Decision ID: e7884974-515b-495c-ac18-7e474755de6e
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren: (act. 1, S. 2)
" 1. Das Grundbuchamt D._ (...) sei im Sinne von Art. 961 ZGB sofort und ohne Anhörung der Gegenpartei einstweilen , zu Gunsten der Gesuchstellerin und zu Lasten des  der Gesuchsgegnerin ein Bauhandwerkerpfandrecht wie folgt vorläufig im Grundbuch auf das Grundstück GBBl. Nr. 1,  Nr. 2, E._-strasse Nr. 3/Nr. 4, F._-strasse Nr. 5/Nr. 6, ... Zürich, einzutragen:
Eigentümerin: B._, G._-strasse Nr. 7, ... Zürich, GBBl. Nr. 1, Grundbuch Gemeinde D._ (...), lastend auf
Grundstück Kat.-Nr. 2, E._-strasse Nr. 3/Nr. 4, F. Nr. 5/Nr. 6, ... Zürich,
für eine Pfandsumme von CHF 99'438.10 nebst Zins zu 5 % seit 4. August 2020.
2. Die Anweisung sei superprovisorisch zu verfügen und dem Grundbuchamt D._ (...) unverzüglich zur vorläufigen  im Grundbuch mitzuteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. zulasten der Gesuchsgegnerin."

Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
Am 11. September 2020 (Datum Poststempel) reichte die Gesuchstellerin hierorts
ihr Gesuch samt Beilagen ein (act. 1; act. 3/1-13). Mit Verfügung vom
14. September 2020 wurde dem Gesuch einstweilen ohne Anhörung der Gegen-
partei mit Ausnahme des Zinsbegehrens entsprochen und das Grundbuchamt
D._ (...) angewiesen, das beantragte Pfandrecht vorläufig im Grundbuch
einzutragen (act. 4). Mit gleicher Verfügung wurde der Gesuchsgegnerin Frist an-
gesetzt, um schriftlich zum Begehren Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom
21. September 2020 verkündete die Gesuchsgegnerin der C1._ AG den
Streit (act. 8). Mit Verfügung vom 23. September 2020 wurde von der Streitver-
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kündung der Gesuchsgegnerin an die C1._ AG Vormerk genommen
(act. 10). Mit Eingabe vom 6. Oktober 2020 erklärte die C1._ AG mit dem
Einverständnis der Gesuchsgegnerin den Prozessbeitritt als prozessführende
Streitberufene und verkündete der C._ AG den Streit und beantragte eine
Fristerstreckung für die Einreichung der Stellungnahme (act. 12). Mit Verfügung
vom 7. Oktober 2020 wurde vom Prozessbeitritt als prozessführende Streitberu-
fene der C1._ AG und vom Ausscheiden der Gesuchsgegnerin aus der Pro-
zessführung Vormerk genommen. Sodann wurde von der Streitverkündung der
damaligen prozessführenden Streitberufenen an die C._ AG Vormerk ge-
nommen. Ausserdem wurde die der damaligen prozessführenden Streitberufenen
angesetzte Frist zur Stellungnahme erstreckt (act. 14). Mit Eingabe vom
6. November 2020 erklärte die C._ AG als Streitberufene, sie trete mit dem
Einverständnis der damaligen prozessführenden Streitberufenen (C1._ AG)
als prozessführende Streitberufene dem Prozess bei (act.16 Rz 1). Das Verfahren
ist spruchreif.
2. Neue prozessführende Streitberufene
Mit Verfügung vom 7. Oktober 2020 wurde von der Streitverkündung der prozess-
führenden Streitberufenen C1._ AG an die C._ AG, H._-strasse Nr.
8, I._ Vormerk genommen (act. 14).
Mit Eingabe vom 6. November 2020 (Datum Poststempel) erklärte die streitberu-
fene C._ AG sinngemäss, sie trete als prozessführende Streitberufene dem
Prozess bei. Sie legte eine Einverständniserklärung der bisherigen prozessfüh-
renden Streitberufenen (C1._ AG) bei (vgl. act. 16 Rz. 1). Aus der Einver-
ständniserklärung geht hervor, dass die C1._ AG sich damit einverstanden
erklärt, dass die C._ AG den vorliegenden Prozess an ihrer Stelle führe (vgl.
act. 17/2).
Vom Prozessbeitritt als prozessführende Streitberufene der C._ AG ist Vor-
merk zu nehmen. Die C1._ AG scheidet damit aus der Prozessführung aus.
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3. Prozessgegenstand
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des streitgegenständlichen Grund-
stücks an der E._-strasse Nr. 3/Nr. 4, F._-strasse Nr. 5/Nr. 6, ... Zürich
(act. 3/4). Am 20. Dezember 2019 schlossen die prozessführende Streitberufene
und die Gesuchstellerin einen Werkvertrag, gemäss welchem die Gesuchstellerin
diverse Elektroinstallationen und damit im Zusammenhang stehende Arbeiten
vornehmen sollte (act. 1 Rz 10; act. 3/3; act. 3/7).
Am 4. Juni 2020 stellte die Gesuchstellerin ihre Schlussrechnung über
CHF 99'438.10 (act.3/8). Da diese jedoch bis anhin nicht bezahlt wurde, verlangte
sie die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (act. 1).
4. Voraussetzungen zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechts für die Forderungen der Handwerker oder Unter-
nehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch-
arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und
Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines Bau-
handwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des Grund-
stückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind.
Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollen-
dung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechts, so muss die Ge-
suchstellerin ihr Gesuch nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung sind
nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen (BGE
86 I 270; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda,
ZSR 101[1982] II Halbband S. 158, ZR 79 Nr. 80 Erw. 1; SCHUMACHER, Das Bau-
handwerkerpfandrecht, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N. 1394 ff.). Die vorläufi-
ge Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts als
ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint (BGE 86 I 265 E. 3; Ur-
teil des Bundesgerichts 5A_933/2014 vom 16. April 2015 E. 3.3.2).
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5. Eintragungsfrist
5.1. Parteivorbringen
5.1.1. Die Gesuchstellerin führt aus, sie habe das Werk vertragsgemäss erstellt
und sämtliche von der Bauherrschaft oder der Bestellerin erhobenen Beanstan-
dungen behoben (act. 1 Rz 12). Die Gesuchstellerin selbst habe ihre letzten Ar-
beiten am 29. Mai 2020 ausgeführt. Am 3. Juni 2020 seien zudem noch Arbeiten
durch die Temporär-Arbeiter ausgeführt worden, welche der Gesuchstellerin von
der der J._ GmbH zur Verfügung gestellt worden seien (act. 1 Rz 14).
5.1.2. Die prozessführende Streitberufene behauptet, bei der geplanten Abnahme
des Werks vom 28. Mai 2020 sei festgestellt worden, dass zahlreiche vereinbarte
Arbeiten noch nicht vorgenommen worden seien. Konkret seien verschiedene
Leuchten, der Kabelkanal für die Leuchtschrift sowie Heiz- und Kaltwasserzähler
noch nicht montiert und die Schalter in der Empfangstheke sowie im Sitzungs-
zimmer noch nicht eingesetzt gewesen. Aufgrund zahlreicher Mängel sei die Ab-
nahme abgebrochen und im Abnahmeprotokoll festgehalten worden, welche
Mängel bis zum 2. Juni 2020 zu beheben seien (act. 16 Rz 8). Auch der nächste
Abnahmeversuch vom 2. Juni 2020 sei wegen wesentlicher Mängel gescheitert.
Vergeblich sei die Gesuchstellerin danach zur Fertigstellung des Werkes und zur
Behebung der gerügten Mängel angehalten worden. Schliesslich sei der Gesuch-
stellerin der Auftrag bezüglich der Beleuchtungen und der Erschliessung der Heiz-
und Kaltwasserzähler entzogen worden (act. 16 Rz 11). Weiter sei festgestellt
worden, dass betreffend die Stromverkabelung schwerwiegende Mängel bestan-
den hätten, deren Behebung noch ausstehend sei. Zusammenfassend habe die
Gesuchstellerin noch nicht alle im Werkvertrag aufgelisteten Leistungen erbracht
und bei den erbrachten Arbeiten würden wesentliche Mängel vorliegen, weshalb
die Bauarbeiten noch nicht vollendet seien (act. 16 Rz 14). Aus diesem Grund
habe die viermonatige Eintragungsfrist noch nicht zu laufen begonnen, weshalb
keine Gefährdung des klägerischen Pfandanspruchs bestehe (act. 16 Rz 16).
5.2. Rechtliches
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Wie bereits ausgeführt, hat die Eintragung ins Grundbuch bis spätestens vier Mo-
nate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB). Zu prä-
zisieren ist zweierlei: Erstens gelten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet,
wenn alle Verrichtungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt
sind. Nicht in Betracht fallen geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervoll-
kommnung dienende Arbeiten oder Nachbesserungsarbeiten, da diese keinen
Vergütungsanspruch des nachbesserungspflichtigen Unternehmers begründen
(BGE 125 III 113 E. 2b m.w.H.; OGer ZH LF180018 vom 4. Juni 2018 E. 3.4.2;
BSK ZGB II-THURNHERR, Art. 839/840 ZGB N 29). Zweitens kann die Viermonats-
frist auch ohne Vollendung der Arbeiten beginnen, wenn der Werkvertrag aufge-
löst wird oder eine Partei vom Vertrag zurücktritt (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., N.
1116 ff.). Die Eintragungsfrist beginnt dann nicht mit Vollendung der Arbeiten zu
laufen, sondern in dem Zeitpunkt, in welchem der Unternehmer erstmals mit Si-
cherheit erkannt hat, dass er inskünftig keine Bauarbeiten zu erbringen hat und
deshalb die Bauarbeiten nicht zu vollenden hat (SCHUMACHER, a.a.O., N 1120).
Zwar besteht gestützt auf Art. 839 Abs. 1 ZGB die Möglichkeit, das Pfandrecht
von dem Zeitpunkte an in das Grundbuch eintragen zu lassen, da sich der Hand-
werker zur Arbeitsleistung verpflichtet hat. Diese Bestimmung betrifft jedoch den
materiellen Pfanderrichtungsanspruch. Geht es jedoch wie hier um die vorläufige
Eintragung des Pfandrechtes, muss die Klägerin neben ihrem Pfandanspruch
auch die Gefährdung dieses Anspruchs glaubhaft machen. Dies, weil es sich bei
der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes um eine vorsorgli-
che Massnahme handelt, welche verlangt, dass aus der Verletzung eines An-
spruchs ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (BGE 137 III 563
E. 3.3). Der Zweck der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
liegt darin, eine drohende Gefährdung abzuwenden, nämlich den aus dem Ablauf
der Eintragungsfrist drohenden, nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil ab-
zuwenden (BGE 137 III 563, Erw. 3.3).
Verlangt ein Bauhandwerker bereits vor der Vollendung der Arbeit oder schon
nach der Verpflichtung zur Arbeitsleistung (Art. 839 Abs. 1 ZGB) die vorläufige
Eintragung, bleibt Raum, um auch den Interessen des Eigentümers Rechnung zu
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tragen. Dies zeigt sich bereits darin, dass die Gefährdung des Pfandanspruches
in diesen Fällen nicht einfach mit dem drohenden Ablauf der Verwirkungsfrist be-
gründet werden kann. Es äussert sich auch darin, dass an das Beweismass zu-
mindest für die Frage der Gefährdung die gewöhnlichen, höheren Anforderungen
gestellt werden. Generell muss der befürchtete Nachteil aufgrund objektiver An-
haltspunkte wahrscheinlich sein, ohne dass eine Fehleinschätzung jedoch völlig
auszuschliessen wäre (Botschaft zur ZPO, S. 7354). Es reicht in diesem frühen
Stadium daher nicht aus, dass eine Gefährdung bloss nicht ausgeschlossen er-
scheint (Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HE130149 vom 29. Au-
gust 2013 E. 4 m.w.H., publ. in: ZR 112/2013 Nr. 50 S. 189, S. 191 f.).
5.3. Würdigung
5.3.1. Der Bestand und die die Höhe der Pfandforderung wird von der prozessfüh-
renden Streitberufenen – zumindest im Rahmen des vorliegenden Verfahrens –
nicht bestritten, weshalb sie rechtsgenügend glaubhaft gemacht wurde. Weiter ist
offensichtlich, dass es sich bei den werkvertraglich vereinbarten Arbeiten um
pfandberechtigte Leistungen i.S.d. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB handelt.
Umstritten bleibt im Rahmen des Summarverfahrens einzig die Gefährdung des
Pfandanspruchs, da gemäss der prozessführenden Streitberufenen der Ablauf der
Viermonatsfrist vorliegend nicht droht (act.16 Rz 15). Damit dieser Auffassung ge-
folgt werden könnte, müsste zunächst als ausgeschlossen gelten, dass die Arbei-
ten bereits vollendet wurden.
Die von der prozessführenden Streitberufenen geltend gemachten Mängel sind
vorliegend nicht von Bedeutung, da Nachbesserungsarbeiten wie oben erläutert
keine Vollendungsarbeiten darstellen und somit den Beginn der Viermonatsfrist
nicht hinauszuschieben vermögen. Auch die noch nicht erfolgte Abnahme des
Werks sagt nichts darüber aus, ob die Arbeiten bereits vollendet wurden oder
nicht. Betreffend die noch ausstehenden Vertragsleistungen führt die prozessfüh-
rende Streitberufene aus, diese seien der Gesuchstellerin entzogen worden, so-
weit sie die Montierung der Leuchten und des Wasserzählers betreffen würden
(act. 16 Rz 12; act. 17/8). In Bezug auf diese Leistungen hat die Gesuchstellerin
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keine Vollendungsarbeiten mehr zu erbringen, da der Werkvertrag diesbezüglich
aufgelöst wurde.
Ob noch vertraglich geschuldete Hauptleistungen ausstehend sind, und um wel-
che es sich konkret handeln soll, bleibt unklar, entsprechende Nachweise liegen
keine im Recht. Diesbezüglich stehen sich die gegensätzlichen Behauptungen der
Gesuchstellerin und der prozessführenden Streitberufenen gegenüber. Dies führt
dazu, dass keinesfalls ausgeschlossen werden kann, dass die Gesuchstellerin am
3. Juni 2020 die letzten vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht hat. Es ist
somit glaubhaft gemacht, dass die Viermonatsfrist an besagtem Datum zu laufen
begonnen hat und somit ihr Ablauf droht.
5.3.2. Doch selbst wenn noch Vollendungsarbeiten ausstehend sein sollten und
die Viermonatsfrist damit noch nicht zu laufen begonnen hätte, würde die Gefähr-
dung des gesuchstellerischen Pfandanspruchs immer noch als glaubhaft erschei-
nen. Sollte die Gesuchstellerin ihren streitigen Pfandanspruch im ordentlichen
Verfahren durchsetzen müssen, ist dabei erfahrungsgemäss mit einer Dauer zu
rechnen, die vier Monate deutlich überschreitet. Zudem ist anzunehmen, dass die
prozessführende Streitberufene der Gesuchstellerin allfällig noch nicht erbrachte
Vertragsleistungen entziehen und an Dritte vergeben würde, wie sie dies bereits
getan hat (vgl. act.16 Rz 11).
In diesem Fall würde die Viermonatsfrist aufgrund der Auflösung des Werkver-
trags zu laufen beginnen und das Risiko für die Gesuchstellerin, das ordentliche
Verfahren zur definitiven Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nicht recht-
zeitig abschliessen zu können, wäre erheblich. Somit wäre die Gefährdung ihres
Pfandanspruchs auch in diesem Fall glaubhaft.
5.4. Fazit
Die prozessführende Streitberufene anerkennt den Anspruch auf vorläufige Ein-
tragung des Bauhandwerkerpfandrechts, sofern das Handelsgericht die Gefähr-
dung des gesuchstellerischen Pfandanspruchs annimmt (act. 16 Rz 17). Da wie
oben ausgeführt die Gefährdung des Pfandanspruchs hinreichend glaubhaft ge-
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macht wurde, sind somit die übrigen Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
anerkannt und nicht mehr zu prüfen. Das Begehren ist daher gutzuheissen und
die einstweilige Anweisung der vorläufigen Eintragung gemäss Verfügung vom
14. September 2020 zu bestätigen.
6. Prosequierungsfrist
Sodann ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen, um Klage auf definitive Eintra-
gung des Pfandrechts gegen die Gesuchsgegnerin anzuheben. Die Prosequie-
rungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143
III 554 E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines ge-
sonderten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in ei-
nem kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine
Fristerstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustim-
mung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beein-
flussbare Hinderungsgründe anerkannt.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 99'438.10 auszugehen, wo-
bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf rund CHF 4'500.– festzusetzen ist.
Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv entschieden.
Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuchstellerin end-
gültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren lediglich eine
einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzelgerichts des
Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Verfahren betref-
fend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstellerin zu bezie-
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hen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen Verfahren vor-
behalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Weder die Gesuchsgegnerin noch die nicht anwaltlich ver-
tretene prozessführende Streitberufene haben einen Antrag auf Entschädigung
gestellt. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch nicht prosequieren
sollte, sind darum keine Entschädigungen zuzusprechen.
Das Einzelgericht verfügt:
1. Es wird vorgemerkt, dass fortan die C._ AG, C._ Nr. 9, ... Zürich,
den Prozess anstelle der C1._ AG, H._-str. Nr. 8, I._, als pro-
zessführende Streitberufene führt und dass die C1._ AG aus der Pro-
zessführung ausgeschieden ist.
2. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis.