Decision ID: 7e6f72e8-7983-5c7d-b6d6-b5b8b7b57466
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die Y._ AG in Liquidation (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2)
wurde am 21. Oktober 2008 in das Handelsregister [...] eingetragen. Die
Gesellschaft bezweckt gemäss Handelsregistereintrag namentlich die "Be-
ratung und Leistung von Diensten für kleinere und mittlere Unternehmen
einerseits im Bereich Betriebswirtschaft [...] und andererseits im Treuhand-
bereich (Buchführung, Revision, Steuerberatung, Vermögensverwaltung,
[...] Internetdienstleistungen [...] sowie die Verwaltung eigener und fremder
Liegenschaften)".
A.b Die Z._ AG wurde am 26. Juli 2010 in das Handelsregister [...]
eingetragen und am 10. April 2019 aus dem Handelsregister gelöscht. Der
Zweck der Gesellschaft bestand gemäss Handelsregistereintrag in der
"Anlage- und Vermögensverwaltung [...] sowie Vermittlung von Geschäften
über die Anschaffung und Veräusserung von Finanzinstrumenten in eige-
nem sowie fremdem Namen und auf eigene oder fremde Rechnung".
A.c X._ (nachfolgend: Beschwerdeführer 1) ist Alleinaktionär der
Beschwerdeführerin 2 und war vom 12. Dezember 2014 bis 4. Juli 2016
deren einziges Mitglied des Verwaltungsrats. Am 4. Juli 2016 demissio-
nierte er als Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 2. Der Beschwerde-
führer 1 ist zudem "Head of Asset Management" der Z._ AG (die
Funktion des Beschwerdeführers 1 als Geschäftsführer der Z._ AG
wird bestritten).
A.d A._ war einziges Mitglied des Verwaltungsrats der Z._
AG, wobei er das Mandat als Verwaltungsrat treuhänderisch und ohne Ge-
schäftsführung ausübte. Am 6. November 2015 erklärte A._ seine
Demission als Verwaltungsrat der Z._ AG.
B.
B.a Mit superprovisorischer Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarkt-
aufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) vom 14. Januar 2016 wurde der
Beschwerdeführerin 2 und der Z._ AG verboten, ohne Bewilligung
eine finanzmarktrechtliche Tätigkeit auszuüben oder in irgendeiner Form
Aktien öffentlich anzubieten bzw. Werbung zu betreiben. Insbesondere un-
tersagte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 jegliche Tätigkeit als
Emissionshaus sowie der Z._ AG die Tätigkeit als Vertretung einer
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ausländischen Bank in der Schweiz. Die Vorinstanz setzte die U._
AG als Untersuchungsbeauftragte ein, um den aufsichtsrechtlich relevan-
ten Sachverhalt abzuklären und die angeordneten Massnahmen umzu-
setzen.
B.b Mit provisorischer Verfügung vom 10. März 2016 bestätigte die Vor-
instanz die in der Verfügung vom 14. Januar 2016 getroffenen Anordnun-
gen.
B.c Mit Schreiben vom 8. April 2016 zeigte die Vorinstanz dem Beschwer-
deführer 1 und A._ an, dass gegen sie, wie auch gegen die Be-
schwerdeführerin 2 und die Z._ AG, ein Enforcementverfahren er-
öffnet worden sei. In der Folge erhielten die Parteien die Möglichkeit, zum
Untersuchungsbericht der Untersuchungsbeauftragten vom 16. März 2016
Stellung zu nehmen, wovon sie Gebrauch machten.
B.d Mit Verfügung vom 8. September 2016 stellte die Vorinstanz fest, dass
die Beschwerdeführerin 2 ohne Bewilligung gewerbsmässig den Effekten-
handel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Börsenge-
setz) schwer verletzt habe (Dispositiv-Ziff. 3), dass die Beschwerdeführe-
rin 2 die Voraussetzungen für die Erteilung einer Effektenhändlerbewilli-
gung nicht erfülle und nachträglich keine Bewilligung erteilt werde (Dispo-
sitiv-Ziff. 4), sowie, dass auch der Beschwerdeführer 1 aufgrund seines
massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung den
Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen
(Börsengesetz) schwer verletzt habe (Dispositiv-Ziff. 5). Gleichzeitig stellte
die Vorinstanz das Verfahren gegen die Z._ AG und gegen
A._ ein (Dispositiv-Ziff. 2) und hob die mit superprovisorischer Ver-
fügung vom 14. Januar 2016 angeordneten bzw. mit provisorischer Verfü-
gung vom 10. März 2016 bestätigten vorsorglichen Massnahmen gegen
die Z._ AG auf (Dispositiv-Ziff. 18).
Die Vorinstanz eröffnete den Konkurs über die Beschwerdeführerin 2 (Dis-
positiv-Ziff. 6 und 7), setzte sich selbst als Konkursliquidatorin ein (Dispo-
sitiv-Ziff. 9), entzog den bisherigen Organen die Vertretungsbefugnis (Dis-
positiv-Ziff. 10) und stellte die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft auf den
Zeitpunkt der Konkurseröffnung ein (Dispositiv-Ziff. 12). Ausserdem bestä-
tigte sie die (mit superprovisorischer Verfügung vom 14. Januar 2016 an-
geordnete) Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen und Depots, die auf
die Beschwerdeführerin 2 lauten oder an denen diese wirtschaftlich be-
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rechtigt ist (Dispositiv-Ziff. 20). Sodann veranlasste die Vorinstanz die Pub-
likation der Konkurseröffnung am 16. September 2016 (Dispositiv-Ziff. 13)
und wies das Handelsregisteramt [...] an, die entsprechenden Eintragun-
gen vorzunehmen (Dispositiv-Ziff. 14). In Bezug auf diese Anordnungen
verfügte die Vorinstanz die sofortige Vollstreckung, wobei Verwertungs-
handlungen bis zur Rechtskraft der Verfügung auf sichernde und werter-
haltende Massnahmen im In- und Ausland beschränkt wurden (Dispositiv-
Ziff. 21).
Den Beschwerdeführer 1 wies die Vorinstanz unter Strafandrohung im Wi-
derhandlungsfall (Art. 48 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes [FINMAG; zi-
tiert in E. 1.1]) an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tä-
tigkeit, insbesondere den gewerbsmässigen Effektenhandel, unter jegli-
cher Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die entsprechende Wer-
bung in irgendeiner Form ohne Bewilligung zu unterlassen (Dispositiv-
Ziff. 15 und 16). Sodann ordnete die Vorinstanz die Publikation der Unter-
lassungsanweisung für die Dauer von vier Jahren nach Eintritt der Rechts-
kraft der Verfügung auf ihrer Internetseite (www.finma.ch) an (Dispositiv-
Ziff. 17).
Schliesslich auferlegte die Vorinstanz die Kosten der mit superprovisori-
scher Verfügung vom 14. Januar 2016 eingesetzten Untersuchungsbeauf-
tragten von Fr. 80'114.15 (inkl. MwSt.) (Untersuchungskosten) sowie die
Verfahrenskosten von Fr. 55'000.– den Beschwerdeführenden 1 und 2, der
Z._ AG und A._ unter solidarischer Haftung (Dispositiv-
Ziff. 22 und 23).
Als Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen an, die Beschwer-
deführerin 2 habe zwischen 2012 und 2015 gewerbsmässig und als haupt-
sächliche Tätigkeit im Finanzbereich ca. 918'200 Aktien der Z._ AG
unter dem Einsatz von Vermittlern öffentlich auf dem Primärmarkt angebo-
ten, wodurch sie Erträge in Höhe von Fr. 2'479'868.– erzielt habe. Damit
habe sie ohne die dafür notwendige Bewilligung eine Emissionshaustätig-
keit im Sinne von Art. 2 Bst. d des Börsengesetzes (BEHG; zitiert in E. 2)
in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 der Börsenverordnung (BEHV; zitiert in E. 2)
ausgeübt. Die zentrale Figur hinter der Geschäftstätigkeit der Beschwer-
deführerin 2 sei der Beschwerdeführer 1. Aufgrund seines massgeblichen
Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit habe er ebenfalls aufsichtsrechtliche
Bestimmungen schwer verletzt.
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C.
Gegen die Verfügung vom 8. September 2016 gelangten die Beschwerde-
führenden 1 und 2 mit gemeinsamer Beschwerde vom 7. Oktober 2016
(Eingang: 12. Oktober 2016) an das Bundesverwaltungsgericht (Verfahren
B-6250/2016). A._ erhob ebenfalls Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht; diese ist Gegenstand des Verfahrens B-6230/2016.
Die Beschwerdeführenden 1 und 2 stellen folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Ziffern 3–5 [‘unterstellungspflichtige Tätigkeiten’] und 15 [‘Unterlas-
sungsanweisung’] des Dispositivs der Verfügung der [Vorinstanz] vom
8. September 2016 [seien aufzuheben] und es [sei festzustellen], dass
keine unterstellungspflichtige Tätigkeit besteht.
2. Die Ziffern 6–11 [‘Liquidation und Konkurseröffnung’] des Dispositivs der
Verfügung [seien aufzuheben].
3. Die Ziffern 13 und 14 [‘öffentliche Bekanntmachung der Konkurseröffnung;
Anweisungen an das Handelsregisteramt’] des Dispositivs der Verfügung
[seien aufzuheben] und das Handelsregisteramt [sei anzuweisen], den am
21. September 2016 vorgenommenen Eintrag zu löschen bzw. als aufgeho-
ben zu vermerken.
4. Die in Ziffer 20 des Dispositivs der Verfügung angeordnete Sperrung sämt-
licher Kontoverbindungen und Depots, die auf die [Beschwerdeführerin 2]
lauten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt ist, und die Ermächti-
gung der Konkursliquidatorin darüber zu verfügen, [seien aufzuheben].
5. Die in Ziffer 21 des Dispositivs der Verfügung entzogene aufschiebende
Wirkung der Beschwerde [sei wiederherzustellen].
6. Eventualiter [sei] die Rechtswidrigkeit der Ziffern 3–15 und 15 [sic] der Ver-
fügung [festzustellen] und die Sache an die Vorinstanz [zurückzuweisen] zur
korrekten Durchführung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen.
7. Eventualiter [sei] die in Ziffer 13 [recte: 17] des Dispositivs der Verfügung
angeordnete Publikation des Berufsverbots für die Dauer von 4 Jahren
durch eine angemessene Sanktion, d.h. durch eine Gewährssanktion, [zu
ersetzen].
8. Die vollständige Auferlegung der Kosten und Entschädigung in Solidarhaft
[sei aufzuheben] und durch eine nach Ermessen des Gerichts bzw. Neube-
wertung der Sachlage [durch das Gericht festzusetzende] Quote [zu erset-
zen].
9. Die Kosten, die aufgrund der von der Untersuchungsbeauftragten durchge-
führten buchhalterischen Untersuchungstätigkeit angefallen sind, soweit
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diese die Bereiche betreffen, für deren Abhandlung eine formelle Qualifika-
tion erforderlich ist, über die die Untersuchungsbeauftragte nicht verfügt,
[seien] der Vorinstanz [aufzuerlegen]."
Darüber hinaus – d.h. in Ergänzung zu diesen ausdrücklich als solche be-
zeichneten Rechtsbegehren – beantragen die Beschwerdeführenden die
Aufhebung sämtlicher ihnen gegenüber verfügter Massnahmen, da entge-
gen der Betrachtungsweise der Vorinstanz eine bewilligungspflichtige Tä-
tigkeit nicht vorliege (vgl. Beschwerdeschrift vom 7. Oktober 2016, S. 22).
D.
Mit Eingabe vom 17. November 2016 zogen die Beschwerdeführenden ihr
Gesuch um Wiederherstellung (bzw. Erteilung) der aufschiebenden Wir-
kung (Antrag Ziff. 5 der Beschwerde vom 7. Oktober 2016) zurück, nach-
dem sie mit Zwischenverfügung vom 1. November 2016 zur Substantiie-
rung dieses Gesuchs aufgefordert worden waren.
E.
E.a Mit Eingabe vom 27. November 2016 ersuchten die Beschwerdefüh-
renden 1 und 2 um unentgeltliche Rechtspflege, eventualiter (sinngemäss)
um Ratenzahlung der mit Zwischenverfügung vom 1. November 2016 er-
hobenen Kostenvorschüsse von je Fr. 5'000.–, nachdem der Beschwerde-
führer 1 seitens der Konkursliquidatorin der Beschwerdeführerin 2 mit
Schreiben vom 7. November 2016 darüber informiert worden war, dass die
Konkursmasse der Beschwerdeführerin 2 nicht über die für den Kostenvor-
schuss notwenigen Mittel verfüge.
E.b Mit Zwischenverfügung vom 10. Februar 2017 wurde dem Beschwer-
deführer 1 Frist angesetzt, um weitere Nachweise für seine finanzielle Be-
dürftigkeit einzureichen. Gleichzeitig hiess der Instruktionsrichter den
Eventualantrag insoweit gut, als den Beschwerdeführenden die Leistung
der Kostenvorschüsse in je zwei Raten à Fr. 2'500.– gewährt wurde.
E.c Mit Eingabe vom 27. Februar 2017 (Übergabe an das schweizerische
Generalkonsulat in S._ [ES] am 28. Februar 2017) zogen die Be-
schwerdeführenden 1 und 2 ihre Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege
zurück.
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F.
F.a Mit Verfügung der Vorinstanz vom 26. Januar 2017 wurde die in der
Verfügung vom 8. September 2016 getroffene Kostenregelung (Dispositiv-
Ziff. 22 und 23) wiedererwägungsweise insoweit abgeändert, als
A._ von der solidarischen Haftung für die Untersuchungs- und Ver-
fahrenskosten ausgenommen und stattdessen zur Leistung von Kosten-
beiträgen in Höhe von Fr. 3'000.– (Untersuchungskosten) und Fr. 5'000.–
(Verfahrenskosten) verpflichtet wurde. Das entsprechend modifizierte Dis-
positiv der Verfügung vom 8. September 2016 lautet nunmehr wie folgt:
"[Ziff. 22] Die bis zum Erlass der vorliegenden Verfügung angefallenen Kosten
der mit superprovisorischer Verfügung vom 14. Januar 2016 eingesetzten Un-
tersuchungsbeauftragten betragen Fr. 80'114.15 (inkl. MwSt.). Fr. 77'114.15
werden [der Beschwerdeführerin 2], der Z._ AG und [dem Beschwer-
deführer 1] auferlegt. Sie haften für die Untersuchungskosten solidarisch.
A._ trägt einen Kostenbeitrag von Fr. 3'000.– [...].
[Ziff. 23] Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 55'000.– festgesetzt.
Fr. 50'000.– werden [der Beschwerdeführerin 2], der Z._ AG und [dem
Beschwerdeführer 1] auferlegt. Sie haften für die Verfahrenskosten solida-
risch. A._ trägt einen Kostenbeitrag von Fr. 5'000.– [...]."
Zur Begründung führt die Vorinstanz im Wesentlichen an, die Befreiung von
A._ von der solidarischen Kostentragungspflicht diene dazu, einen
Wertungswiderspruch zwischen Sachurteil (Einstellung des Verfahrens)
und Kostenfolge zu verhindern.
F.b Mit dagegen erhobener Beschwerde vom 27. Februar 2017 (Übergabe
an das schweizerische Generalkonsulat in S._ [ES] am 28. Februar
2017) wandten sich die Beschwerdeführenden 1 und 2 an das Bundesver-
waltungsgericht (Verfahren B-1592/2017). Sie wiederholten die in der Be-
schwerde vom 7. Oktober 2016 formulierten Anträge Ziff. 1–7 (mit Aus-
nahme von Antrag Ziff. 5 betreffend die aufschiebende Wirkung) und stell-
ten neu (u.a.) folgende Rechtsbegehren:
"8. Die Untersuchungs- und Verfahrenskosten sind der Vorinstanz aufzuerle-
gen [...]. Die vollständige Auferlegung der Kosten und Entschädigung in So-
lidarhaft ist aufzuheben [...].
9. Eventualiter ist die Vorinstanz anteilig an den Untersuchungs- und Verfah-
renskosten zu beteiligen.
10. Eventualiter [sei] die Sache an die Vorinstanz zur Neuberechnung und Neu-
beurteilung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
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11. Die [wiedererwägungsweise geänderten] Dispositiv-Ziff. 22 und 23 der Ver-
fügung vom 8. September 2016 [seien] in Bezug auf die solidarische Kos-
tentragungspflicht für den Beschwerdeführer 1 aufzuheben.
12. Eventualiter [sei] die Rechtswidrigkeit der Wiedererwägung der Vorinstanz
vom 26. Januar 2017 in Bezug auf A._ [festzustellen] und die solida-
rische Kostenverteilung [wiederherzustellen]."
F.c Mit Zwischenverfügung vom 21. März 2017 wurden die Beschwerde-
verfahren B-6250/2016 und B-1592/2017 vereinigt (unter der Verfahrens-
nummer B-6250/2016).
G.
Mit Vernehmlassung vom 22. Mai 2017 beantragt die Vorinstanz, die Be-
schwerden vom 7. Oktober 2016 und 27. Februar 2017 abzuweisen, so-
weit darauf einzutreten sei.
H.
Mit Verfügung vom 24. Mai 2017 teilte der Instruktionsrichter den Verfah-
rensbeteiligten mit, dass vorbehältlich allfälliger weiterer Instruktionen
und/oder Parteieingaben von Amtes wegen kein weiterer Schriftenwechsel
angeordnet werde.
I.
I.a Mit Eingabe vom 20. Juli 2017 stellten die Beschwerdeführenden beim
Bundesverwaltungsgericht sinngemäss ein Gesuch um Beweiserhebungs-
massnahmen, in dessen Rahmen sie die Edition sämtlicher anlässlich der
Untersuchung angefertigter "Sicherheitskopien der elektronischen Daten"
(Buchhaltungsdokumentationen, Buchungskonten und Journale, Aufzeich-
nungen und E-Mail-Korrespondenzen mit diversen Personen etc.) bean-
tragten.
I.b Mit Instruktionsverfügung vom 31. August 2017 wurde der Vorinstanz
Frist angesetzt, um die von den Beschwerdeführenden zur Edition bean-
tragten elektronischen Daten, Aufzeichnungen und Dokumente, soweit sie
diese in Händen habe, beim Bundesverwaltungsgericht einzureichen bzw.
andernfalls zu deren Vorhandensein Stellung zu nehmen.
I.c Mit Schreiben vom 27. September 2017 und 5. Oktober 2017 teilte die
Vorinstanz mit, dass die Staatsanwaltschaft des Kantons [...] mit Beschlag-
nahmebefehl vom 3. Juli 2017 sämtliche Geschäftsunterlagen und Gegen-
stände der Beschwerdeführerin 2 beschlagnahmt habe, weshalb die
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Vorinstanz und die Untersuchungsbeauftragte über die betreffenden Akten-
stücke nicht verfügten (mit Ausnahme der von der Untersuchungsbeauf-
tragten erstellten Buchhaltungsdokumentation). In ihrem vom 5. Oktober
2017 datierenden Schreiben führte die Untersuchungsbeauftragte aus,
dass sie im Rahmen ihres Untersuchungsmandats keine Sicherungskopie
der eingeforderten Daten erstellt habe.
I.d Mit Zwischenverfügung vom 5. Dezember 2017 hiess der Instruktions-
richter das Gesuch der Beschwerdeführenden um Beweiserhebungsmass-
nahmen insoweit gut, als sich dieses auf die von der Untersuchungsbeauf-
tragten erstellte Buchhaltungsdokumentation für die Periode vom 14. Ja-
nuar 2016 bis 16. September 2016 bezieht; im Übrigen wurde das Gesuch
abgewiesen. Gleichzeitig wurde den Beschwerdeführenden Frist ange-
setzt, um die mit Faxeingabe vom 31. Mai 2017 angekündigte Replik zur
Vernehmlassung der Vorinstanz vom 22. Mai 2017 einzureichen.
J.
Nachdem innert der hierfür angesetzten Frist keine Replik vonseiten der
Beschwerdeführenden eingegangen war, wurde der Vorinstanz mit Instruk-
tionsverfügung vom 6. Februar 2018 Gelegenheit gegeben, um zur Ein-
gabe der Beschwerdeführenden vom 20. Juli 2017 Stellung zu nehmen,
soweit darin auf die Vernehmlassung vom 22. Mai 2017 Bezug genommen
werde. Mit Schreiben vom 28. Februar 2018 teilte die Vorinstanz mit, dass
sie darauf verzichte.
K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Akten-
stücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine
Beschwerde einzutreten ist (vgl. Urteil des BVGer B-7904/2007 vom
16. Januar 2008 E. 3).
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1.1 Die Beschwerden vom 7. Oktober 2016 und 27. Februar 2017 richten
sich jeweils gegen eine Verfügung der Vorinstanz auf dem Gebiet der Fi-
nanzmarktaufsicht. Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Behandlung
der vorliegenden Streitsache zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarkt-
aufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f.
und Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]). Die Beschwerden wurden frist- und formgerecht ein-
gereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensge-
setzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]) und der Kostenvor-
schuss wurde bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.2 Zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer 1 die erforderliche Legitima-
tion (Art. 48 Abs. 1 VwVG) zukommt, um die Verfügungen der Vorinstanz
vom 8. September 2016 und 26. Januar 2017 jeweils sowohl im eigenen
Namen als auch im Namen der Beschwerdeführerin 2 anzufechten.
1.2.1 Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des
Bundesverwaltungsgerichts sind ehemals zeichnungsberechtigte Organe
einer durch die Vorinstanz in Liquidation oder Konkurs versetzten Gesell-
schaft – trotz Entzugs ihrer Vertretungsbefugnis – berechtigt, gegen den
entsprechenden Unterstellungs- bzw. Liquidationsentscheid sowie gegen
das nachträgliche Konkurserkenntnis im Namen der Gesellschaft (in auf-
sichtsrechtlicher Liquidation) Beschwerde zu führen (vgl. BGE 131 II 306
E. 1.2.1; Urteile des BGer 2C_101/2011 vom 21. September 2011 E. 1.2.1
sowie 2A.712/2006 vom 29. Juni 2007 E. 2.1.1; Urteil des BVGer
B-5657/2016 vom 5. Juni 2018 E. 1.2). Demgegenüber entfällt praxisge-
mäss eine entsprechende Legitimation, wenn ehemalige Gesellschaftsor-
gane ihre Vertretungsbefugnis nicht durch die angefochtene Verfügung der
Vorinstanz, sondern durch ihren eigenen Rücktritt aus der Organstellung
verloren haben (vgl. Urteile des BVGer B-6258/2016 vom 2. Dezember
2016, B-6749/2014 vom 17. Februar 2016 E. 1, B-6736/2013 vom 22. Mai
2014 E. 1.2.4).
Der Beschwerdeführer 1 demissionierte als Verwaltungsrat der Beschwer-
deführerin 2 am 4. Juli 2016. Als zurückgetretenes Organ ist er – wie er
auch selbst davon ausgeht (Beschwerde vom 7. Oktober 2016, S. 5; Be-
schwerde vom 27. Februar 2017, S. 3) – nicht dazu legitimiert, die vor-
instanzlichen Verfügungen vom 8. September 2016 und 26. Januar 2017
im Namen der Beschwerdeführerin 2 anzufechten. Fraglich ist demnach,
ob dem Beschwerdeführer 1 – entsprechend seinen sinngemässen Vor-
bringen (Beschwerde vom 7. Oktober 2016, S. 5; Beschwerde vom
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27. Februar 2017, S. 3) – aufgrund seiner Eigenschaft als Alleinaktionär
der Beschwerdeführerin 2 die Beschwerdebefugnis zuzuerkennen ist, um
sich gegen die die Gesellschaft betreffenden Dispositivziffern der ange-
fochtenen Verfügungen zu wenden.
1.2.2 Nach konstanter Judikatur sind Aktionäre – selbst wenn sie Allein-
oder Mehrheitsaktionär sind – zur Beschwerde gegen Verfügungen, die ge-
gen die Aktiengesellschaft ergehen, nicht legitimiert, da und soweit sie über
die beherrschte Gesellschaft selber an die Beschwerdeinstanz gelangen
können (vgl. BGE 131 II 306 E. 1.2.2 m.w.H.; Urteile des BVGer
B-5657/2016 vom 5. Juni 2018 E. 1.2, B-6736/2013 vom 22. Mai 2014
E. 1.2.3; ANDRÉ E. LEBRECHT, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.],
Basler Kommentar, Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl.
2011, Art. 54 FINMAG N 17). Ihr Interesse gilt als rein mittelbares, da es
sich aus dem wirtschaftlichen Interesse der Aktiengesellschaft ableitet
(vgl. Urteil des BVGer B-3987/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 1.5.2). Sie
sind daher durch eine gegen die Aktiengesellschaft gerichtete Verfügung
nur mittelbar bzw. indirekt betroffen, weshalb sie auch nicht im eigenen Na-
men dagegen Beschwerde führen können (vgl. BGE 116 Ib 331 E. 1c; Ur-
teile des BVGer B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 1.2.3 und B-3987/2011
vom 7. Dezember 2011 E. 1.5.2; EVA SCHNEEBERGER, Verfahrensfragen,
in: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht finma [Hrsg.], Sonderbulletin,
2/2013, S. 70 ff., 80 f.).
1.2.2.1 Präzisierend ist anzufügen, dass die Grundüberlegung für die bei
der Legitimationsfrage – im Sinne eines Korrektivs – mitzuberücksichti-
gende (Nicht-)Existenz von formellen Organen, welche im Namen der Ge-
sellschaft Beschwerde führen könnten, im Wesentlichen darin besteht,
dass trotz der in der Verfügung getroffenen Massnahmen eine Möglichkeit
der richterlichen Kontrolle gewährleistet ist: Sinn und Zweck des Beschwer-
derechts würden vereitelt, wenn in der Verfügung die Beschwerdelegitima-
tion der Betroffenen eingeengt werden könnte und nur noch der Beauf-
tragte der Vorinstanz – regelmässig der Untersuchungsbeauftragte – als
befugt angesehen würde, eine Verfügung der Vorinstanz anzufechten
(vgl. BGE 98 Ib 269 E. 1; Urteil des BVGer B-1568/2017 vom 23. Juli 2018
E. 1.2.2; EVA SCHNEEBERGER, a.a.O., S. 80 f.). In der vorliegenden Fall-
konstellation ist allerdings zu beachten, dass das Fehlen von formellen Or-
ganen, die im Sinne der dargelegten Praxis (vgl. E. 1.2.1) als zur Be-
schwerde (im Namen der Gesellschaft) befugt anzusehen wären, in erster
Linie nicht auf die Verfügung der Vorinstanz, sondern auf die – im Vorfeld
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Seite 12
der Verfügung – erklärte Demission des Beschwerdeführers 1 als Verwal-
tungsrat der Beschwerdeführerin 2 zurückzuführen ist. Mit anderen Worten
besteht vorliegend kein relevanter Kausalitätskonnex zwischen der Verfü-
gung der Vorinstanz und der Inexistenz von Gesellschaftsorganen. Hinzu
kommt, dass es ein widersprüchliches Verhalten (venire contra factum
proprium; Art. 2 Abs. 2 ZGB) darstellt, wenn der Beschwerdeführer 1 als
einziger Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 2 aus der formellen Or-
ganstellung zurücktritt, sich aber alsdann sinngemäss auf die Inexistenz
von formellen Gesellschaftsorganen der Beschwerdeführerin 2 beruft. In-
sofern ist er auf den mit dem Rücktritt aus dem Verwaltungsrat einherge-
henden Verlust der Vertretungsbefugnis zu behaften (zur Unzulässigkeit
eines gesellschaftsrechtlichen Durchgriffs zugunsten der Beteiligten
vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, Schweizerisches Gesellschafts-
recht, 12. Aufl. 2018, Rz. 58).
1.2.3 Soweit der Beschwerdeführer 1 im Namen der Beschwerdeführerin 2
die Verfügungen der Vorinstanz vom 8. September 2016 und 26. Januar
2017 anficht, ist auf die Beschwerden mangels Legitimation nicht einzutre-
ten. Auf die vom Beschwerdeführer 1 im eigenen Namen erhobenen Be-
schwerden ist sodann mangels Legitimation insofern nicht einzutreten, als
sich diese gegen die die Beschwerdeführerin 2 betreffenden Dispositivzif-
fern der angefochtenen Verfügungen richten. Die diesbezüglichen Rügen
im Zusammenhang mit den vorinstanzlichen Feststellungen zur unterstel-
lungspflichtigen Effektenhändlertätigkeit der Beschwerdeführerin 2 sind
aber, soweit notwendig, vorfrageweise im Rahmen der materiellen Beurtei-
lung der gegenüber dem Beschwerdeführer 1 persönlich angeordneten
Massnahmen zu prüfen.
1.3 Soweit der Beschwerdeführer 1 gegen die ihn selbst betreffenden Dis-
positivziffern der angefochtenen Verfügungen Beschwerde erhebt, ist er
zur Beschwerdeführung legitimiert: Der Beschwerdeführer 1 hat am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die ihn selbst betref-
fenden Feststellungen und Anordnungen besonders berührt und hat als
Verfügungsadressat insoweit ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3.1 Nicht einzutreten ist auf die Beschwerden allerdings in dem Umfang,
wie der Beschwerdeführer 1 die Aufhebung der Verfügung vom 8. Septem-
ber 2016 hinsichtlich der Feststellung, der Beschwerdeführer 1 habe in
schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bewilligungslos
B-6250/2016, B-1592/2017
Seite 13
den Effektenhandel betrieben (Dispositiv-Ziff. 5 der Verfügung vom 8. Sep-
tember 2016), beantragt (Antrag Ziff. 1 der Beschwerde vom 7. Oktober
2016). Art. 32 FINMAG – als lex specialis zu Art. 25 VwVG – setzt für den
Erlass einer Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 32 FINMAG kumu-
lativ eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen sowie
eine fehlende Notwendigkeit von Massnahmen zur Wiederherstellung des
ordnungsgemässen Zustands voraus, woraus die Subsidiarität der finanz-
marktrechtlichen Feststellungsverfügung gegenüber Leistungs- oder Ge-
staltungsverfügungen abgeleitet wird (Urteile des BGer 2C_571/2018 vom
30. April 2019 E. 1.2.3 und 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1).
Hat die Vorinstanz als Rechtsfolge einer (schweren) Verletzung aufsichts-
rechtlicher Bestimmungen eine Leistungsverfügung zu erlassen oder re-
pressive Sanktionen anzuordnen, kommt der Verletzung des Aufsichts-
rechts demnach nicht Dispositivcharakter, sondern Begründungsfunktion
zu; dies ergibt sich daraus, dass in dieser Konstellation die Voraussetzun-
gen für den Erlass einer selbstständigen Feststellungsverfügung im Sinne
von Art. 32 FINMAG gerade nicht erfüllt sind (Urteile des BGer
2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 1.2.3 und 2C_305/2016 vom 24. No-
vember 2016 E. 2.1, je m.w.H.).
1.3.2 Gegen den Beschwerdeführer 1 hat die Vorinstanz zwecks Wieder-
herstellung des ordnungsgemässen Zustandes (Art. 31 FINMAG) individu-
ell-konkret und unter Hinweis auf die Strafandrohung von Art. 48 FINMAG
eine Unterlassungsanweisung ausgesprochen (Dispositiv-Ziff. 15 f. der
Verfügung vom 8. September 2016) sowie gestützt auf Art. 34 FINMAG die
Publikation der Dispositiv-Ziff. 15 und 16 angeordnet (Dispositiv-Ziff. 17 der
Verfügung vom 8. September 2016), weshalb für eine (subsidiäre) Fest-
stellungsverfügung (Dispositiv-Ziff. 5 der Verfügung vom 8. September
2016) kein Raum bleibt. Liegt im erstinstanzlichen Verfahren in diesem
Punkt bei zutreffender Betrachtungsweise keine selbstständige Feststel-
lungsverfügung vor, kann im Rechtsmittelverfahren auch keine solche ent-
stehen (Urteil des BGer 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 1.2.3). Das
Vorbringen des Beschwerdeführers 1, es habe keine unterstellungspflich-
tige Tätigkeit bestanden, ist aber im Zusammenhang mit der Überprüfung
der Rechtmässigkeit der gegenüber dem Beschwerdeführer 1 angeordne-
ten und von ihm beanstandeten Massnahmen zu behandeln.
1.3.3 Auf die Beschwerden ist somit im dargelegten Umfang einzutreten.
B-6250/2016, B-1592/2017
Seite 14
2.
Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Verwaltungs-
verfahrens, so richtet sich die Beurteilung der Frage, welches Recht bei
einer derartigen Änderung Anwendung findet, bei Fehlen ausdrücklicher
Übergangsbestimmungen, nach dem Grundsatz, dass in materieller Hin-
sicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des
rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands Gel-
tung haben (Urteil des BGer 2C_29/2016 vom 3. November 2016 E. 3.2).
Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt hat sich im We-
sentlichen in den Jahren 2012 bis 2015 ereignet. Da keine übergangsrecht-
lichen Bestimmungen vorliegen, die vom erwähnten Grundsatz abweichen,
sind hier die zwischen 2012 und 2015 geltenden Rechtssätze anwendbar,
insbesondere das Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Börsen und
den Effektenhandel (BEHG, SR 954.1) und die Verordnung vom 2. Dezem-
ber 1996 über die Börsen und den Effektenhandel (BEHV, SR 954.11) in
der damals geltenden Fassung.
3.
Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum
Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen und überwacht
die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften. Erhält
die Vorinstanz von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts
oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung
und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands
(Art. 31 FINMAG). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz
im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze
(Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu
und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen
Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der
Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits, Rechnung zu tragen (Anleger-
und Funktionsschutz). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzel-
nen erfüllt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheimgestellt
(vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 m.w.H.).
Da die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vor-
schriften zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die ihr
bereits unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich ge-
hört auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und
die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung gesetzlicher
Bestimmungen tätig sind. Sie ist daher berechtigt, die in den Finanzmarkt-
gesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten und Personen
B-6250/2016, B-1592/2017
Seite 15
einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist.
Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilli-
gungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vor-
instanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informati-
onen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können
bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit sowie zur Auflösung und Liqui-
dation eines Unternehmens reichen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 135
II 356 E. 3.1 und BGE 132 II 382 E. 4.2, je m.w.H.).
4.
Der Beschwerdeführer 1 rügt (sinngemäss) eine Verletzung von Art. 2
Bst. d BEHG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 BEHV, weil die Vorinstanz zu
Unrecht angenommen habe, die Beschwerdeführerin 2 habe eine bewilli-
gungspflichtige Tätigkeit als Emissionshaus (bewilligungslos) ausgeübt.
Sodann rügt er in diverser Hinsicht eine unrichtige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG).
4.1 Als Effektenhändler im Sinne von Art. 2 Bst. d BEHG gelten natürliche
und juristische Personen und Personengesellschaften, die gewerbsmässig
für eigene Rechnung zum kurzfristigen Wiederverkauf oder für Rechnung
Dritter Effekten auf dem Sekundärmarkt kaufen und verkaufen, auf dem
Primärmarkt öffentlich anbieten oder selbst Derivate schaffen und öffentlich
anbieten. Als Effekten gelten vereinheitlichte und zum massenweisen Han-
del geeignete Wertpapiere, Wertrechte, Derivate und Bucheffekten (Art. 2
Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 2015 über die Finanzmarktinfra-
strukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel
[FinfraG, SR 958.1]).
Effektenhändler im Sinne des Gesetzes sind nach Art. 2 Abs. 1 BEHV
Eigenhändler, Emissionshäuser und Derivathäuser, sofern sie hauptsäch-
lich im Finanzbereich tätig sind. Gemäss der Legaldefinition von Art. 3
Abs. 2 BEHV sind Emissionshäuser Effektenhändler, die gewerbsmässig
Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind, fest oder in Kom-
mission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten. Die Tä-
tigkeit ist bewilligungspflichtig (Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. d BEHG).
4.2 Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung vom 8. September
2016 fest, die Beschwerdeführerin 2 habe zwischen 2012 und 2015 ge-
werbsmässig und als hauptsächliche Tätigkeit im Finanzbereich Aktien der
Z._ AG öffentlich auf dem Primärmarkt zum Kauf angeboten, wes-
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Seite 16
halb sie ohne die dafür notwendige Bewilligung eine Emissionshaustätig-
keit (Art. 2 Bst. d BEHG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 BEHV) ausgeübt habe. Die Be-
schwerdeführerin 2 habe im Juli 2010 die Z._ AG gegründet und
sämtliche der emittierten Aktien (1 Mio. Aktien) übernommen. Im Rahmen
der fünf nachgelagerten Kapitalerhöhungen bei der Z._ AG habe
die Beschwerdeführerin 2 wiederum einen Grossteil der ausgegebenen Ak-
tien (total 4'564'000 Aktien) direkt von ihrer Tochtergesellschaft übernom-
men. Diese habe die Beschwerdeführerin 2 anschliessend erstmals öffent-
lich angeboten und somit auf dem Primärmarkt platziert. Von einem öffent-
lichen Angebot sei u.a. deswegen auszugehen, weil die Beschwerdeführe-
rin 2 Vermittler eingesetzt habe, welche ihrerseits über ihre Kundennetz-
werke (teilweise gegen Entgelt) potentielle Aktienkäufer der Beschwerde-
führerin 2 zugeführt hätten. Dadurch habe die Beschwerdeführerin 2 von
Oktober 2012 bis Oktober 2015 ca. 918'200 Aktien der Z._ AG an
insgesamt 35 private Investoren für einen Gesamtwert von Fr. 2'479'868.–
verkauft. Der Handel mit den Aktien der Z._ AG stelle mithin eine
auf Erzielung regelmässiger Erträge gerichtete, selbständige und unab-
hängige wirtschaftliche Tätigkeit der Beschwerdeführerin 2 dar, womit Ge-
werbsmässigkeit vorliege. Schliesslich zeige eine Gegenüberstellung der
im Zeitraum von 2012 bis 2015 erzielten Erträge der Beschwerdeführerin 2
aus den Treuhanddienstleistungen (Fr. 392'894.–) und den Aktienverkäu-
fen (Fr. 2'479'868.–) eine klare Haupttätigkeit im Bereich des Aktienhan-
dels auf. Die Beschwerdeführerin 2 sei demnach hauptsächlich im Finanz-
bereich tätig gewesen.
4.3
4.3.1 Seitens des Beschwerdeführers 1 wird nicht bestritten, dass die Be-
schwerdeführerin 2 im Zeitraum von 2012 bis 2015 Aktien der Z._
AG an Dritte veräussert habe (vgl. Beschwerde vom 7. Oktober 2016, S. 6
und 13). Er stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass entgegen den Aus-
führungen der Vorinstanz in der Verfügung vom 8. September 2016 die Be-
schwerdeführerin 2 diese Aktien nicht auf dem Primärmarkt angeboten
habe. Sodann habe die Beschwerdeführerin 2 die Aktien der Z._
AG weder fest noch in Kommission übernommen, denn diese seien den
Anlegern stets im Namen der Z._ AG angeboten worden (vgl. Be-
schwerde vom 7. Oktober 2016, S. 13). Allenfalls komme lediglich eine
technische Festübernahme in Betracht. Eine solche falle allerdings nicht
unter das Börsengesetz, da dabei keine relevanten Anlegerschutz- und
Funktionsinteressen auf dem Spiel stünden. Auch habe die Vorinstanz
nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Aktien der Z._ AG seit
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Seite 17
dem 7. Oktober 2015 an der Euronext in Paris kotiert gewesen seien. An-
gesichts dieses Listings und der damit zusammenhängenden Zulassung
zum Handel seien Drittanleger keiner generell-abstrakten Gefahr ausge-
setzt gewesen, einen sich im Nachhinein als Nonvaleur erweisenden Titel
bzw. Effekten ohne reellen Marktpreis unwissend zu erwerben. Ausserdem
macht der Beschwerdeführer 1 im Sinne einer Eventualargumentation gel-
tend, dass bei Annahme eines gruppenweisen Vorgehens zwischen der
Beschwerdeführerin 2 und der Z._ AG (als deren Tochtergesell-
schaft) die beanstandete Tätigkeit als Emission eigener Aktien qualifiziere,
was nicht bewilligungspflichtig sei.
4.3.2 Den insoweit unbestrittenen Feststellungen im Untersuchungsbericht
vom 16. März 2016 lässt sich in tatsächlicher Hinsicht entnehmen, dass im
Rahmen der Kapitalerhöhungen bei der Z._ AG gesamthaft
5'677'680 neue Aktien ausgegeben wurden, welche die Beschwerdeführe-
rin 2 wie folgt übernahm:
Kapital-
erhöhung
Datum Anzahl neue
Aktien
Zeichnende
bei
Emission
Ausgabe-
preis bei
Emission
via Sach-
einlage
29.02.2012 1'000'000 Beschwerde-
führerin 2
Fr. 0.10
ordentliche 18.05.2012 500'000 Beschwerde-
führerin 2
Fr. 0.10
ordentliche 28.09.2012 210'000 7 private
Investoren
EUR 2.50
ordentliche 24.05.2013 3'000'000 Beschwerde-
führerin 2
Fr. 0.10
ordentliche 06.08.2013 903'680
64'000
19 private
Investoren
Beschwerde-
führerin 2
EUR 2.50
Fr. 0.10
Total neue Aktien 5'677'680 (Total Anzahl Aktien:
6'677'680)
davon Beschwerdeführerin 2 4'564'000 (plus 1'000'000
bestehende Aktien)
davon Dritte 1'113'680
B-6250/2016, B-1592/2017
Seite 18
Gemäss den vorinstanzlichen Feststellungen verkaufte die Beschwerde-
führerin 2 mindestens 918'200 der anlässlich der Kapitalerhöhungen über-
nommenen Aktien der Z._ AG in eigenem Namen an mindestens
35 Aktionäre. Der Verkaufspreis betrug dabei EUR 2.50, was einer Diffe-
renz von ca. Fr. 2.40 pro Aktie bzw. dem 25-fachen des Emissionspreises
entspricht. Aus den Verkäufen der Aktien der Z._ AG generierte die
Beschwerdeführerin 2 zwischen 2012 und 2015 Erträge in der Höhe von
Fr. 2'479'868.–. In einem (im Verhältnis) quantitativ geringfügigen Umfang
floss der Erlös an die Z._ AG zurück (Erlös aus dem Verkauf von
40'000 Aktien; vgl. Untersuchungsbericht vom 16. März 2016, S. 26). Der
Beschwerdeführer 1 bestreitet diese Feststellungen in tatsächlicher Hin-
sicht lediglich insoweit, als die Aktienverkäufe nicht im Namen der Be-
schwerdeführerin 2, sondern im Namen der Z._ AG erfolgt seien.
4.3.3 Bei einer Festübernahme werden die zu emittierenden Effekten von
einem Dritten (Emissionshaus) zu einem bestimmten Preis übernommen
und in eigenem Namen sowie auf eigene Rechnung bei den Anlegern am
Markt platziert (Urteil des BGer 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 3.1;
Urteile des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai 2018 E. 7.4 und B-2188/2016
vom 4. Dezember 2017 E. 3.3.4; DIETER ZOBL/STEFAN KRAMER, Schweize-
risches Kapitalmarktrecht, 2004, N. 1078). Die Festübernahme ist für die
Emissionshäuser, die in dieser Konstellation das Platzierungsrisiko tragen,
mit dem Einsatz eigener Mittel verbunden (Urteil des BGer 2C_571/2018
vom 30. April 2019 E. 3.1). Bei der kommissionsweisen Platzierung hinge-
gen beauftragt der Emittent ein oder mehrere Emissionshäuser mit der
Platzierung der Emission. Dabei nehmen die Emissionshäuser in eigenem
Namen, aber auf fremde Rechnung Zeichnungen entgegen und leiten
diese nach Ablauf der Zeichnungsfrist an den Emittenten weiter, wofür sie
in der Regel eine Platzierungskommission erhalten. Die kommissionsweise
Platzierung belässt das Platzierungsrisiko beim Emittenten und ist für das
Emissionshaus nicht mit dem Einsatz eigener Mittel verbunden. Zivilrecht-
lich qualifiziert das Rechtsverhältnis zwischen dem Emittenten und dem
beteiligten Emissionshaus in der Regel als ein Kommissionsvertrag im
Sinne von Art. 425 ff. OR (BGE 137 II 383 E. 9.2; Urteil des BGer
2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 3.1 m.w.H.).
4.3.3.1 Als Primärmarkt gilt der Markt, in dem Kapitalmarktpapiere erst-
mals begeben (emittiert) werden, d.h. neu emittierte Effekten angeboten
und platziert werden. Auf dem Sekundärmarkt werden die bereits emittier-
ten Effekten börslich oder ausserbörslich unter den verschiedenen Anle-
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Seite 19
gern gehandelt, typischerweise ohne Beteiligung des Emittenten. Als rele-
vanter Zeitpunkt für das Effektengeschäft gilt das erstmalige Angebot an
die Öffentlichkeit auf dem Primärmarkt (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1 m.w.H.;
Urteile des BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.3, 2C_898/2010
vom 29. Juni 2011 E. 2.1; Urteile des BVGer B-5274/2015 vom 22. Mai
2018 E. 8.3; B-2188/2016 vom 4. Dezember 2017 E. 3.1.2). Der Primär-
markt, mithin der Markt für die Ausgabe und Platzierung neu geschaffener
Effekten (ZOBL/ KRAMER, a.a.O., N. 1064), dient entsprechend in aller Re-
gel der Beschaffung der für die Unternehmensentwicklung erforderlichen
finanziellen Mittel und führt, transaktional betrachtet, typischerweise zu ei-
ner Erhöhung des Gesamtbestandes an Effekten, während der Handel mit
bereits ausgegebenen Effekten (Sekundärmarkt) nur eine Neuverteilung
der Eigentumsverhältnisse zur Folge hat (Urteil des BGer 2C_571/2018
vom 30. April 2019 E. 2.2.1 m.w.H.).
4.3.4 Die Emission eigener Beteiligungspapiere stellt keine bewilligungs-
pflichtige Emissionshaustätigkeit dar (Art. 3 Abs. 2 BEHV e contrario);
ebenso wenig die bloss technische Festübernahme, die es einer Aktienge-
sellschaft erlaubt, eine Kapitalerhöhung (Kapitalerhöhungsbeschluss und
Feststellung der Liberierung) in einem Schritt durchzuführen: Die emittier-
ten Aktien sind den Aktionären nach den Vorschriften des Aktienrechts an-
zubieten. Dabei stehen regelmässig keine BEHG-relevanten Anleger-
schutz- und Funktionsinteressen auf dem Spiel (BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteil
des BGer 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 2.1; Urteil des BVGer
B-5657/2016 vom 5. Juni 2018 E. 5.1 m.w.H.).
4.3.5 Soweit der Beschwerdeführer 1 eine unrichtige Feststellung des
Sachverhalts rügt, gelingt es ihm mit seiner unsubstantiierten Behauptung,
die Beschwerdeführerin 2 habe die streitgegenständlichen Aktien den An-
legern "stets im Namen der Z._ AG angeboten", zum Vornherein
nicht, die vorinstanzlichen Feststellungen zu entkräften. Denn wie sich
einer in den Akten befindlichen "Aktienübertragungsvereinbarung" entneh-
men lässt, verkaufte die Beschwerdeführerin 2 die betreffenden Aktien der
Z._ AG gerade nicht im Namen der Emittentin, sondern in ihrem
eigenen Namen. Auch kann dem Beschwerdeführer 1 nicht gefolgt werden,
wenn er sich auf den Standpunkt stellt, die Beschwerdeführerin 2 habe an-
lässlich der Kapitalerhöhungen bei der Z._ AG die neu emittierten
Aktien lediglich in der Form einer technischen Festübernahme übernom-
men. Auf die Figur der technischen Festübernahme wird in der Praxis in
erster Linie im Kontext der – bei Kapitalerhöhungen bisweilen üblichen –
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Seite 20
mittelbaren Gewährung des Bezugsrechts (Art. 652b OR) an bereits beste-
hende Aktionäre zurückgegriffen (vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE,
Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, Rz. 332). Steht indes-
sen, wie vorliegend, der Aktienverkauf an neue Investoren im Vordergrund,
fällt eine Qualifikation als technische Festübernahme sowohl konzeptionell
als auch unter dem Blickwinkel des Anlegerschutzes ausser Betracht. Im
Lichte dessen, dass die Beschwerdeführerin 2 unter dem Einsatz eigener
Mittel die Aktien der Z._ AG übernahm (vgl. E. 4.3.2), diese in eige-
nem Namen veräusserte und insofern letztlich auch das Platzierungsrisiko
trug, ist von einer Festübernahme im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV auszu-
gehen. Die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz sind daher nicht
zu beanstanden.
4.3.6 Hinsichtlich des Tatbestandselements des Primärmarkts (Art. 3
Abs. 2 BEHV) erwog die Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin 2, nach-
dem sie im Rahmen der erwähnten Kapitalerhöhungen Aktien der
Z._ AG von dieser "direkt", d.h. ohne vorgängiges öffentliches An-
gebot, übernommen habe, habe sie diese Aktien in der Folge "zum ersten
Mal öffentlich angeboten". Zu diesem Zeitpunkt hätten sich die Aktien im
Primärmarkt befunden (vgl. angefochtene Verfügung vom 8. September
2016, Rz. 49).
Die Erfüllung des Kriteriums des Primärmarkts kann in der vorliegenden
Konstellation nicht ohne Weiteres damit begründet werden, indem dem
vorgängigen Aktienerwerbsgeschäft zwischen der Beschwerdeführerin 2
und ihrer Tochtergesellschaft (Z._ AG) zum Vornherein jede
emissionsmarktliche Relevanz abgesprochen und stattdessen ohne
nähere Prüfung auf den Weiterverkauf an Dritte durch die Beschwerdefüh-
rerin 2 abgestellt wird. Denn wie aus den Feststellungen der Untersu-
chungsbeauftragten hervorgeht, sind bereits anlässlich der Kapitalerhö-
hungen bei der Z._ AG die neu geschaffenen Aktien nicht nur durch
die Beschwerdeführerin 2, sondern in teilweise nicht unerheblichem Um-
fang (total 1'113'680 Aktien) auch direkt (ohne Zwischenschaltung der Be-
schwerdeführerin 2) durch insgesamt 26 weitere Anleger gezeichnet wor-
den (vgl. E. 4.3.2), was für sich betrachtet gegen eine Irrelevanz der Erst-
transaktionen für die Qualifikation als Primärmarktgeschäft spricht
(vgl. auch FINMA-RS 2008/5, Rz. 28, wonach von einer irrelevanten Emis-
sionshaustätigkeit dann auszugehen ist, wenn Effekten ohne öffentliches
Angebot bei weniger als 20 Kunden platziert werden). Zu prüfen ist im
Folgenden, ob das (nachgelagerte) Anbieten der Aktien der Z._ AG
durch die Beschwerdeführerin 2 – aufgrund einer allfälligen gruppenweisen
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Seite 21
Betrachtung der Beschwerdeführerin 2 und der Z._ AG – dem Pri-
märmarkt zuzuordnen ist.
4.3.6.1 Eine bewilligungspflichtige Aktivität kann praxisgemäss auch im
Rahmen einer Gruppe ausgeübt werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1
m.w.H.; BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRONE, Begriff der
Gruppe in Fällen unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, SZW 2010, S. 161
ff.; OLIVIER HARI, Proportionnalité et surveillance consolidée: le cas de la
mise en liquidation par la FINMA de sociétés - membres d'un groupe - dé-
ployant sans droit des activités soumises à autorisation, GesKR 2010,
S. 88 ff.). Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sol-
len nicht dadurch umgangen werden können, dass jedes einzelne Unter-
nehmen bzw. die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Vo-
raussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Ergebnis aber
gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der
Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der Anleger rechtfertigt in
solchen Fällen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanz-
marktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls
zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirt-
schaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle
Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbe-
trachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanz-
marktaufsicht gerecht wird. Das Erfassen von bewilligungslos tätigen Inter-
mediären im Rahmen einer Gruppe mit den entsprechenden aufsichts-
rechtlichen Konsequenzen soll verhindern, dass Akteure, die in Umgehung
der finanzmarktrechtlichen Auflagen handeln, besser gestellt sind als die-
jenigen, die sich gesetzeskonform der Aufsicht der staatlichen Behörden
unterwerfen (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.3). Ein gruppenweises Vorgehen
liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn die Be-
teiligten gegen aussen als Einheit auftreten oder aufgrund der Umstände
davon auszugehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschwei-
gend – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt
wird (vgl. Urteil des BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.2;
BGE 136 II 43 E. 4.3, je m.w.H.). Ein blosses Parallelverhalten genügt nicht
für die Annahme, es werde gruppenweise gehandelt. Umgekehrt ist nicht
vorausgesetzt, dass eine gemeinsame Umgehungsabsicht besteht, da die
von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den Intentionen der einzel-
nen Gruppenmitglieder abhängt (vgl. Urteil des BGer 2C_898/2010 vom
29. Juni 2011 E. 2.2 m.w.H.).
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4.3.6.2 Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht hatten
schon verschiedentlich Fälle zu beurteilen, in denen derartige Gruppen die
Aktien einer oder mehrerer der Gruppengesellschaften auf dem Primär-
markt öffentlich angeboten haben. Typischerweise verfolgten die Gesell-
schaften, deren Aktien platziert wurden, keine reale Geschäftstätigkeit,
sondern ihr einziger Zweck bestand darin, dass ihre Aktien ein Verkaufs-
objekt darstellten, das durch andere Gruppengesellschaften veräussert
werden konnte. Die vorgängigen, gruppeninternen Erwerbsgeschäfte be-
züglich dieser Aktien hatten keine reale, wirtschaftliche Bedeutung, son-
dern erschienen vielmehr als Vorbereitungshandlung im Hinblick auf das
spätere öffentliche Angebot der Aktien an gutgläubige Dritte, insbesondere
etwa, um durch hohe „Marktpreise“ eine objektiv nicht vorhandene Wert-
haftigkeit vorzuspiegeln. Dementsprechend wurden der anschliessende
Verkauf an Dritte jeweils als Primärmarktgeschäft und die Geschäftstätig-
keit der Gruppe, soweit sie im Wesentlichen aus derartigen Platzierungen
bestand, als bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit qualifiziert
(BGE 136 II 43 E. 6.3; BGE 135 II 356 E. 4.3; Urteil 2C_898/2010 E. 2.3;
Urteile des BVGer B-5657/2016 vom 5. Juni 2018 E. 5.1.2, B-8227/2007
vom 20. März 2009 E. 4.7; B-3776/2009 vom 7. Oktober 2010 E. 5.2 und
B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.3).
4.3.6.3 In der vorliegenden Fallkonstellation liegt eine Konzernstruktur mit
der Beschwerdeführerin 2 als Muttergesellschaft und der Z._ AG
als deren Tochtergesellschaft vor. Die Beschwerdeführerin 2 hält ca. 70 %
der Aktien der Z._ AG. Sie übernahm sämtliche der bei der Grün-
dung und einen Grossteil der bei den Kapitalerhöhungen emittierten Aktien
der Z._ AG, wobei die Liberierung teilweise auch durch Sachein-
lage in Form von Lizenzrechten der Q._ Ltd., Bahamas, erfolgte.
Nach den unbestrittenen Feststellungen der Vorinstanz teilten sich die Ge-
sellschaften im relevanten Zeitraum von 2012 bis 2015 dieselben Büro-
räumlichkeiten und verfügten über die gleiche Domiziladresse (Verfügung
vom 8. September 2016, Rz. 14; Verfügung vom 26. Januar 2017, Rz. 18).
Ein Arbeitnehmer der Z._ AG nahm regelmässig Arbeiten für beide
Gesellschaften vor, ohne dass seine Leistungen an die Z._ AG ver-
rechnet wurden (vgl. Untersuchungsbericht vom 16. März 2016, S. 37).
Sodann ist zu konstatieren, dass der Beschwerdeführer 1 bei beiden Ge-
sellschaften involviert war, und zwar teilweise gleichzeitig als einziges Mit-
glied des Verwaltungsrats, Geschäftsführer und Alleinaktionär der Be-
schwerdeführerin 2 wie unbestrittenermassen (vgl. Beschwerde vom
7. Oktober 2016, S. 16) auch als "Head of Asset Management" der
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Seite 23
Z._ AG, welche – gemäss Stellungnahme des Beschwerdefüh-
rers 1 vom 18. Mai 2016 zum Schlussbericht der Untersuchungsbeauftrag-
ten – auf seine Initiative hin gegründet wurde. Es ist mithin zu konstatieren,
dass zwischen der Beschwerdeführerin 2 und der Z._ AG enge per-
sonelle, organisatorische und wirtschaftliche Verflechtungen bestehen,
weshalb es sich rechtfertigt, sie als verbundene Gesellschaften im Sinne
einer Gruppe zu betrachten.
4.3.6.4 In Bezug auf die (gruppeninternen) Aktienerwerbsgeschäfte ist fest-
zuhalten, dass die von der Beschwerdeführerin 2 zu einem Emissionspreis
von Fr. 0.10 übernommenen Aktien der Z._ AG bei den anschlies-
senden Weiterverkäufen an Dritte systematisch zu einem 25-mal höheren
Verkaufspreis veräussert wurden (i.d.R. EUR 2.50; vgl. E. 4.3.2). Der Erlös
aus den Weiterverkäufen floss dabei nicht der Z._ AG (mit Aus-
nahme eines geringfügigen Teils; vgl. 4.3.2), sondern der Beschwerdefüh-
rerin 2 zu. Mit Blick auf die – systematisch herbeigeführte – erhebliche Dif-
ferenz zwischen dem von der Beschwerdeführerin 2 bezahlten Emissions-
preis (teilweise auch durch Sacheinlage in Form von Lizenzrechten geleis-
tet) und dem von Dritten bezahlten Kaufpreis sowie unter Berücksichti-
gung, dass die Z._ AG keine beachtliche operative Geschäftstätig-
keit aufweist (vgl. Untersuchungsbericht vom 16. März 2016, S. 13), ist bei
wirtschaftlicher Betrachtung davon auszugehen, dass die (gruppeninter-
nen) vorgängigen Erwerbsgeschäfte bezüglich der streitgegenständlichen
Aktien Vorbereitungshandlungen im Hinblick auf das spätere (öffentliche)
Angebot darstellen. Gemäss der dargelegten Rechtsprechung ist mithin
nicht das Erwerbsgeschäft zwischen der Beschwerdeführerin 2 und der
Z._ AG, sondern der anschliessende Weiterverkauf an Dritte durch
die Beschwerdeführerin 2 als Primärmarktgeschäft zu qualifizieren, womit
die entsprechende vorinstanzliche Würdigung im Ergebnis zu bestätigen
ist.
4.3.7 Einzugehen ist sodann auf den sinngemässen Einwand des Be-
schwerdeführers 1, bei einer Gruppenbetrachtung bildeten die Beschwer-
deführerin 2 und die Z._ AG eine Einheit (Konzern), weshalb der
von der Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 vorgeworfene Verkauf von
Aktien der Z._ AG an Dritte als Emission (gruppen-)eigener Be-
teiligungspapiere und mithin als – nicht bewilligungspflichtige – Selbst-
emission (vgl. Art. 3 Abs. 2 BEHV e contrario) qualifiziere. Es ist daher zu
prüfen, ob der von der Vorinstanz präsupponierte fremdemissions-
rechtliche Charakter der streitgegenständlichen Tätigkeit der Beschwerde-
führerin 2 durch die Gruppenbetrachtung insofern "durchbrochen" wird, als
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Seite 24
in der Konsequenz von einer Selbstemission (vgl. E. 4.3.4) auszugehen
wäre.
4.3.7.1 Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht haben in
ihrer Praxis regelmässig eine unerlaubte Emissionshaustätigkeit auch
dann bejaht, wenn eine Gesellschaft die Aktien einer anderen mit ihr – im
Sinn einer aufsichtsrechtlichen Gruppe – verbundenen Gesellschaft oder
die Aktien einer von ihr mehrheitlich gehaltenen Gesellschaft (Konzernein-
heit) öffentlich auf dem Primärmarkt angeboten hat (vgl. BGE 135 II 356
E. 4; Urteil des BGer 6B_922/2016 vom 14. Juli 2017 E. 2.2.4; Urteile des
BVGer B-5657/2016 vom 5. Juni 2018 E. 5.1.2, B-5274/2015 vom 22. Mai
2018 E. 8, B-3259/2009 vom 7. Oktober 2010 E. 5 und B-7861/2008 vom
24. September 2009 E. 6; anders jedoch Urteil des BGer 2C_571/2018
vom 30. April 2019 E. 4.3 und Urteil des BVGer B-1561/2016, B-4177/2016
vom 21. März 2018 E. 6.3.4). Die Relation des aufsichtsrechtlichen Grup-
penkonzepts zur Frage, ob im Einzelfall eine Selbst- oder Fremdemission
vorliegt, ist im Lichte des teleologischen Kontexts zu eruieren (vgl. BGE
136 II 43 E. 4.3.2).
4.3.7.2 Bei der Legaldefinition von Emissionshäusern (Art. 3 Abs. 2 BEHV)
hat der Gesetzgeber den Tatbestand der Emission eigener Beteiligungspa-
piere durch die Emittentin bewusst ausgeklammert (vgl. URS P. ROTH, in:
Gérard Hertig et al. [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Bör-
sen und den Effektenhandel, 2000, N. 35 zu Art. 2 Bst. d BEHG). Die Un-
terstellungspflicht trifft nur die Fremdemission (vgl. Art. 3 Abs. 2 BEHV: "Ef-
fekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind"). Aufsichtsrecht-
lich ist dies insofern gerechtfertigt, als bei der Selbstemission das für den
Aktienerwerb einbezahlte Kapital direkt in die emittierende Gesellschaft
fliesst, von der die Anleger Mitinhaber werden. Als Mitinhaber profitieren
die Anleger von einem allfälligen Wertzuwachs der Gesellschaft und sind
im Konkursfall am Liquidationserlös berechtigt (vgl. Art. 660 Abs. 2 und
Art. 745 OR). Anders verhält es sich hingegen bei der Fremdemission:
Hierbei fliesst der Erlös aus dem Aktienverkauf zunächst zur Verkäuferin
(Emissionshaus) und ist insofern zunächst dem Einfluss der Emittentin und
der Anleger entzogen. Auch kommt den Anlegern im Konkursfall der Ver-
käuferin (Emissionshaus), bei welcher sie den Kaufpreis für den Aktiener-
werb bezahlt haben, kein Recht am Liquidationserlös zu. Gegenüber der
Selbstemission ist die Fremdemission daher mit einem höheren Risiko für
die Anleger verbunden, was aufsichtsrechtlich durch die Unterstellungs-
pflicht ausgeglichen wird. An dieser Ausgangslage ändert sich nichts, wenn
die Emissionshaustätigkeit durch eine mit der Emittentin verflochtene
B-6250/2016, B-1592/2017
Seite 25
Gruppengesellschaft wahrgenommen wird. Denn aufgrund der wirtschaft-
lichen Betrachtungsweise, die dem aufsichtsrechtlichen Gruppenbegriff in-
härent ist, kommen den Anlegern keine entsprechenden Inhaberrechte an
der (faktischen) Gruppeneinheit zu. Die Gruppenbetrachtung im aufsichts-
rechtlichen Sinn dient als Instrument gegen den Rechtsmissbrauch und soll
verhindern, dass Akteure, die in Umgehung der finanzmarktrechtlichen Auf-
lagen handeln, besser gestellt sind als diejenigen, die sich gesetzeskon-
form der Aufsicht der staatlichen Behörden unterwerfen (vgl. E. 4.3.6.1;
BGE 136 II 43 E. 4.3.3). Von der Schutzrichtung dieser Rechtsfigur sind
demnach in erster Linie Anlegerschutzinteressen erfasst. Im Lichte der Te-
leologie des aufsichtsrechtlichen Gruppenbegriffs erscheint es demnach
als geradezu zweckwidrig, wenn sich (wirtschaftlich) verbundene Gesell-
schaften, bei welchen sich – wie vorliegend – wegen des Anlegerschutzes
eine Gruppenbetrachtung rechtfertigt, sich auf den Gruppenbegriff berufen
können, um dadurch den fremdemissionsrechtlichen Charakter der zu prü-
fenden Transaktionen zu durchbrechen und sich von Vornherein von einer
potentiellen Unterstellungspflicht zu befreien.
4.3.7.3 Mithin vermag der Beschwerdeführer 1 nichts zu seinen Gunsten
abzuleiten, wenn er sich sinngemäss auf den Standpunkt stellt, die in der
Verfügung vom 8. September 2016 beanstandete Tätigkeit stelle eine nicht
unterstellungspflichtige Selbstemission der als Einheit aufzufassenden
Beschwerdeführerin 2 und Z._ AG dar.
4.4
4.4.1 Weiter macht der Beschwerdeführer 1 geltend, die Beschwerdefüh-
rerin 2 habe die Aktien der Z._ AG nicht öffentlich angeboten. Er
stellt sich auf den Standpunkt, dass ein wesentlicher Teil der Drittanleger
in einer persönlichen oder geschäftlichen Beziehung zu den Beschwerde-
führenden 1 bzw. 2 gestanden hätten, weshalb keine "Öffentlichkeit" vor-
liege. Sodann bestreitet der Beschwerdeführer 1, dass die Beschwerde-
führerin 2 Vermittler eingesetzt habe; diese seien von der Z._ AG
als Emittentin beauftragt worden. Dessen unabhängig sei mit den Vermitt-
lern vereinbart worden, dass die Anzahl der anzusprechenden Personen
vorgängig definiert werde und dass eine "persönliche Vorsprache" statt-
finde, weshalb nicht gesagt werden könne, der Beschwerdeführer 1 habe
die Verbreitung des Angebots nicht kontrollieren können.
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B-6250/2016, B-1592/2017
Seite 26
4.4.2 Ein Angebot ist öffentlich, wenn es sich an eine unbestimmte Vielzahl
von Personen richtet, d.h. insbesondere durch Inserate, Prospekte, Rund-
schreiben oder elektronische Medien verbreitet wird. Der Einsatz von Ver-
mittlern gilt praxisgemäss als öffentliche Werbung (Urteile des BVGer
B-5737/2017 vom 28. November 2018 E. 4.7, B-1186/2013 vom 10. De-
zember 2013 E. 3.3, B-1024/2013 vom 6. Januar 2014 E. 3.3,
B-3902/2013 vom 12. August 2014 E. 3.2.2 und B-1645/2007 vom
17. Januar 2008 E. 4.1.4). Entscheidend ist, ob der Vermittler in seiner
Eigenschaft als professioneller Vermittler handelt und sich dessen Tätigkeit
nicht auf einige wenige Geschäfte oder eine kleine Anzahl bestimmter Per-
sonen beschränkt. Unerheblich ist, ob er sich an ihm bereits bekannte
Personen richtet (Urteile des BVGer B-7892/2016 vom 7. Mai 2019
E. 6.4.3). Keine Tätigkeit als Emissionshaus übt aus, wer Effekten ohne
öffentliches Angebot bei weniger als 20 Kunden platziert (FINMA-RS
2008/5, Rz. 28; Urteil des BVGer B-7892/2016 vom 7. Mai 2019 E. 5.3).
4.4.3 Soweit der Beschwerdeführer 1 einwendet, die Vorinstanz habe tat-
sachenwidrig konstatiert, dass die Beschwerdeführerin 2 Vermittler ("Tipp-
geber") eingesetzt habe, welche ihr über Kundennetzwerke potentielle Ak-
tienkäufer zugeführt hätten, vermag er die vorinstanzlichen Feststellungen
nicht zu entkräften. Wie sich aus dem – unbestrittenermassen der Be-
schwerdeführerin 2 – zuzuordnenden Auszug aus dem Konto Nr. [...] (Bei-
lage Nr. 104 zum Untersuchungsbericht vom 16. März 2016) ergibt, ver-
buchte die Beschwerdeführerin 2 im Geschäftsjahr 2013 Aufwände von
insgesamt EUR 52'469.80 mit dem Vermerk "D._ Affixing
Z._-Aktien" (vgl. Untersuchungsbericht vom 16. März 2016, S. 30),
womit als erstellt gelten kann, dass die Beschwerdeführerin 2 Vermittler-
provisionen bezahlt hat. Dass diesbezüglich im Voraus keine schriftlichen
Verträge abgeschlossen wurden, ist dabei unerheblich (vgl. Stellungnahme
der Beschwerdeführenden 1 und 2 zum Untersuchungsbericht vom 6. Mai
2016, S. 33). Die Vorinstanz hat demnach zutreffend festgestellt, dass die
Beschwerdeführerin 2 Vermittler eingesetzt hat. Da der Einsatz von Ver-
mittlern praxisgemäss bereits als öffentliche Werbung zu qualifizieren ist,
ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 2 die Aktien der
Z._ AG öffentlich angeboten hat. Eine allfällige persönliche "Vor-
sprache" sowie der Umstand, dass ein Teil der (potentiellen) Aktienkäufer
dem Beschwerdeführer 1 bekannt gewesen seien, ändern daran nichts.
B-6250/2016, B-1592/2017
Seite 27
4.5
4.5.1 Der Beschwerdeführer 1 kritisiert, die Vorinstanz sei zu Unrecht von
einer hauptsächlichen Tätigkeit der Beschwerdeführerin 2 im Finanzbe-
reich ausgegangen. Die Beschwerdeführerin 2 habe in selbständiger Ge-
werbstätigkeit Treuhanddienstleistungen angeboten und sich einen Kun-
denstamm aufgebaut, woraus eine wirtschaftlich tragende Existenzgrund-
lage entstanden sei. Es könne daher keine Rede davon sein, dass, wie von
der Vorinstanz supponiert, die Beschwerdeführerin 2 keiner ins Gewicht
fallenden Geschäftstätigkeit nachgegangen sei. Indem die Vorinstanz ein-
zig auf die wirtschaftlichen Erträge abstelle, trage sie dem Erfordernis einer
fairen Gesamtsicht nicht hinreichend Rechnung. Auch habe nicht jede Hol-
dingstruktur, in deren Rahmen Gelder beschafft und der Tochtergesell-
schaft zur Verfügung gestellt würden, als überwiegende Aktivität im Finanz-
bereich zu gelten. Denn das Hauptinteresse der Beschwerdeführerin 2 als
Muttergesellschaft der Z._ AG habe stets im Halten ihrer Mehrheits-
anteile bestanden; der Verkauf von Minderheitsanteilen sei lediglich eine
"lukrative Nebentätigkeit" gewesen.
4.5.2 Hauptsächlich im Finanzbereich tätig zu sein (Art. 2 Abs. 1 BEHV)
bedeutet, dass die Tätigkeit im Finanzbereich gegenüber allfälligen ande-
ren Aktivitäten industrieller oder gewerblicher Natur deutlich überwiegt,
was aufgrund einer Würdigung sämtlicher Umstände im Einzelfall zu beur-
teilen ist (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteil des BGer 6B_922/2016 vom
14. Juli 2017 E. 2.1; Urteile des BVGer B-2188/2016 vom 4. Dezember
2017 E. 3.1.3; B-5712/2015 vom 10. November 2017 E. 3.2; B-3259/2009
vom 7. Oktober 2010 E. 5.1.3; FINMA-Rundschreiben 2008/5 – Erläuterun-
gen zum Begriff Effektenhändler, S. 4 Rz. 7). Dabei sind insbesondere Art
und Umfang der Aktivitäten, der erzielte Umsatz und Gewinn sowie das
involvierte Personal zu berücksichtigen (vgl. PETER NOBEL, Schweizeri-
sches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 2010, § 9 N. 93).
4.5.3 Die Vorbringen des Beschwerdeführers 1 sind nicht geeignet, die
vorinstanzliche Würdigung, die Beschwerdeführerin 2 sei hauptsächlich im
Finanzbereich tätig gewesen, in Frage zu stellen. Denn auch bei
gesamtheitlicher Betrachtung und unter Berücksichtigung des Zeitraums,
in welchem die Aktien der Z._ AG verkauft wurden, rückt das
Aktiengeschäft sowohl hinsichtlich des quantitativen Umfangs der
verkauften Aktien (Verkauf von 918'200 Aktien zwischen 2012 und 2015)
als auch bezüglich der erzielten Erträge (Fr. 2'479'868.–) gegenüber dem
(nicht näher spezifizierten) Treuhandgeschäft (Fr. 392'894.–) deutlich in
B-6250/2016, B-1592/2017
Seite 28
den Vordergrund. Im Übrigen geht aus den (weitgehend unsubstantiierten)
Vorbringen des Beschwerdeführers 1 nicht hervor, dass bzw. inwiefern das
Treuhandgeschäft die Hauptaktivität der Beschwerdeführerin 2 gewesen
sei. Demgemäss ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz von einer
hauptsächlichen Tätigkeit im Finanzbereich ausgegangen ist.
4.6
Die Gewerbsmässigkeit des Aktiengeschäfts der Beschwerdeführerin 2
wird nicht (explizit) bestritten. Die Beschwerdeführerin 2 verkaufte von
Oktober 2012 bis Oktober 2015 918'200 Aktien der Z._ AG an ins-
gesamt 35 Investoren für einen Gesamtwert von Fr. 2'479'868.–. Wie die
Vorinstanz zutreffend erwog, ist darin eine selbständige, auf dauernden Er-
werb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BEHV
zu erblicken.
4.7
Im Ergebnis ist die vorinstanzliche Feststellung, dass die Beschwerdefüh-
rerin 2 zwischen 2012 und 2015 gewerbsmässig und als hauptsächliche
Tätigkeit im Finanzbereich von der Z._ AG ausgegebene Aktien fest
übernommen und öffentlich auf dem Primärmarkt angeboten hat, womit sie
ohne die dafür notwendige Bewilligung eine Emissionshaustätigkeit ausge-
übt hat, nicht zu beanstanden. Die Rüge, die Vorinstanz habe die Be-
schwerdeführerin 2 zu Unrecht als bewilligungspflichtige Effektenhändlerin
im Sinne von Art. 2 Bst. d BEHG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 2 BEHV qua-
lifiziert, erweist sich als unbegründet.
5.
Weiter rügt der Beschwerdeführer 1, die ihm gegenüber angeordneten
Massnahmen (u.a. als "Berufsverbot" bezeichnet; vgl. Beschwerde vom
7. Oktober 2016) seien mangels Aufsichtsrechtsverletzung unzulässig, je-
denfalls aber unverhältnismässig (Art. 5 Abs. 2 BV), und beruhten teilweise
auf einer falschen Sachverhaltsfeststellung (Art. 49 Bst. b VwVG).
Es ist dabei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer 1 sinngemäss
die verfügten Massnahmen der Unterlassungsanweisung und der Publika-
tion (Dispositiv-Ziff. 15 f. und 17 der Verfügung vom 8. September 2016)
beanstandet; ein Berufsverbot im Sinne von Art. 33 FINMAG hat die
Vorinstanz in den angefochtenen Verfügungen nicht angeordnet.
5.1 Die Vorinstanz stellte fest und erwog, die Beschwerdeführerin 2 sei zwi-
schen 2012 und 2015 unerlaubt als Emissionshaus tätig gewesen, wobei
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Seite 29
es sich nicht um eine einmalige und punktuelle, sondern um eine über ei-
nen mehrjährigen Zeitraum andauernde (kontinuierliche bzw. wiederholte)
Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten in erheblichem Umfang handle.
Der Beschwerdeführer 1 sei die zentrale Figur hinter der Geschäftstätigkeit
der Beschwerdeführerin 2 gewesen. Er sei seinerseits nicht nur Verwal-
tungsrat der Beschwerdeführerin 2, sondern auch deren Geschäftsführer
und gleichzeitig auch Geschäftsführer der Z._ AG gewesen. Durch
seine Funktionen und sein geschäftliches Netzwerk habe er einen erhebli-
chen Einfluss auf die Geschäftsgänge der Beschwerdeführerin 2 gehabt.
Es sei auf seine Initiative hin veranlasst worden, dass die Beschwerdefüh-
rerin 2 Aktien der Z._ AG verkauft habe. Hinzu komme, dass sich
der Beschwerdeführer 1 in Kenntnis der finanziellen Lage der Beschwer-
deführerin 2 in Selbstkontraktion die sich in E._ (ES) befindliche
Liegenschaft als Bonus für das Listing der Z._ AG habe auszahlen
lassen, womit er der Beschwerdeführerin 2 faktisch das einzige werthaltige
Aktivum entzogen habe. Durch dieses Handeln habe er in Kauf genom-
men, dass Gläubiger in einem allfälligen Konkursverfahren geschädigt wür-
den. Ausserdem habe er seinen gesamten beruflichen Werdegang in der
Finanzmarktbranche absolviert. Es bestehe die Gefahr, dass der Be-
schwerdeführer 1 die von ihm ausgeübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in
anderer Form und möglicherweise im Namen einer anderen Gesellschaft
erneut aufnehmen könnte, wodurch weitere Anleger geschädigt werden
könnten. Das öffentliche Interesse, potentielle Anleger vor unerlaubtem Tä-
tigwerden des Beschwerdeführers 1 zu warnen und damit weitere Schädi-
gungen zu verhindern, wiege daher schwer.
5.2 Dagegen wendet der Beschwerdeführer 1 ein, dass er namentlich in
Bezug auf den Zeitraum von 2012 bis zu seinem Eintritt in den Verwal-
tungsrat der Beschwerdeführerin 2 am 12. Dezember 2014 für eine allfäl-
lige bewilligungslos ausgeübte bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit
der Gesellschaft nicht verantwortlich gemacht werden könne. Zu dieser
Zeit sei nämlich der ehemalige Verwaltungsrat B._ mit der
Geschäftsführung der Beschwerdeführerin 2 befasst gewesen. Der Be-
schwerdeführer 1 habe darauf keinen Einfluss gehabt; er sei zu dieser Zeit
ausschliesslich für die Z._ AG tätig gewesen (Beschwerde vom
27. Februar 2019, S. 18). Auch habe die Vorinstanz unzutreffend festge-
stellt, dass der Beschwerdeführer 1 Geschäftsführer der Z._ AG
gewesen sei. Er sei bei der Z._ AG als "Head of Asset
Management" tätig gewesen und habe lediglich in diesem Rahmen das
operative Geschäft geleitet. Hinsichtlich der verfügten Massnahmen bringt
B-6250/2016, B-1592/2017
Seite 30
der Beschwerdeführer 1 vor, diese seien weder erforderlich noch angemes-
sen. Der Beschwerdeführer 1 habe seinen Wohnsitz nach Spanien verlegt
und habe als Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 2 schon "vor langer
Zeit" demissioniert. Vor diesem Hintergrund müsse davon ausgegangen
werden, dass inskünftig kein relevantes Risiko mehr bestehe. Ausserdem
sei die Publikation auch in Bezug auf die vorgesehene Dauer von vier Jah-
ren unverhältnismässig. Erschwerend komme hinzu, dass der "Wirkungs-
bereich" der Veröffentlichung in technischer Hinsicht nicht auf den Zustän-
digkeitsbereich der Vorinstanz begrenzt sei. Es könne dem Beschwerde-
führer 1 nicht zugemutet werden, Abwehrmassnahmen in jeder einzelnen
Jurisdiktion zu ergreifen, in welcher sich die Publikation auswirke.
5.3 Das Verbot der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne
Bewilligung und der entsprechenden Werbung gilt bereits von Gesetzes
wegen, weshalb die von der Vorinstanz ausgesprochene Unterlassungs-
anweisung (Dispositiv-Ziff. 15 und 16 der Verfügung vom 8. September
2016) gemäss ständiger Rechtsprechung keine eigenständige Mass-
nahme darstellt. Diese Anordnung begründet keine neuen Rechtspflichten.
Dem Betroffenen wird, unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen
Strafen, lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen
gilt. Es handelt sich um eine Warnung bzw. Ermahnung als "Reflexwirkung"
der aufsichtsrechtlichen Massnahmen (BGE 135 II 356 E. 5.1 m.w.H.; Ur-
teile des BVGer B-7892/2016 vom 7. Mai 2019 E. 7.2.2 und B-5657/2016
vom 5. Juni 2018 E. 7.1), deren Anordnung im vorliegenden Fall nicht zu
beanstanden ist.
5.4 In Anwendung von Art. 34 Abs. 1 FiNMAG kann die Vorinstanz ihre
Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personen-
daten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen, wenn eine
schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt. Die Ver-
öffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen (Art. 34 Abs. 2
FINMAG). Die Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG ist eine verwal-
tungsrechtliche Sanktion und bezweckt als solche eine abschreckende und
generalpräventive Wirkung. Sie stellt einen wesentlichen Eingriff in die Per-
sönlichkeitsrechte der Betroffenen dar. Eine derartige verwaltungsrechtli-
che Massnahme setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnis-
mässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung
finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt hierfür nicht (Urteile des BGer
2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.2; 2C_122/2014 vom 19. Juli
2014 E. 6.1; 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1 sowie
B-6250/2016, B-1592/2017
Seite 31
2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). Die Regelungszwecke des
Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der
Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits und die Gewährleistung des
Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits (In-
dividualschutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Betroffe-
nen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkom-
men mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung über-
wiegen (Urteile des BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2;
2C_894/2014 E. 8.1, m.w.H.). Eine bloss untergeordnete Implikation oder
besondere Umstände, die darauf hinweisen würden, dass es künftig zu
keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen werde
("tätige Reue"), könnten einer Publikation entgegenstehen (vgl. Urteile des
BGer 2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2, 2C_71/2011 E. 5.3,
2C_543/2011 E. 5.2 und 2C_929/2010 E. 5.2.1; Urteil des BVGer
B-5657/2016 vom 5. Juni 2018 E. 8.2).
5.5
5.5.1 Im vorliegenden Fall ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass
die unerlaubte Emissionshaustätigkeit der Beschwerdeführerin 2 im darge-
legten Umfang (Verkauf von 918'200 Aktien der Z._ AG an insge-
samt 35 Investoren für einen Gesamtwert von Fr. 2'479'868.– über den
Zeitraum von 2012 und 2015) als schwere Verletzung von Aufsichtsrecht
qualifiziert (vgl. Urteil des BGer 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 5;
Urteil des BVGer B-5540/2014 vom 2. Juli 2015 E. 6.3). Die Vorbringen des
Beschwerdeführers 1 in Bezug auf seine persönliche Beteiligung stehen in
mehrfacher Hinsicht im Widerspruch zur Aktenlage und zu seinen eigenen
Angaben im Rahmen des Enforcementverfahrens. Sie vermögen das Bun-
desverwaltungsgericht nicht davon zu überzeugen, dass der Beschwerde-
führer 1 im Zeitraum von 2012 bis Ende 2014 (d.h. bis zu seinem formellen
Eintritt in den Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 2) sich nicht (mass-
geblich) am bewilligungspflichtigen Aktiengeschäft der Beschwerdeführe-
rin 2 beteiligt habe. So führten beispielsweise die Beschwerdeführenden 1
und 2 in ihrer Stellungnahme zum Untersuchungsbericht vom 6. Mai 2016
(S. 33) selbst aus:
"Aufgrund der engen und freundschaftlichen Beziehung zwischen [dem Be-
schwerdeführer 1] und Herrn F._ und Herrn G._ wurden der
Z._ AG und auch der [Beschwerdeführerin 2] weitere Aktionäre vor-
stellig. Im Rahmen der vorliegenden Tippgeberschaft wurden auch hier Fin-
derfees [...] gewährt. Es bestehen keine schriftlichen Tippgeberverträge [...].
Die Absprachen bezüglich der Finderfees wurden zwischen [dem Beschwer-
deführer 1] und den beiden o.a. Personen [F._ und G._ (von
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Seite 32
der Firma D._)] mündlich vereinbart [...]. Aufgrund der o.a. persönli-
chen Beziehungen zu den o.a. Personen konnte [der Beschwerdeführer 1]
dann in der Folge der Erwerb von Aktien sowohl aus dem Altbestand der [Be-
schwerdeführerin 2] (H._, J._, K._, L._ [...]) als
auch über Neuzeichnung der Kapitalerhöhungen der Z._ AG
(M._, [...]) arrangieren."
Unter Berücksichtigung, dass die Aktienverkäufe an die vorstehenden An-
leger im Jahr 2013 erfolgten (vgl. Untersuchungsbericht vom 16. März
2016, S. 26 [tabellarische Übersicht]) und dass klare Indizien dafür beste-
hen, dass der Beschwerdeführer 1 in diese Aktivität in entscheidender
Form involviert war (vgl. im Zusammenhang mit den erwähnten [mündli-
chen] "Finderfees"-Abreden zwischen G._ [Firma D._] und
dem Beschwerdeführer 1 auch die im Jahr 2013 auf dem Erfolgskonto der
Beschwerdeführerin 2 erfolgte Verbuchung mit dem Vermerk "D._
Affixing Z._-Aktien" [vgl. E. 4.4.3]), kann nicht davon ausgegangen
werden, dass der Beschwerdeführer 1 im Zeitraum von 2012 bis Ende
2014 keinen Einfluss auf die bewilligungspflichtigen Geschäftsaktivitäten
der Beschwerdeführerin 2 gehabt hätte. Vielmehr ist – gesamthaft betrach-
tet – mit der Vorinstanz anzunehmen, dass dem Beschwerdeführer 1 für
die gesamte hier relevante Periode von 2012 bis 2015 die Hauptverantwor-
tung an der unerlaubten Emissionshaustätigkeit der Beschwerdeführerin 2
zukommt, weshalb auch ihm persönlich eine schwere Verletzung von auf-
sichtsrechtlichen Bestimmungen vorzuwerfen ist (vgl. Urteile des BVGer
B-7892/2016 vom 7. Mai 2019 E. 7.1.1 und B-6584/2013 vom 18. Januar
2016 E. 2.4 m.w.H.). Soweit der Beschwerdeführer im Übrigen in tatsäch-
licher Hinsicht geltend macht, er sei entgegen den vorinstanzlichen Fest-
stellungen formell nicht Geschäftsführer, sondern "Head of Asset Manage-
ment" der Beschwerdeführerin 2 gewesen, kommt diesem Einwand ange-
sichts der ohnehin in faktischer Hinsicht bestehenden engen Verflechtun-
gen zwischen den Gesellschaften (vgl. E. 4.3.5.3) keine rechtserhebliche
Bedeutung zu.
5.5.2 Im Rahmen der Interessenabwägung ist zu Lasten des Beschwerde-
führers 1 insbesondere zu berücksichtigen, dass er sowohl durch seine
prioritäre Rolle, die er bei der unerlaubten Emissionshaustätigkeit der Be-
schwerdeführerin 2 innehatte, als auch durch die Überschreibung der im
Eigentum der Beschwerdeführerin 2 gewesenen Liegenschaft in
E._ (ES) an ihn selbst, eine erhebliche Schädigung potentieller An-
leger und Gläubiger in Kauf nahm. Auch erachtet es die Vorinstanz als
möglich, dass der Beschwerdeführer 1 – ungeachtet der Wohnsitzände-
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Seite 33
rung – auch inskünftig im Namen anderer Gesellschaften erneut in ähnli-
cher Art und Weise am Finanzmarkt tätig sein könnte, wodurch weitere An-
leger geschädigt werden könnten. Angesichts der offensichtlichen Unein-
sichtigkeit des Beschwerdeführers 1 ist diese Schlussfolgerung nicht zu
beanstanden. Um einen effektiven Schutz potentieller zukünftiger Anleger
zu gewährleisten, ist nach bundesgerichtlicher Praxis eine Publikation al-
lein aufgrund der Möglichkeit eines erneuten Verstosses gegen finanz-
marktrechtliche Vorschriften zulässig (vgl. Urteil des BGer 2C_894/2014
vom 18. Februar 2016 E. 8.2 m.w.H; Urteil des BVGer B-1172/2018 vom
17. Dezember 2018 E. 6.5.2). Das Interesse an einem effektiven Anleger-
schutz ist mithin als überwiegend zu betrachten. Daran vermag auch der
Einwand des Beschwerdeführers 1, der "Wirkungsbereich" der Publikation
im Internet überschreite den Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz, nichts
zu ändern. Unter Berücksichtigung der Schwere der Aufsichtsrechtsverlet-
zung erscheint auch die Publikationsdauer von vier Jahren nicht als unan-
gemessen.
5.5.3 Die Rügen, die angeordneten Massnahmen der Unterlassungsan-
weisung und der Publikation (Dispositiv-Ziff. 15 f. und 17 der Verfügung
vom 8. September 2016) verletzten das Verhältnismässigkeitsgebot und
basierten auf einer unrichtigen Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts, sind unbegründet.
6.
Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer 1 die (mit Wiedererwä-
gungsverfügung der Vorinstanz vom 26. Januar 2017 modifizierten) Kos-
tenanordnungen sowohl hinsichtlich der solidarischen Haftung als auch in
Bezug auf die Höhe der Untersuchungskosten.
6.1
6.1.1 Die solidarische Auferlegung der Untersuchungskosten an die juristi-
schen und natürlichen Personen, denen eine wesentliche Mitverantwor-
tung an der unbewilligten Tätigkeit zukommt, entspricht ständiger Praxis
des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil des BGer
2C_91/2010 vom 10. Februar 2011 E. 4.6.2; Urteile des BVGer
B‐6749/2014 vom 17. Februar 2016 E. 4.1.3 und B‐3100/2013 vom
30. Juni 2015 E. 8.7 m.w.H.). Dasselbe gilt für die Verfahrenskosten
(vgl. Urteile des BVGer B-3902/2013 vom 12. August 2014 E. 6.1 f.;
B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 6, B-7095/2013 vom 6. August 2014
E. 8.2; B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 4.2). Von der solidarischen
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Kostenverteilung kann dann abgewichen werden, wenn eine Partei nur
eine geringe Rolle im Verfahren gespielt hat (Urteil des BVGer
B-6749/2014 vom 17. Februar 2016 E. 4.1.3). Die interne Aufteilung ist
eine Frage des Regresses (BGE 135 II 356 E. 6.2.1).
6.1.2 Soweit der Beschwerdeführer 1 die ihm gegenüber angeordnete so-
lidarische Haftung für die Untersuchungs- und Verfahrenskosten moniert,
ist er nicht zu hören. Angesichts des massgeblichen Beitrags des Be-
schwerdeführers 1 an der unerlaubten Tätigkeit (vgl. E. 5.5.1) entspricht
die solidarische Kostenauferlegung der konstanten Praxis und ist nicht zu
beanstanden.
6.2
6.2.1 Alsdann kritisiert der Beschwerdeführer 1 die Aufhebung der solida-
rischen Haftung gegenüber A._. Der Praxis zur solidarischen Kos-
tenauferlegung liegt dabei folgende Konzeption zugrunde: Rechtfertigt es
sich finanzmarktrechtlich, eine Aktivität gruppenweise zu erfassen, ist es
praxisgemäss auch konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die ent-
standenen Kosten solidarisch aufzuerlegen. Andernfalls aber käme es zu
einem ungerechtfertigten Wertungswiderspruch zwischen Sach- und Kos-
tenentscheid (BGE 135 II 356 E. 6.2.1; Urteile des BGer 2C_30/2011 und
2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 6.1 m.w.H.; Urteile des BVGer
B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 7.1.2; B-7095/2013 vom 6. August 2014
E. 8.2; B-277/2010 vom 18. November 2010 E. 8.2).
6.2.2 Die Vorinstanz hat das Verfahren gegenüber A._ eingestellt
(Dispositiv-Ziff. 2 der Verfügung vom 8. September 2016). Die Verfahrens-
einstellung ist in Rechtskraft erwachsen. Unter Heranziehung der darge-
legten Praxis zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen zwischen dem
Sach- und dem Kostenentscheid ist daher nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz die solidarische Haftung gegenüber A._ aufgehoben
hat.
6.2.3 Insofern, als sich der Beschwerdeführer 1 gegen die gegenüber
A._ verfügte Aufhebung der solidarischen Haftung für die Untersu-
chungs- und Verfahrenskosten wendet, vermag er nichts zu seinen Guns-
ten abzuleiten.
B-6250/2016, B-1592/2017
Seite 35
6.3
6.3.1 In Bezug auf die Höhe der Untersuchungskosten bringt der Be-
schwerdeführer 1 im Wesentlichen vor, dass diejenigen Aufwandspositio-
nen, welche sich auf den Zeitraum vor Erlass der superprovisorischen Ver-
fügung vom 14. Januar 2016 beziehen würden (namentlich die Position
"Ausarbeitung von Einsatzplan und Einsatzdokumente, Instruktion" in
Höhe von Fr. 490.– [4. Januar 2016] gemäss Honorarrechnung Nr. 17709
[Beilage 129 zum Untersuchungsbericht vom 16. März 2016]), nicht Teil
der Untersuchungskosten bildeten, da die Untersuchungsbeauftragte erst
mit der superprovisorischen Verfügung eingesetzt worden sei. Auch seien
Leistungen im Zusammenhang mit der Sachverhaltsabklärung und der
Ausarbeitung der Strategie mehrfach und teilweise von verschiedenen Be-
arbeitern in Rechnung gestellt worden (Aufwandspositionen datierend vom
15. und 16. Januar 2016 gemäss Honorarrechnung Nr. 17709 [Beilage 129
zum Untersuchungsbericht vom 16. März 2016]). Zudem sei der Aufwand
für die Ausarbeitung von Gesellschaftsbeschlüssen der Untersuchungsbe-
auftragten in Höhe von Fr. 47.– gemäss Honorarrechnung Nr. 17709 am
17. Januar 2016 in Rechnung gestellt worden, obwohl die betreffenden Be-
schlüsse am 15. Januar 2016 gefasst worden seien (vgl. Beilagen 2
und 129 zum Untersuchungsbericht vom 16. März 2016). Insofern sei das
Honorar der Untersuchungsbeauftragten um denjenigen Anteil zu kürzen,
welcher aus Doppelspurigkeiten und zeitlichen Verzögerungen resultiere.
Dasselbe gelte auch für Kostenpositionen im Zusammenhang mit der
Z._ Ltd., Malta, weil die Vorinstanz gegen diese Gesellschaft kein
Verfahren eröffnet habe.
6.3.2 Dem Beschwerdeführer 1 kann nicht gefolgt werden. Angesichts der
zeitlichen Dringlichkeit und des Aufwands, die mit der superprovisorischen
Einsetzung als Untersuchungsbeauftragte regelmässig verbunden sind,
sind erste Vorbereitungshandlungen unmittelbar im Vorfeld des formellen
Beginns des Untersuchungsmandats nicht zu beanstanden. In Bezug auf
die Aufwandspositionen vom 15., 16. und 17. Januar 2016 der Honorar-
rechnung Nr. 17709 (Beilage 129 zum Untersuchungsbericht vom
16. März 2016) können, entgegen den Ausführungen des Beschwerdefüh-
rers 1, keine Doppel- oder Mehrfachverrechnungen konstatiert werden.
Ebenfalls ist den im Zusammenhang mit der Z._ Ltd., Malta, erfolg-
ten Abklärungen vor dem Hintergrund der Konzernstruktur, in welcher die
Beschwerdeführerin 2 eingebettet ist, nichts entgegenzuhalten.
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Seite 36
6.3.3 Insofern ist die Höhe der auferlegten Untersuchungskosten nicht zu
beanstanden. Die entsprechende Rüge ist unbegründet. Soweit der Be-
schwerdeführer 1 im Übrigen geltend macht, die Untersuchungsbeauf-
tragte habe es pflichtwidrig unterlassen, weitere seiner Auffassung nach
erforderliche Abklärungen vorzunehmen, ist ein konkreter Bezug zu den
detailliert ausgewiesenen, effektiven Aufwänden (vgl. Beilage 129 zum Un-
tersuchungsbericht vom 16. März 2016) nicht ersichtlich, weshalb auf
diese Vorbringen mangels hinreichender Substantiierung nicht näher ein-
zugehen ist.
7.
Nach dem Gesagten sind die Beschwerden als unbegründet abzuweisen,
soweit auf sie einzutreten ist.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer 1 als
unterliegend, weshalb er kostenpflichtig wird (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da auf
die vom Beschwerdeführer 1 im Namen der Beschwerdeführerin 2 erhobe-
nen Beschwerden mangels Legitimation bzw. Vertretungsbefugnis nicht
eingetreten werden konnte, sind die Kosten für diese Beschwerden – in
reduziertem Umfang – dem Beschwerdeführer 1 aufzuerlegen. Mit Blick
auf den Verfahrensaufwand, den Aktenumfang und die Schwierigkeit der
Streitsache sind dem Beschwerdeführer 1 Verfahrenskosten in Höhe von
Fr. 7'500.– aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
8.2 Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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