Decision ID: 283fa091-9b5d-569f-bec5-9f1f89a9759c
Year: 2021
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A._ meldete sich am 2. Juli 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum
(RAV) B._ zur Arbeitsvermittlung an (act. G3.2/81) und beantragte bei der Kantonalen
Arbeitslosenkasse C._ (nachstehend: Kasse C._) Arbeitslosenentschädigung
(act. G3.2/80). Sie reichte ein Arztzeugnis ein, wonach sie aufgrund eines Unfalls vom
6. Mai 2012 bis 31. Mai 2015 zu 100% arbeitsunfähig gewesen und ab 1. Juni 2015
wieder voll arbeitsfähig sei (act. G3.2/75). Mit Verfügung vom 30. Juni 2015 hatte die
IV-Stelle des Kantons C._ ihr Leistungsgesuch abgewiesen, da keine organisch
nachweisbaren Befunde erhoben werden konnten (act. G3.2/64). Nachdem das RAV
B._ sie angewiesen hatte, ab 31. August bis 22. September 2015 einen Kurs zu
besuchen (act. G3.2/61), wurde sie vom 26. August 2015 bis 30. September 2015
erneut zu 100% arbeitsunfähig geschrieben (act. G3.2/46).
A.a.
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Am 26. Oktober 2016 meldete sich die Versicherte beim RAV D._ zur
Arbeitsvermittlung an (act. G3.2/43). Zuvor war sie vom 1. September 2015 bis
31. Oktober 2016 bei der E._ GmbH (nachfolgend: E._) als Geschäftsleiterin in
einem 100%-Pensum angestellt gewesen (act. G3.2/42 und act. G3.2/44). Am
3. November 2016 beantragte die Versicherte bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse St.
Gallen (nachfolgend: Kasse SG) Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2016
(act. G3.2/39). Am 12. Dezember 2016 stürzte sie mit dem Fahrrad und war in der
Folge zuerst wegen Unfalls, später wegen Krankheit bis zum 30. April 2017 zu 100%
arbeitsunfähig geschrieben (act. G3.2/20, act. G3.2/6 und act. G3.1/60). Die Kasse SG
richtete der Versicherten für die Monate November und Dezember 2016 sowie Februar
2017 Arbeitslosenentschädigung in Höhe von total Fr. 7'020.95 aus (act. G3.2/9,
G3.2/19 und G3.2/27). Für den Zeitraum vom 12. Dezember 2016 bis 19. Februar 2017
zahlte die Suva der Versicherten zudem Unfalltaggelder (act. G3.2/10, G3.2/13 und
G3.2/15).
A.b.
In der Folgerahmenfrist ab 2. Juli 2017 erbrachte die Kasse SG für den Zeitraum
von Juli bis Oktober 2017 Arbeitslosenentschädigung in Höhe von insgesamt
Fr. 14'886.20, wobei sie Fr. 8'301.95 zufolge Lohnpfändung direkt an das
Betreibungsamt überwies (act. G3.1/37, G3.1/46, G3.1/50, G3.1/52, G3.1/53 und
G3.2/8).
A.c.
Mit Schreiben vom 27. Oktober 2017 informierte die Kasse C._ die Kasse SG,
dass die Versicherte bei ihr einen Antrag auf Leistungen eingereicht habe. Sie bat die
Kasse SG, ihr die üblichen Unterlagen zuzustellen und den Kassenwechsel
vorzunehmen. Falls die Unterlagen bereits im DMS Filenet eingelesen seien, erübrige
sich deren Zustellung (act. G3.1/44). Mit E-Mail vom 8. November 2017 teilte die Kasse
SG der Kasse C._ mit, dass sie den elektronischen Kassenwechsel ASAL per
Kontrollperiode November 2017 vorgenommen habe (act. G3.1/38).
A.d.
Im Zuge einer umfangreichen Dossierrevision im Auftrag des Seco holte die Kasse
C._ weitere Unterlagen und Auskünfte ein (vgl. act. G3.1/30 ff.). Am 8. März 2018
verfügte sie, dass ein allfälliger Anspruch der Versicherten auf
Arbeitslosenentschädigung für den Monat November 2017 erloschen sei, da die
Versicherte die verlangten Unterlagen nicht eingereicht habe (act. G3.1/29). Mit
A.e.
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separater Verfügung vom 8. März 2018 verneinte die Kasse C._ sodann den
Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2017. Zur
Begründung führte sie aus, die eingereichten Unterlagen würden keine klaren
Rückschlüsse auf den effektiv ausbezahlten Lohn zulassen. Der versicherte Verdienst
lasse sich somit nicht hinreichend zuverlässig festsetzen, weshalb kein Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung bestehe (act. G3.1/28).
Nach einem Abgleich zwischen der Arbeitslosenkasse und den AHV-
Ausgleichskassen im Rahmen des Bundesgesetzes zur Bekämpfung von
Schwarzarbeit stellte die Kasse SG zu Beginn des Jahres 2019 fest, dass die
Versicherte von Juni bis Dezember 2017 gearbeitet hatte (vgl. act. G3.1/24, G3.1/32
und G3.1/35). Nach weiteren Abklärungen forderte die Kasse SG mit Verfügung vom
25. Juni 2019 Taggeldleistungen in Höhe von Fr. 19'088.15 (netto) zurück, da für die
Jahre 2015 und 2016 kein Lohnfluss ausgewiesen sei (act. G3.1/26).
A.f.
Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte, vertreten durch ihre
Rechtsschutzversicherung, am 23. August 2019 Einsprache (act. G3.1/15). Am
14. Oktober 2019 begründete die Versicherte, nun vertreten durch Rechtsanwalt
Sebastiaan van der Werff, innert gewährter Nachfrist ihre Einsprache (act. G3.1/7 und
G3.1/8).
A.g.
Mit Entscheid vom 5. November 2019 wies die Kasse die Einsprache ab. Die
Kasse habe von der Tatsache gewusst, dass die Versicherte Geschäftsführerin der
Firma gewesen sei, aus der sie ihre Beitragszeit erbracht habe. Sie habe es bei der
Antragsstellung aber unterlassen, den Lohnfluss zu prüfen, und dieses Versäumnis erst
später entdeckt. Am 25. Juni 2019 habe der zuständige Sachbearbeiter der Kasse mit
dem Fachspezialisten der Kasse C._ telefoniert. Darauf habe dieser per E-Mail die
Ablehnungsverfügung vom 8. März 2018 gesendet. Die Kasse habe somit ab diesem
Zeitpunkt Kenntnis von der Verfügung und dem nicht bewiesenen Lohnfluss gehabt
und noch am selben Tag eine Verfügung erlassen. Bei der Tatsache, dass der
Lohnfluss nicht bewiesen sei und somit der versicherte Verdienst bei Fr. 0.-- liege,
handle es sich nicht um eine Ermessensfrage, sondern um eine
Anspruchsvoraussetzung, die nicht erfüllt sei. Die Bedingungen für eine
Wiedererwägung seien somit gegeben (act. G3.1/5).
A.h.
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B.
Gegen den Einspracheentscheid vom 5. November 2019 erhebt A._ am
5. Dezember 2019 Beschwerde. Sie beantragt, der angefochtene Einspracheentscheid
sei aufzuheben. Von der Rückforderung in Höhe von Fr. 19'088.15 (netto) sei
abzusehen. Eventualiter sei der Einspracheentscheid aufzuheben und der
Rückforderungsbetrag auf maximal Fr. 6'584.25 zu reduzieren. Unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin, wobei auch für das
vorinstanzliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen sei.
Sie habe der Kasse C._ wie auch der Beschwerdegegnerin dieselben Unterlagen
eingereicht. Sie hätten über die Arbeitgeberbescheinigung, die Lohnabrechnungen, den
Arbeitsvertrag und die Kündigung verfügt. Ausserdem hätten auch Korrespondenzen
mit der Suva und verschiedene Arztzeugnisse sowie Taggeldabrechnungen
vorgelegen. Beide Arbeitslosenkassen seien so bestens dokumentiert gewesen. Beiden
seien dieselben Tatsachen bekannt gewesen. Anhand identischer Unterlagen habe die
Beschwerdegegnerin Leistungen ausgerichtet, die Kasse C._ Leistungen verweigert.
Es handle sich mithin um eine unterschiedliche Würdigung desselben Sachverhalts.
Dass die Beschwerdegegnerin davon abgesehen habe, weitere Unterlagen einzuholen
oder Abklärungen zu tätigen, habe sie sich selbst zuzuschreiben. Eine abweichende
Würdigung des Sachverhalts einer Drittbehörde führe nicht zur zweifellosen
Unrichtigkeit der ursprünglichen Leistungsausrichtung. Der Entscheid der
Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführerin aufgrund der eingereichten Unterlagen
Leistungen auszurichten, liege in ihrem Ermessen. Aufgrund der Aktenlage sei dieser
Entscheid keinesfalls unvertretbar gewesen, sondern nachvollziehbar. Es liege somit
keine zweifellose Unrichtigkeit der Leistungsausrichtung vor. Eine Wiedererwägung sei
deshalb auch ausgeschlossen. Selbst wenn kein Ermessensentscheid vorläge, sondern
der Lohnfluss anhand konkreter Bestimmungen überprüft werden müsste, so dürfe es
der Beschwerdeführerin nicht zum Nachteil ausgelegt werden, wenn die
Beschwerdegegnerin ihre Abklärungspflichten missachtet habe. Die
Beschwerdeführerin habe in guten Treuen auf die Richtigkeit der Leistungsausrichtung
vertrauen dürfen, weshalb auch der Vertrauensschutz einer Rückforderung
entgegenstehe. Im Übrigen sei eine Rückerstattung auch infolge Verwirkung
ausgeschlossen. Mit der gebotenen und zumutbaren Aufmerksamkeit hätte die
B.a.
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Beschwerdegegnerin schon nach der Einreichung des Antrags am 28. Juni 2017
erkennen können, dass Voraussetzungen für eine Verweigerung der Leistungen
bestehen könnten. Die Tatsache, dass die Kasse C._ weitere Abklärungen
vorgenommen habe, indiziere gerade eine Missachtung der gebotenen und
zumutbaren Aufmerksamkeit durch die Beschwerdegegnerin. Sie hätte den von ihr
nunmehr selbst vorgebrachten Fehler mithin bereits Mitte 2017 erkennen können und
müssen. Wenn sie es damals versäumt habe, sei der Rückforderungsanspruch im
Zeitpunkt der Verfügung vom 25. Juni 2019 verwirkt. Die Beschwerdegegnerin und die
Kasse C._ würden offenbar ein gemeinsames Datenverarbeitungssystem besitzen.
Die Beschwerdegegnerin sei so über die Einschätzung der Kasse C._ im Bilde
gewesen oder hätte es zumindest sein müssen. Sie habe sich deren Kenntnisse
anrechnen zu lassen, weshalb die bestrittene Rückforderung auch vor diesem
Hintergrund verwirkt sei. Spätestens am 8. März 2019 (gemeint wohl: 2018) hätte die
Beschwerdegegnerin Kenntnis vom Sachverhalt haben müssen. Auch die Höhe der
Rückforderung sei nicht ausgewiesen. Zudem werde bestritten, dass die direkt an das
Betreibungsamt geleisteten Zahlungen bei der Beschwerdeführerin zurückgefordert
werden könnten. Die Rückforderung könnte höchstens Fr. 6'584.25 betragen
(Direktzahlungen an die Beschwerdeführerin für die Monate Juli bis Oktober 2017;
act. G1).
Mit Beschwerdeantwort vom 27. Januar 2020 beantragt die Beschwerdegegnerin
die Abweisung der Beschwerde. Aufgrund der Erkenntnis, dass die Versicherte in ihrer
letzten Stelle als Geschäftsführerin angestellt gewesen sei und bei der ursprünglichen
Anspruchsabklärung irrtümlich keine Lohnflussprüfung erfolgt sei, habe die
Beschwerdegegnerin den Leistungsentscheid am 25. Juli 2019 in Wiedererwägung
gezogen und die Lohnflussprüfung nachgeholt. Da kein effektiv bezahlter Lohn habe
ermittelt werden können, habe der versicherte Verdienst korrigiert werden müssen.
Bezogen auf die Rahmenfrist vom 2. Juli 2015 bis 1. Juli 2017 habe der versicherte
Verdienst gestützt auf den Beitragsbefreiungstatbestand der überjährigen Krankheit mit
dem Pauschalbetrag von Fr. 2'213.-- festgesetzt werden können. Hinsichtlich der
Rahmenfrist vom 2. Juli 2017 bis 1. Juli 2019 habe kein Beitragsbefreiungsgrund
bestanden. Da kein Lohnfluss habe nachgewiesen werden können, habe für diese
Rahmenfrist kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bestanden. Die
B.b.
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Korrekturbuchungen hätten zu einer Rückforderung von Fr. 19'088.55 geführt. Die
Beschwerdegegnerin habe es bei der Wiederanmeldung per 1. November 2016
unterlassen, den Lohnfluss zu prüfen. Dieser Fehler sei bei der Prüfung der
Anspruchsvoraussetzungen für die Folgerahmenfrist fortgesetzt worden. Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin bestehe kein kassenübergreifendes DMS-Filenet-
System. Somit hätten die einzelnen Kassen auch keine Kenntnis von den
entsprechenden Akten eines anderen Kantons. Erst durch das Telefonat mit der Kasse
C._ sei der Sachbearbeiter der Beschwerdegegnerin darauf aufmerksam geworden,
dass fälschlicherweise bei Antragsstellung der Lohnfluss nicht geprüft worden sei.
Somit habe ab diesem Zeitpunkt Kenntnis von der irrtümlich unterlassenen
Lohnflussprüfung und dem nicht bewiesenen Lohnfluss bestanden. Noch am selben
Tag sei der Leistungsentscheid wiedererwogen und eine Rückforderung verfügt
worden. Bei der Lohnflussprüfung von zuvor arbeitgeberähnlichen Personen handle es
sich nicht um eine Ermessensfrage, sondern um eine notwendige Prüfung zum Beweis
des versicherten Verdienstes. Somit sei es offensichtlich unrichtig gewesen, den Antrag
auf Arbeitslosenentschädigung zu bewilligen ohne vorgängige Lohnflussprüfung. Da
kein Lohnfluss habe nachgewiesen werden können, sei die Berichtigung von
erheblicher Bedeutung. Die relative einjährige Verwirkungsfrist sei erst mit dem
Telefonat des Sachbearbeiters der Beschwerdegegnerin mit dem Sachbearbeiter der
Kasse C._ ausgelöst und mit der Verfügung vom 25. Juni 2019 gewahrt worden. Bei
einer Drittauszahlung werde die Drittperson bzw. Behörde rückerstattungspflichtig,
wenn ein unrechtmässiger Bezug vorliege. Von diesem Grundsatz sei abzuweichen,
wenn ein reines Inkasso- bzw. Zahlstellenverhältnis vorliege. Dabei ergäben sich
nämlich bezogen auf die Drittperson bzw. -stelle keine eigenen Rechte oder Pflichten
aus dem Leistungsverhältnis. In einem solchen Fall sei die leistungsberechtigte Person
zur Rückerstattung verpflichtet. Die Rückforderung des gesamten Betrags bei der
Beschwerdeführerin sei somit rechtens, obwohl ein Teil des Betrages an das
Betreibungsamt gegangen sei. Würde der Vertrauensschutz bei Fehlern der Verwaltung
einer Rückforderung entgegenstehen, so würde dies den Sinn der Wiedererwägung
entleeren. Zum Schutze des Vertrauens in dieser Situation sehe das Gesetz das Institut
des Erlasses vor, der jedoch im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen sei (act. G3).
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Mit Replik vom 5. März 2020 bringt die Beschwerdeführerin vor, die
Beschwerdegegnerin räume selbst ein, dass es ihr ohne weiteres möglich gewesen
wäre, die ihrer neuerlichen Einschätzung nach fehlenden Unterlagen zuvor
beizubringen. Sie habe die hinreichende Sorgfalt gemäss eigenen Ausführungen
mehrmals vermissen lassen. Auch wenn die Beschwerdegegnerin behaupte, sie hätte
weitere Abklärungen machen müssen, könne daraus keine zweifellose Unrichtigkeit der
Verfügung abgeleitet werden. Es seien keine Rechtsregeln falsch oder unzutreffend
angewendet worden. Eine Wiedererwägung scheide damit aus. Die
Beschwerdeführerin habe auf die Korrektheit der ausgerichteten Leistungen vertrauen
dürfen und sei in diesem berechtigten Vertrauen zu schützen. Dies umso mehr, als die
zweifach angeordnete Leistungserbringung der Beschwerdegegnerin auf einer
Beweiswürdigung beruhe, keine fehlerhafte Anwendung von materiellem Recht vorliege
und das Legalitätsprinzip somit nicht zur Anwendung komme. Die Beschwerdegegnerin
bestreite, dass ein kassenübergreifendes DMS-Filenet-System bestehe. Dies werde mit
Nichtwissen bestritten. Die Akten würden jedenfalls auf etwas Anderes hinweisen. So
habe die Kasse C._ der Beschwerdegegnerin geschrieben, falls sie bereits im DMS
Filenet eingelesen seien, erübrige sich die Zustellung der Unterlagen. Es müsse
hiernach angenommen werden, dass eine gemeinsame Plattform bestehe. Allenfalls
werde die Einholung einer Expertise über diese Frage beantragt. Vorliegend könne
umso weniger von einer zweifellosen Unrichtigkeit gesprochen werden, als auch die
Suva aufgrund des zuletzt ausbezahlten Lohnes Leistungen ausgerichtet habe und
damit von Lohnzahlungen ausgegangen sei. Selbst wenn der Argumentation der
Beschwerde-gegnerin gefolgt würde und weitere Abklärungen angezeigt gewesen
wären, was bestritten werde, wäre die Leistungserbringung nicht dermassen falsch,
dass die Unrichtigkeit der Zahlungen die einzige Schlussfolgerung gewesen wäre. Im
Endeffekt sei es immer noch eine Würdigungsfrage, welche im Einzelfall gesondert
hätte beurteilt werden müssen (act. G5).
B.c.
Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik (act. G6 und G7).B.d.
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Erwägungen
1.
Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit
Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen
zurückzuerstatten. Eine Leistung in der Sozialversicherung ist nach ständiger
bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, wenn in
verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die (prozessuale) Revision oder die für
die Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Gemäss Art. 53
Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in
Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger
nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet,
deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der
Versicherungsträger wiedererwägungsweise auf formell rechtskräftige Verfügungen
zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von
erheblicher Bedeutung ist.
1.1.
Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen
Verfahren ergangenen Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist
bei formellen Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben.
Taggeldabrechnungen der Arbeitslosenversicherung, die nicht in die Form einer
formellen Verfügung gekleidet werden, weisen materiell Verfügungscharakter auf (Urteil
des Bundesgerichts vom 14. Juli 2003, C 7/02, E. 3.1; BGE 125 V 475 E. 1 mit
Hinweis). Sind formell oder formlos zugesprochene Leistungen noch nicht rechtskräftig
geworden, kann die Verwaltung innert der Rechtsmittelfrist (30 Tage) darauf
zurückkommen, ohne dass – wie dies im Falle des Zurückkommens auf rechtskräftige
Verfügungen der Fall ist – die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder Revision
erfüllt sein müssen. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf demnach das Zurückkommen
auf eine faktische Verfügung, z.B. auf eine Taggeldabrechnung, eines
Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision
(Urteil C 7/02 E. 3.1; BGE 129 V 110 E. 1.2.1). Die Frist von 30 Tagen läuft ab Erlass der
zu berichtigenden Verfügung oder ab Leistungsausrichtung (vgl. Kreisschreiben des
Seco über Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso [AVIG-Praxis RVEI], Januar
2020, Rz A3).
1.2.
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2.
3.
Vorliegend zahlte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin letztmals im
November 2017 Leistungen aus (vgl. Taggeldabrechnung Oktober 2017, act. G3.1/37).
Nachdem die Rückerstattung am 25. Juni 2019 verfügt wurde (act. G3.1/26), ist die
Beschwerdegegnerin offenkundig nicht innerhalb von 30 Tagen nach deren jeweiliger
Auszahlung auf die Leistungsabrechnungen zurückgekommen. Demnach muss ein
Rückkommenstitel gemäss Art. 53 ATSG gegeben sein, damit die Beschwerdegegnerin
eine Rückforderung geltend machen kann.
2.1.
Mangels Vorliegens neuer Tatsachen oder Beweismittel kommt dafür unstreitig
keine Revision, sondern einzig die Wiedererwägung in Frage. Nachfolgend ist demnach
zu prüfen, ob die Taggeldauszahlungen zweifellos unrichtig waren und die Berichtigung
von erheblicher Bedeutung ist.
2.2.
Eine erhebliche Bedeutung ist nach der Rechtsprechung dann anzunehmen, wenn
ein Betrag von mehr als einigen Hundert Franken auf dem Spiel steht (Kieser, ATSG-
Kommentar, 4. Aufl., Bern/St. Gallen/Zürich 2020, Art. 53 N 65 f.). Die vorliegende
Rückforderung ist angesichts des Betrags von Fr. 19'088.15 somit unstreitig erheblich.
Diese Voraussetzung für eine Wiedererwägung ist somit klar gegeben.
2.3.
Ob die Unrichtigkeit im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG zweifellos ist und eine
Wiedererwägung rechtfertigt, beurteilt sich nicht nach der Grobheit des Fehlers. Mass
gebend muss vielmehr das Ausmass der Überzeugung sein, dass die bisherige Ent
scheidung unrichtig war. Es darf kein vernünftiger Zweifel daran möglich sein, dass
eine Unrichtigkeit vorliegt (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, a.a.O., Art. 53 N 59).
2.4.
Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet (Art. 21 Satz 1 AVIG).
Ein volles Taggeld beträgt 80%, unter gewissen Umständen 70%, des versicherten
Verdienstes (vgl. Art. 22 AVIG). Als versicherter Verdienst gilt grundsätzlich der im
Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines
Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise
erzielt wurde (vgl. Art. 23 Abs. 1 Satz 1).
3.1.
Um insbesondere bei arbeitgeberähnlichen Personen Missbräuche zu verhindern,
muss die beitragspflichtige Beschäftigung genügend überprüfbar sein. Deshalb wird
bei der Festlegung des versicherten Verdienstes nicht auf allfällige Vereinbarungen im
Arbeitsvertrag, sondern primär auf das tatsächlich Ausbezahlte abgestellt. Der
3.2.
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vereinbarte Lohn muss demnach tatsächlich geleistet worden sein, um versicherten
Verdienst darstellen zu können (vgl. BGE 131 V 444 E. 3.2.2 und E. 3.2.3 mit
Hinweisen). Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort,
wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung von fiktiven Löhnen, die in Wirklichkeit
nicht zur Auszahlung gelangen, praktisch ausgeschlossen werden kann (Urteil des
Bundesgerichts vom 17. April 2020, 8C_61/2020, E. 4.3 mit Hinweisen).
Bei Personen ohne arbeitgeberähnliche Stellung gelingt der Nachweis des Lohn
bezugs in der Regel mittels Arbeitgeberbescheinigung und Lohnabrechnungen.
Ergeben sich aus den Akten oder dem Verhalten der versicherten Person berechtigte
Zweifel betreffend Lohnbezug oder handelt es sich um eine Person mit
arbeitgeberähnlicher Stellung, muss die Arbeitslosenkasse hinsichtlich des Lohnflusses
weitergehende Abklärungen treffen. In solchen Fällen lässt sich der Lohnfluss in der
Regel mit Bank- oder Postbelegen nachweisen. Wurde der Lohn bar bezogen, können
das bei der Steuerverwaltung mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen
oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher jeweils in Verbindung mit
einem entsprechenden Auszug aus dem individuellen Konto der AHV (nachfolgend: IK-
Auszug) als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert werden. Allein durch eine
Lohnabrechnung, eine Lohnquittung, einen Arbeitsvertrag, eine Kündigungsbestätigung
oder eine Lohnforderungseingabe im Konkurs lässt sich der Lohnfluss nicht
nachweisen. Solche Dokumente stellen höchstens Indizien dar (Kreisschreiben des
Seco, AVIG-Praxis ALE, B144 bis B148; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom
28. Februar 2019, 8C_749/2018, E. 5.3 und BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).
3.3.
Rechtsprechungsgemäss wirken sich nicht auszuräumende Unklarheiten
hinsichtlich der exakten Lohnhöhe bei der Bestimmung des versicherten Verdienstes
zum Nachteil der versicherten Person aus. Gelingt der anspruchsberechtigten Person
der Nachweis des tatsächlichen Lohnbezugs nicht, erfolgte namentlich keine
regelmässige Überweisung auf ein auf ihren Namen lautendes Post- oder Bankkonto
und konnte auch eine Barzahlung nicht plausibilisiert werden, wird sie bei Verneinung
des Anspruchsmerkmals der erfüllten (Mindest-)Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in
Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG im Ergebnis so gestellt, wie wenn sie gänzlich auf
ein Arbeitsentgelt verzichtet hätte. Die fehlende Bestimmbarkeit der Lohnhöhe und
damit des versicherten Verdienstes führt in letzter Konsequenz zur Verneinung des
Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Januar
2018, 8C_627/2017, E. 5.2, mit Hinweisen; BGE 131 V 447 E. 3.3).
3.4.
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4.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin den Arbeitsvertrag sowie
Lohnabrechnungen zugestellt. Zudem hat die Beschwerdegegnerin eine Arbeitgeber
bescheinigung erhalten. Dies genügt bei Arbeitnehmenden ohne arbeitgeberähnliche
Funktion in der Regel für den Nachweis des versicherten Verdienstes, sofern keine
anderweitigen Hinweise begründete Zweifel daran wecken. Vorliegend hat die
Beschwerdegegnerin nach eigenen Angaben übersehen, dass die Beschwerdeführerin
bei ihrer früheren Arbeitgeberin Geschäftsführerin war und damit eine
arbeitgeberähnliche Stellung innehatte. Bei Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung
sind weitergehende Abklärungen notwendig, was im Kreisschreiben des Seco
ausdrücklich festgehalten wird (vgl. AVIG-Praxis ALE B146). Grund dafür ist, dass bei
Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung zumindest abstrakt ein Missbrauchsrisiko
besteht, indem sie Unterlagen wie Arbeitsvertrag, Lohnabrechnung oder
Arbeitgeberbescheinigung selbst erstellen oder deren Inhalt in einer Weise beeinflussen
könnten, wie dies einer Person ohne arbeitgeberähnliche Funktion nicht möglich ist.
Deshalb ist die beitragspflichtige Beschäftigung einer arbeitgeberähnlichen Person
anhand des Arbeitsvertrags, der Lohnabrechnungen und der Arbeitgeberbescheinigung
nicht rechtsgenüglich überprüfbar.
4.1.
Die Beschwerdegegnerin hätte somit wegen der arbeitgeberähnlichen Stellung der
Beschwerdeführerin bereits von Beginn weg vertiefte Abklärungen vornehmen müssen.
Dass sie dies nicht tat, ist gemäss ihren eigenen Angaben auf ein Versehen (bzw.
"Übersehen") zurückzuführen. Am 25. Juni 2019 erfuhr die Beschwerdegegnerin
anlässlich eines Telefonats mit der Kasse C._, dass diese das Gesuch um
Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2017 namentlich aufgrund eines nicht
belegten Lohnflusses abgewiesen hatte. Gleichentags erhielt sie von der Kasse C._
Unterlagen (act. G3.1/24). Aus diesen Unterlagen war ersichtlich, dass zwar im
Arbeitsvertrag ein Monatslohn von Fr. 6'100.-- vereinbart worden war und
Lohnabrechnungen vom 1. September 2015 bis 31. Oktober 2016 eine Lohnsumme
von Fr. 85'400.-- auswiesen. Gleichzeitig hatte die Arbeitgeberin gegenüber ihrer
Ausgleichskasse keinerlei Lohnsummen deklariert, die Beschwerdeführerin selbst hatte
in der Steuererklärung für das Jahr 2015 keinen Lohn angegeben und im IK-Auszug ist
ebenfalls keinerlei Lohnzahlung der damaligen Arbeitgeberin ersichtlich.
Vorsorgeausweise 2015 und 2016 hatte die Beschwerdeführerin trotz Aufforderung
nicht beigebracht (vgl. Auflistung in act. G3.1/28). Es liegen weder Lohnquittungen
noch Kontobelege, aus denen ein Lohnfluss ersichtlich gewesen wäre, im Recht.
4.2.
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5.
Gestützt auf diese Aktenlage ist die Beschwerdegegnerin (wie schon zuvor die
Kasse C._) zu Recht davon ausgegangen, dass ein tatsächlicher Lohnfluss nicht
nachgewiesen ist. Somit ist zuungunsten der Beschwerdeführerin davon auszugehen,
dass sie keinerlei Lohnzahlungen erhalten hat, sodass für das Arbeitsverhältnis bei der
der E._ ein versicherter Verdienst von Fr. 0.-- resultiert.
4.3.
Die in Wiedererwägung gezogenen Taggeldabrechnungen beruhen auf einer klaren
Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes. Die Beschwerdegegnerin wäre aufgrund
der ihr im Zeitpunkt der Taggeldabrechnungen zur Verfügung gestandenen Unterlagen
zu weiteren Abklärungen verpflichtet gewesen. Damit erweist sich die ursprüngliche
Festlegung des versicherten Verdienstes als zweifellos unrichtig, womit auch die
Voraussetzungen für eine Wiedererwägung erfüllt sind.
4.4.
Zu prüfen bleibt, ob der Rückerstattungsanspruch verwirkt ist.5.1.
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit Ablauf eines Jahres, nachdem die Ver
sicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf
von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (Art. 25 Abs. 2 erster Satz
ATSG in der bis 31. Dezember 2020 gültigen und hier anwendbaren Fassung). Wird der
Rückforderungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das
Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25
Abs. 2 zweiter Satz ATSG).
5.2.
Beruht die unrechtmässige Leistungsausrichtung auf einem Fehler der Verwaltung,
wird die einjährige relative Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 erster Satz ATSG
nicht durch das erstmalige unrichtige Handeln der Amtsstelle ausgelöst. Vielmehr ist
auf jenen Tag abzustellen, an dem das Durchführungsorgan später – beispielsweise
anlässlich einer Rechnungskontrolle oder aufgrund eines zusätzlichen Indizes – unter
Anwendung der ihm zumutbaren Aufmerksamkeit seinen Fehler hätte erkennen müssen
(BGE 146 V 217 E. 2.2 mit Hinweisen). Massgebend bei solchen Konstellationen ist
also nicht der ursprüngliche Irrtum der Verwaltung, sondern erst ein zweiter Anlass,
nämlich die zumutbare Kenntnis über den ursprünglichen Irrtum. Auch wenn also der
Versicherungsträger zum Zeitpunkt der erstmaligen Leistungszusprache genügend
Hinweise auf die Unrechtmässigkeit des Leistungsbezuges gehabt hätte, beginnt die
relative Verwirkungsfrist zur Rückforderung trotzdem erst ab dem Zeitpunkt, in
welchem der Versicherungsträger bei einer Kontrolle zumutbarerweise den Fehler hätte
entdecken können (Kieser, a.a.O., Art. 25 N 85).
5.3.
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6.
Ist für die Leistungsfestsetzung oder die Rückforderung das Zusammenwirken
mehrerer mit der Durchführung der Versicherung betrauter Behörden notwendig,
genügt es für den Beginn des Fristenlaufs, dass die nach der Rechtsprechung
erforderlichen Kenntnisse bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen vorhanden ist
(BGE 140 V 521 E. 2.1; 139 V 6 E. 4.1 mit Hinweisen).
5.4.
Mit der Verfügung vom 25. Juni 2019 wurde die absolute Frist von fünf Jahren seit
Zusprache der einzelnen Leistungen (ab November 2016) ohne Weiteres eingehalten.
Streitig ist hingegen, ob die einjährige relative Verwirkungsfrist eingehalten worden ist,
bzw. ab wann sich die Beschwerdegegnerin die Kenntnis des
Rückforderungsanspruchs anrechnen lassen muss.
6.1.
Die Beschwerdegegnerin ist insofern einem Irrtum unterlegen, als sie bei der
Leistungszusprache von einem versicherten Verdienst von Fr. 6'100.-- ausgegangen
ist. Diesen Irrtum hat sie bei der Ansetzung einer Folgerahmenfrist perpetuiert. Bei der
Eröffnung der Folgerahmenfrist handelte es sich im vorliegenden Fall nicht um einen
zweiten Anlass, welcher eine Überprüfung der bisherigen Fallführung zur Folge gehabt
hätte, sondern lediglich um die Fortführung derselben. Aufgrund der
Krankschreibungen der Beschwerdeführerin war für die Folgerahmenfrist das gleiche
Arbeitsverhältnis massgebend wie für die erste Rahmenfrist. Für die
Beschwerdegegnerin bestand insoweit keine Veranlassung, den versicherten Verdienst
zu überprüfen.
6.2.
Am 28. Januar 2019 erhielt die Beschwerdegegnerin im Rahmen eines Abgleichs
von AHV-pflichtigen Löhnen zwischen der Arbeitslosenkasse und der Ausgleichskasse
im Rahmen des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Bekämpfung der
Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41) den IK-Auszug der Beschwerdegegnerin für das
Jahr 2017 von der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen. Aus diesem
ergab sich, dass die Beschwerdeführerin von Juni bis Dezember 2017 gearbeitet und
ein Einkommen von Fr. 18'904.-- erzielt hatte. Dies veranlasste die
Beschwerdegegnerin zu weiteren Abklärungen (vgl. act. G3.1/24 und act. G3.1/35).
Nachdem sie anhand der am 25. Juni 2019 eingegangenen Unterlagen (Arbeitsvertrag
und Lohnabrechnungen) festgestellt hatte, dass die Beschwerdeführerin vom 20. Juni
2017 bis 31. Dezember 2017 auf Abruf für eine neue Arbeitgeberin tätig gewesen war
(siehe act. G3.1/32 f.), wollte sie die für den Zeitraum ab November 2017 zuständige
Kasse C._ entsprechend informieren. Anlässlich des ebenfalls am 25. Juni 2019
geführten Telefonats mit einem Sachbearbeiter der Kasse C._ erfuhr die
6.3.
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Beschwerdegegnerin, dass diese den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen
nicht belegten Lohnflusses abgelehnt hatte. Die Kasse C._ sandte der
Beschwerdegegnerin die entsprechenden Unterlagen gleichentags zu und diese erliess
ebenfalls am 25. Juni 2019 die Rückforderungsverfügung (vgl. zum Ganzen
act. G3.1/24 bis act. G3.1/31).
Anlass zur Überprüfung gab nach dem Gesagten der Auftrag des Seco, gestützt
auf das BGSA den AHV-pflichtigen Lohn für das Jahr 2017 abzugleichen. Auf dem IK-
Auszug, den die Beschwerdegegnerin am 28. Januar 2019 erhielt, war indes nur das
Jahr 2017 verzeichnet. Da es sich nur um einen Teilauszug für das Jahr 2017 handelte,
erfuhr die Beschwerdegegnerin zu diesem Zeitpunkt noch nicht, dass im IK-Auszug für
die Jahre 2015 und 2016 keinerlei Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit
verzeichnet war. Sie hatte demnach noch keinen Hinweis darauf, dass der von ihr
berücksichtigte versicherte Verdienst von Fr. 6'100.-- nicht korrekt sein könnte. Der IK-
Auszug 2017 veranlasste die Beschwerdegegnerin indes dazu, weitere Abklärungen zu
tätigen. Nachdem sie den Arbeitsvertrag und die Lohnabrechnungen für die
Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin von Juni bis Dezember 2017 erhalten hatte,
hatte sich die Grundlage für die von der Beschwerdegegnerin für den Zeitraum von Juli
bis Oktober 2017 ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung geändert, sodass eine
rückwirkende Anpassung und Rückforderung im Raum stand. Gleichzeitig konnte die
Beschwerdegegnerin nicht ausschliessen, dass die Beschwerdeführerin auch
gegenüber der ab November 2017 zuständigen Kasse C._ ihr Arbeitsverhältnis bis
Ende Dezember 2017 nicht erwähnt hatte. Sie durfte daher mit diesem Kontakt
aufnehmen (vgl. Art. 97a AVIG). Erst anlässlich dieses Kontakts am 25. Juni 2019 erfuhr
die Beschwerdegegnerin davon, dass die Kasse C._ den Anspruch der
Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2017 abgelehnt
hatte, weil sich der versicherte Verdienst nicht hirneichend zuverlässig hatte feststellen
lassen. Ebenfalls erst an jenem Tag erhielt sie einen IK-Auszug über die Jahre 2015
und 2016 sowie weitere Unterlagen, wonach ein tatsächlicher Lohnfluss nicht belegt
war (vgl. act. G3.1/24 und act. G3.1/28). Die Beschwerdegegnerin konnte somit im
Rahmen der vom Seco in Auftrag gegebenen Kontrolle erst ab dem 25. Juni 2019 unter
der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit ihren Fehler betreffend versicherten Verdienst
erkennen. Somit begann die einjährige relative Verwirkungsfrist erst am 25. Juni 2019
zu laufen und ist mit der gleichentags erlassenen Verfügung ohne Weiteres gewahrt.
6.4.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin muss sich die Beschwerdegegnerin
das Wissen der Kasse C._ nicht anrechnen lassen. Die von ihr in diesem
Zusammenhang gemachten Ausführungen, wonach es genügt, wenn die nach der
6.5.
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7.
Rechtsprechung erforderliche Kenntnis bei einer der zuständigen Verwaltungsstellen
vorhanden ist, beziehen sich auf Verwaltungsstellen, die für die Ermittlung des
Leistungsanspruchs geteilte Kompetenzen besitzen und in enger Verbindung
zusammenarbeiten müssen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die IV-Stelle die
versicherungsmässigen Voraussetzungen abklärt und die Ausgleichskasse bei der
Abklärung mitwirkt sowie die Rente berechnet und auszahlt (vgl. BGE 146 V 217 E. 3.2
und BGE 112 V 180 E. 4c). Vorliegend bestand zwischen der Beschwerdegegnerin und
der Kasse C._ hingegen keine solche Zusammenarbeit. Vielmehr war bis Oktober
2017 die Beschwerdegegnerin, danach die Kasse C._ örtlich zuständig. Zu diesem
Zweck erhielt die Kasse C._ die Akten der Beschwerdegegnerin und nahm
anschliessend eigenständig eine Prüfung des Leistungsanspruchs der
Beschwerdeführerin vor. Es erfolgte somit eine Fallübergabe. Nachdem die
Beschwerdegegnerin die Angelegenheit zuständigkeitshalber an die Kasse C._
abgegeben hatte, bestand für sie kein Grund, die Angelegenheit weiterzuverfolgen. Sie
war insbesondere nicht verpflichtet, sich zu vergewissern, ob die Kasse C._ der
Beschwerdeführerin (weiterhin) Leistungen ausrichten würde. Selbst wenn sie, was sie
bestreitet, Zugang zu den Akten der Kasse C._ gehabt hätte, ist ihr deren Wissen
somit nicht anzurechnen. Von der Einholung einer von der Beschwerdeführerin
geforderten "Expertise über die Frage, ob ein kassenübergreifendes Datensystem
besteht bzw. welche Funktion das DMS-Filenet erfüllt" (act. G5) kann somit abgesehen
werden.
Nach dem Gesagten ist die Rückforderung nicht verwirkt.6.6.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe in guten Treuen auf die
Richtigkeit der Leistungsausrichtung vertrauen dürfen, weshalb auch der
Vertrauensschutz einer Rückforderung entgegenstehe.
7.1.
Das Prinzip des Vertrauensschutzes steht grundsätzlich der Rückforderung einer
erbrachten Leistung entgegen. Der Vertrauensschutz setzt unter anderem voraus, dass
eine versicherte Person im Vertrauen auf die Richtigkeit einer behördlichen Auskunft
Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden
können (vgl. BGE 121 V 65 E. 2a mit Hinweisen). Eine solche Disposition ist vorliegend
weder ersichtlich noch wird sie geltend gemacht. Das Gesetz sieht sodann den
Verzicht auf eine Rückforderung vor, wenn der Empfang der Leistung gutgläubig
erfolgte und die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten würde. Diesbezüglich ist
7.2.
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8.
9.