Decision ID: 3e2e36ae-1661-451a-b8b8-060a3e79952e
Year: 2011
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. Le 19 décembre 2007, X._, ressortissante brésilienne née le ********, a annoncé son arrivée en Suisse auprès du Bureau des étrangers de la commune de 2******** et a sollicité une autorisation de séjour en vue de son mariage avec Y._, ressortissant portugais titulaire d'une autorisation d'établissement.
Le 28 janvier 2008, X._ a donné naissance à Z._. Y._ est le père de l'enfant.
Le 7 juin 2008, les trois premiers enfants de X._ nés d'une précédente union, A._ (née le ********), B._ (né le ********) et C._ (née le 9 juillet 2001), ont rejoint leur mère en Suisse et ont sollicité des autorisations de séjour pour vivre auprès d'elle.
Le 4 novembre 2008, Y._ a informé le Service de la population (SPOP) que lui et sa fiancée étaient dans l'attente du prononcé du divorce de X._ par les tribunaux brésiliens et qu'ils transmettraient les documents nécessaires dès que possible.
Le 26 mars 2009, le SPOP a invité X._ à fournir des preuves de la procédure de divorce actuellement en cours, à indiquer à quelle date le divorce sera prononcé et à préciser dans quel délai le mariage pourra être envisagé.
N'ayant pas obtenu les renseignements demandés dans le délai imparti, le SPOP a adressé à l'intéressée des rappels en date des 25 août 2009 et 5 janvier 2010; il l'a avertie qu'en l'absence d'une réponse de sa part il ne serait pas en mesure de statuer sur sa demande d'autorisation de séjour et qu'il la refuserait.
X._ n'a pas donné suite à ces nouveaux avis.
B. Par décision du 17 février 2010, le SPOP a refusé de délivrer à X._ l'autorisation de séjour sollicitée et lui a imparti un délai de trois mois pour quitter le territoire suisse, pour le motif qu'il n'était pas en mesure de statuer sur la demande de l'intéressée qui n'avait pas fourni les renseignements requis les 26 mars 2009, 25 août 2009 et 5 janvier 2010; l'autorité a précisé que la décision s'appliquait également par extension aux enfants A._, B._ et C._.
Le 24 août 2010, le Bureau des étrangers de la commune de 1*********a informé le SPOP qu'il n'avait pas pu notifier la décision du 17 février 2010 à X._, car celle-ci avait quitté la Suisse pour le Brésil afin de régler définitivement son divorce; en revanche les enfants de l'intéressée étaient restés dans la commune et avaient commencé l'école.
Le 27 novembre 2010, X._ est revenue en Suisse. Le 3 décembre 2010, elle s'est annoncée au Bureau des étrangers de la commune de 1*********. La décision du SPOP du 17 février 2010 a pu être notifiée à l'intéressée à cette occasion.
C. Le 9 décembre 2010, X._ a recouru contre cette décision, en concluant à la délivrance d'une autorisation de séjour pour elle et ses enfants. Le recours, adressé au SPOP, a été transmis à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal comme objet de sa compétence. Dans son mémoire, la recourante expose que le Tribunal de Rio de Janeiro a prononcé le divorce et que le jugement, qui lui attribue la garde des enfants, sera "officiellement validé" d'ici la fin du mois de décembre 2010. Elle précise qu'elle en transmettra une copie, avec une traduction en français, dès que possible. La recourante indique en outre que son fiancé a entrepris des démarches en vue de reconnaître l'enfant Z._ et qu'il a déposé une demande de mariage auprès de l'état civil d'3*********.
Dans sa réponse du 28 février 2011, le SPOP a conclu au rejet du recours. Il se réfère en particulier à un courriel de la Direction de l'état civil du 28 février 2011 indiquant: "[...] aucun document ni aucune demande d'ouverture d'un dossier de mariage / de reconnaissance n'a été envoyée à l'état civil par les intéressés. Il n'y a donc aucune formalité en cours."
Le tribunal a statué par voie de circulation, sans autre mesure d'instruction.

Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
2. Le litige porte sur le refus d'une autorisation de séjour en vue de mariage.
3. a) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 par. 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux, ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). Sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (ATF 2C_97/2010 du 4 novembre 2010, consid. 3.1; 2C_706/2008 du 13 octobre 2008, consid. 2.2; 2C_90/2007 du 27 août 2007, consid. 4.1; 2A.362/2002 du 4 octobre 2002, consid. 2.2 et 2A.274/1996 du 7 novembre 1996, consid. 1b).
Parmi les indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, le Tribunal fédéral mentionnait la publication des bans du mariage. Cette publication ne peut toutefois plus être évoquée, dès lors qu'elle a été supprimée depuis le 1er janvier 2000 (voir modification du Code civil du 26 juin 1998, RO 1999 1118). Constitue en revanche un indice au sens précité, l'état d'avancement de la "procédure préparatoire" ayant remplacé la publication (art. 97 ss CC), qui comporte notamment la demande en exécution de la procédure préparatoire présentée par les fiancés auprès de l’office de l’état civil, la production des documents nécessaires et la comparution personnelle des fiancés (arrêts PE.2010.0187 du 29 septembre 2010 consid. 2a; PE.2010.0294 du 19 août 2010 consid. 2a).
L'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) - en relation avec l'art. 31 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) - prévoit qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) dans le but de tenir compte des cas individuels d'extrême gravité. Cette disposition permet en particulier de délivrer une autorisation de séjour en vue de mariage, aux conditions indiquées aux paragraphes qui précèdent (voir aussi directives de l'Office fédéral des migrations [ODM] intitulées "I. Domaine des étrangers", dans leur version au 1er juillet 2009, ch. 5.6.2.2.3 qui mentionnent notamment que le mariage doit avoir lieu dans un délai "raisonnable").
b) En l'espèce, la recourante n'a pas répondu aux demandes de renseignements du SPOP malgré plusieurs rappels. Elle n'a en particulier pas informé l'autorité sur l'état d'avancement de la procédure de divorce au Brésil. Le SPOP n'était ainsi pas en mesure de déterminer si les conditions légales d'une autorisation de séjour en vue de mariage étaient réalisées. Il ne pouvait dès lors que rejeter la demande de la recourante qui n'a pas respecté l'obligation de collaboration qui lui incombe en vertu de l'art. 90 LEtr, dont la teneur est la suivante :
Art. 90 – Obligation de collaborer
L'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la présente loi doivent collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier:
a. fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour;
b. fournir sans retard les moyens de preuves nécessaires ou s'efforcer de se les procurer dans un délai raisonnable;
[...].
La recourante expose dans son mémoire de recours que le Tribunal de Rio de Janeiro a prononcé le divorce et que le jugement, qui lui attribue la garde des enfants, sera"officiellement validé" d'ici la fin du mois de décembre 2010. Elle n'a à ce jour pas encore produit une copie de ce jugement. La recourante explique également que son fiancé aurait déposé une demande de mariage auprès de l'état civil d'3********. Cette allégation est toutefois contredite par le courriel du 28 février 2011 de la Direction de l'état civil qui atteste qu'"aucun document ni aucune demande d'ouverture d'un dossier de mariage [...] n'a été envoyée à l'état civil par les intéressés". Dans ces conditions, on ne saurait considérer le mariage projeté par la recourante comme "imminent" au sens de la jurisprudence rappelée ci-dessus. Les exigences pour qu'une autorisation de séjour en vue de mariage puisse être délivrée ne sont ainsi pas remplies. La recourante ne pouvant pas prétendre à l'octroi d'une autorisation de séjour, ses enfants ne peuvent invoquer les dispositions sur le regroupement familial.
Au surplus, on relève que l'enfant Z._ ne peut invoquer l'accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), puisqu'il n'a pas encore été reconnu officiellement par son père de nationalité portugaise. Par conséquent, la recourante ne peut se prévaloir à titre dérivé ni des dispositions sur le regroupement familial, ni de l'art. 8 CEDH pour demeurer en Suisse.
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice. Elle n'aura par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens.