Decision ID: 02a98033-a74a-5ecb-b0b1-38e6e3562c75
Year: 2016
Language: de
Court: SG_VWEK
Chamber: SG_VWEK_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.- Z ist die Tochter von X und Y. Sie wurde am xx.xx.2013 geboren. Die Eltern sind
nicht miteinander verheiratet. Y anerkannte seine Tochter am xx.xx.2013. Am xx.xx.
2013 genehmigte die KESB den Unterhaltsvertrag zwischen Vater und Tochter und
stellte fest, dass die alleinige elterliche Sorge X zusteht.
B.- Am 18. Februar 2015 stellte Y bei der KESB einen Antrag auf Erteilung der
gemeinsamen elterlichen Sorge. Gleichzeitig ersuchte er um Regelung des Besuchs-
und Kontaktrechts. Mit Schreiben vom 20. Februar 2015 gab die KESB X die
Gelegenheit zur Stellungnahme. Diese erklärte sich in der Folge mit der gemeinsamen
elterlichen Sorge nicht einverstanden. Nachdem die KESB mit den Eltern mehrere
Gespräche geführt hatte, hiess sie mit Verfügung vom 27. August 2015 den Antrag von
Y auf Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge gut, übertrug den Eltern die
gemeinsame elterliche Sorge über Z (Ziffer 1) und schrieb die Erziehungsgutschriftgen
der Mutter gut (Ziffer 2). Gleichzeitig hielt sie fest, die Regelung des persönlichen
Verkehrs zwischen Y und seiner Tochter Z erfolge in einem separaten Verfahren
(Ziffer 3).
C.- Gegen die Verfügung der KESB vom 27. August 2015 (zugestellt am 8. September
2015) erhob X mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 7. Oktober 2015 Beschwerde
bei der Verwaltungsrekurskommission mit dem Antrag, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge seien die angefochtene Verfügung aufzuheben und der Antrag
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von Y auf Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge abzuweisen. Am 9. Dezember
2015 ergänzte sie die Beschwerde innert mehrmals erstreckter Frist. Mit
Vernehmlassung vom 5. Januar 2016 beantragte die KESB die kostenfällige Abweisung
der Beschwerde. Am 3. März 2016 setzte der Präsident Rechtsanwältin C als
Kindesvertreterin ein. Zuvor erhielten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit dazu
Stellung zu nehmen, wobei dagegen keine Einwände erhoben wurde.
Nachdem Y am 3. März 2016 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, nahm er
am 4. April 2016 mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin Stellung zur Beschwerde. Er
beantragte, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, allenfalls sei diese abzuweisen.
Das Gesuch von X vom 30. März 2016 um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wurde mit Verfügung vom 22. April 2016 mit Wirkung ab dem 30. März
2016 bewilligt, und sie wurde von allfälligen, den geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 800.– übersteigenden Gerichtskosten vorläufig befreit. Am 30. Juni 2016 nahm die
Kindesvertreterin Stellung zum Verfahren und begrüsste aus Sicht von Z die
gemeinsame elterliche Sorge. Am 12. September 2016 äusserte sich X dazu.
D.- Am 9. November 2016 fand die mündliche Verhandlung statt, an der X und Y
zusammen mit ihren Rechtsvertretern, die Kindesvertreterin sowie der juristische
Sachbearbeiter der Vorinstanz teilnahmen und angehört wurden (vgl.
Verhandlungsprotokoll). Alle Beteiligten erhielten Gelegenheit, sich zum Ergebnis der
Anhörung zu äussern. Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung
ihrer Anträge und die Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:
1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die KESB am
Wohnsitz des Kindes ist für den Entscheid über die Erteilung der gemeinsamen
elterlichen Sorge zuständig (Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB i.V.m. Art. 298b Abs. 1 ZGB).
Gegen Entscheide der KESB kann Beschwerde bei der Verwaltungsrekurskommission
erhoben werden (Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 450 Abs. 1 ZGB und Art. 27 Abs. 1
des Einführungsgesetzes zur Bundesgesetzgebung über das Kindes- und
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Erwachsenenschutzrecht, sGS 912.5, abgekürzt: EG-KES). Die Beschwerde vom
7. Oktober 2015 ist rechtzeitig eingereicht worden. Rechtsanwalt A wurde vorliegend
durch die Kindsmutter beauftragt. Die Interessen von Mutter und Kind sind im
Kindesschutzverfahren nicht dieselben, weshalb die Vertretungsmacht der Mutter für
das Kind für das Verfahren entfällt; die Interessen des Kindes können daher nicht durch
die Mutter selbst bzw. den mütterlichen Rechtsvertreter gewahrt werden (vgl.
FamKomm Erwachsenenschutz/Cottier, Bern 2013, Art. 314 a ZGB N 5). Mit der
Mandatierung eines Rechtsvertreters für ihre damals zweieinhalbjährige Tochter und
der Beschwerdeeingabe gab die Mutter indes klar zu verstehen, mit dem Gegenstand
der die angefochtenen Verfügung bildenden Anordnung nicht einverstanden zu sein.
Durch die Anordnung ist sie offensichtlich beschwert und die Beschwerdebefugnis der
Mutter ist daher gegeben. Die Bestimmungen des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege zum Rekursverfahren (sGS 951.1, abgekürzt: VRP) sind
sinngemäss anwendbar (Art. 11 lit. a EG-KES). Die Beschwerde erfüllt zusammen mit
der Ergänzung vom 9. Dezember 2015 in formeller und inhaltlicher Hinsicht die
gesetzlichen Anforderungen (Art. 314 Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB,
Art. 48 VRP). Auf die Beschwerde der Mutter ist – soweit sie in eigenem Namen
opponiert – daher einzutreten. Soweit sie die Beschwerde namens ihrer Tochter
erheben wollte, wäre aufgrund des Gesagten auf diese nicht einzutreten.
2.- Umstritten ist, ob die Vorinstanz mit Verfügung vom 27. August 2015 den Eltern zu
Recht die gemeinsame elterliche Sorge über das gemeinsame Kind, das bisher unter
der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter gestanden hat, erteilt hat.
a) aa) Seit Inkrafttreten der neuen Bestimmungen über das elterliche Sorgerecht am
1. Juli 2014 tritt die gemeinsame elterliche Sorge bei unverheirateten Eltern durch
gemeinsame Erklärung der Eltern (Art. 298a ZGB), durch Entscheid der
Kindesschutzbehörde (Art. 298b ZGB) oder durch das Gericht ein (Art. 298c ZGB). Bei
wesentlicher Änderung der Verhältnisse regelt die Kindesschutzbehörde die Zuteilung
der elterlichen Sorge neu, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist (Art. 298d
ZGB). Auch wenn die gemeinsame elterliche Sorge nicht automatisch entsteht, so ist
sie nach neuem Recht dennoch als Regelfall vorgesehen (BSK ZGB I-Schwenzer/
Cottier, 5. Aufl. 2014, Art. 298b N 3 ff.). Stand bei Inkrafttreten der Gesetzesänderung
die elterliche Sorge nur einem Elternteil zu, so konnte sich der andere Elternteil binnen
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Jahresfrist nach Inkrafttreten der Änderung mit dem Antrag auf Verfügung der
gemeinsamen elterlichen Sorge an die zuständige Behörde wenden, wobei Art. 298b
ZGB sinngemässe Anwendung findet (Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB). Demnach verfügt die
Kindesschutzbehörde die gemeinsame elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung des
Kindeswohls an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten oder die
alleinige elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist (Art. 298b Abs. 2 ZGB).
bb) Das neue Recht fusst auf der Annahme, dass dem Wohl des Kindes am besten
gedient ist, wenn die Eltern das Sorgerecht gemeinsam ausüben. Von diesem
Grundsatz soll nur abgewichen werden, wenn eine andere Lösung die Interessen
ausnahmsweise besser wahrt (Urteil des Bundesgerichts [BGer] 5A_22/2016 vom
2. September 2016 E. 4.2). Die Alleinzuteilung der elterlichen Sorge bzw. die Belassung
der alleinigen elterlichen Sorge muss deshalb die eng begrenzte Ausnahme bleiben,
wenn auch nicht die Interventionsschwelle für eine Kindesschutzmassnahme nach
Art. 311 ZGB erforderlich ist (BGer 5A_186/2016 vom 2. Mai 2016 E. 4 mit Hinweis auf
BGE 141 III 472). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein
Ausnahmegrund insbesondere der schwerwiegende elterliche Dauerkonflikt oder die
anhaltende Kommunikationsunfähigkeit sein, wenn sich der Mangel negativ auf das
Kind auswirkt und die Alleinzuteilung des Sorgerechts eine Verbesserung der Situation
erwarten lässt. Es muss sich in jedem Fall um einen erheblichen und chronischen
Konflikt handeln. Auseinandersetzungen oder Meinungsverschiedenheiten, wie sie in
allen Familien vorkommen und insbesondere mit einer Trennung oder Scheidung
einhergehen können, dürfen angesichts des mit der Gesetzesnovelle klarerweise
angestrebten Paradigmenwechsels nicht Anlass für eine Alleinzuteilung des elterlichen
Sorgerechts bzw. für die Belassung eines bestehenden Alleinsorgerechts sein (BGE
142 III 1 E. 3.3). Allein die Befürchtung, dass sich der verlangte Wechsel zur
gemeinsamen elterlichen Sorge zu Lasten des Kindeswohls auswirken werde, genügt
freilich nicht. Vielmehr müssen der Wahrscheinlichkeitsaussage über die künftige
Entwicklung konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen, die aktenmässig erstellt sind
(BGer 5A_22/2016 vom 2. September 2016 E. 4.2). Aufgrund einer tatsachenbasierten
Sachverhaltsprognose muss geprüft werden, ob der Wechsel zum gemeinsamen
Sorgerecht eine erhebliche Beeinträchtigung des Kindeswohls befürchten lässt und die
Alleinzuteilung eine Verbesserung der Lage bzw. die Belassung der Alleinsorge die
Abwendung einer zu befürchtenden Verschlechterung verspricht (BGE 142 III 197
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E. 3.7). Dies ist einerseits der Fall, wenn ein sich manifest auf verschiedene
Lebensbereiche des Kindes erstreckender Elternkonflikt vorliegt, bei welchem nötige
Entscheidungen nicht getroffen oder verschleppt wurden und erwiesenermassen eine
auf der Uneinigkeit beruhende negative Auswirkung für das Kind besteht. Andererseits
besteht ein solcher Umstand dann, wenn die Konstellation vorliegt, dass der nicht die
Obhut innehabende Elternteil über lange Zeit in einer Weise physisch und informationell
vom Kind abgeschnitten war, dass ihm die Ausübung des Sorgerechts gar nicht
möglich wäre (BGer 5A_81/2016 vom 2. Mai 2016 E. 5).
cc) Das Bundesgericht erachtete die Voraussetzungen für die Belassung des alleinigen
Sorgerechts namentlich dort als erfüllt, wo das Kind zum nicht sorgeberechtigten
Elternteil seit etlichen Jahren überhaupt keinen Kontakt mehr hatte, sei es, dass die
ablehnende Haltung des 15-jährigen Kindes zur vollständigen Blockade des
sorgeberechtigten Elternteils hinzutrat (BGer 5A_926/2014 vom 28. August 2015 E.
3.4), sei es, dass der nicht sorgeberechtigte Vater zufolge kompletter mütterlicher
Blockade seit Jahren vollständig aus dem Leben der inzwischen 6-jährigen Tochter
ausgeschlossen war (BGE 142 III 197 E. 3.6). Zum gleichen Schluss kam das
Bundesgericht in einem Fall, in welchem die Kommunikation zwischen den Eltern
komplett blockiert war und sich der chronifizierte Konflikt auf verschiedene
Lebensbereiche des Kindes erstreckte, in denen ein Zusammenwirken erforderlich
wäre, so dass in verschiedener Hinsicht anstehende Entscheide nicht möglich waren,
insbesondere auch in Bezug auf eine notwendige Therapie. In tatsächlicher Hinsicht
war in jenem Fall erstellt, dass der Vater einen gegen die Mutter gerichteten
Machtkampf über das Kind austrug, dass das Kind unter diesem Missbrauch und
allgemein unter dem Elternkonflikt stark litt und dass bei ihm eine darauf
zurückzuführende psychische Störung diagnostiziert wurde. Das Bundesgericht räumte
ein, dass in einer solchen Situation von der Alleinzuteilung des Sorgerechts an die
Mutter keine Wunder erwartet werden dürfen, weil die väterliche Obsession in Bezug
auf das mütterliche Verhalten dadurch nicht einfach verschwinden würde. Es befand
aber, dass eine alleinige Entscheidzuständigkeit den Druck auf das Kind
voraussichtlich doch mindern dürfte, weil mit der Alleinsorge weniger Boden für die
dem Wohl des Kindes in hohem Mass abträgliche Instrumentalisierung besteht und
nötige Entscheide nicht mehr verschleppt werden oder unterbleiben, sondern rasch
gefasst und umgesetzt werden können (BGer 5A_89/2016 vom 2. Mai 2016 E. 3 f.).
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Demgegenüber verneinte das Bundesgericht die Voraussetzungen für eine
Alleinzuteilung in einem Fall, wo sich die Eltern im Rahmen eines heftigen
Dauerkonflikts mit chronischer Kommunikationsunfähigkeit zwar gegenseitig mit
Vorwürfen überhäuften und gegeneinander auch eine Gefährdungsmeldung bzw. eine
Strafanzeige eingereicht hatten, sich aber in Bezug auf das Besuchsrecht doch einigen
konnten, so dass dieses ohne nennenswerte Probleme ausgeübt werden konnte. Das
Bundesgericht erwog, die von der Mutter vorgebrachten stark divergierenden
Erziehungsansichten bzw. Erziehungsstile bezögen sich primär auf die
Kindesbetreuung und würden für sich genommen noch keinen Grund zur Alleinsorge
darstellen. Ferner war nach Ansicht des Bundesgerichts nicht davon auszugehen, dass
sich der Loyalitätskonflikt, dem die Kinder aufgrund der Streitereien zwischen den
Eltern ausgesetzt waren, unter einer gemeinsamen Sorge in entscheidender Weise
verstärken würde (BGer 5A_186/2016 vom 2. Mai 2016 E. 4). In gleicher Weise
widersprach das Bundesgericht einer Mutter, die trotz ersichtlichen Defiziten beim
Vater die Tochter nicht loslassen und eine normale Ausübung des Besuchsrechts nicht
zulassen konnte. Der Streit um das Besuchsrecht war in jenem Fall heftig und
chronisch und die Eltern hatten Strafanzeigen gegeneinander eingereicht. Die
Besuchsrechtsbeistandschaft war äusserst aufwändig; eine interventionsorientierte
Begutachtung war im Gang. Der Vater sah die Tochter aber einigermassen
regelmässig, wenn auch unter erschwerten Umständen. Eine Ausweitung des sich
bislang auf das Besuchsrecht konzentrierenden Streites auf die Belange, welche sich
aus einem gemeinsamen Sorgerecht ergeben, und eine zusätzliche Belastung für das
Kind waren nicht unbedingt indiziert; allerdings ging das Bundesgericht angesichts der
Grundsätzlichkeit, mit welcher die Mutter auch den Sorgerechtsprozess führte und eine
Ausweitung des Konfliktes in Aussicht stellte, von einem Grenzfall aus (BGer
5A_81/2016 vom 2. Mai 2016 E. 5).
b) Die Mutter bringt vor, dass der Vater seine Tochter und deren Bedürfnisse kaum
kenne. Er habe vor der Geburt kein Interesse an ihr gehabt und sie – die Mutter –
bereits während der Schwangerschaft verlassen. Aufgrund des fehlenden Kontakts
habe keine feste Beziehung aufgebaut werden können. Sie wolle den Kontakt von Z zu
ihrem Vater nicht unterbinden. Des Weiteren halte er sich nicht an getroffene
Abmachungen, wie die Vorbereitungen zum ersten Geburtstag von Z gezeigt hätten.
Auch die Unterhaltszahlungen seien nur schleppend oder erst nach Aufforderung
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erfolgt. Zudem bestehe eine Verwahrlosungstendenz. So habe er nie Lust gehabt
aufzuräumen und zu putzen. Ausserdem schlafe er gerne lange und sei hauptsächlich
nachts unterwegs. Er bewege sich in einer Grauzone am Rande der Legalität. Es habe
mehrere Verkehrsübertretungen gegeben, er besitze Waffen und nehme an
Kampfkursen teil. Es bestünden weiter massive Elternkonflikte, da sie von ihm belogen
worden sei. Er sei schnell aufbrausend, leicht reizbar und dulde keine Widerworte.
Schliesslich sei er ihr an die „Gurgel“ gegangen, nachdem sie ihm eine Ohrfeige
gegeben habe. Auch bestünden Betreibungen und Verlustscheine. Er habe offenbar
keine Zeit und Lust, seinen fiskalischen Verpflichtungen nachzukommen und seine
Steuern zu deklarieren. Ihm fehle es an einem beruflichen Engagement und er sei nicht
in der Lage, ein verantwortungsbewusstes Leben zu führen. Zudem nehme er wegen
eines Schleudertraumas – der Unfall werde jedoch bestritten – rezeptpflichtige
Medikamente und er leide wegen posttraumatischer Störungen nach Kriegserlebnissen
an Schlafstörungen und habe paranoide Züge. Ihr gehe es darum, in wichtigen
Kinderbelangen alleine entscheiden zu können; Konflikte in erzieherischen Fragen seien
aufgrund der unterschiedlichen Lebenseinstellung absehbar.
Der Vater von Z führt dagegen aus, die Beziehung sei seit Beginn konfliktbeladen
gewesen. Trotz beruflicher Verpflichtungen sei er bei der Geburt Z‘s dennoch
anwesend gewesen. Auch danach habe er am Babyalltag teilgenommen, seine Tochter
gewickelt und gebadet. Der Vorwurf, dass er durch Abwesenheit und Desinteresse
geglänzt habe, sei daher falsch. Richtig sei, dass er bis heute keine intensive
Beziehung zu seiner Tochter habe aufbauen können, da dies von der Mutter nach dem
ersten Geburtstag zusehends vereitelt worden sei. Sie habe ausserdem einem
begleitenden Besuchsrecht nicht zugestimmt und die Zusammenarbeit mit der KESB
verweigert. Unzutreffend sei, dass die Kindesanerkennung und Unterzeichnung des
Unterhaltsvertrags nur auf Druck der Mutter erfolgt sei. Die Vorwürfe betreffend
Verwahrlosungstendenz, Gewaltbereitschaft und Verhalten am Rande der Legalität
seien haltlos. Er sei als Sicherheitsbeauftragter häufig nachts unterwegs, weshalb er
tagsüber schlafe. Die Verkehrsübertretung betreffe eine Busse, weil er das
Kontrollschild nicht rechtzeitig zurückgegeben habe. Ausserdem sei er aus beruflichen
Gründen im Besitz eines Waffenerwerbsscheins und einer Waffentragbewilligung; im
Strafregister sei denn auch nichts vermerkt. Richtig sei, dass er Schulden habe. Diese
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seien die Folge eines schweren Unfalls, da er dadurch längere Zeit erwerbsunfähig
gewesen sei.
c) Aufgrund der Erkenntnisse der Ausführungen anlässlich der mündlichen Verhandlung
vom 9. November 2016 steht fest, dass es Z gut geht. Gemäss der Mutter ist Z ein
aufgewecktes und fröhliches Kind. In der Zwischenzeit fanden in Anwesenheit der
Mutter zwei Treffen zwischen Tochter und Vater statt. Die Mutter bemängelte, dass der
Vater nicht erzieherisch auf Z eingewirkt habe, als diese beispielsweise mit den
Pommes Frites und Ketschup spielte. Der Vater gab diesbezüglich der Mutter Recht,
wies aber darauf hin, dass er seine Tochter seit anderthalb Jahre nicht mehr gesehen
habe. Die Eltern wünschen sich weiterhin einen Kontakt zwischen Vater und Tochter.
Der Vater schilderte die Treffen mit seiner Tochter als sehr emotional und bewegend.
Gemäss den Eltern freute sich Z jeweils, ihren Vater zu treffen und konnte sich an die
Treffen auch erinnern. So fragte sie nach, ob sie das nochmals machen könnten. Für
die Mutter sprechen ihre eigenen, aus der damaligen On-Off-Beziehung herrührenden
Erfahrungen mit dem Vater von Z gegen die gemeinsame elterliche Sorge, da er früher
Abmachungen nicht eingehalten habe. Ihre Bedenken bestehen insbesondere darin,
dass sie beispielsweise eine Unterschrift nicht rechtzeitig erhalten werde, wenn sie eine
solche benötige. Ein konkretes Beispiel für einen schwerwiegenden erheblichen
Dauerkonflikt konnte sie jedoch nicht nennen. Die als Beispiel aufgeführte fehlende
Taufe ist belanglos. Richtig ist zwar, dass Z bis heute nicht getauft ist; doch sowohl
aus damaliger als auch heutiger Sicht scheint dagegen nichts zu sprechen. Gemäss
eigenen Aussagen ist der Vater generell bereit, Kompromisse einzugehen. Darauf ist er
zu behaften. Er möchte Z bei wichtigen Entscheiden in ihrem Leben begleiten. Er stellt
sich dabei vor, dass er zusammen mit der Mutter zusammensitzt, die Vor- und
Nachteile der sich ergebenden Fragen diskutiert, um dann gemeinsam eine Lösung
finden (vgl. Verhandlungsprotokoll).
d) Die Zuteilung des gemeinsamen elterlichen Sorgerechts setzt sodann auch nicht
unabdingbar voraus, dass die Ausübung des Besuchsrechts reibungslos funktioniert.
Soweit Schwierigkeiten bei der Besuchsrechtsausübung das Kindeswohl
beeinträchtigen, sind sie auf der entsprechenden Stufe, das heisst im Rahmen der
Regelung des persönlichen Verkehrs zu lösen und nicht im Streit um die elterliche
Sorge. Nichts anderes gilt, soweit die Mutter als Grund für die Fortführung der
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elterlichen Sorge bei ihr alleine Differenzen ins Feld führt, welche die Eltern hinsichtlich
ihrer jeweiligen Erziehungsfähigkeit entzweien, wie beispielsweise die angeführten
Tischmanieren der dreieinhalbjährigen Tochter im Restaurant. Diese Spannungen
betreffen primär die alltägliche Pflege und Erziehung von Z, also die elterliche Obhut
und beschlagen Erziehungsfragen, wie sie in allen Familien vorkommen. Sie
rechtfertigen für sich allein keine Ausnahme von der gemeinsamen elterlichen Sorge.
Dass die Eltern in Belangen, die nicht die tägliche Betreuung des Kindes, sondern die
elterliche Sorge beschlagen, zu keinem gemeinsamen Nenner finden könnten, lässt
sich den Ausführungen der Mutter nicht entnehmen. Insbesondere sind darin keine
erheblichen, chronischen Elternkonflikte zu erblicken.
Ebenso wenig stellt der mittlerweile beigelegte Konflikt um den Kindesunterhalt ein
Argument für die Zuteilung der Alleinsorge dar. Die Unterhaltsfrage betrifft
ausschliesslich finanzielle Aspekte. Sie hat keinen Zusammenhang mit der Frage, ob
die Eltern fähig sind, die elterliche Sorge zum Wohl des Kindes gemeinsam auszuüben.
Welcher Elternteil in welchem Umfang finanzielle Leistungen erbringen muss, bestimmt
sich nach der Obhutsregelung bzw. den jeweiligen Anteilen der Eltern an der Betreuung
und nicht danach, unter wessen elterlicher Sorge das Kind steht.
Des Weiteren ist die Mutter nicht in der Lage aufzuzeigen, inwiefern die gemeinsame
elterliche Sorge dauerhaft eine Verschlechterung der aktuellen Situation mit sich
bringen sollte. Sie äusserte lediglich Bedenken, dass das Einholen einer Unterschrift
beim Vater mit Schwierigkeiten verbunden sein könnten und sie mit ihm über Belange,
welche Z betreffen, diskutieren müsse, ohne einfach entscheiden zu können. Ihr
scheint entgangen zu sein, dass die gemeinsame Erziehung in der heutigen
Gesellschaft die Regel – und nicht die Ausnahme – ist. Auch unter diesem
Gesichtspunkt genügt es nicht, dem Vater die abstrakte Befürchtung
entgegenzuhalten, dass er sich in Erziehungsfragen „einmischen“ könnte. Um eine
Ausnahme vom Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge zu rechtfertigen,
müssten konkrete Feststellungen die Befürchtung nahelegen, dass sich der
Elternkonflikt aller Wahrscheinlichkeit nach auf gemeinsam zu regelnde Kindesbelange
ausweiten, der Wechsel zur gemeinsamen elterlichen Sorge also zu einer
Verschlechterung der Situation führen würde, zum Beispiel weil sich der Konflikt bereits
in so gravierender Weise auf verschiedene Lebensbereiche des Kindes ausgewirkt hat,
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dass nötige Entscheidungen nicht getroffen oder verschleppt wurden. Dies ist
vorliegend nicht der Fall. Z ist ein aufgewecktes, gesundes Mädchen. Anhaltspunkte für
einen Loyalitätskonflikt bestehen nicht. Sie freut sich jeweils, ihren Vater zu sehen und
hat keine Probleme damit, sich danach wieder in den Alltag bei der Mutter einzuleben.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass Z sich weder in einem Loyalitätskonflikt befindet
noch dass sie stark unter dem Elternkonflikt leidet. Die Beibehaltung der alleinigen
elterlichen Sorge bei der Kindsmutter lässt keine wesentliche Verbesserung der
Situation erwarten und es finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass eine Belastung
des Kindes aller Wahrscheinlichkeit nach in entscheidender Weise verstärkt würde, weil
die elterliche Sorge beiden Eltern gemeinsam übertragen wird. Auch wenn die Eltern im
konkreten Fall Meinungsdifferenzen haben, fehlt es an einem stichhaltigen,
rechtsgenüglichen Grund, die Alleinsorge der Mutter beizubehalten. Es liegt in der
Verantwortung der Eltern, sich das Wohl ihrer Tochter Z vor Augen zu halten und sich
eingedenk dessen die Kooperation in Kinderbelangen zu Herzen zu nehmen, sowohl im
Verhältnis untereinander als auch gegenüber den Behörden und allfälligen
Beistandspersonen. Andernfalls laufen sie Gefahr, dass sich der Streit um das
Sorgerecht früher oder später erneut entfacht. Die Beschwerde der Mutter ist folglich
abzuweisen.
3.- a) Nach Art. 11 lit. a EG-KES in Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 VRP hat in
Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder
teilweise abgewiesen werden. Eine Kostenverteilung nach Ermessen, wie sie
insbesondere in Kinderbelangen häufig angeordnet wird (vgl. Mitteilungen des
Kantonsgerichts St. Gallen zum Familienrecht Nr. 7, Oktober 2005, S. 43, abrufbar auf:
www.gerichte.sg.ch), bietet sich vorliegend nicht an, denn die Beschwerdeführerin ist
mit ihrem Begehren vollständig unterlegen. Es gilt der Grundsatz der Kostentragung
nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens. Die Beschwerde ist abzuweisen und
die amtlichen Kosten dementsprechend der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Mit
Verfügung vom 22. April 2016 wurde ihr die unentgeltliche Rechtsverbeiständung mit
Wirkung ab 30. März 2016 bewilligt und sie wurde von der Erhebung der Kosten im
Fr. 800.– übersteigenden Umfang einstweilen befreit. Angemessen erscheint eine
Entscheidgebühr von 2‘000.– (vgl. Art. 7 Ziff. 122 der Gerichtskostenverordnung, sGS
941.12). Hinzuzurechnen sind die Kosten der Kindesvertretung. Die Vertreterin von Z
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macht eine Entschädigung von insgesamt Fr. 3‘818.90 (Honorar von Fr. 3‘400.–
zuzüglich Barauslagen von Fr. 136.– und Mehrwertsteuer von Fr. 282.90) geltend. Im
Vergleich zu ähnlich gelagerten Fällen erscheint der entsprechende Zeitaufwand von
17 Stunden als angemessen. Die amtlichen Kosten von insgesamt Fr. 5‘818.90 sind der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Zufolge der Gewährung der unentgeltlichen
Prozessführung ist auf die Erhebung der Kosten im Fr. 800.– übersteigenden Umfang
einstweilen zu verzichten. Der Kostenvorschuss von Fr. 800.– ist zu verrechnen. Eine
Nachforderung der noch offenen Kosten von Fr. 5‘018.90 bleibt im Sinn von Art. 98
VRP in Verbindung mit Art. 123 ZPO vorbehalten. Namentlich ist eine Partei, der die
unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie
dazu in der Lage ist (vgl. Art. 123 Abs. 1 ZPO).
b) Es bleibt, die ausseramtlichen Kosten festzusetzen. Das Honorar in der
Verwaltungsrechtspflege wird grundsätzlich als Pauschale bemessen; vor der
Verwaltungsrekurskommission beträgt es zwischen Fr. 1'000.– und Fr. 12'000.– (Art. 22
Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75,
abgekürzt: HonO). Für ein aussergewöhnlich kompliziertes Verfahren kann das Honorar
bis zum Doppelten erhöht werden (Art. 22 Abs. 2 HonO). Das Honorar wird nach den
besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der
Schwierigkeit des Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten,
festgesetzt (Art. 19 HonO und Art. 31 Abs. 1 und 2 AnwG). Das Honorar wird bei
unentgeltlicher Prozessführung oder amtlicher Verteidigung um einen Fünftel
herabgesetzt (Art. 31 Abs. 2 AnwG).
Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat eine Kostennote im Betrag von
Fr. 5‘952.95 inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer eingereicht. Dies erscheint im
Vergleich zu den Aufwendungen der Rechtsvertreterin des Vaters und Kindesvertreterin
als zu hoch. Mit dem angesichts des mit der Gesetzesnovelle klarerweise angestrebten
Paradigmenwechsels stellt die Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge keinen
schweren Eingriff in die Rechtsstellung der Betroffenen dar. Es haben sich weder in
rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht schwierige Fragen gestellt. Zu
berücksichtigen ist weiter, dass der Aktenumfang durchschnittlich ist. Des Weiteren ist
grundsätzlich der Aufwand zu entschädigen, den ein erfahrener Rechtsanwalt für eine
sorgfältige und zielgerichtete Mandatsführung aufwendet. In der Stellungnahme vom
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12. September 2016 werden weitestgehend die Ausführungen der
Beschwerdeergänzung vom 9. Dezember 2015 wiederholt, was sich aufwandmindernd
auswirkt. Die für die Ausarbeitung der Stellungnahme vom 12. September 2016
aufgewendeten rund 13 Stunden sind daher um etwa die Hälfte zu kürzen. Im Vergleich
zu ähnlich gelagerten Fällen ist entsprechend ein Aufwand von insgesamt zwanzig
Stunden zu berücksichtigen, weshalb das zufolge unentgeltlicher Rechtspflege um
einen Fünftel gekürztes Honorar auf Fr. 4’000.– festzusetzen ist. Hinzu kommen die
Barauslagen von Fr. 160.– und die Mehrwertsteuer von Fr. 332.80 (Art. 28 Abs. 1, Art.
29 HonO), so dass die Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin Fr. 4‘492.80 beträgt. Die ausseramtlichen Kosten sind zufolge
unentgeltlicher Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 98 Abs. 2
VRP). Verbessern sich die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin, so ist
sie zur Nachzahlung verpflichtet (Art. 99 Abs. 2 VRP i.V.m. Art. 123 ZPO).
c) Zufolge Abweisung der Beschwerde hat der anwaltlich vertretene Vater Anspruch auf
eine volle ausseramtliche Entschädigung (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98 VRP). Die
Rechtsvertreterin macht in ihrer Kostennote für das Verfahren vor der
Verwaltungsrekurskommission eine um einen Fünftel gekürzte Entschädigung von
insgesamt Fr. 5‘616.– (Honorar von Fr. 5‘000.– [25 Stunden à Fr. 200.–] zuzüglich
Barauslagen von Fr. 200.– und Mehrwertsteuer von Fr. 4’16.–) geltend. Dies entspricht
einem vollen Honorar von Fr. 6‘250.– (25 Stunden à Fr. 250.–). Dieses erscheint
tarifkonform (vgl. Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO). Insgesamt ist folglich eine (volle)
Entschädigung von Fr. 7‘020.– (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen.
Gemäss Art. 11 Abs. 1 HonO kann bei Unterliegen der Gegenpartei der unentgeltliche
Vertreter das herabgesetzte Honorar vom Staat verlangen oder die Parteikosten bei der
Gegenpartei eintreiben und sich für den nicht gedeckten Teil bis zur Höhe des
herabgesetzten Honorars an den Staat halten. Der um einen Fünftel des Honorars
gekürzte Anspruch der unentgeltlichen Rechtsvertreterin des Beschwerdebeteiligten,
Rechtsanwältin B, gegenüber dem Staat beträgt Fr. 5‘616.– (inkl. Barauslagen und
Mehrwertsteuer). Im Ausmass der Entschädigung geht die Forderung auf Ersatz der
ausseramtlichen Kosten an den Staat über (Art. 11 Abs. 2 HonO).