Decision ID: 41ad0104-8253-477d-a6c9-adb2245241ab
Year: 2021
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_006
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
Für die Lieferung von Holzschnitzeln ab dem 1. September 2022 an die
Justizvollzugsanstalt Lenzburg (Strafanstalt und Zentralgefängnis) führte
das Department Volkswirtschaft und Inneres (DVI), Justizvollzugsanstalt
Lenzburg, eine Submission im Einladungsverfahren durch. Mit Zustellung
der Offertanfrage vom 17. Mai 2021 wurden sieben Forstunternehmen zur
Eingabe eines Angebots für einen zweijährigen Holzschnitzelliefervertrag
eingeladen. Innert Frist gingen sechs Angebote ein mit unbereinigten Ener-
gieheizpreisen zwischen 4.29 Rp. / kWh und 5.50 Rp. / kWh. Mit Verfügung
vom 4. August 2021 eröffnete die Justizvollzugsanstalt Lenzburg der A. AG
die Vergabe der Holzschnitzellieferung an den Forstbetrieb C., X., zum
Energieheizpreis von 4.60 Rp. / kWh.
B.
1.
Mit Eingabe vom 16. August 2021 erhob die A. AG Beschwerde beim Ver-
waltungsgericht mit folgenden Begehren:
1. Die Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 04.08.2021 im Vergabeverfahren "Vergabe der Holzschnitzellieferung JVA Lenzburg ab 01.09.2022 für 2 Jahre" sei aufzuheben.
2. 2.1. Die Beschwerdegegnerin sei verwaltungsgerichtlich anzuweisen, der  den Zuschlag zu erteilen.
2.2. Eventualiter sei festzustellen, dass der Vergabeentscheid rechtswidrig ist.
3. 3.1. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3.2. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der .
2.
Mit Verfügung vom 17. August 2021 wurde der Beschwerde superproviso-
risch die aufschiebende Wirkung erteilt.
- 3 -
3.
Die Justizvollzugsanstalt Lenzburg beantragte mit Beschwerdeantwort vom
26. August 2021 die Abweisung der Beschwerde, erklärte sich aber damit
einverstanden, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt
werde.
4.
Mit Verfügung vom 1. September 2021 wurde das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung gutgeheissen und der Beschwerde weiterhin die
aufschiebende Wirkung gewährt.
5.
Der Forstbetrieb C. teilte mit Schreiben vom 8. September 2021 mit, dass
er sich nicht am Verfahren beteilige.
6.
Die Beschwerdeführerin hielt mit Replik vom 27. September 2021 an den
Rechtsbegehren gemäss Beschwerde vom 16. August 2021 fest.
7.
In ihrer Duplik vom 7. Oktober 2021 wiederholte die Justizvollzugsanstalt
Lenzburg den Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
8.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall auf dem Zirkularweg entschieden (vgl.
§ 7 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6. Dezember 2011 [GOG;
SAR 155.200]).

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
Am 1. Juli 2021 sind die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB; SAR 150.960) und
das Dekret über das öffentliche Beschaffungswesen vom 23. März 2021
(DöB; SAR 150.920) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung
von Art. 64 Abs. 1 IVöB werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten die-
ses Konkordats eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende ge-
führt. Die angefochtene Verfügung erging am 4. August 2021; das ihr zu-
grundeliegende Vergabeverfahren "Vergabe der Holzschnitzellieferung
JVA Lenzburg ab 1.9.2022 für 2 Jahre" wurde mit Offertanfrage vom
17. Mai 2021 eingeleitet (vgl. lit. A). Anwendbar sind somit das Submissi-
onsdekret vom 26. November 1996 (SubmD; SAR 150.910) und die Inter-
kantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
25. November 1994 / 15. März 2001 (aIVöB; SAR 150.950).
- 4 -
2.
2.1.
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen letztinstanz-
liche Entscheide der Verwaltungsbehörden und gegen Entscheide des
Spezialverwaltungsgerichts (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwal-
tungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG; SAR 271.200]). Ausge-
schlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen gemäss § 54 Abs. 2
lit. a – h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonderbestimmungen in an-
deren Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde ist auch in den Fäl-
len von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung des Anspruchs auf
Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche Behörde gerügt wird
(§ 54 Abs. 4 VRPG).
2.2.
Gegen Verfügungen der Vergabestellen gemäss § 5 SubmD kann direkt
beim Verwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden (§ 24 Abs. 1
SubmD). Bei der Justizvollzugsanstalt Lenzburg handelt es sich um eine
kantonale Vergabestelle im Sinne von § 5 Abs. 1 lit. a SubmD.
Sind die Schwellenwerte des Einladungsverfahrens gemäss § 8 Abs. 2
SubmD erreicht, was beim hier streitigen Lieferauftrag der Fall ist (zum Auf-
tragswert vgl. Erw. III/2), gilt als anfechtbare Verfügung u.a. der Zuschlag
(§ 24 Abs. 2 lit. b SubmD). Das Verwaltungsgericht ist somit zur Beurtei-
lung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
3.
Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen
Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
4.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, geltend gemacht werden (§ 25 Abs. 2 SubmD). Die Ermes-
senskontrolle ist dagegen ausgeschlossen (§ 25 Abs. 3 SubmD).
II.
1.
Gemäss § 18 Abs. 1 SubmD erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot
den Zuschlag. Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Ange-
bots sind insbesondere Qualität, Preis, Erfahrung, Innovation, Termin, Ga-
rantie- und Unterhaltsleistungen, Betriebs- und Unterhaltskosten, techni-
scher Wert, Zweckmässigkeit, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, Ausbildung
von Lehrlingen sowie gerechte Abwechslung und Verteilung (§ 18 Abs. 2
SubmD). In der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen sind
- 5 -
die Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung anzugeben. Fehlen diese An-
gaben, gilt als Zuschlagskriterium der Preis. Allfällige Teilkriterien sind mit
ihrer Gewichtung anzugeben (§ 18 Abs. 3 SubmD). Der Zuschlag für weit-
gehend standardisierte Güter kann ausschliesslich nach dem niedrigsten
Preis erfolgen (§ 18 Abs. 4 SubmD).
Der Vergabestelle kommt sowohl bei der Auswahl und Gewichtung der Zu-
schlagskriterien als auch bei der Bewertung der Angebote aufgrund der
ausgewählten Zuschlagskriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, in
den das Verwaltungsgericht nicht eingreift (vgl. auch Erw. I/3). Indessen ist
die Vergabestelle insbesondere an die Grundsätze der Gleichbehandlung
und der Nichtdiskriminierung gebunden. Gemäss § 1 Abs. 1 SubmD sind
die Anbietenden in allen Phasen des Vergabeverfahrens gleich zu behan-
deln, und die Vergabestelle vermeidet jede Diskriminierung der Anbieten-
den (vgl. auch Art. 11 lit. a aIVöB). Die Vergabestelle hat zudem einen wirk-
samen Wettbewerb zu gewährleisten (Art. 11 lit. b aIVöB; vgl. auch § 1
Abs. 1 Satz 1 SubmD).
2.
2.1.
Gemäss der Offertanfrage vom 17. Mai 2021 sollte die Vergabe der Holz-
schnitzellieferung "an denjenigen Anbieter, der das wirtschaftlich güns-
tigste Angebot für den Heizenergiepreis (Rp. / kWh) offeriert" erfolgen. An-
zugeben war der Offertpreis als Heizenergiepreis (= Schnitzel, Transport,
inkl. Entsorgung Asche) bei einem (angenommenen) Kesselwirkungsgrad
von 85 % in Rp. / kWh (Offertanfrage, S. 5). Weitere Zuschlagskriterien
nach § 18 Abs. 2 SubmD wurden nicht festgelegt.
2.2.
Die Beschwerdeführerin hatte einen Heizenergiepreis von 4.29 Rp. / kWh
offeriert; der vom Forstbetrieb C. offerierte Preis belief sich auf
4.60 Rp. / kWh (vgl. Offertöffnungsprotokoll vom 29. Juni 2021 [Beschwer-
debeilage 9]). Der Zuschlag erfolgte zum Heizenergiepreis von
4.60 Rp. / kWh an den Forstbetrieb C. Die Vergabestelle begründete die
Zuschlagserteilung in der Vergabeverfügung vom 4. August 2021 damit,
dass der Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt sei. Die
Prüfung der eingegangenen Angebote habe ergeben, dass von den einge-
ladenen Forstbetrieben einzig der Forstbetrieb C. für die Lieferung von
Holzschnitzeln zugunsten der Justizvollzugsanstalt Lenzburg von der
Mehrwertsteuer ausgenommen sei.
2.3.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hätte die Frage, ob ein Anbieter
der Mehrwertsteuer unterliegt oder nicht, im vorliegenden Vergabeverfah-
ren keine Rolle spielen dürfen. Um die Gleichbehandlung sämtlicher Anbie-
ter gewährleisten zu können, wäre die Vergabestelle vielmehr verpflichtet
- 6 -
gewesen, die offerierten Preise ohne Mehrwertsteuer miteinander zu ver-
gleichen und gestützt auf diesen Vergleich das wirtschaftlich günstigste An-
gebot zu erheben. Die Vergabestelle habe, indem sie auf die Mehrwert-
steuerpflicht abgestellt habe, auf ein nicht zulässiges Kriterium abgestellt.
Das Vorgehen der Vergabestelle bewirke eine Diskriminierung der Anbie-
ter, die der Mehrwertsteuer unterliegen würden. Auch habe es die Verga-
bestelle dabei zu Unrecht unterlassen, den ihr möglichen Vorsteuerabzug
zu berücksichtigen. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, der
Forstbetrieb C. hätte zwingend vom Vergabeverfahren ausgeschlossen
werden müssen, da er in seinem Angebot die Vergabestelle "unerfragt" und
damit unzulässigerweise über seine fehlende Mehrwertsteuerpflicht infor-
miert habe. Gerügt wird schliesslich auch eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs bzw. der Begründungspflicht (vgl. Beschwerde, S. 10 ff.; Replik,
S. 4 ff.).
Demgegenüber vertritt die Vergabestelle den Standpunkt, entscheidend für
die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots sei einzig, wieviel
der Vergabestelle effektiv für die kWh in Rechnung gestellt werden und sie
bezahlen müsse. Die Mehrwertsteuerpflicht eines Anbieters stelle kein se-
parates Zuschlagskriterium dar, sondern sei integraler Bestandteil des Kri-
teriums "wirtschaftlich günstigstes Angebot". Folglich habe die Beschwer-
deführerin nicht davon ausgehen können, dass die Mehrwertsteuer bei der
Beurteilung des wirtschaftlich günstigsten Angebots keine Rolle spielen
werde. Inwiefern der Hinweis des Zuschlagsempfängers, er unterstehe
nicht der Mehrwertsteuerpflicht, unzulässig gewesen sein solle, sei nicht
ersichtlich und ein Ausschluss vom Verfahren nicht gerechtfertigt. Da die
Vergabestelle nicht der ordentlichen Mehrwertbesteuerung, sondern der
Pauschalbesteuerung unterliege, gehe auch das Argument bezüglich des
Vorsteuerabzuges fehl, da ein solcher entfalle. Unbegründet sei schliess-
lich der Vorwurf, der Zuschlag zugunsten des Forstbetriebs C. stelle eine
Ungleichbehandlung der Anbieter dar. Es sei unbestritten, dass die Aus-
nahme von der Mehrwertsteuerpflicht für den Forstbetrieb einen Wettbe-
werbsvorteil bei der Ausschreibung des Kantons Aargau und der Gemein-
den X., Q., R., S. oder T. darstelle. Es handle sich aber um einen vom
Bundesgesetzgeber ausdrücklich vorgesehenen Sachverhalt, weshalb von
einer Diskriminierung nicht die Rede sein könne. Ein wirksamer Wettbe-
werb sei trotz dieses Vorteils möglich. Der guten Ordnung halber sei fest-
zuhalten, dass der angefochtene Entscheid hinreichend begründet sei (Be-
schwerdeantwort, S. 2 ff.; Duplik, S. 1 f.).
2.4.
Umstritten und zu prüfen ist somit in erster Linie die Frage, ob die Verga-
bestelle im vorliegenden Vergabeverfahren die eidgenössische Mehrwert-
steuer von 7.7 % für die Ermittlung des wirtschaftlichen günstigsten Ange-
bots und infolgedessen bei der Zuschlagserteilung mitberücksichtigen
durfte oder nicht.
- 7 -
3.
3.1.
Weder das SubmD noch die aIVöB enthalten ausdrückliche Vorgaben dar-
über, ob beim Zuschlag der Angebotspreis bzw. die bereinigte Angebots-
summe mit oder ohne Mehrwertsteuer zu berücksichtigen ist. Einzig im Zu-
sammenhang mit den für die Wahl des Verfahrens relevanten Schwellen-
werten bestimmen § 8 Abs. 5 SubmD und Art. 7 Abs. 1ter aIVöB, dass die
(eidgenössische) Mehrwertsteuer bei der Schätzung bzw. Berechnung des
Auftragswerts nicht zu berücksichtigen ist (vgl. ferner § 2 der Vergabericht-
linien [VRöB] zur aIVöB). In der Praxis sind denn auch beide Vorgehens-
weisen verbreitet. In der Regel spielt die Frage keine Rolle, da im Normal-
fall alle Anbieter (auch jene mit Sitz im Ausland) bzw. die von ihnen im In-
land erbrachten Leistungen der eidgenössischen Mehrwertsteuerpflicht un-
terworfen sind. Das heisst, das günstigste Angebot ohne Mehrwertsteuer
ist gleichzeitig auch das günstigste Angebot mit Mehrwertsteuer (vgl. auch
Duplik, S. 2). Indessen sieht das Bundesgesetz vom 12. Juni 2009 über die
Mehrwertsteuer (Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20) eine Reihe
von Ausnahmen (subjektiver und objektiver Natur) von der Steuerpflicht vor
(vgl. z.B. Art. 10 Abs. 2 lit. a – c, Art. 12 Abs. 3, Art. 21 MWSTG). Gemäss
Art. 21 Abs. 2 Ziff. 28 MWSTG sind von der Steuer ausgenommen Leistun-
gen zwischen den Organisationseinheiten des gleichen Gemeinwesens
(lit. a), zwischen privat- oder öffentlich-rechtlichen Gesellschaften, an de-
nen ausschliesslich Gemeinwesen beteiligt sind, und den an der Gesell-
schaft beteiligten Gemeinwesen und deren Organisationseinheiten (lit. b)
und zwischen Anstalten und Stiftungen, die ausschliesslich von Gemein-
wesen gegründet wurden, und den an der Gründung beteiligten Gemein-
wesen und deren Organisationseinheiten (lit. c). Mit der per 1. Januar 2018
in das MWSTG aufgenommenen Steuerausnahme sollte die Zusammen-
arbeit unter verschiedenen Gemeinwesen mehrwertsteuerlich entlastet
werden. Für Leistungen an nicht beteiligte Gemeinwesen gilt die Privilegie-
rung nicht (vgl. Botschaft des Bundesrats vom 25. Februar 2015 zur Teilre-
vision des Mehrwertsteuergesetzes, in: Bundesblatt [BBl] 2015 2642,
2675 f.).
3.2.
Grundlage des Forstbetriebs C. ist ein zwischen den Ortsbürgergemeinden
Y., Q., R., S., den Einwohnergemeinden X., Z. und T. sowie dem Staat
Aargau im Jahr 2010 abgeschlossener Vertrag mit Gültigkeit per 1. Januar
2011. Gemäss § 1 Ziff. 2 dieses Vertrags schaffen und betreiben die Ver-
tragsparteien gemeinsam den Forstbetrieb C. zum Zweck der Pflege und
Nutzung ihrer Wälder und um die Ressourcen (Organisation, Personal, Be-
trieb, Finanzabläufe) optimal zu nutzen. Zur Rechtsnatur (des Vertrags und
des Forstbetriebs) äussert sich der Vertrag nicht. Die Vergabestelle geht
von einer einfachen Gesellschaft aus (Beschwerdeantwort, S. 2; vgl. ferner
E-Mail von C., Departement Bau, Verkehr und Umwelt, _, vom
- 8 -
26. Juli 2021 [bei den Vorakten]). Gemäss Bestätigung der Eidgenössi-
schen Steuerverwaltung (ESTV), Hauptabteilung Mehrwertsteuer, Abtei-
lung Recht, vom 28. Juli 2021 (Beschwerdeantwortbeilage 4) sind "die Lie-
ferungen von Holzschnitzel des Forstbetriebs C. (nur Gemeinwesen betei-
ligt inkl. Staat Aargau) an die JVA (Organisationseinheit des Kantons Aar-
gau) aufgrund von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 28 Bst. b MWSTG von der MWST
ausgenommen".
3.3.
3.3.1.
Die Vergabestelle hat das Angebot des Forstbetriebs C. mit einem Preis
von 4.60 Rp. / kWh ohne Mehrwertsteuer in die Auswertung / Preisbewer-
tung miteinbezogen. Demgegenüber hat sie bei allen anderen Angeboten
auf die offerierten Preise, die zwischen 4.29 Rp. / kWh (Beschwerdeführe-
rin) und 5.50 Rp. / kWh lagen, jeweils die Mehrwertsteuer von 7.7 %, d.h.
Beträge zwischen 0.33 und 0.42 Rp., aufgerechnet. Dadurch lag das An-
gebot des Forstbetriebs C. neu an erster Stelle, mit einem Preisvorsprung
von 0.02 Rp. auf das Angebot der Beschwerdeführerin (vgl. Factsheet des
Amtes für Justizvollzug vom 3. August 2021 [bei den Vorakten]).
3.3.2.
Wie bereits erwähnt (Erw. II/1 oben) sind die Anbieter in allen Phasen des
Vergabeverfahrens gleich zu behandeln, und die Vergabestelle vermeidet
jede Diskriminierung der Anbieter (§ 1 Abs. 1 SubmD; vgl. auch Art. 11 lit. a
aIVöB und Art. 11 lit. c IVöB). Gemäss § 17 Abs. 1 Satz 2 SubmD hat die
Vergabestelle die Angebote im Rahmen der Bereinigung auf eine vergleich-
bare Basis zu bringen. Die Vergabestelle begründet im vorliegenden Fall
die Aufrechnung der Mehrwertsteuer von 7.7 % auf alle Angebote mit Aus-
nahme desjenigen des Forstbetriebs C. mit der Ermittlung des für sie (wirt-
schaftlich) günstigsten Angebots. Sie verkennt jedoch, dass ihre Vorge-
hensweise zur Ermittlung des (wirtschaftlich) günstigsten Angebots zu ei-
ner offensichtlichen Ungleichbehandlung unter den von ihr eingeladenen
Anbietern führt. Die in Bezug auf die Mehrwertsteuer nicht privilegierten
Konkurrenten müssen mit ihren Preisangeboten einen Preisvorsprung des
Forstbetriebs C. von 7.7 % aufholen, um überhaupt eine Chance auf den
Zuschlag zu haben. Dieser Nachteil wirkt sich vorliegend umso stärker aus
als der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist. Das Vorgehen steht nicht
nur im Widerspruch mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Nicht-
diskriminierung der Anbieter, sondern auch mit der mit dem Vergaberecht
angestrebten Förderung des wirksamen und fairen Wettbewerbs. Die Steu-
erausnahme für Leistungen gemäss Art. 21 Abs. 2 Ziff. 28 lit. b MWSTG
kann aus Sicht des öffentlichen Beschaffungsrechts daher erst zum Tragen
kommen, wenn sich ein Angebot auch ohne diese Privilegierung als das
wirtschaftlich günstigste erweist, das heisst erst nach der Zuschlagsertei-
lung. Bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots hingegen
muss die Mehrwertsteuer jedenfalls immer dann ausser Acht bleiben, wenn
- 9 -
ihr nicht alle Anbieter bzw. nicht alle Leistungen in gleicher Weise unterste-
hen. In solchen Fällen ist der Angebotspreis, um dem Gleichbehandlungs-
gebot Nachachtung zu verschaffen, ohne die gesetzliche Mehrwertsteuer
zu bewerten.
3.3.3.
Der Forstbetrieb C. befindet sich vollständig in öffentlicher Hand, konkret
des Kantons Aargau und der beteiligten Einwohner- und Ortsbürgerge-
meinden (vgl. auch oben Erw. II/3.2). Die Teilnahme von staatlichen oder
staatlich beherrschten Anbietern an öffentlichen Submissionsverfahren
wird zwar als grundsätzlich zulässig erachtet, sie ist aber unter den Aspek-
ten der Wettbewerbsneutralität und der Gleichbehandlung der Anbietenden
nicht unproblematisch. Das Bundesgericht hat sich zur Teilnahme von An-
bietern mit staatlichem Hintergrund an Vergabeverfahren in BGE 143 II
425, Erw. 4.2 f., in grundsätzlicher Hinsicht folgendermassen geäussert
(vgl. auch das dem genannten BGE vorangegangene Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts vom 13. April 2016 [BVGE 2017 IV/4], Erw. 4.5 ff. mit
Hinweisen; ferner MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergabe-
rechts, 2012, Rz. 1382):
4.2 Der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität staatlichen Handelns ergibt sich aus dem Zusammenspiel von Art. 27 BV und Art. 94 BV. Während Art. 27 BV den individualrechtlichen Gehalt der Wirtschaftsfreiheit , schützt Art. 94 BV als grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien beruhenden Wirtschaftsordnung die  oder institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit. Beide Aspekte sind eng aufeinander bezogen und können nicht isoliert betrachtet werden. In diesem Gefüge kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen bzw. der staatlichen Wettbewerbsneutralität eine Scharnierfunktion zu (vgl. BGE 142 I 162 E. 3.2.1 S. 164 f.; BGE 138 I 378 E. 6.1 S. 385). Die individualrechtliche Komponente der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) gibt dem Privaten keinen Schutz vor Konkurrenz. Das gilt auch im Verhältnis zu einem staatlichen Unternehmen, soweit dieses mit  Rechten und Pflichten im Wettbewerb auftritt und das private  durch die staatliche Massnahme nicht geradezu verdrängt wird (vgl. BGE 138 I 378 E. 6.2.2 S. 385 ff.).
4.3 Aus dem Grundsatzentscheid für eine privatrechtliche  (Art. 94 BV) folgt indes, dass unternehmerisches Handeln des  auf einer formell-gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen  liegen und verhältnismässig sein muss (Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 BV). Die privatwirtschaftliche Tätigkeit des Staates soll zudem  bzw. nicht wettbewerbsverzerrend sein, d.h. den gleichen  unterworfen sein wie ein entsprechendes privates  (Art. 94 BV; vgl. BGE 138 I 378 E. 6.3.2 S. 388 ff. mit  Hinweisen). Die Wettbewerbsneutralität staatlichen  kann in Frage gestellt sein, wenn der Staat nicht vergleichbaren Regeln wie die privaten Wettbewerbsteilnehmer untersteht. Daraus ergibt sich, dass eine Quersubventionierung des Wettbewerbsbereichs eines staatlichen Unternehmens aus seinem Monopolbereich unzulässig ist,  sie in systematischer Weise erfolgt und sie deshalb geeignet ist, den
- 10 -
freien Wettbewerb zu verfälschen (vgl. BGE 138 I 378 E. 9.1 S. 398 f.; [...])."
Im Weiteren verweist das Bundesgericht in Erw. 4.4.2 des zitierten Ent-
scheids auf die Zielsetzungen des öffentlichen Vergabewesens, wie Trans-
parenz des Vergabeverfahrens, Stärkung des Wettbewerbs unter den An-
bietern, Förderung des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel
und Gewährleistung der Gleichbehandlung der Anbieter untereinander. Zu
beachten sei, dass neben dem beschaffungsrechtlichen Ziel einer Stärkung
des Wettbewerbs auch jenes der Wirtschaftlichkeit und der Gleichbehand-
lung enge Bezüge zum Grundsatz der Wettbewerbsneutralität staatlichen
Handelns aufwiesen. Der Grundsatz der Wettbewerbsneutralität sei eng mit
der Erreichbarkeit wichtiger Zielsetzungen des Beschaffungsrechts verbun-
den. Dabei obliege die Beachtung der Wettbewerbsneutralität im beschaf-
fungsrechtlichen Rahmen in erster Linie der Vergabestelle.
3.3.4.
Auch diese grundsätzlichen Ausführungen des Bundesgerichts zur Wett-
bewerbsneutralität staatlicher Marktteilnahme im Rahmen von Vergabever-
fahren, namentlich die Hinweise auf gleiche Wettbewerbsbedingungen und
gleiche Regeln für private und staatliche Anbieter, legen es nahe, die mehr-
wertsteuerlichen Ausnahmetatbestände von Art. 21 Abs. 2 Ziff. 28 MWSTG
bzw. den daraus für die privilegierten Anbieter mit staatlichem Hintergrund
resultierenden Preisvorteil bei öffentlichen Submissionsverfahren nicht zu
berücksichtigen. Nicht gefolgt werden kann hingegen der Argumentation
der Vergabestelle, es sei zwar unbestritten, dass die Ausnahme von der
Mehrwertsteuerpflicht für den Forstbetrieb C. einen Wettbewerbsvorteil bei
Ausschreibungen des Kantons Aargau sowie der Gemeinden X., Q., R., S.
und T. darstelle, da es sich dabei aber um einen vom Bundesgesetzgeber
ausdrücklich vorgegebenen Sachverhalt handle, könne von einer Diskrimi-
nierung nicht die Rede sein, und ein wirksamer Wettbewerb sei trotz des
Vorteils möglich (Beschwerdeantwort, S. 4). Die unzulässige Ungleichbe-
handlung der Anbieter im Vergabeverfahren ist im vorliegenden Fall ein-
deutig gegeben, und sie hätte durch die Bewertung der Angebotspreise
ohne MWST ohne Weiteres vermieden werden können.
3.4.
3.4.1.
Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, bei der Zuschlagserteilung
an den "kantonsinternen" Forstbetrieb durch eine kantonale Dienststelle
handle es sich faktisch um eine unzulässige "In-house"-Vergabe, "der der
Mantel des Submissionsverfahrens umgelegt" worden sei (Beschwerde,
S. 17). Die Vergabestelle verneint eine faktische In-house-Vergabe, da ei-
nerseits der Kanton den Forstbetrieb C. nicht wie eine eigene Dienststelle
kontrollieren könne, sondern eine Einigung unter allen Vertragspartnern nö-
- 11 -
tig sei, und andererseits der Forstbetrieb C. nicht zum erheblich überwie-
genden Teil nur für den Kanton tätig sei. Der guten Ordnung halber sei
festzuhalten, dass In-house-Vergaben selbstverständlich zulässig wären
(Beschwerdeantwort, S. 4).
3.4.2.
Wie das MWSTG kennt auch das Submissionsrecht eine Privilegierung von
Leistungsvergaben innerhalb der Staatssphäre. Die privilegierten Tatbe-
stände sind neu in Art. 10 Abs. 2 lit. b – d IVöB geregelt. Das öffentliche
Beschaffungsrecht kommt dann nicht zur Anwendung, wenn ein Geschäft
innerhalb des unterstellten Auftraggebers "hausintern" abgewickelt und die
leistungserbringende Organisationseinheit ausschliesslich für ihren Träger
tätig wird, d.h. nicht gleichzeitig auch anbietende Marktteilnehmerin ist und
private Anbieter konkurrenziert. Neben diesen echten In-house-Geschäften
zwischen verschiedenen Stellen innerhalb eines einzigen Rechtsträgers
(vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. c IVöB) sind auch die sog. Quasi-in-house-Beschaf-
fungen und In-state-Beschaffungen vergaberechtsfrei. Eine Quasi-in-
house-Beschaffung liegt vor, wenn ein öffentlicher Auftraggeber einen Auf-
trag einem Leistungserbringer erteilt, der ihm nicht als Organisationseinheit
angehört, über den er aber, gegebenenfalls auch zusammen mit anderen
öffentlichen Auftraggebern, eine Kontrolle ausübt, die der Kontrolle über
eine eigene Dienststelle entspricht. Ausgeschlossen ist jegliche Beteiligung
Privater. Zudem muss der Leistungserbringer im Wesentlichen (mindes-
tens 80 % der Leistungen) für den oder die ihn kontrollierenden öffentlichen
Auftraggeber tätig sein (vgl. Art. 10 Abs. 2 lit. d IVöB). Bei der In-state-Aus-
nahme erfolgt die Leistungsbeschaffung durch einen öffentlichen Auftrag-
geber bei einem anderen, rechtlich selbständigen Auftraggeber, der seiner-
seits dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstellt ist und der diese Leis-
tung nicht im Wettbewerb mit privaten Anbietern erbringt (vgl. Art. 10 Abs. 2
lit. b IVöB). Auch hier ist jede private Beteiligung am Leistungserbringer
ausgeschlossen; dieser darf nur für öffentliche Auftraggeber tätig sein und
die Tätigkeiten müssen im Rahmen der Erfüllung einer öffentlichen Auf-
gabe ohne kommerzielle Absichten und ohne Gewinnstrebigkeit, d.h. nur
kostendeckend, erfolgen (vgl. zum Ganzen MARTIN LUDIN, Privilegierte
Vergaben innerhalb der Staatssphäre: Eine Rechtsvergleichung von In-
house, Quasi-in-house und In-state-Geschäften in der EU und der Schweiz,
2019, S. 49 ff.; BEYELER, a.a.O., Rz. 1139 ff.; Musterbotschaft zur Totalre-
vision der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaf-
fungswesen [IVöB] vom 15. November 2019 [Version 1.0 vom 16. Januar
2020; https://www.bpuk.ch/bpuk/konkordate/ivoeb/ivoeb-2019], S. 39 f.;
SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht IN A NUTSHELL, 3. Aufl. 2021, S. 53 ff.;
FELIX TUCHSCHMID, in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaf-
fungsrecht, 2020, N. 38 ff. zu Art. 10; Aargauische Gerichts- und Verwal-
tungsentscheide [AGVE] 2013, S. 193, Erw. II/2.1; GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013,
Rz. 244 ff.). Die Vergaberechtsfreiheit dieser drei Ausnahmetatbestände
- 12 -
(vgl. die Marginalie zu Art. 10 IVöB) knüpft an die Wettbewerbsneutralität
der Beschaffungsvorgänge an.
3.4.3.
Die Bezeichnung des Anbieters als "Forstbetrieb C., (Abteilung Wald, BVU,
Kanton Aargau)" im Angebot des Forstbetriebs vom 21. Juni 2021 (Seite 5
unten) könnte darauf hindeuten, dass sich der Forstbetrieb tatsächlich als
kantonale Organisationseinheit versteht. Dass dies nicht zutrifft und die Vo-
raussetzungen für eine echte In-house-Vergabe nicht erfüllt sind, legt die
Vergabestelle in der Beschwerdeantwort zutreffend dar. Genau so wenig
dürften vorliegend die Voraussetzungen einer Quasi-in-house-Vergabe
oder einer In-state-Vergabe erfüllt sein. Da die Vergabestelle ein Einla-
dungsverfahren nach SubmD mit insgesamt sieben Anbietern durchgeführt
hat, braucht die Frage, ob stattdessen auch eine vergaberechtsfreie Be-
schaffung der Holzschnitzel durch die JVA Lenzburg direkt beim Forstbe-
trieb zulässig gewesen wäre, jedoch nicht vertieft geprüft zu werden.
4.
Zusammenfassend stellte die Vergabestelle bei der Bewertung und Zu-
schlagserteilung zu Unrecht auf die Preise inklusive Mehrwertsteuer ab.
Dadurch erfolgte eine Ungleichbehandlung der Anbieter bzw. eine unzuläs-
sige Benachteiligung derjenigen Anbieter, die der eidgenössischen Mehr-
wertsteuer unterworfen sind. Die Beschwerde erweist sich als begründet
und ist insoweit gutzuheissen, als die Beschwerdeführerin die Aufhebung
des an den Forstbetrieb C. erteilten Zuschlags (Beschwerdebegehren 1)
verlangt. Es erübrigt sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin
betreffend Verfahrensausschluss des Forstbetriebs C. und betreffend Ver-
letzung der Begründungspflicht näher einzugehen.
5.
Die Beschwerdeführerin beantragt im Weiteren, die Vergabestelle "sei ver-
waltungsgerichtlich anzuweisen, der Beschwerdeführerin den Zuschlag zu
erteilen" (Beschwerdebegehren 2.1).
Das Verwaltungsgericht kann gemäss § 27 Abs. 1 SubmD die Zuschlags-
verfügung aufheben und die Beschwerdesache mit oder ohne verbindliche
Anordnungen an die Vergabestelle zurückweisen. Aus dem Gesetzeswort-
laut geht indes nicht klar hervor, ob das Verwaltungsgericht die Rückwei-
sung mit der Anordnung verbinden darf, einem bestimmten Anbieter den
Zuschlag zu erteilen. Bei der Beratung von § 27 SubmD in der Kommission
des Grossen Rates wurde zu dieser Frage ausgeführt, aufgrund des Wort-
lautes sei eine solche Anordnung "im Prinzip ausgeschlossen" (Protokoll
der grossrätlichen Kommission vom 4. September 1996, S. 25 [Votum Pfis-
terer]). Angesichts des erheblichen Ermessensspielraums, welcher der
Vergabestelle bei der Zuschlagserteilung zukommt, wird das Verwaltungs-
gericht, dem nur eine Rechts-, aber keine Ermessenskontrolle zusteht
- 13 -
(§ 25 Abs. 3 SubmD), höchstens in Ausnahmefällen, in denen die Verga-
bestelle aufgrund der besonderen Umstände des Falles kein Ermessen
mehr hat, verbindliche Anweisungen bezüglich des Zuschlags erteilen (vgl.
AGVE 1997, S. 354, Erw. 2a).
Die Beschwerdeführerin hat mit einem Heizenergiepreis von 4.29 Rp. /
kWh ohne MWSt das preislich niedrigste Angebot eingereicht (vgl. Fact-
sheet des Amtes für Justizvollzug vom 3. August 2021 [bei den Vorakten]).
Der Preis ist das einzige Zuschlagskriterium (vgl. oben Erw. II/2.1). Bezüg-
lich Preisbewertung verbleibt der Vergabestelle vorliegendenfalls kein Er-
messen mehr. Andererseits ist gemäss § 22 Abs. 1 SubmD die Vergabe-
stelle nicht zum Zuschlag verpflichtet. Insbesondere kann aus wichtigen
Gründen das Verfahren jederzeit abgebrochen oder wiederholt werden
(§ 22 Abs. 2 SubmD). Insofern besteht auch in Fällen wie dem vorliegen-
den nach wie vor ein gewisser Ermessensspielraum der Vergabestelle,
weshalb das Verwaltungsgericht praxisgemäss von einer verbindlichen An-
weisung absieht und es bei der Aufhebung des erteilten Zuschlags bewen-
den lässt. Wird das Submissionsverfahren allerdings grundlos oder ohne
hinreichenden Grund abgebrochen oder wiederholt, d.h. unterbleibt ein Zu-
schlag, kann eine Entschädigungspflicht der Vergabebehörde gegenüber
dem dadurch benachteiligten Anbieter entstehen (vgl. AGVE 1997, S. 354,
Erw. II/2b mit Hinweisen).
Dem Begehren, die Vergabestelle sei anzuweisen, der Beschwerdeführerin
den Zuschlag zu erteilen, ist deshalb nicht zu entsprechen.
III.
1.
1.1.
Gemäss § 31 Abs. 2 VRPG und § 32 Abs. 2 VRPG werden im Beschwer-
deverfahren die Verfahrens- und Parteikosten in der Regel nach Massgabe
des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt. Den Behörden
werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie schwerwiegende Verfah-
rensmängel begangen oder willkürlich entschieden haben (§ 31 Abs. 2
Satz 2 VRPG). Vergabestellen werden praxisgemäss erstinstanzlich verfü-
genden Behörden bzw. Vorinstanzen gleichgestellt (§ 13 Abs. 2 lit. e und f
VRPG).
1.2.
Im vorliegenden Fall obsiegt die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag auf
Aufhebung des Zuschlags, unterliegt hingegen mit dem Begehren, es sei
die Vergabestelle verwaltungsgerichtlich anzuweisen, den Zuschlag der
Beschwerdeführerin zu erteilen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens recht-
fertigt es sich, von einem Obsiegen der Beschwerdeführerin von drei Vier-
teln auszugehen (vgl. auch Entscheide des Verwaltungsgerichts
WBE.2021.192 vom 28. Oktober 2021, Erw. III/1.1, WBE.2020.443 vom
- 14 -
5. März 2021, Erw. III/1.2 und WBE.2019.203 vom 7. Oktober 2019,
Erw. III/1). Entsprechend hat sie die Verfahrenskosten zu einem Viertel zu
tragen (§ 31 Abs. 2 VRPG). Die restlichen Verfahrenskosten gehen zu Las-
ten des Staates, da der Vergabestelle nicht vorgeworfen werden kann, sie
habe schwerwiegende Verfahrensfehler begangen oder willkürlich ent-
schieden (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 2 VRPG).
1.3.
Die der Beschwerdeführerin im Verfahren vor Verwaltungsgericht entstan-
denen Parteikosten sind ihr vom Kanton Aargau, dem Parteistellung zu-
kommt (§ 13 Abs. 2 lit. e VRPG), zu ersetzen. Bei teilweisem Obsiegen
werden die Anteile verrechnet (vgl. AGVE 2012, S. 223 ff.; 2011, S. 247,
Erw. 3.1; 2009, S. 278 ff.), so dass der Kanton Aargau der Beschwerdefüh-
rerin deren Parteikosten zur Hälfte zu ersetzen hat (3/4 - 1/4) (§ 32 Abs. 2
VRPG).
2.
Das Anwaltshonorar in Verwaltungssachen bestimmt sich nach den
§§ 8a – 8c des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte vom 10. No-
vember 1987 (Anwaltstarif, AnwT; SAR 291.150). Gemäss § 8a Abs. 1
AnwT bemisst sich die Entschädigung in vermögensrechtlichen Streitsa-
chen nach dem gemäss § 4 AnwT berechneten Streitwert. Innerhalb der
vorgesehenen Rahmenbeträge richtet sich die Entschädigung nach dem
mutmasslichen Aufwand des Anwaltes, nach der Bedeutung und Schwie-
rigkeit des Falles (§ 8a Abs. 2 AnwT). Die Entschädigung wird als Gesamt-
betrag festgesetzt. Auslagen und Mehrwertsteuer sind darin enthalten (§ 8c
AnwT). Unterliegt die obsiegende Partei jedoch selber der Mehrwertsteu-
erpflicht, darf die Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteientschädi-
gung nicht miteinbezogen werden (vgl. AGVE 2011, S. 465 f.; Entscheid
des Verwaltungsgerichts WBE.2015.337 vom 22. Oktober 2015, Erw. III/2
mit Hinweisen).
Soweit in einer Submissionssache eine Zuschlagsverfügung angefochten
ist, geht das Verwaltungsgericht praxisgemäss von einer vermögensrecht-
lichen Streitsache aus (§ 8a Abs. 1 lit. a AnwT), wobei der Streitwert in
der Regel 10 % des Auftragswerts (ohne Mehrwertsteuer; vgl. § 8 Abs. 5
SubmD) beträgt. Im vorliegenden Fall wurde der angefochtene Zuschlag
zu einem Betrag (Energieheizpreis) von 4.60 Rp. / kWh erteilt. Der (ge-
schätzte) jährliche Brennstoffbedarf der Justizvollzugsanstalt Lenzburg be-
läuft sich gemäss Offertanfrage auf 2'040'000 kWh (Strafanstalt: 1'500'000
kWh, Zentralgefängnis: 540'000 kWh). Bei einem Energieheizpreis von
4.60 Rp. / kWh, zu dem der Zuschlag erteilt wurde, ergibt sich ein Auftrags-
wert von Fr. 93'840.00 pro Jahr und bei der vorgesehenen zweijährigen
Vertragsdauer von insgesamt Fr. 187'680.00. Der Streitwert beträgt somit
Fr. 18'760.00. Bei einem Streitwert bis Fr. 20'000.00 liegt der Rahmen für
die Entschädigung zwischen Fr. 600.00 bis Fr. 4'000.00 (§ 8a Abs. 1 lit. a
- 15 -
Ziff. 1 AnwT). Nachdem der Streitwert vorliegend im obersten Bereich des
vorgegebenen Rahmens liegt und der Schwierigkeitsgrad des Falles sowie
der Aufwand als durchschnittlich einzustufen sind, erscheint eine Entschä-
digung (inkl. Auslagen und MWSt) in Höhe von Fr. 3'500.00 sachgerecht.
Davon ist die MWSt abzuziehen, da die Beschwerdeführerin mehrwertsteu-
erpflichtig ist. Dies führt zu einem Betrag von gerundet Fr. 3'250.00 Damit
sind die notwendigen Parteikosten (§ 29 VRPG bzw. § 2 AnwT) abgedeckt.