Decision ID: 5065bd2c-6cac-586b-a861-ee2530b4034e
Year: 2010
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Die Beschwerdeführerin stellte am 28. Dezember 2008 in der Schweiz ein Asylgesuch. Dieses begründete sie hauptsächlich mit ihrer Absicht, ihren seit vielen Jahren in der Schweiz lebenden Freund zu heiraten; ferner sei sie einmal von der srilankischen Armee geschlagen worden. Einen vorgängigen Aufenthalt in Grossbritannien und ein dort  Asylgesuch verschwieg sie.
Mit Verfügung vom 6. April 2009 trat das BFM in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht ein und verfügte die sofortige Wegweisung nach Grossbritannien. Den Vollzug der Wegweisung dorthin erachtete es als zulässig, zumutbar und möglich.
Eine gegen diesen Entscheid eingereichte Beschwerde vom 8. Mai 2009 wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 28. Juli 2009 vollumfänglich ab.
B. Am 14. August 2009 verheiratete sich die Beschwerdeführerin in der Schweiz mit dem im Asylgesuch erwähnten, seit über zehn Jahren hier lebenden und vorläufig aufgenommenen Landsmann B._ (N [...]).
C. Mit Eingabe vom 17. August 2009 reichte die Beschwerdeführerin beim BFM ein „Wiedererwägungsgesuch“ ein, mit welchem sie die Vorinstanz um wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung vom 6. April 2009, Eintreten auf das Asylgesuch vom 28. Dezember 2008 und eventualiter Gewährung der vorläufigen Aufnahme ersuchte sowie in prozessualer Hinsicht den Verzicht auf die Erhebung eines  und die Anordnung der aufschiebenden Wirkung  vollzugshemmender vorsorglicher Massnahmen . Die Beschwerdeführerin machte in der Begründung im Wesentlichen geltend, durch die zwischenzeitlich erfolgte Heirat sei eine wesentlich veränderte Sachlage eingetreten, welche die  Verfügung in ein anderes rechtliches Licht stelle. Nunmehr sei nämlich der Grundsatz der Einheit der Familie zu beachten,
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welcher das Bundesamt zur Ausübung des Rechts auf Selbsteintritt und mithin zum Eintreten auf das Asylgesuch verpflichte, jedenfalls aber zur wiedererwägungsweise Aufhebung der Wegweisungs- und Vollzugsanordnung führen müsse, zumal ihrem Mann die Ausrichtung von IV-Leistungen und damit die Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung in Aussicht stehe und sie damit nachzugsberechtigt würde.
D. Mit Zwischenverfügung vom 23. September 2009 forderte das BFM von der Beschwerdeführerin innert Frist einen Gebührenvorschuss von Fr. 600.-- ein, unter der Androhung bei unbenütztem Fristablauf werde auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten. In der Begründung erwog das Bundesamt, dass das Asylgesuch der Beschwerdeführerin letztinstanzlich rechtskräftig abgelehnt worden sei. Das vorliegende Wiedererwägungsgesuch sei aussichtslos: Auf ein solches müsse nämlich nur bei kumulativem Vorliegen der  eingetreten werden. Es würden keine seit der Rechtskraft der ablehnenden Asylverfügung eingetretenen neuen Gründe in Bezug auf den Asylpunkt geltend gemacht, und die zwischenzeitlich erfolgte Heirat stelle keine veränderte Sachlage dar, zumal bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juli 2009 ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und auf Einbezug in die  Aufnahme des Ehemannes verworfen worden sei. Über das Gesuch um Gewährung aufschiebender Wirkung beziehungsweise Anordnung vollzugshemmender vorsorglicher Massnahmen befand das BFM nicht explizit; in der Entscheidbegründung verwies es  jedoch auf Art. 112 AsylG, wonach die Einreichung  Rechtsmittel und Rechtsbehelfe den Vollzug nicht hemme. In der Rechtsmittelbelehrung hielt die Vorinstanz unter Hinweis auf Art. 107 Abs. 1 AsylG fest, dass vorliegende Zwischenverfügung nur mit dem Endentscheid anfechtbar sei.
Die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses verstrich unbenützt.
E. Mit Verfügung vom 25. November 2009 (eröffnet am 2. Dezember 2009) trat das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch infolge  des eingeforderten Kostenvorschusses androhungsgemäss nicht ein. Gleichzeitig stellte es die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit
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der Verfügung vom 6. April 2009 fest und sprach einer allfälligen Beschwerde die Zuerkennung aufschiebender Wirkung ab.
F. Mit Eingabe vom 4. Januar 2010 erhob die Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Darin beantragt sie die Aufhebung des Nichteintretensentscheides vom 25. November 2009, die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Prüfung des Wiedererwägungsgesuchs sowie in prozessualer Hinsicht die Gewährung der unentgeltlichen  für die Verfahrenskosten und die Anordnung einer  vorsorglichen Massnahme. In der Begründung bekräftigt sie die durch den Eheschluss eingetretene rechtlich massgebliche Veränderung der Sachlage, welche das BFM nunmehr zum  gemäss der betreffenden Dublin-Verordnung und jedenfalls zur Anordnung der vorläufigen Aufnahme verpflichte. Die in der  erkannte Aussichtslosigkeit des  sei angesichts der bereits im  dargelegten Gründe, vorab der völkerrechtlichen  von Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), ihrer psychischen Angeschlagenheit, des langjährigen Aufenthalts ihres Mannes in der Schweiz, seiner Vollinvalidität sowie seiner Aussicht auf IV-Leistungen und auf eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung .
G. Mit superprovisorischer Massnahme vom 5. Januar 2010 setzte das Bundesverwaltungsgericht den Vollzug der Wegweisung gestützt auf Art. 56 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das  (VwVG, SR 172.021) antragsgemäss einstweilen aus.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das  Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM
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gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine  des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet  Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des  vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die  ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie ist daher zur Einreichung der  legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 108 AsylG sowie Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 und 52 VwVG).
2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters  einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die  des Schriftenwechsels verzichtet.
4. Anfechtungsobjekt ist die Verfügung vom 25. November 2009, mit welcher das BFM auf das Wiedererwägungsgesuch infolge  des eingeforderten Kostenvorschusses nicht eintrat. Die Nichtbezahlung des Kostenvorschusses ist unbestritten und die Nichteintretensfolge insofern rechtslogisch und konsequent.  des Prüfungsverfahrens ist vorliegend die Frage, ob das  des angefochtenen Nichteintretensentscheides rechtskonform ist, wobei sich die Beschwerdeinstanz, sofern sie den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet, einer selb-
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ständigen materiellen Prüfung enthält und – wie von der Rekurrentin korrekt beantragt – die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist. Die  Nichteintretensverfügung basiert auf der  vom 23. September 2009, mit welcher das BFM die  verfügte und begründete. Diese  ist somit auf ihre Rechtmässigkeit hin zu prüfen (vgl. E. 5 nachfolgend), zumal sie vom Bundesamt in der Rechtsmittelbelehrung als nicht selbständig, sondern erst mit dem vorliegenden Endentscheid anfechtbar qualifiziert wurde. Letztere Qualifikation ist insoweit korrekt, als das Bundesverwaltungsgericht seit dem Grundsatzentscheid (BVGE 2007/18) die selbständige Anfechtbarkeit von Kostenvorschusszwischenverfügungen im Rahmen von multiplen Asylgesuchen oder von Wiedererwägungsgesuchen betreffend  konstant verneint. Die Qualifikation der nicht  Anfechtbarkeit ist indessen insoweit rechtsfehlerhaft, als die Vorinstanz das ausdrücklich gestellte Gesuch um Gewährung  Wirkung beziehungsweise um Anordnung  vorsorglicher Massnahmen im Dipositiv zwar  beliess, es jedoch damit implizit abwies (vgl. auch die Erwägungen gemäss erwähnter Zwischenverfügung S. 1 unten). Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem weiteren publizierten  (BVGE 2008/35 insbesondere E. 4.2.2) festgehalten, dass eine Zwischenverfügung des BFM, welche das Wiedererwägungsgesuch als aussichtslos bezeichnet und über die beantragte  qualifiziert schweigt, als implizite Verweigerung der  zu betrachten und mithin selbständig anfechtbar ist. Die Rechtsmittelbelehrung in der Zwischenverfügung ist daher fehlerhaft, welcher Umstand sich jedoch im heutigen Zeitpunkt für die Rekurrentin nicht (mehr) negativ auswirkt, weil das Gericht den Vollzug der  einstweilen ausgesetzt hat.
5.
5.1 Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die  Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen  vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wieder-
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erwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene  beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil  worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes  zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl.  und Mitteilungen der Schweizerischen  [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit weiteren ).
5.2 Vorliegend macht die Beschwerdeführerin im  ein wiedererwägungsbedeutsames neues  (Eheschluss) in jenem Sinne geltend, dass dieses  den rechtserheblichen Sachverhalt seit dem  Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit  angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert habe und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen sei. Die angefochtene Verfügung und die zuvor ergangene  äussern sich zu dieser Qualifikation nicht, sondern das BFM kommt mittels eines logisch nicht nachvollziehbaren, konstruierten, textbausteinartigen Erwägungsgefüges in einer die Begründungspflicht und das rechtliche Gehör verletzenden Weise scheinbar zum Schluss, dass die – bezeichnenderweise nicht näher konkretisierten – kumulativen Sachurteilsvoraussetzungen nicht erfüllt seien. Dabei verkennt es zunächst, dass diese Sachurteilsvoraussetzungen je nach Qualifikation der Wiedererwägungsart unterschiedlich sind. Im Weiteren erstaunt es, dass die Vorinstanz nach der Erkenntnis des Nichtvorliegens der Sachurteilsvoraussetzungen weitere Instruktionsmassnahmen (insb. Kostenvorschusserhebung) ergreift, wo doch die rechtslogische Konsequenz das sofortige Nichteintreten auf das Wiedererwägungsgesuch sein müsste. Es macht selbstredend keinen Sinn, im Hinblick auf einen (aus Sicht des BFM) unausweich-
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lichen Nichteintretensentscheid noch einen Kostenvorschuss erheben zu wollen und sich dabei sogar zu den materiellen Prozessaussichten zu äussern, um letztlich in einem unzulässigen Zirkelschluss , die Aussichten seien gering, weil gar keine Gründe angeführt würden, die erstinstanzlich im Rahmen eines  zu beurteilen wären. Es ist klarzustellen, dass nur die  des Nichtvorhandenseins von Wiedererwägungsgründen potenziell geeignet ist, einen Nichteintretensentscheid zu bewirken, wogegen die Feststellung von zwar vorhandenen, aber aussichtslosen Wiedererwägungsgründen eine materielle Beurteilung nach sich ziehen muss, selbst wenn dies im Rahmen einer Kostenvorschusszwischenverfügung geschieht. Den betroffenen (Zwischen-) Verfügungen ist daher der entstehende Anschein einer willkürlichen Entscheidfindung nicht abzusprechen. Der Eindruck  sich dadurch, dass das BFM sowohl in der angefochtenen  als auch in der vorangegangenen Zwischenverfügung die vermeintliche prozessgeschichtliche Tatsache eines „ablehnenden“ Asylentscheides vom 6. April 2009 festhält, obwohl es sich dabei richtigerweise um einen Nichteintretensentscheid (nach Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG) handelt. Diese Unterscheidung ist vorliegend insofern von nicht unerheblicher Relevanz, weil sich die möglichen  und -konsequenzen ganz anders präsentieren. Die von der Beschwerdeführerin formell korrekt beantragte  Ausübung des in der betreffenden Dublin-Verordnung vorgesehenen Selbsteintrittsrechts wäre beispielsweise beim  eines materiellen Asylentscheides nicht . Wenn die Vorinstanz in der Zwischenverfügung vom 23. September 2009 sodann die Erkenntnis gewinnt, bezüglich des Asylpunktes würden gar keine neuen Gründe geltend gemacht, ist das zwar per se richtig. Die Beschwerdeführerin hatte indessen aber gar keinen prozessualen Anlass dazu, sondern machte von Beginn weg neue Gründe nur im Hinblick auf die Eintretensfrage und eventualiter auf die Wegweisungs- und Vollzugsfrage geltend.
5.3 Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung vom 25. November 2009 und gleichzeitig die Kostenvorschusszwischenverfügung vom 23. September 2009 Bundesrecht verletzen und den rechtserheblichen Sachverhalt  und unvollständig feststellen (Art. 106 AsylG). Die beiden  sind von Amtes wegen aufzuheben und die Sache an das
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BFM zur Wiederaufnahme des Wiedererwägungsverfahrens und zu neuer Entscheidung - allenfalls zu neuer Instruktion - zurückzuweisen.
In Anbetracht dessen erübrigt es sich, die materielle  näher zu würdigen. Das Beschwerdedoppel ist jedoch Bestandteil des vorinstanzlichen Aktendossiers und gegebenenfalls im Rahmen des wieder aufzunehmenden erstinstanzlichen  zu berücksichtigen. Im Sinne einer Klarstellung ist festzuhalten, dass sich das Bundesverwaltungsgericht im  Entscheid angesichts der festgestellten Mängel auch nicht ansatzweise zur Beurteilung der (materiellen) Frage veranlasst sieht, ob dem Wiedererwägungsgesuch überhaupt Aussichten auf Erfolg zukämen.
6. Zusammenfassend ist die Beschwerde gutzuheissen. Die  Verfügung vom 25. November 2009 und die  vom 23. September 2009 sind aufzuheben und die Sache an das BFM zur Wiederaufnahme des Verfahrens und zu neuer  zurückzuweisen.
7. Aufgrund der festgestellten Verfügungsmängel und zur Vermeidung einer intertemporalen Rechtsunsicherheit bleibt die mit  des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. Januar 2010  vollzugshemmende vorsorgliche Massnahme bis zu einer anders lautenden Anordnung des BFM im Rahmen des wieder aufzunehmenden Wiedererwägungsverfahrens einstweilen in Kraft.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der obsiegenden  keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege nach Art. 65 Abs. 1 VwVG wird damit gegenstandslos.
8.2 Angesichts ihres Obsiegens ist der Beschwerdeführerin eine  Parteientschädigung für die ihr durch das  erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen (Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und  vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Eine Kostennote liegt nicht vor. Auf die Einholung
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einer solchen ist jedoch zu verzichten, weil der Zeit- und  des Rechtsvertreters im Beschwerdeverfahren aufgrund der Akten zuverlässig abschätzbar ist. Bei der Bemessung ist zu , dass vorab die Beschwerdeeinreichung als solche zu  ist und die Gutheissung der Beschwerde in erster Linie aufgrund der Rechtsanwendung von Amtes wegen erfolgte, wobei sich das Gericht mit dem materiellen Beschwerdeinhalt kaum  hatte. Die Parteientschädigung ist vorliegend auf insgesamt angemessene Fr. 600.-- (inklusive Auslagen) festzusetzen (Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG i.V.m. Art. 7, 8, 10 Abs. 2 und 14 Abs. 2 VGKE).
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