Decision ID: 8a64b1b9-511c-48b7-b980-aa5919bf2787
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 18. Dezember 2014 (EE140050-G)
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Rechtsbegehren (Urk. 8 S. 2):
"1. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten per sofort die  Nr. ..., lautend auf B._, zu entsperren und der  wieder im bisherigen Umfang zur Verfügung zu stellen;
2. eventualiter sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der  einstweilen CHF 20'000.– akonto zu überweisen, zwecks sofortiger Deckung der Lebenserhaltungskosten (inkl. Nahrung, Medikamente, etc.);
3. [ ... ]"
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 18. Dezember 2014:
"1. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Anordnung vorsorglicher Massnahmen gemäss Massnahmebegehren Ziff. 1 (Entsperrung der Kreditkarte) wird .
2. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin akonto Unterhalt
von ihr persönlich und den gemeinsamen Söhnen CHF 20'000.– zu .
3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen wird dem Endent-
scheid vorbehalten.
4. [Mitteilungssatz]
5. [Rechtsmittelbelehrung]"
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2):
"Es sei die Ziff. 2 der Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren vom 18. Dezember 2014 (Verpflichtung des  und Berufungsklägers zur Leistung einer akonto  von CHF 20'000) vollumfänglich aufzuheben;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 11 S. 2):
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"1. Es sei die Berufung des Berufungsklägers vom 08.01.2015  abzuweisen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 % Mwst. zu Lasten des Berufungsklägers."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind seit dem tt. September 2004 verheiratet. Sie haben zwei
gemeinsame Söhne: C._ und D._, beide geboren am tt.mm.2008. Per 1.
Februar 2014 zog die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstel-
lerin) mit den Kindern aus der ehelichen Liegenschaft aus (Urk. 5/7 S. 4). Mit Ein-
gabe vom 12. September 2014 leitete die Gesuchstellerin vor Vorinstanz ein Ehe-
schutzverfahren ein (Urk. 5/1). Mit Eingabe vom 5. November 2014 begehrte sie
den Erlass superprovisorischer Massnahmen an. Sie stellte die eingangs ange-
führten Begehren (Urk. 5/8 S. 2). Mit Verfügung vom 7. November 2014 wies die
Vorinstanz das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Massnahme ohne
vorgängige Anhörung der Gegenpartei ab (Urk. 5/11 S. 3, Dispositivziffer 1). Wei-
ter verfügte sie, dass die Parteien mittels separater Post zur Verhandlung betref-
fend vorsorgliche Massnahmen vorgeladen würden (Dispositivziffer 2). In der Fol-
ge wurden die Parteien am 10. November 2014 auf den 27. November 2014 vor-
geladen (Urk. 5/13). Mit Eingabe vom 25. November 2014 (an die Vorinstanz am
26. November 2014 um 8.18 Uhr vorab per Fax übermittelt) ersuchte der Ge-
suchsgegner und Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) um Verschiebung des
anberaumten Verhandlungstermins zufolge Erkrankung (Urk. 5/17; Urk. 5/23). In
der Beilage des Schreibens befand sich ein Zeugnis vom 21. November 2014,
welches dem Gesuchsgegner eine Arbeitsunfähigkeit zu 100 % ab dem 11. No-
vember 2014 bis (vorläufig) dem 1. Dezember 2014 attestierte. Mit Schreiben vom
26. November 2014, um 16.45 Uhr ebenfalls vorab per Fax übermittelt (Urk. 5/18;
Urk. 5/24), wandte sich der "Bürokollege" des Gesuchsgegners, Dr. E._, an
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die Vorinstanz. Das Schreiben hält fest, der Gesuchsgegner habe um Verschie-
bung der Verhandlung ersucht. Dies "nachdem er sich heute im Spital" habe be-
handeln lassen müssen. Er habe ein Zeugnis von Professor Dr. med. F._
eingereicht, welches ihm eine Arbeitsunfähigkeit bescheinige. Er, Dr. E._,
habe "heute" ein Telefongespräch von "Herrn Kollege G._ (Gerichtsschrei-
ber)" entgegengenommen. Es sei mitgeteilt worden, das Arztzeugnis sei nicht
ausreichend, weil bloss die Arbeitsunfähigkeit, nicht aber die Verhandlungsunfä-
higkeit bescheinigt werde. Weiter schildert Dr. E._, dass Professor F._
die Ausstellung eines Arztzeugnisses, welches auch die Verhandlungsunfähigkeit
des Gesuchsgegners für "morgen" (den 27. November 2014) bescheinige, in
Aussicht gestellt habe. Er werde das Zeugnis nach Erhalt umgehend an das Ge-
richt weiterleiten (Urk. 5/18; Urk. 5/25). Das erwähnte Arztzeugnis, welches auch
eine 100 %-ige Verhandlungsunfähigkeit des Gesuchsgegners ab dem
17. November 2014 bis (vorläufig) dem 1. Dezember 2014 attestierte, datiert
ebenfalls vom 21. November 2014. Es wurde der Vorinstanz am 26. November
2014 um 17.07 Uhr per Fax übermittelt (Urk. 5/19; Urk. 5/27). Am 27. November
2014 fand vor Vorinstanz die "Hauptverhandlung" betreffend das Gesuch um vor-
sorgliche Massnahmen statt. Der Gesuchsgegner erschien nicht zur Verhandlung.
Die Gesuchstellerin nahm unter anderem zum Verschiebungsgesuch Stellung
(Urk. 5/28). Mit Verfügung vom 27. November 2014 wies die Vorinstanz das Ver-
schiebungsgesuch des Gesuchsgegners ab (Urk. 5/31). Der Gesuchsgegner er-
hob gegen diesen Entscheid eine Beschwerde. Die Kammer trat auf die Be-
schwerde mit Beschluss vom 7. Januar 2015 nicht ein (beigezogene Akten Ver-
fahren RE140027 = Urk. 13/8). Zwischenzeitlich hatte die Vorinstanz mit Verfü-
gung vom 18. Dezember 2014 den eingangs erwähnten Entscheid gefällt (Urk.
5/39).
2. Gegen die Verfügung vom 18. Dezember 2014 hat der Gesuchsgegner
mit Eingabe vom 8. Januar 2015 fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 1;
Urk. 5/40/1). Er stellte die vorab angeführten Begehren. Mit Verfügung vom
13. Januar 2015 wurde dem Gesuchsgegner unter anderem Frist zur Leistung ei-
nes Kostenvorschusses von Fr. 2'000.– angesetzt (Urk. 6). Der Vorschuss wurde
fristgerecht bezahlt (Urk. 8). Mit Verfügung vom 2. Februar 2015 wurde der Antrag
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des Gesuchsgegners um Sistierung des vorliegenden Verfahrens bis zum rechts-
kräftigen Entscheid im Beschwerdeverfahren RE140027 (Urk. 1 S. 2; "prozessua-
len Anträge:") als gegenstandlos geworden abgeschrieben (Urk. 9 S. 3, Disposi-
tivziffer 1). Weiter wurde der Berufung des Gesuchsgegners gegen Dispositivzif-
fer 2 der angefochtenen Verfügung aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 9 S. 3,
Dispositivziffer 2). Die Berufungsantwort der Gesuchstellerin, mit welcher sie die
vollumfängliche Abweisung der Berufung beantragt, datiert vom 16. Februar 2015
(Urk. 11). Sie wurde dem Gesuchsgegner zur Kenntnis gebracht (Urk. 12).
3. Mit der vorliegenden Berufung nicht angefochten wird die Dispositivziffer 1
der vorinstanzlichen Verfügung (Urk. 1 S. 2; Urk. 2 S. 9). Die Rechtskraft der Dis-
positivziffer ist vorzumerken. Da es sich um Eheschutzmassnahmen handelt, trat
die Rechtskraft mit der Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheids ein.
II.
1. Der Gesuchsgegner verlangt mit der Berufung die Aufhebung von Dispo-
sitivziffer 2 der vorinstanzlichen Verfügung. Er beruft sich darauf, die Ablehnung
seines ärztlich begründeten Verschiebungsgesuchs stelle eine Rechtsverweige-
rung und eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar. Ihm sei das Recht auf
Teilnahme an der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen sowie auf
Stellungnahme zum Sachverhalt verweigert worden. Der Anspruch auf rechtliches
Gehör sei formeller Natur. Dessen Verletzung führe ungeachtet der materiellen
Unbegründetheit des Gesuchs zur Gutheissung seiner Berufung und zur Aufhe-
bung des angefochtenen Entscheids (Urk. 1 S. 10f.). Ferner äussert sich der Ge-
suchsgegner zur nach seiner Ansicht "gefestigten Praxis" der Kammer, dass im
Eheschutz vorsorglich angeordnete Geldzahlungen ausgeschlossen seien. Ge-
stützt auf diese an Klarheit und Wahrheit nichts zu wünschen lassende Praxis ha-
be er davon ausgehen dürfen und müssen, dass die Vorinstanz in Übereinstim-
mung mit der klaren Rechtsprechung des Obergerichts entscheiden würde. Trotz-
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dem habe sich die Vorinstanz dazu hinreissen lassen, das Gegenteil zu entschei-
den (Urk. 1 S. 11f.).
2.1. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist formeller Natur. Sie
ist vorweg zu prüfen, da die Verletzung des rechtlichen Gehörs ungeachtet der
Erfolgsaussichten in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheids führt (vgl. BGE 137 I 195, Erw. 2.2; BGE 135 I 187, Erw. 2.2), sofern nicht
von einer Heilung des Mangels im Rechtsmittelverfahren ausgegangen werden
kann. Eine solche Heilung kann hingegen vorliegend nicht angenommen werden.
Zwar kann nach der Rechtsprechung eine Verletzung des Gehörsanspruchs im
Verfahren vor der nächsten Instanz geheilt werden, wenn dieser Rechtsmitte-
linstanz mit Bezug auf die streitige Tat- oder Rechtsfrage die gleiche Überprü-
fungsbefugnis zusteht wie der vorhergehenden Instanz und sich die rechtsuchen-
de Partei in Kenntnis aller wesentlichen Tatsachen umfassend äussern kann. Die
Heilung kann jedoch grundsätzlich nur mit Bezug auf nicht besonders schwerwie-
gende Mängel angenommen werden, zumal die nachträgliche Gewährung des
rechtlichen Gehörs voraussetzt, dass die betroffene Partei ein Rechtsmittel er-
greift, und der Partei dadurch eine Instanz verloren geht (Urteil des Bundesgerich-
tes 5D_203/2013 vom 12. März 2014, Erw. 3.1 mit Hinweisen). Der Gesuchsgeg-
ner hat sich noch nie zum Begehren der Gesuchstellerin um Erlass vorsorglicher
Massnahmen und zu den in diesem Zusammenhang von der Gesuchstellerin vor-
getragenen Tatsachenbehauptungen äussern können. Dies stellt einen schwer-
wiegenden Mangel dar, welcher nicht im Rechtsmittelverfahren zu heilen ist.
2.2. Wie bereits angeführt, beantragt der Gesuchsgegner die vollumfängli-
che Aufhebung der Dispositivziffer 2 des vorinstanzlichen Urteils. Rechtsbegehren
sind nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der angeführten Begründung
auszulegen. Der Berufungsbegründung des Gesuchsgegners lässt sich (zumin-
dest sinngemäss) entnehmen, dass er mit der Aufhebung des Entscheides implizit
auch die Rückweisung des Verfahrens an die Vorinstanz beantragt. Die Rückwei-
sung des Verfahrens ist denn bei einer Gutheissung der Rüge der Verletzung des
rechtlichen Gehörs und zufolge der nicht möglichen Heilung des schwerwiegen-
den Mangels auch die einzige Entscheidmöglichkeit der Kammer. Es braucht da-
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her nicht abschliessend beurteilt zu werden, ob der Gesuchsgegner durch den
Antrag auf Aufhebung der Dispositivziffer 2 in Verbindung mit der Berufungsbe-
gründung (Urk. 1 S. 11ff.) auch einen Antrag in der Sache gestellt hat. Wenn die
Rechtsmittelinstanz nur kassatorisch entscheiden kann, spricht sich zumindest ein
Teil der Lehre und Rechtsprechung dafür aus, dass es genügt, einen blossen
Aufhebungsantrag verbunden mit einem Rückweisungsantrag, aber ohne Antrag
zur Sache, zu stellen (vgl. hierzu Hungerbühler, DIKE-Komm.-ZPO, Art. 311
N 19f. sowie Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 12. Juni 2012
RU120018, Erw. 3.2.1).
3.1. Die Vorinstanz lehnte das Verschiebungsgesuch des Gesuchsgegners
mit der Begründung ab, dieser habe in seinem Gesuch vom 25. November 2014
als Verschiebungsgrund eine am 26. November 2014 stattfindende Intervention
am Herzen angegeben. Dies habe er mittels eines ärztlichen Zeugnisses, dass
seine Arbeits- und Verhandlungsunfähigkeit ab dem 17. November 2014 beschei-
nige, belegt. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass der Gesuchsge-
gener spätestens ab dem 17. November 2014 vom Hinderungsgrund Kenntnis
gehabt habe. Es verstosse gegen Treu und Glauben, ein Verschiebungsgesuch
erst acht Tage nach Kenntnis des Verschiebungsgrundes und lediglich zwei Tage
vor der Tagfahrt zu stellen. Das Verschiebungsgesuch sei daher abzuweisen. Zu-
dem es dem Gesuchsgegner freigestanden hätte, einen Vertreter zu mandatieren
und um Dispensation von der persönlichen Erscheinungspflicht zu ersuchen
(Urk. 5/31 S. 2f.).
3.2. Das Gericht kann, wenn es vor dem Termin darum ersucht wird, einen
Erscheinungstermin aus zureichenden Gründen verschieben (Art. 135 ZPO). Das
Verschiebungsgesuch ist unverzüglich nach sicherer Kenntnis des Verschie-
bungsgrundes zu stellen (BSK ZPO-Bühler Art. 135 N 8; KUKO ZPO-Weber,
Art. 135 N 2). Es verstösst gegen Treu und Glauben, ein Verschiebungsgesuch
trotz Kenntnis des Hinderungsgrundes hinauszuzögern und damit bis kurz vor
dem Termin zuzuwarten (ZR 1996 [1997] Nr. 71, Erw. 3a.). Ein so verzögertes
Gesuch darf das Gericht ohne materielle Prüfung abweisen (BSK ZPO-Bühler,
Art. 135 N 9; KUKO ZPO-Weber, Art. 135 N 4).
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Als zureichender Verschiebungsgrund gilt regelmässig eine durch ein ärztliches
Zeugnis nachgewiesene, eine Verhandlungsunfähigkeit begründende Krankheit
(BSK ZPO-Bühler, Art. 135 N 19). Ein solcher Grund ist auch der Beizug eines
Rechtsbeistandes, wenn diesem nicht mehr genügend Vorbereitungszeit ver-
bleibt. Hat aber eine Partei vor einer Verhandlung, zu der vorgeladen worden ist,
genügend Zeit, um einen Anwalt zu suchen, zu mandatieren und zu instruieren,
verstösst es gegen Treu und Glauben, zu diesem Zweck erst kurz vor dem Ter-
min ein Verschiebungsgesuch zu stellen (BSK ZPO-Bühler, Art. 135 N 21; ZR
1998 [1999] Nr. 20, Erw. 1.2.3). Stets hat das Gericht das Interesse an einer zü-
gigen Verfahrensförderung in die Würdigung der geltend gemachten Gründe mit-
einzubeziehen. Besondere Zurückhaltung ist im summarischen Verfahren zu üben
(KUKO ZPO-Weber, Art. 135 N 4). Der zureichende Grund ist zu substantiieren
und, soweit möglich, unter Beweis zu stellen. Insbesondere sind Urkunden, aus
denen der angerufene Hinderungsgrund hervorgeht, dem Gericht zusammen mit
dem Verschiebungsgesuch einzureichen (BSK ZPO-Bühler, Art. 135 N 12).
3.3. Der Gesuchsgegner bringt in seiner Berufungsschrift zahlreiche neue
Behauptungen sowie ein neues Beweismittel (Urk. 4/4) vor, welche insbesondere
den zeitlichen Verlauf der Stellung des Verschiebungsgesuchs im Zusammenwir-
ken mit seinem Gesundheitszustand darlegen und belegen. Die Noven sind zu-
lässig und zu beachten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Der Gesuchsgegner sah sich vor
Vorinstanz nicht dazu veranlasst, die entsprechenden Behauptungen aufzustellen
und zu belegen. Die Noven wurden erst durch den vorinstanzlichen Entscheid
veranlasst (vgl. BGE 139 III 466, Erw. 3.4). Sodann datiert der neu eingereichte
Bericht der ... Klinik ... [Ort] von Professor F._ an Prof. Dr. med. H._ be-
treffend die Kurzhospitalisation 21. und 26. November 2014 erst vom
27. November 2014.
3.4. Die Vorladung zur Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom 10. November 2014 auf den 27. November 2014 wurde dem Gesuchsgegner
am 18. November 2014 zugestellt (Urk. 5/13; Urk. 5/14/1). Im Weiteren ist unbe-
stritten und durch die Akten (glaubhaft) belegt, dass der Gesuchsgegner im Zeit-
punkt des Zugangs der Vorladung an einem grippalen Infekt litt. Er musste Antibi-
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otika einnehmen und war deshalb am 10., 12. und 19. November 2014 bei
Dr. I._ in ärztlicher Behandlung (Urk. 1 S. 6; Urk. 11 S. 6f.; vgl. Urk. 4/4 S. 2,
Bericht ... Klinik Professor F._). Am 18. November 2014 befand sich der
Atemweginfekt des Gesuchsgegners auf dem Weg der Besserung (Urk. 1 S. 7;
Urk. 11 S. 6f.). Der Gesuchsgegner leidet sodann seit rund zwei Jahren an Herz-
problemen. Er musste sich im Februar 2013 und Oktober 2014 einer Herzoperati-
on unterziehen. Am 21. November 2014 hatte der Gesuchsgegner einen weiteren
Termin in der ... Klinik ... für eine (kurze) stationäre Behandlung. Entsprechend
rückte er am 21. November 2014 zwecks Unterziehung "einer Intervention am
Herzen" ein. Wenige Minuten vor dem Eingriff entschied sich der Anästhesiearzt
dazu, die Vollnarkose nicht einzuleiten, sondern den Eingriff zu verschieben. Der
Gesundheitszustand des Gesuchsgegners war zu riskant, um die Behandlung
durchzuführen. Der behandelnde Herzspezialist, Professor F._, entschied
sich daher die Intervention am Herzen auf den Mittwoch, 26. November 2014, zu
verschieben (vgl. Urk. 4/4 S. 2). Professor F._ "habe es unternommen" ein
Arztzeugnis betreffend Arbeitsunfähigkeit an den Gesuchsgegner zu senden (Urk.
1 S. 6f.; Urk. 11 S. 6f.).
3.5. Gestützt auf die vorangehenden Ausführungen kann, entgegen den Er-
wägungen der Vorinstanz (Urk. 5/31 S. 3), nicht davon ausgegangen werden, der
Gesuchsgegner habe spätestens ab dem 17. November 2014 vom Hinderungs-
grund Kenntnis gehabt. Am 17. November 2014 war dem Gesuchsgegner die
Vorladung noch gar nicht zugegangen. Sein grippaler Infekt befand sich auf dem
Weg der Besserung und er durfte davon ausgehen, dass sich sein Allgemeinzu-
stand nach dem Eingriff am Herzen vom 21. November 2014 verbessern würde,
so dass er an der Verhandlung vom 27. November 2014 würde teilnehmen kön-
nen. Damit hatte der Gesuchsgegner frühestens am 21. November 2014 sichere
Kenntnis vom Hinderungsgrund.
Die Gesuchstellerin hält nun in der Berufungsantwort dafür, beim Gesuchsgegner
handle es sich nicht um einen juristischen Laien, sondern einen aktiven, äussert
versierten Anwalt mit jahrzehntelanger Erfahrung, der sich genaustens mit den
juristischen Gepflogenheiten auskenne. Er habe am 21. November 2014 gewusst,
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dass er am 27. November 2014 nicht teilnehmen könne. Er habe es aber unter-
lassen, die Vorinstanz umgehend darüber zu informieren (Urk. 11 S. 7).
Professor F._ stellte dem Gesuchsgegner am Freitag, 21. November 2014,
ein Arztzeugnis aus. Dieses attestierte dem Gesuchsgegner ab dem 17. Novem-
ber 2014 eine 100 %-ige Arbeitsunfähigkeit. Das Zeugnis wurde dem Gesuchs-
gegner am Dienstag, 25. November 2014, per Post zugestellt. Gleichentags stell-
te der Gesuchsgegner vor Vorinstanz sein Verschiebungsgesuch. In der Tat hätte
der Gesuchsgegner das Verschiebungsgesuch bereits am Freitag oder spätes-
tens am Montag bei der Vorinstanz mündlich oder vorab per Fax deponieren kön-
nen, unter Hinweis auf die nachträgliche Zusendung des Arztzeugnisses. Die
vorangehend dargelegte Rechtslage betreffend der Pflicht, ein Verschiebungsge-
such umgehend nach Kenntnis des Hinderungsgrundes zu stellen, muss dem
Gesuchsgegner als Anwalt bekannt sein. Vorliegend darf hingegen nicht ausser
Acht gelassen werden, dass der Gesuchsgegner am 17., 21. und 25. November
2014 krank war (grippaler Infekt plus Herzbeschwerden). So ist dem Bericht von
Professor F._ zu entnehmen, dass es dem Gesuchsgegner in den Tagen vor
dem Eingriff am 26. November 2014 "deutlich schlechter" gegangen sei. Er habe
deutliche Zeichen einer "Herzinsuffizienz" aufgewiesen und sei in seiner Leis-
tungsfähigkeit "massiv" eingeschränkt gewesen (Urk. 4/4 S. 2). Das zweite ins
Recht gelegte ärztliche Zeugnis attestiert denn dem Gesuchsgegner für die Zeit
ab dem 17. November 2014 eine 100 %-ig Arbeits- und Verhandlungsunfähigkeit.
Daraus erhellt, dass der Gesuchsgegner in diesen Tagen seiner beruflichen Tä-
tigkeit als Anwalt aus gesundheitlichen Gründen nicht nachgehen konnte. Es geht
daher nicht an, seine in dieser Zeit getätigten privaten Handlungen an einem
Massstab zu messen, welcher für einen gesunden und verhandlungsfähigen An-
walt angesetzt würde. Offensichtlich war der Gesuchsgegner gerade nicht in der
Lage, juristische Arbeiten zu erledigen. Als der Gesuchsgegner das Arbeitszeug-
nis erhalten hatte, reichte er es umgehend bei der Vorinstanz ein. Dass er in sei-
ner damaligen gesundheitlichen Verfassung mit der Stellung des Verschiebungs-
gesuchs zuwartete, bis er das ihm vom behandelnden Arzt versprochene Zeugnis
erhalten hatte, ist unter den gegebenen Umständen nicht als ein Handeln wider
Treu und Glauben auszulegen. Vielmehr erscheint das Verhalten des Gesuchs-
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gegners durchaus nachvollziehbar. Man weiss denn auch nicht, wann der Ge-
suchsgegner am Freitag, 21. November 2014, den Spital effektiv verlassen konn-
te. Sodann ist es nachvollziehbar, dass in diesem Moment der erste Gedanke des
Gesuchsgegners nicht der Verschiebung der anstehenden Verhandlung galt.
3.6. Der Gesuchsgegner war erwiesenermassen arbeits- und verhandlungs-
unfähig. Es konnte von ihm daher nicht verlangt werden, dass er nach dem abge-
brochenen Eingriff am 21. November 2014 innert der relativ kurzen Zeitspanne bis
zum 27. November 2014, welche noch ein Wochenende enthielt (22. und 23. No-
vember 2014), einen Anwalt suchte, mandatierte und instruierte sowie um Erlass
des persönlichen Erscheinens zur Verhandlung vom 27. November 2014 ersuchte
(Urk. 5/31 S. 2f.; Urk. 11 S. 6). Gerade Letzteres hätte es unumgänglich gemacht,
dass der mandatierte Anwalt bis in alle Details hätte instruiert werden können. Für
eine solche Instruierung war der Gesuchsgegner zu angeschlagen und die Zeit zu
knapp. So kann denn einer erkrankten Partei nicht ohne Weiteres aufgegeben
werden, sich eines Rechtsanwaltes zu bedienen (ZR 48 [1949] Nr. 79).
4.1. Zusammengefasst kann nicht davon ausgegangen werden, dass der
Gesuchsgegner das Verschiebungsgesuch zu spät eingereicht hat. Er hatte nach
der sicheren Kenntnis des Hinderungsgrunds am 21. November 2014 nicht genü-
gend Zeit und war nicht in der Verfassung einen Anwalt zu suchen, zu mandatie-
ren und zu instruieren. Erwiesenermassen war der Gesuchsgegner am 27. No-
vember 2014 nicht arbeits- und verhandlungsfähig. Damit wäre das Verschie-
bungsgesuch gutzuheissen gewesen. Es wurde zu Unrecht abgewiesen.
4.2. Bis zur Bewilligung der Verschiebung hat die Vorladung Bestand. Die
vorgeladene Person darf sich daher nicht auf die Bewilligung verlassen (Urteil des
Bundesgerichtes 5A_120/2012 vom 21. Juni 2012, Erw. 5.1; ZR 1996 [1997]
Nr. 71, Erw. 3 lit. b). Erkundigt sie sich nicht nach dem Entscheid und erscheint
sie zum Termin nicht, so treffen sie die Säumnisfolgen, soweit die Ablehnung der
Verschiebung nicht zu Unrecht erfolgte. Die zu Unrecht erfolgte Verweigerung ei-
ner Verschiebung kann keine Säumnisfolgen nach sich ziehen und daher auch
noch im Rechtsmittelverfahren gegen den Endentscheid gerügt werden (KUKO
ZPO-Weber, Art. 135 N 6f.). Die Berufung ist damit in diesem Punkt gutzuheissen.
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Der vorinstanzliche Entscheid ist aufzuheben (vgl. S. 6f. Erw. 2). Das Verfahren
ist an die Vorinstanz zur (erneuten) Durchführung der Verhandlung betreffend
vorsorgliche Massnahmen sowie zur Fällung eines neuen Entscheids zurückzu-
weisen.
5. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien muss nicht mehr eingegan-
gen werden. Die Vorinstanz sei an dieser Stelle jedoch auf die gefestigten Praxen
der Kammer einerseits zur Frage der Zulässigkeit von im Eheschutz angeordne-
ten vorsorglichen Geldzahlungen (vgl. Urteile des Obergerichts des Kantons Zü-
rich vom 5. Mai 2014 LE130066, Erw. 4.3, und Urteil vom 2. Juli 2013 LE130032,
Erw. 3.2) sowie andererseits zur Frage der Zulässigkeit der Zusprechung eines
Prozesskostenvorschusses im Eheschutzverfahren (vgl. Urteile des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 4. Februar 2014 RE130027, Erw. 4, mit Hinweis auf
RE130016 vom 17. September 2013 sowie LE130048 vom 21. Oktober 2013)
hingewiesen.
6. Der Gesuchsgegner wird im bei der Vorinstanz anhängigen Eheschutz-
verfahren seit dem 9. Januar 2015 durch Rechtsanwalt lic. iur. X._ vertreten
(Urk. 46; Urk. 47). Die Mandatierung eines Anwalts macht Sinn und erweist sich
aufgrund der gesundheitlichen Situation des Gesuchsgegners, auch zur Wahrung
der Interessen der Gesuchstellerin, als notwendig. Eine Kopie des vorliegenden
Entscheids wird Rechtsanwalt lic. iur. X._ zugestellt.
III.
Im Falle eines Rückweisungsentscheides kann sich die Rechtsmittelinstanz
damit begnügen, lediglich ihre Gerichtskosten festzusetzen und deren Verteilung
sowie den Entscheid über die Parteientschädigung der Vorinstanz überlassen;
d.h. vom definitiven Ausgang des Verfahrens abhängig zu machen (Art. 104
Abs. 4 ZPO; KUKO ZPO-Schmid, Art. 104 N 7). Die Gerichtskosten des zweitin-
stanzlichen Verfahrens sind in Anwendung der §§ 5 Abs. 1 i.V.m. 6 Abs. 1 und
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Abs. 2 lit. b und 12 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzusetzen. Vorzumerken
ist, dass der Gesuchsgegner im Berufungsverfahren einen Kostenvorschuss von
Fr. 2'000.– geleistet hat.