Decision ID: c84c207f-fbd9-4c32-98f8-39834a9620c8
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren der Klage: (act. 3/2 S. 2)
"01. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 275'299.74 (Schweizer Franken  74/00) zuzüglich 6% Verzugszins auf CHF 200'000.-- seit dem 20. Juni 2009 sowie 6% Verzugszins auf der Restforderung seit dem 04. Juli 2009 zu bezahlen.
02. Die Klägerin behält sich vor, den eingeklagten Betrag aufgrund des Beweisergebnisses bezüglich der Differenz zwischen dem objektiv ermittelten Unternehmenswertes der D._ Ltd. am 27. April 2009 und des tatsächlich bezahlten Kaufpreises allenfalls zu erhöhen.
03. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des  E._ vom 15. April 2010 im Rahmen der  zugesprochenen Forderung zuzüglich Betreibungskosten und dem zugesprochenen Zins und festgelegtem Verfalldatum .
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
Rechtsbegehren der Widerklage: (act. 7 S. 2)
"1. Es sei die Klägerin zu verpflichten, Auskunft zu erteilen betreffend die Geltendmachung sowie das Inkasso der Forderung der D._ Ltd. gegenüber der Grundeigentümerin gemäss Ziffer 2.3.1 der Änderung zum öffentlich beurkundeten  vom 11. Januar 2005, Beleg 50 zwischen F._ () und C._ und B._ (Baurechtsberechtigte) und es seien sämtliche diesbezügliche , Buchungsbelege sowie Bankbelege, insbesondere  dem Beklagten zu edieren.
2. Es sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten die Hälfte des Saldos zwischen dem Zahlungseingang von zumindest Fr. 75'000.00 abzüglich der Restforderung der Klägerin von Fr. 19'525.16, zumindest somit Fr. 27'737.50 zuzüglich Zins von 5%, gerechnet ab fünf Tagen nach Zahlungseingang bei der D._ Ltd zu bezahlen.
3. Eine Erhöhung der Klagesumme nach Erfüllung der  gemäss Ziffer 1 bleibt vorbehalten.
4. Alles unter entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge  der Klägerin."
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Rechtsbegehren der Replik:
(act. 16 S. 2)
"01. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 258'148.70 (Schweizer Franken zweihundertachtundfünfzigtausend  70/00) zuzüglich 6% Verzugszins auf CHF 200'000.- seit dem 20. Juni 2009 sowie 6% Verzugszins auf der Restforderung seit dem 04. Juli 2009 zu bezahlen.
02. Es sei der Beklagte zu verpflichten, eine revidierte  2008 der D._ Ltd. anzufertigen oder auf seine Kosten anfertigen zu lassen und sie der Klägerin zuzustellen.
03. Es sei der Beklagte zu verpflichten, einen revidierten  per 30. April 2009 der D._ Ltd. anzufertigen oder auf seine Kosten anfertigen zu lassen und ihn der Klägerin .
04. Die Klägerin behält sich vor, den eingeklagten Betrag aufgrund des Beweisergebnisses bezüglich der Differenz zwischen dem objektiv ermittelten Unternehmenswert der D._ Ltd. am 27. April 2009 und dem tatsächlich bezahlten Kaufpreis allenfalls zu erhöhen.
05. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des  E._ vom 15. April 2010 im Rahmen der  zugesprochenen Forderung zuzüglich Betreibungskosten und dem zugesprochenen Zins und festgelegtem Verfalldatum .
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
Rechtsbegehren der Widerklagereplik: (act. 20 S. 2)
"... 2. Es sei die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten die Hälfte des
Saldos zwischen dem Zahlungseingang von CHF 140'702.60  der Restforderung der Klägerin von CHF 19'525.16, somit CHF 60'588.72 zzgl. Zins von 5% ab 24. April 2010 (5 Tage nach Zahlungseingang von CHF 140'702.60 bei der D._ Ltd.) zu bezahlen;
3. Es sei festzustellen, dass die Widerklage auf Auskunftserteilung durch Einreichung insbesondere der Gutschriftsanzeige vom 19. April 2010 über CHF 140'702.60 (Anlage 01/03) mit der  und Widerklageantwort vom 10. Oktober 2011 durch die
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Klägerin erfüllt worden ist, so dass die Widerklage auf  (Rechtsbegehren Widerklage Ziff. 1) unter  Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin in Folge Erfüllung durch die Klägerin abgeschrieben werden kann;
4. Alles unter entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Einleitung und Sachverhalt
Die Klägerin kaufte vom Beklagten und seinem ehemaligen Geschäftspartner,
dem Streitberufenen, nach monatelangen Verhandlungen am 27. April 2009 sämt-
liche Aktien der D._ Ltd, die an der ...strasse ... in Wetzikon ein G._
Restaurant betreibt (act. 3/2 S. 6). Die D._ Ltd hat Sitz in Wetzikon. Sie be-
zweckt unter anderem Planung, Aufbau, Vermarktung und Führung von Restaura-
tionsbetrieben, insbesondere im Bereich der Fast Food Gastronomie. Der Beklag-
te ist unter der Firma B._ ... Management als Einzelunternehmen im Han-
delsregister eingetragen mit dem Zweck der Beratung und Vermittlung von Fi-
nanzdienstleistungen und Produkten sowie der Vermittlung und Projektentwick-
lung im Immobilienbereich (act. 3/4).
Der Aktienkauf und die damit verbundenen Rechte und Pflichten sind im Aktien-
kaufvertrag vom 27. April 2009 (act. 3/3/1, im folgenden: Kaufvertrag resp. AKV) geregelt. Kaufgegenstand sind sämtliche 3'000 Namenaktien der D._ Ltd zu
nominal je CHF 100.00, die je zur Hälfte im Eigentum des Beklagten und des
Streitberufenen standen (Ziffer II.1 AKV). Als Kaufpreis vereinbarten die Parteien
den Betrag von CHF 1'006'171.30, der durch Zahlungen an die beiden Verkäufer
und auf ein Sperrkonto zu leisten war (Ziffer II.2 und II.3 AKV). Zusätzlich war die
Rückzahlung von Aktionärsdarlehen an die Verkäufer im Gesamtbetrag von rund
CHF 372'000 vereinbart (Ziffer II.4 AKV). Der Kaufvertrag enthält diverse Zusiche-
rungen (vgl. Ziffer II.6 und II.8.2 AKV). Die Verkäufer verpflichteten sich gemäss
Ziffer I.3 AKV, für sämtliche Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag solidarisch zu
haften.
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Die Klägerin kam ihren Verpflichtungen in Bezug auf den Kaufpreis nach (act. 3/2
S. 34). Die Übergabe wurde vollzogen (act. 7 S. 4). Die Parteien streiten über ei-
ne Neufestlegung des Kaufpreises (act. 3/2 S. 35), wobei die Freigabe des Sperr-
betrages sowie gewisse Zahlungen zugunsten der Klägerin anerkannt sind (vgl.
act. 16 S. 71). Die Klägerin rügte die geltend gemachten Mängel mit Schreiben
vom 12. Juni 2009 (act. 3/3/17), mit Schreiben vom 29. Juni 2009 (act. 3/3/20),
mit Nachtrag vom 24. September 2009 (act. 3/3/22/3) sowie mit Nachtrag vom
31. August 2009 (act. 3/3/26).
Die Klägerin verlangt mit der vorliegenden Klage Ersatz für den Minderwert der
Kaufsache im Sinne von Art. 205 OR. Sie sei von den Verkäufern, d.h. vom Be-
klagten und vom Streitberufenen, absichtlich über den Wert des Unternehmens
getäuscht worden. Sie macht diverse Mängel geltend, für die der Beklagte nach
dem Kaufvertrag Gewähr zu leisten habe. Zudem verlangt sie, dass der Beklagte
eine geprüfte Rechnung 2008 und einen geprüften Zwischenabschluss per
31. April 2009 erstellen lasse.
Der Beklagte anerkennt eine Reihe von Mängeln und seine Haftung hierfür. Wi-
derklageweise verlangt er die anteilsmässige Auszahlung eines Betrages, den die
Klägerin einzog für eine Forderung der D._ Ltd, die mit dem Kaufvertrag (Zif-
fer II.10.3 AKV) an den Beklagten und den Streitberufenen abgetreten worden sei.
Er beziffert diesen Betrag nach Auskunftserteilung durch die Klägerin mit
CHF 60'588.72 (act. 20 S. 2).
2. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte die vorliegende Klage und Weisung am 9. August 2010 (Da-
tum Poststempel) beim Bezirksgericht Hinwil ein (act. 3/1-2), das auf die Klage mit
Beschluss vom 19. August 2010 nicht eintrat und die Sache dem Handelsgericht
überwies (act. 1). Mit Eingabe vom 13. Dezember 2010 (act. 7) erstattete der Be-
klagte die Klageantwort und verkündete dem Streitberufenen den Streit, was dem
Streitberufenen mit Verfügung vom 23. Dezember 2010 (Prot. S. 3) angezeigt
wurde. Der Streitberufene ist dem Prozess nicht beigetreten. Am 11. März 2011
fand eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung statt, anlässlich der kei-
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ne Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 4 f.). Die Parteien erstatteten Replik
und Widerklageantwort (Eingabe vom 10. Oktober 2011, act. 16), Duplik und Wi-
derklagereplik (Eingabe vom 18. Januar 2012, act. 20) und Widerklageduplik
(Eingabe vom 16. April 2012, act. 23). Mit der Widerklageduplik nahm die Klägerin
auch zu den Noven der Klageduplik Stellung. Hierzu äusserte sich der Beklagte
und Widerkläger mit Eingabe vom 15. Mai 2012 (act. 25), welche der Klägerin mit
Verfügung vom 21. Mai 2012 zugestellt wurde (Prot. S. 12).
Die Sache erweist sich als spruchreif, weshalb ein Endentscheid ergehen kann
(§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH).
3. Prozessuales
3.1. Anwendbares Recht
Am 1. Januar 2011 ist die schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft ge-
treten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses
Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht (ZPO/ZH und GVG)
bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt hingegen
das Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1
ZPO).
Die Klage war am 1. Januar 2011 bereits rechtshängig. Demnach ist das frühere
Verfahrensrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend. Für die Rechtsmittel ist das
neue Prozessrecht massgebend (Art. 308 ff. ZPO).
3.2. Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ist aufgrund des vereinbarten Ge-
richtsstandes (Ziffer II.14.1 AKV) nach Art. 9 GestG sowohl für die Klage als auch
für die Widerklage gegeben und wird von den Parteien nicht bestritten. Die sachli-
che Zuständigkeit, die von Amtes wegen zu prüfen ist (§ 108 ZPO/ZH), ist nach
§ 62 GVG gegeben, und bleibt erhalten (§ 206 GOG).
3.3. Klagerückzug
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Mit der Replik reduzierte die Klägerin die Klage auf den Betrag von
CHF 258'148.70 (Rechtsbegehren Replik Ziffer 1). Dementsprechend ist die Kla-
ge im Umfang von CHF 17'151.04 zufolge Klagerückzugs als gegenstandslos ab-
zuschreiben.
3.4. Auskunftsbegehren (Rechtsbegehren Widerklage Ziff. 1)
Der Beklagte und Widerkläger verlangte mit der Widerklage Auskunftserteilung.
Die Klägerin nannte mit der Replik (Widerklageantwort) im Rahmen der verlang-
ten Auskunft eine Zahlung im Betrag von CHF 140'702.60 (act. 16 S. 3). Mit der
Duplik (Widerklagereplik) anerkannte der Beklagte, dass die Klägerin die verlang-
te Auskunft erteilt hatte, womit das Auskunftsbegehren (Rechtsbegehren Wider-
klage Ziff. 1) gegenstandslos wird. Es ist entsprechend abzuschreiben (vgl.
FRANK/STRÄULI/MESSMER, N 11a zu § 188).
3.5. Klageänderung und Bezifferung des zunächst unbezifferten Leistungsbe-
gehrens (Rechtsbegehren Widerklage Ziff. 2 und Widerklagereplik Ziff. 2)
Zusammen mit dem Auskunftsbegehren stellte der Beklagte ein unbeziffertes
Auskunftsbegehren. Er rechnete ausgehend von einer Zahlung in der Höhe von
mindestens CHF 75'000 vor, dass die Klägerin zur Bezahlung von mindestens
CHF 27'737.50 CHF zu verpflichten wäre, und behielt sich eine höhere Klage
nach Erteilung der verlangten Auskunft ausdrücklich vor.
Es ist zulässig, eine Auskunfts- und eine unbezifferte Geldforderungsklage in der
Form der Stufenklage zu verbinden (BGE 123 III 140 ff., Erw. 2b). Die Stufenklage
dient der vereinfachten Durchsetzung eines dem Kläger nach Bestand und Um-
fang unbekannten Anspruchs, wenn die Unkenntnis auf Tatsachen beruht, die in
der Sphäre des Beklagten liegen. In einer ersten Stufe wird zunächst über das
Auskunftsbegehren entschieden. Nach erfolgter Auskunft hat der Kläger in einer
zweiten Stufe die Bezifferung des Hauptanspruchs, von der er bis dahin entbun-
den war, nachzuholen (§ 61 Abs. 2 ZPO/ZH, vgl. ZR 89 Nr. 110).
Der Beklagte erhob zu Recht eine Stufenklage, denn sein Anspruch hing von ei-
ner Drittzahlung an die Klägerin ab, über deren Höhe er nach seiner Darstellung
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keine Kenntnis haben konnte. Der Vorgang fällt in die Sphäre der Klägerin. Nach-
dem die Klägerin mit der Replik im Rahmen der verlangten Auskunft den Betrag
von CHF 140'702.60 genannt hatte (act. 16 S. 3), bezifferte der Beklagte die Wi-
derklage mit CHF 60'588.72 (act. 20 S. 2). Dieses Vorgehen ist zulässig im Rah-
men von § 61 Abs. 2 ZPO/ZH.
Soweit in der rahmenmässigen Angabe von mindestens CHF 27'737.50 eine be-
zifferte Klage zu erblicken ist, stellt die Erhöhung des Rechtsbegehrens auf den
Betrag von CHF 60'588.72 mit der Duplik eine zulässige Klageänderung dar. Die
Erhöhung ist einzig mit dem höheren Zahlungsbetrag begründet. Ansonsten stützt
sich die Klage stets auf dieselben Vorgänge, weshalb ein enger Zusammenhang
im Sinne von § 61 Abs. 1 ZPO/ZH vorliegt. Es ist nicht ersichtlich, wie die Klage-
änderung die Rechtsstellung der Klägerin wesentlich beeinträchtigen oder das
Verfahren ungebührlich verzögert werden könnte. Demnach ist die Klageände-
rung gemäss § 61 Abs. 1 ZPO/ZH zuzulassen.
3.6. Feststellungsbegehren (Rechtsbegehren Widerklagereplik Ziff. 3)
Mit der Widerklageduplik verlangt der Beklagte und Widerkläger neben der Be-
zahlung von CHF 60'588.72 die Feststellung, dass das Auskunftsbegehren "durch
Einreichung insbesondere der Gutschriftsanzeige vom 19. April 2010" erfüllt wor-
den sei (Rechtsbegehren Widerklageduplik Ziff. 3). Was der Beklagte und Wider-
kläger festgestellt haben will, ist allenfalls für die Festlegung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen relevant. Dies geschähe gegebenenfalls von Amtes wegen
(vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER, N 2 zu § 64). Eine Feststellung mit materieller
Rechtskraft ist hierzu nicht notwendig. Ein darüber hinaus gehendes Interesse an
der Feststellung ist weder dargetan noch ersichtlich, sodass auf das Begehren
mangels Feststellungsinteresses (vgl. § 59 ZPO/ZH) nicht einzutreten ist.
3.7. Widerklageduplik vom 16. April 2012
Der Beklagte und Widerkläger beantragt, die Ausführungen der Klägerin in der
Eingabe vom 16. April 2012 seien aus dem Recht zu weisen, soweit sie über die
Widerklageduplik hinausgehen (act. 25 S. 2). Dem Antrag ist nicht stattzugeben.
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Er ist unbestimmt, da der Beklagte nicht aufzeigt, welche Ausführungen der Klä-
gerin über die Widerklagereplik hinausgehen. Überdies schiesst er über das Ziel
hinaus. Denn neue Vorbringen zur Hauptklage in der Widerklageduplik sind –
vorbehältlich § 115 ZPO/ZH – unbeachtlich (§ 114 ZPO/ZH), was das Gericht von
Amtes wegen berücksichtigt.
4. Jahresrechnung 2008 und Zwischenabschluss per 30.04.2009 ( Replik Ziff. 2 und 3)
4.1. Vorbringen der Klägerin
Die Klägerin macht geltend, dass der Jahresabschluss 2008 und der Zwischen-
abschluss per 30. April 2009 nicht revidiert worden seien. Der Jahresabschluss
2008 sei lediglich "provisorisch" revidiert und der Zwischenabschluss per 30. April
2009 nur "reviewed" worden, was Ziffer II.8.2 resp. Ziffer II.6.1 AKV widerspreche
(act. 16 S. 4). Betreffend den Jahresabschluss 2008 verweist sie auf S. 2 des Be-
richts der Revisionsstelle vom 27. April 2009 (act. 3/3/1/1), dessen Titel wie folgt
lautet: "Provisorischer Bericht der Revisionsstelle" (act. 16 S. 12 und act. 3/2
S. 13). Betreffend Zwischenabschluss bringt die Klägerin vor, eine "Review" habe
mit einer Revision nichts zu tun. Unter Revision verstehe man eine Prüfung der
Geschäftsbücher gemäss den Prüfungsstandards der Schweizerischen Treu-
handkammer. Unter "Review" verstehe man einen rudimentären und undefinierten
Überblick auf die Geschäftsbücher ohne rechtliche Relevanz, weshalb eigentlich
Reviews nur in den USA eine Rolle spielten (act. 3/2 S. 17).
4.2. Vorbringen des Beklagten
Der Beklagte bringt vor, dass der Jahresabschluss 2008 dem Kaufvertrag beige-
legen habe und in diesem Rahmen von den Parteien als "revidierter Abschluss für
das Geschäftsjahr 2008" ausdrücklich anerkannt worden sei (act. 20 S. 15). Er
bestreitet, dass der Zwischenabschluss ungenügend geprüft wurde (act. 7 S. 26).
4.3. Jahresrechnung 2008
Betreffend Jahresabschluss 2008 ist dem Beklagten zuzustimmen. Der Jahresab-
schluss 2008 liegt dem Kaufvertrag als Anhang 1 bei, zusammen mit dem Bericht
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der Revisionsstelle vom 27. April 2009 (act. 3/3/1/1). Die Klägerin hat den Jahres-
abschluss samt Bericht so entgegengenommen und den Kaufvertrag mit diesem
Anhang unterzeichnet. Der Bericht ist unmissverständlich als "Provisorischer Be-
richt der Revisionsstelle" bezeichnet (act. 3/3/1/1 Seite 2). Trotzdem remonstrierte
die Klägerin nicht. Damit genehmigte sie den Bericht als hinreichend. Was die
Klägerin dagegen vorbringt (act. 23 S. 8), verfängt nicht. Im Gegenteil: Die Kläge-
rin ist selber offenbar der Ansicht, dass der vorliegende Bericht für die Beteiligten
verbindlich ist, denn sie bringt andernorts vor, dass die Revisionsstelle nachträg-
lich keine Vorbehalte mehr anbringen könnte (act. 3/2 S. 13). Das Begehren ist
aus diesen Gründen abzuweisen.
Überdies legte die Klägerin nicht dar, in welchen Punkten die Prüfung resp. der
Abschluss bloss provisorisch gewesen sein soll. Sie stört sich nur an der Betreff-
zeile, in der das Beiwort provisorisch verwendet wird. Die Bezeichnung in der Be-
treffzeile ist zwar unklar, vermag die Aussagekraft des Berichts jedoch nicht ent-
scheidend zu mindern und macht ihn deswegen noch nicht zu einem "provisori-
schen Bericht", was auch immer darunter zu verstehen sein soll. Denn weder der
Bericht der Revisionsstelle noch die Jahresrechnung selber erscheinen unvoll-
ständig oder enthalten Vorbehalte. Das Titelblatt bezeichnet das Dokument klar
als "Bericht der Revisionsstelle". Der Bericht ist unterzeichnet. Auch um einen
Entwurf handelt es sich offensichtlich nicht. Falsch bzw. provisorisch ist an die-
sem Bericht nur die Bezeichnung als "provisorischer Bericht". Möglicherweise
wurde das Beiwort versehentlich aus einer Vorlage übernommen und nicht ge-
löscht. Es ist somit gut denkbar, dass der Jahresabschluss, den die Klägerin ver-
langt, mit dem vorliegenden Abschluss deckungsgleich ist, abgesehen von der
Bezeichnung "provisorisch" in der Betreffzeile des Prüfungsberichts. Bezeichnen-
derweise legt die Klägerin nicht dar, wie der Bericht, den sie verlangt, auszusehen
hätte. Aus diesen Gründen wäre das Begehren schon mangels Substantiierung
abzuweisen.
4.4. Zwischenabschluss per 30.04.2009
Auch betreffend Zwischenabschluss ist das Begehren abzuweisen. Die D._
Ltd unterliegt seit Inkrafttreten des revidierten Rechnungslegungsrechts, d.h. seit
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1. Januar 2008, der Pflicht zur eingeschränkten Revision gemäss Art. 727a OR.
Die Prüfung ist als Review bezeichnet (vgl. act. 3/3/3). Der Bericht entspricht in
groben Zügen dem Normalwortlaut der Review (prüferische Durchsicht) von Ab-
schlüssen nach dem Schweizer Prüfungsstandard 910 (PS 910), allerdings ohne
ausdrücklichen Verweis auf PS 910. Trotzdem wurde der Zwischenabschluss ge-
nügend geprüft: Ziel der Review eines Abschlusses ist eine Aussage des Wirt-
schaftsprüfers darüber, ob er auf Sachverhalte gestossen ist, die ihn zum Schluss
veranlassen, dass der Abschluss nicht in allen wesentlichen Punkten den anzu-
wendenden Rechnungslegungsnormen entspricht. Diese Aussage macht der Prü-
fer aufgrund von Prüfungshandlungen, welche nicht alle Nachweise liefern, die
von einer Abschlussprüfung verlangt würden. Die Review ist so angelegt, dass
der Prüfer eine Zusicherung weniger hohen Grades geben kann, verbunden mit
einer negativen Formulierung. Eine Review wird häufig bei Zwischenabschlüssen
durchgeführt (Schweizer Handbuch für Wirtschaftsprüfer, Band 3 Andere Prüfun-
gen, 2009, S. 261-262). Die eingeschränkte Revision gemäss Obligationenrecht
und die Review nach PS 910 sind von ihrer Zielsetzung her gleichwertig, nament-
lich bezogen auf Zwischenabschlüsse (begrenzte Sicherheit, anwendbare Rech-
nungslegungsnormen (OR), negativ formulierte Zusicherung). Der Prüfer ver-
schafft sich die erforderlichen Nachweise als Grundlage für die Schlussfolgerung
in erster Linie durch Befragungen sowie analytische Prüfungshandlungen (Basler
Kommentar-WATTER/PFIFFNER, Revisionsrecht, 2011, N 13 zu Art. 729a OR). Ein-
zuräumen ist, dass der Prüfer im Rahmen der eingeschränkten Revision zu "an-
gemessenen Detailprüfungen" verpflichtet ist (Art. 729a Abs. 2 OR), während der
Prüfer im Rahmen der Review nur unter bestimmten Voraussetzungen zu "aus-
gedehnteren Review-Handlungen" verpflichtet ist (vgl. Schweizer Prüfungsstan-
dards der Treuhand-Kammer, 2010, PS 910 Tz. 22). Indessen ist diese Differenz
namentlich im vorliegenden Zusammenhang bei der Revision des Zwischenab-
schlusses von geringer Bedeutung: Der Zwischenabschluss wurde nicht aufgrund
einer gesetzlichen Pflicht, sondern aufgrund der Vereinbarung der Parteien revi-
diert. In dieser Situation obliegt es den Parteien, die Prüfungsart festzulegen. Die
Parteien sahen im Vertrag über den Kauf der D._ Ltd vor, dass die Zwi-
schenbilanz "revidiert" und "von der Revisionsstelle abgenommen" sein müsse
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(vgl. Ziffer II.6.6 AKV). Da die geschuldete Prüfung im Vertrag unspezifisch als
Revision bezeichnet wurde, durfte der Beklagte davon ausgehen, dass eine Re-
view nach PS 910 den vertraglichen Anforderungen genügt. Diese Prüfungsart
erscheint auch aus objektiver Sicht dem Vertragswortlaut angemessen. Im Übri-
gen kritisierte die Klägerin den Bericht bei Vertragsabschluss nicht, sondern erst
später im Rahmen der Rechtsschriften. Deswegen gälte der Bericht ohnehin als
genehmigt. Folglich liegt eine genügende Prüfung vor, weshalb das Begehren
auch betreffend den Zwischenabschluss abzuweisen ist.
4.5. Ergebnis
Demnach sind die Begehren, wonach der Beklagte einen revidierten Jahresab-
schluss 2008 und eine revidierte Zwischenbilanz per 30. April 2009 zu erstellen
haben, abzuweisen.
5. Leistungsklage über CHF 258'148.70 (Rechtsbegehren Replik Ziff. 1)
Im Folgenden ist zuerst zu prüfen, ob der Klägerin Ansprüche aus Gewährleistung
(vgl. Ziffer 5.2) zustehen. Hernach ist zu prüfen, ob sich aufgrund von Willens-
mängel eine weitere Minderung ergibt (vgl. Ziffer 5.3) und ob der Klägerin weitere
Ansprüche aus Schlechterfüllung (vgl. Ziffer 5.4) resp. aus der Verletzung vorver-
traglicher Auskunftspflichten (vgl. Ziffer 5.5) zustehen. Schliesslich ist zu prüfen,
welcher Betrag von einer allfälligen Gewährleistungsforderung unter Berücksichti-
gung der bereits geleisteten Zahlungen noch offen bleibt (vgl. Ziffer 5.6).
5.1. Rechtslage
Es handelt sich um einen Aktienkaufvertrag. Ein solches Rechtsgeschäft ist nach
den Bestimmungen über den Fahrniskauf (Art. 187 ff. OR) zu beurteilen (BGE 107
II 419, Erw. 1; vgl. HONSELL, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht, 5. Aufl.
2011, N 1 zu Art. 197 OR). Verkaufsgegenstand sind die Aktien, selbst wenn die-
se nicht herausgegeben oder in Wertpapieren verbrieft worden sind.
Nach ständiger Rechtsprechung hat der Käufer bei unrichtiger Erfüllung die Wahl,
ob er gemäss Art. 197 ff. OR auf Gewährleistung klagen oder nach Art. 97 ff. OR
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Schadenersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder den Vertrag wegen eines
Willensmangels im Sinne von Art. 23 ff. OR anfechten will (BGE 107 II 419,
Erw. 1; BGE 98 II 15, Erw. 3; BGE 88 II 410, Erw. 2; BGE 84 II 515, Erw. 1). Die
gesetzliche Gewährleistung bezieht sich aber nicht auf die Vermögenswerte der
Gesellschaft, sondern ist auch bei einem Verkauf aller Aktien bloss für den Be-
stand und Umfang der damit veräusserten Rechte gegeben. Für den wirtschaftli-
chen Wert der Aktien haftet der Verkäufer gemäss Art. 197 OR nur dann, wenn er
dafür besondere Zusicherungen abgegeben hat und der Käufer sich seinerseits
an die Vorschriften des Art. 201 OR hält. Liegt über die Vermögenswerte der Ge-
sellschaft ein Irrtum vor, so kann der Erwerber den Aktienkauf dagegen wegen
des Willensmangels anfechten (BGE 79 II 156, Erw. 4).
Die gesetzliche Gewährleistungsordnung stellt dispositives Recht dar. Sie kann
vertraglich ausgeschlossen oder eingeschränkt werden, namentlich durch ein
Nachbesserungsrecht des Verkäufers (BGE 124 III 456, Erw. 4b.bb; BGE 91 II
344, Erw. 2a). Auch Art. 201 OR betreffend Mängelrüge ist dispositiv (Basler
Kommentar-HONSELL, a.a.O., N 3 zu Art. 201 OR), d.h. abweichende Vereinba-
rungen der Parteien sind zulässig.
5.2. Ansprüche aus Gewährleistung
Im vorliegenden Fall verlangt die Klägerin Minderung (act. 3/2 S. 21, S. 64). Sie
beruft sich hierzu auf die Bestimmungen zur Sachgewährleistung (act. 3/2 S. 35).
Wie erwähnt kann die Klägerin bei unrichtiger Erfüllung gemäss Art. 197 ff. OR
Gewährleistung verlangen. Die gesetzliche Gewährleistung bezieht sich wie er-
wähnt nicht auf die Vermögenswerte der Gesellschaft, sondern ist auch bei einem
Verkauf sämtlicher Aktien eines Unternehmens bloss für den Bestand und Um-
fang der damit veräusserten Rechte gegeben (BGE 107 II 419, Erw. 1). Für den
wirtschaftlichen Wert der Aktien haftet der Beklagte gemäss Art. 197 OR wie
soeben erwähnt nur dann, wenn er dafür besondere Zusicherungen abgegeben
hat (BGE 107 II 419, Erw. 1).
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Im vorliegenden Fall gab der Beklagte derartige Zusicherungen ab. Der Kaufver-
trag enthält einen Katalog von 23 Zusicherungen (Ziffer II.8.2 AKV, Nummerie-
rung vom Gericht hinzugefügt):
"8.2 Die Verkäufer leisten zudem insbesondere auch Gewähr,
- (1) [...]
- (2) [...]
- (3) dass der dem Kauf zugrunde liegende revidierte Jahresabschluss 2008 (Anhang 1)  die Zwischenbilanz per 30. April 2009 richtig und vollständig sind und nach allgemein anerkannten Grundsätzen kaufmännischer Buchführung. erstellt worden sind bzw. werden.
- (4) [...]
- (5) dass die D._ Ltd. keine fälligen oder nichtfälligen, bedingten oder unbedingten  und Verbindlichkeiten ausser denjenigen, welche in der Bilanz per Ende 2008 (Anhang 1) verzeichnet sind oder welche die D._ Ltd. seit dem 1. Januar 2009 im Rahmen des üblichen Geschäftsganges eingegangen ist, bestehen und dass sämtliche Verbindlichkeiten in der Zwischenbilanz per 30. April 2009 ausgewiesen sind. Insbesondere bestätigen die Verkäufer, dass im Jahre 2009 keine Zahlungen, die nicht in direktem  mit dem operativen Geschäft der D._ Ltd. stehen, getätigt wurden und auch keine solchen Verpflichtungen eingegangen wurden;
- (6) dass dem Verkäufer C._ von Januar bis April 2009 maximal CHF 45'000.00 netto als Lohn bzw. so genannter Unternehmerlohn ausbezahlt wurde. Weitere Entschädigungen oder andere Leistungen an C._ oder B._ oder diesen nahe stehenden Personen wurden von der D._ Ltd. nicht erbracht. Dem Verkäufer B._ wurde im Jahre 2009 kein Lohn sowie keine Entschädigungen oder andere Leistungen von der D._ Ltd. ;
- (7) [...]
- (8) dass seit Abschluss der Bilanz 2008 keine ausserordentlichen Vorfälle eingetreten sind, welche sich negativ auf die Geschäfte der D._ Ltd. auswirken könnten;
- (9) [...]
- (10) [...]
- (11) dass die Debitoren der D._ Ltd., welche in der Zwischenbilanz per 30. April 2009 aufgeführt sind, einbringlich sind;
- (12) [...]
- (13) [...]
- (14) [...]
- 15 -
- (15) [...]
- (16) [...]
- (17) [...]
- (18) [...]
- (19) [...]
- (20) dass die Arbeitsverhältnisse mit zwei Managern spätestens per 30. April 2009 unter Einhaltung der einmonatigen Kündigungsfristen per 31. Mai 2009 rechtswirksam gekündigt sind, und dass die Arbeitsverhältnisse von zwei weiteren Managern (H._ und I._) per 30. April 2009 auf die D._ North Ltd. oder die D._ North West Ltd. übertragen werden;
- (21) [...]
- (22) [...]
- (23) [...]
Für die Geltendmachung der Mängel vereinbarten die Parteien vom Gesetzes-
recht abweichende Modalitäten: Gemäss Ziffer II.9.2 AKV sind Mängel (sog. un-
zutreffende Zusicherungen) von der Käuferin innert 30 Tagen ab Entdeckung mit
eingeschriebenem Brief zu rügen. Gewährleistungsansprüche, die sich aufgrund
der Due Diligence ergeben, waren gemäss Ziffer II.9.4 AKV bis spätestens
30. Juni 2009 mit eingeschriebenem Brief geltend zu machen.
Zudem vereinbarten die Parteien vom gesetzlichen Gewährleistungsrecht abwei-
chende Rechtsfolgen. Grundsätzlich räumten sie dem Beklagten ein Nachbesse-
rungsrecht ein (vgl. Ziffer II.9.2 AKV). Für den Fall, dass eine Nachbesserung
nicht innert angemessener Frist erfolgt oder nicht möglich ist, verpflichtete sich
der Beklagte, der Klägerin die "Kosten zur Herstellung des vertragsgemässen Zu-
standes" zu ersetzen (Ziffer II.9.3 AKV). Damit vereinbarten die Parteien, allfällige
Minderungsansprüche anhand der Kosten zur Herstellung des vertragsgemässen
Zustandes zu berechnen. Dies entspricht einer im Kaufrecht allgemein anerkann-
ten Vermutung, wonach der Minderwert vermutungsweise den Kosten der Wie-
derherstellung entspricht (vgl. BGE 111 II 162, Erw. 3c, Basler Kommentar-
HONSELL, a.a.O., N 9 zu Art. 205 OR).
- 16 -
Sodann enthält der Aktienkaufvertrag weitere Zusicherungen, etwa betreffend die
Zwischenbilanz per 30. April 2009. Die Parteien legten für diese Zwischenbilanz
die unten aufgeführten Grenzwerte fest. Der Beklagte verpflichtete sich, der Klä-
gerin bis spätestens 30. Juni 2009 die Differenz zu erstatten, sofern einer der
Grenzwerte unterschritten bzw. überschritten wird (Ziffer II.6.3 AKV):
"6.3 Die nachfolgenden Positionen, aus dem Netto-Umlaufvermögen (nicht abschliessende Auf-
zählung), für die zu erstellende Zwischenbilanz per 30. April 2009 sind wie folgt als , das heisst die Aktiven als Minimal-Beträge und die Passiven als Maximal-Beträge, vorgegeben:
Umlaufvermögen Tresor CHF 12'000.00 Warenlager CHF 60'000.00 Kautionen CHF 34'842.45 Transitorische Aktiven CHF 20'000.00 *
Fremdkapital Kreditoren CHF 120'000.00 Transitorische Passiven CHF 25'000.00 Bankverbindlichkeiten CHF 200'000.00
* Die Transitorischen Aktiven berücksichtigen die bereits nach Angaben der Verkäufer  Baurechtszinse für Mai und Juni 2009 in der Höhe von total CHF 20'000.00.
a) Sofern einer der Grenzwerte des Umlaufvermögens unterschritten oder einer der  des Fremdkapitals überschritten wird, sind die Verkäufer verpflichtet, der Käuferin die  zu erstatten.
b) Die Verkäufer verpflichten sich, eine allfällige Differenz in den unter Ziffer 6.3 aufgeführten
Positionen bis spätestens am 30. Juni 2009 der Käuferin zu entrichten."
Eine weitere besondere Regelung trafen die Parteien betreffend Schulden und
Verpflichtungen, die in der Zwischenbilanz per 30. April 2009 nicht ausgewiesen
oder für welche keine ausreichende Rückstellungen gebildet worden sind. Ge-
mäss Ziffer II.8.3 AKV verpflichtete sich der Beklagte die Käuferin hierfür schadlos
zu halten:
"8.3 Die Verkäufer halten die Käuferin für sämtliche Schulden und Verpflichtungen schadlos, die
in der Zwischenbilanz per 30. April 2009 nicht ausgewiesen oder für welche keine  Rückstellungen gebildet worden sind (z.B. MWST, AHV, Steuern,  etc.)."
- 17 -
Es ist zu prüfen, ob die Mängel, welche die Klägerin zur Begründung ihrer Forde-
rung anführt, nach den oben genannten Bestimmungen eine Gewährleistungs-
pflicht der Verkäufer auslösen. Im Aufbau folgt das Urteil der klägerischen Aufstel-
lung des Forderungsbetrages gemäss Tabelle auf S. 71 der Replik (act. 16 S. 71,
vgl. auch act. 3/2 S. 56):
Pos. Leistungen Anlage CHF
1 Aufrechnungen gemäss Schreiben vom
29. Juni 2009
03/03/20 448'758.03
2 Nachtrag betreffend Mängel/Lieferungen per
29. April 2009, gemäss Schreiben vom
24.09.09
03/03/22/03 26'541.21
3 Umgebungsarbeiten 03/03/27 2'500.00
4 Nachtrag vom 31. August 2009, weitere
Mehrkosten für elektrische Installationen
03/03/28, 29 8'054.90
5 Guthaben J._ [Versicherung] gemäss
Rechnung vom 2. Juni 2010 betreffend irr-
tümliche Prämienrückerstattung vom 30. Ap-
ril 2009
08/11/1 192.40
6 Guthaben J._ Prämienabrechnung vom
2. Mai 2010 betreffend D._ Ltd. 1. Ja-
nuar bis 31. Dezember 2008
08/11/3 1'606.70
7 Zwischentotal 487'653.24
Eine Reihe von Mängeln und die Höhe der daraus resultierenden Verpflichtung
sind vom Beklagten anerkannt. Bei diesen Posten - im folgenden als anerkannt
- 18 -
bezeichnet - erübrigt sich eine Prüfung. Die anerkannten Beträge sind für die Ab-
rechnung zu berücksichtigen.
5.2.1. Aufrechnungen gemäss Schreiben vom 29. Juni 2009
Mit Schreiben vom 29. Juni 2009 (act. 3/3/20) machte die Klägerin eine Reihe von
Mängeln geltend. Diese Mängel macht die Klägerin im Prozess unter dem Titel
"Aufrechnungen gemäss Schreiben vom 29. Juni 2009" geltend (act. 3/2 S. 56).
Sie führt für diese Mängel den Betrag von CHF 448'758.03 an. Wie sich dieser
Posten zusammensetzt, erläutert die Klägerin zur Hauptsache auf S. 48-52 sowie
auf S. 21-22 der Klageschrift (vgl. act. 3/2 S. 21-22, 48-52). Die Klägerin machte
die Mängel in diesem Betrag gegenüber dem Beklagten erstmals mit Schreiben
vom 29. Juni 2009 geltend (act. 3/3/20) und damit innerhalb der vertraglich vorge-
sehen Rügefrist gemäss Ziffer II.9.2 und II.9.4 AKV.
5.2.1.1. Betreffend CHF 2'490.48 (Warenlager, act. 3/2 S. 48): Der Anspruch aus
der Überschreitung des gemäss Ziffer II.6.3 AKV vereinbarten Grenzwertes ist
vom Beklagten anerkannt (act. 7 S. 5).
5.2.1.2. Betreffend CHF 7'507.25 (Kautionen act. 3/2 S. 48): Der Anspruch aus
der Überschreitung des gemäss Ziffer II.6.3 AKV vereinbarten Grenzwertes ist
vom Beklagten anerkannt (act. 7 S. 7).
5.2.1.3. Betreffend CHF 81'141.24 (Kreditoren, act. 3/2 S. 48): Der Anspruch aus
der Überschreitung des gemäss Ziffer II.6.3 AKV vereinbarten Grenzwertes ist
vom Beklagten im Grundsatz anerkannt. Er anerkennt indessen nur den Betrag
von CHF 77'141.24 und begründet dies damit, dass sich die Klägerin und die
D._ North Ltd bereits separat über den Restbetrag von CHF 4'000 einigten,
wodurch sich die per Ende April 2009 berücksichtigten Kreditoren entsprechend
reduziert hätten (act. 7 S. 6, 13). Die Klägerin räumt ein, eine Zahlung von
CHF 4'000 erhalten zu haben, macht aber geltend, die Zahlung habe keine Aus-
wirkungen auf den Grenzwert der Kreditoren (act. 16 S. 16). Überdies habe sie
den strittigen Betrag anderweitig ("Reduktionen gemäss Anlage 32" als Rechnung
Dr. ...) in Abzug (act. 16 S. 16, 70-71) gebracht. Diese Auffassung ist richtig. Der
- 19 -
Beklagte macht nicht geltend, die Zahlung sei vor dem Stichtag der Zwischenbi-
lanz erfolgt, weshalb davon auszugehen ist, dass die Kreditoren per 30. April
2009 tatsächlich um den Betrag von CHF 81'141.24 über dem vereinbarten
Grenzwert lagen. Demnach schuldet der Beklagte gemäss Ziffer II.6.3 lit. b AKV
den gesamten Betrag. Dass die Klägerin den Betrag von CHF 4'000 später ein-
genommen hat, ist dem Beklagten auf die Schuld anzurechnen, wie es die Kläge-
rin vorschlägt (vgl. unten Ziffer 5.6).
5.2.1.4. Betreffend CHF 3'026.00 (Kreditorendifferenz, act. 3/2 S. 48): Diesen Be-
trag führt die Klägerin mit der Bemerkung "Kreditorendifferenz" bzw. "später zu
erklärende Differenz" in den Tabellen ihrer Rechtsschriften auf (act. 3/2 S. 48 und
52), ohne aber später näher darauf einzugehen. Es ist nicht schlüssig dargelegt,
warum der Klägerin dieser Betrag zustehen soll, weshalb er für die Abrechnung
nicht zu berücksichtigen ist.
5.2.1.5. Betreffend CHF 41'647.91 (Transitorische Passiven, act. 3/2 S. 48): Der
Anspruch aus der Überschreitung des gemäss Ziffer II.6.3 AKV vereinbarten
Grenzwertes ist vom Beklagten anerkannt (act. 7 S. 7).
5.2.1.6. Betreffend CHF 43'622.82 (Bankverbindlichkeiten, act. 3/2 S. 48): Nach
den Ausführungen der Klägerin beläuft sich der Posten Bankverbindlichkeiten in
der Zwischenbilanz auf CHF 243'622.82. Der gemäss Ziffer II.6.3 AKV vereinbarte
Grenzwert von CHF 200'000 sei damit um CHF 43'622.82 überschritten (act. 3/2
S. 48). Der Beklagte bestreitet dies nicht, aber führt aus, dass die Zwischenbilanz
Debitoren ausgewiesen habe und dass von diesen Guthaben auf dem Konto der
ZKB im Mai und Juni Zahlungen von insgesamt CHF 41'041.39 eingegangen sei-
en, womit sich die Bankverbindlichkeiten auf CHF 202'581.43 reduziert hätten,
weshalb er nur den Betrag von CHF 2'581.43 anerkenne (act. 7 S. 6-7). Die be-
haupteten Zahlungen erfolgten erst im Mai und Juni 2009. Sie fallen nicht in die
für die Zwischenbilanz relevante Periode bis 30. April 2009. Das von den Parteien
in Ziffer II.6.3 AKV festgelegte System mit Mindestgrenzen bei den Aktiven und
Höchstgrenzen bei den Passiven lässt eine Verrechnung von höheren Aktiven
oder tieferen Passiven zugunsten der Beklagten nicht zu. Folglich sind weder die
verspäteten Zahlungen noch die Debitoren für die Ermittlung der Grenzwerte ge-
- 20 -
mäss Ziffer II.6.3 AKV zu berücksichtigen. Unbehelflich ist damit das Argument
des Beklagten, man sei davon ausgegangen, dass keine Debitoren bestünden
(act. 20 S. 15), das im Übrigen angesichts der vereinbarten Gewährleistung für
die Einbringlichkeit der in der Zwischenbilanz aufgeführten Debitoren (vgl. Ziffer
II.8.2 Punkt 11 AKV) auch inhaltlich nicht überzeugt. Es ist zugunsten der Klägerin
der gesamte Betrag von CHF 43'622.82 zu berücksichtigen.
5.2.1.7. Betreffend CHF 31'364.47 (Warenaufwand, act. 3/2 S. 49): Zu diesem
Punkt macht die Klägerin im Wesentlichen geltend, der Warenaufwand sei im
Verhältnis zum Umsatz (verglichen mit dem entsprechenden Verhältnis im Vor-
jahr) um CHF 31'364.47 zu hoch (act. 3/2 S. 49, act. 3/3/20 Position 11 und
act. 3/3/22 S. 3). Der Beklagte räumt ein, dass der Warenaufwand hoch gewesen
sei, bestreitet aber, dass er zu hoch war (act. 7 S. 9-10, act. 20 S. 4). Zudem fehlt
es nach seiner Ansicht an einer vertraglichen Grundlage für den Anspruch (act. 7
S. 9-10, 43). Und überdies habe sich der hohe Aufwand in den Bankschulden und
Kreditoren niedergeschlagen, für die der Beklagte bereits einen Ausgleich leiste
nach Ziffer II.6.3 AKV, weshalb der hohe Aufwand bereits vollumfänglich abgegol-
ten sei. Die Klägerin räumt ein, dass der Vertrag keine Gewährleistung für das
Einhalten des Warenaufwandes in Prozenten des Umsatzes vorsehe (act. 3/3/22
S. 3, worauf die Klägerin zur Begründung ausdrücklich verweist, vgl. act. 3/2
S. 49). Sie bringt aber vor, dass die Vorgabe des prozentualen Anteils der Perso-
nal- und Warenkosten am Umsatz zu den Grundregeln von G._ gehöre
(act. 16 S. 22).
Mit diesen Argumenten dringt die Klägerin nicht durch: Die Grundregeln von
G._ begründen keine Pflichten zwischen den Parteien des Aktienkaufvertra-
ges. Entgegen der Ansicht der Klägerin (act. 16 S. 6-7, 21) wurde die Einhaltung
dieser Regeln nicht zugesichert. Der Franchisevertrag mit G._ Miami ist im
Vertrag nur insofern erwähnt, als er als Bestandteil von Anhang 5 der Käuferin zu
übergeben war (Ziffer II.5.1 lit. i AKV). Der Franchisevertrag mit G._ Miami ist
nicht Bestandteil des Vertrages. Ein anderer Inhalt lässt sich den erwähnten Best-
immungen entgegen der Ansicht der Klägerin (vgl. act. 16 S. 6) nicht entnehmen.
Auch für eine stillschweigende Zusicherung fehlen Anhaltspunkte. Keinen derarti-
gen Anhaltspunkt stellt insbesondere der von der Klägerin vorgebrachte Umstand,
- 21 -
dass sowohl Käufer als auch Verkäufer aufgrund ihrer Erfahrung den Inhalt des
Franchisevertrages kannten (vgl. act. 16 S. 7) oder das Inventar gemäss Anhang
3, das nur einen sehr niedrigen Detaillierungsgrad aufweist, dar. Der Vertrag ent-
hält auch keine Zusicherung, dass das Verhältnis von Warenaufwand und Umsatz
bis 30. April 2009 den Werten des Vorjahres entsprechen müsse. Für den An-
spruch besteht - im Rahmen der Gewährleistung - keine Rechtsgrundlage.
Selbst wenn der Beklagte für die Einhaltung der Grundregeln von G._ Ge-
währ zu leisten hätte, würde die Klägerin nicht durchdringen. Denn sie legt nicht
dar, wie die diesbezüglichen Regeln von G._ inhaltlich lauten oder wie hoch
der Umsatz und der tatsächliche Warenaufwand bis 30. April 2009 waren. Ohne
diese Angaben liesse sich aber ohnehin nicht beurteilen, ob die Regeln von
G._ eingehalten sind. Sollte darin nur ein Richtwert (die Klägerin spricht von
"Plananteilen", vgl. act. 16 S. 24) angegeben sein, wäre überdies zu beurteilen,
welche Abweichung noch als vertretbar gälte. Auch dies wäre mangels Behaup-
tungen nicht möglich. Deswegen wäre eine Forderung unter dem Titel Warenauf-
wand ohnehin abzuweisen.
Aus diesen Gründen ist der Betrag für die Abrechnung nicht zu berücksichtigen.
5.2.1.8. Betreffend CHF 91'139.89 (Personalaufwand, act. 3/2 S. 49): Zu diesem
Posten bringen die Parteien im Wesentlichen dasselbe vor wie zum Warenauf-
wand. Es gilt das zum Warenaufwand Gesagte sinngemäss, weshalb der Betrag
für die Abrechnung nicht zu berücksichtigen ist.
5.2.1.9. Betreffend CHF 7'369.74 (Kreditorenabweichungen, act. 3/2 S. 49): Die
Klägerin macht geltend, dass die in der Klage aufgeführten Rechnungen im ge-
nannten Gesamtbetrag die Tätigkeit vor dem Stichtag beträfen, aber im Zwi-
schenabschluss nicht berücksichtigt seien, weshalb sie den Abschluss um diesen
Betrag verschlechterten (act. 3/2 S. 46). Der Beklagte anerkennt den Betrag von
CHF 7'268 für zusätzliche Kreditoren unter dem Vorbehalt, dass die Klägerin die
Zahlung dieser Rechnungen nachweise (act. 7 S. 8). Mit der Replik wies die Klä-
gerin diverse Zahlungen nach, indem sie Auszüge aus der Kreditorenbuchhaltung
und Zahlungsbelege der Bank vorlegte (act. 16 S. 20, act. 17/5/1-8 und 17/6/1-2).
In der Duplik hielt der Beklagte ausdrücklich an seinen Ausführungen fest, ohne
- 22 -
sich zum Zahlungsnachweis der Klägerin zu äussern (act. 20 S. 18), weshalb der
Nachweis als erfolgt und die Forderung im Umfang von CHF 7'268 als anerkannt
gilt.
Der Beklagte will die Klägerin in diesem Zusammenhang auf einem Zugeständnis
behaften, wonach die Rechnungen mit Ausnahme der Rechnung der ... [Unter-
nehmen] bereits bezahlt gewesen sein sollen (act. 20 S. 18). Da die Klägerin in ih-
ren Vorbringen allerdings nur von einer "Rechnung" spricht und da unklar bleibt,
welche Rechnung bereits beglichen gewesen sein soll (vgl. act. 16 S. 19), kann
die Klägerin darauf nicht behaftet werden.
Gegen den Restbetrag von rund CHF 102 wendet der Beklagte ein, die Rechnung
der Billag über CHF 152.95 betreffe den Zeitraum vom 1. April bis 30. Juni 2009,
weshalb diese Rechnung zu zwei Dritteln, d.h. CHF 102.00, von der Klägerin zu
übernehmen sei (act. 7 S. 8). Hierzu bringt die Klägerin vor, dass es sich bei der
Rechnung über CHF 152.95 um einen Kreditor per 30. April 2009 handle (act. 16
S. 20), was vom Beklagten in der Duplik unwidersprochen bleibt. Die Auffassung
der Klägerin ist richtig. Der Grenzwert gemäss Ziffer II.6.3 AKV wurde für die Kre-
ditoren per 30. April 2009 vereinbart. Deshalb ist für die Abrechnung nicht nur der
anerkannte Betrag von CHF 7'268, sondern der gesamte Betrag von
CHF 7'369.74 zu berücksichtigen.
5.2.1.10. Betreffend CHF 22'527.75 (Fehlendes Anlagevermögen, act. 3/2 S. 47,
49): Die Klägerin bringt vor, sie habe bei der Due Diligence Prüfung festgestellt,
dass die in act. 3/3/20/2 aufgelisteten Aktiven nicht vorhanden gewesen seien,
weshalb der Ausfall zum Wiederbeschaffungspreis zu ersetzen sei (act. 3/2
S. 47). Der Beklagte bestreitet, dass diese Gegenstände am 30. April 2009 nicht
übergeben worden sein sollen (act. 7 S. 9; act. 20 S. 19). Überdies wendet er ein,
die Klägerin habe diesen Mangel zu spät gerügt.
Der Beklagte hat Recht. Gemäss Ziffer II.5.2 AKV vereinbarten die Parteien, dass
die Vollständigkeit der Anhänge 3 bis 5 vorgängig der Übergabe des Kaufgegen-
standes zu überprüfen sei. Diese Bestimmung ist nach dem in ihr enthaltenen
Verweis unter anderem auf die Inventare gemäss vorstehend Ziff. 5.1 g), Anhang
3 anzuwenden. Wörtlich spricht die Bestimmung von Ziffer II.5.2 AKV zwar nur
von "Wareninventaren". Gemeint ist aber auch das Inventar der Betriebseinrich-
- 23 -
tung. Die Bestimmung verweis auf Ziffer II.5.1 lit. g AKV, welche ihrerseits die In-
ventare des Warenlagers und der Betriebseinrichtung betrifft, ebenso der erwähn-
te Anhang 3. Diese Inventare unterlagen gemäss dem etwas verkürzten Verweis
der vorgängigen Prüfung. Diesen Schluss legen der verwendete Plural von "Wa-
reninventare" sowie der systematische Verweis auf Ziffer II.5.1 lit. g AKV nahe. Da
es nur ein Wareninventar gab und nicht mehrere Wareninventare, lässt sich die
klägerische Ansicht, wonach man nur das Wareninventar nicht aber das Inventar
der Betriebseinrichtungen habe vorgängig prüfen müssen (act. 16 S. 20), nicht auf
den Wortlaut der Bestimmung stützen. Insgesamt waren also, wie dies im Zu-
sammenhang mit Unternehmensübernahmen üblich ist, umfangreiche Prüfungs-
handlungen vor Übergabe vorgesehen. Inwiefern eine Überprüfung des Betriebs-
inventars technisch nicht möglich sein (vgl. act. 16 S. 20) oder einen unzumutba-
ren Aufwand bedeuten soll, legt die Klägerin nicht dar und ist angesichts der gel-
tend gemachten Unvollständigkeiten (zum Beispiel: "1 Kasse", "Hochdruckreini-
ger", "... Gartenmöbel", vgl. act. 3/3/20/2) nicht nachvollziehbar. Auch dieser Ein-
wand überzeugt nicht. Dass die Klägerin die Kaufsache annahm, ohne die Be-
triebseinrichtungen zu prüfen resp. ohne entsprechende Vorbehalte wegen feh-
lender Gegenstände anzubringen, gilt als Genehmigung. Die Rüge, die mit
Schreiben vom 29. Juni 2009 erfolgte (act. 3/3/20), war nicht mehr gerechtfertigt.
Aus diesen Gründen ist der gesamte Betrag nicht zu berücksichtigen.
5.2.1.11. Betreffend CHF 7'989.75 (Bereits fakturierte Mängel, act. 3/2 S. 47, 49):
Die Klägerin macht diesen Betrag für Instandstellungsarbeiten geltend, die sie zur
Behebung von Mängeln bereits ausgeführt habe (act. 3/2 S. 47). Der Beklagte
bestreitet, dass es sich um Instandstellungsarbeiten für Mängel handelt, die am
30. April 2009 vorhanden waren (act. 7 S. 9). Den eingereichten Rechnungen
act. 3/3/20/3/1-8 könne er nicht entnehmen, welche Instandstellungsarbeiten aus-
geführt wurden. Trotz der Bestreitung und dem Hinweis zeigte die Klägerin in der
Replik nicht auf, welche Mängel vorlagen (vgl. act. 16 S. 21). Auf dieser Grundla-
ge lässt sich weder ein Beweisverfahren zu den am 30. April 2009 vorhandenen
Mängeln durchführen, noch lässt sich beurteilen, ob die Klägerin aufgrund der
Franchisebedingungen davon ausgehen durfte, dass derartige Mängel nicht vor-
- 24 -
handen sind (wie die Klägerin argumentiert, vgl. act. 16 S. 21). Demnach ist der
Betrag für die Abrechnung nicht zu berücksichtigen.
5.2.1.12. Betreffend CHF 16'116.90 (Weiteres, act. 3/2 S. 50): Für die Begrün-
dung dieses Postens verweist die Klägerin auf eine in Rz. 02.13 vorerwähnte Ta-
belle. Die dort (act. 3/2 S. 21) aufgeführten Beträge betreffen allesamt Posten, die
die Klägerin schon an anderer Stelle aufführt (K._ CHF 2'769.35, L._
CHF 5'380.00, M._ CHF 1'907.55, N._ resp. ... CHF 1'300.00 resp.
CHF 4'748.46 und Kinderzulagen CHF 4'760.00). Der Betrag von CHF 16'116.90
in der zusammenfassenden Tabelle nicht erwähnt (act. 3/2 S. 52). Er ist nicht be-
sonders zu berücksichtigen, da die darunter aufgeführten Posten schon an ande-
rer Stelle behandelt werden.
5.2.1.13. Betreffend CHF 771.25 (Durchlaufskonto Löhne, act. 3/2 S. 24, 50): Die-
se Forderung anerkennt der Beklagte, sofern die Klägerin den Nachweis erbringe,
dass sie bei den Debitoren des Zwischenabschlusses figuriere und nicht einbring-
lich sei (act. 7 S. 12). Die Klägerin führt aus, dass der Betrag in der Bilanz per 30.
April 2009 in der Position "Aktive Rechnungsabgrenzung" enthalten sei gemäss
Konto 1990 "Durchgangskonto", dass die Forderung seit 19. März 2008 bestehe
und dass sich aus der Buchhaltung nicht ergebe, gegen wen die Forderung be-
stehe (act. 16 S. 26). Das Treuhandbüro des Beklagten habe der Klägerin mit E-
Mail vom 16. Juni 2009 mitgeteilt, dass man nicht wisse, welche Leistung dieser
Zahlung zugrunde lag (vgl. act. 17/8). Der Beklagte wendet gegen diese Ausfüh-
rungen nichts ein und beantragt nur, C._ sei als Zeuge zu befragen, gegen-
über wem die Forderung bestehe (act. 20 S. 21). Dies ist keine ausreichende Be-
streitung. Nachdem die Klägerin durch unwidersprochenen Verweis auf die Buch-
haltung und durch eine ebenfalls unwidersprochene Auskunft des beklagtischen
Treuhänders nachwies, dass die Forderung im Zwischenabschluss aufgeführt ist
und dass der Schuldner nicht bekannt ist, durfte sich der Beklagte nicht damit be-
gnügen, die Befragung eines Zeugen zu beantragen in der Meinung, die Begrün-
dung seines Prozessstandpunkts werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben.
Denn die Durchführung eines Beweisverfahrens setzt entsprechende Behauptun-
gen voraus. Es ist davon auszugehen, dass die Forderung in der Zwischenbilanz
- 25 -
enthalten aber offensichtlich uneinbringlich ist.
In der Bilanz sind Aktiven höchstens zu dem Wert anzusetzen, der ihnen im Zeit-
punkt, auf welchen die Bilanz errichtet wird, für das Geschäft zukommt (Art. 960
Abs. 2 OR). Die uneinbringliche Forderung hätte demnach nicht mehr in der Bi-
lanz enthalten sein dürfen. Der Beklagte sicherte zu, dass der Zwischenabschluss
richtig und vollständig ist und nach allgemein anerkannten Grundsätzen kaufmän-
nischer Buchführung erstellt wurde (Ziffer II.8.2 Punkt 3 AKV). Diese Zusicherung
trifft im fraglichen Punkt nicht zu. Für diesen Fall vereinbarten die Parteien, dass
der Beklagte der Klägerin die Kosten zur Herstellung des vertragsgemässen Zu-
standes ersetzt (Ziffer II.9.3 AKV). Dies hatte im vorliegenden Fall durch Ab-
schreibung der Forderung zulasten des restlichen Geschäftsjahres 2009 zu ge-
schehen und damit zulasten der Klägerin. Demnach ist der geltend gemachte Be-
trag zu berücksichtigen.
5.2.1.14. Betreffend CHF 300.00 (Kreditor Löhne, act. 3/2 S. 50): Der Anspruch
gemäss Ziffer II.8.3 AKV ist von der Beklagten anerkannt (act. 7 S. 12, act. 20
S. 6).
5.2.1.15. Betreffend CHF 900.00 (AHV Aufwand, act. 3/2 S. 50): Der Anspruch
gemäss Ziffer II.8.3 AKV ist von der Beklagten anerkannt (act. 7 S. 12, act. 20
S. 6).
5.2.1.16. Betreffend CHF 2'769.35 (Personalaufwand K._, act. 3/2 S. 22, 50):
Zu diesem Betrag macht die Klägerin geltend, dass K._ der D._ Ltd im
Jahre 2008 Personal zur Verfügung gestellt habe, dafür aber erst 2009 Rechnung
stellte. Dies ergebe sich aus dem Buchungsbeleg des Streitberufenen C._
vom 29.01.2009 resp. 19.05.2009 (act. 3/3/8/1), der der Klägerin vom Beklagten
als Bestandteil der Buchhaltung übergeben worden sei. Es sei gemäss diesem
Beleg verbucht und bezahlt worden (act. 16 S. 56-57). Der Beklagte bringt vor, es
liege weder ein Vertrag noch eine Rechnung von K._ vor, gemäss welchen
Unterlagen dieser Anrecht auf die Bezahlung von Fr. 2'769.35 hatte. Er bestreitet,
dass es sich bei der Zahlung an K._ um eine durch eine Schuld der D._
Ltd aus dem Jahr 2008 begründete Zahlung handelte (vgl. act. 7 S. 29, act. 20
S. 23).
- 26 -
Unbestritten ist damit, dass der Buchungsbeleg vom Streitberufenen stammt und
dass entsprechend diesem Beleg bezahlt wurde. Demnach wurde die entspre-
chende Forderung vor der Übergabe, d.h. vor dem 30. April 2009 beglichen, wo-
mit der Vorgang in die Verantwortung des Beklagten fällt (vgl. Art. 716b Abs. 3
OR). Der Beleg ist unklar. Der Beklagte bestreitet die klägerischen Vorbringen mit
dem Einwand, es fehle an einem aussagekräftigen Beleg ("Vertrag" oder "Rech-
nung") und der Beleg sei widersprüchlich (act. 20 S. 23), anstatt zu erläutern, was
der Anlass der fraglichen Zahlung an K._ war oder wie die zwei Daten auf
dem vorhandenen Beleg zu verstehen sind. Diese Bestreitung ist unzureichend,
denn sie zeigt nur, dass die vom Beklagten zu verantwortende Buchhaltung un-
vollständig ist. Es ist demnach davon auszugehen, dass der Aufwand das Jahr
2008 betrifft, aber in der Jahresrechnung 2009 verbucht ist.
Der Beklagte sicherte zu, dass der Jahresabschluss 2008 richtig und vollständig
ist und nach allgemein anerkannten Grundsätzen kaufmännischer Buchführung
erstellt wurde (Ziffer II.8.2 Punkt 3 AKV). Diese Zusicherung trifft im fraglichen
Punkt nicht zu. Für diesen Fall vereinbarten die Parteien, dass der Beklagte der
Klägerin die Kosten zur Herstellung des vertragsgemässen Zustandes ersetzt (Zif-
fer II.9.3 AKV). Der fragliche Betrag müsste im Prinzip der Jahresrechnung 2009
als ausserordentlicher Aufwand (vgl. Art. 663 OR) belastet werden. Da der Auf-
wand in der Zwischenbilanz enthalten ist, ist davon auszugehen, dass die Korrek-
tur in der Jahresrechnung vorgenommen wurde. Dies geschah zulasten des Jah-
resergebnisses 2009 und damit auf Kosten der Klägerin.
Zu prüfen bleibt der Einwand des Beklagten, dass der Vorgang zu erhöhten Kredi-
toren geführt habe und so mit der Ausgleichszahlung wegen Überschreitung des
Grenzwertes der Kreditoren nach Ziffer 6.3 bereits ersetzt werde (vgl. act. 7 S. 10-
11, 15). Vorliegend wäre ein derartiger Effekt vorhanden: Da die Zahlung vor dem
Stichtag erfolgte, ist davon auszugehen, dass die Bankverbindlichkeiten per
30. April 2009 um diesen Betrag höher ausgefallen sind und dass der Beklagte
bereits im Rahmen der Ausgleichszahlung nach Ziffer II.6.3 AKV für diesen Sach-
verhalt aufkommt. Es stellt sich die Frage, ob die Parteien mit dem Vertrag derar-
tige Effekte beabsichtigten oder nicht. Der Vertrag enthält diesbezüglich keine
Regelung. Folgt man der Systematik des Vertrages, hätte der Beklagte zum einen
- 27 -
für die Über- bzw. Unterschreitung der Grenzwerte gemäss Ziffer II.6.3 AKV ein-
zustehen und zum anderen für die Verletzung der anderen Zusicherungen ge-
mäss Ziffer II.8.2 i.V.m. II.9.3 AKV. Dass gewisse Vorgänge infolgedessen dop-
pelt zu entschädigen wären, war den Parteien offensichtlich nicht bewusst. Betrof-
fen sind jene Vorgänge, die per 30.04.2009 buchhalterisch erfasst sind und sich
dort in einem der Grenzwerte gemäss Ziffer II.6.3 AKV niederschlagen und mit
denen der Beklagte gleichzeitig gegen eine Zusicherung gemäss Ziffer II.8.2 AKV
verstösst. Nicht betroffen sind demgegenüber jene Vorgänge, die per 30.04.2009
buchhalterisch nicht erfasst sind. Diese Unterscheidung erscheint willkürlich. Es
ist kein Grund ersichtlich, vertragswidrige Vorgänge unterschiedlich zu behandeln,
je nachdem ob sie buchhalterisch erfasst wurden oder nicht. Auch aus den Vor-
bringen der Parteien, namentlich der Klägerin, ergibt sich keine Erklärung, warum
eine derartige Unterscheidung berechtigt sein soll. Es ist daher davon auszuge-
hen, dass die Möglichkeit einer doppelten Entschädigung von den Parteien nicht
beabsichtigt war. Auch vernünftige und redliche Vertragspartner hätten keine
doppelte Entschädigung vereinbart, jedenfalls nicht nach dem Kriterium der buch-
halterischen Erfassung, sofern sie die Problematik erkannt hätten. Die vertragli-
che Gewährleistungsregelung ist daher insofern auszulegen, als dass eine Ent-
schädigung nach Ziffer II.6.3 AKV einen weiteren Entschädigungsanspruch (na-
mentlich aus Ziffer II.8.2 i.V.m. II.9.3 AKV) aus demselben Vorgang konsumiert.
Damit erweist sich der Einwand der Beklagten als stichhaltig.
Aus diesen Gründen ist der Betrag nicht zu berücksichtigen.
5.2.1.17. Betreffend CHF 4'760.00 (Kinderzulagen, act. 3/2 S. 50): Hierzu macht
die Klägerin geltend, dass dieser Betrag dem Konto 4090 "übriger Personalauf-
wand" am 1. Januar 2009 mit dem Buchungstext "Ausb. Deb Kizu 06-07" belastet
worden sei (act. 3/2 S. 26). Der Beklagte bestreitet dies nicht, bringt aber vor,
dass die Forderung noch durchsetzbar gewesen sei und nicht hätte ausgebucht
werden dürfen (act. 7 S. 32). Die Klägerin behauptet, der Vorfall könne nicht dem
Geschäftsjahr 2009 belastet werden (act. 3/2 S. 26). Nach Ansicht des Beklagten
wäre es willkürlich, die Ausbuchung dem Geschäftsjahr 2008 zu belasten (act. 7
S. 32). Nach Ansicht der Klägerin wäre es willkürlich, die Ausbuchung dem Ge-
schäftsjahr 2009 zu belasten (act. 16 S. 59).
- 28 -
Damit steht fest, dass die vorliegende Forderung einmal aktiviert und per 1. Janu-
ar 2009 abgeschrieben wurde. Nach dem Standpunkt der Klägerin hätte die vor-
liegende Forderung bereits in der Bilanz 2008 nicht mehr als Debitor aktiviert sein
dürfen. Diese Frage betrifft die Ordnungsmässigkeit der Bilanz 2008. In der Bilanz
sind Aktiven höchstens zu dem Wert anzusetzen, der ihnen im Zeitpunkt, auf wel-
chen die Bilanz errichtet wird, für das Geschäft zukommt (Art. 960 Abs. 2 OR).
Der Beklagte stellt sich im vorliegenden Verfahren auf den Standpunkt, die Forde-
rung sei noch durchsetzbar gewesen und hätte deswegen nicht ausgebucht wer-
den dürfen. Demgegenüber liess er es als Geschäftsführer (vgl. Art. 716b Abs. 3
OR) zu, dass die Forderung per 1. Januar 2009 vollumfänglich abgeschrieben
wurde. Darin liegt ein Widerspruch, und es hätte dem Beklagten oblegen, diesen
durch hinreichend konkrete Darstellung der Sachlage auszuräumen. Die blosse
Behauptung, dass die Forderung noch durchsetzbar wäre, ohne Angaben zur Art
der Forderung, zum Aufschub ihrer Geltendmachung oder zum Grund der Ab-
schreibung reicht hierzu nicht aus, weshalb im folgenden davon auszugehen ist,
dass die Forderung bereits in der Bilanz 2008 nicht mehr hätte aufgeführt sein
dürfen.
Der Beklagte sicherte zu, dass der Jahresabschluss 2008 richtig und vollständig
ist und nach allgemein anerkannten Grundsätzen kaufmännischer Buchführung
erstellt wurde (Ziffer II.8.2 Punkt 3 AKV). Diese Zusicherung trifft im fraglichen
Punkt nicht zu. Für diesen Fall vereinbarten die Parteien, dass der Beklagte der
Klägerin die Kosten zur Herstellung des vertragsgemässen Zustandes ersetzt (Zif-
fer II.9.3 AKV). Im vorliegenden Fall stellte der Beklagte den vertragsgemässen
Zustand gleich selber wieder her, indem er die Forderung per 1.1.2009 abschrei-
ben liess. Dies geschah allerdings auf Kosten der Klägerin, da sich das Umlauf-
vermögen des Unternehmens im Betrag der Forderung verringerte. Diese Kosten
hat nach Sinn und Zweck von Ziffer II.9.3 AKV der Beklagte zu tragen. Übrigens
unterscheidet sich die vorliegende Konstellation nicht von der folgenden hypothe-
tischen Konstellation, dass die Forderung per 30. April 2009 immer noch in den
Büchern gewesen wäre und von der Klägerin abgeschrieben worden wäre. Auch
hierfür hätte, in Anwendung von Ziffer II.8.2 Punkt 11 i.V.m. Ziffer II.9.3 AKV, im
Ergebnis der Beklagte aufzukommen.
- 29 -
Der Beklagte wendet an anderer Stelle ein, es handle sich um eine falsche Ab-
grenzung und damit um einen Fehler, aus dem der Klägerin kein Schaden ent-
standen sei, weil er zu einer Erhöhung der Kreditoren und damit der Ausgleichs-
zahlung wegen Überschreitung des Grenzwertes nach Ziffer II.6.3 AKV führe
(act. 7 S. 10-11, 15). Der Einwand ist nicht stichhaltig. Es ist nicht ersichtlich, wie
der Vorgang die Ausgleichszahlung gemäss Ziffer 6.3 beeinflusst haben soll. Die
Ausbuchung erhöhte weder die Kreditoren noch die Bankverbindlichkeiten. Der
Grenzwert "Transitorische Aktiven" war auch nach diesem Vorgang nicht unter-
schritten. Ein doppelter Effekt ist nicht vorhanden.
Aus diesen Gründen ist für die Abrechnung der gesamte Betrag zu berücksichti-
gen.
5.2.1.18. Betreffend CHF 860.25 (Reinigungsaufwand, act. 3/2 S. 50): Die Kläge-
rin macht geltend, dass gemäss Vertrag mit ... [Reinigungsunternehmen] die Rei-
nigungskosten CHF 7'650.00 netto pro Monat betragen, dass gemäss Kontoblatt
4650 aber lediglich CHF 7'434.94 netto pro Monat bezahlt worden seien. Für die
Zeit von Januar bis April 2009 bleibe so der Betrag von CHF 860.25 offen, wes-
halb sie damit rechnen müsse, für diesen Betrag noch belangt zu werden (act. 16
S. 30). Der Beklagte wendet ein, dass die Klägerin nicht nachweise, dass sie den
geltend gemachten Betrag an ... [das Reinigungsunternehmen] bezahlt habe, und
ihr demnach auch kein Schaden entstanden sei (act. 20 S. 22). Der Einwand trifft
nicht zu: Ob und wann bezahlt wurde, ist nicht ausschlaggebend. Ein Schaden
liegt bereits vor, wenn eine Verpflichtung besteht und durchgesetzt werden könn-
te. Dies behauptet die Klägerin, und der Beklagte bestreitet es nicht. Gemäss Zif-
fer II.8.3 AKV hat der Beklagte die Klägerin für Schulden und Verpflichtungen, die
in der Zwischenbilanz nicht ausgewiesen sind, schadlos zu halten. Die Verpflich-
tung betrifft die Zeit vor dem Stichtag. Demnach ist der gesamte Betrag zu be-
rücksichtigen.
5.2.1.19. Betreffend CHF 500.00 (Reinigungsaufwand, act. 3/2 S. 50): Die Kläge-
rin bringt vor, für diesen Aufwand liege keine Quittung vor (act. 16 S. 28). Der Be-
klagte bringt vor, dass dieser Kreditor nicht ohne Rechtsgrund in die Buchhaltung
aufgenommen worden sei. Überdies habe die entsprechende Buchung die Kredi-
- 30 -
toren der Zwischenbilanz erhöht, weshalb der Betrag bereits im Rahmen der Aus-
gleichszahlung nach Ziffer II.6.3 AKV ausgeglichen worden sei (act. 7 S. 13). Es
ist nicht ersichtlich, welche Zusicherung aufgrund des von der Klägerin vorge-
brachten Sachverhaltes verletzt sein soll. Nicht zur Verfügung steht namentlich
Ziffer II.8.2 Punkt 3 AKV, da für eine ordnungsgemässe Buchhaltung auch ein an-
derer Beleg ausreichend wäre. Demnach ist der Betrag nicht zu berücksichtigen.
5.2.1.20. Betreffend CHF 3'200.00 (Miete K._, act. 3/2 S. 50): Die Klägerin
bringt vor, der Aufwand betreffe die Miete für das von K._ ausgeliehene Per-
sonal (act. 3/2 S. 50). In der Replik ergänzt sie die frühere Darstellung und bringt
vor, der Geschäftsvorfall sei nicht nachvollziehbar und somit auch nicht einbuch-
bar, weil es an einem Beleg fehle (act. 16 S. 28). Der Beklagte bringt vor, dass
dieser Kreditor nicht ohne Rechtsgrund in die Buchhaltung aufgenommen worden
sei. Überdies habe die entsprechende Buchung die Kreditoren der Zwischenbi-
lanz erhöht, weshalb der Betrag bereits im Rahmen der Ausgleichszahlung nach
Ziffer II.6.3 AKV ausgeglichen worden sei (act. 7 S. 13).
Die Vorbringen der Klägerin lassen über die Umstände der Leistung, des Leis-
tungsdatums, der Buchung, der Zahlung und des Zahlungsdatums höchstens
Vermutungen zu. Ob ein Anspruch besteht, lässt sich so nicht beurteilen. Der Be-
trag ist demnach nicht zu berücksichtigen.
5.2.1.21. Betreffend CHF 2'000.00 (Rechts- und Beratungsaufwand, act. 3/2
S. 50): Die Klägerin bringt vor, der Aufwand betreffe eine Rechtsberatung im Zu-
sammenhang mit Streitigkeiten mit dem GU für Rümlang und Regensdorf. Diese
Buchung sei nachträglich gelöscht worden, der Aufwand aber in der Zwischenbi-
lanz verblieben (act. 3/2 S. 50). Überdies sei die Zahlung an die Firma EDV ... er-
folgt, die dem Schwiegervater des Beklagten gehöre und damit unzulässig sei
gemäss Ziffer II.8.2 Punkt 6 AKV (act. 16 S. 28). Der Beklagte bringt vor, dass
dieser Kreditor nicht ohne Rechtsgrund in die Buchhaltung aufgenommen worden
sei (act. 7 S. 13). Diese Vorbringen sind unzureichend, denn damit wird weder der
Vortrag der Klägerin bestritten noch wird ein anderer Sachverhalt vorgebracht. Es
ist daher davon auszugehen, dass die Zahlung nicht im Zusammenhang mit dem
operativen Geschäft der D._ Ltd steht und an eine nahestehende Person er-
- 31 -
folgte. Aus diesem Sachverhalt besteht grundsätzlich ein Anspruch der Klägerin
aus Ziffer II.8.2 Punkt 5 und Punkt 6 i.V.m. Ziffer II.9.3 AKV.
Richtig ist dagegen der Einwand des Beklagten, dass der Vorgang aufgrund der
Überschreitung des Grenzwertes der Kreditoren nach Ziffer II.6.3 AKV bereits zu
einer Entschädigung führe (vgl. act. 7 S. 13). Auch hier würde, wie bereits oben
bezüglich Personalaufwand K._ (vgl. oben Ziff. 5.2.1.16) ausgeführt, ein
doppelter Effekt eintreten. Der Aufwand wurde vor dem Stichtag buchhalterisch
erfasst und möglicherweise bezahlt, weshalb davon auszugehen ist, dass der
entsprechende Betrag in den relevanten Passivposten gemäss Ziffer II.6.3 AKV
enthalten ist, entweder in den Kreditoren oder in den Bankverbindlichkeiten. Hier-
für hat der Beklagte bereits im Rahmen der Ausgleichszahlung aufzukommen,
weshalb ein weiterer Entschädigungsanspruch aus Ziffer II.8.2 i.V.m. II.9.3 AKV
aus demselben Vorgang konsumiert wird.
Demnach ist der Betrag nicht zu berücksichtigen.
5.2.1.22. Betreffend CHF 4'000.00 (Rechts- und Beratungsaufwand, act. 3/2
S. 50): Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass in diesem Punkt aufgrund ei-
nes gerichtlichen Vergleiches zwischen der D._ North Ltd und der D._
Ltd mittlerweile ein Ausgleich erfolgt ist (vgl. act. 7 S. 13, act. 16 S. 29). Demnach
ist der Betrag für die Abrechnung zufolge Klageabstands nicht zu berücksichtigen.
Ob der Vorgang zu einem doppelten Effekt führt, braucht damit entgegen der Auf-
fassung des Beklagten (act. 20 S. 21) übrigens nicht beurteilt zu werden, weil es
nicht zu einer Entschädigung gemäss Ziffer II.8.2. i.V.m. II.9.3 AKV kommt, die
von einer allfälligen Ausgleichszahlung im Rahmen von Ziffer II.6.3 AKV konsu-
miert werden könnte. Zu erwähnen ist, dass der Beklagte nicht Partei des erwähn-
ten Vergleiches war und ein doppelter Effekt auf seiner Seite damit nicht auf der
Hand liegt.
5.2.1.23. Betreffend CHF 7'247.42 (Differenzausbuchung, act. 3/2 S. 50): Bei die-
sem Betrag handelt es sich um einen Aufwand, den die Parteien übereinstim-
mend als Ausbuchung einer Kassendifferenz bezeichnen (act. 3/2 S. 50, act. 7
S. 14). Die Klägerin bringt vor, eine Differenzausbuchung in dieser Höhe sei nicht
gerechtfertigt, da Kassenmankos dank des EDV-Systems den Angestellten zuge-
- 32 -
ordnet und vom Lohn abgezogen werden könnten und da jeder Schichtführer
nach den Regeln von G._ eine allfällige Abweichung vom Tresor-Sollbestand
von CHF 12'000 bei Schichtende persönlich auszugleichen habe (act. 16 S. 32).
Aus diesem Vorgang steht der Klägerin indessen kein Gewährleistungsanspruch
zu. Zum einen liesse sich eine derartige Regel - falls sie tatsächlich bestünde -
unter der Geltung des schweizerischen Arbeitsrechts nicht durchsetzen, da sie
zumindest in dieser Absolutheit gegen Art. 321a OR über die Haftung des Arbeit-
nehmers verstösst. Nach dieser Bestimmung ist der Arbeitnehmer für den Scha-
den verantwortlich, den er absichtlich oder fahrlässig verursacht, wobei das Mass
der Sorgfalt nach den Fähigkeiten und Eigenschaften des Arbeitnehmers zu beur-
teilen wäre. Es handelt sich dabei um eine teilzwingende Bestimmung, die zu Las-
ten des Arbeitnehmers nicht abgeändert werden kann (Art. 362 OR). Zum andern
steht der Klägerin deswegen kein Gewährleistungsanspruch zu, weil es sich nicht
um einen geschäftsfremden Vorgang handelt, der sich unter die Zusicherung ge-
mäss Ziffer II.8.3 Punkt 5 AKV subsumieren liesse. Der Kaufvertrag enthält keine
Zusicherung, wonach die Verkäufer für einwandfreie Geschäftsführung Gewähr
leisteten.
Demnach ist der Betrag nicht zu berücksichtigen.
5.2.1.24. Betreffend CHF 210.30 (Pensionskasse, act. 3/2 S. 50): Bei diesem Be-
trag handelt es sich nach der soweit unbestrittenen Darstellung um eine Aufrech-
nung der ... PK, die in der Zwischenbilanz per 30. April 2009 mangels korrekter
Abgrenzung fehle (act. 16 S. 30). Die Klägerin behauptet, sie habe diesen Betrag
"im nachhinein" bezahlt (act. 16 S. 30); der Beklagte bestreitet dies (act. 20
S. 22). Die Zahlung ist indessen nicht ausschlaggebend (vgl. oben Ziffer
5.2.1.18). Der Beklagte verpflichtete sich gemäss Ziffer II.8.3 AKV, die Klägerin
für sämtliche Schulden und Verpflichtungen schadlos zu halten, die in der Zwi-
schenbilanz per 30. April 2009 nicht ausgewiesen sind oder für die keine Rück-
stellungen gebildet wurden. Die Verpflichtung ist in der Zwischenbilanz nicht ent-
halten. Sie betrifft den Zeitraum vor dem Stichtag. Anhaltspunkte, dass sie nicht
bestünde oder nicht durchsetzbar wäre, sind keine vorgebracht. Hierfür hat der
Beklagte die Klägerin schadlos zu halten, weshalb der Betrag von CHF 210.30 zu
berücksichtigen ist.
- 33 -
5.2.1.25. Betreffend CHF 2'717.00 (O._, act. 3/2 S. 50): Nach soweit unbe-
strittener Darstellung der Klägerin bestand mit O._ ein Vertrag, der im An-
hang 5 zum Kaufvertrag nicht aufgeführt war. Obwohl die D._ Ltd den Ver-
trag frühzeitig, per 30. Juni 2010, auflösen konnte, bezahlte sie unter den neuen
Eigentümern insgesamt CHF 1'045, also CHF 1'672 weniger als anfänglich gel-
tend gemacht (act. 16 S. 30, vgl. act. 20 S. 22). Der Beklagte bestreitet nur, dass
der genannte Betrag ohne Gegenleistung bezahlt worden sei (act. 20 S. 22). Ob
der Zahlung eine Gegenleistung gegenüberstand, ist indessen nicht ausschlag-
gebend. Gemäss Ziffer II.5.1 lit. i AKV sind in Anhang 5 zum AKV sämtliche Ver-
träge zum Zeitpunkt der Übergabe von den Verkäufern unterschriftlich abschlies-
send ausgewiesen. Auch wenn die Bestimmung nicht im Katalog gemäss Ziffer
II.8.2 AKV aufgeführt ist, handelt es sich dabei nach Wortlaut und Zweck um eine
Zusicherung zugunsten der Käuferin. Die Verkäuferschaft musste aufgrund der
abschliessenden Aufzählung, die eigens unterzeichnet wurde, damit rechnen,
dass sie von der Käuferschaft gestützt auf diese Äusserungen belangt würde. Der
Vertrag ist in Anhang 5 nicht aufgeführt. Demnach ist davon auszugehen, dass
die Klägerin das Unternehmen ohne diesen Vertrag erwerben wollte und dass die
Gegenleistung für sie unbrauchbar war. Anhaltspunkte für eine Vorteilsanrech-
nung, namentlich ein konkreter Vorteil und dessen betragsmässige Bewertung,
bringt der Beklagte nicht vor und sind auch nicht ersichtlich. Demnach steht der
Klägerin für die nutzlos erbrachten Aufwendungen ein Gewährleistungsanspruch
gemäss Ziffer II.9.3 AKV zu, und der Betrag von CHF 1'045 ist zu berücksichtigen;
der Restbetrag ist zufolge Verzichts nicht zu berücksichtigen.
5.2.1.26. Betreffend CHF 5'380.00 (L._, act. 3/2 S. 51): Es ist unbestritten,
dass dieser Betrag als Aufwand im Zwischenabschluss 2009 mit der Beschrei-
bung "Beteiligung Werbeaufwand 2009" aufgeführt ist. Die Klägerin bringt hierzu
vor, der Aufwand betreffe das Jahr 2008 und die Leistung sei auf der Rechnung
aufgrund einer Absprache zwischen den Beteiligten falsch bezeichnet worden
(act. 3/2 S. 22-23; act. 16 S. 33). Die D._ Ltd habe die Einzelfirma L._,
L1._, Wetzikon, im Jahr 2008 für einen Anlass mit der Einrichtung der Mu-
sikanlage beauftragt. Diese Leistungen seien von der D._ Ltd nicht bezahlt
worden, weshalb L1._ bei der D._ Ltd anrief, um die Begleichung des
- 34 -
Forderung über CHF 5'380.00 zu verlangen. Dabei sei er vom Streitberufenen
C._ angewiesen worden, eine Rechnung für das Jahr 2009 zu schreiben, in
welcher er die Bezahlung einer fiktiven Leistung gemäss Rechnungstext (vgl.
act. 3/3/8/2) angeben solle. Als die Rechnung dann einging, sei sie vom Streitbe-
rufenen bezahlt worden (act. 3/2 S. 23). Hierzu legt sie die Rechnung vom
14. März 2009 (act. 3/3/8/2) und zwei Zahlungsbelege über je CHF 2'690.00 vom
28. März 2009 und vom 21. April 2009 (act. 17/29-30) vor. Der Beklagte bestrei-
tet, dass die Rechnung das Jahr 2008 betreffe (act. 20 S. 23).
Die Annahme des Beklagten, dass die Rechnung nach den Nachforschungen der
Klägerin nicht bezahlt worden sei (act. 7 S. 30), kann angesichts der Vorbringen
der Klägerin (vgl. act. 3/2 S. 23, act. 16 S. 33) im Zusammenhang mit der Rech-
nung vom 14. März 2009 (act. 3/3/8/2) und den beiden Zahlungsbelegen vom
28.03.2009 und vom 21.04.2009 (act. 17/29-30) nicht als ausreichende Bestrei-
tung angesehen werden. Der Beklagte bestreitet auch die anderen Vorbringen der
Klägerin nicht hinreichend. Weder setzt er der konkreten Sachverhaltsschilderung
der Klägerin etwas entgegen noch äussert er sich von seiner Seite zum Ge-
schäftsvorfall, der in seine Zeit als Geschäftsführer der D._ Ltd fällt, weshalb
vom Sachverhalt auszugehen ist, wie ihn die Klägerin vorgebracht hat.
Der Beklagte sicherte zu, dass der Jahresabschluss 2008 richtig und vollständig
ist und nach allgemein anerkannten Grundsätzen kaufmännischer Buchführung
erstellt wurde (Ziffer II.8.2 Punkt 3 AKV). Im Jahresabschluss 2008 ist jedoch
nicht der gesamte Aufwand, der das Jahr 2008 betrifft, enthalten. Die Zusicherung
trifft daher im fraglichen Punkt nicht zu. Für diesen Fall vereinbarten die Parteien,
dass der Beklagte der Klägerin die Kosten zur Herstellung des vertragsgemässen
Zustandes ersetzt (Ziffer II.9.3 AKV). Der fragliche Betrag müsste im Prinzip der
Jahresrechnung 2009 als ausserordentlicher Aufwand (vgl. Art. 663 OR) belastet
werden. Da der Aufwand in der Zwischenbilanz enthalten ist, ist davon auszuge-
hen, dass die Korrektur in der Jahresrechnung vorgenommen wurde. Dies ge-
schah zulasten des Jahresergebnisses 2009 und damit auf Kosten der Klägerin.
Der Beklagte wendet an anderer Stelle ein, es handle sich um eine falsche Ab-
grenzung und damit um einen Fehler, aus dem der Klägerin kein Schaden ent-
standen sei, weil er zu einer Erhöhung der Kreditoren und damit der Ausgleichs-
- 35 -
zahlung wegen Überschreitung des Grenzwertes nach Ziffer II.6.3 AKV führe
(act. 7 S. 10-11, 15). Dieser Einwand überzeugt im vorliegenden Zusammenhang.
Auch hier wäre, wie oben bezüglich Personalaufwand K._ (vgl. oben Ziffer
5.2.1.16), ein doppelter Effekt vorhanden. Der Aufwand wurde vor dem Stichtag
buchhalterisch erfasst und bezahlt, weshalb davon auszugehen ist, dass der ent-
sprechende Betrag in den Bankverbindlichkeiten gemäss Ziffer II.6.3 AKV enthal-
ten ist. Hierfür hat der Beklagte bereits im Rahmen der Ausgleichszahlung aufzu-
kommen, weshalb ein weiterer Entschädigungsanspruch aus Ziffer II.8.2 i.V.m.
II.9.3 AKV aus demselben Vorgang konsumiert wird.
Demnach ist der Betrag nicht zu berücksichtigen.
5.2.1.27. Betreffend CHF 897.50 (Allianz, act. 3/2 S. 51): Die Klägerin bringt vor,
die entsprechende Rechnung laute auf den Streitberufenen C._ und betreffe
dessen private Lebensversicherung, die nicht geschäftsrelevant sei (act. 3/2 S.
51; act. 16 S. 33). Der Beklagte bringt vor, dass dieser Kreditor nicht ohne
Rechtsgrund in die Buchhaltung aufgenommen worden sei. Überdies habe die
entsprechende Buchung die Kreditoren der Zwischenbilanz erhöht, weshalb der
Betrag bereits im Rahmen der Ausgleichszahlung nach Ziffer II.6.3 AKV ausgegli-
chen worden sei (act. 7 S. 13).
Gemäss Ziffer II.8.2 Punkt 5 AKV sicherten die Verkäufer zu, dass im Jahr 2009
keine Zahlungen getätigt wurden, die nicht in direktem Zusammenhang mit dem
operativen Geschäft der D._ Ltd stehen. Gemäss Punkt 6 sicherten sie wei-
ter zu, dass dem Beklagten von Januar bis April 2009 maximal CHF 45'000 netto
als sog. Unternehmerlohn ausbezahlt wurde und dass an ihn keine weiteren Ent-
schädigungen oder anderen Leistungen erbracht wurden. Beiträge an eine Le-
bensversicherung sind von diesen Zusicherungen erfasst, es sei denn, es handle
sich dabei um einen Bestandteil des erwähnten Unternehmerlohns. Dies macht
der Beklagte indes nicht geltend; er bringt nur vor, dass der Kreditor nicht ohne
Rechtsgrund bestehe. Eine rechtliche Beurteilung und beweismässige Feststel-
lung seines Standpunktes ist diesbezüglich nicht möglich.
Überzeugend ist dagegen sein Einwand, dass die Klägerin für diesen Vorgang
aufgrund der Überschreitung des Grenzwertes der Kreditoren nach Ziffer II.6.3
AKV bereits eine Ausgleichszahlung erhalte. Auch hier ist, wie schon oben bezüg-
- 36 -
lich Personalaufwand K._ (vgl. oben Ziffer 5.2.1.16), ein doppelter Effekt vor-
handen. Der Aufwand wurde vor dem Stichtag buchhalterisch erfasst und mög-
licherweise bezahlt, weshalb davon auszugehen ist, dass der entsprechende Be-
trag in den relevanten Passivposten gemäss Ziffer II.6.3 AKV enthalten ist, ent-
weder in den Kreditoren oder in den Bankverbindlichkeiten. Hierfür hat der Be-
klagte bereits im Rahmen der Ausgleichszahlung aufzukommen, weshalb ein wei-
terer Entschädigungsanspruch aus Ziffer II.8.2 i.V.m. II.9.3 AKV aus demselben
Vorgang konsumiert wird.
Demnach ist der Betrag nicht zu berücksichtigen.
5.2.1.28. Betreffend CHF 1'907.55 (M._, act. 3/2 S. 51): Unbestritten ist,
dass die entsprechende Rechnung das Jahr 2008 betrifft (vgl. act. 7 S. 30) und
dass der Kreditor weder in der Rechnung 2008 noch in der Zwischenbilanz per
30. April 2009 verbucht wurde (vgl. act. 3/2 S. 23-24; act. 16 S. 33). Der Beklagte
bestreitet, dass die D._ Ltd die Forderung bezahlt habe (act. 20 S. 24). Die
Zahlung ist indes, wie bereits mehrfach erwähnt, nicht rechtserheblich. Der Be-
klagte verpflichtete sich gemäss Ziffer II.8.3 AKV, die Klägerin für sämtliche
Schulden und Verpflichtungen schadlos zu halten, die in der Zwischenbilanz nicht
ausgewiesen oder für welche keine ausreichenden Rückstellungen gebildet wor-
den sind. Die Verpflichtung ist in der Zwischenbilanz nicht ausgewiesen. Sie be-
trifft die Zeit vor dem Stichtag. Anhaltspunkte, dass die Verpflichtung nicht be-
stünde oder nicht durchsetzbar wäre, sind keine vorgebracht. Was der Beklagte
ansonsten dagegen vorbringt (act. 7 S. 10-11, 15), überzeugt nicht. Insbesondere
besteht keine Gefahr, dass der Betrag doppelt berücksichtigt würde, da der Kredi-
tor in der Zwischenbilanz nicht enthalten war und somit im Grenzwert Kreditoren
nach Ziffer II.6.3 AKV nicht berücksichtigt ist. Demnach ist der gesamte Betrag zu
berücksichtigen.
5.2.1.29. Betreffend CHF 1'829.20 (APG, act. 3/2 S. 51): Unbestritten ist, dass der
Kreditor weder in der Rechnung 2008 noch in der Zwischenbilanz per 30. April
2009 verbucht wurde (vgl. act. 3/2 S. 23-24; act. 16 S. 34). Die Klägerin macht
geltend, die Rechnung ersetze eine ältere Rechnung, und sie betreffe das Jahr
2008, insbesondere den Aushang ab 01.07.2008 (act. 16 S. 34). Der Beklagte
- 37 -
macht geltend, die Rechnung betreffe die Abrechnungsperiode vom 1. April 2009
bis 30. Juni 2009 (act. 20 S. 24). Mit dieser Darstellung gesteht der Beklagte zu,
dass der Aufwand zumindest zum Teil die Periode vor dem 30. April 2009 betrifft,
ohne aufzuzeigen, wie sich dies betragsmässig auswirkt. Der von der Klägerin
vorgebrachte Sachverhalt ist damit nicht hinreichend bestritten. Da sich der Be-
klagte zudem nicht mit den Bemerkungen "Aushang ab 01.07.2008" und "Aus-
hangdauer 27/08-27/09" und dem Umstand, dass es sich um eine ersetzte Rech-
nung handelt, auseinandersetzt, ist der Einwand im Übrigen auch in der Sache
nicht stichhaltig. Was der Beklagte ansonsten dagegen vorbringt (act. 7 S. 10-11,
15), überzeugt nicht. Insbesondere besteht keine Gefahr, dass der Betrag doppelt
berücksichtigt würde, da der Kreditor in der Zwischenbilanz ja gerade nicht enthal-
ten war und somit im Grenzwert Kreditoren nach Ziffer II.6.3 AKV nicht berück-
sichtigt ist. Aus diesen Gründen ist zugunsten der Klägerin der gesamte Betrag zu
berücksichtigen.
5.2.1.30. Betreffend CHF 26'925.80 (MwSt, act. 3/2 S. 51): Die Klägerin macht
unter Hinweis auf Ziffer II.6.4 AKV geltend, die Schuld gegenüber der Mehrwert-
steuer für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 2009 in der Höhe von Fr. 26'925.80
sei nicht aus dem laufenden Gewinn dieser Periode bezahlt bzw. es seien keine
entsprechenden flüssigen Mittel auf der Aktivseite hierfür bereitgestellt worden
(act. 3/2 S. 51). Der Beklagte wendet ein, dass die D._ Ltd neben den flüssi-
gen Mitteln und kurzfristigen Forderungen per Ende April 2009 in der Höhe von
CHF 12'641.00 weitere Forderungen gegenüber Dritten (CHF 5'983.33), gegen-
über C._ (CHF 12'001.88) sowie gegenüber verbundenen Unternehmen
(CHF 32'949.06) hatte. Von diesen kurzfristigen Guthaben seien im Mai und Juni
2009 Zahlungen im Betrag von CHF 41'041.39 bei der D._ Ltd eingegangen,
sodass die Mehrwertsteuer von der D._ Ltd ohne weiteres bezahlt werden
konnte (act. 7 S. 6-7, 16; act. 20 S. 5-6). Diese Ansicht hält die Klägerin für unzu-
treffend, weil die Grenzwerte Tresor und Bankverbindlichkeiten bereits voll aus-
geschöpft und weil keine zusätzlichen flüssigen Mittel bereit gestellt worden seien
(act. 16 S. 35). Diese Auffassung ist falsch. Gemäss Ziffer II.6.4 AKV vereinbarten
die Parteien, dass Mehrwertsteuerverbindlichkeiten für die Periode vom 1. Januar
2009 bis zum 30. April 2009 aus dem laufenden Gewinn dieser Periode zu bezah-
- 38 -
len sind oder dass hierfür entsprechende flüssige Mittel auf der Aktivseite bereit-
gestellt werden. Die Bestimmung soll sicherstellen, dass für die Mehrwertsteuer-
verbindlichkeiten ausreichend Mittel zur Verfügung stehen, und zwar im Moment
der Fälligkeit, d.h. relativ kurzfristig. Flüssige Mittel ist in diesem Kontext nicht wie
in Art. 663a Abs. 2 OR zu verstehen. Dort wird für die Mindestgliederung der Bi-
lanz innerhalb des Umlaufvermögens zwischen flüssigen Mitteln, Forderungen
aus Lieferungen und Leistungen und anderen Forderungen unterschieden. Die
Mindestgliederung dient der Klarheit der Bilanz. Vorliegend beruft sich der Beklag-
te auf Forderungen gegen verbundene Gesellschaften und gegen die früheren In-
haber. Es handelt sich zwar nicht um flüssige Mittel im Sinne von Art. 663a Abs. 2
OR. Mit diesen Forderungen waren aber ausreichende Mittel sichergestellt, die
eine rechtzeitige Erfüllung erlaubten. Die Forderungen wurden in den Monaten
Mai und Juni 2009 erfüllt, womit ausreichend Liquidität zur Verfügung stand. Die
Klägerin bringt nicht vor, die Gesellschaft habe die Mehrwertsteuer nicht rechtzei-
tig bezahlen können. Die Forderungen stellten daher ausreichende "flüssige Mittel
auf der Aktivseite" gemäss Ziffer II.6.4 AKV dar. Demnach ist der genannte Betrag
für die Abrechnung nicht zu berücksichtigen.
5.2.1.31. Betreffend CHF 9'267.25 (Löhne H._ und I._, act. 3/2 S. 51):
Fest steht, dass der Beklagte gemäss Ziffer II.8.2 Punkt 20 AKV zusicherte, die
Arbeitsverträge I._ und H._ ab Mai 2009 zu übernehmen. Fest steht
weiter, dass dies nicht erfolgte und dass diesen Mitarbeitenden während der Kün-
digungszeit Lohn bezahlt werden musste und wurde (vgl. act. 3/2 S. 51; act. 20
S. 22). Bestritten oder zumindest unklar dürfte sein, wer seither welchen Betrag
an I._ und H._ bezahlte: Die Klägerin bringt vor, die D._ Ltd habe
diese Löhne bezahlt und sie anschliessend in Rechnung gestellt, wobei sich der
"Rechnungsbetrag" auf CHF 18'534.55 belaufe. Davon seien ihr durch den Be-
klagten unterdessen CHF 5'000 in bar am 29. Mai 2009 sowie weitere CHF
4267.30 mit Banküberweisung vom 11. Juni 2009 ersetzt worden. Offen sei dem-
nach der Anteil des Streitberufenen C._ über CHF 9'267.25, für den der Be-
klagte solidarisch hafte (act. 3/2 S. 51; act. 16 S. 31). Der Beklagte bringt vor,
dass er H._ für den Mai 2009 gemäss Vereinbarung vom 29. Mai 2009 per-
sönlich CHF 10'000 bezahlt habe und dass die Zahlung an I._ lediglich CHF
- 39 -
3'800.00 betragen habe und vom Streitberufenen bezahlt worden sei (act. 20
S. 22). Hierzu verweist er auf die Mai-Lohnabrechnung von I._ vom 30. Mai
2009 (act. 17/17/5). Schuldnerin ist gemäss dieser Abrechnung die D._ Ltd;
auch in der Vereinbarung mit H._ vom 29. Mai 2009 ist die D._ Ltd als
Schuldnerin genannt (vgl. act. 17/17). Der Beklagte legt nicht dar, warum und
wann die Lohnguthaben von ihm persönlich und nicht von der D._ Ltd be-
zahlt wurden. Seine vagen Vorbringen reichen nicht aus, um die schlüssige Dar-
stellung der Klägerin rechtsgenüglich zu bestreiten. Auch den geforderten Betrag,
der anhand der Bruttolöhne zuzüglich Arbeitgeberbeiträge schlüssig ausgewiesen
ist, bestreitet der Beklagte nicht rechtsgenüglich, da er einzig die Nettolöhne
nennt, ohne sich zu den Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträgen zu äussern.
Demnach ist für die Abrechnung der gesamte Betrag zu berücksichtigen.
5.2.1.32. Betreffend CHF 1'320.00 (Lohnguthaben I._, act. 3/2 S. 51): Die
Klägerin macht geltend, der Streitberufene C._ habe I._ eine Lohnerhö-
hung von CHF 600 pro Monat per 1. April 2009 versprochen. Entsprechend habe
der Streitberufene mit E-Mail vom 10. Juni 2009 bestätigt, dass der Bruttolohn von
I._ CHF 4'400 betrage, und der Beklagte selber habe seinen Treuhänder ...
aufgefordert, die Lohnabrechnung anzupassen (unter Verweis auf act. 17/17/3).
Die Lohnerhöhung sei aber nicht vollzogen worden, sodass die D._ Ltd für
die Monate April und Mai 2009 den Betrag von CHF 1'320 (inkl. Sozialleistungen)
habe bezahlen müssen (act. 3/2 S. 51, act. 16 S. 35). Der Beklagte bestreitet die-
se Behauptungen, auch nachdem die Klägerin mit der Replik detaillierte Behaup-
tungen aufstellte (vgl. act. 16 S. 35), bloss pauschal (act. 7 S. 16, vgl. act. 20
S. 25), ohne näher darzulegen, ob er die Lohnerhöhung, die Aussagen im E-
Mailverkehr vom 10. Juni 2009, den Nichtvollzug oder sämtliche Vorbringen in
diesem Zusammenhang bestreiten will und wie die Äusserungen im E-Mailverkehr
vom 10. Juni 2009 allenfalls anders zu verstehen wären. Damit ist auf die Vor-
bringen der Klägerin abzustellen, der aus diesem Sachverhalt gemäss Ziffer II.8.2
Punkt 20 i.V.m. II. 9.3 und II.8.3 AKV ein Gewährleistungsanspruch zusteht.
Demnach ist für die Abrechnung der gesamte Betrag zu berücksichtigen.
- 40 -
5.2.1.33. Betreffend CHF 2'000.00 (Sachversicherung, act. 3/2 S. 51): Der Posten
betrifft die Rückerstattung von Prämien einer Sachversicherung, die nicht an die
D._ Ltd, sondern an die D._ North Ltd oder an die D._ NorthWest
Ltd erfolgte, und die mittlerweile aufgrund eines gerichtlichen Vergleiches der
D._ Ltd erstattet wurde. Die Klägerin räumte in der Replik ein, dass diese
Position dahinfalle (act. 16 S. 35), weshalb der Betrag nicht zu berücksichtigen ist.
5.2.1.34. Betreffend CHF 485.55 (Fahrzeugversicherung, act. 3/2 S. 51): Zu die-
sem Betrag bringt die Klägerin nur vor, dass die D._ North Ltd und die
D._ NorthWest Ltd einen Smart der D._ Ltd übernommen hätten, aber
die Versicherung nicht umgeschrieben worden sei, sodass der Betrag diesen Ge-
sellschaften belastet werden müsse (act. 3/2 S. 51-52). Der Beklagte bestreitet
den Sachverhalt nicht, bringt aber vor, über diesen Aufwand sei vor dem Bezirks-
gericht Dielsdorf ein Vergleich abgeschlossen worden (act. 7 S. 15-16). Dieser
Punkt blieb von der Klägerin unbestritten. Demnach ist der Betrag nicht zu be-
rücksichtigen. Im Übrigen betrifft der vorgebrachte Sachverhalt keinen Fall der
Gewährleistung nach dem Aktienkaufvertrag. Da nicht vorgebracht ist, die Zah-
lung sei vor dem 30. April 2009 erfolgt, liegt namentlich kein Fall von Ziffer II.8.2
Punkt 5 AKV vor. Auch aus diesem Grund ist der Betrag nicht zu berücksichtigen.
5.2.1.35. Betreffend CHF 4'748.46 (Aufrechnung Löhne, act. 3/2 S. 52): Bei die-
sem Posten geht es um die noch nicht bezogenen, anteilsmässigen Feriengutha-
ben von N._ und P._ (vgl. act. 3/2 S. 21, 24 und 52, act. 20 S. 24). Es
ist unbestritten, dass die Mitarbeiter N._ und P._ bis am 29. April 2009
offene Ferienguthaben von 11.33 bzw. 10.33 Tagen hatten und dass in der Zwi-
schenbilanz hierfür weder Abgrenzungen vorgenommen noch Rückstellungen ge-
bildet wurden (act. 16 S. 34, vgl. act. 20 S. 24). Unbestritten ist auch der Gesamt-
betrag von CHF 4'748.46, in dem die Ferienguthaben allenfalls aufzurechnen sind
bzw. dessen Berechnungsweise, wonach pro Ferientag Kosten von CHF 203.60
(netto) bzw. CHF 228.05 (brutto, inkl. Arbeitgeberbeiträge im Umfang von 12%) in
Ansatz zu bringen sind (vgl. act. 16 S. 57). Der Beklagte bringt nur vor, dass der
Klägerin daraus kein Schaden entstanden sei (act. 20 S. 24).
Der Einwand ist nicht stichhaltig. Die Ferienguthaben wären gemäss Ziffer II.6.2
- 41 -
lit. e AKV abzugrenzen gewesen. Es ist unbestritten, dass diese Abgrenzung nicht
vorgenommen wurde. Nach der vertraglichen Gewährleistungsregelung hat der
Beklagte der Klägerin die Kosten zur Herstellung des vertragsgemässen Zustan-
des zu ersetzen (Ziffer II.9.3 AKV). Dies hatte im vorliegenden Fall dadurch zu
geschehen, dass das restliche Geschäftsjahr 2009 mit diesem Aufwand belastet
wurde, was zulasten der Klägerin geschah. Das Resultat wird durch die folgende
Kontrollüberlegung bestätigt: Für eine korrekte Zwischenbilanz hätten die Ferien-
guthaben per 30.04.2009 abgegrenzt werden müssen. Der Posten "Transitorische
Passiven" hätte in der Zwischenbilanz um den entsprechenden Betrag höher
ausgewiesen werden müssen, was zu einer höheren Ausgleichszahlung nach Zif-
fer II.6.3 AKV geführt hätte. Dies war indes nicht der Fall, weshalb der Klägerin
die Kosten für die Herstellung des vertragsgemässen Zustandes zu ersetzen sind.
Demnach ist der gesamte Betrag zu berücksichtigen.
5.2.1.36. Betreffend CHF 2'619.62 (Stundenlöhne, act. 3/2 S. 52): Der Anspruch
gemäss Ziffer II.8.3 AKV ist von der Beklagten anerkannt (act. 7 S. 12, act. 20
S. 6).
5.2.1.37. Betreffend CHF 21'314.23 (Pos. 3, 4, 5, Forderungen gegenüber
C._, D._ North Ltd und D._ NorthWest Ltd, act. 3/2 S. 52): Die
Rechtsschriften der Klägerin enthalten keine Ausführungen zur Begründung die-
ser Forderungen, und auch der Beklagte äussert sich nicht hierzu. Die Angaben
im Schreiben an die Verkäufer vom 29. Juni 2009 (act. 3/3/20: "Gemäss Konten-
blatt werden die Gutschriften an C._ nicht akzeptiert" sowie "Der Mietanteil
der Büroräumlichkeiten an der ...strasse müssen für die ersten 4 Monate mitge-
tragen werden.") reichen nicht aus, um zu beurteilen, ob vertragliche Zusicherun-
gen verletzt wurden. Aus diesem Grund ist der gesamte Betrag nicht zu berück-
sichtigen.
5.2.1.38. Betreffend CHF 3'026.00 (von der Klägerin zu erklärende Differenz):
Hierbei handelt es sich um den oben bereits erwähnten Posten "Kreditorendiffe-
renz", der mangels schlüssiger Darlegung nicht zu berücksichtigen ist.
- 42 -
5.2.1.39. Die unter diesem Titel geltend gemachten Beträge sind tabellarisch dar-
gestellt wie folgt zu berücksichtigen (Die Ziffern 5.2.1.12. und 5.2.1.38., die oben
nur der Vollständigkeit halber behandelt werden, sind nicht aufgeführt.):
Ziffer im Urteil Geltend gemacht (CHF)
Anerkannt (CHF)
Begründet (CHF)
Verzicht (CHF)
Nicht begründet (CHF)
5.2.1.1. 2'490.48 2'490.48 5.2.1.2. 7'507.20 7'507.20 5.2.1.3. 81'141.24 77'141.24 4000.00
5.2.1.4. 3'026.00
3'026.00 5.2.1.5. 41'647.91 41'647.91
5.2.1.6. 43'622.82 2'581.43 41'041.39 5.2.1.7. 31'364.47
31'364.47
5.2.1.8. 91'139.89
91'139.89 5.2.1.9. 7'369.74 7'268 101.74
5.2.1.10. 22'527.75
22'527.75 5.2.1.11. 7'989.75
7'989.75
5.2.1.13. 771.25 771.25 5.2.1.14. 300.00 300.00 5.2.1.15. 900.00 900.00 5.2.1.16. 2'769.35
2'769.35
5.2.1.17. 4'760.00
4'760.00 5.2.1.18. 860.25
860.25
5.2.1.19. 500.00
500.00 5.2.1.20. 3'200.00
3'200.00
5.2.1.21. 2'000.00
2'000.00 5.2.1.22. 4'000.00
4'000.00
5.2.1.23. 7'247.42
7'247.42 5.2.1.24. 210.30
210.30
5.2.1.25. 2'717.00
1'045.00 1'672.00 5.2.1.26. 5'380.00
5'380.00
5.2.1.27. 897.50
897.50 5.2.1.28. 1'907.55
1'907.55
5.2.1.29. 1'829.20
1'829.20 5.2.1.30. 26'925.80
26'925.80
5.2.1.31. 9'267.25
9'267.25 5.2.1.32. 1'320.00
1'320.00
5.2.1.33. 2'000.00
2'000.00 5.2.1.34. 485.55
485.55
5.2.1.35. 4'748.46
4'748.46
5.2.1.36. 2'619.62 2'619.62
5.2.1.37. 21'314.23
21'314.23
448'757.988 143'227.13 71'091.14 7'672.00 226'767.71
5.2.1.40. Nach dem Gesagten ist unter diesem Titel ein Gesamtbetrag von
CHF 214'318.27 (CHF 143'227.13 plus CHF 71'091.14) zu berücksichtigen.
- 43 -
5.2.2. Nachtrag vom 24. September 2009 betreffend Mängel/Lieferungen per
29. April 2009 (act. 3/3/22/3)
Mit Schreiben vom 24. September 2009 (act. 3/3/22/03) machte die Klägerin wei-
tere Mängel geltend. Diese Mängel macht die Klägerin im Prozess unter dem Titel
"Nachtrag vom 24. September 2009 betreffend Mängel/Lieferungen per 29. April
2009" geltend (act. 3/2 S. 56). Sie führt für diese Mängel den Betrag von CHF
26'541.21 an. Wie sich dieser Posten zusammensetzt, erläutert die Klägerin auf
S. 53-54 und 57 der Klageschrift und auf S. 36-41 der Replik (vgl. act. 3/2 S. 53-
54 und 57, act. 16 S. 36-41). Die Klägerin machte diese Mängel mit Nachtrag vom
24. September 2009 geltend (act. 3/3/22). Der Beklagte behauptet nicht, dass die
Mängel zu spät gerügt wurden, weshalb von einer rechtzeitigen Mängelrüge aus-
zugehen ist. Er anerkennt einen Teilbetrag von CHF 13'680.98 in der Klageant-
wort (act. 7 S. 17); ansonsten bestreitet er die Vorbringen im Wesentlichen (act. 7
S. 16, act. 20 S. 25-27).
Im Einzelnen geht es um die folgenden Posten:
5.2.2.1. Betreffend CHF 261.60 (Q._ AG): Hierzu bringt die Klägerin nur vor,
der Einbezug der Rechnung der Q._ AG No. 08739 über CHF 261.60 in die
Erstattungsforderung sei gerechtfertigt, da das Auftragsdatum gemäss der Rech-
nung vom 5. Mai 2009 der 22. April 2009 war, was links oben vermerkt sei
(act. 16 S. 37). Nach der Ansicht des Beklagten betrifft die Leistung die Abrech-
nungsperiode ab 1. Mai 2009, da die Lieferung am 5. Mai 2009 erfolgt sei (act. 7
S. 17, act. 20 S. 25). Um welche Art von Leistung es sich hierbei handelt, ergibt
sich aus den Darstellungen der Parteien nicht. So lässt sich nicht beurteilen, ob
die Leistung den täglichen Betrieb ab 5. Mai 2009 oder aber einen Vorfall vor dem
30. April 2009 betrifft. Aus diesem Grund kann das Gericht der Klägerin in diesem
Punkt mangels hinreichender Substantiierung nichts zusprechen. Überdies er-
schiene es unter buchhalterischen Gesichtspunkten aufgrund der Geringfügigkeit
des Aufwandes als angemessen, den Aufwand anhand des Rechnungsdatums
abzugrenzen. Insofern erschiene die Abgrenzung, so wie sie erfolgte, nicht als
falsch. Demnach ist der Betrag nicht zu berücksichtigen.
- 44 -
5.2.2.2. Betreffend CHF 905.20 (ZKB): Der Beklagte anerkennt diese Forderung
im Umfang von 2/3, also im Betrag von CHF 603.50 (act. 7 S. 17), und die Kläge-
rin erklärt sich damit einverstanden (act. 16 S. 37), weshalb der Forderung im Be-
trag von CHF 603.50 zu berücksichtigen ist.
5.2.2.3. Betreffend CHF 242.90 (Quellensteuer): Diese Forderung ist vom Beklag-
ten anerkannt (act. 7 S. 17).
5.2.2.4. Betreffend CHF 1'031.65 (... AG), CHF 11'436.51 (Übernahmegebühr
G._) und CHF 1'389.60 (R._): Diese Forderungen anerkennt der Be-
klagte im Prinzip und bis zu einem Gesamtbetrag von CHF 13'650.98. Im Mehrbe-
trag von CHF 1'053.18 bestreitet er sie mit der Begründung, es sei ein Vorsteuer-
abzug geltend zu machen (act. 7 S. 17). Unklar bleibt dabei, ob die Vorsteuer für
diese Leistungen bis zur Höhe der genannten Beträge tatsächlich rückforderbar
ist und zurückgefordert wurde. Dies ist namentlich mit Blick auf die Übernahme-
gebühr zweifelhaft. Die Klägerin weist in ihrer Replik zu Recht darauf hin (act. 16
S. 37). Der Beklagte unterlässt es, hierzu nähere Behauptungen aufzustellen oder
die Mehrwertsteuerabrechnungen zu zitieren. Seine Bestreitungen erweisen sich
daher als unzureichend. Demnach ist zusätzlich zum anerkannten Betrag von
CHF 13'650.98 auch der Mehrbetrag von CHF 1'053.18 zu berücksichtigen.
5.2.2.5. Betreffend CHF 1'300.00 (... AG): Zu diesem Betrag führt die Klägerin
nichts aus, weshalb ihr Anspruch nicht beurteilt werden kann und der Betrag
demnach nicht zu berücksichtigen ist.
5.2.2.6. Betreffend CHF 1'100.00 (Depot Rückzahlung): Bezüglich dieses Postens
trägt die Klägerin vor, dass die Rückzahlung eines Depots im Zusammenhang mit
einem Mietvertrag, den N._ übernommen habe, nicht verbucht worden sei
und somit fehle (act. 3/2 S. 53). Überdies bringen die Parteien übereinstimmend
vor, dass ein Beleg fehle (act. 3/2 S. 53, act. 7 S. 17). Es ist nicht ersichtlich, wie
diese Umstände zu einem Gewährleistungsanspruch berechtigen sollen. Dem
Anschein nach handelt es sich um einen Debitor, der in der Zwischenbilanz nicht
enthalten ist. Betreffend in der Bilanz nicht enthaltene Debitoren sicherte die Ver-
käuferschaft nichts zu. Wie aus dem Fehlen eines Belegs ein Gewährleistungsan-
- 45 -
spruch im Umfang der entsprechenden Zahlung entstehen soll, ist nicht dargetan.
Demnach ist der Betrag nicht zu berücksichtigen.
5.2.2.7. Betreffend CHF 450.00 (Barbezug C._): Zu diesem Betrag bringt die
Klägerin vor, es handle sich um einen Barbezug des Streitberufenen C._ am
14. April 2009. Auch hier bringen die Parteien übereinstimmend vor, dass ein Be-
leg fehle (act. 3/2 S. 53, act. 7 S. 17). Wie aus dem Fehlen eines Belegs ein Ge-
währleistungsanspruch im Umfang der entsprechenden Zahlung entstehen soll,
ist nicht dargetan. Eine Grundlage für einen Gewährleistungsanspruch ist nicht
ersichtlich, weshalb der Betrag nicht zu berücksichtigen ist.
5.2.2.8. Betreffend CHF 2'825.35 (R._): Diese Forderung wurde im Umfang
von CHF 1'389.60 bereits auf der vorgehenden Seite zusammen mit anderen an-
erkannten Forderungen beurteilt (vgl. oben Ziffer 5.2.2.4), weshalb an dieser Stel-
le nur noch die Restforderung über CHF 1'435.75 zu beurteilen ist. Die Klägerin
begründet die Restforderung damit, dass die Positionen vom 2. Juni 2009 zum
grössten Teil die Periode vor dem 1. Mai 2009 beträfen (act. 16 S. 36), was der
Beklagte bestreitet (act. 20 S. 25). Die Behauptung ist unbestimmt formuliert und
inhaltlich vage, sodass sich auch in einem Beweisverfahren nicht klären liesse, ob
sie zutrifft. Die Restforderung ist daher mangels hinreichender Behauptungen
nicht zu berücksichtigen.
5.2.2.9. Betreffend CHF 309.40 (S._ 28.06.09): Zu diesem Posten bringt die
Klägerin vor, die 380-Volt-Steckdose auf der Rückseite des Pommes-Frites-
Portionierers sei bei der Übernahme defekt gewesen. Die Reparatur sei am 16.
Juni 2009 vorgenommen worden (act. 16 S. 38). Der Beklagte bestreitet, dass die
Steckdose bei der Übergabe Ende April 2009 defekt gewesen sei (act. 20 S. 26).
Zudem stellt er sich auf den Standpunkt, die Verkäufer hätten keine Gewähr ge-
leistet für die Mängelfreiheit des Inventars resp. für die Behebung von Mängeln
(act. 7 S. 9, 20 S. 26). Die Klägerin ist dagegen der Ansicht, dass im Rahmen des
Kaufvertrages mitversprochen gewesen sei, dass alle Betriebseinrichtungen sich
in einwandfreiem und einsatzbereitem Zustand befänden (act. 16 S. 21). Gemäss
Franchisevertrag mit der G._ Miami müsse jeder Franchisenehmer obligato-
risch eine Checkliste führen, in welcher mehrfach täglich zu bestätigen sei, dass
- 46 -
die einzelnen Betriebseinrichtungen entweder funktionieren oder ein entspre-
chender Reparatur- oder Ersatzauftrag erteilt sei. Diese Bestätigung habe der
Franchisenehmer, der Restaurantmanager oder der Schichtführer unterschriftlich
zu erbringen (act. 16 S. 21). Es verstehe sich von selbst, dass die Klägerin davon
habe ausgehen dürfen, dass die Verkäufer die Auflagen des Franchisevertrages
erfüllen (act. 16 S. 21).
Die Auffassung der Klägerin liefert keine Grundlage für einen Gewährleistungsan-
spruch. Denn der Vertrag enthält keine derartige Zusicherung, weder betreffend
mängelfreie Betriebseinrichtung noch betreffend Einhaltung des Franchisevertra-
ges mit G._ Miami. Die Parteien erklärten lediglich das Inventar der Be-
triebseinrichtungen als Anhang 3 zum integrierenden Bestandteil des Vertrages
(Ziffer II.5.1 lit. g AKV). Dieses Inventar weist nur einen niedrigen Detaillierungs-
grad auf. Es war nach dem Aktienkaufvertrag auf Vollständigkeit, nicht aber auf
Mängelfreiheit zu prüfen. Der Franchisevertrag mit G._ Miami ist im Vertrag
nur insofern erwähnt, als er als Bestandteil von Anhang 5 der Käuferin zu überge-
ben war (Ziffer II.5.1 lit. i AKV). Der Franchisevertrag mit G._ Miami oder die
von der Klägerin angesprochenen Checklisten sind nicht Bestandteil des Vertra-
ges. Ein anderer Inhalt lässt sich den erwähnten Bestimmungen entgegen der
Ansicht der Klägerin (vgl. act. 16 S. 6) nicht entnehmen. Die Klägerin bringt vor,
dass sie die Herstellung des franchisevertragsgemässen Zustandes noch vor Un-
terzeichnung des Vertrages verlangt hätte, wenn der geringste Anhaltspunkt be-
standen hätte, dass das Restaurant nicht in franchisevertragsgemässen Zustand
war (act. 16 S. 7). Damit räumt die Klägerin ein, dass zumindest sie nicht an der-
artige Mängel gedacht habe, weshalb auch eine stillschweigende oder konkluden-
te Zusicherung nicht in Betracht kommt. Auch andere Anhaltspunkte für eine still-
schweigende Zusicherung fehlen. Keinen derartigen Anhaltspunkt stellt insbeson-
dere der von der Klägerin vorgebrachte Umstand dar, dass sowohl Käufer als
auch Verkäufer aufgrund ihrer Erfahrung den Inhalt des Franchisevertrages kann-
ten (vgl. act. 16 S. 7).
Inwiefern Mängel, die dem Käufer unbekannt waren und die sich nachträglich
herausstellen, einen Grundlagenirrtum über den Wert der gekauften Akten be-
gründen und den Käufer so zur Anfechtung wegen Willensmängel berechtigen
- 47 -
oder einen Schadenersatzanspruch wegen Verletzung der vorvertraglichen Auf-
klärungspflicht begründen (act. 16 S. 7, 38), ist wie erwähnt weiter unten zu erör-
tern.
Nach dem Gesagten ist der Betrag für die Abrechnung nicht zu berücksichtigen.
5.2.2.10. Betreffend CHF 929.00 (... AG); CHF 3'182.85 (... GmbH); CHF 182.25
(S._ 26.07.09); CHF 647.60 (...); CHF 236.80 (...); CHF 1'502.10 (... AG):
Auch das Vorliegen dieser weiteren Mängel ist im Einzelnen von der Klägerin
dargelegt (act. 17 S. 39-41) und vom Beklagten bestritten (act. 20 S. 26-27). Ein
Gewährleistungsanspruch besteht auch für diese Mängel nicht, weil die Mängel
nicht den Kaufgegenstand betreffen und weil der Vertrag keine Zusicherungen für
die Betriebseinrichtungen des Unternehmens enthält. Die Mängel sind allenfalls
als Grundlagenirrtum über den Wert der Aktien oder im Rahmen einer vorvertrag-
lichen Haftung zu entschädigen, worüber unten befunden wird, und für die vorlie-
gende Abrechnung nicht zu berücksichtigen.
5.2.2.11. Die unter diesem Titel geltend gemachten Beträge sind tabellarisch dar-
gestellt wie folgt zu berücksichtigen:
Ziffer im Urteil Geltend gemacht (CHF)
Anerkannt (CHF)
Begründet (CHF)
Verzicht (CHF)
Nicht begründet (CHF)
5.2.2.1. 261.60
261.60 5.2.2.2. 905.20 603.50
301.70
5.2.2.3. 242.90 242.90 5.2.2.4. 14'704.16 13'650.98 1'053.18
5.2.2.5. 1'300.00
1'300.00 5.2.2.6. 1'100.00
1'100.00
5.2.2.7. 450.00
450.00 5.2.2.8. 1'435.75
1'435.75
5.2.2.9. 309.40
309.40 5.2.2.10. 929.00
929.00
5.2.2.10. 3'182.85
3'182.85 5.2.2.10. 182.25
182.25
5.2.2.10. 647.60
647.60 5.2.2.10. 236.80
236.80
5.2.2.10. 1'502.10
1'502.10
27'389.61 14'497.38 1'053.18 301.70 11'537.35
- 48 -
5.2.2.12. Nach dem Gesagten ist unter dem Titel Nachtrag vom 24. September
2009 ein Gesamtbetrag von CHF 15'550.56 (CHF 14'497.38 plus CHF 1'053.18)
zu berücksichtigen.
5.2.3. Umgebungsarbeiten, CHF 2'500
Unter diesem Titel macht die Klägerin den Betrag von CHF 2'500 geltend (act. 3/2
S. 56). Der Betrag setzt sich nach den Ausführungen der Klägerin aus dem Lohn
des Mitarbeiters ... für 120 Arbeitsstunden zusammen. So viele Stunden habe der
Mitarbeiter für Umgebungsarbeiten aufwenden müssen, um den franchisever-
tragsgemässen Zustand herzustellen, insbesondere weil der Rasentrimmer defekt
gewesen sei, der Rasenkegel zur Hauptstrasse seit Monaten nicht gemäht wor-
den sei und die Gartenanlage über ein Jahr vernachlässigt worden sei (vgl.
act. 3/2 S. 57, 17 S. 42-43). Der Beklagte weist darauf hin, dass die Mängel nicht
substantiiert seien. Im Übrigen bestreitet er Mängel an der Umgebung des Res-
taurants, und weist darauf hin, dass das Mähen der Gartenanlage ab 1. Mai 2009
Sache der neuen Eigentümer gewesen sei (act. 7 S. 18, 20 S. 27).
Abgesehen davon, dass die Mängel der Restaurantsumgebung und der Aufwand
für deren Behebung nicht hinreichend bestimmt behauptet sind und so über Män-
gel und Aufwand nicht Beweis abgenommen werden könnte, besteht für solche
Mängel kein Gewährleistungsanspruch. Mängel der Restaurantsumgebung stellen
keinen Mangel der Kaufsache dar, da bei einem Aktienkaufvertrag nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung die veräusserten Rechte und nicht das Unter-
nehmen Gegenstand der Sachgewährleistung sind (BGE 107 II 419, Erw. 1). Eine
Zusicherung für den Zustand der Restaurantsumgebung ist dem Kaufvertrag nicht
zu entnehmen. Die oben im Zusammenhang mit der Betriebseinrichtung ange-
führte Begründung trifft sinngemäss auch auf die Umgebung zu. Aus diesen
Gründen ist der Betrag für die Abrechnung nicht zu berücksichtigen.
5.2.4. Weitere Mehrkosten für elektrische Installation (Nachtrag vom 31. August
2009)
- 49 -
Mit Schreiben vom 31. August 2009 (act. 3/3/28-29) machte die Klägerin weitere
Mängel geltend. Diese Mängel macht die Klägerin im Prozess unter dem Titel
"Nachtrag vom 31. August 2009, weitere Mehrkosten für elektrische Installation"
geltend (act. 3/2 S. 56). Sie führt für diese Mängel den Betrag von CHF 8'054.90
an. Dabei handelt es sich um den Aufwand für zwei Rechnungen der Elektrizi-
tätswerke des Kantons Zürich vom 21. September 2009 über CHF 7'294.60 bzw.
über CHF 760.30 (act. 3/3/26/1-2). Nach den Ausführungen der Klägerin ging es
dabei um die Instandstellung von Mängeln (act. 16 S. 41). Allerdings steht der
Klägerin ein Gewährleistungsanspruch in diesem Zusammenhang nicht zu, weil
allfällige Mängel nicht die Kaufsache betreffen und weil die Verkäufer wie oben
dargelegt keine Zusicherungen betreffend Betriebseinrichtung machten. Demnach
ist der Betrag für die Abrechnung nicht zu berücksichtigen.
5.2.5. Guthaben J._ gemäss Rechnung vom 2. Juni 2010 und gemäss Prä-
mienabrechnung vom 2. Mai 2010
Unter diesem Titel führt die Klägerin die Beträge von CHF 192.40 und
CHF 1'606.70 an. Sie bringt sinngemäss vor, dass es sich dabei um Aufwand für
die Periode bis 31. April 2009 resp. für das Jahr 2008 handle, der aufgrund von
Rechenfehlern, falschen Angaben oder nachträglichen Veränderungen erst später
in Rechnung gestellt worden sei (vgl. act. 3/2 S. 27-28, act. 16 S. 43). Der Beklag-
te bestreitet den Sachverhalt nicht, erhebt aber Verjährungseinrede unter Verweis
auf Ziffer II.9.6 AKV (act. 7 S. 18).
Gemäss Ziffer II.9.6 Satz 1 AKV verjähren die Ansprüche der Verkäuferin inner-
halb von 12 Monaten nach Unterzeichnung des Vertrages. Davon ausgenommen
sind, gemäss Satz 2 der Bestimmung, allfällige Nachforderungen von Mehrwert-
steuer und Sozialversicherungsabgaben. Der Kaufvertrag wurde am 27. April
2009 unterzeichnet, weshalb die geltend gemachten Ansprüche am 27. April 2010
verjährten. Was die Klägerin dagegen vorbringt, überzeugt nicht. Es handelt sich
bei den Prämien an eine private Taggeldversicherung nicht um Sozialversiche-
rungsabgaben, weshalb der Anspruch nach einem Jahr gemäss Satz 1 und nicht
innert der längeren Frist gemäss Satz 2 verjährt. Abreden über die Verkürzung
oder Erstreckung der Verjährungsfrist gemäss Art. 210 Abs. 1 aOR sind zulässig
- 50 -
(Basler Kommentar-HONSELL, a.a.O., N 5 zu Art. 210), weshalb die Bestimmung
entgegen der Ansicht der Klägerin nicht nichtig ist. Die Verjährung begann mit Un-
terzeichnung des Vertrages am 27. April 2009 zu laufen und nicht erst am 1. Juni
2010, als J._ den Fehler schriftlich vermeldete. Die Verjährung im kaufrecht-
lichen Gewährleistungsrecht bezweckt, den Verkäufer von der Unsicherheit unbe-
kannter Mängel und dem damit zusammenhängenden Risiko der Gewährleistung
nach Ablauf einer gewissen Zeit zu entlasten. Im vorliegenden Fall legten die Par-
teien diese Zeitspanne für den Regelfall mit einem Jahr fest. Diesen Zweck ver-
kennt, wer einwendet, dass die Rüge- und Verjährungsfrist erst mit Kenntnis der
Klägerin zu laufen begonnen habe (vgl. act. 16 S. 43). Mit der E-Mail vom
31. März 2010, auf die sich die Klägerin beruft (act. 16 S. 43), liess sich die Ver-
jährung nicht unterbrechen (vgl. Art. 135 OR). Demnach sind die genannten Be-
träge wegen Verjährung nicht zu berücksichtigen.
5.2.6. Deckungsbeitrag über CHF 110'000
Eventualiter, "für den Fall dass die Klägerin mit ihrer Begründung im einen oder
anderen Fall nicht durchkommen sollte", begründet die Klägerin ihren Anspruch
mit einem entgangenen Deckungsbeitrag in der Höhe von CHF 110'000 (act. 3/2
S. 54-55). Nach der Darstellung der Klägerin müsse vermutet werden, dass die
Verkäufer bereits zur Zeit der Vertragsverhandlungen darüber informiert gewesen
seien, dass die ...strasse, an welcher das Restaurant liege, in der Zeit vom
17. August 2009 bis 27. September 2009 wegen Strassensanierungsarbeiten
während vier Wochen nur einseitig befahrbar und während zwei Wochen voll-
ständig gesperrt sein würde (act. 3/2 S. 54). Sie veranschlage die damit verbun-
dene Umsatzeinbusse mit CHF 260'000, wovon der Deckungsbeitrag
CHF 109'585.75 ausmache (act. 3/2 S. 54). Diese Beträge werden offenbar aus
der Tabelle gemäss S. 55 gewonnen, wo der Wochenumsatz der Jahre 2008 und
2009 gegenübergestellt werden. Der Beklagte bestritt in der Klageantwort, dass
die Verkäufer von den geplanten Sanierungsarbeiten schon während den Ver-
tragsverhandlungen Kenntnis gehabt hätten, und bringt vor, die Anwohner seien
erst am 18. Mai 2009 über die bevorstehenden Arbeiten informiert worden (act. 7
S. 46). Überdies bestritt er die Höhe der Umsatzeinbusse und des Deckungsbei-
- 51 -
trages (act. 7 S. 47). Die Klägerin liess hierzu in der Replik keine weiteren Ausfüh-
rungen machen.
Ein derartiger Anspruch liesse sich auf Ziffer II.8.2 Punkt 8 AKV stützen. Darin si-
chert der Beklagte zu, dass seit Abschluss der Bilanz 2008 keine ausserordentli-
chen Vorfälle eingetreten sind, welche sich negativ auf die Geschäfte der D._
Ltd auswirken könnten. Die Vorbringen der Klägerin sind jedoch zu vage, als dass
sich mit ihnen ein Anspruch schlüssig begründen liesse. Es reicht bei der darge-
stellten Behauptungslage nicht aus, Vermutungen über das Wissen des Beklag-
ten anzustellen. Sie legt nicht dar, wie der Beklagte schon vor dem 18. Mai 2009,
dem Tag der Medienmitteilung der Baudirektion des Kantons Zürich (vgl. act. 7 S.
46 sowie act. 8/23), Kenntnis vom Projekt hätte haben sollen. Überdies legt sie
nicht dar, inwiefern Kenntnisse über eine bevorstehende Strassensanierung einen
ausserordentlichen Vorfall im Sinne von Ziffer II.8.2 Punkt 8 AKV darstellen oder
welche Folgen entsprechende Kenntnisse für die Vertragsverhandlungen gezeitigt
hätten. Sodann fehlen Behauptungen zur Frage der Kausalität zwischen einer all-
fälligen Strassensanierung und der Höhe der Umsatzeinbusse und des De-
ckungsbeitrages, namentlich eine Begründung, warum der Vergleich mit den Vor-
jahreszahlen in diesem konkreten Fall eine hinreichend sichere Grundlage für ei-
ne Schadensberechnung oder eine allfällige Schätzung sein soll.
Aus diesen Gründen sind Ansprüche der Klägerin im Zusammenhang mit einer
allfälligen Strassensperrung abzuweisen. Der Betrag ist für die Abrechnung nicht
zu berücksichtigen.
5.2.7. Gewährleistung für den wirtschaftlichen Wert der Anteilsrechte?
Die Klägerin macht verschiedentlich geltend, der Beklagte habe mit dem Kaufver-
trag einen Gewinn für die ersten vier Monate 2009 zugesichert (zum Beispiel
act. 16 S. 13, 53 und 77). Sie begründet dies mit Ziffer II.6.3 AKV, Ziffer II.6.4
AKV und mit der Zustellung der Monats- und Zwischenabschlüsse, mit denen
stets ein höherer Gewinn in Aussicht gestellt worden sei.
- 52 -
Entgegen der Ansicht der Klägerin lässt sich dem Kaufvertrag indessen keine
derartige Zusicherung entnehmen. In Ziffer II.6.3 AKV ist festgelegt, dass die Zwi-
schenbilanz für bestimmte Positionen des Umlaufvermögens Mindestwerte auf-
weisen muss (Tresor CHF 12'000, Warenlager CHF 60'000, Kaution/Depot
CHF 34'842, Transitorische Aktiven CHF 20'000) und für bestimmte Positionen
des Fremdkapitals Höchstwerte nicht überschreiten darf (Kreditoren CHF 120'000,
Transitorische Passiven CHF 25'000, Bankverbindlichkeiten ZKB fester Vor-
schuss CHF 200'000). Die Aufzählung der Bilanzposten ist gemäss Ziffer II.6.3
AKV nicht abschliessend, was angesichts der offensichtlich fehlenden Posten
auch gar nicht anders sein kann. Es ist nicht nachvollziehbar, wie die Klägerin da-
raus die Zusicherung eines Gewinns ableitet (vgl. act. 16 S. 24). Ziffer II.6.4 AKV
sodann enthält lediglich eine Regelung zur Bezahlung der Mehrwertsteuer-
Verbindlichkeiten, die aus dem laufenden Gewinn oder aus flüssigen Mitteln, die
auf der Aktivseite bereitzustellen sind, erfolgen soll. Eine Zusicherung eines Ge-
winns liegt darin nicht. Die Monatsabschlüsse sind nicht Bestandteil des Vertra-
ges und enthielten ohnehin keine entsprechende Zusicherung.
Soweit die Klägerin unter diesem Titel Ansprüche geltend macht, sind sie nicht
begründet.
5.2.8. Zusammenfassung der Ansprüche aus Gewährleistung
Insgesamt sind die Ansprüche der Klägerin unter dem Titel der Gewährleistung im
Betrag von CHF 229'868.83 begründet. Davon ist der Betrag von CHF 157'724.51
anerkannt.
5.3. Weitergehende Minderung durch Teilanfechtung?
Es stellt sich die Frage, ob die Klägerin eine weitergehende Reduktion des Kauf-
preises erreichen kann, als durch die bis hierhin behandelte Gewährleistung, zu
der der Beklagte aufgrund der Zusicherungen im Kaufvertrag verpflichtet ist.
5.3.1. Zur Beantwortung ist noch einmal die bundesgerichtliche Rechtsprechung
in Erinnerung zu rufen, wonach die Sachgewährleistung beim Aktienkaufvertrag
grundsätzlich nur die verbrieften Anteilsrechte betrifft (BGE 107 II 419, Erw. 1).
- 53 -
Ansonsten kommt eine Gewährleistung nur für zugsicherte Eigenschaften in Be-
tracht, wie sie für den vorliegenden Fall oben behandelt wurde. Generell hat der
Käufer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts die Wahl, ob er bei sachlich
mangelhafter Erfüllung durch den Verkäufer gemäss Art. 197 ff. OR auf Gewähr-
leistung klagen oder den Vertrag wegen eines Willensmangels im Sinne der Art.
23 ff. OR anfechten will (BGE 127 III 83, Erw. 1b; BGE 108 II 102, Erw. 2a; Ent-
scheid des BGer vom 1. Mai 2009, 4A_42/2009, Erw. 6.3). Dabei hat sich der
Käufer aber bei seinem Entschluss für einen der ihm zur Verfügung stehenden
Rechtsbehelfe behaften zu lassen (vgl. BGE 108 II 102, Erw. 2a). Entscheidet er
sich insbesondere für die Gewährleistung, so genehmigt er gleichzeitig den Ver-
trag nach Art. 31 OR, da die Sachmängelregelung den Vertragsabschluss vo-
raussetzt (BGE 127 III 83, Erw. 1b). Möglicherweise wäre es zulässig, im Haupt-
standpunkt den Vertrag wegen Willensmängeln anzufechten und eventualiter
Gewährleistung zu verlangen (vgl. BGE 83 II 300, Erw. 1). Dies braucht jedoch
nicht näher erörtert zu werden, denn die Klägerin verlangt ausdrücklich Minderung
im Sinne von Art. 205 OR (act. 3/2 S. 21, S. 64). Sie begründet die eingeklagte
Forderung mit einer tabellarischen Aufstellung, in der die behaupteten Mängel
aufgelistet sind und aus der sich die geltend gemachten Minderungsansprüche
bezüglich der einzelnen Mängel ergeben (act. 3/2 S. 56). Mit diesen Ausführun-
gen hat sich die Klägerin für den Rechtsbehelf der Sachgewährleistung entschie-
den. Damit hat sie den Vertrag genehmigt. Soweit die Klägerin mit ihren Ausfüh-
rungen zusätzlich einen Anspruch wegen Anfechtung geltend macht, ist die Klage
schon aus diesem Grund abzuweisen.
5.3.2. Überdies ist eine weitere Anpassung des Kaufpreises - dies sei im Sinne
einer Eventualbegründung angeführt - aus den folgenden Gründen ausgeschlos-
sen:
5.3.2.1. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei Irrtum und Täu-
schung eine Teilanfechtung analog den Regeln zur modifizierten Teilnichtigkeit
möglich (BGE 116 II 687, Erw. 2b.aa, BGE 107 II 419, Erw. 3). Eine Teilanfech-
tung ist nach sinngemässem Verständnis von Art. 20 Abs. 2 OR möglich, wenn
ein Mangel bloss einzelne Teile des Vertrages betrifft und nicht anzunehmen ist,
- 54 -
dass der Vertrag nach dem hypothetischen Parteiwillen ohne die mangelhaften
Teile überhaupt abgeschlossen worden wäre. In diesem Fall erfolgt eine Herab-
setzung des Kaufpreises auf den Preis, der dem hypothetischen Parteiwillen ent-
spricht (VISCHER, Sachgewährleistung bei Unternehmenskäufen, SJZ 97/2001,
361 ff., 367). Der hypothetische Parteiwille bestimmt sich danach, was die Partei-
en als vernünftig und korrekt - nach Treu und Glauben - handelnde Vertrags-
partner unter Berücksichtigung der damaligen Umstände und Interessenlage ver-
einbart hätten, wenn ihnen die Nichtigkeit des mangelhaften Teils schon bei Ver-
tragsabschluss bewusst gewesen wäre (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizeri-
sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2008, N 700). Dieser Rechts-
folge entspricht auch die Regelung im Vertrag, vgl. Ziffer II.13.5 AKV.
Es steht fest, dass das vorliegende Unternehmen anhand des zukünftig zu erwar-
tenden Ertrages bewertet wurde (act. 16 S. 46, 50, act. 7 S. 21: "Umsatz"). Der zu
erwartende Ertrag ist eine zukünftige Tatsache, über die kein Irrtum und keine
Täuschung möglich sind (vgl. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, a.a.O., N 795 ff.). Es ist
unbestritten und ist auch dem Vertrag zu entnehmen (Ziffer II.2.1 Satz 2 AKV),
dass die Parteien zur Schätzung des zukünftigen Ertrages unter anderem auf den
Jahresabschluss 2008 abstellten. Dieser Aspekt ist grundsätzlich irrtumsfähig.
Daneben waren im vorliegenden Fall noch weitere Grundlagen massgeblich für
die Ermittlung des Kaufpreises: Die Klägerin führt aus, der Jahresgewinn stelle
nur eine der massgeblichen Grundlagen dar (act. 3/2 S. 13, vgl. auch S. 14).
Nach ihren Ausführungen stellte sie zusätzlich Berechnungen an, in denen offen-
bar auch die Monatsabschlüsse des Jahres 2009 (vgl. act. 3/2 S. 14), der "Ge-
schäftsgang" der Vorjahre (vgl. act. 3/2 S. 11) und der EBITDA 2008 (vgl. act. 3/2
S. 11) eine Rolle spielten. Sie erwähnt auch, dass die G._ GmbH, München,
als Richtlinie zur Bestimmung des Unternehmenswertes bei einem Handwechsel
eines G._ Restaurants in Europa den fünffachen EBITDA angibt. Die Angabe
sei zwar nicht verbindlich, aber es sei für die Übertragung von Gesellschaftsantei-
len stets die Zustimmung der G._ GmbH, München, einzuholen (act. 3/2
S. 12). Weiter räumt die Klägerin im Zusammenhang mit den Übernahmeverhand-
lungen ein, dass sie die Eröffnung eines weiteren G._ Restaurants im nahe
gelegenen Volketswil vorangetrieben habe (act. 16 S. 45). Dies deckt sich mit den
- 55 -
Ausführungen des Beklagten, der als massgebliche Grundlagen die Erfolgsrech-
nung des Jahres 2007 (act. 7 S. 22), den EBITDA (act. 7 S. 22), das anzuwen-
dende EBITDA Multiple (act. 7 S. 21) und eine eigene Kostenberechnung der
Klägerin anhand einer angemessenen Kostenstruktur (Warenaufwand 31.5%,
Personalaufwand 30%; act. 7 S. 21, 22) nennt. Er verweist insbesondere auf eine
E-Mail von T._ vom 7. Februar 2009, in dem die Klägerin mit einer selber be-
reinigten Erfolgsrechnung, einem EBITDA Multiple von drei und weiteren positiven
und negativen Faktoren, u.a. einer erwarteten Umsatzverschiebung zwischen den
Standorten Volketswil und Wetzikon rechnet (act. 7 S. 21-22, act. 8/10).
Dass die Parteien für die Ermittlung des Unternehmenswertes neben der Jahres-
rechnung 2008 auf weitere Grundlagen abstützten, war unumgänglich, denn die
Jahresrechnung wies erhebliche Unwägbarkeiten auf. Sie lag zunächst nur in
provisorischer Form vor und musste erst bereinigt werden, weil die Verkäufer
noch zwei weitere G._ Restaurants betrieben, die defizitär waren, und die
Verkäufer einen Teil dieses Aufwandes der D._ Ltd belasteten (act. 3/2
S. 12, act. 7 S. 23). Ob diese Bereinigung vollständig erfolgte, konnte die Klägerin
nur beschränkt kontrollieren (act. 3/2 S. 14). Überdies war die D._ Ltd in fi-
nanzieller Schieflage, wovon die Klägerin aufgrund der früheren Jahresrechnun-
gen, aufgrund der hohen Aktionärsdarlehen und aufgrund der Tatsache, dass die
D._ Ltd von der Abteilung Spezialfinanzierung der ZKB betreut wurde,
Kenntnis haben musste (vgl. act. 3/2 S. 8).
Angesichts der erheblichen Unwägbarkeiten der Jahresrechnung 2008 und ange-
sichts der weiteren Grundlagen, auf die die Parteien abstützten, entspräche eine
rein objektive Bewertung, wie sie die Klägerin verlangt (act. 3/2 S. 65), nicht dem
hypothetischen Parteiwillen. Eine Neubewertung nach dem hypothetischen Par-
teiwillen dürfte die Jahresrechnung nur als einen Faktor neben den weiteren
Grundlagen berücksichtigen. Zu diesen weiteren Grundlagen fehlen aber hinrei-
chende Behauptungen, sowohl zum Gewicht der einzelnen Faktoren als auch zu
deren Inhalt. Nicht hinreichend sind insbesondere die Berechnungen der Klägerin,
bei denen sie auf einen korrigierten Jahresgewinn 2008 und einen Kapitalisie-
rungszinsfuss von 13.2% abstellt (act. 16 S. 60, S. 78), weil die Jahresrechnung
- 56 -
2008 nicht allein massgeblich war und ist. Überdies wäre es nicht opportun, auf
die Jahresrechnung 2009 abzustellen (vgl. aber act. 16 S. 78), da sie den Partei-
en bei Vertragsschluss nicht bekannt war. Fraglich ist zudem, ob der hypotheti-
sche Parteiwillen anhand der von der Klägerin immer wieder genannten Monats-
abschlüsse zu ermitteln wäre. Monats- und andere gewöhnliche Zwischenab-
schlüsse unterliegen nicht den gesetzlichen Anforderungen an einen Jahresab-
schluss (vgl. Art. 662 ff., 958 ff. OR). Die vorgelegten Abschlüsse wurden nicht
von der Revisionsstelle geprüft. Es handelt sich um Auszüge aus der Buchhal-
tung, von denen nur der Ersteller wissen kann, wie sorgfältig sie erstellt wurden.
Es ist stets möglich, dass sie ein Bild der Gesellschaft darstellen, das in puncto
Vollständigkeit, Vorsicht und Stetigkeit nicht an den Standard heranreicht, den
Art. 662a OR für die Jahresrechnung vorschreibt. Es liegt in der Natur von monat-
lichen Abschlüssen, dass sie namentlich betreffend ausserordentlichen Aufwand
und Ertrag unsicher sind und dass schon ein einzelnes Ereignis das Geschäftser-
gebnis umkehren kann. Dieser Umstand ist Geschäftsleuten bekannt und er
musste auch der Klägerin bekannt sein. Es ist daher schon fraglich, ob ein in den
fraglichen Abschlüssen "ausgewiesener" Monats- oder Year-to-Date-Gewinn
überhaupt eine Tatsache darstellt, über die ein Irrtum möglich wäre. Jedenfalls ist
davon auszugehen, dass die Parteien als vernünftig und korrekt handelnde Ver-
tragspartner nicht massgeblich auf die Monatsabschlüsse abgestellt hätten.
Aus diesen Gründen liesse sich der hypothetische Parteiwille nicht ermitteln,
weshalb ein Anspruch wegen Willensmängeln auch deswegen abzuweisen wäre.
5.3.2.2. Und selbst wenn der hypothetische Parteiwillen ermittelt werden könnte
(oder auf eine objektive Bewertung abgestellt werden könnte), drängte sich die
weitere Überlegung auf, dass ein wesentlicher Irrtum, soweit sich dies überhaupt
beurteilen liesse, gar nicht vorläge. Nach Art. 23 OR berechtigt nur der wesentli-
che Irrtum zur Anfechtung. Nicht wesentlich braucht der Irrtum zu sein, der durch
eine Täuschung erregt wird (Art. 28 Abs. 1 OR). Dass eine Täuschung vorläge,
lässt sich aufgrund des vorgebrachten Sachverhaltes jedoch nicht feststellen,
denn die Klägerin zeigt nicht auf, welche Buchungen in den fraglichen Monatsab-
schlüssen fehlerhaft waren, welche Urkunden gefälscht worden sein sollen oder
- 57 -
inwiefern dem Beklagten oder einer seiner Hilfspersonen bezüglich dieser Hand-
lungen Täuschungsabsicht nachzuweisen wäre. Als wesentlich gilt der Grundla-
genirrtum gemäss Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR. Ein Grundlagenirrtum liegt vor, wenn
er einen bestimmten Sachverhalt betrifft, der vom Irrenden nach Treu und Glau-
ben im Geschäftsverkehr als notwendige Grundlage betrachtet werden durfte.
Im vorliegenden Fall steht ein Irrtum über das Jahresergebnis 2008 im Raum:
Nach der Darstellung der Klägerin müsste der ausgewiesene Reingewinn von
CHF 103'665.64 um den Betrag von rund CHF 38'740.00 auf einen tatsächlichen
Reingewinn von CHF 64'925.00 korrigiert werden (act. 16 S. 60, vgl. auch act. 3/2
S. 21-22). Begründet wird die Korrektur mit falsch abgegrenztem Aufwand
(act. 3/2 S. 21-28). Für bestimmte Posten des falsch abgegrenzten Aufwandes
stehen der Klägerin Ansprüche aus Gewährleistung (aus Ziffer II.6.3 oder II.9.3
AKV) im Gesamtbetrag von CHF 12'156.15 zu (CHF 2'769.35 Personalaufwand
K._, CHF 5'380.00 L._, CHF 1'907.55 M._, CHF 1'300.00 N._,
CHF 771.25 Durchlaufskonto Löhne). Insofern erhält die Klägerin bereits eine
Entschädigung, die auf eine Kaufpreisanpassung hinausläuft. Diese Entschädi-
gung ist bei der Frage, ob sich eine weitere Abweichung von der vertraglich ge-
schuldeten Leistung ausmachen lässt, zu berücksichtigen (vgl. Entscheid des
BGer vom 1. Mai 2009, 4A_42/2009, Erw. 5). Was bleibt, sind (behauptete) fal-
sche Abgrenzungen zulasten der Jahresrechnung 2009 im Betrag von
CHF 26'576.80. Dieser Betrag ist indes nicht aussagekräftig: Für ein objektives
Periodenergebnis müssten auch die Abgrenzungen zu Periodenbeginn
(31.12.2007/01.01.2008) berücksichtigt werden. Hierzu macht die Klägerin keine
Angaben. Ohne diese Angaben lässt sich nicht feststellen, ob ein wesentlicher Irr-
tum vorliegt.
Selbst wenn dieser (mehrheitlich bestrittene) Aufwand zulasten des Jahresergeb-
nisses 2008 hätte abgegrenzt werden müssen und das Jahresergebnis bei kor-
rekter Abgrenzung zu Beginn und am Ende der Periode um den geltend gemach-
ten Betrag tiefer ausfiele, würde der allfällige Irrtum über die falschen Abgrenzun-
gen in dieser Grössenordnung keinen wesentlichen Irrtum darstellen. Der Betrag
macht rund 10% des EBITDA 2008 oder 25% des Reingewinns 2008 aus. Das
könnte bei einer Unternehmensbewertung anhand eines EBITDA Multiples oder
- 58 -
des Ertragswertes im Allgemeinen eine Korrektur rechtfertigen. Im vorliegenden
Fall indessen stellte die Jahresrechnung 2008 nur einen Aspekt neben anderen
dar für die Ermittlung des Kaufpreises. Überdies rechneten die Parteien mit den
bereits erwähnten bilanzmässigen Unwägbarkeiten, was sich auch am Umstand
zeigt, dass sie im Rahmen der vertraglichen Gewährleistungsordnung Mindest-
bzw. Höchstwerte auf bestimmten Posten des Umlaufvermögens bzw. des
Fremdkapitals vereinbarten (Ziffer II.6.3 AKV). Angesichts dieser Umstände ist
davon auszugehen, dass die Parteien gewisse bilanzmässige Abweichungen
nicht für ausgeschlossen hielten. Zumindest durften sie nach Treu und Glauben
im Geschäftsverkehr nicht davon ausgehen, dass derartige Abweichungen aus-
geschlossen sind.
Im Raum steht zudem ein Irrtum über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft im
Verlaufe des Jahres 2009 aufgrund der ausgehändigten Monats- und Zwischen-
abschlüsse. Die Klägerin macht geltend, aus den ständig zugesandten Monats-
und Zwischenabschlüssen sei ersichtlich, dass die Verkäufer der Klägerin stets
einen grösseren Gewinn für die ersten vier Monate 2009 in Aussicht stellten
(act. 16 S. 77). Dadurch hätten die Verkäufer die Klägerin in die Irre geführt, denn
die gerechtfertigten Abgrenzungen könnten in einem derartigen Geschäft, das ta-
gesfertig geführt und abgerechnet werde, keinen massgeblichen Einfluss auf den
Gewinn haben (act. 16 S. 77). Die Begründung der Klägerin ist nicht schlüssig.
Wie ihre eigene Darstellung des Sachverhaltes zeigt, betreffen die falschen Ab-
grenzungen gerade nicht jenen Bereich des Unternehmens, der "tagesfertig" ab-
gerechnet werden könnte (Waren, Personal), sondern zu einem überwiegenden
Teil andere, ausserordentliche Aufwendungen. Oben wurde bereits ausgeführt,
dass Monats- und Zwischenabschlüsse im Allgemeinen mit besonderer Vorsicht
zu interpretieren sind und dass die Parteien dies wissen mussten. Warum die vor-
liegenden Monats- und Zwischenabschlüsse besonders verlässlich sein sollten,
ist nicht dargetan. Die Parteien durften sich für die Kaufpreisermittlung nach Treu
und Glauben im Geschäftsverkehr nicht auf die Richtigkeit der Monats- und Zwi-
schenabschlüsse verlassen. Sie mussten sich bewusst sein, dass die damit aus-
gewiesenen Ergebnisse ungenau sein können, und durften deswegen nicht unbe-
sehen auf diese Ergebnisse abstellen.
- 59 -
Sodann vermöchten auch die geltend gemachten Mängel an der Betriebseinrich-
tung und an der Umgebung keine Anfechtung wegen Willensmängeln rechtferti-
gen. Es steht fest, dass der Unternehmenswert nicht anhand der Substanz ermit-
telt wurde (vgl. act. 16 S. 46, 50; act. 7 S. 21, sowie oben 5.3.2.1). Inwiefern der-
artige Mängel den Wert der verkauften Anteilsrechte beeinflussen, ist nicht darge-
tan.
5.3.3. Demnach ist neben den bereits beurteilten Gewährleistungsansprüchen ein
weiterer Anspruch, der im Ergebnis zu einem tieferen Kaufpreis führen würde,
diesmal aus Anfechtung wegen Willensmängeln, nicht begründet, weil die Kläge-
rin Gewährleistung verlangt und den allenfalls mangelhaften Vertrag damit ge-
nehmigte. Ohnehin liesse sich der hypothetische Parteiwille, nach dem der Kauf-
preis im Falle von Willensmängeln herabzusetzen wäre, nicht bestimmen. Zudem
wären allfällige Willensmängel über die falschen Abgrenzungen, über die wirt-
schaftliche Lage der D._ Ltd in den ersten Monaten des Jahres 2009 und
über die Mängel an der Betriebseinrichtung nicht wesentlich, sodass eine Anfech-
tung auch aus diesem Grund erfolglos bliebe.
5.4. Weitergehende Ansprüche aus Schlechterfüllung?
Die Rechtsbehelfe wegen nichtgehöriger Erfüllung (Art. 97 OR) stehen neben der
Sachgewährleistung konkurrierend zur Verfügung, wenn der Käufer hierbei die
Obliegenheiten der kaufrechtlichen Gewährleistung erfüllt. Die Klägerin macht mit
der Replik verschiedentlich geltend, dass ihr ein Schadenersatzanspruch zustehe,
namentlich weil für die Mängel an der Betriebseinrichtung keine Rückstellungen
gebildet wurden (act. 16 S. 10) und weil die Jahresrechnung nur provisorisch re-
vidiert worden sei (act. 16 S. 12). Die Klägerin zeigt nicht auf, inwiefern der Be-
klagte im Zusammenhang mit der Betriebseinrichtung hätte Rückstellungen vor-
nehmen müssen und inwiefern er dadurch den Kaufvertrag verletzte. Eine derarti-
ge Pflicht ist aus dem Kaufvertrag auch nicht ersichtlich. Dass die Jahresrech-
nung 2008 möglicherweise lediglich provisorisch revidiert wurde, was letztlich of-
fen bleiben kann, wurde von der Klägerin nach dem oben Ausgeführten (vgl. oben
Ziffer 4.3) genehmigt. Im Übrigen ist der Schaden, der aus einer bloss proviso-
risch revidierten Jahresrechnung entstanden wäre, nicht dargetan. Aus diesen
- 60 -
Gründen erübrigen sich weitere Überlegungen zu einem derartigen Schadener-
satzanspruch.
5.5. Weitergehende Ansprüche aus Verletzung vorvertraglicher Auskunftspflich-
ten?
Die Klägerin begründet ihre Ansprüche bei verschiedenen Sachverhalten auch
damit, dass der Beklagte Treu und Glauben verletzt habe. So bringt sie zum Bei-
spiel im Zusammenhang mit den Mängeln an der Betriebseinrichtung und an der
Umgebung vor, der Beklagte habe seine vorvertragliche Aufklärungspflicht ver-
letzt, weil er sie nicht darüber informiert habe, dass der Franchisevertrag mit
G._ Miami nicht eingehalten sei (act. 16 S. 11, S. 21, S. 38, S. 68, S. 79). Im
Zusammenhang mit den Monatsabschlüssen bringt sie vor, dass sich der Beklag-
te einer culpa in contrahendo schuldig gemacht habe, wenn man die Zwischener-
gebnisse der Monatsabschlüsse mit dem Ergebnis der Zwischenbilanz per
30. April 2009 vergleiche (act. 16 S. 14, vgl. auch S. 53 und S. 62).
Eine Haftung aus culpa in contrahendo ist indes ausgeschlossen, da der Aktien-
kaufvertrag zustande kam und vollzogen wurde. Die Klägerin macht sogar An-
sprüche aus diesem Vertrag geltend. Die Haftung aus culpa in contrahendo steht
bei vertragslosem Zustand (zum Beispiel weil er wegen Unmöglichkeit dahinfällt
oder in treuwidriger Weise nicht abgeschlossen wird, nachdem Vertragsverhand-
lungen geführt wurden) zur Verfügung (vgl. Basler Kommentar-BUCHER, 5. Aufl.
2011, N 81 ff. zu Art. 1 OR), grundsätzlich aber nicht in Fällen, in denen ein Ver-
trag zustande gekommen ist und gleichzeitig Ansprüche aus diesem Vertrag gel-
tend gemacht werden. Überdies wäre im Rahmen der culpa-Haftung nur der Ver-
trauensschaden und damit das negative Interesse zu ersetzen (GAUCH/SCHLUEP/
SCHMID, a.a.O., N 966), was bei einem vollzogenen Kaufvertrag kaum schlüssig
dargestellt werden kann. Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang als Scha-
den den Verlust der Monate Januar bis April 2009 (CHF 84'815.14) und die für
diese Periode in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer (26'925.95) geltend (act. 16
S. 77). Damit kalkuliert sie auf Basis des zustande gekommenen Vertrages unter
der Annahme, dass aufgrund der (nach ihrer Ansicht fehlerhaften) Monatsab-
schlüsse zumindest eine schwarze Null für die ersten vier Monate 2009 verspro-
- 61 -
chen gewesen sei. Damit verlangt sie das Erfüllungsinteresse (vgl. act. 16 S. 62),
das ihr aufgrund einer culpa-Haftung nicht zusteht.
5.6. Zahlungen an die Klägerin
Die Klägerin räumt ein, dass sie von den Verkäufern bereits Zahlungen im Um-
fang von CHF 137'353.50 (CHF 100'000 ab Sperrkonto per 28. September 2009,
CHF 37'353.50 vom Beklagten per 30. Juni 2009) erhalten habe (act. 16 S. 71).
Zudem lässt sie sich Zahlungen Dritter im Betrag von CHF 17'151.03 auf die Kla-
ge anrechnen (act. 16 S. 71, vgl. act. 18/32). Überdies anerkennt die Klägerin,
dass sie dem Beklagten und dem Streitberufenen noch den Betrag von
CHF 75'000 aus der Abtretung der Forderung gegen F._ schuldet. Im Mehr-
betrag ist diese Position Gegenstand der Widerklage und wird dort erörtert. Der
Beklagte macht keine weiteren Zahlungen geltend (vgl. act. 20 S. 10). Deswegen
sind die als begründet erkannten Ansprüche der Klägerin (CHF 229'868.83) um
den Betrag von CHF 229'504.53 zu reduzieren.
5.7. Zins
Die Klägerin verlangt Verzugszins von 6% auf CHF 200'000 seit dem 20. Juni
2009 sowie 6% auf der Restforderung seit dem 4. Juli 2009 (Replik Rechtsbegeh-
ren Ziffer 1). Den Zinssatz von 6% begründet sie damit, dass sie sich zu diesem
Zinssatz refinanziere (act. 3/2 S. 62), was der Beklagte bestreitet (act. 7 S. 50).
Da die Klägerin in der Replik hierzu nichts weiter ausführte, ist vom gesetzlichen
Zinssatz von 5% auszugehen (Art. 73 Abs. 1 OR). Angesichts der anerkannten
Zahlungen im Betrag von CHF 229'504.53 ist für die Restschuld in Anwendung
von Art. 86 Abs. 1 OR vom späteren Fälligkeitstermin, dem 4. Juli 2009, auszuge-
hen. Demnach hat die Klägerin Anspruch auf 5% Zins auf der Restschuld seit
4. Juli 2009.
5.8. Ergebnis Hauptklage
Damit ist die Klage im Betrag von CHF 364.30 zuzüglich Zins von 5% seit 4. Juli
2009 begründet, nicht aber im Mehrbetrag.
- 62 -
6. Widerklage (Rechtsbegehren Widerklagereplik Ziff. 2)
6.1. Der Beklagte und Widerkläger begründet die Widerklage damit, dass sich
die Klägerin und Widerbeklagte in Ziffer II.10.3 AKV verpflichtet habe, die Forde-
rung der D._ Ltd gegenüber der Grundeigentümerin F._ unwiderruflich
und vollumfänglich an die Verkäufer (Widerkläger und Streitberufenen) abzutreten
und "bei Zahlungseingang bei der D._ Ltd diesen innerhalb von 5 Tagen an
C._ und B._ je hälftig auszubezahlen." Da die Klägerin diese Pflicht
gemäss Kaufvertrag nicht eingehalten habe, schulde sie den Verkäufern je die
Hälfte des Betrages zuzüglich Zins. Überdies begründet der Widerkläger die Wi-
derklage damit, dass die Klägerin und Widerbeklagte zugebe, dass sie den Ver-
käufern (Widerkläger und Streitberufener) gestützt auf Ziffer II.10.3 AKV den Be-
trag von zumindest CHF 75'000 schulde (act. 7 S. 49).
6.2. In der Tat hatte die Klägerin und Widerbeklagte in der Klagebegründung
ausgeführt, der D._ Ltd habe eine Forderung gegen F._ aus einem Bau-
rechtsvertrag zugestanden. Die Verkäufer hätten ihr versichert, dass die Forde-
rung CHF 75'000 betrage. Um das Risiko der Einbringlichkeit nicht zu tragen, ha-
be sie die Forderung gegen Anrechnung von CHF 75'000 auf den Kaufpreis an
die Verkäufer abgetreten. Da F._ die Schuld beglichen habe, sei die Klägerin
bereit, ihre Forderung um CHF 75'000 zu reduzieren (act. 3/2 S. 61). In der Wi-
derklageantwort räumte die Klägerin und Widerbeklagte ein, dass die D._ Ltd
von F._ zur Erfüllung der Forderung am 19. April 2012 den Betrag von
CHF 140'702.60 erhalten habe (act. 16 S. 3). Auf die Differenz von
CHF 65'702.60 habe der Widerkläger indessen keinen Anspruch, weil die Partei-
en irrtümlich davon ausgegangen seien, die Forderung belaufe sich auf
CHF 75'000 (act. 16 S. 72). Hätte man gewusst, dass die Forderung höher gewe-
sen sei, so hätte man den richtigen Forderungsbetrag am Kaufpreis in Abzug ge-
bracht (act. 16 S. 73).
6.3. Unbestritten ist damit, dass die Klägerin und Widerbeklagte von F._ zur
Erfüllung dieser Forderung den Betrag von CHF 140'702.60 erhalten hat (act. 20
S. 36 Rz. 154, act. 16 S. 3). Die Klägerin und Widerbeklagte anerkennt eine Zah-
- 63 -
lungspflicht im Grundsatz (act. 3/2 S. 60-61). Sie bestreitet indessen die Höhe der
Zahlungspflicht.
6.4. Zur Begründung ihrer Standpunkte berufen sich beide Parteien auf Zif-
fer II.10.3 AKV. Diese Bestimmung lautet wie folgt:
"Die Käuferin verpflichtet sich, die Forderung der D._ Ltd gegenüber der Grundeigentümerin gemäss Ziffer 2.3.1 der Änderung zum öffentlich beurkundeten Baurechtsvertrag vom 11. Januar 2005 [...] unwiderruflich und vollumfänglich (inkl. Zinsen) an C._ und B._ abzutreten und bei Zahlungseingangs bei der D._ Ltd diesen innerhalb von 5 Tagen an C._ und B._ je hälftig auszubezahlen. [...]"
Diese Bestimmung ist klar: Die Klägerin verpflichtete sich, eine bestimmte Forde-
rung vollumfänglich (inkl. Zinsen) an die Zessionare abzutreten und - falls eine
Zahlung eingenommen wird - den Betrag innerhalb von 5 Tagen an die Zessiona-
re auszubezahlen. Hinweise darauf, dass die Forderung nur zum Teil abgetreten
würde, oder dass sie bloss zahlungshalber, d.h. auf Anrechnung bis zum Betrag
von CHF 75'000 unter Erstattung eines allfälligen Überschusses, abgetreten wür-
de, enthält der Vertrag keine und die Parteien bringen auch nichts Derartiges vor.
6.5. Die Klägerin und Widerbeklagte macht geltend, dass Ziffer II.10.3 AKV
missglückt und nicht dem wirklichen Parteiwillen entsprechend formuliert worden
sei (act. 16 S. 71). Der Einwand ist an sich erheblich, denn gemäss Art. 18 Abs. 1
OR ist stets der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien zu beachten und
nicht eine unrichtige Bezeichnung, die die Parteien irrtümlich verwendeten. Die
Klägerin legt indes nicht dar, was der übereinstimmende wirkliche Parteiwille war.
Nach ihrer Sachdarstellung lässt sich im Gegenteil darauf schliessen, dass Zif-
fer II.10.3 AKV den übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen wiedergibt. Denn
sie gesteht ein, dass der wirkliche Wille der Parteien darin bestand, die gesamte
Forderung vom Kaufpreis abzuziehen (act. 16 S. 73-74). Wenn man gewusst hät-
te, dass die Forderung höher war, hätte man den richtigen Forderungsbetrag am
Kaufpreis in Abzug gebracht, behauptet sie (act. 16 S. 73). Folgt man dieser Ar-
gumentation der Klägerin und Widerbeklagten, hätte sie sich also in jedem Fall -
auch bei Kenntnis der tatsächlichen Höhe der Forderung - verpflichtet, die gesam-
- 64 -
te Forderung abzutreten bzw. sämtliche Zahlungen darauf an die Verkäufer aus-
zubezahlen. Demnach ist die Klägerin selber nicht der Ansicht, dass man in die-
sem Fall nur einen Teil der Forderung abgetreten hätte bzw. Zahlungen darauf
nur bis zu einem gewissen Betrag an die Verkäufer ausbezahlt hätte. Ein vom
Wortlaut von Ziffer II.10.3 AKV abweichender wirklicher Parteiwille ist aus den
Vorbringen der Klägerin und Widerbeklagten nicht ersichtlich.
6.6. Wenn die Klägerin und Widerbeklagte anführt, die Forderung sei aufgrund
der irrtümlichen Angabe der Verkäufer mit CHF 75'000 bewertet worden (act. 16
S. 72) bzw. dass die Parteien angenommen hätten, der Forderungsbetrag betrage
CHF 75'000 (act. 16 S. 73), macht sie einen Sachverhalt geltend, der einen
Grundlagenirrtum i.S.v. Art. 24 OR darstellen könnte. Darauf ist aber nicht näher
einzugehen, da die Klägerin und Widerbeklagte nicht geltend macht, sie habe den
Vertrag diesbezüglich angefochten. Ohnehin gälte der Vertrag diesbezüglich wohl
als genehmigt, nachdem die Klägerin und Widerbeklagte nach ihren Angaben
spätestens im Herbst 2010 Kenntnis von der Höhe der Forderung erhielt (vgl.
act. 16 S. 74).
6.7. Nach dem Gesagten schuldet die Klägerin und Widerbeklagte den Verkäu-
fern nach Ziffer II.10.3 AKV nicht nur die Bezahlung des anerkannten Betrages
von CHF 75'000, sondern die Bezahlung des gesamten auf die Forderung einge-
gangenen Betrages in der Höhe von CHF 140'702.60.
6.8. Der Beklagte und Widerkläger verlangt Zins zu 5% seit 24. April 2010 (Wi-
derklagebegehren Ziffer 2). Das Fälligkeitsdatum liege 5 Tage nach dem Zah-
lungseingang der CHF 140'702.60 (act. 20 S. 2), womit sinngemäss geltend ge-
macht ist, die Zahlung sei am 19. April 2010 bei der D._ Ltd eingegangen.
Dies entspricht den Angaben der Klägerin und Widerbeklagten (vgl. act. 16 S. 3).
Gemäss Ziffer II.10.3 AKV war der Betrag innerhalb von 5 Tagen nach Zahlungs-
eingang auszuzahlen, weshalb die Klägerin und Widerbeklagte seit 24. April 2010
in Verzug ist. Demnach hat der Beklagte und Widerkläger Anspruch auf Zins zu
5% seit 24. April 2010.
- 65 -
6.9. Wie dargelegt schuldet die Klägerin und Widerbeklagte dem Beklagten und
Widerkläger sowie dem Streitberufenen C._ insgesamt CHF 140'702.60. Die
Forderung ist bis zum Betrag von CHF 75'000 nicht strittig und wurde bereits im
Rahmen der Hauptklage behandelt; die Widerklage über die Hälfte des Restbe-
trages von CHF 65'702.60 zuzüglich Zins zu 5% seit 24. April 2010 ist begründet.
7. Quantitativ nach Beurteilung der Haupt- und der Widerklage
7.1. Die Klägerin erklärte Verrechnung von Klageforderung und Widerklagefor-
derung, soweit diese Forderungen bestehen (act. 16 S. 76) und der Beklagte er-
klärte sich damit einverstanden (act. 20 S. 36).
7.2. Die Klage ist im Betrag von CHF 364.30 zuzüglich Zins von 5% seit 4. Juli
2009 begründet. Die Im Rahmen der Widerklage beurteilte Forderung ist im Be-
trag von CHF 65'702.60 zuzüglich Zins zu 5% seit 24. April 2010 begründet.
7.3. In Anwendung von Art. 124 Abs. 2 OR ist anzunehmen, die Forderungen
seien am 24. April 2010 in der Höhe von CHF 378.95 (was der Klageforderung
über CHF 364.30 zuzüglich Zins von 5% von 4. Juli 2009 bis 24. April 2010 ent-
spricht) getilgt worden.
7.4. Damit ist die Klageforderung, soweit sie begründet war, vollumfänglich ge-
tilgt. Die Klage ist demnach abzuweisen.
7.5. Die im Rahmen der Widerklage beurteilte Forderung ist nur teilweise ge-
tilgt; sie bleibt offen im Betrag von CHF 65'323.65. Hiervon macht der Beklagte
und Widerkläger im vorliegenden Prozess die Hälfte geltend (Widerklagereplik
Rechtsbegehren Ziffer 2). Demnach ist die Widerklage im Betrag von
CHF 32'661.85 zuzüglich Zins zu 5% seit 24. April 2010 gutzuheissen.
8. Rechtsvorschlag
Das Begehren der Klägerin, den Rechtsvorschlag des Beklagten aufzuheben (vgl.
Replik Rechtsbegehren Ziffer 5), ist ausgangsgemäss abzuweisen.
- 66 -
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
9.1. Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren des Klägers zur Zeit
des Eintritts der Rechtshängigkeit, § 18 Abs. 1 ZPO/ZH. Soweit die Klage nicht
auf Geldzahlung lautet, ist der Wert massgebend, den die Parteien dem Streitge-
genstand übereinstimmend beilegen, § 22 Abs. 1 ZPO/ZH. Erhebt der Kläger
mehrere Rechtsbegehren, so ist der Streitwert der einzelnen Begehren zusam-
menzurechnen, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen, § 19 Abs. 1
ZPO/ZH. Der Streitwert der Widerklage wird mit demjenigen der Hauptklage zu-
sammengerechnet, soweit sich Haupt- und Widerklage nicht gegenseitig aus-
schliessen, § 19 Abs. 2 ZPO/ZH.
9.2. Die Klägerin verlangte mit der Klage den Betrag von CHF 275'299.74
(Rechtsbegehren Klage Ziffer 1). Mit der Replik verlangte sie zudem die Erstel-
lung einer revidierten Jahresrechnung 2008 und eines revidierten Zwischenab-
schlusses per 30. April 2009 (Rechtsbegehren Replik Ziffer 2-3). Die Parteien
äusserten sich nicht zum Streitwert dieser Begehren; er ist aufgrund des für die
Erfüllung notwendigen Aufwandes auf je CHF 10'000.00 zu schätzen. Der Beklag-
te und Widerkläger verlangte mit der Widerklage Auskunft über den Eingang einer
Zahlung in der Höhe von mutmasslich CHF 120'000 (Rechtsbegehren Widerklage
Ziffer 1, act. 7 S. 49), die sich später als CHF 140'702.60 herausstellte. Die Par-
teien äusserten sich nicht zum Streitwert dieses Begehrens; er ist auf ungefähr
10% der fraglichen Zahlung zu schätzen und demnach auf CHF 15'000 zu festzu-
legen. Der Beklagte und Widerkläger verlangte widerklageweise die Zahlung von
CHF 60'588.72 (vgl. Rechtsbegehren Widerklage Ziffer 1 und Rechtsbegehren
Widerklagereplik Ziffer 1). Klage und Widerklage schliessen sich gegenseitig nicht
aus und stellen, da die jeweils anerkannten Beträge bereits vom Klage- und Wi-
derklagebetrag abgezogen sind, auch kein blosses Verteidigungsmittel dar, wes-
halb die Leistungsbegehren für die Ermittlung des Streitwertes zu addieren sind.
Dem Feststellungsbegehren des Beklagten und Widerklägers (Rechtsbegehren
Widerklagereplik Ziffer 2) kommt für die Bestimmung des Streitwertes keine selb-
ständige Bedeutung zu. Demnach ist der Streitwert auf insgesamt CHF 370'888
zu schätzen.
- 67 -
9.3. Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei aufer-
legt, § 64 Abs. 2 ZPO/ZH. Bei der Bemessung ist einerseits zu berücksichtigen,
dass es sich um einen aufwendigen Prozess handelte: Das Gericht hatte sich mit
detaillierten und komplexen Eingaben und umfangreichen Beilagen auseinander-
zusetzen. Zudem führte das Gericht eine Referentenaudienz und Vergleichsver-
handlung durch. Anderseits ist zu beachten, dass ein Teil der Leistungsbegehren,
das Auskunftsbegehren und das Feststellungsbegehren ohne Anspruchsprüfung
erledigt werden. Deswegen sind die Gerichtskosten insgesamt (in Anwendung
von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 und § 9 Ziff. 1 GebV) zu erhöhen, aber (unter Nachach-
tung von § 10 Abs. 1 GebV) um nicht mehr als einen Drittel. Die Klägerin unter-
liegt bezüglich ihrer Klage vollumfänglich und bezüglich der Widerklage zur Hälfte.
Die Klage macht ungefähr 5/6 und die Widerklage ungefähr 1/6 des Streitwertes
aus. Ausgangsgemäss sind die Kosten zu 11/12 der Klägerin (5/6 + 1/2*1/6) und
zu 1/12 dem Beklagten zu auferlegen.
9.4. Jede Partei hat in der Regel die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für
aussergerichtliche Kosten und Umtriebe, einschliesslich Weisungskosten, zu ent-
schädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden, § 68 Abs. 1 ZPO/ZH. Die Prozess-
entschädigung ist angesichts der durchgeführten Instruktions- und Vergleichsver-
handlung und dem Stand des schriftlich geführten Verfahrens in Anwendung von
§ 3 Abs. 1 und Abs. 2 und § 6 AnwGebV um 2/5 zu erhöhen. Sie ist ausgangs-
gemäss, d.h. im reduzierten Umfang von 10/12, dem Beklagten und Widerkläger
zuzusprechen.