Decision ID: db15e338-ce18-498b-af10-39fae9d721f3
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 8. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. Januar 2012; Proz. CG090067
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Rechtsbegehren:
„Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von USD 1'649'040.02 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Dezember 2001 zu , unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des .“
(act. 2 S. 2)
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 20. Januar 2012:
1. In Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin
USD 1'649'040.02 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Dezember 2001 zu be-
zahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 265'000.00. Die weiteren
Kosten betragen CHF 20'000.00 (Gutachten) und CHF 1'817.00 (Überset-
zungen). Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens werden dem Beklagten auferlegt.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens LB080050 von CHF 30'000.00 werden
dem Beklagten auferlegt.
5. Der vom Beklagten am 28. November 2006 geleistete Barvorschuss von
Fr. 4'500.00 (Beleg Nr. ...) wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegen-
den Entscheides zur Deckung der Gerichtskosten herangezogen.
6. Die von der Klägerin am 14. Juli 2010 und am 22. Februar 2011 geleisteten
Barvorschüsse von insgesamt CHF 20'000.00 (Beleg Nr.... und ...) werden
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides der Klägerin auf
erstes Verlangen hin herausgegeben.
7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für das erst- und zweitinstanzli-
che Verfahren eine Prozessentschädigung von CHF 484’020.00 zu bezah-
len.
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8./9. Mitteilung/Rechtsmittel.
(act. 241 S. 71 f.)
Berufungsanträge:
Des Beklagten und Berufungsklägers (act. 239 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 20. Januar 2012, Prozess Nr.
CG090067, sei aufzuheben. 2. Die Klage sei abzuweisen. 3. Für den Fall der Bestätigung des angefochtenen Urteils seien die Kosten
des Beweisverfahrens der Klägerin aufzuerlegen. 4. Eventualiter: Die Sache sei zur Neubeurteilung in der Sache und/oder im
Kostenpunkt an die Vorinstanz zurückzuweisen. 5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin."
Der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 248 S.2):
"Die Berufung sei abzuweisen, soweit auf sie einzutreten ist; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten und ."

Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) ist eine ... ...bank mit
Sitz in C._. Der Beklagte ist ein Geschäftsmann, der in der Handelsschifffahrt
sowie im Handel mit Edelmetallen, Rohölen und Flüssiggas tätig ist. Seit 1997
bestand zwischen den Parteien eine Bankbeziehung. Der Beklagte betätigte bei
der Klägerin insbesondere Kauf, Halten und Verkauf von Aktien sowie Options-
und Fremdwährungsgeschäfte.
1.2. Nachdem in der Konto-/Depotbeziehung eine Unterdeckung eingetreten war,
forderte die Klägerin den Beklagten zur Nachschussleistung auf. Da der Beklagte
dieser Aufforderung nicht nachkam, liquidierte die Klägerin seine Positionen am
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21. Februar 2001. Am 22. April 2004 machte die Klägerin aus der erwähnten Ver-
tragsbeziehung bei der Vorinstanz gegen den Beklagten eine Klage über den Be-
trag von USD 1'649'040.02 anhängig (act. 2). Dieser Betrag entspricht der be-
haupteten Höhe des Sollsaldos, der aus der Liquidation resultierte. Der Beklagte
erhob mit seiner Klageantwort vom 26. Juli 2004 Widerklage auf Zahlung "eines
den Betrag von 20 Millionen USD übersteigenden Betrages nach richterlichem
Ermessen nebst Zins zu 5 % seit 1. Juli 2001" (act. 20 S. 2). Mit Urteil vom
30. April 2008 wies die Vorinstanz nach Durchführung eines Beweisverfahrens
sowohl die Haupt- als auch die Widerklage ab (act. 122 = act. 127).
1.3. Gegen dieses Urteil führte die Klägerin Berufung (act. 128). Mit Beschluss
vom 25. Februar 2009 nahm das Obergericht des Kantons Zürich, II. Zivilkammer,
davon Vormerk, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 30. April 2008 in-
soweit in Rechtskraft erwachsen sei, als mit seiner Dispositiv-Ziffer 2 die Wider-
klage abgewiesen worden sei, und hiess die Berufung dahin gut, dass die Dispo-
sitiv-Ziffern 1, 3, 4, und 5 des angefochtenen Urteils aufgehoben und die Sache
zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen sowie zu neuem Ent-
scheid an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde (act. 159).
1.4. Die Vorinstanz führte in der Folge ein weiteres Beweisverfahren durch und
holte insbesondere ein Gutachten ein, welches am 15. April 2011 erstattet wurde
(act. 210). Mit Urteil vom 20. Januar 2012 hiess sie die Klage gut. Die Kosten
(einschliesslich jener für das Gutachten in Höhe von Fr. 20'000.-- und jener für
das vorangehende Berufungsverfahren LB080050) auferlegte sie dem Beklagten
und verpflichtete diesen, der Klägerin für das erst- und zweitinstanzliche Verfah-
ren eine Prozessentschädigung von Fr. 484'020.-- zu bezahlen (act. 241 S. 71 f.).
1.5. Gegen das Urteil vom 20. Januar 2012 führt der Beklagte mit Eingabe vom
5. März 2012 rechtzeitig Berufung mit den eingangs genannten Anträgen
(act. 239 S. 2). Den ihm mit Verfügung vom 9. März 2012 (act. 242) auferlegten
Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 35'000.-- leistete er fristgerecht (act. 243+244).
Die Klägerin erstattete die Berufungsantwort innert Frist am 20. April 2012
(act. 248). Sie wurde dem Beklagten am 26. April 2012 zugestellt (act. 249+250).
Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
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2. Prozessuale Vorbemerkung
2.1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Für die Rechtsmittel gilt danach das Recht, das bei der Eröffnung
des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Da das angefochtene Urteil
vom 20. Januar 2012 nach dem 1. Januar 2011 eröffnet wurde, beurteilt sich die
Zulässigkeit des Rechtsmittels nach der ZPO. Ebenso sind deren Bestimmungen
für das Rechtsmittelverfahren vor Obergericht massgebend.
2.2. Das bezirksgerichtliche Verfahren zwischen den Parteien war bei Inkrafttre-
ten der eidgenössischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 bereits rechts-
hängig. Für dieses gilt daher das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss
vor der betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Dementsprechend ist im Rah-
men des Rechtsmittelverfahrens zu prüfen, ob die für das erstinstanzliche Verfah-
ren geltenden Bestimmungen der zürcherischen Zivilprozessordnung vom 13. Ju-
ni 1976 (ZPO/ZH) etc. korrekt angewendet wurden.
3. Novenrecht
3.1. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im
Rechtsmittelverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht
werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorge-
bracht werden konnten (lit. b). Echte Noven (Tatsachen, die erst nach dem erstin-
stanzlichen Entscheid entstanden sind) können mit der Berufung und bis zum Ab-
lauf der Berufungsfrist vorgebracht werden, unechte Noven (Tatsachen, die be-
reits zur Zeit des erstinstanzlichen Entscheids vorhanden waren) nur, wenn sie
neben der Einreichung ohne Verzug trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor ers-
ter Instanz vorgebracht werden konnten. Jede Partei, die neue Tatsachen und
Beweismittel einreicht, hat zu behaupten und zu beweisen, dass dies ohne Ver-
zug geschieht und unechte Noven zulässig sind (Peter Volkart, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 317 N 6 f. und 12 ff.).
3.2. Zu Recht macht die Klägerin geltend (act. 248 S. 3 f. Rz. 7), der Beklagte
stelle in der Berufungsschrift eine Reihe neuer Behauptungen auf und reiche
neue Beweismittel ein (act 239 S. 10 ff. Rz. 45-54 und act. 240/2-3). Der Beklagte
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begründet in keiner Weise, weshalb diese Noven zulässig sein sollen. Schon aus
diesem Grund sind sie unbeachtlich. Es wird an gegebener Stelle nochmals da-
rauf zurückzukommen sein.
4. Vorinstanzlicher Entscheid (act. 241)
Im Rückweisungsbeschluss vom 25. Februar 2009 hielt die Kammer unter Ver-
weis auf das Urteil der Vorinstanz vom 30. April 2008 (act. 127) fest, dass die Li-
quidationshandlungen der Klägerin vertragsgemäss waren (act. 161 S. 7 f.). Hin-
gegen verwarf sie den Vorwurf mangelnder Substantiierung (act 161 S. 13 f.) und
wies sie die Vorinstanz an, zur Höhe der klägerischen Forderung ein Beweisver-
fahren durchzuführen, weil der Beklagte unter Hinweis auf den Kontoauszug
act. 4/16 geltend mache, "dass der Sollsaldo auf schlecht fixierten Liquidations-
kursen" beruhe und diese Liquidationskurse von der Klägerin "arbiträr festgelegt"
worden seien, womit er im Ergebnis geltend mache, die Klägerin habe die Kurse
zu ihren Gunsten manipuliert oder verfälscht (act. 161 S. 15 ff.). Die Vorinstanz
hat in der Folge zu 72 Beweissätzen Beweis abgenommen, entsprechend sämtli-
chen verbuchten Gutschriften und Belastungen gemäss Kontoauszug act. 4/16,
welche im Zuge der Liquidation stattfanden. Die vorliegende Berufung richtet sich
einzig gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz betreffend OTC-Transaktionen
(Beweissätze 1.58-1.63 und 2.32-2.37) und damit gegen die Würdigung von 12
Beweissätzen sowie gegen das Kostendispositiv. Im Übrigen blieb das Urteil un-
angefochten, insbesondere bezüglich der Liquidation der Aktien des Beklagten,
seiner (OTC-)Devisentermingeschäfte sowie der verrechneten Sollzinsen, Kredit-
kommissionen und Spesen. Auf die einlässliche Begründung des angefochtenen
Entscheides kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden
(act. 241). Auf die dagegen vom Beklagten in der Berufung vorgebrachten Argu-
mente ist nachfolgend einzugehen.
5. OTC-Optionen
5.1. Der Over-the-Counter Markt betrifft ausserbörsliche Derivatgeschäfte. Die
dort gehandelten Derivate sind zumeist auf den Einzelfall zugeschnitten, d.h. auf
die besonderen Bedürfnisse der Beteiligten (Emch/Renz/Arpagaus, Das Schwei-
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zerische Bankgeschäft, 7. Aufl., Zürich 2011, Rz. 2268 f.). Die Preisberechnung
für nicht börsenmässig gehandelte Optionen ist komplex, da kein Marktpreis be-
steht (vgl. dazu das angefochtene Urteil act. 241 S. 23 f.). Im Rahmen der Liqui-
dation vom 21. Februar 2001 liquidierte die Klägerin u.a. 12 OTC-Optionen (je Put
und Call bezüglich der sechs Titel D._, E._, F._, G._, H._
und I._; vgl. dazu Tabelle im angefochtenen Urteil act. 241 S. 24). Bezüglich
dieser OTC-Transaktionen, namentlich dazu, ob die im Rahmen der Liquidation
belasteten bzw. gutgeschriebenen Betreffnisse jeweils ein in der Bankenbranche
üblicherweise erzielbares Liquidationsergebnis darstellen, liess die Vorinstanz ein
Gutachten von Professor Dr. J._, Institut K._, ..., einholen (act. 162 S.
11 f. und S. 17 f., act. 186 S. 70), welches am 15. April 2011 von den Professoren
J._/L._ erstattet wurde (act. 210).
5.2. Zum Inhalt des Gutachtens kann auf die Zusammenfassung der Vorinstanz
verwiesen werden (act. 241 S. 25-27), die nachfolgend wiedergegeben wird:
"ca) Gemäss diesem Gutachten lassen sich die einzelnen Call- und Putoptionen in der vorlie-
genden Situation – und ausgehend von der Annahme, dass die Liquidation der entsprechenden
Call- und Putoptionen jeweils zeitgleich erfolgt sei – faktisch jeweils zu Terminverträgen kombinie-
ren. Ein solches Transaktionspaar sei äquivalent zu einem Verkauf eines Terminvertrages auf die
zugrundeliegende Aktie (act. 210 S. 11/12). Zur Bewertung der fraglichen Optionskombinationen
benötige man keine Schätzung für die Volatilität der zugrunde liegenden Vermögensgegenstände.
Aggregiert betrachtet sei der Liquidationswert der einzelnen Transaktionspaare unabhängig vom
erwarteten Volatilitätswert (act. 210 S. 13 und S. 26).
Dem Kunden, d.h. dem Beklagten, seien für die Liquidation der relevanten Call- und Putoptionen
aggregierte Prämien von USD 27.21 Mio. belastet worden (act. 210 S. 17). Im Folgenden wurde
überprüft, ob es dabei aggregiert über die sechs Transaktionspaare betrachtet eine systematische
Fehlbewertung gegeben habe. Dazu wurden die Transaktionspaare als Terminverträge bewertet
(act. 210 S. 13 ff.). Um dabei dem Umstand Rechnung zu tragen, dass möglicherweise nicht alle
Positionen jeweils zum Tageshöchst- bzw. Tagestiefstkurs liquidiert worden sind, wurde eine Si-
mulationsanalyse vorgenommen. Da genaue Angaben über den Liquidationszeitpunkt fehlten,
wurde jeweils der höchste und der tiefste der folgenden Kurse ermittelt: Schlusskurs Vortag, Eröff-
nungskurs, Bid tiefst, Ask höchst und Schlusskurs (act. 210 S. 16 unter Verweis auf S. 14). Es
wurde somit auf der Basis aller Tageskurse vom 21. Februar 2001 und unter Gewichtung mit der
Anzahl liquidierter Optionskontrakte eine Rechnung durchgeführt, welche 10'000 Mal wiederholt
wurde.
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Mit der so vorgenommenen Rechnung wurde ein Vertrauensintervall ermittelt, wonach der simu-
lierte marktkonforme Liquidationserlös in 95 Prozent aller Fälle zwischen – 27.88 und – 26.67 Mil-
lionen USD lag. „Mit anderen Worten: Ein effektiver Liquidationserlös, der tiefer als -27.88 Millio-
nen oder höher als -26.67 liegt, ist unter den getroffenen Annahmen nicht mit einer objektiven
Marktbewertung vereinbar.“(...) Wie wir (...) gesehen haben, lag der effektive Liquidationserlös bei
-27.21 Millionen USD und damit klar innerhalb des Vertrauensintervalls einer objektiven Marktbe-
urteilung. (...)“ Die Gutachter kommen zum Schluss, dass es keinen Grund zur Annahme gebe,
dass die Liquidation zu marktfremden Konditionen durchgeführt worden sei (act. 210 S. 18).
Werde eine Bewertung nur anhand der Eröffnungskurse der Basiswerte vorgenommen, resultiere
ein Betrag von rund -27.40 Millionen USD. Bei einer durchgehenden Bewertung zum Eröffnungs-
kurs vom 21. Februar 2001 hätte die Bank dem Kunden insgesamt einen Betrag von 27.4 Millio-
nen USD belasten müssen. Die effektive Belastung habe bei -27.21 Millionen USD gelegen. Auf-
grund dieser Punktschätzung habe die Bank dem Kunden folglich insgesamt USD 189'313.00 zu
wenig belastet (act. 210 S. 19).
Das Gutachten kommt zum Zwischenergebnis, dass im vorliegenden Fall die erwartete Volatilität
der Aktien keine Rolle spiele, da sich die einzelnen Optionen faktisch zu Terminverträgen kombi-
nieren liessen. Aufgrund der getroffenen Annahmen weiche der Liquidationserlös von keinem der
betrachteten Transaktionspaare systematisch von einer korrekten Marktbewertung ab. Auch ag-
gregiert betrachtet finde sich keine Evidenz für eine systematische Fehlbewertung (act. 210 S. 20).
cb) Um die Eventualität abzudecken, dass die Put- und Calloption auf einer bestimmten Aktie
nicht genau zur selben Uhrzeit liquidiert wurden, führten die Gutachter die Bewertung anschlies-
send für jede Option einzeln durch (act. 210 S. 20 ff.). Nach 10'000 Mal durchgeführter Rechnung
kommen sie zum Ergebnis, dass in 95 Prozent der simulierten Fälle der marktkonforme Liquida-
tionserlös zwischen -27.83 und -26.72 Millionen USD gelegen habe. Es zeige sich folglich wiede-
rum, dass der effektive Liquidationserlös von -27.21 Millionen USD innerhalb dieses Vertrauensin-
tervalls liege. Auch aufgrund der individuellen Optionsbewertung gebe es deshalb keinen Grund
zu Annahme, dass der effektive Liquidationserlös aggregiert betrachtet systematisch von einer si-
mulierten Marktbewertung abweiche (act. 210 S. 24).
Bei einer Bewertung anhand der Eröffnungskurse der Basiswerte betrage die aggregierte Bewer-
tungsdifferenz wiederum USD 189'313.00, dies unabhängig von der verwendeten Volatilitäts-
schätzung (act. 210 S. 24).
Zusammenfassend kommen die Gutachter zum Schluss, dass es keine Anhaltspunkte dafür gäbe,
dass die Bewertung der Bank systematisch gegen oben oder gegen unten verzerrt gewesen sei.
Statistisch unterscheide sich die korrekte Marktbewertung nicht von der Bewertung, welche die
Bank durchgeführt habe. Zwar sei die erwartete Volatilität deutlich unterschätzt worden – anstelle
der verwendeten 30% wäre zum besagten Liquidationszeitpunkt eher ein Wert von 80% realistisch
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gewesen – , was bei den einzelnen Optionen zu einer markanten Fehlbewertung geführt habe.
Gesamthaft seien diese einzelnen Fehlbewertungen indessen irrelevant, da sie sich sowohl auf
die Call- als auch auf die Putoptionen bezogen und sich somit gegenseitig aufgehoben hätten (act.
210 S. 24/25).
cc) Eine tiefere risikofreie Rendite führe dazu, dass sich die Bewertung leicht zu Gunsten der
Bank verschiebe. Die Simulationsanalyse führe aber auch mit einer tieferen risikofreien Rendite
keine systematische Bewertungsdifferenz zu Tage. Auch hier liege der effektive Liquidationserlös
innerhalb des Vertrauensintervalls der simulierten Marktbewertung.
Im Falle einer Liquidation zum Eröffnungskurs steige die geschätzte Bewertungsdifferenz von
USD 189'313.00 auf USD 244'168.00, dies unabhängig davon, ob die Transaktionen als syntheti-
sche Terminverträge oder einzelne Optionen betrachtet würden. Bei einer Liquidation zum Eröff-
nungskurs hätte die Klägerin dem Beklagten einen höheren Betrag belasten können (act. 210 S.
25). "
5.3. Bereits mit seiner Stellungnahme zum Gutachten vom 22. August 2011
(act. 224) erhob der Beklagte methodische Einwände zum Gutachten und liess
dessen Erläuterung bzw. Ergänzung beantragen. Die Vorinstanz hat sich mit die-
sen Vorbringen auseinandergesetzt und hat sie verworfen (act. 241 S. 28-30). Im
Berufungsverfahren hält der Beklagte an drei Einwänden fest.
5.3.1. Der Beklagte hält dafür, die Prämisse der "Unabhängigkeit der Aktienkur-
se" sei unzutreffend. Er hält daran fest, dass diese Annahme aufgrund der Tatsa-
che, dass alle sechs Aktien derselben Branche (Technologiesektor) angehören,
wirklichkeitsfremd sei und entsprechend auch die auf dieser Prämisse basierende
Simulation als solche bestritten werden müsse. Die Vorinstanz habe erwogen,
aus dem Zahlenmaterial im Gutachten sei für den 21. Februar 2001 keine unmit-
telbare gegenseitige Abhängigkeit der Kurse erkennbar. So habe etwa die Aktie
E._ einen Kursgewinn verbucht, während D._ am gleichen Tag verloren
habe. Der Beklagte wendet ein, es dürfe als allgemein bekannt gelten, dass sich
Aktienkurse desselben Sektors tendenziell gleichgerichtet verhielten, und nicht
"unabhängig". Das schliesse nicht aus, dass ein einzelner Titel eines spezifi-
schen, nicht die ganze Branche betreffenden Ereignisses vom allgemeinen Trend
abweiche. So sei denkbar, dass die von der Vorinstanz erwähnte Aktie E._
deshalb einen Tagesgewinn habe verbuchen können, weil E._ an jenem Tag
zwei positive Meldungen bekanntzugeben gehabt habe. Unabhängig davon sei
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wesentlich, dass jedenfalls die übrigen fünf Aktien einen Tagesverlust verbucht
und sich damit gleichgerichtet verhalten hätten. Die Klägerin habe die historischen
Tageskurse für den 21. Februar 2001 nicht vollständig beigebracht (nur die Eröff-
nungs- und Schlusskurse bzw. die Höchst- und Tiefstkurse). Er drucke daher für
fünf der sechs Aktien (die Aktie "I._" existiere nicht mehr) die Kurse per 21.
Februar 2012 ab. Aus den Graphiken sei ersichtlich, dass sich die Aktien über
den Tagesverlauf tendenziell gleichgerichtet verhielten. Die Gutachter hätten nicht
dargelegt und es sei auch nicht plausibel, wieso sich die Kurse derselben Aktien
gerade am Tag der Liquidation hätten unabhängig voneinander verhalten sollen.
Die Annahme der Gutachter erweise sich damit als nicht nachvollziehbar (act. 239
S. 9 ff.).
Nach Ansicht des Beklagten ist ferner die Prämisse der "Gleichverteilung der Ak-
tienkurse" nicht plausibel. Die Gutachter seien von der Annahme ausgegangen,
die Aktienkurse am 21. Februar 2001 hätten "gleichverteilt" zwischen dem jeweili-
gen Tageshöchst- und Tiefstkurs gelegen. Das würde bedeuten, dass alle Kurs-
werte am 21. Februar 2001 gleich wahrscheinlich gewesen wären wie der Mittel-
kurs. Er halte daran fest, dass diese Annahme nicht plausibel sei, jedoch nicht da-
ran, die Kurse hätten sich "normalverteilt" verhalten. Die Klägerin habe darauf
hingewiesen, dass die Verteilung der Aktienkurse am 21. Februar 2001 nicht re-
konstruiert werden könne, weshalb die Annahme der Gutachter korrekt sei. Diese
Argumentation, welche die Vorinstanz offenbar zumindest implizit schütze, sei
nicht stichhaltig. Der Grund dafür, dass die Gutachter überhaupt mit Simulationen
und diversen Hypothesen hätten arbeiten müssen, liege darin, dass die Klägerin
die exakten Tageszeitpunkte der Liquidationshandlungen nicht offengelegt habe.
Dies könne nicht dazu führen, dass der Beklagte nicht begründete und nicht plau-
sible Annahmen hinzunehmen habe. Damit müssten auch die auf dieser Prämisse
basierenden Simulationen insgesamt bestritten werden (act. 239 S. 13 f.).
Der Beklagte hält schliesslich auch am Einwand fest, die Gutachter hätten zwar
die Relevanz der täglichen Schwankungen der Aktienkurse unterstrichen, seien
aber auf diesen Punkt im Gutachten nicht mehr spezifisch eingegangen. Die Vo-
rinstanz habe erwogen, das Gutachten sei insofern auf die Fluktuation der Aktien-
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kurse eingegangen, als es die gesamte Bandbreite der Kurse, die am 21. Februar
geherrscht hätten, verwendet habe. Die Gutachter hätten festgehalten, dass der
genaue Tageszeitpunkt der Liquidation für die Bewertung vor allem dann relevant
sei, wenn der Aktienkurs des zugrunde liegenden Vermögensgegenstandes in-
nerhalb des Tages beträchtlichen Schwankungen unterliege oder wenn eine be-
sonders grosse Position gehandelt werde. Er halte daran fest, dass die Gutachter
auf diesen Vorbehalt im Rahmen des Gutachtens nicht mehr eingehen würden.
Die Betrachtung der vier Einzelwerte Höchst/Tiefst bzw. Eröffnung/Schluss sage
gemäss seinem Verständnis per se nichts über die Schwankungen der Kurse aus
(act. 239 S. 14 f.).
5.3.2. Die Klägerin wendet vorab ein, durch blosses Wiederholen von Vorbringen,
denen die Vorinstanz nicht gefolgt sei, werde keine unrichtige Rechtsanwendung
dargetan (act. 248 S. 12 i.V. mit S. 7). Der Beklagte habe zudem nirgends be-
hauptet, geschweige denn substantiiert, inwiefern das Ergebnis des Gutachtens
anders ausgefallen wäre, wenn die Gutachter die von ihm propagierten Prämis-
sen übernommen hätten. Seine diesbezüglichen Vorbringen seien daher nicht
rechtserheblich. Die Behauptungen in Rz. 45-54 seien zudem neu und nicht zu
hören (act. 248 S. 12 f., S. 19).
Zur Prämisse der "Unabhängigkeit der Aktienkurse" hält die Klägerin zudem fest,
dass Aussagen betreffend eine allfällige Korrelation höchstens über einen länge-
ren Zeitraum getroffen werden könnten und der Beklagte zu Recht nicht geltend
mache, das Gutachten wäre nach seiner Methodik zu einem anderen Ergebnis
gelangt. Die neuen Vorbringen im Zusammenhang mit der Aktie E._ bestrei-
tet die Klägerin und macht geltend, der Beklagte lege nicht einmal dar, dass die in
den neuen Beilagen behaupteten angeblich kursrelevanten Umstände vor Bör-
senschluss bekannt gewesen seien. Aus dem Umstand, dass fünf von sechs Ti-
teln am 21. Februar 2001 einen Tagesverlust verzeichnet hätten, schliesse der
Beklagte zu Unrecht auf eine Korrelation. Wie sie bereits vor Vorinstanz aufge-
zeigt habe, seien die Börsenkurse ab 20. Februar 2001 allgemein gefallen, der
breit gefasste ... genau so wie der .... Die vollständigen Tageskurse seien von
keiner Partei in den Prozess eingeführt worden, weil sie nicht mehr verfügbar sei-
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en. Deshalb würde es auch nichts helfen, wenn die genauen Liquidationszeit-
punkte rekonstruiert werden könnten. Die Berufung auf die Aktienkurse vom 21.
Februar 2012, d.h. elf Jahre später, täten nichts zur Sache (act. 248 S. 18 ff.).
Die Ausführungen des Beklagten zur Prämisse der "Gleichverteilung der Aktien-
kurse" erachtet die Klägerin als unsubstantiiert und irrelevant. Nachdem der Be-
klagte an seiner unrichtigen Aussage, die Aktien seien "normalverteilt" gewesen,
nicht länger festhalte, sei zudem unerfindlich, welche Verteilung er eigentlich be-
haupte. Schon vor Vorinstanz habe sie festgehalten, dass heute nicht gesagt
werden könne, die fraglichen Aktien hätten am 21. Februar 2001 häufig nahe
beim Schlusskurs notiert und selten nahe beim Eröffnungskurs oder umgekehrt.
Die Rüge des Beklagten sei völlig unbestimmt und auch deshalb nicht zu hören.
Schliesslich fusse die Argumentation auf einer falschen rechtlichen Prämisse: Im-
plizit gehe der Beklagte davon aus, jede OTC-Option müsse in derselben logi-
schen Sekunde liquidiert werden, wo der Basiswert zum Kurs notiere, der in der
Bewertung verwendet worden sei. Für eine solche Forderung bestehe aber keine
Rechtsgrundlage (act. 248 S. 20 f.).
Die Ausführungen zur Relevanz der täglichen Schwankungen der Aktienkurse be-
streitet die Klägerin und erachtet sie als irrelevant und redundant. Der Beklagte zi-
tiere das Gutachten selektiv. "Hauptresultat des Gutachtens" sei gemäss Executi-
ve Summary, dass "die Abwicklung der 12 Transaktionen aggregiert betrachtet
nicht von einer korrekten Marktbewertung abwich". Zu diesem Schluss seien die
Gutachter unter Berücksichtigung des Umstandes gekommen, dass der genaue
Tageszeitpunkt für die Bewertung relevant sein könne. Die Unterstellung des Be-
klagten, die Gutachter hätten einen Vorbehalt gemacht und ihn anschliessend
vergessen, sei aktenwidrig (act. 248 S. 21).
5.4. Gemäss seinen Einwänden erachtet der Beklagte Annahmen der Gutachter
als nicht nachvollziehbar bzw. nicht plausibel und bestreitet die darauf basierende
Simulationsanalyse, und er verlangt eine entsprechende Erläuterung und/oder
Ergänzung des Gutachtens. Ist ein Gutachten unvollständig, unklar oder nicht ge-
hörig begründet, sind diese Mängel gemäss § 181 Abs. 1 ZPO/ZH durch Verbes-
serung zu beheben, also durch Erläuterung oder Ergänzung.
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5.5. Die Klägerin betrachtet die Vorbringen des Beklagten bereits deshalb als
nicht rechtserheblich, weil dieser weder behauptet noch substantiiert habe, inwie-
fern das Ergebnis des Gutachtens anders ausgefallen wäre, wenn die Gutachter
die von ihm propagierten Prämissen übernommen hätten. In der Berufungsbe-
gründung ist darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid
falsch ist und deshalb abgeändert werden muss. Sie muss sich sachbezogen mit
der Begründung des angefochtenen Entscheids auseinandersetzen. Rein appella-
torische Kritik, etwa dass der angefochtene Entscheid falsch sei, ist ungenügend
(Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 27 f.). Mit Bezug auf die
Prämisse der "Unabhängigkeit der Aktienkurse" setzt sich der Beklagte zwar mit
der Begründung der Vorinstanz auseinander. Allerdings tut er dies mit neuen Be-
hauptungen (und unter Einreichung neuer Unterlagen), ohne darzutun, weshalb
diese zulässig sein sollen. Schon aus diesem Grund sind sie unbeachtlich (vgl.
vorn Ziff. 3.2.). Ihre Zulässigkeit ist auch nicht ersichtlich. Dass sich am 21. Feb-
ruar 2001 nicht alle untersuchten Aktien gleichgerichtet verhielten, insbesondere
die Aktie E._ einen Kursgewinn verbuchte, geht aus dem Gutachten klar her-
vor (act. 210 S. 14), sodass der Beklagte sich dazu bereits vor Vorinstanz hätte
äussern können. Nach den massgeblichen Prozessregeln können seine neuen
Behauptungen daher nicht mehr berücksichtigt werden. Mit Bezug auf die Prä-
misse der "Gleichverteilung der Aktienkurse" lässt der Beklagte im Berufungsver-
fahren - offenbar gestützt auf die Erwägungen der Vorinstanz - seine vorinstanzli-
che Behauptung fallen, die Kurse hätten sich "normalverteilt" verhalten. Trotzdem
hält er daran fest, dass die Prämisse der Gleichverteilung nicht plausibel sei, ohne
indes eine andere Begründung zu liefern oder darzulegen, von welcher Verteilung
denn auszugehen wäre. Gleiches gilt hinsichtlich der Relevanz der täglichen
Schwankungen der Aktienkurse, indem der Beklagte trotz den gegenteiligen Aus-
führungen der Vorinstanz einfach an seiner Behauptung festhält, die Gutachter
seien auf einen von ihnen gemachten Vorbehalt nicht mehr eingegangen. Nach
dem Gesagten erweisen sich die Rügen des Beklagten schon deshalb insgesamt
als unbegründet.
- 14 -
5.6. Das eingeholte Gutachten (act. 210) ist sodann weder unvollständig noch
unklar oder ungenügend begründet, weshalb es weder einer Ergänzung noch ei-
ner Erläuterung bedarf.
5.6.1. Nicht gefolgt werden kann dem Beklagten, dass die Gutachter auf einen
Vorbehalt im Rahmen des Gutachtens nicht mehr eingegangen seien. Das hat be-
reits die Vorinstanz zutreffend erkannt (act. 241 S. 28). Im Executive Summary
halten die Gutachter fest, Abschnitt 2 gehe der Frage nach, ob der genaue Ta-
geszeitpunkt der Liquidation für die Bewertung relevant sei. Dies sei vor allem
dann der Fall, wenn der Aktienkurs des zugrunde liegenden Vermögensgegen-
standes innerhalb eines Tages beträchtlichen Schwankungen unterliege oder
wenn eine besonders grosse Position gehandelt werde. Unter Ziffer 2. (act. 210
S. 10) wird dann konkret bezogen auf die vorliegend zu beurteilenden Aktien wei-
ter auf die Frage eingegangen. Es wird insbesondere festgehalten, dass die Sen-
sitivität der Optionsprämie als Delta der Option bezeichnet werde, sich die zu be-
gutachtenden Optionen dadurch auszeichneten, dass der Ausübungspreis deut-
lich oberhalb des aktuellen Aktienkurses liege, und dass bei derartigen Calloptio-
nen das Delta am geringsten (geringste Sensitivität auf Aktienkursschwankungen)
und bei Putoptionen am höchsten (höchste Sensitivität auf Aktienkursschwankun-
gen) sei. Sie folgern, dass die genaue Tageszeit der Liquidation also eine Rolle
spielen könnte. Dafür, welche konkreten Auswirkungen die Aktienkursfluktuatio-
nen im Tagesverlauf auf den Wert der Optionen ausüben, verweisen sie auf die
Beantwortung der Gutachterfragen 3 bis 14. Daselbst werden dann zuerst die Ein-
flussgrössen für die Bewertung der Call- und Putoptionen bzw. der Transaktions-
paare als Terminverträge quantifiziert. Bezüglich des Wertes der zugrunde lie-
genden Vemögensgegenstände wird festgehalten, dass die relevanten Aktien-
kursdaten für den 21. Februar 2001 vom Center ... (...) bezogen worden seien.
Da der genaue Tageszeitpunkt der Liquidation nicht bekannt sei, werde die ge-
samte Bandbreite der Aktienkurse der sechs Titel, wie sie am 21. Februar 2001
zu beobachten gewesen sei, verwendet (act. 210 S. 13 f. und Tabelle 4). Dann
werden die Terminverträge bewertet, indem die quantifizierten Einflussgrössen in
die Gleichung eingesetzt werden. Weil das Resultat der Berechnung vom exakten
Aktienkurs abhänge, der zum Liquidationszeitpunkt geherrscht habe, die genauen
- 15 -
Angaben zum Liquidationszeitpunkt aber fehlten, werde die gesamte Bandbreite
der Kurse, die am 21. Februar 2001 gemäss Tabelle 4 geherrscht habe, verwen-
det, um daraus ein Intervall für den korrekten Liquidationserlös abzuleiten. So
wurde denn auch verfahren, woraus Tabelle 9 "Bewertung der Terminverträge
zum Tiefst- bzw. Höchstkurs" resultierte. Anschliessend wurde überprüft, ob die
effektiven Liquidationserlöse der sechs Transaktionspaare innerhalb dieses Inter-
valls der vermutlichen Marktbewegung liege. Zusammenfassend kann festgehal-
ten werden, dass die Gutachter die Relevanz des genauen Liquidationszeitpunk-
tes bejaht haben, mangels genauer Angaben aber ein Intervall für den korrekten
Liquidationserlös anhand der Tageshöchst- und -Tiefstkurse berechnet und über-
prüft haben, ob die sechs Transaktionspaare innerhalb dieses Intervalls der ver-
mutlichen Marktbewertung liegen. Dies alles ist vollständig und klar und genügend
begründet und bedarf keiner Ergänzung oder Erläuterung. Es erhellt auch, dass
die Behauptung des Beklagten, die Gutachter hätten zwar die Relevanz der Akti-
enkurse unterstrichen, seien aber auf diesen Punkt nicht mehr spezifisch einge-
gangen, nicht zutrifft.
5.6.2. Die Gutachter überprüften, ob es aggregiert über die sechs Transaktions-
paare (als Terminverträge) betrachtet eine systematische Fehlbewertung gege-
ben habe. Um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass möglicherweise nicht alle
Positionen jeweils zum Tageshöchst- bzw. Tagestiefstkurs liquidiert wurden, führ-
ten sie eine sog. Simulationsanalyse durch. Dazu trafen sie die Annahme, dass
die Aktienkurse am 21. Februar 2001 gleichverteilt zwischen dem jeweiligen Mi-
nimal- und Maximalwert aus Tabelle 4 gelegen hätten und unabhängig voneinan-
der gewesen seien. Aus den sechs Verteilungen wurde anschliessend jeweils ein
zufälliger Kurs gezogen und damit sämtliche Positionen, die am 21. Februar 2001
liquidiert wurden, bewertet. Die resultierende Bewertung gewichteten sie mit der
Anzahl Verträge, die effektiv liquidiert worden waren. Dies lieferte ihnen einen
möglichen Schätzer für den korrekten aggregierten Liquidationserlös. Das Vorge-
hen wiederholten sie 10'000 Mal, um so einen Vertrauensintervall für den markt-
konformen Liquidationserlös zu erhalten. Das Ergebnis der Simulationsanalyse
wird in einer Graphik dargestellt (act. 210 S. 17 f.). Anschliessend erfolgte zusätz-
lich eine Bewertung der einzelnen Optionen separat, falls die Liquidation der ent-
- 16 -
sprechenden Call- und Putoptionen nicht zeitgleich erfolgt sein sollte. Auch dafür
griffen sie auf die Simulationsanalyse zurück. Das Vorgehen wird wieder genau
beschrieben und das Resultat (simulierter Wert der Call- bzw. der Putoptionen
und simulierter Liquidationserlös) wird in verschiedenen Abbildungen zusammen-
gefasst. U.a. nahmen die Gutachter wie bei der vorangehenden Simulation an,
dass die Aktienkurse der sechs Titel einer Gleichverteilung zwischen den Minimal-
und den Maximalwerten aus Tabelle 4 folgen (act. 210 S. 21 ff.). Auch bezüglich
dieser Ausführungen erscheint das Gutachten vollständig, klar und genügend be-
gründet und daher weder ergänzungs- noch erläuterungsbedürftig.
5.6.3. Mit seinen Einwänden, die Prämisse der "Unabhängigkeit der Aktienkurse"
sei unzutreffend bzw. die Prämisse der "Gleichverteilung der Aktienkurse" sei
nicht plausibel, macht der Beklagte sinngemäss denn auch vielmehr geltend, die
von den Gutachtern für die Durchführung der Simulationsanalyse getroffenen An-
nahmen seien falsch und damit auch die sich daraus ergebenden Resultate.
Sinngemäss macht der Beklagte zudem wohl geltend, die Gutachter hätten die
Relevanz der täglichen Schwankungen der Aktienkurse ungenügend berücksich-
tigt, indem sie nur die gesamte Bandbreite der Kurse, die am 21. Februar 2001
geherrscht habe, berücksichtigt hätten. Damit übt er an den Schlussfolgerungen
des Gutachtens Kritik.
Der Sachverständigenbeweis dient der Feststellung und Beurteilung von Tatsa-
chen mittels Fachkunde, für welche dem Richter das erforderliche Fachwissen
fehlt (§ 171 ZPO/ZH). Zwar unterliegt auch das Gerichtsgutachten der freien Be-
weiswürdigung nach § 148 ZPO/ZH. Ohne triftige Gründe darf das Gericht jedoch
nicht seine eigene Auffassung an die Stelle der Auffassung des Gutachtens set-
zen. Für den Beweiswert eines Gerichtsgutachtens ist entscheidend, ob es für
den Richter und die Parteien als Laien auf dem betreffenden Fachgebiet vollstän-
dig und nachvollziehbar ist und seine Schlussfolgerungen schlüssig sind, d.h. kei-
ne Widersprüche zu ihrer Begründung aufweisen. Für die Durchführung der Simu-
lationsanalysen haben die Gutachter die Annahmen getroffen, dass die Aktien-
kurse am 21. Februar 2001 gleichverteilt zwischen dem jeweiligen Minimal- und
Maximalwert aus Tabelle 4 gelegen hätten und unabhängig voneinander gewesen
- 17 -
seien. Die Annahmen wurden als solche bezeichnet. Richtig ist, dass die Gutach-
ter nicht separat begründet haben, warum sie die Annahmen so und nicht anders
getroffen haben. Daraus lässt sich aber nicht ableiten, dass sie unzutreffend oder
nicht plausibel sind. Festzuhalten ist, dass unbestrittenermassen für die fraglichen
Aktien per 21. Februar 2001 offenbar nur mehr die Eröffnungs- Schluss-, Höchst-
und Tiefstkurse verfügbar sind (act. 248 S. 8 f.; act. 154/5, act. 183, act. 210
S. 14); auch der Beklagte hat nie etwas anderes behauptet. Fest steht auch, dass
die Klägerin die genauen Liquidationszeitpunkte nicht beigebracht hat. Diese wür-
den, wie die Klägerin zutreffend erwähnt (act. 248 S. 8 f. und S. 19 f.), aber kei-
nen Erkenntnisgewinn bringen, wenn die zugrunde liegenden Aktienkurse nicht
mehr verfügbar sind. Die Gutachter hatten deshalb Annahmen zu treffen. Wenn
sie dabei von einer Gleichverteilung der Aktien zwischen Minimal- und Maximal-
wert und - unter Berücksichtigung des konkreten Tagesverlaufs - von einer Unab-
hängigkeit der Aktienkurse ausgingen, ist das nicht zu beanstanden, sondern
vielmehr naheliegend. Der Beklagte sagt selber nicht, welche Verteilung denn und
warum richtiger gewesen wäre. An der erstinstanzlich behaupteten "Normalvertei-
lung" hält er nicht mehr fest. Die Klägerin führt zudem zutreffend aus, dass Aus-
sagen über eine Korrelation der Aktienkurse höchstens über einen längeren Zeit-
raum getroffen werden könnten, die Börsenkurse ab 20. Februar 2001 allgemein
gefallen sind, und die Aktienkurse vom 21. Februar 2012 nichts zur Sache tun. Ob
sich die Analyse auch unter Zugrundelegung anderer Annahmen, z.B. einer Un-
gleichverteilung der Aktienkurse zwischen Minimal- und Maximalwert durchführen
liesse bzw. unter Annahme einer Abhängigkeit oder Korrelation der Kurse der zu-
grunde liegenden Aktien, ist zudem weder behauptet noch ohne Fachkenntnisse
beurteilbar, kann aber offen bleiben. Der Beklagte macht auch nicht geltend, dass
überhaupt und wie sich die Resultate der Simulationsanalyse bei Anwendung an-
derer Annahmen verändert hätten. Zweifel an der Richtigkeit der Schlussfolge-
rungen der Gutachter, insbesondere daran, dass der effektive Liquidationserlös
innerhalb des Vertrauensintervalls einer objektiven Marktbewertung liege, beste-
hen nicht, weshalb keine Weiterungen erforderlich sind.
5.7. Der Beklagte beanstandet sodann die Beweiswürdigung des Gutachtens
durch die Vorinstanz (act. 239 S. 3 ff.).
- 18 -
Er macht geltend, die Gutachter hätten mit sogenannten "Vertrauensintervallen"
operiert, weil die genauen Angaben über den Liquidationszeitpunkt gefehlt hätten,
welche die Klägerin hätte offenlegen müssen. In Bezug auf eine erste Simulation
(Bewertung der Optionen als Terminverträge) seien die Gutachter zum Schluss
gekommen, das simulierte Liquidationsergebnis liege in 95% aller Fälle zwischen
USD -27.88 Mio. und USD -26.67 Mio. (Gutachten S. 18). Die Spanne zwischen
diesen Werten betrage USD 1.21 Mio. Die Gutachter hätten festgehalten, dass
der effektive Liquidationserlös bei -27.21 Millionen USD und damit klar innerhalb
des Vertrauensintervalls einer objektiven Marktbewertung gelegen habe. In rund
58% der simulierten Fälle resultiere ein tieferer Liquidationserlös, in den übrigen
42% der Fälle ein höherer. Basierend auf diesen Berechnungen gebe es folglich
keinen Grund zur Annahme, dass die Liquidation zu marktfremden Konditionen
durchgeführt worden sei. In Bezug auf die zweite Simulation (Bewertung der ein-
zelnen Optionen) habe sich ein simuliertes "Vertrauensintervall" von zwischen
USD -27.83 Mio. und USD -26.72 Mio. ergeben (Gutachten S. 24). Die Spanne
betrage hier USD 1.11 Mio. Die Gutachter kämen insgesamt zum Schluss, es be-
stünden keine Anhaltspunkte dafür, dass die Bewertung der Klägerin "systema-
tisch gegen oben oder gegen unten verzerrt gewesen sei". Die Vorinstanz habe
erwogen, gestützt auf das Gutachten könne davon ausgegangen werden, dass
die Klägerin den Hauptbeweis für die Beweissätze 1.58-63 und 2.32-37 (OTC-
Optionen) erbracht habe. Aus den simulierten Vertrauensintervallen ergäben sich,
wie erwähnt, Spannen von USD 1.21 Mio. bzw. USD 1.11 Mio. (bzw. ausgehend
von den Tageshöchst- und Tiefstwerten von USD 2.286 Mio.). Bei einem einge-
klagten Betrag von USD 1.649 Mio. seien diese Spannen in Millionenhöhe als er-
heblich zu bezeichnen, was bei der Beweiswürdigung mitzuberücksichtigen sei.
Zudem wiesen die Gutachter darauf hin, dass in immerhin 42% der simulierten
Fälle ein höherer Liquidationserlös resultiere. Beides zeige, dass die von der Klä-
gerin geltend gemachten Kosten für die Schliessung der OTC-Optionen und damit
auch der eingeklagte Schuldsaldo nur eine Möglichkeit darstellten. Andere Werte
wären ebenfalls denkbar. Die Gutachter könnten denn auch nur festhalten, bei ei-
nem Liquidationsergebnis innerhalb des Vertrauensintervalls könne "die Annahme
einer objektiven Marktbewertung [...] nicht verworfen" werden. Dies heisse letzt-
- 19 -
lich nur, dass es sich nicht um einen geradezu unmöglichen Wert handle. Damit
sei aber nicht positiv gesagt, dass die verrechneten Werte effektiv angemessen
bzw. fair seien. Mit einem behaupteten OTC-Liquidationsergebnis, das zwar in-
nerhalb von simulierten Vertrauensintervallen liege, aber gemäss Gutachten auch
ein paar hunderttausend Dollar höher oder tiefer liegen könnte, sei der Beweis
nicht erbracht.
Bei der Beweiswürdigung sei zudem das Verhalten der beweisbelasteten Klägerin
mitzuberücksichtigen. Sie hätte es in der Hand gehabt, die Tageszeitpunkte der
Liquidationshandlungen offenzulegen. Die Hypothesen, Simulationen und "Ver-
trauensintervalle" hätten sich dann erübrigt. Als ...bank und professionelle Teil-
nehmerin am Wirtschaftsverkehr müsse die Klägerin derart präzise und vollstän-
dige Angaben über die von ihr vorgenommenen Liquidationshandlungen geben
können, dass sich die eingeklagten Schuldpositionen nachvollziehen und überprü-
fen liessen. Unsicherheiten, die sich daraus ergäben, dass die Klägerin im Pro-
zess keine hinreichenden Daten beibringen wolle oder aufgrund einer Organisati-
onsschwäche nicht beibringen könne, dürften nicht zulasten des Beklagten ge-
hen.
5.7.1. In Erinnerung zu rufen ist vorab, welcher Hauptbeweis der Klägerin aufer-
legt wurde. Vor Vorinstanz hatte der Beklagte geltend gemacht, "dass der Sollsal-
do auf schlecht fixierten Liquidationskursen" beruhe, und dass diese Liquidations-
kurse von der Klägerin "arbiträr festgelegt" worden seien (act. 20 S. 16 Rz 21).
Damit machte er im Ergebnis geltend, die Klägerin habe die im Kontoauszug
act. 4/16 vermerkten Kurse zu ihren Gunsten manipuliert oder verfälscht. Im
Rückweisungsbeschluss hielt die Kammer fest, auch wenn es für OTC-Papiere
keinen eigentlichen Markt gebe, werde ein Sachverständiger durchaus zu den von
der Klägerin im Kontoauszug eingesetzten Werten Stellung nehmen können.
Letztlich werde es nach durchgeführtem Beweisverfahren Sache des Gerichts
sein, darüber zu entscheiden, ob die von der Klägerin im Kontoauszug eingesetz-
ten Werte angemessen seien oder nicht (act. 161 S. 17). Die Vorinstanz auferleg-
te der Klägerin den Hauptbeweis dafür, dass die im Kontoauszug per 31. März
2001 (act. 4/16) aufgeführten 65 Belastungen im Gesamtwert von
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USD 141'526'821.99 ein in der Bankenbranche üblicherweise erzielbares Liquida-
tionsergebnis darstellen. Namentlich hatte sie zu beweisen, dass die unter dem
Datum vom 22.02.2001 ausgewiesenen Beträge der vorliegend noch streitigen
OTC-Put- bzw. Calloptionen ein in der Branche üblicherweise erzielbares Liquida-
tionsergebnis darstellen (act. 162, Beweissätze 1.58-63 und 2.32-37).
5.7.2. Diesen Beweis hat die Klägerin erbracht. Die Gutachter kamen zusammen-
fassend zum Schluss, der effektive Liquidationserlös liege klar innerhalb des Ver-
trauensintervalls einer objektiven Marktbewertung. Es gebe keinen Grund zur An-
nahme, dass die Liquidation zu marktfremden Konditionen durchgeführt worden
sei (act. 210 S. 18). Ihre Untersuchungen lieferten keine Anhaltspunkte dafür,
dass die Bewertung der Bank systematisch gegen oben oder unten verzerrt ge-
wesen sei. Statistisch unterscheide sich die korrekte Marktbewertung nicht von
der Bewertung, welche die Bank durchgeführt habe (act. 210 S. 25). Das Gutach-
ten hält klar fest, dass die von der Bank verwendeten Preise mit den simulierten
Marktbewertungen in Einklang stehen und kein systematischer Unterschied zwi-
schen den gestellten Preisen und einer objektiven Marktbewertung gefunden
wurde (act. 210 S. 27). Es gebe keinen Grund zur Annahme, dass die Bewertung,
welche die Bank durchgeführt habe, aggregiert betrachtet ausserhalb des Ver-
trauensintervalls einer korrekten Marktbewertung liege (act. 210 S. 28). Damit
steht unzweifelhaft fest, dass das effektive Liquidationsergebnis für die OTC-Put-
bzw. Calloptionen gemäss act. 4/16 ein in der Branche üblicherweise erzielbares
Liquidationsergebnis darstellt.
5.7.3. Im ersten Berufungsverfahren vor der Kammer postulierte der Beklagte sel-
ber, es wäre bei der Liquidation auf die Eröffnungskurse abzustellen gewesen,
nachdem die Klägerin den Entscheid zu liquidieren am 21. Februar 2001 getroffen
und gleichentags am Mittag (die Titel waren in M._ börsenkotiert) mit der Li-
quidation begonnen habe (act. 153 S. 5 Rz 13). Bewertet zum Eröffnungskurs der
Basistitel vom 21. Februar 2001 (sog. Punktschätzung) zeigen die Berechnungen
der Gutachter, dass die Klägerin dem Beklagten unter den getroffenen Annahmen
insgesamt hätte Fr. 189'313.-- mehr belasten können. Von schlecht fixierten oder
- 21 -
arbiträr festgelegten Liquidationskursen kann auch nach der vom Beklagten ver-
langten Rechnungsweise nicht ausgegangen werden.
5.7.4. Die Klägerin hat im vorliegenden Prozess zwar nicht offen gelegt, welches
Bewertungsmodell sie verwendet und welche Parameter sie im Einzelnen zur
Festsetzung der dem Beklagten verrechneten Prämien gewählt hat. Insbesondere
fehlen Angaben darüber, zu welchem Tageszeitpunkt die Optionen effektiv liqui-
diert wurden. Indessen stehen die von ihr dem Beklagten für die einzelnen Call-
und Putoptionen effektiv gutgeschriebenen bzw. belasteten Prämien fest. Diese
können auf ihre Angemessenheit und Marktkonformität hin überprüft werden.
Gemäss Gutachten (act. 210 S. 28) basieren Bewertungen von OTC-Optionen auf
Erwartungen bezüglich künftiger Gegebenheiten und sind deshalb zwangsläufig
mit Unsicherheiten behaftet. Dies bedeute, dass eine einzelne Punktschätzung,
die aus einer Bewertung resultiert, oftmals eher als zufälliges Resultat zu werten
sei. Im vorliegenden Fall seien insbesondere die Preise der zugrunde liegenden
Vermögensgegenstände mit Unsicherheit behaftet. Indem man für die Inputbaro-
meter jeweils einen Streubereich für mögliche realistische Erwartungen definiere,
lasse sich diese Unsicherheit in die Bewertung einbauen. Es resultiere ein Streu-
bereich für den gesuchten Wert, ein sogenanntes Vertrauensintervall. Dieses ge-
be Auskunft darüber, in welchem Bereich der gesuchte Wert mit grosser Wahr-
scheinlichkeit liege.
Der effektiv von der Klägerin erzielte Liquidationserlös liegt vorliegend innerhalb
dieses errechneten Vertrauensintervalls. Mehr ist für den Beweis, dass das effek-
tive Liquidationsergebnis gemäss act. 4/16 ein in der Branche üblicherweise er-
zielbares Liquidationsergebnis darstellt und damit angemessen escheint, nicht er-
forderlich. OTC-Optionen haben - wie vorstehend ausgeführt - keinen exakt be-
stimmbaren "richtigen" Wert, ihre Bewertung ist vielmehr mit zahlreichen Unsi-
cherheiten behaftet. Der Beklagte hatte zudem keinen Anspruch darauf, dass sei-
ne Positionen zu einer bestimmten Uhrzeit liquidiert werden, wie er selber ein-
räumt (act. 203 S. 6 Rz. 19). Auch eine Verwertung beim Tagestiefstkurs der Ba-
siswerte am 21. Februar 2001 wäre demnach vertragsgemäss gewesen. Daraus,
dass die simulierten Vertrauensintervalle eine gewisse Spannbreite umfassen,
- 22 -
kann der Beklagte daher nichts für sich ableiten. Zutreffend hält der Beklagte
denn auch fest, dass die von der Klägerin geltend gemachten Kosten für die
Schliessung der OTC-Optionen eine Möglichkeit innerhalb der Spannbreite dar-
stellen. Das genügt. Es kann daher offen gelassen werden, ob die Behauptung
der Klägerin (act. 248 S. 20 f. Rz. 89), dass es keine Grundlage dafür gebe, dass
der in der Bewertung verwendete Kurs des zugrunde liegenden Vermögensge-
genstandes und der Liquidationszeitpunkt zeitlich genau übereinstimmen müss-
ten, zutreffend ist. Festgehalten werden kann immerhin, dass für die Richtigkeit
dieser Behauptung spricht, dass die Gutachter nicht die genauen Liquidations-
zeitpunkte nachfragten, sondern die Kurse der zugrunde liegenden Titel, die in die
Bewertung einflossen (act. 193).
5.7.5. Zusammenfassend ist die Würdigung des Gutachtens durch die Vorinstanz
nicht zu beanstanden und erweist sich die Berufung auch in diesem Punkt als un-
begründet.
5.8. Da das effektiv erzielte Liquidationsergebnis ein in der Branche üblicher-
weise erzielbares Liquidationsergebnis darstellt und damit als angemessen zu
gelten hat, verbleibt auch kein Raum für den Eventualstandpunkt des Beklagten,
es sei innerhalb der gutachterlichen Vertrauensintervalle auf die für den Beklagten
günstigsten Werte abzustellen, was einen um USD 544'030 bzw. um USD
491'030 tieferen Schuldsaldo zu seinen Gunsten ergeben würde (act. 239 S. 8
Rz. 36 f.). Einen Anspruch auf den aus der Bandbreite vertretbarer Preise güns-
tigsten Preis hat der Beklagte nicht.
6. Kosten des Beweisverfahrens
6.1. Für den Fall der Bestätigung des angefochtenen Urteils beantragt der Be-
klagte, es seien die Kosten des Beweisverfahrens der Klägerin aufzuerlegen. Das
Beweisverfahren betreffend OTC-Optionen sei nur deshalb nötig und komplex
geworden, weil sich die Klägerin geweigert habe, dem Beklagten bzw. den Gut-
achtern hinreichende Angaben zu den Liquidationshandlungen vorzulegen. Wie er
bereits dargelegt habe, müsse die Klägerin als Bank in der Lage sein, präzise In-
formationen zu liefern. Tue oder könne sie dies nicht, dürfe sich das nicht zu Las-
- 23 -
ten des Beklagten auswirken. Gestützt auf § 64 Abs. 3 ZPO/ZH seien die Kosten
des Beweisverfahrens als durch die Klägerin verursacht und/oder verschuldet zu
betrachten. Damit rechtfertige es sich nicht, die Erhöhung der Gerichtsgebühr um
20% wegen des "aufwendigen" Beweisverfahrens dem Beklagten aufzuerlegen.
Dasselbe gelte für die um 100% erhöhte Anwaltsentschädigung (wobei nicht kon-
kret aufgeschlüsselt worden sei, wie viel Prozent davon auf das Beweisverfahren
zurückzuführen sei) sowie die Gutachterkosten von Fr. 20'000.-- (act. 239 S. 16,
insb. Rz. 74).
6.2. § 64 Abs. 3 ZPO/ZH gestattet ein Abweichen von der Regel, wonach die
Kosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen sind. Grundsätzlich ist dem richter-
lichen Ermessen anheimgestellt, unter welchen Voraussetzungen von der gesetz-
lichen Regel abgewichen werden kann, doch darf dies nicht willkürlich geschehen
und nicht dem klaren Willen des Gesetzgebers widersprechen. Als solches Krite-
rium kann das Verursachungs- und Verschuldensprinzip angewendet werden ge-
mäss der Regelung in den §§ 66 und 67 Abs. 3 und 4 ZPO/ZH (Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich
1997, § 64 N 26). Hat eine Partei unnötigerweise Kosten verursacht, werden sie
ihr ohne Rücksicht auf den Ausgang des Verfahrens auferlegt (§ 66 Abs. 1
ZPO/ZH).
6.3. Die Erhöhung der Gerichtsgebühr um 20% und die Erhöhung der Anwalts-
entschädigung um 100% wurden nicht - oder höchstens marginal - durch ein Ver-
halten der Klägerin verursacht. Zutreffend weist die Klägerin darauf hin, dass vor
Vorinstanz zu 72 Beweissätzen Beweis erhoben wurde, und davon nur 12 Be-
weissätze die OTC-Optionen betrafen, bezüglich welcher ein Gutachten angeord-
net wurde. Das Gutachten musste auch nicht allein deshalb angeordnet werden,
weil die Klägerin die genauen Liquidationszeitpunkte nicht lieferte oder liefern
konnte. Vielmehr hatte der Beklagte auch weitere Parameter der Bewertung der
OTC-Optionen bestritten (act. 153 S. 4 ff.). Das aufwendige Beweisverfahren war
vor allem deshalb nötig, weil der Beklagte jede einzelne Buchung im Zuge der Li-
quidation bestritten hatte. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Höhe der Ge-
- 24 -
richtsgebühr massgeblich durch die Widerklage des Beklagten über
Fr. 30'654'000.-- begründet ist, mit welcher der Beklagte unterlag.
Auch die Erhöhung der Anwaltsgebühr um 100% steht in keinem Zusammenhang
mit den monierten fehlenden Angaben bezüglich Liquidationshandlungen. Zur
Grundgebühr gemäss der anwendbaren Anwaltsgebührenverordnung kommen
Zuschläge, wobei die Summe aller Zuschläge in der Regel die Höhe der festge-
setzten Grundgebühr nicht übersteigen soll (§ 6 aAnwGebVO). Die Vorinstanz
gewährte Zuschläge für die Replik, die Widerklageduplik, weitere Eingaben, die
Beweisantretungsschrift, die Beweisverhandlungen sowie die Stellungnahme zum
Beweisergebnis, welche auch ohne nähere Quantifizierung ohne weiteres eine
Verdoppelung der Grundgebühr rechtfertigten. Von einem Verschulden der Kläge-
rin oder der Verursachung unnötiger Kosten durch diese kann nicht die Rede
sein. Was schliesslich die Gutachtenskosten betrifft, wurden auch dieses nötig,
weil der Beklagte geltend machte, "dass der Sollsaldo auf schlecht fixierten Liqui-
dationskursen" beruhe und diese Liquidationskurse von der Klägerin "arbiträr
festgelegt" worden seien, und in diesem Zusammenhang die Einholung eines
Gutachtens verlangte (act. 20 S. 16 Rz.21). Dass die hauptbelastete Klägerin zu
den Beweissätzen betreffend OTC-Optionen eventualiter den Beizug eines Sach-
verständigen offerierte (act. 181 S. 2), war daher nur folgerichtig. Anhaltspunkte
dafür, dass das Gutachten kostengünstiger ausgefallen wäre, wenn die Klägerin
die genauen Liquidationszeitpunkte hätte liefern können, bestehen nicht.
6.4. Insgesamt bestehen daher keine zureichenden Gründe, um von der Kosten-
verteilung gemäss Obsiegen und Unterliegen abzuweichen. Dementsprechend ist
die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen und ist - dem Ausgang des vor-
liegenden Berufungsverfahrens entsprechend - die Kosten- und Entschädigungs-
regelung im angefochtenen Urteil zu bestätigen.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind dem Beklagten auch für das vorliegende Berufungsverfah-
ren die Prozesskosten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese umfassen die
Gerichtskosten sowie die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Für deren
- 25 -
Berechnung ist von einem Streitwert von Fr. 1'504'171.84 (USD 1'649'040.02 zum
Kurs von 0,9122 im Zeitpunkt der Anhängigmachung der Berufung am 5.3.2012)
auszugehen. Da die Klägerin keinen Mehrwertsteuerzusatz verlangt hat
(act. 248), ist ihr ein solcher auch nicht zuzusprechen (vgl. Kreisschreiben der
Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2007).