Decision ID: ad399593-d4c9-46a0-8cf0-f097afc0ab99
Year: 2020
Language: de
Court: SG_VB
Chamber: SG_VB_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Sachverhalt
A.
Die Stiftung C._, Y._, ist Eigentümerin von Grundstück Nr. 001,
Grundbuchkreis X._, an der P._strasse in X._. Das Grundstück
liegt gemäss geltendem Zonenplan der Stadt X._ vom 1. November
1980 in der Wohn-Gewerbe-Zone, Bauklasse 4a (WG4a). D._,
X._, betreibt im Erdgeschoss des auf Grundstück Nr. 001 bestehen-
den Gebäudes Vers.-Nr. 002 den Gastwirtschaftsbetrieb B._.
[...]
Übersicht Lage
(Quelle: Geoportal SG)
B.
a) Mit Baugesuch vom 7. Februar 2020 beantragte D._ namens
des Gastgewerbebetriebs B._ bei der Stadt X._ die Baubewilli-
gung für die Umplatzierung des Fumoirs im Erdgeschoss sowie für
eine "Aussenbestuhlung", also die gastgewerbliche Nutzung einer Flä-
che ausserhalb des Gebäudes (drei Tische mit insgesamt zwölf Stüh-
len).
[...]
Übersicht Projekt
(Quelle: Baugesuchpläne)
b) Innert der Auflagefrist vom 17. März 2020 bis 1. April 2020 erhob
die A._ AG, Z._, vertreten durch lic.iur. Urs Pfister, Rechtsanwalt,
St.Gallen, Einsprache gegen das Bauvorhaben.
c) Mit Beschluss vom 15. Mai 2020 erteilte die Baubewilligungs-
kommission der Stadt X._ die Baubewilligung unter Bedingungen
und Auflagen und wies die Einsprache der A._ AG ab.
C.
Gegen diesen Beschluss erhob die A._ AG durch ihren Rechtsver-
treter mit Schreiben vom 12. Juni 2020 Rekurs beim Baudepartement.
Mit Rekursergänzung vom 13. Juli 2020 werden unter anderem fol-
gende Anträge gestellt:
[...]
4. Antrag auf Erlass von vorsorglichen Massnahmen:
Die Rekursgegnerin sei vom Baudepartement mittels einer vorsorglichen, superprovisorisch verfügten Massnahme sofort zu verpflichten, die unbewilligte,  Nutzung des Fumoirs und der  einzustellen, bis eine rechtskräftige  vorliegt;
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 75/2020), Seite 3/9
einer allfälligen Beschwerde gegen die  verfügte vorsorgliche Massnahme sei die  Wirkung zu entziehen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Ihren Antrag auf Erlass eines Nutzungsverbots begründet die Rekur-
rentin zusammengefasst damit, dass der Rekursgegner das Fumoir
bereits erstellt und in Betrieb genommen habe und die Aussenplätze
bereits für die Bewirtung der Gäste nutze, obwohl die diesbezügliche
Baubewilligung noch nicht rechtskräftig sei.
D.
a) Mit Vernehmlassung vom 5. August 2020 beantragt die
Vorinstanz den Rekurs unter Kostenfolge abzuweisen. Hinsichtlich der
hier in Frage stehenden vorsorglichen Massnahme (Nutzungsverbot)
lässt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung ausführen, es sei im Zeit-
punkt der Bewilligungserteilung noch keine Aussenbestuhlung vorhan-
den gewesen. Da nun aber offensichtlich vor Rechtskraft der Baube-
willigung mit dem Betrieb der Gartenwirtschaft begonnen worden sei,
werde ein entsprechendes Nutzungsverbot unterstützt. Gleiches gelte
auch für die Nutzung des Fumoirs, welches im heutigen Zustand eben-
falls noch nicht rechtskräftig bewilligt sei.
b) Der Rekursgegner lässt sich zum beantragten Nutzungsverbot
nicht vernehmen.
E.
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor-

genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen
eingegangen.
Erwägungen
1.
Die Zuständigkeit des Baudepartementes zur Behandlung des Rekur-
ses gegen die Baubewilligung vom 15. Mai 2020 ergibt sich aus
Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1;
abgekürzt VRP). Vor diesem Hintergrund sowie gestützt auf Art. 18
Abs. 1 VRP ist das Baudepartement auch zuständig zum Entscheid
über das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme (Nut-
zungsverbot). Weitere Prozessvoraussetzungen geben keinen Anlass
zu Bemerkungen, womit auf den rekurrentischen Antrag auf Erlass ei-
ner vorsorglichen Massnahme einzutreten ist.
2.
Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1;
abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972
(nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 75/2020), Seite 4/9
PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsent-
scheid erging am 15. Mai 2020. Mithin sind vorliegend grundsätzlich
die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang
zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“
vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen
2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelan-
gen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement
zur Anwendung.
3.
Für das fragliche Vorhaben (Fumoir und Aussenbestuhlung) erteilte
die Vorinstanz wie dargelegt eine Baubewilligung, welche die Rekur-
rentin angefochten hat. Das Rekursverfahren in dieser Sache ist hän-
gig und die Baubewilligung damit noch nicht rechtskräftig. Mit Bauar-
beiten darf erst begonnen werden, wenn die Baubewilligung in Rechts-
kraft erwachsen ist (so ausdrücklich noch Art. 89 BauG). Hinsichtlich
des strittigen Fumoirs und der Aussenbestuhlung liegt somit ein nicht
rechtskräftig bewilligter Zustand vor.
4.
Die Rekurrentin beantragt, es sei der Rekursgegner zu verpflichten,
die Nutzung des Fumoirs und der Aussenplätze einzustellen, bis eine
rechtskräftige Baubewilligung vorliegt.
4.1 Die Behörde kann zur Erhaltung des Zustands oder zur Siche-
rung bedrohter rechtlicher Interessen vorsorgliche Massnahmen tref-
fen (Art. 18 Abs. 1 VRP). Vorsorgliche Massnahmen sind dazu be-
stimmt, einen tatsächlichen oder rechtlichen Zustand einstweilen un-
verändert zu erhalten oder bedrohte rechtliche Interessen einstweilen
sicherzustellen. Der Hauptzweck des einstweiligen Rechtsschutzes ist
seine Sicherungsfunktion im Hinblick auf das Ergebnis des Hauptsa-
chenverfahrens (B. MÄRKLI, in: Rizvi/Schindler/Cavelti, Praxiskom-
mentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St.Gal-
len 2020, Art. 18 N 12; F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2. Aufl., Bern 1983, S. 246; CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbar-
keit im Kanton St.Gallen – dargestellt an den Verfahren vor dem Ver-
waltungsgericht, St.Gallen 2003, N 1107). Für den Entscheid über vor-
sorgliche Massnahmen sind die Interessen des Gesuchstellers sowie
die der übrigen Beteiligten und der Öffentlichkeit gegeneinander abzu-
wägen. In diese Abwägung können – mit Zurückhaltung – auch die
Aussichten des Ausgangs des Verfahrens einbezogen werden, sofern
diese eindeutig sind. Besondere Bedeutung kommt dabei dem Grund-
satz der Verhältnismässigkeit zu (VerwGE B 2019/160 vom 23. Ja-
nuar 2020 Erw. 2.1; VerwGE B 2012/171 vom 10. Oktober 2012
Erw. 4.1; MÄRKLI, a.a.O., Art. 18 N 28; CAVELTI/VÖGELI, a.a.O.,
N 1111). Einstweiliger Rechtsschutz ist in allen Verfahrensarten und
in allen Verfahrensstadien und durch alle Instanzen hindurch möglich
und gefordert, da jedes Verfahren auch tatsächlich effektiv sein soll.
Das VRP konzentriert die Bestimmungen dazu auf der erstmals mög-
lichen Stufe, also für die vorsorglichen Massnahmen auf der Stufe der
Verwaltungsbehörden. Es können aber auch die höheren Instanzen
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 75/2020), Seite 5/9
gestützt auf Art. 18 VRP ursprüngliche vorsorgliche Massnahmen er-
lassen (vgl. MÄRKLI, a.a.O., Art. 18 N 3 und N 14). Nach der Praxis ist
es insbesondere zulässig, ein Verbot der Nutzung einer formell nicht
bewilligten Baute als vorsorgliche Massnahme anzuordnen (vgl. GVP
2009 Nr. 66, bestätigt vom Bundesgericht im Entscheid 1C_123/2009
vom 17. Juli 2009). Entsprechend sieht auch Art. 159 Abs. 1 Bst. b
PBG vor, dass ein Benützungsverbot verfügt wird, wenn durch die Er-
richtung von Bauten und Anlagen ohne Bewilligung oder auf andere
Weise ein unrechtmässiger Zustand geschaffen wird.
4.2 An der Einhaltung und Durchsetzung der Rechtsordnung be-
steht grundsätzlich ein gewichtiges öffentliches Interesse (vgl. Urteil
des Bundesgerichtes 1P.708/2006 und 1P.710/2006 vom 13. April
2007 Erw. 5.4 und 5.5.1; VerwGE B 2006/42, B 2006/43, B 2006/44
vom 14. September 2006 Erw. 3.c). Eigenmächtiges Vorgehen und
das Schaffen von baurechtswidrigen Zuständen stellen eine Störung
der öffentlichen Ordnung dar, die möglichst frühzeitig unterbunden
werden soll; ein erhebliches öffentliches Interesse besteht zudem in
Bezug auf die grundsätzliche Gleichbehandlung aller Bürger sowie auf
die Glaubwürdigkeit der Verwaltung (M. RUOSS FIERZ, Massnahmen
gegen illegales Bauen, Zürich 1999, S. 100). Ein vorsorgliches Nut-
zungsverbot im Besonderen bezweckt die möglichst frühzeitige Unter-
bindung von formell widerrechtlichen Nutzungen und soll verhindern,
dass der sich eigenmächtig über Vorschriften hinwegsetzende Bau-
herr aus seinem widerrechtlichen Vorgehen Vorteile zieht und besser-
gestellt wird, als der sich korrekt Verhaltende (RUOSS FIERZ, a.a.O.,
S. 94). Bei Feststellung der formellen Baurechtswidrigkeit ist der Er-
lass eines Nutzungsverbots daher grundsätzlich geboten und erforder-
lich; ein solches rechtfertigt sich umso mehr, wenn feststeht oder zu
vermuten ist, dass zusätzlich eine materielle Rechtswidrigkeit vorliegt
(RUOSS FIERZ, a.a.O., S. 99).
4.3 Zu den vorerwähnten öffentlichen Interessen kommen vorlie-
gend öffentliche Interessen des Gesundheitsschutzes (Rauchzimmer)
und der Verkehrssicherheit (Aussenbestuhlung; vgl. Einwand der Re-
kurrentin, es würden Strassenabstandsvorschriften verletzt) hinzu. Zu
berücksichtigen sind ferner private Interessen der Nachbarn und ins-
besondere der Rekurrentin an der Überprüfung der Baubewilligung vor
der Nutzung von Rauchzimmer und Aussenbestuhlung, zumal sowohl
die Inbetriebnahme eines Rauchzimmers und insbesondere dessen
Entlüftung als auch die Bewirtung von Personen ausserhalb des Ge-
bäudes zu Emissionen führen können.
4.4 Den dargestellten, für ein Nutzungsverbot sprechenden Interes-
sen stehen die privaten Interessen des Rekursgegners an der soforti-
gen Nutzung des Rauchzimmers und der Aussenbestuhlung gegen-
über. Inwiefern diesen Interessen ein relevantes Gewicht zukommen
soll, ist nicht erkennbar und wurde vom Rekursgegner auch nicht dar-
gelegt. Namentlich war ihm die Führung des Gastgewerbebetriebs in
der Vergangenheit auch ohne Aussenbestuhlung möglich, und ohne-
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 75/2020), Seite 6/9
hin handelt es sich nur um drei kleine Tische (80 cm x 80 cm) mit ins-
gesamt zwölf Stühlen. Somit kann die Aussenbestuhlung für den Re-
kursgegner zum Vornherein nicht von zentraler Bedeutung sein. Glei-
ches gilt für das Rauchzimmer bzw. dessen vorzeitige Inbetrieb-
nahme. Denn der rauchenden Kundschaft des Rekursgegners ist es
– gerade in den Sommermonaten – ohne weiteres möglich, im Freien
zu rauchen.
4.5 Zusammenfassend ist festzustellen, dass sowohl die geplante
Erweiterung des rekurrentischen Gastgewerbebetriebs um eine Aus-
senbestuhlung (drei Tische [80 cm x 80 cm] mit insgesamt zwölf Stüh-
len) als auch die Inbetriebnahme des neuen Rauchzimmers bewilli-
gungspflichtig sind (vgl. bezüglich Rauchzimmer insbesondere Art. 8
der Verordnung über den Schutz vor Passivrauchen [sGS 311.12]).
Von einer Bewilligungspflicht ging im Übrigen auch der Rekursgegner
aus, zumal er ein entsprechendes Baugesuch einreichte. Der Ent-
scheid der Vorinstanz über das fragliche Baugesuch ist sodann unbe-
strittenermassen noch nicht in Rechtskraft erwachsen. Unbestritten
blieb weiter, dass die baulichen Vorkehrungen mit Bezug zum Rauch-
zimmer bereits umgesetzt worden sind, dass das Rauchzimmer aktuell
schon genutzt wird und dass eine Bewirtung der Gäste im Bereich der
Aussenbestuhlung bereits stattfindet. Die aktuelle Nutzung dieser Be-
reiche erweist sich als formell baurechtswidrig und der Erlass eines
Nutzungsverbots bis zur rechtskräftigen Erteilung der Baubewilligung
ist geeignet und erforderlich sowie angesichts der dargestellten Inte-
ressenlage verhältnismässig. Der Antrag der Rekurrentin auf Erlass
einer vorsorglichen Massnahme ist gutzuheissen.
5.
Nach Art. 106 Abs. 1 VRP kann die Behörde die für den Fall des Un-
gehorsams gesetzlich vorgesehene Strafe androhen. Enthält der Er-
lass keine Strafbestimmung, so kann die in Art. 292 des Schweizeri-
schen Strafgesetzbuchs (SR 311; abgekürzt StGB) vorgesehene
Strafe angedroht werden (Art. 106 Abs. 2 VRP). Allerdings kommt
Art. 292 StGB nur subsidiär dort zur Anwendung, wo keine andere Be-
stimmung des (Neben-)Strafrechts oder des kantonalen Strafrechts
den entsprechenden Ungehorsam als solchen mit Strafe bedroht
(RIEDO/BOHNER, Basler Kommentar II zum Strafrecht, StGB II,
Art. 111-392, 2. Aufl., Basel 2007, N 28a zu Art. 292). Der im Raum
stehende Ungehorsam gegen ein von der Rechtsmittelinstanz verfüg-
tes Nutzungsverbot wird durch keine andere strafrechtliche Bestim-
mung mit Strafe bedroht. Die Anwendung von Art. 292 StGB ist dem-
nach zulässig und dem Rekursgegner eine entsprechende Strafe bei
Missachtung des Nutzungsverbots anzudrohen.
6.
Die Rekurrentin beantragt zudem, es sei einer allfälligen Beschwerde
gegen die vorsorgliche Massnahme die aufschiebende Wirkung zu
entziehen.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 75/2020), Seite 7/9
6.1 Gemäss Art. 64 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 VRP hat die
Beschwerde grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Während nach der
früheren Fassung von Art. 51 Abs. 1 VRP für den Entzug der aufschie-
benden Wirkung Gefahr im Verzug erforderlich war, was nach der Pra-
xis eine unmittelbare und schwere Gefährdung wichtiger öffentlicher
Interessen, die sich mit erheblicher Überzeugungskraft zeigt, voraus-
setzte (GVP 1997 Nr. 74), genügt nach geltendem Recht ein wichtiger
Grund. Als wichtiger Grund gilt insbesondere ein öffentliches Inte-
resse, das den sofortigen Vollzug einer Verfügung erfordert. Der Ent-
scheid über die aufschiebende Wirkung erfordert im Rahmen der Ver-
hältnismässigkeitsprüfung eine Interessenabwägung (Botschaft der
Regierung vom 28. Februar 2006 zum V. Nachtrag zum Gesetz über
die Verwaltungsrechtspflege, ABl 2006, 837; vgl. auch BDE Nr. 5/2020
vom 17. Januar 2020 Erw. 3).
6.2 An der Einhaltung und Durchsetzung der Rechtsordnung be-
steht wie dargelegt ein gewichtiges öffentliches Interesse. Bei einem
Weiterzug dieses Entscheids würden ausserdem weitere Monate ver-
gehen, bis eine rechtskräftige Beurteilung des Nutzungsverbots vor-
liegt. Weiter liegt wie ausgeführt noch keine rechtskräftige Baubewilli-
gung vor, auf die sich die Inbetriebnahme des Rauchzimmers oder die
Erstellung und Nutzung der Aussenbestuhlung stützen könnte. Im In-
teresse der Einhaltung des korrekten Verfahrensablaufs, der Rechts-
sicherheit und der Gleichbehandlung aller Baugesuchsteller ist es ge-
rechtfertigt, einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zu entziehen. Die diesbezüglichen privaten Interessen des Rekurs-
gegners vermögen daran nichts zu ändern und verdienen keinen
Schutz (vgl. ergänzend zur Interessenabwägung auch oben,
Erw. 4.2 ff.).
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Nutzung des Rauchzim-
mers/Fumoirs sowie die Nutzung der Aussenbestuhlung bis zur
rechtskräftigen Erteilung der Baubewilligung unter Strafandrohung zu
verbieten ist. Einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid ist
die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
8.
8.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die
Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen
werden. Beim vorliegenden Entscheid handelt es sich um einen Zwi-
schenentscheid (vgl. MÄRKLI, a.a.O., Art. 18 N 37). Für Zwischenent-
scheide eines Departementes beträgt der Gebührenrahmen Fr. 200.–
bis Fr. 2'000.– (Ziff. 20.13.02 des Gebührentarifs für die Kantons- und
Gemeindeverwaltung [sGS 821.5]). Die Entscheidgebühr wird ermes-
sensweise auf Fr. 1'000.– festgesetzt. Dem Ausgang des Verfahrens
entsprechend sind die amtlichen Kosten dem Rekursgegner zu über-
binden.
8.2 Der von der Rekurrentin am 25. Juni 2020 geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 1'800.– verbleibt bei der Hauptsache. Über dessen
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 75/2020), Seite 8/9
Verwendung wird im Rekursentscheid betreffend Baubewilligung zu
entscheiden sein.
9.
Die Rekurrentin stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen
Kosten.
9.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt,
soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange-
messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Ent-
schädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Un-
terliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung
(Art. 98ter VRP).
9.2 Die Rekurrentin obsiegt mit ihren Anträgen. Da das Verfahren
zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot,
die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grund-
sätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis
VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschä-
digung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Hono-
rarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 1'000.– (zuzüglich
Mehrwertsteuer) festzulegen; sie ist vom Rekursgegner zu bezahlen.