Decision ID: 777c4cdd-0b8c-4629-a085-9b2b37c19cf1
Year: 2009
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung,
Effingerstrasse 31, 3003 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegner,
und
S._,
Beigeladene,
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betreffend
Kurzarbeitsentschädigung (i.S. S._)
Sachverhalt:
A.
A.a Die S._ mit Sitz in Z._ bezweckt den Handel mit und Vertrieb von Antriebs-
Komponenten, Positionier-Systemen (Steuerungs- und Regelungsgeräten) sowie
Automatisierungs-Anlagen (act. G 3.6d). Am 22. Dezember 2008 reichte die
Gesellschaft eine Voranmeldung von Kurzarbeit beim Amt für Arbeit St. Gallen ein. Sie
gab an, für sechs Arbeitnehmende der Betriebsabteilung "Innendienst" für die Dauer
vom 1. Februar bis 30. April 2009 Kurzarbeit einführen zu müssen. Der
Personalbestand des Gesamtbetriebs umfasse elf Personen. Der prozentuale
Arbeitsausfall pro Monat betrage voraussichtlich 20%. Zur Begründung der schlechten
Geschäftsentwicklung führte die S._ aus, dass ihre Kunden zu 90% und mehr
Exporteure in der Maschinenindustrie seien (act. G 3.6 und G 3.6a).
A.b Das Amt für Arbeit verfügte am 3. Februar 2009, dass es gegen die Auszahlung von
Kurzarbeitsentschädigung keinen Einspruch erhebe (act. G 3.5).
B.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO erhob gegen diese Verfügung am
20. Februar 2009 Einsprache (act. G 3.4), die das Amt für Arbeit nach Gewährung des
rechtlichen Gehörs an die S._ (vgl. deren Stellungnahme vom 30. März 2009, act.
G 3.2) mit Entscheid vom 8. April 2009 abwies (act. G 3.1).
C.
C.a Gegen diesen Einspracheentscheid führt das SECO am 13. Mai 2009 Beschwerde
und beantragt insofern dessen Aufhebung, als darin der Anspruch auf Kurzarbeit unter
Anerkennung der Betriebsabteilung "Innendienst" bejaht werde. Zur Begründung bringt
der Beschwerdeführer vor, dass es sich bei der Organisationseinheit nicht um eine zur
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Kurzarbeitsentschädigung berechtigte Betriebsabteilung handle, da diese weder einer
eigenen innerbetrieblich selbstständigen Leitung unterstehe noch Leistungen erbringe,
die auch von selbstständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt angeboten
werden könnten (act. G 1).
C.b Der Beschwerdegegner beantragt in der Beschwerdeantwort vom 10. Juni 2009
die Abweisung der Beschwerde. Bei der S._ bestehe eine selbstständige
innerbetriebliche Leitung. Eine organisatorische Ausgliederung des Innendienstes sei
möglich. Der Arbeitsausfall der Bereiche "Aussendienst" und "Innendienst" müsse sich
nicht zwangsläufig parallel entwickeln. Die vorliegend zu beurteilende
Organisationseinheit "Innendienst" stelle eine Betriebsabteilung im Sinn des
Arbeitslosenversicherungsrechts dar (act. G 3).
C.c Der Beschwerdeführer hat auf eine Replik verzichtet (act. G 5).
C.d Die beigeladene S._ stellt sich in der Stellungnahme vom 24. August 2009 auf
den Standpunkt, dass eine selbstständige innerbetriebliche Leistung nachweislich
vorhanden sei. Der Beschwerdeführer verkenne, dass es für den Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung genügen müsse, wenn eine innerbetriebliche Dienstleistung
angeboten werde, was vorliegend der Fall sei. Ferner übersehe er, dass eine
Veränderung der Auftragslage nicht den Gesamtbetrieb betreffen müsse und - wie in
ihrem Betrieb - einzig der Innendienst davon betroffen sei (act. G 7).

Erwägungen:
1.
Zwischen den Parteien streitig und zu prüfen ist einzig die Frage, ob die Beigeladene
einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung unter Anerkennung der
Betriebsabteilung "Innendienst" hat, was der Beschwerdeführer verneint. Nicht
Gegenstand des angefochtenen Einspracheentscheids und des Beschwerdeverfahrens
bildet hingegen die Frage, ob der Gesamtbetrieb der Beigeladenen die
Voraussetzungen für eine Kurzarbeitsentschädigung erfüllt.
2.
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2.1 Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz
eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn u.a. der
Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 31 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung [AVIG;
SR 837.0]). Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe
zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG) und wenn er zudem je
Abrechnungsperiode mindestens 10% der Arbeitsstunden ausmacht, die von den
Arbeitnehmenden des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32
Abs. 1 lit. b AVIG).
2.2 Nach Art. 32 Abs. 4 AVIG bestimmt der Bundesrat, unter welchen
Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist. Gestützt
hierauf hat der Bundesrat Art. 52 AVIV erlassen. Nach Abs. 1 dieser Vorschrift ist eine
Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt, wenn sie eine mit eigenen personellen
und technischen Mitteln ausgestattete organisatorische Einheit bildet, die: a.) einer
eigenen innerbetrieblich selbstständigen Leitung untersteht oder b.) Leistungen
erbringt, die auch von selbstständigen Betrieben erbracht und auf dem Markt
angeboten werden könnten (zur Gesetzeskonformität dieser Bestimmung vgl. ARV
1986 Nr. 8 S. 36).
2.3 Den Begriff der Betriebsabteilung im Sinn von Art. 52 Abs. 1 AVIV hat das SECO
im Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung (KS KAE, Stand Januar 2005) im
Wesentlichen wie folgt konkretisiert: Bei der Beurteilung einer Betriebsabteilung ist
vorwiegend nach wirtschaftlichen und weniger nach rechtlichen Kriterien vorzugehen.
Es ist dabei auf den Produktionsablauf Rücksicht zu nehmen und danach zu fragen,
wie sich ein Arbeitseinbruch auf die verschiedenen Sektoren eines Betriebs auswirkt.
Damit eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt werden kann, muss sie
innerhalb des Gesamtbetriebs eine gewisse Autonomie geniessen. Sie muss eine
Arbeitnehmergruppe umfassen, die im Gesamtbetrieb eine organisatorische Einheit
bildet. Ferner muss sie einen eigenen Betriebszweck verfolgen oder im
innerbetrieblichen Produktionsablauf eigene Leistungen erbringen. Gegen eine
Betriebsabteilung spricht eine enge personelle und technische Verflechtung mit
anderen betrieblichen Einheiten wie z.B. reger Personalaustausch von einer Abteilung
zur anderen (KS KAE Rz C32 - C34).
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2.4 Verwaltungsweisungen - wie sie das KS KAE darstellt - sind für das
Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Es soll sie bei seiner Entscheidung
indessen mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und diesem
gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen.
Das Gericht weicht aber insoweit von Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren
gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 116 V 19 E. 3c mit Hinweisen).
Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte, dass die im KS KAE enthaltenen Weisungen
nicht mit Art. 52 AVIV vereinbar wären (vgl. ARV 1992 Nr. 5 S. 91, worin die
Vereinbarkeit der damals gültigen Weisungen bejaht wurde). Dies wird von den
Parteien denn auch nicht in Frage gestellt.
3.
3.1 Die Beigeladene ist gemäss dem nachträglich mit der Stellungnahme vom
30. März 2009 eingereichten Organigramm wie folgt organisiert: Der von einer Person
ausgeübten Geschäftsführung unterstehen zwei Organisationseinheiten. Die eine
Organisationseinheit "Aussendienst" ("AD") umfasst drei Mitarbeiter, nämlich den
dieser Einheit vorstehenden Verkaufsleiter, einen Verkaufsmitarbeiter sowie einen
Verkaufsingenieur. Die Organisationseinheit "Innendienst" ("ID"), deren Tätigkeit sich
vor allem auf die Auftragsabwicklung beschränkt (act. G 3.2., S. 2), besteht aus sieben
Mitarbeitenden, darunter die Leiterin des Innendiensts bzw. der Finanzabteilung
("CFO"), eine für die Auftragsbearbeitung zuständige Person, zwei
Applikationsingenieure sowie je eine zuständige Person für die Bereiche
Verkaufsinnendienst, Logistik und Marketing (act. G 3.2 und G 3.2a). Mit Ausnahme der
Leiterin der Organisationseinheit "Innendienst" hat die Beigeladene für die übrigen
sechs Mitarbeitenden dieser Abteilung um die Gewährung von
Kurzarbeitsentschädigung ersucht (act. G 3.6b).
3.2 Vorab ist festzustellen, dass der Gesamtbetrieb der Beigeladenen einschliesslich
des Geschäftsführers lediglich elf Personen, davon der "Aussendienst" lediglich drei
Personen und der "Innendienst" lediglich sieben Personen, umfasst. Gemäss KS KAE
Rz C34 kann eine Organisationseinheit, die nur eine oder wenige Personen umfasst,
nicht als Betriebsabteilung anerkannt werden. Die Betriebsabteilung darf nicht bis auf
die Ebene von Arbeitsgruppen gehen. Diese Weisung ist als gesetzeskonform zu
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bezeichnen. Denn die Anerkennung von kleinsten Einheiten als Betriebsabteilungen
würde dazu führen, dass die Zehn-Prozentklausel von Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG
leichthin umgangen werden könnte. Könnte bereits für eine geringe Personenanzahl
Kurzarbeitsentschädigung verlangt werden, würden schon kleine
Beschäftigungsschwankungen einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
begründen. Die lediglich sieben Personen umfassende Organisationseinheit
"Innendienst" ist unter diesem Gesichtspunkt eher nicht als eigene Betriebsabteilung
zu betrachten. Dies umso weniger, als mit der Bejahung der
Betriebsabteilungseigenschaft des "Innendienstes" die Bejahung der
Betriebsabteilungseigenschaft - zumindest als Restabteilung - der lediglich drei
Personen umfassenden Organisationseinheit "Aussendienst" einhergehen würde. Die
Anerkennung einer solchen kleinen Restgruppe würde indessen zu einer
Sinnentleerung der Zehn-Prozentklausel gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG führen.
3.3 Die Beigeladene bringt vor, dass der Bereich "Innendienst" aus der Gesellschaft
ausgegliedert werden könnte, was für das Vorliegen einer Betriebsabteilung spreche.
Schliesslich verfolge er einen eigenen Betriebszweck (act. G 3.2). Zwar ist es denkbar,
dass die vorliegend zu beurteilenden Teilbereiche (Buchhaltung, Administration,
Auftragsabwicklung etc.; act. G 3.2a und G 3.6.f) an Drittfirmen ausgelagert werden
könnten. Vorliegend ist indessen zu beachten, dass die Beigeladene gemäss
Handelsregistereintrag einen reinen Handels- und Vertriebszweck verfolgt und die unter
der Gruppe "Innendienst" ausgeführten Tätigkeiten, die sich vor allem auf die
Auftragsabwicklung beschränken (act. G 3.2, S. 2), derart eng mit dem Kerngeschäft
der Unternehmung und der Gruppe (Verkaufs-)"Aussendienst" verknüpft sind, dass
eine Auslagerung an eine selbstständige Gesellschaft wenig plausibel erscheint. Dies
umso weniger, als mit einer Auslagerung des "Innendienstes" vorliegend namentlich
auch die Bereiche Finanzwesen und Administration ausgelagert würden und diese
Bereiche in der übertragenden Gesellschaft nach der Auslagerung zumindest teilweise
- soweit den Einkauf der Handelsware betreffend - neu aufzubauen wären. Ferner wäre
es nicht praktikabel, den drei Personen umfassenden Bereich Verkauf vom Marketing
und der Auftragsabwicklung, namentlich dem Verkaufsinnendienst, zu trennen. An
dieser wirtschaftlichen Betrachtungsweise vermag auch der Einwand, dass der
"Innendienst" über eigene personelle und technische Mittel verfüge, nichts zu ändern.
Denn auch diese Mittel dienen der Auftragsabwicklung und damit - wie der Bereich
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Verkauf - der Kerntätigkeit (Handel und Vertrieb) der Beigeladenen, wobei sich die
Tätigkeit des "Innendiensts" im Wesentlichen auf den reinen Vollzug der vom
"Aussendienst" akquirierten Aufträge zu beschränken scheint (vgl. act. G 3.2, S. 2).
3.4 Obschon offenbar kein Aufgaben- und/oder Personalaustausch zwischen den
organisatorischen Einheiten stattfindet, geht aus den Akten hervor, dass bei der
Geschäftsentwicklung eine enge Verflechtung zwischen dem "Aussen-" und
"Innendienst" besteht. So wurde die Einführung von Kurzarbeit im Bereich
"Innendienst", der sich vor allem mit der Auftragsabwicklung beschäftigt (act. G 3.2,
S. 2), mit einem im Vergleich zu den Vorjahren erheblichen Auftragsrückgang
begründet. Es kann entgegen der Auffassung der Beigeladenen und des
Beschwerdegegners mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen
werden, dass der Auftragsrückgang - zumindest zu einem erheblichen Teil - auf eine
weniger erfolgreiche Verkaufstätigkeit des "Aussendienstes" zurückzuführen ist und die
Geschäftsentwicklung der beiden Sparten Verkauf und Auftragsabwicklung parallel
verlaufen, mithin ein Geschäftsrückgang des "Aussendienstes" zwangsläufig
Auswirkungen auf die dem "Innendienst" obliegende Auftragsabwicklung hat.
4.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Bereich "Innendienst" nicht
die verhältnismässig strengen Anforderungen an eine Betriebsabteilung im Sinn von
Art. 52 Abs. 1 AVIV erfüllt (ARV 1992 Nr. 5 S. 91) und kein Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung unter Anerkennung der Betriebsabteilung "Innendienst"
besteht. Die Beschwerde ist damit unter Aufhebung des Einspracheentscheids vom
8. April 2009 gutzuheissen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG;
SR 830.1]).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG