Decision ID: e6580e92-eceb-53c6-bcb9-e6f0d554c6b6
Year: 2021
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
A._, geb. 1982, Staatsangehörige von Nigeria, verliess im Jahr 2002 ihr Herkunftsland
und reiste nach Italien. Ihre beiden Kinder (geb. 1999 und 2001) aus einer früheren
Beziehung verblieben in der Heimat. In der Folge hielt sie sich abwechslungsweise in
Italien, Frankreich und in der Schweiz auf. In dieser Zeit lernte sie S._ kennen, der
über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verfügte und von dem sie
schwanger wurde. Am 1. August 2014 zog sie zu ihm in die Schweiz, ohne über eine
Aufenthaltsbewilligung zu verfügen. Nachdem sich die beiden getrennt hatten, stellte
sie am 3. November 2014 ein Asylgesuch. Das Staatssekretariat für Migration (SEM)
trat darauf mit Verfügung vom 26. Januar 2015 nicht ein und wies sie aus der Schweiz
nach Italien weg (Migrationsakten von A._ [MA RE] 217). Eine dagegen erhobene
Beschwerde hiess das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 9. Juni 2015 gut
und wies die Sache zur vollständigen und richtigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und zur Neubeurteilung an das SEM zurück (MA RE 187).
Zwischenzeitlich war B._ 2015 zur Welt gekommen und in das Asylverfahren
einbezogen worden. S._ anerkannte B._ als sein Kind und verpflichtete sich zur
Zahlung von Unterhaltsbeiträgen (MA RE 141). Das Asylgesuch von Mutter und Sohn
wies das SEM mit Verfügung vom 13. Juni 2017 mangels Vorliegens der
Flüchtlingseigenschaft ab (MA RE 126). Das SEM sprach keine Wegweisung aus,
sondern wies den Entscheid über den weiteren Aufenthalt oder eine allfällige
Wegweisung in die Zuständigkeit der kantonalen Migrationsbehörde. Die Verfügung
erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
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B.
Am 8. Juni 2017 stellte A._ für ihren Sohn B._ und für sich beim Migrationsamt des
Kantons St. Gallen ein Gesuch um Familiennachzug und umgekehrten
Familiennachzug (MA RE 134). Das Migrationsamt trat darauf mit Verfügung vom
7. August 2017 nicht ein und wies die beiden aus der Schweiz weg (MA RE 114). Auf
dagegen erhobenen Rekurs hin hob das Migrationsamt die Verfügung am 5. Oktober
2018 zwecks materieller Behandlung des Gesuchs wiedererwägungsweise auf. Im
Januar 2019 erwarb S._ die Schweizer Staatsbürgerschaft. Nach Gewährung des
rechtlichen Gehörs wies das Migrationsamt das Gesuch von A._ und B._ um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung vom 6. März 2020 ab und
verweigerte die Unterbreitung des Gesuchs an das SEM (MA RE 35). Zur Begründung
wurde ausgeführt, dass B._ weder einen Anspruch auf Familiennachzug habe, da er
nicht mit dem Vater zusammenlebe und auch nie zusammengelebt habe, noch einen
solchen aus dem Recht auf Familienleben geltend machen könne, da die dafür
erforderlichen besonderen Umstände einer intensiven wirtschaftlichen und affektiven
Beziehung nicht vorlägen. Der dagegen erhobene Rekurs wurde vom Sicherheits- und
Justizdepartement mit Entscheid vom 12. März 2021 abgewiesen (act. 2).
C.
Gegen diesen Entscheid erhoben A._ und B._ mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin
vom 13. April 2021 (act. 1) und Ergänzung vom 17. Mai 2021 (act. 6) Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen mit den Anträgen, der angefochtene
Entscheid sowie die Verfügung des Migrationsamtes seien aufzuheben, den
Beschwerdeführern sei eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und das Gesuch sei dem
SEM zur Bewilligung zu unterbreiten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Rechtsverbeiständung. Diesem Ersuchen kam der
Abteilungspräsident mit Verfügung vom 14. April 2021 nach. In der Vernehmlassung
vom 26. Mai 2021 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde (act. 9).
Zur Begründung verwies sie auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid. Die
Beschwerdeführer nahmen mit Schreiben vom 14. Juni 2021 Stellung (act. 12). Auf die
Vorbringen der Beschwerdeführer wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Eintreten
Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Nach Art. 18 Abs. 3
bis
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Ingress Satz 1 des Gerichtsgesetzes (sGS 941.1, GerG) spricht das Verwaltungsgericht
Recht grundsätzlich in Dreierbesetzung. Vorbehalten bleibt gemäss Art. 18 Abs. 3
Ingress und lit. b GerG die Rechtsprechung in Fünferbesetzung, unter anderem wenn
allenfalls von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungs- oder des
Bundesgerichts abgewichen werden soll (Ziffer 3).
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit damit die Aufhebung der Verfügung
des Migrationsamts vom 6. März 2020 beantragt wird. Letztere wurde vom
angefochtenen Rekursentscheid vorläufig ersetzt und kann deshalb nicht Gegenstand
des Beschwerdeverfahrens sein (Devolutiveffekt; BGE 125 II 29 E. 1c mit Hinweisen).
Im Übrigen sind die Eintretensvoraussetzungen erfüllt: Die Beschwerdeführer, die mit
ihrem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rekursverfahren unterlagen,
sind zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1
VRP). Die Beschwerde gegen den am 17. März 2021 zugestellten Rekursentscheid
wurde mit Eingabe vom 13. April 2021 rechtzeitig erhoben und erfüllt zusammen mit
der Ergänzung vom 17. Mai 2021 in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen
Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP).
Auf die Beschwerde ist unter dem genannten Vorbehalt einzutreten.
2. Anwendbares Recht
Mit der am 1. Januar 2019 in Kraft getretenen Revision des Ausländergesetzes (AuG),
welches neu Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) heisst, erfuhr das Gesetz einige
Anpassungen. Art. 126 Abs. 1 AIG bestimmt, dass auf Gesuche, die vor dem
Inkrafttreten des AIG eingereicht worden sind, das bisherige Recht anwendbar bleibt.
Das Verfahren richtet sich dagegen nach dem neuen Recht (Art. 126 Abs. 2 AIG). Da
das Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung am 8. Juni 2017 gestellt wurde, ist
die Angelegenheit nach bisherigem, bis zum 31. Dezember 2018 geltenden
Ausländergesetz (im Folgenden noch mit "AuG" bezeichnet) zu beurteilen.
3. Vorbringen der Beschwerdeführer
Die Beschwerdeführer machen im Wesentlichen geltend, in wirtschaftlicher Hinsicht
bestehe eine besonders enge Beziehung des Vaters zum Kind. Mit den regelmässigen
Zahlungen von CHF 300 pro Monat komme dieser seiner Unterhaltsverpflichtung zwar
nicht vollständig, aber in grossen Teilen nach. Sodann bestehe in affektiver Hinsicht
eine besonders enge Beziehung zwischen Vater und Sohn. Auch ohne verbindliches
Besuchsrecht besuche der Vater seinen Sohn seit März 2020 ein- oder zweimal pro
Monat, und zuvor habe er ihn alle zwei bis drei Wochen besucht. Aufgrund der
örtlichen Distanz und der knappen finanziellen Verhältnisse seien die Besuche sehr
kostspielig und könnten daher nicht öfters oder ausgedehnter erfolgen. Der Vater habe
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eine Familie in Q._ und gehe dort auch seiner Arbeitstätigkeit nach. Im Rahmen seiner
zeitlichen Möglichkeiten bemühe er sich daher ausserordentlich um eine enge
Beziehung zu seinem Sohn. Regelmässige Besuche des Vaters fielen bei einer Ausreise
des Sohnes nach Nigeria weg. Den Sohn für Ferien zum Vater in die Schweiz zu
senden, werde aus finanziellen Gründen nicht möglich sein. Auch der Kontakt über
soziale Medien sei nicht gesichert, falls die Beschwerdeführerin in Nigeria über keinen
Internetzugang verfügen würde. Die Behauptung der Vorinstanz, die
Beschwerdeführerin bemühe sich nicht um wirtschaftliche, sprachliche und soziale
Integration, treffe nicht zu. Die Beschwerdeführerin habe sich in den letzten fünf Jahren
sehr bemüht, die deutsche Sprache zu erlernen. Sofort nach dem Umzug nach M._
habe sie diverse Sprachkurse besucht. Im A2-Kurs sei sie eine der besten
Schülerinnen. Ferner nehme sie an einem gemeindeinternen Beschäftigungsprogramm
teil; die Rückmeldungen seien sehr positiv. Mangels Aufenthaltsbewilligung könne sie
keiner ordentlichen Arbeit nachgehen, wolle dies aber umgehend tun, sobald sie über
eine Aufenthaltsbewilligung verfüge. Auch sozial sei sie gut integriert. Sie nehme an
allen Aktivitäten des Solidaritätsnetzwerkes teil. Gemäss Rechtsprechung des
Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte müsse die Behörde hinsichtlich der
Durchführbarkeit und Verhältnismässigkeit jeder Ausweisung eines fremden Elternteils
Beweise erheben, um dem Wohl des Kindes ausreichendes Gewicht zu geben und es
effektiv zu schützen. Weder das Migrationsamt noch die Vorinstanz hätten dies
vorliegend getan. Ihr Entscheid beruhe einzig auf einer realitätsfernen Prognose. Die
Trennung der Kindseltern sei allein vom Kindsvater herbeigeführt worden. Die
Befürchtung der Vorinstanz, die Beschwerdeführer seien bei Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung weiterhin auf Sozialhilfe angewiesen, treffe voraussichtlich nicht
zu. Den Tatbeweis habe die Beschwerdeführerin bislang nicht erbringen können; sie sei
aber gewillt, künftig teil- oder sogar vollzeitlich erwerbstätig zu sein. Die Rückkehr sei
für sie nicht zumutbar. Sie lebe seit 18 Jahren nicht mehr in Nigeria. Sie habe dort
keine Verwandten mehr. Eine Schwester von ihr lebe in P._ und ein Bruder in
Frankreich. Ihre 22-jährige Tochter lebe in Ghana und der 19-jährige Sohn sei auf der
Flucht nach Europa. Sie verfüge daher über kein tragfähiges soziales Beziehungsnetz in
Nigeria. Nicht berücksichtigt worden sei schliesslich, dass der Beschwerdeführer sich
nach einem fünfjährigen ordentlichen Aufenthalt in der Schweiz einbürgern lassen
könnte. Diese Möglichkeit werde ihm mit der Wegweisung aus der Schweiz verwehrt.
Insgesamt sei die Verhältnismässigkeitsprüfung einseitig zuungunsten der
Beschwerdeführer erfolgt und deren private Interessen seien völlig unzureichend
gewichtet worden, weshalb die Beschwerde zu schützen und die
Aufenthaltsbewilligungen zu erteilen seien.
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4. Familiennachzug
5. Recht auf Familienleben
Rechtliches
Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und
Schweizern haben Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit
diesen zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AuG). Bedingung des Familiennachzugs ist
eine gemeinsame Wohnung (M. Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck
[Hrsg.], Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, N 3 zu Art. 42 AIG). Das Erfordernis des
Zusammenwohnens besteht nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe
geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiterbesteht (Art. 49 AuG).
Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Anspruch des
Ehegatten und der Kinder auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
nach Art. 42 AuG fort, wenn wichtige persönliche Gründe einen Aufenthalt in der
Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG).
4.1.
Tatsächliches
Der Beschwerdeführer steht unter der alleinigen elterlichen Sorge und der alleinigen
Obhut seiner Mutter. Sein Schweizer Vater lebt in Q._, ist verheiratet und hat mit
seiner Ehefrau zwei weitere Kinder. Das Asylgesuch der Beschwerdeführer wurde mit
Verfügung vom 13. Juni 2017 rechtskräftig abgewiesen. Sie waren in der Schweiz nie
im Besitz eines Aufenthaltstitels. Die Beschwerdeführerin lebte vor der Geburt des
Sohnes nur wenige Monate mit dem Vater zusammen. Die Eltern waren nicht
verheiratet. Von wem die Trennung damals herbeigeführt wurde, spielt keine Rolle. Der
Sohn lebte nie mit seinem Vater in einer Familiengemeinschaft. Mangels Ehe bzw.
Zusammenlebens mit dem Schweizer Vater steht den Beschwerdeführern deshalb
gestützt auf Art. 42 AuG kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in der
Schweiz zu. Da nach wie vor keine Familiengemeinschaft zwischen Vater und Mutter
bzw. Sohn besteht und auch nicht bevorsteht – der Vater hat kein Gesuch um
Familiennachzug seines Sohnes gestellt –, kann vom Erfordernis des
Zusammenwohnens nicht abgewichen werden. Ein Anspruch ergibt sich mangels Ehe
und vorgängig gelebter Familiengemeinschaft des Sohnes mit dem Vater auch nicht
aus Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG, und zwar unabhängig davon, ob wichtige Gründe
vorliegen. Aus dem Recht auf Familiennachzug gemäss dem AuG besteht somit kein
Anspruch der Beschwerdeführer auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.
4.2.
Rechtliches
Hingegen berufen sich der Beschwerdeführer mit Blick auf seinen Schweizer Vater und
5.1.
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die Beschwerdeführerin wiederum mit Blick auf ihren Sohn (umgekehrter
Familiennachzug) auf das Recht auf Familienleben, welches durch Art. 8 der
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, EMRK)
sowie Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
(SR 101, BV) geschützt wird. Das unmündige Kind teilt aus familienrechtlichen Gründen
(Art. 25 Abs. 1 und Art. 301 Abs. 3 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, SR 201,
ZGB; BGer 2C_31/2007 vom 27. Juli 2007 E. 2.5) grundsätzlich das
ausländerrechtliche Schicksal des sorgeberechtigten Elternteils; es hat das Land
gegebenenfalls mit diesem zu verlassen, wenn jener über keine
Aufenthaltsberechtigung (mehr) verfügt (BGE 143 I 21 E. 5.2). Das Verfassungs- (Art. 13
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 3 BV) und das Konventionsrecht (Art. 8 EMRK)
gebieten praxisgemäss, die individuellen Anliegen an der Erteilung bzw. am Erhalt des
Anwesenheitsrechts und die öffentlichen Interessen an dessen Beendigung
gegeneinander abzuwägen, wenn zumindest eine der beteiligten Personen in der
Schweiz über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, wie dies hier gestützt auf die
Schweizer Staatsbürgerschaft des Vaters der Fall ist (vgl. BGE 144 I 91 E. 4.2; 135 I
153 E. 2.2.1). Das in Art. 8 EMRK bzw. in Art. 13 BV geschützte Recht auf Privat- und
Familienleben kann berührt sein, wenn einer ausländischen Person mit in der Schweiz
aufenthaltsberechtigten Familienangehörigen das Zusammenleben verunmöglicht wird
(BGE 143 I 21 E. 5.1). Kein Eingriff in das Familienleben liegt vor, wenn von den
betroffenen Personen erwartet werden kann, dass sie ihr Familienleben im Ausland
verwirklichen. Art. 8 EMRK ist daher von Vornherein nicht verletzt, wenn das in der
Schweiz aufenthaltsberechtigte Familienmitglied das Land zusammen mit der
ausländischen Person ohne Schwierigkeiten verlassen kann (BGE 144 I 91 E. 4.2 = Pra
108 Nr. 11). Da dem Vater ein Wegzug mit seiner heutigen Kernfamilie nach Nigeria
nicht zumutbar ist, kann sich der von ihm getrenntlebende Beschwerdeführer aufgrund
des durch die Wegweisung drohenden Eingriffs in eine intakte gelebte familiäre
Beziehung auf den Schutz des Familienlebens berufen.
Art. 8 EMRK begründet praxisgemäss keinen absoluten Anspruch auf Einreise und
Aufenthalt oder auf einen besonderen Aufenthaltstitel. Er hindert die
Konventionsstaaten nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und
den Aufenthalt ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des
Familien- und Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden (BGE 140 I 145 E.
3.1; 139 I 330 E. 2.1; 138 I 246 E. 3.2.1 mit Hinweisen). Die faktische und rechtliche
Situation eines niedergelassenen Ausländers ist dabei nicht dieselbe wie jene eines
Ausländers, der erstmals um eine Aufenthaltsbewilligung ersucht. Zu berücksichtigen
ist auch, ob das Familienleben zu einer Zeit geschaffen wurde, zu der den beteiligten
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Personen bekannt war, dass das Fortbestehen desselben im fraglichen Land wegen
des Einwanderungsstatus einer Person von Beginn weg unsicher war (vgl. Urteil des
Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR] "Jeunesse gegen
Niederlande" vom 3. Oktober 2014 [Nr. 12738/10] Ziff. 100, 105, 107 und 108
[bezüglich erstmaliger Bewilligungserteilung]).
Der Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK
kann rechtmässig eingeschränkt werden, wenn dies gesetzlich vorgesehen ist, einem
legitimen Zweck entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen
Gesellschaft notwendig erscheint (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Die Konvention verlangt, dass
die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des Anwesenheitsrechts
und die öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung sorgfältig gegeneinander
abgewogen werden (BGE 142 II 35 E. 6.1; 139 I 330 E. 2.2). Das Recht nach Art. 8 Ziff.
1 EMRK gilt als verletzt, wenn keine umfassende, faire Interessenabwägung erfolgt,
obwohl die intakten, engen persönlichen und familiären Beziehungen der
Familienmitglieder nicht problemlos andernorts gelebt werden können
(BGer 2C_697/2008 vom 2. Juni 2009 E. 4.1 und 2C_914/2014 vom 18. Mai 2015 E.
4.3, je mit Hinweisen). Als zulässiges öffentliches Interesse fällt insbesondere das
Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine solche ist im
Hinblick auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und ausländischer
Wohnbevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung
der in der Schweiz fest ansässigen Ausländer und die Verbesserung der
Arbeitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig (BGE 135 I 143 E. 2.2 mit Hinweisen).
Aus Art. 3 (Garantie des Kindeswohls) des Übereinkommens über die Rechte des
Kindes (SR 0.107, KRK) ergibt sich ebenfalls kein direkter Leistungsanspruch auf
Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung (S. Schmahl, Kinderrechtskonvention
mit Zusatzprotokollen, Handkommentar, 2. Aufl. 2017, N 1 zu Art. 3 KRK). Dafür
sprechen auch Art. 9 Abs. 3 und Art. 10 Abs. 2 KRK, wonach die Vertragsstaaten das
Recht des Kindes, das von einem oder beiden Elternteilen getrennt ist, zu achten
haben, "regelmässige persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte" zu beiden
Elternteilen pflegen zu können, soweit dies seinem Wohl entspricht bzw. keine
aussergewöhnlichen Umstände vorliegen; hierfür ist nicht in allen Fällen der Aufenthalt
im selben Land erforderlich; Kurzaufenthalte genügen. Wird die Trennung von den
Eltern selber herbeigeführt, ist nicht erforderlich, dass der Staat gestützt auf Art. 8
EMRK bzw. Art. 3 und 10 KRK wegen eines Besuchsrechts voraussetzungslos eine
weitere Anwesenheit aller Familienmitglieder (sorge- und obhutsberechtigter
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ausländischer Elternteil und ausländisches Kind) gestattet (BGer 2C_648 vom 6. Juli
2015 E. 2.3). Aus der Kinderrechtskonvention ergibt sich somit kein unmittelbarer
Anspruch auf Familienzusammenführung (BGer 2C_613/2014 vom 8. Januar 2015 E.
3.5 und 2A.195/2006 vom 7. Februar 2007 E. 3). Bei der vorrangigen Berücksichtigung
des Kindeswohls handelt es sich praxisgemäss um einen Leitgedanken bzw. eine
Interpretationsmaxime, die bei Erlass wie Auslegung und Anwendung des Gesetzes zu
beachten sind (BGE 124 II 361 E. 3b; 126 II 377 E. 5d; Caroni/Scheiber/Preisig/
Zoeteweij, Migrationsrecht, 4. Aufl. 2018, S. 63 ff.). Das Bundesgericht trägt Art. 3, 9
(grundsätzlich keine Trennung gegen den Willen der Eltern) und 10 KRK (wohlwollende,
humanitäre und beschleunigte Prüfung von Gesuchen zwecks
Familienzusammenführung) im migrationsrechtlichen Zusammenhang im Rahmen der
Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK als einem von mehreren Elementen
Rechnung (so ausdrücklich auch das EGMR-Urteil "Jeunesse gegen Niederlande",
a.a.O., Ziff. 108 in fine und 117).
Rechtsprechung des Bundesgerichts
Im Zusammenhang mit der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK hat das
Bundesgericht für getrennt lebende Eltern mit gemeinsamen Kindern in den
vergangenen Jahren das private Interesse eines ausländischen Elternteils am Verbleib
im Land als regelmässig dann überwiegend gegenüber dem öffentlichen Interesse an
einer einschränkenden Migrationspolitik beurteilt, wenn eine besonders enge Eltern-
Kind-Beziehung (1) in affektiver wie (2) wirtschaftlicher Hinsicht besteht, (3) die
Beziehung wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Staat, in welchen die
ausländische Person ausreisen müsste, praktisch nicht mehr aufrecht erhalten werden
könnte, und (4) sich die ausreisepflichtige Person in der Schweiz tadellos verhalten hat.
Diese Anforderungen sind gemäss Bundesgericht gesamthaft zu beurteilen und
müssen Gegenstand einer umfassenden Interessenabwägung bilden. Im Rahmen der
Überprüfung, ob die Massnahme verhältnismässig ist, soll auch dem grundlegenden
Bedürfnis des Kindes, in möglichst engem Kontakt mit beiden Elternteilen aufwachsen
zu können, Rechnung getragen werden (BGE 147 I 149 E. 3.2, 143 I 21 E. 5.2). Im
Folgenden ist auf diese Kriterien einzugehen.
5.2.
Besonders enge affektive Eltern-Kind-Beziehung
Beim Kriterium der besonders engen affektiven Beziehung unterscheidet das
Bundesgericht zwischen zwei Konstellationen.
5.2.1.
Bewilligungserteilung an einen nicht sorgeberechtigten ausländischen
Elternteil eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes
5.2.1.1.
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Das Bundesgericht erwog, dass der ausländische nicht sorge- bzw. obhutsberechtigte
Elternteil die familiäre Beziehung mit seinem Kind von Vornherein nur in beschränktem
Rahmen pflegen könne, nämlich durch Ausübung des ihm eingeräumten
Besuchsrechts. Um dieses wahrnehmen zu können, sei es in der Regel nicht
erforderlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind
lebe und dort über ein Anwesenheitsrecht verfüge. Unter dem Gesichtspunkt des
Anspruchs auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV) genüge es
grundsätzlich, wenn das Besuchsrecht im Rahmen von Kurzaufenthalten vom Ausland
her ausgeübt werden könne, wobei allenfalls dessen Modalitäten entsprechend
anzupassen seien. Für ausländische Personen, welche aufgrund einer inzwischen
aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/-er schweizerischen Staatsangehörigen
oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung bis anhin bereits eine
Aufenthaltsbewilligung besassen, liege eine besonders enge gefühlsmässige
Beziehung vor, wenn die persönlichen Kontakte im Rahmen eines üblichen, nach
heutigen Standards ausgeübten Besuchsrechts tatsächlich gepflegt würden.
Massgeblich seien allein die persönlichen Bindungen, namentlich das tatsächliche
Bestehen einer besonders engen, familiären Beziehung in affektiver Hinsicht und nicht
lediglich die gerichtlichen Anordnungen oder Abmachungen der Eltern in Bezug auf die
Zuteilung des Sorge- bzw. des Obhutsrechts für die gemeinsamen Kinder oder gar die
Festlegung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Bei besuchsberechtigten Ausländern,
welche erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchten, müsse eine
ausserordentlich intensive Beziehung zum Kind vorhanden sein (BGE 144 I 91 E. 5.2.1).
Erforderlich sei in jenen Fällen ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei
"grosszügig" dort im Sinne von "deutlich mehr als üblich" zu verstehen sei (BGE 139 I
315 E. 2.5). Im Gegensatz zu jenen Personen, die bereits einmal über eine
Aufenthaltsbewilligung verfügten und die Gelegenheit gehabt hätten, sich in legitimer
Weise zu integrieren und vertiefte Verbindungen zur Schweiz zu knüpfen, hätten jene
Ausländer, welche aufgrund ihrer Elternschaft zu einem hier anwesenheitsberechtigten
Kind erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchten, keine
qualifizierten vorbestehenden Verbindungen zur Schweiz.
Bewilligungserteilung an einen sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteil eines
hier aufenthaltsberechtigten Kindes (umgekehrter Familiennachzug)
Im Zusammenhang mit dem umgekehrten Familiennachzug entschied das
Bundesgericht, dass die Zumutbarkeit der Ausreise des in der Schweiz
aufenthaltsberechtigten oder niedergelassenen ausländischen Kindes – anders als bei
einem Schweizer Kind – für eine Bewilligungsverweigerung des sorge- bzw.
5.2.1.2.
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obhutsberechtigten Elternteil genüge, wobei die Möglichkeit der Ausübung des
Besuchsrechts des in der Schweiz anwesenheitsberechtigten anderen Elternteils
sachgerecht mitzuberücksichtigen sei. Für die Erteilung der Bewilligung gestützt auf
Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV sei in diesem Fall erforderlich, dass analog die
Voraussetzungen, unter denen nach der Rechtsprechung dem nicht sorgeberechtigten
Ausländer eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden müsste, wenn diesem gegenüber
seinem Kind, das mit dem anderen Elternteil in der Schweiz bleibe und hier ein
gefestigtes Bleiberecht habe, ein Besuchsrecht zustehe. Erforderlich sei danach, dass
eine intensive Beziehung in affektiver und wirtschaftlicher Hinsicht zwischen dem hier
anwesenden besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind bestehe und sich der
obhutsberechtigte Elternteil, welcher um die Bewilligung ersuche, tadellos verhalten
habe. Dabei sei mit noch grösserer Zurückhaltung auf eine Pflicht zu schliessen, ihm
eine Bewilligung zu erteilen, als im Falle des besuchsberechtigten Ausländers, der
selber, im Hinblick auf die Ausübung seines Besuchsrechts, um die Bewilligung
nachsuche. Der obhutsberechtigte Elternteil, der die Bewilligung einzig zur
Erleichterung der Ausübung des Besuchsrechts zwischen dem Kind und dem anderen
Elternteil erhältlich machen wolle, solle dies nur bei Vorliegen besonderer Umstände
tun können (BGE 137 I 247 E. 4.2.3 mit Hinweisen; BGer 2C_364/2010 vom
23. September 2010 E. 2.2.4).
Würdigung und Anwendung auf den vorliegenden Fall
Der im vorliegenden Fall zugrundeliegende Sachverhalt deckt sich weder mit jenem des
besuchs-, aber nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteils eines hier
aufenthaltsberechtigten Kindes (E. 5.2.1.1) noch mit jenem des sorge- bzw.
obhutsberechtigten Elternteils eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes (E. 5.2.1.2). Er
ist jedoch vergleichbar mit der Konstellation des umgekehrten Familiennachzugs mit
dem Unterschied, dass das Kind (der Beschwerdeführer) in der Schweiz über keinen
Aufenthaltstitel verfügt. Gemäss Bundesgericht ist beim umgekehrten Familiennachzug
eine Bewilligung zurückhaltender – namentlich bei Vorliegen besonderer Umstände –,
zu erteilen, als im Falle eines besuchsberechtigten Ausländers, der selber im Hinblick
auf die Ausübung seines Besuchsrechts um eine Bewilligung nachsucht. Beim
besuchsberechtigten Ausländer werden in Bezug auf die enge Beziehung in affektiver
Hinsicht Besuchskontakte im üblichen Rahmen verlangt. Worin beim umgekehrten
Familiennachzug darüber hinaus die besonderen Umstände bestehen sollen, führt das
Bundesgericht im erwähnten Entscheid nicht näher aus. Insbesondere sagt es nicht,
darunter sei ein deutlich mehr als übliches Besuchsrecht zu verstehen wie bei
besuchsberechtigten Ausländern, die erstmals um die Erteilung einer
5.2.1.3.
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Aufenthaltsbewilligung ersuchen. In einem weiteren Entscheid zum umgekehrten
Familiennachzug wurde das Kriterium der besonderen Umstände nicht erwähnt,
sondern lediglich auf das tadellose Verhalten des ausreisepflichtigen Elternteils
verwiesen (BGer 2C_870/2018 vom 13. Mai 2019 E. 4.3).
Gemäss der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt also in Fällen, wo
der besuchsberechtigte Elternteil um ein Aufenthaltsrecht ersucht, eine im Rahmen
eines üblichen Besuchsrechts gelebte persönliche Beziehung zum Kind, während dort,
wo der sorge- und obhutsberechtigte Elternteil um ein Aufenthaltsrecht ersucht,
besondere Umstände vorliegen müssen. Mit anderen Worten genügen Eltern-Kind-
Kontakte im Rahmen eines üblichen Besuchsrechts für den Verbleib des
besuchsberechtigten Elternteils in der Schweiz, während dem sorge- und
obhutsberechtigten Elternteil samt Kind bei gleichartigen Kontakten des Kindes zum
besuchs- und aufenthaltsberechtigten anderen Elternteil kein Bleiberecht zusteht. Bei
aus Sicht des Kindes gleich schützenswerter Beziehung zum besuchsberechtigten
Elternteil wird damit eine Ungleichheit geschaffen, für die in der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung keine nachvollziehbare Begründung ersichtlich ist.
Hinzu kommt, dass der besuchsberechtigte Elternteil im Gegensatz zum (Klein)Kind auf
das entscheidende Kriterium des Bestehens einer besonders engen affektiven und
wirtschaftlichen Beziehung massgeblichen Einfluss nehmen kann. Er hat es in der
Hand, die Intensität der persönlichen Beziehung zu prägen und seiner Unterhaltspflicht
nachzukommen. Dass bei ihm für die erstmalige Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
ein deutlich mehr als übliches Besuchsrecht verlangt wird, ist unter diesem Aspekt wie
auch jenem der fehlenden qualifizierten vorbestehenden Verbindungen zur Schweiz
nicht zu beanstanden. In BGE 143 I 21 E. 5.5.4 hat das Bundesgericht sodann
ausgeführt, das Kindeswohl sei in ausländerrechtlichen Entscheiden von zusehends
grundlegenderer Bedeutung. In BGer 2C_870/2018 vom 13. Mai 2019 E. 4.1.2 wurde
erwogen, dass den Anliegen betroffener Kinder bei der Interessenabwägung zwar nicht
ausschliesslich, aber dennoch in wesentlicher Weise Rechnung zu tragen sei. Das
konventions- und verfassungsrechtlich garantierte Kindeswohl beinhalte ein
grundlegendes Bedürfnis des Kindes, regelmässige persönliche Beziehungen und
unmittelbare Kontakte zu beiden Elternteilen pflegen zu können.
In der zu beurteilenden Konstellation, wo es um die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung eines ausländischen Kindes, dessen besuchsberechtigter
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Elternteil über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt, und – gestützt
auf den umgekehrten Familiennachzug – von dessen ausländischer Mutter geht,
genügt daher nach Ansicht des Verwaltungsgerichts für die Annahme einer besonders
engen Beziehung in affektiver Hinsicht das im vorliegenden Fall tatsächlich gelebte
Besuchsrecht (vgl. dazu nachfolgend unter E. 5.3.1). Selbst wenn man noch auf
besondere Umstände abstellen wollte, könnten solche vorliegend darin bestehen, dass
die Wegweisung in ein weit entferntes Land (Nigeria) erfolgen müsste, was die
persönliche Beziehung zwischen Vater und Sohn übermässig erschweren würde (vgl.
dazu nachfolgend unter E. 5.3.2). Dass die Beschwerdeführer erstmals um eine
Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz ersuchen, rechtfertigt im konkreten Fall
ebenfalls keine erhöhten Voraussetzungen, da die Beschwerdeführerin sich mittlerweile
seit sieben und der Beschwerdeführer seit sechs Jahren (seit Geburt) hier aufhalten,
mit den Verhältnissen vertraut und gut integriert sind (vgl. nachfolgend unter E. 5.3.3)
und somit über qualifizierte vorbestehende Verbindungen zur Schweiz verfügen.
Besonders enge wirtschaftliche Eltern-Kind-Beziehung
Die wirtschaftliche Beziehung ist gemäss Bundesgericht dann besonders eng, wenn
die ausländische Person für das Kind jene finanziellen Leistungen erbringt, welche die
Zivilgerichtsinstanzen festgelegt haben. Der Unterhaltsbeitrag kann auch in
Naturalleistungen erfolgen. Es ist allerdings zu unterscheiden, ob der Ausländer
mangels Arbeitsbewilligung nicht in der Lage ist, Leistungen für sein Kind zu erbringen,
oder ob er keinerlei Anstrengungen unternimmt, eine Anstellung zu finden. Die
Anforderungen an das Ausmass der affektiven und wirtschaftlichen Beziehungen, die
der Ausländer zu seinem Kind unterhalten soll, müssen sich im Rahmen des Möglichen
und Vernünftigen bzw. Zumutbaren bewegen (BGE 144 I 91 E. 5.2.2, BGer
2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4.6.2). Bei schlechten finanziellen
Verhältnissen können auch Beiträge von bloss symbolischer Natur ausreichen (BGer
2C_493/2018 vom 9. Dezember 2019 E. 4.2). Ins Gewicht fällt, ob sich der Pflichtige in
einer ihm vorwerfbaren Weise nicht um Einkommen bemüht, das ihm erlaubt, seine
Unterhaltsleistungen erbringen zu können (BGer 2C_904/2018 vom 24. April 2019
E. 4.3). Das Bundesgericht hat in einem Entscheid festgehalten, dass die Überlegungen
der dortigen Vorinstanz, wonach eine signifikante Unterstützung notwendig sei, dazu
führen würden, dass finanziell besser gestellte ausländische Personen ohne sachlichen
Grund beim weiteren Aufenthalt besser behandelt würden als weniger gut gestellte
(BGer 2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4.6.2).
5.2.2.
Aufrechterhaltung der Beziehung trotz Distanz
Die Möglichkeit, das Besuchsrecht vom Ausland her auszuüben, darf gemäss
5.2.3.
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Bundesgericht nicht nur rein theoretisch bestehen, sondern ist im konkreten Fall zu
untersuchen. Dabei ist namentlich dem Alter der Betroffenen, deren finanziellen Mitteln,
den zur Verfügung stehenden Kommunikations- und Transportmöglichkeiten sowie der
Distanz zwischen den Wohnorten Rechnung zu tragen. Die praktische Unmöglichkeit,
die persönliche Beziehung zu unterhalten, ist dann als gegeben zu betrachten, wenn
das Land des besuchsberechtigten Ausländers sehr weit von der Schweiz entfernt liegt
(z.B. Mexiko in BGE 144 I 91 E. 5.2.3).
Tadelloses Verhalten
Geht es darum, dass eine Bewilligung beantragt wird, um das Besuchsrecht des in der
Schweiz verbleibenden Elternteils zu erleichtern, ist zu prüfen, ob das Verhalten des
grundsätzlich ausreisepflichtigen Elternteils als tadellos im Sinn der Rechtsprechung
gelten kann. An einem tadellosen Verhalten fehlt es, wenn die betroffene Person in
einer ihr vorwerfbaren Weise über eine längere Dauer Sozialhilfegelder bezieht oder
bezogen hat (BGer 2C_870/2018 vom 13. Mai 2019 E. 4.3).
5.2.4.
Tatsächliches5.3.
Besonders enge affektive und wirtschaftliche Eltern-Kind-Beziehung
Die KESB X._ genehmigte am 18. März 2016 einen Unterhaltsvertrag der Eltern.
Demnach verpflichtete sich der Vater, dem Beschwerdeführer bis zum 6. Altersjahr
monatlich CHF 430 zuzüglich Kinderzulage zu bezahlen. Als Basis dafür diente das
damalige Bruttoeinkommen des Vaters von rund CHF 66'000. In der Folge überwies
der Vater der Mutter bis mindestens April 2017 CHF 630 pro Monat (vi-act. 9.1). Ab
1. Mai 2019 musste ein Teil der Alimente bevorschusst werden (MA RE 42). Im Jahr
2020 bezahlte der Vater CHF 300 pro Monat (vi-act. 9.5). Angesichts des im
Unterhaltsvertrag erwähnten Bruttoeinkommens des Vaters von CHF 66'000 ist von
knappen finanziellen Verhältnissen auszugehen. Anfänglich, als der Vater noch keine
weiteren Kinder zu unterstützen hatte, kam er seinen finanziellen Verpflichtungen
gegenüber seinem Sohn vollumfänglich nach. Dass es mit der Erweiterung seiner
Familie (Ehefrau und zwei weitere Kinder) zunehmend schwierig wurde, den vollen
Unterhaltsbeitrag von CHF 430 für den Beschwerdeführer zu bezahlen, liegt auf der
Hand. Vor diesem Hintergrund erscheinen die monatlichen Zahlungen von CHF 300
nicht nur einen symbolischen Beitrag darzustellen, sondern liegen an der oberen
Grenze seiner finanziellen Leistungsfähigkeit. Dem Vater, der einer Erwerbstätigkeit in
vollem Umfang nachgeht, kann nicht vorgeworfen werden, er bemühe sich nicht um
Einkommen. Vielmehr erbringt er seine Unterhaltsleistungen, soweit es ihm möglich
und zumutbar ist, womit eine besonders enge Beziehung in wirtschaftlicher Hinsicht
5.3.1.
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gegeben ist.
Die knappen finanziellen Verhältnisse des Vaters wirken sich sodann auch auf die
Ausübung des Besuchsrechts aus. Bei der Regelung des Unterhalts wurde auf die
Festlegung eines Besuchsrechts verzichtet. Offenbar gab es keinen Regelungsbedarf,
da sich die Eltern einvernehmlich einigen konnten und bis heute können. Da es auf die
tatsächlich gelebte familiäre Beziehung in affektiver Hinsicht ankommt, steht das
Fehlen gerichtlicher oder behördlicher Anordnungen dem nicht entgegen. Wie die
Beschwerdeführer zutreffend ausführen, stellt jeder Besuch des in Q._ wohnhaften
Vaters bei seinem Sohn in M._ eine Belastung seines engen finanziellen Budgets dar.
Umgekehrt verfügt auch die sozialhilfeabhängige Beschwerdeführerin nicht über
ausreichend Geld, um mit ihrem Sohn (häufig) nach Q._ zu fahren. Vor diesem
Hintergrund ist den regelmässigen Besuchen des Vaters bei seinem Sohn alle zwei bis
drei Wochen (17 Besuche in 10 Monaten) ein höheres Gewicht beizumessen; dies nicht
zuletzt auch aufgrund der Situation mit seiner "neuen" Familie. Wie aus dem Schreiben
eines die Familie betreuenden Mitglieds des Solidaritätsnetzes X._ hervorgeht, kenne
sie den Vater seit dem Zuzug der Mutter nach M._. In den ersten Jahren sei er sehr
häufig nach M._ zu Besuch gekommen. Später habe er sich wegen seiner neuen
Familie etwas zurückgezogen; trotzdem pflege er den Kontakt zu seinem Sohn
weiterhin intensiv (vgl. act. 7/6). Hinzu kommen die beinahe täglichen Telefonate des
Vaters mit dem Sohn. Auch diese sind ein deutliches Indiz für eine besonders enge
Beziehung in affektiver Hinsicht. Der Vater zeigt seit der Geburt seines Sohnes bis
heute ein ernsthaftes Interesse an einer persönlichen Beziehung zu ihm; sein Gedeihen
liegt ihm ernsthaft am Herzen. Aufgrund der unter erschwerten Umständen (finanzielle
Verhältnisse, Zweitfamilie des Vaters) im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren
wahrgenommenen regelmässigen Besuche und sehr häufigen Telefonate ist im
konkreten Fall davon auszugehen, dass zwischen Vater und Sohn eine tatsächlich
gelebte intakte und enge persönliche und damit schützenswerte Beziehung besteht.
Aufrechterhaltung der Beziehung trotz Distanz
Aufgrund der grossen Distanz zwischen der Schweiz und Nigeria und den finanziell zur
Verfügung stehenden Mitteln muss vorliegend davon ausgegangen werden, dass die
heute bestehende enge persönliche Beziehung zum Vater bei einer Wegweisung des
Beschwerdeführers nach Nigeria praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte.
Anders als bei der Wegweisung in Nachbarstaaten der Schweiz oder generell
europäische Länder, wo Besuche nicht bereits aus geographischen Gründen beinahe
ausgeschlossen sind (vgl. BGer 2C_589/2021 vom 20. September 2021 E. 5.3.2), sind
5.3.2.
© Kanton St.Gallen 2022 Seite 17/20
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Kurz- oder auch Ferienaufenthalte des Vaters in Nigeria oder des Beschwerdeführers in
der Schweiz mit hohen Kosten und auch zeitlichem Aufwand verbunden. Telefonate
wären wohl weiterhin möglich. Diese vermögen aber die seit Geburt gepflegten
regelmässigen persönlichen Kontakte nicht zu ersetzen (vgl. BGer 2C_589/2021 vom
20. September 2021 E. 5.3.2). Es ist dem Beschwerdeführer somit nicht zuzumuten, die
familiäre Beziehung zum Vater vom Ausland aus zu pflegen.
Tadelloses Verhalten
Die Beschwerdeführerin hält sich mittlerweile seit sieben Jahren in der Schweiz auf,
wobei sowohl während des Asylverfahrens als auch nach Abschluss desselben – eine
Wegweisung wurde bisher nicht ausgesprochen – kein illegaler Aufenthalt vorliegt . Ihr
Verhalten ist tadellos. Dass es im Zusammenhang mit der Alimentenbevorschussung
anfänglich zum Bezug von zu hohen Sozialhilfeleistungen kam, ist auf ein
Missverständnis zurückzuführen. Die Beschwerdeführerin hat denn die zu viel
erhaltenen Gelder mittlerweile auch anstandslos zurückbezahlt (MA RE 285). Der Bezug
von Sozialhilfe ergibt sich zwingend aus ihrem Status als abgewiesene Asylbewerberin
und dem damit verbundenen Arbeitsverbot und kann der Beschwerdeführerin nicht
zum Vorwurf gereichen, was auch die Vorinstanz anerkennt. Die Ausführungen der
Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin im Hinblick auf eine mögliche Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung keine Bemühungen im Hinblick auf eine wirtschaftliche,
sprachliche und soziale Integration tätige, wurden im Beschwerdeverfahren widerlegt.
Gemäss Angaben des Solidaritätsnetzes X._ (act. 7/6) bemüht sich die
Beschwerdeführerin seit Beginn ihres Aufenthalts in M._, die deutsche Sprache zu
erlernen. Bis heute besucht sie den Unterricht der Y._-schule X._. Zusätzlich nimmt
sie an einem wöchentlichen Frauen-Deutschtreff teil. Im Niveau A2-Unterricht sei sie
eine der besten Schülerinnen. Sodann arbeitet die Beschwerdeführerin seit 30. März
2021 in einem Beschäftigungsprogramm, aktuell während zweieinhalb Tagen pro
Woche (act. 7/9). Da der finanzielle Anreiz einer solchen Tätigkeit eher gering ist, lässt
sich aus diesem Engagement auf ihre Leistungsbereitschaft und ihren
Integrationswillen schliessen. Sozial ist sie gemäss Angaben des Solidaritätsnetzes in
M._ sehr gut integriert. Sie pflegt Kontakte zur Pfarrei, zum Solidaritätsnetzwerk und
zu anderen Müttern. Die Prognose der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin bei
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung auf absehbare Zeit weiterhin von der Sozialhilfe
abhängig sein werde, lässt sich aufgrund dieser positiven Schilderungen nicht
aufrechterhalten. Dabei handelt es sich lediglich um eine Hypothese. Eine konkrete
Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit im Sinn eines Widerrufsgrundes (vgl. Art. 62 Abs. 1
5.3.3.
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6. Kosten
lit. e AuG) liegt nicht vor. Auch der Beschwerdeführer ist bestens integriert. Er wurde
hier in der Schweiz geboren, besuchte die Spielgruppe und ist mittlerweile eingeschult.
Öffentliches Interesse
Als öffentliches Interesse fällt einzig jenes an einer regulierten Zuwanderung in
Betracht, welches vorliegend – im Vergleich zu den erheblichen privaten Interessen des
Beschwerdeführers und seiner Familie – nicht als besonders hoch zu gewichten ist.
Angesichts der intakten, engen persönlichen Beziehung in affektiver und
wirtschaftlicher Hinsicht zwischen dem Beschwerdeführer und dem Vater, die im Fall
einer Wegweisung nicht aufrechterhalten werden könnte, sowie des tadellosen
Verhaltens der Beschwerdeführerin, die ihr Heimatland zudem vor bald 20 Jahren
verliess und dort über keine sozialen Kontakte mehr verfügt, überwiegen im konkreten
Fall die privaten Interessen am Verbleib in der Schweiz, weshalb eine Wegweisung der
Beschwerdeführer nach Nigeria deren Recht auf Familienleben in unzulässiger Weise
verletzt.
5.3.4.
Zusammenfassung
Zusammenfassend ergibt sich gestützt auf das Recht auf Familienleben (Art. 8 EMRK
und Art. 13 BV) und unter gebührender Berücksichtigung des vorrangigen Kindeswohls
ein Anspruch des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, damit
seine intakte enge Beziehung zum Schweizer Vater weiterhin gewahrt werden kann.
Verfügt indessen der Beschwerdeführer über ein Aufenthaltsrecht, begründet dies
einen Anspruch der sorge- und obhutsberechtigten Beschwerdeführerin auf Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung (umgekehrter Familiennachzug). Die Beschwerde ist somit
gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und Ziffer 1 des angefochtenen Entscheids
der Vorinstanz vom 12. März 2021 aufzuheben. Das Migrationsamt ist anzuweisen, den
Beschwerdeführern eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und diese dem SEM zur
Zustimmung zu unterbreiten (Art. 99 AuG in Verbindung mit Art. 3 lit. f der Verordnung
des EJPD über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen
Bewilligungen und Vorentscheide, SR 142.201.1).
5.4.
Amtliche Kosten
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des Rekurs- und des
Beschwerdeverfahrens vom Staat (Migrationsamt) zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Die
von der Vorinstanz festgesetzte Entscheidgebühr von CHF 1'000 ist unbestritten und
nicht zu beanstanden. Für den Beschwerdeentscheid ist eine Gebühr von CHF 2'000
6.1.
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