Decision ID: 9d38ca94-667d-4624-b259-7172f1928e58
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 15. November 2011 (DG110153)
- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 23. Mai 2011 (Urk. 22)
ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Auf die angeklagten Übertretungen des Betäubungsmittelgesetzes vor dem
15. November 2008 wird nicht eingetreten.
2. Der Beschuldigte ist schuldig
- der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 - 5 aBetmG in Verbindung mit Art. 19
Ziff. 2 lit. a aBetmG,
- des vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von
Art. 91 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG sowie
- der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne
von Art. 19a Ziff. 1 aBetmG.
3. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 5. Dezember
2006 wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und
Niederlassung der Ausländer (ANAG) ausgefällte bedingte Freiheitsstrafe
von 14 Tagen wird widerrufen.
4. Die mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 1. Abteilung, vom 9. Juni 2009 be-
dingt aufgeschobene Freiheitsstrafe von 18 Monaten abzüglich 46 Tage er-
standener Untersuchungshaft wird nicht widerrufen, hingegen die Probezeit
um 1.5 Jahre verlängert.
5. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 257
Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Busse von Fr. 300.–. Es
wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte seit dem
16. Mai 2011 im vorzeitigen Strafvollzug befindet.
- 3 -
6. Es wird eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme im Sinne von
Art. 63 StGB (Behandlung der Drogensucht) angeordnet.
7. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. Die Busse ist zu bezahlen.
8. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.
9. Die gemäss Sicherstellungslisten der Stadtpolizei Zürich vom 1. September
2010 beschlagnahmten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien
(Lagernummern ... und ...) werden eingezogen und der Lagerbehörde zur
Vernichtung zu überlassen.
10. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 14. April 2011 be-
schlagnahmten und bei der Bezirksgerichtskasse unter der Quittungsnum-
mer ... aufbewahrten Mobiltelefone "Nokia" IMEI-Nr. ..., inkl. SIM-Card
Lebara; "Sony Ericsson" IMEI-Nr. ... (SIM-Card 1/2); "Nokia" IMEI-Nr. ...,
inkl. SIM-Card Lebara; "Nokia" IMEI-Nr. ..., inkl. SIM-Card Lebara; "Nokia"
IMEI-Nr. ..., inkl. SIM-Card Lebara werden der Bezirksgerichtskasse zur
Verwertung überlassen. Ein Erlös wird zur Deckung der Busse und der Ver-
fahrenskosten herangezogen.
11. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 28. April 2011 be-
schlagnahmte und bei der Bezirksgerichtskasse unter der Quittungsnummer
... aufbewahrte Barschaft in der Höhe von Fr. 740.– wird zur Deckung der
Busse und der Verfahrenskosten herangezogen.
12. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
- 4 -
Fr. 3'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. 2'000.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten
Fr. 15'544.60 Auslagen Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf
die Gerichtskasse genommen.
Berufungsanträge:
a) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 69 S. 1)
1. Die mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 9.06.2009
bedingt aufgeschobene Freiheitsstrafe von 18 Monaten abzüglich 46
Tage erstandener Untersuchungshaft sei zu widerrufen und die Strafe
zu vollziehen.
2. Der Beschuldigte sei mit 30 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen (ab-
züglich der erstandenen Haft) sowie einer Busse von Fr. 300.--.
b) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 70 S. 1 f.)
Als Dispositiv Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung,
vom 15. November 2011:
- 5 -
Die mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 9. Juni
2009 ausgesprochene bedingte Freiheitsstrafe von 18 Monaten abzüg-
lich 46 Tage erstandene Polizei- und Untersuchungshaft sei zu wider-
rufen.
Als Dispositiv Ziff. 5:
Der Angeklagte sei mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten als Ge-
samtstrafe im Sinne von Art. 46 Abs. 1 StGB zu bestrafen, wovon 303
Tage durch Polizei- und Untersuchungshaft erstanden ist. Es sei davon
Vormerk zu nehmen, dass sich der Beschuldigte seit dem 16. Mai 2011
im Strafvollzug befindet.
Als Dispositiv Ziff. 7:
Die Strafe sei zu vollziehen.
Als Dispositiv Ziff. 5:
(Ziff. 8 betreffend Busse sei zu streichen.)
- 6 -

Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil der 1. Abteilung
des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. November 2011 meldete die Staatsanwalt-
schaft am 18. November 2011 fristgerecht Berufung an (Urk. 32) und reichte nach
Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 48 und 50/2), ebenfalls fristgerecht, am
23. Januar 2012 dem Obergericht die Berufungserklärung ein (Urk. 59). Damit
beschränkte die Staatsanwaltschaft die Berufung auf den Entscheid betreffend
der Vorstrafe vom 9. Juni 2009 (Dispositiv Ziff. 4 des vorinstanzlichen Urteils) und
auf das Strafmass (Dispositiv Ziff. 5 des vorinstanzlichen Urteils). Sie beantragte
einerseits den Widerruf des mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Juni 2009
für die ausgefällte Freiheitsstrafe von 18 Monaten angeordneten bedingten Straf-
vollzugs und andererseits die Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheits-
strafe von 30 Monaten (abzüglich bereits erstandener Haft) sowie einer Busse
von Fr. 300.-. Als Beweismittel reichte die Staatsanwaltschaft Unterlagen aus ei-
nem von der Ehefrau des Beschuldigten Ende 2011 neu anhängig gemachten
Strafverfahrens wegen Drohung ein (Urk. 59A/1-11).
1.2. Mit Präsidialverfügung vom 20. Februar 2012 wurde die Berufungserklä-
rung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO dem Beschuldigten übermit-
telt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder Nichteintreten auf
die Berufung zu beantragen (Urk. 63). Hierauf liess der Beschuldigte am 20. März
2012 fristgerecht Anschlussberufung erheben (Urk. 64/1 und 65), welche er eben-
falls auf den Strafpunkt beschränkte. Wohl beanstandete er mehrere Aspekte des
Sachverhalts, welche die Vorinstanz dem Schuldspruch zu Grunde legte. Zu
Recht geht er aber davon aus, dass sich diese selbst im Falle, dass diesbezüglich
ein Nachweis nicht erbracht werden kann, nur auf den Strafpunkt, nicht aber auf
den Schuldspruch (Dispositiv Ziff. 2 des vorinstanzlichen Urteils) auswirken. Kon-
kret beantragte der amtliche Verteidiger, dass der Beschuldigte unter Einbezug
(bzw. Widerruf) der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Juni 2009 bedingt
- 7 -
aufgeschobenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten und der mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 5. Dezember 2006 bedingt aufgeschobe-
nen Gefängnisstrafe von 14 Tagen zu einer Gesamtstrafe von 28 Monaten zu be-
strafen und auf die ausgefällte Busse von Fr. 300.- zu verzichten sei. Im Übrigen
sei das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen. Beweisanträge stellte er keine.
1.3. In der heutigen Berufungsverhandlung stellten die Parteien die oben wie-
dergegebenen Anträge. Weitere Beweisanträge wurden keine gestellt.
2. Umfang der (Anschluss-) Berufungen
2.1. Wie erwähnt, wurden mit den (Anschluss-) Berufungen das Strafmass und
der Entscheid betreffend der bedingten Vorstrafe vom 9. Juni 2009 angefochten.
Damit ist auch über den Vollzug der auszusprechenden Strafe zu befinden, da
dieser mit dem Strafmass zusammenhängt. Gegenstand der (Anschluss-) Beru-
fungen bilden damit die Dispositivziffern 4, 5, 7 und 8 des vorinstanzlichen Urteils.
In den übrigen Punkten - teilweises Nichteintreten auf die Anklage (Dispositivziffer
1), Schuldpunkt (Dispositivziffer 2), Widerruf bedingte Vorstrafe vom 4. Dezember
2006 (Dispositivziffer 3), vollzugsbegleitende ambulante Massnahme (Dispositiv-
ziffer 6), Einziehungen (Dispositivziffern 9-11) und Kostenfestsetzung sowie -
auflage (Dispositivziffern 12 und 13) - ist dieses in Rechtskraft erwachsen, was
vorab vorzumerken ist (Art. 399 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 402 und 437 StPO).
3. Sachverhalt
3.1. Vorbemerkungen
3.1.1. Wie bereits erwähnt, ist der Schuldspruch von keiner der Parteien ange-
fochten worden. Soweit der Beschuldigte den Handel mit Betäubungsmitteln ab-
streitet, wirkt sich seine Kritik am vorinstanzlichen Urteil höchstens auf den Straf-
punkt, nicht aber auf den Schuldspruch (Dispositiv Ziff. 2 des vorinstanzlichen Ur-
teils) aus.
3.1.2. Soweit der Beschuldigte nicht geständig ist, hat das Gericht anhand der
sich in den Akten befindlichen und im folgenden zu würdigenden Beweismittel zu
- 8 -
prüfen, ob der dem Beschuldigten vorgeworfene Sachverhalt mit rechtsgenügen-
der Sicherheit nachgewiesen werden kann. Nach dem aus der Unschuldsvermu-
tung fliessenden Grundsatz "in dubio pro reo" (Art. 10 StPO) gilt jede Person, die
einer strafbaren Handlung bezichtigt wird, bis zum gesetzlichen Nachweis ihrer
Schuld als unschuldig. Ein Angeklagter darf nur schuldig gesprochen und verur-
teilt werden, wenn die ihm vorgeworfenen, die Strafbarkeit begründenden Um-
stände von der Anklagebehörde nachgewiesen werden können. Bei Vorliegen
blosser Wahrscheinlichkeit darf kein Schuldspruch erfolgen. Sodann werden er-
hebliche und unüberwindbare Zweifel zugunsten des Angeklagten gewertet. Lässt
sich hingegen ein Sachverhalt nicht mit letzter Gewissheit feststellen, so genügt
für einen Schuldspruch, wenn der Richter im Rahmen seiner Beweiswürdigung
subjektiv mit Gewissheit davon überzeugt ist und vernünftige Zweifel an der
Schuld des Angeklagten ausgeschlossen werden können. Demzufolge hat das
Gericht nach seiner persönlichen Ansicht darüber zu entscheiden, ob es eine Tat-
sache für bewiesen erachtet (BGE 115 IV 267 E. 1) und die vorhandenen Be-
weismittel nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung zu beurteilen (Art. 10
Abs. 2 StPO).
3.2. Anklagesachverhalt Absätze 1 - 2: Kokainkauf und -aufbewahrung in Ver-
kaufsabsicht
3.2.1. Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, in der seinerzeit
von ihm bewohnten Wohnung an der ...strasse ... in ... B._ in mehreren
Hohlräumen in der Küchendecke und einem Hohlraum in der Wohnzimmerdecke
insgesamt 335.20 Gramm Kokain mit unterschiedlichem Reinheitsgrad aufbe-
wahrt zu haben. Die insgesamt sichergestellte Drogenmenge entspreche einer
Menge reinem Kokain von 97.7 Gramm. Dieses Kokain habe er zuvor in mehre-
ren Teilmengen von 20, 30 und 296 Gramm zwischen dem 26. und 29. August
2010 von einem unbekannten Afrikaner gekauft, und zwar mit der Absicht, es an
eine unbekannte Anzahl Personen weiterzuverkaufen.
Wie schon vor Vorinstanz (Urk. 27 S. 4) wendete der amtliche Verteidiger auch im
Berufungsverfahren (Urk. 65 S. 2, Urk. 70 S. 12) ein, dass der Beschuldigte einen
erheblichen Teil der von ihm erworbenen und später bei ihm in der Wohnung si-
- 9 -
chergestellten Drogen für den Eigenkonsum beschafft habe. Der Beschuldigte
habe lediglich 214 Gramm Kokain verkaufen wollen, 132 Gramm seien für den
Eigenkonsum während der nächsten sechs Monate vorgesehen gewesen.
3.2.2. Auch wenn - worauf die Vorinstanz zurecht hinwies - der Beschuldigte an-
lässlich der Schlusseinvernahme vom 16. Mai 2011 den Anklagesachverhalt an-
erkannt hatte (Urk. 4/5 S. 4f.), erweist sich der Einwand der Verteidigung - jeden-
falls im Grundsatz - nicht als abwegig.
Der Beschuldigte wurde von der Vorinstanz gestützt auf dessen eigenen Aussa-
gen, von ca. Anfang September 2008 bis zu seiner Verhaftung am 1. September
2010 täglich ca. 1 Gramm Kokain konsumiert zu haben, wegen mehrfacher Über-
tretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 aBetmG ver-
urteilt, wobei sie hinsichtlich der vor dem 15. November 2008 begangenen Über-
tretungen auf die Anklage nicht eintrat (Urk. 58 S. 2 und 34). Dieser Schuldspruch
ist, wie bereits erwähnt, nicht Gegenstand der (Anschluss-) Berufungen und damit
in Rechtskraft erwachsen. Ist aber von regelmässigem, d.h. täglichem, Kokain-
konsum auszugehen, kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Teil des vom
Beschuldigten zwischen dem 26. und 28. August 2010 erworbenen Kokains für
den Eigenbedarf gedacht war.
Zu grosszügig berechnete der amtliche Verteidiger allerdings die Menge des zum
Eigenkonsum bestimmten Anteils. Der Beschuldigte steht nicht zum ersten Mal
vor Gericht. Bereits am 9. Juni 2009 wurde er wegen Besitzes und Verkaufs von
Kokain verurteilt. Der Beschuldigte war geständig, einem Bekannten rund
50 Gramm Kokaingemisch verkauft sowie in der Wohnung weitere rund
95 Gramm Kokaingemisch zum Zweck des Weiterverkaufs aufbewahrt zu haben
(beigezogene Akten des Bezirksgerichts Zürich, Prozess-Nr. DG090153, Urk. 11).
Der Handel steht beim Beschuldigen somit klar im Vordergrund. Im weiteren sind
an die Aussagen des Beschuldigten zu erinnern, wonach der Kaufpreis für die von
ihm zwischen dem 26. und 29. August 2010 erworbenen 350 Gramm Kokain
Fr. 17'500.- betragen, er seinem Lieferanten aber erst den Betrag von Fr. 1'000.-
bezahlt habe (Urk. 4/1 S. 4, Urk. 4/2 S. 6). Der Beschuldigte stand damit in der
Pflicht, die erworbenen Drogen an den Mann zu bringen und mit dem erzielten Er-
- 10 -
lös seinen Lieferanten zufrieden zu stellen. Mit der Vorinstanz ist sodann davon
auszugehen, dass der einschlägig vorbestrafte Beschuldigte nicht für blossen Ei-
genkonsum ein derart grosses Lager in seiner Wohnung angelegt und sich damit
im Falle des Entdeckens dem Verdacht des Drogenhandels ausgesetzt haben
würde.
In Nachachtung des Grundsatzes "im Zweifel für den Angeklagten" ist dem Be-
schuldigten immerhin zuzugestehen, dass er die Menge für ungefähr einen Mo-
nat, d.h. rund 30 Gramm, für den Eigenbedarf reserviert hatte. Damit verbleiben
316 Gramm der ursprünglich beschafften bzw. 305.20 Gramm der in der Woh-
nung sichergestellten Menge Kokain, welche zum Zweck des Weiterverkaufs be-
schafft worden war. In diesem Umfang ist der Sachverhalt erwiesen und erweist
sich der Schuldspruch als berechtigt.
3.3. Anklagesachverhalt Absätze 3 - 7: Handel mit Kokain
3.3.1. Beanstandungen
Der Schuldspruch der Vorinstanz beinhaltet den in Absatz 3 des Anklagesachver-
halts wiedergegebenen Verkauf von zwei Portionen Kokain an C._ am 1.
September 2010 (Urk. 58 S. 6). Der Beschuldigte hatte sich diesbezüglich in der
Untersuchung als geständig erklärt (Urk. 4/5 S. 5) und beanstandete das erstin-
stanzliche Urteil in dieser Hinsicht nicht (Urk. 65 S. 2f.).
Vom Beschuldigten beanstandet sind hingegen die von der Vorinstanz ihrem Ur-
teil zu Grunde gelegten Mengen Kokain, welche er D._, E._ und
F._ verkauft haben soll. Darauf ist im Folgenden näher einzugehen.
3.3.2. Verkauf an D._
3.3.2.1. Dem Beschuldigten wird in Absatz 4 des Anklagesachverhalts vorgewor-
fen, im Zeitraum von Anfang September 2008 bis Ende August 2010 durchschnitt-
lich ein bis zweimal pro Monat ein bis zwei Gramm Kokain in gassenüblicher Qua-
lität, insgesamt mindestens 24 Gramm, à Fr. 100.– pro Gramm an D._ je-
- 11 -
weils an dessen Wohnort verkauft zu haben. Die Anklagebehörde stützte diesen
Vorwurf auf die belastenden Aussagen von D._ (Urk. 5/7 und 6/2).
Das Bezirksgericht Zürich, welches die Aussagen von D._ nicht in allen Be-
langen als überzeugend erachtete, ging bei seinem Urteil von einer verkauften
Menge von 12 Gramm aus, verteilt über den Zeitraum von einem Jahr ab Sep-
tember 2009 (Urk. 58 S. 10f.).
Wie schon vor Vorinstanz (Urk. 27 S. 7) wendete der Beschuldigte dagegen ein,
an D._ nur 7 Gramm Kokain verkauft zu haben (Urk. 65 S. 2 lit. b, Urk. 70 S.
10 f.). D._ habe einerseits über die Dauer der Bekanntschaft mit dem Be-
schuldigten widersprüchliche Aussagen gemacht - bei der Polizei habe er von ei-
nem Jahr, bei der Staatsanwältin von zwei Jahren gesprochen -, und sei anderer-
seits nicht in der Lage gewesen, die von der einvernehmenden Staatsanwältin
vorgehaltene Drogenmenge, welche er insgesamt vom Beschuldigten bezogen
haben will, rechnerisch zu erläutern. Hinzu komme, dass der Beschuldigte im
fraglichen Zeitraum zunächst mehrere Wochen in Haft und später wiederholt län-
gere Zeit in seiner Heimat (G._ [Staat im Nahen Osten]) gewesen sei, insbe-
sondere in den Jahren 2009 und 2010 jeweils den ganzen Monat August (Urk. 27
S. 5f.).
3.3.2.2. Das Bezirksgericht Zürich gab die Aussagen von D._ und des Be-
schuldigten korrekt wieder und äusserte sich zutreffend zu deren Verwertbarkeit
und zur Glaubwürdigkeit der Einvernommenen. Auch dessen Würdigung der Aus-
sagen unter dem Aspekt der Glaubhaftigkeit trifft zu. Um Wiederholungen zu ver-
meiden, kann auf die entsprechenden Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil
verwiesen werden (Urk. 58 S. 8ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Hervorzuheben ist, dass der Beschuldigte im Laufe der Untersuchung, nämlich in
seiner Stellungnahme zu den Aussagen des als Auskunftsperson einvernomme-
nen D._, festhielt, D._ insgesamt 12 Gramm Kokain weniger als von
diesem in der Konfrontationseinvernahme angegeben, verkauft zu haben. Er be-
gründete dies damit, dass er in der fraglichen Zeit wiederholt im G._ gewe-
sen sei (Urk. 4/4 S. 2). Davon ausgehend, dass der Beschuldigte mit dieser Aus-
- 12 -
sage sich auf die von der Staatsanwältin berechnete Mindestmenge von
24 Gramm bezog (vgl. Urk. 6/2 S. 3), anerkannte er damit einen Verkauf im Um-
fang von 12 Gramm. Zu ergänzen ist, dass D._ mit seinen Aussagen sich
selber belastete. An seiner expliziten Aussage bei der polizeilichen Einvernahme,
vom Beschuldigten im Laufe eines Jahres Kokain im Umfang von mindestens
12 Gramm gekauft zu haben (Urk. 5/7 Rz 22), ist daher nicht zu zweifeln. Diese
Menge verträgt sich auch mit dem Einwand des Beschuldigten, im fraglichen Zeit-
raum mehrere Wochen im G._ verbracht zu haben, sagte doch D._
glaubhaft aus, in einzelnen Monaten auch mehr als ein Gramm gekauft zu haben
(Urk. 5/7 Rz 11f.).
3.3.2.3. Soweit der Beschuldigte einwenden liess, dass die in der Anklageschrift
verwendete Umschreibung der Qualität des verkauften Kokains mit den Worten
"in gassenüblicher Qualität" unpräzis sei und das Anklageprinzip verletze (Urk. 27
S. 4.), kann ebenfalls auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen
(Urk. 58 S. 11) und im Ergebnis festgehalten werden, dass mit dem beanstande-
ten Passus ein Reinheitsgrad von 33 1/3 % gemeint ist, was dem anwaltlich ver-
tretenen Beschuldigten ohne Weiteres bekannt sein musste. Eine Verletzung des
in Art. 325 StPO verankerten Anklageprinzips liegt damit nicht vor.
3.3.2.4. Von der Vorinstanz nicht näher geprüft bzw. übergangen wurde die Fra-
ge, ob im konkreten Fall tatsächlich von diesem Erfahrungswert ausgegangen
werden kann, oder ob aufgrund der Umstände nicht ein tieferer Reinheitsgrad an-
zunehmen ist. In dieser Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass das in der Wohnung
des Beschuldigten an verschiedenen Orten in unterschiedlichen Teilmengen si-
chergestellte Kokain unterschiedliche Reinheitsgrade aufwies. Der Wert bewegt
sich zwischen 48% und 27%, wobei der überwiegende Teil - 225 Gramm - den
geringsten Wert aufwies. Unter welchen Umständen der Beschuldigte die Drogen,
welche er bereits zu einem früheren Zeitpunkt an D._ verkaufte, beschafft
hatte (insbesondere Zeitpunkt der Beschaffung und Person des Verkäufers), ist
nicht bekannt; weder wurde er dazu befragt noch machte er von sich aus Anga-
ben. In Anwendung des Grundsatzes "im Zweifel für den Angeklagten" ist daher
davon auszugehen, dass der Beschuldigte die fraglichen Drogen über dieselbe
- 13 -
Quelle beschaffte, so dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass diese eben-
falls einen Reinheitsgrad von nur 27% aufwiesen. Anhaltspunkte dafür, dass der
Erfahrungswert von 33 1/3 % noch weiter unterschritten werden müsste, liegen
nicht vor, so dass von einem Wert von jedenfalls 27% ausgegangen werden kann.
3.3.3. Verkauf an E._
3.3.3.1. Dem Beschuldigten wird im Anklagesachverhalt Absatz 6 vorgeworfen,
der Konsumentin E._ seit ca. Anfang September 2007 bis ca. Ende Juli 2010
durchschnittlich 1-2 Mal pro Monat sowie im August 2010 zweimal ein bis zwei
Gramm Kokain in gassenüblicher Qualität, insgesamt mindestens 38 Gramm, à
Fr. 100.– pro Gramm jeweils an deren Wohnort verkauft zu haben. Auch bei die-
sem Vorwurf stützte sich die Anklagebehörde auf die belastenden Aussagen der
Abnehmerin des Stoffes (Urk. 5/5 und Urk. 6/1).
Die Vorinstanz nahm hier ebenfalls eine Korrektur vor und ging bei ihrem Urteil
davon aus, dass der Beschuldigte an E._ über den Zeitraum von drei Jahren,
gerechnet ab September 2007, eine Menge von 20 Gramm verkaufte (Urk. 58
S. 17).
Der Beschuldigte ist auch mit dieser Feststellung nicht einverstanden. Wie schon
vor Vorinstanz (Urk. 27 S. 11) wendete er ein, an E._ insgesamt nur
5 Gramm Kokain verkauft zu haben (Urk. 65 S. 2 lit. c, Urk. 70 S. 10). Der Vertei-
diger kritisierte das Aussageverhalten von E._ und übte dabei auch Kritik an
der Art und Weise ihrer Befragung durch die Staatsanwältin. Aus dem Umstand,
dass E._ die Beantwortung sämtlicher Ergänzungsfragen der Verteidigung
verweigerte, schliesst der amtliche Verteidiger auf Unverwertbarkeit ihrer belas-
tenden Aussagen. Indem die Staatsanwältin E._ lediglich deren anlässlich
der polizeilichen Einvernahmen gemachten Aussagen "abnicken" lassen habe -
und zwar nur gerade die belastendere Version -, statt die Auskunftsperson zum
freien Vortrag aufzufordern, habe sie den Grundsatz des "fair trial" verletzt, was
ebenfalls zur Unverwertbarkeit der belastenden Aussagen führe (Urk. 27 S. 8ff.;
Urk. 70 S. 6-10).
- 14 -
3.3.3.2. Das Bezirksgericht Zürich gab die massgeblichen Aussagen von E._
und des Beschuldigten korrekt wieder und äusserte sich zutreffend zu deren Ver-
wertbarkeit sowie zur Glaubwürdigkeit der Einvernommenen. Auch dessen Wür-
digung der Aussagen unter dem Aspekt der Glaubhaftigkeit trifft zu. Um Wieder-
holungen zu vermeiden, kann grundsätzlich auf die entsprechenden Erwägungen
im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (Urk. 58 S. 14ff.). Ergänzend ist fol-
gendes festzuhalten.
Indem die Staatsanwältin zu Beginn der Einvernahme zur Sache E._ deren
Aussagen bei der Polizei vorhielt und nicht zunächst aufforderte, aus eigener Er-
innerung über den Kontakt zum Beschuldigten zu berichten (Urk. 6/1 S. 2), ver-
hielt sie sich zwar ungeschickt aber nicht suggestiv. Die Staatsanwältin verletzte
weder den Grundsatz des Fairnessgebots (Art. 3 StPO) noch wendete sie verbo-
tene Beweiserhebungsmethoden im Sinne von Art. 140 StPO (Zwang, Gewalt,
Drohung, Versprechung, Täuschung und andere Mittel zur Beeinträchtigung der
Denkfähigkeit oder Willensfreiheit) an. Ihr Vorgehen macht die Einvernahme nicht
unverwertbar, es ist aber im Rahmen der Würdigung der Aussagen von E._
besonders zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hat dies in zutreffender Weise ge-
tan, indem sie auf die für den Beschuldigten mildeste Belastung abstellte.
Die Aussagen von E._ in der polizeilichen Einvernahme, deren Richtigkeit sie
in der Konfrontationseinvernahme bestätigte (Urk. 6/1 S. 2), sind sehr präzis. Ihre
detaillierten Angaben zum Kaufvorgang - Bestellung per SMS, Wortlaut der Be-
stellung (Einladung zum Kaffee), Antwort per SMS, Lieferung mit dem Auto an die
Wohnadresse, Übergabe auf Parkplatz vor dem Haus, einmal Kleinkind im Auto -
stimmen sodann mit den Aussagen der übrigen Abnehmen, C._ (Urk. 5/1
Rz 9), D._ (Urk. 5/7 Rz 15ff.) und F._ (Urk. 5/4 Rz 11) überein und ent-
sprechen auch den Lebensverhältnissen des Beschuldigten. Wie bei D._
kommt hinzu, dass E._ mit ihrer Zugabe, vom Beschuldigten Kokain zum Ei-
genkonsum gekauft zu haben, sich auch selber belastete. Insgesamt betrachtet
ist daher auch an ihrer Aussage zur Menge, welche sie vom Beschuldigten im
fraglichen Zeitraum insgesamt gekauft haben will, bei der Polizei sprach sie von
20 Gramm Kokain, nicht zu zweifeln.
- 15 -
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass E._ die Ergänzungsfragen der
Verteidigung einerseits zum Zeitpunkt, wann sie mit Kokainkonsum begonnen ha-
be, und ob sie seit dem 1. September 2010 noch Kokain konsumiere, und ande-
rerseits zu ihren Wohnverhältnissen nicht beantwortete (Urk. 6/1 S. 3f.). Dabei
handelte es sich um Fragen aus dem Privatbereich, die den Bezug zur vorliegend
zu untersuchenden Thematik nicht direkt erkennen liessen. Dass sie unter diesen
Umständen Fragen zu ihrem Drogenkonsum, soweit dieser über die hier zur Dis-
kussion stehenden Vorfälle hinausgeht, verweigerte, ist aufgrund der nachteiligen
Konsequenzen für sie selber nachvollziehbar, ebenso, dass sie keine näheren
Angaben zu ihren Wohnverhältnissen machen wollte. Konkrete und direkte Fra-
gen zur Sache - etwa zu ihrer Aussage bei der Polizei zur Menge (20 Gramm), ob
sie Kokain nur vom Beschuldigten oder auch von anderen Lieferanten bezogen
habe, usw. - stellte er nicht, was ihm ohne Weiteres möglich gewesen wäre. Das
Recht, der Auskunftsperson Ergänzungsfragen zu stellen, wurde dem Beschuldig-
ten nicht beschnitten, so dass die Aussagen von E._ uneingeschränkt, d.h.
auch als einziges und ausschlaggebendes Beweismittel, zu seinem Nachteil ver-
wertet werden dürfen.
3.3.3.3. Der in der Anklageschrift verwendete Begriff "Kokain in gassenüblicher
Qualität" steht für einen Reinheitsgrad von 33 1/3 % und verletzt das Anklage-
prinzip nicht. In Anwendung des Grundsatzes "im Zweifel für den Angeklagten" ist
aber auch bei den Verkäufen an E._ von einem Reinheitsgrad von nur 27%
auszugehen. Es kann dazu auf die Ausführungen unter Ziff. 3.3.2.3. und
Ziff. 3.3.2.4. verwiesen werden.
3.3.4. Verkauf an F._
3.3.4.1. Dem Beschuldigten wird im Anklagesachverhalt Absatz 5 vorgeworfen,
dem Konsumenten F._ ca. 15 Mal je 1 Gramm Kokain, verteilt über den Zeit-
raum von ca. Juli 2008 bis Juli 2010, verkauft zu haben. Auch bei diesem Vorwurf
stützte sich die Anklagebehörde auf die belastenden Aussagen des Abnehmers
des Stoffes (Urk. 5/4 und Urk. 6/3).
- 16 -
Anders als die Staatsanwaltschaft erachtete die Vorinstanz lediglich eine verkauf-
te Menge von 7-8 Gramm als erwiesen.
Auch diese Feststellung wurde vom Beschuldigten, welcher von einer noch tiefe-
ren Menge, nämlich 6 Gramm, ausgeht (Urk. 27 S. 8), beanstandet (Urk. 70
S. 11). Dabei machte er lediglich geltend, er habe einmal gesagt, es seien 6
Gramm gewesen, darauf und nicht auf seine anderen Zugaben sei abzustellen.
3.3.4.2. Das Bezirksgericht Zürich gab die Aussagen von F._ und des Be-
schuldigten korrekt wieder und äusserte sich zutreffend zu deren Verwertbarkeit
und zur Glaubwürdigkeit der Einvernommenen. Auch dessen Würdigung der Aus-
sagen unter dem Aspekt der Glaubhaftigkeit trifft zu. Um Wiederholungen zu ver-
meiden, kann auf die entsprechenden Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil
verwiesen werden (Urk. 58 S. 12ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Beschuldigte selbst
anerkannte in der Schlusseinvernahme, F._ 7-8 Gramm Kokain verkauft zu
haben, und bestätigte, dass F._ ihn jeweils an einem Fest angerufen und
Kokain bestellt habe (Urk. 4/5 S. 6). Erst durch seinen Verteidiger liess er dann in
der erstinstanzlichen Verhandlung geltend machen, er habe F._ nur 6
Gramm verkauft (Urk. 27 S. 8). Es ist aber nicht nachvollziehbar, weshalb sich der
Beschuldigte sechs Monate nach seiner Einvernahme plötzlich besser an diese
Verkäufe hätte erinnern sollen. Die Erklärung des Verteidigers, dies sei nach "reif-
licher Überlegung" geschehen (Urk. 70 S. 11), überzeugt nicht. Unter diesen Um-
ständen ist daher auf seine früheren Aussagen abzustellen.
3.3.5. Fazit
Im Zeitraum ab September 2007 bis 1. September 2010 verkaufte der Beschuldig-
te den Drogenkonsumenten C._, D._, F._ und E._ insgesamt
41 Gramm Kokaingemisch, wobei für alle Fälle (auch für die Verkäufe an C._
und F._) von einem Reinheitsgehalt von 27% auszugehen ist.
3.4. Schuldfähigkeit
- 17 -
3.4.1. Unter Verweis auf das Gutachten ... vom 11. April 2011 (Urk. 10/9) schloss
das Bezirksgericht Zürich eine Schuldunfähigkeit des Beschuldigten aus, attestier-
te ihm aber eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit (Urk. 58 S. 19ff.).
Mit der Begründung, dass ein planmässiges Vorgehen eine höhergradige Minde-
rung der Schuldfähigkeit nicht ausschliesse, verlangte der Beschuldigte, dass von
einer in mittlerem Grade verminderten Zurechnungsfähigkeit auszugehen sei
(Urk. 65 S. 2f. lit. d, Urk. 70 S. 13f.).
Die Staatsanwaltschaft geht demgegenüber davon aus, dass der Beschuldigte
den Kokainhandel zum Zweck der Bestreitung seines Lebensunterhaltes betrie-
ben habe, und verlangt unter Verweis auf die gutachterliche Einschätzung, dass
deshalb voll erhaltene Schuldfähigkeit anzunehmen sei (Urk. 59 S. 3, Urk. 69
S. 3ff.).
3.4.2. Die Vorinstanz hat die massgeblichen gutachterlichen Befunde und
Schlussfolgerungen korrekt wiedergegeben und zutreffend gewürdigt, so dass
grundsätzlich auf ihre Erwägungen verwiesen werden kann (Urk. 58 S. 19ff.). Er-
gänzend sind folgende Ausführungen zu machen.
3.4.3. Die Gutachter stellten für den Tatzeitraum die (von keiner Seite beanstan-
dete) Diagnose des Kokainmissbrauchs und der posttraumatischen Belastungs-
störung (Urk. 10/9 S. 32-39).
3.4.3.1. Zu den Auswirkungen der posttraumatischen Belastungsstörung auf die
Schuldfähigkeit des Beschuldigten führten sie Folgendes aus (Urk. 10/9 S. 40f.):
- 18 -
- 19 -
Der damit einlässlich begründeten Schlussfolgerung der Gutachter, die beim Be-
schuldigten diagnostizierte posttraumatische Belastungsstörung habe für sich ge-
nommen keinen Bezug zu den vorgeworfenen Straftaten und sei daher nicht
schuldfähigkeitsrelevant (Urk. 10/9 S. 40), kann sich die erkennende Kammer oh-
ne Weiteres anschliessen. Die vom amtlichen Verteidiger beschriebenen auffälli-
gen Zustände des Beschuldigten, welche auf den Aussagen dessen Ehefrau be-
ruhen würden (Urk. 27 S. 17 lit. f; Urk. 70 S. 13 f.), wurden von den Gutachtern
berücksichtigt und unter Einbezug der Stellungnahme des Beschuldigten nach-
vollziehbar gewürdigt (vgl. Urk. 10/9 S. 38f.). Der im Berufungsverfahren erhobe-
ne Einwand, die Tatsache, dass der Beschuldigte planmässig vorgegangen sei,
spreche nicht gegen eine höhergradige Minderung der Schuldfähigkeit, wurde oh-
- 20 -
ne Bezugnahme auf den vorliegenden Fall pauschal erhoben (vgl. Urk. 65 S. 2f.
lit. d) und vermag die überzeugende Begründung der Gutachter auf S. 40f. ihres
Gutachtens (vorstehend wiedergegeben) nicht in Zweifel zu ziehen. Der Vergleich
mit dem Fall Breivik ist abwegig; hier steht der Beschuldigte vor Gericht und geht
es um gänzlich anders gelagerte Taten. Anlass, um von der Meinung der fach-
ärztlichen Gutachter abzuweichen, besteht nicht.
3.4.3.2. Zu den Auswirkungen der zu den verschiedenen Tatzeitpunkten vorgele-
genen bzw. vermuteten Kokainintoxikationen äusserten sich die Gutachter wie
folgt (Urk. 41f.):
Auch dieser nachvollziehbar begründeten Einschätzung ist zu folgen. Der Grad
der Schuldfähigkeit des Beschuldigten entscheidet sich letztlich nach dem Zweck
- 21 -
des von ihm betriebenen Kokainhandels; ging es um die Finanzierung des Eigen-
konsums, ist von einer leicht verminderten Schuldfähigkeit auszugehen, bezweck-
te er die Finanzierung des Lebensunterhaltes liegt keine Minderung der Schuldfä-
higkeit vor.
Der Beschuldigte konsumierte nach eigenen Angaben ab Anfang September
2008 bis zu seiner Verhaftung am 1. September 2010 täglich ca. 1 Gramm Koka-
in, weswegen er von der auch Vorinstanz verurteilt wurde. Ein Konsum in dieser
Grössenordnung erforderte beträchtliche Geldmittel. Der Beschuldigte war wäh-
rend der ganzen Zeit arbeitslos, den Unterhalt der Familie bezahlte die erwerbstä-
tige Ehefrau, welche allerdings seit August 2009 ebenfalls über keine Anstellung
mehr verfügte und Arbeitslosengelder bezog (Urk. 5/2 Rz 7ff.). Es ist wenig wahr-
scheinlich, dass seine Ehefrau ihm ein Budget einräumte, das ihm die Finanzie-
rung seines Drogenkonsums erlaubte. Dies sind ausreichend Anhaltspunkte da-
für, dass der Beschuldigte den Kokainhandel zum Zwecke des Eigenkonsums be-
trieb, wenn auch nicht ausschliesslich. Hinsichtlich des Stoffes, der bei ihm in der
Wohnung sichergestellt werden konnte, sagte der Beschuldigte aus, mit dem Lie-
feranten dafür einen Preis von Fr. 5'000.- pro Hundert Gramm, insgesamt also
Fr. 17'500.-, vereinbart zu haben. Seinen Kunden verkaufte er den Stoff in der
Regel für Fr. 100.- pro Gramm, also für das Doppelte des Einkaufspreises, wie
den Aussagen von C._ (Urk. 5/1 Rz 13), D._ (Urk. 6/2 s. 2), F._
(Urk. 6/3 S. 3) und E._ (Urk. 6/1 S. 3) entnommen werden kann.
Mit den Mengen, die er im Laufe dreier Jahre D._, F._ und E._ ver-
kauft hatte (insgesamt 41 Gramm), dürfte der Erlös kaum zu mehr als der Finan-
zierung seines Eigenkonsums gedient haben. Mit dem beabsichtigten Verkauf der
am 1. September 2010 bei ihm in der Wohnung sichergestellten Menge hätte er
demgegenüber wohl einiges mehr verdient, als zur Finanzierung seines Eigen-
konsums benötigt. Es ist daher davon auszugehen, dass der Erlös aus dem be-
absichtigten Weiterverkauf auch zur Bestreitung seiner Lebenskosten, und even-
tuell derjenigen seiner Familie, insbesondere Kinder, gedacht war. Dennoch muss
angenommen werden, dass ein namhafter Teil dieses Erlöses auch zur Finanzie-
rung des Eigenkonsums verwendet worden wäre.
- 22 -
Gestützt auf das Gutachten und zusammen mit der Vorinstanz ist daher - zuguns-
ten des Beschuldigten - von einer leicht verminderten Zurechnungsfähigkeit aus-
zugehen.
4. Strafzumessung
4.1. Die Staatsanwaltschaft beantragt eine Freiheitsstrafe von 30 Monaten (ab-
züglich erstandener Haft) sowie eine Busse von Fr. 300.- (Urk. 59 S. 4; Urk. 69 S.
1). Mit der Anschlussberufungserklärung liess der Beschuldigte unter Einbezug
der Vorstrafen vom 5. Dezember 2006 und vom 9. Juni 2009 eine Gesamtstrafe
von 28 Monaten Freiheitsstrafe beantragen (Urk. 65 S. 3 lit. e). Vom Vorsitzen-
den, wie schon von der Vorinstanz (Urk. 58 S. 23), nochmals auf die bundesge-
richtliche Praxis hingewiesen, dass eine Gesamtstrafe im Sinne von Art. 46 StGB
bei Vorliegen gleichartiger Strafen nicht möglich ist (BGE 134 IV S. 246), hielt er
an seinem Antrag fest (Prot. II S. 5; Urk. 70 S. 2). Nachdem das Bundesgericht in
einem neueren Entscheid seine Praxis zu Art. 46 Abs. 1 StGB nicht nur bestätigt,
sondern noch verschärft hat, so dass Gesamtstrafen nur noch zulässig sind, wenn
dafür eine Freiheitsstrafe in eine Geldstrafe umgewandelt wird (BGE 137 IV 249),
ist keine Änderung der bestehenden Praxis im Sinne der Erwägungen der Vertei-
digung zu erwarten. Vorliegend ist daher keine Gesamtstrafe unter Einbezug der
Vorstrafen auszufällen.
4.2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen
für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe
der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchst-
mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es
an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB). Die
tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des ordentlichen
Strafrahmens der (schwersten) anzuwendenden Strafbestimmung festzusetzen.
Strafschärfungsgründe öffnen den Strafrahmen theoretisch nach oben (Art. 49
Abs. 1 StGB), Strafmilderungsgründe nach unten (Art. 48a StGB). Der Richter ist
somit infolge eines Strafschärfungsgrundes bzw. Strafmilderungsgrundes nicht
mehr in jedem Fall an die Grenze des ordentlichen Strafrahmens gebunden. Ge-
mäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der ordentliche Rahmen aber nur
- 23 -
zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betref-
fende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint
(Urteil des Bundesgerichtes 6B_238/2009 vom 8. März 2010, E.5.8 mit Hinwei-
sen).
Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er we-
gen einer anderen Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der
Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Hand-
lungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Stehen Strafta-
ten zur Beurteilung, welche der Täter teils vor und teils nach einer früheren Verur-
teilung begangen hat, liegt der Fall einer teilweisen retrospektiven Konkurrenz vor
und es kommt die Regel von Art. 49 Abs. 2 StGB für diejenigen Taten zur Anwen-
dung, welche der Täter vor der früheren Verurteilung beging. In diesem Fall ist für
sämtliche noch ungesühnten Taten eine Gesamtstrafe zu bilden und als teilweise
Zusatzstrafe zum früheren Urteil auszusprechen (BSK Strafrecht I - Ackermann,
N 76 zu Art. 49 StGB).
4.3. Die Vorinstanz hat den anwendbaren Strafrahmen korrekt umrissen und
die massgebliche Bestimmung zur richterlichen Strafzumessung zutreffend wie-
dergegeben (Urk. 58 S. 23f.). Ergänzend ist anzufügen, dass eine Erweiterung
des Strafrahmens nach oben ohnehin nicht in Frage kommt, da der Richter an
das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden ist. Dieses ist vorliegend mit
20 Jahren Freiheitsstrafe erreicht (Art. 40 StGB). Auch der Strafmilderungsgrund
der (leicht) verminderten Schuldfähigkeit gibt vorliegend nicht Anlass, den or-
dentlichen Strafrahmen nach unten zu verlassen. Strafschärfungs- und Strafmil-
derungsgründe sind indessen vom Gericht zumindest straferhöhend bzw. straf-
mindernd zu berücksichtigen.
4.4. Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz
4.4.1. Was die Verkäufe an F._ und E._ betrifft, ist darauf hinzuweisen,
dass diese zum Teil vor Fällung des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Ju-
ni 2009 statt fanden und insoweit eine Zusatzstrafe auszufällen ist.
- 24 -
Der Beschuldigte wurde mit dem genannten Entscheid des Bezirksgerichts Zürich
wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit einer Freiheitsstra-
fe von 18 Monaten bestraft. Der seinerzeitige Sachverhalt ist mit dem heute zu
beurteilenden vergleichbar; der Beschuldigte hatte einem Bekannten rund
50 Gramm Kokaingemisch verkauft sowie in der Wohnung weitere rund
95 Gramm Kokaingemisch zum Zweck des Weiterverkaufs aufbewahrt. Das ge-
handelte und in der Wohnung aufbewahrte Kokaingemisch entsprach einer Rein-
substanz von rund 55 Gramm (beigezogene Akten des Bezirksgerichts Zürich,
Prozess-Nr. DG090153, Urk. 11).
F._ kaufte vom Beschuldigten insgesamt 7-8 Gramm Kokaingemisch, verteilt
über den Zeitraum vom Sommer 2008 bis zum 1. September 2010. E._ er-
warb 20 Gramm, verteilt über den Zeitraum von September 2007 bis zur Verhaf-
tung des Beschuldigten am 1. September 2010. Es ist somit davon auszugehen,
dass rund die Hälfte der Verkäufe an F._ und 2/3 der Verkäufe an E._
vor Fällung des Urteils vom 9. Juni 2009 erfolgten, was einer Menge von rund 17
Gramm Kokaingemisch bzw. einer Reinsubstanz von knapp 5 Gramm entspricht.
Diese Menge entspricht weniger als einem Zehntel der Menge, welche dem Urteil
vom 9. Juni 2009 zu Grunde liegt. Es ist daher nicht anzunehmen, dass das Be-
zirksgericht Zürich, hätte es auch die erwähnten Verkäufe an F._ und
E._ zu beurteilen gehabt, eine höhere Sanktion als eine Freiheitsstrafe von
18 Monaten ausgefällt hätte. Auf die Ausfällung einer (teilweisen) Zusatzstrafe ist
daher zu verzichten.
4.4.2. Zur objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte in der
Zeit vom 26. bis 29. August 2010 von einem unbekannten Afrikaner insgesamt
346 Gramm Kokaingemisch kaufte, wovon rund 1/10 zum Eigenkonsum und der
Rest zum Weiterverkauf an Drogenkonsumenten gedacht war. Am 1. September
2010 konnte in der Wohnung des Beschuldigten, wo dieser die Drogen aufbe-
wahrte, noch die Menge von 335.20 Gramm sichergestellt werden. Die Reinsub-
stanz betrug 97.7 Gramm. Hinzu kommen 24 Gramm Kokaingemisch, welche der
Beschuldigte im Zeitraum ab 9. Juni 2009, dem Zeitpunkt der letzten Verurteilung,
bis zu seiner Verhaftung am 1. September 2010 an verschiedene Konsumenten
- 25 -
verkaufte (vgl. dazu die Erwägungen unter Ziff. 4.4.1.). Ausgehend von einem
Reinheitsgrad von 27% entsprach diese Menge einer Reinsubstanz von
6.5 Gramm. Die Gesamtmenge beläuft sich damit auf knapp 105 Gramm reines
Kokain, wovon rund 95 Gramm zum Weiterverkauf und der Rest zum Eigenkon-
sum bestimmt waren. Damit wurde die für einen schweren Fall geforderte Koka-
inmenge von mindestens 18 Gramm deutlich überschritten. Die Rolle des Be-
schuldigten wurde von der Vorinstanz zutreffend gewürdigt, worauf verwiesen
werden kann (Urk. 58 S. 25). In objektiver Hinsicht ist das Verschulden des Be-
schuldigten demnach in Anbetracht des weiten Strafrahmens von einem bis 20
Jahren Freiheitsstrafe als noch nicht erheblich zu qualifizieren.
4.4.3. Zur subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte aus fi-
nanziellen Motiven mit Kokain handelte, wobei die Finanzierung des Eigenkon-
sum eine wesentliche Rolle spielte. Der beabsichtigte Weiterverkauf der in seiner
Wohnung sichergestellten Menge hätte dem Beschuldigten allerdings einiges
mehr eingebracht, als zur blossen Finanzierung des Eigenbedarfs nötig gewesen
wäre, so dass auch ein über den blossen Drogenkonsum hinausgehender Ver-
mögensvorteil beabsichtigt war.
Die Tatsache, dass der vom Beschuldigten betriebene bzw. beabsichtigte Handel
mit Kokain auch der Finanzierung des Eigenkonsums diente, führt wie dargelegt
zur Annahme einer leicht verminderten Zurechnungsfähigkeit (Erw. Ziff. 3.4.3.2.).
Dieser Umstand ist verschuldensmindernd zu würdigen, ohne dass allerdings An-
lass bestehen würde, den ordentlichen Strafrahmen zu unterschreiten.
4.4.4. Ausgehend von der bisherigen Einschätzung reduziert sich das Verschul-
den auf ein gerade noch leichtes Mass. Dies entspricht einer hypothetischen Ein-
satzstrafe für die gesamte Tatschwere von rund 18 Monaten.
4.4.5. Im Rahmen der Täterkomponente sind das Vorleben, die persönlichen Ver-
hältnisse sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren zu würdigen.
Die Vorinstanz hat die massgeblichen Fakten zutreffend wiedergegeben, so dass
darauf verwiesen werden kann (Urk. 58 S. 26ff.).
- 26 -
4.4.5.1. Zu seinen persönlichen Verhältnissen ist ergänzend festzuhalten, dass
der Beschuldigte am 16. Januar 2012 wegen drohender Überhaft aus dem vorzei-
tigen Strafvollzug entlassen wurde (Urk. 46 und 55/2). Seither nimmt er an einem
Arbeitsprogramm des ... teil und bezog auch einen Wohnplatz in dieser Einrich-
tung (Urk. 71/3). Von seiner Ehefrau ist er gerichtlich getrennt und die Scheidung
steht bevor. Er hat zurzeit keinen Kontakt zu seinen Kindern, ist aber bemüht, ein
Besuchsrecht zu erhalten. Anschliessend plant er den Wegzug in den G._.
Er wird psychiatrisch-psychotherapeutisch durch die Psychiatrische Universitäts-
klinik Zürich ambulant behandelt (Urk. 71/2). Seine Schulden haben sich seinen
eigenen Angaben zufolge erhöht, da seine Ehefrau auf seinen Namen Schulden
mache (Urk. 68 S. 3). Er erhält Fr. 800.-- Sozialhilfe pro Monat und kann sich
durch Maler- und Reparaturarbeiten noch weitere Fr. 300.-- dazuverdienen (Urk.
68 S. 4). Drogen konsumiert er eigenen Aussagen zufolge nicht mehr (Urk. 68 S.
7). Insgesamt betrachtet ergeben sich aus dem Vorleben und den aktuellen Ver-
hältnissen des Beschuldigten keine massgeblichen Straferhöhungs- oder Straf-
minderungsgründe, soweit sie nicht schon in das Gutachten ... Eingang gefunden
haben.
4.4.5.2. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den Vorstrafen sind insofern zu prä-
zisieren, als sich die einschlägige Vorstrafe vom 9. Juni 2009 markant straferhö-
hend auswirken muss. Der Beschuldigte setzte den Handel mit Kokain (Verkäufe
an D._, F._ und E._) nahtlos fort. Im Zeitraum vom 26. bis 29. Au-
gust 2010, keine 15 Monate nach der Verurteilung, beschaffte er sich einen Vorrat
von rund 350 Gramm Kokaingemisch, welchen er zur Hauptsache zum Weiter-
verkauf verwenden wollte. Als dies geschah während laufender Probezeit. Sein
unverfrorenes Verhalten offenbart eine frappante Uneinsichtigkeit.
4.4.5.3. Das (wenn auch nicht vollständige so doch weitgehende) Geständnis des
Beschuldigten wurde von der Vorinstanz zutreffend strafmindernd berücksichtigt.
Präzisierend ist auszuführen, dass die Beweislage bezüglich sämtlicher Vorwürfe
erdrückend war, und das Geständnis das Verfahren nicht wesentlich erleichterte.
Die Kooperation des Beschuldigten rechtfertigt insgesamt nur eine moderate
Strafminderung. Andere Verhaltensweisen des Beschuldigten, die auf Einsicht
- 27 -
und Reue schliessen lassen, sind nicht erkennbar, so dass kein Anlass zu weite-
rer Strafminderung besteht.
4.4.6. Für den Besitz und Handel mit Kokain erweist sich zusammenfassend eine
Freiheitsstrafe von knapp 24 Monaten als angemessen.
4.5. Fahren in fahrunfähigem Zustand
Aufgrund des weiteren vom Beschuldigten begangenen Delikts, das Fahren in
fahrunfähigem Zustand, ist die für die Betäubungsmitteldelikte ins Auge gefasste
Einsatzstrafe angemessen zu erhöhen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Der Beschuldigte
begab sich um ca. 17.15 Uhr, also im Feierabendverkehr, mit seinem Auto zur
...strasse, zu einem seiner Kunden, und wieder zurück an seinen Wohnort. Er
hatte in den Stunden zuvor mehrere Linien Kokain konsumiert und war sich be-
wusst, dass er in seinem Zustand ein Fahrzeug nicht mehr hätte lenken dürfen
(Urk. 4/2 S. 9). Dass er trotzdem seinen Wagen benützte, zeugt von Gleichgültig-
keit und Rücksichtslosigkeit. Wie bei den Betäubungsmitteldelikten ist auch hier
die leicht verminderte Schuldfähigkeit sowie sein Geständnis zu Gunsten des Be-
schuldigten zu berücksichtigen. Die Einsatzstrafe ist damit leicht zu erhöhen.
4.6. Unter Würdigung aller Umstände erscheint die von der Vorinstanz ausge-
sprochene Freiheitsstrafe von 24 Monaten trotz der vorgenommenen Korrekturen
am schuldbegründenden Sachverhalt als dem Verschulden des Beschuldigten
angemessen. Der Anrechnung von 503 Tagen, welche durch Untersuchungshaft
und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind, steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).
4.7. Nicht zu beanstanden ist schliesslich die Busse von Fr. 300.- für die mehr-
fache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes. Die Vorinstanz erwog zutref-
fend, dass bei Zusammentreffen von Verbrechen oder Vergehen einerseits und
Übertretungen andererseits die Bestrafung wegen der Übertretung neben der Be-
strafung wegen Verbrechen oder Vergehen gesondert und zusätzlich mit einer
Busse zu erfolgen hat (Urk. 58 S. 24 mit Verweisen). Die auszufällende Busse
bezieht sich allerdings nicht nur auf den eingestandenen Eigenkonsum während
der Dauer vom 15. November 2008 bis zur Verhaftung am 1. September 2010
- 28 -
(vgl. Urk. 58 S. 6f. und 28), sondern auch auf den Anteil von rund 30 Gramm an
dem in seiner Wohnung sichergestellten Kokaingemisch, welcher nach den nicht
zu widerlegenden Angaben des Beschuldigten zum Eigenkonsum gedacht war.
Auch unter Berücksichtigung der knappen finanziellen Verhältnisse des Beschul-
digten erweist sich eine Busse von Fr. 300.- keinesfalls als zu hoch und ist in die-
sem Ausmass zusammen mit der angedrohten Ersatzfreiheitsstrafe zu bestätigen.
5. Strafvollzug
Wie die Vorinstanz rechtskräftig festgestellt hat, erfordern das Verhalten des Be-
schuldigten und sein Zustand die Anordnung einer ambulanten Massnahme. Eine
solche Massnahme setzt voraus, dass eine Strafe allein nicht geeignet ist, der
Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen. Mithin bedeutet die Anord-
nung einer (ambulanten oder stationären) Massnahme zugleich eine ungünstige
Prognose, so dass eine gleichzeitig ausgefällte Strafe nicht bedingt gemäss Art.
42 oder teilbedingt gemäss Art. 43 StGB aufgeschoben werden kann (BGE 135 IV
180 E. 2.3 mit Hinweisen = Pra 2010 Nr. 44). Zur Frage, ob der Vollzug der Frei-
heitsstrafe zu Gunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben ist, um der Art
der Behandlung gerecht zu werden, oder ob die Durchführung der Massnahme
auch vollzugsbegleitend erfolgversprechend ist, kann umfassend auf die zutref-
fenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. S. 32). Die Strafe ist
somit zu vollziehen.
6. Widerruf
6.1. Der Beschuldigte wurde mit Urteil vom 9. Juni 2009 wegen Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten be-
straft. Der Vollzug dieser Strafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf drei
Jahre festgesetzt (Urk. 60).
6.2. Sämtliche vorliegend zu beurteilenden Delikte, namentlich der Besitz und
Handel mit Betäubungsmitteln, derentwegen er schuldig gesprochen wurde,
beging der Beschuldigte während laufender Probezeit, ein Teil der Delikte (bis
https://www.swisslex.ch/cms_swisslex/slx/TemplateForXMLContent.aspx?DocService=DocLinkInPortalDoc&d=DEx311x0xA42 https://www.swisslex.ch/cms_swisslex/slx/TemplateForXMLContent.aspx?DocService=DocLinkInPortalDoc&d=DEx311x0 https://www.swisslex.ch/cms_swisslex/slx/TemplateForXMLContent.aspx?DocService=DocLinkInPortalDoc&d=BGEx135xIVx180x187 https://www.swisslex.ch/cms_swisslex/slx/TemplateForXMLContent.aspx?DocService=DocLinkInPortalDoc&d=BGEx135xIVx180x187
- 29 -
zum 5. Dezember 2009) gar während zweifach (!) laufender Probezeit. Dabei
handelt es sich um Verbrechen (Art. 10 Abs. 2 StGB).
6.3. Gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB widerruft das Gericht die bedingte Strafe,
wenn der Beschuldigte während der Probezeit ein Verbrechen oder ein Vergehen
begeht und deshalb zu erwarten ist, dass er weitere Straftaten verüben wird. Da-
bei kann das Gericht die Art der widerrufenen Strafe ändern, um mit der neuen
Strafe eine Gesamtstrafe zu bilden. Auf eine unbedingte Freiheitsstrafe kann es
nur erkennen, wenn die Gesamtstrafe mindestens sechs Monate erreicht oder die
Voraussetzungen von Art. 41 StGB erfüllt sind. Ist nicht zu erwarten, dass der Be-
schuldigte weitere Straftaten begeht, kann das Gericht vom Widerruf absehen und
stattdessen eine Verwarnung aussprechen oder die im Urteil bestimmte Probezeit
um höchstens die Hälfte verlängern (Art. 46 Abs. 2 StGB).
Der Entscheid, ob vorliegend der Widerruf anzuordnen oder darauf zu verzichten
und stattdessen eine mildere Massnahme zu treffen ist, hängt somit von der Beur-
teilung der Bewährungsaussichten des Beschuldigten ab.
6.4. Was die Bewährungsaussichten betrifft, kann auf obige Ausführungen zum
Vollzug der neu auszufällenden Strafe, welche hier gleichermassen Anwendung
finden, verwiesen werden (Erw. Ziff. 5). Mit der Anordnung einer ambulanten
Massnahme ist von einer ungünstigen Prognose auszugehen.
Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten, welche dem Gutachten vom 11.
April 2011 zu Grunde liegen, haben sich seither entgegen der Ansicht der Vertei-
digung nicht massgeblich positiv verändert. Der Beschuldigte wurde zwar aus
dem Strafvollzug entlassen und hat vor wenigen Monaten eine ambulante Mass-
nahme angetreten. Seine Ehe steht aber vor der Scheidung, Kontakt zu seinen
Kindern hat er zurzeit nicht. Er ist weder beruflich noch sozial integriert, sondern
nimmt nur im Rahmen der Bewährungshilfe an einem Arbeits- und Wohnpro-
gramm teil. Schliesslich steht ihm nach der Scheidung die freiwillige oder unfrei-
willige Rückkehr in den G._ bevor. Die Begutachtung fand statt, als sich der
Beschuldigte in Haft befand, so dass die Gutachter auch dem Umstand Rechnung
trugen, dass der Beschuldigte bereits die Erfahrung eines längeren Freiheitsent-
- 30 -
zugs gemacht hatte. Anlass für eine Ergänzung des Gutachtens besteht unter
diesen Umständen nicht.
6.5. Die vom Bezirksgericht Zürich am 9. Juni 2009 ausgefällte bedingte Frei-
heitsstrafe von 18 Monaten (abzüglich erstandener Haft) ist demgemäss zu wider-
rufen. Die Bildung einer Gesamtstrafe ist wie bereits erwähnt (Erw. Ziff. 4.1.) nicht
zulässig, wenn - wie hier - die Strafarten der zu widerrufenden und der neuen
Strafe gleichartig sind.
7. Kosten
Im Berufungsverfahren erfolgt die Auflage der Kosten nach Massgabe des Obsie-
gens oder Unterliegens der Parteien (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ausgangsgemäss
sind deshalb die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der
amtlichen Verteidigungen, zu drei Vierteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und
im übrigen Umfang auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen
Verteidigung sind der Gerichtskasse zu überbinden, wobei die Rückzahlungs-
pflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt.