Decision ID: 66ae5255-4855-4b04-af0e-5602e6e25892
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Versuch sexuelle Handlungen mit Kindern etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom
5. Februar 2015 (DG140326)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 8. Oktober
2014 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 18).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 38 S. 31 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der mehrfachen, teilweise versuchten Porno-
grafie im Sinne von aArt. 197 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs.1 StGB
und aArt. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB.
2. Der Beschuldigte wird vom Vorwurf der versuchten sexuellen Handlungen
mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22
Abs. 1 StGB freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu
Fr. 30.–, wovon bis und mit heute 1 Tagessatz als durch Haft geleistet gilt.
4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt.
5. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV vom 8. Oktober 2013
beschlagnahmten und bei der Stadtpolizei Zürich, Fachgruppe Kinderschutz,
aufbewahrten Gegenstände werden definitiv eingezogen und der Stadt-
polizei Zürich zur Vernichtung überlassen:
- 1 Festplatte SSD 120 GB;
- 1 Festplatte 1 TB aus PC Steg;
- 1 USB-Festplatte WD 800 GB.
6. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV vom 8. Oktober 2013
beschlagnahmten und bei der Stadtpolizei Zürich, Fachgruppe Kinderschutz,
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aufbewahrten Gegenstände werden dem Beschuldigten nach Eintritt der
Rechtskraft herausgegeben:
- 1 Speicherkarte SD-Card 4 GB;
- 15 CD/DVD.
7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. 1'000.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten
Fr. 3'310.– Auslagen Untersuchung
Fr. 6'498.15 amtliche Verteidigung
8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
zur Hälfte auferlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen.
9. Der amtliche Verteidiger wird mit Fr. 6'498.15 (inkl. Mehrwertsteuer) ent-
schädigt. Diese Kosten werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbe-
halten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
10. (Mitteilung)
11.-12. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 4 f.)
a) Der Staatsanwaltschaft (Urk. 54 S. 10 f.):
- Der Beschuldigte sei zusätzlich zum Schuldspruch der Vorinstanz wegen
mehrfacher, teilweise versuchter Pornografie im Sinne von Art. 197 Ziff. 1
aStGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und Art. 197 Ziff. 3 und
Ziff. 3bis aStGB auch der versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern im
Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB
schuldig zu sprechen;
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- Er sei mit 12 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen, unter Gewährung des
bedingten Strafvollzugs bei Ansetzung einer 2-jährigen Probezeit;
- Die Kosten des vorinstanzlichen und dieses zweitinstanzlichen Verfahrens
seien vollständig dem Beschuldigten aufzuerlegen, mit Ausnahme der
Kosten der amtlichen Verteidigung, die unter Vorbehalt einer Nachforderung
gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO, auf die Gerichtskasse zu nehmen sind.
b) Der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 55 S. 1):
1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 05.02.2015 in den Ziff. 1, 3,
4, 5, 7, 8 und 9 aufzuheben.
2. Es sei mein Klient wegen mehrfacher versuchter Pornografie im Sinne von
aArt. 197 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und aArt. 197 Ziff. 3
und 3bis StGB sowie versuchter sexueller Handlungen mit Kindern im Sinne
von Art. 187 Ziff. 1 StGB von Schuld und Strafe freizusprechen, es seien die
beschlagnahmten Gegenstände dem Beschuldigten herauszugeben und es
seien die Kosten der amtlichen Verteidigung ohne Vorbehalt auf die
Gerichtskasse zu nehmen.
3. Es sei mein Klient für die erstandene Untersuchungshaft von 1 Tag ange-
messen zu entschädigen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates.

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte und Umfang der Berufung
1. Vorinstanzliches Urteil
1.1. Mit Urteil vom 5. Februar 2015 sprach das Bezirksgericht Zürich, 3. Abtei-
lung, den Beschuldigten und Berufungskläger (hernach: Beschuldigter) der mehr-
fachen, teilweise versuchten Pornografie im Sinne von aArt. 197 Ziff. 1 in Verbin-
dung mit Art. 22 Abs.1 StGB und aArt. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB schuldig.
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Vom Vorwurf der versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von
Art. 187 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB wurde der Beschuldig-
te freigesprochen.
Der Beschuldigte wurde mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.--
bestraft, wovon bis zum Urteilszeitpunkt ein Tagessatz als durch Haft geleistet
galt.
Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre
festgesetzt.
Die beschlagnahmten Festplatten wurden von der Vorinstanz definitiv eingezogen
und der Stadtpolizei Zürich zur Vernichtung überlassen. Die beschlagnahmten
Speicherkarten sowie 15 CD's/DVD's sollen laut dem Urteil der Vorinstanz dem
Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft herausgegeben werden.
Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen der amtlichen Verteidigung, wurden dem Beschuldigten zur Hälfte auf-
erlegt und zur Hälfte auf die Gerichtskasse genommen.
1.2. Gegen das (vorerst unbegründet ergangene) Urteil der Vorinstanz (Urk. 30)
wurde seitens der Anklägerin und Berufungsklägerin (hernach: Anklägerin) mit
Eingabe vom 10. Februar 2015 (vgl. Urk. 32) wie auch seitens der Verteidigung
mit Eingabe vom 13. Februar 2015 (vgl. Urk. 33) rechtzeitig Berufung angemeldet.
Nach Erhalt des begründeten Urteils jeweils am 5. Mai 2015 (Urk. 37/1-2) erstat-
teten die Verteidigung mit Eingabe vom 19. Mai 2015 (Urk. 41) und die Anklägerin
mit Eingabe vom 20. Mai 2015 (Urk. 43) jeweils fristgerecht die schriftliche Beru-
fungserklärung.
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 22. Mai 2015 (Urk. 45) wurde dem Beschuldig-
ten sowie der Anklägerin jeweils unter Beilage einer Kopie der Berufungs-
erklärung der Gegenseite Frist angesetzt, um Anschlussberufung zur Berufung
der Gegenseite zu erheben oder begründet Nichteintreten auf deren Berufung zu
beantragen. Der Anklägerin wurde zudem Frist angesetzt, um die sie im
Berufungsverfahren vertretende Person zu bezeichnen. Der Beschuldigte wurde
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zur Einreichung des Datenerfassungsblattes mit Angaben zu seiner finanziellen
Lage aufgefordert (Urk. 45). Weder der Beschuldigte noch die Anklägerin gaben
innert der ihnen angesetzten Frist (s. auch Empfangsscheine Urk. 46) eine Erklä-
rung betreffend Erhebung einer Anschlussberufung bzw. Nichteintreten auf die
Berufung der Gegenseite ab. Seitens der Anklägerin wurde am 27. Mai 2015 mit-
geteilt, dass Staatsanwalt Dr. U. Weder sie vertrete (Urk. 47). Der Beschuldigte
reichte am 12. Juni 2015 sein ausgefülltes Datenerfassungsblatt und Beilagen zu
seinen finanziellen Verhältnissen ein (Urk. 48/1-11).
1.4. Am 28. Juli 2015 ergingen die Vorladungen an die Anklägerin und den
Beschuldigten zur heutigen Berufungsverhandlung (Urk. 50). Zur Berufungsver-
handlung sind der Leitende Staatsanwalt Dr. U. Weder sowie der Beschuldigte
persönlich in Begleitung seines amtlichen Verteidigers Rechtsanwalt lic. iur.
X._ erschienen (Prot. II S. 4).
2. Umfang der Berufung
2.1. Die Anklägerin hat ihre Berufung auf Dispositiv-Ziffern 2 (Freispruch vom
Vorwurf der versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern) und 3 (Strafe) des
vorinstanzlichen Urteils beschränkt (s. Urk. 43).
2.2. Seitens des Beschuldigten wurden Dispositiv-Ziffern 1 (Schuldspruch wegen
mehrfacher, teilweise versuchter Pornografie), 3 (Strafe), 4 (Vollzug), 5 (Ein-
ziehungen), 7 (Kostenfestsetzung), 8 (Kostenauflage) und 9 (Entschädigung amt-
liche Verteidigung) angefochten.
Auf die Berufung des Beschuldigten gegen Dispositiv Ziffer 9 Satz 1 (Höhe der
Entschädigung der amtlichen Verteidigung) ist indes nicht einzutreten. Wie die
Vorinstanz in ihrem Dispositiv (Ziff. 12) zutreffend festhält, wäre der Entscheid
betreffend Höhe der Entschädigung durch den amtlichen Verteidiger selbst mittels
Beschwerde anzufechten gewesen, was vorliegend nicht geschehen ist.
2.3. Demnach bilden die Dispositiv-Ziffern 1-5 sowie 7-9 Satz 2 des erstinstanzli-
chen Urteils Berufungsgegenstand. Dispositiv-Ziffer 6 (Herausgabe beschlag-
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nahmter Gegenstände) ist in Rechtskraft erwachsen, wovon Vormerk zu nehmen
ist.
II. Prozessuales
1. Antrag auf Nichteintreten
Die Verteidigung machte vor Vorinstanz geltend, die Frage der Verwertbarkeit von
Aktenstücken und anderen Beweismitteln könne – entgegen der unzutreffenden
Auffassung der Vorinstanz – Gegenstand einer Vorfrage nach Art. 339 Abs. 2 lit. d
StPO sein und sich somit auf die Gültigkeit der Anklage im Allgemeinen nach
Art. 329 Abs. 1 lit. a StPO auswirken (Urk. 41 S. 2 f.). Sie leitet daraus ab, dass
die Vorinstanz nicht auf die Anklage hätte eintreten dürfen (Urk. 28 S. 1 f.) bzw.
dass das vorinstanzliche Urteil bereits gestützt darauf aufzuheben sei (Urk. 41
S. 2). Im Berufungsverfahren brachte die Verteidigung diesen Einwand nicht mehr
vor, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen.
2. Keine Beweisanträge oder prozessualen Einwände
2.1. Auf die Stellung von Beweisanträgen wurde seitens der Prozessparteien
verzichtet (Prot. II S. 6).
2.2. Die Anklägerin und die Verteidigung brachten des Weiteren keine prozessu-
alen Einwendungen vor (vgl. Urk. 54; Urk. 55).
III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Vorwurf der sexuellen Handlungen mit Kindern
1.1. Anklagevorwurf
Laut der Anklage soll der Beschuldigte am 17. September 2013 im Chatroom
"B._" von 13:58 Uhr bis 15:05 Uhr vermeintlich die 14-jährige "C._" (tat-
sächlich waren dies ein Ermittler der Stadtpolizei Zürich) kennengelernt haben,
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mit welcher er – in den folgenden Tagen über die ausgetauschten Handynum-
mern per SMS – über Sex kommuniziert und schliesslich ein Treffen mit ihr am
Hauptbahnhof Zürich vereinbart haben soll. Dabei habe er in der Absicht gehan-
delt, mit der vermeintlich 14-jährigen C._ in der Folge sexuelle Handlungen,
allenfalls bis zum Geschlechtsverkehr, vorzunehmen. Anlässlich des mit
"C._" vereinbarten Treffens am Hautbahnhof Zürich vom 25. September
2013, zu
welchem er mehrere Kondome mit sich geführt habe, wurde der Beschuldigte von
der Polizei festgenommen (Urk.18 Ziff. 1 Abs. 1 u. 2; Urk. 1 S. 2).
1.2. Freispruch der Vorinstanz
Seitens der Vorinstanz wurde der Beschuldigte vom Vorwurf der versuchten
sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB freigesprochen (Urk. 38 Dispositiv-Ziff. 2). Die Vorinstanz
erwog im Wesentlichen, dass gestützt auf die verwertbaren Beweise nicht erwie-
sen sei, dass die Versuchsschwelle zum strafbaren Beginn des Delikts vom
Beschuldigten überschritten worden sei. Die Frage, ob der subjektive Tatbestand
erfüllt worden sei, wurde deshalb offen gelassen (Urk. 38 E.II.A.2.2.5.2., 2.2.6.,
2.2.7. u. 4.).
1.3. Berufung der Anklägerin
Gegen diesen vorinstanzlichen Freispruch vom Vorwurf der versuchten sexuellen
Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1
StGB wurde seitens der Anklägerin im Wesentlichen mit der Begründung Beru-
fung erhoben, dass die polizeiliche Fahndungstätigkeit, welche zur Festnahme
des Beschuldigten führte, keineswegs im Rahmen einer verdeckten Ermittlung
gemäss Art. 285a StPO erfolgt sei. Es habe sich dabei vielmehr um eine ver-
deckte Fahndung gemäss Art. 298a ff. StPO gehandelt. Deshalb seien die dabei
gewonnenen Beweismittel entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen durchaus
verwertbar, was zum Schuldspruch des Beschuldigten führe (Urk. 43). Anlässlich
der Berufungsverhandlung konkretisierte die Anklagebehörde, dass es dahin-
gestellt bleiben könne, ob der Chatroom-, email- und SMS-Verkehr zwischen dem
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Beschuldigten und der Polizei in § 32d PolG abgestützt gewesen sei oder ob sich
mit der Zustellung des unzensurierten Bildes seines Penis' durch den Beschuldig-
ten am 17. September 2013 um 14.46 Uhr ein Tatverdacht ergeben habe, so dass
der weitere Kontakt nicht mehr präventiv-polizeilich, sondern repressiv-
strafprozessual zu beurteilen sei, denn die polizeirechtliche präventive verdeckte
Fahndung und Ermittlung gemäss § 32d und § 32e PolG würden sich offensicht-
lich stark an die strafprozessualen Bestimmungen der verdeckten Fahndung bzw.
Ermittlung anlehnen. Entscheidend sei daher, ob es sich bei den polizeilichen
Ermittlungshandlungen um eine verdeckte Fahndung im Sinne von Art. 298a ff.
StPO oder um eine verdeckte Ermittlung im Sinne von Art. 285a ff. StPO gehan-
delt habe. Die verdeckte Ermittlung und verdeckte Fahndung würden sich vor-
liegend wie folgt unterscheiden: Verdeckte Ermittler würden mit einer durch
Urkunden abgesicherten Legende ausgestattet, verdeckte Fahnder nicht. Letztere
würden aber auch täuschen, so etwa über ihr Geschlecht, Alter, Wohnort und sie
würden in Chat-Räumen Nicknamen verwenden. Verdeckte Ermittlung sei regel-
mässig auf eine längere Dauer ausgerichtet, in der Regel auf mehrere Monate,
verdeckte Fahndung dagegen erfolge im Rahmen kurzer Einsätze und ein eigent-
liches Vertrauensverhältnis werde dabei nicht aufgebaut. Im vorliegenden Fall
liege keine urkundengestützte Legende vor. Eine E-Mail-Adresse, die auf einen
fingierten Namen laute, oder der Versand einer Foto, stütze eine Legende offen-
sichtlich nicht, und deren Verwendung sei im Rahmen der verdeckten Fahndung
zulässig. Vorliegend könne ebenso wenig vom Vorliegen eines Vertrauens-
verhältnis ausgegangen werden, da sich Ermittler und Zielperson persönlich
überhaupt nie von Angesicht zu Angesicht gesehen hätten, sondern nur in einem
Chatroom und danach per SMS unterhalten hätten. Von einem Vertrauens-
verhältnis könne umso weniger die Rede sein, als es sich bei der Zielperson um
einen 23-jährigen Beschuldigten gehandelt habe, der mit einem 14-jährigen
Mädchen in Kontakt getreten sei. Zudem sei der Ermittler im vorliegenden Fall
quasi als vermeintliches "Opfer" aufgetreten, so dass die Gefahr einer unzulässi-
gen Einwirkung auf die Zielperson nicht oder jedenfalls vergleichsweise geringer
erscheine als dort, wo der Ermittler als eingeweihter Mittäter auftrete. In Fällen
einer Opferstellung des Ermittlers sei die Grenze zwischen verdeckter Fahndung
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und verdeckter Ermittlung später zu ziehen und es könnten auch längere Kontakt
über das Internet, Mail oder SMS als verdeckte Fahndung qualifiziert werden.
Vorliegend spreche auch die Dauer der polizeilichen Aktion keineswegs gegen die
Bejahung einer verdeckten Fahndung. In Chatrooms und SMS-Verkehr werde
naturgemäss in kurzen Sätzen kommuniziert, so dass eine mehrere Tage
bestehende Kommunikation ohne persönliches Treffen durchaus noch als kurzer
Einsatz qualifiziert werden könne. Würde man die polizeiliche Aktion gegen den
Beschuldigten bereits als verdeckte Ermittlung qualifizieren, so würde die Recht-
sprechung die Revision der Strafprozessordnung vom 14. Dezember 2012 quasi
wieder rückgängig machen und den Anwendungsbereich der verdeckten Ermitt-
lung wieder derart ausdehnen, wie das vorher der Fall gewesen sei (Urk. 54
S. 2 ff.). Die Anwendung des § 32f PolG stehe hier nicht zur Diskussion, da es
vorliegend um eine gezielte Fahndung gegangen sei und nicht um Informations-
beschaffung im Internet. Ebenso wenig könne man sich auf BGE 134 IV 266
stützen, da dieser Entscheid vor der Änderung der StPO ergangen sei. Zudem sei
es nicht so, dass nicht mehr von einer verdeckten Fahndung ausgegangen
werden könne, wenn die Zielperson bekannt sei (Prot. II S. 7 f.).
1.4. Beweismittel
Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, hat der Beschuldigte anlässlich sämtlicher
Einvernahmen (Urk. 10/2 S. 2; Urk. 10/3 S. 1 f.; Prot. I S. 9) den äusseren Sach-
verhalt gemäss Ziff. 1 Abs. 1-2 der Anklageschrift anerkannt. An der Berufungs-
verhandlung verweigerte er die Aussage dazu (Urk. 53 S. 5). Den inneren Sach-
verhalt, namentlich die Absicht zur Vornahme von sexuellen Handlungen mit
einem Kind, bestritt er demgegenüber durchgehend bzw. verweigerte die Aus-
sage dazu (Urk. 10/2 S. 2 ff.; Urk. 10/3 S. 2 ff., S. 9; Prot. Vorinstanz S. 8 ff.,
Urk. 53 S. 5 f.). Wie seitens der Vorinstanz zutreffend aufgelistet (s. Urk. 38
E.II.A.2.1.), bestehen nebst den Aussagen des Beschuldigten folgende weiteren
relevanten Beweismittel:
- Chat-Protokoll vom 17. September 2013 (Urk. 2);
- Nacktfotos des Beschuldigten (Urk. 3);
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- Extraktionsbericht Handyauswertung vom 25. September 2013 (Urk. 4; nachfolgend SMS-Protokoll);
- Auskunft über Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Urk. 5);
- Auswertungsbericht Hausdurchsuchung und Durchsuchung (Urk. 7);
- Bild- und Filmberichte der sichergestellten Datenträger (Urk. 8/1-6).
1.5. Verwertbarkeit der erhobenen Beweismittel
1.5.1. Die crux im vorliegenden Verfahren besteht in der Frage, ob die
Beweisverwertungsverbote gemäss Art. 140 f. StPO richtig angewendet wurden.
Nach Art. 140 Abs. 1 StPO sind Zwangsmittel, Gewaltanwendung, Drohungen,
Versprechungen, Täuschungen und Mittel, welche die Denkfähigkeit oder die
Willensfreiheit einer Person beeinträchtigen, bei der Beweiserhebung untersagt.
Solche Methoden sind nach Abs. 2 derselben Bestimmung auch dann unzulässig,
wenn die betroffene Person ihrer Anwendung zustimmt. Nach Art. 141 Abs. 1
StPO sind Beweise, die in Verletzung von Art. 140 StPO erhoben wurden, in
keinem Falle verwertbar. Dasselbe gilt, wenn die StPO einen Beweis als unver-
wertbar bezeichnet. Nach Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, welche die Straf-
behörden in strafbarer Weise unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erho-
ben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklä-
rung schwerer Straftaten unerlässlich. Unerlässlich ist die Verwertung dann, wenn
ohne den Beweis eine Verurteilung nicht möglich wäre (DONATSCH/ SCHWARZEN-
EGGER/ WOHLERS, Strafprozessrecht, 2. A., Zürich 2014, S. 125 m.w.H.). Die Aus-
legung des Begriffs der "schweren Straftat" ist in der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung allerdings uneinheitlich und in der Lehre in hohem Masse umstritten
(s. die übersichtliche Darstellung bei LUZIA VETTERLI, Kehrtwende in der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung zu den Verwertungsverboten, ZStrR 2012,
S. 458 ff.). Ermöglicht ein Beweis, der demgemäss nicht verwertet werden darf,
die Erhebung eines weiteren Beweises, so ist dieser gemäss Art. 141 Abs. 4
StPO nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende Beweiserhebung nicht
möglich gewesen wäre (sog. Fernwirkungsverbot).
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1.5.2. Die in Art. 141 Abs. 2 StPO erwähnten Gültigkeitsvorschriften können
ihre gesetzliche Grundlage in der eidgenössischen Strafprozessordnung oder im
kantonalen Recht haben. Seitens der Vorinstanz wurde zutreffend erwogen, dass
diesbezüglich zwischen der präventiven und der repressiven Fahndung und
Ermittlung zu unterscheiden sei: Während die verdeckte Fahndung und Ermittlung
gemäss StPO nur Anwendung finden, wenn bereits ein Tatverdacht besteht, sie
mithin repressiven Charakter haben (Art. 286 Abs. 1 lit. a u. Art. 298a Abs. 1 lit. b
StPO), besteht für die verdeckte Fahndung oder Ermittlung vor dem Vorliegen
eines Tatverdachts ein präventiver Charakter, für deren gesetzliche Grundlage die
Kantone kompetent sind (Urk. 38 E.II.A.2.2.3. mit zutreffendem Verweis auf das
Urteil des Bundesgerichts 1C_653/2012 vom 1. Oktober 2014).
1.5.3. Ihren Ursprung hatte die ins vorliegende Strafverfahren mündende ver-
deckte Fahndung – wie seitens der Vorinstanz zutreffend erwogen wurde (Urk. 38
E.II.A.2.2.3.) – in der Instruktion eines als Chatroom-Ermittlers eingesetzten
Polizeibeamten, welcher ganz allgemein in Kinder- und Jugend-Chatrooms nach
Anzeichen für pädosexuelle Aktivitäten Ausschau halten sollte (s. Urk. 1 S. 1),
weshalb die Instruktion nicht mit Blick auf einen konkreten Tatverdacht erfolgte.
Die Auftragserteilung erging mithin mit dem Zweck, abzuklären, ob überhaupt
strafprozessual abzuklärende Sachverhalte vorliegen oder nicht, um im bejahen-
den Fall eine möglichst gute Ausgangslage für das nachfolgende Vorverfahren
gemäss StPO zu schaffen oder auch (weitere) Straftaten zu verhindern (s. Urteil
des Bundesgerichts 1C_653/2012 vom 1. Oktober 2014 E.6.1.). Diese Fahndung
bzw. Ermittlung zunächst präventiven Charakters findet ihre gesetzliche Grund-
lage deshalb in §§ 32 ff. des Zürcherischen Polizeigesetzes (PolG).
1.5.4. Seitens der Vorinstanz wird der Zeitpunkt, in welchem sich ein konkre-
ter Tatverdacht ergeben habe, auf denjenigen der Übermittlung des – unzensier-
ten – Nacktbildes durch den Beschuldigten an "C._" am 17. September 2013
um 14:46 Uhr terminiert. Ab diesem Zeitpunkt habe sich die danach weitergeführ-
te verdeckte Ermittlung oder Fahndung nach dem Regime der Strafprozessord-
nung zu richten gehabt (Urk. 38 E.II.A.2.2.4.). Dies ist nicht zu beanstanden, da
mit dem Versand des Bildes an die vermeintlich 14-jährige "C._" ein hin-
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reichender Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO gegeben war und
damit der Verdacht bestand, ein Verbrechen oder Vergehen – in casu versuchte
Pornografie gemäss aArt. 197 Ziff. 1 StGB – sei begangen worden (Art. 298b
Abs. 1 lit. a StPO).
1.5.5. Die Abgrenzung zwischen der vorliegend nunmehr anwendbaren nicht
bewilligungspflichtigen verdeckten Fahndung gemäss Art. 298a ff. StPO und der
bewilligungspflichtigen verdeckten Ermittlung gemäss Art. 285a ff. StPO wird von
der Vorinstanz auf den Zeitpunkt des Übergangs der Unterhaltung vom Chat-
Forum (Urk. 2) zur SMS-Unterhaltung (Urk. 4) festgesetzt (Urk. 38 E.II.A.2.2.5.2.).
Daraus wird von ihr gefolgert, dass letztere Urkunde – entgegen der Ansicht der
Anklagebehörde (s. E.1.3. vorstehend) – der Genehmigungspflicht durch das
Zwangsmassnahmengericht unterstanden hätte. Mangels erfolgter entsprechen-
der Genehmigung sei das Protokoll der SMS-Unterhaltung laut der Vorinstanz
deshalb unverwertbar (Urk. 38 E.II.A.2.2.6.)
1.5.6. Seitens der Vorinstanz wird zutreffend ausgeführt, dass die Abgren-
zung zwischen verdeckter Ermittlung und verdeckter Fahndung heikel und insbe-
sondere in Bezug auf Ermittlungen in Chatrooms nicht abschliessend geklärt sei
(Urk. 38 E.2.2.5.2.). Eine verdeckte Ermittlung liegt dann vor, wenn Angehörige
der Polizei oder von dieser beauftragte Personen unter Verwendung einer durch
Urkunden abgesicherten falschen Identität (Legende) durch täuschendes Verhal-
ten zu Personen Kontakte knüpfen, mit dem Ziel, ein Vertrauensverhältnis aufzu-
bauen und in ein kriminelles Umfeld einzudringen, um besonders schwere Straf-
taten aufzuklären (Art. 285a ff. StPO). Noch eine verdeckte Fahndung liegt hin-
gegen dann vor, wenn Angehörige der Polizei im Rahmen kurzer Einsätze in einer
Art und Weise, dass ihre wahre Identität und Funktion nicht erkennbar ist, Ver-
brechen und Vergehen aufzuklären versuchen und dabei insbesondere Schein-
geschäfte abschliessen oder den Willen zum Abschluss vortäuschen (Art. 298a ff.
StPO).
1.5.7. Massgebende Kriterien zur Abgrenzung zwischen der verdeckten
Fahndung und der verdeckten Ermittlung sind gemäss den zitierten Legaldefiniti-
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onen demnach die Verwendung einer Legende einerseits und das Knüpfen von
Kontakten, mit dem Ziel, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen, andererseits.
1.5.8. Wie von der Vorinstanz zutreffend erwogen (Urk. 38 E.II.A.2.2.5.2.),
war der fahndende Polizist zum Zeitpunkt des Beginns der Ermittlungen noch
nicht mit einer Legende i.S.v. Art. 285a StPO ausgestattet. Richtig ist, dass mit
der Bekanntgabe der E-Mail-Adresse von "C._" (Urk. 2 S. 2, um 14:19 Uhr),
welcher entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft die erforderliche – weit zu
verstehende (s. BSK-STPO-KNODEL, Art. 285a StPO N 8; SCHMID, a.a.O.,
Art. 285a StPO N 3 f.) – Urkundenqualität im Sinne von Art. 192 Abs. 2 StPO zu-
kommt, im Zusammenhang mit den vorangehenden sehr spezifischen Angaben
über Wohnort, Alter, Grösse, körperliche Konstitution, Haarfarbe etc. von
"C._" (vgl. Urk. 1 u. 2) von einer Legende im Sinne von Art. 285a StPO aus-
zugehen war.
1.5.9. In der Lehre wird die Ausstattung mit einer Legende zuweilen als das
entscheidende Abgrenzungskriterium bezeichnet, weil es richtig sei, im Rahmen
der verdeckten Fahndung auf die Legende zu verzichten und damit die Eingriffs-
intensität gegenüber derjenigen der verdeckten Ermittlung zu vermindern (BSK-
STPO-KNODEL, Art. 285a StPO N 5 u. 8. sowie Art. 298a StPO N 9 m.w.H.).
Gleichzeitig wird aber auch dem Kriterium des Aufbaus eines Vertrauensverhält-
nisses eine erhebliche Rolle zugemessen, indem geltend gemacht wird, dass es
insbesondere die Zulässigkeit der Konstellation zu vermeiden gelte, in der eine
zunächst als verdeckter Fahnder eingesetzte Person ohne explizite Legenden-
ausstattung ein Vertrauensverhältnis zur Zielperson aufbaut, das unter Umstän-
den intensiver wird als jenes einer von Beginn weg geplanten verdeckten Ermitt-
lung mit Legendenausstattung und Genehmigungspflicht (BSK-STPO-KNODEL,
Art. 285a StPO N 10). In Bezug auf die verdeckte Fahndung und Ermittlung in
Chatforen überzeugt ein alleiniges Abstellen auf die Legendenausstattung als
entscheidendes Abgrenzungskriterium allerdings nicht. Die Eingriffsintensität des
fahndenden Polizisten wird denn auch wesentlich durch den Verlauf der Kommu-
nikation geprägt, auch wenn die Nennung der E-Mail-Adresse durch den verdeck-
ten Fahnder in diesem Zusammenhang einen – allenthalben nicht unwesentlichen
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– Teil dieser Vertrauensbildung darstellt. Weiter befeuert wurde das geschaffene
Vertrauensverhältnis durch den Versand einer Fotografie durch "C._" (Urk. 2
S. 2, 14:30 Uhr), wodurch deutlich aufgezeigt wird, dass die Preisgabe weiterer
Elemente der Legende mit der Intensivierung des Vertrauensverhältnisses ein-
hergehen, mithin in einer Wechselwirkung stehen.
1.5.10 Eine andere Lehrmeinung legt dar, dass gerade im Rahmen von
Ermittlungen gegen Pädophile, die sexuelle Kontakte mit Minderjährigen suchen,
zu berücksichtigen sei, dass in solchen Fällen nicht der verdeckte Ermittler,
sondern gerade die Zielperson Vertrauen schaffen muss, wie das überhaupt in
der Regel gelte, wenn der verdeckte Ermittler nicht als eingeweihter Mittäter
sondern als Opfer auftritt. Das führe dazu, dass man bei solchen Umständen die
Grenze zwischen verdeckter Fahndung und verdeckter Ermittlung etwas später
(also nach intensiveren Kontakten) ziehen dürfe. Das Verfahren der verdeckten
Ermittlung sei dann einzuleiten, wenn die Beziehungen zwischen Zielperson und
verdecktem Ermittler (vermeintlich) persönlicher werden, insbesondere dann,
wenn klar sei, dass die Zielperson den direkten Kontakt zur Begehung von
"hands-on-Delikten" sucht (THOMAS HANSJAKOB, Verdeckte polizeiliche Tätigkeit im
Internet, forumpoenale, 4/2014, S. 248).
1.5.11. Dieser Ansicht kann mit gewissen Einschränkungen gefolgt werden.
Wie dargelegt, ergibt sich die Eingriffsintensität des fahndenden Polizisten aus
einer Kombination der eigenen Legendenausstattung einerseits und dem Aufbau
eines Vertrauensverhältnisses andererseits, wobei die Legendenausstattung
durchaus Mittel zum Zweck der Vertrauensbildung ist (s. auch HANSJAKOB, a.a.O.,
S. 246). Auch wenn sich die Zielperson in Bezug auf die Kontaktaufnahme mit
dem Chatpartner – was dem Regelfall entspricht – ungleich aktiver zeigt, bedeutet
dies indes nicht, dass die vertrauensbildenden Vorkehrungen des fahndenden
Polizisten in den Hintergrund treten. Vielmehr stehen diese bei der Beurteilung
der Frage der zur Anwendung gelangenden Eingriffsintensität weiterhin im
Zentrum. In casu lässt sich diese aufbauende Vertrauensbildung anhand der von
"C._" eingenommenen Rolle im Verlauf der Chat-Unterhaltung deutlich
nachvollziehen: So zeigte sich "C._" vorerst nicht abgeneigt, die vom Be-
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schuldigten vorgegebene Unterhaltung über sexuelle Inhalte, welche durch das
Aufbringen der Themen Küssen (um 14:00 Uhr) und Sex ("sueche eigentlich sex...
aber do bisch glaub z jung" um 14:04 Uhr) früh lanciert wurde, weiterzuführen. Auch
war "C._" einigermassen rasch bereits, ihre E-Mail-Adresse (um 14:19 Uhr)
und eine Fotografie von sich (um 14:30 Uhr) an den Beschuldigten zu senden.
Zwischenzeitlich zeigte sie sich auch begeistert vom (vorerst zensierten) Nackt-
bild des Beschuldigten ("und das bisch würkli du?!?/huärä geil" um 14:24 Uhr) und
bestärkte den Beschuldigten damit weiterhin aktiv in seiner Anmache. Auch wenn
sie sich daraufhin nicht bereit erklärte, ein freizügigeres Foto von sich zu senden,
zeigte sie sich weiterhin in Flirtstimmung und gegenüber sexuellen Anzüglich-
keiten sehr offen ("nei so fotene schicki ned.../chaschs der ja vorstelle;-)" um 14:31
Uhr bzw. "hihi:)" auf die Nachricht des Beschuldigten, ob sie bereits "e harte
Schwanz" gesehen habe). Auch war "C._" nicht abgeneigt, ein freizügigeres
Bild seitens des Beschuldigten zu erhalten, wobei sie sich nunmehr implizit bereit
zeigte, selbst eine solche Fotografie zu versenden ("du zerscht!:) um 14:43 Uhr).
Auch wenn "C._" es daraufhin nach dem Erhalt des (unzensierten) Nacktbil-
des des Beschuldigten (um 14:46 Uhr) weiterhin ablehnte, ein freizügigeres Bild
von sich selbst zu versenden, bestärkte sie den Beschuldigten weiterhin aktiv in
seinem Tun, indem sie sein Nacktbild bewundernd kommentierte ("wooow!!!!:[:-["
um 14:47 Uhr). In casu ist indes mit Blick auf die Vertrauensbildung von heraus-
ragender Bedeutung, dass "C._" kommunizierte, dass sie sich ein Treffen mit
dem Beschuldigten durchaus vorstellen könnte, und zwar ungeachtet der Tat-
sache, dass der Beschuldigte seinerseits klar betonte, auf Sex aus zu sein:
"C._": "ja treffe wär was anders/das wird ned im internet
gspeicheret;-) (um 14:54 Uhr)
Beschuldigter: "warum? ich bi 23ig und will sex, macht dir das nid
angst?" (um 14:54 Uhr)
"C._": "wiso meinsch? du gsehsch ja ned bös us;-)" (um
14:55 Uhr)
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Der Umstand, dass "C._" dem Beschuldigten ausserdem kurz darauf ihre
Mobiltelefonnummer bekanntgab (um 14:57 Uhr), bekräftigt ihren zuvor bereits
manifestierten Willen, die Beziehung mit dem Beschuldigten zu intensivieren,
auch wenn die konkreten Umstände für ein Treffen noch nicht feststanden.
Spätestens in diesem Zeitpunkt der Chat-Unterhaltung ist es demnach als erstellt
zu erachten, dass "C._" das Vertrauen des Chatpartners mit Blick auf ein
Treffen, bei welchem sexuelle Handlungen wahrscheinlich waren, gewonnen
hatte. Ein eigentliches Treffen von Angesicht zu Angesicht ist für den Aufbau ei-
nes Vertrauensverhältnisses nicht erforderlich; ebenso wenig steht vorliegend das
Alter des Beschuldigten oder von "C._" der Entstehung eines Vertrauensver-
hältnisses entgegen. Die für eine Genehmigung durch das Zwangsmassnahmen-
gericht erforderliche Eingriffsintensität im Sinne von Art. 285a StPO war deshalb
spätestens um 14:57 Uhr der Chat-Unterhaltung gegeben.
Für die Anwendung des von § 32f PolG besteht im vorliegenden Fall kein Raum,
zumal es hier nicht um eine generelle Überwachung oder Informationsbeschaf-
fung ging, sondern um eine konkrete Fahndung.
Art. 293 StPO regelt sodann das Mass der zulässigen Einwirkung des verdeckten
Ermittlers auf die Zielperson und findet gemäss Art. 298c Abs. 2 StPO sinn-
gemäss auch Anwendung auf verdeckte Fahnder. Verdeckte Ermittler bzw. Fahn-
der dürfen demnach keine allgemeine Tatbereitschaft wecken und die Tatbereit-
schaft nicht auf schwere Straftaten lenken. Der verdeckte Ermittler muss sich auf
die Konkretisierung eines vorhandenen Tatentschlusses beschränken. Dem ver-
deckten Ermittler muss es erlaubt sein, sich rollenadäquat zu verhalten und nicht
nur vollkommen passiv zu bleiben (BSK-STPO-KNODEL, Art. 293 StPO N 1 und 5).
Das Chatprotokoll zeigt im vorliegenden Fall, dass "C._" nicht als "agent
provocateur" den Tatentschluss beim Beschuldigten erst hervorgerufen hatte,
sondern dass sich ihre Einwirkung auf den Beschuldigten zweifellos im zulässigen
Bereich bewegte.
1.5.12. In casu stellt sich die Frage, ob für die weitere Chat-Unterhaltung und
den nachfolgenden SMS-Austausch (Urk. 4) ein absolutes Beweisverwertungs-
- 18 -
verbot gemäss Art. 141 Abs. 1 i.V.m. Art. 140 StPO oder ein relatives Beweis-
verwertungsverbot nach Art. 141 Abs. 2 StPO Anwendung findet (s. auch die vor-
stehenden Ausführungen unter E.1.5.1.). Der Vorhalt eines an sich unverwert-
baren Beweises in einer Einvernahme ist aufgrund von Art. 140 StPO unverwert-
bar, da es sich um eine Täuschung handelt, wenn einem Beschuldigten illegale
Beweise vorgehalten werden, ohne dass die einvernommene Person über die
Unverwertbarkeit aufgeklärt wurde (BSK-STPO-GLESS, Art. 140 StPO N 65a;
VETTERLI, a.a.O., S. 469). Als Täuschung gilt hierbei ein von den Strafbehörden
hervorgerufener Irrtum beim Beschuldigten, also ein Auseinanderfallen von
Wahrheit und Vorstellung über Rechtsfragen oder Tatsachen (VETTERLI, a.a.O.,
S. 469). Unerheblich ist dabei, ob die Täuschung absichtlich oder fahrlässig
erfolgte (BSK-STPO-GLESS, Art. 140 StPO N 48).
1.5.13. Dem Beschuldigten musste es anlässlich seiner Festnahme am
25. September 2013 im Hauptbahnhof Zürich klar sein, dass ihn die Polizei aus-
schliesslich in Kenntnis der vorangehenden Unterhaltungen mit "C._" fest-
nahm, weil er darüber informiert wurde, dass die Festnahme wegen des Ver-
dachts der sexuellen Handlungen mit Kindern vorgenommen wurde (s. Urk. 10/1
S. 1). Selbst wenn der damals noch nicht verteidigte Beschuldigte anlässlich der
gleichentags erfolgten polizeilichen Einvernahme – auch noch bevor ihm die
Chat- und SMS-Unterhaltung vorgehalten wurde – gewisse Eingeständnisse, wie
z.B. den Umstand, dass er "C._" kennenlernen und mit deren Einverständnis
"schon auch" Sex haben wollte (Urk. 10/1 S. 3 Frage 15), gemacht hat, kann dies
nicht zu seinen Ungunsten verwertet werden, weil er gleichzeitig nicht über die
teilweise Unverwertbarkeit der seiner Festnahme zugrunde liegenden Beweis-
mittel in Kenntnis gesetzt wurde. Demzufolge lag eine Täuschung über die gegen
ihn vorliegenden und verwertbaren Beweismittel vor. Da sich in casu aus dem
verwertbaren Teil der Beweismittel – wie dies auch die Vorinstanz zutreffend
erwog (Urk. 38 E.II.A.2.2.7.) – noch nicht ergibt, wann, wo und mit welchem
genauen Hintergrund sich der Beschuldigte mit "C._" hätte treffen wollen,
waren die Festnahme des Beschuldigten sowie die darauffolgenden Einver-
nahmen bei der Polizei und der Staatsanwaltschaft mit anschliessendem
(Teil-)Geständnis in Bezug auf sexuelle Handlungen mit Kindern nur aufgrund der
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rechtswidrig erhobenen Beweise möglich. Die Geständnisse des Beschuldigten
hinsichtlich der durch nicht verwertbare Beweismittel – namentlich eines Teils des
Chat-Protokolls (Urk. 2; spätestens ab 14:57 Uhr) sowie des ganzen SMS-
Austauschs (Urk. 4) – ermittelten Sachverhalte sind somit ebenfalls nicht ver-
wertbar.
1.5.14. Demzufolge wurde seitens der Vorinstanz zutreffend festgestellt
(Urk. 38 E.II.A.2.2.6.), dass die gesamte der Chat-Unterhaltung folgende, im
SMS-Protokoll verurkundete Kommunikation zwischen dem Beschuldigten und
"C._" (Urk. 4) gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 140 Abs. 1 StPO
i.V.m. Art. 289 Abs. 6 StPO unverwertbar ist, weil dieses Beweismittel im Rahmen
der verdeckten Ermittlung ohne die erforderliche zwangsmassnahmenrichterliche
Genehmigung erhoben wurde.
1.6. Rechtliche Würdigung
1.6.1. Gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer mit einem Kind
unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, es zu einer solchen Handlung
verleitet, es in eine sexuelle Handlung einbezieht. Die Vornahme einer sexuellen
Handlung erfordert in jedem Fall einen körperlichen Kontakt mit dem Kind (BGE
131 IV 103). Reine Chat-Unterhaltungen mit Kindern im Internet, selbst wenn sie
auf ein reales Treffen mit sexuellem Charakter gerichtet sind, oder einen porno-
grafischen Inhalt aufweisen, sind nicht tatbeständlich im Sinne von Art. 187 Ziff. 1
StGB (DONATSCH/FLACHSMANN/HUG/WEDER, StGB-Kommentar, 19. A., Zürich
2013, Art. 187 StGB N 13a). Ein Versuch gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB liegt immer
dann vor, wenn der Täter alle subjektiven Tatbestandsmerkmale erfüllt, ohne alle
objektiven Tatbestandsmerkmale zu verwirklichen (BGE 137 IV 115), wobei Even-
tualvorsatz genügt (BGE 122 IV 248 m.w.H.).
1.6.2. Seitens der Vorinstanz wurde unter Hinweis auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zutreffend festgestellt, dass der Beschuldigte in casu die Ver-
suchsschwelle der sexuellen Handlungen mit Kindern nach Art. 187 Ziff. 1 StGB
in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB nicht überschritten hat, weshalb offen ge-
lassen werden könne, ob der subjektive Tatbestand erfüllt sei (Urk. 38 E.II.A.3.).
- 20 -
1.6.3. Korrekt wurde von der Vorinstanz darauf verwiesen (Urk. 38
E.II.A.3.2.), dass bei Anbahnung eines Treffens zwischen dem Täter und dem
vermeintlich minderjährigen Opfer in einem Chatroom die Schwelle des strafbaren
Versuchs der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 StGB
– in der Regel (s. auch BGE 134 IV 266 E. 4.6.2.) – damit überschritten wird, dass
der zur Tat entschlossene Täter an den vereinbarten Treffpunkt reist und sich dort
einfindet (BGE 131 IV 100, E. 8.2). Zutreffend ist auch, dass die Grenze des Ver-
suchs nicht bereits durch das Chatten als solches überschritten wird, auch wenn
im Chatroom über die Vornahme sexueller Handlungen gesprochen wird. Es fehlt
derartigen Handlungen die zeitliche und räumliche Nähe zur Tatausführung, so
dass sich die Gefahr noch nicht verwirklichen kann (BGE 131 IV 100, E. 8.1). Vor-
liegend ist aufgrund der verwertbaren Beweismittel nicht erstellt, dass der
Beschuldigte an den vereinbarten Treffpunkt gereist ist, sondern lediglich, dass er
sich im Chatroom mit "C._" über sexuelle Handlungen, auch mit Blick auf ein
Treffen, bei welchem sexuelle Handlungen wahrscheinlich waren, austauschte.
Die Schwelle zum Versuch wurde dadurch indes noch nicht überschritten.
1.7. Zwischenergebnis
Der Beschuldigte ist demnach vom Vorwurf der versuchten sexuellen Handlungen
mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1
StGB freizusprechen.
2. Vorwurf der mehrfachen, teilweise versuchten Pornografie
2.1. Anklagevorwurf
Laut der Anklage soll der Beschuldigte der vermeintlich 14-jährigen "C._" zu-
dem im Chatroom wiederholt mitgeteilt haben, dass es ihm um sexuelle Absichten
gehe. Weiter soll der Beschuldigte ihr nachfolgend per SMS mitgeteilt haben,
dass er sie treffen wolle und habe am 19.September 2013 konkretisiert, dass er
einen Ort wolle, wo sie ungestört seien, wobei am 24. September 2013 der
Wohnort des Mädchens vereinbart worden sei und er "C._" gefragt habe, ob
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sie laut werden könnten, worauf sie Lust habe, ob sie die Pille nehme oder ob sie
mit Kondom wolle (Urk. 18, Anklageziffer 1 Abs. 3).
Zudem soll der Beschuldigte "C._" am 17. September 2013 im Wissen um
deren Alter von (vermeintlich) 14 Jahren ein Bild seines Penis geschickt haben
(Urk. 18, Anklageziffer 1 Abs. 4).
Im Zeitraum vom 7. Juni 2012 bis am 24. September 2013 soll der Beschuldigte
an seinem Wohnort ausserdem wissentlich und willentlich insgesamt 179 Bilder
mit Kinderpornografie, zwei Filmdateien mit Gewalttätigkeiten sowie zwei Film-
dateien mit sexuellen Handlungen mit Tieren heruntergeladen haben, wobei er in
der Absicht und im Bewusstsein gehandelt habe, dass die Bilder auf seiner Fest-
platte gespeichert und damit entsprechende Kopien hergestellt worden seien.
Schliesslich sei der Beschuldigte am 25. September 2015 wissentlich und willent-
lich im Besitz von zehn Bildern mit Kinderpornografie gewesen, wobei diese
Dateien der von ihm besuchten Webseiten jeweils vom verwendeten Browser
aufgrund der "Cache"-Funktion als temporäre Zwischenspeicherung auf der Fest-
platte abgespeichert worden seien (Urk. 18, Anklageziffer 2).
2.2. Schuldspruch der Vorinstanz
Seitens der Vorinstanz wurden die Anklagevorwürfe gemäss Anklageziffer 1
Abs. 4 und Anklageziffer 2 – im Gegensatz zu den in Anklageziffer 1 Abs. 3 ent-
haltenen Vorwürfen – als bewiesen erachtet und der Beschuldigte gestützt darauf
der mehrfachen, teilweise versuchten Pornografie im Sinne von aArt. 197 Ziff. 1 in
Verbindung mit Art. 22 Abs.1 StGB und aArt. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB schul-
dig gesprochen (Urk. 38 E.II.B.2.2., 3.3. u. 4.).
2.3. Berufung des Beschuldigten
2.3.1. Gegen diesen vorinstanzlichen Schuldspruch der mehrfachen, teil-
weise versuchten Pornografie im Sinne von aArt. 197 Ziff. 1 in Verbindung mit
Art. 22 Abs.1 StGB und aArt. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB wurde seitens des
Beschuldigten Berufung erhoben.
- 22 -
2.3.2. Im Wesentlichen macht seine Verteidigung geltend, die Vorinstanz
habe unter Verletzung der Gültigkeitsvorschriften (insb. Art. 141 Abs. 2 und 4
StPO) unzulässigerweise Beweismittel verwertet. Richtigerweise seien die Nackt-
fotos (Urk. 3), das sichergestellte pornografische Material auf den Festplatten
(Urk. 7 bzw. 8/1-6) sowie die Aussagen des Beschuldigten (vor den Justizbehör-
den wie auch im Chatroom) – entgegen der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 38
E.II.B.2.1.) – nicht verwertbar (Urk. 28 S. 6 f.; Urk. 41 S. 3 ff.; Urk. 55 S. 3 ff.).
2.3.3. Spätestens ab dem 17. September 2013 um 14:19:42 Uhr – dem Zeit-
punkt der Nennung der E-Mail-Adresse durch "C._" – hätten laut der Vertei-
digung die Voraussetzungen für die verdeckte Ermittlung gemäss Art. 285a ff.
StPO gegolten, was die Genehmigung der Überwachungsmassnahmen durch das
Zwangsmassnahmengericht bedingt hätte. Der Tatverdacht hätte bereits um
13:59:28 Uhr bestanden, als "C._" ihr Alter genannt habe. Im Zusammen-
hang mit der vom Beschuldigten kommunizierten Tatsache, dass er nach Sex su-
che (14:04:18 Uhr), hätte schliesslich mit der Nennung der E-Mail-Adresse durch
den Beschuldigten um 14:14:41 Uhr, womit dessen Identität festgelegt gewesen
sei, nicht mehr von einer verdeckten Fahndung gesprochen werden können. Die nach der Festnahme beim Beschuldigten durchgeführte Hausdurchsuchung, wel-
che zur Sicherstellung von pornografischem Material geführt habe, sei unzulässig
gewesen, da sie ohne die unzulässige, da nicht genehmigte Vorermittlung bzw.
Ermittlung nicht möglich gewesen wäre. Sowohl das Nacktfoto (Urk. 3) wie auch
das pornografische Material auf den Festplatten (Urk. 7 bzw. 8/1-6) würden dem
Fernwirkungsverbot unterliegen und seien deshalb nicht verwertbar. Ausserdem
seien die Ausführungen der Vorinstanz, wonach die Folgebeweise höchstwahr-
scheinlich auch ohne Kenntnis der illegal erworbenen Beweise hätten erlangt
werden können, weshalb sie nicht von der Anwendung des Fernwirkungsverbotes
erfasst seien und dass sämtliche Beweise betreffend Pornografie auf den Daten-
trägern des Beschuldigten verwertbar seien (s. Urk. 38 E.II.B.2.1.2.2.), unbeholfen
(Urk. 28 S. 6 f.; Urk. 41 S. 4 ff.; Urk. 55 S. 3 ff.)
2.3.4. Anlässlich der Berufungsverhandlung konkretisierte die Verteidigung
zudem, dass ... D._ sich am 17. September 2013 als Kontaktperson nach
- 23 -
§ 32d PolG betätigt habe, sich mit einer Legende ohne Urkunden vom Vorgesetz-
ten habe einsetzen lassen und Informationen im Internet nach dem ver-
fassungswidrigen § 32f PolG beschafft habe, alles ohne richterliche Genehmi-
gung. Das Vorgehen sei verfassungswidrig, da § 32f PolG gegen Art. 13 Abs. 1
und Art. 123 Abs. 1 BV verstosse. Es ergebe sich, dass am 17. September 2013
um 13:58:14 Uhr, als die Polizei ihre Aktion gegen jedermann begonnen habe, für
eine verdeckte Fahndung und eine verdeckte Ermittlung die Art. 285a ff. und
Art. 298a ff. StPO nicht als gesetzliche Grundlagen zum Zuge gekommen seien,
sondern allein § 32d PolG für die Kontaktnahme. § 32e PolG entfalle, da keine
Genehmigung eines Zwangsmassnahmengerichts vorgelegen habe (Urk. 55
S. 4 ff.).
2.4. Beweismittel
Seitens der Vorinstanz wurde – teilweise sinngemäss – erwogen, dass nebst den
Geständnissen des Beschuldigten (Urk. 10/1 S. 4: Urk. 10/2 S. 5; Urk. 10/3 S. 9;
Prot. I S. 14 f.) die nachfolgenden Beweismittel verwertbar seien (Urk. 38
E.II.B.2.1.1., 2.1.2.):
- Chat-Protokoll vom 17. September 2013 (Urk. 2);
- Nacktfotos des Beschuldigten (Urk. 3);
- Auskunft über Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Urk. 5);
- Auswertungsbericht Hausdurchsuchung und Durchsuchung (Urk. 7);
- Bild- und Filmberichte der sichergestellten Datenträger (Urk. 8/1-6).
2.5. Verwertbarkeit der erhobenen Beweismittel
2.5.1. Auch in Bezug auf den Vorwurf der mehrfachen, teilweise versuchten
Pornografie stellt sich die Frage, ob die Beweisverwertungsverbote gemäss
Art. 140 f. StPO richtig angewendet wurden (s. hierzu auch die vorstehend unter
E. 1.5.1. gemachten theoretischen Ausführungen).
2.5.2. Wie bereits erwähnt (E. 1.5.4.) war vorliegend mit dem Versand des
(unzensierten) Nacktbildes (Urk. 3) um 14:46 Uhr an die vermeintlich 14-jährige
- 24 -
"C._" ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO
gegeben. Damit bestand der Verdacht, dass ein Verbrechen oder Vergehen
– in casu versuchte Pornografie gemäss aArt. 197 Ziff. 1 StGB – begangen
worden sei (Art. 298b Abs. 1 lit. a StPO). Bis zu diesem Zeitpunkt haben die in
Art. 141 Abs. 2 StPO erwähnten Gültigkeitsvorschriften ihre gesetzliche Grund-
lage im kantonalen Recht (s. Urteil des Bundesgerichts 1C_653/2012 vom
1. Oktober 2014, E. 5.1. u. 5.5.2.).
2.5.3. Auf die Abgrenzung zwischen nicht bewilligungspflichtiger Kontakt-
nahme gemäss § 32d PolG und bewilligungspflichtiger verdeckter Vorermittlung
gemäss § 32e PolG wird seitens der Vorinstanz nicht eingegangen, da sie aus-
schliesslich von der Anwendung der StPO ausgeht (Urk. 38 E.II.A.2.2.4. u.
B.2.1.). Diese kantonalrechtlichen Vorschriften knüpfen an die Grundsatzbestim-
mung über die Vorermittlung und das Vorverfahren in § 4 Abs. 1 PolG an. Danach
tätigt die Polizei ausgehend von Hinweisen oder eigenen Wahrnehmungen Vor-
ermittlungen, um festzustellen, ob strafbare Handlungen zu verhindern (lit. a) oder
aufzuklären (lit. b) sind.
Gemäss § 32d PolG – auf welche Bestimmung als Ausgangspunkt sich die fahn-
denden Polizisten vorliegend stützten (s. Urk. 1 S. 1) – können Angehörige der
Polizei bzw. von ihr beauftragte oder mit ihr kooperierende Dritte zur Verhinde-
rung und Erkennung von Straftaten mit anderen Personen Kontakt aufnehmen,
ohne ihre wahre Identität und Funktion bekanntzugeben (Abs. 1). Als Kontakt-
nahmen gelten auch die Vorbereitung und der Abschluss von Scheingeschäften
(Abs. 2). Das Polizeikommando kann die eingesetzte Person mit einer Legende
ausstatten. Herstellung, Veränderung und Gebrauch von amtlichen Dokumenten
wie Pässe, Identitätskarten und Führerausweise bedürfen der Genehmigung
durch das Zwangsmassnahmengericht (Abs. 3). § 32d PolG soll ähnlich wie bei
der für das Strafverfahren vorgesehenen verdeckten Fahndung eine vereinfachte
Form der verdeckten Erhebungen regeln, bei denen nicht wie bei der verdeckten
Vorermittlung qualifiziert vorgegangen und somit kein Vertrauensverhältnis zur
Zielperson aufgebaut wird. Diese verdeckten Erhebungen werden im PolG als
Kontaktnahme bezeichnet, um sie auch begrifflich von der strafprozessualen ver-
- 25 -
deckten Fahndung abzugrenzen. Solche Kontaktnahmen erschöpfen sich meist in
einem Auftreten mit situations- und milieuangepasster Erscheinung und Aus-
stattung sowie in der blossen Verheimlichung der Identität. Sie sind nicht auf eine
längere Kontaktzeit ausgerichtet und zielen weder auf den Aufbau eines besonde-
ren Vertrauensverhältnisses noch darauf ab, mutmasslich in ein kriminelles
Umfeld einzudringen und sich darin über eine gewisse Dauer hinweg aktiv zu
bewegen. Zu denken ist an Situationen, in denen Polizeiangehörige bei Betrugs-
oder Erpressungsfällen die Rolle eines Opfers oder bei Abklärungen im Drogen-
oder Sexmilieu jene der Kundin oder des Kunden übernehmen. (s. Antrag des
Regierungsrats des Kantons Zürich an den Kantonsrat vom 28. März 2012 zur
Änderung des Polizeigesetzes, S. 20).
In § 32e PolG ist in Ergänzung zu § 4 Abs. 1 PolG/ZH vorgesehen, dass das
Polizeikommando mit Genehmigung des Zwangsmassnahmengerichts aus-
serhalb eines Strafverfahrens verdeckte Vorermittlerinnen und Vorermittler ein-
setzen kann, die unter einer auf Dauer angelegten falschen Identität durch aktives
und zielgerichtetes Verhalten versuchen, zu anderen Personen Kontakte zu
knüpfen und zu ihnen ein Vertrauensverhältnis aufzubauen (Abs. 1). Eine solche
persönliche Kontaktnahme kann unter anderem auch über das Internet in sog.
Chatrooms erfolgen (s. BGE 134 IV 266). Eine verdeckte Vorermittlung kann an-
geordnet werden, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass
es zu Straftaten i.S.v. Art. 286 Abs. 2 StPO kommen könnte, die Schwere dieser
Straftaten eine verdeckte Vorermittlung rechtfertigt, und andere Massnahmen
erfolglos geblieben sind oder die Vorermittlung sonst aussichtslos oder unverhält-
nismässig erschwert wäre (Abs. 2). Verdeckte Vorermittlungen ermöglichen der
Polizei das Erkennen, dass bestimmte Straftaten begangen worden sind oder
gestützt auf einen bereits gefassten Tatentschluss kurz vor der Ausführung
stehen könnten. Vorermittlungen bezwecken die Feststellung, ob überhaupt straf-
prozessual abzuklärende Sachverhalte vorliegen oder nicht, und im bejahenden
Fall eine möglichst gute Ausgangslage für das nachfolgende Vorverfahren
gemäss StPO zu schaffen oder auch (weitere) Straftaten zu verhindern (Urteil des
Bundesgerichts 1C_653/2012 vom 1. Oktober 2014, E. 6.1. unter Hinweis auf den
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=it&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2015&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-266%3Ait&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page266
- 26 -
Antrag des Regierungsrats an den Kantonsrat vom 28. März 2012 zur Änderung
des Polizeigesetzes, S. 15 f., sowie E. 7.).
2.5.4. Auffällig ist, dass § 32e PolG gleich wie Art. 285a Abs. 1 StPO das
Erfordernis des Aufbaus eines Vertrauensverhältnisses verlangt. Wie im Rahmen
der Beurteilung der genehmigungsbedürftigen Ermittlungshandlungen gemäss
StPO dargelegt (s. E. 1.5.9.-1.5.11. vorstehend), ergibt sich die Eingriffsintensität
des fahndenden bzw. kontaktnehmenden Polizisten richtigerweise auch im kanto-
nalen Recht aus einer Kombination der eigenen Legendenausstattung einerseits
und dem Aufbau eines Vertrauensverhältnisses andererseits, wobei die Legen-
denausstattung durchaus Mittel zum Zweck der Vertrauensbildung ist. In casu
kann in Bezug auf den Aufbau des Vertrauensverhältnisse vollumfänglich auf die
zuvor gemachten Ausführungen verwiesen werden, wonach "C._" letzten
Endes durch die Bekanntgabe ihrer Mobiltelefonnummer (um 14:57 Uhr) das Ver-
trauen des Chatpartners mit Blick auf ein Treffen, bei welchem sexuelle Handlun-
gen wahrscheinlich waren, gewonnen hatte (s. E. 1.5.11.).
2.5.5. Zuvor lässt sich aus dem Chat-Protokoll (Urk. 2) kein hinreichender
Tatverdacht in Bezug auf einen Straftatbestand ausmachen, welcher die erforder-
liche Schwere im Sinne von § 32e Abs. 2 PolG aufweist und somit zwingend eine
Genehmigung der Ermittlung durch das Zwangsmassnahmengericht nach sich
gezogen hätte. Auch der Versand des Nacktbildes durch den Beschuldigten (um
14:46 Uhr) stellt aufgrund der Strafbarkeit nach Art. 197 Ziff. 1 StGB noch nicht
einen Straftatbestand dar, welcher im Sinne von § 32e Abs. 2 lit. a PolG hin-
reichende Anhaltspunkte auf eine Straftat gemäss Art. 286 Abs. 2 StPO lieferte. In
diesem Zeitpunkt musste folglich (noch) nicht davon ausgegangen werden, dass
ein schweres Delikt im Sinne von Art. 286 Abs. 2 StPO droht, welches zwingend
die Genehmigung der Ermittlungsaktion durch das Zwangsmassnahmengericht
nach sich zog. Auch wies damals nichts auf das Herstellen oder den Besitz von
Pornografie durch den Beschuldigten hin, was sich schliesslich erst aufgrund der
nachfolgenden Hausdurchsuchung und der Beschlagnahme ergab. Auch dies
spricht dafür, dass die Grenze zwischen nicht genehmigungsbedürftiger Kontakt-
nahme im Sinne von § 32d PolG und genehmigungsbedürftiger Vorermittlung
- 27 -
gemäss § 32e PolG für eine längere Phase der Chat-Unterhaltung zwischen dem
Beschuldigten und "C._" noch nicht überschritten war. Selbst wenn ange-
nommen werden würde, dass der Zeitpunkt, in welchem die Handlungen der
Polizei gemäss § 32e PolG durch das Zwangsmassnahmengericht genehmigt
hätten werden müssen, bereits mit der Bekanntgabe der E-Mail-Adresse durch
"C._" um 14:19 Uhr erreicht war (so die Verteidigung: Urk. 41 S. 4), ist dem
entgegenzuhalten, dass im Zeitpunkt der Nennung der E-Mail-Adresse durch den
Beschuldigten (um 14:14 Uhr) – welche ohne Weiteres geeignet war, seine Identi-
fikation zu ermöglichen – das Genehmigungserfordernis gemäss § 32e PolG noch
nicht gegeben war. Dies hat auch dann zu gelten, wenn Name und Adresse des
Beschuldigten schliesslich mittels CCIS-Anfrage gestützt auf seine Handynummer
ermittelt wurden (s. Urk. 1 S. 4).
2.5.6. Entgegen der Auffassung der Verteidigung (Urk. 41 S. 4 f.) begründet
der Umstand, dass "C._" ihr Alter (um 13:59 Uhr) genannt hatte, noch keinen
hinreichenden Tatverdacht, auch nicht im Zusammenhang mit der vom Beschul-
digten (um 14:04) kommunizierten Tatsache, dass er nach Sex suche, auch
zumal er gleichzeitig erwähnte, dass sie zu jung für ihn sei (Urk. 2 S. 1).
2.5.7. Weshalb mit der Nennung der E-Mail-Adresse durch den Beschuldig-
ten um 14:14 Uhr, womit dessen Identität festgelegt gewesen sei, nicht mehr von
einer verdeckten Fahndung gesprochen werden könne, legt die Verteidigung nicht
näher dar (Urk. 41 S. 5; Prot. I S. 17 u. 19; Urk. 55 S. 4). In diesem Zusammen-
hang ist jedenfalls darauf hinzuweisen, dass sich der Tatverdacht für die Anord-
nung einer verdeckten Ermittlung auf die Begehung einer Katalogtat gemäss
Art. 286 Abs. 2 StPO und noch nicht auf einen konkreten Täter beziehen muss
(s. BSK-STPO-KNODEL, Art. 286 StPO N 18 m.w.H.). Es geht denn auch nicht
darum, dass der Beschuldigte – wie der Verteidiger geltend macht – der Polizei
um 14:14 Uhr bekannt gewesen ist, sondern darum, dass in diesem Zeitpunkt
noch nicht erkennbar die Begehung einer schweren Straftat gemäss Art. 286
Abs. 2 StPO drohte. Sollte die Bekanntgabe der E-Mail-Adresse durch den
Beschuldigten aus Sicht der Verteidigung als bedeutsames Indiz dafür gesehen
werden, dass in diesem Zeitpunkt das Vertrauensverhältnis gemäss § 32e Abs. 1
- 28 -
PolG bereits gegeben war und die Voraussetzungen für genehmigungsbedürftige
verdeckte Ermittlungen bereits bestanden haben, ist dem entgegenzusetzen,
dass die Bekanntgabe der E-Mail-Adresse sehr früh in der Chat-Unterhaltung
erfolgte, ohne dass "C._" zu diesem Zeitpunkt irgendwelche besonders ver-
trauensbildende Massnahmen ergriffen hatte (s. auch die unter E. 1.5.11. vorste-
hend gemachten Ausführungen). Der Umstand, dass der Beschuldigte seine
E-Mail-Adresse der ihm doch noch einigermassen fremden "C._" bereits um
14:14 Uhr gesendet hatte, ist seiner eigenen Unvorsichtigkeit anzurechnen und
nicht einer besonders perfiden Vorgehensweise von "C._" (vgl. dazu vor-
stehende E. III. 1.5.11.).
2.5.8. Folglich war die nach der Festnahme und seinen ersten Aussagen
beim Beschuldigten durchgeführten Durchsuchungen gemäss Art. 241 ff. StPO,
welche zur Sicherstellung von pornografischem Material führten, zulässig. Des-
halb wird – entgegen der Auffassung der Verteidigung (Urk. 41 S. 6) – sowohl das
Nacktfoto des Beschuldigten (Urk. 3) wie auch das bei ihm sichergestellte porno-
grafische Material auf den Festplatten (Urk. 7 bzw. 8/1-6) – nicht vom Fern-
wirkungsverbot erfasst, weil sich diese Beweismittel auf den als Beweismittel ver-
wertbaren Teil der Chat-Unterhaltung vom 17. September 2013 (Urk. 2) bzw. die
gestützt darauf erfolgten entsprechenden Geständnisse des Beschuldigten
stützen.
2.5.9. Auch ist der Auffassung der Vorinstanz, dass bereits durch das Senden
eines Nacktfotos an eine (vermeintlich) minderjährige Person durch den Beschul-
digten ein klarer Tatverdacht begründet wurde, durch welchen die Voraussetzun-
gen für die Anordnung einer Hausdurchsuchung und Durchsuchung gemäss
Art. 244 Abs. 2 und Art. 246 StPO gegeben waren (Urk. 38 E.II.B.2.1.2.2.), beizu-
pflichten. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass daher davon ausgegangen
werden müsse, dass die Durchsuchungen auch ohne weitere Ermittlungen bereits
aufgrund des Initialdelikts durch die Staatsanwaltschaft angeordnet worden
wären, sobald diese von der Polizei davon Kenntnis erlangt hätte (Urk. 38
E.II.B.2.1.2.2.), ist jedenfalls keinesfalls abwegig. Demnach hätten die Folge-
beweise höchstwahrscheinlich auch ohne Kenntnis der illegal erhobenen Erst-
- 29 -
beweise erlangt werden können, weshalb sie nicht von der Anwendung des
Fernwirkungsverbots erfasst sind. Sämtliche Beweise betreffend Pornografie auf
den Datenträgern des Beschuldigten gemäss Ziff. 2 der Anklageschrift sind dem-
zufolge verwertbar.
2.6. Rechtliche Würdigung
2.6.1. Gemäss aArt. 197 Ziff. 1 StGB macht sich strafbar, wer pornografische
Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher
Art oder pornografische Vorführungen einer Person unter 16 Jahren anbietet,
zeigt, überlässt, zugänglich macht oder durch Radio oder Fernsehen verbreitet.
Nach aArt. 197 Ziff. 3 StGB macht sich strafbar, wer Gegenstände oder Vorfüh-
rungen im Sinne von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder mit
Tieren, menschlichen Ausscheidungen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben,
herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, über-
lässt, oder zugänglich macht. Ziffer 3bis der Bestimmung stellt zudem das Erwer-
ben, Beschaffen oder Besitzen von Gegenständen oder Vorführungen im Sinne
von Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern oder Tieren oder sexuelle
Handlungen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, unter Strafe.
2.6.2. Seitens der Vorinstanz wurde zutreffend festgestellt (Urk. 38
E.II.B.3.1.), dass vorliegend altes Recht zur Anwendung gelangt, weil die per
1. Juli 2014 revidierte Bestimmung nicht zu einer milderen Bestrafung des
Beschuldigten führen würde (Art. 2 Abs. 2 StGB). Auch wurde von der Vorinstanz
richtig erwogen, dass zwischen aArt. 197 Abs. 3 und Abs. 3bis StGB unechte
Konkurrenz besteht, da das Unrecht des blossen Besitzens der Datei im Herun-
terladen und demnach das "Herstellen" derselben bereits enthalten ist (Urk. 38
E.II.B.3.2. unter Verweis auf BSK-STGB-ACKERMANN, Art. 49 N 52), weshalb sich
der Beschuldigte nur in neun statt zehn Fällen des Besitzes von Pornografie
gemäss aArt. 197 Abs. 3bis StGB schuldig gemacht habe. Zutreffend wurde von
der Vorinstanz überdies aufgeführt, dass die vom Beschuldigten im Rahmen der
Chat-Unterhaltung gemachten Äusserungen nicht als Pornografie zu werten sind
- 30 -
(Urk. 38 E.II.B.3.3.2.). Unter Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
erachtete es die Vorinstanz als vorliegend nicht gegeben, dass diese Äusserun-
gen so stark aus ihren menschlichen und emotionalen Bezügen herausgetrennt
seien, dass die betroffene Person als ein blosses Sexualobjekt erscheint, über
das nach Belieben nach verfügt werden kann (BGE 131 IV 64 E. 10.1.1.). Dem ist
beizupflichten, wobei überdies zu beachten ist, dass die Verwertbarkeit der ver-
fügbaren Beweismittel weiter eingeschränkt wurde, und die derberen Aussagen
des Beschuldigten am Schluss der Chat-Unterhaltung vom 17. September 2013
sowieso nicht mehr zu berücksichtigen wären. Anklageziffer 1 Absatz 3 ist des-
halb nicht als versuchte Pornografie zu qualifizieren. Im Übrigen ist die rechtliche
Beurteilung der Anklägerin zutreffend und blieb seitens der Verteidigung unbe-
stritten (Urk. 10/3 S. 9 f.; Prot. I S. 14 f.; Urk. 55 S. 7).
2.7. Zwischenergebnis
Der Beschuldigte machte sich demnach vorliegend der mehrfachen, teilweise ver-
suchten Pornografie gemäss aArt. 197 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22
Abs. 1 StGB sowie gemäss aArt. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB schuldig.
3. Ergebnis
Mangels Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründen machte sich der
Beschuldigte demnach vorliegend im Sinne der Erwägungen der mehrfachen,
teilweise versuchten Pornografie gemäss aArt. 197 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 StGB sowie gemäss aArt. 197 Ziff. 3 und Ziff. 3bis StGB schuldig.
Vom Vorwurf der der versuchten sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von
Art. 187 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB ist der Beschuldigte
demgegenüber freizusprechen.
IV. Sanktion
1. Strafrahmen
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1.1. Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des
ordentlichen Strafrahmens der schwersten anzuwendenden Strafbestimmung
festzusetzen. Dieser Rahmen ist vom Gesetzgeber in aller Regel sehr weit
gefasst worden, um sämtlichen konkreten Umständen Rechnung zu tragen. Ent-
gegen einer auch in der Praxis weit verbreiteten Auffassung wird der ordentliche
Strafrahmen nicht automatisch erweitert, worauf dann innerhalb dieses neuen
Rahmens die Strafe nach den üblichen Strafzumessungskriterien festzusetzen
wäre. Zwar ist auch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darauf hinge-
wiesen worden, das Gesetz sehe eine Strafrahmenerweiterung vor. Damit sollte
aber nur ausgedrückt werden, dass der Richter infolge eines Strafschärfungs-
bzw. Strafmilderungsgrundes nicht mehr in jedem Fall an die Grenze des ordentli-
chen Strafrahmens gebunden ist. Der ordentliche Rahmen ist nur zu verlassen,
wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat an-
gedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (BGE 136 IV 55
E. 5.8.).
1.2. Diese geltende aktuelle Praxis des Bundesgerichts wurde seitens der Vor-
instanz korrekt angewandt (s. Urk. 38 E.III.A.1. u. 2.). Vorliegend ist demnach
vom ordentlichen Strafrahmen von einem Tagessatz Geldstrafe bis zu drei Jahren
Freiheitsstrafe auszugehen.
2. Strafzumessungsfaktoren
Seitens der Vorinstanz wurden zu den Kriterien der Strafzumessung die nötigen
theoretischen Ausführungen gemacht. Darauf (Urk. 38 E.III.B.) und auf die aktuel-
le Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Thema (BGE 136 IV 55 E. 5.4. ff.;
135 IV 130 E. 5.3.1; 132 IV 102 E. 8.1; je mit Hinweisen) kann vorab verwiesen
werden. Zutreffend wurde auch festgehalten, dass zwischen der Tat- und Täter-
komponente sowie der objektiven und subjektiven Tatschwere zu unterscheiden
ist. Auch wurden seitens der Vorinstanz die einzelnen Elemente der objektiven
und subjektiven Tatschwere ausreichend und korrekt dargelegt (Urk. 38 E.III.
B.1.-4. u. C.1.-3.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
- 32 -
Zutreffend ging die Vorinstanz sodann davon aus, dass vorliegend das mehrfache
Herstellen von Pornografie gemäss aArt. 197 Ziff. 3 StGB das schwerste Delikt
darstellt, wofür zuerst eine hypothetische Strafe festzulegen ist (Urk. 38 E.III.C.1.).
3. Tatkomponente
3.1. Mehrfache Pornografie gemäss aArt. 197 Ziff. 3 StGB
3.1.1. Objektive Tatschwere
Bezüglich der objektiven Tatschwere wurden seitens der Vorinstanz alle wesentli-
chen Elemente zutreffend gewürdigt (Urk. 38 E.III.C.1.1.): So wurde angemessen
berücksichtigt, dass das sichergestellte pornografische Material Darstellungen
von klar minderjährigen Personen im kindlichen Alter enthält, die zum Teil von
Männern penetriert werden; dass die Bilder sich leicht als illegale pornografische
Darstellungen erkennen lassen würden; sowie dass zwei Filme mit Gewaltdar-
stellungen an erwachsenen Frauen und ein Film mit sexuellen Handlungen mit
Tieren darunter waren. Auch wurde zutreffend erwogen, dass bei den meisten
sichergestellten kinderpornografischen Dateien keine besonders jungen Kinder
betroffen waren und die Anzahl Bilder gemessen am Zeitraum der Speicherung
relativ gering ist. Auch wurde zutreffend gewürdigt, dass es sich beim Herunter-
laden und Speichern von Bildern auf einer Festplatte um eine der leichtesten
denkbaren Arten des Herstellens von Pornografie handelt. Die Qualifikation der
objektiven Tatschwere als noch leicht durch die Vorinstanz ist deshalb in keiner
Weise zu beanstanden.
3.1.2. Subjektive Tatschwere
Hinsichtlich der Beurteilung der subjektiven Tatschwere wurde von der Vorinstanz
zutreffend in Betracht gezogen, dass der Beschuldigte die Bilder primär zum
- 33 -
Zweck der eigenen Lustbefriedigung herunterlud und bei ihm keine grosse krimi-
nelle Energie oder pädosexuelle Neigungen erkennbar seien (Urk. 38 E.III.C.1.2.).
Auch delinquierte der Beschuldigte bei voller Entscheidungsfreiheit. Daraus folgt,
dass die subjektive Tatschwere die objektive Tatschwere nicht zu relativieren
vermag.
3.1.3. Verschulden und Hypothetische Einsatzstrafe
Weder die seitens der Vorinstanz unter Berücksichtigung sämtlicher Elemente der
Tatkomponenten vorgenommene Einschätzung des Verschuldens als noch leicht
noch die daraus resultierende Festsetzung einer als angemessen erachteten
hypothetische Einsatzstrafe von 240 Tagessätzen bzw. 8 Monaten (Urk. 38
E.III.C.1.2.) sind vorliegend gestützt auf die gemachten Erwägungen zu bean-
standen.
3.2. Mehrfache Pornografie gemäss aArt. 197 Ziff. 3bis StGB
Die seitens der Vorinstanz mit zutreffender Würdigung vorgenommene Qualifika-
tion des mehrfachen Besitzes von neun weiteren pornografischen Dateien durch
die "Cache"-Funktion als leicht ist nicht zu beanstanden (s. Urk. 38 E.III..2.).
3.3. Versuchte Pornografie gemäss aArt. 197 Ziff. 1 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB
3.3.1. Objektive Tatschwere
Hinsichtlich der objektiven Tatschwere wurde von der Vorinstanz zutreffend fest-
gehalten (Urk. 38 E.III.C.3.1.), dass der Beschuldigte das unzensierte Bild seines
Körpers mit erigiertem Penis an eine vermeintlich 14-Jährige erst auf ihre Bestäti-
gung hin, dass sie ein solches Bild sehen wolle (s. Urk. 2 S. 2 14:34 Uhr, wo
"C._" bestätigte, alles vom Beschuldigten sehen zu wollen, sich aber selber
nicht zu trauen), geschickt hat. Auch geschah dies vor dem Hintergrund, dass
"C._" den Beschuldigten durch ihre Äusserungen allgemein aktiv in seiner
- 34 -
Anmache bestärkte (s. dazu E.1.5.11. vorstehend). Die Gefährdung, die von
einem einzigen Bild eines Penis ausgeht, ist gerade vor diesem Hintergrund
gesehen eher gering, weshalb die Einschätzung der Vorinstanz, dass der
Versand des Nacktfotos insbesondere ein 14-jähriges Mädchen nicht gravierend
in ihrem zu schützenden Rechtsgut der ungestörten sexuellen Entwicklung zu ver-
letzen vermag (Urk. 38 E.III.C.3.1.), nicht zu beanstanden ist.
3.3.2. Subjektive Tatschwere
Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere wurde seitens der Vorinstanz zutreffend
berücksichtigt, dass der Beschuldigte direktvorsätzlich – im Wissen um das (ver-
meintlich) jugendliche Alter der Empfängerin – handelte (Urk. 38 E.III.C.3.2.). Die
Aussagen des Beschuldigten weisen darauf hin, dass sein Tatmotiv insbesondere
in der eigenen Lustbefriedigung zu sehen ist (s. Prot. Vorinstanz S. 11: "Es war
nur das chatten, um geil zu werden, so dumm es sich auch anhört."), auch weil er
sich mit dem Versand des eigenen Nacktfotos den Erhalt freizügigerer Fotos
seitens der 14-jährigen Chatpartnerin erhoffte. Der Vorinstanz ist im Übrigen darin
beizupflichten, dass der Beschuldigte durch die Übermittlung des Bildes bei der
Empfängerin die sexuelle Lust sowie ihr Verlangen nach einem Treffen wecken
wollte (Urk. 38 E.III.C.3.2.).
Die Qualifikation der objektiven und subjektiven Elemente des Verschuldens in
Bezug auf den Versand des Nacktbildes als noch leicht (Urk. 38 E.III.C.C.3.2.) ist
jedenfalls nicht zu beanstanden.
3.4. (Untauglicher) Versuch
Wie von der Vorinstanz zutreffend festgehalten wurde (Urk. 38 E.III.C.3.3.), blieb
es vorliegend beim Versuch, was indes nur marginal reduzierend zu berücksichti-
gen ist, da es ausserhalb des Verfügungsbereichs des Beschuldigten stand, dass
es sich bei "C._" eben nicht um ein minderjähriges Mädchen handelte.
4. Asperation
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Die Erhöhung der hypothetischen Einsatzstrafe aufgrund der anderen Taten um
insgesamt zwei Monate bzw. 60 Tagessätze auf 10 Monate oder 300 Tagessätze
(Urk. 38 E.III.C.4.), ist angemessen.
5. Täterkomponente
5.1. Wie seitens der Vorinstanz zutreffend dargelegt umfasst die Täterkompo-
nente die persönlichen Verhältnisse, das Vorleben (insbesondere frühere Strafta-
ten oder bisheriges Wohlverhalten) und das Verhalten nach der Tat und im Straf-
verfahren, insbesondere gezeigte Reue und Einsicht, oder ein abgelegtes
Geständnis (Urk. 38 E.III.B.4. unter Verweis auf HUG, in: DONATSCH/FLACHSMANN/
HUG/WEDER, a.a.O., Art. 47 StGB N 14).
5.2. Die Vorinstanz ging gestützt auf die Akten und ihre Befragung des
Beschuldigten anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung von folgenden
Angaben über sein Vorleben aus (s. Urk. 38 E.III.D.2.1.): Der Beschuldigte sei in
geordneten Verhältnissen mit einem älteren Bruder aufgewachsen. Er studiere ...
an der Universität ... und werde von seinen Eltern finanziell unterstützt und lebe
auch bei ihnen. Der Beschuldigte verfüge über kein Vermögen. Seine Einkünfte
aus eigener Erwerbstätigkeit würden sich auf
ca. Fr. 400.– pro Monat und seine Schulden würden sich auf ca. Fr. 400.–
belaufen (act. 15/5; Prot. S. 6 ff.). An der Berufungsverhandlung führte der
Beschuldigte neu aus, er gehe im Moment keiner Erwerbstätigkeit nach, er habe
zur Zeit folglich weniger Geld zur Verfügung als früher (Urk. 53 S. 2 ff.).
Marginal strafmindernd erachtete die Vorinstanz den Umstand, dass der Beschul-
digte zu Beginn der strafbaren Tathandlungen am 7. Juni 2012 bloss 22 Jahre alt
gewesen sei (Urk. 38 E.III.D.2.2.). Eine gewisse Grosszügigkeit der Vorinstanz
bei der (wohlwollenden) Berücksichtigung des jungen Alters des Beschuldigten ist
angesichts der Tatsache, dass er sich bei Tatbegehung nahe der Altersgrenze
betreffend die frühere für 18-20 Jährige anzuwendende Strafmilderung (aArt. 64
Abs. 7 StGB) befand, nicht zu beanstanden (s. auch BSK-STGB-WIPRÄCHTIGER/
KELLER, Art. 47 StGB N 126 m.w.H.). Es ist richtig, dass sich im Übrigen die
- 36 -
persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten als nicht strafzumessungsrelevant
erweisen (Urk. 38 E.III.D.2.2.).
5.3. Der Beschuldigte weist auch anlässlich des Berufungsverfahrens keine
Vorstrafen auf (Urk. 39), was indes zutreffend nicht strafmindernd zu berück-
sichtigen ist (Urk. 38 E.III.D.3. unter Verweis BGE 136 IV 1).
5.4. Zutreffend deutlich zu Gunsten des Beschuldigten ist sein Geständnis zu
berücksichtigen. Die Vorinstanz hielt diesbezüglich zutreffend fest (Urk. 38
E.III.D.4.1.), dass der Beschuldigte die Straftaten bereits anlässlich der ersten
polizeilichen Einvernahme gestanden hat, wobei er teilweise mehr zugab, als ihm
hätte nachgewiesen werden können, beispielsweise sein Wissen um die Funkti-
onsweise der Cache-Speicherung. Auch ist richtig, dass sich der Beschuldigte im
Verlaufe des Verfahrens stets kooperativ zeigte und auch eine glaubhafte Einsicht
in das Unrecht der Taten an den Tag gelegt hat (Urk. 38 E.III.D.4.2.), was sich
ebenfalls deutlich strafmindernd auswirkt.
6. Ergebnis
Unter Berücksichtigung sämtlicher massgebender Strafzumessungsgründe
erweist sich mit der Vorinstanz (Urk. 38 E.III.E.1.- 3.) eine Strafe von 180 Tages-
sätzen Geldstrafe zu Fr. 30.-- als angemessen.
7. Anrechnung der Haft
Der Anrechnung von einem Tagessatz, welchen der Beschuldigte durch Haft
erstanden hat, steht nichts entgegen (Art. 51 StGB; Urk. 38 E.IV.3.).
V. Vollzug
1. Zu den Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges äusserte sich bereits
die Vorinstanz ausführlich und zutreffend, weshalb auf jene Ausführungen ver-
wiesen werden kann (Urk. 38 E.IV.1.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
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2. Den seitens der Vorinstanz gemachten Erwägungen, dass die Voraus-
setzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs vorliegend erfüllt sind,
und der von ihr getroffenen Schlussfolgerung, dass dem Beschuldigten der Voll-
zug der Strafe unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufzuschieben ist
(Urk. 38 E.IV.2.), ist vollumfänglich zu folgen.
VI. Einziehungen
1. Zu den rechtlichen Voraussetzungen der Sicherungseinziehung gemäss
Art. 69 StGB hat sich die Vorinstanz einlässlich und zutreffend geäussert, wes-
halb auf deren Ausführungen verwiesen werden kann (s. Urk. 38 E.V.1.).
2. Da auf den drei beschlagnahmten Festplatten SSD 120 GB, 1 TB aus
PC Steg und WD 800 GB deliktisches Material festgestellt wurde (Urk. 7 S. 2)
sind die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz und deren Schlussfolge-
rung, dass diese Speichermedien definitiv einzuziehen und zu vernichten seien
(Urk. 38 E.V.2.), nicht zu beanstanden.
VII. Vorinstanzliche Kostenfolge und -auflage
Die vorinstanzliche Kostenfestsetzung und -auflage ist nicht zu beanstanden
(Urk. 38 E.VI.1.), weshalb das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungs-
dispositiv (Urk. 38, Dispositiv-Ziffer 7 und 8) vorliegend zu bestätigen ist. In
Abweichung vom vorinstanzlichen Erkenntnis (Dispositiv-Ziffer 9 Satz 2) ist der
Rückforderungsvorbehalt für die Kosten der amtlichen Verteidigung ausgangs-
gemäss ebenfalls auf die Hälfte dieser Kosten zu beschränken.
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Im Berufungsverfahren unterliegen sowohl die Anklägerin wie auch der
Beschuldigte mit ihren Anträgen. Es rechtfertigt sich vorliegend, die Kosten des
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Berufungsverfahrens der Anklägerin und dem Beschuldigten – ausgenommen die
Kosten der amtlichen Verteidigung – grundsätzlich je zur Hälfte aufzuerlegen
(Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Kostenanteil der Anklägerin fällt an den Staat. Die
Rückzahlungspflicht des Beschuldigten für die Hälfte der Kosten der amtlichen
Verteidigung nach Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.-- festzu-
setzen.
3. Der vom amtlichen Verteidiger für seine Bemühungen im Berufungsverfah-
ren verrechnete Betrag (Urk. 52) steht im Einklang mit den Ansätzen der Anw-
GebV und erscheint als angemessen, weshalb er unter Hinzurechnung von weite-
ren zwei Stunden für die über die Schätzung des Verteidigers hinausgehende
Dauer der Berufungsverhandlung und eine Nachbesprechung zu entschädigen
ist.