Decision ID: ee831165-8079-5224-be4d-a5430968e167
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Meldung vom 1. April 2008 legten Investor X._, Frau
X._ und die X._ AG (...) offen, dass sie eine Gruppe bilde-
ten und dass sie 3%, 5%, 10%, 15% und 20% der Stimmrechte an der sia
Abrasives Holding AG (einer Aktiengesellschaft mit Sitz in Frauenfeld; im
Folgenden: sia Abrasives) in den letzten vier Börsentagen überschritten
hätten (vgl. hierzu und zum Folgenden: Verfügung vom 14. März 2011,
Rz. 26 und 27 [A 039 076 ff.]). Die gemeinsame Beteiligung betrug zu
diesem Zeitpunkt insgesamt 163'500 Namenaktien der sia Abrasives, was
einem Stimmrechtsanteil von 21.80% entsprach. Die Aktien der sia Abra-
sives waren zur fraglichen Zeit im Hauptsegment der SWX Swiss Ex-
change (heute: SIX Swiss Exchange AG) kotiert. Am 24. November 2008
benachrichtigte die sia Abrasives die Eidg. Bankenkommission (EBK;
heute: Eidg. Finanzmarktaufsicht, FINMA; im Folgenden: Vorinstanz) über
eine allfällige Meldepflichtverletzung (A 01 062). Hierauf leitete die Vorin-
stanz eine Untersuchung unter anderem gegen die Beschwerdeführerin
ein (A 01 063 ff.), in deren Verlauf sie bei dieser und verschiedenen ande-
ren Adressaten zahlreiche Informationen und Dokumente einholte, einen
Untersuchungsbeauftragten einsetzte und dessen Bericht einholte (su-
perprovisorische Verfügung vom 9. Juni 2009, A 01 342; Schlussbericht
Bill Isenegger Ackermann AG vom 19. Oktober 2009, A 09 320 ff.) sowie
verschiedene Befragungen durchführte (A 037 177 ff., 298 ff., 327 ff.). Am
1. Dezember 2010 brachte ihr ferner der Verwaltungsrat der Bellevue
Group AG, der Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin, zur Kenntnis,
dass dieser am 29. November 2010 eine Reihe die Beschwerdeführerin
betreffende organisatorische Massnahmen beschlossen hatte, die von
der Beschwerdeführerin bis Ende Juni 2011 umzusetzen seien (A 039
062 ff.).
Ba.
Mit Verfügung vom 14. März 2011 stellte die Vorinstanz fest, dass ein Mit-
arbeiter der Beschwerdeführerin (Bankmitarbeiter Y._) den Inves-
tor X._ in unzulässiger Weise aktiv und substanziell unterstützt
habe, unter Missachtung der börsenrechtlichen Meldepflicht verdeckt An-
teile an der sia Abrasives aufzubauen und dass die Beschwerdeführerin
es infolge mangelhafter Organisation des Anlage- und Vermögensverwal-
tungsgeschäfts unterlassen habe, die Vermögensverwaltungs-, Anlagebe-
ratungs- und Broker-Aktivitäten dieses Mitarbeiters angemessen zu
überwachen und zu korrigieren (Ziff. 1 des Dispositivs). Sie drohte der
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Beschwerdeführerin den Bewilligungsentzug im Wiederholungsfall an
(Ziff. 2 des Dispositivs) und trug ihr auf, die festgestellten Mängel unver-
züglich zu beheben und ihr periodisch darüber Bericht zu erstatten (Ziff. 3
Bst. a des Dispositivs), wobei sie die Beschwerdeführerin dazu verpflich-
tete, eine Prüfgesellschaft mit der Prüfung und Umsetzung der ergriffenen
Massnahmen zu beauftragen (Ziff. 3 Bst. b des Dispositivs). Weiter unter-
sagte sie der Beschwerdeführerin, ab Eröffnung der Verfügung und bis
zur Behebung sämtlicher Mängel in den Bereichen Vermögensverwaltung
und Anlageberatung neue Kunden zu akquirieren (Ziff. 4 des Dispositivs)
und auferlegte ihr die Verfahrenskosten (Ziff. 6 des Dispositivs). Einer all-
fälligen Beschwerde gegen Ziff. 4 des Dispositivs entzog sie die aufschie-
bende Wirkung (Ziff. 5 des Dispositivs).
Bb.
Aus der umfangreichen Begründung ihrer Verfügung ergibt sich im We-
sentlichen was folgt: Im Sinne eines verdeckten Anteilserwerbs vermittel-
te Bankmitarbeiter Y._ bereits ab November 2007 einem kleinen
Kreis von Privatkunden der Beschwerdeführerin, den sog. Friends & Fa-
mily-Kunden, die er als Broker betreute, SIAN-Bestände. Zu diesem Kun-
denkreis gehörten auch mehrere damalige und vormalige Führungsper-
sonen der Beschwerdeführerin oder deren Muttergesellschaft, darunter
auch Investor X._ (vgl. die detaillierte Darstellung hierzu und zum
Folgenden in der Verfügung vom 14. März 2011, Rz. 33 ff., 44 ff. und
75 ff., auf welche an dieser Stelle verwiesen wird). Es bestand ein meist
langjähriges Geschäfts- und Vertrauensverhältnis zwischen Bankmitarbei-
ter Y._ und diesen Kunden. Bankmitarbeiter Y._ erwarb für
sie Aktien, meldete ihnen die Erwerbung und die Kunden hatten das
Recht, die Erwerbung am Folgetag zu stornieren (sog. "Aktienmandate").
Ferner vermittelte Bankmitarbeiter Y._ zufolge dieser Darstellung
auch institutionellen Anlegern, mit denen er eine langjährige Geschäfts-
beziehung pflegte, namhafte SIAN-Bestände, so der D1_ AG (in
der Folge: D1_) am 4. Februar 2008 10'000 SIAN-Titel und der
D2_ AG per Ende Januar 2008 22'495 SIAN-Titel, welche freilich
grösstenteils aus dem Portefeuille eines seiner Privatkunden stammten.
Den Rest der Titel vermittelte Bankmitarbeiter Y._ den genannten
institutionellen Anlegern in der fraglichen Zeit über die Börse. Ferner er-
warb Bankmitarbeiter Y._ von Ende Januar bis Mitte März 2008 für
die D3_ (in der Folge: D3_) insgesamt 20'600 SIAN-Titel.
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Gemäss Darstellung der Vorinstanz erhöhten sich die aggregierten SIAN-
Bestände der von Bankmitarbeiter Y._ betreuten Kunden von No-
vember 2007 bis Ende Februar 2008 sukzessive auf 11.11% der Stimm-
rechtsbeteiligung bzw. auf 83'290 SIAN-Titel (Verfügung vom 14. März
2011, Rz. 105) und vom 3. bis zum 25. März 2008 auf 14.77% der Stimm-
rechtsbeteiligung bzw. auf 110'769 SIAN-Titel (Verfügung vom 14. März
2011, Rz. 136). Diese Aktienbestände wurden ab dem 26. März 2008 so-
weit ersichtlich ganz oder grösstenteils an Investor X._ bzw. die
von ihm gehaltene X._ AG oder an seine Frau verkauft. Zusam-
men mit weiteren Erwerbungen von SIAN-Titeln am 1. April 2008 oder in
den vier Börsentagen davor hielten Investor X._ und die genann-
ten Personen 21.80% der Stimmrechtsbeteiligung bzw. 163'500 SIAN-
Titel (Verfügung vom 14. März 2011, Rz. 137 – 147).
Die in tabellarischer Form dargestellten Transaktionen von SIAN-Titeln
durch Bankmitarbeiter Y._ in der fraglichen Zeit sind im Anhang
dieses Urteils aufgeführt.
Bc.
Weiter relevierte die Vorinstanz eine Reihe von E-Mails, welche Bankmit-
arbeiter Y._ ab November 2007 an Investor X._ sowie an
seinen Vorgesetzten und an die Finanzverantwortlichen der genannten
institutionellen Anleger gesandt hatte, und welche sie teilweise dahin deu-
tete, dass ab November 2007 Pläne für einen Beteiligungsaufbau an der
sia Abrasives bestanden und schrittweise umgesetzt wurden. Die Vorin-
stanz hob insbesondere die E-Mail vom 15. Januar 2008 hervor, welche
Bankmitarbeiter Y._ an seinen Vorgesetzten sandte und in welcher
er von einem mehrstufigen Projekt schrieb, mit welchem ihn Investor
X._ betraut habe, sowie von Investor X._'s explizitem
"Verbot", die Abteilung Corporate Finance (CF) zu involvieren. Diese
E-Mail enthielt auch den Passus: "Willst du dabei sein oder willst du lieber
von nichts wissen?" (Verfügung vom 14. März 2011, Rz. 87).
Bd.
Schliesslich nahm die Vorinstanz auch Bezug auf den Beschluss vom
29. November 2010 des Verwaltungsrats der Muttergesellschaft der Be-
schwerdeführerin, der Bellevue Group AG, wonach die Beschwerdeführe-
rin eine Reihe organisatorischer Massnahmen betreffend die interne
Überwachung, das Meldewesen an die FINMA, die Überprüfung des Bro-
kerage, die Kundendokumentation, die Anlageberatung, die Mitarbeiter-
Geschäfte, das interne Kontrollsystem, personelle Massnahmen sowie
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den Blockhandel umzusetzen habe, und äusserte sich zur rechtlichen
Tragweite einer rechtsgenüglichen und zeitgerechten Umsetzung.
Ca.
Gegen die Verfügung vom 14. März 2011 führt die Beschwerdeführerin
mit Eingabe vom 13. April 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt. Sie beantragt die Aufhebung der Ziff. 1, 2, 3 Bst. b, 4, 5 und 6 des
Dispositivs sowie die Veröffentlichung einer entsprechenden Feststellung
unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Im Sinne vorsorglicher Mass-
nahmen beantragt sie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde bezüglich Ziff. 4 des Dispositivs des angefochtenen Ent-
scheids (vorübergehendes Verbot der Kundenakquisition in den Berei-
chen Vermögensverwaltung und Anlageberatung bis zur Umsetzung u.a.
der vom Verwaltungsrat der Bellevue Group AG beschlossenen Mass-
nahmen). In Rz. 7 der Beschwerde beantragt sie zudem, es sei der Vor-
instanz zu verbieten, betreffend Ziff. 3 Bst. b des Dispositivs (Einsetzung
einer Prüfgesellschaft) irgendwelche Vollzugshandlungen vorzunehmen
bzw. die Vorinstanz sei anzuweisen, bereits begonnene Vollzugshandlun-
gen einzustellen.
Cb.
Die Beschwerdeführerin bemängelt in ihrer einlässlichen Beschwerdebe-
gründung, die Vorinstanz habe wesentliche Elemente des rechtserhebli-
chen Sachverhalts, namentlich die Darstellung der direkt an den interes-
sierenden Vorgängen beteiligten Personen (sog. "Kronzeugen") ausge-
blendet und den Ereignisablauf daher offensichtlich unrichtig wiedergege-
ben und gewürdigt. Sie zeichnet im Wesentlichen folgendes Bild: Die sia
Abrasives habe sich im November 2007 als solide Unternehmung präsen-
tiert, deren Potential indessen nicht voll ausgeschöpft und deren Aktien
unterbewertet gewesen seien. Insofern habe es sich um ein interessantes
Anlageobjekt mit erheblichem Gewinnpotential gehandelt, weshalb
Bankmitarbeiter Y._ ab November 2007 kleine SIAN-Bestände für
seine Privatkunden (Friends & Family) erworben habe. Da auch Investor
X._ zu seinen Kunden gehört habe, habe er ihn darüber hinaus in
gewissen Abständen mit Informationen über die sia Abrasives und die ihm
bekannten SIAN-Blöcke orientiert, später auch die anderen institutionel-
len Anleger seiner Kundschaft, namentlich die D3_ und die
D1_. Das gehöre zu den Routineaufgaben eines Brokers. Die et-
was euphorisch abgefassten E-Mails von Bankmitarbeiter Y._ an
Investor X._ und an weitere Personen seien vor diesem Hinter-
grund anders zu interpretieren, als es die Vorinstanz tue. Als im März
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2008 der Jahresbericht der sia Abrasives enttäuschend ausgefallen sei
und sich gleichzeitig die Finanzkrise angekündigt habe, hätten die mass-
geblichen Analysten zum Verkauf der SIAN-Titel geraten, so dass auch
Bankmitarbeiter Y._ für seine Kunden SIAN-Titel verkauft bzw. ih-
nen Käufer vermittelt habe. Bis zu diesem Zeitpunkt sei Investor
X._ stark in andere Geschäfte involviert gewesen (bspw. in
R1_) und habe weder Interesse an den SIAN-Titeln noch die fi-
nanziellen Mittel für ein derartiges Engagement gehabt. Mitte März 2008
habe sich indessen gezeigt, dass Investor X._'s Bemühungen um
R1_ und weitere Engagements erfolglos bleiben würden. Ande-
rerseits habe infolge der Finanzkrise auf den Märkten eine eigentliche
Ausverkaufsstimmung geherrscht, so dass bspw. der Kauf von (unterbe-
werteten) SIAN-Blöcken wiederum wirtschaftlich lohnend erschienen und
entsprechend interessant geworden sei. Aber erst, als ihm Ende März
2008 der Hauptaktionär von sia Abrasives bzw. A1_ als Verwalter
der D4_ AG einen Block von SIAN-Titeln angeboten habe, habe
Investor X._ den Entschluss gefasst, substanziell in SIAN-Titel zu
investieren. Entgegen der Anträge der Beschwerdeführerin sei
A1_ indessen von der Vorinstanz nie zur Sache befragt worden.
Vom 26. März bis 1. April 2008 habe dann Investor X._ die ent-
sprechenden SIAN-Titel erworben. Das von der Vorinstanz gezeichnete
Bild, wonach Investor X._ sehr früh die Absicht eines Beteili-
gungsaufbaus an der sia Abrasives gehabt und Bankmitarbeiter
Y._ mit der Umsetzung beauftragt habe, entbehre jeglicher Grund-
lage. Ebenso wenig habe Bankmitarbeiter Y._ bei seinen Kunden
kontinuierlich SIAN-Bestände "parkiert" und zum gegebenen Zeitpunkt für
Investor X._ "abgerufen".
Cc.
Des Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, die bankinterne Über-
wachung der Mitarbeiter bzw. von Bankmitarbeiter Y._ sei stets in
genügender Weise erfolgt. Insbesondere seien die Transaktionsjournale
des Vortages im Sinne eines Kontrollmechanismus an die Geschäftslei-
tung gegangen. Zudem kontrolliere das Back Office täglich die Kreditlimi-
ten bzw. Minusbestände und es würden quartalsweise Performanceana-
lysen und Performancereportings der Geschäftsleitung vorgelegt. Jeden-
falls lege die Vorinstanz nicht dar, inwiefern diese Massnahmen ungenü-
gend seien (Beschwerdeschrift Rz. 438 ff. und 473 ff.). Aus diesem Grund
und weil auch der Vorwurf des Parkierens und Abrufens von Aktien nicht
zutreffe, erweise sich auch das (vorübergehende) Verbot der Akquisition
neuer Kunden bis zur Umsetzung der eingeleiteten Massnahmen als un-
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verhältnismässig. Gleich verhalte es sich mit der Verpflichtung, an Stelle
der ordentlichen Prüfstelle eine ausserordentliche Prüfstelle mit der Kon-
trolle der Umsetzung der verlangten Massnahmen zu beauftragen (Be-
schwerdeschrift Rz. 464 ff.).
D.
Nach Einholung einer Vernehmlassung der Vorinstanz hierzu und gestützt
auf die eingereichten Akten und eine Interessenabwägung wies der In-
struktionsrichter mit Zwischenverfügung vom 27. April 2011 das Gesuch
um Erlass vorsorglicher Massnahmen bzw. um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab.
E.
Mit Vernehmlassung vom 24. Juni 2011 beantragt die Vorinstanz in der
Hauptsache die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Zur Begrün-
dung verweist sie auf den angefochtenen Entscheid. Ergänzend bringt sie
vor, dass die gegen Investor X._ wegen Verletzung der Melde-
pflicht gemäss Art. 20 des Börsengesetzes vom 24. März 1995 (BEHG,
SR 954.1) erlassene Verfügung vom 14. März 2011 rechtskräftig gewor-
den sei, nachdem dieser seine dagegen erhobene Beschwerde vom
13. April 2011 zurückgezogen habe und das entsprechende Beschwerde-
verfahren beim Bundesverwaltungsgericht als gegenstandslos abge-
schrieben worden sei. Der Rechtsdienst des Eidgenössischen Finanzde-
partements (EFD) habe am 24. Mai 2011 seine Untersuchung gegen In-
vestor X._ wegen Verdachts auf Verletzung der börsenrechtlichen
Meldepflicht abgeschlossen und das Verfahren eingestellt, da Investor
X._ eine Wiedergutmachungssumme von CHF 1 Million geleistet
habe. Die vorliegend angefochtene Verfügung beruhe auf dem gleichen
Sachverhalt. Im Rahmen ihrer freien Würdigung des beigebrachten Be-
weismaterials sei sie zum Schluss gekommen, dass der elektronische
Mailverkehr zwischen Bankmitarbeiter Y._, Investor X._
und Dritten sowie die Transkripte der Chats von Bankmitarbeiter
Y._ mit seinen externen Kunden einen wesentlichen Bestandteil
des Sachverhalts bildeten, insbesondere weil es sich um schriftliche Ur-
kunden handle und sich damit die Transaktionen der Beschwerdeführerin
in Bezug auf die SIAN-Aktien erklären liessen. Sie habe sämtliche Stel-
lungnahmen der Beschwerdeführerin gewissenhaft gewürdigt. Sie habe
u.a. detailliert dargelegt, dass der SIAN-Erwerb durch Investor X._
keine private Anlage gewesen sei, die (unbewiesene) Behauptung, dass
Investor X._ für SIAN-Käufe keine Zeit und kein Geld gehabt ha-
be, irrelevant sei und ab November 2007 Investor X._ Bankmitar-
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beiter Y._ bzw. der Beschwerdeführerin einen Auftrag zum Kauf
von SIAN erteilt und das Projekt "Tierschützer", mit welchem Namen
Bankmitarbeiter Y._ und Investor X._ die fraglichen Aktien-
erwerbe umschrieben, konkretisiert habe. Im vorliegenden Fall sei entge-
gen der Meinung der Beschwerdeführerin auch kein Blockhandel getätigt
worden. Blockhandel sei der Verkauf eines Aktienpaketes einer börsenko-
tierten Gesellschaft durch eine private Platzierung an institutionelle Anle-
ger, die durch eine Bank oder ein Bankkonsortium getätigt werde. Institu-
tionelle Anleger seien juristische oder natürliche Personen oder Rechts-
gemeinschaften, die aufgrund ihrer Zielsetzung als Kapitalsammelstelle
einen gesteigerten Anlagebedarf hätten und verpflichtet seien, über eine
professionelle interne oder externe Vermögensverwaltung bzw. Tresorerie
zu verfügen. Blocktransaktionen beträfen im Regelfall eine Beteiligung
von 10-15% des Aktienkapitals einer Gesellschaft. Die Aktien würden den
Anlegern durch einen sog. Bookbuilding-Prozess angeboten, so dass die
Ausführung der Transaktion innerhalb von ein paar Stunden erfolgen
könne. Die Transaktion erfolge in zwei Phasen: Einerseits werde zwi-
schen dem Verkäufer (Aktionär) und der Bank ein Anlagevertrag (under-
writing agreement) abgeschlossen, anderseits unterzeichne die Bank ein
sog. Term sheet mit jedem Käufer, welches die wesentlichen Elemente
der Transaktion fixiere. Bankmitarbeiter Y._ bzw. die Beschwerde-
führerin habe vorliegend keinen Blockhandel betrieben, weil offensichtlich
kein Bookbuilding-Prozess stattgefunden habe. So seien die involvierten
Kunden in ihrer überwiegenden Mehrheit – ausser die D3_ und
D1_ – keine institutionellen Anleger, sondern Privatanleger gewe-
sen. Zudem seien die einzelnen SIAN-Pakete, welche die Beschwerde-
führerin vom 22. November 2007 bis 20. März 2008 für ihre Kunden, in-
klusive Investor X._, gekauft bzw. wieder verkauft habe, für sich
alleine gesehen von vergleichsweise geringerer Bedeutung gewesen.
Das grösste SIAN-Paket habe 13'295 SIAN-Titeln (richtig wohl 13'495 SI-
AN-Titeln) bzw. einer Stimmrechtsbeteiligung von 1.79% entsprochen.
Der Sachverhalt zeige vielmehr in unzweifelhafter Weise, dass die Be-
schwerdeführerin im Rahmen des Projekts "Tierschützer" eine SIAN-
Beteiligung für Investor X._ heimlich aufgebaut habe. Die Be-
schwerdeführerin bestreite insgesamt, Investor X._ bei seinem in-
direkten Erwerb von SIAN-Aktien unterstützt zu haben. Hinsichtlich des
indirekten Erwerbs habe das Bundesgericht im Fall Laxey erwogen, aus
welchem Grund bzw. mit welcher Absicht jemand eine massgebliche Be-
teiligung erwerbe, die zur Meldepflicht führe, sei grundsätzlich belanglos.
Diese Überlegungen seien auch vorliegend bedeutsam (wird näher aus-
geführt). Die Vorinstanz sei daher nicht von der Rechtsprechung des
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Bundesgerichts abgewichen und habe kein Bundesrecht verletzt. Im Ver-
waltungsverfahren gelte der Grundsatz der freien Beweiswürdigung. So-
fern das massgebliche Recht keine spezifischen Beweisregeln enthalte,
komme die Beweislastregel von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetz-
buches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) zur Anwendung, wonach
derjenige die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen habe, der aus einer
unbewiesen gebliebenen Tatsache ein Recht ableiten wolle. Bei einer be-
lastenden Verfügung trage die Verwaltung die Beweislast, welcher die
Vorinstanz vorliegend durch umfangreiche Beweise und Indizien nachge-
kommen sei. Von einer voreingenommenen Beweiswürdigung könne da-
her keine Rede sein. Für einen angeblichen Proxy Fight bestünden keine
Anzeichen. Zur Rüge der angeblichen Schlüsselposition von A1_
habe sich die Vorinstanz bereits mehrmals geäussert. Soweit die Be-
schwerdeführerin vorbringe, die Androhung des Bewilligungsentzugs sei
unverhältnismässig, da sie und die Bellevue Group AG dadurch unver-
käuflich geworden seien, sei dem zu entgegnen, dass angesichts der
zahlreichen gravierenden Verstösse durch die Beschwerdeführerin der
Erlass einer Feststellungsverfügung mit einer Androhung des Lizenzent-
zuges im Fall einer Wiederholung angebracht gewesen sei.
F.
Mit Replik vom 22. Juli 2011 hält die Beschwerdeführerin in der Hauptsa-
che vollumfänglich an ihrer Beschwerde fest. Im Einzelnen bringt sie vor,
Investor X._ habe im Rahmen des Vergleichs mit dem EFD weder
die Tatsachenerhebungen noch die Schlussfolgerungen der Vorinstanz
anerkannt. Ferner lasse der Betrag der Wiedergutmachung von CHF
1 Million darauf schliessen, dass die Verfahrenseinstellung des EFD we-
gen unüberwindbarer Zweifel bezüglich einer Verletzung der Meldepflicht
erfolgt sei. Der in Art. 41 Abs. 2 BEHG umschriebene Rahmen einer Bus-
se und die vorliegende Bussobergrenze von CHF 126.8 Mio. seien bei
Weitem nicht ausgeschöpft bzw. erreicht worden.
Die Vorinstanz rechtfertige die nach wie vor unvollständige und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts mit dem Grundsatz der freien Beweiswür-
digung. Pflicht der Vorinstanz wäre jedoch gewesen, die im "ergänzten
Sachverhalt" wiedergegebenen Aussagen der sog. Kronzeugen kritisch
zu würdigen oder zumindest darzulegen, aus welchen Gründen sie wel-
che Aussagen welches Kronzeugen nicht berücksichtige. Die Kronzeugen
A2_ (D3_), A3_ (D1_) und B1_
(D2_ AG), welche Ende März/Anfang April 2008 die grossen SI-
AN-Positionen an Investor X._ bzw. dessen Aktionärsgruppe ver-
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kauft hätten, hätten widerspruchsfrei bezeugt, dass sie den Kaufent-
scheid selbst gefällt hätten, keine Treuhandvereinbarungen oder Absiche-
rungsgeschäfte bestanden hätten, sie die Stimmrechte selbst ausgeübt
hätten, sie auch den Verkaufsentscheid selbst gefällt und an jeden belie-
bigen Dritten verkauft hätten, sofern dieser mehr geboten hätte. Die Vor-
instanz übergehe konsequent die Aussagen der Kronzeugen, was nicht
angehe.
Dem Argument der Vorinstanz, wonach beim Blockhandel die Aktien den
Anlegern typischerweise durch einen sog. Bookbuilding-Prozess angebo-
ten würden, so dass die Ausführung der Transaktion innerhalb von ein
paar Stunden erfolgen könne, sei entgegenzuhalten, dass – nach ver-
schiedentlich in der Literatur geäusserter Auffassung – der Blockhandel
nicht zwingend ein Bookbuildingverfahren voraussetze und sich dieser oft
über mehrere Tage hinziehen könne (vgl. Beschwerde Rz. 207 ff.). Nicht
nur institutionelle Kunden, sondern auch vermögende Privatkunden be-
trieben Blockhandel. Nicht zutreffend sei des Weiteren, dass es beim
Blockhandel i.d.R. um Beteiligungen von 10-15% des Aktienkapitals der
Gesellschaft gehe; die Beteiligungen könnten sich auch auf 2% belaufen.
Sowohl der rasche Positionsaufbau als auch die E-Mail-Korrespondenz
zwischen Bankmitarbeiter Y._ und seinen Kunden könnten ebenso
Indizien für einen Blockhandel sein. Zur Qualifikation eines Erwerbsvor-
gangs als indirekter Erwerb müssten daher allein diejenigen Charakteris-
tika massgebend sein, die den indirekten Erwerb vom Blockhandel ab-
grenzten. Beim indirekten Erwerb seien die formellen Aktionäre im Auftrag
und im Interesse des sog. "Mastermind" tätig, während die Parteien beim
Blockhandel ihre Kauf- und Verkaufsentscheide selbstständig und im ei-
genen Interesse fällten. Der indirekte Erwerber sei an den Titeln der for-
mellen Aktionäre wirtschaftlich Berechtigter und könne im Ergebnis deren
Stimmrechte ausüben, während die Parteien beim Blockhandel den Auf-
traggeber des Brokers aufgrund des Bankgeheimnisses nicht einmal
kennen würden. Die "parkierten" Titel der formellen Aktionäre seien zu
Gunsten des indirekten Erwerbers "aus dem Markt genommen". Demge-
genüber sei der Erwerb eines Blocks bestimmter Titel mittels Blockhan-
dels lediglich erschwert, da potenzielle Investoren argwöhnisch würden,
wenn ein Broker das Kaufgespräch suche.
Die Vorinstanz berufe sich bezüglich der Frage, ob ein indirekter Erwerb
vorliege, auf ein Zitat des Bundesgerichts im Fall Laxey, das derart unbe-
stimmt sei, dass sich mit Blick auf die hier zu beurteilenden Umstände
nichts zum Nachteil von Investor X._ daraus ableiten lasse. Es
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komme hinzu, dass das Bundesgericht in jenem Entscheid als kumulativ
erforderliches Tatbestandsmerkmal eine subjektive Erwerbsabsicht ver-
langt habe. Die Erwerbsabsicht von Investor X._ habe sich jedoch
erst am 26. März 2008 ergeben. Eben so wenig sei ersichtlich, dass In-
vestor X._ vor dem 26. März 2008 eine wirtschaftliche Berechti-
gung an den SIAN-Aktien gemäss Art. 9 Abs. 1 Börsenverordnung-EBK
vom 25. Juni 1997 (BEHV-EBK, AS 1997 2045) gehabt habe. Zwischen
den SIAN-Aktionären und Investor X._ habe kein rechtliches Band
bestanden, welches zu einer Kontrollmöglichkeit von Investor X._
über deren SIAN-Titel geführt hätte. Auch über Bankmitarbeiter
Y._ könne keine "Beziehungs- und Kontroll-Brücke" von Investor
X._ zu den SIAN-Aktionären geschlagen werden. Investor
X._ habe Bankmitarbeiter Y._ vor dem 26. März 2008 kei-
nen Auftrag erteilt. Eben so wenig habe Investor X._ vor dem
26. März 2008 die Kontrolle über die mit den Aktien verbundenen Stimm-
rechte im Sinne von Art. 9 Abs. 3 lit. d BEHV-EBK inne gehabt. Auch habe
Investor X._ keinen Anspruch bzw. keine gesicherte Möglichkeit
gehabt, die in Frage stehenden Aktien vor Ende März 2008 zu erwerben.
Investor X._ sei der Positionsaufbau in SIAN-Titel Ende März
2008 gelungen, da sich ihm aufgrund der Finanzkrise, des panikartigen
Ausstiegs der Verkäufer aus illiquiden Titeln, der schlechten Jahreszahlen
der sia Abrasives, der Rückstufungen durch Analysten und der tiefen Bör-
senkurse kurzfristig eine einmalige Kaufgelegenheit eröffnet habe, welche
jedoch noch keinen Erwerbsanspruch im Sinne von Art. 10 BEHV-EBK
begründe. Ferner habe Investor X._ keine faktische Möglichkeit
zur Meldung gemäss Art. 17 BEHV-EBK gehabt. Der vorliegende Fall lie-
ge ohnehin ganz anders als der Fall Laxey, sei doch dort mit Hilfe von De-
rivaten bzw. Contracts for Difference auf den Erwerb der Basistitel speku-
liert worden. Zusammenfassend lasse sich festhalten, dass mangels wirt-
schaftlicher Berechtigung an den SIAN-Titeln, mangels Möglichkeit zur
Ausübung der Stimmrechte, mangels Anspruchs auf Erwerb von SIAN-
Titeln, mangels definitiver Erwerbsabsicht und mangels Möglichkeit zur
Meldung vor Ende März 2008 kein indirekter Erwerb durch Investor
X._ vorgelegen habe. Entsprechend liege auch keine Unterstüt-
zungshandlung der Beschwerdeführerin vor.
G.
Mit Duplik vom 25. August 2011 hält die Vorinstanz an den in ihren frühe-
ren Eingaben gestellten Anträgen und Begründungen fest.
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H.
Mit Zwischenverfügung vom 15. November 2011 lud das Bundesverwal-
tungsgericht die Parteien ein, über den Stand der organisatorischen Um-
setzungsarbeiten zu orientieren und allfällige Beweisdokumente einzurei-
chen. Dieser Aufforderung kamen die Parteien mit Eingaben vom 16. Ja-
nuar 2012 nach. Daraus geht - soweit hier interessierend - hervor, dass
die Vorinstanz die heutige Organisation der Beschwerdeführerin als ge-
setzeskonform erachtet und das Verbot der Kundenakquisition in den Be-
reichen Vermögensverwaltung und Anlageberatung zwischenzeitlich auf-
gehoben hat. Bezüglich der Frage der Meldepflichtverletzung halten die
Parteien an ihren Auffassungen fest.
I.
Auf sämtliche der erwähnten und allfällige weitere Vorbringen der Verfah-
rensbeteiligten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägun-
gen näher eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Eintretensvoraussetzungen
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist.
1.1 Die Vorinstanz erliess am 14. März 2011 eine Verfügung nach Art. 5
des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
deinstanz gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstal-
ten des Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG); darunter fällt die
vorliegende Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das Bundesverwaltungsgericht
ist somit zur Behandlung der Streitsache zuständig.
1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG ist zur Beschwerde
berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder
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keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat. Schutzwürdig ist ein solches
Interesse nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur dann, wenn der
Beschwerdeführer nicht nur bei Einreichung der Beschwerde, sondern
auch noch im Zeitpunkt der Urteilsfällung über ein aktuelles praktisches
Interesse an der Überprüfung der von ihm erhobenen Rügen verfügt (vgl.
BGE 123 II 285 E. 4). Damit soll sichergestellt werden, dass die
zuständige Behörde oder das Gericht konkrete und nicht bloss
theoretische Fragen entscheidet (vgl. BGE 111 Ib 56 E. 2a).
Die Beschwerdeführerin hat vor der Vorinstanz am Verwaltungsverfahren
teilgenommen und ist Adressatin der angefochtenen Verfügung.
Die Beschwerdeführerin verlangt die Aufhebung der mit Dispositiv-Ziff. 1
der angefochtenen Verfügung gemachten Feststellung, wonach
Bankmitarbeiter Y._ als Mitarbeiter der Beschwerdeführerin
Investor X._ auf unzulässige Weise aktiv, substanziell und unter
Missachtung der börsenrechtlichen Meldepflicht beim verdeckten Aufbau
von Anteilen an der sia Abrasives unterstützt und die Beschwerdeführerin
es aufgrund mangelhafter Organisation unterlassen habe, die
Vermögensverwaltungs-, Anlageberatungs- und Broker-Aktivitäten dieses
Mitarbeiters angemessen zu überwachen und zu korrigieren. Insoweit ist
das schutzwürdige Interesse gegeben, hat doch die Beschwerdeführerin
schon mit Blick auf ihren geschäftlichen Ruf ein schutzwürdiges Interesse
daran, zu wissen, ob sie sich gesetzwidrig verhalten hat (vgl. BGE 136 II
304 E. 2.3.1). Der Feststellung eines Verstosses gegen die
Offenlegungspflicht kommt der Charakter einer eigentlichen Rüge zu,
gegen die sich die Betroffenen wehren können müssen (vgl. BGE 136 II
304 E. 2.3.1). Entsprechendes gilt für den vorliegend damit verbundenen
Vorwurf mangelhafter Organisation sowie ungenügender Überwachung
und Korrektur der Mitarbeitenden.
Ohne Weiteres zu bejahen ist das schutzwürdige Interesse an der
beantragten Aufhebung der vorinstanzlichen Kostenauflage (vgl.
Dispositiv-Ziff. 6 des angefochtenen Entscheides).
Die Beschwerdeführerin fordert auch die Aufhebung der Dispositiv-Ziff. 3
Bst. b und 4 des angefochtenen Entscheids, mit welchen sie zur
Beauftragung einer Prüfgesellschaft verpflichtet und ihr verboten wurde,
bis zu deren Umsetzung in den Bereichen Vermögensverwaltung und
Anlageberatung neue Kunden zu akquirieren. Der Umstand, dass das
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Verbot der Kundenakquisition per 9. Januar 2012 aufgehoben wurde und
die Vorinstanz mit Schreiben vom 16. Januar 2012 die zwischenzeitlich
umgesetzten organisatorischen Massnahmen als rechtsgenüglich
bezeichnete, spricht zwar dafür, dass das aktuelle praktische Interesse
an der Beschwerdeführung insoweit dahingefallen ist. Freilich können
sich die in den genannten Dispositiv-Ziff. des angefochtenen Entscheides
getroffenen Anordnungen nach wie vor – auch im Fall einer Aufhebung
der Feststellung von Dispositiv-Ziff. 1 dieses Entscheides – negativ auf
den Ruf der Beschwerdeführerin auswirken. Entsprechendes gilt für die
mit der Beschwerde ebenfalls angefochtene Androhung des
Bewilligungsentzuges im Wiederholungsfall gemäss Dispositiv-Ziff. 2 des
angefochtenen Entscheides.
Das schutzwürdige Interesse ist somit vollumfänglich gegeben. Ebenso
ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt. Daher ist die Beschwerdelegitimation zu bejahen.
1.3 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwer-
deschrift sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Kosten-
vorschuss wurde fristgerecht einbezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und es
liegt eine rechtsgültige Vollmacht der Rechtsvertreter vor.
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
2.1 Offenlegungsmeldungen von Investor X._
Gemäss Offenlegungsformular vom 1. April 2008 an die Offenlegungsstel-
le (OLS) der SIX Swiss Exchange AG und der insofern unwidersproche-
nen Darstellung im angefochtenen Entscheid erwarben die X._
AG, Investor X._ und Frau X._, handelnd als Aktionärs-
gruppe, bis zu diesem Zeitpunkt 163'500 Namenaktien der sia Abrasives,
entsprechend 21.80% der Stimmrechte. Sie überschritten ihren Angaben
zufolge die Stimmrechtsgrenzwerte wie folgt: 3% und 5% am 26. März
2008, 10% am 27. März 2008, 15% bzw. 20% am 1. April 2008. Gemäss
Offenlegungsformular vom 26. August 2008 an die OLS der SIX Swiss
Exchange AG erwarben die X._ AG, Investor X._ und die
Y._ AG (...), handelnd als Aktionärsgruppe, 284'575 Namenaktien
der sia Abrasives, entsprechend 37.94% der Stimmrechte. Ihren Angaben
zufolge überschritten sie die 25%ige bzw. 331⁄3%ige Stimmrechtsschwelle
am 22. August 2008. Am 26. August 2008 hat die Aktionärsgruppe ein öf-
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fentliches Kaufangebot für alle sich im Publikum befindenden SIAN-Titel
vorangemeldet (CHF 385.- pro SIAN-Titel; angefochtene Verfügung vom
14. März 2011, Rz. 26-29).
2.2 Organisation der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin mit Sitz in Küsnacht (ZH) wurde am 30. Juni
1993 von Investor X._, Bankmitarbeiter Y._, B1_,
B2_, B3_, B4_ und B5_ gegründet. Zum
Zeitpunkt des relevanten Sachverhalts gehörte die Beschwerdeführerin
zu 100% der Bellevue Group AG.
2.2.1 Der Verwaltungsrat der Bellevue Group AG setzte sich im Jahr 2008
u.a. aus B6_, B7_ und B1_ zusammen. Die Ge-
schäftsleitung der Bellevue Group AG setzte sich im selben Jahr aus
B2_, B8_, B9_, B10_ und B11_ (bis
Februar 2008) zusammen. Im Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin
waren im massgeblichen Zeitraum B7_, B2_ (seit 19. Feb-
ruar 2008), B8_ (seit 19. Februar 2008), B1_ (bis 18. Feb-
ruar 2008), B11_ (bis 18. Februar 2008). Der Geschäftsleitung der
Beschwerdeführerin gehörten 2008 folgende Personen an: B9_
(Chief Executive Officer [CEO]), B12_ (Research), B13_
(Chief Financial Officer [CFO], seit 1. April 2008), B14_ (CFO, bis
31. März 2008), B15_ (Trading), B16_ (Corporate Finance
[CF], seit 1. April 2008), B17_ (CF, bis 31. März 2008) und
B18_(Sales Europe; vgl. die insofern unwidersprochene Darstel-
lung in der angefochtenen Verfügung, Rz. 33-38).
2.2.2 Die Dienstleistungen der Beschwerdeführerin umfassen den Handel
in schweizerischen Beteiligungspapieren, das Emissionsgeschäft sowie
Dienstleistungen im Bereich CF. Zum Kundenkreis zählen grösstenteils
institutionelle Anleger. Der Geschäftsbereich und die Organisation der
Beschwerdeführerin werden im Geschäfts- und Organisationsreglement
vom 30. September 1999 (GOR) geregelt. Diesem Reglement zufolge be-
ruht die Bank auf folgender Grundeinteilung: Anlageberatung, Wertschrif-
tenhandel, Finanzanalyse, Dienste und übrige Bankgeschäfte wie Kredit-
wesen. Dem Organigramm "Organisational Structure 2008" zufolge glie-
dert sich die Bank organisatorisch in folgende Bereiche: "Sales", "Re-
search", "Corporate Finance" (CF), "Trading" und "Chief Financial Officer
(CFO)/Operations/Compliance".
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2.2.3 Die Kompetenzordnung der Beschwerdeführerin ist gleichfalls im
GOR geregelt.
3.
Bankmitarbeiter Y._s Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin
und Investor X._ als Kunde
3.1 Zur Zeit des für die Verfügung relevanten Sachverhalts war Bankmit-
arbeiter Y._ Mitglied der Direktion und Mitarbeiter des Bereichs
"Sales" der Beschwerdeführerin (A 010 141, A 010 55). Daneben betreute
Bankmitarbeiter Y._ die Vermögen verschiedener sog. Friends &
Familiy-Kunden, zu denen u.a. folgende Kunden gehörten: B3_
(Gründungspartner der Beschwerdeführerin; vgl. E. 2.2) und seine Betei-
ligungsgesellschaft D5_ AG, (...), B1_ (Gründungspartner
der Beschwerdeführerin und zum Zeitpunkt des für die Verfügung rele-
vanten Sachverhalts VR-Mitglied der Beschwerdeführerin und der Belle-
vue Group AG; vgl. E. 2.2) und seine Beteiligungsgesellschaft
D2_ AG, D6_ Stiftung, D7_ Stiftung, D8_,
C1_, C2_, C3_ und C4_. Zusätzlich verwal-
tete Bankmitarbeiter Y._ die "Family Offices" X._ und
C18_ (angefochtene Verfügung, Rz. 46; A 011 037 ff., A 013
164 ff.; A 013 177, 178). Mit den Friends & Family-Kunden wurden offen-
bar mündlich sog. Aktienmandate abgeschlossen, d.h. Mandate, in deren
Rahmen Bankmitarbeiter Y._ selbstständig Anlageentscheide fäl-
len konnte. Die Aktienmandatskunden erhielten per Mail oder Post eine
Abrechnung über die für sie getätigten Transaktionen, die moniert oder
genehmigt werden konnten (angefochtene Verfügung, Rz. 52; A 037 305).
Einzig mit C3_ und C6_ hat die Beschwerdeführerin
schriftliche Management Agreements abgeschlossen. Mit der D3_
und der D1_ führte die Beschwerdeführerin eine Brokeragebezie-
hung (angefochtene Verfügung, Rz. 49; A 08 214, A 08 123; A 08 122,
A 08 213).
3.2 Investor X._ ist, wie bereits erwähnt, Gründungspartner der
Beschwerdeführerin und war bis Anfang 2006 Mitglied ihres Verwaltungs-
rates (vgl. E. 2.2); er war zum Zeitpunkt des relevanten Sachverhalts Ak-
tionär der Bellevue Group AG, die an der Beschwerdeführerin zu 100%
beteiligt ist. Er ist Inhaber der Y._ AG. Frau X._, die Ehe-
frau von Investor X._, nimmt im Verwaltungsrat der Y._ AG
Einsitz. Investor X._ ist indirekt, d.h. über die Y._ AG, zu
91% an der X._ AG (vgl. vorne Bst. A) beteiligt und war Gründer
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der D8_, die je über ein Konto bei der Beschwerdeführerin verfü-
gen (angefochtene Verfügung, Rz. 67; A 011 37, A 018 286 ff., A 018
318 ff., A 018 353 ff.).
4.
SIAN-Transaktionen von Bankmitarbeiter Y._ sowie Mailver-
kehr zwischen Bankmitarbeiter Y._, Investor X._ und
Dritten von November 2007 bis 1. April 2008
4.1 Übersicht
Im Anhang des angefochtenen Entscheids findet sich eine Tabelle, wel-
che eine Übersicht über die relevanten SIAN-Transaktionen und Anteils-
anrechnungen vom 21. November 2007 bis 9. April 2008 gibt. Sie wurde,
soweit ersichtlich, nicht bestritten und bildet auch Anhang dieses Urteils.
Hierauf ist zurückzukommen (E. 8.1 und E. 9.1).
4.2 Mailverkehr sowie Transaktionen bezüglich Namenaktien der sia
Abrasives
4.2.1 Bankmitarbeiter Y._ sandte Investor X._ am 15. No-
vember 2007 einen Bloomberg-Auszug der grössten Publikumsaktionäre
der sia Abrasives, schrieb von einem "Projekt", "dass zum richtigen Zeit-
punkt zugeschlagen werde", "dass potentielle Finanzierungspartner erst
kontaktiert würden, wenn das Projekt in der ersten Phase sei" und "dass
er bis dann mit niemandem sprechen werde". Als Bankberater könne er
ausserdem jederzeit mit einem Fragebogen zu einem Managementmee-
ting nach Frauenfeld (d.h. dem Sitz der sia Abrasives) gehen (A 027 301).
4.2.2 Mit E-Mail vom 19. November 2007 informierte Bankmitarbeiter
Y._ Investor X._, dass er im fraglichen Projekt den Börsen-
Frontmann C15_ einsetzen werde, worauf Investor X._
erwiderte, dass gegen diese Wahl nichts einzuwenden sei, er aber mit
dieser Information noch etwas zuwarten solle (A 027 302).
4.2.3 Unbestritten ist, dass Investor X._ am 28. November 2007
22'495 SIAN-Titel hielt, die ihm Bankmitarbeiter Y._ vermittelt hat-
te, d.h. 2.99% der Stimmrechtsanteile bzw. eine Beteiligung knapp unter
der börsengesetzlichen Meldeschwelle. Unbestritten ist ferner, dass auch
Frau X._ am 28. November 2007 2'505 SIAN-Titel hielt, welche ihr
Bankmitarbeiter Y._ vermittelt hatte. Zusammen hielten sie damit
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zum fraglichen Zeitpunkt 3.33% Stimmrechtsanteile an der sia Abrasives
(angefochtene Verfügung, Rz. 81).
4.2.4 Vom 29. November bis 28. Dezember 2007 kaufte Bankmitarbeiter
Y._ über die Börse für C4_, C2_, C18_ so-
wie C5_ 6'200 SIAN-Titel. Für Frau X._ kaufte Bankmitar-
beiter Y._ am 19. und 28. Dezember 2007 zusätzlich 6'495 SIAN-
Titel. Investor X._ und Frau X._ hielten zusammen per
28. Dezember 2007 31'495 SIAN-Titel; als Aktionärsgruppe hielten sie
damit am 19. Dezember 2007 einen SIAN-Anteil von 3.53% (Investor
X._ hielt 22'495 SIAN-Aktien und Frau X._ hielt 4'000 SI-
AN-Aktien) und am 28. Dezember 2007 einen solchen von 4.20% (Inves-
tor X._ hielt 22'495 SIAN-Aktien und Frau X._ 9000 SIAN-
Aktien). Die Aktienmandatskunden von Bankmitarbeiter Y._ (ohne
Investor X._ und seine Ehefrau) hielten per 28. Dezember 2007
6'200 SIAN-Titel. Alle Aktienmandatskunden zusammen hielten per
28. Dezember 2007 37'695 SIAN-Titel bzw. 5.03% der Stimmrechtsantei-
le.
4.2.5 Am 15. Januar 2008 ersuchte Bankmitarbeiter Y._ per E-Mail
mit dem Betreff "(...) Projekte-strictly conf." B2_ (Verwaltungs-
ratsmitglied der Beschwerdeführerin) um Terminvorschläge für eine Be-
sprechung (A 027 082). Gleichentags informierte Bankmitarbeiter
Y._ B9_ (CEO der Beschwerdeführerin), Investor
X._ habe ihn mit einem mehrstufigen Projekt beauftragt, in wel-
ches drei kotierte Firmen involviert seien, und ihm untersagt, die bankin-
terne "CF (Corporate Finance) Abteilung" zu involvieren. Der guten Ord-
nung halber werde er aber B2_ orientieren. Die Frage, ob er,
B9_, dabei sein wolle oder lieber von nichts wissen wolle, beant-
wortete B9_ abschlägig (A 027 083).
4.2.6 Im Januar 2008 investierte Bankmitarbeiter Y._ für Rech-
nung seiner Kunden in folgende SIAN-Pakete: 1'500 für die D7_
Stiftung, 10'000 für C7_, 1'500 für C1_, 1'000 für
C3_ und 22'495 für C6_. Am 15. Januar 2008 verkaufte
Bankmitarbeiter Y._ Frau X._s gesamte SIAN-Beteiligung
von 9'000 und kaufte diese gleichzeitig für Rechnung von C7_.
Am 15. Januar 2008 sandte Bankmitarbeiter Y._ Investor
X._ eine E-Mail mit dem Betreff "Tierschützer, grösste Aktionäre",
und informierte diesen: "Heute Total 2.99% (...) Total 2.03% Andere (...)"
(A 027 303). Der E-Mail legte er erneut einen Bloomberg-Auszug der
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Seite 19
grössten Publikumsaktionäre der sia Abrasives per 15. Januar 2008 bei
(A 027 304). Am 24. Januar 2008 sandte Bankmitarbeiter Y._ In-
vestor X._ eine E-Mail mit dem Betreff "3*3% Tierschützer done –
still more @ 350 available – call (...)" (A 027 84). Zum genannten Zeit-
punkt hielten C6_ und die Familie X._ je 22'495 SIAN-
Aktien, d.h. je 2.99% der Stimmrechtsanteile, und die anderen von
Bankmitarbeiter Y._ betreuten Privatkunden insgesamt rund
21'000 SIAN-Aktien. Für die D2_ AG kaufte Bankmitarbeiter
Y._ vom 25. bis 29. Januar 2008 insgesamt 22'495 SIAN-Aktien
(7'500 SIAN-Aktien stammten von der Börse, 12'495 SIAN-Aktien aus
dem Depot von C6_, 1'000 SIAN-Aktien aus dem Depot von
C3_ und 1'500 SIAN-Aktien aus dem Depot von C2_), was
einem Stimmrechtsanteil von 2.99% entsprach. Am 25. Januar 2008 er-
warb Bankmitarbeiter Y._ über die Börse 10'000 SIAN-Titel für die
D3_, mit welcher er eine Brokerage-Beziehung unterhielt. Diesem
Kauf folgte am 25. Januar 2008 ein Chat über Bloomberg zwischen
Bankmitarbeiter Y._ und A2_, damaligem Portfoliomanager
der D3_. Bankmitarbeiter Y._ chattete "A2_, im
Kauf 10K Sian zu 358.19 brutto, das reicht für heute wir sprechen nächs-
te Woche Gruss (...)", worauf A2_ erwiderte "Ok, rechne diese für
D3_ ab. Gruss" (A 028 025, 026). Am 28. Januar 2008 erwarb
Bankmitarbeiter Y._ für die D3_ über die Börse 600 SIAN-
Aktien und am 29. Januar 2008 erteilte Bankmitarbeiter Y._ zeit-
gleich einen Verkaufsauftrag von 5'000 SIAN-Aktien für Rechnung von
C7_ und einen Kaufauftrag für Rechnung der D3_ von
5'000 SIAN-Aktien (angefochtene Verfügung, Rz. 104). Ferner erwarb
Bankmitarbeiter Y._ am 14. März 2008 über die Börse 5'000 SI-
AN-Aktien für die D3_. Die D3_ hielt damit per 14. März
2008 20'600 SIAN-Aktien.
4.2.7 Im Rahmen eines Chats vom 4. Februar 2008 über Bloomberg frag-
te Bankmitarbeiter Y._ A3_, damaliger Portfoliomanager
der D1_, ob er Platz für 5'000 bis 10'000 SIAN-Aktien für drei Mo-
nate hätte, Kursziel CHF 425.00, vielleicht auch CHF 450.00, was jener
bejahte und 10'000 SIAN-Aktien zum Preis von CHF 388.00 pro Aktie
kaufte (A 028 031, 032). Bankmitarbeiter Y._ erteilte in der Folge
den Auftrag, 10'000 SIAN-Aktien von C6_ zu verkaufen und für die
D1_ zu kaufen (bankinterner Verkauf).
4.2.8 Mit E-Mail vom 5. Februar 2008 informierte Bankmitarbeiter
Y._ Investor X._ über ein für den 20. März 2008 geplantes
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Seite 20
Treffen mit dem CFO der sia Abrasives (A 027 088). Dieser hatte Bank-
mitarbeiter Y._ offenbar kurz zuvor telefonisch über den unüblich
hohen Dispobestand der Beschwerdeführerin an SIAN-Aktien orientiert.
Mit E-Mail vom 6. Februar 2008 sandte Bankmitarbeiter Y._ die
zwischenzeitlich für den 20. März 2008 anberaumte Einladung der sia
Abrasives an Investor X._ und ersuchte ihn, den "slot" proviso-
risch zu reservieren (A 013 194). Das Treffen zwischen sia Abrasives und
der Beschwerdeführerin fand, wie vorgesehen, am 20. März 2008 statt,
wobei für die Beschwerdeführerin Bankmitarbeiter Y._ und
B18_teilnahmen. Per E-Mail vom 22. März 2008 sandte
B18_ Investor X._ eine Analyse der sia Abrasives, die er
gestützt auf das Treffen mit der sia Abrasives erstellt hatte (A 011 40 ff.).
4.2.9 Am 19. Februar 2008 kaufte Bankmitarbeiter Y._ über die
Börse 20'000 SIAN-Aktien für das Nostro-Konten-Depot Nr. (...) (Ware-
house) der Beschwerdeführerin, die er am 20. Februar 2008 wie folgt ver-
teilte: 3'000 SIAN-Aktien gingen an die D9_ Stiftung. Auftraggeber
des Kaufs war C8_, Aktionär und Mitarbeiter bei der D10_
AG, welche das Vermögen dieser Stiftung verwaltet. 6'000 SIAN-Aktien
kaufte die D11_ Stiftung. Auftraggeber des Kaufs war ebenfalls
C8_. 3'000 SIAN-Aktien gingen an die D12_ AG, deren
wirtschaftlich Berechtigter C9_ ist. C8_ verfügt über die
entsprechende Verwaltungsvollmacht. 5'000 SIAN-Aktien gingen an die
D13_ AG, deren wirtschaftlich Berechtigter Bankmitarbeiter
Y._ ist. 2'000 SIAN-Aktien gingen an C2_ und 1'000 SIAN-
Aktien an die D6_ Stiftung (angefochtene Verfügung, Rz. 117).
Zuvor, am 24. Januar 2008, hatte Bankmitarbeiter Y._ an Investor
X._ eine E-Mail des Inhalts "B16_ on board – but not pub-
lic yet" gesandt (A 027 085).
4.2.10 Investor X._ sandte per E-Mail vom 19. Februar 2008 an
die private E-Mail-Adresse von Bankmitarbeiter Y._ eine "Skizze
mit Daten für Morgen Mi" mit der Bitte, diese zu verteilen (A 013 217-
219). In der Beilage mit dem Titel "(...) Vision Eckdaten 02_2008.xls" be-
fanden sich Eckdaten der X._ AG und Kommentare hinsichtlich
verschiedener Gesellschaften, darunter auch "Tierschützer" (sia Abrasi-
ves). Zur sia Abrasives wurde festgehalten: "Branche: Tierschutz; Um-
satz: 290; Perspektiven: Mehr Aggressivität nötig, kaum Net debt [Netto-
verschuldung], Nutzen für andere Bereiche" (A 013 218, 219). Besagte
Sitzung fand am 20. Februar 2008 zwischen Investor X._, Bank-
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mitarbeiter Y._ und weiteren Mitarbeitern der Beschwerdeführerin
statt (A 013 213).
4.2.11 Am 5. März 2008 kaufte Bankmitarbeiter Y._ an der Börse
für Rechnung von C2_ 500 SIAN-Aktien und für C1_,
1'000 SIAN-Aktien. Am 20. März 2008 verkaufte Bankmitarbeiter
Y._ an der Börse 230 SIAN-Titel seiner D13_ AG. Am
25. März 2008 kaufte Bankmitarbeiter Y._ an der Börse 500 SIAN-
Titel für die D5_ AG sowie 709 SIAN-Titel für seine D13_
AG.
4.2.12 Ebenfalls am 20. März 2008, an welchem auch das Treffen zwi-
schen der sia Abrasives und der Beschwerdeführerin stattfand (vgl.
E. 4.2.8), veranlasste Bankmitarbeiter Y._ eine Besprechung zwi-
schen A2_ (D3_) und A1_, dem grössten Publi-
kumsaktionär der sia Abrasives, welche er in einer E-Mail vom 21. März
2008 an Investor X._ mit dem Betreff "Tierschützer: Aktionariatsa-
nalyse" wie folgt analysierte:
"Kurzanalyse:
Versuche, diesen Block [von A1_] zu kaufen, werden alle scheitern. Du, [...],
musst alleine, ohne Broker, das Gespräch mit A1_ suchen, er wird seine Aktien
auch dir nicht verkaufen, dir aber an deinen Lippen hängen und, da wette ich viel, für
dich stimmen.
Sehen wir in die Protokolle der letzten GV's, waren jeweils rund 48% (2006) und 50%
(2007) der Stimmen vertreten. 25% des Kapitals vereinten in der Regel eine Mehrheit.
Mit dieser Erkenntnis gehen wir in Richtung 22-23%, ziehen wir die nicht stimmberech-
tigten Treasury Aktien 4% ab, sind wir sehr nahe" (A 027 309, 310).
4.2.13 Per E-Mail vom 21. März 2008 teilte Investor X._ Bankmit-
arbeiter Y._ mit, dass ernsthaft "zugeschlagen werden müsse", die
Sondierung geschickt und das Ergebnis interessant sei, im Jahr 2007
kaum Zuwachs EK [Eigenkapital] und Abbau Net debt [Nettoverschul-
dung] stattgefunden hätten, vielmehr seien CHF 12 Mio. in Treasury sha-
res "gebuttert" und für die Optionen des Managements CHF 6 Mio. aus-
gegeben worden, so dass Konsequenzen folgen müssten (A 027 309).
4.2.14 Am 22. März 2008 hatte B18_, wie erwähnt, Investor
X._ eine detaillierte Analyse der sia Abrasives, die er gestützt auf
B-2204/2011
Seite 22
das Treffen mit der sia Abrasives erstellt hatte, gesandt (A 011 040-045
und E. 4.2.8)
4.2.15 Am 25. März 2008, 00:04 Uhr, teilte Bankmitarbeiter Y._
B18_und B2_ per E-Mail mit, dass er mit Investor
X._ drei Stunden zusammen gesessen sei und dass Sofortmass-
nahmen nötig seien (A 028 011). Der E-Mail war eine Beilage mit dem Ti-
tel Analyse "Tierschützer" beigelegt, welche als grösste Aktionäre
D4_ mit 8.4%, D19_ mit 5.6%, D20_ mit 4.9% und
die D21_ mit 3.6% Stimmrechtsanteilen aufführte. Ferner konnte
der Analyse Folgendes entnommen werden: "Ziel: D4_ stimmt zu,
D19_ und D21_ verkauft > 17.6% und zudem Aktionäre
suchen mit weiteren rund 10% > Ziel wären > 30% Stimmen" (A 028 012).
4.2.16 Am 25. März 2008, 09:28 Uhr, sandte Bankmitarbeiter Y._
Investor X._ per E-Mail eine Tabelle mit der Aufstellung seiner
Kunden, die Aktionäre der sia Abrasives sind, die Anzahl der von ihnen
gehaltenen SIAN-Aktien, deren Stimmrechtsanteile in Prozenten sowie
die Angabe, ob die Aktien im Aktienregister eingetragen sind. Diese Kun-
den vereinten 14.1013% der Stimmrechte (A 028 013-15). Am 25. März
2008, 10:45 Uhr, teilte Bankmitarbeiter Y._ Investor X._
mit, D19_ sei Verkäufer des Blocks, wovon D3_ bereits
5'000 Aktien zusätzlich gekauft habe und eingetragen sei. Er sei noch
37'000 Aktien am Orten; T._/H._
(C13_/C12_) seien suboptimale Lösungen mit der Gefahr,
dass diese in seine Nähe gebracht würden; er schlage vor, institutionelle
Kunden zu suchen (A 013 225). Am 25. März, 11:50 Uhr, sandte Bank-
mitarbeiter Y._ Investor X._ dieselbe Tabelle, jedoch mit
Anpassungen bezüglich der Anzahl SIAN-Aktien, namentlich betreffend
die D3_ und D13_, zu (A 013 197). Am 25. März 2008,
10:54 Uhr, schickte Bankmitarbeiter Y._ an die private Adresse
von A2_ die gleiche Analyse, die er am 25. März 2008, 00:04 Uhr,
an B18_und B2_ geschickt hatte (A 027 067, 068; vorste-
hend E. 4.2.15). Diese Analyse sandte Bankmitarbeiter Y._ am
26. März 2008,10:05 Uhr, weiter an C8_ mit dem Vermerk
"C._, wie besprochen. Wir kommen auf euch zu. Gruss. (...)"
(A 013 198, 199).
4.2.17 Am 26. März 2008 kaufte Bankmitarbeiter Y._ für Investor
X._ 15'005 SIAN-Aktien und für die X._ AG 17'659 SIAN-
Aktien, insgesamt 32'664 SIAN-Aktien, so dass die Aktionärsgruppe In-
B-2204/2011
Seite 23
vestor X._/X._ AG am 26. März 2008 55'159 SIAN-Titel
hielt, entsprechend einer Stimmrechtsbeteiligung von 7.35%. Am
27. März 2008 tätigte Bankmitarbeiter Y._ für die X._ AG
bankinterne Käufe im Umfang von 26'495 SIAN-Titeln. Damit hielt die Ak-
tionärsgruppe Investor X._/X._ AG am 27. März 2008
81'654 SIAN-Titel bzw. 10.89% der Stimmrechte. Am 31. März 2008 er-
warb Bankmitarbeiter Y._ für die Aktionärsgruppe Investor
X._/X._ AG 28'000 SIAN-Aktien, wobei 27'000 SIAN-
Aktien von den Depots seiner externen Kunden stammten. Die Aktionärs-
gruppe Investor X._/X._ AG hielt damit 109'654 SIAN-
Aktien, entsprechend einer Stimmrechtsbeteiligung von 14.62%. Am
1. April 2008 kaufte Bankmitarbeiter Y._ für die Aktionärsgruppe
Investor X._, X._ AG, Frau X._ 53'846 SIAN-Aktien
hinzu, so dass die Aktionärsgruppe per 1. April 2008 163'500 SIAN-
Aktien, entsprechend einer Stimmrechtsbeteiligung von 21.80%, hielt.
4.3 Befragungen
Die Vorinstanz hat im Anschluss an die Aufsichtsanzeige der sia Abrasi-
ves vom 24. November 2008 zwischen Januar und Oktober 2009 teilwei-
se im Amtshilfeverfahren bei verschiedenen Behörden und Unternehmen
Auskünfte bezüglich der SIAN-Aktien eingeholt. Mit superprovisorischer
Verfügung vom 9. Juni 2009 setzte die Vorinstanz bei der Beschwerde-
führerin die Untersuchungsbeauftragte BIA ein, welche Befragungen
durchführte (s. hinten E. 9.2 ff.) und ihren Schlussbericht am 19. Oktober
2009 erstattete. Die Vorinstanz ihrerseits befragte zwischen März und Mai
2010 Investor X._, A2_, B1_, A3_ und
Bankmitarbeiter Y._ als Auskunftspersonen (s. hinten E. 9.2 ff.).
Am 10. März 2010 gab C6_ als Auskunftsperson schriftlich Aus-
kunft. Hierauf ist zurückzukommen.
5.
Zusammenfassung der Rechtsstandpunkte von Vorinstanz und Be-
schwerdeführerin
5.1 Beurteilung des Ereignisablaufs durch die Vorinstanz
Gestützt auf die erwähnten Transaktionen und den relevierten Mailver-
kehr zwischen Bankmitarbeiter Y._ und Investor X._ kam
die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, dass zwi-
schen Bankmitarbeiter Y._ und Investor X._ seit November
B-2204/2011
Seite 24
2007 ein Projekt im Gange gewesen sei, welches einen Beteiligungsauf-
bau an der sia Abrasives zum Gegenstand hatte. Auslöser hierfür sei der
Auftrag Ende November 2007 von Investor X._ an Bankmitarbei-
ter Y._ gewesen, in SIAN-Titel zu investieren. Bankmitarbeiter
Y._ habe diesen Beteiligungsaufbau bereits ab Ende 2007 vollzo-
gen, indem er auf Rechnung von bankinternen Kunden und über seine
Brokeragebeziehungen mit der D3_ und der D1_ SIAN-
Titel erworben und platziert habe. Bankmitarbeiter Y._ habe Inves-
tor X._ regelmässig durch E-Mails über den Stand der SIAN-
Beteiligung seiner Kunden orientiert. Die Bemerkung in der E-Mail vom
25. Januar 2008 von Bankmitarbeiter Y._ ("habe aber noch nicht
alle Titel") sei ein weiteres Indiz für einen Beteiligungsaufbau und gegen
einen Blockhandel. Seitens Investor X._ sei die sia Abrasives über
die X._ AG Teil einer Akquisitionsstrategie und nicht etwa ein pri-
vates Investment gewesen, wofür das Dokument "Eckdaten der (...)",
welches Investor X._ am 19. Februar 2008 an Bankmitarbeiter
Y._ gesandt hat, spreche. Die Vorinstanz gelangte zum Schluss,
dass gemäss Art. 20 Abs. 1 BEHG i.V.m. Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK
die Bedingungen des indirekten Erwerbs erfüllt seien, weil durch Bank-
mitarbeiter Y._s Parkieren von Aktien bei seinen Kunden Investor
X._ im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere an
der sia Abrasives vermittelt worden sei. Obwohl Investor X._ die
formelle Berechtigung über die parkierten Aktien gefehlt habe, habe er
damit rechnen können, dass er die SIAN-Beteiligungen, die Bankmitarbei-
ter Y._ in seinem Kundenportfolio bei der Beschwerdeführerin und
seinen externen Kunden parkiert gehabt habe, zu einem bestimmten
Zeitpunkt habe abrufen können. Ausgehend von den von Investor
X._ und den weiteren Kunden von Bankmitarbeiter Y._
gemeinsam gehaltenen Aktienbeständen kam die Vorinstanz zum
Schluss, dass Investor X._ die gesetzlichen Meldepflichten wie
folgt verletzt hat: Am 18. Dezember 2007 sei der Stimmrechtsanteil von
3.73% auf 3.89% erhöht worden, welche Tatsache gestützt auf Ziff. 3.1. ff.
der Erläuterungen der EBK vom 24. November 2007 zu den Art. 9 bis 23
BEHV-EBK und dem Übergangsrecht sowie Art. 18 Abs. 1 BEHV-EBK ei-
ne Bestandesmeldung bzw. eine Offenlegung der 3.89% innert vier Bör-
sentagen erforderlich gemacht hätte. Eine Offenlegung sei jedoch nicht
erfolgt. Am 28. Dezember 2007 sei der Schwellenwert von 5% überschrit-
ten worden, ohne dass Investor X._ dies innert vier Börsentage
gemäss Art. 18 Abs. 1 BEHV-EBK offengelegt hätte. Ferner seien folgen-
de Schwellenwerte zu folgenden Zeitpunkten überschritten worden:
B-2204/2011
Seite 25
 am 25. Januar 2008 derjenige von 10%;
 am 26. März 2008 derjenige von 15%;
 am 1. April 2008 derjenige von 20%,
wobei eine Meldung erst am 1. April 2008 erfolgt sei (welche sich nicht
auch zum indirekten Erwerb geäussert habe). Investor X._ habe
damit bezüglich der Überschreitung der Schwellenwerte von 3%, 5%,
10%, 15% und 20% seine börsenrechtliche Meldepflicht gemäss Art. 20
Abs. 1 BEHG mehrfach und somit schwer verletzt (angefochtene Verfü-
gung, Rz. 213).
5.2 Beurteilung des Ereignisablaufs durch die Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin rügt gestützt auf Art. 49 Bst. b VwVG eine un-
richtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, da die Vorin-
stanz ihre Sachdarstellung in der angefochtenen Verfügung weitgehend
auf die E-Mail-Korrespondenz gründe, während die Aussagen der Aus-
kunftspersonen Investor X._, Bankmitarbeiter Y._,
A3_, B1_, A2_ und B18_vor der Vorinstanz
und vor der Untersuchungsbeauftragten weitgehend ausgeblendet wür-
den. So gehe aus den Aussagen von Investor X._ und Bankmitar-
beiter Y._ ohne Weiteres hervor, dass Investor X._ im No-
vember 2007 keine konkreten Absichten in Bezug auf die sia Abrasives
gehabt habe und dass er den Entscheid, seine SIAN-Position aufzusto-
cken, nicht vor Ende März 2008 gefällt habe. Weiter erhelle aus den Aus-
sagen von Investor X._, dass er den Entscheid, seine SIAN-
Position aufzubauen, auch deswegen nicht vor Ende März 2008 habe fäl-
len können, da er in eine Reihe anderer Projekte involviert gewesen sei
und ihm auch die erforderliche Liquidität für den Ausbau seiner SIAN-
Position gefehlt habe. Die Aussagen von Investor X._ und Bank-
mitarbeiter Y._ ergäben sodann, dass dieser jenem vor Ende März
2008 keinen Auftrag zum Ausbau seiner SIAN-Beteiligung von 2.99% er-
teilt habe. Die E-Mails von Bankmitarbeiter Y._ an Investor
X._ seien für Letzteren ohne jede Bedeutung gewesen. Hingegen
sei die Verkaufsbereitschaft von A1_ am 26. März 2008 für den
weiteren Ausbau seiner Beteiligung ausschlaggebend gewesen. Erst
nachdem A1_ am 26. März 2008 Bereitschaft gezeigt habe, eine
substanzielle SIAN-Position, 28'557 SIAN-Titel bzw. 3.8% der Stimmrech-
te, zu verkaufen, habe Investor X._ Bankmitarbeiter Y._
B-2204/2011
Seite 26
beauftragt, weitere SIAN-Positionen zu gewissen Limiten zu kaufen. Die
Verhandlungen mit A1_ habe Investor X._ allein realisiert.
A1_ sei zu seiner Funktion beim Positionsaufbau durch Investor
X._ nicht befragt worden. Aufgrund der Finanzkrise, des panikarti-
gen Ausstiegs von Verkäufern aus illiquiden Titeln, der schlechten Jah-
reszahlen der sia Abrasives und der Rückstufungen der Analysten im
März 2008 habe sich für Investor X._ eine einmalige Kaufgele-
genheit ergeben, die er ergriffen habe.
Der Positionsaufbau von Investor X._ von 2.99% auf 21.8% der
Stimmrechte per 1. April 2008 habe sich wie folgt realisiert: 49'596 SIAN-
Aktien bzw. 6.61% der Stimmrechte seien durch Verkäufe über die SIX
Swiss Exchange zustande gekommen. Unter anderem habe A1_
28'557 SIAN-Aktien bzw. 3.8% der Stimmrechte an Investor X._
verkauft. Einen nicht minder bedeutenden Beitrag zum Positionsaufbau
hätten Durchlaufkunden (D3_, D1_) und eine Depotkun-
din, die D2_ AG, beigetragen, nämlich 9.35% der Stimmrechte
bzw. 70'095 SIAN-Aktien. Diese Kunden hätten ihre Kaufs- und Verkaufs-
entscheide unabhängig voneinander gefällt. Lediglich 2.84% der Stimm-
rechte habe Investor X._ über die "Friends & Familiy-Kunden" und
die D13_ AG erworben.
A2_, A3_ und B1_, welche Ende März/Anfang April
2008 die grossen SIAN-Positionen an Investor X._ bzw. die
X._ AG veräussert hätten, hätten widerspruchsfrei bezeugt, dass
weder Treuhandverhältnisse noch andere Konstrukte vorgelegen hätten.
Ferner hätten sie für den Ausstieg aus SIAN gute Gründe und keine
Kenntnis über die Identität des Käufers gehabt. Falls ein Dritter mehr ge-
boten hätte, hätten sie an diesen verkauft.
Vom 2. April 2008 bis 25. August 2008 habe Investor X._ seine
SIAN-Position von 21.80% auf 37.94% ausgebaut. In diesem Zeitraum
hätten institutionelle Anleger über die SIX Swiss Exchange AG sowie SIX-
Verkäufer ohne Zuordnung 113'852 SIAN-Titel verkauft, was einem Anteil
von 93.6% des Positionsaufbaus entsprochen habe. Den Mammut-Anteil
von 90'000 SIAN-Titeln bzw. 12% der Stimmrechte habe A1_ ver-
kauft, was einem Anteil von 79.4% des Positionsaufbaus entspreche. Bei
diesem Positionsaufbau habe Investor X._ A1_ am
22. August 2008 kontaktiert, worauf ihm dieser innert weniger Tage dazu
verholfen habe, seine Aktienposition auf über 33 1/3% auszubauen
B-2204/2011
Seite 27
Die Befragung von Bankmitarbeiter Y._ und weiteren Personen
habe überdies ergeben, dass die E-Mails von Bankmitarbeiter Y._
an Investor X._ und weitere Personen typisch für den Blockhandel
seien.
Bei den E-Mails betreffend "6*2.9%", "R8_" und "Proxy Fight" ha-
be es sich um Übertreibungen von Bankmitarbeiter Y._ gehandelt,
welche von keinen anderen Auskunftspersonen auch nur ansatzweise
hätten bestätigt werden können.
6.
Leitsätze betreffend die Behördenorganisation und das Verfahren
6.1 Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über die Banken, Börsen und
den Effektenhandel trifft, soweit hier interessierend, die zum Vollzug von
Banken- und Börsengesetz bzw. von deren Ausführungsvorschriften not-
wendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen
und reglementarischen Vorschriften (Art. 3 und Art. 6 Abs. 1 FINMAG).
Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder
von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und
für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31
FINMAG). Was als Gesetzesverletzung zu verstehen ist, ergibt sich aus
dem FINMAG sowie den in Art. 1 FINMAG genannten Finanzmarktgeset-
zen und den dazugehörigen Ausführungserlassen (vgl. KATJA ROTH PEL-
LANDA, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und
Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Rz. 3 zu Art. 31 FIN-
MAG). Die FINMA kann eine unabhängige und fachkundige Person damit
beauftragen, bei einer oder bei einem Beaufsichtigten einen aufsichts-
rechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete
aufsichtsrechtliche Massnahmen umzusetzen (Untersuchungsbeauftragte
oder Untersuchungsbeauftragter). Sie umschreibt in der Einsetzungsver-
fügung die Aufgaben der oder des Untersuchungsbeauftragten. Sie legt
fest, in welchem Umfang die oder der Untersuchungsbeauftragte an Stel-
le der Organe der Beaufsichtigten handeln darf (Art. 36 Abs. 1 und 2
FINMAG).
6.2 Weil die Beschwerdeführerin in verfahrensrechtlicher Hinsicht vorab
Einwände zum Beweisverfahren bei der Vorinstanz erhebt, sind an dieser
Stelle die massgebenden beweisrechtlichen Leitsätze festzuhalten (vgl.
für die Subsumtion hinten E. 9. ff.).
B-2204/2011
Seite 28
6.2.1 Im Verwaltungsverfahren gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdi-
gung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember
1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Frei ist die Beweis-
würdigung darin, dass sie nicht an bestimmte, starre Beweisregeln ge-
bunden ist, welche der Behörde genau vorschreiben, wie ein gültiger Be-
weis zustandekommt und welchen Beweiswert die einzelnen Beweismittel
im Verhältnis zueinander haben. Der Grundsatz der freien Beweiswürdi-
gung verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfältig, gewissenhaft
und unvoreingenommen ihre Meinung darüber bildet, ob der zu bewei-
sende Sachumstand als wahr zu gelten hat oder nicht. Der Beweis ist ge-
leistet, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeu-
gung gelangt ist, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand verwirk-
licht hat. Wenn es um die Beurteilung von inneren Vorgängen geht, die
der Behörde oft nicht bekannt und schwierig zu beweisen sind, ist es zu-
lässig, von bekannten Tatsachen (Vermutungsbasis) auf unbekannte Tat-
sachen (Vermutungsfolge) zu schliessen. Solche tatsächlichen Vermu-
tungen können sich in allen Bereichen der Rechtsanwendung ergeben,
namentlich auch im öffentlichen Recht. Es handelt sich dabei um Wahr-
scheinlichkeitsfolgerungen, die auf Grund der Lebenserfahrung gezogen
werden. Die Beweiswürdigung endet mit dem richterlichen Entscheid dar-
über, ob eine rechtserhebliche Tatsache als erwiesen zu gelten hat oder
nicht. Der Beweis ist geleistet, wenn der Richter gestützt auf die freie Be-
weiswürdigung zur Überzeugung gelangt ist, dass sich der rechtserhebli-
che Sachumstand verwirklicht hat (vgl. BVGE 2008/23 E. 4.1. f. mit zahl-
reichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Absolute Gewissheit
ist dabei nicht erforderlich, vielmehr kann die von der Lebenserfahrung
sowie der praktischen Vernunft getragene, mit Gründen gestützte Über-
zeugung ausreichen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.500/2002 vom
24. März 2003 E. 3.5 mit Hinweisen).
6.2.2 Gelangt der Richter aufgrund der Beweiswürdigung nicht zur Über-
zeugung, die feststellungsbedürftige Tatsache habe sich verwirklicht, so
fragt es sich, wer die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat. Sofern
das massgebliche Recht keine spezifische Beweisregel enthält, kommt
die Beweislastregel von Art. 8 ZGB zum Tragen. Danach hat derjenige die
Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, der aus einer unbewiesen geblie-
benen Tatsache ein Recht ableiten will. Für eine belastende Verfügung
trägt die Verwaltung die Beweislast (vgl. BVGE 2008/23 E. 4.2 mit zahl-
reichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).
B-2204/2011
Seite 29
6.2.3 Beweis kann auch indirekt, durch Indizien, erbracht werden, d.h.
durch den Beweis von Sachumständen, die den Schluss auf andere,
rechtswesentliche Tatsachen zulassen. Der Indizienbeweis ist ein indirek-
ter Beweis, da nicht der rechtserhebliche Sachumstand als solcher, son-
dern ein anderer Sachumstand, der aber den Schluss auf die Existenz
der rechtserheblichen Tatsache zulässt, Gegenstand des Hauptbeweises
ist. Dieser Umweg ist naturgemäss dann angezeigt, wenn die unmittelbar
rechtserheblichen Tatsachen nicht oder nur schwer zu beweisen sind
(Tatsachen des menschlichen Innenlebens wie Absichten; ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.143; FRITZ GYGI, Bundesver-
waltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 272).
6.2.4 Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung kann das Beweisver-
fahren geschlossen werden, wenn die noch im Raum stehenden Beweis-
anträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich un-
tauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung an sich abgeht oder die
betreffende Tatsache aus den Akten bereits genügend ersichtlich ist.
Diesfalls werden von den Parteien gestellte Beweisanträge im Rahmen
einer vorweggenommenen, sog. antizipierten Beweiswürdigung abgewie-
sen. Dies ist zulässig, wenn das Gericht aufgrund bereits erhobener Be-
weise oder aus anderen Gründen den rechtserheblichen Sachverhalt für
genügend geklärt hält und überzeugt ist, seine rechtliche Überzeugung
würde durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert (vgl. BGE
130 II 425 E. 2.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.141-3.144).
7.
Leitsätze betreffend die Meldepflicht
7.1
7.1.1. Art. 20 BEHG hatte in der Fassung vom 24. März 1995 (AS 1997
73f.) folgenden Wortlaut:
1 "Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien einer Gesell-
schaft mit Sitz in der Schweiz, deren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der
Schweiz kotiert sind, für eigene Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch den
Grenzwert von 5, 10, 20, 331⁄3, 50, oder 662⁄3 Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder
nicht, erreicht, unter- oder überschreitet, muss dies der Gesellschaft und den Börsen, an
denen die Beteiligungspapiere kotiert sind, melden.
B-2204/2011
Seite 30
2 Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Aktien und die Ausübung
von Wandel- oder Erwerbsrechten sind einem Erwerb gleichgestellt.
3 Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die Meldepflicht
nach Absatz 1 als Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über:
a) die Gesamtbeteiligung;
b) die Identität der einzelnen Mitglieder;
c) die Art der Absprache;
d) die Vertretung.
4 Haben die Gesellschaften oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktionär seiner
Meldepflicht nicht nachgekommen ist, so teilen sie dies der Aufsichtsbehörde mit.
5 Die Aufsichtsbehörde erlässt Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht, die Be-
handlung von Erwerbsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über die Fristen,
innert welchen der Meldepflicht nachgekommen werden muss und eine Gesellschaft Ver-
änderungen der Besitzverhältnisse nach Absatz 1 zu veröffentlichen hat. Die Übernahme-
kommission (Art. 23) hat ein Antragsrecht.
6 Wer Effekten erwerben will, kann über Bestand oder Nichtbestand einer Offenlegungs-
pflicht einen Entscheid der Aufsichtsbehörde einholen."
7.1.2 Mit Gesetzesnovelle vom 22. Juni 2007, die am 1. Dezember 2007
in Kraft getreten ist, wurde Art. 20 BEHG revidiert. Die Bestimmung führt
seither den folgenden Wortlaut (AS 2007 5292; SR 954.1):
1 "Wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Aktien oder Erwerbs-
oder Veräusserungsrechte bezüglich Aktien einer Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz, de-
ren Beteiligungspapiere mindestens teilweise in der Schweiz kotiert sind, für eigene
Rechnung erwirbt oder veräussert und dadurch den Grenzwert von 3, 5, 10, 15, 20, 331⁄3,
50, oder 662⁄3 Prozent der Stimmrechte, ob ausübbar oder nicht, erreicht, unter- oder
überschreitet, muss dies der Gesellschaft und den Börsen, an denen die Beteiligungspa-
piere kotiert sind, melden.
2 Die Umwandlung von Partizipations- oder Genussscheinen in Aktien und die Ausübung
von Wandel- oder Erwerbsrechten sind einem Erwerb gleichgestellt. Die Ausübung von
Veräusserungsrechten ist einer Veräusserung gleichgestellt.
B-2204/2011
Seite 31
2bis Als indirekter Erwerb gelten namentlich auch Geschäfte mit Finanzierungsinstrumen-
ten, die es wirtschaftlich ermöglichen, Beteiligungspapiere im Hinblick auf ein öffentliches
Kaufgeschäft zu erwerben.
3 Eine vertraglich oder auf eine andere Weise organisierte Gruppe muss die Meldepflicht
nach Absatz 1 als Gruppe erfüllen und Meldung erstatten über:
a) die Gesamtbeteiligung;
b) die Identität der einzelnen Mitglieder;
c) die Art der Absprache;
d) die Vertretung.
4 Haben die Gesellschaften oder die Börsen Grund zur Annahme, dass ein Aktionär seiner
Meldepflicht nicht nachgekommen ist, so teilen sie dies der FINMA mit.
4bis Auf Verlangen der FINMA, der Gesellschaft oder eines ihrer Aktionäre kann der Rich-
ter die Ausübung des Stimmrechts der Person, die eine Beteiligung unter Verletzung der
Meldepflicht erwirbt oder veräussert, für die Dauer von bis zu fünf Jahren suspendieren.
Hat die Person eine Beteiligung im Hinblick auf ein öffentliches Übernahmeangebot
(5. Abschnitt) unter Verletzung der Meldepflicht erworben, so können die Übernahme-
kommission (Art. 23), die Zielgesellschaft oder einer ihrer Aktionäre vom Richter die Sus-
pendierung des Stimmrechts verlangen.
5 Die FINMA erlässt Bestimmungen über den Umfang der Meldepflicht, die Behandlung
von Erwerbs- und Veräusserungsrechten, die Berechnung der Stimmrechte sowie über
die Fristen, innert welchen der Meldepflicht nachgekommen werden muss und eine Ge-
sellschaft Veränderungen der Besitzverhältnisse nach Absatz 1 zu veröffentlichen hat. Die
Übernahmekommission (Art. 23) hat ein Antragsrecht. Die FINMA kann für die Banken
und Effektenhändler in Anlehnung an international anerkannte Standards Ausnahmen von
der Melde- oder Veröffentlichungspflicht vorsehen.
6 Wer Effekten erwerben will, kann über Bestand oder Nichtbestand einer Offenlegungs-
pflicht einen Entscheid der FINMA einholen."
7.1.3 Hinsichtlich der Umsetzung der geänderten Meldepflichten bzw. der
Beachtung der neuen Schwellenwerte gemäss Art. 20 Abs. 1 BEHG in
der Fassung vom 22. Juni 2007 gilt, dass ein passiver Investor diese bis
zum 29. Februar 2008 zu befolgen hatte, ein aktiver Investor hingegen
sogleich bzw. innert vier Börsentage (Art. 46a BEHV-EBK i.V.m. Art. 18
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Seite 32
Abs. 1 BEHV-EBK [AS 1997 2045 sowie AS 2007 5759] und Ziff. 3 der
Erläuterungen der EBK vom 24. November zu den Art. 9 bis 23 BEHV-
EBK und dem Übergangsrecht). Anzumerken bleibt, dass die BEHV-EBK
nunmehr durch die BEHV-FINMA abgelöst wurde (SR 954.193).
7.2 Der Sinn von Art. 20 BEHG (sowohl in der Fassung von 1995 als
auch in der aktuellen Fassung) erschliesst sich aus der Zielsetzung des
Börsengesetzes. Das Börsengesetz bezweckt die Schaffung von Trans-
parenz, insbesondere gegenüber den Anlegern, über die Beteiligungs-
und Beherrschungsverhältnisse an kotierten Gesellschaften sowie die
Gewährleistung eines Frühwarnsystems für Übernahmen zugunsten der
Marktteilnehmer und der Zielgesellschaft (Art. 1 BEHG). Die Offenle-
gungspflicht dient der Erreichung dieser gesetzlichen Ziele sowie der
Durchsetzung der Angebotspflicht nach Art. 32 BEHG, die dann eintritt,
wenn eine bestimmte Beteiligung erreicht wird. Die Offenlegung von be-
deutenden Beteiligungen ist zur Erhöhung der Markttransparenz unab-
dingbar und von dieser profitieren Anleger wie Gesellschaften. Ziel ist ei-
nerseits, die Gleichbehandlung der Marktteilnehmer sicherzustellen, und
andererseits, den heimlichen Erwerb, aber auch die verdeckte Veräusse-
rung massgeblicher Beteiligungen zu verhindern. Die Zusammensetzung
des Aktionärskreises und die Veränderung massgeblicher Beteiligungen
ist für Anlageentscheide der Investoren wichtig und hat Auswirkungen auf
die Kursentwicklung. Die Offenlegungsbestimmungen helfen, missbräuch-
lich nutzbare Informationsvorsprünge zu reduzieren, und die Gesellschaft
ihrerseits gewinnt eine bessere Übersicht über die Aktionärsstruktur und
die bestehenden Beherrschungsverhältnisse, wenn sie die Identität nicht
nur ihrer Namen-, sondern auch der wichtigsten Inhaberaktionäre erfährt.
Da die Gesellschaft die erhaltenen Meldungen an das Publikum weiter-
geben muss, ist auch dafür gesorgt, dass die Gesellschaft nicht einseitig
durch einen Informationsvorsprung bevorzugt wird. Denn eine Melde-
pflicht besteht nicht nur gegenüber der Börse, sondern auch gegenüber
der Zielgesellschaft. Zweites Ziel der Meldepflicht ist es, dass Übernah-
meabsichten frühzeitig aufgedeckt und damit überraschende Übernah-
meaktionen erschwert werden. Ein heimlicher Erwerb massgeblicher Be-
teiligungen oder eine verdeckte Übernahme durch schrittweise Zukäufe
wird durch die Meldepflicht praktisch verunmöglicht (vgl. hierzu und zum
Folgenden BGE 136 II 304 ff.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-2775/2008 vom 18. Dezember 2008, E. 6.2.3 und 6.3; Botschaft des
Bundesrates vom 24. Februar 1993 zum Börsengesetz, BBl 1993 I 1369
ff.; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale
Standards, 3. Aufl., Bern 2010, § 1 N 96 ff., § 10 N 420 ff.; DERS., Schwei-
B-2204/2011
Seite 33
zerisches Finanzmarktrecht - Einführung und Überblick, 2. Aufl., Bern
2004, § 1 N 37 ff., § 11 N 249 ff.; DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER, Schwei-
zerisches Kapitalmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, § 2 N 25 ff., § 3 N
341; ALOIS RIMLE, Recht des schweizerischen Finanzmarktes, Zü-
rich/Basel/Genf 2004, § 10 N 2; ROLF H. WEBER, Börsenrecht: Börsenge-
setz - Verordnungen - Selbstregulierungserlasse, Zürich 2001, Art. 20 N 1
f.; PASCAL M. KISTLER; Die Erfüllung der [aktien- und börsenrechtlichen]
Meldepflicht und Angebotspflicht durch Aktionärsgruppen, Zürich 2001,
S. 92 f.).
7.3 Ergänzt wird die gesetzliche Regel durch die BEHV-EBK. Insbeson-
dere präzisiert die Verordnung den Begriff des indirekten Erwerbs einer-
seits und die gemeinsame Absprache mit Dritten andererseits. Art. 9 Abs.
3 BEHV-EBK, Bst. a-d, umschreibt den indirekten Erwerb von Aktien wie
folgt:
"Als indirekter Erwerb oder indirekte Veräusserung gelten:
a) der Erwerb und die Veräusserung über eine rechtlich im eigenen Namen auftretende
Drittperson, die auf Rechnung der wirtschaftlich berechtigten Person handelt;
b) der Erwerb und die Veräusserung durch direkt oder indirekt beherrschte juristische
Personen;
c) der Erwerb und die Veräusserung einer Beteiligung, die direkt oder indirekt die Beherr-
schung einer juristischen Person vermittelt, welche ihrerseits direkt oder indirekt Beteili-
gungspapiere hält;
d) alle anderen Vorgänge, die im Ergebnis das Stimmrecht über die Beteiligungspapiere
vermitteln können, ausgenommen die Erteilung von Vollmachten ausschliesslich zur Ver-
tretung an einer Generalversammlung."
Das Handeln in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe
wird sodann in Art. 15 Abs. 1 der BEHV-EBK wie folgt definiert:
"In gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe handelt, wer seine Verhaltens-
weise im Hinblick auf den Erwerb oder die Veräusserung von Beteiligungspapieren oder
die Ausübung von Stimmrechten mit Dritten durch Vertrag oder andere organisierte Vor-
kehren abstimmt."
Art. 15 Abs. 2 BEHV-EBK geht sodann näher auf die Abstimmung der
Verhaltensweise ein:
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Seite 34
"Eine Abstimmung der Verhaltensweise liegt namentlich vor bei:
a) Rechtsverhältnissen zum Erwerb oder der Veräusserung von Beteiligungspapieren;
b) Rechtsverhältnissen, welche die Ausübung der Stimmrechte zum Gegenstand haben
(stimmrechtsverbundene Aktionärsgruppen), oder
c) der Zusammenfassung von natürlichen oder juristischen Personen durch die Mehrheit
von Stimmrechten oder Kapitalanteilen oder durch eine Beherrschung auf andere Weise
zu einem Konzern oder einer Unternehmensgruppe."
Anzumerken bleibt, dass sich die genannten Verhaltensweisen überla-
gern können, so dass ein indirekter Erwerb auch in einer abgestimmten
Verhaltensweise durch mehrere Personen erfolgen kann (vgl. GEORG G.
GOTSCHEV, Koordiniertes Aktionärsverhalten im Börsenrecht, Zü-
rich/Basel/Genf 2005, § 2 Rz. 369). Art. 9 Abs. 3 und Art. 15 BEHV-EBK
wurden anlässlich der Revision vom 1. November 2007 nicht geändert
(vgl. DANIEL DAENIKER, sia Abrasives: Ungeklärte Fragen um die Offenle-
gung von Beteiligungen, in: Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht
[GesKR] 3/2011, S. 409 ff.).
7.4 Laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der in Analogie zur
Rechtsprechung zum Erwerb kotierter Aktien in gemeinsamer Absprache
mit Dritten in Art. 20 Abs. 1 BEHG vorgesehene alternative Tatbestand
des indirekten Aktienerwerbs erfüllt, wenn der gemeinsame Erwerb der
Aktien die Beherrschung objektiv ermöglicht und aufgrund der Umstände
darauf geschlossen werden muss, dass eine solche auch angestrebt wird
(vgl. BGE 136 II 304 E. 7.7, 130 II 530 E. 6). Der Begriff des indirekten
Erwerbs ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, bei dessen Auslegung von
Bedeutung sein kann, mit welcher Wirkung ein Vorgang verbunden ist
bzw. welchem Zweck er dient, damit das Geschäftsverhalten als mass-
geblicher indirekter Erwerb zu qualifizieren ist. Der indirekte Erwerb
schliesst demnach alles geschäftliche Handeln ein, das den Aufbau einer
für die Meldepflicht massgeblichen Beteiligung trotz Auseinanderfallens
der wirtschaftlichen und formalen Berechtigung objektiv ermöglicht bzw.
geschäftliches Handeln, das im Ergebnis das Stimmrecht über die Betei-
ligungspapiere vermitteln kann, wenn aufgrund der Umstände darauf ge-
schlossen werden muss, dass eine solche Beteiligung auch angestrebt
wird. Ausschlaggebend ist somit gemäss dem Bundesgericht eine fakti-
sche und nicht eine juristische Betrachtungsweise. Entscheidend ist, ob
faktisch eine Beteiligung aufgebaut wird, welche die Meldepflicht auslöst.
B-2204/2011
Seite 35
Dabei muss das Vorstadium der reinen Planung bzw. der noch nicht um-
gesetzten Intentionen bereits verlassen, also zu einem aktiven Verhalten
übergegangen worden sein (vgl. BGE 136 II 304 E. 7.7).
7.5 Gemäss Art. 9 Abs. 3 Bst. d BEHV-EBK gelten überdies als indirekter
Erwerb alle anderen Vorgänge, die in Art. 9 Abs. 3 Bst. a-c BEHV-EBK
nicht ausdrücklich erwähnt werden und die im Ergebnis das Stimmrecht
über die Beteiligungspapiere vermitteln können. Bei Art. 9 Abs. 3 Bst. d
BEHV-EBK handelt es sich daher um einen sog. Auffangtatbestand, wel-
cher zeigt, dass alle Vorgehensweisen erfasst werden sollen, die faktisch
zu einer massgeblichen Beteiligung führen (vgl. BGE 136 II 304 E. 7.8).
Auch für diese gilt selbstredend, dass sie objektiv im Ergebnis das
Stimmrecht über die Beteiligung vermitteln. Entscheidend ist, ob eine Be-
teiligung aufgebaut bzw. der Aufbau einer solchen ermöglicht wird. Der
Frage, ob der Meldepflichtige formeller Eigentümer der Aktien ist oder ei-
nen zivilrechtlichen Anspruch auf deren Übertragung hat, kommt keine
massgebende Bedeutung zu. Vielmehr hat es das Bundesgericht im zi-
tierten Urteil auch in dieser Konstellation als entscheidend angesehen,
dass die Beschwerdeführerin im Fall Laxey die Aktien mit den entspre-
chenden Stimmrechten faktisch jederzeit an sich ziehen konnte, um damit
auf einen Schlag eine erhebliche oder sogar beherrschende Beteiligung
an der Gesellschaft zu erwerben. Andererseits machte das Bundesgericht
deutlich, dass die rein faktische Möglichkeit des Beteiligungsaufbaus für
sich alleine nicht genügt. Vielmehr fordert es in subjektiver, finaler Hin-
sicht auch insofern zusätzlich, dass aufgrund der Umstände darauf ge-
schlossen werden müsse, dass eine solche Beteiligung (bzw. der Aufbau
einer solchen Beteiligung) vom Meldepflichtigen auch angestrebt werde.
Damit wird den sachimmanenten Beweisschwierigkeiten bei der Festle-
gung des Beweismasses insofern Rechnung getragen, als nicht im Ein-
zelfall jeweils eine subjektive Erwerbsabsicht des Meldepflichtigen nach-
gewiesen werden muss, sondern es genügt, wenn aufgrund der Umstän-
de auf eine solche Absicht geschlossen werden kann bzw. muss (vgl.
BGE 136 II 304; PETER V. KUNZ, Contracts for Difference [CFD]: Offenle-
gungs- bzw. Meldepflicht nach Art. 20 BEHG, in: AJP 11/2010, S. 1475;
CORRADO RAMPINI/CHARLOTTE WIESER, Bundesgerichtliche Klarstellungen
zum Begriff des indirekten Erwerbs und zur Stellung des Meldepflichtigen
im Verfahren vor der FINMA, in: GesKR 2/2010, S. 240 ff.). Mit anderen
Worten sind hier eine tatsächliche Vermutung und ein Indizienbeweis im
Rahmen der Beweiswürdigung zulässig (vgl. E. 6.2).
B-2204/2011
Seite 36
7.6 In gleicher Weise wie beim indirekten Erwerb stellt die BEHV-EBK in
Art. 15 Abs. 1 bei der gemeinsamen Absprache bzw. bei der Gruppenbil-
dung nicht nur auf das juristische Kriterium einer vertraglichen Bindung,
sondern auf das faktische Verhalten ab, welches sich in "anderen organi-
satorischen Vorkehren" äussern kann. Auch wenn sich das Bundesgericht
bisher nur zum indirekten Erwerb geäussert hat, darf angenommen wer-
den, dass es im Zusammenhang mit der Frage der Gruppenbildung nicht
bloss auf juristische, sondern in gleicher Weise auf faktische Kriterien ab-
stellen würde. Dies entspricht im Übrigen der Praxis der Offenlegungs-
stelle der SIX Swiss Exchange (OLS) und der Vorinstanz bzw. der EBK
als Vorgängerbehörde (vgl. die Entscheide der EBK in den Fällen Quad-
rant AG und Converium Holding AG; DAENIKER, a.a.O., S. 412 f.).
8.
Gerichtliche Beurteilung betreffend unstreitige, bis 25. März 2008
von Investor X._ und Frau X._ direkt gehaltene und
durch Bankmitarbeiter Y._ vermittelte SIAN-Bestände
8.1 Wie in E. 4.2.3 und 4.2.4 dargelegt, vermittelte Bankmitarbeiter
Y._ Investor X._ und Frau X._ bis zum 28. Novem-
ber 2007 insgesamt 25'000 SIAN-Titel, welche einem Stimmrechtsanteil
von 3.33% entsprachen. Bis Ende November 2007 galt indessen als un-
terster Schwellenwert ein solcher von lediglich 5%, so dass keine Melde-
pflicht bestand (vgl. vorne E. 7.1). Ab Dezember 2007 vermittelte Bank-
mitarbeiter Y._ Investor X._ und Frau X._ indessen
weitere SIAN-Bestände, und zwar am 19. Dezember 2007 1'495 SIAN-
Titel, was zu einer Stimmrechtsbeteiligung von 3.53% führte, und am
28. Dezember 2007 5'000 SIAN-Titel, was zu einem Stimmrechtsanteil
von 4.20% führte.
8.2 Insofern kann gesagt werden, dass sich Investor X._ und sei-
ne Frau in börsenrechtlicher Hinsicht aktiv verhielten, weshalb die Melde-
pflicht hier innert vier Börsentage zu erfüllen gewesen wäre (E. 7.1.3).
Diese wurde indessen nicht wahrgenommen und mithin mit Unterstützung
durch Bankmitarbeiter Y._ verletzt. Unter diesem Gesichtswinkel
erweist sich die in Dispositiv-Ziff. 1 des angefochtenen Entscheids festge-
stellte Unterstützung eines Investors beim verdeckten Aufbau von Antei-
len an der sia Abrasives unter Missachtung der börsenrechtlichen Melde-
pflicht als zutreffend, weshalb die hiergegen gerichtete Beschwerde in
diesem Umfang als unbegründet abzuweisen ist. Wie weiter hinten auf-
zuzeigen sein wird, ist in diesem Zusammenhang zugleich von einer
B-2204/2011
Seite 37
mangelhaften Organisation der Beschwerdeführerin auszugehen (vgl.
E. 10.).
8.3 Investor X._ und Frau X._ hielten am 14. Januar 2008
31'495 SIAN-Titel bzw. eine Beteiligung von 4.20%. Als Bankmitarbeiter
Y._ realisierte, dass Investor X._ und Frau X._ mit
31'495 SIAN-Titeln bzw. einer Beteiligung von 4.20% den Grenzwert von
3% überschritten, verkaufte er am 15. Januar 2008 Frau X._s ge-
samte Beteiligung von 9'000 SIAN-Titeln an die zu den Friends & Familiy-
Kunden gehörende C7_ (vgl. E. 3.1, 9.1 und 9.2.1). Vom 15. Ja-
nuar bis 25. März 2008 hielten Frau X._ und Investor X._
22'495 SIAN-Titel, d.h. 2.99% der Stimmrechtsanteile, also eine Beteili-
gung knapp unter der börsenrechtlichen Meldeschwelle. Da die Unter-
schreitung des Grenzwertes von 3% nicht innert der Frist von vier Bör-
sentagen gemeldet wurde, ist auch diesbezüglich von einem Verstoss
gegen die börsenrechtliche Meldepflicht auszugehen, bei welcher Bank-
mitarbeiter Y._ als Mitarbeiter der Beschwerdeführerin beteiligt
war.
9.
Gerichtliche Beurteilung hinsichtlich der streitigen, von den übrigen
Kunden der Beschwerdeführerin durch Vermittlung Bankmitarbeiter
Y._s direkt gehaltenen SIAN-Bestände
9.1 Übersicht
Bankmitarbeiter Y._ erwarb sodann für seine Friends & Family-
Kunden wie folgt SIAN-Titel: Am 29. November 2007 1'500 für
C4_, am 30. November 2007 1'500 für C2_, am 18. De-
zember 2007 1'200 für C5_, am 20. Dezember 2007 2'000 für
C18_ und am 14. Januar 2008 1'500 für die D7_ Stiftung.
Per 14. Januar 2008 hielten die übrigen Kunden insgesamt 7'700 SIAN-
Aktien bzw. 1.03% Stimmrechtsanteile. Nachdem Bankmitarbeiter
Y._ die 9'000 SIAN-Titel von Frau X._ an C7_ ver-
kauft hatte und für C7_ 1'000 SIAN-Aktien an der Börse hinzuge-
kauft wurden, hielten die übrigen Kunden von Bankmitarbeiter Y._
am 15. Januar 2008 17'700 SIAN-Titel bzw. 2.37% der Stimmrechtsantei-
le. Vom 16. Januar 2008 bis 25. März 2008 kaufte Bankmitarbeiter
Y._ kontinuierlich nurmehr für seine Kunden, Investor X._
und Frau X._ ausgenommen, insgesamt 70'574 SIAN-Titel, so
dass diese am 25. März 2008 88'274 SIAN-Titel bzw. 11.78% der Stimm-
B-2204/2011
Seite 38
rechte hielten. Diese 88'274 SIAN-Titel wurden danach in der Zeit vom
26. März 2008 bis 1. April 2008 zum grössten Teil an die X._ AG,
Investor X._ und Frau X._ verkauft.
Was den Mailverkehr zwischen Bankmitarbeiter Y._, Investor
X._ und Dritten von November 2007 bis 1. April 2008 anbelangt,
so ist auf die Erwägung 4.2 zu verweisen. Hervorzuheben ist, dass
Bankmitarbeiter Y._ Investor X._ regelmässig über die SI-
AN-Aktien seiner Friends & Family- Kunden auf dem Laufenden hielt und
ihm auch mehrfach den grössten Publikumfondsholder, A1_ von
der D4_, angab.
Die Vorinstanz schloss aus den relevierten Transaktionen und dem Mail-
verkehr auf einen unstatthaften indirekten Beteiligungsaufbau, was die
Beschwerdeführerin bestreitet (E. 5.1 und 5.2)
9.2 Diesbezügliche Befragungen
9.2.1 Befragung von Bankmitarbeiter Y._ vor der Untersu-
chungsbeauftragten
Anlässlich der Befragung vor der Untersuchungsbeauftragten vom
10. Juni 2009 erklärte Bankmitarbeiter Y._, er sei Gründungspart-
ner und bis zum 1. Januar 2007 in der Geschäftsleitung gewesen. In den
Jahren 2007 und 2008 sei gemäss Organigramm B18_sein Vor-
gesetzter gewesen, faktisch jedoch B9_, den er von der Grün-
dungszeit her gekannt habe. Er, Bankmitarbeiter Y._, sei immer
ein "Sonderzüglein" gefahren. Er habe Vermögensverwaltungsmandate
geführt, während die anderen Mitarbeiter oft nur Anlageberatungsmanda-
te gehabt hätten. In Bezug auf seine Kunden C5_, C7_,
C17_, D7_ Stiftung, D2_AG, D5_AG,
D6_ Stiftung, C3_, C10_, C4_,
C11_ und C2_ habe er üblicherweise völlige Freiheit ge-
habt. Alle seine Kunden würden jeweils mittels E-Mail über die erfolgten
Transaktionen vom Vortag informiert. Ein förmliches Vermögensverwal-
tungsmandat bestehe nur gegenüber C6_. Mit den anderen Kun-
den bestünden nur mündliche Verträge. Es könne sein, dass ihm Herr
B20_ vorgehalten habe, zum Teil nicht über schriftliche Vermö-
gensverwaltungsverträge zu verfügen; er habe das jedoch nicht als Rüge
verstanden.
B-2204/2011
Seite 39
Er betreue Investor X._, wobei die Y._ AG, X._ AG
und Frau X._ auch über Investor X._ "liefen". Er habe seit
dem 1. Januar 2007 ein exklusives Mandat von Investor X._, wel-
cher CHF 30 Mio. ausgeschieden und auf den Namen von Frau
X._ überschrieben habe. Es existiere lediglich ein mündliches
Mandat bzw. ein Aktienmandat. Der Fokus liege auf dem Schweizer
Franken und auf dem Schweizer Markt. Ansonsten bestünden keinerlei
Vorschriften. Mit Investor X._ verkehre er meist telefonisch, zum
Teil auch per E-Mail oder SMS.
Als der SIAN-Titel unter den Buchwert gefallen sei, habe ihn Investor
X._ mit dem Kauf von SIAN-Titeln beauftragt. Der erste Auftrag
zum Kauf von SIAN-Titeln sei telefonisch gekommen. Die Höhe der an-
gestrebten Beteiligung sei nie ganz klar gewesen. Sicherlich sei zu Be-
ginn nie die Rede von einer Übernahme gewesen. Vielmehr habe eine
Beteiligung angestrebt werden sollen. Investor X._ und Frau
X._ hätten bereits im November/Dezember 2007 SIAN-Akten er-
worben. In Bezug auf die Transaktionen von Investor X._ in SIAN-
Aktien seien bei der Beschwerdeführerin nur noch B18_und
C15_ involviert gewesen. Investor X._ habe mit dem Er-
werb von SIAN vor allem ein industrielles Interesse verfolgt, da er einen
Sitz im Verwaltungsrat der sia Abrasives angestrebt habe. Weil es sich
beim Erwerb von SIAN-Aktien um ein "Projekt-Geschäft" gehandelt habe,
habe mit Investor X._ in diesem Zusammenhang kein Vermö-
gensverwaltungsmandat mehr bestanden. Das erste Ziel von Investor
X._ sei gewesen, eine Position von 10% an der sia Abrasives auf-
zubauen und Verwaltungsrat zu werden. Ende 2007 sei die Strategie von
Investor X._ gewesen, "den Finger reinzuhalten". Im März 2008
habe er dann beabsichtigt, eine Position von 10-15% an der sia Abrasives
aufzubauen und Verwaltungsratspräsident zu werden. Ende März 2008
habe Investor X._ den Entscheid gefällt, seine Position auf über
10% aufzubauen und dies zu melden. Zu jenem Zeitpunkt habe Investor
X._ jedoch nicht beabsichtigt, die Firma zu übernehmen bzw. eine
Übernahmeofferte zu machen.
Er sei überzeugt gewesen, dass Investor X._ und Frau X._
per 31. Dezember 2007 keine Beteiligung von über 4% an der sia Abrasi-
ves gehalten und sich die Bank konsequent an die Meldepflichten gehal-
ten habe. Er kontrolliere die Höhe der Beteiligung jeden Abend für seine
Kunden. Es läge in seiner Pflicht, eine Übertretung einer Schwelle seinen
Kunden zu melden. Er habe die Problematik "Herr X._/Frau
B-2204/2011
Seite 40
X._" anscheinend nicht vollumfänglich realisiert. Im Januar 2008
hätten diese beiden tatsächlich die meldepflichtige Schwelle von 3% bei
der Beteiligung an SIAN-Aktien überschritten. Er müsse seine Aussage,
dass er alles fein säuberlich überprüft habe, in dieser Hinsicht korrigieren.
Für diese Meldepflichtverletzung müsse er die Verantwortung überneh-
men.
Das Meeting-Summary zum Research-Besuch vom 20. März 2008 sei
von B18_allein erstellt worden und nur an Investor X._ ge-
gangen. Er habe dieses Meeting organisiert und
B18_mitgenommen, weil von der Abteilung Research niemand
Zeit dafür gehabt habe. Den Research-Besuch habe er deshalb abgestat-
tet, weil er Kunden gehabt habe, die in SIAN investiert hätten. Das Er-
gebnis sei dann eine Hold-Empfehlung gewesen.
Weshalb die eher konservativ anlegende D3_ am 25. Januar 2008
SIAN-Aktien erworben habe, wisse er nicht. A2_ von der
D3_ kenne er seit ca. 8-10 Jahren. Die Beziehung sei aber rein
geschäftlich. Am 1. April 2008 habe er eine Nachfrage von Investor
X._ erhalten, weshalb er insgesamt 20'600 SIAN-Aktien an die
X._ AG verkauft habe. Am 4. Februar 2008 habe die D1_
10'000 SIAN-Aktien von C6_ erworben und am 31. März 2008 an
die X._ AG verkauft. Der Ablauf sei ähnlich gewesen wie bei der
D3_.
Es treffe zu, dass er am 12. Juni 2008 für C10_ und C17_
sowie im August 2008 für C2_, C5_, C10_ und
C3_ SIAN-Titel erworben habe; für genauere Auskünfte müsse er
seine Unterlagen studieren und er möge sich nicht mehr erinnern, was
bei diesen Transaktionen im Einzelnen abgelaufen sei. Am 18. Dezember
2007 habe er 1200 SIAN-Titel zum Preis von je rund CHF 398.- gekauft
und am 26. März 2008 an Investor X._ zum Preis von je rund
CHF 372.- verkauft, womit er einen Verlust von CHF 31'200.- realisiert
habe. Er habe verkauft, weil er zu jener Zeit einen Käufer gehabt habe.
Aufgrund seiner Einschätzung und gestützt auf den Research-Besuch sei
er zum Schluss gekommen, dass es gut wäre, die SIAN-Titel von
C5_ zu verkaufen. Einen Verlust zu realisieren, könne zum Teil
sehr wohl Sinn machen. Er habe am 20. Dezember 2007 für die
C18_ Enterprises LP 2000 SIAN-Titel zum Preis von je rund
CHF 396.- gekauft, welche er am 20. Februar 2008 zum Preis von je
CHF 384.- an die D5_ AG verkauft habe, womit er einen weiteren
B-2204/2011
Seite 41
Verlust von CHF 24'000.- realisiert habe. Er könne diese Transaktion
nicht mehr erklären; es könne sein, dass er für die C18_ eine an-
dere Investment-Opportunität gehabt habe. Es könne aber auch sein,
dass er einen Zahlungsauftrag erhalten habe und deshalb für "Cash" ha-
be besorgt sein müssen. Für die D2_ AG habe er am 25., 28. und
29. Januar 2008 insgesamt 22'495 SIAN-Aktien zum Kurs zwischen je
CHF 355.- bis CHF 388.- gekauft, welche er am 27. März 2008 zum Preis
von je CHF 379.- an die X._ AG verkauft habe. B1_ habe
nicht meldepflichtig werden und unter der Schwelle von 3% bleiben wol-
len. Er habe den Verkauf am 27. März 2008 und nicht ein paar Tage spä-
ter ausgeführt, da er einen Käufer (X._-Gruppe) gehabt habe. Er
sehe keinen Interessenkonflikt, wenn er für einen Kunden kaufe und für
den anderen verkaufe. Für die D7_ Stiftung habe er am 14. Janu-
ar 2008 1500 SIAN-Titel zum Preis je zwischen CHF 383.- und CHF 386.-
gekauft, die er am 27. März 2008 zum Preis von je CHF 376.- an Investor
X._ verkauft habe, womit er abermals einen Verlust realisiert ha-
be. In Bezug auf Transaktionen könne er frei entscheiden; die D7_
Stiftung habe am darauf folgenden Tag eine Abrechnung erhalten.
Auf Vorhalt seiner E-Mail vom 15. November 2007 an Investor X._
("[...], Hier noch die Liste der grössten Publikumsfonds Holder von SIA. Der grösste ist
A1_, ein chronischer Besserwisser. Wir werden zum richtigen Zeitpunkt zuschla-
gen. Die potentiellen Finanzierungspartner kontaktiere ich erst, wenn Projekt in erster
Phase.") gab Bankmitarbeiter Y._ an, er wisse nicht mehr, was er
mit der ersten Phase gemeint habe. Durch die Information von
C12_ und durch den Positionsaufbau von Investor X._ bis
zu 2.99% sei das Ganze für ihn zu einem Projekt geworden, ohne dass er
damals gewusst habe, was das Endziel des Projekts sein würde. Er wisse
auch nicht mehr, weshalb er bereits damals von Finanzierungspartnern
gesprochen habe und was er mit "Finanzierungspartnern" gemeint habe.
Auf Vorhalt seiner E-Mail vom 25. März 2008 an Investor X._ ("Und
wieder good news. London ist Verkäufer des Blocks, davon hat Luzern bereits 5000 zu-
sätzliche gekauft und ist eingetragen.") gab Bankmitarbeiter Y._ zu Pro-
tokoll, er habe vom Markt erfahren, dass einer der Londoner
(D19_) 5000 SIAN-Aktien über einen Broker (Bank Q5_)
an die D3_ verkauft habe und noch eine Position von 37'000 SI-
AN-Aktien zu haben gewesen sei. Mit Luzern sei die D3_ gemeint
gewesen, "Good news" habe sich auf den Verkauf von total über 40'000
SIAN-Titel bezogen. Er habe mit Investor X._ über die Platzierung
der restlichen 37'000 SIAN-Aktien gesprochen; Investor X._ habe
C13_ und C12_ vorgeschlagen. Er, Bankmitarbeiter
B-2204/2011
Seite 42
Y._, habe ihm jedoch geraten, weitere institutionelle Kunden zu
suchen, da diese nicht gruppenfähig seien. Mit "Outing Du selbst" habe er
vermutlich einen Kauf durch Investor X._ gemeint. Auf Vorhalt sei-
ner E-Mail vom 25. März 2008, 00:04, an B18_und B2_
("B18_, herzlichen Dank für Deine Samstagsarbeit. (...) und ich sassen 3 Stunden
zusammen [Protokoll im Attachment] und es sind Sofortmassnahmen nötig.") gab
Bankmitarbeiter Y._ an, am 24. März 2009 habe sich Investor
X._ entschieden, über die Position von 3% hinaus SIAN-Titel zu
erwerben. Dies sei der Startschuss für den Positionsaufbau gewesen. Ein
Viertel der SIAN-Positionen seien bei seinen Friend & Family-Kunden
gewesen, drei Viertel bei institutionellen Kunden. Das Gespräch mit insti-
tutionellen Kunden sei schwierig, vermuteten doch einige, wenn er ihnen
etwas abkaufen möchte, dass die Preise stiegen. Da die sia Abrasives ei-
nen schlechten Jahresbericht 2007 veröffentlicht habe, welcher verschie-
dene Broker zu Rückstufungen veranlasst habe und noch die Finanzkrise
hinzugekommen sei, hätten die institutionellen Anleger doch verkauft.
Nach dem Sinn seiner E-Mail vom 24. Januar 2008 (17:02 Uhr) mit dem
Betreff " C._ on board – but not public yet" befragt, gab Bankmit-
arbeiter Y._ an, mit C._ sei C8_ gemeint gewesen,
der einen Block SIAN gesucht habe.
9.2.2 Befragung von Bankmitarbeiter Y._ vor der Vorinstanz
Die Befragungen fanden am 29. März 2010, 23. April 2010 und am
19. Mai 2010 statt. Bankmitarbeiter Y._ erklärte, er könne sich we-
der an den Tag erinnern, an welchem ihm Investor X._ den Auf-
trag erteilt habe, welcher zur Überschreitung von 3% der Stimmrechte an
der sia Abrasives geführt habe, noch an die Art des Auftrags. Investor
X._ habe in der zweiten Hälfte des Monats März 2008 beschlos-
sen, seine Position an SIAN-Aktien aufzustocken und dabei eine Ziel-
grösse zu erreichen, die über 10% liege. Vor der Auftragserteilung im
März 2008 für die Überschreitung des Grenzwertes von 2.99% seien ihm
keine Absichten von Investor X._ bekannt gewesen. Die Optionen
seien ursprünglich der Verkauf der Beteiligung, dann das Halten des sta-
tus quo, später die Aufstockung auf 10% sowie der Aufbau von 33% und
schliesslich die volle Übernahme gewesen. Diese Optionen seien im Ja-
nuar, Februar und in der ersten Hälfte März 2008 diskutiert worden. In-
vestor X._ habe erst in der ersten Märzhälfte Zeit gehabt, sich auf
die SIAN-Aktien zu konzentrieren; in den Wochen zuvor sei er in zahlrei-
chen anderen Projekten involviert gewesen. Es habe keine weiteren Per-
sonen gegeben, die ebenfalls in diese Diskussionen involviert gewesen
B-2204/2011
Seite 43
seien. Die Liste der Holder des Publikumsfonds, die er am 15. November
2007 Investor X._ gesandt habe, habe dieser nicht angefordert. Er
könne sich nicht mehr erinnern, was er mit Investor X._ vor dem
15. November 2007 besprochen habe und was er in seiner E-Mail vom
15. November 2007 an Investor X._ mit den Formulierungen "wir
werden zum richtigen Zeitpunkt zuschlagen", "potentiellen Finanzie-
rungspartnern" und "Projekt in der ersten Phase sei" gemeint habe. In-
vestor X._ habe nicht mehr als 2.99% Stimmrechtsanteile erwer-
ben wollen. Mit dem Auftrag "acheter 50'000" habe er, Bankmitarbeiter
Y._, ein Zeichen setzen wollen; diese Auftragserteilung sei aber
nicht gut gewesen. Der Auftrag zum Kauf von 50'000 SIAN-Titeln sei, wie
erwähnt, nicht von Investor X._ gekommen. Er könne sich auch
nicht mehr genau erinnern, was er in seiner E-Mail vom 15. Januar 2008
an B2_ mit "Projekte" gemeint habe. Er könne sich eben so wenig
erinnern, warum er "strictly confidential" geschrieben habe. Auf Vorhalt
seiner E-Mail vom 15. Januar 2008 an B9_ ("[...] hat mich mit einem
mehrstufigen Projekt beauftragt, in das 3 kotierte Firmen involviert sind. Er hat mir explizit
verboten, unsere CF-Abteilung zu involvieren. Er meint, dass er dies mit mir alleine könne
[...]") gab Bankmitarbeiter Y._ an, es sei um die ursprüngliche Visi-
on von Investor X._ gegangen, eine Art R8_ (gemeint: Ein
dem Mischkonzern General Electric Company, USA, nachgebildeter
Mischkonzern) aufzubauen. Die Stufen bedeuteten, dass man nur eines
nach dem anderen machen könne. R7_ sei die erste Stufe gewe-
sen. Er habe zum damaligen Zeitpunkt noch nicht gewusst, was unter der
zweiten und dritten Stufe zu verstehen gewesen sei. Er habe lediglich
gewusst, dass das Endprodukt R8_ sein sollte. Vermutlich habe
auch Investor X._ selber noch nicht gewusst, was die zweite Stufe
gewesen sei (A 037 237 ff., 306 ff., 347 ff.).
9.2.3 Befragung weiterer Führungspersonen der Beschwerdeführe-
rin
9.2.3.1 B9_
B9_ gab im Verfahren vor der Untersuchungsbeauftragten an, seit
2001 CEO und Gründungspartner der Beschwerdeführerin zu sein. Er sei
nur an seiner privaten Holdinggesellschaft, der D22_ AG, beteiligt.
Er habe nie SIAN-Aktien gehalten, weder persönlich noch über seine ei-
gene Holding-Gesellschaft. Er habe keine geschäftliche Beziehung zu In-
vestor X._. Privat bestehe auch keine enge Beziehung. Seitens
der Beschwerdeführerin stünden zu Investor X._ folgende Perso-
B-2204/2011
Seite 44
nen in engem Kontakt: Corporate Finance: B16_; Vermögensver-
waltung: Bankmitarbeiter Y._. C15_ sei der Stellvertreter
von Bankmitarbeiter Y._ im Verhältnis zu Investor X._.
Gemäss Organigramm sei B18_der direkte Vorgesetzte von
Bankmitarbeiter Y._ gewesen, danach er. Vor einem Jahr habe
Bankmitarbeiter Y._ seine Sales Kunden an
B18_abgetreten und verwalte seither noch die ihm anvertrauten
grösseren Vermögen. Wenn es um die Verwaltung dieser grösseren Ver-
mögen gehe, dann sei er, B9_, der direkte Ansprechpartner von
Bankmitarbeiter Y._. Vierteljährlich habe es einen Bericht von
Bankmitarbeiter Y._ an die Geschäftsleitung betreffend Perfor-
mance gegeben; ansonsten habe Bankmitarbeiter Y._ monatlich
schriftlich an ihn rapportiert. Bei der sia Abrasives sei Bankmitarbeiter
Y._ zuständig gewesen. Er wisse nicht mehr, wann Bankmitarbei-
ter Y._ ihn betreffend die sia Abrasives kontaktiert habe. Die Be-
deutung des Falls sia Abrasives sei für ihn zu Beginn nicht ersichtlich ge-
wesen. Wenn es eine meldepflichtige Grenzwertüberschreitung gebe,
dann werde dies den Kunden gemeldet, wozu die Beschwerdeführerin
verpflichtet sei. Die interne Überprüfung in Bezug auf allfällige Melde-
pflichten sei komplex. Ein mögliches Tool zur Überprüfung in Bezug auf
die Höhe der Beteiligung sei ein Spreadsheet. Diese Überprüfungspflicht
habe schon in den Jahren 2007/2008 gegolten. Die per Ende Dezember
2007 erfolgte Überschreitung des Grenzwertes mit 4% von Investor
X._ und Frau X._ sei eine unerfreuliche Tatsache
(A 04 075). Es bestehe nur ein Vermögensverwaltungsmandat mit
C6_. B19_ sei Vermögensverwalter der Familie
C18_. In Bezug auf die anderen verwalteten Vermögen bestünden
keine schriftlichen Verträge oder Unterlagen. Es handle sich hierbei um
sog. Friends & Family-Mandate. Diese seien aber keine eigentlichen
Vermögensverwaltungsverträge, sondern Aktienmandate.
9.2.3.2 Befragung von B18_
Anlässlich der Befragung vom 10. Juni 2009 von B18_vor der Un-
tersuchungsbeauftragten führte dieser aus, er führe selber auch Analysen
durch, es handle sich jedoch nur um kleine Analysen; so werde das Re-
search Team nicht konkurriert. Am 20. März 2008 habe er den CFO,
B20_, und CEO, B21_, der sia Abrasives in Winterthur ge-
troffen. Er habe C14_ (Industrial Analyst) mitnehmen wollen. Da
dieser jedoch keine Zeit gehabt habe, habe er Bankmitarbeiter Y._
mitgenommen. Er habe gedacht, Investor X._ könnte an der Ana-
B-2204/2011
Seite 45
lyse ein Interesse haben, weshalb er ihn nach dem Besuch bei der sia
Abrasives per E-Mail mit einer Zusammenfassung informiert habe: Mar-
ket, Money und Produktionsausweitung sowie "Jumbo Rollen". Er habe
aber nicht gewusst, dass Investor X._ am 20. März 2008 SIAN-
Titel gehabt habe; normalerweise schaue er nicht in die Depots der Kun-
den, ausser er betreue die Kunden. Er habe keinen Auftrag zu dieser
Analyse gehabt, sondern habe diese unaufgefordert vorgenommen
(A 013 155-160).
9.2.3.3 Befragung von C15_
Anlässlich der Befragung vom 11. Juni 2009 von C15_, Mitarbeiter
des Trading, vor der Untersuchungsbeauftragten führte dieser aus, er ha-
be gewusst, dass Investor X._ SIAN-Aktien akkumuliere, seit er in
SIAN-Aktien investiert habe. Bankmitarbeiter Y._ habe Investor
X._ diesen Titel nie empfohlen. Er habe dies aufgrund der Aufträ-
ge von Bankmitarbeiter Y._ gewusst. Es könnte sein, dass Inves-
tor X._, ihm, C15_, gesagt habe, dass er einen entschei-
denden Einfluss auf die sia Abrasives haben möchte (A 04 159-162).
9.2.4 Befragung von Investor X._
Gegen Investor X._ erging eine Feststellungsverfügung vom
14. März 2011 von der Vorinstanz betreffend Meldepflichtverletzung. Ge-
gen diese Verfügung reichte Investor X._ am 13. April 2011 beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein, welche er indessen mit Er-
klärung vom 23. Mai 2011 zurückzog, so dass das Beschwerdeverfahren
mit Entscheid vom 31. Mai 2011 als gegenstandslos abgeschrieben wur-
de (B-2230/2011). Auf Antrag der Beschwerdeführerin erfolgte indessen
auch im vorliegenden Verfahren seine Einvernahme durch die Vorinstanz,
bei der er sich zu den strittigen Fragen äusserte.
Auf Vorhalt der E-Mail vom 15. November 2007 von Bankmitarbeiter
Y._ an Investor X._ (A 027 301) gab Letzterer an, der Text
"zuschlagen", "Projekt", "1. Phase" und "potentielle Finanzierungspartner"
sage ihm nichts. In jener Zeit sei er stark in andere Geschäfte involviert
gewesen. Vom 21. bis 28. November 2007 habe er 22'495 SIAN-Titel ge-
kauft, weil es sich bei der sia Abrasives um ein relativ kleines Unterneh-
men gehandelt habe und weil der Kurs von CHF 500.- auf CHF 400.- und
weniger zusammengebrochen sei. Er sei davon ausgegangen, dass die
sia Abrasives als "Consumable-Geschäft" (Verbrauchsmaterial) vernünftig
B-2204/2011
Seite 46
durch eine Krise gehen könne. Es habe sich um ein persönliches Ge-
schäft und nicht um eines über seine Firma gehandelt. Er habe lediglich
in 2.99% investiert, da er nicht habe meldepflichtig werden wollen. Er ha-
be keine Strategie verfolgt, als er im November 2007 SIAN-Titel gekauft
habe, da es sich um ein privates Investment gehandelt habe. Er habe
weder Bankmitarbeiter Y._ noch andere Personen beauftragt, für
ihn SIAN treuhänderisch zu platzieren bzw. zu kaufen. Er habe weder
persönlich noch über eines seiner Unternehmen mit Dritten Vereinbarun-
gen getroffen, wonach er bzw. eines seiner Unternehmen das Risiko der
SIAN-Kursentwicklung trage. Auch habe er nicht mit Dritten Abnahmega-
rantien betreffend SIAN-Positionen vereinbart. Bis kurz vor Ende März
2008 sei die sia Abrasives ein rein privates Investment gewesen. Von
Herbst 2007 bis März 2008 sei er, wie erwähnt, in verschiedene, sehr
aufwändige Projekte involviert gewesen. In diesem Sinne habe er in die-
sem Zeitraum bis kurz vor Ende März 2008 keine Strategie im unterneh-
merischen Sinne für die sia Abrasives gehabt. Auf Vorhalt der E-Mail vom
15. Januar 2008 samt Attachment (Betreff: Tierschützer, grösste Aktionäre; Heute:
Total 2.99 (...) Total 2.03% Andere (...); A027 303) gab Investor X._ zu
Protokoll, die Mitteilung von Bankmitarbeiter Y._, dass er eine Be-
teiligung von 2.99% an der sia Abrasives halte, sei keine bedeutende
Neuigkeit gewesen. Bezüglich der E-Mail vom 24. Januar 2008 von
Bankmitarbeiter Y._ mit dem Betreff "C._ on board – but
not public yet" (A028 024) äusserte sich Investor X._ dahin, dass
es sich hierbei um B16_ gehandelt habe, der sich Anfang 2008
bei der Beschwerdeführerin beworben und ihn um eine Referenz ersucht
hatte. Bei den E-Mails vom 24. Januar 2008 und 25. Januar 2008 mit
dem Betreff "3*3% Tierschützer done – still more@350 available – call (...)" (A 027
0849) und "Tierschützer jetzt total 6*2.9%" (A 027 111) habe es sich um völlig irre-
levante Informationen gehandelt. Im gleichen Sinn äusserte sich Investor
X._ zu den E-Mails von Bankmitarbeiter Y._ vom 5. Febru-
ar 2008 (A 027 088) und 6. Februar 2008 (A 013 194). Anlass für seine
Aufstellung vom 19. Februar 2008 (A 013 217-219) sei wohl gewesen, ob
er sich an R7_ beteilige oder nicht. Was er mit "Morgen MI" ge-
meint habe, wisse er nicht mehr, aber er könne sich vorstellen, dass es
um R7_ gegangen sei. Er könne sich nicht mehr daran erinnern,
an wen Bankmitarbeiter Y._ diese Skizze habe verteilen sollen.
Auch die beiden E-Mails vom 25. März 2008 von Bankmitarbeiter
Y._ (A 028 013-015; A 013 225, 226) seien von geringer Relevanz;
wichtig sei jedoch gewesen, dass es zu einem Gespräch mit A1_
gekommen sei. Er habe Bankmitarbeiter Y._ keinen Auftrag erteilt.
Die E-Mail vom 25. März 2008 von Bankmitarbeiter Y._
B-2204/2011
Seite 47
(A 013 197) sei für ihn ohne Bedeutung gewesen und er habe um diese
Tabelle auch nicht nachgesucht. Am 25. März 2008 habe er den Kontakt
zu A1_ gesucht, dann habe er den Auftrag gegeben, über die Bör-
se bis zu gewissen Limiten SIAN-Aktien zuzukaufen. Er nehme an, er ha-
be C15_ damit beauftragt. Abschliessend äusserte sich Investor
X._ dahin, dass er zu keinem Zeitpunkt vor Ende März 2008 an-
gestrebt habe, eine grössere Position an der sia Abrasives aufzubauen.
Schliesslich sei er in zeitraubenden und komplizierten Verkaufsverhand-
lungen mit R2_ und Kaufverhandlungen für R3_ gestan-
den. Mit Blick auf den nach wie vor bis Ende März 2008 nicht feststehen-
den Mittelzufluss aus der Transaktion R2_ habe er eine Position
an R1_ aufgebaut und Verhandlungen mit der Bank Q4_
geführt. Es sei klar erkennbar, dass er bis kurz vor Ende März 2008 keine
grosse Position bei der sia Abrasives habe aufbauen können. Ende März
sei dann die von ihm geführte Verhandlung mit A1_ der entschei-
dende Schritt für ihn gewesen. Sicher habe dann die Gunst der Stunde
geholfen, weil an den Börsen Ausverkaufsstimmung geherrscht habe (A
037 177-187, A 037 327-334, A 037 335-338, A 037 373-375).
9.2.5 Befragung weiterer Erwerber von SIAN-Titeln
9.2.5.1 Befragung von B1_
Die Beschwerdeführerin unterbreitete B1_ mit Schreiben vom
18. November 2009 eine Reihe von Fragen, zu denen dieser schriftlich
Stellung nahm (A 029 204-211). Bei dieser Gelegenheit gab er an, die
D2_ AG gehöre zu 100% ihm und seiner Ehefrau in Errungen-
schaftsbeteiligung. Er verfolge eine langfristige Investitionspolitik mit ei-
nem hohen Aktienanteil. Die D2_ AG habe ein Eigenkapital von
CHF 300 Mio.; die Anlage von rund CHF 8 Mio. in SIAN habe sich im
Rahmen von rund 2.5% des Portefeuilles bewegt und sei deshalb nicht
ausserordentlich gewesen. Die D2_ AG trete nicht als aktiver In-
vestor auf und vermeide jede Publizität. Er vermeide deshalb auch Positi-
onen, die meldepflichtig seien, d.h. über 3% lägen. Er habe aber die Be-
teiligung an der sia Abrasives gegenüber dieser Gesellschaft nicht ge-
heim gehalten; im Gegenteil habe er sich im Aktienregister mit Stimm-
recht eintragen lassen. Die Aktie der sia Abrasives sei ihm unterbewertet
vorgekommen; entsprechend seiner Anlagephilosophie habe er eine
grosse Position erworben, ohne aber die Schwelle zur Meldepflicht zu
überschreiten. Er allein habe die Investitionsentscheide gefällt. Analysten
der Banken, über die er anlege (Bank Q1_, Bank Q2_,
B-2204/2011
Seite 48
Bank Q3_ und Bank am Bellevue) riefen zwar regelmässig an, um
ihm die Titel vorzustellen. Der Entscheid über eine Investition liege aber
immer bei ihm selbst. Er habe keinerlei Verwaltungsvollmachten erteilt.
Seitdem er nicht mehr bei der Bank am Bellevue arbeite, d.h. seit Ende
2007, habe er Investor X._ nur noch zweimal an öffentlichen Ver-
anstaltungen gesehen. Die E-Mail vom 24. Januar 2008 von Bankmitar-
beiter Y._ an Investor X._ mit dem Betreff "3*3% Tierschützer
– still more@350 available – call (...)" habe er nicht erhalten. Er habe diese erst
jetzt gesehen. Bankmitarbeiter Y._ habe ihn angerufen und habe
ihm SIAN-Aktien empfohlen. Er habe mit ihm über die Gesellschaft, die
Price/Earning-Ratio, die Gewinnentwicklung und die Bilanz gesprochen.
Darauf habe er den Entscheid zum Kauf der 22'495 SIAN-Aktien gefällt
und Bankmitarbeiter Y._ den entsprechenden Auftrag erteilt. An-
fang 2008 habe er eine positive Einstellung zur Konjunkturentwicklung
gehabt und geglaubt, die Bankenkrise sei ausgestanden. Die SIAN-Aktie
sei ihm auf Grund der Daten, die er von Bankmitarbeiter Y._ erhal-
ten habe, unterbewertet erschienen, weshalb er sich entschlossen habe,
diese Aktie zu kaufen, da offenbar einige Blöcke auf dem Markt gewesen
seien. Er habe eine langfristige Investition geplant, da er geglaubt habe,
dass die SIAN-Aktie vom allgemeinen Börsentrend und einer besseren
Konjunktur profitieren würde. Die D2_ AG wäre berechtigt gewe-
sen, die Stimmrechte auszuüben; als Organ der D2_ AG hätte er
die Stimmrechte ausgeübt. Er habe Dritten keine Vollmacht erteilt. Er ha-
be mit Investor X._ nie über die sia Abrasives, die Stimm-
rechtsausübung oder Herrn E._ gesprochen. Er hätte die Stimm-
rechte selbstverständlich im eigenen Ermessen und im eigenen Interesse
ausgeübt. Die Frage, ob er von Investor X._ aufgefordert worden
sei, die SIAN-Titel treuhänderisch für ihn zu kaufen, verneinte er. Eben-
falls verneinte er die Frage, ob er mit Investor X._ eine Vereinba-
rung getroffen habe, wonach dieser das Risiko der Kursentwicklung
(Kursrisikogarantie) getragen habe. Auch sei keine Abnahmegarantie
betreffend die SIAN-Position getroffen worden. Sonstige Entschädi-
gungsmodelle seien ebensowenig mit Investor X._ vereinbart
worden. Nach der Strategie befragt, welche die D2_ AG mit dem
Halten der SIAN-Aktie in der Zeit von Januar 2008 bis März 2008 verfolgt
habe, gab B1_ an, er habe gehofft, dass der Kurs steige; leider
habe sich zwischenzeitlich das gesamtwirtschaftliche Umfeld laufend ver-
schlechtert. Im März 2008 sei ihm dann klar geworden, dass die Banken-
krise wohl auch die Realwirtschaft in Mitleidenschaft ziehen würde. Den
Verkaufsentscheid vom 27. März 2008 habe er gefällt. Bankmitarbeiter
Y._, dem er bereits Mitte März 2008 gesagt habe, dass er seine
B-2204/2011
Seite 49
Aktienposition wegen schlechterer Konjunkturaussichten verringern wolle,
habe ihn angerufen und ihm mitgeteilt, dass ein Verkauf im Blockhandel
möglich sei. Er habe sich dann entschieden, die ganze Position zu ver-
äussern. Im Februar und vor allem im März 2008 hätten sich die gesamt-
wirtschaftlichen Aussichten dauernd verschlechtert. Er habe dann ent-
schieden, sein Aktienengagement sehr stark abzubauen und vor allem
auch Nebenwerte zu verkaufen, da diese in der Baisse schwer verkäuf-
lich seien. Er habe verkauft, weil er eine Rezession befürchtet habe. We-
gen der schlechten Wirtschaftslage habe er seine Aktienpositionen ganz
allgemein abgebaut und habe dies auch den Kundenberatern der Banken
mitgeteilt. Er sei sehr froh gewesen, als ihn Bankmitarbeiter Y._
angerufen und ihm mitgeteilt habe, dass er seine Titel für CHF 377.- pro
Aktie verkaufen könne. Der Käufer sei ihm nicht bekannt gewesen. Er
habe keinerlei Vereinbarungen mit Investor X._ gehabt, habe ihm
weder etwas versprochen noch etwas für ihn reserviert (A 029 204-211).
Am 25. März 2010 wurde B1_ auf Ersuchen der Beschwerdefüh-
rerin auch von der Vorinstanz einvernommen. Dabei gab er an, er kenne
Bankmitarbeiter Y._ seit der Gründung der Bank, d.h. seit Sommer
1993. Sie seien Freunde geworden. Er lege grundsätzlich langfristig mit
Schwergewicht in Schweizer Aktien an. Da er nicht in der Presse erschei-
nen wolle, halte er grundsätzlich Beteiligungen unter 3%. Da die sia
Abrasives zum damaligen Zeitpunkt ein tiefes Kurs-Gewinn-Verhältnis
sowie eine solide Bilanz ohne Fremdmittel gehabt habe, habe er in SIAN-
Titel investiert. Er kenne Investor X._ seit dem Zeitpunkt der
Gründung der Beschwerdeführerin. Für die D2_ AG habe immer
nur er selber die Anlageentscheide gefällt. Die Banken bemühten sich
sehr stark um Depotkunden. Die E-Mail vom 24. Januar 2008 (17:04 Uhr)
von Bankmitarbeiter Y._ an Investor X._ mit dem Betreff
"3*3% Tierschützer done – still more@350 available call (...)" habe er mit
dem Fragebogen erhalten und habe sie bis dahin nicht gekannt. Seit En-
de 2007 habe er mit Investor X._, abgesehen von zwei Anlässen,
keinen Kontakt mehr gehabt. Den Entscheid betreffend den Kauf von
22'495 SIAN-Titeln vom 25. bis 29. Januar 2008 habe er gefällt. Es treffe
allerdings zu, dass Bankmitarbeiter Y._ ihm den Kauf von SIAN-
Titeln empfohlen habe. Er habe den Auftrag gegeben, maximal 2.99%
SIAN-Titel so günstig wie möglich zu kaufen. Er sei berechtigt gewesen,
die Stimmrechte für die D2_ AG auszuüben. Er sei von nieman-
dem aufgefordert worden, die SIAN-Titel für ihn treuhänderisch zu kaufen.
Er habe mit niemandem eine Vereinbarung getroffen, wonach Investor
X._ oder ein Dritter das Risiko der SIAN-Kursentwicklung an Stel-
B-2204/2011
Seite 50
le der D2_ AG getragen habe. Es sei mit niemandem eine Ab-
nahmegarantie betreffend seine SIAN-Position vereinbart worden. Es sei-
en keine Entschädigungsmodelle betreffend seine SIAN-Position verein-
bart worden. Den Entscheid zum Verkauf von 22'495 SIAN-Titeln am
27. März 2008 habe er wegen der Verschlechterung der internationalen
gesamtwirtschaftlichen Lage gefällt. Die SIAN-Position der D2_
AG sei weder Investor X._ versprochen noch für ihn reserviert
gewesen. Falls ein Dritter mehr geboten hätte, so hätte er an den Dritten
verkauft (A 037 211-220).
9.2.5.2 Befragung von A3_
Die Beschwerdeführerin unterbreitete ebenfalls A3_, Portfolioma-
nager, D1_, eine Reihe von Fragen, die dieser mit Schreiben vom
18. November 2009 beantwortete. Dabei gab er an, er habe den Ent-
scheid über Kauf und Verkauf von Titeln selbst gefällt. Die SIAN-Titel ha-
be er gekauft, da sich der Kurs nahezu halbiert habe. Der zeitliche Anla-
gehorizont sei kurz- bis mittelfristig gewesen. An der Generalversamm-
lung vom 9. April 2008 hätte er die Stimmrechte im Ermessen der
D1_ ausgeübt. Er sei von Investor X._ nicht aufgefordert
worden, die SIAN treuhänderisch für ihn zu kaufen. Mit Investor
X._ seien weder Abnahmegarantien noch Kursrisikogarantien
noch sonstige Entschädigungsmodelle getroffen worden. Mit Investor
X._ habe er zu keiner Zeit Gespräche geführt. Den Verkaufsent-
scheid vom 31. März 2008 betreffend den Verkauf von 15'000 SIAN-Titeln
habe er allein gefällt. Der Grund für den Verkauf seien Analystenempfeh-
lungen gewesen, da die Ergebnisse unter den Erwartungen gewesen sei-
en. Den Käufer habe er nicht gekannt; falls ihm ein Dritter mehr geboten
hätte, hätte er an diesen verkauft (A 029 199-203).
Am 26. März 2010 wurde A3_ auf Ersuchen der Beschwerdefüh-
rerin auch von der Vorinstanz befragt. Dabei führte er aus, er habe im All-
gemeinen bei der D1_ den Entscheid über Kauf und Verkauf ge-
fällt. Es habe keinen besonderen Grund gegeben, warum er die E-Mail
vom 29. Januar 2008 (11:45 Uhr) "D23_ on Sia abrasives: Accelerated
sales growth in H2 07" an Bankmitarbeiter Y._ gesandt habe. Er habe
mit Bankmitarbeiter Y._ praktisch täglich die Schweizer Titel
durchgeschaut. Da der Titel unter Wert gehandelt worden sei, sei er au-
tomatisch auf den "Radar" gekommen. Auch die weitere E-Mail vom
30. Januar 2008 (13:13 Uhr) an Bankmitarbeiter Y._ habe keine
besondere Bedeutung gehabt, sondern sei rein informativ zu verstehen
B-2204/2011
Seite 51
gewesen. Er könne sich nicht mehr daran erinnern, wie er auf die Idee
gekommen sei, in sia Abrasives zu investieren und ob er den Entscheid
zur Investition gefällt habe oder Bankmitarbeiter Y._ ihm die Titel
empfohlen habe. Auf Vorhalt des Bloomberg Chats vom 4. Februar 2008
(A 028 031, 32) gab A3_ an, sich nicht mehr daran erinnern zu
können; grundsätzlich könne er daran nichts Ungewöhnliches feststellen.
Den Kaufentscheid vom 4. Februar 2008 habe er gefällt, da die offerierte
Grössenordnung für ihn interessant gewesen sei. Falls er an der Gene-
ralversammlung der sia Abrasives vom 9. April 2008 teilgenommen hätte,
hätte er im Ermessen der D1_ abgestimmt und wäre gegenüber
niemandem anderen verpflichtet gewesen. Er sei von niemandem aufge-
fordert worden, SIAN-Titel treuhänderisch für Investor X._ zu kau-
fen. Er habe mit niemandem vereinbart, dass Investor X._ oder
sonst jemand das Risiko der Kursentwicklung an Stelle der D1_
zu tragen habe. Er habe auch mit niemandem eine Abnahmegarantie
betreffend seine SIAN-Position vereinbart. Ferner habe er mit niemandem
sonstige Entschädigungsmodelle vereinbart. Die D1_ habe von
Januar 2008 bis März 2008 die Strategie verfolgt, Performance zu erwirt-
schaften. Er habe mit Investor X._ nicht über die sia Abrasives
gesprochen, da er diesen viel zu wenig kenne. Den Entscheid, 15'000
SIAN-Titel zu verkaufen, habe er am 31. März 2008 gefällt. Zum Ver-
kaufsentscheid hätten Marktanalysen und der Aktienmarkt beigetragen.
Wegen der Neubewertung der Analysten und da die Kursziele leider nicht
oft erreicht würden, habe er die SIAN-Aktien so deutlich unter dem von
Bankmitarbeiter Y._ genannten Kursziel von CHF 425.- bis 450.-
und vor Ablauf der in Aussicht gestellten drei Monate verkauft. Er habe
selbstverständlich nicht gewusst, an wen er verkauft habe. Die SIAN-
Position der D1_ sei für niemanden reserviert und niemandem
versprochen gewesen. Falls ein Dritter mehr geboten hätte, hätte er an
den Dritten verkauft (A 037 221-228).
9.2.5.3 Befragung von A2_
Am 24. März 2010 wurde A2_, Teamleiter Aktien und Portfolioma-
nager D3_, auf Ersuchen der Beschwerdeführerin von der Vorin-
stanz befragt. Allein der Portfoliomanager habe den Entscheid über Kauf
und Verkauf von Titeln gefällt. Der zeitliche Horizont sei drei bis sechs
Monate gewesen. Er sei von niemandem aufgefordert worden, die SIAN-
Titel treuhänderisch für Investor X._ zu kaufen. Er habe mit nie-
mandem eine Vereinbarung getroffen, wonach Investor X._ oder
sonst jemand das Risiko der SIAN-Kursentwicklung an Stelle der
B-2204/2011
Seite 52
D3_ getragen habe. Er habe mit niemandem eine Abnahmegaran-
tie betreffend seine SIAN-Position vereinbart. Ferner habe er auch mit
niemandem sonstige Entschädigungsmodelle vereinbart. Den Entscheid
betreffend Verkauf von 20'600 SIAN-Titeln habe er am 1. April 2008 ge-
fällt, da sich das Mikroumfeld verschlechtert habe. Über den Käufer habe
er zum Zeitpunkt des Verkaufsentscheids nichts gewusst. Die SIAN-
Position der D3_ sei niemandem versprochen worden und auch
für niemanden reserviert gewesen. Falls ein Dritter mehr geboten hätte,
hätte er an den Dritten verkauft. Investor X._ kenne er nicht;
ebensowenig habe er mit diesem über die sia Abrasives gesprochen
(A 037 201-210).
9.3 Würdigung der Befragungen durch die Vorinstanz
Wie in E. 5.1 dargelegt, würdigte die Vorinstanz den Mailverkehr zwi-
schen Bankmitarbeiter Y._ und Investor X._ dahin, dass
zwischen Bankmitarbeiter Y._ und Investor X._ seit No-
vember 2007 ein Projekt im Gange gewesen sei, welches einen Beteili-
gungsaufbau an der sia Abrasives zum Gegenstand gehabt habe. Bank-
mitarbeiter Y._ habe auf Rechnung von bankinternen Kunden und
über seine Brokeragebeziehungen mit der D3_ und der
D1_ SIAN-Titel erworben und platziert. Dabei habe Bankmitarbei-
ter Y._ Investor X._ laufend über den Stand der SIAN-
Beteiligung seiner Kunden orientiert. Was die Befragungen betrifft, äus-
serte sich die Vorinstanz dahin, dass diese den gestützt auf den Mailver-
kehr erstellten Sachverhalt nicht zu entkräften vermöchten. Dieser enthal-
te derart viele belastende Elemente, dass auch das Fehlen von Antwort-
mails bzw. Investor X._'s Beteuerungen, er habe diese Informatio-
nen nie verlangt und daher nie auf sie reagiert, zu keiner anderen Sicht-
weise führten. In diesem Zusammenhang verwies die Vorinstanz speziell
auf die beiden E-Mails vom 25. März 2008, 9:28 Uhr (A 028 13-15), und
vom 25. März 2008, 10:45 Uhr (A 013 225), sowie die diesbezüglichen
Aussagen von Bankmitarbeiter Y._ und Investor X._. Die
E-Mail vom 25. März 2008 (9:28 Uhr) von Bankmitarbeiter Y._ an
Investor X._ mit dem Betreff "TS Analyse 1" (Tierschützer Analyse
1) habe eine Tabelle derjenigen Kunden von Bankmitarbeiter Y._
enthalten, die SIAN-Aktien besessen hätten. Sie sei mit dem Vermerk
"wie abgemacht" gesendet worden. Bankmitarbeiter Y._ habe zu
dieser E-Mail ausgesagt, dass Investor X._ ihn am Vormittag des
25. März 2008 beauftragt habe, die Positionen aufzulisten, bei welchen
Bankmitarbeiter Y._ glaube, Zugang zu haben. Investor
B-2204/2011
Seite 53
X._ habe dies bestritten und habe auch zu dieser E-Mail angege-
ben, dass er sich nicht mehr erinnern könne, ob er die Tabelle mit der
Aufstellung von Bankmitarbeiter Y._s Kunden, für die dieser SIAN-
Titel erworben habe und die ihm Bankmitarbeiter Y._ per E-Mail
vom 25. März 2008 habe zukommen lassen, überhaupt zur Kenntnis ge-
nommen habe. Erwähnenswert sei ebenso die E-Mail, die Bankmitarbei-
ter Y._ Investor X._ ca. 1 Stunde später, d.h. um 10:45
Uhr, mit dem Betreff "TS" (Tierschützer) gesandt habe. Diese E-Mail habe
wie folgt gelautet: "und wieder good news London ist Verkäufer des Blocks, davon hat
Luzern bereits 5000 zusätzlich gekauft und ist eingetragen wären noch 37'000, die ich am
orten bin (...)/(...) sind suboptimale Lösungen mit Gefahr, dass diese in deine Nähe ge-
bracht werden Outing du selbst macht zu viel noise schlage vor: ich suche institutionelle
Kunden." Bankmitarbeiter Y._ habe dazu zusammengefasst ausge-
sagt, dass er über den Markt erfahren habe, dass eine der "Londoner",
D20_, 5000 SIAN über einen Broker (Bank Q5_) an die
D3_ verkauft habe und noch eine Position von 37'000 SIAN-Titel
zu haben gewesen seien. Mit "Luzern" habe er die D3_ gemeint.
Good news habe sich auf den Verkauf von über 40'000 SIAN bezogen. Er
habe mit Investor X._ diskutiert, wo sie diese 37'000 SIAN platzie-
ren könnten. Investor X._ habe C13_ und C12_
vorgeschlagen. Er habe Investor X._ indessen geraten, auf diese
Namen zu verzichten, weil diese gruppenfähig gewesen wären, und statt-
dessen weitere institutionelle Kunden zu suchen. Mit "outing du selbst"
habe er vermutlich einen Kauf durch Investor X._ gemeint. Inves-
tor X._ habe zusammengefasst zu dieser E-Mail ausgesagt, dass
er sich an diese nicht erinnern könne und er sich nicht bewusst sei, auf
diese E-Mail reagiert zu haben. Es sei nicht seine Aufgabe gewesen, alle
E-Mails von Bankmitarbeiter Y._ zu deuten, was er auch nicht ge-
macht habe. Er habe lediglich das Ziel verfolgt, mit A1_ zu ver-
handeln. Auf die Frage, ob er damals gewusst habe, um wen es sich bei
T._ und H._ gehandelt habe, habe Investor X._
ausweichend geantwortet (Verfügung Rz. 200 und 201).
9.4 Würdigung der Befragungen durch die Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin zog, wie dargelegt (E. 5.2), aus den Befragun-
gen folgende Schlüsse. Der Erwerb der SIAN-Titel durch Investor
X._ sei ein rein privates Investment gewesen. Eine Strategie habe
er nicht verfolgt. Es sei offen gewesen, wie er mit seiner SIAN-Position
verfahren würde. Bis Ende März 2008 sei er ohnehin in andere Projekte
involviert gewesen, die ihn völlig absorbiert hätten. Vor Ende März 2008
B-2204/2011
Seite 54
habe Investor X._ niemanden mit dem Erwerb von SIAN-Titeln
beauftragt. Die E-Mails von Bankmitarbeiter Y._ seien für Investor
X._ unbedeutender SPAM gewesen. Erst die erfolgreichen Ver-
handlungen mit A1_ hätten zum Entschluss von Investor
X._ geführt, seine SIAN-Position auszubauen. Der Positionsauf-
bau durch Investor X._ Ende März/Anfang April 2008 auf über
20% sei durch Blocktransaktionen und Käufe über SIX zustande gekom-
men. Bei Blocktransaktionen würden fortlaufend Hochrechnungen über
mögliche Paketschnürungen gemacht. Wo nötig oder nützlich, halte
Bankmitarbeiter Y._, wie dies auch andere Broker täten, tabella-
risch fest, wo sich die Aktien befänden. Um zu informieren, Aufträge an
Land zu ziehen, Transaktionen zu ermöglichen und sich aufzudrängen,
vermittle Bankmitarbeiter Y._ diese Informationen, Tabellen und
Berechnungen an (potentielle) Kunden. Dies geschehe regelmässig un-
aufgefordert. Bankmitarbeiter Y._ habe Investor X._ die
jeweiligen Informationen aus eigenem Abtrieb geschickt, um diesen dar-
über zu informieren, was öffentlich zugänglich sei bzw. was man in der
Bankenszene wisse. Der Schlüssel zum vorliegenden Fall seien der
Blockhandel und damit einhergehende Hochrechnungen, das Tagesge-
schäft der Beschwerdeführerin bzw. von Bankmitarbeiter Y._. Das
Ausfindigmachen und Platzieren von Blöcken sei Teil des Kerngeschäfts
von Bankmitarbeiter Y._. Ein guter Broker wisse, wo Blöcke ein-
zelner Aktien zu finden seien, und welche Kunden diese Blöcke suchten.
Per Definition bringe ein guter Broker diese Blöcke zusammen und ver-
diene dadurch eine Kommission. Das sei das sog. "Bread and Butter-
Business" eines erfahrenen Brokers. Der Blockhändler sei mit einem
Memory-Spieler zu vergleichen: Der Beste sei jener, der am meisten Kar-
ten kenne, die zueinander passten. Solche Übersichten seien vollkom-
men üblich und bei diversen Kundenberatern anzutreffen. In diesem Sin-
ne seien auch die tabellarischen Auflistungen von SIAN-Aktionären zu
verstehen, welche Bankmitarbeiter Y._ in einigen E-Mails Investor
X._ zugestellt habe. Das Ziel des Blockhändlers bestehe darin,
die Kunden zu grossen Transaktionen bzw. Block-Trades zu animieren.
Die beiden E-Mails von Bankmitarbeiter Y._ an Investor
X._ vom 5. bzw. 6. Februar 2008, mit welchen Bankmitarbeiter
Y._ Investor X._ über ein geplantes Treffen mit der sia
Abrasives informiert habe, seien genau in diesem Sinne zu verstehen.
Typisches Beispiel sei sodann die E-Mail von Bankmitarbeiter Y._
an Investor X._ vom 15. November 2007, welche eine Liste der
grössten Publikumsfonds Holder von sia Abrasives enthalte. Die E-Mails
"Heute Total 2.99% (...) Total 2.03% Andere (...)", "3*3 Tierschützer done – still more
B-2204/2011
Seite 55
@350 available – call (...)", "Tierschützer jetzt total 6*2.9% (habe aber noch nicht alle Ti-
tel)" seien typisch für den Blockhandel.
9.5 Würdigung durch das Bundesverwaltungsgericht
9.5.1 Wie in E. 8.1 und 8.2 dargelegt, überschritten Investor X._
und Frau X._ ab 19. Dezember 2007 und ab 28. Dezember 2007
mit einer Stimmrechtsbeteiligung von 3.53% respektive 4.20% an der sia
Abrasives den Schwellenwert von 3%, ohne dies offenzulegen. Ebenso
kamen sie ihrer Meldepflicht nicht nach, als am 15. Januar 2008 die Be-
teiligung auf 2.99% zurückging (E. 8.3). Nachfolgend geht es um die frag-
lichen Meldepflichtverletzungen unter Einschluss der Aktienanteile der üb-
rigen Kunden von Bankmitarbeiter Y._, die gemäss Darlegung der
Vorinstanz durch indirekten Erwerb zustande kamen.
9.5.2 Der Mailverkehr sowie die parallel dazu getätigten Investitionen und
Deinvestitionen in die sia Abrasives sprechen überwiegend für einen be-
absichtigten Positionsaufbau, über dessen Weiterführung oder Aufgabe je
nach Ergebnis der übrigen Geschäfte von Investor X._ (z.B.
R1_) entschieden werden sollte. Anders sind ein Grossteil der E-
Mails von Bankmitarbeiter Y._ nicht erklärbar. So sandte Bankmit-
arbeiter Y._ Investor X._ bereits am 15. November 2007
einen Bloomberg-Auszug der grössten Publikumsaktionäre der sia Abra-
sives und schrieb von einem "Projekt", "dass zum richtigen Zeitpunkt zu-
geschlagen werde", "dass potentielle Finanzierungspartner erst kontak-
tiert würden, wenn das Projekt in der ersten Phase sei" und "dass er bis
dann mit niemandem sprechen werde" (E. 4.2.1). Auch die beiden
E-Mails vom 15. Januar 2008 von Bankmitarbeiter Y._ an
B2_ und B9_ sprechen dafür, dass Investor X._
Bankmitarbeiter Y._ beauftragt hat, eine Beteiligung an der sia
Abrasives aufzubauen (E. 4.2.5). In die gleiche Richtung sind die Aussa-
gen "(...)-Projekte-strictly conf." und dass Investor X._ ihn, Bank-
mitarbeiter Y._, mit einem mehrstufigen Projekt beauftragt habe, in
welches drei kotierte Firmen involviert seien bzw. dass er ihm untersagt
habe, die bankinterne Corporate Finance Abteilung zu involvieren, zu
deuten (E. 4.2.5). Auch die E-Mail vom 15. Januar 2008, mit welcher
Bankmitarbeiter Y._ Investor X._ erneut einen aktuellen
Auszug der grössten Publikumsaktionäre zukommen liess und ihn über
seine Beteiligung sowie die Beteiligung seiner anderen Kunden orientier-
te, kann nur mit einem beabsichtigten Beteiligungsaufbau an der sia
Abrasives in Zusammenhang gebracht werden (E. 4.2.6). Mit einer weite-
B-2204/2011
Seite 56
ren E-Mail vom 24. Januar 2008 "3*3% Tierschützer done – still more @ 350 avai-
lable – call (...)" hielt Bankmitarbeiter Y._ Investor X._ über
die Beteiligung seiner Kunden auf dem Laufenden (E. 4.2.6). Alle diese
E-Mails fallen in einen früheren Zeitraum zu Beginn des Jahres 2008, als
Investor X._ nach seinen eigenen Angaben voll mit anderen Pro-
jekten beschäftigt war. Das mag zutreffen, vermag indessen das Argu-
ment, er habe nicht namhafte Anteile auch an der sia Abrasives erwerben
wollen, nicht zu entkräften. Dafür, dass eine Beteiligung oder allenfalls
gar eine Stimmenmehrheit von über 20% angestrebt wurde, spricht auch
die von Bankmitarbeiter Y._ veranlasste Besprechung zwischen
A2_ und A1_ (E. 4.2.12). Die von Bankmitarbeiter
Y._ getätigten Transaktionen sowie der Mailverkehr zwischen
Bankmitarbeiter Y._ und Investor X._ bzw. weiteren Perso-
nen sind ein weiteres starkes Indiz dafür, dass Bankmitarbeiter Y._
Investor X._ behilflich war, verdeckt eine Beteiligung an der sia
Abrasives aufzubauen, indem er auf Rechnung seiner bankinternen Kun-
den und über Brokerage-Beziehungen u.a. mit der D3_ und der
D1_ SIAN-Titel erwarb und platzierte. Bankmitarbeiter Y._
orientierte Investor X._ regelmässig mit E-Mails über diesen Betei-
ligungsaufbau. Seitens Investor X._'s war die sia Abrasives dem-
nach aus objektiver Sicht Teil einer Akquisitionsstrategie über die
X._ AG Group. Dies zeigt insbesondere auch die E-Mail von In-
vestor X._ vom 19. Februar 2008, in welcher Kommentare hin-
sichtlich der sia Abrasives aufgeführt waren (vgl. E. 4.2.10 und A 013
217-219).
9.5.3 Die Befragungen ergeben kein anderes Bild, da sich insbesondere
Bankmitarbeiter Y._ in Bezug auf wesentliche Punkte widerspro-
chen hat oder sehr ausweichend antwortete: So gab er anlässlich der Be-
fragung vor der Untersuchungsbeauftragten vom 10. Juni 2009 an, Inves-
tor X._ habe im Februar/März 2008 mit dem Kauf von SIAN-Titeln
begonnen (A 02 106), widerrief diese Aussage jedoch auf Vorhalt der
Transaktionsliste durch die Untersuchungsbeauftragte insofern, als er an-
gab, die X._s hätten ab November/Dezember 2007 mit dem Er-
werb von SIAN-Aktien begonnen (vgl. E. 9.2.1, 9.2.2; A 013 180 ff.). Fer-
ner gab er an, per 31. Dezember 2007 hätten Investor X._ und
Frau X._ zusammen keine Beteiligung über 4% gehabt. Auch die-
se Aussage korrigierte er in einer späteren Einvernahme und räumte ein,
dass die X._s per 31. Dezember 2007 die Schwelle von 3% über-
schritten hätten. Dabei berichtigte er auch seine Aussage, jeweils alles
fein säuberlich überprüft zu haben. Zu zahlreichen weiteren Transaktio-
B-2204/2011
Seite 57
nen befragt, blieb Bankmitarbeiter Y._ ausweichend und gab an,
um eine genaue Antwort geben zu können, müsse er zuerst seine Unter-
lagen anschauen oder er möge sich nicht mehr erinnern, was bei dieser
Transaktion abgelaufen sei. Damit vermag er die durch den Mailverkehr
entstandene, doch sehr belastende Indizienlage selbstredend nicht zu
entkräften. Dies betrifft folgende Transaktionen: Erwerb von 709 SIAN-
Titeln der D13_AG am 25. März 2008 und Verkauf von 5'479 SI-
AN-Titeln am 26. März 2008 an die X._-Gruppe (A 013 183); Er-
werb von SIAN-Titeln für Rechnung von C10_ und C17_
am 12. Juni 2008 trotz gemischter Konklusion des Research-Besuchs
(A 013 183 f., A 013 141); Erwerb von SIAN-Titeln für Rechnung von
C1_, C2_, C5_, C10_ und C3_ im
August 2008 trotz gemischter Konklusion des Research-Besuchs (A 013
184, A 013 141); Transaktion C18_: Kauf von 2000 SIAN am
20. Dezember 2007 zum Preis von je rund CHF 396.- für Rechnung der
C18_ und Verkauf der 2000 SIAN-Aktien am 20. Februar 2008
zum Preis von je CHF 384.- an die D5_AG (A 02 088); Transakti-
on D7_Stiftung: Kauf von 1500 SIAN-Aktien am 14. Januar 2008
zum Preis von je zwischen CHF 383.- und 386.- und Verkauf von 1500
SIAN-Aktien am 27. März 2008 zum Preis von je CHF 376.- an die
X._-Gruppe (A 02 084).
Bei der Befragung vor der Vorinstanz gab Bankmitarbeiter Y._ zu
Protokoll, er könne sich nicht an den Tag erinnern, an welchem ihm Inves-
tor X._ den Auftrag erteilt habe, die Meldeschwelle von 3% zu
überschreiten, ebenso wenig an die Art des Auftrags. Weiter gab er an,
sich nicht mehr erinnern zu können, was er mit Investor X._ vor
dem 15. November 2007 besprochen habe. Auch nach dem Inhalt seiner
E-Mail vom 15. November 2007 befragt, führte Bankmitarbeiter
Y._ aus, sich nicht mehr erinnern zu können, was er damit ge-
meint habe. Eklatant sind auch die Widersprüche zwischen den Aussa-
gen von Bankmitarbeiter Y._ und Investor X._ bezüglich
der zwei E-Mails vom 25. März 2008 von Bankmitarbeiter Y._ (vgl.
E. 9.2.1, 9.2.2, 9.2.4). Während Bankmitarbeiter Y._ hierzu durch-
aus plausible Angaben machte, indem er ausführte, Investor X._
habe ihn am Vormittag des 25. März 2008 beauftragt, die Positionen auf-
zulisten, von welchen er glaube, Zugang zu haben (A 013 212), konnte
sich Investor X._ an nichts mehr erinnern und stellte in Abrede,
diese E-Mails angefordert oder darauf reagiert zu haben (A 037 333). Mit
Bezug auf die E-Mail vom 24. Januar 2008, 17:02 Uhr, "C._ on board
– but not public yet", gab Bankmitarbeiter Y._ an, mit C._ sei
B-2204/2011
Seite 58
C8_ (D12_AG; vgl. E. 4.2.9) gemeint gewesen. Später
korrigierte er seine Aussage wieder, indem er angab, mit C._ sei
B16_ (vgl. E. 2.2.1) gemeint gewesen. In diesem Sinne äusserte
sich auch Investor X._. Die Umstände legen indessen nahe, dass
es sich dabei um C8_ gehandelt hat, da sich alle anderen E-Mails
auch auf den Beteiligungsaufbau beziehen. Weitere Widersprüche erge-
ben sich sodann im Hinblick auf den Research-Besuch vom 20. März
2008 bei der sia Abrasives: Während B18_erklärte, er habe die-
sen organisiert und Bankmitarbeiter Y._ mitgenommen, da
C14_ keine Zeit gehabt habe, gab Bankmitarbeiter Y._ an,
diesen Besuch organisiert und B18_mitgenommen zu haben, da
niemand von der Abteilung Research Zeit gehabt habe. Aufgrund all die-
ser Widersprüche und Unstimmigkeiten gelangt das Bundesverwaltungs-
gericht zum Schluss, dass aus den Befragungen keine Beweisergebnisse
resultieren, die die Indizienlage, welche sich aus dem Mailverkehr und
den Transaktionen ergibt, umzustossen vermöchten.
9.5.4 Einwand der Beschwerdeführerin, Bankmitarbeiter Y._
habe Blockhandel betrieben
9.5.4.1 Einwand der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin brachte vor, Bankmitarbeiter Y._ habe
Blockhandel betrieben. Beim Blockhandel werde ausserbörslich ein grös-
seres Aktienpaket "en bloc" gekauft oder verkauft. Aufgabe des Brokers
sei es, Parteien ausfindig zu machen, welche als Käufer und Verkäufer
eines Aktienblocks zusammengeführt werden könnten. Es gehe um das
Orten potentieller Parteien und Blöcke. Da es kaum möglich sei, sich bei
sämtlichen börsenkotierten Unternehmen an die jeweiligen Aktionäre zu
erinnern, erstellten die Broker oftmals Übersichten der bedeutenden Akti-
onäre einer Gesellschaft. In diesem Sinne seien auch die tabellarischen
Auflistungen von SIAN-Aktionären zu verstehen, welche Bankmitarbeiter
Y._ in einigen E-Mails Investor X._ zugestellt habe. Der
Blockhandel setze in keiner Weise ein Bookbuildingverfahren voraus und
ein Blockauftrag werde oft über mehrere Tage aufgeteilt. Auch vermögen-
de Privatkunden bildeten regelmässig Parteien beim Blockhandel. Bei der
Stimmrechtsbeteiligung von 10-15% handle es sich um die Obergrenze;
der Blockhandel könne auch kleinere und mittlere Beteiligungen zwischen
2% und 10% betreffen.
B-2204/2011
Seite 59
9.5.4.2 Gegenargument der Vorinstanz
Die Vorinstanz wendet dagegen ein, im vorliegenden Fall habe kein
Blockhandel stattgefunden. Blockhandel sei der Verkauf eines Aktienpa-
kets einer börsenkotierten Gesellschaft durch eine private Platzierung an
institutionelle Anleger, die durch eine Bank oder ein Bankkonsortium getä-
tigt werde. Institutionelle Anleger seien juristische oder natürliche Perso-
nen oder Rechtsgemeinschaften, die aufgrund ihrer Zielsetzung als Kapi-
talsammelstelle einen gesteigerten Anlagebedarf hätten und verpflichtet
seien, über eine professionelle interne oder externe Vermögensverwal-
tung bzw. Tresorerie zu verfügen. Blocktransaktionen beträfen im Regel-
fall eine Beteiligung von 10-15% des Aktienkapitals der Gesellschaft. Die
Aktien würden typischerweise den Anlegern durch einen sog. Bookbuil-
ding-Prozess angeboten, so dass die Ausführung der Transaktion inner-
halb von ein paar Stunden erfolgen könne. Die Transaktion werde in zwei
Phasen durchgeführt: Einerseits werde zwischen dem Verkäufer (Aktio-
när) und der Bank ein Anlagevertrag (sog. underwriting agreement) abge-
schlossen, andererseits unterzeichne die Bank ein sog. Term sheet mit
jedem Käufer, welches die wesentlichen Elemente der Transaktion fixiere.
Vorliegend hätten Bankmitarbeiter Y._ und die Beschwerdeführe-
rin keinen Blockhandel betrieben, weil offensichtlich kein Bookbuilding-
Prozess stattgefunden habe, da sämtliche involvierte Kunden – ausser
der D3_ und der D1_ – keine institutionelle Anleger, son-
dern Privatanleger gewesen seien, und weil die einzelnen SIAN-Pakete,
welche die Beschwerdeführerin vom 22. November 2007 bis zum
20. März 2008 für ihre Kunden gekauft bzw. wieder verkauft habe, von
geringerer Bedeutung gewesen seien. Das grösste SIAN-Paket habe sich
auf 13'495 SIAN-Aktien belaufen, entsprechend 1.79% der Stimmrechte.
9.5.4.3 Allgemeines zum Blockhandel und typische Fallkonstellatio-
nen
Als Blockhandel wird im Schrifttum eine Veräusserung eines Paketes von
Aktien einer börsenkotierten Gesellschaft im Rahmen einer Privatplatzie-
rung an Investoren unter Einschaltung einer oder mehrerer Investment-
banken bezeichnet (vgl. FRANK GERHARD, Le block-trade comme moyen
de placement de titres de participation cotés en bourse, SZW 2006,
S. 258; JAN LIERSCH, Regulierung des Blockhandels an den organisierten
Aktienmärkten der Vereinigten Staaten, Grossbritanniens und Deutsch-
lands, Frankfurter wirtschaftsrechtliche Studien Bd. 46, Diss. Frankfurt am
Main 2002; MICHAEL SCHLITT/SUSANNE SCHÄFER, Quick to market – Aktu-
B-2204/2011
Seite 60
elle Rechtsfragen im Zusammenhang mit Block-Trade-Transaktionen, in:
Die Aktiengesellschaft 2004, Heft 7, S. 346 ff.). Aus Sicht des verkaufen-
den Aktionärs, von dem in der Regel die Initiative zur Transaktion aus-
geht, handelt es sich also um den (ganzen oder teilweisen) Ausstieg aus
seiner Investition. Die Konstellationen, aus welchen sich der Anlass für
einen Blockhandel ergibt, sind vielfältig. Es geht z.B. um Verkäufe im An-
schluss an einen Börsengang, bei welchen die ursprüngliche Aktionärs-
gruppe, wie es die Regel ist, beim IPO (Initial Public Offering, Börsen-
gang) nur einen teilweisen Ausstieg realisiert, den Abbau einer nicht mehr
als strategisch betrachteten Beteiligung, eine Ablösung einer Familienbe-
herrschung als Nachfolgelösung oder um den Rückzug aus einem ge-
scheiterten Übernahmeversuch. Die Platzierung am Kapitalmarkt und
damit die Bedeutung der Frage des Platzierungsrisikos machen den
Blockhandel zu einer Kapitalmarkttransaktion und damit zu einem typi-
schen Geschäft der Investmentbanken, deren Platzierungskraft einen
wesentlichen Erfolgsfaktor darstellt. Typisch für Blocktrades sind Aktien-
pakete bis zu ca. 10-15%. Veräusserungen von Aktienpaketen solcher
Volumen resultieren in einem kurzfristigen, unter Umständen sehr erheb-
lichen Angebotsüberhang und belasten daher den Kurs. Bei den Anlegern
handelt es sich praktisch ausschliesslich um institutionelle Investoren. Die
Platzierung wird in der Regel auf dem Wege eines beschleunigten Book-
building (sog. Accelerated Bookbuilding) durchgeführt. Anleger werden te-
lefonisch innerhalb eines Zeitraumes von mehreren Stunden bis maximal
wenigen Tagen angesprochen.
9.5.4.4 Idealtypischer oder atypischer Blockhandel?
Im vorliegenden Fall gibt es keine Anzeichen dafür, dass die Beschwerde-
führerin einen idealtypischen Blockhandel betrieben hätte. Es fand – wie
die Vorinstanz zu Recht festhält – kein Bookbuilding-Prozess statt und die
zahlreichen Transaktionen betrafen Aktienpakete von höchstens 1.79%
der Stimmrechte. Schliesslich wurden die zahlreichen Pakete innerhalb
von vier Börsentagen, also nicht innerhalb von ein paar Stunden, an In-
vestor X._ verkauft, und auch hierbei handelte es sich um mehre-
re kleinere Pakete, die Investor X._ verkauft wurden, und nicht um
eine "en bloc"-Transaktion. Schliesslich gingen die Transaktionen auch
nicht von den verkaufenden Aktionären aus, sondern von der Beschwer-
deführerin. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass Investor X._ in
den Befragungen nicht aussagte, dass es sich bei den E-Mails von
Bankmitarbeiter Y._ um für den Blockhandel typische E-Mails
handelte, sondern um unbedeutenden Spam. Auch dies lässt erhebliche
B-2204/2011
Seite 61
Zweifel daran aufkommen, dass die E-Mails für den Blockhandel typisch
waren. Soweit die Beschwerdeführerin mit dem Argument des Blockhan-
dels den verschiedenen Attachments, welche Bankmitarbeiter Y._
seinen E-Mails an Investor X._ beifügte, eine andere Bedeutung
beimessen will, als dies Vorinstanz und Gericht nach dem in E. 9.5.2 Ge-
sagten tun, vermag sie daher nicht durchzudringen. Soweit die Be-
schwerdeführerin mit dem Argument des Blockhandels die zahlreichen
Überschreitungen von Schwellenwerten ohne Erstattung der gesetzlichen
Meldung rechtfertigen will, greifen ihre Argumente ebenso wenig. Denn
einerseits ist Blockhandel vorliegend nach dem Gesagten zu verneinen,
und anderseits entbindet Blockhandel auch nicht von der Einhaltung
zwingender gesetzlicher Vorschriften. Diesem Umstand hat die Be-
schwerdeführerin nun insofern Rechnung getragen, als sie – wie noch zu
zeigen sein wird – zwischenzeitlich organisatorische Massnahmen ein-
führte, die auch bei diesen Formen des Aktienhandels ein effizientes Mo-
nitoring und eine entsprechende Verwaltung solcher Aktienbestände ge-
währleisten (vgl. E. 10.2). Mit anderen Worten: Selbst wenn beim Erwerb
der SIAN-Titel Ende März/Anfang April 2008 durch Investor X._
eine atypische Form des Blockhandels vorgelegen haben sollte, sind die
Meldepflichten einzuhalten, was vorliegend nicht der Fall war, da die Mel-
depflicht zuvor über mehrere Monate hinweg verletzt wurde. Das Argu-
ment der Beschwerdeführerin trägt daher nicht.
9.5.5 Argument der Finanzkrise
9.5.5.1 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, durch das Zu-
sammentreffen der Finanzkrise, des panikartigen Ausstiegs der Verkäufer
aus illiquiden Titeln, der schlechten Jahreszahlen der sia Abrasives im
Jahr 2007, der sich daraus ergebenden Rückstufungen durch Analysten
und der tiefen Börsenkurse habe sich für Investor X._ eine Kauf-
gelegenheit eröffnet, die er mutig ergriffen habe.
9.5.5.2 Die Finanzkrise war an sich nicht ungeeignet, Transaktionen be-
züglich unterbewerteter Aktien auszulösen, wie es die Beschwerdeführe-
rin und einige der Befragten zu erklären versuchten. Indessen werden
diese Erklärungen von Umständen überlagert, die eine andere Würdigung
nahelegen. So wurde, wie erwähnt, bereits früh von einem Projekt ge-
sprochen (vgl. E. 4.2.1, 4.2.5) und es wurden Informationen über wichtige
Aktionäre ausgetauscht (vgl. E. 4.2.15, 4.2.16). Sodann wurden zunächst
kleinere Pakete bei Friends & Family-Kunden platziert, die dann zu insti-
tutionellen Anlegern verschoben wurden und für die eine kürzere Aufbe-
B-2204/2011
Seite 62
wahrungszeit verabredet wurde. Auch dies deutet auf ein zielgerichtetes
Vorgehen hin, dessen Logik nicht in der Finanzkrise liegt. Auch insofern
vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Argumenten daher nicht durch-
zudringen.
9.5.6 Argument der Involvierung Investor X._'s in andere Ak-
tivitäten
9.5.6.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, von November 2007 bis März
2008 hätten eine ganze Reihe von Projekten erster Priorität –
R2_, R1_, R3_, R4_ sowie R5_ –
die volle Aufmerksamkeit von Investor X._ in Anspruch genom-
men. Die Verhandlungen von Investor X._ mit R2_ bezüg-
lich der Veräusserung seiner R6_-Beteiligung hätten von Herbst
2007 bis Januar 2008 gedauert. Die Vertragsunterzeichnung habe am
31. Januar 2008 stattgefunden, worauf R2_ während 60 Tagen ei-
ne Due Diligence durchgeführt habe. Während dieses Zeitraums sei mit
der R2_ die Möglichkeit eines Ausstiegs vereinbart worden. Erst in
der letzten Märzwoche habe sich ein positiver Ausgang abgezeichnet und
am 31. März 2008 sei das Closing mit anschliessendem Mittelzufluss im
Umfang von CHF 130 Mio. an Investor X._ erfolgt. Investor
X._ habe im Januar/Februar 2008 geplant, die aus dem Verkauf
der R6_-Beteiligung möglicherweise frei werdenden Mittel in eine
Beteiligung an R1_ zu investieren. Ab Mitte März 2008 habe sich
jedoch abgezeichnet, dass die Verkäuferin (die Bank Q4_) ihre
25%-Beteiligung zu einem viel zu hohen Preis verkaufen wolle, weshalb
sich Investor X._ in der zweiten Märzhälfte von den Verhandlun-
gen zurückgezogen habe. Im Januar/Februar 2008 habe Investor
X._ über einen Beteiligungserwerb an R3_ verhandelt. Im
selben Monat hätten Verhandlungen über einen Beteiligungserwerb an
R7_, R4_ sowie R5_ stattgefunden. Alle diese Ver-
handlungen hätten durch Investor X._ im Februar 2008 erfolgreich
abgeschlossen werden können.
9.5.6.2 Es mag sein, dass Investor X._ Ende 2007/Anfang 2008
andere Investitionen priorisiert hat, und es trifft zu, dass er selber erst ab
Ende März 2008 namhaft in SIAN-Aktien investierte. Insofern ist nach-
vollziehbar, dass er die Investition in SIAN-Aktien längere Zeit nicht als
Priorität behandelte. Gleichwohl entwickelte er eine Aktivität, die ihm die
Option einer späteren umfassenden Investition in diese Gesellschaft er-
möglichte und die mithin klar auf den Ausbau von Stimmrechtsanteilen an
B-2204/2011
Seite 63
der sia Abrasives gerichtet war. Dies geht auch deutlich aus den Aussa-
gen von Bankmitarbeiter Y._ hervor, wonach Ende 2007 das Ziel
von Investor X._ gewesen sei, "den Finger reinzuhalten" bzw. eine
Position von 10% an der sia Abrasives aufzubauen und Verwaltungsrat zu
werden, und sich Investor X._ dann im März 2008 entschieden
habe, eine Position von 10-15% an der sia Abrasives aufzubauen und
das Verwaltungsratspräsidium anzustreben (vgl. E. 9.2.1, 3. Absatz, so-
wie A 02 084). Es wurden somit Umstände geschaffen, aufgrund derer In-
vestor X._ die Übertragung der entsprechenden Stimmrechte je-
derzeit erwirken konnte und es bestand mehr als die blosse Möglichkeit
des Beteiligungsaufbaus (vgl. E. 7.5). Auch insofern vermag die Be-
schwerdeführerin nicht zu überzeugen.
9.5.7 Fazit
Zusammenfassend gelangt das Bundesverwaltungsgericht zu folgenden
Schlüssen:
9.5.7.1 Verletzung der Meldepflicht durch Investor X._ und
Frau X._ bereits Ende Dezember 2007/Januar 2008
Wie in E. 8. dargelegt, vermittelte Bankmitarbeiter Y._ Investor
X._ und Frau X._ bis zum 28. November 2007 insgesamt
25'000 SIAN-Titel, welche einem Stimmrechtsanteil von 3.33% entspra-
chen. Bis Ende November 2007 galt indessen als unterster Schwellen-
wert lediglich 5%, so dass insofern keine Meldepflicht bestand (vgl.
E. 7.1.3). Ab Dezember 2007 vermittelte Bankmitarbeiter Y._ In-
vestor X._ und Frau X._ indessen weitere SIAN-Bestände,
und zwar am 19. Dezember 2007 1'495 SIAN-Titel, was zu einer Stimm-
rechtsbeteiligung von 3.53% von Investor X._ und Frau
X._ führte, und am 28. Dezember 2007 5'000 SIAN-Titel, was eine
Erhöhung des Stimmrechtsanteils auf 4.20% bewirkte. Hierfür bestand
eine gesetzliche Meldepflicht, die indessen nicht wahrgenommen und
mithin verletzt wurde.
9.5.7.2 Heimlicher Positionsaufbau seit spätestens November 2007
Der Mailverkehr sowie die Befragungen deuten darauf hin, dass Investor
X._ zusammen mit Bankmitarbeiter Y._ seit spätestens
November 2007 aktiv geworden ist und dass über die Kunden von Bank-
mitarbeiter Y._ bzw. der Beschwerdeführerin heimlich eine Positi-
B-2204/2011
Seite 64
on aufgebaut wurde. Anfänglich wurde der Beteiligungsaufbau vorab über
die Friends & Family-Kunden und anschliessend über die institutionellen
Kunden vollzogen. Diese Aktivitäten waren – gemäss Rechtsprechung
des Bundesgerichts – klar auf einen Beteiligungsaufbau gerichtet und
stellten mehr dar als die blosse Möglichkeit zu einem Aufbau (vgl. E. 7.5).
9.5.7.3 Dagegen erhobene Einwände der Beschwerdeführerin
Die dagegen erhobenen Einwände der Beschwerdeführerin überzeugen
nicht. Die Priorisierung von Investor X._ der Investition in andere
Projekte schloss den vorsorglichen Beteiligungsaufbau an SIAN-Aktien
durch Bankmitarbeiter Y._ bzw. die Beschwerdeführerin nicht aus.
Ebenso wenig überzeugt das Argument der Finanzkrise, da sich mit die-
ser allein der nach dem Gesagten über längere Zeit erfolgte systemati-
sche Beteiligungsaufbau nicht rechtfertigen lässt. Auch das Argument des
Blockhandels vermag insofern nicht zu überzeugen, als die Meldepflicht
bereits zuvor, d.h. bevor Investor X._ Ende März/Anfang April
2008 namhafte Stimmrechtsanteile an der sia Abrasives erwarb, über
mehrere Monate hinweg verletzt wurde.
9.5.7.4 Überschreitung der Schwellenwerte durch Investor X._
und Verletzung der Meldepflicht
Mit der Vorinstanz ist daher davon auszugehen, dass Investor X._
die gesetzlichen Schwellenwerte wie folgt überschritten hat: Am 18. De-
zember 2007 wurde der aufgrund des indirekten Erwerbs bzw. bei der
gebotenen Hinzurechnung der übrigen Aktienbestände von Bankmitarbei-
ter Y._s Kunden massgebende Stimmrechtsanteil von 3.73%
(Stand: 12. Dezember 2007) auf 3.89% erhöht. Dies hätte eine Offenle-
gung der 3.89% der Stimmrechte innert vier Börsentage erfordert. Am 28.
Dezember 2007 wurde der Schwellenwert von 5% mit dem von Investor
X._ und seiner Ehefrau direkt gehaltenen Anteil von 4.20% (vgl.
E. 10.7.1) und den hinzuzurechnenden übrigen Aktienbeständen der
Kunden Bankmitarbeiter Y._s überschritten. Auch dies hätte eine
Offenlegung innert vier Börsentage erforderlich gemacht. Am 25. Januar
2008 wurde der Schwellenwert von 10% überschritten, was in gleicher
Weise eine Offenlegung innert vier Börsentage erforderlich gemacht hät-
te. Am 26. März 2008 und 1. April 2008 wurden die Schwellenwerte von
15% und 20% überschritten. Letztere beiden Überschreitungen legte In-
B-2204/2011
Seite 65
vestor X._ offen, nicht aber den indirekten Aktien-Erwerb, wozu er
nach Art. 20 BEHG und auch gemäss Art. 9 Abs. 1 und 3 Bst. d und Art.
17 Abs. 1 Bst. a bis
BEHV-EBK verpflichtet gewesen wäre.
Insoweit, als die Beschwerde andere Sichtweisen und Annahmen postu-
liert, erweist sie sich daher als unbegründet und ist abzuweisen. Bei die-
sem Ergebnis erübrigt sich die Einvernahme weiterer Personen, wie es
die Beschwerdeführerin betreffend A1_, D4_, beantragt,
so dass dieser Beweisantrag abzuweisen ist.
10.
Vorwurf der ungenügenden Organisation
10.1 Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, Voraus-
setzung für die Ausübung einer Bankentätigkeit sei die dauernde Gewähr
für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit (Art. 3 Abs. 2 Bst. c des Banken-
gesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]), was bedeute, dass
die mit der Verwaltung und Geschäftstätigkeit der Bank betrauten Perso-
nen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Ge-
schäftstätigkeit bieten müssten. Was für die einzelnen Gewährsträger gel-
te, gelte auch für die Bank als Institut. Eine einwandfreie Geschäftstätig-
keit gebiete, dass die Bank keine rechts- und sittenwidrigen Geschäfte tä-
tige. Die Verwicklung in rechts- oder sittenwidrige Geschäfte könne das
Vertrauen nicht nur in die betroffene Bank, sondern in die Schweizer
Banken ganz allgemein beeinträchtigen. Die Banken hätten deshalb die
wirtschaftlichen Gründe eines Geschäfts abzuklären, wenn Anzeichen
bestünden, dass dieses Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sach-
verhalts bilden könnte oder wenn es sich um ein kompliziertes, unge-
wöhnliches oder bedeutsames Geschäft handle. Die genannten Grund-
sätze seien analog anwendbar für eine Effektenhändlerin, ihre verant-
wortlichen Mitarbeiter sowie die massgebenden Aktionäre (Art. 10 Abs. 2
Bst. d BEHG). Die Bank bzw. die Effektenhändlerin sorge gemäss Art. 9
der Bankenverordnung (BankV, SR 956.02) bzw. Art. 19 Abs. 1 der Bör-
senverordnung (BEHV, SR 954.11) für eine wirksame betriebsinterne
Funktionentrennung zwischen Handel, Vermögensverwaltung und Ab-
wicklung. Sie müsse die mit der Geschäftstätigkeit und die mit dem Voll-
zug von Effektengeschäften verbundenen Risiken erfassen, begrenzen
und überwachen (Art. 19 Abs. 3 BEHV). Gemäss Art. 9 Abs. 2 BankV
bzw. Art. 19 Abs. 3 BEHV regle die Bank bzw. die Effektenhändlerin die
Grundzüge des Risikomanagements sowie die Zuständigkeit und das
Verfahren für die Bewilligung von risikobehafteten Geschäften in einem
B-2204/2011
Seite 66
Reglement oder in internen Richtlinien. Des Weiteren sorge die Bank für
ein wirksames internes Kontrollsystem und bestelle eine von der Ge-
schäftstätigkeit unabhängige interne Revision (Art. 9 Abs. 4 BankV bzw.
Art. 20 Abs. 1 BEHV). Das EBK Rundschreiben 06/6 "Überwachung und
interne Kontrolle" (RS-EBK 06/6) präzisiere die genannten Organisations-
vorschriften. Die Verantwortung für die Erfassung, Begrenzung und
Überwachung von Risiken trage teils der Verwaltungsrat und teils die Ge-
schäftsleitung.
Im Einzelnen warf die Vorinstanz der Beschwerdeführerin vor, auch wenn
für verschiedene Kunden bestimmte SIAN-Transaktionen gewinnbringend
gewesen seien, habe die Beschwerdeführerin bezüglich der SIAN-
Transaktionen zu keinem Zeitpunkt die Pflicht der best execution gemäss
Art. 11 Bst. b BEHG und Art. 5 der Verhaltensregeln der SBVg für Effek-
tenhändler sowie die Treuepflicht gemäss Art. 11 Bst. c BEHG und Art. 8
der Verhaltensregeln der SBVg für Effektenhändler erfüllt: Anstoss für die
Anlageentscheide in SIAN sei nämlich in erster Linie das Projekt "Tier-
schützer" und nicht die "kundenbezogene" Erfüllung der best execution
gegenüber jedem einzelnen Kunden gewesen, für welchen SIAN-Titel er-
worben worden bzw. bei dem SIAN-Titel parkiert worden seien. Es sei
zudem offensichtlich, dass die Anlageentscheide in SIAN-Aktien einen In-
teressenkonflikt mit denjenigen Kunden, bei denen die SIAN-Titel parkiert
worden seien, zur Folge gehabt habe. Die Kunden hätten der Beschwer-
deführerin als Mittel zum Zweck für den Beteiligungsaufbau an der sia
Abrasives gedient, ohne dass diese es gewusst hätten. Dies gelte insbe-
sondere auch für diejenigen Kunden, für welche Bankmitarbeiter
Y._ SIAN-Aktien mit Verlust verkauft habe. Um den Beteiligungs-
aufbau an der sia Abrasives durch das Parkieren von Aktien ausführen zu
können, seien die Verluste anderer Kunden von der Beschwerdeführerin
in Kauf genommen worden. Die Beschwerdeführerin habe zwischen No-
vember 2007 und April 2008 durch das Parkieren von SIAN-Titeln bei
Kunden die Treue- und Sorgfaltspflicht gemäss Art. 11 Bst. b und c BEHG
und somit das Erfordernis der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstä-
tigkeit gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. d BEHG schwer verletzt. Aus der E-Mail
von Bankmitarbeiter Y._ an B9_ vom 15. Januar 2008 ge-
he hervor, dass die Beschwerdeführerin ihr eigenes Organigramm bzw.
ihre Funktionentrennung zwischen Mitarbeiter und Linienvorgesetzten
sowie ihre Funktionentrennung zwischen Geschäftsleitung und Verwal-
tungsrat in keiner Weise respektiert habe. Bankmitarbeiter Y._ ha-
be als Mitarbeiter der Sales-Abteilung nicht nur den Vorsteher der Ge-
schäftsleitung als direkten Vorgesetzten gehabt, sondern sei von diesem
B-2204/2011
Seite 67
sogar noch angewiesen worden, sich bezüglich des Projekts mit Investor
X._ direkt an das Verwaltungsratsmitglied B2_ zu wenden.
Die Beschwerdeführerin habe es mehrfach unterlassen, bezüglich der
Geschäfte, die Bankmitarbeiter Y._ mit Investor X._ abge-
wickelt habe, Abklärungen vorzunehmen. Dies, obwohl es Anzeichen ge-
geben habe, dass solche Abklärungen im Interesse der Bank und ihrer
Kunden notwendig gewesen wären. B9_ und B2_ hätten
bereits seit den E-Mails von Bankmitarbeiter Y._ am 15. Januar
2008 gewusst, dass Investor X._ Bankmitarbeiter Y._ mit
der Ausführung von einem oder mehreren Projekten beauftragt habe, die
vertraulich gewesen seien. Ein solches E-Mail hätte die Beschwerdefüh-
rerin veranlassen müssen, bezüglich Investor X._, Bankmitarbei-
ter Y._ und des SIAN-Bestandes der Beschwerdeführerin Abklä-
rungen vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin hätte Schritte unterneh-
men müssen, um das Risiko der Bank bezüglich der Projekte von Inves-
tor X._ zu evaluieren und zu dokumentieren. Sie hätte sicherstel-
len müssen, dass sie ihren Kunden nicht Hand für allfällige rechtswidrige
Geschäfte biete. Die Beschwerdeführerin habe mit den meisten Friends &
Family-Kunden mündliche Verträge abgeschlossen. Die Mündlichkeit der
Verträge habe die Gewährleistung eines wirksamen Risikomanagements
gemäss Art. 9 Abs. 2 BankV bzw. Art. 19 Abs. 3 BEHV verhindert. Es sei
offensichtlich, dass mündlich abgeschlossene Verträge die Erfassung und
Steuerung der Risiken im Rahmen der internen Kontrolle wie auch für die
externe Prüfgesellschaft verunmöglichten. Ausserdem stellten sie die Se-
riosität der Geschäftstätigkeit, welche für die Ausübung der Bankentätig-
keit dauernd zu gewährleisten sei, in Frage. Die Beschwerdeführerin ha-
be Bankmitarbeiter Y._ eine faktische Machtstellung gewährt, die
es dem Verwaltungsrat und der Geschäftsleitung der Beschwerdeführerin
erschwert hätten, in Bezug auf die von Bankmitarbeiter Y._ betreu-
ten Geschäfte und Kunden ihrer Verantwortung im Bereich des Risiko-
managements gerecht zu werden und die diesbezüglichen Risiken einzu-
schätzen. Die Beschwerdeführerin habe für die von Bankmitarbeiter
Y._ betreuten Geschäfte weder ein angemessenes Risikomana-
gement, noch eine wirksame betriebsinterne Funktionentrennung, noch
ein wirksames internes Kontrollsystem gehabt. Die Beschwerdeführerin
habe vielmehr gegen die gesetzlichen und regulatorischen Bestimmun-
gen bezüglich der Organisation (betriebsinterne Funktionentrennung, Ri-
sikomanagement, angemessenes internes Kontrollsystem, Compliance)
und der Pflicht zur Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe eines Ge-
schäfts gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG, Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG,
Art. 9 Abs. 2, 3, 4 BankV, Art. 19 Abs. 1 und 3 BEHV, Art. 20 Abs. 1 BEHV
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Seite 68
sowie gegen die diesbezüglichen Ausführungsbestimmungen des RS-
EBK 06/6 verstossen. Die Treue- und Sorgfaltspflicht gemäss Art. 11 Bst.
b und c BEHG sei nicht nur Teil der Anforderungen an eine einwandfreie
Geschäftstätigkeit gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. d BEHG, sondern auch Teil
der Organisationsvorschriften gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG. Dem-
zufolge habe die Beschwerdeführerin durch die Verletzung der Sorgfalts-
pflicht gemäss Art. 11 Bst. b und c BEHG gegen die Organisationsvor-
schriften gemäss Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG verstossen.
Dagegen wandte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen ein, Bankmit-
arbeiter Y._ sei beim Erwerb von SIAN-Aktien weder als "langer
Arm" noch als "alter ego" von Investor X._ tätig gewesen. Es habe
keinerlei Auftrags- bzw. Treuhandverhältnis vorgelegen und entsprechend
hätten weder ein Instruktionsrecht von Investor X._ noch eine
Weisungsgebundenheit von Bankmitarbeiter Y._ bestanden. Viel-
mehr habe Bankmitarbeiter Y._ beim Erwerb der SIAN-Titel für
seine Kunden im Interesse dieser Kunden gehandelt. Da das Verhalten
von Bankmitarbeiter Y._ Investor X._ nicht angerechnet
werden könne, könne Bankmitarbeiter Y._ kein entsprechender
Unterstützungsvorwurf gemacht werden. Da Bankmitarbeiter Y._
kein Vorwurf gemacht werden könne, sei auch der Beschwerdeführerin
nichts vorzuhalten.
10.2 Mit Eingabe vom 22. November 2010 erklärte die Mutter der Be-
schwerdeführerin, die Bellevue Group AG, diverse organisatorische
Massnahmen bei der Beschwerdeführerin angeordnet zu haben, da der
Ablauf der Ereignisse und einzelne Vorkommnisse Anlass zu Fragen ge-
geben hätten. Insbesondere habe sich in aller Deutlichkeit gezeigt, dass
der Bereich Blockhandel in Small- und Mid-Caps unter Umständen ein
erhebliches Reputationsrisiko in sich bergen könne. Die Beschwerdefüh-
rerin führe gemäss dieser Anordnung nunmehr im Blockhandel eine Ka-
tegorie "mit zusätzlichem Abklärungsbedarf" ein. Darunter falle jeder Auf-
trag zum Kauf oder Verkauf einer Position, die einen Anteil von 2.5% oder
mehr an den Stimmrechten bzw. dem Kapital einer Gesellschaft umfasse.
Der unter dem Schwellenwert von 3% liegende Grenzwert solle dazu die-
nen, auch Positionen, welche bewusst darunter gehalten würden, in diese
Regelung einzuschliessen. Bevor ein solcher Blockhandel zur Ausführung
gelangen könne, seien folgende Massnahmen durchzuführen: Der wirt-
schaftliche Hintergrund und die Absicht des Kunden seien zu erfragen
und schriftlich zu dokumentieren. Der Kunde sei explizit auf allenfalls sich
ergebende börsenrechtliche Meldepflichten hinzuweisen. Die Aktennotiz
B-2204/2011
Seite 69
mit den obigen Informationen sei von zwei Geschäftsleitungsmitgliedern
zu unterzeichnen. Erst dann könne ein Auftrag freigegeben werden. Eine
Kopie der Aktennotiz sei unverzüglich an den Compliance-
Verantwortlichen weiterzuleiten. Während der Ausführung, die sich der
Natur der Sache entsprechend auch über mehrere Tage erstrecken kön-
ne, sei der Auftrag täglich von dem Compliance-Verantwortlichen zu
überwachen. Allfällige Besonderheiten oder Auffälligkeiten seien sofort an
den CEO und an den Group Compliance-Verantwortlichen zu rapportie-
ren. Die Geschäftsleitung der Bank sei im Rahmen ihrer ordentlichen Sit-
zungen lückenlos und laufend über sämtliche Aufträge zu informieren,
welche als Blockhandel mit zusätzlichem Abklärungsbedarf kategorisiert
würden. Bestände in Schweizer Aktien würden über alle Depots der Be-
schwerdeführerin, inklusive Nostro, und über vom Compliance-
Verantwortlichen zu definierende Kundengruppen aggregiert. Diese ag-
gregierten Positionen würden täglich mit den jeweils geltenden Schwel-
lenwerten pro Gesellschaft abgeglichen. Wo aggregiert ein Schwellenwert
erreicht, über- oder unterschritten werde, werde ein entsprechendes Re-
porting an die vorgesetzten Stellen und an den Compliance-
Verantwortlichen erstellt. Diese beurteilten, ob allenfalls weitere Abklä-
rungen angezeigt seien. Da die Beschwerdeführerin Transaktionen in we-
sentlichem Umfang auf Basis von "Lieferung gegen Zahlung" für Kunden
tätige, welche ihr Konto und Depot bei einer anderen Bank unterhielten,
werde die oben erläuterte Analyse auch auf dem täglichen Umsatz in den
betreffenden Titeln durchgeführt und analog rapportiert. Für die Erstellung
der Meldungen an die Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin eine Ar-
beitsanleitung erstellt und ein striktes Vieraugenprinzip angeordnet. Das
Audit Committee der Bellevue Group habe die interne Revision angewie-
sen, den Bereich Brokerage einer vertieften und ausserplanmässigen
Prüfung zu unterziehen. Die interne Revision komme in ihrem Prüfbericht
vom 20. Oktober 2010 zum Schluss, dass der Bereich grundsätzlich ord-
nungsgemäss organisiert sei. Die Beschwerdeführerin werde die Empfeh-
lungen der internen Revision umsetzen. Die Beschwerdeführerin werde
sämtliche Kundendossiers den Anforderungen der VSB 08 (Vereinbarung
über die Standesregeln und Sorgfaltspflicht der Banken) anpassen. Sie
werde überdies die gesamte Kunden-Vertragsdokumentation überarbei-
ten und vereinheitlichen. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen würden
ebenfalls angepasst, u.a. mit expliziten Ergänzungen zu Punkten wie der
Stimmrechtsausübung der im Kundendepot gelegenen Aktien, der bör-
senrechtlichen Meldepflichten nach Art. 20 BEHG, den Nettoabrechnun-
gen sowie einer einheitlichen Rundungsregel für alle Kundenabrechnun-
gen. Des Weiteren werde der Kundeneröffnungsprozess überarbeitet.
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Seite 70
Dazu würden neu ein softwaregeschützter Workflow aufgebaut und eine
elektronische Archivierung aller kundenrelevanten Dokumente eingeführt.
Die sog. Aktienmandate würden neu schriftlich fixiert und mit folgenden
Eckpunkten versehen: Kundenberatung betreffend Investitionen in
Schweizer Aktien und opportunistisch auch betreffend andere Investitio-
nen, Ausführung von Kundentransaktionen und Zustellung einer Börsen-
abrechnung am Folgetag der Transaktion, Monierung der Börsenabrech-
nung innerhalb von fünf Tagen nach Zustellung, Verzicht auf Erstellen ei-
nes Anlageprofils, einer Anlagestrategie und zu erreichende Anlageziele
auf ausdrücklichen Kundenwunsch. Die Bellevue Asset Management
werde die unabhängige Überwachung für die Vermögensverwaltungs-
mandate ausüben. Die eingesetzten Prozesse und Systeme entsprächen
den für das Mandatsgeschäft der Bellevue Asset Management angewen-
deten Massstäben. Ein entsprechendes Service Agreement sei aufge-
setzt worden. Im Sinne einer Verbesserung der zeitnahen und system-
mässigen Überwachungstätigkeit, insbesondere was die Instrumente
Watch List bzw. Restricted List anbelange, werde die Weisung Mitarbei-
tergeschäfte dahingehend geändert, dass neu alle Transaktionen in Akti-
en und Derivaten auf Schweizer Aktien zwingend über die Bank abgewi-
ckelt werden müssten. Mitarbeiter würden auch darüber Auskunft erteilen
müssen, ob und in welchem Umfang gewisse Kreditengagements einge-
gangen worden seien. Zwecks nachhaltiger Stärkung des internen Kon-
trollsystems werde eine spezialisierte Software implementiert. Damit wür-
den Prozesse und Kontrolltätigkeiten dokumentiert und Eskalationspro-
zeduren festgelegt. Ebenso würden darin Funktionsbeschreibungen und
Verantwortlichkeiten definiert. Dieses Projekt werde gruppenweit umge-
setzt. Im Sinne einer Vereinheitlichung von Richtlinien und Prozessen sei
der Bereich HR dem Group CFO unterstellt worden. Interimistisch sei IT
ebenfalls dem Group CFO unterstellt. Die Unterstellung werde beibehal-
ten. Damit werde eine klare Verantwortung auf Gruppenstufe geregelt.
Bankmitarbeiter Y._ sei aus dem Sales-Team der Beschwerdefüh-
rerin ausgetreten. Die von ihm in der Vergangenheit betreuten Brokerage-
Kunden (institutionelle Kunden) seien bereits per Ende 2009 an
B12_ (heute CEO) und B18_ (Head Sales Schweiz) über-
tragen worden. Damit habe Bankmitarbeiter Y._ seine Brokerage-
Tätigkeit bereits vollständig aufgegeben, einschliesslich der Tätigkeit als
Blockhändler. Bankmitarbeiter Y._ werde die Beschwerdeführerin
spätestens innert sechs Monate nach Einstellung des Verfahrens verlas-
sen. Während der noch verbleibenden Zeit werde er die ausschliesslich
von ihm bis dato betreuten Anlageberatungs- und Vermögensverwal-
tungsmandate ebenfalls an die genannten Personen übergeben. Der
B-2204/2011
Seite 71
Verwaltungsrat habe angeordnet, dass über die Umsetzung aller aufge-
führten Massnahmen quartalsweise Bericht an das Audit Commitee der
Bellevue Group zu erstatten sei. Er ordne auch an, dass die Umsetzung
aller aufgeführten Massnahmen von der internen Revision bzw. von der
Prüfgesellschaft zu prüfen sei. Die Prüfgesellschaft solle im jährlichen Be-
richt über die Aufsichtsprüfung explizit über den Stand der Umsetzung der
Massnahmen an die Vorinstanz berichten, erstmals im per Ende Mai 2011
einzureichenden Bericht.
10.3 In der angefochtenen Verfügung übernahm die Vorinstanz diesen
Massnahmenkatalog im Grossen und Ganzen bzw. hiess ihn gut und
wies die Beschwerdeführerin an, die festgestellten Mängel unverzüglich
zu beheben und der Vorinstanz monatlich mit Stichtag Ende Monat über
eingeleitete Massnahmen bzw. Prozesse detailliert zu berichten und der
Vorinstanz den Bericht innert fünf Arbeitstage nach Stichtag zuzustellen.
Ferner wies sie die Beschwerdeführerin an, eine Prüfgesellschaft insbe-
sondere mit der Prüfung der Umsetzung der von der Beschwerdeführerin
ergriffenen Massnahmen zu beauftragen.
10.4 Mit E-Mail vom 23. Mai 2011 schlug der Verwaltungsrat der Bellevue
Group AG zur Prüfung der Umsetzung der Massnahmen als Drittprüfge-
sellschaft die BDO AG oder die Ernst & Young AG (E&Y) vor. Mit Schrei-
ben vom 10. Juni 2011 lud die Vorinstanz die Beschwerdeführerin ein, die
E&Y zur Prüfung der Umsetzung und Einhaltung der Massnahmen ge-
mäss der angefochtenen Verfügung, Ziff. 239 und 240 Bst. a-m, unter Be-
rücksichtigung der Einhaltung und Umsetzung der in den FINMA-RS
2008/24 "Überwachung und interne Kontrolle Banken" und 2008/38
"Marktverhaltensregeln" massgebenden Bestimmungen einzusetzen.
Gleichzeitig wurde die bankengesetzliche Prüfgesellschaft Pricewa-
terhouseCoopers AG (PwC) beauftragt, bis zum 30. November 2011 ei-
nen Sonderbericht über die Umsetzung und Einhaltung der zum Sach-
verhalt relevanten FINMA-RS 2008/24 "Überwachung und interne Kon-
trolle" und 2008/38 "Marktverhaltensregeln" einzureichen.
10.5. Nach bewilligter Fristerstreckung reichte die Vorinstanz dem Bun-
desverwaltungsgericht am 16. Januar 2012 die Berichte der E&Y vom
15. Dezember 2011 und der PwC vom 13. Dezember 2011 ein. Sie führte
dazu aus, dass eine Analyse dieser Berichte und weitere Abklärungen er-
geben hätten, dass die Umsetzung der Massnahmen zur Wiederherstel-
lung des ordnungsgemässen Zustandes adäquat stattgefunden habe.
Aus dem Bericht der E&Y vom 15. Dezember 2011 gehe, soweit hier inte-
B-2204/2011
Seite 72
ressierend, namentlich hervor, dass im Bereich Blockhandel neue Richtli-
nien erlassen worden seien, welche im Intranet zugänglich seien. Die
Mitarbeiter der Abteilung Sales und Sales-Trading seien über die Inhalte
der neuen Richtlinien geschult worden. Die unter Blockhandel zu klassifi-
zierenden Transaktionen seien zudem explizit durch die Compliance-
Stelle der Beschwerdeführerin zu genehmigen. Um die Überwachungstä-
tigkeit im Sinne von Art. 20 BEHG zu stärken, seien die Kontrollfunktionen
hinsichtlich der Überwachung von möglichen Überschreitungen von
Schwellenwerten gestärkt worden. Dazu würden neu auch Optionsum-
sätze bzw. -positionen miteinbezogen. Betreffend Meldewesen an die
Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin eine Arbeitsanleitung erstellt und
ein striktes Vieraugenprinzip eingeführt. Der Bereich Brokerage sei durch
die interne Revision der Beschwerdeführerin einer vertieften Analyse un-
terzogen worden. Die daraus resultierenden Empfehlungen hinsichtlich
Implementierung einer schriftlichen Regelung zur Nutzung von privaten
Mobiltelefonen für die Kommunikation mit Bankkunden sowie die Sicher-
stellung von Aufzeichnungen von Kundengesprächen hätten umgesetzt
werden können. Was den Prüfbereich Kundendokumentation anbelange,
habe die Beschwerdeführerin den Versand der neuen Kundenverträge
vorgenommen. Die neu erhaltenen und unterzeichneten Kundendoku-
mente seien eingescannt und elektronisch in WinDekis abgelegt worden.
Die Massnahmen hinsichtlich der Regelungen zu Stimmrechtsausübung,
börsenrechtlichen Meldepflichten, Nettoabrechnung und Rundungsregel
würden in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufgenommen, welche
mit dem Rechtsvertreter Niederer Kraft & Frey erarbeitet würden. Für den
Bereich Anlageberatung werde auf die Verwendung des Vertrages für An-
lageberatungskunden verzichtet. Die Segmentierung der Kunden werde
jedoch generell und über alle Kunden hinweg mittels "Suitability Check"
und darauf basierend die entsprechende Risikoabklärung vorgenommen.
Weitere Regelungen zur Anlageberatung würden in den AGB geregelt.
Die Zuständigkeiten für Kunden mit Vermögensverwaltungsverträgen sei-
en aus organisatorischer Sicht neu definiert worden. Der neuen Abteilung
Vermögensverwaltung stehe der CEO vor, wobei zur Gewährung einer
adäquaten Funktionentrennung Kontrollschritte implementiert worden
seien. Hierzu diene die per 25. November 2011 neu genehmigte Weisung
"Vermögensverwaltung". Aus allen diesen Gründen habe sie (die Vorin-
stanz) das gemäss Dispositivziff. 4 der angefochtenen Verfügung definier-
te Verbot zur Akquisition von Kunden in den Bereichen Anlageberatung
und Vermögensverwaltung bereits mit Schreiben vom 9. Januar 2012 per
sofort aufgehoben.
B-2204/2011
Seite 73
10.6 Aufgrund der auch in organisatorischer Hinsicht erdrückenden Ak-
tenlage und namentlich auch der einlässlichen Würdigung der Vorinstanz,
der beigezogenen Prüfgesellschaften und der Muttergesellschaft der Be-
schwerdeführerin, denen die Beschwerdeführerin lediglich eine nicht-
substantiierte Kritik entgegenhält (vgl. E. 10.1 am Ende), erachtet das
Bundesverwaltungsgericht diese Vorwürfe als gerechtfertigt bzw. die ih-
nen zu Grunde liegenden, bemängelten Sachverhalte als erwiesen, und
die Beschwerdeführerin vermag auch insofern mit ihrer gegenteiligen Auf-
fassung nicht durchzudringen. Demnach hat die Beschwerdeführerin ge-
gen die gesetzlichen und regulatorischen Bestimmungen bezüglich der
Organisationsvorschriften (betriebsinterne Funktionentrennung, Risiko-
management, angemessenes internes Kontrollsystem, Compliance) bzw.
bezüglich der Pflicht zur Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe ei-
nes Geschäfts gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG, Art. 10 Abs. 2 Bst. a
BEHG, Art. 9 Abs. 2, 3, 4 BankV, Art. 19 Abs. 1 und 3 BEHV, Art. 20 Abs.
1 BEHV sowie gegen die diesbezüglichen Ausführungsvorschriften des
RS-EBK 06/6 verstossen. Des Weiteren hat sie zwischen November 2007
und April 2008 die Sorgfalts- und Treuepflicht gemäss Art. 11 Bst. b und c
BEHG und damit zugleich die Art. 10 Abs. 2 Bst. d BEHG (einwandfreie
Geschäftstätigkeit) sowie Art. 10 Abs. 2 Bst. a BEHG schwer verletzt (Or-
ganisationsvorschriften).
11.
Androhung des Bewilligungsentzugs
11.1 In Dispositiv-Ziff. 2 des angefochtenen Entscheids hat die Vorinstanz
der Beschwerdeführerin für den Wiederholungsfall den Entzug der Bewil-
ligung als Bank und Effektenhändlerin und damit die aufsichtsrechtliche
Liquidation angedroht. Zur Begründung führte sie aus, gemäss Art. 37
Abs. 1 FINMAG entziehe die FINMA einer Beaufsichtigten die Bewilli-
gung, wenn sie die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfülle
oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletze. Auf ein Bewilli-
gungsentzug sei jedoch zu verzichten, wenn – wie vorliegend – eine mil-
dere Massnahme getroffen werden könne.
Dagegen führt die Beschwerdeführerin ins Feld, da der zentrale Vorwurf
der Vorinstanz, der auf schwachen und nicht stichhaltigen Indizien beru-
he, nicht zutreffe, sei die Androhung des Lizenzentzuges per se unver-
hältnismässig. Zu berücksichtigen sei, dass die Beschwerdeführerin ein
Kronjuwel der kotierten Bellevue Group AG sei. Durch die Androhung des
Lizenzentzuges würden auch die Publikumsaktionäre der Bellevue Group
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Seite 74
AG schwer getroffen und geschädigt, zumal die ungerechtfertigte Andro-
hung bewirke, dass die Beschwerdeführerin und die Bellevue Group AG
praktisch unverkäuflich würden. Erschwerend komme hinzu, dass der Li-
zenzentzug und die aufsichtsrechtliche Liquidation auf unbestimmte Zeit
angedroht würden. Die "bedingte Todesstrafe auf Lebzeiten" gegen die
Beschwerdeführerin sei – selbst wenn die Annahmen und Forderungen
der Vorinstanz richtig wären – unverhältnismässig und unzulässig. Dies
sei umso weniger haltbar, als Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung in kei-
ner Weise klarstelle, was von der Vorinstanz als "Wiederholungsfall" ta-
xiert werde.
11.2 Die FINMA entzieht einer beaufsichtigten Gesellschaft die Bewilli-
gung, wenn sie die Voraussetzungen für die Tätigkeit nicht mehr erfüllt
oder aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt (Art. 37 Abs. 1
FINMAG). Ein Entzug bildet – gemäss dem verwaltungsrechtlichen Prin-
zip der Verhältnismässigkeit – die ultima ratio des Aufsichtssystems und
soll nur dann angeordnet werden, wenn keine mildere Massnahme getrof-
fen werden kann. Das verfassungsrechtlich verankerte Verhältnismässig-
keitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV; SR 101) gebietet vor der Durchführung des
Entzuges die Prüfung milderer, der Sicherung der öffentlichen Interessen
gleichermassen dienender Mittel. Zu denken ist dabei insbesondere an
die vorgängige Androhung des Entzuges verbunden mit der Aufforderung
zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes. Die Androhung des Ent-
zugs impliziert zudem eine angemessene Fristansetzung zur Wiederher-
stellung des gesetzmässigen Zustandes (vgl. PELLANDA, a.a.O., Rz. 7 zu
Art. 37 FINMAG). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist ein Grund-
prinzip des Verwaltungsrechts und hat Verfassungsrang. Gemäss Art. 5
Abs. 2 BV muss alles staatliche Handeln verhältnismässig sein. Der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst gemäss Lehre und Recht-
sprechung drei Elemente, die kumulativ beachtet werden müssen. Die
Verwaltungsmassnahme muss geeignet sein, das im öffentlichen Interes-
sen angestrebte Ziel zu erreichen. Die Verwaltungsmassnahme muss im
Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel erforderlich
sein; sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere
Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde. In Lehre und
Rechtsprechung wird statt von Verhältnismässigkeit von Zweck und Wir-
kung oft auch von "Verhältnismässigkeit im engeren Sinn" gesprochen.
Dieser wenig aussagekräftige Terminus ist zu vermeiden. Zutreffend ist
dagegen die Bezeichnung "Zumutbarkeit". Eine Verwaltungsmassnahme
ist nur gerechtfertigt, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem
angestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für den betroffenen Privaten
B-2204/2011
Seite 75
bewirkt, wahrt. Es ist deshalb eine wertende Abwägung vorzunehmen,
welche im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der Massnahme
und die durch ihre Wirkungen beeinträchtigten privaten Interessen der
Betroffenen miteinander vergleicht. Die Massnahme muss durch ein das
private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein.
Nur in diesem Fall ist sie den Privaten zumutbar. Für die Interessenab-
wägung massgeblich sind also einerseits die Bedeutung der verfolgten öf-
fentlichen Interessen und andererseits das Gewicht der betroffenen priva-
ten Interessen. Eine Massnahme, an der nur ein geringes öffentliches In-
teresse besteht, die aber tief greifende Auswirkungen auf die Rechtsstel-
lung der betroffenen Privaten hat, soll unterbleiben (vgl. ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St. Gallen, Rz. 581 ff.)
Nach dem Gesagten liegt im hier streitigen Fall eine schwere Verletzung
von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen vor (vgl. E. 10.6). Mit Blick wohl
auf das kooperative Verhalten der Beschwerdeführerin verzichtete die
Vorinstanz indessen auf einen Entzug und ordnete eine mildere Mass-
nahme an (u.a. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter An-
drohung des Entzugs im Wiederholungsfall). Diese Massnahme erscheint
dem Bundesverwaltungsgericht unter Berücksichtigung sämtlicher Um-
stände als geeignet, erforderlich und zumutbar. Denn nach der dargeleg-
ten umfangreichen Reorganisation scheint hinreichend Gewähr dafür zu
bestehen, dass sich ein ähnlicher Fall kaum wiederholen dürfte. Bei allfäl-
ligen erneuten Unregelmässigkeiten wäre die Frage des Entzugs in ei-
nem rechtsstaatlichen Verfahren freilich erneut zu prüfen, wobei der Um-
stand der Wiederholung als erschwerend zu berücksichtigen wäre. Dies
und nichts anderes besagt Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Ent-
scheids, was nicht zu beanstanden ist. Soweit die Beschwerdeführerin
eine andere Auffassung vertritt, kann ihr auch hierin nicht gefolgt werden.
12.
Verhältnismässigkeit der Einsetzung einer ausserordentlichen Prüf-
gesellschaft und des Verbots der Akquisition neuer Kunden in den
Bereichen Vermögensverwaltung und Anlageberatung
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, auch die Anordnung der Ein-
setzung einer (ausserordentlichen) Prüfgesellschaft zur Prüfung der Um-
setzung der angekündigten organisatorischen Massnahmen sowie das
Verbot, in den Bereichen Vermögensverwaltung und Anlageberatung bis
zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes neue Kunden zu
B-2204/2011
Seite 76
akquirieren, erwiesen sich ebenfalls als unverhältnismässig. Dem ist mit
Blick auf die schweren Verstösse gegen die gesetzlichen Vorschriften,
welche die bisherige ordentliche Revisionsstelle nicht zu verhindern ver-
mochte, und auf den vom Gesetz angestrebten Kundenschutz entgegen-
zuhalten, dass eine weniger einschneidende als die getroffene Anord-
nung schwerlich vorstellbar ist. Jedenfalls erachtet das Bundesverwal-
tungsgericht diese ebenfalls nicht substantiierte Kritik an dieser Anord-
nung nicht als stichhaltig und das Verhältnismässigkeitsgebot als nicht
verletzt. Diese Massnahme erweist sich vielmehr als geeignet, erforder-
lich und zumutbar. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine mildere Mass-
nahme hätte angeordnet werden können. Die Beschwerde erweist sich
als insgesamt unbegründet und ist abzuweisen.
13.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflich-
tig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten werden gemäss Art. 1
und 3 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2) festgelegt. Bei der Berechnung der Höhe der Verfahrens-
kosten wird auf die zu beurteilenden Vermögensinteressen abgestellt. Bei
der vorliegenden Interessenlage ist der Streitwert als beträchtlich, jeden-
falls CHF 5 Mio. übersteigend, zu bezeichnen. Bei einem Streitwert von
über CHF 5 Mio. können die Verfahrenskosten zwischen CHF 15'000.-
und CHF 50'000.- festgelegt werden, wobei Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und die finanzielle Lage der Par-
teien zu berücksichtigen sind (Art. 2 Abs. 1 VGKE). Das vorliegende Ver-
fahren war aufwändig und machte das Studium zahlreicher Akten und
umfangreicher Rechtsschriften erforderlich. Auf Begehren der Beschwer-
deführerin wurde zudem eine Zwischenverfügung erlassen. Unter diesen
Umständen rechtfertigt sich die Festsetzung der Verfahrenskosten auf
CHF 20'000.-. Die Gerichtsgebühr wird mit dem von der Beschwerdefüh-
rerin am 27. April 2011 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe ver-
rechnet.
Der Beschwerdeführerin steht infolge Unterliegens keine Parteientschä-
digung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-2204/2011
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