Decision ID: 8411012f-738b-4d9a-8fdc-8fd4afde01f0
Year: 2020
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
Der Serbische Staatsangehörige A._ meldete sich im Dezember 2016 zum
Bezug von Ergänzungsleistungen zu einer Altersrente der AHV an (act. G 3.5.18). Er
gab an, dass er seit Dezember 2006 wieder in der Schweiz wohnhaft sei, nachdem er
die Schweiz im Juli 2004 verlassen habe. Seine Ehefrau habe die Schweiz im
Dezember 2010 verlassen und sei nun seit Juni 2011 wieder in der Schweiz wohnhaft.
Abgesehen von den Aufenthalten im Herkunftsland von Juli 2004 bis Dezember 2006
(EL-Ansprecher) und von Dezember 2010 bis Juni 2011 (Ehefrau) hätten sich der EL-
Ansprecher und seine Ehefrau in den vergangenen zehn Jahren nicht länger im Ausland
aufgehalten. Im April 2017 forderte die EL-Durchführungsstelle den EL-Ansprecher auf,
seinen Reisepass einzureichen (act. G 3.5.11). Im Mai 2017 gab der EL-Ansprecher
seinen Reisepass ab, damit die EL-Durchführungsstelle Kopien von den Eintragungen
machen konnte (act. G 3.5.9). Dabei machte er geltend, dass er ab und zu seine Eltern
im Herkunftsland besuchen müsse, da diese gesundheitlich angeschlagen seien. Der
Reisepass enthielt nebst zahlreichen nicht lesbaren Eintragungen die folgenden
lesbaren Eintragungen: 9. Mai 2010, 7. Juli 2010, 4. August 2010, 14. August 2010, 22.
August 2010, 1. November 2010, 1. Dezember 2010, 9. Januar 2011, 12. März 2011,
27. März 2011, 16. April 2011, 8. Mai 2011 (Einreise in den Schengen-Raum), 29. Mai
2011 (Einreise in den Schengen-Raum), 5. Juli 2011, 6. Juli 2011 (Ausreise aus dem
Schengen-Raum), 16. Juli 2011, 17. Juli 2011 (Einreise in den Schengen-Raum), 21.
August 2011, 25. September 2011, 6. November 2011 (Einreise in den Schengen-
A.a.
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Raum), 27. November 2011 (Einreise in den Schengen-Raum), 2. Mai 2012 (Ausreise
aus dem Schengen-Raum), 19. Mai 2012 (Einreise in den Schengen-Raum), 30.
September 2012 (Einreise in den Schengen-Raum), 1. Januar 2013, 2. Januar 2013, 6.
Februar 2013 (Ausreise aus dem Schengen-Raum), 3. März 2013, 2. Mai 2013 (Einreise
in den Schengen-Raum), 26. Mai 2013 (Einreise in den Schengen-Raum), 23. Juni 2013
(Einreise in den Schengen-Raum), 4. August 2013, 29. August 2013 (Einreise in den
Schengen-Raum), 11. September 2013, 29. September 2013 (Einreise in den
Schengen-Raum), 5. Oktober 2013 (Ausreise aus dem Schengen-Raum), 3. November
2013 (Einreise in den Schengen-Raum), 9. November 2013, 1. Dezember 2013, 7.
Dezember 2013 (Ausreise aus dem Schengen-Raum), 7. Januar 2014 (Einreise in den
Schengen-Raum), 11. Januar 2014 (Ausreise aus dem Schengen-Raum), 9. Februar
2014 (Einreise in den Schengen-Raum), 12. Februar 2014 (Ausreise aus dem
Schengen-Raum), 23. Februar 2014, 6. April 2014, 10. Mai 2014, 17. Mai 2014
(Ausreise aus dem Schengen-Raum), 9. Juni 2014 (Einreise in den Schengen-Raum),
14. Juni 2014 (Ausreise aus dem Schengen-Raum), 6. Juli 2014, 6. August 2014
(Einreise in den Schengen-Raum), 7. September 2014, 13. September 2014, 7. Oktober
2014 (Einreise in den Schengen-Raum), 11. Oktober 2014, 9. November 2014 (Einreise
in den Schengen-Raum), 7 Dezember 2014 (Einreise in den Schengen-Raum), 11.
Januar 2015 (Einreise in den Schengen-Raum), 17. Januar 2015 (Ausreise aus dem
Schengen-Raum), 15. Februar 2015 (Einreise in den Schengen-Raum), 21. Februar
2015 (Ausreise aus dem Schengen-Raum), 15. März 2015 (Einreise in den Schengen-
Raum), 31. März 2015, 3. April 2015, 15. April 2015, 10. Mai 2015 (Einreise in den
Schengen-Raum), 14. Juni 2015 (Einreise in den Schengen-Raum), 20. Juni 2015
(Ausreise aus dem Schengen-Raum), 14. Juli 2015, 16. August 2015 (Einreise in den
Schengen-Raum), 19. August 2015, 15. September 2015 (Einreise in den Schengen-
Raum), 19. September 2015 (Ausreise aus dem Schengen-Raum), 13. Oktober 2015,
15. November 2015 (Einreise in den Schengen-Raum), 18 November 2015, 13.
Dezember 2015 (Einreise in den Schengen-Raum), 12. Januar 2016, 14. Februar 2016,
8. März 2016 (Einreise in den Schengen-Raum), 10. Mai 2016 (Einreise in den
Schengen-Raum), 11. Juni 2016, 12. Juni 2016 (Einreise in den Schengen-Raum), 19.
Juli 2016, 21. August 2016 (Einreise in den Schengen-Raum), 27. August 2016
(Ausreise aus dem Schengen-Raum), 13. September 2016, 19. September 2016, 16.
Oktober 2016, 15. November 2016, 18. Dezember 2016, 15. Januar 2017 (Einreise in
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den Schengen-Raum), 12. Februar 2017 (Einreise in den Schengen-Raum), 22. Februar
2017, 18. April 2017, 19. April 2017, 13. Mai 2017 und 14. Mai 2017. Die
Sachbearbeiterin der EL-Durchführungsstelle, die das Original des Reisepasses
gesehen hatte, notierte noch die folgenden zusätzlichen Daten: 29. Oktober 2010, 25.
April 2011, 30. November 2013, 11. Mai 2014 und 7. November 2014. Irrtümlich
interpretierte sie den Eintrag für den 1. Januar 2013 als „10. Januar 2013“ und jenen für
den 2. Januar 2013 als „2. November 2013“. Gestützt auf die lesbaren Einträge im
Reisepass ging die EL-Durchführungsstelle davon aus, dass der EL-Ansprecher sich im
Jahr 2014 während 208, im Jahr 2015 während 138, im Jahr 2016 während 135 und im
Jahr 2017 während neun Tagen im Ausland aufgehalten hatte (Reisetage nicht mit
einberechnet; act. G 3.5.5). Mit einer Verfügung vom 31. August 2017 wies sie das
Leistungsbegehren mangels des Erfüllens der Karenzfrist ab (act. G 3.5.4).
Gegen die Verfügung vom 31. August 2017 liess der nun anwaltlich vertretene EL-
Ansprecher am 2. Oktober 2017 eine Einsprache erheben (act. G 3.5.1). Sein
Rechtsvertreter beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die
Weiterbearbeitung des Leistungsbegehrens und die Zusprache einer allfälligen
Ergänzungsleistung. Zusätzlich beantragte er die Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung für das Einspracheverfahren. Zur Begründung führte er aus, der
EL-Ansprecher habe die zehnjährige Karenzfrist erfüllt, da er zehn Jahre vor der
Anmeldung zum Leistungsbezug (wieder) Wohnsitz in der Schweiz genommen habe.
Die Karenzfrist sei nicht unterbrochen worden, denn er sei nie mehr als 92 Tage am
Stück und auch nie mehr als 92 Tage pro Kalenderjahr im Ausland gewesen. Das
Sozialamt seiner Wohngemeinde könne bestätigen, dass er einmal pro Monat dort
vorgesprochen habe. Am 30. November 2017 machte er ergänzend geltend (act. G
3.6.17), mehrere Einträge im Reisepass seien nicht lesbar. Diese Einträge dürften nicht
einfach übergangen werden, wie wenn sie nicht vorhanden wären, wie das die EL-
Durchführungsstelle gemacht habe, sonst würde künstlich eine zu lange
Auslandaufenthaltsdauer konstruiert. Zudem habe die EL-Durchführungsstelle die auf
mehreren Stempeln angebrachten Pfeile, die auf eine Ein- oder Ausreise hindeuteten,
ignoriert. Ganz offensichtlich sei der Pass auch nicht bei jedem Grenzübergang
abgestempelt worden. Die Annahmen der EL-Durchführungsstelle bezüglich der
Auslandaufenthalte würden teilweise durch die persönlichen Vorsprachen des EL-
A.b.
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Ansprechers beim Sozialamt und durch die Bezüge am Bankschalter oder am
Bancomat während eines angeblichen Auslandaufenthaltes widerlegt. Der Reisepass
stelle zusammenassend kein taugliches Beweismittel dar. Die EL-Durchführungsstelle
trage die Beweislast für die Dauer der Auslandaufenthalte. Der Eingabe lag unter
anderem ein Bankkontoauszug für die Zeit vom 1. Januar 2014 bis zum 15. November
2017 bei, laut dem am 16. Januar 2014, am 13. März 2014, am 5. Mai 2014, am 5. Juni
2014, am 15. Oktober 2014, am 14. November 2014, am 8. Januar 2015, am 18. März
2015, am 20. Mai 2015, am 5. Juni 2015, am 18. Juni 2015, am 20. Juli 2015, am 20.
August 2015, am 24. September 2015, am 20. Oktober 2015, am 19. November 2015,
am 20. Januar 2016, am 11. Februar 2016, am 17. März 2016, am 5. April 2016, am 20.
April 2016, am 19. Mai 2016, am 3. Juni 2016, am 22. Juni 2016, am 4. Juli 2016, am
27. Juli 2016, am 21. September 2016, am 5. Oktober 2016, am 4. November 2016, am
6. Dezember 2016, am 16. Januar 2017, am 26. Januar 2017, am 7. Februar 2017, am
27. Februar 2017, am 24. März 2017, am 5. April 2017, am 8. Mai 2017, am 24. Mai
2017, am 26. Juli 2017, am 10. August 2017 und am 5. Oktober 2017 Bargeldbezüge
an der Bankkasse getätigt worden waren (act. G 3.6.16–19 ff.). Am 13. Dezember 2017
ging der EL-Durchführungsstelle ein anonymes Schreiben zu (act. G 3.6.14), in dem
geltend gemacht wurde, dass sich der EL-Ansprecher zur Zeit in seinem Herkunftsland
befinde. Der Hinweisgeber vermute, dass der EL-Ansprecher sich jeweils nur für eine
Woche in der Schweiz aufhalte, ansonsten aber in seinem Herkunftsland lebe. Dadurch
wolle er wohl ungerechtfertigte Leistungen beziehen. Am 27. März 2018 forderte die
EL-Durchführungsstelle den EL-Ansprecher auf (act. G 3.6.10), den Reisepass der
Ehefrau, den diese in den Jahren 2011–2017 benutzt habe, sowie die gelben
Postbüchlein, mit denen die Einzahlungen in den Jahren 2011–2017 getätigt worden
seien, einzureichen und anzugeben, wie der EL-Ansprecher in den Jahren 2011–2017
jeweils in sein Herkunftsland gereist sei. Falls die Einzahlungen nicht über die Post
abgewickelt worden seien, solle der EL-Ansprecher angeben, wie er die Einzahlungen
des täglichen Lebens abgewickelt habe. Am 18. April 2018 reichte der EL-Ansprecher
den Reisepass seiner Ehefrau ein (act. G 3.6.8). Er machte geltend, er habe die
Einzahlungen jeweils nicht über die Post getätigt. Nur für die Bezahlung des Mietzinses
habe er einen Dauerauftrag eingerichtet. Da er selbst kein Auto besitze, sei er jeweils
mit seinem Sohn oder mit einer Bekannten gereist. Teilweise habe er einen Autobus
benutzt. Die Reisedaten könne er nicht mehr genau rekonstruieren. Durchschnittlich sei
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B.
er pro Jahr einmal mit seinem Sohn, dreimal mit seiner Bekannten und einmal mit dem
Autobus in sein Herkunftsland gereist. Die Aufenthalte hätten jeweils eine Woche, die
Sommerferien aber zwei Wochen gedauert. Mit einem Entscheid vom 15. Mai 2018
wies die EL-Durchführungsstelle die Einsprache ab (act. G 3.6.6). Zur Begründung
führte sie an, der Reisepass des EL-Ansprechers enthalte insgesamt 145 Reisestempel,
die von blossem Auge oder mittels eines starken digitalen optischen Zooms hätten
ausgewertet werden können. Nur bei sechs Stempeln seien nicht alle Ziffern lesbar
gewesen. Es müsse davon ausgegangen werden, dass nicht alle Reisebewegungen
des EL-Ansprechers systematisch erfasst worden seien. Zu berücksichtigen sei auch,
dass für die Hin- und die Rückfahrt je rund 14 Stunden benötigt würden, weshalb es
ausgeschlossen sei, dass der EL-Ansprecher auch nur einmal am selben Tag in sein
Herkunftsland und wieder zurück gereist sei. Gemäss den Akten habe der EL-
Ansprecher in den Jahren 2014–2016 nur fünfzehnmal persönlich beim Sozialamt
vorgesprochen. Oft sei er an einem Wochenende oder an einem Dienstag, häufig
unmittelbar vor oder nach einer persönlichen Vorsprache beim Sozialamt, gereist. Eine
Auswertung der Reisedaten ergebe, dass sich der EL-Ansprecher im Jahr 2014
während 217 Tagen, im Jahr 2015 während 210 Tagen und im Jahr 2016 während 118
Tagen im Ausland aufgehalten haben müsse. Die eigenen Angaben des EL-
Ansprechers zu seinem Reiseverhalten seien damit klar widerlegt. Es liege auf der
Hand, dass die Karenzfrist nicht gewahrt sei. Daran änderten die Bargeldbezüge bei
der Bank nichts, denn diese hätten auch von der Ehefrau getätigt werden können.
Diese sei nämlich in aller Regel versetzt in das Herkunftsland gereist und deshalb in der
Regel hier in der Schweiz anwesend gewesen, wenn Bargeldbezüge getätigt worden
seien. Das Leistungsbegehren sei zusammenfassend mangels Erfüllung der Karenzfrist
abzuweisen. Auch das Gesuch um die unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das
Einspracheverfahren sei abzuweisen, da eine Rechtsvertretung nicht erforderlich
gewesen sei.
Am 15. Juni 2018 liess der EL-Ansprecher (nachfolgend: der Beschwerdeführer)
eine Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 15. Mai 2018 erheben (act. G
1). Sein Rechtsvertreter beantragte die Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheides, die Rückweisung der Sache an die EL-Durchführungsstelle
B.a.
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(nachfolgend: die Beschwerdegegnerin) zur Festsetzung der Ergänzungsleistungen, die
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Einsprache- und für das
Beschwerdeverfahren sowie eventualiter die Rückweisung der Sache zur Festsetzung
der Entschädigung für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung im
Einspracheverfahren an die Beschwerdegegnerin. Zur Begründung führte er aus, die
Beschwerdegegnerin habe die von ihr behauptete Unterbrechung der Karenzfrist zu
beweisen. Dieser Beweis gelinge ihr aber nicht. Die Reisestempel im Reisepass des
Beschwerdeführers genügten nicht, um die angeblichen Auslandsaufenthalte zu
beweisen. Die Grenzübergänge seien nämlich nur teilweise abgestempelt worden,
weshalb die Einträge in vielen Fällen keinen Aufschluss darüber gäben, wann der
Beschwerdeführer jeweils in sein Herkunftsland und wieder zurück in die Schweiz
gereist sei. Ohne einen zusätzlichen Beweis könne deshalb anhand der Stempelungen
nicht darauf geschlossen werden, dass der Zeitraum zwischen den Daten zweier
Stempelungen einem ununterbrochenen Aufenthalt des Beschwerdeführers im Ausland
entspreche. Die Annahmen der Beschwerdegegnerin liessen sich teilweise auch nicht
mit den Daten vereinbaren, an denen der Beschwerdeführer persönlich beim Sozialamt
vorgesprochen oder Bargeld bezogen habe. Die Behauptung der Beschwerdegegnerin,
die Bargeldbezüge seien jeweils von der Ehefrau getätigt worden, sei haltlos. Die
Bargeldbezüge an den folgenden Daten belegten, dass die Annahmen der
Beschwerdegegnerin falsch seien: 16. Januar 2014, 7. April 2014, 10. April 2014, 5. Mai
2014, 5. Juni 2014, 16. Oktober 2014, 2. April 2015, 20. Oktober 2015, 28. Oktober
2015, 19. November 2015 und 4. Dezember 2015. Zudem habe die
Beschwerdegegnerin den bei einigen Stempelungen vermerkten Angaben über die
Reiserichtung (in das EU-Gebiet hinein oder aus dem EU-Gebiet hinaus) keine
Rechnung getragen und deshalb teilweise falsche Annahmen getroffen.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 24. Juli 2018 die Abweisung der
Beschwerde (act. G 3). Zur Begründung führte sie an, sie habe umfangreiche
Abklärungen getätigt. Der Beschwerdeführer habe nachweislich aktenwidrige Angaben
gemacht, was die Sachverhaltsabklärung erschwert habe. Das Reisebüro, mit dem der
Beschwerdeführer jeweils gereist sei, habe keine Auskünfte erteilen können, weil es die
Reiseunterlagen nur sehr kurze Zeit aufbewahre und dann vernichte; zudem würden
Rückreisen häufig von einem Partnerunternehmen durchgeführt. Der zuständige
B.b.
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Erwägungen
1.
Der angefochtene Einspracheentscheid betrifft zwei voneinander unabhängige
Gegenstände, nämlich einerseits das Begehren des Beschwerdeführers um die
Zusprache einer Ergänzungsleistung und andererseits das Begehren des
Beschwerdeführers um die unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das
Einspracheverfahren. Die Beschwerde betrifft beide Gegenstände, weshalb es sich
dabei bei genauer Betrachtung eigentlich um zwei Beschwerden gegen zwei
Einspracheentscheide handelt. Aus verfahrensökonomischen Gründen rechtfertigt es
sich allerdings, die beiden Beschwerden gemeinsam zu behandeln und die beiden
entsprechenden Entscheide in einem gemeinsamen Urteil zu eröffnen. Das bedeutet
aber nicht, dass die Streitgegenstände dadurch zu einem Streitgegenstand
„verschmelzen“ würden. Vielmehr bleiben sie voneinander unabhängig, sodass es den
Parteien möglich ist, nur bezüglich des einen Streitgegenstandes eine Beschwerde an
das Bundesgericht zu erheben. Dieser Eigenständigkeit der beiden Streitgegenstände
wird soweit möglich mit einer entsprechenden Trennung der Erwägungen und des
Dispositivs Rechnung getragen.
Sachbearbeiter des Sozialamtes habe zwischenzeitlich zwar bestätigt, dass der
Beschwerdeführer häufiger, als gemäss den Akten anzunehmen wäre, vorgesprochen
habe, aber diese Vorsprachen hätten oft direkt am Tag nach einer Rückreise oder am
Tag vor einer Abreise ins Ausland stattgefunden, weshalb diese Termine die Annahme
der Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer habe sich mehrheitlich im Ausland
aufgehalten, nicht umstiessen. Eine Neuberechnung ergebe für das Jahr 2014 ein Total
von 138 Tagen im Ausland, für das Jahr 2015 ein Total von 185 Tagen im Ausland und
für das Jahr 2016 ein Total von 42 Tagen im Ausland, wenn man zurückhaltend rechne.
Die Karenzfrist sei also nicht gewahrt gewesen. Für das Einspracheverfahren bestehe
mangels einer Erforderlichkeit einer Rechtsvertretung kein Anspruch auf eine
unentgeltliche Rechtsverbeiständung.
Am 20. August 2018 wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren bewilligt (act. G 4).
B.c.
Der Beschwerdeführer liess am 19. September 2018 an seinen Anträgen festhalten
(act. G 6). Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine Duplik (act. G 8).
B.d.
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2.
Laut dem klaren Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 ELG haben Ausländer nur dann einen
Anspruch auf Ergänzungsleistungen, wenn sie sich rechtmässig in der Schweiz
aufhalten und wenn sie sich unmittelbar vor dem Zeitpunkt, ab dem die
Ergänzungsleistung verlangt wird, während zehn Jahren ununterbrochen in der
Schweiz aufgehalten haben. Zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
dem Herkunftsland des Beschwerdeführers (Serbien) besteht kein
Sozialversicherungsabkommen, das eine vom Art. 5 Abs. 1 ELG abweichende
Regelung zur sogenannten Karenzfrist enthielte. Der Sinn und Zweck der Karenzfrist
besteht offenkundig darin, jene Personen vom Bezug einer Ergänzungsleistung
auszuschliessen, die zwar die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen des Art. 4 ELG
erfüllen, aber keine intensive Bindung zur Schweiz aufweisen (vgl. Ralph Jöhl/ Patricia
Usinger, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Band XIV Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, Rz. 32). An sich
müsste die Prüfung der Frage, ob eine ausreichende Affinität zur Schweiz vorliegt,
anhand sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls geprüft werden. Wohl aus
Beweiserleichterungsgründen hat der Gesetzgeber sich aber gegen eine solche
umfassende Prüfung des Einzelfalles entschieden und stattdessen ein weitgehend
formalisiertes Kriterium aufgestellt, indem er entweder die Schweizer
Staatsangehörigkeit oder aber einen ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz
vorausgesetzt hat, der unmittelbar vor der Anmeldung mindestens zehn Jahre
angedauert haben muss. Die hohe Hürde eines ununterbrochenen zehnjährigen
Aufenthaltes in der Schweiz unmittelbar vor der Anmeldung zum Leistungsbezug, die
nur von Ausländern gemeistert werden muss, dürfte das Gleichbehandlungsgebot
verletzen und damit verfassungswidrig sein. Gemäss dem Art. 190 BV sind aber auch
verfassungswidrige Bestimmungen eines Bundesgesetzes für die Gerichte und für die
rechtsanwendenden Behörden verbindlich. In der Lehre ist für eine Auslegung des Art.
5 Abs. 1 ELG plädiert worden, die immerhin die schwerwiegendste
Ungleichbehandlung beseitigen würde: „Wer sich bereits seit zehn Jahren oder mehr
ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten und damit eine ausreichende Affinität zur
Schweiz entwickelt hat, der soll sich mit einem triftigen Grund bis zu einem Jahr im
Ausland aufhalten können (...) In diesen Fällen ist der Begriff ‚unmittelbar‘ nicht wörtlich
zu nehmen“ (Jöhl/Usinger, a.a.O., Rz. 33). Ausgehend vom Sinn und Zweck des Art. 5
Abs. 1 ELG (ausreichende Affinität zur Schweiz) und im Interesse einer möglichst
verfassungskonformen Auslegung ist diese Auffassung zwar nachvollziehbar, aber der
eindeutige Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 ELG, der die Erfüllung der Karenzfrist ohne jede
Ausnahme unmittelbar vor der Anmeldung zum Leistungsbezug verlangt, schliesst eine
2.1.
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solche Interpretation aus, denn diese hätte zur Folge, dass dieser Teil des Art. 5 Abs. 1
ELG völlig ignoriert werden müsste. Bei der Anspruchsprüfung darf es also einzig
darauf ankommen, ob sich ein EL-Ansprecher, der kein Schweizer Staatsangehöriger
ist, in den zehn Jahren vor dem Zeitpunkt, ab dem die Ergänzungsleistungen verlangt
werden, ununterbrochen in der Schweiz aufgehalten hat.
Der Beschwerdeführer hat geltend gemacht, da er seinen Wohnsitz in den zehn
Jahren vor der Anmeldung zum Ergänzungsleistungsbezug hier in der Schweiz gehabt
habe, habe die Beschwerdegegnerin die Folgen einer allfälligen objektiven
Beweislosigkeit bezüglich der Frage nach einem wesentlichen Unterbruch des
Aufenthaltes des Beschwerdeführers in der Schweiz zu tragen. Diese Argumentation ist
aus mehreren Gründen nicht stichhaltig: Der Beschwerdeführer hat sich zwar zehn
Jahre vor der Anmeldung zum Ergänzungsleistungsbezug beim Einwohneramt einer
Schweizer Gemeinde an- und nachher nicht mehr abgemeldet. Damit hat er aber nur
einen „formalen“ Wohnsitz in der Schweiz begründet. Der Nachweis eines solchen
„formalen“ Wohnsitzes in der Schweiz vermag für sich allein den „echten“ Wohnsitz –
den „Lebensmittelpunkt“ – nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beweisen. Der Art. 5 Abs. 1 ELG fordert aber
ohnehin nicht (nur) einen ununterbrochenen („echten“) Wohnsitz, sondern (auch) einen
ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz in den zehn der Anmeldung
vorangegangen Jahren. Beim ununterbrochenen Aufenthalt handelt es sich um ein
anspruchsbegründendes Erfordernis. Eine allfällige objektive Beweislosigkeit
hinsichtlich der Frage, ob dieses Erfordernis im konkreten Einzelfall erfüllt sei, muss
sich folglich in einer lückenfüllenden analogen Anwendung des Art. 8 ZGB zulasten des
Beschwerdeführers auswirken. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers
existiert keine gesetzliche Grundlage, die eine Umkehr der Beweislastverteilung
erlauben würde, wenn ein EL-Ansprecher nachgewiesen hat, dass er seinen
(„formalen“) Wohnsitz während des fraglichen Zeitraums in der Schweiz gehabt hat.
2.2.
Die Beschwerdegegnerin hat fast alle in Frage kommenden Abklärungen getätigt,
die für die Beantwortung der Frage massgebend sind, ob der Beschwerdeführer seinen
gewöhnlichen Aufenthalt in den zehn Jahren vor der Anmeldung zum Leistungsbezug
in der Schweiz gehabt hat: Sie hat die Reisepässe des Beschwerdeführers und seiner
Ehefrau zu den Akten genommen, sie hat eine Rückfrage beim angegebenen
Reiseunternehmen getätigt und sie hat eine Amtsauskunft des zuständigen
Sozialarbeiters eingeholt. Sie hat sogar eine Rückfrage an die Bank des
Beschwerdeführers gerichtet, die allerdings wegen des Bankgeheimnisses nur ganz
allgemein hat beantwortet werden können. Da unter anderem umstritten ist, ob
2.3.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 11/16
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allenfalls die Ehefrau des Beschwerdeführers Bargeldbezüge von dessen Konto
getätigt hat, hätte die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer noch anhalten
sollen, die Vollmacht für den Zugriff auf sein Bankkonto einzureichen. Dieses
Versäumnis bezüglich der Untersuchungspflicht (Art. 43 Abs. 1 ATSG) schadet
allerdings nicht, denn die allermeisten Bargeldbezüge sind am Bancomat getätigt
worden. Dafür ist keine Vollmacht erforderlich gewesen. Mit der Bankkarte und der PIN
hätte jeder Verwandte oder Bekannte des Beschwerdeführers Geld für diesen abheben
können. In der Zeit vom 1. Januar 2014 bis zum 15. November 2017 sind lediglich 41
Barauszahlungen an der Bankkasse erfolgt, was nur etwas mehr als durchschnittlich
einer Auszahlung pro Monat entspricht (41 Auszahlungen in 34,5 Monaten entsprechen
durchschnittlich aufgerundet 1,2 Auszahlungen pro Monat). Diesen wenigen
persönlichen Bargeldbezügen kommt beweisrechtlich keine entscheidende Bedeutung
zu. Zudem hätte der auf eine akribische Widerlegung möglichst vieler Annahmen der
Beschwerdegegnerin bedachte Rechtsvertreter ganz gewiss auf eine fehlende
Vollmacht der Ehefrau des Beschwerdeführers hingewiesen, wenn keine solche
Vollmacht vorhanden gewesen wäre. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen,
dass der Beschwerdeführer seine Ehefrau bevollmächtigt hatte, Bargeldbezüge von
seinem Bankkonto zu tätigen. Für die Beantwortung der Frage nach der Dauer der
Auslandaufenthalte des Beschwerdeführers sind die Bargeldbezüge also irrelevant, da
sie entweder vom Beschwerdeführer selbst oder aber von dessen Ehefrau getätigt
worden sein können und da sie folglich kein Beleg für eine Anwesenheit des
Beschwerdeführers in der Schweiz sein können.
Der Reisepass des Beschwerdeführers enthält für die Zeit ab Mitte des Jahres
2010 Reisestempel. Aber erst die Stempelungen ab Mitte des Jahres 2011 enthalten
(teilweise) einen Vermerk, der angibt, ob der Beschwerdeführer beim jeweiligen
Grenzübertritt in den Schengen-Raum hinein oder aus dem Schengen-Raum hinaus
gereist ist. Folglich können erst für die Zeit ab Mitte 2011 (etwas) zuverlässigere
Annahmen darüber getroffen werden, ob sich der Beschwerdeführer im Zeitraum
zwischen zwei Stempelungen in der Schweiz oder im Ausland aufgehalten hat. Doch
auch so lässt sich noch nicht hinreichend sicher feststellen, wie lange der
Auslandsaufenthalt jeweils gedauert hat. Für die Zeit ab Januar 2014 sind zusätzlich
jene monatlichen Termine bekannt, bei denen der Beschwerdeführer persönlich auf
dem Sozialamt vorgesprochen hat. Das erlaubt es, zumindest einen Teil der
Auslandsaufenthalte mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit zu bestimmen: Der Reisepass des Beschwerdeführers belegt eine
Einreise in den Schengen-Raum (und damit überwiegend wahrscheinlich auch eine
Einreise in die Schweiz am selben Tag) am 7. Januar 2014. Der Beschwerdeführer hat
2.4.
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am 10. Januar 2014 persönlich auf dem Sozialamt vorgesprochen. Am 11. Januar 2014
ist der Beschwerdeführer aus dem Schengen-Raum ausgereist. Die nächste
Stempelung datiert vom 9. Februar 2014; sie belegt eine Einreise in den Schengen-
Raum. Am 10. Februar 2014 hat der Beschwerdeführer persönlich auf dem Sozialamt
vorgesprochen. Am 12. Februar 2014 ist im Reisepass eine Ausreise aus dem
Schengen-Raum festgehalten worden. Der nächste Stempel datiert vom 23. Februar
2014. Er zeigt keine Richtungsangabe. Am 7. März 2014 hat der Beschwerdeführer auf
dem Sozialamt vorgesprochen. Der Reisepass des Beschwerdeführers enthält erst für
den 6. April 2014 wieder einen Stempel; der Beschwerdeführer hat geltend gemacht,
dieser zeige eine Einreise in den Schengen-Raum. Das passt zum Umstand, dass der
Beschwerdeführer am 7. April 2014 persönlich auf dem Sozialamt vorgesprochen hat.
Der nächste Stempel datiert vom 10. Mai 2014. Am 12. Mai 2014 hat der
Beschwerdeführer auf dem Sozialamt vorgesprochen. Am 17. Mai 2014 ist er gemäss
seinem Reisepass aus dem Schengen-Raum ausgereist. Am 9. Juni 2014 ist er wieder
eingereist. Am 12. Juni 2014 hat er auf dem Sozialamt vorgesprochen. Am 14. Juni
2014 hat er den Schengen-Raum bereits wieder verlassen. Der nächste Stempel datiert
vom 6. Juli 2014. Er enthält keine Richtungsangabe, dürfte aber eine Einreise in den
Schengen-Raum belegen, denn am 7. Juli 2014 hat der Beschwerdeführer auf dem
Sozialamt vorgesprochen. Dann fehlt offensichtlich ein Stempel, denn der nächste
datiert erst vom 6. August 2014 und dieser belegt wieder eine Einreise in den
Schengen-Raum, weshalb der Beschwerdeführer zwischen dem 7. Juli 2014 und dem
6. August 2014 aus der Schweiz ausgereist sein muss. Am 7. August 2014 hat der
Beschwerdeführer auf dem Sozialamt vorgesprochen. Für die Zeit danach muss wieder
ein Stempel fehlen, denn der nächste Stempel datiert vom 7. September 2014 und
dieser Stempel muss angesichts des Umstandes, dass der Beschwerdeführer am 8.
September 2014 auf dem Sozialamt vorgesprochen hat, wieder eine Einreise belegen.
Am 13. September 2014 hat der Beschwerdeführer den Schengen-Raum wieder
verlassen. Bei jener Stempelung ist zwar keine Richtungsangabe zu erkennen, aber es
ist höchst unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer nach der Einreise am 7.
September 2014 und nach der Vorsprache auf dem Sozialamt am 8. September 2014
die Schweiz gleich wieder verlassen hat, nur um dann schon am 13. September 2014
wieder einzureisen. Zudem müsste bei dieser Annahme noch ein weiterer Stempel für
die Zeit nach dem 13. September 2014 fehlen, denn der nächste Eintrag im Reisepass,
der vom 7. Oktober 2014 datiert, belegt eine Einreise in den Schengen-Raum. Am 9.
Oktober 2014 hat der Beschwerdeführer auf dem Sozialamt vorgesprochen. Der
nächste Stempel datiert vom 11. Oktober 2014. Er muss überwiegend wahrscheinlich
eine Ausreise aus der Schweiz belegen. Der nächste Eintrag datiert vom 9. November
2014. Die Richtungsangabe ist nicht ganz eindeutig, scheint aber auf eine Einreise in
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den Schengen-Raum hinzuweisen. Das würde zur Vorsprache auf dem Sozialamt am
10. November 2014 passen. Für die Zeit danach muss eine Stempelung fehlen, denn
der nächste Stempel, der vom 7. Dezember 2014 datiert, belegt wieder eine Einreise in
den Schengen-Raum. Am 10. Dezember 2014 hat der Beschwerdeführer auf dem
Sozialamt vorgesprochen. Danach fehlt wieder ein Stempel, denn der nächste Eintrag
im Reisepass, der vom 11. Januar 2015 datiert, belegt eine Einreise in die Schweiz.
Ignoriert man vorerst jene Auslandsaufenthalte, bei denen das Einreise- oder das
Ausreisedatum fehlt, zeigt sich, dass sich der Beschwerdeführer nur vom 7. Januar
2014 bis zum 11. Januar 2014 (Vorsprache beim Sozialamt am 10. Januar 2014), vom
9. Februar 2014 bis zum 12. Februar 2014 (Vorsprache beim Sozialamt am 10. Februar
2014), vom 10. Mai 2014 bis zum 17. Mai 2014 (Vorsprache beim Sozialamt am 12. Mai
2014), vom 9. Juni 2014 bis zum 14. Juni 2014 (Vorsprache beim Sozialamt am 12. Juni
2014), vom 7. September 2014 bis zum 13. September 2014 (Vorsprache beim
Sozialamt am 8. September 2014) und vom 7. Oktober 2014 bis zum 11. Oktober 2014
(Vorsprache beim Sozialamt am 9. Oktober 2014) überwiegend wahrscheinlich in der
Schweiz aufgehalten hat, also immer nur wenige Tage vor oder nach einer persönlichen
Vorsprache beim Sozialamt. Auch die übrigen dokumentierten und entzifferbaren
Stempelungen im Reisepass zeigen, dass der Beschwerdeführer jeweils unmittelbar
vor oder nach einem Termin beim Sozialamt in die Schweiz eingereist oder aus der
Schweiz ausgereist ist. Auch wenn einzelne Stempelungen fehlen, so muss doch vor
dem Hintergrund des hinreichend dokumentierten Verhaltens des Beschwerdeführers
in den oben erwähnten Zeiträumen davon ausgegangen werden, dass der
Beschwerdeführer sich jeweils nur im Zusammenhang mit der monatlichen Vorsprache
beim Sozialamt für wenige Tage hier in der Schweiz aufgehalten hat. Dieser Verdacht
wird dadurch bestärkt, dass der Beschwerdeführer keinerlei Ausgaben für die
Bestreitung des gewöhnlichen Lebensbedarfs in der Schweiz hat belegen können und
dass er auch keine anderweitigen Beweise dafür hat erbringen können, dass er sich
mehrheitlich hier in der Schweiz aufgehalten hätte. Zusammenfassend bestehen also
erhebliche Zweifel daran, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vor der Anmeldung
zum Ergänzungsleistungsbezug seinen gewöhnlichen Aufenthalt und seinen („echten“)
Wohnsitz hier in der Schweiz gehabt hat. Die Akten belegen allerdings weder einen
gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz noch einen gewöhnlichen Aufenthalt im
Ausland mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit.
Von weiteren Abklärungen kann in antizipierender Beweiswürdigung kein wesentlicher
Erkenntnisgewinn bezüglich der Frage nach dem gewöhnlichen Aufenthaltsort erwartet
werden. Insbesondere würde eine Befragung des Beschwerdeführers oder der Ehefrau
nicht zur Ermittlung des objektiven Sachverhalts beitragen, da beide ein erhebliches
persönliches Interesse am Ergebnis des Beweisverfahrens haben und da der
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3.
Der Anspruch auf eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das
Einspracheverfahren setzt gemäss dem Art. 37 Abs. 4 ATSG die Erforderlichkeit einer
anwaltlichen Vertretung voraus. Diese Anspruchsvoraussetzung gilt
rechtsprechungsgemäss als erfüllt, wenn sich komplexe sachverhaltliche oder
rechtliche Fragen stellen (vgl. die Hinweise bei Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Aufl.
2015, Art. 37 N 40 und bei BSK ATSG-Betschart, Art. 37 N 49). Das ist hier nicht der
Fall gewesen, denn das Einspracheverfahren hat sich nur um die rechtlich wenig
anspruchsvolle Frage gedreht, ob der Beschwerdeführer seinen gewöhnlichen
Aufenthalt in den zehn Jahren vor der Anmeldung zum Ergänzungsleistungsbezug in
der Schweiz gehabt hat. In sachverhaltlicher Hinsicht hat der Beschwerdeführer dafür
nur die entsprechenden Dokumente (Reisepass, Bankkontoauszüge) einreichen
müssen. Eine anwaltliche Vertretung ist dazu nicht erforderlich gewesen, weshalb kein
Anspruch auf eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren
besteht. Auch die sich gegen den entsprechenden Teil des angefochtenen
Einspracheentscheides richtende Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
4.
Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Der unterliegende
Beschwerdeführer hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Zufolge der
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung für das Beschwerdeverfahren
hat der Staat dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers allerdings eine
Entschädigung auszurichten, die 80 Prozent des erforderlichen Vertretungsaufwandes
abdeckt (Art. 31 Abs. 3 AnwG). Der erforderliche Vertretungsaufwand ist als deutlich
unterdurchschnittlich zu qualifizieren, weil sich das Beschwerdeverfahren auf zwei
isolierte Rechtsfragen – gewöhnlicher Aufenthalt in der Schweiz unmittelbar vor der
Anmeldung zum Leistungsbezug und unentgeltliche Rechtsverbeiständung für das
Beschwerdeführer in der Vergangenheit bereits offensichtlich aktenwidrige Angaben zu
seinem Reiseverhalten gemacht hat. Damit liegt bezüglich der Frage nach dem
gewöhnlichen Aufenthaltsort des Beschwerdeführers in der Zeit unmittelbar vor der
Anmeldung zum Ergänzungsleistungsbezug eine objektive Beweislosigkeit vor, deren
Folgen der Beschwerdeführer zu tragen hat. Die Anspruchsvoraussetzung des Art. 5
Abs. 1 ELG ist damit nicht erfüllt, weshalb sich die Abweisung des Leistungsbegehrens
als rechtmässig erweist. Die sich gegen diesen Gegenstand des angefochtenen
Einspracheentscheides richtende Beschwerde ist folglich abzuweisen.
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Einspracheverfahren – beschränkt hat und weil in diesem Zusammenhang nur sehr
wenige Akten haben studiert werden müssen. Die Entschädigung für die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung ist deshalb – dem jeweiligen Vertretungsaufwand gemäss – auf
80 Prozent von 1’500 Franken für den sich auf das Ergänzungsleistungsbegehren
beziehenden Teil des Beschwerdeverfahrens (also auf 1’200 Franken) und auf 80
Prozent von 500 Franken für den sich auf das Begehren um eine unentgeltliche
Rechtsverbeiständung für das Einspracheverfahren beziehenden Teil des
Beschwerdeverfahrens (also auf 400 Franken) festzusetzen. Sollten es seine
wirtschaftlichen Verhältnisse dereinst gestatten, wird der Beschwerdeführer zur
Rückerstattung dieser Entschädigung von insgesamt 1’600 Franken verpflichtet
werden können (Art. 99 Abs. 2 VRP i.V.m. Art. 123 ZPO).