Decision ID: ae8b113b-a779-5ded-8cf7-92f8685fde99
Year: 2010
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. CO 2, qui resistenti, sono comproprietari di una casa d'abitazione unifamiliare, situata nella zona residenziale R2 di Monteggio, in località Brusata, su un terreno (part. 1450) in leggero pendio. Davanti alla facciata sud dell'edificio, v'è un corpo sporgente, parzialmente interrato, che serve da autorimessa e da terrazza.
Il 10 agosto 2009 i resistenti hanno chiesto al municipio, in via di notifica, il permesso di erigere sulla soletta di copertura dell'au-torimessa una tettoia formata da due spioventi, di base m 4.85 x 3.75, alta m 3.75 al colmo e m 2.40 alla gronda.
Alla domanda, pubblicata all'albo comunale e notificata ai vicini, si sono opposti RI 1, proprietari del fondo (part. 1449) confinante verso ovest, che l'hanno contestata dal profilo della procedura adottata, della sufficienza dei piani e dell'impiego di lastre acriliche per le falde del tetto.
Con decisione 5 ottobre 2009, il municipio ha rilasciato la licenza richiesta, respingendo l'opposizione dei vicini.
B. Con giudizio 17 novembre 2009 il Consiglio di Stato ha confermato il permesso, respingendo a sua volta l'impugnativa contro di esso inoltrata dagli opponenti.
Pur negando che la costruzione potesse essere considerata accessoria e quindi soggetta alla procedura di semplice notifica, il Governo ha respinto le eccezioni di carattere procedurale sollevate dagli insorgenti, osservando in sostanza che avevano comunque potuto esercitare compiutamente i loro diritti di difesa.
Anche se non del tutto esenti da pecche, ha aggiunto, i piani allegati alla domanda sarebbero comunque sufficienti.
La licenza impugnata, ha concluso, risulterebbe infine conforme alle disposizioni di diritto sostanziale concretamente applicabili.
C. Contro il predetto giudizio governativo RI 1 si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo con ricorso 9 dicembre 2009, chiedendo che sia annullato e che il municipio emani una decisione di diniego della licenza.
Rievocati in dettaglio i fatti salienti, i soccombenti ripropongono e sviluppano in questa sede le censure sollevate senza successo in prima istanza.
La costruzione, allegano, non è accessoria, ma principale. La domanda avrebbe dunque dovuto essere trattata secondo la procedura ordinaria e non secondo quella di notifica. I piani, ribadiscono, sarebbero carenti e costellati da imprecisioni. Censurabile sarebbe in particolare il materiale (lastre acriliche) impiegato per la copertura della tettoia.
D. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.
Ad identica conclusione perviene il municipio, evidenziando la natura elementare dell'opera, che giustificherebbe l'assoggetta-mento della domanda alla procedura di notifica.
Il rigetto dell'impugnativa è sollecitato anche dai beneficiari del permesso, che contestano in dettaglio le tesi degli insorgenti con argomenti che, per quanto necessario, saranno ripresi nei seguenti considerandi.
E. Il 28 aprile 2010 i ricorrenti hanno constatato che i resistenti avevano iniziato i lavori di costruzione, che - stando alle fotografie prodotte - si trovavano in fase avanzata. Hanno quindi chiesto al Tribunale cantonale amministrativo di ordinarne la sospensione.
Considerato,

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). La legittimazione attiva degli insorgenti, proprietari di un fondo contermine e già opponenti, è certa (art. 21 cpv. 2 LE). Il ricorso, tempestivo (art. 46 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, LPamm; RL 3.3.1.1), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).
2.
2.1. La licenza edilizia è rilasciata dal municipio dietro domanda di costruzione (art. 4 cpv. 1 LE), debitamente pubblicata e notificata ai confinanti (art. 6 LE), di regola previo avviso del Dipartimento del territorio, che si pronuncia sulla conformità dell’inter-vento con il diritto federale e cantonale, la cui applicazione è rimessa al suo giudizio (art. 7 LE). Per lavori di secondaria importanza, quali lavori di rinnovamento e di trasformazione senza modificazione della destinazione, del volume e dell'aspetto generale degli edifici ed impianti; quali rifacimento delle facciate, sostituzione dei tetti, costruzioni accessorie nelle zone edificabili, opere di cinta, sistemazioni di terreno, demolizione di fabbricati, l'art. 11 cpv. 1 LE prevede una procedura semplificata, che prescinde dal coinvolgimento dell'autorità cantonale.
La suddivisione delle competenze tra il Dipartimento del territorio ed il municipio si basa essenzialmente sul rango, ovvero sulla provenienza, delle norme che queste due autorità sono chiamate ad applicare: al dipartimento compete l'applicazione del diritto federale e cantonale, al municipio spetta per contro quella del diritto comunale.
La distinzione tra i due tipi di procedura si fonda invece sull'im-portanza dell'opera edilizia e si manifesta nel coinvolgimento o meno del Dipartimento. Le opere edilizie sono di principio autorizzate secondo la procedura ordinaria (art. 4 LE), che costituisce la regola. I lavori di secondaria importanza sono invece autorizzati secondo la procedura di notifica (art. 11 LE), che rappresenta l'eccezione.
I criteri applicati per suddividere le competenze tra comune e Cantone non coincidono con quelli impiegati per distinguere le procedure. È dunque inevitabile che la scelta del rito applicabile, rimessa per legge al municipio, possa determinare una disattenzione delle competenze del Dipartimento del territorio nei casi in cui opere che richiamano l'applicazione di norme del diritto federale o cantonale vengono assoggettate alla procedura di notifica anziché a quella ordinaria. Ipotesi, questa, che si verifica sia nel caso di opere ritenute a torto di secondaria importanza, sia nel caso di opere che sono effettivamente di secondaria importanza, ma che per le loro caratteristiche richiamano l'applicazione di disposizioni del diritto federale o cantonale.
2.2. Per facilitare il compito dei municipi nella scelta della procedura da applicare, il regolamento di applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 7.1.2.1.1) ha elencato a titolo esemplificativo i lavori soggetti alla procedura ordinaria (art. 4), enumerando invece in modo esaustivo quelli soggetti a semplice notifica (art. 6 cpv. 1) e disponendo, nel contempo, che, qualora non si tratti di opere esplicitamente soggette alla procedura della notifica, è applicabile la procedura ordinaria (art. 5 cpv. 1).
L'enumerazione delle opere soggette alla procedura di notifica operata dall'art. 6 cpv. 1 RLE non è comunque atta a superare l'incongruenza riscontrabile tra i criteri che distinguono le competenze e quelli che determinano le procedure. Lo si deduce dal cpv. 2 della stessa norma, che impedisce al municipio di autorizzare lavori che comportano l'applicazione di leggi rimesse al giudizio dell'autorità cantonale (allegato 1) senza raccogliere il benestare di quest'ultima (cfr. STA 52.2009.215 del 7 gennaio 2010 consid. 2.1.; 52.2009. 73 del 30 aprile 2009 consid. 4.1.).
2.3. Fatta astrazione della documentazione che l'istante deve produrre, nella fase iniziale, la procedura ordinaria coincide con quella di notifica. In entrambe le procedure, la domanda di costruzione viene di regola pubblicata, mediante avviso all'albo ed ai confinanti (cfr. art. 12 RLE). La differenza è data soprattutto dal coinvolgimento o meno dell'autorità cantonale.
Di solito, le contestazioni riguardanti la procedura applicabile, che vengono sollevate dagli opponenti in sede di ricorso contro il rilascio della licenza edilizia, hanno dunque per oggetto il mancato conseguimento dell'avviso cantonale, determinato dall'as-soggettamento della domanda di costruzione alla procedura di notifica anziché a quella ordinaria da parte del municipio. Scelta, questa, che - di regola - è determinata dalla classificazione dell'intervento fra quelli elencati dall'art. 6 cpv. 1 RLE, con contemporanea esclusione dell'applicabilità del diritto federale o cantonale (art. 6 cpv. 2 RLE).
In questi casi, la ripetizione
ab initio
dell'intera procedura di rilascio del permesso di costruzione appare per principio ingiustificata, poiché la pubblicazione della domanda ha comunque offerto a tutti gli interessati la possibilità di opporvisi. La violazione del diritto non è invero riconducibile alla pubblicazione difettosa, ma al mancato conseguimento dell'avviso cantonale, necessario perché l'opera rientra nel novero dei lavori elencati dall'art. 6 cpv. 1 RLE o - richiamando l'applicazione di norme del diritto federale o cantonale - comporta almeno l'emanazione dell'avviso dell'ufficio competente ad applicarle (art. 6 cpv. 2 RLE).
Ove ritenga che l'opera non potesse essere autorizzata secondo la procedura di notifica, il Consiglio di Stato può alternativamente (art. 59 cpv. 2 LPamm): (1) statuire nel merito del ricorso, dopo aver sanato il difetto, raccogliendo direttamente tale avviso ed offerto alle parti la possibilità di determinarsi in proposito, oppure (2) annullare la licenza, rinviando gli atti al municipio affinché statuisca nuovamente sulla domanda di costruzione previa acquisizione dell'avviso dipartimentale mancante.
3.
3.1. Nel caso concreto, il municipio ha ritenuto che la tettoia in contestazione configurasse una costruzione elementare, soggetta in quanto tale alla procedura di semplice notifica (art. 6 cpv. 1 n. 3 RLE). Il Consiglio di Stato, accogliendo le censure in tal senso sollevate dagli insorgenti, ha invece ritenuto che il manufatto non costituisse una costruzione accessoria, soggetta alla procedura di notifica, ma una costruzione principale soggetta alla procedura ordinaria.
Le considerazioni del Governo sono di per sé corrette, poiché l'altezza del fabbricato risultante dalla sopraelevazione dell'autorimessa travalica il limite d'altezza (m 3.00), fissato dall'art. 5.4 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR) per le costruzioni accessorie. Esse prendono tuttavia posizione su un argomento introdotto senza necessità dai ricorrenti, ma non su quello addotto dal municipio, che non ha ravvisato nel manufatto una costruzione accessoria, bensì una costruzione elementare, anch'essa comunque autorizzabile in via di notifica. Anche nel caso in cui il giudizio avesse preso posizione sul motivo addotto dall'esecutivo comunale per giustificare la procedura adottata, l'esito non avrebbe potuto essere diverso, poiché per costruzione elementare si deve necessariamente intendere un'opera edilizia semplice, di scarsa importanza, insuscettibile di alterare in misura apprezzabile la situazione del fondo e di ingenerare ripercussioni ambientali o paesaggistiche diverse e localmente percettibili. Caratteristiche, queste, che non possono di certo essere ravvisate in una tettoia di circa 60 mc, destinata a coprire una terrazza, nonché la sottostante autorimessa per proteggerla da infiltrazioni d'acqua. Lo escludono le dimensioni, l'uso previsto e l'impatto paesaggistico, comunque non trascurabile.
3.2. L'erronea scelta della procedura da parte del municipio costituisce di per sé un difetto, poiché ha sottratto la domanda di costruzione alle verifiche da parte dell'autorità cantonale. Verifiche necessarie in considerazione del fatto che - non trattandosi di una costruzione elementare soggetta alla procedura di notifica secondo l'art. 6 cpv. 1 n. 3 RLE - la domanda di costruzione, ancorché presentata sotto forma di notifica, andava trattata secondo la procedura ordinaria in forza dell'art. 5 cpv. 1 RLE.
Il Consiglio di Stato ha comunque ritenuto che la violazione di legge non fosse tuttavia atta a giustificare la ripetizione dell'intera procedura
ab initio
. La deduzione, in quanto riferita alla fase di pubblicazione, merita di essere condivisa. La domanda di costruzione era in effetti stata pubblicata all'albo comunale e notificata ai confinanti, fra cui i ricorrenti, che avevano potuto opporvisi e far valere in appieno i loro diritti, stante che il progetto forniva tutte le indicazioni atte a rendere chiaramente comprensibili la natura e l'estensione dell'opera (art. 11 cpv. 1 RLE).
Anziché annullare la licenza e rinviare gli atti al municipio affinché statuisse nuovamente sulla domanda dopo aver raccolto l'avviso mancante del Dipartimento del territorio, il Consiglio di Stato ha optato per la soluzione di sanare il difetto interpellando direttamente il dipartimento, il quale ha risposto che l'opera non presenterebbe aspetti rientranti nella sfera di competenze dei suoi servizi. La risposta del Dipartimento del territorio, notificata alle parti, non ha suscitato reazioni. I ricorrenti non hanno in particolare contestato questa deduzione, obiettando che l'opera richiamerebbe l'applicazione di norme del diritto federale o cantonale rimesse al giudizio dell'autorità cantonale. Nemmeno in questa sede sostengono una simile tesi.
Stando così le cose, non essendo ravvisabili motivi che giustifichino una diversa conclusione, il giudizio impugnato, corretto nel risultato, merita dunque di essere confermato.
4.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va respinto.
L'emanazione del presente giudizio di merito rende priva d'oggetto la domanda di ordinare la sospensione dei lavori, inoltrata dai ricorrenti in corso di procedura.
La tassa di giustizia è posta a carico dei ricorrenti RI 1 secondo soccombenza (art. 28 LPamm).