Decision ID: 5a81a8dd-e90f-57fb-be35-86c189697ac4
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 28. Januar 2015 schrieb das Bundesamt für Kommunikation
BAKOM (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP
(Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz) unter dem Projekttitel "(1552) 808 Analyse des SRG Online-An-
gebotes" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Mel-
dungsnummer: 852823). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung umfasst der
Auftrag Analysen des Online-Angebots der SRG SSR, wobei diese sich
jeweils auf ein Kalenderjahr beziehen und jährlich durchgeführt werden
müssen. Mit den Analysen soll das Online-Angebot anhand quantitativer
Methoden untersucht werden. Die Stichprobe muss jeweils so gezogen
werden, dass sie für das gesamte Online-Angebot aller vier Unterneh-
menseinheiten der SRG SSR (SRF, RSR, RSI, RTR) repräsentativ ist.
Schliesslich sollen die Analysen feststellen, wie der Auftrag gemäss Art. 13
der SRG-Konzession in den untersuchten Onlineangeboten umgesetzt
wird. Dabei soll an die bisher durchgeführten Programmanalysen, welche
auf der Homepage der Vergabestelle aufgeschaltet sind, angeknüpft wer-
den.
A.b In der Folge gingen fristgerecht zwei Angebote ein, nämlich dasjenige
der Publicom AG und jenes der Universität Zürich.
A.c Der Zuschlag vom 20. Mai 2015 an die Universität Zürich (im Folgen-
den: Zuschlagsempfängerin) wurde am 26. Mai 2015 auf der Internetplatt-
form SIMAP (Meldungsnummer: 868921) publiziert. Der Dienstleistungs-
auftrag wurde zu einem Preis von Fr. 688'188.- (ohne MwSt.) vergeben. Im
Rahmen der Evaluation der Angebote erhielt die Zuschlagsempfängerin
insgesamt 9'700 von maximal 10'000 Punkten, während das Angebot der
Publicom AG mit 9'511 Punkten bewertet wurde.
A.d Gegen die Zuschlagsverfügung vom 26. Mai 2015 erhob die Publicom
AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 15. Juni 2015 Beschwerde
ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei die Zuschlagsverfü-
gung vom 26. Mai 2015 aufzuheben und der Zuschlag der Beschwerdefüh-
rerin zu erteilen. Eventualiter sei der Zuschlagsentscheid aufzuheben und
die Sache mit Weisungen entsprechend den Anträgen der Beschwerdefüh-
rerin zur neuen Beurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen. In pro-
zessualer Hinsicht sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu er-
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teilen. Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vergabe-
stelle verletze durch eine unzulässige Änderung der Zuschlagskriterien
bzw. durch ein nachträgliches Vorschieben eines zu Beginn der Ausschrei-
bung nicht klar kommunizierten Zuschlagskriteriums das Transparenzprin-
zip sowie Art. 21 Abs. 2 BöB, soweit mit dieser Norm die Anforderungen an
die Publikation von Zuschlagskriterien und Subkriterien beschrieben wer-
den (Beschwerde, S. 8 ff.). Die Vergabestelle habe betreffend das Zu-
schlagskriterium 3 von den Anbietern zwei Referenzstudien verlangt, wel-
che den Anforderungen gemäss Anhang 4 des Pflichtenhefts zu entspre-
chen hatten. Gemäss Anhang 4 (ZK3_3) habe die Referenzstudie mit ihrer
inhaltlichen Ausrichtung das ausgeschriebene Projekt zu repräsentieren,
wobei namentlich die Online-Angebote der SRG SSR untersucht werden
müssen. Der Beschwerdeführerin habe man beim Subkriterium "inhaltliche
Vergleichbarkeit" 400 Punkte abgezogen, womit ihr beim Zuschlagskrite-
rium 3 "Referenzstudien" 1‘600 von maximal 2‘000 Punkten vergeben wur-
den. Die Vergabestelle habe diese Bewertung dahingehend begründet,
dass die Repräsentativität nicht gegeben sei, indem die Beschwerdeführe-
rin das Subkriterium ZK3_03 "inhaltliche Vergleichbarkeit" (Anhang 4 des
Pflichtenhefts) des Zuschlagskriteriums 3 "Referenzstudien" nicht erfüllt
habe, weil sie die Stichprobe nicht – wie angeblich vorgegeben – in der
Form gezogen habe, dass sie für das gesamte Online-Angebot aller vier
Unternehmenseinheiten der SRG repräsentativ sei (SRF, RSR, RSI, RTR).
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt sich das von der Vergabe-
stelle bei der Bewertung nun vorgebrachte Kriterium, wonach die einzu-
reichenden Referenzstudien derart erstellt werden müssen, dass sie das
gesamte Online-Angebot aller vier Unternehmenseinheiten der SRG SSR
abdecken, weder aus der abschliessenden Aufzählung der Anforderungen
unter ZK 3_03 (Anhang 4 des Pflichtenhefts), noch aus der Beschreibung
im Pflichtenheft selbst (vgl. Ziff. 5.4 zum Zuschlagskriterium 3).
Die Beschwerdeführerin bezweifelt ausserdem, dass das Angebot der Zu-
schlagsempfängerin kostendeckende Preise enthält (Beschwerde,
S. 17 ff.). Das Angebot der Zuschlagsempfängerin liege zwar preislich nur
rund 3 Prozent unter demjenigen der Beschwerdeführerin, doch hege sie
die Vermutung, dass die Zuschlagsempfängerin unter Kosten offeriert
habe, weil ihre Methodik viel personalaufwändiger sei als die technologie-
basierte Methodik der Beschwerdeführerin. Aus der Tatsache, dass die von
der Vergabestelle veranschlagte Anzahl Stunden für das Projekt (rund
11'495 Stunden) tendenziell auf den Erfahrungswerten der den Auftrag bis
anhin ausführenden Zuschlagsempfängerin beruhten, schliesst die Be-
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schwerdeführerin, dass diese offenbar einen durchschnittlichen Stunden-
ansatz von Fr. 60.- veranschlage. Die Zuschlagsempfängerin habe, indem
sie deutlich unter Kosten offeriert habe, ein unzulässiges Unterangebot ein-
gereicht. Die Vergabestelle sei zwar nicht verpflichtet gewesen, weitere Ab-
klärungen zu treffen zur Frage, ob einer der in Art. 11 BöB genannten Aus-
schlussgründe gegeben sei. Indessen sei zusätzlich die Verletzung des
Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb relevant (Be-
schwerde, S. 20 f.). Ein Unterangebot eines öffentlich-rechtlichen Anbie-
ters sei aus lauterkeitsrechtlicher Sicht zu beanstanden; es müsse verhin-
dert werden, dass Dienstleistungen der Zuschlagsempfängerin mit Steuer-
geldern quersubventioniert werden, um diese dann nicht kostendeckend
am freien Markt anzubieten (Beschwerde, S. 21 ff.). Mit der Veranschla-
gung von Unterkosten habe die Zuschlagsempfängerin gegen das Zürcher
Universitätsgesetz und gegen das Finanzreglement verstossen, womit
eine Verletzung von Art. 2 UWG einhergehe. Dieses UWG-widrige Verhal-
ten begründe einen Ausschluss- bzw. Widerrufsgrund im Sinne von Art. 11
BöB.
B.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 17. Juni 2015 untersagte der
Instruktionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der aufschie-
benden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertrags-
schluss mit der Zuschlagsempfängerin. Gleichzeitig wurde die Vergabe-
stelle ersucht, die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende
Vergabeverfahren einzureichen und zu den prozessualen Anträgen der Be-
schwerdeführerin Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfängerin wurde
mit Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, ebenfalls eine Stellungnahme
zu den prozessualen Anträgen einzureichen.
C.
C.a Mit Vernehmlassung vom 1. Juli 2015 beantragte die Vergabestelle die
Abweisung des Antrags der Beschwerdeführerin auf Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung. Die Vergabestelle machte nicht geltend, die Be-
schwerde sei offensichtlich unbegründet (Vernehmlassung, Ziff. 2.2). In
Bezug auf die Interessenabwägung brachte sie indessen vor, das öffentli-
che Interesse an einer raschen Umsetzung des ausgeschriebenen Dienst-
leistungsauftrags mit Blick auf die konzessionsrechtlichen Vorgaben und
der entsprechenden Aufsichtsfunktion der Vergabestelle spreche gegen
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
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C.b Gleichzeitig mit der Vernehmlassung vom 1. Juli 2015 reichte die
Vergabestelle die Verfahrensakten (jeweils in einer geschwärzten und un-
geschwärzten Version) ein.
D.
D.a Mit Verfügung vom 1. Juli 2015 wurde der Beschwerdeführerin unter
Hinweis darauf, dass im Zwischenverfahren zur aufschiebenden Wirkung
grundsätzlich kein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werde, die Gele-
genheit eingeräumt, Stellung zu nehmen in Bezug auf die in der Vernehm-
lassung der Vergabestelle vom 1. Juli 2015 geltend gemachte Dringlichkeit.
D.b Mit Verfügung vom 2. Juli 2015 wurden die Vorakten der Beschwerde-
führerin in teilweise geschwärzter Form zugestellt.
D.c Mit Eingabe vom 6. Juli 2015 replizierte die Beschwerdeführerin zur
Argumentation der Vergabestelle betreffend die Interessenabwägung.
E.
Mit Zwischenentscheid vom 13. Juli 2015 wurde dem Antrag auf Erteilung
der aufschiebenden Wirkung teilweise entsprochen und der Beschwerde
die aufschiebende Wirkung in Bezug auf die Gegenstand der Option bil-
denden Studien für die Jahre 2016 und 2018 gewährt. Soweit weiterge-
hend, in Bezug auf die Grundleistung des ausgeschriebenen Dienstleis-
tungsauftrags für das Jahr 2015, wurde der Antrag abgewiesen. Dies mit
der Begründung, es bestehe namentlich ein erhebliches öffentliches Inte-
resse an einer möglichst unterbruchsfreien Datenanalyse und damit an der
Ausführung der Grundleistung.
F.
F.a Am 21. Juli 2015 reichte die Beschwerdeführerin substantiierte Akten-
einsichtsanträge ein. Sie beantragte namentlich Einsicht in die von der Zu-
schlagsempfängerin eingereichte Kostenaufstellung der detaillierten Ar-
beitsschritte und den jeweils dazu veranlagten Aufwand in Stunden und
Schweizer Franken. Sie sei auf dieses Dokument angewiesen, um im
Hauptverfahren zu beweisen, dass die Zuschlagsempfängerin nicht kos-
tendeckende Löhne veranschlage.
F.b Die Vergabestelle führte mit Stellungnahme vom 31. Juli 2015 aus,
dass sie die wechselseitige Einsichtnahme der Beschwerdeführerin und
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der Zuschlagsempfängerin in die geschwärzten Stellen als problematisch
erachte, da im Vergabeverfahren der Grundsatz der Vertraulichkeit gelte.
G.
Mit selbständig anfechtbarer Zwischenverfügung vom 31. Juli 2015 wurden
der Antrag der Zuschlagsempfängerin auf Verzicht der Publikation des Zwi-
schenentscheids zur aufschiebenden Wirkung vom 13. Juli 2015 und der
Eventualantrag auf Anonymisierung ihrer Identität abgewiesen.
H.
H.a Am 7. August 2015 beantragte die Zuschlagsempfängerin, die Akten-
einsichtsanträge der Beschwerdeführerin vom 21. Juli 2015 seien abzu-
weisen. Als Begründung brachte sie vor, dass ohne Zustimmung der Be-
troffenen kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzof-
ferten bestehe.
H.b Die Beschwerdeführerin hielt am 13. August 2015 am gestellten Ein-
sichtsbegehren vom 21. Juli 2015 vollumfänglich fest.
H.c Die Zuschlagsempfängerin wurde mit Verfügung vom 14. August 2015
ersucht, zum gerichtlichen Abdeckungsvorschlag von ihren die Preise und
Kosten betreffende Angebotsunterlagen Stellung zu nehmen. Am 28. Au-
gust 2015 reichte die Zuschlagsempfängerin eigene Abdeckungsvor-
schläge ein.
H.d Nachdem die Beschwerdeführerin am 1. September 2015 erneut und
unaufgefordert Stellung zur Akteneinsicht genommen hatte, hiess der In-
struktionsrichter am 3. September 2015 den Antrag der Beschwerdeführe-
rin auf Einsicht in die Seiten 34/40 bis 36/40 der Offerte der Zuschlagsemp-
fängerin teilweise gut, ohne diese Anordnung aber sofort zu vollstrecken.
I.
Mit Eingabe vom 11. September 2015 beantragte die Zuschlagsempfänge-
rin, auf die Publikation der Zwischenverfügung vom 3. September 2015 be-
treffend die Akteneinsicht sei zu verzichten; eventualiter seien ihre Identität
und bestimmte Passagen der Verfügung nicht offenzulegen.
J.
Die mit Zwischenverfügung vom 3. September 2015 genannten Aktenstü-
cke wurden der Beschwerdeführerin am 14. September 2015 in teilweise
geschwärzter Form zugestellt.
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K.
Mit Beschwerdeergänzung vom 25. September 2015 hält die Beschwerde-
führerin an ihren gestellten Rechtsbegehren fest. Sie macht geltend, dass
gemäss Universitätsgesetz Dienstleistungen in der Regel mindestens kos-
tendeckend in Rechnung gestellt werden müssen. In der Preisberechnung
der Zuschlagsempfängerin sei jedoch – wie sich aus der Offerte der Zu-
schlagsempfängerin ergebe – der Aufwand des Gesamtprojektverantwort-
lichen nicht berücksichtigt worden. Der ohnehin sehr tief kalkulierte Stun-
denaufwand sei überhaupt nicht in Rechnung gestellt worden, womit die
effektiven Kosten verschleiert worden seien (Beschwerdeergänzung,
S. 5 ff.). Die Zuschlagsempfängerin habe aber auch bei den Personalkos-
ten für das übrige Personal nicht die wahren Kosten abgebildet und den
Grundsatz der Kostenwahrheit verletzt. Der von der Zuschlagsempfängerin
verrechnete Stundenansatz sei zu tief angesetzt (Beschwerdeergänzung,
S. 7 ff.). Ausserdem falle auf, dass keine Sachkosten, Akquisitions- und
Projekteingabekosten, keine Marge und Risiken eingerechnet worden
seien. Auch sei ausgehend von einem durchschnittlichen Overhead von
über 36 Prozent die pauschale Abgeltung des Overheads für das Projekt
mit 13,4 Prozent viel zu tief ausgefallen (Beschwerdeergänzung, S. 12).
Zusammenfassend habe die Zuschlagsempfängerin beim Zuschlagskrite-
rium Preis nur deshalb die maximale Punktzahl erhalten, weil sie den Preis
durch Quersubventionierung bzw. Steuergelder künstlich unter den Kosten
habe halten können, die realistischerweise bei diesem Projekt anfallen wür-
den.
L.
Mit selbständig anfechtbarer Zwischenverfügung vom 2. Oktober 2015
wies der Instruktionsrichter den Antrag der Zuschlagsempfängerin betref-
fend Verzicht auf die Publikation der Zwischenverfügung vom 3. Septem-
ber 2015 ebenso ab wie die Eventualanträge auf Nichtoffenlegung ihrer
Identität und auf Anonymisierung bestimmter Passagen.
M.
Am 19. Oktober 2015 reichte die Vergabestelle ihre Vernehmlassung in der
Hauptsache ein mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen. Zur Rüge
der Beschwerdeführerin betreffend Punkteabzug bei den Referenzstudien
bringt sie vor, dass aus der Systematik der Unterlagen und den relevanten
Dokumenten die Vorgaben in Bezug auf die Abdeckung aller vier SRG-Un-
ternehmenseinheiten in den Referenzstudien unmissverständlich hervor-
gehen würden (Vernehmlassung, Ziffer 2.2 f.). Der Anspruch auf Reprä-
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sentativität gelte auch für Referenzstudien, mit denen Bewerber ihre Fä-
higkeit zur Bewältigung der gestellten Aufgabe belegen würden. In Bezug
auf die Rüge des Unterangebots macht die Vergabestelle geltend, dass
weder das Gesamttotal im Preisblatt noch die detaillierte Aufstellung der
Arbeitsschritte und des dazu veranschlagten Aufwands der späteren Zu-
schlagsempfängerin Verdachtsmomente begründet hätten, wonach ein
Ausschlussgrund nach Art. 11 BöB vorliegen könnte. Auch für die Annahme
eines ungewöhnlich niedrigen Angebots, welches das Vorliegen eines Un-
terangebots vermuten liesse, würden keine Anhaltspunkte vorliegen. Die
Preiskalkulation der Zuschlagsempfängerin bewege sich vielmehr im Rah-
men früherer vergleichbarer Studien. Schliesslich sei die Vergabestelle be-
rechtigt, aber nicht verpflichtet gewesen, bei der Zuschlagsempfängerin Er-
kundigungen zur Preisgestaltung einzuholen (Vernehmlassung, Ziffer
3.2.2).
N.
Mit Replik vom 12. November 2015 führt die Beschwerdeführerin aus, dass
die Vergabestelle in Zusammenhang mit der Rüge der einzureichenden
Referenzstudien verkenne, dass die entsprechenden Anforderungen nur
aus Anhang 4 hervorgehen würden. Die Vergabestelle setze den Inhalt und
Umfang des ausgeschriebenen Auftrags mit dem Inhalt und Umfang der
Referenzstudien gleich, womit sie die Ausschreibungsunterlagen in unzu-
lässiger Weise auslege (Replik, S. 4 und 6 ff.). Zum unzulässigen Unteran-
gebot macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Vergabestelle An-
lass gehabt hätte, zu vermuten, dass die Zuschlagempfängerin ein Unter-
angebot eingereicht hat. So sei nicht erklärbar, weshalb der Aufwand des
Gesamtprojektverantwortlichen eingerechnet, aber nicht verrechnet wor-
den sei, oder wie es möglich sei, akademisches Personal mit einem durch-
schnittlichen Personalkostenansatz von unter 60 Franken einzusetzen. Im
Unterschied zu privaten Anbietern habe die Zuschlagsempfängerin als öf-
fentlich-rechtliche Anstalt den Verfassungsgrundsatz der Wettbewerbs-
neutralität zu beachten (Replik, S. 14 f.). Würde man mit Steuergeldern
quersubventionierte Unterangebote von öffentlich-rechtlichen Institutionen
im Vergaberecht zulassen, werde insbesondere dem Ansinnen, den wirt-
schaftlichen Einsatz öffentlicher Mittel zu fördern, nicht Rechnung getra-
gen. Ausserdem werde dadurch der Wettbewerb zerstört; das gewählte
Vorgehen führe zu einer Ungleichbehandlung zwischen öffentlich-rechtli-
chen Institutionen und privaten Unternehmen. Im Ergebnis habe die Zu-
schlagsempfängerin nur deshalb ein derart günstiges Angebot einreichen
können, weil sie in Verletzung des UWG einen Preis offeriert habe, der weit
unter ihren Gestehungskosten liege. Dieser Wettbewerbsvorteil durch
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Rechtsbruch stelle einen Ausschluss- bzw. Widerrufsgrund dar (Replik,
S. 17).
O.
Die Vergabestelle verzichtete mit Eingabe vom 1. Dezember 2015 auf die
Einreichung einer Duplik. Daraufhin wurde der Schriftenwechsel am 2. De-
zember 2015 geschlossen.
P.
Anlässlich der mit Verfügung vom 3. März 2016 angesetzten öffentlichen
Beratung vom 13. April 2016 wurde das Dispositiv dieses Urteils beschlos-
sen und den Verfahrensbeteiligten ausgehändigt.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind, hat das Bundesverwal-
tungsgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen (BVGE
2007/6 E. 1; Urteil des BVGer B-1687/2010 vom 21. Juni 2011, auszugs-
weise publiziert in BVGE 2011/17, E. 1.1).
1.2 Gegen Verfügungen über den Zuschlag oder den Ausschluss in Verga-
beverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen
(Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und d des Bundesgesetzes vom 16. De-
zember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB,
SR 172.056.1]).
1.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und
das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und
Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor dem
Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
1.4 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement, [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
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stellt sind (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl. auch Art. 39 der Ver-
ordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen
[VöB, SR 172.056.11]; BVGE 2008/61 E. 3.1, 2008/48 E. 2.1; Entscheid
der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungs-
wesen [BRK] vom 11. Oktober 2001, publiziert in: Verwaltungspraxis der
Bundesbehörden [VPB] 66.4, E. 1b mit Hinweisen). Das BöB ist anwend-
bar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB),
der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der ge-
schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entspre-
chenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Aus-
nahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.5 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An-
hang 1 Annex 1 zum GPA).
1.6 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 28. Januar
2015 von einem Dienstleistungsauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB
bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der
Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin über die Erbrin-
gung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 des GPA bzw. An-
hang 1a zur VöB. Hierfür wiederum massgeblich ist die Zentrale Produkte-
klassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; Urteil des BVGer B-
1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in
BVGE 2008/48, E. 3). Die Ausschreibung ordnet die Beschaffung der Com-
mon Procurement Vocabulary-Referenznummer 79300000 "Markt- und
Wirtschaftsforschung; Umfragen und Statistiken" zu. Diese entspricht einer
der Gruppe 864 ("Market research and public opinion polling services") zu-
zuordnenden Dienstleistung, welche vom Anhang I Annex 4 zum GPA bzw.
vom Anhang 1a zur VöB erfasst wird. Demnach fällt die Dienstleistung in
den sachlichen Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffent-
liche Beschaffungswesen (vgl. zum Ganzen MARTIN BEYELER, Der Gel-
tungsanspruch des Vergaberechts [im Folgenden: Geltungsanspruch], Zü-
rich/Basel/Genf 2012, Rz. 1059 und 1131 ff.). Weiter überschreitet der
Preis des berücksichtigten Angebots von Fr. 688'188.- den für Dienstleis-
tungsaufträge gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB i.V. mit Art. 1 Bst. b der Ver-
ordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 (SR 172.056.12) gelten-
den Schwellenwert von Fr. 230'000.-. Demzufolge wird die in Frage ste-
hende Beschaffung vom Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über
das öffentliche Beschaffungswesen erfasst, wovon im Übrigen auch die
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Vergabestelle ausgeht. Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB sind nicht ge-
geben.
1.7 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver-
fügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders be-
rührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Die Beschwerdeführerin beantragt, es
sei der am 26. Mai 2015 publizierte Zuschlag aufzuheben und ihr selbst zu
erteilen; eventualiter sei die Sache mit Weisungen entsprechend den An-
trägen der Beschwerdeführerin zur Neubeurteilung an die Vergabestelle
zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin rangiert an zweiter (und zugleich
letzter) Stelle. Demnach würde ihr die Aufhebung der Zuschlagsverfügung
die Möglichkeit geben, selbst den Zuschlag zu erhalten. Aufgrund dessen
hat die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), welches
nach wie vor aktuell und praktisch ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II 14
E. 4.4 sowie das Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 2.3
mit Hinweisen).
1.8 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde
sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG).
1.9 Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde einzutreten
ist. Soweit die Beschwerdeführerin der Zuschlagsempfängerin einen
Verstoss gegen § 40 Abs. 3 des Gesetzes der Universität Zürich vom
15. März 1998 (LS 415.11; UniG) betreffend die kostendeckende Abrech-
nung von Dienstleistungen und gegen das diese Bestimmung konkretisie-
rende Finanzreglement der Universität Zürich vom 16. November 2009
(LS 514.112) vorwirft, ist indessen festzuhalten, dass dessen Verletzung
nur insoweit zu prüfen ist, als damit zugleich eine Verletzung von Bundes-
recht verbunden ist (vgl. Art. 49 Bst. a VwVG; ANDRÉ MOSER/MCIHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 2.172). Das behauptet die Beschwerde-
führerin insoweit, als sie eine Verletzung von Art. 2 des Bundesgesetzes
gegen den unlauteren Wettbewerb vom 19. Dezember 1986 (UWG;
SR 241) durch Verstoss gegen einschlägiges kantonales Recht geltend
macht, worauf im Rahmen der materiellen Ausführungen näher einzuge-
hen sein wird (vgl. dazu E. 2.1 und E. 4.2 hiernach).
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2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Zuschlagsempfängerin habe ein un-
zulässiges Unterangebot eingereicht. Das Angebot der Zuschlagsempfän-
gerin liege mit Fr. 688'188.- zwar nur 3 Prozent tiefer als das Angebot der
Beschwerdeführerin mit Fr. 709'350.-, doch liege die Vermutung nahe,
dass die Zuschlagsempfängerin klar unter Kosten offeriert habe, weil ihre
Methodik viel personalaufwändiger sei als die technologiebasierte Metho-
dik der Beschwerdeführerin. Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, dass
die Vergabestelle zu prüfen gehabt hätte, ob Verletzungen des UWG und
des Kartellgesetzes vorliegen, welche zu einer Benachteiligung der Be-
schwerdeführerin im vorliegenden Vergabeverfahren geführt hätten. Da die
Aufzählung der Ausschlussgründe des BöB nicht abschliessend sei und
angesichts der Zielsetzungen und ratio legis des BöB, stelle ein wettbe-
werbswidriges Verhalten einen Ausschlussgrund dar. Das Universitätsge-
setz und das Finanzreglement der Zuschlagsempfängerin würden vor-
schreiben, dass Dienstleistungen in der Regel mindestens kostendeckend
zu veranschlagen seien. Damit werde darauf abgezielt, dass Dienstleistun-
gen zu Wettbewerbspreisen erbracht werden; gleichzeitig werde verhin-
dert, dass mit Steuergeldern Dienstleistungen quersubventioniert würden
und die Zuschlagsempfängerin so einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil
erhalte. Mit der Veranschlagung von Unterkosten habe die Zuschlagemp-
fängerin gegen diese Vorgaben verstossen und Art. 2 UWG im Sinne eines
Wettbewerbsvorteils durch Rechtsverstoss verletzt, womit ein Widerrufs-
grund nach Art. 11 BöB vorliege (Beschwerde, S. 17 ff.). Nach erfolgter
Akteneinsicht in Teile der Offerte der Zuschlagsempfängerin bringt die Be-
schwerdeführerin vor, dass die Zuschlagsempfängerin bei einem um
61 Prozent höheren Stundenaufwand einen um 3 Prozent günstigeren
Preis angeboten habe und der Stundenaufwand des Projektverantwortli-
chen keinen Eingang in die Preiskalkulation gefunden habe. Vor diesem
Hintergrund hätte die Vergabestelle zumindest nachfragen müssen, wie die
Zuschlagsempfängerin ihr Projekt durchzuführen gedenke. Die Vergabe-
stelle hätte nachforschen müssen, da es sich bei der Zuschlagsempfänge-
rin einerseits um eine öffentlich-rechtliche Anstalt handle, die verpflichtet
sei, Dienstleistungen kostendeckend zu erbringen und die Aufstellung des
Aufwands andererseits die Frage aufwerfe, ob richtige Angaben gemacht
worden seien. Quersubventionierte Unterangebote von öffentlich-rechtli-
chen Institutionen zuzulassen, hiesse diese systematisch zu bevorteilen.
Dieses Vorgehen sei auch mit Blick auf die Wettbewerbsneutralität staatli-
chen Handelns fraglich (Replik, S. 14 ff.).
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Seite 13
2.2 Dagegen bringt die Vergabestelle vor, dass sich die Preiskalkulation im
Rahmen früherer vergleichbarer Studien bewege, welche die Zuschlags-
empfängerin bereits im Auftrag der Vergabestelle durchgeführt habe. Auf-
grund dessen habe für die Vergabestelle keinen Anlass bestanden, ein un-
gewöhnlich niedriges Angebot anzunehmen. Die Offerte der Zuschlags-
empfängerin habe zudem nur rund drei Prozent unter derjenigen der Be-
schwerdeführerin gelegen. Die Vergabestelle macht ausserdem geltend,
dass weder das zur Bewertung verwendete Gesamttotal im Preisblatt noch
die detaillierte Aufstellung der Arbeitsschritte und des dazu veranschlagten
Aufwands der Zuschlagsempfängerin Verdachtsmomente begründet hät-
ten, wonach ein Ausschlussgrund gemäss Art. 11 BöB vorliegen könnte
(vgl. Vernehmlassung vom 19. Oktober 2015, Ziffer 3.2.2).
2.3 Im Folgenden stellt sich einerseits die Frage, ob eine öffentlich-rechtli-
che Anbieterin, welche ein Unterangebot einreicht, vom Vergabeverfahren
ausgeschlossen werden kann oder gar muss. Andererseits ist zu entschei-
den, ob die Vergabestelle bei entsprechenden Anzeichen nicht nur befugt,
sondern auch verpflichtet ist, ein ungewöhnlich niedriges Angebot einer öf-
fentlich-rechtlichen Anbieterin daraufhin zu prüfen, ob Grundsätze des
Vergaberechts bzw. des Wirtschaftsverfassungsrechts verletzt worden
sind. Schliesslich ist für den Fall, dass die vorstehend aufgeworfenen Fra-
gen zu bejahen sind, in Bezug auf den Sachverhalt zu prüfen, ob die Of-
ferte der Zuschlagsempfängerinnen Auffälligkeiten aufweist, welche die
Vergabestelle zu weiteren Abklärungen hätten veranlassen müssen.
3.
3.1 Weder das BöB noch die VöB in der ursprünglichen Fassung vom
11. Dezember 1995 regeln das Vorgehen bei ungewöhnlich niedrigen An-
geboten. Indessen ist Art. 25 VöB mit dem neuen Titel "Bereinigung und
Bewertung der Angebote" im Rahmen der Revision vom 18. November
2009 durch einen entsprechenden Absatz ergänzt worden (AS 2009
6149 ff., insb. S. 6154; vgl. zum Ganzen BVGE 2011/40 E. 4.1). Gemäss
dem seit dem 1. Januar 2010 geltenden Art. 25 Abs. 4 VöB kann die Auf-
traggeberin, die ein Angebot erhält, dessen Preis im Vergleich zu den an-
dern Angeboten aussergewöhnlich niedrig ist, bei der Anbieterin Erkundi-
gungen darüber einholen, ob ein Ausschlussgrund nach Art. 11 BöB vor-
liegt. Mit dieser Bestimmung wird, wie in Bezug auf die Offertbereinigung
nach Art. 25 Abs. 1 VöB, zunächst festgehalten, dass bei aussergewöhn-
lich niedrigen Angeboten die Abklärungen auch eine Kontaktaufnahme mit
B-3797/2015
Seite 14
dem betroffenen Anbieter zu rechtfertigen vermögen (vgl. zur Kontaktauf-
nahme im Rahmen der Offertbereinigung etwa ALEXIS LEUHOLD, Offertver-
handlungen in öffentlichen Vergabeverfahren, Zürich 2009, insb. Rz. 51
und Rz. 244, oder PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEI-
NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013,
Rz. 683 mit Hinweisen).
3.2 Ein "ungewöhnlich niedriges Angebot" kann als eine Offerte aufgefasst
werden, die das Vorliegen eines Unterangebots vermuten lässt (vgl. die
Definition zu Art. XIII Abs. 4 Bst. a GPA von GERHARD KUNNERT, WTO-
Vergaberecht, Baden-Baden 1998, S. 269). Ein "Unterangebot" ist ein An-
gebot, das unter den Gestehungskosten des Anbieters liegt (Urteil des
BVGer B-1057/2012 vom 29. März 2012 E. 2.6; vgl. HANS RUDOLF TRÜEB,
BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zü-
rich 2011, Rz. 10 zu Art. 11 BöB, sowie GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1109 mit Hinweisen).
3.3 Unterangebote sind in Art. 11 BöB nicht als Ausschlussgrund erwähnt.
Demnach sind Unterangebote nach dem Beschaffungsrecht des Bundes
im Grundsatz zulässig, sofern die Teilnahmebedingungen und Eignungs-
kriterien erfüllt sind (BVGE 2011/40 E. 4.5; TRÜEB, BöB-Kommentar,
a.a.O., Rz. 10 zu Art. 11 BöB, GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1110 ff.). Auch besteht diesbezüglich kein Grund zur Annahme einer
generellen Pflicht der Vergabestelle zur Einholung zusätzlicher Informatio-
nen allein aufgrund eines aussergewöhnlich niedrigen Angebotspreises.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wäre eine sol-
che Pflicht jedenfalls lediglich auf offensichtliche und krasse Fälle zu be-
schränken (BVGE 2011/40 E. 4.6), in deren Kontext in aller Regel aber
auch ein Ausschlussgrund nach Art. 11 BöB und damit einhergehend die
Pflicht zur Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen (Art. 12 VwVG) in
Frage stehen dürfte (vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer B-1332/2013
vom 12. Februar 2014 E. 3.3.3.1). Immerhin lässt sich bereits den Materi-
alien zur VöB entnehmen, dass ein Unterangebot zum Ausschluss eines
Anbieters führen kann, wenn damit eine Verletzung des UWG verbunden
ist (Erläuternder Bericht zur Änderung der Verordnung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 1. Januar 2010, S. 17 zu Art. 25 Abs. 4 VöB,
siehe http://www.news.admin.ch/NSBSubscriber/message/attachments/
17793.pdf, zuletzt besucht am 15. Januar 2016; vgl. zum Ganzen CHRIS-
TOPH JÄGER, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz,
in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014, Zürich 2014,
B-3797/2015
Seite 15
S. 342, und zum kantonalen Vergaberecht etwa das Urteil des Verwal-
tungsgerichts des Kantons Zürich VB.2002.00348 vom 27. August 2003
E. 3e). Dasselbe gilt auch für den Gesetzgeber im Rahmen des Vorent-
wurfs zum neuen Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen,
wenn er von der Unzulässigkeit unlauterer Angebote im Sinne des UWG
ausgeht (Erläuternder Bericht zum Vorentwurf vom 1. April 2015, S. 35 zu
Art. 42 Abs. 3 VE BöB; https://www.bkb.admin.ch/bkb/de/home/oeffentli-
ches-beschaffungswesen/revision-des-beschaffungsrechts.html, zuletzt
besucht am 18. Mai 2016).
3.4 Eine unter den Gestehungspreisen liegende Offerte ist namentlich zu
rechtfertigen, wenn diese abgegeben wird in der Absicht, in einem Markt
neu Fuss zu fassen oder in einer kritischen Phase personelle Überkapazi-
täten zu überbrücken bzw. Arbeitsplätze zu erhalten (ROBERT WOLF, Der
Angebotspreis: Probleme und Lösungen, in: Baurecht, Sonderheft Verga-
betagung 2004, S. 12 ff., insb. S. 13; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1115 und 1126, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Ökonomi-
sche Prämisse dieser Konzeption ist das Wissen darum, dass die Risiken,
die Unterangebote für die in Frage stehenden Unternehmen mit sich brin-
gen, schon als solche dazu führen, dass der Anreiz für die Abgabe von
derartigen Offerten tendenziell in einem vernünftigen Rahmen bleibt. Der
Verordnungsgeber hatte also, obwohl das in Art. 25 Abs. 4 VöB nicht expli-
zit gesagt wird, bei der Regelung des Umgangs mit ungewöhnlich niedri-
gen Angeboten private Anbieter vor Augen, die die Folgen risikoreichen
Verhaltens selbst zu tragen haben und einem hinreichenden „Druck zur
Wirtschaftlichkeit“ bzw. den Marktgesetzlichkeiten ausgesetzt sind (vgl. un-
ter Betonung des Unterschiedes zu den öffentlichen Vergabestellen dazu
etwa GIOVANNI BIAGGINI, Das Abkommen über bestimmte Aspekte des öf-
fentlichen Beschaffungswesens, in: Thürer/Weber/Portmann/Kellerhals
[Hrsg.], Bilaterale Verträge I & II Schweiz – EU, Zürich 2007, S. 651 ff.,
insb. S. 660 ff., MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht
und Schadenersatz [im Folgenden: Öffentliche Beschaffung], Zürich 2004,
S. 62).
3.5 Nichts anderes als aus dem Beschaffungsrecht des Bundes ergibt sich
auch aus Art. XIII Abs. 4 Bst. a GPA. Diese Bestimmung sieht vor, dass die
Vergabestelle, wenn sie ein Angebot erhält, das ungewöhnlich niedriger ist
als andere eingereichte Angebote, beim Anbieter Erkundigungen einziehen
und sicherstellen kann, dass er die Teilnahmebedingungen einhalten und
die Auftragsmodalitäten erfüllen kann (vgl. zum Ganzen BVGE 2011/40
E. 4.2). Dabei ist diese Norm (wie auch Art. XV Abs. 6 des revidierten GPA)
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Seite 16
im Sinne einer Mindestvorgabe so zu verstehen, dass sie die Nachfrage
beim Anbieter erlaubt, aber auch einer nationalen Regulierung nicht entge-
gensteht, welche die Vergabestelle zur Nachfrage verpflichtet (vgl. dazu
rechtsvergleichend etwa das Urteil des EuGH vom 29. März 2012 in der
Rechtssache C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.u.a. ./. Urad pre verejne
obstaravanie, Rz. 27 ff., oder zur deutschen VOB/A etwa RUDOLF WEYAND,
Vergaberecht, 4. Aufl., München 2013, Rz. 682 ff. zu § 16 VOB/A, wobei
die unangemessen niedrigen Angebote in der VOB/A vom 7. Januar 2016
neu in § 16d geregelt sind). KUNNERT hält dazu fest, dass "von internatio-
nal-rechtlichen Rahmengesetzen realistischerweise keine entscheidenden
Beiträge zur Problemlösung" erwartet werden können. Insofern überrasche
es nicht, wenn sich der WTO-Vergabekodex damit begnüge, das Thema
der ungewöhnlich niedrigen Angebote "am Rande" der Zuschlagsentschei-
dung zu behandeln (KUNNERT, a.a.O., S. 270). In diesem Sinne hat auch
das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich bereits mit Entscheid
VB.2002.00384 vom 27. August 2003 (E. 3d) erkannt, dass sich aus
Art. XIII Ziffer. 4 Bst. a GPA (wie auch aus dem einschlägigen kantonalen
Vergaberecht) keine gesetzliche Grundlage für einen Ausschluss von Un-
terangeboten ergibt. Und ebenso gilt aufgrund des soeben in Bezug auf
das Regulierungsziel des GPA Gesagten, dass dieses den Ausschluss von
Unterangeboten auch nicht verbietet. Damit ist davon auszugehen, dass
das GPA (aus der Sicht derjenigen Rechtsauffassung, welche die Beto-
nung der Wettbewerbszielsetzung favorisiert) weniger in die "richtige Rich-
tung" weist, als in der Lehre teilweise angenommen wird (vgl. PETER
GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen Verga-
berecht des Bundes, Freiburg 1999, S. 33 ff., insb. S. 34 f. Ziff. 14.3 f.). Zur
Wettbewerbszielsetzung hält etwa das Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich fest, dass das Verbot von Unterangeboten den Anbietern das Ein-
dringen in neue Märkte erschweren und bestehende Marktstrukturen ze-
mentieren würde. Dies wiederum würde nicht der Zielsetzung des Verga-
berechts entsprechen (vgl. etwa die Urteile des Verwaltungsgerichts des
Kantons Zürich VB.2002.00384 vom 27. August 2003 E. 3d und
VB.2005.00240 E. 3.5.1, je mit Hinweisen).
4.
4.1 Das Fehlen von Ausschlussgründen stellt die Voraussetzung jeder Ver-
fahrensteilnahme und Auftragserteilung an einen Anbieter dar (JÄGER,
a.a.O., S. 325 ff., insb. S. 331). Die Ausschluss- bzw. Widerrufsgründe sind
in Art. 11 BöB umschrieben. Danach kann die Auftraggeberin den Zuschlag
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Seite 17
widerrufen, insbesondere wenn die Anbieter: (a.) die geforderten Eig-
nungskriterien nach Artikel 9 nicht mehr erfüllen; (b.) der Auftraggeberin
falsche Auskünfte erteilt haben; (c.) Steuern oder Sozialabgaben nicht be-
zahlt haben; (d.) den Verpflichtungen aus Artikel 8 nicht nachkommen; (e.)
Abreden getroffen haben, die wirksamen Wettbewerb beseitigen oder er-
heblich beeinträchtigen; (f.) sich in einem Konkursverfahren befinden. Bei
den in dieser Bestimmung genannten Gründen handelt es sich aber nicht
um eine abschliessende Aufzählung, denn die Verwendung des Begriffs
"insbesondere" zeigt, dass von einer bloss beispielhaften Aufzählung aus-
zugehen ist (Zwischenverfügung des BVGer B-6136/2007 und
B-6132/2007 vom 30. Januar 2008 E. 9 und zu Art. 19 Abs. 3 BöB etwa
das Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3; BEYELER, Öf-
fentliche Beschaffung, a.a.O., Rz. 366; JÄGER, a.a.O., S. 335). So ist na-
mentlich per 1. Januar 2010 in Art. 21a VöB (AS 2009 6149) der durch die
Rechtsprechung gestützt auf Art. VI Ziff. 4 GPA entwickelte Ausschluss we-
gen unzulässiger Vorbefassung des Anbieters und dem daraus resultieren-
den Wettbewerbsvorteil geregelt (vgl. dazu etwa den Zwischenentscheid
des BVGer B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 5.2; TRÜEB, BöB-Kommen-
tar, Rz. 13 zu Art. 11 BöB).
4.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, um dem UWG zum Durch-
bruch zu verhelfen, könne der Katalog der Ausschlussgründe auch inso-
weit nicht als abschliessend verstanden werden. Konkret wirft sie der Zu-
schlagsempfängerin einen "Wettbewerbsvorteil durch Rechtsverstoss" vor,
welcher von Art. 2 UWG erfasst werde. Das UWG-widrige Verhalten der
Zuschlagsempfängerin begründet nach Auffassung der Beschwerdeführe-
rin einen Ausschluss- bzw. Widerrufsgrund nach Art. 11 BöB (Beschwerde,
S. 22). Replicando führt sie ergänzend aus, dass das Verhalten der Zu-
schlagsempfängerin auch am Gebot der Wettbewerbsneutralität staatli-
chen Handelns zu messen sei. Darum gelte es, Quersubventionierungen
mittels Steuergeldern zu vermeiden. Ein Verzicht auf das Unterbinden von
mit Steuergeldern quersubventionierten "Dumpingpreisen" könne und
dürfe nicht Eingang in die Rechtsprechung finden (Replik, S. 15 ff.). Damit
wird (jedenfalls implizit) geltend gemacht, es müsse einen Ausschluss-
grund geben, der im Ergebnis die Verletzung der Wettbewerbsneutralität
durch die öffentliche Hand als Anbieterin verhindere. Ansonsten würden die
diesbezüglichen Ausführungen der Beschwerdeführerin zu Art. 25 Abs. 4
VöB, auf welche im Einzelnen später einzugehen sein wird (vgl. E. 5.1 ff.
hiernach), keinen Sinn ergeben.
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Seite 18
Die Beschwerdeführerin weist im Zusammenhang mit ihren Ausführungen
zu Art. 2 UWG auf § 40 Abs. 3 des Zürcher Universitätsgesetzes (UniG)
hin, wonach die Universität Zürich Dienstleistungen in der Regel mindes-
tens kostendeckend in Rechnung zu stellen hat. Dazu konkretisiere § 15
des Finanzreglements der Universität Zürich, dass die von Dritten im Rah-
men von Dienstleistungen zu leistende Entschädigung marktkonform und
mindestens kostendeckend anzusetzen sei, wobei insbesondere direkte
Kosten, wie Lohn- und Sozialversicherungskosten des beteiligten Perso-
nals, Sachkosten, Mehrwertsteuer und die Abgeltung besonderer Risiken
sowie indirekte Kosten (Overhead) wie der Raum, die Infrastruktur- und
Administrationskosten zu berücksichtigen seien. Indem die Zuschlagsemp-
fängerin nicht kostendeckende Dienstleistungen angeboten habe, habe sie
gegen diese Regeln verstossen.
4.3 Die Vergabestelle bringt zur Frage des Ausschlusses der Zuschlags-
empfängerin lediglich vor, dass keine Verdachtsmomente vorgelegen hät-
ten, welche einen Ausschlussgrund nach Art. 11 BöB oder ein ungewöhn-
lich niedriges Angebot der Zuschlagsempfängerin hätten vermuten lassen.
Deren Preiskalkulation bewege sich denn auch im Rahmen früherer ver-
gleichbarer Studien. Ausführungen zur Frage eines Ausschluss- bzw. Wi-
derrufsgrunds nach Art. 11 BöB in Zusammenhang mit UWG-widrigem Ver-
halten bzw. dem Gebot der Wettbewerbsneutralität macht die Vergabe-
stelle dagegen nicht.
4.4 Die Vergabestelle legt ihrer Argumentation richtigerweise die Auffas-
sung zugrunde, dass es nicht ihre Sache ist, den Vorgaben des Zürcher
Universitätsgesetzes betreffend die Quersubventionierung zum Durch-
bruch zu verhelfen. Zutreffend ist auch, dass weder das Binnenmarktrecht
noch das Vergaberecht des Bundes die Tatsache der Subvention von An-
bietern an sich als Problem adressieren (Entscheid der Justiz-, Gemeinde-
und Kirchendirektion des Kantons Bern vom 14. April 2015, publiziert in
Baurecht 2015 S. 233 f. Nr. 326, E. 6a mit Anmerkungen BEYELER;
vgl. dazu auch WOLF, a.a.O., S. 13 f.). In vergleichbarer Weise hat etwa für
das deutsche Recht das OLG Düsseldorf angenommen, dass aus dem Er-
halt staatlicher Fördermittel als solchem keine für den betreffenden Bieter
ungünstigen Rechtsfolgen abgeleitet werden können (grundlegend Be-
schluss 22/02 vom 26. Juli 2002 E. B/3a/aa; vgl. auch Vergabekammer
[VK] Bund, Beschluss 3-20/13 vom 24. April 2013 E. II/2a). Inwieweit allen-
falls in der Verletzung einschlägiger Normen des Universitätsgesetzes ein
lauterkeits- und damit bundesrechtlich relevanter Rechtsbruch im Sinne
von Art. 2 UWG zu sehen ist (vgl. dazu etwa PETER JUNG, in: Jung/Spitz
B-3797/2015
Seite 19
(Hrsg.), Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb (UWG), Bern
2010, Rz. 107 ff. zu Art. 2 UWG), kann zudem aufgrund der nachfolgenden
Ausführungen offen bleiben.
4.5 Das in Art. 27 BV verankerte Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit schützt
die freie Wahl des Berufes sowie die freie wirtschaftliche Entfaltung des
Individuums. Gemäss Art. 94 Abs. 1 BV halten sich Bund und Kantone an
den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit. Abweichungen von diesem Grund-
satz, insbesondere Massnahmen, die sich gegen den Wettbewerb richten,
sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfassung vorgesehen oder
durch kantonale Regalrechte begründet sind (Art. 94 Abs. 4 BV). Art. 27 BV
schützt damit den individualrechtlichen Gehalt; Art. 94 BV als grundlegen-
des Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhen-
den Wirtschaftsordnung schützt die systembezogene oder institutionelle
Dimension der Wirtschaftsfreiheit, wobei diese beiden Aspekte eng aufei-
nander bezogen sind und nicht isoliert betrachtet werden können (BGE 138
I 378 E. 6.1 mit Hinweisen; Botschaft vom 20. November 1996 über eine
neue Bundesverfassung, BBl 1997 I 175 ff., 293, 296; KLAUS A. VALLEN-
DER, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], St. Galler BV-
Kommentar, Zürich/St. Gallen 2014, Rz. 29 f. zu Art. 27 BV). Der Grundsatz
der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen verbietet Massnahmen, die
den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbe-
werbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb
einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen ge-
genüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 131 II 271
E. 9.2.2 mit Hinweisen). Zu vermeiden gilt es demnach die Verzerrung des
Wettbewerbs unter direkten Konkurrenten (RENÉ RHINOW/GERHARD
SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI/FELIX UHLMANN, Öffentliches Wirtschaftsrecht,
2. Aufl., Basel 2011, § 5 Rz. 135). Auch eine faktische Massnahme kann
gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung verstossen (BGE 138 I 378
E. 6.2.2).
4.6 Die Wirtschaftsfreiheit gibt auch in ihrer Ausprägung als Gebot der
Gleichbehandlung der Konkurrierenden bzw. Wettbewerbsneutralität kei-
nen individualrechtlichen Schutz vor staatlicher Konkurrenz. Wird das Ge-
meinwesen in gleicher Weise wie ein Privater unternehmerisch tätig, so
bewirkt dies zunächst nur eine systemimmanente Verschärfung des Kon-
kurrenzdruckes, mit der jeder Wirtschaftsteilnehmer jederzeit zu rechnen
hat (BGE 138 I 378 E. 6.2.2 mit Hinweisen; RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHL-
MANN, a.a.O., § 18 Rz. 57 und Rz. 68). Dies gilt jedenfalls so lange, als ein
gewisses Mass nicht überschritten wird (STEFAN VOGEL, Der Staat als
B-3797/2015
Seite 20
Marktteilnehmer, Zürich 2000, S. 102 f.). Auch UHLMANN geht davon aus,
dass die gewinnorientierte staatliche Wirtschaftstätigkeit zulässig ist; ge-
rade die Gewinnorientierung stelle dabei die Einhaltung der Wettbewerbs-
neutralität sicher (FELIX UHLMANN, Gewinnorientiertes Staatshandeln, Ba-
sel 1997, S. 216 ff.; vgl. dazu auch SCHLATTER, welche sich dieser Meinung
anschliesst, ELIANE SCHLATTER, Grundrechtsgeltung beim wirtschaftlichen
Staatshandeln, Zürich/Basel/Genf 2009., S. 38 ff.). VOGEL ist der Meinung,
dass unternehmerisch tätige Subjekte mit staatlichem Hintergrund nicht
per se in die Wirtschaftsfreiheit eingreifen, sofern diese rechtlich oder fi-
nanziell nicht bessergestellt werden und so nicht gezielt die Wettbewerbs-
verhältnisse verzerrt werden (VOGEL, a.a.O., S. 102 ff.). Daraus ergibt sich,
dass der Grundsatz der Staatsfreiheit der Wirtschaft insoweit eher ein wirt-
schaftspolitisches Leitbild als eine Rechtsregel darstellt (BGE 138 I 378
E. 6.2.2 in fine; UHLMANN, a.a.O., S. 180 f.; anders möglicherweise VAL-
LENDER, a.a.O., Rz. 55 zu Art. 27 BV, wie auch PAUL RICHLI, Grundriss des
schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts, Bern 2007, Rz. 179). Da-
bei wird jedenfalls eine formell-gesetzliche Grundlage vorausgesetzt (RHI-
NOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, a.a.O., § 5 Rz. 149; SCHLATTER, a.a.O.,
S. 32), was sich unabhängig vom Vorliegen eines Grundrechtseingriffs im
Sinne von Art. 36 BV schon aus dem materiellen Gesetzesbegriff im Sinne
von Art. 164 Abs. 1 BV ergibt (vgl. dazu BVGE 2014/50 E. 4.3 ff. und ins-
besondere zur marktordnenden Wirkung staatlicher Einkaufstätigkeit
BVGE 2009/17 E. 8.2). Ausserdem soll sich die privatwirtschaftliche Tätig-
keit des Gemeinwesens wettbewerbsneutral bzw. nicht wettbewerbsver-
zerrend zeigen und mit Blick auf die Gleichbehandlung der Konkurrieren-
den den gleichen Wettbewerbsbedingungen unterworfen werden, wie ein
entsprechendes privates Unternehmen (BGE 130 I 96 E. 3.7). Aus der
Sicht des Betroffenen kann es keinen Unterschied machen, ob das Ge-
meinwesen andere private Konkurrenten (namentlich im Sinne der Schaf-
fung gewisser regulatorischer Rahmenbedingungen) verfassungswidrig
unterstützt oder ob es selbst, unmittelbar durch seine Teilnahme am Markt-
prozess, Urheberin einer Wettbewerbsverzerrung ist (UHLMANN, a.a.O.,
S. 198 ff.).
4.7
4.7.1 Für das Vergaberecht ergibt sich aus dem zur wirtschaftsverfas-
sungsrechtlichen Ausgangslage soeben Gesagten, dass die Teilnahme
von Subjekten mit staatlichem Hintergrund, namentlich von selbständigen
öffentlich-rechtlich konstituierten Rechtssubjekten, an Vergabeverfahren
B-3797/2015
Seite 21
grundsätzlich erlaubt ist (Entscheid der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendi-
rektion des Kantons Bern vom 14. April 2015, publiziert in Baurecht 2015
S. 233 f. Nr. 326 E. 5b mit Anmerkungen BEYELER; BEYELER, Geltungsan-
spruch, a.a.O., Rz. 1382). Insoweit nimmt das Vergaberecht den Markt
grundsätzlich so hin, wie er tatsächlich ist. Dies aufbauend auf der Prä-
misse, dass die Marktteilnahme an sich dem Grundsatz der Gleichbehand-
lung der Gewerbegenossen nicht widerspricht (BEYELER, Geltungsan-
spruch, a.a.O., Rz. 1389). Davon gehen auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER
(a.a.O., Rz. 251) aus, wenn sie festhalten, dass einem öffentlich beherrsch-
ten "Profitcenter", welches als Marktteilnehmerin auftritt, keine Aufträge
mittels In-house-Beschaffung zugehalten werden dürfen. In diesem Sinne
führt auch BEYELER aus, dass Akteure, welche für eine vergaberechtsfreie
In-house, Quasi-in-house oder In-state-Vergabe infrage kämen, dieses Pri-
vileg verlieren, sobald sie an einem öffentlichen Vergabeverfahren teilneh-
men (BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 1387). In gleicher Weise
wird für das EU-Vergaberecht bereits in Form einer Begriffsbestimmung
geklärt, dass auch eine öffentliche Einrichtung als Wirtschaftsteilnehmer
bzw. Anbieterstellung im Sinne des Richtlinienrechts einnehmen kann.
Art. 2 Abs. 1 Ziff. 11 der Richtlinie 2014/24/EU vom 26. Februar 2014
(ABl. L 94 vom 28. März 2014, S. 65 ff.) nimmt insoweit die Konzeption
früherer Definitionen auf (vgl. dazu auch die Urteile des EuGH vom 18. De-
zember 2014 in der Rechtssache C-568/13 Rz. 30 ff. und vom 6. Oktober
2015 in der Rechtssache C-203/14 Rz. 32 ff.). Davon offensichtlich inspi-
riert ist die vergleichbare Legaldefinition "Anbieterin" gemäss Art. 2 Bst. a
des Vorentwurfs des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (VE BöB; https://www.bkb.admin.ch/bkb/de/home/oeffentliches-be-
schaffungswesen/revision-des-beschaffungsrechts.html, zuletzt besucht
am 18. Mai 2016), nach welcher ebenfalls davon auszugehen ist, dass sich
eine öffentliche Einrichtung um öffentliche Aufträge bewerben darf.
4.7.2 Der Grundsatz der Zulässigkeit staatlichen Anbietens in öffentlichen
Vergabeverfahren steht jedoch unter einem wichtigen Vorbehalt: Die in
Frage stehenden Subjekte müssen über eine entsprechende gesetzliche
Marktbetätigungserlaubnis verfügen, welche namentlich sicherstellt, dass
keine faktische Quersubventionierung der Wettbewerbstätigkeit des Sub-
jektes aus hoheitlichen oder anderen marktfernen Tätigkeiten dieses Sub-
jektes stattfinden kann (BEYELER, Geltungsanspruch, a.a.O., Rz. 1386).
Nach RICHLI versteht sich generell von selbst, dass öffentliche Unterneh-
men eine allfällige privatwirtschaftliche Tätigkeit nicht aus dem Monopol-
bereich quersubventionieren dürfen (RICHLI, a.a.O., Rz. 334). In gleicher
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Seite 22
Weise hält auch UHLMANN fest, dass eine Quersubventionierung unzuläs-
sig ist. Ganz generell verbiete der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität,
dass Verwaltungsträger einen funktionierenden Markt durch Finanztrans-
fers verfälschen (UHLMANN, a.a.O., S. 213 f. und S. 216). Daraus schliesst
das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, dass in Bezug auf die Kalku-
lation der Anbieter eine gewisse Kontrolle am Platz ist, wenn es sich bei
den Anbietern um öffentliche Gemeinwesen handelt oder um private Orga-
nisationen, die erhebliche staatliche Finanzmittel erhalten; in diesen Fällen
ist es nach dieser Rechtsprechung gerechtfertigt, vermehrt auf die Kalku-
lation der Angebote zu achten, um Quersubventionen zu vermeiden (Ur-
teile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2007.00531 vom
1. Oktober 2008 E. 3.4.7 und VB.98.00319 vom 24. November 1999 E. 7c;
vgl. zum Ganzen mit rechtvergleichendem Fokus das Urteil
VB.2002.00384 vom 27. August 2003 E. 3d; siehe auch WOLF, a.a.O.,
S. 13 f.).
4.7.3 Zum Schluss, dass Unterangebote der öffentlichen Hand für die
Vergabestelle relevant sind, führt auch ein Blick auf die Ziele des Vergabe-
rechts selbst. Gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB will der Bund mit diesem
Gesetz den Wettbewerb unter den Anbietern stärken. Zugleich soll der wirt-
schaftliche Einsatz der öffentlichen Mittel gefördert werden (Art. 1 Abs. 1
Bst. c BöB). Die Gesetzeszwecke stehen einerseits in einem engen Bezug
zueinander (Botschaft zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-Über-
einkommen [Uruguay-Runde] notwendigen Rechtsanpassungen [GATT-
Botschaft 2] vom 19. September 1994; BBl 1994 IV 950 ff., insb. S. 1176),
können aber auch im Sinne von Zielkonflikten in einem Spannungsverhält-
nis stehen (Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 21. April 2015
E. 5.6.1 mit Hinweisen). Dabei ist davon auszugehen, dass die Vergabeer-
lasse keine Rangfolge festlegen bzw. die Ziele gleichwertig sind, womit
eine Abwägung im Einzelfall erfolgen muss (MARCO FETZ, Öffentliches Be-
schaffungswesen des Bundes, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Band XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und
Binnenmarktrecht, 2. Aufl., Basel 2007, S. 477 ff., insb. S. 498). Damit hat
das Gebot der haushälterischen Verwendung öffentlicher Mittel keinen Vor-
rang im Verhältnis zu Transparenz, Wettbewerb und Gleichbehandlung der
Anbieter (MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zü-
rich 2008, S. 132 Rz. 359; anderer Meinung STEFAN SUTER, Der Abbruch
des Vergabeverfahrens, Basel 2009, S. 71). Dabei besteht der Anreiz zur
Teilnahme namentlich im Vertrauen auf die Fairness des Wettbewerbsver-
fahrens (SUTER, a.a.O., S. 71). Teil der Wettbewerbszielsetzung ist auch
das Gebot der Wettbewerbsneutralität (BEYELER, a.a.O., S. 27 ff.). Des
B-3797/2015
Seite 23
Weiteren führt das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich zutreffend aus,
dass eine gewisse Aufmerksamkeit in Bezug auf die Frage der Quersub-
ventionierung auch der Gleichbehandlung der Anbieter dient (Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.98.00319 vom 24. November
1999 E. 7c). Zusammenfassend ergibt sich demnach, dass das Verbot der
Quersubventionierung auch aus der Sicht der Ziele des Vergaberechts
nicht als irrelevanter bzw. vergabefremder Gesichtspunkt erscheint.
4.8 Zusammenfassend ist ein öffentlich-rechtliches Subjekt grundsätzlich
berechtigt, an einem Vergabeverfahren teilzunehmen. Indessen muss bei
einer derartigen Teilnahme darauf geachtet werden, dass das unternehme-
risch tätige Subjekt nicht wettbewerbsverzerrend auftritt. Als Konsequenz
daraus muss die Vergabestelle jedenfalls die Möglichkeit haben, wenn
nicht gar verpflichtet sein, ein Angebot eines öffentlichen Anbieters, wel-
ches aufgrund von Quersubventionierung nicht kostendeckend ist, gestützt
auf Art. 11 BöB auszuschliessen. Das sagt BEYELER in aller Klarheit, wenn
er für den Fall einer unzulässigen Quersubventionierung davon ausgeht,
dass ein "Teilnahmerecht" auszuschliessen ist (BEYELER, Geltungsan-
spruch a.a.O., Rz. 1386). In gleicher Weise geht auch FETZ von der unzu-
lässigen Quersubventionierung als möglichem (wohl fakultativem) Aus-
schlussgrund aus, wenn er in diesem Zusammenhang auf die nicht ab-
schliessende Aufzählung der Ausschlussgründe in Art. 11 BöB hinweist
(FETZ, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, a.a.O., S. 507 mit
Fn. 113; vgl. zum Ganzen E. 4.1 hiervor). Aus rechtsvergleichender Sicht
ist auch die Rechtsprechung des EuGH zu berücksichtigen, wonach ein
Mitgliedstaat im Hinblick auf die Möglichkeit, ein Angebot einer öffentlichen
Einrichtung abzulehnen, eine öffentliche Finanzierung berücksichtigen
darf, die eine solche Einrichtung erhält (Urteil des EuGH vom 18. Dezem-
ber 2014 in der Rechtssache C-568/2013 Rz. 30 ff.). An dieser Stelle ist
ausserdem darauf hinzuweisen, dass im Bereich des öffentlichen Beschaf-
fungswesens die Anforderungen an die erforderliche Normstufe und Norm-
dichte nicht überspannt werden dürfen (vgl. dazu spezifisch zu Art. 11 BöB
JÄGER, a.a.O., S. 337). Richtig ist zwar, dass der Ausschluss mit Blick auf
Rechtsgüter, die nicht aus den Zielsetzungen des Vergaberechts abgeleitet
werden, eine Verordnungs- oder gar eine formell-gesetzliche Grundlage
voraussetzen (JÄGER, a.a.O., S. 337 f., oder mit Blick auf die Umwelt-
schutzgesetzgebung MARC STEINER, Nachhaltige öffentliche Beschaffung
– ein Blick auf das Vergaberecht des Bundes und die Perspektiven, in: Zu-
fferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014, Zürich 2014, S. 149 ff.,
insb. S. 154; vgl. in Bezug auf Zuschlagskriterien BGE 140 I 287 E. 7.2 mit
Hinweisen sowie das Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015
B-3797/2015
Seite 24
E. 4.4). Demgegenüber ist das Ziel der Wahrung der verfassungsrechtlich
gebotenen Wettbewerbsneutralität bzw. der Gleichbehandlung der Konkur-
rierenden dem Vergaberecht als konkretisiertem Wirtschaftsverfassungs-
recht vergleichbar der Vermeidung gewisser Verstösse gegen das UWG
(vgl. dazu E. 3.3 hiervor) inhärent. Der zu vermeidende Wertungswider-
spruch ergibt sich mit anderen Worten aus dem Regulierungsziel der Stär-
kung des Anbieterwettbewerbs selbst (Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB; vgl. E. 4.7.3
hiervor). Damit steht die fehlende gesetzliche Grundlage einem Ausschluss
eines öffentlich-rechtlich konstituierten Subjekts als Anbieter zur Vermei-
dung von Quersubventionierung nicht im Wege. Mit anderen Worten dürfen
unternehmerisch tätige Subjekte mit staatlichem Hintergrund in Bezug auf
die Frage nach der Zulässigkeit von Unterangeboten aufgrund ihrer Un-
gleichheit in Bezug auf das unternehmerische Risiko bzw. die Möglichkeit
der Quersubventionierung nicht mit privaten Anbietern gleichgestellt wer-
den, welchen es nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht verwehrt ist,
Unterangebote einzureichen (vgl. E. 3.3 hiervor).
5.
Nach dem Gesagten ist nun zu prüfen, ob und gegebenenfalls unter wel-
chen Voraussetzungen bzw. gestützt auf welche Bestimmung die Vergabe-
stelle gehalten gewesen wäre, die Kalkulation der Zuschlagsempfängerin
zu überprüfen und allenfalls entsprechende Erkundigungen einzuziehen.
5.1 Der Wortlaut des von der Beschwerdeführerin angerufenen Art. 25
Abs. 4 VöB lautet wie folgt:
"Erhält sie [die Auftraggeberin] ein Angebot, dessen Preis im Vergleich zu den
andern Angeboten aussergewöhnlich niedrig ist, so kann sie bei dem Anbieter
oder der Anbieterin Erkundigungen darüber einholen, ob ein Ausschlussgrund
nach Artikel 11 des Gesetzes vorliegt."
Diese Kann-Vorschrift stellt es grundsätzlich in das Ermessen der Behörde,
ob im Falle des Vorliegens ungewöhnlich niedriger Angebote privater An-
bieter zusätzliche Erkundigungen eingeholt werden sollen oder nicht
(vgl. E. 3.1 hiervor). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Indessen
ist zu prüfen, ob und inwiefern sich der Umstand, dass es sich bei der Zu-
schlagsempfängerin um eine öffentlich-rechtliche Anstalt handelt, insofern
auswirkt, als die Vergabestelle unter gewissen Voraussetzungen verpflich-
tet sein kann, Erkundigungen in Bezug auf die Kalkulation des Angebots
einzuholen.
B-3797/2015
Seite 25
5.2 Art. 25 Abs. 4 VöB wird mit "Bereinigung und Bewertung der Angebote"
betitelt und findet sich – was für die systematische Auslegung bedeutsam
ist – unter dem 2. Kapitel: Beschaffungen im Anwendungsbereich des Ge-
setzes; 2. Abschnitt: Vergabeverfahren. Damit ist davon auszugehen, dass
ähnlich wie bei der Offertbereinigung im Sinne von Art. 25 Abs. 1 VöB eine
Ermächtigung, nicht aber eine Verpflichtung zur Kontaktaufnahme mit An-
bietern anvisiert ist (Urteil des BVGer B-1332/2013 vom 12. Februar 2014
E. 3.3.2). Zweck der Bestimmung nach Art. 25 Abs. 4 VöB ist es, der Verga-
bestelle zu ermöglichen, eine Anbieterin auf Gründe, welche zu ihrem Aus-
schluss führen können, zu überprüfen.
5.3 Das Ermessen der Vergabestelle in Bezug auf die Frage, ob bei unge-
wöhnlich niedrigen Angeboten Erkundigungen eingeholt werden sollen,
fusst auf der Prämisse, dass das Einreichen von Unterangeboten nicht per
se problematisch ist (vgl. E. 3.3 hiervor). Der Verordnungsgeber hatte da-
bei private Anbieter im Auge; zu öffentlichen Anbietern enthalten weder das
Gesetz noch die Verordnung einschlägige Vorgaben (vgl. E. 3.1 und 3.4).
Damit wäre einerseits möglich, Art. 25 Abs. 4 VöB auf Offerten von öffent-
lich-rechtlichen Anbietern analog anzuwenden und dabei zu berücksichti-
gen, dass diese nicht mit jenen von privaten Anbietern gleichzusetzen sind.
Deshalb ist im vorliegenden Fall die Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts zu Unterangeboten von privaten Anbietern (vgl. dazu das Ur-
teil des BVGer B-1332/2013 vom 12. Februar 2014 E. 3.3), auf welche sich
die Vergabestelle beruft (Vernehmlassung vom 19. Oktober 2015, S. 7),
jedenfalls nicht einschlägig. Denn im Unterschied zu privaten Unterange-
boten sind öffentlich-rechtliche nicht kostendeckende Offerten mit Blick auf
die Frage der Quersubventionierung tendenziell problematisch (vgl.
E. 4.7.2 hiervor). Indessen kann vorliegend offen bleiben, ob aus Art. 25
Abs. 4 VöB (per analogiam) eine entsprechende Abklärungspflicht abzulei-
ten ist. Denn eine solche ergibt sich jedenfalls aus dem Untersuchungs-
grundsatz gemäss Art. 12 VwVG. Diese Bestimmung bringt zum Ausdruck,
dass im Verwaltungsverfahren die Abklärung sowie die Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts von zentraler Bedeutung sind. Die für die
Entscheidfindung vorzunehmende Tatsachenfeststellung setzt ihrerseits
voraus, das die Sachlage korrekt und vollständig ermittelt worden ist (PAT-
RICK KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, in: Waldmann/Weis-
senberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2.
Aufl., Zürich 2016, Rz. 1 zu Art. 12 VwVG). Dabei sind alle Tatsachen ent-
scheid- bzw. rechtserheblich, welche die tatbestandlichen Voraussetzun-
gen einer anwendbaren Rechtsnorm betreffen (BVGE 2009/64 E. 7.3;
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Seite 26
KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, a.a.O., Rz. 28 zu Art. 12 VwVG). In die-
sem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Bundesverwaltung,
wenn sie als Vergabestelle ihren Bedarf deckt, nicht hoheitlich als Regulie-
rungsbehörde handelt, sondern als regulierungsbedürftige Akteurin. Die
Wahrung des wirksamen Wettbewerbs obliegt der Wettbewerbskommis-
sion (Verfügung der WEKO betreffend Wettbewerbsabreden im Strassen-
und Tiefbau im Kanton Zürich vom 22. April 2013, publiziert in Recht und
Politik des Wettbewerbs [RPW] 2013 S. 524 ff., insb. S. 551 Rz. 137).
Nichtsdestoweniger ist die Vergabestelle gehalten, im Bewusstsein um die
Zielkonflikte zwischen wirtschaftlichem Mitteleinsatz und den anderen in
Art. 1 BöB formulierten Zielen zu handeln; dabei hat sie dem Wettbewerbs-
ziel als konkretisiertem Wirtschaftsverfassungsrecht Rechnung zu tragen
(vgl. zu Zielkonflikten zwischen den Gesetzeszwecken E. 4.7.3 hiervor).
Namentlich in spezialisierten kleinen Anbietermärkten hat die Auftraggebe-
rin, wenn sie – wie vorliegend – immer wieder vergleichbaren Bedarf de-
cken muss, im Übrigen nicht nur ein Interesse am (einmaligen) wirtschaft-
lichen Mitteleinsatz, sondern auch an der (langfristigen) Förderung funkti-
onierenden Wettbewerbs. In Bezug auf Angebote öffentlich-rechtlicher An-
bieter hat das Gericht festgehalten, dass die Vergabestelle mit Blick auf die
Gewährleistung des Wettbewerbs bzw. der Gleichbehandlung der Konkur-
rierenden (E. 4.5 hiervor) zumindest die Möglichkeit hat, Unterangebote
von öffentlichen Einrichtungen auszuschliessen (E. 4.8 hiervor). Daraus
ergibt sich, dass bei öffentlich-rechtlichen Anbietern "vermehrt" auf die Kal-
kulation der Angebote zu achten ist, um Quersubventionen zu vermeiden
(E. 4.7.2 in fine hiervor). Somit erweist sich der insoweit relevante Sach-
verhalt als im Sinne von Art. 12 VwVG rechts- bzw. entscheiderheblich.
Ausserdem kann es sich bei entsprechenden Abklärungen auch aus der
Logik des Vergaberechts betrachtet nicht um unerlaubten Kontakt mit An-
bietern handeln. Somit ergibt sich, dass von einer Verpflichtung der Verga-
bestelle auszugehen ist, entsprechende Angebote für den Fall, dass ge-
wichtige Indizien im Sinne eines ungewöhnlich niedrigen Angebots gege-
ben sind, dahingehend zu überprüfen, ob ein Unterangebot vorliegt. An-
sonsten kann dem Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrierenden im
Ergebnis keine Nachachtung verschafft werden. Dabei kommt der Auftrag-
geberin diesbezüglich kein Ermessen zu; die Prüfung, ob der Untersu-
chungsgrundsatz verletzt worden ist, erfolgt in Beantwortung einer Rechts-
frage (BGE 132 V 393 E. 4.2). Demnach kann sich die Vergabestelle nicht
auf den Standpunkt stellen, es stehe auch für den Fall, dass gewichtige
Indizien im Sinne eines ungewöhnlich niedrigen Angebots vorliegen in ih-
rem Ermessen, ob sie weitere Abklärungen trifft oder nicht.
B-3797/2015
Seite 27
5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vergabestelle beim Vorliegen
gewichtiger Indizien im Sinne eines ungewöhnlich niedrigen Angebots öf-
fentlich-rechtlicher Anbieter nicht nur ermächtigt, sondern auch verpflichtet
ist, Abklärungen zu treffen und gegebenenfalls Erkundigungen einzuziehen
mit dem Ziel, die Kalkulation der Zuschlagsempfängerin zu überprüfen.
6.
Im Folgenden ist nun zu prüfen, wie das beschriebene Recht auf den vor-
liegenden Fall anzuwenden ist.
6.1 Gemäss § 1 Abs. 1 des UniG handelt es sich bei der Zuschlagsemp-
fängerin um eine öffentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlich-
keit. Die Zuschlagsempfängerin erbringt in Zusammenhang mit der wissen-
schaftlichen Arbeit in der Forschung und Lehre auch Dienstleistungen
(vgl. § 2 UniG). Die Zuschlagsempfängerin verfügt demnach jedenfalls
über eine gesetzliche Grundlage, auf welche sie ihr Auftreten als Anbieterin
in Vergabeverfahren stützen kann. Nach dem Gesagten ist die Zuschlags-
empfängerin grundsätzlich berechtigt, am vorliegenden Vergabeverfahren
teilzunehmen (vgl. E. 4.8 hiervor) bzw. die Vergabestelle musste die Zu-
schlagsempfängerin einzig aufgrund des Umstands, dass es sich um ein
Subjekt mit staatlichem Hintergrund handelt, nicht aus dem Vergabever-
fahren ausschliessen.
6.2 Das Angebot der Zuschlagsempfängerin enthält betreffend die Kosten
ein Preisblatt, wobei die Aufstellung 1 die Arbeitsschritte detailliert darstellt
und den dazu veranschlagten Aufwand in Stunden und Franken pro Jah-
resstudie ohne optionale Zusatzstudien und die Aufstellung 2 die Kosten
mit den optionalen Zusatzstudien aufführt (vgl. Beilage 10 der Vergabe-
stelle). Dieser Abschnitt 5 "Preise und Kosten – Zuschlagskriterium ZK 1"
wurde der Beschwerdeführerin im Rahmen der Akteneinsicht im Hauptver-
fahren teilweise offengelegt. Aus den Preisblättern ist ersichtlich, dass der
Projektverantwortliche 177.99 bzw. 188.19 Stunden als Eigenleistung für
das Projekt pro Jahr einplant. Unter der Rubrik "Gehälter" wird kein Fran-
kenbetrag vermerkt, sondern bloss "Eigenleis" genannt. Gemäss Anhang 5
des Angebots der Zuschlagsempfängerin werden für die Projektleitung –
wie auch für die übrigen Mitarbeiter – Fr. 57.37 pro Stunde exkl. MwSt.
berechnet (Beilage 12 der Vergabestelle). Die Leistungen des Gesamtpro-
jektverantwortlichen werden auf dem Preisblatt (Beilage 10 der Vergabe-
stelle) sodann nicht zu den Projektkosten gerechnet und finden letztlich
keinen Eingang in die Kostenaufstellung der Zuschlagsempfängerin. Auch
B-3797/2015
Seite 28
Sekretariatskosten werden gemäss den Angaben der Zuschlagsempfän-
gerin keine ausgewiesen, da diese in den Overhead-Kosten inkludiert
seien. Die Overhead-Kosten werden mit 5% für das Institut für Publizistik-
wissenschaft und Medienforschung (IPMZ) und mit 10% für die Universität
Zürich einberechnet.
6.3 Beim Angebot der Zuschlagsempfängerin fällt insbesondere auf, dass
die Arbeiten des Gesamtprojektverantwortlichen mit 177.99 Stunden bzw.
188.19 Stunden (vgl. Seiten 36 und 37 der Beilage 10 der Vergabestelle)
in der Preisberechnung nicht berücksichtigt werden. Mit rund 180 Stunden
ist der Aufwand des Gesamtprojektverantwortlichen im Vergleich zu den
übrigen Mitarbeitern (795.26 Stunden, 533.29 Stunden und 567.46 Stun-
den) zwar geringer, jedoch keineswegs als vernachlässigbar zu qualifizie-
ren. Zudem widmet das Angebot der Zuschlagsempfängerin der Person
des Gesamtprojektverantwortlichen rund 10 von 40 Seiten, insbesondere
mit einer Auflistung seiner Publikationen. Die Vergabestelle konnte folglich,
so wie sich die Zuschlagsempfängerin präsentiert, davon ausgehen, dass
der Gesamtprojektverantwortliche nicht nur in quantitativer, sondern auch
in qualitativer Hinsicht für das Projekt einsteht und wesentlich am Projekt
beteiligt ist. Aus dem Angebot der Zuschlagsempfängerin geht nicht klar
hervor, ob der Stundenansatz des Gesamtprojektverantwortlichen dem
Stundenansatz der "Projektleitung" gemäss Anhang 5 des Angebots der
Zuschlagsempfängerin entspricht (vgl. das Preisblatt der Zuschlagsemp-
fängerin, Kategorie "Gehälter" [S. 35 und 36 des Angebots der Zuschlags-
empfängerin, Beilage 10 der Vergabestelle] und Anhang 5 des Angebots
der Zuschlagsempfängerin, Beilage 12 der Vergabestelle), da neben dem
Gesamtprojektverantwortlichen eine Mitarbeiterin als "Projektleiterin" be-
zeichnet wird. Immerhin kann aber davon ausgegangen werden, dass die
Kosten des Gesamtprojektverantwortlichen, wenn sie verrechnet worden
wären, einen nicht unwesentlichen Teil an den Gesamtkosten ausmachen
würden. Jedenfalls in Bezug auf den Aufwand des Gesamtprojektverant-
wortlichen ist damit festzustellen, dass die Zuschlagsempfängerin nicht
kostendeckend verrechnet hat.
6.4 Sekretariatskosten werden nach den Angaben der Zuschlagsempfän-
gerin keine ausgewiesen, da diese in den Overhead-Kosten für das IPMZ
und die Universität Zürich inkludiert sind (vgl. S. 34 des Angebots der Zu-
schlagsemfängerin, Beilage 10 der Vergabestelle). Ob der Overhead (5%
für das IPMZ und 10% für die Universität) wie die Beschwerdeführerin vor-
bringt unrealistisch und nicht kostendeckend ist, kann jedoch mit Blick auf
die nachfolgenden Ausführungen offen bleiben.
B-3797/2015
Seite 29
6.5 Nach dem Gesagten besteht bereits aufgrund der Nichtberücksichti-
gung des Aufwands des Gesamtprojektverantwortlichen im Rahmen der
Offertkalkulation zumindest ein begründeter Verdacht, dass die Zuschlags-
empfängerin nicht kostendeckend offeriert hat. Folgerichtig sind auch keine
Angaben zu seinem Stundenansatz gemacht worden. Demnach hätte die
Vergabestelle im vorliegenden Fall Anlass gehabt, die Kalkulation der Uni-
versität Zürich genauer zu prüfen. Daran ändert auch das Vorbringen der
Vergabestelle nichts, dass sich die Preiskalkulation insgesamt im Rahmen
früherer vergleichbarer Studien bewegt. Die Beschwerdeführerin erklärt im
Übrigen auch in nachvollziehbarer Weise, dass ihr Angebot aufgrund einer
technologiebasierten und damit günstigeren Methodik nur 3 Prozent teuer
als dasjenige der Zuschlagsempfängerin ist (Beschwerde, S. 18; vgl. auch
E. 2.1 hiervor); dies wird von der Vergabestelle auch nicht bestritten. Ergibt
sich aus der Offerte wie vorliegend in offensichtlicher Weise, dass in nicht
zu vernachlässigendem Umfang Leistungen nicht berechnet worden sind,
kann der Vergabestelle nicht gefolgt werden, wenn sie ausführt, sie habe
keinen Anlass zur Prüfung gehabt, da das Angebot der Zuschlagsempfän-
gerin nur 3 Prozent billiger gewesen sei als jenes der Beschwerdeführerin.
Damit kann offen bleiben, inwieweit der Vergabestelle zu folgen ist, wenn
sie sich auf den Standpunkt stellt, es sei generell nur der Preisvergleich für
die Frage nach einem ungewöhnlich niedrigen Preis massgeblich. Indes-
sen sei darauf hingewiesen, dass je nach Umständen allenfalls auch Qua-
litätsaspekte eine Rolle spielen können. In diesem Sinne macht die Be-
schwerdeführerin – ohne dass ihr widersprochen worden wäre – geltend,
die Methodik der Zuschlagsempfängerin sei viel personalaufwändiger als
die technologiebasiertere Methodik der Beschwerdeführerin. Wird eine auf-
wändigere (und damit im Zweifel qualitativ ansprechendere) Methode zum
Preis einer deutlich weniger aufwändigen Methode angeboten, ist darin al-
lenfalls in gleicher Weise ein Indiz für ein Unterangebot zu sehen, wie wenn
die gleiche Qualität zu einem wesentlich tieferen Preis angeboten wird.
Dieser Schluss ist für das schweizerische Vergaberecht besonders erwä-
genswert, da gemäss Art. 21 BöB ebenso wie nach dem (inter)kantonalen
Recht in der Regel nicht der billigste Preis, sondern das beste Preis-Leis-
tungs-Verhältnis ermittelt werden soll (BGE 138 I 143 E. 4.2; PETER
HÄNNI/ANDREAS STÖCKLI, Schweizerisches Wirtschaftsverwaltungsrecht,
Bern 2013, S. 258 f.; STEINER, a.a.O., S. 165 ff.). Inwieweit vorliegend sei-
tens der Zuschlagsempfängerin tatsächlich bessere Qualität angeboten
wird, kann indessen offen gelassen werden. Fest steht jedenfalls, dass die
geringe Preisdifferenz mit Blick auf die leicht festzustellende Nichteinrech-
B-3797/2015
Seite 30
nung des Aufwandes des Gesamtprojektverantwortlichen der Vergabe-
stelle nicht dazu dienen kann, den Verzicht auf weitere Abklärungen in Be-
zug auf die Kalkulation der Universität Zürich zu begründen.
7.
7.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vergabestelle entgegen ihrer
eigenen Ansicht verpflichtet gewesen wäre, das Angebot der Zuschlags-
empfängerin in Bezug auf dessen Kalkulation zu untersuchen, gegebenen-
falls weitere Erkundigungen einzuziehen, und für den Fall, dass diese Prü-
fung ein auch insgesamt nicht kostendeckendes Angebot ergeben hätte –
einen Ausschluss der Anbieterin im Sinne von Art. 11 BöB mit Blick auf das
Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrierenden (E. 4.8 hiervor) zu prü-
fen. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Demnach wäre
grundsätzlich nicht näher auf die Frage einzugehen, inwiefern die Verga-
bestelle unter "Abdeckung des Online-Angebots aller vier Unternehmens-
einheiten" in Bezug auf die Referenzobjekte einen Gesichtspunkt geprüft
und bewertet hat, der so aus den Ausschreibungsunterlagen nicht hervor-
gegangen ist, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Indessen ist aus
prozessökonomischen Gründen im Sinne der umfassenden Beurteilung
des Falles dazu einerseits festzuhalten, dass das strittige Erfordernis aus
den Ausschreibungsunterlagen entgegen der Auffassung der Beschwerde-
führerin erkennbar war. Andererseits wird mit diesem Erfordernis zwar zu-
gegebenermassen der Anbietermarkt entscheidend eingeschränkt, dies je-
doch gestützt auf ein gewichtiges Interesse an der qualitativ hochstehen-
den Abdeckung der verschiedenen Sprachgebiete. Damit wird das der
Vergabestelle diesbezüglich zustehende Ermessen (Art. 31 BöB) nicht ge-
sprengt (vgl. Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2).
Demnach ist auch nicht zu beanstanden, dass der Beschwerdeführerin un-
ter diesem Kriterium 400 (von insgesamt 10‘000) Punkten abgezogen wor-
den ist. Offen bleiben kann demgegenüber die Frage, inwieweit in der die
Missachtung der wirtschaftsverfassungsrechtlichen Vorgaben zur Gleich-
behandlung der Konkurrierenden zugleich ein Verstoss gegen Art. 2 UWG
durch Rechtsbruch zu sehen ist (vgl. E. 4.2 hiervor), da sich das Ziel der
Verhinderung von Quersubventionierung auch direkt aus dem Verfas-
sungsrecht des Bundes und den Zielen des Vergaberechts ergibt (E. 4.8
hiervor).
7.2 Während die Beschwerdeinstanz nach Art. 61 Abs. 1 VwVG nur aus-
nahmsweise nicht in der Sache selbst entscheidet, entscheidet das Bun-
desverwaltungsgericht nach der lex specialis von Art. 32 Abs. 1 BöB in der
B-3797/2015
Seite 31
Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Auftrag-
geberin zurück (Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 6;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1395). Da die Vergabestelle je-
denfalls Erkundigungen einzuholen und somit eine Handlung nachzuholen
hat, fällt eine direkte Erteilung des Zuschlags durch das Gericht ausser Be-
tracht (vgl. hierzu die Urteile des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober 2012
E. 2.2 und B-7571/2009 vom 20. April 2011 E. 9.2 mit Hinweisen). Damit
ist die Beschwerde im Hauptantrag abzuweisen, wogegen dem Eventu-
alantrag auf Rückweisung stattzugeben ist. Demnach ist die angefochtene
Zuschlagsverfügung aufzuheben und die Sache im Sinne von Art. 32
Abs. 1 BöB an die Vergabestelle zurückzuweisen, damit diese die Kalkula-
tion der Zuschlagsempfängerin überprüft. Allenfalls ist gestützt auf diese
Abklärungen ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerin in Erwägung zu
ziehen.
8.
8.1 Zum Verfahrensausgang ist zunächst festzustellen, dass die Be-
schwerdeführerin mit ihrem Hauptantrag auf direkte Erteilung des Zu-
schlags an sie unterliegt. Hingegen wird ihrem Antrag auf Rückweisung
entsprochen. Da der beschwerdeführerische Antrag auf Rückweisung mit
dem Hinweis, dass der Zuschlag auf jeden Fall gestützt auf Art. 11 BöB zu
widerrufen ist (Beschwerde, S. 26), wesentlich enger ist als die mit vorlie-
gendem Urteil beschlossene Rückweisung, obsiegt die Beschwerdeführe-
rin insgesamt nicht vollständig, sondern zu drei Vierteln, weshalb ihr in re-
duziertem Umfang Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1
VwVG). Der von ihr zu tragende Verfahrenskostenanteil in Höhe von
Fr. 1‘000.- ist dem geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen. Der Verga-
bestelle können als Bundesamt keine Verfahrenskosten auferlegt werden
(vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Zuschlagsempfängerin hat sich in Bezug
auf das Hauptverfahren nicht als Beschwerdegegnerin konstituiert, wes-
halb ihr insoweit ebenfalls keine Verfahrenskosten auferlegt werden kön-
nen. Das gilt aber nicht in Bezug auf die Zwischenverfügungen betreffend
Akteneinsicht und Publikation. Namentlich betreffend die Publikation der
Zwischenverfügungen zur aufschiebenden Wirkung und zur Akteneinsicht
hat die Zuschlagsempfängerin Anträge gestellt, welche die Vergabestelle
nicht gestellt hat, und insoweit Parteistellung beansprucht. Damit sind ihr
diesbezüglich Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 1'000.− aufzuerlegen.
B-3797/2015
Seite 32
8.2 Eine ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Par-
teientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismäs-
sig hohen Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung um-
fasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Ausla-
gen der Partei (vgl. Art. 8 VGKE).
8.2.1 Die Beschwerdeführerin hat mit Eingabe vom 8. Januar 2016 ver-
schiedene Kostennoten eingereicht und macht ausgehend von einem Zeit-
aufwand von 97.3 Stunden, wovon 12 Stunden mit einem Stundenansatz
von Fr. 400.- und 85.3 Stunden mit Fr. 300.- gerechnet worden sind, eine
Parteientschädigung von Fr. 33'805.80 geltend. Die Beschwerdeführerin
führt aus, dass der Aufwand aufgrund von zwei Besonderheiten – der An-
träge der Zuschlagsempfängerin betreffend Publikation verschiedener Ent-
scheide und die Verweigerung der Zuschlagsempfängerin in die Einsicht
der Kostenberechnung – relativ hoch gewesen sei.
8.2.2 Die Vergabestelle beantragt mit Eingabe vom 19. Januar 2016, dass,
für den Fall einer Gutheissung der Beschwerde, die eingereichten Kosten-
noten angemessen zu reduzieren seien. Die Vergabestelle habe sich an
den Auseinandersetzungen zwischen der Beschwerdeführerin und der Zu-
schlagsempfängerin betreffend Publikation und Akteneinsicht nicht betei-
ligt.
8.2.3 Die Zuschlagsempfängerin bringt mit Eingabe vom 19. Januar 2016
vor, dass ihr keine Parteientschädigung auferlegt werden könne, da sie als
Zuschlagsempfängerin nicht Partei des vorliegenden Verfahrens sei. Sie
habe keine Anträge gestellt, sondern lediglich auf Aufforderung des Ge-
richts zur Publikation und zur Akteneinsicht Stellungnahmen eingereicht. In
Bezug auf die Akteneinsicht führt sie weiter aus, dass sie nicht die Einsicht-
nahme in die Akten verweigern wollte, sondern lediglich ihr rechtlich ge-
schütztes Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht und kooperativ die
Einsicht in die Akten ermöglicht habe.
8.2.4 Der Maximalansatz von Fr. 400.- pro Stunde (vgl. Art. 10 Abs. 2
VGKE) kommt in Vergabesachen nur bei besonders komplexen Fällen in
Betracht (vgl. Urteile des BVGer B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 6.3
und B-6177/2008 vom 13. Februar 2009 E. 11.4). Im vorliegenden Fall be-
steht kein Anlass, über den nach der Praxis des Bundesverwaltungsge-
richts für das Vergaberecht geltenden Regelstundenansatz von Fr. 350.-
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hinauszugehen. Indessen ist zu berücksichtigen, dass der überwiegende
Teil des Zeitaufwands zu einem Stundenansatz von Fr. 300.- berechnet
worden ist, weshalb der geltend gemachte Stundenansatz von Fr. 400.- für
12 Stunden nicht zu beanstanden ist.
8.2.5 Die obsiegende Partei hat Anspruch auf Entschädigung der notwen-
digen Kosten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass neben dem Zwischenent-
scheid zur aufschiebenden Wirkung und einer Akteneinsichtsverfügung
auch Anordnungen betreffend die Publikation dieser Zwischenentscheide
zu treffen waren. Indessen hat die Beschwerdeführerin teilweise unaufge-
fordert Stellungnahmen eingereicht, welche nicht notwendig gewesen sind.
Namentlich wurde der Antrag vom 7. August 2015, wonach die Zuschlags-
empfängerin anzuzeigen habe, ob sie gegen die Zwischenverfügung vom
31. Juli 2015 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhebt,
mit Verfügung vom 10. August 2015 abgewiesen. Diese Eingabe war für
das Verfahren nicht notwendig. Auch die Stellungnahmen zur Akteneinsicht
vom 13. August 2015 und vom 1. September 2015 erfolgten unaufgefordert
und haben nichts zum Ausgang des Zwischenverfahrens betreffend die Ak-
teneinsicht beigetragen. Diesbezüglich ist ein Abzug vorzunehmen. Mit
Blick auf die von der Beschwerdeführerin am 8. Januar 2016 eingereichte
detaillierte Kostenaufstellung betreffend den Zeitraum vom 1. Juli 2015 bis
30. September 2015 ist der Beschwerdeführerin die Parteientschädigung
in der Höhe von fünf Stunden à Fr. 300.- pro Stunde (Fr. 1'500.-) zu kürzen.
Das Total des Honorars für diesen Zeitraum (Fr. 11'710.-) und der Auslagen
(Fr. 351.30) inkl. MwSt. (Fr. 964.90) beläuft sich damit auf Fr. 13'026.20.
Zusammenfassend wird die Höhe der zu verlegenden Parteikosten auf
Fr. 32‘137.20 festgesetzt. Die Vergabestelle hat auch soweit sie obsiegt
keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
8.2.6 Die Zuschlagsempfängerin hat mit Eingabe vom 30. Juli 2015 bzw.
vom 11. September 2015 den Antrag auf Verzicht der Publikation bzw. Ano-
nymisierung des Zwischenentscheids vom 13. Juli 2015 bzw. der Zwi-
schenverfügung vom 3. September 2015 gestellt. Diesbezüglich ist darauf
hinzuweisen, dass der Instruktionsrichter der Zuschlagsempfängerin ledig-
lich Gelegenheit gegeben hat, sich zur Publikation der genannten Ent-
scheide zu äussern. Mit Zwischenverfügungen vom 31. Juli 2015 bzw. vom
2. Oktober 2015 wurden die Anträge der Zuschlagsempfängerin abgewie-
sen. Ausserdem hat die Zuschlagsempfängerin in Bezug auf die Aktenein-
sicht in die sie betreffenden Offertunterlagen Anträge gestellt, welche teil-
weise abgewiesen worden sind (vgl. Zwischenverfügung vom 3. Septem-
ber 2015). Mit den genannten Anträgen hat sich die Zuschlagsempfängerin
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betreffend die Publikation der Entscheide und in Bezug auf die Aktenein-
sicht am Verfahren beteiligt und hat die entsprechenden Kosten zu tragen
(vgl. Art. 64 VwVG). Der der Beschwerdeführerin entstandenen Aufwand
ist demnach insoweit von der Zuschlagsempfängerin zu tragen. Bezugneh-
mend auf die Kostenaufstellung der Beschwerdeführerin für den Zeitraum
vom 1. Juli 2015 bis 30. September 2015 betrug der durch die Zuschlags-
empfängerin verursachte Kostenaufwand in etwa 10 Stunden (1 Stunde zu
einem Stundenaufwand von Fr. 400.- und 9 Stunden zu Fr. 300.-). Da das
Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin nur teilweise gutgeheissen
worden ist, hat die Zuschlagsempfängerin für den Aufwand von 8 Stunden
(0.8 Stunden zu einem Stundenaufwand von Fr. 400.- und 7.2 Stunden zu
Fr. 300.- ergibt Fr. 2'480.-) aufzukommen. Die von der Zuschlagsempfän-
gerin zu zahlende Parteientschädigung beläuft sich somit auf Fr. 2'758.80
(Honorar [Fr. 2'480.-] inkl. Kleinspesenpausche [Fr. 74.40] und MwSt.
[Fr. 204.40]). Der Antrag der Zuschlagsempfängerin vom 23. September
2015 betreffend die Publikation der Zwischenverfügung vom 31. Juli 2015
wurde mit Verfügung vom 5. Oktober 2015 gutgeheissen, weshalb die Zu-
schlagsempfängerin diesbezüglich keine Kosten zu tragen hat.
8.2.7 Um den zwischen Beschwerdeführerin und Vergabestelle zu verle-
genden Kostenanteil zu bestimmen, ist der von der Zuschlagsempfängerin
zu tragende Anteil von den Gesamtkosten abzuziehen, was Fr. 29‘378.40
(inkl. MwSt.) ergibt. Diese Kosten wiederum sind analog zu den Verfah-
renskosten zu drei Vierteln der Vergabestelle aufzuerlegen, womit sie Par-
teikosten der Gegenseite in Höhe von Fr. 22‘033.80 (inkl. MwSt.) zu tragen
hat.
8.2.8 Zusammenfassend hat die Vergabestelle der Beschwerdeführerin
eine Parteientschädigung von Fr. 22‘033.80 (inkl. MwSt.) zu entrichten. Die
von der Zuschlagsempfängerin zu tragende Parteientschädigung zuguns-
ten der Beschwerdeführerin beläuft sich auf Fr. 2'758.80 (inkl. MwSt.).
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