Decision ID: 4d7182e8-a8f1-457e-a853-d175c1d90f92
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Mit Eheschutzentscheid des Bezirksgerichtspräsidiums Q. vom 9. Juli 2020
wurde eine Vereinbarung der Parteien vom gleichen Tag genehmigt. Diese
Vereinbarung enthält hinsichtlich der Obhut über die gemeinsamen Kinder
folgende Regelung:
"3. 3.1. Die Ehegatten beantragen, es sei ihnen die gemeinsame Obhut für die gemeinsamen Kinder C., geboren am tt.mm. 2016, und D., geboren am tt.mm. 2018, mit alternierender Betreuung zu belassen. Die Kinder haben ihren Hauptwohnsitz bei der Ehefrau.
3.2. Die Parteien einigen sich über die Aufteilung der Betreuung der Kinder wie folgt:
Betreuung durch den Ehemann
- An jedem Donnerstag nach Kita-Schluss bis Freitag, 18.00 Uhr. Der Ehemann ist dafür verantwortlich, dass die Kinder ab  betreut werden.
- Am ersten und dritten Wochenende im Monat von Freitag, 18.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr.
Betreuung durch die Ehefrau - An den restlichen Tagen betreut die Ehefrau die Kinder
3.3. Der Ehemann ist berechtigt, pro Jahr 4 Wochen Ferien mit den Kindern zu verbringen. Die Ehegatten sprechen sich über die Aufteilung der Ferien jeweils rechtzeitig ab.
Hinsichtlich der Feiertage vereinbaren die Parteien grundsätzlich :
- Die Ehefrau ist berechtigt, die Weihnachts- und Osterfeiertage mit den Kindern zu verbringen.
- Silvester verbringen die Kinder in Jahren mit ungerader Jahreszahl bei der Ehefrau, in Jahren mit gerader Jahreszahl beim Ehemann
- Die übrigen christlichen Feiertage verbringen die Kinder bei der Ehefrau.
- Die islamischen Feiertage verbringen die Kinder beim Ehemann.
3.4. Vorbehalten bleiben abweichende Vereinbarungen unter den Ehegatten."
Im Weiteren verpflichtete der Beklagte sich zur Bezahlung von monatlichen
Unterhaltsbeiträgen ab 1. Juli 2020 von Fr. 600.00 für C. und von Fr. 690.00
für D., je zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Familienzulagen. Im
- 3 -
Übrigen verzichteten die Parteien (je mangels Leistungsfähigkeit)
gegenseitig auf Ehegattenunterhaltsbeiträge.
2.
2.1.
Mit Klage vom 13. September 2021 beantragte die Klägerin beim Präsidium
des Bezirksgerichts Q.:
"Es seien in Abänderung der mit Eheschutzentscheid des Bezirksgerichts Q., Präsidium des Familiengerichts, vom 09. Juli 2020 (SF.2019.98) genehmigten Vereinbarung die Ziffern 3,4,5,7 und 8 aufzuheben bzw.  und wie folgt zu ersetzen:
1. Ziff. 4 (neu)
Der Gesuchstellerin sei i.S.v. Art. 301a Abs. 2 lit. a) ZGB der Wechsel des Aufenthaltsorts der Kinder C. (geb. tt.mm. 2016) und D. (geb. tt.mm. 2018) nach R. (Deutschland) per 01. Dezember 2021 zu bewilligen.
2. Ziff. 5 (neu)
Der Ehemann sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Kinder folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
Phase 1: für C. (geb. tt.mm. 2016): ab 01. August 2021 für die Dauer des Aufenthalts in der Schweiz: CHF 1'949.00 (davon Barunterhalt 1'350.00), zzgl. allfällig bezogene Kinderzulagen.
für D. (geb. tt.mm. 2018): ab 01. August 2021 für die Dauer des Aufenthalts in der Schweiz: CHF 1'911.00 (davon Barunterhalt 1'312.00), zzgl. allfällig bezogene Kinderzulagen.
Phase 2: für C. (geb. tt.mm. 2016):
ab dem Folgemonat nach dem Umzug nach R.: CHF 1'170.00, zzgl. allfällig bezogene Kinderzulagen.
für D. (geb. tt.mm. 2018): ab dem Folgemonat nach dem Umzug nach R.:
CHF 1'147.00, zzgl. allfällig bezogene Kinderzulagen.
3. Ziff. 7 (neu) Der Ehemann sei zu verpflichten, der Ehefrau einen persönlichen  wie folgt zu bezahlen:
Phase 1: ab 01. August 2021 für die Dauer des Aufenthalts in der Schweiz: CHF 1'005.00
Phase 2: ab dem Folgemonat nach dem Umzug nach R.
CHF 600.00
- 4 -
4. Ziff. 8 (neu) a) Monatliches Nettoeinkommen des Ehemannes CHF 8'430.00 (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinder- und Familienzulagen)
b) Monatliches Nettoeinkommen der Ehefrau CHF 2'646.00 (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinder- und Familienzulagen)
c) Existenzminimum des Ehemannes CHF 2'580.00
d) Existenzminimum der Ehefrau und der Kinder CHF 6'048.00
5. Eine Anpassung der vorstehenden Anträge aufgrund des  bleibt ausdrücklich vorbehalten.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
2.2.
Mit Klageantwort vom 15. November 2021 beantragte der Beklagte:
"1. Auf das Rechtsbegehren unter Ziff. 1. des Gesuches vom 13.09.2021 ist nicht einzutreten und es sei ein KEMN-Verfahren zu eröffnen, worin das betreffende Gesuch unter Wahrung der Untersuchungs- und  betreffend das Kindeswohl zu verhandeln ist, unter Ladung von  und Erstellung entsprechender Gutachten.
2. Sollte der Antrag unter Ziff. 1 nicht gutgeheissen werden, so sei der Antrag Nr. 1 (Ziff. 4 neu) des Gesuches vom 13.09.2021 abzuweisen und dem Kindsvater die alleinige Obhut über die Kinder zu übertragen.
3. Der Antrag Nr. 2 (Ziff. 5 neu) des Gesuches vom 13.09.2021 sei  und der Ehemann zu verpflichten, ab 01.10.2021 einen  von je Fr. 300.00 pro Kind zuzüglich allfälliger Kinderzulage zu .
4. Der Antrag Nr. 3 (Ziff. 7 neu) sei vollständig abzuweisen.
5. Ziffer 8 (neu) Einkommen des Ehemannes ab 1.10.2021: Fr. 3'207.00 Einkommen der Ehefrau inkl. 13. Monatslohn: Fr. 2'646.00 Existenzminimum des Ehemannes: Fr. 2'535.00 Existenzminimum der Ehefrau: Fr. 2'875.00 Existenzminimum der Kinder (Anteil bei der Mutter): C. Fr. 430.00 D. Fr. 680.00
6. Eine Anpassung bleibt ebenfalls vorbehalten.
- 5 -
7. Unter o/e Kostenfolge zulasten der Gesuchstellerin."
2.3.
An der Verhandlung vom 22. Februar 2022 vor dem Gerichtspräsidium Q.
mit Parteibefragung hielten die Parteien in Replik und Duplik an ihren
Anträgen fest. Im Übrigen stellte der Beklagte ein Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege.
2.4.
Die Präsidentin des Familiengerichts Q. erkannte mit Entscheid vom
5. April 2022:
"1. 1.1. In Abänderung von Ziffer 4. der mit Entscheid vom 9. Juli 2020  Vereinbarung (SF.2019.98) wird der Gesuchstellerin gemäss Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB die Bewilligung erteilt, den Aufenthaltsort der Kinder D., geboren am tt.mm. 2018 und C., geboren am tt.mm. 2016, per 1. Juli 2022 nach R., Deutschland, zu verlegen.
1.2. In Abänderung von Ziffer 3.1. und Ziff. 3.2. der mit Entscheid vom 9. Juli 2020 genehmigten Vereinbarung (SF.2019.98) werden die  Kinder D., geboren am tt.mm. 2018 und C., geboren am tt.mm. 2016, ab 1. Juli 2022 unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt, bei welcher sie ihren Hauptwohnsitz haben.
1.3. In Abänderung von Ziffer 3.3. der mit Entscheid vom 9. Juli 2020  Vereinbarung (SF.2019.98) wird der Gesuchsgegner berechtigt , die gemeinsamen Kinder D., geboren am tt.mm. 2018 und C., geboren am tt.mm. 2016, ab 1. Juli 2022 ein Mal pro Monat von Freitagabend bis Sonntagabend zu besuchen sowie sechs Wochen Ferien pro Jahr mit ihnen zu verbringen. Die Ehegatten haben sich über die Aufteilung der Ferien jeweils rechtzeitig abzusprechen.
2. In Abänderung von Ziffer 5. der mit Entscheid vom 9. Juli 2020  Vereinbarung (SF.2019.98) wird der Gesuchsgegner verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der gemeinsamen Kinder C., geboren am tt.mm. 2016 und D., geboren am tt.mm. 2018, rückwirkend ab 1. August 2021 monatlich vorschüssig folgende Beiträge, je zuzüglich allfällig bezogener Kinder- oder Ausbildungszulagen, zu bezahlen:
Für C.:
bis 30. Juni 2022: Fr. 538.00 (Barunterhalt)
Es wird festgestellt, dass der Barunterhalt von C. bis 30. Juni 2022 im Umfang von monatlich Fr. 258.00 nicht gedeckt werden kann.
ab 1. Juli 2022 bis 13. Februar 2030: Fr. 790.00 (davon Fr. 138.00 Barunterhalt)
- 6 -
ab 14. Februar 2030: Fr. 732.00 (davon Fr. 285.00 Barunterhalt)
Für D.:
bis 30. Juni 2022: Fr. 516.00 (Barunterhalt)
Es wird festgestellt, dass der Barunterhalt von D. bis 30. Juni 2022 im Umfang von monatlich Fr. 260.00 nicht gedeckt werden kann.
ab 1. Juli 2022 bis 13. Februar 2030: Fr. 790.00 (davon Fr. 138.00 Barunterhalt)
ab 14. Februar 2030: Fr. 732.00 (davon Fr. 285.00 Barunterhalt)
Der Unterhaltsbeitrag ist geschuldet bis zum ordentlichen Abschluss einer Erstausbildung, mindestens aber bis zur Volljährigkeit.
3. In Abänderung von Ziffer 7. der mit Entscheid vom 9. Juli 2020  Vereinbarung (SF.2019.98) wird der Gesuchsgegner verpflichtet, der Gesuchstellerin an ihren persönlichen Unterhalt ab 1. Juli 2022 monatlich vorschüssig folgende Beiträge zu bezahlen:
bis 13. Februar 2030: Fr. 524.00
ab 14. Februar 2030 bis zur Vollendung des 16. Lebens- jahres von D.: Fr. 560.00
4. In Abänderung von Ziffer 8. der mit Entscheid vom 9. Juli 2020  Vereinbarung (SF.2019.98) basieren die Unterhaltsbeiträge hiervor auf folgenden Werten:
Nettoeinkommen der Gesuchstellerin: bis 30. Juni 2022: Fr. 2'699.00 ab 1. Juli 2022 bis 13. Februar 2030: Fr. 2'063.00 ab 14. Februar 2030: Fr. 2'751.00
Nettoeinkommen des Gesuchsgegners: bis 30. Juni 2022: Fr. 3'249.00 ab 1. Juli 2022: Fr. 6'741.00
Nettoeinkommen C.: bis 30. Juni 2022: Fr. 200.00 ab 1. Juli 2022: Fr. 387.00
Nettoeinkommen D.: bis 30. Juni 2022: Fr. 200.00 ab 1. Juli 2022: Fr. 387.00
Bedarf der Gesuchstellerin: bis 30. Juni 2022: Fr. 3'364.00 ab 1. Juli 2022 bis 13. Februar 2030: Fr. 2'842.00 ab 14. Februar 2030: Fr. 3'084.00
- 7 -
Bedarf des Gesuchsgegners: bis 30. Juni 2022: Fr. 2'195.00 ab 1. Juli 2022 bis 13. Februar 2030: Fr. 3'590.00 ab 14. Februar 2030: Fr. 3'599.00
Bedarf C.: bis 30. Juni 2022: Fr. 996.00 ab 1. Juli 2022 bis 13. Februar 2030: Fr. 525.00 ab 14. Februar 2030: Fr. 672.00
Bedarf D.: bis 30. Juni 2022: Fr. 976.00 ab 1. Juli 2022 bis 13. Februar 2030: Fr. 525.00 ab 14. Februar 2030: Fr. 672.00
5. Die Entscheidgebühr von Fr. 3'200.00 wird den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 1'600.00 auferlegt. Sie wird mit dem Vorschuss der Gesuchstellerin von Fr. 2'400.00 verrechnet, sodass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin Fr. 1'600.00 direkt zu ersetzen hat. Die Gesuchstellerin hat dem Gericht Fr. 800.00 nachzuzahlen.
6. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen."
Der Entscheid wurde den Parteien zunächst im Dispositiv eröffnet.
3.
3.1.
Mit Gesuch vom 20. April 2022 an das Obergericht des Kantons Aargau
beantragte der Beklagte die superprovisorische Erteilung der aufschieben-
den Wirkung für eine (zukünftige) Berufung gegen den noch nicht in be-
gründeter Ausfertigung vorliegenden Entscheid vom 5. April 2022. Auf die-
ses Gesuch trat der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 27. April 2022
(ZSU.2022.98) nicht ein.
3.2.
Am 27. Mai 2022 reichte die Klägerin beim Obergericht des Kantons Aar-
gau eine Schutzschrift ein.
3.3.
Gegen den ihm am 23. Mai 2022 in begründeter Ausfertigung zugestellten
Entscheid vom 5. April 2022 erhob der Beklagte am 1. Juni 2022 Berufung
mit den Anträgen:
" 1. Ziffer 1 der Verfügung vom 05.04.2022 soll aufgehoben werden, somit die Verlegung des Wohnsitzes der Kinder nach R. nicht bewilligt werden und die Kinder weiterhin unter geteilter Obhut der Eltern  werden.
- 8 -
2. Es soll ein Erziehungsfähigkeitsgutachten über die Eltern erstellt  mit dem Ziel festzustellen, wo das Wohl der Kinder besser gewahrt ist, ob in Deutschland oder in der Schweiz bzw. ob die Mutter  ist, weil sie bindungsintolerant ist.
3. Ziffer 2 der Verfügung v. 5.4.2022 betreffend Unterhalt ab 01.07.2022 bis 13.02.2030 sowie ab 14.02.2030 sowohl für C. als auch für D. soll aufgehoben werden und der Unterhalt weiterhin bei Fr. 538.00 bzw. Fr. 516.00 belassen werden für den Fall, dass die Kinder ab dem 1.7.22 in der Schweiz wohnen, widrigenfalls soll der Unterhalt ab dem 1.7.22 aufgehoben werden, eventualiter auf Euro 391.00 pro Kind festgesetzt werden.
4. Es soll Ziffer 3 der Verfügung vom 05.04. betreffend Unterhalt für die Ehefrau aufgehoben werden und die bestehende Regelung in der  Verfügung vom 09.07.2020 beibehalten werden somit kein persönlicher Unterhalt geschuldet sein.
5. Es soll Ziffer 4 der Verfügung vom 05.04. im Absatz 2, Nettoeinkommen des Gesuchs Gegners ab 1. Juli 2022 aufgehoben werden und , dass sein Einkommen nach wie vor Fr. 3'249.00 beträgt.
6. Es soll der Berufung die aufschiebende Wirkung gewährt werden.
7. Es soll dem Ehemann die unentgeltliche Rechtspflege und  gewährt werden."
3.4.
Am 15. Juni 2022 reichte der Beklagte zwei weitere Eingaben ein.
3.5.
Mit Berufungsantwort vom 20. Juni 2022 beantragte die Klägerin:
"1. Es sei die Berufung des Beklagten vom 01. Juni 2022 vollumfänglich , soweit darauf einzutreten ist.
2. Es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Q., Präsidium Familiengericht, vom 5. April 2022 (SF.2021.60) zu bestätigen.
3. Es sei das Gesuch um aufschiebende Wirkung abzuweisen.
4. Es seien die vollständigen Akten der summarischen Verfahren betreffend Eheschutz (SF.2019.98) und Abänderung Eheschutz (SF.2021.60) hinter dem Bezirksgericht Q. beizuziehen.
- 9 -
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteuer zu Lasten des Beklagten."
3.6.
Mit Verfügung vom 23. Juni 2022 erteilte der Instruktionsrichter der Beru-
fung die aufschiebende Wirkung.
3.7.
Am 7. Juli 2022 reichte der Beklagte eine weitere Eingabe ein.
3.8.
Mit Verfügung vom 15. Juli 2022 räumte der Instruktionsrichter den Par-
teien Gelegenheit ein, sich zur Bestimmung des Ehegatten- und Kinderun-
terhalts nach deutschem Recht für die Zeit nach einem allfälligen Wegzug
der Klägerin und der Kinder nach Deutschland zu äussern.
3.9.
Mit Eingabe vom 21. Juli 2022 hielt die Klägerin an ihren bisherigen Anträ-
gen fest und beantragte zusätzlich:
" [...]
3. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung mit sofortiger Wirkung zu entziehen."
"Eventualiter" beantragte die Klägerin unter anderem:
" 4.
Es sei eine Berufungsverhandlung durchzuführen.
5. Es seien die Kinder C. (geb. tt.mm. 2016) und D. (geb. tt.mm. 2018) in geeigneter Weise vor Obergericht zu der von diesen gewünschten Obhutszuteilung zu befragen.
[...]".
3.10.
Mit Eingaben vom 28. Juli 2022 (Klägerin) und 29. Juli 2022 (Beklagter)
äusserten sich die Parteien zur Unterhaltsbestimmung nach deutschem
Recht.
3.11.
Am 2. August 2022 reichte der Beklagte eine weitere Eingabe ein.
3.12.
Mit Eingabe vom 23. August 2022 beantragte der Beklagte den Erlass einer
superprovisorischen Verfügung.
- 10 -
3.13.
Mit Verfügung vom 24. August 2022 wies der Instruktionsrichter dieses Ge-
such ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist als Rechtsmittel die Berufung ge-
geben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), mit welcher beim Obergericht (§ 10 lit. c
EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung
des Sachverhalts geltend gemacht werden können (Art. 310 ZPO).
1.2.
Da sich das zweitinstanzliche Verfahren dadurch auszeichnet, dass bereits
eine richterliche Beurteilung des Streits vorliegt, hat der Berufungskläger in
der Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) anhand der erstinstanzlich fest-
gestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse
(substantiiert) aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen der ersten In-
stanz nicht aufrecht erhalten lassen (BGE 147 III 179 Erw. 4.2.1).
1.3.
Das Obergericht beschränkt sich – abgesehen von offensichtlichen Män-
geln – auf die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungsantwort
gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 144 III
394 Erw. 4.1.4). Die Einschränkung, dass im Berufungsverfahren das Vor-
bringen neuer Tatsachen und Beweismittel nur im Rahmen von Art. 317
Abs. 1 ZPO möglich ist (BGE 138 III 625 Erw. 2.2), gilt bei den der Erfor-
schungs- und der Offizialmaxime unterliegenden Kinderbelangen (Art. 296
ZPO) nicht (BGE 144 III 349 Erw. 4.2.1).
2.
Im vorliegenden Berufungsverfahren strittig sind im Wesentlichen die Ge-
nehmigung der Verlegung des Wohnsitzes der gemeinsamen Kinder durch
die Klägerin nach R. (mit der damit verbunden alleinigen Obhutszuteilung
an die Klägerin und einer an die grosse Distanz angepasste Regelung des
Besuchsrechts des Vaters) sowie die Regelung des Ehegatten- und
Kinderunterhalts ab dem vorgesehenen Wegzug der Klägerin mit den
Kindern nach Deutschland. Da sich der Konflikt zwischen den Parteien um
den künftigen Wohnsitz während des Verfahrens zugespitzt hat, indem die
Klägerin die Kinder (gemäss den Angaben des Beklagten) entgegen dem
instruktionsrichterlichen Entscheid, mit dem die aufschiebende Wirkung ge-
währt worden ist, bereits nach Deutschland verbracht hat, und die intensive
gerichtliche Auseinandersetzung das für das Kindeswohl wichtige Zusam-
menwirken der Eltern offensichtlich wesentlich beeinträchtigt, was auch mit
- 11 -
einem starken Loyalitätskonflikt der Kinder einhergehen dürfte, ist mög-
lichst beförderlich über die Frage des künftigen Wohnsitzes der Kinder zu
befinden. Es rechtfertigt sich daher, darüber zunächst einen Teilentscheid
zu fällen und gestützt auf das Resultat dieses Teilentscheids in einem wei-
teren Entscheid die Unterhaltsbelange zu behandeln.
2.1.
2.1.1.
Die Kinder stehen, solange sie minderjährig sind, unter der gemeinsamen
elterlichen Sorge von Vater und Mutter (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Die elterliche
Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestim-
men (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Üben die Eltern die elterliche Sorge gemein-
sam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so
bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder des Gerichts oder
der Kindesschutzbehörde, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt
oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die
Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den
andern Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2 ZGB). Grundgedanke dieser Rege-
lung ist (vgl. zum Ganzen grundlegend die BGE 142 III 481 und 142 III 502,
in denen die nachfolgend wiedergegebenen Grundsätze entwickelt wurden
[BÜCHLER/CLAUSEN, in: FamKomm. Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, N. 14
zu Art. 301a ZGB), dass die Beziehung zu den Elternteilen vom Aufent-
haltsort des Kindes abhängt und deshalb keiner alleine diesen verlegen
können soll, wenn dadurch die Ausübung der Elternrechte des andern er-
heblich betroffen wird. Was die Auslegung von Art. 301a ZGB und dabei
insbesondere die für die Wegzugsfrage relevanten Kriterien anbelangt, bil-
det der beim Erlass dieser Bestimmung bewusst getroffene Entscheid des
Gesetzgebers, dass die Niederlassungs- bzw. die Bewegungsfreiheit der
Elternteile zu respektieren ist, den Ausgangspunkt. Die - ohnehin kaum jus-
tiziablen - Motive des wegziehenden Elternteils stehen beim Entscheid
nach Art. 301a Abs. 2 ZGB grundsätzlich nicht zur Debatte. Bei der Ausle-
gung und Anwendung von Art. 301a ZGB ist demnach von der Vorausset-
zung auszugehen, dass der eine Elternteil in Ausübung seiner Freiheits-
rechte wegziehen will. Es geht somit nicht darum, einen Vorzustand fort-
dauern zu lassen, sondern eine neue Situation zu regeln (Art. 301a Abs. 5
ZGB). Die vom Gericht oder der Kindesschutzbehörde zu beantwortende
Frage lautet folglich nicht, ob es für das Kind vorteilhafter wäre, wenn beide
Elternteile am bisherigen Ort verbleiben würden. Die entscheidende Frage-
stellung ist vielmehr, ob sein Wohl besser gewahrt ist, wenn es mit dem
wegzugswilligen Elternteil umsiedelt oder wenn es sich beim zurückblei-
benden Elternteil aufhält.
2.1.2.
Ausgangspunkt der Überlegungen bildet dabei das bisher gelebte Betreu-
ungsmodell. Sind die Kinder bislang von beiden Elternteilen weitgehend zu
gleichen Teilen betreut worden (geteilte bzw. alternierende Obhut) und sind
- 12 -
beide Teile weiterhin willens und in der Lage, persönlich oder im Rahmen
eines im Kindeswohl liegenden Betreuungskonzeptes für das Wohl der Kin-
der zu sorgen, so ist die Ausgangslage gewissermassen neutral. Diesfalls
ist anhand weiterer Kriterien (wie familiäres und wirtschaftliches Umfeld,
Stabilität der Verhältnisse, Sprache und Beschulung, gesundheitliche Be-
dürfnisse, Meinungsäusserung älterer Kinder) zu eruieren, welche Lösung
im besten Interesse des Kindes liegt. War hingegen der wegzugswillige El-
ternteil nach dem bisher tatsächlich gelebten Betreuungskonzept ganz
oder überwiegend die Bezugsperson (z.B. beim klassischen
Besuchsrechtsmodell nach einer Trennung), wird es tendenziell zum
besseren Wohl der Kinder sein, wenn sie bei diesem verbleiben und folglich
mit ihm wegziehen. Die für einen Verbleib der Kinder am bisherigen Ort
notwendige Umteilung an den anderen Elternteil - welche ohnehin
voraussetzt, dass dieser fähig und bereit ist, die Kinder bei sich
aufzunehmen und für eine angemessene Betreuung zu sorgen - bedarf
jedenfalls der sorgfältigen Prüfung, ob sie tatsächlich dem Kindeswohl
entspricht. Für die Beurteilung des Kindeswohls sind somit immer die
konkreten Umstände des Einzelfalles massgeblich. Indes wird dem
wegzugswilligen Elternteil, welcher die Kinder bislang überwiegend betreut
hat und dies auch in Zukunft tun wird, die Verlegung des Aufenthaltsortes
der Kinder in der Regel zu bewilligen sein.
2.1.3.
Sind keine plausiblen Gründe für einen Wegzug ersichtlich und zieht ein
Elternteil offensichtlich nur weg, um das Kind dem anderen Elternteil zu
entfremden, ist die Bindungstoleranz und damit Erziehungsfähigkeit des
betreffenden Elternteils in Frage gestellt mit der Folge, dass die Umteilung
des Kindes in Erwägung zu ziehen ist. Insofern können die Wegzugsmotive
beschränkt auf Einzelfälle indirekt eine Rolle spielen. Auch in solchen
Konstellationen setzt freilich die Umteilung der Kinder an den anderen El-
ternteil voraus, dass dieser erziehungsfähig ist und er die Kinder tatsächlich
bei sich aufnehmen und betreuen kann.
2.1.4.
Das Gericht bzw. die Kindesschutzbehörde hat - mit Wirkung ab dem tat-
sächlichen Wegzug eines Elternteils - soweit nötig die Betreuungs-, Be-
suchsrechts- und Unterhaltsregelung anzupassen (vgl. Art. 301a Abs. 5
ZGB), und zwar gegebenenfalls auch für den Fall eines negativen Entschei-
des, d.h. wenn das Kind am bisherigen Ort verbleibt und der Elternteil al-
leine wegzieht. Materiell bildet die Regelung im Sinn von Art. 301a Abs. 5
ZGB einen notwendigen Bestandteil des Entscheides über den Wegzug,
weil nach dem Gesagten die konkrete Ausgestaltung der Betreuung und
des persönlichen Verkehrs die Frage beeinflusst, welchen Aufenthaltsort
das Kind in seinem besten Interesse haben soll. Was die konkrete Rege-
lung der Kinderbetreuung und Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs
- 13 -
anbelangt, wird oft kein Idealzustand zu erreichen sein, und zwar unabhän-
gig davon, ob das Kind wegzieht oder ob es am bisherigen Ort verbleibt.
Nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind in Bezug auf
die Frage, ob das Kindeswohl besser gewahrt sei, wenn es mit dem weg-
zugswilligen Elternteil wegziehe oder wenn es sich beim zurückbleibenden
Elternteil aufhalte, die gleichen Kriterien massgeblich, wie sie auch für die
Obhutszuteilung gelten, d.h. in erster Linie die Erziehungsfähigkeit, die tat-
sächliche Betreuungsmöglichkeit, das Bedürfnis der Kinder nach der für
eine harmonische Entfaltung in körperlicher, seelischer und geistiger Hin-
sicht notwendigen Stabilität der Verhältnisse, die Sprache und Beschulung
des Kindes und je nach Alter auch dessen Äusserungen und Wünsche (vgl.
auch BGE 5A_59/2017 Erw. 4.3; BGE 142 III 498 Erw. 4.4).
2.2.
Gemäss richterlich genehmigter Vereinbarung vom 9. Juli 2020 übten die
Parteien eine alternierende Obhut aus; der Beklagte sollte die Kinder jeden
Donnerstag nach Kita-Schluss bis Freitag, 18.00 Uhr, sowie jedes erste
und dritte Wochenende, von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr,
betreuen, und die Klägerin die restlichen Tage. Gemäss im Wesentlichen
übereinstimmenden Ausführungen der Parteien arbeitete die Klägerin je-
doch am Montag, weshalb die Kinder tagsüber in der Zeit, in welcher sie
nicht in der Kita bzw. im Kindergarten waren, von ihrer Grossmutter, der
Mutter des Beklagten, betreut wurden (vgl. Protokoll vom 22. Februar 2022,
S. 9 [act. 78] und 22 f. [act. 91 f.]), hingegen waren sie am Montagmorgen
in der Zeit vor der Kita/dem Kindergarten und am Abend wie vereinbart bei
der Klägerin. Unbestritten ist im Grundsatz auch, dass die Kinder an den
Betreuungstagen des Vaters (insbesondere aufgrund der zeitlichen Bean-
spruchung durch seine Ausbildung zum Primarlehrer) teilweise nicht durch
ihn persönlich betreut wurden, sondern durch seine Mutter oder seine Part-
nerin, umstritten ist der Umfang der von ihm selber geleisteten Betreuung
(gemäss seinen eigenen Aussagen "sehr viel" [Protokoll S. 15]); gemäss
der Klägerin sei die Betreuung an seinen Tagen "zu 90 %" durch seine
Mutter erfolgt [Protokoll S. 7 f.].).
Vereinfacht dargestellt präsentiert sich die bisherige Betreuungssituation
an den Werktagen wie folgt (A = C.; L = D.; M = Mutter; V = Vater; Gm Vs
= Grossmuter väterlicherseits; Kg = Kindergarten; vgl. für die leicht, letztlich
aber nicht massgeblich abweichende Darstellung der Klägerin auch
Beilagen 36 f. zur Eingabe vom 21. Juli 2022):
Mo. Di. Mi. Do. Fr. bis Kg- /
Kita-
Beginn
M M M M V
Vormittag A: Kg
L: Kita
A: Kg
L: M
A: Kg
L: M
A: Kg
L: Kita
A: Kg
L: V
- 14 -
Mittag A: mit M bei
Gm Vs
L: Kita
M M V
V
Nachmittag Gm Vs M M A: Kg bis
15.00 Uhr,
danach bei V
L: V
V
abends (ab
17.00/18.00
Uhr)
M M M V alter-
nierend
Daraus ergibt sich, dass die Kinder in den Wochen, in welchen sie das Wo-
chenende beim Beklagten verbringen, vier Mal bei der Klägerin übernach-
ten (Mo-Mi. und So.) und drei Mal beim Beklagten und in den anderen Wo-
chen sechs Mal (zusätzlich Fr. und Sa.) bei der Klägerin und einmal (Do.)
beim Beklagten. Dies ergibt innerhalb von 14 Tagen 10 Übernachtungen
bei der Klägerin und 4 Übernachtungen beim Beklagten, wobei dazu auch
stets die Abende davor samt Abendessen und Einschlafen sowie die Mor-
gen danach samt Aufstehen und Morgenessen gehören. Was das Mittag-
essen und die Nachmittage anbelangt, ist die Betreuung ausgeglichener
zwischen den Eltern verteilt, wobei aber auch dort die Klägerin etwas mehr
Betreuungsarbeit leistet (die Klägerin betreut drei Mittage unter der Woche
inkl. jenen zusammen mit den Kindern bei der Grossmutter, der Beklagte
zwei; beide Elternteile betreuen je zwei Nachmittage unter der Woche, wo-
bei C. am Donnerstag Nachmittag bis 15:00 Uhr im Kindergarten ist und
erst danach vom Beklagten betreut wird). Am Vormittag schliesslich wird C.
im Kindergarten betreut und D. an zwei Wochentagen von der Klägerin und
an einem vom Beklagten. In dieser Übersicht nicht berücksichtigt ist die
Tatsache, dass der Beklagte (in umstrittenem und nicht genau zu
eruierendem Umfang) die Betreuung offenbar häufig nicht selber vornimmt,
sondern die Kinder durch seine Mutter oder Partnerin betreuen lässt.
Insgesamt ergibt sich, dass es sich bei der Klägerin um die bisherige
Hauptbetreuungsperson handelt, auch wenn auch der Beklagte einen we-
sentlichen Teil der Betreuung übernommen hat.
2.3.
Aufgrund ihres noch jungen Alters von 6 und 4 Jahren ist davon auszuge-
hen, dass die Kinder der Parteien noch eher personen- als ortsgebunden
sind. Bei einem Umzug nach R. ist auch nicht mit sprachlichen
Schwierigkeiten zu rechnen. Sodann leben verschiedene Verwandte müt-
terlicherseits der Kinder in der Umgebung (Grossmutter, Tante, Onkel,
Cousinen), und die Kinder kennen den Ort von regelmässigen Verwandt-
schaftsbesuchen (Klage N. 21; Protokoll, S. 4, act. 73, und S. 6, act. 75).
Mit Integrationsschwierigkeiten ist bei einem Umzug nach R. deshalb nicht
zu rechnen. Die Klägerin hat per 1. August 2022 eine 3-Zimmer-Wohnung
mit 92,8 m2 in R. gemietet (Berufungsantwort N. 22, Berufungsantwort-
beilage 9).
- 15 -
2.4.
Die Klägerin hat für die Betreuung von D. einen Betreuungsvertrag mit der
Kita "E." abgeschlossen (Berufungsantwortbeilage 14). Gemäss ihren
eigenen Ausführungen soll D. während zwei Arbeitstagen dort betreut
werden. Der Beklagte weist allerdings grundsätzlich zutreffend darauf hin,
dass der Vertrag eine Betreuung von je 8 Stunden an fünf Tagen vorsieht;
im Übrigen werde C. in der Ganztagesschule sein (Eingabe vom 7. Juli
2022, S. 13). Der Beklagte wirft der Klägerin daher vor, dass es in R. gar
keine persönliche Betreuung für die Kinder geben werde (Eingabe vom
7. Juli 2022, S. 9).
Die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen, spielt nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung hauptsächlich dann eine Rolle, wenn
spezifische Bedürfnisse des Kindes eine persönliche Betreuung notwendig
erscheinen lassen oder wenn ein Elternteil selbst in den Randzeiten (mor-
gens, abends und an den Wochenenden) nicht bzw. kaum zur Verfügung
stünde; ansonsten ist von der Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbe-
treuung auszugehen (BGE 5A_345/2020 Erw. 5.2.). Vorliegend wird nicht
behauptet und gibt es auch keine Hinweise dafür, dass die Klägerin die
Kinder in R. zu den Zeiten, an denen sie nicht arbeitet, insbesondere in den
Randzeiten am Morgen und am Abend sowie an den Wochenendenden
nicht selber betreuen würde. Im Übrigen sind keine spezifischen Be-
dürfnisse der Kinder bekannt, welche ausnahmsweise eine weitergehende
persönliche Betreuung notwendig erscheinen liessen. Dass die Klägerin
während ihrer Arbeitszeit Fremdbetreuung in Anspruch nimmt, spricht so-
mit nicht gegen einen Wegzug der Kinder nach R.. Wie dem mit der
Eingabe vom 7. Juli 2022 eingereichten Stundenplan des Beklagten (Bei-
lage 27) zu entnehmen ist, könnte im Übrigen auch er neben den Randzei-
ten eine persönliche Betreuung der Kinder im Wesentlichen nur am Don-
nerstag und Freitag Nachmittag anbieten. Würden die Kinder damit bei ei-
nem Wegzug der Mutter nach R. in der Schweiz bleiben und unter die
Obhut des Beklagten gestellt, fände somit auch keine wesentlich um-
fangreichere persönliche Betreuung durch einen Elternteil statt.
2.5.
Der Beklagte beantragt die Einholung eines Erziehungsfähigkeitsgutach-
tens über die Eltern, wobei er bei der Klägerin das Vorliegen einer Bin-
dungsintoleranz vermutet.
Im summarischen Eheschutzverfahren geht es darum, möglichst rasch eine
optimale Situation für das Kind zu schaffen. Langwierige Abklärungen, etwa
durch Gutachten, sollten auch im Streitfall nicht die Regel sein, sondern nur
angeordnet werden, wenn besondere Umstände vorliegen
(BGE 5A_444/2008 Erw. 2.2 und 5A_22/2010 Erw. 4.4.2 je mit Hinweisen).
Soweit der Beklagte geltend macht, die Klägerin sei nicht bindungstolerant,
- 16 -
ist dies angesichts der bisher gelebten alternierenden Obhut und der Vor-
schläge, welche die Klägerin für die Aufrechterhaltung des Kontakts zwi-
schen den Kindern im Falle eines Wegzugs mit den Kindern nach R.
gemacht hat (vgl. Beilage 12 zur Schutzschrift), nicht plausibel. Alleine der
vorgesehene Wegzug mit den Kindern nach R., bei welchem aufgrund der
familiären Bindungen der Klägerin zu jener Stadt nicht davon auszugehen
ist, dass die Klägerin damit die Entfremdung des Beklagten von seinen
Kindern bezweckt, und die Auseinandersetzung der Parteien darüber
führen nicht dazu, dass die Erziehungsfähigkeit der Klägerin oder ihre
Bindungstoleranz massgeblich beeinträchtigt wären. Zwar erscheint es
bedenklich, dass die Klägerin offenbar den Aufenthaltsort der Kinder trotz
der Gewährung der aufschiebenden Wirkung und damit widerrechtlich be-
reits vor Erlass dieses Entscheids nach R. verlegt hat. Dies ist jedoch im
Kontext zu würdigen, dass die Klägerin im (wenn auch unvorsichtigen)
Vertrauen auf den vorinstanzlichen Entscheid bereits sämtliche Ver-
anlassungen für den Wohnsitzwechsel, insbesondere betreffend ihre Ar-
beits- und Mietsituation und die Einschulung von C., getroffen hat. Es ist
davon auszugehen, dass die Parteien nach der rechtlichen Klärung der
Situation und der Beendigung des Rechtsstreits auf der Elternebene wieder
kooperativ zusammenwirken können, nachdem sie dies im Rahmen einer
alternierenden Betreuung zum Wohle der Kinder auch zuvor in der Schweiz
getan haben. Es bestehen auch sonst keine ernsthaften Hinweise dafür,
dass eine der Parteien nicht erziehungsfähig wäre. Die Einholung eines
entsprechenden Gutachtens würde damit das Verfahren nicht nur wesent-
lich verzögern, sondern würde auch am Verfahrensausgang nichts ändern.
Es ist entsprechend darauf zu verzichten.
2.6.
Zur Meinungsäusserung der Kinder hat die Vorinstanz im Wesentlichen
ausgeführt, erfahrungsgemäss stünden jüngere Kinder hinsichtlich der
Frage, bei welchem Elternteil sie leben möchten, in einem erheblichen Kon-
flikt, da sie sich sowohl hinsichtlich der Mutter als auch dem Vater zur Lo-
yalität verpflichtet fühlten. Der Beklagte habe an der erstinstanzlichen Ver-
handlung ausgeführt, dass man aufgrund des Verhaltens von C. merke,
dass diese sich jeweils genau überlegen müsse, was sie dem Beklagten
sage, um diesen nicht zu verletzen und die Klägerin nicht zu hintergehen.
Es erscheine daher eine Kinderanhörung, hinsichtlich von D. aufgrund
seines Alters, hinsichtlich von C. aufgrund ihres Loyalitätskonflikts, als nicht
zielführend (Erw. 3.3.2.6. des angefochtenen Entscheids). Der Beklagte
bringt mit der Berufung (S. 12) vor, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb
die Gerichtspräsidentin die Kinder nicht angehört habe.
Das Bundesgericht geht im Sinn einer Richtlinie davon aus, dass die Kin-
deranhörung grundsätzlich ab dem vollendeten sechsten Altersjahr mög-
lich ist (BGE 131 III 553 Erw. 1.2.3). Bei einem Kind wird erst ab ungefähr
- 17 -
dem 12. Altersjahr von der Fähigkeit zur autonomen Willensbildung ausge-
gangen wird (BGE 5A_875/2017 Erw. 3.3). Nachdem das ältere Kind C. im
Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids das 6. Altersjahr (wenn auch
knapp) noch nicht vollendet hatte, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden,
dass es von der Vorinstanz nicht angehört worden ist. Bei den beiden noch
jungen Kindern ist im Übrigen davon auszugehen, dass ihre Fähigkeit zur
Willensbildung noch nicht genügend ausgeprägt ist, um ihre allfälligen
Wünsche hinsichtlich des Wohnsitzwechsels mit entscheidendem Gewicht
miteinbeziehen zu können. Der Vorinstanz ist zudem zuzustimmen, dass
insbesondere auch nach den glaubhaften Beobachtungen des Beklagten
C. sich bereits in einem sie wesentlich belastenden Loyalitätskonflikt
befindet, welcher durch eine Anhörung zusätzlich befeuert werden würde
(vgl. auch die Gefährdungsmeldung des Beklagten, Berufungsbeilage 16,
S. 4). Aus den Akten ergibt sich, dass beide Parteien mindestens das ältere
Kind C. mit dem Konflikt um den möglichen Wohnsitzwechsel konfrontieren
und es damit unter Druck setzen (betreffend den Beklagten vgl. etwa die
Klageantwort, S. 10, act. 43, wonach er C. gefragt habe, ob sie ihn und die
Grosseltern väterlicherseits und all ihre Freunde und Cousinen hier noch
weniger sehen möchte). Die Klägerin hat in ihrer E-Mail vom 23. Februar
2022 (Berufungsantwortbeilage 5) gegenüber dem Beklagten auch zum
Ausdruck gebracht, dass sie nicht möchte, dass C. vor Gericht aussagen
müsse, weil dies für sie eine zusätzliche Belastung wäre, vor welcher sie
sie schützen möchte. Es wurde denn auch zunächst von keiner Partei für
das Berufungsverfahren ein Antrag auf Kinderanhörung gestellt, und in der
Folge von der Klägerin mit Eingabe vom 21. Juli 2022 nur als
Eventualantrag. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass aufgrund des bereits
latenten Loyalitätskonflikts eine Befragung von C. nicht im Kindeswohl
liegen würde. Darauf ist daher nicht zurückzukommen.
2.7.
Die Parteien wurden von der Vorinstanz im Übrigen insbesondere zur
Frage des künftigen Wohnsitzes der Kinder bereits ausführlich befragt
(act. 70 ff.). Eine Berufungsverhandlung verspricht daher keinen Erkennt-
nisgewinn, weshalb die von der Klägerin mit Eingabe vom 21. Juli 2022
ohnehin nur "eventualiter" beantragte Berufungsverhandlung nicht durch-
zuführen ist.
2.8.
Insgesamt ergibt sich, dass es sich bei der Klägerin um die bisherige Haupt-
betreuungsperson der Kinder handelt und zu erwarten ist, dass sich die
Kinder nach dem Umzug nach R. ohne ernsthafte Probleme dort einleben
werden. Beide Eltern sind erziehungsfähig. Es sind keine überzeugenden
Gründe dafür ersichtlich, die Kinder von der Klägerin als bisheriger
Hauptbetreuungsperson zu trennen und sie in die alleinige Obhut des
Beklagten zu geben. Die vorinstanzlich erteilte Zustimmung zum Wohnsitz-
wechsel nach R. ist damit zu bestätigen. Damit verbunden und ebenfalls zu
- 18 -
bestätigen ist die Übertragung der alleinigen Obhut über die Kinder auf die
Klägerin gemäss Dispositiv-Ziffer 1.2. Die Regelung des persönlichen
Verkehrs der Kinder zum Beklagten gemäss Dispositiv-Ziffer 1.3. hat der
Beklagte für den Fall der Zustimmung der Wohnsitzverlegung nicht gerügt,
weshalb darauf nicht zurückzukommen ist.
3.
Über die Verfahrenskosten wird im Entscheid über die noch offenen Punkte
zu befinden sein.