Decision ID: 4136c029-41c3-57fc-9135-bf56339b6d35
Year: 1995
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_006
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. _ nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno _ ha escusso _ per l’incasso di Fr. 759’220.-- oltre accessori.
B.
Ritenuto che con sentenza 24 agosto 1993, cresciuta in giudicato, il Pretore ha rigettato l’opposizione interposta al PE, il 23 dicembre 1993 _ ha chiesto la vendita degli immobili compresi nell’esecuzione n. _.
C.
Con avviso d’incanto unico 3 aprile 1995 l’UEF di Locarno ha indicato quale bene immobile da realizzare la part. n. _ RFD di _, fissando al 5 maggio 1995 il termine per le insinuazioni degli oneri fondiari, al 24 maggio 1995 il deposito delle condizioni d’asta e al 20 giugno 1995 la data dell’incanto. Il valore complessivo di stima peritale è stato fissato dall’UE in Fr. 1’025’000.--.
D.
Con scritto 10 maggio 1995 _ ha chiesto che il fondo in esecuzione fosse messo all’incanto con doppio turno d’asta alfine di cancellare il diritto “d’usufrutto ed abitazione vita natural durante” iscritto nel registro fondiario a favore di _
E.
Il 17 maggio 1995 l’UEF ha allestito l’elenco oneri riferito al mapp. n. _ RFD di _ e il 24 maggio 1995 ha depositato le condizioni d’incanto, che prevedono la vendita all’asta della particella de quo agitur con doppio turno d’asta ex art. 142 LEF per la cancellazione del diritto di “usufrutto ed abitazione vita natural durante” a favore dei reclamanti.
F.
Con tempestivo reclamo 29 maggio 1995 _ hanno sostanzialmente postulato, con protesta di spese e ripetibili, la modifica delle condizioni d’asta nel senso di ordinare la vendita del noto mappale con un unico turno d’asta e gravato dal loro diritto d’usufrutto e d’abitazione, atteso che:
- “a carico del proprio mappale, la signora _ aveva, in data 31 agosto 1988, costituito un diritto d’usufrutto e di abitazione vita natural durante a favore dei reclamanti (...) e aveva fatto iscrivere, a carico del fondo in oggetto, 8 cartelle ipotecarie al portatore per complessivi Fr. 1’300’000.--”;
- ex art. 142 LEF per poter procedere con doppio turno d’asta la servitù o l’onere fondiario devono essere stati costituiti dopo il credito pignoratizio;
- “per stabilire la poziorità temporale dei diritti è determinante la data dell’iscrizione dell’onere fondiario o della servitù rispetto al pegno immobiliare. Per stabilire la poziorità è determinate il momento dell’iscrizione a registro fondiario nel libro mastro, con effetti riportati al giorno dell’iscrizione nel giornale. Si tratta di un caso di applicazione dell’art. 972 cpv. 2 CC, norma secondo cui la nascita di un diritto avviene al momento dell’iscrizione a giornale: tale data, al momento dell’iscrizione costitutiva, viene poi riportata nel libro mastro”;
- “la servitù personale a favore dei reclamanti è stata iscritta lo stesso giorno dell’iscrizione delle cartelle ipotecarie di cui è titolare la _. Il 31 agosto 1988 è stata riportata a giornale e successivamente nel libro mastro, l’iscrizione del diritto d’usufrutto e d’abitazione (contrattualmente stipulato il 7 giugno 1995) e di tutte le cartelle ipotecarie gravanti l’immobile (...) ciò sta a significare che la creditrice pignoratizia non può sostenere che il proprio diritto sia anteriore al diritto reale dei reclamanti”.
G.
Con osservazioni 14 giugno 1995 _ ha chiesto, con protesta di spese e ripetibili, la reiezione del gravame.
La creditrice ha rilevato che il 25 maggio 1988 ha stipulato con _ una promessa ipotecaria per Fr. 700’000.-- che “doveva consentire alla signora _ di acquistare la part. n. _ di _ di proprietà dei reclamanti, che a quell’epoca era oggetto di una domanda di vendita ai pubblici incanti”. Nel contratto di compravendita immobiliare, perfezionato il 7 giugno 1988, “veniva prevista l’assunzione da parte della compratrice del debito ipotecario professato dai venditori nei confronti della _ e garantito da cartelle ipotecarie di vario taglio per complessivi Fr. 655’000.-- (...) e convenuto, all’insaputa della _, un diritto di usufrutto e di abitazione a favore dei venditori”.
Il 7 giugno 1988 il notaio rogante avrebbe comunicato _ di essere stato incaricato di raggruppare in primo rango le cartelle ipotecarie gravanti la part. n. _ fino a concorrenza di Fr. 700’000.-- e avrebbe richiesto il versamento a titolo fiduciario di questo importo, poi avvenuto il 10 giugno 1988.
L’osservante contesta “che vi sia stata contemporaneità di iscrizione a registro fondiario tra le cartelle consegnate alla _ e il diritto di abitazione e di usufrutto” perché “conformemente a quanto sancito dall’art. 27 cpv. 1 ORF, l’ufficiale del registro fondiario di Locarno ha attribuito alle iscrizioni operate quello stesso giorno una numerazione progressiva conformemente alla volontà delle parti”, assegnando “il n. _ all’istanza d’iscrizione del trapasso di proprietà, i n. _ e _ alle cartelle ipotecarie di primo rango, i numeri _ e _ alle istanze d’iscrizione delle servitù e di diritto d’abitazione”.
Per l’osservante dall’istanza di aggiornamento dei titoli ipotecari e dai “titoli confezionati dall’ufficio dei registri di Locarno, che riportano esattamente le indicazioni preesistenti alla loro costituzione, ma non i diritti di abitazione e di usufrutto costituiti il 7 giugno 1988” è chiaramente desumibile la volontà delle parti di non posporre le cartelle ipotecarie alle servitù personali.
_ assevera che anche nell’ipotesi che le parti “avessero convenuto di attribuire la priorità di rango alle servitù personali per rapporto alle cartelle ipotecarie, essa sarebbe comunque protetta, come terzo di buona fede, dalle indicazioni riportate sui titoli (art. 865 e 867): ai reclamanti rimarrebbe solo la remota possibilità di rivalersi nei confronti della signora _ per una sua presunta violazione contrattuale”.
H.
Delle osservazioni 30 maggio e 13 luglio 1995 dell’UEF di Locarno, postulanti la reiezione del gravame, si dirà per quanto necessario in seguito.
I.
All’incanto del 20 giugno 1995 il fondo è stato aggiudicato al secondo turno d’asta senza l’aggravio a _ per Fr. 761’000.--.

Considerato
in diritto:
1.
Se un immobile è gravato da una servitù o da un onere fondiario senza il consenso del creditore pignoratizio anteriore, questi può pretendere che sia messo agli incanti con o senza questo aggravio (art. 142 prima frase LEF).
Se il prezzo offerto per l’immobile col nuovo aggravio non basta per soddisfare il creditore, e se la vendita senza l’aggravio permette di conseguire un prezzo maggiore, il creditore ha il diritto di chiedere la cancellazione dal registro fondiario (art. 142 seconda frase LEF).
L’istituto della messa all’incanto con il doppio turno d’asta nell’esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare è poi meglio precisato all’art. 104 cpv. 1 RFF nel senso che l’istanza va ammessa se si realizzano cumulativamente tre presupposti:
a) tempestività dell’istanza per doppio turno d’asta (da formulare entro il termine di dieci giorni dalla notifica dell’elenco oneri);
b) il credito pignoratizio poziore, posto a fondamento dell’istanza, deve risultare dall’elenco oneri;
c) mancata impugnativa giudiziale della poziorità.
2.
Il doppio turno d’asta è stato chiesto dalla creditrice pignoratizia _ il 10 maggio 1995, prima dell’allestimento e della trasmissione dell’elenco oneri: l’istanza è pertanto tempestiva.
3.
a)
Sulla poziorità, determinante è l’iscrizione a Registro fondiario e non il momento della concessione del credito o del mutuo: per l’art. 972 cpv. 1 CC i diritti reali nascono e ricevono grado e data dall’iscrizione nel libro mastro, ritenuto che il loro effetto risale in linea di principio al giorno dell’iscrizione nel giornale (cfr. Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, vol. I, § 21 m. 897, Pascal Simonius/Thomas Sutter, Schw. Immobiliarsachenrecht, vol. II, Basilea e Francoforte sul Meno 1990, p. 175 m. 56; Henri Deschenaux, Le registre foncier, Friborgo 1983, p. 505).
b)
Per l’art. 29 cpv. 1 ORF “quando più iscrizioni richieste lo stesso giorno debbano essere fatte sopra un medesimo foglio del mastro e ricevere un grado diverso secondo la volontà delle parti, o secondo l’ordine in cui sono iscritte nel giornale, ossia nel protocollo degli atti pubblici, questa diversità di grado dev’essere indicata nel mastro in modo appropriato alle circostanze (per es. colla menzione del momento preciso in cui la richiesta fu presentata, oppure coll’accenno ad ogni iscrizione del grado che le spetta); cfr. anche Steinauer, op. cit., m. 897a, b e c.
Per l’art. 45 cpv. 2 del Regolamento della legge 2 febbraio 1933 sul registro fondiario del 9 luglio 1935, l’ufficiale munisce i documenti giustificativi “del numero corrispondente a quello dell’iscrizione nel giornale e di quello progressivo del registro principale”.
c)
Nel caso di specie, i reclamanti reputano che le cartelle ipotecarie di I grado della _ (iscritte il 31 agosto 1988) non prevalgano sul loro diritto di usufrutto ed abitazione vita natural durante (iscritto il 31 agosto 1988), poiché entrambi iscritti lo stesso giorno nel registro fondiario: siffatta opinione disattende però che, quando due diritti reali limitati sono stati iscritti lo stesso giorno nel registro fondiario, determinante è l’ordine in cui sono stai iscritti nel giornale, che corrisponde al numero dei relativi documenti giustificativi menzionato nel giornale e nel libro principale.
Orbene per il principio “prior tempore, potior iure”, le cartelle ipotecarie della _ prevalgono sul diritto di usufrutto ed abitazione poiché iscritte prima (dg n. _ e _ per le cartelle ipotecarie e dg n. _ e _ per il diritto di usufrutto ed abitazione).
L’ipoteca convenzionale fatta valere da _ è quindi poziore rispetto al diritto di usufrutto e d’abitazione di _. In via abbondanziale va rilevato che la poziorità delle cartelle ipotecarie della _ risulta pure dalle cartevalori medesime: infatti per l’art. 53 cpv. 2 ORF il titolo, compilato dall’ufficiale del registro fondiario, deve indicare “i diritti che già sussistono sul fondo e gli oneri di grado prevalente (servitù, oneri fondiari, diritti di pegno, compresi i posti liberi e le riservate precedenze, annotazioni) e nel caso di specie nelle cartelle ipotecarie di Fr. 655’000.-- e Fr. 45’000.-- gravanti in I grado il mapp. n. _ di _ non risulta menzionato il diritto d’usufrutto e di abitazione dei reclamanti.
4.
L’elenco oneri, benché formalmente esatto, può materialmente divergere dalla realtà. In tale ipotesi è aperta la via dell’azione per l’accertamento della prevalenza del diritto di usufrutto ed di abitazione sul credito pignoratizio (art. 104 cpv. 1 RFF), da far valer entro il termine perentorio di dieci giorni dalla notifica dell’elenco oneri (cfr. Walder/Jent-Sorensen, Tafeln zum  Konkursrechts, 1990, p. 65). Nel caso di specie, per mancata impugnativa giudiziale della poziorità, è decisivo quanto emerge dall’elenco oneri: i diritti fondati sulle cartelle ipotecarie prevalgono quindi sul diritto di usufrutto ed abitazione di _.
5.
Il reclamo 29 maggio 1995 _ è respinto.
Non si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68 cpv. 2 OTLEF), perché così previsto per normativa di diritto federale.