Decision ID: 4850b8e4-6592-52a1-bbb9-16d0000313c0
Year: 2016
Language: de
Court: AR_OG
Chamber: AR_OG_001
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A. Übersicht
a) Die Klägerin 1 ist ein nordamerikanischer Verlagskonzern namens A_ Inc., welche
Beteiligungen verschiedener Gesellschaften hält. Die Klägerin 1 ist Alleinaktionärin der
Klägerin 2. Die Klägerin 1 bezweckt die Publikation und Herausgabe verschiedener
weltweit bekannter Zeitschriften. Sie ist Inhaberin der Schweizer Wortmarke VOGUE Nr.
403969 für Monatszeitschriften und Schnittmuster (Nizza Klassifikation 16). Diese Marke
ist eine Erneuerungsmarke der ursprünglichen Marke Nr. 49066 (act. 2/6).
b) Die Klägerin 2 ist eine Gesellschaft in Frankreich. Auch ihr Zweck liegt in der Publikation
verschiedener Zeitschriften. Sowohl die Klägerin 1 als auch die B_ S.A. (die
Muttergesellschaft der Klägerin 2) gehören dem Konzern der Klägerin 1 (nämlich A_
Inc.) an (act. 2/5 und 2/7). Die Klägerin 2 ist Inhaberin unter anderem der Marke IR
321684 „VOGUE“ für alle Druckereierzeugnisse und Schreibwaren (act. 2/8).
c) Die Beklagte 1 ist eine Gesellschaft mit Sitz in G_. Gemäss Handelsregisterauszug
betreibt die Beklagte 1 den Handel und Vertrieb von Friseurartikeln, Kosmetikprodukten,
Ersatzhaar und allen sonstigen in einem Friseurgeschäft vorhandenen Artikeln und
Gegenständen im In- und Ausland (act. 2/9). Die Beklagte 1 ist Inhaberin der Marke
VOGUE DE TRINITY Nr. 586709 und der Marke VOGUE DE TRINITY IR 1014885, beide
eingetragen für Mittel zur Körper- und Schönheitspflege (act. 2/10 und 2/11).
H_ ist Inhaberin des Internet Domainnamens <D_.ch>. H_ ist im Handelsregister
als Mitglied des Verwaltungsrates der Beklagten 1 eingetragen (act. 2/9 und 2/12).
d) Die Beklagte 2 hat ihren Sitz in K_. Sie vertreibt Kosmetikprodukte der Marken VOGUE
DE TRINITY und E_ in der Schweiz (act. 2/13 und 2/14). Die Beklagte 2 ist Inhaberin
der Internet Domainnamen <E_.ch> und <L_.ch> (act. 2/15 und 2/16).
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B. Prozessgeschichte
a) Die Klägerinnen liessen die Klage mit Eingabe vom 9. Mai 2012 beim Obergericht
einreichen (act. 1).
b) Mit Verfügungen vom 15. Mai 2012 wurden die Klägerinnen zur Übersetzung der
eingereichten fremdsprachigen Beweismittel und zur Bezahlung eines Kostenvorschusses
von CHF 10‘000.00 aufgefordert (act. 4 und 5). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht
geleistet (act. 7). Die ins Deutsche übersetzten Unterlagen gingen am 14. Juni 2012 beim
Obergericht ein (act. 11).
c) Am 7. August 2012 ersuchte RA F_ namens der Beklagten um Sistierung des
Hauptverfahrens bis zum Entscheid über das vorsorgliche Massnahmebegehren (act. 17).
Diesem Begehren wurde mit Verfügung des Einzelrichters vom 28. September 2012
stattgegeben (act. 25). Der Entscheid im vorsorglichen Massnahmeverfahren erging am
30. November 2012 (act. 28). In der Folge wurde die Sistierung aufgehoben und die
Beklagten wurden zur Einreichung der Klageantwort aufgefordert (act. 30). Diese ging am
18. Januar 2013 beim Obergericht ein (act. 31).
d) Mit Eingaben vom 29. Januar 2013 resp. 6. Februar 2013 verzichteten die Parteien auf
die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, ersuchten jedoch um Durchführung
eines zweiten Schriftenwechsels (act. 35 und 36). Die Replik datiert vom 20. März 2013
(act. 39), die Duplik vom 29. Mai 2013 (act. 43).
e) Am 20. Januar 2014 beschloss das Obergericht, den Klägerinnen mittels eines
demoskopischen Gutachtens Beweis zur Frage, ob die Marke VOGUE berühmt ist,
abzunehmen, und die Parteien wurden aufgefordert, innert Frist von 20 Tagen Gutachter
vorzuschlagen (act. 50).
f) Am 10. bzw. 11. Februar 2014 teilten die Parteien mit, dass sie sich auf Dr. M_, M_
Rechtsforschung GmbH, Institut für Rechtsdemoskopie, München, als Gutachterin
geeinigt hätten (act. 51 und 52).
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g) Am 12. Februar 2014 forderte das Obergericht die Klägerinnen auf, ihre Fragen an die
Gutachterin zu formulieren (act. 53). Dieser Aufforderung kamen die Klägerinnen am
4. März 2014 nach (act. 54 und 55). Daraufhin erhielten die Beklagten Gelegenheit zur
Stellungnahme (act. 56). Davon machten sie innert erstreckter Frist am 20. Mai 2014
Gebrauch (act. 59 und 60).
h) Mit Beschluss vom 7. Juli 2014 legte das Gericht die Modalitäten der demoskopischen
Befragung sowie die Fragen selbst fest (act. 64). Die Parteien verlangten je die
Ausfertigung des Beschlusses (act. 65 und 66). Der begründete Beschluss wurde am
5. September 2014 verschickt (act. 68).
i) In der Folge fanden zwischen den Parteien Vergleichsgespräche statt, welche jedoch
nicht zu einer Einigung führten (act. 71-74). Das Verfahren wurde daher wieder
aufgenommen. Die vorgeschlagene Gutachterin Dr. M_ erklärte sich bereit den
Gutachtensauftrag zu übernehmen. Die Kosten der Expertise würden von der konkreten
Ausgestaltung abhängen, wobei entscheidend sei, wie viele Interviews durchgeführt
werden müssten und ob die Befragung im Rahmen einer Mehrthemenumfrage oder einer
Individualbefragung stattfinde (act. 76).
j) Nach Anhörung der Parteien zu diesen Fragen (act. 81 und 82) nahm das Gericht
nochmals Rücksprache mit der M_ Rechtsforschung GmbH (act. 83). Alsdann wurde
den Beklagten nochmals Gelegenheit gegeben, sich zur Anzahl der Interviews zu äussern
(act. 85). Die Stellungnahme von RA F_ ging am 14. September 2015 beim Obergericht
ein (act. 90).
k) Mit Beschluss vom 24. November 2015 forderte das Obergericht die Klägerinnen auf,
innert Frist von 20 Tagen die mutmasslichen Kosten für eine persönlich-mündliche
Individual-Befragung auf der Basis eines Befragungsumfanges von 1‘500 Interviews im
Betrag von € 77‘000.00 resp. CHF 83‘433.00 auf das Konto der Gerichtskasse
einzuzahlen. Dabei wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass die Beweisabnahme
zum Nachteil der Klägerinnen unterbleibt, sollten diese den verlangten Kostenvorschuss
nicht leisten und auch die Beklagten die Kosten nicht vorschiessen (act. 95).
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l) Mit Eingabe vom 23. Dezember 2015 liessen die Klägerinnen dem Gericht mitteilen, dass
sie aufgrund des hohen Kostenvorschusses auf das Beweismittel der demoskopischen
Umfrage verzichten würden (act. 96).
m) In der Folge gab das Gericht den Beklagten Gelegenheit den Kostenvorschuss zu leisten
und wies wiederum darauf hin, dass die Beweisabnahme bei Nichtzahlung unterbleibt
(act. 97).
n) RA F_ nahm am 21. Januar 2016 Stellung und erklärte, dass die Beklagten den
Kostenvorschuss ebenfalls nicht leisten würden (act. 98).
o) Am 27. Januar 2016 informierte die Verfahrensleitung die Parteien, dass die Erstellung
eines demoskopischen Gutachtens unterbleibe, nachdem der erforderliche
Kostenvorschuss nicht geleistet wurde. Es sei nun vorgesehen, den Fall an einer
nächsten Sitzung der 1. Abteilung des Obergerichts aufgrund der Akten zu beraten (act.
99). Gleichzeitig wurden die Parteien aufgefordert, ihre Kostennoten einzureichen.
p) Die Kostennote der Beklagten ging am 1. März 2016 beim Obergericht ein (act. 105 und
106); diejenige der Klägerinnen datiert vom 16. März 2016 (act. 107 und 108).
q) Am 21. März 2016 liessen sich die Klägerinnen zum Schreiben des Gerichts vom
27. Januar 2016 sowie zur Eingabe der Gegenpartei vom 21. Januar 2016 vernehmen
(act. 109) und reichten ein weiteres Beweisstück ein (act. 110).
r) Mit Verfügung vom 13. April 2016 wurden die neue Eingabe der Klägerinnen sowie deren
Honorarnote den Beklagten zur Kenntnis gebracht und RA C2_ die Kostennote der
Beklagten zugestellt (act. 111). Weiter wurde den Parteien mitgeteilt, dass das Gericht
anlässlich der Beratung des Prozesses darüber befinden werde, ob das mit der
Stellungnahme vom 21. März 2016 eingereichte klägerische Aktenstück Nr. 153 aus dem
Recht gewiesen werde oder nicht.
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s) Auf diese Mitteilung reagierten die Beklagten mit der Eingabe vom 20. April 2016 (act.
112) und die Klägerinnen mit derjenigen vom 28. April 2016 (act. 114). Diese wurden
seitens des Gerichts umgehend je der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (act.
113 und 115).
t) RA F_ äusserte sich am 4. Mai 2016 abschliessend (act. 116). Diese Stellungnahme
wurde am 9. Mai 2016 an die Klägerinnen weitergeleitet (act. 117).
Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a bis u wird,
soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
C. Vorsorgliche Massnahmen
Gleichzeitig mit der Klage reichten die Klägerinnen ein Begehren um Anordnung
vorsorglicher Massnahmen ein (act. 1, S. 2 f.). Dieses wurde mit Entscheid vom 30.
November 2012 abgelehnt (Verfahren Nr. ERZ 2012 35, act. 21). Der Entscheid erwuchs
in Rechtskraft (Verfahren Nr. ERZ 2012 35, act. 23).
D. Entscheid des Obergerichts
Das Obergericht führte seine abschliessende Beratung am 7. Juni 2016 durch und
eröffnete sein Urteil den Parteien am 9. Juni 2016 im Dispositiv (act. 118).
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Erwägungen
I. Formelles
1. Sachliche und örtliche Zuständigkeit, anwendbare s Recht
Die Klägerin 1 ist ein amerikanischer Verlagskonzern, die Klägerin 2 eine Gesellschaft mit
Sitz in Frankreich (act. 1, S. 6 f.). Die Beklagten haben ihren Sitz im Kanton Appenzell
Ausserrhoden (act. 2/9 und 2/13). Somit liegt ein internationaler Sachverhalt vor.
Für Klagen betreffend Immaterialgüterrechte sind die schweizerischen Gerichte am
Wohnsitz des Beklagten örtlich zuständig (Art. 109 IPRG, SR 291 und Art. 2 Abs. 1
Lugano-Übereinkommen, SR 0.275.12). Die sachliche Zuständigkeit des Obergerichtes
Appenzell Ausserrhoden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 lit. a und d ZPO in Verbindung mit
Art. 24 Abs. 1 lit. a Justizgesetz (JG, bGS 145.31).
Da die Streitsache offensichtlich internationalen Charakter hat, ist das anzuwendende
Recht von Amtes wegen zu prüfen.1 Die Rechtsfrage entscheidet sich einerseits gemäss
dem internationalen Privatrecht in Bezug auf den Gerichtsstand, andererseits im Hinblick
auf das Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987
(IPRG, SR 291)2. Angesichts der während dem Verfahren gestellten Begehren ist die
Anwendung von Schweizer Recht in Bezug auf den Unlauteren Wettbewerb in
Anwendung von Art. 136 Abs. 1 IPRG nicht fraglich, da diese Regel auf das Prinzip des
Ortes der Marktauswirkungen oder des betroffenen Marktes abstellt3, und die behaupteten
unlauteren Handlungen in der Schweiz stattfanden. Schweizer Recht ist auch für das
Markenrecht anwendbar, da der Schutz des geistigen Eigentums für die Schweiz
eingeräumt wurde (Art. 110 Abs. 1 IPRG)4.
2. Noven
2.1 Die Klägerinnen haben mit der Eingabe vom 21. März 2016 einen Artikel aus der Neuen
Zürcher Zeitung (nachfolgend NZZ) vom 17. März 2016 eingereicht (act. 110).
1 BGE 137 III 481, E. 2.1. 2 BGE 137 III 481, E. 2.1. 3 BGE 136 III 23, E. 6.1. 4 Urteil Bundesgericht 4A_128/2012 vom 7. August 2012, E. 2.
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2.2 Die Klägerinnen lassen dazu vorbringen (act. 114), die Beklagten hätten in ihrer Eingabe
vom 20. April 2016 mit der Begründung, „es werde nichts relevant Neues vorgebracht“
ausdrücklich auf eine Erwiderung zu ihrer Eingabe vom 21. März 2016 verzichtet.
Demzufolge seien sie in Bezug auf alle neuen Vorbringen der Klägerinnen im erwähnten
Schreiben zu behaften. Ein Entscheid über die Zulassung des erwähnten Beweismittels
erübrige sich bereits aus diesem Grunde. Im Übrigen habe der erwähnte Zeitungsartikel
im Sinne von Art. 151 ZPO als offenkundige Tatsache zu gelten, da er der allgemeinen
sicheren Wahrnehmung zugänglich sei. Dies habe umso mehr dort zu gelten, wo der
Zugang weder zeitintensiv noch kostspielig bzw. sonst aufwändig sei, was insbesondere
für den Zugriff via Internet gelte. Dies sei hier der Fall, da der Artikel ohne weiteres via
Web zugänglich sei.
Dem liessen die Beklagten entgegen halten (act. 116), es sei richtig, dass sie zur Eingabe
vom 21. März 2016 auf eine Stellungnahme verzichtet hätten. Damit hätten sie
selbstverständlich nicht auf sämtliche bisher erfolgten Bestreitungen verzichtet. Ob ein
eingereichtes Novum zulässig sei, sei eine Rechtsfrage, welche das Gericht von Amtes
wegen zu prüfen habe, dies auch ohne ausdrückliche Bestreitung der Zulässigkeit der
Eingabe durch die Beklagten. Der Verzicht auf eine Stellungnahme könne nicht als
Zugeständnis gewertet werden.
2.3 Es ist also zu prüfen, wie es sich bezüglich des nachträglich durch die Klägerinnen
eingereichten Artikels in der NZZ mit dem Novenrecht verhält.
Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO bezeichnet für das erstinstanzliche Verfahren diejenigen
Tatsachen und Beweismittel als echte Noven, welche nach Aktenschluss entstanden oder
gefunden worden sind. Entgegen der „klassischen“ Definition wird somit nicht nur an den
Zeitpunkt der Entstehung angeknüpft5. Als echte Noven im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a
ZPO gelten auch Tatsachen und Beweismittel, die objektiv bereits vor Aktenschluss
existierten, jedoch erst nach Aktenschluss gefunden wurden. Als unechte Noven werde
demgegenüber nach Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO diejenigen Sachvorbringen angesehen, die
der betreffenden Partei bereits vor Aktenschluss bekannt waren, die aber aus
irgendwelchen Gründen nicht vor Aktenschluss geltend gemacht worden sind6.
5 SEBASTIEN MORET, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2014, Rz. 538 ff.). 6 SEBASTIEN MORET, a.a.O., Rz. 583 ff.
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2.4 Vorauszuschicken ist, dass hier die Bestimmungen über das erstinstanzliche Verfahren
zur Anwendung gelangen, da das Obergericht als einzige kantonale Instanz entscheidet
(Art. 5 Abs. 1 lit. a und d ZPO).
Zunächst stellt sich die Frage, wann vorliegend der Aktenschluss eingetreten ist.
Mit Eingaben vom 29. Januar 2013 und 6. Februar 2013 haben die Parteien auf eine
mündliche Hauptverhandlung verzichtet (act. 35 und act. 36); dafür wurde ein doppelter
Schriftenwechsel durchgeführt (act. 39 und act. 43). Nach SEBASTIEN MORET tritt damit
Aktenschluss ein7. Anlässlich der Beratung vom 20. Januar 2014 fällte das Obergericht
sodann einen Beweisbeschluss (act. 50). In der Folge haben die Parteien konkludent auf
das Beweisverfahren verzichtet, indem sie den Kostenvorschuss nicht geleistet haben
(act. 96 und act. 98). Auch in diesem Fall können sie keine Noven mehr vorbringen8.
Zusammenfassend ist also festzuhalten, dass der Aktenschluss mit dem Verzicht auf die
Hauptverhandlung eintrat und der fragliche NZZ-Artikel erst im Anschluss daran
eingereicht worden ist; dieser kann somit nicht mehr berücksichtigt werden.
Es stellt sich weiter die Frage, ob Fakten, die aus dem Internet erschlossen werden,
offenkundig sind. Dies kann, wenn überhaupt, nur für solche Tatsachen gelten, die sich
rasch, einfach und zuverlässig (aus sicheren Quellen) ermitteln lassen. Nach der
Botschaft ZPO ist für die Offenkundigkeit entscheidend, dass die betreffende Tatsache
der allgemeinen sicheren Wahrnehmung zugänglich ist. Indes genügen keineswegs alle
im Internet enthaltenen Daten diesem Kriterium, gibt es doch Einträge, die nur wenige
oder sogar nur einzelne Personen kennen. Interneteinträge gelten (nur) dann als
offenkundige Tatsachen, wenn die betreffenden Daten von einem beliebigen
Personenkreis unmittelbar wahrgenommen werden können und über die man sich aus
zuverlässigen Quellen ohne besondere Fachkenntnisse sicher unterrichten kann9.
Presseartikel im Internet kann wohl jeder Mann und jede Frau einsehen. Dennoch handelt
es sich bei diesen nach Meinung des Obergerichts nicht um offenkundige Tatsachen, da
diese nicht aus sogenannt sicheren Quellen stammen (wie z.B. Handelsregistereinträge,
Statistikdaten öffentlicher Behörden etc.), sondern im Wesentlichen lediglich die Meinung
7 SEBASTIEN MORET, a.a.O., Rz. 209. 8 SEBASTIEN MORET, a.a.O., Rz. 783; DANIEL WILLISEGGER, Basler Kommentar, ZPO, 2. Aufl. 2013, N.
11 zu Art. 229 ZPO. 9 FRANZ HASENBÖHLER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 3a zu Art. 151 ZPO mit weiteren Hinweisen; PETER GUYAN, Basler Kommentar, ZPO, 2. Aufl 2013, N. 2 zu Art. 151 ZPO.
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des entsprechenden Verfassers/der entsprechenden Verfasserin des Artikels
wiedergeben. Dem eingereichten Artikel aus der NZZ kommt also nicht die Qualität einer
offenkundigen Tatsache im Sinne von Art. 151 ZPO zu und er kann auch aus diesem
Grund keine Berücksichtigung im vorliegenden Verfahren finden.
3. Streitwert
3.1 Streitwert der Klage
3.1.1 Streitgegenstand bildet die geltend gemachte Verletzung der Marke VOGUE der
Klägerinnen durch die Marke VOGUE DE TRINITY der Beklagten. Dass es dabei um
vermögensrechtliche Interessen geht, ist unbestritten (act. 1, S. 10 und act. 31, S. 6 ff.).
3.1.2 Die Klägerinnen gehen von einem Streitwert von CHF 50‘000.00 bis CHF 100‘000.00 aus
(act. 1, S. 10 und 46). Für die Schätzung des Streitwerts in einem markenrechtlichen
Verfahren sei nicht nur der Anschaffungswert, sondern insbesondere der Gebrauchswert
entscheidend. Gemäss Lehre sei der Gebrauchswert einer neuen Marke zunächst gering,
um dann mit dem Bekanntwerden der Marke, dem Vertrieb und der Werbung des
Produkts allmählich anzusteigen. Bei der Festlegung des Streitwerts nehme das Gericht
eine grobe Schätzung der Umsätze vor und trage dabei auch der Bekanntheit und der
Zugkraft der Marke sowie der Mächtigkeit der Markeninhaberin Rechnung. In der Praxis
habe sich eine Dreiteilung entwickelt. Gehe es um wirtschaftlich eher unbedeutende
Zeichen - wie die Marke VOGUE DE TRINITY- liege der Streitwert im Bereich von
CHF 50‘000.00 bis CHF 100‘000.00. Die Beklagten hätten nicht bewiesen, dass mit der
Marke VOGUE DE TRINITY ein hoher Umsatz erzielt werde oder dass die Marke auf dem
Schweizer Markt aufgrund eines umfangreichen Vertriebs der Produkte VOGUE DE
TRINITY Bedeutung erlangt habe. Damit rechtfertige sich in keiner Weise, den Streitwert
mit einem Betrag von CHF 800‘000.00 zu beziffern (act. 39, S. 7 f.). Im Übrigen werde der
Streitwert der vorliegenden Klage weder vom Wert der Marke VOGUE noch vom
juristischen Aspekt des UWG berührt (act. 39, S. 9).
Demgegenüber beläuft sich der Streitwert der Nichtigkeitsklage in Bezug auf die
beklagtische Marke gemäss den Beklagten auf ca. CHF 800‘000.00. Ein Streitwert von
CHF 50‘000.00 bis CHF 100‘000.00 sei für Nichtigkeitsklagen gegen alltägliche
Duzendmarken gerechtfertigt. Bei Marken von mittlerer Bedeutung sei von einem
Streitwert von CHF 250‘000.00 bis CHF 500‘000.00 auszugehen. Die Beklagte 1 habe die
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Marke VOGUE DE TRINITY bereits vor drei Jahren hinterlegt, ohne dass die Klägerinnen
Widerspruch eingelegt hätten. Inzwischen habe sie basierend auf dieser Schweizer
Basismarke eine internationale Anmeldung für 26 Länder getätigt und alleine für diese
Anmeldung bis heute mehrere zehntausend Schweizer Franken ausgegeben. Wäre die
Klage in dieser Sache erfolgreich, würde der Schutz für all diese Länder dahinfallen.
Angesichts dessen rechtfertige es sich, den Streitwert für die Schweizer Basismarke auf
CHF 400‘000.00 festzulegen und dann wegen der internationalen Marke auf
CHF 800‘000.00 zu erhöhen. Der Wert der Marke VOGUE für Zeitschriften sei ebenfalls
zu berücksichtigen. Es sei davon auszugehen, dass die Schwächung und Ausnutzung
einer, wenn sie dies denn wäre, berühmten Marke einen Schaden von CHF 100‘000.00
verursachen würde (act. 31, S. 7 f.). Ein weiterer Streitwert von rund CHF 100‘000.00 sei
gestützt auf das UWG zu gewärtigen (act. 31, S. 8). Kumuliert sei somit insgesamt von
einem Streitwert von rund CHF 1‘000‘000.00 auszugehen.
3.1.3 Der Streitwert in Angelegenheiten, die sich mit dem Bestand oder der Verletzung von
Immaterialgüterrechten befassen, ist schwer bestimmbar. In der Lehre wird deshalb
vorgeschlagen, es seien aufgrund von Erfahrungswerten über den Wert der umstrittenen
Rechte Richtlinien oder Eckdaten aufzustellen, die vermutungsweise der Schätzung des
prozessual massgebenden Streitwerts zugrunde gelegt werden können. In diesem Sinne
wird in der Lehre gestützt auf die Erfahrungen in der Praxis angenommen, dass der
Streitwert zwischen CHF 50‘000.00 und CHF 100‘000.00 liegt, wenn es um eher
unbedeutende Zeichen geht. Der Streitwert beträgt CHF 500‘000.00 bis CHF 1 Million,
sofern erhebliche Werte dahinter stehen (Umsatz, Werbung usw.) und beläuft sich auf
mehr als CHF 1 Million bei sehr bekannten, wenn nicht berühmten Klagemarken, wobei
dann auch eine erhebliche Verletzungshandlung zur Diskussion stehen muss10.
Massgeblicher Zeitpunkt für die Bestimmung des Streitwerts ist der Zeitpunkt der
Klageeinreichung beim Gericht11. Allgemein gilt die Regel, dass über Streitwertfragen
keine Beweise zu erheben sind; der Prozess soll nicht durch ein langwieriges Verfahren
über solche Punkte belastet werden12.
10 BGE 133 III 490, E. 3.3 mit Hinweisen auf JOHANN ZÜRCHER, Der Streitwert im Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrechtsprozess, sic! 7/2002, S. 493/505, sowie LEONZ MEYER, Der Streitwert in Prozessen um Immaterialgüterrechte und Firmen, sic! 6/2001, S. 559/560 und LUCAS DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. I/2, 2. Aufl. 1998, S. 29.
11 MATTHIAS STEIN-WIGGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 91 ZPO; JOHANN ZÜRCHER, a.a.O., S. 493/494.
12 JOHANN ZÜRCHER, a.a.O., S. 493/496; PETER DIGGELMANN, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, DIKE-Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 26 zu Art. 91 ZPO; a.A. .MATTHIAS STEIN-WIGGER, a.a.O., N. 25 zu Art. 91 ZPO.
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3.1.4 Auszugehen ist vorliegend vom Wert der Marke der Beklagten13, also VOGUE DE
TRINITY, da das Unterlassungsinteresse der Klägerinnen nicht grösser sein kann als der
Wert der beklagtischen Marke. Diesen hat der Rechtsvertreter der Beklagten nicht
konkret, d.h. aufgrund von Umsatzzahlen etc., dargelegt. Zu beachten ist jedoch, dass die
Marke VOGUE DE TRINITY erst seit drei Jahren existiert (act. 31, S. 6) und die beiden
Marken weit voneinander entfernt sind, so dass die Gefahr einer Verwässerung klein ist,
wie nachstehend noch dargelegt wird. Von einem völlig unbedeutenden Zeichen kann
jedoch ebenfalls nicht die Rede sein. Der Streitwert ist deshalb an der Obergrenze für den
bestrittenen Bestand solcher Zeichen, also bei CHF 100‘000.00, festzulegen.
3.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesgeric ht
Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110) bestimmt sich der
Streitwert bei Beschwerden gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor
der Vorinstanz streitig geblieben sind. Wie vorerwähnt verlangen die Klägerinnen die
Nichtigerklärung der Marke VOGUE DE TRINITY sowie ein Verbot, die Marke VOGUE
alleine oder in Verbindung mit VOGUE DE TRINIY in der Schweiz zu verwenden resp. die
unter der Marke VOGUE DE TRINIY vertriebenen Produkte herzustellen, anzupreisen etc.
Die Beklagten verlangen die vollumfängliche Abweisung der Klage. Für das vorliegende
Verfahren hat das Obergericht den Streitwert auf CHF 100‘000.00 festgesetzt (E. 3.1.4).
Damit wird die Streitwertgrenze für die Beschwerde in Zivilsachen von CHF 30‘000.00
nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG auf jeden Fall erreicht.
4. Beweisanträge
4.1 Die Klägerinnen haben zu zahlreichen Behauptungen die Einvernahme von Zeuginnen
bzw. Zeugen beantragt (act. 1, S. 14-23, act. 39, S. 30).
Wie noch darzulegen sein wird (E. 1.4), hängt der Ausgang der vorliegenden Streitsache
massgeblich davon ab, ob die Marke VOGUE als berühmt angesehen wird oder nicht. Mit
den von den Klägerinnen zum Zeugenbeweis verstellten Behauptungen allein lässt sich
die Berühmtheit der Marke VOGUE indes nicht darlegen, weshalb von der Einvernahme
der entsprechenden Personen abgesehen werden kann.
13 JOHANN ZÜRCHER, a.a.O., S. 493/504.
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4.2 Für die Behauptung, die Marke VOGUE sei berühmt, lassen die Klägerinnen zunächst
zahlreiche Presseartikel anführen (act. 1, S. 23-29, act. 2/56-123). Weiter verweisen sie
auf die Ergebnisse einer Repräsentativbefragung zur Berühmtheit der Marke VOGUE in
der Schweiz (act. 2/124) sowie verschiedene Gerichtsentscheide (act. 1, S. 34 ff., act.
2/125, 2/126 und 2/136). Für den Fall, dass die Beklagten die eingereichte
demoskopische Umfrage substantiiert bestreiten, wird die Erstellung eines gerichtlichen
Gutachtens zu dieser Frage beantragt (act. 1, S. 33 f.).
Die Beklagten bestreiten mit Nachdruck, dass die Marke VOGUE berühmt ist (act. 31, S.
28 f.) und stellen mit dem Hinweis, dass es sich um ein reines Parteigutachten handle,
auch die Aussagekraft der Verkehrsbefragung des Instituts für Demoskopie Allensbach
(act. 2/124) in Frage (act. 31, S. 29 f.). Für den Fall, dass die Klägerinnen behaupten, ihre
Marke VOGUE würde in der Schweiz für Haarkosmetik oder andere mit den Produkten
der Beklagten verwechslungsfähige Produkte der Klasse 3 in Gebrauch sein und habe
sich dafür im Verkehr durchgesetzt, wird ein gerichtliches Gutachten zur
Verkehrsdurchsetzung der Bezeichnung VOGUE für derartige Produkte der Klasse 3
beantragt (act. 31, S. 37).
4.3.1 Das Obergericht hat am 20. Januar 2014 die Durchführung eines demoskopischen
Gutachtens zur Frage, ob die Marke VOGUE berühmt ist, beschlossen (act. 50). Zur
Erstellung des demoskopischen Gutachtens kam es in der Folge allerdings nicht, weil sich
die Parteien nicht dazu bereit erklärten, den dafür erforderlichen Kostenvorschuss zu
leisten (act. 96-98 und 100).
4.3.2 Die Behauptung der Beklagten, die Marke VOGUE sei in der Schweiz für Haarkosmetik
oder andere mit den Produkten der Beklagten verwechslungsfähige Produkte der Klasse
3 nicht in Gebrauch und habe sich dafür im Verkehr auch nicht durchgesetzt, bezeichnen
die Klägerinnen zwar als falsch (act. 39, S. 37), behaupten allerdings - für die Schweiz -
auch nicht das Gegenteil, geschweige legen sie dies dar (act. 39, S. 30). Ein Gutachten
zur Verkehrsdurchsetzung von VOGUE für Produkte der Klasse 3 ist somit ebenfalls
entbehrlich.
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II. Materielles
1. Immaterialgüterrecht / Markenschutz
1.1 Darstellung der Standpunkte der Parteien
Die Klägerinnen machen im Wesentlichen geltend, bei der Zeitschrift VOGUE handle es
sich um eine berühmte Marke (act. 1, S. 53 ff.). Die Bestimmung von Art. 15 MSchG
vermittle berühmten Marken einen erweiterten Schutz, der über den Bereich gleicher bzw.
gleichartiger Waren oder Dienstleistungen hinausgehe. Das Spezialitätsprinzip, welches
das Markenrecht beherrsche, werde damit durchbrochen, um dem besonderen
Schutzbedürfnis berühmter Marken Rechnung zu tragen. Aufgrund ihrer überragenden
Verkehrsgeltung und wegen der allgemeinen Wertschätzung komme berühmten Marken
auch ausserhalb des Bereichs der Waren- und Dienstleistungsgleichartigkeit ein äusserst
grosser kommunikativer Wert zu, der sich dank seiner Verselbständigung von den
typischerweise unter der berühmten Marke angebotenen Waren oder Dienstleistungen
lösen und auf andere Produkte übertragen lasse. Dies mache berühmte Marken für
Nutzungen durch Dritte besonders attraktiv und entsprechend anfällig (act. 1, S. 47 f.).
Der Beweis in Bezug auf die Berühmtheit einer Marke lasse sich grundsätzlich auch ohne
demoskopisches Gutachten erbringen. Zu Recht werde in der Lehre der Standpunkt
vertreten, dass die Berühmtheit häufig gerichtsnotorisch sei (act. 1, S. 49). Diverse
gerichtliche Instanzen in der Schweiz und im Ausland hätten bereits entschieden, dass die
Marke VOGUE im Sinne von Art. 15 MSchG berühmt sei (act. 1, S. 50). Im Übrigen sei
die Berühmtheit der Marke VOGUE gerichtsnotorisch (act. 1, S. 53). Gemäss Art. 13
MSchG verleihe das Markenrecht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur
Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht werde, zu
gebrauchen und darüber zu verfügen. Gemäss Praxis des Bundesgerichts zeichne sich
die berühmte Marke dadurch aus, dass sich ihre grosse Werbekraft nicht nur zur
Vermarktung der Waren und Dienstleistungen, für die sie eingetragen sei, sondern auch
in anderen Bereichen wirtschaftlich nutzen lasse. Eine solche Nutzung solle dem Inhaber
der berühmten Marke, welcher den Ruf aufgebaut habe, vorbehalten bleiben. Die Marken
der Klägerinnen seien seit mehreren Jahren für die Klasse 16, insbesondere für
Modezeitschriften, eingetragen. Diese würden in der Schweiz verwendet. Die Klägerinnen
hätten zudem dargelegt, dass die Zeitschrift VOGUE als Werbeträgerin für verschiedene
Kosmetik- und Haarprodukte diene. Schliesslich hätten sie aufgezeigt, dass die Zeitschrift
VOGUE als Referenz in der Modebranche aufgefasst werde und einen aussergewöhnlich
guten Ruf sowohl in der Modewelt, als auch in der Gesamtbevölkerung geniesse. Die
Seite 16
Beklagten würden den guten Ruf der Marke der Klägerinnen in schmarotzerischer Art und
Weise ausnutzen, indem sie Haarprodukte unter der Marke VOGUE DE TRINITY
vermarkten würden. Den verschiedenen ins Recht gelegten Beweismitteln sei zu
entnehmen, dass die Beklagten ihre Wortmarke VOGUE DE TRINITY in einer Art
verwendeten, in der das Zeichen VOGUE besonders in den Vordergrund gestellt werde.
Diese führe zu einer Gefährdung der Unterscheidungskraft der klägerischen Marke
VOGUE (act. 1, S. 53 f.). Die Schweiz habe die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz
des gewerblichen Eigentums und das Abkommen über handelsbezogene Aspekte der
Rechte an geistigem Eigentum vom 15. April 1994 ratifiziert (SR 0.232.04; TRIPS; SR
0.632.20, Anhang 1 C). Die Voraussetzungen von Art. 16 Abs. 3 TRIPS und Art. 6bis Abs.
1 PVÜ seien vorliegend erfüllt. Die Beklagten führten durch den Gebrauch der Marke
VOGUE auf ihren Produkten VOGUE DE TRINITY eine Verbindung zur Marke VOGUE
herbei. Dieser Gebrauch diene ausschliesslich den Interessen der Beklagten, zumal den
Abnehmern vorgetäuscht werde, die Produkte der Beklagten würden im Zusammenhang
mit der berühmten Marke und Zeitschrift VOGUE stehen resp. insinuierten
fälschlicherweise eine Zusammenarbeit der Klägerinnen mit den Beklagten. Sowohl unter
Berücksichtigung von Art. 15 MSchG als auch unter Anwendung von Art. 16 Abs. 3 TRIPS
und der Empfehlung der WIPO hätten die Klägerinnen aufgrund ihrer berühmten Marke
VOGUE einen Anspruch, dass den Beklagten der Gebrauch der Marke VOGUE DE
TRINITY für alle Produkte untersagt werde und diese Marke aus dem Schweizer
Markenregister gelöscht werde (act. 1, S. 55 f.).
Inzwischen habe das Bundesgericht in einem Parallelfall (BGE 4A_128/2012)
unmissverständlich festgehalten, dass die Marke VOGUE eine berühmte Marke im Sinne
von Art. 15 MSchG sei und habe seine frühere Rechtsprechung mit Bezug auf die
Schutzwirkung revidiert (ELLE - BGE in sic! 1997, S. 159). Weiter habe das
Bundesgericht festgehalten, dass die Marke VOGUE einen erweiterten Schutz im Sinne
von Art. 15 MSchG geniesse (act. 39, S. 11 f.). Die Beklagten würden das Urteil falsch
zitieren und interpretieren. Das Bundesgericht habe im Urteil 4A_128/2012 bestätigt, dass
einer berühmten Marke - unabhängig ob sie durchgesetzt sei oder nicht - der erweiterte
Schutz im Sinne von Art. 15 MSchG zukomme. Mit anderen Worten werde das
Spezialitätsprinzip auch in diesem Fall durchbrochen. Der Markeninhaber einer
berühmten (und durchgesetzten) Marke könne anderen den Gebrauch der berühmten
Marke für jede Art von Waren und Dienstleistungen verbieten, sofern die weiteren
Voraussetzungen von Art. 15 MSchG erfüllt seien (act. 39, S. 13). Entgegen den
Behauptungen der Beklagten sei die Verkehrsbefragung des Instituts für Demoskopie
Allensbach gemäss der in der Schweiz allgemein anerkannten Befragungsmethode von
Niedermann/Schneider durchgeführt worden. Das Gutachten sei auch aktuell. Die Marke
VOGUE DE TRINITY sei im Mai 2009 in der Schweiz eingetragen worden. Gemäss Art.
Seite 17
15 Abs. 2 MSchG würden Rechte, die erworben wurden, bevor eine Marke Berühmtheit
erlangt habe, vom erweiterten Schutz berühmter Marken unberührt bleiben. Die
demoskopische Umfrage sei beachtlich, weil sie aufzeige, dass die Marke VOGUE bereits
im Jahre 2009 berühmt gewesen sei. Im Übrigen sei notorisch, dass die Marke VOGUE
seit Jahrzehnten berühmt sei, zumal Mode und damit auch die Zeitschrift VOGUE in der
Gesellschaft kontinuierlich an Bedeutung gewonnen habe. Folglich könnten die Beklagten
sich nicht auf Art. 15 Abs. 2 MSchG berufen (act. 39, S. 15 f.). Das Gutachten zeige, dass
die klare Mehrheit derer, die VOGUE als Zeitschrift kennen, auch Gütervorstellungen
äusserten: 61 Prozent des breiten Publikums insgesamt und 66 Prozent der Frauen
würden VOGUE als „hochwertig“ einstufen (act. 39, S. 18). Eintragungen anderer
VOGUE-Marken in Europäischen Markenregistern seien aufgrund des
Territorialitätsprinzips nicht massgebend. Von den 86 im schweizerischen Markenregister
eingetragenen Marken seien 16 gelöscht. 44 Marken würden einer Gesellschaft namens
American-Cigarette Company (Overseas) gehören. Diese Marken seien der Firma von
den Klägerinnen zediert worden und würden folglich mit deren Einverständnis gebraucht.
6 Marken gehörten den Klägerinnen. Die anderen im schweizerischen Markenregister
eingetragenen Marken würden nicht markenmässig in der Schweiz gebraucht oder
beträfen Produkte, welche klar einem anderen Industriezweig als Mode zuzurechnen
seien. Gegen die Marken VOGUE MY STYLE (2 Marken) und VOGUE DE TRINITY
gingen die Klägerinnen bekanntlich gerichtlich vor. Damit sei der Beweis erbracht, dass
die Klägerinnen ihre Marken aktiv schützen würden (act. 39, S. 20). Die Marke VOGUE
sei nicht beschreibend. Die Beklagten würden verkennen, dass die deutsche Übersetzung
des Wortes „vogue“ nicht für die Frage relevant sei, ob das Zeichen VOGUE
freihaltebedürftig bzw. dem Gemeingut zugehörig sei. „vogue“ sei eine altmodische
Bezeichnung und bedeute „Beliebtheit“. Die gängige Übersetzung von Mode im
Französischen sei denn auch „mode“ und nicht „vogue“. Das Wort „vogue“ sei weder dem
Gemeingut zugehörig noch freihaltebedürftig (act. 39, S. 21). Der Vermerk „durchgesetzt“
im Markenregister stelle keine Vermutung im Sinne von Art. 9 ZGB auf, sodass die
Tatsache, dass sich eine Marke beim Publikum durchgesetzt habe, im Rahmen eines
Zivilprozesses nach den Regeln von Art. 8 ZGB bewiesen werden müsse. Bedeutend sei
in dieser Hinsicht jedoch die Tatsache, dass die Marke VOGUE, bevor das Institut für
Geistiges Eigentum den Vermerk „durchgesetzte Marke“ angebracht habe, im
Schweizerischen Markenregister von 1921 bis 1992 als Marke eingetragen gewesen sei.
Es seien auch diverse VOGUE-Marken der Klägerinnen für die Klasse 16 im
Europäischen Markenregister ohne den Zusatz „durchgesetzte Marke“ eingetragen. Das
Institut scheine somit selber auch nicht vom beschreibenden Charakter der Marke
VOGUE überzeugt zu sein, ansonsten es in Bezug auf die internationalen VOGUE-
Marken, welche in Klasse 16 eingetragen seien, die Schutzwirkung für die Schweiz nicht
Seite 18
akzeptiert hätte (act. 39, S. 21 ff.). Schliesslich treffe es nicht zu, dass seitens der
Beklagten keine Rufausbeutung der Marke VOGUE vorliege (act. 39, S. 24 ff.).
Die Beklagten liessen dem entgegenhalten, VOGUE sei keine berühmte Marke und
könne es auch nicht sein, weil sie für Modebelange beschreibend sei („vogue“ heisse
„Mode“) und im Markenregister deshalb nur als „durchgesetzte Marke“ eingetragen
worden sei. Durchgesetzte Marken könnten à priori immer nur für die Belange, für welche
sie sich durchgesetzt hätten, Berühmtheit erlangen. Eine nicht bestehende Berühmtheit
könne nicht gerichtsnotorisch sein. Die Aussagekraft der Verkehrsbefragung des Instituts
für Demoskopie Allensbach werde bestritten. Die Umfrage sei ein reines Parteigutachten
und sei nicht in allen Bereichen so erstellt worden, wie vom Institut für Geistiges Eigentum
zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung einer Marke verlangt. Den Beklagten sei zudem
keine Gelegenheit gegeben worden, die gestellten Fragen zu beeinflussen resp. eigene
Fragen zu stellen. Im Übrigen stamme die Umfrage aus dem Jahre 2009 und sei nicht
aktuell (act. 31, S. 29). Das Institut für Demoskopie Allensbach lege seinen
Schlussfolgerungen die Bestimmungen zur Verkehrsdurchsetzung zugrunde, nicht
allfällige strengere zur Berühmtheit. Vorliegend gehe es aber gerade eben nicht um die
Verkehrsdurchsetzung, jedenfalls nicht im Zusammenhang mit Zeitschriften. Die
Erkenntnisse der Studie seien folglich nicht stringent (act. 31, S. 30). Um einen
erweiterten Schutzbereich als berühmte Marke geltend machen zu können, müsste sich
die Marke VOGUE, wäre sie denn berühmt, folglich auch für die Produkte der Klasse 3,
für welche die Beklagten ihre Marke verwenden und geschützt haben, im Verkehr
durchgesetzt haben. Dass sie dies habe, sei von den Klägerinnen an keiner Stelle auch
nur behauptet, geschweige denn nachgewiesen worden. Die Marke VOGUE sei für
Produkte der Klasse 3 offensichtlich nicht in Gebrauch, sondern ausschliesslich für ein
Modemagazin und mithin für Klasse 16. Werde die Marke VOGUE für die Produkte der
Beklagen der Klasse 3 nicht gebraucht, dann könne sie sich für diese im Verkehr
logischerweise auch nicht durchgesetzt haben und die Klägerinnen könnten sogar dann
für diese Produkte keinen erweiterten Schutzbereich geltend machen, wenn man ihre
Marke VOGUE im Zusammenhang mit einer Modezeitschrift noch als berühmte Marke
werten wollte (act. 31, S. 36 f.). Zusammenfassend würden die Klägerinnen für ihre Marke
VOGUE keinen Markenschutz für Klasse 3 besitzen, die Marke VOGUE jedoch auch nicht
für Produkte der Klasse 3 benutzen. „vogue“ sei der französische und englische Begriff für
„Mode“ und somit eine Sachbezeichnung; dies gelte auch, wenn man „vogue“ mit
„Beliebtheit“ übersetzen wolle. Sachbezeichnungen könnten nicht für diejenigen Belange,
die sie beschreiben, als Marke geschützt werden. Sachbezeichnungen, die sich auf dem
Markt als Marke etabliert hätten und von einem Bevölkerungsanteil von mindestens 50 %
als Marke und mithin Hinweis auf einen bestimmten Hersteller eines bestimmten
Seite 19
Produktes erkannt würden, könnten als „durchgesetzte“ Marke im Markenregister
eingetragen werden. So geschehen mit der Marke VOGUE der Klägerinnen, obwohl die
Durchsetzung im vorliegenden Verfahren nicht genügend belegt werde; jedermann müsse
- insbesondere im französischen Sprachraum - „Mode“ mit „vogue“ bezeichnen dürfen.
Durchgesetzte Marken würden per definitionem einen hohen Bekanntheitsgrad besitzen,
sonst würden sie nicht eingetragen. Dieser Bekanntheitsgrad könne auch zu einer
markenrechtlich relevanten Berühmtheit führen (was bezüglich der hier zur Diskussion
stehenden Marke VOGUE aber bestritten werde). Eine derartige durchgesetzte Marke, die
Berühmtheit erlangt habe, geniesse theoretisch zwar auch einen erweiterten
Schutzbereich, jedoch nicht wie kennzeichenkräftige andere berühmte Marken bezogen
auf alle möglichen Waren und Dienstleistungen, sondern nur in Bezug auf diejenigen, für
die sie, analog zu den bereits geschützten Waren und/oder Dienstleistungen, die
Marktdurchsetzung beweisen könne. Auch wenn folglich die klägerische Marke VOGUE
nicht für Produkte der Klasse 3 geschützt sei, könnten die Klägerinnen, wäre denn
VOGUE eine berühmte Marke, sich (nur) dann gegen eine Verwendung der Bezeichnung
für Produkte der Klasse 3 zur Wehr setzen, wenn sich ihre Marke auch für diese Produkte
im Verkehr durchgesetzt hätte. Für diese Produkte sei die Marke VOGUE nicht in
Gebrauch, geschweige denn, dass sie Verkehrsdurchsetzung erlangt hätte. Die Marke
VOGUE könne auch deshalb keine Berühmtheit erlangen, weil es ihr an der erforderlichen
Einmaligkeit fehle. Es gebe unzählige Marken mit dem Markenbestandteil VOGUE und
unzählige weitere Benutzer würden ihre Produkte oder Dienstleistungen so nennen.
Daraus folge, dass die Klägerinnen markenrechtlich nicht gegen die Beklagten vorgehen
könnten (act. 31, S. 70 f.).
Der von den Klägerinnen zitierte Bundesgerichtsentscheid schaffe keine Praxisänderung
und schon gar keine, die vorliegend relevant wäre. Die hier interessierende
Gesetzesauslegung habe das Bundesgericht im Entscheid ELLE klar definiert und bis
heute nicht umgestossen. Demnach sei eine „durchgesetzte Marke“, die berühmt sei, nur
in dem Umfang über den im Register eingetragenen Schutzbereich hinaus geschützt, als
sie sich auch für diesen zusätzlichen Schutzbereich auf dem Markt durchgesetzt habe.
Auch in neuesten Bundesgerichtsentscheiden werde an der Richtigkeit des vorerwähnten
Urteils festgehalten (vgl. 4A_619/2012, E. 5.2). Der Grundsatz wäre zudem nur
anzuwenden, wenn VOGUE, was vorliegend bestritten werde, eine berühmte Marke wäre
(act. 43, S. 5). Die Klägerinnen würden verkennen, dass das Bundesgericht den
Sachverhalt im Fall, der dem Entscheid 4A_128/2012 zugrunde liege, nur beschränkt
habe prüfen können. Dort hätten die Beschwerdeführerinnen - anders als die Beklagten
im vorliegenden Verfahren - keine gerichtlich angeordnete Verkehrsbefragung zur
Marktdurchsetzung oder gar zur Berühmtheit der Marke VOGUE verlangt, sondern die
Umfrage (vgl. Klagebeilage 124) akzeptiert. Weiter hätten die Beschwerdeführerinnen -
Seite 20
anders als die Klägerinnen hier - den Nichtgebrauch der Marke VOGUE für die fraglichen
Produkte - in jenem Fall Uhren - nicht rechtsgenügend glaubhaft gemacht. Wenn das
Bundesgericht im fraglichen Urteil also feststelle, dass die Marke VOGUE eine „berühmte“
sei, dann sei dies vor diesem Hintergrund zu sehen und vor allem darauf zurückzuführen,
dass entsprechende Parteianträge fehlten und das Bundesgericht deshalb auf das auch
hier vorgelegte Parteigutachten habe abstellen müssen. Eine vertiefte Überprüfung der
Berühmtheit der Marke VOGUE und des Parteigutachtens habe jedenfalls durch das
Bundesgericht nicht stattgefunden. Daraus folge, dass die auf ungeprüften Feststellungen
beruhenden Schlussfolgerungen des Bundesgerichtes keine Allgemeingültigkeit hätten
erlangen können und auch nicht präjudiziell seien. Im fraglichen Urteil habe das
Bundesgericht sich - mangels entsprechender Parteibehauptungen - unter keinem Aspekt
zum beschreibenden Charakter der Bezeichnung VOGUE geäussert, noch gehe es
darauf ein, dass VOGUE lediglich als durchgesetzte Marke eingetragen worden sei. Dass
es sich bei VOGUE um eine durchgesetzte Marke handle, werde von den Beklagten
vorliegend aber mit allem Nachdruck geltend gemacht. Damit eine Marke sich für gewisse
Produkte oder Dienstleistungen auf dem Markt durchsetzen könne, müsse sie
zwangsläufig dafür in Gebrauch sein. Die Marke VOGUE der Klägerinnen sei für keinerlei
Produkte der Klasse 3 in Gebrauch; das sei von den Klägerinnen auch nie behauptet
worden (act. 43, S. 11 ff.). Um eine Marke als „durchgesetzt“ registrieren zu können,
brauche es einen Bekanntheitsgrad von wenigstens 50 % (Richtlinien in Markensachen,
Juli 2012, Ziff. 10.3.8, S. 151). Bei einem unter 50 % liegenden Kennzeichnungsgrad
werde das fragliche Zeichen nachweislich gerade nicht als Hinweis auf eine Herkunft aus
einem bestimmten Unternehmen aufgefasst (act. 43, S. 15). Die Frage, ob VOGUE eine
berühmte Marke sei oder nicht, könnte somit unbeantwortet bleiben. VOGUE sei eine
Sachbezeichnung und werde nur als „durchgesetzte Marke“ für ein Modemagazin
geschützt und sei für nichts anderes in Gebrauch. Demgemäss könne nach den
Grundsätzen des ELLE-Entscheides auch dann nicht von einem erweiterten
Schutzbereich ausgegangen werden, wenn VOGUE auch noch eine berühmte Marke
wäre, was indessen bestritten werde. Weder das Neuenburger Gericht noch das
Bundesgericht hätten die demoskopische Umfrage rechtlich gewürdigt, da dies von den
Beklagten in jenem Verfahren nicht verlangt worden sei. Die Auswertung der
demoskopischen Umfrage sei stur nach den üblichen Kriterien für kennzeichnende
Marken geschehen und um eine solche gehe es vorliegend eben gerade nicht (act. 43, S.
18).
1.2 Rechtliche Grundlagen
Seite 21
1.2.1 Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines
Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1
Markenschutzgesetz, MSchG, SR 232.11). Vom Markenschutz ausgeschlossen sind
Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder
Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 lit. a
MSchG). Das Markenrecht entsteht mit der Eintragung im Register (Art. 5 MSchG) und
steht demjenigen zu, der die Marke zuerst hinterlegt hat (Art. 6 MSchG). Die Marke ist
geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen gebraucht
wird, für die sie beansprucht wird (Art. 11 Abs. 1 MSchG). Das Markenrecht verleiht dem
Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren oder
Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen
(Art. 13 Abs. 1 MSchG). Der Inhaber einer berühmten Marke kann anderen deren
Gebrauch für jede Art von Waren oder Dienstleistungen vorbieten, wenn ein solcher
Gebrauch die Unterscheidungskraft der Marke gefährdet oder deren Ruf ausnützt oder
beeinträchtigt (Art. 15 Abs. 1 MSchG). Sind die Voraussetzungen von Art. 15 MSchG
erfüllt, stehen dem Inhaber einer berühmten Marke grundsätzlich alle Rechtsbehelfe des
Markenschutzgesetzes zu, neben dem zivilrechtlichen Rechtsschutz (Art. 52 ff. MSchG)
namentlich auch die Strafbestimmungen (Art. 61 ff. MSchG)14. Wer ein rechtliches
Interesse nachweist, kann vom Richter feststellen lassen, dass ein Recht oder
Rechtsverhältnis nach diesem Gesetz besteht (Art. 52 MSchG). Wer in seinem Recht an
der Marke oder an einer Herkunftsangabe verletzt oder gefährdet wird, kann vom Richter
verlangen (Art. 55 Abs. 1 MSchG):
a. eine drohende Verletzung zu verbieten; b. eine bestehende Verletzung zu beseitigen; c. den Beklagten zu verpflichten, Herkunft und Menge der in seinem Besitz
befindlichen Gegenstände, die widerrechtlich mit der Marke oder der Herkunftsangabe versehen sind, anzugeben und Adressaten sowie Ausmass einer Weitergabe an gewerbliche Abnehmer zu nennen.
1.2.2 Das Gesetz definiert die Berühmtheit nicht15, wobei der Gesetzgeber in der Botschaft
immerhin drei Charakteristika berühmter Marken genannt hat, die von der Literatur und
der Rechtsprechung im Wesentlichen übernommen wurden, nämlich die überragende
Verkehrsgeltung , die Einmaligkeit und die allgemeine Wertschätzung 16. Die
massgeblichen Kriterien für den Entscheid, ob eine solche Qualifikation auf eine
bestimmte Marke anwendbar ist, können sodann aus dem Zweck von Art. 15 MSchG
abgeleitet werden, der darin besteht, die berühmten Marken gegen die Ausnützung ihres
14 FLORENT THOUVENIN, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Handkommentar,
2009, N. 67 zu Art. 15 MSchG. 15 FLORENT THOUVENIN, a.a.O., N. 13 zu Art. 15 MSchG. 16 FLORENT THOUVENIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 15 MSchG.
Seite 22
Rufes, dessen Beeinträchtigung und gegen die Gefährdung der Unterscheidungskraft der
Marke zu schützen. Ein solcher Schutz ist gerechtfertigt, wenn es dem Inhaber der Marke
gelungen ist, dieser eine solche Verkehrsgeltung zu verschaffen, dass sie eine
durchschlagende Werbekraft besitzt, die nicht nur zur Vermarktung im angestammten
Waren- oder Dienstleistungsbereich genutzt werden kann, sondern auch den Verkauf
anderer Produkte oder die Erbringung anderer Dienstleistungen erheblich erleichtern
kann. Dies setzt voraus, dass die Marke bei einem breiten Publikum allgemeine
Wertschätzung geniesst. Denn solange nur begrenzte produktespezifische
Abnehmerkreise die Marke kennen und schätzen, besteht kein legitimes Interesse an
einem erweiterten Schutz. Für die Annahme einer berühmten Marke genügt es jedoch
nicht, dass die Marke einem grösseren Personenkreis bekannt ist, denn sonst wäre es
nicht mehr möglich, die Berühmtheit einer Marke von ihrer Bekanntheit zu unterscheiden.
Das positive Ansehen, das eine Marke beim Publikum geniesst, ist folglich ein nicht zu
vernachlässigendes Kriterium. Es ist jedoch nicht erforderlich, dass dieses positive Image
allgemeine Zustimmung findet in dem Sinne, dass die durch die berühmte Marke
gekennzeichneten Produkte oder Dienstleistungen ausnahmslos allgemeinen Beifall
finden. So können Zigaretten-Marken Berühmtheit erlangen, obwohl das Rauchen und
folglich die dazu verwendeten Substanzen als solche in der Öffentlichkeit Gegenstand von
Kontroversen bilden17.
Ob eine Marke einer breiten Öffentlichkeit bekannt ist und ob sie bei den Personen, die
sie kennen, ein positives Ansehen geniesst, sind Sachverhaltsfragen, zu denen
Behauptungen erhoben werden müssen, die mit allen geeigneten Mitteln, wie etwa einer
Meinungsumfrage, zu beweisen sind. Indessen müssen notorische Tatsachen weder
behauptet noch bewiesen werden18.
Für die Inhaber berühmter Marken erweitert Art. 15 MSchG den Schutzbereich der durch
die Marke geschützten Rechte; insofern ist das Subsidiaritätsprinzip, welches das
schweizerische Immaterialgüterrecht beherrscht, nicht mehr anwendbar. Der Inhaber
einer berühmten Marke kann folglich Dritten den Gebrauch dieser Marke für Produkte und
Dienstleistungen jeder Art untersagen; insbesondere kann er ihnen verbieten, sie zu
gebrauchen, um Waren oder Dienstleistungen anzubieten, sich ihrer zu Werbezwecken
zu bedienen oder auch sie sonstwie im geschäftlichen Verkehr zu gebrauchen (Art. 13
Abs. 2 MSchG). Das Verbot der Verwendung einer fremden Marke in der Werbung und im
17 BGE 130 III 748 E. 1.1 „Nestlé“ = Pra. 94 (2005) Nr. 91, E. 1.1 mit weiteren Hinweisen; FLORENT
THOUVENIN, a.a.O., N. 21 zu Art. 15 MSchG. 18 BGE 130 III 748 E. 1.2 „Nestlé“ = Pra. 94 (2005) Nr. 91, E. 1.2 mit weiteren Hinweisen.
Seite 23
Geschäftsverkehr ist weit auszulegen. Es bezieht sich auch auf einen Gebrauch, der nicht
im Zusammenhang mit den angebotenen Waren oder Dienstleistungen steht19.
1.3 Bestrittener / unbestrittener Sachverhalt
Erstellt ist, dass die Klägerin 1 seit 1992 Inhaberin der Schweizer Wortmarke VOGUE Nr.
403969 für Monatszeitschriften und Schnittmuster (Nizza Klassifikation 16) ist. Die
Schweizer Marke Nr. 403969 wurde als durchgesetzte Marke registriert (act. 2/6). Die
Klägerin 2 ist seit 1966 Inhaberin unter anderem der Marke IR 321684 VOGUE für alle
Druckerzeugnisse und Schreibwaren (act. 2/8). Die Beklagte 1 ist Inhaberin der Marke
VOGUE DE TRINITY Nr. 586709 und der Marke VOGUE DE TRINITY IR 1014885, beide
eingetragen für Mittel zur Körper- und Schönheitspflege (Nizza Klassifikation 3, act. 2/10
und 2/11).
Die Behauptung der Beklagten, die Marke VOGUE sei nicht für Produkte der Klasse 3 in
Gebrauch, sondern ausschliesslich für ein Modemagazin und mithin für Klasse 16 (act.
31. S. 36 f.), haben die Klägerinnen zwar als falsch bezeichnet, aber nicht mit Fakten
widerlegt resp. entsprechende Beweisanträge gestellt (act. 39, S. 37). Auch in den Akten
finden sich keine Anhaltspunkte, dass die Marke VOGUE in der Schweiz für Produkte der
Klasse 3 in Gebrauch ist.
Umstritten ist zwischen den Parteien, ob VOGUE eine berühmte Marke ist und welches
die Folgen der Registrierung als durchgesetzte Marke sind.
1.4 Beurteilung durch das Obergericht
1.4.1 Gemäss den Klägerinnen ergibt sich aus dem Entscheid des Bundesgerichts
4A_128/2012 vom 7. August 2012, dass die Marke VOGUE eine berühmte Marke im
Sinne von Art. 15 MSchG ist (act. 39, S. 11). Die Klägerinnen des vorliegenden
Verfahrens, die auch vor dem Neuenburger Kantonsgericht geklagt haben, haben für den
Beweis, dass die Marke VOGUE berühmt sei, die Repräsentativbefragung des Institutes
Allensbach vom 1. Oktober 2009 eingereicht. Auf diese stützen sie sich auch im
vorliegenden Verfahren (act. 2/124).
19 BGE 130 III 748 E. 1.3 „Nestlé“ = Pra. 94 (2005) Nr. 91, E. 1.3 mit weiteren Hinweisen.
Seite 24
Die Beklagten bestreiten demgegenüber den Beweiswert des Gutachtens Allensbach
und machen insbesondere geltend, dabei handle es sich lediglich um ein Parteigutachten.
Sie verlangen eine gerichtlich angeordnete Verkehrsbefragung zur Marktdurchsetzung
resp. zur Berühmtheit der Marke VOGUE (act. 43, S. 11 f.).
Als Privatgutachten werden Gutachten bezeichnet, die nicht durch das Gericht
angeordnet, sondern von einer Partei eingeholt und bezahlt worden sind. Sie können in
Rechtsgutachten und Sachgutachten geschieden werden20. Die Sachgutachten befassen
sich mit Untersuchungen, Feststellungen und Schlussfolgerungen zum streitigen
Sachverhalt, zum Beispiel zu behaupteten Mängeln, deren Ursachen, Behebung und
Kosten21. Private Sachgutachten sind keine Beweismittel im Sinne von Art. 183 ZPO und
werden gemeinhin den Parteibehauptungen gleichgestellt22. Das von einer Partei zu den
Akten gegebene Privatgutachten ist jedoch eine Urkunde, welche im Rahmen der freien
Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO) Beachtung findet. Dabei fällt ins Gewicht, dass der
Privatgutachter nicht unabhängig ist, sondern im Auftrag einer Partei im Rahmen des
Vertretbaren deren Interessen zu wahren hat. Im Übrigen ergibt sich sein Beweiswert aus
der fachlichen Qualifikation der Verfasserin und der Überzeugungskraft der
Argumentation. Ein Privatgutachten kann das Gericht zur Ergänzung oder Erläuterung
des Gerichtsgutachtens veranlassen oder dessen Schlussfolgerungen erschüttern. Ein
gerichtliches Gutachten ersetzen kann das Privatgutachten jedoch nicht23.
Das Bundesgericht hat im Entscheid 4A_128/2012 vom 7. August 2012, E. 4.1.2,
festgehalten, dass die Beschwerdeführerinnen keine Umfrage auf einer kontradiktorischen
Basis und unter juristischer Kontrolle verlangt hätten, um nachzuweisen, dass die Marke
VOGUE eine berühmte Marke sei. Das kantonale Gericht habe sich demgemäss im Sinne
eines Indizienbeweises auf eine demoskopische Umfrage abgestützt, die im Auftrag der
Beschwerdegegnerinnen vom deutschen Meinungsforschungsinstitut „Institut für
Demoskopie Allensbach“ in Zusammenarbeit mit der schweizerischen Gesellschaft
Isopublic verfasst worden sei. Diese Vorgehensweise sei rechtmässig. [...] Somit habe die
kantonale Instanz die Ergebnisse der Meinungsumfrage zu Recht als aussagekräftig
20 HANS SCHMID, in: Oberhammer/Domej/Haas, Schweizerische Zivilprozessordnung,
Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 15 zu Art. 183 ZPO. 21 HANS SCHMID, a.a.O., N 17 zu Art. 183 ZPO. 22 HANS SCHMID, a.a.O., N. 18 zu Art. 183 ZPO; ANNETTE DOLGE, Basler Kommentar, ZPO, 2. Aufl.
2013, N. 17 zu Art. 183 ZPO; Heinrich Andreas MÜLLER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, DIKE-Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 28 zu Art. 183 ZPO; A.A. THOMAS WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 177 ZPO.
23 HANS SCHMID, a.a.O. mit weiteren Hinweisen; SVEN RÜETSCHI, Berner Kommentar, 2012, N. 34 ff. zu Art. 183 ZPO.
Seite 25
betrachtet und sei gestützt auf deren Ergebnisse zum Schluss gelangt, die Marke VOGUE
sei eine berühmte Marke im Sinne von Art. 15 MSchG.
Das bedeutet, dass das Bundesgericht weder die Repräsentativbefragung durch das
Institut für Demoskopie Allensbach noch die Frage, ob die Marke VOGUE berühmt sei,
vertieft geprüft hat resp. mangels entsprechender Parteivorbringen prüfen konnte.
Vielmehr hat es weitgehend auf die Sachverhaltsfeststellungen des Kantonsgerichts
Neuenburg abgestellt. Daraus folgt, dass die auf ungeprüften Feststellungen beruhenden
Schlussfolgerungen des Bundesgerichts im Entscheid 4A_128/2012 vom 7. August 2012
für das vorliegende Verfahren keine Allgemeingültigkeit erlangen und damit auch nicht
präjudiziell sein können.
An dieser Stelle ist weiter darauf hinzuweisen, dass die Repräsentativbefragung durch
das Institut für Demoskopie Allensbach aus dem Jahre 2009 stammt, also bereits 7 Jahre
alt ist. Das ist - gemessen am Alter der Marke - zwar kein allzu langer Zeitraum. Zu
berücksichtigen ist jedoch, dass Printmedien nach allgemeiner Erfahrung in den letzten
Jahren mit dem Aufkommen der digitalen Medien wie Smartphone, Internet etc.,
insbesondere bei der jüngeren Generation, stark an Bedeutung eingebüsst haben und
deren Stellenwert in der Gesellschaft einem rasanten Wandel unterworfen ist. Nach
Auffassung des Obergerichts ist also keineswegs gesagt, dass die Ergebnisse der
Umfrage aus dem Jahre 2009 heute noch als repräsentativ angeschaut werden können.
1.4.2 Das Obergericht hat deshalb beschlossen, den Klägerinnen mittels eines
demoskopischen Gutachtens Beweis abzunehmen, ob die Marke VOGUE berühmt ist,
das heisst, ob der Marke VOGUE überragende Verkehrsgeltung, Einmaligkeit und
allgemeine Wertschätzung zukommt (act. 50). Weil die Parteien nicht bereit waren, den
dafür erforderlichen Kostenvorschuss zu leisten (act. 96 und act. 98) unterblieb die
Beweisabnahme androhungsgemäss (act. 99).
1.4.3 Die Klägerinnen machen weiter geltend, die Berühmtheit der Marke VOGUE sei notorisch
(act. 96).
Es ist grundsätzlich richtig, dass das Bundesgericht in verschiedenen Fällen die
Berühmtheit von Marken als notorische Tatsache festgestellt hat. So zum Beispiel für
Maggi24, Gucci25, Nestlé26, Coca Cola27 oder Bugatti28. Betreffend die Marke VOGUE hat
es dies indessen gerade nicht getan29.
24 Urteil Bundesgericht 4C.376/2004 vom 21. Januar 2005, E. 3.2. 25 BGE 116 II 614, E. 5 lit. d.
Seite 26
Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche streitige Tatsachen (Art. 150 ZPO).
Offenkundige und gerichtsnotorische Tatsachen sowie allgemein anerkannte
Erfahrungssätze bedürfen keines Beweises (Art. 151 ZPO).
Gerichtskundig sind Tatsachen und Vorgänge, welche das Gericht in seiner amtlichen
Tätigkeit wahrgenommen hat, ferner seine amtlichen Handlungen, z.B. Urteile. Die
betreffenden Erkenntnisse werden durch Beizug der einschlägigen Akten (oder Auszügen
hiervon) in den Prozess eingebracht. Der in einem andern Prozess über eine bestimmte
Tatsache geführte Beweis macht diesen allerdings in einem späteren Verfahren nicht
offenkundig, frühere Beweisführung darf nicht unbesehen übernommen werden. Bei
Beweisergebnissen aus früheren Verfahren (z.B. in einem Haftpflichtprozess aus einem
vorangegangenen Strafverfahren) ist danach zu differenzieren, ob es sich um ein
zwischen denselben Parteien geführtes Verfahren handelt, ob ein Pilotprozess mit
gleichem sachlichem Kontext geführt wurde, ob ein früheres Gutachten sich zu einer
abstrakt-wissenschaftlichen Fachfrage geäussert hat und deshalb einer Äusserung im
wissenschaftlichen Schrifttum gleichgestellt werden kann. Gegebenenfalls ist die
Beweisführung zu ergänzen oder zu wiederholen30.
Dass auf die in einem vergleichbaren Verfahren verwendete Repräsentativbefragung nicht
abgestellt werden kann, weil es sich lediglich um ein Parteigutachten handelt und die dort
verwendeten Prämissen im vorliegenden Verfahren explizit bestritten werden, wurde
bereits erörtert (E. 1.4.1). Dem Verweis auf die erwähnten Urteile des Bundesgerichts ist
aus verschiedenen Gründen mit Zurückhaltung zu begegnen: So existierte im alten
Markenrecht, unter welchem die Urteile zu GUCCI und COCA COLA ergingen, der Begriff
der Berühmtheit (noch) nicht31. Zudem ging es bei den Urteilen, in denen das
Bundesgericht verschiedenen Marken Berühmtheit zugestand - mit Ausnahme der
Zeitschrift ELLE (BGE in sic! 1997, S. 159) - nicht um Sach-, sondern um
Phantasiebezeichnungen resp. Eigennamen. Im Urteil des Bundesgerichtes 116 II 614
(GUCCI) machte Paolo Gucci im Wesentlichen eine Verletzung seines Namens- und
Urheberrechts geltend und es lässt sich dem Sachverhalt nicht entnehmen, inwieweit die
Frage, ob es sich bei der Marke Gucci um eine berühmte Marke handelt, vor
26 BGE 130 III 748 E. 1.2 = Pra. 94 (2005) Nr. 91 E. 1.2. 27 BGE 116 II 463. E. 2 lit. c. 28 sic! 1998, E. 1.2.1, S. 586 ff. 29 Urteil Bundesgericht 4A_128/2012 vom 7. August 2012, E. 4.1.2. 30 JÜRGEN BRÖNNIMANN, Berner Kommentar, 2012, N. 4 f. zu Art. 151 ZPO; HANS SCHMID, a.a.O., N. 4
ff. zu Art. 151 ZPO; CHRISTIAN LEU, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozssordnung, Dike-Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 19 zu Art. 151 ZPO.
31 FLORENT THOUVENIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 15 MSchG.
Seite 27
Bundesgericht - resp. überhaupt je - streitig war. Dasselbe gilt für die Verfahren bezüglich
der Marken BUGATTI (BGE in sic! 1998, S. 586, E. 1.2.1) sowie COCA COLA (BGE 116
II 463, E. 2.c). Im Verfahren 4C.376/2004 vom 21. Januar 2005 (MAGGI) ging es primär
um eine Kollision zwischen dem Namen- und dem Lauterkeitsrecht. Das Bundesgericht
hielt apodiktisch fest, es könne als notorisch gelten, dass die Marke berühmt sei und der
Beklagte beanstande die entsprechenden Feststellungen im angefochtenen Urteil zu
Unrecht als offensichtliches Versehen (E. 3.2). Diese Auffassung begründete es indessen
nicht näher. Einzig im Fall NESTLE (BGE 130 III 748 = Pra. 94 (2005) Nr. 91, E. 1.2), bei
dem die Berühmtheit der Marke ebenfalls angezweifelt wurde, erklärte es, es könne -
selbst ohne konkrete Beweise als notorisch gelten, dass NESTLE, weltweit eine der
allerersten Nahrungsmittelgruppen, bestimmt der Mehrheit der Öffentlichkeit in der
Schweiz - dem Staat, in welchem das Unternehmen seinen Sitz habe - bekannt sei, dass
die unter dieser Marke auf den Markt gebrachten Produkte und Dienstleistungen
allgemein als von besserer Qualität gelten und dass sie folglich ein hohes Ansehen bei
der Öffentlichkeit geniessen würden. Nach Auffassung des Obergerichts kommt der
Marke NESTLE, mit deren grosser Produktepalette fast jede Bewohnerin und jeder
Bewohner der Schweiz beinahe täglich in Berührung kommt, indessen eine ungleich
grössere „Strahlkraft“ zu als der Marke VOGUE, unter deren Namen ein
Hochglanzmagazin für eine speziell interessierte, gutsituierte Käuferschaft vertrieben wird.
Die Ausführungen des Bundesgerichts können daher nicht einfach auf die Marke VOGUE
übertragen werden. Auch die unzähligen eingereichten Presseartikel (act. 2/60-120), in
denen die VOGUE erwähnt wird, rechtfertigen es nach Ansicht des Obergerichts nicht, auf
die Berühmtheit der Marke zu schliessen. Ein gewisser Bekanntheitsgrad ist der Marke
VOGUE in modebewussten und -interessierten, finanziell gut bis sehr gut gestellten,
urbanen Kreisen ohne weiteres zuzugestehen. Dass die Marke aber in allen Landesteilen,
Regionen, Sprach- und Altersgruppen sowie sozialen Schichten der Schweiz überragende
Verkehrsgeltung, Einmaligkeit und allgemeine Wertschätzung über die
produktspezifischen Abnehmerkreise hinaus geniesst32 und dies offenkundig bzw.
notorisch ist, ist nach Auffassung des Obergerichts nicht erstellt.
1.4.4 VOGUE stammt aus dem Französischen und bedeutet „Beliebtheit“ oder „Mode“33. Es
handelt sich also um eine Sachbezeichnung. Vom Markenschutz ausgeschlossen sind
Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder
Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 lit. a
MSchG). Die Verkehrsdurchsetzung ist erreicht, wenn die Marke in allen Landesteilen von
32 FLORENT THOUVENIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 15 MSchG; EUGEN MARBACH, in: von
Büren/Marbach/Ducrey [Hrsg.], Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, Rz. 730. 33 <http://www.dict.leo.org/frde/index_de.html, LEOs Online-Wörterbuch (besucht am 03. November
2016).
Seite 28
einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als individualisierender
Hinweis auf bestimmte Produkte eines bestimmten Unternehmens verstanden wird34. Eine
schweizerische Markenanmeldung, die von Haus aus zwar Gemeingut ist, deren
Verkehrsdurchsetzung aber im Eintragungsverfahren glaubhaft gemacht wurde, wird mit
dem Vermerk „durchgesetzte Marke“ im Markenregister eingetragen. Dieser
Registervermerk verleiht der Marke indessen weder im Zivil- noch im
Widerspruchsverfahren eine besondere Schutzvermutung, da der Richter nicht an die
vorläufige Würdigung des Institutes für Geistiges Eigentum, Bern (IGE), im
Eintragungsverfahren gebunden ist und diese aufgrund von erheblichen
Beweiserleichterungen zu Stande kommt. Wird darum eine Verkehrsdurchsetzung der
Marke im Kollisionsfall bestritten, hat sie der Inhaber im späteren Urteilszeitpunkt von
neuem nachzuweisen35.
Es wird nicht ernsthaft bestritten (act. 31, S. 54 und 66), dass VOGUE in der Schweiz ein
durchgesetztes Zeichen für Modezeitschriften (= Nizza-Klassifikation 16) ist. Dies ergibt
sich weiter aus dem Eintrag im Markenregister (act. 2/6). Dass sich VOGUE für Produkte
der Klasse 3, d.h. für Kosmetika, Shampoos etc., ebenfalls durchgesetzt hat, wurde von
den Klägerinnen weder behauptet noch rechtsgenüglich dargelegt oder zum Beweis
verstellt (vgl. in diesem Zusammenhang act. 39, S. 30, wo ausgeführt wird, dass die
Klägerinnen in Frankreich in Zusammenarbeit mit Sephora auch schon Produkte der
Klasse 3 vertrieben hätten). Seitens der Beklagten wird dies explizit bestritten (act. 31, S.
46).
Das Markenrecht verleiht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur
Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, zu
gebrauchen und darüber zu verfügen (Art. 13 Abs. 1 MSchG). Die Bestimmung von Art.
13 MSchG definiert die Schutzwirkungen des Markenrechts. Der Markeninhaber hat das
ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der beanspruchten Waren und
Dienstleistungen zu gebrauchen, vermag also Dritten den kennzeichenmässigen
Gebrauch der Marke im geschäftlichen Verkehr zu verbieten. Zudem kann der
Markeninhaber frei über seine Marke verfügen. Nicht in Art. 13 MSchG, sondern in Art. 3
MSchG geregelt ist der Schutzumfang der Marke. Der Schutzumfang bestimmt, auf
welche Kennzeichen sich die Abwehrbefugnisse des Markeninhabers erstrecken. Im
konkreten Fall ist deshalb stets zu prüfen, ob eine bestimmte Handlung von den
Verbotsrechten des Markeninhabers erfasst wird (Art. 13 Abs. 1 und 2 MSchG) und ein
34 DAVID ASCHMANN, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Handkommentar, 2009,
N. 223 zu Art. 2 lit. a MSchG; BGE 130 III 328, E. 3.1. 35 DAVID ASCHMANN, a.a.O., N. 244 zu Art. 2 lit. a MSchG.
Seite 29
Kennzeichen betrifft, das in den Schutzumfang der Marke fällt (Art. 3 MSchG). Fehlt es an
einer dieser beiden Voraussetzungen, ist die fragliche Handlung markenrechtlich nicht zu
beanstanden. In den Schutzumfang fallen sowohl identische Zeichen, die für gleiche
Waren und Dienstleistungen benützt werden (Art. 3 Abs. 1 lit. a MSchG), als auch
ähnliche oder identische Zeichen, die für gleiche oder gleichartige Waren und
Dienstleistungen gebraucht werden, wenn dadurch beim Publikum eine
Verwechslungsgefahr geschaffen wird (Art. 3 Abs. 1 lit. b und c MSchG). Der
Schutzumfang wird durch die originäre Marke bestimmt, so dass schwachen Marken ein
kleiner und starken Marken ein grosser Schutzumfang zukommt. Ein erweiterter Schutz
wird berühmten Marken gewährt (Art. 15 MSchG)36. Damit der markenrechtliche
Ausschliesslichkeitsanspruch geltend gemacht werden kann, müssen somit drei
Voraussetzungen nachgewiesen sein37:
- ein älteres Zeichen, - ein jüngeres Zeichen, das für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen
bestimmt ist, - eine Zeichenähnlichkeit, aus welcher sich eine Verwechslungsgefahr ergibt.
Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht zwischen Zeichen- und
Produktabstand eine Wechselwirkung, das heisst, der erforderliche Zeichenabstand wird
durch den Produkteabstand mitbestimmt. Je ähnlicher die Produkte sind, für welche der
Markenschutz beansprucht wird, desto grösser ist das Risiko von Fehlzurechnungen und
umso stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren unterscheiden, damit keine
Verwechslungsgefahr resultiert. Sind beide Marken für gleiche oder sehr ähnliche Waren
oder Dienstleistungen bestimmt, so ist daher bei der Beurteilung ein besonders strenger
Massstab angezeigt. Entsprechend ist bei identischen oder sehr ähnlichen Marken auch
ein grösserer Abstand der Waren bzw. Dienstleistungen erforderlich als bei weiter
entfernten Zeichen38.
Unbestritten ist VOGUE das ältere Zeichen (act. 2/6, 2/8, 2/10 und 2/11).
In zeichenspezifischer Hinsicht wird der Schutzbereich einer Marke durch das Kriterium
der Ähnlichkeit begrenzt. Einzig wenn aufgrund des jüngeren Zeichens Fehlzurechnungen
drohen oder wenn dasselbe eine unzumutbare Nähe assoziiert, kann die
Unterscheidungskraft der älteren Marke so beeinträchtig sein, dass dies den
Abwehranspruch rechtfertigt39. Dabei ist der Gesamteindruck massgebend40. Das blosse
36 FLORENT THOUVENIN/LARA DORIGO, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz,
Handkommentar, 2009, N. 1 f. 13 MSchG. 37 EUGEN MARBACH, a.a.O., Rz. 617. 38 EUGEN MARBACH, a.a.O., Rz. 669; GALLUS JOLLER, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Marken-
schutzgesetz, Handkommentar, 2009, N. 46 f. zu 3 MSchG; BGE 126 III 315, E. 6 lit. b. 39 EUGEN MARBACH, a.a.O., Rz. 622.
Seite 30
Beifügen oder Weglassen von Markenbestandteilen verändert den Gesamteindruck
meistens zu wenig. Insbesondere bei integraler Übernahme einer älteren Marke besteht
daher in der Regel Zeichenähnlichkeit41.
In der Schweiz sind sowohl VOGUE als auch VOGUE DE TRINITY als Wortmarken
registriert (act. 2/6 und 2/10). Den Zeichenabstand erachtet das Obergericht nicht als
gross, da die identischen Buchstaben Verwendung finden; immerhin gelangen
unterschiedliche Schriften und Farben zur Anwendung (act. 1, S. 59 und 2/140 und
2/142).
Das Kriterium der Gleichartigkeit definiert den Exklusivitätsbereich einer Marke in
produktspezifischer Hinsicht. Selbst ein identisches Zeichen beeinträchtigt die
Unterscheidungskraft solange nicht, als es für völlig andersartige Waren oder
Dienstleistungen gebraucht wird42. Kriterien für die Bestimmung der Ähnlichkeit von
Waren sind die Art der Waren, ihr Verwendungszweck, die Austauschbarkeit, die
Herstellungsstätte, Technologie, Know-how, der Vertrieb, die Abnehmerkreise sowie die
Nizza-Klassifizierung43.
Während die Klägerinnen eine Modezeitschrift vertreiben (act. 1, S. 6 f.), bieten die
Beklagten Haarpflegeprodukte an (act. 1, S. 7 f.). Die zu beurteilenden Produkte lassen
sich also nicht unter einem einheitlichen Oberbegriff wie zum Beispiel Bekleidung oder
Ernährung zusammenfassen. Auch vom Verwendungszweck her deckt eine
Modezeitschrift nicht die gleichen Bedürfnisse ab wie ein Körperpflegeprodukt. Zwar
könnte man sagen, dass sowohl eine Modezeitschrift wie auch ein Shampoo im weitesten
Sinne mit Lifestyle zu tun hat. Indessen genügen blosse Überschneidungen auf
allgemeiner, abstrakter Ebene in der Regel nicht für die Annahme von Gleichartigkeit44.
Sodann sind Modezeitschriften und Shampoos nicht funktionell austauschbar45 und sie
kommen auch nicht aus dem gleichen Haus46. Die Nizza-Klassifikation bindet die
Vertragsländer nicht hinsichtlich der Beurteilung des Schutzumfangs von Marken. Nach
ständiger Praxis sind weder alle Waren derselben Klasse zwingend gleichartig, noch sind
Waren verschiedener Klassen stets nicht gleichartig. Die Zugehörigkeit zur gleichen
Klasse der Nizza-Klassifikation kann aber als untergeordnetes Indiz für eine
40 EUGEN MARBACH, a.a.O., Rz. 644. 41 EUGEN MARBACH, a.a.O., Rz. 646. 42 EUGEN MARBACH, a.a.O., Rz. 621. 43 GALLUS JOLLER, a.a.O., N. 241 ff. zu Art. 3 MSchG. 44 GALLUS JOLLER, a.a.O., N. 252 zu Art. 3 MSchG. 45 GALLUS JOLLER, a.a.O., N. 256 ff. zu Art. 3 MSchG. 46 GALLUS JOLLER, a.a.O., N. 260 ff. zu Art. 3 MSchG.
Seite 31
Gleichartigkeit sprechen47. Vorliegend besteht zwischen den zu beurteilenden
Erzeugnissen, nämlich einer Modezeitschrift (= Nizza-Klassifikation 16) und einem
Shampoo (= Nizza-Klassifikation 3) ein grosser Warenabstand.
Das Obergericht gelangt somit zum Schluss, dass es sich bei der Modezeitschrift VOGUE
der Klägerinnen und dem von den Beklagten vertriebenen Shampoo VOGUE DE TRINITY
keinesfalls um gleiche oder gleichartige Produkte handelt und zwischen diesen daher
keine Verwechslungsgefahr besteht. Ein Anspruch der Klägerinnen gestützt auf Art. 3
MSchG besteht somit nicht.
1.5 Fazit
Zusammenfassend hält das Obergericht die Marke VOGUE also weder für berühmt noch
erblickt es gegenüber der Marke der Beklagten VOGUE DE TRINITY eine
Verwechslungsgefahr. Die durch die Klägerinnen geltend gemachten Ansprüche gestützt
auf das Markenschutzgesetz sind deshalb abzuweisen.
2. Unlauterer Wettbewerb
2.1 Darstellung der Standpunkte der Parteien
Nach den Klägerinnen (act. 1, S. 58 ff.), wird die Marke VOGUE im Zusammenhang mit
der Zeitschrift VOGUE in diversen länderspezifischen Ausgaben in verschiedenen
Sprachen verwendet. Darüber hinaus werde die Marke VOGUE in den diversen
Webseiten der Klägerinnen sowie in dem Programm VOGUE TV gebraucht. Die
Zeitschrift VOGUE sei weltweit eine Referenz in Sachen Mode und sei wohl die
bekannteste und angesehenste Modezeitschrift der Welt. Die Beklagten würden das
Zeichen VOGUE DE TRINITY für Haarprodukte verwenden und zwar auf den
Verpackungen dieser Produkte, in Werbeinseraten und auf ihren Webseiten. Die
Abbildungen würden zeigen, dass das auf der Verpackung dominante Zeichen VOGUE
sei. Der Zusatz „de Trinity“ sei um ein Vielfaches kleiner als das Zeichen VOGUE und
47 GALLUS JOLLER, a.a.O., N. 277 f. zu Art. 3 MSchG.
Seite 32
dadurch kaum erkennbar. Auch die Grafik zwischen beiden Zeichen sei sehr ähnlich.
Einzig der Buchstabe „g“ werde durch die Parteien unterschiedlich verwendet. Ansonsten
lehne sich die Schriftart, Farbe und Form des von den Beklagten verwendeten Zeichens
stark an das Zeichen VOGUE an. Die Beklagten würden zudem kein
unterscheidungskräftiges Zeichen auf der Verpackung ihrer Produkte verwenden, sondern
provozierten die Verwechslung, indem sie den Zusatz „de Trinity“ absichtlich in kleiner
Schrift neben VOGUE abbildeten. Dies zeige auf, dass das Verhalten der Beklagten eine
Verwechslungsgefahr zwischen den Produkten der Beklagten und der Marke VOGUE
hervorrufe und damit der Tatbestand von Art. 3 lit. d UWG erfüllt sei, weshalb auch in
dieser Hinsicht die Nichtigkeit der Marke VOGUE DE TRINITY festzustellen und dieselbe
aus dem Schweizer Markenregister zu löschen sei. Die Marketing- und Verkaufsstrategie
der Klägerinnen bestehe darin (act. 1, S. 62 ff.), ihre berühmte Marke VOGUE im
Zusammenhang mit diversen Zusätzen zu gebrauchen und zu kommerzialisieren. Damit
möchten die Klägerinnen verschiedene Zielpublika erreichen und ihren Marktanteil und
die Bekanntheit vergrössern resp. sicherstellen. Mit diesem Zweck hätten die Klägerinnen
in den letzten 100 Jahren wesentliche finanzielle Mittel in die Etablierung ihrer Marke
investiert. Die Beklagten würden ihre Wortmarke VOGUE DE TRINITY auf ihren
Haarprodukten verwenden, indem sie überwiegend das Zeichen VOGUE in den
VORDERGRUND stellten. Der Zusatz „de Trinity“ werde lediglich in kleiner Schrift und
meist in kaum erkennbarer Weise abgebildet. Die Beklagten bezweckten durch einen
solchen Gebrauch, eine Gedankenassoziation zwischen der berühmten Marke und
Zeitschrift VOGUE und ihren Produkten herbeizuführen. Im Rahmen einer Veranstaltung
namens „Roadshow“ würden die Beklagten in verschiedenen Städten in der Schweiz für
den Verkauf der Produkte der Marke Trinity inklusive der Marke VOGUE DE TRINITY
werben. In der Broschüre zur Roadshow werde sogar lediglich mit dem Zeichen VOGUE
ohne den Zusatz „de Trinity“ geworben. Dieses Verhalten belege den Willen der
Beklagten, den guten Ruf der Marke und der Zeitschrift VOGUE in schmarotzerischer Art
und Weise auszubeuten. Im Weiteren stelle die Marke VOGUE DE TRINITY und die
Bezeichnung der Haarprodukte mit dem Zeichen VOGUE DE TRINITY eine Anlehnung an
die Marke und Modezeitschrift VOGUE dar. Dieses Verhalten sei unlauter, selbst bei
Verneinung einer Verwechslungsgefahr. Das Verhalten der Beklagten erfülle damit den
Tatbestand der Rufausbeutung im Sinne von Art. 2 und 3 lit. e UWG.
Die Beklagten bestreiten eine Verwechslungsgefahr zwischen der Zeitschrift VOGUE und
ihren Haarpflegeprodukten VOGUE DE TRINITY und vertreten die Meinung (act. 31, S.
64 ff.), die Unterschiede zwischen den Zeichen seien offensichtlich. Die Klägerinnen
würden einzig versuchen, eine Sachbezeichnung zu monopolisieren, was nicht statthaft
sei. Die Verwendung von Sachbezeichnungen für die fragliche Sache könne nie eine
Seite 33
Verwechslungsgefahr begründen. Die Zeitschrift der Klägerinnen sei eine Zeitschrift über
Mode und dazu gehörten alle Belange, die modischen Wechseln unterworfen seien, wie
Kleidung, Schuhe, Accessoires. Deshalb nenne sie sich auch „Vogue“. „Vogue“ sei der
englische und französische Begriff für Mode. Es sei richtig, dass die Beklagten eine ihrer
Produkteserien, welche mit Mode zu tun habe, beispielsweise bestimmte Haarfarben,
„Vogue“ nenne. Genau genommen „Vogue de Trinity“ oder eben „Modereihe der D_
AG“. Diese Produkte würden den Modetrends angepasst. Daneben hätten die Beklagten
auch Produkte im Sortiment, die klassischerweise keiner Modeströmung unterliegen
würden, wie etwa Pflegeshampoos oder Produkte gegen fettiges Haar, Schuppen und
dergleichen. Diese Produkte würden nicht unter der Marke VOGUE DE TRINITY
angeboten. Daraus ergebe sich, dass die Parteien zumindest in Teilbereichen mit
Modeströmungen zu tun hätten und für diese Teilbereiche die Bezeichnung „Mode“ in
ihrer englischen und französischen Version, die identisch sei, verwenden würden. Eine
weitere Verbindung zwischen den angebotenen Produkten der Parteien sei nicht
ersichtlich. Dass die Klägerinnen in ihrer Zeitschrift auch für Kosmetikartikel werben
würden, stelle entgegen deren Behauptungen keinerlei Verbindung her, denn dabei werde
für die Marken dieser Hersteller geworben, die sich klar von der Marke des Werbetools
unterscheide. Für Kosmetikartikel werde in praktisch jedem Printmedium wie auch im
Fernsehen und im Kino geworben. Die Beklagten bezweckten keine Anlehnung an den
Marktauftritt der Klägerinnen, was schon alleine deshalb offensichtlich sei, weil ausser in
der Verwendung der Bezeichnung „vogue“ für modische Belange rein gar nichts, weder
die grafische Gestaltung der Marke, noch die Produkte, noch die Vertriebskanäle, noch
das Zielpublikum irgendeine Ähnlichkeit aufweise. Die Klägerinnen würden verkennen,
dass „vogue“ als klare Sachbezeichnung keinerlei Zuordnung zu bestimmten Produkten
oder Unternehmen zulasse. Das Zeichen VOGUE habe sich, wenn überhaupt, lediglich
für Zeitschriften durchgesetzt. Die Benutzung von „vogue“ für andere Produkte lasse in
keiner Weise eine Gedankenassoziation zu, sondern werde als „Mode“ aufgefasst. Die
Klägerinnen würden selbst zugestehen, dass Unlauterkeit nur vorliege, wenn „ein
Zeichen, das dem bekannten Drittzeichen ähnlich sei, in einer Weise verwendet werde,
dass es nicht anders denn als Anlehnung an jenes gedeutet werden könne. Dass die
Verwendung der Bezeichnung „vogue“ in Marken weit verbreitet und das Zeichen der
Klägerinnen mithin alles andere als einmalig sei, sei bereits nachgewiesen worden. Im
Rahmen der Roadshow gehe es nicht um die Verwendung der Marke VOGUE DE
TRINITY, sondern um die Sachbezeichnung für Mode. Im angegebenen Flyer würden die
Themen aufgeführt und ein Thema nenne sich „colours and vogue“, eben „Farben und
Mode“. Es werde bestritten, dass die Beklagten das Zeichen VOGUE in
schmarotzerischer Art und Weise und in Anlehnung an die Zeitschriften und die Marke
VOGUE verwenden würden, um den guten Ruf der Zeitschrift der Klägerinnen für ihre
Seite 34
eigenen Zwecke und Interessen auszubeuten und eine Gedankenassoziation zwischen
dem guten Ruf der Zeitschrift VOGUE und der berühmten Marke VOGUE mit ihren
Produkten VOGUE DE TRINITY herzustellen.
2.2 Verhältnis zwischen Immaterial- und Lauterkeits recht
Zunächst drängen sich einige Überlegungen zum Verhältnis des Lauterkeitsrechts zu den
immaterialgüterrechtlichen Spezialgesetzen auf: Grundsätzlich ist von einer kumulativen
Anwendbarkeit des UWG im Verhältnis zu den immaterialgüterrechtlichen
Schutzgesetzen auszugehen48. Auch die immaterialgüterrechtlichen Spezialgesetze
haben einen Einfluss auf den Wettbewerb, indem sie an gewissen Objekten (Firma,
Marke, Design, Erfindung, Sorte, Kunstwerk) ein gesetzliches Ausschliesslichkeitsrecht
gewähren, d.h. einem Dritten verbieten, das betreffende Objekt wirtschaftlich zu nutzen.
Daraus folgt gemäss herrschender Lehre und Praxis umgekehrt, dass eine Handlung,
welche keines der Spezialgesetze verletzt, grundsätzlich auch lauterkeitsrechtlich erlaubt
sein muss49. Damit das Lauterkeitsrecht in solchen Fällen Anwendung findet, müssen
zusätzliche, lauterkeitsrechtlich relevante Umstände dazukommen50. In der Lehre wurden
unterschiedliche Auffassungen vertreten, ob mit dem Inkrafttreten des neuen MSchG eine
kumulative Anwendung von Art. 3 lit. d UWG und den Normen des Markenrechts noch
möglich ist, da das MSchG eine abschliessende Regelung für die Waren- und
Dienstleistungskennzeichen getroffen hat51. In BGE 129 III 353 hat das Bundesgericht
entschieden, dass auch der Inhaber einer Marke diese nicht unlauter verwenden darf und
markenrechtliche und lauterkeitsrechtliche Bestimmungen nebeneinander angewendet
werden können52. Immerhin hat das Bundesgericht in seiner neuesten Rechtsprechung
hervorgehoben, dass es der Kohärenz der Rechtsordnung widerspräche, wenn die für ein
Recht ausdrücklich definierten Grenzen mit einer zu weit gezogenen Definition des
Schutzes für ein anderes Recht unterlaufen werden könnten53. In der Tat dürfen
Leistungen oder Arbeitsergebnisse, die als solche keinen Immaterialgüterschutz
geniessen, von jedermann genutzt werden; das Lauterkeitsrecht enthält kein generelles
Verbot, fremde Leistungen nachzuahmen, sondern es besteht grundsätzlich
Nachahmungsfreiheit. Das UWG bezweckt die Gewährleistung der Lauterkeit des
48 ROLAND VON BÜREN, in: von Büren/Marbach/Ducrey [Hrsg.], Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, Rz. 1081. 49 ROLAND VON BÜREN, a.a.O., Rz. 1082. 50 ROLAND VON BÜREN, a.a.O., Rz. 1083. 51 ROLAND VON BÜREN, a.a.O., Rz. 1085 f. 52 ROLAND VON BÜREN, a.a.O., Rz. 1087, bestätigt in Urteil Bundesgericht 4A_86/2009 vom 26. Mai
2009, E. 4.1. 53 BGE 134 III 547, E. 2.1.
Seite 35
Wettbewerbs, während es dem Immaterialgüterrecht vorbehalten ist, besondere
Leistungen als solche zu schützen. Leistungen sind daher durch das UWG nicht als
solche, sondern nur bei Vorliegen lauterkeitsrechtlich relevanter Umstände gegen
Übernahme und Nachahmung geschützt, wie namentlich vermeidbarer
Herkunftstäuschung, Rufausbeutung, hinterlistigem Verhalten oder behinderndem
systematischem Vorgehen54.
Nach dem Gesagten ist das Handeln der Beklagten somit (auch) lauterkeitsrechtlich zu
prüfen.
2.3 Grundsatz
Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren,
welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern
beeinflusst (Art. 2 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG, SR 241).
Die Generalklausel von Art. 2 UWG wird in den Artikeln 3 bis 8 UWG durch
Spezialtatbestände konkretisiert. Aus der Generalklausel ergibt sich zunächst, dass nur
Handlungen unlauter sein können, die objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die
Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen. Erfüllt die Handlung einen der
besonderen Tatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die Generalklausel nicht. Die
Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher nach der Rechtsprechung zuerst zu prüfen.
Die Konkretisierungen in den Spezialtatbeständen sind allerdings nicht abschliessend zu
verstehen, so dass als unlauter auch ein Verhalten in Betracht fällt, das keinen der
Tatbestände nach Art. 3 bis 8 UWG erfüllt55.
Nach dem Gesagten sind zunächst die Spezialtatbestände zu prüfen.
54 Urteil Bundesgericht 4A_86/2009 vom 26. Mai 2009, E. 4.1. 55 Urteil Bundesgericht 4A_86/2009 vom 26. Mai 2009, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen.
Seite 36
2.4 Irreführung über die Betriebsherkunft (Art. 3 l it. d UWG)
2.4.1 Unlauter handelt gemäss Art. 3 lit. d UWG (und nach Art. 2 UWG) insbesondere, wer
Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken,
Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Unter diesen
mitunter als wettbewerbsrechtlichen Kennzeichenschutz bezeichneten Tatbestand der
Schaffung einer Verwechslungsgefahr mit den Waren, Werken, Leistungen oder dem
Geschäftsbetrieb eines anderen fallen sämtliche Verhaltensweisen, bei denen das
Publikum durch die Schaffung von Verwechslungsgefahr irregeführt wird, insbesondere
um den Ruf der Wettbewerber auszubeuten. Die Verwechselbarkeit kann dabei darin
bestehen, dass die Ware eines Konkurrenten wegen ihrer äusseren Ausstattung für das
bereits auf dem Markt befindliche Erzeugnis eines anderen gehalten werden kann.
Indessen ist keine direkte warenbezogene Verwechselbarkeit erforderlich. Sie kann auch
bloss eine mittelbare oder indirekte sein, indem beim Publikum der Eindruck erweckt wird,
die verwechselbar gekennzeichneten oder ausgestatteten Waren stammten aus
Betrieben, die wirtschaftlich eng verbunden seien. Die Gefahr der Verwechslung mit
ähnlich gekennzeichneten Produkten ist anhand der tatsächlichen Warenpräsentation in
gesamter Würdigung aller Umstände in Betracht zu ziehen, die für den durchschnittlich
aufmerksamen Käufer die Individualisierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen.
Das Risiko von Verwechslungen ist umso grösser, je näher sich die Waren sind, für
welche die in Frage stehenden Zeichen gebraucht werden. Wenn zwei Zeichen für
identische Warengattungen verwendet werden, ist bei der Beurteilung der
Verwechslungsgefahr ein besonders strenger Massstab anzulegen. Zu beachten ist
zudem, dass bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs mit einer geringeren
Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu
rechnen ist als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger
geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt ist56.
Hat sich ein Zeichen als starke Marke im Verkehr durchgesetzt, ist der geschützte
Ähnlichkeitsbereich grösser, als dies für schwache Marken der Fall ist. Dieser Grundsatz
findet seine Rechtfertigung darin, dass starke Marken als Ergebnis einer schöpferischen
Leistung oder einer langen Aufbauarbeit einen weiteren Ähnlichkeitsbereich verdienen.
Zudem bedürfen starke Zeichen des Schutzes auch in erhöhtem Masse, weil sie
Annäherungsversuchen besonders ausgesetzt sind. Schliesslich ist zu berücksichtigen,
dass kennzeichnungskräftige Zeichen starke Erinnerungsvorstellungen hinterlassen. Das
aber begünstigt unzutreffende Assoziationen: Bei der Wahrnehmung eines anderen
56 Urteil Bundesgericht 4A_86/2009 vom 26. Mai 2009, E. 6.1 mit weiteren Hinweisen.
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Zeichens genügt eine blosse Teilidentität, um im Bewusstsein des Konsumenten die
Gedankenverbindung zum bekannten Zeichen hervorzurufen57.
2.4.2 Für die Beurteilung der Verwechselbarkeit der Wortmarke VOGUE mit VOGUE DE
TRINITY ist der Gesamteindruck der Wortmarke massgebend. Dieser wird zunächst
durch den Klang und durch das Schriftbild bestimmt. Den Klang prägen insbesondere das
Silbenmass, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während das
Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und durch die Eigenheiten der verwendeten
Buchstaben gekennzeichnet wird58.
2.4.3 Das Obergericht kann zwischen den Marken VOGUE und VOGUE DE TRINITY aus den
folgenden Gründen keine Verwechslungsgefahr erkennen:
- Identisch bei den beiden streitgegenständlichen Produkten ist einzig der Begriff
„vogue“, d.h. die Buchstabenkombination. Grosse Unterschiede sind hingegen bei der
graphischen Darstellung der beiden Zeichen auszumachen: Für die Zeitschrift
VOGUE werden schwarze, eckige Grossbuchstaben auf weissem Grund verwendet,
während beim Shampoo helle, runde Kleinbuchstaben auf farbigem resp. dunklem
Hintergrund zum Einsatz gelangen (vgl. die Darstellungen in act. 1, S. 59 und act.
2/140 und 2/142).
- Die Waren der Klägerinnen (Zeitschriften, Druckerzeugnisse, Schnittmuster; Nizza
Klassifikation 16) und diejenigen der Beklagten (Kosmetika, Haarpflegeprodukte;
Nizza Klassifikation 3) gehören unterschiedlichen Gattungen an und sind nicht
austauschbar. Den grossen Warenabstand vermag der Umstand, dass in der
Zeitschrift VOGUE unter anderem auch für Kosmetika und teilweise für
Haarpflegeprodukte Werbung gemacht wird, nicht zu überbrücken.
- Dazu kommt, dass sich die Parteien mit ihren Produkten nicht an die gleichen
Verkehrskreise wenden. Während die VOGUE sich an das modebewusste und
modeinteressierte Publikum richtet, will VOGUE DE TRINITY die professionellen
Abnehmer von Haarpflegeprodukten, d.h. die Inhaber und Inhaberinnen von Coiffeur-
Geschäften, ansprechen.
Dass konkrete Verwechslungen stattgefunden haben, ist zwar nicht Voraussetzung für
den Schutz durch Art. 3 lit. d UWG59. Jedoch würde das Vorhandensein von
57 BGE 126 III 315, E. 6 b/cc. 58 BGE 126 III 315, E. 6 c. 59 MARIO M. PEDRAZZINI/FEDERICO A. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, 2. Aufl. 2002, Rz. 5.76;
BGE 126 III 315, E. 4 lit. b.
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Verwechslungen zumindest ein Indiz für die Verwechslungsgefahr darstellen. Eine solche
haben die Klägerinnen indessen weder behauptet, geschweige denn nachgewiesen.
2.4.4 Der Schutzanspruch der Klägerinnen gestützt auf Art. 3 lit. d UWG ist somit mangels einer
Verwechslungsgefahr zu verneinen60.
2.5 Vergleichende Werbung / verpönte Anlehnung (Art . 3 lit. e UWG)
2.5.1 Nach Art. 3 lit. e UWG handelt unlauter, wer sich, seine Waren, Werke, Leistungen oder
deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig herabsetzender oder anlehnender
Weise mit anderen, ihren Waren, Werken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder
in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt. Demnach wird derjenige
Leistungsvergleich als unlauter angesehen, der unrichtig oder irreführend ist bzw. sich
herabsetzend oder anlehnend auswirkt61.
Verhaltensweisen, mit der sich ein Mitbewerber unnötig an die Leistungen eines Dritten
anlehnt oder deren Ruf ausbeutet, gelten unabhängig von der Gefahr allfälliger
Verwechslungen als unlauter. Die Rufausbeutung kann insbesondere darin bestehen,
dass die fremde Ware oder Leistung derart in der eigenen Werbung eingesetzt wird, dass
das Image auf die eigenen Angebote transferiert wird. Unlauter handelt, wer mit seinem
Werbeauftritt im Ergebnis den guten Ruf von unter einem anderen Zeichen bekannten
Waren auf seine eigenen überträgt, indem er Gedankenassoziationen zu diesen weckt,
ohne dass es einer Verwechslungsgefahr im vorstehend beschriebenen Sinn bedarf.
Insofern ist namentlich nicht die Verwendung eines Zeichens vorausgesetzt, das
demjenigen des Mitbewerbers derart ähnlich ist, dass es damit in Alleinstellung
verwechselbar wäre. Es genügt vielmehr, wenn ein Zeichen, das dem bekannten
Drittzeichen ähnlich ist, in einer Weise verwendet wird, dass es nicht anders denn als
Anlehnung an jenes gedeutet werden kann, und dies objektiv geeignet ist, bei den
Adressaten eine gedankliche Verbindung zum Drittzeichen bzw. zu den damit
bezeichneten Produkten zu wecken. In der Rechtsprechung wurde sodann auch die
Anlehnung an die Kennzeichnungs- und Werbekraft einer älteren Marke unbesehen
eigentlicher Fehlzurechnungen als unlauter erachtet, wenn das jüngere Zeichen
unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts „Ersatz für“ oder „gleich gut wie“ vermittelt.
Eine entsprechende, produktebezogene Anlehnung bzw. Rufausbeutung lässt sich unter
den Tatbestand von Art. 3 lit. e UWG subsumieren, wonach unter anderem unlauter
60 MARIO M. PEDRAZZINI/FEDERICO A. PEDRAZZINI, a.a.O., Rz. 5.165. 61 MARIO M. PEDRAZZINI/FEDERICO A. PEDRAZZINI, a.a.O., Rz. 5.30.
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handelt, wer sich, seine Waren, Werke und Leistungen in unnötig anlehnender Weise mit
anderen, ihren Waren, Werken oder Leistungen vergleicht. Dabei ist zu beachten, dass
der vorausgesetzte Vergleich auch konkludent, implizit durch Werbe- oder
Marketingmassnahmen erfolgen kann, die sich an die Ausstattung des Konkurrenten
annähern, und nicht explizit vorgenommen werden muss62.
2.5.2 In der Darstellung resp. Anpreisung der Produkte der Beklagten kann das Obergericht
keine unzulässige vergleichende Werbung resp. eine verpönte Anlehnung erkennen:
- Gegen eine bewusste Anlehnung/Rufausbeutung spricht zunächst der Umstand, dass
das Wort „vogue“ nur bei einem sehr kleinen Teil der Angebotspalette der Beklagten
eingesetzt wird (vgl. act. 2/140). Dies lässt die Erklärung der Beklagten, mit „VOGUE
DE TRINITY“ sei die „Modereihe der D_ AG“ gemeint und damit würden lediglich
Produkte bezeichnet, welche aktuellen Modeströmungen unterworfen seien wie zum
Beispiel Haarfarben (act. 31, S. 64 unten), als glaubwürdig erscheinen.
- „Vogue“ ist eine Sachbezeichnung und wird zum einen mit „Mode“ oder „beliebt“ („en
vogue“) übersetzt63. Zum andern bedeutet die Bezeichnung in der englischen und
französischen Sprache „Mode“64. Die Verwendung des Begriffs für ein Produkt wie
ein Shampoo, das im weiteren Sinn ebenfalls mit Mode und Lifestyle zu tun hat, lässt
sich damit ohne weiteres auch anders erklären, denn als Anlehnung an das Produkt
der Klägerinnen. Umso mehr als der Gebrauch von fremdsprachigen Ausdrücken in
der Werbung erfahrungsgemäss sehr beliebt ist.
- Wie bereits bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr dargelegt (E. 2.4.3 oben),
erwecken die beiden streitgegenständlichen Aufmachungen einen deutlich
unterschiedlichen Gesamteindruck und weisen damit nur eine geringe Ähnlichkeit auf.
Die Übereinstimmung beschränkt sich vorab auf das Wort „vogue“, während das
Schriftbild (für die Zeitschrift VOGUE werden eckige Grossbuchstaben verwendet,
beim Shampoo VOGUE DE TRINITY gelangen runde Kleinbuchstaben zur
Anwendung) und die farbliche Gestaltung (bei der Zeitschrift ist die Schrift schwarz
auf hellem Hintergrund, beim Shampoo hell auf farbigem resp. dunklem Hintergrund)
deutlich voneinander abweichen (act. 1, S. 59 und act. 2/140 und 2/142).
62 Urteil Bundesgericht 4A_86/2009 vom 26. Mai 2009, E. 7.1 mit weiteren Hinweisen. 63 <http://www.dict.leo.org/frde/index_de.html>, LEOs Online-Wörterbuch (besucht am 03. November
2016). 64 <http://www.dict.leo.org/ende/index_de.html>, LEOs Online-Wörterbuch (besucht am 03.
November 2016).
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- Schliesslich ist angesichts des grossen Warenabstandes und der hervorstechenden
Unterschiede in der Ausgestaltung der Produkte auch nicht auf eine Anlehnung an
die Kennzeichnungs- und Werbekraft der VOGUE-Darstellung zu schliessen, weil die
Aufmachung der Beklagten unmissverständlich die Botschaft „gleich gut wie“ oder
„Ersatz für“ vermitteln würde. Vielmehr liegt auf der Hand, dass bei der Anpreisung
für ein Shampoo nicht auf eine Zeitschrift Bezug genommen wird und keine
entsprechenden Assoziationen geweckt werden.
2.5.3 Ein Anspruch der Klägerinnen gestützt auf Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG besteht daher nicht.
2.6 Generalklausel
Gemäss den obenstehenden Erwägungen (E. 2.4.3 und 2.5.2) erachtet das Obergericht
die Spezialtatbestände von Art. 3 lit. d und e UWG als nicht erfüllt. Mangels Handlungen,
welche objektiv geeignet sind, den Wettbewerb bzw. die Funktionsfähigkeit des Marktes
zu beeinflussen, erübrigt sich jedoch auch ein Rückgriff auf die Generalklausel.
2.7 Fazit
Demnach sind auch die von den Klägerinnen gestützt auf das Gesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb (UWG) geltend gemachten Ansprüche abzuweisen.
3. Beurteilung der Rechtsbegehren
Nach dem oben Gesagten sind die Rechtsbegehren Ziff. 2 bis 6 der Klägerinnen
abzuweisen.
Bezüglich Ziffer 1 des Rechtsbegehrens der Klägerinnen stellt sich die Frage, ob ein
Feststellungsbegehren zulässig ist und darauf eingetreten werden kann, wenn daneben
verschiedene Leistungs- und Unterlassungsbegehren (Ziffern 2 bis 6) gestellt werden65.
65 PAUL OBERHAMMER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung,
Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 17 f. zu Art. 88 ZPO; DANIEL FÜLLEMANN, in:
Seite 41
Diese Frage kann jedoch offen gelassen werden, da Ziffer 1 des Rechtsbegehrens der
Klägerinnen entsprechend den obigen Ausführungen ebenfalls nicht geschützt werden
kann.
Demnach ist die Klage vollumfänglich abzuweisen.
III. Prozesskosten
1. Gerichtskosten
Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei
auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei, bei
Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend. Hat keine Partei vollständig
obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art.
106 Abs. 2 ZPO). Sind am Prozess mehrere Personen als Haupt- oder Nebenparteien
beteiligt, so bestimmt das Gericht ihren Anteil an den Prozesskosten. Es kann auf
solidarische Haftung erkennen (Art. 106 Abs. 3 ZPO).
Die Klägerinnen sind in diesem Verfahren vollumfänglich unterlegen, weshalb die Kosten
ihnen unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen sind.
Der Streitwert beläuft sich auf CHF 100‘000.00 (E. I.1.3). Das Verfahren gestaltete sich -
unter anderem wegen des in die Wege geleiteten Beweisverfahrens - sehr aufwändig:
Das Gericht hat, inklusive den Endentscheid, insgesamt vier Beratungen durchgeführt
(act. 50, 64, 95 und 118) und es waren überdurchschnittlich umfangreiche
Rechtsschriften, weitere Eingaben im Rahmen des Beweisverfahrens sowie Einlegerakten
zu prüfen. In Anwendung von Art. 19 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 20 Abs. 2
Gebührentarif (bGS 233.3) werden die Gerichtskosten daher auf CHF 20‘000.00
festgelegt, wobei der von den Klägerinnen geleistete Kostenvorschuss in Höhe von CHF
10‘000.00 angerechnet wird (Art. 111 Abs. 1 ZPO, act. 7).
2. Parteientschädigung
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 12 zu Art. 88 ZPO,
Seite 42
Zu den Prozesskosten gehört nach Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO auch die
Parteientschädigung. Als Parteientschädigung gelten nach Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO die
Kosten einer berufsmässigen Vertretung. Art. 105 Abs. 2 ZPO hält fest, dass das Gericht
die Parteientschädigung nach den kantonalen Tarifen (Art. 96 ZPO) zuspricht und die
Parteien eine Kostennote einreichen können.
Ausgangsgemäss haben die Klägerinnen die Beklagten zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1
ZPO).
Der Rechtsvertreter der Beklagten hat eine Honorarnote in Höhe von CHF 109‘353.55
eingereicht (act. 106). Im Begleitschreiben (act. 105) wird ausgeführt, eine Berechnung
des Honorars nach Streitwert ergebe gegenüber dem getätigten Aufwand keine
genügende Vergütung. Es werde daher beantragt, gemäss Art. 2 Abs. 3 der Verordnung
über den Anwaltstarif von der Berechnung der Entschädigung gemäss Streitwert
abzuweichen und den gesamten Aufwand zu vergüten. Der Stundensatz werde analog zu
Art. 19 Abs. 3 Anwaltstarif gemäss Streitwert angegeben. Zur Verdeutlichung des grossen
Aufwandes werde zusätzlich dargelegt, wie die Berechnung nach dem Streitwert
vorzunehmen wäre. Bei einer Berechnung nach Streitwert wäre von einem solchen von
mindestens CHF 1‘000‘000.00 auszugehen. Der grundsätzlichen Bedeutung und
Schwierigkeit des Falles, den guten wirtschaftlichen Verhältnissen der Klägerinnen, der
Vertretung mehrerer Parteien sowie dem notwendigen Zeitaufwand sei mittels Zuschlägen
nach Art. 11 Anwaltstarif Rechnung zu tragen. Aufgrund des doppelten Schriftenwechsels,
der zusätzlichen Eingaben im Beweisverfahren, des aussergewöhnlich komplizierten
Prozesses und der Vergleichsbemühungen zwischen den Parteien wären sodann
Zuschläge nach Art. 12 lit. a, b, c und e Anwaltstarif gerechtfertigt. Zusammenfassend
werde beantragt, entweder einen Zuschlag gemäss Art. 12 Anwaltstarif bei 110 % des
Grundhonorars zu gestatten oder gemäss Art. 2 Abs. 3 Anwaltstarif die
Parteientschädigung nach geltend gemachtem Stundenansatz und Aufwand zu
gewähren.
Das Obergericht hat den Streitwert im vorliegenden Verfahren auf CHF 100‘000.00
festgelegt (E. I.1.3.). Es gibt somit keinen Grund, die Parteientschädigung für die
Beklagten nach Zeitaufwand und nicht gemäss ständiger Praxis nach Streitwert zu
bemessen (Art. 18 Abs. 1 Anwaltstarif).
Bei einem Streitwert von CHF 100‘000.00 beträgt das mittlere Honorar CHF 12‘400.00
(Art. 9 Abs. 2 lit. d Anwaltstarif). Dazu kann ein Zuschlag von einem Viertel, also
CHF 3‘100.00, nach Art. 11 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 lit. a gewährt werden. Weil
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sich das Verfahren tatsächlich sehr komplex gestaltete, ein Beweisverfahren initiiert
wurde und zwischen den Parteien auch Vergleichsverhandlungen geführt wurden,
erscheinen zudem Zuschläge gestützt auf Art. 12 Abs. 1 lit. a, b, c und e Anwaltstarif als
gerechtfertigt. Diese sind insgesamt auf 100 %, d.h. CHF 12‘400.00, festzulegen (Art. 12
Abs. 2 Anwaltstarif). Dazu kommen CHF 718.20 für 1‘026 Kopien (Art. 22 Abs. 2
Anwaltstarif), CHF 187.30 für Porti und Telefonspesen, CHF 2‘700.00 für Übersetzungen
sowie CHF 2‘520.40 für die Mehrwertsteuer von 8 %. Insgesamt haben die Klägerinnen
die Beklagten also mit CHF 34‘026.00 zu entschädigen.
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