Decision ID: ec8921d4-11ec-407d-b41c-39faddd019ac
Year: 2021
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
Die A._ AG ist seit dem 1. Januar 2010 bei der Ausgleichskasse Gewerbe St.
Gallen als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 11. Juni 2019 führte die
SUVA St. Gallen eine ordentliche Revision bei der Gesellschaft durch und stellte für die
Revisionsperiode von 2013 bis 2017 Differenzen zu den abgerechneten Lohnsummen
fest. Sie stellte fest, dass in den Jahren 2013 bis 2016 für den am 16. März 2017
verstorbenen langjährigen Verwaltungsratspräsidenten B._ sel., und C._, Jahrgang
1933, ebenfalls langjährig als Verwaltungsrätin der A._ AG im Handelsregister
eingetragen gewesen, aus dem Wohlfahrtsfonds der Gesellschaft (Stiftung
Wohlfahrtsfonds der A._ AG) jährlich jeweils ein als "Pension" bezeichneter Betrag
von Fr. 120'000.-- bzw. Fr. 60'000.-- ausbezahlt worden war. In der Folge rechnete die
SUVA St. Gallen die entsprechenden Beträge als massgebenden Lohn auf, wobei sie
bei C._ einen Rentnerfreibetrag von Fr. 16'800.-- berücksichtigte (Aufrechnung somit
Fr. 43'200.-- pro Jahr). Bei B._ sel. berücksichtigte sie keinen Rentnerfreibetrag
mehr, da dieser gemäss Kontokorrent in den betroffenen Jahren bereits einen Lohn von
Fr. 1'400.-- pro Monat (bzw. Fr. 16'800.-- pro Jahr) bezogen hatte. Im Übrigen rechnete
sie für ein weiteres Mitglied des Verwaltungsrats (D._) betreffend das Jahr 2016 einen
Betrag von Fr. 24'400.-- als Verwaltungsratshonorar auf. Insgesamt ergab sich für den
A.a.
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fraglichen Zeitraum von 2013 bis 2016 eine aufzurechnende Lohnsumme von
Fr. 677'200.-- (4 x [Fr. 120'000.-- + Fr. 43'200] + Fr. 24'400.-- [act. G 5.1/1]).
Mit Nachtragsverfügung vom 8. August 2019 forderte die Ausgleichskasse
Gewerbe St. Gallen sodann für die (noch nicht verwirkten) Jahre 2014 bis 2016 AHV/IV/
EO/ALV-Beiträge von Fr. 61'339.10 (inkl. FAK und Verwaltungskosten), zuzüglich
Verzugszinsen von Fr. 10'913.15, total somit Fr. 72'252.25, nach (act. G 5.1/2).
A.b.
Mit dagegen gerichteter Einsprache vom 7. September 2019 machte die A._ AG
im Wesentlichen geltend, die Pension sei vom Wohlfahrtsfonds an B._ sel. und C._
im Sinn des Stiftungszwecks als Altersvorsorge in Ergänzung zur AHV ausgerichtet
worden. B._ sel. habe die Pension erst ab Alter 82 und C._ ab Alter 70 erhalten,
d.h. erst ab dem Zeitpunkt, als die Tätigkeit bei der A._ AG auf Grund des
fortschreitenden Alters reduziert worden sei. Seit 2017 sei keine Pension mehr
ausbezahlt worden. Die Entschädigung aus dem Wohlfahrtsfonds stelle keine
Entschädigung für eine Arbeitsleistung, sondern vielmehr eine nicht AHV-pflichtige
Altersleistung dar. Die Erfassung des Verwaltungsratshonorars an D._ von
Fr. 24'400.-- blieb demgegenüber unbestritten (act. G 5.1/3).
A.c.
Mit Entscheid vom 3. Juli 2020 wies die Ausgleichskasse die Einsprache ab.
Zuwendungen patronaler Wohlfahrtsfonds seien - der objektbezogenen
Betrachtungsweise folgend - grundsätzlich in gleicher Weise beitragspflichtig, wie
wenn sie vom Arbeitgeber stammen würden. Der Wohlfahrtsfonds der A._ AG werde
im Wesentlichen durch Widmung der Stifterfirma geäufnet. Der Stiftungsrat habe keine
Reglemente betreffend Art und Umfang der Vorsorgeleistungen, sondern lediglich ein
Anlage- und ein Teilliquidationsreglement erlassen. Die Zuwendungen an B._ und
C._ hätten weder auf einem reglementarisch festgehaltenen, einklagbaren
Rechtsanspruch basiert, noch könnten sie im Rahmen einer Teilliquidation als nicht
massgebende Löhne bzw. als beitragsbefreite Leistungen qualifiziert werden. Vielmehr
sei im Protokoll zur Stiftungsratssitzung vom 23. August 2018 mehrmals festgehalten
worden, dass die bisherigen Begünstigten freiwillige Fürsorgeleistungen erhalten
hätten. Sie stellten damit Ermessensleistungen ohne Versicherungscharakter und keine
Ausnahmen von der prinzipiellen Beitragspflicht dar. Sie seien deshalb als
massgebender Lohn zu qualifizieren (act. G 5.1/4).
A.d.
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B.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom
7. September 2020 mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung vom 8. August 2019
(bzw. des angefochtenen Entscheids). Der Nachtrag für die Kontrollperiode 2013 bis
2017 sei auf Grundlage eines massgebenden Lohnes von Fr. 24'400.-- zuzüglich
Zinsen zu veranlagen. Eventualiter sei die Sache zur näheren Abklärung und
Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Nicht zum
massgebenden Einkommen gezählt würden Zuwendungen, die zwar auf Grund eines
bestimmten Arbeitsverhältnisses flössen, indes derart weit von diesem abstrahiert
seien, dass nicht mehr auf eine konkrete Arbeitsleistung Bezug genommen werde,
sondern ein ideeller Grund im Vordergrund stehe. Dazu gehörten von einer Stiftung
gewährte Zuwendungen, deren Ursprung weniger im konkreten Arbeitsverhältnis als
vielmehr in der Treue des Mitarbeitenden gründe. Mit diesen Zuwendungen seien jene
vergleichbar, die zwar aus einem Arbeitsverhältnis stammten, indes keinen
unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Bezug zu einer Arbeitsleistung mehr
aufwiesen. Ebenso nicht zum massgebenden Einkommen würden Zuwendungen an
Arbeitnehmende gezählt, die gleichzeitig Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte
seien oder solchen Personen naheständen, da diese Zuwendungen nicht als
Erwerbseinkommen, sondern als Vermögensertrag einzustufen seien. Liege der Grund
der Zuwendung nicht im Arbeitsverhältnis bzw. der geleisteten Arbeit, sondern in der
Gesellschafterstellung bzw. dem Gesellschaftsvertrag, überwiege in der Regel der
Charakter des Kapitalertrags. Nachdem B._ sel. und C._ nicht auf die Ausrichtung
eines Ersatzeinkommens angewiesen seien und an diese deutlich höhere
Zuwendungen ausgerichtet worden seien als an die anderen Begünstigten des
Wohlfahrtsfonds, könne der Grund der Zuwendung nur in der Eigenschaft von B._
sel. als Alleinaktionär der Gesellschaft gelegen haben. Die Zuwendungen seien neben
bzw. zusätzlich zu einem Lohn ausgerichtet worden, was ebenfalls zeige, dass jene
nicht in einer erbrachten Arbeitstätigkeit begründet lagen, ansonsten sie als Teil des
Lohnes ausgerichtet worden wären. Zwar seien sowohl C._ als auch B._ sel. bis im
Jahr 2017 im Verwaltungsrat der Gesellschaft vertreten gewesen, seien aber bereits in
den Jahren davor nicht mehr in die operative Tätigkeit eingebunden gewesen. Damit
habe kein unmittelbarer rechtlicher oder wirtschaftlicher Bezug zu einer allenfalls in
B.a.
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einem früheren Zeitpunkt erbrachten Arbeitsleistung mehr bestanden. Der Grund für
die Zuwendungen habe vielmehr darin bestanden, dass die genannten Begünstigten
über keine Pensionskasse verfügt hätten (act. G 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 11. November 2020 beantragt die Verwaltung die
Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin lege weder Beweise für ihre
Behauptung vor, dass es sich bei den fraglichen Zuwendungen um Kapitalertrag
handle, noch habe sie dies bereits im Einspracheverfahren geltend gemacht.
Demgegenüber sei die Beschwerdegegnerin der ihr obliegenden Untersuchungspflicht
mit der Akteneinsicht bei den Steuerbehörden, der Stiftungsaufsichtsbehörde, der
SUVA St. Gallen, dem Handelsregister sowie der beruflichen Vorsorge (Stiftung E._)
nachgekommen. Behaupte die Beschwerdeführerin das Gegenteil dessen, was sich
aus den Akten ergebe und der sich aus der Gesetzeslage und der Rechtsprechung
erschliessenden Rechtsfolgen, habe sie dafür plausible und nachvollziehbare Beweise
zu erbringen, ansonsten sie die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen habe. Die
strittigen Sozialversicherungsbeiträge seien gemäss näheren Ausführungen im
Einspracheentscheid gesetzesmässig und in Kongruenz mit der aktuellen
bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf nicht reglementarischen
Ermessensleistungen des Wohlfahrtsfonds der A._ AG erhoben worden, die in Form
von "freiwilligen Renten" zu Gunsten diverser Empfänger jährlich gesprochen und
ausbezahlt worden seien. Selbst wenn die Zuwendungen, die B._ sel. und C._ vom
Wohlfahrtsfonds als Zahlstelle ausbezahlt worden seien, als Kapitalertrag verstanden
würden, ändere dies nichts an der im Einspracheentscheid dargelegten
Rechtsauffassung, wonach Renten, welche nach Ermessen ausbezahlt und in keinem
Reglement genügend bestimmt geregelt worden seien, dass darauf ein einklagbarer
Rechtsanspruch für die Begünstigten bestehen würde, massgebenden Lohn darstellten
und somit der AHV-Pflicht unterständen. Im Übrigen hätten Kapitalerträge
entsprechend versteuert werden müssen. Seien die Zuwendungen also tatsächlich als
Kapitalertrag erfolgt, müsste deren Besteuerung entweder aus den Unterlagen
ersichtlich oder aber von der Beschwerdeführerin nachgewiesen werden. Nach
Rücksprache mit der Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht seien sodann für die
vom Wohlfahrtsfonds der A._ AG jährlich neu gesprochenen freiwilligen Renten keine
Beiträge in den BVG-Sicherheitsfonds geleistet worden, was die Ansicht der
B.b.
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Beschwerdegegnerin stütze, wonach die ausgerichteten Rentenleistungen rechtlich
nicht im Sinn eines subjektiven Rechtsanspruchs einklagbar gewesen seien. Es sei
somit an der Auffassung festzuhalten, dass es sich bei den nach freiem Ermessen
ausbezahlten Renten um massgebenden Lohn im Sinn von Art. 5 Abs. 2 AHVG
gehandelt habe. Die den Destinatären jährlich ausgerichteten Rentenleistungen hätten
in Befolgung des Stiftungszwecks nicht über den Wohlfahrtsfonds entrichtet werden
dürfen, wenn diese nicht im Zusammenhang mit einer mindestens vorübergehenden
bzw. früheren bei der Stifterfirma erbrachten Erwerbstätigkeit gestanden hätten. Aus
den Steuerveranlagungen von B._ und C._ sei deutlich erkennbar, dass die
Zuwendungen von jeweils jährlich Fr. 120'000 bzw. Fr. 60'000 als "AHV- und IV-
Renten" deklariert worden seien. Würden die zur Diskussion stehenden Zuwendungen
einem Kapitalertrag entspringen, hätten diese entsprechend in den Jahresrechnungen
der A._ AG ausgewiesen und nach DBG versteuert werden müssen. Grundsätzlich
unterstehe nicht nur das unmittelbare Entgelt für geleistete Arbeit der Betragspflicht,
sondern jede freiwillige Sozialleistung oder Zuwendung des Arbeitgebers anlässlich
besonderer Ereignisse, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen werde, soweit
sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift von der Beitragspflicht
ausgenommen sei. Die Tätigkeit als Organ einer juristischen Person gelte grundsätzlich
als unselbstständige Erwerbstätigkeit. Dies treffe auf die Funktion eines
Verwaltungsratsmitglieds einer Aktiengesellschaft zu. Aus dem Handelsregisterauszug
über die A._ AG sei ersichtlich, dass der verstorbene Begünstigte der jährlichen
Zuwendung von jeweils Fr. 120'000, B._ sel., vom Eintragungsdatum der
Gesellschaft ins Handelsregister am 30. Juni 1982 bis zu seinem Ableben am 16. März
2017 als Verwaltungsratsmitglied, ab dem 25. März 2008 als Verwaltungsratspräsident
tätig gewesen sei. Zugleich sei er auch im Wohlfahrtsfonds der Gesellschaft vom
Eintragungszeitpunkt der Stiftung am 23. Dezember 1993 bis zu seinem Tod Präsident
des Stiftungsrats gewesen. Seine Ehefrau, C._, die jährliche Zuwendungen von
jeweils Fr. 60'000 erhalten habe, sei gemäss Handelsregisterauszug vom 25. März
2008 bis zu ihrem Austritt am 13. Juli 2017 Mitglied des Verwaltungsrats der A._ AG
und vom 23. Dezember 1993 bis zum 5. September 2017 Stiftungsrätin des
Wohlfahrtsfonds gewesen. Damit seien beide zumindest im Rahmen ihrer
Verwaltungsratsmandate in unselbstständiger Stellung erwerbstätig und damit AHV-
pflichtig gewesen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin könne schliesslich
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nicht davon ausgegangen werden, dass die ausgerichteten Renten derart von einem
bestimmten Arbeitsverhältnis abstrahiert seien, dass nicht mehr auf eine konkrete
Arbeitsleistung Bezug genommen werden könne, sondern ein ideeller Grund im
Vordergrund stände (act. G 5).
Mit Replik vom 1. Februar 2021 führt die Beschwerdeführerin aus, die
Zuwendungen an B._ und C._ seien ausschliesslich darin begründet, dass diese
über keine Altersvorsorge verfügt hätten. Dass dieses Defizit in der Folge ausgeglichen
worden sei, beruhe einzig auf dem Umstand, dass B._ sel. Inhaber entsprechender
Beteiligungsrechte und C._ dessen Ehefrau sei. Dies erfahre insofern eine
Bestätigung, als den weiteren Empfängern keine auch nur annähernd vergleichbaren
Leistungen ausgerichtet worden seien. Im Weiteren möge zutreffen, dass die Tätigkeit
als Organ einer juristischen Person grundsätzlich als unselbstständige Erwerbstätigkeit
qualifiziert werde. Damit sei entgegen der Beschwerdegegnerin aber nicht erstellt, dass
den Zuwendungen auch effektiv eine Arbeitsleistung der Empfänger zu Grunde gelegen
habe bzw. durch eine solche gerechtfertigt werden könne. Dies werde jedoch gemäss
Rechtsprechung verlangt. Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführe, könne die
Annahme, dass die Zuwendung auf Grund einer konkreten Tätigkeit ausgerichtet
werde, widerlegt werden. Vorliegend sei indes zu beachten, dass die
Beschwerdeführerin den Beweis einer negativen Tatsache (Fehlen einer
Arbeitstätigkeit) erbringen müsste, wenn sie nachweisen müsste, dass die
Zuwendungen den Empfängern unabhängig von einer effektiven Tätigkeit im
Verwaltungsrat ausgerichtet worden seien. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin sei weiter unerheblich, dass die Stiftung keine Reglemente
erlassen habe. Eine Genehmigung eines entsprechenden Reglements durch die
Aufsichtsbehörden sei entbehrlich und einer solchen komme lediglich deklaratorische
Wirkung zu. Die Reglemente seien den Aufsichtsbehörden lediglich zur Kenntnis zu
bringen. Zwar hätte der Stiftungsrat über Art und Umfang der Vorsorgeleistungen ein
oder mehrere Reglemente erlassen können. Bis zum 27. Februar 2017 seien einzig
B._ und C._ Mitglieder des Stiftungsrats gewesen, weshalb der Erlass eines
solchen Reglements de facto im Belieben dieser Personen gestanden habe. Auf Grund
dieser Konstellation sei letztendlich unerheblich, ob die Zuwendungen auf einem
förmlichen Reglement beruht hätten oder nicht, denn B._ und C._ hätten den
B.c.
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Erwägungen
1.
Zuwendungen ohne Weiteres eine reglementarische Grundlage schaffen können. Im
Weiteren könne der Beschwerdegegnerin nicht gefolgt werden, dass Zuwendungen nur
an Personen in ihrer Eigenschaft als aktuelle oder ehemalige Arbeitnehmende der A._
AG hätten ausgerichtet werden dürfen, ergebe sich doch aus der Stiftungsurkunde,
dass Zuwendungen auch an Personen ausgerichtet werden könnten, welche diese
Eigenschaft nicht aufwiesen (Angehörige und Hinterbliebene von Arbeitnehmenden,
Personen, für welche die Arbeitnehmenden bis zuletzt gesorgt hätten). Bei diesen
Personen sei - ähnlich wie bei B._ und C._ - kein hinreichender bzw. kein enger
Bezug zu einer konkreten Arbeitsleistung mehr ersichtlich (act. G 11).
Mit Duplik vom 24. Juni 2021 macht die Beschwerdegegnerin geltend, die
Beschwerdeführerin verhalte sich widersprüchlich, wenn sie einerseits behaupte, die
Zuwendungen an B._ und C._ seien als Ausgleich für den fehlenden Anschluss an
die berufliche Vorsorge erfolgt, anderseits aber ausführe, die geflossenen Gelder seien
als Kapitalertrag zu qualifizieren, da sie den beiden Destinatären, insbesondere aber
B._ sel. als Inhaber von Beteiligungsrechten zugekommen seien. Wiederum mache
sie geltend, die Gelder stünden wirtschaftlich in keinem Zusammenhang mit einem
Arbeitsverhältnis, auch nicht mit einem ehemaligen. In den Zuwendungen sei vielmehr
ein ideeller Zweck zu erblicken. Damit werde die Konformität mit dem Stiftungszweck
anvisiert und gleichzeitig versucht darzulegen, wieso die Gelder dem AHV-Substrat zu
entziehen seien. Angesichts der widersprüchlichen Angaben und fehlenden Beweise
fehle der Beschwerdegegnerin die Möglichkeit, diese auf den Wahrheitsgehalt zu
überprüfen. Die vielen unterschiedlichen Erklärungsansätze der Beschwerdeführerin
weckten bei der Beschwerdegegnerin den Verdacht von Umgehungsmanövern;
offenbar sollten die Zahlungen so fliessen, dass sie sowohl steuer- als auch
sozialversicherungsrechtlich für die Beschwerdeführerin die meisten Vorteile
generierten (act. G 19).
B.d.
Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbstständiger Stellung auf
bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst
auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen,
1.1.
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Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner
Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes
darstellen (Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung [SR 831.10; abgekürzt: AHVG]). Zu dem für die
Berechnung der Beiträge massgebenden Lohn gehören insbesondere Tantiemen, feste
Entschädigungen und Sitzungsgelder an die Mitglieder der Verwaltung und der
geschäftsführenden Organe (Art. 7 lit. h der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung [SR 831.101; abgekürzt: AHVV]). Organe juristischer
Personen sind namentlich die Mitglieder der Verwaltung (wie die Verwaltungsrätinnen
und -räte von Aktiengesellschaften) und Dritte, denen die Geschäftsführung oder die
Vertretung ganz oder teilweise übertragen wurde (wie Direktorinnen bzw. Direktoren),
Mitglieder des Vorstandes von Vereinen, Mitglieder der Verwaltung von Stiftungen
(Stiftungsrätinnen und -räte) sowie Mitglieder der Kontrollstelle.
Verwaltungsratshonorare sind unabhängig davon, ob die Verwaltungsrätin oder der
Verwaltungsrat das persönlich erhaltene Honorar behalten kann oder nicht, von der
auszahlenden Gesellschaft mit ihrer Ausgleichskasse abzurechnen (Rz 2051 f. der
Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherungen über den massgebenden Lohn
in der AHV, IV und EO [abgekürzt: WML]). Nicht zum Erwerbseinkommen gehören unter
anderem reglementarische Leistungen von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge,
wenn die begünstigte Person bei Eintritt des Vorsorgefalls oder bei Auflösung der
Vorsorgeeinrichtung die Leistungen persönlich beanspruchen kann (Art. 6 Abs. 2 lit. h
AVIV). Gestützt auf Art. 5 Abs. 4 AHVG kann der Bundesrat sodann Sozialleistungen
sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers
an seine Arbeitnehmenden vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen. Von
dieser Befugnis hat er in den Art. 8 bis 8 AHVV Gebrauch gemacht. Vom
massgebenden Lohn ausgenommen sind demnach unter anderem reglementarische
Beiträge des Arbeitgebers oder der Arbeitgeberin an Vorsorgeeinrichtungen, welche die
Voraussetzungen der Steuerbefreiung nach dem Bundesgesetz über die direkte
Bundessteuer (SR 642.11; abgekürzt: DBG) erfüllen (Art. 8 lit. a AHVV). Zudem sind
Leistungen der Arbeitgebenden bei Beendigung eines mehrjährigen
Arbeitsverhältnisses für jedes Jahr, in dem die Arbeitnehmenden nicht in der
beruflichen Vorsorge versichert waren, bis zur Höhe der im Zeitpunkt der Auszahlung
geltenden halben minimalen monatlichen Altersrente vom massgebenden Lohn
ausgenommen (Art. 8 AHVV).
quater
bis
Das Bundesgericht (bzw. das vormalige Eidgenössische Versicherungsgericht)
geht in ständiger Rechtsprechung von einer objektbezogenen Definition des
massgebenden Lohns gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG aus. Demnach kann die
1.2.
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2.
Beitragspflicht auch gegeben sein, wenn ein anderes Rechtssubjekt als der Arbeitgeber
oder die Arbeitgeberin eine Zuwendung tätigt, sofern diese in einem wirtschaftlichen
Zusammenhang zum Arbeitsverhältnis steht. Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG entsteht eine
Beitragsschuld grundsätzlich überall dort, wo Arbeit entgolten wird. Dementsprechend
bilden nach gefestigter Rechtsprechung sämtliche Bezüge der Arbeitnehmerin und des
Arbeitnehmers, die wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängen,
beitragspflichtiges Einkommen. Unerheblich ist, ob das Arbeitsverhältnis andauert oder
abgelaufen ist und ob die Leistungen geschuldet werden oder freiwillig erfolgen. Als
beitragspflichtiges Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit gilt somit nicht
nur unmittelbares Entgelt für geleistete Arbeit, sondern grundsätzlich jede
Entschädigung oder Zuwendung, die sonst wie aus dem Arbeitsverhältnis bezogen
wird, soweit sie nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift davon ausgenommen
ist. Ist also eine wirtschaftlich mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängende Leistung
gegeben, so bedarf deren allfällige Beitragsfreiheit angesichts der Generalklausel von
Art. 5 Abs. 2 erster Satz AHVG einer besonderen Rechtsgrundlage (BGE 137 V 321
Regeste und E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 133 V 556 E. 4 S. 558). Im Weiteren sieht das
Bundesgericht keinen Grund, die seit jeher gültige Rechtsprechung zu ändern, wonach
Leistungen, die nicht vom Arbeitgeber selber, sondern von seiner Fürsorgeeinrichtung
erbracht werden, grundsätzlich ebenfalls zum massgebenden Lohn gehören (BGE 137
V 321 E. 2.2.3 mit Hinweisen auf EVGE 1952 S. 178; Urteile des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts H 240/53 vom 29. Oktober 1953, in: ZAK 1953 S. 458, und H
8/94 vom 10. Februar 1995, in: AHI 1995 S. 147). Nach dem Gesagten sind
Zuwendungen patronaler Wohlfahrtsfonds - der objektbezogenen Betrachtungsweise
von Art. 5 Abs. 2 AHVG folgend - grundsätzlich in gleicher Weise beitragspflichtig, wie
wenn sie vom Arbeitgeber stammen (BGE 137 V 321 E. 3.1).
Die Beschwerdeführerin bestreitet zunächst, dass B._ und C._ im vorliegend
massgebenden Zeitraum von 2014 bis 2016 (aufgrund der Verwirkung forderte die
Beschwerdegegnerin für die für das Jahr 2013 aufzurechnenden Beiträge keine
Beiträge, Verwaltungskosten und Verzugszinsen nach, vgl. Sachverhalt A.b) in der
Gesellschaft eine (bezahlte) Tätigkeit ausgeübt haben. Dem ist jedoch
entgegenzuhalten, dass B._ sel. vom 12. Dezember 1990 bis zum 13. Juli 2017 (bzw.
bis zu seinem Tod am 16. März 2017) als Verwaltungsrat der A._ AG im
Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen war, ab dem 25. März 2008 als
Präsident des Verwaltungsrats mit Einzelunterschrift. C._ war ebenfalls vom 25. März
2008 bis zum 13. Juli 2017 als Mitglied des Verwaltungsrats mit Kollektivunterschrift zu
2.1.
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zweien im Handelsregister eingetragen (online-Handelsregisterauszug, abgerufen am
19. Oktober 2021). Unabhängig von ihrem Alter oblagen ihnen damit die in Art. 716a
des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht (SR 220; abgekürzt: OR),
festgelegten unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben von Verwaltungsräten. Ein
Verwaltungsrat oder eine Verwaltungsrätin kann der Gesellschaft sodann nicht nur
durch die Wahrnehmung des operativen Tagesgeschäfts dienen, sondern auch in
anderer Weise, etwa indem er oder sie der Gesellschaft seine/ihre langjährigen
Branchen- oder anderen spezifischen Kenntnisse (z.B. juristische Kenntnisse) oder
geschäftlichen Beziehungen zur Verfügung stellt oder eine beratende Funktion
wahrnimmt. Unabhängig davon, dass B._ und C._ nach eigenen Angaben der
Beschwerdeführerin seit längerem - namentlich während der hier interessierenden
Jahre 2014 bis 2016 - nicht mehr in der operativen Leitung der Gesellschaft tätig
gewesen sein sollen, ist bei der Wahrnehmung einer Organfunktion bei einer
juristischen Person grundsätzlich von der - widerlegbaren - Annahme einer
unselbstständigen Erwerbstätigkeit auszugehen (Ueli Kieser, Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Alters- und Hinterlassenenversicherung,
3. Aufl., Art. 5 Rz 91; Urteil des Bundesgerichts vom 23. März 2015 [9C_727/2014]
E. 4.1). Diese basiert nicht auf einem Arbeitsverhältnis nach Art. 319 ff. OR, sondern
ergibt sich unmittelbar aus dem Gesellschaftsrecht (Art. 707 ff. OR), wobei nicht
ausgeschlossen ist, dass ein Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft zusätzlich ein
Arbeitsverhältnis mit dieser eingehen kann. Wie sich sodann aus der Aufstellung der
Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 7. September 2020 ergibt, ersetzten die
fraglichen Zuwendungen ab 2007 sowohl bei B._ sel. wie auch bei C._ das vorher
erzielte Gehalt (zunächst) eins zu eins, ohne dass sich an den tatsächlichen
Gegebenheiten der Organfunktion (Handelsregistereintrag) etwas geändert hätte (bei
B._ sel. reduzierte sich immerhin der Gesamtbetrag ab 2011 [act. G 1 S. 7]). Darüber,
ob der Alleinaktionär und dessen Ehefrau ihre operative Tätigkeit ab 2007 tatsächlich
reduziert bzw. ganz eingestellt haben, wie dies geltend gemacht wird, kann allein die
Beschwerdeführerin Angaben machen, welches Vorbringen damit nicht
rechtsgenüglich belegt ist (gemäss Bescheinigungen der Beschwerdeführerin
gegenüber der Steuerbehörde wurde B._ sel. auch in den Jahren 2012 bis 2017 noch
als Verwaltungsratspräsident und Geschäftsführer bezeichnet [act. G 5.1/10]). Die
Frage braucht indessen nicht abschliessend geklärt zu werden, nachdem wie gesagt
bereits die Ausübung einer Organfunktion für die Annahme einer in
sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht unselbstständigen Erwerbstätigkeit genügt.
Jedenfalls kann vorliegend nicht gesagt werden, die fraglichen Bezüge aus dem
Wohlfahrtsfonds fänden in den ausgeübten Verwaltungsratsmandaten keine
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hinreichende Erklärung bzw. seien von dieser Tätigkeit soweit abstrahiert, dass nicht
von einem Lohnbestandteil auszugehen sei. So erhielt denn auch C._ nach ihrem
Austritt aus dem Verwaltungsrat ab 2017 keine Zahlungen mehr und die Stiftung wurde
nach dem Tod von B._ - und dessen dadurch bedingten Rücktritt aus dem
Verwaltungsrat - aufgelöst (act. G 5.1/18). Zum selben Ergebnis (Abgeltung einer
ausgeübten Tätigkeit) gelangt man auch, wenn man von einer Verbesserung des
Vorsorgeschutzes von B._ und C._ ausgehen wollte, da auch in diesem Fall ein
tatsächlicher wirtschaftlicher Zusammenhang zu einer früher ausgeübten (operativen)
Tätigkeit bei der Beschwerdeführerin besteht. Die Annahme, dass die Bezüge aus dem
Wohlfahrtsfonds Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit darstellen, ist
damit nicht widerlegt. Aus dem Stiftungszweck ergibt sich zudem, dass in die Vorsorge
für die Fälle Alter, Tod und Invalidität auch mitarbeitende "Beteiligte" einbezogen
werden könnten, gegenüber den übrigen Arbeitnehmenden aber in keiner Hinsicht
bessergestellt werden dürften (Art. 3 der Stiftungsurkunde [act. G 5.1/15 S. 2]). Diese
Formulierung legt ebenfalls nahe, dass B._ und C._ eine Arbeitsleistung erbracht
haben, ansonsten sie nicht in die Vorsorge hätten einbezogen werden dürfen. An
diesem Ergebnis vermag schliesslich nichts zu ändern, dass gemäss Stiftungszweck
(Art. 3 der Stiftungsurkunde) unter anderem auch Angehörige und Hinterbliebene von
(ehemaligen) Mitarbeitenden, mithin Personen, die selber in keinem Arbeitsverhältnis
zur Stifterfirma gestanden hatten, in den Genuss von Leistungen des Wohlfahrtsfonds
gelangen konnten (act. G 5.1/15). Angesichts der tatsächlichen Verhältnisse mit nur
wenigen weiteren Begünstigten, deren Bezüge sowohl in absoluten Zahlen als auch im
Verhältnis zu den Bezügen von C._ und B._ relativ bescheiden waren (vgl. act.
G 5.1/18 f.), ist ohnehin davon auszugehen, dass die Stiftung massgeblich auf die
Bedürfnisse des Alleinaktionärs der Beschwerdeführerin und dessen Ehefrau
zugeschnitten war und folgerichtig nach dessen Tod aufgelöst wurde (mit Einstellung
der letzten zwei Renten per Ende 2018 [Verfügung der Ostschweizer BVG- und
Stiftungsaufsicht vom 8. Dezember 2018, act. G 5.1/18]).
In ihrer Beschwerde macht die Beschwerdeführerin weiter geltend, bei den durch
den Wohlfahrtsfonds ausbezahlten Beträgen handle es sich um Kapitalertrag. Diese
Erklärung erscheint insofern als unplausibel, als sie nur für den Alleinaktionär greifen
würde, während die übrigen Begünstigten unbestrittenermassen keine
Beteiligungsrechte an der Stifterfirma besitzen oder besassen. Im Übrigen wurden die
jährlichen freiwilligen Zuwendungen bei der Stifterfirma jeweils als Personalaufwand
verbucht und somit nicht aus dem Jahresgewinn bezahlt (act. G 5.1/12). Selbst wenn
aber von Gewinnverwendung auszugehen wäre, wären die Auszahlungen - angesichts
der ausgeübten Verwaltungsratsmandate - zumindest in Bezug auf die beiden
2.2.
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fraglichen Begünstigten als Tantiemen zu werten, die kraft ausdrücklicher gesetzlicher
Regelung ebenfalls zum massgebenden Lohn gehören (Art. 7 lit. h AHVV). Die
Beschwerdeführerin bringt denn - ausser, dass die Eheleute B._ und C._ auf Grund
ihrer finanziellen Verhältnisse nicht auf die Ausrichtung eines Ersatzeinkommens
angewiesen gewesen seien - keine nähere Begründung vor, weshalb von Kapitalertrag
auszugehen sei. Für die AHV-rechtliche Qualifikation schliesslich nicht entscheidend,
aber doch ein Indiz darstellend, wurden die fraglichen Bezüge von den Eheleuten B._
und C._ jeweils als Renten/Pensionen deklariert und von der Steuerbehörde auch so
veranlagt, was ebenfalls gegen die Annahme von Kapitalertrag spricht (act. G 5.1/10).
Als Zwischenergebnis ist somit festzustellen, dass B._ und C._ während der
vorliegend interessierenden Zeitspanne von 2014 bis 2016 mit der Ausübung ihrer
Verwaltungsratsmandate bei der Beschwerdeführerin grundsätzlich eine
unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinn der Generalklausel von Art. 5 Abs. 2 AHVG
ausgeübt haben. Aber auch die Annahme einer Verbesserung des (fehlenden)
Vorsorgeschutzes fände ihre hinreichende wirtschaftliche Begründung in einer früher in
der Gesellschaft ausgeübten operativen Tätigkeit, sodass die finanziellen Abgeltungen
der Arbeitgeberin bzw. von deren Wohlfahrtsfonds grundsätzlich der AHV-
Beitragspflicht unterliegen.
Es bleibt zu prüfen, ob allenfalls eine Ausnahme vom Erwerbseinkommen oder
vom massgebenden Lohn vorliegt. Gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV gehören
reglementarische Leistungen von Einrichtungen der beruflichen Vorsorge dann nicht
zum Erwerbseinkommen, wenn die begünstigte Person die Leistungen bei Eintritt des
Vorsorgefalls oder bei Auflösung der Vorsorgeeinrichtung persönlich beanspruchen
kann. Weil die patronalen Wohlfahrtsfonds in der Regel nur freiwillige
(Ermessens-)Leistungen ausrichten, auf die kein Rechtsanspruch besteht, werden
diese in der Regel zum Beitragssubstrat gezählt. Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV kommt nur
zum Tragen, sofern ein Stiftungsreglement - entgegen der Regel - einklagbare
Leistungsansprüche vorsieht oder eine entsprechende vertragliche Vereinbarung
zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer gegeben ist (BGE 137 V 321 E. 1.2.2 und 3.1,
mit Hinweis auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 32/04 vom 6.
September 2004 E. 4.1.1, in: AHI 2004 S. 253). Gemäss Wegleitung des Bundesamtes
für Sozialversicherungen muss unter anderem ein verbindlicher, bereits vor Eintritt des
Vorsorgefalls in einem Reglement vorgesehener, persönlicher Rechtsanspruch auf die
Leistung bestehen. Zudem müssen die Reglemente der Vorsorgeeinrichtung
(Pensionskassenreglements [inkl. Vorsorgeplan], Statuten der Vorsorgeeinrichtung,
Gründungsurkunde, Teilliquidationsreglement, Verteilungsplan bei Gesamtliquidation)
vom zuständigen Organ der Vorsorgeeinrichtung (in der Regel paritätisch
2.3.
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zusammengesetzt) erlassen und von der Aufsichtsbehörde geprüft worden sein, damit
die Grundsätze der beruflichen Vorsorge (Planmässigkeit, Gleichbehandlung,
Kollektivität, Angemessenheit und Versicherungsprinzip) eingehalten werden (Rz
2110 ff. WML).
Der Wohlfahrtsfonds der Beschwerdeführerin ist eine durch diese patronal
errichtete Stiftung nach Art. 80 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (SR 210;
abgekürzt: ZGB). Zwar hätte der Stiftungsrat über die Stiftungsorganisation und die
Durchführung des Stiftungszwecks, insbesondere über Art und Umfang der
Vorsorgeleistungen ein oder mehrere Reglemente erlassen können. Diese wären
zwingend der Aufsichtsbehörde einzureichen gewesen (Art. 4 der Stiftungsurkunde
vom 23. Dezember 1993 [act. G 5.1/15]). Der Stiftungsrat erliess jedoch lediglich ein
Teilliquidations- und ein Anlagereglement (act. G 5.1/14 und 16 f). Die vorliegend
umstrittenen Zahlungen der Wohlfahrtsstiftung entstammten weder einer Teil- noch
einer Gesamtliquidation, sondern wurden den Begünstigten B._ und C._ auf
jährlichen Beschluss des Stiftungsrats hin freiwillig ausgerichtet. So ergibt sich aus
dem Protokoll des Stiftungsrats vom 23. August 2018 zur Liquidation der Stiftung, dass
die von der Stiftung ausgerichteten Leistungen "immer schon freiwillig" gewesen seien
(vgl. auch Art. 4 der Stiftungsurkunde, wonach die Destinatäre nur Anspruch auf
Leistungen haben, wenn ihnen solche durch Beschluss des Stiftungsrats oder durch
Reglement ausdrücklich zugesichert worden seien, wobei vorliegend gerade kein
Leistungsreglement existierte und damit Leistungen nur durch Beschluss des
Stiftungsrats zugesprochen werden konnten). Aus demselben Protokoll geht zudem
hervor, dass der neue Stiftungsrat (ab 27. Februar 2017 [online-Handelsregisterauszug,
abgerufen am 22. Oktober 2021]) vom neuen Revisor darauf hingewiesen worden war,
dass die Frage eventueller AHV-Beitragsforderungen noch ungeklärt sei, worauf die
Beschwerdeführerin eine Patronatserklärung zur Übernahme allfälliger AHV-Beiträge für
bisherige Stiftungsleistungen und Leistungen im Rahmen der Liquidation abgegeben
hatte (act. G 5.1/18, Ziff. 3 und Beilage 1 "Erläuterungen zum Totalliquidationsplan").
Im Weiteren geht aus den Betriebsrechnungen 2011 bis (Oktober) 2019 des
Wohlfahrtsfonds hervor, dass die ausgerichteten Leistungen - wie auch die
Zuweisungen der Beschwerdeführerin an den Wohlfahrtsfonds - jeweils freiwillig erfolgt
und jährlich neu beschlossen und den Begünstigten mitgeteilt worden sind. Aus den
Betriebsrechnungen des Wohlfahrtsfonds ergibt sich zudem, dass die von der
Beschwerdeführerin dem Wohlfahrtsfonds zur Verfügung gestellten Mittel von jeweils
Fr. 200'000 pro Jahr (so auch in den Jahren 2014 bis 2016, wobei für 2014 noch eine
andere Erfolgsrechnung mit Fr. 100'000 existiert; offenbar wurden die Überweisungen
bei der Stifterfirma teilweise nicht periodengleich verbucht [2012: Fr. 400'000; 2013
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und 2014 dafür nur je Fr. 100'000]) zum überwiegenden Teil (Fr. 180'000 pro Jahr) den
beiden Hauptempfängern B._ und C._ zugute kamen, während die wenigen
übrigen Empfänger sich jeweils mit verhältnismässig geringfügigen Leistungen
zufrieden geben mussten, wie auch die Beschwerdeführerin einräumt. Ab dem Jahr
2017 leistete die Stifterfirma keine Zuweisungen mehr an den Wohlfahrtsfonds und
erhielten C._ und B._ daraus auch keine Zahlungen mehr (act. G 5.1/19). Letztlich
geht die Beschwerdeführerin selber davon aus, dass der in den fraglichen Jahren 2014
bis 2016 noch amtierende Stiftungsrat (B._ und C._), welcher bis Februar 2017 mit
dem Verwaltungsratspräsidenten und Alleinaktionär der Beschwerdeführerin sowie
dessen Ehefrau identisch war, die jährlich auszurichtenden Leistungen nach freiem
Ermessen festlegen konnte, wenn sie ausführt, die Genehmigung allfälliger Reglemente
durch die Aufsichtsbehörde sei unter anderem entbehrlich gewesen, weil auch der
Erlass solcher Reglemente nach Belieben der beiden Stiftungsräte (und somit in
eigener Sache) hätte erfolgen können (die Beschwerdeführerin spricht in diesem
Zusammenhang von einem In-sich-Geschäft [Replik [act. G 11] Ziff. D.3 f.]). Unter
diesen Umständen ist nicht von reglementarischen Leistungen einer Einrichtung der
beruflichen Vorsorge im Sinn von Art. 6 Abs. 2 lit. h AHVV auszugehen, weshalb die
fraglichen Bezüge nicht vom Erwerbseinkommen ausgenommen sind und demzufolge
nicht unter diesem Titel als beitragsbefreit angesehen werden können.
Schliesslich kann auch nicht von einer Ausnahme vom massgebenden Lohn
gemäss den Bestimmungen von Art. 8 lit. a und 8 AHVV ausgegangen werden,
nachdem es nicht um reglementarische, sondern um freiwillige Beiträge der Stifterfirma
an ihre patronale Wohlfahrtsstiftung geht (und vorliegend ohnehin nicht diese
Zahlungen zur Diskussion stehen). Zwar war der Wohlfahrtsfonds gemäss Auskunft des
Steuerkommissärs vom 4. Oktober 2019 steuerbefreit (act. G 5.1/11). Indessen ergibt
sich weder aus den Akten noch wird geltend gemacht, dass die Überweisungen der
Beschwerdeführerin an den Wohlfahrtsfonds reglementarisch vorgesehen waren.
Vielmehr wurde das Vermögen des Wohlfahrtsfonds gemäss Art. 5 der
Stiftungsurkunde im Wesentlichen durch eine einmalige, anlässlich der Gründung
durch die Stifterfirma vorzunehmende, Zahlung in Höhe von mindestens Fr. 600'000
geäufnet. Für weitere Zahlungen der Stifterfirma bestand lediglich eine Kann-Vorschrift;
solche waren somit nicht reglementarisch vorgeschrieben (act. G 5.1/15). Weiter ist mit
der Beschwerdegegnerin nicht von Leistungen der Arbeitgeberin bei Beendigung eines
mehrjährigen Arbeitsverhältnisses auszugehen, waren doch die Begünstigten C._
und B._ bis im Jahr 2017 (und damit auch während der vorliegend interessierenden
Jahre 2014 bis 2016) im Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin vertreten, sodass
2.5. bis
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3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu
erheben (aArt. 61 lit. a ATSG in der bis 31. Dezember 2020 gültig gewesenen, für das
vorliegende Verfahren gemäss Art. 82a ATSG noch anwendbaren Fassung).