Decision ID: 8bb19842-e60f-5fdb-9a6e-62cf3216fe76
Year: 2020
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_011
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
:
A.
a.
Par courrier daté du 7 décembre 2019 adressé à la Présidente du Tribunal correctionnel, A_ a demandé la récusation du Procureur D_ et l'annulation de tous les actes d'enquête exécutés par ce dernier depuis le _ mars 2017 au moins.
b.
B_ et C_ ont formulé une demande identique et pris des conclusions similaires par courriers séparés déposés au greffe du Tribunal pénal le 10 décembre 2019.
c.
Ces demandes ont été transmises à la Chambre de céans les 9, respectivement
11 décembre 2019.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a.
Le Procureur D_ instruit depuis 2013, sous le numéro P/1_/2013, une procédure dans laquelle A_, B_ et C_ ont été mis en prévention pour infraction à l'art. 322
septies
CP. Ils y sont soupçonnés d'avoir commis des actes de corruption en vue de permettre l'obtention, par l'une des sociétés du [groupe] E_, de concessions de prospection et d'exploitation minière en F_ (Afrique).
b.
Des procédures pénales ont également été ouvertes dans divers pays, dont F_, les États-Unis et Israël, sur la base des mêmes faits.
c.
Le 26 mai 2014, le Ministère public a adressé une commission rogatoire aux autorités américaines afin d'obtenir le droit d'y interroger G_, épouse [du] _ [fonction au sein du gouvernement] F_, accusée d'avoir bénéficié de certains pots-de-vin, et B_, alors détenu dans ce pays.
Au terme de l'audience du 4 mai 2017, le Procureur a averti les prévenus que "
ses démarches laborieuses [en ce sens]
pourraient aboutir dans les [prochaines] semaines
".
Par actes séparés déposés auprès de la Chambre de céans au début juin 2017, A_, B_ et C_ ont recouru contre le refus du Ministère public de les autoriser à participer à cette audition.
Ces recours ont été rejetés par arrêt ACPR/2_/2017 du 9 juin 2017.
d.
Parallèlement, le Ministère public a adressé des commissions rogatoires à Israël, en mars et septembre 2014, juillet 2017, novembre 2018 et avril 2019.
e.
Israël, où la procédure avait été ouverte en raison des informations acquises par le biais des demandes d'entraide qui lui avaient été soumises par les État-Unis, ainsi que par la Suisse en 2014, a de son côté adressé plusieurs commissions rogatoires à la Suisse dans le cadre de sa propre enquête.
Une requête du 20 octobre 2015, complétée le 19 septembre 2017, mentionnait les contacts très proches établis par les autorités pénales israéliennes avec le Procureur D_, sa venue en Israël au début [du mois de] _ 2017, l'espoir qu'il apporte avec lui, à cette occasion, les documents requis et l'existence d'actes d'enquêtes "
carried out in cooperation with the Swiss authorities
". L'étroitesse des contacts entre les autorités israéliennes et le magistrat précité était à nouveau mentionnée dans une requête du 20 novembre 2018, en ces termes : "
Specifically the Israeli authorities have been in close contact with Prosecutor D_ of the Canton of Geneva who is familiar with the Israeli investigation
(...)".
f.
Par courriers des 21 et 28 novembre 2018, A_ a sollicité du Ministère public la production de toutes traces et notes des entretiens que le Ministère public avait eus avec les autorités israéliennes, le soupçonnant d'avoir transmis à ces dernières des pièces de manière "
sauvage
". Il s'est également inquiété de la non-exécution par les autorités israéliennes des demandes d'entraide suisse formulées en juillet 2017 et novembre 2018 et s'est opposé à toute transmission de pièces à ce pays tant que la réciprocité ne serait pas assurée.
g.
En retour, le Ministère public lui a indiqué qu'il continuait à demander aux autorités israéliennes les copies des documents sollicités et qu'aucun moyen de preuve n'avait été ou ne leur serait transmis hors les voies de l'entraide.
h.a.
À l'occasion d'un recours au Tribunal pénal fédéral du 10 janvier 2019 contre l'ordonnance du Ministère public ordonnant la transmission aux autorités israéliennes de procès-verbaux d'audition le concernant, A_ a sollicité qu'il soit ordonné au Ministère public de produire une copie de l'ensemble de ses échanges informels
(e-mails ou autres) avec l'autorité requérante ainsi que des notes résumant ses entretiens (par téléphone ou en personne) avec elle, notamment mais non exclusivement, lors d'un déplacement en Israël en _ 2017.
Il avait en effet constaté, à l'occasion de la commission rogatoire israélienne du
20 novembre 2018, que les autorités de cet État non seulement soulignaient les contacts très proches établis avec D_ et l'existence d'actes d'enquête qu'il ignorait ("
carried out in cooperation with the Swiss authorities
"), mais également sa venue en Israël "
in connection with the case
".
h.b.
Invité à formuler des observations, le Ministère public a estimé "
qu'il n'y a[vait] pas lieu qu'il s'exprime sur les contacts informels entretenus usuellement entre autorités pour assurer la coordination et l'avancement des procédures d'entraide - étant réaffirmé qu'aucun moyen de preuve n'a[vait] jamais été transmis en dehors du cadre légal (...)
".
h.c.
Par arrêt du _ 2019 (RR.3_), le Tribunal pénal fédéral a déclaré le recours irrecevable en tant qu'il portait sur la production d'échanges spontanés ou de correspondances informelles, ceux-ci soit constituant des documents internes à l'administration, soit portant sur les comptes d'un tiers, que le recourant ne pouvait exiger de consulter.
i.a.
Parallèlement, par courriers des 15 février et 1
er
mars 2019, A_ a interrogé le Ministère public sur la nature, le lieu et la date des contacts informels qu'il avait eus avec les autorités israéliennes et a requis la production des notes et comptes rendus de tous ses échanges avec elles, antérieurement ou postérieurement au déplacement évoqué dans la commission rogatoire du 20 novembre 2018.
i.b.
En réponse, le Ministère public a réitéré n'avoir pas à s'exprimer sur les contacts informels entretenus usuellement entre autorités pour assurer la coordination et l'avancement des procédures d'entraide.
i.c.
Le 18 mars 2019, A_ a saisi la Chambre de céans d'un recours pour déni de justice.
Il y a notamment évoqué le fait qu'en 2016 déjà, le Ministère public avait omis d'informer formellement les parties de la venue à Genève, en _ de cette année-là, de représentants de l'autorité israélienne, en vue de sélectionner les documents dont ce pays demandait la transmission. Dans le cadre de la procédure devant le Tribunal pénal fédéral, l'Office fédéral de la justice avait également relevé
qu'une transmission d'information par le Ministère public hors le cadre prévu par
l'art. 67a EIMP était vraisemblable. La lecture des commissions rogatoires laissait enfin clairement entendre qu'un certain nombre d'informations sur le contenu de la procédure suisse avaient été transmises aux autorités israéliennes, l'inverse apparaissant également vrai, puisqu'il était notamment avéré que le Procureur avait reçu, en 2017, des procès-verbaux des autorités israéliennes, qu'il n'avait pas immédiatement versés au dossier.
i.d.
Par arrêt ACPR/4_/2019 du _ 2019, la Chambre de céans a rappelé qu'à teneur de l'art. 76 CPP, ne devaient être consignés que les actes de procédure ou les preuves, qualité que ne revêtaient pas les échanges entre autorités de poursuite destinés à coordonner et assurer l'avancement des procédures d'entraide (actives). Ceux-ci ne constituaient pas non plus des actes susceptibles d'être utilisés dans le cadre de la procédure pénale et, partant, d'avoir un effet sur le déroulement de celle-ci. Le refus du Ministère public de formaliser ces échanges et de les porter à la connaissance du recourant ou des autres parties était donc fondé. Pour le surplus, tout en déplorant le silence du Procureur, lequel était de nature à "
faire naître suspicion et conjectures
", la Chambre de céans a jugé qu'il n'était pas établi qu'un déplacement du Procureur en Israël, même s'il était avéré, aurait eu pour effet de recueillir des éléments de preuve dans le cadre de la P/1_/2013. Partant, il ne pouvait être considéré comme un acte de procédure devant être protocolé et figurer au dossier.
Un recours contre cet arrêt est actuellement pendant devant le Tribunal fédéral.
j.
Le 8 août 2019, le Ministère public a saisi le Tribunal correctionnel de ses réquisitions, les débats devant cette juridiction étant prévus du _ au _ mars 2020.
C.
a.a.
Dans son courrier du _ 2019, A_ explique qu'un article du [journal] israélien "
H_
", paru en ligne le _ 2019 sous le titre "
_
", mentionnait que D_ "
has paid discreet visits to Israël between _ and _ in 2017 and between _ and _ in 2018, along with other officials from the prosecution team in Switzerland
". Or, en mars 2017, aucune requête d'entraide genevoise n'était en cours en Israël, de sorte que le voyage effectué par le procureur ne pouvait s'expliquer par une quelconque volonté de coordonner ou faciliter celle-ci. Un article paru dans le journal britannique "
I_
" en _ 2016 faisait déjà état d'une rencontre, en _ 2016 à J_ (Etats-Unis), entre les autorités de poursuite pénale israéliennes, américaines, suisses et F_. Le fait qu'aucune mention de ces déplacements ne figure au dossier et que le Ministère public les justifie par le besoin de faciliter des procédures d'entraide en réalité inexistantes rendait D_ suspect de prévention, ce qui justifiait sa récusation.
a.b.
B_, qui indique avoir eu connaissance des articles de presse susévoqués le _ 2019, par le biais de A_ qui les lui avait transmis, développe une argumentation similaire. Il souligne que, selon le Tribunal pénal fédéral, des discussions entre le Ministère public et une partie plaignante n'impliquant pas les autres parties excédaient les règles fixées par le code de procédure pénale et étaient incompatibles avec les exigences d'un traitement équitable, respectivement le droit d'être entendu. Il convenait donc d'instruire et de vérifier si les voyages avaient eu lieu, qui y avait participé et comment ils avaient été financés, dès lors qu'ils n'apparaissaient pas à l'état des frais annexé à l'acte d'accusation.
a.c.
C_ relève que la rencontre [du mois de] _ 2016 relatée par "
I_
", si elle était avérée, aurait précédé de quelques semaines l'arrestation de A_ en _ 2016 en Israël et de quelques mois la constitution de F_ en tant que partie plaignante. Les déplacements relatés par la presse s'inscrivaient à l'évidence dans le cadre de la présente procédure et constituaient bien des actes dont la trace devait figurer au dossier. Le souhait du Ministère public de les conserver secrets constituait autant de sources d'inquiétude s'agissant de l'indépendance et de l'impartialité du Procureur.
b.
Dans ses observations, D_ fait valoir que ces demandes de récusation sont tardives, les trois prévenus sachant depuis des années que les autorités de poursuite des différents pays concernés entretenaient des contacts informels, afin notamment de faciliter l'entraide dans le contexte d'une affaire particulièrement complexe. Ils avaient parfois eux-mêmes sollicité de tels contacts, notamment avec les autorités américaines. En toute hypothèse, ces demandes étaient infondées.
c.a.
Dans sa réplique, A_ indique qu'il ne reproche pas au Ministère public des contacts informels, mais des démarches parfaitement organisées, puisqu'à deux occasions au moins, il était accompagné d'analystes, ce qui en faisait à l'évidence des actes de procédure. Il lui faisait également grief d'avoir omis d'intégrer au dossier toute note décrivant lesdits déplacements, ce même au stade du renvoi en jugement. Cette absence témoignait d'une volonté délibérée de garder secrète une partie de la procédure. Sa demande de récusation n'était pas tardive, dès lors qu'il s'était adressé à plusieurs reprises au Ministère public pour obtenir des précisions qui ne lui avaient pas été fournies et qu'elle avait été formulée aussitôt qu'il avait disposé des éléments confirmant que l'un de ces voyages au moins était parfaitement incompatible avec les explications fournies.
c.b.
B_ soutient qu'il ne disposait pas d'éléments concrets, avant les _ et _ décembre 2019, permettant de fonder une demande de récusation. Le Procureur avait en effet systématiquement refusé de répondre aux interpellations des prévenus concernant les contacts informels qu'il aurait eus avec les autorités israéliennes, ce qui démontrait un manque de transparence et d'impartialité incompatibles avec la garantie d'un procès équitable. Les échanges entre les autorités de poursuite pénale au sujet d'une instruction en cours constituaient en effet des "
actes de procédure
" qui devaient être formalisés et versés au dossier. Il ne faisait en l'occurrence aucun doute que les contacts que le Procureur avait eus avec les autorités étrangères avaient permis d'alimenter la procédure nationale, tout en privant les parties de la possibilité d'exercer, le cas échéant, leur droit de recours.
c.c.
C_ souligne que le Procureur ne nie pas s'être rendu en Israël aux dates indiquées, accompagné d'analystes du Ministère public, pour y rencontrer ses homologues israéliens. Il ressortait ainsi des pièces produites qu'entre 2016 et 2018, il s'était déplacé chaque année à l'étranger, durant plusieurs jours, accompagné à tout le moins à deux reprises de collaborateurs, ce qui excluait de leur donner un caractère informel. Dans la mesure où elle n'avait acquis la certitude de ces voyages qu'en décembre 2019, sa requête de récusation n'était pas tardive. Si elle ne niait pas la nécessité pour le Ministère public de se concerter avec les autorités étrangères dans le cadre de la procédure pénale en cours, les discussions et rencontres intervenues devaient, pour respecter les impératifs de l'art. 6 CEDH, figurer au dossier sous une forme écrite au plus tard au moment du renvoi en jugement. Or, l'ensemble des éléments laissait soupçonner l'existence d'un dossier parallèle auquel seul le Ministère public aurait accès, ce qui ne pouvait que confirmer son manque d'indépendance.
D.
Par décision du 22 janvier 2020, la Présidente du Tribunal correctionnel a refusé de suspendre la procédure jusqu'à droit jugé sur les demandes de récusation, les débats n'étant pas encore formellement fixés.

EN DROIT
:
1.
Les trois demandes de récusation dont la Chambre de céans est saisie sont fondées sur un complexe de fait identique, dans la même procédure, et visent le même magistrat, de sorte qu'il y a lieu de les joindre et de statuer dans un seul et même arrêt.
2.
2.1.
La récusation des magistrats et fonctionnaires judiciaires au sein d'une autorité pénale est régie expressément par le CPP (art. 56 et ss. CPP).
À Genève, lorsque, comme en l'espèce, le Ministère public est concerné, l'autorité compétente pour statuer sur la requête est la Chambre pénale de recours de la Cour de justice (art. 59 al. 1 let. b CPP et 128 al. 2 let. a LOJ).
2.2.
Prévenus à la procédure pendante (art. 104 al. 1 let. a CPP), les requérants disposent de la qualité pour agir (art. 58 al. 1 CPP), dans la mesure où, en cas d'admission, la question de l'annulation des actes d'instruction auxquels le Procureur incriminé a procédé se poserait (art. 60 al. 1 CPP) et qu'ils conservent ainsi un intérêt actuel et pratique à obtenir la récusation de ce magistrat.
3.
3.1.
Conformément à l'art. 58 al. 1 CPP, la demande de récusation doit être présentée sans délai par la partie, dès qu'elle a connaissance d'un motif de récusation, les faits sur lesquels elle fonde sa demande de récusation devant pour le surplus être rendus plausibles. Cette exigence découle d'une pratique constante, selon laquelle celui qui omet de se plaindre immédiatement de la prévention d'un magistrat et laisse le procès se dérouler sans intervenir, agit contrairement à la bonne foi et voit son droit se périmer (ATF
143 V 66
consid. 4.3;
139 III 120
consid. 3.2.1;
134 I 20
consid. 4.3.1;
132 II 485
consid. 4.3;
130 III 66
consid. 4.3 et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral
1B_48/2011
du 11 novembre 2011 consid. 3.1). Dès lors, même si la loi ne prévoit aucun délai particulier, il y a lieu d'admettre que la récusation doit être formée aussitôt, c'est-à-dire dans les jours qui suivent la connaissance de la cause de récusation (arrêt du Tribunal fédéral
1B_754/2012
du 23 mai 2013 consid. 3.1), sous peine de déchéance (ATF
138 I 1
consid. 2.2 p. 4).
3.2.
Lorsque seule l'accumulation de plusieurs incidents fonde l'apparence d'une prévention, il doit être tenu compte, dans l'examen de l'éventuel caractère tardif d'une requête de récusation, du fait que le requérant ne puisse réagir à la hâte et doive, le cas échéant, attendre afin d'éviter le risque que sa requête soit rejetée. Il doit ainsi être possible, en lien avec des circonstances nouvellement découvertes, de faire valoir des faits déjà connus, si seule une appréciation globale permet d'admettre un motif de récusation, bien qu'en considération de chaque incident pris individuelle-ment, la requête n'aurait pas été justifiée. Si plusieurs occurrences fondent seulement ensemble un motif de récusation, celle-ci peut être demandée lorsque, de l'avis de l'intéressé, la dernière de ces occurrences constitue la "
goutte d'eau qui fait déborder le vase
". Dans un tel cas toutefois, l'examen des événements passés, dans le cadre d'une appréciation globale, n'est admis que pour autant que la dernière occurrence constitue en elle-même un motif de récusation ou à tout le moins un indice en faveur d'une apparence de prévention (arrêts du Tribunal fédéral
1B_305/2019
du
26 novembre 2019 consid. 3.4.2.1 et
1B_357/2013
du 24 janvier 2014 consid. 5.3.1, 5.3.3.1 et 5.4).
Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a admis que l'évocation, par un expert, de la réception d'une pièce ne figurant pas au dossier qui lui avait été remis par le Ministère public, était de nature à rendre concrets les éventuels soupçons de contacts avec un tiers et, partant, constituait le point de départ pour apprécier le délai dans lequel était formulée la demande de récusation (cf. arrêt
1B_335/2019
du 16 janvier 2020 consid. 3.2; cf. également l'arrêt
6B_851/2018
du 7 décembre 2018 consid. 4.1.3). La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral a quant à elle admis la recevabilité de demandes de récusation déposées dans les jours suivant la parution dans les médias d'articles mentionnant des rencontres entre le procureur chargé de l'enquête et l'une des parties à la procédure (décision du 17 juin 2019 dans les causes BB.2018.190 et BB.2018.198) ou formée deux mois après la rencontre du Procureur avec les autorités étrangères, la requérante s'étant à plusieurs reprises, durant ce laps de temps, adressée au Procureur pour lui demander des précisions qui ne lui sont pas parvenues (décision du 3 avril 2019 dans la cause BB.2018.195).
3.3.
Il incombe à la partie qui se prévaut d'un motif de récusation de rendre vraisemblable qu'elle a agi en temps utile, en particulier de rendre vraisemblable le moment de la découverte de ce motif (arrêt du Tribunal fédéral
1B_502/2018
du
12 novembre 2018 consid. 4 et les références citées).
L'autorité qui constate qu'une demande de récusation est tardive n'entre pas en matière et la déclare irrecevable (A. DONATSCH / T. HANSJAKOB / V. LIEBER (éds),
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO),
2
ème
éd., Zurich 2014, n. 4 ad art. 58 CPP; arrêt du Tribunal fédéral
2C_239/2010
du 30 juin 2010 consid. 2.2;).
3.4.
En l'espèce, le dossier transmis en août 2019 au Tribunal correctionnel au terme de la procédure préliminaire ne contient aucune trace, que ce soit sous forme de notes, résumés, comptes rendus, procès-verbaux ou copies de correspondance, de contacts informels du cité avec les autorités des pays où des procédures avaient été ouvertes en raison du même complexe de fait que celui ayant justifié l'ouverture de la P/1_/2013.
Le Procureur ne s'est toutefois jamais caché de l'existence de tels contacts, dont il a toujours soutenu qu'il n'avait ni à les formaliser, ni à les porter à la connaissance des parties.
Quand bien même celles-ci n'en connaissaient pas l'ampleur et la teneur exactes, elles ne pouvaient dès lors ignorer ce pan de l'activité du cité, et ce depuis plusieurs années.
Ainsi, lors de l'audience du 4 mai 2017, le cité a informé les parties de l'aboutissement proche de ses "
démarches laborieuses
" auprès des autorités américaines en vue d'une audition de G_, démarches dont les parties ne se sont jamais plaintes qu'elles ne figurassent pas, sous une forme ou une autre, au dossier.
Dans le cadre de la commission rogatoire israélienne du 20 octobre 2015, reproche avait par ailleurs déjà été fait au cité de n'avoir pas notifié aux parties de décision formelle concernant la venue de représentants israéliens dans le but de dresser une liste des pièces les intéressant (cf. arrêt de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral RR 5_ du _ 2017).
En outre, si l'on ne saurait mettre en doute l'affirmation de B_ et C_ selon laquelle ils n'auraient eu connaissance de l'article paru dans "
I_
" en _ 2016 que lors de sa transmission par A_, en décembre 2019, tel n'est en revanche pas le cas de ce dernier, qui n'a précisé ni les circonstances dans lesquelles cet écrit lui aurait été communiqué, ni prétendu qu'il ne l'aurait été que récemment.
Le complément de commission rogatoire adressée par Israël à la Suisse le
19 septembre 2017 fait état quant à lui de l'existence de contacts proches établis avec les autorités suisses, de la venue prochaine du cité en Israël et d'une transmission espérée de documents.
L'étroitesses des contacts entre le Procureur genevois et les autorités israéliennes en charge de la procédure pénale dans ce pays a enfin derechef été soulignée à l'occasion de la commission rogatoire du 20 novembre 2018.
Dans ses recours des 10 janvier et 18 mars 2019, A_ a ainsi évoqué davantage que des soupçons pour solliciter qu'il soit ordonné au Ministère public de produire une copie de l'ensemble de ses échanges informels avec l'autorité requérante, ainsi que ses notes résumant ses entretiens, tant par téléphone que "
de visu
".
Cette connaissance doit également être opposée aux deux autres requérants qui, en qualité de parties à la procédure, ne pouvaient ignorer ce qui précède.
Il en résulte que les requérants ne sauraient être suivis lorsqu'ils font valoir que leur requête n'est pas tardive, car ils n'auraient acquis la certitude des voyages du cité qu'au [mois de] _ 2019, à la lecture de l'article du [journal] "
H_
". Outre le fait qu'il est douteux qu'un article de journal puisse constituer à cet égard une "
source de certitude
", l'évocation de visites du cité en Israël n'avait en soi rien de nouveau, l'existence de contacts, y compris sous forme de voyages à l'étranger, étant mentionnée au dossier à plusieurs reprises. Ces contacts, non contestés par le Procureur, étaient connus des requérants bien avant décembre 2019 et ne constituaient aucunement de simples hypothèses, comme ils tentent de le faire accroire. Partant, ils auraient pu et dû formuler leur demande de récusation, s'ils s'y estimaient fondés, avant la clôture de l'instruction.
Faute de l'avoir fait et pour avoir choisi de privilégier des procédures tendant à la production des documents relatifs aux contacts incriminés - ce qui démontre au besoin le degré de "
certitude
" qui était déjà le leur à l'époque - les requérants doivent être considérés comme déchus de leur droit de se prévaloir de ces contacts pour justifier, à ce stade seulement, une récusation du cité.
Leurs requêtes seront par conséquent déclarées tardives et, partant, irrecevables.
4.
Les requérants, qui succombent, seront condamnés, conjointement et solidairement, aux frais de la procédure (art. 59 al. 4 CPP), arrêtés à CHF 1'800.-.
* * * * *