Decision ID: ba26f987-88e2-465d-a797-4f06eeb6d6a6
Year: 2012
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ X. Y., geboren am 5. Mai 1973, türkischer Staatsangehöriger, heiratete am 29. Juni
2001 in C. die Schweizer Staatsangehörige U. T. Im Rahmen des Familiennachzugs zu
seiner Schweizer Ehefrau wurde ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Am 6. Juli 2006 verlängerte das Ausländeramt (heute: Migrationsamt) die
Aufenthaltsbewilligung von X. Y. nicht mehr und lehnte es ab, ihm die
Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Er wurde aufgefordert, den Kanton St. Gallen bis
spätestens 15. September 2006 zu verlassen. Zur Begründung wurde ausgeführt, X. Y.
berufe sich in rechtsmissbräuchlicher Weise auf seine Ehe mit U. T. Das Justiz- und
Polizeidepartement (heute: Sicherheits- und Justizdepartement) trat am 12. September
2006 auf einen Rekurs X. Y.s gegen diese Anordnungen nicht ein. Am 8. November
2006 verfügte das Bundesamt für Migration (BFM) die Ausdehnung der kantonalen
Wegweisung auf die ganze Schweiz sowie auf das Fürstentum Liechtenstein. Ein
Gesuch X. Y.s um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der gegen diese
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Verfügung erhobenen Beschwerde wies das Eidgenössische Justiz- und
Polizeidepartement am 18. Dezember 2006 ab.
B./ Am 18. Dezember 2006 beantragte X. Y. beim Migrationsamt des Kantons Zürich,
es sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung von sechs Monaten zwecks Vorbereitung der
Heirat mit einer im Kanton Zürich niedergelassenen Frau zu erteilen und der Aufenthalt
sei ihm vorsorglich bis zum Entscheid zu erlauben. Das Migrationsamt des Kantons
Zürich lehnte es am 16. Februar 2007 ab, diesen Begehren zu entsprechen. Am 18.
April 2007 hielt der Regierungsrat des Kantons Zürich fest, eine Beschwerde X. Y.s
betreffend Rechtsverweigerung sei unbegründet und er trat auf einen Rekurs
betreffend Aufenthalt im Kanton Zürich nicht ein.
C./ Am 2. März 2007 wurde die Ehe von U. T. und X. Y. geschieden und am 11. April
2007 heiratete X. Y. in Zürich die hier niedergelassene portugiesische Staatsangehörige
R. Y., geboren am 19. Dezember 1963. In der Folge reichte diese beim Ausländeramt
des Kantons St. Gallen ein Gesuch um Familiennachzug ihres Ehemannes ein.
Nachdem X. Y. beim Justiz- und Polizeidepartement gegen das Ausländeramt eine
Rechtsverweigerungsbeschwerde anhängig gemacht hatte, wurde ihm am 17. August
2007 eine provisorische Aufenthaltsbewilligung für die Dauer des Gesuchsverfahrens
erteilt. Am 24. August 2007 erteilte das Ausländeramt X. Y. im Rahmen des
Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA.
D./ Am 29. November 2010 stellten X. und R. Y., vertreten durch Rechtsanwältin A. B.,
das Gesuch um Familiennachzug der in der Türkei lebenden unehelichen Kinder X. Y.s,
Z., geboren am 10. Dezember 1993, W., geboren am 23. Januar 1996 und V., geboren
am 4. Mai 1997. Am 23. September 2011 wies das Migrationsamt das Gesuch mit der
Begründung ab, es erweise sich als rechtsmissbräuchlich.
E./ Am 10. Oktober 2011 erhoben X. Y. sowie Z., W. und V. Y., wiederum vertreten
durch Rechtsanwältin A. B., gegen die Verfügung des Migrationsamtes vom 23.
September 2011 Rekurs beim Sicherheits- und Justizdepartement. Sie stellten die
Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei den
Rekurrenten eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Vater und bei der
Stiefmutter zu erteilen. Am 20. März 2012 wies das Sicherheits- und Justizdepartement
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den Rekurs mit der Begründung ab, es bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse,
dass ein rechtsmissbräuchliches Familiennachzugsgesuch nicht zu
Aufenthaltsberechtigungen in der Schweiz führe.
F./ Am 18. April 2012 erhoben X. Y. sowie Z., W. und V. Y., wiederum vertreten durch
Rechtsanwältin A. B., gegen den Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartements
vom 20. März 2012 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie stellten die
Rechtsbegehren, der angefochtene Entscheid und die Verfügung des Migrationsamtes
vom 23. September 2011 seien aufzuheben und es sei den Beschwerdeführern eine
Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Vater und bei der Stiefmutter zu erteilen. Am
30. April 2012 stellte das Sicherheits- und Justizdepartement den Antrag, die
Beschwerde sei abzuweisen. Auf eine Stellungnahme wurde verzichtet.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. (...).
2. Nach Art. 7 lit. d des Abkommens zwischen der Schweiz und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681,
abgekürzt FZA) regeln die Vertragsstaaten das Aufenthaltsrecht der
Familienangehörigen der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten ungeachtet ihrer
Staatsangehörigkeit. Der Beschwerdeführer 1, dessen Ehefrau portugiesische
Staatsangehörige ist, hat demzufolge nur ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht, das das
Schicksal der originären Bewilligung teilt (M. Spescha, in:Spescha/Thür/Zünd/Bolzli,
Kommentar zum Migrationsrecht, 3. Aufl., Zürich 2012, N 17 in Nr. 22 Art. 3 Anhang I
FZA).
Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA bestimmen, dass die Familienangehörigen einer
Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens ist, das Recht
haben, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten ungeachtet der
Staatsangehörigkeit der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die noch
nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a FZA).
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2.1. Mit Urteil vom 5. Januar 2010 (2C_269/2009, BGE 136 II 65 ff.) entschied das
Bundesgericht, das Nachzugsrecht erstrecke sich auch auf Stiefkinder mit
Drittstaatenangehörigkeit. Sodann hängt das Recht auf Familiennachzug in Anwendung
des FZA nicht mehr von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem
Signatarstaat des FZA ab (BGE 136 II 183 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 136 II 11 E. 3).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Familiennachzug nach
Freizügigkeitsrecht aber nicht vorbehaltlos zulässig. Auch die staatsvertragliche
Regelung will die Führung des Familienlebens in der Schweiz ermöglichen und
absichern (BGE 130 II 134 E. 9.5, Pra 12/2004 980 ff.). Familienrechtliche
Scheinbeziehungen sind ausgeschlossen, und es wird verlangt, dass bereits vor der
Familienvereinigung ein (soziales) Familienleben tatsächlich bestanden hat, wobei die
Familienangehörigen freilich nicht zusammengewohnt, wohl aber ihre Beziehung mit
minimaler Intensität gelebt haben müssen. Sodann ist erforderlich, dass der EU-
Angehörige, um dessen Personenfreizügigkeit es letztlich geht, mit dem Nachzug der
Stiefkinder einverstanden ist, da dieser sonst gar nicht der Gewährleistung der
Freizügigkeit dient. Bei Minderjährigen hat der nachziehende Ehegatte des EU-Bürgers
sodann die zivilrechtliche Verantwortung für das Kind zu tragen. Weiter muss eine
Wohnung vorhanden zu sein, die den für Inländer geltenden normalen Anforderungen
entspricht. Zu beachten ist weiter der Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, Sicherheit
und Gesundheit gemäss Art. 5 Anhang I FZA sowie das Kindeswohl (BGE 136 II 186 E.
3.2.3, 136 II 76 E. 5.2).
Vorbehalten bleibt auch das Rechtsmissbrauchsverbot, wie es in Art. 35 der Richtlinie
2004/38/EG vorbehalten wird. Danach können die Mitgliedstaaten die Massnahmen
erlassen, die notwendig sind, um die durch die Richtlinie verliehenen Rechte im Fall
von Rechtsmissbrauch oder Betrug - wie z.B. durch Eingehung von Scheinehen - zu
verweigern, aufzuheben oder zu widerrufen, soweit diese Vorkehrungen
verhältnismässig sind und die Verfahrensgarantien gewahrt bleiben (BGE 136 II 186 E.
3.2.3 mit Hinweis auf BGE 136 II 76 E. 5.2 und BGE 130 II 113 E. 9 und 10). Das
Rechtsmissbrauchsverbot, das auch für Private gilt, ist Teil des Grundsatzes von Treu
und Glauben. Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut
zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses
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Rechtsinstitut nicht schützen will (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 715 ff. mit Hinweisen).
2.2. Die Beschwerdeführer machen geltend, die Weisungen des BFM,
II. Freizügigkeitsabkommen, Weisungen über die schrittweise Einführung des freien
Personenverkehrs, Version 01.05.11, Ziff. 10.7 (abrufbar unter www.bfm.admin.ch), auf
die im angefochtenen Entscheid Bezug genommen werde, würden das im FZA
vorgesehene grosszügige Nachzugsrecht für Kinder bis zum 21. Altersjahr untergraben,
weshalb sie als Entscheidgrundlage nicht herangezogen werden dürfen.
Nach den genannten Weisungen können folgende Umstände für sich allein oder
zusammen mit anderen Gegebenheiten auf rechtsmissbräuchliche Gesuche hindeuten:
Gesuche für volljährige oder kurz vor der Volljährigkeit stehende Kinder aus erster Ehe,
wenn der aus einem Drittstaat stammende und in der Schweiz lebende Elternteil kurz
nach der Einbürgerung ohne triftige familiäre Gründe den Familiennachzug beantragt;
Gesuche für Kinder, die erst nach Abschluss der obligatorischen Schulausbildung im
Heimatland gestellt werden, obschon rechtlich ein Gesuch schon zu einem früheren
Zeitpunkt möglich gewesen wäre und aufgrund der Umstände davon auszugehen ist,
dass das Gesuch in erster Linie dazu dient, dem Kind bessere Berufs- und
Lebenschancen in der Schweiz zu ermöglichen; Gesuche für Kinder, zu denen die
gesuchstellende Person aufgrund langjähriger Trennung keine näheren Beziehungen
mehr hat und die durch das Gesuch offensichtlich aus ihrer vertrauten Umgebung
herausgerissen werden.
Im Gegensatz zur Auffassung der Beschwerdeführer trifft es nicht zu, dass nach den
genannten Weisungen davon auszugehen ist, Gesuche um Familiennachzug von
Kindern nach FZA, die nicht sofort gestellt würden, seien in jedem Fall als
rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren. Vielmehr ist es so, dass in den Weisungen von
Umständen die Rede ist, die auf rechtsmissbräuchliche Gesuche hindeuten können.
Damit wird das Familiennachzugsrecht nach FZA nicht untergraben, zumal auch die
staatsvertragliche Regelung die Führung des Familienlebens in der Schweiz
ermöglichen bzw. klarstellen will, dass im Fall von familienrechtlichen
Scheinbeziehungen kein Anspruch auf Familiennachzug besteht.
http://www.bfm.admin.ch/
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2.3. Die Beschwerdeführer berufen sich darauf, die Vorinstanz verkenne, dass es
gemäss FZA keiner wichtigen Gründe für einen späten Familiennachzug bedürfe. Im
Gegensatz zum innerstaatlichen Recht sei keine Nachzugsfrist vorgesehen. Nirgendwo
werde festgehalten, dass Kinder schnellstmöglich oder innerhalb eines bestimmten
Zeitraums in die Schweiz nachgezogen werden müssten. Daher könne dem
Beschwerdeführer 1 nicht vorgeworfen werden, er verhalte sich rechtsmissbräuchlich,
weil er seine Kinder erst viele Jahre nach seiner Einreise in die Schweiz nachziehen
möchte. Auch könne ihm nicht vorgeworfen werden, er verhalte sich
rechtsmissbräuchlich, weil er die Kinder im Hinblick auf den Nachzug in die Schweiz
erst im Jahr 2010 formellrechtlich anerkannt und sich das Sorgerecht habe übertragen
lassen. Vielmehr sei dieses Vorgehen Ausdruck seines Wunsches und des Wunsches
der Kinder, in der Schweiz zusammen leben zu können. Zuvor habe keine
Veranlassung bestanden, die Kinder anzuerkennen und sich das Sorgerecht übertragen
zu lassen, weil er seine Vaterrechte und -pflichten auch ohne rechtliche Verpflichtung
wahrgenommen habe.
Die Beschwerdeführer berufen sich mit Recht darauf, im Gegensatz zum
innerstaatlichen Recht (Art. 47 des Bundesgesetzes über Ausländerinnen und
Ausländer, SR 142.20) seien nach Freizügigkeitsrecht für die Geltendmachung des
Anspruchs auf Nachzug von Familienangehörigen in absteigender Linie keine Fristen zu
beachten. Dennoch ist nicht zum Vornherein ausgeschlossen, dass sich ein Gesuch um
Nachzug von Kindern unter diesem Gesichtspunkt als rechtsmissbräuchlich erweisen
kann (VerwGE B 2009/138 vom 18. März 2010 i.S. K. und R. M; vgl. auch die
genannten Weisungen des BFM). Wie die Vorinstanz ausführt, stellt sich die Frage, ob
das Gesuch nicht zur Herstellung der Familiengemeinschaft, sondern in
rechtsmissbräuchlicher Weise nur zur Erwirkung eines Aufenthaltsrechts in der Schweiz
gestellt wird, umso eher, je länger ohne sachlichen Grund mit dem Nachzug zugewartet
wird. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer 1 die Beschwerdeführer 2-4 erst im
Jahr 2010 formell anerkannte und sich das Sorgerecht übertragen liess, zu einem
Zeitpunkt, als die Kinder rund 17, 14 und 13 Jahre alt waren. Der Beschwerdeführer
führt einerseits aus, es handle sich um Kinder aus einer früheren Ehe (Ziff. 2 Satz 1 der
Beschwerdeschrift), andererseits macht er geltend, es handle sich um uneheliche
Kinder bzw. er sei (in der Türkei) nie verheiratet gewesen, weil "dies nicht notwendig
erschien" (Ziff. 2 Satz 3 der Beschwerdeschrift vom 18. April 2012, Ziff. 2 der
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Rekursschrift vom 10. Oktober 2011). In Betracht fällt weiter, dass sich aus den
umfangreichen Akten bezüglich des Beschwerdeführers 1 bis zum 29. November 2010,
als er zusammen mit seiner Ehefrau das Familiennachzugsgesuch stellte, soweit
ersichtlich keine Anhaltspunkte ergeben, wonach er Kinder haben könnte. Im Jahr 2003
wurde dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung "zum Verbleib bei der
Ehefrau" erteilt (act. 71 Vorakten Beschwerdeführer). Es gibt aber keine Hinweise
darauf, und es wird auch nicht geltend gemacht, er habe sich in der Folge darum
bemüht, die Vaterschaft der Beschwerdeführer 2-4 anzuerkennen und sich die
elterliche Sorge übertragen zu lassen, um die Kinder in die Schweiz nachziehen zu
können. Aktenkundig ist sodann, dass der Beschwerdeführer 1 am 23. Dezember 2005
wegen des Verdachts auf Scheinehe polizeilich befragt worden ist (act.123 -132
Vorakten Beschwerdeführer). Damals gab er zu Protokoll, er habe vier Brüder und vier
Schwestern und seine Mutter lebe in der Türkei. Von eigenen Kindern war keine Rede,
obschon diese gemäss Stellungnahme zuhanden des Migrationsamtes vom 4. Mai
2011 in dieser Zeit bei einem Bruder des Beschwerdeführers 1 in der Türkei gelebt
haben sollen, nachdem vorerst behauptet worden war, sie seien damals bei der
Kindesmutter aufgewachsen (act. 674 Vorakten Beschwerdeführer). Auch wurde im
Gesuch um Familiennachzug vom 29. November 2010 vorerst ausgeführt, die
nachzuziehenden Kinder würden seit zwei Jahren bei der Mutter des
Beschwerdeführers 1 (der Grossmutter) leben (act. 544 Vorakten Beschwerdeführer),
wogegen dies gemäss Stellungnahme vom 4. Mai 2011 seit dem 24. Juli 2006 der Fall
ist (act. 674 Vorakten Beschwerdeführer). Auch nachdem dem Beschwerdeführer 1
nach seiner neuerlichen Eheschliessung vom 11. April 2007 am 24. August 2007 eine
Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA im Rahmen des Familiennachzugs zu seiner Ehefrau
erteilt worden war, hat er darauf verzichtet, die Vaterschaft der Beschwerdeführer 2-4
anzuerkennen. Es wird zwar geltend gemacht, der Beschwerdeführer 1 besuche die
Beschwerdeführer 2-4 regelmässig in der Türkei und gemäss "in den Akten
befindlichen Nachweisen" komme er seit seiner Einreise in die Schweiz für deren
Lebensunterhalt auf. Die Beschwerdeführer verzichten aber darauf, diese
Behauptungen näher zu begründen und, soweit ersichtlich, ergeben sich aus den Akten
keine Anhaltspunkte, die auf regelmässige familiäre Besuche in der Türkei und auf
Zahlungsüberweisungen schliessen lassen könnten. Aktenkundig ist demgegenüber,
dass der Bechwerdeführer 1 die Vaterschaft der Beschwerdeführer 2-4 erst im Februar
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2010 im Hinblick auf den Familiennachzug formell anerkannt hat (vgl. Ziff. 2 der
Rekurseingabe vom 10. Oktober 2011, act. 530-531), weil dazu aus seiner Sicht vorher
keine Veranlassung bestanden hatte. Die Übertragung des Sorgerechts von der
Kindesmutter auf den Beschwerdeführer fand gemäss übersetzter Urkunde am 24. Juni
2010 statt (act. 604-605 Vorakten Beschwerdeführer), worauf das
Familiennachzugsgesuch am 29. November 2010 anhängig gemacht wurde. Die
gesamten Umstände lassen nicht darauf schliessen, dass zwischen dem
Beschwerdeführer 1 und den Beschwerdeführern 2-4 eine tatsächlich gelebte familiäre
Beziehung besteht und dass der Beschwerdeführer 1 zusammen mit seiner Ehefrau ein
Familiennachzugsgesuch gestellt hat, um mit den Beschwerdeführern 2-4 nach Jahren
der selbst herbeigeführten Trennung und erst vor kurzem erfolgten Anerkennung der
Vaterschaft in der Schweiz ein (intensiveres) Familienleben führen zu können. Es
erscheint nicht glaubhaft, dass es dem Beschwerdeführer 1 erst jetzt ein familiär
begründetes echtes Anliegen sein soll, mit den Beschwerdeführern 2-4 in der Schweiz
zusammenzuleben, obschon sich deren Betreuungssituation offenbar bereits im Jahr
2006 verändert hatte und er zudem seit August 2007 die Möglichkeit gehabt hätte,
gestützt auf das FZA ein Gesuch um Familiennachzug zu stellen. Vielmehr ist davon
auszugehen, dass der Nachzug der Beschwerdeführer 2-4 dazu dienen soll, ihnen in
der Schweiz zu besseren Berufs- und Lebenschancen zu verhelfen. Hinzu kommt, dass
offen ist, ob die Ehefrau des Beschwerdeführers 1, die am Rekurs- und demzufolge am
Beschwerdeverfahren nicht teilgenommen hat, mit dem Nachzug der
Beschwerdeführer 2-4 nach wie vor einverstanden ist. Bei den Akten liegt einzig eine
undatierte Erklärung von R. Y., die im Rahmen des Gesuchsverfahrens eingereicht
worden ist (act. 603 Vorakten Beschwerdeführer). An der Beurteilung, wonach ein
rechtsmissbräuchliches Familiennachzugsgesuch zur Diskussion steht, ändert nichts,
dass sich die Beschwerdeführer auf BGer 2C_606/2009 vom 17. März 2010 E. 2.4.1
berufen, wonach es zufolge der detaillierten Fassung der Missbrauchssituationen im
AuG naheliegend ist, das Rechtsmissbrauchsverbot heute wieder stärker auf seinen
Kernbereich zu beschränken, d.h. auf eigentliche Machenschaften, um die Behörden zu
täuschen bzw. eine Bewilligung zu erschleichen. Auch wenn für den Familiennachzug
von Verwandten in absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind, nach den
Vorgaben des FZA keine Fristen einzuhalten sind, ist im vorliegenden Fall aufgrund der
konkreten Umstände, nicht zuletzt aufgrund der rechtlichen Vorkehrungen, die der
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Beschwerdeführer 1 im Hinblick auf ein Gesuch um Familiennachzug getroffen hat,
anzunehmen, das Verfahren betreffend Familiennachzug sei in rechtsmissbräuchlicher
Weise im Hinblick darauf eingeleitet worden, den Beschwerdeführern 2-4 ein
Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu verschaffen.
3. (...).
Demnach hat das Verwaltungsgericht