Decision ID: a5823454-32b9-5dcc-b426-3f7ef669960a
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._, geboren am (...), schloss am (...) mit der Gruppe Verteidi-
gung/Luftwaffe einen Arbeitsvertrag über ein auf ein Jahr befristetes Ar-
beitsverhältnis als (...) ab (Zeitmilitärstelle). Vertragsgemässer Beginn des
Arbeitsverhältnisses war der (...), vertragsgemässes Ende (...); effektiv trat
A._ die Stelle am (...) an.
B.
Am (...) bewarb sich A._ erneut für die gleiche, wieder ausgeschrie-
bene Zeitmilitärstelle. Mit Schreiben vom (...) teilte ihm der Kommandant
der (...) mit, eine Verlängerung der Anstellung sei leider nicht möglich, da
die (...) nur bis Ende (...) über die Stelle verfüge.
C.
Nach Korrespondenz in der Sache kam es am (...) zu einer Besprechung
zwischen A._ und dem Personaldienst (...). Dieser machte Ausfüh-
rungen zu den Kriterien, die bei der Besetzung von Zeitmilitärstellen zu be-
rücksichtigen seien. Mit Schreiben vom (...) erklärte A._, er habe
den Eindruck, er sei wegen seiner sexuellen Orientierung (Homosexualität)
nicht angestellt worden. Gestützt auf das Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-7443/2015 vom 18. Juli 2016 ersuche er um den Erlass einer an-
fechtbaren Nichtanstellungsverfügung, damit geklärt werden könne, ob
eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne von Art. 3 Abs. 1
des Gleichstellungsgesetzes vom 24. März 1995 (GlG, SR 151.1) vorliege.
D.
Mit Schreiben vom (...) stellte die Gruppe Verteidigung (Luftwaffe)
A._ den Erlass einer Feststellungsverfügung in Aussicht, wonach
das erwähnte befristete Arbeitsverhältnis am (...) geendet habe und nicht
verlängert worden sei. Zudem gab sie ihm Gelegenheit, sich dazu zu äus-
sern. Am (...) machte A._ von der ihm eingeräumten Möglichkeit
zur Stellungnahme Gebrauch.
E.
Mit Verfügung vom (...) stellte die Gruppe Verteidigung/Luftwaffe fest, das
erwähnte befristete Arbeitsverhältnis habe infolge Ablaufs der Vertrags-
dauer per (...) geendet und sei nicht verlängert worden. In der Begründung
brachte sie unter anderem vor, es liege keine Diskriminierung aufgrund der
sexuellen Orientierung und damit auch kein Verstoss gegen das GlG vor.
Die erwähnte Zeitmilitärstelle erscheine nicht mehr im Organigramm bzw.
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sei nicht mehr vorhanden. A._ könne zudem wegen seines Alters
die Bedingungen für eine Anstellung als angehender Berufsoffizier nicht
mehr erfüllen.
F.
Gegen diese Verfügung der Gruppe Verteidigung/Luftwaffe (nachfolgend:
Vorinstanz) erhebt A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) am (...)
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, es sei die Ver-
fügung aufzuheben und ihm eine gerichtlich zu bestimmende Entschädi-
gung wegen diskriminierender Nichtbeförderung, eventualiter eine Ent-
schädigung im Umfang von drei Monatslöhnen wegen diskriminierender
Nichtanstellung zuzusprechen. Ausserdem sei ihm eine Genugtuung im
Umfang von mindestens Fr. 20‘000.– zuzusprechen. In prozessualer Hin-
sicht ersucht er um Sistierung des Beschwerdeverfahrens, bis das von ihm
bei der Schlichtungsbehörde gemäss GlG für das Personal der Bundesver-
waltung eingeleitete Schlichtungsverfahren rechtskräftig erledigt worden
sei.
Zur Begründung bringt er in materieller Hinsicht zusammengefasst vor, aus
den Umständen des vorliegenden Falls ergebe sich zweifelsfrei eine Dis-
kriminierung aufgrund seiner sexuellen Orientierung (Homosexualität) und
damit eine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne von Art. 3
Abs. 1 GlG. Obschon die Parteien bis anhin von einer Nichtanstellung ge-
sprochen hätten, stelle sich weiter die Frage, ob es sich allenfalls um eine
Nichtbeförderung handle, sei es doch im hier interessierenden Bereich üb-
lich, dass das befristete Arbeitsverhältnis weitergeführt werde. Da eine Dis-
kriminierung im erwähnten Sinn vorliege, stehe ihm nach dem GlG eine
–im Falle einer diskriminierenden Nichtanstellung lediglich auf drei Monate
begrenzte (vgl. Art. 5 Abs. 4 GlG) – Entschädigung zu. Da Diskriminierun-
gen grundsätzlich eine Verletzung der Persönlichkeit darstellten, habe er
nach Art. 5 Abs. 5 GlG zudem Anspruch auf eine Genugtuung. Bei deren
Festsetzung sei zu berücksichtigen, dass er nicht bloss im Zusammenhang
mit der Nichtanstellung/Nichtbeförderung Diskriminierung erfahren habe,
sondern die systematische Diskriminierung über Jahre hinweg erfolgt sei.
G.
Am (...) äussert sich die Vorinstanz zum Sistierungsgesuch des Beschwer-
deführers und beantragt dessen Abweisung. Am (...) informiert die Schlich-
tungsbehörde das Bundesverwaltungsgericht über das vom Beschwerde-
führer eingeleitete Schlichtungsverfahren. Zudem ersucht sie um einen
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Entscheid über das Sistierungsgesuch, damit sie das Schlichtungsverfah-
ren organisieren könne. Mit Zwischenverfügung vom (...) heisst der In-
struktionsrichter das Sistierungsgesuch gut und sistiert das Beschwerde-
verfahren bis zum Abschluss des Schlichtungsverfahrens.
H.
Am (...) stellt die Schlichtungsbehörde dem Bundesverwaltungsgericht ein
Doppel des Protokolls der Schlichtungsverhandlung vom (...) zu und er-
sucht um Fortführung des Beschwerdeverfahrens. Dem zugestellten Pro-
tokoll ist zu entnehmen, dass an der Schlichtungsverhandlung keine Eini-
gung erzielt werden konnte und das Schlichtungsverfahren geschlossen
wurde.
I.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom (...) die Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Zur Begründung bringt sie
namentlich vor, die Zeitmilitärstelle, für die sich der Beschwerdeführer be-
worben habe, existiere nicht mehr, obwohl sie irrtümlich noch für eine ge-
wisse Dauer ausgeschrieben worden sei. Ein Teil der Aufgaben, die der
Beschwerdeführer während seiner befristeten Anstellung wahrgenommen
habe, sei auf einen Berufsoffizier übertragen worden. Die genannten Um-
stände seien auf die veränderten Bedingungen im Rahmen der Weiterent-
wicklung der Armee (WEA) ab Januar 2018 zurückzuführen und stünden
in keinem Zusammenhang mit dem Beschwerdeführer bzw. dessen sexu-
eller Orientierung. Einen Zusammenhang zwischen der Nichtanstellung
und der sexuellen Ausrichtung habe dieser nicht glaubhaft machen kön-
nen. Eine diskriminierende Nichtanstellung gemäss Art. 3 GlG liege somit
nicht vor.
J.
Der Beschwerdeführer hält in seinen Bemerkungen vom (...) an seinen
Rechtsbegehren fest, äussert sich zu gewissen Vorbringen der Vorinstanz
und macht einige ergänzende Ausführungen. Mit Schreiben vom (...) er-
kundigt er sich weiter, wie sich das weitere Beschwerdeverfahren gestalte.
Mit Verfügung vom (...) erklärt der Instruktionsrichter, die Angelegenheit
werde als spruchreif betrachtet; weitere Instruktionsmassnahmen blieben
vorbehalten.
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K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü-
gungen nach Art. 5 VwVG, sofern diese von einer Vorinstanz gemäss
Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt
(vgl. Art. 31 VGG).
1.1.1 Gemäss Art. 13 Abs. 2 Satz 1 GlG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2
Satz 1 GlG hat eine Person, die durch die Abweisung ihrer Bewerbung für
die erstmalige Begründung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund ihres Ge-
schlechts diskriminiert wird, (lediglich) Anspruch auf eine Entschädigung.
Nach Art. 13 Abs. 2 Satz 2 GlG kann sie diese direkt mit Beschwerde gegen
die abweisende Verfügung verlangen. Zwar muss sie – wie das Bundes-
verwaltungsgericht im Urteil A-7443/2015 vom 18. Juli 2016 festhielt – we-
gen Art. 34 Abs. 3 BPG zunächst eine entsprechende Verfügung verlan-
gen, wobei sie auf die Diskriminierung hinzuweisen und ihr Vorbringen zu-
mindest ansatzweise zu konkretisieren hat. Der darauf von der Behörde in
Verfügungsform erlassene Nichtanstellungsentscheid – und wegen Art. 34
Abs. 3 BPG nur dieser und nicht bereits der ursprüngliche Nichtanstel-
lungsentscheid (vgl. das zitierte Urteil des BVGer) – ist dann aber von Ge-
setzes wegen als anfechtbare Verfügung zu qualifizieren. Stammt er von
einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG, ist das Bundesverwaltungsgericht für
die Beurteilung der dagegen gerichteten Beschwerde zuständig, richtet
sich der Rechtsschutz bei öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnissen ge-
mäss Art. 13 Abs. 1 Satz 1 GlG doch, soweit hier von Interesse, nach den
allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege.
1.1.2 Vorliegend erhielt der Beschwerdeführer auf seine Bewerbung für die
erwähnte Zeitmilitärstelle insofern einen abschlägigen Bescheid, als ihm
die Vorinstanz mit Schreiben vom (...) mitteilte, diese Stelle bestehe ledig-
lich bis Ende (...), weshalb eine Verlängerung seiner bis zu diesem Zeit-
punkt laufenden, befristeten Anstellung gemäss dem Arbeitsvertrag vom
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(...) nicht möglich sei. In der Folge ersuchte er um Erlass einer anfechtba-
ren Nichtanstellungsverfügung, damit geklärt werden könne, ob anstelle
des von der Vorinstanz genannten Grundes nicht vielmehr die von ihm ver-
mutete Diskriminierung aufgrund des Geschlechts der Grund für seine
Nichtanstellung sei. Die Vorinstanz erliess darauf den angefochtenen Ent-
scheid, mit dem sie den Diskriminierungsvorwurf des Beschwerdeführers
zurückweist und an ihrer Darstellung festhält, die fragliche Stelle gäbe es
nicht mehr.
Zwar handelt es sich bei diesem Entscheid nicht in dem Sinn um einen
Nichtanstellungsentscheid, als die Vorinstanz es ablehnen würde, den Be-
schwerdeführer für die fragliche Stelle zu berücksichtigen, besteht diese
gemäss ihrer Darstellung doch gerade nicht mehr. Mit dem Entscheid wird
dem Beschwerdeführer jedoch ebenfalls die von ihm gewünschte Anstel-
lung – hingegen nicht, wie er nahezulegen versucht, die Beförderung – ver-
sagt. Damit liegt mit Blick auf den Schutzzweck von Art. 13 Abs. 2 Satz 2
GlG ein zulässiges Anfechtungsobjekt vor. Der Entscheid stammt ausser-
dem von einer Vorinstanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG, eine Ausnahme nach
Art. 32 VGG liegt zudem nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist dem-
nach für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer nahm am Verfahren,
das zum angefochtenen Entscheid führte, teil. Er kann mit seiner Be-
schwerde zwar nicht dessen Aufhebung oder Abänderung, jedoch die Aus-
richtung einer Entschädigung verlangen (vgl. E. 1.1.1) und hat entspre-
chend ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung. Ob sein
mehr als bloss ansatzweise konkretisierter Vorwurf, er sei wegen seiner
sexuellen Orientierung (Homosexualität) nicht angestellt und damit auf-
grund seines Geschlechts diskriminiert worden, zutrifft, ist dabei nicht im
Rahmen der Eintretensprüfung, sondern im Rahmen der materiellen Prü-
fung zu beurteilen. Seine Beschwerdelegitimation ist demnach zu bejahen.
1.3 Die Beschwerde wurde ausserdem frist- und formgerecht eingereicht
(vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), weshalb darauf einzutreten ist.
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2.
2.1 Gemäss Art. 3 Abs. 1 GlG dürfen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
aufgrund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt wer-
den, namentlich nicht unter Berufung auf den Zivilstand, die familiäre Situ-
ation oder, bei Arbeitnehmerinnen, eine Schwangerschaft. Das Verbot gilt
insbesondere für die Anstellung, Gestaltung der Arbeitsbedingungen, Ent-
löhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und Entlassung (vgl. Art. 3
Abs. 2 GlG).
2.2 Nach der Botschaft zum GlG hat die Aufzählung der drei Kriterien in
Abs. 1 von Art. 3 GlG – wie sich bereits aus dem Wortlaut ergibt – keinen
abschliessenden Charakter. Als weiteres Beispiel könne etwa die sexuelle
Orientierung erwähnt werden, soweit diese geeignet sei, einen grösseren
Anteil von Personen des einen Geschlechts zu benachteiligen (BBl 1993
1297). In der Literatur und der Praxis zum GlG wird – soweit ersichtlich –
teilweise weiter gehend davon ausgegangen, Diskriminierungen aufgrund
der sexuellen Orientierung, insbesondere wegen Homosexualität, seien
stets als Diskriminierung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG zu qualifizieren
(vgl. ELISABETH FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz,
2009, Art. 3 N. 17; www.gleichstellungsgesetz.ch, ZH Fall 71). Die gene-
relle Qualifikation von Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientie-
rung, insbesondere wegen Homosexualität, als Geschlechterdiskriminie-
rung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG, ohne dass diese Diskriminierungen
geeignet wären, ausschliesslich oder überwiegend die Angehörigen eines
bestimmten Geschlechts zu benachteiligen, ist mit der ratio legis des GlG
indes nicht vereinbar, zumal sowohl Männer als auch Frauen homosexuell
sein können und es entsprechend an der erforderlichen Geschlechtsspezi-
fität fehlt (vgl. JAKOB UEBERSCHLAG, Die Anstellungsdiskriminierung auf-
grund des Geschlechts im privatrechtlichen Arbeitsverhältnis [Art. 3 Abs. 2
GlG], 2009, S. 20 Rz. 53., S. 20 Rz. 53).
2.3 An dieser Beurteilung ändert nichts, dass – soweit ersichtlich – auch in
der Literatur zu Art. 8 Abs. 2 BV teilweise in allgemeiner Weise davon aus-
gegangen wird, Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung fie-
len unter das Verbot der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts
(vgl. RAINER J. SCHWEIZER, in: St. Galler Kommentar BV, 3. Aufl. 2014,
Art. 8 N. 70). WALDMANN führt in diesem Zusammenhang grundsätzlich
überzeugend aus, die sexuelle Orientierung als „innere sexuelle Präferenz“
etwa für das eigene Geschlecht lasse sich keinem der in Art. 8 Abs. 2 BV
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genannten Merkmale zuordnen, sondern sei ein eigenständiges Persön-
lichkeitsmerkmal. Da dieses Merkmal gleichwohl von Art. 8 Abs. 2 BV er-
fasst werde, sei es zudem nicht (mehr) nötig, Diskriminierungen aufgrund
der sexuellen Orientierung wegen der Schutzwirkung unter die Tatbe-
standsgruppe der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu subsumie-
ren (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar BV, 2015, Art. 8
N. 71 und 85; DERS., Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als
besonderer Gleichheitssatz, Bern 2003, S. 609, wo er eine entsprechende
Subsumtion pointiert als „Auslegungsakrobatik“ bezeichnet).
2.4 Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung, insbesondere
wegen Homosexualität, kommen nach dem Gesagten somit nur dann als
Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GlG
in Frage, wenn sie geeignet sind, ausschliesslich oder überwiegend die
Angehörigen eines bestimmten Geschlechts zu benachteiligen. Solches ist
etwa der Fall, wenn die Arbeitgeberschaft zwar gewillt ist, homosexuelle
Frauen anzustellen, nicht aber homosexuelle Männer, oder umgekehrt
(vgl. JAKOB UEBERSCHLAG, a.a.O., S. 20 Rz. 53). Damit ist zugleich gesagt,
dass nur derartige Diskriminierungen aufgrund der sexuellen Orientierung
(grundsätzlich) in den Anwendungsbereich des GlG fallen und gegebenen-
falls einen auf Art. 13 Abs. 2 Satz 1 GlG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 Satz
1 GlG gestützten Entschädigungsanspruch wegen diskriminierender Nicht-
begründung eines Arbeitsverhältnisses zu begründen vermögen.
3.
Aus dem vorstehend Gesagten folgt, dass der Beschwerdeführer nur dann
allenfalls einen Anspruch auf die von ihm geltend gemachte Entschädigung
nach Art. 13 Abs. 2 Satz 1 GlG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 Satz 1 GlG
hätte – die Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildende
Frage mithin allenfalls in seinem Sinn zu entscheiden wäre – wenn er im
vorstehend dargelegten Sinn aufgrund seiner sexuellen Orientierung dis-
kriminiert worden wäre. Solches macht er indes nicht geltend. Sein Vor-
bringen beschränkt sich vielmehr auf den Vorwurf, die Vorinstanz habe ihn
wegen seiner Homosexualität nicht (mehr) angestellt. Dass die Vorinstanz
Bewerbungen homosexueller Männer für Zeitmilitärstellen oder für andere
verfügbare Stellen generell nicht berücksichtige, solche homosexueller
Frauen dagegen schon, bringt er hingegen nicht vor. Ebenso wenig macht
er geltend, sie berücksichtige generell keine Bewerbungen homosexueller
Interessenten und Interessentinnen, doch wirke sich dies überwiegend zu
Ungunsten Ersterer aus. Eine diskriminierende Praxis dergestalt, dass die
Vorinstanz Bewerbungen von Personen mit homosexueller Orientierung
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generell nicht berücksichtigen und sich dies ausschliesslich oder überwie-
gend zum Nachteil homosexueller Männer auswirken würde, ergibt sich im
Weiteren auch nicht aus den Akten. Ebenso wenig bestehen sonst Anzei-
chen für eine derartige Praxis.
Damit mangelt es ungeachtet der Frage, ob die fragliche Zeitmilitärstelle
überhaupt weiterbestand und, falls ja, aus welchen Gründen die Vorinstanz
den Beschwerdeführer nicht für diese Stelle berücksichtigte, an einer Dis-
kriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne des GlG. Dies selbst
dann, wenn der Beschwerdeführer in der Tat, wie er vorbringt, aufgrund
seiner Homosexualität nicht angestellt worden sein sollte. Da der Anspruch
auf eine Entschädigung nach Art. 13 Abs. 2 Satz 1 GlG in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 GlG eine derartige Diskriminierung voraussetzt, kann
dem Beschwerdeführer folglich keine derartige Entschädigung zugespro-
chen werden. Seine Beschwerde erweist sich entsprechend als unbegrün-
det und ist daher abzuweisen.
4.
4.1 Das Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht im Bereich
der Geschlechtergleichstellung ist grundsätzlich kostenlos (vgl. Art. 13
Abs. 5 GlG). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
4.2 Dem unterliegenden Beschwerdeführer steht keine Parteientschädi-
gung zu (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die obsiegende Vorinstanz hat
als Bundesbehörde ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).