Decision ID: 5e4cf552-421b-503b-b326-afd57cb649d9
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Vergabestelle habe demnach den Sachverhalt unrichtig festgestellt und
das Angebot der Beschwerdeführerin zu Unrecht ausgeschlossen.
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Die Beschwerdeführerin beantragt, ihrer Beschwerde sei die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen. Es sei kein entgegenstehendes öffentliches In-
teresse ersichtlich. Das private Interesse der Beschwerdeführerin am Er-
halt des Zuschlags und das öffentliche Interesse an der Garantie des
Rechtsschutzes überwögen das Interesse der Vergabestelle an einem ra-
schen Zuschlagsentscheid. Sollte das Gericht die aufschiebende Wirkung
nicht erteilen, sei die Widerrechtlichkeit der angefochtenen Verfügung fest-
zustellen.
J.
Mit Verfügung vom 1. Juni 2021 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass
bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betref-
fend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen,
welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren
könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin,
zu unterbleiben hätten.
K.
Mit Vernehmlassung vom 16. Juni 2021 beantragt die Vergabestelle, das
Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen (1),
über das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu
entscheiden (2), sowie, die Beschwerde sei abzuweisen (3). Die Vergabe-
stelle bestreite die Ausführungen der Beschwerdeführerin in der Be-
schwerde. Es gebe sachliche Gründe für den Ausschluss der Beschwerde-
führerin.
Die Vergabestelle habe den ersten Zuschlag aufgrund neuer Erkenntnisse
aus dem Beschwerdeverfahren mit SIMAP-Publikation vom 23. März 2021
(recte: 25. März 2021) widerrufen. Nach erneuter Evaluation der Angebote
habe sie alle Anbieter nochmals detailliert überprüft. Dabei habe sich her-
ausgestellt, dass die Beschwerdeführerin nicht alle Anforderungen gemäss
Ausschreibung erfülle und demzufolge vom Vergabeverfahren auszu-
schliessen sei. Neben der Beschwerdeführerin sei auch die ursprüngliche
Zuschlagsempfängerin ausgeschlossen worden.
Die sogenannten Mittelstreifen-Überleitsysteme seien Komponenten, die
auf dem Mittelstreifen der Fahrbahn eingebaut würden und im Bedarfsfall
eingesetzt werden könnten, um den Verkehr von der einen auf die andere
Seite der Fahrbahn leiten zu können. Sowohl im offenen als auch im ge-
schlossenen Zustand müssten sie diverse Eigenschaften aufweisen, damit
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die Sicherheit der Verkehrsteilnehmer gewährleistet werden könne. Ge-
mäss Lastenheft, Kapitel 2.1.3, müsse das System verschiedene Anforde-
rungen, insbesondere im Bereich Sicherheit, erfüllen. Unter anderem sei
das MÜLS zur Sicherheit der Verkehrsteilnehmer mit einem fixen Anprall-
schutz (Anpralldämpfer) oder einer kurzen Absenkung zu versehen. Das
von der Beschwerdeführerin angebotene System verfüge weder über eine
kurze Absenkung noch über einen fixen Anprallschutz (Anpralldämpfer).
Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Angebot ausgeführt, dass die Ent-
wicklung eines integrierten Anpralldämpfers eine wesentliche Anpassung
darstelle und eine Neuzertifizierung nach der Norm SN 640 567 respektive
der Norm EN 1317 zur Folge hätte. Die Beschwerdeführerin habe diese
Zertifizierung nicht offeriert und zudem darauf hingewiesen, dass sie keine
Notwendigkeit dafür sehe. Das System erfülle damit eine wesentliche An-
forderung gemäss Ausschreibung nicht. Die Beschwerdeführerin sei daher
zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden.
Weiter führt die Vergabestelle aus, es bestünden erhebliche Interessen,
dass die Arbeiten sobald als möglich aufgenommen werden könnten. Bei
einem Start der Leistungen anfangs August 2021 könnten die nötigen
Schnittstellen noch zielführend abgeglichen und eine Inbetriebnahme mit
moderaten Mehraufwendungen realisiert werden. Bei weiteren Verzöge-
rungen führe dies zu nachträglichen Anpassungen an produzierten Syste-
men, einer abgesetzten Integration mit weiteren Verkehrsbehinderungen
(zusätzliche Nachtsperrungen) sowie erheblichen Aufwendungen für eine
aufwendige Nachprüfung einer ausgetesteten, für den Verkehrsteilnehmer
sicherheitsrelevanten Anlage (gesamte Signalisation) und die Planung von
Provisorien für die fehlende Anlage. Nur mit einem zeitnahen Start der Ar-
beiten für die Arbeitsvorbereitung könne demnach sichergestellt werden,
dass die straff abgestimmten Terminvorgaben sowie Materiallieferungen
(Lieferfristen) eingehalten werden könnten.
Die Vergabestelle beantragt schliesslich, die Akteneinsicht der Beschwer-
deführerin sei einzuschränken, soweit es sich um die Offerten der Konkur-
renten handle.
L.
Mit Eingabe vom 22. Juni 2021 teilte die Zuschlagsempfängerin mit, dass
sie aufgrund der zutreffenden Vernehmlassung der Vergabestelle und der
aus ihrer Sicht offensichtlichen Sach- und Rechtslage darauf verzichte, zu
den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen.
Für den Fall, dass die vorsorglichen Massnahmen der Beschwerdeführerin
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gewährt werden sollten, beantrage die Zuschlagsempfängerin, sich für das
Hauptverfahren als Beschwerdegegnerin konstituieren zu können, und be-
halte sich vor, im Hauptverfahren vollumfänglich zu den Vorbringen Stel-
lung zu nehmen.
M.
Mit Eingabe vom 9. Juli 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträ-
gen fest.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom
21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR
172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020
über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft.
Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden
Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wur-
den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfah-
ren massgebliche Ausschreibung datiert vom 24. Juni 2020. Damit sind
grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar,
nämlich insbesondere das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über
das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aBöB [AS 1996 508
ff.]) und die Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Be-
schaffungswesen (im Folgenden: aVöB [AS 1996 518 ff.]).
1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-
machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 aBöB).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-
dungsbereich des aBöB fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB).
1.4 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
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(Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) un-
terstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwa-
chung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz un-
tersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst
wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen
Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB er-
reicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 aBöB gegeben ist.
1.4.1 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a aBöB).
1.4.2 Die Vergabestelle geht in den Ziffern 1.8 und 2.1 ihrer Ausschreibung
vom 24. Juni 2020 von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c
aBöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchfüh-
rung von Hoch-und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen
Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA. Ge-
mäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c aBöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 aBöB in Ver-
bindung mit Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 19. November 2019
über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswe-
sen für die Jahre 2020 und 2021 (AS 2019 4101) beträgt der Schwellenwert
für Bauwerke 8.7 Mio. Franken. Vergibt die Auftraggeberin für die Realisie-
rung eines Bauwerkes mehrere Bauaufträge, so ist deren Gesamtwert
massgebend. Der Bundesrat legt den Wert der einzelnen Bauaufträge fest,
die auf jeden Fall den Bestimmungen des aBöB unterstehen. Er bestimmt,
welchen prozentualen Anteil sie am Gesamtbauwerk ausmachen müssen
(Art. 7 Abs. 2 aBöB). Entscheidend ist, ob im Gegenstand eines Bauauf-
trags ein isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvor-
habens (Neubau oder Sanierung) zu sehen ist (PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 309).
1.4.3 Gemäss der auf der Homepage der Vergabestelle publizierten Pro-
jektübersicht des Projekts "Gesamterneuerung Kerenzerbergtunnel" ist
zwischen 2020 und 2026 eine umfassende Gesamterneuerung der gesam-
ten Tunnelanlage vorgesehen. Zuerst wird ein Sicherheitsstollen realisiert,
der nördlich respektive seeseitig vom bestehenden Tunnel zu liegen
kommt und über Querstollen mit dem Fahrraum verbunden ist. Anschlies-
send werden umfangreiche Instandsetzungsarbeiten am Autobahntunnel
vollzogen, in deren Rahmen die Bausubstanz saniert und die Betriebs- und
Sicherheitstechnik erneuert wird. Die Gesamtkosten für diese Massnah-
men belaufen sich auf rund 436 Mio. Franken (Bundesamt für Strassen
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ASTRA, Projektübersicht Gesamterneuerung Kerenzerbergtunnel
<https://www.kerenzerbergtunnel.ch/media/pages/medien-und-informa-
tion/d9227c86ce-1621956898/20210310-ker_projektueber-
sicht_web.pdf>, letztmals besucht 21. Juli 2021). Das vorliegend ausge-
schriebene Projekt "070191 N03-70 KER, TP1 BSA 5 – Mittelstreifen-Über-
leitsystem (MÜLS) West" bildet Los 5 der insgesamt 24 Lose umfassenden
"Losaufteilung Betriebs- und Sicherheitsausrüstungen" (vgl. Ausschrei-
bungsunterlagen, Dok. 4.1 "Besondere Bestimmungen BSA", Pos.-Nr.
133.100). Es ist unbestritten, dass die Beschaffung des MÜLS Teil dieses
grösseren Bauvorhabens ist.
Der Schwellenwert für Bauwerke ist damit überschritten.
1.5 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB vorliegt,
fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich
des aBöB.
1.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig.
2.
Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen
der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des
BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE
2009/19 E. 1.2 m.H. "Microsoft"; dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1340 m.H.).
3.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
aBöB und Art. 37 VGG).
4.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 aBöB vor, dass
der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu-
kommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Ge-
such hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 aBöB).
https://www.kerenzerbergtunnel.ch/media/pages/medien-und-information/d9227c86ce-1621956898/20210310-ker_projektuebersicht_web.pdf https://www.kerenzerbergtunnel.ch/media/pages/medien-und-information/d9227c86ce-1621956898/20210310-ker_projektuebersicht_web.pdf https://www.kerenzerbergtunnel.ch/media/pages/medien-und-information/d9227c86ce-1621956898/20210310-ker_projektuebersicht_web.pdf
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Das aBöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder
Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es
können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung
und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist
anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine
sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die
gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwi-
schenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1
m.H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im aBöB den Sus-
pensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge-
währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submis-
sionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-
wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt
haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-3402/2009, aus-
zugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 m.H. "Microsoft").
Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im
Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-
hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung
aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-
gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich
das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13
"Vermessung Durchmesserlinie" (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht
hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechter-
haltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein ge-
wichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschut-
zes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober
2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interes-
sen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Bot-
schaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den au-
tomatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und
erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch
S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-3402/2009, auszugs-
weise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 "Microsoft"). Entsprechend hält
das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Inter-
kantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
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15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer mög-
lichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein er-
hebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai
2006 E. 4.2.1 m.H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations
de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich
der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der
ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbe-
sondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a
GPA 1994 – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Ver-
hinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden
lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m.H. "Vermessung Durchmesserlinie";
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1341).
Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur dann
abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegründet
erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie deshalb keine
Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht eingetreten
werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 21. April
2015 E. 4.1 "Support Software ORMA").
5.
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilge-
nommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
5.1 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfah-
ren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefoch-
tene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil sie vom Verga-
beverfahren ausgeschlossen wurde.
5.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand,
dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-
tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene An-
bieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert,
wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE
141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").
Die Frage, ob der unterlegene, Beschwerde führende Anbieter eine reelle
Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten, ist aufgrund der von ihm
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gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die ent-
sprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der
materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für
das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte
Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante
Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraus-
setzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer
gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass
seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den
Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten
Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H.
"Monte Ceneri").
Vorliegend bemängelt die Beschwerdeführerin, ihr Angebot sei zu Unrecht
ausgeschlossen worden.
Anlässlich der Evaluation vor dem ersten Zuschlag, bevor die Vergabe-
stelle aufgrund der Beschwerde einer anderen Anbieterin zum Schluss
kam, dass das Angebot der Beschwerdeführerin die technischen Anforde-
rungen nicht erfülle und daher auszuschliessen sei, rangierte sie dieses
Angebot auf dem zweiten Platz, vor demjenigen der Y._ AG der
Empfängerin des vorliegend angefochtenen zweiten Zuschlags. Das im
ersten Rang platzierte Angebot der Z._ AG wurde im Rahmen der
zweiten Evaluation mit einer anderen Begründung ausgeschlossen als
dasjenige der Beschwerdeführerin. Würde das Bundesverwaltungsgericht
der Argumentation der Beschwerdeführerin folgen, dass die Vergabestelle
das Angebot der Beschwerdeführerin im Rahmen der zweiten Evaluation
zu Unrecht vom Verfahren ausgeschlossen habe, so würde dies den Aus-
schluss des Angebots der Z._ AG nicht tangieren, so dass lediglich
die Angebote der Beschwerdeführerin und der Y._ AG zu verglei-
chen wären. Von diesen beiden Angeboten ist dasjenige der Beschwerde-
führerin gemäss Evaluation das wirtschaftlich günstigere. In diesem Fall
hätte die Beschwerdeführerin daher eine reelle Chance darauf, selbst den
Zuschlag zu erhalten.
5.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 aBöB
und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
5.4 Prima facie ist daher davon auszugehen, dass die Eintretensvoraus-
setzungen gegeben sind.
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6.
Die Beschwerdeführerin rügt, es treffe nicht zu, dass ihr MÜLS die Anfor-
derungen gemäss Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts nicht erfülle.
Die beiden Normen SN 640 560 und SN 640 561 stellten die massgebli-
chen Richtlinien der Vergabestelle für Fahrzeug-Rückhaltesysteme dar.
Damit die Anforderungen der Norm SN 640 561 erfüllt seien, müssten die-
jenigen der Norm EN 1317 erfüllt sein (vgl. ASTRA-Richtlinie Fahrzeug-
rückhaltesysteme, Teil A, S. 11). Die Beschwerdeführerin sei sich dieser
Anforderungen bewusst gewesen und habe ihrem Angebot eine EG-Kon-
formitätsbescheinigung beigefügt, welche bestätige, dass ihr MÜLS die An-
forderungen der Norm EN 1317 - 5: 2007 + A1: 2008 erfülle. Ihr Zertifikat
bestätige, dass ihr MÜLS die Aufhaltestufe H1, die Anprallheftigkeitsstufe
B1 und den Wirkungsbereich Klasse W8 aufweise. Im Lastenheft verlange
die Vergabestelle die Erfüllung genau dieser Werte. Die Beschwerdeführe-
rin habe bereits in ihrer Offerte dargelegt, dass sie die verlangten Anforde-
rungen erfülle und dass ihre MÜLS einen Anprallschutz aufweise. Die
Vergabestelle habe insofern den Sachverhalt unrichtig festgestellt.
Die Beschwerdeführerin kritisiert überdies, die Vergabestelle gehe zu Un-
recht davon aus, dass das Vorhandensein eines Anpralldämpfers oder ei-
ner Kurzabsenkung zertifiziert sein müsse. Diese Anforderung ergebe sich
weder aus der Ausschreibung noch aus dem Lastenheft. In Kapitel 2.1.3
des Lastenhefts werde zwar verlangt, dass das MÜLS eine kurze Absen-
kung oder einen Anpralldämpfer besitzen müsse, nicht aber, dass diese
zertifiziert sein müssten. Die Begründung der Vergabestelle, wonach das
MÜLS der Beschwerdeführerin keinen zertifizierten Anpralldämpfer auf-
weise, stelle somit eine unzulässige Änderung der Ausschreibung und Aus-
schreibungsunterlagen dar.
Die Vergabestelle legt ihrerseits dar, gemäss Lastenheft, Kapitel 2.1.3,
müsse das MÜLS verschiedene Anforderungen, insbesondere im Bereich
Sicherheit, erfüllen. Es seien diverse Anforderungen gemäss den Normen
SN 640 561 (Passive Sicherheit im Strassenraum) und 640 567-2 (Fahr-
zeugrückhaltesysteme) zu erfüllen. Die Normengruppe SN 640 567 über-
nehme die europäische Normengruppe EN 1317 mit einem nationalen Vor-
wort, was ihr den Status einer Schweizer Norm gebe. Die SN-Norm sei
somit inhaltlich identisch mit der EN-Norm. Zu Recht halte die Beschwer-
deführerin fest, dass alle Rückhaltesysteme zertifiziert sein müssten. Aus
dem Lastenheft ergäben sich weitere Anforderungen, insbesondere aus
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Kapitel 2.1.3. Unter anderem sei das MÜLS zur Sicherheit der Verkehrs-
teilnehmer mit einem fixen Anprallschutz (Anpralldämpfer) oder einer kur-
zen Absenkung zu versehen. Die kurze Absenkung diene dazu, dass ein
Fahrzeug nicht frontal auf das MÜLS pralle, sondern angehoben und ab-
gelenkt werde. Der fixe Anprallschutz (Anpralldämpfer) sei vor dem Hinder-
nis angeordnet und solle die Wucht des Aufpralls mindern.
Das von der Beschwerdeführerin angebotene System verfüge weder über
eine kurze Absenkung noch über einen fixen Anprallschutz (Anpralldämp-
fer). Die Evaluation sei auf der Basis des offerierten und zertifizierten Sys-
tems ohne Anpralldämpfer erfolgt. Die Beschwerdeführerin halte selber
fest, dass sie lediglich über ein zertifiziertes MÜLS ohne fixen Anprallschutz
oder kurze Absenkung verfüge. Dieses erfülle die Anforderungen gemäss
Lastenheft daher nicht. Sie verfüge auch nicht über ein zertifiziertes Sys-
tem mit Anpralldämpfer oder kurzer Absenkung. Das integrierte Element
(Anpralldämpfer) sei nicht zertifiziert und dürfe damit nicht in Verkehr ge-
bracht werden. Eine wichtige technische Anforderung an die Leistung sei
damit nicht erfüllt, was zum Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem
vorliegenden Vergabeverfahren führe.
6.1 Die Vergabestelle hat die Anforderungen an die geforderte Leistung,
insbesondere deren technischen Spezifikationen, in hinreichender Klarheit
und Ausführlichkeit zu umschreiben und in jedem Fall mitzuteilen, welche
Anforderungen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 1 und 3 aVöB;
BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.2 "Mobile Warnanlagen"). Von erheblicher Bedeu-
tung ist die eindeutige, vollständig und ausreichend detaillierte Leistungs-
beschreibung (Produktanforderung). Der Leistungsbeschrieb (Beschrei-
bung des Beschaffungsgegenstandes) enthält alle notwendigen Anforde-
rungen an den Leistungsgegenstand und bildet zusammen mit den techni-
schen Spezifikationen (Formulierung der Detailanforderungen) das Kern-
stück der Ausschreibung (HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch
[Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Kommentar, 2011, Art. 12 BöB N. 1 f., Art. 18
BöB N. 13 f.; DERS. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Be-
schaffungsrecht, 2020 [im Folgenden: TRÜEB 2020], Art. 30 BöB N. 7 f.).
Produktanforderungen sind – soweit sich aus der Ausschreibung nichts an-
deres ergibt – absolute Kriterien. Ihre Nichterfüllung führt grundsätzlich zur
Nichtberücksichtigung des Angebots (Zwischenentscheid des BVGer
B-6295/2017 vom 18. Juni 2018 E. 4.7 m.w.H. "Produkte zur Aussenreini-
gung"; TRÜEB 2020, a.a.O., Art. 30 N. 7 f.).
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6.2 Gegenstand des vorliegend umstrittenen Vergabeverfahrens ist ein
Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS). Dieses ist definiert als eine Schutz-
einrichtung für den Verkehr, welche geschlossen (Richtungsverkehr) oder
geöffnet (Gegenverkehr) werden kann.
Die technischen Spezifikationen wurden durch die Vergabestelle im Las-
tenheft BSA, das Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildet, vorge-
geben (Dok. 4.2 "Lastenheft BSA" [im Folgenden: Lastenheft]). Das Las-
tenheft sieht in Kapitel 2.1 unter anderem Folgendes vor:
"Die MÜLS ist mit einem fixen Anprallschutz oder einer kurzen Absenkung zu
versehen.
[...]
Es gelten folgende Sicherheitsanforderungen für die geschlossene MÜLS:
• Aufhaltestufe H1 (oder höher), zertifiziert gemäss SN 640 561
• Wirkungsbereich: Klasse W6 – W8
• Anprallheftigkeit muss der Stufe B gemäss SN 640 567-2 entsprechen
• [...]." (Lastenheft Kap. 2.1.3).
6.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass es sich bei den in Kapitel
2.1.3 des Lastenhefts festgelegten Anforderungen an die Konstruktion des
MÜLS um zwingende Anforderungen handelt.
6.4 In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass das von der Be-
schwerdeführerin angebotene MÜLS die Anforderungen für den geschlos-
senen Zustand erfüllt und entsprechend zertifiziert ist.
6.5 Bestritten ist indessen, ob sie auch die – kumulativ zu erfüllende – An-
forderung an einen fixen Anprallschutz oder eine kurze Absenkung erfüllt.
Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich, sie habe in ihrer Offerte ange-
geben, dass sie die in Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts aufgestellten Anforde-
rungen erfülle und ihre Schranke über einen Anpralldämpfer verfüge. Auch
habe sie die Fragen der Vergabestelle vom 1. September 2020 beantwortet
und bestätigt, dass ihr MÜLS den Anforderungen gemäss Kapitel 2.1.3 des
Lastenhefts entspreche und vollautomatisch funktioniere. Aus Kapitel 2.1.3
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des Lastenhefts gehe hervor, dass nur gewisse Eigenschaften zertifiziert
sein müssten. Beispielsweise müsse die Aufhaltestufe H1 gemäss der
Norm SN 640 561 geprüft sein. Entsprechend habe die Beschwerdeführe-
rin ein EG-Konformitätszertifikat vom 5. November 2010 eingereicht, wel-
ches belege, dass ihr MÜLS die in Kapitel 2.1.3 des Lastenhefts genannten
Anforderungen erfülle. Im Lastenheft werde demgegenüber nicht verlangt,
dass auch die Elemente des Anprallschutzes oder der kurzen Absenkung
zertifiziert sein müssten. Indem die Vergabestelle eine Zertifizierung für den
Anpralldämpfer der Beschwerdeführerin verlange, ändere sie das Lasten-
heft, was gegen die Grundsätze des Vergaberechts (Transparenzgrund-
satz) verstosse.
Die Vergabestelle ist dagegen der Meinung, die Beschwerdeführerin habe
den Nachweis für ein MÜLS ohne fixen Anprallschutz oder kurze Absen-
kung erbracht. Das integrierte Element (Anpralldämpfer) sei gemäss Über-
legungen der Beschwerdeführerin nicht zertifiziert und dürfe damit nicht in
Verkehr gebracht werden. Die Integration eines Anpralldämpfers entspre-
che einer tiefgreifenden technischen Änderung. Die Zugfestigkeit der Ver-
riegelung werde damit massgeblich verändert, weshalb eine Neuzertifizie-
rung nötig wäre. Die Beschwerdeführerin habe das selber korrekt festge-
halten. Ihr MÜLS dürfe ohne Neuzertifizierung gar nicht in Verkehr gebracht
werden. Auch wenn eine Zertifizierung des Systems der Beschwerdefüh-
rerin in Zukunft denkbar wäre, seien die Anforderungen gemäss der vorlie-
genden Ausschreibung nicht erfüllt.
6.5.1 Gemäss den Ausschreibungsunterlagen müssen die Anbieter einen
technischen Bericht einreichen, in welchem sie eine fachtechnische Be-
schreibung des MÜLS erarbeiten. Es sind darin alle Anlageteile zu be-
schreiben, die zum Einsatz gelangen, darunter die Anlagebeschreibung
MÜLS und in dieser Rubrik die Leitschrankenelemente und den Aufbau.
Gemäss der Vergabestelle dienen diese Angaben dem Nachweis der Er-
füllung der Anforderungen aus dem Lastenheft und Fachhandbuch. Abwei-
chungen sind mit Begründung zu beschreiben (Dok. 5 "Unternehmeranga-
ben", Kap. 3.2.1.1 "Technischer Bericht des Anbieters").
6.5.2 Die Beschwerdeführerin hat mit ihrem technischen Bericht auch ihr
EG-Konformitätszertifikat Nr. 1826-CPD-10-02-09 vom 5. November 2010
eingereicht, welches bescheinigt, dass das von der Beschwerdeführerin
angebotene MÜLS den Standard EN 1317-5: 2007 + A1: 2008 erfülle. Das
Zertifikat enthält im Anhang eine Abbildung des zertifizierten MÜLS sowie
die Daten zur Leistungsfähigkeit des MÜLS bei einem Aufprall.
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Auf dieser Abbildung des verriegelten MÜLS ist weder eine Kurzabsenkung
noch ein Anpralldämpfer erkennbar. Die Beschwerdeführerin behauptet
dies auch gar nicht.
6.5.3 Anlässlich der technischen Bereinigung forderte die Vergabestelle
die Beschwerdeführerin am 1. September 2020 auf, zu verschiedenen Fra-
gen Stellung zu nehmen. Darunter befand sich auch folgende Frage:
"Gemäss Lastenheft Kap. 2.1.3 Konstruktion ist eine MÜLS mit einem fixen
Anprallschutz oder einer kurzen Absenkung zu versehen. Sie muss so kon-
struiert sein, dass der Betrieb im Normalfall vollständig automatisiert stattfin-
den kann. Teile oder Prozesse, welche im Rahmen des normalen automati-
sierten Betriebsprozesses manuell / händisch zu montieren resp. vorzuneh-
men sind, sind nicht zulässig.
Bestätigen Sie, dass das offerierte System diese Anforderung erfüllt" (Frage-
katalog, Frage 5)
Die Beschwerdeführerin kreuzte auf diese Frage die Antwort "ja" an.
Gleichzeitig legte sie aber noch eine Notiz bei, betitelt mit "Mobiles Mittel-
streifen-Überleitsystem (MÜLS), GMA09800 EG Homologation 1826-CPD-
10-02-09, Überlegungen über den Anbau eines Anpralldämpfers", welche
vom 8. Oktober 2012 datiert. Darin erörterte sie die Frage der Zweckmäs-
sigkeit des Anbaus eines Anpralldämpfers am Riegel einer offenen Leit-
schranke. Die Beschwerdeführerin erklärte, sie habe einer im normalen
Betriebszustand offenen Halbschranke ein leicht abnehmbares System am
Riegel hinzugefügt. Es handle sich um eine abgerundete Verschalung, die
Schutz für Personen biete, die während eines Unfalls auf die Fahrbahn ge-
schleudert worden seien. Auch habe sie auf einem System GM07 auf An-
trag eines Kunden einen Frontkasten mit integrierter Stauchzone entwi-
ckelt und installiert. Dieser Kasten sei Bestandteil der mobilen Leit-
schranke. Die Beschwerdeführerin habe die Möglichkeit, einen Kasten mit
Stauchzone auf ihren früheren GM07 zu installieren. Diese könnten aber
nicht mehr homologiert werden. Für ihre neue MÜLS (GMA09800) habe
sie die Möglichkeit, einen Frontkasten mit integrierter Stauchzone zu instal-
lieren, doch würde die MÜLS damit ihre heute gültige Homologation verlie-
ren. Die Beschwerdeführerin komme zum Schluss, dass es keine Norm für
den Zusatz am offenen Ende der mobilen Systeme gebe. Sie könne die
Notwendigkeit nicht rechtfertigen, einen Anpralldämpfer auf ihren
GMA09800 in offener Position hinzuzufügen.
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6.5.4 Aus diesen Ausführungen, insbesondere dem Satz "Für unsere neue
MÜLS (GMA09800), haben wir die Möglichkeit, dieselbe Vorrichtung zu in-
stallieren, sie würde aber ihre heute gültige Homologation verlieren" geht
nicht nur hervor, dass das zertifizierte MÜLS der Beschwerdeführerin kei-
nen Anprallschutz aufweist, sondern auch, dass die Beschwerdeführerin
selber davon ausgeht, dass, wenn sie ihr MÜLS mit einem Anpralldämpfer
ausstatten würde, dieses nicht mehr mit dem zertifizierten MÜLS überein-
stimmen würde, sondern neu zertifiziert (homologiert) werden müsste.
Mit diesen ergänzenden Ausführungen widersprach die Beschwerdeführe-
rin somit selbst ihrer vorher angekreuzten Bestätigung, dass das von ihr
angebotene MÜLS die Anforderung eines fixen Anprallschutzes oder einer
kurzen Absenkung erfülle.
6.5.5 In ihrer Beschwerde widerlegt die Beschwerdeführerin diese Interpre-
tation nicht. Auch die von ihr eingereichten "Réflexions sur l’installation d’un
amortisseur de choc à l’extrémité d’une glissière mobile de déviation de
trafic" zeigen nicht auf, dass das von ihr angebotene MÜLS über einen
fixen Anprallschutz oder eine kurze Absenkung verfügt, sondern legen le-
diglich dar, warum diese Anforderung nach Auffassung des Verfassers die-
ses Berichts gar nicht nötig sei.
6.5.6 Erfüllt das von der Beschwerdeführerin angebotene MÜLS somit
diese zwingende technische Anforderung nicht, so ist prima facie davon
auszugehen, dass die Vergabestelle es zu Recht aus diesem Grund vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen hat.
7.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, indem die Vergabestelle den Zuschlag
nicht derjenigen Anbieterin erteilt habe, welche das wirtschaftlich güns-
tigste Angebot eingereicht habe, habe sie Art. 21 aBöB verletzt. Die Offerte
der Beschwerdeführerin sei evaluiert worden, bevor die Vergabestelle am
4. November 2020 den ersten Zuschlag erteilt habe. In der Bewertung habe
ihr Angebot – vor der Zuschlagsempfängerin Y._ AG – Rang zwei
erreicht. Es sei widersinnig, dass das Angebot der Beschwerdeführerin zu-
nächst bewertet worden sei, bevor es dann durch eine spätere Verfügung
der Vergabestelle ausgeschlossen worden sei. Auch sei es angesichts des-
sen, dass die Y._ AG im ersten Durchgang auf Rang drei platziert
worden sei, unverständlich, dass die Y._ AG nun den Zuschlag er-
halten habe.
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Für die Beurteilung, welches Angebot das wirtschaftlich günstigste ist, kön-
nen nur Angebote zum Vergleich herangezogen werden, welche die tech-
nischen Spezifikationen erfüllen und nicht aus einem anderen Grund aus-
zuschliessen sind. Dass zwei Angebote, welche die technischen Spezifika-
tionen nicht erfüllen, wirtschaftlich günstiger sind als ein drittes Angebot,
das diese Spezifikationen erfüllt, ist daher kein Anlass, an der Rechtmäs-
sigkeit des Zuschlags an diesen dritten Anbieter zu zweifeln.
8.
Prima facie erscheint die Beschwerde als offensichtlich aussichtslos.
Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzuwei-
sen, ohne dass eine Interessenabwägung vorgenommen werden müsste.
9.
Die Beschwerdeführerin hat bisher keine Akteneinsicht beantragt, so dass
keine entsprechenden Anträge im Rahmen des vorliegenden Zwischenent-
scheids näher behandelt werden müssten.
10.
Über die Kostenfolgen dieses Zwischenentscheids wird mit dem Entscheid
über die Hauptsache zu befinden sein.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung wird abgewiesen.
2.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Entscheid über die Hauptsache befunden werden.
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3.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 206221; Gerichtsur-
kunde)
– die Y._ AG (Auszug; A-Post)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann