Decision ID: e10f3d29-c970-4331-86cf-efcfeaa3b31e
Year: 2020
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A._ stellte am 15. November 2018 bei der kantonalen Arbeitslosenkasse
(nachfolgend: Kasse) einen Antrag auf Insolvenzentschädigung für Lohnausfall vom
1. März bis 31. August 2018 (6 x Fr. 5'400.--), Anteil 13. Monatslohn (Fr. 2'698.90)
sowie Zulagen (Fr. 1'200.--) in Höhe von total Fr. 36'298.90 (act. G5.1/70 f. und 63). Er
hatte seit 1. August 2017 für die B._ GmbH (nachfolgend: Arbeitgeberin) als
Berufsarbeiter in einem Vollzeitpensum gearbeitet (act. G5.1/67 ff.). Die Arbeitgeberin
hatte das Arbeitsverhältnis mit ihm am 1. Juni 2018 aus wirtschaftlichen Gründen per
15. Juni 2018 gekündigt (act. G5.1/83). Der Versicherte gab an, den Lohn bis und mit
Februar 2018 erhalten zu haben (act. G5.1/70 und 60). Er reichte ein Schreiben vom
3. September 2018 ein, mit welchem die Arbeitgeberin bestätigte, dass sie aus
wirtschaftlichen Gründen zahlungsunfähig geworden sei und dem Versicherten den
Lohn für die Monate März bis August 2018 sowie den Anteil 13. Monatslohn, total
Fr. 35'098.90, nicht ausbezahlt habe (act. G5.1/62). Über die Arbeitgeberin war am
26. Oktober 2018 vom Konkursrichter des Kreisgerichts Rorschach der Konkurs
eröffnet worden (vgl. Handelsregisterauszug).
A.a.
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Mit Schreiben vom 7. Dezember 2018 gab der Versicherte gegenüber der Kasse
an, er habe die Forderungseingabe lange nicht einreichen können, weil die
Arbeitgeberin lange keinen Konkurs angemeldet habe. Aufgrund der ausstehenden
Löhne habe er keine finanziellen Mittel gehabt, die Arbeitgeberin zu belangen. Seine
Löhne seien immer bar ausbezahlt worden. Er habe dies der Arbeitgeberin quittiert,
selbst jedoch nie eine Quittung erhalten. Er sei bis 15. Juni 2018 im Arbeitsverhältnis
gestanden. Er habe die Arbeitgeberin mehrmals gemahnt, auch schriftlich. Er hoffe,
dass die eingereichten Unterlagen ausreichten, denn er sei auf die Zahlung der
Insolvenzentschädigung angewiesen (act. G5.1/58). Diesem Schreiben legte der
Beschwerdeführer eine Forderungseingabe vom 5. Dezember 2018 an das Konkursamt
sowie ein auf den 21. Juli 2018 datiertes Schreiben mit dem Betreff "Mahnung
nichtbezahlte Löhne" bei (act. G5.1/59 f.).
A.b.
Am 12. Dezember 2018 hielt die Kasse dem Versicherten entgegen, dass er bis zur
Konkurseröffnung über die Arbeitgeberin vom 26. Oktober 2018 nichts in eindeutiger
und unmissverständlicher Weise gegen die Lohnausstände unternommen habe; somit
habe er seine Schadenminderungspflicht verletzt. Deshalb stehe ihm kein Anspruch auf
Insolvenzentschädigung zu. Sie gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme (act. G5.1/61).
A.c.
Mit auf den 24. Dezember 2018 datierter Stellungnahme (Posteingang bei der
Kasse am 3. Januar 2019) machte der Versicherte im Wesentlichen geltend, er habe die
Arbeitgeberin zur Rede gestellt, die Arbeit nach ausbleibendem Lohn niedergelegt, die
Arbeitgeberin für den ausstehenden Lohn gemahnt und sich schriftlich bestätigen
lassen, dass die Löhne geschuldet seien. Er sei der deutschen Sprache nicht
ausreichend mächtig, juristischer Laie und ein einfacher Bauarbeiter. Die Kasse
versuche, ihre Leistungspflicht zu verweigern (act. G5.1/53 f.).
A.d.
Mit Verfügung vom 4. Januar 2019 lehnte die Kasse den Antrag auf
Insolvenzentschädigung ab. Zur Begründung führte sie aus, der Versicherte sei nur
mündlich gegen die Lohnausstände vorgegangen, was nach konstanter
Rechtsprechung nicht genüge. Zwar gebe er an, mit Schreiben vom 21. Juli 2018 die
Lohnausstände gemahnt zu haben, der Versand dieses Mahnschreibens sei jedoch
nicht belegt. Zudem seien in diesem angeblichen Mahnschreiben Löhne bis Ende
August 2018 gemahnt worden. Das Arbeitsverhältnis habe gemäss
A.e.
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Kündigungsschreiben per 15. Juni 2018 geendet. Somit hätte der Versicherte seine
Lohnausstände umgehend auf dem betreibungsrechtlichen Weg oder mittels Klage
geltend machen können. Er sei daher seiner Schadenminderungspflicht nicht innert
nützlicher Frist nachgekommen (act. G5.1/55 ff.).
Dagegen erhob der Versicherte, nun vertreten durch Rechtsagent Goran Babic, am
31. Januar 2019 Einsprache (act. G5.1/39 f.). Am 8. März 2019 begründete er die
Einsprache unter anderem damit, alle seine Bemühungen hätten Zeit in Anspruch
genommen und mehrere Monate seien vergangen, bevor es zu ersten konkreten
Handlungen gekommen sei. Das sei in der Praxis völlig normal. Kein Mitarbeiter werde
panisch reagieren und den Arbeitgeber sofort vor Gericht ziehen, sobald er einen Lohn
nicht erhalte. Zuerst müsse man abwarten und abschätzen, ob ein vernünftigeres
Vorgehen weniger Schaden bringe, denn im Gegenzug drohe die Arbeitgeber-
Kündigung. Die Kasse betrachte den Fall nicht ausreichend individuell, obwohl auf den
Einzelfall abzustellen sei (act. G5.1/32 ff.).
A.f.
Mit Entscheid vom 1. Juli 2019 wies die Kasse die Einsprache ab. Die
Schadenminderungspflicht habe am 1. April 2018 begonnen. Die Arbeitgeberin habe
dem Versicherten am 1. Juni 2018 per 15. Juni 2018 gekündigt. Damals habe dieser
bereits über drei Monate Lohnausstände gehabt. Dokumente, welche ein Vorgehen
gegen die Lohnausstände in eindeutiger und unmissverständlicher Weise belegen
könnten, würden keine vorliegen. Das Lohnforderungsschreiben vom 21. Juli 2018 sei
nicht durch einen Postbeleg oder eine Erhaltsbestätigung belegt. Der
Schuldanerkennung der Arbeitgeberin vom 3. September 2018 komme angesichts der
zu diesem Zeitpunkt wohl bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit und
bevorstehenden Konkurseröffnung ohnehin keine grosse Bedeutung zu. Der
Versicherte habe es unterlassen, die Lohnforderung zeitnah mittels Betreibung oder
Klage durchzusetzen, obschon ihm die schlechte finanzielle Lage des Betriebes
bekannt gewesen sei und er konkret mit einem Lohnverlust habe rechnen müssen.
Wenn die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt seien, könnten keine Leistungen
erbracht werden, auch keine Teilzahlungen. Es könne nicht Sache der versicherten
Person sein, zu entscheiden, ob weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche
erfolgsversprechend seien oder nicht. Vielmehr habe sie im Rahmen der ihr
obliegenden Schadenminderungspflicht grundsätzlich alles ihr Zumutbare zur Wahrung
A.g.
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B.
der Lohnansprüche vorzunehmen. Dafür brauche es keine juristischen Kenntnisse. Es
gebe genügend Anlaufstellen, welche Hilfe anböten. Indem der Versicherte vom 1. April
bis 26. Oktober 2018 nichts in eindeutiger und unmissverständlicher Weise zur
Durchsetzung seiner Lohnforderung unternommen habe, habe er im Sinne der
angeführten Rechtsprechung die Schadenminderungspflicht verletzt, sodass der
Anspruch auf eine Insolvenzentschädigung verneint werden müsse (act. G5.1/47 ff.).
Gegen diesen Entscheid erhebt A._ am 22. Juli 2019 Beschwerde. Er beantragt,
ihm sei eine Insolvenzentschädigung in Höhe von Fr. 24'037.15 zuzusprechen und die
unentgeltliche Rechtspflege sowie Rechtsverbeiständung zu gewähren. Es sei ein
reformatorischer Entscheid zu treffen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten der Beschwerdegegnerin. Er habe die Arbeitgeberin fristgerecht am 21. Juli
2018 wegen der seit 1. März 2018 nicht mehr ausbezahlten Löhne gemahnt, was von
dieser mit Schreiben vom 3. September 2018 bestätigt worden sei. Am 5. Dezember
2018 habe der Beschwerdeführer eine Forderungseingabe an das Konkursamt des
Kantons St. Gallens auf Zahlung von Fr. 35'737.50 gemacht. Damit sei er seiner
Schadenminderungspflicht nachgekommen. Im konkreten Fall hätten weitere Schritte
von ihm nicht erwartet werden können. Der Beschwerdeführer habe vier Monate ohne
jegliches Einkommen auskommen müssen. Die völlige Verweigerung von
Insolvenzentschädigung erscheine deshalb unverhältnismässig und unzumutbar. Der
Beschwerdeführer verfüge über keinerlei juristische und lediglich sehr geringe
Deutschkenntnisse. Er sei mit den rechtlichen Aufgaben, komplexen Zusammenhängen
und prozessrechtlichen Abläufen völlig überfordert. Zur Wahrung seiner Rechte sei er
auf rechtliche Unterstützung durch eine Fachperson angewiesen. Dass er nicht über
die finanziellen Mittel zur Zahlung der Prozesskosten verfüge, sei ausgewiesen.
Deshalb ersuche er um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung
(act. G1).
B.a.
Mit Beschwerdeantwort vom 19. August 2019 beantragt die Beschwerdegegnerin
unter Verweis auf ihre Verfügung und ihren Einspracheentscheid die Abweisung der
Beschwerde (act. G5).
B.b.
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Erwägungen
1.
Beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen,
haben unter anderem Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren
Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen
zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Die
Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforderungen für
höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur
bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG (Art. 52 Abs. 1 Satz 1 AVIG).
1.1.
Der Arbeitnehmende muss im Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles
unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die
Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten ist (Art. 55
Abs. 1 Satz 1 AVIG). Er muss die Insolvenzentschädigung zurückerstatten, soweit die
Lohnforderung im Konkurs oder in der Pfändung abgewiesen oder aus Gründen nicht
gedeckt wird, die der Arbeitnehmende absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt
hat, ebenso soweit sie vom Arbeitgeber nachträglich erfüllt wird (Art. 55 Abs. 2 AVIG).
1.2.
Zieht eine Pflichtverletzung unter gewissen Umständen die Rückforderung der
Insolvenzentschädigung nach sich, muss a fortiori bereits deren Auszahlung verweigert
werden können, wenn ein massgebliches Säumnis der versicherten Person vorliegt
(Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als
versichertes Risiko, Zürich/Basel/Genf 2004, S. 163). Die Bestimmung von Art. 55
Abs. 1 AVIG bezieht sich dem Wortlaut nach zwar auf das Konkurs- und
Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen
Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsverhältnis
vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird. Versicherte Personen müssen deshalb
gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht nur im Konkurs- und
Pfändungsverfahren und nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses ihre Lohnansprüche
innert nützlicher Frist geltend machen, sondern es obliegt ihnen bereits vor Auflösung
des Arbeitsverhältnisses eine Schadenminderungspflicht, wenn der Arbeitgeber der
Lohnzahlungspflicht nicht oder nur teilweise nachkommt und der Arbeitnehmende mit
einem Verlust rechnen muss. Eine Ablehnung der Insolvenzentschädigung infolge
Verletzung der Schadenminderungspflicht im Sinne der zu Art. 55 Abs. 1 AVIG
ergangenen Rechtsprechung setzt wie eine Rückerstattung bereits bezogener
1.3.
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Insolvenzentschädigung nach Art. 55 Abs. 2 AVIG voraus, dass der versicherten
Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrlässiges Handeln
oder Unterlassen, vorgeworfen werden kann (Urteile des Bundesgerichts vom 29. April
2020, 8C_820/2019, E. 4.3.1, und vom 19. Juni 2019, 8C_85/2019, E. 4.1, je mit
Hinweisen; ARV 2010 Nr. 1 S. 48 E. 3 mit Hinweisen). Grobfahrlässig handelt, wer unter
Verletzung der elementarsten Vorsichtsgebote das ausser Acht lässt, was jeder
verständige Mensch in der gleichen Lage und unter den gleichen Umständen hätte tun
oder unterlassen müssen, um eine nach dem natürlichen Lauf der Dinge voraussehbare
Schädigung der Versicherung zu vermeiden (BGE 121 V 45 E. 3b; BGE 114 V 190 E.
2a; Burgherr, a.a.O., S. 156).
Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach
den jeweiligen Umständen des Einzelfalls, wobei eine Gesamtbetrachtung der
Bemühungen des Arbeitnehmenden Platz zu greifen hat. Vom Arbeitnehmenden wird
zwar in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden
Arbeitsverhältnisses gegen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage
einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger
und unmissverständlicher Weise geltend zu machen, sodass die Ernsthaftigkeit seiner
Lohnforderung klar erkennbar ist. Zu weitergehenden Schritten ist die versicherte
Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie
konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Sie darf nicht untätig zuwarten, bis der
Arbeitgeber in Konkurs fällt. Denn es geht auch für die Zeit vor der Auflösung des
Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund
während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher
Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten
Gehälter rechnen muss. Insgesamt sollen sich Arbeitnehmende gegenüber dem
Arbeitgeber so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung nicht gäbe.
Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu. Entsprechend vermag auch
das Interesse am Erhalt des Arbeitsplatzes den Verzicht auf die Realisierung
gefährdeter Lohnansprüche nicht zu rechtfertigen (Urteile des Bundesgerichts vom
29. April 2020, 8C_820/2019, E. 4.3.1, vom 21. Mai 2019, 8C_79/2019, E. 3.2, und vom
29. August 2011, 8C_66/2011, E. 2.2, je mit Hinweisen; Burgherr, a.a.O., S. 166 ff.).
1.4.
Die Insolvenzentschädigung ist dafür bestimmt, dem Arbeitnehmenden und seiner
Familie in Zeiten plötzlicher und akuter Lohnknappheit unter die Arme zu greifen und
diesen den Gang zur Fürsorge zu ersparen. Macht der Arbeitnehmende während
längerer Zeit keine Anstalten, seine Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit
Ausdruck zu verleihen, signalisiert er mangelndes Interesse, und er verliert dadurch
1.5.
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2.
auch gegenüber der Arbeitslosenversicherung seine Schutzbedürftigkeit und
Schutzwürdigkeit. Die Zielsetzung der Insolvenzentschädigung kann unter diesen
Voraussetzungen nicht mehr erreicht werden. Es kann nicht der Zweck dieser
Leistungsart sein, Lohnansprüche zu ersetzen, auf deren Geltendmachung der
Arbeitnehmende ohne hinreichenden Grund verzichtet hat (vgl. Burgherr, a.a.O.,
S. 165).
Nach konstanter Rechtsprechung genügt es für die Erfüllung der
Schadenminderungspflicht in der Regel nicht, wenn Lohnausstände lediglich mündlich
gemahnt werden. Dies gilt beispielsweise, wenn es um eine lang andauernde, das
heisst über zwei bis drei Monate hinaus andauernde Nichterfüllung der vertraglichen
Verpflichtung des Arbeitgebers geht, wenn überhaupt keine, also auch keine Akonto-
oder Teilzahlung erfolgt, wenn aus der Sicht der versicherten Person nicht mit guten
Gründen damit gerechnet werden kann, dass sich bald eine Besserung der Situation
ergibt, und wenn nicht andere, im Einzelfall verständliche Gründe vorliegen, die ein
Zuwarten mit zielgerichteten Schritten aus objektiver Sicht verständlich erscheinen
lassen (Urteile des Bundesgerichts vom 18. Oktober 2017, 8C_573/2017, E. 2, und vom
29. August 2011, 8C_66/2011, E. 4.2, je mit Hinweisen).
1.6.
In den Akten, unter anderem im ursprünglichen Insolvenzantrag und in der
Beschwerde, finden sich teilweise Forderungen für Lohnausfall bis und mit August
2018. Deshalb ist vorab festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis des
Beschwerdeführers per 15. Juni 2018 endete (act. G5.1/83). Der Beschwerdeführer
selbst gibt als letzten geleisteten Arbeitstag den 15. Juni 2018 an (act. G5.1/70;
act. G1/4). Er kann dementsprechend höchstens bis zum 15. Juni 2018
Lohnforderungen gegen die Arbeitgeberin bzw. Insolvenzentschädigung gegenüber der
Beschwerdegegnerin geltend machen.
2.1.
Dass der Beschwerdeführer tatsächlich offene Lohnforderungen gegenüber der
Arbeitgeberin hat, ist nach den vorliegenden Akten nicht sicher nachvollziehbar. Er
selbst gibt an, die Löhne jeweils in bar erhalten zu haben und keine Quittungen darüber
zu besitzen. Zwar liegen Lohnabrechnungen im Recht (act. G5.1/72 ff.), der (fehlende)
Lohnfluss bzw. dessen Höhe ist jedoch nicht ausgewiesen. Insbesondere ist aus dem
eingereichten Kontoauszug kein Geldzufluss (z.B. eine Einzahlung des
Beschwerdeführers selbst) ersichtlich, welcher mit dem noch erhaltenen Januar-Lohn
2018 in Verbindung stehen könnte (act. G5.1/64 ff.). Die Frage nach dem tatsächlichen
Lohnfluss kann aber letztlich offen bleiben, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen.
2.2.
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3.
Vorliegend wird dem Beschwerdeführer eine Verletzung der
Schadenminderungspflicht vorgeworfen, weil er sich nicht in ausreichendem Masse um
die Einforderung seiner Lohnausstände bemüht habe. Dieser Vorhalt ist nachstehend
zu prüfen.
3.1.
Nach der Rechtsprechung hat der Beschwerdeführer eine
Schadenminderungspflicht nicht erst im Konkursverfahren, sondern bereits ab dem
ersten Lohnausfall (siehe hierzu E. 1.3 vorstehend). Da sein Lohn gemäss
Arbeitsvertrag auf Ende jedes Kalendermonates auszurichten war (act. G5.1/68), wurde
seine Schadenminderungspflicht am 1. April 2018 ausgelöst, nachdem er den Lohn für
den Monat März 2018 nicht bis zum Ende dieses Monates erhalten hatte. Ab diesem
Datum hätte der Beschwerdeführer Bemühungen unternehmen müssen, den
Lohnausstand von seiner Arbeitgeberin erhältlich zu machen.
3.2.
Der Beschwerdeführer hätte frühzeitig aktiv werden und seine Lohnforderung
sichern müssen. Seiner Argumentation, er habe vorerst abwarten und abschätzen
wollen, "ob ein vernünftigeres Vorgehen weniger Schaden bringt" (act. G5.1/34 f.), kann
unter diesen Umständen nicht gefolgt werden. Vernünftig wäre in seiner Situation
gewesen, den ausstehenden und zukünftigen Lohn möglichst rasch durch die
Arbeitgeberin zahlen bzw. sicherstellen zu lassen und, falls die Arbeitgeberin der
Zahlungsaufforderung nicht nachgekommen wäre und den künftigen Lohn nicht hätte
sicherstellen können, zu kündigen und eine neue Arbeitsstelle zu suchen (vgl. Art. 337
und 337a des Bundegesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220]). Es ist nicht sinnvoll, in
einer Anstellung zu verbleiben und Arbeit zu verrichten, wenn absehbar ist, dass dafür
kein Lohn mehr entrichtet werden wird. Dass, wie der Beschwerdeführer selbst in der
Begründung der Einsprache vom 8. März 2019 angibt, "mehrere Monate vergingen
bevor es zu ersten konkreten Handlungen kam" (act. G5.1/34) ist unter den gegebenen
Bedingungen nicht entschuldbar.
3.3.
Spätestens ab Erhalt der Kündigung vom 1. Juni 2018 hätte der Beschwerdeführer
sich ernsthaft und nachdrücklich darum bemühen müssen, die Lohnausstände bei der
Arbeitgeberin erhältlich zu machen. Dies, zumal die Arbeitgeberin als Grund für die
Kündigung ihre wirtschaftliche Lage angegeben hat (act. G5.1/83), sodass dem
Beschwerdeführer spätestens mit Erhalt des Kündigungsschreibens klar sein musste,
dass seine Lohnansprüche massiv gefährdet waren. Seine Behauptung, er habe die
Arbeitgeberin zur Rede gestellt und die Arbeit nach Ausbleiben des Lohnes
3.4.
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niedergelegt (act. G5.1/53), bleibt unbewiesen. Sie steht zudem teilweise im
Widerspruch mit anderen Angaben des Beschwerdeführers, beispielsweise jenen,
wonach er zuerst abgewartet habe und mehrere Monate vergingen, bevor es zu ersten
konkreten Handlungen gekommen sei, oder wonach der letzte geleistete Arbeitstag der
15. Juni 2018 gewesen sei (act. G5.1/70 und 34; act. G1/4).
Bloss mündliche Mahnungen oder ein Niederlegen der Arbeit ohne die Ansetzung
einer kurzen Nachfrist zur Lohnzahlung mit der Androhung weiterer rechtlicher Schritte
(etwa einer fristlosen Kündigung, einer Betreibung oder einer gerichtlichen Klage bei
weiterem Ausbleiben des Lohnes) wären unter den gegebenen Umständen spätestens
ab dem 1. Juni 2018, als das Ende des Arbeitsverhältnisses und das fortdauernde
Ausbleiben der Lohnzahlung absehbar waren, ohnehin ungenügend gewesen (siehe
hierzu E. 1.6 vorstehend). Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, er sei mit der
deutschen Sprache und dem schweizerischen Rechtssystem nicht vertraut und
einfacher Bauarbeiter, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Auch von
einem Arbeitnehmenden mit fehlenden oder ungenügenden Deutschkenntnissen ist zu
erwarten, dass er sich bei fortdauernden Lohnausständen – nötigenfalls mit Hilfe eines
der deutschen Sprache mächtigen Verwandten oder Bekannten – beraten lässt und
über seine Rechte und Pflichten innert nützlicher Frist kundig macht. Wie das
Bundesgericht erwogen hat, kann ein Arbeitnehmender, der Insolvenzentschädigung
beanspruchen will, seine Passivität über längere Zeit nicht dadurch rechtfertigen oder
entschuldigen, er sei rechtsunkundiger Ausländer und beherrsche die Schriftsprache
kaum (Urteil des Bundesgerichts vom 7. November 2001, C 49/01, mit Hinweis auf
BGE 124 V 220 E. 2b/aa).
3.5.
Das Vorbringen des Beschwerdeführers, ihm hätten wegen der ausstehenden
Löhne die finanziellen Mittel gefehlt, die Arbeitgeberin zu belangen (act. G5.1/58),
überzeugt nicht. Bei derart knappen finanziellen Verhältnissen wäre umso dringender
angezeigt gewesen, dass der Beschwerdeführer seinen dem Lebensunterhalt
dienenden Lohn entsprechend vehement einfordert und bei Bedarf Beratung und
Unterstützung beansprucht.
3.6.
Selbst wenn die Arbeitgeberin im Juli 2018 wegen fehlender Liquidität nicht in der
Lage gewesen wäre, dem Beschwerdeführer auf Betreibung hin die ausstehenden
Löhne (teilweise) auszuzahlen, konnte dieser zu jenem Zeitpunkt nicht ausschliessen,
dass in einem allfälligen Konkursverfahren gebundene Mittel und Vermögenswerte
liquidiert und damit seine Lohnforderungen gedeckt werden könnten. Die
Lohnforderungen für die letzten sechs Monate vor der Konkurseröffnung sind im
Konkursverfahren privilegiert und fallen in die erste Klasse (vgl. Art. 219 Abs. 4 lit. a des
3.7.
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4.
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG; SR 281.1]). Der
Beschwerdeführer hätte somit im Juli 2018 die Einleitung einer Betreibung nicht als
untaugliches Mittel zur Durchsetzung seiner Lohnforderung einschätzen dürfen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Arbeitgeberin fristgerecht
schriftlich gemahnt. Die einzige vorgelegte schriftliche Mahnung (act. G5.1/60) datiert
vom 21. Juli 2018. Wie die Beschwerdegegnerin richtig vorbringt, ist der Versand
dieser Mahnung an die Arbeitgeberin nicht ausgewiesen. Zweifel an der Authentizität
dieser Mahnung generell und an ihrer Datierung im Besonderen weckt die Tatsache,
dass darin fällige Lohnforderungen für den Zeitraum bis Ende August 2018 geltend
gemacht werden, obschon das Arbeitsverhältnis per 15. Juni 2018 beendet war (siehe
E. 2.1 vorstehend). Dem Beschwerdeführer steht dementsprechend kein Lohnanspruch
für die zweite Hälfte des Monats Juni, für den Juli und für den August 2018 zu. Zudem
wäre ein allfälliger Lohn für den Monat Juli 2018 erst am 31. Juli 2018 fällig geworden,
jener für den Monat August 2018 erst am 31. August 2018. Die auf den 21. Juli 2018
datierte Mahnung hätte in dieser Form demnach frühestens am 31. August 2018
erfolgen dürfen. Echtzeitliche, nachprüfbare Akten, welche die Zustellung dieser
Mahnung an die Arbeitgeberin überhaupt und den Zeitpunkt der Zustellung im
Speziellen belegen würden, liegen nicht im Recht. Da die Beschwerdegegnerin die
Authentizität dieser Mahnung zu Recht angezweifelt hat und der Beschwerdeführer
keine weiteren Beweise eingereicht hat, ist diesbezüglich von Beweislosigkeit
auszugehen.
4.1.
Hinzu kommt, dass es im vorgelegten Mahnschreiben vom 21. Juli 2018 an einer
unmissverständlichen Zahlungsaufforderung fehlt, einschliesslich Ansetzung einer
angemessenen (d.h. kurzen) Frist und Androhung rechtlicher Schritte, sollte die
Zahlungsfrist unbenutzt verstreichen. Der Beschwerdeführer wies lediglich darauf hin,
dass Lohnforderungen von März bis August 2018 sowie der Anteil des 13. Monatslohns
fällig seien und bedankte sich für die Kenntnisnahme und rasche Erledigung
(act. G5.1/60). Ernsthafte Bemühungen, die Lohnausstände bei der Arbeitgeberin auch
tatsächlich erhältlich zu machen, könnten darin jedenfalls nicht erblickt werden.
4.2.
Schliesslich weist der Beschwerdeführer darauf hin, die Arbeitgeberin habe die
Lohnausstände am 3. September 2018 schriftlich bestätigt (act. G5.1/62). Die
Bestätigung ist jedoch inhaltlich falsch. Die Arbeitgeberin bestätigte dem
Beschwerdeführer Lohnausstände in Höhe von Fr. 35'098.90 für den Zeitraum März bis
und mit August 2018, obschon dessen Arbeitsverhältnis mit ihr per 15. Juni 2018
4.3.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 12/14
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5.
6.
endete. Die Bestätigung datiert sodann vom 3. September 2018. Zwischen der
Überfälligkeit der ersten Lohnzahlung für den Monat März am 1. April 2018 und dieser
Bestätigung liegen somit fünf Monate, während denen der Beschwerdeführer weder
eine Teilzahlung der ausstehenden Lohnforderungen noch andere Zugeständnisse
erreicht hat. So lange hätte er mit Blick auf seine Schadenminderungspflicht nicht
zuwarten dürfen. Er hätte weitaus früher rechtliche Schritte gegen die Arbeitgeberin
einleiten müssen.
Nach dem Gesagten hätte der Beschwerdeführer spätestens ab Erhalt der
Kündigung vom 1. Juni 2018 seinen ausstehenden Lohn in eindeutiger und
unmissverständlicher Weise von der Arbeitgeberin fordern müssen. Mündliche
Mahnungen oder eine Arbeitsniederlegung sind nicht bewiesen und hätten zu diesem
Zeitpunkt auch nicht mehr ausgereicht. Vielmehr hätte der Beschwerdeführer die
Arbeitgeberin in klaren Worten zur Zahlung der Ausstände innert einer bestimmten
kurzen Frist auffordern müssen. Bei unbenütztem Fristablauf hätte er seine Forderung
gerichtlich oder zumindest auf dem Betreibungsweg geltend machen müssen. Soweit
er zu diesen beschriebenen Schritten alleine nicht in der Lage gewesen sein sollte,
hätte er Unterstützung in Anspruch nehmen sollen. Er hätte sich namentlich bei der
Arbeitslosenkasse melden oder eine Beratungsstelle aufsuchen können. Indem er das
nicht getan hat, riskierte er, dass die Lohnforderung bei der Arbeitgeberin nicht mehr
einbringlich sein würde. Er hat damit auch unter Berücksichtigung seiner beschränkten
Sprach- und Rechtskenntnisse elementare Vorsichtsgebote ausser Acht gelassen, um
eine Schädigung der Arbeitslosenversicherung zu vermeiden, sodass eine grobe
Verletzung der Schadenminderungspflicht zu bejahen ist. An diesem Schluss vermögen
seine Vorbringen nichts zu ändern.
5.1.
Die Beschwerdegegnerin hat somit den Anspruch des Beschwerdeführers auf
Insolvenzentschädigung zu Recht verneint. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
6.1.
Schliesslich bleibt noch das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu
prüfen. Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint;
soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf
unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 29 Abs. 3 BV). Die unentgeltliche Rechtspflege
bezweckt, auch der bedürftigen Partei den Zugang zum Gericht und die Wahrung der
Parteirechte zu ermöglichen. Sie soll sicherstellen, dass jedermann unabhängig von
6.2.
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seinen finanziellen Verhältnissen nicht aussichtslose Streitsachen zur gerichtlichen
Entscheidung bringen und sich überdies im Prozess, sofern es sachlich geboten ist,
anwaltlich vertreten lassen kann. Für das sozialversicherungsrechtliche
Beschwerdeverfahren findet der Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand in
Art. 61 lit. f des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) seine gesetzliche Grundlage (Urteil des
Bundesgerichts vom 27. Mai 2016, 9C_250/2016, E. 2.1).
Rechtsbegehren sind aussichtslos, wenn deren Gewinnaussichten im Zeitpunkt
der Verfahrenseinleitung deutlich geringer sind als die Verlustgefahren. Entscheidend
ist, ob eine nicht bedürftige Partei sich vernünftigerweise zu einem Prozess
entschliessen würde. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die
Rechtsbegehren im Rahmen des sachlich Vertretbaren liegen bzw. nicht von vornherein
unbegründet sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 27. Mai 2016, 9C_250/2016,
E. 2.2).
6.3.
Vorliegend beschränkte sich der Streitgegenstand darauf, ob der
Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht vor der Einleitung des
Konkursverfahrens gegen seine Arbeitgeberin hinreichend nachgekommen ist. Die
Beschwerdegegnerin informierte den Beschwerdeführer frühzeitig darüber, dass sie
sein Gesuch um Insolvenzentschädigung wegen ungenügender Bemühungen, die
Lohnausstände erhältlich zu machen, ablehnen werde (act. G 5.1/61). Sie erklärte ihm
insbesondere mit Verfügung vom 4. Januar 2019, er hätte seine Lohnausstände
umgehend mittels Betreibung oder Klage geltend machen müssen (act. G5.1/55 ff.).
Nachdem der Beschwerdeführer bis zur Konkurseröffnung vom 26. Oktober 2018
keinerlei ernsthafte Bemühungen zum Erhalt seiner ausstehenden Lohnforderungen
unternommen hatte (die Zustellung einer schriftlichen Mahnung mit
unmissverständlicher Zahlungsaufforderung ist beweislos geblieben), obwohl ihm die
Gefährdung seiner Lohnansprüche seit April 2018, spätestens jedenfalls seit Erhalt der
Kündigung vom 1. Juni 2018 bewusst sein musste, ist er seiner
Schadenminderungspflicht offenkundig nicht nachgekommen. Damit hat er keinen
Anspruch auf Insolvenzentschädigung. Das vorliegende Verfahren war
dementsprechend von Anfang an aussichtslos, sodass eine vernünftige Person in der
gleichen Situation, welche die Rechtsverbeiständung selbst hätte bezahlen können,
kein Verfahren angehoben hätte.
6.4.
Nach dem Gesagten ist auch das Gesuch um unentgeltliche
Rechtsverbeiständung abzuweisen.
6.5.
Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).6.6.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/14
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