Decision ID: 8c1fb873-ae07-4733-9fd5-57ea9ed3644d
Year: 2019
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Die Politische Gemeinde Gossau hat am 9. Juli 2019 sechs Unternehmen das
Pflichtenheft für die Erneuerung ihrer Websites zugestellt und sie zur Einreichung eines
Angebots eingeladen (act. 12/2-4). Innert der bis 19. August 2019 offenen Frist reichten
fünf Unternehmen Offerten ein (act. 12/6) und erhielten die Gelegenheit, ihre Lösungen
der Vergabebehörde zu präsentieren. Die – bereinigten – Vergabesummen (netto
inklusive Mehrwertsteuer für fünf Jahre) lagen zwischen CHF 135'295 und
CHF 223'560. Mit Verfügung vom 26. September 2019 erteilte der Stadtrat der
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Politischen Gemeinde Gossau den Zuschlag der Talus Informatik AG, deren Angebot
1'723 Punkte erzielt hatte (act. 12/15 und 16).
B. Die Innovative Web AG (Beschwerdeführerin), deren Angebot mit 1'556 Punkten den
zweiten Rang erreicht hatte (act. 12/15), erhob gegen die am 27. September 2019
versandte und ihr am 30. September 2019 zugestellte Zuschlagsverfügung des
Stadtrates der Politischen Gemeinde Gossau (Vorinstanz) mit Eingabe vom 9. Oktober
2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Rechtsbegehren, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen sei der Vergabeentscheid aufzuheben und die Vorinstanz
anzuweisen, den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen, eventualiter die Sache
zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dem von der
Beschwerdeführerin gleichzeitig gestellten Begehren, es sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu gewähren, entsprach der zuständige Abteilungspräsident
mit Zwischenverfügung vom 16. Oktober 2019, ohne die Erfolgsaussichten der
Beschwerde näher zu prüfen, da die Vorinstanz durch ihre Rechtsvertreterin in ihrer
Vernehmlassung vom 16. Oktober 2019 ebenfalls die aufschiebende Wirkung beantragt
hatte. Die Kosten der Zwischenverfügung verblieben bei der Hauptsache.
C. In der Sache hatte die Vorinstanz bereits im Zwischenverfahren zur aufschiebenden
Wirkung in ihrer Vernehmlassung vom 16. Oktober 2019 beantragt, die Beschwerde sei
teilweise gutzuheissen, die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzuheben und die
Angelegenheit zur Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Mit Eingabe vom 22. Oktober 2019 verzichtete sie auf eine Ergänzung
ihrer Vernehmlassung vom 16. Oktober 2019 (act. 23). Die Talus Informatik AG
(Beschwerdegegnerin) unterstützte mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 28. Oktober
2019 Rechtsbegehren und Begründung der Vorinstanz (act. 24).
Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe ihres mittlerweile beigezogenen
Rechtsvertreters vom 8. November 2019 Stellung zum Rechtsbegehren der Vorinstanz
und der Beschwerdegegnerin. In der Sache beantragte sie die Aufhebung der
Zuschlagsverfügung vom 27. September 2019 infolge Rechtswidrigkeit der
Ausschreibung und die Rückweisung der Sache zur allfälligen erneuten Ausschreibung
an die Vergabebehörde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Vergabebehörde
sei zudem zu verpflichten, der Beschwerdeführerin für das Vergabeverfahren
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Schadenersatz von CHF 6'000 zu bezahlen (act. 29). Die Beschwerdegegnerin
verzichtete mit Eingabe vom 14. November 2019 auf eine Stellungnahme zum
Schadenersatzbegehren (act. 32); die Vorinstanz beantragte am 25. November 2019
die Abweisung des Begehrens, soweit darauf einzutreten sei (act. 33). Die
Beschwerdeführerin äusserte sich dazu mit Eingabe vom 9. Dezember 2019 (act. 35).
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die

Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen (vgl. Art. 64 in
Verbindungmit Art. 6 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS
951.1, VRP).
1.1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2
des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen;
sGS 841.1, EGöB).
1.2. Zur Erhebung der Beschwerde ist berechtigt, wer an der Änderung oder
Aufhebung der Verfügung oder des Entscheides ein eigenes schutzwürdiges Interesse
dartut (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Im Vergaberecht setzt die
Legitimation sowohl für den (primären) Anspruch auf Aufhebung des Zuschlags als
auch für die (sekundären) Ansprüche auf Feststellung der Rechtswidrigkeit eines
Zuschlags und auf Schadenersatz voraus, dass der nicht berücksichtigte Anbieter bei
Gutheissung seiner Anträge reelle Chance auf den Zuschlag hätte (vgl. BGE 141 II 307
E. 6.3).
Die Beschwerdeführerin, welche der Einladung der Vorinstanz folgend ein Angebot
eingereicht hat, beantragt die Aufhebung der Zuschlagsverfügung und die
Rückweisung der Sache "zur allfälligen erneuten Ausschreibung". Die Vorinstanz
beantragt ihrerseits die Rückweisung der Angelegenheit "zur Durchführung eines neuen
Vergabeverfahrens". Zwar bestimmt die Auftraggeberin im Einladungsverfahren
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grundsätzlich frei, wem sie die Gelegenheit zur Einreichung eines Angebots gibt. Die
Vorinstanz verletzte allerdings das auch im Einladungsverfahren geltende
vergaberechtliche Diskriminierungsverbot gemäss Art. 11 Ingress und lit. a der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32,
IVöB), lüde sie in einem erneuten Vergabeverfahren zum gleichen
Beschaffungsgegenstand die – obsiegende – Beschwerdeführerin nicht mehr zur
Einreichung eines Angebots ein (vgl. die Rechtsprechungshinweise bei Galli/Moser/
Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 353-355,
und bei M. Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015, Zürich/Basel/Genf 2016,
Rz. 52-54). Abgesehen davon hat die Vorinstanz ausdrücklich davon abgesehen, den
Zuschlag zu widerrufen und das Verfahren abzubrechen (vgl. Rz. 22 ihrer
Vernehmlassung vom 16. Oktober 2019; act. 11). Ihr Antrag auf Rückweisung der
Angelegenheit ist deshalb dahingehend zu verstehen, dass es bei den Einladungen
bleibt, diese jedoch vergaberechtskonform verbessert werden sollen.
Die Beschwerdeführerin – welche die bestehenden Websites der Auftraggeberin
bewirtschaftet (vgl. Ziffern 2.1 und 2.3 des Pflichtenhefts; act. 12/4) und deren Angebot
bei der Bewertung den zweiten Rang erreichte – hat damit bei Gutheissung ihres
Begehrens reelle Chancen auf den Zuschlag und ist deshalb zur Erhebung der
Beschwerde befugt.
1.3. Gegenstand des vorliegenden Entscheides sind die Rechtmässigkeit der
angefochtenen Zuschlagsverfügung der Vorinstanz vom 26. September 2019 und die
sich aus einer allfälligen Rechtswidrigkeit ergebenden Folgen für das Vergabeverfahren.
Die Fragen im Zusammenhang mit den von der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin geltend gemachten Geschäftsgeheimnissen wurden in der
Zwischenverfügung des zuständigen Abteilungspräsidenten vom 12. November 2019
zur Akteneinsicht behandelt. Der diesbezügliche Antrag (Ziffer I/2; act. 29) in der
Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 8. November 2019 (eingegangen am
11. November 2019) ist deshalb erledigt.
1.4. Die Beschwerdeführerin beantragt erstmals in ihrer Stellungnahme vom
8. November 2019, die Vergabebehörde (Politische Gemeinde Gossau) sei zu
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verpflichten, ihr Schadenersatz für das Vergabeverfahren im Betrag von CHF 6'000 zu
bezahlen (Ziffer I/3; act. 29).
Gemäss Art. 4 EGöB haftet der Auftraggeber dem Anbieter für Schaden, den er durch
eine rechtswidrige Verfügung verursacht hat (Abs. 1 Satz 1); der Anbieter reicht dem
Verwaltungsgericht das Schadenersatzbegehren mit der Beschwerde ein (Abs. 2). Der
Rechtsschutz richtet sich nach der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen. Beschwerden sind gemäss Art. 15 Abs. 3 IVöB schriftlich und
begründet innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Die
Beschwerdefrist hat bei Nichtbeachtung Verwirkungsfolge, zumal weder die
Interkantonale Vereinbarung noch das st. gallische Einführungsrecht dazu etwas
anderes bestimmt (vgl. Art. 64 in Verbindung mit Art. 30 VRP).
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus diesen
Rechtsgrundlagen, dass ein Schadenersatzbegehren bereits in der Beschwerdeschrift
aufzuführen und, soweit möglich, zu beziffern ist. Hätte der Gesetzgeber ein
nachträgliches Geltendmachen von Schadenersatz als zulässig betrachtet, wäre Art. 4
Abs. 2 EGöB anders formuliert worden. Das EGöB enthält eine andere Regelung als
beispielsweise das Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (SR
172.056.1), welches in Art. 35 Abs. 3 für das Schadenersatzbegehren eine Frist von
einem Jahr seit Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung vorsieht. Ein weiterer
Schriftenwechsel im Beschwerdeverfahren bezweckt nicht, ein
Schadenersatzbegehren erst nachträglich zu ermöglichen. Ein zweiter Schriftenwechsel
wird vielmehr dann durchgeführt, wenn erst in der vorinstanzlichen
Beschwerdevernehmlassung die vollständigen Motive eines Zuschlags offengelegt
werden (vgl. GVP 2001 Nr. 18; VerwGE B 2011/83 vom 20. September 2011 E. 1, B
2012/119 vom 23. August 2012 E. 1.4, www.gerichte.sg.ch; VerwGE B 2001/93 vom
30. Oktober 2001 E. 2d, B 2008/161 vom 19. Februar 2009 E. 1).
Auf das von der Beschwerdeführerin mit der Stellungnahme vom 8. November 2019
gestellte Begehren um Schadenersatz für das Vergabeverfahren ist dementsprechend
wegen Verspätung nicht einzutreten. Daran vermag nichts zu ändern, dass die
Vorinstanz selbst den Zuschlag als vergaberechtswidrig beurteilt. Der nicht
berücksichtigte Bewerber, der die Rechtswidrigkeit des Zuschlags geltend macht, ist
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gehalten, das Schadenersatzbegehren selbst dann innert der Beschwerdefrist zu
stellen, wenn die Fehlerhaftigkeit des Zuschlags nicht offenkundig ist. Das muss umso
mehr gelten, wenn der Fehler – wie vorliegend – klar zu Tage tritt.
1.5. Die Beschwerdeführerin hat mit der Beschwerdeeingabe vom 9. Oktober 2019 in
der Sache nicht nur die Aufhebung der angefochtenen Verfügung vom 26. September
2019, sondern auch die Erteilung des Zuschlags an sie selbst, eventuell nach
Rückweisung an die Vorinstanz beantragt (Ziffer 1 des Rechtsbegehrens; act. 1). In der
Stellungnahme ihres Rechtsvertreters vom 8. November 2019 beantragt die
Beschwerdeführerin die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die
Rückweisung der Sache an die Vergabebehörde zur allfälligen erneuten Ausschreibung
(Ziffer I/1; act. 29). In der Begründung führt sie aus, auf der Basis einer – wie vorliegend
– gesetzwidrigen Ausschreibung könne ein gültiger Zuschlag an welche Partei auch
immer weder im Vergabe- noch allenfalls im Rechtsmittelverfahren erfolgen (act. 29,
Ziffer II/A/2 und 4).
Nach Ablauf der Rechtsmittelfrist darf das Rechtsbegehren und damit der den
Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens umschreibende Streitgegenstand abgeändert
werden, wenn die Änderung – im Sinn eines Teilrückzugs – auf eine Reduktion des
Begehrens hinausläuft (vgl. A. Griffel, in: A. Griffel [Hrsg.], Kommentar VRG/ZH, 3. Aufl.
2014, N 4 und 16 zu § 23 VRG/ZH). Mit dem Verzicht auf den Antrag auf
Zuschlagserteilung beschränkt die Beschwerdeführerin ihr Begehren auf die Aufhebung
der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Angelegenheit an die
Vorinstanz zur neuen Ausschreibung. Dementsprechend ist auf die Beschwerde, soweit
damit in der Beschwerdeeingabe vom 9. Oktober 2019 der Zuschlag an die
Beschwerdeführerin – sei es durch das Verwaltungsgericht selbst, sei es durch
entsprechende Anweisung an die Vorinstanz – beantragt worden war, nicht einzutreten.
1.6. Die Beschwerde gegen die am 27. September 2019 versandte und der
Beschwerdeführerin am 30. September 2019 zugestellte Zuschlagsverfügung wurde
mit Eingabe vom 9. Oktober 2019 rechtzeitig erhoben und erfüllt die Anforderungen in
formeller und inhaltlicher Hinsicht (Art. 15 Abs. 3 IVöB). Auf die Beschwerde ist unter
den dargelegten Vorbehalten (Anträge gemäss Ziffern I/2 und 3 der Stellungnahme vom
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8. November 2019, act. 29; Antrag auf Zuschlag gemäss Ziffer 1 des Rechtsbegehrens
in der Beschwerdeeingabe vom 9. Oktober 2019, act. 1) einzutreten.
2. In materieller Hinsicht ist zu prüfen, ob die angefochtene Zuschlagsverfügung der
Vorinstanz vom 26. September 2019 aufzuheben ist.
2.1. Die Verfahrensbeteiligten gehen in tatsächlicher Hinsicht übereinstimmend davon
aus, dass in den Unterlagen zur Einladung keine Zuschlagskriterien bekannt gegeben
wurden. Die Vorinstanz anerkennt auch, dass sie der Beschwerdeführerin während der
bis 19. August 2019 laufenden Frist zur Einreichung der Angebote selbst auf
entsprechende Nachfrage hin keine konkreten Angaben zu den Zuschlagskriterien und
deren Bedeutung machte. Indem die Vorinstanz ebenfalls die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung beantragt, anerkennt sie in rechtlicher Hinsicht, dass das
Einladungsverfahren den vergaberechtlichen Anforderungen nicht genügte und dass
die Beschwerdeführerin unter den gegebenen Umständen die Rüge, die
Einladungsunterlagen hätten in vergaberechtswidriger Weise keine Angaben zu den
Zuschlagskriterien und deren Bedeutung enthalten, auch noch im
Beschwerdeverfahren gegen die Erteilung des Zuschlags vorbringen durfte.
2.2. Die übereinstimmenden Auffassungen der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz
sind sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht ohne Weiteres
nachvollziehbar.
2.2.1. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass weder dem Einladungsschreiben vom
9. Juli 2019 noch dem beigelegten Pflichtenheft vom 3. Juli 2019 zu entnehmen war,
welche Kriterien mit welcher Bedeutung für die Bewertung der Angebote massgebend
sein sollten (vgl. act. 12/2 und 4). Mit E-Mail vom 19. Juli 2019 an die Vergabebehörde
bat die Beschwerdeführerin, ihr die vorgesehene Bewertungsmatrix bekanntzugeben.
Sie warf die Frage auf, wie die Faktoren wie die Erfüllung der Kriterien, die Referenzen,
die Preise usw. beurteilt würden und welche Gewichtung vorgesehen sei. Zudem
erkundigte sie sich danach, wie die einmaligen und die jährlichen Kosten zu deklarieren
seien und auf wie viele Jahre die jährlichen Kosten gerechnet werden sollten. Die
Vergabebehörde teilte der Beschwerdeführerin gleichentags ebenfalls per E-Mail mit,
die Bewertungsmatrix werde erst im August erarbeitet. Die eingeladenen Firmen hätten
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Erfahrung mit Gemeinde- und/oder Kantonswebsites. Neben den Erstellungskosten
würden zukünftige Lizenzkosten in die Bewertung aufgenommen (act. 12/5). Auch
dieser Antwort waren keine konkreten Angaben zu den Zuschlagskriterien und deren
Bedeutung zu entnehmen. Aus den Hinweisen auf eine noch zu erstellende
Bewertungsmatrix, auf die Berücksichtigung von Erstellungs- und Lizenzkosten und auf
die Möglichkeit, die angebotenen Lösungen der Vergabebehörde zu präsentieren, war
einzig zu schliessen, dass bei der Bewertung der Angebote nicht allein der Preis
berücksichtigt würde.
2.2.2. In rechtlicher Hinsicht ist gemäss Art. 19 Ingress und lit. f VöB davon
auszugehen, dass entweder die Einladung oder aber die dazu abgegebenen
Unterlagen die Zuschlagskriterien enthalten müssen. Gemäss Art. 34 Abs. 3 VöB sind
die Kriterien mit allfälligen Unterkriterien im Rahmen der Ausschreibung in der
Reihenfolge ihrer Bedeutung oder mit ihrer Gewichtung bekanntzugeben. Diese
Vorschrift ist Teil des Abschnittes mit dem Titel "Öffnung, Prüfung und Zuschlag" und
beschlägt damit sämtliche Verfahren, in denen Angebote nach einheitlichen Kriterien zu
prüfen sind, und damit auch das Einladungsverfahren. Diesen Anforderungen
entsprachen – wie auch die Vorinstanz feststellt – die Einladung und die damit
abgegebenen Unterlagen zur Vergabe der Erneuerung der Websites offenkundig nicht.
Die Beschwerdeführerin hat das Recht, diesen Mangel im Beschwerdeverfahren gegen
den Zuschlag geltend zu machen, nicht verwirkt: Es muss auch im
Beschwerdeverfahren gegen die Zuschlagsverfügung möglich sein, auf die
Ausschreibung zurückzukommen. Dem nicht berücksichtigten Bewerber ist es
angesichts seiner Verpflichtung, nach Treu und Glauben zu handeln (vgl. Art. 5 Abs. 3
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft; SR 101, BV), dann
verwehrt, nach einem für ihn negativen Ausgang des Verfahrens Mängel der Einladung
zu rügen, wenn er vorbehaltlos die Einladungsunterlagen akzeptiert und diese zur
Grundlage seines Angebots gemacht hat (vgl. GVP 2015 Nr. 41, VerwGE 2003/230 vom
23. April 2004 E. 4b/bb mit Hinweisen auf weitere Rechtsprechung,
www.gerichte.sg.ch). Wie festgestellt, hat die Beschwerdeführerin während der
laufenden Frist zur Einreichung der Angebote auf die Unvollständigkeit der Einladung
und der dazugehörigen Unterlagen hingewiesen. Dass sie sich mit der abschlägigen
Beantwortung ihrer Anliegen abgefunden (vgl. E-Mail vom 19. Juli 2019, act. 12/5) und
bis
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ein Angebot eingereicht hat, kann unter den dargelegten Umständen nicht als
vorbehaltsloses Akzeptieren der Einladung und der Einladungsunterlagen verstanden
werden. Dies gilt umso mehr, als weder die Einladung selbst noch die dazu