Decision ID: 38827d80-35ce-4d1a-acd4-c64a1000f32f
Year: 2017
Language: fr
Court: VS_TC
Chamber: VS_TC_001
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 

Faits (résumé)
A. Dame X. et X. se sont mariés en 1981, sous le régime de la  de biens. De leur union est issu un enfant commun,  majeur. En 2014, les époux X. ont passé une convention de mesures protectrices de l’union conjugale, réglant notamment la  d’un chalet et d’un appartement, et fixant la contribution d’entretien à l’épouse.
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B. Le niveau de vie du couple était confortable. X. a pris sa retraite le 1
er octobre 2003 ; il perçoit une rente AVS de 1600 fr. par mois depuis
le 1 er
janvier 2013, ainsi qu’une rente 2 e pilier se montant à 5630 fr. en
2014. Le montant de la prestation de sortie au 30 septembre 2003 atteignait 835 433 fr. Le total des versements de la pension de retraite du 1
er octobre 2003 au 30 avril 2014 s’élevait à 704 353 fr. Il n’existe
plus aucun droit à une prestation de sortie à partir de cette date. Dame X. perçoit une rente AVS de 1750 fr. par mois. Elle retire  un modeste revenu du studio (revenu locatif annuel moyen de 2052 € ; charges annuelles de 2025 €). Dame X. ne dispose d’aucun avoir du 2
e pilier ni d’un autre type de prévoyance professionnelle.
C. Le 18 février 2016, Dame X. a interjeté appel contre le jugement de divorce du 4 janvier 2016 ayant notamment statué en matière de fin de copropriété et d’attribution d’une indemnité équitable à l’épouse, au sens de l’art. 124 CC.

Considérants (extraits)
5. L’appelante s’en prend à la forme sous laquelle l’indemnité  au sens de l’art. 124 CC – dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2016 – lui a été allouée par la juridiction précédente, à savoir pour partie sous forme d’un capital de 100 000 fr. et pour partie sous celle d’une rente mensuelle de 2185 fr. Elle estime que, compte tenu de la "fortune de [son époux] de laquelle il ne faut pas écarter la fortune immobilière", l’intéressé aurait été en mesure, contrairement à l’avis du premier juge, de verser une indemnité équitable de 350 000 fr. au total sous forme de capital, seul ce mode permettant selon elle de diminuer le risque de défaillance du débirentier, et d’éviter que la rente ne s’éteigne au décès de celui-ci.
5.1.1 A la suite d’une série de critiques émises contre les art. 122 ss CC applicables depuis le 1er janvier 2000 (cf. Geiser, Scheidung und das Recht der beruflichen Vorsorge, in PJA 2015 p. 1371 ss, spéc. p. 1374 s.), le législateur fédéral a adopté une nouvelle  en matière de partage du 2
e pilier en cas de divorce ; elle est
entrée en vigueur le 1 er
janvier 2017 (RO 2016 p. 2313 ; Leuba, Le nouveau droit du partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce, in FamPra.ch 2017, p. 3 ss, spéc. p. 3). Les dispositions
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transitoires de la novelle du 19 juin 2015 prévoient l’application  du nouveau droit aux procédures en cours devant une instance cantonale (cf. art. 7d al. 1 et 2 Tit. final CC). Dès lors, si la cause fait l’objet d’un appel non encore tranché au 1er janvier 2017, la faculté de prendre de nouvelles conclusions est ouverte auprès de la  d’appel, qui devra quoi qu’il en soit instruire elle-même les points qui mériteraient de l’être, les maximes d’office et inquisitoire étant applicables en ce domaine (Oberson/Waelti, Nouvelles règles de partage de la prévoyance : les enjeux du point de vue judiciaire, in FamPra.ch 2017 p. 100 ss, spéc. p. 104 s.). Il en allait différemment auparavant, lorsque le même droit était applicable en première et seconde instances cantonales ; dans ce cas de figure, les maximes des débats et de disposition ainsi que l'interdiction de la "reformatio in pejus" étaient applicables (ATF 129 III 481 consid. 3.3 ; arrêts 5A_478/2016 précité consid. 10.1 ; 5A_796/2011 du 5 avril 2012 consid. 5.3 et les réf.).
5.1.2 Aux termes de l’art. 122 CC dans sa nouvelle teneur – qui pose comme l’indique son titre marginal le "principe" de base en ce domaine –, les prétentions de prévoyance professionnelle acquises durant le mariage et jusqu'à l'introduction de la procédure de divorce (sur cette date, cf. Fankhauser, Ein dritter Stichtag zwischen altem und neuem Vororgeausgleich ?, in FamPra.ch 2017, p. 157 ss, spéc. p. 161) sont partagées entre les époux. Selon l’art. 123 al. 1 CC, les prestations de sortie acquises, y compris les avoirs de libre passage et les versements anticipés pour la propriété du logement, sont  par moitié.
L’art. 124a CC prévoit les modalités du partage dans l’hypothèse où l’un des époux, au moment de l’introduction de la procédure de divorce, touche une rente d’invalide et a atteint l’âge réglementaire de la retraite (1°) ou perçoit une rente de vieillesse (2°). Dans ces deux hypothèses, la prestation de sortie n’est définitivement plus accessible pour le partage de la prévoyance. Sous l’empire de l’ancien droit, un tel état de fait conduisait à l’impossibilité du partage et donnait lieu au versement d’une indemnité équitable (cf. art. 124 aCC ; pour des exemples, cf. ATF 133 III 401 consid. 3.2 ; arrêt 5A_220/2015 du 11 novembre 2015 consid. 6 [époux séparés de biens]). Le nouveau droit prévoit désormais que ce sont les prestations de la prévoyance professionnelle, soit les rentes, qui sont partagées (Dupont, Les  règles sur le partage de la prévoyance en cas de divorce, in
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Bohnet/Dupont [éd.], Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant et du partage de la prévoyance, Neuchâtel/Bâle 2016, p. 47 ss, n
o 46,
p. 689). La solution de l’art. 124 aCC causait de manière récurrente deux problèmes majeurs : premièrement, le débiteur de l’indemnité étant le conjoint lui-même, le conjoint bénéficiaire de l’indemnité  le risque de son incapacité à honorer sa dette ; si une rente viagère lui était allouée en guise d’indemnité, le décès du conjoint débiteur pouvait réduire considérablement son indemnité équitable. Deuxièmement, l’indemnité étant financée par des fonds libres, elle était versée au conjoint créancier qui pouvait en disposer librement (cf. ATF 132 III 145 consid. 4.5) ; il était ainsi possible à ce dernier de dépenser l’argent reçu à des fins autres que sa prévoyance . Le nouveau droit règle ces deux problèmes de manière simple : primo, le bénéficiaire du partage se voit désormais verser une rente viagère dont le débiteur n’est plus son ex-conjoint, mais l’ de prévoyance de celui-ci (cf. art. 124a al. 2 CC) ; secondo, la nouvelle réglementation s’assure également que les fonds restent affectés à des fins de prévoyance (Dupont, op. cit., n
os 47-48, p. 69).
Le nouveau droit prévoit un mécanisme moins schématique que celui prévu à l’art. 123 CC. Suivant les conseils de la commission LPP, le législateur a choisi d’introduire un partage de la rente elle-même (art. 124a CC) ; il a toutefois confié au juge la tâche de déterminer en équité la quote-part à attribuer au conjoint créancier (Message LPP, p. 4354 s.). Le Message souligne que le principe d’un partage par moitié des prétentions de prévoyance professionnelle des époux doit guider le juge. Cependant, il ne s’agit nullement de l’appliquer de manière automatique ; il faut tenir compte des circonstances du cas d’espèce et se prononcer en équité (Message LPP, p. 4364 ; Dupont, op. cit., n
o 50, p. 69 ; Grütter, Der neuer Vorsorgeausgleich im Über-
blick, in FamPra.ch. 2017, p. 127 ss, spéc. p. 144). Le procédé n’est pas aisé, car la rente ne porte pas nécessairement seulement sur les avoirs accumulés durant le mariage. Il convient dès lors de raisonner en deux étapes (Leuba, op. cit., p. 13 ; Geiser, op. cit., p. 1379).
Le juge établit d’abord la part de rente qui a été accumulée durant le mariage, y compris celle provenant de la prévoyance surobligatoire du conjoint (sur ce point, cf. Message LPP, p. 4365). Pour ce faire, le Conseil fédéral a établi une tabelle, figurant en annexe au Message (p. 4406), censée permettre d’estimer la part de rente de vieillesse acquise durant le mariage. Cependant, cette tabelle tient compte
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d’une constitution de la prévoyance vieillesse fortement schématisée, et doit donc être appliquée avec prudence (Basaglia/Prior, Le partage de la prévoyance professionnelle en cas de perception d’une rente, in FamPra.ch. 2017 p. 79 ss, spéc. p. 90). Le Message conseille en outre, "ex aequo et bono", d’ajouter 2,5 % (correspondant à 100 % divisé par la durée maximale de cotisation de 40 ans ; cf. Grütter/ Vetterli, Arbeits kreis 9 : Vorsorgeausgleich – heute und morgen, in Schwenzer/Büchler/Fankhauser [Hrsg.], Siebte Schweizer §tage, 23./23. Januar 2014 in Basel, Berne 2014, p. 223 ss, spéc. p. 236) pour chaque année de mariage intervenue entre l’âge de la retraite et la date de l’introduction du procès en divorce, en partant de l’idée qu’une certaine solidarité continue d’exister après la survenance du cas de prévoyance (critiques à cet égard, Leuba, op. cit., p. 14 ; Grütter/Vetterli, op. cit., p. 239 s.).
Le juge fixe ensuite la part de rente qu’il convient de verser au conjoint créancier (pour un exemple de calcul, cf. Basaglia/Prior, op. cit., p. 92). La loi précise que le juge se fonde en particulier sur les "besoins de prévoyance de chacun des époux" (cf. art. 124a al. 1, 2
e phrase, in fine
CC). Dans son appréciation, il garde en tête qu’il ne s’agit pas de comparer les situations économiques respectives (revenus et fortune) des époux, mais bien les besoins de prévoyance existants et parfois aussi prospectifs, lorsqu’un cas de prévoyance ne s’est pas encore réalisé pour l’autre époux ; pour celui-ci, le certificat d’assurance qui indique en principe la prestation de vieillesse que l’assuré peut s’ à recevoir à l’âge ordinaire de la retraite constitue un repère utile pour déterminer ses besoins en prévoyance (Message LPP, p. 4365).
5.1.3 Le nouveau droit maintient le versement d’une indemnité  en certaines circonstances (cf. art. 124e al. 1 CC) ; comme sous l’ancien droit (cf. art. 124 aCC), elle prend la forme d’une prestation en capital ou d’une rente (Message LPP, p. 4374). Les cas dans lesquels elle est octroyée sont toutefois moins nombreux. Il faut que le partage soit impossible. Or, le principal cas de partage impossible de l’ancien droit – soit la survenance du cas de prévoyance – donne désormais le plus souvent lieu à un partage (cf. art. 124 et 124a CC). C’est donc dans les autres cas de partage impossible qu’une indemnité équitable entre encore en ligne de compte, indemnité qui, selon les , vient s’ajouter à un partage au sens des art. 123, 124 et 124a CC. Sous le nouveau droit, les cas de partage impossible sont les suivants : un versement est intervenu en espèces durant le mariage
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(1° ; cf. art. 5 LFLP), ou l’un des époux a des prétentions dans le cadre d’un régime de retraites spécifique (2° ; cf. membres du Conseil fédéral ou juges ordinaires du Tribunal fédéral), ou certains avoirs sont situés à l’étranger (3° ; Message LPP, p. 4374 ; sur l’ensemble de la question, cf. Leuba, op. cit., p. 9 s. et les réf. ; cf. ég. Dupont, op. cit., n
os 115-118, p. 90 ss).
5.1.4 Indépendamment de la possibilité, pour les époux, de régler le partage de leur prévoyance selon des règles qui leur conviennent (cf. art. 124b al. 1 CC), le juge du divorce peut également refuser totalement ou partiellement le partage de la prévoyance (cf. art. 124b al. 2 CC) ou attribuer à l’un des époux plus de la moitié de la  de sortie de l’autre (cf. art. 124b al. 3 CC).
S’agissant du premier cas de figure, l’art. 124b al. 2 CC – qui reprend pratiquement tous les cas dans lesquels le partage est exclu en application de l’art. 123 aCC (Dupont, op. cit., n
o 83, p. 80 s. et les
réf.) – mentionne à titre d’exemple de justes motifs le caractère  du partage par moitié compte tenu notamment de la liquidation du régime matrimonial ou de la situation économique des époux après le divorce (ch. 1) ou des besoins de prévoyance de chacun des époux, compte tenu notamment de leur différence d'âge (ch. 2). Le refus du partage total ou partiel peut par exemple se justifier lorsque les époux sont séparés de biens et que l'un d'entre eux, salarié, a accumulé obligatoirement un deuxième pilier alors que l'autre, qui exerce une activité à titre indépendant, s'est constitué un troisième pilier d'un certain montant. Dans ce cas, il peut être inéquitable, selon les circonstances, de partager le compte de prévoyance de l'époux salarié alors que le conjoint qui travaille de manière indépendante pourrait conserver sa prévoyance privée (arrêt 5A_458/2009 du 20 novembre 2009 consid. 2.1 [art. 123 aCC]). On peut aussi mentionner le cas du conjoint qui, exerçant une activité lucrative, a financé les études de son conjoint, lui donnant ainsi la possibilité de se constituer à l'avenir une meilleure prévoyance que la sienne (arrêt 5A_458/2009 du 20 novembre 2009 consid. 2.1 [art. 123 aCC]). Seule une disproportion manifeste dans la prévoyance globale des parties peut conduire à un refus total ou partiel du partage (pour un exemple sous l’ancien droit, cf. ATF 135 III 153 consid. 6) ; en revanche, un simple déséquilibre entre les capacités financières des parties ne justifie pas de déroger au partage par moitié (sur l’ensemble de la question, cf. arrêts 5A_804/2016 du 26 janvier 2017 consid. 3.1.2, in
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FamPra.ch 2017, p. 539 ss ; 5A_220/2015 précité consid. 5.2). Le Conseil fédéral a toutefois souligné dans son Message l’impératif de ne pas vider de sa substance le principe du partage par moitié de la prévoyance professionnelle, ce qui signifie que, comme l’art. 123 aCC par le passé (cf. ATF 135 III 153 consid. 6.1), l’actuel art. 124b al. 2 CC ne devrait connaître qu’une application restrictive, en cas d’abus de droit (Dupont, op. cit., n
o 79, p. 79, et n
os 82-84, p. 80 s. ; Message
LPP, p. 4371).
Quant au second cas de figure, soit l’attribution de plus de la moitié de la prestation de sortie (cf. art. 124b al. 3 CC), il faut pour cela que le conjoint créancier prenne en charge des enfants communs après le divorce et que le conjoint débiteur dispose encore d’une prévoyance adéquate après le partage ; l’objectif de cette forme de partage, dite "asymétrique", est de permettre de tenir compte de la lacune de  résultant d’un emploi à temps partiel par le conjoint qui s’occupe des enfants communs (Dupont, op. cit., n
o 86, p. 82 ;
Message LPP, p. 4372).
5.2.1 La cause étant pendante en appel depuis le mois de février 2016 et n’ayant pas été jugée avant le 1
er janvier 2017, les nouvelles
règles relatives au partage de la prévoyance professionnelle trouvent application.
Il est constant que seul l’appelé est affilié à une institution de  professionnelle, et qu’il a atteint l’âge réglementaire de la retraite au mois de septembre 2003. Conformément aux  fournis le 4 avril 2014 par la caisse de prévoyance, l’intéressé disposait au 30 septembre 2003 d’une prestation de sortie de 835 433 fr. 40, dont 141 482 fr. 40 correspondaient à la prestation de sortie, "augmentée des intérêts dus conformément aux art. 22 LFLP et 8a OLP", acquise avant son mariage avec l’appelante, le 5 décembre 1981. Depuis le 1
er octobre 2003, l’appelé perçoit une rente mensuelle
du 2 e pilier d’un montant de 5630 fr. 70 (valeur 2014), et le total des
versements effectués au 30 avril 2014 s’est élevé à 704 353 fr. 60 selon l’attestation de la caisse de prévoyance.
Dans ce contexte, la prestation de sortie n’est définitivement plus accessible et seul le versement d’une rente en vertu de l’art. 124a CC est envisageable. La fixation d’une indemnité équitable sous la forme d’un versement (partiel) en capital, telle qu’envisagée par la juridiction précédente en application de l’art. 124 CC dans sa teneur de l’épo-
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que, n’est plus possible, aucune des exceptions appréhendées par l’art. 124e CC actuellement en vigueur n’entrant en ligne de compte (cf. supra, consid. 5.1.3), dans la mesure où il n’a jamais été avancé et encore moins établi que l’appelé ait bénéficié d’un versement en espèces durant le mariage, soit soumis à un régime de retraite spécial ou dispose d’avoirs de prévoyance à l’étranger.
5.2.2 Reste à fixer le montant de la rente à laquelle peut prétendre pour elle-même l’appelante, née en 1946 et déjà bénéficiaire d’une rente AVS, envers l’institution de prévoyance professionnelle de son ex-époux. Celui-ci avait 43 ans lors de son mariage avec l’appelante en 1981 et 65 ans lorsqu’il a pris sa retraite : conformément à la Tabelle jointe au Message LPP, la part de la rente vieillesse acquise durant le mariage se monte à 70 % dans ce cas de figure. S’ajoutent à ce pourcentage 25 %, correspondant aux 10 années complètes (x 2,5 %) qui se sont écoulées entre l’époque du départ à la retraite (1
er octobre 2003) et celle de l’introduction de l’action en divorce
(14 avril 2014). Le taux déterminant pour le calcul s’élève ainsi à 95 % (70 + 25). La rente mensuelle du 2
e pilier de l’appelé se montant à
5630 fr. 70, la rente à partager – qui ne tient ainsi pas compte de la part correspondant à la part de libre passage accumulée avant mariage – sera de 5349 fr.15 (5630 fr.70 x 95 %). En cas de partage par moitié de celle-ci (cf. art. 123 CC), l’appelante pourrait prétendre au versement, directement par la caisse de prévoyance, d’une rente mensuelle de (montant arrondi) 2674 fr., tandis que la propre rente de son ex-époux sera de 2956 fr. (5630 fr.70 – 2674 fr. ; pour un modèle de calcul, cf. Basaglia/Prior, op. cit., p. 92).
Les deux parties étant retraitées, aucune d’elle ne peut escompter améliorer sa prévoyance future ; il convient donc d’évaluer leurs besoins actuels à court et moyen terme plutôt que de se placer dans une optique prospective à long terme. Comme l’a relevé l’autorité de première instance, l’appelante ne dispose d’aucune autre forme  de prévoyance professionnelle et sa situation économique n’est pas particulièrement bonne par rapport à celle de son adverse partie. Son seul revenu propre est constitué en l’état par sa rente AVS mensuelle de 1750 francs. En imputant un rendement hypothétique de 3 % (cf. arrêt 5A_671/2014 du 5 juin 2015 consid. 4.3) à ses  de l’époque (88 395 fr. 05) et à la somme de 183 370 fr.  de la liquidation des comptes entre époux (93 005 fr. [liquidation des biens en copropriété en Suisse] + 90 365 fr. [correspondant aux
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82 775 € tirés de la vente de la maison de C.]), l’intéressée  d’un revenu additionnel de 680 fr. par mois. Au final, les  mensuelles propres de l’appelante ont été estimées par la  précédente à 2430 fr. (1750 fr. [AVS] + 680 fr.), montant non contesté par la première nommée, qui s’y est du reste expressément référée dans son écriture d’appel. Si l’on ajoute la part de rente du 2
e pilier de son ex-époux, de 2674 fr., l’intéressée disposerait men-
suellement d’une somme de 5104 fr. (2430 fr. + 2674 fr.).
Pour sa part, l’appelé perçoit une rente AVS mensuelle de 1600 fr., à laquelle s’ajoute celle du 2
e pilier, actuellement de 5630 fr. 70, mais qui
sera réduite à 2956 fr. en cas de confirmation du partage de celle-ci selon le mode de calcul décrit ci-dessus. Au total, il peut donc tabler à l’avenir sur un revenu mensuel de l’ordre de 4556 fr. (1600 fr. [AVS] + 2956 fr. [2
e pilier]). Dans le cadre de la liquidation des comptes entre
conjoints, il a obtenu quelque 123 937 € de la vente de la maison de C., soit environ 135 450 fr. selon les calculs de l’époque du premier juge. Après déduction de la somme de 93 005 fr. due à son ex-épouse afin de devenir, dans le cadre du partage, le propriétaire exclusif de l’immeuble n
o xxx et de la PPE n
o yyy, il restera à l’appelant un solde
de 42 445 fr. (135 450 fr. – 93 005 fr.). Il disposait par ailleurs d’ pour 56 292 fr. 60 lors de l’introduction d’action. Par parallélisme avec la situation de son ex-épouse (cf. ATF 129 III 7 consid. 3.1.2 in fine), les montants de 42 445 fr. et de 56 292 fr. 60, placés à 3 %, pourraient produire un revenu mensuel additionnel de l’ordre de 250 fr. ([{42 445 fr. + 56 292 fr.60} x 3 %] / 12). Les ressources mensuelles de l’appelé s’élèveraient au total à 4806 fr. (4556 fr. + 250 fr.).
5.2.3 Se pose enfin la question d’une éventuelle application des  prévus à l’art. 124b CC (cf. supra, consid. 5.1.4). Sous l’angle du régime matrimonial, les époux étaient certes séparés de biens, mais ils étaient en revanche copropriétaires par moitié de plusieurs biens immobiliers et, dans le cadre de la liquidation, l’appelante a  de la plus-value prise par ces biens depuis leur acquisition,  dans une grande mesure grâce aux ressources de son conjoint ; par ailleurs, celui-ci était salarié, si bien qu’il a cotisé auprès du 2
e pilier durant le mariage, contrairement à un indépendant, lequel se
serait en revanche constitué un 3 e pilier à l’égard duquel une épouse
séparée de biens ne pourrait émettre de prétentions. La liquidation des comptes entre époux ne laisse ainsi pas, dans le cas particulier, apparaître une situation inéquitable. Enfin, en dépit de leur écart d’âge
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(8 ans), les deux parties sont toutes deux retraitées depuis plusieurs années, de sorte que leurs besoins de prévoyance ne sont pas  différents. Au terme de cette analyse, force est de conclure qu’aucun motif tiré de l’art. 124b al. 2 CC ne commande de déroger au principe du partage par moitié de la rente, pour la part  aux avoirs du 2
e pilier accumulés de la date du mariage à celle
de l’introduction de l’action en divorce ; de même, l’exception prévue à l’art. 124b al. 3 CC n’entre pas davantage en ligne de compte, la défenderesse n’ayant plus à assumer la prise en charge d’un ou  enfant(s) mineur(s) (cf. supra, consid. 5.1.4).
Dans ces conditions, l’institution de prévoyance professionnelle actuelle de l’appelé versera chaque mois, la première fois celui de l’entrée en force du présent jugement (pro rata temporis), une rente de 2674 fr. à l’appelante sur un compte bancaire à désigner par elle, portée en déduction de celle actuellement servie (5630 fr. 70) au premier nommé.
5.2.4 Si tant est que le principe de l’interdiction de la "reformatio in pejus" entre en considération en matière de partage de la prévoyance lorsqu’un changement législatif est intervenu, comme in casu, en cours d’instance (cf. supra, consid. 5.1.1), il ne serait pas transgressé dans le cas particulier. Certes, le montant de 2674 fr. est légèrement inférieur à celui arrêté par la juridiction précédente, à hauteur de 2740 fr. au total, dont 2185 fr. de rente et 555 fr. résultant de la conversion du capital de 100 000 fr. en une rente viagère immédiate. En effet, contrairement à la rente de 2185 fr. dont aurait été  redevable l’appelé, en vertu du premier jugement rendu en application de l’ancien droit (cf. art. 124 aCC), celle de 2674 fr. sera versée par l’institution de prévoyance de celui-ci et ne s’éteindra pas à son décès. Ce mode assure ainsi de manière optimale une  à l’appelante, sa vie durant, et constitue dès lors une  par rapport aux possibilités offertes sous l’ancien droit (cf. supra, consid. 5.1.2).