Decision ID: 999e28e1-9a10-4687-b458-d5c1f975155e
Year: 2010
Language: de
Court: ZH_SRK
Chamber: ZH_SRK_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
A. A (nachfolgend der Pflichtige) war Eigentümer von 20 Aktien der B und
amtete als deren Geschäftsführer. Diese Gesellschaft wurde im Jahr 2000 gegründet
und betreibt Geschäfte im Web-Bereich. C, der frühere Verwaltungsratspräsident, be-
sass 40 Aktien. Im Herbst 2005 erwarben der Pflichtige und C von den zwei andern
Mitaktionären 30 bzw. 10 Aktien für Fr. 33'950.- pro Stück, sodass sie zusammen nun
alle Titel der B ihr eigen nannten. Der Vollzug des Kaufvertrags ein spezifisches Datum
im Herbst 2005 terminiert und unter die Bedingung gestellt, dass dannzumal der Ver-
kauf sämtlicher Aktien an die D erfolgen kann. In der Folge veräusserten der Pflichtige
und C in der Folge alle 100 Aktien der B an die D für Fr. 50'000.- pro Stück, unter der
Bedingung, dass sie zuvor die 40 Aktien von den zwei Mitaktionären erwerben konn-
ten. Gleichentags schloss der Pflichtige sodann mit der D einen Darlehensvertrag über
Fr. 1'500'000.- ab. Mit diesem Geld finanzierte der Pflichtige den Rückkauf von 30 Ak-
tien der B, was in einem Aktionärbindungsvertrag zwischen dem Pflichtigen, C und der
D von demselben Datum vereinbart wurde.
Nach Durchführung eines Auflageverfahrens, womit dieser Sachverhalt unter-
sucht wurde, schätzte der Steuerkommissär den Pflichtigen am 16. Oktober 2009 für
die Steuerperiode 2005 mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 1'354'800.- (Staats-
und Gemeindesteuern) bzw. Fr. 1'355'600.- (direkte Bundessteuer) ein. Dabei rechnete
er den Gewinn aus der Veräusserung der 50 Aktien der B an die D von Fr. 2'500'000.-
auf und zog davon die Gestehungskosten für die zuvor zugekauften 30 Aktien von den
Mitaktionären von Fr. 33'950.- pro Stück sowie für die eigenen 20 Aktien des Pflichti-
gen von Fr. 1'000.- pro Stück, den auf dem Gewinn geschuldeten AHV-Beitrag in Form
einer Rückstellung und weitere Kosten ab. Dergestalt resultierte ein Aufrechnungsbe-
trag von Fr. 1'306'350.-. Zur Begründung fügte der Steuerkommissär an, das Vorgehen
des Pflichtigen vor, während und nach dem Verkauf der fraglichen Aktien deute auf ein
gewerbsmässiges Handeln hin, sodass der Veräusserungsgewinn als solcher aus
Wertschriftenhandel bzw. selbstständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sei und der
Einkommenssteuer unterliege. Das steuerbare Vermögen für die Staats- und Gemein-
desteuer setzte er auf Fr. 440'000.- fest.
Die Veranlagung der direkten Bundessteuer wurde mit Steuerrechnung vom
6. November 2009 formell eröffnet.
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B. Hiergegen liess der Pflichtige am 17. November 2009 Einsprache erheben
und beantragen, von der Aufrechnung des Gewinns aus der Veräusserung der Aktien
der B abzusehen.
Das kantonale Steueramt hiess die Einsprachen am 19. Mai 2010 teilweise
gut, indem es höhere Gestehungskosten für die 20 vom Pflichtigen ursprünglich gehal-
tenen Aktien der B berücksichtigte (Fr. 33'950.- statt Fr. 1'000.- pro Stück) und die
AHV-Rückstellung dem verminderten Gewinn anpasste. Der aufgerechnete Betrag
reduzierte sich dadurch auf Fr. 792'500.- und das steuerbare Einkommen auf
Fr. 761'700.- (Staats- und Gemeindesteuern) bzw. Fr. 762'500.- (direkte Bundes-
steuer). Das steuerbare Vermögen erhöhte sich der geringeren AHV-Rückstellung ent-
sprechend auf Fr. 506'000.-.
C. Mit Rekurs bzw. Beschwerde vom 21. Juni 2010 liess der Pflichtige die
Einspracheanträge erneuern und die Zusprechung einer Parteientschädigung beantra-
gen.
Das kantonale Steueramt schloss am 29. Juli 2010 auf teilweise Gutheissung
der Rechtsmittel, indem der steuerbare Gewinn aus Veräusserung der fraglichen Akti-
en antragsgemäss um weitere Gestehungskosten auf Fr. 659'100.- zu reduzieren sei.
Auf die Ausführungen der Parteien in diesen Rechtsschriften sowie auf die
Begründungen der Einspracheentscheide ist – soweit erforderlich – in den nachfolgen-
den Erwägungen einzugehen.
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Die Rekurskommission zieht in Erwägung:
1. a) Streitig ist, ob der vom Pflichtigen im Jahr 2005 erzielte Gewinn aus dem
Verkauf von Aktien steuerbares Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit im
Sinn von Art. 18 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom
14. Dezember 1990 (DBG) bzw. § 18 Abs. 1 und 2 des Steuergesetzes vom 8. Juni
1997 (StG) oder steuerfreie private Kapitalgewinne im Sinn von Art. 16 Abs. 3 DBG
bzw. § 16 Abs. 3 StG darstellt.
b) Die Regelung des Zürcher Steuergesetzgebers ist die Nämliche wie im
Bundessteuerrecht. Art. 18 Abs. 1 und 2 DBG und § 18 Abs. 1 und 2 StG – ebenso wie
Art. 7 und 8 des Bundesgesetzes über Harmonisierung der direkten Steuern der Kan-
tone und Gemeinden vom 14. Dezember 1990 (StHG) – verwenden dieselben Begriffe
und haben im Wesentlichen den gleichen Inhalt. Der Begriff der selbstständigen Er-
werbstätigkeit kann unter dem Geltungsbereich des Steuerharmonisierungsgesetzes
im kantonalen Recht daher grundsätzlich nicht anders ausgelegt werden als auf dem
Gebiet der direkten Bundessteuer. Eine andere Auslegung – wie diejenige des Verwal-
tungsgerichts (vgl. StE 2010 B 23.1 Nr. 67) – würde dem Anliegen der vertikalen Steu-
erharmonisierung zuwiderlaufen und die mit dem Erlass des Steuerharmonisierungs-
gesetzes angestrebte Vereinfachung der Rechtsanwendung vereiteln (vgl. BGE 128 II
66 E. 4b und insbesondere BGr, 23. Oktober 2009 = StE 2010 B 23.1 Nr. 68 mit Ver-
weisungen). Der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist daher nicht zu folgen,
sondern derjenigen des Bundesgerichts als oberstes Gericht:
c) aa) Nach Art. 16 Abs. 1 DBG bzw. § 16 Abs. 1 StG unterliegen alle wieder-
kehrenden und einmaligen Einkünfte der Einkommenssteuer. Der Gesetzgeber hat
damit am bereits in Art. 21 Abs. 1 des Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940
über die Erhebung einer direkten Bundessteuer (BdBSt) enthaltenen Grundsatz der
Gesamtreineinkommensbesteuerung festgehalten. Steuerfrei sind nach Art. 16 Abs. 3
DBG bzw. § 16 Abs. 3 StG die Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Privatver-
mögen. Damit bestätigt das Gesetz ausdrücklich, was schon unter dem Bundesratsbe-
schluss über die Erhebung einer direkten Bundessteuer Gültigkeit hatte. Art. 18 Abs. 1
DBG bzw. § 18 Abs. 1 StG bestimmt, dass alle Einkünfte aus einem Handels-, Indust-
rie-, Gewerbe-, Land- und Forstwirtschaftsbetrieb, aus einem freien Beruf sowie jeder
anderen selbstständigen Erwerbstätigkeit steuerbar sind. Zu den Einkünften aus
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selbstständiger Erwerbstätigkeit gehören nach Art. 18 Abs. 2 DBG bzw. § 18 Abs. 2
StG auch alle Kapitalgewinne aus Veräusserung, Verwertung oder buchmässiger Auf-
wertung von Geschäftsvermögen (BGE 125 II 113 E. 4a).
bb) Wie das Bundesgericht erkannt hat, wollte der Gesetzgeber die Besteue-
rung der Einkünfte aus Erwerbstätigkeit, namentlich aus Liegenschaften- oder Wert-
schriftenhandel, im Vergleich zum früheren Recht nicht einschränken. Er hat vielmehr
bewusst eine Erweiterung gegenüber dem bisherigen Recht vorgenommen, indem er
die Kapitalgewinnsteuerpflicht aufgrund des Art. 18 Abs. 2 DBG bzw. § 18 Abs. 2 StG
auf den gesamten Bereich der selbstständigen Erwerbstätigkeit, d.h. auf alle Gegen-
stände des Geschäftsvermögens, ausgedehnt hat, während sie nach bisherigem Recht
aufgrund von Art. 21 Abs. 1 lit. d und f BdBSt auf buchführungspflichtige Unternehmen
beschränkt war (BGE 125 II 113 E. 5c mit Hinweis).
cc) Nach bisheriger und ständiger Praxis des Bundesgerichts zu Art. 21 Abs. 1
lit. a BdBSt unterliegen Gewinne aus der Veräusserung von Vermögensgegenständen
- namentlich Liegenschaften, Wertpapieren, Edelmetallen und Devisen - als Erwerbs-
einkommen der direkten Bundessteuer, wenn dabei eine Tätigkeit entfaltet wird, die in
ihrer Gesamtheit auf Erwerb gerichtet ist (vgl. statt vieler: BGE 122 II 446 E. 3 mit Hin-
weisen). Diese Praxis gilt grundsätzlich auch für das Bundesgesetz über die direkte
Bundessteuer (BGE 125 II 113 E. 5). Demnach sind steuerfreie private Kapitalgewinne
im Sinn von Art. 16 Abs. 3 DBG bzw. § 16 Abs. 3 StG nur diejenigen Gewinne, die im
Rahmen der schlichten Verwaltung privaten Vermögens entstehen, also ohne beson-
dere, in ihrer Gesamtheit auf Erwerb gerichtete Tätigkeit des Steuerpflichtigen, oder bei
einer sich zufällig bietenden Gelegenheit (BGE 125 II 113 E. 5e; BGr, 31. März 2002 =
StE 2003 B 23.1 Nr. 55 und 2. Dezember 1999 = ASA 69, 788, je mit Hinweisen).
Ob einfache Vermögensverwaltung oder auf Erwerb gerichtete Tätigkeit vor-
liegt, ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen.
Als Indizien für eine selbstständige Erwerbstätigkeit fallen nach der bisherigen Praxis
etwa in Betracht: Systematische oder planmässige Art und Weise des Vorgehens,
Häufigkeit der Transaktionen, kurze Besitzdauer, enger Zusammenhang mit der beruf-
lichen Tätigkeit der steuerpflichtigen Person, Einsatz spezieller Fachkenntnisse oder
erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte, Verwendung der erzielten
Gewinne bzw. deren Wiederanlage in gleichartige Vermögensgegenstände (vgl. dazu
BGr, 2. Dezember 1999 = ASA 69, 788 mit Hinweisen). Jedes dieser Indizien kann
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zusammen mit andern, unter Umständen jedoch auch allein zur Annahme einer selbst-
ständigen Erwerbstätigkeit im Sinn von Art. 18 DBG bzw. § 18 StG ausreichen. Dass
einzelne typische Elemente einer selbstständigen Erwerbstätigkeit im Einzelfall nicht
erfüllt sind, kann durch andere Elemente kompensiert werden, die besonders ausge-
prägt vorliegen. Entscheidend ist, dass die Tätigkeit in ihrem gesamten Erscheinungs-
bild auf Erwerb ausgerichtet ist (BGE 125 II 113 E. 3c.; BGr, 2. Dezember 1999 = ASA
69, 788; 12. November 2002 = ASA 73, 299; 13. November 2002 = ASA 73, 473 sowie
vom 31. März 2003 = StE 2003 B 23.1 Nr. 55).
Ob der Steuerpflichtige die Wertschriftengeschäfte selber oder durch einen
bevollmächtigen Dritten abwickelt, ist im Übrigen nicht von entscheidender Bedeutung;
das Wertschriftengeschäft erfordert in der Regel ohnehin den Beizug fachkundiger
Personen, deren Verhalten dem Steuerpflichtigen zugerechnet wird (BGE 122 II 446 E.
3b mit Hinweis).
dd) In einem neusten Entscheid hat das Bundesgericht seine für gewerbs-
mässigen Liegenschaften- und Wertschriftenhandel entwickelte Praxis dahingehend
präzisiert, dass beim Wertschriftenhandel die systematische und planmässige Vorge-
hensweise sowie der Einsatz spezieller Fachkenntnisse nur noch eine untergeordnete
Bedeutung haben. Dagegen sind die Kriterien der Höhe des Transaktionsvolumens
und der Einsatz erheblicher fremder Mittel stärker zu gewichten (BGr, 23. Oktober
2009 = StE 2010 B 23.1 Nr. 68, auch zum Folgenden, sowie Bestätigung im Urteil
2C_403/2009 und 2C_404/2009 vom 1. März 2010 E. 2.4). Dies aufgrund des Um-
stands, dass in den letzten Jahren sich bestimmte Kriterien durch eine dynamische
Entwicklung an den Finanzmärkten, welche in immer schnellerem Rhythmus neue und
moderne Finanzprodukte anbieten, an Bedeutung verloren haben, währenddem sich
andere Kriterien oder Indizien gleichzeitig als gewichtiger und entscheidender erwiesen
haben. Dergestalt gilt das Kriterium der "systematischen und planmässigen Vorge-
hensweise" bei näherer Betrachtung als nicht mehr sehr zeitgemäss, da diese Voraus-
setzung heute fast jede Person erfüllt, die sich – privat oder gewerbsmässig – mit
Wertschriftenhandel befasst. Das Gleiche gilt für die "speziellen Fachkenntnisse". Die-
se beiden Kriterien können bei der Beurteilung des gewerbsmässigen Wertschriften-
handels nur noch eine untergeordnete Bedeutung haben, namentlich im Sinn von Aus-
schlusskriterien.
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Dagegen treten die beiden Kriterien der "Höhe des Transaktionsvolumens"
(betragsmässige Summe aller Käufe und Verkäufe pro Kalenderjahr; vgl. schon Kreis-
schreiben Nr. 8 der ESTV zu Direkte Bundessteuer über den gewerbsmässigen Wert-
schriftenhandel vom 21. Juni 2005, Ziff. 2, wonach die Grenze beim Fünffachen des
Wertschriften- und Guthabenbestands zu Beginn der Steuerperiode liegen soll) sowie
der "Einsatz erheblicher fremder Mittel zur Finanzierung der Geschäfte" (vgl. Kreis-
schreiben, Ziff. 2 und 3.3) in den Vordergrund und sind neu stärker zu gewichten. Die
beiden letztgenannten Kriterien beruhen auf objektiven und quantifizierbaren Gege-
benheiten, was ihre Anwendung wesentlich erleichtert. Zudem werden diese beiden
Voraussetzungen von der Praxis – wenn auch mit Vorbehalten – als die tauglichsten
erachtet (BGr, 23. Oktober 2009 = StE 2010 B 23.1 Nr. 68).
3. a) Der Pflichtige hat in der Steuerperiode 2005 gleich mehrere Transaktio-
nen von Aktien der B durchgeführt: Zuerst erwarb er von zwei Mitaktionären je 15, d.h.
total 30 Titel. Danach veräusserte er diese Papiere zusammen mit seinen eigenen 20
Aktien an die D und kaufte in der Folge von der Letzteren 30 Titel wieder zurück. Das
dabei umgesetzte Transaktionsvolumen belief sich auf Fr. 1'018'500.- (= 30 x Fr.
33'950.-), Fr. 2'500'000.- (= 50 x Fr. 50'000.-) und Fr. 1'500'000.- (= 30 x Fr. 50'000.-),
total Fr. 5'018'500.-.
Dieses Volumen überstieg das per Ende 2004 bzw. per Anfang der streitbe-
troffenen Steuerperiode 2005 deklarierte Wertschriften- und Guthabenvermögen von
Fr. 38'282.- massiv und machte weit mehr als das Fünffache dieses Vermögens aus.
Damit war die Grenze, bis zu welcher gemäss Kreisschreiben der ESTV noch kein ge-
werbsmässiger Wertschriftenhandel vorliegt, an sich klar überschritten. Dabei gilt es
allerdings zu berücksichtigen, dass der Pflichtige die (ursprünglichen) 20 Aktien der B
per Ende 2004 nur mit Fr. 1.- deklarierte und dieser Wert angesichts des 2005 beim
Verkauf an die D realisierten Stückpreises von Fr. 50'000.- völlig unrealistisch tief war.
Setzte man letzteren Stückpreis ein, ergäbe sich ein Wertschriften- und Guthabenver-
mögen von Fr. 1'038'281.-, sodass mit dem Transaktionsvolumen von Fr. 5'018'500.-
die erwähnte Grenze des Fünffachen des deklarierten Wertschriften- und Guthaben-
vermögens gerade noch nicht erreicht war.
b) Im Weitern wickelte der Pflichtige insgesamt zwar drei Transaktionen ab,
jedoch war nur eine davon ein Verkauf und standen die zwei Käufe in zeitlich sowie
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geschäftlich engem Zusammenhang mit dieser: Ganz offenkundig ging es bei diesen
Transaktionen darum, die vom Pflichtigen selbst aufgebaute B als Ganzes an die D zu
verkaufen, den Pflichtigen als bisherigen Geschäftsführer mit entsprechendem Know
How zu behalten und ihm eine Minderheitsbeteiligung (von 30%) zu belassen. Dabei
erscheint nachvollziehbar, dass – wie der Pflichtige in Rekurs und Beschwerde glaub-
haft vorbringt – die D als grosses Unternehmen der Schweizerischen Webbranche
nicht daran interessiert war, für die (mehrheitliche) Übernahme der vergleichsweise
kleinen B mit allen Aktionären dieser Gesellschaft zu verhandeln, sondern allein mit
den einflussreichen bzw. aktiven Aktionären. Letztere waren der Pflichtige als Ge-
schäftsführer und C als Verwaltungsratspräsident, welche zusammen über die Aktien-
mehrheit (von 60%) bei der B verfügten. Daher erscheint nachvollziehbar, dass der
Pflichtige und C von den inaktiven Mitaktionären der B zuerst deren Anteile erwerben
mussten, um sie danach der D andienen zu können.
Das Bundesgericht hat sodann – von zwei der Steuerrekurskommission be-
kannten Ausnahmen abgesehen – bisher nur Fälle von Wertschriftenhandel entschie-
den, denen stets eine relativ grosse Anzahl von Käufen und Verkäufen zugrunde lagen
und die insbesondere auch wegen dieser Häufigkeit dem gewerbsmässigen Handel
zugeordnet wurden. Im ersten Ausnahmefall bildete nur ein einziges Verkaufsgeschäft
Anlass, um auf selbstständige Erwerbstätigkeit zu schliessen (BGr, 9. Juli 1999 =
StE 1999 B 23.1 Nr. 43). Dabei wurde aber ein ungleich höherer Verkaufserlös als vor-
liegend, nämlich von über Fr. Mio., erzielt, kamen Fremdmittel in der gleichen Höhe
zum Einsatz und erwies sich das Vorgehen des Steuerpflichtigen auch sonst als be-
sonders riskant. Letztere Kriterien sind – wie noch zu zeigen sein wird – beim Pflichti-
gen bei Weitem nicht erfüllt. Beim zweiten Fall ging es ebenfalls nur um ein
Verkaufgeschäft (BGr, 1. September 2004, 2A.23/2004). Jedoch handelte es sich beim
Steuerpflichtigen um einen Bankdirektor und späteren unabhängigen Finanzberater,
d.h. um einen im Wertpapierhandel kundigen Fachmann, welcher mit seinem Fachwis-
sen die nach und nach erworbene Holdinggesellschaft im Wert stetig gesteigert und
danach mit grossem Gewinn verkauft hat. Solche Verhältnisse liegen beim Pflichtigen,
der wohl in der Webbranche, nicht aber im Handel mit Wertschriften versiert ist
(vgl. nachfolgend E. 3.e), nicht vor. Demnach kann mit der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts nicht gesagt werden, diesem sei Gewerbsmässigkeit zu unterstellen, ob-
wohl er nur ein Verkaufsgeschäft abgewickelt hat.
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Bis zum Kauf der 30 Aktien von den Mitaktionären im Jahr 2005 ist der Pflicht-
ige im Weitern unstreitig nicht in der Art und Weise eines Wertschriftenhändlers im
Sinn der einschlägigen Praxis des Bundesgerichts tätig gewesen. Gemäss den Erwä-
gungen in den Einspracheentscheiden hat er seine ursprünglichen 20 Aktien der B bis
zu diesem Zeitpunkt vielmehr "unauffällig und passiv" verwaltet mit der Folge, dass die
Vorinstanz die 20 Titel bis dann seinem Privatvermögen zuordnete. Nach dem Verkauf
an die D hat er alsdann einen Teil der Aktien wieder zurückgekauft, jedoch ohne weite-
re Käufe oder Verkäufe zu tätigen. Damit hatte der Pflichtige ausser dem einen fragli-
chen Aktienverkaufsgeschäft keine andern Wertschriften veräussert, sodass er aus
dieser Sicht nicht als gewerbsmässiger Wertschriftenhändler gilt.
c) Der Pflichtige und C haben den Aktienverkauf an die D davon abhängig
gemacht, dass sie vorgängig die 40 Titel der beiden andern Mitaktionäre zu einem
Preis von maximal Fr. 1'500'000.- (= Fr. 37'500.- pro Stück) erwerben konnten (Ziff. 3.1
des Aktienkaufvertrags mit der D). Gegenüber diesen beiden Mitaktionären hatten sie
sich umgekehrt nur zum Kauf der 40 Titel verpflichtet, wenn der Vertrag mit der D zu-
stande kommt. Auf diese Weise und weil sie mit der D einen Verkaufspreis von
Fr. 50'000.- pro Stück abgemacht hatten, gingen sie sowohl beim Zukauf der Aktien
von den Mitaktionären als auch bei Veräusserung der ganzen Gesellschaft keinerlei
Risiko ein: Entweder kam es zur Veräusserung der B an die D und sie konnten dabei
einen Gewinn realisieren, der als Folge des höheren Preises des Aktienverkaufs ge-
genüber dem Preis für die zugekauften Titel von vornherein garantiert war, oder die
Veräusserung kam nicht zustande, ohne dass sie die Aktien der Mitaktionäre zu erwer-
ben brauchten. Bei den ursprünglich eigenen Aktien war die Gewinnaussicht gar voll-
umfänglich gesichert, da an Gestehungskosten nur das gezeichnete Aktienkapital zu
berücksichtigen war. Ein solch risikoarmes Vorgehen lässt eher auf die umsichtige
Verwaltung eigenen Vermögens (Beteiligung bzw. Unternehmen) denn auf ein solches
eines gewerbsmässigen Wertschriftenhändlers mit entsprechender Risikobereitschaft
schliessen.
d) Den Kauf der 30 Titel von den Mitaktionären hat der Pflichtige nicht mit
Fremdkapital unterlegt. Zwar verfügte er über die für den Erwerb dieser Aktien notwen-
digen finanziellen Mittel von Fr. 1'018'500.- auch nach eigenem Bekunden nicht, jedoch
löste er das Finanzierungsproblem dadurch, dass er den Kaufpreis für diese Titel erst
nach erfolgreichem Vollzug des Verkaufsvertrags mit der D zu erlegen hatte und von
Letzterer für die insgesamt 50 veräusserten Aktien garantierte Fr. 2'500'000.- verein-
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nahmen konnte. Von einer Fremdfinanzierung der verkauften Beteiligung kann daher
keine Rede sein. Dies gilt umso mehr, als er von den 50 veräusserten Titeln 20 Stück
schon bei der Gründung erworben hatte und dabei – soweit ersichtlich – wiederum kein
Fremdkapital eingesetzt hat. Selbst wenn er dies getan hätte, läge mit Fr. 20'000.- kei-
ne erhebliche und damit keine ins Gewicht fallende Fremdfinanzierung vor. Dass er
den nach Veräusserung an die D erfolgten Rückkauf von 30 Aktien für Fr. 1'500'000.-
mit einem Darlehen der D bewerkstelligte bzw. vom Verkaufserlös von Fr. 2'500'000.-
einen Betrag von Fr. 1'500'000.- als Darlehen stehen liess, ändert daran nichts.
e) Als Geschäftsführer, der die B gegründet und aufgebaut hatte, hat der
Pflichtige zwar ohne Zweifel über profunde Kenntnisse der Webbranche verfügt, wel-
che er beim Verkauf der B gewinnbringend einsetzen konnte, jedoch ist damit das Kri-
terium der "speziellen Fachkenntnisse" im Sinn der bisherigen bundesgerichtlichen
Rechtsprechung keineswegs erfüllt. Denn mit diesen Fachkenntnissen meint das
oberste Gericht nicht solche, welche die veräusserte Beteiligung betreffen, sondern
solche des Wertschriftenhandels selber. Diese Fachkenntnisse sind primär bei Ban-
kern, Anlageberatern und sonstigen Finanzdienstleistern vorhanden. Dass der Pflichti-
ge bzw. sein Berater bei Veräusserung der B an die D über solche Kenntnisse verfügt
hat, behauptet das kantonale Steueramt nicht und fehlen auch entsprechende Anhalts-
punkte für eine entsprechende Annahme.
f) Der Pflichtige ist beim Verkauf der B an die D zweifelsohne insofern plan-
mässig vorgegangen, als er und C für die Abwicklung der drei Transaktionen insge-
samt fünf Verträge mit den Beteiligten abgeschlossen und diese Verträge derart von
einander abhängig ausgestaltet haben, dass sie kein Risiko eingehen mussten sowie –
im Fall eines Verkaufs – nur gewinnen konnten. Indessen gereicht ihm dies nicht zum
Vorwurf, ging es ihm dabei doch glaubhaft in erster Linie darum, sein über Jahre auf-
gebautes Unternehmen an einen Konzern der gleichen Branche zu verkaufen und un-
ter diesem Dach sowie unter seiner Mitwirkung weiter gedeihen zu lassen. Dass er
dabei auch einen Gewinn erzielen wollte, ist nachvollziehbar und legitim. Zudem räumt
das Bundesgericht dem Kriterium des planmässigen Vorgehens nach dem Gesagten
ohnehin keinen massgeblichen Stellenwert mehr ein, da diese Voraussetzung heute
auch bei fast allen Personen gegeben ist, die sich nur privat mit der Vermögensverwal-
tung befassen.
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g) Zusammenfassend ergibt sich damit, dass die beiden wichtigsten Kriterien
für das Vorliegen von gewerbsmässigem Wertschriftenhandel, d.h. ein entsprechend
hohes Transaktionsvolumen und die Unterlage des Kaufs der veräusserten Wertschrif-
ten mit Fremdkapital, nicht erfüllt sind. Abgesehen davon hat der Pflichtige nur gerade
ein einziges Verkaufsgeschäft getätigt, ohne dass spezielle Umstände vorliegen, die
sein Vorgehen trotzdem als ein solches eines gewerbsmässigen Wertschriftenhändlers
mit einer weit grösseren Anzahl an Geschäften erscheinen lassen. Er hat bei diesem
einen Geschäft zudem im Gegenteil einen sehr risikoarmen Weg beschritten, weil es
ihm dabei primär um die Veräusserung seines "eigenen" Unternehmens an einen Kon-
zern der nämlichen Branche ging und er in diesem Unternehmen auch unter dem Dach
der neuen Eigentümerschaft weiterhin tätig sein wollte. Sodann liegen beim Pflichtigen
auch keine besonderen Fachkenntnisse des Wertschriftenhandels vor. Lediglich die
Planmässigkeit der Geschäftsabwicklung spräche für gewerbsmässiges Handeln, je-
doch handelt es sich dabei – wie erwähnt – um einen nicht mehr zeitgemässen und
daher schwachen Anhaltspunkt, der nur noch als Ausschlusskriterium Anwendung fin-
det.
4. Nach alledem sind Rekurs und Beschwerde gutzuheissen. Ausgangsge-
mäss sind die Kosten des Verfahrens dem Rekursgegner/der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen (Art. 144 Abs. 1 DBG, § 151 Abs. 1 StG). Dem Pflichtigen ist eine ange-
messene Parteientschädigung zuzusprechen (§ 152 StG i.V.m. § 17 Abs. 2 des Ver-
waltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997, Art. 144 Abs. 4 DBG
i.V.m. Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968).