Decision ID: b572b929-5ee1-5fbd-9628-f9fcb493958d
Year: 2019
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_009
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
:
A.
a.
Par courrier déposé le 5 avril 2019, le Ministère public (MP) a annoncé appeler du jugement du 26 mars 2019, dont les motifs lui ont été notifiés le 9 avril 2019, par lequel le tribunal de première instance a déclaré A_ coupable de séjour illégal, d'exercice d'une activité lucrative sans autorisation et de consommation de stupéfiants, l'a condamné à une peine pécuniaire de 60 jours-amende, sous déduction de deux jours-amende, correspondant à deux jours de détention avant jugement, à CHF 10.- l'unité et à une peine pécuniaire égale à zéro s'agissant du séjour illégal, ces peines étant complémentaires à celle prononcée le 26 novembre 2018 par la Chambre pénale d'appel et de révision.
b.
Par acte du 29 avril 2019, le MP conclut à l'annulation du jugement entrepris, s'agissant de la peine prononcée, et au prononcé d'une peine pécuniaire de 120 jours-amende à CHF 10.- l'unité ainsi que d'une amende de CHF 300.-.
c.
Selon l'ordonnance pénale du 7 octobre 2018, il est reproché à A_ d'avoir, à Genève, du 18 mai 2018, jour suivant sa dernière condamnation, au 6 octobre 2018, date son interpellation, persisté à séjourner sur le territoire helvétique alors qu'il était démuni d'un passeport valable et des autorisations nécessaires. Il lui est aussi reproché d'avoir, durant cette période, travaillé en tant que déménageur alors qu'il ne disposait d'aucune autorisation d'exercer une activité lucrative en Suisse. Enfin, il est accusé d'avoir, entre le 18 mai 2018 et le 6 octobre 2018, régulièrement consommé des stupéfiants, à savoir du haschich, de la marijuana et parfois de la cocaïne, et d'avoir détenu, le 6 octobre 2018, 22 grammes de haschich destinés à sa propre consommation.
B.
Les faits de la cause ne sont pas contestés et peuvent être résumés comme suit.
A_, citoyen algérien sans autorisation de séjour en Suisse et démuni de documents d'identité et donc de visa, a été interpellé le 6 octobre 2018 au centre de Genève, à un arrêt de tram. Il détenait 22 grammes de haschisch, qu'il a dit avoir achetés peu avant son interpellation, pour sa consommation personnelle. Il était arrivé en Suisse en 2008 ou 2009 et n'était jamais reparti. Son passeport se trouvait en Algérie, il n'avait entrepris aucune démarche pour retourner dans son pays et n'avait pas l'intention de le faire. Il travaillait «
au noir
» comme déménageur, déclaration sur laquelle il est ensuite revenu ; ces faits ont néanmoins été retenus par le premier juge, notamment au vu de la nécessité, pour le prévenu, de subvenir à ses besoins et à sa consommation de stupéfiants qu'il chiffre à CHF 40.- par jour.
C. a.
La Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR) a ordonné la procédure écrite avec l'accord des parties.
b.
Le MP persiste dans le principe de son appel, mais modifie ses conclusions en ce sens qu'il conclut au prononcé d'une peine de 90 jours-amende. Le jugement entrepris consacrait une violation des articles 34 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP -
RS 311.0
) et 115 al. 1 let. b de la loi sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI, nouvelle appellation dès le 1
er
janvier 2019; anciennement : loi sur les étrangers, LEtr, étant précisé que la teneur des dispositions citées ci-après n'a pas été modifiée -
RS 142.20
). Le séjour illégal constituait certes un délit continu ; la somme des peines prononcées en cas de récidives n'était toutefois pas limitée à 180 jours amende mais à une année, correspondant à la peine menace de l'art. 115 al. 1 LEI.
c.
Le prévenu conclut au rejet de l'appel. Le séjour illégal constituait un délit continu. Conformément à l'art. 34 CP, la somme des peines prononcées en cas de récidives ne pouvait pas dépasser le maximum du genre de peine et était par conséquence limitée à 180 jours amende.
d.
Le Tribunal de police appuie l'appel du MP. En tout état de cause, une erreur de calcul entachait le jugement entrepris, le prévenu n'ayant été condamné, à la date du jugement, qu'à des peines totalisant 120 jours-amende et 115 jours de peine privative de liberté, soit moins que les 365 unités pénales correspondant à la peine menace de l'art. 115 al. 1 lit. b LEI.
e.
Le 23 septembre 2019, la cause a été suspendue dans l'attente de la décision du Tribunal fédéral saisi par le MP d'un recours soulevant les mêmes arguments dans une autre cause. A réception de l'arrêt du Tribunal fédéral dans cette autre procédure (arrêt
6B_103/2019
du 16 octobre 2019), dans laquelle la défenseure de l'intimé était également constituée et dont elle a ainsi eu connaissance, les parties ont été informées par courriers de la CPAR du 23 octobre 2019, auxquels elles n'ont pas réagi, que la cause était gardée à juger sous dizaine.
D.
A_ dit être né le _ 1973 en Algérie et originaire de ce pays, célibataire et sans enfants. Tous les membres de sa famille seraient décédés. Selon l'extrait du système d'information central sur la migration (SYMIC) figurant au dossier de la procédure, il se trouve sur le territoire suisse depuis décembre 2012 et a formé une demande d'asile, rejetée par décision de non-entrée en matière assortie d'une décision de renvoi le 14 août 2013. Son recours contre ces décisions a été rejeté le 23 août 2013.
Selon l'extrait de son casier judiciaire suisse, A_ a été condamné à cinq reprises depuis 2014 :
· le 28 janvier 2014 par le MP de Genève à une peine pécuniaire de 60 jours-amende pour séjour illégal, avec sursis, ensuite révoqué ;
· le 18 mars 2014 par le MP de Genève à une peine privative de liberté de 40 jours pour séjour illégal ;
· le 7 avril 2014 par le MP de Genève à une peine privative de liberté de 60 jours pour séjour illégal ;
· le 26 mai 2015 par le Tribunal de police de Genève à une peine privative de liberté de 15 jours pour séjour illégal ;
· le 26 novembre 2018 par la CPAR à une peine pécuniaire de 60 jours-amende pour séjour illégal (période pénale du 7 août 2016 au 16 octobre 2017 et du 18 octobre au 7 décembre 2017).
E.
M
e
B_, défenseure d'office de l'intimé, dépose un état de frais pour la procédure d'appel, comptabilisant, sous des libellés divers, quatre heures d'activité de stagiaire et une heure d'activité de cheffe d'étude.

EN DROIT
:
1.
L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 du Code de procédure pénale, du 5 octobre 2007 [CPP ;
RS 312.0
]).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.
2.1.
À teneur de l'art. 115 al. 1 LEI, sera puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire, quiconque contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse prévues à l'art. 5 LEI (let. a), y séjourne illégalement (let. b), exerce une activité lucrative sans autorisation (let. c) ou entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (let. d).
2.2.
Selon la jurisprudence de la CJUE, reprise par le Tribunal fédéral, une peine privative de liberté pour séjour illégal ne peut être infligée à un ressortissant étranger que si la procédure administrative de renvoi a été menée à son terme sans succès et que le ressortissant étranger demeure sur le territoire sans motif justifié de non-retour (arrêts de la CJUE du 28 avril 2011 C-61/11 PPU
El Dridi
et du 6 décembre 2011 C-329/11
Achughbabian
; arrêts du Tribunal fédéral
6B_787/2014
du 27 novembre 2014 consid. 2.1 ;
6B_173/2013
du 19 août 2013 consid. 1.4).
Ainsi, la pénalisation du séjour illégal ne doit toutefois pas mettre en péril le renvoi effectif de l'intéressé. Or, le prononcé ou l'exécution d'une peine privative de liberté peuvent empêcher ou entraver le bon déroulement de la procédure de renvoi. Une telle sanction n'est compatible avec la Directive sur le retour qu'à condition que l'intéressé ait été soumis aux mesures coercitives visées à l'art. 8 de la Directive sur le retour. La peine pécuniaire n'est quant à elle pas susceptible d'entraver la procédure de retour établie par la Directive, pour autant que l'Etat concerné respecte son obligation de prendre une décision de retour à l'encontre du ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier et que la sanction n'exclut pas l'éloignement de l'intéressé (ATF
143 IV 249
consid. 1.5).
La Directive sur le retour ne s'oppose donc pas à ce que le séjour illégal soit érigé en infraction. Sur le plan de la sanction, une application de l'art. 115 al. 1 let. b LEI conforme à la Directive sur le retour et à la jurisprudence européenne impose qu'il soit renoncé à prononcer et à exécuter une peine privative de liberté lorsque l'intéressé en séjour illégal fait l'objet d'une décision de renvoi et que les mesures nécessaires pour procéder à l'éloignement n'ont pas encore été mises en oeuvre (arrêt du Tribunal fédéral
6B_106/2016
du 7 décembre 2016). Une telle sanction ne nécessite pas, à teneur de la jurisprudence européenne rendue à ce jour, que toutes les mesures nécessaires au renvoi aient préalablement été mises en oeuvre (ATF
143 IV 249
consid. 1.9).
2.3.
Une infraction est dite continue lorsque les actes créant la situation illégale forment une unité avec ceux qui la perpétuent, ou avec l'omission de la faire cesser, pour autant que le comportement visant au maintien de l'état de fait délictueux soit expressément ou implicitement contenu dans les éléments constitutifs du délit. Le délit continu se caractérise par le fait que la situation illicite créée par un état de fait ou un comportement contraire au droit se poursuit. Il est réalisé sitôt accompli le premier acte délictueux, mais n'est achevé qu'avec la fin ou la suppression de l'état contraire au droit (ATF
132 IV 49
consid. 3.1.2.2 ; p. 55 ;
131 IV 83
consid. 2.1.2 p. 87 ;
119 IV 216
consid. 2f p. 221 et les références citées).
Le séjour illégal au sens de l'art. 115 al. 1 let. b LEI est un délit de durée, un délit continu. L'infraction est achevée au moment où le séjour prend fin (ATF
135 IV 6
consid. 3.2).
L'infraction peut être à nouveau commise si, après avoir été jugé pour de tels faits, le condamné poursuit ou renouvelle son séjour illégal en Suisse. La condamnation en raison de ce délit opère une césure, de sorte que le fait pour le prévenu de perpétuer sa situation irrégulière après le prononcé d'un premier jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation pour la période non couverte par la première décision (principe
ne bis in idem
; ATF
135 IV 6
consid. 3.2 p. 9 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1226/2013
du 31 mars 2014 consid. 1.1).
2.4.
En vertu du principe de la culpabilité sur lequel repose le droit pénal, les peines prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l'effet de césure ne peuvent dépasser la peine maximale prévue par la loi pour l'infraction en question (ATF
135 IV 6
consid. 4.2 p. 11 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1226/2013
précité). La somme des peines prononcées à raison du délit continu doit ainsi être adaptée à la faute considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine menace. Le prévenu sera exempté de toute peine si les condamnations prononcées antérieurement atteignent ou dépassent la peine maximale prévue par la loi. La durée de la détention subie devra par ailleurs être examinée si l'autorité envisage de révoquer une éventuelle libération conditionnelle. Si celle-ci atteint ou dépasse un an, il devra être renoncé à la révocation (arrêt du Tribunal fédéral
6B_715/2015
du 21 mars 2016 consid. 2.6).
2.5.
Pour prononcer une nouvelle condamnation en raison d'un délit continu et pour fixer la peine sans égard à la durée de l'infraction déjà prise en compte dans un jugement antérieur, il faut que l'auteur, après la première condamnation, prenne une nouvelle décision d'agir, indépendante de la première. En l'absence d'une telle décision, et lorsque la situation irrégulière qui doit faire l'objet d'un nouveau jugement procède de la même intention que celle qui a présidé aux faits déjà jugés, la somme des peines prononcées à raison du délit continu doit être adaptée à la culpabilité considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine maximale prévue par la loi (ATF
135 IV 6
consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1226/2013
précité consid. 1.1).
2.6.
La peine menace de l'art. 115 al. 1 LEI est une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire. Dès lors que la loi ne comporte aucune précision s'agissant du nombre de jours-amende pouvant être prononcé, il convient de se référer à l'art. 34 al. 1 1
ère
phrase CP. Cette disposition ne fixe pas un plafond absolu en matière de peine pécuniaire puisqu'elle réserve des exceptions lorsque la loi le prévoit. Or, à la lecture de l'art. 115 LEI, il n'apparaît pas qu'un nombre de jours-amende supérieur à 180 pourrait être prononcé (arrêt du Tribunal fédéral
6B_1033/2019
du 16 octobre 2019 destiné à la publication, consid. 1.4). La peine pécuniaire cumulée en cas de récidive en situation de délit continu ne peut donc excéder 180 jours-amende.
3.
3.1.
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (
objektive Tatkomponente
). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (
subjektive Tatkomponente
). À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (
Täterkomponente
), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF
142 IV 137
consid. 9.1 ;
141 IV 61
consid. 6.1.1). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge (ATF
144 IV 313
consid. 1.2).
3.2.
À teneur de l'art. 49 al. 2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement. Cette situation vise le concours réel rétrospectif qui se présente lorsque l'accusé, qui a déjà été condamné pour une infraction, doit être jugé pour une autre infraction commise avant le premier jugement, mais que le tribunal ignorait. L'art. 49 al. 2 CP enjoint au juge de prononcer une peine complémentaire ou additionnelle ("
Zusatzstrafe
"), de telle sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement (ATF
142 IV 265
consid. 2.3.1 = JdT
2017 IV 129
; ATF
141 IV 61
consid. 6.1.2 p. 67 ; ATF
138 IV 113
consid. 3.4.1 p. 115 et les références). Il doit s'agir de peines de même genre (ATF
142 IV 265
consid. 2.3.2 et les références = JdT
2017 IV 129
).
3.3.
En l'espèce, la faute de l'intimé n'est pas anodine. Il s'affranchit depuis plusieurs années des décisions judiciaires et des prescriptions administratives liées au séjour en Suisse, a disparu dans la clandestinité pour se soustraire à la décision de renvoi prononcée en 2013 et fait déjà l'objet de plusieurs condamnations. Il n'a pas hésité à travailler de façon illégale pour améliorer sa situation et perpétuer son séjour illégal. Sa situation personnelle n'explique ni n'excuse son comportement ; on ne discerne pas de mobile autre que le mépris de l'autorité et la pure convenance personnelle. Les sanctions déjà prononcées à son encontre - y compris sous forme de peines privatives de liberté fermes - ne l'ont pas dissuadé de persister dans son attitude. Il ne montre aucun remords ni aucune intention de renoncer à son comportement illicite.
3.4.
Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, le prévenu ne remplit manifestement pas la condition subjective au prononcé d'un sursis, qui ne serait pas de nature à le dissuader de récidiver. Compte tenu de la jurisprudence sur la Directive sur le retour, seule une peine pécuniaire entre en ligne de compte pour sanctionner le séjour illégal ; le MP ne sollicitant pas le prononcé d'une peine privative de liberté pour le travail illégal, il n'y a pas lieu d'examiner si une telle sanction pourrait être envisagée, le prononcé d'une peine pécuniaire étant acquis à l'intimé.
3.5.
Il y a concours d'infraction entre le séjour illégal et le travail illégal, qui constitue une infraction séparée et non un délit continu. En effet, le travail illégal procède d'une intention différente, à chaque fois renouvelée et ne constitue donc pas un délit continu. Il convient dès lors de déterminer l'infraction la plus grave, d'en fixer la peine et de l'augmenter dans une juste proportion.
3.6.
Dans le cadre du concours rétrospectif, il faut examiner la sanction encourue par l'appelant pour séjour illégal pendant toute la période pénale, soit du 7 août 2016 au 16 octobre 2017 puis du 18 octobre au 7 décembre 2017 (période sanctionnée par la condamnation du 26 novembre 2018) ainsi que celle du 18 mai au 6 octobre 2018 (objet de la présente procédure). Il s'agit de l'infraction la plus grave. L'intimé a fait l'objet, depuis 2014, de cinq condamnations pour séjour illégal, totalisant 60 jours-amende (sans compter, à ce stade, la peine prononcée le 26 novembre 2018) et 115 jours de peine privative de liberté ; il peut donc encore faire l'objet d'une peine-pécuniaire de ce chef, le plafond de 180 jours-amende n'étant pas atteint. La peine pour cette infraction devrait être fixée à 90 unités.
Afin de tenir compte du travail illégal, qui s'étend sur une période plus courte, mais ne constitue pas un délit continu, cette peine doit être aggravée et portée à 15 jours-amende.
3.7.
Compte tenu de la peine de 60 jours-amende déjà prononcée le 26 novembre 2018, la peine complémentaire doit ainsi être fixée à 90 jours-amende.
3.8.
L'appel du MP doit ainsi être partiellement admis.
4.
L'intimé, qui succombe, supportera les frais de la procédure envers l'Etat (art. 428 CPP).
5.
5.1.
Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats du canton du for du procès. L'art. 16 du règlement sur l'assistance juridique du 28 juillet 2010 (RAJ ;
E 2 05.04
) dispose que l'indemnité, en matière pénale, est calculée selon le tarif horaire suivant, débours de l'étude inclus : avocat stagiaire CHF 110.- (let. a) et chef d'étude CHF 200.- (let. c). En cas d'assujettissement, l'équivalent de la TVA est versé en sus.
5.2.
En l'occurrence, l'état de frais produit par le conseil de l'appelant paraît adéquat et conforme aux dispositions et principes qui précèdent, de sorte qu'il sera admis sans en reprendre le détail.
En conclusion, l'indemnité sera arrêtée à CHF 827.15 correspondant à quatre heures d'activité au tarif de CHF 110.-/heure, une heure d'activité au tarif de CHF 200.-/heure, plus la majoration forfaitaire de 20% et l'équivalent de la TVA au taux de 7.7% en CHF 59.15.
* * * * *