Decision ID: 1b2eda97-2d5c-5fbb-909f-7a8f42cd7b40
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 21. Mai 2014 bei der Gemeinde Gampelen ein
Baugesuch ein für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage auf der Parzelle
Gampelen Grundbuchblatt Nr. E._ und die Erstellung eines Kinderspielplatz- und
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Aufenthaltsbereiches auf den Parzellen Gampelen Grundbuchblatt Nrn. E._ und
F._. Die Parzelle Nr. E._ liegt in der Wohnzone; die Parzelle Nr.
F._ ist im Zonenplan der Gemeinde Gampelen als weisse Fläche eingezeichnet.
Gegen das Bauvorhaben erhob unter anderen die Beschwerdeführerin Einsprache. Nach
einem negativen Fachbericht der kantonalen Kommission zur Pflege der Orts- und
Landschaftsbilder (OLK) reichte die Beschwerdegegnerin zwei Projektänderungen ein. Mit
Gesamtentscheid vom 26. Mai 2016 erteilte das Regierungsstatthalteramt Seeland die
Baubewilligung.
2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 29. Juni 2016 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein und beantragte die Aufhebung
des Gesamtentscheides vom 26. Mai 2016 sowie die Erteilung des Bauabschlages. Sie
machte insbesondere geltend, das Bauvorhaben liege in einem blauen Gefahrengebiet.
Die Vorinstanz habe das von der Abteilung Naturgefahren des Amtes für Wald des
Kantons Bern empfohlene geologische Gutachten zu den zu erwartenden Auswirkungen
von Rutschungen nicht eingeholt. Zudem habe die Beschwerdegegnerin mit den
Projektänderungen nicht allen Forderungen der OLK entsprochen. Das Vorhaben sei zu
voluminös und nicht ortsbildverträglich. Auch die Gebäudehöhe sei problematisch. Die
Berechnung der Gebäudehöhe sei nur richtig, wenn die Hangneigung richtig ermittelt
worden sei und zu Recht ein Hangzuschlag von 2.5 Meter in Anspruch genommen werden
dürfe. Die Hangneigung müsse von einem Geometer überprüft werden. Weiter sei die
Nutzung der Parzelle Nr. F._ als Kinderspielplatz und Aufenthaltsbereich nicht
zonenkonform.
3. Mit Entscheid vom 16. September 2016 kam die BVE zum Schluss, die
Bauherrschaft habe die Gebäudehöhe fälschlicherweise nicht vom künftigen fertigen
Terrain aus gemessen, sondern erst ab der Oberkante der Bodenplatte des
Erdgeschosses. Bei richtiger Ermittlung der Gebäudehöhe überschreite das projektierte
Mehrfamilienhaus die zulässige Gesamthöhe unabhängig davon, ob es von einem
Hangzuschlag profitieren könne. Die BVE hiess die Beschwerde gut und hob den
angefochtenen Gesamtentscheid auf. Dagegen erhob die Beschwerdegegnerin
Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
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Mit Urteil 100.2016.292 vom 4. Juli 2017 kam das Verwaltungsgericht zwar zum Schluss,
die BVE habe richtig festgestellt, dass das Vorhaben die zulässige Gebäudehöhe
überschreite, und sie habe daher den Gesamtentscheid des Regierungsstatthalteramtes zu
Recht aufgehoben. Da die Beschwerdegegnerin aber in Form eines Eventualbegehrens die
Bereitschaft zeigte, ihr Projekt anzupassen, hob das Verwaltungsgericht den Entscheid der
BVE auf und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die BVE zurück.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, nahm mit
Verfügung vom 5. Oktober 2017 das Beschwerdeverfahren unter RA Nr. 110/2017/126
wieder auf und gab der Beschwerdegegnerin Gelegenheit, eine allfällige Projektänderung
sowie eine aktuelle Terrainaufnahme eines Geometerbüros mit den massgebenden
Geländeschnitten und Falllinien einzureichen.
5. Am 23. November 2017 reichte die Beschwerdegegnerin eine Projektänderung sowie
eine Terrainaufnahme des Ingenieur- und Vermessungsbüros G._ AG ein und
beantragte, es sei die Baubewilligung für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit
Tiefgarage gemäss Baugesuch vom 21. Mai 2014 und Projektänderung vom 23. November
2017 zu erteilen. Das Rechtsamt gab den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zur
Projektänderung zu äussern.
Die Beschwerdeführerin bestätigte in ihrer Stellungnahme vom 19. Januar 2018 die in ihrer
Beschwerde gestellten Rechtsbegehren und machte insbesondere geltend, es sei nach wie
vor zweifelhaft, ob ein Hangzuschlag von 2.5 Meter zur Anwendung gelange. Es sei eine
unabhängige fachliche Überprüfung der relevanten Hangneigung erforderlich. Auch die
ausgewiesene Fläche und die Ausgestaltung der Spiel- und Aufenthaltsbereiche genügten
nach wie vor den rechtlichen Vorgaben nicht. Die entsprechenden Planunterlagen seien
zudem zu wenig aussagekräftig. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass das Vorhaben
trotz der Projektänderungen aufgrund seiner übermässigen Höhe und Breite, seiner
Dachgestaltung, der erhöhten Lage und der mangelhaften Rücksichtnahme auf den
Geländeverlauf zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes
führe. Die Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) sei erneut
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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beizuziehen. Schliesslich bestünden erhebliche geologische Bedenken gegen das
Vorhaben; es seien nähere geologische Abklärungen notwendig.
6. Das Rechtsamt holte daraufhin einen Bericht der Abteilung Bauen des Amtes für
Gemeinden und Raumordnung (AGR) zu den von der Beschwerdegegnerin geplanten
Spiel- und Aufenthaltsflächen und zur Ermittlung der Hangneigung ein. Weiter bat es die
Gemeinde Gampelen, verschiedene Fragen zur Zonenzugehörigkeit der Parzelle Nr.
F._ und zur nordseitigen Erschliessung des Bauvorhabens zu beantworten und
dem Rechtsamt die Baubewilligung des nördlich des Bauvorhabens gelegenen Weges
einzureichen. Gleichzeitig beauftragte das Rechtsamt die RSW AG, das Terrain der
Parzelle Nr. E._ im Bereich des Gebäudegrundrisses aufzunehmen, den Verlauf
der Falllinie durch den Gebäudeschwerpunkt zu ermitteln und die Hangneigung zu
berechnen. Weiter wies es die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass sie widersprüchliche
Angaben zu den Flächen der Familienwohnungen eingereicht habe und in den Plänen die
Ausgestaltung und Realisierbarkeit der Aufenthalts- und Kinderspielplatzflächen nicht
genügend ersichtlich seien. Das Rechtsamt forderte die Beschwerdegegnerin auf, Pläne
mit Angaben zu den Hauptnutz- und Konstruktionsflächen aller Wohnungen sowie einen
detaillierten Umgebungsgestaltungsplan und einen Schnittplan einzureichen. Nach
Eingang der Unterlagen und Stellungnahmen erhielten die Verfahrensbeteiligten
Gelegenheit, Schlussbemerkungen einzureichen.
Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden
Erwägungen näher eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 4. Juli 2017 den Entscheid der BVE vom
16. September 2016 aufgehoben und die Akten zur Fortsetzung des Verfahrens an die
Vorinstanz zurückgewiesen. Damit ist die Streitsache wieder bei der BVE hängig.
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b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die
Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG2
i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG3). Die Beschwerdeführerin, die im vorinstanzlichen Verfahren
mit ihrer Einsprache nicht durchgedrungen ist, ist durch den angefochtenen
Gesamtentscheid beschwert und zur Beschwerdeführung legitimiert.
c) Die Beschwerdegegnerin beantragt allerdings in ihrer Beschwerdeantwort, auf die
Rüge der Beschwerdeführerin betreffend die angeblich nicht zonenkonforme Nutzung der
Parzelle Nr. F._ sei nicht einzutreten, da die Beschwerdeführerin diese Rüge in
ihrer Einsprache nicht vorgebracht habe.
Gemäss der bis am 31. März 2017 geltenden Fassung von Art. 40 Abs. 2 BauG waren die
Einsprecherinnen und Einsprecher nur im Rahmen ihrer Einsprachegründe zur
Beschwerde befugt. Mit der am 1. April 2017 in Kraft getretenen revidierten Fassung dieser
Norm entfiel diese Einschränkung. Es kann offen bleiben, ob die neue Fassung von Art. 40
BauG im vorliegenden Fall bereits anwendbar ist. Auch die Beschränkung von altArt. 40
Abs. 2 BauG der Beschwerdemöglichkeit auf die Einsprachegründe war nämlich nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur bei kommunalem und kantonalem Recht
anwendbar, nicht dagegen wenn die Verletzung von Bundesrecht und von damit in engem
Sachzusammenhang stehenden kantonalem oder kommunalem Recht gerügt wurde.4 Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die Parzelle Nr. F._ gehöre nicht zur Bauzone,
weshalb die dort vorgesehene Erstellung eines Aufenthaltsbereiches und eines
Kinderspielplatzes nicht zonenkonform sei. Sie spricht damit die Zonenkonformität von
Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone und somit einen bundesrechtlich geregelten
Tatbestand an. Sie durfte daher ihre Rüge im Beschwerdeverfahren noch vorbringen.
2. Projektänderung
a) Die Beschwerdegegnerin reichte am 23. November 2017 eine Projektänderung ein
(Projektänderungspläne: Plan "Erdgeschoss, unteres Erdgeschoss", 1:100; Plan "Oberes
2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art.  N. 9a mit Hinweisen auf die Rechtsprechung
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Erdgeschoss, 1. Stock, Attika, Dash", 1:100; Plan "Schnitte AA - CC", 1:100; Plan
"Fassades", 1:100; Plan "Flächennutzungsplan" 1:100; alle vom 10. November 2017 mit
Stempel der BVE vom 24. November 2017). Mit der Projektänderung hat die
Beschwerdegegnerin einerseits die Böschung auf der Südseite des Bauvorhabens
verändert, so dass diese neu bis an die Oberkante der Bodenplatte des Erdgeschosses
reicht. Andererseits hat sie im revidierten "Flächennutzungsplan" eine grössere
Aufenthalts- und Kinderspielplatzfläche eingetragen (neu 160 m2 statt 138 m2). Zudem
stellen die Projektänderungspläne den Verlauf des bestehenden Terrains und die
Hangneigung teilweise anders dar als die von der Vorinstanz bewilligten Pläne. So wird
beispielsweise entlang der Ostfassade neu eine Hangneigung von 22.21 Prozent
angegeben (vorher 20.91 Prozent) und entlang der Westfassade eine solche von neu 9.61
Prozent (vorher 10.41 Prozent). In der Gebäudemitte (Schnitt BB) ist die Hangneigung neu
mit 15.3 Prozent (vorher 15.25 Prozent) eingetragen.
b) Laut Art. 43 BewD5 kann die Bauherrschaft während eines
Baubewilligungsverfahrens oder eines nachfolgenden Beschwerdeverfahrens vor der BVE
eine Projektänderung einreichen, ohne dass deshalb ein neues Baubewilligungsverfahren eingeleitet werden muss. Eine Projektänderung liegt vor, wenn das Bauvorhaben in seinen
Grundzügen gleich bleibt. Erfolgt die Projektänderung im Beschwerdeverfahren, sind die
Gemeinde, die Gegenpartei und die von der Projektänderung zusätzlich berührten Dritten
anzuhören. Die Beschwerdeinstanz ist befugt, die Sache zur Weiterbehandlung an die
Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 43 Abs. 3 BewD), kann aber auch selbst über die
Projektänderung entscheiden. Das geänderte Projekt tritt an die Stelle des ursprünglichen
Bauvorhabens.6
c) Das umstrittene Bauvorhaben bleibt in den Grundzügen gleich, die Anpassung kann
deshalb als Projektänderung behandelt werden. Die Projektänderung berührt keine
zusätzlichen öffentlichen oder wesentlichen nachbarlichen Interessen und die
Verfahrensbeteiligten wurden angehört. Auf eine Publikation oder eine Anhörung Dritter
konnte daher verzichtet werden. Gegenstand des Verfahrens ist nur noch das Projekt
gemäss der Projektänderung vom 23. November 2017.
5 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 6 Vgl. BVR 2012 S. 463 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen
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3. Hangneigung und Gebäudehöhe
a) Es ist umstritten, ob das Bauvorhaben die zulässige Gebäudehöhe überschreitet
bzw. von einem Hangzuschlag profitieren kann. Die Bauparzelle Nr. E._, auf der
das umstrittene Mehrfamilienhaus erstellt werden soll, befindet sich in der Wohnzone an
einer Hanglage. Die maximal zulässige Gebäudehöhe in der Wohnzone der Gemeinde
Gampelen beträgt 7 Meter (Art. 17 BNR7). Auf diese Höhe erfolgt bei Gebäuden am Hang
talseits ein Zuschlag von 1.5 Meter, wenn "in der Falllinie gemessen die Hangneigung
innerhalb des Gebäudegrundrisses" zwischen 10 und 15 Prozent beträgt. Beträgt die
Hangneigung mehr als 15 Prozent, erfolgt ein Zuschlag von 2.5 Meter.
b) Laut Ziff. 3.2 des Anhangs I "Definitionen und Messweisen" zum BNR ist die
Gebäudehöhe bei Flachdächern der Höhenunterschied zwischen dem gewachsenen
Boden im Sinne von altArt. 97 BauV8 und der Oberkante der offenen oder geschlossenen
Brüstung des Flachdaches. Wenn die Hangneigung innerhalb des Gebäudegrundrisses 10
Prozent und mehr beträgt, wird die Gebäudehöhe nur berg- und talseitig gemessen, und
zwar in der Mitte der Fassaden. Abgrabungen für Hauseingänge und Garageeinfahrten, die
nur eine Fassade betreffen, bleiben unberücksichtigt. Ziff. 3.2 des Anhangs I "Definitionen
und Messweisen" zum BNR verweist bezüglich der Definition des gewachsenen Bodens
auf altArt. 97 BauV. Diese Vorschrift wurde zwar mit der Inkraftsetzung der BMBV9 per 1.
August 2011 aufgehoben (Art. 35 und 36 BMBV). Da aber die Gemeinde Gampelen die
Bestimmungen der BMBV noch nicht umgesetzt hat, ist altArt. 97 BauV weiterhin
massgebend (Art. 34 Abs. 1 und Abs. 2 BMBV). Gemäss dieser Vorschrift gilt als
gewachsener Boden das Terrain, wie es vor Baubeginn besteht, sofern nicht ein Fall von
Abs. 2 oder Abs. 3 vorliegt. Gemäss Abs. 3 von altArt. 97 BauV ist bei Abgrabungen vom
fertigen Terrain aus zu messen, sofern es tiefer liegt als das ursprüngliche Terrain.
c) Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid zum Schluss, die Hangneigung
betrage mehr als 15 Prozent, daher sei bei der Gebäudehöhe talseitig ein Hangzuschlag
von 2.5 Meter zu berücksichtigen. Die zulässige Gebäudehöhe betrage somit talseitig 9.5
Meter und bergseitig 7 Meter. Das Bauvorhaben halte diese Höhe ein.
7 Bau- und Nutzungsreglement der Einwohnergemeinde Gampelen vom 18. Juni 2010, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung am 8. April 2011 8 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 9 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3)
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In den Plänen des ursprünglichen Bauvorhabens war in der Mitte der talseitigen Fassade
eine Gebäudehöhe von 9.495 Meter eingetragen. Die BVE hielt in ihrem Entscheid vom
16. September 2016 dazu fest, da talseitig eine Abgrabung erfolge, sei die Gebäudehöhe
vom künftigen fertigen Terrain aus zu messen. Die Bauherrschaft habe aber die
Gebäudehöhe nicht vom fertigen Terrain aus ermittelt, sondern erst ab der Oberkante der
Betonbodenplatte des Erdgeschosses gemessen. Da die Bodenplatte aus dem fertigen
Terrain rage bzw. die Fassadenflucht des geplanten Gebäudes das künftige fertige Terrain
unterhalb dieser Betonbodenplatte schneide, sei die angegebene Gebäudehöhe von 9.495
Meter falsch; die effektive Gebäudehöhe betrage 9.715 Meter. Die Gebäudehöhe
überschreite somit auch bei einem allfälligen Hangzuschlag von 2.5 Meter die maximal
zulässige Gesamthöhe von 9.5 Meter. Mit der Projektänderung vom 23. November 2017
hat die Beschwerdegegnerin diesem Umstand Rechnung getragen und die Böschung auf
der Talseite des geplanten Mehrfamilienhauses verändert, so dass das fertige Terrain neu
bis an die Oberkante der Bodenplatte des Erdgeschosses reicht. Nach der
Projektänderung beträgt die Gebäudehöhe talseitig 9.49 Meter.
d) Nach dieser Anpassung ist aber weiterhin umstritten, ob das Vorhaben von einem
Hangzuschlag von 2.5 Meter profitieren kann. Die Beschwerdegegnerin reichte zusammen
mit der Projektänderung vom 23. November 2017 einen von der G._ AG
verfassten Höhenkurvenplan der Bauparzellen ein. Darin sind der Grundriss des
projektierten Mehrfamilienhauses sowie eine Falllinie, die durch den Gebäudemittelpunkt
führt, eingezeichnet. Das Ingenieur- und Vermessungsbüro hält dazu in einem Schreiben
vom 17. November 2017 fest, die Falllinie in der Mitte des Gebäudes betrage 15.1 Prozent.
Die Beschwerdeführerin stellt dies in ihrer Stellungnahme zur Projektänderung in Frage
und verweist auf frühere, widersprüchliche Angaben der G._ AG. Weiter hält sie
fest, es sei fraglich, ob die Balkone auf der Südseite des Mehrfamilienhauses zum
Gebäudegrundriss gehörten und ob die Falllinie im Plan der G._ AG richtig
eingetragen sei.
e) Eine Falllinie entspricht der Linie, der ein Wassertropfen bei Vernachlässigung der
Trägheit hangabwärts folgen würde. Die Falllinie folgt jeweils der Richtung des grössten
Gefälles und schneidet die Höhenlinien stets rechtwinklig. An einem Hang existieren
unendlich viele Falllinien. Die in Art. 17 BNR enthaltene Formulierung "in der Falllinie
gemessen die Hangneigung innerhalb des Gebäudegrundrisses" enthält keine
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Konkretisierung, welche Falllinie innerhalb des Gebäudegrundrisses für die Bestimmung
der Hangneigung massgebend ist und die Gemeinde hat dazu keine Praxis. Es handelt
sich aber um eine Formulierung, die nicht nur im Baureglement der Gemeinde Gampelen
enthalten ist. Sie entspricht im Grundsatz Art. 18 NBRD10 sowie der Formulierung in Art.
212 Abs. 5 des Musterbaureglements11 des AGR und ist in den Reglementen vieler
Gemeinden enthalten. Gemäss Praxis der BVE und der früheren langjährigen Praxis des
AGR, ist bei der Ermittlung der Hangneigung gemäss der genannten Formulierung die
durch den Schwerpunkt des Gebäudegrundrisses verlaufende Falllinie massgebend.12 Der
im vorliegenden Verfahren eingeholte Fachbericht des AGR vom 15. Februar 2018 deutet
zwar darauf hin, dass das AGR seine Praxis geändert hat. Laut diesem Bericht lasse die
Praxis des AGR der Bestimmung der Hangneigung insofern freien Spielraum, als sie einzig
das Element der "Falllinie gemessen innerhalb des Gebäudegrundrisses" spezifiziere,
jedoch nicht, an welchem Punkt diese konkret anzusetzen sei. Für die Bestimmung der
Hangneigung könne deshalb jeder Punkt innerhalb des Gebäudegrundrisses gewählt
werden. Diese Praxis des AGR überzeugt aber nicht. Es darf nicht im Belieben der
Bauherrschaft stehen, die für sie am günstigsten verlaufende Falllinie innerhalb des
Gebäudegrundrisses zu wählen. Sonst könnte auch ein Gebäude von einem Hangzuschlag
profitieren, das nur in einem Randbereich auf Terrain mit der erforderlichen Hangneigung
steht. Wird dagegen auf die Falllinie abgestellt, die durch den Schwerpunkt des
Gebäudegrundrisses verläuft, was bei rechteckigen oder quadratischen Gebäuden der
Gebäudemitte entspricht, besteht am ehesten Gewähr, dass in einem grossen Teil der
Gebäudegrundfläche die erforderliche Hangneigung vorhanden ist. Die BVE hält daher an
ihrer bisherigen Praxis fest: Massgebend für die Berechnung der Hangneigung ist die
Falllinie, die durch den Schwerpunkt des Gebäudegrundrisses verläuft.
Da Falllinien die Höhenlinien stets rechtwinklig schneiden, ist die zur Bestimmung der
Hangneigung im Gebäudegrundriss massgebende Falllinie wie folgt zu ermitteln: Auf
einem Plan mit Höhenlinien sind ausgehend vom Schwerpunkt des Gebäudegrundrisses
Linien hangaufwärts und hangabwärts jeweils rechtwinklig auf die nächste Höhenlinie
einzutragen und von dort weiterführend jeweils rechtwinklig auf die nächsten Höhenlinien,
bis die Gebäudelinien geschnitten werden. Zur Berechnung der Hangneigung ist
10 Dekret vom 10. Februar 1970 über das Normalbaureglement (NBRD; BSG 723.13) 11 Abrufbar unter www.jgk.be.ch, Rubriken Raumplanung / Arbeitshilfen / Musterbaureglement 12 Vgl. beispielsweise Fachbericht des AGR vom 20. Februar 2009 im Verfahren RA Nr. 110/20087172, Fachbericht des AGR vom 12. März 1999 im Verfahren RA Nr. 110/1998/175, Fachbericht des AGR vom 23. Februar 1998 im Verfahren RA Nr. 110/1998/1
http://www.jgk.be.ch
RA Nr. 110/2017/126 10
anschliessend für alle so eingetragenen Abschnitte zwischen den einzelnen Höhenlinien
das Gefälle zu bestimmen. Schliesslich ist aus diesen Gefällen ein unter Berücksichtigung
des Verhältnisses der Distanzen der Teilabschnitte zur Gesamtdistanz gewichtetes Mittel
zu berechnen. Diese Vorgehensweise führt zur genauesten Bestimmung der Hangneigung.
In der Praxis wird allerdings oft eine vereinfachte Variante angewendet. Bei dieser wird die
Falllinie wie geschildert eingezeichnet, anschliessend werden die zwei Schnittpunkte dieser
Falllinie mit den Gebäudelinien mit einer geraden Linie verbunden und die Hangneigung
anhand der Höhendifferenz der Schnittpunkte und der Distanz zwischen den
Schnittpunkten berechnet.
f) Da die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Unterlagen zur Hangneigung
widersprüchliche Angaben enthalten und die Falllinie in den Plänen nicht korrekt
eingetragen ist, beauftragte die BVE die RSW AG, das Terrain der Parzelle Nr.
E._ im Bereich des Gebäudegrundrisses nochmals aufzunehmen (Äquidistanz 0.2
Meter), den Verlauf der Falllinie durch den Gebäudeschwerpunkt zu ermitteln und die
Hangneigung mit den in Erwägung 3e geschilderten zwei Varianten zu berechnen. Die
RSW AG kam zum Schluss, dass das Gefälle bei der Berechnung der Falllinie gewichtet
auf die Distanz der Teilabschnitte 15.4 Prozent ist und bei einer Berechnung auf die
Distanz der Schnittpunkte Falllinie/Gebäudelinie 15.6 Prozent beträgt.13
Die RSW AG hat ihren Aufnahmen und Berechnungen den von der Beschwerdegegnerin
angegebenen Gebäudegrundriss zu Grunde gelegt. Entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin umfasst dieser Gebäudegrundriss richtigerweise auch die südseitige
Balkonschicht und ist daher korrekt dargestellt. Nicht zu dem für den Grundriss
massgebenden Baukörper gehören nur Bauteile, die als vorspringende Bauteile gelten (vgl.
Art. 7 ff. BMBV).14 Laut den massgebenden Vorschriften der Gemeinde Gampelen gelten
Bauteile dann als vorspringend, wenn sie nicht mehr als 5 Meter breit sind und höchstens
2.5 Meter über die Fassaden hinausragen sowie zusammengerechnet höchstens 40
Prozent der Fassadenlänge messen (Ziff. 1.4 von Anhang I zum BNR). Das projektierte
Gebäude weist auf der Südseite auf allen Geschossen eine ununterbrochene, über die
gesamte Gebäudelänge verlaufende Balkon- und Terrassenschicht auf.15 Diese Balkone
13 Bericht der RSW AG vom 21. März 2018 14 Vgl. auch die BSIG 7/721.0/10.1 "Empfehlungen zur Behandlung einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen Vorhaben", Ziff. 3, wonach Grenz- und Gebäudeabstände von vorderkant der Balkonkonstruktion zu messen sind, wenn die Balkone mehr als 50% der Fassadenfläche bedecken 15 Vgl. Plan "Schnitte AA - CC" vom 10. November 2017 und Plan "Fassades" vom 10. November 2017
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gelten daher nicht als vorspringende Gebäudeteile, sondern gehören zu dem für den
Grundriss massgebenden Baukörper.
g) Die Überprüfung durch ein zweites Vermessungsbüro hat somit ergeben, dass die
massgebende Hangneigung mehr als 15 Prozent beträgt und das Bauvorhaben daher
talseits von einem Hangzuschlag von 2.5 Meter profitiert. Die maximal zulässige
Gebäudehöhe beträgt daher talseitig 9.5 Meter und bergseitig 7 Meter. Das geplante
Gebäude hält diese Höhen ein.
4. Nordostseitige Erschliessung
a) Das umstrittene Mehrfamilienhaus soll über zwei Zugänge erschlossen werden: Auf
der Südwestseite ist eine Einstellhallenzufahrt mit Anschluss an die H._strasse
geplant und auf der Nordostseite ein Treppenhaus mit einem Zugang zu einem Weg auf
der Nachbarparzelle. Dieser Zugang führt über ein 4.3 Meter langes und rund 4.2 Meter
breites Bauteil, eine Art Brücke, das sich grösstenteils nicht auf der Bauparzelle Nr.
E._ befindet, sondern auf der benachbarten Parzelle Nr. I._. Diese
Nachbarparzelle liegt teilweise in der Landwirtschaftszone, teilweise in der ZöN F
"Retention Regenabwasser". Der Bereich, in dem sich der Treppenhauszugang befindet,
gehört zur ZöN F. Im Perimeter dieser ZöN bewilligte das Regierungsstatthalteramt
Seeland der Gemeinde Gampelen im November 2012 im Zusammenhang mit
Hochwasserschutzmassnahmen Retentionsbecken sowie einen dazu führenden Weg.
b) Mit Verfügung vom 1. März 2018 wies das Rechtsamt die Verfahrensbeteiligten
darauf hin, dass der Zugang zum Treppenhaus auf die nördlich gelegene Parzelle ragt, die
sich in der Landwirtschaftszone bzw. einer ZöN befinde. Es bat die Gemeinde zu erläutern,
zu welchem Zweck der Weg auf der Parzelle Nr. I._ erstellt worden sei und ob die
Gemeinde den Treppenhauszugang als zonenkonform erachte. Die Gemeinde hielt in ihrer
Stellungnahme vom 13. April 2018 fest, der fragliche Weg sei nicht zur Erschliessung der
Bauparzelle angelegt worden. Er diene den Werkhofmitarbeitenden zur Erschliessung der
Retentionsbecken. Trotzdem erachte die Gemeinde den Zugang zum Bauvorhaben für
Fussgängerinnen und Fussgänger sowie Langsamverkehr als zonenkonform. Die
Beschwerdegegnerin erachtet den Treppenhauszugang ebenfalls als zonenkonform. Die
RA Nr. 110/2017/126 12
Beschwerdeführerin dagegen ist der Auffassung, das Bauvorhaben verfüge nordseitig nicht
über eine zonenkonforme Erschliessung.
c) Bauten und Anlagen dürfen nur bewilligt werden, wenn sie dem Zweck der
Nutzungszone, in der die erstellt werden sollen, entsprechen (Art. 22 Abs. 2 Bst. b RPG16).
Laut Art. 11 BNR dient die ZöN F der "Retention Regenabwasser". Ein Bauteil, das den
Zugang zu einem Treppenhaus eines Mehrfamilienhauses in der Wohnzone ermöglichen
soll, dient nicht einem öffentlichen Zweck und ist in einer Zone für öffentliche Nutzung –
insbesondere einer ZöN, die Hochwasserschutzzwecken dient – nicht zonenkonform. Der
von der Beschwerdegegnerin geplante Treppenhauszugang, der sich grösstenteils auf der
Nachbarparzelle Nr. I._ befindet, ist daher nicht bewilligungsfähig.
Im Übrigen entspräche auch die Nutzung des Weges auf der Parzelle Nr. I._ für
die Erschliessung eines Mehrfamilienhauses in der Bauzone nicht der Zonenordnung. Der
Weg auf der Parzelle Nr. I._ befindet sich in der ZöN F "Retention
Regenabwasser" und wurde zusammen mit den Retentionsbecken bewilligt.17 Die
Gemeinde hält zu Recht fest, der Weg sei nicht zur Erschliessung der Bauparzelle
angelegt worden, sondern zur Erschliessung der Retentionsbecken. Die geplante
zusätzliche Nutzung als Zugang für ein Wohngebäude würde zu einer teilweisen
Umnutzung führen. Diese ist baubewilligungspflichtig, da die Zonenordnung und damit ein
baurechtlich relevanter Tatbestand betroffen ist (Art. 1a Abs. 2 BauG). Eine entsprechende
Baubewilligung liegt nicht vor und könnte auch kaum erteilt werden: Die Erschliessung
eines Wohngebäudes in der Bauzone über einen Weg in der ZöN ist nicht zonenkonform
und ohne Ausnahme nicht bewilligungsfähig. Ein Ausnahmegrund ist nicht ersichtlich. Die
Bauparzelle kann auf der Südseite über die H._strasse erschlossen werden. Ein
Zugang für Fussgänger über die ZöN ist nicht notwendig, sondern beim vorliegenden
Projekt nur deshalb erforderlich, weil die Bauherrschaft eine maximale Ausnutzung der
Bauparzelle Nr. E._ anstrebt. Dies ist allerdings kein Ausnahmegrund.18
d) Ohne den nicht bewilligungsfähigen Zugang auf der Nordostseite des Gebäudes ist
das Treppenhaus des Mehrfamilienhauses von aussen bzw. gegen aussen einzig über die
Einstellhalle im Untergeschoss zugänglich. Dort müssten die zu Fuss Gehenden zwischen
16 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 17 Gesamtentscheid des Regierungsstatthalteramtes Seeland vom 15. November 2012 (bbew 102/2012) 18 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 5
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Treppenhaus und Einstellhallentor die Fahrgasse der Einstellhalle, in welche Autos aus
den senkrecht angeordneten Parkfeldern rückwärts hinausfahren, überqueren. Im
Aussenbereich des Gebäudes müssten sich die Fussgängerinnen und Fussgänger die
Zufahrt zum Einstellhalleneingang, welche auf eine Kantonsstrasse mündet, mit Autos
teilen. Sowohl im Bereich der Zufahrt als auch im Bereich der Fahrgasse der Einstellhalle
könnte es zu Konfliktsituationen zwischen Fahrzeugen und zu Fuss Gehenden kommen.
Insbesondere für Kinder ist daher der Zugang über die Einstellhallenzufahrt zu gefährlich.
Der Zugang für Fussgängerinnen und Fussgänger zum geplanten Mehrfamilienhaus ist
somit ohne den nicht bewilligungsfähigen Treppenhauszugang nicht sicher genug. Die Art.
21 Abs. 1 BauG und Art. 57 Abs. 1 BauV19 schreiben aber vor, dass durch die Erstellung,
den Bestand und den Betrieb von Bauten und Anlagen weder Personen noch Sachen
gefährdet werden dürfen. Das Bauvorhaben in der geplanten Form verstösst gegen diese
Vorschriften und kann nicht bewilligt werden.
5. Kinderspielplatz- und Aufenthaltsfläche
a) Beim Bau von Mehrfamilienhäusern sind im Freien Aufenthaltsbereiche für die
Bewohnerinnen und Bewohner, insbesondere Kinderspielplätze, zu schaffen (Art. 15 Abs.
1 BauG). Als Aufenthaltsbereiche gelten wenigstens mit einfachen Mitteln zum Verweilen
im Freien eingerichtete Teile eines Gebäudegrundstücks. Kinderspielplätze sind für
Kleinkinder und schulpflichtige Kinder eingerichtete Spielflächen (Art. 43 Abs. 1 und 2
BauV). Aufenthaltsbereiche und Kinderspielplätze sind ihrem Zweck entsprechend
einzurichten. Zur Ausgestaltung der Kinderspielplätze hat das Raumplanungsamt des
Kantons Bern, heute das Amt für Gemeinden und Raumordnung, AGR, im Juni 1992 die
Arbeitshilfe für die Ortsplanung (AHOP) Nr. 92.2 "Empfehlungen für die Projektierung und
Gestaltung von benutzerfreundlichen Aussenräumen von Wohnüberbauungen"
herausgegeben.20 Ein Spielplatz soll, damit er den Bedürfnissen nach Bewegung und
spielerischer Betätigung gerecht wird, einen gewissen Freiraum und eine attraktive
Spielumgebung bieten. In Ziffer 3.4 „Dimensionierung/Berechnung" wird ausgeführt, dass
Spiel- und Aufenthaltsbereiche in der Regel eine minimale nutzbare Breite von 5 Meter
aufweisen müssen. Schmalere Bereiche können aus funktionellen Gründen in der Regel
19 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 20 Abrufbar unter www.jgk.be.ch, Rubriken Raumplanung / Arbeitshilfen (AHOP) / Aufenthaltsbereiche und Kinderspielplätze
http://www.jgk.be.ch
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nicht angerechnet werden. Gegenüber Hauptfassaden von Wohnbauten kann in der Regel
ein Streifen von 3 Metern nicht angerechnet werden, da dieser Streifen zur Wahrung der
Privatsphäre unerlässlich ist. Dieser Abstand kann in speziellen Fällen angemessen
reduziert oder erhöht werden, letzteres beispielsweise bei privaten Gartensitzplätzen. Die
Anrechenbarkeit und Nutzbarkeit von Böschungen ist von Fall zu Fall zu prüfen. Der
Zugang zu Kinderspielplätzen muss für Kleinkinder gut und gefahrlos erreichbar sein; er
darf nicht durch Einstellhallen führen (Art. 44 Abs. 3 BauV). Der Zugang zu den
Aufenthaltsbereichen ist allen Bewohnern zu ermöglichen. Daher muss der Zugang zu
mindestens einem Aufenthaltsbereich wenn möglich rollstuhlgängig sein (Art. 44 Abs. 2
BauV).
Die Fläche der Kinderspielplätze hat wenigstens 15 Prozent der Hauptnutz- und
Konstruktionsflächen der Familienwohnungen zu entsprechen (Art. 45 Abs. 1 BauV). Für
Aufenthaltsbereiche sind 5 Prozent der Hauptnutz- und Konstruktionsflächen aller
Wohnungen vorzusehen, beziehungsweise zur Fläche gemäss Absatz 1 hinzuzurechnen.
Die Fläche mindestens 2 Meter breiter Terrassen, Balkone und dergleichen kann zur Hälfte
an den erforderlichen Aufenthaltsbereich angerechnet werden; pro Mehrfamilienhaus sind
aber mindestens 20 m2 Aufenthaltsfläche einzurichten (Art. 45 Abs. 2 und Abs. 4 BauV).
Die Baubewilligungsbehörde kann – sofern die zweckmässige Gestaltung der
Aufenthaltsbereiche und Kinderspielplätze gewährleistet bleibt – die erforderliche
Mindestfläche angemessen herabsetzen, wenn schwierige Grundstücksverhältnisse
vorliegen oder die ermittelte Fläche unverhältnismässig wäre (Art. 45 Abs. 3 BauV).
b) Die Beschwerdegegnerin beabsichtigt, auf der Parzelle Nr. E._ ein
Mehrfamilienhaus zu bauen und die dazugehörenden Spiel- und Aufenthaltsflächen
grösstenteils auf der östlich angrenzenden Parzelle Nr. F._ zu erstellen. Es ist
zwischen den Verfahrensbeteiligten umstritten, ob die von der Beschwerdegegnerin
geplante Spiel- und Aufenthaltsfläche den baurechtlichen Anforderungen an die Gestaltung
und die minimale Fläche genügt und ob die Nutzung der Parzelle Nr. F._ als
Kinderspielplatz und Aufenthaltsbereich zonenkonform ist. Sowohl die Beschwerdeführerin
als auch das AGR sind der Auffassung, die Parzelle Nr. F._ gehöre nicht zur
Bauzone, da sie im Zonenplan der Gemeinde als weisse Fläche erfasst ist. Die Gemeinde
hält dem entgegen, das gesamte Weg- und Strassennetz in Gampelen sei im Zonenplan
weiss eingezeichnet, daraus liessen sich keine Rückschlüsse auf bestimmte Zonen ziehen;
die Parzelle Nr. F._ gehöre zur Bauzone.
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c) In den Zonenplänen der Gemeinden werden die Landwirtschaftszonen bzw. das nicht
zur Bauzone gehörende Gemeindegebiet meistens als weisse Flächen dargestellt. Häufig
sind in den Plänen zudem Erschliessungsanlagen wie Strassen, Plätze und Bahnanlagen
ebenfalls als weisse Flächen ausgespart, also scheinbar nicht der Bauzone, sondern der
Landwirtschaftszone bzw. dem "übrigen" Gemeindegebiet zugeordnet. Solche
Erschliessungsflächen gehören aber trotz ihrer weissen Darstellung nicht in jedem Fall zum
Nichtbaugebiet. Gemäss bundesgerichtlicher und verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung
ist im Einzelfall aufgrund objektiver Kriterien zu beurteilen, welchem Gebiet eine solche
Fläche zuzurechnen ist. Massgebend ist vor allem deren Lage, wobei eine
parzellenübergreifende, gebietsbezogene Sichtweise Platz zu greifen hat. Eine weisse
Erschliessungsfläche ist grundsätzlich jeweils jener Zone zuzurechnen, von der sie im
Wesentlichen umgeben wird. Zu beachten sind zudem die bereits erfolgte Überbauung der
zur Diskussion stehenden Fläche und die Art der benachbarten Zonen. Zu berücksichtigen
ist auch der Wille der für die Ortsplanung zuständigen Instanzen, soweit sich dieser aus
dem Zonenplan selbst oder aus den Vorarbeiten ergibt.21 Die Gerichte qualifizierten
beispielsweise einen in der Altstadt von Schaffhausen gelegenen Platz als zum Baugebiet
gehörend, ebenso einen von Bauzonen umgebenen Platz in der Stadt Basel oder ein
inmitten von Bauzonen gelegenes Bahnareal.22 Dagegen stufte das Verwaltungsgericht ein
Bahnareal, das ausserhalb des Siedlungsgebiets verläuft und grösstenteils an
Nichtbauzonen grenzt (Wald und Landwirtschaftszone), als Fläche ausserhalb des
Baugebiets ein.23 Ebenso entschieden Bundesgericht und Verwaltungsgericht bei einer
Parzelle mit einer Autobahnausfahrt, die sich zwar neben dem Siedlungsgebiete befindet,
von diesem aber durch eine Strassenachse, welche die Abgrenzung von Bau- und
Nichtbaugebiet vornimmt, getrennt ist.24 Die vom Bundesgericht und Verwaltungsgericht
beurteilten Fälle von in den Zonenplänen weiss dargestellten Erschliessungsflächen
betrafen stets Parzellen, die einer Sondernutzung als Verkehrsträger zugewiesen und
bereits mit Strassen, öffentlichen Plätzen oder Bahnanlagen bebaut waren.
21 BGE 114 Ib 344 E. 3b; BGer 1C_452/2012 vom 18. November 2013 E. 3.2, 1C_484/2009 vom 21. Mai 2010 E. 4.1, 1C_452/2007 vom 22. April 2008 E. 3, 1A.10/2004 vom 18. Oktober 2004 E. 3.5, 1A.140/2003 vom
18. März 2003 E. 2.3; VGE 22818 vom 12. November 2007 E. 4.2 f., 23252 vom 24. Juli 2008 E. 2.3; Aldo
Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, Art. 71 N. 6 22 BGE 114 Ib 344; BGer 1A.31/2003 vom 18. August 2003 E. 1, 1A.140/2003 vom 18. März 2004 E. 2.5 23 BVR 2007 S. 351 ff. 24 VGE 22818 vom 12. November 2007 E. 4.4 f., bestätigt mit BGer 1C.452/2007 vom 22. April 2008 E. 3.2
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d) Die Parzelle Nr. F._ ist sowohl im aktuellen Zonenplan der Gemeinde
Gampelen vom 18. Juni 2010, als auch in den früheren Zonenplänen vom 27. Dezember
1979 und vom 5. Mai 1995 als weisse Fläche dargestellt. Südlich grenzt sie an die
H._strasse, nördlich an die Landwirtschaftszone. Auf der Ostseite der Parzelle
Nr. F._ befindet sich die Parzelle Nr. 2359, die zur Wohnzone gehört. Auf der
Westseite grenzt sie auf einer Länge von rund 22 m an die Parzelle Nr. E._, die
zur Wohnzone gehört, und auf einer Länge von rund 6 Meter an die ZöN F "Retention
Regenwasser". Bei der Parzelle Nr. F._ handelt es sich um ein schmales
Grundstück, das von seiner Form her auf Plänen wie ein als Sackgasse ausgestalteter
Weg wirkt, der von der H._strasse her durch die Wohnzone zur
Landwirtschaftszone führt. Die Parzelle ist allerdings unbebaut und enthielt nie eine
Strasse oder Zufahrt. Im Grundbuch wird ihre Bodenbedeckung mit "Acker, Wiese, Weide"
angegeben. Laut Grundbuch erwarb die Gemeinde das Grundstück 1980 im Rahmen einer
Güterzusammenlegung und verkaufte es 2016 an die Beschwerdegegnerin.
Auf Fragen des Rechtsamtes hin hielt die Gemeinde in einer Stellungnahme vom 13. April
2018 fest, sie betrachte die Parzelle Nr. F._ als zur Bauzone gehörend. Eine
Nutzung des Grundstücks als Strasse sei nicht erfolgt. Eine farbliche Anpassung im
Zonenplan sei mit der anstehenden Ortsplanungsrevision geplant. Für den ÖREB-Kataster
sei die Parzelle als Bauzone festgelegt worden, bis auf ein kleines Teilstück, das als ZöN
gelte. Es könne nicht mehr eindeutig eruiert werden, zu welchem Zweck die Gemeinde die
Parzelle 1980 im Rahmen einer Güterzusammenlegung erworben habe; wahrscheinlich
habe die Gemeinde die Parzelle als "Restparzelle" übernommen, da andere
Grundeigentümer sie anhand ihrer Lage nicht hätten übernehmen wollen. Die Gemeinde
verweist weiter auf eine E-Mail des Kreisgeometerbüros G._ AG. Darin wird
festgehalten, es sei Interpretationssache, ob die Parzelle Nr. F._ zur Bauzone
oder zur Landwirtschaftszone gehöre. Liege eine Verkehrsfläche zwischen zwei Arten von
Bauzonen, sei sie je hälftig den beiden Bauzonen zuzuweisen. Liege sie am Rand der
Bauzone und diene der Erschliessung der Bauzone, sei sie als Ganzes der Bauzone
zuzuordnen. Bei der Parzelle Nr. F._ stelle sich jedoch die Frage, ob es sich
überhaupt um eine Verkehrsfläche handle.
e) Auf der Parzelle Nr. F._ wurde unbestrittenermassen nie eine Strasse oder
Zufahrt erstellt und die Parzelle wurde auch nie planerisch der Sondernutzung
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"Verkehrsfläche" zugeordnet. Im letzten Richtplan, der für die Gemeinde Gampelen galt, ist
die Parzelle als weisse Fläche dargestellt, was gemäss Legende des Plans "übriges
Gemeindegebiet", also Nichtbauzone bedeutet.25 In diesem Richtplan waren sämtliche
Erschliessungsstrassen für die Wohnzonen nicht als weisse Flächen, sondern als
schwarze Linien eingezeichnet. Dies zeigt, dass im damaligen Zeitpunkt, kurz vor Erwerb
der Parzelle durch die Gemeinde, auf der Parzelle Nr. F._ keine Strasse zur
Erschliessung von Baugebiet vorgesehen war und die Gemeinde die Parzelle nicht als
Erschliessungsfläche betrachtete. Der Bau einer Erschliessungsstrasse für Bauparzellen
scheint an dieser Stelle auch weder notwendig noch sinnvoll: Die Bauzone auf der
Nordseite der H._strasse umfasst nur eine einzige Bautiefe. Sämtliche bereits
überbauten Grundstücke in diesem Bereich werden direkt von der H._strasse her
erschlossen. Eine Erschliessung dahinter liegender Baugrundstücke ist daher nicht
notwendig; es gibt dort gar keine zu erschliessenden Baugrundstücke. Auch der von der
Gemeinde angegebene Erwerbsgrund deutet nicht darauf hin, dass auf der Parzelle je eine
Erschliessungsanlage vorgesehen war.
Da es sich bei der Parzelle Nr. F._ nicht um eine bestehende
Erschliessungsfläche handelt, ist sie nicht vergleichbar mit jenen Fällen, in denen die
Gerichte weisse Flächen in Zonenplänen dem umliegenden Baugebiet zugeordnet haben.
Die Parzelle Nr. F._ gehört daher nicht zur Bauzone, sondern zu der nördlich
anschliessenden Landwirtschaftszone. Die Erstellung von Spiel- oder Aufenthaltsflächen
für ein nichtlandwirtschaftliches Wohngebäude ist in der Landwirtschaftszone nicht
zonenkonform (vgl. Art. 16a RPG) und daher auf der Parzelle Nr. F._ ohne
Ausnahmebewilligung nicht bewilligungsfähig. Die Beschwerdegegnerin hat allerdings kein
Ausnahmegesuch eingereicht und ein Ausnahmegrund gemäss Art. 24 ff. RPG ist auch
nicht ersichtlich. Daher ist für jenen Teil der Spiel- oder Aufenthaltsfläche, der auf der
Parzelle Nr. F._ vorgesehen ist, der Bauabschlag zu erteilen.
f) Damit verbliebe auf der Parzelle Nr. E._, die sich in der Bauzone befindet,
nur noch eine Spiel- und Aufenthaltsfläche von rund 50 m2. Diese Fläche ist deutlich zu
klein: Das geplante Mehrfamilienhaus umfasst sieben Wohnungen, die alle mehr als drei
Zimmer aufweisen und deshalb alle als Familienwohnungen gelten (Art. 43 Abs. 3 BauV).
Die Hauptnutz- und Konstruktionsfläche dieser sieben Wohnungen beträgt gemäss den
25 Richtplan "Siedlung und Verkehr" vom 27. Dezember 1979 (ausser Kraft)
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Angaben der Beschwerdegegnerin insgesamt 1'087.8 m2.26 Die Kinderspielplatzfläche
muss daher gerundet mindestens 163 m2 betragen (15 Prozent der gesamten Hauptnutz-
und Konstruktionsfläche). Zusätzlich müsste grundsätzlich ein Aufenthaltsbereich von rund
54 m2 (5 Prozent) zur Verfügung stehen. Da aber die Hälfte der mindestens 2 Meter breiten
Balkon- und Terrassenflächen 125.5 m2 beträgt, müsste im vorliegenden Fall nur eine
Mindestfläche von 20 m2 erstellt werden. Dies ergibt eine minimale Gesamtfläche für
Aufenthaltsbereich und Kinderspielplatz von 183 m2. Die auf der Parzelle Nr. E._
geplante Fläche von rund 50 m2 liegt daher deutlich unter den Minimalanforderungen.
Die Beschwerdegegnerin machte in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Oktober
2016 geltend, die Baubewilligungsbehörde habe die Mindestfläche aufgrund der
schwierigen Grundstücksverhältnisse gestützt auf Art. 45 Abs. 3 BauV angemessen
herabgesetzt. Eine solche Herabsetzung durch die Vorinstanz ergibt sich aber weder aus
dem Bauentscheid vom 26. Mai 2016 noch aus den Vorakten. Es liegen auch keine
Gründe gemäss Art. 45 Abs. 3 BauV für eine Herabsetzung der Mindestflächen vor: Die
minimale Kinderspielplatz- und Aufenthaltsfläche von 183 m2 ist für ein Mehrfamilienhaus
mit sieben grossen Familienwohnungen nicht unverhältnismässig und es liegen keine
schwierigen Grundstücksverhältnisse vor. Die Bauparzelle befindet sich zwar an einer
Hanglage. Dies ist aber nichts Aussergewöhnliches. Zudem weist das Grundstück nicht
überall eine starke Neigung auf. Am östlichen Rand der Parzelle ist zwar eine Böschung
vorhanden; zwischen dieser Böschung und dem projektierten Gebäude befindet sich aber
ein flacherer Geländeteil.27 Würde auf der Parzelle Nr. E._ ein kleineres Gebäude
erstellt, wäre die dafür minimal erforderliche Spiel- und Aufenthaltsfläche ohne Weiteres
realisierbar. Die Mindestfläche der Kinderspiel- und Aufenthaltsbereiche kann daher nicht
herabgesetzt werden. Da weder geltend gemacht wird noch ersichtlich ist, dass in der
Nähe des Baugrundstücks genügende und gut erreichbare Kinderspielplätze vorhanden
sind, kommt auch eine Befreiung gestützt auf Art. 15 Abs. 5 BauG nicht in Frage.
g) Das Bauvorhaben verletzt daher die Bestimmungen über die Spiel- und
Aufenthaltsflächen und ist nicht bewilligungsfähig. Dies wäre im Übrigen auch der Fall,
wenn die Anforderungen an die Mindestflächen erfüllt wären: Die Beschwerdegegnerin hat
trotz Aufforderung der BVE keine nachvollziehbare Darstellung einer konkreten und
26 Beilage 10 der Beschwerdegegnerin (Plan Hauptnutz- und Konstruktionsflächen vom 2. Mai 2018) 27 Vgl. den Plan "Schnitte AA - CC" vom 10. November 2017 und den Höhenkurvenplan der G._ AG vom 17. November 2017
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umsetzbaren Ausgestaltung der Kinderspielplatz- und Aufenthaltsflächen mit Darstellung
der Zugänge, Bepflanzungen etc. erstellt. Sie hat zwar am 4. Mai 2018 einen ergänzten
"Flächennutzungsplan Umgebung" eingereicht. Auf dem ergänzten Plan sind allerdings
mehrheitlich Spielgeräte wie Schaukeltiere und eine Kinderschaukel dargestellt, die an
ihrem Standort im Böschungsbereich so nicht realisierbar sind. Ein Böschungsbereich kann
zwar in einen Spielplatz integriert werden; die spezielle Topografie ist aber bei der Auswahl
der Spielgeräte und der Zugänge zu berücksichtigen. Weiter weist der Plan keine
Aufenthaltsfläche mit Sitzgelegenheiten für Erwachsene aus. Schliesslich ist nicht
nachvollziehbar, wie der im Plan teilweise eingezeichnete Zugang zur Spiel- und
Aufenthaltsfläche realisiert werden soll. Der ergänzte "Flächennutzungsplan Umgebung"
enthält zwar einen Weg, der von der Spielfläche zur Nordseite des Gebäude führt. Auf dem
Plan ist aber nicht dargestellt, wie der Zugang von diesem Weg zum Treppenhaus erfolgen
soll. Gemäss den Baugesuchsplänen ist auf der Nordseite beim Treppenhaus gar kein
ebenerdiger Zugang zur Umgebung der Parzelle Nr. E._ möglich; der Zugang zum
Treppenhauseingang soll über eine Art Brücke auf die Nachbarparzelle erfolgen. Es kommt
hinzu, dass dieser Bauteil nicht bewilligungsfähig ist (vgl. E. 4). Daher wäre der Zugang
vom Treppenhaus bzw. den Wohnungen in den Obergeschossen zum Kinderspielplatz nur
via Einstellhalle möglich. Ein solcher Zugang ist laut Art. 44 Abs. 3 BauV nicht zulässig. Die
Ausgestaltung und der Zugang zur geplanten Kinderspiel- und Aufenthaltsfläche
entsprechen somit nicht den baurechtlichen Anforderungen. Das Bauvorhaben ist auch aus
diesem Grund nicht bewilligungsfähig.
h) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und dem
Bauvorhaben der Bauabschlag zu erteilen ist. Es erübrigt sich daher, die übrigen Rügen
der Beschwerdeführerin zu prüfen.
6. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG28). Die Verfahrenskosten im
Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für besondere
Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren erhoben
28 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'000.–
(Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV29). Die Kosten des Gutachtens der RSW
AG (Fr. 2'535.55 gemäss Rechnung vom 30. April 2018) werden gestützt auf Art. 11 GebV
zusätzlich erhoben. Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren betragen somit
Fr. 4'535.55.
b) Die Kosten für das erstinstanzliche Baubewilligungsverfahren von Fr. 10'095.75 hat
die Beschwerdegegnerin als Baugesuchstellerin zu tragen (Art. 52 Abs. 1 BewD).
c) Die Beschwerdegegnerin hat zudem der Beschwerdeführerin die Parteikosten zu
ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote des Anwaltes der Beschwerdeführerin
gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegnerin hat somit der
Beschwerdeführerin die Parteikosten von Fr. 5'064.90 zu ersetzen.