Decision ID: 21da74e0-6928-41bc-b197-38e8215903fb
Year: 2012
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid Versicherungsgericht, 23.02.2012 Art. 8 Abs. 1 lit. a und b, Art. 11 Abs. 1 AVIG. Ermittlung der normalen Arbeitszeit bei einem Arbeitnehmer, der für eine Arbeitgeberin grundsätzlich auf Abruf mit einem Pensum von 5-10%, während eines zeitlich klar begrenzten Projekts jedoch zu 70-80% tätig war (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 23. Februar 2012, AVI 2011/17).Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen Marie Löhrer und Marie-Theres Rüegg Haltinner; Gerichtsschreiberin Jeannine BodmerEntscheid vom 23. Februar 2012in SachenA._,Beschwerdeführer,gegenKantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,Beschwerdegegnerin,betreffendArbeitslosenentschädigung (anrechenbarer Arbeitsausfall)Sachverhalt:
A.
A.a A._ meldete sich am 20. August 2010 beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (act. G 3.1/11) und
beantragte am 30. August 2010 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons St. Gallen
Arbeitslosenentschädigung ab 20. August 2010 (act. G 3.1/9). Da er bei der B._. AG,
(nachfolgend: Arbeitgeberin), für ein Projekt auf Abruf tätig gewesen und dieses Projekt
im August 2010 abgeschlossen worden war, hatte die Arbeitgeberin ihm nur noch
gelegentliche Arbeiten zu vergeben (vgl. act. G 3.1/10).
A.b Mit Verfügung vom 6. Oktober 2010 lehnte die kantonale Arbeitslosenkasse den
Antrag des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 20. August 2010 ab. Zur
Begründung hielt sie fest, dass Arbeitnehmer, welche auf Abruf tätig seien,
grundsätzlich keinen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleiden würden.
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Eine Ausnahme bestehe dann, wenn die Einsätze während längerer Zeit im
Wesentlichen mehr oder weniger konstant gewesen seien und die Einsätze nun
reduziert würden. Da sich vorliegend im Durchschnitt der letzten sechs bzw. zwölf
Monate überdurchschnittliche Abweichungen ergeben würden, könne nicht von mehr
oder weniger konstanten Arbeitseinsätzen gesprochen werden. Auch würden die
Abweichungen keiner Regelmässigkeit oder Saisonalität unterliegen. Daher sei daran
festzuhalten, dass Beschäftigungsschwankungen in der Natur des Abrufverhältnisses
lägen und als Risiko vom Arbeitnehmer zu tragen seien (act. G 3.1/20).
B.
B.a Dagegen erhob der Versicherte am 12. Oktober 2010 mit Unterstützung des
Sozialamts der Gemeinde C._ Einsprache. Er begründete sie damit, dass auf Grund
des Projektabschlusses auch von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
ausgegangen werden müsse, da er - wenn überhaupt - leider nur noch gelegentlich für
die Arbeitgeberin tätig sein könne. Die grössten Lohnabweichungen liessen sich mit
zwei Wochen Ferien im August 2009 und einem Deutschkurs im Januar 2010
begründen, welchen er auf Weisung des Sozialamts C._ habe besuchen müssen.
Durch den Sprachkurs habe er seiner Arbeit nur noch zu 50% nachgehen können. Die
erhöhten Einkommen der Monate September 2009 und Februar 2010 liessen sich
damit begründen. Gehe man von den Einkommen der letzten sechs Monate aus,
würden die Abweichungen zum Durchschnittseinkommen mehr oder weniger +/- 10%
betragen, weshalb nicht von überdurchschnittlichen Abweichungen gesprochen
werden könne (act. G 3.1/21).
B.b Mit Einspracheentscheid vom 26. Januar 2011 wies die kantonale
Arbeitslosenkasse die Einsprache ab. Da Abweichungen von der Normalarbeitszeit
durch Beschäftigungsschwankungen höchstens 20% ausmachen dürften, seien die
vorliegenden Abweichungen bis 25% gegen oben und bis 41% (Januar 2010) und 30%
(März 2010) gegen unten zu gross und die Arbeitseinsätze demnach zu wenig konstant,
um daraus eine Normalarbeitszeit abzuleiten. Daran vermöchten auch die Tatsachen
nichts zu ändern, dass der Versicherte im Januar 2010 einen Sprachkurs besucht und
im August 2009 Ferien bezogen habe (act. G 3.1/36).
C.
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C.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die vom Versicherten am 23.
Februar 2011 eingereichte Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des
Einspracheentscheids und Ausrichtung der gesetzlichen Leistungen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates. Zur Begründung machte er erneut
geltend, dass die Schwankungen im Einkommen daher rührten, dass er im Januar 2010
auf Weisung des Sozialamts einen Deutschkurs habe besuchen müssen und zudem
Ferien bezogen habe. Daher dürfe die Beschwerdegegnerin nicht einfach auf
pauschale Grenzwerte von 10% oder 20% abstellen (act. G 1).
C.b Mit Beschwerdeantwort vom 12. April 2011 beantragte die Beschwerdegegnerin
die Abweisung der Beschwerde. Bezüglich Sachverhalt und Begründung verwies sie
auf den Einspracheentscheid vom 26. Januar 2011 (act. G 3).
C.c Der Beschwerdeführer verzichtete auf die Einreichung einer Replik (act. G 6).

Erwägungen:
1.
Vorliegend ist streitig und zu prüfen, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf Arbeits
losenentschädigung ab 20. August 2010 hat.
2.
2.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt u.a. voraus, dass die
versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem
Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG),
während teilweise Arbeitslosigkeit u.a. dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine
Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder weitere Teilzeitbeschäftigung sucht
(Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person einen
anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist
gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat
und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
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2.2 Gemäss Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf
Grund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit
zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit
der versicherten Person. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf
Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser
besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer
während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren
Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61 E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a, 1995 Nr. 9
S. 48 E. 2a mit Hinweis).
2.3 Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf
erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant
war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der
Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in
den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die
Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der
einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV
1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a mit Hinweisen).
3.
3.1 Die Beschwerdegegnerin kam im Einspracheentscheid vom 26. Januar 2011
gestützt auf den im Kumulativjournal der Arbeitgeberin angegebenen Lohn des
Beschwerdeführers in der Zeit vom September 2009 bis August 2010 zum Schluss,
dass die monatlichen Abweichungen von der durchschnittlichen Arbeitszeit gegen
oben wie unten zu gross und damit zu wenig konstant seien, um daraus eine
Normalarbeitszeit ableiten zu können (act. G 3.1/36, 3.1/22). Dagegen machte der
Beschwerdeführer geltend, die Schwankungen liessen sich klar begründen, weshalb
nicht auf pauschale Grenzwerte von 10% oder 20% abgestellt werden dürfe.
Ausserdem sei das Arbeitsverhältnis mit der Beendigung der Projektarbeiten aufgelöst
worden (act. G 1).
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3.2 Eine förmliche, definitive Aufgabe des Arbeitsverhältnisses des
Beschwerdeführers bei der B._. AG liegt zwar nicht vor. Indessen ist zu prüfen, ob
auf Grund der konkreten Umstände dennoch von einem konkreten und anrechenbaren
Arbeitsausfall auszugehen ist. Wie dem Zwischenzeugnis vom 19. März 2010 zu
entnehmen ist, arbeitete der Beschwerdeführer seit 1. Mai 2009 mit einem
Arbeitspensum von ca. 70-80% im Rahmen eines Marketing-Projekts. Das
Zwischenzeugnis wurde erstellt, da die Arbeiten demnächst abgeschlossen würden
und dem Beschwerdeführer voraussichtlich keine neuen Arbeiten zugewiesen werden
könnten (act. G 3.1/2). Im Arbeitszeugnis vom 31. August 2010 wird ausgeführt, dass
die Arbeiten mit "Muster-Tozettos" zu einem Marketing-Projekt gehörten, das die
Arbeitgeberin in der Zeit von "Mai 2009 bis und mit August 2010" durchgeführt habe.
Seither arbeite der Beschwerdeführer nur noch in einem Arbeitspensum von ca. 5% für
sie (vgl. act. G 3.1/10). In der Arbeitgeberbescheinigung vom 13. September 2010
erklärt die Arbeitgeberin, dass es sich um ein befristetes Projekt gehandelt habe, das
mündlich per 31. August 2010 gekündigt worden sei. Als vertragliche Normalarbeitszeit
des Beschwerdeführers werden durchschnittlich 35 Stunden pro Woche angegeben.
Der letzte Arbeitstag sei der 25. August 2010 gewesen (act. G 3.1/14). Auf Nachfrage
der Beschwerdegegnerin führte die Arbeitgeberin am 22. Oktober 2010 aus, es gebe
keine schriftliche Kündigung. Mit dem Abschluss des Marketingprojekts per Ende
August habe sie dem Beschwerdeführer mündlich mitgeteilt, dass sich seine
Beschäftigung - wie bereits vor dem Projekt im Mai 2009 - wieder auf das Abbrechen
von Schwenktafeln und Bodenschubladen beschränken werde. Diese
Gelegenheitsarbeit sei auf Abruf und schwanke zwischen 5-15 Stunden pro Monat (act.
G 3.1/25). Zwar bestand während des Marketingprojekts weder ein speziell darauf
ausgerichteter schriftlicher Arbeitsvertrag (vgl. act. G 3.1/2), noch wurde dem
Beschwerdeführer ein durchschnittlicher oder ein minimaler Beschäftigungsgrad
zugesichert. Immerhin erklärte die Arbeitgeberin in der Arbeitgeberbescheinigung vom
23. August 2010, dass im Zusammenhang mit diesem Projekt eine durchschnittliche
Arbeitszeit von 35 Wochenstunden bestanden habe (act. G 3.1/6). Da der
Beschwerdeführer im Stundenlohn beschäftigt war, gab es naturgemäss
Schwankungen, beispielsweise bei Ferien oder bei sonstigen Abwesenheiten (wie
Krankheit, Deutschkurs). Solche Schwankungen gehen auch aus dem Kumulativjournal
hervor (act. G 3.1/22). Allerdings enthält dieses nicht die tatsächlich geleisteten
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Stunden pro Monat (was die Beschwerdegegnerin mit ihrer Aufstellung der
Schwankungen in act. G 3.1/19 übersieht), sondern die in diesen Monaten
ausbezahlten Stunden. Dass die in den monatlichen Lohnabrechnungen vergüteten
Arbeitsstunden nicht mit den monatlich effektiv geleisteten übereinstimmen, ergibt sich
daraus, dass der Beschwerdeführer im Stundenlohn entschädigt wurde und die
Lohnzahlungen jeweils mehrere Tage vor Monatsende erfolgten. Beispielsweise betrifft
die Lohnauszahlung für den Monat August 2010 von Fr. 3'507.40 für 157 Stunden à Fr.
22.34 (vgl. act. G 3.1/4) auch bereits in Vormonaten geleistete Arbeitszeit. Im
"Ausdruck der Buchungen vom 1.8.2010 bis 31.8.2010" der Arbeitgeberin sind für
diesen Monat nämlich nur 98 Stunden und 14 Minuten Arbeitszeit verzeichnet. Per 1.
August 2010 ist aber ein Saldo von 72 Stunden und 23 Minuten aufgeführt. Aus den
Buchungen geht sodann hervor, dass bereits um die Mitte des Monats (und nicht erst
Ende August 2010) der Arbeitseinbruch stattgefunden hatte (act. G 3.1/15 Beilage). Wie
aus den Bescheinigungen über den Zwischenverdienst hervorgeht, gab die
Arbeitgeberin als Arbeitszeiten des Beschwerdeführers im September 2010 ca. 36
Stunden, im Oktober 2010 27.24 Stunden, im November 2010 18.32 Stunden, im
Dezember 2010 33.25 Stunden und im Januar 2011 10.5 Stunden an (act. G 3.1/16, 23,
26, 29, 30, 34, 35). Wohl arbeitete der Beschwerdeführer auch nach Beendigung des
befristeten Projekts bei der gleichen Arbeitgeberin weiter. Wie auf Grund des
Arbeitsvertrags, der Arbeitgeberbescheinigung, des Zwischenzeugnisses und des
Arbeitszeugnisses zu schliessen ist, ging jedoch das Arbeitsverhältnis betreffend das
Marketing-Projekt, das gemäss Angaben der Arbeitgeberin ein Pensum von 70-80%
umfasste, im August 2010 zu Ende. Der Beschwerdeführer war in der Folge nur noch
für durchschnittlich ca. 25 Stunden pro Monat im Einsatz, wobei er andere Arbeiten
(Aufräumarbeiten) auszuführen hatte. Mit der Beendigung des Marketing-Projekts im
August 2010 ergab sich mithin für den Beschwerdeführer nicht nur ein bedeutender
Einbruch im Arbeitsvolumen, sondern er verlor eine konkrete Beschäftigung rund um
ein bestimmtes Projekt der Arbeitgeberin. Bei diesen Änderungen im Arbeitspensum
wie auch in der Arbeitsausführung ist es unter arbeitslosenversicherungsrechtlichem
Blickwinkel gerechtfertigt, von der Aufgabe eines Arbeitsverhältnisses und damit einem
anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall auszugehen. Die über die Beendigung des
Projekts weiter geleisteten Arbeitsstunden sind demzufolge als Zwischenverdienst zu
behandeln.
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3.3 Dieses Vorgehen begründet sich noch aus einem weiteren Grund. Dem
Beschwerdeführer soll es nicht zum Nachteil gereichen, dass er unter Wahrung seiner
Schadenminderungspflicht das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin nach der
massiven Reduktion der Arbeitsstunden nicht gekündigt hat.
3.4 Insgesamt ist somit festzuhalten, dass während der Projektdauer von Mai 2009
bis August 2010 mit der Arbeitgeberin ein besonderes Arbeitsverhältnis bestanden
hatte, welches jene per Projektende (mündlich) gekündigt hat. Damit ist von der
Aufgabe eines Arbeitsverhältnisses und damit von einem anrechenbaren Arbeits- und
Verdienstausfall auszugehen. Die Beschwerdegegnerin wird nun durch weitere
Rückfragen bei der Arbeitgeberin den konkreten Ausfall aus diesem Arbeitsverhältnis
und dessen konkrete Beendigung (entweder im Laufe oder per Ende des Monats
Augusts 2010) noch abzuklären haben. Dabei wird insbesondere auch zu
berücksichtigen sein, wann der im September 2010 nachträglich ausbezahlte "Rest-
Stunden-Saldo" in Höhe von 60 Stunden (vgl. Bescheinigung über den
Zwischenverdienst vom Monat September 2010, act. G 3.1/16) konkret erarbeitet
wurde und somit verdienstmässig anzurechnen ist. Anschliessend wird die
Beschwerdegegnerin über den Anspruch des Beschwerdeführers erneut zu verfügen
haben. Im Übrigen sind bei dieser Betrachtungsweise die geleisteten Arbeitsstunden
ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Bezug auf das Managementprojekt als
Zwischenverdienst zu behandeln.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und der angefochtene
Einspracheentscheid vom 26. Januar 2011 aufzuheben. Die Streitsache ist sodann zur
weiteren Abklärung im Sinn der Erwägungen sowie zur neuen Verfügung an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit.
a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP