Decision ID: e8e784f9-07f2-43c1-b40e-3cfd02188f36
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Aberkennungsklage
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 20. November 2012 (CG110009)
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Rechtsbegehren (Urk. 1):
"1. Es sei in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes C._ (Zahlungsbefehl vom 23. Juli 2010) die Forderung des Beklagten von CHF 50'000.– nebst Zins zu 5% seit 16.3.2005 und von CHF 80'000.– nebst Zins zu 5% seit 01.10.2005 sowie die  in der Höhe von CHF 200.– und  sowie Entschädigungen im  Nr. EB100599 des Bezirksgerichts Winterthur abzuerkennen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MWST zu Lasten des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 20. November 2012 (Urk. 83):
1. Die Klage wird abgewiesen.
Die mit Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Be-
zirkes Winterthur vom 7. März 2011 für die Forderungen von Fr. 50'000.–
nebst Zins zu 5% seit 16. März 2005 sowie Fr. 80'000.– nebst Zins zu 5%
seit 1. Oktober 2005 und Zahlungsbefehlskosten von Fr. 200.– sowie Kosten
und Entschädigung gemäss jener Verfügung erteilte provisorische Rechts-
öffnung ist damit definitiv.
2. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 10'000.00 die Barauslagen betragen:
Fr. 506.25 Dolmetscherkosten
Fr. 10'506.25 Total
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt und mit den von ihm geleisteten
Kostenvorschüssen verrechnet. Der die Kosten sowie die für die Parteient-
schädigung hinterlegte Sicherheit von Fr. 25'400.– übersteigende Betrag der
Kostenvorschüsse des Klägers wird diesem vorbehältlich ausstehender an-
derweitiger Gerichtskosten zurückerstattet.
Der vom Beklagten geleistete Kostenvorschuss von Fr. 200.– wird diesem
vorbehältlich ausstehender anderweitiger Gerichtskosten zurückerstattet.
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4. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 27'432.– (inklusive Fr. 2'032.– MwSt) zu bezahlen. Die vom Kläger für die
Parteientschädigung des Beklagten bei der Gerichtskasse hinterlegte Si-
cherheit von Fr. 25'400.– wird dem Beklagten zahlungshalber ausbezahlt.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie nach Eintritt der Rechtskraft an
die Bezirksgerichtskasse Winterthur, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsantrag (Urk. 82):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 20.  2012 (Geschäfts-Nr. CG110009-K/U7fg) vollumfänglich aufzuheben und es sei in der Betreibung Nr. ... des  C._ (Zahlungsbefehl vom 23. Juli 2010) die Forderung des Beklagten und Berufungsbeklagten von CHF 50'000.– nebst Zins zu 5% seit 16.3.2005 und von CHF 80'000.– nebst Zins zu 5% seit 01.10.2005 sowie die Zahlungsbefehlskosten in der Höhe von CHF 200.– und Rechtsöffnungskosten sowie  im Rechtsöffnungsverfahren Nr. EB100599 des  Winterthur abzuerkennen.
2. Eventualiter: Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 20. November 2012 (Geschäfts-Nr. CG110009-K/U7fg)  aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, insbesondere auch zur Befragung des Zeugen D._ über das Ausmass der Drohungen gegen den Kläger sowie über die Personen, welche die Drohungen anlässlich der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 1. Dezember 2004  haben.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8% MWST zu Lasten des Beklagten und Berufungsbeklagten."
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Erwägungen:
I.
1. Der Beklagte überwies E._, der zusammen mit dem Kläger die Ge-
sellschaftsanteile an der F._ GmbH hielt, am 17. Juni 2004 Fr. 200'000.– als
Anzahlung für den Kauf der genannten Gesellschaft (Urk. 3/5 = Urk. 31/3). Eine
Übertragung der Stammanteile an den Beklagten erfolgte nicht; vielmehr über-
nahm am 6. Dezember 2004 der Kläger von E._ dessen Stammeinlage ent-
schädigungslos (Urk. 31/7). Bereits am 1. Dezember 2004 hatten sich der Kläger,
E._ und die F._ GmbH auf der einen Seite und der Beklagte auf der an-
deren Seite über die Rückerstattung der vom Beklagten bereits bezahlten
Fr. 200'000.– geeinigt. Nach der Präambel stipulierten die Parteien was folgt (Urk.
3/5 = Urk. 31/5):
"1. Die Parteien halten fest, dass A._ am 18. November 2004 den Be-
trag von CHF 60'000.– an B._ bezahlt hat.
2. Die F._ GmbH und A._ verpflichten sich solidarisch, B._
am 5. Dezember 2004 den Betrag von CHF 10'000.– zu bezahlen.
3. Sodann verpflichten sich die F._ GmbH und A._ solidarisch,
B._ den Betrag von CHF 50'000.– per 15. März 2005 zu bezahlen.
4. Im weiteren verpflichten sich die F._ GmbH und A._ solidarisch,
B._ den Restbetrag von CHF 80'000.– in 11 aufeinanderfolgenden monatlichen Raten à CHF 7'000.– (letzte Rate CHF 10'000.–), auf den ersten eines jeden Monats, erstmals per 1. Dezember 2004, zu bezahlen.
5. Befinden sich die Solidarschuldner F._ GmbH und A._ mit einer
der unter Ziffer 2 bis 4 genannten Zahlungen mehr als 10 Tage im , wird der verbleibende Restbetrag sofort zur Zahlung fällig.
B._ ist in diesem Fall auch berechtigt, den Restbetrag bei E._
geltend zu machen, welcher sich hiermit verpflichtet, die Zahlungen unter Ziffer 2 bis 4 zu leisten, falls die F._ GmbH und A._ mit einer der genannten Zahlungen mehr als 10 Tage im Verzug sind.
B._ hat zudem das Wahlrecht, unverzüglich die Uebertragung des
Mietvertrages des G._, ...-Strasse ..., ... (inkl. Inventar), von den  zu verlangen.
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5. Mit Erfüllung dieser Vereinbarung erklären sich die Parteien per Saldo  gegenseitigen Ansprüche vollständig auseinandergesetzt."
Als Zeuge unterzeichnete D._ die Vereinbarung mit dem Vermerk
"Zeuge nach gegenseitiger Vereinbarung der Parteien" bzw. "Zeuge auf Wunsch
der Parteien" (Prot. I S. 11). Unterhalb von Ziffer 1 und 2 der Vereinbarung fügte
der Beklagte zweimal handschriftlich ein: "(Diese Summe ist erhalten)". Nach
übereinstimmender Parteidarstellung wurde die Vereinbarung sogleich D._
zur Aufbewahrung übergeben. Beide Parteien wollen die Vereinbarung erst im
Rahmen des vom Kläger gegen den Beklagten Ende 2008 angestrengten
Rechtsöffnungsverfahrens wieder zu Gesicht bekommen haben (Urk. 1 S. 5, Urk.
30 S. 9, Urk. 39 S. 7, Urk. 55/1 S. 5, Urk. 31/10-12). Damals versuchte der Kläger
unter Berufung auf verschiedene Darlehen, die von ihm geleisteten Zahlungen
vom Beklagten wieder erhältlich zu machen, wobei er das Rechtsöffnungsbegeh-
ren noch vor Durchführung der Verhandlung wieder zurückzog (Urk. 1 S. 8).
2. Die Parteien sind sich einig, dass der Kläger Rückzahlungen an den Be-
klagten von Fr. 60'000.– vor Unterzeichnung und Fr. 10'000.– nach Unterzeich-
nung der Vereinbarung leistete. Am 18. und 19. April 2005 quittierte der Beklagte
den Erhalt von Fr. 6'000.– und Fr. 4'000.– "laut unsere Vereinbarung" auf einem
separatem Schriftstück (Urk. 3/7 = Urk. 40/7). Auf einem von der Vorinstanz als
"Papierschnipsel" bezeichneten Dokument bestätigte der Beklagte den Erhalt von
Fr. 60'000.– in bar, ohne die Person des Leistenden oder ein Datum zu vermer-
ken (Urk. 3/8 = Urk. 40/8). In einem an E._ bzw. an die F._ GmbH ge-
richteten Schreiben vom 31. Oktober 2005 forderte der Beklagte den Kläger und
E._ auf, ihm die noch ausstehenden Fr. 130'000.– sofort zu bezahlen (Urk.
31/6, Urk. 4/6/6).
3. Im Juli 2010 leitete der Beklagte gegen den Kläger gestützt auf die Ver-
einbarung vom 1. Dezember 2004 die Betreibung über Fr. 130'000.– ein. Der Klä-
ger erhob Rechtsvorschlag (Urk. 3/3), worauf der Beklagte am 3. Dezember 2010
beim Bezirksgericht Winterthur das Rechtsöffnungsbegehren stellte (Urk. 4/1). Mit
Schreiben vom 23. Dezember 2010 teilte der nunmehr vertretene Kläger dem Be-
klagten mit, er fühle sich nicht an die Vereinbarung vom 1. Dezember 2004 ge-
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bunden, weil er unter massiven Drohungen gegen sich und seine Familie ge-
zwungen worden sei, die Vereinbarung zu unterzeichnen. Gleichzeitig forderte er
den Beklagten auf, ihm die in der Zeit vom 1. November 2004 bis 1. Juli 2005 un-
ter Drohung bezahlten Fr. 166'000.– bis zum 3. Januar 2011 zurückzuzahlen
(Urk. 3/11). In einer E-Mail vom 23. Dezember 2010 wies der Beklagte den Vor-
wurf von Drohungen von sich und behauptete, nur die von ihm handschriftlich be-
stätigten Ratenzahlungen erhalten zu haben (Urk. 3/12). Mit Verfügung vom
7. März 2011 erteilte das Bezirksgericht Winterthur dem Beklagten provisorische
Rechtsöffnung für Fr. 50'000.– nebst Zins zu 5 % seit 16. März 2005 und
Fr. 80'000.– nebst Zins zu 5 % seit 1. Oktober 2005 sowie für Zahlungsbefehls-
kosten, Kosten und Entschädigung des Rechtsöffnungsverfahrens (Urk. 4/11).
4. Mit Eingabe vom 1. April 2011 reichte der Kläger die Klageschrift mit ob-
genanntem Rechtsbegehren bei der Vorinstanz ein (Urk. 1). Darin vertrat er die
Auffassung, die Vereinbarung vom 1. Dezember 2004 sei zivilrechtlich unverbind-
lich und die Rückzahlungsverpflichtung im Übrigen erfüllt, nachdem er und
E._ Rückzahlungen von Fr. 166'000.– und Fr. 34'000.– an den Beklagten ge-
leistet hätten. Die Klageantwort datiert vom 31. Oktober 2011 (Urk. 30). An der In-
struktionsverhandlung hielten die Parteien die weiteren Vorträge (Prot. I S. 10 ff.).
Der Beweisbeschluss erging am 20. Februar 2012 (Urk. 42), worauf am 25. April
2012 eine Beweisverhandlung stattfand, während der der Beklagte und die Zeu-
gen D._ und E._ befragt wurden (Prot. I S. 26 ff.). Nach Erstattung der
Schlussvorträge fällte die Vorinstanz am 20. November 2012 das eingangs im
Dispositiv aufgeführte Urteil (Urk. 78 = Urk. 83).
5. Mit seiner rechtzeitig eingereichten Berufung vom 7. Januar 2013 bean-
tragt der Kläger die Aberkennung der in Betreibung gesetzten Forderung, eventu-
aliter die Rückweisung des Prozesses an die Vorinstanz zur Ergänzung des Be-
weisverfahrens (Urk. 82). Den von ihm eingeforderten Kostenvorschuss von
Fr. 10'000.– hat der Kläger fristgerecht geleistet (Urk. 86). Da sich die Berufung
sogleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort
verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Damit wird das vom Beklagten mit Ein-
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gabe vom 18. März 2013 gestellte Gesuch um Sicherstellung der Parteientschä-
digung (Urk. 87) gegenstandslos (vgl. auch Erw. IV.).
II.
Die Vorinstanz erwog zunächst, der Kläger habe eine Furchterregung durch
den Beklagten beim Abschluss der Vereinbarung vom 1. Dezember 2004 nicht
hinreichend substanziiert; insbesondere habe er offengelassen, mit welchen kon-
kreten Verhaltensweisen der Beklagte ihn oder seine Familie bedroht haben soll
(Urk. 83 S. 6). Nach Auffassung der Vorinstanz wäre die einjährige Frist zur An-
fechtung der Vereinbarung im Übrigen bereits Mitte 2006 abgelaufen, da der Klä-
ger nicht geltend gemacht habe, der auf ihm lastende Druck habe nach den bis im
ersten Halbjahr 2005 geleisteten Zahlungen noch angehalten. Durch die im De-
zember 2008 gegen den Beklagten angehobene Betreibung habe der Kläger im
Übrigen gezeigt, dass in der folgenden Zeit keine Drohlage bestanden habe
(Urk. 83 S. 7 f.). Die Vorinstanz erwog weiter, der Kläger könne sich auch nicht
auf einen Erklärungsirrtum berufen, da er nach seiner eigenen Darstellung um
den wesentlichen Inhalt der Vereinbarung, nämlich die Rückzahlung der vom Be-
klagten geleisteten Anzahlung von Fr. 200'000.–, sehr genau Bescheid gewusst
habe. Wenn er die Vereinbarung unterzeichnet habe, ohne sie durchzulesen, ha-
be er sich in Kenntnis des wesentlichen Inhalts auch deren weiterem Inhalt unter-
worfen (Urk. 83 S. 8 f.). Zur Verjährungseinrede hielt die Vorinstanz fest, die von
den Parteien vereinbarten Ratenzahlungen seien als gewöhnliche Abschlagszah-
lungen einer Kapitalschuld zu qualifizieren; als solche könnten sie nicht der fünf-
jährigen Verjährungsfrist gemäss Art. 128 Ziff. 1 OR unterliegen (Urk. 83 S. 9 f.).
In quantitativer Hinsicht prüfte die Vorinstanz anhand der angerufenen Beweismit-
tel (Urkunden, Zeugen), ob der Kläger – über die anerkanntermassen geleisteten
Fr. 70'000.– hinaus – dem Beklagten weitere Fr. 96'000.– zurückzahlte. Sie hielt
solche Zahlungen indes weder mit den eingereichten Urkunden noch aufgrund
der Aussage des Zeugen D._ als nachgewiesen. Sie erwog, es erscheine
durchaus nachvollziehbar, dass der Beklagte die Zahlungen von Fr. 60'000.–,
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Fr. 6'000.– und Fr. 4'000.– sofort bei Erhalt quittiert (Urk. 3/7+8) und nachträglich
auch noch auf der Originalvereinbarung (Urk. 3/5) bestätigt habe. Der Zeuge
D._ wirke nicht sehr glaubhaft; die Beträge der von ihm bestätigten (über ihn
gelaufenen) Zahlungen stimmten nicht mit den vom Kläger genannten Raten
überein. Auch seien entgegen der Darstellung des Zeugen keine Quittungen vor-
handen (Urk. 83 S. 10 ff.). Eine von E._ getätigte Rückzahlung verneinte die
Vorinstanz nach dessen Zeugeneinvernahme ebenfalls. Der Zeuge habe lediglich
bestätigt, seine Geschäftsanteile gegen Übernahme der Rückzahlungsverpflich-
tung an den Kläger übertragen und dem Beklagten einmal ein (mittlerweile zu-
rückerstattetes) Darlehen von Fr. 30'000.– gewährt zu haben (Urk. 83 S. 16).
III.
1. Die formellen Anforderungen (hinsichtlich Berufungsfrist, Berufungs-
schrift und Streitwert) sind erfüllt. Auf die Berufung ist demnach einzutreten.
2. a) Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, sie habe die von ihm behauptete
Furchterregung zu Unrecht als ungenügend substanziiert taxiert. Er habe klar und
deutlich ausgeführt, dass er bzw. seine Familie an Leib und Leben bedroht wor-
den sei. Auch habe es die Vorinstanz unterlassen, den Zeugen D._ über die
abgegebenen Drohungen näher zu befragen. Mit ihrem Vorgehen habe die Vo-
rinstanz den Grundsatz von Treu und Glauben, das rechtliche Gehör und Art. 29
OR verletzt (Urk. 82 S. 3 ff.).
b) Es ist Sache der Parteien, dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre
Begehren stützen, vorzutragen (Art. 55 ZPO). Aufgrund der Vorbringen der Par-
teien zum tatsächlichen Geschehensablauf muss das Gericht entscheiden kön-
nen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für den Bestand des geltend gemach-
ten Rechts oder – konkret – für einen Anfechtungstatbestand (Art. 23-31 OR) ge-
geben sind. Gericht und Gegenpartei müssen in der Lage sein, die Erheblichkeit
der einzelnen Behauptungen zu überprüfen. Nur hinreichend substanziierte Sach-
vorbringen begründen einen Beweisanspruch. Im Falle der Bestreitung von
schlüssigem, aber undifferenziertem Vorbringen ist die behauptungsbelastete
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Partei gehalten, die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen,
sondern so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen
werden kann (BK-Walter, N 199 f. zu Art. 8 ZGB, mit weiteren Verweisen).
c) Der Vertrag ist für denjenigen unverbindlich, der von seinem Vertrags-
partner oder von einem Dritten widerrechtlich durch Erregung gegründeter Furcht
zur Eingehung des Vertrages bestimmt worden ist (Art. 29 Abs. 1 OR). Die Furcht
ist für denjenigen eine gegründete, der nach den Umständen annehmen muss,
dass er oder eine ihm nahe verbundene Person an Leib und Leben, Ehre oder
Vermögen mit einer nahen und erheblichen Gefahr bedroht sei (Art. 30 Abs. 1
OR). Das Gesetz ordnet den von ihm umschriebenen Lebenssachverhalt in gene-
rell-abstrakter Weise. Dies ändert indes nichts daran, dass das Gesetz die kon-
krete subjektive Drohlage, in der sich der Bedrohte befindet, erfassen will. Diese
ist vom Richter nach den Umständen zu beurteilen, wofür ihm das Gesetz zwei
Kriterien zur Verfügung stellt: Die drohende Gefahr muss erheblich und nahe sein
(BK-Schmidlin, N 23 zu Art. 29/30 OR). Diese subjektive, tatsächliche Bedrohung
hat derjenige zu behaupten und zu beweisen, der sich auf sie beruft, vorliegend
also der Kläger (BK-Walter, N 508 zu Art. 8 ZGB; BK-Schmidlin, N 62 zu
Art. 29/30 OR).
d) Vor diesem Hintergrund hat die Vorinstanz die Vorbringen des Klägers zu
Recht als nicht hinreichend substantiiert betrachtet. Der Beklagte hat vor Vor-
instanz bestritten, den Kläger bedroht zu haben (Urk. 30 S. 6 f.). Der Kläger be-
schränkte sich darauf zu behaupten, er und seine Familie seien vom Beklagten
anlässlich der Vertragsunterzeichnung massiv unter Druck gesetzt und an Leib
und Leben bedroht worden (Urk. 1 S. 4 Ziff. 14, S. 5 Ziff. 18 und 22, S. 8 Ziff. 41;
Urk. 39 S. 2 Ziff. 9, S. 4 Ziff. 18). Damit wiederholte der Kläger aber nur den ge-
setzlichen Tatbestand der Furchterregung, ohne aufzuzeigen, wem gegenüber
der Beklagte welche konkreten Nachteile in Aussicht gestellt hatte. Die pauscha-
len Angaben des Klägers reichen nicht aus, um Nähe und Erheblichkeit der Ge-
fahr im Lichte der konkreten Umständen zu prüfen. Die Ausführungen des Klägers
zu den Methoden der ... H._ [Untergrundorganisation in I._ [Gebiet in
Vorderasien]] erfolgten in anderem Zusammenhang; ein erkennbarer Bezug zur
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behaupteten Furchterregung wurde seitens des Klägers nicht hergestellt (Urk. 39
S. 5 Ziff. 27-30). Der Kläger behauptete insbesondere nicht, bei der Rückerstat-
tung der für den Kauf der F._ GmbH überwiesenen Fr. 200'000.– habe es
sich um eine mit Einschüchterung und Anwendung von Gewalt durchgeführte
"Geldsammlung" der H._ gehandelt.
Auch mit dem Verweis auf eine schriftliche Erklärung des Zeugen D._ ver-
mag der Kläger den Substantiierungsmangel nicht zu beheben (vgl. Urk. 1 S. 5 f.
Ziff. 23, Urk. 39 S. 4 Ziff. 20). In einer am 17. Januar 2011 abgefassten und am
24. Oktober 2011 bestätigten Erklärung äusserte sich der Zeuge D._ u.a.
dahingehend, dass der Kläger die Vereinbarung vom 1. Dezember 2004 "nur un-
ter dem Tatbestand des Art. 29 OR (verbal, auch mit Äusserungen gegen seine
Familie gerichtet) unterzeichnet hat" (Urk. 3/6, Urk. 40/6). Abgesehen davon, dass
der Zeuge mit seiner Erklärung die dem Richter vorbehaltene Aufgabe der rechtli-
chen Subsumtion wahrnimmt, lässt sich seinen Ausführungen nicht entnehmen,
worin die konkrete Drohungshandlung genau bestand. Desgleichen wurden die
nach Unterzeichnung der Vereinbarung behaupteten Drohungen vom Kläger nicht
näher spezifiziert (Urk. 1 S. 6 Ziff. 24, S. 7 Ziff. 34, S. 9 Ziff. 42; Urk. 39 S. 7
Ziff. 46).
Das Beweisverfahren dient nicht dazu, einen unvollständig behaupteten Sachver-
halt zu ergänzen (DIKE-Komm-Glasl, N 28 zu Art. 55 ZPO; BK-Hurni, N 29 zu
Art. 55 ZPO, mit Verweis auf die Rechtsprechung; so bereits
Frank/Sträuli/Messmer, N 5 zu § 113 ZPO/ZH). Wenn der Kläger in seiner Einga-
be vom 29. November 2011 der Vorinstanz beantragte, es sei der Zeuge D._
über die Hintergründe der Unterzeichnung der strittigen Vereinbarung und dar-
über zu befragen, in welchem Ausmass und von wem der Kläger bei der Unter-
zeichnung der Vereinbarung vom 1. Dezember 2004 unter Druck gesetzt worden
sei (Urk. 33), verkennt er die Voraussetzung des Beweisanspruchs, die in einem
schlüssigen Tatsachenvortrag besteht.
e) Der Kläger vermag daher mit seiner Kritik in der Berufungsschrift nicht
durchzudringen, im Gegenteil: Soweit der Kläger berufungsweise nicht einfach
darauf beharrt, genügende Behauptungen aufgestellt zu haben, trägt er nämlich
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ergänzend vor, die Vorinstanz habe verkannt, dass es irrelevant sei, ob der Ver-
tragspartner selber oder ein Dritter den Betroffenen durch gegründete Furcht zum
Vertragsabschluss zwinge. Er habe dem Gericht zwei Berichte über die Umtriebe
der H._ vorgelegt, aus welchen detailliert hervorgehe, wie die H._ Geld
beschafft habe (Urk. 82 S. 3 f.); die H._ bestehe bis heute fort, weshalb der
Kläger stets damit habe rechnen müssen, die gegen ihn und seine Familie gerich-
teten Drohungen würden wahrgemacht (Urk. 82 S. 6). Diese Ausführungen lassen
offen, ob die behauptete Drohung vom Beklagten oder von Dritten ausging. Zwar
berücksichtigt das Gesetz tatsächlich sowohl die Drohung durch den Vertrags-
partner als auch die Drohung durch Dritte (Art. 29 Abs. 1 OR). Der Kläger ver-
kennt aber, dass er sich im Rahmen seiner Behauptungslast durchaus darüber
auszusprechen hat, ob im hier zu beurteilenden konkreten Fall die Drohung durch
den Beklagten oder einen Dritten erfolgte. Eine solche Präzisierung ist gerade
deshalb erforderlich, um dem Beklagten eine substantiierte Bestreitung und die
Führung des Gegenbeweises zu ermöglichen. Es ist nicht einsichtig, auf welche
Weise der Beklagte Klarheit über seine Gegenbeweismittel gewinnen soll, wenn
die blosse Behauptung im Raume steht, der Kläger oder (unbekannte) Mitglieder
seiner Familie seien von irgendwelchen Dritten mit (nicht näher umschriebenen)
Drohungshandlungen gegen Leib und Leben zum Vertragsabschluss genötigt
worden. Auch aus dem Eventualberufungsantrag wird die Absicht des Klägers er-
sichtlich, den lückenhaften Sachverhalt mittels zusätzlicher Beweisabnahme zu
vervollständigen.
f) Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, sie habe es unterlassen, den Zeugen
D._ über die abgegebenen Drohungen zu befragen, obwohl er diesen Zeu-
gen explizit benannt und beantragt habe, ihn über die Drohungen zu befragen
(Urk. 82 S. 5). Die Vorinstanz hat den Zeugen D._ zu verschiedenen Geld-
transfers als Beweismittel abgenommen und befragt, nicht aber zu den Umstän-
den des Abschlusses der Vereinbarung (Urk. 42 S. 3, Urk. 55/2). Wie bereits aus-
geführt, hat der Kläger mangels hinreichender Substantiierung keinen Anspruch
auf (nochmalige) Einvernahme des Zeugen D._. Der Zeuge wird "zur Sache
befragt" (Art. 172 lit. c ZPO), d.h. zu den mit Beschluss vom 20. Februar 2012 um-
rissenen Beweisthemen bzw. entscheidrelevanten Tatsachen (Art. 150 Abs. 1
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ZPO). Die Vorinstanz war mangels rechtsgenügendem Tatsachenvortrag nicht
verpflichtet, den Zeugen zu den Umständen des Vertragsabschlusses genauer zu
befragen. Im Übrigen haben die Parteien auf Ergänzungsfragen verzichtet
(Urk. 55/2 S. 9). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs oder ein Verstoss gegen
den Grundsatz von Treu und Glauben liegt nicht vor.
Der Zeuge erklärte im Rahmen der Befragung vom 25. April 2012, es habe einen
Vertrag gegeben, den der Kläger gegen seinen Willen habe unterschreiben müs-
sen (Urk. 55/2 S. 2). Einen Tag nach der Einvernahme meldete sich der Zeuge
bei der Vorinstanz und teilte dieser mit, er habe leider nicht zur Sprache bringen
können, dass die Vereinbarung vom 1. Dezember 2004 vom Kläger nur unter
Drohung und Druck unterzeichnet worden sei. Es sei zudem vereinbart worden,
die Vereinbarung niemals gerichtlich zu verwenden, weshalb nur eine Orginalaus-
fertigung unterzeichnet worden sei, die er treuhänderisch zur Aufbewahrung
übernommen habe (Urk. 56). Es stellt sich abschliessend die Frage, ob aufgrund
dieser Aussagen der Tatbestand der Furchterregung als erstellt zu betrachten ist,
die Aussagen D._s das ungenügende Parteivorbringen also gleichsam er-
setzen (vgl. Urk. 82 S. 13 Ziff. 79). Sie ist zu verneinen. Die pauschale Bestäti-
gung einer pauschalen Behauptung genügt nicht, um eine konkrete Drohlage
nachzuweisen. Selbst der Kläger scheint davon auszugehen, durch die Zeugen-
aussage und das Schreiben vom 26. April 2012 allein werde dieser Nachweis
nicht erbracht, ansonsten er nicht die nochmalige Einvernahme beantragt hätte.
Zudem bleibt die Rolle des Zeugen, der als "Treuhänder" zu fungieren bereit war,
weitgehend im Dunkeln, zumal er sich vorgängig und nachgängig dem Gericht als
Zeuge geradezu aufdrängte (Urk. 40/6, Urk. 56), anlässlich der Einvernahme
selbst aber merkwürdig verschlossen wirkte (Urk. 55/2 S. 3: "Es ist schwierig auf
konkrete Fragen, konkrete Antworten zu geben"; S. 4: "Wenn sie unbedingt wol-
len, dass ich hier gezwungenermassen eine Antwort geben soll"), so dass seinen
Aussagen mit Zurückhaltung begegnet werden muss (vgl. auch unten Erw. 6).
3. a) Der Kläger rügt des Weiteren, die Vorinstanz sei zu Unrecht von einer
Genehmigung der Vereinbarung durch ihn ausgegangen. Sie lasse dabei ausser
Acht, dass die H._ bis heute fortbestehe, der Beklagte vom Kläger immer
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wieder in bedrohlicher Weise Zahlung gefordert und er das im Jahre 2009 gestell-
te Rechtsöffnungsbegehren nur deswegen zurückgezogen habe, weil er massiv
bedroht und E._ kurz zuvor spitalreif geprügelt worden sei. Die gegründete
Furcht des Klägers habe sicher bis zum 23. Dezember 2010 bestanden (Urk. 82
S. 6 f.).
b) Nachdem es hinsichtlich der Furchterregung bereits an einem hinreichend
schlüssigen Tatsachenvortrag fehlt, muss auch nicht weiter geprüft werden, ob
ein Willensmangel durch Genehmigung des Vertrags (Art. 31 OR) aufgehoben
wurde. Die entsprechenden Ausführungen des Klägers stossen ins Leere.
c) Der Kläger vermag im Übrigen auch nicht darzutun, dass der Vorinstanz
ein Fehler unterlaufen ist, indem sie in ihrer Eventualbegründung von einer Ge-
nehmigung ausgegangen ist. Es ist unbestritten, dass sich der Kläger erstmals mit
Schreiben vom 23. Dezember 2010 auf die Unverbindlichkeit der Vereinbarung
vom 1. Dezember 2004 berief (Urk. 3/11). Seine Behauptung, er habe es erst mit
Unterstützung seines Rechtsvertreters im Dezember 2010 gewagt, sich auf die
Unverbindlichkeit des Vertrags zu berufen (Urk. 82 S. 6 Ziff. 27, S. 7 Ziff. 32), er-
scheint angesichts der vorausgegangenen Ereignisse gesucht. Der Kläger hatte
bereits im Dezember 2008 einen Rechtsanwalt beigezogen, um vom Beklagten
gestützt auf angebliche Darlehen Fr. 140'000.– erhältlich zu machen (Urk. 31/10).
Dabei scheute er sich nicht, dem Gericht als Rechtsöffnungstitel aus der Verein-
barung vom 1. Dezember 2004 herausgeschnittene Teile einzureichen und diese
samt den vom Beklagten ausgestellten Quittungen als "Darlehensverträge" zu de-
klarieren (Urk. 31/10, Urk. 31/11). Der Rückzug des Rechtsöffnungsbegehrens
erscheint ganz überwiegend dadurch motiviert, dass der Beklagte mit seiner Stel-
lungnahme vom 26. Januar 2009 die Vereinbarung vom 1. Dezember 2004 ein-
reichte, was das Rechtsöffnungsverfahren zu einem für den Kläger aussichtslo-
sen Unterfangen werden liess. Wenn der Kläger heute geltend macht, er habe
das Rechtsöffnungsbegehren wegen erneuten Drohungen des Beklagten zurück-
gezogen, erscheint dies nicht überzeugend. Er schweigt sich denn auch darüber
aus, weshalb ihm erst sein heutiger Rechtsvertreter und nicht bereits seine frühe-
re Rechtsvertreterin ermöglichte, sich aus dem Zustand der Furcht zu befreien.
- 14 -
Davon abgesehen hat der Kläger auch die gegen ihn gerichteten "massiven Dro-
hungen", die ihn zur Zahlung und zum Rückzug des Rechtsöffnungsbegehrens
veranlasst haben sollen (Urk. 1 S. Ziff. 24, S. 7 Ziff. 34; Urk. 39 S. 7 Ziff. 34;
Urk. 82 S. 6, Ziff. 26, S. 7 Ziff. 30), nie näher substantiiert. Ob die Prügelei des
Zeugen E._ mit ausstehenden Zahlungen unter der Vereinbarung vom
1. Dezember 2004 in Verbindung steht, wie der Kläger glauben machen will, ist
reine Spekulation. Der Zeuge E._ hat nämlich ausgesagt, der Beklagte habe
von ihm nie Geld verlangt, da er nicht die Person gewesen sei, die das Geld habe
bezahlen müssen (Urk. 55/3 S. 6).
d) Es kann somit der Vorinstanz beigepflichtet werden, die in der Einleitung
des Betreibungsverfahrens gegen den Kläger ein Zeichen dafür sah, dass der
Kläger nicht mehr unter gegründeter Furcht stand (Urk. 83 S. 7). Auch kann der
Vorinstanz gefolgt werden, wenn sie in der Rückforderung der Darlehen mittels
Betreibung (Urk. 3/9, Urk. 31/10) selbst keine konkludente Anfechtungserklärung
sah (Urk. 83 S. 8), was im Berufungsverfahren seitens des Klägers denn auch
unangefochten blieb. Selbst wenn die einjährige Frist entgegen der Vorinstanz
(die den Beginn auf Mitte 2005 ansetzte) erst im Dezember 2008 zu laufen be-
gonnen hätte, wäre sie im Dezember 2010 abgelaufen und die Vereinbarung da-
mit genehmigt gewesen (Art. 31 Abs. 2 OR). Im Ergebnis erweist sich auch die
Eventualbegründung der Vorinstanz als zutreffend.
4. a) Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht seine feh-
lenden Sprachkenntnisse und damit einen Erklärungsirrtum im Sinne von Art. 24
Abs. 1 Ziff. 1 OR verneint. Er habe die Vereinbarung vom 1. Dezember 2004 gar
nie durchlesen können. Die Vereinbarung sei daher nicht gültig zustande gekom-
men (Urk. 82 S. 7).
b) Soweit der Kläger den Erklärungsirrtum mit der damals bestandenen
Drohlage begründet bzw. vermischt (Urk. 82 S. 8 Ziff. 39, 41 und 42), kann auf die
vorstehenden Ausführungen zum Willensmangel (Erw. 2 und 3) verwiesen wer-
den.
- 15 -
c) Der Kläger bringt vor, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb er sich hätte
verpflichten sollen, eine Zahlung, die nicht er selbst, sondern E._ erhalten
habe, dem Beklagten zurückzuerstatten. Dies gelte umso mehr, als der Beklagte
nur E._, nicht aber auch den Kläger mit Mahnschreiben vom 31. Oktober
2005 zur Zahlung aufgefordert habe (Urk. 82 S. 8 Ziff. 40).
Im Dezember 2004 übertrug E._ dem Kläger seinen Stammanteil an der
F._ GmbH (Urk. 3/5). Diese Abtretung erfolgte entschädigungslos
(Urk. 31/7). E._ hat als Zeuge ausgesagt, er habe mit dem Kläger vereinbart,
dass er (der Zeuge) aus der Gesellschaft F._ GmbH aussteige, ohne irgen-
detwas zu verlangen, und dass der Kläger die Fr. 200'000.– an den Beklagten zu-
rückerstatte (Urk. 55/3 S. 4 und S. 6). Vor diesem Hintergrund kann nicht gesagt
werden, die Übernahme der primären Rückzahlungsverpflichtung durch den Klä-
ger und die F._ GmbH erscheine als unsinniges Rechtsgeschäft. Selbst der
Kläger führte andernorts aus, die Übertragung der Stammanteile wäre überhaupt
nicht nachvollziehbar, falls er von E._ tatsächlich Geld erhalten hätte (Urk. 39
S. 3). Davon abgesehen bestand zwischen dem Kläger und E._ eine weiter-
führende geschäftliche Beziehung (Urk. 31/9). Auch sind die beiden Mahnschrei-
ben vom 31. Oktober 2005 nicht ausschliesslich an E._ gerichtet; auch der
Kläger wird darin zur Zahlung aufgefordert (Urk. 31/6, Urk. 4/6/6).
d) Im Übrigen kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden. Diese erwog, eine Anfechtung sei ausgeschlossen, wenn sich der
Erklärende im Bewusstsein der Unkenntnis des Inhalts des Erklärten allem, was
der Gegner wolle, unterwerfe. Der Kläger selbst führe aus, er habe sich anfäng-
lich geweigert, die Vereinbarung vom 1. Dezember 2004 zu unterzeichnen, weil er
keinen Anlass gesehen habe, mit dem Beklagten eine Vereinbarung über Schuld-
pflicht und Rückzahlung zu unterzeichnen, nachdem er von dem an E._ be-
zahlten Betrag nichts erhalten habe. Der Kläger habe demnach auch um den we-
sentlichen Inhalt der Vereinbarung, nämlich die Rückzahlung der vom Beklagten
geleisteten Anzahlung von Fr. 200'000.–, sehr genau Bescheid gewusst, zumal er
bereits am 18. November 2004 vereinbarungsgemäss Fr. 60'000.– bezahlt habe.
Habe der Kläger gewusst, dass in der Vereinbarung die Rückzahlung der geleis-
- 16 -
teten Anzahlung geregelt werde, und sei diese Rückzahlungsverpflichtung bereits
im Umfange von Fr. 60'000.– erfüllt worden, habe er mit der Unterzeichnung unter
die nichtgelesene Vereinbarung auch deren weiterem Inhalt zugestimmt. Dies gel-
te umso mehr, als der Kläger dem Beklagten gestützt auf die Vereinbarung von
Dezember 2004 bis Mitte 2005 nach eigener (bestrittener) Darstellung weitere
Zahlungen von insgesamt Fr. 106'000.– geleistet habe (Urk. 83 S. 9).
Mit diesen Erwägungen der Vorinstanz zum Erklärungsirrtum setzt sich der Kläger
in der Berufung nicht hinreichend substantiiert auseinander (Urk. 82 S. 7 f.), wes-
halb es damit sein Bewenden haben muss. Es kann höchstens noch konstatiert
werden, dass der Kläger auch widersprüchlich argumentiert. Einerseits macht er
geltend, er habe die Vereinbarung nicht durchgelesen bzw. nicht durchlesen kön-
nen (Urk. 1 S. 9); andererseits behauptet er, er habe die Vereinbarung mangels
Deutschkenntnisse nicht verstanden (Urk. 39 S. 4, Urk. 82 S. 7 f.). Die Ausfüh-
rungen der Vorinstanz zur ungelesenen Urkunde könnten aber tel quel auch auf
die nicht verstandene Vereinbarung übertragen werden (BSK OR I-Schwenzer,
N 4 zu Art. 24 OR).
e) Schliesslich wäre auch ein Erklärungsirrtum im Zeitpunkt der Geltendma-
chung bereits genehmigt gewesen. Der Kläger erhielt nach seinem eigenen Da-
fürhalten im Januar 2009 ein Exemplar der Vereinbarung zugestellt (Urk. 1 S. 5).
Spätestens in diesem Zeitpunkt konnte der (damals rechtskundig vertretene) Klä-
ger vom genauen Wortlaut der Vereinbarung Kenntnis nehmen. Auf einen Irrtum
im Erklärungsakt (zufolge nicht gelesener Urkunde) berief sich der Kläger indes
erstmals in der Klagebegründung vom 1. April 2011 (Urk. 1 S. 5, S. 9). Im Schrei-
ben vom 23. Dezember 2010 war nur von einer Unverbindlichkeit im Sinne von
Art. 29 bis 31 OR die Rede (Urk. 3/11). Damit wäre auch insoweit von einer Ge-
nehmigung der Vereinbarung auszugehen.
5. a) Der Kläger beharrt berufungsweise darauf, dass die ratenweise zu be-
zahlende Rückzahlungsverpflichtung der fünfjährigen Verjährungsfrist gemäss
Art. 128 Ziff. 1 OR unterliege. Er beruft sich auf den mit dieser Bestimmung ver-
folgten Sozialschutz, der auch demjenigen zu Gute kommen müsse, der seine
Schuld ratenweise abzahle (Urk. 82 S. 8 f.).
- 17 -
b) Die Auffassung der Vorinstanz, dass gewöhnliche Abschlagszahlungen
einer Darlehensschuld bzw. Rückzahlungsraten einer Kapitalschuld nicht als pe-
riodische Leistungen im Sinne von Art. 128 Ziff. 1 OR zu qualifizieren sind, ver-
mag sich auf die herrschende Lehre und Rechtsprechung zu stützen (BGE 69 II
303 f.; ZK-Berti, N 12 zu Art. 128 OR; ZK-Higi, N 20 zu Art. 315 OR). Gemäss
Bundesgericht soll die kürzere Verjährungsfrist verhüten, "dass der Schuldner in-
folge schlecht angebrachter Nachsicht des Gläubigers durch ständiges Anwach-
sen an sich kleiner Schuldbeträge immer mehr bedrückt wird" und dass der Gläu-
biger allzu grosse Langmut walten lässt (BGE 69 II 203). Gewöhnliche Ab-
schlagszahlungen erneuern sich nicht in regelmässigen Abständen wie Miet-,
Pacht-, und Kapitalzinse und haben, wenn der Schuldner seiner Zahlungspflicht
nicht nachkommt, nicht eine fortschreitende Erschwerung seiner finanziellen Lage
zur Folge, wie dies bei den genannten Zinsleistungen oder Rentenleistungen der
Fall ist. Mit der pauschalen Berufung auf den Sozialschutz vermag der Kläger
nicht aufzuzeigen, inwiefern der vom Gesetzgeber mit der Verkürzung der Verjäh-
rungsfrist verfolgte Zweck auf die vereinbarten Rückzahlungsraten zutrifft. Bei
diesen handelt es sich um gewöhnliche Abzahlungsraten. Die Berufung erweist
sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
6. a) Es ist unbestritten, dass der Kläger dem Beklagten Fr. 70'000.– zu-
rückerstattet hat, nämlich am 18. November 2004 Fr. 60'000.– (via D._; Urk.
1 S. 4) sowie am 18. und 19. April 2005 Fr. 6'000.– bzw. Fr. 4'000.–. Der Kläger
will dem Beklagten weitere Fr. 96'000.– bezahlt haben, wovon Fr. 26'000.– über
D._, was der Beklagte bestreitet.
b) Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, sie habe sein rechtliches Gehör ver-
letzt, indem sie seine beiden Stellungnahmen zum Beweisergebnis (Urk. 61,
Urk. 68) überhaupt nicht gewürdigt habe (Urk. 82 S. 10, S. 13). Der Kläger über-
sieht, dass in der Berufungsbegründung nicht einfach auf einzelne Aktenstücke
des vorinstanzlichen Verfahrens verwiesen werden kann. Soweit der Kläger nicht
in der Berufungsschrift selbst aufzeigt, welche Argumente die Vorinstanz unbe-
rücksichtigt gelassen hat oder inwiefern eine fehlerhafte Sachverhaltsfeststel-
lung/Beweiswürdigung vorliegt, kann auf diese pauschale Rüge nicht eingetreten
- 18 -
werden. Zu würdigen waren denn auch primär die vom Kläger angerufenen Be-
weismittel und nicht seine Stellungnahmen zum Beweisergebnis. Dies hat die Vo-
rinstanz in ihren Erwägungen aber zweifellos getan (Urk. 82 S. 11 ff.).
c) Im Sinne einer Vorbemerkung ist in Erinnerung zu rufen, dass das Gericht
die Beweise nach freier Überzeugung zu würdigen hat (Art. 157 ZPO). Ein Beweis
ist danach erbracht, wenn das Beweisverfahren die richterliche Überzeugung be-
gründet, die mehr verlangt als blosse Wahrscheinlichkeit, die vielmehr jeden er-
heblichen Zweifel ausschliesst. Das Gericht muss vernünftigerweise und nach ob-
jektiven Gesichtspunkten von der Wahrheit der rechtserheblichen Tatsachenbe-
hauptung überzeugt sein. Die Verwirklichung der streitigen Tatsachenbehauptung
hat derart nahe zu liegen, dass sie als annähernd sicher erscheint (Leu, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 157 N 51). Der Richter darf sich nicht als überzeugt erklären,
wenn Zweifel für ihn bestehen. Die richterliche Überzeugung braucht aber ander-
seits auch keine absolute Gewissheit zu sein, denn mit Gewissheit lassen sich
bestrittene Tatsachen aus der Vergangenheit kaum je feststellen. Die richterliche
Überzeugung darf sich auf eine Wahrscheinlichkeit stützen, die zwar objektiv
Zweifel nicht ausschliesst, diese aber subjektiv, d.h. nach Ansicht des Gerichtes
als unbegründet erscheinen lässt. Es genügt, wenn das Gericht sich mit Bezug
auf die Frage, ob sich die umstrittene Tatsache verwirklicht hat oder nicht, mit gu-
tem Gewissen als überzeugt erklären kann. Als beweislos darf daher eine Tatsa-
che nur bezeichnet werden, wenn ein Zweifel bestehen bleibt, dem ein gewisses
Gewicht zukommt, nicht aber dann, wenn schon eine lediglich theoretisch entfern-
te Möglichkeit besteht, dass der wirkliche Sachverhalt anders sein könnte, als er
sich dem Gericht darbietet. Die Grenze zwischen Überzeugtsein und Nichtüber-
zeugtsein ist sodann fliessend. Es gibt Überzeugungen, die sich mit Macht auf-
drängen, und solche, die gewonnen werden, indem mögliche Zweifel unterdrückt
werden (Guldener, Beweiswürdigung und Beweislast, Zürich 1955, S. 6 f.). Lässt
sich jedoch nicht feststellen, ob eine rechtserhebliche Tatsache sich verwirklicht
hat oder nicht, so ist zu Ungunsten der Partei zu entscheiden, welche die Beweis-
last trägt. Die Beweislast ist das Risiko einer Partei, im Falle der Beweislosigkeit
einer rechtserheblichen Tatsache im Prozess zu unterliegen (Guldener, a.a.O.,
- 19 -
S. 16). Diesen Vorgaben hat die Vorinstanz gebührend Rechnung getragen. Im
Einzelnen:
d) Der Beklagte machte geltend, dass er die einzeln quittierten Rückzahlun-
gen von Fr. 6'000.– (Urk. 3/7), Fr. 4'000.– (Urk. 3/7) und Fr. 60'000.– (Urk. 3/8)
nachträglich auch noch auf der Vereinbarung vom 1. Dezember 2004 (Urk. 3/5)
bestätigt habe. Entgegen der Auffassung des Klägers kann keine Rede davon
sein, dass der Beklagte in der persönlichen Befragung anerkannte, über die emp-
fangenen Fr. 70'000.– hinaus weitere Fr. 6'000.- und Fr. 4'000.– erhalten zu ha-
ben (Urk. 82 S. 11 Ziff. 60); vielmehr beharrte er darauf, dass es sich bei den quit-
tierten Zahlungen von Fr. 6'000.– und Fr. 4'000.– um die "Fr. 10'000.– im Vertrag"
handelt (Urk. 55/1 S. 3 f.). Die Vorinstanz ist zu Recht zum Ergebnis gelangt, dass
sich mit den vom Kläger zum Beweis angerufenen Quittungen (Urk. 3/5 S. 2
Ziff. 2, Urk. 3/8) nicht nachweisen lässt, dass der Kläger nebst den zugestanden
Fr. 70'000.– (Urk. 3/5 S. 2 Ziff. 1, Urk. 3/7) weitere Fr. 70'000.– bezahlt hat. Ent-
scheidend ist Folgendes:
- Die Quittung über Fr. 60'000.– (Urk. 40/8 = Urk. 3/8) – ein aus einem A4-
Blatt herausgerissener Papierschnipsel (Urk. 83 S. 13) – ist nicht datiert. Der
Beklagte anerkennt, den Text geschrieben bzw. unterschrieben, nicht aber,
seinen Namen darüber geschrieben zu haben (Urk. 55/1 S. 7). Es steht fest,
dass der Kläger dem Beklagten bereits am 18. November 2004 über
D._ Fr. 60'000.– bezahlt hat (Urk. 3/5 S. 2, Urk. 1 S. 4). Gemäss Aus-
sage des Zeugen D._ hat der Beklagte jede Zahlung quittiert (Urk. 55/2
S. 2). Die Folgerung der Vorinstanz, es sei klar, dass die Zahlung von
Fr. 60'000.– bei Erhalt auf der Vereinbarung vom 1. Dezember 2004 noch
nicht habe quittiert werden können, ist vor diesem Hintergrund nicht zu be-
anstanden. Wenn es die Vorinstanz weiter für nachvollziehbar hält, dass bei
bzw. nach Unterzeichnung der Vereinbarung die Zahlung auf der Vereinba-
rung nochmals bestätigt wurde (was sich bereits aus dem Vereinbarungstext
ergibt), ist auch dagegen nichts einzuwenden. Dem Kläger gelingt der
Nachweis nicht, dass Urk. 40/8 eine weitere, spätere Zahlung im Frühjahr
2005 betrifft (Urk. 1 S. 6 Ziff. 29).
- 20 -
- Der Beklagte quittierte am 18. und 19. April 2005 den Erhalt von Fr. 6'000.–
und Fr. 4'000.– (Urk. 40/7 = Urk. 3/7; Urk. 55/1 S. 5). Unterhalb von Ziffer 2
der Vereinbarung vom 1. Dezember 2004 ("Die F._ AG und A._  sich solidarisch, B._ am 5. Dezember 2004 den Betrag von
CHF 10'000.– zu bezahlen.") bestätigte der Beklagte: "(Diese Summe ist erhal-
ten.)". Der Vorinstanz ist zuzustimmen, wenn sie ausführt, aus dieser (unda-
tierten) Bestätigung, die – gemäss Vereinbarung am 5. Dezember 2004
zahlbare – Summe von Fr. 10'000.– erhalten zu haben, könne nicht abgelei-
tet werden, dass eine Zahlung von Fr. 10'000.– am 5. Dezember 2004 tat-
sächlich erfolgt sei (Urk. 82 S. 14). Zu berücksichtigen ist, wie die Vorinstanz
korrekt vermerkte, dass der Beklagte aussagte, bei Erhalt der Zahlungen
nicht im Besitze der Originalvereinbarung gewesen zu sein (Urk. 30 S. 9,
Urk. 55/1 S. 5), ein Sachverhalt, der vom Kläger weder vor Vorinstanz (Urk.
39 S. 6 f., Urk. 61 S. 2 ff.) noch im Berufungsverfahren in Frage gestellt und
vom Zeugen D._ in seinem schriftlichen Nachtrag zur Zeugeneinver-
nahme im Wesentlichen bestätigt wurde (Urk. 56). Die unter Ziffer 2 der
Vereinbarung vom 1. Dezember 2004 angefügte Bestätigung kann sich da-
her in der Tat auf die beiden am 18./19. April 2005 getätigten Rückzahlun-
gen von Fr. 6'000.– und Fr. 4'000.– bezogen haben. Eine weitere schriftliche
Einzelquittung über Fr. 10'000.– konnte der Kläger nicht beibringen, obwohl
der Beklagte gewöhnlich die einzelnen Zahlungen quittierte (Urk. 3/7, Urk.
3/8; Urk. 55/2 S. 5). Auch fehlt – wie die Vorinstanz zu Recht anführte (Urk.
82 S. 12) – eine Darstellung über die näheren Begleitumstände einer angeb-
lichen Zahlung von Fr. 10'000.–. Mit der handschriftliche Bestätigung des
Beklagten (Urk. 3/5 S. 2 = Urk. 41/1 S. 2) allein vermag der Kläger keine zu-
sätzliche, am 5. Dezember 2004 getätigte Zahlung von Fr. 10'000.– zu bele-
gen. Weitere Beweismittel hat der Kläger nicht bezeichnet (Urk. 42 S. 2).
Diese Beweislücke vermag der Kläger nicht zu schliessen, wenn er darauf
hinweist, der Beklagte habe sich seit der Mahnung vom 31. Oktober 2005
bis zur Betreibung im Jahre 2010 nicht mehr gemeldet (Urk. 82 S. 12
Ziff. 75). Dass der Kläger nachträglich die Zahlungen von Fr. 6'000.– und
Fr. 4'000.– gesamthaft auf der Vereinbarung vermerkte, kann damit nicht als
- 21 -
widerlegt gelten. Entgegen der Darstellung des Klägers ist hinsichtlich der
bezahlten Fr. 10'000.– eine "doppelte Quittung" nicht völlig unglaubwürdig
(Urk. 82 S. 11 Ziff. 62).
- Es trifft zwar zu, dass die Vorinstanz die Glaubwürdigkeit des Klägers in
Frage stellte (Urk. 83 S. 12, S. 14). Dies ist aber insofern nicht von Belang,
als seine Vorbringen im Rahmen der ordentlichen Parteivorträge (im Gegen-
satz zur persönlichen Befragung [Art. 168 ZPO], die der Kläger nicht bean-
tragte) von vornherein nicht beweisbildend wären. Überdies ist die Einschät-
zung der Vorinstanz, das prozessuale Gebaren des Klägers im Rechtsöff-
nungsverfahren (als dem Gericht Ausschnitte aus der Vereinbarung als
"Darlehensverträge" eingereicht wurden; Urk. 31/11) lasse Zweifel an seiner
Glaubwürdigkeit aufkommen (Urk. 83 S. 14), nicht zu beanstanden. Der
Einwand des Klägers, die Vorinstanz habe ihm zu Unrecht mangelnde
Glaubwürdigkeit unterstellt (Urk. 82 S. 10 Ziff. 55 f.), ist daher nicht zielfüh-
rend bzw. unberechtigt. Auch musste der Beklagte den von ihm erhobenen
Vorwurf der "Fälschung" nicht zurücknehmen, bezog sich dieser Vorwurf
doch entgegen der Darstellung des Klägers nicht auf die Person des Aus-
stellers der undatierten Quittung über Fr. 60'000.– (Urk. 40/8), sondern auf
den Umstand, dass der Kläger die auf der Vereinbarung vom 1. Dezember
2004 angebrachten Bestätigungen des Beklagten kopiert, ausgeschnitten
und im Rechtsöffnungsverfahren als Darlehensverträge deklariert hatte
(Urk. 30 S. 9, Prot. I S. 17 f.). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, was der Kläger
für seinen Standpunkt ableiten kann, wenn er ausführt, der Beklagte habe
anerkannt, die undatierte Quittung über Fr. 60'000.– selbst verfasst zu ha-
ben (Urk. 82 S. 10 Ziff. 57 f.).
e) Der Kläger machte geltend, am 21. März 2005 bzw. im 1. Halbjahr 2005
weitere vier Ratenzahlungen von Fr. 5'000.–, Fr. 5'000.–, Fr. 10'000.– und
Fr. 6'000.– , total Fr. 26'000.–, über D._ an den Beklagten geleistet zu haben
(Urk. 1 S. 6 f.). Zum Nachweis berief er sich auf D._ als Zeugen (Urk. 1 S. 6),
der von der Vorinstanz am 25. April 2012 einvernommen wurde (Urk. 55/2). Dabei
blieb seitens des Beklagten unbestritten, dass die am 18. November 2004 vorge-
- 22 -
nommene Zahlung von Fr. 60'000.– über D._ an den Beklagten ging. Die Vo-
rinstanz fasste zusammen, der Zeuge habe bestätigt, einmal Fr. 60'000.–, zwei-
mal ca. Fr. 10'000.– und – auf weitere Nachfrage – am 21. März 2005 nochmals
Fr. 5'000.- an den Beklagten weitergeleitet zu haben, wobei der Beklagte den Er-
halt des Geldes immer quittiert habe. Sie erwog, die Aussagen des Zeugen hätten
insgesamt nicht sehr glaubhaft gewirkt. Er habe sich äusserst zögerlich und teil-
weise auch widersprüchlich geäussert. Durchwegs bestätigt habe der Zeuge.
dass der Beklagte zumindest die ersten drei Zahlungen von Fr. 60'000.– und
zweimal Fr. 10'000.– quittiert habe. Es könne sich bei diesen drei Zahlungen nicht
um die in diesen Beweissätzen gefragten Zahlungen handeln, da sie in den Be-
trägen nicht übereinstimmten und keine Quittungen vorhanden seien, ansonsten
sie vom Kläger eingereicht worden wären. Da zudem die Aussagen des Zeugen
über die angeblich am 21. März 2005 überbrachte Zahlung von Fr. 5'000.– nur
zögerlich, äussert vage, wenig bestimmt und auch nur widersprüchlich erfolgt sei-
en (einmal sei die Zahlung quittiert worden, dann wohl doch wieder nicht), lasse
sich auch diese Zahlung durch die Zeugenaussage nicht beweisen (Urk. 83 S. 15
f.).
Mit diesen Erwägungen der Vorinstanz setzt sich der Kläger in der Beru-
fungsschrift nicht ansatzweise auseinander. Er trägt keine spezifischen Rügen be-
treffend die vorinstanzliche Beweiswürdigung vor, sondern beharrt – unter Ver-
weis auf seine vorinstanzliche Stellungnahme vom 2. Mai 2012 – einfach darauf,
der Zeuge D._ habe klar und deutlich bezeugt, dass er dem Kläger (gemeint
wohl: Beklagten) viermal Geld des Klägers überbracht habe (Urk. 82 S. 11
Ziff. 59). Bereits aus diesem Grunde muss es bei dem von der Vorinstanz festge-
stellten Beweisergebnis sein Bewenden haben.
f) Der Vollständigkeit halber kann – teilweise im Sinne einer Rekapitulierung
– konstatiert werden: Der Zeuge D._ äusserte sich bereits vorgängig am
17. Januar bzw. 24. Oktober 2011 dahingehend, dass die Zustimmung des Klä-
gers zur Vereinbarung nur durch Furchterregung habe erhältlich gemacht werden
können; er selbst habe (nebst der Zahlung von Fr. 60'000.– gemäss Ziffer 1 der
Vereinbarung) im ersten Halbjahr 2005 Zahlungen des Klägers von Fr. 5'000.–,
- 23 -
Fr. 10'000.– und Fr. 6'000.– an den Beklagten weitergeleitet, ohne dass Quittun-
gen ausgestellt worden wären; er sei bereit, diese Aussagen vor Gericht zu wie-
derholen (Urk. 40/6). Als er am 25. April 2012 als Zeuge befragt wurde, antworte-
te D._ zunächst sehr ausweichend (Urk. 55/2 S. 3: "Es ist schwierig auf kon-
krete Fragen, konkrete Antworten zu geben"; S. 3: "Auf diese Frage würde ich
ihnen gerne eine Antwort geben"; S. 4: "Wenn sie unbedingt wollen, dass ich hier
gezwungenermassen eine Antwort geben soll"). Dem Zeugen war voll bewusst,
dass seine Beziehung zu den Parteien je nach Aussageverhalten leiden könnte
(Urk. 55/2 S. 2). In der Sache erklärte er zunächst zu Protokoll, er habe einmal ei-
nen grossen Betrag, rund Fr. 50'000.– und hernach rund Fr. 10'000.– angenom-
men und dem Beklagten übergeben, die genauen Beträge wisse er nicht mehr
(Urk. 55/2 S. 5). Hernach sagte er aus, er glaube, es seien drei Mal Zahlungen
über ihn erfolgt (Urk. 55/2 S. 5). Soweit er sich noch erinnere, sei es beim ersten
Betrag um Fr. 50'000.– (vom Zeugen am Ende der Einvernahme auf Fr. 60'000.–
korrigiert; Urk. 55/2 S. 9), beim zweiten Betrag um Fr. 10'000.– und beim dritten
Betrag um nochmals Fr. 10'000.– gegangen. Der Beklagte habe jedes Mal quit-
tiert; er habe die Quittungen dem Kläger gegeben (Urk. 55/2 S. 5 f.). Auf die Fra-
ge, ob er am 21. März 2005 vom Kläger weitere Fr. 5'000.– erhalten habe, ant-
wortete der Zeuge, auch dies sei zutreffend, es habe da noch so etwas gegeben
(Urk. 55/2 S. 6). Der Zeuge erklärte überdies, er habe den Parteien nach einer
gewissen Zeit gesagt, dass sie ihre Angelegenheiten direkt untereinander erledi-
gen sollten, weshalb er sich später – mit Ausnahme des vom Kläger angestreng-
ten Rechtsöffnungsverfahrens im Jahre 2009 – nicht mehr eingemischt habe
(Urk. 55/2 S. 2).
Die vom Zeugen – nebst den unbestrittenen Fr. 60'000.– – genannten Be-
träge (Fr. 10'000.–, Fr. 10'000.–, Fr. 5'000.–) stimmen weder mit den vom Kläger
genannten Summen (Fr. 5'000.–, Fr. 5'000.–, Fr. 10'000.–, Fr. 6'000.–; Urk. 1
S. 6) noch mit den vom Zeugen zuvor schriftlich bestätigten Zahlungen überein
(Fr. 5'000.–, Fr. 10'000.–, Fr. 6'000.–; Urk. 40/6). Insofern trifft zu, wenn der Zeu-
ge einleitend feststellte, "das ganze sei ein Durcheinander" (Urk. 55/2 S. 2). Hinzu
kommt, dass sich der Zeuge bei seiner Einvernahme nur sehr vage an die Anzahl
der weitergeleiteten Zahlungen und an die genauen Beträge erinnern konnte (zu-
- 24 -
nächst waren es lediglich Fr. 50'000.– und eine weitere Übergabe; Prot. I S. 5
oben: "Die genauen Beträge weiss ich nicht mehr, einmal habe ich einen Betrag
angenommen und dann nochmals"), obwohl er sich ein halbes Jahr zuvor
(24. Oktober 2011) im Hinblick auf das Gerichtsverfahren nebst den Fr. 60'000.–
(erneut) auf drei exakte Beträge festgelegt hatte (Urk. 40/6, Prot. I S. 11). Als wei-
terer Widerspruch fällt auf, dass der Zeuge in seiner Erklärung vom 17. Janu-
ar/24. Oktober 2011 die Existenz von Quittungen verneinte, in seiner Aussage es
aber quasi als seine Pflicht bezeichnete, dass er dem Kläger dann auch etwas
habe vorlegen müssen. Im Zusammenhang mit den hier interessierenden
Fr. 26'000.– wurden vom Kläger aber keinerlei Quittungen beigebracht.
g) Nachzutragen bleibt nur noch, dass sich D._, der sich als "Zeuge"
(Prot. I S. 11) und "Treuhänder" (Urk. 56) bezeichnete und hinsichtlich der ersten
Fr. 60'000.– als Erfüllungsgehilfe fungiert haben will, selbst auf den Standpunkt
stellte, bei Abschluss der Vereinbarung sei es nicht mit rechten Dingen zugegan-
gen (Urk. 40/6, Urk. 55/2 S. 4, Urk. 56). Es verbleiben Zweifel, ob die Aussagen
des Zeugen ihrerseits nicht frei von Beeinflussung sind oder zum eigenen Schutz
erfolgten. Insgesamt ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz zum Ergebnis
gelangte, die Aussagen des Zeugen würden nicht überzeugen, weshalb der
Nachweis für weitere – über den Zeugen gelaufene – Zahlungen von Fr. 26'000.–
nicht habe erbracht werden können. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass
der Beklagte in seiner persönlichen Befragung verneinte, eine Rückzahlung von
D._ erhalten zu haben (Urk. 55/1 S. 5), obwohl er im Hauptverfahren nicht
bestritt, dass die Zahlung der ersten Tranche von Fr. 60'000.– über D._ er-
folgte (Urk. 1 S. 4 f., Urk. 30 S. 6 f.). Ob hier eine "dreiste Behauptung" (Urk. 61
S. 3) vorliegt, ob der Beklagte nicht ohnehin davon ausging, die Frage beziehe
sich auf weitere Zahlungen (nebst den zugegebenermassen erhaltenen
Fr. 60'000.–), oder ob es sich um eine prozessuale Nachlässigkeit handelte,
braucht nicht weiter geprüft zu werden. Den Kläger trifft die Beweislast für die ge-
leisteten Rückzahlungen. Selbst wenn hier eine falsche Aussage des Beklagten
vorliegen würde, führte dies nicht automatisch dazu, dass der Nachweis von wei-
teren Zahlungen erbracht ist.
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7. a) Schliesslich behauptete der Kläger, der Beklagte habe von E._ in
Anrechnung an die Schuld Zahlungen in der Höhe von mindestens Fr. 34'000.–
erhalten (Urk. 1 S. 9, Urk. 39 S. 3), was seitens des Beklagten bestritten wurde
(Prot. I S. 14). Die Vorinstanz erwog, vom Kläger seien als Beweismittel sämtliche
vom Beklagten unterzeichneten Quittungen angeboten worden, die von E._
zu edieren seien. Zur Edition aufgefordert, habe E._ mitgeteilt, dass er seine
Geschäftsanteile ohne Gegenleistung an den Kläger übertragen und dieser im
Gegenzug die Rückzahlung der Fr. 200'000.– an den Beklagten übernommen ha-
be. Er selbst habe daher keine Zahlungen an den Beklagten geleistet. Weitere
Beweismittel – so die Vorinstanz – habe der Kläger nicht bezeichnet. Der Kläger
könne daher nicht beweisen, dass E._ dem Beklagten gestützt auf die Ver-
einbarung vom 1. Dezember 2004 mindestens Fr. 34'000.– bezahlt habe. Der
Vollständigkeit halber sei anzufügen, dass der vom Beklagten als Zeuge angeru-
fene E._ in der Zeugenbefragung bestätigt habe, keine Rückzahlungen an
die in der Vereinbarung vom 1. Dezember 2004 festgehaltene Schuld geleistet zu
haben. Er habe lediglich dem Beklagten einmal ein Darlehen in der Höhe von
Fr. 30'000.– gewährt, welches ihm in den Jahren 2008 oder 2009 vom Beklagten
wieder zurückbezahlt worden sei (Urk. 83 S. 16).
b) Der Kläger wiederholt in der Berufung sein in der Stellungnahme zum
Beweisergebnis vorgetragenes Argument, es sei gänzlich unglaubhaft, dass der
Beklagte dem Zeugen E._ ein Darlehen von Fr. 30'000.– zurückbezahle,
wenn dieser ihm Fr. 130'000.– schulde, wofür E._ mit Schreiben des Beklag-
ten vom 31. Oktober 2005 auch abgemahnt worden sei. Der Zeuge E._ sei
mit ihm (dem Kläger) verfeindet, habe er doch gegen seinen ehemaligen Ge-
schäftspartner vor Bundesgericht einen Prozess verloren (Urk. 69 S. 6, Urk. 82
S. 11 Ziff. 64-74, S. 13 f. Ziff. 82-84) .
Der Beklagte und der Zeuge E._ bestätigten übereinstimmend die Aus-
und Rückzahlung eines Darlehens in der Höhe von Fr. 30'000.– in den Jahren
2008/2009 bzw. 2009/2010, wobei E._ als Darleiher und der Beklagte als
Borger auftraten (Urk. 55/1 S. 9, Urk. 55/3 S. 4 ff.). Es mag erstaunen, dass der
Beklagte ein Darlehen von Fr. 30'000.– an E._ zurückführte, obwohl dieser
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gemäss Vereinbarung vom 1. Dezember 2004 (Ziff. 5) bei Zahlungsverzug des
Klägers und der F._ GmbH für den noch offenen Betrag mithaftet und obwohl
der Beklagte mit Schreiben vom 31. Oktober 2005 auch E._ hinsichtlich der
noch offenen Fr. 130'000.– abmahnte (Urk. 6/6, Urk. 31/6). Letztlich ist aber auch
dies kein schlagendes Argument für die Version des Klägers, zumal der Beklagte
nicht dazu befragt wurde, weshalb er von seinem in Ziffer 5 verbrieften Recht, den
Restbetrag bei E._ einzufordern, keinen Gebrauch machte. Im Übrigen könn-
te der Kläger auch nichts zu seinen Gunsten ableiten, wenn sich der Beklagte und
E._ zwischenzeitlich darauf verständigt hätten, dass der Beklagte (aus ir-
gendwelchen Gründen) dieses Recht nicht in Anspruch nimmt. Andere unstimmi-
ge oder unpräzise Antworten des Zeugen (etwa die Aussage, dass er gar nicht
die Person sei, die das Geld hätte bezahlen sollen [Urk. 55/3 S. 6], oder die Aus-
sage, dass er nur Zeuge der Vereinbarung gewesen sei [Urk. 5/23 S. 4]) helfen
dem beweisbelasteten Kläger ebenfalls nicht. Selbst wenn dem Zeugen E._
– auch vor dem Hintergrund des bis vor Bundesgericht gezogenen Rechtsstreits
(Urk. 31/9) – jede Glaubwürdigkeit abgesprochen (so der Kläger: Urk. 39 S. 4
Ziff. 17) und er damit als Beweismittel quasi ausscheiden würde, wäre damit nicht
positiv belegt, dass der Beklagte von E._ in Anrechnung an die primär vom
Kläger und der F._ GmbH geschuldeten Fr. 200'000.– eine Zahlung von
Fr. 30'000.– bzw. Fr. 34'000.– erhielt. So handelt es sich denn auch für den Klä-
ger lediglich um eine Möglichkeit bzw. um einen Verdacht, "dass es sich beim Be-
trag von CHF 30'000.– um eine Zahlung unter der Vereinbarung vom 1. Dezem-
ber 2004 handelte" (Urk. 82 S. 12 Ziff. 71; Urk. 69 S. 6 Ziff. 30). Auch dass der
Beklagte bis zur Betreibung fünf Jahre lang (2005-2010) nichts unternahm (Urk.
82 S. 12 f. Ziff. 75), vermag den Nachweis der Tilgung nicht zu erbringen. Dem-
nach ist der Vorinstanz auch in dieser Beziehung keine Verweigerung des rechtli-
chen Gehörs oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhaltes vorzuwerfen.
8. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet. Die Ab-
erkennungsklage ist abzuweisen. Die mit Verfügung vom 7. März 2011 erteilte
provisorische Rechtsöffnung wird damit zur definitiven.
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IV.
Bei diesem Ergebnis ist die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen (Dispositiv Ziffer 2 bis 4) zu bestätigen. Ausgangsgemäss wird
der Kläger für das Berufungsverfahren kostenpflichtig (Art. 106 ZPO). Dem Be-
klagten ist im Berufungsverfahren kein entschädigungspflichtiger Aufwand er-
wachsen, weshalb keine Parteientschädigungen zuzusprechen sind.