Decision ID: 1d09c00d-c783-4b5e-b275-d645b4dc8363
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 20. Mai 2020 (EE190070-G)
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Rechtsbegehren:
des Gesuchsgegners vom 23. März 2020 (Urk. 6/63 S. 2):
" 1. Die Gesuchsgegnerin [recte: Gesuchstellerin] sei umgehend und unter Androhung der Ungehorsamsstrafe von Art. 292 StGB , den Gesuchsteller [recte: Gesuchsgegner] über den Gesundheitszustand und das Befinden der gemeinsamen Tochter C._ zu informieren sowie C._ umgehend den Kontakt zum Gesuchsteller [recte: Gesuchsgegner] sowie eine Betreuung durch den Gesuchsgegner zu gewähren;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich 7.7% MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin [recte: Gesuchstellerin]."
der Gesuchstellerin vom 1. April 2020 (Urk. 6/70 S. 2 f.):
" 1. Das Gesuch des Gesuchsgegners vom 23. März 2020 sei .
2. Es sei eine Kindeswohlabklärung in Auftrag zu geben, welche die Erziehungsfähigkeit des Gesuchsgegners abzuklären habe.
3. Nach Eingang der Abklärung sei das Besuchsrecht des  je nach dem Ergebnis festzusetzen.
4. Für die Dauer der Abklärung sei der Gesuchgegner zu , C._ auf eigene Kosten einmal pro Woche am Samstag während 4 Stunden in einer Institution des Kantons Zürich für  Besuche zu besuchen. Das Eheschutzgericht habe ein solches begleitetes Besuchsrecht für die Dauer der  anzuordnen.
5. Eventualiter sei für die Dauer der Abklärung eine  einzusetzen, und diese anzuweisen, die  Übergabe von C._ an den Gesuchgegner von Samstag 10:00 Uhr bis Samstag 18:00 Uhr und die Rückgabe an die  am Samstag 18:00 Uhr zu koordinieren und zu .
6. Alles unter Kosten – und Entschädigungsfolgen zulasten des "
des Gesuchsgegners vom 7. April 2020 in der Hauptsache (Urk. 6/77 S. 2 f.):
" [...] 2. Es sei die gemeinsame Tochter C._, geb. tt.mm.2018, unter
die alternierende Obhut der Parteien zu stellen, wobei der  beim Gesuchsgegner zu definieren sei;
3. Die Betreuung von C._ sei wie folgt unter den Parteien :
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3.1 Die Gesuchstellerin betreut C._ wöchentlich von , 08:00 Uhr, bis und mit Mittwochmittag, 12:00 Uhr, sowie jedes zweite Wochenende von Freitagabend 18:00 Uhr bis und mit Montagmorgen, 08:00 Uhr;
3.2 Der Gesuchsgegner betreut C._ wöchentlich von , 12:00 Uhr, bis und mit Freitagabend, 18:00 Uhr, sowie  zweite Wochenende von Freitagabend 18:00 Uhr bis und mit Montagmorgen, 08:00 Uhr;
3.3 Für die Dauer des Getrenntlebens bis zum Eintritt in den  verbringt C._ vier Wochen Ferien bei der  sowie vier Wochen Ferien beim Gesuchsgegner. Die  sprechen sich vorab über den Bezug der Ferien ab,  drei Monate im Voraus. Kommt keine Einigung zustande, kommt der Gesuchstellerin in geraden Jahren das  betreffend Ferien zu, in ungeraden Jahren dem ;
3.4 An den Feiertagen betreut die Gesuchstellerin C._ wie folgt: - An Weihnachten vom 24. Dezember, 10:00 Uhr bis am
25. Dezember 10:00 Uhr; - In ungeraden Jahren an Ostern ab Donnerstagabend vor
Karfreitag, 19:00 Uhr und in geraden Jahren an Pfingsten ab Freitagabend vor dem Pfingstsamstag, 19:00 Uhr, sowohl nach Ostern wie nach Pfingsten jeweils bis am , 08:00 Uhr;
An den Feiertagen betreut der Gesuchsgegner C._ wie folgt: - An Weihnachten vom 25. Dezember, 10:00 Uhr bis am
26. Dezember 10:00 Uhr; - In geraden Jahren an Ostern ab Donnerstagabend vor Kar-
freitag, 19:00 Uhr und in ungeraden Jahren an Pfingsten ab Freitagabend vor dem Pfingstsamstag, 19:00 Uhr, sowohl nach Ostern wie nach Pfingsten jeweils bis am , 08:00 Uhr;
[...]"
des Gesuchsgegners vom 7. April 2020 betreffend vorsorgliche Massnahmen
(Urk. 6/77 S. 4):
" 1. Die in Ziff. 2 beantragte alternierende Obhut und die in Ziff. 3  Besuchsrechtsregelung seien je im Sinne von  Massnahmen einstweilen per sofort und für die Dauer des eingeleiteten Eheschutzverfahrens anzuordnen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich 7.7% MwSt.) zu Lasten der Gesuchstellerin."
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Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am  Meilen vom 20. Mai 2020:
(Urk. 6/93 S. 26 ff. = Urk. 2 S. 26 ff.)
1. Die gemeinsame Tochter der Parteien, C._, geboren am tt.mm.2018,
wird einstweilen für die Dauer des Eheschutzverfahrens und bis zu einem
abweichenden Entscheid unter die alternierende Obhut der Parteien gestellt.
2. Die Betreuung der gemeinsamen Tochter der Parteien, C._, geboren
am tt.mm.2018, wird einstweilen für die Dauer des Eheschutzverfahrens und
bis zu einem abweichenden Entscheid wie folgt aufgeteilt:
a) Phase 1:
Betreuung durch den Gesuchsgegner:
- Mittwoch, 27. Mai 2020, 10.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
- Samstag, 28. Mai 2020, 10.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
- Mittwoch, 3. Juni 2020, 10.00 Uhr bis 16.00 Uhr,
- Samstag, 6. Juni 2020, 10.00 Uhr bis Sonntag, 7. Juni 2020,
18.00 Uhr.
In der übrigen Zeit erfolgt die Betreuung durch die Gesuchstellerin. Die
Übergaben erfolgen jeweils bei der Kita oder (wenn das Kind nicht in
der Kita ist) vor dem D._ in E._.
b) Phase 2 (ab 8. Juni 2020):
Betreuung durch die Gesuchstellerin:
- jeweils Montagmorgen, 08.00 Uhr bis Mittwochmittag, 12.00 Uhr,
- an jedem zweiten Wochenende jeweils ab Freitagabend, 18.00
Uhr bis Montagmorgen, 08.00 Uhr (erstmals 12. Juni 2020).
Betreuung durch den Gesuchsgegner:
- jeweils Mittwochmittag, 12.00 Uhr bis Freitagabend, 18.00 Uhr,
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- an jedem zweiten Wochenende jeweils ab Freitagabend, 18.00
Uhr bis Montagmorgen, 08.00 Uhr (erstmals 19. Juni 2020).
Die Übergaben erfolgen jeweils bei der Kita oder (wenn das Kind nicht
in der Kita ist) vor dem D._ in E._. Abweichende Betreuungs-
regelungen nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
3. Die übrigen Anträge der Parteien um Erlass vorsorglicher Massnahmen
werden abgewiesen, soweit diese nicht als gegenstandslos geworden abge-
schrieben werden.
4. Über den prozessualen Antrag der Gesuchstellerin betreffend Prozesskos-
tenbeitrag bzw. unentgeltliche Rechtspflege wird im Rahmen des Endent-
scheids entschieden.
5. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen erfolgt mit dem End-
entscheid.
6. [Schriftliche Mitteilung]
7. [Rechtsmittebelehrung; Berufung gegen die Dispositiv-Ziffern 1–3: Frist
10 Tage; Beschwerde gegen die Dispositiv-Ziffern 4–5: Frist 10 Tage]
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vom 4. Juni 2020 (Urk. 1 S. 2–4):
" 1. Dispositiv Ziff. 1, 2 und 3 der Verfügung des Bezirksgerichts  vom 20. Mai 2020 seien aufzuheben.
2. Die gemeinsame Tochter C._, geboren tt.mm.2018 sei für die Dauer des Verfahrens nicht unter die alternierende Obhut der Parteien zu stellen. C._ sei unter der alleinigen Obhut der Berufungsklägerin zu belassen bzw. zu stellen.
3. Es sei eine Kindeswohlabklärung in Auftrag zu geben, welche die Erziehungsfähigkeit und Betreuungsfähigkeit des  vor dem Hintergrund der psychischen Probleme  habe.
4. Für die Dauer der Kindeswohlabklärung des Berufungsklägers sei dieser zu berechtigen, C._ auf eigene Kosten einmal pro
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Woche am Samstag während 4 Stunden in einer Institution des Kantons Zürich für begleitete Besuche zu besuchen. Es sei ein solches begleitetes Besuchsrecht für die Dauer der  anzuordnen.
5. Es sei für die Dauer der Abklärung und des Verfahrens eine  für C._ einzusetzen, welche die Interessen von C._ im Verfahren vertritt.
6. Alles und Kosten – und Entschädigungsfolgen zulasten des .
7. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Anordnungen der Vorinstanz Dispositiv Ziff. 1 bis 3 seien für die Dauer der Berufung nicht in Effekt zu treten.
8. Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von CHF 6'000.- zu bezahlen.
Eventualiter sei der Berufungsklägerin für das  die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei ihr in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher  zu bestellen."
des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten vom 19. August 2020 (Urk. 17
S. 2):
" 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich 7.7%
MwSt.) zu Lasten der Berufungsklägerin."
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin vom 23. September 2020 (Urk. 27
S. 2):
" Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von CHF 9'000- zu bezahlen.
Eventualiter sei der Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei ihr in der  des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu ."
des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten vom 7. Oktober 2020 (Urk. 31
S. 2):
" 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen;
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2. Der Antrag um Zusprechung sowie Erweiterung eines  von Fr. 6'000.- resp. Fr. 9'000.- sei ;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich 7.7% MwSt.) zu Lasten der Berufungsklägerin."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien heirateten am tt. August 2017 in E._ (Urk. 6/2 Rz. 2;
Urk. 6/25 Rz. 4). Am tt.mm.2018 kam die Tochter C._ zur Welt (Urk. 6/2
Rz. 9; Urk. 6/25 Rz. 4). Am 20. November 2019 leitete die Gesuchstellerin und
Berufungsklägerin (nachfolgend: Gesuchstellerin) beim Bezirksgericht Meilen ein
Eheschutzverfahren ein (Urk. 6/2). Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen
Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 6/93
E. I.). Letztere regelte mit eingangs wiedergegebener Verfügung vom 20. Mai
2020 im Rahmen vorsorglicher Massnahmen die Betreuungsanteile der Parteien
(Urk. 2 S. 26 f. = Urk. 6/93 S. 26 f.).
2. a) Mit Eingabe vom 4. Juni 2020 erhob die Gesuchstellerin hierge-
gen innert Frist (siehe Urk. 6/94/1) Berufung, wobei sie die vorstehend aufgeführ-
ten Anträge stellte (Urk. 1). Mit Verfügung vom 25. Juni 2020 wurde dem Ge-
suchsgegner und Berufungsbeklagten (nachfolgend: Gesuchsgegner) Frist ange-
setzt, um sich zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung zu äussern
(Urk. 7). Nach Eingang der Stellungnahme vom 3. Juli 2020 (Urk. 10) verfügte die
Kammerpräsidentin am 24. Juli 2020 Folgendes (Urk. 14 S. 10 f.):
"1. Der Berufung wird hinsichtlich Dispositivziffer 1 und 2 der Verfügung des Einzel-
gerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 20. Mai 2020
dahingehend die aufschiebende Wirkung erteilt, als dass der Gesuchsgegner die
Tochter C._, geboren am tt.mm.2018, wie folgt bei sich betreut:
- jeweils von Donnerstagmittag, 12 Uhr, bis Freitagabend, 18 Uhr,
- alternierend jeden zweiten Samstag (beginnend am 1. August 2020) bzw.
Sonntag (beginnend am 9. August 2020) von 9.00 Uhr bis 18.00 Uhr.
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Die Übergaben erfolgen bei Kitabesuch durch C._ bei der Kita. Die übrigen
Übergaben finden im Beisein und in Begleitung einer Drittperson (ausgenommen
der Mutter des Gesuchsgegners) vor der D._ in E._ statt.
Im darüberhinausgehenden Umfang wird der Antrag auf Erteilung der aufschie-
benden Wirkung abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. [...]
3. [...]"
b) Am 4. August 2020 wurde dem Gesuchsgegner Frist angesetzt,
um die Berufung zu beantworten (Urk. 15). Die Berufungsantwort datiert vom
19. August 2020 (Urk. 17) und wurde der Gesuchstellerin mit Verfügung vom
24. August 2020 zugestellt (Urk. 20). In der Folge reichten die Parteien eine Rep-
lik (Urk. 27), Duplik (Urk. 31), Triplik (Urk. 35) und Quadruplik (Urk. 39) sowie No-
ven (Urk. 23–25) ein; die Eingaben wurden der jeweiligen Gegenpartei zugestellt
(siehe Urk. 26 und Urk. 30). Schliesslich wurde nach Rücksprache mit den
Rechtsvertretern der Parteien (Urk. 43–45) zu einer Instruktionsverhandlung (Ver-
gleichsgespräche ohne Parteivorträge) vorgeladen (Urk. 47).
3. Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 3. Dezember 2020 schlos-
sen die Parteien unter Mitwirkung des Gerichtsschreibers (§ 133 Abs. 2 GOG) ei-
ne Vereinbarung mit folgendem Inhalt (Urk. 48; siehe Prot. II, S. 13 f.):
"1. Die Parteien vereinbaren, die gemeinsame Tochter C._, geboren am
tt.mm.2018, für die Dauer des Eheschutzverfahrens unter die alternierende
Obhut der Parteien zu stellen.
2. Die Parteien vereinbaren, die Betreuung der gemeinsamen Tochter
C._, geboren am tt.mm.2018, wie folgt aufzuteilen:
a) Betreuung durch die Gesuchstellerin:
- jeweils Montagmorgen, 08.00 Uhr, bis Mittwochmittag,
12.00 Uhr,
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- an jedem zweiten Wochenende jeweils ab Freitagabend,
18.00 Uhr, bis Montagmorgen, 08.00 Uhr (erstmals am Wo-
chenende vom 5./6. Dezember 2020).
b) Betreuung durch den Gesuchsgegner:
- jeweils Mittwochmittag, 12.00 Uhr, bis Freitagabend,
18.00 Uhr,
- an jedem zweiten Wochenende jeweils ab Freitagabend,
18.00 Uhr, bis Montagmorgen, 08.00 Uhr (erstmals am Wo-
chenende vom 12./13. Dezember 2020).
c) Die Übergaben erfolgen bei Kitabesuch durch C._ bei der
Kita. Die übrigen Übergaben finden jeweils bei Bringen von
C._ durch die Gesuchstellerin bei der D._ in E._
und bei Abholen von C._ durch die Gesuchstellerin beim
F._ (Eingang) statt.
3. Die Parteien vereinbaren, die Betreuung der gemeinsamen Tochter,
C._, geboren am tt.mm.2018, über die Feiertage wie in Ziffer 2 hiervor
ohne Unterbruch fortzuführen.
4. Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, der Gesuchstellerin für die Dauer des
Eheschutzverfahrens in Anrechnung an eine allfällige später fällig werdende
Unterhaltspflicht und unpräjudiziell ab 1. April 2020 Fr. 800.– monatlich –
zusätzlich zu den derzeit monatlich übernommenen Mietkosten von
Fr. 2'500.– –zu bezahlen.
5. Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, der Gesuchstellerin einen Prozesskos-
tenbeitrag von Fr. 9'000.– zu bezahlen, in Anrechnung allfälliger güterrechtli-
cher Ansprüche im Scheidungsverfahren.
6. Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens je
zur Hälfte und verzichten gegenseitig auf Zusprechung einer Parteientschä-
digung."
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II.
1. Da es Kinderbelange zu regeln gilt, findet die Offizial- und Untersu-
chungsmaxime Anwendung (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Daher unterliegt die von
den Parteien getroffene Vereinbarung im Sinne eines übereinstimmenden Partei-
antrages der gerichtlichen Prüfung und Genehmigung (siehe ZK-Bräm, Art. 176
ZGB N 18 und N 117). Für die Genehmigung wird vorausgesetzt, dass mit der
Vereinbarung das Kindeswohl gewahrt wird (siehe Art. 273 f. ZGB).
2. Die Gesuchstellerin begründete ihre Berufung im Wesentlichen damit,
dass die vorinstanzlichen Anordnungen nicht dem Kindeswohl entsprächen
(Urk. 1 Rz. 4). Die Parteien brachten nun aber übereinstimmend vor, dass die Be-
treuungsregelung vom 24. Juli 2020 funktioniere (Urk. 17 Rz. 66–83; Urk. 35
Rz. 4; siehe Urk. 31 Rz. 10). Die Gesuchstellerin teilte sodann mit, dass es keine
Vorfälle gegeben habe; zumindest aktuell sei keine Kindsgefährdung zu erkennen
(Urk. 27 Rz. 8 f.). Auch die Regelung der Vorinstanz scheint funktioniert zu haben:
So war die Gesuchstellerin erstaunt, als der Gesuchsgegner ihr am 30. Juli 2020
mitteilte, dass das Obergericht die Betreuungsregelung abgeändert habe; zumin-
dest für das Wochenende vom 1. und 2. August 2020 behielten die Parteien noch
die alte Regelung bei und einigten sich darauf, dass der Gesuchsgegner C._
am Montag, 3. August 2020, um 8 Uhr übergeben würde (Urk. 19/13). Es ent-
spricht in der Regel am ehesten dem Kindeswohl, wenn das Kind zu beiden El-
ternteilen eine intensive und konstante Beziehung hat (OGer ZH LE160006 vom
10.08.2016, E. III.A.3.). Die Parteien haben nun eine hälftige Betreuung verein-
bart, womit das Kindeswohl gewahrt wird. Die Vereinbarung vom 3. Dezember
2020 ist daher bezüglich der Ziffern 1–3 zu genehmigen.
3. Die übrigen in der Vereinbarung vom 3. Dezember 2020 (Urk. 48) ge-
regelten Punkte (monatliche Zahlungen des Gesuchsgegners an die Gesuchstel-
lerin, Prozesskostenbeitrag sowie Kosten- und Entschädigungsfolgen) unterliegen
der Dispositionsmaxime, weshalb ohne Prüfung davon Vormerk zu nehmen ist.
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III.
1. Die Vorinstanz hat den Antrag der Gesuchstellerin betreffend Prozess-
kostenbeitrag bzw. unentgeltliche Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren
sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen in den Endentscheid verwiesen
(Urk. 6/93 Dispositiv-Ziffern 4 und 5). Dies blieb im Berufungsverfahren unange-
fochten. Das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv ist zu bestäti-
gen (Art. 318 Abs. 3, Art. 104 Abs. 3 ZPO).
2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist unter Berücksich-
tigung der vergleichsweisen Erledigung des Verfahrens in Anwendung von § 5
Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 2'800.– festzu-
setzen. Hinzu kommen die Dolmetscherkosten von Fr. 457.50 (Urk. 49). Die Ge-
richtskosten von insgesamt Fr. 3'257.50 sind den Parteien vereinbarungsgemäss
(Urk. 48 Ziff. 6) je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 109 Abs. 1 ZPO).
3. Infolge gegenseitigen Verzichts (Urk. 48 Ziff. 6) sind für das zweitin-
stanzliche Verfahren keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 109 Abs. 1
ZPO).