Decision ID: 7be94c24-5be2-4893-aa2e-ebf03de9fbcc
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1 X._, geboren 1952, war Inhaber eines Imbiss-Standes, als er am 10. Juli 2008 mit der AXA Versicherungen AG (vormals: Winterthur Schweizerische Versicherungsgesellschaft), Winterthur (nachfolgend: AXA), für sich selbst einen Krankenzusatzversicherungsvertrag für ein Taggeld im Sinne einer Summenversicherung (Urk. 11/Div1 S. 2) für eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % (Urk. 11/Div2 S. 3) per 1. Januar 2009 (Urk. 11/Div1 S. 1 f.) abschloss. Am 29. Juni 2009 meldete der Versicherte der AXA, dass er seit dem 20. Mai 2009 wegen Krankheit vollständig arbeitsunfähig sei (Urk. 11/1).
1.2 Die AXA liess den Versicherten psychiatrisch begutachten (Gutachten vom 28. November 2009; Urk. 11/M9). In der Folge liess der Versicherte selbst ein psychiatrisches Gutachten erstellen (Gutachten vom 8. Juni 2010; Urk. 11/M14) und stellte dieses sowie den psychiatrischen Untersuchungsbericht des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 19. Mai 2010 (Urk. 11/M15) am 10. August 2010 (Urk. 11/38) der AXA zu.
1.3 Am 18. Januar 2011 teilte die AXA dem Versicherten mit, dass das Taggeld gemäss den Allgemeinen Versicherungsbedingungen höchstens dem von der Invalidenversicherung festgestellten Erwerbsunfähigkeitsgrad entspreche. Da die Invalidenversicherung einen Invaliditätsgrad von weniger als 25 % festgestellt habe, sei kein Leistungsanspruch mehr ausgewiesen. Mit Schreiben vom 22. Februar 2011 (Urk. 11/67) teilte die AXA dem Versicherten mit, dass die Invalidenversicherung einen Invaliditätsgrad von 24 % festgestellt habe, weshalb kein Anspruch auf weitere Leistungen bestehe. Sodann bestehe für eine durch die Rückenproblematik verursachte Arbeitsunfähigkeit keine Versicherungsdeckung.
Mit Verfügung vom 3. März 2011 (Urk. 11/68) stellte die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 24 % fest und verneinte einen Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente der Invalidenversicherung. Am 21. September 2011 verzichtete die AXA zu Gunsten des Versicherten auf die Erhebung einer Verjährungseinrede bezüglich der Folgen des Ereignisses vom 20. Mai 2009 bis zum 31. Dezember 2012 (Urk. 11/72)
2. Mit Eingabe vom 7. November 2011 erhob der Versicherte Klage gegen die AXA mit dem Rechtsbegehren, es sei diese zu verpflichten, ihm einen Betrag von Fr. 55‘467.75 zuzüglich Zins von 5 % seit dem 19. Mai 2011 zu bezahlen (Urk. 1 S. 2).
Mit Klageantwort vom 21. Februar 2012 (Urk. 10 S. 2) beantragte die AXA die Abweisung der Klage. Mit Replik vom 20. Juni 2012 (Urk. 15) hielt der Versicherte an seinen klageweise gestellten Anträgen fest und beantragte die Übernahme der Kosten der von ihm eingeholten ärztlichen Gutachten (Urk. 15 S. 16).
Mit Verfügung vom 9. Juli 2012 (Urk. 18) wurden die Akten der Invalidenversicherung in Sachen des Klägers (Urk. 23/1-61) beigezogen. Dazu nahm der Kläger mit Eingabe vom 9. August 2012 (Urk. 26) und die Beklagte mit Duplik vom 23. November 2012 (Urk. 34) Stellung. Gleichzeitig hielt die Beklagte mit der Duplik an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (Urk. 34 S. 2). Eine Kopie dieser Eingabe wurde dem Kläger am 27. November 2012 zugestellt (Urk. 36).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/aa und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen (VAG) entscheidet das Gericht privatrechtliche Streitigkeiten zwischen Versicherungsunternehmen oder zwischen Versicherungsunternehmen und Versicherten. Das Sozialversicherungsgericht ist als einzige kantonale Gerichtsinstanz für Klagen über Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer; BGE 138 III 2). Gemäss § 23 Abs. 1 GSVGer stellt das Gericht den Sachverhalt unter Mitwirkung der Parteien von Amtes wegen fest und würdigt die Beweise nach freiem Ermessen.
1.2 Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 273 E. 2a/aa mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E. 3.1). Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begründung des Versicherungsvertrags zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung gegenüber dem Anspruchsberechtigten berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E. 3.1). Sobald das Gericht vom Beweisergebnis überzeugt ist, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 118 II 147 E. 3a unten und 114 II 291 E. 2a Mitte).
1.3 Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versicherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaubwürdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilderungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom Anspruchsberechtigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrscheinlich gemacht und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr gescheitert (BGE 130 III 326 E. 3.4 mit Hinweis, Urteil des Bundesgerichts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
2.
2.1 Der Kläger macht klageweise geltend, dass er vom 20. Mai 2009 (vgl. Urk. 11/1) bis zum Ende der Rahmenfrist der Krankentaggeldversicherung am 19. Mai 2011 (und darüber hinaus) im Umfang von 100 % arbeitsunfähig gewesen sei (Urk. 1 S. 15). Da die Beklagte ab 1. November 2009 nur noch ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausgerichtet habe, habe sie dem Kläger noch mindestens bis zum 30. November 2010, also für 365 Tage, die Differenz zu einem Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % zu bezahlen, was einem Betrag von Fr. 42‘205.75 entspreche (Urk. 1 S. 14).
Obwohl die Ärzte des RAD der IV-Stelle bereits in ihrer Beurteilung vom 19. Mai 2010 eine Restarbeitsfähigkeit in einer leidensadaptierten Tätigkeit von 50 % festgestellt hätten, habe der Kläger erstmals am 15. Juli 2010 Kenntnis davon erhalten. Erst ab diesem Zeitpunkt habe er damit rechnen müssen, in Nachachtung seiner Schadenminderungspflicht von der Beklagten zu einem Berufswechsel aufgefordert zu werden. Ab diesem Zeitpunkt sei ihm eine Anpassungszeit von mindestens fünf Monaten Dauer einzuräumen, weshalb ein Anspruch auf ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % noch bis mindestens 30. November 2010 ausgewiesen sei (Urk. 1 S. 14). Für die Zeit vom 30. November 2010 bis 19. Mai 2011, also für 170 Tage, sei von der Beklagten ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % geschuldet, was einem Betrag von Fr. 12‘822.-- entspreche (Urk. 1 S. 15).
2.2 Die Beklagte bringt hiegegen vor, dass eine Leistungspflicht für die Folgen der Rückenschmerzen des Klägers zu verneinen sei. Denn sie habe von den die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigenden Rückenschmerzen des Klägers erst am 25. Januar 2010 und somit zu einem Zeitpunkt erfahren, als der Versicherungsvertrag infolge einer Kündigung im Schadenfall bereits nicht mehr in Kraft gestanden habe (Urk. 10 S. 18). Sodann habe der Kläger in Bezug auf die Rückenschmerzen eine Anzeigepflichtverletzung begangen, weshalb eine Leistungspflicht für Rückenschmerzen auch aus diesem Grunde zu verneinen sei (Urk. 10 S. 19).
Eine Leistungspflicht für psychische Beschwerden sei zu verneinen, weil mit dem Entscheid der Invalidenversicherung für den Taggeldanspruch nicht mehr der Umfang der Arbeitsunfähigkeit, sondern der Umfang der von der Invalidenversicherung festgestellten Erwerbsunfähigkeit massgebend sei, unabhängig davon ob eine Rente der Invalidenversicherung ausgezahlt werde oder nicht (Urk. 10 S. 19). Eventualiter, falls wider Erwarten die Arbeitsunfähigkeit massgeblich sein sollte, sei auf die zumutbare Arbeitsfähigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet abzustellen (Urk. 10 S. 20). Da bei Einstellung der Taggeldleistungen durch die Beklagte am 19. Januar 2011 aus psychischen Gründen keine Arbeitsunfähigkeit mehr bestanden habe, sei eine weitere Leistungspflicht für die Folgen der psychischen Beschwerden zu verneinen (Urk. 10 S. 21).
3.
3.1 Gemäss dem sich bei den Akten befindenden Versicherungsantrag vom 10. Juli 2008 (Urk. 11/Div1) haben der Kläger als Betriebsinhaber eines Imbiss-Standes und die Beklagte einen Vertrag für eine Krankenzusatzversicherung für den Kläger abgeschlossen und ein Krankentaggeld in der Höhe von 100 % des versicherten Jahreslohnes von Fr. 78‘000.-- im Sinne einer Summenversicherung für eine Leistungsdauer von 730 Tagen abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen vereinbart (S. 2). Als Vertragsgrundlage wird unter anderem auf die Allgemeinen Vertragsbedingungen „Die Krankentaggeldversicherung für das Personal“, Ausgabe 07.2006 (Urk. 11/Div2; nachfolgend: AVB) verwiesen (S. 1), welche durch Übernahme Vertragsbestandteil wurden.
3.2 In den im Versicherungsantrag aufgeführten besonderen Vertragsbedingungen zum Taggeld (Summenversicherung) ist unter anderem Folgendes geregelt:
3.3 In lit. A1 der AVB (Urk. 11/Div2 S. 5) wird der Inhalt des Vertrags umschrieben. Danach erbringt die Beklagte die in der Police aufgeführten Leistungen für wirtschaftliche Folgen von Krankheiten.
Das versicherte Ereignis wird in lit. B der AVB (Urk. 11/Div2 S. 5 f.) umschrieben. Gemäss deren lit. B1 gilt als Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert und eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat.
Gemäss lit. B2 der AVB gilt das erneute Auftreten einer Krankheit als Rückfall, wenn die versicherte Person infolge dieser Krankheit in den letzten 12 Monaten mindestens zu 25 % arbeitsunfähig war. Andernfalls gilt das erneute Auftreten einer Krankheit als neuer Krankheitsfall.
In lit. B4 der AVB wird die Arbeitsunfähigkeit definiert. Danach ist Arbeitsunfähigkeit eine ärztlich attestierte durch eine Krankheit bedingte Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Berücksichtigt wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet.
3.4 Die versicherten Leistungen werden in lit. C der AVB umschrieben (Urk. 11/Div2 S. 6). Gemäss lit. C1 Ziff. 1 der AVB hat die versicherte Person Anspruch auf Leistungen, wenn sie nach ärztlicher Feststellung zu mindestens 25 % arbeitsunfähig ist. Gemäss Ziff. 5 dieser Bestimmung besteht, wenn sich eine erkrankte versicherte Person ins Ausland begibt, während der Zeit des Auslandaufenthalts kein Anspruch auf Leistungen. Vorbehalten bleibt eine ausdrückliche vorgängige Zustimmung der Beklagten.
Lit. C2 der AVB umschreibt die Höhe der versicherten Leistungen. Gemäss Ziff. 1 dieser Bestimmung bezahlt die Beklagte bei voller Arbeitsunfähigkeit das in der Police aufgeführte Taggeld. Gemäss Ziff. 2 dieser Bestimmung richtet sich bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit die Höhe nach dem Ausmass der Arbeitsunfähigkeit, wobei eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25 % keinen Anspruch ergibt. In Ziff. 3 ist schliesslich geregelt, dass ab Beginn der Auszahlung einer IV-Rente das Taggeld maximal dem Erwerbsunfähigkeitsgrad des IV-Entscheids entspricht.
3.5 Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1 OR ist bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaffenheit des Vertrages zu verbergen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirkliche Wille der Vertragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht feststellen, ist der mutmassliche Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauensgrundsatz zu ermitteln (BGE 119 II 372 E. 4b). Danach sind Willenserklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss.
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur berufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010 E. 1, nicht publ. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
3.6 Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die sogenannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen gegen den Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E. 9d). Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Auslegungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zweifel nicht anders beseitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d).
3.7 Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allgemeinen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von allgemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hinweisen).
4.
4.1 Mangels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die besonderen Vertragsbedingungen und die Klauseln der AVB nach dem Vertrauensprinzip und somit normativ auszulegen. Entscheidend ist daher, wie der Kläger als andere Vertragspartei die Klauseln verstehen durfte und musste. Gemäss dem Wortlaut von Ziff. 1 der besonderen Vertragsbedingungen (Urk. 11/Div1 S. 2) gelten die AVB für die Krankentaggeldversicherung des Betriebsinhabers nur soweit, als in den Ergänzenden Bedingungen keine Abweichungen vorgesehen sind. Um eine solche Abweichung von den AVB handelt es sich insbesondere bei Ziff. 3 der besonderen Vertragsbedingungen, wonach das Taggeld auf Grund des im voraus vereinbarten Jahreslohnes bemessen wird, wonach allfällige Leistungen Dritter nicht angerechnet werden, und wonach das daraus resultierende Taggeld als Summenversicherung gilt.
4.2 Der Kläger durfte Ziff. 3 der besonderen Vertragsbedingungen daher so verstehen, dass das Taggeld im Sinne einer Summenversicherung auf Grund des vereinbarten Jahreslohnes bemessen wird, und dass allfällige Leistungen Dritter, insbesondere auch solche der Invalidenversicherung nicht angerechnet werden.
4.3 Lit. C2 Ziff. 3 der AVB (Urk. 11/Div2 S. 6), die vorsieht, ab Beginn der Auszahlung einer IV-Rente entspreche das Taggeld maximal dem Erwerbsunfähigkeitsgrad des IV-Entscheids, kommt vorliegend - entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk. 10 S. 19 f.) - nicht zum Tragen: Es wurde mit Verfügung der SVA Zürich, IV-Stelle, vom 3. März 2011 (Urk. 11/68) keine Rente gesprochen, sondern das Leistungsbegehren des Klägers abgewiesen. Es kam somit im Falle des Klägers gerade nicht zur Auszahlung einer IV-Rente, weshalb der vorliegende Sachverhalt nicht vom Wortlaut von lit. C2 Ziff. 3 der AVB gedeckt ist. Es wäre dann auch nicht sachgerecht, bei einer Leistungsabweisung auf den von der IV-Stelle ermittelten Erwerbsunfähigkeitsgrad abzustellen: Liegt ein IV-Grad unbestrittenermassen unter 40 % und somit unter der Schwelle für eine Viertelsrente, so hat der Versicherte mangels Entscheidrelevanz und damit mangels Beschwer keine Möglichkeit, sich gegen den in der Begründung der IV-Verfügung festgestellten Erwerbsunfähigkeitsgrad auf dem Rechtsweg zur Wehr zu setzen. Im Übrigen ist die vom Kläger mit der Beklagten geschlossene Versicherung gemäss Ziff. 3 der „Besonderen Vertragsbedingungen“, welche gemäss Ziff. 1 den AVB vorgehen (Urk. 11/Div1 S. 2), als Summenversicherung konzipiert; der Anspruch orientiert sich an einer vereinbarten Versicherungssumme und damit nicht an der tatsächlichen Erwerbseinbusse. Die Bestimmung des prozentualen Anspruchs am vollen Taggeld anhand der mittels Einkommensvergleichs errechneten Einbusse wäre systemfremd (vgl. hinten E. 4.10).
4.4 Ein Taggeldanspruch besteht nach lit. C1 Ziff. 1 der AVB bei einer durch eine Krankheit verursachten Arbeitsunfähigkeit von 25 %. Als Arbeitsunfähigkeit ist gemäss lit. B4 der AVB eine Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten, zu verstehen, wobei zusätzlich auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet zu berücksichtigen ist. Weder den AVB noch in den besonderen Vertragsbedingungen ist indes geregelt, wann und unter welchen Bedingungen das Taggeld auf Grund der Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf oder auf Grund einer (hypothetischen) Arbeitsunfähigkeit in einem anderen zumutbaren Beruf zu bemessen ist.
4.5 Mangels eines übereinstimmenden wirklichen Willens gilt es im Folgenden zu prüfen, wie der Kläger die Bestimmung von lit. B4 der AVB nach dem Vertrauensprinzip nach Treu und Glauben hatte verstehen dürfen und müssen, soweit er die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat.
4.6 Diesbezüglich macht der Kläger geltend, dass lit. B4 der AVB im Sinne der Rechtsprechung zur Taggeldversicherung der obligatorischen Krankenversicherung gemäss dem KVG zu verstehen sei und verweist diesbezüglich auf E. 1.5 des Urteils des hiesigen Gerichts vom 29. Februar 2008 (Prozess Nr. KV.2006.00047). Danach entschädigt die Taggeldversicherung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nach Ablauf einer angemessenen Anpassungszeit nicht mehr die Berufsunfähigkeit; der Taggeldanspruch wird vielmehr aufgrund der leidensangepassten Einsatzmöglichkeiten im allgemeinen Arbeitsmarkt bemessen, wobei zur Ermittlung der Erwerbseinbusse ein Einkommensvergleich anzustellen ist.
4.7 Nach der Rechtsprechung zur Taggeldversicherung erfolgen die Taggeldleistungen nach KVG zunächst unter der Vorgabe einer bloss vorübergehenden Unfähigkeit, die angestammte Tätigkeit zu versehen; diese tätigkeitsspezifische Überbrückungsfunktion entfällt, wenn feststeht, dass eine Rückkehr in die bisherige Arbeit nicht mehr möglich sein wird (Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom 29. März 2007 E. 3.1.2). Solange noch die Prognose gestellt werden kann, die versicherte Person werde die Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf mit überwiegender Wahrscheinlichkeit soweit zurückgewinnen, dass weitere Leistungen entfallen, ist die dort gegebene funktionelle Einschränkung massgebend. Die Bezugsgrösse für die Ermittlung der Arbeitsunfähigkeit wird aber auf alle zumutbaren, das heisst nach den gesundheitlichen und weiteren persönlichen Verhältnissen in Frage kommenden Beschäftigungen ausgeweitet, sobald feststeht, dass die Wiederaufnahme der bisher ausgeübten Tätigkeit aufgrund des stabilisierten Gesundheitszustandes nicht mehr in Frage kommt (oder definitiv nur noch in geringerem Umfang als in einer leidensangepassten Arbeit) und die versicherte Person eingliederungsfähig ist (Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom 29. März 2007 E. 3.2; BGE 129 V 460 E. 4.2).
Ist ein Berufswechsel angezeigt, so gesteht die Rechtsprechung der versicherten Person zur Anpassung an die veränderten Verhältnisse und zur Stellensuche eine Übergangsfrist zu, während welcher das bisherige Krankentaggeld geschuldet bleibt. In der Regel wird eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen betrachtet. Die Anpassungszeit beginnt mit der Aufforderung des Taggeldversicherers zum Berufswechsel (Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom 29. März 2007 E. 3.3; BGE 114 V 281 E. 5b; 111 V 235 E. 2a).
4.8 Bei der obenerwähnten Rechtsprechung zur Taggeldversicherung gemäss dem KVG handelt es sich um eine Konkretisierung des allgemeinen Rechtsgrundsatzes der Schadenminderungspflicht, welcher unter anderem in Art. 61 VVG statuiert ist. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung des dispositiven Rechts ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Er muss, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, über die zu ergreifenden Massregeln die Weisung des Versicherers einholen und befolgen (vgl. nicht in BGE 128 III 34 publizierte E. 2a des Urteils des EVG in Sachen K. vom 6. November 2001; 5C.89/2000). Obwohl die Rettungspflicht nach Art. 61 VVG als Anwendungsfall der Schadenminderungspflicht im Kapitel über die Schadensversicherung geregelt ist, beansprucht sie nach der Rechtsprechung auch in der Personenversicherung und damit auch bei einer Summenversicherung Geltung (Urteil des Bundesgerichts 5C.89/2000 vom 5. November 2001 E. 3b).
4.9 Nach der Rechtsprechung zu Art. 61 VVG muss der Versicherer, der vom Versicherten zur Erfüllung seiner Schadenminderungsobliegenheit einen Berufswechsel erwartete, dies dem Versicherten mitteilen und ihm dazu eine angemessene Frist ansetzen, um sich anzupassen und eine Stelle zu finden (Urteil des Bundesgerichts 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1; BGE 133 III 527 E. 3.2.1).
Sodann wurde die Regelung von Art. 21 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Anlehnung an die erwähne Rechtsprechung zu Art. 61 VVG erlassen, weshalb sie praxisgemäss als Konkretisierung des Grundsatzes von Treu und Glauben auch für Privatversicherungen anwendbar ist. Nach dieser Bestimmung können einer versicherten Person, welche sich einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, entzieht oder widersetzt oder nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu beiträgt, die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden, wenn sie vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen und wenn ihr eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt wurde. Denn es kann von einem Versicherer, der einer versicherten Person zunächst Taggelder ausrichtet, dann jedoch davon ausgeht, dessen Arbeitsunfähigkeit sei beendet, erwartet werden, dass er die versicherte Person darüber informiert und die Leistungen während der Frist weiterzahlt, welche zur tatsächlichen Wiederaufnahme der Berufstätigkeit erforderlich ist (Urteile des Bundesgerichts 4A_79/2012 vom 27. August 2012 E. 5.1 und 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010 E. 3.1 mit Hinweisen).
4.10 Vorliegend verdeutlicht die Bestimmung von lit. B4 der AVB die in Art. 61 VVG statuierte Schadenminderungspflicht. Folglich durfte und mussten die Parteien lit. B4 der AVB nach dem Vertrauensprinzip daher in dem Sinne verstehen, dass bei einer bloss vorübergehenden Unfähigkeit, die angestammte Tätigkeit zu versehen, zunächst ein Taggeld für die Berufsunfähigkeit zu entschädigen ist, und dass, sobald feststeht, dass eine Rückkehr in die bisherige Arbeit nicht mehr möglich sein wird, bei der Ermittlung der Arbeitsunfähigkeit auf alle zumutbaren, nach den gesundheitlichen und weiteren persönlichen Verhältnissen in Frage kommenden Beschäftigungen abzustellen ist. In Anbetracht des Umstandes, dass die Parteien eine Summenversicherung vereinbarten, bei welcher das Taggeld auf Grund des vereinbarten Jahreslohnes bemessen wird (Ziff. 3 der besonderen Vertragsbedingungen), durften die Parteien lit. B4 der AVB indes nicht so verstehen, als dass im Sinn der erwähnten Rechtsprechung zur Taggeldversicherung gemäss dem KVG bei der Ermittlung der Arbeitsunfähigkeit aufgrund der leidensangepassten Einsatzmöglichkeiten im allgemeinen Arbeitsmarkt zur Bemessung der Erwerbseinbusse ein Einkommensvergleich anzustellen wäre. Die Parteien mussten die streitige Klausel vielmehr so verstehen, als dass selbst bei Ermittlung der Arbeitsunfähigkeit anhand der leidensangepassten Einsatzmöglichkeiten im allgemeinen Arbeitsmarkt, das Taggeld auf Grund des Grades der Arbeitsunfähigkeit und des vertraglich vereinbarten Jahreslohnes bemessen wird.
4.11 Da vorliegend bereits eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip zu klaren Ergebnissen führt, braucht die subsidiäre Unklarheitsregel nicht geprüft zu werden (BGE 124 III 155 E. 1b; 122 III 118 E. 2d). Im Übrigen hätte eine Auslegung nach der Unklarheitsregel zum selben Ergebnis geführt. Denn der Beklagten wäre es ein Leichtes gewesen, die Voraussetzungen für einen Berufswechsel und die Bemessung der Einbusse in den AVB mittels eines Zusatzes zu regeln, weshalb sie sich bei Annahme einer Unklarheit die für sie ungünstigere Auslegungsvariante der Klausel entgegenhalten lassen müsste.
5.
5.1 Im Folgenden ist die für den Taggeldanspruch im streitigen Zeitraum vom 1. November 2009 bis 30. November 2010 massgebende medizinische Aktenlage zu prüfen.
5.2 Dr. med. Y._, Facharzt für Allgemeinmedizin, erwähnte in seinem Bericht vom 4. September 2009 (Urk. 11/M4), dass der Kläger an einem entgleisten Diabetes mellitus mit stark erhöhten Blutzuckerwerten leide. Er habe den Kläger für eine stationäre Behandlung an das Spital Z._ und für eine Gesprächstherapie an einen Psychiater überwiesen. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger die nächsten zwei bis drei Monate arbeitsunfähig und mit guter Diabeteseinstellung voraussichtlich im November wieder arbeitsfähig sein werde.
5.3 Dr. med. A._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, führte in seinem Bericht vom 4. Dezember 2009 (Urk. 11/M7) aus, dass er den Kläger seit dem 15. September 2009 behandle, und dass dieser an einer mittelgradigen depressiven Episode mit somatischem Syndrom leide. Seit dem 15. September 2009 bestehe aus psychiatrischen Gründen eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %.
5.4 Mit Bericht vom 4. Dezember 2009 (Urk. 11/M8) stellte Dr. Y._ eine Arbeitsunfähigkeit von insgesamt 100 % fest, wobei sich diese aus einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % aus somatischen Gründen von 50 % und aus einer solchen aus psychischen Gründen von 100 % zusammensetze.
5.5 Dr. med. B._, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, stellte in seinem Gutachten vom 28. November 2009 (Urk. 11/M9 S. 8) fest, dass beim Kläger keine psychische Störung bestehe, welche eine Arbeitsunfähigkeit begründen könnte. Insbesondere bestehe keine depressive oder ängstliche Störung. Beim Kläger bestehe indes ganz offensichtlich ein bewusstes Rentenbegehren. Er habe in überzeichneter Weise versucht, sich als psychisch schwer krank darzustellen. Dabei sei sein karikaturhaft zur Schau getragener Leidenszustand jeweils in dem Moment in Schimpftiraden umgeschlagen, als er realisiert habe, dass ihm nicht einfach Recht gegeben worden sei. Eine psychiatrische Therapie sei gegenwärtig nicht angezeigt.
5.6 Dr. med. C._, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, diagnostizierte mit Bericht vom 25. Januar 2010 (Urk. 11/M12) einen insulinbedürftigen Diabetes mellitus, eine beginnende Neuropathie, eine schwere reaktive Depression und eine Instabilität der Lendenwirbelsäule im Bereich L5. Der Kläger habe seinen Kebab-Stand verkauft und sei aus dem Arbeitsprozess ausgeschieden. Er sei depressiv, leide unter suizidalen Gedanken, existentiellen Ängsten sowie teilweise unter Panikattacken. Es bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %.
5.7 In seiner Stellungnahme vom 6. Februar 2010 zum Gutachten von Dr. B._ vom 28. November 2009 (Urk. 11/M10) erwähnte Dr. A._, dass Dr. B._ in seinem Gutachten schwer einzuordnende Symptome festgestellt habe, bei welchen bei der Begutachtung von Migranten gern Simulation angenommen werde. Dr. B._, welcher in seinem Gutachten keine Hinweise für eine psychische Störung festgestellt habe, fehle es offensichtlich an transkultureller Kompetenz. Er selbst habe beim Kläger eine Depression mittleren Grades diagnostiziert.
5.8 Die Ärzte der Klinik D._ diagnostizierten in ihrem Bericht vom 12. Februar 2010 (Urk. 23/24) eine Spondylolisthese L4/5 bei Spondylolyse L4 mit foraminaler Stenose L4 rechts, einen Diabetes mellitus und eine arterielle Hypertonie. Der Kläger leide schon seit vielen Jahren unter Rücken- und Kreuzschmerzen. Seit zwei Jahren hätten diese an Intensität deutlich zugenommen. Die Schmerzen bestünden vor allem beim Stehen und Gehen, nicht jedoch beim Sitzen und Liegen. Die Beschwerden seien durch die Spondylolisthese zu erklären. Eine absolute Operationsindikation bestehe nicht, da der Leidensdruck des Klägers lediglich bei Belastung, im Stehen und Gehen bestehe. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger von einer Spondylodese mit Dekompression profitieren würde. Ob nach dieser Operation wieder eine Arbeitsfähigkeit von 100 % resultiere, könne indes nicht garantiert werden.
5.9 Am 21. März 2010 (Urk. 11/M13) nahm Dr. B._ zur Stellungnahme von Dr. A._ vom 28. November 2009 Stellung und erwähnte, dass die Behauptungen von Dr. A._, wonach er mit der transkulturellen Kompetenz nicht vertraut sei und wonach er in seinem Gutachten Steorotypen und Stigmatisierungen verwendet habe, aus der Luft gegriffen und nicht belegt seien. Die Symptome des Klägers seien nicht schwer einzuordnen, sondern zeigten ein bis zur Karikatur gehendes Aggravationsverhalten. Es mache keinen Sinn, eine vermeintliche transkulturelle Problematik als Klischee zu verwenden, um eine offensichtliche Begehrenshaltung zu rechtfertigen.
5.10 Dr. med. E._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Facharzt für Neurologie, Arzt des Regionalen Ärztlichen Dienstes der IV-Stelle (RAD), erwähnte in seinem Untersuchungsbericht vom 19. Mai 2010 (Urk. 11/M15), dass er den Kläger am 23. April 2010 psychiatrisch und neurologisch untersucht habe und stellte die folgenden Diagnosen (S. 6):
Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
-
mittelgradige depressive Episode
-
Spondylolisthese L4/5 bei Spondylolyse mit foraminaler Stenose L4 rechts
Nebendiagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
-
arterielle Hypertonie
-
insulinpflichtiger Diabetes mellitus Typ II
Dr. E._ erwähnte, dass der Kläger während der Untersuchung immer wieder aufgestanden und wegen der Rückenschmerzen in die Kniebeuge gegangen sei, und dass er zwischenzeitlich agitiert und aufgeregt gewirkt habe (S. 5). Während der gesamten psychiatrischen und neurologischen Untersuchung hätte sich keine Hinweise für ein Aggravation oder ein Rentenbegehren ergeben (S. 6).
Aus psychiatrischer Sicht sei von einer seit mindestens Mai 2009 bestehenden mittelgradigen depressiven Episode auszugehen. Der Kläger weise dafür die typischen Symptome, wie eine gedrückte Stimmung, Interessensverlust, Freudlosigkeit, Verminderung des Antriebs, Suizidgedanken, Schlafstörungen und verminderter Appetit auf. Die Entwicklung der depressiven Symptomatik sei am ehesten als sekundäre Folge der ausgeprägten Schmerzproblematik zu erklären. Bis auf die (angespannte) finanzielle Situation bestünden keine psychosozialen Belastungsfaktoren. Aus psychiatrischer Sicht bestehe in der bisherigen und in einer behinderungsangepassten Tätigkeit seit Mai 2009 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %, wobei die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit durch reduziertes Arbeitstempo, durch eine gedrückte Stimmungslage und durch eine Leistungsminderung verursacht werde (S. 6).
In neurologischer Hinsicht seien die seit vielen Jahren bestehenden Rücken-und Kreuzschmerzen des Klägers und die seit zwei Jahren zusätzlich ausstrahlenden Schmerzen in das rechte Bein im Sinne einer Claudicatio intermittens spinalis durch die Spondylolisthese zu erklären. Da der Leidensdruck nur bei Belastung (im Stehen und Gehen) bestehe, ergebe sich keine absolute Operationsindikation. Aus neurologischer Sicht bestehe in der bisherigen Tätigkeit in der Führung eines Kebab-Standes eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %. In behinderungsangepassten, wechselbelastenden Tätigkeiten ohne Stehen, ohne längeres Gehen, ohne Tragen von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm und ohne Zwangshaltungen bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 100 %. Insgesamt bestehe seit Mai 2009 aus psychischen und somatischen Gründen in behinderungsangepassten Tätigkeiten eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % (S. 7).
5.11 Dr. med. F._, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, stellte in seinem Gutachten vom 8. Juni 2010 (Urk. 11/M/14) die folgenden Diagnosen (S. 7 f.):
Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
-
agitiert depressive Episode, aktuell leicht bis mittel, seit Mai 2009 auf dem Hintergrund lumbovertebraler Schmerzen ausstrahlend ins rechte Bein bei Spondylolisthese L4/5, Spondylolyse L4 mit foraminaler Stenose L4
-
insulinpflichtiger Diabetes mellitus mit aktuelle kompensierter Hypertonie
Nebendiagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
-
Probleme in Verbindung mit der Berufstätigkeit (Verlust des Imbissstandes)
Gegenwärtig werde die Arbeitsfähigkeit durch eine depressive Symptomatik und durch eine Schmerzproblematik, welche somatisch genügend erklärbar sei, eingeschränkt. Aus psychischen Gründen werde die Arbeitsfähigkeit gegenwärtig im Umfang von 50 % eingeschränkt. Insgesamt bestehe in Übereinstimmung mit der Beurteilung durch den RAD aus psychischen und somatischen Gründen seit November 2009 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % (S. 9).
5.12 Der RAD-Arzt Dr. med. G._, Orthopädische Chirurgie und Traumatologie FMH, erwähnte in seiner Stellungnahme vom 2. März 2011 (Urk. 23/52/3), dass auf die Ergebnisse der wirbelsäulenorthopädischen Untersuchung der Ärzte der D._ vom 12. Februar 2010 abgestellt werden könne. Aus orthopädischer Sicht bestehe in Übereinstimmung mit der Beurteilung durch Dr. E._ eine Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepassten Tätigkeiten von insgesamt 50 %.
5.13 Dr. med. H._, Orthopädische Chirurgie FMH, stellte in seinem Gutachten vom 14. März 2011 (Urk. 2/43) die folgenden Diagnosen (S. 7):
-
Lumboischialgie rechts (seit 2009)
-
Spondylolisthesis L4/5
-
Herniation mit Kompression der Wurzel L4 rechts
-
leichte Spinalkanalstenose L4/5 rechts
-
behandlungsbedürftige schwere Hypertonie
-
insulinpflichtiger Diabetes mellitus Typ II
Die frisch durchgeführte radiologische Untersuchung habe gegenüber der letzten Untersuchung an der D._ keine Veränderungen ergeben. Aus orthopädischer Sicht bestehe in zumutbaren, rückenadaptierten, körperlich leichten, wechselbelastenden oder vorwiegend sitzenden Tätigkeiten, ohne Tragen und Heben von schweren Lasten, ohne längerdauernde vornübergeneigte Haltung und ohne asymetrische Lasteinwirkungen eine Arbeitsfähigkeit von 50 % (S. 8).
6.
6.1 Privatgutachten gelten als Bestandteil der Parteivorbringen (Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.5, BGE 132 III 83 E. 3.4; vgl. auch BGE 127 I 73 E. 3f/bb). Der Umstand allein, dass eine ärztliche Stellungnahme von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird, rechtfertig nach der Rechtsprechung indes nicht, am Beweiswert dieses Parteigutachtens zu zweifeln (BGE 125 V 351 E. 3 b/dd). Beweiswert kann insbesondere auch einem nachträglich eingeholten Gutachten zukommen, sofern ein lückenloser Befund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die ärztliche Beurteilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhaltes geht (Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.6).
6.2 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).
6.3 Den obenerwähnten medizinischen Akten lässt sich in somatischer Hinsicht entnehmen, dass der Kläger seit Jahren unter Rückenschmerzen litt, und dass diese ab dem Jahre 2008 an Intensität zunahmen (Urk. 23/24). In ihrer Beurteilung des Rückenleidens des Klägers stimmten die Ärzte der D._, Dr. E._, Dr. G._ und Dr. H._ insofern überein, als sie davon ausgingen, dass die Rückenschmerzen durch die Spondylolisthese zu erklären seien. Während Dr. E._ (Urk. 11/M15 S. 7) davon ausging, dass dem Kläger in somatischer Hinsicht die Ausübung einer behinderungsangepassten Tätigkeit im Umfang eines Arbeitspensums von 100 % zuzumuten sei, vertrat Dr. H._ (Urk. 2/43 S. 8) die Ansicht, dass aus somatischen Gründen in behinderungsangepassten Tätigkeiten eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bestehe.
6.4 Während Dr. A._ in psychischer Hinsicht eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syndrom (Urk. 11/M7) beziehungsweise eine Depression mittleren Grades (Urk. 11/M10), Dr. E._ eine mittelgradige depressive Episode (Urk. 11/M15) und Dr. F._ (Urk. 11/M/14 S. 7) eine leicht- bis mittelgradige agitiert depressive Episode feststellte, vertrat Dr. B._ (Urk. 11/M9 S. 8) die Meinung, dass beim Kläger keine psychische Störung und insbesondere keine depressive oder ängstliche Störung vorliege, und dass vielmehr von einem bewussten Rentenbegehren auszugehen sei.
6.5 Die Beurteilung durch Dr. E._ vom 19. Mai 2010 (Urk. 11/M15) erfüllt sowohl in somatischer als auch in psychischer Hinsicht die nach der Rechtsprechung für eine beweiskräftige medizinische Entscheidungsgrundlage vorausgesetzten formellen und materiellen Kriterien. Denn einerseits verfügt Dr. E._, welcher Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie und Facharzt für Neurologie ist, über eine für die Beurteilung der geklagten somatischen und psychischen Beschwerden angezeigte fachmedizinische Spezialisierung. Andererseits hat sich der Experte eingehend mit den medizinischen Vorakten und den Ergebnissen der von ihm durchgeführten spezialärztlichen Untersuchungen des Klägers auseinander gesetzt und begründete seine Schlussfolgerungen, wonach in psychischer Hinsicht in Bezug auf die bisherige Tätigkeit und in Bezug auf behinderungsangepasste Tätigkeiten seit Mai 2009 eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % bestehe, wonach dem Kläger aus somatischen Gründen die Ausübung der bisherigen Tätigkeit nicht mehr zuzumuten sei, und wonach ihm die Ausübung einer behinderungsangepassten, wechselbelastenden Tätigkeit ohne Stehen, ohne längeres Gehen, ohne Tragen von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm und ohne Zwangshaltungen aus somatischen und psychischen Gründen insgesamt im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % zuzumuten sei, in nachvollziehbarer Weise.
Die Beurteilung durch Dr. E._ erscheint sodann auch in diagnostischer Hinsicht als schlüssig. Denn Dr. E._ begründet die von ihm gestellte Diagnose einer seit Mai 2009 bestehenden, mittelgradigen, depressiven Episode in nachvollziehbarer Weise damit, dass der Kläger die für eine depressive Episode typischen Symptome, wie eine gedrückte Stimmung, Interessensverlust, Freudlosigkeit, Verminderung des Antriebs, Suizidgedanken, Schlafstörungen und verminderter Appetit aufweise.
Des Weiteren vermag zu überzeugen, dass Dr. E._ bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit davon ausging, dass der Kläger aus psychischen Gründen auf Grund der mittelgradigen depressiven Episode durch ein reduziertes Arbeitstempo, durch eine gedrückte Stimmungslage sowie durch eine Leistungsminderung im Umfang von 50 % in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist, und dass er aus somatischen Gründen durch die Spondylolisthese in der bisherigen Tätigkeit im Umfang von 100 % in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt wird, dass ihm hingegen die Ausübung einer behinderungsangepassten Tätigkeit vollumfänglich zuzumuten ist. Die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch Dr. E._ vermag daher auch inhaltlich zu überzeugen, so dass darauf abgestellt werden kann.
6.6 Demgegenüber lässt sich der Beurteilung durch Dr. B._ keine nachvollziehbare Begründung für die von ihm gezogenen Schlüsse, dass eine psychische Störung zu verneinen sei, und dass es sich bei den vom Kläger „karikaturhaft zur Schau getragenen“ Symptomen um ein bewusstes Rentenbegehren handle, entnehmen. Dieser Schlussfolgerung fehlt insbesondere eine eingehende und nachvollziehbare Auseinandersetzung mit den gegenteiligen Beurteilungen durch die behandelnden Ärzte des Klägers. Sodann steht die von Dr. B._ postulierte Verneinung einer psychischen Störung und insbesondere einer depressiven und ängstlichen Störung im Widerspruch zu der von ihm selbst festgestellten ängstlich-depressiven Verfassung des Klägers (Urk. 11/M9 S. 7) und zum Umstand, dass der Kläger gegenüber Dr. B._ über depressive Symptome im Sinne einer depressiven Stimmung sowie über Schlafstörungen klagte (Urk. 11/M9 S. 6). Auf Grund des Umstandes, dass Dr. B._ dem Verhalten des Klägers, der sich während der Untersuchung ärgerte, über seine ihn behandelnden Ärzte schimpfte, sich in unflätiger Weise ausdrückte (Urk. 11/M9 S. 6) und die Arztpraxis Dr. B._s im Ärger und ohne sich zu verabschieden verliess, in seinem Gutachten ein verhältnismässig grosses Gewicht einräumte, ist nicht auszuschliessen, dass der Experte dem Verhalten des Klägers während der Untersuchung ein unangemessen grosses Gewicht zumass, und aus diesem Grunde die vom Kläger geklagten Beschwerden nicht mehr unvoreingenommen beurteilen konnte. Aus den genannten Gründen vermag die Beurteilung durch Dr. B._ nicht zu überzeugen, weshalb darauf nicht abgestellt werden kann.
6.7 Des Gleichen lässt sich der Beurteilung durch Dr. A._ (Urk. 11/M7) keine nachvollziehbare Einschätzung der von ihm attestierten Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen von 100 % entnehmen, weshalb schon aus diesem Grunde nicht darauf abgestellt werden kann. Sodann gilt es in Bezug auf die Beurteilung durch Dr. A._ die Erfahrungstatsache zu beachten, dass behandelnde Ärzte im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung mitunter eher zugunsten ihrer Patienten aussagen dürften (BGE 125 V 353 E. 3b/cc)
6.8 Insofern Dr. F._ in seinem Gutachten vom 8. Juni 2010 eine Arbeitsfähigkeit aus psychischen Gründen im Umfang von 50 % (Urk. 11/M/14 S. 9) feststellte, stimmt die Beurteilung mit derjenigen durch Dr. E._ überein und erscheint grundsätzlich als schlüssig. Insofern Dr. F._ in seinem Gutachten indes die Meinung vertrat, dass aus somatischen und psychischen Gründen insgesamt eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bestehe, kann darauf schon aus dem Grunde nicht abgestellt werden, da es Dr. F._, welcher Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie ist, an einer für die Beurteilung der beim Kläger bestehenden somatischen Gesundheitsbeeinträchtigung angezeigten ärztlichen Spezialisierung fehlt.
6.9 Dr. H._ äusserte sich in seinem Gutachten vom 14. März 2011 ausschliesslich zur somatischen Komponente des beim Kläger bestehenden Beschwerdebildes. Insoweit als er aus somatischen Gründen eine Arbeitsunfähigkeit in behinderungsangepassten Tätigkeiten von 50 % feststellte (Urk. 2/43 S. 8), weist seine Beurteilung im Ergebnis nicht von derjenigen durch Dr. E._ ab, welcher aus somatischen und psychischen Gründen eine Arbeitsunfähigkeit in zumutbaren behinderungsangepassten Tätigkeiten von insgesamt 50 % feststellte.
6.10 Gestützt auf die nachvollziehbare Beurteilung durch Dr. E._ vom 19. Mai 2010 ist daher mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass dem Kläger spätestens ab Mai 2009 in Nachachtung der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht die Ausübung einer behinderungsangepassten, wechselbelastenden Tätigkeit ohne Stehen, ohne längeres Gehen, ohne Tragen von Lasten über einem Gewicht von 10 Kilogramm und ohne Zwangshaltungen im Umfang eines Arbeitspensums von 50 % zuzumuten war.
6.11 Unter diesen Umständen ist der Beklagten nicht zu folgen, wenn sie geltend macht, dass eine Leistungspflicht für die Folgen der Rückenbeschwerden des Klägers zu verneinen sei, weil diese erst nach der Kündigung des Vertrages durch die Beklagte am 25. August 2009 erstmals aufgetreten seien (Urk. 10 S. 18).
6.12 Des Weiteren ist der Beklagten auch insofern nicht zu folgen, wenn sie die Meinung vertritt, der Kläger habe bezüglich der Rückenbeschwerden eine Anzeigepflichtverletzung im Sinne von Art. 6 VVG begangen (Urk. 10 S. 19). Dem sich bei den Akten befindenden Fragebogen „Gesundheitsfragen“, den der Kläger am 8. August 2006 ausfüllte (Urk. 11/Div3), lässt sich vielmehr keine Frage zu Rückenbeschwerden und diesbezüglichen Behandlungen entnehmen. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, inwiefern der Kläger die darin gestellten Fragen unrichtig beantwortet haben sollte. Die Beklagte unterliess es denn auch anzugeben, welche Frage(n) der Kläger in einer eine Anzeigepflichtverletzung darstellenden Weise unrichtig beantwortet haben sollte (Urk. 10 S. 19).
7.
7.1 Vorliegend ist unbestritten (Urk. 1, Urk. 10), dass die Beklagte es unterliess, dem Kläger im Sinne der erwähnten Rechtsprechung zu Art. 61 VVG (E. 4.9) ausdrücklich mitzuteilen, dass sie von ihm einen Berufswechsel erwarte. Die Beklagte unterliess es auch, dem Kläger eine angemessene Frist anzusetzen, damit sich dieser daran anpassen und eine Stelle suchen konnte. Insbesondere kann eine solche schriftliche Aufforderung nicht im Schreiben der Beklagten vom 22. Februar 2011 (Urk. 11/67) gesehen werden, worin diese dem Kläger mitteilte, dass nach Erlass der einen Rentenanspruch verneinenden Verfügung der Invalidenversicherung kein Taggeldanspruch mehr ausgewiesen sei.
7.2 Den Akten ist indes zu entnehmen, dass die IV-Stelle den RAD-Untersuchungsbericht von Dr. E._ vom 19. Mai 2010 dem Kläger am 15. Juli 2010 zustellte (Urk. 23/30). In der Folge stellte der Kläger seinerseits am 10. August 2010 (Urk. 11/38) der Beklagten eine Kopie dieses Bericht zu. Gemäss den Angaben des Klägers (Urk. 1 S. 14, Urk. 26 S. 2) rechnete dieser nach Erhalt des Berichts von Dr. E._ am 15. Juli 2010 damit, dass er von der Beklagten zu einem Berufswechsel aufgefordert werde beziehungsweise, dass er in Nachachtung seiner Schadenminderungspflicht seine Restarbeitsunfähigkeit in zumutbaren behinderungsangepassten Tätigkeiten im Umfang von 50 % ausschöpfen und nach einer angemessenen Umsetzungsfrist im Umfang der Restarbeitsfähigkeit eine behinderungsangepasste Tätigkeit ausüben müsse.
7.3 Demzufolge ist erstellt, dass der Kläger am 15. Juli 2010 Kenntnis von der ihm obliegenden Schadenminderungspflicht bei der Ausschöpfung seiner Restarbeitsfähigkeit nach Ablauf einer angemessenen Umsetzungsfrist hatte, weshalb sich diesbezüglich eine Abmahnung durch die Beklagte erübrigte.
7.4 In Würdigung der gesamten Umstände ist davon auszugehen, dass die angemessene Anpassungszeit von rund 3 Monaten Dauer am 15. Juli 2010 zu laufen begann und am 31. Oktober 2010 ablief. Für die Zeit ab dem 1. November 2010 war das Taggeld daher gestützt auf die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch Dr. E._ vom 19. Mai 2010 auf Grund einer Arbeitsunfähigkeit in zumutbaren, behinderungsangepassten Tätigkeiten von 50 % zu bemessen.
7.5 Die Arbeitsunfähigkeit des Klägers war im Zeitraum vom 1. November 2009 bis 31. Oktober 2010 anhand seiner bisherigen Tätigkeit, dem Führen eines Kebab-Standes, zu bemessen. In dieser Tätigkeit war er zu 100 % arbeitsunfähig. Die Beklagte richtete dem Kläger für den fraglichen Zeitraum nur Taggelder von 50 % aus. Masslich ist unbestritten, dass die Beklagte dem Kläger für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ein Taggeld von Fr. 106.85 schuldet (Urk. 1 S. 15, Urk. 27). Entsprechend hat die Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 1. November 2009 bis 31. Oktober 2010 Fr. 39‘000.25 (Fr. 106.85 x 365 Tage) nachzuzahlen. Nicht zu beanstanden ist dagegen, dass die Beklagte dem Kläger für die Zeit vom 1. November 2010 bis 19. Januar 2011 ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausrichtete (vgl. Urk. 27). Darüber hinaus bestand vom 20. Januar 2011 bis zum Ablauf der versicherten Leistungsdauer von 730 Tagen (abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen) am 19. Mai 2011 ein Anspruch auf ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %. Für die Zeit vom 20. Januar 2011 bis 19. Mai 2011 (120 Tage) resultiert daher ein Taggeldanspruch des Klägers im Betrag von Fr. 12‘822.-- (Fr. 106.85 x 120 Tage). In diesem Umfang ist die Klage gutzuheissen.
8.
8.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beklagte am 26. August 2009 Dr. B._ beauftragte, den Kläger am 8. September 2009, 15.00 Uhr, psychiatrisch zu begutachten (Urk. 11/M9). Gemäss dem Austrittsbericht des Spitals Z._ vom 10. beziehungsweise 14. September 2009 (Urk. 11/M3) war der Kläger indes vom 4. bis 9. September 2009 im Spital Z._ hospitalisiert und konnte den Begutachtungstermin vom 8. September 2009, 15.00 Uhr, aus diesem Grunde daher nicht wahrnehmen. Mit der Taggeldabrechnung vom 30. September 2009 kürzte die Beklagte die Auszahlung des Taggeldes für die Zeit vom 12. August bis 30. September 2009 an den Kläger um Fr. 440.--, weil dieser den am 8. September 2009 vorgesehenen Begutachtungstermin bei Dr. B._ nicht wahrnahm (Urk. 27).
8.2 Gemäss lit. D1 Ziff. 1 der AVB ist jeder Versicherte verpflichtet, sich auch kurzfristig einer Untersuchung durch von der Beklagten beauftragte Ärzte zu unterziehen. Gemäss Ziff. 3 dieser AVB-Bestimmung kürzt die Beklagte ihre Leistungen entsprechend, wenn Verhaltenspflichten verletzt werden und dadurch die Feststellung und das Ausmass der Krankheitsfolgen beeinflusst werden.
8.3 Die Nichtteilnahme an der am 8. September 2009 vorgesehenen Begutachtung durch den Kläger stellt indes keine Verletzung der Verhaltenspflichten dar, da der Kläger zu diesem Zeitpunkt im Spital Z._ hospitalisiert war und sich aus diesem Grunde einer Begutachtung durch Dr. B._ nicht unterziehen konnte.
8.4 Demzufolge ist die Klage daher auch im Umfang des mit der Taggeldabrechnung vom 30. September 2009 (Urk. 27) vorgenommenen Abzugs vom Taggeld wegen Nichtteilnahme am Begutachtungstermins vom 8. September 2009 im Betrag Fr. 440.-- gutzuheissen.
9. Nach Gesagtem ist die Klage im Umfang von Fr. 52‘262.25 (Fr. 39‘000.25 + Fr. 12‘822.-- + Fr. 440.--), zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 19. Mai 2011 teilweise gutzuheissen.
10.
10.1 Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
10.2 Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Teil des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34 GSVGer sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer). Gemäss § 34 Abs. 1 GSVGer ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
10.3 Der Kläger beantragte die Ausrichtung einer Parteientschädigung für Anwaltskosten im Umfang von Fr. 14‘261.15 (28.09 Stunden à Fr. 280.-- zuzüglich Fr. 409.-- Auslagen und 8 % Mehrwertsteuer; Urk. 15 S. 17) sowie die Übernahme der Kosten der Privatgutachtens von Dr. F._ im Betrag von Fr. 2‘625.-- und von Dr. H._ im Betrag von Fr. 2‘700.-- (Urk. 15 S.- 16).
10.4 Kosten von Privatgutachten können allenfalls als notwendige Auslagen im Rahmen der Parteientschädigung geltend gemacht werden, soweit das Privatgutachten unmittelbar im Zusammenhang mit dem Prozess erstellt wurde und zur gehörigen Substantiierung erforderlich ist (Suter/von Holzern in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 2. Auflage, Zürich 2013, Art. 95 ZPO N 33).
10.5 Der medizinische Sachverhalt erscheint für die vorliegend im Streite stehenden Fragen nach dem Taggeldanspruch des Klägers spätestens zum Zeitpunkt der Untersuchung durch den RAD-Arzt Dr. E._ vom 23. April 2010 (Bericht vom 19. Mai 2010; Urk. 11/M15) als rechtsgenügend abgeklärt. Denn spätestens zu diesem Zeitpunkt war klar, dass aus somatischen und psychischen Gründen eine Restarbeitsfähigkeit des Klägers in zumutbaren behinderungsangepassten Tätigkeiten von 50 % bestand. Den nach diesem Zeitpunkt erstellten Gutachten von Dr. F._ vom 8. Juni 2010 (Urk. 11/M14) und Dr. H._ vom 14. März 2011 (Urk. 2/43) kam für die streitigen Belange daher keine entscheidwesentliche Bedeutung zu. Der Sachverhalt war vielmehr bereits bei Vorliegen des Untersuchungsberichts von Dr. E._ vom 19. Mai 2010 (Urk. 11/M15) rechtsgenügend abgeklärt. Die Privatgutachten von Dr. F._ vom 8. Juni 2010 und Dr. H._ vom 14. März 2011 waren daher für die rechtmässige Beurteilung des streitigen Anspruchs unmassgeblich, weshalb es sich bei deren Kosten nicht um notwendige Auslagen im Sinne von § 34 Abs. 1 und § 28 lit. a GSVGer in Verbindung mit Art. 95 Abs. 2 lit. a ZPO handelte. Demnach sind die Voraussetzungen für eine Kostenübernahme im Rahmen der Parteientschädigung nicht gegeben.
10.6 Der von Rechtsanwältin Katja Ziehe mit Eingabe vom 20. Juni 2012 geltend gemachte Aufwand für die Rechtsvertretung des Klägers von 28.09 Stunden (Urk. 15 S. 16) ist der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses nicht angemessen, insbesondere aufgrund der Tatsache, dass sie den Kläger bereits im Verwaltungsverfahren der Invalidenversicherung vertrat (Urk. 23/1-61) und die massgebenden medizinischen Akten und Zusammenhänge somit bekannt waren.
10.7 Aufgrund seines überwiegenden Obsiegens ist dem Kläger seitens der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 9‘000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.