Decision ID: 66e9daa3-8b51-599a-9eef-5839561165e0
Year: 2019
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. In X._ Dorf verläuft zwischen dem Grundstück Nr. 00_, Grundbuch X._, und der
A._ (kantonales Gewässer, Parzelle Nr. 01_) ein über weite Strecken überdeckter
oder eingedolter, künstlich angelegter Wasserlauf (X._er Dorfbäche oder Vorderer
bzw. Hinterer sowie Vereinigter resp. Ganzer Dorfbach), welcher zu
Wasserkraftnutzungs- und Spülzwecken von der B._ (Gemeindegewässer) gespiesen
wird. Am 13. Dezember 2018 beantragte die Politische Gemeinde X._ beim
Baudepartement, es sei festzustellen, dass es sich bei diesem Wasserlauf nicht um ein
Gewässer im Sinn von Art. 2 Abs. 1 Ziff. 1 des Gesetzes über die Gewässernutzung
(sGS 751.1, GNG) handle. Mit Verfügung vom 24. April 2019 stellte das
Baudepartement fest, dieser Wasserlauf sei ein Gewässer im Sinn von Art. 2 Abs. 1
Ziff. 1 GNG und der eidgenössischen Gewässerschutzgesetzgebung (act. 2, act. 8/2,
www.geoportal.ch).
B. Gegen die Verfügung des Baudepartements (Vorinstanz) vom 24. April 2019 erhob
die Politische Gemeinde X._ (Beschwerdeführerin) durch ihren Rechtsvertreter am
8. Mai 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht (act. 1). Am 24. Mai 2019 ergänzte
sie die Beschwerde mit einer Begründung und dem Rechtsbegehren, es sei die
angefochtene Verfügung aufzuheben. Es sei festzustellen, dass es sich bei den X._er
Dorfbächen weder um ein Gewässer im Sinn der eidgenössischen
Gewässerschutzgesetzgebung noch gemäss Art. 2 Abs. 1 Ziff. 1 GNG handle (act. 5).
Mit Vernehmlassung vom 14. Juni 2019 schloss die Vorinstanz auf Abweisung der
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Beschwerde (act. 7). Mit Replik vom 3. Juli 2019 bestätigte die Beschwerdeführerin ihre
Anträge und Ausführungen (act. 10).
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die
Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (vgl. Art. 59
Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Die
Beschwerdeeingabe vom 8. Mai 2019 (act. 1) erfolgte rechtzeitig und erfüllt zusammen
mit der Ergänzung vom 24. Mai 2019 (act. 5) die formellen und inhaltlichen
Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP).
Zur Erhebung der Beschwerde ist berechtigt, wer an der Änderung oder Aufhebung der
Verfügung ein eigenes schutzwürdiges Interesse dartut (vgl. Art. 64 in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 1 VRP). Eine Gemeinde ist gegen einen Rechtsakt beschwerdelegitimiert,
wenn sie durch ihn in qualifizierter Weise in schutzwürdigen hoheitlichen Interessen
berührt wird. Dies setzt eine erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen
Interessen voraus (vgl. BGer 1C_107/2018 vom 30. August 2018 E. 5.3 mit Hinweisen,
allerdings in Bezug auf Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht,
Bundesgerichtsgesetz; SR 173.110, BGG, siehe zum Grundsatz der Einheit des
Verfahrens Art. 111 Abs. 1 BGG und VerwGE B 2018/80; B 2018/82 vom 23. Mai 2019
E. 4.2 sowie VerwGE B 2014/203 vom 25. Mai 2016 E. 4.1 je mit Hinweisen,
www.gerichte.sg.ch).
Wie die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeergänzung vom 24. Mai 2019 (act. 5,
S. 2 f., Ziff. I/3) nachvollziehbar dargetan hat, wirkt sich die vorliegend strittige
Qualifikation der X._er Dorfbäche als Gewässer im Sinn von Art. 2 und Art. 4 lit. a, b
und m des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz;
SR 814.20, GSchG) – die Vorinstanz ging in dieser Hinsicht in Anwendung von Art. 21
Abs. 2 VRP über den Antrag der Beschwerdeführerin vom 13. Dezember 2018 hinaus –
auf deren Ortsplanung aus. Falls die angefochtene Verfügung zu bestätigen wäre, träfe
die Beschwerdeführerin die Pflicht, im Rahmen der kommunalen Nutzungsplanung
über die Ausscheidung des entsprechenden Gewässerraums zu befinden (vgl. dazu
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Art. 36a Abs. 1 und 3 Satz 1 GSchG, Art. 41a der Gewässerschutzverordnung;
SR 814.201, GSchV, und Art. 90 Abs. 1 und 2 des Planungs- und Baugesetzes; sGS
731.1, PBG). Überdies präjudiziert diese Qualifikation und diejenige als Gewässer im
Sinn von Art. 2 Abs. 1 GNG die Zuordnung zu den fliessenden Oberflächengewässern
nach Art. 1 Abs. 2 des Wasserbaugesetzes (sGS 734.1, WBG SG, vgl. zum
Abstimmungserfordernis zwischen den Ausführungserlassen zu Art. 76 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft; SR 101, BV, A. Marti, in:
Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], St. Galler Kommentar, Die
Schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, Art. 76 Rz. 6, und Art. 46 Abs. 1
Satz 1 GSchV). Insoweit wird auch die wasserbauliche Hoheit der Beschwerdeführerin
(Gemeindegewässer oder übrige Gewässer) und damit deren Gemeindeautonomie
tangiert (vgl. dazu Art. 1 Abs. 2 Satz 1 und Art. 6 WBG SG sowie Art. 50 Abs. 1 BV, und
Art. 89 der Verfassung des Kantons St. Gallen; SR 131.225, sGS 111.1, KV). Die
Beschwerdeführerin wird somit in qualifizierter Weise in schutzwürdigen hoheitlichen
Interessen berührt, weshalb sie beschwerdelegitimiert ist. Daran ändert nichts, dass
der Gewässerbegriff nach Art. 2 Abs. 1 GNG bzw. Art. 2 sowie Art. 4 lit. a, b und
m GSchG nicht deckungsgleich ist mit demjenigen nach Art. 1 Abs. 2 WBG SG (vgl.
dazu W. Ritter, Kommentar zum Wasserbaugesetz des Kantons St. Gallen,
Widnau 2012, S. 54, und Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Wasserbau;
SR 721.100, WBG, wonach Grundwasservorkommen generell ausgenommen sind,
siehe dazu auch BVR 2016, S. 284 f. E. 3.5) und die Beantwortung der Frage, ob die
X._er Dorfbäche als fliessende Oberflächengewässer im Sinne von Art. 1 Abs. 2
Satz 1 WBG SG einzustufen sind, nicht Verfahrensgegenstand bildet. Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführerin nach der
bisherigen Praxis (vgl. hierzu VerwGE B 2017/184 vom 13. Dezember 2018 E. 1,
VerwGE B 2016/224 vom 5. Dezember 2018 E. 1, VerwGE B 2018/40 vom
23. Mai 2018 E. 1, VerwGE B 2014/166 vom 17. Dezember 2015 E. 1 je mit Hinweis[en],
www.gerichte.sg.ch) eine Berufung auf Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2 VRP
versagt bliebe, da ihr hinsichtlich der Qualifikation der X._er Dorfbäche als Gewässer
im Sinn von Art. 2 Abs. 1 GNG und Art. 2 und Art. 4 lit. a und m GSchG keine
Verfügungskompetenz zukommt (vgl. dazu Art. 4 Abs. 2 WBG SG, Art. 2 Abs. 2 GNG
und Art. 47 Abs. 2 des Vollzugsgesetzes zur eidgenössischen
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Gewässerschutzgesetzgebung; sGS 752.2, GSchVG, kritisch: Cavelti/Vögeli,
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 457).
2. Die Beschwerdeführerin stellt den Beweisantrag (act. 10), es sei "nötigenfalls" ein
Augenschein durchzuführen (vgl. dazu VerwGE B 2018/52 vom 27. Februar 2019 E. 3
mit Hinweis, www.gerichte.sg.ch). Dieser Antrag ist abzuweisen. Im vorliegenden Fall
stellen sich primär Fragen der rechtlichen Würdigung von konkreten tatsächlichen
Gegebenheiten. Letztere ergeben sich aus den Verfahrensakten sowie aus dem
Geoportal (vgl. dazu BGer 1C_13/2018 vom 13. März 2019 E. 3 mit Hinweisen).
3. Die Beschwerdeführerin bringt vor (act. 5, S. 7-12, Ziff. II/B, act. 10), die X._er
Dorfbäche seien gleichzusetzen mit der Druckleitung eines Wasserkraftwerks, bei
welcher es sich zweifellos nicht um ein öffentliches, oberirdisches Gewässer handle.
Sie verfügten weder über ein Wasserbett mit Sohle und Böschung noch über eine
tierische oder pflanzliche Besiedelung. Sie hätten keine natürlichen Funktionen. Sie
seien nie natürliche oberirdische Fliessgewässer gewesen, welche irgendwann durch
menschliche Eingriffe verbaut, korrigiert oder eingedolt worden seien. Zudem bestehe
keine Hochwassergefahr, da die Wassermenge der X._er Dorfbäche dotiert sei. Nur
eine gewisse Entwässerungsfunktion (Meteorwasserleitung) könne ihnen nicht
abgesprochen werden.
Demgegenüber stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt (vgl. E. 3.4 f. und 4.2 des
angefochtenen Entscheids, act. 2, S. 4 f., sowie act. 7), bei den X._er Dorfbächen
handle es sich um einen Teil des zu Wasserkraftnutzungs- und Spülzwecken
abgeleiteten B._-bachs. Es sei von einer Gewässerteilung auszugehen.
Dementsprechend bezögen sich die im kantonalen Wasserrechtsverzeichnis
dokumentierten und von der Regierung anerkannten Wasserkraftnutzungen auf die
X._er Dorfbäche und nicht auf den B._-bach. Deshalb handle es sich dabei um
öffentliche Gewässer. Darüber hinaus zählten verbaute, korrigierte, überdeckte oder
eingedolte Wasserläufe auch zu den oberirdischen Gewässern.
3.1. Dem Kanton steht die Hoheit über die Gewässer zu (Art. 29 Abs. 1 KV, siehe auch
Art. 76 Abs. 4 BV und R. Jagmetti, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band VII,
Energierecht, Basel 2005, Ziff. 4105 ff.). Ihm ist es überlassen, zu bestimmen, von
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welcher Grösse an ein Gewässer als öffentlich gilt und daher im Gemeingebrauch steht
(vgl. dazu Art. 664 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches; SR 210, ZGB,
BGer 2C_900/2011 vom 2. Juni 2012 E. 2.1 und BGer 2C_622/2010 vom
20. Dezember 2010 E. 3.2 je mit Hinweisen sowie Rey/Strebel, in: Geiser/Wolf [Hrsg.],
Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 6. Aufl. 2019, Art. 664 Rz. 28). Privateigentum
schliesst die Öffentlichkeit des Gewässers nicht aus (vgl. GVP 1978 Nr. 62). Laut Art. 2
Abs. 1 Ziff. 1 GNG sind unter anderem die Seen, Flüsse und Bäche öffentliche
Gewässer (vgl. auch Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Nutzbarmachung der
Wasserkräfte, Wasserrechtsgesetzes; SR 721.80, WRG, wonach auch Kanäle als
öffentliche Gewässer gelten, an denen nicht Privateigentum nachgewiesen ist). Was
unter einem öffentlichen Bach – Seen und Flüsse fallen hier ausser Betracht – im Sinn
von Art. 2 Abs. 1 Ziff. 1 GNG zu verstehen ist, ist durch Auslegung zu ermitteln.
Massgebend sind Funktion, Bedeutung und Ausdehnung des Gewässers. Der
Wasserlauf muss eine gewisse mittlere Ergiebigkeit aufweisen, damit er zu den
öffentlichen Gewässern zählt (vgl. VerwGE B 2016/119 vom 16. August 2018 E. 8.1 und
VerwGE B 2015/126 vom 30. Mai 2017 / 4. Juli 2017 E. 2.1.1 je mit Hinweisen,
www.gerichte.sg.ch, sowie Jsabelle Blunschy Scheidegger, Kommentar zum
bernischen Wassernutzungsgesetz, Bern 2003, S. 33 ff.).
Vorweg steht ausser Frage, dass die blosse Bezeichnung eines Wasserlaufs als "Bach"
nicht entscheidet, ob es sich um ein öffentliches Gewässer handelt. Weiter wird von
der Beschwerdeführerin in Bezug auf die Nutzbarmachung der Wasserkraft nicht in
Abrede gestellt, dass die X._er Dorfbäche die erforderliche mittlere Ergiebigkeit
aufweisen, um zu den öffentlichen Gewässern zu zählen (vgl. dazu Sachverhalt lit. B
der Bewilligung des Amtes für Umweltschutz vom 22. August 2002, act. 8/3, S. 2,
wonach der mittlere, jährliche Abfluss Q im Vorderen Dorfbach 800 l/s beträgt). Des
Weiteren erstrecken sich die X._er Dorfbäche über eine grössere Anzahl von
Grundstücken. Privates Eigentum an diesem Wasserlauf hat die Beschwerdeführerin
nicht nachgewiesen (vgl. dazu E. Häuptli-Schwaller, in: Baumann/van den Bergh/
Gossweiler/Häuptli/dieselbe/Sommerhalder Forestier [Hrsg.], Kommentar zum
Baugesetz des Kantons Aargau, Bern 2013, § 114 Rz. 4 und 7 ff.). Nach unbestrittener
Darstellung der Vorinstanz (act. 7 Ziff. 3) stammt das Wasser der X._er Dorfbäche aus
dem Unterwasserkanal der Wasserkraftanlage K._ der Q._ AG (vgl. dazu Nr. IV/77
des kantonalen Wasserrechtsverzeichnisses). Gemäss dem kantonalen
m
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Wasserrechtsverzeichnis (www.geoportal.ch) bestehen neben mehreren anerkannten
ehehaften Rechten (Nrn. ..., vgl. dazu auch BGE 145 II 140 E. 5 mit Hinweisen) zudem
zwei Bewilligungen des Staates für die Kraftnutzung der X._er Dorfbäche (Nrn. IV/28
und IV/41, vgl. dazu die Bewilligung vom 22. August 2002, act. 8/3), mittels derer der
Staat die Ausübung des Wasserregals an die jeweiligen Bewilligungsnehmer übertrug.
Die Inhaber all dieser Wasserrechte sind indes nur zur Ausnutzung der Wasserkraft
befugt, das Wasser selbst steht nicht in ihrem Eigentum, höchstens die Kanalanlage,
was aber am Charakter als öffentliches Gewässer nichts ändert (vgl. E. Zimmerlin,
Baugesetz des Kantons Aargau, 2. Aufl. 1985, § 76 Rz. 2a). Aus den Einträgen im
Wasserrechtsverzeichnis erhellt überdies, dass die X._er Dorfbäche bereits unter das
Wasserregal des Kantons St. Gallen gestellt worden sind. Dafür spricht auch, dass sie
schon in der Eschmannkarte von 1850, der Dufourkarte von 1854 und der
Siegfriedkarte von 1888 (blaue Linie) als Gewässer resp. Bach oder Kanal dargestellt
sind (vgl. dazu Erklärung der Zeichen der Eschmannkarte, Instruktion zur Dufourkarte
von 1896, Randtitel "Darzustellende Objekte", lit. a, und "Gewässer" sowie Instruktion
zur Siegfriedkarte vom 22. April 1872, Ziff. 3/B/1, www.sg.ch,
www.swisstopo.admin.ch, www.geoportal.ch, map.geo.admin.ch). Unter diesen
Umständen besteht für das Verwaltungsgericht kein Grund, an der Einschätzung der
Vorinstanz, die X._er Dorfbäche seien öffentliche Gewässer im Sinn von Art. 2 Abs. 1
Ziff. 1 GNG, zu zweifeln, selbst wenn deren Betrieb bisher weitgehend privatrechtlich
geregelt gewesen sein sollte (vgl. dazu, insbesondere zum Reglement der Vereinigung
der Wassergewerbebesitzer am Dorfbach zu X._, R. Gadient, Die Gewerbebetriebe an
den X._er Dorfbächen, Sissach 1998, S. 31-38, siehe zum Gewässerunterhalt auch
Art. 9 ff. und Art. 38 ff. WBG SG). Mit Blick auf die Funktion, Bedeutung und
Ausdehnung dieses Gewässers kann nicht (mehr) von einer blossen
Meteorwasserleitung oder einem Werksteil einer Wasserkraftnutzungsanlage (vgl. dazu
Vorprüfungsbericht des Amtes für Raumentwicklung und Geoinformation vom
26. Februar 2018, act. 8/2.6, S. 5 f., siehe auch Aktennotiz von G. Germann vom
18. Juni 1985 und Beschluss des Regierungsrats vom 12. Mai 1922 betreffend
Stadtbach Rapperswil, act. 8/4 f.) gesprochen werden, wenngleich die X._er
Dorfbäche durch Umlegen des Schiebers auf Grundstück Nr. 00_ trockengelegt
werden könnten, soweit sich in deren Bett kein Niederschlagswasser sammelt und
abfliesst. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin führen weder die fehlende
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Eintragung in der Karte Gewässernetz 1:10'000 (GN 10) noch die Bezeichnung als
Meteorwasserleitung in der Grundlagenkarte Gewässerraum (www.geoportal.ch) zu
einem anderslautenden Schluss. Diese Karten sind nicht rechtsverbindlich. Die
Beschwerde ist in dieser Hinsicht unbegründet.
3.2. Das GSchG gilt für alle ober- und unterirdischen Gewässer (vgl. Art. 2 und Art. 4
lit. a und m GSchG, siehe zur Gesetzgebungskompetenz des Bundes im Bereich des
Gewässerschutzes auch Art. 76 Abs. 2 und 3 BV). Es erfasst Wasser nicht als solches,
sondern als Teil des natürlichen Wasserkreislaufs (vgl. Art. 1 lit. h GSchG). Ob das
Wasser auf oder unter der Erde, in einem natürlichen oder künstlichen Bett fliesst oder
steht, ist solange belanglos, als es in jenem Kreislauf bleibt. Die Gewässereigenschaft
ist dort zu verneinen, wo das Wasser aus diesem Zusammenhang austritt oder
abgesondert wird, wie das bei Abwässern der Fall ist, die in Kanalisationen und
Kläranlagen geleitet werden, um die natürlichen Verhältnisse des Wasserhaushalts vor
Verunreinigungen zu schützen beziehungsweise jene Verhältnisse durch besondere
Behandlung des abgesonderten Wassers wiederherzustellen (vgl. BGE 120 IV 300
E. 3a, BGE 107 IV 63 E. 2 und GVP 1989 Nr. 27, in: SJZ 87/1991, S. 86, und BR 1990,
S. 105, je mit Hinweisen sowie zur Abgrenzung zum Abwasserbegriff nach Art. 4
lit. e GSchG H. Stutz, Schweizerisches Abwasserrecht, Zürich 2008, S. 69 ff.).
Voraussetzung für eine Subsumtion unter den Gewässerbegriff bilden eine gewisse
Bestandesdauer sowie eine minimale Ausdehnung (vgl. dazu D. Thurnherr, in: Hettich/
Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum Gewässerschutzgesetz und zum
Wasserbaugesetz, Zürich 2016, Art. 2 GSchG Rz. 10, Art. 4 GSchG Rz. 5, und H. Jenni,
in: Keller/Zufferey/Fahrländer [Hrsg.], Kommentar NHG, 2. Aufl. 2019, Art. 21 Rz. 5,
siehe dazu auch BGer 1C_378/2009 vom 14. Januar 2010 E. 3.2). Art. 4 lit. a GSchG
definiert oberirdische Gewässer als Wasserbett mit Sohle und Böschung sowie die
tierische und pflanzliche Besiedlung (vgl. dazu auch Anhang 1 Ziff. 1 und Anhang 2
Ziff. 11 f. GSchV). Die oberirdischen Gewässer werden in Fliessgewässer einerseits und
stehende Gewässer andererseits unterteilt (vgl. BGer 1C_821/2013; 1C_825/2013 vom
30. März 2015 E. 6.4.2 mit Hinweisen, in: URP 2015, S. 301 ff.). Oberirdische Gewässer
im Sinn des GSchG sind auch Fliessgewässer, die eingedolt sind (VerwGE B 2015/308
vom 26. Oktober 2017 E. 5.1 mit Hinweisen, www.gerichte.sg.ch).
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In gewässerschutzrechtlicher Hinsicht ist zunächst nicht umstritten, dass die X._er
Dorfbäche über kein natürliches Einzugsgebiet verfügen, künstlich (vgl. Karte
Natürlichkeitsgrad 2013 Kt SG, act. 8/2.2, www.geoportal.ch) und in erster Linie zur
Nutzung der Wasserkraft in verschiedenen Gewerbebetrieben von X._ Dorf geschaffen
wurden (vgl. dazu BGE 91 II 474 E. 2), über weite Strecken überdeckt oder eingedolt
sind und ihnen in ökologischer Hinsicht keine nennenswerte Bedeutung zukommt (vgl.
E. 3.3 des angefochtenen Entscheids, act. 2, S. 4, siehe auch R. Gadient, a.a.O., S. 63).
Zudem steht fest, dass sie nicht natürlich als oberirdische Fliessgewässer
vorbestanden. Demzufolge entsprechen sie nicht der in Art. 4 lit. a GSchG enthaltenen
Definition oberirdischer Gewässer (Wasserbett mit Sohle und Böschung, tierische und
pflanzliche Besiedlung), selbst wenn sie streckenweise (Parzellen Nrn. 02_ und 03_)
als Kanal offen verlaufen (act. 8/2.1, R. Gadient, a.a.O., S. 33, www.geoportal.ch) und
ihnen auch eine gewisse Entwässerungsfunktion zukommt. Die Einwände der
Beschwerdeführerin sind insoweit berechtigt. Nach dem Gesagten sind aber auch
künstlich angelegte oder eingedolte Fliessgewässer zu den oberirdischen Gewässern
zu zählen (vgl. dazu auch die zutreffenden Ausführungen in E. 4.2 des angefochtenen
Entscheids, act. 2, S. 5), solange sie Teil des natürlichen Wasserkreislaufs bleiben.
Unter diesem Gesichtspunkt ist nicht umstritten, dass die X._er Dorfbächen kein
verschmutztes Abwasser (mehr) führen (vgl. dazu Art. 4 lit. f. und Art. 7 Abs. 1 GSchG
und R. Gadient, a.a.O., S. 44). Hingegen wird das Wasser der X._er Dorfbäche
insofern abgesondert, als es bei der Wasserkraftanlage K._ (vgl. dazu Nr. IV/77 des
kantonalen Wasserrechtsverzeichnisses) von der B._ abgezweigt und den
darauffolgenden übrigen Anlagen zur Nutzung der Wasserkraft (vgl. dazu E. 3.1 hiervor)
zugeführt wird sowie alsdann in die A._ einmündet. Damit wird es dem natürlichen
Wasserkreislauf entzogen. Die Vorinstanz macht, allerdings primär unter
gewässernutzungsrechtlichen Aspekten, geltend, bei den X._er Dorfbächen handle es
sich nicht nur um eine verzweigte Fortsetzung der bestehenden Wasserkraftnutzungen
an der B._ (vgl. dazu Nrn. IV/75 und IV/76 des kantonalen
Wasserrechtsverzeichnisses), zumal sie ein Gefälle von rund 26 m aufwiesen und deren
Wasserkraft damit genutzt werden könne. Vielmehr sei von einer Gewässerteilung
auszugehen.
Wenn ein künstliches Nebengewässer selbst die Qualität eines naturnahen Gewässers
aufweist, gilt es als oberirdisches Gewässer nach Art. 4 lit. a GSchG. Dennoch handelt
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es sich um eine von Menschen geschaffene Wasserentnahme (vgl. zu diesem Begriff
Art. 29 lit. a GSchG und Art. 8 Abs. 1 und Abs. 3 lit. h des Bundesgesetzes über die
Fischerei; SR 923.0, BGF, sowie V. Huber-Wälchli, in: Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.],
a.a.O., Art. 29 GSchG Rz. 26 ff.) und soll deshalb, dort wo dies möglich und
zweckmässig ist, als solche betrachtet werden. In gewissen Fällen würde aber die
Betrachtung als Wasserentnahme und die entsprechende Einhaltung der
Restwasservorschriften des GSchG im Hauptgewässer die Erhaltung des ökologisch
wertvollen künstlichen Nebengewässers verunmöglichen. Weiter ist bei stark
verbautem Hauptgewässer unter Umständen aus ökologischer Sicht nicht sinnvoll, die
Restwassermengen nach GSchG einzuhalten, weil dadurch dem ökologisch
wertvolleren Nebengewässer Wasser entzogen würde. In solchen Fällen ist es nach
dem Willen des Gesetzgebers angezeigt, das künstliche Nebengewässer und das
Hauptgewässer zusammen als das korrigierte Gewässer zu betrachten und als
Gewässerteilung zu bezeichnen (vgl. Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft
[BUWAL], Wegleitung, Angemessene Restwassermengen – Wie können sie bestimmt
werden, Bern 2000, S. 16 f., www.bafu.admin.ch).
Die X._er Dorfbäche bestehen zwar schon seit Jahrhunderten (vgl. R. Gadient, a.a.O.,
S. 12 ff., siehe dazu auch Urteil des Verwaltungsgerichts Bern vom 11. August 1997
E. 5, in: BVR 1998, S. 111 ff., und URP 1998, S. 172 ff.). Wie bereits festgestellt, kann
aber nicht von ökologisch wertvollen Nebengewässern gesprochen werden. Damit
rechtfertigt sich im vorliegenden Fall nicht, die X._er Dorfbäche zusammen mit der
B._ als ein geteiltes Gewässer (Neben- und Hauptgewässer) zu betrachten. Die von
der Vorinstanz vorgenommene Zuordnung der X._er Dorfbäche zu den oberirdischen
Gewässern im Sinn von Art. 2 und Art. 4 lit. a und m GSchG lässt sich deshalb nicht
halten. Dies umso mehr, als die Qualifikation als oberirdisches Gewässer für den
Schutz der Gewässer vor Verunreinigung nicht zwingend nötig ist, da auch das
mittelbare Einbringen von Stoffen, die Wasser verunreinigen können, verboten ist (vgl.
Art. 6 Abs. 1 GSchG), unbestrittenermassen keine Hochwassergefahr besteht (vgl.
dazu Art. 36a Abs. 1 lit. b GSchG) und auf die Ausscheidung des Gewässerraums
voraussichtlich ohnehin verzichtet werden könnte (vgl. dazu Art. 41a Abs. 5 lit. b und
c GSchV sowie E-Mail der zuständigen Kreisplanerin vom 13. September 2018,
act. 8/2.8). Zu keinem anderen Ergebnis führt das Abstimmungserfordernis zwischen
den Ausführungserlassen zu Art. 76 BV und Art. 29 Abs. 1 KV (vgl. dazu die Hinweise
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unter E. 1 hiervor): Die Begriffe "öffentliches Gewässer" nach Art. 1 Abs. 2 WRG und
Art. 2 Abs. 1 Ziff. 1 GNG resp. "ober- und unterirdische Gewässer" nach Art. 2 und
Art. 4 lit. a und m GSchG sind nicht deckungsgleich, verfolgen diese Gesetze doch
unterschiedliche Regelungsziele (Nutzbarmachung der Wasserkräfte, Schutz der
Gewässer vor nachteiligen Einwirkungen). Im vorliegenden Fall darf die jeweilige
Qualifikation deshalb auch unter diesem Gesichtspunkt unterschiedlich ausfallen.
Ferner ändert auch der Umstand, dass bei der Auslegung des unbestimmten
Rechtsbegriffs der oberirdischen Gewässer ein Handlungsspielraum der Verwaltung zu
wahren ist und sich das Verwaltungsgericht eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen
hat (vgl. dazu Art. 47 Abs. 2 GSchVG, BGE 145 I 52 E. 3.6 mit Hinweisen und Cavelti/
Vögeli, a.a.O., Rz. 724 ff.), nichts daran. Es liegt nicht mehr im Grenzbereich, ob hier
noch von oberirdischen Gewässern gesprochen werden kann. Die Beschwerde ist in
diesem Punkt teilweise gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen
Verfügung insoweit abzuändern, als die X._er Dorfbäche keine Gewässer im Sinn der
eidgenössischen Gewässerschutzgesetzgebung sind.
4. [...]