Decision ID: 5445b9a8-d5b3-492b-b178-5850a97d4bb2
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 19
59
,
ist
als
Inhaber des Einzelunternehmens
Y._
(Urk. 2/2)
bei der
SWICA Kran
ken
ver
sicherung AG
(nach
fol
gend: SWICA) krankentaggeldversichert nach dem Bundes
gesetz über den Versicherungsvertrag (VVG), und zwar für ein
Kran
ken
taggeld
von
10
0 % der
fixen Lohnsumme von Fr. 120‘000.--
für die Dauer von 730 Tagen
abzüglich
einer Warte
frist von 30 Tagen pro Fall (
Police BUSINESS COMPACT Krankentaggeld, Vertragsbeginn ab Januar 2010
, Urk.
2/1/1
).
Mit For
mular
vom 14. September 2012 meldete er
der SWICA eine
krankheits
bedingte
100%ige Arbeits
un
fähig
keit ab dem
9. Juli 2012
(Urk.
9/19
). Die SWICA
erbrachte nach Ablauf der 30tägigen Wartezeit
Krankentaggelder
bis zum 31. Dezember 2013
(
Urk.
2/4, Urk. 9/10)
, wobei sie die Taggeldleistungen ge
stützt auf das von ihr ein
geholte Gutachten von
Dr.
med.
Z._
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie sowie Pharmazeutische Medizin, vom 26. August 2013 (Urk.
9/11
)
ausgehend von einer Arbeits
un
fähigkeit im August 2013 von
8
0 %
,
ab September 2013
auf
50 %
und
ab November 2013
auf
2
5
%
kürzte
sowie
ab Januar 2014
vollständig einstellte
(Urk. 9/11 S. 5;
Urk.
9/10)
.
1.2
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), verneinte mit Verfügung
vom
16.
Dezember 2013
einen Anspruch
von
X._
auf Leistun
gen der Invalidenversicherung mangels eines
inva
lidenver
siche
rungs
rechtlich
relevanten Gesundheitsschadens (Urk. 9/6).
Die dagegen erho
bene Be
schwerde
wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich im Ver
fahren Nr. IV.2014.00132 mit Urteil vom 24. Juni 2014 ab (
Urk.
10 S. 12).
Dieses Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
2.
Mit Eingabe vom
16. Juli 2014
erhob
der
Versicherte Klage gegen die SWICA und bean
tragte, die Be
klagte sei zu verpflichten,
ihm
den Betrag von Fr. 38‘940.25 zuzüglich
5
%
Zins ab dem 16. Juli 2014 zu bezahlen (Urk. 1 S. 2).
Die Be
klagte
ersuchte
in der Klageantwort vom
3. September 2014
, die Klage sei vollumfänglich abzuweisen, eventualiter sei ein psychiatrisches Gut
achten bei
zu
ziehen,
subeventualiter
sei das laufende Verfahren zu sistieren bis ein rechts
kräftiges Urteil betreffend IV-Rente vorliege
(Urk.
8 S. 2
).
Mit Verfü
gung vom 4. September 2014 wurde das Urteil des hiesigen Gerichts IV.2014.00132 vom 24. Juni 2014 als Urk. 10 zu den Akten genommen (
Urk.
11).
Die Parteien hiel
ten in der Replik vom
1. Oktober 2014
(Urk.
13 S. 1
)
und in der Duplik vom
23. Oktober 2014
(Urk.
17
S. 2) an i
hren jeweiligen Anträgen fest.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1
.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundes
ge
setz über die Krankenversicher
ung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs.
3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG).
Dazu gehören auch
Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach
dem
VVG
(BGE 138 III 2, 558 E. 2).
Die
Kantone können gestützt auf Art.
7 der Schwei
ze
rischen Zivil
pro
zessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale In
stanz für Streitig
keiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zu
ständigkeit beim Sozial
versicherungsgericht (§ 2 Abs. 2
lit
.
b des Gesetzes über das Sozial
versicherungsgericht,
GSVGer
). Das Verfahren rich
tet sich nach der ZPO, wobei das vereinfachte Verfahren zur Anwendun
g ge
langt (Art. 243 Abs. 2
lit
.
f ZPO) und die Klage direkt beim
Sozialversicherungs
g
ericht
an
hängig zu machen ist (
BGE 138 III 558
E.
3.2 und
E.
4.6).
Die sachliche und örtliche Zu
ständig
keit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage
ist
un
strittig gegeben
.
1
.2
Das Gericht stellt den Sachverhalt unabhän
gig vom Streitwert von Amtes wegen fest (Untersuchungsmaxime; Art. 247 Abs. 2
lit
.
a ZPO
).
Der
Untersu
chungsgrundsatz
, wonach das Gericht alle rechtserheb
lichen
Sachverhaltsele
mente
zu berücksich
tigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt nicht unein
geschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mit
zuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a;
Mazan
in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage, 2013, N 9 und N 13 zu Art. 247). Ebenso schliesst er die anti
zipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundes
gerichts 5C.206/2006 vom 9. No
vember 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abge
nommen wer
den, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a).
Zudem
gilt
ein
numerus
clausus der Beweismittel,
das heisst die
zulässigen Beweismittel sind
in Art. 168
Abs.
1 ZPO
abschliessend aufgezählt
(
Urteil des Bundesgerichts 4A_178/2015 vom 11. September 2015 E. 2.5.1 zur Publikation vorgesehen).
Ausserdem gilt
hinsichtlich der Parteianträge
die Dispositionsmaxime. Danach darf das Gericht einer Partei nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht weniger, als die Gegen
seite anerkannt hat (Art. 58 ZPO;
Urteil des Bun
des
gerichts
4A_138/2013
vom 2
7.
Juni 2013 E.
6)
1
.3
Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbu
ches (ZGB) derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei
sen, der aus ihr Rechte ableitet.
Nach
dieser
Grundregel hat der Anspruchs
be
rechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte -
die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu
Art.
39 VVG) zu beweisen, also
namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen oder die den Ver
sicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsbe
rechtigten unverbindlich machen.
Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür j
e den Hauptbeweis zu erbringen (
BGE 130 III 321
E. 3.1).
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung müssen im
Privatversicherungs
recht
die anspruchsbegründenden Tatsachen le
diglich mit dem Beweisgrad der über
wiegenden Wahrscheinlichkeit erwiesen sein (BGE 130 III 321 E. 3.5). Das gilt auch für den Beweis von
anspruchs
hin
dernden
Tatsachen, für welche die Beweislast aufgrund von Art. 8 ZGB beim Versicherer liegt (Praxis 80/1991, Nr. 230, S. 964 f. E. 3b [Urteil des Bundes
ge
richts vom 22. November 1990]).
Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchs
berech
tigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des An
spruchs
be
rechtigten gescheitert
(BGE 130 III 321 E. 3.5).
1
.4
Als Teil des Privatrechts räumt das VVG den Parteien weitgehende Vertrags
freiheit ein, solange sie die Schran
ken der Rechtsordnung beachten und sich der Vertragsinhalt regelmässig nach den vor
formulierten Allgemeinen Vertragsbe
dingungen richtet (Iten, Der pri
vate Ver
sicherungsvertrag: Der Antrag und das Antragsverhältnis unter Aus
schluss der Anzeigepflicht, Freiburg 1999, S. 23). Art. 100 Abs. 1 VVG erklärt sodann die Bestimmungen des Obligationen
rechts (OR) als anwendbar, soweit das VVG keine Vorschriften enthält.
1
.5
Bei der Auslegung eines (Ver
sicherungs-)Vertrages ist zu beachten, dass Indi
vidualabreden in der
Regel vorformulierten Vertrags
bestimmungen vorgehen (BGE 93 II 326 E. 4b, 123 III 44 E. 2c/
bb
;
Fuhrer
, in: Basler Kommenta
r zum Bundesgesetz über den Versiche
rungsvertrag, 2001, N 77ff. zu Art. 33). Im Üb
rigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste
Ver
tragsklauseln
grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen
(
BGE 135 III 1
E. 2, 135 III 410 E. 3.2
).
Somit be
stimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem übereinstimmenden
wirklichen
Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 OR). Wenn dieser un
bewiesen bleibt, sind zur Er
mittlung des mut
masslichen Parteiwillens die
Er
klärungen der Parteien auf
grund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Um
ständen ver
standen werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 675 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5C.271/2004 vom 12. Juli 2005 E. 2; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
4A_41/2012 vom 31.
Mai 2012
E. 3.3 mit Hinweisen
). Bei der Auslegung von vor
formulierten Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht er
scheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil derjenige Ver
trags
partner, der dieses verdrängen will, das mit hin
reichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin
gen muss (Urteil des Bundes
gerichts 5C.21/2007 vom 20. April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechts
sprache eine fest
umrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fach
technische Sinn (vgl.
Stoessel
, in: Basler Kom
mentar zum Bundesgesetz über den
Versicherungs
vertrag
, 2001, Vor
bemerkungen zu Art. 1-3 N 24).
2
.
2
.1
Auf die hier massgebliche, für
den Kläger
geltende
Krankentaggeldver
siche
rung
sind die Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für die kollektive
Tag
geld
versicherung
nach VVG, Ausgabe 2006 (Urk.
9/21
), anwendbar (Urk.
2/1/1 S. 4
).
Nach
Ziff
. 2 AVB gewährt die Beklagte Versicherungsschutz gegen die wirt
schaft
lichen Folgen von Krankheiten und Geburt im Rahmen der verein
barten Leistungen. Gemäss
seiner
Police
werden pro
F
all
10
0 % der
fixen
Lohn
summe
von Fr. 120‘000.--
wäh
rend einer Leistungsdauer von 730 Tagen ab
züglich einer Wartefrist von 30 Tagen geleistet (Urk.
2/1/1 S. 2 f.
).
2
.2
Als Krankheit im Sinne der Versicherung gilt nach der Definition in
Ziff
. 3 AVB jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Ge
sund
heit, die nicht Folge eines Unfalles ist und die eine medizinische Unter
suchung oder Be
hand
lung erfordert oder eine Arbeits
unfähigkeit zur Folge hat.
Der Begriff Arbeitsunfähigkeit wird in
Ziff
. 16 AVB
definiert als
die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumut
bare Arbeit zu leisten. Nach drei Monaten Arbeitsunfähigkeit wird auch die zumut
bare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berück
sich
tigt.
2
.3
Nach
Ziff
. 12 AVB bezahlt die Beklagte bei voller Arbeitsunfähigkeit das im Ver
trag aufgeführte Taggeld, wenn die versicherte Person nach ärztlicher Fest
stellung arbeitsunfähig ist. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von min
destens 25 % wird das Taggeld gemäss
Ziff
. 13 AVB entsprechend dem Grad der Ar
beits
un
fähigkeit ausgerichtet.
3
.
3
.1
Der Kläger
begründet
seine
Klage und Forderung von Fr.
38‘940.25
zuzüglich
5
%
Zins damit, dass
die Beklagte trotz der jeweiligen echtzeitlichen Feststel
lungen der Arbeitsunfähigkeit von 70
%
im Monat September 2013, von 60
%
in den Monaten Oktober und November 2013 und von 50
%
ab Dezember 2013 bis zum 31. Mai 2014 und ab dann von 40
%
bis zur Ausschöpfung des
Taggeld
anspruches
am 9.
Juli 2014 nur Taggeldleistungen für die Arbeitsun
fä
higkeit von 50
%
in den Monaten September und Oktober 2013 sowie von 25
%
in den Monaten November und Dezember 2013 bezahlt habe. Der Konsiliarbe
richt von
Dr.
Z._
vom 26. August 2013
, auf den sie sich dabei stütze, erfülle die Anfor
derungen der Rechtspraxis und
der
Qualitätsleitlinien
für psychiatri
sche Gutach
ten nicht
und vermöge das jeweils echtzeitlich festgestellte, auf der Taggeldkarte und in den Verlaufsberichten (der behandelnden Ärzte) attestierte Ausmass der Arbeitsunfähigkeit nicht zu widerlegen
. Es handle sich dabei viel
mehr um einen zum Zweck der opti
malen Wahrung des wirt
schaftlichen Inte
resses der Beklagten verfassten Parteibericht.
Die von
Dr.
Z._
getroffenen Annahmen zur künftigen gesundheit
lichen Entwicklung mit Auswirkung auf die Arbeitsfähig
keit würden lediglich in optimi
stischer Zuversicht gestellte Prog
nosen darstellen
. Demgegenüber werde in den Verlaufsberichten von Dr. med.
A._
, Facharzt für Psychiatrie und Psycho
therapie, mit gut nach
vollziehbarer Begründung aufgezeigt, dass gemäss den jeweiligen echtzeitlichen Fest
stel
lun
gen und entgegen den früheren Prog
nosen von Dr.
Z._
die Symp
tomatik mit einer erheblich stärkeren Ein
schrän
kung der Arbeits
fähigkeit und auch noch über einen längeren Zeitrahmen hinweg anhalte.
D
ie von Dr.
Z._
unter dem Eindruck des einmaligen kurzen Kontaktes gestellte Diagnose habe sich im weiteren Verlauf als unhaltbar erwiesen.
Denn
Dr.
A._
habe schlüssig mit de
taillierten Befunden begründet dar
gelegt, dass eine chro
nisch rezidivierende de
pressive Störung bei Persönlichkeitsproblematik mit Stö
rung der
Selbst
wert
-
regulierung
vorliege, welche die tatsächlich langsamere Ent
wicklung zur Bes
se
rung erkläre.
Die restriktive Rechtspraxis betreffend die invalidenrechtliche Relevanz einer Gesundheitsschädigung
für bleibende
oder längere Z
eit dauernde
Er
werbs
un
fähigkeit im Sinne von A
rt. 8 ATSG gelte gerade nicht für die Beur
teilung der Leistungspflicht für die Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 6 ATSG.
Auch gelte die invalidenversicherungsrechtliche Überwindbarkeitspraxis nicht für zeitlich begrenzte Taggeldleistungen
. Auch wenn keine invali
disie
rende oder eine grundsätzlich überwindbare Gesundheitsstörung vorliege, müsse die Beklagte aufgrund von Ziff. 12 AVB den
noch das Taggeld für die Dauer der ärztlich festgestellten Arbeitsunfähigkeit ausrichten. Das Urteil vom 24. Juni 2014
vermöge daher keine Leistungsbefreiung zugunsten der Beklagten zu prä
judizieren, welches sich zudem nicht auf den hier relevanten Zeitraum von Sep
tember 2013 bis zum 9. Juli 2014 beziehe
(
Urk.
1 S. 6 ff.
, Urk. 13
)
.
3
.2
Die Beklagte
b
ringt dagegen vor, Dr.
Z._
habe in seinem Gutachten vom 26. August 2013
ausdrücklich betont, dass es sich bezüglich des betreffenden Zeitraumes keinesfalls um eine Prognose des weiteren Krankheitsverlaufes, son
dern um eine medizinische Übergangsfrist handle, welche im
äussersten
Fall
eine
Arbeitsunfähigkeit
überhaupt noch rechtfertigen lasse. Es handle sich bei
Dr.
Z._
um einen unabhängigen, externen Fachspezialisten, der in keinem
Ver
tragsverhaltnis
zu ihr stehe und im Zeitpunkt der Begutachtung über die voll
ständigen Akten verfügt habe, womit er nach der persönlichen Unter
suchung des Klägers eine fundierte Beurteilung habe abgeben können. Auch erfülle das Gutachten die qualitativen Anforderungen.
Sie, die Beklagte, sei dazu er
mäch
tigt, eine Untersuchung durch einen von ihr ausgewählten Arzt zu ver
anlassen und es wäre in Bezug auf die Kritik, dass nur eine einzige Exploration statt
ge
funden habe, nicht sinnvoll
gewesen
, wenn der Kläger über einen längeren Zeit
raum hinweg mehrere Spezialisten
hätte konsultieren müssen.
Zudem sei auf die Er
fahrungs
tat
sache hinzuweisen, dass behandelnde Ärzte
, wie Dr.
med.
B._
,
Fach
ärztin
für Psychiatrie und Psychotherapie, und Dr.
A._
,
im Hinblick auf ihre
auf
tragsrecht
liche
Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patien
ten aus
sagen würden, weshalb ihnen
im Vergleich zu
einem Gut
achten
, wie jenem unabhängigen Gutachten von Dr.
Z._
,
gerin
gere Be
weis
kraft zu
komme.
Hinzu k
omme, dass die Berichte von Dr.
A._
auf Em
pfehlung der Rechts
vertreter des Klägers erfolgt seien und daher nicht in erster Linie medi
zinisch motiviert erscheinen würden.
Im Übrigen werde auf die Verfügung der IV-Stelle verwiesen
.
Ausserdem
sei im Urteil des Sozi
alver
sicherungsgerichts vom 24.
Juni 2014 sehr wohl auf d
ie
Differentialdiagnose von Dr.
A._
und des
sen Bericht vom 23.
Dezember 2
013 sowie dessen E-Mail vom 28.
Januar 2014 eingegangen und dazu festgehalten
worden
, dass die Diagnose einer mit
tel
gra
dig ausgeprägten depressiven
Epsiode
regelmässig
keinen verselb
stän
digten
Ge
sundheitsschaden
darstelle. Diese Diagnose und auch eine
Anpas
sungs
störung
mit einer längeren depressiven Episode würden kein
in
validi
sierndes
psychisches
Leiden darstellen, da beide überwindbar seien und mit einer zu
mut
baren Willensanstrengung d
ie angestammte Tätigkeit zu 100
% ausgeübt wer
den könne.
Das Urteil vom 24. Juni 2014
sei hier zu be
rück
sichtigen, unter anderem weil die Überwindbarkeitsrechtsprechung des Bundesgerichts auf pri
vat
rechtliche Versicherungsverhältnisse anwendbar sei
(Urk.
8
S. 3 ff., Urk. 1
7
S. 2
f
f.).
3
.3
Die Parteien sind sich darin einig, dass der Versicherungsfall Krankheit mit wirt
schaftlichen Folgen (Ziff. 2 AVB) beim Kläger aufgrund seiner Arbeitsun
fä
higkeit von über 25
%
ab dem 9. Juli 2012 bis Ende 2013 bestand.
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beklagte zu Recht die
Krankent
ag
geld
leistun
gen
ab September 2013 auf 50 % und ab November 2013 auf 25
%
kürzte sowie ab Januar 2014
ein
stellte
, beziehungsweise ob der Kläger einen
höheren
und weiteren Anspruch auf Taggelder bis 9. Juli 2014 hat.
4.
4.1
4.1.1
In medizinischer Hinsicht liegen die folgenden ärztlichen Berichte vor:
Aus dem Bericht von Dr.
med.
B._
vom 14. Juni 2012 (richtig wohl: 14. Oktober 2012; vgl. Eingangsdatum vom 24. Oktober 2012
, Urk. 9/15 S.
1
) zuhanden der
Swica
geht hervor, dass sich der
Kläger
am 30. Juli 2012 zu ihr in psychiatrisch-psychotherapeutische Behandlung begeben hatte. Sie habe bei ihm eine
Anpas
sungsstörung
mit schwerem depressivem
Zu
standsbild
in Folge einer Reihe von schweren psychosozialen
Belastungsfak
to
ren
(ICD-10
F
43.21), eine ch
ronische Erschöpfung (ICD-10
F
48.0) und eine
Persönlichkeitsver
än
de
rung
nach einer Reihe von traumatischen Erfahrungen in der Kindheit
und im Erwachsenenalter (ICD-10
F62.0) festgestellt
.
Im psychopathologischen Bild würden eine innerliche Leere, Ängstlichkeit, An
triebsmangel, eine depressive Stimmungslage mit Interessenlosigkeit, ausge
prägte Schlafstörungen, Zukunfts
ängste, eine verdrängte Aggressivität wie auch massive Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen dominieren. Diese Symptome
würden
eine
Arbeits
unfähigkeit von 100 %
begründen.
Zu Beginn der Behandlung sei dieser mit
Cymbalta
in steigender Dosierung behandelt worden. Trotz der medi
kamentösen
und intensiven psychotherapeu
tischen Behandlung habe sich sein Zustandsbild nicht verbessert, weshalb eine Umstellung der Medikation auf
Cipralex
erfolgt sei
.
Im psycho
therapeutischen Setting stünden die Bearbeitung der
konflikt
haf
ten
frühkindli
chen Entwicklung, der depressiven Stimmungslage, die Bear
bei
tung und Klä
rung der aktuellen Situation mit der Ehefra
u, die Entwicklung neuer Abwehr
strategien und die Stabilisierung seines mangelnden Selbst
ver
trauens im Vordergrund
(Urk.
9/15
).
Im
Bericht vom 7.
Januar 2013
hielt
Dr.
B._
zudem fest
, dass die nach wie vor bestehenden Symptome die Gründe der weiter
hin andauernden Arbeitsun
fähigkeit von 100 % seien (Urk.
9/16
).
4.1.2
Gemäss dem
versicherungsmedizinischen
psychiatrischen Konsili
um
von
Dr.
Z._
vom 26.
August 2013
untersuchte
er
den
Kläger
am 19.
August 2013 (Urk.
9/11
).
Danach
stellte er die Diagnose einer
Anpassungs
störung
mit länge
rer dep
ressiver Reaktion (ICD-10
F
43.21). Er befand, die Erkrankung sei in erster Linie als psychische Reaktion auf eine für den
Kläger
nachvollziehbar schwie
rige persön
liche Lage sowohl in beruf
licher als auch in familiärer Hinsicht auf
zufassen. Die aktuelle Kon
stellation entspreche einer narzisstischen Krise. Objektiv sei das Krankheitsbild mehr
heit
lich abgeklungen
.
Differentialdiagnos
tisch
sei die
Einschätzung von Dr.
B._
in Betracht
zu ziehen.
Diese habe zusätzlich zur Anpassungsstörung eine ch
ro
nische Erschöpfung (ICD-10
F
48.0) festgestellt; eine solche habe sich an
gesichts eines rückläufigen Befundes jedoch aktuell nicht mehr rekon
struieren lassen und sei für das Festlegen des weiteren Vorgehens auch von un
tergeord
neter Bedeutung
.
Aufgrund der Schilderungen des
Klägers
sei ganz offen
sichtlich, dass das Krankheitsgeschehen deutliche erlebnisreaktive Züge mit Blick auf eine Kränkung im familiären wie auch im beruflichen Bereich auf
weise. Hinweise auf eine affektive Erkrankung mit
epi
sodenartigem
Verlauf einer Depression beziehungsweise eine bipolare Störung seien in der Vor
ge
schichte nicht vor
handen
.
Zum psychopathologischen Befund hielt Dr.
Z._
fest, dass sich der
Kläger
weitgehend wieder in einer ausgeglichenen Stimmungslage präsentiert habe. Die affektive Auslenkbarkeit sei ebenfalls überwiegend intakt gewesen. Im Affekt habe der
Kläger
allerdings mit Blick auf für ihn belastende Um
stände im Privat- und Berufsleben nach wie vor gedemütigt, an sich zwei
felnd, pessimistisch und gekränkt gewirkt. Er sei situationsangemessen aufge
treten, habe mit fester Stimme gesprochen und sei in der Lage gewesen,
Blick
kontakt
zu halten. Die kognitiven Fähigkeiten wie Konzentration, Auffassung, Merkfähigkeit, Erinne
rung und Umstellungsfähigkeit im Gespräch seien im Rahmen der klinischen Prüfung während der Evaluation intakt gewesen, ob
schon der
Kläger
angegeben
habe, unkonzentriert zu sein. Ein flüs
siger Gesprächsverlauf sei durchgehend möglich gewesen. Im Erscheinen habe der
Kläger
gepflegt gewirkt. Im formalen Denken sei er struk
turiert und geordnet gewesen. Das inhaltliche Denken sei im Rahmen der Evalu
ation situationsentsprechend auf die Schilderung von Biogra
phie und
Krankheits
ent
wicklung
gerichtet gewesen. Gedanklich habe eine Beschäftigung mit der be
lastenden persönlichen Situation im Rahmen ehelicher und beruflicher Krisen während der letzten rund anderthalb Jahre überwogen. Dieser Befund sei mit einer reaktiven Depression vereinbar, die inzwischen bereits weitgehend abge
klungen sei. Der
Kläger
sei in seinem Denken und Han
deln mehr
heitlich wieder nach vorne orientiert und wirke emotional zwar gefestigter, wenngleich immer noch beträchtlich gekränkt, gedemütigt und an sich zwei
felnd. Es sei
vorläufig ein Fortführen der ärztlichen Behandlung durch Dr.
A._
zu empfehlen
.
Die
ambulante Behandlung
sei
end
ständig,
weitere, dar
über hinausgehende Behandlungsmassnahmen kämen aus psychiatrischer Sicht nicht mehr in Betracht. Lohnend würde ihm vor allem eine psychotherapeuti
sche Be
ar
beitung prominenter struktureller Züge des
Klägers
erscheinen, dies vor allem mit Blick auf die offen
sichtlich bestehende Kränkungsneigung, wie sie anlässlich der narzisstischen Krise in Erscheinung getreten sei
.
Bis Ende August 2013 sei aus psychiatrischer Sicht eine Teilarbeitsunfähigkeit von 80 % angemessen. Für die Monate September und Oktober 2013 erwarte er wieder eine Teilarbeitsfähigkeit von 50 %, für die beiden nachfolgenden Monate November und Dezember 2013 eine solche im Umfang von 75 %. Ab Anfang Januar 2014 gehe er wieder von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit des
Klägers
als selbständiger Treuhänder aus. Bei dem genannten Zeit
raum der (Teil-)-Arbeitsunfähigkeit bis Ende Dezember 2013 handle es sich keinesfalls um eine Fristansetzung auf Prognose des weiteren Krankheitsverlaufes, sondern lediglich noch um eine medizinisch äusserstenfalls begründbare Übergangsfrist, die das Attestieren von Arbeitsunfähigkeit überhaupt noch rechtfertigen lasse (Urk.
9/11 S. 4 ff.
).
4.1.3
Dem Bericht von
Dr.
med.
A._
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
vom 23. Dezember 2013
(Urk. 9/5)
, mit welchem er
Fragen der
Swica
(Urk.
9/7 S. 2
)
beantwortet
e
, ist zu entnehmen,
dass
sich der
Kläger
seit dem 12. August 2013 in seiner inte
grierten psychiatrisch-psycho
therapeutischen Behandlung befinde
.
Dr.
A._
stellte die Diagnose einer
Anpas
sungsstörung
mit längerer
depressiver Reaktion (ICD-10
F
43.21) sowie die Dif
ferentialdiagnose einer mittelgradig ausgeprägten
depressiven Episode (ICD-10
F
32.1). Ferner äusserte er den Verdacht auf das Bestehen einer
Persön
lichkeits
problematik
mit
einer Störung der Selbstwertre
gulation.
Zum psycho
patholo
gischen Befund hielt Dr.
A._
im Wesentlichen fest, dass der
Kläger
wach, bewusstseinsklar und
orientiert sei. Er befinde sich in einer de
primierten Stimmungslage und in einem Zustand der
Anhedonie
. Sein Antrieb sei reduziert und seine Zukunftsperspek
tive sei negativ. Psychomoto
risch wirke der
Kläger
ängstlich-angespannt. Sein Denken sei etwas eingeengt auf die schwierige Arbeitssituation und die Belas
tung durch die ver
mehrte Prä
senz im Büro, ebenso auf Unstimmigkeiten im Kontakt mit Behörden. Er gebe an, unter einer massiven sozialen Isolation, Schlafstörungen und
Tages
müdig
keit
zu leiden.
Die subjektiv geklagten Beschwerden könnten an
hand des psycho
patho
logischen Befundes objektiviert werden.
Seit
Anfang der Behand
lung bei ihm
habe eine sukzessive Besserung der Beschwerden und eine Erhö
hung der Arbeits
fähigkeit von anfangs 20 % auf 50 % ab dem 1. Dezember 2013 erreicht werden können
. Der limitierende Faktor sei neben der raschen
Erschöpf
barkeit
und Tage
s
müdigkeit die depri
mierte Grundstimmung
sowie eine
Selbstwert
prob
lematik
und
Impulskontroll
störung
.
Dr.
Z._
habe nach seiner Unter
suchung vom 19. August 2013 erklärt, dass möglicherweise akzentuierte
Persönlichkeits
züge
am Zustande
kommen der gesundheitlichen Krise beteiligt gewesen seien. Die aktuelle Behandlung bestätige eine strukturelle, frühe Stö
ru
ng
,
wodurch auch der prot
ra
hierte Verlauf und die interpersonellen Probleme verständlich seien
(Urk.
9/5
).
Gemäss
der E-Mail von Dr.
A._
vom 28.
Januar 2014 befand sich der Kläger
weiterhin in einem depressiven Zustand. Es seien psycho
patho
logische Symp
tome vorhanden, welche eindeutig auf eine
leistungs
redu
zierende
Gesundheits
störung
hinwiesen, nämlich Antriebsmangel mit
Tages
müdigkeit
, rasche Erschöpfbarkeit, eine deprimierte Stimmungslage, eine nega
tive Zu
kunfts
per
spektive, Gefühle der Hoffnungslosigkeit,
Insuffizi
enzerleben
,
Ge
dan
ken
kreisen
, Konzentrations
störungen, Aufmerksamkeitsstö
rungen, Schlaf
störun
gen und eine Störung der Appetenz.
E
ine Arbeitstätig
keit von mehr als 50 % sei nicht zumut
bar.
Psychosoziale Faktoren würden zwar eine Rolle spielen bei der Verstärkung der Symptomatik, es liege jedoch eine psychische Störung mit
Krank
heitswert
vor, nämlich eine depressive Stö
rung, aktuell mittelgradig ausgeprägt (ICD-10: F32.1). Eine Willensanstrengung zur Über
win
dung dieser ausgeprägten psycho
pathologischen Symptome sei medizinisch nicht möglich. (Urk. 2/15
).
Im Bericht
vom 30. März 2014
(
Urk.
9/3)
führte Dr.
A._
sodann
die Diagnose einer chronisch rezidivierenden
depressiven Störung, aktuell: l
eichte bis mittel
gradig ausgeprägt (ICD-10 F33.1) bei Persönlichkeitsproblematik mit Störung der Selbstwertregulation (ICD-10 Z73.1, DD: F60.8)
auf
. Zur Begründung führte er aus
, es habe in den letzten drei Monaten durch die kontinuierliche Behand
lung
eine weitere leichte Bes
serung der Beschwerden und insgesamt eine Erhö
hung der Leistungs- be
ziehungs
weise Arbeitsfähigkeit erreicht werden können. An
derer
seits sei es wie
der
holt zu emotionalen Krisen mit kurzfristiger Ver
schlech
terung der Beschwer
den im Rahmen des ausgeprägten psychosozialen Drucks, zum Beispiel das Sistieren der Krankentaggelder oder eine unberechtigte poli
zeiliche Aktion des Betreibungsamtes. Nach solchen Ereignissen hätten sich die Be
schwerden je
weils verschlechtert.
Es sei dann zu einer Verstärkung des sozia
len Rückzugs,
zu
resignative
n
Gedanken, Hoffnungslosigkeit, verstärkte
r
Tages
müdig
keit
und rascher Erschöpfbarkeit sowie zu einer Verschlechterung der
Stim
mungslage
ge
kommen. Die Aufmerksamkeit und die Konzen
trations
fä
higkeit sei
en
in solchen Phasen wesentlich schlechter
und
dadurch auch die Leistungs
fähigkeit. Die geplante gestufte Erhöhu
ng der Arbeitsfähigkeit auf 100
% habe nicht realisiert werden können. Es sei in den letzten drei Monaten bis einschliesslich März 2014 eine Arbeit- und Leistungsfähigkeit von 50
%
gegeben gewesen. Im Ver
lauf der Be
hand
lung sei deutlich geworden, dass es sich um eine komplexe de
pressive Er
krankung auf der Grundlage einer
Persön
lichkeitsproblematik
handle und die leistungsreduzierte Symptomatik willentlich nicht positiv zu beein
flus
sen sei.
Be
lastungssituationen oder Übergriffe würden die depressive Spirale vor allem durch Verstärkung der vorhandenen Selbst
zweifel und Minder
wertig
keitsgefühle verstärken, welche wiederum zu einer Denkblockade mit
Konzen
trations
störungen
,
Auffassungs
schwierigkeiten
und gedankliche Einengung auf die Thematik der ungerechten Behandlung
führen würden.
Medikamentös sei weiter
hin eine Antidepressiva-Behandlun
g mit 20
mg
Cipralex
indiziert (Urk. 9/3).
Im
Verlaufsbericht
vom 1.
Juli 2014
(Urk. 2/17)
,
gemäss
welchem er
nunmehr
die Diagnose einer chronisch rezidivierenden
depressiven Störung, aktuell: l
eichte bis mitte
lgradig ausgeprägt (ICD-10 F33.1) bei Persönlichkeitsstörung mit Stö
rung der Selbstwertregulation (ICD-10
F60.8) stellte,
erklärte Dr.
A._
,
es habe in den letzten Monaten zunächst weiterhin eine leichte Besserung, vor allem bezüglich Energiehaushalt und Antrieb
mit optimistischerer
Zukunftsper
spektive, mehr Motivation und Durchhaltevermögen fest
gestellt werden können.
Dadurch
sei zunächst eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 60
%
ab Juni 2014 möglich gewesen. Für die Monate April und Mai 2014 habe eine Arbeits
fähigkeit von 50 % bestanden.
Im Lauf des Juni
2014
sei
durch äussere Anlässe bedingt eine erneute Verschlechterung
eingetreten. Auslöser seien zum einen eine schwerer Autounfall mit Todesfolge gewesen, den der Kläger als Ersthelfer mit
erlebt habe. Zum anderen sei ihm sein Auto durch das Betreibungsamt ent
zogen worden, wodurch er in seiner Berufstätigkeit massiv eingeschränkt sei. Erst in den letzten Tagen habe er sich von den Bildern des Unfalles lösen und wieder besser konzentrieren können.
Hauptverantwortlich für die
Leistungs
re
duktion
sei indes der Gesundheitsschaden, nämlich die chronisch rezidivie
re
nde
depressive Stö
rung bei Persönlichkeitsstörung. Die Arbeitsfähigkeit ble
ibe im Juli 2014 bei 60
% (Urk. 2/17).
4.2.
4.2.1
Dass der Versicherungsfall Krankheit mit wirtschaftlichen Folgen im Sinne von Ziff. 2 AVB ab dem 9. Juli 2012 eingetreten war und hernach eine
krank
heits
bedingte
, ärztlich attestierte Arbeitsunfähigkeit
bis Ende August 2013 bestand
, be
streitet die Beklagte nicht.
Davon ist auszugehen.
Für die Zeit ab September 2013 stützt sich die Beklagte auf die Einschätzung des von ihr beauftragten Experten
Dr.
Z._
, der
gemäss dem
Konsiliums
bericht
vom 26. August 2013
aufgrund der Untersuchung vom 19. August 2013 (Urk. 9/11 S. 1)
aus psychiatrischer Sicht
die
A
rbeitsunfähigkeit von 80 %
bis Ende August 2013 bestätigte und für die Zeit ab September 2013
die Annahme einer stufenweisen Stei
gerung der Arbeitsfähigkeit auf 50
%
und ab November auf 75 % sowie ab De
zember auf 100
%
empfahl (Urk. 9/11 S. 4). Auch wenn Dr.
Z._
erklärte, dass es sich dabei keinesfalls „um eine Fristsetzung auf Prog
nose des weiteren Krankheitsverlaufes“ handle, „sondern lediglich noch um eine medizinisch äusserstenfalls begründbare Übergangsfrist, die das Attestieren von Arbeitsunfähigkeit überhaupt noch rechtfertigen“ lasse (Urk. 9/11 S. 5), ent
sprechen seine Angaben zur weiteren Arbeitsfähigkeit ab September 2013
naturgemäss
letztlich doch einer Einschätzung
prognostischer Natur
, da sie für die Zukunft abgegeben wurde
n
.
Im Zeitpunkt der Unter
suchung vom 19. August 2013 konnte Dr.
Z._
nur aufgrund allgemeiner Erfah
rung bei gegebenem depressivem Krankheitsbild abschätzen, nicht jedoch für den kon
kreten Fall wissen, wie sich die von ihm erhobene Befundlage, für welche er im August 2013 noch eine 80%ige Arbeitsunfähigkeit bestätigt hatte, im weiteren
Krank
heitsverlauf
entwickeln würde. E
ine
solche
Ein
schätzung eines
Krankheits
ver
laufs
nach Wahrscheinlichkeitsgesichtspunkten beziehungsweise eine medi
zini
sche Beurteilung über die voraussicht
lich künftige Entwicklung einer
Ge
sund
heitsbeeinträchtigung
stellt e
ine ärztliche Prognose
dar. Eine Prog
nose sagt folglich (noch) nichts über den tatsächlichen Krankheitsverlauf aus (Urteil des Bundesgerichts 4A_335/2013 vom 26. November 2013 E. 3.4).
4.2.2
Hinzu kommt, dass
auf die Beurteilung von
Dr.
Z._
aus formellen Grün
den nicht
im Sinne eines Gutachtens abgestellt werden kann. Denn
recht
spre
chungs
gemäss
gilt im Zivilprozess ein solche
s
von einer Partei eingeholtes Kon
silium oder Gutachten als P
arteigutachten
, dessen Ausführungen
nur als
Partei
be
hauptungen
gelten und weder
als Gutachten im
Sinne von Art. 168 Abs. 1
lit
.
d und Art. 183 ff. ZPO
noch
als Urkunde im
Sinne von Art. 168
Abs.
1
lit
.
b und Art. 177 ff. ZPO als Beweismittel eingebracht werden können (vgl.
zur Pub
likation vorgesehenes
Urteil des Bundesgerichts 4A_178/2015 vom 11
. Sep
tem
ber 2015, E. 2.5 und E.
2.6
)
.
4.2.3
Mit der von Dr.
A._
ausgefüllten Taggeldkarte (Urk. 2/9) und dessen hiervor zitierten Berichten
vom 23.
Dezember 2013
(Urk.
9/5
)
, vom 30. März 2014 (Urk. 9/3)
und vom
1.
Juli 2014 (Urk. 2/17) sowie der E-Mail von
Dr.
A._
vom 28. Januar 2014 (Urk.
2/15
)
hat der Kläger
des Weiteren ärztliche Atteste
vor
gelegt,
welche
die von Dr.
Z._
gestellte Prognose
widerlegen
.
Denn
die
in den Be
richten von Dr.
A._
beschriebenen Befunde (
deprimierte
Stim
mungs
lage
,
Anhedonie
, re
duzierte
r
Antrieb, negative Zukunfts
per
spektive, psycho
motorisch ängst
lich-angespannt, eingeengtes Denken, massive soziale Isolation, Schlaf
störun
gen und Tagesmüdigkeit etc.;
Urk. 2/15, Urk. 2/17,
Urk. 9/3 S. 1, Urk. 9/5 S. 1
)
und
die
nachvollziehbar begründeten Einschränkungen der Arbeits
fähig
keit wurden im hier
massgeblichen
Zeitraum von September 2013 bis Anfang Juli 2014 echtzeitlich erhoben. Bereits im Bericht vom 23. Dezember 2013 hatte Dr.
A._
, der den Kläger
erst
seit dem 1
2.
August 2013 behandelt
e
, erklärt, dass die depressive Symptomatik über die Symptomatik einer
Anpas
sungs
stö
rung
hinausgehe (Urk. 9/5 S. 1). Der weitere von Dr.
A._
aufgezeigte Verlauf ver
deutlicht
sodann
schlüs
sig, dass sich die anfänglich als
massgeblich
durch psy
chosoziale
Be
lastungs
faktoren
imponierte
reaktive depressive Sympto
matik vor dem Hinter
grund der Persönlichkeitsproblematik mit Störung der
Selbst
wert
re
gu
lierung
im weiteren Verlauf
trotz kon
sequent durch
geführter hoch
dosierter medika
men
töser (20 mg
Cipralex
) und therapeutischer
wöchent
licher
Behand
lung
(Urk. 9/5 S. 1)
als komplexe depres
sive, willentlich nicht beein
fluss
bare
chroni
fizierte
Erkrankung zeigte
(Urk. 9/3 S. 1)
. P
sychosoziale
Be
lastungsfakto
ren
spielten zwar ab September 2013 w
eiterhin
eine Rolle
, jedoch
wurden sie von
Dr.
A._
nunmehr als
Auslöser
und Trigger
für
die Ver
stär
kung der
etab
lierten depres
siven Symptomatik festgestellt.
Solche
Auslöser
sind dabei
als Merkmal zur Diagnose einer rezidivierenden depressiven Störung zu ver
stehen. Denn bei rezidivieren
den de
pressiven Störungen werden
ge
mäss
der
Diagnose
beschreibung
der Welt
gesund
heitsorganisation (WHO) zu ICD-10 F33 die ein
zelnen Episoden jeden Schwere
grades häufig durch belastende
Lebens
ereig
nisse
ausgelöst (
Inter
nationale Klas
si
fikation psychi
scher Stö
rungen, ICD-10 Kapitel V (F), Klinisch-diagnostische Leitlinien, 9. Auflage 2014, S. 177).
Dr.
A._
stellte
daher
nach
voll
ziehbar
die Diag
nose(n) einer chronisch rezidivier
e
nden depres
si
ven Stö
rung,
vor
erst mittel
gradig (Urk. 2/15) und sodann leicht
bis mittelgradig ausge
prägt (ICD
-10 F33.1), bei Persönlichkeits
pro
blematik mit Störung der
Selbst
wert
regulation
(ICD-10 Z73.1) respektive - im Bericht vom 1. Juli 2014 - bei
Per
sönlichkeits
störung
mit Stö
rung der Selbst
wertregulation (ICD-10 F60.8;
Urk. 2/17 S. 2, Urk. 9/3 S. 2).
4.2.4
Bei dieser Beweislage
ist
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
der Haupt
-
beweis dafür erbracht
, dass
ab
September 2013 und insbesondere auch ab
Januar 2014
weiterhin
eine Krankheit im Sinne von Ziff. 3 AVB
vorlag
und
dass
sich die Arbei
tsunfähigkeit nicht wie von Dr.
Z._
prognostiziert
respek
tive von der Beklagten behauptet
, son
dern wie von
Dr.
A._
ab September 2013 attestiert
(
September 2013:
7
0 %,
Oktober bis November 2013: 60
%
,
Dezember 2013 bis Mai 2014: 50
%
, Juni bis
9.
Juli 2014: 40
%
;
Urk. 2/9, Urk. 9/3
Urk. 9/5
)
bestanden hat
, was nach Ziff. 13 AVB einen An
spruch auf ein
Kran
ken
taggeld
in dement
sprechendem Umfang begründet.
4.3
4.3.1
Daran ändert nichts, dass
das hiesige Gericht
im Urteil IV.2014.00132
vom 24. Juni 2014
(Urk. 10)
im Rahmen des öffentlich- und
invalidenversicherungs
rechtlichen
Ver
fahrens festgestellt hat, dass in der Zeit bis
zum Erlass de
r
dort zu beur
teilenden
Verfügung v
om 16. Dezember 2013 (Urk. 9/6), was dort
recht
spre
chungsgemäss
die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis
bildet
e
(BGE 132 V 220 E. 3.1.1,
Urteil des Bu
ndesgerichts 8C_76/2009 vom 19.
Mai 2009 E. 2, je mit Hinweis),
kein invaliditätsrelevanter
Gesundheits
scha
den
ausgewiesen gewesen sei (Urk. 10 S. 10).
Zum einen wurde dort für die Zeit ab Januar 2014 kein Entscheid gefällt. Zum anderen sind der invalidenversicherungsrechtliche Gesundheitsschaden und die
in
validenversicherungsrechtlichen
Leistungsvoraussetzungen nicht notwen
diger
weise kongruent mit dem Krankheitsbegriff und den
Leistungs
voraus
set
zungen
nach den vertraglichen Bestim
mungen
zu einer
Krankentaggeld
ver
si
cherung
nach VVG
zwischen Privatparteien, zumal
es sich bei den
Kran
ken
tag
geldleistungen
im Gegensatz zu einer Invalidenrente nicht um auf Dauer ange
legte Leistungen handelt.
4.3.2
Die im Urteil vom 24. Juni 2014
in E. 4.3 (
Urk.
10 S. 10)
zitierte Rechtsprechung
(Urteil des Bundes
gerichtes 8C_759/2013 E. 3.6.1 und 3.6.2 sowie Urteil des Bundes
gerichts 8C_581/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 4.2, je mit weiteren Hinweisen)
zur Frage, ob die von Dr.
A._
im Bericht vom 23.
Dezember 2013
damals
noch
als Differential
diag
nose fest
gestellte
,
mittelgradig ausgeprägte depressive Episode (ICD-10 F32.1)
angesichts der zahlreichen Hinweise für psy
cho
soziale
Be
lastungs
faktoren
grund
sätzlich als invalidisierendes psychi
sches Leiden gelten könne,
beant
wortete diese Frage im Hinblick auf Fälle, in denen eine depressive Symptomatik im Zusammenhang mit einer
beweisrecht
lich
nur schwer
fass
baren anhaltenden
somatoformen
Schmerzstörung
aufge
treten war. Hier liegen keine Anhaltspunkte für eine Schmerzstörung oder eine vergleich
bare Störung
(sogenannte
pathogenetisch
-ätiologisch unklaren
syndro
malen
Be
schwerde
bildern
, kurz
Päusbonog
)
vor
, welche nach damaliger Recht
spre
chung
in der Regel keine zu einer Invalidität führenden Einschrän
kung der Arbeitsun
fähigkeit bewirken
vermochten
(BGE 139 V 547 E. 5-6;
Urteil des Bundes
ge
richts vom 23. Februar 2011 8C_976/2010 E. 5.6)
.
Vielmehr stand eine depressive
Symptomatik
im Vordergrund bei erheblicher
Persönlich
keits
proble
matik
respek
tive -störung
, welche von der Beklagten ja auch von Beginn weg als Krankheit im Sinne von Ziff. 3 AVB anerkannt worden war
(vgl. auch Urteil des Bundes
gerichts 4A_280/2013 vom 20. Sep
tember 2013 E. 3).
Zudem hat das Bundesgericht die Recht
sprechung
zur
Überwindbarkeitsvermutung bei
Päus
bonog-
Beschwerde
bildern
mit dem
Leit
entscheid
BGE 141 V 281 nunmehr auf
gegeben.
Dabei
kann offen bleiben, ob die Anwendung
jener
Recht
sprechung
hier
grund
sätzlich rechtens
gewesen
wäre (ohne weitere Begründung bejaht im Urteil des Bundes
gerichts 4A_5/2011 vom 24. März 2011 E. 4.3.2.1; offen gelassen im Urteil des Bundes
gerichts 4A_223/2012 vom 20. August 2012 E. 3; vgl. zudem im Bereich des Bundes
gesetzes über die Unfallversicherung [UVG] BGE 137 V 199 [An
wendbarke
it bei UVG-Taggelder
n
verneint]).
4.
4
Nach dem Gesagten ist davon auszu
gehen, dass
der Kläger
zufolge einer
Krank
heit im Sinne von Ziff. 3 AVB
im
September
2013 zu 70
%
, von Oktober
bis Ende November 2013 zu
6
0 %, von Dezember 2013 bis Ende Mai 2014 zu 50
%
und von Anfang Juni bis zum
9.
Juli 2014 zu 40 %
in seiner Tätigkeit als selb
ständiger Treuhänder
arbeitsunfähig
war.
Er
hat in Anwendung von Art. 3, 12, 13 und 16 AVB folglich Anspruch auf
ein entsprechendes Tag
geld von
70
%
im September, von 60
%
in den Monaten Oktober und
November 2013, von
50
%
von Anfang
Dezember 2013 bis Ende Mai 2014 und
von 40 %
von Anfang Juni bis und mit am
9.
Juli 2014.
Sämtliche weiteren Vorbringen der Beklagten führen zu keinem anderen Ergeb
nis. Von weiteren Beweismassnahmen
, namentlich einem von der Beklagten even
tualiter beantragten
psychiatrischen
Gerichtsgutachten (Urk.
8 S. 2
),
sind keine anderen
ent
scheid
relevanten
Erkenntnisse zu erwarten, weshalb davon ab
zu
sehen ist (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3; Urteil des Bundesgerichts 4A_505/201
2 vom 6. Dezember 2012 E. 4.2).
Der als Subeventualantrag gestellte Antrag der Beklagten
sodann
, es sei das laufende Verfahren zu sistieren bis ein rechts
kräftiges Urteil betreffend IV-Rente vorliege (Urk. 8 S. 2),
war spätestens mit
Beizug
des rechtskräftigen Urteils IV.2014.00132 vom 24. Juni 2014 (
Urk.
10) mit Verfügung vom
4.
September 2014 (Urk. 11)
gegenstandslos.
5
.
5
.1
Das volle Taggeld beträgt, wie
durch die Akten belegt wird
,
Fr.
328.80 pro Tag
(vgl. halbes Taggeld:
Fr.
164.40;
Urk.
2/19)
;
f
ür
die Monate September bis Ende Dezember 2013 hat die Beklagte ihm bereits Fr. 15‘042.60 ausbezahlt (Urk. 1 S. 8, Urk. 2/19-22). Der vollständige Anspruch für diese Zeit
setzt sich wie
folgt zusammen:
2013
September
30 x (
Fr.
328.80 x 0,7) =
Fr.
6‘904.80
Okt.-Nov.
61 x (
Fr.
328.80 x 0,6) =
Fr.
12‘034.05
Dezember
31 x
(
Fr.
328.80 x 0,5
) =
Fr.
5‘096.40
2014
Jan.-Mai
151 x (Fr. 328.80 x 0,5) =
Fr. 24‘824.40
Juni -
9.
Juli
39 x (Fr. 328.80 x 0,4) =
Fr. 5‘129.30
Total Anspruch
Fr. 53‘988.95
A
bzüglich des bereits geleisteten Betrages
resultiert ein
Restanspruch von Fr.
38‘946.3
5.
Nach der Berechnung des Klägers fordert er nur noch Leistungen im Gesamtbetrag von Fr. 38‘940.25 (Urk. 1 S. 2 und S. 8 f.). Da aufgrund der geltenden Dispositionsmaxime nicht mehr zugesprochen werden darf, als gel
tend gemacht wird
(
Art.
58 ZPO)
, ist die Beklagte zur Bezahlung an den Kläger von Fr. 38‘940.25
zu verpflichten.
5.2
5.2.1
Der Kläger macht einen Verzugszins von 5 % ab Klageeinleitung (Urk. 1 S. 9) respek
tive ab dem 1
6.
Juli 2014 (Urk. 1 S. 2) geltend.
Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart worden
ist, von Gesetzes wegen einen Ver
zugszins von 5 % für das Jahr zu zahlen, so
bald
er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (
Art.
104
Abs. 1 des Obliga
tionenrechts, OR
). Die
Verzugs
zinspflicht
setzt einerseits die Fälligkeit der For
derung und andererseits
- s
oweit kein
Verfalltagsgeschäft
vorliegt (
Art.
102
Abs.
2 OR) -
die Mahnung des Schuldners voraus. Fälligkeit be
deutet, dass der Gläubiger die Leistung ein
fordern und bei Nichtleistung ein
kl
agen darf. Die Mahnung ist die un
miss
ver
ständliche Aufforderung des Gläu
bi
gers, die Leistung zu erbringen
. Grund
sätzlich
gerät der Schuldner un
mi
ttelbar mit dem Eintreffen der Mahnung
in Verzug (Art. 100 Abs. 1 VVG in Ver
bin
dung mit Art. 102 Abs. 1 und 104 Abs. 1
OR; Wiegand, in: Basler Kommen
tar zum Obligationenrecht I, 5.
Auflage, Basel 2011,
Art.
102 N 8).
Als Mahnung gilt dabei
unter anderem
auch die Erhebung einer Leistungs
klage (vgl. BGE 130 III 591 E. 3; 116 II 225 E. 5a).
Dabei
ist zu beach
ten, dass die Mahnung eine
em
pfangsbedürftige
Er
klä
rung ist, mithin dem Schuld
ner dergestalt zugehen muss, dass deren Kenntnis
nahme nur noch von dessen Verhalten abhängig ist. Dies gilt auch für den Fall der Klage
erhebung, weshalb erforderlich ist, dass diese dem Schuldner
notifi
ziert
oder dass ihm vom Gläubiger eine Kopie der entsprechenden
Rechts
schrift
zugestellt wird (vgl.
BGE
56 II 212 E. 3). Erst ab Empfang der Mahnung
(res
pektive ab Zugang der Klageschrift)
, mit der ihm der Gläubiger zu erkennen gibt, dass er die Leistung wünscht, soll der Schuldner mit Verzugs
zinsen belas
tet werden (vgl. BGE 97 II 58
E.
5
; zum Ganzen:
Urteil
des Bun
desgerichts
4A_11/2013
vom 1
6.
Mai 2013
E. 5
).
Nach Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablaufe von vier Wochen (
sogenannte
Deliberationsfrist
) von dem Zeit
punkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann.
Auch im Bereich des Ver
sicherungsrechts gerät der Versicherer nach herr
schender Lehre erst mit der Mahnung in Verzug (Art. 102 Abs. 1 OR). Lehnt der Versicherer jedoch zu Un
recht seine Leistungspflicht definitiv ab, bedarf es keiner Mah
nung. Fälligkeit und Verzug treten dann sofort ein, und die Deliberationsfrist wird überflüssig, wenn sie nicht schon abgelaufen ist (Nef in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Bundesgesetz über den Ver
sicherungsvertrag (VVG), 2001, Art. 41
Rz
20).
5.2.2
In den AVB der Beklagten wurden keine besonderen Bestimmungen zum Ver
zugszins aufge
nommen. Es gelten somit die allgemeinen Regeln nach OR
und VVG
. Der An
spruch auf sämtliche Taggelder der Monate
September 2013 bis zum 9.
Juli 2014
war spä
tes
tens
am 1
0.
Juli 2014
entstanden. Die Versiche
rungs
leistung
der Taggelder
zumindest bis Ende März 2014
war
nach Zustellung des Berichts von
Dr.
A._
vom 3
0.
März 2014 an die Beklagte durch den Kläger mit Schreiben vom
1.
Mai 2014 am
3
1.
Mai 2014
fällig
(Eingangsstempel
vom
2.
Mai 2014
, Urk. 9/2
, plus vier Wochen
;
Art. 41 Abs.
1
VVG).
Eine ausdrückliche Mahnung zur Zahlung der Forderung erfolgte hernach
soweit aktenkundig
nicht. Jedoch
hatte
die Beklagte ihre
weitere
Leistungs
pflicht
bereits mit Schreiben vom
5. Mai 2014
definitiv ab
gelehnt
(Urk.
9/1
). Der
Lauf des
Verzugszins
es
von 5 % ist
daher
wie beantragt
(Urk. 1 S. 2)
- und zufolge der Dispositionsmaxime nicht früher -
ab
dem
16. Juli 2014
anzu
neh
men.
6.
In Gutheissung der Klage ist die Beklagte zu verpflichten,
dem Kläger
den Betrag von
Fr. 38‘940.25
zuzüglich Zins von 5 % ab dem
16. Juli 2014
zu bezahlen.
7.
7.1
Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (
Art.
95
Abs.
1 ZPO).
Das Verfahren ist kostenlos (Art.
114
lit
. e
ZPO
).
7.2
Aus der Formulierung von
Art.
114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010, E.
2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufs
mässig vertreten ist (
Art.
95
Abs.
3 ZPO).
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die P
rozesskosten festzusetzen (Art.
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl.
7.
Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes
sung der Parteientschädigung richtet sich somit nach
§
34
GSVGer
sowie den §
§
1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem
Sozialversicherungs
gericht
(
GebV
SVGer
). Gemäss
§
34
Abs.
3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwie
rig
keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
Dem
vertretenen
Kläger
ist nach diesen Grundsätzen
eine Parteientschädigung von Fr.
2‘100
.--
(inkl. Barauslagen
und Mehrwertsteuer
)
zuzusprechen.
Das Gericht
erkennt:
1.
Die Beklagte wird in Gutheissung der Klage verpflichtet,
dem Kläger
den Betrag von
Fr. 38‘940.25 zuzüglich Zins von 5 % ab dem 16. Juli 2014
zu bezahlen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beklagte wird
verpflichtet,
dem Kläger
eine Prozessentschädigung von
Fr
.
2‘100.
--
(inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Reto
Zanotelli
SWICA Krankenversicherung AG
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.