Decision ID: 2484a38e-64b3-4ff8-ae1a-b548e83ac404
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 94'898.20 nebst Zins zu 5 % seit 8. November 2015 zu . Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (plus ) zulasten der Beklagten"
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Inhaltsverzeichnis
A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 4
a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................. 4 b. Prozessgegenstand ............................................................................................ 4
B. Prozessverlauf ................................................................................................ 5

Erwägungen: .......................................................................................................... 6
1. Formelles ........................................................................................................ 6 2. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................. 7 3. Wesentliche Parteistandpunkte ....................................................................... 9
3.1. Standpunkt des Klägers ..................................................................................... 9 3.2. Standpunkt der Beklagten .................................................................................. 9
4. Verkaufsauftrag vom 27. August 2012 ........................................................... 10 4.1. Allgemeines ...................................................................................................... 10 4.2. Rechtliches ....................................................................................................... 10 4.3. Würdigung ........................................................................................................ 13
5. Kaufzusage vom 5. November 2012 .............................................................. 14 5.1. Formvorschriften von Art. 216 OR .................................................................... 14 5.1.1. Rechtliches ......................................................................................................... 14 5.1.2. Würdigung .......................................................................................................... 15 5.2. Rollenklärung von potentiellem Käufer und Verkäufer ..................................... 16 5.3. Entgegennahme der Anzahlung als Vertreterin der Erbengemeinschaft bzw. zur treuhänderischen Sicherstellung............................................................................. 17 5.3.1. Rechtliches ......................................................................................................... 17 5.3.2. Würdigung .......................................................................................................... 17 5.4. Folgen des Rücktritts der I._ AG von der Kaufzusage bzw. Anspruch der Erbengemeinschaft gegen die Beklagte ....................................................................... 19 5.5. Anerkennung der Beklagten von CHF 51'525.40 ............................................. 21
6. Abtretung an den Kläger ............................................................................... 22 7. Einwendungen der Beklagten ....................................................................... 22
7.1. Verzicht des Klägers auf die Forderung von CHF 100'000.– ........................... 22 7.1.1. Parteistandpunkte ............................................................................................... 22 7.1.2. Würdigung .......................................................................................................... 23 7.2. Widersprüchliches Verhalten des Klägers ........................................................ 23 7.2.1. Parteistandpunkte ............................................................................................... 23 7.2.2. Rechtliche Würdigung ......................................................................................... 24 7.3. Zweimalige Forderung der CHF 100'000.– ....................................................... 25 7.3.1. Parteistandpunkte ............................................................................................... 25 7.3.2. Würdigung .......................................................................................................... 25 7.4. Verjährung ........................................................................................................ 26
8. Verrechnung ................................................................................................. 27 8.1. Gegenansprüche der Beklagten und deren Reihenfolge ................................. 27 8.2. Provisionszahlung von CHF 96'000.– ............................................................... 28 8.2.1. Zeitraum der Provisionspflicht ............................................................................. 28 8.2.2. Psychologischer Zusammenhang ....................................................................... 29 8.3. Auslagenersatz von CHF 58'380.– ................................................................... 33 8.3.1. Abklärung gewisser bautechnischer Bedingungen als Vorbereitung für Projekte
33 8.3.2. Änderung des Verkaufsauftrags vom 27. August 2012 ...................................... 34
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8.4. Anwaltskosten RA Y1._ ............................................................................ 42 8.5. Zur Rolle von E._ ...................................................................................... 43 8.6. Fazit Verrechnungsforderungen ....................................................................... 43
9. Verzugszins .................................................................................................. 43 10. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen .............................................. 44 11. Kosten- und Entschädigungsfolgen .............................................................. 44 12. Urteilsdispositiv. ........................................................................................... 45
Sachverhalt und Verfahren:
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Der Kläger ist mit seinem Einzelunternehmen A1._ Consulting im Handelsre-
gister eingetragen (act. 3/4). Die Beklagte war Inhaberin des Einzelunternehmens
B1._ Immobilien und in dieser Eigenschaft im Handelsregister eingetragen
(act. 3/5). Infolge Geschäftsaufgabe wurde das Einzelunternehmen der Beklagten
gelöscht. Die Löschung wurde am tt.mm.2017 im Schweizerischen Handelsamts-
blatt publiziert.
b. Prozessgegenstand
Die nicht am vorliegenden Verfahren beteiligte Erbengemeinschaft C._, be-
stehend aus D._, E._ und F._ (fortan Erbengemeinschaft), erteilte
der Beklagten am 27. August 2012 einen schriftlichen Verkaufsauftrag zur Ver-
äusserung der ihr in Gesamteigentum gehörenden unbebauten Grundstückspar-
zelle G._ Kat.Nr. ... in H._. Im Zuge der Bemühungen der Beklagten,
diesen Vertrag zu erfüllen, führte diese Verhandlungen mit dem Kläger und/oder
der ihm gehörenden Gesellschaft I._ AG. Letztere unterzeichnete als Käufer-
schaft am 5. November 2012 ein Dokument mit dem Titel Kaufzusage, in dessen
Folge eine Anzahlung von CHF 100'000.– an den Kaufpreis des fraglichen
Grundstücks geleistet wurde. Als der Grundstücksverkauf Ende Oktober 2015 de-
finitiv scheiterte, entbrannte ein Streit um die Anzahlung von CHF 100'000.–.
Nachdem die Erbengemeinschaft diese – unter Abzug der anerkannten Barausla-
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gen – von der Beklagten vergeblich herausverlangt hatte, liess der Kläger sich
den Anspruch von der Erbengemeinschaft abtreten und erhob die vorliegende
Klage. Die Beklagte verwahrt sich gegen die Forderung des Klägers und stellt
Gegenansprüche zur Verrechnung, welche die Höhe der Forderung übersteigen.
B. Prozessverlauf
Am 23. August 2016 (Datum Poststempel) reichte der Kläger hierorts die Klage
samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/2-17). Mit Verfügung vom 25. August 2016 wurde
dem Kläger Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von
CHF 8'600.– angesetzt (act. 5). Nach Eingang des Kostenvorschusses (vgl.
act. 7) wurde der Beklagten mit Verfügung vom 9. September 2016 Frist zur Er-
stattung der Klageantwort angesetzt (act. 8). Am 14. November 2016 reichte die
Beklagte die Klageantwort samt Beilagen ein (act. 10; act. 12/2-21), die mit Verfü-
gung vom 16. November 2016 an den Kläger ging (act. 13). Eine auf den 16. Juni
2017 anberaumte Vergleichsverhandlung verlief erfolglos (Prot. S. 5 f.). Unter
dem 20. Juni 2017 stellte die Beklagte den prozessualen Antrag, es sei die Er-
bengemeinschaft zu verpflichten, den nach dem 30. Oktober 2015 geschlossenen
Kaufvertrag betreffend das Grundstück Kat. Nr. ... herauszugeben (act. 17 und
18). Mit Verfügung vom 23. Juni 2017 wurde ein zweiter Schriftenwechsel ange-
ordnet und dem Kläger Frist zur Erstattung der Replik sowie zur Stellungnahme
zum Verfahrensantrag der Beklagten vom 20. Juni 2017 angesetzt (act. 19). Am
14. Juli 2017 reichte der Kläger die Stellungnahme samt Beilagen ein (act. 21;
act. 22/1-6). Mit Verfügung vom 14. September 2017 stellte das Gericht fest, dass
hinsichtlich der mit Eingabe vom 20. Juni 2017 gestellten prozessualen Anträge
der Beklagten keine weiteren Vorkehrungen getroffen würden (act. 24). Am
28. September 2017 reicht der Kläger die Replik samt Beilage ein (act. 26 und
27/1). Mit Verfügung vom 2. Oktober 2017 wurde den Parteien der Wechsel der
Instruktionsrichterin angezeigt (act. 28). Innert der mit Verfügung vom 3. Oktober
2017 angesetzten Frist reichte die Beklagte die Duplik samt Beilagen ein (act. 29;
act. 31; act. 32 /22-36). Mit Verfügung vom 12. Dezember 2017 wurden dem Klä-
ger die Duplik sowie eine am 1. Dezember 2017 eingereichte beklagtische Einga-
be mit Korrekturen zur Duplik zugestellt (act. 33 und 34). Mit Verfügung vom
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4. Juni 2018 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf
Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten unter der Androhung,
dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung
angenommen werde (act. 36). Die Parteien liessen sich innert Frist nicht mehr
vernehmen (vgl. auch act. 37/1+2; auch Prot. S. 16), weshalb androhungsgemäss
von einem Verzicht auf die Durchführung einer Hauptverhandlung auszugehen ist.
Auf die Vorbringen der Parteien wird eingegangen, soweit dies zur Entscheidfin-
dung notwendig ist.
Erwägungen:
1. Formelles
Beide Parteien waren bei Eingang der Klage als Einzelunternehmen im Handels-
register des Kantons Zürich eingetragen und hatten ihren Sitz bzw. Wohnsitz im
Kanton Zürich. Zudem steht ihr Streit in Zusammenhang mit der geschäftlichen
Tätigkeit der Beklagten und der Streitwert beläuft sich auf über CHF 30'000.–. Im
Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der vorliegenden Klage war das Handelsgericht
des Kantons Zürich demnach sowohl örtlich als auch sachlich zuständig (vgl.
Art. 6 Abs. 2 ZPO, § 44 lit. b GOG).
Zu prüfen bleibt, ob der Umstand, dass das Einzelunternehmen B1._ Immo-
bilien nach Eintritt der Rechtshängigkeit aus dem Handelsregister gelöscht wurde,
die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts nachträglich entfallen lässt. Die
Parteien sehen die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts weiter als gege-
ben an (act. 26 S. 3 Ziff. 3; act. 31). Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit ist der
Zeitpunkt der Rechtshängigkeit massgebend (Art. 64 Abs. 1 lit. b ZPO). In wel-
chem Zeitpunkt das angerufene Gericht sachlich zuständig sein muss, regelt die
Zivilprozessordnung indes nicht. Als Prozessvoraussetzung muss die sachliche
Zuständigkeit grundsätzlich im Zeitpunkt der Ausfällung des Sachurteils vorliegen
(BERGER, in: Berner Kommentar zur ZPO, Band I, Bern 2012, N 17 zu Art. 6
ZPO). In der Lehre wird mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass der Grund-
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satz der perpetuatio fori nach Einreichung der Klage nicht nur für die örtliche,
sondern – vorbehältlich einer Erhöhung des Streitwerts – auch für die sachliche
Zuständigkeit gelte (ZÜRCHER, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kom-
mentar zur schweizerischen ZPO, N 11 und N 31 zu Art. 60) und dass namentlich
die Zuständigkeit des Handelsgerichts nach Löschung des relevanten Handelsre-
gistereintrags gewahrt bleibe (VOCK/ NATER, in: Basler Kommentar zur ZPO, 3.
Aufl. Basel 2017, N 14 zu Art. 6; BERGER, a.a.O., N 17 zu Art. 6 ZPO; DASSER, die
Rechtshängigkeit gemäss ZPO und revidiertem Lugano-Übereinkommen, S. 101).
Dieser überzeugenden Auffassung ist zu folgen, ansonsten eine beklagte Partei
durch Löschung des Handelsregistereintrags die sachliche Zuständigkeit beein-
flussen könnte. Demzufolge ändert die am 21. April 2017 erfolgte Löschung des
Handelsregistereintrags der Beklagten (Publikation im SHAB am tt.mm.2017)
nichts an der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichts. In Fällen handelsge-
richtlicher Kompetenz entfällt das Schlichtungsverfahren (Art. 198 lit. f ZPO). Da-
her erübrigt sich eine Prüfung, ob die Klagebewilligung rechtzeitig eingereicht
wurde. Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen An-
lass. Auf die Klage ist einzutreten.
2. Unbestrittener Sachverhalt
Die Erbengemeinschaft schloss am 27. August 2012 einen Verkaufsauftrag mit
der Beklagten ab. Darin war eine erfolgsabhängige Provision sowie bezüglich ein-
zelner Leistungen eine separate Entschädigung der Beklagten vorgesehen. Wei-
ter wurde im Verkaufsauftrag vereinbart, dass der Vertrag ohne Kündigung am
31. August 2013 endet. Sollte innert 12 Monaten nach Ablauf oder Auflösung des
Vertrags ein Verkauf an einen Interessenten zustande kommen, mit dem die Auf-
tragnehmerin verhandelt hatte, wurde vereinbart, dass der Beklagten dennoch ein
Provisionsanspruch zusteht (act. 3/6). Die Beklagte bzw. ihr Mitarbeiter J._
(fortan J._) standen in der Folge in Verkaufsverhandlungen mit dem Kläger
bzw. dessen I._ AG. Am 5. November 2012 unterzeichnete der Kläger für die
I._ AG eine Kaufzusage für das Grundstück. Die Beklagte unterzeichnete die
Kaufzusage, indem sie ihrer Firma den Zusatz "für die Verkäuferin" voranstellte
(act. 3/7). In dieser Kaufzusage verpflichtete sich die I._ AG, eine Anzahlung
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von CHF 100'000.– in Anrechnung an den Kaufpreis des Grundstückes G._
von CHF 4.8 Mio. zu leisten, und zwar an die Beklagte als Vertreterin der Verkäu-
ferin zur treuhänderischen unverzinsten Sicherstellung (act. 1 S. 5 Rz. 3; act. 1
S. 8 Rz. 1; act. 3/7 S. 1). Sollte die I._ AG vor Vertragsbeurkundung von die-
ser Kaufzusage zurücktreten, so wurde in Ziff. 3 der Kaufzusage vereinbart, dass
die Anzahlung von CHF 100'000.– abzüglich der Aufwendungen der Verkäuferin
an die I._ AG zurückzuzahlen sei (act. 3/7 S. 2). Die Kaufzusage hielt die
Zahlungsmodalitäten inkl. einer Regelung für die Kosten, Gebühren und Steuern
der Transaktion fest. Weiter beauftragte die Käuferin die Beklagte mit diesem Do-
kument, beim Notariat die Ausarbeitung des Kaufvertrages in Auftrag zu geben,
wobei der Termin der Vertragsbeurkundung bereits festgehalten war und die Käu-
ferin bestätigte, den Inhalt der relevanten Grundbucheinträge zu kennen (act. 1
S. 8 Rz. 2). Mit E-Mail vom 29. Oktober 2015 teilte die Erbengemeinschaft der
Beklagten mit, dass der mit der I._ AG beabsichtigte Kauf nicht zustande
kommen würde und ersuchte erfolglos um Zahlung von CHF 100'000.– an die Er-
bengemeinschaft (act. 31 S. 19 Rz. 57; act. 3/10).
Am 24. März 2016 reichte die Erbengemeinschaft gegen die Beklagte ein Schlich-
tungsgesuch vor dem Friedensrichteramt der Stadt Zürich, Kreise ... und ..., ein
und beantragte die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von CHF 94'898.20.
Da die Schlichtungsverhandlung zu keiner Einigung führte, wurde der Erbenge-
meinschaft am 12. Mai 2016 die Klagebewilligung ausgestellt (act. 1 S. 2 Ziff. 2;
act. 3/2). Am 15. Juli 2016 trat die Erbengemeinschaft die Forderung über
CHF 94'898.20 gegen die Beklagte an den Kläger ab (act. 1 S. 3 Rz. 3; act. 3/3).
Am selben Tag erwarb der klägerische Rechtsvertreter und ehemalige Anwalt der
Erbengemeinschaft mit seiner neu gegründeten K._ AG das zu verkaufende
Grundstück von der Erbengemeinschaft für CHF 3.4 Mio. (act. 31 S. 16 f. Rz. 49;
act. 22/2). Am 23. August 2016 reichte der Kläger hierorts die Klage ein (act. 1).
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3. Wesentliche Parteistandpunkte
3.1. Standpunkt des Klägers
Der Kläger stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass die I._ AG
die CHF 100'000.– zuhanden der Erbengemeinschaft überwiesen habe (act. 26
S. 26). Folglich sei die Beklagte verpflichtet, die Reservationszahlung abzüglich
der vom Kläger anerkannten Aufwendungen von total CHF 5'101.80 der Erben-
gemeinschaft weiterzuleiten (act. 1 S. 11 Rz. 8; act. 26 S. 3 und S. 9). Der Ab-
schluss einer Kaufzusage, in der auch der Verkaufspreis verbindlich festgelegt
werde, habe gemäss Ziff. 3 des Mäklervertrags nur mit der Zustimmung der Auf-
traggeber, d.h. der Erbengemeinschaft, erfolgen können (act. 26 S. 30 Rz. 2;
act. 3/6). Die Mitglieder der Erbengemeinschaft seien vor Abschluss der Kaufzu-
sage von der Beklagten kontaktiert worden und hätten ausdrücklich ihre Zustim-
mung erteilt. Die Erbengemeinschaft habe der Beklagten ausdrücklich erlaubt, in
ihrem Namen und auf ihre Rechnung die Anzahlung von CHF 100'000.– entgegen
zu nehmen. Die Mitglieder der Erbengemeinschaft hätten eine Kopie dieser Kauf-
zusage erhalten. Es sei die Erbengemeinschaft gewesen, die die Beklagte beauf-
tragt habe, die Kaufzusage abzuschliessen und die erste Zahlung treuhänderisch
entgegen zu nehmen (act. 26 S. 32). Wem die Erbengemeinschaft diese
CHF 100'000.– (oder was nach Abzug der Aufwendungen davon übrig bleibe)
herausgeben müsse, betreffe ein separates Rechtsverhältnis und sei nicht Ge-
genstand des vorliegenden Prozesses (act. 26 S. 4). Da die Erbengemeinschaft
ihren Anspruch dem Kläger abgetreten habe, stehe dem Kläger nun eine direkte
Forderung gegen die Beklagte zu (act. 1 S. 9 Rz. 3).
3.2. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Klage. Zur Begründung führt sie aus,
dass in Ziff. 3 der Kaufzusage ausdrücklich vereinbart worden sei – was auch
dem üblichen Geschäftsgang entspreche –, dass eine Anzahlung, die im Hinblick
auf einen Grundstückskauf geleistet werde, an denjenigen zurückzubezahlen sei,
der die Anzahlung geleistet habe (act. 10 S. 3 Rz. 4). Selbst im Fall der Formun-
gültigkeit der Kaufzusage mangels öffentlicher Beurkundung stünde der Anspruch
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auf Rückzahlung der Anzahlung aus ungerechtfertigter Bereicherung nur der
I._ AG zu. Der Anspruch der I._ AG sei jedoch verjährt (act. 10 S. 3
Rz. 5 f.). Solange der Käufer die Anzahlung nicht herausverlange, bestehe ein
Schwebezustand, den sich der Verkäufer gefallen lassen müsse, da vertraglich
mit dem Mäkler vereinbart worden sei, dass die Anzahlung nicht zu ihm, sondern
zum Mäkler fliesse (act. 31 S. 2 Rz. 1).
4. Verkaufsauftrag vom 27. August 2012
4.1. Allgemeines
Die vertragliche Grundlage, auf deren Basis die Beklagte Verkaufsbemühungen
unternahm und schliesslich die Kaufzusage vom 5. November 2012, in welcher
die streitgegenständliche Anzahlung vereinbart wurde, unterzeichnete, bestand im
von der Erbengemeinschaft erteilten Verkaufsauftrag vom 27. August 2012. Beide
Parteien gehen davon aus, dass es sich dabei um einen Mäklervertrag handelt
(act. 1 S. 4, act. 10 S. 20 Rz. 67).
4.2. Rechtliches
Durch den Mäklervertrag erhält der Mäkler gemäss Art. 412 Abs. 1 OR den Auf-
trag, gegen eine Vergütung Gelegenheit zum Abschluss eines Vertrags nachzu-
weisen oder den Abschluss eines Vertrages zu vermitteln. Der Mäklervertrag
steht im Allgemeinen unter den Vorschriften über den einfachen Auftrag (Abs. 2),
soweit diese mit den Besonderheiten des Mäklervertrags vereinbar sind (BGE 144
III 43 E. 3.1). Dabei verspricht der Auftraggeber dem Mäkler eine Vergütung,
wenn dessen Tätigwerden zum Abschluss des vom Auftraggeber angestrebten
Geschäfts führt oder beiträgt. Die Tätigkeit des Mäklers kann sich nach dem Wil-
len der Vertragsparteien auf den Nachweis von Interessenten beschränken, oder
aber auf die Zuführung von Interessenten bzw. gar auf die Vermittlung in den
Verhandlungen zwischen den Parteien gerichtet sein (AMMANN, in: Basler Kom-
mentar zum Obligationenrecht I, Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), 6. Aufl. Basel
2015, N 1 zu Art. 412). Charakteristisch für den Mäklervertrag sind dessen Ent-
geltlichkeit und die Erfolgsbedingtheit des Mäklerlohnanspruchs, der davon ab-
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hängig ist, ob das Zutun des Mäklers zu einem Vertragsschluss führt (a.a.O., N 3
zu Art. 412 OR; BGE 144 III 43 E. 3.1.1). Der Mäklervertrag erlischt in der Regel,
wenn das nachzuweisende oder zu vermittelnde Geschäft mit dem Dritten zu-
stande gekommen ist. Zudem ist er, wie auch der Auftrag gemäss Art. 404 OR,
jederzeit fristlos widerrufbar (AMMANN, a.a.O., N 6 zu Art. 412). Die Höhe des
Mäklerlohns ist grundsätzlich frei vereinbar; seine häufigste Form ist das Prozent-
versprechen. Der Mäklerlohn ist nur geschuldet, wenn das Zustandekommen des
Vertrages zwischen dem Auftraggeber und dem Dritten darauf zurückzuführen ist,
dass der Mäkler eine Tätigkeit von der Art, wie sie vereinbart worden ist, entfaltet
hat (AMMANN, a.a.O., N 1 f. zu Art. 413). Auf eine solche Kausalität kann aber
durch Vereinbarung verzichtet werden; der Mäkler hat in einem solchen Fall die
Provision verdient, auch wenn der Abschluss nicht auf seine Bestrebung zurück-
geht, sofern er nur nachweist, sich bemüht zu haben (AMMANN, a.a.O., N 9 zu
Art. 413). Mangels ausdrücklicher gegenteiliger Vereinbarung hat der Mäkler im
Unterschied zum Beauftragten nur Anspruch auf Mäklerlohn, welcher die Vergü-
tung und den Auslagenersatz einschliesst und als Ganzes erfolgsbedingt ist.
Soweit dem Mäkler im Vertrag für Aufwendungen Ersatz zugesichert worden ist,
kann er diesen gemäss Art. 413 Abs. 3 OR auch dann verlangen, wenn das Ge-
schäft nicht zustande kommt (AMMANN, a.a.O., N 15 zu Art. 413; BGE 144 III 43
E. 3.1.1). Für ausserhalb der eigentlichen Mäklertätigkeit liegende Auslagen, die
der Mäkler im Interesse des Auftraggebers tätigt, kann gestützt auf Art. 412
Abs. 2 OR – auch ohne entsprechende Vereinbarung oder Zusicherung – ein auf-
tragsrechtlicher Anspruch auf Auslagenersatz nach Art. 402 Abs. 1 OR bestehen
(BRACHER, in: Handkommentar zum Schweiz. Privatrecht, 3. Aufl. Zürich 2016,
N 11a von Art. 413 OR mit Hinweis auf BGE 139 III 217 E. 2.3).
Da ungewiss ist, ob der Mäkler einen Interessenten präsentieren können wird,
kann das Risiko für ihn, vor allem in Fällen, in welchen die Förderung der Interes-
sen des Auftraggebers erhebliche Aufwendungen und Bemühungen bedingt,
durch Provisionsgarantien verringert werden. Eine solche Vereinbarung wird von
Rechtsprechung und Lehre grundsätzlich als zulässig anerkannt. Unter einer Pro-
visionsgarantie ist eine Vereinbarung zu verstehen, die dem Mäkler den Lohn voll
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oder teilweise zusichert, auch wenn nicht er den Abschluss vermittelt hat oder
wenn ein Abschluss überhaupt unterbleibt. Auch bei Vereinbarung einer Provisi-
onsgarantie kann der Mäkler nur dann Anspruch auf die Provision erheben, wenn
er eine Tätigkeit für den Auftraggeber entfaltet hat. Ein Vertrag, welcher die Ver-
gütung des Mäklers nicht vom Erfolg seines Einsatzes abhängig macht, sondern
diese z.B. nach der aufgewendeten Zeit und den unternommenen Bemühungen
festlegt, so dass die Vergütung auch geschuldet ist, wenn das angestrebte Ge-
schäft nicht zustande kommt, ist aber nicht als Mäklervertrag, sondern als einfa-
cher Auftrag zu qualifizieren (AMMANN, a.a.O., N 13 zu Art. 413 mit Hinweisen).
Richtet sich der Lohn ausschliesslich nach den Bemühungen des Mäklers und ist
er unabhängig vom Erfolg geschuldet, überwiegen nämlich die Elemente des ein-
fachen Auftrages (WEBER, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I,
Honsell/Vogt/Wiegand (Hrsg.), 6. Aufl. Basel 2015, N 32 zu Art. 394; AMMANN,
a.a.O., N 20 zu Art. 412).
Aufgrund dieser Nähe von Mäklervertrag und Auftrag rechtfertigt sich auch eine
kurze Auseinandersetzung mit dem Auftrag: Durch die Annahme eines Auftrages
verpflichtet sich der Beauftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste
vertragsgemäss zu besorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Es geht um einen Arbeitsver-
trag in weiterem Sinne, bei welchem der Beauftragte gewisse Tätigkeiten im Hin-
blick auf ein bestimmtes Resultat zu erbringen hat, ohne dass ein Erfolgseintritt
geschuldet sein muss (WEBER, a.a.O., N 1 zu Art. 394). Der Auftrag ist oft inhalt-
lich unbestimmt, wobei der Beauftragte das Möglichste zur Zweckerreichung zu
tun hat (WEBER, a.a.O., N 2 zu Art. 394). Verträge, die keinem gesetzlichen Ar-
beitsvertragstypus unterstehen, sind nach Auftragsrecht zu beurteilen, womit es
zum Sammelbecken für jegliche Arbeitsleistungsverträge wird, die nicht anders
eingeordnet werden können. Hinsichtlich Vergütung sieht das Gesetz den Ersatz
von Auslagen und Aufwendungen ausdrücklich vor (Art. 402 OR). Im Übrigen ist
eine Vergütung zu leisten, wenn sie verabredet oder üblich ist (Art. 394 Abs. 3
OR). In Frage kommen eine vorweg bestimmte Pauschalsumme, ein fester Pro-
zentsatz des besorgten Geschäfts, feste Summensätze pro Einheit aufgewende-
ter Arbeitszeit oder auch eine Erfolgsbeteiligung (WEBER, a.a.O., N 37 zu
Art. 394).
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Gemäss Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jederzeit
über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge
derselben aus irgendeinem Grunde zugekommen ist, zu erstatten. Das Bundes-
gericht hat in einem älteren Entscheid aus dem Jahr 1955 festgehalten, dass
Art. 400 OR gemäss Art. 412 Abs. 2 OR auf den Mäklervertrag anwendbar ist
(BGE 81 II 358 E. 3; a.A. GAUTSCHI, in Berner Kommentar [1964] N 10b zu
Art. 412 OR, da im Mäklervertrag die Ablieferungsobligation fehle, da die Auf-
tragsausführung eine Vermittlung, nicht eine Vertretung oder Geschäftsführung
sei).
4.3. Würdigung
Im fraglichen Verkaufsauftrag (act. 3/6) erteilte die Erbengemeinschaft der Be-
klagten den exklusiven Alleinauftrag für den Verkauf des Grundstücks G._.
Die Vertragsparteien sahen vor, dass der Vertrag ohne Kündigung am 31. August
2013 enden würde, wenn bis zu diesem Zeitpunkt kein Vertrag zustande kommen
würde. Falls innert 12 Monaten nach Vertragsende ein Verkauf an Interessenten,
mit denen die Beklagte verhandelt habe, zustande kommen würde, bestehe die
Provisionspflicht gleichwohl (Ziffer 2). Weiter vereinbarten die Parteien in Ziffer 3,
zu welchem Preis das Grundstück auszuschreiben sei und dass eine Kaufzusage
nur mit der Zustimmung der Erbengemeinschaft erfolgen könne. In Ziffer 4 listeten
sie auf, welche Verkaufsaktivitäten von der Beklagten wahrzunehmen seien. Die-
se Regelung spricht für eine klassische Vermittlungsmäkelei, bei welcher der
Mäkler den Abschluss des Geschäfts aktiv fördert. Betreffend drei Unterpunkte
(Ziffer. 4 Abs. 1 lit. a, b und f), welche externe Kosten verursachen würden, trafen
die Vertragsparteien in Ergänzung der gesetzlichen Vorgaben eine Regelung be-
treffend (separaten) Auslagenersatz (Ziffer 4 Abs. 2 und Ziffer 6). Weiter wurde
ausdrücklich festgehalten, dass die übrigen Leistungen alle mit der Mäklerprovisi-
on abgedeckt seien (Ziffer 4 Abs. 2). Diese wurde in Ziffer 5 unter dem Titel "Er-
folgshonorar/Provision" geregelt. Vorgesehen war ein erfolgsabhängiges Ver-
kaufshonorar von 2.0% auf dem tatsächlich erzielten Preis, also ein Prozentver-
sprechen. Weiter wurden die Modalitäten der Honorarzahlung geregelt, so Fällig-
keit von 50% des Honorars bei Leistung der Anzahlung durch die Käuferschaft
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aufgrund der Kaufzusage und 50% nach Beurkundung des Kaufvertrages, wobei
das Honorar mit der Akontozahlung des Käufers für die Kaufzusage gegenge-
rechnet werde. Diese Vergütungsregelung zeigt abermals, dass die Parteien tat-
sächlich einen Mäklervertrag im Sinne von Art. 412 ff. OR, dessen Charakteristi-
kum in der Erfolgsbedingtheit besteht, abgeschlossen haben. Ausser dem Ausla-
genersatz, welcher auch bei unterbliebenem Geschäftsabschluss zu zahlen sein
würde, sahen sie keine nicht erfolgsabhängige Entschädigung im Sinne einer
Provisionsgarantie vor. Die Ziffern 8 und 9 betreffen die gegenseitigen Informati-
onspflichten und die Vollmacht der Beklagten, Einsicht in Amtsunterlagen zu
nehmen. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass es sich beim Ver-
kaufsauftrag um einen Mäklervertrag i.S.v. Art. 412 ff. OR handelt.
5. Kaufzusage vom 5. November 2012
5.1. Formvorschriften von Art. 216 OR
5.1.1. Rechtliches
Durch Vertrag kann die Verpflichtung zum Abschluss eines künftigen Vertrags
begründet werden (Art. 22 Abs. 1 OR). Vorverträge über ein Grundstück bedürfen
der öffentlichen Beurkundung (Art. 22 Abs. 2 OR; Art. 216 Abs. 2 OR). Der Form-
zwang gilt für Vorverträge, welche die vertragliche Verpflichtung beinhalten, zu ei-
nem späteren Zeitpunkt einen Kaufvertrag über ein Grundstück, d.h. einen Haupt-
vertrag abzuschliessen. Ein Vorvertrag kann sich auf einen Hauptvertrag unter
den gleichen Parteien richten oder aber zugunsten Dritter abgeschlossen sein
(BK-KRAMER, N 73 zu Art. 22 OR). Da die Vorbereitung sowie die Durchführung
der öffentlichen Beurkundung viel Zeit benötigen, besteht bei einer Partei oder bei
beiden häufig das Bedürfnis, eine erste Vereinbarung bloss schriftlich zu verfas-
sen und zu unterzeichnen, sobald sich die zukünftigen Vertragsparteien in den
wesentlichen Punkten handelseinig geworden sind. In der Praxis ist häufig der
sog. Reservationsvertrag oder eben die Kaufzusage anzutreffen, mit welcher der
Verkäufer oder Vermittler eines Grundstücks das Verkaufsobjekt reserviert und
der Käufer sich verpflichtet, das Kaufobjekt zu kaufen. Oft wird auch bereits eine
erste Anzahlung geleistet. Derartige Vereinbarungen erweisen sich regelmässig
- 15 -
als formungültig (vgl. SCHUMACHER, Vertragsgestaltung, Systemtechnik für die
Praxis, Zürich 2004, Nr. 1305 f.). Hingegen sind Vereinbarungen über Konventio-
nalstrafen bzw. Pauschalvergütungen formlos gültig, wenn sie einzig den Zweck
haben, das sogenannte negative Interesse abzugelten, wie beispielsweise Pla-
nungsaufwand zu ersetzen, den eine Partei im Vertrauen auf den künftigen Ver-
tragsabschluss gemacht hat (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Dezember 2014
[4A_281/2014] E. 3.2; mit Hinweis auf BGE 140 III 200 E. 5 mit weiteren Hinwei-
sen).
5.1.2. Würdigung
Der Wortlaut der Kaufzusage im Abschnitt "Anzahlung" lautet wie folgt (vgl.
act. 3/7):
" Durch Unterzeichnung dieser Kaufzusage verpflichtet sich die Käuferschaft innert
10 Tagen eine Anzahlung von CHF 100'000.00 in Anrechnung an den Kaufpreis
von total CHF 4'800'000.00, zur treuhänderischen, unverzinsten Sicherstellung an
die Vertreter des Verkäufers, B1._ IMMOBILIEN, auf das Konto [...] bei der
CS zu leisten."
Die Kaufzusage sieht keine explizite Verpflichtung der Käuferin, das Grundstück
zu kaufen, vor. Die verwendeten Umschreibungen könnten allenfalls auf eine sol-
che hindeuten, zumal davon gesprochen wird, dass die Anzahlung in Anrechnung
an den Kaufpreis erfolge und im Abschnitt "weitere Bestimmungen" bereits der
spätestmögliche Termin für die Beurkundung festgehalten wird (vgl. Ziffer 1), wo-
mit der Kauf als unumgängliche Tatsache antizipiert wird. Zudem wurden mit der
Kaufzusage bereits alle wesentlichen Punkte des Hauptvertrags fixiert (Bezeich-
nung des Grundstückes, der Verkäufer, des Käufers und des Kaufpreises). Diese
Aspekte könnten durchaus für die Verbindlichkeit der Kaufzusage sprechen. An-
dererseits fällt nebst dem hinsichtlich Kaufverpflichtung vagen Wortlaut auf, dass
im ganzen Dokument nirgends ausdrücklich festgehalten ist, dass die Kaufzusage
verbindlich wäre. Ein die Verbindlichkeit unterstreichendes und häufig vorgesehe-
nes Haftgeld war ebenfalls nicht vorgesehen. Die Vertragsparteien haben im Ge-
genteil in Ziffer 3 ausdrücklich vereinbart, dass die Anzahlung im Fall des Schei-
- 16 -
terns des Kaufvertrags nicht verfallen soll. Auch der heute bekannte spätere Ver-
lauf, der zeigt, wie stark und wie oft die Parteien des vermeintlichen Kaufvertrages
auf bereits in wesentlichen Vertragspunkten abgegebene Zusagen zurückkamen,
und dass der Abschluss schliesslich ohne grössere Konsequenzen scheiterte,
lässt daran zweifeln, dass sie die Abrede tatsächlich als bindend verstanden ha-
ben. Der Kläger weist denn zutreffend auf die Unverbindlichkeit dieser Reservati-
onsvereinbarung in Bezug auf den Abschluss des Kaufvertrags hin (act. 26 S. 32
Ziff. 7 mit Hinweis auf act. 12/3). In der Tat geht aus der E-Mail von J._ (Mit-
arbeiter der Beklagten) folgendes hervor: "Diese Kaufzusage ist nicht rechtsver-
bindlich, d. h. bis zum Abschluss des eigentlichen Kaufvertrages wären Sie wie
die Verkäufer noch frei. Wir sehen es aber als moralisch verpflichtend, nach Un-
terzeichnung einer Kaufzusage die Ausschreibung der Immobilien zu stoppen und
die Verhandlungen mit anderen Interessenten abzubrechen", act. 12/3). Daher
handelt es sich bei der vertraglichen Vereinbarung vom 5. November 2012 nicht
um einen dem Formzwang unterstehenden Vorvertrag. Die Vereinbarung erweist
sich damit als formgültig.
5.2. Rollenklärung von potentiellem Käufer und Verkäufer
Mit Blick auf die Frage, wer in concreto gegenüber wem bei Vorliegen der Vo-
raussetzungen einen Anspruch auf Rück- oder Auszahlung der Anzahlung hat, ist
der Wortlaut der Kaufzusage unbestimmt. So ist aus diesem Schriftstück nicht
eindeutig ersichtlich, wer der an der Anzahlung berechtigte Empfänger und wer
(demzufolge) mit der Rückzahlungsverpflichtung belastet sein würde. Es wird
zwar in Ziffer 3 (in Passivform) festgehalten, dass der Betrag "der Käuferschaft
zurückbezahlt werde", aber nicht von wem (vgl. act. 3/7). Die Auffassung der Be-
klagten, in Ziffer 3 der Kaufzusage sei ausdrücklich vereinbart, dass die Anzah-
lung nur von der I._ AG zurückverlangt werden könne (act. 10 S. 3 Rz. 4), ist
daher nicht zu teilen. Immerhin fällt auf, dass die Anzahlung an die Vertreter (rec-
te: Vertreterin) des Verkäufers (d.h. die Beklagte) zu leisten war und eine treu-
händerische Sicherstellung darstellte (act. 3/7 unter "Anzahlung"; vgl. den genau-
en Wortlaut unter Ziff. 5.1 hiervor). Die Beklagte agierte gegenüber der potentiel-
len Käuferschaft also explizit als Vertreterin der potentiellen Verkäuferin.
- 17 -
5.3. Entgegennahme der Anzahlung als Vertreterin der Erbengemeinschaft
bzw. zur treuhänderischen Sicherstellung
5.3.1. Rechtliches
Nachdem die Kaufzusage den Begriff der Vertretung verwendet, drängt sich eine
Auseinandersetzung mit den Regeln der Stellvertretung auf. Ob zwischen der Er-
bengemeinschaft und der Beklagten die Regeln von Art. 32 ff. OR zur Anwendung
gelangen, setzt eine Auseinandersetzung mit dem von ihnen abgeschlossenen bi-
lateralen Rechtsverhältnis voraus. Der Vermittlungsmäkler nach Art. 412 OR ist in
die Kategorie derjenigen Vermittler einzuordnen, die keine Geschäfte abschlies-
sen, sondern einen Geschäftsabschluss nur vorbereiten. Da sie weitgehend tat-
sächlich (und nicht rechtlich) handeln, ist insoweit (also hinsichtlich des Abschlus-
ses eines Geschäfts) eine Anwendung des Stellvertretungsrechts ausgeschlos-
sen. Allerdings ist der beauftragte Vermittler mit einer mehr oder weniger umfas-
senden (aktiven) Verhandlungsvollmacht ausgerüstet. Er ist demnach zwar nicht
berechtigt, Willenserklärungen zum Vertragsabschluss abzugeben, kann aber un-
ter Genehmigungsvorbehalt handeln oder Anträge des Geschäftsherrn als Bote
überbringen. In diesem engen Rahmen der Verhandlungsvollmacht sind die Re-
geln über die Stellvertretung mit Ermächtigung anwendbar. Ferner ist der beauf-
tragte Vermittler passiver Vertreter. Diese Empfangsvollmacht wirkt bei der Ent-
gegennahme bzw. Ablehnung von Erklärungen. Die Kombination der aktiven Ver-
handlungsvollmacht und der passiven Empfangsvollmacht hat zur Folge, dass Er-
klärungen von Vermittlern so ausgelegt werden, wie der Dritte sie verstehen durf-
te und musste (BK- ZÄCH/KÜNZLER, Vor Art. 32 - 40 N 23 ff.). Ferner können dem
Mäkler im individuellen Mäklervertrag weitere Vollmachten erteilt werden.
5.3.2. Würdigung
In Ziffer 2 des Verkaufsauftrags erteilt die Erbengemeinschaft der Beklagten
schlechthin den Exklusivauftrag, das fragliche Grundstück zu verkaufen. Eine
Einschränkung in dem Sinne, dass nur Interessenten ausfindig zu machen bzw.
der Vertragspartnerin zuzuführen seien, findet sich an dieser Stelle nicht. Dies al-
lein könnte auf eine sehr weitgehende Handlungsberechtigung der Beklagten
- 18 -
schliessen lassen. In Ziffer 3 wird jedoch einerseits festgehalten, dass der Ab-
schluss einer verbindlichen Kaufzusage nur mit der Zustimmung der Auftraggeber
erfolgen könne. Der selbständige Abschluss einer Kaufzusage ohne vorgängige
Zustimmung der Erbengemeinschaft war der Beklagten demzufolge nicht gestat-
tet. Sodann werden in Ziffer 4 des Vertrages verschiedene Aufgaben der Beklag-
ten aufgelistet. Im vorliegenden Zusammenhang ist dabei insbesondere zu er-
wähnen, dass die Beklagte damit betraut wurde (e) persönlich mit ihr "bekannten"
Interessenten Kontakt aufzunehmen, (h) die Verkaufsverhandlungen bis zur Un-
terzeichnung der Kaufzusage zu führen, (i) den Kaufvertrag in Abstimmung mit
dem Notariat auszufertigen und (j) die Auftraggeber bei der Beurkundung der Ei-
gentumsübertragung zu vertreten oder zu begleiten. Unter Ziffer 9 des Vertrages
wird der Beklagten schliesslich die Vollmacht erteilt, Dokumente von Amtsstellen
zu beschaffen und sich betreffend das Verkaufsobjekt über Eintragungen zu in-
formieren. Für die entsprechenden Verrichtungen war der Beklagten demzufolge
eine ausdrückliche Vollmacht erteilt worden. Obwohl die Käuferanzahlung im Ver-
kaufsauftrag ebenfalls erwähnt wurde (vgl. Ziff. 3 von act. 3/6), war die Vereinba-
rung der Anzahlung und ihrer Modalitäten zwischen der Beklagten und dem Klä-
ger/der I._ AG dagegen keine Handlung, zu welcher die Beklagte gemäss
Verkaufsauftrag zwischen der Beklagten und der Erbengemeinschaft ausdrücklich
ermächtigt gewesen wäre. Aus der gesetzlichen Regelung des Mäklervertrags in
Art. 412 ff. OR ergibt sich wie erwähnt ebenfalls kein umfassendes Recht der Be-
klagten, als Stellvertreterin der Erbengemeinschaft zu handeln. Die Beklagte be-
streitet nun aber nicht, dass die Erbengemeinschaft ihr ausdrücklich erlaubt habe,
in ihrem Namen und auf ihre Rechnung die Anzahlung von CHF 100'000.– entge-
gen zu nehmen (vgl. act. 26 S. 31; act. 31 S. 37 Rz. 147). Ebenfalls unbestritten
blieb die klägerische Behauptung, dass die Mitglieder der Erbengemeinschaft ei-
ne Kopie dieser Kaufzusage erhielten (vgl. act. 26 S. 32; act. 31 S. 38 Rz. 148 f.).
Damit ist nun aber erstellt, dass die Erbengemeinschaft die Beklagte ermächtigt
hat, in ihrem Namen und auf ihre Rechnung die Anzahlung von CHF 100'000.–
entgegen zu nehmen. Entsprechend kann – da unbestritten – auf die Einvernah-
me der offerierten Zeugen E._, F._ sowie D._ (vgl. act. 26 S. 31)
verzichtet werden. Hinzu tritt, dass durch die nachträgliche Zustellung einer Kopie
- 19 -
der Kaufzusage an die Erbengemeinschaft, worin die Beklagte "für die Verkäufe-
rin" zeichnete (vgl. Unterschriftenfeld in act. 3/7), eine Genehmigung von allenfalls
vollmachtlosem Handeln der Beklagten durch die Erbengemeinschaft liegen wür-
de, da die Erbengemeinschaft dem Inhalt der Kaufzusage unbestrittenermassen
nicht widersprochen hat.
Nur am Rande sei erwähnt, dass diese unbestrittene Darstellung auch durch die
E-Mail von J._ vom 29. Oktober 2012 an den Kläger gestützt wird, worin die
Rede davon ist, dass die Zustimmung der Erbengemeinschaft, mit dem Kläger
den Verkauf zu organisieren, vorliege (act. 12/3). Diese Nachricht, aber auch die
Unterzeichnung der Kaufzusage an und für sich, welche gemäss Verkaufsauftrag
der Erbengemeinschaft an die Beklagte ja an die Zustimmung der Erbengemein-
schaft geknüpft war, unterstreichen, dass die Erbengemeinschaft mit diesen
Handlungen und Äusserungen der Beklagten im Rahmen ihrer Verkaufsverhand-
lungen mit dem Kläger bzw. der I._ AG einverstanden war und sie ausdrück-
lich oder stillschweigend genehmigten. Dass die Erbengemeinschaft über die De-
tails, namentlich die bevorstehende Anzahlung samt Modalitäten, informiert wur-
de, zeigt sich aus der E-Mail der Beklagten vom 12. November 2012 (act. 12/4).
Spätere E-Mail-Korrespondenzen lassen gar explizites Einverständnis der Erben-
gemeinschaft mit dem Vorgehen der Beklagten erkennen (act. 12/6-7).
Folglich stellt das Handeln der Beklagten auf der Basis der gesetzlichen Regelung
und dem Mäklervertrag sowie dem Verhalten der Erbengemeinschaft (welche die
von der Beklagten mit dem Kläger/der I._ AG getroffenen Abmachungen zu-
mindest genehmigte) eine Stellvertretung im Sinne von Art. 32 ff. OR dar und die
Handlungen der Beklagten sind somit der Erbengemeinschaft zuzurechnen. Bei
dieser Betrachtungsweise gilt grundsätzlich die Vollmachtgeberin bzw. Vertretene
als die berechtigte Empfängerin der Anzahlung.
5.4. Folgen des Rücktritts der I._ AG von der Kaufzusage bzw. Anspruch
der Erbengemeinschaft gegen die Beklagte
Trotz Abschluss der Kaufzusage kam es in der Folge nicht zu einem Vertragsab-
schluss zwischen der I._ AG und der Erbengemeinschaft. Was im Fall, dass
- 20 -
nach Bezahlung der Anzahlung der Käufer von einem Kauf absieht, mit der An-
zahlung geschehen soll, haben die Parteien nicht explizit geregelt. Folglich sind
der Mäklervertrag und die Kaufzusage, deren Inhalt die Erbengemeinschaft spä-
testens mit Erhalt der Kopie der Kaufzusage konkludent genehmigte, auszulegen.
Wie gezeigt haben die Vertragsparteien des Mäklervertrags unter Ziff. 4 lit. a bis j
Aufgaben definiert. Zusätzlich wurde die Beklagte nun wie gezeigt bevollmächtigt,
im Namen und auf Rechnung der Erbengemeinschaft die Anzahlung von
CHF 100'000.– entgegen zu nehmen. Im Mäklervertrag haben die Parteien für
den Erfolgsfall die Regel getroffen, dass das Honorar mit der Akontozahlung des
Käufers für die Kaufzusage gegenzurechnen ist (act. 3/6 Ziff. 5). Für den Fall,
dass es nicht zum Abschluss eines Kaufvertrags kommt, haben die Vertragspar-
teien im Mäklervertrag keine Regelung getroffen. Die Beklagte bemerkt denn
auch, dass keine Weiterleitung des Geldes an die Erbengemeinschaft vereinbart
worden sei (act. 10 S. 7 Rz. 15). Indes findet sich eine Regelung für den Fall ei-
nes Absehens des Käufers vom Kauf in der Kaufzusage. Dort findet sich unter
Ziff. 3 folgende Regelung (act. 3/7 S. 2):
" Sofern die Käuferschaft von dieser Kaufzusage vor Vertragsbeurkundung zu-
rücktritt, wird die Anzahlung von CHF 100'000.– abzüglich der Aufwendungen
des Verkäufers an die Käuferschaft zurückbezahlt."
Diese zwei Regelungen lassen sich nur sinnvoll in Einklang bringen, wenn die ge-
leistete Anzahlung effektiv zuerst zur – von vornherein aufgrund der Stellvertre-
tung berechtigten – Erbengemeinschaft geht. Denn sie ist es, die ihre Aufwen-
dungen in Abzug zu bringen hat, bevor der Restbetrag herauszugeben ist. Die
Bestimmung, wonach das Honorar mit der Akontozahlung des Käufers gegenge-
rechnet wird (Ziff. 5 des Mäklervertrags, act. 3/6), zeigt überdies, dass die Erben-
gemeinschaft an der Akontozahlung berechtigt ist. Denn würde sich die Beklagte
von Beginn weg als Berechtigte an der Akontozahlung sehen, so wäre eine Ge-
genrechnung – wie sie dies vereinbart haben – gar nicht möglich. Der Wortlaut
der Kaufzusage, den die Erbengemeinschaft mit dem Käufer abgeschlossen hat
und von dessen Inhalt die Beklagte als Vertreterin Kenntnis hat, ja unstrittig selber
redigiert hat, spricht nun aber klar von Abzug der Aufwendungen des Verkäufers,
- 21 -
was zwangsläufig dazu führt, dass der Verkäufer, der auch die Kaufzusage mittels
Vertreterin abgeschlossen hat, den Restbetrag herauszugeben hat. Zusammen-
fassend steht der Erbengemeinschaft als vertretener Person ein Anspruch auf
Herausgabe der für sie empfangenen Anzahlung gegenüber der Beklagten zu.
Zum selben Ergebnis würde im Übrigen auch die Anwendung der Bestimmungen
über das Auftragsrecht führen: Es blieb unbestritten, dass die Erbengemeinschaft
die Beklagte beauftragte, die Kaufzusage abzuschliessen und die erste Zahlung
treuhänderisch entgegen zu nehmen (vgl. act. 26 S. 32). Der Argumentation der
Beklagten, dass die Ablieferungspflicht i.S.v. Art. 400 OR nicht auf den Mäklerver-
trag anwendbar sei, mag zwar – trotz gegenteiligem Bundesgerichtsentscheid aus
dem Jahre 1955 – insofern zu folgen sein, als der Mäkler in der Regel eben gera-
de nicht ein Geschäft abschliesst. Der in Art. 400 Abs. 1 OR normierte Herausga-
beanspruch kommt aber zum Tragen, wenn zusätzlich zum Mäklervertrag ein ge-
wöhnlicher Auftrag abgeschlossen wurde. Somit stünde der Erbengemeinschaft
auch bei Annahme einer Beauftragung der Beklagten ein Anspruch auf Heraus-
gabe der Anzahlung gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR zu. Bei dieser Ausgangslage
erübrigen sich Ausführungen zum Treuhandverhältnis. Zusammenfassend hat die
Erbengemeinschaft einen vertraglichen Anspruch auf Herausgabe von
CHF 94'898.20 gegenüber der Beklagten.
5.5. Anerkennung der Beklagten von CHF 51'525.40
Der Kläger wirft der Beklagten widersprüchliches Verhalten vor, da diese mit
Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 26. November 2015 einen Saldo zugunsten
der Erbengemeinschaft von CHF 51'525.40 anerkannt habe und jetzt von dieser
Anerkennung nichts mehr wissen wolle. Auf diese Anerkennung sei die Beklagte
zu behaften (act. 26 S. 11 f. mit Hinweis auf act. 3/13). Die Beklagte verneint das
Vorliegen einer Anerkennung, da sich dem Schriftstück selbst entnehmen lasse,
dass es sich um ein unpräjudizielles Entgegenkommen handle (act. 31 S. 15
Rz. 44-47).
Als Anerkennung gilt jedes Verhalten des Schuldners, das vom Gläubiger nach
Treu und Glauben im Verkehr als Bestätigung seiner rechtlichen Verpflichtung
- 22 -
aufgefasst werden darf (vgl. hierzu im Zusammenhang mit der Frage der Unter-
brechung der Verjährung BGE 134 III 591 E. 5.2.1). Aus dem Schreiben vom
26. November 2015 ergibt sich nun aber klar, dass es sich um ein Vergleichsan-
gebot handelt (act. 3/13). Es liegt folglich keine Anerkennung der Beklagten vor.
Abgesehen davon wurde das Grundstück zwischenzeitlich verkauft, was der Be-
klagten im Zeitpunkt des besagten Schreiben noch gar nicht bekannt war und ei-
ne Anerkennung ohnehin in Frage stellen würde.
6. Abtretung an den Kläger
Gemäss Art. 164 Abs. 1 OR kann der Gläubiger eine ihm zustehende Forderung
ohne Einwilligung des Schuldners an einen anderen abtreten, soweit nicht Ge-
setz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen. Nach-
dem die Beklagte nichts geltend macht, was der Abtretung entgegen stehen wür-
de, ist von deren Gültigkeit auszugehen. Die Aktivlegitimation des Klägers ist da-
her gegeben.
7. Einwendungen der Beklagten
7.1. Verzicht des Klägers auf die Forderung von CHF 100'000.–
7.1.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte führt aus, der Kläger habe gegenüber J._ anlässlich eines Ge-
sprächs vom 10. Mai 2016 mitgeteilt, dass er darauf verzichten werde, Ansprüche
gegen die Beklagte geltend zu machen. Dies ergebe sich auch aus dem von
J._ am 18. Mai 2016 erstellten Schreiben (act. 10 S. 23 Rz. 87). Der Kläger
stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass er den Inhalt des Schreibens
umgehend bestritten und klargestellt habe, dass er nach wie vor die Rückzahlung
der Reservationszahlung geltend mache (act. 1 S. 9 Rz. 3 mit Hinweis auf
act. 3/15-17). Die Besprechung habe gemäss der Beklagten am 10. Mai 2016
stattgefunden. Das Schreiben, in dem dies fälschlicherweise bestätigt werde, da-
tiere vom 18. Mai 2016. Die Abtretungsvereinbarung zwischen der Erbengemein-
schaft und dem Kläger datiere jedoch erst vom 15. Juli 2016. Schon aus diesem
- 23 -
Grund könne der Kläger gar nicht auf die Geltendmachung der vorliegend stritti-
gen Forderung verzichtet haben (act. 26 S. 27).
7.1.2. Würdigung
Auf die Geltendmachung einer Forderung kann verzichtet werden. Voraussetzung
dafür ist, dass der Verzichtende im Zeitpunkt des Verzichts Berechtigter der For-
derung ist. Daran mangelt es nun aber im vorliegenden Fall, denn unstrittig stand
die Forderung im Zeitpunkt des von der Beklagten behaupteten Verzichts des
Klägers der Erbengemeinschaft zu. Aus diesem Grund erübrigt sich eine Einver-
nahme des offerierten Zeugen J._ (vgl. act. 31 S. 12), da selbst die Bestäti-
gung von J._, dass der Kläger auf die CHF 100'000.– verzichtet habe, nichts
daran ändern würde, dass es im vorliegenden Fall um die Forderung der Erben-
gemeinschaft geht. Es wird aber nicht behauptet, die Erbengemeinschaft habe auf
die CHF 100'000.– verzichtet. Nur am Rande sei bemerkt, dass die Beklagte ge-
genüber dem Kläger aus diesem Schreiben vom 18. Mai 2016 (act. 3/15) nichts
für sich ableiten könnte, da diesem Schreiben umgehend durch den Kläger wider-
sprochen wurde.
7.2. Widersprüchliches Verhalten des Klägers
7.2.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht geltend, dass der Kläger sich mit seiner Klage in absoluten
Widerspruch zu seinem eigenen Handeln in der Vergangenheit setze. So habe er
als Organ der I._ AG mit seiner Unterschrift ihren Anspruch auf Rückzahlung
der Anzahlung begründet, ignoriere deren Anspruch aber im nächsten Moment
komplett und fordere mit einer abenteuerlichen Begründung, welche auf dem in-
ternen Verhältnis zwischen ihm persönlich und der Erbengemeinschaft beruhe,
die Leistung der Anzahlung an sich selbst. Es könne nicht sein, dass dies belohnt
werde (act. 10 S. 9 Rz. 21 f.). Der Kläger führt aus, dass er mit Schreiben vom
25. Mai 2016 von der Beklagten die Rückzahlung der CHF 100'000.– verlangt ha-
be (an sich selber, nicht als Abtretungsgläubiger). Diese Korrespondenz sei aber
durch die Beklagte provoziert worden (act. 26 S. 6 und S. 11). Richtig sei, dass
- 24 -
die Erbengemeinschaft mit E-Mail vom 29. Oktober 2015 die Überweisung der
Anzahlung verlangt habe, da das Scheitern des Kaufvertrags festgestanden habe
(act. 26 S. 6 und S. 11).
7.2.2. Rechtliche Würdigung
Was die angeblich abenteuerliche Begründung des Klägers anbelangt, kann auf
das bereits Gesagte verwiesen werden. Es mag zwar zutreffen, dass der Sach-
verhalt mit Bezug auf die Legitimationsfrage durchaus verwirrend ist. Die Beklagte
muss sich aber entgegen halten lassen, dass nach dem Scheitern des Kaufver-
trages im Oktober 2015 RA X._ als damaliger Vertreter der Erbengemein-
schaft die Beklagte in mehreren Schreiben konsequent und in Übereinstimmung
mit dem heutigen Standpunkt mehrfach darum ersuchte, die Anzahlung an die
Erbengemeinschaft und nicht an den Kläger zu überweisen
(act. 3/8+9+10+11+12+14). Ferner war es die Erbengemeinschaft, und nicht der
Kläger, welche im Mai 2015 ein Schlichtungsverfahren gegen die Beklagte einlei-
tete und eine Klagebewilligung erwirkte (act. 3/2). Erst als die Beklagte in einem
Schreiben an den Kläger vom 18. Mai 2016 festhielt, dieser habe am 10. Mai
2016 telefonisch erklärt, auf die Rückzahlung der Anzahlung zu verzichten, mel-
dete sich der Kläger in einem Schreiben vom 25. Mai 2016 bei der Beklagten und
erklärte, nun die Überweisung der Anzahlung direkt an sich zu fordern, dies nach-
dem eine Verrechnung der Forderung der Erbengemeinschaft gegenüber ihm
aufgrund der nicht erfolgten Freigabe der Anzahlung durch die Beklagte nicht
möglich sei (act. 3/16). Am 15. Juli 2016 erfolgte die Abtretung (act. 3/3). Demzu-
folge widersprach nur dieses Schreiben des Klägers vom 25. Mai 2016, mit wel-
chem er die Auszahlung direkt an sich forderte, seiner heute vertretenen Auffas-
sung, dass eigentlich die Erbengemeinschaft daran berechtigt war. Dieses
Schreiben war allerdings durch das Schreiben der Beklagten vom 18. Mai 2016
veranlasst, wenn nicht – so der Kläger in act. 26 S. 6 – provoziert. Die Äusserun-
gen der Beklagten in diesem Brief widersprachen wiederum ihrem eigenen
Standpunkt, richtete es sich doch an den Kläger persönlich (und nicht an die
I._ AG) und wird ein Verzicht des Klägers persönlich bestätigt, ohne je die
I._ AG zu erwähnen, welche gemäss Auffassung der Beklagten an der An-
- 25 -
zahlung berechtigt gewesen sein soll. Vor diesem gesamten Hintergrund besteht
kein Anlass für eine Klageabweisung wegen widersprüchlichen Verhaltens des
Klägers.
7.3. Zweimalige Forderung der CHF 100'000.–
7.3.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht geltend, dass der Kläger selber behauptet habe, dass er die
CHF 100'000.– erhalten hätte. So habe er in der Eingabe vom 14. Juli 2017 sel-
ber ausgeführt, dass die I._ AG des Klägers die Anzahlung von
CHF 100'000.– geleistet und sein Anwalt ihm diese ausgewiesenen Kosten be-
zahlt habe. Es sei daher nicht einzusehen, dass der Kläger dieses Geld vorlie-
gend noch einmal erhalten sollte (act. 31 S. 3). Weiter stellt sich die Beklagte auf
den Standpunkt, dass die Erbengemeinschaft gemäss Kaufvertrag vom 15. Juli
2016 die CHF 100'000.– bereits erhalten habe. Daher könne die Erbengemein-
schaft diesen Betrag nicht ein zweites Mal von der Beklagten fordern (act. 31
S. 11 Rz. 27 mit Hinweis auf act. 22/2 S. 7).
7.3.2. Würdigung
Der Anspruch der I._ AG ist vom Anspruch der Erbengemeinschaft zu unter-
scheiden. Im vorliegenden Verfahren geht es nur um den Anspruch der Erbenge-
meinschaft. Selbst wenn die I._ AG die Zahlung von CHF 100'000.– erstattet
erhalten hätte, so würde dies nichts daran ändern, dass sich die CHF 100'000.–,
die die Beklagte in Vertretung für die Erbengemeinschaft entgegen genommen
hat, nach wie vor bei der Beklagten befinden. Ohnehin, sollte der klägerische
Rechtsvertreter bzw. dessen Gesellschaft K._ AG der I._ AG
CHF 100'000.– bezahlt haben, so wäre dies im Rahmen einer Abtretung des An-
spruchs der I._ AG an die K._ AG geschehen (vgl. act. 21 S. 3). Dieses
Vorgehen hatte seinen Grund denn vielmehr in einer Vereinfachung der Abläufe
mit dem Ziel, dass weder die Erbengemeinschaft selber noch die I._ AG wei-
ter in den Streit um die Anzahlung involviert sind. Denn unbestrittenermassen
wurde das Grundstück zu einem späteren Zeitpunkt an die K._ AG verkauft.
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Die CHF 100'000.– konnten somit der neuen Käuferschaft zugerechnet werden,
wie wenn diese ursprünglich die Anzahlung geleistet hätte.
Auch der beklagtische Einwand, dass die Erbengemeinschaft die CHF 100'000.–
gemäss Kaufvertrag vom 15. Juli 2016 bereits erhalten habe, hält einer näheren
Betrachtung nicht stand: Zwar trifft zu, dass die Erbengemeinschaft während die-
ses Verfahrens am 15. Juli 2016 einen Kaufvertrag mit der K._ AG abschloss
und sich darin der Passus befindet, dass CHF 100'000.– bereits früher an die
veräussernde Partei, d.h. die Erbengemeinschaft, bezahlt worden seien (vgl.
act. 22/2 S. 7). Diese Bestimmung diente aber bloss dazu, den Umstand der noch
ausstehenden CHF 100'000.– möglichst sinnvoll zu berücksichtigen bzw. einer
Partei zuzurechnen. Denn die CHF 100'000.– sind sehr wohl an die Erbenge-
meinschaft geleistet worden, aber aufgrund des Verhaltens der Beklagten noch
nicht in deren Machtbereich gelangt. Wenn der Kläger nun erfolgreich diese
CHF 100'000.– von der Beklagten für die Erbengemeinschaft erhältlich machen
kann, entspricht die Situation derjenigen, die im Kaufvertrag abgemacht worden
ist: Die Erbengemeinschaft würde die Anzahlung erhalten bzw. aufgrund der Ab-
tretung der Kläger selber. Da die K._ AG den Anspruch der I._ AG er-
worben hat, ist schliesslich die K._ AG diejenige, die wirtschaftlich die
CHF 100'000.– geleistet hat. Zusammenfassend ist es somit nicht so, dass der
Kläger bereits befriedigt worden ist. Der von der Beklagten aufgebrachte Vorwurf
der doppelten Inanspruchnahme verfängt nicht.
7.4. Verjährung
Die Beklagte erhebt die Verjährungseinrede. Diese basiert auf ihrer Annahme,
dass die I._ AG die an der Anzahlung Berechtigte und die Kaufzusage vom
5. November 2012 mangels öffentlicher Beurkundung formungültig sei. Die Leis-
tung aus einem formungültigen Vertrag stelle eine Zuwendung ohne jeden gülti-
gen Grund im Sinne von Art. 62 Abs. 2 OR dar. Dieser bereicherungsrechtliche
Anspruch der I._ AG sei von dieser selbst gegenüber der Beklagten bis heu-
te nie geltend gemacht worden. Gemäss Art. 67 Abs. 1 OR verjähre der Anspruch
auf Rückerstattung aus ungerechtfertigter Bereicherung innerhalb eines Jahres,
nachdem der Verletzte von seinem Anspruch Kenntnis erhalten habe. Da mit der
- 27 -
Mitteilung des Gegenanwaltes vom 29. Oktober 2015 (act. 3/8) bereits festge-
standen habe, dass das Kaufgeschäft gescheitert sei, womit die Verjährungsfrist
zu diesem Zeitpunkt zu laufen begonnen habe, sei der Anspruch verjährt (act. 10
S. 3 f.).
Es wurde bereits ausgeführt, dass der Kläger einen vertraglichen Anspruch gel-
tend macht. Dieser Anspruch unterliegt der zehnjährigen Verjährungsfrist. Weiter
wurde ausgeführt, dass sich die Kaufzusage als formgültig erweist. Folglich ist die
Verjährung nicht eingetreten.
8. Verrechnung
8.1. Gegenansprüche der Beklagten und deren Reihenfolge
Die Beklagte macht verschiedene Gegenforderungen geltend, die sie zur Ver-
rechnung bringen will. Da sich vor dem zweiten Schriftenwechsel ergeben hat,
dass das Grundstück inzwischen verkauft worden ist, hat die Beklagte ihre Ver-
rechnungsforderungen angepasst. Die Beklagte macht in der Duplik neu einen
Provisionsanspruch von CHF 96'000.– nebst Zins zu 5% seit 15. Juli 2016 geltend
(Provision von 2% auf CHF 4.8 Millionen, act. 31 S. 3 und S. 18). Eventualiter ver-
langt die Beklagte eine Provisionszahlung von CHF 68'000.– (ausgehend vom
tatsächlichen Verkaufspreis des Grundstücks von CHF 3.4 Mio. [act. 31 S. 40
Rz. 152]). Unabhängig von der Provision habe die Beklagte Anspruch auf Auf-
wendungsersatz gemäss Ziff. 4 des Verkaufsauftrags (act. 31 S. 41 Rz. 156). Im
Hauptstandpunkt macht die Beklagte geltend, dass es sich bei den Aufwendun-
gen um die Abklärung gewisser bautechnischer Bedingungen handle, eventualiter
sei konkludent resp. stillschweigend der Verkaufsauftrag erweitert worden (act. 31
S. 4). So oder anders stehe ihr ein Gegenanspruch von CHF 58'380.– zzgl. 5%
Zins seit 1. November 2015 zu (act. 31 S. 4 und S. 32, S. 41 Rz. 157). Die Be-
klagte äussert sich in der Duplik nicht mehr zur in der Klageantwort noch gefor-
derten Provision von CHF 82'425.60 resp. eventualiter CHF 42'212.80 sowie den
dort geltend gemachten CHF 2'160.–, die ihr im Zusammenhang mit der Manda-
tierung von RA Dr. Y1._entstanden sind (act. 10 S. 24 Rz. 91 und S. 25
Rz. 93). In welcher Reihenfolge die Beklagte diese Ansprüche geltend machen
- 28 -
will, führt sie nicht explizit aus. Es drängt sich aber auf, den geltend gemachten
Provisionsanspruch von CHF 82'425.60 resp. CHF 42'212.80 nach der nunmehr
in der Duplik höher geltend gemachten Provision zu prüfen. Zu den Kosten der
Mandatierung von RA Y1._äussert sich die Beklagte in der Duplik nicht
mehr. Sie sind daher am Ende zu prüfen.
8.2. Provisionszahlung von CHF 96'000.–
8.2.1. Zeitraum der Provisionspflicht
Die Beklagte macht im Wesentlichen geltend, dass sie bis im Oktober 2015 auf
den Grundstückkaufvertragsschluss hingewirkt und die Erbengemeinschaft dies
geduldet habe, und aus diesem Verhalten auch bis mindestens Oktober 2015
Nutzen zu ziehen beabsichtigt habe. Folglich sei von einer entsprechenden Ver-
tragsverlängerung bis Ende Oktober 2015 auszugehen (act. 31 S. 19 Rz. 58). Der
Kaufvertrag zwischen der Erbengemeinschaft und der K._ AG sei am 15. Juli
2016 abgeschlossen worden, somit innerhalb der Jahresfrist gemäss Ziff. 2 Abs. 3
des Verkaufsauftrags vom 27. August 2012, wonach die Erbengemeinschaft pro-
visionspflichtig sei, falls innerhalb von 12 Monaten nach Ablauf des Auftrags ein
Kaufvertrag zustande komme (act. 31 S. 19 Rz. 59).
Der Kläger bestreitet nicht, dass der Mäklervertrag trotz Befristung weitergelebt
worden ist und der am 15. Juli 2015 abgeschlossene Kaufvertrag zwischen der
Erbengemeinschaft und der K._ AG in den provisionspflichtigen Zeitraum
fällt. Liegt eine stillschweigende Duldung vor, so ist der Inhalt des stillschweigend
abgeschlossenen neuen Mäklervertrags identisch mit dem Inhalt des alten aus-
drücklich abgeschlossenen Vertrags (GAUTSCHI, der Auftrag, in: Berner Kommen-
tar zu 407-424 OR, Bern 1964, Rz. 5c zu Art. 412 OR mit Hinweis auf BGE 72 II
88). Folglich ergibt sich der Inhalt aus den schriftlich festgehaltenen Bestimmun-
gen. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der am 15. Juli 2016
abgeschlossene Kaufvertrag zwischen der Erbengemeinschaft und der K._
AG grundsätzlich in den provisionspflichtigen Zeitraum fällt.
- 29 -
8.2.2. Psychologischer Zusammenhang
a) Parteistandpunkte
Der Kläger führt aus, L._ habe sich beim klägerischen Rechtsvertreter (da-
mals noch handelnd für die Erbengemeinschaft) erkundigt und für das Bauprojekt
der I._ AG interessiert. Er sei an den neu eingesetzten Mäkler, die M._
AG, verwiesen worden (act. 26 S. 22 mit Hinweis auf act. 27/1). Die Beklagte sei
am Verkauf des Grundstücks an die K._ AG in keiner Art und Weise beteiligt
gewesen, daher mangle es an einem psychologischen Zusammenhang zwischen
der Mäklertätigkeit der Beklagten und dem Kauf des Grundstücks durch die
K._ AG (act. 26 S. 22).
Die Beklagte macht geltend, dass zwischen der Beibringung des Klägers durch
die Beklagte zur Erbengemeinschaft und deren Kaufvertrag mit der K._ AG
ein psychologischer Zusammenhang bestehe. Der Kläger habe auf dem zu ver-
kaufenden Grundstück ein Bauprojekt inkl. Baubewilligung vom 14. Oktober 2014
nach den Wünschen der Erbengemeinschaft (Neubau Mehrfamilienhaus mit vier
Wohneinheiten) entwickelt, dies in der Absicht, das Grundstück zwischenzukau-
fen, den Bau zu realisieren und die vier Wohneinheiten an die Endkäufer weiter-
zuverkaufen (act. 31 S. 16 Rz. 49). Am 15. Juli 2016 habe der klägerische
Rechtsvertreter und Anwalt der Erbengemeinschaft mit seiner am 12. Juli 2016
neu gegründeten K._ AG das zu verkaufende Grundstück von der Erbenge-
meinschaft für CHF 3.4 Mio. erworben, um den Bau gemäss Baubewilligung vom
14. Oktober 2014 zu realisieren und die vier Wohneinheiten danach weiterzuver-
kaufen. Hierzu habe er dem Kläger die Rechte am Bauprojekt für CHF 500'000.–
abgekauft und dessen I._ AG mit dem Abverkauf der Einheiten gegen eine
Provision von 2.5% auf dem Verkaufspreis von CHF 9.4 Mio. beauftragt. Das
Bauprojekt werde nun realisiert, der Rohbau sei abgeschlossen und die vier ein-
zelnen Einheiten seien verkauft. Der Kläger tue auf der Website seiner I._
AG ein Projektvolumen von CHF 9.4 Mio. kund (act. 31 S. 16 f. Rz. 49).
Der Kläger habe ein finanzielles Interesse an diesem Kaufvertrag, indem er beim
Kauf von der K._ AG CHF 500'000.– für das Bauprojekt erhalten habe.
- 30 -
Ebenso habe er CHF 235'000.– (2.5 % auf CHF 9.4 Mio.) für den Abverkauf der
einzelnen Wohneinheiten erhalten. Zwischen dem Kläger und der K._ AG
bestehe ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang. Der Verkauf an die K._
AG habe nur erfolgen können, weil der von der Beklagten beigebrachte Kläger
sein Projekt der K._ AG verkauft und den Abverkauf der Einheiten gegen
Provision übernommen habe (act. 31 S. 3 und 18 Rz. 54). Der Verkauf an die
K._ AG sei notwendigerweise an die Mitwirkung des Klägers bei der Projekt-
verwirklichung geknüpft gewesen. Die K._ AG sei beim Landkauf auf die
Mitwirkung des Klägers angewiesen gewesen, da erst er die Realisierung des
Projekts ermöglicht habe (act. 31 S. 18 Rz. 55).
b) Rechtliches
Vorab kann auf die rechtlichen Ausführungen unter Ziff. 4.2 verwiesen werden. Es
wurde bereits dargelegt, dass der Mäklerlohn nur geschuldet ist, wenn das Zu-
standekommen des Vertrags zwischen Auftraggeber und dem Dritten auf die Tä-
tigkeit des Mäklers zurückzuführen ist (Art. 413 Abs. 1 OR). Der Auftraggeber darf
den Eintritt der Bedingung nicht treuwidrig verhindern, ansonsten die Bedingung
als eingetreten gilt (Art. 156 OR). Entschliesst sich der Auftraggeber nicht zum
Abschluss, obschon der vom Mäkler beigebrachte Interessent bereit ist, auf die
Vorstellungen des Auftraggebers einzugehen, so verhindert er nicht den Eintritt
der Bedingung wider Treu und Glauben, da jede Potestativbedingung von der
Willkür des bedingt Verpflichteten abhängt (BGE 84 II 525 E. 2b; AMMANN, a.a.O.,
N 2 zu Art. 413 OR). Es muss ein Kausalzusammenhang zwischen der Mäklertä-
tigkeit und dem Vertragsabschuss bestehen (AMMANN, a.a.O., N 8 zu Art. 413
OR). Der Vertragsabschluss muss aber nicht unmittelbare Folge der Mäklertätig-
keit sein: Es genügt, wenn zwischen den Bemühungen des Mäklers und dem Ent-
schluss des Dritten ein sog. psychologischer Kausalzusammenhang besteht
(BGE 84 II 548 E. 5; AMMANN, a.a.O., N 85 zu Art. 413 OR). Der Mäkler hat somit
auch dann Anspruch auf den vollen Mäklerlohn, wenn der Auftraggeber die vom
Mäkler in Gang gebrachten Verhandlungen selber an die Hand nimmt und es erst
ihm gelingt, den Vertrag auf der Basis der vom Mäkler angeknüpften Beziehungen
zu schliessen (BGE 72 II 422; AMMANN, a.a.O., N 8 zu Art. 413 OR). Der psycho-
- 31 -
logische Zusammenhang kann auch dann bestehen, wenn der Mäkler an den
Verhandlungen nicht bis zum Schluss teilnahm und der Geschäftsabschluss
durch einen anderen, nachträglich bestellten Mäkler zustande gekommen ist
(BGE 62 II 344; AMMANN, a.a.O., N 8 zu Art. 413 OR). Erfolgt der Abschluss zwar
nicht auf den Namen des vom Mäkler genannten Interessenten, aber für dessen
Rechnung oder in dessen Interesse auf einen anderen Namen (z.B. der Ehefrau)
oder auf den Namen einer Gesellschaft, so ist der Mäklerlohn dennoch verdient.
Gleiches gilt, wenn zwischen dem Interessenten und dem Dritten ein enger wirt-
schaftlicher oder menschlich-sozialer Zusammenhang besteht (Urteil des Bun-
desgerichts vom 24. April 2008 [4A_155/2008] E. 3.1). Von letzterem kann ge-
mäss Bundesgericht aber nicht gesprochen werden, wenn keine eigentliche Inte-
ressengemeinschaft besteht, sondern bloss in gewissen Punkten parallele Inte-
ressen vorliegen. Dann lägen keine identischen Interessen vor. Im zu beurteilen-
den Fall verneinte das Bundesgericht in der Folge das Vorliegen eines psycholo-
gischen Kausalzusammenhangs, da im konkreten Fall jeder der Kaufinteressen-
ten seine eigenen Ziele verfolgte (BGE 76 II 378 E. 4).
c) Würdigung
aa) Zur Provisionsberechtigung in Bezug auf den abgeschlossenen Kaufvertrag
Die K._ AG und der klägerische Rechtsanwalt sind wirtschaftlich zwar als
Einheit zu betrachten. Indes darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass es
nicht die Beklagte war, die den klägerischen Rechtsanwalt in Verbindung zum
Projekt brachte. Vielmehr war der klägerische Rechtsanwalt vorher Rechtsvertre-
ter der Erbengemeinschaft, wurde folglich von dieser mit der Wahrung von deren
Interessen beauftragt. Somit war es die Erbengemeinschaft, die zuerst in Kontakt
mit dem klägerischen Rechtsanwalt getreten ist, indem sie mit diesem ein Auf-
tragsverhältnis einging. Die Beklagte hat nicht darauf hingewirkt, dass der klägeri-
sche Rechtsanwalt das Grundstück erwirbt. Dies macht die Beklagte auch nicht
geltend. Es ist nun aber auch nicht so, dass der Verkauf nur hätte erfolgen kön-
nen, da der Kläger mitgemacht habe, wie dies die Beklagte behauptet. Es trifft
zwar zu, dass die I._ AG in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang
zum Kläger steht und sie die Projektierung bis und mit Erhalt der Baubewilligung
- 32 -
erwirkt hat. Indes hätte der klägerische Rechtsvertreter das Grundstück auch los-
gelöst von diesem Projekt kaufen können, um seine eigenen Ideen zu verwirkli-
chen oder ein neues Projekt zu verfolgen. Insoweit liegt keine Interessengemein-
schaft zwischen dem Kläger resp. der I._ AG und dem klägerischen Rechts-
vertreter resp. der K._ AG vor, vielmehr verfolgten beide grundsätzlich ihre
eigenen Interessen, die in gewissen Punkten gleichgeschaltet waren. Daran ver-
mag auch die zeitliche Nähe zwischen Abschluss des Kaufvertrags und der Un-
terzeichnung u.a. der Abtretungsvereinbarung nichts zu ändern (act. 31 S. 18
Rz. 53). Denn dabei handelt es sich um ein sinnvolles und ökonomisches Vorge-
hen. Mangels Vorliegens eines engen wirtschaftlich-sozialen Zusammenhangs
zwischen der I._ AG und der K._ AG ist der Beklagten keine Mäklerpro-
vision (weder CHF 96'000.– noch CHF 68'000.–) geschuldet.
bb) Zum Vorwurf der treuwidrigen Vereitelung des Eintritts einer Bedingung
In der Klageantwort – und damit vor Kenntnis des später zustande gekommenen
Kaufvertrags – erhebt die Beklagte den Vorwurf, der Kläger, sein Rechtsvertreter
und die Erbengemeinschaft hätten sich zusammengetan und würden das Projekt
nun alleine, ohne die Beklagte realisieren, was einer Vereitelung gleichkomme
(act. 10 S. 24 Rz. 90 f. S. 16 Rz. 49 f., S. 17 Rz. 55 f. und S. 25 Rz. 98). Zwi-
schenzeitlich wurde unstrittig ein Kaufvertrag abgeschlossen. In der Duplik hat die
Beklagte nichts mehr zu diesen noch in der Klageantwort erhobenen Vorwürfen
und ihrem geltend gemachten Anspruch von CHF 82'425.60 ausgeführt. Da sie in
der Duplik neu eventualiter eine Provision von CHF 68'000.– verlangt, ist davon
auszugehen, dass sie am Vorwurf der Vereitelung nicht mehr festhält. Selbst
wenn doch, ist die Beklagte mit diesem Einwand nicht zu hören: Es ist nicht er-
sichtlich, inwiefern das von der Beklagten postulierte Zusammentun einer Vereite-
lung gleichkommen sollte. Der Kläger führt denn auch aus, dass die Erbenge-
meinschaft den Provisionsanspruch der Beklagten nicht vorsätzlich vereitelt habe,
hätte sie doch das Grundstück sehr gerne verkauft (act. 26 S. 22). In der Folge ist
es denn auch zu einem Kaufvertragsabschluss gekommen. Bei dieser Ausgangs-
lage erübrigen sich Ausführungen zur allfälligen Höhe der Mäklerprovision.
- 33 -
8.3. Auslagenersatz von CHF 58'380.–
8.3.1. Abklärung gewisser bautechnischer Bedingungen als Vorbereitung für Pro-
jekte
a) Parteistandpunkte
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, unabhängig von der Provision stehe
ihr ein Anspruch auf Aufwendungsersatz gemäss Ziff. 4 des Verkaufsauftrags zu
(act. 31 S. 41 Rz. 156; act. 3/6). Bei den tabellarisch in act. 10 Rz. 27 bzw.
act. 12/2 aufgeführten Arbeiten handle es sich um Aufwendungen, die unter Ziff. 4
lit. f) "Abklärung gewisser bautechnischer Bedingungen als Vorbereitung für Pro-
jekte" des Verkaufsauftrags vom 27. August 2012 fallen würden. Damit bestehe
eine Entschädigungspflicht. Entsprechend stehe ihr ein Gegenanspruch in der
Höhe von CHF 58'380.– zzgl. 5% Zins seit 1. November 2015 zu (act. 10 S. 17
Rz. 53; act. 31 S. 4 und S. 32, S. 41 Rz. 157).
Der Kläger stellt dies in Abrede und hält dafür, dass nur Barauslagen zu ersetzen
seien (act. 26 S. 12). Der Mäkler könne keine Aufwendungen geltend machen, da
er erfolgsabhängig entschädigt werde (act. 26 S. 16). Ohnehin werde bestritten,
dass die Beklagte bautechnische Bedingungen als Vorbereitung für das konkrete
Projekt abgeklärt habe und welche Bedingungen denn abgeklärt worden seien.
Unter Kosten für die "Abklärung gewisser bautechnischer Bedingungen als Vorbe-
reitung für Projekte" könne verstanden werden, wenn der Makler gewisse Boh-
rungen und geologische Abklärungen vornehme, damit er in der Folge das Projekt
besser anbieten könne. Die geologischen Abklärungen habe aber vollumfänglich
die I._ AG bezahlt (act. 26 S. 20). Weiter sei unklar, ob die Beklagte die Ab-
klärungen gewisser bautechnischer Bedingungen der Erbengemeinschaft in
Rechnung stellen dürfte oder ob sie nicht vielmehr der I._ AG Rechnung da-
für hätte stellen müssen (act. 26 S. 21).
b) Rechtliche Würdigung
Die Erbengemeinschaft hat mit der Beklagten vereinbart, dass dem Auftraggeber
die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Abklärung gewisser bautechni-
- 34 -
scher Bedingungen als Vorbereitung für das Projekt (fortan Abklärung) erfolgsun-
abhängig verrechnet werden dürfen (vgl. act. 3/6). Es geht klar aus dem Wortlaut
hervor, dass solche Aufwendungen separat verrechnet werden können und unab-
hängig von einer allfälligen Provision geschuldet sind. Die Beklagte trägt die Be-
hauptungs- und Beweislast dafür, dass ihre Aufwendungen der Abklärung gewis-
ser bautechnischer Bedingungen dienten. Die Beklagte bestreitet nicht, dass es
die I._ AG war, die die geologischen Abklärungen vorgenommen hat (vgl.
act. 31 S. 41 Rz. 157). Die Beklagte führt nun aber nicht aus, inwiefern die in der
Tabelle aufgeführten insgesamt 233 Stunden betragenden Aufwendungen unter
die Position "Abklärung" zu subsumieren sein sollen und was neben den geologi-
schen Abklärungen sonst unter diese Ziffer zu subsumieren und folglich von der
Erbengemeinschaft zu vergüten wäre. Ein pauschaler Hinweis, es handle sich um
Aufwendungen, die unter die Position Abklärung fallen, reicht nicht aus. Damit
kommt die Beklagte ihrer Behauptungslast nicht nach. Vielmehr hätte die Beklag-
te für jede in der Tabelle dargelegte Position darzutun gehabt, inwiefern die ent-
sprechenden Aufwendungen von der Position Abklärung erfasst würden und folg-
lich separat zu entschädigen gewesen wären. Trotz entsprechendem Substantiie-
rungshinweis des Klägers unterliess die Beklagte weitere Ausführungen. Zusam-
menfassend ist eine Entschädigung gestützt auf Ziff. 4 des Verkaufsauftrags da-
her schon mangels Substantiierung abzuweisen. Ohnehin wäre nicht ersichtlich,
inwiefern sämtliche in der Tabelle aufgeführten Aufwendungen unter die Position
"Abklärung" fallen sollten, handelt es sich doch mehrheitlich um Aufwendungen
betreffend Sitzungen, Käufersuche und Kaufvertragsvorbereitung (vgl. act. 12/2).
8.3.2. Änderung des Verkaufsauftrags vom 27. August 2012
a) Parteistandpunkte
aa) Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte ist im Eventualstandpunkt der Ansicht, der Verkaufsauftrag sei kon-
kludent resp. stillschweigend per Ende Oktober 2012 erweitert worden. Es sei ei-
ne weitere Aufgabe "hinzugekommen", nämlich das Bauprojekt der I._ AG zu
entwickeln und zu realisieren resp. für die Auftraggeberschaft als Projektbetreue-
- 35 -
rin und zentrale Koordinationsstelle entsprechend darauf einzuwirken (act. 10
S. 17 Rz. 54). Das Hinwirken der Beklagten auf die Projektrealisierung mit dem
Kläger sei wie die Leistungen gemäss Ziff. 4 letzter Absatz zu entschädigen
(act. 31 S. 41 Rz. 157). Entsprechend schulde die Erbengemeinschaft ihr
CHF 58'380.– (act. 31 S. 41 Rz. 157). Im Einzelnen begründet die Beklagte dies
damit, dass schon im Oktober 2012 die Beklagte mit der I._ AG des Klägers
eine Interessentin für das Grundstück gefunden habe. Anlässlich einer von der
Beklagten organisierten Sitzung vom 26. Oktober 2012 habe im Beisein von
J._ ein Treffen zwischen dem Kläger und den Mitgliedern der Erbengemein-
schaft stattgefunden. Der Kläger habe hierbei bereits konkrete Vorstellungen hin-
sichtlich der Überbauung, welche er auf dem zu erwerbenden Grundstück zu rea-
lisieren beabsichtigt habe, formuliert (act. 10 S. 12 Rz. 28). E._ habe gewollt,
dass die Beklagte den Liegenschaftsverkauf und die Realisierung einer Überbau-
ung auf dem Grundstück mit dieser Interessentin weiterverfolge und in diesem
Sinne für die Erbengemeinschaft tätig werde (act. 10 S. 12 Rz. 29 unter Hinweis
auf act. 12/3). J._ habe die Erbengemeinschaft über die entsprechenden
Fortschritte orientiert und E._ sei mit diesen resp. mit der Weiterverfolgung
des Verkaufsprojekts durch die Beklagte im Interesse der Erbengemeinschaft ein-
verstanden gewesen (act. 10 S. 13 Rz. 33). Aus der E-Mail vom 20. Juni 2013
gehe hervor, dass E._ als Vertreter der Auftraggeberschaft die Beklagte und
J._ unter Druck gesetzt habe, dass seine Vorstellungen beim Bauprojekt
verwirklicht würden, andernfalls er die ganze Sache mittels Verweigerung der Un-
terschrift zum Kaufvertrag versenken würde (act. 10 S. 14 Rz. 36 mit Hinweis auf
act. 12/11). Die Kommunikation zwischen der I._ AG und E._ sei bis zur
Baugesuchseingabe vom 12. Mai 2014 grossmehrheitlich über die Beklagte und
J._ als Schnittstelle gelaufen (act. 10 S. 14 Rz. 38). Der Beklagten sei die
Koordination mit weiteren Involvierten wie dem Architekten, dem Notariat und
Grundbuchamt sowie der Gemeindeverwaltung oblegen (act. 10 S. 15 Rz. 43).
Aufgrund des riesigen Aufwands, den die Beklagte für die Erbengemeinschaft be-
trieben habe, sei klar, dass die Beklagte für diesen Aufwand entschädigt werden
müsse (act. 10 S. 23 Rz. 82). Zudem habe E._ verlangt, dass nur mit dem
bereits zugeführten Beklagten (recte: Kläger) ein Bauprojekt realisiert werde
- 36 -
(act.31 S. 4). Es sei im Übrigen festzuhalten, das der Kläger einzelne Positionen
nicht bestritten und damit Aufwendungen der Beklagten im Umfang von 61.5
Stunden anerkannt habe (act. 31 S. 27 Rz. 98).
bb) Standpunkt des Klägers
Der Kläger sieht in den von der Beklagten dargelegten Aufwendungen keinen ver-
rechenbaren Aufwand, da im Mäklervertrag ein Erfolgshonorar vereinbart worden
sei (act. 26 S. 12). Die Beklagte habe mit der Tiefgaragenzufahrt nichts zu tun
gehabt (act. 26 S. 17). Die Kommunikation sei direkt zwischen dem Kläger und
E._ gelaufen (act. 26 Rz. 17). Es sei korrekt, dass ein Liegenschaftsverkauf
und veränderte Preise einen Einfluss auf die Grundstückgewinnsteuer hätten.
Diese Themen abzuklären, sei Sache des Mäklers (act. 26 S. 18). Richtig sei,
dass das Notariat den Kaufvertrag vorbereitet habe. Den Kontakt mit der Ge-
meindeverwaltung habe der Kläger im Namen der I._ AG geführt. Mit der
Baubewilligung habe die Beklagte nichts zu tun gehabt, dies sei alles von der
I._ AG abgewickelt worden (act. 26 S. 18). Die Konzeptentwicklung sei Sa-
che des Mäklers. Ob sie hierfür Hilfspersonen beiziehe oder nicht, sei ihr überlas-
sen (act. 26 S. 19 und 28). Es treffe nicht zu, dass die Beklagte das Projekt "fixfer-
tig" gemacht habe (act. 26 S. 19). Selbst wenn die Beklagte das Bauprojekt der
I._ AG entwickelt und realisiert hätte – was bestritten werde –, könne der
Aufwand sicher nicht der Erbengemeinschaft in Rechnung gestellt werden. Denn
von der Erbengemeinschaft sei die Beklagte nie mit dieser Aufgabe beauftragt
worden (act. 26 S. 21). Eine ausdrückliche oder konkludente separate Auftragser-
teilung durch die Erbengemeinschaft habe nie stattgefunden (act. 26 S. 34). Ne-
ben dem Mäklervertrag hätten keine separaten und separat zu entschädigenden
Aufträge bestanden. Die Beklagte sei nie aktiv am Bauprojekt der I._ AG be-
teiligt gewesen (act. 26 S. 21). Jedenfalls seien sämtliche Kosten im Zusammen-
hang mit der Ausfertigung des Kaufvertrags in der erfolgsabhängigen Mäklerpro-
vision inbegriffen gewesen (act. 26 S. 34). Zudem handle es sich bei L1._
Architekten um den geschiedenen Ehemann der Beklagten, der von der I._
AG beauftragt worden sei, ein Bauprojekt zu erstellen. Inwiefern dies die Makler-
firma Geld gekostet haben solle, sei nicht ersichtlich (act. 26 S. 13). Die Beklagte
- 37 -
habe einfach versäumt, neben der I._ AG andere Käufer zu vermitteln
(act. 26 S. 19).
c) Rechtliche Würdigung
Als Exklusivbeauftragte war die Beklagte zum Tätigwerden verpflichtet (BSK OR
I-AMMANN N 13 zu Art. 412 OR). Was die Intensität dieses Tätigwerdens anbe-
langt, gibt es im Mäklervertrag allerdings keine Begrenzung. So steht es dem
Mäkler frei, seine Tätigkeit nach eigenem Gutdünken zu organisieren und von
denjenigen Mitteln Gebrauch zu machen, die ihm am geeignetsten erscheinen,
ohne verpflichtet zu sein, die Meinung des Auftraggebers beizuziehen (a.a.O.,
N 7). Er wird in seinem eigenen Verdienstinteresse alles tun, was er tun darf und
kann, um den Vertragsabschluss zustande zu bringen (BK-GAUTSCHI, Vorbemer-
kungen zu Art. 412 ff., N 3c; ZR 35 (1936) Nr. 3). Daraus ist zu schliessen, dass
selbst aussergewöhnlich intensive Bemühungen des Mäklers und das Erbringen
weiterer, auch unüblicher Dienstleistungen durch ihn grundsätzlich unter dieses
Handeln nach eigenem Gutdünken fallen.
Da die Parteien keinen übereinstimmenden wirklichen Willen behaupten bzw. die
Beklagte keine Beweismittel offeriert, die einen übereinstimmenden tatsächlichen
Willen zu beweisen vermögen, ist für die Qualifikation vom Inhalt des Vertrages
aufgrund der objektivierten Auslegung auszugehen. Der Vertrag ist folglich so
auszulegen, wie er nach dem Vertrauensprinzip verstanden werden durfte und
musste (BGE 132 III 24 E. 4). Auszugehen ist zunächst vom Verkaufsauftrag vom
August 2012, mit welchem der Beklagten wie erwähnt der Exklusivauftrag für den
Verkauf des Grundstücks G._ mit Wirkung bis zum 31. August 2013 erteilt
wurde und in welchem die zu entfaltenden Verkaufsaktivitäten und Aufgaben ein-
zeln in Ziffer 4 aufgelistet wurden. Einen Schriftlichkeitsvorbehalt haben die Par-
teien nicht abgeschlossen, was den Weg auch für mündliche oder konkludente
Änderungen ebnet. Das Ziel der im folgenden stillschweigend verlängerten Abre-
de war demnach der Verkauf des Grundstückes, worauf die Beklagte mittels Ver-
kaufsaktivitäten, wie Bewerbung des Objekts auf verschiedenen Kanälen, Besich-
tigungen, Verkaufsverhandlungen, Redaktion des Verkaufes und Dienstleistungen
im Rahmen der Beurkundung und Eigentumsübertragung hinarbeiten konnte.
- 38 -
Diese Palette an Aktivitäten war breit gefächert und liess der Beklagten viel Raum
(vor allem in Ziffer 4 Abs. 1 lit. h).
Es drängt sich eine nähere Auseinandersetzung mit Ziffer 4 des Verkaufsauftrags
auf. Die Systematik würde den Schluss zulassen, dass abschliessend festgehal-
ten worden sei, dass nur lit. a), b) und f) neben der allfälligen Provision zu ent-
schädigen seien und die übrigen Leistungen alle mit der Mäklerprovision abge-
deckt seien (vgl. Ziffer 4 letzter Absatz, letzter Satz von act. 3/6). Andererseits
könnte Ziffer 4 auch so verstanden werden, dass die Vertragsparteien unter lit. c),
d), e), g) bis j) festgehalten haben, welche Aufwendungen nicht zu entschädigen
sind. Dies würde dazu führen, dass sämtliche weiteren Aufgaben zu entschädigen
wären. Zu diesem Schluss gelangt man, wenn der letzte Satz "Die übrigen Leis-
tungen sind alle mit der Mäklerprovision abgedeckt" so interpretiert wird, dass er
sich nur auf die ausdrücklich im Vertrag genannten Aufgaben bezieht. Sieht man
sich die zu entschädigenden Aufwendungen lit. a), b) und f) genauer an, lässt sich
überdies erkennen, dass es sich dabei um Leistungen handelt, für die der Beklag-
ten zumindest teilweise Drittkosten anfallen (z.B. Inserieren und Abklärung bau-
technischer Bedingungen). Aufgaben, die sie selbständig erledigen kann, wie bei-
spielsweise Ausfertigung des Kaufvertrags oder Führen von Verkaufsverhandlun-
gen, sind nur im Erfolgsfall honoriert.
Die Beklagte macht zwar geltend, dass sie Koordinationsaufwand betrieben habe,
der nicht unter die in Ziffer 4 des Verkaufsauftrags definierten Aufgaben falle. Es
darf aber nicht vergessen werden, dass zwischen der Erbengemeinschaft und der
Beklagten ein Mäklervertrag abgeschlossen worden ist, der sich durch seine Er-
folgsbedingtheit bzw. ein aleatorisches Element (entweder Kaufabschluss mit ho-
her Provision oder nichts resp. nur die abgemachten Aufwendungsposten lit. a),
b) und f) auszeichnet. Selbst wenn die Beklagte Koordinationsaufwand betrieben
haben sollte – was offen gelassen werden kann –, darf nicht ausser Acht gelas-
sen werden, dass die Beklagte als Mäklerin zwangsläufig als Bindeglied zwischen
Käufer und Verkäufer zu walten hatte (so auch Ziff. 8 von act. 3/6), anders ein
Verkaufsauftrag gar nicht durchführbar wäre. Koordinationsaufwand, den die Be-
klagte heute als Zusatzaufwand entschädigt haben will, enthält aber im Gegen-
- 39 -
satz zu den separat zu entschädigenden Aufgaben (lit. a, b und f) keine Kompo-
nente von Drittleistungen. Selbst wenn, wie von der Beklagten dargelegt, "eine
weitere Aufgabe hinzugekommen" (act. 10 S. 17 Rz. 54) bzw. der Kläger bereits
"konkrete Vorstellungen hinsichtlich der Überbauung formuliert" (act. 10 S. 12
Rz. 28) hätte: Solches würde – wie gezeigt – noch nicht zu einer entschädigungs-
pflichtigen Auftragserweiterung führen. Denn selbst wenn E._ gegen die Tä-
tigkeiten der Beklagten nicht eingeschritten sein sollte, kann daraus nicht ohne
Weiteres der Umkehrschluss gezogen werden, dass hierbei konkludent eine Ver-
gütung vereinbart worden sei. Es wurde schon darauf hingewiesen, dass ein Mäk-
ler ein Eigeninteresse daran hat, möglichst alles zu tun, damit es zum Abschluss
eines Kaufvertrags kommt, der ihm Anspruch auf eine hohe Provisionszahlung
gegeben hätte. Ohnehin weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass es sich beim
projektausführenden Architekten um den geschiedenen Ehemann der Beklagten
handelte. Auch dies spricht dafür, dass die Beklagte autonom, wenn nicht mit ei-
nem gewissen Eigeninteresse, sich dafür entschieden hatte, sich ausschliesslich
auf einen Verkauf an den Kläger bzw. die I._ AG zu konzentrieren und an-
derweitige Bemühungen einzustellen bzw. auf deren Weiterführung zu verzichten
(act. 12/3: "Wir sehen es als moralisch verpflichtend, nach Unterzeichnung einer
Kaufzusage, die Ausschreibung der Immobilie zu stoppen und die Verhandlung
mit anderen Interessenten abzubrechen"; act. 12/2 Position 39 und 47, 12/5, 12/6,
12/7; 12/10): Erwähnung des Architekten L._). Vor diesem Hintergrund kann
auf die Einvernahme des vom Kläger offerierten Zeugen E._ (act. 26 Rz. 17)
zur Frage, ob die Beklagte Koordinationsaufwand betrieben habe, verzichtet wer-
den, da dies nicht entscheidend ist.
Die Beklagte äussert in der Duplik die Ansicht, dass E._ verlangt habe, dass
nur mit dem bereits zugeführten Kläger ein Bauprojekt zu realisieren sei (act. 31
S. 4). Der Kläger hat bereits in der Replik ausgeführt, dass es die Beklagte ver-
säumt habe, weitere Käufer zu vermitteln (act. 26 S. 19). Die beweisbelastete Be-
klagte offeriert nun aber für ihre Behauptung keinen Beweis (vgl. act. 31 S. 4).
Folglich misslingt der Beklagten der Beweis, dass nur mit dem zugeführten Kläger
ein Bauprojekt hätte realisiert werden sollen. Soweit die Beklagte ausführt,
E._ habe mit der Verweigerung seiner Unterschrift gedroht, so mag dies –
- 40 -
falls zutreffend – zwar unschön sein. Dem Verkäufer steht es aber wie dargelegt
frei, vom Abschluss eines Kaufvertrags abzusehen.
Zusammenfassend ergibt sich, dass nicht von einer konkludenten Auftragserwei-
terung auszugehen ist, die der Beklagten ermöglicht hätte, der Erbengemein-
schaft, dem Kläger bzw. der I._ AG nach Aufwand Rechnung stellen zu dür-
fen.
bb) Alternativbegründung
Selbst wenn man von einer konkludenten Auftragserweiterung ausgehen würde,
hätte die Beklagte keine Gegenforderung gegen die Erbengemeinschaft oder den
Kläger. Die Aufwendungen, die bereits im schriftlich abgeschlossenen Mäklerver-
trag als durch die Provision abgedeckt vereinbart wurden, sind gemäss Wortlaut
abgesehen von Ziff. 4 lit. a), b) und f) nicht zu entschädigen; dies gilt auch im Fall
einer allenfalls konkludenten Aufgabenerweiterung. Weiter sieht die Beklagte in
der Sitzung vom 26. Oktober 2012 eine konkludente Auftragserteilung. Damit ist
auch die Beklagte nicht der Meinung, dass sie für die in der Tabelle aufgeführten
Aufwendungen bis zum 25. Oktober 2012 Anspruch auf Entschädigung habe.
Vorliegend geht es somit einzig um die Frage, ob in der Tabelle aufgeführte Auf-
wendungen ab 26. Oktober 2012 separat zu entschädigen sind, was voraussetzt,
dass diese Aufwendungen nicht bereits unter Ziff. 4 subsumiert werden können;
denn diesbezüglich haben die Erbengemeinschaft und die Beklagte bereits eine
Regelung getroffen, was entschädigt werden soll und was nicht.
Die Beklagte trägt die Behauptungs- und Beweislast für Aufwand, der im Zusam-
menhang mit einer konkludenten Auftragserweiterung entstanden sein soll. Die
Beklagte macht zwar unter diversen Titeln einen Aufwand von mindestens 233
Stunden geltend. Soweit die Beklagte die Ansicht vertritt, die von ihr geltend ge-
machten Gegenforderungen seien durch den Kläger teilweise nicht bestritten
worden, ist sie damit nicht zu hören. Gegenteiliges ist der Fall (vgl. act. 26 S. 12
bis S. 18).
- 41 -
Die Beklagte führt aus, J._ habe in der Sache hunderte E-Mails verfasst und
erhalten, an einer Vielzahl von Sitzungen teilgenommen und die Projektentwick-
lung koordiniert. Sie unterlässt es aber in der Folge, näher auszuführen, weshalb
es sich bei den Sitzungen-, E-Mails und Telefonaten um Aufwendungen handeln
sollte, die unter eine allfällige Auftragserweiterung (Projektentwicklung und Koor-
dination) fallen. Der allgemeine und pauschale Hinweis, man habe auch die Koor-
dination übernommen, ist zu unbestimmt. Die Beklagte unterlässt es, die geltend
gemachten Arbeiten aufzuschlüsseln und zu jeder Zeile die notwendigen Behaup-
tungen aufzustellen. So wäre es an ihr gewesen, darzulegen, welche Aufwendun-
gen unter Ziff. 4 des Mäklervertrags und welche Arbeiten unter die behauptete
Auftragserweiterung fallen. Die einzelnen Stundenaufwände werden nicht konkret
dargelegt und auch nicht durch Urkunden belegt. Bei der Tabelle handelt es sich
um blosse Parteibehauptungen. Die Beklagte substantiiert zwar in der Duplik
nach (vgl. act. 31 S. 20 Rz. 60 ff.). Sie tut dies aber in erster Linie im Zusammen-
hang mit dem notwendigen Zeitaufwand. Die Frage des Zeitaufwands stellt sich
aber erst, wenn vorher genügend dargelegt worden ist, dass die Aufgabe aus-
serhalb des eigentlichen Verkaufsauftrags wahrgenommen worden ist. Entspre-
chend kann auf die Einvernahme des offerierten Zeugen J._ (act. 10 S. 12;
act. 31 S. 20 ff.) bzw. der Zeugen E._, L._ und F._ (act. 26 S. 16)
verzichtet werden. Selbst wenn man sich auf den Standpunkt stellen würde, eine
konkludente Auftragserweiterung hinsichtlich Projektkoordination habe bestanden,
so wäre der damit zusammenhängende Aufwand nicht genügend dargetan. Bei
dieser Ausgangslage erübrigen sich Ausführungen zur allfälligen Stundenanzahl
bzw. einem allfälligen Stundenansatz.
Zusammenfassend dringt die Beklagte mit den geltend gemachten Gegenforde-
rungen in der Höhe von CHF 58'380.– (in der Tabelle aufgeführte Aufwendungen
inkl. MwSt) nicht durch.
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8.4. Anwaltskosten RA Y1._
a) Parteistandpunkte
Die Beklagte macht schliesslich geltend, dass RA Dr. Y1._beigezogen wor-
den sei, um sich um die Konzeptentwicklung hinsichtlich Darlehen und Kaufrecht
zu kümmern (act. 10 S. 16 Rz. 47). Die Aufgabe von RA Dr. Y1._habe darin
bestanden, den Kaufvertrag zu prüfen resp. Anpassungen des Kaufvertrags vor-
zunehmen. Es sei ein Aufwand von 6.92 Stunden zu CHF 300.–/h entstanden,
was zu einer Rechnung über CHF 2'160.– geführt habe (act. 10 S. 25 Rz. 93 mit
Hinweis auf act. 12/21). Die Mandatierung von RA Dr. Y1._sei im Interesse
der Erbengemeinschaft gelegen. Zudem sei sie erforderlich und im Umfang adä-
quat gewesen (act. 10 S. 25 Rz. 94). Beim genannten Rechnungsbetrag handle
es ich um eine i.S.v. Ziff. III. 8. der Klage anzuerkennende Aufwendung (act. 10
S. 25 Rz. 95).
Der Kläger führt demgegenüber aus, für die Ausfertigung des Kaufvertrags in Ab-
stimmung mit dem Notariat habe die Beklagte besorgt sein müssen. Wenn sie
hierfür Hilfspersonen beiziehe, so sei dies ihre Sache. Dies sei aber im Mäklerho-
norar inbegriffen (act. 26 S. 28). Es werde bestritten, dass es sich beim Honorar
von RA Y1._um eine Aufwendung i.S.v. Ziff. 4 lit. a), b) oder f) des Makler-
vertrags handle (act. 26 S. 29).
b) Rechtliche Würdigung
Was die Aufwendungen im Zusammenhang mit RA Dr. Y1._betrifft, so ergibt
sich aus dem Verkaufsvertrag, dass es Aufgabe der Beklagten ist, den Kaufver-
trag in Abstimmung mit dem Notariat auszufertigen. Es ist mit Blick auf Ziff. 4 lit. i)
des Verkaufsauftrags nicht ersichtlich, inwiefern der Beklagten ein verrechenbarer
Aufwand entstanden sein soll. Einzig für Aufwendungen, die unter a), b) oder f)
fallen, wurde im Mäklervertrag eine separate Entschädigung vereinbart. Andere
Bemühungen sind mit dem Mäklerhonorar abgegolten. Unerheblich ist, ob die Be-
klagte diese Aufgaben alleine wahrnahm oder hierzu weitere Personen beizog.
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Ein Anspruch auf Entschädigung besteht weder in Bezug auf die Erbengemein-
schaft noch in Bezug auf den Kläger selbst.
8.5. Zur Rolle von E._
Der Vollständigkeit halber ist kurz auf die von der Beklagten thematisierte Rolle
von E._ zu sprechen zu kommen. Die Beklagte erörtert, dass er als zukünfti-
ger Nachbar mit fortschreitender Realisierung des Bauprojekts zunehmend Ein-
fluss genommen habe und seine spezifischen Vorstellungen bezüglich Projekt-
verwirklichung bei ihr deponiert habe (vgl. act. 10 S. 13 Rz. 35, S. 14 Rz. 39 f.).
Welche konkreten zusätzlichen Leistungen die Beklagte in Zusammenhang mit
den von ihr substantiierten Änderungswünschen von E._ erbracht hat und
welcher konkrete Mehraufwand ihr deswegen entstand, legt die Beklagte nicht
dar. Auch aus der Excel-Tabelle der Beklagten könnten keine Informationen hier-
zu herausgelesen werden. Darauf ist folglich nicht weiter einzugehen.
8.6. Fazit Verrechnungsforderungen
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beklagten keine Gegenforderungen zu-
stehen. Bei dieser Ausgangslage braucht auf die Voraussetzungen einer Ver-
rechnung nicht eingegangen zu werden.
9. Verzugszins
Der Kläger verlangt auf der eingeklagten Forderung Verzugszins ab 8. November
2015. Zur Begründung führt er aus, dass der Vertreter des Klägers der Beklagten
mit E-Mail vom 29. Oktober 2015 Frist bis zum 7. November 2015 zur Rückzah-
lung des Betrags angesetzt habe (act. 1 S. 2; act. 1 S. 11 Rz. 9). Die Beklagte
bestreitet den Erhalt der besagten E-Mail nicht (act. 10 S. 25 Rz. 96). Der Kläger
macht zwar in der Replik Verzugszins bereits ab 29. Oktober 2015 geltend
(act. 26 S. 34 Rz. 10). Damit ist er aber nicht zu hören, denn massgebend ist ein-
zig das – unverändert gebliebene – klägerische Rechtsbegehren. Folglich schul-
det die Beklagte dem Kläger Verzugszins zu 5 % seit 8. November 2015 (Art. 102
Abs. 1 und Art. 104 Abs. 1 OR).
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10. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Die Erbengemeinschaft hat einen vertraglichen – noch nicht verjährten – An-
spruch auf CHF 94'898.20 zzgl. 5 % Zins seit 8. November 2015, die die Beklagte
als ihre Vertreterin entgegen genommen hat. Dieser Anspruch wurde in zulässiger
Weise an den Kläger zediert. Es liegt weder ein widersprüchliches Verhalten des
Klägers vor noch haben die Erbengemeinschaft oder der Kläger bereits
CHF 100'000.– erhalten.
Die Beklagte dringt mit ihren Gegenforderungen nicht durch. Eine Provisions-
pflicht besteht nicht, da es einerseits am psychologischen Zusammenhang man-
gelt und andererseits kein treuwidriges Verhindern des Eintritts einer Bedingung
vorliegt. Der Beklagten steht auch keine Forderung auf Auslagenersatz zu, da
keine konkludent vereinbarte Aufgabenerweiterung mit Entschädigungsfolgen vor-
liegt. Ohnehin wären die geltend gemachten Aufwendungen mangels genügender
Substantiierung abzuweisen gewesen. Es besteht auch kein Anspruch auf Über-
nahme der mit dem Beizug von RA Dr. Y1._angefallenen Kosten.
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebVOG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-
lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebVOG). Ausgehend von einem Streitwert
von CHF 94'898.20 ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2
GebV OG – unter Berücksichtigung des Umfangs der Akten (vier Rechtsschriften,
zahlreiche Beilagen), der gerichtlichen Verfügungen, vorab aber auch der Durch-
führung einer Vergleichsverhandlung mit entsprechender Vorbereitung, schliess-
lich der Komplexität der Rechtsfragen (mit zahlreichen Beteiligten und verschie-
denen Rechtsverhältnissen) – auf rund 133 % der Grundgebühr und damit auf
CHF 11'000.– festzusetzen. Die Kosten sind nach Art. 106 Abs. 1 ZPO der Be-
klagten als unterliegender Partei aufzuerlegen. Die Kosten sind aber vorab teil-
weise aus dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen, wobei dem
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Kläger das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen ist; im nicht durch den
Kostenvorschuss gedeckten Betrag erfolgt der Kostenbezug bei der Beklagten.
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsge-
bühren vom 8. September 2010 zu bemessen (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 ZPO).
Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundge-
bühr ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient und deckt
auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen Hauptverhandlung ab.
Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlung und für weitere notwendige
Rechtsschriften wird ein Zuschlag von je höchstens der Hälfte der Grundgebühr
berechnet (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m. § 4 Abs. 1 AnwGebV). Bei der
Festsetzung der Parteientschädigung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass eine
Vergleichsverhandlung durchgeführt, und eine zweite Rechtsschrift (Replik bzw.
Duplik) verfasst wurde. Dies führt in Anwendung von §§ 4 und 11 AnwGebV zu
einer Parteientschädigung in der Höhe von CHF 16'000.–. Der Kläger beantragt
die Zusprechung der Parteientschädigung zzgl. MwST (act. 1 S. 2). Die Mehr-
wertsteuer ist nach neuester Rechtsprechung (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5.) nicht zu berücksichtigen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger CHF 94'898.20 nebst Zins zu 5 %
seit 8. November 2015 zu bezahlen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 11'000.–.
3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt. Die Gerichtskosten
werden vorab teilweise aus dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss
gedeckt. Dem Kläger wird das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
Im nicht durch den Kostenvorschuss gedeckten Betrag erfolgt der Kosten-
bezug bei der Beklagten.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
CHF 16'000.– zu bezahlen.
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5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 94'898.20.