Decision ID: e116d75b-9ca4-5180-98cb-0671f480db5e
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 9. Oktober 2013 ersuchte die A._ (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin) für ihre Zweigniederlassung in (...) (Kanton)
sowohl um eine in der ganzen Schweiz gültige (kantonale) als auch um
eine grenzüberschreitende (eidgenössische) Personalverleihbewilligung.
Das kantonale Arbeitsamt (...) forderte die Beschwerdeführerin am
16. Dezember 2013 auf, den Verleihvertrag zwischen der Zweignieder-
lassung von (...) und dem Einsatzbetrieb, den B._ (nachfolgend:
B._), zu übermitteln. Mit Schreiben vom 27. Januar 2014 erklärte
die Beschwerdeführerin, es handle sich bei der Einheit von (...) um eine
Zweigniederlassung und nicht um eine Tochtergesellschaft. Die Zweig-
niederlassung (...) sei dieselbe juristische Person wie die Beschwerde-
führerin mit Hauptsitz in (...). Es sei deshalb nicht möglich, dass die
Zweigniederlassung andere Verträge schliessen könne als der Hauptsitz.
Die abgeschlossenen Verträge mit den B._ seien automatisch mit
den Zweigniederlassungen der Beschwerdeführerin abgeschlossen. Das
Arbeitsamt des Kantons (...) bewilligte in der Folge das Gesuch und er-
teilte der Beschwerdeführerin für die Zweigniederlassung (...) am
6. Februar 2014 eine kantonale Verleihbewilligung.
Mittels Schreibens vom 6. Februar 2014 an das Staatssekretariat für
Wirtschaft (SECO, nachfolgend: Vorinstanz) äusserte das kantonale Ar-
beitsamt (...) Zweifel an der Gültigkeit des Personalverleihvertrags zwi-
schen der Beschwerdeführerin und den B._, weil dieser nur von
der Hauptunternehmung in (...) abgeschlossen worden sei.
Die Vorinstanz stellte mit Schreiben an die Beschwerdeführerin am
20. März 2014 fest, dass der mit den B._ abgeschlossene Verleih-
vertrag nur von der Hauptunternehmung der Beschwerdeführerin in (...)
und nicht von jeder einzelnen, vom Verleih betroffenen Zweigniederlas-
sung unterzeichnet worden sei. Aufgrund von Art. 22 des Bundesgeset-
zes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) müsse der
Verleiher den Vertrag mit dem Einsatzbetrieb schriftlich abschliessen. Ei-
ne Zweigniederlassung sei gemäss dem Arbeitsvermittlungsgesetz und
Art. 935 OR ausreichend unabhängig, weshalb sie als Verleiherin zu be-
trachten sei. Dies habe zur Folge, dass jede Zweigniederlassung eine
Bewilligung für den Personalverleih besitzen müsse. Die Vorinstanz for-
derte die Beschwerdeführerin deshalb auf, ihr die zwischen ihren Zweig-
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niederlassungen und den B._ unterzeichneten Verträge zu über-
mitteln.
In ihrer Stellungnahme vom 17. April 2014 bestreitet die Beschwerdefüh-
rerin nicht, dass die Zweigniederlassung (...) als Verleiherin gemäss Art.
22 AVG zu betrachten sei. Sie hielt jedoch fest, dass die von der
Hauptunternehmung mit den B._ abgeschlossenen Verträge au-
tomatisch auch für die Zweigniederlassung von (...) obligatorisch seien,
weil es sich um dieselbe juristische Person handle. Aus diesem Grund
seien die Voraussetzungen von Art. 22 AVG erfüllt. Die Beschwerdeführe-
rin ersuchte deshalb um eine anfechtbare Verfügung, falls die Vorinstanz
weiterhin auf den unterzeichneten Verträgen zwischen der Zweignieder-
lassung von (...) und den B._ bestehen sollte.
Mit Schreiben vom 19. Mai 2014 forderte die Vorinstanz die Beschwerde-
führerin nochmals auf, die entsprechenden Verträge zwischen den ver-
schiedenen Zweigniederlassungen und den B._ unterzeichnet zu
übermitteln. Insbesondere wies sie darauf hin, dass Zweigniederlassun-
gen sowohl intern als auch extern eine gewisse wirtschaftliche Unabhän-
gigkeit besässen, weshalb sie ermächtigt seien, Personalverleihverträge
abzuschliessen, welche das Unternehmen nach aussen hin verpflichte-
ten. Ausserdem sei ein Hauptziel des AVG der Schutz der temporären Ar-
beitnehmer, die sich in einem Dreiecks-Arbeitsverhältnis befänden, wes-
halb z.T. höhere Ansprüche gälten als jene der allgemeinen Bestimmun-
gen des Gesellschaftsrechts. Ausserdem wies sie darauf hin, dass das
Verleihverhältnis ein Dreiecksverhältnis sei, bei dem nur der Arbeitgeber,
der mit dem Beschäftigten einen Arbeitsvertrag geschlossen habe, diesen
verleihen dürfe. Damit sei der arbeitsrechtliche Schutz im Einsatzbetrieb
sichergestellt. Sollte die Zweigniederlassung den Arbeitsvertrag mit dem
Beschäftigten unterzeichnen, der Hauptsitz aber den Verleihvertrag ab-
schliessen, würde nach schweizerischem Recht ein verbotener Unterver-
leih vorliegen.
Mit Mahnung vom 21. August 2014 forderte die Vorinstanz die Beschwer-
deführerin zu einer Stellungnahme bis am 15. September 2014 auf.
Mit Stellungnahme vom 10. September 2014 bekräftigte die Beschwerde-
führerin ihre dargelegte Position vom 17. April 2014. Demnach seien die
von der Hauptunternehmung der Beschwerdeführerin in (...) mit den
B._ abgeschlossenen Verträge automatisch auch mit der Zweig-
niederlassung in (...) abgeschlossen. Die Beschwerdeführerin legte zwei
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Schreiben der B._ je vom 14. August 2014 bei, die bestätigten,
dass die beiden mit den B._ abgeschlossenen Rahmenverträge
(Personalverleihvertrag für die [...] und Personalverleihvertrag für die [...])
mit allen ihren Zweigniederlassungen, insbesondere mit jenen in (...),(...)
und (...), abgeschlossen worden seien (Beschwerdebeilagen 13 und 14).
Die Beschwerdeführerin verlangte eine anfechtbare Verfügung, sofern
diese Bestätigungen den Anforderungen der Vorinstanz nicht genügen
würden.
B.
Am 28. November 2014 verfügte die Vorinstanz wie folgt:
"1. Das Gesuch um eine eidgenössische Verleihbewilligung wird abge-
lehnt.
2. Es ist Ihnen verboten, grenzüberschreitende Verleihtätigkeiten aus-
zuüben. Wer vorsätzlich ohne die erforderliche Bewilligung Arbeit
vermittelt oder Personal verleiht, wird laut Artikel 39 Absatz 1 Buch-
stabe a AVG mit Busse bis zu 100 000 Franken bestraft.
3. Eine etwaige Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung."
C.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 21. Januar
2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin beantragt sie,
die Verfügung der Vorinstanz vom 28. November 2014 sei aufzuheben
und der Beschwerdeführerin sei für die Zweigniederlassung in (...), die
eidgenössische Bewilligung für den Personalverleih zu erteilen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Staatskasse. Ausserdem
stellt sie den Verfahrensantrag, das vorliegende Verfahren in deutscher
Sprache durchzuführen.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 28. Januar 2015 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht den Verfahrensantrag auf Fortführung des Verfahrens in
deutscher Sprache gut.
E.
Mit Vernehmlassung vom 5. März 2015 beantragt die Vorinstanz, dass
auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Im Wesentlichen bringt sie vor,
die Beschwerdeführerin stelle Arbeitsverträge durch ihre Zweigniederlas-
sung aus. Demnach gälte die Zweigniederlassung von (...) als Vertrags-
partnerin für die Arbeitnehmer, weshalb diese auch als Vertragspartnerin
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für den Einsatzbetrieb gelten müsse. Es sei auch aufgrund von Art. 34
Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) ersichtlich, dass
eine Zweigniederlassung durchaus selbständig Verträge ausstellen könne
bzw. müsse, um als funktions- und geschäftsfähig zu gelten. Für verlie-
hene Arbeitnehmer gälte demnach zusätzlich das Gericht am Ort der Ge-
schäftsniederlassung des Verleihers, mit welchem der Arbeitsvertrag ab-
geschlossen worden sei. Es habe deshalb nichts mit überspitzem Forma-
lismus zu tun, wenn die Vorinstanz Verträge zwischen einer Zweignieder-
lassung und dem Einsatzbetrieb verlange. Der Vorinstanz gehe es "in ers-
ter Linie darum, den Zweck des AVG zu verfolgen und den Arbeitnehmer-
schutz zu garantieren" (Vernehmlassung vom 5. März 2015, S. 3, 2. Ab-
satz).
F.
Mit Schreiben vom 17. März 2015 macht die Beschwerdeführerin geltend,
dass die Vorinstanz sich mit keinem Wort mit den beiden von der Be-
schwerdeführerin eingereichten Schreiben der B._ auseinander-
gesetzt habe. Auf eine weitere Replik verzichtet sie.
Auf die Begründung der Anträge der Beschwerdeführerin und der
Vorinstanz wird – soweit notwendig – in den Erwägungen näher einge-
gangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vorliegt. Weil die vorliegend angefochtene Verfügung von ei-
ner Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG erlassen wurde und keine
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwal-
tungsgericht zur Behandlung der Streitsache zuständig (Art. 38 Abs. 2
Bst. b des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Perso-
nalverleih vom 6. Oktober 1989 [AVG, SR 823.11]).
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beson-
ders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. 37 VGG). Sie ist somit zur
Beschwerdeführung legitimiert.
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Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Vertreter
hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11
VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor
(Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.
Im vorliegenden Fall ersuchte die Beschwerdeführerin am 9. Oktober
2013 für ihre Zweigniederlassung in (...) um eine kantonale und eidge-
nössische Verleihbewilligung. Erstere erhielt sie am 6. Februar 2014. Un-
ter anderem reichte sie dafür bei der Vorinstanz auch die entsprechenden
Muster eines Arbeits- und Verleihvertrags ein, wobei im Arbeitsvertrag die
Zweigniederlassung (...) als Arbeitgeberin und im Verleihvertrag der
Hauptsitz als Vertragspartei aufgeführt sind. Zudem legte die Beschwer-
deführerin ein Schreiben der B._ (Einsatzbetrieb bzw. Entleiherin)
bei, welches bestätigt, dass die beiden mit den B._ abgeschlos-
senen Rahmenverträge (für die [...] und für die Verstärkungsteams) mit
allen ihren Zweigniederlassungen, insbesondere mit jenen in (...),(...) und
(...), abgeschlossen worden seien.
2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, eine Zweigniederlassung sei
rechtlich Bestandteil der Hauptniederlassung. Sie unterscheide sich ins-
besondere von der Tochtergesellschaft, weil sie keine eigene Rechtsper-
sönlichkeit habe. Deshalb könne eine Zweigniederlassung keine eigen-
ständigen Verleihverträge abschliessen und es bestehe für sie auch keine
Möglichkeit, die von der Vorinstanz geforderten Verleih-Verträge zwischen
dem Einsatzbetrieb (...) und der Zweigniederlassung (...) rechtlich zu er-
füllen.
Die Forderung der Vorinstanz, wonach die Zweigniederlassung selbstän-
dig einen Verleihvertrag mit dem Entleiher abschliessen müsse, sei über-
spitzt formalistisch und verstosse gegen Art. 29 Abs. 1 BV. Zwar bestehe
die Möglichkeit, die Vertretungsberechtigung von Mitarbeitern auf die Ge-
schäftstätigkeit einer Zweigniederlassung zu beschränken, doch werde
jeder so abgeschlossene Vertrag mit der Gesellschaft als solcher und
nicht nur mit der Zweigniederlassung abgeschlossen. Die beiden vertre-
tungsberechtigten Mitarbeiter der Zweigniederlassung (...) seien der
Standortleiter (Herr C._) und der Leiter Personalverleih
(Herr D._). Wie aus dem Handelsregisterauszug ersichtlich sei,
habe die Beschwerdeführerin keine Mitarbeiter, deren Vertretungsberech-
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tigung auf die Geschäftstätigkeit der Zweigniederlassung beschränkt sei.
Die beiden genannten Personen seien bei der Hauptniederlassung der
Beschwerdeführerin in (...) im Handelsregister eingetragen. Ein Verleih-
vertrag, den die beiden erwähnten Personen auf dem Geschäftspapier
der Zweigniederlassung (...) abschliessen würden, hätte folglich dieselbe
Wirkung, wie wenn er auf dem Geschäftspapier der Beschwerdeführerin
mit Sitz in (...) abgeschlossen worden wäre. Beide Varianten hätten zur
Folge, dass die Gesellschaft als Ganzes gebunden wäre.
Die Beschwerdeführerin bringt überdies vor, das öffentliche Recht verlan-
ge zwar, dass Zweigniederlassungen, welche in einem anderen Kanton
als der Hauptsitz liegen würden, eine separate Betriebsbewilligung benö-
tigten (Art. 12 Abs. 3 AVG). Grund dieser Regelung sei aber, den kantona-
len Vollzugsbehörden den direkten Zugriff auf fehlbare Verleiher zu ge-
währleisten (vgl. Botschaft des Bundesrats zu einem revidierten Bundes-
gesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 27. No-
vember 1985, BBl 1985 III 610). Aus der Sicht des Privatrechts sei der
Arbeitgeber die Gesellschaft als Ganzes, weshalb Verträge, welche die
Gesellschaft schliesse, ebenso für sämtliche Zweigniederlassungen gel-
ten würden. Sie erfülle zudem die Vorgaben gemäss Art. 22 Abs. 1 AVG
betreffend den Verleihvertrag. Arbeitgeberin sei die Beschwerdeführerin,
d.h. der Hauptsitz, und nicht nur die Zweigniederlassung. Im Falle eines
Rechtsstreits habe der Arbeitnehmer zwar am Standort der Zweignieder-
lassung einen Gerichtsstand, aber die Gegenpartei sei dennoch die Be-
schwerdeführerin mit Sitz in (...). Wie von den B._ in zwei Schrei-
ben bestätigt worden sei, sei in den Rahmenverträgen für die (...) und für
die Verstärkungsteams auch die Zweigniederlassung in
(...) mitumfasst. (...) werde im Anhang 2 unter Ziffer 2 des Vertrags bei
der Stellung von (...) ausdrücklich als Firmenstützpunkt erwähnt. Beim
Vertrag mit Bezug auf die (Projektname) sei dies aus dem bereits im kan-
tonalen Verfahren eingereichten Angebot (Projektname) erkennbar, wel-
ches die Beschwerdeführerin im Vergabeverfahren zu diesem Vertrag
eingereicht habe. Auf Seite 3 dieses Angebots sei nämlich ebenfalls der
Standort (...) erwähnt worden. Die Vertragsparteien hätten darin klar ih-
ren Parteiwillen geäussert, dass die Verträge auch für die Zweignieder-
lassung gültig seien.
Zwar könnten Mitarbeiter von Zweigniederlassungen selbständig Verträge
abschliessen, doch würden solche Verträge die Gesellschaft als Ganzes
binden, nicht nur die Zweigniederlassung. Wenn einerseits die Zweignie-
derlassung den Arbeitsvertrag unterzeichne und andererseits der Verleih-
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vertrag vom Hauptsitz unterschrieben werde, handle es sich – entgegen
den Ausführungen der Vorinstanz – nicht um einen unerlaubten Unterver-
leih gemäss Art. 26 Abs. 3 AVV, denn der konzerninterne Verleih sei nach
den Weisungen und Erläuterungen des SECO zum Arbeitsvermittlungs-
gesetz nicht der Bewilligungspflicht unterstellt (vgl. SECO, Weisungen
und Erläuterungen zum Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG), zur Arbeitsver-
mittlungsverordnung (AVV) und der Gebührenverordnung zum Arbeits-
vermittlungsgesetz (GebV-AVG), S. 147, abrufbar unter:
< https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/ Personenfreizugigkeit
_Arbeitsbeziehungen/ Private_Arbeitsvermittlung_und_Personalverleih.ht
ml> > Private Arbeitsvermittlung und Personalverleih > Dokumente >
Weisungen AVG, besucht am 17. März 2016). Auch aus der Sicht des
Schutzes der Arbeitnehmer übersehe die Vorinstanz, dass der Arbeitge-
ber des verliehenen Mitarbeiters das Unternehmen als Ganzes sei. Bei
einer Zweigniederlassung habe das Unternehmen Vertreter des Arbeitge-
bers vor Ort, vorliegend in (...), die den persönlichen Kontakt mit den Ar-
beitnehmern sicherstellen und die Schutzfunktion gewährleisten würden.
2.2 Die Vorinstanz bringt demgegenüber vor, es sei gemäss AVG rechtlich
nicht unerheblich, wer den Verleihvertrag ausstelle, ob dies der Hauptsitz
oder die Zweigniederlassung sei. Unbestritten sei, dass der Hauptsitz und
die Zweigniederlassung eine rechtliche Einheit bilden würden. In Bezug
auf die Geschäftsfähigkeit und Möglichkeit, Verträge selbständig abzu-
schliessen, sei die Zweigniederlassung aber weitgehend autonom.
Nach ihr spricht Art. 12 Abs. 1 AVG klar von einem Dreiecksverhältnis, bei
dem der Arbeitgeber und der Verleiher als ein und dieselbe Partei zu be-
trachten seien ("Arbeitgeber [Verleiher]"). Der Schutzgedanke von
Art.1 Bst. c AVG könne beim Personalverleih nur sichergestellt werden,
wenn es sich beim Verleihverhältnis um ein Dreiecksverhältnis handle.
Der Arbeitgeber und Verleiher hätten dieselbe Person zu sein, denn nur
dann könne gewährleistet werden, dass die Arbeitnehmerinteressen beim
Einsatzbetrieb wahrgenommen würden und den Fürsorgepflichten aus
Art. 328 OR nachgekommen werde. Des Weiteren zeige die Formulierung
in Art. 19 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 1 AVG, dass der Arbeitsvertrag zwischen
Verleiher und Arbeitnehmer sowie der Verleihvertrag zwischen Verleiher
und Einsatzbetrieb geschlossen werden müssten. Eine Zweigniederlas-
sung sei genügend unabhängig, um eine separate Bewilligung für den
Personalverleih zu benötigen, weshalb sie als Arbeitgeberin und damit als
Verleiherin im Sinne des Arbeitsvermittlungsgesetzes zu qualifizieren sei,
die eigenständige Verleihverträge abzuschliessen habe.
https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/ Personenfreizugigkeit_Arbeitsbeziehungen/ Private_Arbeitsvermittlung_und_Personalverleih.html https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/ Personenfreizugigkeit_Arbeitsbeziehungen/ Private_Arbeitsvermittlung_und_Personalverleih.html https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Arbeit/ Personenfreizugigkeit_Arbeitsbeziehungen/ Private_Arbeitsvermittlung_und_Personalverleih.html
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Die Vorinstanz erachtet es zudem als widersprüchlich, wenn die Be-
schwerdeführerin vorbringt, ein Vertrag, den die Gesellschaft abschliesse,
gelte zugleich auch für sämtliche Zweigniederlassungen. Daraus leite
sich im Gegenteil ab, dass sie ihre Arbeits- und Verleihverträge über den
Hauptsitz hätte ausstellen müssen, was vorliegend aber gerade nicht zu-
treffe. Unter diesem Aspekt bleibe auch fraglich, weshalb sie überhaupt
ein Bewilligungsgesuch für die Zweigniederlassung eingereicht habe. Die
Vorinstanz bekräftigt, es sei nicht möglich, dass der Hauptsitz anstelle der
Zweigniederlassung Verleihverträge mit dem Einsatzbetrieb unter Hinweis
auf Art. 12 und 22 AVG abschliesse.
Im Übrigen entspreche es einer langjährigen Praxis und gelte seit 1991,
d.h. seit Inkrafttreten des Arbeitsvermittlungsgesetzes, als unbestritten,
dass Zweigniederlassungen, welche Arbeitsverträge abschliessen, auch
für den Abschluss der Verleihverträge verantwortlich seien. Die 2400 be-
willigten Betriebe mit 3218 Zweigniederlassungen seien alle in der Lage,
ihre Verleihtätigkeit nach den rechtlichen Vorgaben auszuüben. Auch mit
Blick auf grosse Unternehmungen, die bis zu 70 Zweigniederlassungen
hätten, sei es erst recht unwahrscheinlich, dass am Hauptsitz der Über-
blick und damit die Verantwortung für Tausende von Arbeitsverträgen, die
über die Zweigniederlassungen abgeschlossen würden, wahrgenommen
werden könnte. Die Vorinstanz fürchtet um den Schutz der Arbeitnehmer,
sollte die Beschwerde gutgeheissen werden, was zur Folge hätte, dass
grosse Betriebe ihre Verleihverträge künftig nur noch über den Hauptsitz
abfassen würden.
Es handle sich vorliegend auch nicht um einen bewilligungsfreien kon-
zerninternen Verleih. Ein solcher wäre einzig innerhalb des Konzerns
möglich, indem eine Niederlassung einer anderen Niederlassung des
gleichen Konzerns Arbeitnehmer überlassen würde. Im Unterschied dazu
werde beim Unter- oder Zwischenverleih ein Arbeitnehmer durch einen
Betrieb angestellt und dann über einen weiteren Betrieb an einen Ein-
satzbetrieb verliehen. Es sei aus Art. 26 Abs. 3 AVV ersichtlich, dass das
Weiterverleihen von verliehenen Arbeitnehmern (Unter- oder Zwischen-
verleih) nicht gestattet sei. Vorliegend beabsichtige die Beschwerdeführe-
rin aber genau dieses nicht erlaubte Vorgehen, indem die Zweignieder-
lassung mit dem Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag abschliesse und ihn
durch den Hauptsitz als Verleiher an den Einsatzbetrieb verleihe.
2.3 Es ist nun nachfolgend zu prüfen, ob bzw. inwiefern den Argumenten
der Beschwerdeführerin gefolgt werden kann, wenn sie vorbringt, ihre
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Zweigniederlassung müsse bzw. könne für die Personalverleihbewilligung
keine eigenständigen Verleihverträge mit dem Einsatzbetrieb (Entleiher)
abschliessen. Hierfür sind zunächst die theoretischen Grundlagen des
Arbeitsvermittlungsgesetzes, des Personalverleihs und dessen Bewilli-
gungsvoraussetzungen zu erläutern.
2.3.1 Das Arbeitsvermittlungsgesetz bezweckt die Regelung privater Ar-
beitsvermittlung und des Personalverleihs, die Einrichtung einer öffentli-
chen Arbeitsvermittlung, die zur Schaffung und Erhaltung eines ausgegli-
chenen Arbeitsmarkts beiträgt, sowie den Schutz der Arbeitnehmer, wel-
che die private oder die öffentliche Arbeitsvermittlung oder den Personal-
verleih in Anspruch nehmen (Art. 1 Bst. a-c AVG). Der Personalverleih
wird im 3. Kapitel des Arbeitsvermittlungsgesetzes und im 2. Kapitel der
Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom
16. Januar 1991 (Arbeitsvermittlungsverordnung, AVV [SR. 823.111]) ge-
regelt. Der Arbeitnehmerschutz war denn auch der entscheidende Grund,
weshalb sich der Gesetzgeber dazu entschied, neben der Arbeitsvermitt-
lung auch den Personalverleih gesetzlich zu regeln und dafür ebenfalls
eine Bewilligungspflicht einzuführen (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 1985 III
580).
Das SECO ist die eidgenössische Arbeitsmarktbehörde. Sie beaufsichtigt
den Vollzug des Arbeitsvermittlungsgesetzes durch die Kantone und för-
dert die Koordination der öffentlichen Arbeitsvermittlung unter den Kanto-
nen (Art. 31 AVG). Ebenso beaufsichtigt das SECO den Vollzug der Ver-
ordnung (Art. 62 AVV). Für die Bewilligungserteilung zur privaten Arbeits-
vermittlung und zum Personalverleih auf dem Gebiet der Schweiz sind
die Kantone zuständig. Diese werden durch den Sitzkanton des Vermitt-
lungs- oder Verleihbetriebs erteilt. Im Falle der grenzüberschreitenden Tä-
tigkeit wird zusätzlich eine eidgenössische Bewilligung des SECO benö-
tigt (Art. 12 Abs. 2 AVG). Die Zuständigkeit hierfür liegt beim Bund (Art. 2
Abs. 3 und Art. 12 Abs. 2 AVG). Das öffentliche Recht bezweckt mit dem
Arbeitsvermittlungsgesetz den Schutz der Arbeitnehmer. Dazu gehört
auch die Regelung in Art. 34 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessord-
nung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR 272), wonach für verliehene Ar-
beitnehmer zusätzlich das Gericht am Ort der Geschäftsniederlassung
des Verleihers, mit welchem der Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde, zu-
ständig ist. Damit werden die früher im Verleihgewerbe häufigen Aus-
landsgerichtsstände unterbunden (vgl. ULLIN STREIFF/ ADRIAN VON
KAENEL/ ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-
362 OR, 7. Aufl., 2012, S. 120 f.).
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2.3.2 Unter Personalverleih ist das Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitge-
ber (Verleiher), Einsatzbetrieb (Entleiher) und Arbeitnehmer zu verstehen.
Dabei "stellt der Arbeitgeber (Temporärorganisation, Regiebetrieb, Verlei-
her) von ihm angestellte Arbeitnehmer anderen Arbeitgebern (Einsatzbe-
trieben) gewerbsmässig für Arbeitsleistungen zur Verfügung" (Botschaft,
a.a.O., BBl 1985 III 565).
Zwischen Verleiher und Arbeitnehmer sowie zwischen Verleiher und Ein-
satzbetrieb (Entleiher) bestehen Verträge, nicht aber zwischen Arbeit-
nehmer und Einsatzbetrieb (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 1985 III 565). Per-
sonalverleih und Verleihtätigkeit sind definiert als das Überlassen eines
Arbeitnehmers an einen Einsatzbetrieb, wobei der Verleiher (Arbeitgeber)
dem Einsatzbetrieb "wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem
Arbeitnehmer abtritt" (Art. 26 AVV).
Gemäss Art. 27 AVV umfasst der Personalverleih "die Temporärarbeit, die
Leiharbeit und das gelegentliche Überlassen von Arbeitnehmern an Ein-
satzbetriebe". Bewilligungspflichtig ist der Personalverleih nur in der Form
der Temporär- und Leiharbeit (Art. 28 AVV). Mit der Bewilligung verbun-
den ist die Hinterlegung einer Kaution, die der Sicherstellung von Lohn-
ansprüchen der vom Verleihbetrieb angestellten Arbeitnehmer dient (vgl.
Botschaft, a.a.O., BBl 1985 III 590).
2.3.3 Die Bewilligungspflicht des Personalverleihs ist in Art. 12 ff. AVG ge-
regelt: "Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbs-
mässig Arbeitnehmer überlassen, benötigen eine Betriebsbewilligung des
kantonalen Arbeitsamtes" (Art. 12 Abs. 1 AVG). Somit setzt der Personal-
verleih das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses voraus. Für den interna-
tional grenzüberschreitenden Personalverleih ist neben der kantonalen
auch eine Betriebsbewilligung des SECO notwendig (Art. 12 Abs. 2 AVG).
Zweigniederlassungen, die in einem anderen Kanton liegen als der
Hauptsitz, brauchen eine Betriebsbewilligung (Art. 12 Abs. 3 AVG).
Da die Verfahren und Bewilligungsbehörden sich nach kantonalem Recht
bestimmen, muss für jede Zweigniederlassung eine separate und damit
zusätzliche Betriebsbewilligung eingeholt werden. Das Erfordernis einer
eigenständigen Bewilligung für eine Zweigniederlassung ergibt sich aus
Art. 12 AVG und Art. 35 AVV. Art. 40 AVV verweist in Abs. 3 darauf, dass
ein Bewilligungsgesuch schriftlich bei der kantonalen Stelle einzureichen
ist und das SECO als Aufsichtsbehörde den Kantonen Formulare für die
Bewilligungsgesuche zur Verfügung stellt (Art. 40 Abs. 2 AVV). Damit wird
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eine formale und materielle Vereinheitlichung sichergestellt. Für die Be-
willigungsvoraussetzungen verweist die Botschaft des Bundesrats mit
Bezug auf Art. 13 AVG auf die Erläuterungen zu Art. 3 AVG, da dieselben
Voraussetzungen sowohl beim Personalverleih als auch bei der privaten
Arbeitsvermittlung verlangt werden (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 1985 III
610). Demnach gilt die Bewilligung jeweils für den "Betrieb", wobei dieser
keine juristische Person sein muss (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 1985 III
598). Daraus folgt, dass Zweigniederlassungen deshalb immer eine eige-
ne Bewilligung benötigen. Liegen sie in einem anderen Kanton als der
Hauptsitz, muss die Bewilligung entsprechend vor der Aufnahme der Tä-
tigkeit vorliegen (vgl. FAQ's AVG, abrufbar unter: <http://www.treffpunkt-
arbeit.ch/publikationen/private_arbeitsvermittler/> > FAQ > Frage Nr. 10,
besucht am 25. Januar 2016).
Die Zweigniederlassung ist zwar – im Unterschied zu einer Tochtergesell-
schaft – keine juristische Person, aber ein Geschäftsbetrieb im Sinne des
Art. 13 AVG (vgl. CONRADIN CRAMER, Zweigniederlassungen in der
Schweiz, in: Daniel Daeniker/Dieter Dubs/Rudolf Tschäni/Hans-Ueli
Vogt/Rolf Watter/Jean-Baptiste Zufferey [Hrsg]; Gesellschafts- und Kapi-
talmarktrecht, 2015, S. 243 ff.; ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER
FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl., 2012, Rz. 12
zu § 24). Aus diesem Grund braucht die Zweigniederlassung in
(...) unbestrittenermassen eine eigene Betriebsbewilligung.
Die Personalverleihbewilligung wird erteilt, sofern der Betrieb im schwei-
zerischen Handelsregister eingetragen ist, über ein zweckmässiges Ge-
schäftslokal verfügt und kein anderes Gewerbe betreibt, welches die In-
teressen von Arbeitnehmern oder Einsatzbetrieben gefährden könnte
(Art. 13 Abs. 1 AVG und Art. 32 ff. AVV). Ausserdem müssen die für die
Leitung verantwortlichen Personen Schweizer Bürger oder Ausländer mit
Niederlassungsbewilligung sein, für eine fachgerechte Verleihtätigkeit
Gewähr bieten und einen guten Leumund aufweisen (Art. 13 Abs. 2 AVG).
Der Verleiher hat gegenüber der Bewilligungsbehörde eine Auskunfts-
pflicht und muss auf Verlangen alle erforderlichen Auskünfte erteilen und
die notwendigen Unterlagen vorlegen (Art. 17 AVG). Unter anderem muss
der Bewilligungsbehörde je ein Muster eines Arbeits- und Verleihvertrags
vorgelegt werden (Art. 34a AVV). Die Bewilligung für den Personalverleih
ist eine Polizeierlaubnis, weshalb der Gesuchsteller bei Erfüllung der ge-
setzlich festgelegten Voraussetzungen einen Anspruch auf Erteilung der
Bewilligung hat (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 6. A., 2010, N 2523 ff.).
http://www.treffpunkt-arbeit.ch/publikationen/private_arbeitsvermittler/ http://www.treffpunkt-arbeit.ch/publikationen/private_arbeitsvermittler/
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2.3.4 Gemäss dem schweizerischen Arbeitsrecht untersteht der Arbeits-
vertrag zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Bestimmungen von
Art. 319 ff. OR, wobei die Vorschriften des Arbeitsvermittlungsgesetzes
und der Arbeitsvermittlungsverordnung zusätzlich zur Anwendung kom-
men. Die arbeitsrechtlichen Bestimmungen des AVG gehen dem Obligati-
onenrecht vor (vgl. SECO, Weisungen und Erläuterungen, a.a.O., S. 92;
NATHALIE STOFFEL, Arbeitsmarkt: Private Arbeitsvermittlung und Perso-
nalverleih, in: Giovanni Biaggini/ Isabelle Häner/ Urs Saxer/ Markus
Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, S. 756).
Im Unterschied zum Einzelarbeitsvertrag im Obligationenrecht verlangt
das AVG, dass der Verleiher mit seinem Arbeitnehmer in der Regel einen
schriftlichen Vertrag abschliessen muss, wovon höchstens bei zeitlicher
Dringlichkeit ganz oder vorübergehend abgesehen werden kann (Art. 19
AVG und Art. 48 AVV). Gemäss Art. 22 AVG wird die Schriftlichkeit eben-
so beim Verleihvertrag, der zwischen dem Verleiher und dem Einsatzbe-
trieb abgeschlossen wird, verlangt.
Falls es sich beim Arbeitsvertrag um einen Rahmen- und Einsatzvertrag
handelt, müssen beide Verträge zusammen die entsprechenden schriftli-
chen Abreden enthalten. Die Schriftlichkeit ist kein Gültigkeitserfordernis
für das Zustandekommen des Arbeitsvertrags, weshalb auch bei Verlet-
zung dieser Formvorschrift das Vertragsverhältnis nicht nichtig ist. Diese
Bestimmung hat vielmehr eine Beweis- und Schutzfunktion. Allerdings
kann die mangelnde Schriftlichkeit – und damit der Verstoss gegen das
Arbeitsvermittlungsgesetz – zu einem Bewilligungsentzug oder zu einer
Busse führen (vgl. SECO, Weisungen und Erläuterungen, a.a.O., S. 92).
Zum Abschluss gültiger Arbeitsverträge ist eine öffentlich-rechtliche Be-
triebsbewilligung notwendig (Art. 12 ff. AVG). Andernfalls werden der Ar-
beitsvertrag ungültig und der Verleihvertrag nichtig (Art. 19 Abs. 6 und
Art. 22 Abs. 5 AVG). Der Personalverleih vom Ausland in die Schweiz ist
nicht erlaubt (Art. 12 Abs. 2, 2. Satz AVG). Der Verleiher ist verpflichtet,
der Bewilligungsbehörde auf Verlangen alle erforderlichen Auskünfte zu
erteilen und die nötigen Unterlagen vorzulegen (Art. 17 AVG). Mit der Be-
willigungspflicht verbunden ist die Hinterlegung einer Kaution, die der Ab-
sicherung von Lohnansprüchen dienen soll (Art. 14 Abs. 1 AVG; Art. 35
AVV).
3.
Die Vorinstanz leitet aus Art. 12 Abs. 1 und 3 AVG ab, dass der Bewilli-
B-434/2015
Seite 14
gungsträger gleichzeitig auch Arbeitgeber und Verleiher sein müsse. Zu-
nächst ist deshalb zu klären, inwiefern die Zweigniederlassung Arbeitge-
berin sein kann. Deshalb wird nachfolgend insbesondere auch auf die
Rechtsnatur einer Zweigniederlassung eingegangen.
3.1 Unter Zweigniederlassung ist "ein kaufmännischer Betrieb zu verste-
hen, der zwar rechtlich Teil einer Hauptunternehmung ist, von der er ab-
hängt, der aber in eigenen Räumlichkeiten dauernd eine gleichartige Tä-
tigkeit wie jene ausübt und dabei über eine gewisse wirtschaftliche und
geschäftliche Unabhängigkeit verfügt" (BGE 117 II 85, E. 3).
Das öffentliche Recht knüpft vielfach an solche Zweigbetriebe an. Dem-
gegenüber interessiert sich das Privatrecht grundsätzlich nicht für die ge-
ographische Ausdehnung eines Unternehmens, sondern es stellt auf die
Gesellschaft als juristische Person ab. Die Hauptniederlassung ist mass-
geblich für die Begründung privatrechtlicher Rechtsverhältnisse. Während
immer klar war, dass Zweigniederlassungen, welche nicht als Tochterun-
ternehmen verselbständigt sind, keine eigene Rechtspersönlichkeit ha-
ben, sieht das Obligationenrecht vor, dass Betriebe als Zweigniederlas-
sungen in das Handelsregister eingetragen werden können und damit zur
Rechtseinheit im handelsregisterrechtlichen Sinne werden (Art. 2 Bst. a
Ziff. 14 HregV; vgl. CONRADIN CRAMER, a.a.O., S. 243 ff.). Mit der han-
delsregisterlichen Eintragung wird der interessierten Öffentlichkeit und
insbesondere den Vertragspartnern signalisiert, dass die Gesellschaft ihre
dezentrale Betriebseinheit als Zweigniederlassung anerkennt und auch
bereit ist, sich am Ort der Zweigniederlassung ins Recht fassen zu lassen
(vgl. CRAMER, a.a.O., S. 243 ff.).
Gemäss Rechtsprechung begründen Art. 641 und 935 OR eine Pflicht zur
Eintragung dezentraler Betriebseinheiten einer juristischen Person als
Zweigniederlassungen im Handelsregister (vgl. CRAMER, a.a.O., S. 248
m.w.H.; BSK OR II-Schenker, Art. 641 N 3; BSK OR II-Eckert, Art. 935 N
1). Sie muss an ihrem Standort in das Handelsregister eingetragen wer-
den (Art. 935 OR). Obwohl die Eintragung nur deklaratorische Bedeutung
hat, ist sie dennoch an die allgemeinen Rechtswirkungen handelsregister-
licher Eintragungen geknüpft. Durch diese rechtliche Abhängigkeit und
durch das Fehlen eigener Rechtspersönlichkeit – und der damit fehlen-
den Parteifähigkeit – unterscheidet sich die Zweigniederlassung insbe-
sondere von der Tochtergesellschaft (vgl. ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER
FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Aufl., 2012, Rz. 12
zu § 24). Am Ort der Zweigniederlassung befindet sich ein besonderer
B-434/2015
Seite 15
Gerichtsstand, der kumulativ zum Gerichtsstand am Hauptsitz besteht
(Art. 12 ZPO). Partei bei Klagen am Ort der Zweigniederlassung ist aller-
dings die Gesellschaft, und nicht die Niederlassung (vgl. BGE 120 III 13
E. 1a). Die Zweigniederlassung gilt hingegen als Erfüllungsort für Verträ-
ge, die im Bereich ihrer Geschäftstätigkeit abgeschlossen wurden; sie gilt
als "Wohnsitz" im Sinne von Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 und 3 OR (vgl. MEIER-
HAYOZ/ FORSTMOSER, a.a.O., Rz. 26 zu § 24).
Folglich kann die Zweigniederlassung zwar konkrete Arbeitgeberin, d.h.
direkte Vorgesetzte am Betriebsort des Arbeitnehmers sein und sich am
Ort der Zweigniederlassung ins Recht fassen lassen, aber sie ist – man-
gels Rechtspersönlichkeit – nicht Partei bei Klagen am Niederlassungs-
ort. Ein Arbeitgeber handelt häufig durch Organe und Stellvertreter, die für
ihn arbeitsvertragliche Rechte ausüben und Pflichten erfüllen (vgl.
WOLFGANG PORTMANN, Individualarbeitsrecht, 2000, S. 30).
3.2 Aus arbeitsrechtlicher Sicht ergibt sich gemäss Art. 19 und 22 AVG,
dass der "Verleiher" den Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer schliesst
und dass der "Verleiher" den Verleihvertrag mit dem Einsatzbetrieb
schliesst. Dies entspricht der Konzeption des Art. 12 Abs. 1 AVG, welcher
davon ausgeht, dass der Arbeitgeber immer auch Verleiher sein muss. Al-
leine aus diesen Bestimmungen kann geschlossen werden, dass der Ar-
beitgeber gleichzeitig der Verleiher sein muss.
Aus Art. 12 Abs. 1 AVG lässt sich ableiten, dass immer nur Arbeitgeber
als Personalverleiher im Sinne des Arbeitsvermittlungsgesetzes auftreten
können. Demzufolge liegt kein Personalverleih gemäss Arbeitsvermitt-
lungsgesetz vor, wenn zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer
kein Arbeitsverhältnis, sondern eine andere Rechtsbeziehung besteht
(vgl. ROLAND BACHMANN, Verdeckter Personalverleih: Aspekte zur rechtli-
chen Ausgestaltung, zur Bewilligungspflicht, zum Konzernverleih und zum
Verleih mit Auslandsberührung, ArbR 2010, S. 53 ff., 56).
In Art. 12 Abs. 3 AVG ist freilich weder von Arbeitgeber noch von Verleiher
die Rede, sondern es wird ausschliesslich verlangt, dass "Zweignieder-
lassungen", die in einem anderen Kanton als der Hauptsitz liegen, eine
Betriebsbewilligung benötigen. Diese Bestimmung ist deshalb für den
spezifischen Fall gedacht, bei dem von einer Zweigniederlassung aus
Personal verliehen werden soll (vgl. Botschaft, a.a.O., BBl 1985 III 610
und SECO, Weisungen und Erläuterungen, a.a.O., S. 21 ff.).
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Seite 16
4.
Als nächstes sind die Stellung des Arbeitgebers und seine Schutzpflich-
ten gegenüber dem Arbeitnehmer beim Personalverleih zu untersuchen.
4.1 Die Rechtsstellung des Arbeitgebers ist – ausser durch den Anspruch
auf die Arbeitsleistung und die Lohnzahlungspflicht – auch durch die Für-
sorgepflicht und das Weisungsrecht charakterisiert. Weist ein Arbeitgeber
eine mehr oder weniger komplexe Struktur auf, handelt er durch Organe
und Stellvertreter, die für ihn arbeitsvertragliche Rechte ausüben und
Pflichten erfüllen. Dies gilt auch für das Weisungsrecht (vgl. WOLFGANG
PORTMANN, Individualarbeitsrecht, 2000, S. 30).
Die Arbeitsleistung und das Weisungsrecht können verschiedenen Per-
sonen zustehen, wenn der Inhaber eines Betriebs, der Träger des Rechts
auf Arbeitsleistung ist, und der Leiter des Betriebs, dem gegenüber die
Befolgungspflicht besteht, auseinander fallen. Im Gegensatz zum Inhaber
eines Betriebs kann dessen Leiter nämlich nur eine handlungsfähige na-
türliche Person sein. In diesen Fällen steht die Arbeitgeberfunktion zwei
verschiedenen Personen zu, so dass im Einzelfall zwischen dem Arbeit-
geber als Träger des Anspruchs auf Arbeitsleistung, dem abstrakten Ar-
beitgeber, und dem Träger des Weisungsrechts, dem konkreten Arbeitge-
ber, unterschieden werden muss (sog. funktioneller Arbeitgeberbegriff).
Konkreter Arbeitgeber ist nur der Träger der obersten Weisungsgewalt
des betreffenden Betriebs, nicht derjenige, dem lediglich die Ausübung
des Weisungsrechts in bestimmtem Umfang übertragen ist (sog. Vorge-
setzter). Leitende Angestellte und Filialleiter sind demnach keine Arbeit-
geber, wohl aber geschäftsführende Organe juristischer Personen (vgl.
MANFRED REHBINDER, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., 2002, § 4
N 21).
4.2 Eine gewisse Aufspaltung der Arbeitgeberfunktion findet beim Perso-
nalverleih statt, bei dem der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit dessen
Einverständnis für bestimmte Zeit einem Dritten (sog. Einsatzbetrieb bzw.
Entleiher) zur Arbeitsleistung zur Verfügung stellt. Die Delegation eines
Weisungsrechts ist ein wesentliches Element des Personalverleihs. Die
Delegation betrifft das Weisungsrecht für die konkrete Arbeitsausführung.
Daneben behält der Verleiher seine Weisungskompetenz. Weisungsbe-
fugnisse gelten dann als abgetreten bzw. überlassen, wenn es der Ein-
satzbetrieb ist, der den Arbeitnehmer über Art und Umfang der zu verrich-
tenden Arbeit vor Ort instruiert und ihm die notwendigen Arbeitsmittel zur
Verfügung stellt. Aufgrund seiner konkreten Stellung als Arbeitgeber wäh-
B-434/2015
Seite 17
rend des Verleihs obliegen dem Einsatzbetrieb Überwachungs- und Für-
sorgepflichten. Trotz Überlassung der Weisungsbefugnisse besteht das
Arbeitsverhältnis ausschliesslich zwischen dem Verleiher und dem Ar-
beitnehmer. Zwischen Arbeitnehmer und Einsatzbetrieb (sog. Entleiher)
besteht kein Vertrag. Der Verleiher trägt die Verantwortung für die Aus-
wahl des für den Einsatz am besten geeigneten Arbeitnehmers (vgl.
THOMAS GEISER/ ROLAND MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2. Aufl.,
S. 65 ff.; STOFFEL, a.a.O., S. 745). Ausserdem ist der Verleiher gemäss
Art. 328 OR verpflichtet, die Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu schüt-
zen. Demnach wird ein allfällig persönlichkeitsverletzendes Verhalten des
Einsatzbetriebs dem Verleiher nach Art. 101 OR zugerechnet, auch wenn
kein Subordinationsverhältnis zwischen Verleiher und Einsatzbetrieb vor-
liegt (vgl. BGer, Urteil 6B.512/2010 vom 26. Oktober 2010, E. 2.2.1.1).
Die Fürsorgepflicht des Arbeitgebers ist Ausfluss der engen Beziehung,
welche der Arbeitsvertrag zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber schafft.
Mit dieser Bestimmung wird der Persönlichkeitsschutz von Art. 27 ff. ZGB
für das Arbeitsvertragsrecht konkretisiert, nicht aber erweitert. Die
Schutzpflichten des öffentlichen Rechts, insbesondere des Arbeits- und
Unfallversicherungsgesetzes, sind in das Privatrecht überführt worden.
Die Schutzverpflichtungen des öffentlichen Rechts bestehen neben den
Pflichten von Art. 328 OR, decken sich mit diesen aber weitgehend.
Art. 328 OR ist relativ zwingend ausgestaltet, weshalb zwischen den Par-
teien nur zugunsten des Arbeitnehmers weiter gehende Schutzvorkehren
vereinbart werden können (vgl. STREIFF/ VON KAENEL/ RUDOLPH, a.a.O.,
S. 508 ff.).
Der Arbeitnehmerschutz war denn auch der entscheidende Grund, wes-
halb der Gesetzgeber den Personalverleih gesetzlich regelte und grund-
sätzlich eine Bewilligungspflicht einführte. Die Botschaft des Bundesrats
zur Revision des AVG führte dazu Folgendes aus: "Die Arbeitsmarktbe-
hörden stellen immer wieder fest, dass Unternehmensgründer, welche ur-
sprünglich eine Vermittlungstätigkeit aufnehmen wollten, zur Umgehung
der Bewilligungspflicht auf den Personalverleih umsteigen. So brauchen
sie keinerlei gesetzlichen Anforderungen zu genügen; selbst ein schlech-
ter Leumund, Insolvenz oder mangelnde Kenntnis von Buchführung ste-
hen einer Gründung nicht im Wege. Auswüchse kommen deshalb immer
wieder vor (Betrieb eines Personalverleihs in ungeeignetem Privatlokal;
Arbeitnehmer nicht gegen Krankheit versichert; ungerechtfertigte Lohn-
abzüge; ungerechtfertigte Konventionalstrafen; Verleih von Schwarzar-
beit; Gerichtsstandsklauseln mit Gerichtsstand im Ausland; "Personalver-
B-434/2015
Seite 18
leih" durch eine Peep-Show-Gesellschaft usw.)" (Botschaft, a.a.O, BBl
1985 II 567).
4.3 Als Zwischenfazit kann deshalb festgehalten werden, dass es sich
beim Hauptsitz und der Zweigniederlassung unbestrittenermassen um ei-
ne rechtliche Einheit handelt. Dennoch verfügt die Zweigniederlassung,
wie ausgeführt, über eine "gewisse wirtschaftliche und geschäftliche Un-
abhängigkeit".
Jede Zweigniederlassung ist zudem durch einen oder mehrere ihrer Mit-
arbeiter regelmässig rechtsgeschäftlich tätig. Der Abschluss von Rechts-
geschäften gehört zur ordentlichen Aktivität der Zweigniederlassung. Ab-
geschlossen werden die Rechtsgeschäfte im Namen und auf Rechnung
des Geschäftsinhabers, der die Zweigniederlassung betreibt, unter Um-
ständen auch im Namen des Geschäftsinhabers, aber auf Rechnung Drit-
ter, für welche der Geschäftsinhaber tätig ist (Art. 425 OR), jedoch nicht
im Namen und auf Rechnung der Zweigniederlassung selbst, da diese
nicht rechtsfähig ist (vgl. GAUCH, a.a.O., S. 147). Dies setzt voraus, dass
mindestens ein Mitarbeiter der Zweigniederlassung zum Abschluss von
Rechtsgeschäften bevollmächtigt ist. Mindestens "ihr Leiter muss nach
aussen Rechtsgeschäfte abschliessen [...] können " (BGE 68 I 113).
Bei Gesellschaftsstrukturen mit Hauptgesellschaft und Zweigniederlas-
sung gilt für die Vertretungsberechtigung schliesslich Folgendes: Eine
Beschränkung der Vertretungsmacht auf die Hauptniederlassung kann im
Handelsregister eingetragen werden (Art. 718 a Abs. 2 OR). Die volle
Zeichnungsberechtigung einer natürlichen Person bei der Hauptnieder-
lassung gilt automatisch auch für die Zweigniederlassung. Eine separate
Eintragung bei der Zweigniederlassung ist weder erforderlich noch zuläs-
sig. Der Eintrag bei der Hauptniederlassung erfasst die Zweigniederlas-
sung in gleicher Form (Art. 110 Abs. 1 lit. e HRegV; vgl. ROLAND MÜLLER,
Haftung für Unterschriften im Namen einer Gesellschaft, in: Peter V.
Kunz/Florian S. Jörg/Oliver Arter [Hrsg.], Entwicklungen im Gesellschafts-
recht V, 2010, S. 206 ff.). Vorliegend besteht keine Beschränkung gemäss
Art. 718 a Abs. 2 OR, sondern es liegt eine volle Zeichnungsberechtigung
vor. Folglich dürfen der Standortleiter (Herr C._) und der Leiter
Personalverleih (...) (Herr D._) rechtsgültig für die Zweignieder-
lassung handeln, da die Vertretungsmacht sich von der Hauptniederlas-
sung auf die Zweigniederlassung erstreckt. Ein Vertrag kommt damit
rechtsgültig zustande. Die Zweigniederlassung (...) kann demnach selb-
ständig Verträge schliessen.
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Seite 19
5.
Aus Art. 34 Abs. 2 ZPO ist – wie bereits die Vorinstanz vorbringt – ersicht-
lich, dass die Zweigniederlassung selbständig Verträge schliessen kön-
nen muss, um funktions- und geschäftsfähig zu sein.
Vorliegend ist die Beschwerdeführerin bzw. der Hauptsitz zwar als ab-
strakte Arbeitgeberin anzusehen, aber dennoch kann die Zweigniederlas-
sung stellvertretend für den Hauptsitz Verträge schliessen und in dem
Sinne konkrete Arbeitgeberin mit entsprechendem Weisungsrecht gegen-
über dem Arbeitnehmer sein.
5.1 Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Muster-Arbeitsvertrag
bestätigt denn auch, dass die Zweigniederlassung als konkrete Arbeitge-
berin auftritt. Wenn nun aber die Beschwerdeführerin im Verleihvertrag
den Hauptsitz als Vertragspartei aufführt, so umgeht sie das gesetzgebe-
risch gewollte Dreiecksverhältnis beim Personalverleih. Soll nämlich die
Bewilligungsträgerin und damit "Verleiherin" die Zweigniederlassung sein,
so müssen der Arbeits- und Verleihvertrag auch mit ihr geschlossen wer-
den. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, wäre auch die vom Gesetz-
geber vorgesehene Zugriffsmöglichkeit der einzelnen Kantone vereitelt,
wenn die Zweigniederlassung vollkommen von der Hauptunternehmung
abhängig wäre. Unbestrittenermassen können Mitarbeiter der Zweignie-
derlassung selbständig Verträge schliessen. Gemäss Beschwerdeführerin
binden solche Verträge aber korrekterweise die Gesellschaft als Ganzes
und nicht nur die Zweigniederlassung. Dies hätte bei einem Rechtsstreit
zur Folge, dass die Beschwerdeführerin (Hauptsitz) als Partei auftreten
müsste.
Im Übrigen sind Rahmenverträge mit den entsprechenden Arbeits- oder
Verleihverträgen zusammen auf die gesetzlichen vorausgesetzten Krite-
rien hin zu prüfen (Art. 19 Abs. 2 und 22 Abs. 2 AVG). Diese Prüfung ist
Aufgabe der Bewilligungsbehörde und damit der Vorinstanz.
5.2 Als weiteres Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass die
Zweigniederlassung (...) im Handelsregister des Kantons (...) eingetra-
gen ist. Aufgrund des ausdrücklichen Bewilligungsgesuchs für die Zweig-
niederlassung ist ersichtlich, dass künftig von (...) aus Personal verliehen
werden soll. Die Bewilligungsträgerin soll demnach die Zweigniederlas-
sung (...) sein.
B-434/2015
Seite 20
In den Unterlagen, die das SECO für die eidgenössische Bewilligungser-
teilung prüfen muss, befindet sich unter anderem ein Muster-
Arbeitsvertrag, aus welchem hervorgeht, dass die Zweigniederlassung
(...) als Arbeitgeberin aufgeführt wird. Im Gegensatz dazu führt der beige-
legte Muster-Verleihvertrag ausdrücklich den Hauptsitz der Beschwerde-
führerin als Vertragspartei auf.
Neben diesen beiden Musterverträgen existieren noch zwei Rahmenver-
träge, nämlich die Projekte (...) und (...), welche jeweils zwischen der
Beschwerdeführerin (Hauptsitz) und den B._ (Einsatzbetrieb bzw.
Entleiher) abgeschlossen worden sind. Die B._ bestätigten, dass
die beiden Rahmenverträge mit allen Zweigniederlassungen, insbesonde-
re auch mit (...), abgeschlossen worden seien (vgl. Beschwerdebeilage
13 und 14). Im Rahmenvertrag "Personalverleihvertrag über die Stellung
von (...)" vom 18. Februar 2011 (vgl. Beschwerdebeilage 7) wird als Ver-
leiherin der Hauptsitz in (...) aufgeführt. Der Rahmenvertrag "(...)" vom
30. April 2013 regelt den Personalverleih, wobei die Beschwerdeführerin
(Hauptsitz) leihweise Arbeitskräfte zur Verfügung stellt (vgl. Beschwerde-
beilage 8: Vertrag betreffend (Projektname) vom 30. April 2013). Das zu-
sätzliche Dokument "Angebot: Projekt (...)" vom 3. September 2012 führt
als Firmenstandorte u.a. auch (...) auf (vgl. Beschwerdebeilage 16, Ziff.
4.2.1). Gemäss diesem Dokument hat die Beschwerdeführerin für jede
Region ihren Ansprechpartner. Dieser wird unterstützt durch die zentrale
Dispositionsstelle in (...), womit über sämtliche Ressourcen der Be-
schwerdeführerin verfügt werden kann (vgl. Beschwerdebeilage 16, Ziff.
4.3.2.2). Die regionale Organisation ist demnach wie folgt aufgeteilt: Re-
gion (...), Region (...), Region (...), Region (...), (Organisationseinheit)
und (Organisationseinheit). Überdies führt das Dokument in Ziff. 4.3.2.3
auf, über welche kantonalen Personalverleihbewilligungen die Beschwer-
deführerin verfüge:
"- Kanton (...) (Standorte [...],[...],[...] und [...])
- Kanton (...) (Standort [...])
- Kanton (...) (Standort [...]), Bestätigung des laufenden Verfahrens."
Es ist nun fraglich, weshalb die Standorte (...) (Kanton) und (...) (Kanton)
in der ersten Zeile unter Kanton (...) aufgeführt werden. Kopien von Per-
sonalverleihbewilligungsdokumenten sind in den Akten nicht ersichtlich.
Allerdings ist nachgewiesen, dass für die Zweigniederlassung (...) seit
dem 6. Februar 2014 eine kantonale Verleihbewilligung vorliegt.
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Seite 21
Die Bestätigungsschreiben der (...), wonach die Rahmenverträge u.a.
auch für (...) abgeschlossen worden seien, können die Bewilligungsvo-
raussetzungen nicht vervollständigen. Denn falls es sich beim Arbeitsver-
trag um einen Rahmen- und Einsatzvertrag handelt, müssen beide Ver-
träge zusammen die entsprechenden schriftlichen Abreden enthalten (vgl.
SECO, Weisungen und Erläuterungen, a.a.O., S. 92).
Soll der Personalverleih von einer bestimmten Zweigniederlassung – wie
vorliegend (...) – aus geschehen, so ist diese Niederlassung organisato-
risch betroffen und der Verleih fällt in ihren Aufgabenbereich. Es erscheint
deshalb als vom Gesetz vorgegeben, die zum Geschäftsbereich eines
vom Hauptsitz getrennten Geschäftsbetriebs einer Zweigniederlassung
gehörende Verbindlichkeiten als bei der betreffenden Zweigstelle befind-
lich anzusehen. Die Zweigniederlassung soll künftig Bewilligungsträgerin
sein. Folglich soll die Zweigniederlassung "Verleiherin" im Sinne von Art.
19 und 22 AVG sein, womit sie gesetzlich verpflichtet ist, sowohl den Ar-
beitsvertrag mit dem Arbeitnehmer als auch den Verleihvertrag mit dem
Einsatzbetrieb (Entleiher) abzuschliessen (Art. 19 Abs. 1 und Art. 22 Abs.
1 AVG).
6.
Des Weiteren ist streitig, ob es sich vorliegend um einen sog. Unter- oder
Zwischenverleih handelt oder ob allenfalls ein konzerninterner grenzüber-
schreitender Verleih vorliegen könnte.
6.1 Die Arbeitsvermittlungsverordnung beschreibt den Personalverleih
wie folgt: "Als Verleiher gilt, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb
überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber
dem Arbeitnehmer abtritt" (Art. 26 Abs. 1 AVV).
Der Unter- oder Zwischenverleih, bei welchem ein Betrieb zwischen Ver-
leiher und Arbeitnehmer geschoben wird und die Arbeitnehmer weiterver-
liehen werden, sind aufgrund der grösseren Kontrollschwierigkeiten und
der Gefahren, welche solche Konstellationen für die Arbeitnehmer mit
sich bringen können, grundsätzlich nicht zulässig (Art. 26 Abs. 3 AVV; vgl.
STOFFEL, a.a.O., S. 745).
6.2 Für Betriebe, die Unterverleihverhältnisse eingehen möchten, gibt es
gemäss Art. 26 Abs. 3 AVV zwei rechtlich zulässige Möglichkeiten, wenn:
"a. der erste Betrieb für die Dauer des Einsatzes das Arbeitsverhältnis an
den zweiten Betrieb abtritt, der zweite Betrieb Arbeitgeber wird, im Besitz
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Seite 22
einer Verleihbewilligung ist und den Arbeitnehmer dem dritten Betrieb
überlässt; oder
b. der erste Betrieb Arbeitgeber bleibt und mit dem dritten Betrieb einen
Verleihvertrag abschliesst und der zweite Betrieb das Verleihverhältnis
nur vermittelt."
Die Erläuterungen des SECO betonen zwar das Verbot in Art. 26 Abs. 3
AVV und den damit verbundenen Schutz der verliehenen Arbeitnehmer,
erwähnen aber gleichzeitig auch die rechtlich zulässigen "Umgehungs-
möglichkeiten" (vgl. SECO, Erläuterungen zur Revision AVV/GebV-AVG,
S. 4 f., abrufbar unter:<http://www.treffpunkt-arbeit.ch/publikationen/
private_arbeitsvermittler/>, besucht am: 25. Januar 2016). Folglich sind
diese beiden Varianten als – eng auszulegende –Ausnahmen zu verste-
hen.
Gemäss Wortlaut des Art. 26 Abs. 3 AVV ist die Rede davon, dass ein Ar-
beitsverhältnis von Betrieb 1 an Betrieb 2 "abgetreten" wird. Der Arbeits-
vertrag bleibt demnach unverändert bestehen. Allerdings wird in den Er-
läuterungen zur Revision AVV/GebV-AVG von "Sistierung" und von "neu-
em Arbeitsvertrag" gesprochen: Gemäss SECO übernimmt der zweite
Betrieb für die Dauer des Einsatzes vom ersten Betrieb die Arbeitgeber-
position. Der ursprüngliche Arbeitsvertrag mit dem eigentlichen Arbeitge-
ber wird sistiert, wobei der zweite Betrieb als Verleiher im Besitz der Per-
sonalverleihbewilligung sein und den Arbeitnehmer an den dritten Betrieb
verleihen muss (vgl. SECO, Erläuterungen zur Revision AVV/ GebV-
AVG, a.a.O., S. 4f.).
Gemäss der Art. 26 Abs. 3 Bst. a AVV benötigt der erste Betrieb aufgrund
von Art. 6 Bst. b AVV, wonach die unentgeltlich ausgeübte Vermittlungstä-
tigkeit von Arbeitgebern, die ihre Arbeitnehmer vermitteln, nicht bewilli-
gungspflichtig ist, keine Personalverleihbewilligung. Der Grund hierfür ist,
dass der erste Betrieb seine eigenen Arbeitnehmer mit einem Arbeitgeber
zusammenführt. Der zweite Betrieb braucht jedoch eine entsprechende
Bewilligung (vgl. SECO, Weisungen und Erläuterungen zum AVG, a.a.O.,
S. 146 ff.).
Daraus ist ersichtlich, dass die Erläuterungen des SECO nicht mit dem
Gesetzeswortlaut übereinstimmen bzw. ihm widersprechen. Es kann für
den vorliegenden Fall aber offen bleiben, ob der Arbeitsvertrag nur "abge-
treten" wird oder auch eine Sistierung möglich wäre. Festzuhalten ist im-
B-434/2015
Seite 23
merhin, dass der zweite Betrieb – als neuer Arbeitgeber – eine Personal-
verleihbewilligung benötigt.
6.3 Im Gegensatz zum Verbot des Unter- oder Zwischenverleihs ist der
konzerninterne grenzüberschreitende Verleih jedoch erlaubt. Diese Kon-
stellation ist zwar aus praktischer Sicht nachvollziehbar, aber gesetzlich
nicht geregelt (vgl. SECO, Weisungen und Erläuterungen zum AVG,
a.a.O., S. 73 und 147).
Der konzerninterne Verleih zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft oder
zwischen zwei Tochtergesellschaften oder zwischen Zweigniederlassun-
gen ist nicht der Bewilligungspflicht unterstellt, selbst wenn es sich um
das Zurverfügungstellen von Personal zwischen zwei rechtlich unabhän-
gigen Unternehmen handelt. Die Arbeitnehmer sind bei dieser Konstella-
tion nicht den verleihtypischen Gefahren ausgesetzt. Sie werden in der
Regel auch nicht als "fremde" Arbeitnehmer wahrgenommen, weshalb da-
raus keine Schlechterbehandlung folgt. Typisch für den konzerninternen
Verleih sind vielmehr die Ermöglichung von Auslandeinsätzen mit ent-
sprechender Auslanderfahrung, was ebenfalls keine typische Verleihtätig-
keit ist (vgl. SECO, Weisungen und Erläuterungen, a.a.O., S. 147). Wenn
sich das SECO mit dieser Ausnahme des konzerninternen Verleihs nun
auf die Wahrnehmung von "fremden" Arbeitnehmern beruft, so würde ei-
ne solche Gesetzesinterpretation bedeuten, dass es sich gemäss Wort-
laut von Art. 12 Abs. 1 AVG nicht um ein Überlassen an "Dritte" handeln
würde. Dann läge aber gar kein "Personalverleih" vor (vgl. CHRISTOPH
SENTI, Personalverleih, AJP 2008, S. 1504, Ziff. 5.3).
Gemäss Praxis der Vorinstanz ist der konzerninterne Verleih aber ein
Ausnahmefall und ausschliesslich dem Erwerb von Erfahrungen in fachli-
cher, sprachlicher oder anderweitiger Hinsicht oder dem Knowhow-
Transfer innerhalb des Konzerns vorbehalten.
6.4 Als letztes Zwischenfazit ist damit festzuhalten, dass gemäss Art. 26
Abs. 3 Bst. a AVV der Weiterverleih in dieser Form nur ausnahmsweise
rechtlich zulässig ist. Würde die Zweigniederlassung (Betrieb 1) ihrem
Hauptsitz (Betrieb 2) für die Dauer des Einsatzes ein Arbeitsverhältnis
"abtreten", könnte dieser die Arbeitnehmer anschliessend einem Dritten
überlassen (Art. 26 Abs. 3 Bst. a AVV). Vorausgesetzt wird allerdings,
dass der Hauptsitz über eine Personalverleihbewilligung verfügt. Gemäss
den vorliegenden Akten scheint der Hauptsitz (...) zumindest über eine
kantonale Bewilligung zu verfügen (vgl. Beschwerdebeilage 16, Ziff.
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Seite 24
4.3.2.2). Bewilligungskopien oder Informationen über eidgenössische
Bewilligungen sind jedoch nicht ersichtlich und liegen dem Gericht auch
nicht vor.
Der Vorinstanz kann gefolgt werden, wenn sie vorbringt, dass das Weiter-
verleihen von verliehenen Arbeitnehmern nicht gestattet sei (sog. Unter-
oder Zwischenverleih). Denn ein solches Vorgehen würde den Arbeit-
nehmerschutzinteressen des temporären Arbeitnehmers zuwiderlaufen
und damit auch dem Hauptzweck des Arbeitsvermittlungsgesetzes. Die
Gefahren, welche für die Arbeitnehmer entstünden, sowie die Kontroll-
schwierigkeiten lassen solche Konstellationen grundsätzlich nicht zu.
Zu erwähnen ist aber immerhin, dass im Falle einer solchen Ausnahme-
Variante, welche bereits im Fremdverhältnis (Betrieb 1 tritt Arbeitsverhält-
nis an Betrieb 2 ab) möglich ist, erst recht im Verhältnis von Hauptsitz und
Zweigniederlassung möglich sein müsste (Art. 26 Abs. 3 Bst. a AVV).
Denn bei dieser Konstellation handelt es sich rechtlich um dieselbe juris-
tische Person.
6.5 Zusammenfassend wird festgehalten, dass die Zweigniederlassung
(...) eine eigene Bewilligung benötigt, und zwar als künftige Bewilligungs-
trägerin für den Personalverleih. Als "Verleiherin" muss sie gemäss Art. 19
und 22 AVG sowohl die Arbeitsverträge als auch die Verleihverträge ab-
schliessen. Von überspitztem Formalismus – wie es die Beschwerdefüh-
rerin vorbringt – kann keine Rede sein, wenn der Zweck des Arbeitsver-
mittlungsgesetzes verfolgt und damit der Arbeitnehmerschutz gewährleis-
tet wird. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. Dem grundsätzlichen
Verbot des Unter- oder Zwischenverleihs wird gefolgt und damit dem ge-
setzlichen Schutz der Arbeitnehmer Rechnung getragen. Auch der abso-
lute Ausnahmefall eines konzerninternen Verleihs kann vorliegend ausge-
schlossen werden, weil dies nur in absoluten Ausnahmefällen von der Vo-
rinstanz bewilligt wird (z.B. Ermöglichung von Auslanderfahrung).
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin als voll-
umfänglich unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens zu tragen (Art.
63 Abs. 1 VwVG und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden auf Fr. (...) festgelegt und
nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten Kostenvorschuss in glei-
cher Höhe verrechnet.
B-434/2015
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Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung
(Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 VGKE).