Decision ID: d128bd46-bab0-42ef-a530-296791388822
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
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Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10, Abteilung, vom 25. Oktober 2011 (DG110268)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 31. August 2011 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 45).
Urteil der Vorinstanz:
(Urk. 73)
1. Die Beschuldigte C._ ist schuldig
- der Widerhandlung (Verbrechen) gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne
von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 5 und Abs. 6 i.V.m. Art. 19 Ziff. 2 lit. a aBetmG (Aufbewah-
ren von Betäubungsmitteln, Anstaltentreffen zum Verkauf von Betäubungsmitteln)
- der Widerhandlung (Vergehen) gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 aBetmG (Verkauf von Betäubungsmitteln)
- der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a
Ziff. 1 aBetmG (Konsum von Betäubungsmitteln).
2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 289 Tage
durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft erstanden sind) sowie mit einer Busse von
Fr. 300.--.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 15 Monaten aufgeschoben und
die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (15 Monate, abzüglich 289 Tage,
die durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft erstanden sind) wird die Freiheits-
strafe vollzogen.
4. Die Busse ist zu bezahlen.
Bezahlt die Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.
5. Die von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat mit Strafbefehl vom 14. Mai 2008
- unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren, die mit Verfügung der Staatsanwalt-
schaft Zürich-Limmat vom 3. November 2009 um 1 Jahr verlängert wurde - ausge-
sprochene Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 40.-- (insgesamt Fr. 1'600.--,
wovon 2 Tagessätze zu Fr. 40.-- als durch Untersuchungshaft abgegolten gelten)
wird für vollziehbar erklärt.
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6. Die von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat mit Verfügung vom 18. Januar 2011
beschlagnahmten Vermögenswerte von insgesamt Fr. 40'540.-- (SK ...) werden ein-
gezogen.
Die von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat mit Verfügung vom 18. Januar 2011
beschlagnahmten USD 400.-- und EUR 395.-- (SK ...) werden eingezogen.
7. Das von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat mit Verfügung vom 18. Januar 2011
beschlagnahmten Gegenstände (223 g Kokain [20 Fingerlinge, Ass.Nr. ...]; 12.7 g
Kokain [1 Knittersack, Ass.Nr. ...]; 357 g Kokain [30 Fingerlinge, Ass.Nr. ...]);
Streckmittel [8 Schachteln Bicarbonate, Ass.Nr. ...] werden eingezogen und der
Stadtpolizei Zürich (BP SOKO 2) zur Vernichtung überlassen.
8. Die von der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat mit Verfügung vom 18. Januar 2011
beschlagnahmten Gegenstände (1 Mobiltelefon "...", 1 Mobiltelefon "...", 1 Halskette
"..."; 1 Halskette "..."; 1 Halskette "...") werden - nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils - der Beschuldigten herausgegeben.
9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 5'000.-- ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 1'000.-- Gebühr Anklagebehörde
Fr. 4'400.-- Auslagen Untersuchung
Fr. 12'775.25 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden der Beschul-
digten auferlegt.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen.
Eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
11. (Mitteilungen)
12. (Rechtsmittel)
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Berufungsanträge:
a) des Vertreters der Drittansprecherinnen (Urk. 85):
In Abänderung der vorinstanzlichen Disp. Ziff. 6 seien von den mit Ver-
fügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 18. Januar 2011 be-
schlagnahmten Vermögenswerten Fr. 20'000.-- an A._ und Fr. 5'000.--
an B._ herauszugeben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten.
b) der Staatsanwaltschaft (Urk. 91):
Auf die Berufung sei nicht einzutreten bzw. es seien die Berufungsanträge
abzuweisen.
c) des Verteidigers der Beschuldigten:
Keine Anträge.

Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Umfang der Berufung
1. Verfahrensgang
1.1. Mit eingangs erwähntem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 25. Oktober
2011 (Urk. 73) wurde die Beschuldigte C._ wegen verschiedener Widerhand-
lungen gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von aArt. 19 Ziff. 1
Abs. 4, Abs. 5 und Abs. 6 i.V.m. aArt. 19 Ziff. 2 lit. a sowie aArt. 19 a Ziff. 1
BetmG schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten sowie
mit einer Busse von Fr. 300.- bestraft. Hinsichtlich der Nebenfolgen entschied das
Bezirksgericht unter anderem den Einzug der von der Staatsanwaltschaft Zürich-
Limmat mit Verfügung vom 18. Januar 2011 beschlagnahmten Vermögenswerte
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von insgesamt CHF 40'540.- sowie von USD 400.- und EUR 395.- (SK 25462,
Urk. 36/1).
1.2. Das Urteil wurden den Parteien im Anschluss an die Verhandlung vom
25. Oktober 2011 mündlich eröffnet (Prot. I S. 15). Mit Datum vom 4. November
2011 erhob Rechtsanwalt X._ in Vertretung der Drittansprecherinnen
A._ und B._ gegen Abs. 1 von Dispositiv-Ziffer 6 des erstinstanzlichen
Urteils (Einziehung von Schweizer Geld) Berufung. Die Berufungsanmeldung ging
samt Beilagen am 7. November 2011 beim Bezirksgericht Zürich ein (Urk. 65,
Urk. 66/1-7). Mit Eingabe vom 10. Januar 2012 reichte der Vertreter der Drittan-
sprecherinnen die Berufungserklärung ein und verwies darin auf die begründete
Berufungsanmeldung (Urk. 75). Die Staatsanwaltschft verzichtete auf das Erhe-
ben einer Anschlussberufung und vorerst auf das Stellen eines Antrags (Urk. 80).
Nachdem sich die Beschuldigte nicht vernehmen liess, ordnete die
hiesige Kammer mit Beschluss vom 7. März 2012 das schriftliche Verfahren an
(Urk. 81). Mit selbiger Verfügung wurde den Drittansprecherinnen Frist angesetzt,
um schriftlich im Doppel die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen.
Mit Datum vom 20. April 2012 erstattete der Vertreter der Drittansprecherinnen
die entsprechende Berufungsbegründung samt Beweisanträgen (Urk. 85). Die
Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft vom 7. Mai 2012 ging am 14. Mai 2012
bei der hiesigen Kammer ein (Urk. 91). Die Beschuldigte reichte innert Frist keine
Berufungsantwort ein, ebenso verzichtete die Vorinstanz auf die Einreichung einer
Stellungnahme zur Berufungsbegründung (Urk. 90). Mit Datum vom 2. Juli 2012
reichte der Vertreter der Drittansprecherinnen seine Stellungnahme zur
Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft ein (Urk. 97). Abschliessend wurde
diese Eingabe der Staatsanwaltschaft sowie der Beschuldigten zur freigestellten
Vernehmlassung zugestellt, wovon beide Parteien keinen Gebrauch machten
(Urk. 99, Urk. 100).
2. Umfang der Berufung
2.1. Nach den obigen Ausführungen ist das vorinstanzliche Urteil mit Ausnahme
von Absatz 1 von Dispositiv-Ziffer 6 (Einziehung von Schweizer Geld) in Rechts-
kraft erwachsen, was festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO).
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II. Legitimation
1. Gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO kann jede Partei, die ein rechtlich geschütztes
Interesse (Beschwer) an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat, ein
Rechtsmittel ergreifen. Anderen Verfahrensbeteiligten, unter anderem den durch
Verfahrenshandlungen beschwerten Dritten, stehen die zur Wahrung ihrer
Interessen erforderlichen Verfahrensrechte einer Partei zu, soweit sie in ihren
Rechten unmittelbar betroffen sind (Art. 105 StPO).
2. Die Drittansprecherinnen machen geltend, trotz Übergabe der Gelder an die
Beschuldigte Eigentümerinnen des von der Vorinstanz u.a. eingezogenen Geld-
betrags von Fr. 25'000.-- geblieben zu sein.
3. Damit sind sie durch die vorinstanzliche Einziehungsanordnung beschwert,
womit ihre Legitimation zur Ergreifung eines Rechtsmittels zu bejahen ist.
III. Parteivorbringen
1. Vorbringen der Drittansprecherinnen
1.1. Der Vertreter der Drittansprecherinnen brachte vor, CHF 25'000.-- vom
eingezogenen Betrag von Fr. 40'540.-- (vgl. Dispositiv-Ziffer 6 Abs. 1 des
vorinstanzlichen Urteils) stehe den Drittansprecherinnen zu, was im Übrigen auch
von der Beschuldigten bestätigt werde. Frau A._ habe Frau B._ CHF
20'000.-- übergeben. Diese habe noch CHF 5'000.-- vom eigenen Konto
abgehoben und der Beschuldigten dann insgesamt CHF 25'000.- geliehen.
Mit diesem Betrag hätte die Beschuldigte genügend finanzielle Mittel erlangen
sollen, um die Flucht ihres Sohnes finanzieren zu können. Es stehe aber fest,
dass der Betrag von CHF 25'000.-- nicht der Beschuldigten, sondern den Dritt-
ansprecherinnen (CHF 20'000.-- Frau A._ und CHF 5'000.--
Frau B._) gehöre (Urk. 65).
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1.2. In seiner Stellungnahme zur Berufungsantwort der Staatsanwaltschaft
brachte der Vertreter der Drittansprecherinnen ergänzend vor, eine unbekannte
Frau habe die Beschuldigte aufgesucht, ein Paket abgegeben und gesagt, sie
werde es bald wieder abholen. Da die Beschuldigte das Geld in der Folge nicht
verwendet habe, sei davon auszugehen, dass das Bargeld von CHF 25'000.- bei
der Sicherstellung durch die Behörden nach wie vor separat (im Paket) gelagert
gewesen sei. Demzufolge sei es nicht zur Vermischung und daher nicht zum
Eigentumsübergang des Geldes an die Beschuldigte gekommen. Somit könnten
die Drittansprecherinnen das Geld als Eigentümerinnen zurückfordern (Urk. 97
S. 3).
2. Vorbringen der Staatsanwaltschaft
2.1. In der Berufungsantwort vom 7. Mai 2012 führte die Staatsanwaltschaft aus,
den Drittansprecherinnen stünde lediglich ein obligatorischer Anspruch gegenüber
der Beschuldigten zu, über welchen im Strafverfahren nicht zu entscheiden sei.
Im Übrigen seien die CHF 25'000.- selbst nach der Darstellung der Dritt-
ansprecherinnen in das Eigentum der Beschuldigten übergangen. Sie seien damit
lediglich ganz normale Gläubigerinnen der Beschuldigten. Ihr Anspruch auf die
CHF 25'000.- sei sowohl vor als auch nach der Einziehung derselbe geblieben
(Urk. 91 S. 2).
IV. Würdigung
1. Unbestritten ist, dass die hier zur Diskussion stehende Geldsumme bei der
Beschuldigten C._ sichergestellt wurde. Damit hatte sie die tatsächliche Ge-
walt über das Geld und war deren Besitzerin (Art. 919 Abs. 1 ZGB), wobei vom
Besitzer einer beweglichen Sache vermutet wird, dass er ihr Eigentümer ist
(Art. 930 Abs. 1 ZGB).
2. Die Hausdurchsuchung bei der Beschuldigten, anlässlich welcher das um-
strittene Bargeld von der Polizei sichergestellt wurde, fand am 9. Januar 2011
statt. Im Durchsuchungsprotokoll sind die sichergestellten Gegenstände detailliert
unter Angabe des Fundortes aufgeführt (Urk. 2). Was die Bargeldbeträge betrifft,
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so geht aus dem Durchsuchungsprotokoll hervor, dass im Schlafzimmer im
rechten Bereich des Rollladenkastens CHF 330.--, CHF 30'680.--, Euro 395.--,
und USD 400.-- gefunden wurden. Ebenfalls im Schlafzimmer allerdings im linken
Bereich des Rollladenkastens wurden CHF 9'000.-- gefunden. Im Schlafzimmer
auf dem Tisch unter dem Wäscheberg wurden weitere CHF 130.-- und im rechten
Bereich des Rollladenkastens im Wohnzimmer CHF 400.-- gefunden. Zählt man
die in Schweizerfranken sichergestellten Bargeldbeträge zusammen ergibt sich
die Summe von CHF 40'540.--. Dies entspricht dem von der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat mit Verfügung vom 18. Januar 2011 (Urk. 36/1) beschlagnahmten
und mit dem vorinstanzlichen Urteil eingezogenen Geldbetrag (Urk. 73 S. 35).
3. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird derjenige, der
fremdes Geld mit eigenem mischt, Eigentümer auch des bisher fremden Geldes
(vgl. BSK ZGB II - Ivo Schwander, 4. Auflage, Basel 2011, N 6 zu Art. 727 ZGB
unter Hinweis auf die Bundesgerichtsentscheide). Nun hat die Polizei alle
Bargeldbeträge samt Fundort aufgelistet. Ein Paket mit dem Inhalt von
CHF 25'000.-- war nicht dabei. Gemäss Durchsuchungsprotokoll hat sie - wie
oben aufgeführt - lediglich kleinere und grössere Bargeldbeträge als CHF 25'000.-
- sichergestellt. Dass die von der Drittansprecherin B._ der Beschuldigten
übergebene Summe von CHF 25'000.-- separat gelagert gewesen wäre (nämlich
in einem Paket) bzw., dass ein solches Paket sichergestellt worden wäre wie
diese geltend machen lässt (vgl. Urk. 97 S. 3), trifft somit nicht zu. Damit steht
fest, dass das Geld, soweit es überhaupt wie von den Drittansprecherinnen vor-
gebracht, übergeben wurde, nach dessen Übergabe durch die Beschuldigte mit
dem eigenen Geld vermischt wurde, weshalb das Eigentum der Drittansprecherin
B._ bereits vor der Hausdurchsuchung untergegangen war. Das Eigentum
der Drittansprecherin A._ ging, immer nach der Darstellung der Drittanspre-
cherinnen (vgl. Urk. 85 S. 8), bereits in jenem Zeitpunkt unter, als B._ die
CHF 20'000.-- mit den von ihr beigesteuerten CHF 5'000.-- zusammenlegte,
weshalb A._ schon in jenem Zeitpunkt nicht mehr Eigentümerin der von ihr
geltend gemachten CHF 20'000.-- war. Somit ist festzustellen, dass weder die
Drittansprecherin A._ noch die Drittansprecherin B._ über ein Eigen-
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tumsrecht an den von der Vorinstanz eingezogenen Vermögenswerten
verfügt.
4. Nicht anders fällt das Ergebnis aus, soweit der sachenrechtliche Aspekt der
Vermischung ausser Acht gelassen und die Vorbringen der Drittansprecherinnen
auf der Grundlage des Schuldrechts beurteilt werden. Sowohl die Drittanspreche-
rinnen als auch die Beschuldigte gaben (u.a.) an, das Geld sei für die Flucht des
Sohnes der Beschuldigten bestimmt gewesen. Selbst wenn man also davon aus-
geht, das Geld sei als Darlehen und damit mit einer Rückzahlungsverpflichtung
übergeben worden, was hier indessen offen gelassen werden kann, wäre dessen
Eigentum mit der Aushändigung an die Beschuldigte übertragen worden. Denn
durch den Darlehensvertrag verpflichtet sich der Darleiher zur Übertragung des
Eigentums an einer Summe Geldes oder an andern vertretbaren Sache, der
Borger dagegen zur Rückerstattung von Sachen der nämlichen Art in gleicher
Menge und Güte (Art. 312 OR). Bei Annahme eines Darlehens hätte die Über-
gabe des Geldbetrags von CHF 25'000.--, selbst wenn diese Summe in einem
Paket gewesen wäre, was hier nicht der Fall ist, die Übertragung des Eigentums
am Geld an die Beschuldigte bedeutet.
5. Damit bleibt es dabei, dass die Drittansprecherinnen über keine Eigentums-
rechte an dem von der Vorinstanz eingezogenen Bargeldbetrag verfügen,
sondern (wenn überhaupt) lediglich über einen obligatorischen Anspruch gegen-
über der Beschuldigten, welcher durch die gerichtliche Einziehung nicht verändert
wurde.
6. Der Vertreter der Drittansprecherinnen brachte im Weiteren vor, beim einge-
zogenen Bargeldbetrag handle es sich mitnichten um den Erlös aus Drogen-
geschäften, eine Einziehung nach Art. 70 Abs. 1 StGB sei deshalb zu Unrecht
erfolgt, da die Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Auch aus diesem Grund sei
das Geld den Drittansprecherinnen herauszugeben (Urk. 85 und Urk. 97 S. 4).
Diesem Argument ist zu erwidern, dass eine Überprüfung der Rechtmässigkeit
der Einziehung von Geldern der Beschuldigten mangels Ergreifung eines
Rechtsmittels ihrerseits zu unterbleiben hat.
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7. Gestützt auf die obigen Erwägungen ist die Berufung der Drittansprecherin-
nen gegen Absatz 1 von Dispositiv-Ziffer 6 des erstinstanzlichen Urteils abzu-
weisen und demgemäss die Einziehungsanordnung der Vorinstanz zu bestätigen.
V. Beweisanträge
Bei diesem Verfahrensausgang ist auf die vom Vertreter der Drittansprecherinnen
gestellten Beweisanträge nicht weiter einzugehen (Urk. 85).
VI. Kosten und Entschädigungsfolgen
1. Die Kosten für das Berufungsverfahren, inklusive derjenigen der amtlichen
Verteidigung, sind ausgangsgemäss den Drittansprecherinnen je hälftig aufzu-
erlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 600.-- zu veran-
schlagen.
2. Im Übrigen ist keiner Partei eine Prozessentschädigung zuzusprechen.