Decision ID: 6da1d546-1a33-52ae-b04f-2b4a17adf1d2
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die A._ GmbH mit Sitz in Deutschland schloss mit C._,
wohnhaft in der Schweiz, am 28. Februar/1. März 2007 einen «Partner-
schaftsvertrag» ab als Grundlage für eine langfristige Zusammenarbeit be-
treffend einer auf die Druck- und Verpackungsindustrie spezialisierten Per-
sonalberatung in der Schweiz (vgl. Vorakten Ausgleichskasse [AK]-
act. 23/61).
A.b Nachdem die Steuerbehörden der Ausgleichskasse B._ (nach-
folgend: AK oder Vorinstanz) Steuermeldungen betreffend die nicht AHV-
erfasste C._ (nachfolgend: Versicherte oder Beigeladene) für die
Jahre 2006-2009 übermittelt hatten, forderte die zuständige AHV-Zweig-
stelle die Versicherte am 22. September 2010 auf, sich als Selbständiger-
werbende anzumelden und mitzuteilen, aus welcher haupt- oder nebenbe-
ruflichen Erwerbstätigkeit die deklarierten Einkommen stammten,
oder mit welcher Ausgleichskasse die AHV/IV/EO-Beiträge abgerechnet
worden seien (vgl. AK-act. 24/86 ff.). Am 28. Dezember 2010 teilte die Ver-
sicherte der Ausgleichskasse mit, sie habe sich im Jahr 2006 selbständig
gemacht, könne die AHV-Beiträge aus finanziellen Gründen jedoch nicht
bezahlen (AK-act. 24/83). Am 26. Januar 2011 teilte die AHV-Zweigstelle
der Versicherten mit, die versteuerten Einkommen seien AHV/IV/EO-bei-
tragspflichtig und sie werde die Anmeldung als Selbständigerwerbende ge-
stützt auf die Meldungen der Steuerverwaltung für die Jahre 2006-2008
von Amtes wegen vornehmen (AK-act. 24/82).
A.c Mit Schreiben vom 2. Mai 2011 teilte die AK der Versicherten mit, sie
gelte sozialversicherungsrechtlich als Arbeitnehmerin ohne beitragspflich-
tigen Arbeitgeber (ANOBAG) und forderte sie auf, das Formular „Vereinba-
rung nach Artikel 109 der Verordnung (EWR) Nr. 574/72
(SR 0.831.109.268.11) zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber“ durch den
Auftraggeber in Deutschland und sie selbst ausgefüllt und unterzeichnet
einzureichen (AK-act. 24/77).
A.d Am 30. September 2011 teilte die A._ GmbH der AK mit, die
Vereinbarung könne nicht ausgefüllt und unterzeichnet werden, da die Ver-
sicherte nicht ihre Arbeitnehmerin gewesen sei, sondern lediglich ein „Part-
nerschaftsvertrag“ bestanden habe, in dem die Versicherte als selbstän-
dige Unternehmerin den schweizerischen Markt habe auf- und ausbauen
sollen (AK-act. 24/72).
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A.e Mit Verfügungen vom 5. Dezember 2011 forderte die AK von der Ver-
sicherten AHV/IV/EO-Beiträge als ANOBAG und ALV-Beiträge für die Jahre
2006 bis 2012 und zusätzlich ab 2011 Beiträge an die Familienausgleichs-
kasse ein (AK-act. 24/54 ff.). Die Versicherte erhob gegen diese Verfügun-
gen am 13. Dezember 2011 Einsprache (AK-act. 24/52). Mit Einsprache-
entscheid vom 16. März 2012 wies die AK die Einsprache ab und bestätigte
im Wesentlichen die obligatorische Versicherungsunterstellung der Versi-
cherten in der Schweiz und deren Status als ANOBAG (AK-act. 24/40).
B.
B.a Mit «Verfügung – Verjährungsunterbrechung» vom 20. Dezember
2012 (AK-act. 24/40) teilte die AK der A._ GmbH mit, die Versi-
cherte sei gestützt auf die geltende Schweizer Gesetzgebung als Unselb-
ständigerwerbende zu betrachten und übermittelte ihr den Einspracheent-
scheid vom 16. März 2012 zur Kenntnis. Sie forderte die A._ GmbH
auf, die seit dem Jahr 2007 ausbezahlten Bruttoentschädigungen auf den
beiliegenden Lohnbescheinigungen zu deklarieren und allenfalls schriftlich
Stellung zu nehmen. Sie verfügte zudem vorsorglich, ausgehend von einer
geschätzten Lohnsumme von Fr. 50'000.-, Beiträge für das Jahr 2007 zu-
züglich Verzugszinsen von total Fr. 6'976.25 als Verjährungsunterbre-
chung. Die Rechtsmittelbelehrung enthielt den Passus, dass eine Einspra-
che gegen diese Verfügung lediglich die Frage der Verjährung zum Gegen-
stand haben könne. Die Höhe der veranlagten Beiträge könne nicht bestrit-
ten werden, da diese Verfügung nach Abschluss der Abklärungen durch
eine definitive, anfechtbare Verfügung ersetzt werde.
B.b Mit Eingabe vom 8. Januar 2013 (AK-act. 24/39) übermittelte die
A._ GmbH der AK eine Aufstellung und Kopien der beglichenen
Rechnungen der C._ Consulting aus den Jahren 2007 bis 2011 und
wiederholte, die Versicherte sei für sie und andere Auftraggeber selbstän-
dig tätig gewesen.
B.c Mit Schreiben vom 4. April 2013 (AK-act. 24/21) teilte die AK der Ver-
sicherten mit, ihre persönlichen ANOBAG-Beiträge für die Jahre 2006-
2009 seien mit rechtskräftigem Einspracheentscheid vom 16. März 2012
definitiv geworden und die Beiträge seien bei ihr einzufordern. Gleichzeitig
übermittelte die AK der Versicherten die Beitragsrechnungen und Verfü-
gungen für die Jahre 2010 und 2011. Ferner teilte sie der Versicherten mit,
sie habe das Konto der Versicherten als Arbeitnehmerin (ANOBAG) per
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31. Dezember 2011 geschlossen und mit Wirkung ab 1. April 2012 ein
Konto für selbständig Erwerbende eröffnet.
B.d Mit Eingaben vom 17. April 2013 (AK-act. 24/20) und vom 19. Juli
2013 (AK-act. 24/14) verwies die Versicherte auf die bisherige Korrespon-
denz und teilte der AK mit, sie zahle die Beiträge, welche gemäss Beurtei-
lung der AK durch die Arbeitgeberin zu leisten seien, nicht.
C.
Mit Nachzahlungsverfügung vom 28. August 2013 (AK-act. 24/11) forderte
die AK bei der A._ GmbH für die Arbeitnehmerin C._
AHV/IV/EO- und ALV-Beiträge, Beiträge an die Familienausgleichskasse
sowie Verwaltungskostenbeiträge und Verzugszinsen nach. Sie verwies
auf die bisher geführte Korrespondenz und auf den Partnerschaftsvertrag
und führte aus, sie halte an ihrem Einspracheentscheid vom 16. März 2012
fest, wonach die Versicherte für die im Auftrag der A._ GmbH seit
1. März 2007 ausgeführten Tätigkeiten nach schweizerischer Gesetzge-
bung als Unselbständigerwerbende gelte. Die A._ GmbH, vertreten
durch Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz, erhob gegen diese Ver-
fügung am 23. September 2013 Einsprache (AK-act. 24/10), welche die AK
mit Einspracheentscheid vom 5. September 2014 (AK-act. 24/1) abwies.
D.
D.a Mit Beschwerde vom 6. Oktober 2014 ([Verfahren C-5720/2014]
BVGer-act. 1) beantragte die A._ GmbH, vertreten durch Rechts-
anwältin Regula Aeschlimann Wirz, beim Bundesverwaltungsgericht die
Aufhebung des Einspracheentscheids vom 5. September 2014.
D.b Mit Urteil C-5720/2014 vom 22. November 2016 (BVGer-act. 21) hiess
das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde der A._ GmbH gut
und hob den angefochtenen Einspracheentscheid auf.
E.
E.a Mit Verfügung vom 23. Juni 2017 (AK-act. 13) erliess die AK gegen-
über der A._ GmbH eine Nachzahlungsverfügung für Lohnbeiträge
betreffend die Arbeitnehmerin C._ für die Jahre 2007 bis 2011 von
insgesamt Fr. 35'532.65 (inkl. Verwaltungskostenbeiträgen und Verzugs-
zinsen). Zur Begründung führte die AK aus, in Bezug auf die Erwerbstätig-
keit von C._ sei davon auszugehen, dass diese als unselbständig
erwerbende Reisevertreterin für die A._ GmbH tätig gewesen sei,
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Seite 5
da die Merkmale einer unselbständigen Erwerbstätigkeit vorliegend über-
wiegen würden.
E.b Gegen die Verfügung vom 23. Juni 2017 erhob die A._ GmbH,
vertreten durch Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz, mit Eingabe
vom 17. August 2017 (AK-act. 10) Einsprache bei der AK. Sie beantragte
die Aufhebung der Verfügung und führte zur Begründung aus, die fehlen-
den Informationen, die das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom
22. November 2016 als notwendig bezeichnet habe, seien nicht eingeholt
worden respektive hätten mangels Mitarbeit von C._ nicht eingeholt
werden können. Der nicht vollständig geklärte Sachverhalt könne nicht zu
Lasten der A._ GmbH gehen. C._ sei deshalb als selbstän-
dig Erwerbende zu betrachten und die A._ GmbH sei damit nicht
beitragspflichtig. Und überdies seien allfällige Forderungen bereits ver-
wirkt, da unzulässige Nachzahlungsverfügungen den Eintritt der Verwir-
kung gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht zu verhindern ver-
möchten.
E.c Mit Einspracheentscheid vom 18. Januar 2018 (AK-act. 2) wies die AK
die Einsprache der A._ GmbH ab. Zur Begründung führte sie aus,
sie habe vor Erlass der vorliegend strittigen Nachzahlungsverfügung sämt-
liche ihr zur Verfügung stehenden Informationen und Unterlagen geprüft
und sei zum Schluss gekommen, dass die Merkmale einer unselbständi-
gen Erwerbstätigkeit bei C._ überwiegen würden und die
A._ GmbH deshalb als Arbeitgeberin gelten würde, weshalb sie bei-
tragspflichtig sei. Entgegen der Ansicht der A._ GmbH sei davon
auszugehen, dass für die eingeforderten Beiträge die Verwirkung nicht ein-
getreten sei, da mit der Nachzahlungsverfügung vom 28. August 2013 die
Verwirkung unterbrochen worden sei.
F.
Gegen den Einspracheentscheid vom 18. Januar 2018 erhob die
A._ GmbH (nachfolgend: Beschwerdeführerin), vertreten durch
Rechtsanwältin Regula Aeschlimann Wirz, mit Eingabe vom 15. Februar
2018 (BVGer-act. 1) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie be-
antragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und führte zur Be-
gründung im Wesentlichen aus, die Vorinstanz stütze sich bei ihrem Ent-
scheid auf neue Beweismittel, die ihr C._ habe zukommen lassen,
und zu welchen die Beschwerdeführerin jedoch noch nicht habe Stellung
nehmen können. Ferner wies sie darauf hin, dass noch einige nicht restlos
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Seite 6
geklärte Punkte im Sachverhalt bestünden, die nicht zulasten der Be-
schwerdeführerin gehen dürften, da die Vorinstanz beweispflichtig dafür
sei, dass ein Sachverhalt vorliege, der eine Beitragspflicht der Beschwer-
deführerin zur Folge habe. Schliesslich bemängelte die Beschwerdeführe-
rin, dass sich sowohl die Vorinstanz als auch C._ widersprüchlich
verhalten hätten, indem sich einerseits C._ zuerst als selbständig
Erwerbende angemeldet habe und mittlerweile behaupte, sie sei angestellt
gewesen, und andererseits auch die Vorinstanz die Beiträge vorderhand
bei C._ eingefordert und – nachdem sie festgestellt habe, dass die
Beiträge von ihr nicht erhältlich gemacht werden könnten – ihren Stand-
punkt geändert habe und nun von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit
ausgehe. Im Übrigen seien allfällige Beiträge ohnehin bereits verwirkt.
G.
Mit Vernehmlassung vom 22. März 2018 beantragte die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde und in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Beila-
dung von C._ zum Verfahren (BVGer-act. 3). Zur Begründung
führte sie im Wesentlichen aus, in Bezug auf die kritisierte Sachverhalts-
abklärung sei darauf hinzuweisen, dass die Ausgleichskasse auf die Erfül-
lung der Mitwirkungspflicht der Parteien angewiesen sei, ansonsten die
Sachverhaltsabklärung nicht möglich sei. Die Beschwerdeführerin habe
aus Kostengründen auf weitere Stellungnahmen verzichtet und C._
habe erst im Oktober 2017 Aufstellungen zu weiteren Einkünften einge-
reicht. Diesen sei zu entnehmen, dass die in den Jahren 2007, 2008 und
2010 generierten Einkünfte bescheiden gewesen seien, so dass der
Grossteil von C._s Einkünften durch die Tätigkeit für die Beschwer-
deführerin generiert worden sei. Dies zeige die wirtschaftliche Abhängigkeit
und deute auf ein Arbeitsverhältnis hin.
H.
Mit Instruktionsverfügung vom 10. April 2018 (BVGer-act. 4) wurde
C._ (nachfolgend: Beigeladene) zum Beschwerdeverfahren beige-
laden, und es wurde ihr Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Sie
liess sich nicht vernehmen.
I.
Mit Replik vom 15. August 2018 (BVGer-act. 9) hielt die Beschwerdeführe-
rin an ihrem beschwerdeweise gestellten Antrag fest. Sie legte dar, wes-
halb aus ihrer Sicht zwischen der Beschwerdeführerin und der Beigelade-
nen kein Arbeitsverhältnis bestanden habe, und dass die Beigeladene ei-
ner selbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen sei.
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Seite 7
J.
Mit Duplik vom 30. August 2018 (BVGer-act. 11) hielt die Vorinstanz an ih-
rem Abweisungsantrag fest.
K.
Mit Eingabe vom 20. September 2018 (BVGer-act. 13) hielt die Beschwer-
deführerin ebenfalls an ihren Ausführungen fest.
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Beweis-
mittel ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgen-
den Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern – wie hier – keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden. Gemäss
Art. 33 Bst. i VGG ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
gegen Verfügungen kantonaler Instanzen zulässig, soweit ein Bundesge-
setz dies vorsieht. Vorliegend ist ein Einspracheentscheid der Ausgleichs-
kasse B._ angefochten. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob
ein Bundesgesetz die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur
Beurteilung der Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid vorsieht.
1.1.1 Gemäss Art. 85bis Abs. 1 AHVG (SR 831.10) entscheidet das Bun-
desverwaltungsgericht über Beschwerden "von Personen im Ausland". Der
Bundesrat kann vorsehen, dass diese Zuständigkeit dem Versicherungs-
gericht des Kantons zugewiesen wird, in welchem der Arbeitgeber des Ver-
sicherten seinen Wohnsitz hat. Dies hat er in Art. 200 AHVV (SR 831.101)
bezüglich Personen mit Wohnsitz im Ausland getan. Demnach ist das Ver-
sicherungsgericht des Kantons, in dem der Arbeitgeber des Versicherten
den Sitz hat, zur Beurteilung der Beschwerde zuständig, wenn ein obliga-
torisch versicherter Beschwerdeführer im Ausland wohnt.
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Seite 8
1.1.2 Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz im Ausland. Vorliegend im
Streit ist im Wesentlichen die Frage, ob sie Arbeitgeberin einer in der
Schweiz obligatorisch versicherten Person war und für sie Beiträge leisten
muss. Demnach fällt die vorliegende Konstellation nicht unter die Regelung
von Art. 200 AHVV, zumal die Beschwerdeführerin nicht als in der Schweiz
obligatorisch versicherte Person gemäss Art. 1 AHVG gilt. Das Bundesver-
waltungsgericht ist demnach gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG i.V.m. Art. 85bis
Abs. 1 AHVG für die vorliegende Beschwerde zuständig (vgl. zum Ganzen
ausführlich BVGE 2008/52 E. 1.3).
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be-
stimmt. Indes findet das VwVG aufgrund von Art. 3 Bst. dbis VwVG keine
Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG (SR 830.1)
anwendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des
ATSG auf die im ersten Teil geregelte Alters- und Hinterlassenenversiche-
rung anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung
vom ATSG vorsieht.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Einspracheent-
scheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Änderung, so dass sie im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegiti-
miert ist.
1.4 Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht (Art. 60 Abs. 1
ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht wurde, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
2.
Vorab sind die zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde massgeben-
den gesetzlichen Grundlagen und die dazu von der Rechtsprechung ent-
wickelten Grundsätze darzulegen.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
2.2 Die Beschwerdeführerin ist eine juristische Person mit Sitz in Deutsch-
land. Daher sind vorliegend die folgenden Erlasse anwendbar: das am
1. Juni 2002 in Kraft getretene Freizügigkeitsabkommen (FZA, SR
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Seite 9
0.142.112.681), sein Anhang II, die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 (nach-
folgend: Verordnung [EWG] Nr. Nr. 1408/71) sowie die Verordnung (EWG)
Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Ver-
ordnung (EWG) Nr. 1408/71 (nachfolgend: Verordnung [EWG] Nr. 574/72;
vgl. Art. 153a AHVG). Diese sind am 1. April 2012 durch die Verordnungen
(EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.
April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR:
0.831.109.268.1) sowie (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten
für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordi-
nierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11) abge-
löst worden (nachfolgend: Verordnung [EG] Nr. 883/2004 und Verordnung
[EG] Nr. 987/2009; AS 2012 2345).
Soweit das FZA keine abweichenden Bestimmungen vorsieht, erfolgt man-
gels einer einschlägigen gemeinschafts- beziehungsweise abkommens-
rechtlichen Regelung die Ausgestaltung des Verfahrens sowie die Prüfung
des Anspruchs auf Nachforderung von Beiträgen nach schweizerischem
Recht.
2.3 In zeitlicher Hinsicht sind – vorbehältlich besonderer übergangsrechtli-
cher Regelungen – grundsätzlich diejenigen materiellrechtlichen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder
zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 215
E. 3.1.1, 131 V 9 E. 1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert
haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfü-
gung sein (BGE 127 V 467 E. 1). Im vorliegenden Verfahren finden dem-
nach, falls nicht anders vermerkt, grundsätzlich jene Vorschriften Anwen-
dung, die in der strittigen Beitragszeit, das heisst von 1. März 2007 bis
30. Juni 2011, galten und nachfolgend zitiert werden.
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Seite 10
2.4
2.4.1 Gemäss Art. 1a Abs. 1 Bst. a und b AHVG sind die natürlichen Per-
sonen mit Wohnsitz in der Schweiz und die natürlichen Personen, die in
der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben, obligatorisch versichert.
2.4.2 Die Versicherten sind beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstä-
tigkeit ausüben. Für Nichterwerbstätige beginnt die Beitragspflicht am
1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dauert bis zum Ende
des Monats, in welchem Frauen das 64. und Männer das 65. Altersjahr
vollendet haben (Art. 3 Abs. 1 AHVG).
2.4.3 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden
massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,2 Prozent erhoben.
Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung
auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende
Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen,
Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen
und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen
Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen (Art. 5 Abs. 1 und 2 AHVG).
2.4.4 Gemäss Art. 6 Abs. 1 AHVG betragen die Beiträge der Arbeitnehmer,
deren Arbeitgeber nicht der Beitragspflicht untersteht, 7,8 Prozent des
massgebenden Lohnes. Dieser wird für die Berechnung des Beitrages auf
die nächsten 100 Franken abgerundet. Beträgt der massgebende Lohn
weniger als 48’300 Franken (bzw. Fr. 53‘100.– ab 1. Januar 2007, vgl. Art. 1
Bst. a der V 07 vom 22. September 2006 [SR 831.108], bzw. Fr. 54‘800.–
ab 1. Januar 2009, vgl. Art. 1 Bst. a der V 09 vom 26. September 2008 [SR
831.108], bzw. Fr. 55‘700.– ab 1. Januar 2011, vgl. Art. 1 Bst. a der V 11
vom 24. September 2010 [SR 831.108]) pro Jahr, so vermindert sich der
Beitragssatz nach einer vom Bundesrat aufzustellenden sinkenden Skala
bis auf 4,2 Prozent (Fassung in Kraft von 1. Januar 2001 [AS 2000 2677
2681] bis 31. Dezember 2011 [AS 2011 4745]).
Die Beiträge der Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber nicht beitragspflichtig
sind, können gemäss Artikel 14 Absatz 1 erhoben werden, wenn der Ar-
beitgeber dem zustimmt. In diesem Falle beträgt der Beitragssatz für den
Arbeitgeber und den Arbeitnehmer je 4,2 Prozent des massgebenden Loh-
nes (Art. 6 Abs. 2 AHVG).
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Seite 11
2.4.5 Gemäss Art. 9 Abs. 1 AHVG ist Einkommen aus selbständiger Er-
werbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselb-
ständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
2.4.6 Gemäss Art. 12 Abs. 1 AHVG gilt als Arbeitgeber, wer obligatorisch
versicherten Personen Arbeitsentgelte gemäss Artikel 5 Absatz 2 ausrich-
tet. Beitragspflichtig sind alle Arbeitgeber, die in der Schweiz eine Betriebs-
stätte haben oder in ihrem Haushalt obligatorisch versicherte Personen be-
schäftigen (Art. 12 Abs. 2 AHVG). Vorbehalten bleibt die Befreiung von der
Beitragspflicht auf Grund zwischenstaatlicher Vereinbarung oder völker-
rechtlicher Übung (Art. 12 Abs. 3 AHVG in der bis 31. Dezember 2011 gül-
tigen Fassung [vgl. AS 2011 4745]).
2.4.7 Art. 109 der Vo (EWG) 574/72 (für die Schweiz in Kraft bis 31. März
2012, siehe oben E. 2.2) regelte Folgendes: Der Arbeitgeber, der keine
Niederlassung in dem Mitgliedstaat hat, in dessen Gebiet der Arbeitnehmer
beschäftigt ist, und der Arbeitnehmer können vereinbaren, dass dieser die
Pflichten des Arbeitgebers zur Zahlung der Beiträge wahrnimmt. Der Ar-
beitgeber hat eine solche Vereinbarung dem zuständigen Träger oder ge-
gebenenfalls dem Träger mitzuteilen, den die zuständige Behörde des ge-
nannten Mitgliedstaats bestimmt.
Mit dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens mit der EU und ihren
Mitgliedstaaten und der Mitwirkung der Schweiz am Koordinationsrecht der
EU haben sich aus dem Institut des ANOBAG gewisse Unzulänglichkeiten
ergeben: Das EU-Recht geht vom Grundsatz aus, dass Arbeitgeber mit Sitz
in einem EU-Staat, deren Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der
Schweiz versichert sind, auch gegenüber der schweizerischen Sozialver-
sicherung beitragspflichtig sind. Dieselbe Regelung gilt grundsätzlich auch
für Arbeitgeber in EFTA-Mitgliedstaaten aufgrund des EFTA-Übereinkom-
mens. Die Beitragspflicht von ausländischen Arbeitgebern in der schweize-
rischen AHV ergibt sich somit direkt aus dem EU-Recht, was durch eine
Ergänzung von Artikel 12 Absatz 3 AHVG nun im innerstaatlichen Recht
ersichtlich gemacht wird. Das EU-Recht räumt für die erwähnte Konstella-
tion aber auch die Möglichkeit ein, dass (bezogen auf das hier interessie-
rende Beispiel mit den in der Schweiz versicherten Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer) die ausländischen Arbeitgeber mit ihren Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer vereinbaren, dass diese ihre Beiträge in der Schweiz
selber abrechnen (Art. 109 der Vo (EWG) 574/72; vgl. zum Ganzen: Bot-
schaft 11. AHV-Revision [Neufassung] vom 21. Dezember 2005, BBl 2006
1957, hier: 1998 f.).
C-961/2018
Seite 12
3.
Vorliegend steht fest, dass die Beigeladene, deren Beiträge hier im Streit
stehen, aufgrund ihres Wohnsitzes und ihrer Tätigkeit in der Schweiz in der
fraglichen Zeit, also vom 1. März 2007 bis 30. Juni 2011, im Sinne von
Art. 1a Abs. 1 Bst. a und b AHVG obligatorisch versichert und gemäss
Art. 3 AHVG beitragspflichtig war. Strittig und vom Bundesverwaltungsge-
richt zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht der Beschwerdeführerin So-
zialversicherungsbeiträge für die Beigeladene für diesen Zeitraum in Rech-
nung gestellt hat.
Wie in E. 2.4.7 ausgeführt, ist davon auszugehen, dass gestützt auf das
EU-Recht auch eine ausländische Arbeitgeberin verpflichtet ist, für ihre in
der Schweiz obligatorisch versicherten Arbeitnehmenden die entsprechen-
den Beiträge zu bezahlen, sofern keine von dieser Regel abweichende Ver-
einbarung vorliegt. Letzteres ist vorliegend unbestritten nicht der Fall. Die
Beschwerdeführerin wäre somit dann beitragspflichtig, wenn sie Arbeitge-
berin der Beigeladenen ist. Ob dies zutrifft, ist nachfolgend zu prüfen.
3.1
3.1.1 Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall
eine selbstständige oder unselbstständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht
auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Par-
teien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die
zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhalts-
punkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch aus-
schlaggebend zu sein (Urteil des Bundesgerichts [BGer] 9C_1094/2009
vom 31. Mai 2010 E. 2.2).
Definitionsgemäss liegt selbständige Erwerbstätigkeit im Regelfall vor,
wenn der Beitragspflichtige durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei be-
stimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen
Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Pro-
dukte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle
oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (BGE 115 V 161 E. 9 mit
Hinweisen). Auf das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit deuten
folgende Einzelelemente hin: Führen eines Betriebs mit Angestellten in ei-
genen Geschäftsräumlichkeiten, Gleichstellung gegenüber derjenigen Per-
son, welche den Auftrag erteilt hat, Möglichkeit, gleichzeitig für mehrere
Gesellschaften in eigenem Namen tätig sein zu können, ohne von diesen
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Seite 13
abhängig zu sein, Tragen von Geschäftskosten, erfolgsgebundene Ent-
schädigung, Haftung gegenüber Drittpersonen, Wahl der Arbeitszeit, Erle-
digung der Arbeit zu Hause, keine Entgegennahme von Weisungen, Her-
anziehen der betreffenden Person von Fall zu Fall, gesetzlich vorgesehene
Unabhängigkeit und Weisungsungebundenheit (UELI KIESER, in: Ulrich
Meyer [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicher-
heit, 3. Aufl. 2016, Bd. XIV, S. 1261 f.).
3.1.2 Eine unselbständige Erwerbstätigkeit wird im Allgemeinen angenom-
men, wenn eine Person bei der Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit von einer
anderen Person in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer
Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Für
die Annahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit sprechen folgende
Einzelkriterien: Fehlen von erheblichen Investitionen, keine Bezahlung von
Angestelltenlöhnen, keine massgebliche Entscheidungsbefugnis über In-
vestitionen und Personalfragen, Höhe des Einkommens in wesentlichem
Mass abhängig von der Präsenzzeit, nicht hingegen vom Umfang der zu
verrichtenden Arbeit sowie der Art derselben, Pflicht sich an vorgegebene
Weisungen zu halten, keine Pflicht Aufträge zu akquirieren, Bindung an ei-
nen Arbeitsplan, Angewiesensein auf firmeneigene Einrichtungen, keine
Tragung von erheblichen Unkosten, regelmässige Arbeit für die nämliche
Arbeitgeberin, eingehende Festlegung der Arbeitsorganisation durch ein
Reglement, Festlegung der Entschädigung nach einem Tarif, regelmässige
Auszahlung der zu qualifizierenden Beiträge, wirtschaftliches Risiko er-
schöpft sich – bei einer unregelmässig ausgeübten Tätigkeit – in der (allei-
nigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg, Pflicht die einzelnen
der betreffenden Person zugewiesenen Fälle zu bearbeiten und Bestehen
eines dergestalten Abhängigkeitsverhältnisses, dass beim Wegfall der Tä-
tigkeit eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines
Arbeitnehmers der Fall ist (UELI KIESER, a.a.O., S. 1262 f.).
3.1.3 In Zweifelsfällen, in denen sowohl Merkmale einer selbständigen als
auch einer unselbständigen Erwerbstätigkeit vorliegen, ist zu prüfen, wel-
che der Merkmale im konkreten Fall überwiegen. Dabei ist auch Koordina-
tionsgesichtspunkten Rechnung zu tragen. Dies gilt vorab bei Erwerbstäti-
gen, die gleichzeitig mehrere erwerbliche Tätigkeiten für verschiedene
oder denselben Arbeit- oder Auftraggeber ausüben. Es soll nach Möglich-
keit vermieden werden, dass verschiedene Erwerbstätigkeiten für densel-
ben Arbeit- oder Auftraggeber oder dieselbe Tätigkeit für verschiedene Ar-
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beit- oder Auftraggeber unterschiedlich, teils als selbständige, teils als un-
selbständige Erwerbstätigkeit, qualifiziert werden (Urteil des BGer
9C_1094/2009 vom 31. Mai 2010 E. 2.2 mit Hinweisen).
3.2 Die Beschwerdeführerin machte in Bezug auf den Status der Beigela-
denen geltend, diese habe im Rahmen des mit der Beschwerdeführerin
abgeschlossenen Partnerschaftsvertrags jegliche Freiheiten gehabt und
sei nicht verpflichtet gewesen, die zur Verfügung gestellten Hilfsmittel (z.B.
Software etc.) zu verwenden. Die Beigeladene sei überdies nicht wei-
sungsgebunden gewesen und habe von der Beschwerdeführerin keine re-
gelmässigen Zahlungen im Sinne von Aufwandspauschalen erhalten. Viel-
mehr habe die Beigeladene sämtliche Infrastrukturkosten, Spesen etc. sel-
ber getragen. Es sei für die Beigeladene immer sehr wichtig gewesen, als
selbständig Erwerbende zu gelten, um sich die Freiheit zu erhalten, weiter-
hin auch für andere Kunden tätig zu sein. Dies sei auch der Grund dafür
gewesen, dass es nicht zu einer intensiveren Zusammenarbeit zwischen
der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen gekommen sei. Im Schrei-
ben vom 28. Dezember 2010 an die AHV-Zweigstelle habe die Beigela-
dene ausserdem ausgeführt, dass sie seit 2006 selbständig erwerbend sei,
da etliche Bewerbungen für Anstellungen erfolglos geblieben seien. Auch
daraus lasse sich schliessen, dass kein Arbeitsvertrag zwischen der Be-
schwerdeführerin und der Beigeladenen abgeschlossen worden sei. Die
Beigeladene sei seit 2006 im Rahmen der C._ Consulting selbstän-
dig erwerbend gewesen und habe Aufträge für die Beschwerdeführerin
ausgeführt.
Weiter machte die Beschwerdeführerin geltend, sie habe alle relevanten
Unterlagen eingereicht und weitere Beweismittel seien von der Beigelade-
nen herauszugeben. So habe diese namentlich bekannt zu geben, ob sie
noch weitere Auftraggeber gehabt habe. Aus dem Umstand, dass die Bei-
geladene ihre Einkünfte der Ausgleichskasse nicht gemeldet habe, könne
nichts abgeleitet werden, zumal sie auch die Einkünfte aus dem Verhältnis
mit der Beschwerdeführerin nicht angegeben habe und die entsprechen-
den Informationen erst aufgrund einer Meldung der Steuerbehörden ge-
flossen seien. Wenn die Beigeladene im Verfahren ihrer Mitwirkungspflicht
nicht nachkomme, könne dies nicht zu Lasten der Beschwerdeführerin ge-
hen.
3.3 Die Vorinstanz wies darauf hin, dass sie in Bezug auf die Abklärungen
hinsichtlich des Beitragsstatus (selbständig oder unselbständig erwerbend)
in erhöhtem Mass auf die Mitwirkung der Beteiligten angewiesen sei, zumal
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diese am besten Auskunft über allfällige Tätigkeiten und die Gestaltung ih-
rer Vertragsverhältnisse Auskunft geben könnten. Der vorliegende Ent-
scheid sei gestützt auf die beschaffbaren Unterlagen und Informationen
getroffen worden. Weitere Informationen hätten – trotz Nachfrage bei den
Parteien – nicht erhältlich gemacht werden können.
Aus den Aufstellungen der Beigeladenen vom Oktober 2017 gehe hervor,
dass diese zwar nebst der Tätigkeit für die Beschwerdeführerin auch noch
anderen Tätigkeiten nachgegangen sei, dass die Entgelte aus diesen Tä-
tigkeiten jedoch bescheiden gewesen seien. Die Tätigkeit für die Be-
schwerdeführerin sei demnach als Haupttätigkeit zu qualifizieren. Hätte die
Beigeladene die «Aufträge» der Beschwerdeführerin verloren, wäre eine
ähnliche wirtschaftliche Situation wie bei einem Stellenverlust einer Arbeit-
nehmerin eingetreten. Dies sei ein typisches Merkmal einer unselbständi-
gen Erwerbstätigkeit. Im Übrigen habe die Beigeladene im Rahmen des
Partnerschaftsvertrags kaum Gestaltungsfreiheiten gehabt, und im Part-
nerschaftsvertrag sei nirgends vorgesehen gewesen, dass die Entgelte der
Beschwerdeführerin an die Beigeladene nur zu entrichten seien, wenn vor-
gängig die entsprechenden Rechnungen durch die Kunden bezahlt worden
seien. Insgesamt sei aus der Gestaltung des Vertragsverhältnisses zu
schliessen, dass zwischen der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen
ein Arbeitsverhältnis vorgelegen habe.
3.4 Die Beigeladene liess sich im Beschwerdeverfahren nicht vernehmen.
3.5 Aus dem zwischen der Beschwerdeführerin und der Beigeladenen ab-
geschlossenen «Partnerschaftsvertrag» geht hervor, dass die Beigeladene
schwerpunktmässig die Suche und Auswahl von Fach- und Führungskräf-
ten für Unternehmen der Verpackungs- und Konsumgüterindustrie betrei-
ben sollte. Der Vertrag wurde in der Absicht geschlossen, nach einem Zeit-
raum von sechs bis zwölf Monaten nach Abschluss dieses Vertrages die
Zusammenarbeit auf Grundlage einer noch festzulegenden Gesellschafts-
form weiterzuführen. Es war vorgesehen, dass die Beigeladene ihre Tätig-
keit vom Standort (...) aus wahrnimmt. Dazu benötigte sie eine eigene Inf-
rastruktur (Arbeitsplatz, Firmenadresse und PKW), die sie selbst finanzie-
ren musste. Die Beschwerdeführerin sicherte der Beigeladenen indes Un-
terstützung zu in Form von Einarbeitung in die Arbeit als Personalberater,
Identifizierung von Personen, die als potentielle Kunden in Frage kommen,
Vorbereitung und Durchführung von Besuchen bei potentiellen Kunden und
Abwicklung von Suchaufträgen. Ferner kümmerte sich die Beschwerdefüh-
rerin um die Installation einer Personalberatungs-Software, Briefpapier und
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Visitenkarten, eine Firmenbroschüre, den Internetauftritt und Stellenanzei-
gen sowie um die Rechnungsstellung an die Kunden. Der Beigeladenen
wurde für ihre Tätigkeit ein Honorar von 50 % der den Kunden in Rechnung
gestellten Honorare und Suchkosten sowie die gesamten den Kunden in
Rechnung gestellten Spesen zugesichert. Die Rechnungsstellung an die
Kunden erfolgte durch die Beschwerdeführerin. In den Akten finden sich für
den Zeitraum vom 18. Juni 2007 bis zum 10. Juni 2011 Rechnungen der
C._ Consulting, in welchem sie der Beschwerdeführerin gestützt
auf den Partnerschaftsvertrag den Aufwand ihrer Bemühungen für die Kun-
denakquisition in Rechnung stellte. Die Rechnungen enthalten Fixbeträge
gestützt auf die einzelnen Akquisitionen und den Ersatz der Suchkosten.
Der zwischen den Parteien abgeschlossene «Partnerschaftsvertrag» ent-
hält Elemente, die auf das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses hindeuten
(namentlich: Einarbeitung und Coaching durch die Beschwerdeführerin,
das Zurverfügungstellen von Software, Briefpapier etc. und Abrechnung
mit den Kunden durch die Beschwerdeführerin), sowie auch Elemente, die
eher für das Vorliegen eines Auftragsverhältnisses sprechen (im Wesentli-
chen: Tätigkeit am Wohnort der Beigeladenen in eigenen Räumlichkeiten,
mit eigener Infrastruktur und Firmenadresse). Es bleibt zu prüfen und ab-
zuwägen, wie die Parteien das durch den «Partnerschaftsvertrag» gere-
gelte Vertragsverhältnis verstanden und tatsächlich gelebt haben und wel-
che der Merkmale vorliegend überwiegen.
Für das Vorliegen eines Arbeitsvertrags spricht vorliegend, dass die Beige-
ladene nach aussen/gegenüber ihren Kunden gemäss den Vorgaben der
Beschwerdeführerin aufzutreten hatte. Sie wurde in dieser Hinsicht durch
diese unterstützt und es wurden ihr entsprechende Software, Visitenkarten
etc. zur Verfügung gestellt. Dem Partnerschaftsvertrag ist aber zu entneh-
men, dass die Parteien nicht beabsichtigt haben, ein Arbeitsverhältnis zu
begründen, sondern lediglich ein gemeinsames Vorgehen unter Nutzung
von Synergien zu regeln. Konkret: Die Beschwerdeführerin stellte ihre lang-
jährige Erfahrung in diesem Geschäft und ihren professionellen Auftritt inkl.
Software etc. zur Verfügung während die Beigeladene ihre Kontakte in der
Schweiz für ihre Tätigkeit nutzen konnte, um so das Tätigkeitsgebiet der
Beschwerdeführerin in geographischer Hinsicht zu erweitern. Folgerichtig
wurde die Beigeladene im Vertrag als selbständige Unternehmerin betitelt
und es wurden ihr keine Vorgaben betreffend weiterer Tätigkeiten gemacht;
ein Konkurrenzverbot oder eine Exklusivitätsklausel gab es im Partner-
schaftsvertrag nicht. Nicht einmal in Bezug auf die Tätigkeit für die Be-
schwerdeführerin wurde der Beigeladenen vorgeschrieben, wann und/oder
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in welchem Umfang sie tätig sein muss. Dies wurde der Beigeladenen
überlassen. Die vereinbarte Abgeltung bestand infolgedessen nicht aus ei-
nem Fixum mit einem Anteil Erfolgshonorar, wie bei einem Arbeitsvertrag
in einer vergleichbaren Tätigkeit üblich, sondern allein aus einem erfolgs-
basierten Honorar ohne Fixum. Das finanzielle Risiko betreffend Unterhalt
der Infrastruktur und auch betreffend Akquisition lag somit bei der Beigela-
denen. Dieser Umstand spricht somit für das Vorliegen eines Auftragsver-
hältnisses. Die Angaben der Beigeladenen über weitere Einkünfte bestäti-
gen, dass diese – wenn auch in geringem Umfang – auch noch für andere
Auftraggeber tätig gewesen ist. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht aus-
geführt hat, kann die Qualifikation des Verhältnisses zwischen der Be-
schwerdeführerin und der Beigeladenen nicht davon abhängen, in wel-
chem Ausmass diese nebst der Tätigkeit für die Beschwerdeführerin noch
anderweitig tätig war. Mit anderen Worten ist nicht bereits deshalb von ei-
nem Arbeitsverhältnis auszugehen, weil die finanzielle Abhängigkeit von
der Beschwerdeführerin relativ gross war, da die Beigeladene einen gros-
sen Teil ihrer Einkünfte über diese Tätigkeit generierte. Schliesslich ist fest-
zuhalten, dass die Beschwerdeführerin gegenüber der Beigeladenen kein
Weisungsrecht hatte und die Beigeladene in keine Hierarchie eingebunden
war. Sie war unter Einhaltung der vereinbarten Rahmenbedingungen in Ei-
genregie tätig, ohne in eine Arbeitsorganisation eingebunden zu sein, und
stellte der Beschwerdeführerin die geleisteten Dienste in Rechnung.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die meisten Umstände dafürspre-
chen, dass die Beigeladene in einem Auftragsverhältnis für die Beschwer-
deführerin tätig war. Auch wenn es durchaus Argumente für die gegentei-
lige Ansicht gibt, ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einem
Arbeitsverhältnis auszugehen. Daraus folgt, dass die Beschwerdeführerin
als Auftraggeberin gilt und somit nicht als Schuldnerin der Sozialversiche-
rungsbeiträge in Frage kommt. Die Frage einer allfälligen Verwirkung ist
bei diesem Verfahrensausgang nicht mehr zu prüfen. Die angefochtene
Verfügung ist deshalb aufzuheben und die Beschwerde gutzuheissen.
4.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
4.1 Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG),
sodass keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
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4.2 Der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist zu
Lasten der Vorinstanz eine angemessene Parteientschädigung zuzuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 und Art. 14 Abs. 2 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Beigela-
dene hat keine Anträge im Beschwerdeverfahren gestellt und wird nicht
kostenpflichtig. Da die Beschwerdeführerin keine Honorarnote eingereicht
hat, ist die Parteientschädigung unter Berücksichtigung des aktenkundigen
und angemessenen Aufwands pauschal auf Fr. 3'500.- festzusetzen.
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