Decision ID: d0086230-4ac6-52dc-90fb-fed81395e6eb
Year: 2010
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Mit Schreiben vom 27. Januar 2010 reichte die Meritus  dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) auf dessen  hin das Meldeformular für die Erbringung von  ein. Am 1. Februar 2010 registrierte das BAKOM die Meritus Genossenschaft unter der Nummer 2000624 als gemeldete .
B. Mit Verfügung vom 2. Februar 2010 erhob das BAKOM für die  der Meritus Genossenschaft eine Verwaltungsgebühr von Fr. 630.- und für deren Beaufsichtigung als registrierte  sowie für die Verwaltung ihrer Daten für die Periode vom 1. März 2010 bis zum 31. Dezember 2010 eine  von Fr. 800.-.
C. Die Meritus Genossenschaft (Beschwerdeführerin) erhebt gegen diese Verfügung mit Eingabe vom 5. März 2010 Beschwerde ans . Sie beantragt, die Registrierung der  als gemeldete Fernmeldedienstanbieterin sei zu löschen und die Verwaltungsgebühren von Fr. 600.- sowie Fr. 800.- seien nicht zu erheben. Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, die  sei keine Fernmeldedienstanbieterin im Sinne der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen.
D. In seiner Vernehmlassung vom 10. Mai 2010 beantragt das BAKOM (Vorinstanz), die Beschwerde sei abzuweisen.
E. Die Beschwerdeführerin reicht am 17. Juni 2010 eine Stellungnahme zur Vernehmlassung der Vorinstanz ein und bekräftigt im Wesentlichen ihre Beschwerdeanträge und -argumente.
F. Auf die übrigen Ausführungen der Parteien wird – soweit  – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht  gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BAKOM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Behandlung  Beschwerde zuständig.
1.2 Nach Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem  nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes .
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als formelle Verfügungsadressatin der belastenden  ist die Beschwerdeführerin ohne Weiteres zur Beschwerde .
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2. Vorliegend ist nicht die Höhe der Verwaltungsgebühren für die  und Aufsicht der Beschwerdeführerin streitig, sondern die der Gebührenpflicht zugrunde liegende Frage, ob die Beschwerdeführerin als Anbieterin von Fernmeldediensten zu qualifizieren ist.
3. 3.1 Nach Art. 4 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) muss, wer einen Fernmeldedienst erbringt, dies dem BAKOM melden. Das BAKOM registriert die gemeldeten Anbieterinnen von Fernmeldediensten (Abs. 1). Der Bundesrat kann insbesondere für
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Fernmeldedienste von geringer technischer und wirtschaftlicher  Ausnahmen vorsehen (Abs. 2).
Der Begriff Fernmeldedienst ist nach Art. 3 Bst. b FMG als  Übertragung von Informationen für Dritte definiert;  sind für Menschen, andere Lebewesen oder Maschinen  Zeichen, Signale, Schriftzeichen, Bilder, Laute und  jeder anderen Art (Art. 3 Bst. a FMG).
Unter einer fernmeldetechnischen Übertragung wird ein elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk  (Art. 3 Bst. c FMG). Im Vordergrund steht dabei der mittels  vollbrachte Transport von Informationen. Ob der  über feste Punkt-Punkt-Verbindungen oder über vermittelte  erfolgt, ist diesbezüglich ohne Belang (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 10. Juni 1996 zum revidierten Fernmeldegesetz, BBl 1996 1424 [nachfolgend: Botschaft FMG]). Nach der  gilt insbesondere der E-Mail-Verkehr über Internet als  Übertragung von Informationen. Dienste von Providern (Anbieter von Internetdiensten) werden den Fernmeldediensten  und fallen unter das Fernmeldegesetz (Urteil des  A-6437/2008 vom 16. Februar 2009 E. 3 mit Hinweis auf BGE 126 I 50 E. 2a und 6a; Beschwerdeentscheid der  UVEK J-2003-162 vom 27. April 2004 E. 5.1; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-7278/2007 vom 29. April 2008 E. 5.3.2; vgl. auch PETER R. FISCHER, Das Regime für Anbieterinnen von Fernmeldediensten, in: ROLF H. WEBER, Neues Fernmelderecht, Erste Orientierung, Zürich 1998, S. 90f.).
Wer einen Fernmeldedienst erbringt, muss schliesslich gemäss Art. 6 Bst. a FMG über die notwendigen technischen Fähigkeiten verfügen (vgl. auch BGE 132 II 508 E. 8.2).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei eine  und verfüge über keinerlei Infrastruktur und nicht über die notwendigen technischen Fähigkeiten, um Fernmeldedienste  zu können. Daher sei sie keine Fernmeldedienstanbieterin. Die Winet Network Solutions AG (nachfolgend: Winet) erbringe die . Diese verwalte alle Telefonnummern, teilweise  mit der Cablecom AG und richte den Kunden die , Portierungen sowie Dienste ein. Allein die Winet verfüge über
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die entsprechende Infrastruktur, die Plattform, verwalte das komplette Netzwerk und stelle alle Dienste, welche eine  brauche. Sie selber habe keinerlei Möglichkeit der Einflussnahme. Die Übermittlung der Informationen liege alleine in den Händen der Winet, sodass die Meritus-600.ch auch keinerlei Verantwortung für das Funktionieren der Fernmeldedienste trage. Jede Reklamation von  oder anderen „Kunden“ werde an die Winet , welche auch für Mängel etc. hafte. Sie sei lediglich  und biete nur Gewähr für das Funktionieren der gelieferten Hardware. Auch die monatlichen Abrechnungen erfolgten  und immer auf dem Berechnungssystem der Winet. Die  habe nur eine Vermittlerposition zwischen den von ihnen geworbenen Kunden, anfangs nur Genossenschafter der , und der eigentlichen Fernmeldedienstanbieterin, der Winet. Der Geschäftsbereich der Telefonie sei eine Dienstleistung, welche sie hauptsächlich für eigene Mitglieder der Genossenschaft eingeführt habe, da so Rabatte für die Genossenschaft und die Genossenschaf - ter bei der Winet erzielt werden könnten. Der Kundenstamm von  sei gering und die Gesamtzahl der Kunden betrage aktuell 36, wobei die Genossenschafter bereits mitgezählt worden seien.  36 Kunden von Meritus-600.ch seien ausnahmslos der Winet . Somit seien sämtliche Kundendaten vom Label Meritus-600.ch lückenlos bereits durch die Winet, in ihrer Eigenschaft als registrierte Fernmeldedienstanbieterin, der Vorinstanz zur Verfügung gestellt.  gleich gelte dies für die Auskunftspflichten betreffend  gegenüber der Vorinstanz. Auch diese Pflichten seien bereits  und für sämtliche Kunden durch die Winet erfüllt. Zudem seien für diese Kunden auch bereits bei der tatsächlichen , der Winet, die in der angefochtenen Verfügung  Kosten und Gebühren erhoben.
Insbesondere macht die Beschwerdeführerin geltend, Tätigkeiten oder Dienstleistungen, welche keine direkte fernmeldetechnische  von Informationen zum Gegenstand haben, würden nicht unter den Geltungsbereich des FMG fallen. Der Verkauf von Hardware für die VoIP-Telefonie, die Lieferung und Installation der Telefone, die  der Kunden bei Hardware- und Installationsfragen sowie die Werbung für VoIP-Telefonie, um interessierte Kunden dann an die Winet weiterzugeben, könne nicht als Fernmeldedienst verstanden werden. Diese Tätigkeiten hätten weder eine indirekte noch direkte fernmeldetechnische Übertragung von Informationen zum Gegen-
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stand, die Beschwerdeführerin erbringe somit keine Dienstleistung, die in den Geltungsbereich des FMG falle.
Auch die Angaben im Meldeformular für das Erbringen von  würden sich auf das Angebot der Winet beziehen.  habe sie dieses Meldeformular falsch ausgefüllt. Die Winet habe die entsprechende Infrastruktur, die Nummern habe die Cablecom. Die sms-Dienste seien auf der Infrastruktur der Winet vorhanden. Die  des Internet Service Providers beziehe sich auf ein Reseller- der Firma TC-Net in Interlaken, welches die Beschwerdeführerin auf deren Rechnung und Risiko weitervertreiben möchte.
In ihrer Stellungnahme vom 17. Juni 2010 bestreitet die  weiterhin, einen Fernmeldedienst zu erbringen. Es treffe zu, dass das Erbringen von Fernmeldediensten, wie die Vorinstanz , zwei Komponenten enthalte. Da die "600.ch" jedoch, wenn , nur eine Komponente davon erfülle, nämlich das Vorliegen des Kundenverhältnisses, seien diese Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt. Die Vorinstanz gehe zu weit, wenn sie diesen Begriff zielorien - tiert und hinsichtlich seines Zwecks umdefiniere, sodass entgegen dem Gesetzeswortlaut nur eine Komponente, nämlich allein das  eines Kundenverhältnisses, für den Tatbestand des Erbringens von Fernmeldediensten ausreichen soll. Die Ansicht der Vorinstanz, eine Fernmeldedienstanbieterin vorwiegend über das Vorliegen eines Kundenverhältnisses zu definieren, verstosse gegen das Gesetz.
Was schliesslich die Gewähr gegenüber den Kunden angehe, so  "600.ch" gegenüber den Genossenschaftern und den anderen Kunden keinerlei Gewähr für die korrekte Informationsübermittlung. Die Beschwerdeführerin überprüfe bei Reklamationen ihrer  im Bereich der Telefone lediglich die Hardware. Liege hierbei kein Fehler vor, würden die Kunden an die Winet weiterverwiesen, da es mangels der Infrastruktur auch nicht möglich sei, die  zu beeinflussen.
3.3 Die Vorinstanz bringt vor, die durch die Beschwerdeführerin unter der Marke "600.ch" angebotenen VoIP- Telefonie (Voice over Internet Protocol) sowie die sms/mms-Dienste seien klarerweise Dienste, wel - che die Legaldefinition von Art. 3 Bst. b FMG erfüllten und offensicht - lich an Dritte erbracht würden. Demzufolge gelte sie als Anbieterin von Fernmeldediensten im Sinn von Art. 4 FMG und unterstehe damit grundsätzlich der Meldepflicht. Gestützt auf die Registrierungspflicht
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seien mithin auch die in diesem Zusammenhang verfügten  für die Registrierung sowie für die Aufsicht gegenüber der Beschwerdeführerin als registrierte Anbieterin rechtmässig.
Sie führt dazu aus, dass sie sich für die Beurteilung, ob eine natürliche oder juristische Person aufgrund der angebotenen Dienste als  Fernmeldeanbieterin zu qualifizieren sei, grundsätzlich auf zwei Aspekte stütze: Einerseits auf die Angaben der potentiellen  im Meldeformular und andererseits auf das Verhalten und den Marktauftritt, z.B. die Angaben auf der Internetseite oder sonstige . Aufgrund der identischen Darstellung der Sachlage durch die Beschwerdeführerin in ihrem Meldeformular wie auch in ihrem , habe sie sich legitimerweise auf diese Angaben stützen dürfen, um die Frage betreffend Meldepflicht resp. Qualifikation als Fernmeldeanbieterin zu beurteilen. Es liege keine falsche oder  Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vor, wie dies die Beschwerdeführerin geltend mache.
Weiter vertritt die Vorinstanz die Ansicht, für das Element des  eines Fernmeldedienstes (Art. 4 und Art. 6 Bst. a FMG) reiche das Vorliegen einer Kundenbeziehung aus, wobei die Anbieterin ihren Kundinnen und Kunden gegenüber Gewähr für die korrekte  biete. Dabei sei es nicht von Bedeutung, ob die  die Informationen fernmeldetechnisch selber übertrage oder durch Dritte übertragen lasse. Die Anbieterin müsse also in einem  Vertragsverhältnis mit mindestens einer Endkundin resp. einem Endkunden oder mindestens einer anderen  stehen und die Verantwortung ihnen gegenüber für die  Dienste übernehmen. Dabei seien wesentliche Vertragselemente die Beschreibung der zu liefernden Dienstleistung inklusive  und Qualität, Preise, Kündigungs- und Haftungsbestimmungen etc.
Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin in eigenem Namen unter der Marke "600.ch" ihren Kundinnen und Kunden gegenüber auftrete, eigene Verträge mit ihnen abschliesse und die Dienstleistungen in Rechnung stelle, unabhängig davon, ob sie dies gestützt auf ein  oder fremdes Rechnungssystem mache, erfülle somit den Begriff des Erbringens im Sinne des Fernmeldegesetzes. Die  deklariere denn auch selber in Ziff. 2 ihrer AGB „-Dienstleistungen“, dass "600.ch" die Leistungen im Bereich Tele-
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kommunikation erbringe. Diese Ausführungen würden analog auch für die Auslegung des Begriffs „Erbringen“ in Art. 6 Bst. a FMG gelten: Weder der Wortlaut, noch der Wille des Gesetzgebers liessen darauf schliessen, dass die dort verlangten notwendigen technischen  zwingend bei der den Dienst in wirtschaftlicher Sicht  Anbieterin gegeben sein müssten. Auch hier erscheine es  mit der Bestimmung vereinbar, dass die technischen  aufgrund eines Vertragsverhältnisses mit einem  sichergestellt werden.
Ausserdem bringt sie vor, das Angebot der Beschwerdeführerin richte sich an einen unbestimmten und offenen Personenkreis, auch wenn sie geltend mache, sie habe mit 36 Kundinnen und Kunden einen  Kundenstamm, welcher sich vorwiegend aus eigenen  zusammensetze.
3.4 Wie die Vorinstanz richtig festgehalten hat, ist vorliegend für die Beantwortung der streitige Frage, ob die Beschwerdeführerin als  von Fernmeldediensten zu qualifizieren ist, auf Art. 3 Bst. b und c sowie Art. 4 FMG abzustellen. Diesbezüglich ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin Art. 6 Bst. a FMG nicht einschlägig. Auch gesetzessystematisch nach Art. 4 FMG (Meldepflicht) platziert, regelt Art. 6 FMG nach dessen klarem Wortlaut die Anforderungen an die Anbieterinnen von Fernmeldediensten. Diese Anforderungen  jedoch erst in einem zweiten Schritt geprüft, nachdem die Qualifi - kation einer natürlichen oder juristischen Person als Anbieter von Fernmeldediensten (nach Art. 3 und 4 FMG) feststeht. Wäre, wie die Beschwerdeführerin vorbringt, das Verfügen über die notwendigen technischen Fähigkeiten in Art. 6 Bst. a FMG eine Voraussetzung für die Qualifikation als Fernmeldedienstanbieterin, so hätte der  diese Voraussetzung in Art. 4 FMG integriert. Aus dem  folgt, dass für die Frage, ob die Beschwerdeführerin als  zu qualifizieren ist, nicht relevant sein kann, ob diese über die notwendigen technischen Fähigkeiten bzw. über eine eigene Infrastruktur für die angebotenen Dienste verfügt.
Nach Art. 4 FMG muss, wer einen Fernmeldedienst erbringt, dies der Vorinstanz melden. Der Begriff des Fernmeldedienstes wird in Art. 3 Bst. b als fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für  definiert, wobei eine fernmeldetechnische Übertragung gemäss Art. 3 Bst. c FMG ein elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes
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elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk ist. Wie im Nachfolgenden dargelegt wird, treffen diese Voraussetzungen auf die Beschwerdeführerin zu, weshalb sie als Anbieterin von Fernmeldediensten im Sinn von Art. 4 FMG zu qualifizieren ist.
Zunächst geht aus dem Handelsregister des Kantons Bern ( vom 22. Juni 2010) hervor, dass die Meritus Genossenschaft bezweckt, in gemeinsamer Selbsthilfe im Sinne von Art. 828 OR , Aufträge und wirtschaftliche Kontakte zu beschaffen und somit Synergien und Ressourcen zu Gunsten der Genossenschaft bzw.  Mitglieder im In- und Ausland zu nutzen und zu optimieren. Um das Ziel und die Vorteile der wirtschaftlichen Tätigkeiten zugunsten der Mitglieder zu erreichen, wird die Genossenschaft alle dazu  Instrumente des freien Wirtschafts- und Warenverkehrs nutzen. Die Winet ihrerseits hat den Handel mit, Erstellung und Produktion von Hard- und Software sowie Internetdienste für das In- und Ausland zum Zweck (Internet-Auszug des Handelsregisters des Kantons Aargau vom 22. Juni 2010).
Im Meldeformular für das Erbringen von Fernmeldediensten, welches die Beschwerdeführerin am 27. Januar 2010 ausgefüllt hat, bejaht , dass sie mit den von ihr angebotenen Dienstleistungen Dritten die fernmeldetechnische Übertragung von Informationen ermöglicht,  sie eigenständig, d.h. unter ihrem eigenen Namen,  verkauft und hierfür gegenüber ihren Kunden die  für die erbrachten Fernmeldedienste übernimmt. Art und Umfang ihrer Fernmeldedienstleistungen sowie die durch sie betriebene  beschreibt sie wie folgt: „Wir sind  und verkaufen die Dienste an Private und Unternehmen. Wir betreiben die entsprechende Infrastruktur für Einzelanschlüsse und VPBX (Telefonzentralen)". Sodann bezeichnet sie unter dem Kapitel „Öffentlicher Telefondienst“ die Sprachübertragung als „nomadisch“ (z.B. VoIP via Breitbandanschluss).
Weiter kann den auf der Homepage der Beschwerdeführerin publizier - ten "AGB Telekommunikations-Dienstleistungen" (AGB) entnommen werden (Homepage Meritus > 600.ch > AGB Dienstleistungen in der Telekommunikation, besucht am 15. Oktober 2010), dass die  – entgegen ihrer eigenen Darstellung – mit den  einen Vertrag abschliesst (Ziff. 1). Sie tritt somit nicht, wie behaup-
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tet, als Vermittlerin zwischen dem Kunden und der Winet auf.  lässt sich Ziff. 2 der AGB entnehmen, dass sich die  einbedingt, zur Leistungserbringung jederzeit Dritte beiziehen bzw. beauftragen zu können. Jede Haftung seitens der  für diese Dritte sowie für Hilfspersonen, soweit gesetzlich , schliesst die Beschwerdeführerin in derselben Ziffer jedoch aus. Dabei wird weder in den AGB noch auf der Homepage der  die Winet als Vertragspartnerin des Kunden erwähnt. Somit tritt die Beschwerdeführerin gegenüber den Kunden  selbst als Fernmeldedienstanbieterin und Vertragspartnerin auf.
Zum Begriff der fernmeldetechnischen Übertragung (Art. 3 Bst. c FMG) hat der Gesetzgeber festgehalten, im Vordergrund stehe der mittels Fernmeldetechnik vollbrachte Transport von Informationen. Ob der Transport über feste Punkt-Punkt-Verbindungen oder über  Verbindungen erfolgt, ist diesbezüglich ohne Belang (Botschaft FMG, BBl 1996 1424). Auch die Vorinstanz hat diesen Grundsatz so in ihren Leitfaden zum "Meldeformular für das Erbringen von " aufgenommen (Punkt 1.2.1 Bst. a). Auf dem Hintergrund des Zweckartikels (Art. 1 FMG) ist Sinn der Meldepflicht nach Art. 4 FMG denn u.a. auch, einen störungsfreien, die Persönlichkeits- und  achtenden Fernmeldeverkehr sicherzustellen (Art. 1 Abs. 2 Bst. b FMG) und die Benutzerinnen und Benutzer von  vor unlauterer Massenwerbung und vor Missbrauch durch Mehrwertdienste zu schützen (Art. 1 Abs. 2 Bst. d FMG). Indem die Beschwerdeführerin unter der Marke „600.ch“ VoIP-Telefonie sowie die sms/mms-Dienste anbietet, erfüllt sie, auch wenn sie diese gemäss  eigenen Angaben durch die Winet ausführen lässt, den Tatbestand der fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen für Dritte im Sinn von Art. 3 lit. b und c FMG.
Tritt die Beschwerdeführerin, wie dargestellt, gegenüber ihrer Kunden als Vertragspartnerin und damit als Fernmeldeanbieterin auf, hat sie sich mithin nach Art. 4 FMG auch bei der Vorinstanz zu registrieren. Dies war bereits in der Botschaft zu Art. 4 aFMG über die Meldepflicht (Botschaft FMG, BBl 1996 1425) so vorgesehen: Reine  von Diensten oder die Anbieterin von On-Line-Diensten, die selber nicht erhebliche Teile der für die Übertragung benutzten  betreiben, benötigen keine Fernmeldekonzession. Von der  waren sie aber explizit nicht ausgenommen. Daran hat sich mit der Neufassung von Art. 4 FMG nichts geändert. Entsprechend un-
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terliegt die Beschwerdeführerin als Anbieterin von VoIP-Telefonie der Meldepflicht. Eine Ausnahme von der Meldepflicht i.S.v. Art. 4 Abs. 2 FMG liegt nicht vor, was vorliegend nicht bestritten ist.
3.5 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die  als Anbieterin von Fernmeldediensten zu qualifizieren ist. Sie unterliegt daher der Meldepflicht nach Art. 4 FMG, weshalb die Vorinstanz die strittigen Gebühren zu Recht erhoben hat. Die  ist folglich abzuweisen.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend und hat die entsprechenden Verfahrenskosten, bestimmt auf Fr. 500.-, zu übernehmen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind mit dem geleisteten Kostenvorschuss in derselben Höhe zu verrechnen.
5. Die Beschwerdeführerin ist, da sie unterliegt und im Übrigen auch nicht anwaltlich vertreten ist, keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).