Decision ID: 470f0dfa-f9b6-4d0c-8435-aa78a71b68fb
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 5
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................. 5 a. Parteien .......................................................................................................... 5 b. Prozessgegenstand ........................................................................................ 5
B. Prozessverlauf .............................................................................................. 5
Erwägungen ......................................................................................................... 6
1. Formelles ...................................................................................................... 6 1.1. Zuständigkeit .................................................................................................. 6 1.2. Klagereduktion ............................................................................................... 6 1.3. Widerklage ..................................................................................................... 7
2. Werklohnanspruch der Klägerin ................................................................. 7 2.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................. 7 2.2. Parteistandpunkte .......................................................................................... 8 2.2.1. Klägerin ....................................................................................................... 8 2.2.2. Beklagte ..................................................................................................... 10 2.3. Rechtliche Grundlagen ................................................................................. 10 2.4. Würdigung .................................................................................................... 11 2.5. Fazit Werklohnanspruch der Klägerin .......................................................... 13 2.6. Verzugszins Werklohnanspruch ................................................................... 13
3. Anspruch der Beklagten aus Ersatzvornahme ........................................ 14 3.1. Anspruch gestützt auf mangelhafte Werkausführung ................................... 14 3.1.1. Parteistandpunkte ...................................................................................... 14 3.1.2. Rechtliche Grundlagen .............................................................................. 15 3.1.3. Würdigung ................................................................................................. 16 3.1.4. Zwischenfazit ............................................................................................. 19 3.2. Ansprüche der Beklagten aus nicht rechtzeitiger Werkausführung .............. 19 3.2.1. Unbestrittener Sachverhalt ........................................................................ 19 3.2.2. Parteistandpunkte ...................................................................................... 20 3.2.2.1. Beklagte .................................................................................................. 20 3.2.2.2. Klägerin .................................................................................................. 21 3.2.3. Rechtliche Grundlagen .............................................................................. 22 3.2.4. Würdigung ................................................................................................. 25 3.2.4.1. Ablieferungstermin .................................................................................. 25 3.2.4.2. Offene Arbeiten Werkvertrag Balkonverglasung ..................................... 27 3.2.4.3. Zwischenfazit .......................................................................................... 28 3.2.4.4. Pflichtwidrigkeit der Verspätung ............................................................. 28 3.2.4.5. Mahnung und fruchtloser Ablauf der Nachfrist ........................................ 30 3.2.4.6. Unverzügliche Erklärung des Leistungsverzichts ................................... 30 3.2.4.7. Aus der Nichterfüllung entstandener Schaden und Kausalität ................ 31
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3.3. Fazit Ansprüche aus Ersatzvornahme .......................................................... 33
4. Rechtsvorschlag ........................................................................................ 33
5. Zusammenfassung ..................................................................................... 33
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................... 34 6.1. Kostenstreitwert ............................................................................................ 34 6.2. Gerichtskosten ............................................................................................. 35 6.2.1. Höhe .......................................................................................................... 35 6.2.2. Verteilung .................................................................................................. 35 6.3. Parteientschädigungen ................................................................................. 36 6.3.1. Höhe .......................................................................................................... 36 6.3.2. Verteilung .................................................................................................. 37
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Rechtsbegehren der Hauptklage: (act. 1)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 157'560.85 zuzüglich Zins von 5% p.a. seit 9. März 2016 auf dem Betrag von CHF
70'000.00, seit 11. Juni 2016 auf dem Betrag von CHF 42'560.85 und seit 27. Juli 2016 auf dem Betrag von CHF 45'000.00 zu bezahlen.
2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des  E._, Zahlungsbefehl vom 1. März 2017, in  Umfang zu beseitigen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Geändertes Rechtsbegehren der Hauptklage: (act. 22 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 131'399.85 zuzüglich Zins von 5% p.a. seit 9. März 2016 auf dem Betrag von CHF
70'000.00, seit 11. Juni 2016 auf dem Betrag von CHF 42'560.85 und seit 27. Juli 2016 auf dem Betrag von CHF 18'839.00 zu bezahlen.
2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des  E._, Zahlungsbefehl vom 1. März 2017, in  Umfang zu beseitigen.
3. Die Widerklage sei abzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklag-
ten."
Rechtsbegehren der Widerklage: (act. 2 S. 2)
" 1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Die Klägerin sei widerklageweise zu verurteilen, der Beklagten ei-
nen Betrag von insgesamt CHF 40'535.60 zuzüglich 5 % Zins seit dem 24. Juli 2016 zu bezahlen, unter Nachklagevorbehalt."
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien
Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in C._.
Sie bezweckt den Handel mit und die Montage von Bauprodukten aller Art und ist
insbesondere auf den Einbau von Fenstern und Türen bei Neu- und Umbauten
spezialisiert (act. 1 Rz. 9 und 3/1). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit
Sitz in D._ (E._). Sie ist insbesondere im Bereich der Liegenschaftsver-
waltung tätig und erbringt weitere Dienstleistungen, unter anderem im Bereich der
Logistik (act. 1 Rz. 10 und 3/2).
b. Prozessgegenstand
Im Rahmen der Sanierung einer Überbauung in F._ beauftragte die Beklagte
die Klägerin mit der Lieferung und Montage von Wohnungseingangstüren und
Balkonverglasungen (act. 1 Rz. 11 f.). Mit der vorliegenden Klage macht die Klä-
gerin offene Werklohnansprüche geltend (act. 1 Rz. 28 ff.). Die Beklagte bestreitet
das Vorliegen von offenen Ansprüchen der Klägerin soweit sie Schadenersatzfor-
derungen gegen die Klägerin erhebt, welche die klägerische Forderung überstei-
gen. Sie begründet ihre Gegenforderung damit, dass die Klägerin die vereinbarten
Arbeiten teilweise nicht termingerecht oder mangelhaft erbracht habe (act. 2 S. 21
Ziff. 1). Sie habe die offenen Arbeiten daher im Rahmen einer Ersatzvornahme
teilweise Dritten übertragen oder selber vorgenommen (act. 2 S. 23 Ziff. 7). Die
entsprechenden Kosten seien ihr von der Klägerin zu ersetzen. Überdies sei ihr,
der Beklagten, ein Schaden aus Mietzinsausfällen entstanden. Nach Abrechnung
der gegenseitigen Ansprüche verbleibe eine Restforderung der Beklagten, welche
sie widerklageweise geltend mache (act. 2 S. 24 Ziff. 9 f.).
B. Prozessverlauf
Am 7. August 2017 reichte die Klägerin die Klage mit dem eingangs zitierten
Rechtsbegehren ein (act. 1). Nach Eingang des der Klägerin auferlegten Ge-
richtskostenvorschusses wurde der Beklagten Frist zur Klageantwort angesetzt
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(act. 7). Mit Eingabe vom 16. November 2017 reichte die Beklagte ihre Klageant-
wort ein, welche sie mit einer Widerklage verband (act. 9). Mit Verfügung vom 10.
Januar 2018 wurde der Beklagten Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvor-
schusses und der Klägerin Frist zur Widerklageantwort angesetzt (act. 14). Mit
Eingabe vom 13. März 2018 erstatte die Klägerin die Widerklageantwort (act. 17).
Die Parteien wurden hierauf auf den 28. Juni 2018 zu einer Vergleichsverhand-
lung vorgeladen, welche zu keiner Einigung führte (Prot. S. 9 f.). Am 5. Juli 2018
wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 20). Am 9. Oktober 2018 er-
stattete die Klägerin die Replik (act. 22). Die Duplik und Widerklagereplik der Be-
klagten datiert vom 13. Dezember 2018 (act. 25). Schliesslich reichte die Klägerin
mit Eingabe vom 14. März 2019 die Widerklageduplik ein (act. 35). Mit Verfügung
vom 28. April 2020 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf
die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten, unter Hinweis
darauf, dass bei Stillschweigen ein Verzicht angenommen würde (act. 39). Die
Parteien erklärten innert Frist den Verzicht auf die Durchführung einer Hauptver-
handlung (act. 41). Das Verfahren erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1
ZPO).

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts sowohl für die
Klage als auch für die Widerklage ist unbestritten und ergibt sich aus Art. 17, Art.
14 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit § 44 lit. b GOG.
1.2. Klagereduktion
In der Widerklageantwort räumte die Klägerin ein, dass die Beklagte Zahlungen
von CHF 26'161.– geleistet hat, welche von ihr bei Klageerhebung irrtümlicher-
weise nicht berücksichtigt worden seien. Die offene Forderung aus dem Werkver-
trag Schreinerarbeiten betrage somit CHF 18'839.– (act. 17 Rz. 11; zur Unter-
scheidung zwischen den einzelnen Werkverträgen sogleich, Erw. 2.1). In der Rep-
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lik reduzierte die Klägerin ihr Rechtsbegehren infolge dessen auf CHF 131'399.85
(act. 22 S. 2). Eine Beschränkung der Klage ist jederzeit zulässig (Art. 227 Abs. 3
ZPO). Sie stellt einen teilweisen Klagerückzug dar, weshalb die Klage im Umfang
von CHF 26'161.– als erledigt abzuschreiben ist (Art. 241 ZPO).
1.3. Widerklage
Die beklagte Partei kann in der Klageantwort Widerklage erheben, wenn der gel-
tend gemachte Anspruch nach der gleichen Verfahrensart wie die Hauptklage zu
beurteilen ist (Art. 224 Abs. 1 ZPO). Die Beklagte hat mit der Klageantwort Wider-
klage erhoben (act. 9). Sowohl auf die Hauptklage als auch auf die Widerklage ist
aufgrund des Streitwerts das ordentliche Verfahren anwendbar, weshalb die Wi-
derklage zulässig ist. Die weiteren Voraussetzungen der Widerklage sind, soweit
sie nicht bereits behandelt wurden (Erw. 1.1.) erfüllt und geben zu keinen weite-
ren Bemerkungen Anlass.
2. Werklohnanspruch der Klägerin
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Beklagte liess im Frühjahr/Sommer 2015 als Bauherrin die aus drei Wohnblö-
cken bestehende Überbauung G._ an der H._-strasse ... bis ... in
F._ sanieren (nachfolgend G._ 1/2, 3/4 und 5/6). Im Rahmen des Bau-
projekts wurden die Wohnungen verkleinert, so dass aus den insgesamt 18 Woh-
nungen neu 36 Wohnungen entstanden (act. 1 Rz. 11). Die Klägerin wurde mit
der Lieferung und Montage der neuen Wohnungseingangstüren und der Bal-
konverglasungen beauftragt. Die Arbeiten sind in zwei Vertragswerken geregelt:
Gegenstand des ersten Vertrages, unterzeichnet am 9. bzw. 17. März 2015, ist im
Wesentlichen die Demontage und Entsorgung der alten Türen und die Lieferung
und Montage von 36 neuen Wohnungseingangstüren in allen drei Wohnblöcken
(nachfolgend Werkvertrag Schreinerarbeiten; act. 3/4). Der Vertrag bezieht sich
auf die klägerische Offerte vom 15. Mai 2015 und enthält einen Kurzbeschrieb.
Dem Vertrag sind allgemeine Bedingungen beigefügt, welche die Klägerin unter-
zeichnete. Die Erbringung der vertraglich vereinbarten Arbeiten ist mit Ausnahme
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der Türschilder, der Drücker und Spione sowie der Türschwellen unbestritten (act.
9 S. 5 und 21). Die Parteien vereinbarten einen Pauschalpreis von CHF 75'000.–
inkl. MwSt., wobei sich die Beklagte verpflichtete, Akontozahlungen gemäss Bau-
fortschritt zu leisten. Die Beklagte bezahlte bislang insgesamt CHF 56'161.– (act.
1 Rz. 28 und act. 17 Rz. 11).
Gegenstand des zweiten, am 11. und 12. Juni 2015 unterzeichneten Vertrages ist
die Lieferung und Montage von Balkonverglasungen mit Schiebeelementen für al-
le drei Wohnblöcke (nachfolgend Werkvertrag Balkonverglasungen; act. 3/5). Der
Vertrag bezieht sich auf die klägerische Offerte Nr. ... und enthält ebenfalls einen
Kurzbeschrieb. Dem Vertrag beigefügt sind ebenfalls allgemeine Bedingungen
der Beklagten, welche von der Klägerin unterzeichnet wurden. Die Parteien ver-
einbarten einen Pauschalpreis von CHF 120'000.– inkl. MwSt., wobei sich die Be-
klagte auch hier verpflichtete, Akontozahlungen gemäss Baufortschritt zu leisten.
Es ist unbestritten, dass die Klägerin Leistungen aus diesem Werkvertrag für CHF
113'331.35 erbracht hat (act. 1 Rz. 35 und act. 9 S. 8), sowie, dass die Beklagte
hierfür noch keine Zahlungen geleistet hat.
2.2. Parteistandpunkte
2.2.1. Klägerin
Nach Abzug bereits geleisteter Zahlungen verlangt die Klägerin Werklohn im Um-
fang von CHF 18'839.– aus dem Werkvertrag Schreinerarbeiten (act. 9 S. 23, act.
17 Rz. 11). Die Klägerin behauptet, sie habe alle im Werkvertrag vereinbarten Ar-
beiten erfüllt. Namentlich habe sie die 36 Wohnungseingangstüren in drei Etap-
pen am 24. April 2015 (G._ 1/2), am 21. Oktober 2015 (G._ 3/4) und am
18. März 2016 (G._ 5/6) geliefert und jeweils im Anschluss montiert. Die Tür-
schilder, Spione und Drücker habe sie jeweils zusammen mit den Türen ange-
bracht (act. 1 Rz. 19 f., act. 22 Rz. 13). Ein Teil der Arbeiten, so auch einzelne
Türschilder, Spione und Drücker sei allerdings von der I._ AG als Subunter-
nehmerin und somit Hilfsperson der Klägerin erbracht worden (act. 22 Rz. 13).
Die Lieferung und Montage der Türschwellen sei hingegen nicht Gegenstand des
Werkvertrags Schreinerarbeiten gewesen (act. 17 Rz. 23 f.).
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In Bezug auf den Werkvertrag Balkonverglasungen behauptet die Klägerin bis
Ende März 2016 alle 28 Balkonverglasungen der Wohnungen im Obergeschoss
der Wohnblöcke G._ 1/2, 3/4 und 5/6 und der Wohnungen im Erdgeschoss
des Wohnblocks 5/6 geliefert und montiert zu haben. Die geleisteten Arbeiten und
das gelieferte Material würden den offerierten Positionen 1-7, 10 und 11 der Offer-
te vom 18. Mai 2015 und damit folgenden werkvertraglichen Leistungen entspre-
chen (act. 1 Rz. 25 mit Hinweis auf act. 3/6 und 3/5): Pos. Modell/ Menge 1 Lieferung und Montage von 28 Stück Passion 2-tlg. Schiebefenster Flg. L
Rahmenbreite: 2260mm, Rahmenhöhe: 1560mm 2 Lieferung und Montage von 14 Stück Passion 2-tlg. Schiebefenster Flg. L
Rahmenbreite: 2150mm, Rahmenhöhe: 1420mm 3 Lieferung und Montage von 14 Stück Passion 2-tlg. 1 L/1R Fix
Rahmenbreite: 2150mm, Rahmenhöhe: 1050mm 4 Lieferung und Montage von 14 Stück Passion 2-tlg. Schiebefenster Flg. L
Rahmenbreite: 2150mm, Rahmenhöhe: 1420mm 5 Lieferung und Montage von 14 Stück Passion 2-tlg. 1L/1R Fix
Rahmenbreite: 2150mm, Rahmenhöhe: 1050mm 6 Lieferung und Montage von 14 Stück Passion 4-tlg. 2U/20 Fix
Rahmenbreite: 2150mm, Rahmenhöhe: 2450mm 7 Lieferung und Montage von 28 Stück Ecksteher 90° 10 Lieferung und Montage von 32 Stück KST Kopplungsprofilen 11 Lieferung und Montage von 30 Stück Wetterschenkel einteilig
Nicht erbracht habe sie – aufgrund ausstehender Akontozahlungen – einzig die
vertraglich vereinbarten Leistungen im Zusammenhang mit den Sitzplatztrenn-
wänden in den Wohnungen im Erdgeschoss der Wohnblöcke G._ 1/2 und
3/4 (Positionen 8 und 9 der Offerte vom 18. Mai 2015) (act. 1 Rz. 27). Die er-
brachten Leistungen würden insgesamt einem Wert von CHF 113'331.35 ent-
sprechen. Davon fordert die Klägerin die Bezahlung von CHF 112'560.85. CHF
770.50 stellt sie mit einer allfälligen Gegenforderung der Beklagten zur Verrech-
nung (act. 1 Rz. 40 und act. 22 Rz. 27). Die Differenz zum vereinbarten Pau-
schalpreis begründet die Klägerin mit nicht erbrachten Leistungen im Zusammen-
hang mit den Sitzplatztrennwänden in den Wohnungen im Erdgeschoss (act. 1
Rz. 35). Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Beklagte sei mit ihrem
Schreiben vom 15. April 2016 vom Werkvertrag Balkonverglasungen im Sinne
von Art. 377 OR zurückgetreten. Aufgrund dieses Rücktritts habe sie die Sitzplatz-
trennwände nicht mehr erstellen müssen, und die Beklagte habe diese von ihr
nicht erbrachten Leistungen auch nicht zu entschädigen (act. 1 Rz. 32).
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2.2.2. Beklagte
Die Beklagte behauptet bezüglich des Werkvertrages Schreinerarbeiten im We-
sentlichen, die Klägerin habe die Türschilder, Drücker und Spione in G._ 5
nicht geliefert und montiert (act. 9 S. 15, 21). Diese Arbeiten seien von der
I._ AG im Auftrag der Beklagten ausgeführt worden (act. 25 S. 5). Zudem
habe die Klägerin die Türschwellen in G._ 3, 1. und 2. Obergeschoss, nicht
geliefert und montiert, obwohl sie hierzu verpflichtet gewesen sei (act. 9 S. 21).
Bezüglich des Werkvertrags Balkonverglasungen bestreitet die Beklagte pauschal
deren fachgerechte Fertigstellung (act. 9 S. 6 f.) und dass die Klägerin mit Schrei-
ben vom 15. April 2016 vom Vertrag zurückgetreten sei. Im Übrigen bestreitet sie
die Werklohnforderungen der Klägerin nicht (vgl. Erw. 2.1. sowie act. 9 S. 23). Sie
führt indes aus, dass ihr zufolge mangelhafter und verzögerter Werkausführung
durch die Klägerin Kosten aus Ersatzvornahme von CHF 96'214.60 sowie ein
Schaden aufgrund von Mietzinsausfällen über CHF 83'160.– entstanden seien,
welche von der Klägerin zu ersetzen seien. Sinngemäss bringt die Klägerin vor,
die Kosten von insgesamt CHF 179'374.60 im Umfang der klägerischen Wer-
klohnforderung von CHF 138'839.– zu verrechnen und im darüber hinausgehen-
den Betrag (CHF 40'535.60) widerklageweise geltend zu machen (act. 9 S. 23 f.).
2.3. Rechtliche Grundlagen
Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines
Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR). Bei der
Bemessung der Vergütung bestehen mehrere Möglichkeiten. Eine davon ist die
feste Übernahme des Werks zu einem bestimmten Pauschalpreis. Der Besteller
ist in diesem Fall verpflichtet, die vereinbarte Pauschalsumme zu bezahlen (Art.
373 Abs. 1 und 3 OR; GAUCH, Der Werkvertrag, 2011, 6. Aufl., N 900 f.). Hat der
Unternehmer eine Leistung, für die ein Pauschalpreis vereinbart wurde, nur zum
Teil ausgeführt, schuldet der Besteller vom Pauschalpreis einen Teilbetrag, der
zum Pauschalpreis im gleichen Verhältnis steht wie der Wert der erbrachten Teil-
leistung zum Wert der ganzen Leistung. Der Unternehmer hat anhand der Pau-
schalberechnung aufzuzeigen, welche einzelnen Leistungen zu welchem "Pau-
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schalpreiswert" erbracht wurden (HGer ZH HG140107 vom 12. April 2017 E.
5.3.1).
2.4. Würdigung
Sowohl der Vertrag Schreinerarbeiten als auch der Vertrag Balkonverglasungen
sind Werkverträge im Sinne von Art. 363 ff. OR. Damit ist die Klägerin verpflichtet,
die in den Werkverträgen definierten Leistungen zu erbringen und die Beklagte
hat der Klägerin hierfür den vereinbarten Werklohn zu zahlen (Art. 363 Abs. 1
OR).
Zu prüfen ist zunächst, ob die Klägerin ihre Leistungen aus dem Werkvertrag
Schreinerarbeiten vollständig erbracht hat. Die Montage der Türschwellen ist, wie
die Klägerin zu Recht geltend macht, im Werkvertrag Schreinerarbeiten nicht er-
wähnt. Die Beklagte behauptet, es sei für die Parteien klar gewesen, dass die
Klägerin auch die Türschwellen zu montieren habe. Sie stellt jedoch keine nähe-
ren Behauptungen dazu auf, wann und unter welchen Umständen die Parteien
sich diesbezüglich geeinigt hätten. Als Beweis dafür, dass die Montage der Tür-
schwellen Vertragsbestandteil ist, beruft sie sich lediglich auf eine Email vom 21.
April 2016 (act. 25 S. 6, act. 11/29). Darin schrieb die Klägerin unter anderem "(...) Die Schlussarbeiten an den Wohnungstüren (Schwellen, Drückergarnituren und Spione) haben Sie zurecht an einen Drittunternehmer vergeben. (...)" Diese Formulierung allein genügt  nicht für den Nachweis einer entsprechenden Vereinbarung, wie eine Ausle-
gung derselben nach Vertrauensprinzip zeigt. Die Äusserung der Klägerin sagt
nichts über eine allfällige vertragliche Abrede betreffend die Türschwellen aus.
Die Klägerin hat damit lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sie damit einver-
standen ist, wenn ein anderer Unternehmer die genannten Arbeiten ausführt. Die
Hintergründe dieser Äusserung bleiben dabei unklar. Der Beklagten gelang es
somit nicht nachzuweisen, dass die Klägerin zur Lieferung und Montage der Tür-
schwellen vertraglich verpflichtet war. Demnach kann eine allfällige Nichtleistung
auch nicht der Klägerin angelastet werden.
Im Werkvertrag Schreinerarbeiten wurde sodann vereinbart, dass die Klägerin
nebst den 36 neuen Wohnungseingangstüren Drücker, Schilder und Spione liefert
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und montiert. In den allgemeinen Bedingungen des Werkvertrags wurde konkreti-
siert, dass Drücker und Schilder analog sein müssen mit den bestehenden Drü-
ckern und Schildern, welche von den alten Türen zu demontieren sind. Die alten
Drücker und Schilder müssen laut Vertrag wieder verwendet, d.h. in die neuen
Türen eingebaut werden (act. 3/4 S. 1 und 5). Die Klägerin behauptet, genau dies
getan zu haben und stützt sich hauptsächlich auf die (an sie adressierte) Rech-
nung der I._ AG vom 10. November 2016, welche die entsprechenden Arbei-
ten als Subunternehmerin der Klägerin ausgeführt habe (act. 17 Rz. 24). Die
Rechnung umfasst unter anderem die Lieferung von 12 Drückern ("Mega"), 24
Langschildern ("Mega") und 36 Spionen (act. 18/2). Diese Rechnung wurde von
der Beklagten lediglich mit Hinweis auf deren Unvollständigkeit bestritten, da die
Klägerin die Preise darin abgedeckt hatte. Abgesehen davon bestreitet die Be-
klagte nicht oder zumindest nicht hinreichend substantiiert, dass die verrechneten
Arbeiten tatsächlich geleistet und das Material geliefert wurde (act. 25 S. 5). Auch
nachdem die Klägerin mit ihrer Widerklageduplik die vollständige Rechnung der
I._ AG ohne jegliche Abdeckungen eingereicht hat, hat die Beklagte deren
Inhalt nicht bestritten. Vielmehr hat sie überhaupt nicht darauf reagiert (act. 35 Rz.
4 und 36/1).
Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin ihre Leistungen aus
dem Werkvertrag Schreinerarbeiten vollständig erbrachte. Hierfür ist sie von der
Beklagten im vereinbarten Umfang von CHF 75'000.– inkl. MwSt. zu entschädi-
gen (Art. 363 Abs. 1 und Art. 372 Abs. 1 OR). Unter Berücksichtigung der Tilgung
des Werkpreises im Umfang von CHF 56'161.–, schuldet die Beklagte der Kläge-
rin aus dem Werkvertrag Schreinerarbeiten CHF 18'839.–.
Betreffend den Werkvertrag Balkonverglasungen hat die Beklagte die in act. 1 Rz.
25 behaupteten Leistungen und deren Leistungswert von CHF 113'331.35 nicht
bestritten (act. 9 S. 6 und 8). Einen Einschlag aufgrund von Mängeln hat die Klä-
gerin nicht zu gewärtigen (vgl. dazu hinten, Erw. 3.1.). Dieser Teilbetrag der ver-
einbarten CHF 120'000.– entspricht der Summe der erbrachten Leistungen zum
Pauschalpreis (vgl. act. 1 Rz. 35). In diesem Umfang ist die Klägerin von der Be-
klagten zu entschädigen (Art. 363 Abs. 1 und Art. 372 Abs. 1 OR). Aufgrund von
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Art. 58 Abs. 1 ZPO kann die Beklagte aber nicht verpflichtet werden, der Klägerin
mehr als CHF 112'560.85 zu bezahlen. Ob die zur Verrechnung gestellte Diffe-
renz von CHF 770.50 berücksichtigt werden kann, hängt davon ab, ob eine verre-
chenbare Gegenforderung der Beklagten besteht (dazu sogleich, Erw. 3.).
Ob die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 15. April 2016 vom Werkvertrag Bal-
konverglasungen zurückgetreten ist, erweist sich hier als nicht weiter relevant.
Selbst wenn dem so wäre, würde sie für die von der Klägerin geleistete Arbeit
vergütungspflichtig verbleiben. Relevant wäre die Frage indes, wenn die Klägerin
für die Differenz zwischen den vereinbarten CHF 120'000.– und den geleisteten
CHF 113'331.35 von der Beklagten die Schadloshaltung gestützt auf Art. 377 OR
verlangen würde. Dies macht die Klägerin aber nicht geltend.
2.5. Fazit Werklohnanspruch der Klägerin
Die Klägerin hat gegen die Beklagte grundsätzlich einen Anspruch aus Werkver-
trag im Umfang von CHF 132'170.35 (CHF 18'839.– + CHF 113'331.35). Davon
eingeklagt sind CHF 131'399.85 (CHF 18'839.– + 112'560.85).
2.6. Verzugszins Werklohnanspruch
Die Klägerin verlangt Verzugszins von 5% auf den Betrag von CHF 70'000.– seit
9. März 2016, auf den Betrag von 42'560.85 seit 11. Juni 2016 und auf den Be-
trag von CHF 18'839.– seit 27. Juli 2016 (act. 22 Rz. 35). Sie stützt sich dabei auf
die Zahlungsvermerke in den Rechnungen Nr. 4037 vom 27. Februar 2016 (act.
3/21), Nr. 4137 vom 31. Mai 2016 (act. 3/25) und Nr. 4208 vom 16. Juli 2016 (act.
3/27). Die Zinsberechnung bestreitet die Beklagte nicht (act. 25 S. 10).
Befindet sich die Schuldnerin einer Geldforderung in Verzug, so hat sie Verzugs-
zinse zu 5 % pro Jahr zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). In Verzug kommt sie
grundsätzlich erst durch Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR). Bei einem Zahlungsver-
merk auf einer Rechnung handelt es sich um eine (befristete) Mahnung, sofern
der Gläubiger unmissverständlich zu erkennen gibt, dass er die Erbringung der
Leistung endgültig verlangt und für den Schuldner zweifelsfrei feststeht, bis wann
er zu leisten hat (BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, N 9b zu Art. 102). Vor-
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behältlich der Verrechnung (vgl. Erw. 5) ist der Verzugszins im beantragten Um-
fang ausgewiesen und der Klägerin zuzusprechen.
3. Anspruch der Beklagten aus Ersatzvornahme
3.1. Anspruch gestützt auf mangelhafte Werkausführung
3.1.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe die Arbeiten nicht vertragsgemäss er-
bracht (act. 9 S. 20 f.), differenziert aber nicht klar, ob die Ausführung der Arbeiten
nicht vertragsgemäss war, weil diese mangelhaft war (dazu sogleich) oder weil
diese nicht rechtzeitig erfolgte (vgl. dazu unten, Erw. 3.2.). Soweit die Beklagte
die mangelhafte Ausführung geltend macht, behauptet die Beklagte im Wesentli-
chen, folgende Mängel hätten bei der Ausführung der Arbeiten aus dem Werkver-
trag Balkonverglasung vorgelegen (insb. act. 9 S. 15 ff. und act. 25 S. 18 f.):
a) Risse in verschiedenen Glasscheiben in
- G._ 2 (EG und 1. OG rechts)
- G._ 1 (2. OG rechts)
- G._ 4 (1. OG rechts)
b) Loch in der Fassade von G._ 2
c) Flügelaustausch in G._ 2 (2. OG links)
d) Falsch eingesetzte Glaselemente in G._ 4 (1. OG links und rechts)
e) Mangelhafte Befestigung der Elemente der Balkonverglasung
f) Fehlende Unterlagen oder Schiftungen im Boden und Brüstungsbereich
g) Nicht fachgerecht bzw. nicht innerhalb der SIA-Toleranz ausgeführte An-
schlüsse an Decke, Wand, Brüstung, Ecken und Boden
h) Nicht fachgerecht ausgeführte seitliche und obere Anschlüsse
i) Risse in den Anschlüssen an der Fassade
j) Fehlende Abdichtung der Übergänge Fensterbank und Fensterelemente
k) Nicht fachgerechte, nur punktuelle Befestigung der Deckleisten im Innenbe-
reich mit Silikon sowie nicht fachgerechte Ausführung der Fugen
l) Verletzungsgefahr beim Öffnen der PSK
m) Verletzungsgefahr durch lose Aufschraub-Wetterschenkel auf der Brüstung
- 15 -
Die Klägerin bestreitet die mangelhafte Werkausführung (act. 17 Rz. 24 f.).
3.1.2. Rechtliche Grundlagen
Lässt sich bereits während der Ausführung des Werkes eine mangelhafte oder
sonst vertragswidrige Erstellung durch Verschulden des Unternehmers bestimmt
voraussehen, so kann ihm der Besteller eine angemessene Frist zur Abhilfe an-
setzen mit der Androhung, dass im Unterlassungsfall die Verbesserung oder die
Fortführung des Werkes auf Gefahr und Kosten des Unternehmers einem Dritten
übertragen werde (Art. 366 Abs. 2 OR). Der Besteller ist auch berechtigt, die Ver-
besserung selber vorzunehmen (GAUCH, a.a.O., N 891). Die Ersatzvornahme ist
unter drei Voraussetzungen zulässig (vgl. GAUCH, a.a.O., N 872 ff.):
- Während der Werkausführung – was bedeutet, dass der Unternehmer mit
dem Werk begonnen, es aber noch nicht vollendet hat – lässt sich eine
mangelhafte oder sonst vertragswidrige Erstellung bestimmt voraussehen.
Eine mangelhafte Erstellung ist voraussehbar, wenn das vollendete Werk
bei seiner Ablieferung voraussichtlich einen Werkmangel aufweisen wird.
Ein Werk ist mangelhaft, wenn ihm eine vertraglich geforderte Eigenschaft
fehlt. Art. 366 Abs. 1 OR erfasst aber nicht nur die mangelhafte Erstellung,
sondern auch jegliche andere Vertragswidrigkeiten bei der Ausführung des
Werkes. Ausgeklammert bleibt lediglich die nicht rechtzeitige Ausführung.
Diese wird von Art. 366 Abs. 1 OR erfasst (GAUCH, a.a.O., N 877).
- Der Unternehmer hat die voraussehbare mangelhafte oder sonst vertrags-
widrige Werkerstellung verschuldet. Es genügt, dass den Besteller an der
Entstehung des Mangels kein Selbstverschulden i.S.v. Art. 369 OR trifft.
- Der Besteller hat dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Abhilfe an-
gesetzt, verbunden mit der Androhung der Ersatzvornahme. Trotz angedroh-
ter Ersatzvornahme war die Ansetzung der Frist erfolglos.
Unter der Verhandlungsmaxime obliegt es den Parteien, die Tatsachen, auf die
sie ihre Begehren stützen, schlüssig darzulegen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Sind die
Behauptungen nicht schlüssig, führt dies zur Abweisung der Klage. Welche Tat-
sachen zu behaupten sind, ergibt sich aus dem Tatbestand der materiellrechtli-
- 16 -
chen Anspruchsgrundlage und dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (vgl.
BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1 S. 522 f.; 127 III 365 E. 2b S. 368). Dabei folgt die Be-
hauptungslast der Beweislast (Art. 8 ZGB; BGE 132 III 186 E. 4). Bestreitet die
Gegenpartei den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Par-
tei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast
(BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.2; 4A_443/2017 vom 30. April 2018
E. 2.1). Die Vorbringen sind dann nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzel-
tatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis
abgenommen oder der Gegenbeweis angetreten werden kann (BGE 127 III 365
E. 2b S. 368). Ein von der beweisbelasteten Partei ungenügend substantiierter
Tatsachenvortrag ist einem unbewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen (vgl. MAR-
KUS/HUBER-LEHMANN, Zivilprozessuale Grundsätze der Sachverhaltsermittlung,
ZBJV 154/2018, S. 283 mit Hinweis auf BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010
E. 3.5; BGer 5P.210/2005 vom 21. Oktober 2005 E. 4.1).
Der Besteller, der aus der Mangelhaftigkeit des Werkes Mängelrechte herleitet, ist
bezüglich des Werkmangel als rechtsbegründende Tatsache behauptungs- und
beweisbelastet (Art. 8 ZGB; GAUCH, a.a.O., N 1507). Zu einem Beweisverfahren
kommt es aber nur, sofern diesbezüglich rechtserhebliche Tatsachen strittig sind
(Art. 150 Abs. 1 ZPO). Zudem schliesst auch der Beweisführungsanspruch nach
Art. 8 ZGB eine vorweggenommene Beweiswürdigung nicht aus. Es ist dem Ge-
richt also nicht verboten, einem beantragten Beweismittel die Erheblichkeit oder
Tauglichkeit abzusprechen und deshalb nicht abzunehmen (BGE 115 II 305).
3.1.3. Würdigung
Die behaupteten Mängel betreffen nur den Werkvertrag Balkonverglasungen; ge-
genteilige Anhaltspunkte sind nicht ersichtlich. Diese Arbeiten hat die Klägerin
unbestrittenermassen nicht vollendet. Sie räumt selber ein, dass Ende März 2016
die Lieferung und Montage der vier Sitzplatztrennwände in den Erdgeschossen
noch nicht erfolgt war und sie ihre Arbeit diesbezüglich eingestellt habe (act. 1 Rz.
27). Die von der Beklagten behaupteten Werkmängel sind daher nach Art. 366
Abs. 2 OR zu beurteilen (und nicht etwa nach Art. 367 ff. OR).
- 17 -
Die Ansprüche der Beklagten aus Art. 366 Abs. 2 OR scheitern bereits wegen un-
genügender Substantiierung. Die Beklagte beschränkt sich auf eine stichwortarti-
ge Erwähnung von Unregelmässigkeiten ohne diese genauer zu umschreiben und
zu begründen, weshalb es sich dabei um Werkmängel handeln soll. Namentlich
sind den Ausführungen der Beklagten weder die Gründe noch die näheren Um-
stände des Flügelaustausches in G._ 2 zu entnehmen. Es ist nicht nur un-
klar, inwiefern mangelhafte Werkausführung durch die Klägerin einen Flügelaus-
tausch nötig gemacht haben soll, sondern auch, ob die Beklagte aus diesem Flü-
gelaustausch im vorliegenden Verfahren überhaupt Ansprüche ableitet (vgl. act. 9
S. 19). Auch in Bezug auf den Vorwurf falsch eingesetzter Glaselemente in
G._ 4 macht die Klägerin keinerlei näheren Angaben. Bezüglich der behaup-
teten Mängel e) bis m) fehlt es sodann durchwegs an einer Lokalisierung der be-
haupteten Unregelmässigkeiten. Es ist nicht ersichtlich, wo und in welcher Zahl
diese aufgetreten sind. Sodann genügt die pauschale Umschreibung "nicht fach-
gerecht ausgeführte ..." nicht, da es sich dabei bereits um eine Würdigung han-
delt. Notwendig wäre eine Darstellung jener Tatsachen, die zum Schluss geführt
haben, dass die Installation nicht fachgerecht ausgeführt wurde. Schliesslich
bleibt unklar, woraus sich die Verletzungsgefahr beim Öffnen der PSK ergibt und
was überhaupt eine PSK ist.
Nebst ungenügender Substantiierung scheitert ein Anspruch aus Art. 366 Abs. 2
OR auch an der Beweislage. Nachdem die Klägerin das Vorliegen der geltend
gemachten Unregelmässigkeiten bestritten hat (act. 17 Rz. 24 f.), wären diese
von der Beklagten zu beweisen gewesen. Mit den offerierten Beweismitteln lässt
sich allerdings nicht nachweisen, dass die fraglichen Umstände tatsächlich vorla-
gen, selbst wenn die Beklagte die relevanten Tatsachen genügend substantiiert
hätte. Die Ansetzung von Fristen zur Mängelbehebung (act. 11/19 und 11/24) be-
weist nicht den Mangel, sondern nur dessen Beanstandung. Die Offerte der
J._ AG (act. 11/28) enthält zwar eine Position für den Ersatz von drei Glä-
sern. Dass es sich dabei um den Ersatz jener Gläser handelt, welche die bean-
standeten Risse aufwiesen, geht daraus nicht hervor. Zudem offerierte die
J._ AG nur drei Gläser, während die Beklagte insgesamt vier Risse in Glas-
scheiben geltend macht. Sodann gibt die Offerte auch keinen Aufschluss darüber,
- 18 -
ob die Risse in den Gläsern einen der Klägerin anzulastenden Werkmangel dar-
stellen oder womöglich durch andere, nicht von der Klägerin zu verantwortende
Umstände, verursacht wurden. Weshalb der Beklagten mit der Offerte der
J._ AG die Demontage und Neumontage sämtlicher 28 Balkon-Fenster un-
terbreitet wird, geht aus den Rechtsschriften nicht hervor. Jedenfalls lässt sich da-
raus nichts Konkretes zur behaupteten mangelhaften Werkausführung durch die
Klägerin ableiten.
Bezüglich der Mängel e) bis m) stützt sich die Beklagte auf eine Stellungnahme
der K._ GmbH (act. 26/43). Der Verfasser dieser Stellungnahme relativiert
deren Beweiskraft bereits selber, indem er darauf hinweist, dass es sich dabei
nicht um eine Expertise handle, sondern nur um eine Hilfestellung, um die Bauar-
beiten fachgerecht beenden zu können. Er sei auch nicht auf jedem Balkon ge-
wesen und könne daher nur eine Einschätzung abgeben (act. 26/43 S. 1). Dem
entspricht, dass die Stellungnahme nur kursorisch und stichwortartig verfasst ist
und keinen Aufschluss darüber gibt, wo in den drei Gebäuden die beanstandeten
Umstände überhaupt angetroffen wurden. Sodann enthält die Stellungnahme ver-
schiedentlich sehr offene Formulierungen wie "Viele Anschlüsse an Decke, Wand, , Ecken und Boden sind nicht fachmännisch gemacht (...)", welche zum Nachweis eines Werkmangels nicht geeignet sind, da unklar bleibt, worin der konkrete Mangel be-
steht. Hinzu kommt, dass die Stellungnahme von der Beklagten in Auftrag gege-
ben wurde und ihr daher – vergleichbar mit einem Privatgutachten – aufgrund ih-
rer Nähe zu einer Partei, keine entscheidende Bedeutung beim Nachweis strittiger
Tatsachen zukommen kann. Selbst wenn also von hinreichenden Behauptungen
der Beklagten zu den Mängeln e) bis m) ausgegangen würde, gelingt ihr deren
Nachweis nicht. Daran ändert auch die offerierte Zeugeneinvernahme des Ver-
fassers der Stellungnahme L._ nichts, da er angesichts der bereits in der
Stellungnahme angebrachten Vorbehalte und des nicht unerheblichen Zeitablaufs
kaum sachdienlichere Aussagen zum damaligen Zustand der Balkonverglasun-
gen machen könnte als er es in seiner Stellungnahme getan hat. Auch die offe-
rierten Aussagen von M._ und N._, welche offenbar für die Abwicklung
des vorliegenden Bauprojekts seitens der Beklagten zuständig waren, würden
- 19 -
nichts ändern. Aufgrund ihrer Nähe zur Beklagten könnte zum Nachweis der be-
haupteten Mängel nicht entscheidend auf ihre Aussagen abgestellt werden.
Bezüglich der behaupteten Mängel a) bis d) hat die Beklagte der Klägerin mit
Schreiben vom 23. März 2016 nachweislich Frist zur Behebung (act. 11/24) ange-
setzt. Die Fristansetzung wurde überdies mit der Androhung der Ersatzvornahme
verbunden (act. 11/24 S. 2). Für die anderen, namentlich gestützt auf die Stel-
lungnahme der K._ GmbH behaupteten Mängel e) bis m) liegt keine schrift-
lich dokumentierte Ansetzung einer Abhilfefrist verbunden mit der Androhung der
Ersatzvornahme vor. Weder den Behauptungen der Beklagten noch den einge-
reichten Beweismitteln lassen sich solche Fristansetzungen entnehmen. Ein An-
spruch der Beklagten aus Art. 366 Abs. 2 OR scheitert bezüglich der behaupteten
Mängel e) bis m) somit auch am Erfordernis der Fristansetzung.
3.1.4. Zwischenfazit
Es fehlt an hinreichend substantiierten Behauptungen für das Vorliegen von
Werkmängeln sowie an tauglichen Beweisen, die einen Werkmangel beweisen
könnten. Der Tatsachenvortrag der Beklagten muss insbesondere bezüglich der
behaupteten Mängel a) bis d) als unbewiesen gelten. Bezüglich der Mängel e) bis
m) fehlt es überdies an der Ansetzung einer Frist zur Behebung unter Androhung
der Ersatzvornahme. Unter diesen Umständen war die Beklagte nicht zu einer Er-
satzvornahme im Sinne von Art. 366 Abs. 2 OR berechtigt. Die Beklagte hat des-
halb keinen Anspruch auf Ersatz von Kosten, die im Zusammenhang mit der Be-
hebung bzw. Verbesserung der (behaupteten) Werkmängel entstanden sind.
3.2. Ansprüche der Beklagten aus nicht rechtzeitiger Werkausführung
3.2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Es ist unbestritten, dass die Klägerin die 36 Wohnungseingangstüren gemäss
Werkvertrag Schreinerarbeiten rechtzeitig geliefert und montiert hat. Unstrittig ist
auch, dass die Klägerin keine Türschwellen geliefert und montiert hat. Ebenfalls
ist unstrittig, dass die Klägerin die vier gemäss Werkvertrag Balkonverglasungen
- 20 -
zu erstellenden Sitzplatztrennwände der Wohnungen im Erdgeschoss in den
Häusern G._ 1/2 und G._ 3/4 weder geliefert noch montiert hat.
3.2.2. Parteistandpunkte
3.2.2.1. Beklagte
Soweit die Beklagte geltend machen will, die Klägerin habe die ihr übertragenen
Arbeiten nicht rechtzeitig ausgeführt, so erweisen sich ihre Ausführungen nicht als
restlos schlüssig. Es ist unklar, ob sie ihre Behauptung auf die Montage der
Trennwände beschränken will (act. 9 S. 21) oder nicht (act. 25 S. 19). Im Wesent-
lichen ist davon auszugehen, dass die Beklagte die nicht rechtzeitige Ausführung
nachfolgender Arbeiten geltend macht (act. 9 S. 21):
- Lieferung und Montage der Türschwellen (G._ 3; 1. OG und 2. OG)
- Montage der Türschilder, Drücker und Spione (G._ 5 und 6)
- Montage der Sitzplatztrennwände (G._ 1/2 und G._ 3/4; EG)
- Montage der fehlenden Abschlüsse und Abdeckungen (G._ 1-6)
- Entsorgung der alten Geländer und Verglasungen (G._ 1-6)
Der Ablieferungstermin ergebe sich aus den Bauprogrammen: Für das Haus 3 sei
der 14. August 2015, für das Haus 4 der 28. August 2015, für das Haus 5 der 18.
September 2015 und für das Haus 6 der 9. Oktober 2015 als Ablieferungstermin
vereinbart worden. Die Bauprogramme seien der Klägerin bekannt gewesen und
sie habe diese akzeptiert (act. 25 S. 17, mit Verweis auf act. 11/2 und 26/40). Die
Klägerin habe mit der Werkausführung begonnen, danach sei es zu Verzögerun-
gen gekommen, was die Beklagte wiederholt beanstandet habe. Die Beklagte ha-
be die Klägerin wiederholt zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten angehalten,
teilweise unter Androhung der Ersatzvornahme (act. 9 S. 11 ff.). Da die Klägerin
das Werk trotz mehrmaliger Aufforderung nicht vollendet habe, habe die Beklagte
eine Offerte für die Fertigstellung der offenen Arbeiten bei der J._ AG einge-
holt (act. 9 S. 16). Die offenen Arbeiten habe sie in der Folge durch Drittunter-
nehmer ausführen lassen oder selber vorgenommen. Die Kosten dieser Ersatz-
vornahme beliefen sich gesamthaft auf CHF 96'214.60 und seien von der Klägerin
zu ersetzen (act. 9 S. 23).
- 21 -
Sodann sei der Beklagten ein Mietzinsausfall für die Häuser G._ 1 bis 6 von
total CHF 83'160.– (CHF 41'580.– pro Monat) entstanden (act. 9 S. 19). Die ge-
planten und vereinbarten Bezugstermine ergäben sich wie folgt aus dem Baupro-
gramm: Häuser bis und mit 4: 1. September 2015, Haus 5: 1. Oktober 2015
und Haus 7: 1. November 2015. Die Vermietung sei aufgrund der offenen Arbei-
ten der Klägerin jedoch erst ab Ende Februar 2016 erfolgt (act. 25 S. 14). Es sei
nicht möglich, Mietwohnungen im Rahmen von Erstvermietungen zu vermitteln,
wenn wesentliche Arbeiten nicht abgeschlossen seien. Auch wenn die Fertigstel-
lungsarbeiten nach Entfernung des Gerüstes und Vollendung der Umgebungsar-
beiten grundsätzlich von aussen erfolgen konnten, habe bereits im Zeitpunkt, da
mit Erstvermietungsangeboten auf den Markt gegangen werden müsse, ein derar-
tiger Verzug in den Arbeiten der Klägerin bestanden, dass Mieter abgeschreckt
worden wären (act. 25 S. 21 f.). Im Vergleich zum Bauprogramm ergebe sich eine
Verzögerung von zwei bis sechs Monaten, wovon die Beklagte zwei Monate gel-
tend mache (act. 25 S. 23). Wegen der offenen Arbeiten habe ein Vorbehalt in die
Mietverträge aufgenommen werden müssen, wonach die Montage der Balkonver-
glasung sowie der Trennwände für die Unterteilung der Balkone und Sitzplätze
noch nicht erfolgt sei, wobei die Mieter für ausstehende Arbeiten am Gebäude
oder der Umgebung keinen Anspruch auf Mietreduktion hätten (act. 25 S. 21 f.).
3.2.2.2. Klägerin
Die Klägerin bestreitet Ersatzansprüche aus nicht rechtzeitiger Werkausführung.
Nur dem Werkvertrag Balkonverglasungen sei ein Bauprogramm beigelegt wor-
den. Dieses enthalte bezüglich der von der Klägerin geschuldeten Leistungen in-
dessen keine zeitlichen Vorgaben. Ein Bauprogramm diene überdies nur der In-
formation und sei grundsätzlich unverbindlich. Es seien keine vertraglichen Fris-
ten vereinbart worden (act. 35 Rz. 8).
Bezüglich des Werkvertrages Balkonverglasungen macht sie geltend, bis Ende
März 2016 alle geschuldeten Arbeiten – namentlich auch die Abschlüsse und Ab-
deckungen der Häuser G._ 1 bis 6 – sowie die Entsorgungsarbeiten erbracht
zu haben (act. 17 Rz. 24). Nicht ausgeführt habe sie lediglich die Lieferung und
Montage der vier Sitzplatztrennwände der EG Wohnungen G._ 1/2 und 3/4.
- 22 -
Für diese Teilleistung habe die Klägerin ihre Arbeit per Ende März 2016 zulässi-
gerweise eingestellt, da zu diesem Zeitpunkt Akontozahlungen von insgesamt
CHF 70'000.– ausstehend gewesen seien. Da die Beklagte sich in Zahlungsver-
zug befunden habe, sei sie zur Einstellung der Arbeit bezüglich der Sitzplatz-
trennwände berechtigt gewesen (act. 1 Rz. 27 ff., act. 17 Rz. 25).
Als Beweis für die vollständig ausgeführten Arbeiten gemäss Werkvertrag Bal-
konverglasungen verweist die Klägerin auf Lieferscheine der O._ GmbH (act.
3/11, 3/13, 3/14, 3/15), auf ein Privatgutachten des Bauingenieurs P._ (act.
18/1) sowie auf eine Fotodokumentation (act. 3/16, 3/18). Um die Lieferung und
Montage der insgesamt 36 Spione, Drücker und Schilder für die 36 Wohnungs-
eingangstüren aus dem Werkvertrag Schreinerarbeiten nachzuweisen, beruft sich
die Klägerin auf eine Rechnung der I._ AG vom 10. November 2016 (act.
18/2).
In Bezug auf die Mietzinsausfälle vertritt die Klägerin den Standpunkt, dass die
behaupteten offenen Arbeiten im Zusammenhang mit den Balkonverglasungen
der Vermietung der Wohnungen offensichtlich nicht entgegengestanden haben.
Dies ergebe sich aus dem von der Beklagten selber angeführten Vorbehalt in den
Mietverträgen. Angesichts dessen sei nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte die
Wohnungen nicht bereits früher vermietet habe (act. 35 Rz. 17).
3.2.3. Rechtliche Grundlagen
Der Unternehmer ist verpflichtet, das geschuldete Werk rechtzeitig herzustellen
und abzuliefern. Verspätet er sich mit der geschuldeten Leistung, gerät er bei ge-
gebenen Voraussetzungen in Schuldnerverzug. Zwei Fälle sind zu unterscheiden:
Der Verzug vor Eintritt des Ablieferungstermins (Art. 366 Abs. 1 OR) und der Ver-
zug mit der Ablieferung des Werkes (Art. 103 - 109 OR).
Art. 366 Abs. 1 OR setzt einen Verzug in der Ausführung des Werkes voraus.
Dieser Schuldnerverzug tritt ein, wenn der Unternehmer sich mit der Herstellung
des geschuldeten Werkes (objektiv) pflichtwidrig verspätet und vom Besteller –
soweit erforderlich – gemahnt wird (Art. 102 Abs. 1 OR). Eine entsprechende Ver-
- 23 -
spätung liegt vor, wenn der Unternehmer mit der Ausführung des Werkes so sehr
im Rückstand ist, dass die rechtzeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen ist,
wenn er das Werk nicht rechtzeitig beginnt oder die Ausführung in vertragswidri-
ger Weise verzögert. Das Letztere trifft z.B. dann zu, wenn der Unternehmer ver-
einbarte Zwischentermine oder einen vereinbarten Vollendungstermin verpasst,
mit dem Fortschritt der Arbeit hinter einem verbindlichen Zeitprogramm zurück-
bleibt oder Arbeitsmittel und Arbeitskräfte in so unzureichender Weise einsetzt,
dass die Einhaltung des Ablieferungstermins ohne Abhilfe gefährdet wird (GAUCH,
a.a.O., N. 668 ff.). Entgegen der Meinung der Beklagten gibt die nicht rechtzeitige
Vornahme der Arbeit, wie sie in Art. 366 Abs. 1 OR umschrieben ist, dem Bestel-
ler kein Recht, nach Art. 366 Abs. 2 OR vorzugehen (GAUCH, a.a.O., N. 894a).
Kommt der Unternehmer mit der Ablieferung des geschuldeten Werkes in Verzug,
beurteilen sich die Rechtsfolgen nach den allgemeinen Verzugsregeln (Art. 103 -
109 OR). Dieser Verzugsfall setzt voraus, dass der Unternehmer trotz eingetrete-
nem Ablieferungstermin das geschuldete Werk pflichtwidrig noch nicht vollendet
oder das vollendete Werk pflichtwidrig noch nicht abgeliefert hat. Überdies muss
der Besteller den Unternehmer erfolglos gemahnt haben, es sei denn eine Mah-
nung erübrige sich ausnahmsweise (vgl. Art. 102 Abs. 2 OR oder Art. 108 Ziff. 1
OR; GAUCH, a.a.O., N. 659). Gerät der Unternehmer mit der Ablieferung in Ver-
zug, hat der Besteller mehrere Optionen: Entweder kann er weiterhin vom Unter-
nehmer die Erfüllung der werkvertraglichen Leistung verlangen oder er kann –
nach fruchtlosem Ablauf einer angemessenen Nachfrist – durch unverzügliche
Erklärung auf die noch offene Leistung verzichten (Art. 107 Abs. 2 OR, 1. Wahl-
recht zwischen Festhalten und Verzicht auf Leistung). Verzichtet der Besteller auf
die noch offene Leistung, kann er sodann entweder Ersatz des aus der Nichterfül-
lung entstandenen Schadens verlangen oder er kann vom Werkvertrag zurückzu-
treten und Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens
fordern (Art. 107 Abs. 2 OR und Art. 109 Abs. 2 OR; 2. Wahlrecht zwischen
Nichterfüllungsschaden und Rücktrittsschaden). Entscheidet sich der Besteller,
den Nichterfüllungsschaden geltend zu machen, so richtet sich dieser nach
Art. 97 OR. Entsprechend wird das Verschulden des Unternehmers vermutet und
es obliegt diesem in Umkehr der Beweislast, zu beweisen, dass ihn kein Ver-
- 24 -
schulden am Verzug trifft (Art. 97 Abs. 1 OR; GAUCH, a.a.O., N 662a). Insbeson-
dere kann sich der Unternehmer durch den Nachweis exkulpieren, dass ein Zufall
oder ein ihm nicht zuzurechnendes Drittverschulden die Leistungsunmöglichkeit
oder nichtgehörige Erfüllung bewirkt hat (BSK OR I-WIEGAND, N 42 zu Art. 97).
Verlangt der Besteller Schadenersatz wegen Nichterfüllung, hat er Anspruch auf
den Ersatz des positiven Interesses. Er ist so zu stellen, als wäre der Vertrag ver-
einbarungsgemäss erfüllt worden (BSK OR I-WIEGAND, N 16 f. zu Art. 107). Die
Kosten der Ersatzvornahme kann der Besteller bei einem Vorgehen nach Art. 107
OR als Schadenersatzbestandteil geltend machen. Einer richterlichen Ermächti-
gung zur Ersatzvornahme bedarf der Besteller nicht, es sei denn er greife damit in
die Rechtssphäre des Unternehmers ein (vgl. BSK OR I-WIEGAND, N 8 zu Art. 98).
Anzufügen ist schliesslich Folgendes: Hat sich der Besteller für Schadenersatz
wegen Nichterfüllung entschieden, und sind die entsprechenden Voraussetzun-
gen erfüllt, stellt sich die Frage, was mit der Gegenleistung geschehen soll. Ob-
wohl in Art. 107 Abs. 2 nicht explizit geregelt, kann der Besteller nach herrschen-
der Lehre diesbezüglich wählen, ob er nach der Austausch- oder nach der Diffe-
renztheorie vorgehen will. Geht der Besteller nach der Austauschtheorie vor, so
hat der Besteller gegenüber der Unternehmerin einen Anspruch auf Schadener-
satz, bleibt aber seinerseits zur Leistung des Werklohnes verpflichtet. Nach der
Differenztheorie dagegen kann der Besteller den Wert seiner Gegenleistung an
seinen Ersatzanspruch anrechnen lassen und von der Unternehmerin die Diffe-
renz verlangen (HUGUENIN, Obligationenrecht, 3. Auflage 2019, N 902 und N 965).
An der Pflichtwidrigkeit der Verzögerung in der Ausführung des Werks oder mit
der Ablieferung desselben fehlt es, wenn die Leistung des Unternehmers objektiv
unmöglich geworden ist oder ein anderer Grund vorliegt, der die Verzögerung
rechtfertigt. Eine Verzögerung kann etwa gerechtfertigt sein, wenn der Unterneh-
mer befugt ist, seine Leistung einredeweise zu verweigern. In diesem Falle gerät
er nicht in Verzug, solange das Einrederecht besteht und er davon Gebrauch
macht. Insbesondere ist die Leistungsverzögerung gerechtfertigt, solange der Un-
ternehmer die Arbeit gestützt auf Art. 82 OR berechtigterweise einstellt (GAUCH,
a.a.O., N. 677). Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags setzt voraus, dass sowohl
die vom Schuldner verlangte Leistung als auch die ihm zustehende Gegenleis-
- 25 -
tung fällig sind (BSK OR I-SCHROETER, a.a.O., N 41 f. zu Art. 82, m.w.H.). Im
Rahmen des Werkvertrages ist der Unternehmer deshalb zur Arbeitseinstellung
befugt, wenn er aufgrund vertraglicher Vereinbarungen (dazu sogleich) ganz oder
teilweise von seiner Vorleistungspflicht entbunden wurde, solange seine Arbeiten
einzustellen, bis er die fällige Akonto- oder Teilzahlung des Bestellers erhält und
die Einstellung im Verhältnis zum ausstehenden Vergütungsbetrag nicht unver-
hältnismässig ist (GAUCH, a.a.O., N 1281 f.).
Haben die Parteien nichts anderes vereinbart, hat der Besteller die Vergütung bei
Ablieferung des Werkes zu zahlen (Art. 372 Abs. 1 OR). Stattdessen können die
Parteien vereinbaren, dass die geschuldete Vergütung ganz oder zum Teil schon
vor der Ablieferung des Werkes fällig wird. Bei Vergütungsleistungen, die vor der
Ablieferung fällig werden, handelt es sich um endgültige Gesamt- oder Teilzah-
lungen oder um Akontozahlungen, die nur vorläufigen Charakter haben, indem sie
auf Anrechnung an den umfangmässig erst später zu ermittelnden (gesamten)
Vergütungsanspruchs des Unternehmers und damit unter Vorbehalt einer definiti-
ven Abrechnung erfolgen. Derartige Akontozahlungen sind "Vorauszahlungen",
wenn der Besteller sie vor Erbringung der entsprechenden Gegenleistung des Un-
ternehmers zu erbringen hat, so dass im Umfang des jeweils fälligen Betrages die
gesetzliche Vorleistungspflicht des Unternehmers beseitigt wird. Oder es sind
"Abschlagszahlungen", die nach Massgabe bereits erbrachter Leistungen des Un-
ternehmers anfallen. In beiden Fällen wird der Vergütungsanspruch des Unter-
nehmers im Umfang der jeweiligen Zahlung erfüllt (GAUCH, a.a.O., N 1162 ff.).
3.2.4. Würdigung
3.2.4.1. Ablieferungstermin
Die den Verträgen angehängten Allgemeinen Bedingungen bezeichnen die im
Terminprogramm gesetzten Termine als absolut verbindlich (act. 3/4 S. 3 und
act. 3/5 S. 3). Unter dem Titel "spez. Vereinbarungen" sehen die Allgemeinen  eine Bauzeit von voraussichtlich acht Wochen pro Wohnblock vor, wobei
das definitive Bauprogramm vorbehalten bleibt (act. 3/4 S. 5 und act. 3/5 S. 5).
Ein Bauprogramm ist nur dem Werkvertrag Balkonverglasung beigefügt (act. 3/5
- 26 -
S. 6 ff.). Dieses gibt jeweils pro Haus über die Terminierung der Arbeiten ver-
schiedener Bauunternehmer Auskunft. In Bezug auf die von der Klägerin ge-
schuldeten Arbeiten sind nur Termine für die Position "Demontage Wohnungstüren" aufgeführt. Für die aufgeführte Position "Montage Wohnungstüren" enthält das  keine Termine. Die Position "Fenster Demontage/Montage Bäder aussen"  offensichtlich eine nicht streitgegenständliche Arbeit der Klägerin. Schliesslich
führt das Bauprogramm unabhängig von den einzelnen Bauunternehmern jeweils
für jedes Haus den Termin für die Position "Abnahme/Bezug" auf: Für das Haus 3 ist die Kalenderwoche 33, für das Haus 4 die Kalenderwoche 35, für das Haus 5 die
Kalenderwoche 38 und für das Haus 7 die Kalenderwoche 41 als Termin für "/Bezug" vorgesehen (act. 3/5). Unter Bezugnahme auf ein Telefonat mit der Klägerin hielt die Beklagte mit Emails vom 21. und 24. August 2015 fest, dass die
Lieferung und Montage der Balkonverglasungen in G._ Nr. 1 und 2 in der Ka-
lenderwoche 38 zu erfolgen hat und die Übrigen in Kalenderwoche 42. Weiter
hielt sie fest, dass bis Ende Oktober (Kalenderwoche 44) alle Balkonverglasungen
montiert sein müssen (act. 11/4). Die Klägerin bestreitet, dass diese Emails ver-
bindliche Zeitvorgaben für die Fertigstellung der Balkonverglasungen enthielten,
da sie diesen nicht zugestimmt habe (act. 17 S. 5). Allerdings hat die Klägerin
diese Terminvorgaben auch nicht abgelehnt, vielmehr hat sie überhaupt nicht da-
rauf reagiert. Im geschäftlichen Verkehr ist jedoch davon auszugehen, dass ein
Vertragspartner, der mit einer Terminvorgabe nicht einverstanden ist, dagegen
opponiert. Insofern ist von einem stillschweigenden Akzept des von der Beklagten
mitgeteilten Ablieferungstermins auszugehen (vgl. Art. 6 OR). Dass eine entspre-
chende Terminvereinbarung der Parteien vorlag, wird auch durch die Email der
Klägerin vom 22. Oktober 2015 belegt, worin sie festhielt, dass sich die "geplante Montage der Balkonverglasungen (...) von Kalenderwoche 43 auf Kalenderwoche 46 verschieben werde." (act. 11/10). Überdies korrelieren diese Terminvorgaben auch ungefähr mit den Angaben im Bauprogramm für die Position "Abnahme/Bezug". Die klägerische Behauptung, wonach kein Ablieferungstermin vereinbart worden sei, ist vor die-
sem Hintergrund in Bezug auf den Werkvertrag Balkonverglasungen nicht nach-
vollziehbar (act. 17 S. 8).
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Insgesamt ist davon auszugehen, dass sich die Parteien einig waren, dass die
Balkonverglasung in den Häusern G._ 1 und 2 in der Woche 38 2015 und in
den übrigen Häusern in der Woche 42 2015 erstellt werden, alle Verglasungen
aber spätestens bis Ende Oktober 2015 (Woche 44) zu montieren sind. Im Werk-
vertrag Schreinerarbeiten wurde dagegen kein verbindlicher Ablieferungstermin
vereinbart. Für den Fall, dass kein Endtermin vereinbart worden ist, macht die
Beklagte geltend, dass der Klägerin nur so viel Zeit zur Verfügung stehen würde,
wie ein versierter Fachmann benötigen würde, ohne hieraus jedoch konkrete
Schlüsse zu ziehen (act. 25 S. 12). Mangels verbindlichem Ablieferungstermin be-
treffend die Arbeiten aus dem Werkvertrag Schreinerarbeiten, fallen Ansprüche
gestützt auf eine verspätete Ablieferung schon deshalb ausser Betracht und die
Prüfung der weiteren Voraussetzungen erübrigt sich diesbezüglich.
3.2.4.2. Offene Arbeiten Werkvertrag Balkonverglasung
Mit Schreiben vom 2. Dezember 2015 und vom 9. Februar 2016 beanstandete die
Beklagte, die Anschlüsse und Abdeckungen in G._ 1 und 2 seien noch nicht
fertiggestellt (act. 11/13, act. 11/19). Mit Schreiben vom 23. März 2016 rügte die
Beklagte, die Abschlüsse und Abdeckungen in G._ 1 bis 6 seien noch nicht
komplett fertiggestellt (act. 11/24). Die Klägerin stellte in ihrer Email vom 21. April
2016 fest, dass die restlichen Arbeiten in Bezug auf die Deckleisten in einigen Ar-
beitsgängen zu erledigen seien (act. 11/29). Mit Schreiben vom 13. Juli 2016 hielt
sie als Ergebnis eines Rundganges fest, dass nebst den Sitzplatzverglasungen
noch Deckleisten und Wetterschenkel fehlten (act. 11/29 und 11/34). Damit steht
fest, dass die Klägerin gewisse Abdeckungen und Abschlüsse bis zum vereinbar-
ten Ablieferungstermin nicht angebracht hatte. Allerdings lässt sich den Ausfüh-
rungen der Beklagten nicht entnehmen, wo genau und in welchem Umfang bzw.
welcher Zahl Abschlüsse und Abdeckungen fehlten. Die pauschale Behauptung,
die Montage der fehlenden Abschlüsse und Abdeckungen seien bei den Gebäu-
den G._ 1-6 nicht rechtzeitig erfolgt, erweist sich damit als ungenügend sub-
stantiiert.
Die implizite Behauptung der Beklagten, die Klägerin sei vertraglich verpflichtet
gewesen, die alten Geländer und Verglasungen in G._ 1-6 zu entsorgen, be-
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streitet die Klägerin nicht (act. 9 S. 15 und act. 17 S. 10). Sie bestreitet jedoch,
dieser Pflicht nicht nachgekommen zu sein (act. 17 S. 10). Die Beklagte offeriert
für ihre Behauptung keinen genügenden Beweis. Ihr Schreiben vom 23. März
2016, worin sie die Klägerin auffordert, die entsprechenden Entsorgungsarbeiten
vorzunehmen, genügt nicht.
Fest steht einzig, dass bis zum Ablieferungstermin (Woche 38 2015 für G._
1/2 und Woche 42 2015 für G._ 3/4) die Sitzplatztrennwände der EG-
Wohnungen der Häuser G._ 1/2 und G._ 3/4 nicht montiert wurden
(act. 11/34). Dies hat die Klägerin wiederholt selber eingeräumt.
3.2.4.3. Zwischenfazit
Die Klägerin hat trotz eingetretener Ablieferungstermine (Woche 38 2015 für
G._ 1 und 2; Woche 42 2015 für G._ 3/4 und 5/6) nicht alle gemäss
Werkvertrag Balkonverglasung geschuldeten Arbeiten erbracht. Namentlich ist sie
ihrer Pflicht in Bezug auf die Lieferung und Montage der Sitzplatztrennwände in
den Parterre-Wohnungen nicht nachgekommen. In Bezug auf alle übrigen geltend
gemachten offenen Arbeiten fehlt es an hinreichenden Behauptungen bzw. Be-
weisen. Die nachteiligen Folgen der ungenügenden Substantiierung bzw. der Be-
weislosigkeit hat die Beklagte zu tragen.
Die Kosten, die der Beklagten in Bezug auf die Lieferung und Montage der Sitz-
platztrennwände in den Parterre-Wohnungen, welche die Klägerin nicht ausge-
führt hat, erwachsen sind, könnte diese unter dem Titel des Nichterfüllungsscha-
dens von der Klägerin erhältlich machen (Art. 107 Abs. 2 OR). Ob die Vorausset-
zungen hierzu erfüllt sind, ist nachfolgend zu untersuchen.
3.2.4.4. Pflichtwidrigkeit der Verspätung
Die Klägerin bestreitet einen Verzug, da die Zahlungsausstände der Beklagten ei-
nen solchen ausschliessen würden (act. 1 S. Rz. 53). Obwohl die Leistung von
Akontozahlungen gemäss Baufortschritt vereinbart gewesen sei, habe die Beklag-
te die Akontorechnungen Nr. 4001 vom 11. Januar 2016 über CHF 25'000.– so-
wie Nr. 4037 vom 27. Februar 2016 über CHF 70'000.– für die Lieferung und
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Montage der Balkonverglasungen nicht bezahlt (act. 22 Rz. 22 mit Verweis auf
act. 3/20 und 3/21). Die Beklagte bestreitet einen Zahlungsverzug ihrerseits, da
die Klägerin einerseits nicht befugt gewesen sei, den Umfang der gestellten
Rechnung im Sinne einer Akontozahlung selbständig festzusetzen. Vielmehr sei
es der Wille der Parteien gewesen, dass nach jeweiliger Arbeitsleistung gemein-
sam der Umfang des zu bezahlenden Betrages vereinbart werde. Andererseits
habe sich die Klägerin selbst mit ihrer Leistung in Verzug befunden. Dies sei auch
der Grund gewesen, weshalb sie mehrmals von der Beklagten zur ordnungsge-
mässen Leistungserbringung angehalten worden sei (act. 9 S. 22 f.).
Die Beklagte kann die Klägerin nur dann zur Leistung anhalten, wenn deren Leis-
tung fällig ist. Da die Klägerin die Einrede gemäss Art. 82 OR erhoben hat, ist
darüber hinaus erforderlich, dass die Beklagte selber erfüllt hat oder dass sie
nach dem Inhalt oder der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat (Vorleis-
tungspflicht der Klägerin). Diese Umstände sind von der Beklagten zu beweisen.
Die Parteien sind von der Regelung der Fälligkeit in Art. 372 Abs. 1 OR vertraglich
insofern abgewichen, als sie in beiden Werkverträgen "Zahlungskonditionen: gemäss Baufortschritt" vereinbart haben (act. 11/2 und 11/3). Zumindest der Werkvertrag Balkonverglasung hält darüber hinaus in Ziff. 8 der AGB fest "Akontozahlungen: nach gegenseitiger Vereinbarung" (act. 11/3 S. 4). Die Vorleistungspflicht der Klägerin wurde demnach gemildert, indem die Beklagte Akontozahlungen im Sinne von Ab-
schlagszahlungen nach Massgabe bereits erbrachter Leistungen der Klägerin
(Baufortschritt) zu zahlen hatte. Darüber wie und durch wen der Stand des Bau-
fortschritts ermittelt wird, äussert sich der schriftliche Werkvertrag nicht. Die For-
mulierung "Akontozahlungen: nach gegenseitiger Vereinbarung" impliziert jedenfalls, dass es nicht dem Willen der Parteien entsprach, dass die Klägerin über den Stand des
Baufortschritts und damit die Fälligkeit von Akontozahlungen alleine entscheiden
kann. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Baufortschritt und damit der Zeit-
punkt der Fälligkeit der Zahlungen durch Übereinkunft der Parteien zu bestimmen
sind. Von einer Übereinkunft kann beispielsweise ausgegangen werden, wenn die
Beklagte die ihr gestellten Rechnungen kommentarlos begleicht, so wie es im
Rahmen des Werkvertrages Schreinerarbeiten bezüglich der Akontorechnungen
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Nr. 3641, 3750, 3758 und 3975 geschehen ist (act. 11/6 und 11/14). Wenn die
Beklagte jedoch die ihr gestellten Akontorechnungen nicht begleicht und stattdes-
sen wiederholt Verzögerungen und offene Arbeiten beanstandet, liegt gerade kei-
ne Übereinkunft bezüglich des Standes des Baufortschritts vor. Wie den Rechts-
schriften unschwer entnommen werden kann, war gerade dieser Punkt stark um-
stritten zwischen den Parteien. Fehlt es an der vertraglich notwendigen Überein-
kunft bezüglich des Baufortschritts, fehlt es auch an der Fälligkeit der geforderten
Akontozahlungen. Mangels Vereinbarung über die Fälligkeit der Akontozahlung,
musste die Beklagte diese auch (noch) nicht leisten. Die Klägerin war damit nicht
befugt, ihre Leistung gestützt auf Art. 82 OR zu verweigern. Entsprechend hat die
Klägerin die Verspätung mit Bezug auf die Lieferung und Montage der Sitzplatz-
trennwände pflichtwidrig verursacht. Nachdem die vertraglich getroffene Abrede
keinen Schluss auf den Fälligkeitstermin zulässt, gelangt grundsätzlich die ge-
setzliche Regelung (Art. 372 Abs. 1 OR) zur Anwendung. Danach ist der Werk-
lohn bei Ablieferung des Werks geschuldet. Da es vorliegend aber nie zu einer
Ablieferung des Werks gekommen ist und mit dem teilweisen Leistungsverzicht
auch klar war, dass es zu keiner solchen mehr kommen würde, wurde die Werk-
lohnforderung im Zeitpunkt des Leistungsverzichts fällig.
3.2.4.5. Mahnung und fruchtloser Ablauf der Nachfrist
Mit Schreiben vom 23. März 2016 stellt die Beklagte unter Verweis auf eine ent-
sprechende Auflistung fest, dass diverse Arbeiten noch nicht fertiggestellt seien,
darunter auch die Montage der Sitzplatztrennwände (act. 11/24). Weiter forderte
sie die Klägerin auf, die entsprechenden Arbeiten bis am 31. März 2016 fertigzu-
stellen, andernfalls die Arbeiten auf Kosten der Klägerin an Dritte vergeben wür-
den. Dieses Schreiben stellt eine Mahnung mit Ansetzung einer Nachfrist im Sin-
ne von Art. 107 Abs. 1 OR dar. Die Nachfrist ist fruchtlos abgelaufen, die Klägerin
hat die Sitzplatztrennwände unbestrittenermassen weder geliefert noch montiert.
3.2.4.6. Unverzügliche Erklärung des Leistungsverzichts
Mit Schreiben vom 15. April 2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, die Trenn-
wände im Erdgeschoss sowie weitere offene Arbeiten an der Balkonfensterver-
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glasung einem Drittunternehmer in Auftrag zu geben. Sie schrieb: "(...) wurde uns mitgeteilt, dass die Balkonverglasungen im Erdgeschoss nicht von Ihrem Lieferant angeliefert  und anscheinend auch keine Bestellung Ihrerseits vorlag. Bis heute wurde Ihrerseits nichts  um diese Situation zu bereinigen, somit bleibt uns nicht anders übrig, als den Auftrag für die Trennwände einem Drittunternehmer in Auftrag zu geben. Im übrigen stellen wir fest, dass die Balkonfensterverglasung bis heute auch nicht fertiggestellt wurde auch da sehen wir uns  einen Drittunternehmer zu beauftragen." (act. 3/23 = act. 11/27).
Damit hat die Beklagte auf die Erfüllung durch die Klägerin verzichtet. Die der
Klägerin angesetzte Nachfrist ist bereits am 31. März 2016 abgelaufen, der Leis-
tungsverzicht erfolgte indes erst 14 Tage später. Aus der Mitteilung der Beklagten
vom 15. April 2016 ergibt sich indessen, dass die Beklagte in der Zwischenzeit
am 7. April 2016 das Gespräch mit der Klägerin gesucht hat und erst aufgrund
des Gesprächsausgangs Verzicht auf die klägerische Leistung erklärt hat (act.
11/27). Dieser Umstand ist zu berücksichtigen und die Erklärung des Leistungs-
verzichts ist gerade noch als unverzüglich im Sinne des Gesetzes zu betrachten.
Indem die Beklagte darauf hinwies, dass die Arbeiten durch Dritte vorgenommen
würden und daraus entstehende Kosten der Klägerin verrechnet würden, hat sie
deutlich gemacht, dass sie statt der Leistung Ersatz des aus der Nichterfüllung
entstandenen Schadens verlangt (act. 11/25, 11/26, 11/27).
3.2.4.7. Aus der Nichterfüllung entstandener Schaden und Kausalität
In Bezug auf die Lieferung und Montage der Sitzplatztrennwände macht die Be-
klagte in erster Linie die Kosten gemäss der Rechnung der Metallbau Reichen-
bach vom 15. Juni 2016 geltend (act. 9 S. 19, act. 26/41.12). Sie führt aus, dass
die fehlenden Trennwände für die Sitzplätze hätten nachbestellt werden müssen.
Da die Lieferfristen für die üblichen Glaswände mindestens zwei Monate betragen
würden, habe sich die Beklagte angesichts der Dringlichkeit und zur Vermeidung
von weiteren Klagen aus der Mieterschaft entschieden, eine Spezialanfertigung
durch einen Metallbauer vornehmen zu lassen. Die dadurch entstandenen Kosten
von CHF 11'500.– seien daher gerechtfertigt (act. 25 S. 20). Die Klägerin wendet
dagegen ein, dass die Beklagte nicht berechtigt sei, die aufgrund der Wahl einer
- 32 -
hochwertigeren Lösung aus Metall entstandenen entsprechend höheren Kosten
als Aufwendungsersatz geltend zu machen (act. 17 S. 32). Die Klägerin bestreitet,
dass die Beklagte aufgrund längerer Lieferfristen für Glaswände zu einer Spezial-
anfertigung gezwungen gewesen sei. Aus der Rechnung des Metallbauers ergebe
sich, dass die Arbeiten ebenfalls erst knapp zwei Monate nach der Offerte ausge-
führt worden seien. Im Zeitpunkt der Ausführung seien die Wohnungen G._
1/2 und 3/4 längst vermietet gewesen, weshalb der Zeitablauf keine teurere Lö-
sung rechtfertige. Die Beklagte sei nicht berechtigt, auf Kosten der Klägerin Luxus
zu betreiben oder das Werk auf Kosten der Klägerin zu verbessern (act. 35 S.
12).
Die Beklagte räumt ein, dass sie für die Trennwände eine Spezialanfertigung
durch einen Metallbauer habe vornehmen lassen, was vertraglich nicht vereinbart
gewesen sei. Vertraglich vereinbart waren unbestrittenermassen Kunststoff-
Trennwände. Die Notwendigkeit der Wahl einer anderen Konstruktion wurde von
der Beklagten mit kürzeren Lieferfristen begründet, ohne solche jedoch zu bele-
gen. Zu belegen, dass ein mit dem im Werkvertrag definierten, vergleichbares
Produkt längere Lieferfristen gehabt hätte, wäre bei entsprechender Einholung ei-
ner Offerte ein Leichtes gewesen. Ohne einen entsprechenden Nachweis, dass
die Wahl einer Spezialanfertigung aus Metall notwendig gewesen ist, sind die ent-
sprechenden Kosten mangels Kausalität nicht zu ersetzen. Die Beklagte hat auch
nicht dargetan, ob und welche weiteren Kosten im Zusammenhang mit den Sitz-
platztrennwänden entstanden sind, geschweige denn hat sie dies belegt. Nur der
Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass für die Lieferung und Montage der
Sitzplatztrennwände eigenen Ausführungen der Beklagten zufolge keine Hebe-
bühnen oder dergleichen notwendig war, da diese über die Rasenfläche zugäng-
lich waren (act. 25 S. 20).
Ein Schadenersatzanspruch zufolge Mietzinsausfalls würde voraussetzen, dass
die Beklagte die Wohnungen gerade aufgrund des Verzuges der Klägerin ganz
oder teilweise nicht vermieten konnte. Die Beklagte macht zwar geltend, sie habe
als Folge der verspäteten Werkausführung der Klägerin nicht zum geplanten Zeit-
punkt Erstvermietungsangebote publiziert, da durch die offenen Arbeiten potenti-
elle Mieter abgeschreckt worden seien. Allerdings hat sie sämtliche Wohnungen
- 33 -
in der Folge aber trotz offener Arbeiten (laut Vorbehalt im Mietvertrag waren die
Montage der Balkonverglasung und der Trennwände offen) vermietet und den
Anspruch der Mieter auf Mietzinsreduktion wegbedungen. Weshalb eine Vermie-
tung ab Ende Februar 2016 trotz offener Arbeiten möglich war, vorher jedoch
nicht, legt die Beklagte nicht dar. Damit steht fest, dass die offenen Arbeiten an
den Balkonen bzw. Gartensitzplätzen einer Vermietung der Wohnungen offen-
kundig nicht entgegenstanden. Die Beklagte hat im Rahmen der Ersatzvornahme
denn auch sämtliche Arbeiten an den Balkonen von aussen vorgenommen. Ein
Kausalzusammenhang zwischen der (angeblich) verzögerten Vermietung der
Wohnungen und der zufolge Verzugs der Klägerin offenen Arbeiten an den Bal-
konen bzw. Gartensitzplätzen ist nicht erstellt, womit die Beklagte keinen An-
spruch auf Schadenersatz unter dem Titel eines Mietzinsausfalls hat.
3.3. Fazit Ansprüche aus Ersatzvornahme
Die Beklagte hat weder gestützt auf mangelhafte noch gestützt auf verspätete Er-
füllung Anspruch auf Schadenersatz aus Ersatzvornahme.
4. Rechtsvorschlag
Die Klägerin beantragt im Umfang des reduzierten Klagebegehrens von
CHF 131'399.85 zuzüglich Zinsen die Beseitigung des Rechtsvorschlags in der
Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes E._, Zahlungsbefehl vom 1. März
2017 (act. 22 Rz. 36, mit Verweis auf act. 3/29). Nachdem die klägerische Forde-
rung samt Zinsen ausgewiesen ist, ist der Rechtsvorschlag im beantragten Um-
fang aufzuheben.
5. Zusammenfassung
Die Klägerin hat sich in zwei Werkverträgen mit der Beklagten verpflichtet, für ein
Umbauprojekt Schreinerarbeiten zu einem Pauschalpreis von CHF 75'000.– und
Arbeiten im Zusammenhang mit Balkonverglasungen zu einem Pauschalpreis von
CHF 120'000.– zu erbringen. Bezüglich des Werkvertrages Schreinerarbeiten hat
die Beklagte Zahlungen im Umfang von CHF 56'161.– geleistet. In Bezug auf den
Werkvertrag Balkonverglasungen hat die Beklagte gar keine Zahlungen geleistet.
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Ihren Pflichten ist die Klägerin im Werkvertrag Schreinerarbeiten vollständig
nachgekommen, aus dem Werkvertrag Balkonverglasungen hat sie nur Leistun-
gen im Umfang von CHF 113'331.35 erbracht. Die Beklagte ist vertraglich ver-
pflichtet, den ausstehenden Teil der vereinbarten Pauschalpreise zu zahlen. Von
den insgesamt offenen CHF 132'170.35 verlangt die Klägerin die Bezahlung von
CHF 131'399.85. Die restlichen CHF 770.50 stellt sie mit allfälligen Gegenforde-
rungen der Beklagten zu Verrechnung.
Die Beklagte verlangt indessen ihrerseits von der Klägerin Ersatz von Kosten aus
Ersatzvornahme und Mietzinsausfällen zufolge Verspätungen in der Werkausfüh-
rung. Der Beklagten gelang es nur in Bezug auf die Montage der Sitzplatztrenn-
wände in den Erdgeschossen der Häuser G._ 1/2 und G._ 3/4 einen
Verzug der Klägerin nachzuweisen. Diese vertraglich geschuldeten Arbeiten hat
die Klägerin trotz entsprechender Mahnung und Ansetzung einer Nachfrist nicht
erbracht. Es stand der Beklagten daher frei, Dritte mit diesen Arbeiten zu beauf-
tragen. Für diese Ersatzvornahme hat die Beklagte jedoch eine teurere Spezial-
anfertigung gewählt, ohne genügend darzulegen und zu beweisen, dass diese
notwendig gewesen ist. Damit entfällt ein entsprechender Schadenersatzan-
spruch. Einen Schadenersatzanspruch zufolge eines Mietzinsausfalles konnte die
Beklagte ebenfalls nicht nachweisen.
Insgesamt ergibt sich, dass die Werklohnforderung der Klägerin im Umfang der
eingeklagten CHF 131'399.85 ausgewiesen ist. Die Hauptklage ist demzufolge
vollumfänglich gutzuheissen. Die Widerklage ist abzuweisen.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Kostenstreitwert
Bei einer bezifferten Klage bestimmt das Rechtsbegehren den Streitwert, wobei
Zinsen und Verfahrenskosten nicht hinzugerechnet werden (Art. 91 Abs. 1 ZPO).
Die Streitwerte von Klage und Widerklage werden zur Bestimmung des Kosten-
streitwerts zusammengerechnet, sofern sich diese nicht gegenseitig ausschlies-
sen (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Vorliegend ist die Beurteilung der Widerklage unabhän-
- 35 -
gig von der Beurteilung der Klage. Die Klagen schliessen sich nicht aus. Die
Streitwerte sind deshalb zusammenzurechnen. Die Klage hat einen Streitwert von
CHF 157'560.85, die Widerklage einen solchen von CHF 40'535.60. Der Kosten-
streitwert beträgt somit CHF 198'096.45
6.2. Gerichtskosten
6.2.1. Höhe
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li-
nie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG), welcher die Basis zur Be-
rechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 GebV OG). Das Gericht kann die
Grundgebühr unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts und der
Schwierigkeit des Falls ermässigen oder erhöhen (§§ 2 Abs. 1 lit. c und d, 4
Abs. 2 GebV OG).
Bei einem Streitwert von CHF 198'096.45 beträgt die nach § 4 Abs. 1 GebV OG
ermittelte Grundgebühr CHF 12'673.86. Der Aufwand für die Bearbeitung des
Falls und die Schwierigkeit des Falls rechtfertigen die Erhöhung der Grundgebühr
um einen Drittel (vgl. § 4 Abs. 2 GebV OG). Die Gerichtsgebühr ist deshalb auf
CHF 17'000.– festzusetzen.
6.2.2. Verteilung
Die Verteilung der Gerichtskosten erfolgt nach Obsiegen und Unterliegen der Par-
teien (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Bei einem Klagerückzug gilt die klagende Par-
tei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin obsiegt im Umfang der
Gutheissung der Hauptklage und der weitgehenden Abweisung der Widerklage,
insgesamt somit im Betrag von CHF 171'875.45 (CHF 131'339.85 +
CHF 40'535.60). Im Umfang der Klagereduktion unterliegt sie. Die Beklagte ob-
siegt im Umfang des Klagerückzuges von CHF 26'161.–. In Bezug auf den Streit-
wert obsiegt die Klägerin demnach um rund sieben Achtel, die Beklagte um rund
einen Achtel. Der Klägerin ist deshalb ein Anteil von rund einem Achtel an den
- 36 -
Gerichtskosten aufzuerlegen, mithin CHF 2'100.–, der Beklagten ein Anteil von
rund sieben Achteln, mithin CHF 14'900.–.
Die Gerichtskosten sind jeweils mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien zu
verrechnen (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für die der Gegenpartei auferlegten
Kosten ist der Partei das Rückgriffsrecht auf die Gegenpartei einzuräumen
(Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin hat einen Kostenvorschuss von CHF 11'000.–
und die Beklagte einen solchen von CHF 4'800.– geleistet. Die Kosten sind aus
den von den Parteien geleisteten Kostenvorschüssen zu decken, unabhängig da-
von, wer sie geleistet hat. Der Klägerin ist im Umfang der Differenz zwischen den
der Beklagten auferlegten Kosten und dem von dieser geleisteten Kostenvor-
schuss, mithin CHF 10'100.– (CHF 14'900.– ./. CHF 4'800. –), das Rückgriffsrecht
auf die Beklagte einzuräumen. Der verbleibende Fehlbetrag von CHF 1'200.– ist
von der Beklagten nachzufordern.
6.3. Parteientschädigungen
6.3.1. Höhe
Bei berufsmässig vertretenen Parteien richtet sich die Höhe der Parteientschädi-
gung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2
des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Die Parteientschädigung richtet
sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV), welcher die
Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Das Ge-
richt kann die Grundgebühr unter Berücksichtigung der Verantwortung, des not-
wendigen Zeitaufwands der Vertretung und der Schwierigkeit des Falls ermässi-
gen oder erhöhen (§§ 2 Abs. 1 lit. c, d und e, 4 Abs. 2 AnwGebV). Die so ermittel-
te ordentliche Gebühr deckt den Aufwand für die Erarbeitung eines Schriftsatzes
und die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die
Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechts-
schiften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr berech-
net (§ 11 Abs. 2 AnwGebV).
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Bei einem Streitwert von CHF 198'096.45 beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV
ermittelte Grundgebühr CHF 15'833.38. Die Verantwortung, der notwendige Zeit-
aufwand der Vertretung und die Schwierigkeit des Falls bewegen sich im üblichen
Rahmen. Für den doppelten Schriftenwechsel ist ein Zuschlag von 50 % zu be-
rechnen. Die Anwaltsgebühr ist deshalb auf CHF 23'700.– festzusetzen.
6.3.2. Verteilung
Die Zusprechung einer Parteientschädigung richtet sich nach Obsiegen und Un-
terliegen der Parteien (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Keine Partei obsiegt vollstän-
dig. Die Klägerin obsiegt immerhin zu rund sieben Achteln, die Beklagte zu rund
einem Achtel. Entsprechend ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin eine auf
rund sechs Achtel (bzw. drei Viertel) reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen,
entsprechend CHF 17'800.– (gerundet).
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Im Betrag von CHF 26'161.– wird das Verfahren zufolge Klagerückzugs er-
ledigt abgeschrieben.
2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im nachfolgenden Erkennt-
nis geregelt.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachstehendem Erkenntnis.
und erkennt sodann:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 131'399.85 nebst Zins zu
5 % seit 9. März 2016 auf CHF 70'000.–, seit 11. Juni 2016 auf
CHF 42'560.85 und seit 27. Juli 2016 auf CHF 18'839.– zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes
E._ (Zahlungsbefehl vom 9. Februar 2017) wird im Umfang der zuer-
kannten Forderung gemäss Dispositiv-Ziffer 1 aufgehoben.
- 38 -
3. Die Widerklage wird abgewiesen.
4. Die Gerichtsgebühr wird auf CHF 17'000.– festgesetzt.
5. Die Kosten werden im Umfang von CHF 14'900.– der Beklagten und im Um-
fang von CHF 2'100.– der Klägerin auferlegt und aus den von den Parteien
geleisteten Kostenvorschüssen gedeckt, unabhängig davon, wer sie geleis-
tet hat. Der Klägerin wird im Umfang von CHF 10'100.– das Rückgriffsrecht
auf die Beklagte eingeräumt. Der Fehlbetrag von CHF 1'200.– wird von der
Beklagten nachgefordert.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 17'800.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
der Hauptklage beträgt CHF 131'535.60. Der Streitwert der Widerklage be-
trägt CHF 40'535.60.