Decision ID: 52027696-6cb5-582a-8d50-dc5e1096e88e
Year: 2020
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
Die Politische Gemeinde Diepoldsau hat am 14. Oktober 2019 die Beschaffung der
Lüftungsanlagen für den Neubau des Zentrums Rheinauen (Alters- und Pflegeheim) im
offenen Verfahren ausgeschrieben. Für die Eignungskriterien und die geforderten
Nachweise wurde auf die Ausschreibungsunterlagen verwiesen (ABl 2019-00.008.069).
Innerhalb der bis 26. November 2019 offenen Eingabefrist reichten acht Anbieter
insgesamt neun Offerten ein (act. 2/5). Der Gemeinderat vergab die Arbeiten am
28. Februar 2020 an die BB Klima GmbH, deren Angebot 475 von 500 gewichteten
Punkten erzielt hatte (act. 2/6).
B.
Die ASAG LÜFTUNG-KLIMA-ENERGIETECHNIK AG (Beschwerdeführerin), deren
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Angebot mit 447.2 gewichteten Punkten den dritten Rang erreicht hatte, erhob gegen
die Verfügung des Gemeinderates der Politischen Gemeinde Diepoldsau (Vorinstanz)
vom 28. Februar 2020 mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 12. März 2020
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Rechtsbegehren, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und ihr der Zuschlag
zu erteilen, eventualiter die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Subeventualiter sei für den Fall des rechtsgültigen
Vertragsabschlusses mit der Zuschlagsempfängerin die Rechtswidrigkeit der
angefochtenen Verfügung festzustellen. Dem gleichzeitig gestellten Gesuch, es sei der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, entsprach der zuständige
Abteilungspräsident mit Zwischenverfügung vom 19. März 2020, ohne die
Erfolgsaussichten näher zu prüfen, da die Vorinstanz ausdrücklich darauf verzichtet
hatte, sich dem Antrag der Beschwerdeführerin zu widersetzen.
Die BB Klima GmbH (Beschwerdegegnerin) liess sich mit Eingabe ihres
Rechtsvertreters vom 22. April 2020 vernehmen und beantragte, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge sei die Beschwerde abzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragte sie, es sei ihr Einsicht in die beiden Angebote der zweitplatzierten
Anbieterin, in sämtliche Unterlagen und Verfahrensakten zur Bewertung und in die
Beilagen zur Beschwerde und anschliessend Gelegenheit zur Ergänzung der
Vernehmlassung zu geben.
Die Vorinstanz beantragte durch ihren Rechtsvertreter mit Vernehmlassung 12. Mai
2020, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei die Beschwerde, soweit auf sie
eingetreten werden könne, abzuweisen. Zum gleichzeitig gestellten Antrag, der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen, teilte der zuständige
Abteilungspräsident der Vorinstanz mit verfahrensleitender Verfügung vom 14. Mai
2020 mit, er sehe aktuell keinen Anlass für eine Neubeurteilung der damaligen
Interessenabwägung.
Die Beschwerdeführerin nahm am 15. Juni 2020 Stellung zu den Vernehmlassungen.
Die Beschwerdegegnerin äusserte sich dazu am 3. Juli 2020, die Vorinstanz am 7. Juli
2020. Die Verfahrensbeteiligten verzichteten stillschweigend auf weitere Eingaben.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zu Begründung ihrer Anträge und die
Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
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Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Eintreten
Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS
841.1, EGöB). Die drittplatzierte Beschwerdeführerin, die geltend macht, die erst- und
zweitplatzierten Angebote hätten vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen, hat
reelle Chancen auf den Zuschlag und ist dementsprechend zur Erhebung der
Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP; vgl. dazu BGer 2C_698/2019 vom 24. April
2020 E. 1.3.1). Das Begehren der Beschwerdeführerin, es sei die Rechtswidrigkeit des
Zuschlags festzustellen, fällt mit der der Beschwerde am 19. März 2020 erteilten
aufschiebenden Wirkung und dem damit verbundenen Verbot, den Vertrag
abzuschliessen, dahin. Die Beschwerde gegen die am 2. März 2020 zugestellte
Zuschlagsverfügung wurde mit Eingabe vom 12. März 2020 rechtzeitig erhoben und
erfüllt die formellen und inhaltlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.21, IVöB). Auf die
Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Streitgegenstand
Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des Zuschlags an die
Beschwerdegegnerin. Sie macht geltend, deren Angebot hätte ausgeschlossen werden
müssen. Die Beschwerdegegnerin habe unzutreffende Angaben zu ihrer
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit – sie erbringe die Leistungen im Wesentlichen mit
Freelancern und nicht mit Arbeitnehmern – und zu ihren Referenzprojekten – diese
seien der in Konkurs gefallenen BB Projektleitungen GmbH zuzurechnen – gemacht
und erfülle die Eignungskriterien nicht. Das Verwaltungsgericht darf gemäss Art. 63
VRP über die Begehren der Beschwerdeführerin nicht hinausgehen, wendet das Recht
jedoch von Amtes wegen an und kann dem Begehren der Beschwerdeführerin auch
mit einer abweichenden Begründung entsprechen. Eine nicht geltend gemachte
Rechtsverletzung korrigiert das Verwaltungsgericht von sich aus, wenn diese eindeutig
ist oder wenn erhebliche öffentliche (oder auch private) Interessen betroffen sind (vgl.
VerwGE B 2018/12 vom 23. Oktober 2018 E. 3.2).
3. Inhalt der Vergabeakten
Die Vergabeakten enthalten die vom 17. November 2019 (Begleitschreiben)
beziehungsweise vom 18. November 2019 (Formulare 1 und 2, BKP 244 Offertsumme,
Allgemeine Submissionsgrundlagen, Nebenleistungen des Unternehmers, Devis)
datierte Offerte der Beschwerdegegnerin in Kopie (act. 13/1). Die Offerte ging gemäss
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Offertöffnungsprotokoll am 26. November 2019 bei der Vorinstanz ein (act. 12/3). Teil
der Offerte waren unter anderem Auszüge aus dem Handelsregister und aus dem
Betreibungsregister, wonach auf die Beschwerdegegnerin an deren Sitz keine
Betreibungen oder Verlustscheine registriert waren, sowie Bestätigungen der Suva über
die Bezahlung der fälligen Prämienrechnungen, der Sozialversicherungsanstalt über die
termingerechte Entrichtung der Beiträge, des Steueramts des Kantons Aargau über die
fristgerechte Bezahlung der direkten Steuern, der Vorsorgeeinrichtung über die
pünktliche Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen und der Schweizerischen
Mobiliarversicherungsgesellschaft über die laufende Bezahlung der Prämien für eine
Betriebs- und Produkte-Haftpflichtversicherung. Alle Auszüge und Bestätigungen
datieren vom 14. Januar 2019. Nicht Teil der kopierten Offerte sind die Formulare 3a
(Eignungsprüfung) und 3b (Zuschlagskriterien Referenzen).
Kopien der Formulars 3a und 3b hat die Vorinstanz im Zusammenhang mit dem
Mailverkehr mit dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin vor der
Beschwerdeerhebung eingereicht (act. 12/6). Anders als die übrigen Teile des
Angebots datieren die beiden Formulare vom 24. November 2019. Zusammen mit dem
Mailverkehr hat die Vorinstanz auch Kopien von Auszügen aus dem Handelsregister
vom 7. Januar 2020 und aus dem Betreibungsregister – enthaltend eine Betreibung
über knapp CHF 9'000 der Dresohn AG, die eine metallverarbeitende Werkstatt im
Bereich des Lüftungsbaus betreibt (vgl. Internetinformation aus dem Handelsregister
des Kantons Zürich) – vom 6. Januar 2020 sowie Bestätigungen der
Vorsorgeeinrichtung vom 9. Januar 2020, der Mobiliar-Haftpflichtversicherung vom
7. Januar 2020 und des Steueramts des Kantons Aargau sowie der SVA Aargau vom
6. Januar 2020 eingereicht.
4. Verletzung des Transparenzgebots
Gemäss Art. 1 Abs. 3 IVöB soll das öffentliche Beschaffungsrecht insbesondere die
Gleichbehandlung aller Anbieterinnen und Anbieter gewährleisten (lit. b) und die
Transparenz der Vergabeverfahren sicherstellen (lit. c). Gemäss Art. 31 VöB prüft der
Auftraggeber die Angebote nach einheitlichen Kriterien (Abs. 1), korrigiert
offensichtliche Schreib- und Rechnungsfehler (Abs. 2) und verlangt bei unklaren
Angaben eines Angebots beim Anbieter Erläuterungen, die schriftlich festgehalten
werden (Abs. 3). Es entspricht dem Zweck und Charakter des Submissionsverfahrens,
dass sowohl seitens der Offerenten wie auch seitens der Vergabeinstanz bestimmte
Formvorschriften eingehalten werden müssen, deren Missachtung zum Ausschluss der
betreffenden Offerte führen oder die Ungültigkeit des Vergabeverfahrens nach sich
ziehen kann. Nicht jede Unregelmässigkeit vermag aber eine solche Sanktion zu
rechtfertigen. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit darf (und soll) vom Ausschluss
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einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen werden, wenn
der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage
stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird (vgl. BGer
2D_50/2009 vom 25. Februar 2010 E. 2.4 mit Hinweisen). Mit dem
beschaffungsrechtlichen Transparenzgebot soll namentlich eine unzulässige
Beeinflussung des Bewertungsergebnisses verhindert werden (vgl. BGer 2D_17/2017
vom 7. März 2018 E. 3.4.1 zu entsprechenden zutreffenden Ausführungen der
Vorinstanz).
Aus den Vergabeakten ist zu schliessen, dass die Vorinstanz mit der
Beschwerdegegnerin nach Eingang und Öffnung des Angebots in Kontakt stand.
Dieser Kontakt ist indessen nicht dokumentiert. Was Inhalt dieser Kommunikation war,
ist nicht bekannt, da dazu keine Unterlagen eingereicht wurden. Die Vorinstanz hat der
Beschwerdegegnerin jedenfalls Gelegenheit gegeben, wesentliche Registerauszüge
und Bestätigungen, die im Zeitpunkt der Einreichung der Offerte per 26. November
2019 bereits rund zehn Monate alt waren, zu erneuern und neu einzureichen. Von der
Einreichung aktueller Angaben durften Anbieterinnen gemäss Formular 3a
(Eignungsprüfung) nur absehen, wenn ein Anbieter dem Auftraggeber in den letzten
sechs Monaten im Rahmen einer anderen Ausschreibung bereits ein identisches
Formular für die gleiche Arbeitsgattung eingereicht hatte (vgl. act. 12/2). Abgesehen
davon, dass die Auszüge und Bestätigungen mehr als ein halbes Jahr alt waren, liegen
auch keine Hinweise dafür vor, dass die Beschwerdegegnerin der Vorinstanz bereits
früher ein Angebot für die gleiche Arbeitsgattung eingereicht hätte. Das Vorgehen der
Vorinstanz erweckt den Eindruck, dass sie den Zuschlag der Beschwerdegegnerin
erteilen wollte und ihr nachträglich Gelegenheit gab, ihr Angebot zumindest in formeller
Hinsicht zu bereinigen. Dabei hat sich gezeigt, dass die Beschwerdegegnerin – indem
sie zusammen mit ihrer Offerte einen Betreibungsregisterauszug vom Januar 2019
eingereichte hatte – eine im September 2019 – und damit vor Einreichung der Offerte –
angehobene Betreibung zunächst verschwiegen hatte. Zudem ist nicht klar, ob die
Formulare 3a und 3b – so wie sie in Kopie vorliegen – bereits Teil des Originalangebots
waren oder wie auch die verschiedenen aktuellen Bescheinigungen nachträglich –
allenfalls auf entsprechende Aufforderung hin – eingereicht wurden. Der Ablauf des
Auswahlverfahrens erscheint in den dem Gericht vorliegenden Vergabeakten nicht
hinreichend dokumentiert und verletzt deshalb das Transparenzgebot (vgl. dazu BGer
2P.14/2007 vom 3. September 2007 E. 4.2). Da die Beschwerdegegnerin mit der
Einreichung eines veralteten Auszugs aus dem Betreibungsregister zwar nicht unwahre,
sondern zeitlich unvollständige Angaben gemacht und die Vorinstanz sich vorbehalten
hat, weitere Nachweise zu verlangen oder nachträglich einzufordern, kann offenbleiben,
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ob das Verschweigen der Betreibung vom September 2019 für sich allein betrachtet
zum Ausschluss des Angebots der Beschwerdegegnerin hätte führen müssen.
Die Beschwerde ist dementsprechend im Ergebnis gutzuheissen und die angefochtene
Zuschlagsverfügung ist aufzuheben. Ob die Zuschlagsverfügung auch aufgehoben
werden müsste, weil die Beschwerdegegnerin vom Verfahren wegen wahrheitswidriger
Angaben zu ihrer Belegschaft und zu ihren Referenzen und mangels Eignung hätte
ausgeschlossen werden müssen, kann unter diesen Umständen offenbleiben.
5. Rückweisung
Ein unmittelbarer gerichtlicher Zuschlag an die Beschwerdeführerin ist nicht möglich,
da ein Angebot einer weiteren Bewerberin vor jenem der Beschwerdeführerin rangiert.
Zwar hat sich jene Bewerberin mit der Nichtberücksichtigung abgefunden, indessen
darf dies nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht dazu führen, dass sie
nach Aufhebung des Zuschlags nicht die Möglichkeit haben muss, sich jedenfalls dazu
zu äussern, ob sie an einem Zuschlag weiter interessiert bleibt (vgl. BGer 2C_979/2018
vom 22. Januar 2020 E. 1.2.4, zur Veröffentlichung bestimmt). Sie hatte schliesslich
auch nicht die Möglichkeit, sich am vorliegenden Beschwerdeverfahren zu beteiligen
und sich zur von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage des Ausschlusses des
zweitplatzierten Angebots zu äussern. Unter diesen Umständen kann das
Verwaltungsgericht kein reformatorisches Urteil fällen. Die Angelegenheit ist deshalb
entsprechend Art. 64 in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 VRP im Sinne der Erwägungen
zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Kosten
Zwar führt die Gutheissung der Beschwerde nicht dazu, dass das Gericht der
Beschwerdeführerin ihrem Antrag entsprechend den Zuschlag erteilen kann. Da
indessen die Angelegenheit mit offenem Verfahrensausgang an die Vorinstanz
zurückzuweisen und die Aufhebung der Zuschlagsverfügung auf die Verletzung des
Transparenzgebots durch die Vorinstanz und die nachträgliche formelle Bereinigung
des Angebots durch die Beschwerdegegnerin zurückzuführen ist, sind die amtlichen
Kosten des Beschwerdeverfahrens der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin je zur
Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 96 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 4'000 – darin eingeschlossen die
Kosten der Zwischenverfügung vom 19. März 2020 – erscheint angemessen (Art. 7
Ziff. 211 und 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Da die Vorinstanz
überwiegend finanzielle Interessen verfolgt, ist auf die Erhebung ihres Anteils nicht zu
verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der Beschwerdeführerin ist der von ihr geleistete
Kostenvorschuss von CHF 6'700 zurückzuerstatten.
bis
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Die Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben die Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren für deren ausseramtliche Kosten ermessensweise mit CHF 5'000
zuzüglich pauschale Barauslagen von CHF 200 (vier Prozent von CHF 5'000) zu
entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98 VRP). Da die Beschwerdeführerin
mehrwertsteuerpflichtig ist und die vom Anwalt in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer
ihrerseits als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld abziehen kann, kann die
Mehrwertsteuer unberücksichtigt bleiben (Art. 19, Art. 22 Abs. 1 Ingress und lit. b,
Art. 28 und Art. 29 der Honorarordnung, sGS 963.75; VerwGE B 2012/54 vom 3. Juli
2012, R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem
Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen SZ/St. Gallen 2004, S. 194). Vorinstanz und
Beschwerdegegnerin schulden die Entschädigung je zu gleichen Teilen und unter
solidarischer Haftbarkeit (Art. 98 VRP in Verbindung mit Art. 106 Abs. 3 ZPO).