Decision ID: 6d85d192-87c3-518c-aa8c-59f32c55bed9
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a. Die Beschwerdeführerin reichte am 20. März 2011 bei der Schweize-
rischen Botschaft in Khartum, Sudan, ein schriftliches Asylgesuch ein.
A.b. Am 4. Juli 2013 forderte das BFM die Beschwerdeführerin auf, zu-
sätzliche Angaben zu ihrem Asylgesuch zu machen und stellte ihr dazu
verschiedene Fragen zu ihrem Gesuch. Das BFM sandte dieses mit DEM
Vermerk "Zuzustellen durch Vermittlung der schweizerischen Vertretung
in Khartum" überschriebene Schreiben via EDA-Kurier an die Schweizeri-
sche Botschaft in Khartum, mit der Bitte, es "unverzüglich in geeigneter
Weise" der Beschwerdeführerin auszuhändigen und die Empfangsbestä-
tigung an das Bundesamt zurückzusenden.
A.c. Mit Verfügung vom 21. Januar 2014 trat das BFM nicht auf das Asyl-
gesuch der Beschwerdeführerin ein. Zur Begründung führte das Bundes-
amt an, die Beschwerdeführerin habe ihre Mitwirkungspflicht schuldhaft
und grob verletzt, weil sie es unterlassen habe, nach der Aufforderung
durch die Schweizer Vertretung in Khartum ihre Unterlagen abzuholen
und auf die Fragen zur Klärung ihrer Asylgründe zu antworten.
A.d. Die Beschwerdeführerin holte die Verfügung des BFM gemäss Emp-
fangsbestätigung am 27. April 2014 ab.
B.
Mit Schreiben an die Schweizerische Botschaft in Khartum vom 21. Mai
2014 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde und beantragte implizit
die Aufhebung der Verfügung. Das Schreiben ging am 11. Juni 2014 beim
Bundesverwaltungsgericht ein. Zur Begründung führte sie an, sie habe
am 6. November 2013 einen Telefonanruf erhalten, in dem eine Person
der Botschaft ihr mitgeteilt habe, sie würde sie bald wieder kontaktieren.
Einen Fragebogen habe sie aber nie erhalten, und sie sei auch nicht
nochmals kontaktiert worden.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Juni 2014 lud das Bundesverwaltungsge-
richt das BFM zur Vernehmlassung ein. Mit Eingabe vom 30. Juni 2014
nahm das BFM zur Beschwerde Stellung. Die Vernehmlassung wird der
Beschwerdeführerin zusammen mit dem vorliegenden Urteil zur Kenntnis
gegeben.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun-
desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist
daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend –
endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31], Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.1. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und
das AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-
deführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 108 Abs. 2 AsylG,
Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
BFM ablehnt, ein Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen,
ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf
die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch
nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5). Sofern die Beschwerdein-
stanz den Nichteintretensentscheid als unrechtmässig erachtet, enthält
sie sich demnach einer selbstständigen materiellen Prüfung, hebt die an-
gefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an
die Vorinstanz zurück (vgl. BVGE 2007/8 E. 2.1 m.w.H.).
4.
Mit Änderung des Asylgesetzes vom 14. Dezember 2012, in Kraft getre-
ten am 1. Februar 2014, wurden unter anderem die Normen betreffend die
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Nichteintretensgründe geändert. Dabei wurde aArt. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG,
auf den sich die angefochtene Verfügung stützt, ersatzlos aufgehoben.
Absatz 1 der Übergangsbestimmungen sieht vor, dass für die im Zeit-
punkt des Inkrafttretens der Änderung vom 14. Dezember 2012 hängigen
Verfahren das neue Recht gilt. Im Urteil E-662/2014 vom 17. März 2014
hielt das Bundesverwaltungsgericht in Auslegung dieser Übergangsbe-
stimmung fest, dass auf die am 1. Februar 2014 beim Gericht hängig ge-
wesenen Beschwerden grundsätzlich das neue Recht anzuwenden sei.
Gälte dies indes auch bei den Nichteintretenstatbeständen, die mit der
Gesetzesänderung aufgehoben wurden, müssten zwingend die entspre-
chenden vorinstanzlichen Verfügungen kassiert werden, und das BFM
hätte neu zu entscheiden. Ein solches Resultat würde dem Willen des
Gesetzgebers auf Vereinfachung und Beschleunigung der Asylverfahren
zuwiderlaufen. Dieser Konflikt ist durch eine teleologische Reduktion des
Sinns der betreffenden Norm zu beheben, indem die Beschwerden gegen
Verfügungen, die sich auf aufgehobene Nichteintretenstatbestände be-
ziehen, nach dem im Zeitpunkt des Verfügungserlasses geltenden Recht
zu beurteilen sind. Nachfolgend ist daher in Anwendung des alten Rechts
zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht gestützt auf aArt. 32 Abs. 2 Bst. c
AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist.
5.
5.1. Gemäss aArt. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG wird auf Asylgesuche nicht ein-
getreten, wenn Asylsuchende aus anderen als den in aArt. 32 Abs. 2
Bst. a und b AsylG genannten Gründen ihre Mitwirkungspflicht schuldhaft
und in grober Weise verletzt haben. Die Bestimmung setzt keinen Vorsatz
voraus; eine Verletzung der Mitwirkungspflicht durch schuldhaftes Verhal-
ten genügt. Das Verhalten kann in einem aktiven Handeln liegen oder
auch darin, dass die betreffende Person ein Handeln unterlässt, das ihr
aufgrund Alter, Ausbildung sowie beruflicher und sozialer Stellung ver-
nünftigerweise zugemutet werden kann. Die Schwere einer Verletzung
muss nach objektiven Massstäben festgestellt werden. Grob ist eine Ver-
letzung der Mitwirkungspflicht, wenn durch diese die Abklärung des Falles
erheblich erschwert wird (Entscheidungen und Mitteilungen der Schwei-
zerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2000 Nr. 8 E. 5 und 7).
5.2.
5.2.1. Die Mitwirkungspflicht der Asylsuchenden verlangt eine aktive Mit-
arbeit an der Feststellung des Sachverhaltes, wozu insbesondere ihr Er-
scheinen zu den Anhörungen und die Beantwortung der gestellten Fragen
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gehören ( Art. 8 Abs. 1 Bst. c AsylG; nicht zu überprüfen ist eine allfällige
Mitwirkungspflichtverletzung ohne triftigen Grund i.S.v. Art. 8 Abs. 3 bis
AsylG, da diese Bestimmung erst am 1. Februar 2014, also nach der all-
fälligen Mitwirkungspflichtverletzung der Beschwerdeführerin, in Kraft ge-
treten ist). Das Nichterscheinen zu einer Anhörung, zu der eine asylsu-
chende Person ordnungsgemäss vorgeladen worden ist, verhindert eine
konkret vorgesehene Verfahrenshandlung und stellt eine grobe Verletzung
der Mitwirkungspflicht im Sinne von aArt. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG dar (vgl.
EMARK 2000 Nr. 8 E. 7a; EMARK 2003 Nr. 22 E. 4a).
5.2.2. Das Gleiche hat für die Nichtbeantwortung des Fragebogens gel-
ten, den das BFM in Auslandverfahrens unter bestimmten Umständen als
Ersatz für eine nicht durchführbare Anhörung den asylsuchenden Perso-
nen zustellen kann (vgl. BVGE 2007/30 E. 5). Zumindest in Fällen wie
dem vorliegenden, in denen das ursprüngliche schriftliche Asylgesuch
sehr kurz gehalten ist und nur ungenügend Auskunft zu den behaupteten
Asylgründe gibt, wird die Abklärung des Falles erheblich erschwert re-
spektive verunmöglicht, wenn das Beantworten des BFM-Fragebogens
verweigert wird, weshalb in einem solchen Fall eine grobe Mitwirkungs-
pflichtverletzung vorliegt.
5.2.3. Das Nichterscheinen zu einer Anhörung ist jedoch praxisgemäss
nur dann eine grobe Mitwirkungspflichtverletzung, wenn die asylsuchende
Person ordnungsgemäss vorgeladen wurde. Entsprechend kann das Nicht-
beantworten des Fragebogens als Ersatz für die Anhörung ebenfalls nur
dann eine grobe Mitwirkungspflichtverletzung darstellen, wenn der Fra-
gebogen der asylsuchenden Person ordnungsgemäss zugestellt wurde.
5.2.4. Die Beweislast für die grobe und schuldhafte Verletzung der Mitwir-
kungspflicht durch die asylsuchende Person liegt beim BFM, da dieses
aus der besagten Tatsache ein Recht, nämlich dasjenige, zu Ungunsten
der Beschwerdeführerin nicht auf das Asylgesuch einzutreten, ableiten
will. Es hat im vorliegenden Fall mithin zu beweisen, dass es den Frage-
bogen der Beschwerdeführerin ordnungsgemäss zugestellt hat, sei es re-
al durch Aushändigung, sei es fiktiv durch schuldhaftes Nichtabholen.
5.2.5. In Auslandverfahren ist es üblich und zulässig, dass behördliche
Schreiben und Verfügungen über die diplomatischen Vertretungen im
betreffenden Land zugestellt werden. Das BFM hat denn auch den Fra-
gebogen der Schweizerischen Botschaft in Khartum übermittelt, mit der
Bitte, "der Gesuchstellerin das vorliegende Schreiben umgehend in ge-
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eigneter Form zuzustellen". Das BFM gab zudem an, die von der Be-
schwerdeführerin genannte Kontaktmöglichkeit sei eine Telefonnummer
(unter Angabe der Nummer). Damit ist die Zustellung des Fragebogens
jedoch noch nicht erfolgt. Das BFM trägt auch die Beweislast dafür, dass
die Botschaft tatsächlich in angemessener Weise versuchte, der Be-
schwerdeführerin den Fragebogen zuzustellen.
5.3.
5.3.1. Das BFM behauptet in der angefochtenen Verfügung und in seiner
Vernehmlassung, die Beschwerdeführerin sei am 7. November 2013 tele-
fonisch darüber informiert worden, dass sie ein Schreiben auf der
Schweizerischen Botschaft in Khartum abholen müsse.
5.3.2. Die Beschwerdeführerin behauptet, sie habe am 6. November 2013
einen Telefonanruf eines Angestellten der Botschaft erhalten, in dem ihr
mitgeteilt worden sei, sie werde bald wieder kontaktiert. Sie habe nie ei-
nen Fragebogen erhalten und sei auch nicht wieder kontaktiert worden.
5.3.3. Im BFM-Dossier der Beschwerdeführerin befindet sich als Akte A5
ein Formular, dem zu entnehmen ist, dass die Beschwerdeführerin am
7. November 2013 bezüglich eines Fragebogens telefonisch kontaktiert
und erreicht wurde. Das Formular enthält keine Hinweise darauf, was der
Beschwerdeführerin in diesem Telefonat mitgeteilt wurde und wie ihre
Reaktion darauf war. Im zweiten Teil des Formulars sind weder die Option
"Letter handed over" noch diejenige "Letter not picked up" angekreuzt.
Schliesslich enthält das Formular an den dafür vorgesehenen Orten we-
der Datum noch Unterschrift.
In seiner Vernehmlassung führt das BFM aus, die Botschaft in Khartum
habe auf Anfrage mitgeteilt, Lokalangestellte würden innerhalb von 30
Tagen drei Mal versuchen, die betreffende Person anzurufen. Die Be-
schwerdeführerin sei am 7. November 2013 telefonisch erreicht worden
und ihr sei mitgeteilt worden, sie müsse persönlich auf der Botschaft vor-
beigehen, um ihre Dokumente abzuholen. Da sie dies nicht gemacht ha-
be, seien die Unterlagen an das BFM zurückgeschickt worden. Die Lo-
kalangestellten würden nie von sich aus Gesuchsteller kontaktieren und
ihnen mitteilen, dass diese bald kontaktiert würden. Der E-Mail der Bot-
schaft vom 26. Juni 2014, welche der Vernehmlassung beigelegt worden
ist, kann zudem entnommen werden, dass die Botschaft sich "nicht die
Zeit/Mühe" nehme, eine Person nochmals zu kontaktieren, wenn diese
erreicht worden sei, aber nie zur Botschaft komme. Das BFM folgert dar-
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aus, die Angaben der Beschwerdeführerin seien nicht glaubwürdig. Sie
sei informiert worden, dass sie ihre Unterlagen auf der Botschaft abholen
müsse, was sie unterlassen habe. Die Mitwirkungspflichtverletzung sei
damit erwiesen. Beweismittel reichte das BFM keine ein.
5.3.4. Im Gegensatz zur Meinung des BFM hat dieses mit seinen Ausfüh-
rungen in der angefochtenen Verfügung, der Akte A5 und den Ausführun-
gen in der Vernehmlassung nicht bewiesen, dass die Beschwerdeführerin
aufgefordert wurde, den Fragebogen auf der Schweizerischen Botschaft
abzuholen. Die Kontaktaufnahme der Botschaft mit der Beschwerdeführe-
rin am 6. oder 7. November 2013 ist zwar nicht bestritten. Es ist jedoch
weder aus dem entsprechenden Formular der Botschaft (Akte A5) noch
aus einem anderen Aktenstück des BFM ersichtlich, was der Beschwer-
deführerin dabei von wem mitgeteilt worden ist. Die Behauptung des
BFM, die Beschwerdeführerin sei darüber informiert worden, dass sie den
Fragebogen auf der Botschaft abholen müsse, vermag das Bundesamt
durch nichts zu belegen, und die allgemeine Ausführung, die Angestellten
der Botschaft würden den Gesuchstellern nie mitteilen, sie würden bald
wieder kontaktiert, kann ebenfalls nichts beweisen. Zudem ist unbekannt
– und wird vom BFM auch nicht behauptet –, ob die anrufende Person die
Beschwerdeführerin darüber informiert hat, dass das BFM auf ihr Asylge-
such nicht eintreten werde, wenn sie den Fragebogen nicht abhole. Hinzu
kommt, dass das Formular der Botschaft (Akte A5) letztlich nicht darüber
Auskunft gibt, ob die Beschwerdeführerin den Fragebogen abgeholt hat
oder nicht, da keines der beiden Felder "Letter handed over" und "Letter
not picked up" angekreuzt ist, und das Formular weder Unterschrift noch
Datum enthält. Nach dem Grundsatz "quod non est in actis non est in
mundo" kann das Gericht nicht irgendeinen Inhalt in ein Dokument hinein-
interpretieren; es kann nur prüfen und werten, was in den Akten steht.
Von der Botschaft und dem BFM hätte zumindest erwartet werden kön-
nen, dass das Formular korrekt ausgefüllt wird (inklusive Unterschrift) und
dass in einer Aktennotiz festgehalten wird, was der Beschwerdeführerin
mitgeteilt wurde und wie sie darauf reagiert hat. Damit wäre es dem BFM
zumindest möglich gewesen, prima facie zu belegen, was der Wissens-
stand der Beschwerdeführerin nach dem Telefonat war. Zudem ist festzu-
halten, dass eine einmalige Nichtbefolgung der Abholungsaufforderung
gemäss der vorstehend dargelegten Interpretation durch die Beschwerde-
instanz keine grobe Mitwirkungspflichtverletzung darstellt. Schliesslich ist
darauf hinzuweisen, dass der Anspruch der Beschwerdeführerin auf
rechtliches Gehör verletzt wurde, weil ihr (allenfalls die Rechtsfolge des
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Nichteintretens nicht angedroht worden ist und) vor dem Nichteintretens-
entscheid nicht Gelegenheit gegeben wurde, sich dazu zu äussern, wes-
halb sie den Fragebogen nicht abholte.
5.4. Das BFM konnte damit keine schuldhafte grobe Mitwirkungspflicht-
verletzung der Beschwerdeführerin beweisen. Es ist damit zu Unrecht in
Anwendung von aArt. 32 Abs. 2 Bst. c AsylG nicht auf das Asylgesuch der
Beschwerdeführerin eingetreten.
Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung zu
kassieren. Das BFM ist anzuweisen, auf das Asylgesuch der Beschwer-
deführerin einzutreten, sie zu ihren Asylgründen zu befragen respektive
ihr entsprechende Fragen schriftlich zu stellen und anschliessend mate-
riell über das Gesuch zu befinden.
6.
6.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
6.2. Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung ist zu verzichten, da
nicht davon auszugehen ist, dass der nicht vertretenen Beschwerdeführe-
rin aus der Einreichung der Beschwerde verhältnismässig hohe Kosten
erwachsen sind (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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