Decision ID: 551aec30-75dd-51cf-81e1-870a6841bfe9
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Schweizerischen Bundesbahnen AG (nachfolgend: Vergabe-
stelle) am 5. März 2021 auf SIMAP einen Dienstleistungsauftrag "Instand-
haltung SBB Infrastruktur Wagen" im offenen Verfahren publiziert hat (Mel-
dungsnummer 1179691; Projekt-ID 216436),
dass die Vergabestelle am 4. Juni 2021 den Zuschlag an die B._
AG (nachfolgend: Zuschlagsempfängerin) erteilt hat (Meldungsnummer
1198149),
dass die A._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) dagegen am
23. Juni 2021 Beschwerde erhob mit nachfolgenden Rechtsbegehren:
1. Es sei der Zuschlag vom 4. Juni 2021 (SIMAP-Meldungsnummer 1198149) im
Vergabeverfahren Projekt-ID 216436 aufzuheben und es sei der Zuschlag der
Beschwerdeführerin zu erteilen.
2. Eventualiter sei der Zuschlag vom 4. Juni 2021 (SIMAP-Meldungsnummer
1198149) im Vergabeverfahren Projekt-ID 216436 aufzuheben und die Sache mit
verbindlichen Anweisungen an die Vergabestelle zurückzuweisen.
3. Es sei der Beschwerdeführerin Einsicht in die Bewertung ihres Angebots sowie in
die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren
Projekt-ID 216436 zu gewähren.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST).
dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 2. Juli 2021 mitteilte, mit der Zu-
schlagsempfängerin am 1. Juli 2021 einen Vertrag betreffend das Projekt
"Instandhaltung SBB Infrastruktur Wagen" abgeschlossen zu haben,
dass das Gericht der Beschwerdeführerin deshalb mit Verfügung vom
6. Juli 2021 Frist ansetzte, ein allfälliges Schadenersatzbegehren zu stel-
len,
dass die Zuschlagsempfängerin auf eine Teilnahme am Verfahren als Be-
schwerdegegnerin verzichtet hat,
dass die Beschwerdeführerin innert erstreckter Frist mit Eingabe vom
27. August 2021 folgendes Schadenersatzbegehren stellte:
Es sei die Vergabestelle zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Fr. 6'300.00
zu bezahlen, nebst Zins zu 5% ab Datum des Beschwerdeentscheids.
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dass sie zur Begründung geltend machte, ihr sei im Zusammenhang mit
der Ausarbeitung der Offerte ein Aufwand von (...) Stunden à Fr. (...) ent-
standen,
dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 9. September 2021 beantragte,
das Verfahren sei infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben, eventuali-
ter sei auf die Beschwerde nicht einzutreten; zudem seien weder Gerichts-
kosten zu erheben noch eine Parteientschädigung zuzusprechen,
dass die Vergabestelle zur Begründung geltend machte, unpräjudiziell und
ohne Anerkennung einer Rechtspflicht den geforderten Betrag von
Fr. 6'300.– auf das Konto der Beschwerdeführerin überwiesen zu haben,
womit sich der Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin als erfüllt er-
weise und kein Raum mehr für ein selbständiges Feststellungsbegehren
bleibe,
dass die Beschwerdeführerin innert erstreckter Frist mit Eingabe vom
1. Oktober 2021 zu den Anträgen der Vergabestelle Stellung nahm und ih-
rerseits folgende Anträge stellte:
1. Es seien die Anträge der Vergabestelle in der Eingabe vom 9. September 2021
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Es sei festzustellen, dass der Zuschlag vom 4. Juni 2021 (SIMAP-
Meldungsnummer 1198149) im Vergabeverfahren Projekt-ID 216436 unter
Verletzung von Art. 11 BöB erfolgt ist.
3. Es sei der Beschwerdeführerin Einsicht in jene Akten des Vergabeverfahren
Projekt-ID 216436 zu gewähren, mit welchen die Vergabestelle sich über die
Einhaltung ihrer Pflichten im Zusammenhang mit der Abklärung hinsichtlich der
Einhaltung des Gebots der Wettbewerbsneutralität ausweist.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Vergabestelle.
dass sie im Wesentlichen vorbrachte, Art. 58 Abs. 2 des Bundesgesetzes
vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB,
SR 172.056.1) statuiere einen selbständigen Feststellungsanspruch, an
welchem sie festhalte,
dass sie im Übrigen zur Begründung darlegte, weshalb der Zuschlag vom
4. Juni 2021 unter Verletzung von Art. 11 BöB erfolgt sei,
dass sie sich daneben inhaltlich zwar zum Eventualbegehren der Vergabe-
stelle auf Nichteintreten, nicht jedoch zur Frage der Gegenstandslosigkeit
äusserte,
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und zieht in Erwägung,
dass die in Frage stehende Dienstleistung in den Anwendungsbereich des
BöB fällt (Art. 4 Abs. 2 Bst. a BöB, Art. 8 BöB, Art. 8 Abs. 4 i.V.m. Art. 16
BöB i.V.m. Anhang 4, Art. 10 BöB), weshalb die Zuständigkeit des Bundes-
verwaltungsgerichts gegeben ist (Art. 32 f. des Verwaltungsgerichtsgeset-
zes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]),
dass sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach den
Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021) richtet, soweit das BöB nichts anderes bestimmt
(vgl. Art. 55 BöB),
dass das BöB keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur Be-
schwerdelegitimation enthält, weshalb diese grundsätzlich nach dem allge-
meinen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist,
dass danach zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vergabestelle am
Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48
Abs. 1 Bst. a bis c VwVG),
dass ein aktuelles praktisches Rechtschutzinteresse nicht nur bei Einrei-
chung der Beschwerde, sondern auch zum Urteilszeitpunkt vorliegen muss
(BVGE 2009/31 E. 3.1),
dass vorliegend unbestritten ist, dass mit dem Vertragsabschluss zwischen
der Vergabestelle und der Zuschlagempfängerin die Beschwerdeanträge
auf Aufhebung der Zuschlagsverfügung und auf Zuschlagserteilung an die
Beschwerdeführerin bzw. auf Rückweisung an die Vorinstanz gegen-
standslos geworden sind (vgl. Urteil des BVGer B-7062/2017 vom 22. Au-
gust 2019, E. 1.3),
dass deshalb an die Stelle dieses Primärrechtsschutzes als Streitgegen-
stand der Sekundärrechtsschutz getreten ist, namentlich die gerichtliche
Feststellung der Rechtsverletzung (Art. 58 Abs. 2 BöB) sowie der vergabe-
rechtliche Schadenersatzanspruch (Art. 58 Abs. 3 und 4 BöB),
dass zwar das Begehren auf Feststellung der Rechtsverletzung als in den
Beschwerdeanträgen auf Primärrechtsschutz mitenthalten gilt, ein Scha-
denersatzbegehren jedoch explizit gestellt werden muss (MICHA BÜHLER,
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in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Be-
schaffungsrecht, 2020, Art. 58 N 23),
dass die Beschwerdeführerin, nachdem ihr eine entsprechende Frist ein-
geräumt wurde, ein Schadenersatzbegehren gestellt hat,
dass allgemein im Verwaltungsrecht Voraussetzung für die Zulässigkeit ei-
nes Feststellungsbegehrens das Vorliegen eines Feststellungsinteresses
ist und ein solches gegeben ist, wenn die antragstellende Person ohne die
verbindliche und sofortige Feststellung des Bestandes, Nichtbestandes
oder Umfangs öffentlichrechtlicher Rechte und Pflichten Gefahr liefe, dass
sie oder die Behörde ihr nachteilige Massnahmen treffen oder ihr günstige
unterlassen würde; wobei auch ein bloss tatsächliches Interesse genügt
(Urteil des BVGer A-5218/2013 vom 10. Oktober 2013 E. 1.2.2 m.H.),
dass im Weiteren verlangt wird, dass das Interesse besonders, direkt und
aktuell ist, wobei die Aktualität nicht mehr gegeben ist, wenn das Rechts-
schutzinteresse dahingefallen ist (ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weis-
senberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, 2009, Art. 25 N 17 m.H.),
dass anders als im allgemeinen Verwaltungsprozessrecht im Vergaberecht
das Interesse an der Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ein
hinreichendes Interesse darstellt, um eine gerichtliche Feststellung der
Rechtswidrigkeit der stritten Verfügung zu erwirken; denn nur bei einer ge-
richtlichen Feststellung der Rechtsverletzung gemäss Art. 58 Abs. 2 BöB
kann die Beschwerdeführerin überhaupt nach Massgaben von Art. 58
Abs. 3 und 4 BöB (teilweisen) Ersatz des ihr entstandenen Schaden for-
dern (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.6; BÜHLER, a.a.O., Art. 58 N 24),
dass die Feststellung der Rechtsverletzung somit Voraussetzung für den
Schadenersatzanspruch darstellt,
dass daraus umgekehrt aber auch folgt, dass mit der Bezahlung des Scha-
denersatzes in der verlangten Höhe das Rechtschutzinteresse der Be-
schwerdeführerin weggefallen ist, da sie keinen praktischen Nutzen an der
Feststellung einer allfälligen Rechtsverletzung mehr hat,
dass das Beschwerdeverfahren daher als gegenstandslos geworden ab-
zuschreiben ist,
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dass dieser Entscheid mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichtes
5A_272/2012 vom 3. September 2012 (E. 1) nicht im einzelrichterlichen
Verfahren, sondern im ordentlichen Verfahren zu erfolgen hat,
dass die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt werden, de-
ren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass die Vergabestelle mit der Bezahlung des geforderten Schadenersat-
zes die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat und demnach als unterliegend
anzusehen ist,
dass vorliegend jedoch in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 in fine VwVG und
Art. 6 Abs. 1 Bst. b VGKE auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu ver-
zichten ist,
dass die Vergabestelle ohnehin keine Verfahrenskosten zu tragen hätte
(Art. 63 Abs. 2 VwVG),
dass die obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die
ihr erwachsenen notwendigen Kosten hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7
Abs. 1 VGKE), wobei bei gegenstandslosen Verfahren Art. 5 VGKE sinn-
gemäss gilt (Art. 15 VGKE),
dass entsprechend die als obsiegend geltende, anwaltlich vertretene Be-
schwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung zulasten der
Vergabestelle hat,
dass diese ermessensweise sowie praxisgemäss auf Fr. 2'500.– (inkl. Aus-
lagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE)
festzusetzen ist.
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Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Beschwerdeverfahren B-2963/2021 wird infolge Gegenstandslosigkeit
abgeschrieben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 5'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Ein-
tritt der Rechtskraft des vorliegenden Abschreibungsentscheides zurücker-
stattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vergabestelle eine Parteient-
schädigung von Fr. 2'500.– zugesprochen.
4.
Dieser Entscheid geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 216436; Gerichtsur-
kunde)
– die Zuschlagsempfängerin (Auszug, A-Post)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Kathrin Dietrich Corine Knupp
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