Decision ID: 75d891ab-e222-4c35-9977-a24e5c6ddd5d
Year: 2021
Language: de
Court: SG_VB
Chamber: SG_VB_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Sachverhalt
A.
Die C._ ist Eigentümerin von Grundstück Nr. 001, Grundbuch Z., an
der F._strasse 45 in Z.. Das Grundstück liegt gemäss geltendem
Zonenplan der Stadt Z. vom 25. November 1992 in der Wohnzone W2.
Es ist zurzeit noch mit einem Einfamilienhaus (Vers.-Nr. 002) über-
baut.
a) Mit Baugesuchen vom 6. Juli 2018 und 6. Mai 2019 beantragte
die C._ bei der Baukommission Z._ die Baubewilligung für die Er-
stellung eines Mehrfamilienhauses mit Tiefgarage sowie die Bewilli-
gung für den Abbruch des bestehenden Einfamilienhauses (Vers.-
Nr. 002).
b) Innert der Auflagefrist vom 28. September 2018 bis 11. Oktober
2018 erhoben A._ und B._ Einsprache gegen das Bauvorhaben.
Sie rügten insbesondere unvollständige Baugesuchs-unterlagen
sowie Verletzungen der Bestimmungen über die Sicherheit, die
Gestaltung, die Ausnützung, die Geschossigkeit, den Grenzabstand,
die Zufahrt sowie die Parkierung. Im Übrigen sei mit übermässigen
Beeinträchtigungen durch Lärm der Wärmepumpe sowie Schattenwurf
zu rechnen.
c) Am 6. Mai 2019 reichte die C._ ein angepasstes Baugesuch
(Korrekturgesuch) ein.
d) Innert der Auflagefrist vom 7. bis 20. Juni 2019 erhoben A._
und B._ erneut Einsprache gegen das Bauvorhaben. Sie rügten im
Wesentlichen dieselben Punkte wie in der Einsprache vom 7. Oktober
2018.
e) Am 8. Juli 2019 wurde erneut ein Korrekturgesuch eingereicht,
was A._ und B._ mit Schreiben vom 15. Juli 2019 angezeigt
wurde. Mit Einspracheergänzung vom 3. August 2019 nahmen A._
und B._ Stellung.
f) Mit Beschluss vom 2. September 2019 erteilte die Baukommis-
sion Baukommission Z._ die Baubewilligung unter Bedingungen
und Auflagen, erteilte die Abbruchbewilligung und wies die Einspra-
chen von A._ und B._ ab. Die privatrechtlichen Einsprachepunkte
wurden auf den Zivilrechtsweg verwiesen und ein Ausnützungstrans-
fer von Grundstück Nr. 003 verfügt. Zur Begründung wurde im We-
sentlichen ausgeführt, die Baugesuchsunterlagen seien korrekt und
vollständig, die Ausnützungsziffer werde nicht überschritten, die Vor-
schriften über die Zufahrt und Parkierung seien eingehalten und das
geplante Mehrfamilienhaus weise zwei Untergeschosse, zwei Vollge-
schosse sowie ein Dachgeschoss auf, weshalb die Höhenvorschriften
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 33/2021), Seite 3/15
sowie die Anzahl möglicher Vollgeschosse eingehalten seien. Ein de-
taillierter Umgebungsplan sowie der Minergie-Nachweis könnten vor
Baubeginn eingereicht werden und es sei nicht mit einer übermässi-
gen Lärmbelastung durch die Wärmepumpe zu rechnen. Im Übrigen
seien auch die Sicherheitsvorschriften eingehalten, soweit dies öffent-
lich-rechtlich massgebend sei. Schliesslich sei auch der Kanalisations-
plan bewilligungsfähig.
B.
Gegen diesen Beschluss erhoben A._ und B._, nunmehr vertre-
ten durch lic.iur. Urs Pfister, Rechtsanwalt, St.Gallen, mit Schreiben
vom 20. September 2019 Rekurs beim Baudepartement (im Folgen-
den Rekurs 1; Verfahren Nr. 19-7374). Mit Rekursergänzung vom 8.
November 2019 werden folgende Anträge gestellt:
1. Der Bau- und Einspracheentscheid Nr. 207/2019 der
Baukommission Z._ vom 2. September 2019 sei, mit Einschluss aller weiteren Teilbewilligungen, .
2. Das Baugesuch Nr. 2018-169 sei wegen Verletzung öffentlich-rechtlicher Vorschriften abzuweisen, unter gleichzeitiger Gutheissung der öffentlich-rechtlichen Einsprache der Rekurrenten.
3. Das Baugesuch Nr. 2018-169 sei wegen Verletzung von Art. 684 ZGB abzuweisen, unter gleichzeitiger Gutheissung der privatrechtlichen Einsprache nach Art. 684 ZGB.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Zur Begründung wird geltend gemacht, die Baubewilligung sei unvoll-
ständig eröffnet worden. Zudem sei das Baugesuch bewilligt worden,
obwohl notwendige Unterlagen wie eine Schadstoffanalyse und ein
Entsorgungskonzept für den Gebäudeabbruch, ein Baustelleninstalla-
tionsplan, das Minergiezertifikat sowie ein detaillierter Umgebungsplan
fehlen würden. Ferner sei der Kanalisationsplan ohne den erforderli-
chen Versickerungsnachweis genehmigt worden. Weiter sei der Koor-
dinationsgrundsatz verletzt. In materieller Hinsicht seien insbesondere
die Ausnützung überschritten sowie die Höhen- und Geschossvor-
schriften verletzt. Im Übrigen seien die gewerblichen Abstellplätze in
der Tiefgarage nicht zonenkonform. Schliesslich gehe vom Bauvorha-
ben auch eine übermässige Beeinträchtigung nach Art. 684 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SR 210; abgekürzt ZGB) aus.
C.
a) Mit Vernehmlassung vom 3. Dezember 2019 beantragt die Vor-
instanz, den Rekurs unter Kostenfolge abzuweisen, soweit darauf ein-
getreten werden könne. Zur Begründung wird geltend gemacht, die
notwendigen Unterlagen seien den Rekurrenten eröffnet worden. Der
Energienachweis könne nach Erteilung der Baubewilligung erbracht
werden und auch der Versickerungsversuch erfolge in der Regel mit
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 33/2021), Seite 4/15
dem Baugrubenaushub, weshalb es sich dabei um standardmässige
Auflagen handle. Im weiteren seien die Abstellplätze nicht gewerblich
und der Ausnützungstransfer entspreche langjähriger Praxis.
b) Mit Vernehmlassung vom 10. Januar 2020 beantragt die
Rekursgegnerin, vertreten durch Dr.iur. Christoph Bürgi, Rechts-
anwalt, St.Gallen, den Rekurs unter Kostenfolge abzuweisen. Zur Be-
gründung wird geltend gemacht, es läge keine ungenügende Eröff-
nung des Entscheids vor. Die Angaben für den Gebäudeabbruch, der
detaillierte Umgebungsplan sowie der Baustelleninstallationsplan
seien im nachlaufenden Verfahren zu beurteilen. Zudem sei der Mi-
nergie-Nachweis bereits bei der Vorinstanz eingereicht worden. Auch
die Kanalisationsbewilligung sei in Ordnung. Im Übrigen sei die Aus-
nützung nicht überschritten und die Tiefgarage werde nicht gewerblich
genutzt, sondern es soll ein Teil davon für die Oldtimer-Sammlung der
zukünftigen Bewohner genutzt werden. Weiter seien die Vorschriften
zur Geschosszahl sowie die Höhenbeschränkungen eingehalten.
Schliesslich werde auch Art. 684 ZGB nicht verletzt, da insbesondere
keine Übernutzung des Baugrundstücks vorliege.
c) Mit Amtsbericht vom 7. Februar 2020 führt das Amt für Raum-
entwicklung und Geoinformation (AREG) aus, dass der von der Vor-
instanz herangezogene Baulinienplan N._ vom 28. Dezember 1959
geeignet sei, den Verlauf des gewachsenen Terrains zu beurteilen.
Der in den Bauplänen eingezeichnete Verlauf des gewachsenen Ter-
rains stimme damit überein. Im Übrigen sei die Interpolation des Ni-
veaupunkts korrekt erfolgt. Schliesslich sei auch die Berechnung zur
Bestimmung des Untergeschosses korrekt durchgeführt worden.
d) Mit Schreiben vom 3. April 2020 nehmen die Rekurrenten zu den
Vernehmlassungen der Vorinstanz sowie der Rekursgegnerin
Stellung. Dabei bringen sie unter anderem vor, es liege kein
rechtsgenüglich beurkundeter Ausnützungstransfer vor. Weiter seien
zu Unrecht Flächen als nicht anrechenbar bezeichnet worden. Es fehle
sodann weiterhin ein Baustelleninstallationsplan, da massive
Abgrabungen – welche ohnehin eine kantonale Bewilligung erfordern
würden – vorgesehen seien.
e) Mit Schreiben vom 2. Juni 2020 reicht die Rekursgegnerin eine
Stellungnahme ein. Dabei wird insbesondere darauf aufmerksam
gemacht, dass die Ausnützungsbeschränkung lediglich im Grundbuch
angemerkt werden müsse. Zudem entspreche es gefestigter Praxis
der Vorinstanz, dass nicht anrechenbare Nebenräume mit einer
bestimmten Fläche (vorliegend 16,8 % im Verhältnis zur
Nettowohnfläche) innerhalb der Wohnungen zulässig seien. Zudem
sehe das neue Baureglement ein Mindestmass von 10 % der
anrechenbaren Geschossfläche für Abstellräume vor. Im Übrigen sei
der Baugrund unproblematisch und anhand früherer Bauvorhaben
entlang der F._strasse bekannt.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 33/2021), Seite 5/15
D.
a) Am 23. Juli 2020 reichte die Rekursgegnerin ein Korrektur-
gesuch ein. Mit Eingabe vom 1. September 2020 erhoben A._ und
B._ auch gegen das Korrekturgesuch Einsprache.
b) Die Baukommission Baukommission Z._ wies die Einspra-
chen ab, sofern sie nicht auf den Zivilrechtsweg verwiesen wurden und
erteilte die Bewilligung für das Korrekturgesuch sowie die Bauplatzin-
stallation unter Bedingungen und Auflagen. Weiter wurde die öffent-
lich-rechtliche Eigentumsbeschränkung (Ausnützungstransfer von
Grundstück Nr. 003) angepasst. Zur Begründung wurde namentlich
ausgeführt, dass die Ausnützungsziffer weiterhin eingehalten sei.
Schliesslich könne auch keine übermässige Beeinträchtigung im Sinn
von Art. 684 ZGB festgestellt werden. Soweit nicht anders bestimmt,
finde die Baubewilligung vom 2. September 2019 weiterhin Anwen-
dung.
E.
Gegen diesen Beschluss erhoben A._ und B._ durch ihren
Rechtsverteter mit Schreiben vom 12. Oktober 2020 erneut Rekurs
beim Baudepartement (im Folgenden Rekurs 2; Verfahren Nr. 20-
7999). Mit Rekursergänzung vom 20. November 2020 werden
folgende Anträge gestellt:
1. Der Bau- und Einspracheentscheid Nr. 376/2020 der
Baukommission Z._ vom 21. September 2020 sei, mit Einschluss aller weiteren Teilbewilligungen, .
Dementsprechend sei
a) das Baugesuch Nr. 2020-189 wegen Verletzung öffentlich-rechtlicher Vorschriften abzuweisen, unter gleichzeitiger Gutheissung der öffentlich-rechtlichen Einsprache der Rekurrenten;
b) das Baugesuch Nr. 2020-189 wegen Verletzung von Art. 684 ZGB abzuweisen, unter gleichzeitiger Gutheissung der privatrechtlichen Einsprache nach Art. 684 ZGB.
2. Eventualantrag: Der Bau- und Einspracheentscheid Nr. 376/2020 der Baukommission Z._ vom 21. September 2020 sei, mit Einschluss der beiden Einspracheentscheide und aller weiteren Teilbewilligungen, aufzuheben.
Die Angelegenheit sei im Sinn der nachfolgenden Ausführungen an die Vorinstanz zur nochmaligen Beurteilung zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 33/2021), Seite 6/15
Zur Begründung wird ausgeführt, es fehle an einer Auflage, wonach
das Baugesuch Nr. 2020-189 mit dem ursprünglichen Baugesuch
Nr. 2018-169 verknüpft sei. Die Ausnützung werde nach wie vor
überschritten und der Ausnützungstransfer sowie der Minergie-Bonus
seien unrechtmässig. Da die Baugesuchsunterlagen nach wie vor
unvollständig seien, könne auch keine Gesamtinteressenabwägung
nach Art. 684 ZGB vorgenommen werden.
F.
a) Mit Vernehmlassung vom 9. Dezember 2020 beantragt die Vor-
instanz, den Rekurs unter Kostenfolge abzuweisen, soweit darauf ein-
getreten werden könne.
b) Mit Vernehmlassung vom 1. Februar 2021 beantragt die
Rekursgegnerin, den Rekurs unter Kostenfolge abzuweisen. Zur
Begründung wird geltend gemacht, vorliegend handle es sich um ein
gemäss Praxis zugelassenes Korrekturgesuch im Rahmen eines
hängigen Rekursverfahrens. Die Ausnützung sei nach wie vor
eingehalten. Im Übrigen sei das Baugesuch vollständig und
Beeinträchtigungen durch Abgrabungen seien nach Art. 685 ZGB auf
dem Zivilrechtsweg geltend zu machen. Sodann seien die Boden-
verhältnisse bekanntermassen unproblematisch, weshalb auch keine
vertieften Abklärungen gefordert werden könnten. Schliesslich liege
keine unzulässige Übernutzung vor und konkrete Auswirkungen auf
das Grundstück der Rekurrenten seien nicht dargelegt.
c) Mit Stellungnahme vom 4. März 2021 bringen die Rekurrenten
vor, dass nach wie vor keine kantonale Bewilligung für die geplanten
massiven Abgrabungen vorliege. Die Sicherheit von Bauten und
Anlagen sei sodann auch aus öffentlich-rechtlicher Sicht zu
gewährleisten, was vorliegend auch für die Sicherung und Erstellung
der Baugrube gelte.
d) Mit Schreiben vom 17. März 2021 teilt die Vorinstanz mit, dass
die Gesuchsunterlagen zur Plausibilisierung der Sicherheitsan-
forderungen ausreichten und die Rekursgegnerin die Sicherheit
während der Ausführung zu gewährleisten habe.
e) Mit Eingabe vom 26. März 2021 nimmt die Rekursgegnerin ins-
besondere zur Baugrubensicherung Stellung. Weiter sei die Rüge der
fehlenden gewässerschutzrechtlichen Bewilligung verspätet. Vorlie-
gend wäre eine solche Bewilligung ohnehin nicht notwendig und selbst
wenn, wäre das Verfahren bis zu dessen Vorliegen zu sistieren. Mit
Schreiben vom 8. April 2021 weist die Rekursgegnerin sodann auf die
sich nahe der nördlichen Grenze befindlichen Unterkellerung des be-
stehenden Gebäudes auf Grundstück Nr. 1548W hin. Rutschungen
seien demnach zusammen mit der geplanten Rühlwand ausgeschlos-
sen.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 33/2021), Seite 7/15
G.
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor-

genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen
eingegangen.
Erwägungen
1.
1.1 Die beiden Rekursverfahren stehen im gleichen sachlichen Zu-
sammenhang. Sie werfen dieselben Sachverhalts- und Rechtsfragen
auf. Es ist somit zweckmässig, sie verfahrensrechtlich zu vereinigen
und durch einen einzigen Entscheid zu erledigen (VerwGE B 2015/96
und B 2015/97 vom 26. Oktober 2016 Erw. 1; GVP 1972 Nr. 30).
1.2 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus
Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1;
abgekürzt VRP). Aufgrund des Umstands, dass die heutige Vorstehe-
rin des Baudepartementes beim vorinstanzlichen Entscheid vom
2. September 2019 noch als Mitglied der Baukommission Z._ mit-
gewirkt hatte, hat sie in den Ausstand zu treten. Entsprechend hat der
Vorsteher des Volkswirtschaftsdepartementes über das Rechtsmittel
zu befinden (Art. 24 Abs. 2 des Staatsverwaltungsgesetzes
[sGS 140.1]). Unabhängig davon war das Rekursverfahren von der
Rechtsabteilung des Baudepartementes zu instruieren (vgl. ABl 2015
3468).
1.3 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48
VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP).
Auf den Rekurs ist einzutreten.
2.
Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1;
abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972
(nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a
PBG). Die erstinstanzlichen Einsprache- und Baubewilligungsent-
scheide ergingen nach Inkrafttreten des PBG. Mithin sind vorliegend
grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie ge-
mäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmun-
gen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mit-
teilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Üb-
rigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Bau-
reglement zur Anwendung.
3.
Die Rekurrenten sowie die Rekursgegnerin beantragen die Durchfüh-
rung eines Augenscheins.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 33/2021), Seite 8/15
3.1 Nach Art. 12 Abs. 1 VRP ermittelt die Behörde oder das von ihr
beauftragte Verwaltungsorgan den Sachverhalt und erhebt die Be-
weise von Amtes wegen durch Befragen von Beteiligten, Auskunfts-
personen und Zeugen, durch Beizug von Urkunden, Amtsberichten
und Sachverständigen, durch Augenschein sowie auf andere geeig-
nete Weise. Sind zur Wahrung des öffentlichen Interesses keine be-
sonderen Erhebungen nötig, so sind nur die von den Beteiligten ange-
botenen und die leicht zugänglichen Beweise über erhebliche Tatsa-
chen aufzunehmen (Art. 12 Abs. 2 VRP). Der Augenschein ist die un-
mittelbare sinnliche Wahrnehmung von Tatsachen durch die entschei-
dende Instanz. Er dient der unmittelbaren Wahrnehmung von (in der
Regel streitigen) Tatsachen und/oder dem besseren Verständnis des
Sachverhalts. Ob ein Augenschein durchzuführen ist, liegt im pflicht-
gemässen Ermessen der urteilenden Instanz. Nur wo sich eine Tatsa-
che nicht anders abklären lässt, wird eine Verpflichtung zur Durchfüh-
rung eines Augenscheins bejaht. Ergibt sich eine Tatsache dagegen
zweifelsfrei aus den Akten, so braucht sie nicht durch einen Augen-
schein überprüft zu werden. Dies gilt auch für unbestrittene Behaup-
tungen, sofern eine Nachprüfung nicht durch öffentliche Interessen ge-
boten erscheint. Tatsachen aber, vor allem umstrittene, deren umfas-
sende Feststellung und Würdigung eine eigene Wahrnehmung erhei-
schen, sind in Augenschein zu nehmen (CAVELTI/VÖGELI, Verwal-
tungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen – dargestellt an den Verfah-
ren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St.Gallen 2003, Rz. 966;
B. MÄRKLI, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRP), Zürich/St.Gallen
2020, Art. 12 N 50 ff.; BDE Nr. 8/2021 vom 22. Januar 2021 Erw. 3.1).
3.2 Die entscheidenden tatsächlichen Verhältnisse ergeben sich
vorliegend vollständig aus den Baugesuchsakten und -plänen, den üb-
rigen Verfahrensakten sowie dem öffentlich zugänglichen Geoportal
(www.geoportal.ch). Auf die Durchführung eines Augenscheins kann
daher verzichtet werden (vgl. BGer 1C_281/2015 vom 28. Juni 2016
Erw. 2 mit Hinweisen).
3.3 Ebenfalls abzulehnen ist der Antrag der Rekurrenten auf per-
sönliche Anhörung nach Art. 6 der Konvention zum Schutze der Men-
schenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101; abgekürzt EMRK) im Fall
des Verzichts auf einen Augenschein. Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat
jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf
ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine ge-
gen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen
und unparteiischen, auf Gesetz beruhendem Gericht in einem fairen
Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt
wird. Die Verfahrensgarantie von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gilt demnach nur
für Verfahren vor verwaltungsunabhängigen Justizbehörden, d.h. vor
dem Verwaltungsgericht und der Verwaltungsrekurskommission
(A. FEDI, in: Rizvi/Schindler/Cavelti, Praxiskommentar zum Gesetz
über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St.Gallen 2020, Art. 55 N 3;
siehe auch G. STEINMANN, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallen-
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 33/2021), Seite 9/15
der, Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl., Zü-
rich/St.Gallen 2014, N 46 zu Art. 29 BV). Selbst wenn vorliegend auf-
grund der Einsprache nach Art. 684 ZGB ein zivilrechtlicher Anspruch
im Sinn von Art. 6 EMRK vorliegen würde, ist mangels Anwendbarkeit
der vorgenannten Bestimmung im Rekursverfahren vor dem Baude-
partement der Antrag der Rekurrenten nach einer persönlichen Anhö-
rung abzulehnen. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Rekur-
renten in den vorliegenden Rekursverfahren umfassend Gelegenheit
zur schriftlichen Stellungnahme erhalten und diese auch mehrfach ge-
nutzt haben. Zudem machen die Rekurrenten nicht geltend, inwiefern
eine persönliche Anhörung vorliegend notwendig wäre, zumal auf-
grund der Vorbringen der Rekurrenten kein zusätzlicher Abklärungs-
bedarf besteht.
4.
Die Rekurrenten rügen, es fehle am notwendigen Gesamtentscheid,
da keine kantonalrechtliche Bewilligung nach Art. 28bis des Vollzugs-
gesetzes zur eidgenössischen Gewässerschutzgesetzgebung
(sGS 752.2; abgekürzt GSchVG) eingeholt wurde.
4.1 Entgegen der Ansicht der Rekursgegnerin haben die Rekurren-
ten die Rüge der fehlenden Abgrabungsbewilligung bereits in der Stel-
lungnahme vom 3. April 2020 im Rekursverfahren Nr. 19-7374 (Re-
kurs 1) vorgebracht. Die Rüge erfolgte somit zweifellos rechtzeitig (vgl.
BDE Nr. 7/2021 vom 22. Januar 2021 Erw. 1.3). Darauf ist in den nach-
folgenden Erwägungen einzugehen.
4.2 Gemäss Art. 28bis GSchVG bedürfen Bohrungen und erhebliche
Grabungen ausserhalb besonders gefährdeter Bereiche einer Bewilli-
gung der zuständigen kantonalen Stelle. In der Botschaft der Regie-
rung zum Nachtragsgesetz zum Vollzugsgesetz zur eidgenössischen
Gewässerschutzgesetzgebung vom 14. August 2001 wird dazu aus-
geführt, dass die von Bundesrechts wegen bestehende Bewilligungs-
pflicht nicht ausreiche um auch tiefer liegende Grundwasservorkom-
men in wasserführenden Festgesteinen, welche für eine künftige Nut-
zung allenfalls von Interesse sein könnten, vor vermeidbaren Beein-
trächtigungen zu schützen. Ohne generelle Bewilligungspflicht für
Bohrungen und erhebliche Grabungen müssten die besonders gefähr-
deten Bereiche dort, wo noch keine genügenden Kenntnisse über den
Untergrund vorhanden seien, vorsorglich weiter gefasst werden. Mit
der Einführung einer generellen, auch ausserhalb der besonders ge-
fährdeten Bereiche geltenden Bewilligungspflicht für Bohrungen und
erhebliche Grabarbeiten könne die ausreichende fachliche Begleitung
solcher Arbeiten sichergestellt werden. Gemäss Art. 9ter der Verord-
nung zum Vollzugsgesetz zur eidgenössischen Gewässerschutzge-
setzgebung (sGS 752.21; abgekürzt GSchVV) ist eine Grabung erheb-
lich, wenn sie mehr als sechs Meter tief ist oder wenn damit, auch nur
vorübergehend, mehr als 10'000 m3 Material entnommen oder ver-
schoben wird. In erster Linie dient Art. 28bis GSchVG i.V.m. Art. 9ter
GSchVV dem Gewässerschutz. Dafür werden die beiden Vorausset-
zungen einer bewilligungspflichtigen Grabung, d.h. Tiefe und Kubatur,
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 33/2021), Seite 10/15
alternativ nebeneinandergestellt, um den Gewässerschutzbereich Au
nicht zu grosszügig zu dimensionieren. Zugleich soll damit eine we-
sentliche Verminderung der schützenden Deckschicht verhindert wer-
den (ABl 2001 S. 1944; Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen
2002/IV/32).
4.3 Das Baugrundstück Nr. 001 liegt gemäss der geltenden Gewäs-
serschutzkarte (www. geoportal.ch/ktsg) in keinem Gewässerschutz-
bereich und somit in keinem besonders gefährdeten Bereich gemäss
Art. 19 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Gewässerschutz (SR
814.20; abgekürzt GSchG). Vielmehr ist es dem "übrigen Bereich" zu-
gewiesen, für welchen gemäss Art. 28bis GSchVG eine gewässer-
schutzrechtliche Bewilligung des Amtes für Wasser und Energie
(AWE) erforderlich ist, wenn es sich um eine erhebliche Grabung han-
delt. Wie die Rekurrenten zu Recht vorbringen, muss gemäss den
massgeblichen Baugesuchsplänen (Ansichten 1:100 Ost und West;
vi act. 55 und 57) für die Baugrube hangwärts eine rund neun Meter
tiefe Abgrabung (lotrecht gemessen) vorgenommen werden. Selbst
wenn an einer Hanglage rechtwinklig zum bestehenden Terrain ge-
messen werden könnte, sind auf beiden Seiten eindeutig mehr als
sechs Meter tiefe Abgrabungen notwendig, selbst wenn man den tiefer
liegenden Liftschacht nicht mitberücksichtigt. Vorliegend handelt es
sich somit klarerweise um eine erhebliche Grabung i.S. von Art. 28bis
GSchVG i.V.m. Art. 9ter GSchVV, weshalb eine kantonalrechtliche Be-
willigung einzuholen gewesen wäre. Zur Beurteilung wäre dabei ins-
besondere auch ein geologisches Gutachten erforderlich gewesen.
Der Verweis auf angeblich unproblematische Bodenverhältnisse in der
Nachbarschaft reicht dafür nicht aus. Ebenfalls nicht massgebend da-
für ist die Unterkellerung des bestehenden Gebäudes, welches sich
an einer anderen Stelle befindet und deutlich geringere Ausmasse als
das geplante Mehrfamilienhaus aufweist.
4.4 Kommunale Baubewilligungen, die ohne die erforderliche Zu-
stimmung oder Genehmigung durch die kantonale Behörde erteilt wer-
den, entfalten keine Rechtswirkung beziehungsweise sind unter be-
stimmten Voraussetzungen sogar nichtig. Dies gilt unabhängig davon,
ob der Genehmigungsvorbehalt im Bundesrecht oder im kantonalen
Recht begründet ist. Mit der Bestimmung von Art. 28bis GSchVG wird
eine wirksame Staatsaufsicht gewährleistet, indem die Einhaltung der
gewässerschutzrechtlichen Bestimmungen durch den Kanton erleich-
tert wird. Würde man einer kommunalen Verfügung ohne notwendige
kantonale Bewilligung eine Rechtswirkung zuerkennen, könnte keine
wirksame Staatsaufsicht erfolgen und es läge im Belieben der Politi-
schen Gemeinden, die Staatsaufsicht zu untergraben (GVP 2001
Nr. 94 mit Hinweisen; BDE 17/2018 vom 5. April 2018 Erw. 2.6.1). Mit-
hin entfaltet die vorliegende Baubewilligung, welche ohne notwendige
Bewilligung gemäss Art. 28bis GSchVG erteilt wurde, keine Rechtswir-
kung. Es fehlt somit am notwendigen Gesamtentscheid, woran auch
eine nachträgliche Beibringung dieser Bewilligung nichts ändern
würde. Der entsprechende Sistierungsantrag der Rekursgegnerin ist
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 33/2021), Seite 11/15
folglich abzuweisen. Der Rekurs erweist sich diesbezüglich als be-
gründet, womit die angefochtenen Beschlüsse der Vorinstanz vom
2. September 2019 und 21. September 2020 aufzuheben sind.
5.
Bei diesem Ergebnis erübrigten sich eigentlich weitere Ausführungen.
Aus verfahrensökonomischen Gründen scheint es jedoch angezeigt,
auf einige wesentliche Einwände der Rekurrenten im Folgenden noch
kurz einzugehen.
5.1 Die Rekurrenten beanstanden die Unvollständigkeit der Bauge-
suchsunterlagen. Im Zeitpunkt des Entscheids habe insbesondere der
Versickerungsnachweis gefehlt.
5.1.1 Art. 21 der Verordnung zum Planungs- und Baugesetz
(sGS 731.11; abgekürzt PBV) sieht den Kanalisationsplan als Be-
standteil des Baugesuchs vor. Gemäss Art. 26 GSchVG prüft die poli-
tische Gemeinde bei der Erteilung der Baubewilligung, ob die abwas-
sertechnischen Voraussetzungen erfüllt sind. Als Bestandteil der hin-
reichenden Erschliessung ist die Kanalisation zwingend Teil des Bau-
gesuchs. Dies gilt auch für die Meteorwasserplanung; Versickerungs-
und Retentionsnachweis müssen somit mit dem Baugesuch vorliegen
(vgl. BDE 54/2020 vom 24. Juni 2020 Erw. 3.3.8). Vorliegend liegen
zwar ein Kanalisationsgesuch sowie ein Kanalisationsplan vor. Ge-
mäss Kanalisationsbewilligung vom 2. September 2019 erfolgt ge-
stützt auf Art. 8 des Abwasserreglements der Stadt Z. vom 21. Mai
2015 der Versickerungsversuch vor Baubeginn bzw. mit dem Baugru-
benaushub. Falls dieser Versuch ein positives Ergebnis zeigt, müssen
Dach- und Sickerwasser über eine Versickerungsanlage geführt wer-
den. Falls eine Versickerung aufgrund der hydrogeologischen Verhält-
nisse nicht möglich ist, muss das gesamte Dachwasser über eine Re-
tentionsanlage geführt werden (Ziff. 5). Sodann sind die Versicke-
rungs- und Retentionsmöglichkeiten voll auszuschöpfen. Dazu sind
insbesondere die Flachdächer extensiv zu begrünen und die Umge-
bungsflächen wasserdurchlässig auszugestalten (Ziff. 6).
5.1.2 Demnach fehlt es vorliegend im Zeitpunkt der Erteilung der
Baubewilligung am Versickerungs- bzw. Retentionsnachweis. Ent-
sprechend sind auch die Bedingungen und Auflagen der Bewilligung
vom 2. September 2019 teils vage formuliert und mit Unsicherheiten
behaftet. Der Gemeinde war es ohne Versickerungsnachweis nicht
möglich, zu überprüfen, ob die abwassertechnischen Voraussetzun-
gen für das Bauvorhaben erfüllt sind. Auch diesbezüglich sind somit
weitergehende Abklärungen notwendig, welche sinnvollerweise mit
denjenigen der gewässerschutzrechtlichen Bewilligung (vgl. Erw. 4)
koordiniert werden sollten.
5.2 Sodann ist umstritten, ob das geplante Bauvorhaben die Aus-
nützungsziffer überschreitet. Die Rekurrenten machen diesbezüglich
insbesondere geltend, bei zahlreichen Nebenräumen handle es sich
um anrechenbare Flächen.
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5.2.1 Nach Art. 61 Abs. 1 BauG ist die Ausnützungsziffer die Verhält-
niszahl der Summe aller anrechenbaren Geschossflächen zur anre-
chenbaren Parzellenfläche. Nach Art. 62 Abs. 2 BauG zählen zu den
anrechenbaren Geschossflächen die nutzbaren Geschossflächen ein-
schliesslich Gänge, Treppenhäuser und Mauerquerschnitte. Nicht an-
rechenbar sind unter anderem Keller-, Estrich- und nichtgewerbliche
Einstellräume, unterirdische gewerbliche Lagerräume sowie Gemein-
schaftsräume in Mehrfamilienhäusern. Massgebend ist nicht die Be-
zeichnung eines Raums in den Planunterlagen oder die Absicht der
Baugesuchsteller, sondern die nach objektiven Kriterien beurteilte Ver-
wendungsmöglichkeit eines Raums (vgl. bereits GVP 1978 Nr. 3). Ge-
mäss verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Nutzung ei-
nes Raums zu Arbeitszwecken eine natürliche Belichtung nicht zwin-
gend erforderlich. Das Fehlen von Fenstern in den Plänen schliesst
eine Eignung zur Nutzung als Arbeitsraum nicht aus. Sodann muss die
Belüftung nicht zwingend über Fenster erfolgen (Urteil des Verwal-
tungsgerichtes B 2009/25 vom 15. Oktober 2009 Erw. 3.5.4; siehe
auch BDE Nr. 68/2013 vom 8. November 2013 Erw. 2).
5.2.2 Vorliegend befindet sich im Erdgeschoss (EG) ein mit
"Weintheke/Keller" bezeichneter Raum mit einer Fläche von 17,06 m2,
welcher nicht angerechnet wird. Dabei fällt auf, dass der annähernd
quadratische Raum zwar keine Fenster aufweist, aber wohl auf zwei
Seiten verglast werden soll. Der sich inmitten der Wohnung befindliche
"Weinkeller" ist damit bei objektiver Betrachtungsweise entgegen den
Planunterlagen als anrechenbarer Wohnraum zu qualifizieren, zumal
die Wohnung im EG bereits über einen grosszügigen Abstellraum
(12,22 m2) auf der gleichen Ebene verfügt. Insgesamt weisen die Re-
kurrenten zudem zu Recht darauf hin, dass die nicht anrechenbaren
Nebenräume je Wohnung sehr grosszügig dimensioniert sind. Die ge-
mäss Baugesuchsunterlagen eine Nettowohnfläche von 144,18 m2
aufweisende Wohnung im Obergeschoss (OG) verfügt beispielsweise
gesamthaft über nicht anrechenbare Nebenräume von rund 85 m2
(Hobbyraum 40,41 m2, Keller 24,7 m2, Waschen 20,6 m2), was einem
Anteil von beinahe 59 Prozent entspricht. Dies erscheint selbst bei
Wohnungen im oberen Preissegment, welche gemäss Angaben der
Bauherrschaft nicht als Renditeobjekt gebaut werden sollen, als über-
mässig, zumal ein Grossteil der Räume nicht unterirdisch liegen und
über eine kleine Fensteröffnung sowie teilweise Türen ins Freie verfü-
gen. Unabhängig davon, ob das am 1. März 2021 in Kraft getretene
Baureglement vorliegend überhaupt anwendbar wäre (vgl. Über-
gangsbestimmung in Art. 64), kann die Rekursgegnerin deshalb nichts
aus der Bestimmung über die Mindestmasse in Art. 47 BauR zu ihren
Gunsten ableiten. Grundsätzlich anrechenbar sind entsprechend ihrer
Form, Grösse, Lage und Befensterung auch die Räume "Waschen" im
OG und UG sowie die Räume "Basteln/Hobby" im UG. Letztere könn-
ten sodann sogar ohne natürliche Belichtung nach objektiven Kriterien
ohne Weiteres z.B. als Arbeitsräume genutzt werden, zumal sie auch
über einen eigenen Zugang von aussen verfügen. Bei einer gesamt-
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heitlichen Betrachtung sind die entsprechenden Räume folglich – zu-
mindest teilweise – als anrechenbare Flächen zu qualifizieren, auch
wenn die geringen Fensterflächen die wohnhygienischen Anforderun-
gen für sich alleine nicht erfüllen würden.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass es vorliegend aufgrund der feh-
lenden kantonalrechtlichen Bewilligung gemäss Art. 28bis GSchVG am
notwendigen Gesamtentscheid fehlt und damit die angefochtene Bau-
bewilligung keine Rechtswirkung entfaltet. Die angefochtenen Be-
schlüsse mit Baubewilligung und Einspracheentscheiden der Vor-
instanz vom 2. September 2019 und 21. September 2020 sind deshalb
aufzuheben. Die Rekurse 1 und 2 erweisen sich als begründet und
sind im Sinn der Erwägungen gutzuheissen.
7.
7.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die
Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen
werden. Die Entscheidgebühr beträgt für beide Rekursverfahren ins-
gesamt Fr. 4'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons-
und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend sind die amtlichen Kosten der Rekursgegnerin zu über-
binden.
7.2 Die von den Rekurrenten am 1. Oktober 2019 sowie
10. November 2020 geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 1'800.–
sind zurückzuerstatten.
8.
Rekurrenten, Rekursgegnerin und Vorinstanz stellen ein Begehren um
Ersatz der ausseramtlichen Kosten.
8.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt,
soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange-
messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä-
digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter-
liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung
(Art. 98ter VRP).
8.2 Die Rekurrenten obsiegen mit ihren Anträgen. Da das Verfahren
zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot,
die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grund-
sätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis
VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschä-
digung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Hono-
rarordnung (sGS 963.75) ermessensweise für beide Rekursverfahren
auf Fr. 4'000.– festzulegen; sie ist von der Rekursgegnerin zu bezah-
len. Da kein begründeter Antrag um Zusprechung der Mehrwertsteuer
gestellt wurde, wird diese aufgrund des per 1. Januar 2019 geänderten
Art. 29 HonO nicht zum Honorar hinzugerechnet.
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8.3 Da die Rekursgegnerin mit ihren Anträgen unterliegt, hat sie von
vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung.
Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.
8.4 Die Vorinstanz hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz der
ausseramtlichen Kosten (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach
st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004,
S. 176). Sie bringt keine Gründe vor, die ein Abweichen von dieser
Regel rechtfertigen. Ihr Begehren ist daher abzuweisen.