Decision ID: f815d260-1dc2-57bf-adb0-d3be8987c823
Year: 2015
Language: de
Court: AR_OG
Chamber: AR_OG_001
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A. Übersicht
Die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) ist ein Transportunter-
nehmen. Die Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) arbeitete als Sub-
unternehmerin für die Beklagte. In der Klage geht es im Wesentlichen um drei Punkte. Die
Klägerin wehrt sich erstens gegen eine Parkplatzgebühr in Höhe von CHF 5‘164.80, die
ihr die Beklagte für das Jahr 2008 mit der Schlussabrechnung per 31. Dezember 2008
abgezogen hatte. Bei der zweiten Forderung geht es um Fahrten, die die Klägerin für die
Beklagte für deren Kundin D_ AG (im Folgenden: D_) ausführte. Die Beklagte
gewährte ihrer Kundin, der D_, eine Rückerstattung von CHF 5‘673.10 für das Jahr
2008 und von CHF 3‘364.80 für das Jahr 2009. Diese Rückerstattungen soll die Beklagte
der Klägerin ohne deren Einverständnis abgezogen haben, weshalb die Klägerin die
Vergütung dieser Beträge von total CHF 9‘037.90 fordert. Im dritten und wesentlichen Teil
der Klage fordert die Klägerin von der Beklagten die Bezahlung von Transportfahrten in
Höhe von CHF 41‘684.65 inkl. 7.6 % Mehrwertsteuer, die ihr die Beklagte aus ver-
schiedenen Gründen nicht vergütet haben soll. Die Beklagte bestreitet die Klage vollum-
fänglich.
B. Prozessgeschichte vor Kantonsgericht
Die Vermittlungsverhandlung fand am 10. Juli 2012 in Herisau statt. Die Klagebewilligung
wurde am gleichen Tag ausgestellt und übergeben (act. 1). Die Klägerin liess die Klage
mit Eingabe vom 7. Oktober 2012 beim Kantonsgericht einreichen (act. 2). Die Klageant-
wort datiert vom 10. Dezember 2012 (act. 7). In der Folge wurde ein zweiter Schriften-
wechsel durchgeführt. Die Replik datiert vom 7. Februar 2013 (act. 11), die Duplik vom
6. Mai 2013 (act. 17). Die Hauptverhandlung fand am 25. September 2013 statt. Das
Urteil erging am gleichen Tag (act. 22). Die Beklagte verlangte am 7. Oktober 2013 recht-
zeitig die schriftliche Begründung des Urteils (act. 25).
C. Urteil der Vorinstanz
Das Kantonsgericht, 2. Abteilung, wies die Klage mit Urteil vom 25. September 2013 ab.
Die amtlichen Kosten im Umfang von insgesamt CHF 9‘200.00 wurden der Klägerin auf-
erlegt, unter Verrechnung der von ihr geleisteten Vorschüsse (CHF 200.00 Kosten
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Schlichtungsverfahren und CHF 6‘000.00 Kostenvorschuss). Weiter wurde die Klägerin
verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 9‘330.45 zu bezahlen.
Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf
in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
D. Schriftenwechsel im Berufungsverfahren
a) Nach rechtzeitig verlangter schriftlicher Begründung liess die Klägerin gegen das Urteil
des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in begründeter Ausfertigung am 15. November
2013 erfolgte (act. 29), mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 16. Dezember 2013 die
Berufung erklären (act. B 1).
b) Der Prozess wurde am 19. Dezember 2013 der 1. Abteilung des Obergerichts zur Beurtei-
lung zugewiesen (act. B 5).
c) Mit Verfügung vom 20. Dezember 2013 wurde die Klägerin verpflichtet, einen Vorschuss
von CHF 9‘000.00 zu leisten (act. B 6). Dieser ging am 6. Januar 2014 bei der Gerichts-
kasse ein (act. B 7).
d) Die Berufungsantwort datiert vom 12. Februar 2014 (act. B 9).
e) Mit Verfügung vom 18. Februar 2014 wurde den Parteien mitgeteilt, dass weder ein zwei-
ter Schriftenwechsel noch eine mündliche Verhandlung angeordnet werde und das
Gericht den Fall aufgrund der Akten entscheide (act. B 11).
f) Am 4. Juli 2014 gewährte der Einzelrichter des Kantonsgerichts der Beklagten eine defini-
tive Nachlassstundung von 6 Monaten bis 7. Januar 2015 (vgl. Publikation im Amtsblatt
Appenzell Ausserrhoden vom 18. Juli 2014, act. B 17).
g) Daraufhin sistierte die Verfahrensleitung das Berufungsverfahren zwischen der A_
GmbH und der B_ AG und ersuchte den Sachwalter um Erstattung eines Berichts über
Verlauf und Abschluss der Nachlassstundung (act. B 18).
h) Der Bericht des Sachwalters ging am 7. November 2014 beim Obergericht ein (act. B 19).
i) Am 12. Januar 2015 bestätigte die Einzelrichterin des Kantonsgerichts den mit
Sachwalterbericht vom 5. November 2014 vorgelegten ordentlichen Nachlassvertrag zwi-
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schen der B_ AG und ihren Gläubigern und erklärte diesen auch für die nicht
zustimmenden Gläubiger als verbindlich (act. B 23).
j) In der Folge ersuchte das Obergericht den klägerischen Rechtsvertreter um Bekanntgabe,
ob er unter diesen Umständen an der Berufung festhalte oder nicht und kündigte die
Durchführung der Beratung für den ersten Fall auf den 18. Mai 2015 an (act. B 25).
k) Mit Eingabe vom 10. März 2015 erklärte RA AA_ namens der Klägerin, dass an der
Berufung festgehalten werde und nahm - insbesondere mit Bezug auf die Kostenfolgen -
Stellung zu den Auswirkungen des Nachlassvertrags (act. B 26).
l) Die abschliessende Vernehmlassung von RA BB_ datiert vom 17. März 2015 (act. B
29).
E. Entscheid des Obergerichts
Das Obergericht führte seine Beratung am 18. Mai 2015 durch und eröffnete sein Urteil
den Parteien anschliessend im Dispositiv (act. B 32).
F. Verzicht auf Rechtsmittel
In der Folge verzichteten beide Parteien auf die Einlegung von Rechtsmitteln gegen das
Urteil des Obergerichts (act. B 33 und B 35) und es wird deshalb praxisgemäss lediglich
eine Kurzbegründung ausgefertigt.

Erwägungen
1. Formelles
1.1 Prozessvoraussetzungen, Kostenvorschuss
Die Vorinstanz hat die örtliche und sachliche Zuständigkeit sowie das Vorliegen der von
Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen mit zutreffender Begründung, auf
die verwiesen werden kann, bejaht. Davon ist, zumal diese Ausführungen von den Par-
teien nicht bestritten werden, auch im Berufungsverfahren auszugehen. Die sachliche
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Zuständigkeit des Obergerichtes ergibt sich aus Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz (JG, bGS
145.31).
Die Berufung wurde in Berücksichtigung des Umstandes, dass der letzte Tag auf einen
Sonntag fiel, rechtzeitig erklärt (Art. 311 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 142 Abs. 3 ZPO,
act. B 1).
1.2 Streitwert
1.2.1 Entscheide, die der Beschwerde an das Bundesgericht unterliegen, sind den Parteien
schriftlich zu eröffnen. Sie müssen unter anderem eine Rechtsmittelbelehrung ein-
schliesslich Angabe des Streitwerts enthalten, soweit dieses Gesetz eine Streitwertgrenze
vorsieht (Art. 112 Abs. 1 lit. d BGG).
1.2.2 Bei der vorliegenden Streitsache handelt es sich um eine vermögensrechtliche
Angelegenheit. Demnach ist die Beschwerde in Zivilsachen zulässig, sofern der Streitwert
mindestens CHF 30‘000.00 beträgt (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG).
Das Kantonsgericht hat den Streitwert gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO auf CHF 55‘567.85
beziffert (act. B 2, E. 1.2, S 4). Die Zusprechung dieser Summe verlangte die Klägerin
auch in der Berufung (act. B 1, S. 2).
1.2.3 Vorliegend gilt es zu prüfen, ob und allenfalls welche Auswirkungen sich aufgrund des
Nachlassvertrages für den Streitwert ergeben.
Die Klägerin vertritt die Auffassung, nachdem die von der A_ GmbH gestellte
Forderung nur noch 23 % wert sei, habe sich der Streitwert in diesem Umfang reduziert
und zwar einzig auf Veranlassung der Gegenpartei (act. B 26). Die Beklagte nahm dies
zur Kenntnis, äusserte sich aber nicht materiell dazu (act. B 29).
1.2.4 Im Berufungsverfahren massgebend ist derjenige Streitwert, der sich aus den zuletzt auf-
rechterhaltenen Rechtsbegehren ergibt und nicht etwa der bei Einreichung der Klage
gegebene Streitwert, der zur Festlegung der sachlichen Zuständigkeit der ersten Instanz
und der Verfahrensart ausschlaggebend war. Entgegen der im Vorentwurf vorgesehenen
Regelung ist auch nicht bloss auf die Differenz zwischen den zuletzt aufrechterhaltenen
Rechtsbegehren und dem Dispositiv des angefochtenen Entscheids (das sogenannte
Gravamen) abzustellen, obschon diese Differenz dem eigentlichen Rechtsschutzinteresse
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des Rechtsmittelklägers an der Weiterziehung entsprechen würde1. Die Berufungsinstanz
ist bei der Bestimmung des Streitwerts nicht an die Berechnungen der Vorinstanz gebun-
den. Vielmehr hat im Berufungsverfahren eine erneute Streitwertberechnung zu erfolgen2.
Wird der Streitwert erst nach der Eröffnung des angefochtenen Entscheids, insbesondere
während des Berufungsverfahrens, vermindert, ändert dies nichts mehr an der Zulässig-
keit der Berufung. Dispositionsakte (Vergleich, Anerkennung, Rückzug) im Berufungsver-
fahren haben somit keinen Einfluss mehr auf den massgebenden Streitwert. Dasselbe gilt
für eine Klageänderung nach Art. 317 Abs. 2 ZPO3. Fraglich ist, ob tatsächliche
Veränderungen des Streitwerts, also die Erhöhung oder Verminderung des objektiven
Werts (Verkehrswert) des Streitgegenstandes, wie etwa die Kursänderung von heraus-
verlangten Wertschriften oder die Werteinbusse eines Unterhaltsanspruches durch den
Tod des Unterhaltspflichtigen, nach Begründung der Rechtshängigkeit beachtlich sind. In
der Lehre sind hier zwei unterschiedliche Meinungen auszumachen:
Da für die Streitwertberechnung die Verhältnisse im Zeitpunkt vor Fällung des angefoch-
tenen Entscheids massgebend sind, ist nach Benedikt Seiler4 und Peter Reetz bzw.
Stefanie Theiler5 grundsätzlich nicht einzusehen, weshalb nicht auch tatsächliche
Veränderungen des Streitwerts bis zu diesem Zeitpunkt zu berücksichtigen sind. Für die
Zulässigkeit der Berufung sind auch tatsächliche Veränderungen des Streitwerts, die sich
zwischen Eintritt der Rechtshängigkeit der Klage und der Fällung des angefochtenen Ent-
scheids ereignen, zu beachten. Damit besteht zwar eine Differenz zum Verfahren vor
Bundesgericht, doch entspricht diese Ansicht einerseits dem Wortlaut von Art. 308 Abs. 2
ZPO und andererseits auch dem Zweck des Streitwerterfordernisses, welcher darin
besteht, dass die Weiterzugsmöglichkeit und der angestrebte Erfolg in einem vernünftigen
Verhältnis zueinander stehen.
Andere Autoren6 orientieren sich an der Rechtsprechung zum Bundesgerichtsgesetz und
zum alten Organisationsgesetz, welche den Streitwert im Zeitpunkt des Eintritts der
Rechtshängigkeit fixieren und gehen davon aus, dass dies aufgrund der bewussten
Angleichung an diese Ordnung auch für die ZPO gelten sollte.
Zusammenfassend kann also gesagt werden, dass die Lehre geteilter Meinung ist, ob tat-
sächliche Veränderungen des Streitwerts (z.B. infolge Kursschwankungen, Wertverminde-
1 Martin H. Sterchi, Berner Kommentar, Bern 2012, N. 29 zu Art. 308; Benedikt Seiler, Die Berufung
nach ZPO, Zürich/Basel/Genf 2013, N. 652 f. 2 Benedikt Seiler, a.a.O., Rz. 651 3 Benedikt Seiler, a.a.O., Rz. 654 4 Benedikt Seiler, a.a.O., Rz. 657 5 Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel /Genf 2013, N. 39 und 42 zu Art. 308 6 Urs H. Hoffmann-Nowotny, Kommentar, ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013,
N. 57 zu Art. 308; Martin H. Sterchi, a.a.O., N. 31 zu Art. 308
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rungen etc.) im Berufungsverfahren noch zu berücksichtigen sind oder nicht. Einig ist sich
die Lehre, dass Dispositionsakte der Parteien im Berufungsverfahren nicht beachtlich
sind7.
1.2.5 Vorliegend geht es nicht um einen Dispositionsakt der Parteien wie eine Klageaner-
kennung, einen Vergleich etc., sondern aufgrund der Verbindlicherklärung des Nachlass-
vertrages durch die Einzelrichterin um eine nachträgliche, tatsächliche Veränderung des
Streitwerts. Praktische Auswirkungen haben die oben erwähnten Differenzen insbeson-
dere bezüglich des Weiterzuges an das Bundesgericht. Beträgt der Streitwert nur noch
CHF 12‘780.60 (23 % von CHF 55‘567.85), ist die Beschwerde in Zivilsachen nämlich
nicht (mehr) gegeben (Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG).
Gegen eine Berücksichtigung spricht, dass solche Veränderungen im Verfahren vor dem
Bundesgericht auch keine Rolle spielen, und dies aus Gründen einer einheitlichen Hand-
habung der Prozessgesetze auch für die ZPO gelten sollte. Für eine Berücksichtigung
lässt sich anführen, dass die Weiterzugsmöglichkeit und der angestrebte Erfolg in einem
vernünftigen Verhältnis zueinander stehen sollten.
Für das Obergericht überwiegt das Argument der einheitlichen Handhabung der Prozess-
gesetze und es geht deshalb von einem unveränderten Streitwert von CHF 55‘567.85
aus.
1.3 Beweisanträge
1.3.1 Das Kantonsgericht hielt fest (act. B 2, E. 2.1, S. 5), die Klägerin habe an Schranken -
nebst neuen Behauptungen - auch diverse neue Beweismittel offeriert. Nebst der Edition
von diversen Unterlagen habe sie eine Expertise für den Wert der Fahrten/Entgelt des
Transporteurs sowie die Befragung von E_, F_, G_ und H_ beantragt. Bei
diesen neuen Vorbringen und neu offerierten Beweismitteln handle es sich durchwegs um
unechte Noven. Die Klägerin hätte die entsprechenden Ausführungen und Beweisanträge
bereits in der Replik stellen können und daher auch stellen müssen. Inwiefern die
Verspätung entschuldbar sei, sei nicht gesagt worden. Somit könnten die neu gestellten
Beweisanträge sowie die in Rz. 28 bis 34 vorgebrachten neuen Tatsachenbehauptungen
nicht berücksichtigt werden.
7 Benedikt Seiler, a.a.O., N. 654 zu Art. 308; Urs Hoffmann-Nowotny, a.a.O., N. 56 zu Art. 308; Peter
Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., N. 40 zu Art. 308
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1.3.2 Die Klägerin liess in der Berufungserklärung (act. B 1, S. 10 f.) ausführen, bereits in der
Klageschrift seien die Einvernahme des Zeugen K_ und die persönliche Befragung von
L_ als verantwortlichem Organ beantragt worden. Die Klägerin habe gemäss Art. 152
ZPO ein Recht darauf, dass diese Beweise abgenommen würden. Die Beklagte gebe ja
selbst zu, dass die von der Klägerin aufgelisteten Transporte zumindest teilweise
stattgefunden hätten. Die Vorinstanz sei somit nicht berechtigt gewesen, die Klage in
diesem Themenkreis ohne Durchführen eines Beweisverfahrens abzuweisen. Auch hielt
sie am Begehren um Edition des vollständigen Vertrags zwischen der Beklagten und der
D_ fest (act. B 1, S. 9).
1.3.3 Nach Ansicht der Beklagten (act. B 9, S. 5 f.) sind die Beweismittel überwiegend verspätet
angeboten worden und die rechtzeitig angemeldeten sind nicht von Relevanz.
1.3.4 Jede Partei hat das Recht, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht angebo-
tenen tauglichen Beweismittel abnimmt (Art. 152 Abs. 1 ZPO). Gegenstand des Beweises
sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1 ZPO). Beweisanträge sind zu
substantiieren8. Die antizipierte Beweiswürdigung ist unter anderem zulässig, wenn das
Gericht glaubt, dass sich an seiner Überzeugung nichts ändern wird9.
1.3.5 Bezüglich der Beweismittel, welche vom Kantonsgericht als verspätet bezeichnet und
nicht abgenommen wurden, kann vollumfänglich auf dessen zutreffende Begründung
verwiesen werden.
Was der Zeuge K_ aussagen soll, führt die Klägerin nicht aus. Aufgrund ihrer
Schilderung entsteht der Eindruck, dass er bestätigen soll, dass die Beklagte in seinem
Fall ebenfalls Transporte nicht vergütet hat und andere Transporte zu spät vergütet
wurden (act. 2, S. 7 f.). Dass K_ etwas darüber aussagen kann, ob L_ die
bestrittenen Transporte ausgeführt hat oder nicht, behauptet die Klägerin allerdings selbst
nicht. Selbst wenn K_ bestätigen könnte, dass die Beklagte bei ihm nicht alle
Transporte vergütet hat, diese zu spät bezahlt hat etc., wäre das nur ein Indiz, dass sie im
Fall von L_ gleich vorgegangen ist. Einen Beweis für den Umfang der nicht vergüteten
Transporte und ein Fundament für den von der Klägerin verlangten Betrag, würde eine
solche Aussage jedoch nicht liefern.
8 Peter Guyan, Basler Kommentar, Basel 2013, N. 3 und 3a zu Art. 152 9 Hans Schmid, Kurzkommentar Oberhammer/Domej/Haas, Basel 2014, N. 14 ff. zu Art. 157; Franz
Hasenböhler in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel /Genf 2013, N. 24 ff. und 35 ff. zu Art. 152
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Nach Auffassung des Gerichts besteht sodann keine Veranlassung, L_ persönlich zu
befragen. Denn bezüglich der von ihm behaupteten Transporte ist kaum anzunehmen,
dass von ihm etwas anderes zu erfahren sein wird, als was er mit der Klage für das
Gericht aufgeschrieben und eingereicht hat. Kommt hinzu, dass das Obergericht - wie die
Vorinstanz - von einem Verzicht der Klägerin auf ihre Ansprüche aus den behaupteten
Transporten ausgeht (E. 2.4.5) und deren Umfang somit für den Ausgang des Verfahrens
ohnehin nicht relevant ist.
Grundsätzlich hat die Klägerin das Klagefundament zu behaupten und darzulegen. Es ist
nicht Sache des Gerichts, die Gegenpartei via das richterliche Fragerecht dazu anzu-
halten, dass sie der Klägerin das Klagefundament liefert, wenn diese es versäumt hat, die
relevanten Beweisanträge rechtzeitig zu stellen. Dies gilt umso mehr, als für das vorlie-
gende Verfahren die Dispositionsmaxime gilt und beide Parteien anwaltlich vertreten
sind10.
Auch dem Editionsbegehren betreffend die Vereinbarung mit der D_ braucht nicht statt-
gegeben zu werden, da das Obergericht sich der Auffassung der Vorinstanz anschliesst,
welche davon ausgeht, dass die Klägerin auf die erfolgten Abzüge nicht reagiert und
diese demzufolge akzeptiert hat (E. 2.3.5).
Demnach kann im Berufungsverfahren von Beweiserhebungen abgesehen werden.
2. Materielles
2.1 Vorbemerkung
Vor dem Obergericht sind - wie bereits vor der ersten Instanz - drei Positionen zu prüfen.
2.2 Parkplatzmiete für das Jahr 2008
2.2.1 Das Kantonsgericht hat erwogen (act. B 2, E. 2.2.2, S. 7 f.), in den Akten befinde sich
die „Quittung“ Nr. 136369 der Beklagten an die Klägerin mit Datum vom 31. Dezember
2008 (act. 3/6). Dabei gehe es um die „Parkplatzmiete 2008“ von 12 Mal CHF 400.00,
10 Thomas Sutter-Somm/Gregor von Arx in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel /Genf 2013, N. 27 und 30 f. sowie 38 bis 40 zu Art. 56; Myriam A. Gehri, Basler Kommentar, ZPO, Basel 2013, N. 12 ff. zu Art. 56
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zzgl. Mehrwertsteuer von 7.6%, total CHF 5‘164.80. Weiter gebe es den Vermerk, dass
der Betrag innert 30 Tagen netto zahlbar sei bis 4. Februar 2009. Zu berücksichtigen sei
zunächst, dass es sich gemäss den Ausführungen der Klägerin bei dieser „Quittung“ um
einen Abzug von der Schlussabrechnung handelte. Geld sei dabei keines geflossen. Im
Unterschied zur Rechtsprechung, wonach bei Rechnungsstellung nur die vorbehaltlose
Zahlung, nicht aber ein Stillschweigen als Anerkennung der Forderung gelte, liege der Fall
hier gerade umgekehrt. Denn da der Abzug bereits gemacht worden sei, hätte sich die
Klägerin sofort, spätestens aber innert der fiktiven Zahlungsfrist von 30 Tagen, gegen den
Abzug für die Parkplatzmiete wehren müssen. Dies habe sie nicht getan. Ein Protest sei
auch ausgeblieben, obwohl für das Jahr 2009 explizit eine Parkplatzmiete vereinbart wor-
den sei. Erst über drei Jahre später habe der Rechtsvertreter der Klägerin dem Rechts-
vertreter der Beklagten mit Schreiben vom 27. März 2012 mitgeteilt, dass die Klägerin mit
dem Abzug der Parkplatzmiete 2008 nicht einverstanden sei. Das Verhalten der Klägerin
spreche daher dafür, dass auch ein Konsens für die Parkplatzmiete für das Jahr 2008
bestanden habe. Die Beklagte habe jedenfalls annehmen dürfen, dass die Klägerin rea-
gieren würde, wenn sie mit dem Abzug für die Parkplatzmiete 2008 nicht einverstanden
gewesen wäre. Die Klägerin habe daher davon ausgehen müssen, dass ihr Stillschweigen
als Annahme zu deuten war. Damit sei spätestens durch das Verhalten der Klägerin der
Vertrag über die Parkplatzmiete für das Jahr 2008 in Höhe von total CHF 5‘164.80
zustande gekommen, weshalb der Abzug in entsprechender Höhe gerechtfertigt gewesen
sei. Die Klage sei daher in diesem Punkt abzuweisen.
2.2.2 Die Klägerin liess dagegen im Wesentlichen einwenden (act. B 1, S. 5 ff.), die Beklagte
habe von Oktober 2004 bis Dezember 2008 nie gegen das Abstellen des LKW’s der Klä-
gerin auf dem Gelände der Beklagten opponiert. Offenbar seien sich die Parteien wäh-
rend Jahren stillschweigend einig gewesen, dass die Klägerin den Wagen unentgeltlich
auf dem Gelände parkieren dürfe. Indem die Vorinstanz für das Jahr 2008 das Bestehen
eines Mietvertrages vermute bzw. fingiere, verletze sie einerseits die Regeln über das
Zustandekommen von Verträgen und andererseits über die Bestimmungen von Art. 8
ZGB; es bestehe keine natürliche Vermutung für das Bestehen eines Mietvertrages. Die
Klägerin habe den Abzug nie gebilligt, weder ausdrücklich noch stillschweigend. Der Ver-
weis auf Art. 1 und 6 OR helfe nicht weiter, da die Klägerin keine Willensäusserung getä-
tigt habe, auch keine stillschweigende. Die Beklagte habe kein Recht, zu vermuten, das
(einstweilige) Stillschweigen dürfe als Annahme gedeutet werden. Blosses Schweigen auf
einen Antrag bedeute gerade keine Annahme. Dies gelte insbesondere hier, wo ja der
angebliche Vertrag resp. die Vertragsänderung sich einzig zu Gunsten der Beklagten und
zu Lasten der Klägerin auswirke. Vorliegend könne auch nicht mit der besonderen Natur
des Geschäfts (im Sinne von Art. 6 OR) argumentiert werden. Art. 6 OR finde keine
Seite 12
Anwendung, wenn nur eine Rechnung zugestellt werde. Schweigen gelte gerade nicht als
Anerkennung der Verpflichtung. Die Beklagte habe nie eine Offerte gemacht und es
hätten auch nie mündliche Verhandlungen bezüglich eines Mietzinses im Jahre 2008
stattgefunden. Folglich könne es auch keinen Akzept, weder ausdrücklich noch still-
schweigend, geben. Eine vorbehaltlose Zahlung der Abrechnung durch die Klägerin sei
ebenfalls nicht erfolgt, womit weder eine Anerkennung noch eine vertragliche Vereinba-
rung über den Fakturabetrag impliziert werde. Für die Auffassung der Vorinstanz, die Klä-
gerin hätte sich gegen den Abzug innert einer fiktiven Zahlungsfrist von 30 Tagen wehren
müssen, gebe es keine gesetzliche Grundlage. Etwas anderes zu behaupten, heisse, die
Vorschriften über die Verjährung auszuhebeln. Die Forderung der Klägerin sei noch nicht
verjährt.
2.2.3 Die Beklagte verwies demgegenüber auf die Ausführungen der Vorinstanz und bezeich-
nete diese als absolut schlüssig (act. B 9, S. 3). Zu ergänzen bleibe lediglich, dass ein -
bestrittener - Rückforderungsanspruch der Klägerin verjährt wäre, weil die Beklagte die
Einrede der Verjährung erhoben habe. Die Klägerin lasse sodann vortragen, dass „zwi-
schen den Parteien ab 2009 eine formlose Vereinbarung darüber bestanden habe, dass
die Klägerin der Beklagten für das Parkieren eine Gebühr bezahlen sollte“. Damit falle
deren ganze Argumentation zusammen. Wenn sie zugestehe, dass seit 2009 eine form-
lose Vereinbarung bestand, die dadurch zustande gekommen sei, indem die Klägerin
nicht gegen den Mietzinsabzug in der Schlussrechnung 2009 protestiert habe, müsse
dasselbe auch für 2008 gelten.
2.2.4 Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung
der Parteien erforderlich. Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein (Art. 1
OR). Ist wegen der besonderen Natur des Geschäftes oder nach den Umständen eine
ausdrückliche Annahme nicht zu erwarten, so gilt der Vertrag als abgeschlossen, wenn
der Antrag nicht binnen angemessener Frist abgelehnt wird (Art. 6 OR). Nach Art. 6 OR
ist damit nicht nur gebunden, wer eine explizite Erklärung seines Vertragswillens (hier:
Akzept) abgibt, sondern auch, wer dem Anschein zufolge diesen Vertragswillen besitzt
und daher mangels Gegenerklärung im Vertrag behaftet wird11. Ein Vertrag kommt trotz
Stillschweigens zustande, wenn einerseits der Offerent in guten Treuen und angesichts
sämtlicher Umstände, die er kennt oder kennen muss, die Gewissheit haben darf, dass
der Stillschweigen bewahrende Oblat das Angebot annehmen will bzw. andernfalls rea-
gieren würde. Andererseits muss der Oblat nach den Umständen, die er kennt oder ken-
nen kann, sich Rechenschaft geben, dass der Offerent sein Stillschweigen als Annahme
11 Eugen Bucher, Basler Kommentar, OR I, Basel 2011, N. 1 zu Art. 6
Seite 13
deuten wird bzw. darf12. Die Beweislast für die Anwendbarkeit von Art. 6 OR liegt bei der
Partei, die trotz Unterbleibens einer expliziten Annahmeerklärung das Zustandekommen
eines Vertrages behauptet. Ihr obliegt der Nachweis, dass der Gegner im massgeblichen
Zeitpunkt Kenntnis von den von expliziter Erklärung dispensierenden Umständen hatte13.
Bei Rechnungsstellung ist in aller Regel das Stillschweigen des Adressaten nicht als
Anerkennung der fakturierten Forderung zu betrachten. Allein die vorbehaltlose Zahlung
derselben impliziert eine Anerkennung und damit eine vertragliche Vereinbarung über den
Fakturabetrag14.
2.2.5 Die Schlussabrechnung vom 31. Dezember 2008 befindet sich nicht bei den Akten, ledig-
lich die Quittung Nr. 136369 vom selben Datum (act. 3/6).
2.2.6 Den obigen Ausführungen (E. 2.2.1) kann das Obergericht sich vollumfänglich anschlies-
sen und es kann somit grundsätzlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
verwiesen werden15. Aus Sicht des Obergerichtes sind lediglich folgende Ergänzungen
anzubringen:
- Hinzuweisen ist auf zwei neuere Bundesgerichtsentscheide, welche unter Berufung
auf Art. 6 OR das stillschweigende Zustandekommen resp. die Änderung eines
Vertrages bejaht haben16. In beiden Fällen ging das Bundesgericht davon aus, dass
aufgrund der konkreten Umstände (einmal widerspruchsloses Abtippen der Kündi-
gung einer Versicherungspolice durch die betroffene Arbeitnehmerin, einmal Nicht-
reagieren auf eine Rechnung über einen Pauschalreisevertrag, wobei eine entspre-
chende Offerte seit längerer Zeit in der Schwebe war und der Zeitpunkt der Reise in
die Nähe rückte) davon aus, dass sich nach Treu und Glauben, Recht und Billigkeit
eine Reaktion aufgedrängt hätte. Dies gilt nach Auffassung des Obergerichts auch
im vorliegenden Fall.
- Die Forderung über CHF 5‘164.80 wäre aber auch abzuweisen, wenn nicht vom
(stillschweigenden) Zustandekommen eines Mietvertrages für das Jahr 2008 aus-
gegangen würde. In diesem Fall wäre die Beklagte nämlich ungerechtfertigt berei-
chert (Art. 62 abs. 2 OR). Allerdings verjährt der Bereicherungsanspruch nach
Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten
hat, in jedem Fall aber mit Ablauf von zehn Jahren seit der Entstehung des
12 Eugen Bucher, a.a.O., N. 3 zu Art.6 13 Eugen Bucher, a.a.O., N. 6 zu Art.6 14 Eugen Bucher, a.a.O., N. 9a zu Art.6 mit Verweis auf BGE 112 II 500 15 Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2013 vom 19. März 2014 E. 3.1 16 Urteile des Bundesgerichts 4A_555/2014 vom 12. März 2015 und 4A_434/2014 vom 27. März
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Anspruchs (Art. 67 Abs. 1 OR). Die Schlussabrechnung und die Quittung datieren
vom 31. Dezember 2008. Die erste ersichtliche Reaktion der Klägerin stellt das
Schreiben von RA AA_ an RA BB_ vom 27. März 2012 dar (act. 3/19). Damals,
d.h. mehr als drei Jahre nachdem die Klägerin vom angeblich ungerechtfertigten
Abzug durch die Beklagte Kenntnis erhalten hat, war der Anspruch aber bereits
verjährt.
Zusammenfassend ist die Klage in diesem Punkt abzuweisen.
2.3 Abzug von CHF 9‘037.90 zufolge Rückerstattungen an die D_ AG
2.3.1 Gemäss dem Kantonsgericht ist richtig (act. B 2, E. 2.3.2, S. 9 f), dass der (nicht unter-
zeichnete) Dienstleistungsvertrag zwischen der Beklagten und der D_, wenn er denn so
bestand, die Klägerin nicht direkt betroffen habe. Es habe auch keine explizite Verein-
barung bestanden, wonach die Klägerin den von der Beklagten gegenüber der D_
gewährten Umsatzbonus mitzutragen habe. Allerdings hätten die Parteien vereinbart,
dass die Klägerin zu 79 bzw. 80 % am Bruttoumsatz partizipiere, oder wie sie selbst
schreibe, sie der Beklagten eine Kommission von 20 % des Bruttoumsatzes (Beklagte:
21 %) zu zahlen gehabt habe. Die Ansicht der Beklagten, dass die Klägerin aufgrund der
Vereinbarung über die Umsatzbeteiligung eben doch an den Rückerstattungen an die
D_ partizipiere, gehe daher nicht ganz fehl. Auf jeden Fall hätte die Klägerin die Abzüge
zufolge der Rückerstattungen an die D_ innert angemessener Frist anfechten müssen.
Denn gleich wie beim Abzug für die Parkplatzmiete habe es sich auch hier um eine
Anpassung des Saldos gehandelt, wobei kein Geld geflossen sei. Die Rechnung mit dem
Abzug für das Jahr 2008 datiere vom 31. Januar 2009, jene für das Jahr 2009 vom 31.
Dezember 2009. Die Klägerin habe aber weder auf den ersten, noch auf den zweiten
Abzug reagiert. Erst im Schreiben des Rechtsvertreters der Klägerin vom 27. März 2012
an den Rechtsvertreter der Beklagten und damit über zwei bzw. drei Jahre später habe
sich die Klägerin mit den Abzügen nicht einverstanden gezeigt (vgl. act. 3/19). Die
Beklagte habe daher aufgrund der Vereinbarung über die Beteiligung am Bruttoumsatz
davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin stillschweigend mit den vorgenommenen
Abzügen einverstanden gewesen war; die Klage sei in diesem Punkt abzuweisen.
2.3.2 Die Klägerin liess geltend machen (act. B 1, S. 8 f.), die Beklagte habe auch hier einen
ungerechtfertigten Abzug vorgenommen, ohne dass es diesbezüglich zwischen den
Parteien eine Vereinbarung gebe. Die vorinstanzlich vorgenommene Klageabweisung
beruhe auf den gleichen unrichtigen Argumenten wie im Themenkreis „Parkplatzmiete“.
Seite 15
Trotz eines formellen Editionsgesuches habe die Beklagte weder die konkrete Verein-
barung mit der D_ vorlegen können noch habe sie den Nachweis angetreten, dass sie
mit dieser Nachverhandlungen geführt habe. Das Schriftstück, welches sie ins Recht
gelegt habe, sei ein blosses Vertragsmuster, das die Beklagte nicht als Vertragspartei
aufführe und nicht unterschrieben sei. Das Kantonsgericht habe es unterlassen, die von
der Beklagten geschaffene, unklare Situation auszuräumen. Es sei daher davon aus-
zugehen, dass die von der Beklagten behauptete Vereinbarung nicht existiere. Letztlich
stelle sich die Vorinstanz wie bereits bei der Parkplatzmiete auf den Standpunkt, die
Abzüge unter dem Titel Rückerstattungen D_ hätten innert angemessener (welcher?)
Frist angefochten werden müssen. Damit würden wiederum die Art. 127 ff. OR verletzt.
Eine derartige „Pflicht zur Rüge“ gebe es nicht. Das Gericht dürfe einen Anspruch nur
dann abweisen, wenn er im technischen Sinne verjährt sei und nicht schon deswegen,
weil es möglich gewesen wäre, sich früher zu wehren.
2.3.3 Die Beklagte bezeichnete die vorinstanzlichen Ausführungen als schlüssig (act. B. 9, S. 3
f.). Diese würden sich im Wesentlichen auf das Bestreiten einer Vereinbarung zwischen
den Parteien beschränken; dies nota bene, obwohl im erstinstanzlichen Verfahren von
den Parteien übereinstimmend dargelegt worden sei, dass der von der Beklagten erzielte
Bruttoumsatz im Verhältnis von 80 zu 20 bzw. 79 zu 21 verteilt werden solle. Zwischen
den Parteien sei vereinbart worden, dass die Klägerin einen Anspruch von 79 Prozent an
dem von ihr gefahrenen und von der Beklagten vermittelten Umsatz habe, während die
Beklagte für ihre Leistung 21 Prozent behalte. Der Massstab für die vertragliche Leistung
sei also der von der Klägerin erzielte Umsatz. Wenn sich dieser nachträglich reduziere,
reduziere sich gleichermassen ihr Anspruch gegenüber der Beklagten.
2.3.4 Dass die Beklagte der D_ einen „Bonus“ bezahlte ist ebenso wenig bestritten wie die
Höhe der Abzüge von CHF 5‘673.10 für das Jahr 2008 und von CHF 3‘364.80 für das
Jahr 2009. Die Höhe dieser Abzüge gegenüber der Klägerin wie auch die der daraufhin
erfolgten Rückerstattungen an die D_ ergeben sich im Übrigen aus den Akten (act. 3/8,
3/9, 8/9 und 8/10). Die Grundlage für die Rückerstattungen an die D_ durch die
Beklagte findet sich in Ziff. 4.7 auf S. 3 der Dienstleistungsvereinbarung (act. 18/17; die im
Recht liegende Vereinbarung ist jedoch nicht unterzeichnet und die Beklagte wird nicht als
Vertragspartnerin aufgeführt). Demnach zahlt der Auftragnehmer der D_ einen Jahres-
bonus von 1 % bei einem Umsatz unter CHF 1‘000‘000.00 oder 1.5 % bei einem Jahres-
umsatz über CHF 1‘000‘000.00. Nicht bestritten ist weiter, dass die Klägerin die von ihr
behaupteten Fahrten für die D_ durchführte. Es stellt sich aber die Frage, ob zwischen
den Parteien eine Vereinbarung besteht, wonach die Beklagte Bonuszahlungen, die sie
an die D_ leistete, auf die Klägerin überwälzen darf.
Seite 16
2.3.5 Auch in diesem Punkt kann umfassend auf die schlüssigen Erwägungen der Vorinstanz
verwiesen werden17. Das Obergericht erachtet insbesondere die Schlussfolgerung, dass
die Klägerin aufgrund der (unbestrittenen) Vereinbarung über die Umsatzbeteiligung auch
an den Rückerstattungen an die D_ partizipiert, als folgerichtig. Und auch das Argu-
ment, dass die Klägerin hier - gleich wie beim Abzug für die Parkplatzmiete - nicht innert
angemessener Frist reagierte, ist überzeugend. Umso mehr als die Klägerin in der Beru-
fung keine neuen Beweismittel oder Argumente vorgebracht hat, welche eine andere
Betrachtung nahelegen würden. Mithin ist die Klage auch bezüglich dieses Teilaspekts
abzuweisen.
2.4 Nicht bezahlte Transporte
2.4.1 Die Vorinstanz führte aus (act. B 2, E. 2.4.2, S. 10 f.), die Klägerin sei aufgrund von Art. 8
ZGB beweisbelastet und müsse beweisen, dass sie die von ihr behaupteten Fahrten aus-
geführt habe, dass der Auftrag hierzu von der Beklagten gekommen sei, wie der Auftrag
zu vergüten gewesen sei und dass noch keine Bezahlung erfolgt sei. Bei den von der
Klägerin eingereichten und von der Beklagten bestrittenen Aufstellungen handle es sich
um reine Parteibehauptungen, die äusserst zurückhaltend zu würdigen seien. Andere
Beweismittel lägen nicht vor bzw. seien nicht rechtzeitig vorgebracht worden und seien
daher unbeachtlich. Die von der Klägerin erstmals an Schranken offerierten Beweismittel
könnten zufolge dem Novenverbot in Art. 229 ZPO nicht abgenommen werden (vgl. Ziff.
2.1). Durch die von den Parteien beantragten Parteibefragungen dürften auch keine
neuen Erkenntnisse gewonnen werden. Die Forderungen der Klägerin in Bezug auf die
noch offenen Transportrechnungen seien daher nicht ansatzweise bewiesen und die
Klage auch in diesem Punkt abzuweisen. Hinzu komme, dass L_ bei seiner Befragung
durch die Kantonspolizei Appenzell Ausserrhoden am 23. Januar 2010 erklärt habe, dass
er gegenüber der Beklagten Anfang 2008 auf die ihm zustehenden Transporte bzw.
offenen Transportrechnungen verzichtet habe (vgl. act. 18/23). Soweit er bzw. die
Klägerin die Forderungen aus den Jahren 2004 bis 2007 wegen der Einleitung des Straf-
verfahrens gegen ihn trotzdem geltend mache (act. 18.23 Frage 39), sei kein Grund
ersichtlich, weshalb der Verzicht von Anfang 2008 nicht gültig sein sollte. L_ habe damit
als Geschäftsführer der Klägerin rechtsgültig auf deren Ansprüche in Bezug auf noch
offene Transportrechnungen für die Jahre 2004 bis 2008 verzichtet. Damit wären, wäre
die Klage nicht ohnehin mangels Beweisen abzuweisen, ohnehin lediglich noch die
17 Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2013 vom 19. März 2014 E. 3.1
Seite 17
Forderungen aus dem Jahr 2008 in Höhe von CHF 3'946.90 zu beurteilen gewesen. Die
Klage sei auch aus diesem Grund abzuweisen.
2.4.2 Auf die von der Klägerin in diesem Zusammenhang verlangten Beweisabnahmen wurde
bereits eingegangen (E. 1.3). Weiter brachte diese vor (act. B 2, S. 12), es werde bestrit-
ten, dass L_ anlässlich seiner Befragung durch die Kantonspolizei am 23. Januar 2010
auf die ihm zustehenden Transporte bzw. offenen Transportrechnungen verzichtet habe.
Dieser Einwand gehe allein schon deswegen fehl, weil dieser angebliche „Verzicht“ nicht
gegenüber der B_ AG ausgesprochen wurde und weil es in der Befragung um eine
ganz andere Thematik gegangen sei. L_ sei an diese Einvernahme nicht als
Geschäftsführer der Klägerin vorgeladen worden, sondern als Privatperson mit einer
Strafanzeige konfrontiert worden. Auf Frage 39 des Polizeibeamten, wie er sich zur
Zivilforderung der Beklagte stelle, habe L_ diese bestritten und erklärt: „Dann zeige ich
Ihnen einmal meine Forderungen, welche ich gegenüber der B_ AG habe. Zudem
werde ich jetzt auch noch die offenen Forderungen aus dem Jahr 2004 bis 2007 geltend
machen [...]“. Davon, dass L_ anlässlich der Befragung für die Klägerin auf die ihr
zustehenden Transporte bzw. offenen Transportrechnungen verzichtet habe, könne also
keine Rede sein.
2.4.3 Die Beklagte hielt daran fest (act. B 9, S. 6 f.), dass L_ (auch als Privatperson) darauf
zu behaften sei, dass er auf (angeblich) offene Transportrechnungen der Klägerin
verzichtet habe. Dies habe er nur in seiner Eigenschaft als Inhaber und Bevollmächtigter
der Klägerin tun können.
2.4.4 Anlässlich der Befragung durch einen Beamten der Kriminalpolizei gab L_ am 23.
Januar 2010 zu Protokoll, was folgt (act. 18/23):
„Frage 14: Haben Sie dies gegenüber den Firmeninhabern gesagt?
Von der Literzahl war nie die Rede. Wir hatten dann mal ein Gespräch Anfang 2008 und dort
wurde ich zur Rede gestellt. Ich habe dies dann so erklärt, ich gab ihnen meine Fehler zu und sie ihre Fehler. Wir haben dann miteinander abgeschlossen und der Fall war erledigt und zu den Akten gelegt worden.
Frage 15: Gaben Sie anlässlich dieses Gesprächs noch weitere Dieselbezüge ohne entsprechende Bezugs-
einträge auf der aufliegenden Liste zu?
Ich brachte zum Gespräch meine Tankliste mit und ich gab nochmals zu, dass ich noch weitere
Bezüge ohne entsprechendes Aufnotieren vollzogen habe. Ich habe dies aber begründet, weshalb ich dies so getan habe. ... Dass mir die Firma B_ AG unterschlagen hat und mir Transporte, welche ich für sie ausgeführt hatte, nicht berappt haben.
...
Seite 18
Frage 23: Dies wäre aber ganz klar Diebstahl. Was sagen Sie dazu?
Moment, ich habe den Diebstahl aber nachträglich zugegeben und auch bezahlt. Ich habe
nachträglich auf noch offene Transportrechnungen, welche ich für die Firma B_ AG verrichtet habe, verzichtet.
...
Frage 28: Ich muss Ihnen aber auch hier sagen, dass Sie mehrfache Diebstähle begangen haben. Was
sagen Sie dazu?
Ja, richtig. Diese Sache wurde aber anlässlich des Gesprächs in Ordnung gebracht. Ich habe
meine Schuld zugegeben und habe zudem auf mir zustehende Transporte verzichtet. Danach hätte es eigentlich einen Neuanfang gegeben. Ich sehe nun aber ein, dass dieser Neuanfang nur von meiner Seite her war, ansonsten wäre ich ja jetzt nicht bei ihnen.
...
Frage 39: Der Geschädigtenvertreter macht eine Zivilforderung in der Höhe von ca. CHF 54‘634.00 geltend
(angenommener durchschnittlicher Literpreis von CHF 1.74) Anerkennen Sie diese Forderung?
Nein. Dann zeige ich Ihnen mal meine Forderungen, welche ich gegenüber der Firma B_ AG
habe (übergibt eine Liste mit offenen Rechnungen). Zudem werde ich jetzt auch noch die offenen Forderungen aus dem Jahr 2004 bis 2007 geltend machen, nein so etwas lasse ich mir nicht bieten“.
2.4.5 Auch in diesem Punkt erachtet das Obergericht das Urteil der Vorinstanz als schlüssig
und überzeugend; es kann somit vollumfänglich auf die erstinstanzlichen Erwägungen
verwiesen werden18.
Zum Einwand der Klägerin in der Berufungserklärung, es könne keine Rede davon sein,
dass L_ für die Klägerin in der Befragung vom 23. Januar 2010 auf die ihr zustehenden
Entschädigungen aus Transporten verzichtet habe, ist folgendes zu ergänzen: Wenn man
den gesamten Verlauf der Einvernahme (vgl. E. 2.4.4) und nicht bloss die Antwort auf
Frage 39 betrachtet, wird deutlich, dass L_ zunächst sehr wohl von einem Verzicht auf
die ihm zustehenden Ansprüche aus Transporten gesprochen hat. In der Antwort auf
Frage 39 des Polizeibeamten hat er auf die Information, dass die Beklagte ihm gegenüber
eine happige Zivilforderung erhebt, lediglich durchblicken lassen, dass er sich dann nicht
mehr an seinen Verzicht gebunden fühlt. Wie das Kantonsgericht zu Recht ausführt, ist
aber kein Grund ersichtlich, weshalb der Verzicht von Anfang 2008 nicht gültig sein sollte.
Umso mehr als L_ diesbezüglich keine Willensmängel (zum Beispiel Irrtum oder
Täuschung) vorbringt, aufgrund derer ein Verzicht allenfalls ungültig sein könnte. Auch
hier wären allerdings zeitliche Schranken zu beachten, so muss der Getäuschte oder
Irrende die Anfechtung eines Vertrages wegen Willensmängeln nach Art. 31 OR innerhalb
18 Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2013 vom 19. März 2014 E. 3.1
Seite 19
eines Jahres seit Kenntnis des Willensmangels erklären. Hier hat L_ sicher Ende
Januar 2010 von der Erhebung der Zivilforderung durch die Beklagte Kenntnis erhalten.
Die Klage wurde indessen erst im Juli 2012 erhoben. Eine Anfechtung wegen
Willensmängeln wäre also von vorneherein zu spät erfolgt und wurde im Übrigen auch nie
geltend gemacht.
Es bleibt somit dabei, dass auch die Teilforderung aus den angeblich nicht bezahlten
Transporten abzuweisen ist.
2.5 Fazit
Nach dem Gesagten ist die Klage vollumfänglich abzuweisen.
3 Kosten
3.1 Vorinstanzliche Kosten
Nachdem das Obergericht die Berufung in Bestätigung des Urteils des Kantonsgerichts
vom 25. September 2013 abgewiesen hat, bleibt es selbstredend beim erstinstanzlichen
Kostenspruch. Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass dieser sich am Pro-
zessausgang orientiert und die festgesetzten Beträge sich im Rahmen der anwendbaren
Bestimmungen bewegen.
3.2 Gerichtskosten im Berufungsverfahren
3.2.1 In ihrer Stellungnahme vom 10. März 2015 liess die Klägerin vorbringen (act. B 26), auf-
grund des Nachlassverfahrens habe sich der Streitwert der Forderung auf 23 % reduziert
und zwar einzig auf Veranlassung der Beklagten. Die A_ GmbH hätte von einer
Berufung abgesehen, wenn ihr bekannt gewesen wäre, dass die Gegenpartei ein
Nachlassverfahren anstrebt, um das Gros ihrer Schulden auf diesem Weg abzuschütteln.
Folge dieses Verhaltens müsse sein, dass die B_ AG nach Massgabe der von ihr
verursachten wirtschaftlichen Gegenstandslosigkeit resp. Streitwertreduktion von 77 %
vorweg für die amtlichen und ausseramtlichen Kosten aufzukommen habe oder anders
Seite 20
ausgedrückt, dass sie auch im Falle des vollständigen Obsiegens im Verhältnis 23/77 für
die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens aufzukommen habe.
3.2.2 Die Beklagte liess vortragen (act. B 29), es sei für sie im Zeitpunkt, als die Klägerin die
Berufung anhängig gemacht habe, nicht absehbar gewesen, dass es zu einem schuld-
betreibungs- und konkursrechtlichen Verfahren kommen werde. Die Behauptung, der
Streitwert habe sich einzig auf Veranlassung der Gegenpartei reduziert, sei falsch. Aus
den Prozessakten gehe im Übrigen unmissverständlich hervor, dass die Klägerin die
Liquidität der Beklagten immer wieder in Frage gestellt habe. Das Postulat, der Beklagten
die Prozesskosten auch bei ihrem Obsiegen aufzuerlegen, sei völlig unhaltbar. Im erst-
instanzlichen Verfahren habe sich ergeben, dass die Klage im Ganzen unbegründet
gewesen sei, bei teilweiser Begründetheit aber an der Prozessführung der Klägerin
gescheitert wäre. Dazu sei überklagt worden. Es bestehe somit kein Grund, bei der
Kostenverteilung von Art. 106 ZPO abzuweichen.
3.2.3 Die Prozesskosten beinhalten sowohl die Gerichtskosten als auch die
Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO) und werden der unterliegenden Partei auferlegt.
Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei Anerkennung der
Klage die beklagte Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei voll-
ständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt
(Art. 106 Abs. 2 ZPO). Von diesen Verteilungsgrundsätzen kann das Gericht abweichen
und die Prozesskosten in bestimmten Fällen nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1
ZPO). Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn das Verfahren als gegenstandslos abgeschrie-
ben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht oder wenn besondere Umstände vorlie-
gen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen
(Art. 107 Abs. 1 lit. e und f ZPO).
Die Gerichtskosten werden mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien verrechnet. Ein
Fehlbetrag wird von der kostenpflichtigen Person nachgefordert (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
3.2.4 Zunächst ist festzuhalten, dass die Klage nicht gegenstandslos geworden ist; vielmehr
hatte das Obergericht sämtliche Teilaspekte der Klage materiell zu beurteilen. Oben (vgl.
E. 1.2) wurde dargelegt, dass nach wie vor von einem Streitwert von CHF 55‘567.85 aus-
gegangen wird und sich dieser aufgrund des Nachlassvertrags nicht verändert hat. Mit
Blick auf den Umfang und die Bedeutung der Sache sowie den Streitwert, erachtet das
Obergericht für das Berufungsverfahren eine Entscheidgebühr von CHF 6‘000.00 als
angemessen (Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 20 Gebührenordnung, bGS 233.3).
Seite 21
Im Berufungsverfahren ist die Klägerin vollständig unterlegen. Der Umstand, dass ihre
Forderung aufgrund des Nachlassvertrages auch bei einem vollumfänglichen Obsiegen
nur in einem reduzierten Betrag hätte geschützt werden können, kommt somit nicht zum
Tragen. Es sind also keine besonderen Umstände ersichtlich, die eine Verteilung der
Kosten nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1
lit. f ZPO). Folglich hat die Klägerin die vollen Gerichtskosten zu tragen. Der von ihr
geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF 9‘000.00 wird angerechnet und der Mehr-
betrag von CHF 3‘000.00 ist zurück zu erstatten.
3.3 Parteientschädigungen im Berufungsverfahren
Die Parteientschädigung richtet sich nach denselben, bereits oben erwähnten Grundsät-
zen (Art. 95 Abs. 1 i.V.m. Art. 106 und 107 ZPO).
RA BB_ macht eine Entschädigung von CHF 3‘239.90 (inkl. Barauslagen und
Mehrwertsteuer) geltend (act. B 30) und stützt sich dabei auf Art. 20 lit. a Anwaltstarif,
bGS 145.53). Die Kostennote ist tarifgemäss und die Klägerin hat die Beklagte ausgangs-
gemäss mit diesem Betrag zu entschädigen.
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