Decision ID: f9edf6df-1265-4b61-b9d1-1bcdf1a0e9b7
Year: 2012
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die politische Gemeinde Kirchberg führte zwecks Einholung von Angeboten für
Ingenieurarbeiten zum Ausbau des Grund- und Sonnenbachs ein Einladungsverfahren
durch. Innert der angesetzten Frist bis zum 6. Januar 2012 gingen drei Angebote ein.
Mit Verfügung vom 28. Februar 2012 wurde der Zuschlag an die Schällibaum AG,
Wattwil, zum Preis von Fr. 132'192.-- erteilt.
B./ Dagegen erhoben die Steiger + Partner AG sowie die Planium Umwelt GmbH, die
ein Angebot als Ingenieurgemeinschaft eingereicht hatten, mit Beschwerde vom
7. März 2012 (Datum Postaufgabe) Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem
Antrag, es sei die angefochtene Zuschlagsverfügung aufzuheben und der Zuschlag an
die Ingenieurgemeinschaft zu erteilen. Weiter beantragten sie die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Eventualiter verlangten sie schliesslich
Schadenersatz in Höhe von Fr. 6'000.--.
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Die Schällibaum AG teilte mit Schreiben vom 7. März 2012 mit, sie verzichte auf eine
Stellungnahme zum Begehren um aufschiebende Wirkung. Die politische Gemeinde
Kirchberg schloss in ihrer Vernehmlassung vom 13. März 2012 auf Abweisung der
Beschwerde; zum Begehren um aufschiebende Wirkung führte sie aus, dem könne
entsprochen werden.
Der Präsident des Verwaltungsgerichts erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom
15. März 2012 die aufschiebende Wirkung, untersagte der politischen Gemeinde
Kirchberg einstweilen den Vertragsschluss und lud die Schällibaum AG ein, innert einer
Frist bis 27. März 2012 materiell zur Beschwerde Stellung zu nehmen.
Die Schällibaum AG liess mit Eingabe vom 26. März 2012 die Beschwerdeantwort
einreichen. Dabei stellte sie Antrag auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.
Am 27. März 2012 wurde die Vernehmlassung der Schällibaum AG an die
Beschwerdeführerinnen weitergeleitet. Gleichzeitig wurde ihnen eine Frist von vierzehn
Tagen eingeräumt, um zu den in den Vernehmlassungen vorgebrachten neuen
tatsächlichen und rechtlichen Argumenten eine ergänzende Stellungnahme
einzureichen. Die Beschwerdeführerinnen liessen sich mit Eingabe vom 10. April 2012
ergänzend vernehmen.
Die von den Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge gemachten

Ausführungen werden, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen dargelegt und
gewürdigt.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. (...).
2. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a), sowie die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b)
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gerügt werden. Aufgrund von Abs. 2 der gleichen Bestimmung kann hingegen
Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden. Diese Regelung entspricht der
Vorschrift von Art. 61 VRP.
Aus Art. 16 IVöB leitet das Verwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung ab, dass
die Beschwerdeinstanz nicht von Amtes wegen eine angefochtene Verfügung auf
allfällige Sachverhaltsmängel oder Rechtswidrigkeiten überprüfen muss, sondern die
Beschwerdeführerinnen im Einzelnen darzulegen haben, inwiefern die Verfügung
mangelhaft sein soll. Die Beschwerdeführerinnen müssen also dartun, in welchen
Punkten die angefochtene Verfügung auf einem unrichtigen oder unvollständig
festgestellten Sachverhalt beruht oder Rechtsnormen unrichtig oder in Überschreitung
bzw. Missbrauch des Ermessens angewendet wurden (vgl. dazu GVP 1999 Nr. 37 mit
Hinweisen).
3. Vorliegend legte die Vorinstanz für den streitgegenständlichen Auftrag in den
Angebotsunterlagen die folgenden fünf Zuschlagskriterien fest (vgl. Ziff. 5.2): "Preis"
mit einer Gewichtung von 65 Prozent, "Qualität/Inhalt der Auftragsanalyse/
Terminplanung" mit einer Gewichtung von 10 Prozent, "Berufliche Qualifikation und
Referenzen der Schlüsselpositionen" mit einer Gewichtung von 15 Prozent, "Anzahl
Lernende im Verhältnis zur Anzahl Mitarbeiter" mit einer Gewichtung von 5 Prozent und
"Personelle Ressourcen" mit einer Gewichtung von 5 Prozent. Für jedes Kriterium
wurden Noten zwischen eins und vier verteilt, diese mit 100 multipliziert und dann noch
gewichtet. Die Maximalpunktzahl betrug dementsprechend 400 Punkte. Entgegen den
Beschwerdeführerinnen ist nicht ersichtlich, dass dabei Unterkriterien bewertet
wurden, die in den Angebotsunterlagen nicht aufgeführt waren.
Das Angebot der Beschwerdeführerinnen wurde mit total 349 Punkten im zweiten Rang
bewertet, während dasjenige der Beschwerdegegnerin total 350 Punkte erhielt und
somit auf dem ersten Rang abschloss. Die Beschwerdeführerinnen wenden sich
hauptsächlich gegen die Bewertung beim Kriterium Lehrlingsausbildung. Weiter
monieren sie, die Angebote seien beim Kriterium berufliche Qualifikation und
Referenzen der Schlüsselpersonen in der Verfügung als gleichwertig bezeichnet
worden; die Bewertung zeige jedoch ein anderes Bild.
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3.1. Der Vergabebehörde kommt in der Bewertung und Benotung ein weiter
Ermessensspielraum zu (Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2. Auflage, Nr. 544). Sie darf aber auch nicht willkürlich
entscheiden, sondern hat ihr Ermessen pflichtgemäss zu betätigen. Dabei ist sie
insbesondere an den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot
gebunden. Solange sich die Vergabebehörde jedoch beim Zuschlag von sachlichen
und vernünftigen Überlegungen leiten liess, hat das Verwaltungsgericht den
Entscheidungsspielraum zu respektieren, und eine Korrektur ist ihm verwehrt. Dies
ergibt sich (wie gesagt) aus Art. 16 IVöB beziehungsweise Art. 61 VRP.
3.2. Die Beschwerdeführerinnen wurden beim Kriterium berufliche Qualifikation und
Referenzen der Schlüsselpositionen mit 44 Punkten bewertet, während die
Beschwerdegegnerin die Maximalpunktzahl von 60 erhielt. Die Beschwerdeführerinnen
verlangen die gleiche Bewertung wie die Beschwerdegegnerin. Sie legen jedoch nicht
dar, inwiefern die erfolgte Bewertung auf einem unrichtig oder unvollständig
festgestellten Sachverhalt beruhen oder rechtswidrig sein soll. Solches ist denn auch
nicht ersichtlich. Der Umstand allein, dass die Angebote in der angefochtenen
Verfügung als gleichwertig bezeichnet wurden, rechtfertigt jedenfalls nicht, die
Beschwerdeführerinnen beim Kriterium berufliche Qualifikation und Referenzen der
Schlüsselpositionen gleich hoch wie die Beschwerdegegnerin zu bewerten. Im Übrigen
nahm die Vorinstanz mit Schreiben vom 1. März 2012 umgehend eine Präzisierung vor.
3.3. Bei der Bewertung des Kriteriums Lehrlingsausbildung ging die Vorinstanz so vor,
dass sie zunächst die Anzahl Lernender ins Verhältnis zur Anzahl der Fachkräfte im
Betrieb setzte. Anhand folgender Verhältniszahlen wurden dann Punkte verteilt: 0%
oder mehr als 50%: 1 Punkt, 0-5% und 45-50%: 2 Punkte, 5-10% und 40-45%: 3
Punkte, 10-40%: 4 Punkte.
Die Beschwerdeführerinnen erhielten 5 der maximal 20 Punkte. Dabei ging die
Vorinstanz bei der Steiger + Partner AG von 3 Lernenden und 5 Fachkräften aus (60%:
1 Punkt); die Planium Umwelt GmbH verfügt über keine Lernenden (0%: 1 Punkt). Die
Ingenieurgemeinschaft erzielte somit durchschnittlich 1 Punkt, womit sich die
diesbezügliche Bewertung der Beschwerdeführerinnen durch die Vorinstanz (nach
Multiplikation und Gewichtung) als korrekt erweist, sofern sich die Grundlagen der
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Bewertung als sachgerecht beziehungsweise zutreffend erweisen. Dies bestreiten die
Beschwerdeführerinnen jedoch.
3.3.1. Dabei wenden sie sich vorab gegen die vorgenommene Einzelbetrachtung,
indem sie geltend machen, sie hätten sich zu einer echten Ingenieurgemeinschaft mit
eigener Rechtspersönlichkeit zusammengeschlossen. Dieser Argumentation kann nicht
gefolgt werden. Die Ingenieurgemeinschaft stellt eine einfache Gesellschaft dar, die
weder rechtlich noch wirtschaftlich selbständig ist. Die Beschwerdegegnerin weist
ausserdem zu Recht darauf hin, dass die Lernenden nicht im Rahmen der
Ingenieurgemeinschaft, sondern in den einzelnen Betrieben ausgebildet werden. Vor
diesem Hintergrund erweist es sich im vorliegenden Zusammenhang als sachgerecht,
nicht die Ingenieurgemeinschaft als Einheit, sondern die einzelnen Betriebe zu
bewerten. Das Bundesgericht sprach sich denn auch in diesem Sinn aus (vgl. BGE 129
I 313, 326).
3.3.2. Nicht zu beanstanden ist auch die von der Vorinstanz angewandte
Bewertungsskala. Es leuchtet ein, dass sich ein zu hohes Verhältnis zwischen
Lernenden und Mitarbeitenden nicht förderlich auf die Qualität der Ausbildung
auswirkt. Ein Verhältnis zwischen 10% und 40% als optimal anzusehen, erweist sich
als sachgerecht. Auch die weiteren von der Vorinstanz getroffenen Abstufungen
erscheinen keineswegs willkürlich. Eine Diskriminierung von Betrieben mit
überdurchschnittlicher Lehrlingsanzahl geht mit der entsprechenden Skala keineswegs
einher. So kann nicht (ernsthaft) behauptet werden, mit jeder Zunahme der Relation
zwischen Lernenden und Mitarbeitenden habe sich auch die Bewertung zu erhöhen.
Diesfalls würden diejenigen Unternehmen bevorzugt beziehungsweise am besten
abschneiden, die viele Lernende und wenige Fachkräfte beschäftigen. Dies wäre
sinnwidrig. Es geht beim Kriterium der Lehrlingsausbildung nicht nur um die Bewertung
von Quantität, sondern auch um die Bewertung von Qualität.
3.3.3. Im Rahmen der ergänzenden Stellungnahme vom 10. April 2012 bringen die
Beschwerdeführerinnen sodann vor, Frau C. Steiger sei ebenfalls als Fachkraft
einzustufen, weshalb bei der Steiger und Partner AG von sechs Fachkräften
auszugehen sei. Diesfalls würde sich das Verhältnis zwischen Lernenden (3) und
Fachkräften (neu 6 statt 5) auf 50% reduzieren. Zu beachten bleibt jedoch, dass die
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Beschwerdeführerinnen in der Beschwerdeschrift noch ausführten, von den sechs
Mitarbeitenden der Steiger und Partner AG seien (lediglich) fünf auch im Rahmen der
Ausbildung der Lehrlinge tätig. Ihre eigene Sachdarstellung erweist sich damit als
widersprüchlich. Ausserdem sind in der mit dem Angebot eingereichten Personalliste
(Kapitel 3, S. 5) unter der Rubrik Berufsausbildung bei Frau C. Steiger folgende
Stichworte angegeben: "KV, Telefonistin, Handelsdiplom". Unter diesen Umständen
rechtfertigt es sich, Frau C. Steiger nicht zu den Fachkräften zu zählen, soweit es um
die Ausbildung der drei Bauzeichner-Lehrlinge geht. Nicht gerügt wurde im Übrigen,
dass die Vorinstanz die Lernenden lediglich ins Verhältnis zu der Anzahl Fachkräfte und
nicht ins Verhältnis zu allen Mitarbeitenden gesetzt hat. Ein Ermessensmissbrauch oder
eine Ermessensüberschreitung kann darin ohnehin nicht erblickt werden.
3.3.4. Die Beschwerdeführerinnen wenden weiter ein, im Betrieb der Steiger + Partner
AG seien immer nur 2 Lehrlinge anwesend. Die Steiger + Partner AG sei mit der Bleiker
+ Partner AG eine Ausbildungsgemeinschaft eingegangen. Jeder Lehrling werde in
jedem Lehrjahr während vier Monaten bei der Bleiker + Partner AG ausgebildet. Somit
seien im Betrieb der Steiger + Partner AG jeweils immer nur 2 Lehrlinge anwesend. Die
Beschwerdegegnerin hielt dem im Rahmen der Vernehmlassung entgegen, es sei zu
vermuten, dass die Lernenden der Bleiker + Partner AG ihrerseits für je vier Monate im
Betrieb der Steiger + Partner AG seien, sodass die Ausbildungsgemeinschaft auf
Reziprozität beruhe. Dies blieb in der ergänzenden Stellungnahme unwidersprochen.
Es ist daher davon auszugehen, dass effektiv Lehrlinge der Bleiker + Partner AG
teilweise auch bei der Steiger + Partner AG ausgebildet werden, womit sich am
Verhältnis zwischen Anzahl Lernenden und Anzahl Fachkräften letztlich nichts ändert.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die von den Beschwerdeführerinnen gegen
die Vergabe beziehungsweise die Bewertung erhobenen Einwendungen als
unbegründet erweisen. Die Vorinstanz hat den ihr dabei zustehenden weiten
Ermessensspielraum nicht überschritten.
5. Die Beschwerdeführer begehren sodann eventualiter die Zusprechung von
Schadenersatz in Höhe von Fr. 6'000.--. Da sich die Zuschlagsverfügung jedoch nicht
als rechtwidrig erweist, besteht gemäss Art. 4 Abs. 1 EGöB auch kein Anspruch auf
Schadenersatz. Das entsprechende Begehren ist deshalb ebenfalls abzuweisen.
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6. Die Beschwerde erweist sich damit insgesamt als unbegründet. Bei diesem
Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten für den Entscheid in der Hauptsache den
Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von
Fr. 2'500.-- ist hierfür angemessen (Art. 7 Ziff. 222 Gerichtskostenverordnung,
sGS 941.12). Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- ist zu verrechnen. Infolge
Gutheissung des Begehrens um aufschiebende Wirkung sind die diesbezüglichen
Kosten von Fr. 500.-- der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Die Beschwerdegegnerin hat Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98
Abs. 1 und Art. 98bis VRP). Ihr Rechtsvertreter hat keine Honorarnote eingereicht,
weshalb die Entschädigung ermessensweise festzusetzen ist (Art. 6 der
Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO).
Eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- für das Haupt- verfahren ist angemessen (Art. 22
Abs. 1 lit. b HonO). Die Beschwerdegegnerin ist selbst mehrwertsteuerpflichtig,
weshalb sie die in der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer von
ihrer eigenen Steuerschuld wieder abziehen kann. Die Mehrwertsteuer kann deshalb
bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung unberücksichtigt bleiben (vgl.
R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz,
Diss. St. Gallen 2004, S. 194).
Demnach hat das Verwaltungsgericht