vom 13. Oktober 2015 widerriefen die Klägerinnen den geschlosse-
nen Vergleich (act. 18), worauf der zweite Schriftenwechsel angeordnet wurde
(act. 19). Die Replik vom 16. Dezember 2015 samt Beilagen (act. 21; act. 22/85-
113) sowie die Duplik vom 3. März 2016 samt Beilage (act. 25; act. 26/60) ergin-
gen sodann rechtzeitig. Die Duplik vom 3. März 2016 sowie die Beilage wurden
danach den Klägerinnen zugestellt (act. 27). In der Folge reichten die Klägerinnen
eine Stellungnahme, datiert vom 25. März 2016, samt Beilagen ein (act. 29;
act. 30/114-116), zu welcher die Beklagte ihrerseits mit Eingabe vom 6. April 2016
Stellung nahm (act. 32).
Mit Verfügung vom 9. November 2016 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu
erklären, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter
Androhung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung ange-
nommen würde (act. 34). Die Verfügung konnte beiden Parteien am 10. bzw.
11. November 2016 zugestellt werden (act. 34/1-2). Beide Parteien erklärten in-
nert angesetzter bzw. erstreckter Frist ausdrücklich den Verzicht auf Durchfüh-
rung der Hauptverhandlung (act. 37; act. 38).
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C. Beweisvorbringen der Parteien
Sowohl die Klägerinnen als auch die Beklagte offerierten ihre Beweismittel form-
und fristgerecht, versehen mit je einem Beweismittelverzeichnis (act. 3/2-84;
act. 11/1-59; act. 22/85-113; act. 26/60).
Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

Erwägungen
I. Formelles
Die Parteien haben in Ziff. 3.11 des Vorspanns zum Werkvertrag unbestrittener-
massen E._ als ausschliesslichen Gerichtsstand vereinbart (act. 1 S. 6 Rz. 5;
act. 3/2), womit das Handelsgericht des Kantons Zürich für die vorliegende Klage
örtlich zuständig ist (Art. 17 ZPO). Auch sachlich ist das Handelsgericht des Kan-
tons Zürich zuständig (Art. 40 und Art. 6 Abs. 2 ZPO sowie § 44 lit. b GOG). Die
Zuständigkeit ist im Übrigen von der Beklagten ausdrücklich anerkannt worden
(act. 10 S. 15 Rz. 6). Da das Verfahren mittels Klage gehörig eingeleitet worden
ist (Art. 220 ZPO; ein Schlichtungsverfahren entfiel: Art. 198 lit. f ZPO), die not-
wendigen Vollmachten beigebracht wurden (act. 2; act. 9) und die Klägerinnen
den von ihnen geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten fristgerecht geleistet
haben (act. 4; act. 6), ist auf die Klage einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
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II. Materielles
1. Grundlagen
1.1. Vertragsqualifikation und -grundlagen
1.1.1. Durch den Werkvertrag verpflichtet sich die Unternehmerin zur Her-
stellung eines Werks und die Bauherrin bzw. Bestellerin zur Leistung einer Vergü-
tung (Art. 363 OR; Art. 2 SIA-Norm 118).
Vorliegend handelt es sich bei dem zwischen den Klägerinnen (als Unternehmer-
konsortium) und der Beklagten als (Bauherrin bzw. Bestellerin) geschlossenen
Vertrag zur Ausführung der Baumeisterarbeiten im Wohnüberbauungsprojekt
"A._, F._", in F'._, um einen Werkvertrag, was unbestritten ist
(act. 1 S. 8 Rz. 15; act. 10 S. 18 Rz. 15). Bei diesem Projekt ging es um eine
Wohnüberbauung mit 7 DEFH und 8 MFH, d.h. insgesamt 118 Wohneinheiten.
Als Werkpreis wurden pauschal CHF 14'848'000.– (netto, inkl. MwSt., ohne Ab-
züge) vereinbart. Der Zuschlag war am 9. Oktober 2009 erteilt worden. Die Ver-
tragsurkunde wurde erst am 25./26. März 2010 unterzeichnet, nachdem bereits
mit der Ausführung der Arbeiten begonnen worden war. Gemäss Bauprogramm
vom 7. September 2009 sollte die Werkleistung zwischen dem 29. Oktober 2009
und dem 17. Dezember 2010 erbracht werden. Die tatsächliche Bauzeit hat sich
gegenüber der geplanten in der Folge jedoch verlängert (act. 1 S. 8 Rz. 16 f.;
act. 10 S. 17 f. Rz. 12 ff.; act. 21 S. 36 f. Rz. 52; act. 25 S. 23 Rz. 91 f.; act. 3/7-
8).
1.1.2. Vertragsbestandteil des betreffenden Werkvertrags wurde unter an-
derem die vereinbarte bauspezifische SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977/1991), mit
entsprechenden Änderungen und Modifikationen (vgl. act. 3/2, Vorspann zum
Werkvertrag, Ziff. 2.2), auf welche – soweit für die Entscheidfindung notwendig –
an entsprechender Stelle einzugehen ist.
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1.2. Objektive Klagehäufung
Die Klägerinnen machen nicht bloss einen einzigen Streitgegenstand geltend,
sondern leiten ihre Forderung aus unterschiedlichen Sachverhalten ab. Es han-
delt sich um eine Kumulierung mehrerer verschiedener Streitgegenstände in einer
Klage (vgl. Art. 90 ZPO; OBERHAMMER, in: OBERHAMMER/DOMEJ/ULRICH [HRSG.],
Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 90 N. 1), mithin um eine objektive
Klagehäufung. Dabei werden verschiedene Ansprüche innerhalb eines einzigen
Rechtsbegehrens geltend gemacht, was zulässig ist.
Die Forderung setzt sich wie folgt zusammen:
- CHF 2'320'459.60 (inkl. MwSt.): Mehrforderungen zufolge Bestellungs-
änderungen bzw. besonderer Verhält-
nisse gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm
118 (siehe nachfolgend Erw.II.2.)
- CHF 1'898'640.– (inkl. MwSt.): Mehrforderungen zufolge Bauablauf-
störungen (siehe nachfolgend Erw.II.3.)
- CHF 657'790.20 (inkl. MwSt.): Forderung aus Restpauschale (siehe
nachfolgend Erw.II.4.)
In ihrer Replik haben die Klägerinnen hinsichtlich der Mehrforderungen zufolge
Bauablaufstörungen (Erw. II.3.) die zur Beurteilung gestellte Forderung erhöht,
weshalb sich das klägerische Gesamtstreitinteresse von anfänglich
CHF 4'876'889.80 (inkl. MwSt.) auf nunmehr CHF 5'573'886.61 (inkl. MwSt.) be-
läuft (vgl. dazu die entsprechenden Ausführungen in Erw. II.3.1.2.2.2. und
Erw. II.3.1.2.3.2. sowie Erw. II.9.1.).
1.3. Zivilprozessuale Grundsätze
1.3.1. Der Verhandlungsgrundsatz – welcher im vorliegenden Fall an-
wendbar ist – besagt, dass der Rechtssuchende die Tatsachen zu behaupten und
zu beweisen hat, aus deren Vorliegen er seinen Anspruch herleitet (Urteil des
Bundesgerichts 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011, E. 5.5). Das Gericht darf das Ur-
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teil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen abstützen. Somit obliegt
den Parteien die Behauptungslast. Es handelt sich dabei nicht um eine Rechts-
pflicht, sondern um eine prozessuale Obliegenheit, deren Unterlassung zu einem
prozessualen Nachteil führt, indem die betreffende Tatsache im Prozess unbe-
rücksichtigt bleibt. Die inhaltliche Tragweite der Substantiierungslast hängt auch
vom prozessualen Verhalten der Gegenpartei ab. Bestreitet der Prozessgegner
das an sich schlüssige undifferenzierte Vorbringen der behauptungsbelasteten
Partei seinerseits schlüssig und widerspruchsfrei, ist diese gehalten, die rechtser-
heblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so umfassend und
klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann (Urteil des
Bundesgerichts 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011, E. 6.2, mit weiteren Hinweisen).
Die Sachvorbringen müssen umfassend, detailliert, in Einzeltatsachen gegliedert
und klar dargelegt werden, damit die Gegenpartei Stellung nehmen und darüber
Beweis abgenommen werden kann. Pauschale Behauptungen genügen nicht
(WILLISEGGER, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 221 N. 27; LEUEN-
BERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [HRSG.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl.; Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 221
N. 43). Die Tatsachen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt bzw. behaup-
tet werden (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Tatsachen, die sich lediglich aus einer Bei-
lage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht – soweit wie hier die Ver-
handlungsmaxime das Verfahren beherrscht – nicht zu beachten (WILLISEGGER,
in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 221 N. 31; NAEGELI/RICHERS, in: OBERHAM-
MER/DOMEJ/HAAS [HRSG.], Kurzkommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
2. Aufl., Basel 2014, Art. 221 N. 27; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
4A.169/2011 vom 19. Juli 2011, E. 6.3). Eine nicht oder nicht genügend substanti-
ierte Behauptung darf nachträglich mittels eines Beweisverfahrens nicht mehr kor-
rigiert werden, führte dies ansonsten doch zu einer Aushöhlung der Substantiie-
rungslast und damit zu einer Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes.
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1.3.2. Die Aufzählung der zulässigen Beweismittel in Art. 168 ZPO ist ab-
schliessend. Im Zivilprozess stellt ein Privatgutachten kein Beweismittel dar; we-
der als Urkunde im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO noch als Gutachten im
Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO. Letztere Bestimmung lässt einzig vom Ge-
richt eingeholte Gutachten als Beweismittel zu. Parteigutachten haben lediglich
die Qualität von Parteibehauptungen. Dies bedeutet, dass wenn die aufgrund ei-
nes Parteigutachtens in den Prozess eingebrachten Tatsachen bestritten sind,
diese gestützt auf die Parteigutachten allein nicht als bewiesen erachtet werden
dürfen (BGE 141 III 433, E. 2.5.1. ff.).
2. Mehrforderungen zufolge Bestellungsänderungen bzw. besonderer
Verhältnisse gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118
2.1. Vollumfänglich anerkannte Mehrforderungen
Die Beklagte hat die folgenden Mehrforderungen im Umfang von insgesamt
CHF 44'737.50 (brutto, exkl. MwSt.) vollumfänglich und ausdrücklich anerkannt:
- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 6
(Zusätzliche Schächte) in der Höhe von CHF 1'044.– (brutto, exkl.
MwSt.; act. 1 S. 79 f. Rz. 115 ff.; act. 10 S. 63 Rz. 196)
- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 7
(Wärmefuss-Elemente) in der Höhe von CHF 11'533.50 (brutto, exkl.
MwSt.; act. 1 S. 80 Rz. 121; act. 10 S. 63 Rz. 197)
- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung
Nr. 12 (Lampenaussparungen) in der Höhe von CHF 1'375.– (brutto,
exkl. MwSt.; act. 1 S. 102 Rz. 146; act. 10 S. 75 Rz. 244)
- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung
Nr. 13 (Änderungen der Kopf- und Fussdetails bei Elementstützen)
in der Höhe von CHF 12'765.– (brutto, exkl. MwSt.; act. 1 S. 103
Rz. 147; act. 10 S. 75 Rz. 245)
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- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleis-
tung Nr. 14 (Spriessung TG für Deinstallation Kran) in der Höhe von
CHF 12'920.– (brutto, exkl. MwSt.; act. 1 S. 103 Rz. 148; act. 10
S. 75 Rz. 246)
- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleis-
tung Nr. 17 (Änderung der Geometrie der Umgebungsstützmauern)
in der Höhe von CHF 5'100.– (brutto, exkl. MwSt.; act. 1 S. 113
Rz. 161; act. 10 S. 81 Rz. 269).
Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die Mehr-
forderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 20 (bereinigte und
bezahlte Nachträge) in der Replik nicht (mehr) geltend gemacht wird, da diese
gemäss klägerischer Ausführung bereits bezahlt worden sei (act. 1 S. 123
Rz. 174), was auch von der Beklagten so bestätigt wurde (act. 10 S. 87 Rz. 296
und Rz. 298). Weitere Forderungen aus dieser Position werden nicht geltend ge-
macht.
2.2. Nicht bzw. nur teilweise anerkannte Mehrforderungen
2.2.1. Überblick über die nicht bzw. teilweise anerkannten Mehrforderun-
gen
Die Klägerinnen machen die folgenden Mehrforderungen im Umfang von insge-
samt CHF 2'093'806.46 (brutto, exkl. MwSt.) geltend (act. 1 S. 51 ff. Rz. 91 ff.):
- Mehrforderung betreffend die geltend gemachten Zusatzleistun-
gen Nr. 1 und Nr. 2 (Zuschlag für schwer abbaubaren Fels und
Mehraushub Kanalisations- und Werkleitungsgräben) in der Höhe
von insgesamt CHF 328'514.55 (brutto, exkl. MwSt.); bestehend
aus:
Mehraushub: CHF 277'119.05 (brutto, exkl. MwSt.)
Wiedereinfüllen: CHF 37'355.– (brutto, exkl. MwSt.)
Materiallieferung: CHF 14'040.50 (brutto, exkl. MwSt.)
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- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 3
(Zwischentransporte Kanalisationsaushub) in der Höhe von
CHF 52'280.– (brutto, exkl. MwSt.).
- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 4
(Mehrverbrauch Mager- und Sickerbeton) in der Höhe von
CHF 298'767.15 (brutto, exkl. MwSt.)
- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 5
(Füllproben) in der Höhe von CHF 63'887.60 (brutto, exkl. MwSt.)
- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 8
(Balkonplatten in mehrseitigem Gefälle) in der Höhe von
CHF 89'863.20 (brutto, exkl. MwSt.)
- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 9
(Nocken Mehrhöhe Brüstung bei Balkone MFH) in der Höhe von
CHF 13'455.75 (brutto, exkl. MwSt.)
- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleis-
tung Nr. 10 (Änderung Betonsorte) in der Höhe von CHF 89'096.26
(brutto, exkl. MwSt.)
- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleis-
tung Nr. 11 (Flächenspriessung unter Decken und Kragplatten) in
der Höhe von CHF 486'203.25 (brutto, exkl. MwSt.)
- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleis-
tung Nr. 15 (Materialwechsel Mauerwerk) in der Höhe von
CHF 219'410.95 (brutto, exkl. MwSt.)
- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleis-
tung Nr. 16 (L._ auf Deckenstirnen) in der Höhe von
CHF 4'061.45 (brutto, exkl. MwSt.)
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- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleis-
tung Nr. 18 (Zusätzliche Sichtbetonflächen) in der Höhe von
CHF 39'940.– (brutto, exkl. MwSt.)
- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleis-
tung Nr. 19 (Streifenfundamente DEFH) in der Höhe von
CHF 40'284.– (brutto, exkl. MwSt.)
- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleis-
tung Nr. 21 (Längeres Vorhalten der Gerüste) in der Höhe von
CHF 6'272.30 (brutto, exkl. MwSt.)
- Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleis-
tung Nr. 22 (Anpassung der Baustelleneinrichtung) in der Höhe von
CHF 373'400.– (brutto, exkl. MwSt.); bestehend aus:
Vorhalten Gesamtinstallation: CHF 63'500.– (brutto, exkl. MwSt.)
Vorhalten Erdbauinventar: CHF 309'900.– (brutto, exkl. MwSt.).
2.2.2. Rechtliches
2.2.2.1. Pauschalpreisverträge
2.2.2.1.1. Die Unternehmerin kann die Ausführung des ganzen Werks, das der
Bauherrin bzw. Bestellerin abzuliefern ist, zu einem bestimmten Pauschalpreis
übernehmen. Die zwischen den Parteien getroffene pauschale Preisabrede ist
diesfalls verbindlich und unabhängig von den ausgeführten Leistungsmengen und
vom Aufwand der Unternehmerin. Der Preis ist damit unabänderlich; also auch
dann, wenn die Erstellungskosten (Arbeits-, Material- und andere Kosten) höher
oder geringer sind, als bei Vertragsabschluss vorgesehen war (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 4C.203/2005 vom 9. Januar 2006, E. 4.1, 4P.99/2005 vom
18. August 2005, E. 3.2, und 4C.23/2004 vom 14. Dezember 2004, E. 3.1). Ent-
sprechend ist der Pauschalpreis Höchst- und Mindestpreis. Dabei macht es kei-
nen Unterschied, ob die ursprüngliche Kostenvorstellung der Unternehmerin auf
grober Schätzung beruht oder auf genauer Kostenanalyse und ob die Bauherrin
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bzw. Bestellerin die Kalkulation kannte, sie teilte oder nicht (GAUCH PETER, Werk-
vertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, N. 900 ff.).
2.2.2.1.2. In der Vertragspraxis kommt es zwar häufig vor, dass eine Unter-
nehmerin zur Berechnung der anfallenden Kosten für die Ausführung eines Werks
ein Leistungsverzeichnis (mit voraussichtlichen Mengen) heranzieht und gestützt
darauf den Werkvertrag – basierend auf der Hauptsumme des Leistungsverzeich-
nisses – zu einem Pauschalpreis abschliesst. Gleichwohl kommt es bei Pau-
schalpreisen auch diesfalls nicht auf die Mengen und Mengenangaben an, womit
die Mengen in den Leistungsverzeichnissen denn auch nicht von Relevanz sind.
Wurde nämlich ein Pauschalpreis gemäss Art. 41 i.V.m. Art. 40 SIA-Norm 118
vereinbart, so wird gemäss Art. 40 Abs. 1 SIA-Norm 118 für die geschuldete Ver-
gütung nicht auf die Menge abgestellt. Gemäss Art. 40 Abs. 2 SIA-Norm 118,
welcher auch für Pauschalpreise gilt (Art. 41 Abs. 2 SIA-Norm 118), hat die Un-
ternehmerin allfällige Mengenangaben in den Ausschreibungsunterlagen auf ihre
Übereinstimmung mit den Plänen zu prüfen, was dahingehend zu verstehen ist,
dass es für die Bestimmung der zum Global- bzw. Pauschalpreis geschuldeten
Leistungen nicht auf allfällige Mengenangaben, sondern auf die Pläne ankommt
(vgl. GAUCH PETER, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-156, Zürich 1992,
Art. 40 N. 10a; GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 312). Entsprechend kann sich we-
der die Unternehmerin noch die Bestellerin auf die Angaben der voraussichtlichen
Mengen im Leistungsverzeichnis berufen, falls es zum Streit über den Umfang der
zu erbringenden Leistung kommt (Entscheid des Kantonsgerichts Baselland
[810 10 545] vom 13. April 2011, E. 4.1, zitiert nach SPIESS/HAUSER, Norm SIA
118, Handkommentar, Bern 2014, Art. 40 N. 19).
2.2.2.1.3. Die Bindung an einen vereinbarten Pauschalpreis ist jedoch nicht
absolut. Aufgrund von gesetzlichen Bestimmungen oder vertraglichen Abreden
kann die Bindung daran durchbrochen werden. Je nach der Ursache des Mehr-
aufwandes und der einschlägigen rechtlichen Regelung (gesetzliche Bestimmung
oder vertragliche Abrede) besitzt die Unternehmerin Anspruch auf (vollumfängli-
che oder teilweise) Mehrvergütung für allfälligen Mehraufwand (SCHUMACHER RAI-
NER, Vergütung im Bauwerkvertrag, Freiburg 1998, N. 322 f.). Ursachen, welche
- 15 -
die Unternehmerin zu einer Mehrvergütung berechtigen, werden zum Risikobe-
reich der Bauherrin bzw. Bestellerin gerechnet. Solche Ursachen können nament-
lich Bestellungsänderungen, mangelhafte Mitwirkungshandlungen der Bauherrin
bzw. Bestellerin sowie mangelhafte Angaben der Bauherrin bzw. Bestellerin über
kostenbildende Faktoren sein (dazu sogleich).
2.2.2.2. Anspruch auf Mehrvergütung bei Bestellungsänderungen
2.2.2.2.1. Die Unternehmerin schuldet der Bauherrin bzw. Bestellerin die Her-
stellung (und Ablieferung) des Werks (Art. 363 OR, Art. 2 SIA-Norm 118), zu des-
sen Ausführung sie sich durch den Abschluss des Werkvertrags verpflichtet hat.
Es ist aber möglich, dass der vertragliche Leistungsinhalt des fortbestehenden
Werkvertrags durch Rechtsgeschäft geändert wird. Diese rechtsgeschäftliche Än-
derung des Vertragsinhalts wird als Bestellungsänderung bezeichnet. Sie verän-
dert die vereinbarte Herstellungspflicht in der Weise, dass die Unternehmerin bei-
spielsweise zusätzliche oder zum Teil andere Arbeiten zu leisten, bestimmte Ar-
beiten wegzulassen oder das Werk anders als vereinbart auszuführen hat
(GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 768).
2.2.2.2.2. Der dritte Abschnitt der SIA-Norm 118 befasst sich ausdrücklich mit
Bestellungsänderungen (vgl. Art. 84-91 SIA-Norm 118). Nach Art. 84 Abs. 1 SIA-
Norm 118 hat die Bauherrin bzw. Bestellerin ein weitgehendes Änderungsrecht.
Sie kann durch Weisungen oder Änderung von Plänen verlangen, dass die Unter-
nehmerin Leistungen, zu denen diese durch den Werkvertrag verpflichtet ist, auf
andere Art als vereinbart, in grösseren oder kleineren Mengen oder überhaupt
nicht ausführt; dies jedoch nur dann, wenn der Gesamtcharakter des zur Ausfüh-
rung übernommenen Werks unberührt bleibt (vgl. GAUCH, Werkvertrag, a.a.O.,
N. 791 f.). Mit den Folgen der Bestellungsänderung, welche die Bauherrin bzw.
Bestellerin nach Art. 84 Abs. 1 SIA-Norm 118 anordnet, befassen sich die Art. 85-
91 SIA-Norm 118, worauf Art. 84 Abs. 2 SIA-Norm 118 ausdrücklich Bezug
nimmt.
Zu berücksichtigen gilt dabei Art. 25 Abs. 4 SIA-Norm 118, welcher eine soge-
nannte Abmahnungspflicht statuiert. Demgemäss hat die Unternehmerin eine ihr
- 16 -
durch die Bauleitung erteilte fehlerhafte Weisung anzuzeigen. Dies ist selbst dann
der Fall, wenn die Weisung sachverständig erteilt wurde, sofern dies für die Un-
ternehmerin aufgrund ihrer Fachkenntnisse erkennbar war (GAUCH, Werkvertrag,
a.a.O., N. 1953; SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, a.a.O., Art. 25 N. 52).
2.2.2.2.3. Die Beweislast für das Vorliegen einer Bestellungsänderung liegt bei
der Unternehmerin (Urteile des Bundesgerichts 4C.86/2005 vom 2. Juni 2005,
E. 3, und 4A_559/2011 vom 11. Januar 2012, E. 2.1.2; GAUCH, Werkvertrag,
a.a.O., N. 906; ZINDEL/PULVER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [HRSG.], Basler Kom-
mentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl., Basel 2015, Art. 374 N. 19). Somit trägt die
Unternehmerin die Beweislast, wenn sie geltend macht, ein Aufwand sei nicht
vom Pauschalpreis gedeckt (Urteil des Bundesgerichts 4A_291/2007 vom
29. Oktober 2007, E. 4.3; GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 906; SPIESS/HUSER,
Norm SIA 118, a.a.O., Art. 89 N. 15). Die blosse Existenz einer Tatsache, welche
der Bauherrin bzw. Bestellerin zurechenbar ist, genügt nicht, um einen Anspruch
der Unternehmerin auf zusätzliche Entschädigung zu begründen. Vielmehr obliegt
es der Unternehmerin zu beweisen (Art. 8 ZGB), dass diese Tatsache die Ursa-
che der zusätzlichen Kosten ist, welche der Bauherrin bzw. Bestellerin in Rech-
nung gestellt werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_183/2010 vom 27. Mai 2010,
E. 3.4).
2.2.2.3. Anspruch auf Mehrvergütung bei besonderen Verhältnissen gemäss
Art. 58 SIA-Norm 118
2.2.2.3.1. Wird die Ausführung einer zu festen Preisen übernommenen Bau-
leistung durch besondere Verhältnisse erschwert, die ohne Verschulden der Be-
stellerin erst nach Vertragsschluss ein- oder zutage treten, so hat die Unterneh-
merin die geschuldete Leistung – unter Vorbehalt der Sonderfälle gemäss Art. 59-
61 SIA-Norm 118 – gleichwohl zum vereinbarten Preis zu erbringen, ohne An-
spruch auf eine zusätzliche Vergütung (Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118). Dies gilt
gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 allerdings nicht bei Verschulden der Bau-
herrin bzw. Bestellerin. Liegt ein Verschulden der Bauherrin bzw. Bestellerin vor,
so hat die Unternehmerin Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung, die sich nach
- 17 -
Massgabe der sinngemäss anzuwendenden Art. 86-91 SIA-Norm 118 bestimmt.
Ein Verschulden gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 liegt beispielsweise etwa
dann vor, wenn die Bauherrin bzw. Bestellerin die Unternehmerin im Verlaufe der
Vertragsverhandlungen über das Vorliegen der Bauverhältnisse absichtlich oder
fahrlässig getäuscht hat – was namentlich dann der Fall ist, wenn das Leistungs-
verzeichnis in täuschender Weise unvollständig ist bzw. täuschende Mengenan-
gaben enthält (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., Art. 58 N. 8b;
GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 1103 und N. 1105a).
2.2.2.3.2. Gemäss Art. 58 Abs. 2 Satz 2 SIA-Norm 118 sind der Bauherrin
bzw. Bestellerin explizit als Verschulden mangelhafte Angaben in den Ausschrei-
bungsunterlagen über den Baugrund anzurechnen, vorausgesetzt, dass diese
durch eine Bauleitung vertreten oder selbst sachverständig oder durch einen bei-
gezogenen Sachverständigen beraten war.
Auf die Angaben in den Ausschreibungsunterlagen über den Baugrund darf sich
die Unternehmerin grundsätzlich ohne Nachprüfung verlassen. Dies gilt aber nicht
absolut. Ein Anspruch der Unternehmerin auf Mehrvergütung entfällt etwa dann,
wenn zwischen den Parteien eine Nachprüfung der sachverständigen Ausschrei-
bungsunterlagen und des Baugrundes durch die Unternehmerin ausdrücklich ver-
einbart wurde. Ausserdem entfällt der Anspruch, wenn die Bauherrin bzw. Bestel-
lerin unmissverständlich zu verstehen gibt, dass mit Bezug auf die Angaben in
den sachverständigen Ausschreibungsunterlagen erhebliche Unsicherheiten be-
stehen und unverlässlich sind. Schliesslich hat das Vertrauen auf die erhaltenen
Unterlagen nach Treu und Glauben dort seine Grenze, wo eine offensichtliche
Unrichtigkeit besteht (Urteile des Bundesgerichts 4A.213/2015 vom 31. August
2015, E. 4.4.2, und 4C.292/2002 vom 20. November 2003, E. 3.4 [betr. Art. 373
Abs. 2 OR]; GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 1101). Offensichtlich ist ein Fehler,
wenn er in die Augen springt, d. h. ohne Weiteres auch ohne besondere Prüfung
erkennbar ist (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 1996). Die Kontrolle leicht nach-
prüfbarer Angaben der Bauherrin bzw. Bestellerin gehört nämlich zur Sorgfalts-
pflicht der Unternehmerin (SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, a.a.O., Art. 59 N. 9).
- 18 -
2.2.2.3.3. Keine Anwendung findet Art. 58 Abs. 2 SIA 118 dann, wenn die ent-
sprechende Leistung aufgrund besonderer Verhältnisse, welche die Bauherrin
bzw. Bestellerin zu vertreten hat (also insbesondere mangelhafte Angaben zum
Baugrund in den Ausschreibungsunterlagen), in anderer Weise, als bestellt, aus-
zuführen ist. Da es sich diesfalls nämlich um eine andere Leistung handelt, wäre
vielmehr eine Bestellungsänderung erforderlich, ansonsten die Leistung der Un-
ternehmerin gar nicht bestellt ist, womit auch eine Vergütungspflicht entfällt. Dabei
ist insbesondere auch irrelevant, ob etwa falsche Annahmen der Bauherrin bzw.
Bestellerin über den Baugrund den Anlass für eine Bestellungsänderung setzten
(vgl. STÖCKLI HUBERT, Was ist mit der Vergütung los - ein Arbeitspapier, Schwei-
zerische Baurechtstagung 2015 ...für alle, die bauen, 2015, S. 22 f.). Die Vergü-
tungspflicht richtet sich gleichwohl nach den Regeln über die Bestellungsände-
rung, was bedeutet, dass die Unternehmerin sowohl den Bestand als auch den
Umfang zu beweisen hat (SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, a.a.O., Art. 84 N. 47 und
N. 49).
Anders liegt es dann, wenn es die Unternehmerin vertraglich übernommen hat, ir-
gendwie für die geschuldete Leistung zu sorgen und es aufgrund besonderer
Verhältnisse, welche die Bauherrin bzw. Bestellerin zu vertreten hat (also insbe-
sondere mangelhafte Angaben zum Baugrund in den Ausschreibungsunterlagen)
teurer zu stehen kommt, als sie auf der Grundlage der bauseitigen Angaben er-
warten durfte. Hier braucht die Leistungspflicht nicht noch erst durch eine Bestel-
lungsänderung geschaffen zu werden (SCHUMACHER, Vergütung, a.a.O., S. 235;
STÖCKLI, Was ist mit der Vergütung los, a.a.O., S. 22 f.).
2.2.2.4. Festlegung des Nachtragspreises
2.2.2.4.1. Bei pauschal zu vergütenden Leistungen besteht die Besonderheit –
im Gegensatz etwa bei zu Einheitspreisen zu vergütenden Leistungen – darin,
dass bei der Nachtragspreisbildung nicht ein neuer Einheitspreis festzulegen ist,
sondern der vereinbarte Pauschalpreis verändert werden muss. Entsprechend ist
für eine Leistung, welche aufgrund einer Bestellungsänderung zur Änderung einer
pauschal zu vergütenden Leistung oder zur Änderung ihrer Ausführungsvoraus-
- 19 -
setzungen führt, ein Mehr- oder Minderpreis als Nachtragspreis zu vereinbaren
(Art. 89 Abs. 1 SIA-118). Gemäss Art. 89 Abs. 3 SIA-Norm 118 gilt im Falle, dass
bei zusätzlichen Arbeiten keine Einigung über den Nachtragspreis zustande
kommt, Art. 87 Abs. 4 SIA-Norm 118. Demgemäss kann die Bauleitung die Arbeit
in Regie ausführen lassen oder unter voller Schadloshaltung der Unternehmerin
an einen Dritten vergeben, wenn keine Vereinbarung zustande kommt. Eine Re-
gelung für den Fall, dass Arbeiten durch die Unternehmerin ausgeführt werden,
ohne dass eine Vereinbarung zustande gekommen ist, enthält die SIA-Norm 118
indessen nicht. Entsprechend erweist sich die SIA-Norm 118 diesbezüglich als lü-
ckenhaft. Auch das dispositive Gesetzesrecht enthält keine Bestimmung, wie
Pauschalpreise im Fall einer Bestellungsänderung anzupassen wären (vgl.
STÖCKLI, Vergütung, a.a.O., S. 18). Darüber, wie diesfalls die Nachtragspreise
festzulegen sind, bestehen abweichende Auffassungen. Indessen ist es nahelie-
gend und gerechtfertigt, auf Art. 374 OR zurückzugreifen, wonach der Preis nach
Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen der Unternehmerin fest-
gesetzt wird. Diese Berechnungsart harmoniert nämlich auch mit der Auffangregel
gemäss Art. 87 Abs. 4 SIA-118, wonach die Bauherrin die Arbeit in Regie ausfüh-
ren lassen kann, womit letztlich ebenfalls nach Aufwand abzurechnen ist (gleicher
Meinung ebenfalls SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, a.a.O., Art. 84 N. 40). Auch das
Bundesgericht hat sich in seinem Urteil 4A_183/2010 vom 27. Mai 2010 für dieses
Vorgehen ausgesprochen (E. 3). Darin ging es zwar um eine einvernehmliche
Bestellungsänderung, weshalb an sich Art. 84 ff. SIA-Norm 118 nicht zur Anwen-
dung gelangen würden; es kann aber für die Festlegung des Nachtragspreises
keinen Unterschied machen, ob eine Bestellungsänderung ein- oder zweiseitig er-
folgt ist. Auch das Bundesgericht hat in seinem Urteil 4A_234/2014 vom
8. September 2014 die Vorinstanz, die für die Festlegung eines Nachtragspreises
bei einer zweiseitig erfolgten Bestellungsänderung ebenfalls nach den Regeln der
einseitigen Bestellungsänderung verfuhr, geschützt (E. 5.1).
Entsprechend bestimmt sich die geschuldete Vergütung nach dem Aufwand der
Unternehmerin, weshalb sie ihren aufgrund der Bestellungsänderung entstande-
nen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzugeben hat. Hierzu gehören ins-
besondere etwa ihre Arbeitsstunden, die Mengeneinheiten ihres verbrauchten
- 20 -
Materials und die Benützungsstunden eingesetzter Maschinen oder anderer
Baustelleneinrichtungen (ZINDEL/PULVER, in: Basler Kommentar, Obligationen-
recht I, a.a.O., Art. 374 N. 17 ff.).
Gleiches gilt auch betreffend die Mehrvergütung aufgrund besonderer Verhältnis-
se im Sinne von Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118, kommen diesfalls doch ebenfalls
(sinngemäss) die Bestimmungen für Bestellungsänderungen gemäss Art. 86-91
SIA-Norm 118 zur Anwendung.
2.2.2.4.2. Es trifft zu, dass das Bundesgericht in seinem Urteil 4A_234/2014
vom 8. September 2014 das Vorgehen der Vorinstanz, welche den vereinbarten
Pauschalpreis in einen Einheitspreis pro Quadratmeter umgerechnet und den so
errechneten Quadratmeterpreis mit der letztlich tatsächlich ausgeführten Fläche
multipliziert hatte, schützte (E. 5.3). Eine derartige Berechnung rechtfertigt sich
indessen nicht und ist abzulehnen. Erstens erweist sich eine entsprechend er-
rechnete Vergütung – wie auch SIEGENTHALER zutreffend bemerkt – als kalkulato-
risch unrichtig. Der effektive Aufwand lässt sich damit nämlich nicht eruieren, was
bereits schon der Umstand zeigt, dass die betreffende Vorinstanz ex aequo et
bono einen Abzug von 10 % zulasten der Unternehmerin vornahm (SIEGENTHALER
THOMAS, Bestellungsänderung bei Pauschalpreisen – die Tücke der Lücke, Ur-
teilsbesprechung betr. 4A_234/2014, BR 2015 S. 148). Zweitens besteht in einem
solchen Fall für eine Berechnung mit Einheitspreisen auch kein Bedarf, kann von
einer Unternehmerin doch stets erwartet werden, dass sie ihren Aufwand genau
beziffert. Und drittens kommt im Rahmen eines Pauschalpreisvertrages allfälligen
Einheitspreisen, die zur Bestimmung des Pauschalpreises herangezogen wurden,
– wie erwähnt (siehe Erw. II.2.2.2.1.2.) – ohnehin keine Bedeutung mehr zu.
2.2.3. Würdigung
2.2.3.1. Vorbemerkung
2.2.3.1.1. Wie sogleich aufzuzeigen ist, vermögen die Klägerinnen mit ihren
geltend gemachten Mehrforderungen – mit Ausnahme derjenigen, welche von der
Beklagten ausdrücklich anerkannt wurden – nicht durchzudringen. Wie erwähnt,
- 21 -
haben die Klägerinnen für ihre geltend gemachten Mehrforderungen nämlich ihre
jeweiligen Aufwände substantiiert zu behaupten und hernach zu beweisen. Dem
kommen sie indessen nicht nach, wenn sie ihren behaupteten Mehraufwand
durch Multiplikation von Einheitspreisen pro m bzw. m2 bzw. m3 mit dem jeweils
angeblich ausgeführten Ausmass errechnen. Die Klägerinnen machen auch zu
Recht keine werkvertragliche Vereinbarung geltend, wonach allfällige Nachtrags-
preise trotz des Pauschalpreisvertrages nach Art. 87 SIA-Norm 118, der ohnehin
nur auf Einheitspreisverträge Anwendung findet, zu bestimmen wäre. Kommt hin-
zu, dass sich selbst die Klägerinnen für diverse Ansprüche – wie sogleich zu zei-
gen ist – dafür aussprechen, die Mehrvergütung nach Aufwand zu bestimmen.
Bereits an dieser Stelle ist zudem darauf hinzuweisen, dass es nicht einem Sach-
verständigen obliegt, den Umfang eines Mehraufwandes selbst zu ermitteln. Eine
Expertise dient nämlich nur dazu, die hinreichend substantiierten Tatsachenbe-
hauptungen, die den geltend gemachten Mehraufwand begründen, in tatsächli-
cher Hinsicht zu überprüfen.
2.2.3.1.2. Sodann braucht auch der klägerische Eventualeinwand, wonach die
ursprüngliche Pauschalpreisabrede infolge der nachträglich in zeitlicher und quali-
tativer Hinsicht massiv modifizierten Leistung als gegenstandslos dahingefallen
sei (act. 21 S. 28 Rz. 31 ff.), nicht beurteilt zu werden. Denn selbst wenn dem so
wäre, hätten die Klägerinnen – wie sie selber geltend machen (act. 21 S. 28 ff.
Rz. 31 ff.) – ihren jeweiligen Aufwand gemäss Art. 374 OR darzulegen gehabt,
dem sie indessen – wie erwähnt und sogleich im Einzelnen zu zeigen ist – nicht
nachgekommen sind.
Demzufolge erübrigen sich Ausführungen hinsichtlich des strittigen Baugrundrisi-
kos sowie der Tragweite der bestehenden Abmahnungs- und Nachprüfungs-
pflicht.
2.2.3.1.3. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass es sich beim Teilgutachten I der
G._ GmbH (act. 3/9) um ein Privatgutachten handelt, dem – wie erwähnt –
lediglich die Qualität von Parteibehauptungen zukommt (siehe Erw. II.1.3.2.). Zu
beachten gilt es daher, dass die im entsprechenden Gutachten aufgestellten Be-
hauptungen in den Rechtsschriften selbst dargelegt werden müssen, und es nicht
- 22 -
genügt, lediglich in pauschaler Weise darauf zu verweisen (siehe Erw. II.1.3.1.).
Es ist nämlich nicht Aufgabe des Gerichts, sich die in einem solchen Privatgutach-
ten enthaltenen Tatsachenbehauptungen selber zu beschaffen.
2.2.3.2. Mehrforderung betreffend die geltend gemachten Zusatzleistungen
Nr. 1 und Nr. 2 in der Höhe von insgesamt CHF 328'514.55 (brutto,
exkl. MwSt.)
2.2.3.2.1. Unter diesem Titel fordern die Klägerinnen die Mehrkosten für den
Mehraushub aufgrund ihrer Meinung nach grösstenteils falscher sachverständiger
Annahmen über den Baugrund, welche den Vorausmassen im Leistungsver-
zeichnis zugrunde gelegen hätten (act. 1 S. 51 ff. Rz. 91 ff.).
2.2.3.2.2. Vorliegend kann offen gelassen werden, ob den Klägerinnen dies-
bezüglich überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung zustehen würde. Denn die
Klägerinnen errechnen ihre behaupteten Mehrkosten nämlich jeweils mittels Mul-
tiplikation von anhand des Leistungsverzeichnisses für die entsprechenden Leis-
tungen bestimmten Einheitspreisen pro m3 mit den angeblichen tatsächlichen
Ausmassen (act. 1 S. 56 ff. Rz. 94; act. 21 S. 69 ff. Rz. 156 ff.), wofür indessen im
Bestreitungsfall – wie erwähnt – kein Raum besteht (siehe Erw. II.2.2.2.4. und
Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-,
Sach- und übrigen Aufwand etwa durch Angabe der angefallenen Arbeitsstunden
und des Materialaufwands anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumut-
bar gewesen wäre. Solche Angaben fehlen in den klägerischen Rechtsschriften
aber gänzlich. Aufgrund dessen fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tat-
sachen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten, für welche
die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Auch mittels der von
den Klägerinnen beantragten Expertise lässt sich dieser Mangel nicht beheben
(siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.).
Demnach erweist sich die von den Klägerinnen geltend gemachte Mehrforderung
in der Höhe von insgesamt CHF 328'514.55 (brutto, exkl. MwSt.) bereits als nicht
hinreichend dargetan und damit als unbegründet.
- 23 -
2.2.3.2.3. Kommt hinzu, dass es die Klägerinnen auch versäumen, danach zu
unterscheiden, ob sie ihre Ansprüche auf Bestellungsänderungen oder auf be-
sondere Verhältnisse im Sinne von Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 stützen. Die Klä-
gerinnen erachten eine derartige Unterscheidung zwar nicht als notwendig, da
letztlich ohnehin die Bestimmungen von Art. 86-91 SIA-Norm 118 zur Anwendung
gelangen würden (act. 1 S. 55 f. Rz. 93; act. 21 S. 69 Rz. 154). Dabei übersehen
die Klägerinnen allerdings, dass Art. 86-91 SIA-Norm 118 erst dann anwendbar
sind, wenn für die einzelnen Mehraufwände überhaupt eine entsprechende An-
spruchsgrundlage besteht. Ist nämlich eine erbrachte Leistung von der vertraglich
geschuldeten Leistungspflicht gar nicht erst erfasst, so kann – wie erwähnt – eine
Anspruchsgrundlage zur Mehrvergütung grundsätzlich nur durch eine Bestel-
lungsänderung geschaffen werden; und zwar selbst dann, wenn etwa von der
Bauherrin bzw. Bestellerin zu vertretende besondere Verhältnisse (wie etwa fal-
sche Annahmen über den Baugrund) den Anlass für eine Bestellungsänderung
gesetzt haben (siehe Erw. II.2.2.2.3.3.).
Nachdem sich die Klägerinnen darauf berufen, dass die Bauleitung während der
Ausführung mehrere nicht von der werkvertraglichen Leistungspflicht erfassten
Bestellungs-/Projektänderungen angeordnet hätten, welche nicht durch Abgabe
der Ausführungspläne veranlasst worden seien (act. 1 S. 54 ff. Rz. 92 d und e und
Rz. 93 d), hätten sie ausführen müssen, wann und durch wen welche Bestel-
lungs-/Projektänderungen angeordnet worden sein sollen. Da sie dies – auch
nach Bestreitung der Beklagten (act. 10 S. 49 f. Rz. 134 ff.) – sowohl in ihrer Kla-
geschrift als auch in ihrer Replik (act. 1 S. 54 ff. Rz. 92 d und e und Rz. 93 d;
act. 21 S. 66 ff. Rz. 149 ff.) unterlassen, erweisen sich auch diese Ausführungen
als nicht hinreichend dargetan, womit hierüber auch nicht Beweis geführt werden
kann.
Da nun die Klägerinnen nicht unterscheiden, welche Mehrkosten auf Bestellungs-
änderungen und welche auf besondere Verhältnisse im Sinne von Art. 58 Abs. 2
SIA-Norm 118 zurückzuführen sind, liesse sich ein allfälliger von der Beklagten zu
vertretender Mehraufwand ohnehin nicht bestimmen, womit sich auch deshalb die
- 24 -
vorliegend geltend gemachte Mehrforderung als nicht hinreichend dargetan und
damit als unbegründet erweist.
2.2.3.3. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 3
in der Höhe von CHF 52'280.– (brutto, exkl. MwSt.)
2.2.3.3.1. Weiter fordern die Klägerinnen die Mehrkosten für die Zwischenlage-
rung des Aushubmaterials auf der Baustelle aufgrund ihrer Meinung nach gröss-
tenteils falscher sachverständiger Annahmen über den Baugrund, welche den Vo-
rausmassen im Leistungsverzeichnis zugrunde gelegen hätten (act. 1 S. 66 ff.
Rz. 97 ff.).
2.2.3.3.2. Auch diesbezüglich kann offen gelassen werden, ob überhaupt ein
Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde, da es den Klägerinnen abermals
nicht gelingt, ihren behaupteten Mehraufwand hinreichend darzutun. Ihren angeb-
lichen Mehraufwand errechnen die Klägerinnen nämlich mittels Multiplikation ei-
nes anhand des Leistungsverzeichnisses für die ähnlichste Leistung errechneten
Einheitspreises pro m3 mit dem angeblichen tatsächlichen Ausmass (act. 1
S. 65 f. Rz. 100; act. 21 S. 75 Rz. 171). Da indessen – wie erwähnt – für eine
derartige Berechnung im Bestreitungsfall kein Raum besteht (siehe
Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.), hätten die Klägerinnen vielmehr ihren ent-
standenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand etwa durch Angabe der ange-
fallenen Arbeitsstunden und des Materialaufwands anzugeben gehabt, was
durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Solche Angaben fehlen in den
klägerischen Rechtsschriften aber gänzlich, womit bereits Angaben zu rechtser-
heblichen Tatsachen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkos-
ten fehlen, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen.
Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – ins-
besondere mit der von den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben
(siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.).
Demnach erweist sich die von den Klägerinnen geltend gemachte Mehrforderung
in der Höhe von CHF 52'280.– (brutto, exkl. MwSt.) bereits als nicht hinreichend
dargetan und damit als unbegründet.
- 25 -
2.2.3.3.3. Kommt hinzu, dass es den Klägerinnen ohnehin auch nicht gelingt,
die von ihnen diesbezüglich behauptete Bestellungsänderung hinreichend darzu-
legen. Die Klägerinnen halten dafür, dass die in Frage stehende Leistung von der
werkvertraglichen Leistungspflicht nicht erfasst gewesen sei (act. 1 S. 65 Rz. 99
b), womit sie von einer anderen Leistung – als vereinbart – ausgehen. Wie er-
wähnt, besteht diesfalls eine Vergütungspflicht nur dann, wenn eine Bestellungs-
änderung erfolgt ist; dabei ist unerheblich, ob falsche Annahmen der Beklagten
über den Baugrund den Anlass für eine Bestellungsänderung gesetzt haben (sie-
he Erw. II.2.2.2.3.3.). Für eine entsprechende Bestellungsänderung tragen die
Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast (siehe Erw. II.2.2.2.2.3.). Indessen
gelingt es ihnen nicht, eine entsprechende Bestellungsänderung hinreichend dar-
zutun, wenn sie – auch nach Bestreitung durch die Beklagte (act. 10 S. 54
Rz. 150) – lediglich ausführen, dass die Klägerinnen auf Anordnung der Baulei-
tung den gesamten Werkleitungs- und der Kanalisationsaushub auf der Baustelle
deponiert hätten (act. 1 S. 64 Rz. 98; act. 21 S. 74 Rz. 168 d), ohne anzugeben,
wann und durch wen genau eine entsprechende Anordnung erfolgt sein soll. Ent-
sprechend erweist sich die geltend gemachte Bestellungsänderung als nicht hin-
reichend substantiiert. Folglich kann hierüber auch nicht Beweis geführt werden.
Ohnehin haben die Klägerinnen für diese Behauptung keine Beweismittel angeru-
fen.
2.2.3.4. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 4
in der Höhe von CHF 298'767.15 (brutto, exkl. MwSt.)
2.2.3.4.1. Sodann machen die Klägerinnen Mehrkosten für den behaupteten
Mehrverbrauch von Mager- und Sickerbeton hinsichtlich der Werkleitungen in Ka-
pitel 211.3 des Leistungsverzeichnisses geltend (act. 1 S. 68 ff. Rz. 103 ff.).
2.2.3.4.2. Auch unter dieser Position kann offen gelassen werden, ob über-
haupt ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde, da es den Klägerinnen
abermals nicht gelingt, ihren behaupteten Mehraufwand hinreichend darzutun. Ih-
ren angeblichen Mehraufwand errechnen die Klägerinnen nämlich mittels Multipli-
kation der anhand des Leistungsverzeichnisses jeweils für die ähnlichste Leistung
- 26 -
errechneten Einheitspreise pro m3 mit dem angeblichen tatsächlichen Ausmass
(act. 1 S. 70 f. Rz. 106; act. 21 S. 79 f. Rz. 184 f.). Da indessen – wie erwähnt –
für eine derartige Berechnung im Bestreitungsfall kein Raum besteht (siehe
Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.), hätten die Klägerinnen vielmehr ihren ent-
standenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand etwa durch Angabe der ange-
fallenen Arbeitsstunden und des Materialaufwands anzugeben gehabt, was
durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Solche Angaben fehlen in den
klägerischen Rechtsschriften aber gänzlich, womit bereits Angaben zu rechtser-
heblichen Tatsachen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkos-
ten fehlen, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen.
Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – ins-
besondere mit der von den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben
(siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.).
Demnach erweist sich die von den Klägerinnen geltend gemachte Mehrforderung
in der Höhe von CHF 298'767.15 (brutto, exkl. MwSt.) bereits deshalb als nicht
hinreichend dargetan und damit als unbegründet.
2.2.3.4.3. Kommt hinzu, dass es den Klägerinnen ohnehin auch nicht gelingt,
die von ihnen diesbezüglich behauptete Bestellungsänderung hinreichend darzu-
tun. Die Klägerinnen tragen vor, dass Mager- und Sickerbeton von der werkver-
traglichen Leistungspflicht nicht erfasst gewesen sei (act. 1 S. 70 Rz. 105 a), wo-
mit sie von einer anderen Leistung – als vereinbart – ausgehen. Wie erwähnt, be-
steht diesfalls eine Vergütungspflicht nur dann, wenn eine Bestellungsänderung
erfolgt ist; und zwar unabhängig davon, ob von der Beklagten zu vertretende be-
sondere Verhältnisse den Anlass für eine Bestellungsänderung gesetzt haben
(siehe Erw. II.2.2.2.3.3.). Für eine entsprechende Bestellungsänderung tragen die
Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast (siehe Erw. II.2.2.2.2.3.). Indessen
gelingt es ihnen auch diesbezüglich nicht, eine entsprechende Bestellungsände-
rung hinreichend darzulegen, wenn sie – auch nach Bestreitung durch die Beklag-
te (act. 10 S. 57 f. Rz. 165 f.) – lediglich ausführen, dass die Klägerinnen auf
nachträgliche Anordnung der Bauleitung die Werkleitungen in Kapitel 211.3 nicht
eingesandet, sondern mittels Sohlen-, Hüll- und Füllbeton ausgeführt hätten
- 27 -
(act. 1 S. 70 Rz. 105; act. 21 S. 77 ff. Rz. 181 f.), ohne anzugeben, wann und
durch wen genau eine entsprechende Anordnung erfolgt sein soll. Stattdessen
verweisen sie auf das Koordinationssitzungsprotokoll Nr. 43 (act. 3/26). Nebst des
Umstands, dass ein blosser Verweis auf Beilagen den Substantiierungsanforde-
rungen nicht zu genügen vermag, lässt sich daraus eine Auftragserteilung durch
die Beklagte ohnehin nicht ersehen. Entsprechend ist die geltend gemachte Be-
stellungsänderung nicht hinreichend dargetan, weshalb hierüber auch nicht Be-
weis geführt werden kann, wobei an dieser Stelle darauf hinzuweisen ist, dass die
Klägerinnen für diese Behauptung ohnehin keine weiteren Beweismittel angerufen
haben.
2.2.3.5. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 5
in der Höhe von CHF 63'887.60 (brutto, exkl. MwSt.)
2.2.3.5.1. Weiter machen die Klägerinnen Mehrkosten für 18 Füllproben bei
den Kanalisationsleitungen geltend, nachdem die Stadt F._ im Rahmen einer
nachträglichen Änderung der Kanalisationsbewilligung vom 15. September 2009
die Auflage gemacht habe, von der Hauskanalisation bis zum "Einspitz" in die öf-
fentliche Kanalisation Füllproben durchzuführen (act. 1 S. 73 ff. Rz. 109 ff.).
2.2.3.5.2. Die Beklagte anerkennt, dass es sich bei der Durchführung der Füll-
proben um eine Zusatzleistung gehandelt habe, wofür den Klägerinnen eine
Mehrvergütung in der Höhe von CHF 14'400.– (exkl. MwSt.) zustehe (act. 10
S. 60 f. Rz. 179 und Rz. 189). In diesem Umfang gilt der Anspruch daher als an-
erkannt.
2.2.3.5.3. Für die darüber hinaus geltend gemachte Mehrforderung können die
Klägerinnen daraus indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten, da die Anerken-
nung einer Forderung – soweit dem Gesetz oder Rechtsprechung nicht entge-
genstehen – in der Disposition der Parteien liegt. Im Bestreitungsfall (act. 10
S. 60 f. Rz. 180 ff.) ist eine Anspruchsprüfung vorzunehmen und daher auch über
Rechtsfragen – wie vorliegend die Festsetzung einer Vergütung ohne vertragliche
Vereinbarung – zu befinden.
- 28 -
Wie erwähnt, besteht für die von den Klägerinnen angeführte Berechnung ihres
Mehraufwands mittels Multiplikation einer jeweils festgesetzten Vergütung pro
Laufmeter bzw. pro m2 mit dem jeweiligen angeblichen Ausmass (act. 1 S. 75 f.
Rz. 112; act. 21 S. 82 f. Rz. 195 f.) kein Raum (siehe Erw. II.3.2.2.4. und
Erw. II.3.2.3.1.). Auch hier hätten die Klägerinnen vielmehr ihren entstandenen
Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzugeben gehabt, was durchaus möglich
und zumutbar gewesen wäre. Selbst die Klägerinnen führen aus, dass sich die
Vergütung gemäss Art. 374 OR nach Massgabe des Wertes der Arbeiten und der
Aufwendungen des Unternehmers auf der Basis cost plus fee bestimme (act. 1
S. 75 Rz. 112 a). Dennoch machen die Klägerinnen in ihren Rechtsschriften kei-
nerlei Ausführungen zu ihrem Personal-, Sach- und übrigen Aufwand, womit be-
reits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit den von
ihnen geforderten Mehrkosten fehlen, für welche die Klägerinnen die Behaup-
tungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels
eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten
Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.). Entsprechend
kann auch offen gelassen werden, ob hinsichtlich der über die Anerkennung hin-
aus geltend gemachten Mehrforderung überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergü-
tung bestehen würde.
Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung im CHF 14'400.–
(brutto, exkl. MwSt.) übersteigenden Betrag bereits deshalb als nicht hinreichend
dargetan und damit als unbegründet.
2.2.3.6. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 8
in der Höhe von CHF 89'863.20 (brutto, exkl. MwSt.)
2.2.3.6.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten dafür geltend,
dass sie sämtliche Balkon-Untersichten überhöht, in mehrere resp. laufend wech-
selnde Richtungen und als Folge davon auch die Abschalungen für die Balkon-
Stirnen schief und nicht mehr parallel hätten ausführen müssen. Sodann hätten
sie auch sämtliche Balkonoberflächen mehrseitig geneigt ausführen müssen
(act. 1 S. 81 ff. Rz. 122 ff.).
- 29 -
2.2.3.6.2. Die Beklagte anerkennt die Mehrforderung im Umfang von
CHF 28'216.70 (brutto, exkl. MwSt.) ausdrücklich (act. 10 S. 65 Rz. 202). In die-
sem Umfang gilt der Anspruch daher als anerkannt.
2.2.3.6.3. Für die darüber hinaus geltend gemachte Mehrforderung können die
Klägerinnen – wie bereits in Erw. II.2.2.3.5.3. erwähnt – nichts zu ihren Gunsten
ableiten, da im Bestreitungsfall (act. 10 S. 63 ff. Rz. 198 ff.) eine Anspruchsprü-
fung vorzunehmen und daher auch über Rechtsfragen – wie vorliegend die Fest-
setzung einer Vergütung ohne vertragliche Vereinbarung – zu befinden ist.
Auch diesbezüglich kann offen gelassen werden, ob überhaupt ein Anspruch auf
Mehrvergütung bestehen würde, da es den Klägerinnen abermals nicht gelingt, ih-
ren behaupteten Mehraufwand hinreichend darzutun. Wie erwähnt, besteht näm-
lich für die von den Klägerinnen angeführte Berechnung ihres Mehraufwands mit-
tels Multiplikation einer jeweils festgesetzten Vergütung pro Laufmeter mit den be-
treffenden effektiven Leitungsmetern (act. 1 S. 83 ff. Rz. 125; act. 21 S. 87 f.
Rz. 209 ff.) kein Raum (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten
die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzu-
geben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Selbst die
Klägerinnen führen aus, dass sich die Vergütung gemäss Art. 374 OR nach Mas-
sgabe des Wertes der Arbeiten und der Aufwendungen des Unternehmers be-
stimme (act. 1 S. 83 Rz. 125 a). Dennoch machen die Klägerinnen in ihren
Rechtsschriften keinerlei Ausführungen zu ihrem Personal-, Sach- und übrigen
Aufwand, womit bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammen-
hang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten fehlen, für welche die Klägerin-
nen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser
Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klä-
gerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und
Erw. II.2.2.3.1.). Entsprechend kann auch offen gelassen werden, ob hinsichtlich
der über die Anerkennung hinaus geltend gemachten Mehrforderung überhaupt
ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde.
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Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung im CHF 28'216.70
(brutto, exkl. MwSt.) übersteigenden Betrag bereits deshalb als nicht hinreichend
dargetan und damit als unbegründet.
2.2.3.7. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung Nr. 9
in der Höhe von CHF 13'455.75 (brutto, exkl. MwSt.)
2.2.3.7.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten für diverse Än-
derungen im Bereich der Decken- und Balkonstirnen sowie für die Ausführung ei-
nes rund 10 % konstanten Gefälles bei den Balkonbrüstungen geltend (act. 1
S. 88 ff. Rz. 128 ff.).
2.2.3.7.2. Wiederum kann offen gelassen werden, ob vorliegend überhaupt ein
Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde, da es den Klägerinnen abermals
nicht gelingt, ihren behaupteten Mehraufwand hinreichend darzutun. Wie erwähnt,
besteht nämlich für die von den Klägerinnen angeführte Berechnung ihres Mehr-
aufwands mittels Multiplikation der anhand des Leistungsverzeichnisses jeweils
für die ähnlichste Leistung errechneten Einheitspreise pro m2 bzw. Laufmeter mit
dem angeblichen tatsächlichen Ausmass (act. 1 S. 90 f. Rz. 131; act. 21 S. 91 f.
Rz. 219) kein Raum (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten
die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzu-
geben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Solche An-
gaben fehlen in den klägerischen Rechtsschriften aber gänzlich, womit bereits
Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit den von ihnen
geforderten Mehrkosten fehlen, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und
Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels eines Be-
weisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten Exper-
tise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.).
Aufgrund dessen erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe
von CHF 13'455.75 (brutto, exkl. MwSt.) als nicht hinreichend dargetan und damit
als unbegründet.
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2.2.3.8. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung
Nr. 10 in der Höhe von CHF 89'096.26 (brutto, exkl. MwSt.)
2.2.3.8.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten für die Verwen-
dung von Sichtbeton der Sorte H._ der I._AG anstatt der Sorte K._
sowie für die Ausführung diverser Betonwerkteile in Sichtbeton geltend (act. 1
S. 93 ff. Rz. 134 ff.).
2.2.3.8.2. Die Beklagte bestreitet zwar nicht, dass die Bauleitung angeordnet
habe, dass neu Sichtbeton der Sorte H._ der I._AG verwendet werden
sollte (act. 10 S. 70 f. Rz. 222 ff.). Allerdings unterlassen es die Klägerinnen wie-
derum, ihre geltend gemachte Mehrforderung hinreichend zu substantiieren, wes-
halb auch diesbezüglich offen gelassen werden kann, ob vorliegend überhaupt
ein Anspruch auf Mehrvergütung gegeben wäre. Wie erwähnt, besteht für die von
den Klägerinnen angeführte Berechnung mittels Multiplikation des entsprechen-
den Mehrpreises mit dem angeblichen tatsächlichen Ausmass (act. 1 S. 94 f.
Rz. 137; act. 21 S. 95 Rz. 228) im Bestreitungsfall kein Raum (siehe
Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten die Klägerinnen ihren ent-
standenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzugeben gehabt, was durch-
aus möglich und zumutbar gewesen wäre. Solche Angaben fehlen in den klägeri-
schen Rechtsschriften aber gänzlich, womit bereits Angaben zu rechtserheblichen
Tatsachen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten fehlen,
für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie er-
wähnt, lässt sich dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbeson-
dere mit der von den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe
Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.).
Nur nebenbei ist zu erwähnen, dass der von den Klägerinnen angegebene Mehr-
preis – auch nach entsprechender Bestreitung der Beklagten (act. 10 S. 71
Rz. 226) – ohnehin nicht hinreichend dargetan wurde, fehlen doch gänzlich Anga-
ben zu den diesem zugrunde gelegten Berechnungskriterien. Es genügt im Be-
streitungsfall nicht, lediglich auszuführen, dass sich der Bearbeitungsaufwand an-
gesichts des tieferen Wasseranteils um 0.2h pro m3 à CHF 75.– erhöht habe
(act. 1 S. 94 f. Rz. 137; act. 21 S. 95 Rz. 228). Auch einem Sachverständigen wä-
- 32 -
re es daher nicht möglich, den angegebenen Mehrpreis nachzuvollziehen, ohne
die klägerischen Ausführungen selber ergänzen zu müssen, was aber – wie er-
wähnt – nicht angehen kann (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.).
Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von
CHF 89'096.26 (brutto, exkl. MwSt.) als nicht hinreichend dargetan und damit als
unbegründet.
2.2.3.9. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung
Nr. 11 in der Höhe von CHF 486'203.25 (brutto, exkl. MwSt.)
2.2.3.9.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten für aufgrund ei-
nes behaupteten nachträglich angeordneten Spriesskonzepts und des damit ver-
bundenen längeren Vorhaltens der Deckenschalungen sowie für zusätzliches Un-
terspriessen der Decken- und Kragplattenfläche geltend (act. 1 S. 97 ff.
Rz. 140 ff.).
2.2.3.9.2. Zunächst ist über das Schuldbekenntnis im Umfang von
CHF 56'580.– (brutto, exkl. MwSt.) zu befinden. Denn die Klägerinnen führen aus,
dass die Beklagte mit ihrem Prüfbericht vom 27. Februar 2012 (act. 3/17) die
Mehrkostenforderung Nr. 11 mit der Begründung "Vom Ingenieur vorgegebene
Notspriessung. Ausmass zu marktüblichen Preisen" im Umfang von CHF 56'580.–
(brutto, exkl. MwSt.) genehmigt und den Rest der Forderung zurückgewiesen ha-
be. Dieser Betrag sei aber trotz Mahnung nicht bezahlt worden (act. 1 S. 101
Rz. 145).
Prozessrechtlich führt das Schuldbekenntnis – ob nun abstrakt oder kausal – zu
einer Beweislastumkehr. Als Folge davon obliegt es der Schuldnerin, fehlende
rechtsbegründende oder verwirklichte rechtsaufhebende Tatsachen zum An-
spruch zu beweisen und damit auch zu behaupten (Urteile des Bundesgerichts
4C.30/2006 vom 18. Mai 2006, E. 3.2, und 4C.433/1999 vom 22. Februar 2000,
E. 3). Bei der Schuldanerkennung handelt es sich somit um ein Beweismittel, das
den Bestand sämtlicher rechtsbegründender Tatbestandselemente (Art. 8 ZGB)
- 33 -
ausweist (HURNI, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [HRSG.], Basler Kommentar, Obliga-
tionenrecht I, a.a.O., Art. 17 N. 8).
Vorliegend handelt es sich beim Schreiben vom 27. Februar 2012 um ein Schuld-
bekenntnis im obgenannten Sinn, wird darin doch ausdrücklich der Nachtrag
Nr. 11 (Notspriessung) im Umfang von CHF 56'580.– als berechtigt bezeichnet
(act. 3/17). Wie erwähnt, ist von einer Beweislastumkehr auszugehen, womit es
nunmehr der Beklagten obliegen hätte, die fehlende rechtsbegründende Tatsache
des von ihr anerkannten Betrages in der Höhe von CHF 56'580.– (exkl. MwSt.)
darzulegen und zu beweisen. Die Beklagte bringt hierzu indessen nichts vor und
nennt auch keine entsprechenden Beweismittel. Stattdessen führt sie lediglich
aus, dass die Mehrforderungen der Klägerinnen im Prüfbericht vom 27. Februar
2012 im Umfang von CHF 56'580.– (exkl. MwSt.) unpräjudiziell genehmigt worden
seien, und eine darüberhinausgehende Forderung bereits damals unsubstantiiert
und unberechtigt gewesen sei (act. 10 S. 75 Rz. 242; act. 25 S. 62 Rz. 254).
Aufgrund dessen hat sich die Beklagte ihr Schuldbekenntnis im Umfang
CHF 56'580.– (exkl. MwSt.) entgegenhalten zu lassen. Mangels substantiierter
Einwände und Beweismittel erweist sich daher die geltend gemachte Mehrforde-
rung im Umfang von CHF 56'580.– (exkl. MwSt.) als begründet und ausgewiesen.
2.2.3.9.3. Für die darüber hinaus geltend gemachte Mehrforderung können die
Klägerinnen vorliegend wiederum nichts zu ihren Gunsten ableiten, da – wie be-
reits in Erw. II.2.2.3.5.3. erwähnt – die Anerkennung einer Forderung, soweit dem
Gesetz oder Rechtsprechung nicht entgegenstehen, in der Disposition der Partei-
en liegt. Im vorliegenden Bestreitungsfall (act. 10 S. 73 f. Rz. 236 ff.) ist indessen
eine Anspruchsprüfung vorzunehmen und daher auch über Rechtsfragen – wie
vorliegend die Festsetzung einer Vergütung ohne vertragliche Vereinbarung – zu
befinden.
2.2.3.9.4. Hinsichtlich der im übrigen Umfang geltend gemachten Mehrforde-
rung von CHF 429'623.25 (brutto, exkl. MwSt.) ist zunächst darauf hinzuweisen,
dass offen gelassen werden kann, wie die Vorgabe des Spriesskonzepts in recht-
licher Hinsicht einzuordnen wäre, da es den Klägerinnen nämlich ohnehin nicht
- 34 -
gelingt, ihre Mehrforderung hinreichend darzulegen. Damit kann auch offen ge-
lassen werden, ob vorliegend überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung beste-
hen würde.
Wie erwähnt, besteht für die von den Klägerinnen angeführte Berechnung ihres
Mehraufwands mittels Multiplikation von festgesetzten Mehrpreisen pro m2 mit
dem jeweils angeblichen tatsächlichen Ausmass (act. 1 S. 99 ff. Rz. 143; act. 21
S. 99 Rz. 236) nämlich kein Raum (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.).
Vielmehr hätten die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen
Aufwand anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre.
Selbst die Klägerinnen führen aus, dass sich die Vergütung gemäss Art. 374 OR
nach Massgabe des Wertes der Arbeiten und der Aufwendungen des Unterneh-
mers zu bestimmen habe (act. 1 S. 99 Rz. 143 a). Dennoch machen die Klägerin-
nen in ihren Rechtsschriften keinerlei Ausführungen zu ihrem Personal-, Sach-
und übrigen Aufwand, womit bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im
Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten fehlen, für welche die
Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich
dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von
den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und
Erw. II.2.2.3.1.).
Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe des
CHF 56'580.– (brutto, exkl. MwSt.) übersteigenden Betrages bereits deshalb als
nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet.
2.2.3.10. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung
Nr. 15 in der Höhe von CHF 219'410.95 (brutto, exkl. MwSt.)
2.2.3.10.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten dafür geltend,
dass sie nachträglich einerseits weniger Mauerwerk (anstelle von Betonwänden)
und andererseits breitere Backsteinwände hätten ausführen müssen (act. 1
S. 104 ff. Rz. 149 ff.).
- 35 -
2.2.3.10.2. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass vorliegend offengelassen
werden kann, wie eine entsprechende Anordnung rechtlich zu qualifizieren wäre,
da es den Klägerinnen nämlich ohnehin nicht gelingt, ihre Mehrforderung hinrei-
chend darzutun. Entsprechend muss auch nicht geprüft werden, ob vorliegend
überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde. Wie erwähnt, be-
steht für die von den Klägerinnen angeführte Berechnung ihres Mehraufwands
mittels Multiplikation ihres angeblichen tatsächlichen Ausmasses mit einem
Durchschnittspreis pro m2, welcher anhand der im Leistungsverzeichnis festgeleg-
ten ähnlichsten Leistungen festgelegt wurde (act. 1 S. 106 f. Rz. 152; act. 21
S. 102 f. Rz. 246), im Bestreitungsfall kein Raum (siehe Erw. II.2.2.2.4. und
Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-,
Sach- und übrigen Aufwand anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zu-
mutbar gewesen wäre. Da die Klägerinnen hierzu in ihren Rechtsschriften keiner-
lei Ausführungen machen, fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsa-
chen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten, für welche
die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich
dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von
den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und
Erw. II.2.2.3.1.).
Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von
CHF 219'410.95 (brutto, exkl. MwSt.) als nicht hinreichend dargetan und damit als
unbegründet.
2.2.3.11. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung
Nr. 16 in der Höhe von CHF 4'061.45 (brutto, exkl. MwSt.)
2.2.3.11.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten für das zusätz-
liche Anbringen von Noppenfolien L._ auf den Deckenstirnen geltend (act. 1
S. 110 ff. Rz. 155 ff.).
2.2.3.11.2. Auch diesbezüglich kann offen gelassen werden, ob vorliegend
überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde, da es den Klägerin-
nen abermals nicht gelingt, ihren behaupteten Mehraufwand hinreichend darzu-
- 36 -
tun. Wiederum errechnen die Klägerinnen nämlich ihren Mehraufwand mittels
Multiplikation der anhand des im Leistungsverzeichnisses jeweils für die ähnlichs-
te Leistung errechneten Einheitspreises pro m2 mit dem angeblichen tatsächli-
chen Ausmass (act. 1 S. 111 f. Rz. 158; act. 21 S. 106 f. Rz. 254), für welche in-
dessen im Bestreitungsfall kein Raum besteht (siehe Erw. II.2.2.2.4. und
Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-,
Sach- und übrigen Aufwand anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zu-
mutbar gewesen wäre. Da die Klägerinnen hierzu in ihren Rechtsschriften keiner-
lei Ausführungen machen, fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsa-
chen im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten, für welche
die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich
dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von
den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und
Erw. II.2.2.3.1.).
Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von
CHF 4'061.45 (brutto, exkl. MwSt.) als nicht hinreichend dargetan und damit als
unbegründet.
2.2.3.12. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung
Nr. 18 in der Höhe von CHF 39'940.– (brutto, exkl. MwSt.)
2.2.3.12.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten für die Erstel-
lung sämtlicher Balkonuntersichten sowie der Wände in den Innenhöfen der
DEFH in Sichtbetonqualität geltend (act. 1 S. 114 ff. Rz. 162 ff.).
2.2.3.12.2. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es den Klägerinnen vorlie-
gend um den angeblichen Mehraufwand im Zusammenhang mit der Erstellung
der Balkonuntersichten sowie der Wände in den Innenhöfen der DEFH in Sichtbe-
tonqualität geht. Irrelevant sind daher die Ausführungen der Beklagten, wonach
sie die Mehrforderungen im Umfang von CHF 28'216.70 (exkl. MwSt.), d.h. für
4'954 m2 zu einem Preis von CHF 3.50 pro m2 für das mehrseitige Gefälle der Un-
tersicht, insgesamt CHF 17'339.–, sowie für die Anpassungen der Deckenstirnen
- 37 -
von 2'154 m zu einem Preis von CHF 5.05 pro m, insgesamt CHF 10'877.70, be-
reits gemäss Nachtrag Nr. 8 anerkannt habe (act. 10 S. 82 Rz. 275 f.).
Da es sich vorliegend um einen anderen geltend gemachten Mehraufwand han-
delt, ist dieser damit – entgegen den klägerischen Ausführungen (act. 21 S. 110
Rz. 263 d) – nicht anerkannt worden.
2.2.3.12.3. Auch unter dieser Position kann offen gelassen werden, ob über-
haupt ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde, da es den Klägerinnen
abermals nicht gelingt, ihren behaupteten Mehraufwand hinreichend darzutun.
Erneut errechnen die Klägerinnen nämlich ihren behaupteten Mehraufwand mit-
tels Multiplikation des angeblichen tatsächlichen Ausmasses mit einem anhand
der im Leistungsverzeichnis für die ähnlichsten Leistungen festgelegten Mehrpreis
(act. 1 S. 116 f. Rz. 165; act. 21 S. 110 Rz. 263), für welche indessen im Bestrei-
tungsfall kein Raum besteht (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr
hätten die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand
anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Da sie
dies nicht getan haben, fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen
im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten, für welche die
Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich
dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von
den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und
Erw. II.2.2.3.1.).
Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von
CHF 39'940.– (brutto, exkl. MwSt.) bereits deshalb als nicht hinreichend dargetan
und somit als unbegründet.
2.2.3.12.4. Kommt hinzu, dass es den Klägerinnen ohnehin auch nicht gelingt,
die von ihnen diesbezüglich behauptete Bestellungsänderung hinreichend darzu-
legen. Wie die Klägerinnen nämlich zu Recht ausführen, würde es sich bei der in
Frage stehenden Änderung in Sichtbetonqualität um eine Bestellungsänderung
handeln, wäre diese doch für die werkvertragliche Leistungspflicht gemäss kläge-
rischer Ausführung nicht erforderlich gewesen (act. 1 S. 115 Rz. 164). Für eine
- 38 -
Bestellungsänderung tragen – wie erwähnt – die Klägerinnen die Behauptungs-
und Beweislast (siehe Erw. II.2.2.2.2.3.). Indessen gelingt es ihnen nicht, eine
entsprechende Bestellungsänderung hinreichend zu substantiieren, wenn sie –
auch nach Bestreitung durch die Beklagte (act. 10 S. 82 Rz. 275) – lediglich aus-
führen, dass sie auf Anordnung der Bauherrschaft/Bauleitung sämtliche Balkon-
untersichten sowie die Wände in den Innenhöfen der DEFH in Sichtbetonqualität
zu erstellen gehabt hätten (act. 1 S. 115 Rz. 163 a; act. 21 S. 109 Rz. 260), ohne
anzugeben, wann und durch wen genau eine entsprechende Anordnung erfolgt
sein soll. Folglich kann hierüber auch nicht Beweis geführt werden, wobei an die-
ser Stelle darauf hinzuweisen ist, dass die Klägerinnen für diese Behauptung oh-
nehin keine Beweismittel angerufen haben.
2.2.3.13. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung
Nr. 19 in der Höhe von CHF 40'284.– (brutto, exkl. MwSt.)
2.2.3.13.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten für die Ausfüh-
rung der Streifenfundamente im Bereich der Innenhof- und Grenzmauern und für
die Erstellung von Frostriegeln unter den Bodenplatten der DEFH (sowohl bei den
Aussenwänden als auch bei den Wänden im Innenhof) geltend (act. 1 S. 119 ff.
Rz. 168 ff.).
2.2.3.13.2. Vorliegend kann ebenfalls offen gelassen werden, ob überhaupt ein
Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde.
Für ihren behaupteten Mehraufwand legen die Klägerinnen nämlich eine Preisan-
alyse ins Recht (act. 3/52-54), ohne diese zu begründen (act. 1 S. 120 f. Rz. 171).
Auch nachdem die Beklagte in ihrer Klageantwort zutreffend darauf hingewiesen
hat, dass solche Preisanalysen für eine substantiierte Darlegung ungenügend
seien (act. 10 S. 86 Rz. 290), versäumen es die Klägerinnen auch replicando,
dies nachzuholen (act. 21 S. 114 Rz. 270). Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, aus
einer Beilage die für die geltend gemachten Ansprüche notwendigen klägerischen
Behauptungen selber ergänzen zu müssen. Zudem genügt es nicht, lediglich in
pauschaler Weise auf ein Privatgutachten und die darin enthaltenen Ausführun-
- 39 -
gen zu verweisen. Demzufolge ist der behauptete Mehraufwand nicht hinreichend
dargelegt worden und erweist sich somit bereits als unbegründet.
2.2.3.13.3. Ohnehin hätten die Klägerinnen ihren Mehraufwand, sollten sie die-
sen durch Multiplikation der entsprechenden Ausmasse mit jeweils festgesetzten
Mehrpreisen (act. 1 S. 120 f. Rz. 171; act. 21 S. 114 Rz. 270) errechnet haben,
nicht hinreichend dargetan, da für ein solches Vorgehen im Bestreitungsfall – wie
erwähnt – kein Raum besteht (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr
hätten die Klägerinnen ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand
anzugeben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Da sie
dies nicht getan haben, fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen
im Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten, für welche die
Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich
dieser Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von
den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und
Erw. II.2.2.3.1.).
Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von
CHF 40'284.– (brutto, exkl. MwSt.) bereits deshalb als nicht hinreichend dargetan
und damit als unbegründet.
2.2.3.13.4. Kommt hinzu, dass es den Klägerinnen ohnehin auch nicht gelingt,
die von ihnen diesbezüglich behauptete Bestellungsänderung hinreichend darzu-
tun. Wie die Klägerinnen zu Recht ausführen, würde es sich bei der in Frage ste-
henden Anordnungen um Bestellungsänderungen handeln, wären die entspre-
chenden Streifenfundamente und Frostriegel doch für die werkvertragliche Leis-
tungspflicht nicht erforderlich gewesen (act. 1 S. 120 Rz. 170). Für eine Bestel-
lungsänderung tragen – wie erwähnt – die Klägerinnen die Behauptungs- und
Beweislast (siehe Erw. II.2.2.2.2.3.). Indessen gelingt es ihnen nicht, eine ent-
sprechende Bestellungsänderung hinreichend zu substantiieren, wenn sie – auch
nach Bestreitung durch die Beklagte (act. 10 S. 85 Rz. 287) – lediglich ausführen,
dass die Klägerinnen dies auf Anordnung der Bauherrschaft/Bauleitung getan hät-
ten (act. 1 S. 119 f. Rz. 169 f.; act. 21 S. 113 f. Rz. 268 f.), ohne anzugeben,
wann und durch wen genau eine entsprechende Anordnung erfolgt sein soll. Folg-
- 40 -
lich kann hierüber auch nicht Beweis geführt werden, zumal die Klägerinnen für
diese Behauptung ohnehin keine Beweismittel angerufen haben.
2.2.3.14. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung
Nr. 21 in der Höhe von CHF 6'272.30 (brutto, exkl. MwSt.)
2.2.3.14.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten für das behaup-
tete längere Vorhalten der Gerüste infolge der Verzögerung der Erstellung der
MFH und DEFH durch die qualitativen und ausführungstechnischen Projektände-
rungen geltend (act. 1 S. 124 ff. Rz. 177 f.).
2.2.3.14.2. Auch unter dieser Position kann offen gelassen werden, ob über-
haupt ein Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde. Denn die Klägerinnen er-
rechnen ihren Mehraufwand abermals durch Multiplikation der entsprechenden
Verzögerung mit dem Einheitspreis pro MFH pro AT (act. 1 S. 127 Rz. 180;
act. 21 S. 118 f. Rz. 280), wofür indessen im Bestreitungsfall – wie erwähnt – kein
Raum besteht (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten die
Klägerinnen ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzuge-
ben gehabt, was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Da sie dies
nicht getan haben, fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im
Zusammenhang mit den von ihnen geforderten Mehrkosten, für welche die Kläge-
rinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser
Mangel auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klä-
gerinnen beantragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und
Erw. II.2.2.3.1.).
Demnach erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von
CHF 6'272.30 (brutto, exkl. MwSt.) bereits deshalb als nicht hinreichend dargetan
und damit als unbegründet.
Des Weiteren ist zu erwähnen, dass die Klägerinnen auch diesbezüglich eine
Preisanalyse ins Recht reichen (act. 3/57), ohne diese näher zu begründen (act. 1
S. 127 Rz. 180). Obschon die Beklagte in ihrer Klageantwort zutreffend darauf
hinwies, dass solche Preisanalysen für eine substantiierte Darlegung ungenügend
- 41 -
seien (act. 10 S. 89 Rz. 305), versäumen es die Klägerinnen auch replicando,
dies nachzuholen (act. 21 S. 117 f. Rz. 280). Im Übrigen ist auf die Ausführungen
in Erw. II.2.2.3.13.2. zu verweisen. Auch deshalb erweist sich die geltend ge-
machte Mehrforderung als nicht hinreichend substantiiert.
2.2.3.15. Mehrforderung betreffend die geltend gemachte Zusatzleistung
Nr. 22 in der Höhe von CHF 373'400.– (brutto, exkl. MwSt.)
2.2.3.15.1. Diesbezüglich machen die Klägerinnen Mehrkosten für das behaup-
tete längere Vorhalten der Installationen (Baustelleneinrichtung) infolge der Ver-
zögerung der Erstellung der MFH und DEFH durch die qualitativen und ausfüh-
rungstechnischen Projektänderungen geltend (act. 1 S. 129 ff. Rz. 183 ff.).
2.2.3.15.2. Die Beklagte anerkennt die Mehrforderung im Umfang von
CHF 11'630.– (brutto, exkl. MwSt.) ausdrücklich (act. 10 S. 93 Rz. 320). In diesem
Umfang gilt der Anspruch daher als anerkannt.
2.2.3.15.3. Für die darüber hinaus geltend gemachte Mehrforderung können die
Klägerinnen vorliegend indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten, da – wie be-
reits in Erw. II.2.2.3.5.3. erwähnt – die Anerkennung einer Forderung – soweit
dem Gesetz oder Rechtsprechung nicht entgegenstehen – in der Disposition der
Parteien liegt. Im vorliegenden Bestreitungsfall (act. 10 S. 92 Rz. 316 ff.) ist in-
dessen eine Anspruchsprüfung vorzunehmen und daher auch über Rechtsfragen
– wie vorliegend die Festsetzung einer Vergütung ohne vertragliche Vereinbarung
– zu befinden.
Wie erwähnt, besteht für die von den Klägerinnen angeführte Berechnung ihres
Mehraufwands mittels Multiplikation der Gesamtverzögerung von 1.33 Monaten
mit dem Vorhaltepreis von CHF 47'750.– pro Monat, welcher sich aus dem Leis-
tungsverzeichnis ergebe (act. 1 S. 133 Rz. 186; act. 21 S. 120 f. Rz. 288), kein
Raum (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw. II.2.2.3.1.). Vielmehr hätten die Klägerinnen
ihren entstandenen Personal-, Sach- und übrigen Aufwand anzugeben gehabt,
was durchaus möglich und zumutbar gewesen wäre. Da sie dies nicht getan ha-
ben, fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang
- 42 -
mit den von ihnen geforderten Mehrkosten, für welche die Klägerinnen die Be-
hauptungs- und Beweislast tragen. Wie erwähnt, lässt sich dieser Mangel auch
mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen be-
antragten Expertise – nicht beheben (siehe Erw. II.1.3.1. und Erw. II.2.2.3.1.).
Entsprechend kann auch diesbezüglich offen gelassen werden, ob vorliegend
überhaupt ein Anspruch auf Mehrvergütung besteht.
Demnach erweist sich die Mehrforderung im CHF 11'630.– (brutto, exkl. MwSt.)
übersteigenden Betrag als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet.
2.3. Zwischenfazit betreffend die geltend gemachten Mehrforderungen
zufolge Bestellungsänderungen bzw. besonderer Verhältnisse ge-
mäss Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118
Aus den dargelegten Gründen erweist sich die von den Klägerinnen hinsichtlich
der Zusatzleistungen geltend gemachte Mehrforderung lediglich im Umfang von
insgesamt CHF 155'564.20 (brutto, exkl. MwSt.) als ausgewiesen.
Die Klägerinnen berechnen für die jeweiligen Zusatzleistungen eine Mehrwert-
steuer von 8 %. Die Beklagte bestritt dies nicht, sondern geht vom selben Mehr-
wertsteueransatz aus (vgl. act. 10 S. 145 Rz. 494).
Insgesamt steht den Klägerinnen damit eine Mehrforderung in der Höhe von ins-
gesamt CHF 168'009.35 (inkl. MwSt.) zu.
3. Mehrforderungen zufolge Bauablaufstörungen
3.1. Überblick über die einzelnen Mehrforderungen betreffend die Stö-
rungspositionen
Die Klägerinnen machen die folgenden Mehrforderungen geltend:
- Mehrforderung betreffend die Störungsposition 1 (Zusätzlicher Auf-
wand betreffend die Wand- und Deckenschalungen) in der Höhe von
CHF 77'000.– (brutto, exkl. MwSt.) sowie in der Höhe von
CHF 83'270.80 (inkl. MwSt.)
- 43 -
- Mehrforderung betreffend die Störungsposition 2 (Längerer Res-
sourceneinsatz von zeitabhängigem Personal) in der Höhe von
CHF 408'000.– (brutto, exkl. MwSt.) sowie CHF 568'264.82 (brutto,
exkl. MwSt.)
- Mehrforderung betreffend die Störungsposition 3 (Längerer Res-
sourceneinsatz von Inventar) in der Höhe von CHF 554'000.– (brut-
to, exkl. MwSt.)
- Mehrforderung betreffend die Störungsposition 4 (Produktionsverlus-
te auf der Baustelle) in der Höhe von CHF 235'000.– (brutto, exkl.
MwSt.)
- Mehrforderung betreffend die Störungsposition 5 (Veränderte [er-
höhte] Beschaffungskosten) in der Höhe von CHF 49'000.– (brutto,
exkl. MwSt.)
- Mehrforderung betreffend die Störungsposition 6 (Feststellungs-
mehraufwand) in der Höhe von CHF 56'000.– (brutto, exkl. MwSt.)
- Mehrforderung betreffend die Störungsposition 7 (Produktionsverlus-
te auf Drittbaustellen) in der Höhe von CHF 579'000.– (brutto, exkl.
MwSt.).
3.1.1. Rechtliches
3.1.1.1. Anspruchsgrundlagen bei Bauablaufstörungen
Weder im gesetzlichen Werkvertragsrecht noch in der SIA-Norm 118 noch im vor-
liegenden Werkvertrag ist der Begriff der "Bauablaufstörung" zu finden. Bauab-
laufstörungen alleine stellen somit keine Anspruchsgrundlage dar, aus der die Un-
ternehmerin einen Anspruch herleiten könnte. Vielmehr ergibt sich die jeweilige
Anspruchsgrundlage aus den entsprechenden Ursachen für die betreffende Bau-
ablaufstörung, sofern sie im Einflussbereich der Bauherrschaft stehen. Solche Ur-
sachen sind in erster Linie veranlasste Bestellungsänderungen, die oft veränderte
Ausführungsvoraussetzungen nach sich ziehen und neben Mehraufwand auch
- 44 -
zeitliche Auswirkungen auf das Bauprogramm und die Vollendung des Werks ha-
ben können (vgl. SPIESS HANS RUDOLF, Bauablaufstörungen im schweizerischen
Werkvertragsrecht, recht 2012, Heft 4, S. 116 ff., S. 117; HÜRLIMANN, Ansprüche
des Unternehmers aus Bauablaufstörungen des Bauherrn, in: Gauchs Welt, Fest-
schrift für Peter Gauch zum 65. Geburtstag, Zürich 2004, S. 831). Entsprechend
sind auch hier die einschlägigen Bestimmungen hinsichtlich der Bestellungsände-
rungen sowie des Mehraufwands aufgrund besonderer Verhältnisse im Sinne von
Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 massgebend.
3.1.1.2. Festlegung des Nachtragspreises
Der Mehranspruch erstreckt sich auf den gesamten Mehraufwand, den eine Be-
stellungsänderung bzw. ein Annahmeverzug für die Unternehmerin bzw. ein
Mehraufwand wegen besonderer, von der Bauherrin zu vertretender Verhältnisse
zur Folge hat. Entsprechend kann hinsichtlich der Festsetzung eines Nachtrags-
preises auf die Erwägungen unter Ziffer II.2.2.2.4. verwiesen werden. Unter Vor-
behalt einer anderen Abrede bestimmt sich damit die Vergütung, welche die Bau-
herrin für einen entstandenen Mehraufwand schuldet, nach Art. 374 OR, mithin
nach Aufwand (vgl. GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 785 ff. u. N. 1337 f.).
3.1.1.3. Sinngemässe Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR
Die Unternehmerin hat den aus den jeweiligen beschriebenen Ursachen resultie-
renden Mehraufwand zu behaupten und zu beweisen. Dabei kann sich die Frage
stellen, ob unter Umständen die sinngemässe Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR
in Betracht zu ziehen ist (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 786 u 1339). Art. 42
Abs. 2 OR enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die einem Geschädig-
ten den Schadensnachweis erleichtern soll. Sie räumt dem Sachgericht für Fälle,
in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiter-
ten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund ei-
ner blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Unter Umständen kann sich
somit eine analoge Anwendung im Falle eines Mehraufwands aufgrund einer Be-
stellungsänderung bzw. eines Annahmeverzugs rechtfertigen (vgl. HÜRLIMANN,
- 45 -
a.a.O., S. 835 f.). Die Schadens- bzw. Mehraufwandsbestimmung nach richterli-
chem Ermessen bildet indessen die Ausnahme gegenüber einer genauen Be-
rechnung und ist daher nur zulässig, sofern eine zahlenmässige, auf reale Daten
gestützte Berechnung für die beweispflichtige Partei tatsächlich nicht möglich
oder unzumutbar ist. Entsprechend hat auch das Bundesgericht die Hürden zur
Anwendung der richterlichen Schadensschätzung stets hoch angesetzt (vgl. statt
vieler BGE 128 III 271, E. 2b; KESSLER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [HRSG.], Bas-
ler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 42 N. 10 und N. 10b). Gerade einer Un-
ternehmerin ist es bei einer Leistungsänderung infolge einer Bestellungsänderung
grundsätzlich immer zuzumuten, den strikten Beweis für die Bemessung des
Nachtragspreises zu erbringen. Das gilt auch für Nachtragspreise wegen beson-
derer Verhältnisse im Sinne von Art. 58 Abs. 2 SIA-Norm 118 und für Mehrkosten
von Beschleunigungsmassnahmen im Sinne von Art. 95 Abs. 3 SIA-Norm 118
(vgl. SPIESS, Bauablaufstörungen, a.a.O., S. 122 f.). Entsprechend hat diejenige
Unternehmerin, welche sich auf Art. 42 Abs. 2 OR stützt, dies eingehend zu be-
gründen. Schliesslich ist zu beachten, dass keine Berufung auf Art. 42 Abs. 2 OR
möglich ist, wenn der Nachweis des konkreten Schadens bzw. Mehraufwands
zwar unmöglich ist, diese Unmöglichkeit aber in der Verantwortung des Beweis-
pflichtigen liegt (vgl. BGE 134 III 306, E. 4.3).
Kommt Art. 42 Abs. 2 OR zur Anwendung, so hat die beweispflichtige Partei alle
Umstände, die für den Eintritt eines Schadens bzw. Mehraufwands sprechen und
dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu
behaupten – Art. 42 Abs. 2 OR enthebt auch nicht von der Substantiierungsoblie-
genheit – und zu beweisen (vgl. BGE 122 III 219, E. 3.a). Schliesslich hat die be-
weispflichtige Partei taugliche Beweisanträge zur bestmöglichen Feststellung des
Schadens bzw. Mehraufwands zu stellen (KESSLER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND
[HRSG.], Obligationenrecht I, a.a.O., Art. 42 Rz. 10b).
- 46 -
3.1.2. Würdigung
3.1.2.1. Vorbemerkung
3.1.2.1.1. Wie sogleich zu zeigen ist, kann vorliegend offen bleiben, ob den
Klägerinnen im Grundsatz ein Mehrvergütungsanspruch aufgrund von Bestel-
lungsänderungen oder wegen besonderer Verhältnisse zustehen würde, da die
Klägerinnen ohnehin ihren Aufwand nicht hinreichend dartun.
3.1.2.1.2. Vorliegend ist der Wahrscheinlichkeitsbeweis im Sinne von Art. 42
Abs. 2 OR nicht zulässig. Es ist nicht ersichtlich, weshalb und inwiefern der
Nachweis des konkreten Schadens- bzw. Mehraufwands unmöglich gewesen sein
soll und diese Unmöglichkeit – wie die Klägerinnen geltend machen – im Verant-
wortungsbereich der Beklagten liegen soll. Die blosse Behauptung der Klägerin-
nen, wonach die Beklagte ein "Chaos" verursacht habe, um ihnen die Beweis-
möglichkeiten für ihre Mehrvergütungsansprüche zu vereiteln (act. 1 S. 185 f.
Rz. 283), reichen als Begründung nicht aus. Auch vermögen die Klägerinnen mit
ihrer Aussage, wonach es nicht sein könne, dass ein Unternehmer für seine Ko-
operationsbereitschaft mit einer Auferlegung eines unverhältnismässig hohen
Beweismasses "bestraft" werde, nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Ausführun-
gen dazu, worin diese Kooperationsbereitschaft besteht und inwiefern es ihnen
aufgrund dessen unmöglich gewesen sein soll, ihren angeblichen Mehraufwand
genau zu erfassen und darzulegen, fehlen. Auch trifft nicht zu, dass es infolge ei-
ner angeordneten Beschleunigung zu einer Beweislastumkehr kommt. Die Be-
weislast liegt auch diesfalls nach wie vor bei den Klägerinnen, führt Art. 42 Abs. 2
OR – wie erwähnt – doch lediglich zu einer Beweiserleichterung. Auch ansonsten
machen die Klägerinnen in den weiteren Rechtsschriften keine Ausführungen, in-
wiefern es ihnen unmöglich und unzumutbar gewesen sein soll, ihren angeblichen
Mehraufwand genau zu beziffern.
Entsprechend haben die Klägerinnen auch zur Geltendmachung der Störungspo-
sitionen zufolge Bauablaufstörungen ihren Mehraufwand genau darzulegen und
zu beweisen. Der Aufwand bestimmt sich – wie erwähnt – sowohl bei einer Be-
stellungsänderung als auch bei besonderen Verhältnissen, welche die Bauherrin
- 47 -
zu vertreten hat, letztlich nach Art. 374 OR (siehe Erw. II.3.1.1.2. und
Erw. II.2.2.2.4.). Nachfolgend ist daher im Einzelnen zu prüfen, ob die Klägerin-
nen ihren Aufwand genügend dargelegt haben.
3.1.2.1.3. Auch ist vorab darauf hinzuweisen, dass es sich beim Teilgutach-
ten II der G._ GmbH (act. 3/10) um ein Privatgutachten handelt, dem – wie
erwähnt – lediglich die Qualität von Parteibehauptungen zukommt (siehe
Erw. II.1.3.2.). Zu beachten gilt es daher, dass die im entsprechenden Gutachten
aufgestellten Behauptungen in den Rechtsschriften selbst dargelegt werden müs-
sen, und es nicht genügt, lediglich in pauschaler Weise darauf zu verweisen (sie-
he Erw. II.1.3.1.). Es ist nämlich nicht Aufgabe des Gerichts, die in einem solchen
Privatgutachten enthaltenen Tatsachenbehauptungen selber zusammen zu tra-
gen.
3.1.2.2. Mehrforderungen betreffend die Störungsposition 1 in der Höhe von
CHF 77'000.– (brutto, exkl. MwSt.) sowie CHF 83'270.80 (inkl.
MwSt.)
3.1.2.2.1. Die Klägerinnen machen unter dieser Position Mehrkosten dafür gel-
tend, dass sich die Ausführung der Wand- und Deckenschalungsarbeiten infolge
der verspäteten Baugrubenfreigabe sowie der verzögerten Planlieferung zu einem
grossen Teil in die Wintermonate verschoben habe, womit sie zusätzliches Scha-
lungsinventar hätten antransportieren, vorhalten, retablieren und wieder abtrans-
portieren müssen (act. 1 S. 190 ff. Rz. 293).
3.1.2.2.2. Die Klägerinnen machen in der Klageschrift noch einen Mehrauf-
wand in der Höhe von CHF 77'000.– (brutto, exkl. MwSt.) geltend (act. 1 S. 190 f.
Rz. 293), beziehen sich in der Replik aber neu auf drei Rechnungen der M._
AG (act. 22/99-101), und führen und hierzu aus, dass dieser Betrag in der Höhe
von CHF 83'270.80 (inkl. MwSt.) unter dieser Position neu geltend gemacht wer-
de (act. 21 S. 143 f. Rz. 373). Da die Klägerinnen im Übrigen aber ausdrücklich
an der Berechnung des Betrages von CHF 77'000.– (brutto, exkl. MwSt.) festhal-
ten (act. 21 S. 144 Rz. 374a), ist davon auszugehen, dass sie den Betrag von
CHF 83'270.80 (inkl. MwSt.) zusätzlich zum ursprünglich eingeklagten Betrag in
- 48 -
der Höhe von CHF 77'000.– (brutto, exkl. MwSt.) geltend machen wollen, was
entsprechend bei der Streitwertberechnung zu berücksichtigen ist (siehe hierzu
nachfolgend in Erw. II.9.1.).
3.1.2.2.3. Offen gelassen werden kann, ob vorliegend überhaupt ein Anspruch
auf Mehrvergütung bestehen würde, da es den Klägerinnen auch unter dieser Po-
sition nicht gelingt, ihren behaupteten Mehraufwand hinreichend darzutun. Wie
erwähnt, genügt es nicht, einen Mehraufwand – welchen die Beklagte bestreitet
(act. 10 S. 122 f. Rz. 414) – mittels Multiplikation von Einheitspreisen mit dem an-
geblichen tatsächlichen Ausmass zu errechnen (siehe Erw. II.2.2.2.4. und
Erw.II.3.1.1.2.). Sodann vermögen die Klägerinnen auch aus den eingereichten
Rechnungen der M._ AG ihren Aufwand nicht hinreichend darzutun. Gemäss
klägerischer Sachdarstellung soll mit den CHF 77'000.– (brutto, exkl. MwSt.)
ebenfalls die Vorhaltedauer der Schalplatten abgegolten werden (act. 1 S. 190 f.
Rz. 293). Da sich die betreffenden Rechnungen im Betrag von insgesamt
CHF 83'270.80 (inkl. MwSt.) zuzüglich eines nicht dargelegten Endzuschlages
von 16.03 % aber offenbar zusätzlich auf das Bereitstellen von Schalungsinventar
beziehen (act. 22/99-101), lässt sich eine Zuordnung auf diese Beträge nicht vor-
nehmen. Kommt hinzu, dass den Klägerinnen auch der Nachweis nicht gelingt,
dass es sich bei den in Rechnung gestellten Beträgen von CHF 83'270.80 (inkl.
MwSt.) exakt um diejenigen Mehrbestellungen aufgrund der angeblichen Störun-
gen gehandelt haben soll, was die Beklagte denn auch bestreitet (act. 25 S. 89
Rz. 397).
Da die Klägerinnen auch diesbezüglich keine weiteren Ausführungen machen,
inwiefern es ihnen unmöglich und unzumutbar gewesen sein soll, ihren angebli-
chen Mehraufwand genau zu beziffern, fällt eine sinngemässe Anwendung von
Art. 42 Abs. 2 OR damit ausser Betracht. Es wäre den Klägerinnen durchaus zu-
mutbar gewesen, sämtlichen Mehraufwand stundengenau darzulegen. Ohnehin
aber hätten die Klägerinnen auch bei der sinngemässen Anwendung von Art. 42
Abs. 2 OR ihre entsprechenden Berechnungsgrundlagen hinreichend darlegen
müssen, was sie jedoch nicht getan haben.
- 49 -
Demnach fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusam-
menhang mit der Vergütung, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und
Beweislast tragen. Eine unzureichende Substantiierung lässt sich auch mittels ei-
nes Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten
Expertise – nicht korrigieren (siehe Erw.II.1.3.1.). Entsprechend erweisen sich die
Mehrforderungen in der Höhe von CHF 77'000.– (brutto, exkl. MwSt.) sowie
CHF 83'270.80 (inkl. MwSt.) als nicht hinreichend dargetan und damit als unbe-
gründet.
3.1.2.3. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 2 in der Höhe von
CHF 408'000.– (brutto, exkl. MwSt.), eventualiter in der Höhe von
CHF 976'264.82 (brutto, exkl. MwSt.)
3.1.2.3.1. Die Klägerinnen machen unter dieser Position Mehrkosten für länge-
ren Ressourceneinsatz von zeitabhängigem Personal (Projektleiter, Bauführer,
Hilfsbauführer/Praktikant, Fachmann Arbeitssicherheit und Qualitätsmanagement,
Poliere, Kranführer, Bauplatzdienst) geltend (act. 1 S. 192 ff. Rz. 294).
3.1.2.3.2. In ihrer Replik errechnen die Klägerinnen neu einen Mehrvergü-
tungsanspruch (Projektleiter, Bauführer, Hilfsbauführer/Praktikant, Fachmann Ar-
beitssicherheit und Qualitätsmanagement, Poliere, Kranführer, Bauplatzdienst)
von CHF 976'264.85.– (brutto, exkl. MwSt.), welchen sie nur dann geltend ma-
chen wollen, soweit die übrigen Forderungen vom Gericht nicht bestätigt würden.
Ansonsten werde lediglich ein Anspruch in der Höhe von CHF 408'000.– (brutto,
exkl. MwSt.) geltend gemacht (act. 1 S. 192 ff. Rz. 294; act. 21 S. 145 ff.
Rz. 375 ff.).
3.1.2.3.3. Offen gelassen werden kann, ob vorliegend überhaupt ein Anspruch
auf Mehrvergütung bestehen würde, da es den Klägerinnen auch unter dieser Po-
sition nicht gelingt, ihren behaupteten Mehraufwand hinreichend darzutun. Wie in
Erw. II.2.2.2.4. und Erw.II.3.1.1.2. erwähnt, genügt es nicht, einen Mehraufwand –
welchen die Beklagte bestreitet (act. 10 S. 123 f. Rz. 415 ff.) – mittels Multiplikati-
on von nicht näher dargelegten Monatskosten mit den angeblichen zusätzlichen
Mannmonaten darzutun (act. 21 S. 145 ff. Rz. 375 ff.). Kommt hinzu, dass auch
- 50 -
nicht einmal dargelegt wird, wie die entsprechenden prozentualen Auslastungen
festgelegt wurden. Dadurch wird der Beklagten eine substantiierte Bestreitung
verunmöglicht. Zudem vermögen die Klägerinnen aus der sinngemässen Anwen-
dung von Art. 42 Abs. 2 OR nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Einerseits ma-
chen die Klägerinnen nämlich auch unter dieser Position keine weiteren Ausfüh-
rungen, inwiefern es ihnen unmöglich und unzumutbar gewesen sei, ihren angeb-
lichen Mehraufwand genau zu beziffern. Und andererseits hätten die Klägerinnen
auch bei sinngemässer Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR sämtliche Grundlagen
hinreichend darlegen müssen, was sie jedoch nicht getan haben.
Demnach fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusam-
menhang mit der Vergütung, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und
Beweislast tragen, und sich eine unzureichende Substantiierung auch mittels ei-
nes Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten
Expertise – nicht korrigieren lässt (siehe Erw.II.1.3.1.), erweist sich die vorliegend
geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von CHF 408'000.– (brutto, exkl.
MwSt.) als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet.
Ebenfalls als unbegründet erweist sich damit auch die eventualiter geltend ge-
machten Mehrforderung in der Höhe von CHF 976'264.82 (brutto, exkl. MwSt.),
errechnen die Klägerinnen ihren diesbezüglich Mehraufwand doch in derselben
Weise (act. 21 S. 145 ff. Rz. 375 ff.).
Da für die vorliegende Beurteilung die Anwendung des SAP-Programms keine
Bedeutung hat, braucht auch auf die Stellungnahmen vom 23. März 2016 (act. 29;
act. 30/114-116) sowie vom 6. April 2016 (act. 32) nicht eingegangen zu werden.
3.1.2.4. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 3 in der Höhe von
CHF 554'000.– (brutto, exkl. MwSt.)
3.1.2.4.1. Die Klägerinnen machen unter dieser Position Mehrkosten für länge-
ren Ressourceneinsatz von Inventar geltend (act. 1 S. 195 ff. Rz. 295).
3.1.2.4.2. Auch diesbezüglich kann offen gelassen werden, ob überhaupt ein
Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde, da es den Klägerinnen auch unter
- 51 -
dieser Position nicht gelingt, ihren behaupteten Mehraufwand hinreichend darzu-
tun. Denn die Klägerinnen legen ihren Mehraufwand – welchen die Beklagte be-
streitet (act. 10 S. 124 Rz. 420) – mittels Multiplikation von nicht näher dargeleg-
ten Monatskosten mit der mittleren Vorhaltedauer dar, für welche indessen kein
Raum besteht (siehe Erw. II.2.2.2.4. und Erw.II.3.1.1.2.). Kommt hinzu, dass oh-
nehin unklar ist, wie die Preiskomponenten, mit welchen der jeweilige Mehrein-
satz multipliziert wurde, zustande gekommen sind. Nachdem die Beklagte die je-
weiligen Monatskosten sowie auch den geltend gemachten Endzuschlag bestritt
(act. 10 S. 124 Rz. 420), hätten dies die Klägerinnen substantiiert darlegen müs-
sen. Dies taten sie indessen nicht (act. 21 S. 157 ff. Rz. 383 ff.).
Da die Klägerinnen auch diesbezüglich keine weiteren Ausführungen machen,
inwiefern es ihnen unmöglich und unzumutbar gewesen sei, ihren angeblichen
Mehraufwand genau zu beziffern, fällt eine sinngemässe Anwendung von Art. 42
Abs. 2 OR damit ausser Betracht. Es wäre damit den Klägerinnen auch unter die-
ser Position ohne Weiteres zumutbar gewesen, sämtlichen Mehraufwand stun-
dengenau darzulegen. Ohnehin aber hätten die Klägerinnen auch bei der sinn-
gemässen Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR ihre entsprechenden Berechnungs-
grundlagen hinreichend darlegen müssen. Daher fehlen bereits Angaben zu
rechtserheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit der Vergütung, für welche
die Klägerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen, und sich eine unzu-
reichende Substantiierung auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere
mit der von den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht korrigieren lässt (siehe
Erw.II.1.3.1.), erweist sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von
CHF 554'000.– (brutto, exkl. MwSt.) als nicht hinreichend dargetan und damit als
unbegründet.
3.1.2.5. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 4 in der Höhe von
CHF 235'000.– (brutto, exkl. MwSt.)
3.1.2.5.1. Die Klägerinnen machen unter dieser Position Mehrkosten für Pro-
duktivitätsverluste auf der Baustelle geltend, da die Werkleistung während der
Ausführung infolge der Störungen nicht stetig hätte ausgeführt werden können,
- 52 -
sondern wiederholt unterbrochen und zeitlich verschoben neu optimiert habe wer-
den müssen (act. 1 S. 197 ff. Rz. 296).
3.1.2.5.2. Wiederum kann offen gelassen werden, ob vorliegend überhaupt ein
Anspruch auf Mehrvergütung bestehen würde, da es den Klägerinnen auch unter
dieser Position nicht gelingt, ihren behaupteten Mehraufwand hinreichend darzu-
tun. Wie die Beklagte zutreffend ausführt (act. 10 S. 127 f. Rz. 432), wäre es Auf-
gabe der Klägerinnen gewesen, dem Gericht im Einzelnen die betreffenden Erfah-
rungswerte und Faktoren zu erläutern und darzulegen. Wenn die Klägerinnen
ausführen, dass der Gutachter dem Gericht die Details seiner Berechnun-
gen/Schätzungen erläutern könne (act. 21 S. 165 Rz. 399), so verkennen die Klä-
gerinnen dabei die an sie gestellten Substantiierungsanforderungen. Die Grund-
lagen eines Privatgutachtens, bei welchem es sich – wie erwähnt – lediglich um
eine Parteibehauptung handelt, sind nämlich in der Rechtsschrift darzulegen, so-
dass gestützt auf diese Angaben eine Expertise eingeholt werden könnte (siehe
Erw.II.1.3.1., Erw.II.1.3.2. und Erw.II.3.1.2.3.). Nicht angehen kann es, dass das
Gericht durch Befragung des Privatgutachters das Behauptungssubstrat hierfür
selber beschaffen soll.
Auch können sich die Klägerinnen dabei nicht auf die sinngemässe Anwendung
von Art. 42 Abs. 2 OR stützen. Einerseits haben die Klägerinnen auch unter die-
ser Position keine weiteren Ausführungen gemacht, inwiefern es ihnen unmöglich
und unzumutbar gewesen sei, ihren angeblichen Mehraufwand genau zu bezif-
fern. Und andererseits hätten die Klägerinnen ohnehin auch bei der sinngemäs-
sen Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR die entsprechenden Erfahrungswerte und
Faktoren hinreichend darlegen müssen. Daher fehlen bereits Angaben zu rechts-
erheblichen Tatsachen im Zusammenhang mit der Vergütung, für welche die Klä-
gerinnen die Behauptungs- und Beweislast tragen, und sich eine unzureichende
Substantiierung auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von
den Klägerinnen beantragten Expertise – nicht korrigieren lässt (siehe
Erw.II.1.3.1.), weshalb sich die geltend gemachte Mehrforderung in der Höhe von
CHF 235'000.– (brutto, exkl. MwSt.) als nicht hinreichend dargetan und damit als
unbegründet erweist.
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3.1.2.6. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 5 in der Höhe von
CHF 49'000.– (brutto, exkl. MwSt.)
3.1.2.6.1. Die Klägerinnen machen unter dieser Position Teuerungsmehrkos-
ten infolge angeblicher bauherrenseitig zu vertretender Verzögerung der Leis-
tungsausführung geltend (act. 1 S. 202 ff. Rz. 297).
3.1.2.6.2. Auch unter dieser Position kann offen gelassen werden, ob ein An-
spruch auf Mehrvergütung besteht, da es den Klägerinnen abermals nicht gelingt,
ihren behaupteten Mehraufwand hinreichend darzutun. Wie die Beklagte nämlich
zutreffend ausführt (act. 10 S. 129 Rz. 437; act. 25 S. 96 Rz. 432), legen die Klä-
gerinnen nicht dar, wie sich die Beschaffungskosten berechnen und auf welche
Beschaffungen sich diese stützen. Erneut sind die Klägerinnen darauf hinzuwei-
sen, dass sie eine in einem Privatgutachten vorgenommene Berechnung hinrei-
chend darlegen müssen, handelt es sich dabei doch – wie erwähnt – um eine rei-
ne Parteibehauptung (siehe Erw.II.1.3.1., Erw.II.1.3.2. und Erw.II.3.1.2.3.).
Die Klägerinnen können sich dabei auch nicht auf die sinngemässe Anwendung
von Art. 42 Abs. 2 OR stützen. Einerseits haben die Klägerinnen auch unter die-
ser Position keine weiteren Ausführungen gemacht, inwiefern es ihnen unmöglich
und unzumutbar gewesen sei, ihren angeblichen Mehraufwand genau zu bezif-
fern. Und andererseits hätten die Klägerinnen auch bei der sinngemässen An-
wendung von Art. 42 Abs. 2 OR die entsprechenden Grundlagen betreffend die
Beschaffungsmehrkosten und die Berechnungen darzulegen gehabt, was sie je-
doch nicht getan haben. Demnach fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen
Tatsachen im Zusammenhang mit der Vergütung, für welche die Klägerinnen die
Behauptungs- und Beweislast tragen. Da sich eine unzureichende Substantiie-
rung auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Kläge-
rinnen beantragten Expertise – nicht korrigieren lässt, erweist sich die geltend
gemachte Mehrforderung in der Höhe von CHF 49'000.– (brutto, exkl. MwSt.) als
nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet.
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3.1.2.7. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 6 in der Höhe von
CHF 56'000.– (brutto, exkl. MwSt.)
3.1.2.7.1. Die Klägerinnen fordern unter dieser Position die aufgrund der Gut-
achterin G._ GmbH zur Ausarbeitung eines technischen resp. baubetriebli-
ches Gutachtens angefallenen Kosten (act. 1 S. 205 f. Rz. 298).
3.1.2.7.2. Zunächst machen die Klägerinnen für die Aufarbeitung des Sach-
verhalts einen internen Aufwand von CHF 18'000.– (brutto, exkl. MwSt.) geltend
(act. 1 S. 205 Rz. 298 c).
Auch diesbezüglich kann offen gelassen werden, ob ein Anspruch auf Mehrvergü-
tung bestehen würde, da es den Klägerinnen wiederum nicht gelingt, ihren be-
haupteten Mehraufwand hinreichend darzutun. Denn die Klägerinnen legen –
auch nachdem dies die Beklagte ausdrücklich bestritt (act. 10 S. 129 f. Rz. 439) –
nicht dar, woraus sich 180 Stunden Mehraufwand ergeben sollen (act. 21 S. 169
Rz. 405 c), obschon sie hierfür die Behauptungs- und Beweislast tragen. Der Be-
klagten ist dadurch denn auch eine substantiierte Bestreitung nicht möglich. Auch
vermögen die Klägerinnen aus der sinngemässen Anwendung von Art. 42 Abs. 2
OR nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Einerseits haben nämlich die Klägerinnen
auch unter dieser Position keine weiteren Ausführungen gemacht, inwiefern es
ihnen unmöglich und unzumutbar gewesen sei, ihren angeblichen Mehraufwand
genau zu beziffern. Und andererseits hätten die Klägerinnen auch bei sinngemäs-
ser Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR sämtliche Grundlagen und damit auch die
geltend gemachten 180 Stunden hinreichend darlegen müssen, was sie jedoch
nicht getan haben.
Demnach fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusam-
menhang mit der Vergütung, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und
Beweislast tragen. Da sich eine unzureichende Substantiierung auch mittels eines
Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten Ex-
pertise – nicht korrigieren lässt (siehe Erw.II.1.3.1.), erweist sich die geltend ge-
machte Mehrforderung in der Höhe von CHF 18'000.– (brutto, exkl. MwSt.) als
unbegründet.
- 55 -
3.1.2.7.3. Sodann machen die Klägerinnen einen Feststellungsmehraufwand
hinsichtlich der für das Gutachten in Rechnung gestellten Kosten in der Höhe von
CHF 32'000.– geltend (act. 1 S. 205 Rz. 298 c).
Auslagen für Privatgutachten sind in der Regel nicht zu erstatten. Sie können aber
dann als notwendige Auslagen im Rahmen der Parteientschädigung geltend ge-
macht werden, wenn das Privatgutachten unmittelbar im Zusammenhang mit dem
Prozess erstellt wurde und zur gehörigen Substantiierung erforderlich ist. Soweit
eine Entschädigung im Rahmen von Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO nicht möglich ist,
können die Kosten für ein Privatgutachten allenfalls als Schaden geltend gemacht
werden (SUTER/VON HOLZEN, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO
Kommentar, a.a.O., Art. 95 N. 33; URWYLER/GRÜTTER, in: BRUNNER/GASSER/
SCHWANDER [HRSG.], ZPO Kommentar, a.a.O., Art. 95 N. 20).
Auch diesbezüglich kann indessen offen gelassen werden, ob und auf welcher
Anspruchsgrundlage die vorliegende Forderung überhaupt geltend gemacht wer-
den könnte, da die Klägerinnen unter dieser Position ihren behaupteten Mehrauf-
wand wiederum nicht hinreichend dargetan haben. Die von den Klägerinnen ein-
gereichten und von der Beklagten bestrittenen (act. 10 S. 129 f Rz. 439) Rech-
nungen vermögen den Substantiierungsanforderungen nicht zu genügen, zumal
daraus weder die Stunden noch die Stundenansätze noch die Festlegung der
Reisepauschalen hervorgehen, und auch die Klägerinnen hierzu keine Ausfüh-
rungen machen. Folglich kann auch nicht nachvollzogen werden, worauf sich die
entsprechenden Rechnungen letztlich beziehen, womit auch nicht geprüft werden
kann, ob und inwiefern die Einholung eines Parteigutachtens notwendig war. In-
wiefern eine sinngemässe Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR angezeigt sein soll,
ist nicht ersichtlich und auch von den Klägerinnen nicht dargetan worden. Kommt
hinzu, dass die Klägerinnen auch bei der sinngemässen Anwendung von Art. 42
Abs. 2 OR die entsprechenden Grundlagen darzulegen gehabt hätte, was sie –
wie eben erwähnt – aber nicht getan hat.
Demnach fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusam-
menhang mit der Vergütung, für welche die Klägerinnen die Behauptungs- und
Beweislast tragen. Da sich eine unzureichende Substantiierung auch mittels eines
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Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen beantragten Ex-
pertise – nicht korrigieren lässt (siehe Erw.II.1.3.1.), erweist sich die geltend ge-
machte Mehrforderung in der Höhe von CHF 32'000.– (brutto, exkl. MwSt.) als
nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet.
3.1.2.8. Mehrforderung betreffend die Störungsposition 7 in der Höhe von
CHF 579'000.– (brutto, exkl. MwSt.)
3.1.2.8.1. Die Klägerinnen machen unter dieser Position Mehrkosten infolge
der zeitlichen Verschiebung des Ressourcenbedarfs – insbesondere des ineffi-
zienten Einsatzes der Ressourcen – geltend (act. 1 S. 206 ff. Rz. 299).
3.1.2.8.2. Wiederum kann offen gelassen werden, ob vorliegend ein Anspruch
auf Mehrvergütung bestehen würde, gelingt es den Klägerinnen doch auch unter
dieser Position nicht, ihren angeblichen Mehraufwand hinreichend darzutun. Die
sinngemässe Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR fällt ausser Betracht, machen die
Klägerinnen doch keinerlei Ausführungen dazu, inwiefern und weshalb es ihnen
unmöglich und unzumutbar gewesen sein soll, ihren Mehraufwand genau zu be-
ziffern. Sie führen lediglich aus, dass der Nachweis von Verlusten praktisch un-
möglich sei (act. 21 S. 170 f. Rz. 408 und Rz. 409). Nicht nachvollziehbar er-
scheint dabei allerdings, weshalb es den Klägerinnen unmöglich und unzumutbar
gewesen sein soll, darzulegen, hinsichtlich welcher Drittbaustellen allfällige Pro-
duktivitätsverluste und hinsichtlich welcher nachträglich (kurzfristigen) Beschaf-
fung von zusätzlichen Ressourcen Mehrkosten entstanden sein sollen. So hätte
von ihnen durchaus erwartet werden können, anzugeben, von welchen Drittbau-
stellen sie ausgehen und welche Ressourcen sie zu welchen Preisen wann und
bei wem zugekauft haben wollen.
Sodann sind die Klägerinnen abermals darauf hinzuweisen, dass auch bei der
sinngemässen Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR sämtliche Berechnungsgrund-
lagen und Parameter darzulegen sind (siehe Erw.II.3.1.1.3.). Diesen Anforderun-
gen kommen die Klägerinnen aber nicht nach, wenn sie von prozentualen Produk-
tivitätseinbussen ausgehen, ohne diese näher darzulegen (act. 1 S. 207 f.
Rz. 299 f). Es wäre auch zu erwarten gewesen, dass die Klägerinnen ihren Mehr-
- 57 -
aufwand genauer aufschlüsseln, und aufzeigen, welche angeblichen zeitlichen
Verschiebungen des Ressourcenbedarfs welche finanziellen Folgen gehabt ha-
ben sollen.
Demnach fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsachen im Zusam-
menhang mit der Vergütung fehlen, für welche die Klägerinnen die Behauptungs-
und Beweislast tragen. Eine unzureichende Substantiierung lässt sich auch mit-
tels eines Beweisverfahrens – insbesondere mit der von den Klägerinnen bean-
tragten Expertise – nicht korrigieren (siehe Erw.II.1.3.1.). Schliesslich ist es nicht
Aufgabe des Gerichts, das Behauptungssubstrat durch Befragung eines Privat-
gutachters selber zu beschaffen. Damit erweist sich die geltend gemachte Mehr-
forderung in der Höhe von CHF 579'000.– (brutto, exkl. MwSt.) als nicht hinrei-
chend dargetan und damit als unbegründet.
3.2. Mehrkostenberechnung nach der "Abzugsmethode"
3.2.1. Im Weiteren führen die Klägerinnen eine Mehrkostenberechnung
nach der "Abzugsmethode" an. Dabei rechnen die Klägerinnen mit einem De-
ckungszuschlag für Risiko und Gewinn von 6 %, mit welchem sie im Rahmen der
Kalkulation ihrer Offerte gerechnet hätten. Multipliziert mit den Gesamtprojektkos-
ten von CHF 18.3 Mio. resultiere ein theoretischer Gesamtwerkpreis von CHF 19
Mio. Nach Subtraktion des Betrages von CHF 17'631'528.44 (inkl. MwSt.; Addition
der Summe der Pauschale von CHF 13'709'065.– [exkl. MwSt.], der Summe der
46 bezahlten Nachträge von CHF 316'500.41 [exkl. MwSt.], der Summe von 129
bezahlten Nachträge von CHF150'842.20 [exkl. MwSt.] sowie der Summe der
nicht bezahlten qualitativen und ausführungstechnischen Projektänderungen von
CHF 2'148'573.70 [exkl. MwSt.]) errechnen sie damit Störungskosten im Betrag
von CHF 1.9 Mio. (act. 1 S. 210 Rz. 300 ff.).
3.2.2. Vorliegend fällt eine entsprechende Mehrkostenberechnung nach
der "Abzugsmethode" indessen ausser Betracht, erweisen sich – wie dargelegt –
doch bereits die von den Klägerinnen geltend gemachten Mehrforderungen zufol-
ge Bestellungsänderungen bzw. besonderer Verhältnisse im Sinne von Art. 58
Abs. 2 SIA-Norm 118 in der Höhe von CHF 2'148'573.70 (exkl. MwSt.) als unbe-
- 58 -
gründet. Kommt hinzu, dass die Klägerinnen auch den geltend gemachten De-
ckungszuschlag von 6 % – selbst nachdem dies die Beklagte ausdrücklich bestritt
(act. 10 S. 133 Rz. 447 ff.) – in keiner Weise näher darlegen (act. 1 S. 210
Rz. 301; act. 21 S. 172 Rz. 413). Es kann nicht angehen, dass das Gericht mittels
beantragter Parteibefragung (act. 21 S. 172 Rz. 413 b) oder Expertise (act. 1
S. 2010 Rz. 301) das Behauptungssubstrat hierfür selber zu beschaffen hat (sie-
he Erw.II.1.3.1.).
3.3. Zwischenfazit betreffend die Mehrforderungen zufolge Bauablaufstö-
rungen
Aus den vorgenannten Gründen erweisen sich sämtliche von den Klägerinnen un-
ter dem Titel "Bauablaufstörungen" geltend gemachten Mehrforderungen als un-
begründet; einschliesslich die unter der Störungsposition 1 zusätzlich geltend ge-
machte Mehrforderung in der Höhe von CHF 83'270.80 (inkl. MwSt.) sowie die un-
ter der Störungsposition 2 eventualiter geltend gemachte Mehrforderung in der
Höhe von CHF 976'264.82 (exkl. MwSt.).
4. Forderung aus Restpauschale
4.1. Parteivorbringen
4.1.1. Die Klägerinnen tragen diesbezüglich vor, dass sie der Beklagten
gestützt auf den (angepassten) Zahlungsplan insgesamt 20 Akontorechnungen
sowie die Schlussrechnung gestellt hätten. Bezahlt habe die Beklagte von der
Pauschalen lediglich CHF 13'100'000.– (exkl. MwSt.), mithin sämtliche Akonto-
rechnungen, aber nichts vom Schlussrechnungsbetrag. Von der Pauschalen un-
bezahlt seien somit CHF 609'065.– (brutto, exkl. MwSt.) resp. CHF 657'790.20
(inkl. MwSt.). Es sei richtig, dass die Beklagte unter dem Titel "Bauablaufstörung"
CHF 200'000.– bezahlt habe. Dies sei gerechtfertigt gewesen. Hierzu verweisen
die Klägerinnen unter anderem auf die Schlussrechnung vom 22. Dezember 2011
sowie die Forderungszusammenstellung (act. 1 S. 213 Rz. 305; act. 21 S. 173 f.
Rz. 418; act. 3/56; act. 3/76).
- 59 -
4.1.2. Die Beklagte dagegen bringt vor, dass sie den Klägerinnen für die
Pauschalvergütung den Betrag von CHF 13'400'220.97 (exkl. MwSt.) bezahlt ha-
be. Zusätzlich habe sie eine einmalige Leistung in der Höhe von CHF 200'000.–
(exkl. MwSt.) erbracht, die allerdings ungerechtfertigt gewesen sei. Hierzu ver-
weist die Beklagte auf die Zusammenstellung "A-Kontozahlungen Pauschalbe-
trag" sowie die Zusammenstellung "Sonderleistungen" (act. 10 S. 134 f. Rz. 454;
act. 11/2-3).
4.2. Rechtliches
Gemäss Art. 8 ZGB hat jene Partei das Vorhandensein einer behaupteten Tatsa-
che zu beweisen, die aus ihr Rechte ableitet (BGE 130 III 321, E. 3.1). Die Ein-
wendung, wonach eine Forderung durch Erfüllung untergegangen sei, ist eine
rechtsvernichtende Tatsache, wofür diejenige Partei die Beweislast trägt, die sich
darauf beruft (WALTER, in Berner Kommentar, Bd. I, Einleitung und Personen-
recht, Bern 2012, Art. 8 N. 279 ff.). Macht entsprechend die Schuldnerin geltend,
dass eine Vergütung bereits bezahlt wurde, so hat sie dies substantiiert vorzutra-
gen und sodann zu beweisen, andernfalls sie die negativen Folgen zu tragen hät-
te.
4.3. Würdigung
Die Beklagte bestreitet die Höhe und den Bestand des Pauschalbetrags nicht.
Stattdessen bringt sie vor, dass sie mehr bezahlt habe, als von den Klägerinnen
nun geltend gemacht werde. Dies hätte indessen die Beklagte substantiiert vorzu-
tragen gehabt. Stattdessen verweist sie pauschal auf eine Aufstellung (act. 11/2).
Nebst des Umstands, dass ein solcher pauschaler Verweis auf eine Beilage den
Substantiierungsanforderungen nicht zu genügen vermag, liesse sich ohnehin aus
dieser Aufstellung über die Leistung der ausstehenden Rechnungen nichts herlei-
ten. Es wäre zu erwarten gewesen, dass die Beklagte präzise angibt, welche
Rechnungen durch die geltend gemachten Zahlungen wann getätigt wurden. Aber
auch in der Duplik macht sie keine entsprechenden Ausführungen und liefert kei-
nen Nachweis hierzu (act. 25 S. 99 Rz. 447), obschon dies die Klägerinnen aus-
drücklich bestreiten (act. 21 S. 173 f. Rz. 418).
- 60 -
Aufgrund dessen erweist sich die von den Klägerinnen geltend gemachte Rest-
forderung aus Pauschale in der Höhe von CHF 657'790.20 (inkl. MwSt.) als be-
gründet.
Die Zahlung vom 2. Mai 2011 in der Höhe von CHF 216'000.– (inkl. MwSt.) ist an
entsprechender Stelle zu berücksichtigten (siehe nachfolgend in Erw. II.6.2).
5. Fazit betreffend die geltend gemachten Mehrforderungen
Aus den dargelegten Gründen erweist sich die Klage im Umfang von
CHF 825'799.55 (inkl. MwSt.) – bestehend aus einer Mehrforderung in der Höhe
von CHF 168'009.35 (inkl. MwSt.) sowie der Restforderung aus Pauschale in der
Höhe von CHF 657'790.20 (inkl. MwSt.) – als begründet.
6. Verrechnungsforderungen
6.1. Überblick über die einzelnen Verrechnungsforderungen
Die Beklagte stellt den Forderungen der Klägerinnen die folgenden eigenen For-
derungen zur Verrechnung:
- Zahlung vom 2. Mai 2011 in der Höhe von CHF 216'000.– (inkl.
MwSt.)
- Kosten hinsichtlich des Kanalisationsaushubs in der Höhe von
CHF 188.885.57 (exkl. MwSt.)
- Kosten des Anschlusses betreffend den Schlammsammler in der
Höhe von CHF 19'056.50 (exkl. MwSt.)
- Kosten hinsichtlich des Ausgleich betreffend die Unebenheiten der
Tiefgaragendecke in der Höhe von CHF 56'417.60 (exkl. MwSt.)
- Kosten hinsichtlich des Wasserleitungsanschlusses MFH 20 in der
Höhe von CHF 4'396.95 (exkl. MwSt.)
- 61 -
- Kosten hinsichtlich der Wasserleitungsanschlüsse in der Höhe von
CHF 22'115.85 (exkl. MwSt.)
- Zahlung hinsichtlich der Winterbaumassnahmen in der Höhe von
CHF 37'671.20 (exkl. MwSt.)
- Vorprozessualer Aufwand in der Höhe von insgesamt
CHF 207'421.– (exkl. MwSt.)
In der Folge ist daher zu prüfen, ob sich die zur Verrechnung gestellten Forderun-
gen als begründet erweisen.
6.2. Zahlung vom 2. Mai 2011 in der Höhe von CHF 216'000.– (inkl.
MwSt.)
6.2.1. Die Beklagte fordert den von ihr am 2. Mai 2011 geleisteten Betrag
in der Höhe von CHF 216'000.– (inkl. MwSt.) zurück und stellt diesen zur Ver-
rechnung. Hierzu führt die Beklagte aus, dass diese Zahlung nicht gerechtfertigt
gewesen sei und einzig auf Kulanz basiert habe. Denn eine Anerkennung der
Schuld habe schon deshalb nicht erfolgen können, da die Beklagte damals gar
nicht im Besitze der notwendigen Unterlagen gewesen sei, welche eine Bauab-
laufstörung aufgezeigt hätten. Die Beklagte habe stets darauf beharrt, dass die
Zahlung einzig erfolge, um die Zusammenarbeit nicht zu gefährden (act. 10
S. 145 Rz. 494). Die Klägerinnen bringen dagegen vor, dass es sich bei der ge-
leisteten Zahlung um eine Abschlags- und nicht um eine Akontozahlung gehan-
delt habe. Die Rechnung sei als normale Rechnung und nicht etwa als Akonto-
rechnung gestellt worden (act. 21 S. 184 f. Rz. 457).
6.2.2. Nachdem hinsichtlich des vereinbarten Werkvertrags ausdrücklich
und unbestritten Akontozahlungen vereinbart und auch geleistet wurden (vgl.
auch den Zahlungsplan vom 12. November 2010 [act. 3/78]), und die Klägerinnen
mit der vorliegenden Klage Mehrforderungen aus diesem Vertrag geltend ma-
chen, tragen sie denn auch die Beweislast dafür, wenn sie behaupten, dass den
Zahlungen entsprechende Forderungen gegenüber standen oder dass es sich um
die Abgeltung/Tilgung einer Schuld handelte. Der Beweis hierfür gelingt den Klä-
- 62 -
gerinnen indessen nicht. Eine ausdrückliche Anerkennung lässt sich der E-Mail
vom 2. Mai 2011 (act. 11/22) zudem nicht entnehmen. Ohnehin erscheinen die
klägerischen Ausführungen nicht nachvollziehbar, handelt es sich bei Abschlags-
zahlungen doch ebenfalls um Akontozahlungen, womit diese ebenfalls bloss vor-
läufigen Charakter haben (vgl. GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 1163).
Somit ist davon auszugehen, dass die erbrachte Leistung von CHF 216'000.–
(inkl. MwSt.) eine vertraglich vereinbarte Akontozahlung – unter Vorbehalt einer
späteren Abrechnung – darstellt, weshalb der Rückforderungsanspruch der zu
viel geleisteten Akontozahlungen vertraglicher Natur ist (BGE 130 III 504, E. 6.4;
BGE 126 III 119, E. 3d). Die Zahlung erfolgte nicht zur Begleichung einer konkre-
ten anderen Schuld (vgl. auch Art. 86 f OR), weshalb sie folglich zur Verrechnung
gestellt werden kann.
6.3. Zur Verrechnung gestellte Forderung betreffend die Kosten hinsicht-
lich des Kanalisationsaushubs in der Höhe von CHF 188.885.57
(exkl. MwSt.)
6.3.1. Die Beklagte macht zunächst den Betrag von CHF 170'553.10 (exkl.
MwSt.) für die an die N._ für den Abtransport von Aushubmaterial bezahlten
Kosten geltend, da sich die Klägerinnen geweigert hätten, den Aushub zu entsor-
gen. Es sei daher offensichtlich gewesen, dass die Klägerinnen ihrer vertraglichen
Verpflichtung nicht hätten nachkommen wollen (act. 10 S. 145 f. Rz. 495 ff.).
Vom Vorliegen eines Werkmangels ist die Nichtvollendung des Werks zu unter-
scheiden (GAUCH, Kommentar SIA-Norm 118, a.a.O., Art. 166 N. 4). Solange nicht
alle Arbeiten ausgeführt werden, die nach dem konkreten Werkvertrag (unter Ein-
schluss allfälliger Bestellungsänderungen) geschuldet sind, ist das Werk unvoll-
endet (GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 1446). Im letzteren Fall kommen denn
auch nicht die Regeln über die Mängelhaftung zur Anwendung. Vom Vorliegen ei-
nes Werkmangels kann somit erst gesprochen werden, wenn das Werk vollendet
und abgeliefert ist. Selbst wenn ein Werkmangel bereits vor der Ablieferung mit
Sicherheit absehbar ist, stehen dem Besteller keine Mängelrechte zu; er kann
aber nach Art. 366 Abs. 2 OR vorgehen (ROGER BRÄNDLI, Die Nachbesserung im
- 63 -
Werkvertrag, Diss. St. Gallen, Zürich/St.Gallen 2007, N. 222). Diesfalls hat die
Bestellerin der Unternehmerin eine angemessene Frist zur Abhilfe anzusetzen
oder ansetzen zu lassen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfalle die Ver-
besserung oder die Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten der Unter-
nehmerin einem Dritten übertragen werde. Art. 366 Abs. 2 OR gibt der Bestellerin
seinem Inhalt nach ein Recht auf Ersatzvornahme und qualifiziert sich damit als
eine spezielle Bestimmung zur allgemeinen Vollstreckungsvorschrift des Art. 98
Abs. 1 OR (GAUCH, Werkvertrag, N. 870).
Vorliegend macht die Beklagte ein Recht auf Ersatzvornahme zufolge behaupte-
ter Nichtvollendung des Werks geltend. Hierfür hat sie die nach Art. 366 Abs. 2
OR zugrundeliegenden Voraussetzungen nachzuweisen. Da unbestrittenermas-
sen weder eine Frist zur Abhilfe angesetzt noch die Ersatzvornahme angedroht
wurde (act. 10 S. 146 Rz. 497; act. 21 S. 187 Rz. 458 d; act. 25 S. 106 Rz. 487),
trägt die Beklagte insbesondere die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass die
Klägerinnen das Werk nicht mehr rechtzeitig oder nicht vertragsgemäss hätten
herstellen können (ZINDEL/PULVER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND [HRSG.], Basler
Kommentar, Obligationenrecht I, a.a.O., Art. 374 N. 19, Art. 367 N. 43). Diesen
Anforderungen kommt die Beklagte indessen nicht nach, wenn sie lediglich aus-
führt, dass sich die Klägerinnen geweigert hätten, ihren vertraglichen Pflichten
nachzukommen (act. 10 S. 145 f. Rz. 496), ohne darzulegen, inwiefern sie wel-
chen Pflichten nicht nachgekommen sind und woraus sich dies ergeben soll. Die
blosse Behauptung, dass die N._ habe beauftragt werden müssen, um den
Bau nicht zu behindern und zu verzögern (act. 10 S. 146 Rz. 497), vermag keine
hinreichende Begründung darzustellen.
Damit ist bereits die von der Beklagten geltend gemachte Aussichtslosigkeit der
Aufforderung zur Ersatzvornahme nicht hinreichend dargetan. Der Vollständigkeit
halber ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte – sollte sie sich auf eine Ersatz-
vornahme nach Art. 98 OR berufen – ebenfalls nicht durchzudringen vermöchte,
wäre diesfalls doch eine Ermächtigung durch den Richter erforderlich gewesen.
6.3.2. Sodann macht die Beklagte eine Forderung von CHF 18'332.47
(exkl. MwSt.) geltend: Der Aushub sei für die Hinterfüllung der Tiefgarage ver-
- 64 -
wendet worden, was im Pauschalvertrag enthalten gewesen sei, weshalb die Be-
klagte diesen Betrag somit zu viel bezahlt habe (act. 10 S. 146 f. Rz. 499).
Ob eine Bauherrin bzw. Bestellerin eine im Werkvertrag vorgesehene Leistung
nicht bzw. geringfügiger zu entschädigen braucht, wie dies vorliegend die Beklag-
te geltend macht, hängt zunächst davon ab, inwiefern eine entsprechende Ände-
rung vorgenommen wurde. Gemäss Art. 84 Abs. 1 SIA-Norm 118 kann die Bestel-
lerin nämlich verlangen, dass die Unternehmerin Leistungen, zu denen diese
durch den Werkvertrag verpflichtet ist, überhaupt nicht ausführt, was sich unter
Umständen entsprechend auf die Vergütungspflicht auswirken kann.
Auch diesbezüglich erweisen sich die Vorbringen der Beklagten als nicht substan-
tiiert, macht sie doch überhaupt keine Ausführungen dazu, inwiefern es zu einer
entsprechenden Änderung und damit zu einer Minderung der Vergütungspflicht
gekommen sein soll. Ein blosser Hinweis, dass die entsprechende Leistung im
Pauschalvertrag enthalten gewesen sein soll (act. 10 S. 146 f. Rz. 499) genügt –
insbesondere im Bestreitungsfall (act. 21 S. 187 Rz. 158 f) – den Substantiie-
rungsanforderungen bei Weitem nicht (siehe Erw. II.1.3.1). Angesichts dessen er-
übrigen sich weitere Ausführungen.
6.3.3. Aus den dargelegten Gründen erweist sich die zur Verrechnung ge-
stellte Forderung von CHF 188.885.57 (exkl. MwSt.) als unbegründet.
6.4. Kosten hinsichtlich des Anschlusses bezüglich des Schlammsamm-
lers in der Höhe von CHF 19'056.50 (exkl. MwSt.)
6.4.1. Die Beklagte fordert von den Klägerinnen den Betrag von
CHF 19'056.50 (exkl. MwSt.), welchen sie anstelle der Klägerinnen für die in Auf-
trag gegebenen Anschluss für den GEP O._ [Ortsbezeichnung] vom
P._-Weg bis an den ersten Schacht durch die Firma Q._ bezahlt haben
soll. Diese Leistung sei in der Pauschale enthalten gewesen. Da es aber offen-
sichtlich gewesen sei, dass die Klägerinnen ihrer vertraglichen Verpflichtung in
zeitlicher Hinsicht nicht hätte nachkommen können, habe die Beklagte diese Kos-
ten bezahlen müssen (act. 10 S. 147 f. Rz. 500 ff.).
- 65 -
6.4.2. Die Beklagte hat in ihrer Klageantwort zunächst die Gemeinde
(act. 10 S. 147 Rz. 501) und alsdann in ihrer Duplik – ohne nähere Begründung –
die Klägerinnen als Auftraggeberin der in Frage stehenden Leistung bezeichnet
(act. 25 S. 106 Rz. 408), womit hinsichtlich der Auftragserteilung an die Q._
eine widersprüchliche und damit nicht schlüssige Behauptung vorliegt. Da die Be-
klagte aus der Auftragserteilung an die Q._ Rechte ableiten will, trägt sie –
insbesondere auch im Bestreitungsfall (act. 21 S. 188 Rz. 459 c) – die Behaup-
tungs- und Beweislast (Art. 8 ZGB). Damit hat sie die negativen Folgen ihres nicht
schlüssigen Parteivortrags zu tragen (siehe Erw.II.1.3.1.), womit – den Klägerin-
nen folgend (act. 21 S. 188 Rz. 459 c) – von der Auftragserteilung durch die Be-
klagte auszugehen ist. Der Vollständigkeit halber ist zudem darauf hinzuweisen,
dass sich auch aus der von der Beklagten ins Recht gereichten E-Mail nichts zu-
gunsten der Beklagten ableiten liesse, waren sich darin die Parteien doch bereits
hinsichtlich der Auftragserteilung nicht einig (act. 11/26).
Indem die Beklagte geltend macht, dass die in Frage stehende von der Q._
erbrachte Leistung in der Pauschale enthalten und damit vom Werkvertrag erfasst
gewesen sei, wäre diesfalls von einer Ersatzmassnahme zufolge Nichtvollendung
des Werks auszugehen (siehe dazu die Ausführungen in Erw.II.6.3.1.). Entspre-
chend hätte die Beklagte den Klägerinnen eine angemessene Frist zur Abhilfe
ansetzen müssen, was sie indessen unbestrittenermassen nicht tat (act. 21
S. 189 Rz. 159 e; act. 25 S. 106 Rz. 488). Da es die Beklagte – auch replicando –
versäumte, eine etwaige Aussichtslosigkeit der Aufforderung zur Ersatzvornahme
darzutun, besteht mangels Anspruchs auf Ersatzvornahme kein Kostenersatz,
womit sich die zur Verrechnung gestellte Forderung in der Höhe von
CHF 19'056.50 (exkl. MwSt.) als unbegründet erweist.
6.5. Kosten hinsichtlich der Unebenheiten der Tiefgaragendecke in der
Höhe von CHF 56'417.60 (exkl. MwSt.)
In der Duplik hat die Beklagte vorgetragen, dass die klägerischen Ausführungen
(act. 21 S. 189 f. Rz. 460) den Sachverhalt geklärt hätten, und sie die Darstellung
der Klägerinnen zumindest im Ergebnis anerkenne. Damit hält die Beklagte an
dieser Verrechnungsforderung nicht mehr fest und verzichtet darauf, diesen An-
- 66 -
spruch in der Höhe von CHF 56'417.60 (exkl. MwSt.) weiterhin geltend zu ma-
chen (act. 10 S. 148 f. Rz. 504 ff.; act. 25 S. 106 Rz. 489).
6.6. Kosten hinsichtlich des Wasserleitungsanschlusses MFH 20 in der
Höhe von CHF 4'396.95 (exkl. MwSt.)
6.6.1. Die Beklagte fordert von den Klägerinnen den Betrag von
CHF 4'396.95 (exkl. MwSt.), da sie auf eigene Rechnung die Arbeiten bezüglich
des Wasseranschlusses für das MFH 20b, die von den Klägerinnen hätten ausge-
führt werden müssen, habe erstellen lassen müssen (act. 10 S. 149 f. Rz. 509 ff.).
6.6.2. Auch diesbezüglich macht die Beklagte ein Recht auf Ersatzvor-
nahme zufolge behaupteter Nichtvollendung des Werks geltend (siehe dazu die
Ausführungen in Erw.II.6.3.1.). Unbestrittenermassen hat die Beklagte den Kläge-
rinnen keine Frist zur Abhilfe angesetzt (act. 10 S. 150 Rz. 511; act. 21 S. 192
Rz. 461 e; act. 25 S. 106 Rz. 490), weshalb die Beklagte – wie erwähnt – darzu-
legen und zu beweisen hat, inwiefern auf eine entsprechende Fristansetzung hät-
te verzichtet werden dürfen. Das gelingt der Beklagten indessen nicht. Aus der
blossen Haltung der Klägerinnen und ihrer damaligen Auffassung, wonach die
Aushubarbeiten nicht von der vertraglichen Verpflichtung erfasst gewesen seien,
und, sollten sie diese Arbeiten ausführen, dies eine Verzögerung von 3 bis 4 Wo-
chen zur Folge haben würde (act. 10 S. 150 Rz. 511), kann keine Weigerung er-
sehen werden. Sodann lässt sich auch aus den angedrohten 3 bis 4 Wochen kei-
ne klare Weigerung ableiten. Da es auch nicht angehen kann, eine allfällige "klare
Weigerung" der Klägerinnen durch Befragung von R._ (act. 25 S. 106 f.
Rz. 490) zu ergründen (siehe Erw.II.1.3.1.), besteht mangels Anspruchs auf Er-
satzvornahme kein Kostenersatz, womit sich die zur Verrechnung gestellte Forde-
rung in der Höhe von CHF 4'396.95 (exkl. MwSt.) als unbegründet erweist.
6.7. Kosten hinsichtlich der Wasserleitungsanschlüsse in der Höhe von
CHF 22'115.85 (exkl. MwSt.).
6.7.1. Die Beklagte fordert von den Klägerinnen den Betrag von
CHF 22'115.85 (exkl. MwSt.), da sie auf eigene Rechnung weitere Wasseran-
- 67 -
schlüsse habe erstellen lassen müssen (act. 10 S. 150 f. Rz. 513).
6.7.2. Auch diesbezüglich macht die Beklagte ein Recht auf Ersatzvor-
nahme zufolge behaupteter Nichtvollendung des Werks geltend (siehe dazu die
Ausführungen in Erw.II.6.3.1.). Abermals ist darauf hinzuweisen, dass die Beklag-
te die Aussichtslosigkeit der Aufforderung zur Ersatzvornahme darzulegen gehabt
hätte, nachdem sie den Klägerinnen unbestrittenermassen keine Frist zur Abhilfe
angesetzt hat (act. 10 S. 151 Rz. 515; act. 21 S. 193 Rz. 462 d; act. 25 S. 107
Rz. 491). Dem kommt die Beklagte indessen nicht nach. So führt sie lediglich aus,
dass sich die Klägerinnen auf den Standpunkt gestellt hätten, dass die im Werk-
vertrag enthaltenen Leistungen schon längstens überschritten worden seien
(act. 10 S. 151 Rz. 515). Daraus ergibt sich aber – entgegen der Meinung der Be-
klagten – keine offensichtliche Weigerung. Da es auch nicht angehen kann, eine
allfällige "klare Weigerung" der Klägerinnen durch Befragung von R._
(act. 25 S. 107 Rz. 491) zu ergründen (siehe Erw.II.1.3.1.), besteht mangels An-
spruchs auf Ersatzvornahme kein Anspruch auf Kostenersatz, womit sich die zur
Verrechnung gestellte Forderung in der Höhe von CHF 22'115.85 (exkl. MwSt.)
als unbegründet erweist.
6.8. Zahlung hinsichtlich der Winterbaumassnahmen in der Höhe von
CHF 37'671.20 (exkl. MwSt.)
6.8.1. Die Beklagte fordert die von ihr am 7. Februar 2011 geleistete Akon-
tozahlung in der Höhe von CHF 22'270.70 (inkl. MwSt.) sowie die am 3. März
2011 geleistete Zahlung von CHF 15'460.50 (exkl. MwSt.) zurück und stellt den
Gesamtbetrag von CHF 37'671.20 (exkl. MwSt.) zur Verrechnung. Die Beklagte
führt hierzu aus, dass diese Zahlungen nicht gerechtfertigt gewesen seien. Denn
der einzige Grund sei die Absicht gewesen, weitere Verzögerungen zu verhin-
dern. Sie habe mit allen Mitteln gewährleisten wollen, dass ein Unterbruch der
Bauarbeiten habe verhindert werden können (act. 10 S. 152 Rz. 517).
Dagegen bringen die Klägerinnen vor, dass die Parteien verbindlich einen Teil-
vergleich geschlossen hätten. Konkret hätten die Winterbaumassnahmen im No-
vember/Dezember 2010 zu 80 % von den Klägerinnen und zu 20 % von der Be-
- 68 -
klagten sowie die Winterbaumassnahmen ab Januar 2011 zu 80 % von der Be-
klagten und zu 20 % von den Klägerinnen getragen werden sollen. Die Vereinba-
rung sei "ohne Präjudiz und Anerkennung bezüglich Auslegung Werkvertrag resp.
Kosten Bauablaufstörungen" erfolgt (act. 21 S. 194 f. Rz. 463).
6.8.2. Nachdem – wie erwähnt – hinsichtlich des vereinbarten Werkver-
trags ausdrücklich und unbestritten Akontozahlungen vereinbart und auch geleis-
tet wurden (vgl. auch den Zahlungsplan vom 12. November 2010 [act. 3/78]), und
die Klägerinnen mit der vorliegenden Klage Mehrforderungen aus diesem Vertrag
geltend machen, tragen sie auch die Beweislast für die Behauptung, dass eine
der Zahlungen eine endgültige gewesen sein soll. Der Beweis hierfür gelingt den
Klägerinnen indessen nicht, führen sie doch selber aus, dass die Vereinbarung
ohne Präjudiz und Anerkennung bezüglich Auslegung Werkvertrag resp. Kosten
Bauablaufstörungen erfolgt sei. Eine ausdrückliche Anerkennung lässt sich dem
Protokoll Besprechung Winterbaumassnahmen vom 21. Januar 2011 (act. 11/48)
ebenfalls nicht entnehmen.
Da somit davon auszugehen ist, dass die Zahlung von insgesamt CHF 37'671.20
(exkl. MwSt.) – in Form vertraglich vereinbarter Akontozahlungen – unter Vorbe-
halt einer späteren Abrechnung – erbracht wurde, ist der Rückforderungsan-
spruch der zu viel geleisteten Akontozahlungen vertraglicher Natur (BGE 130 III
504 E. 6.4 S. 512; 126 III 119 E. 3d) und kann folglich zurückverlangt bzw. zur
Verrechnung gestellt werden. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen,
dass der Betrag exkl. MwSt. geleistet wurde, weshalb dieser auch ohne MwSt. zu
berücksichtigen ist.
6.9. Vorprozessualer Aufwand in der Höhe von insgesamt
CHF 207'421.– (exkl. MwSt.)
6.9.1. Zunächst macht die Beklagte eine Forderung in der Höhe von
CHF 26'977.50 (exkl. MwSt.) zur Überprüfung des Gutachtens durch einen Exper-
ten geltend (act. 10 S. 153 Rz. 518).
- 69 -
Wie bereits in Erw. II.3.1.2.7.3. erwähnt, sind Auslagen für Privatgutachten in der
Regel nicht zu erstatten. Sie können aber dann als notwendige Auslagen im
Rahmen der Parteientschädigung geltend gemacht werden, wenn das Privatgut-
achten unmittelbar im Zusammenhang mit dem Prozess erstellt wurde und zur
gehörigen Substantiierung erforderlich ist.
Die Beklagte macht geltend, dass sie die im Zusammenhang mit dem angeblich
gestörten Bauablauf geltend gemachten Ansprüche habe nachprüfen müssen.
Dazu habe auch die Überprüfung des Gutachtens der G._ GmbH durch ei-
nen Experten gehört (act. 10 S. 153 Rz. 518). Weitere Ausführungen macht die
Beklagte indessen nicht. Insbesondere fehlen Ausführungen, inwiefern die Be-
klagte als in der Baubranche tätiges Unternehmen auf derartige Unterstützung
angewiesen war. Es kann daher weder die Notwendigkeit noch die Angemessen-
heit beurteilt werden, und den Klägerinnen ist ein substantiiertes Bestreiten auch
nicht möglich. Entsprechend fehlen bereits Angaben zu rechtserheblichen Tatsa-
chen, wofür die Beklagte die Behauptungs- und Beweislast trägt. Da sich eine un-
zureichende Substantiierung auch mittels eines Beweisverfahrens – insbesondere
mit der von der Beklagten beantragten Zeugenbefragung – nicht korrigieren lässt
(siehe Erw.II.1.3.1.), erweist sich die geltend gemachte Forderung in der Höhe
von CHF 26'977.50 (exkl. MwSt.) als nicht hinreichend dargetan und damit als
unbegründet.
6.9.2. Weiter macht die Beklagte eine Forderung in der Höhe von
CHF 16'475.50 (exkl. MwSt.) für vorprozessuale Anwaltskosten geltend (act. 10
S. 153 f. Rz. 519).
Die Abgrenzung zwischen prozessualen Vertretungskosten, die im Kostenent-
scheid gemäss Art. 95 ZPO zu entschädigen sind, und vorprozessualen oder
aussergerichtlich entstandenen Vertretungskosten, die im Kostenentscheid nicht
vergütet werden, kann im Einzelfall schwierig sein. Aufwendungen, die üblicher-
weise und unmittelbar mit der Vertretung der Partei im gerichtlichen Verfahren in
Zusammenhang stehen, wie z.B. Instruktion, Studium der Akten und der Rechts-
fragen, sind – soweit sie für die Interessenwahrung im betreffenden Prozess not-
wendig oder nützlich waren – durch die Parteientschädigung abgegolten (vgl. RÜ-
- 70 -
EGG in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], Schweizerische Zivilprozessordnung,
2. Aufl., Art. 95 N. 20). Als Vertretungskosten gelten dabei auch die vorprozessua-
len Kosten, die im Zeitpunkt des Endentscheids retrospektiv betrachtet, für die
Vorbereitung des Prozesses notwendig oder nützlich waren (SUTER/VON HOLZEN
in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar, a.a.O., Art. 95 N. 38).
Von der Parteientschädigung erfasst ist auch die Klärung der Rechtslage, die na-
turgemäss auch der Vorbereitung im Hinblick auf einen Prozess dient und folglich
mit diesem in engem Zusammenhang steht. Ausserordentliche Bemühungen, die
nicht mehr von der Parteientschädigung erfasst sind, können indessen – sofern
die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind – als Schadensposten geltend
gemacht werden.
Die Beklagte bringt vor, der anwaltliche Vertreter habe die Beklagte rechtlich be-
raten und die entsprechenden Abklärungen treffen, Telefonate führen und Schrei-
ben verfassen müssen. Er habe an Besprechungen teilnehmen müssen (act. 10
S. 153 Rz. 519). Weitere Ausführungen hat die Beklagte indessen nicht gemacht,
obschon sie hierzu die Behauptungs- und Beweislast trägt. Insbesondere fehlen
Ausführungen, inwiefern die Beklagte nebst den beigezogenen Fachleuten auf
rechtliche Unterstützung angewiesen war bzw. warum die Anwesenheit ihres
Rechtsvertreters an Besprechungen etc. erforderlich gewesen sein soll. Dement-
sprechend kann weder die Notwendigkeit noch die Angemessenheit beurteilt wer-
den, und den Klägerinnen ist ein substantiiertes Bestreiten nicht möglich. Da sich
eine unzureichende Substantiierung auch mittels eines Beweisverfahrens – ins-
besondere mit der von der Beklagten beantragten Zeugenbefragung – nicht korri-
gieren lässt (siehe Erw.II.1.3.1.), erweist sich die geltend gemachte Forderung in
der Höhe von CHF 16'475.50 (exkl. MwSt.) als nicht hinreichend dargetan und
damit als unbegründet.
6.9.3. Schliesslich macht die Beklagte eine Forderung in der Höhe von
CHF 163'968.– (exkl. MwSt.) geltend (act. 10 S. 154 Rz. 520).
Wie die Klägerinnen zurecht ausführen (act. 21 S. 196 Rz. 466 b), hat die Beklag-
te den diesbezüglichen Aufwand nicht ansatzweise substantiiert. So genügt es –
insbesondere auch im Bestreitungsfall (act. 21 S. 196 f. Rz. 466) – nicht, lediglich
- 71 -
vorzubringen, dass durch die Lektüre der Gutachten und der Schriften des Anwal-
tes sowie die Durchführung vorn Besprechungen ein vorprozessualer firmeninter-
ner Aufwand entstanden sei (act. 10 S. 154 Rz. 520; act. 25 S. 108 Rz. 495).
Auch die von der Beklagten ins Recht gelegte Übersicht betreffend den Zeitauf-
wand (act. 11/59), vermag den Substantiierungsanforderungen nicht zu genügen.
Abgesehen davon, dass es nicht ausreicht, lediglich auf eine Liste zu verweisen,
lässt sich daraus weder die Notwendigkeit noch die Angemessenheit der darin
enthaltenen Positionen beurteilen, zumal sich auch mit den dürftigen stichwortar-
tigen Bezeichnungen nicht einmal der geltend gemachte Aufwand bestimmen
lässt. Den Klägerinnen ist damit ein substantiiertes Bestreiten nicht möglich. Da-
mit erweist sich die geltend gemachte Forderung in der Höhe von CHF 163'968.–
(exkl. MwSt.) ebenfalls als nicht hinreichend dargetan und damit als unbegründet.
6.10. Zwischenfazit betreffend die Verrechnungsforderung
Aus den dargelegten Gründen erweist sich die geltend gemachte Verrechnungs-
forderung in der Höhe von CHF 216'000.– (inkl. MwSt.) sowie CHF 37'671.20
(exkl. MwSt.) bzw. CHF 40'684.90 (inkl. MwSt.), d.h. von insgesamt
CHF 256'684.90 (inkl. MwSt.), als begründet.
7. Ergebnis
Den Klägerinnen steht aufgrund von anerkannten Ansprüchen hinsichtlich der gel-
tend gemachten Zusatzleistungen eine Forderung in der Höhe von
CHF 168'009.35 (inkl. MwSt.) sowie aus der Restpauschale eine solche in der
Höhe von CHF 657'790.20 (inkl. MwSt.) zu. Insgesamt besteht damit eine Ge-
samtforderung in der Höhe von CHF 825'799.55 (inkl. MwSt.). Dieser steht jedoch
eine Verrechnungsforderung der Beklagten in der Höhe von CHF 256'684.90
(inkl. MwSt.) gegenüber. Da es sich sowohl bei der begründeten Forderung der
Klägerinnen als auch bei der Gegenforderung der Beklagten um geldwerte Forde-
rungen handelt (gleichartig), die zwischen denselben Parteien bestehen (gegen-
seitig), und da zudem die beidseitigen Forderungen fällig sind, sind vorliegend die
Voraussetzungen der Verrechnung gemäss Art. 120 OR ohne Weiteres erfüllt. Im
- 72 -
Umfang der Gegenforderung ist die begründete Forderung der Klägerinnen daher
infolge der erklärten Verrechnung erloschen.
Demgemäss ist die Klage im Umfang von CHF 569'114.65 (inkl. MwSt.) gutzu-
heissen.
8. Fälligkeit und Verzugszins
8.1. Fälligkeit
Die Klägerinnen machen einen Verzugszins ab dem 28. April 2012 geltend, da
sich die Beklagte mit der Bezahlung der von ihr nicht anerkannten Forderungen
der Schlussrechnung seit diesem Datum infolge antizipierter Nichtleistung in Ver-
zug befinde (act. 1 S. 218 Rz. 312 c). Die Beklagte wendet ein, dass ihr nicht
sämtliche zur Prüfung der Schlussrechnung erforderlichen Dokumente zugestellt
worden seien, weshalb sie bestreitet, dass die angebliche Rechnung seit dem
27. April 2012 fällig sei (act. 10 S. 136 Rz. 461).
Die durch die Schlussabrechnung ermittelte Forderung der Unternehmerin wird
mit dem Prüfungsbescheid der Bauleitung fällig. Fällig werden dabei auch solche
Beträge, die nach dem Prüfungsbescheid noch bestritten sind, sofern sie sich
nachträglich als geschuldet erweisen sollten (Art. 155 Abs. 1 SIA-Norm 118).
Aus dem als Prüfbescheid deklarierten Schreiben vom 27. Februar 2012 geht
unmissverständlich hervor, was die Beklagte im Einzelnen bestreitet und was sie
anerkennt (act. 3/80). Wie erwähnt, ist mit der Abgabe des Prüfungsbescheids
gleichwohl die geforderte Forderung fällig, sofern sie sich nachträglich als ge-
schuldet erweisen sollte. Kommt hinzu, dass die Beklagte die nun noch geschul-
deten Beträge ausdrücklich bereits damals anerkannt hat. Auch führte die Beklag-
te zu Recht nicht aus, dass die Fälligkeit nicht nach 60 Tagen eingetreten ist, geht
dies doch aus Ziff. 4.2.11 des Vorspanns zum Werkvertrag hervor (act. 3/1).
8.2. Höhe des Verzugszinses
Die Klägerinnen führen aus, dass als Verzugszins – in Abweichung von den ge-
setzlichen 5 % – der am Zahlungsort für bankenmässige Kontokorrentkredite an
- 73 -
Unternehmer übliche Zinssatz von 10 % vereinbart worden sei (act. 1 S. 219
Rz. 313). Die Beklagte bestreitet, dass der am Zahlungsort übliche Zinssatz für
bankenmässige Kontokorrentkredite an Unternehmer 10 % betrage. Es sei näm-
lich nicht der Zinssatz für Blankokredite massgebend (act. 10 S. 136 f. Rz. 462;
act. 25 S. 101 Rz. 455).
Bestreitet die Bauherrin bzw. Bestellerin, dass der fragliche Zinssatz über 5 %
liegt, trägt die Unternehmerin für den höheren Zinssatz die Behauptungs- und
Beweislast (vgl. auch GAUCH, Werkvertrag, a.a.O., N. 1278). Der übliche Bankdis-
konto entspricht dem Zinssatz, den private Bankinstitute dem Kunden berechnen,
wenn dieser bei den Banken erstklassige Wechsel diskontiert (BGE 116 II 140,
E. 5). Selbst wenn die Bedeutung des Diskontkredits in neuerer Zeit zurückge-
gangen und der Kontokorrentkredit auch unter Kaufleuten die wichtigste Form des
Bankkredits geworden ist, entschied das Bundesgericht, dass es nicht angehe,
den Zinssatz für Kontokorrentkredite anzuwenden (BGE 116 II 140, E. 5). Die
Klägerinnen haben daher mit ihren Ausführungen über den Kontokorrentsatz den
ihnen obliegenden Beweis für einen höheren Verzugszinssatz gemäss Art. 190
SIA-Norm 118 nicht erbracht, weshalb es beim gesetzlichen Verzugszins gemäss
Art. 104 Abs. 1 OR von 5 % bleibt.
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
9.1. Gerichtsgebühr
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebVOG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-
lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebVOG).
In ihrer Replik haben die Klägerinnen – wie unter Erw. 3.1.2.3. und Erw. 3.1.2.4
dargelegt – die ursprünglich eingeklagte Summe von CHF 4'876'889.80 (inkl.
MwSt.) hinsichtlich der Störungsposition 1 um CHF 83'270.80 (inkl. MwSt.) erhöht.
Sodann haben sie hinsichtlich der Störungsposition 2 ein Eventualbegehren in der
Höhe von CHF 976'264.82 (exkl. MwSt.) gestellt. Da dieses Eventualbegehren
- 74 -
höher als das entsprechende Hauptbegehren von CHF 408'000.– (exkl. MwSt.)
ist, ist dieser höhere Wert massgebend, womit dem wirtschaftlichen Wert des
Prozesses Rechnung getragen wird (vgl. SEILER BENEDIKT, Die Berufung nach der
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss., Basel 2011, N. 685; STERCHI, in:
Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 91
N. 12; VAN DER GRAAF, in: OBERHAMMER/DOMEJ/HAAS [HRSG.], Kurzkommentar
ZPO, Basel 2014, Art. 91 N. 11; Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft,
Abteilung Zivilrecht, [410 2012 172] vom 17. Juli 2012, Erw. 2.2 f.; siehe dazu die
abweichenden Lehrmeinungen). Dem steht auch der Wortlaut von Art. 91 ZPO
nicht entgegen, sieht die entsprechende Norm doch lediglich vor, dass allfällige
Eventualbegehren nicht zum Streitwert hinzugerechnet werden dürfen. Welches
der beiden Rechtsbegehren für die Streitwertberechnung massgebend ist, regelt
die Bestimmung indessen nicht (SEILER, Berufung, a.a.O., N. 685; STERCHI, in:
Berner Kommentar, a.a.O., Art. 91 N. 12).
Entsprechend hat sich diesbezüglich der Streitwert nochmals um CHF 613'726.–
(CHF 976'264.82 [zzgl. MwSt.] abzüglich CHF 408'000.– [zzgl. MwSt.]) erhöht und
beträgt somit CHF 5'573'886.61 (inkl. MwSt.).
In Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr – unter Be-
rücksichtigung des erheblichen Aufwands des Gerichts und der Schwierigkeit des
vorliegenden Falles – auf rund 150 % der Grundgebühr und damit auf
CHF 115'000.– festzusetzen. Da die Klägerinnen zu 9/10 unterliegen, sind ihnen
die Kosten in diesem Umfang unter solidarischer Haftung aufzuerlegen. Im übri-
gen Umfang von 1/10 sind die Kosten der Beklagten aufzuerlegen. Die Kosten
sind – soweit möglich – aus dem von den Klägerinnen geleisteten Vorschuss zu
beziehen. Der Fehlbetrag ist von den Parteien im Verhältnis der ihnen auferlegten
Kosten nachzufordern (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
9.2. Parteientschädigung
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO).
Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Bei einem
- 75 -
Streitwert von CHF 5'573'886.61 beträgt die Grundgebühr rund CHF 73'000.–. Sie
ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und deckt auch den
Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung ab. Für die Teil-
nahme an zusätzlichen Verhandlung und für weitere notwendige Rechtsschriften
wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet (§ 11
Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei der Festsetzung der
Parteientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass eine Vergleichsver-
handlung durchgeführt, eine zweite Rechtsschrift (Replik bzw. Duplik) sowie je ei-
ne Stellungnahme verfasst wurde, und es sich um einen aufwendigen Fall han-
delt. Dies führt in Anwendung von §§ 4 und 11 AnwGebV zu einer Parteientschä-
digung in der Höhe von CHF 110'000.–. Da die Beklagte zu 9/10 obsiegt, ist ihr –
in Verrechnung des den Klägerinnen a und b zuzusprechenden Anteils von 1/10 –
eine Parteientschädigung von 8/10, d.h. CHF 88'000.–, zuzusprechen.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vol-
len Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um
den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnli-
chen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5.; ZR 104 [2005] Nr. 76;
SJZ 101 [2005] 531 ff.). Vorliegend verlangt die Beklagte eine Parteientschädi-
gung zuzüglich Mehrwertsteuer (act. 10 S. 2), behauptet aber keine für die Zu-
sprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände.
Daher ist der Beklagten die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzuspre-
chen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägerinnen a und b CHF 569'114.65
(inkl. MwSt.) zuzüglich 5 % Zins seit 28. April 2012 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
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2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 115'000.–.
3. Die Gerichtskosten werden zu 9/10 den Klägerinnen a und b zusammen un-
ter solidarischer Haftung und zu 1/10 der Beklagten auferlegt und – soweit
möglich – aus dem von den Klägerinnen geleisteten Vorschuss gedeckt. Der
Fehlbetrag wird von den Parteien im Verhältnis der ihnen auferlegten Kosten
nachgefordert.
4. Die Klägerinnen a und b werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der
Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 88'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 5'573'886.61.