Decision ID: f9efe5ef-5df7-4b1f-9112-fb3c23e04495
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
- 2 -
Inhaltsverzeichnis:
Sachverhalt und Verfahren: ................................................................................ 4 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 4 B. Prozessverlauf ................................................................................................ 4

Erwägungen: ........................................................................................................ 6 I. Verantwortlichkeit: ........................................................................................... 6 1. Formelles ........................................................................................................ 6
1.1. Zuständigkeit ........................................................................................... 6 1.2. Verbesserte Rechtsschriften ................................................................... 6 1.3. Vorbehalt der Nach- und Mehrklage........................................................ 7 1.4. Zulassung der klägerischen Eingabe vom 3. September 2013 ............... 7 1.5. Prozessführungsbefugnis ........................................................................ 8 1.6. Stellung der Parteien ............................................................................... 9
2. Sachverhalt .................................................................................................... 9 2.1. Unbestrittener Sachverhalt ...................................................................... 9 2.2. Parteistandpunkte ................................................................................. 11 2.2.1. Klägerinnen ........................................................................................... 11 2.2.2. Beklagte ................................................................................................ 16
2.2.2.1. Beklagter 1 und Beklagte 2 .............................................................. 16 2.2.2.2. Beklagte 3 und 4 .............................................................................. 18
2.2.3. Weitere Ausführungen .......................................................................... 19 3. Rechtliches ................................................................................................... 20
3.1. Anspruchsvoraussetzungen .................................................................. 20 3.2. Schaden und Klagerecht ....................................................................... 20 3.2.1. Schadensbegriff .................................................................................... 20 3.2.2. Schadenssubstanziierung und Schadensnachweis .............................. 21 3.2.3. Bundesgerichtliche Rechtsprechung ..................................................... 23 3.2.4. Schlussfolgerung und Anwendungsbeispiele ........................................ 26 3.3. Würdigung des behaupteten Schadens der Klägerinnen ...................... 28 3.3.1. Ausgangslage ....................................................................................... 28 3.3.2. Nichtdeponierung der Bilanz ................................................................. 30 3.3.3. Unterlassung der Buchführung ............................................................. 32 3.3.4. Ungetreue Geschäftsbesorgung ........................................................... 33 3.3.5. Nachlässigkeit in der Berufsausübung .................................................. 33 3.3.6. Verfahrensverzögerung und Falschaussagen ....................................... 34 3.3.7. "Besetzung" durch die J._ ............................................................. 37 3.3.8. Fazit ...................................................................................................... 38 3.4. Unerlaubte Handlung ............................................................................ 39 3.4.1. Standpunkte .......................................................................................... 39 3.4.2. Widerrechtlichkeit .................................................................................. 40 3.4.3. Würdigung ............................................................................................. 41 3.5. Ausschliesslich gläubigerschützende Bestimmungen ........................... 42 3.6. Fazit ...................................................................................................... 43
4. Eventualbegehren ........................................................................................ 43 4.1. Klagerecht ............................................................................................. 43
- 3 -
4.2. Gesellschaftsschaden ........................................................................... 44 4.2.1. Standpunkte .......................................................................................... 44 4.2.2. Fortführungsschaden ............................................................................ 46 4.2.3. Würdigung ............................................................................................. 48 4.2.4. Weiterer Gesellschaftsschaden ............................................................ 55
5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ............................................ 58
II. Paulianische Anfechtung .............................................................................. 58 1. Übersicht über den klägerischen Eventualstandpunkt .................................. 58 2. Zuständigkeit ................................................................................................ 59
2.1. Parteistandpunkte ................................................................................. 59 2.2. Rechtliches ............................................................................................ 59 2.3. Würdigung ............................................................................................. 61
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................... 62
Rechtsbegehren: (act. 31 S. 2)
"1. Es seien die Beklagten unter solidarischer Haftung zu , den Klägerinnen den Betrag von Fr. 252'000.– (netto), nebst 5% Schadenszins seit dem 1. Februar 2011 zu bezahlen, unter dem Vorbehalt der Nach- und Mehrklage;
eventualiter sei der Beklagte C._ aus mittelbarem Schaden zur Zahlung von brutto Fr. 400'000.–, nebst 5% Schadenszins seit dem 1. Februar 2011 zu verpflichten;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge inklusive der  Mehrwertsteuern zulasten der Beklagten (Kosten der  Fr. 950.–)."
- 4 -
Sachverhalt und Verfahren:
A. Sachverhaltsübersicht
Die Klägerin 1 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in ... [Ortschaft], welche die Be-
teiligung an Gesellschaften, vornehmlich an Unternehmen der Immobilienbranche
und der Unterhaltungsindustrie, bezweckt (act. 5/1). Die Klägerin 2 (vormals
G._ AG) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Ihr Zweck besteht vor-
wiegend im Erwerb, in der Verwaltung und der Veräusserung von Grundstücken
und Vermögensanlagen aller Art (act. 5/2; act. 36). Die Klägerinnen vermieteten
der H._ GmbH (nachfolgend: "H._") ab dem 1. Oktober 1996 Räumlich-
keiten an der I._-gasse ..., ... Zürich, sowie einen Parkplatz an der I._-
gasse ..., ... Zürich, ab dem 1. Januar 1997. In den Geschäftsräumlichkeiten be-
trieb die H._ das Restaurant "H1._" (act. 31 Rz. 8; 27/7-11; act. 12 Rz.
17; act. 15 S. 3). Die Beklagten waren Gesellschafter der H._, wobei die Be-
klagten 1 und 4 zusätzlich im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen
waren (act. 39/29). Am 1. Februar 2011 wurde mit Konkurserkenntnis des Kon-
kursrichters des Bezirksgerichts Zürich über die H._ der Konkurs eröffnet
(act. 4/8).
Die Klägerinnen erheben gegen die Beklagten in der Hauptsache den Vorwurf der
Konkursverschleppung. Dementsprechend sind primär Ansprüche aus gesell-
schaftsrechtlicher Verantwortlichkeit Gegenstand des vorliegenden Prozesses.
Die Klägerinnen machen einen direkten Schaden geltend und fordern im Sinne
einer Teilklage CHF 252'000.– (nebst Zins) von den Beklagten in deren Funktion
als Gesellschafter und Geschäftsführer der H._. Im Eventualbegehren ma-
chen die Klägerinnen eine "mittelbare" Schädigung geltend und fordern vom Be-
klagten 1 CHF 400'000.– (nebst Zins). Im Rahmen einer Eventualbegründung
machen die Klägerinnen gegen die Beklagten sodann Ansprüche aus pauliani-
scher Anfechtung in der Höhe von CHF 82'378.70 geltend (act. 31 Rz. 16).
B. Prozessverlauf
Die Klägerinnen reichten die Klageschrift mit Eingabe vom 13. August 2012 (Da-
tum Überbringung: 14. August 2012) hierorts ein (act. 1). Mit Verfügung vom
- 5 -
15. August 2012 wurde den Klägerinnen Frist angesetzt, um einen Vorschuss für
die Gerichtskosten zu bezahlen, welchen die Klägerin 1 daraufhin fristgerecht leis-
tete (Prot. S. 2; act. 8). Am 2. November 2012 erstatteten die Beklagten 3 und 4
die gemeinsame Klageantwort (act. 12). Diejenige der Beklagten 1 und 2 erfolgte
am 7. November 2012 (act. 15). Nachdem die Klägerinnen dem Gericht mit Ein-
gabe vom 23. November 2012 mitgeteilt hatten, keine Vergleichsverhandlung zu
wünschen, wurde mit Verfügung vom 26. November 2012 ein zweiter Schriften-
wechsel angeordnet (act. 23; Prot. S. 8; act. 24). Nach Einsicht in die zweite
Rechtsschrift (Replik) der Klägerinnen vom 14. März 2013 (act. 26) wurde den
Klägerinnen mangels konkreter Zuordnung der angerufenen Beweismittel zu den
entsprechenden Tatsachenbehauptungen mit Verfügung vom 21. März 2013 eine
einmalige Frist angesetzt, um ihre Klageschrift vom 13. August 2012 (act. 1) und
ihre zweite Rechtsschrift (Replik) vom 14. März 2013 (act. 26) zu verbessern
(Prot. S. 10 ff.; act. 28). Am 29. April 2013 reichten die Klägerinnen eine verbes-
serte Klageschrift (act. 31) und eine verbesserte zweite Rechtsschrift (Replik) ein
(act. 32). Am 2. Juli 2013 reichten die Beklagten 1 und 2 sowie die Beklagten 3
und 4 jeweils ihre gemeinsamen Duplikschriften ein (act. 37; act. 40). Mit Verfü-
gung vom 11. Juli 2013 (act. 45) wurde den Klägerinnen Frist angesetzt, um sich
zu allfälligen Noven in den Duplikschriften der Beklagten zu äussern. Die entspre-
chende Stellungnahme der Klägerinnen erfolgte mit Eingabe vom 3. September
2013 (Datum Überbringung: 4. September 2013; act. 47). Mit Eingabe vom
12. September 2013 (act. 50) und vom 16. September 2013 (act. 53) wiesen die
Beklagten darauf hin, dass die Stellungnahme der Klägerinnen vom 3. September
2013 in unzulässiger Weise Noven enthalte. Die Beklagten 3 und 4 ersuchten das
Gericht um Ansetzung einer Frist, um zu den in der Eingabe der Klägerinnen ent-
haltenen Noven Stellung nehmen zu können. Die Eingaben der Beklagten wurden
den Klägerinnen zugestellt (act. 51; act. 54). Mit Verfügung vom 13. September
2013 (act. 51) wurde das Gesuch der Beklagten 3 und 4 mit der Begründung ab-
gewiesen, dass die Klägerinnen bereits in der Verfügung vom 11. Juli 2013 darauf
hingewiesen worden seien, dass andere Äusserungen als eine Stellungnahme zu
allfälligen prozessrelevanten Noven in den Duplikschriften unbeachtlich seien. Die
Klägerinnen haben stillschweigend, die Beklagten ausdrücklich auf die Durchfüh-
- 6 -
rung einer Hauptverhandlung im Sinne von Art. 233 ZPO verzichtet (act. 56;
act. 58; act. 59).
Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen
Parteivorbringen ist anschliessend nur einzugehen, soweit sie sich zur Entscheid-
findung als notwendig erweisen.
Erwägungen:
I. Verantwortlichkeit:
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Für Klagen aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit ist das Gericht am
Wohnsitz oder Sitz der beklagten Partei oder am Sitz der Gesellschaft zuständig
(Art. 40 ZPO). Sämtliche Beklagten haben ihren Wohnsitz im Kanton Zürich, wo-
mit die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts gegeben ist. Verantwortlich-
keitsklagen sind Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften, wes-
halb das Handelsgericht auch sachlich zuständig ist (Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m.
§ 44 lit. b GOG).
1.2. Verbesserte Rechtsschriften
Den Klägerinnen wurde mangels konkreter Zuordnung der angerufenen Beweis-
mittel zu den entsprechenden Tatsachenbehauptungen in Anwendung von Art. 56
ZPO und Art. 132 Abs. 1 ZPO Frist angesetzt, um ihre Klageschrift vom
13. August 2012 (act. 1) und ihre zweite Rechtsschrift (Replik) vom 14. März 2013
(act. 26) zu verbessern (Prot. S. 10 ff.; act. 28). Daraufhin reichten die Klägerin-
nen eine verbesserte Klageschrift (act. 31) und eine verbesserte zweite Rechts-
schrift (Replik) ein (act. 32). Im Folgenden ist auf die in Bezug auf die Sachdar-
stellung unveränderten, hinsichtlich Beweiszuordnung verbesserten Rechtsschrif-
ten abzustellen.
- 7 -
1.3. Vorbehalt der Nach- und Mehrklage
Gemäss Ziff. 1 des Rechtsbegehrens behalten sich die Klägerinnen Nach- und
Mehrforderungen ausdrücklich vor. Nach der Dispositionsmaxime steht es den
Parteien frei, lediglich einen Teilbetrag einer grösseren Gesamtforderung geltend
zu machen (vgl. auch Art. 86 ZPO). Dem Urteil über die Teilklage kommt indes-
sen grundsätzlich nur materielle Rechtskraft mit Bezug auf den eingeklagten Teil-
anspruch zu (vgl. BOPP/BESSENICH, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBER-
GER, Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl. 2013, N 10
zu Art. 86 ZPO); eines Nachklagevorbehaltes bedarf es nicht. Auf die Nach- und
Mehrklage ist somit nicht näher einzugehen.
1.4. Zulassung der klägerischen Eingabe vom 3. September 2013
Die Klägerinnen haben sich nach Erhalt der Duplikschriften vom 2. Juli 2013 auf
ihr Recht auf Stellungnahme zu den Noven berufen und reichten innert der ihnen
mit Verfügung vom 11. Juli 2013 angesetzten Frist die Stellungnahme vom
3. September 2013 zu den Akten (Prot. S. 16; act. 47). Die Beklagten hielten in ih-
ren Eingaben vom 12. September 2013 und vom 16. September 2013 dagegen,
dass die klägerische Eingabe in unzulässiger Weise etliche Noven enthalte
(act. 50 und 53).
Erfordern es die Verhältnisse, kann das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel
(Replik und Duplik) anordnen. Soweit die Beklagten allerdings duplicando neue
Behauptungen aufstellten, ist der Gegenpartei in Erwahrung des rechtlichen Ge-
hörs Gelegenheit zu bieten, hierzu Stellung zu nehmen (BGE 138 I 154 E. 2.3.3
S. 157; BGE 137 I 195 E. 2.3.1 S. 197; BGE 133 I 100 E. 4.3-4.7 S. 102 ff.). Er-
folgt nach Durchführung des zweiten Schriftenwechsels eine Eingabe, sind – vor-
behältlich der Bestimmungen nach Art. 229 ZPO – allfällige darin enthaltene neue
Tatsachenbehauptungen und Beweisofferten für die Entscheidfindung unbeacht-
lich.
In der Stellungnahme vom 3. September 2013 nehmen die Klägerinnen zu den
neuen Vorbringen der Beklagten 3 und 4 betreffend die von den Klägerinnen ge-
- 8 -
gen die Beklagten eingereichte Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs Stellung.
Die Beklagten 3 und 4 weisen in ihrer Duplikschrift darauf hin, dass das Strafver-
fahren von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat eingestellt und die Verfahrens-
einstellung vom Obergericht des Kantons Zürich sowie vom Schweizerischen
Bundesgericht bestätigt worden sei (act. 40 Rz. 13). Weiter äussern sich die Klä-
gerinnen zur Verrechnungsforderung des Beklagten 1, welcher duplicando zahl-
reiche Urkunden einreichte (act. 39/12-30; act. 47). Die Klägerinnen beschränken
sich in ihren weiteren Vorbringen im Wesentlichen darauf, auf die Ausführungen
in ihrer Klageschrift und Replik zu verweisen. Soweit sie dabei aber weitere Aus-
führungen zum Sachverhalt machen, zu denen sie nicht erst durch die Duplik-
schrift veranlasst wurden, sind ihre diesbezüglichen Ausführungen nur bei Erfül-
lung der Voraussetzungen nach Art. 229 ZPO zu hören. Ob dies im Einzelnen der
Fall ist, wird nachfolgend zu prüfen sein, soweit die Ausführungen für die Ent-
scheidfindung überhaupt von Bedeutung sind.
1.5. Prozessführungsbefugnis
Die Beklagten 1 und 2 weisen in ihrer Klageantwort und in ihrer Duplikschrift da-
rauf hin, dass eine gerichtliche Geltendmachung der abgetretenen Ansprüche im
Konkurs durch die Klägerinnen bis 31. März 2012 vorgesehen worden sei. Eine
Fristerstreckung sei nicht beantragt worden. Die Klägerinnen hätten nicht nach-
gewiesen, dass die Abtretung der Ansprüche nach wie vor gültig sei (act. 15 S. 2;
act. 37 S. 2, S. 161).
Der Klarheit halber ist zunächst festzustellen, dass die Beklagten 1 und 2 nicht die
Aktivlegitimation der Klägerinnen, sondern deren Prozessführungsbefugnis in
Frage stellen. Nach Art. 260 SchKG kann die Konkursmasse dem Abtretungs-
gläubiger das Prozessführungsrecht für den abgetretenen Anspruch übertragen.
Der Abtretungsgläubiger wird ermächtigt, anstelle der Masse einen allfälligen Pro-
zess um den Anspruch zu führen (AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetrei-
bungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 47 N 34). Formell setzt die Abtretung
unter anderem eine Abtretungsverfügung der Konkursverwaltung voraus. In die-
ser wird dem Abtretungsgläubiger Frist angesetzt, binnen welcher er den An-
spruch geltend zu machen hat, und der Widerruf der Verfügung angedroht, wenn
- 9 -
er nicht rechtzeitig handle. Die anzusetzende Frist ist keine Verwirkungs-, son-
dern eine Ordnungsfrist. Lässt der Abtretungsgläubiger die Frist unbenützt ver-
streichen, gilt die Frist – solange die Konkursverwaltung die Abtretung nicht aus-
drücklich widerruft – als stillschweigend verlängert (AMONN/WALTHER, a.a.O., § 47
N 52, N 69; Urteil 5C.54/2007 vom 29. Januar 2008 E. 2.3.2). Bei einem Widerruf
handelt es sich um eine rechtsaufhebende Tatsache, welche derjenige zu bewei-
sen hat, der die Tatsache vorbringt (Art. 8 ZGB).
Den Klägerinnen wurden die Verantwortlichkeitsansprüche gegen die Beklagten
mit Verfügung des Konkursamtes Zürich (Altstadt) vom 22. Dezember 2011 und
ergänzender Verfügung vom 6. Januar 2012 abgetreten (act. 4/1-5). Darin wird
festgehalten, dass sich die Konkursverwaltung die Annullierung der Abtretung für
den Fall vorbehalte, dass die gerichtliche Geltendmachung nicht bis zum 31. März
2012 erfolge. Die Klageeinleitung ist am 14. August 2012 erfolgt. Ein Widerruf
durch die Konkursverwaltung wurde weder behauptet noch liegt ein solcher bei
den Akten. Es wäre daher an den Beklagten 1 und 2 gelegen, einen allfälligen
Widerruf durch die Konkursverwaltung rechtsgenügend zu behaupten und zu be-
weisen. Da sie dies nicht getan haben, ist nach dem Gesagten von einer still-
schweigenden Verlängerung der Frist und somit von einer gültigen Prozessfüh-
rungsbefugnis der Klägerinnen auszugehen.
1.6. Stellung der Parteien
Die Klägerinnen handeln im vorliegenden Verfahren als aktive notwendige Streit-
genossen im Sinne von Art. 70 ZPO (vgl. BERTI, in: Basler Kommentar, Bundes-
gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, 2. Aufl. 2010, N 57 zu Art. 260
SchKG). Die Beklagten bilden in Bezug auf die Klage aus gesellschaftsrechtlicher
Verantwortlichkeit eine einfache passive Streitgenossenschaft (Art. 71 ZPO).
2. Sachverhalt
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerinnen vermieteten der H._ ab dem 1. Oktober 1996 Gewerbe-
räumlichkeiten für einen Restaurationsbetrieb an der I._-gasse ..., ... Zürich,
- 10 -
sowie einen Parkplatz an der I._-gasse ..., ... Zürich, ab dem 1. Januar
1997. Der Mietvertrag über die Gewerberäumlichkeiten war bis 31. Dezember
2011 befristet. Die H._ betrieb in den Gewerberäumlichkeiten das Restaurant
"H1._". Die Beklagten waren Gesellschafter der H._, wobei der Beklagte
1 und der Beklagte 4 im Handelsregister zusätzlich als Geschäftsführer eingetra-
gen waren (act. 12 Rz. 17, Rz. 21; act. 15 S. 3, S. 5; act. 27/7-11; act. 31 Rz. 8;
act. 39/29). Der Mietzins betrug zuletzt monatlich CHF 15'800.–. Mit Schreiben
vom 24. Juni 2010 ersuchte der Beklagte 4 die Verwaltung der Klägerinnen im
Namen der J._ GmbH (nachfolgend: "J._") um Übertragung des Miet-
verhältnisses von der H._ auf die J._ (act. 4/6; act. 31 Rz. 8; act. 12 Rz.
26; act. 15 S. 8 f.). Am 23. Juli 2010 richtete die Verwaltung der Klägerinnen ein
Schreiben an den Beklagten 4, worin sie die Zustimmung zur Übertragung des
Mietvertrages auf die J._ verweigerte (act. 4/7). Unbestritten ist, dass die
H._ ab Juli 2010 keine Mietzinsen und Nebenkosten mehr bezahlte (act. 31
Rz. 9; act. 32 Rz. 20, Rz. 42, Rz. 47, Rz. 73 f.; act. 12 Rz. 46 ff.; act. 15 S. 9). In
der Folge liessen die Klägerinnen im Zusammenhang mit den Geschäftsräumlich-
keiten durch das Betreibungsamt Zürich 1 eine Retentionsurkunde aufnehmen
und den Retentionsbeschlag durch die Einleitung einer Betreibung prosequieren
(act. 31 Rz. 9; act. 13/11). Die Klägerinnen kündigten sodann das Mietverhältnis
per 31. Oktober 2010 wegen Zahlungsverzugs und beantragten die Ausweisung
der H._ aus dem Mietobjekt, nachdem die Räumlichkeiten nach Ablauf der
Kündigungsfrist nicht geräumt worden waren (act. 31 Rz. 9, Rz. 13a). Mit Verfü-
gung des Audienzrichteramtes des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Dezember 2010
wurde die Ausweisung der H._ verfügt (act. 27/5). Gegen diesen Entscheid
erhob die H._ Beschwerde beim Obergericht des Kantons Zürich (act. 31
Rz. 12; act. 32 Rz. 76). In der Folge reichten die Klägerinnen gegen die Beklagten
Strafanzeige wegen Hausfriedensbruchs ein. Die Staatsanwaltschaft Zürich-
Limmat stellte das Strafverfahren mit Verfügung vom 14. März 2012 ein. Die Ver-
fahrenseinstellung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich und vom Bundes-
gericht bestätigt (act. 40 Rz. 13).
Am 1. Februar 2011 wurde über die H._ mit Konkurserkenntnis des Konkurs-
richters des Bezirksgerichts Zürich der Konkurs eröffnet, nachdem die Klägerin-
- 11 -
nen die sofortige Konkurseröffnung gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG be-
antragt hatten (act. 31 Rz. 7, Rz. 12; act. 12 Rz. 51; act. 15 S. 11; act. 4/8). Am
22. Dezember 2011 bzw. am 6. Januar 2012 hat die Konkursverwaltung (Kon-
kursamt Zürich Altstadt) die gesetzlichen Ansprüche der Konkursmasse aus Ver-
antwortlichkeit gegen die Beklagten an die Klägerinnen abgetreten (act. 31 Rz. 2;
act. 4/1-5). Mit Nachtrag zum Kollokationsplan wurde eine Forderung des Beklag-
ten 1 für offene Rechnungen aus Weinlieferungen in der Höhe von
CHF 145'142.75 in der dritten Klasse kolloziert (act. 39/14).
Die Klägerinnen erheben gegen die Beklagten in der Hauptsache den Vorwurf der
Konkursverschleppung. Dementsprechend sind primär Ansprüche aus gesell-
schaftsrechtlicher Verantwortlichkeit Gegenstand des vorliegenden Prozesses.
Die Klägerinnen machen einen direkten Schaden geltend und fordern im Sinne
einer Teilklage CHF 252'000.– (nebst Zins) von den Beklagten in deren Funktion
als Gesellschafter und Geschäftsführer der H._. Im Eventualbegehren ma-
chen die Klägerinnen eine "mittelbare" Schädigung geltend und fordern vom Be-
klagten 1 CHF 400'000.– (nebst Zins).
2.2. Parteistandpunkte
2.2.1. Klägerinnen
2.2.1.1. Die Klägerinnen stellen sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass
ihnen im Zusammenhang mit den der H._ vermieteten Räumlichkeiten ein di-
rekter Schaden in der Höhe von CHF 251'538.20 entstanden sei. Dieser Betrag
setze sich aus unbezahlt gebliebenen Mietzinsen und Nebenkosten seit 1. Juli
2010 sowie aus weiteren Kosten zusammen, welche im Zusammenhang mit den
der H._ vermieteten Mieträumlichkeiten angefallen seien. Dementsprechend
hätten die Klägerinnen im Konkurs der H._ Forderungen in der Höhe von
CHF 285'550.90 kolloziert (act. 31 Rz. 11, Rz. 13). Die H._ habe die Mietzin-
sen bis zum ordentlichen Ablauf des befristeten Mietverhältnisses, also bis
31. Dezember 2011, geschuldet. Auch habe die H._ als Mieterin der Räum-
lichkeiten für Schäden gehaftet, welche den Klägerinnen aus der unbefugten "Be-
setzung" der Räumlichkeiten durch die J._ entstanden seien. Unbeachtlich
- 12 -
sei daher, ob das Entgelt für diese Zeitspanne nun als Mietzins oder als Scha-
denersatz gefordert werde (act. 31 Rz. 9 f., Rz. 13a; act. 32 Rz. 10, Rz. 42 f., Rz.
47, Rz. 51, Rz. 58). Demzufolge werde für die Monate Juli 2010 bis Mitte Mai
2011 ein Betrag von monatlich CHF 15'800.– für ausstehende Mietzinsen gefor-
dert. Ab der Zwischenvermietung der Räumlichkeiten Mitte Mai 2011 bis zum ver-
traglich vorgesehenen Ablauf des befristeten Mietverhältnisses am 31. Dezember
2011 werde ein Mindermietzins im Umfang von monatlich CHF 5'800.– verlangt.
Im Einzelnen setze sich der direkte Schaden der Klägerinnen wie folgt zusammen
(act. 31 Rz. 13):
- 13 -
Dieser direkte Schaden der Klägerinnen sei deshalb entstanden, weil die Beklag-
ten ihrer Obliegenheit nicht nachgekommen seien, die Bilanz der H._ im
Zeitpunkt der Überschuldung beim zuständigen Konkursrichter zu deponieren. Es
sei anzunehmen, dass die H._ bereits im Jahre 2008 überschuldet gewesen
sei. Doch spätestens ab dem von den Klägerinnen willkürlich gewählten Datum
Juni/Juli 2010 sei die H._ überschuldet und damit konkursreif gewesen
(act. 32 Rz. 32, Rz. 51, Rz. 57, Rz. 62, Rz. 77). Durch die Unterlassung der Bi-
- 14 -
lanzdeponierung hätten die Beklagten pflichtwidrig gehandelt und einen Fortfüh-
rungsschaden durch Konkursverschleppung verursacht. Bei einem früheren Kon-
kurs der H._ – ohne Besetzung der Räume durch die den Beklagten zugehö-
rige J._ – hätten die Mieträumlichkeiten "viel früher" bzw. "rascher" bzw. "in-
nert weniger Wochen" neu vermietet werden können. Dadurch wäre kein Fortfüh-
rungsschaden entstanden bzw. wäre den Klägerinnen kein direkter Schaden in
Form von ausstehenden Mietzinsen, Nebenkosten und weiteren Kosten im Zu-
sammenhang mit den Mieträumlichkeiten entstanden (act. 31 Rz. 11; act. 32
Rz. 24, Rz. 26, Rz. 64). Dieser Direktschaden sei zudem unabhängig vom Datum
der Konkurseröffnung vom 1. Februar 2011 entstanden und dessen Ersatz folglich
darüber hinaus geschuldet (act. 32 Rz. 58). Hätten die Beklagten die Räume nicht
durch die J._ "besetzen lassen", wären sodann mehrere Schadensposten
wie diejenigen für Schlüsselservice, Schlossauswechslung, Reinigung, Re-
tentionsurkunde etc. gar nicht erst entstanden (act. 32 Rz. 64 f., Rz. 80).
Indem die H._ ab dem Zeitpunkt der Überschuldung bis zum Zeitpunkt der
Konkurseröffnung am 1. Februar 2012 (recte: 2011) weiterhin vertragliche Ver-
pflichtungen aus dem Mietvertrag angehäuft habe, hätten sich zudem auch die
Passiven der H._ vermehrt. Daher werde der Fortführungsschaden als direk-
ter und indirekter Schaden geltend gemacht (act. 31 Rz. 11; act. 32, Rz. 8, Rz. 15,
Rz. 48 f.). Die H._ sei auch durch die "Besetzung" der Liegenschaft durch die
J._ geschädigt worden, wodurch den Klägerinnen ein "mittelbarer und unmit-
telbarer Schaden" entstanden sei (act. 31 Rz. 13a; act. 32 Rz. 29, Rz. 64, Rz. 68,
Rz. 80). Für die schädigenden Handlungen der von den Beklagten beherrschten
"Besetzerin" J._ seien die Beklagten haftbar (act. 31 Rz. 8; act. 32 Rz. 27,
Rz. 29). Die Beklagten hätten es ausserdem zugelassen, dass die J._ sämt-
liche Einnahmen aus dem Restaurationsbetrieb habe einsacken können, während
die H._ weiterhin Verpflichtungen angehäuft habe. Damit hätten die Beklag-
ten in gesetzeswidriger Weise auf Einnahmen der H._ verzichtet. Solches
Handeln sei als ungetreue Geschäftsbesorgung respektive Gläubigerschädigung,
wenn nicht gar betrügerischer Konkurs, zu qualifizieren, wofür die Beklagten haf-
ten würden (act. 32 Rz. 23 und 25). Die Beklagten hätten sich ausserdem der Un-
terlassung der Buchführung verantwortlich gemacht, indem sie Verbindlichkeiten
- 15 -
aus dem Mietverhältnis nicht passiviert und Forderungen nicht aktiviert hätten
(act. 31 Rz. 10).
Ferner hätten die Beklagten das Ausweisungsverfahren verzögert, indem sie be-
hauptet hätten, dass die H._ nicht passivlegitimiert sei. Auch hätten sie den
Ausweisungsentscheid an das Obergericht des Kantons Zürich weitergezogen
(vgl. act. 31 Rz. 9, Rz. 12; act. 32 Rz. 21, Rz. 76). Diese "Falschaussage" hätten
die Beklagten sodann anlässlich des Konkursverfahrens und sogar noch nach der
Konkurseröffnung gegenüber dem Konkursamt getätigt, wodurch sie eine soforti-
ge Siegelung der Räume erfolgreich zu verhindern versucht hätten. Aufgrund die-
ses wahrheitswidrigen, rechtsmissbräuchlichen und gesetzeswidrigen bzw. ob-
struktiven Verhaltens seien die Beklagten für den daraus erwachsenen Schaden
haftbar (act. 31 Rz. 12; act. 32 Rz. 21, Rz. 65).
Aufgrund des im Recht der GmbH geltenden Grundsatzes der Selbstorganschaft
seien alle Gesellschafter und damit alle Beklagten für die Geschäftsführung ver-
antwortlich gewesen, selbst wenn einzelne Gesellschafter faktisch die Geschäfts-
führung übernommen hätten. Demzufolge würden alle Beklagten für die Nichtde-
ponierung der Bilanz, für die mangelnde Geschäftsführung und Kontrolle, für die
Nachlässigkeit in der Berufsausübung und für den Schaden im Zusammenhang
mit der "Besetzung" der Mieträumlichkeiten durch die J._ solidarisch haften
(act. 31 Rz. 4, Rz. 7, Rz. 13a; act. 32 Rz. 31, Rz. 36 ff., Rz. 68).
2.2.1.2. Im Eventualbegehren fordern die Klägerinnen im Sinne einer Teilklage
vom Beklagten 1 CHF 400'000.– aus "mittelbarem Schaden". Zur Begründung ih-
res Anspruchs führen die Klägerinnen aus, dass die Beklagten gemäss Kollokati-
onsplan ein "ungedecktes Schuldenloch" von mindestens CHF 483'578.05 hinter-
lassen hätten (act. 31 Rz. 6, Rz. 14 f.). Dieser Schaden der H._ bestehe aus
der Summe aller ungedeckten Passiva und könne noch nicht genau beziffert wer-
den (act. 32 Rz. 13). Der Schaden bestehe aber nur teilweise aus dem Fortfüh-
rungsschaden (act. 32 Rz. 62). Der weitere Gesellschaftsschaden bestehe unter
anderem aus öffentlich-rechtlichen Forderungen, die nun im Konkurs der H._
rechtskräftig kolloziert worden seien. Die Beklagten seien Pensionskassenbeiträ-
ge, Mehrwertsteuern und den Arbeitnehmern bereits belastete Quellensteuern für
- 16 -
die Jahre 2009 und 2010 schuldig geblieben. Solches "Gebaren" gelte als Miss-
wirtschaft. Auch weitere Gläubigerforderungen seien rechtskräftig kolloziert wor-
den. Dieser Schaden sei von den Beklagten in Verletzung der Pflicht zur genü-
genden Kapitalausstattung und durch arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung
verursacht und durch Konkursverschleppung "enorm vergrössert" worden (act. 31
Rz. 14).
2.2.2. Beklagte
2.2.2.1. Beklagter 1 und Beklagte 2
Die Beklagten 1 und 2 halten dagegen, dass die Klägerinnen den Fortführungs-
schaden weder rechtsgenügend substanziiert noch belegt hätten. Der Fortfüh-
rungsschaden könne, entgegen der klägerischen Behauptung, nicht der Summe
der im Konkurs angemeldeten Forderungen entsprechen und daher nicht mit ei-
nem blossen Hinweis auf eine Kollokation von Forderungen im Konkurs der
H._ belegt werden. Daher werde der Schaden hinsichtlich Art und Höhe be-
stritten. Dies gelte auch für den von den Klägerinnen behaupteten Direktschaden
(act. 15 S. 6, S. 10 ff., S. 18; act. 37 S. 2, S. 150, S. 160, S. 173 f.).
Die H._ habe ihren Betrieb bereits per 31. März 2010 eingestellt, worüber die
Klägerinnen mit Schreiben vom 16. April 2010 orientiert worden seien. Am 9. Juni
2010 seien die Beklagten 1 und 4 zum Betreibungs- und Konkursamt Zürich 10
geschritten, um die Bilanz der H._ zu hinterlegen, weil die laufenden Rech-
nungen nicht mehr hätten beglichen werden können bzw. die H._ "in Kon-
kurs gewesen" sei (act. 15 S. 7; act. 37 S. 5). Der Beklagte 1 habe aber nicht rea-
lisiert, dass es sich dabei um die falsche Instanz gehandelt habe (act. 37 S. 152).
Eine Überschuldung der H._ vor Juni 2010 werde bestritten und sei von den
Klägerinnen auch nicht substanziiert worden (act. 37 S. 4, S. 151, S. 171). Die
Beklagten 1 und 2 seien sodann davon ausgegangen, dass eine Übertragung der
Mieträumlichkeiten von der H._ auf die J._ erfolgt sei (act. 15 S. 4,
S. 13).
- 17 -
Selbst wenn die Beklagten die Bilanz am 9. Juni 2010 beim zuständigen Richter
deponiert hätten, wären die klägerischen Mietzinsforderungen entstanden und im
Konkurs der H._ zu kollozieren gewesen, weil es aufgrund des Konkursver-
fahrens zu einer massiven Verzögerung hinsichtlich einer Neuvermietung der
Mieträumlichkeiten gekommen wäre. Damit seien die Mietzinsforderungen Folge
des Konkurses der H._ an sich und nicht einer allfällig verspäteten Bilanzde-
ponierung (act. 15 S. 4, S. 11, S. 13 f., S. 17; act. 37 S. 3). Daher bestehe kein
Kausalzusammenhang zwischen den Mietzinsausfällen der Klägerinnen und einer
nicht rechtzeitig erfolgten Bilanzhinterlegung durch die Beklagten 1 und 2 (act. 15
S. 13). Gleiches gelte für die von den Klägerinnen behaupteten Nebenkosten,
welche die J._ verursacht habe. Die J._, an welcher die Beklagten 1
und 2 in keiner Weise beteiligt gewesen seien, wäre auch im Falle einer Bilanz-
deponierung am 9. Juni 2010 in den Räumlichkeiten der Klägerinnen verblieben,
was ebenfalls zu einer massiven Verzögerung hinsichtlich einer Neuvermietung
geführt hätte. Daher liege höchstens eine Pflichtverletzung der "Besetzerin"
J._ und nicht der Beklagten 1 und 2 vor (act. 15 S. 11, S. 13 ff., S. 18; act. 37
S. 3, S. 150, S. 169, S. 171 ff.). Für die Zeit nach Konkurseröffnung vom
1. Februar 2011 könne ein Schaden ohnehin nicht kausal auf ein Verhalten der
Beklagten 1 und 2 zurückgeführt werden (act. 15 S. 14 f.; act. 37 S. 159).
Die tagfertige Buchhaltung der H._ sei bis zum 8. Juni 2010, dem Tag vor
der vermeintlichen Bilanzdeponierung, geführt worden (act. 15 S. 7; act. 37 S. 6).
Bestritten werde ausserdem der Vorwurf der ungenügenden Kapitalausstattung
und der Nachlässigkeit in der Berufsausübung (act. 15 S. 18). Folglich sei den
Beklagten 1 und 2 kein pflichtwidriges Verhalten vorzuwerfen. Ausserdem sei die
Beklagte 2 ohnehin nicht an der Geschäftsführung der H._ beteiligt und auch
nicht zeichnungsberechtigt gewesen. Dadurch fehle es in Bezug auf die Beklagte
2 an der im vorliegenden Verantwortlichkeitsprozess notwendigen Passivlegitima-
tion (act. 15 S. 3).
Soweit ein Fortsetzungsschaden zu bejahen wäre, was bestritten werde, erkläre
der Beklagte 1 Verrechnung in der Höhe von CHF 145'142.75 für offene Forde-
- 18 -
rungen aus Weinlieferungen gegenüber allfälligen Schadenersatzansprüchen der
H._ im Konkurs (act. 15 S. 6, S. 18; act. 37 S. 6 ff.).
2.2.2.2. Beklagte 3 und 4
Die Beklagten 3 und 4 wenden ein, dass sie von einer Bilanzdeponierung abge-
sehen hätten, weil die H._ nicht überschuldet gewesen sei. Der Betrieb der
H._ sei per 31. März 2010 vollständig eingestellt worden. Als einzige Schuld-
ner (recte: Gläubiger) seien die Firma K._ AG und der Beklagte 1 ausge-
macht worden, für welche aufgrund der Einstellung der Betriebsaktivitäten kein
Schaden mehr habe entstehen können. Als sich die finanzielle Situation zuneh-
mend verschärft habe und die H._ die Mietzinsen nicht mehr habe bezahlen
können, sei der Mietvertrag auf die J._ übertragen worden (act. 12 Rz. 22
ff.). Eine Überschuldung im von den Klägerinnen behaupteten Zeitraum Juni/Juli
2010 habe insbesondere auch deshalb nicht vorgelegen, weil der H._ aus
dem Mietverhältnis substanzielle Entschädigungsforderungen gegen die Kläge-
rinnen im Umfang von CHF 291'005.50 zugestanden hätten, welche als Aktivposi-
tion der H._ hätten bilanziert werden können (act. 12 Rz. 24, Rz. 33 ff.,
Rz. 78, Rz. 97, Rz. 101; act. 40 Rz. 34, Rz. 49 ff.). Die Klägerinnen hätten jeden-
falls nicht substanziiert bzw. belegt, in welchem Zeitpunkt die H._ in welchem
Umfang überschuldet gewesen sei und eine Pflicht der Beklagten 3 und 4 zur De-
ponierung der Bilanz bestanden habe (act. 40 Rz. 19, Rz. 36, Rz. 55, Rz. 80).
Eine allfällige Verletzung der Pflicht zur Deponierung der Bilanz könne ohnehin
nicht zu einem direkten Gläubigerschaden im Sinne der aktienrechtlichen Verant-
wortlichkeit führen. Die nicht belegte Schadensberechnung der Klägerinnen, wel-
che die Mietzinsen, Nebenkosten und die weiteren Kosten im Zusammenhang mit
dem Mietobjekt beinhalte, entspreche jedenfalls nicht dem Fortführungsschaden,
wie er von der Gerichtspraxis bestimmt werde. Auch der Gesellschaftsschaden,
welchen die Klägerinnen als "ungedecktes Schuldenloch" bezeichnen würden, sei
von den Klägerinnen nicht substanziiert worden (act. 12 Rz. 47 ff., Rz. 56 ff.,
Rz. 62, Rz. 86, Rz. 110, Rz. 114 ff.; act. 40 Rz. 43, Rz. 45 f., Rz. 88).
- 19 -
Schliesslich fehle es auch an der natürlichen und adäquaten Kausalität zwischen
der behaupteten Konkursverschleppung und dem klägerischerseits geltend ge-
machten Schaden. Selbst wenn die Beklagten 3 und 4 die Bilanz der H._ im
Juni/Juli 2010 deponiert hätten, wären die Mietzinsen, Nebenkosten und die wei-
teren Kosten für den Schlüsselservice, "Schindler Lift", die Reinigung des Lokals,
Schlösserauswechslung, Retentionsurkunde etc. unbezahlt geblieben. Selbst bei
einer Räumung der Lokalität im Juni 2010 wäre eine Vermietung zum bisherigen
Mietzins vor Mitte Mai 2011 nicht möglich gewesen. Die Klägerinnen hätten jeden-
falls nicht dargelegt, dass sie die Mieträumlichkeiten bei einer Konkurseröffnung
im Sommer 2010 vor Mitte Mai 2011 hätten weitervermieten können (act. 12
Rz. 61 ff., Rz. 111, Rz. 116; act. 40 Rz. 56, Rz. 75, Rz. 99, Rz. 103).
Im Zusammenhang mit der behaupteten "Besetzung" der Mieträumlichkeiten
durch die J._ sei anzumerken, dass diese im vorliegenden Verfahren nicht
beklagt sei. Ausserdem sei das von den Klägerinnen gegen die Beklagten 3 und 4
initiierte, bis vor Bundesgericht weitergezogene Strafverfahren wegen Hausfrie-
densbruchs rechtskräftig eingestellt worden (act. 40 Rz. 13, Rz. 57).
Der von den Klägerinnen erhobene Vorwurf, die H._ sei unterkapitalisiert,
ungenügend kapitalisiert oder illiquide gewesen, entbehre jeglicher Grundlage
(act. 12 Rz. 17). Auch sei die Buchhaltung korrekt geführt worden, indem sie täg-
lich nachgeführt worden sei. Es sei jeden Monat eine Bilanz und eine Erfolgs-
rechnung mit Vorjahresvergleich erstellt worden (act. 40 Rz. 32, Rz. 47, Rz. 60,
Rz. 108). Zudem sei der Beklagte 3 nicht Geschäftsführer der H._, nicht im
Handelsregister eingetragen und nicht zeichnungsberechtigt gewesen. Damit ha-
be er keine Organfunktion ausgeübt, weshalb er im vorliegenden Verantwortlich-
keitsverfahren nicht passivlegitimiert sei (act. 12 Rz. 11 ff.; act. 40 Rz. 64).
2.2.3. Weitere Ausführungen
Auf die weiteren Ausführungen wird nachfolgend – soweit notwendig – eingegan-
gen.
- 20 -
3. Rechtliches
3.1. Anspruchsvoraussetzungen
Gestützt auf Art. 827 OR i.V.m. Art. 754 Abs. 1 OR haften die mit der Geschäfts-
führung und der Kontrolle einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrauten
Personen für den Schaden, den sie der Gesellschaft, den Gesellschaftern oder
Gesellschaftsgläubigern durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung ihrer
Pflichten verursacht haben. Voraussetzung für die Haftung ist somit – entspre-
chend den allgemeinen haftpflichtrechtlichen Grundsätzen –, dass dem An-
spruchsberechtigten ein Schaden entstanden ist, die Geschäftsführer pflichtwidrig
und schuldhaft gehandelt haben und ein natürlicher und adäquater Kausalzu-
sammenhang zwischen Schaden und schuldhaft pflichtwidrigem Verhalten be-
steht (Urteil 4A_127/2013 vom 22. Mai 2013 E. 3; Urteil 4A_410/2011 vom 11. Juli
2012 E. 3.1; BGE 132 III 342 E. 4.1 S. 349). Entsprechend der allgemeinen Regel
des Haftpflichtrechts, zu welchem die Art. 754 ff. OR gehören, obliegt es dem
Verantwortlichkeitskläger, die Elemente des Verantwortlichkeitsanspruchs, welche
kumulativ erfüllt sein müssen, zu substanziieren und zu beweisen (Art. 8 ZGB; Ur-
teil 4A_462/2009 vom 16. März 2010 E. 2, nicht publ. in: BGE 136 III 322).
3.2. Schaden und Klagerecht
3.2.1. Schadensbegriff
Der Schaden besteht in einer Vermögenseinbusse des Geschädigten im Sinne
der sog. Differenztheorie: Der Schaden entspricht der Differenz zwischen dem
gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das
schädigende Ereignis hätte, und kann in einer Verminderung der Aktiven, einer
Vermehrung der Passiven oder im entgangenen Gewinn bestehen (Urteil
4A.462/2009 vom 16. März 2010 E. 2.1; BGE 132 III 564 E. 6.2 S. 575; BGE 132
III 321 E. 2.2.1 S. 323 f.; BGE 132 III 186 E. 8.1 S. 205; BGE 129 III 331 E. 2.1
S. 332; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
9. Aufl. 2008, N 2848; SUTER, Der Schaden bei der aktienrechtlichen Verantwort-
lichkeit, Diss. St. Gallen 2010, S. 110). Bei einer Vermehrung der Passiven tritt
- 21 -
der Schaden dabei bereits mit dem Entstehen der Verbindlichkeit und nicht erst
mit deren Erfüllung ein (BGE 116 II 441 E. 3aa S. 444 f.).
3.2.2. Schadenssubstanziierung und Schadensnachweis
3.2.2.1. Es ist Sache des klagenden Gläubigers, den tatsächlich eingetretenen
sowie den betragsmässig für die Schadenersatzklage relevanten, d.h. den bei
Pflichterfüllung der Organe vermeidbaren Schaden geltend zu machen und ge-
sondert nachzuweisen, und zwar pro haftpflichtiges Organmitglied je einzeln.
Grundsätzlich hat er den Schaden also ziffernmässig im Einzelnen zu substanziie-
ren und zu beweisen (Art. 8 ZGB; Urteil 4A_462/2009 vom 16. März 2010 E. 2,
nicht publ. in: BGE 136 III 322; BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 18
N 136, N 366, N 371; SUTER, a.a.O., S. 127). Für die Bestimmung des Schadens
ist also nur derjenige Teil massgebend, der auf die pflichtwidrigen Handlungen
bzw. Unterlassungen des betreffenden Gesellschaftsorgans zurückzuführen sind.
3.2.2.2. Die Klage des Verantwortlichkeitsklägers hat den Anforderungen von
Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e ZPO zu genügen. Es sind die Tatsachenbehauptun-
gen und die zu den behaupteten Tatsachen zugehörigen Beweismittel in die Kla-
ge aufzunehmen. Die Tatsachen können nicht nur in ihren Grundzügen dargelegt
werden, sondern müssen substanziiert (in Einzeltatsachen gegliedert) werden; sie
sind so umfassend, detailliert und klar darzulegen, dass darüber im Bestreitungs-
fall Beweis abgenommen werden kann. Tatsachenbehauptungen müssen so kon-
kret formuliert werden, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich ist oder der
Gegenbeweis angetreten werden kann. Die Anforderungen an die Konkretisierung
der Behauptungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der
angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegen-
partei (Urteil 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 6.1; WILLISEGGER, in: Basler
Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 29 zu Art. 221
ZPO; LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl. 2013, N 43 zu Art. 221
ZPO). Die Tatsachen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt bzw. behaup-
tet werden. Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift
ergeben, sind vom Gericht – soweit die Verhandlungsmaxime das Verfahren be-
- 22 -
herrscht – nicht zu beachten. Selbst mit einem allgemeinen Verweis in der
Rechtsschrift auf eine Beilage oder mit der allgemeinen Erklärung, dass einge-
reichte Akten als integrierender Bestandteil der Rechtschrift gelten, wird der Be-
hauptungslast nicht genügend nachgekommen. Eine Partei kann sich also nicht
mit allgemeinen Vorbringen begnügen, in der Meinung, die Begründung ihres
Prozessstandpunktes werde sich dann aus dem Beweisverfahren ergeben; denn
die Durchführung eines solchen setzt entsprechende Behauptungen des Beweis-
führers voraus. Wird der Sachverhalt, auf den sich die Klage stützt, nicht vollstän-
dig in den Prozess eingeführt, so ist die Gegenpartei ausserstande, alle ihr sonst
möglicherweise zu Gebote stehenden Einwendungen vorzubringen (WILLISEGGER,
a.a.O., N 27, N 30 zu Art. 221 ZPO; KILLIAS, in: Berner Kommentar, Zivilprozess-
ordnung, 2012, N 23 zu Art. 221 ZPO).
3.2.2.3. Art. 8 ZGB gibt der beweispflichtigen Partei dann einen Anspruch darauf,
für rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr
Beweisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des anwendbaren Prozess-
rechts entspricht (vgl. BGE 133 III 295 E. 7.1 S. 299 mit Hinweisen). Ein Beweis-
mittel ist nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die Be-
weisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen
lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar
im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen
werden sollen. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus dem Wortlaut der Bestimmun-
gen von Art. 152 Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO (Recht auf Abnahme von
Beweismitteln bei "Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten
Tatsachen"; vgl. dazu Urteil 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4; BRÖNNIMANN, in:
Berner Kommentar, Zivilprozessordnung, 2012, N 23 zu Art. 152 ZPO; KILLIAS,
a.a.O. N 29 zu Art. 221 ZPO; WILLISEGGER, a.a.O., N 31 zu Art. 221 ZPO; LEUEN-
BERGER, a.a.O., N 51 zu Art. 221 ZPO). Alle Tatsachen und Beweismittel sind im
Grundsatz spätestens in der zweiten Rechtsschrift anzufügen. Insbesondere sind
verfügbare Urkunden zu bezeichnen und sogleich als Beilage einzureichen. Die
klagende Partei wird nicht mit einem Beweisauflagebeschluss aufgefordert, weite-
re Beweismittel zu nennen (WILLISEGGER, a.a.O., N 32 zu Art. 221 ZPO; LEUEN-
BERGER, a.a.O., N 52 zu Art. 221 ZPO). Nach dem zweiten Schriftenwechsel sind
- 23 -
neue Tatsachen und Beweismittel nur noch im Rahmen von Art. 229 ZPO zuläs-
sig. Urkunden, die ediert werden sollen, sind genau zu bezeichnen, so Art und In-
halt einer Urkunde, und von wem sie ediert werden soll. Die Edition darf sodann
nicht dazu dienen, erst aus den edierten Urkunden die Grundlagen für die Be-
hauptungen zu gewinnen (LEUENBERGER, a.a.O., N 53 zu Art. 221 ZPO).
3.2.3. Bundesgerichtliche Rechtsprechung
3.2.3.1. Die Klage, über die ein Gesellschaftsgläubiger den Organen einer Ge-
sellschaft gegenüber verfügt, hängt von der Art des erlittenen Schadens ab (vgl.
insbesondere BGE 132 III 564 E. 3.1 ff. = Pra 2007 Nr. 57 S. 378 ff.; vgl. demge-
genüber noch BGE 122 III 176, welcher Entscheid den Schaden anhand der tan-
gierten Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht qualifizierte). Dies-
bezüglich erfolgt eine Unterscheidung in direkte und indirekte Schäden, wobei
drei Konstellationen in Betracht kommen: Der einzelne Gläubiger kann durch ein
Verhalten der Organe persönlich geschädigt sein, unter Ausschluss jeglichen der
Gesellschaft verursachten Schadens. In diesem Fall erleidet der Gläubiger einen
direkten bzw. unmittelbaren Schaden. Demgegenüber kann der Gläubiger nur in-
direkt bzw. mittelbar geschädigt sein, wenn der Gläubiger deshalb einen Schaden
erleidet, weil das Organ in Verletzung seiner rechtlichen Pflichten das Vermögen
der Gesellschaft geschädigt hat. Eine Beeinträchtigung des Gesellschaftsvermö-
gens tangiert über die Verringerung des Haftungssubstrates und damit die Erhö-
hung des Ausfallrisikos zwangsläufig auch den Gläubiger, weil seine Forderung
auf der Passivseite der Bilanz figuriert. Der Gläubiger ist reflexweise geschädigt,
wenn die Schädigung der Gesellschaft so weit geht, dass sie die Zahlungsunfä-
higkeit und dann den Konkurs der Gesellschaft nach sich zieht. Erst dann erleidet
der Gläubiger einen Verlust, der einen mittelbaren Schaden darstellt. Um diesen
Schaden zu qualifizieren, verwendet die Praxis in gleicher Weise die Begriffe Re-
flex-, indirekter oder mittelbarer Schaden oder Nachteil. Solange die Gesellschaft
zahlungsfähig bleibt und in der Lage ist, ihren Verpflichtungen nachzukommen,
bleibt der Schaden nur in ihrem Bereich (BGE 139 III 24 E. 3.1 S. 25; BGE 132 III
564 E. 3.1.2. S. 568 f. = Pra 2007 Nr. 57 S. 378 f. mit weiteren Hinweisen; Urteil
4C.142/2004 vom 4. Oktober 2004 E. 4; BGE 128 III 180 E. 2c S. 183; BÖCKLI,
- 24 -
a.a.O., § 18 N 364 ff.). Schliesslich kann sich die Situation ergeben, in welcher
sowohl die Gesellschaft als auch der Gesellschaftsgläubiger direkt geschädigt
sind. Mit anderen Worten führt das Verhalten der Organe direkt zu einer Schädi-
gung des Vermögens der Gesellschaft und des Gesellschaftsgläubigers, ohne
dass der Letzterem verursachte Schaden vom Konkurs der Gesellschaft abhängt
(BGE 132 III 564 E. 3.1.3 S. 569 = Pra Nr. 57 S. 379; BGE 131 III 306 E. 3.1.2
S. 311).
3.2.3.2. Das Recht, als geschädigter Gläubiger gegen die Organe der Gesell-
schaft vorzugehen, variiert je nach den drei vorgenannten Situationen. Die nach-
folgenden Unterscheidungen werden durch die allgemeinen Regeln des Haft-
pflichtrechts bestimmt. Zu diesen gehört der Grundsatz, wonach nur der direkt
Geschädigte den Ersatz seines Schadens verlangen kann, während derjenige,
der aufgrund einer besonderen Beziehung mit dem direkt Geschädigten nur einen
mittelbaren Schaden erleidet, über keinerlei Schadenersatzklage gegen den
Schadensverursacher verfügt.
Wenn das Verhalten eines Gesellschaftsorgans einem Gläubiger einen direkten
Schaden verursacht, während die Gesellschaft selber keinerlei Schaden erleidet,
kann der geschädigte Gläubiger persönlich vorgehen und vom Verantwortlichen
Schadenersatz verlangen. Der Gläubiger kann den direkten Schaden im Konkurs
grundsätzlich unabhängig vom Vorgehen der Konkursorgane geltend machen.
Seine Klage untersteht den gewöhnlichen Regeln der zivilrechtlichen Haftung und
ist, unter der Voraussetzung, dass sie sich auf ein gültiges rechtliches Fundament
stützt, keinerlei Einschränkungen unterworfen. Die von der Rechtsprechung in
Bezug auf die Möglichkeit des Gesellschaftsgläubigers, persönlich gegen ein Or-
gan vorzugehen, aufgestellten Einschränkungen sind nicht anwendbar. Dies gilt
jedenfalls, solange kein Konkurs über die Gesellschaft eröffnet ist. Das Gleiche
gilt grundsätzlich auch nach der Eröffnung des Konkurses, wenn die Gesellschaft
selber keinerlei Schaden erleidet, d.h. ausschliesslich Aktionäre bzw. Gesell-
schaftsgläubiger direkt geschädigt worden sind (BGE 132 III 564 E. 3.2.1 S. 569 =
Pra 2007 Nr. 57 S. 379; BGE 131 III 306 E. 3.1.2 S. 311; vgl. auch BGE 139 III 24
E. 3.1 S. 25; Urteil 4A_381/2012 vom 8. November 2012 E. 6.1; Urteil
- 25 -
4C.142/2004 vom 4. Oktober 2004 E. 4; Urteil 4C.200/2002 vom 13. November
2002 E. 3, nicht publ. in: BGE 129 III 129; BGE 110 II 391 E. 1 S. 393).
Soweit der Gesellschaftsgläubiger einen mittelbaren Schaden erlitten hat, ist in
erster Linie die direkt geschädigte Gesellschaft legitimiert, gegenüber den verant-
wortlichen Organen Schadenersatz geltend zu machen. Demgegenüber kann der
Gesellschaftsgläubiger keine persönliche Klage erheben, um den Ersatz des
Schadens zu erwirken, den er mittelbar erlitten hat. Im Konkurs wird die Forde-
rung, welche die Gesellschaft gegen das verantwortliche Organ geltend machen
konnte, durch eine Forderung der Gläubigergesamtheit ersetzt. Deren Geltend-
machung steht vorrangig der Konkursverwaltung zu (vgl. Art. 757 Abs. 1 OR).
Soweit diese verzichtet, die Gesellschaftsklage einzureichen (Art. 757 Abs. 2 OR),
kann ein Gesellschaftsgläubiger den Ersatz des von der Gesellschaft direkt erlit-
tenen Schadens geltend machen. Er erhebt dann die Klage der Gläubigergemein-
schaft. Legitimiert ist jeder rechtskräftig kollozierte Gläubiger, ohne dass die Legi-
timation als solche nachgeprüft werden darf. Für diese Vorgehensweise hat er
sich in Anwendung von Art. 260 SchKG i.V.m. Art. 757 Abs. 3 OR die Rechte der
Masse abtreten zu lassen. Er handelt dann aufgrund einer Prozessstandschaft
(BGE 132 III 564 E. 3.2.2 S. 570 = Pra 2007 Nr. 57 S. 380; BGE 132 III 342 E. 2.2
S. 345 f.). Das Klagerecht der klagenden Gläubiger ist nicht von ihrem eigenen
Ausfall abhängig, so dass jeder Gläubiger den ganzen Schaden einklagen kann
(BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 348a); das ergibt sich auch indirekt aus Art. 260 Abs. 2
zweiter Satz SchKG, wonach ein Überschuss an die Masse abgeliefert werden
muss. Das eventuelle Ergebnis wird vorweg dazu dienen, seine eigene (kollozier-
te) Forderung zu decken.
Wenn hingegen nebst dem Gesellschaftsgläubiger auch die konkursite Gesell-
schaft direkt durch das Verhalten der Organe geschädigt ist, müssen die von der
Praxis aufgestellten Regeln angewendet werden, um zu verhindern, dass die per-
sönliche Klage des Gläubigers mit den Forderungen der Gesellschaft in Konkur-
renz tritt. Nur in diesem Fall und zur Verhinderung der Gefahr einer Konkurrenz
zwischen den von der Gesellschaft oder der Konkursverwaltung und direkt durch
den Gläubiger angestrengten Haftungsklagen hat die Rechtsprechung die Klage-
- 26 -
befugnis des Letzteren beschränkt, um der Gesellschaftsklage eine Priorität ein-
zuräumen. Der Gläubiger kann im Konkurs der Gesellschaft nur dann auf Ersatz
des direkten Schadens klagen, den er allein erlitten hat, wenn er seine Klage mit
einer unerlaubten Handlung (Art. 41 OR), einer culpa in contrahendo oder einer
ausschliesslich zum Schutz der Gläubiger konzipierten Bestimmung des Gesell-
schaftsrechts begründen kann (BGE 132 III 564 E. 3.2.3 S. 570 f. = Pra 2007
Nr. 57 S. 380; BGE 131 III 306 E. 3.1.2 S. 311; BGE 122 III 176 E. 7 S. 189 f.).
3.2.4. Schlussfolgerung und Anwendungsbeispiele
3.2.4.1. Die Beantwortung der Frage, ob ein Gläubiger direkt oder nur mittelbar
geschädigt ist, hängt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung also primär
davon ab, welche Vermögensmasse durch das Verhalten der Organe direkt be-
troffen ist. Welcher Person diese "Direktgeschädigten"-Eigenschaft zukommt,
hängt insofern mit der Frage der Pflichtverletzung zusammen, als nur derjenige
Schadenersatz fordern kann, der durch die Verletzung einer besonderen Verhal-
tensnorm geschädigt wird, deren Zweck im Schutze vor Schäden in der Art des
eingetretenen besteht. Massgeblich ist somit, in welcher Vermögensmasse der
Schaden unmittelbar eingetreten ist bzw. ob haftungsbegründende Handlungen
zu einer direkten Beeinträchtigung des Vermögens des Gläubigers oder der Ge-
sellschaft geführt haben.
3.2.4.2. Beispielsweise werden Ansprüche aus direktem Gläubigerschaden ge-
gen das handelnde Gesellschaftsorgan begründet, sobald dieses in Verletzung
von gesetzlichen Bilanzierungsvorschriften Bilanzen gegenüber einem Kreditge-
ber verwendet hat, soweit der Kreditgeber der Gesellschaft bei Kenntnis der wah-
ren Tatsachen keinen Kredit, einen Kredit zu einem höheren Zinssatz oder nur
gegen Leistung von Sicherheiten gewährt hätte. Die Gesellschaft erhält in diesem
Fall neue Mittel, weshalb sie nicht geschädigt ist (BGE 110 II 391 E. 2b) S. 394 f.;
BGE 106 II 257 E. 1 f. S. 259 ff.; BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 312 und N 361 f.; GERI-
CKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N 16 zu
Art. 754 OR; SUTER, a.a.O., S. 88, S. 105).
- 27 -
Anders verhält es sich, wenn der Gläubiger einen Schaden als Folge eines sog.
Fortführungsschadens erleidet. Ein Fortführungsschaden entsteht dann, wenn die
Zwischenbilanz einer zu Fortführungs- und Liquidationswerten überschuldeten
Gesellschaft nicht rechtzeitig beim Gericht deponiert wird und sich die Vermö-
genssituation der Gesellschaft ab diesem hypothetischen Konkurszeitpunkt bis
zum effektiven Konkurs weiter verschlechtert. Der Fortführungsschaden entsteht
also durch Weiterwirtschaften der Gesellschaft trotz eindeutig eingetretener Über-
schuldung. Der Gläubiger erleidet nur deshalb einen Schaden, weil die Organe
die Gesellschaft weiter haben verarmen lassen und sich deren Haftungssubstrat
fortschreitend vermindert hat und die Forderung des Gläubigers deshalb an Wert
eingebüsst hat. Somit handelt es sich beim Fortführungsschaden seinem Wesen
nach um einen klassischen mittelbaren Schaden des Gesellschaftsgläubigers
(BGE 132 III 342 E. 2.3.3 S. 348; BGE 132 III 564 E. 6.1 f. S. 575 f. = Pra 2007
Nr. 57 S. 385 f.; BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 369 ff.; SUTER, a.a.O., S. 188).
Denkbar ist die Situation, in welcher ein Gläubiger bei bereits eingetretener Über-
schuldung direkt geschädigt wird. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn ein
Neugläubiger der Gesellschaft in der Überschuldungsphase gestützt auf falsche
oder irreführende Bilanzen oder in Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungs-
pflicht über die bereits bestehende Überschuldung einen neuen Kredit gewährt
(BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 316, N 369b). Demgegenüber wird der Gläubiger auch
dort nur mittelbar geschädigt, wo durch eine falsche oder irreführende Bilanz eine
bestehende Überschuldung verdeckt wird und bestehende Gläubiger deshalb ge-
schädigt werden, weil die Massnahmen nach Art. 725 OR zu spät ergriffen wer-
den. Selbst dann, wenn ein Gläubiger nach eingetretener Überschuldung der Ge-
sellschaft mit dieser noch Austauschverträge abschliesst, ohne dass – wie im Fall
des Kreditbetrugs – ein pflichtwidriges Verhalten gegenüber dem einzelnen Gläu-
biger vorliegt, erwächst diesem aus einem solchen Vertrag nur dann ein Schaden,
wenn die Erfüllung seiner Forderung wegen der Überschuldung der Gesellschaft
ausbleibt. Auch bei einem solchen Schaden des Gläubigers besteht somit ein Be-
zug zum Vermögen der Gesellschaft, weshalb er als mittelbar zu qualifizieren ist
(GERICKE/WALLER, a.a.O., N 16 zu Art. 754 OR; BGE 122 III 176 E. 7b) S. 190 f.).
- 28 -
Von den genannten Anwendungsbeispielen ist der Fall abzugrenzen, in welchem
ein Gläubiger in seiner vermögensrechtlichen Stellung nach allgemeinem Ver-
tragsrecht beeinträchtigt ist. In erster Linie stehen dem Gläubiger Ansprüche aus
Vertrag gegen die Gesellschaft zu. Dazu gehört beispielsweise Verzug in den
Zinszahlungen oder bei Teil- und Vollrückzahlungen aus einem Darlehensvertrag.
Dem Gesellschaftsgläubiger steht in dieser Situation die normale Klage aus
Nichterfüllung des Vertrages gegen die Gesellschaft zu (FRICK, Der unmittelbare
und der mittelbare Schaden im Verantwortlichkeitsrecht der Aktiengesellschaft,
Diss. Zürich 1953, S. 94; BGE 110 II 391 E. 2 S. 393 f.). Auf die aktienrechtliche
Verantwortlichkeit gegenüber einem Organ der Gesellschaft kann sich der Gläu-
biger aber nur dann berufen, wenn in der Nichterfüllung des Vertrags zugleich ein
pflichtwidriges Verhalten des Organs der Gesellschaft gegenüber dem klagenden
Gläubiger liegt. Wie gesehen, bedarf es hierzu der Verletzung einer dem Organ
gegenüber dem klagenden Gläubiger obliegenden Pflicht. Das Klagerecht des
Gläubigers im Konkurs hängt sodann davon ab, ob sein Vermögen direkt
oder reflexweise geschädigt wurde und ob die Gesellschaft durch das Organver-
halten ebenfalls geschädigt wurde.
3.3. Würdigung des behaupteten Schadens der Klägerinnen
3.3.1. Ausgangslage
Die Klägerinnen machen in ihrem Hauptbegehren gegen die Beklagten – unter
dem Vorbehalt der Mehr- und Nachklage – eine Forderung in der Höhe von
CHF 252'000.– geltend. Zur Schadensbezifferung führen sie ausstehende Miet-
zinsen, Nebenkosten und weitere Kosten im Umfang von insgesamt
CHF 251'538.20 auf. Unbestritten ist, dass die H._, als Mieterin der klägeri-
schen Räumlichkeiten, ab 1. Juli 2010 keine Mietzinsen und Nebenkosten mehr
bezahlt hat. Unstreitig ist weiter, dass die Klägerinnen mit Schreiben vom 23. Juli
2010 die Zustimmung zur Übertragung des Mietvertrages auf die J._ verwei-
gerten und in der Folge das Mietverhältnis mit der H._ wegen Zahlungsver-
zugs per Ende Oktober 2010 kündigten. Unbestritten ist ferner, dass mit Verfü-
gung des Audienzrichteramtes des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Dezember 2010
gegen die H._ mangels rechtzeitiger Rückgabe der Mieträumlichkeiten die
- 29 -
Ausweisung aus den Mieträumlichkeiten verfügt wurde und dass den Klägerinnen
im Zusammenhang mit der Räumung der Mieträumlichkeiten weitere Kosten ent-
standen sind. Damit sind die Klägerinnen unweigerlich in ihrer vermögensrechtli-
chen Stellung im Sinne der Differenztheorie nach allgemeinem Vertragsrecht be-
einträchtigt worden (vgl. Art. 253 OR, Art. 257 f. OR, Art. 257d OR, Art. 263
Abs. 4 OR). Allein darin liegt aber noch keine auf ein pflichtwidriges Verhalten der
Beklagten zurückzuführende Schädigung im Sinne der vorliegend zu beurteilen-
den Klage aus Verantwortlichkeit nach Art. 754 ff. OR. Gegenstand des vorlie-
genden Verfahrens sind nicht Ansprüche der Klägerinnen gegen die H._ aus
allgemeinem Vertragsrecht, sondern die Beantwortung der Frage, ob die behaup-
tete Vermögensbeeinträchtigung der Klägerinnen auf eine haftungsbegründende
Handlung oder Unterlassung der Beklagten zurückzuführen ist.
Aus der klägerischen Schadensbezeichnung im Zusammenhang mit den der
H._ vermieteten Räumlichkeiten geht nicht ohne Weiteres hervor, welchen
Schaden die Klägerinnen im Sinne der vorgenannten bundesgerichtlichen Recht-
sprechung zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit geltend machen wollen. Denn
der Schaden wird wiederholt als "direkter Schaden", "indirekter Schaden" bzw.
"mittelbarer Schaden" und "Fortführungsschaden" bezeichnet (vgl. z.B. act. 31
Rz. 11: "Die gesamte Forderung der Klägerinnen aus eigenem Schaden ist Fort-
führungsschaden [...]"; act. 32 Rz. 15: "Der Fortführungsschaden durch Konkurs-
verschleppung werde als direkter und indirekter Schaden geltend gemacht."; oder
act. 32 Rz. 68: "Durch die Besetzung der Liegenschaft durch die J._ wurde
nicht nur die Kridarin geschädigt, sondern damit auch die Klägerinnen mittelbar
und unmittelbar."). Entsprechend monieren auch die Beklagten, dass der von den
Klägerinnen behauptete, als "direkt" bezeichnete Schaden der Klägerinnen nicht
einem Fortführungsschaden im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
entsprechen könne (vgl. z.B. act. 12 Rz. 47 ff.; act. 15 S. 10 f.).
Wie gesehen, können die Klägerinnen einen direkten Schaden im Konkurs der
H._ nur dann selbstständig geltend machen, wenn ihnen "Direktgeschädig-
ten"-Eigenschaft zukommt. Werfen die Klägerinnen den Beklagten demgegenüber
ein Verhalten vor, welches primär das Vermögen der H._ direkt und das
- 30 -
Vermögen der Klägerinnen nur reflexweise geschädigt haben soll, können die
Klägerinnen nicht ihren mittelbaren Schaden, sondern nur einen allfälligen Scha-
den der H._ geltend machen. Daher gilt es im Folgenden, die klägerischen
Standpunkte im Sinne der obengenannten Rechtsprechung zunächst daraufhin zu
prüfen, ob die Klägerinnen den Beklagten ein pflichtwidriges Verhalten vorwerfen,
welches zu einer direkten Vermögensbeeinträchtigung der Klägerinnen geführt
hat, welche unabhängig von einer Schädigung bzw. Zahlungsunfähigkeit der
H._ erfolgt ist. Diesbezüglich ist vorab darauf hinzuweisen, dass die Kläge-
rinnen den Schaden auf verschiedene Sachverhalte stützen.
3.3.2. Nichtdeponierung der Bilanz
Die Klägerinnen führen ihre Vermögensbeeinträchtigung – ungeachtet der Scha-
densbezeichnung – hauptsächlich darauf zurück, dass die Beklagten die Bilanz
der H._ trotz eingetretener Überschuldung im Juni/Juli 2010 nicht deponiert
hätten. Nach Ansicht der Klägerinnen habe diese Unterlassung der Beklagten da-
zu geführt, dass die H._ weiterhin vertragliche Verpflichtungen angehäuft
habe, ohne entsprechende Einnahmen zu erzielen, wodurch sich die Passiven
der H._ laufend vermehrt hätten. Dadurch sei auch den Klägerinnen Scha-
den entstanden (act. 31 Rz. 11; act. 32 Rz. 8, Rz. 15, Rz. 49).
Wie gesehen, entsteht der Fortführungsschaden durch Weiterwirtschaften einer
Gesellschaft trotz eingetretener Überschuldung. Der Gläubiger ist nur deshalb ge-
schädigt, weil sich durch die verspätete Konkurseröffnung das Haftungssubstrat
fortschreitend vermindert und die Forderung des Gläubigers an Wert eingebüsst
hat. Die Klägerinnen stellen sich auf den Standpunkt, dass das Verhalten der Be-
klagten dazu geführt habe, dass sich die Überschuldung der H._ ab Juni/Juli
2010 bis zur Konkurseröffnung am 1. Februar 2011 – und darüber hinaus – fort-
laufend vergrössert habe und den Klägerinnen kein Schaden entstanden wäre,
wenn die Beklagten die Bilanz im Juni/Juli 2010 deponiert hätten. Mit anderen
Worten sehen die Klägerinnen die Ursache ihres Schadens in der Vergrösserung
der Überschuldung der H._. Sie koppeln ihren Schaden damit eindeutig an
die Vermögensbeeinträchtigung der H._ und behaupten eine reflexweise
Schädigung ihres Vermögens. Die Behauptungen der Klägerinnen betreffend den
- 31 -
Fortführungsschaden beziehen sich somit – entgegen der wiederholten Bezeich-
nung als direkten Schaden – auf einen klassischen mittelbaren Schaden der Klä-
gerinnen. Allein der Umstand, dass im Juni 2010 aus klägerischer Sicht noch kei-
ne Vermögensbeeinträchtigung der Klägerinnen vorgelegen habe, weil die Miet-
zinsen und Nebenkosten bis zu diesem Zeitpunkt unbestrittenermassen bezahlt
wurden, ändert nichts an der Qualifikation ihres behaupteten Schadens als mittel-
baren Schaden. Massgebend ist einzig, dass nach klägerischer Behauptung das
Vermögen der Klägerinnen beeinträchtigt worden sei, weil sich die Vermögenssi-
tuation der H._ ab dem behaupteten hypothetischen bis zum effektiven Kon-
kurs weiter verschlechtert habe und deshalb die geltend gemachten Mietzinsen
und Nebenkosten ausgeblieben bzw. die weiteren Kosten erst entstanden seien
und sie im Konkurs einen Ausfall erleiden würden, der höher sei, als im Zeitpunkt
der hypothetischen Konkurseröffnung. Denn der im Verantwortlichkeitsrecht rele-
vante, auf Konkursverschleppung zurückzuführende Gläubigerschaden tritt nach
der obengenannten Fiktion nicht bereits dann ein, wenn Forderungen der Gläubi-
ger aufgrund von finanziellen Schwierigkeiten nicht mehr beglichen werden. Der
Forderungsausfall des Gläubigers wird erst dann zu einem Gläubigerschaden,
wenn die Forderungen des Gläubigers infolge Konkurses nicht vollständig ge-
deckt werden. Der Schaden des Gläubigers ist aber mittelbarer Art. Dahin zielt im
Übrigen auch die Behauptung der Klägerinnen, sie seien zu Schaden gekommen,
weil im Konkurs der H._ eine Dividende von null zu erwarten sei (act. 31
Rz. 8).
Die Aussagen der Klägerinnen in Bezug auf die Nichtdeponierung der Bilanz sind
daher nicht geeignet, ein selbstständiges Klagerecht der Klägerinnen zu begrün-
den. Wie gesehen, können die Klägerinnen im Falle einer mittelbaren Schädigung
nur die Klage der Gesellschaft erheben und den direkten Schaden der H._
geltend machen, der auf ein pflichtwidriges und schuldhaftes Verhalten der ein-
zelnen Beklagten zurückzuführen ist. Die Klägerinnen können indessen keine
persönliche Klage erheben, um den Ersatz des Schadens zu erwirken, den sie
mittelbar erlitten haben. Zu prüfen bleibt daher, ob die Klägerinnen in ihren weite-
ren Ausführungen eine direkte Schädigung in dem Sinne behaupten, dass sie ei-
nen Schaden erlitten haben, welcher nicht reflexartig als Folge der Vergrösserung
- 32 -
der Überschuldung der H._, sondern unabhängig davon, als Folge eines
pflichtwidrigen Verhaltens der Beklagten den Klägerinnen gegenüber eingetreten
ist.
3.3.3. Unterlassung der Buchführung
Die Klägerinnen behaupten, die Beklagten hätten Forderungen gegenüber der
J._ und Verbindlichkeiten aus dem Mietverhältnis zwischen der H._ und
den Klägerinnen in der Bilanz der H._ verbuchen müssen. Die Beklagten hät-
ten es ausserdem unterlassen, Abschreibungen in Bezug auf die Mietinvestitionen
vorzunehmen. Indem sie diese Buchungsvorgänge nicht vorgenommen hätten
bzw. keine "tagfertige Buchhaltung" geführt hätten, hätten sie sich der Unterlas-
sung der Buchführung verantwortlich gemacht (act. 31 Rz. 10; act. 32 Rz. 7, Rz.
10, Rz. 56).
Die Tathandlung bei der hier angesprochenen Unterlassung der Buchführung
nach Art. 166 StGB besteht darin, dass der Schuldner die ihm gesetzlich oblie-
gende Pflicht zur ordnungsmässigen Führung und Aufbewahrung von Geschäfts-
büchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt. Die Norm soll gewährleisten,
dass der Vermögensstatus eines Unternehmens im Interesse sowohl der daran
beteiligten Personen als auch der Gläubiger stets vollständig ersichtlich ist.
Unklar ist, was die Klägerinnen aus diesen Ausführungen ableiten wollen. Wenn
die Klägerinnen sinngemäss den Vorwurf erheben wollen, durch die Unterlassung
der Buchführung sei eine bestehende Überschuldung verdeckt worden, so zielen
diese Äusserungen höchstens auf eine direkte Schädigung der H._ und eine
mittelbare Schädigung des klägerischen Vermögens. Dahin geht auch die klägeri-
sche Behauptung, die Beklagten hätten bei rechtmässiger Buchführung bemerken
müssen, dass die H._ marode gewesen sei (act. 32 Rz. 11). Eine direkte
Schädigung des klägerischen Vermögens wird im Zusammenhang mit den angeb-
lich unterlassenen Buchungsvorgängen weder dargelegt, noch ist eine solche er-
sichtlich.
- 33 -
3.3.4. Ungetreue Geschäftsbesorgung
Die Behauptungen der Klägerinnen, wonach sich die Beklagten einer ungetreuen
Geschäftsführung respektive Gläubigerschädigung, wenn nicht gar eines betrüge-
rischen Konkurses verantwortlich gemacht hätten, indem sie es zugelassen hät-
ten, dass die J._ alle Einnahmen habe "einsacken" können, während die
H._ selbst noch weiterhin Verpflichtungen angehäuft habe (act. 32 Rz. 23,
Rz. 25), betreffen eine direkte Schädigung der H._ und damit höchstens eine
mittelbare Schädigung der Klägerinnen. Die Klägerinnen sagen selber, dass
durch diese Verhaltensweise auch die Aktiven der H._ vermindert worden
seien (act. 31 Rz. 25). Auf eine direkte Schädigung der Klägerinnen nehmen sie
aber in keiner Weise Bezug, womit die Klägerinnen auch in diesem Zusammen-
hang keine Behauptungen aufgestellt haben, die auf das Vorliegen einer unmittel-
baren Vermögensschädigung ihrerseits schliessen lassen.
3.3.5. Nachlässigkeit in der Berufsausübung
Auch der wiederholte klägerische Vorwurf der Nachlässigkeit in der Berufsaus-
übung im Sinne von Art. 165 StGB durch "ungenügende Kapitalausstattung",
"permanentes Wegsehen", "Nichtwissenwollen" und "völliges Unterlassen jegli-
cher Kontrollen" des Personals (act. 32 Rz. 31, Rz. 54 f., Rz. 66) steht nicht im
Zusammenhang mit einem direkten Schaden der Klägerinnen. Die Bestimmung
regelt den Tatbestand, wonach ein Täter durch Misswirtschaft seine Überschul-
dung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungsunfähigkeit herbeiführt oder
im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit seine Vermögenslage verschlimmert.
Der Gläubiger würde demnach im Falle der Misswirtschaft indirekt geschädigt, in-
dem die Gesellschaft aufgrund ihrer Zahlungsunfähigkeit nicht in der Lage ist,
seine Forderung zu begleichen. Die Klägerinnen führen denn auch selbst aus,
dass die Nachlässigkeit zum Zusammenbruch der H._ geführt habe (act. 31
Rz. 31). Geschädigt würde durch ein solches Vorgehen allenfalls die Gesamtheit
der Gläubiger, nicht aber die einzelnen Klägerinnen. Damit beziehen sich die Aus-
führungen höchstens auf eine mittelbare Schädigung der Klägerinnen. Mit einer
direkten Schädigung der Klägerinnen haben auch diese Ausführungen indessen
nichts zu tun.
- 34 -
3.3.6. Verfahrensverzögerung und Falschaussagen
3.3.6.1. Weiter stellen sich die Klägerinnen auf den Standpunkt, dass die Beklag-
ten das Ausweisungsverfahren gegen die H._ verzögert hätten, indem sie
behauptet hätten, dass die H._ nicht mehr Mieterin der fraglichen Räume
gewesen sei und indem sie den Ausweisungsentscheid anschliessend an das
Obergericht des Kantons Zürich weitergezogen hätten (vgl. act. 31 Rz. 9, Rz. 12;
act. 32 Rz. 21, Rz. 76). Diese "Falschaussage", nämlich die Behauptung, dass die
H._ nicht passivlegitimiert sei, hätten die Beklagten sodann auch anlässlich
des Konkursverfahrens und sogar noch nach Konkurseröffnung gegenüber dem
Konkursamt getätigt. Damit hätten sie eine sofortige Siegelung der Räume erfolg-
reich zu verhindern versucht. Die Inventarisierung habe erst mit Verspätung erfol-
gen können, wodurch das Konkursverfahren verzögert worden sei. Aufgrund die-
ses wahrheitswidrigen, rechtsmissbräuchlichen und gesetzeswidrigen bzw. ob-
struktiven Verhaltens hätten die Mieträumlichkeiten nicht zeitnah zwischenvermie-
tet werden können. Folglich seien die Beklagten für den daraus erwachsenen
Schaden haftbar (act. 31 Rz. 12; act. 32 Rz. 21, Rz. 65).
3.3.6.2. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass aus den klägerischen Ausführungen
nicht hervorgeht, ob sie sich auf einen direkten oder nur mittelbaren Schaden der
Klägerinnen beziehen. Die Schadensqualifikation kann aber ohnehin einstweilen
offen bleiben, da die Klägerinnen den behaupteten Schaden aus den angeblichen
Verfahrensverzögerungen und Falschaussagen überhaupt nicht beziffern. Die
Formulierung, die Beklagten hätten für den "daraus erwachsenen Schaden" zu
haften (act. 32 Rz. 21), stellt keine hinreichende Bezifferung respektive Substanzi-
ierung des Schadens dar. Weitere Ausführungen zu den angeblichen Verfahrens-
verzögerungen, welche auf einen Schaden Bezug nehmen, sind nicht ersichtlich.
So haben die Klägerinnen insbesondere nicht dargelegt, welcher Schaden aus
der angeblich verspätet erfolgten Siegelung der Räume bzw. Inventarisierung der
Vermögenswerte der H._ entstanden sei. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts,
die Schadenspositionen aus der sinngemässen Behauptung der Klägerinnen zu
ermitteln, ohne Verfahrensverzögerungen bzw. Falschaussagen hätte eine Zwi-
schenvermietung "zeitnah" erfolgen können (act. 32 Rz. 65). Es ist auch nicht
- 35 -
Aufgabe des Gerichts, die Schadenspositionen anhand der eingereichten Beila-
gen selber zu ermitteln. Im Übrigen ergeben sich Bestand und Höhe eines allfälli-
gen Anspruchs aus der angeblich verspätet erfolgten Siegelung bzw. Inventarisie-
rung auch nicht aus den eingereichten Beweismitteln. Es war vielmehr Sache der
Klägerinnen, den tatsächlich aufgrund der behaupteten Verfahrensverzögerungen
bzw. Falschaussagen eingetretenen sowie den betragsmässig für die Schadener-
satzklage relevanten Schaden darzulegen.
3.3.6.3. Lediglich der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle darauf hingewie-
sen, dass die Klägerinnen auch nicht darlegen, welches pflichtwidrige Verhalten
sie den Beklagten im Zusammenhang mit den angeblichen Verfahrensverzöge-
rungen bzw. Falschaussagen vorwerfen. Daher könnte diesbezüglich selbst dann
nichts zugunsten der Klägerinnen abgeleitet werden, wenn von einer hinreichen-
den Schadenssubstanziierung ausgegangen würde. Denn eine ungerechtfertigte
Inanspruchnahme staatlicher Verfahren kann nur ausnahmsweise widerrechtlich
im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR sein. Grundsätzlich ist jeder Bürger befugt, für
Ansprüche, die er zu besitzen meint, den behördlichen Schutz anzurufen und ins-
besondere Rechtsmittel gegen einen behördlichen Entscheid zu ergreifen. Wider-
rechtlichkeit kann also nicht bereits dann bejaht werden, wenn der geltend ge-
machte Anspruch objektiv nicht besteht (BGE 117 II 394 E. 4 S. 398; OFTIN-
GER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Besonderer Teil, Band II/1, 1987,
§ 16 N 163 ff., N 206; BGE 93 II 170 E. 9 S. 183; BGE 88 II 276 E. 4 S. 280 f.; vgl.
zum Missbrauch einer formalen Rechtsstellung durch ungerechtfertigte Inan-
spruchnahme staatlicher Verfahren sodann SCHWENZER, Schweizerisches Obliga-
tionenrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2012, N 51.01 ff.; BGE 124 III 297 E. 5e)
S. 302 f.; BGE 115 III 18 E. 3b S. 21).
Es wäre daher an den Klägerinnen gelegen darzulegen, inwiefern die Beklagten
prozessuale Schritte ohne sachliche Gründe vorgenommen bzw. keine eigentli-
chen Interessen verfolgt haben. Es reicht nicht aus, pauschal zu behaupten, das
Vorbringen der fehlenden Passivlegitimation der H._ sei ein "sinnloser Ein-
wand" der Beklagten gewesen (act. 32 Rz. 32). Die Klägerinnen behaupten ins-
besondere nicht, dass der einzige Zweck des prozessualen Verhaltens der Be-
- 36 -
klagten in der Schädigung der Klägerinnen als Verfahrenspartei gelegen habe.
Die Klägerinnen weisen lediglich auf die generelle Absicht der Beklagten hin, die-
se hätten noch so lange wie möglich im Mietobjekt verbleiben wollen, um die Ein-
nahmen aus dem weiter betriebenen Geschäft abzukassieren und dann letztlich
auch die J._ mit einem Schuldenberg fallieren zu lassen (act. 32 Rz. 76). Mit
dieser Aussage wird zwar indirekt auf eine Schädigung der Klägerinnen Bezug
genommen, aber keineswegs behauptet, der Zweck der Ergreifung eines
Rechtsmittels – nicht etwa des Verbleibs im Mietobjekt an sich – habe einzig in
der Schädigung der Klägerinnen bestanden.
3.3.6.4. Gleiches gilt für die angeblichen Falschaussagen, welche nur im Falle
des sog. Prozessbetrugs eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 41 Abs. 1
OR darstellen können. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn eine Partei durch
falsche Aussagen ein fälschlicherweise zur ihren Gunsten lautendes Urteil durch
unerlaubte Mittel (arglistige Täuschung, gefälschte Beweismittel) erwirkt. Doch
selbst bei bewussten Falschaussagen einer Verfahrensbeteiligten resultieren kei-
ne Schadenersatzfolgen nach Art. 41 Abs. 1 OR, wenn gegen einen solchen Ent-
scheid auf dem Rechtsmittelweg vorgegangen werden kann. Liegt ein rechtskräf-
tiges Urteil vor, so kann eine Schadenersatzklage ebenfalls nicht in Frage kom-
men (OFTINGER/STARK, a.a.O., § 16 N 174 ff.).
Die Klägerinnen haben nicht ansatzweise dargelegt, inwiefern durch die angebli-
che Falschaussage der Beklagten in Bezug auf die fehlende Passivlegitimation
der H._ ein fälschlicherweise zu ihren Gunsten resultierendes Urteil ergan-
gen sei (vgl. act. 31 Rz. 12). Die Ausweisungsverfügung erging zugunsten der
Klägerinnen. Aus den Ausführungen zur sofortigen Siegelung bzw. Inventarisie-
rung geht nicht hervor, ob diese Verfahrensschritte gar nicht oder lediglich verspä-
tet erfolgt sind. Die Klägerinnen haben auch nicht dargelegt, inwieweit ihnen oder
der H._ daraus ein Schaden erwachsen sei. Gleiches gilt auch für die angeb-
lichen Einwendungen im Konkursverfahren vor und nach Konkurseröffnung. In
Bezug auf die Handlungen der Beklagten nach erfolgter Konkurseröffnung stellt
sich ohnehin die Frage, ob sie aus gesellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit be-
langt werden können. Die Haftung als Organ nach Art. 754 OR endet in dem Zeit-
- 37 -
punkt, in dem gesellschaftsintern die Möglichkeit entfällt, Entscheide der Gesell-
schaft zu beeinflussen (BGE 111 II 480 E. 2a) S. 484). Nach Konkurseröffnung
sind die Organe der Gesellschaft in ihrem Amt automatisch eingestellt und verlie-
ren grundsätzlich die Verfügungsbefugnis über die Konkursmasse, welche auf die
Gläubiger übergeht. Die Konkursverwaltung besorgt die Liquidation nach den
Vorschriften des Konkursrechts (Art. 826 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 740 Abs. 5 OR).
Indem der aufgelösten Gesellschaft während der konkursamtlichen Liquidation
nur noch die Rechte des gemeinen Schuldners zustehen, kommen den Organen
nur noch Pflichten wie die Auskunftspflicht, die Pflicht zur Abgabe von Erklärun-
gen über die Konkurseingaben oder die allgemeine Präsenzpflichten zu.
Schliesslich wurde seitens der Klägerinnen auch keine sittenwidrige Verhaltens-
weise der Beklagten behauptet, welche eine unerlaubte Handlung im Sinne von
Art. 41 Abs. 2 OR darstellen würde.
3.3.7. "Besetzung" durch die J._
Die Klägerinnen führen einen Teil des behaupteten Schadens auf den Verbleib
der J._ in den Mieträumlichkeiten der Klägerinnen zurück (act. 32 Rz. 29, Rz.
57, Rz. 64, Rz. 68, Rz. 80). Entsprechend seien mehrere Schadensposten, wie
diejenigen für Schlüsselservice, Schlossauswechslung, Reinigung, Retentionsur-
kunde deshalb entstanden, weil die Mieträumlichkeiten durch die J._ "be-
setzt" worden seien bzw. weil die Beklagten die Mieträumlichkeiten durch die
J._ hätten "besetzen lassen" (act. 31 Rz. 13a; act. 32 Rz. 29, Rz. 64). Ob-
wohl die Klägerinnen den Schaden erneut als "mittelbar" und "unmittelbar" be-
zeichnen (act. 32 Rz. 68), ist davon auszugehen, dass die Klägerinnen – zumin-
dest für die soeben genannten Schadenspositionen – eine von der Zahlungsfä-
higkeit der H._ unabhängige Beeinträchtigung des klägerischen Vermögens
behaupten (vgl. act. 32 Rz. 29: "Die Besetzung war sehr wohl kausal zum Scha-
den [...].").
Weiter gehen die Klägerinnen davon aus, dass durch die "Besetzung" der
Mieträumlichkeiten durch die J._ auch die H._ geschädigt worden sei
(act. 32 Rz. 68). So führen die Klägerinnen aus, dass sich die Passiven der
- 38 -
H._ vermehrt hätten, weil das Mietobjekt spätestens ab Juli 2010 nicht mehr
genutzt und stattdessen der J._ überlassen worden sei. Die H._ sei
deshalb geschädigt worden, weil sie keinen Gegenwert erhalten habe. Die
H._ habe ausserdem für das Verhalten der J._ aus dem Mietverhältnis
gehaftet. Entsprechend hätten sich die Passiven der H._ vermehrt, weil die
Forderungen der Klägerinnen auf der Passivseite der Bilanz hätten verbucht wer-
den müssen (act. 31 Rz.10; act. 32 Rz. 23, Rz. 25). Wie gesehen, ist das Vermö-
gen nach der Differenztheorie bereits mit dem Entstehen einer Verbindlichkeit ge-
schädigt. Damit behaupten die Klägerinnen also, dass die H._ durch dassel-
be Verhalten der Beklagten direkt geschädigt worden sei, das auch die Klägerin-
nen direkt geschädigt habe.
Ihren direkten Schaden können die Klägerinnen im Konkurs der H._ nach
dem Gesagten nur geltend machen, soweit die behauptete Vertragsverletzung
gleichzeitig eine unerlaubte Handlung der Beklagten nach Art. 41 OR darstellt, ei-
nen Tatbestand der culpa in contrahendo erfüllt oder eine gläubigerschützende
Bestimmung verletzt, welche ausschliesslich zum Zwecke des Schutzes des klä-
gerischen Vermögens aufgestellt wurde (vgl. vorne Ziff. 3.2.3.2).
3.3.8. Fazit
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die klägerischen Vorwürfe
der Nichtdeponierung der Bilanz, Unterlassung der Buchführung, ungetreuen Ge-
schäftsbesorgung und Nachlässigkeit in der Berufsausübung höchstens im Zu-
sammenhang mit einer direkten Schädigung der H._ und damit einer bloss
mittelbaren Schädigung der Klägerinnen stehen. Eine mittelbare Schädigung kön-
nen die Klägerinnen – wie dargelegt wurde – nicht geltend machen. Eine direkte
Schädigung der H._ ist im Rahmen des Eventualbegehrens zu prüfen. Man-
gels genügender Schadenssubstanziierung und Widerrechtlichkeit kann auch aus
den behaupteten Verfahrensverzögerungen und Falschaussagen nichts zuguns-
ten der Klägerinnen abgeleitet werden. Schliesslich werfen die Klägerinnen den
Beklagten im Zusammenhang mit dem Verbleib der J._ in den Mieträumlich-
keiten der Klägerinnen ein pflichtwidriges Verhalten vor, welches zu einer direkten
Vermögensbeeinträchtigung der Klägerinnen geführt habe. Da sie zugleich eine
- 39 -
direkte Schädigung der H._ behaupten, bleibt zu prüfen, ob die Klägerinnen
ihre Klage mit einer unerlaubten Handlung (Art. 41 OR) oder einer ausschliesslich
zum Schutz der Gläubiger konzipierten Bestimmung des Gesellschaftsrechts be-
gründen können.
3.4. Unerlaubte Handlung
3.4.1. Standpunkte
3.4.1.1. Die Klägerinnen werfen den Beklagten im Zusammenhang mit dem Ver-
bleib der J._ in den Mieträumlichkeiten vor, dass sie die Räumlichkeiten
durch die J._ hätten "besetzen lassen", obwohl die Klägerinnen einer Über-
tragung der Mieträumlichkeiten nicht zugestimmt hätten. Entsprechend sei die
Übergabe der Schlüssel zum Betrieb der H._ an die J._ "illegal" gewe-
sen, wofür die Beklagten verantwortlich seien. Die Beklagten würden für die
schädigenden Handlungen der "Besetzerin" sodann haften, weil sie die Ge-
schäftsführung "angeblich an offenbar kriminelle Personen" delegiert und diese
nie überwacht hätten (act. 31 Rz. 8; act. 32 Rz. 27, Rz. 29).
3.4.1.2. Die Beklagten bestreiten dagegen, dass ihnen im Zusammenhang mit
dem Verbleib der J._ in den Mieträumlichkeiten ein pflichtwidriges bzw. wi-
derrechtliches Verhalten vorzuwerfen sei. Die Beklagten 1 und 2 führen zudem
aus, in keiner Weise an der J._ beteiligt gewesen zu sein. Die Geschäftsfüh-
rung sei nicht an die J._ delegiert worden. Vielmehr habe dem Konzept eine
Mietübertragung zugrunde gelegen, mit dem Ziel, dass die J._ den Betrieb
im eigenen Namen und auf eigene Rechnung weiterführe. Die Beklagten 3 und 4
weisen zudem darauf hin, dass das von den Klägerinnen gegen die Beklagten
angestrengte Verfahren wegen Hausfriedensbruchs eingestellt worden sei, wes-
halb die Klägerinnen daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten könnten. Gegen-
stand des vorliegenden Verfahrens sei auch nicht die Beurteilung des Verhaltens
der J._, welche nicht beklagt sei (act. 15 S. 11, S. 13 ff.; act. 37 S. 3, S. 151,
S. 160., S. 169, S. 171; act. 40 Rz. 13, Rz. 57).
- 40 -
3.4.2. Widerrechtlichkeit
Der Schaden aus unerlaubter Handlung im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR ist zu er-
setzen, wenn er widerrechtlich, kausal und verschuldet verursacht wurde. Nach
herrschender Lehre und Rechtsprechung ist eine Schadenszufügung im Sinne
von Art. 41 OR widerrechtlich, wenn sie gegen eine allgemeine Pflicht verstösst,
indem entweder ein absolutes Recht des Geschädigten beeinträchtigt (Erfolgsun-
recht) oder eine reine Vermögensschädigung durch Verstoss gegen eine Norm
bewirkt wird, die nach ihrem Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (BGE
119 II 127 E. 3 S. 128 f. m.w.H.; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 16 N 43, N 94 ff.;
BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 312). So gilt beispielsweise das Eigentum als absolutes
Recht, dessen Verletzung grundsätzlich Widerrechtlichkeit im Sinne der Bestim-
mung begründet. Ist aber das Eigentumsrecht derart beeinträchtigt, dass der Ei-
gentümer an der Nutzung einer in seinem Eigentum stehenden Sache gehindert
wird, ohne dass die Sache beschädigt wird, liegt höchstens ein reiner Vermö-
gensschaden vor, der nur in Verletzung einer Schutznorm zu ersetzen ist (BREHM,
in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2006, N 37 zu Art. 41 OR). Zur
Beurteilung der Frage, ob eine solche Schutznorm vorliegt, sind der durch die
Norm geschützte Personenkreis, das geschützte Rechtsgut und die durch sie zu
vermeidende Gefahr zu eruieren. Schliesslich ist die Schutznorm auch vor dem
Hintergrund zu prüfen, ob es der ratio legis entspricht, dass ein Verstoss Scha-
denersatzansprüche zur Folge haben soll. Solche Schutznormen finden sich vor-
wiegend im Bereich des Strafrechts, insbesondere bei den Vermögensdelikten
(z.B. Art. 146 StGB).
Der Tatbestand des Hausfriedensbruchs nach Art. 186 StGB schützt das Haus-
recht, d.h. die Privat- und Geheimsphäre des Wohnungsinhabers. Geschützt ist
damit grundsätzlich das Hausrecht des Mieters, welches mit Einzug des Mieters
beginnt und mit dem Auszug endet. Dies gilt zumindest für den Fall, dass er die
Räumlichkeiten anfänglich rechtmässig, zum Beispiel aufgrund eines Mietvertra-
ges, in Besitz genommen hat. Bleibt ein Mieter nach Ablauf des Mietvertrags in
den Räumlichkeiten, so hat der Vermieter in diesen Räumen zu diesem Zeitpunkt
schon rein faktisch keine Privat- und Geheimsphäre, die des strafrechtlichen
- 41 -
Schutzes bedürfte. Indem der Tatbestand des Hausfriedensbruchs das Rechtsgut
"Geheim- und Privatsphäre" des Mieters schützt, der das Mietobjekt anfänglich
rechtmässig in Besitz genommen hat, und nicht das Vermögen des Vermieters,
kann in diesem Fall Art. 186 StGB auch nicht als Schutznorm qualifiziert werden,
die dem Vermieter die Durchsetzung seiner zivilrechtlichen Ansprüche aus Miet-
vertrag erleichtern soll (vgl. Urteil 1B_510/2012 vom 16. November 2012 E. 2.3
mit Verweis auf BGE 112 IV 31 E. 3c S. 34).
3.4.3. Würdigung
Die Klägerinnen stellen sich sinngemäss auf den Standpunkt, die J._ sei ge-
gen den Willen der Klägerinnen im Mietobjekt verblieben, womit der Tatbestand
des Hausfriedensbruchs angesprochen ist. Die angesprochene Bestimmung
Art. 186 StGB schützt, wie gesehen, grundsätzlich die Geheim- und Privatsphäre
der H._ als Mieterin der Räumlichkeiten. Diese hatte die Mieträumlichkeiten
unbestrittenermassen ab dem 1. Oktober 1996 gestützt auf gültige Mietverträge
(act. 27/7-11) anfänglich rechtmässig in Besitz genommen. Daher hatte sie das
Hausrecht auch noch nach Ablauf der Kündigungsfrist vom 31. Oktober 2010 bis
zu ihrem endgültigen Auszug inne. Als Inhaberin des Hausrechts war die H._
unter diesem Titel sodann grundsätzlich befugt, Dritte in die Mieträumlichkeiten zu
lassen. Daher konnte auch die Schlüsselübergabe an die J._ nicht "illegal"
im Sinne der genannten Bestimmung sein. Unter diesem Titel ist auch nicht zu
beanstanden, dass die Beklagten gestützt auf ihre Organfunktion über die
J._ angeblich keine Kontrolle ausgeübt hatten. Dazu waren sie in der Funkti-
on als Organe der H._ aufgrund deren juristischen Unabhängigkeit von der
J._ – ungeachtet einer teilweisen personellen Übereinstimmung bei den Be-
klagten 3 und 4 – im Übrigen auch nicht befugt. Die Klägerinnen können unter
diesem Titel daher nichts zu ihren Gunsten ableiten. Indem der Tatbestand des
Hausfriedensbruchs im Falle einer rechtmässigen Inanspruchnahme der
Mieträumlichkeiten nicht das Vermögen des Vermieters schützt, kann Art. 186
StGB nicht als Schutznorm qualifiziert werden, welche den Klägerinnen als Ver-
mieterinnen zur Durchsetzung ihrer zivilrechtlichen Ansprüche verhelfen soll. Im
Übrigen ist auf die Ausführungen des Bundesgerichts zu verweisen, welches im
- 42 -
genannten Urteil 1B_510/2012 vom 16. November 2012 den Tatbestand des
Hausfriedensbruchs in Bezug auf das von den Klägerinnen gegen die Beklagten
angestrengte strafrechtliche Verfahren zu beurteilen hatte. Das Bundesgericht
führte aus, dass es zu den normalen Geschäftsrisiken des Vermieters gehöre,
wenn ein Mieter die Mietsache nach Ablauf des Mietvertrags nicht freiwillig freige-
be.
Eine andere Frage ist, ob den Klägerinnen zivilrechtliche Ansprüche aus Vertrags-
recht gegen die H._ zustanden, was vorliegend aber nicht zu beurteilen ist.
Das Verhalten der an der J._ beteiligten Beklagten 3 und 4 in ihrer Funktion
als Organe der J._ gilt es vorliegend ebenso wenig zu beurteilen wie eine all-
fällige Schadenersatzpflicht der J._, weshalb sich weitere Erwägungen hier-
zu erübrigen.
Weitere Verhaltensweisen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Verbleib
der J._ in den Mieträumlichkeiten, die eine unerlaubte Handlung nach Art. 41
Abs. 1 OR darstellen könnten – wie beispielsweise eine allfällige Beschädigung
der Mieträumlichkeiten –, wurden von den Klägerinnen nicht dargelegt und sind
auch nicht ersichtlich.
3.5. Ausschliesslich gläubigerschützende Bestimmungen
Die Verletzung einer gläubigerschützenden Bestimmung des Aktienrechts, welche
im Zusammenhang mit einer behaupteten direkten Schädigung der Klägerinnen
steht, wurde seitens der Klägerinnen nicht behauptet. Die klägerischen Vorwürfe
im Zusammenhang mit der Verletzung von Bestimmungen der Bilanzierung, über
die Erhaltung des Grundkapitals und über die Anzeigepflichten bei Überschuldung
nach Art. 725 OR stehen im Zusammenhang mit einer behaupteten direkten
Schädigung der H._. Im Übrigen handelt es sich dabei um Bestimmungen,
welche auch die Aktionäre bzw. die Gesellschaft und damit nicht ausschliesslich
Gläubiger schützen (BGE 110 II 391 E. 2b) S. 395; BGE 128 III 180 E. 2c) S. 182
f.; KURER/KURER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 4. Aufl. 2012, N 2 zu
Art. 675 OR; BÖCKLI, a.a.O., § 18 N 305 f.; WATTER/TRUFFER, in: AJP 1996
S. 1583 f.).
- 43 -
3.6. Fazit
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Klägerinnen in ihrem
Hauptbegehren ein Nebeneinander von mittelbaren und unmittelbaren Ansprü-
chen geltend machen. Erstere können die Klägerinnen im Konkurs der H._
nicht gegen die Beklagten geltend machen. Ein unmittelbarer Schaden aus Ver-
fahrensverzögerungen oder Falschaussagen wurde von den Klägerinnen nicht
hinreichend dargelegt. Weiter ist keine Verletzung einer für die ausservertragliche
Geltendmachung eines unmittelbaren Vermögensschadens als Anspruchsgrund-
lage taugliche Schutznorm ersichtlich, welche Ansprüche gegen die Beklagten im
Zusammenhang mit dem Verbleib der J._ in den Mieträumlichkeiten begrün-
den könnte. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass die Klage
aus unmittelbarer Schädigung der Klägerinnen abzuweisen ist. Auf die Prüfung
der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen – Kausalzusammenhang und Ver-
schulden – kann daher verzichtet werden. Aufgrund der Klageabweisung mangels
Substanziierung bzw. Widerrechtlichkeit erübrigt sich im Zusammenhang mit der
direkten Schädigung auch die Prüfung der Passivlegitimation der Beklagten 1 bis
4. Es bleibt somit zu prüfen, ob ein von den Klägerinnen im Eventualbegehren
geltend gemachter Gesellschaftsschaden vorliegt, für den die Beklagten verant-
wortlich sind.
4. Eventualbegehren
4.1. Klagerecht
Im Eventualbegehren machen die Klägerinnen den Schaden der H._ geltend,
wozu sie als Abtretungsgläubigerinnen, deren Forderungen rechtskräftig kolloziert
wurden, legitimiert sind. Die Aktivlegitimation der Klägerinnen ist nicht zu prüfen
(BGE 132 III 342 E. 2.3 S. 347; BGE 132 III 564 E. 3.3 S. 571 = Pra 2007 Nr. 57
S. 381).
- 44 -
4.2. Gesellschaftsschaden
4.2.1. Standpunkte
4.2.1.1. In Bezug auf den direkten Schaden der H._ legen die Klägerinnen
im Eventualbegehren unter dem Titel "mittelbarer Schaden" im Wesentlichen dar,
dass die H._ ein "ungedecktes Schuldenloch" bzw. "ungedeckte Passiva"
von mindestens CHF 483'578.05 hinterlassen habe. Dieser Betrag entspreche
dem gesamten Schaden gemäss Kollokationsplan. Es sei davon auszugehen,
dass der gesamte Schaden noch erheblich höher sei, weil offenbar einige Kon-
kursanmeldungen gar nicht erst erfolgt seien (act. 31 Rz. 6, Rz. 14; act. 32
Rz. 13). Auch sei die nachträgliche Forderung des Beklagten 1 noch nicht im Kol-
lokationsplan enthalten. Rechtskräftig kolloziert worden seien öffentlich-rechtliche
Forderungen wie Pensionskassen-Beiträge für die Jahre 2009 und 2010, Mehr-
wertsteuern für die Jahre 2009 und 2010 und den Arbeitnehmern bereits belastete
Quellensteuern für die Jahre 2009 und 2010, welche die Beklagten schuldig ge-
blieben seien. Solches "Gebaren" werde als "Misswirtschaft" bezeichnet (act. 31
Rz. 14). Im "ungedeckten Schuldenloch" seien sodann nur einzelne der rund 25
bis 30 Einzelgläubiger mit Forderungen von rund CHF 313'000.– gemäss der "Of-
fen-Posten-Liste" (act. 27/3) enthalten. Dieser Schaden sei von den Beklagten un-
ter Verletzung der Pflicht zur genügenden Kapitalausstattung und durch arge
Nachlässigkeit in der Berufsausübung verursacht worden. Der Schaden sei nicht
zuletzt aber durch die nicht zum gesetzlich vorgeschriebenen Zeitpunkt erfolgte
Bilanzdeponierung "enorm vergrössert" worden (act. 31 Rz. 14; act. 32 Rz. 66).
Der Gesellschaftsschaden bestehe also keineswegs nur aus dem Fortführungs-
schaden, wie bereits die Forderungseingabe des Beklagten 1 belege (act. 32
Rz. 62). Die Höhe des Gesellschaftsschadens könne allerdings noch nicht ganz
genau beziffert werden, weil das Konkursverfahren wegen der "Obstruktion des
Beklagten 1" noch nicht habe beendet werden können. Alles, was der H._
gehört habe, sei konkursamtlich verwertet worden. Die Klägerinnen könnten sich
aber noch nicht dazu äussern, ob es aus einem Mietzinsdepot oder anderen Akti-
va der H._ noch eine geringe Ausschüttung geben werde. Höchstwahr-
scheinlich werde ein Überschuss von den Verfahrenskosten aufgezehrt werden
- 45 -
bzw. würden bei Gesamtaktiva von rund CHF 11'000.– kaum mehr als die Kosten
des Verfahrens gedeckt werden können (act. 31 Rz. 6, Rz. 14; act. 32 Rz. 13,
Rz. 30; Rz. 59, Rz. 61 f.). Es sei davon auszugehen, dass im Konkurs der
H._ keine Dividende bezahlt werde. Ganz genau werde man das "später"
wissen (act. 32 Rz. 71). Beim Gesellschaftsschaden müsse nicht mehr jeder ein-
zelne Posten nochmals belegt werden, sondern hier könne man sich auf die Er-
gebnisse der Inventarisierung und des Schuldenrufes beziehen (act. 32 Rz. 62).
Es gehe insbesondere nicht darum, zu belegen, welche hypothetische Dividende
bei einer früheren Bilanzhinterlegung zu erwarten gewesen wäre, weil für die Klä-
gerinnen im damaligen Zeitpunkt keine offenen Forderungen bestanden hätten.
Es gehe also nicht darum, Liquidationswerte der H._ zu bestimmen, sondern
um den Fortführungsschaden, welcher jeden Monat mehr angewachsen sei, weil
die Fixkosten nicht mehr bezahlt worden seien (act. 32 Rz. 23, Rz. 57).
4.2.1.2. Die Beklagten bestreiten das Vorliegen eines Gesellschaftsschadens,
wie er von den Klägerinnen geltend gemacht wird. Sie wenden ein, dass die Klä-
gerinnen den Gesellschaftsschaden in der Höhe von CHF 483'578.05 nicht sub-
stanziiert hätten. Insbesondere könne der im aktienrechtlichen Verantwortlich-
keitsprozess relevante Gesellschaftsschaden nicht mittels Hinweis auf die definiti-
ve Kollokation der Gläubigerforderungen substanziiert werden (act. 15 S. 6, S. 16;
act. 12 Rz. 56 ff., Rz. 65). In Bezug auf den Fortführungsschaden werde klägeri-
scherseits kein Vergleich zwischen einer hypothetischen und einer effektiven
Konkursdividende angestellt, wie dies die Gerichtspraxis verlange. Der Fortfüh-
rungsschaden entspreche insbesondere nicht der Summe der ungedeckten Pas-
siva (act. 12 Rz. 62, Rz. 86, Rz. 110; act. 15 S. 11; act. 37 S. 150; act. 40 Rz. 43,
Rz. 45 f., Rz. 88). Ergänzend bemängeln die Beklagten 1 und 2, dass die Kläge-
rinnen keinen Vergleich zwischen konkreten Bilanzen angestellt hätten (act. 37
S. 150). Ausserdem weisen sie darauf hin, dass öffentlich-rechtliche Forderungen
zwar teilweise offen geblieben seien, den genauen Umfang aber die Klägerinnen
darzulegen hätten (act. 15 S. 17).
- 46 -
4.2.2. Fortführungsschaden
4.2.2.1. Besteht der Schaden – wie hier im Wesentlichen behauptet – in der Ver-
grösserung der Verschuldung der Konkursitin, welche durch eine verspätete Kon-
kurserklärung entstanden ist (vgl. Art. 820 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 725 Abs. 2 OR),
im sogenannten "Fortführungsschaden" zufolge Konkursverschleppung, so ist die
tatsächlich eingetretene Überschuldung der Konkursitin mit jener zu vergleichen,
die bei einem Konkurs zum früheren Zeitpunkt bestanden hätte (BGE 136 III 322
E. 3.2 S. 325; BGE 132 III 342 E. 2.3.3 S. 348; BGE 132 III 564 E. 6.2 S. 575 f.).
Es gilt, den Vermögensstand der Gesellschaft bei Konkurseröffnung mit dem
Vermögen zu jenem Zeitpunkt zu vergleichen, auf welchen die Organe nach klä-
gerischer Behauptung die Konkurseröffnung bei pflichtgemässem Handeln hätten
herbeiführen müssen (vgl. zur Differenztheorie vorne Ziff. 3.2.1). Zu diesem
Zweck kann der Überschuldungsgrad einzig gestützt auf Liquidationswerte ermit-
telt werden, denn die Konkurseröffnung zieht die Auflösung der Gesellschaft nach
sich (Art. 821 Abs. 1 Ziff. 3 OR; BGE 136 III 322 E. 3.2.1 S. 325 f., bestätigt in: Ur-
teil 4A_60/2010 vom 30. Juli 2012 E. 3) und deren Liquidation nach den Regeln
des Konkursrechts (Art. 826 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 740 Abs. 5 OR). Es ist mit an-
deren Worten die effektive Konkursdividende mit der hypothetischen zu verglei-
chen, die bei rechtzeitiger Benachrichtigung des Richters resultiert wäre. Der Li-
quidationswert ist der Wert, der bei Liquidation des Unternehmens und Einzelver-
kauf aller verkehrsfähigen Vermögensgegenstände zu erzielen wäre. Der Vermö-
gensstand der Gesellschaft im Zeitpunkt der tatsächlichen Konkurseröffnung er-
rechnet sich aus der Differenz zwischen den Aktiven und Passiven, d.h. aus dem
Wert der Massaaktiven abzüglich der Summe aller rechtskräftig kollozierten For-
derungen (GLASL, Die kollozierte Forderung im Verantwortlichkeitsprozess, SZW
2005 S. 157 ff., S. 164; BGE 138 III 675 E. 3.2 S. 677). Auch die Feststellung des
Vermögens zu Liquidationswerten im hypothetischen Zeitpunkt der Konkurseröff-
nung beruht auf einer Gegenüberstellung von Aktiven und Passiven.
Die Liquidationswerte für die noch vorhandenen Aktiven im Zeitpunkt des tatsäch-
lichen Konkurses werden erst nach erzieltem Erlös endgültig feststehen. Wurden
noch nicht alle Aktiven veräussert, kann eine Gegenüberstellung der genauen
- 47 -
Zahlen des tatsächlichen Konkurses mit den geschätzten des hypothetischen
Konkurses nicht erfolgen. Es braucht jedoch für die Schadensberechnung nicht
immer der Abschluss des Verkaufes aller Aktivposten abgewartet zu werden. Die
Liquidationswerte im Zeitpunkt des tatsächlichen Konkurses können auch nach
Art. 42 Abs. 2 OR ermittelt werden, sofern die Voraussetzungen für die richterli-
che Schadensschätzung erfüllt sind (vgl. dazu sogleich Ziff. 4.2.2.2; LUTERBA-
CHER, Die Schadenminderungspflicht, SSHW Band 238, 2005, S. 112). Der Scha-
den, der durch eine verzögerte Konkurseröffnung entstanden ist, kann folglich in
der Weise festgestellt werden, dass der aus den Buchhaltungsunterlagen ersicht-
liche Saldo im Zeitpunkt der Verletzung der Benachrichtigungspflicht mit dem (hö-
heren) Verlust im Zeitpunkt der tatsächlich erfolgten Konkurseröffnung verglichen
wird. Der Nachweis des Vermögensstandes anlässlich der Konkurseröffnung
kann gestützt auf das Konkursinventar und den Kollokationsplan erbracht werden.
Nur der ziffernmässige Nachweis kann sich im Einzelfall als schwierig erweisen,
wenn dem Kläger zuverlässige Angaben zu den Veräusserungswerten der vor-
handenen Aktiven fehlen (GLASL, a.a.O., S. 164).
Nach dem Gesagten genügt es nicht, wenn der klagende Gläubiger darlegt, dass
er im Konkurs der Gesellschaft einen bestimmten Forderungsausfall erlitten hat,
weil diese Vermögensminderung beim Gläubiger und nicht bei der Gesellschaft
eingetreten ist und daher keinen Schaden der Gesellschaft darstellt (BÖCKLI,
a.a.O., § 18 Rz. 364a; Urteil 4C.316/2003 vom 3. März 2003 E. 7.3.1; Urteil
4C.292/2003 vom 25. Mai 2004 E. 3.3). Der ersatzpflichtige Schaden darf daher
auch nicht dem Gesamtbetrag der kollozierten Forderungen im Gesellschaftskon-
kurs gleichgesetzt werden (SUTER, a.a.O., S. 111; LUTERBACHER, a.a.O., S. 103;
WEBER, Beurteilung der neueren Rechtsprechung zur Verantwortlichkeit in Unter-
nehmen, in: WEBER [Hrsg.], Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht III, Zürich
2006, S. 158; BGE 136 III 322 E. 3.3 S. 326; BGE 132 III 342 E. 2.3.3 S. 348; a.A.
BÄTTIG, Die Verantwortlichkeit der Kontrollstelle im Aktienrecht, Diss. Zürich 1976,
S. 17 f.). Schliesslich kann nur der Teil des Fortführungsschadens für die Ersatz-
pflicht relevant sein, der (adäquat) kausal auf die Pflichtwidrigkeit des einzelnen
Organs zurückzuführen ist (BGE 136 III 322 E. 3.2.2 S. 326; BÖCKLI, a.a.O., § 18
N 369a).
- 48 -
4.2.2.2. Ist der Schaden aufgrund von Schwierigkeiten ziffernmässig nicht nach-
weisbar, hat die richterliche Schadensschätzung in Anwendung von Art. 42 Abs. 2
OR von Amtes wegen zu erfolgen. Schwierigkeiten können sich insbesondere
beim Nachweis des hypothetischen Vermögensstands im Zeitpunkt der pflichtwid-
rig unterlassenen Konkursanmeldung ergeben, weil Veräusserungswerte der
Vermögenswerte in der Regel fehlen. Die richterliche Schadensschätzung zielt
aber lediglich auf eine Beweiserleichterung. Dem Kläger obliegt nach wie vor die
Pflicht, soweit zumutbar und möglich, alle Umstände zu behaupten und zu bewei-
sen, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlau-
ben oder erleichtern. Art. 42 Abs. 2 OR befreit den Kläger somit nicht von der Dar-
legungslast und der Obliegenheit, im Rahmen des Zumutbaren relevante Behaup-
tungen aufzustellen und Beweisanträge zu stellen, weil Kläger das Zumutbare tun
müssen, um die Schätzung zu erleichtern bzw. rational nachvollziehbar zu ma-
chen (Urteil 4A_462/2009 vom 16. März 2010 E. 2.2, nicht publ. in: BGE 136 III
322 und E. 3.4.5 S. 328 f.; Urteil 4C.292/2003 vom 25. Mai 2004 E. 4.4.3;
BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275 ff.; Urteil 4C.160/2001 vom 18. Dezember 2001
E. 2d/bb; BGE 122 III 219 E. 3a S. 221 mit weiteren Hinweisen; MÜLLER, Verant-
wortlichkeitsansprüche der Gläubigergesamtheit: Schadenssubstanziierung, Ver-
jährung und Treuepflichtverletzung, GesKR 2010 S. 386; BÖCKLI, a.a.O., § 18
N 373).
4.2.3. Würdigung
4.2.3.1. Wie dargelegt wurde, präjudiziert eine rechtskräftige Kollokation weder
die Höhe des Gesellschaftsschadens noch erübrigt sich deswegen die Schadens-
substanziierung im Verantwortlichkeitsprozess. Soweit die Klägerinnen den der
H._ aufgrund nicht rechtzeitig erfolgter Bilanzdeponierung angeblich zuge-
fügten Schaden mit der Summe der nach Durchführung des Konkurses der
H._ voraussichtlich ungedeckt bleibenden Gläubigerforderungen, mit der
Summe der im Konkurs kollozierten Forderungen oder nur mit einzelnen kollozier-
ten Forderungen gleichsetzen, ist nach dem Gesagten unschwer erkennbar, dass
die Klägerinnen die Anforderungen an die Substanziierung des Fortführungs-
schadens verfehlen.
- 49 -
Auch die weiteren Ausführungen der Klägerinnen genügen nicht den Anforderun-
gen an die Substanziierung des Fortführungsschadens. Denn die Klägerinnen be-
schränken sich in Bezug auf die Darlegung des Fortführungsschadens darauf,
darzulegen, dass sich die Passiven der H._ durch die im angeblichen Zeit-
punkt der Überschuldung im Juni/Juli 2010 nicht erfolgte Bilanzdeponierung bis
zur Konkurseröffnung aufgrund der ausstehenden Mietzinsen, Nebenkosten und
weiteren im Zusammenhang mit den Mieträumlichkeiten entstandenen Kosten er-
höht hätten. Damit behaupten sie implizit, dass der bilanzielle Passivposten der
H._ "Mietzinsen" im Zeitpunkt der tatsächlichen Konkurseröffnung der von
den Klägerinnen erlittenen Vermögensbeeinträchtigung in der Höhe von
CHF 251'538.20 entsprochen habe. Über die weiteren Passiven im Zeitpunkt der
Konkurseröffnung finden sich insoweit Hinweise, als pauschal auf die angemelde-
ten Gläubigerforderungen gemäss Kollokationsplan verwiesen wird. Unklar ist al-
lerdings, ob die Klägerinnen mit der Bezeichnung "ungedeckte Passiva gemäss
Kollokationsplan" die Summe der kollozierten Forderungen oder den Umfang der
nach Abzug der mutmasslichen Dividende ungedeckt bleibenden Gläubigerforde-
rungen zum Ausdruck bringen wollen.
Selbst wenn die Klägerinnen mit dieser Ausdrucksweise den Vermögensstand der
H._ im Zeitpunkt der tatsächlichen Konkurseröffnung geltend machen wollen,
lässt sich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Klägerinnen unterlassen es jeden-
falls, Ausführungen zu den Passiven der H._ im von ihnen behaupteten hy-
pothetischen Konkurszeitpunkt Juni/Juli 2010 zu machen. Sie behaupten in die-
sem Zusammenhang nur, die Klägerinnen wären bei einer Bilanzdeponierung im
genannten Zeitpunkt nicht in ihrem Vermögen beeinträchtigt worden, weil die
Mietzinsen bis zu diesem Zeitpunkt bezahlt wurden. Sie behaupten aber nicht,
dass der H._ im hypothetischen Konkurszeitpunkt im Zusammenhang mit
den Mieträumlichkeiten keine Verbindlichkeiten entstanden wären und ihr kein
Schaden im Sinne der obengenannten Differenztheorie entstanden wäre. Die
Klägerinnen machen dies im Übrigen zu Recht nicht geltend, da die Mietzinsen
auch bei einer Bilanzerstellung im Juni/Juli 2010 weiterhin als Verbindlichkeiten
der H._ zu verbuchen gewesen wären, weil das Mietverhältnis in diesem
Zeitpunkt noch Bestand hatte und mit Konkurseröffnung nicht ohne Weiteres be-
- 50 -
endet worden wäre (vgl. Art. 266h OR; Art. 959 Abs. 5 OR). Es reicht zur Scha-
denssubstanziierung auch nicht aus, darzulegen, dass ein Passivposten in der Bi-
lanz der H._ seit Juni/Juli 2010 zugenommen habe und der Schaden kleiner
gewesen wäre, wenn die Mieträumlichkeiten "früher" vermietet worden wären.
Angaben zu den weiteren Passiven der H._ im hypothetischen Zeitpunkt feh-
len sodann gänzlich. Solche wären aber erforderlich gewesen, zumal die Kläge-
rinnen selber behaupten, dass nicht nur der Schaden der H._ im Zusam-
menhang mit den Mieträumlichkeiten, sondern auch ein Teil des weiteren Scha-
dens der H._ durch die nicht zum gesetzlich vorgeschriebenen früheren Zeit-
punkt erfolgte Bilanzdeponierung "enorm vergrössert" worden sei (act. 31 Rz. 14;
act. 32 Rz. 48). Diese Aussagen lassen aber keine Rückschlüsse auf die weiteren
Passivposten der H._ im Juni/Juli 2010 zu. Daran ändert auch der pauschale
Verweis auf die von den Klägerinnen eingereichte "Offen-Posten-Liste" nichts,
welche offene Kreditoren der H._ per 9. Februar 2011 auflistet (act. 27/3).
Denn die Klägerinnen führen selber aus, dass nur einzelne der in der Liste aufge-
führten Gläubiger ihre Forderungen im Konkurs der H._ angemeldet hätten.
Dadurch wird der Behauptungslast nicht genügend nachgekommen. Es ist nicht
Aufgabe des Gerichts, aus dieser Liste selber eine Auswahl der im Konkurs an-
gemeldeten Gläubiger zu treffen und daraus Rückschlüsse auf im Zeitpunkt der
hypothetischen Konkurseröffnung bestehende Passiven zu ziehen. Den Klägerin-
nen wäre als Prozessstandschafterinnen der Konkursmasse durchaus zumutbar
gewesen, selber eine Auflistung der Passiven – wenn auch nur zu tatsächlichen
Werten und nicht zu Liquidationswerten – vorzunehmen.
In Bezug auf die Aktiven der H._ erwähnen die Klägerinnen Gesamtaktiven
im Wert von rund CHF 11'000.–. Aus den klägerischen Ausführungen geht aller-
dings nicht hervor, ob es sich dabei um Aktiven der H._ im Zeitpunkt der tat-
sächlichen oder der behaupteten hypothetischen Konkurseröffnung handelt. Aus
den weiteren Ausführungen der Klägerinnen hinsichtlich Aktiven der H._,
wonach bereits Vermögenswerte verwertet worden seien und allenfalls noch wei-
tere Vermögenswerte wie das Mietzinsdepot oder andere Aktiven noch verwertet
würden, lässt sich lediglich ableiten, dass Aktiven im Zeitpunkt der tatsächlichen
und hypothetischen Konkurseröffnung vorhanden waren. Konkrete Angaben der
- 51 -
Klägerinnen über Art und Umfang der Aktiven im Zeitpunkt der tatsächlichen Kon-
kurseröffnung fehlen jedoch gänzlich. Solche wären erforderlich gewesen, um den
von den Organen verursachten Gesellschaftsschaden festzustellen, für den die
Beklagten verantwortlich gemacht werden, da hierfür jedenfalls der Stand der Ak-
tiven der Gesellschaft im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (vgl. Konkursinventar)
bekannt sein müsste, weil das, was noch vorhanden ist, den Beklagten nicht als
Schaden angerechnet werden kann. Schliesslich weisen auch die Klägerinnen in
Bezug auf den Gesellschaftsschaden selber darauf hin, dass die Ergebnisse der
Inventarisation massgebend seien, ohne allerdings entsprechende Angaben zu
machen (act. 32 Rz. 62). Für die Schadenssubstanziierung und eine richterliche
Schadensschätzung müsste sodann auch der Stand der Aktiven im Zeitpunkt der
hypothetischen Konkurseröffnung bekannt sein. Die Klägerinnen führen in diesem
Zusammenhang nur aus, dass auch die Aktiven der H._ durch die behaupte-
te Konkursverschleppung gemindert worden seien. Dies bedeutet im Umkehr-
schluss, dass im Zeitpunkt des hypothetischen Konkurses nach klägerischer Auf-
fassung Aktiven in höherem Umfang als im Zeitpunkt der tatsächlichen Kon-
kurseröffnung vorhanden waren (act. 32 Rz. 25). Konkrete Angaben über allfällige
Aktiven im Zeitpunkt des hypothetischen Konkurses oder den Umfang der be-
haupteten Minderung der Aktiven fehlen jedoch gänzlich. Auch diese Angaben
über die Aktiven der H._ reichen für eine rechtsgenügende Substanziierung
des Fortführungsschadens und für eine entsprechende richterliche Schadens-
schätzung nicht aus.
Vor diesem Hintergrund ist das klägerische Vorbringen in Bezug auf den Fortfüh-
rungsschaden nicht hinreichend substanziiert, weshalb die Klage aus diesem
Grund abzuweisen ist. Es wäre an den Klägerinnen gelegen, den angeblichen
Fortführungsschaden zu substanziieren bzw. Darlegungen zu den Aktiv- und Pas-
sivpositionen der H._ zu machen. Auch wenn nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung unter Hinweis auf Art. 42 Abs. 2 OR detaillierte Angaben zu den
Liquidationswerten im Einzelfall dann unterlassen werden können, wenn deren
Darlegung den Klägerinnen mangels Verfügbarkeit nicht zugemutet werden kann,
so sind die Klägerinnen keineswegs von der Darlegungslast befreit, in für sie zu-
mutbarer Weise Angaben über die Vermögenssituation der H._ zu machen,
- 52 -
welche eine richterliche Schadensschätzung erst ermöglichen. Erforderlich sind
insbesondere Angaben zu den wesentlichen Aktiven und Passiven der H._
im Zeitpunkt des behaupteten hypothetischen Konkurses und der tatsächlichen
Konkurseröffnung. Zur Darlegung derselben waren sie durchaus in der Lage, hät-
ten sie doch als Abtretungsgläubigerinnen auf die beim Konkursamt liegenden
Gesellschaftsakten greifen können. Ausserdem legen die Klägerinnen selber dar,
dass sie Einsicht in die – wenn auch ihrer Ansicht nach nicht ordnungsgemäss
geführte – Buchhaltung der H._ hatten (vgl. act. 32 Rz. 10, Rz. 50; act. 40
Rz. 39).
4.2.3.2. Schliesslich ist den Klägerinnen anzulasten, dass sie keine Urkunden
eingereicht und keine Beweismittel offeriert haben, welche eine Schadensschät-
zung durch das Gericht ermöglichen würden. Daher wäre die Klage mangels
Schadensnachweis auch dann abzuweisen, wenn der Fortführungsschaden als
rechtsgenügend substanziiert erachtet würde. Die Klägerinnen offerieren lediglich
in Bezug auf das behauptete "Schuldenloch" bzw. die "ungedeckten Passiva" von
mindestens CHF 483'000.– den Beizug "eines Berichtes des Konkursamtes Alt-
stadt-Zürich" als Beweis (act. 32 Rz. 61, Rz. 63). Fraglich ist, ob diese Beweisof-
ferte den Anforderungen an die formgerechte Beweisofferte zu genügen vermag,
zumal die Klägerinnen nicht näher darlegen, um was für einen Bericht es sich
handeln soll. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, da der Bericht lediglich zur
Behauptung offeriert wurde, dass die Summe der kollozierten Forderungen bzw.
der ungedeckt bleibenden Gläubigerforderungen mindestens CHF 483'000.– be-
trage, womit ein Bericht des Konkursamtes einzig diesen Betrag bestätigen oder
verwerfen könnte. Für eine richterliche Schätzung des Fortführungsschadens
reichte ein solcher Beleg aber nicht aus, zumal eine Bestätigung dieses Betrags
lediglich ein Indiz für eine generelle Zunahme sämtlicher Passiven der H._
darstellen würde. Daraus liesse sich aber insbesondere nicht ableiten, welche Ak-
tiven in welchem Umfang im Zeitpunkt des hypothetischen Konkurses und des
tatsächlichen Konkurses vorhanden waren. Gleiches gilt für den Kollokationsplan,
welchen die Klägerinnen in einem allfälligen Beweisverfahren zum gegebenen
Zeitpunkt edieren wollen (act. 32 Rz. 63). Aus denselben Gründen erweist sich
auch die von den Klägerinnen in ihrer Klageschrift zu diesem Sachverhalt als Be-
- 53 -
weis offerierte, eingereichte "Offen-Posten-Liste" (act. 27/3) als ungeeignet, allfäl-
lige Rückschlüsse auf allfällige Aktiven der H._ zu ziehen, handelt es sich
dabei lediglich um eine Auflistung von Kreditoren der H._ per 9. Februar
2011. Die von den Klägerinnen zur Frage, wem das im Restaurationsbetrieb mit-
vermietete Betriebsinventar gehört habe, offerierte Edition von Inventarlisten, be-
zieht sich nicht auf rechtserhebliche Tatsachen. So führen die Klägerinnen selber
aus, die Beantwortung dieser Frage habe nichts mit der Inventarisierung im Kon-
kurs zu tun (act. 32 Rz. 72). Auf eine Edition kann daher verzichtet werden. Eine
von den Klägerinnen offerierte Expertise bezieht sich sodann nur auf den Zeit-
punkt der Überschuldung der H._ und wurde nur für den Fall offeriert, dass
das Gericht den Zeitpunkt der Überschuldung als relevant erachten sollte (act. 32
Rz. 32). Damit könnte die offerierte Expertise höchstens den Zeitpunkt der Über-
schuldung bestätigen bzw. festlegen, nicht aber Angaben über Art und Höhe all-
fälliger Vermögenswerte machen. Die Expertise wurde daher nicht zu der vorlie-
gend rechtserheblichen Tatsache des hypothetischen Vermögensstandes der
H._ im Juni/Juli 2010 offeriert, weshalb auf eine solche verzichtet werden
kann. Gleiches gilt für die offerierte Edition der Buchhaltungsunterlagen. Diese
Urkunden haben die Klägerinnen nur im Zusammenhang mit der angeblich unter-
lassenen Aktivierung von Entschädigungsforderungen aus dem Mietverhältnis
(vgl. act. 32 Rz. 10, Rz. 50) sowie generell, ohne jeglichen Bezug zu einer be-
haupteten Tatsache (act. 32 Rz. 75), offeriert. Damit sind auch diese Urkunden,
welche die Klägerinnen als Prozessstandschafterinnen der Konkursmasse im Üb-
rigen spätestens mit ihrer Replikschrift hätten einbringen können, nicht zu rechts-
erheblichen Tatsachen offeriert worden, weshalb auf eine Edition derselben ver-
zichtet werden kann. Schliesslich genügt auch der generelle Hinweis, die Kläge-
rinnen würden den rechtsgenügenden Beweis auch dort erbringen, wo die Be-
weisofferten in der Klage und der Replik noch nicht abschliessend genannt seien
(act. 32 Rz. 3), nicht den Anforderungen an die rechtzeitige und formgerechte
Beweisofferte. Weitere Beweismittel, welche eine Schadensschätzung durch das
Gericht erlauben würden, haben die Klägerinnen nicht bezeichnet.
4.2.3.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Fortführungsschaden durch
die Klägerinnen nicht ausreichend substanziiert wurde, weshalb sich hier auch
- 54 -
kein Beweisthema öffnet. Überdies erweisen sich die bezeichneten Beweismittel
als ungeeignet, einen Fortführungsschaden der H._ rechtsgenügend nach-
zuweisen bzw. richterlich zu schätzen. Eine Schadensschätzung hätte beispiels-
weise mithilfe von Bilanzen, des Kollokationsplanes und der Inventarliste der
H._ vorgenommen werden können. Nur gestützt darauf ist ein Vergleich zwi-
schen dem Vermögensstand der H._ im hypothetischen und im tatsächlichen
Konkurszeitpunkt auf Basis von Liquidationswerten möglich. Es ist nicht Aufgabe
des Gerichts, aus den genannten Beträgen einen allfälligen Gesellschaftsschaden
zu ermitteln, wofür die Nennung dieser Zahlen auch gar nicht ausreichen würde.
Es wäre vielmehr Sache der Klägerinnen gewesen, das Erforderliche darzulegen
und den Gesellschaftsschaden zu substanziieren und gegebenenfalls bis zur Hö-
he des eingeklagten Betrages von CHF 400'000.– zu beweisen. Das wäre ihnen
auch durchaus möglich und zumutbar gewesen, weil sie – als Prozessführungs-
befugte infolge Abtretung gemäss Art. 260 SchKG – auf die beim Konkursamt lie-
genden Gesellschaftsakten hätten greifen können. So lagen insbesondere die
vorliegend relevanten Buchhaltungsunterlagen beim Konkursamt Altstadt-Zürich
(act. 32 Rz. 10). Die Klägerinnen sind daher ihrer Darlegungslast und der Oblie-
genheit nicht nachgekommen, im Rahmen des Zumutbaren relevante Behauptun-
gen aufzustellen und Beweisanträge zu stellen. Somit ist auch Art. 42 Abs. 2 OR
nicht einschlägig, der – sofern der Schaden oder die Schadenshöhe aufgrund feh-
lender Veräusserungswerte ziffernmässig nicht nachweisbar ist und die exakte
Berechnung sich als unzumutbar erweist – eine Schadensschätzung ermöglicht.
4.2.3.4. Im Übrigen haben die Beklagten 1 und 2 bereits in ihrer Klageantwort zu
Recht auf die fehlende Substanziierung sowie auf die Entscheide BGE 136 III 322
und BGE 132 III 342 S. 348 und auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_507/2007
vom 22. Februar 2008 hingewiesen (act. 15 S. 11, S. 16). Die genannten Ent-
scheide behandeln ausdrücklich die Berechnungs- und Substanziierungsproble-
matik hinsichtlich des Fortführungsschadens. Da die Klägerinnen bereits von den
Beklagten auf die fehlende Substanziierung hingewiesen wurden, stellt sich auch
nicht die Frage, ob das Gericht den Substanziierungshinweis hätte erteilen müs-
sen (Art. 56 ZPO). Auf die Beweisproblematik und die Anforderungen an einen
formgerechten Beweisantrag wurden die Klägerinnen bereits mit Verfügung vom
- 55 -
21. März 2013 (act. 28), unter Hinweis auf die einschlägige Literatur, aufmerksam
gemacht. Den Klägerinnen wurde überdies Gelegenheit zur Verbesserung ihrer
Klageschrift und Replik gegeben. Damit hatten die Klägerinnen spätestens in ihrer
zweiten Rechtsschrift taugliche, den einzelnen Tatsachenbehauptungen zugeord-
nete Beweismittel zu bezeichnen (Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO in Verbindung mit
Art. 229 Abs. 1 ZPO). Die Kläger kannten folglich die Problematik (vgl. auch
act. 32 Rz. 23, Rz. 57, Rz. 64), so dass es damit sein Bewenden haben muss.
Daran ändern auch ihre Ausführungen in der abschliessenden Stellungnahme
(act. 47) nichts, die zur Substanziierung des Gesellschaftsschadens ihrerseits auf
die Aussagen der Klageschrift und Replik verweisen, und wiederholen, dass es
beim Gesellschaftsschaden nicht auf eine mutmassliche Dividende bei einer
früheren Konkurseröffnung ankomme (vgl. insbesondere act. 47 Rz. 43). Ausser-
dem führen die Klägerinnen aus, dass im Rahmen des Konkursverfahrens Inven-
targegenstände der H._ admassiert worden seien, woraus erhellt, dass Akti-
ven vorhanden sind oder waren. Erneut fehlen aber konkrete Aussagen über Art
und Umfang der Aktiven der H._. Erneut unterlassen es die Klägerinnen zu-
dem, Beweise zu offerieren, welche dem Gericht eine Schadensschätzung erlau-
ben würden (vgl. act. 47 Rz. 21, Rz. 42), so dass sich auch die Frage nach einem
allfälligen Novenrecht nicht stellt.
4.2.3.5. Da die Klägerinnen keine Behauptungen aufgestellt haben, die auf das
Vorliegen eines Fortführungsschadens schliessen lassen und ein solcher auch
nicht nachgewiesen werden kann, kann auf die Prüfung der weiteren Tatbe-
standsvoraussetzungen - Pflichtverletzung, Kausalzusammenhang und Verschul-
den - verzichtet werden. Es erübrigt sich somit auch die Prüfung, ob und in wel-
chem Zeitpunkt die H._ im Sinne von Art. 725 OR überschuldet gewesen sei.
4.2.4. Weiterer Gesellschaftsschaden
4.2.4.1. Auch den weiteren von den Klägerinnen behaupteten Gesellschafts-
schaden gilt es nach der anwendbaren Formel "Stand Gesellschaftsvermögen
ohne pflichtwidrige Handlung – Stand Gesellschaftsvermögen infolge der pflicht-
widrigen Handlung" zu bestimmen (vgl. dazu Ziff. 3.2.1).
- 56 -
Die Klägerinnen unterlassen es allerdings, den weiteren Gesellschaftsschaden
auch nur annähernd zu substanziieren. Sie verweisen lediglich auf die rechtskräf-
tig kollozierten öffentlich-rechtlichen Forderungen, welche angeblich auf Misswirt-
schaft zurückzuführen seien, und auf weitere kollozierte Forderungen, welche auf
angebliche Nachlässigkeit in der Berufsausübung und auf die Verletzung der
Pflicht zur genügenden Kapitalausstattung zurückzuführen seien. Die Klägerinnen
verkennen wiederum, dass der Ausfall der Gläubiger nicht mit dem Schaden der
Gesellschaft gleichgesetzt werden kann. Die Klägerinnen hätten vielmehr den
Schaden darlegen müssen, welcher der H._ und nicht den einzelnen Gläubi-
gern aufgrund der behaupteten Verhaltensweisen entstanden sei. Die Klägerin-
nen legen aber in keiner Weise dar, dass sich durch die Verhaltensweise der Be-
klagten die Aktiven der H._ vermindert oder die Passiven der H._ ver-
mehrt hätten bzw. in welchem Umfang eine Vermögensbeeinträchtigung der
H._ erfolgt sei. Es reicht nicht aus, darzulegen, es sei insgesamt "ein Schul-
denloch" in der Höhe von CHF 483'000.– entstanden oder etwa "Schaden verur-
sacht" und hernach aufgrund der verspäteten Bilanzdeponierung "enorm vergrös-
sert" worden. Weiter legen die Klägerinnen auch nicht ansatzweise dar, was sie
aus den Ausführungen in Bezug auf den krankheitsbedingten Ausfall des Beklag-
ten 4 sowie Lohnbezüge desselben im Zeitraum von 2009 bis 2011 ableiten wol-
len (act. 32 Rz. 52 f.). Die angeblichen Veruntreuungen durch einen Mitarbeiter
der H._, welche nach klägerischer Auffassung auf die unterlassene Kontrolle
des Personals zurückzuführen seien, erachten die Klägerinnen im Übrigen aus-
drücklich als nicht kausal für den Schaden der H._, indem sie sich auf den
Standpunkt stellen, dass eine solche Tat den Betrieb der H._ ohnehin nicht
nachhaltig habe schädigen können (act. 32 Rz. 40). Die einzigen Ausführungen in
Bezug auf den weiteren Gesellschaftsschaden, in welchen eine Schädigung der
H._ behauptet wird, stehen im Zusammenhang mit dem Vorwurf der unge-
treuen Geschäftsbesorgung (act. 32 Rz. 25). Die Klägerinnen unterlassen es aber
erneut, den Umfang der Verminderung der Aktiven oder der Vergrösserung der
Passiven der H._ auch nur annähernd darzulegen bzw. den Schaden zu be-
ziffern. Daher kann hieraus nichts zu Lasten der Beklagten abgeleitet werden.
- 57 -
Weitere Ausführungen, welche auf die Schädigung der H._ Bezug nehmen
würden, sind nicht ersichtlich.
4.2.4.2. Schliesslich unterlassen es die Klägerinnen, das pflichtwidrige Verhalten
der einzelnen Beklagten darzulegen, das zum weiteren Schaden der H._ ge-
führt haben soll. Die Klägerinnen verweisen an mehreren Stellen pauschal auf
angebliche Pflichtwidrigkeiten, aus denen nichts zugunsten der Klägerinnen abge-
leitet werden kann. Sollten die Klägerinnen den Beklagten mit ihren pauschalen
Vorwürfen, wie "solches Gebaren werde als Misswirtschaft bezeichnet" oder die
Beklagten hätten sich "um das Geschäft futiert", "gesetzeswidrige Manöver und
Manipulationen" durchgeführt, "Gläubiger zum Narren gehalten", die Kasse
"kreuzblöd organisiert", den "Saftladen lausig organisiert", pflichtwidrige bzw. wi-
derrechtliche Handlungen vorwerfen wollen, so vermögen diese den Anforderun-
gen an eine rechtsgenügende Substanziierung nicht zu genügen (vgl. act. 32
Rz. 41 f., Rz. 47, Rz. 54, Rz. 69). Die Klägerinnen unterlassen es, näher darzule-
gen, welche konkrete Pflichtverletzung der unter diesem Titel belangte Beklagte 1
begangen haben und welchen Einfluss die Pflichtverletzungen auf den angebli-
chen Schaden der H._ gehabt haben soll. Unter der Herrschaft der Verhand-
lungsmaxime ist es die Sache der Klägerinnen, eine Auswahl aus den als Scha-
densursache in Frage kommenden Lebenssachverhalten zu treffen und das Kla-
gefundament mit bestimmten Tatsachenbehauptungen auszufüllen. Sie können
sich deshalb nicht darauf beschränken, behauptete Pflichtverletzungen der Be-
klagten aufzuzählen, ohne jeweils das verpönte Verhalten im Einzelnen zu um-
schreiben. Weiter sind behauptete Pflichtverletzungen unbeachtlich, von denen
die Klägerinnen keinen Zusammenhang zur Entstehung des Schadens der
H._ herstellen. Daher genügen auch die Aussagen in Bezug auf die angebli-
che Unterlassung der Buchführung und ungetreue Geschäftsbesorgung nicht den
Anforderungen an die Substanziierung, weil sie sich auf die undifferenzierte Be-
hauptung beschränken, dass dadurch Schaden entstanden sei.
4.2.4.3. Nachdem die Eventualklage bezüglich des weiteren Gesellschaftsscha-
dens bereits an der Darlegung des Schadens der H._ und auch der Pflicht-
widrigkeit des Beklagten 1 scheitert, ist die Eventualklage mangels Substanziie-
- 58 -
rung abzuweisen. Daher kann auch in Bezug auf den weiteren Gesellschafts-
schaden auf die Prüfung der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen – Kausalzu-
sammenhang und Verschulden – verzichtet werden. Da die Klage auch unter die-
sem Titel abzuweisen ist, stellt sich vorliegend die Frage der Verrechnung mit der
Forderung des Beklagten 1 nicht, weshalb sich weitere Erwägungen dazu erübri-
gen.
5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Die Klage ist aus mehreren Gründen abzuweisen. Der im Hauptbegehren aus ge-
sellschaftsrechtlicher Verantwortlichkeit gegen die Beklagten geltend gemachte
direkte Schaden der Klägerinnen konnte nicht erstellt werden. In den einzigen
Ausführungen der Klägerinnen, welche auf eine direkte Schädigung im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung Bezug nehmen, wird auch eine gleichzeitige
Schädigung der H._ behauptet. In diesem Zusammenhang werfen die Kläge-
rinnen den Beklagten Pflichtverletzungen und -versäumnisse vor, welche nicht als
Verletzung einer für die ausservertragliche Geltendmachung ihres Vermögens-
schadens notwendigen und tauglichen Schutznorm qualifiziert werden können.
Der im Eventualbegehren geltend gemachte Schaden der H._ ist mangels
genügender Substanziierung nicht erstellt. Ausserdem ergibt sich aus den offe-
rierten Beweismitteln nichts, was die Behauptung der Klägerinnen stützen und ei-
ne richterliche Schadensschätzung ermöglichen würde.
II. Paulianische Anfechtung
1. Übersicht über den klägerischen Eventualstandpunkt
Die Klägerinnen machen als Eventualbegründung Ansprüche aus paulianischer
Anfechtung im Sinne von Art. 288 SchKG in der Höhe von insgesamt
CHF 82'378.70 gegen die Beklagten geltend. Zur Begründung ihres Anspruchs
führen die Klägerinnen im Wesentlichen aus, die Beklagten hätten sich Organdar-
lehen bis zur Konkurseröffnung vollständig zurückbezahlt, obwohl sie gewusst
hätten, dass die H._ "vor dem Bankrott gestanden" habe und insbesondere
nicht einmal mehr Pensionskassenbeiträge und Quellensteuern habe bezahlen
- 59 -
können. Aus der Buchhaltung der H._ ergebe sich, dass die Darlehenskon-
ten per 1. Januar 2008 noch einen Betrag von CHF 41'174.90 (Beklagter 1 und
Beklagte 2) sowie von CHF 41'203.80 (Beklagter 3 und 4) aufgewiesen hätten
(act. 31 Ziff. 16).
2. Zuständigkeit
2.1. Parteistandpunkte
Die Klägerinnen erachten das Handelsgericht als zuständig für die Beurteilung der
hilfsweise geltend gemachten Ansprüche aus paulianischer Anfechtung, weil es
sich dabei um im Zusammenhang mit dem Geschäft stehende Forderungen im
Sinne von Art. 15 Abs. 2 ZPO handle (act. 32 Rz. 34). Die Beklagten verneinen
demgegenüber die Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich für die Beurteilung
der genannten Anfechtungsansprüche (act. 15 S. 2; act. 40 Rz. 62).
2.2. Rechtliches
Bei der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit handelt es sich um Prozessvor-
aussetzungen (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO), welche von Amtes wegen zu prüfen sind
(Art. 60 ZPO). Das Gericht tritt auf eine Klage nur ein, wenn es örtlich und sach-
lich zuständig ist (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Die Anfechtungsklage ist beim Richter am
Wohnsitz des Beklagten einzureichen (Art. 289 SchKG). Die Kantone können
nach Art. 6 Abs.1 ZPO ein Fachgericht bezeichnen, welches als einzige kantonale
Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten sachlich zuständig ist. Nach § 44 lit. b
GOG entscheidet das angerufene Handelsgericht unter anderem handelsrechtli-
che Streitigkeiten gemäss Art. 6 Abs. 2 ZPO. Eine Streitigkeit gilt nach Art. 6
Abs. 2 ZPO als handelsrechtlich, wenn die geschäftliche Tätigkeit mindestens ei-
ner Partei betroffen ist, gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an
das Bundesgericht offen steht und die Parteien im schweizerischen Handelsregis-
ter oder in einem vergleichbaren Register eingetragen sind. Nicht ausreichend ist
die Eintragung ins Handelsregister als Organ einer Gesellschaft (RÜETSCHI, in:
SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER (Hrsg.), Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N 24 zu Art. 6 ZPO).
- 60 -
Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts kann sich auch aus Art. 6 Abs. 4
lit. b ZPO ergeben, sofern es sich um Streitigkeiten aus dem Recht der Handels-
gesellschaften handelt (§ 44 lit. b GOG). Darunter fallen sämtliche Streitigkeiten
aus dem Recht der Handelsgesellschaften und Genossenschaften, die ihre
Grundlage in Art. 552 OR bis Art. 926 OR haben (RÜETSCHI, a.a.O., N 36 zu Art. 6
ZPO; BERGER, a.a.O., N 46 zu Art. 6 ZPO). Bei der paulianischen Anfechtungs-
klage handelt es sich demgegenüber um betreibungsrechtliche Streitigkeiten,
welche ihre Grundlage im Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz haben. Charak-
teristisch für Streitigkeiten aus dem Recht der Handelsgesellschaften, wie bei-
spielsweise die Verantwortlichkeitsklage, ist, dass primär die Wahrung der Inte-
ressen der Gesellschaft im Vordergrund steht. Das Schuldbetreibungsrecht möch-
te hingegen primär eine Gleichbehandlung aller Gläubiger sicherstellen (FORST-
MOSER, Paulianische Anfechtung und aktienrechtliche Verantwortlichkeit, in: OER-
TLE/BREITENSTEIN/WOLF/DIEM (Hrsg.), M&A Recht und Wirtschaft in der Praxis, Li-
ber amicorum für Rudolf Tschäni, 2010, S. 439). Es handelt sich bei der pauliani-
schen Anfechtungsklage daher nicht um eine Streitigkeit aus dem Recht der Han-
delsgesellschaften, womit Art. 6 Abs. 4 ZPO für die Beurteilung paulianischer An-
fechtungsansprüche nicht einschlägig ist. Folglich kann sich die Zuständigkeit des
Handelsgerichts auch nicht aus Art. 90 ZPO ergeben, da die klagende Partei
mehrere Ansprüche gegen dieselbe Partei in einer Klage nur vereinen kann, wenn
das gleiche Gericht dafür sachlich zuständig ist und die gleiche Verfahrensart gilt.
Nach Art. 15 Abs. 1 ZPO ist das für eine beklagte Partei zuständige Gericht so-
dann für alle beklagten Parteien zuständig, sofern diese Zuständigkeit nicht nur
auf einer Gerichtsstandsvereinbarung beruht. Diese Bestimmung bezieht sich nur
auf die örtliche Zuständigkeit und kann ebenfalls keine sachliche Zuständigkeit
des Handelsgerichts für paulianische Anfechtungsansprüche begründen (RÜE-
TSCHI, a.a.O., N 41 zu Art. 6 ZPO). Eine Zuständigkeit kann schliesslich aus pro-
zessökonomischen Überlegungen in Betracht kommen, wenn die gehäuften An-
sprüche in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen und eine Beurteilung
aus dem Bestreben nach widerspruchsfreier Urteilsfindung angezeigt ist (BERGER,
a.a.O., N 31 zu Art. 6 ZPO; BGE 138 III 471 E. 4 S. 479).
- 61 -
2.3. Würdigung
Die Beklagten sind in Zürich domiziliert, weshalb die örtliche Zuständigkeit des
Handelsgerichts des Kantons Zürich gegeben ist. Die sachliche Zuständigkeit des
Handelsgerichts gestützt auf Art. 6 Abs. 2 ZPO fällt ausser Betracht, da die Be-
klagten nur als Gesellschafter bzw. Geschäftsführer (Beklagter 1 und 4) der
H._ im Handelsregister eingetragen waren (act. 39/29), was zur Begründung
der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts nicht ausreicht. Die Prüfung der
weiteren Voraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 ZPO erübrigt sich daher. Die sachli-
che Zuständigkeit des Handelsgerichts ist vorliegend auch in Anwendung von Art.
6 Abs. 4 ZPO zu verneinen, da die paulianische Anfechtungsklage nicht als Strei-
tigkeit aus dem Recht der Handelsgesellschaften zu qualifizieren ist. Daran ändert
auch der Umstand nichts, dass die Klägerinnen ihre Ansprüche im Rahmen einer
Eventualbegründung "hilfsweise" geltend machen. Die von den Klägerinnen ins
Feld geführte Bestimmung Art. 15 ZPO ist in Bezug auf die sachliche Zuständig-
keit nicht einschlägig, weil sie sich lediglich auf die örtliche Zuständigkeit bezieht.
Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich ist schliesslich auch des-
halb zu verneinen, weil die von den Klägerinnen geltend gemachten Ansprüche
aus Verantwortlichkeit und paulianischer Anfechtung im vorliegenden Fall unab-
hängig voneinander beurteilt werden können. Die Ansprüche aus paulianischer
Anfechtung beziehen sich auf angeblich von den Beklagten an sich zurückbezahl-
te Organdarlehen. Diese Verhaltensweise betrifft einen anderen Sachverhalt, als
denjenigen, auf welchen die Klägerinnen im Rahmen der Verantwortlichkeit Be-
zug nehmen. Dementsprechend stützen die Klägerinnen die Ansprüche aus Ver-
antwortlichkeit explizit nicht auf die Verhaltensweise betreffend die Darlehens-
rückzahlungen (act. 31 Rz. 14; act. 32 Rz. 17). Da die Rückzahlung der Darlehen
aus Verantwortlichkeit nicht zu beurteilen ist, besteht auch nicht die Gefahr, dass
sich widersprechende Urteile ergeben könnten. Somit lässt sich die sachliche Zu-
ständigkeit des Handelsgerichts für die Beurteilung der Ansprüche aus pauliani-
scher Anfechtung gegen die Beklagten auch nicht mit prozessökonomischen
Überlegungen begründen. Dementsprechend hat die Prüfung der Eventualbe-
gründung zu unterbleiben. Insgesamt ist die Klage abzuweisen.
- 62 -
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Klägerinnen kosten- und ent-
schädigungspflichtig (Art. 95 Abs. 1 ZPO; Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO).
Die Klägerinnen sind eine uneigentliche notwendige Streitgenossenschaft (vgl.
vorne Ziff. 1.6), weshalb ihnen die Prozesskosten unter solidarischer Haftung auf-
zuerlegen sind.
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li-
nie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 252'000.– (Art. 91 Abs. 1
ZPO). Die Beklagten sind einfache Streitgenossen (vgl. vorne Ziff. 1.6), wobei
paarweise die Beklagten 1 und 2 sowie die Beklagten 3 und 4 mit einem eigenen
Rechtsvertreter prozessierten, so dass sich der Aufwand des Gerichts insofern
wohl etwas erhöhte, als sie separate Eingaben einreichten. Andererseits gab die
Urteilsfindung und die Urteilsredaktion als solche keinen wesentlichen Mehrauf-
wand, weil aufgrund der gleichen Überlegungen und Rechtsfragen zu entscheiden
war. Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsge-
bühr auf die volle Grundgebühr festzusetzen.
Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu
bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2
Abs. 1 lit. a AnwGebV). Anders als bei den Gerichtskosten gibt es grundsätzlich
keine Synergien hinsichtlich der gemeinsamen Vertretung der Beklagten 1 und 2
einerseits und der Beklagten 3 und 4 andererseits, da die Interessen der Beklag-
ten nur bedingt parallel verliefen. Hingegen ist die gemeinsame Vertretung bei der
Bemessung der Entschädigung insoweit zu berücksichtigen, als die Beklagten
nicht einzeln eine volle Entschädigung zugute haben. Die Grundgebühr ist mit der
Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient; für jede zusätzliche Verhand-
lung und jede weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1
und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Den nicht mehrwertsteuerpflichti-
gen Beklagten ist die Parteientschädigung antragsgemäss unter Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer von 8% zuzusprechen.
- 63 -