Decision ID: e1d0f67f-7633-5fb7-b5af-fc12f8ef5934
Year: 2002
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A.
L’_ (FU n. _) il Consorzio raccolta rifiuti _ e dintorni (_) ha messo a pubblico concorso il servizio raccolta rifiuti per il periodo 1° gennaio 2001 - 31 dicembre 2004. Alla gara hanno preso parte quattro concorrenti, fra cui la ditta individuale _, che svolgeva il servizio da otto anni, e la ditta _.
Esaminate le offerte pervenutele, la delegazione consortile ha chiesto ai concorrenti di produrre un’analisi dei prezzi. Dando seguito alla richiesta, il 1° ottobre 2000 la _ ha fornito al committente informazioni dettagliate in merito ai costi interni dell'offerta di fr. 224'976.00, che aveva inoltrato.
Il 3 novembre 2000 il _ ha tuttavia comunicato ai concorrenti di prescindere da una delibera e di indire un nuovo concorso. La decisione non è stata impugnata.
B. Il 7 novembre 2000 (FU n. _) il _ ha indetto un nuovo concorso per lo stesso servizio e per lo stesso periodo, fissando quale termine per l’inoltro delle offerte le 18.00 del seguente mercoledì 22. Il capitolato stabiliva che la delegazione consortile avrebbe deliberato il servizio
"all'offerta che liberamente"
avesse ritenuto
"più vantaggiosa e conveniente"
. Esso chiedeva inoltre ai concorrenti di produrre fra l'altro anche i seguenti documenti :
·
dichiarazione dell'UEF attestante l'assenza di esecuzioni e/o carenza beni, fallimenti, ecc.,
·
copia del contratto collettivo di lavoro (CCL) e
·
copia dell'iscrizione a RC.
C. In tempo utile sono giunte al committente le offerte di otto ditte, :
- _ fr. 190'060.00
- _ fr. 198'703.00
- _ fr. 241'875.00
- _ fr. 245'530.00
- _ fr. 247'035.00
- _ fr. 249'937.50
- _ fr. 250'045.00
- _ fr. 251'550.00
L'11 dicembre 2000 la delegazione consortile ha deliberato il servizio alla ditta individuale _. L'offerta della _, costituita il giorno prima della scadenza del concorso, è stata scartata perché la ditta non era iscritta da almeno due anni a RC come prescriveva l'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp, richiamato dall'art. 113 cpv. 3 LOC allora in vigore.
La decisione, confermata dal Consiglio di Stato con risoluzione 14 febbraio 2001, è stata annullata dal Tribunale cantonale amministrativo, che con sentenza 22 maggio 2001 ha dichiarato incostituzionale l'art. 14 cpv. 1 lett. a LApp, rinviando gli atti alla delegazione consortile, affinché statuisse nuovamente sulle offerte rimaste in gara, compresa quella della _.
D. Con risoluzione 17 luglio 2001 la delegazione consortile ha deliberato il servizio alla _, in quanto miglior offerente.
Contro questa nuova decisione la _, subentrata nel frattempo alla ditta individuale _, è insorta davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento per una serie di motivi che verranno esposti più avanti.
E. Con decisione del 12 marzo 2002, resa dopo vicissitudini che non occorre qui rievocare, il Consiglio di Stato ha annullato la delibera a favore della _, accogliendo il ricorso contro di essa inoltrato dalla _.
Richiamata l'applicabilità della legge sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp; BU 79, 37), ancora vigente al momento dell'apertura della gara, il Governo ha in sostanza ritenuto che l'offerta della _ fosse da escludere perché questa ditta, contrariamente a quanto richiesto dal capitolato, non aveva prodotto né l'attestazione comprovante la sua adesione al CCL di categoria (art. 14 cpv. 1 lett. c LApp), né l'estratto del RC attestante l'avvenuta iscrizione a registro, né la dichiarazione dell'UEF comprovante l'inesistenza di esecuzioni a suo carico.
F. Contro il predetto giudizio governativo, la _ insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento.
Secondo l’insorgente, sarebbe eccessivo pretendere che la società appena costituita dimostrasse di aver sottoscritto il CCL di categoria. L’impegno a rispettarne le prescrizioni avrebbe dovuto essere considerato sufficiente. Analogamente, non si potrebbe esigere che la società producesse entro il termine di scadenza del concorso un estratto del RC aggiornato, contemplante l’aumento del capitale ed il cambiamento della ragione sociale decisi il giorno precedente. Per lo stesso motivo sarebbe stata inesigibile anche la produzione dell’attestato dell’UEF, richiesto dal capitolato al fine di comprovare l’inesistenza di precetti o di procedure esecutive.
G. All’accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato che rinuncia a formulare particolari osservazioni.
Il CRRRD non formula domande di giudizio, limitandosi a confermare che la _ aveva omesso di allegare all'offerta il CCL e l’attestato dell’UEF richiesti dal capitolato.
Ad identica conclusione perviene la _, che rimprovera anzitutto alla delegazione consortile di aver disatteso l'obbligo di discrezionalità, lasciando che documenti riservati, prodotti nell'ambito del precedente concorso, pervenissero nelle mani di persone non autorizzate. Ferma questa premessa, la resistente ripropone inoltre in questa sede tutte le censure che aveva sollevato con successo davanti al Consiglio di Stato. La delegazione consortile, obietta anzitutto, avrebbe omesso di valutare l’assoluta mancanza di esperienza della _, che è stata costituita la vigilia della scadenza del concorso, trasformando in società anonima la _, ditta attiva dal 1997 nel campo dell'editoria, dello spettacolo e della gestione di esercizi pubblici. La _, prosegue la resistente, avrebbe inoltre avuto accesso alle informazioni riservate di cui si è detto sopra. Risulterebbero quindi violati i principi di legalità, di parità di trattamento e di discrezionalità, che garantiscono una corretta ed efficace concorrenza. Optando per il metodo innovativo di raccolta dei rifiuti proposto dalla ricorrente, conclude la resistente, il committente avrebbe infine derogato alle condizioni del concorso.
H. Con la replica e con le dupliche, le parti hanno precisato le tesi addotte in precedenza, confermando le domande di giudizio formulate in sede di ricorso e di osservazioni.
I. A fini istruttori sono stati sentiti come testi _ e _, titolari di due imprese di trasporto. Il primo teste, che aveva partecipato con la sua ditta al primo concorso, ha affermato di aver visto nelle mani di _ gli atti relativi all'analisi dei prezzi, che la ditta _ ha inviato al _. _, presidente della sezione ticinese dell'ASTAG, ha invece recisamente smentito questa circostanza, affermando di aver mai avuto fra le mani tali documenti, che avrebbe visto per la prima volta in occasione della sua audizione testimoniale. _ potrebbe semmai aver visto fra le sue mani un plico di lettere diffamatorie, inviate dalla ditta _ ad altri membri dell'associazione che presiede.
Considerato,

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo (art. 38 LCCom e art. 208 LOC) e la legittimazione attiva dell'insorgente sono certe (cfr. STA 22.5.2001 in re _).
Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, integrati dalle risultanze dell'istruttoria esperita da questo tribunale (art. 18 PAmm).
2. Controversa, in concreto, è la legittimità del giudizio con cui il Consiglio di Stato ha annullato la decisione 17 luglio 2001, mediante la quale la delegazione del _ ha deliberato alla ricorrente il servizio raccolta rifiuti per il periodo 2001-2004, rinviando gli atti alla delegazione del _ per nuova decisione sulla base delle offerte valide inoltrate.
Il Governo ha in sostanza ritenuto che l'offerta della _ non potesse essere presa in considerazione, perché incompleta, siccome non corredata dal CCL, dall'attestato dell'UEF e dall'estratto del RC, richiesti dal capitolato. Occorre quindi in primo luogo verificare se la mancata produzione di questi documenti giustifichi l'estromissione dell'offerta della _.
2.1. L'art. 14 cpv. 1 lett. c LApp, applicabile alla fattispecie in forza dell'art. 47 LCPubb e del richiamo di cui all'art. 113 cpv. 3 vLOC, precludeva la partecipazione ai concorsi alle imprese che al momento della pubblicazione del bando non erano firmatarie del CCL vigente nel Cantone per la categoria di arti e mestieri cui l'opera si riferiva. Questa disposizione si poneva tuttavia in contrasto con il diritto federale, segnatamente con la legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al CCL (LOCCL), poiché, oltre a disattendere il principio di proporzionalità e la libertà di associazione, si traduceva in un’elusione delle disposizioni procedurali e materiali che regolano l’estensione di queste convenzioni. Per tutelare gli interessi di politica sociale perseguiti dallo Stato nell’ambito delle commesse pubbliche è in effetti sufficiente prescrivere il rispetto delle condizioni di lavoro del CCL di categoria. Contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato, non occorre esigerne anche la sottoscrizione (DTF 124 I 107 seg. in particolare consid.
4 c) cc, pag. 116; STA 30.7.2001 in re G. M. SA; M. Wagner, Baurecht n. 4/99, pag. 139; H. Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 2000, pag. 237 consid.
3 b/cc in fine; P. Gauch / H. Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des machés publics, pag. 29 in fine).
Ne discende che nella misura in cui è fondato sulla mancata sottoscrizione del CCL da parte della _, l'annullamento della delibera non si giustifica. Considerato l'impegno della _, a rispettare le disposizioni del contratto di categoria, da questo profilo, l'aggiudicazione non presta il fianco a critiche.
2.2. L'art. 20 lett. c LApp, applicabile alla fattispecie in forza delle disposizioni legge di cui si è detto sopra, escludeva dall'aggiudicazione le offerte incomplete. Tali erano le offerte che non erano compilate in ogni punto, con l'esposizione dei prezzi unitari, dei totali e di ogni altra indicazione complementare richiesta dal bando di concorso, dal capitolato e da eventuali altri atti di gara.
Il completamento delle offerte dopo la scadenza del termine fissato dal bando di concorso era tassativamente escluso. Ammettendolo, infatti, si sarebbe violato il divieto di modificare le offerte presentate, che discende dal principio della parità di trattamento. La prassi sviluppatasi attorno alla LApp ravvisava tuttavia un completamento delle offerte soltanto nella modifica del contenuto dell'offerta in quanto tale. Non vietava la successiva produzione di documenti attestanti fatti oggettivi, riferiti al concorrente e non all'offerta, quali le dichiarazioni comprovanti il pagamento degli oneri sociali.
In concreto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l'offerta della ricorrente fosse incompleta perché non era corredata dall'estratto del RC e dall'attestato dell'UEF comprovante l'inesistenza di procedure esecutive: atti, che la _ ha prodotto soltanto dopo la scadenza del termine fissato dal bando di concorso per l'inoltro delle offerte.
Nemmeno questo motivo d'esclusione può essere ritenuto, poiché i documenti mancanti non concernono l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità del concorrente. Si tratta invero di documenti attestanti fatti oggettivi, sui quali l'offerente non ha alcun potere di disposizione. Contraria al principio di proporzionalità appare quindi la deduzione con cui il Consiglio di Stato ne ha negato la produzione dopo la scadenza del termine per l'insinuazione delle offerte. A maggior ragione si giustifica questa conclusione se si considera che il capitolato in esame non commina l'estromissione delle offerte nel caso in cui non fossero state corredate da tali atti e che la _ è stata iscritta a RC soltanto il giorno successivo alla scadenza del concorso.
Il giudizio impugnato non può quindi essere tutelato nemmeno nella misura in cui estromette l'offerta della ricorrente per mancata produzione delle attestazioni succitate.
3. 3.1. Resta comunque da verificare se l'aggiudicazione a favore della _ regga alle ulteriori critiche sollevate, che il Consiglio di Stato ha omesso di esaminare.
L’art. 113 vLOC perseguiva un duplice scopo. Da un lato, mirava a permettere all’ente pubblico di scegliere fra più offerte quella più vantaggiosa; dall’altro tendeva invece ad assicurare a tutti i concorrenti le stesse possibilità di conseguire l’aggiudicazione.
La LOC era silente circa i criteri d’aggiudicazione. Essa sottintendeva nondimeno, quale criterio generale, quello della tutela dell’interesse della comunità. L’ente pubblico era libero di prestabilire i criteri d’aggiudicazione nel bando di concorso o di rinunciare a qualsiasi predeterminazione in tal senso.
Nel caso in cui si riservava il diritto di deliberare la commessa al miglior offerente, secondo la clausola
se così parrà e piacerà
, il committente fruiva di una libertà di decisione limitata unicamente dall’obbligo di tutelare adeguatamente gli interessi della comunità. L’autorità di ricorso poteva censurarne l’esercizio unicamente sotto il profilo della violazione del diritto per eccesso od abuso di potere. Censurabili erano quindi soltanto decisioni insostenibili, siccome fondate su considerazioni estranee alla materia o altrimenti lesive dei principi generali del diritto, segnatamente in quanto riferiti alla parità di trattamento od all’adeguatezza. Decisioni semplicemente opinabili sfuggivano di contro alla critica (DTF 119 Ib 452; RDAT I 1995 n. 14; Borghi Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 61 PAmm n. 2).
3.2. Nell’evenienza concreta, il capitolato d'appalto stabiliva che la delegazione del _ avrebbe deliberato il servizio messo a concorso
"all'offerta che liberamente"
avesse ritenuto
"più vantaggiosa e conveniente nel suo complesso"
. Non fissava alcun criterio d'aggiudicazione. In particolare, non chiedeva ai concorrenti di disporre di esperienze specifiche nel settore della raccolta dei rifiuti. I concorrenti dovevano soltanto indicare i mezzi (veicoli) che avrebbero messo a disposizione per lo svolgimento del servizio. Non erano chieste referenze. In sostanza, la decisione di delibera è quindi censurabile soltanto dal profilo di un esercizio abusivo del potere d'apprezzamento che il committente si è riservato.
La ricorrente si è offerta di effettuare il servizio in oggetto ad un prezzo di fr. 190'060.- all'anno con due veicoli, avvalendosi della collaborazione di alcune ditte affermate, attive nel settore dei trasporti e della raccolta dei rifiuti urbani. La _ ha invece offerto un prezzo di fr. 198'703.- (+ 4.5%), allegando a sua volta l'elenco dei mezzi di cui dispone.
La delegazione consortile ha aggiudicato la commessa alla _, attribuendo un peso preponderante all'aspetto economico e ritenendo che la ditta offrisse adeguate garanzie per un servizio efficiente. Indirettamente, il committente ha quindi escluso che la maggiore esperienza ed i maggiori mezzi della resistente giustificassero una scelta più onerosa.
Per quanto opinabile possa apparire, la delibera in contestazione sfugge alle critiche della _. Contrariamente a quanto questa assume, la delegazione consortile non ignorava che la _ era stata appena costituita e non disponeva di esperienza specifica nel settore della raccolta dei rifiuti. Essa ha nondimeno ritenuto che il servizio da svolgere fosse tutto sommato un compito semplice, che non richiedeva particolare esperienza da parte dell'assuntore (cfr. risposta 17.8.2001 del _ al Consiglio di Stato). Considerato che si tratta di organizzare e gestire un giro di raccolta dei rifiuti urbani, lungo una quarantina di km, con un paio di autocarri, guidati da un autista ed accompagnati da operai privi di qualsiasi qualificazione, la valutazione operata dalla delegazione consortile non appare insostenibile. Non si può in particolare affermare che la mancanza di esperienza della ricorrente imponesse di scegliere un'offerta del 5% più onerosa al fine di tutelare adeguatamente l'interesse pubblico. Tanto meno si giustifica questa conclusione quando si consideri che la _ poteva avvalersi della collaborazione della _, ditta gemella, attiva da qualche anno nel campo dei trasporti, che fa parte del medesimo gruppo imprenditoriale.
Invano contesta la _ la delibera in esame, ipotizzando che la ricorrente potrebbe aver preso conoscenza dei dati confidenziali che la stessa resistente aveva fornito al _ nell'ambito del precedente concorso. Il fatto, contestato dalla ricorrente e dal consorzio, non è stato sufficientemente provato. Il teste _ non ha infatti avuto in mano i documenti contenenti i dati confidenziali. Li ha soltanto visti nelle mani del teste _, che tuttavia nega che concernessero l'analisi dei prezzi prodotta dalla ditta _. Diniego, questo, che appare plausibile, ove si consideri che nulla spiega come mai questo teste avrebbe dovuto essere in possesso di questi dati.
Né può essere accreditata la tesi della _, secondo cui il sistema innovativo di carico dei rifiuti proposto dalla ricorrente costituirebbe un'inammissibile deroga alle prescrizioni del capitolato. Gli atti di gara non fissavano in modo vincolante le caratteristiche tecniche dei mezzi impiegati per la raccolta dei rifiuti.
4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi accolto, annullando la decisione governativa impugnata e ripristinando la delibera in contestazione, così come decisa (senza modifiche dei termini) siccome immune da violazioni del diritto.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono poste a carico della resistente secondo soccombenza.