Decision ID: 44a829ea-ce73-4f21-87de-bc59aaf90742
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 4. Juli 2016 (FV150157-L)
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Schlichtungsbegehren: (Urk. 1 S. 1 f.)
"1. Die Beklagte sei zur Zahlung von EUR 84'135.54 zzgl. Zins seit dem 13. März 2015 zu verurteilen. Mehrforderungen sind ausdrücklich . 2. Die Beklagte sei zur Bezahlung der Gerichtskosten des vorsorglichen Beweisverfahrens vor dem Bezirksgericht Zürich gemäss Ziff. 2 der  vom 10. Juni 2015 des Bezirksgerichts Zürich in Höhe von CHF 1'000.00 zu verurteilen.
3. Die Beklagte sei zur Bezahlung einer Parteientschädigung für das  Beweisverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich in Bezugnahme auf Ziff. 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2015 in Höhe von CHF 2'430.00 zu verurteilen.
4. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren vor Vorinstanz: (Urk. 2 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zur Zahlung von EUR 23'105.84 zzgl. Zins seit dem 13. März 2015 zu verurteilen. Mehrforderungen unter Nachklagevorbehalt sind ausdrücklich vorbehalten. 2. Die Beklagte sei zur Bezahlung der Gerichtskosten des vorsorglichen Beweisverfahrens vor dem Bezirksgericht Zürich gemäss Ziff. 2 der  vom 10. Juni 2015 des Bezirksgerichts Zürich in Höhe von CHF 1'000 zu verurteilen. 3. Die Beklagte sei zur Bezahlung einer Parteientschädigung für das  Beweisverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich in Bezugnahme auf Ziff. 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2015 in Höhe von CHF 2'430 zu verurteilen.
4. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 4. Juli 2016
(Urk. 44 S. 28 f. = Urk. 50 S. 28 f.):
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Antrag des Klägers, wonach die Beklagte zu verpflichten sei, die Kosten des vorsorglichen Beweisverfahrens vor dem Bezirksgericht  (Einzelgericht Audienz) gemäss Verfügung vom 10. Juli 2015 in der Höhe von Fr. 1'000.– dem Kläger zurückzuerstatten, wird abgewiesen.
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3. Der Antrag des Klägers, wonach die Beklagte zu verpflichten sei, dem Kläger für das vorsorgliche Beweisverfahren vor dem Bezirksgericht  (Einzelgericht Audienz) eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2'430.– zu bezahlen, wird abgewiesen.
4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'580.– festgesetzt.
5. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien verrechnet.
6. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine  von Fr. 4'491.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung
8. Rechtsmittelbelehrung [Berufung, Frist 30 Tage]
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 49 S. 2): "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 4. Juli 2016 sei vollständig
aufzuheben. 2. Die Berufungsbeklagte sei zur Zahlung von EUR 23'105.84 zzgl. Zins
seit dem 13. März 2015 zu verurteilen. Mehrforderungen sind  vorbehalten.
3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen vor der Vorinstanz seien wie folgt neu zu regeln und der Berufungsbeklagten aufzuerlegen:
1.3. Die Gerichtskosten der Vorinstanz in Höhe von CHF 3'580.00 seien der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
2.3. Der Berufungsklägerin sei für das Verfahren vor der Vorinstanz eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 4'974.85 zu Lasten der  zu bezahlen.
4. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens vor dem Friedensrichteramt C._ in Höhe von CHF 600 seien der Berufungsbeklagten .
5. Die Berufungsbeklagte sei zur Bezahlung der Gerichtskosten des  Beweisverfahrens vor dem Bezirksgericht Zürich gemäss Ziff. 2 der Verfügung vom 10. Juni 2015 des Bezirksgerichts Zürich in Höhe von CHF 1'000 zu verurteilen.
6. Die /Berufungsbeklagte sei zur Bezahlung einer Parteientschädigung für das vorsorgliche Beweisverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich in Bezugnahme auf Ziff. 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2015 in Höhe von CHF 2'430 zu verurteilen.
7. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten."
Verfahrensantrag des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 49 S. 3):
"1. Es sei eine mündliche Verhandlung nach Art. 316 Abs. 1 ZPO  und es seien die Zeugen D._, E._, F._ und
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G._, wie bereits in der Klage vom 15. September 2015 beantragt, als Zeugen gemäss Art. 316 Abs. 3 ZPO zu laden.
2. Die Akten der Vorinstanz seien beizuziehen."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 59 S. 2):
"Die Berufung sei abzuweisen und der erstinstanzliche Entscheid zu ;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten des ."
Verfahrensantrag der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 59 S. 2):
"Auf eine mündliche Verhandlung sei zu verzichten;
eventualiter sei auf die Anhörung der vom Kläger offerierten Zeugen zu ."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien stehen sich seit dem 2. Juli 2015 (Anhängigmachung des
Schlichtungsverfahrens, vgl. Urk. 1) in einem Forderungsprozess gegenüber. Am
15. September 2015 (Datum Poststempel) reichte der Kläger und Berufungsklä-
ger (fortan Kläger) – nachdem es vor Schlichtungsbehörde zu keiner Einigung ge-
kommen war – vorliegende Klage bei der Vorinstanz unter Beilage der Klagebe-
willigung des Friedensrichteramtes C._, vom 20. August 2015 ein (Urk. 1-2).
2. Mit Verfügung vom 6. Oktober 2015 setzte die Vorinstanz der Beklagten und
Berufungsbeklagten (fortan Beklagte) Frist zur Erstattung der Klageantwort an
(Urk. 9). In der Folge beantragte die Beklagte mit Schreiben vom 22. Dezember
2015 einen zweiten Schriftenwechsel (Urk. 21). Mit Verfügung vom 6. Januar
2016 setzte die Vorinstanz dem Kläger Frist zur Replik (Urk. 23) sowie mit Verfü-
gung vom 17. Februar 2016 der Beklagten Frist zur Duplik an (Urk. 33). Das Dop-
pel der Duplik konnte dem Kläger am 18. Mai 2016 zugestellt werden (Urk. 42).
Mit Eingabe vom 27. Juni 2016 äusserte sich der Kläger mit einer "Ergänzung aus
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gegebenem Anlass", unter Beilage eines Kassensturzbeitrages (Urk. 43). Am
4. Juli 2016 erging das vorgenannte Urteil in begründeter Form (Urk. 44).
3. Mit Schreiben vom 14. September 2016 (hierorts eingegangen am
15. September 2016) erhob der Kläger innert Frist Berufung und stellte die einlei-
tend wiedergegebenen Anträge (Urk. 49 S. 2 f.). Der einverlangte Kostenvor-
schuss von Fr. 3'600.– ging fristgerecht ein (Urk. 54 und 57).
4. Die Berufungsantwort datiert vom 18. November 2016 (Urk. 59). Die darauf-
hin erfolgte Stellungnahme des Klägers vom 9. Dezember 2016 wurde der Be-
klagten zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 63B). Die Beklagte liess sich in der
Folge nicht mehr vernehmen.
5. Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend insoweit einzugehen, als dies für
die Entscheidfindung erforderlich ist.
II.
1. Mit der Berufung können sowohl unrichtige Rechtsanwendung als auch un-
richtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit eines Entscheides,
da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt. Unange-
messenheit liegt vor, wenn ein Entscheid innerhalb des gerichtlichen Ermessens-
spielraumes liegt, auf sachlichen Kriterien beruht und auch nicht unverständlich
ist, jedoch unter Berücksichtigung sämtlicher Gegebenheiten des konkreten Fal-
les trotzdem als unzweckmässig erscheint (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 310 N 6 und 36).
2. Die Berufungsinstanz wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO).
Sie ist weder an die Begründung der Berufungsanträge noch an die Erwägungen
der Vorinstanz gebunden. Ihre Kognitionsbefugnis ist in tatsächlicher und rechtli-
cher Hinsicht umfassend. Aufgrund der allgemeinen Begründungspflicht der Beru-
fung (Art. 310 ZPO) prüft das Berufungsgericht aber nur die ihm vorgetragenen
Sachverhaltsrügen. Es ist nicht verpflichtet, den erstinstanzlichen Entscheid von
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sich aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn diese von keiner Partei
gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt
worden und die Fehlerhaftigkeit trete klar zu Tage (Hohl, Procédure civile, Tome
II, N 2265 und N 2405 ff.; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger, ZPO-Komm., Art. 311 ZPO N 36; Gehri, OFK-ZPO, ZPO 310 N 3: "im
Rahmen der vorgetragenen Berufungsgründe").
III.
1. Vorab ist über den formellen Antrag des Klägers zu entscheiden, es sei auf-
grund der fehlenden mündlichen Verhandlung im vorinstanzlichen Verfahren, eine
solche im Berufungsverfahren durchzuführen (Urk. 49 S. 5).
2. Die Rechtsmittelinstanz entscheidet nach Eingang der Berufungsantwort
über das weitere verfahrensrechtliche Vorgehen. Sie kann eine Verhandlung
durchführen, einen zweiten Schriftenwechsel anordnen oder aufgrund der Akten
entscheiden (Art. 316 Abs. 1 und 2 ZPO). Dabei kommt ihr ein grosser Gestal-
tungs- bzw. Ermessensspielraum zu (OGer ZH LB130059 vom 28.02.2014,
E. II/2; Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 316 N 10 und 17). In aller Regel wird das Beru-
fungsverfahren als reiner Aktenprozess geführt ohne Durchführung einer Partei-
verhandlung und Abnahme von Beweisen (BGE 142 III 413, E. 2.2.1). Eine münd-
liche Verhandlung ist – nach Abwägung sämtlicher Umstände und in Berücksich-
tigung des bisherigen Verfahrens – nur dann anzuordnen, wenn eine solche ge-
boten erscheint. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn weitere Beweise ab-
zunehmen sind oder die bisherigen (schriftlichen) Eingaben der Parteien im Beru-
fungsverfahren zu wenig Aufschluss geben für eine Beurteilung der Akten. Über-
dies, wenn die Berufungsverhandlung zu einer Verfahrensbeschleunigung führt.
Von einer Verhandlung kann hingegen abgesehen werden, wenn der Sachverhalt
und die Rechtslage klar sind, keine Noven eingebracht wurden oder sich die
Streitsache infolge Komplexität nicht für eine mündliche Verhandlung eignet
(Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 316 N 18 mit weiteren Hinweisen).
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3. Vorliegend sind – wie nachfolgend zu zeigen sein wird – keine Gründe er-
sichtlich, die eine Berufungsverhandlung als geboten erscheinen lassen. Insbe-
sondere sind weder weitere Beweise abzunehmen (insbesondere sind keine Zeu-
gen einzuvernehmen; siehe nachfolgend Ziffer IV), noch erweisen sich die bishe-
rigen Eingaben der Parteien im Berufungsverfahren als zu wenig aufschlussreich.
Der Antrag des Klägers auf Durchführung einer Berufungsverhandlung ist daher
abzuweisen.
IV.
1. Kurzer Sachverhaltsüberblick
Die Beklagte ist Betreiberin der Plattform www.B._.ch, auf welcher registrier-
te Nutzer Eventtickets kaufen können. Der Kläger bestellte auf dieser Plattform
insgesamt 182 Tickets für zwischen dem 4. April 2015 und dem 6. Juni 2015 statt-
findende Fussballspiele. Im Streit liegen vorliegend acht Tickets der Kategorie 1
für das Champions League Finale vom 6. Juni 2015 sowie 20 Tickets der Katego-
rie 2 für das Spiel von Bayern München gegen den FSV Mainz 05 vom 23. Mai
2015, die der Kläger am 14. Januar 2015 bestellt und bezahlt hatte. Nachdem in
der Folge die Tickets nicht geliefert werden konnten, erstattete die Beklagte dem
Kläger am 13. März 2015 den von ihm für diese Tickets bezahlten Kaufpreis zu-
rück.
2. Vorinstanzlicher Entscheid
2.1. Vor Vorinstanz machte der Kläger (sinngemäss) geltend, die Beklagte sei
verpflichtet gewesen, ihm im Falle von Lieferschwierigkeiten Ersatztickets zu be-
sorgen. Dies habe sie nicht getan, obwohl am 7. April 2015 noch genügend Ti-
ckets für die Spiele vorhanden gewesen seien. Er habe als Tickethändler die von
ihm bestellten Tickets bereits an Dritte weiterveräussert gehabt, weshalb er bei
Drittanbietern Ersatztickets zu einem höheren Preis habe erwerben müssen. Dar-
aus sei ihm ein Schaden entstanden. Entsprechend sei die Beklagte zu verpflich-
ten, ihm den Differenzbetrag zwischen dem von ihm für die Ersatztickets bezahl-
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ten Preis und dem an die Beklagte geleisteten Kaufpreis als Schadenersatz zu
ersetzen (vgl. Urk. 2 S. 9 und Urk. 4/7).
2.2. Die Vorinstanz wies die Klage in der Folge (ohne Durchführung einer münd-
lichen Verhandlung sowie eines Beweisverfahrens) ab. Dazu erwog sie Folgen-
des:
a) Zwischen den Parteien sei kein Kaufvertrag entstanden. Vielmehr würden die
Kaufverträge jeweils direkt zwischen den Nutzern geschlossen, was sich aus Zif-
fer 1.2 der AGB (siehe zum Wortlaut Urk. 50 E. VIII/1.1) der Beklagten ergebe.
Auch die vom Kläger als Beweis offerierte Zeugenaussage von F._, wonach
die Beklagte gesagt habe, sie würde die Tickets selber liefern, vermöge daran
nichts zu ändern. Eine solche Abmachung hiesse – insbesondere auch unter Be-
rücksichtigung von Ziffer 2.12 der AGB – noch nicht, dass die Beklagte auch die
Verkäuferin der Tickets sei. Im Übrigen ergebe sich auch aus Ziffer 2.11 der AGB,
dass die Beklagte nur als Vermittlerin des Kaufgeschäfts aufgetreten sei (Urk. 50
E. VIII/1.).
b) Auch sei es weder zu einem Garantievertrag im Sinne von Art. 111 OR ge-
kommen noch zu einem anderen Vertrag mit dem Inhalt, dass sich die Beklagte
verpflichtet habe, im Falle der Nichtleistung durch den ursprünglichen Verkäufer
dem Kläger entsprechende Tickets für die fraglichen Spiele zu beschaffen. Vorlie-
gend sei umstritten, ob sich die Beklagte mit ihrer "B._-Garantie" gemäss Zif-
fer 1.3 der AGB dazu verpflichtet habe, gleich- oder höherwertige Ersatztickets für
den Käufer zu beschaffen, falls der Verkäufer der Tickets seiner Lieferverpflich-
tung nicht nachkomme. Für die Auslegung der "B._-Garantie" sei dabei auf
die zum Vertragszeitpunkt gültige Version abzustellen. Dabei sei auf den Wortlaut
abzustellen, wie ihn die Beklagte selbst in ihrem Schreiben vom 30. März 2015
(Urk. 4/11) zitiert habe und auf deren Stelle sich auch der Kläger berufe. Gemäss
dem Wortlaut von Ziffer 1.3 der AGB erkläre die Beklagte, dass sie sich in dem
höchst unwahrscheinlichen Fall, dass der ursprüngliche Verkäufer nicht in der La-
ge sei, die zum Verkauf angebotenen Karten zu liefern, um gleich- bzw. höher-
wertigen Ersatz kümmern werde. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung
erkläre die Beklagte jedoch nicht, dass sie diesfalls die Verpflichtung des ur-
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sprünglichen Verkäufers übernehme und an dessen Stelle in den Vertrag eintrete.
Sie erkläre lediglich, dass sie sich um einen Ersatz kümmern werde. Dieser Aus-
druck – im Gegensatz zum Begriff "beschaffen" – bringe lediglich eine Absicht
bzw. den Willen zum Ausdruck, es zu versuchen. Dies ergebe sich auch aus dem
nächsten Satz von Ziffer 1.3 der AGB, in welchem festgehalten werde, dass die
Beklagte den Betrag zurückerstatte, falls es ihr nicht gelingen sollte, gleich- bzw.
höherwertige Tickets zu beschaffen. Daraus ergebe sich nochmals klar verständ-
lich, wozu sich die Beklagte verpflichtet habe, nämlich zur Rückerstattung des be-
reits bezahlten Kaufpreises. Im Weiteren könne Ziffer 1.3 der AGB nicht losgelöst
von den übrigen Bestimmungen ausgelegt werden. Ziffer 6.2 der AGB sehe be-
züglich des Verzichts auf Ersatz von Folgeschäden und der Haftungsgrenze aus-
drücklich vor, dass die Beklagte keine Haftung für Folgeschäden übernehme, wo-
bei sie in ihrer Aufzählung explizit die Kosten für bei einem Dritten (oder bei einem
anderen Verkäufer auf der B._-Plattform) gekaufte Ersatztickets als Folge-
schaden bezeichne. Zudem sei in Ziffer 1.3 der AGB nie die Rede davon, dass
die Beklagte die Mehrkosten von teureren Ersatztickets selber trage. Als halbpro-
fessioneller Tickethändler habe der Kläger denn auch nicht ohne weiteres davon
ausgehen dürfen. Dies gelte umso mehr, als die Beklagte für den Fall, dass ihr
"Kümmern" um Ersatztickets erfolglos bliebe, einzig und allein die Rückerstattung
des Kaufpreises vorsehe und nicht die Übernahme der Mehrkosten aus De-
ckungskäufen (oder auch nur die Rückerstattung von unnützen Aufwendungen für
Reisekosten und dergleichen). Damit ergebe sich bereits aus Ziffer 1.3 der AGB,
dass die Beklagte einzig für den direkten Schaden aus einer gescheiterten Trans-
aktion aufkomme, indem sie den bezahlten Ticketpreis zurückerstatte, dass sie
aber umgekehrt nicht für Folgeschäden und erst recht nicht für entgangenen Ge-
winn aufzukommen bereit sei.
Aus allen diesen Gründen hätte ein erfahrener Tickethändler nach der Lektüre
von Ziffer 1.3 der AGB nicht davon ausgehen dürfen, dass er im Falle des Schei-
terns einer Transaktion von der Beklagten gleich- oder sogar höherwertige Tickets
erhalten würde. Daran vermöge auch das auf der Website unter der Rubrik "Über
uns" Festgehaltene nichts zu ändern. Auch hier garantiere die Beklagte klarer-
weise, dass bei einer Nichtlieferung der Tickets der Kaufpreis zurückerstattet
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werde. Zwar werde im letzten Abschnitt von einem "Besorgen" von vergleichbaren
Ersatzkarten gesprochen, doch ergebe sich wiederum durch den Begriff der "Ver-
gleichbarkeit" der Tickets eine deutliche Einschränkung. Ein Ersatzticket, das zu
einem deutlich höheren Preis verkauft werde, sei nicht mit einem ursprünglichen
vergleichbar. Der Kläger habe aber bei Dritten gerade teurere – und nicht ver-
gleichbare – Ersatztickets beschaffen müssen. Entsprechend habe der Kläger als
erfahrener Tickethändler nicht in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die
Beklagte die entsprechenden Mehrkosten trage.
Eine Pflicht zur Lieferung von Ersatztickets bzw. eine Haftung für die Mehrkosten
von Deckungskäufen wäre darüber hinaus auch nicht sachgerecht und zudem
auch unternehmensfremd, handle es sich doch bei der Beklagten um eine Han-
delsplattform, über welche Käufer und Verkäufer ihren Tickethandel abwickeln
könnten. Nachdem die Beklagte nicht als Ticketverkäuferin auftrete, wäre es we-
sensfremd, wenn die Plattform beschaffen müsste, was auf ihr von den Nutzern
zum Verkauf angeboten werde. Dies könne offenkundig nicht Sinn und Zweck ei-
ner solchen Plattform sein und auch deshalb könnten die entsprechenden Bestim-
mungen nicht im erwähnten Sinne verstanden werden. Dem geschäftserfahrenen
Kläger hätte dies klar sein müssen (Urk. 50 E. VIII/2.).
c) Schliesslich lasse sich eine Leistungspflicht der Beklagten auch nicht auf eine
Qualifikation der "B._-Garantie" als Bürgschaft abstützen, zumal die Former-
fordernisse von Art. 493 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art. 13 und 14 OR nicht er-
füllt seien. Die Bürgschaft wäre damit ohnehin formungültig und damit nichtig
(Urk. 50 E. VIII/3.).
3. Anspruch aus Kaufvertrag
3.1. Der Kläger beanstandet, die Vorinstanz habe sich in diesem Punkt auf eine
isolierte Betrachtung von Ziffer 1.3 der AGB versteift, in dem sie sich auf die "an
sich klare Aussage in den AGB" berufe. Der Wortlaut dieser Ziffer gehe zwar da-
hin, dass die Beklagte nicht als Verkäuferin auftrete. Jedoch sei dem Kläger zu
keinem Zeitpunkt bekannt gewesen, wer – wenn nicht die Beklagte selbst – sein
tatsächlicher Vertragspartner sein solle. Wenn diese Ziffer standhalten solle, so
müsste dem Kläger im Einzelfall mitgeteilt werden, wer der effektive Verkäufer der
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Tickets sei, ansonsten er nicht wisse, wen er behaften solle. Diese Information sei
die Beklagte bis heute schuldig geblieben. Die erwähnte Klausel sei demnach
missverständlich und führe zu keinem eindeutigen Ergebnis, weshalb sie im Sinne
der Unklarheitenregel zugunsten des Klägers auszulegen sei. Hinsichtlich des von
der Vorinstanz erwähnten Art. 32 OR sei im Übrigen zu sagen, dass bei einer Be-
jahung des Vertretungsverhältnisses die Beklagte sehr wohl berechtigt und ver-
pflichtet würde. Dies, weil sie sich gemäss Art. 32 Abs. 2 OR bei Vertragsschluss
nicht als Vertreterin zu erkennen gegeben habe und der Kläger aufgrund des
diesbezüglich unklaren Wortlauts der AGB und der mündlichen Zusicherung, dass
die Beklagte die Tickets selber liefern würde, nicht auf das Vertretungsverhältnis
schliessen musste. Es komme jedoch vorliegend nicht darauf an, ob die Beklagte
selber Verkäuferin gewesen sei oder nicht, da sie mit der B._-Ticketgarantie
eine eigene Garantie abgegeben habe. Zwar habe der Kläger erwähnt, dass er
davon ausgehe, die Beklagte sei Verkäuferin. Gleichzeitig habe er aber den viel
wichtigeren Fakt vorgebracht, dass die Beklagte eine eigene Garantie abgegeben
habe. Und selbst wenn ein Kaufvertrag zwischen der Beklagten und dem Kläger
verneint würde, hätte die Beklagte dennoch durch die Abgabe der "B._-
Garantie" die Primärleistungspflicht, die Tickets zu liefern oder Ersatz zu beschaf-
fen (Urk. 49 S. 8 ff.).
3.2. Vorliegend hat der Kläger im vorinstanzlichen Verfahren weder klare Be-
hauptungen aufgestellt, inwiefern und gestützt worauf zwischen den Parteien ein
Kaufvertrag entstanden sein soll (vgl. Urk. 2 S. 2 ff.). Noch vermochte er – wie die
Vorinstanz bereits zutreffend festhielt (vgl. Urk. 50 E. VIII/1.) – für das Vorliegen
eines Kaufvertrags den Beweis zu erbringen. Im Gegenteil ging er offenbar selbst
von der Geltung der AGB aus (siehe Urk. 2 S. 3 und 7 ff.), in deren Ziffer 1.2 klar
festgehalten wurde, dass die jeweiligen Kaufgeschäfte zwischen den Nutzern (als
"Käufer" und "Verkäufer" bezeichnet) zustande kommen und die Beklagte kein
Eigentum an den gehandelten Tickets erwirbt (vgl. Urk. 2c). Dem setzt der Kläger
in seiner Berufungsschrift denn auch nichts entgegen. Entsprechend erweist sich
die Berufung diesbezüglich als unbegründet.
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4. Anspruch aus Garantieabrede
4.1. Vorbringen des Klägers
Der Kläger moniert, die Vorinstanz vermittle "wiederum" den Eindruck, dass hin-
sichtlich der Beurteilung der Tragweite der Ticketgarantie nur auf die AGB abzu-
stellen sei. Die Vorinstanz lasse aus, dass der Kläger auch auf den Gesamtkon-
text Bezug nehme. Zudem sei verfehlt, dass die Vorinstanz zunächst die AGB für
sich isoliert betrachte und erst auf Seite 22 ihres Urteils auf die von der Beklagten
auf der Website vorgenommene einschlägige Umschreibung des Inhalts dieser
Garantie hinweise. Alle für die Auslegung wichtigen Elemente müssten zunächst
beigezogen werden. Dies sei neben der in Ziffer 1.3 der AGB festgehaltenen Ti-
cketgarantie auch die Umschreibung der "B._-Garantie" (abgedruckt in
Ziff. VIII/2.11 des vorinstanzlichen Urteils) sowie die mündliche Zusicherung der
Lieferung durch die Beklagte.
Die Ticketgarantie gemäss Ziffer 1.3 ZGB in ihrer ursprünglichen Form besage
klar und deutlich, dass die rechtzeitige Lieferung der Tickets das oberste Ziel sei
und alles daran gesetzt werde, dass Ersatztickets besorgt würden. Erst wenn dies
nicht greife, gebe es eine Rückerstattung. Der Auffassung der Vorinstanz, wonach
die genannte Ziffer einzig eine rechtlich verbindliche Haftung für den Kaufpreis
ohne weitergehende Verpflichtung statuiere, könne nicht gefolgt werden. Zudem
lege die Vorinstanz die genannte Ziffer dahingehend aus, dass darin keine wei-
tergehende Verpflichtung enthalten sei als die Rückerstattung des Kaufpreises im
Falle des Ausbleibens der Leistung. Denn die Vorinstanz erblicke in der Formulie-
rung "sich um Ersatz kümmern" lediglich die Bekundung einer blossen Absicht der
Beklagten. Die Formulierung "beschaffen" hätte aber nach Auffassung der Vor-
instanz wohl eine Verpflichtung zum Inhalt. Auf der Website unter der Rubrik
"Über uns" heisse es aber unter anderem, B._ "besorge" vergleichbare Er-
satzkarten oder – sofern im sehr unwahrscheinlichen Fall keine Ersatzkarten vor-
handen seien – eine Rückerstattung. Die Beklagte spreche hier nicht von "küm-
mern", sondern von "besorgen". Dies sei ein Synonym zum Wort "beschaffen",
was genau dem Terminus entspreche, den die Vorinstanz als Beispiel für eine
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verpflichtende Formulierung angeführt habe. Die Vorinstanz sei auf den von ihr
selbst definierten Voraussetzungen zu behaften.
Schliesslich anerkenne die Vorinstanz, dass einzelne Ziffern der AGB nicht losge-
löst von anderen Ziffern ausgelegt werden könnten. Sie ziehe in der Folge jedoch
nicht in letzter Konsequenz den Schluss, dass auch die AGB in ihrer Gesamtheit
bei deren Auslegung nicht losgelöst vom Gesamtauftritt der Beklagten betrachtet
werden dürften. Die Vorinstanz führe sodann Ziffer 6.2 der AGB an, der einen
Haftungsausschluss (insbesondere bezüglich Ersatz von Folgeschäden) enthalte.
Der Beklagten hätte jedoch die Pflicht oblegen, Ersatztickets zu beschaffen. Sie
habe aber bis heute keinen Beweis dafür erbracht, dass sie sich auch nur an-
satzweise darum bemüht hätte. Tickets habe sie sodann auch keine besorgt, ob-
wohl ihr dies absolut möglich gewesen wäre. Es müsse der Beklagten damit pure
Absicht oder zumindest grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Diesfalls könne
die Beklagte die Haftung für anfallende Mehrkosten nicht ausschliessen, wie sie
es in Ziffer 6.2 der AGB vorsehe. Ziffer 1.3 der AGB könne in dieser Hinsicht nicht
losgelöst von Ziffer 6.2 betrachtet werden.
Schliesslich führe die Vorinstanz aus, es werde [auf der Website] zwar von einem
"Besorgen" von vergleichbaren Ersatztickets gesprochen, doch ergebe sich wie-
derum durch den Begriff der "Vergleichbarkeit" der Ersatztickets eine deutliche
Einschränkung – Ersatztickets zu einem höheren Preis seien nicht mit dem ur-
sprünglichen Ticket vergleichbar. Hier betrachte die Vorinstanz erstens die Websi-
te wiederum isoliert von den AGB, in denen ganz klar die Rede von gleich- bzw.
höherwertigem Ersatz sei. Auf den Preis könne es demnach nicht ankommen,
was auch ein Vergleich mit der von der Beklagten in der Zwischenzeit erfolgten
Abänderung der AGB (siehe zum Wortlaut Urk. 49 Rz. 53 ff.) zeige. Zweitens zie-
he die Vorinstanz zum Vergleich einzig den Faktor "Preis" heran und blende an-
dere Vergleichsfaktoren wie "Spiel" und "Kategorie" völlig aus, erwähne diese
weiteren Faktoren jedoch wieder an anderer Stelle im Entscheid (Urk. 49 S. 10
ff.).
Schliesslich verkenne die Vorinstanz, dass die offerierte Zeugenaussage von
F._ nicht nur den Beweis dafür erbringen würde, dass die Beklagte die Ti-
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ckets selbst liefere und somit Vertragspartei sei (Lieferweg). Vielmehr würde da-
mit der Beweis erbracht werden, dass eine ausdrückliche Zusicherung seitens der
Beklagten erfolgt sei, wonach die Tickets auch tatsächlich (überhaupt) geliefert
würden (Ticketgarantie). Auf diesen Punkt sei die Vorinstanz nicht eingegangen,
weshalb der Verzicht auf die Abnahme des angebotenen Beweismittels unge-
rechtfertigt sei und F._ daher zur Zeugenaussage zuzulassen sei (Urk. 49
S. 9).
4.2. Vorbringen der Beklagten
Dem hält die Beklagte im Wesentlichen entgegen, sie habe zwei Sicherungsme-
chanismen für den Betrieb der Plattform eingebaut: (1) Dem Käufer werde der
Kaufpreis bereits vor dem Event belastet, wohingegen der Verkäufer seine Gut-
schrift erst nach erfolgreichem Eventbesuch erhalte. (2) Die Beklagte gewähre mit
der sogenannten B._-Garantie einen zusätzlichen Schutz, wobei diese si-
cherstelle, dass der Käufer im Rahmen des Kaufvertrags mit dem Verkäufer kein
ungebührliches Risiko eingehe. Falls der Verkäufer seinen Vertragspflichten nicht
nachkomme, wisse der Käufer, dass er entweder Ersatztickets erhalte oder ihm
der volle Kaufpreis erstattet werde. Die "B._-Garantie" bestehe dabei aus ei-
ner Verpflichtung sui generis (Erstattung des Kaufpreises bei Nichtlieferung durch
den Verkäufer) und aus einer Kulanzleistung ohne rechtlichen Verpflichtungswil-
len durch die Beklagte (Bemühung der Beklagten, sich um gleich- bzw. höherwer-
tige Ersatztickets zu kümmern). Aufgrund der Formulierung von Ziffer 1.3 der
AGB (gemäss Urk. 4/2a) sowie der auf der Website festgehaltenen B._-
Garantie ergebe sich klar, dass sich die Beklagte "nach besten Kräften" (Version
AGB) bemühe / sich darum "kümmere" (Version Website), "gleichwertige oder
bessere Tickets (Version AGB) / vergleichbare Ersatzkarten (Version Website) zu
besorgen. Sei dies der Beklagten nicht möglich, erstatte sie den Käufern "den
Kaufpreis in voller Höhe" (Version AGB) / gewähre sie eine "Rückerstattung"
(Version Website). Zwar seien der Wortlaut der AGB und jener der Website nicht
identisch, vermittle jedoch die gleiche Botschaft: Die Beklagte versuche im Falle
einer Leistungsstörung auf Seiten des Verkäufers vergleichbare Ersatzkarten zu
besorgen. Darauf habe der Käufer jedoch keinen rechtlichen Anspruch, sondern
einzig darauf, dass ihm der Kaufpreis erstattet werde. Je mehr Tickets betroffen
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seien, desto schwieriger sei es für die Beklagte, Ersatztickets zu organisieren,
und desto wahrscheinlicher sei die Rückerstattung des Kaufpreises. Die Interpre-
tation des Klägers von der Kulanzleistung als eigentliche Leistungspflicht führe
denn auch zu einem sinnwidrigen Ergebnis, zumal dem Käufer unterschiedliche
Leistungen versprochen würden, je nachdem, ob die Tickets gefälscht gewesen
seien oder ob der Verkäufer frühzeitig Lieferschwierigkeiten gemeldet habe.
Vorliegend sei die Beklagte ihrer primären Leistungspflicht, der Rückerstattung
des Kaufpreises, vollständig nachgekommen, hingegen sei die vom Kläger be-
hauptete Primärleistungspflicht unbelegt geblieben. Die 182 bestellten Tickets
hätten – nach einer ersten Analyse – nicht einfach durch die Beklagte anderweitig
organisiert werden können. Entsprechend liege die Rückerstattung des Kaufprei-
ses auf der Hand. Komme hinzu, dass die Beklagte in Ziffer 6.2 der AGB explizit
und unmissverständlich darauf hingewiesen habe, dass sie keine Haftung für all-
fällige Deckungskäufe übernehme. Eine solche Regelung sei marktüblich, für den
durchschnittlichen Nutzer von Onlinetauschbörsen – insbesondere für einen halb-
professionellen Broker wie den Kläger – absolut nachvollziehbar und deshalb
auch nicht überraschend. Sollte eine solche Freizeichnung als unzulässig erachtet
werden, hätte dies weitreichende Konsequenzen für den Onlinehandel. Aus der
Tatsache, dass der Kläger ein halbprofessioneller Tickethändler sei, könne ledig-
lich abgeleitet werden, dass dieser die Funktionsweise der Plattform der Beklag-
ten gekannt habe bzw. kennen müsste. Der Kläger sei im Übrigen mit der Praxis
der Beklagten betreffend Umgang mit Leistungsstörungen vertraut, schliesslich
zeige die im vorinstanzlichen Verfahren unbestritten gebliebene Aufstellung der
Beklagten, dass der Kläger mehrfach solche Situationen erlebt und verursacht
habe.
Sollte das Gericht dennoch zur Auffassung gelangen, dass die Beklagte mit der
Rückerstattung des Kaufpreises eine vertragliche Pflicht verletzt habe, sei dem
Kläger daraus jedoch kein Schaden entstanden, den er aufgrund der vertraglichen
Beziehung zur Beklagten geltend machen könnte.
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4.3. Rechtliches zum Garantievertrag
Wesensmerkmal eines Garantievertrags ist, dass der Promittent (Versprechens-
geber) dem Promissar (Versprechensempfänger) in eigenem Namen die Leistung
eines Dritten verspricht und bei deren Ausbleiben mittels Ersatzleistung einsteht
(vgl. BK OR-Weber, Art. 111 N 4 ff.). Da Art. 111 OR dispositiver Natur ist, kön-
nen die Parteien an Stelle des gesetzlich vorgesehenen Schadenersatzes auch
vereinbaren, dass der Promittent die Leistung in natura erbringt (BK OR-Weber,
Art. 111 N 27). Im Übrigen ist zur Definition eines Garantievertrags auf die korrek-
ten vorinstanzlichen Erwägungen zu verweisen (Urk. 50 E. VIII/2.3).
4.4. Heranzuziehende Version der AGB
Die Vorinstanz hat für die Beurteilung der Klage auf folgenden Wortlaut von Zif-
fer 1.3 abgestellt (vgl. Urk. 50 E. VIII/2.5):
"Wenn Sie Tickets bei B._ kaufen, garantiert B._ Ihnen, dass Sie die Tickets rechtzeitig vor der Veranstaltung erhalten. In dem höchst unwahrscheinlichen Fall, dass Probleme auftreten und der  Verkäufer nicht in der Lage ist, die Karten, die zum Verkauf angeboten wurden, zu liefern, wird B._ sich um gleich- bzw.  Ersatz kümmern. Sollte es B._ nicht gelingen, gleich- bzw. höherwertige Tickets zu beschaffen, so erstatten wir Ihnen den gesamten Betrag zurück. Wenn Sie Tickets bei B._ verkaufen – und vorausgesetzt Sie liefern exakt die Tickets, die Sie zum Kauf  haben, und der Käufer erhält erfolgreich Zugang zu der  – garantiert B._, dass Sie für den Verkauf bezahlt ."
Dass diese Version für die Beurteilung der Klage heranzuziehen ist, wurde von
keiner Partei beanstandet. Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte zur Be-
gründung der Berufungsantwort auf eine andere Version von Ziffer 1.3 der AGB
abstellte (siehe Urk. 59 Rz. 11 mit Hinweis auf Urk. 4/2a). Für die Beurteilung der
erhobenen Berufung ist daher ebenfalls auf den erwähnten Wortlaut von Ziffer 1.3
der AGB abzustellen. Ziffer 6.2 der AGB hat keine Änderung erfahren (vgl.
Urk. 4/2a und 2c).
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4.5. Vorliegen einer Garantieabrede
4.5.1. Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, ist vorliegend von Belang, ob der Ver-
sprechensempfänger (der Kläger) unter den gegebenen Umständen annehmen
durfte, der Versprechende (die Beklagte) übernehme für den Fall, dass die Dritt-
leistung ausbleiben sollte, eine Haftung in dem Sinne, dass er anstelle des ur-
sprünglichen Verkäufers die entsprechenden Tickets besorge (Urk. 50 E. VIII/2.4).
Dafür ist zunächst zu prüfen, ob der Kläger in guten Treuen annehmen durfte, die
Beklagte verspreche die Leistung eines Dritten und in einem zweiten Schritt, wel-
che Folgen für die versprochene Leistung vereinbart wurden.
4.5.2. Ziffer 1.3 der AGB hat folgenden Wortlaut: "Wenn Sie Tickets bei B._
kaufen, garantiert B._ Ihnen, dass Sie die Tickets rechtzeitig vor der Veran-
staltung erhalten. [...]" (vgl. Urk. 4/2c). Dieser Wortlaut legt durchaus nahe, die
Beklagte garantiere, dass ein Dritter (der Verkäufer) die vom jeweiligen Käufer
bestellten Tickets (tatsächlich) liefern werde. Impliziert doch das Wort "garantie-
ren" bereits, dass etwas versprochen bzw. zugesichert werde. Dieser Eindruck
wird durch die auf der Website unter der Rubrik "Unter uns" festgehaltene
"B._-Garantie" (vgl. Urk. 4/17) verstärkt. Gemäss deren Wortlaut "garantiert"
die Beklagte jede Bestellung sowie den rechtzeitigen Erhalt der gültigen Karten
vor der Veranstaltung. Auch hier vermittelt die Beklagte mit ihrer Wortwahl den
Eindruck, sie verspreche die (tatsächliche) Lieferung der Tickets durch den Ver-
käufer. Gleiches gilt für die auf der Website beworbene "Ticketgarantie". Auch
hier verwendet die Beklagte wiederum das Schlagwort "Garantie" in Verbindung
mit Tickets. Auch dies kann beim Interessenten durchaus den Eindruck entstehen
lassen, dass in jedem Fall mit einem Ticket gerechnet werden könne, mithin sie
die Tickets auch tatsächlich durch Lieferung des jeweiligen Verkäufers erhalten
werden. Gesamt betrachtet konnte der Kläger damit in guten Treuen davon aus-
gehen, die Beklagte verspreche die Leistung eines Dritten, nämlich dessen tat-
sächliche Lieferung des Verkäufers.
4.5.3. Da unbestrittenermassen die Leistung des Dritten, die Lieferung der Tickets
durch den Verkäufer, ausblieb (siehe Urk. 2 S. 2, Urk. 29 Rz. 3, Urk. 15 S. 7
Rz. 14 ff., Urk. 40 S. 7 Rz. 14), ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, was die
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Parteien für diesen Fall vereinbarten. Nachdem die Parteien im vorinstanzlichen
Verfahren unterschiedliche Standpunkte vertreten hatten, nahm die Vorinstanz
korrekterweise eine Auslegung der Vertragsbestimmungen nach dem Vertrau-
ensprinzip vor (Urk. 50 E. VIII/2.1 ff.).
Richtig ist, dass sich die Beklagte gemäss Wortlaut von Ziffer 1.3 der AGB im
höchst unwahrscheinlichen Fall, dass Probleme auftreten würden und der ur-
sprüngliche Verkäufer nicht in der Lage sei, die zum Verkauf angebotenen Karten
zu liefern, lediglich um gleich- bzw. höherwertigen Ersatz "kümmern" werde. Der
Vorinstanz ist auch zuzustimmen, dass die Wendung "sich um Ersatz kümmern"
grundsätzlich einzig den Willen zum Ausdruck bringt, es zu versuchen. Oder mit
anderen Worten, sich [um Ersatztickets] zu bemühen. Der nachfolgende Satz lau-
tet jedoch sodann folgendermassen: "Sollte es B._ nicht gelingen, gleich-
oder höherwertige Tickets zu beschaffen, so erstatten wir Ihnen den gesamten
Betrag zurück." In Verbindung mit dem ersten Satz kann daraus zweierlei abgelei-
tet und verstanden werden: Zum einen bemühe sich die Beklagte bei Liefer-
schwierigkeiten um die Beschaffung von Ersatztickets und zum anderen erfolge
eine Rückerstattung erst dann, wenn die Beschaffungsbemühungen erfolglos
blieben. Entgegen der vorinstanzlichen Auffassung kann Ziffer 1.3 der AGB
durchaus eine Verpflichtung der Beklagten entnommen werden, nämlich diejeni-
ge, sich um die Beschaffung von Ersatztickets zu bemühen. Gleiches ergibt sich
unter Heranziehung der auf der Website unter der Rubrik "Unter Uns" festgehal-
tenen "B._-Garantie". Hier hält die Beklagte im letzten Abschnitt ebenfalls
fest, dass sie sich im Falle von Schwierigkeiten [bei der Lieferung der Tickets]
"kümmere" und vergleichbare Ersatztickets "besorge" oder – in dem sehr unwahr-
scheinlichen Falle, dass keine Ersatztickets verfügbar seien – eine Rückerstat-
tung vornehme. Auch hier verwendet die Beklagte – in Übereinstimmung mit Ziffer
1.3 der AGB – wiederum zunächst die Wendung "sich kümmern". Aufgrund des
Gesamtzusammenhangs lässt sich jedoch auch hier der Schluss ziehen, dass die
Beklagte sich damit bei allfälligen Schwierigkeiten nicht aus der Verantwortung
ziehe (sondern sich eben kümmere) und vergleichbare Tickets besorge. Und erst,
wenn der unwahrscheinliche Fall eintrete, dass keine Ersatztickets vorhanden
seien, eine Rückerstattung vornehme. Auch die Heranziehung von Ziffer 6.2 der
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AGB (Haftungsgrenze) ergibt keinen gegenteiligen Schluss. Denn aus dem Um-
stand allein, dass Kosten für Ersatztickets als Folgeschäden bezeichnet werden,
kann noch nicht abgeleitet werden, dass Ziffer 1.3 der AGB keine weitergehende
Verpflichtung der Beklagten als eine Rückerstattung beinhalten soll. Insbesondere
findet sich darin – wie die Beklagte vorbringt (vgl. Urk. 59 Rz. 34) – kein expliziter
Hinweis auf eine alleinige Rückerstattungspflicht. Vielmehr kann Ziffer 6.2 der
AGB dahingehend verstanden werden, dass – sofern seitens der Beklagten keine
Ersatztickets besorgt werden könnten, mithin ihr Bemühen erfolglos bliebe – für
auflaufende Kosten allfälliger Ersatztickets keine Haftung übernommen werde.
Eine solche Auslegung drängt sich umso mehr auf, als auch die Beklagte nicht in
Abrede stellt, dass sie sich gemäss dem Wortlaut von Ziffer 1.3 bei Lieferschwie-
rigkeiten um Ersatztickets bemühe oder – wie sie selbst ausführt – versuche, Er-
satztickets zu besorgen (siehe oben Ziffer IV/4.2.). Dass es sich dabei – wie die
Beklagte vorbringt – lediglich um eine Kulanzleistung ohne rechtlichen Verpflich-
tungswillen handeln soll, lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen und ergibt sich
auch nicht aufgrund der Umstände. Auch die Tatsache, dass der Kläger unbestrit-
tenermassen ein halbprofessioneller Tickethändler ist, führt nicht dazu, dass er
Ziffer 1.3 der AGB dahingehend auffassen durfte und musste, dass die einzige
Verpflichtung der Beklagten in der Rückerstattung des Kaufpreises liege. Denn
vorliegend ist nicht einmal behauptet worden ist, dass der Kläger sich als Käufer
bereits früher (erfolglos) auf die "B._-Garantie" berufen habe. Auch die Tat-
sache, dass der Kläger nur als unzuverlässiger Verkäufer aufgetreten sein soll
(Urk. 59 Rz. 36 und 97), mag zutreffend sein, ändert jedoch nichts, zumal sich der
Kläger als Verkäufer wohl kaum auf die "B._-Garantie" berufen hat und damit
mit der Praxis der Beklagten vertraut sein dürfte. Eine Auslegung im vorgenann-
ten Sinn erscheint denn auch – entgegen der Auffassung der Vorinstanz (vgl.
Urk. 50 E. VIII/2.12) – durchaus als sachgerecht, zumal sich die Beklagte gerade
mit ihrer progagierten "B._-Garantie" von anderen Onlineplattformen wie bei-
spielsweise H._ und I._ unterscheidet und damit Interessenten anzieht.
Darin liegt gerade die Besonderheit der Beklagten. Schliesslich geht auch der
Einwand der Beklagten fehl, wonach es sinnwidrig wäre, dass unterschiedliche
Leistungen versprochen würden, je nachdem, ob die Tickets gefälscht seien oder
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ob der Verkäufer frühzeitig die Lieferschwierigkeiten gemeldet habe (Urk. 59
Rz. 36; vgl. auch Urk. 15 Rz. 25). Es liegt auf der Hand, dass bei gefälschten Ti-
ckets keine Ersatztickets mehr beschafft werden können, wird eine Fälschung in
den meisten Fällen doch erst an der Veranstaltung selbst bemerkt. Eine unter-
schiedliche Behandlung ist daher nicht abwegig. Ob sich die Beklagte sodann
verpflichtet hat, sich um höherwertige oder lediglich (preislich) vergleichbare Er-
satztickets zu bemühen (siehe Urk. 50 E. VIII/2.9), ist erst bei der Frage relevant,
ob die Beklagte die vereinbarte Verpflichtung (sich um Ersatztickets zu bemühen)
verletzt hat oder nicht.
4.5.4. Zusammenfassend ergibt damit aufgrund einer gesamtheitlichen Betrach-
tung und Auslegung der AGB nach dem Vertrauensgrundsatz, dass – entgegen
der Auffassung der Vorinstanz – Ziffer 1.3 der AGB nach Wortlaut und Zusam-
menhang sowie den gesamten Umständen seitens des Klägers dahingehend ver-
standen werden durfte und musste, die Beklagte verpflichte sich im Sinne einer
Garantieabrede für den Fall der Nichtleistung seitens des Verkäufers, sich um die
Besorgung von Ersatztickets zu bemühen.
5. Rückweisung
5.1. Ob die Beklagte die Pflicht, sich um Ersatztickets zu bemühen, verletzt hat,
hat die Vorinstanz nicht beurteilt, da sie zum Schluss gekommen ist, es liege kei-
ne Garantieabrede vor. Ebenso wenig hat sie beurteilt, ob dem Kläger dadurch
ein Schaden entstanden ist bzw. ob seine Schadenersatzforderung begründet ist.
Sind solche Ansprüche aufgrund der vorstehenden Erwägungen jedoch zu prüfen,
stellt sich die Frage einer diesbezüglichen Rückweisung des Verfahrens an die
Vorinstanz. Eine solche kann erfolgen, wenn die Vorinstanz einen wesentlichen
Teil der Klage nicht beurteilt hat (Art. 318 lit. c ZPO). Diese Gesetzesvorschrift
stellt ihrem Wortlaut nach eine Kannvorschrift dar. Die Berufungsinstanz ent-
scheidet von Amtes wegen darüber und kann insbesondere eine Rückweisung
auch ohne entsprechenden Parteiantrag vornehmen (Reetz/Hilber, a.a.O.,
Art. 318 N 25 mit Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Anstelle
einer Rückweisung kann die Berufungsinstanz auch selber über einen von der
Vorinstanz nicht beurteilten Punkt entscheiden. Es ist dabei nach pflichtgemäs-
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sem Ermessen eine Abwägung zwischen der Wahrung der Zweistufigkeit des
Entscheidungsprozesses und der Prozessbeschleunigung zu treffen, wobei der
Regelfall die neue Entscheidung des Berufungsgerichtes darstellt und die Rück-
weisung die Ausnahme bildet.
5.2. Vorliegend ist noch zu entscheiden, ob die Beklagte die in Ziffer 1.3 der AGB
statuierte Pflicht, sich um Ersatztickets zu bemühen, verletzt hat, sowie – falls
dies zu bejahen wäre – ob dem Kläger eine Schadenersatzforderung zusteht.
Entsprechend ist noch ein wesentlicher Teil der Klage zu beurteilen. Zur Wahrung
der Zweistufigkeit des Prozesses ist der angefochtene Entscheid daher aufzuhe-
ben und die Sache zur Fortsetzung sowie zur neuen Entscheidung an die Vorin-
stanz zurückzuweisen. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die Vor-
instanz zu Recht von einer mündlichen Verhandlung im vereinfachten Verfahren
sowie einer Beweisverhandlung absah (Urk. 49 S. 3 Rz. 1 und S. 5 Rz. 10). Die
Vorinstanz wird angesichts des Rückweisungsentscheids erneut darüber zu be-
finden haben.
V.
1. Schliesslich ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungs-
verfahrens zu bestimmen.
2. Vorliegend rechtfertigt es sich, die Verteilung der Prozesskosten des Beru-
fungsverfahrens sowie den Entscheid über die Parteientschädigung dem neuen
Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten. Die Vorinstanz wird darüber zusammen
mit den bei ihr aufgelaufenen Prozesskosten (sowie den Kosten für das Schlich-
tungs- und das Verfahren um vorsorgliche Beweisführung) nach Massgabe des
(endgültigen) Verfahrensausganges zu entscheiden haben (Art. 104 Abs. 4 ZPO).
3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung der §§ 2
Abs. 1 i.V.m. 4 Abs. 1 und 12 GebV OG auf Fr. 3'600.– festzusetzen. Vorzumer-
ken ist, dass der Kläger im Berufungsverfahren einen Kostenvorschuss von
Fr. 3'600.– geleistet hat.
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