Decision ID: a8494dd2-f735-4ec6-ac3c-2fce980a6a75
Year: 2017
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Die A_ AG (Vermieterin) vermietete der C_ AG (Mieterin) mit Mietvertrag vom 29. Juni/6. Juli 1995 Geschäftsräume in der Liegenschaft Z_gasse [X] in Basel (Klageantwortbeilage 4). Die Mieterin betrieb darin ab dem 1. November 1995 eine Bar mit dem Namen B_. Am 29. August 2001 schlossen die Parteien einen neuen Mietvertrag (Klagebeilage 3). Ziffer 8 des Anhangs zum Mietvertrag vom 29. August 2001 lautete folgendermassen:
„Der Name der Bar B_ ist nicht an die Mieterschaft gebunden. Die Vermieterin ist berechtigt, nach Kündigung des Mietvertrages den Namen B_ für die Bar weiterzuführen.“
Mit Formular vom 22. Oktober 2012 kündigte die Vermieterin das Mietverhältnis mit Wirkung per 30. November 2012 wegen Zahlungsrückstands der Mieterin. Die Mieterin focht die Kündigung bis vor Bundesgericht an, zog jedoch die Beschwerde gegen den Entscheid des Appellationsgerichts (AGE ZB.2014.23 vom 25. November 2014) am 27. April 2015 zurück. Gleichentags hinterlegte die Vermieterin die Marke B_ beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum, das die Marke am 18. Mai 2015 im schweizerischen Markenregister eintrug (Marken Nr. [...]07, [...]08 und [...]09). Das Mietverhältnis endete am 31. Mai 2015. Der Verwaltungsrat der Mieterin beschloss am 25. Februar 2015, „Namen, Logo und Website der neu zu gründenden Firma B_ GmbH [...] mit allen Rechten zu übergeben“ (vgl. Protokoll vom 25. Februar 2015 [Klageantwortbeilage 13]). Am 13. April 2015 wurde die B_ GmbH im Handelsregister eingetragenen. Am 5. Juni 2015 eröffnete diese an der Z_gasse [Y] ein neues Lokal mit dem Namen B_.
Die A_ AG (Klägerin) reichte am 6. Juni 2016 Klage gegen die B_ GmbH (Beklagte 1) und die C_ AG (Beklagte 2) ein, mit folgendem Rechtsbegehren:
„Den Beklagten sei unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB die Verwendung der Geschäftsbezeichnung ‚B_‘ für die Lokalität an der Z_gasse [Y] in Basel sowie für sämtliche von den Beklagten in Zukunft unter diesem Namen geführten Betriebe zu untersagen. Jedweder bisherige Gebrauch der Geschäftsbezeichnung ‚B_‘ im Zusammenhang mit dem Betrieb der genannten Lokale sei zu beseitigen, jedweder zukünftige Gebrauch der Bezeichnung ‚B_‘ zu unterlassen
.“
Die Beklagten beantragten mit Klageantworten vom 30. September 2016 die Abweisung der Klage. Gleichzeitig erhoben sie Widerklagen. Darin stellte die Beklagte 1 folgende Rechtsbegehren:
„Es sei widerklageweise festzustellen, dass die am 18. Mai 2015 zugunsten der Klägerin beim Institut für Geistiges Eigentum eingetragenen Marken Nr. [...]07, [...]08 und [...]09 nichtig sind. Es seien folglich die Marken Nr. [...]07, [...]08 und [...]09 aus dem Markenregister zu löschen und es sei das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum, Stauffacherstrasse 59G, 3014 Bern (nachfolgend: IGE) anzuweisen, die Löschung unverzüglich vorzunehmen.
Eventualiter sei die Klägerin widerklageweise zu verpflichten, betreffend den Marken Nr. [...]07, [...]08 und [...]09 gegenüber dem IGE eine Löschungserklärung abzugeben.
Subeventualiter sei widerklageweise der Klägerin unter Androhung der Straffolgen von Art. 292 StGB und Art. 343 ZPO zu verbieten, unter der Geschäftsbezeichnung ‚B_‘ in Basel einen Barbetrieb oder ein Restaurant zu führen oder eine sonstige Dienstleistung im Bereich der Verpflegung von Gästen zu erbringen, Druckerzeugnisse (inkl. Visitenkarten) mit der Geschäftsbezeichnung ‚B_‘ zu produzieren und zu verteilen sowie entsprechende Anschläge in und um ihre Geschäftslokalitäten anzubringen, Telefonbucheinträge unter der Verwendung der Geschäftsbezeichnung ‚B_‘ zu führen und die Bezeichnung ‚B_‘ für Auftritte auf Social Media Plattformen (wie Facebook, Twitter, Google Plus, Youtube, flickr etc.) zu nutzen beziehungsweise entsprechende Rechte Dritten einzuräumen.“
Die Beklagte 2 stellte in ihrer Widerklage folgendes Rechtsbegehren:
„Es sei widerklageweise festzustellen, dass es der Beklagten 2 im Rahmen des markenschutzrechtlichen Weiterbenutzungsrechts gestattet ist, in ganz Basel-Stadt zeitlich unbegrenzt einen Barbetrieb mit der Geschäftsbezeichnung ‚B_‘ zur Verpflegung von Gästen zu führen, hierfür Druckerzeugnisse (inkl. Visitenkarten) mit der Geschäftsbezeichnung ‚B_‘ zu produzieren und zu verteilen sowie entsprechende Anschläge in und um ihre Geschäftslokalität anzubringen, eine Webseite unter der Domain www.B_.ch zu führen, Telefonbucheinträge unter der Verwendung der Geschäftsbezeichnung ‚B_‘ zu führen und die Bezeichnung ‚B_‘ für Auftritte auf Social Media Plattformen (wie Facebook, Twitter, Google Plus, Youtube, flickr etc.) zu nutzen.“
Die Klägerin begehrte in der Replik und Widerklageantwort vom 2. Januar 2017 die Abweisung der Widerklagen. Für den weiteren Schriftenwechsel und Verfahrensablauf wird auf das Protokoll verwiesen. Die Parteien verzichteten sowohl auf die Durchführung einer Instruktionsverhandlung als auch auf die Durchführung einer Hauptverhandlung. Der vorliegende Entscheid wurde auf dem Zirkulationsweg gefällt.

Erwägungen
1. Formelles
1.1
Die Klägerin macht primär eine Verletzung von Immaterialgüterrechten sowie unlauteren Wettbewerb durch die Beklagten geltend. Immaterialgüterrechtliche und wettbewerbsrechtliche Verletzungsklagen zählen zu den Klagen aus unerlaubter Handlung (vgl.
Chevalier/Hedinger
, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 36 ZPO N 12). Für diese ist grundsätzlich das Gericht am Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei oder am Handlungs- oder am Erfolgsort zuständig (Art. 36 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Vorliegend haben beide Beklagten ihren Sitz in Basel, weshalb die Gerichte des Kantons Basel-Stadt für die Klage örtlich zuständig sind. Beim für die Hauptklage örtlich zuständigen Gericht kann Widerklage erhoben werden, wenn die Widerklage mit der Hauptklage in einem sachlichen Zusammenhang steht (Art. 14 Abs. 1 ZPO). Dieser ist gegeben, wenn die beiden Ansprüche auf demselben Rechtsverhältnis oder Lebenssachverhalt beruhen oder wenn sie in einer engen rechtlichen Beziehung zueinander stehen (vgl.
Sutter-Somm/Grieder
, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 14 ZPO N 9). Dies trifft vorliegend zu, da die widerklageweise geltend gemachten Ansprüche auf demselben Rechtsverhältnis und Lebenssachverhalt beruhen wie der in der Klage geltend gemachte Anspruch. Die Gerichte des Kantons Basel-Stadt sind daher auch für die Widerklagen örtlich zuständig.
1.2
Für Streitigkeiten im Zusammenhang mit geistigem Eigentum und für wettbewerbsrechtliche Streitigkeiten liegt die sachliche Zuständigkeit beim Appellationsgericht als einziger kantonaler Instanz (Art. 5 Abs. 1 lit. a und d ZPO in Verbindung mit § 5 Ziffer 6 und § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Zuständigkeit des Einzelgerichts, des Dreiergerichts oder der Kammer des Appella-tionsgerichts richtet sich nach dem Streitwert (§ 91 Ziffer 7, § 92 Abs. 2 und § 93 Abs. 2 in Verbindung mit § 71 Abs. 1 GOG).
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Stehen sich Klage und Widerklage gegenüber, so bestimmt sich der Streitwert nach dem höheren Rechtsbegehren (Art. 94 Abs. 1 ZPO). Im Kern geht es vorliegend sowohl bei der Klage als auch bei den Widerklagen um die Frage, wer das bessere Recht am Zeichen „B_“ hat. Die Rechtsbegehren der Klage (Beseitigung und Unterlassung der Verwendung der Marke durch die Beklagten), der Widerklage 1 (Feststellung der Nichtigkeit der eingetragenen Marke) und der Widerklage 2 (Feststellung des Rechts der Beklagten 2 zur Weiterbenutzung des Zeichens) sind in den Worten von Art. 94 Abs. 1 ZPO gleich hoch, so dass der Streitwert sowohl nach den Rechtsbegehren der Klage als auch der Widerklage 1 oder der Widerklage 2 bestimmt werden kann.
Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Vorliegend lauten die Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so dass sich die Frage stellt, ob die Parteien sich über den Streitwert geeinigt haben. Die Klägerin machte in der Klage keine Angaben zum Streitwert (vgl. Klage, Rz. 4). Die Beklagten bezifferten den Streitwert der Widerklage auf CHF 31'000.– (Klageantworten und Widerklagen, Rz. 3). Hierzu äusserte sich die Klägerin in der Replik und Widerklageantwort nicht. Die Honorarnote der Rechtsvertreter der Beklagten geht von einem Streitwert von CHF 31'000.– aus. Demgegenüber legte der Rechtsvertreter der Klägerin der Berechnung seines Honorars einen Streitwert von CHF 75'000.– zugrunde. Die Parteien sind sich somit einig, dass der Streitwert zwischen CHF 30'001.– und CHF 100'000.– liegt. Diese Streitwertangaben sind nicht offensichtlich unrichtig (vgl. BGE 133 III 490 E. 3.3 S. 492, wonach für die Schätzung des Streitwerts in einer markenrechtlichen Streitigkeit von einem Erfahrungswert von CHF 50'000.– bis CHF 100'000.– ausgegangen werden kann, wenn die Eintragung einer eher unbedeutenden Marke umstritten ist und keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigen Wert der strittigen Marke sprechen). Entsprechend ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 2 in Verbindung mit § 71 Abs. 1 Ziffer 2 GOG) und gelangt das ordentliche Verfahren nach Art. 219 ff. ZPO zur Anwendung (vgl. Art. 219 ZPO in Verbindung mit Art. 243 Abs. 3 und 248 ZPO).
2. Klage
2.1
Die Klägerin stellt ein Beseitigungs- und Unterlassungsbegehren: Die Beklagten hätten jedweden bisherigen Gebrauch der Geschäftsbezeichnung „B_“ im Zusammenhang mit dem Betrieb des Lokals an der Z_gasse [Y] in Basel zu beseitigen und jedweden zukünftigen Gebrauch der Bezeichnung „B_“ zu unterlassen. Sie stützt dieses Begehren im Wesentlichen auf Ziffer 8 des Anhangs zum Mietvertrag vom 29. August 2001, gemäss welcher der Name der Bar B_ nicht an die Mieterschaft gebunden sei und die Vermieterin berechtigt sei, nach Kündigung des Mietvertrages den Namen B_ für die Bar weiterzuführen (Klage, Rz. 5, 7, 9, 15, 18 und 19). Aus dieser Klausel leitet sie markenrechtliche (Rz. 8–13; nachfolgend E. 2.5), wettbewerbsrechtliche (Rz. 14–17; nachfolgend E. 2.4) und vertragsrechtliche Ansprüche (Rz. 18–20; nachfolgend E. 2.4) ab.
2.2
Die Beklagten bestreiten zunächst, dass der Mietvertrag vom 29. August 2001 einschliesslich Anhang abgeschlossen worden sei. Die Beklagte 2 habe sich geweigert, den Anhang zu unterschreiben. Der Vertrag habe „das Stadium der nicht angenommenen Vertragsofferte niemals überschritten“. Der Anhang bestehe aus zwei Seiten. Ziffer 8 befinde sich auf der ersten Seite des Anhangs, die von den Parteien weder visiert worden sei noch die Unterschriften der Parteien trage. Zudem enthalte diese erste Seite des Anhangs Streichungen, die von den Parteien nicht visiert worden seien. Es handle sich lediglich um einen Vertragsentwurf. Zwar habe die Beklagte 2 den Mietvertrag und dessen Anhang (auf Seite 2 des Anhangs) auf Drängen der Klägerin unterzeichnet. Es werde jedoch bestritten, dass zu diesem Zeitpunkt auf Seite 1 des Anhangs die fragliche Ziffer 8 enthalten gewesen sei. Mangels Visierung hätte die ins Recht gelegte Seite 1 jederzeit nachträglich als erste Seite des Anhangs eingefügt werden können. Es sei auch nicht ersichtlich, welches Interesse die Beklagte 2 daran gehabt habe, den Vertrag mit dem von der Klägerin vorgeschlagenen Inhalt zu unterzeichnen und ihr ohne Gegenleistung entsprechende Rechte an der Geschäftsbezeichnung „B_“ einzuräumen (Klageantworten und Widerklagen, Rz. 15–18; Duplik und Widerklagereplik, Rz. 12–16).
Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich. Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein (Art. 1 des Obligationenrechts [OR, SR 220]). Der Schluss aus Umständen des Falls auf einen (stillschweigend geäusserten) Geschäftswillen darf nicht leichtfertig gezogen werden. In jedem Fall ist zu fordern, dass das Verhalten unter den konkreten Umständen eindeutig ist, sodass an dessen Bedeutung keine vernünftigen Zweifel bestehen können. Der Geschäftswille kann sich insbesondere aus der Erfüllung eines angebotenen Vertrags ergeben (vgl.
Kut
, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 1 OR N 12;
Kramer
, in: Berner Kommentar, 1986, Art. 1 OR N 11; AGE ZB.2016.3 vom 11. Oktober 2016 E. 4.2.1).
Die Beklagte 2 unterzeichnete sowohl den Mietvertrag vom 29. August 2001 als auch dessen Anhang jeweils am Ende des Vertragstexts. Ausserdem ist unbestritten, dass der Mietvertrag vom 29. August 2001 samt Anhang – abgesehen vom Zahlungsrückstand der Beklagten 2 – erfüllt worden ist. Dadurch akzeptierte die Beklagte 2 die Mietvertragsofferte zumindest stillschweigend. Handschriftliche Streichungen finden sich sowohl auf S. 1 des Vertrags als auch auf S. 1 des Anhangs. Sie stammen aus der gleichen Feder und wurden in keinem der beiden Dokumente visiert. Ziffer 8 des Anhangs wurde nicht gestrichen. Dass die Klägerin die Ziffer 8 nach Unterzeichnung des Anhangs durch die Beklagte 2 – ohne Wissen und Zustimmung der Beklagten 2 – eingefügt habe, ist nicht glaubhaft. Zum einen setzt die unterzeichnete S. 2 des Anhangs (Ziffer 9 und 10) die Bezifferung von S. 1 (Ziffer 1–8) fort. Und zum anderen wäre es der Beklagten 2 ein Leichtes gewesen, ihr Vertragsexemplar einzureichen, das angeblich keine Ziffer 8 enthält. Dies tat sie nicht. Es ist daher davon auszugehen, dass der Mietvertrag vom 29. August 2001 samt Anhang und einschliesslich dessen Ziffer 8 zustande gekommen ist.
2.3
2.3.1
Die Beklagten machen sodann die Nichtigkeit von Ziffer 8 des Anhangs geltend. Der Mietvertrag vom 29. August 2001 sei eine Änderung eines bestehenden Mietvertrags zu Lasten der Mieterin. Eine solche Änderung könne gemäss Art. 269d OR nur mittels amtlichen Formulars durchgesetzt werden. Dies gelte gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch bei Änderungen „im gegenseitigen Einvernehmen“, sofern nicht die Mieterin über die Anfechtungsmöglichkeiten nach Art. 270b OR informiert worden sei, bewusst auf die Verwendung des Formulars verzichtet habe und bei Vertragsschluss nicht unter Druck gestanden habe. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Damit sei Ziffer 8 des Anhangs nichtig (Klageantworten und Widerklagen, Rz. 19, 32; Duplik und Widerklagereplik, Rz. 17–20).
2.3.2
Es fragt sich somit, ob Ziffer 8 des Anhangs zum Mietvertrag vom 29. August 2001 nichtig ist, weil der Vertrag allenfalls einseitig zulasten der Mieterin geändert worden ist, ohne die gesetzlichen Bedingungen einzuhalten. Gemäss Art. 269d OR kann der Vermieter den Mietzins jederzeit auf den nächstmöglichen Kündigungstermin erhöhen. Er muss dem Mieter die Mietzinserhöhung mindestens zehn Tage vor Beginn der Kündigungsfrist auf einem vom Kanton genehmigten Formular mitteilen und begründen (Abs. 1). Die Mietzinserhöhung ist nichtig, wenn der Vermieter sie nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitteilt, sie nicht begründet oder mit der Mitteilung die Kündigung androht oder ausspricht (Abs. 2). Die Absätze 1 und 2 gelten auch, wenn der Vermieter beabsichtigt, sonst wie den Mietvertrag einseitig zu Lasten des Mieters zu ändern, namentlich seine bisherigen Leistungen zu vermindern oder neue Nebenkosten einzuführen (Abs. 3). Ziffer 8 des Anhangs erhöht den Mietzins nicht. In ihr könnte jedoch eine „andere einseitige Vertragsänderung durch den Vermieter“ nach Art. 269d Abs. 3 OR liegen. Mit dem Begriff der einseitigen Vertragsänderung meint das Gesetz nicht Änderungen ohne Zustimmung des Mieters, sondern Änderungen ohne Gegenleistung des Mieters (
Weber
, in: Basler Kommentar, 6. Auflage 2015, Art. 269d OR N 10). Die Bestimmung ist weit auszulegen. Jede Änderung, die auf irgendeine Weise die Gebrauchsrechte des Mieters schmälert oder durch die das bisherige Austauschverhältnis der Leistungen von Vermieter und Mieter verändert werden kann, wird von Art. 269d Abs. 3 OR erfasst (BGE 125 III 62 E. 2b S. 64;
Hulliger/Heinrich
, in: Müller-Chen/Huguenin [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 269d OR N 8;
Weber
, a.a.O., Art. 269d OR N 11;
Oeschger/Zahradnik
, in: Lachat et al., Mietrecht für die Praxis, 9. Auflage, Zürich 2016, S. 436 f.).
Die Klägerin vermietete der Beklagten 2 die Geschäftsräume zuerst gestützt auf den Mietvertrag vom 29. Juni/6. Juli 1995. Am 29. August 2001 schlossen die Parteien einen neuen Mietvertrag über dieselben Geschäftsräume. Da der neue Vertrag den Gebrauch derselben Mietsache regelt, ist im Mietvertrag vom 29. August 2001 eine Änderung des Mietvertrags vom 29. Juni/6. Juli 1995 zu sehen. Eine Berechtigung der Vermieterin am Namen der Bar „B_“ sah der Mietvertrag vom 29. Juni/6. Juli 1995 nicht vor. Eine solche wurde erst mit Ziffer 8 des Anhangs zum Mietvertrag vom 29. August 2001 eingeführt. Dass die Vermieterin berechtigt ist, nach Kündigung des Mietvertrags den Namen „B_“ für die Bar weiterzuführen (so Ziffer 8), ist eine Vertragsänderung zu Lasten der Mieterin. Die Klägerin macht nicht geltend, dass diese nachteilige Änderung durch anderweitige Vorteile kompensiert werde (vgl. Replik und Widerklageantwort, Rz. 10–13; Widerklageduplik, Rz. 13–16). Der Verzicht auf das Recht am Namen „B_“ ist folglich eine Vertragsänderung ohne Gegenleistung der Mieterin und damit eine „einseitige Vertragsänderung durch die Vermieterin“ gemäss Art. 269d Abs. 3 OR.
2.3.3
Gemäss Art. 269d Abs. 2 OR ist eine solche Vertragsänderung unter anderem nichtig, wenn die Vermieterin sie nicht mit dem vorgeschriebenen amtlichen Formular mitteilt. Die Pflicht zur Verwendung des amtlichen Formulars für die Änderungsmitteilung schliesst nach Auffassung des Bundesgerichts zwar eine einverständliche Vertragsänderung durch die Parteien ohne Formular nicht aus. Ein Konsens der Vertragsparteien, der einen Verzicht auf die Einhaltung der Formularpflicht rechtfertigt, kann sich aber jedenfalls nicht allein aus der Unterschrift der Mieterin unter eine vom Vermieter vorbereitete Vertragsänderung ergeben. Voraussetzung für eine formularlose einverständliche Änderung ist vielmehr, dass die Mieterin über ihr Anfechtungsrecht anderweitig informiert ist und nicht unter Druck steht, namentlich nicht unter Kündigungsdruck. Nur wenn die Mieterin mit dem Verzicht auf das Formular bewusst zum Voraus auf die Anfechtung verzichtet hat, rechtfertigt sich ein Verzicht auf den formellen Schutz (BGer 4A_198/2008 vom 7. Juli 2008 E. 3.1; BGE 123 III 70 E. 3b S. 74;
Weber
, a.a.O., Art. 269d OR N 7a, mit weiteren Hinweisen;
Oeschger/Zahradnik
, a.a.O., S. 414–416, 441).
Die Beklagte 2 führt aus, dass sie nie über die Formularpflicht informiert worden sei und entsprechend auch nicht darauf habe verzichten können. Sie und ihre Organe seien rechtsunkundig und hätten daher nicht über den Formularzwang Bescheid gewusst. Zudem sei es die Klägerin gewesen, die einen neuen Mietvertrag habe schliessen wollen und die Beklagte 2 dazu gedrängt habe (Klageantworten und Widerklagen, Rz. 19 und 32). Dass die Beklagte 2 über ihr Anfechtungsrecht anderweitig als mittels Formular informiert gewesen ist, behauptet die Klägerin nicht (vgl. Replik und Widerklageantwort, Rz. 10–13; Widerklageduplik, Rz. 13–16). Mangels Kenntnis der Beklagten 2 vom Anfechtungsrecht konnte die Klägerin daher nicht darauf verzichten, die Änderung des Mietvertrags mittels amtlichen Formulars mitzuteilen. Die Änderung des Mietvertrags in Ziffer 8 des Anhangs vom 29. August 2001 unterlag somit der Formularpflicht nach Art. 269d Abs. 2 lit. a OR. Da die Klägerin die Vertragsänderung nicht mit dem vorgeschriebenen Formular mitgeteilt hat, ist die Änderung und damit Ziffer 8 des Anhangs nichtig. Aufgrund dieses Ergebnisses ist eine inhaltliche Prüfung von Ziffer 8 entbehrlich (vgl. Klageantworten und Widerklagen, Rz. 33) und kann dahingestellt bleiben, ob Ziffer 8 ein Koppelungsgeschäft nach Art. 254 OR betrifft (vgl. Duplik und Widerklagereplik, Rz. 21; Widerklageduplik, Rz. 17 und 18).
2.4
Die Nichtigkeit von Ziffer 8 des Anhangs zum Mietvertrag vom 29. August 2001 hat zur Folge, dass die Beklagte 2 der Klägerin vertraglich keine Rechte am Namen „B_“ eingeräumt hat. Damit entfällt die Grundlage für den Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch, soweit die Klägerin diesen vertragsrechtlich begründet (vgl. Klage, Rz. 18–20). Den geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch begründet die Klägerin ebenfalls damit, dass die Beklagte 2 ihr vertraglich das Recht eingeräumt habe, den Namen bzw. die Enseigne „B_“ verwenden zu dürfen (vgl. Klage, Rz. 14–17, insbesondere Rz. 15). Mangels gültiger Einräumung dieses Rechts besteht folglich auch kein wettbewerbsrechtlicher Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch.
2.5
2.5.1
Die Klägerin stützt den geltend gemachten Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch ausserdem auf ihre Stellung als Inhaberin der Marke „B_“. Sie liess die Marke im schweizerischen Markenregister eintragen (Marken Nr. [...]07, [...]08 und [...]09). Es fragt sich daher, welche Auswirkungen die Nichtigkeit von Ziffer 8 des Anhangs zum Mietvertrag vom 29. August 2001 auf die Eintragungen im Markenregister hat.
2.5.2
Die Beklagten machen geltend, dass die Eintragung der Marken im schweizerischen Markenregister nichtig sei. Die Eintragung verletze die Rechte der Beklagten 1 am Namen „B_“. Deren Namensrechte ergäben sich aus ihrer Firma „B_ GmbH“ und aus einer Abtretung der Namensrechte der Beklagten 2 vom 25. Februar 2015. Die Klägerin begehe mit der Eintragung der Marken eine Namensanmassung nach Art. 29 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210), da sie den Namen „B_“ ohne Befugnis verwende. Das Zeichen „B_“ sei daher nach Art. 2 lit. d des Markenschutzgesetzes (MSchG, SR 232.11) wegen Verstosses gegen geltendes Recht vom Markenschutz ausgeschlossen (Klageantworten und Widerklagen, Rz. 39–43, 75).
2.5.3
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen (Art. 2 lit. d MSchG). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind wegen Verstosses gegen geltendes Recht namentlich Zeichen nichtig, die Persönlichkeitsrechte Dritter verletzen. Dies ist insbesondere auch dann der Fall, wenn in einem Zeichen eine Namensanmassung im Sinn von Art. 29 Abs. 2 ZGB liegt (BGer 4C.516/1996 vom 4. Juni 1997 E. 3b, in: sic! 1997, S. 493, 494; vgl. auch HGer BE HG 08 31 vom 8. Januar 2009 E. III.2, in: sic! 2009, S. 717, 719;
Marbach
, Die eintragungsfähige Marke, Diss. Bern 1983, S. 84 f.). Art. 2 lit. d MSchG stellt damit eine Rechtsgrundlage dar, die es dem Rechtsinhaber erlaubt, ein subjektives Ausschliesslichkeitsrecht, das ihm etwa durch einen Namen zusteht, gegenüber einer widerrechtlichen Marke geltend zu machen (
Willi
, Kommentar Markenschutzgesetz, Zürich 2002, Art. 2 MSchG N 268).
Eine Namensanmassung setzt voraus, dass ein Name oder der Hauptbestandteil eines Namens ohne Befugnis verwendet wird und dadurch rechtlich schützenswerte Interessen des Namensträgers beeinträchtigt werden (BGE 112 II 369 E. 3b S. 371). Die Beeinträchtigung kann insbesondere darin liegen, dass die Aneignung des Namens seitens eines Dritten die Gefahr einer Verwechslung oder Täuschung bewirkt oder dass ein Namensträger durch Gedankenassoziation in Beziehungen hineingestellt wird, die er ablehnt und vernünftigerweise auch ablehnen darf (BGE 102 II 305 E. 2 S. 308). So liegt eine Namensanmassung vor, wenn die Kennzeichnungswirkung eines fremden Namens für eigene Zwecke missbraucht wird, das heisst, wenn der Anschein erweckt wird, der fremde Name habe etwas mit dem Namensträger persönlich oder mit seinem Geschäft zu tun oder es bestehe eine enge – persönliche, ideelle, geistige oder geschäftliche – Verbindung, die in Wirklichkeit fehlt (BGE 112 II 369 E. 3b S. 371).
2.5.4
Das Zeichen „B_“ ist einerseits Geschäftsbezeichnung (Enseigne) der von der Beklagten 2 an der Z_gasse [X] in Basel bis im Mai 2015 betriebenen Bar und der von der Beklagten 1 seit dem 5. Juni 2015 an der Z_gasse [Y] betriebenen Bar. Andererseits ist das Zeichen „B_“ Hauptbestandteil der Firma der Beklagten 1. Sowohl die Geschäftsbezeichnungen als auch die Firma ist ein Name im Sinn von Art. 29 ZGB (
Bühler
, in: Basler Kommentar, 5. Auflage 2014, Art. 29 ZGB N 5, 8; vgl. auch CJ GE C/1900/2008 – ACJC/1115/2008 vom 19. September 2008, E. 3, in: sic! 2010, S. 29, 30). Die Beklagten können sich folglich als Namensinhaber gegen eine Anmassung ihres Namens nach Art. 29 Abs. 2 ZGB zur Wehr setzen.
Die Klägerin ist nicht Inhaberin des Namens „B_“. Da Ziffer 8 des Anhangs zum Mietvertrag vom 29. August 2001 nichtig ist, sind ihr auch vertraglich keine Rechte an diesem Namen eingeräumt worden. Demzufolge ist sie am Namen „B_“ nicht berechtigt. Dennoch liess sie das Zeichen „B_“ als Marke eintragen und beabsichtigt, die Lokalität an der Z_gasse [X] in Basel unter dem Namen „B_“ weiterzuführen (vgl. Klage, Rz. 11). Dadurch verwendet sie den Namen „B_“ ohne Befugnis und beeinträchtigt rechtlich schützenswerte Interessen der Beklagten als Namensträgerinnen. Die Beeinträchtigung liegt darin, dass die Klägerin durch Eintragung der Marke „B_“ die Gefahr einer Verwechslung oder Täuschung bewirkt, zumal sie beabsichtigt, unter Verwendung der Marke als Geschäftsbezeichnung weiterhin eine Bar in den Räumlichkeiten zu betreiben, in denen bisher die Beklagte 2 eine Bar mit der gleichen Geschäftsbezeichnung betrieben hat. Ausserdem würde aufgrund der räumlichen Nähe der Barbetriebe in den gleichen Räumlichkeiten bzw. der gleichen Strasse die Kennzeichnungswirkung eines fremden Namens für eigene Zwecke missbraucht, indem der Anschein erweckt würde, der fremde Name (der bisherigen Bar an der Z_gasse [X] und der neuen Bar an der Z_gasse [Y]) habe etwas mit der Klägerin persönlich oder mit ihrem Geschäft (das heisst mit der neuen Bar an der Z_gasse [X]) zu tun oder es bestehe eine enge persönliche oder geschäftliche Verbindung, die in Wirklichkeit fehlt.
Es kann somit festgehalten werden, dass die Klägerin sich im Sinn von Art. 29 Abs. 2 ZGB den Namen „B_“ angemasst hat, indem sie diesen ohne Einwilligung und in Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der Beklagten im schweizerischen Markenregister hat eintragen lassen. Die Klägerin kann sich demzufolge nicht auf den Markenschutz berufen (Art. 2 lit. d MschG). Ihr steht kein markenrechtlicher  Unterlassungsanspruch zu.
2.6
Die Klägerin stehen mithin weder aus Vertrags- oder Wettbewerbsrecht (E. 2.4 hiervor) noch aus Markenrecht (E. 2.5 hiervor) ein Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch gegen die Beklagten zu. Ihre Klage ist daher abzuweisen. Aufgrund dieses Verfahrensausgangs kann die Frage, ob beide Beklagten passivlegitimiert sind (vgl. Klage, Rz. 1; Klageantworten und Widerklagen, Rz. 9 und 10), offengelassen werden.
3. Widerklage 1
Die Beklagte 1 begehrt widerklageweise, es sei festzustellen, dass die zugunsten der Klägerin beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum eingetragenen Marken Nr. [...]07, [...]08 und [...]09 nichtig seien. Es seien folglich diese Marken aus dem Markenregister zu löschen und es sei das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum anzuweisen, die Löschung unverzüglich vorzunehmen (Klageantworten und Widerklagen, Rechtsbegehren 2 der Beklagten 1).
Wer ein rechtliches Interesse nachweist, kann vom Gericht feststellen lassen, dass ein Recht oder Rechtsverhältnis nach dem Markenschutzgesetz besteht oder nicht besteht (Art. 52 MSchG). Die Nichtigkeitsklage stellt den wichtigsten Anwendungsfall der negativen Feststellungsklage nach Art. 52 MSchG dar. Mit ihr werden eingetragene Marken für nichtig erklärt (
Frick
, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 52 MSchG N 10, 18). Als Nichtigkeitsgründe kommen unter anderen absolute Ausschlussgründe nach Art. 2 MSchG in Betracht (
Staub
, in: Noth et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar, 2. Auflage, Bern 2017, Art. 52 MSchG N 44).
Gemäss E. 2.5 hiervor ist das Zeichen „B_“ nach Art. 2 lit. d MschG vom Markenschutz ausgeschlossen, weil die Klägerin sich dadurch den Namen „B_“ anmassen würde. Dieser absolute Nichtigkeitsgrund bewirkt die Nichtigkeit der eingetragenen Marken Nr. [...]07, [...]08 und [...]09. Die der Namensanmassung inhärente Beeinträchtigung rechtlich schützenswerter Interessen der Beklagten 1 (vgl. E. 2.5.4 hiervor) begründet zugleich deren rechtliche Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit. Bei diesem Ergebnis kann offengelassen werden, ob die Klägerin die Marken missbräuchlich hinterlegt hat (vgl. Klageantworten und Widerklagen, Rz. 28–38; Replik und Widerklageantwort, Rz. 18–25).
Die Nichtigkeitsklage geht nicht direkt auf Löschung der Marke, sondern auf Feststellung ihrer Nichtigkeit (
Staub
, a.a.O., Art. 52 MSchG N 48). Nichtigkeitsentscheide sind jedoch von Amtes wegen dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum mitzuteilen (Art. 54 MSchG). Das Institut löscht nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheids die nichtige Marke im Register (Art. 35 lit. c MSchG). Aufgrund der gesetzlichen  Löschungspflichten ist eine Anweisung des Instituts entbehrlich. Das Hilfsbegehren der Beklagten 1 – es seien die Marken aus dem Markenregister zu löschen und es sei das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum, anzuweisen, die Löschung unverzüglich vorzunehmen – ist daher gegenstandslos (vgl.
Willi
, a.a.O., Art. 52 MSchG N 16;
Frick
, a.a.O., Art. 52 MSchG N 29).
Demzufolge ist die Widerklage 1 gutzuheissen und sind die unter den Nummern [...]07, [...]08 und [...]09 im schweizerischen Markenregister eingetragenen Marken für nichtig zu erklären.
4. Widerklage 2
4.1
Die Beklagte 2 begehrt widerklageweise, es sei festzustellen, dass es ihr im Rahmen des markenschutzrechtlichen Weiterbenutzungsrechts gestattet sei, in ganz Basel-Stadt zeitlich unbegrenzt einen Barbetrieb mit der Geschäftsbezeichnung „B_“ zur Verpflegung von Gästen zu führen, hierfür Druckerzeugnisse (inkl. Visitenkarten) mit der Geschäftsbezeichnung „B_“ zu produzieren und zu verteilen sowie entsprechende Anschläge in und um ihre Geschäftslokalität anzubringen, eine Webseite unter der Domain www.B_.ch zu führen, Telefonbucheinträge unter der Verwendung der Geschäftsbezeichnung „B_“ zu führen und die Bezeichnung „B_“ für Auftritte auf Social Media Plattformen (wie Facebook, Twitter, Google Plus, Youtube, flickr etc.) zu nutzen (Klageantworten und Widerklagen, Rechtsbegehren 2 der Beklagten 2).
Sie begründet dieses Begehren damit, dass sie seit der Eröffnung des Lokals an der Z_gasse [X] in Basel am 1. November 1995 den Namen „B_“ zur Kennzeichnung ihres Barbetriebs benutzt habe. Unter dieser Bezeichnung sei sie am Markt aufgetreten und habe ihre Waren und Dienstleistungen angeboten. Seit dem 25. Oktober 1999 betreibe sie ausserdem die Webseite www.B_.ch. Für die Bewerbung ihres Geschäfts habe sie seit jeher Druckerzeugnisse mit der Bezeichnung „B_“ hergestellt und verteilt. In und um ihr Geschäftslokal habe sie schon immer Anschläge angebracht, um die Kundschaft über ihre Waren und Dienstleistungen zu informieren. Des Weiteren sei sie seit dem 4. November 2010 auf Facebook aktiv, um den Kontakt mit der Kundschaft zu pflegen und spezielle Events anzukündigen (Klageantworten und Widerklagen, Rz. 62). Aus diesen Umständen leitet die Beklagte 2 gestützt auf Art. 14 MSchG ein Recht ab, das von ihr gebrauchte Zeichen „B_“ auch nach dessen Hinterlegung durch die Klägerin im bisherigen Umfang weiter zu gebrauchen (Klageantworten und Widerklagen, Rz. 61–65).
4.2
Der Markeninhaber kann einem anderen nicht verbieten, ein von diesem bereits vor der Hinterlegung gebrauchtes Zeichen im bisherigen Umfang weiter zu gebrauchen (Art. 14 Abs. 1 MSchG). Das Weiterbenutzungsrecht nach Art. 14 MSchG stellt sicher, dass Anbieter ihr Zeichen weiterhin im bisherigen Umfang benutzen können, auch wenn dieses inzwischen für einen Dritten als Marke eingetragen worden ist (
Thouvenin
, in: Stämpflis Handkommentar, a.a.O., Art. 14 MSchG N 2). Art. 14 MSchG regelt somit den Konflikt zwischen der jüngeren Markenregistrierung und der Weiterbenutzung des vorbenutzten Zeichens (
Isler
, in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 14 MSchG N 2).
Vorliegend sind die auf Veranlassung der Klägerin eingetragenen Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen (Art. 2 lit. d MSchG). Die Klägerin kann sich daher von vornherein nicht auf die Markenregistrierung berufen (vgl. E. 2.5 hiervor). Entsprechend besteht gar kein Konflikt zwischen einer jüngeren Markenregistrierung und der Weiterbenutzung des vorbenutzten Zeichens. Nachdem die Nichtigkeit der eingetragenen Marken feststeht (vgl. E. 3 hiervor), erweist sich die Berufung der Beklagten 2 auf das Weiterbenutzungsrecht nach Art. 14 MSchG als obsolet. Insoweit steht die Widerklage 2 in einem Eventualverhältnis zur Widerklage 1. Mit der Feststellung der Nichtigkeit und der Gutheissung der Widerklage der Beklagten 1 wird das Widerklagebegehren der Beklagten 2 mithin gegenstandslos. Das Widerklageverfahren 2 ist demzufolge als erledigt abzuschreiben.
5. Kostenentscheid
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin unterliegt im Klageverfahren und im Widerklageverfahren 1 (vgl. E. 2 und 3 hiervor). Weil das Widerklageverfahren 2 zufolge Gutheissung der Widerklage 1 als gegenstandslos abgeschrieben wird und die Beklagte 2 in guten Treuen zur Erhebung der Widerklage 2 veranlasst gewesen ist (vgl. E. 4 hiervor), rechtfertigt es sich, der Klägerin auch die Kosten dieses Verfahren aufzuerlegen (Art. 107 Abs. 1 lit. b und e ZPO). Demnach trägt die Klägerin die gesamten Prozesskosten des Klageverfahrens und der beiden Widerklageverfahren.
Die Prozesskosten bemessen sich nach dem Streitwert (§ 11 Abs. 1 Ziffer 3 in Verbindung mit § 2 Abs. 3 der Verordnung über die Gerichtsgebühren [GebV, SG 154.810]; § 11 in Verbindung mit § 4 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Die Streitwerte der Klage und der Widerklagen werden zusammengerechnet, sofern sich Klage und Widerklage nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 94 Abs. 2 ZPO, § 2 Abs. 6 GebV, § 3 Abs. 3 HO). Vorliegend schliessen sich die Klage und die Widerklagen gegenseitig aus, da es sowohl der Klägerin als auch den Beklagten im Kern um das Recht geht, das Zeichen „B_“ ausschliesslich gebrauchen zu dürfen. Die Streitwerte werden folglich nicht zusammengerechnet. Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO; vgl. auch E. 1.2 hiervor). Eine Einigung über den Streitwert kann auch stillschweigend erfolgen (
Stein-Wigger
, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 91 ZPO N 25;
Tappy
, in: Bohnet et al., Code de procédure civile commenté, Basel 2011, Art. 91 ZPO N 43). Eine stillschweigende Einigung kommt auch dann zustande, wenn – wie vorliegend – die Klägerin zur Streitwertangabe der Beklagten schweigt, ohne eigene Angaben gemacht zu haben (
Rickli
, Der Streitwert im schweizerischen Zivilprozessrecht, Diss. Basel 2012, Rz. 156). Die Klägerin machte in der Klage keine Angaben zum Streitwert (vgl. Klage, Rz. 4). Die Beklagten bezifferten den Streitwert der Widerklage auf CHF 31'000.– (Klageantworten und Widerklagen, Rz. 3). Hierzu äusserte sich die Klägerin in der Replik und Widerklageantwort nicht, womit sie einen Streitwert von CHF 31'000.– stillschweigend akzeptierte. Eine solche Höhe des Streitwerts ist auch nicht offensichtlich unrichtig (vgl. BGE 133 III 490 E. 3.3 S. 492 und E. 1.2 hiervor).
Die Gerichtskosten betragen das Anderthalbfache bis Zweifache der Ansätze der §§ 2 bis 4 GebV (§ 11 Abs. 1 Ziffer 3 GebV). Bei einem Streitwert von CHF 31'000.– beläuft sich die einfache Gebühr auf CHF 3'000.– bis CHF 5'400.– (§ 2 Abs. 3 GebV). Unter Berücksichtigung des erhöhten Aufwands aufgrund des dreifachen Schriftenwechsels und der verwickelten rechtlichen Verhältnisse wird die einfache Gebühr beim Maximum des Gebührenrahmens von CHF 5'400.– festgelegt (vgl. § 3 Abs. 2 GebV) und in Anwendung von § 11 Abs. 1 Ziffer 3 GebV auf CHF 10'800.– verdoppelt. Die Gerichtskosten werden mit den Kostenvorschüssen der Klägerin von CHF 6'000.–, der Beklagten 1 von CHF 3'000.– und der Beklagten 2 von CHF 3'000.– verrechnet. Die Gerichtskasse erstattet den Beklagten 1 und 2 je CHF 600.– zurück. Die Klägerin hat den Beklagten 1 und 2 die von ihnen geleisteten Kostenvorschüsse im Umfang von je CHF 2'400.– zu erstatten.
Für die Bemessung der Parteientschädigung in Verfahren, die nach Art. 5 ZPO
vor dem Appellationsgericht als einziger kantonaler Instanz geführt werden, gelten die Bestimmungen der Honorarordnung über das erstinstanzliche Verfahren (§ 11 HO). Die Beklagten machen bei einem Streitwert von
CHF 31'000.– eine Parteientschädigung von CHF 11'335.65, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer von CHF 906.85, geltend (Honorarnote vom 14. September 2017). Die Berechnung des Honorars in der Honorarnote vom 14. September 2017 entspricht den Vorgaben der Honorarordnung und wurde von der Klägerin nicht beanstandet.
Die Beklagten beantragen die Parteientschädigung einschliesslich Mehrwertsteuer. Allerdings ist die Beklagte 1 gemäss UID-Register selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die Mehrwertsteuer, die ihr ihre Rechtsvertreter auf den Anwaltskosten für den Prozess im Zusammenhang mit ihrer Unternehmenstätigkeit in Rechnung stellt, somit grundsätzlich als Vorsteuer abziehen (Art. 28 Abs. 1 lit. a des Mehrwertsteuergesetzes [SR 641.20]). Dass sie durch die ihr in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer trotzdem finanziell belastet werde, macht die Beklagte 1 nicht geltend. Demgegenüber ist die Beklagte 2 gemäss UID-Register nicht mehr mehrwertsteuerpflichtig und kann die ihren Rechtsvertretern geschuldete Mehrwertsteuer nicht als Vorsteuer abziehen (vgl. zur neueren Praxis des Appellationsgerichts betreffend die Anrechnung der Mehrwertsteuer bei Parteientschädigungen AGE ZB.2016.20 vom 3. März 2017 E. 6.3). Die Parteientschädigung an die Beklagte 1 ist daher ohne Mehrwertsteuer-Zuschlag, diejenige an die Beklagte 2 zuzüglich Mehrwertsteuer zuzusprechen. Da die Interessen der beiden Beklagten gleich gelagert sind, erscheint es angemessen, das für beide Parteien in Rechnung gestellte Honorar von CHF 11'335.65 hälftig auf die beiden Parteien aufzuteilen. Die Klägerin hat der Beklagten 1 somit eine Parteientschädigung von CHF 5'667.85, ohne Mehrwertsteuer, und der Beklagten 2 eine Parteientschädigung von CHF 5'667.85, zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 453.45, zu bezahlen.