Decision ID: 332541e6-1bc3-56ba-9521-051f6b798292
Year: 2012
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid Versicherungsgericht, 06.06.2012 Art. 8 Abs. 1 lit. f, Art. 15 Abs. 1 AVIG. Vermittlungsfähigkeit. Eine versicherte Person mit Gastgewerbepatent, die eine auf Dauer ausgerichtete selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, muss sowohl ihren Verpflichtungen gemäss Gastgewerbegesetzung nachkommen als auch in Bezug auf die Verfügbarkeit, die gleichen Bedingungen wie alle anderen vermittlungsfähigen Personen erfüllen (Entscheid Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vom 6. Juni 2012, AVI 2011/92).Bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts 8C_672/2012Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen Christiane Gallati Schneider und Marie-Theres Rüegg Haltinner; a.o. Gerichtsschreiber Martin HorniEntscheid vom 6. Juni 2012in SachenA._,Beschwerdeführer,vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michael Rutz, Küng Rechtsanwälte, Halden-strasse 6/10, 9200 Gossau SG,gegenAmt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,Beschwerdegegner,betreffendVermittlungsfähigkeitSachverhalt:
A.
A.a A._ meldete sich per 9. September 2010 beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Heerbrugg zum Bezug von Leistungen der
Arbeitslosenversicherung an (act. G 4.1/A 54). Der Arbeitgeberbescheinigung ist zu
entnehmen, dass der Versicherte zuvor als Servicetechniker bei der B._, vom
1. September 2007 bis 31. August 2010 beschäftigt gewesen war (act. G 4.1/A 11). Der
Versicherte hatte das Arbeitsverhältnis am 23. Juni 2010 per 31. August 2010
gekündigt. Vom 1. bis 8. September 2010 war der Versicherte im Restaurant C._ in
Y._, angestellt gewesen; dieses Arbeitsverhältnis wurde von der Arbeitgeberin
innerhalb der Probezeit aufgelöst (act. G 4.1/A 60). In der Anmeldung erklärte sich der
Versicherte bereit und in der Lage, eine Vollzeitbeschäftigung aufzunehmen. Am 21.
März 2011 wurde dem Amt für Arbeit anonym mitgeteilt, dass der Versicherte seit dem
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 2/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Jahr 2008 als Inhaber des Restaurants D._, in X._ selbstständig erwerbstätig sei
(act. G 4.1/A 58).
A.b Nach weiteren Abklärungen (act. G 4.1/A 66 - A 73) ersuchte das Amt für Arbeit
mit Schreiben vom 19. April 2011 den Versicherten um Auskunft zu seiner Tätigkeit in
der C._ und D._ und gab ihm Gelegenheit, zur Vermittlungsfähigkeit, welche
überprüft werde, Stellung zu nehmen. Der Versicherte liess sich in der Folge nicht
vernehmen (act. G 4.1/A 74 - A 76).
A.c Mit Verfügung vom 26. Mai 2011 stellte das Amt für Arbeit fest, der Versicherte sei
ab Antragsstellung, d.h. ab 9. September 2010, nicht vermittlungsfähig und habe
deshalb keinen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Zur
Begründung hielt es fest, dass der Versicherte als Inhaber des st. gallischen
Gastgewerbepatents sowohl für das Restaurant D._ wie auch gestützt auf die
Angaben im Internet für das Restaurant D._ verantwortlich zeichne. Er sei
Ansprechpartner für Personelles und trete auch in den Medien als Geschäftsinhaber
auf. Gestützt auf das Gastwirtschaftsgesetz des Kantons St. Gallen sei er als Inhaber
des Gastgewerbepatents verpflichtet, zu den Hauptöffnungszeiten im Betrieb
anwesend zu sein. Bei dieser Sachlage bestehe kein Zweifel, dass kein Freiraum für die
Annahme einer weiteren Stelle bestehe, weswegen der Versicherte ab Antragsstellung
nicht vermittlungsfähig sei (act. G 4.1/A 83).
A.d Die vom Versicherten gegen diese Verfügung erhobene Einsprache vom 17. Juni
2011 wies das Amt für Arbeit mit Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2011 ab. Der
Versicherte sei nicht nur nicht vermittlungsfähig. Es liege ausserdem kein
anrechenbarer Arbeitsausfall vor, da vorliegend während der Arbeitslosigkeit eine
Ausdehnung der selbstständigen Erwerbstätigkeit auf 100% erfolgt sei. Im Übrigen
hätte das realisierte oder das hypothetisch aufzurechnende Einkommen nicht als
Neben-, sondern als Zwischenverdienst berücksichtigt werden müssen. Die gemäss L-
GAV geschuldete Mindestentlöhnung für eine Geschäftsführertätigkeit übersteige
allerdings die Zumutbarkeitsgrenze gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. i AVIG. Entsprechend
liege weder ein anrechenbarer Verdienstausfall vor noch sei die Vermittlungsfähigkeit
des Versicherten gegeben (act. G 4.1/A 90).
B.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom
17. November 2011. Der Beschwerdeführer, vertreten durch lic. iur. Michael Rutz,
Rechtsanwalt, lässt beantragen, der Einspracheentscheid des Amtes für Arbeit vom
17. Oktober 2011 sei aufzuheben und die Vermittlungsfähigkeit sowie die
Anspruchsberechtigung auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung seien ab
Antragsstellung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des
Beschwerdegegners anzuerkennen. Der Beschwerdeführer führe das Restaurant D._
bereits seit 2008 im Rahmen einer selbstständigen Erwerbstätigkeit. Daneben habe er
zu 100% bei der B._ gearbeitet, ehe er am 8. September 2010 arbeitslos geworden
sei. Er habe also über eine längere Zeit hinweg bewiesen, dass er das Restaurant
lediglich als Nebenerwerb ausserhalb der üblichen Geschäftszeiten führe. Bereits durch
diesen Umstand sei seine Vermittlungsfähigkeit ausgewiesen. Der Beschwerdeführer
habe ferner seine selbstständige Nebenerwerbstätigkeit nicht erst mit dem Eintritt der
Arbeitslosigkeit aufgenommen. Er beabsichtige auch nicht, seine Tätigkeit als Gastwirt
auszubauen. Vielmehr bemühe er sich nach wie vor um eine Vollzeitstelle im
Angestelltenverhältnis. Voraussichtlich auf den 1. Dezember 2011 werde er denn auch
eine neue 100%-Stelle als Servicetechniker antreten. Auch habe der Beschwerdeführer
seinem früheren Arbeitgeber seine Nebenerwerbstätigkeit nicht verschwiegen. Die
Behauptung des Beschwerdegegners, dass kein Arbeitgeber den Beschwerdeführer im
Wissen um den Nebenerwerb einstellen würde, sei damit nicht zutreffend. Der
Beschwerdeführer sei während der überwiegenden Dauer der Öffnungszeit,
insbesondere während den Hauptöffnungszeiten, im Betrieb anwesend. Das Lokal sei
täglich von 11 Uhr bis 13 Uhr und von 17 Uhr bis 22 Uhr (Freitag und
Samstag bis 23 Uhr) geöffnet und die Hauptöffnungszeiten des Restaurants D._
seien jeweils abends von 17 Uhr bis 22 Uhr. Der Hauptumsatz werde abends mit
Stammgästen aus dem Quartier und aus dem Lieferservice erzielt. Der
Beschwerdeführer arbeite jeweils nach Feierabend von 17 Uhr bis ca. 21 Uhr in
der Pizzeria mit. Er habe somit auch während seiner 100%-igen unselbstständigen
Erwerbstätigkeit jeweils zu den Hauptöffnungszeiten in der Pizzeria anwesend sein und
seinen Pflichten als Patentinhaber nachkommen können. Als Patentinhaber sei er im
Übrigen regelmässig von der Gewerbepolizei kontrolliert und noch nie beanstandet
worden. Gemäss Praxis der städtischen Gewerbepolizei genüge eine 60%-ige Präsenz
des Patentinhabers während den Öffnungszeiten. Das Restaurant sei mit vier
30 30 00 00
00
00 00
30 30
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Vollzeitmitarbeiter und -mitarbeiterinnen personalmässig derart ausgestattet, dass es
die Arbeitskraft des Beschwerdeführers von den betrieblichen Abläufen her nicht
benötige. Auch von Seiten der Sozialversicherungsanstalt und der GastroSocial werde
bestätigt, dass es sich bei der gastgewerblichen Tätigkeit des Beschwerdeführers um
einen Nebenerwerb handle. Lediglich vom 21. September 2010 bis 1. September 2011
habe er über ein Gastwirtepatent im Kanton Thurgau verfügt. Im Restaurant D._ sei
der Beschwerdeführer jedoch nicht anwesend gewesen und habe auch keine Einkünfte
aus diesem Betrieb erzielt. Die Behauptung des Beschwerdegegners, dass der
Beschwerdeführer eine weitere Gaststätte im Kanton Thurgau übernommen habe, sei
daher nicht zutreffend (act. G 1).
B.b Mit Schreiben vom 24. November 2011 reichte der Beschwerdeführer den ab
1. Dezember 2011 gültigen, neuen Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers als
Servicetechniker/Mitarbeiter Kundendienst bei der E._ ein (act. G 2.1). Dies mache
deutlich, dass er seine selbstständige Nebenerwerbstätigkeit als Gastwirt ausserhalb
der normalen Arbeitszeit ausübe, weshalb er als vermittlungsfähig zu qualifizieren sei
(act. G 2).
B.c Mit Beschwerdeantwort vom 5. Januar 2012 beantragt der Beschwerdegegner
Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich Sachverhalt und Begründung verweist er auf
den Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2011 (act. G 4).
B.d Mit Schreiben vom 7. Februar 2012 verzichtet der Beschwerdeführer auf die
Einreichung einer Replik (act. G 7).

Erwägungen:
1.
1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Die arbeitslose Person ist vermittlungsfähig,
wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und
an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn,
sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den
persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V
58 E. 6a, mit Hinweisen).
1.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person
aus persönlichen Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es
eine Arbeitgeberin normalerweise verlangt. Sind einer versicherten Person bei der
Auswahl des Arbeitsplatzes so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr
ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die
Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 120 V 388 E.
3a, mit Hinweisen). Eine auf Dauer ausgerichtete selbstständige Erwerbstätigkeit
schliesst die Vermittlungsfähigkeit dagegen nicht grundsätzlich aus. Im Einzelfall bleibt
abzuklären, ob sich das Ausmass der Ausübung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit
auf die Verfügbarkeit der versicherten Person auswirkt (ARV 1986 N 20 S. 82 E. 3b). Bei
einer versicherten Person mit Gastgewerbepatent erfordert die Feststellung der
Vermittlungsunfähigkeit einen Kausalzusammenhang zwischen den Verpflichtungen,
die sich aufgrund der Gastgewerbegesetzgebung ergeben, und der ungenügenden
Verfügbarkeit (vgl. hierzu ARV 2004 N 12 S. 123 E. 3.2). Hinsichtlich der
Vermittlungsfähigkeit, namentlich in Bezug auf die Verfügbarkeit, muss eine versicherte
Person mit Gastgewerbepatent die gleichen Bedingungen erfüllen wie alle anderen
Personen. Es liegt somit an ihr, die auf Dauer ausgerichtete selbstständige
Erwerbstätigkeit so zu gestalten, dass sie nicht daran gehindert ist, im Umfang des
geltend gemachten Beschäftigungsgrads bzw. Arbeitsausfalls einer unselbstständigen
Erwerbstätigkeit nachzugehen. Verunmöglicht die selbstständige Erwerbstätigkeit in
zeitlicher Hinsicht die Aufnahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit, ist die
versicherte Person vermittlungsunfähig (Kreisschreiben über die
Arbeitslosenentschädigung vom Januar 2007 [KS ALE] Rz B242).
2.
2.1 Streitig und vorliegend zu prüfen ist, ob der Beschwerdegegner die
Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers und damit den Anspruch des
Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 9. September 2010
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
zu Recht verneint hat. Diese Frage beurteilt sich prospektiv, d. h. von jenem Zeitpunkt
aus; dabei sind die tatsächlichen Verhältnisse mitzuberücksichtigen, wie sie sich bis
zum Erlass des Einspracheentscheids entwickelt haben (vgl. BGE 120 V 387 f. E. 2, mit
weiteren Hinweisen).
2.2 Der Beschwerdegegner begründet seinen ablehnenden Entscheid damit, dass
der Beschwerdeführer bei Beachtung der gesetzlichen Vorschriften der
Gastgewerbegesetzgebung des Kantons St. Gallen während der überwiegenden Dauer
der Öffnungszeit, insbesondere während der Hauptbetriebszeiten, im Restaurant
anwesend sein müsse, weshalb ein Antritt einer Vollzeitstelle zu den üblichen
Geschäftszeiten nicht möglich sei. Für den Beschwerdeführer ergebe sich hieraus eine
zeitliche Einschränkung in Bezug auf seine Verfügbarkeit. Eine Vollzeitbeschäftigung sei
für ihn aufgrund seiner Verpflichtungen grundsätzlich nicht annehmbar, was zur
Annahme der Vermittlungsunfähigkeit führe. Ausserdem liege kein anrechenbarer
Arbeitsausfall vor, da vorliegend während der Arbeitslosigkeit eine Ausdehnung der
selbstständigen Erwerbstätigkeit auf 100% erfolgt sei.
2.3 Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber vor, er habe auch während seiner
100%-igen unselbstständigen Erwerbstätigkeit jeweils zu den Hauptöffnungszeiten im
Betrieb anwesend sein und seinen Pflichten als Patentinhaber nachkommen können.
So habe er jeweils von 17 Uhr bis ca. 21 Uhr in der Pizzeria mitgearbeitet. Zudem
werde auch von Seiten der Sozialversicherungsanstalt und der GastroSocial bestätigt,
dass es sich bei der gastgewerblichen Tätigkeit des Beschwerdeführers um einen
Nebenerwerb handle.
2.4 Wie der Beschwerdegegner zutreffend ausgeführt hat, ist die
Vermittlungsfähigkeit eines Versicherten, welcher während seiner Arbeitslosigkeit eine
selbstständige Erwerbstätigkeit ausübt, nur solange gegeben, als die selbstständige
Erwerbstätigkeit ausserhalb der normalen Arbeitszeit ausgeübt werden kann. Ist
anhand der Umstände hingegen ausgewiesen, dass die selbstständige Erwerbstätigkeit
ein derartiges Ausmass angenommen hat, dass daneben eine Arbeitnehmertätigkeit
nicht mehr möglich erscheint, ist die Vermittlungsfähigkeit nicht mehr gegeben (vgl.
hierzu ARV 1996/1997 N 36 S. 203 E. 3). Wie aus den Akten hervorgeht, hat der
Beschwerdeführer das seit dem 1. September 2007 bestehende Arbeitsverhältnis als
30 30
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Servicetechniker bei der B._ auf den 31. August 2010 gekündigt, um "vollumfänglich
in die Gastronomie einzusteigen", wie der Beschwerdeführer gegenüber der bisherigen
Arbeitgeberin mündlich erklärte. Er versuche den Weg in die Selbstständigkeit
(act. G 4.1/A 12). Damit hat er die konkrete Absicht kundgetan, fortan selbstständig
sein Erwerbseinkommen zu erzielen. Er hat sich denn auch bei der
Arbeitslosenversicherung nach Fördermassnahmen erkundigt (act. G 4.1/A 7). Wohl hat
der Beschwerdeführer zunächst in unselbstständiger Erwerbstätigkeit ab 1. September
2010 die Geschäftsführung der C._ übernommen (act. G 4.1/A 64); bereits 8 Tage
später erhielt er die Kündigung, weil sich der Arbeitgeber angeblich verkalkuliert habe,
wie gegenüber der Arbeitslosenkasse erklärt wurde (act. G 4.1/A 60 Beilagen). In der
Arbeitgeberbescheinigung wird dagegen als Grund "Geschäftsaufgabe" angegeben
(act. G 4.1/A60 Beilage). Entsprechend erteilte der Gemeinderat Y._ dem
Beschwerdeführer bereits mit Wirkung ab 21. September 2010 das Gastgewerbepatent
für das neu in "Pizzeria D._" unbenannte Restaurant an gleicher Adresse in Y._
(act. G 4.1/A 57). Zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer zudem bereits
Inhaber und Geschäftsführer der Pizzeria D._ in X._ (act. G 4.1/A 57 S. 4). In dieser
Funktion musste er schliesslich sowohl in der Pizzeria D._ in X._ als auch im
"Zweitlokal" in Y._ während insbesondere den Hauptbetriebszeiten im Betrieb
anwesend sein (vgl. Art. 20 Abs. 2 des Gastwirtschaftsgesetzes des Kantons St. Gallen
(sGS 553.1) und §7 Abs. 2 des Gastgewerbegesetzes des Kantons Thurgau (RB
554.51)). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann daher aus dem
Umstand, dass der Beschwerdeführer seit dem Jahr 2008 ein Erwerbseinkommen aus
selbstständiger (Neben-)Erwerbstätigkeit erzielt, nicht auf seine Vermittlungsfähigkeit
geschlossen werden. Vielmehr ist aufgrund der Aktenlage erstellt, dass der
Beschwerdeführer mit der Vorbereitung bzw. dem dargelegten Ausbau der bisherigen
selbstständigen Erwerbstätigkeit in einem der Vermittlungsfähigkeit
entgegenstehenden Umfang als Selbstständigerwerbender tätig wurde. Hinzu kommt,
dass er in den Formularen zu den Angaben der versicherten Person monatlich jeweils
explizit verneinte, überhaupt
eine selbstständige Tätigkeit auszuüben. Die Umstände der Stellenaufgabe und der
Antritt der Geschäftsführertätigkeit bzw. die Übernahme eines weiteren Restaurants
belegen, dass der Beschwerdeführer ab Antragstellung den Status gewechselt und als
Selbstständigerwerbender nicht mehr bloss einem Zwischenverdienst, sondern
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/8
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
mindestens einer Haupttätigkeit nachgegangen ist. Es ist somit erstellt, dass der
Beschwerdeführer für die Zeit ab 9. September 2010 zu Recht als nicht
vermittlungsfähig im Sinn von Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG gilt. Daran vermag nichts zu
ändern, dass der Beschwerdeführer im späteren Verlauf ab 1. August 2011 in der F._
beschäftigt und noch während der Probezeit per Ende Oktober 2011 wieder entlassen
worden ist. Wie erwähnt, beurteilt sich die Frage der Vermittlungsfähigkeit prospektiv,
so dass die praktisch nach einem knappen Jahr einsetzende Entwicklung keinen
ausschlaggebenden Einfluss auf die Beurteilung im Zeitpunkt der Antragstellung haben
kann.
3.
3.1 Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen und der
angefochtene Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2011 zu bestätigen.
3.2 Für dieses Verfahren sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP