Decision ID: a8aaaaf7-9fa3-554a-98aa-1cf2277b58f7
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_BRK
Chamber: ZH_BRK_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss vom 28. Januar 2013 (Versanddatum 30. Januar 2013) er-
teilte der Gemeinderat X der Bau-Z. AG die Baubewilligung für den Ab-
bruch des Gebäudes Assek.-Nr. 456 und den Ersatzbau eines Mehrfamili-
enhauses auf dem Grundstück Kat.-Nr. 6006 an der Y-Strasse in X.
B.
Hiergegen erhoben mit gemeinsamer Eingabe vom 1. März 2014 D. T., N.
N und die M. AG (Rekurrierende 1) fristgerecht Rekurs beim Baurekursge-
richt des Kantons Zürich und beantragten die Aufhebung der Baubewilli-
gung und die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung.
Mit Eingabe vom 4. März 2013 gelangten auch H. U. und R. F. (Rekurren-
ten 2) innert Frist an das Baurekursgericht und beantragten ebenfalls die
Aufhebung der Baubewilligung und die Zusprechung einer Umtriebsent-
schädigung.
C.
Mit Verfügungen vom 5. März 2013 und 7. März 2013 wurden die Rekurs-
eingänge vorgemerkt und die Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
D.
Der Gemeinderat X beantragte in seinen Vernehmlassungen vom 4. April
2013 die Abweisung der Rekurse und die Zusprechung von Umtriebsent-
schädigungen.
E.
Auf Ersuchen der privaten Rekursgegnerin wurden die Rekursverfahren am
4. April 2013 sistiert.
R2.2013.00030 Seite 3
F.
Mit Beschluss vom 19. November 2013 erteilte der Gemeinderat X der Bau-
Z. AG die Baubewilligung für eine Projektänderung des vorliegend strittigen
Bauvorhabens.
G.
Die Rekursverfahren wurden auf Antrag der privaten Rekursgegnerin mit
Verfügungen vom 3. April 2014 fortgesetzt.
H.
Mit Vernehmlassungen vom 22. April 2014 beantragte auch die Bau-Z. AG
die Abweisung der Rekurse und die Zusprechung von Umtriebsentschädi-
gungen.
I.
Am 23. April 2014 wurde den Rekurrierenden 1 und den Rekurrenten 2
Frist für die Erstattung der Repliken angesetzt. Mit Eingabe vom 6. bzw.
14. Mai 2014 nahmen sie zu den Rekursantworten Stellung und hielten an
ihren Anträgen fest.
J.
Die Rekursgegnerschaft wurde mit Verfügungen vom 15. Mai 2014 einge-
laden, zu den Repliken Stellung zu nehmen. Hiervon machte sie mit Einga-
ben vom 26. Mai 2014 bzw. 3. Juni 2014 fristgerecht Gebrauch.
K.
Am 25. August 2014 führte eine Delegation des Baurekursgerichts im Bei-
sein der Parteien einen Augenschein auf dem Lokal durch.
R2.2013.00030 Seite 4
L.
Auf die Vorbringen der Parteien und die anlässlich des Lokaltermins ge-
machten Feststellungen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich,
in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Es kommt in Betracht:
1.
Die Rekurrierenden 1 und die Rekurrenten 2 sind als Eigentümer von Lie-
genschaften in unmittelbarer Nachbarschaft zum Bauvorhaben aufgrund
der vorgebrachten Rügen unstrittig im Sinne von § 338a des Planungs- und
Baugesetzes (PBG) zur Rekurserhebung legitimiert. Da auch die übrigen
formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Rekurse einzutreten.
2.
Die Rekursverfahren mit den Geschäftsnummern R2.2013.00030 und
R2.2013.00034 betreffen dasselbe Vorhaben und werfen weitgehend die-
selben Rechtsfragen auf, weshalb sie zu vereinigen sind.
3.
Streitbetroffen ist das im Westen an die Y-Strasse grenzende, ab dieser
Verkehrsanlage leicht nach Osten abfallende Grundstück Kat.-Nr. 6006.
Die nördliche Grundstückshälfte ist mit dem langgezogenen, bis an die Y-
Strasse ragenden Gebäude Assek.-Nr. 456 überbaut. Dessen Nord- und
Westseite werden im Kernzonenplan als "wichtige Fassadenflucht" defi-
niert. Das Bauprojekt beinhaltet den Abbruch dieses Gebäudes und den
Neubau eines Mehrfamilienhauses mit winkelförmiger Grundfläche. Die
Westfassade des Neubaus soll unmittelbar an die Y-Strasse gestellt wer-
den. Das Wohnhaus soll ein Unter-, ein Erdgeschoss sowie zwei Oberge-
schosse und ein Dachgeschoss aufweisen. Das Baugrundstück befindet
sich gemäss der Bau- und Zonenordnung (BZO) der Gemeinde X in der
R2.2013.00030 Seite 5
Kernzone. In dieser sind nach Art. 17 der Bau- und Zonenordnung (BZO)
bei Neubauten maximal drei Voll- und maximal zwei Dachgeschosse zuläs-
sig.
Die vom Gemeinderat mit Beschluss vom 19. November 2013 erteilte Bau-
bewilligung für eine Projektänderung beinhaltet die "Tieferlegung" des Un-
tergeschosses sowie den Verzicht auf die Realisierung eines Dachein-
schnittes.
4.1.1.
Die Rekurrierenden 1 monieren betreffend Umgebungsgestaltung und Ge-
schosszahl, dass entgegen den Ausführungen in der Baubewilligung das
Untergeschoss anrechenbar sei. Weiter beinhalte das Bauvorhaben Art. 22
BZO (Anforderungen an die Umgebungsgestaltung) widersprechende Auf-
schüttungen entlang der Fassade, die "unlogisch" seien und das Terrain
komplett veränderten.
4.1.2.
Mit Vernehmlassung vom 4. April 2014 erwidert der Rekursgegner diesbe-
züglich hauptsächlich, das Untergeschoss liege mehrheitlich unter dem
gewachsenen Boden. Zudem handle es sich bei Art. 22 Abs. 2 BZO um ei-
ne Ästhetikvorschrift, bei deren Anwendung der Gemeinde ein erheblicher
Ermessensspielraum zustehe. Die Aufschüttungen würden sich beim vor-
liegenden Bauvorhaben unter Berücksichtigung des gewachsenen Terrains
im Rahmen des Üblichen bewegen. Zwar seien im Bereich des nördlichen
Teils der Ostfassade im Hinblick auf § 293 PBG Aufschüttungen notwendig.
Diese seien jedoch mehrheitlich auf diesen Bereich der Fassade be-
schränkt und würden ohne weiteres im Bereich des vertretbaren Umfangs
liegen. Mehr noch gelte dies für die Aufschüttungen im Bereich der Nord-
fassade.
Die private Rekursgegnerin führt hierzu aus, der Rüge betreffend Umge-
bungsgestaltung sei mit der Abänderungsbewilligung vom 19. November
2013 die Grundlage entzogen worden. Die angeblichen Störungen der Um-
gebungsgestaltung seien undefiniert, weswegen detaillierte Entgegnungen
auch nicht möglich seien. Ein Verstoss gegen Art. 22 BZO werde bestritten
und sei aus den Akten auch nicht ersichtlich.
R2.2013.00030 Seite 6
4.2.1.
Als Geschosse zählen Vollgeschosse, Dach- und Untergeschosse mit
Wohn-, Schlaf- oder Arbeitsräumen sowie andere Untergeschosse, die
mehrheitlich über dem gewachsenen Boden liegen (§ 276 Abs. 1 PBG).
Nicht anrechenbare Untergeschosse dürfen höchstens 1,50 m über dem
gestalteten Boden in Erscheinung treten. Von dieser Beschränkung ausge-
nommen sind Haus- und Kellerzugänge, Gartenzugänge sowie ein- und
Ausfahrten zu Einzel-, Doppel- oder Sammelgaragen. Die Bau- und Zonen-
ordnung kann die Freilegung von Untergeschossen näher regeln (§ 293
PBG).
Art. 22 BZO gibt betreffend Umgebungsgestaltung vor, dass der bisherige
Charakter zu erhalten und bei Neubauten möglichst weitgehend zu über-
nehmen oder wieder herzustellen ist (Abs. 1). Die Bauten sind so ins Ter-
rain zu stellen, dass möglichst wenige Änderungen am gewachsenen Bo-
den nötig sind (Abs. 2).
4.2.2.
Zur Kognition der Rekursinstanz betreffend Überprüfung der Anwendung
kommunalen Baurechts ist festzuhalten, dass das Verwaltungsgericht im
Zusammenhang mit der Anwendung von § 238 PBG mit Entscheid vom
17. Dezember 2013 (VB.2013.00468 in BEZ 2014 Nr. 3) in Änderung seiner
bisherigen Praxis erkannte, das Baurekursgericht sei nicht nur berechtigt,
sondern auch verpflichtet, seine gesetzliche Überprüfungsbefugnis (§ 20
Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG]) auszuschöpfen. Dies
in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung (grundlegend:
VB.2010.00127 vom 30. Juni 2010 in BEZ 2010 Nr. 28), wonach sich die
Rekursinstanz bei der Überprüfung diesbezüglicher baurechtlicher Ent-
scheide auf Grund der Gemeindeautonomie (Art. 50 Abs. 1 der Bundes-
verfassung [BV]; Art. 85 der Kantonsverfassung [KV]) Zurückhaltung aufzu-
erlegen hatte.
Diese mit Bezug auf die kantonalrechtliche Einordnungsvorschrift getroffe-
nen Feststellungen müssen im Grundsatz wohl auch dann gelten, wenn es
um die Anwendung von gestalterisch motivierten, unbestimmte Rechtsbe-
griffe beinhaltenden Kernzonenvorschriften geht. Es stellt sich jedoch die
Frage, ob der Beurteilungsspielraum einer Gemeinde bei der Auslegung ih-
res eigenen Rechts nicht weiter gehe als bei der Auslegung kantonalen
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Rechts. Im Entscheid VB.2013.00788 vom 28. August 2014, in welchem
sich das Verwaltungsgericht erstmals zur Kognitionsfrage bei der Ausle-
gung und Anwendung kommunalen Rechts äusserte, hat das Gericht er-
kannt, dass dies zumindest zu bedenken sei. Es hat die Frage dann aller-
dings, da ihr in jenem Verfahren keine Bedeutung zukam, offen gelassen.
Auch im vorliegenden Verfahren braucht der Frage nicht näher nachgegan-
gen zu werden. Denn selbst wenn von einem erweiterten Beurteilungsspiel-
raum der Gemeinde und dementsprechend einer eingeschränkten Kogni-
tion der Rekursinstanz ausgegangen wird, erweist sich die in casu erfolgte
Anwendung von Art. 22 BZO durch die Vorinstanz, was sich aus den nach-
stehenden Ausführungen ergibt, als nicht (mehr) haltbar.
4.3.1.
Gemäss dem am 28. Januar 2013 bewilligten Projekt war das Erdgeschoss
mehr oder weniger auf dem Niveau der im Westen angrenzenden Y-
Strasse situiert. Hierdurch hätte sich das Untergeschoss des geplanten
Gebäudes aufgrund des nach Osten abfallenden Terrains mehrheitlich über
dem gewachsenen Boden befunden und wäre dieses daher anrechenbar
gewesen.
4.3.2.
Die am 19. November 2013 bewilligte Projektänderung sieht vor, das Un-
tergeschoss um 0,80 m und den Boden des Erdgeschosses um 0,35 m tie-
fer zu legen (vgl. die Pläne "Querschnitt A-A": act. 11.13, R2.2013.00030
und act. 30.8, R2.2013.00034). Gemäss der mit der Projektänderung einge-
reichten und unbestritten gebliebenen Berechnung der privaten Rekurs-
gegnerin befindet sich das geplante Untergeschoss nunmehr insgesamt
mehrheitlich unter dem gewachsenen Terrain (vgl. act. 30.14 und act. 30.15
im Verfahren R2.2013.00034 [auf welches sich ohne gegenteiligen Vermerk
sämtliche nachfolgenden Aktenverweise beziehen]). Dies dank dessen,
dass der südwestliche, an die Y-Strasse angrenzende Teil des Unterge-
schosses weitgehend unter dem gewachsenen Boden liegt. Aufgrund des
nach Osten abfallenden Terrains liegt der nordöstliche Teil des Unterge-
schosses demgegenüber deutlich, nämlich annähernd mit voller Geschoss-
höhe über dem gewachsenen Boden.
Damit das Untergeschoss (auch) der Vorschrift von § 293 PBG genügt und
über dem gestalteten Boden um nicht mehr als 1,5 m in Erscheinung tritt,
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sind im nordöstlichen Teil des Rekursgrundstücks deutliche Aufschüttungen
geplant. Das vorbestehende Terrain soll insbesondere an der südlichen
Ecke der Ostfassade um 1,61 m und an der nördlichen Ecke dieser Fas-
sade um 1,81 m aufgeschüttet werden (vgl. act. 30.11).
4.3.3.
Von der Rekursgegnerschaft wird zu Recht nicht geltend gemacht, dass die
projektierte Umgebungsgestaltung aufgrund der (leichten) Hanglage des
Baugrundstückes für ein Bauvorhaben auf diesem unumgänglich ist. Wie
aus den Baugesuchsplänen hervorgeht und sich die Delegation des Baure-
kursgerichts anlässlich des Lokaltermins überzeugen konnte, waren bei
dem auf dem Baugrundstück vorbestehenden Gebäude Fassadenan-
schüttungen nicht notwendig. Insoweit ist es durchaus nachvollziehbar,
wenn die Rekurrierenden 1 vorbringen, dass die nun geplanten Bodenver-
änderungen "unlogisch" seien. Als nicht anwaltlich vertretene Partei sind
sie ihrer Begründungspflicht − entgegen dem Dafürhalten der privaten Re-
kursgegnerin – jedenfalls nachgekommen.
Soweit der Rekursgegner im angefochtenen Beschluss dafür hält, dass die
Veränderungen am gewachsenen Boden "moderat" seien und diese
vernehmlassungsweise "für vertretbar" hält, kann ihm nicht gefolgt werden.
Das Terrain soll einzig aus dem Grunde aufgeschüttet werden, um das Un-
tergeschoss entsprechend der Vorschrift von § 293 PBG nicht mehr als
1,5 m in Erscheinung treten zu lassen. Einen anderen Zweck erfüllen die
massiven Aufschüttungen nicht. Die geplanten, aufgrund des geringen
Grenzabstandes äusserst steilen "Fassadenanböschungen" stehen auch in
keinem Bezug zum bisherigen Terrainverlauf, sondern sind ein Novum und
setzen einen auf dem Baugrundstück fremden Akzent. Dies verbietet
Art. 22 BZO explizit. Die Umgebungsgestaltung darf den "Charakter" des
Baugrundstückes nicht verfremden, weswegen für das in der Kernzone si-
tuierte Grundstück "möglichst wenige" Änderungen am gewachsenen Bo-
den zulässig sind. Dieser Vorgabe hat sich ein Bauvorhaben anzupassen.
Der Sinn und Zweck von Art. 22 BZO wird aufgegeben, wenn einzig und al-
lein mit dem Zweck, im nordöstlichen Teil des Rekursgrundstücks einen
möglichst hohen Kubus zu ermöglichen, die Umgebung derart massiv ver-
ändert werden soll.
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4.4.
Können inhaltliche oder formale Mängel des Bauvorhabens ohne beson-
dere Schwierigkeiten behoben werden oder sind zur Schaffung oder Er-
haltung des rechtmässigen Zustands Anordnungen nötig, so sind gemäss
§ 321 Abs. 1 PBG mit der Bewilligung die gebotenen Nebenbestimmungen
zu verknüpfen. Eine solche Heilung des Mangels ist vorliegend ausge-
schlossen. Ohne die strittigen Fassadenaufschüttungen weist das Bauvor-
haben ein mehr als 1,5 m in Erscheinung tretendes und daher nach § 293
PBG unzulässiges nicht anrechenbares Untergeschoss auf. Dieser Mangel
erfordert eine umfassende Umprojektierung, was zur Aufhebung des an-
gefochtenen Beschlusses führt.
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