Decision ID: 737b62e8-c0cc-438d-98a6-2f08680ab936
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Der 1969 geborene
Y._
war ab dem 2
4.
Mai 2011
mit seinem Einzelunternehmen
Z._
im Handelsregister
des Kantons Zürich
eingetragen (vgl. Auszug aus dem Handelsregister,
Urk.
8/1/5).
Ab dem
1.
Juni 2011 war er
der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als
Selbständigerwerbender
angeschlossen
(vgl. Anmeldung vom 2
0.
Juni 2011,
Urk.
8/1
, und Nachtragsverfügung vom 2
7.
Dezember 2013
betreffend Periode Juni bis Dezember 2011,
Urk.
8/10
).
Nachdem
er
i
m Dezember 2013 den Zweck und die Firma seines Einzelunternehmens
geändert
hatte
(vgl.
Auszu
g aus dem Handelsregister, Urk.
8
/9) und ihm
die Ausgleichk
asse m
it Schreiben vom
3.
Juli 2014 bestätigt
hatte, dass
er ihr seit
de
m
1.
Juni 2011 als selbständig erwerbend
im Haupterwerb
angeschlossen sei (
Urk.
8/12)
, forderte ihn die Ausgleichskasse m
it Schreiben vom 1
0.
September 2014
zur Überp
r
ü
f
ung
seiner AHV-Beitragspflicht als
Selbständigerwerbender
auf, den
„Fragebogen für
Selbständigerwerbende
und Personengesellschaft
e
n“
auszufüllen und diverse Urkunden zum Nachweis seine
r
Tätigkeit einzureichen
(vgl. Schreiben der Ausgleichskasse vom
1
0.
September 8/15/5
). Am 16.
September 2014
retournierte
Y._
den Fragebogen
(
Urk.
8/1
5
/1-4)
und legte unter andere
m
einen am 2
1.
Mai 2014 mit de
r
X._
AG
abgeschlossenen Dienstleistungsvertrag bei
(
Urk.
8/1
5
/11-23)
.
In der Folge forderte die
Aus
gleichskasse
von
Y._
weiterhin
Akonto
-Zahlungen für Beiträge
als
Selbständigerwerbende
r
(vgl.
Beitragsverfügung
Akonto
für die Periode 2015
vom 2
6.
Januar
2015,
Urk.
8/17
; vgl. auch die Beitragsverfügung
Akonto
für die Periode 2014
vom 2
7.
Januar 2014,
Urk.
8/11
).
Mit Schreiben vom 2
0.
April 2015 (
Urk.
8/18 und
Urk.
8/19) teilte die Ausgleichskasse
Y._
und der
X._
AG mit, dass die Tätigkeit von
Y._
für die
X._
AG sozialversicherungsrechtlich als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sei.
Nach
dem
die
X._
AG am 2
1.
April 2015 den Erlass einer anfechtbaren Verfügung beantragt hatte (
Urk.
8/20), wies die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 2
3.
April 2015 das Gesuch
von
Y._
um Anschluss und Registrierung als
selbständigerwerbender
Vermögensverwalter im Auftragsverhältnis mit der
X._
AG ab (
Urk.
8/21 und
Urk.
8/22). Dagegen erhoben sowohl die
X._
AG (
Urk.
8/23) wie auch
Y._
(
Urk.
8/32) am
4.
Mai 2015 Einsprache.
Die Ausgleichskasse wies die Einsprache von
Y._
mit
Einspracheentscheid
vom 2
2.
Juli 2015 (
Urk.
4/2) und diejenige der
X._
AG
mit
Einspracheentscheid
vom 23.
Juli 2015 (
Urk.
2) ab
.
2.
Am 1
7.
August 2015
erhob die
X._
AG
Beschwerde gegen den
Ein
spracheentscheid
vom 2
3.
Juli 2015
(
Urk.
1; Prozess Nr. AB.2015.00048)
und
Y._ gegen den
Einsprache
en
tscheid
vom 2
2.
Juli 2015 (Urk.
4/1; Prozess Nr. AB.2015.00049). Die Beschwerdeführenden beantragten
:
1.
Es sei festzustellenden, dass der zugrunde liegende Sachverhalt bereits rechtskräftig beurteilt wurde und es sei
en folglich die
Einspracheent
scheid
e
der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich vom
2
2.
und
2
3.
Juli 2015 bzw. die Verfügung vom 2
3.
April 2015 vollumfänglich zu widerrufen bzw. aufzuheben.
2.
Eventualiter sei
en
d
ie
Einspracheentscheid
e
der
Sozialversicherungsan
stalt
des Kantons Zürich vom
2
2.
und vom
2
3.
Juli 2015 bzw. die Verfü
gung vom 2
3.
April 2015 vollumfänglich aufzuheben und festzustellen, dass
Y._
als
Selbst
ä
ndigerwerbender
gilt.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Mit Verfügung vom
3.
September 2015 wurde der Prozess Nr. AB.2015.00049
in Sachen des
Beschwerdeführers
mit dem Prozess Nr.
AB.2015.00048 in
Sachen
der Beschwerdeführerin vereinigt
. Der Prozess Nr. AB.2015.00049 wurde als dadurch erledigt abgeschrieben
. Gleichzeit
ig
wurde der Beschwerdegegnerin Frist zur Stellungnahme angesetzt (
Urk.
5). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2
3.
September 2015 die Abweisung der Beschwer
de
n
(
Urk.
7), was den Beschwerdeführenden am 1
9.
Oktober 2015 mitgeteilt wurde (
Urk.
9).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erfor
derlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung
der Qualifikation der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Beschwerdeführerin
als unselbständige Erwerbs
tätigkeit
im Wesentlichen, der Beschwerdeführer trage wegen der
Unkostentra
gung
für Support-Dienstleistungen zwar ein gewisses Unternehmensrisiko, das nicht allein von seinem Arbeitserfolg abhängig
sei
, er sei jedoch in
arbeitsorga
nisatorischer
Sicht derart stark in die Organisation der Beschwerdegegnerin ein
gebunden, dass ein deutliches arbeitsorganisatorisches Abhängigkeitsverhältnis zur Beschwerdeführerin
bestehe
.
Es sei sozialversicherungsrechtlich unbeacht
lich, aus welchen Gründen
dieses
arbeitsorganisatorische
Abhängigkeitsverhält
nis
bes
tehe
.
Es treffe nicht zu, dass
s
ie das Beitragsstatut v
or Erlass der Verfügungen vom 23.
April 2015 bereits rechtskräftig beurteilt habe.
Das Schreiben vom
3.
Juli 2014 könne in keiner Weise als Bestätigung oder Entscheid
betreffend die selb
ständige Stellung des Beschwerdeführers hinsichtlich seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin
angesehen werden. Aus den
Akonto
-Beitragsverfügungen könnten die Beschwerdeführe
nden nichts zu ihren Gunsten ableiten, hätten diese doch grundsätzlich kein
en
Verfügungscharakter.
Für die geltend gemachte telefonische
Zusicherung eine
r
Mitarbeiter
in
, dass die Tätigkeit des Beschwer
deführers für die Beschwerdeführerin als selbständige Erwerbstätigkeit qualifi
ziert würde,
g
e
be es keinen Nachweis in den Akten. Eine allfällige entspre
chende mündliche Auskunft
stelle ohnehin
keine formlos verfügte Festst
ellung des Beitragsstatuts dar.
Eine entsprechend
e
telefonische Auskunft könnte daher lediglich vertrauenssc
hutzrechtliche Folgen
haben
.
Falls trotz allem
von einer rechtskräftigen Festlegung
des Beitragsstatuts ausge
gangen würde,
könnte
sie
wiedererwägungsweise auf diesen Entscheid zurück
kommen, da die Annahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit zweifellos unrichtig
gewesen wäre
.
Ein
Rückkommenstitel
müsse sowieso nur für die Ent
gelte vorliegen, welche von der rückwirkenden Änderung des Beitragsstatutes betroffen seien, nicht jedoch für in Zukunft wirkende Änderungen des
Bei
tragsstatuts
.
Die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den Vertrauensschutz aufgrund einer Bestätigung einer
Mitarbeiterin, dass
die
Tätigkeit
des Beschwer
deführers
für die Beschwerdegegnerin als selbständige
Erwerbst
ätigkeit aner
kannt werde, seien
nicht gegeben
. Insbesondere sei nicht ersichtlich, inwiefern
die Beschwerdeführenden
Dispositionen getroffen haben sollte
n
, welche nicht ohne Nachteile rückgängig gemacht oder nachgeholt werden könnten. Die Behauptung, die Buchhaltung und die Steuerklärung für das Jahr 2014 seien bereits erstellt worden und diese Aufwendungen könnten nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden,
sei
in
keiner Weise substantiiert und belegt. Es sei nicht ersichtlich, weshalb eine Korrektur nicht nachgeholt werden könne. Es überwiege zudem auch das Interesse an einer korrekten Rechtsanwendung und rechtsgleichen Behandlung in Bezug auf gleichgelagerte Fälle gegenüber dem Interesse der Beschwerdeführenden an der Anerkennung einer selbständigen Erwerbstätigkeit (
Urk.
2,
Urk.
4/2 und
Urk.
7
)
.
1.2
Die Beschwerdeführenden brachten zur Begründung ihrer Beschwerde
n
im Wesentlichen vor,
m
it Schreiben vom
3.
Juli 2014 habe die Beschwerdegegnerin
bestätigt, dass der Beschwerdeführer sich
ihr
seit dem
1.
Juni 2011 als Selbstän
digerwerbender angeschlossen habe.
Nach Zustellung des
Dienstleistungsvertra
ges
zwischen den Beschwerdeführenden habe die Beschwerdegegnerin
mündlich bestätigt, dass
die Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Beschwerdeführerin
als selbständige Erwerbstätigkeit
qualifiziert würde
.
Mit Beitragsverfügung vom 2
6.
Januar 2015
habe die Beschwerdegegnerin
die selbständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers erneut
bestätigt.
Ausserdem habe sich die zuständige Mitarbeiterin der Beschwerdegegnerin nochmals unaufgefordert telefonisch beim Beschwerdeführer gemeldet und
diese Qualifikation wiederum bestätigt
.
Aufgrund des Verhaltens der Beschwerdegegnerin hätten sich die Beschwerde
führenden darauf verlassen dürfen, dass die selbständige Erwerbstätigkeit formlos anerkannt worden sei
, zumal
die Beschwerdegegnerin
bei einer Nicht
anerkennung einer selbständigen
Erwerbst
ätigkeit eine ablehnende Verfügung hätte erlassen müssen.
Im formlosen Verfahren ergangene Entscheid
e
entfalte
ten in gleich
er
Weise Rechtswirkungen, wie wenn sie im durch
Art.
49
des Bun
desgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG)
umschriebenen Verfahren erlassen worden wären.
Die Feststellung der selbstän
digen Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit
dem
Dienstleistungsvertrag mit der Beschwerdeführerin sei daher als recht
s
beständig zu sehen.
Die Beschwerdeführenden könnten sich auch aufgrund des Vertrauensschutzes auf die Angaben der Beschwerdegegnerin berufen. Im Vertrauen auf die Tatsa
che einer anerkannten Selbständigkeit habe die Beschwerdeführer
in
ihre Buch
führung getätigt. So habe sie ihren entsprechenden Jahresabschluss und die Steuererklärung für das Jahr 2014
erstellen
lassen und die Generalversammlung der Aktiengesellschaft durchgeführt.
Der Beschwerdeführer müsste neben der Buchhaltung und der Steuererklärung auch die Unterhaltsbeiträge für seine Tochter neu ermit
teln
.
Diese Aufwendungen und die geschaffenen Fakten könnten nun nicht ohne
Weiteres
ohne Nachteil für die Beschwerdeführ
enden
rückgängig gemacht werden.
Mit Verfügung vom 2
3.
April 2015 habe die Beschwerdegegnerin einen Wechsel des Beitragsstatuts des Beschwerdeführers vorgenommen, obwohl sich bei einem Wechsel des Beitragsstatus gewisse Zurückhaltung empfehle. In jenen Fällen, in denen über die in Frage stehenden Sozialversicherungsbeiträge eine formell rechtskräftige Verfügung vorlieg
e
, bedürfe es eine
s
Rückkommenstitel
s
(Wiedererwägung oder prozessuale Revision).
Vorliegend lägen
weder
erhebli
che neue Tatsachen vor, welche eine Revision rechtfertigen würden
, noch sei
die Qualifikation der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Beschwerdeführerin
als selbständige Erwerbstätigkeit zweifellos unrichtig
.
Eine Wiedererwägung sei daher ebenfalls nicht möglich.
Der Beschwerdeführer
sei
denn auch tatsächlich nicht in unselbst
ä
ndiger Stel
lung für die Beschwerdeführerin tätig.
Durch den Dienstleistungsvertrag würden dem Beschwerdeführer nur Pflichten auferlegt, welche der Beschwerdeführerin als Finanzdienstleisterin durch die entsprechende Aufsichtsorganisation aufer
legt würden. Dies seien hauptsächlich Vorschriften gemäss Geldwäschereigesetz
(
GwG
)
und
Vorschriften
des Verein
s
zur Qualitätssicherung von
Finanzdienst
leistungen
(VQF)
. Der Beschwerdeführer würde diesen Verpflichtungen auch unterliegen, wenn er sich mit seiner eigenen Firma direkt der
Aufsichtsorgani
sation
unterstellen würde.
Gemäss
Dienstleistungsvertrag stehe es dem Beschwerdeführer explizit frei, nach Auflösung des Dienstleistungsvertrages Kunden, welche er selbst bei der Beschwerdeführerin eingeführt habe, abzuwer
ben. Ein Konkurrenzverbot im Sinne des Arbeitsrechts bestehe nicht. Somit sei es evident, dass beim Beschwerdeführer nicht die gleiche Situation wie bei einem Stellenverlust eines Arbeitnehmers entstehen würde, soll
t
e der
Dienst
leistungsvertrag
aufgelöst werden.
Die Beschwerdeführerin zahle dem Beschwerdeführer weder ein festes Gehalt noch eine Provision für abgeschlos
sene oder vermittelte Verträge. Vergütet w
erde
die vom Beschwerdeführer der Beschwerdeführerin gegenüber erbrachte Dienstleistung alleine aufgrund der Nettoerträge, welche die Beschwerdeführerin auf den vom Beschwerdeführer eingeführten Kunden erziele. Es liege daher kein mit einem Handelsreisenden vergleichbarer Sachverhalt vor. Die Beschwerdeführerin habe sich verpflichtet, nach Abschluss eines Vermögensverwaltungsvertrages zwischen ihr und einem durch den Beschwerdeführer vermittelten Kunden den Beschwerdeführer mit der Kundenbetreuung zu beauftragen
. Es liege also im eigenen Interesse des Beschwerdeführers, möglichst viele Kunden zu akquirieren bzw. zu betreuen. Möchte der Beschwerdeführer Gewinn erzielen, müsse er Erträge generieren, zumal er ja auch jährliche Fixkosten der Beschwerdeführerin entrichten müsse. Der Beschwerdeführer trete somit direkt selbst unternehmerisch mit
Gewinner
zielungsabsicht
am Markt auf.
Er
habe zwar einen Büroplatz bei der Beschwer
deführerin, er arbei
te aber primär von zu Hause aus
.
A
uf die firmeneigene Inf
rastruktur der Beschwerdeführerin
sei er nicht
angewiesen.
Entgegen den Angestellten der Beschwerdeführerin sei der Beschwerdeführer in der Intensität und dem Umfang der Betreuung seiner ihm zugewiesenen Kunden frei. Weder habe er fest
e
Arbeits- und Präsenzzeiten noch eine fixe Anzahl von Ferienta
gen. Der Beschwerdeführer tätige auch sei
ne
eigene Buchhaltung und stelle jeweils Rechnung für die von ihm erbrachte Tätigkeit. Somit trage er das eigene Inkasso- und Delkredererisiko. Der Beschwerdeführer trage auch die ganzen
Spesen, welche im Zusammenhang
mit
der Kundenbetreuung anfielen, selbst (
Urk.
1 und
Urk.
4/1)
.
2
.
2
.1
Strittig und zu prüfen ist zunächst, ob die Beschwerdegegnerin berechtigt war mit Verfügung vom 2
3.
April 2015 (
Urk.
8/21+22) bzw.
Einspracheentscheid
en
vom
2
2.
(
Urk.
4/2) und
2
3.
Juli 2015 (
Urk.
2) über das Beitragsstatut des Beschwerdeführers
frei
zu entscheiden oder ob sie
, wie von den
Beschwerde
führerenden
geltend gemacht, bereits zuvor das Beitragsstat
ut
hinsichtlich des
selben Substrats
rechtskräftig festgelegt hat.
2
.2
Gemäss
Art.
49
Abs.
1 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schr
iftlich Verfügungen zu erlassen
.
Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter
Art.
49
Abs.
1 ATSG
fallen, können in einem formlosen Verfahren behandelt werden (
Art.
51
Abs.
1 ATSG
). Die betroffene Person kann den Erlass einer Verfügung verlangen (
Art.
51
Abs.
2 ATSG
). Nach de
n
zitierten Regelung
en
unterscheidet das ATSG zwischen der Behandlung eines Gesuchs mittels Verfügung einerseits und
im formlosen Verfahren andererseits. Die erste Variante ist vorgeschrieben, wenn es sich um eine erhebliche Leistung, Forderung oder Anordnung handelt sowie wenn die versicherte Person mit dem Entscheid nicht einverstanden ist (vgl. BGE 134 V 145
E. 2.3 und E. 3.1
).
Im Anwendungsbereich von
Art.
49
Abs.
1 ATSG ist eine stillschweigende Verfügung ausgeschlossen
(vgl.
Kieser
, ATSG-Kommentar,
3.
Auflage, 2015,
Art.
49 N 6).
Der im formlosen Verfahren ergehende Entscheid muss grundsätzlich ebenfal
ls schriftlich eröffnet werden
(vgl.
Kieser
, a.a.O.,
Art.
51 N
9).
Das
Stillschweigen der Beschwerdegegnerin
kann somit
nicht als rechtsgültige Anerkennung der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Beschwerdeführerin als selbständige Erwerbstäti
gkeit qualifiziert werden.
2.3
Mit Schreiben vom
3.
Juli 2014
(
Urk.
8/16/9 =
Urk.
3/4) hiel
t die Beschwerdegegnerin zutreffend fest, dass der Beschwerdeführer ihr seit dem
1.
Juni 2011 als selbständig erwerbend im Haupterwerb angeschlossen sei. Gleichzeitig erklärte sie aber, dass diese Bestätigung nicht so zu verstehen sei, dass jede Erwerbstätigkeit als selbständig eingestuft werden könne. Im Zwei
felsfall sei jedes einzelne Auftrags- bzw. Arbeitsverhältnis gesondert zu prüfen. Die Beschwerdegegnerin liess somit
im Schreiben vom
3.
Juli 2014
eine andere Qualifikation der Tätigkeit des Beschwerdeführers f
ür die Beschwerdeführerin
explizit offen, weshalb dieses Schreiben keine Festlegung des Beitragsstatuts beinhaltet.
2
.
4
Mit
Akonto
-Beitragsverfügung
en
vom
4.
Juli 2014
betreffend Beitragsperiode 2014
(
Urk.
8/14) und vom
26.
Januar 2015
betreffend Beitragsperiode 2015
(
Urk.
8/17)
wurde
ebenfalls
k
eine rechtskräftige Qualifikation
vorgenommen
. Denn nach
Art.
24
Abs.
5
der Verordnung über die Alters- und
Hinter
lassenenversicherung
(
AHVV
)
setzen die Ausgleichskassen die geschuldeten
Akontobeiträge
nur dann in einer Verfügung fest, wenn innert Frist die erforderlichen Auskünfte nicht erteilt, die Unterlagen nicht eingereicht oder die
Akontobeiträge
nicht bezahlt werden.
Dass
ein derartiger Sachverhalt vorgele
gen hätte, wurde weder dargetan noch ist solches ersichtlich. Damit aber
sind
die
Akontoverfügun
g
en
als blosse Rechnungen zu qualifizieren und der Rechts
kraft nicht zugänglich (vgl. Urteil des hiesigen Gericht AB.2009.00043 vom
7.
Dezember 2010 E. 4.6).
Vorliegend kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer bereits seit dem
1.
Juni 2011 der Beschwerdegegnerin als
Selbständigerwerben
der
im Hauptberuf
angeschlossen war und daher unabhängig der Qualifikation der Tätigkeit für die Beschwerdeführerin
grundsätzlich
Akonto
-
Beiträge als
Selbständigerwerbender
zu leisten hatte
(vgl. betreffend die Beiträge 2014 die
ursprüngliche
Beitragsverfügung
Akonto
vom 27. Januar 2014,
Urk.
8/11)
.
Die Beitragsverfügung
Akonto
vom
4.
Juli 2014 betreffend das Beitragsjahr 2014 (
Urk.
8/14) erfolgte offenbar (vgl. Angabe der Beitragsbemessungsgrundlage) aufgrund einer telefonischen Angabe über das zu erwartende, mutmasslich höhere Erwerbseinkommen und stellte eine entsprechende Anpassung der vor
läufig erhobenen Beiträge 2014 dar. Zu diesem Zeitpunkt hatte die
Beschwerde
gegnerin
noch keine genauere Kenntnis vom Vertrag zwischen den Beschwer
deführenden oder von der Zusammensetzung und Herkunft der in der Einzel
firma des Beschwerdeführers erwirtschafteten Gewinne. Die infolge
Zweckän
derung
der Einzelfirma angeforderten Angaben gingen mit Formular vom 1
6.
September 2014 (
Urk.
8/15) am 1
9.
September 2014 ein. Damit erfolgte mit den
Akonto
-Verfügungen keine qualifikationsrechtliche Beurteilung hinsichtlich der hier im Streit liegenden spezifischen Tätigkeit. Auch mangels Kenntnis dar
über, dass diese Tätigkeit nunmehr einzige Einkommensquelle der Einzelfirma bildete, wurde über dieses Einkommenssubstrat mit blosser Erhebung von
Akonto
-Beitragsverfügungen weder formell (verfügungsweise) noch materiell rechtskräftig entschieden.
2
.
5
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin bis zum Erlass der Verfügung vom 2
3.
April 2015 (
Urk.
8/21
und
Urk.
8/
22) nicht über das
Bei
tragsstatut
der spezifischen Tätigkeit
des Beschwerdeführers
für die
Beschwer
degegnerin
entschieden hat
te
.
Eines
Rückkommenstitels
bedarf es daher nicht.
3
.
Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte
Erwerbs
einkommen
als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstä
tigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9
des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
,
AHVG
,
sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirt
schaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftli
chen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1, 122 V 169 E. 3a, 283 E. 2a, 119 V 161 E. 2 mit Hinweisen).
Gemäss der Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (WML; in der seit 1. Januar 201
7
gültigen Fassung; vgl. zur Bedeutung von Verwaltungsweisungen BGE 133 V 587 E. 6.1) sind Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos im Allgemeinen das Tätigen erheblicher Investitionen, die Verlusttragung, das Tragen des Inkasso- und Delkredererisikos, die
Unkos
tentragung
, das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, das Beschaffen von Aufträgen, die Beschäftigung von Personal sowie eigene Geschäftsräumlichkeiten (
Rz
.
1014). Das wirtschaftliche bzw.
arbeitsorganisato
rische
Abhängigkeitsverhältnis kommt demgegenüber in der Regel beim Vor
handensein der folgenden Gegebenheiten zum Ausdruck: Weisungsrecht,
Unter
ordnungsverhältnis
, Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung, Konkurrenz
verbot, Präsenzpflicht (
Rz
.
1015).
4
.
Die Beschwerdeführenden schlossen am 2
1.
Mai 2014 einen
Dienstleistungsver
trag
ab, womit der Beschwerdeführer zur Vermittlung von Kunden, welche mit der Beschwerdeführerin einen Vermögensverwaltungsvertrag abschliessen wol
len, und mit der Betreuung und Vermögensverwaltung der bzw. für die entspre
chenden Kunden, beauftragt wird und hierfür eine Vergütung in der Höhe von 75
%
der mit diesen Kunden erzielten Nettoerträge erhält, für die Betreuung von durch die Beschwerdeführerin zugewiesenen Kunden 33
%
der Nettoerträge
(vgl.
Urk.
3/3).
Aus diesem Vertrag geht hervor, dass der Beschwerdeführer für seine Tätigkeit für die Beschwerdeführerin keine e
rhebliche
n
Investitionen zu tätigen
hatte
, konnte er doch insbesondere auch die Infrastruktur
der Beschwerdeführerin benutzen. So verpflichtete sich die Beschwerdeführerin
,
dem Beschwerdeführe
r
Büroräumlichkeiten, Infrastruktur (Desktop und Telefon) und Büromaterial zur Verfügung zu stellen (
Ziff.
4.1).
Der Beschwerdeführer hat einen allfälligen Verlust jedoch selber zu tragen, wobei er insbesondere für die von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellte Infrastruktur
jährlich mindestens Fr. 55‘000.-- zu entrichten hat (
Ziff.
5.2). Der Beschwerdeführer hat zudem alle im Zusammenhang mit der Erbringung der Dienstleistung anfallenden Kosten und Sp
e
sen selber zu tragen (
Ziff.
5.3).
Ein Inkasso- und Delkredererisiko hat der Beschwerdeführer
hingegen
nicht, erhält er doch sämtliche Zahlungen von der Beschwerdeführerin (vgl.
Ziff.
5.1).
Der Beschwerdeführer hat hinsichtlich seiner Einnahmen
somit neben der Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin einzig
das Risiko zu tragen, dass er nicht hinreichend Kunden an die Beschwer
deführerin vermitteln kann und ihm von dieser auch keine Kunden zugewiesen werden.
Die Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg begründet
jedoch
noch keine unselbständige Erwerbstäti
gkeit (vgl. BGE 122 V 172 E. 3)
,
und
d
as Risiko, dass die Beschwerdeführerin ihm nicht genügend Aufträge zuteilt
,
überschreitet das jeden Arbeitnehmer treffende Risiko eines Stellenverlustes nicht
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_222/2014 vom
1.
Mai 2014 E. 4.2)
.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer lediglich im Sinne eines Verlustes für die Vergütung der Infrastruktur ein Unternehmerrisiko zu tragen hat.
Der Beschwerdeführer ist v
erpflichtet
,
exklusiv im Namen und auf Rechnung für die Beschwerdeführerin tätig zu sein (
Ziff.
3.7).
Die
von ihm
v
orgenommene Werbung muss
dem
entsprechend auch im Namen der Beschwerdeführerin erfol
gen (
Ziff.
3.12).
Die Rapportierung sowie Ausführung der Vermögensverwaltung hat ausnahmslos auf der Plattform der Beschwerdeführerin zu erfolgen (
Ziff.
3.1
lit
. b). Die Aktenaufbewahrungspflicht fällt ausschliesslich der Beschwerdefüh
rerin zu (
Ziff.
3.5).
D
er
Beschwerdeführer
ist
vertraglich verpflichtet, seine Dienstleistungen höchstpersönlich zu erbringen. Die Einsetzung von
Unter
agenten
ist ihm untersagt (
Ziff.
3.8
).
Mit Ausnahme eines
Büros zu Hause, wel
ches das Kriterium eigene
r
Geschäftsräum
e praxis
gem
äss
nicht erfüllt (vgl.
Urteil des
damaligen Eidgenössischen
Versicherungsgerichts H 208/2004 vom 1
5.
April 2004 E. 2.2)
, verfügt
der Beschwerdeführer nicht über eigene
Büro
räumlichkeiten
. Es ist ihm denn auch
untersagt, kundenrelevante Dokumente ausserhalb der Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin aufzubewahren (
Ziff.
3.5).
Damit tritt der Beschwerdeführer nicht wirtschaftlich nach Aussen sichtbar unter eigenem Namen gegenüber einer Vielzahl von und frei wählbaren Kunden auf.
Hinsichtlich des Abhängigkeitsverhältnisses des Beschwerdeführers gilt es zu beachten, dass der Beschwerdeführer verpflichtet ist, die Weisungen und Regle
mente der Beschwerdeführerin zu beachten (
Ziff.
2 und
Ziff.
3
.1
lit
. b,
Ziff.
3.2,
Ziff.
3.3),
der Beschwerde
fü
hrerin jederzeit Zugang zu gewähren und Auskunft zu allen Informationen und Unterlagen zu erteilen, welche sich im Zusammen
hang mit der Erbringung der Dienstleistungen bei ihm an seinem Arbeitsplatz bei der Beschwerdeführerin befinden (
Ziff.
3.4). Der Beschwerdeführer ist auch zur Aus- und regelmässigen Weiterbildung entsprechend dem jeweils gültigen Ausbildungskonzept der Beschwerdeführerin
verpflichtet
(
Ziff.
3.6). Er ist
zudem
– wie bereits ausgeführt –
verpflichtet, die Aufgaben persönlich zu erfüllen
(
Ziff.
3.8) und exklusiv für die Beschwerdeführerin tätig zu sein (
Ziff.
3.7). Auch wenn der Beschwerdeführer keine eigentliche Präsenzpflicht hat,
ist er aufgrund des
vereinbarten Erfüllungsortes (
Ziff.
7)
und des Verbotes, kundenrelevante Dokumente ausserhalb der Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin aufzu
bewahren (
Ziff.
3.5)
,
faktisch zu einer gewissen Präsenz verpflichtet.
Die Beschwerdeführerin kann zudem die vom Beschwerdeführer vermittelten Kun
den ablehnen. In einem solchen Fall besteht keinerlei Anspruch auf Vergütung oder Aufwandersatz (
Ziff.
3
.
1.
a)
bei gleichzeitiger Exklusivität (
Ziff.
3.
7
)
.
Insgesamt ist somit von einem erheblichen Abhängigkeitsverhältnis des Beschwerdefüh
r
ers auszugehen. Der Umstand, dass diese
s
Abhängigkeits
verhältnis teilweise durch finanzmark
t
aufsichtsrechtliche Bestimmungen begründet ist, ist für die AHV-rechtliche Einstufung irrelevant. Massgebend sind allein die gesetzlichen Bestimmungen des AHVG und die von der Rechtspre
chung dazu entwickelten Kriterien bezüglich der Qualifikati
o
n der Erwerbstätig
keit als Selbständige oder Unselbständig
e
(vgl. Urteil des Bundesgerichts
9C_618/2015 vom 2
2.
Januar 2016 E. 1.1)
. Ebenfalls nichts zu ändern am Abhängigkeitsverhältnis
vermag
der Umstand, dass in
Ziff.
3.3 des
Dienstleis
tungsvertrages
ein Subordinationsverhältnis verneint wird, sprechen doch die eff
e
ktiven Vereinbarungen für eine Subordination.
Diesbezüglich gilt es denn auch zu beachten, dass der Beschwerdeführer
seit
Eintragung der Beschwerde
führerin im Handelsregister zur Kollektivunterschrift zu zweien berechtigt
ist
(vgl. www.zefix.ch).
Ferner kommt dem
Umstand, dass
der Beschwerdeführer nach Auflösung des Dienstleistungsvertrages keinem Konkurrenzverbot un
terliegt
,
für die Qualifika
tion seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin
keine massgebliche
Relevanz
zu
,
unterliegen doch auch Arbeitnehmer bei einem Stellenverlust von
Gesetzes
wegen keinem Konkurrenzverbot
.
Nach dem Gesagten
ist nicht zu beanstanden
, dass die Beschwerdegegnerin die Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Beschwerdeführerin als
un
selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert hat
.
5.
5.1
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführenden aufgrund von Zusicherungen der Beschwerdegegnerin da
rauf
vertrauen durfte
n
, dass die Tätigkeit des Beschwer
deführers für die Beschwerdeführerin als selbständige Erwerbstätigkeit aner
kannt
wird
und sie entsprechend in Abwei
ch
ung der Rechtslage Anspruch darauf haben, dass von ein
er selbständigen Erwerbstätigke
i
t
ausg
eg
angen wird.
Nach dem in
Art.
9
der Bundesverfassung
verankerten Grundsatz von Treu und
Glauben kann eine (selbst unrichtige) Auskunft, welche eine Behörde dem Bürger
erteilt, unter gewissen Umständen Recht
swirkungen entfalten. Vorausset
zung daf
ür ist, dass:
es sich um eine vorbehaltlose Auskunft der Behörden handelt;
die Auskunft sich auf eine konkrete, den Bürger berührende Angelegenheit bezieht;
die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hat, hie
r
für zuständig war oder der Bürger sie aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne
W
eiteres hat erkennen können;
der Bürger im Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositionen getroffen hat;
die Rechtslage zur Zeit der Verwirklichung noch die gleiche ist wie im Zeit
punkt
der Auskunftserteilung
das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts dasjenige des Vertrauensschutzes nicht überwiegt
(BGE 137 II 182 E. 3.6.2)
.
5.2
Die Beschwerdeführenden
machen geltend
, dass eine Mitarbeiterin der Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer im September 2014 zugesichert habe, dass es sich bei der in Frage stehenden Tätigkeit um eine selbständige
Erwerbst
ätigkeit handle. Zudem habe sich die zuständige Mitarbeiterin noch
mals unaufgefordert beim Beschwerdeführer gemeldet und bestätigt, dass für sie alles klar sei und die Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Beschwerdeführe
rin als selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert werde
(vgl.
E.
1.2)
. In den Akten finden sich zwar keine direkten Belege für diese Bestätigungen, aus dem Schreiben der Beschwerdegegnerin an den Beschwerdeführer vom 2
0.
April 2015 (
Urk.
8/18) lässt sich aber schliessen, dass die Beschwerdegegnerin tat
sächlich zunächst von einer selbständigen Erwerbstätigkeit des Beschwerdefüh
rers ausgegangen ist, und dies ihm wohl
wahrscheinlich
auch mündlich so mit
geteilt hat.
5.3
Es ist fraglich, ob eine Auskunft der Beschwerdegegnerin an den Beschwerdeführer für die Beschwerdeführerin überhaupt eine Vertrauensgrund
lage bilden kann, gilt doch grundsätzlich eine von einer Behörde abgegebene Zusicherung nur für den unmittelbaren Empfänger (vgl. Urteil des Bundesge
richts 2A.433/2001 vom 1
8.
Dezember 2001 E. 3c). Wie nachfolgend zu zeigen ist, kann dies aber offen
bleiben
, können sich die Beschwerdeführenden
doch
ohnehin nicht auf den Vertrauensschutz berufen,
da sie n
och keine ohne Nach
teil rückgängig zu machende Disposition getroffen
habe
n
.
5.4
Vorab ist fraglich, ob die Beschwerdeführenden alle ihre Dispositionen überhaupt vor der behaupteten Auskunft der Beschwerdegegnerin tätigten, was einer Berufung auf Treu und Glauben entgegenstehen würde.
Die
Beschwerde
führenden
durften spätestens
ab Zustellung der Verfügung vom 2
3.
April 2015
(
Urk.
8/21 und
Urk.
8/22)
nicht mehr darauf vertrauen, dass die
Beschwerde
gegnerin
die Tätigkeit des Beschwerdeführers für die Beschwerdeführerin als selbständige Erwerbstätigkeit anerkennt. Dementsprechend waren
allfällige unzutreffende
Auskünfte der Beschwerdegegnerin
auch ohne Einfluss auf die Prüfung der Bücher der Beschwerdeführerin
durch die Revisionsstelle und die Durchführung der Generalversammlung
der Beschwerdeführer
in
, erfolgte doch die Buchprüfung erst na
c
h April 2015 (vgl. den Bericht der Revisionsstelle an die Generalversammlung vom 1
6.
Juni 2015,
Urk.
3/9 im Verfahren AB.2016.00027). Der Beschwerdeführerin wäre es daher ohne
Weiteres
möglich gewesen, eine der noch nicht definitiv entschiedenen Sachlage entsprechende Buchhaltung der Generalversammlung vorzulegen. Allfällige Anpassungen der
Buchhaltung an die
un
selbständige Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers wären angesichts dieser Sachlage ohne
grösseren
Aufwand möglich gewesen.
Analoges gilt hinsichtlich des vom Beschwerdeführer geltend gemachten nicht wiedergutzumachenden Nachteils, er müsse seine eigene Buchhaltung und die Steuererklärung für das Jahr 2014 neu erstellen und die Unterhaltsbeiträge an seine Tochter müssten angepasst werden (
E. 1.2
). Unabhängig davon, ob die Buchhaltung des Beschwerdeführers für das Jahr 2014 und die Steuererklärung 2014 im April 2015 bereits erstellt waren, stellen die geltend gemachten Umstände keine nicht wiedergutzumachende Nachteile dar, sind die – wenn überhaupt – vorzunehmenden Anpassungen doch geringfügig.
6.
Nach dem Gesagten erweis
en
sich die Beschwerde
n
al
s unbegründet und
sind
abzuweisen.
7.
Der Ausgleichskasse Wirtschaftskammer 114, Ba
sel, bei welcher die Beschwerde
führerin als Arbeitgeberin angeschlossen ist, wird ein Exemplar dieses Urteils zugestellt.