Decision ID: 43258fd2-0201-522b-bfbe-46530996fcd7
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Wettbewerbsbehörden weder den Sachverhalt abklären noch zu einer
rechtlichen Beurteilung gelangen können (Zwischenverfügung, Rz. 25).
Schliesslich enthält die Zwischenverfügung in den Erwägungen (jedoch
nicht im Dispositiv) einen Hinweis auf die möglichen Rechtsfolgen einer
allfälligen Nichtbefolgung der Zwischenverfügung gemäss Art. 52 KG (Be-
lastung der Beschwerdeführerin mit einem Betrag von bis zu
CHF 100'000.–) und Art. 55 KG (Busse hinsichtlich natürlicher Personen
bis zu CHF 20'000.–).
C.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
2. August 2013 (Eingang beim Bundesverwaltungsgericht am 6. August
2013) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.
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Sie stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Es sei die von der Beschwerdegegnerin entzogene aufschiebende
Wirkung einer allfälligen Beschwerde gegen die Zwischenverfügung
der Beschwerdegegnerin vom 1. Juli 2013 wiederherzustellen;
2. Es sei die Zwischenverfügung der Beschwerdegegnerin vom 1. Juli
2013 aufzuheben;
3. Eventualiter sei die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 1. Juli
2013 aufzuheben und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs und zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegeg-
nerin."
Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, die Beschwerde-
führerin würde durch die Zwischenverfügung einen nicht wieder gut zu
machenden Nachteil erleiden. Sie befürchte, mit der Lieferung der ange-
forderten Informationen gegen britisches Datenschutzrecht zu verstos-
sen. Dadurch würde sie sich der Gefahr einer behördlichen Sanktionie-
rung sowie von zivilrechtlichen Ansprüchen der Mitarbeiter und möglichen
weiteren natürlichen Personen aussetzen. Die Verletzung des DPA könn-
te nicht mehr rückgängig gemacht werden und hätte potentiell weitge-
hende (finanzielle und rufschädigende) Konsequenzen für die Beschwer-
deführerin. Somit habe sie ein schützenswertes Interesse an der Behand-
lung ihrer Beschwerde (Beschwerde, S. 8 f.).
Das Risiko eines Verstosses gegen das DPA sei nach Ansicht der Be-
schwerdeführerin insbesondere im Umstand zu erblicken, dass der
Rechtfertigungsgrund des DPA, wonach die Bearbeitung von Daten zu-
lässig wäre, wenn sie notwendig wäre, um eine gesetzliche Verpflichtung
einzuhalten, vorliegend nicht greifen würde. Die gesetzliche Verpflichtung
müsse zum einen von einer von Grossbritannien anerkannten Jurisdiktion
entstammen und zum anderen gerichtlich angeordnet werden (Be-
schwerde, S. 15 f.).
Auch der andere an sich in Betracht fallende Rechtfertigungsgrund hin-
sichtlich der Wahrung berechtigter Interessen des Inhabers der Daten-
sammlung sei vorliegend nicht anwendbar, weil hier durch die Bearbei-
tung die Rechte von Personen beeinträchtigt würden, über die Daten ge-
sammelt worden seien. Diese Personen könnten in anderen Jurisdiktio-
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nen potentiell strafrechtlicher Verfolgung ausgesetzt sein (Beschwerde,
S. 17 f.).
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, ihr Recht auf rechtliches Gehör
sei im Wesentlichen deshalb verletzt worden, weil die Vorinstanz sich
nicht eingehend mit ihren Vorbringen zum britischen Datenschutzrecht
auseinander gesetzt habe (Beschwerde, S. 33 ff.).
Die Vorinstanz habe auch den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletzt.
Das Interesse der Beschwerdeführerin an der Einhaltung des DPA sei un-
ter den konkreten Umständen höher zu gewichten als das öffentliche Inte-
resse der Vorinstanz an den angeforderten umfangreichen und wenig
spezifischen Informationen. Ausserdem würde es mildere Mittel geben,
um die angeforderten Informationen zu erhalten wie etwa die Einvernah-
me der betroffenen Mitarbeiter (Beschwerde, S. 36 f.).
Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Wiederherstel-
lung der aufschiebenden Wirkung vor, dass ihr durch die Verletzung des
DPA erheblicher Schaden an Vermögen und Reputation drohen würden.
Die Vorinstanz könne einen (britischen oder einen von einer durch
Grossbritannien anerkannten Jurisdiktion erlassenen) gerichtlichen Be-
schluss erwirken, der die Beschwerdeführerin anweisen würde, die ange-
forderten Informationen herauszugeben (Beschwerde, S. 28 f.). Solange
ein solcher Beschluss fehle, sei das Abwarten der Klärung der rechtlichen
Lage eher der Vorinstanz als der Beschwerdeführerin zuzumuten, zumal
die Vorinstanz keine sachliche oder zeitliche Dringlichkeit darlege. Das In-
teresse der Vorinstanz an der Beschleunigung der Untersuchung sei we-
niger hoch zu gewichten als das Interesse der Beschwerdeführerin, einen
Verstoss gegen ihre gesetzlichen Verpflichtungen in Grossbritannien zu
vermeiden. Ausserdem stehe es der Vorinstanz frei, die notwendigen
Auskünfte mit spezifischen, auf konkrete Sachverhaltslücken gerichtete
Fragen an die Beschwerdeführerin und/oder ihre Mitarbeiter einzufordern
(Beschwerde, S. 38 f.).
D.
Mit Zwischenverfügung vom 7. August 2013 wurde der Beschwerde su-
perprovisorisch die aufschiebende Wirkung gewährt (dies bis zum defini-
tiven Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
in vorliegender Zwischenverfügung). Die Vorinstanz wurde ersucht, bis
zum 19. August 2013 eine Vernehmlassung in Bezug auf den prozessua-
len Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einzurei-
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chen. Für die Vernehmlassung hinsichtlich des materiellen Antrags der
Beschwerdeführerin wurde eine längere Frist gewährt.
E.
Innert nicht erstreckter Frist liess sich die Vorinstanz zum prozessualen
Antrag der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 19. August 2013 (Ein-
gang beim Bundesverwaltungsgericht am 20. August 2013) vernehmen
und stellte folgende Anträge:
"4. Die Wettbewerbsbehörden beantragen:
4.1 Es sei der prozessuale Antrag auf Wiederherstellung der aufschie-
benden Wirkung abzuweisen.
4.2 Es sei der Beschwerdeführerin eine Nachfrist zur Einreichung der mit
Auskunftsbegehren vom 14. Dezember 2012 und dessen Ausdeh-
nung vom 15. März 2013 eingeforderten Kommunikation anzusetzen.
Eventualiter:
4.3 Es sei der prozessuale Antrag auf Wiederherstellung der aufschie-
benden Wirkung abzuweisen, aber es sei der Beschwerdeführerin zu
gestatten, dem Sekretariat der WEKO innert einer Nachfrist die mit
Auskunftsbegehren vom 14. Dezember 2012 und dessen Ausdeh-
nung vom 15. März 2013 eingeforderten Kommunikationen in einer
Version einzureichen, in welcher alle Namen juristischer Personen
und natürlicher Personen ausser denjenigen der Mitarbeiter [sieben
namentliche genannte Mitarbeiter der Beschwerdeführerin] anonymi-
siert sind.
– unter Kostenfolge –"
Die Vorinstanz hält an der angefochtenen Verfügung und deren Begrün-
dung fest (Vernehmlassung, Rz. 3). Zur Frage der Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung bringt die Vorinstanz vor, die Untersuchung ge-
stalte sich komplex und bedinge die Analyse einer ausserordentlich gros-
sen Datenmenge (Vernehmlassung, Rz. 27). Ohne die von der Be-
schwerdeführerin angeforderten Informationen müssten bei definitiver
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wesentliche Sachver-
haltsabklärungen ruhen (Vernehmlassung, Rz. 44).
F.
Mit Verfügung vom 20. August 2013 wurde ein Doppel der Vernehmlas-
sung der Vorinstanz vom 19. August 2013 der Beschwerdeführerin zur
freigestellten Stellungnahme (insbesondere betreffend den Eventualan-
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trag der Vorinstanz) bis zum 26. August 2013 zugestellt. Die Beschwerde-
führerin reichte ihre diesbezügliche Stellungnahme mit Schreiben vom
26. August 2013 (Eingang beim Bundesverwaltungsgericht am 27. August
2013) ein. Darin beantragte sie, die Anträge der Beschwerdeführerin sei-
en – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde-
gegnerin – abzuweisen. Dies begründete sie im Wesentlichen damit, die
Voraussetzungen zum Entzug der aufschiebenden Wirkung seien nicht
gegeben. Insbesondere brachte die Beschwerdeführerin vor, es liege kei-
ne zeitliche Dringlichkeit vor, da die Vorinstanz aufgrund der ihr vorlie-
genden grossen Datenmenge nicht unmittelbar auf die angeforderten Da-
ten der Beschwerdeführerin angewiesen sei (Stellungnahme, S. 5 f.).
Hinsichtlich des Eventualantrags der Vorinstanz erläuterte die Beschwer-
deführerin, dass die partielle Anonymisierung von Personendaten für sie
keine rechtlich zulässige Option unter dem DPA darstelle. Sie sei als In-
haberin einer Datensammlung gehalten, sämtliche Personendaten in
Übereinstimmung mit dem DPA zu bearbeiten. Die von der Vorinstanz
eingeforderten Dokumente würde die Kommunikation zwischen Mitarbei-
tern der Beschwerdeführerin und anderen natürlichen Personen enthal-
ten. Wenn die Bekanntgabe von Personendaten unter dem DPA nicht er-
laubt sei, so dürfe sie auch keine teilweise anonymisierten Personenda-
ten bekannt geben (Stellungnahme, S. 7 f.).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft vom Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine
Beschwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6, E. 1, m.w.H.).
1.1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die angefochtene Zwi-
schenverfügung vom 1. Juli 2013, welche die Beschwerdeführerin zur
Lieferung von Informationen verpflichtet, ist eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 2 VwVG (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgericht B-
7084/2010 vom 6. Dezember 2010, E. 1.2; B-5436/2011 vom 5. März
2012, E. 1.3). Somit ist das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 33 lit. f
VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 lit. b VwVG) für die Behandlung der vorliegen-
den Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
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liegt. Funktional ist gemäss Art. 39 Abs. 1 VGG i.V.m. Art. 55 Abs. 3
VwVG grundsätzlich der Instruktionsrichter zuständig, über das Begehren
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu entscheiden.
1.2.
Die angefochtene selbständig eröffnete Zwischenverfügung betrifft ein
Auskunftsbegehren nach Art. 40 KG gegenüber der Beschwerdeführerin
im Rahmen einer Untersuchung gemäss Art. 27 ff. KG gegen sie. Gegen
selbständig eröffnete Zwischenverfügungen kann nach den Vorausset-
zungen von Art. 45 und 46 VwVG vor Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde geführt werden. Die vorliegende Zwischenverfügung ist an-
fechtbar, wenn diese einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewir-
ken kann (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG) oder wenn die Gutheissung der Be-
schwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen be-
deutenden Mehraufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweis-
verfahren ersparen würde (Art. 46 Abs. 1 lit. b VwVG).
1.2.1.
Eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde wäre nicht geeignet, so-
fort einen Endentscheid im Untersuchungsverfahren vor der Vorinstanz
bzw. deren Sekretariat herbeizuführen, da es vorliegend einzig um die
Auskunftspflicht gemäss Art. 40 KG und nicht etwa um die Anwendbarkeit
des KG auf die Beschwerdeführerin oder um die rechtliche Qualifikation
des untersuchten Verhaltens geht.
1.2.2.
Der geltend gemachte, nicht wieder gutzumachende Nachteil muss nicht
rechtlicher Natur sein; eine Beeinträchtigung der schutzwürdigen tatsäch-
lichen namentlich wirtschaftlichen Interessen genügt. Ein wirtschaftlicher
Nachteil genügt indessen nicht, wenn es dem Betroffenen ausschliesslich
darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu ver-
hindern (Urteil des Bundesgerichts 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004,
E. 1.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3924/2012 vom 18. Feb-
ruar 2013, E. 2.2; A-3043/2011 vom 15. März 2012, E. 1.2.3; B-7038/2009
vom 20. November 2009, E. 1.3; jeweils mit weiteren Hinweisen). Die be-
schwerdeführende Partei hat substantiiert darzulegen, inwiefern ihr im
konkreten Fall ein nicht wieder gutzumachender Nachteil droht (BGE 137
III 324, E. 1.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-1287/2012 vom
11. Juni 2013, E. 1.3; B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010, E. 1.5.2).
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1.2.3.
Vorliegend macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, sie
würde gegen britisches Datenschutzrecht verstossen, falls sie die von der
Vorinstanz verlangten Informationen herausgeben würde. Durch einen
solchen Rechtsverstoss drohe ihr in Grossbritannien eine Sanktionierung.
Da offenbar eine gewisse Unklarheit in Bezug auf die Vereinbarkeit der
Informationslieferung gestützt auf die angefochtene Zwischenverfügung
und dem DPA besteht, kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Ge-
fahr einer behördlichen Sanktionierung in Grossbritannien besteht. Diese
– allenfalls auch theoretische – Gefahr kann einen Nachteil für die Be-
schwerdeführerin bedeuten. Auch die Vorinstanz schliesst ein solches Ri-
siko offenbar nicht rundweg aus. Neben Reputationsrisiken sind insbe-
sondere wirtschaftliche Nachteile zu berücksichtigen, die aus einer Ver-
fahrenseröffnung bzw. einer Sanktionierung eines Verstosses gegen den
DPA resultieren könnten. Würde sich die Beschwerdeführerin auch dann
noch weigern, die angeforderten Informationen herauszugeben, wenn die
Zwischenverfügung durchsetzbar wird, würden ihr ebenfalls Nachteile er-
wachsen, weil dann die schweizerischen Behörden die Weigerung allen-
falls sanktionieren könnten. Schliesslich kann darauf hingewiesen wer-
den, dass ein Unternehmen, dass sich auf das Aussageverweigerungs-
recht nach Art. 16 und 17 VwVG berufen darf, durch ein Auskunftsbegeh-
ren in der Regel einen faktischen Nachteil in einer Untersuchung gemäss
Art. 27 ff. KG erleiden könnte.
1.2.4.
Die Beschwerdeführerin hat somit dargetan, dass die Zwischenverfügung
einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann.
Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) und
die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG).
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
Im Rahmen der Prüfung der Eintrittsvoraussetzungen kann hingegen of-
fenbleiben, wie hoch die Wahrscheinlichkeit eines Verstosses gegen briti-
sches Recht ist bzw. ob sich der Nachteil besonders schwerwiegend auf
die Beschwerdeführerin auswirkt.
2.
Die Beschwerde hat grundsätzlich aufschiebende Wirkung (Art. 55 Abs. 1
VwVG). Hat die angefochtene Verfügung keine Geldleistung zum Ge-
genstand, so kann die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung
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einer allfälligen Beschwerde entziehen (Art. 55 Abs. 2 VwVG). Die Be-
schwerdeinstanz kann ihrerseits die aufschiebende Wirkung wiederher-
stellen, wobei über ein entsprechendes Begehren ohne Verzug zu ent-
scheiden ist (Art. 55 Abs. 3 VwVG). Die Voraussetzungen für den Entzug
und die Wiedererteilung der aufschiebenden Wirkung wie auch für den
Erlass einer vorsorglichen Massnahme sind grundsätzlich dieselben (XA-
VER BAUMBERGER, Aufschiebende Wirkung bundesrechtlicher Rechtsmit-
tel im öffentlichen Recht, Diss. Zürich 2006, Rz. 116 ff.; REGINA KIENER,
in: Christoph Auer et al. [Hrsg.], Kommentar VwVG, Zürich 2008, N 14 zu
Art. 55). Weil vorliegend im summarischen Verfahren über die aufschie-
bende Wirkung entschieden wird, genügt die Glaubhaftmachung der Tat-
sachen (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungs-
verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013,
Rz. 1081).
2.1.
Die aufschiebende Wirkung soll gewährleisten, dass der bestehende tat-
sächliche oder rechtliche Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt.
Der Entscheid über den Entzug der aufschiebenden Wirkung setzt Dring-
lichkeit voraus, d.h. es muss sich als notwendig erweisen, die fraglichen
Vorkehren sofort zu treffen. Die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung setzt einen Nachteil des Verfügungsadressaten voraus, der nicht
leicht wieder gutzumachen ist, wofür ein tatsächliches, insbesondere wirt-
schaftliches Interesse genügt. Schliesslich ist im Rahmen einer Interes-
sensabwägung zu prüfen, ob die Gründe für eine sofortige Vollstreckbar-
keit wichtiger sind als jene, die für einen Aufschub sprechen. Dabei ist
abzuwägen, wem der durch den Schwebezustand verursachte Nachteil
am ehesten zugemutet werden kann. Hierfür sind die Schwere der dro-
henden Nachteile wie auch die Wahrscheinlichkeit ihres Eintretens zu
würdigen (BGE 130 II 149, E. 2.2; Urteil des Bundesgerichts 9C.958/2012
vom 20. Dezember 2012, E. E. 2.2; Zwischenverfügung der REKO/WEF
vom 21. Januar 2004, publiziert in: RPW 2004/1, S. 198 ff.; PHILIPPE
WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, Der Suspensiveffekt und andere vor-
sorgliche Massnahmen, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.],
Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Zürich 2013, S. 73 f.; BAUMBERGER,
a.a.O., Rz. 428 ff.; HANSJÖRG SEILER, in: Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, N 94 zu Art. 55; KIENER,
a.a.O., N 15 ff. zu Art. 55).
2.2.
Zunächst ist festzuhalten, dass die Zwischenverfügung der Vorinstanz der
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Beweissicherung im Rahmen einer Untersuchung gemäss Art. 27 ff. KG
dient. Beweissicherungsmassnahmen sind grundsätzlich dringlich, weil
sie erforderlich sind, um die Untersuchung voranzutreiben. Die Beweissi-
cherung soll ferner die Beweise "sicherstellen", um somit zu verhindern,
dass mögliche Beweise zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr erhältlich
sind. Damit hatte die Vorinstanz einen überzeugenden Grund, um die
aufschiebende Wirkung zu entziehen.
Ausserdem wurden die angeforderten Informationen in den beiden
Schreiben betreffend Auskunftsbegehren vom 14. Dezember 2012 und
vom 15. März 2013 konkret beschrieben und es erscheint glaubhaft, dass
diese Informationen für das Untersuchungsverfahren des Sekretariats er-
forderlich sind. Zudem wird von der Beschwerdeführerin offenbar auch
nichts verlangt, was sie nicht auch tun könnte. So legte die Beschwerde-
führerin bereits mit Schreiben vom 14. Januar 2013 ihr Konzept für die
Bearbeitung des ersten Auskunftsbegehrens vom 14. Dezember 2012 dar
(Beschwerdebeilage 5).
Schliesslich ist kein milderes Mittel ersichtlich, um die angestrebte Be-
weissicherung zu gewährleisten. Die Beschwerdeführerin behauptet zwar,
anstatt der Lieferung der physischen Dokumente könnten ihre Mitarbeiter
einvernommen werden. Die Einvernahme ist jedoch nicht vergleichbar mit
physischen Beweismittel über Korrespondenz, die Jahre zurückliegt, und
kann daher nicht als milderes Mittel für denselben Zweck angesehen
werden.
2.3.
Wie bereits erörtert wurde, legt die Beschwerdeführerin einen drohenden
Nachteil dar (vgl. E. 1.2.3 und 1.2.4). Für die Interessensabwägung ist er-
forderlich, die Schwere des Nachteils und die Wahrscheinlichkeit abzu-
schätzen, mit welcher der drohende Nachteil effektiv eintritt.
2.3.1.
Das britische Datenschutzrecht, auf welches sich die Beschwerdeführerin
für die Glaubhaftmachung eines drohenden Nachteils stützt, kann im
Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens nicht vollständig
ermittelt werden. Immerhin reichte die Beschwerdeführerin den DPA (Be-
schwerdebeilage 6) und diesbezügliche Leitlinien (Beschwerdebeilage 9)
ein und übersetzte die ihr relevant erscheinenden Passagen in ihrer Be-
schwerdeschrift. Ausserdem legte die Beschwerdeführerin zwei E-Mails
des britischen Datenschutzbeauftragen ihrer Beschwerde bei, der auf
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spezifische Fragen der britischen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin
antwortete (Beschwerdebeilagen 7 und 16). Hinsichtlich der E-Mails des
Datenschutzbeauftragen ist festzustellen, dass diese ohne Kenntnis der
konkreten Sachlage und auf abstrakte Fragen hin verfasst wurden. Zum
Beispiel wurde die Vorinstanz als "regulatory authority" betitelt und die
Schweiz als "overseas jurisdiction" bezeichnet (Beschwerdebeilage 16,
S. 2). Verschwiegen wurde, dass die Vorinstanz eine verwaltungsunab-
hängige Behörde ist, die an das Amtsgeheimnis gebunden ist und keine
Akteneinsicht in Geschäftsgeheimnisse gewährt (Zwischenverfügung,
Rz 22).
2.3.2.
Nach der Beschwerdeführerin fallen zwei Rechtfertigungsgründe für die
Lieferung der datenschutzrechtlich geschützten Informationen in Betracht.
Zum einen ist demnach Art. 35 Abs. 1 DPA von Interesse: "Personal data
are exempt from the non-disclosure provisions where the disclosure is re-
quired by or under any enactment, by any rule of law or by the order of a
court". Die Beschwerdeführerin übersetzt diese Bestimmung wie folgt:
"Die Bearbeitung ist notwendig, um eine nicht-vertragliche rechtliche Ver-
pflichtung des Inhabers der Datensammlung einzuhalten" (Beschwerde,
S. 15). Nach Auffassung der Beschwerdeführerin fallen unter diese Be-
stimmung ausschliesslich britische behördliche Beschlüsse, die Regeln
des Common Law und die gerichtlichen Anordnungen einer von Grossbri-
tannien anerkannten Rechtsordnung, worunter Zwischenverfügungen der
Vorinstanz nicht fallen würden (Beschwerde, S. 16).
Ob das DPA überhaupt anwendbar ist und die Rechtsauffassung der Be-
schwerdeführerin korrekt ist, kann offen gelassen werden. Selbst wenn
auf die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin abgestellt würde, wäre
davon auszugehen, dass aus britischer Sicht die vorliegende Zwischen-
verfügung des Bundesverwaltungsgerichts eine gerichtliche Anordnung
gemäss Art. 35 Abs. 1 DPA darstellte. Zumal die Verpflichtung zur Liefe-
rung der Informationen auch im Dispositiv des vorliegend zu treffenden
Zwischenentscheides ausdrücklich genannt wird. Ausserdem sind keine
Gründe ersichtlich, warum die schweizerische Rechtsordnung von
Grossbritannien nicht anerkannt würde. Daher wäre ein Rechtfertigungs-
grund für die angeforderte Lieferung der Informationen spätestens mit
vorliegender Zwischenverfügung gegeben.
2.3.3.
Ferner ist nach Auffassung der Beschwerdeführerin ein weiterer mögli-
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Seite 13
chen Rechtfertigungsgrund relevant. Anhang 2 Abs. 6 Ziff. 1 des DPA
sieht vor: "The processing is necessary for the purposes of legitimate in-
terests pursued by the data controller or by the third party or parties to
whom the data are disclosed, except where the processing is unwarran-
ted in any particular case by reason of prejudice to the rights and free-
doms or legitimate interests of the data subject". Die Beschwerdeführerin
übersetzt diese Bestimmung wie folgt: "Die Bearbeitung ist erforderlich
zur Wahrung berechtigter Interessen des Inhabers der Datensammlung
oder Dritter, denen die Daten bekanntgegeben werden, sofern die Bear-
beitung nicht die Rechte und die Freiheit oder die berechtigten Interessen
des Datensubjekts gefährdet" (Beschwerde, S. 17). Die Beschwerdefüh-
rerin bringt vor, bei allen in den Auskunftsbegehren der Vorinstanz ge-
nannten Mitarbeiter sei eine Gefährdung der berechtigten Interessen ge-
geben, da diese Personen im Rahmen von Untersuchungen in anderen
Jurisdiktionen potentiell strafrechtlicher Verfolgung und an ihrem Wohn-
sitzstaat zum Beispiel der Auslieferung in Drittstaaten ausgesetzt sein
könnten (Beschwerde, S. 17).
Wiederum kann offen bleiben, ob dieser Rechtfertigungsgrund nach briti-
schem Datenschutzrecht überhaupt erforderlich wäre. Selbst wenn auf
diesen Rechtfertigungsgrund abgestellt würde, wäre jedoch nicht ersicht-
lich, warum die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin oder Dritte durch die
angeforderte Lieferung der Informationen in anderen Jurisdiktionen po-
tentiell strafrechtlicher Verfolgung ausgesetzt werden sollten. Erstens un-
terliegt die Vorinstanz dem Amtsgeheimnis. Zweitens steht es der Be-
schwerdeführerin frei, Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen. Drittens
könnte die Beschwerdeführerin vor einer allfälligen Publikation von identi-
fizierenden Informationen im Endentscheid der Vorinstanz eine weitere
anfechtbare Zwischenverfügung verlangen. Auch nach Art. 8 Abs. 4 des
am 17. Mai 2013 unterzeichneten (jedoch noch nicht ratifizierten und so-
mit auch nicht in Kraft getretenen) Abkommens zwischen der Europäi-
schen Union und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Zu-
sammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts dürfen die
nach dem Abkommen erörterten oder übermittelten Informationen nicht
für die Verhängung von Sanktionen gegen natürliche Personen verwen-
det werden. Die Beschwerdeführerin erklärt dementsprechend nicht, wie
genau sich das Risiko einer strafrechtlichen Verfolgung ihrer Mitarbeiter
oder Dritter mit der Lieferung der angeforderten Informationen erhöhen
würde.
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2.3.4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Beschwerdeführerin dis-
kutierten Rechtfertigungsgründe im Rahmen des summarischen Verfah-
rens mit einiger Wahrscheinlichkeit gegeben sein dürften. Auch wenn ein
Risiko eines Verstosses gegen den DPA nicht ausgeschlossen werden
kann und die sich stellenden Rechtsfragen diesbezüglich nicht umfas-
send geklärt werden können, ist vorliegend davon auszugehen, dass die
Wahrscheinlichkeit eines Verstosses eher gering sein dürften. Bei diesem
Ergebnis braucht der von der Vorinstanz vorgebrachte Art. 35 Abs. 2 DPA
nicht näher geprüft zu werden.
Da die Schwere des Nachteils in einem drohenden Strafverfahren und al-
lenfalls zivilrechtlichen Ansprüchen Dritter besteht, ist der Nachteil als
nicht unerheblich zu qualifizieren. Die Schwere des Nachteils lässt auch
eine nur geringe Wahrscheinlichkeit eines Verstosses gegen den DPA
nicht als vernachlässigbar erscheinen. Somit ist glaubhaft, dass sie bei
sofortiger Vollstreckbarkeit der Zwischenverfügung einen nicht unerhebli-
chen Nachteil erleiden würde.
2.4.
Die dargelegten Interessen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz
sind gegen einander abzuwägen. Der Nachteil der Vorinstanz hinsichtlich
der Gewährung der aufschiebenden Wirkung würde darin bestehen, dass
sie mit der Beweissicherung bzw. -analyse länger zuwarten müsste. Zwar
wurde das Risiko, dass die zu sicherenden Beweismittel zu einem späte-
ren Zeitpunkt nicht mehr erhältlich sein könnten, nicht geltend gemacht.
Doch ist dieses Risiko nie ganz auszuschliessen. Ausserdem ist darauf
hinzuweisen, dass die Durchsetzung der angefochtenen Zwischenverfü-
gung gewisse praktische Probleme aufwerfen könnte, was die Untersu-
chung der Wettbewerbsbehörden weiter verzögern könnte. Auch dies
spricht eher dafür, dass die Zwischenverfügung schnellstmöglich zumin-
dest rechtlich vollstreckbar sein sollte. Dasselbe gilt für die relativ lange
Dauer zwischen der ersten Aufforderung betreffend die Lieferung von In-
formationen am 14. Dezember 2012 und der Zwischenverfügung vom
1. Juli 2013. Die zu Anfang zu Recht als kooperativ erscheinende Verfah-
rensführung des Sekretariats verzögerte die Lieferung der Informationen
zwar im Ergebnis. Umso mehr gilt es nun die Untersuchung rasch voran-
zubringen.
Der Nachteil der Beschwerdeführerin ist zwar aufgrund eines möglichen
Verstosses gegen den DPA nicht unerheblich. Er ist aber weniger stark zu
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gewichten als das öffentliche Interesse an einer raschen Untersuchung.
Die Wahrscheinlichkeit, dass sich der drohende Verstoss gegen das DPA
tatsächlich verwirklicht, ist als eher gering zu bewerten. Die Wahrschein-
lichkeit erscheint auch unter Berücksichtigung der Schwere der Sanktio-
nierung eines allfälligen Verstossen als so gering, dass sie keinen genü-
genden Grund darzustellen vermag, um die Untersuchung des Sekretari-
ats weiter zu verzögern. Somit erscheint das Interesse der Vorinstanz an
einer sofortigen Vollstreckbarkeit wichtiger als dasjenige der Beschwerde-
führerin an einem entsprechenden Aufschub.
3.
Der Eventualantrag der Vorinstanz hinsichtlich partieller Anonymisierung
muss nicht geprüft werden, da sie mit ihrem Hauptantrag durchdringt. Die
Beschwerdeführerin stellte weder im Rahmen ihrer Beschwerde noch in
der Stellungnahme vom 26. August 2013 einen Eventualantrag mit ent-
sprechendem Inhalt. Für sie wird das Risiko eines Rechtsverstosses ge-
gen britisches Datenschutzrecht offenbar nicht vermindert, indem die an-
geforderten Unterlagen nur teilweise anonymisiert würden. Vor diesem
Hintergrund erübrigt sich die Prüfung einer Änderung des Dispositivs hin-
sichtlich einer Anordnung zur teilweisen Anonymisierung.
4.
Die vorliegende Zwischenverfügung hebt Ziff. 1 der Zwischenverfügung
vom 7. August 2013 (superprovisorische Wiederherstellung der aufschie-
benden Wirkung) auf bzw. entzieht dieser Ziff. 1 ihre Wirksamkeit, weil die
aufschiebende Wirkung nur bis zum definitiven Entscheid über die Wie-
derherstellung der aufschiebenden Wirkung gewährt wurde. Ohne gegen-
teilige Anordnung des Bundesverwaltungsgerichts würde somit Ziff. 1 der
angefochten Zwischenverfügung mit Eröffnung der vorliegenden Zwi-
schenverfügung vollstreckbar. Da die in Ziff. 1 der angefochten Zwischen-
verfügung festgelegt Frist (16. August 2013) bereits abgelaufen ist, wäre
es nicht sachgerecht, es der Vorinstanz zu überlassen, eine neue Frist
anzusetzen. Infolge der sofortigen Vollstreckbarkeit von Ziff. 1 der ange-
fochten Zwischenverfügung und dem entsprechenden Antrag der Vorin-
stanz folgend ist diese somit hinsichtlich einer neuen Frist anzupassen.
Als neue Frist für die Lieferung der angeforderten Informationen erschei-
nen 20 Tage als angemessen. Zwar machte die Beschwerdeführerin in ih-
rem Schreiben vom 14. Januar 2013 geltend, es sei schwierig, verlässlich
vorherzusagen, wie viel Zeit die erforderliche Datenaufbereitung in An-
spruch nehmen werde (Beschwerdebeilage 5, S. 7). Doch hatte die Be-
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schwerdeführerin seit dem 14. Dezember 2012 bzw. dem 15. März 2013
genügend Zeit, die nötigen Massnahmen zu treffen. Zudem musste sie
spätestens mit Eröffnung der angefochtenen Zwischenverfügung damit
rechnen, dass sie zur Lieferung der angeforderten Informationen ge-
zwungen wird. Daher erscheint die Frist von 20 Tagen als zumutbar.
5.
Über die Kosten dieser Zwischenverfügung wird im Entscheid über die
materiellen Anträge der Beschwerdeführerin entschieden. Eine Parteient-
schädigung fällt mit Blick auf das Ergebnis der vorliegenden Zwischenver-
fügung ausser Betracht (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 3 des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Wiederherstellung der aufschie-
benden Wirkung wird abgewiesen.
2.
Ziff. 1 der angefochtenen Zwischenverfügung vom 1. Juli 2013 wird wie
folgt neu gefasst: "Die X ist verpflichtet, dem Sekretariat bis zum
25. September 2013 die mit Auskunftsbegehren vom 14. Dezember 2012
und dessen Ausdehnung vom 15. März 2013 eingeforderten Kommunika-
tion einzureichen."
3.
Die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 26. August 2013 wird
der Vorinstanz zur Kenntnis zugestellt.
4.
Über die Kosten dieser Zwischenverfügung wird im Hauptsachenent-
scheid entschieden.
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5.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben; Beilage: gemäss Ziff. 3
vorstehend)
Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Michael Tschudin