Decision ID: cf57cb4b-604d-4e63-904f-09f1df8c77e2
Year: 2018
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A_ wurde am 19. Januar 2018 gestützt auf Art. 75 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) für drei Monate in Vorbereitungshaft versetzt. Diese wurde durch die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht (Einzelrichterin) anlässlich einer mündlichen Verhandlung am 22. Januar 2018 überprüft und auf die Dauer von sechs Wochen für rechtmässig erklärt. In dieser Verhandlung erklärte A_ erstmals, er habe bereits früher in Spanien um Asyl nachgefragt. Mit Schreiben vom 25. Januar 2018 liess er ein Haftentlassungsgesuch einreichen, welches die Einzelrichterin trotz laufender Sperrfrist ausnahmsweise entgegennahm. Am 26. Januar 2018 hob das Migrationsamt die Vorbereitungshaft nach Art. 75 AuG auf und verfügte eines solche nach Art. 76a AuG, woraufhin die Einzelrichterin mit Urteil vom 29. Januar 2018 das Haftentlassungsgesuch zufolge Gegenstandslosigkeit als erledigt abschrieb. Mit Eingabe vom gleichen Tag verlangte der Vertreter von A_ die gerichtliche Überprüfung der nach Art. 76 AuG angeordneten Vorbereitungshaft. Die Einzelrichterin wies den Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung ab, zog die ergangenen Akten bei und setzte dem Vertreter des Gesuchstellers Frist zur schriftlichen Stellungnahme bis zum 31. Januar 2018. Diese ging am 30. Januar 2018, 17.32 Uhr, beim Verwaltungsgericht ein. Der vorliegende Entscheid ist ohne Durchführung einer mündlichen Verhandlung gefällt worden.

Erwägungen
1. 1.1 Gemäss dem mit dem Inkrafttreten der Dublin III Verordnung (Verordnung [EU] 604/2013) am 1. Juli 2015 neu eingefügten Art. 76 Abs. 1bis AuG richtet sich die Anordnung von Haft in Dublin-Fällen nach dem ebenfalls neuen Art. 76a AuG. Wurde die Haft wie vorliegend vom Kanton angeordnet, so wird die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft gemäss Art. 80a Abs. 3 AuG auf Antrag der inhaftierten Person durch eine richterliche Behörde in einem schriftlichen Verfahren überprüft. Diese Überprüfung kann jederzeit beantragt werden. Die Frist, innert welcher diese Überprüfung zu erfolgen hat, ist der Bestimmung nicht zu entnehmen. Das Bundesgericht hat indessen darauf hingewiesen, dass eine Haftüberprüfung nach angeordneter Dublin-Haft in den Anwendungsbereich von Art. 5 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) falle, weshalb die Überprüfung innerhalb kurzer Frist stattzufinden habe (Art. 5 Ziff. 4 EMRK). Als Richtschnur habe die für die Überprüfung der ausländerrechtlichen Haft in Art. 80 Abs. 2 AuG geltende Frist von 96 Stunden zu gelten. Es sei kein sachlicher Grund im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 5 Ziff. 4 EMRK und Art. 31 Abs. 4 Bundesverfassung (BV, SR 101) ersichtlich, welcher für eine deutlich längere Frist zur Behandlung der Beschwerde ab deren Eingang spreche (BGer 2C_207/2016 vom 2. Mai 2016 E. 3.2 f.; AGE AUS.2016.42 vom 27. Mai 2016).
1.2 Die Vorbereitungshaft nach Art. 76a Aug ist am 26. Januar 2018 angeordnet worden. Das Gesuch um Überprüfung der Haft ist am 30. Januar 2018, 17.32 Uhr, beim Verwaltungsgericht eingegangen. Der vorliegende Entscheid ist damit ohne Weiteres innert Frist ergangen.
1.3 Der Vertreter des Gesuchstellers verlangt die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Er begründet dies mit einer Gleichbehandlung der Dublin-Vorbereitungshaft mit derjenigen nach Art. 75 AuG. Zwar verschaffe Art. 5 Ziff. 4 EMRK für administrativ Festgenommene keinen Anspruch auf eine mündliche Anhörung, doch sei der Gesetzgeber auch dann an das Gleichbehandlungsgebot nach Art. 14 EMRK gebunden, wenn er Rechte einräume, die über den Anwendungsbereich eines Konventionsartikels hinausgingen. Dazu ist Folgendes festzuhalten: Art. 80a Abs. 3 AuG legt fest, dass die Überprüfung der Haft in einem schriftlichen Verfahren erfolgt. Dies schliesst nicht aus, dass das Gericht eine mündliche Verhandlung durchführen kann, sofern es dies aufgrund der Akten für erforderlich hält. Das Bundesgericht hat festgestellt, dass das Erfordernis der mündlichen Verhandlung insbesondere der Anhörung des Ausländers selber diene, der sich dabei ausser zu den Haftgründen auch zu seinen familiären Verhältnissen und den Umständen des Haftvollzuges äussern solle (BGer 2A.490/2004 vom 16. September 2004). Im vorliegenden Fall hat die Einzelrichterin erst vor wenigen Tagen im Hinblick auf die Überprüfung der Vorbereitungshaft nach Art. 75 AuG eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Dabei ist der Gesuchsteller ausführlich befragt worden und zu Wort gekommen. Es ist im Übrigen dieser Befragung zu verdanken, dass der Gesuchsteller die frühere Einreichung eines Asylgesuchs in Spanien bekannt gegeben hat. Eine weitere mündliche Verhandlung zum jetzigen Zeitpunkt käme einem prozessualen Leerlauf gleich. Der Vertreter des Gesuchstellers führt denn auch nicht konkret aus, zu welchem Sachverhalt sein Mandant neu befragt werden sollte. Seine Eingabe vom 30. Januar 2018 beschränkt sich auf rechtliche Argumente. Dass der Sachverhalt nicht genügend abgeklärt wäre, macht er nicht geltend. Bei dieser Situation bleibt es dabei, dass auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet wird.
2. 2.1 Die zuständige Behörde kann die betroffene ausländische Person gemäss Art. 76a Abs. 1 AuG zur Sicherstellung der Wegweisung in den für das Asylverfahren zuständigen Dublin-Staat in Haft nehmen, wenn im Einzelfall konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich diese der Durchführung der Wegweisung entziehen will (lit. a), die Haft verhältnismässig ist (lit. b) und sich weniger einschneidende Massnahmen nicht wirksam anwenden lassen (lit. c). Art. 76a Abs. 2 AuG normiert in abschliessender Weise (vgl. BGer 2C_207/2016 vom 2. Mai 2016 E. 4.1) Gründe, welche als konkrete Indizien befürchten lassen, die betroffene Person werde sich der Wegweisung entziehen. Es handelt sich dabei um objektive gesetzliche Kriterien für die Annahme von Fluchtgefahr. Die angegebenen Haftgründe decken sich über weite Strecken mit den Haftgründen der Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft nach den Art. 75 f. AuG. Ob eine erhebliche Fluchtgefahr tatsächlich besteht, bedarf zusätzlich der Prüfung im Einzelfall (Zünd, in: Kommentar Migrationsrecht, Spescha et al. [Hrsg.], 4. Auflage 2015, Art. 76a AuG N 3). Die betroffene Person kann während der Vorbereitung des Entscheids über die Zuständigkeit für das Asylgesuch für maximal sieben Wochen in Haft genommen werden (Art. 76a Abs. 3 lit. a AuG). Der Vertreter des Gesuchstellers erachtet diese Regelung unter Hinweis auf die deutsche Praxis zur Rückführungsrichtlinie für nicht mehr zulässig. Darin kann ihm nicht gefolgt werden. Gestützt auf Art. 28 Abs. 3 Unterabs. 2 der Dublin III-Verordnung hat der Schweizerische Gesetzgeber die Neuregelung von Art. 76a AuG erlassen. Für die Schweiz ist diese Vorschrift bindend. Inwiefern die Dublin-III Verordnung beziehungsweis die Rückführungsrichtlinie durch Deutschland anders ausgelegt und angewendet wird, ist nicht massgebend.
2.2 A_ wurde am 19. Januar 2018 in Basel durch die Polizei kontrolliert. Bereits gegenüber der Polizei machte er keine weiteren Angaben über seinen Wohnort (vgl. Festnahme-Rapport vom 19. Januar 2018). In der Befragung durch das Migrationsamt vom 21. Januar 2018 hat er angegeben, sich sei Juli 2017 in der Schweiz aufzuhalten. Das Ziel seiner Reise sei ein Ort gewesen, wo er in Sicherheit sein könne. Die Person, die ihm in Kamerun geholfen habe, habe gesagt, dass er in der Schweiz in Sicherheit sein könne. Er habe, als er in die Schweiz gekommen sei, nichts getan. Er habe unter freiem Himmel genächtigt. In den letzten sechs Monaten habe es keinen Ort gegeben, wo er gewohnt habe. Er habe sich nicht bei den hiesigen Behörden gemeldet, weil er Angst gehabt habe. Dies wegen seiner Situation. Wenn er sich gemeldet hätte, hätte er Probleme bekommen können. Seinen Lebensunterhalt habe er von Hilfe bestritten, es gebe Leute, die ein gutes Herz hätten. Auf die Frage, wie sein Aufenthalt „regularisiert“ werden solle, hat A_ geantwortet, vielleicht durch einen Asylantrag. Er wisse nicht, er kenne sich nicht aus. In der Verhandlung der Einzelrichterin vom 22. Januar 2018 hat er die Frage nach seinem Aufenthaltsort in Basel dahingehend beantwortet, er habe am Anfang draussen geschlafen, danach bei gewissen Bekannten bzw. Freunden. Aus diesem Sachverhalt ergibt sich, dass sich der Gesuchsteller vor seiner Verhaftung während rund einem halben Jahr illegal in Basel aufgehalten hat, ohne diese Zeit zu nutzen, um ein Asylgesuch einzureichen. Er hat für dieses Versäumnis keinen nachvollziehbaren Grund nennen können. Dass er „Angst“ gehabt hat, reicht nicht, um seine Passivität zu rechtfertigen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass ihm eine frühere Einreichung des Asylgesuchs möglich und zumutbar gewesen wäre. Sein anlässlich der Befragung durch das Migrationsamt geäusserter Wunsch nach Asyl kann deshalb in keinem anderen Licht gesehen werden, als dass er im Zusammenhang mit seiner Verhaftung und der drohenden Wegweisung vorgebracht worden ist. Art. 76a Abs. 2 lit. f AuG ist damit erfüllt. Der Gesuchsteller würde in Freiheit keine Gewähr dafür bieten, dass er für den Vollzug der Wegweisung zur Verfügung stehen würde. Eine mildere Massnahme erachtet die Einzelrichterin als nicht zweckmässig, hat sich doch der Gesuchsteller bis anhin standhaft geweigert, bekannt zu geben, wo er sich in Basel aufgehalten hat. Wäre er in Freiheit, wäre es ihm ein Leichtes, bei den unbekannt gebliebenen Bekannten bzw. Freunden unterzukommen, bei denen er bereits bis anhin logiert hat. Die Haft ist deshalb notwendig, um das Wegweisungsverfahren in den zuständigen Dublin-Staat Spanien sicherzustellen.
3. Der Vertreter des Gesuchstellers ist der Meinung, die bisher verbüsste Haft müsse auf die Maximaldauer angerechnet werden. Auch hierin kann ihm nicht gefolgt werden: Die nach Art. 76a AuG ausgestandenen Hafttage sind zwar an die Höchstdauer nach Art. 79 AuG anzurechnen (vgl. Art. 76a Abs. 5 AuG), umgekehrt ist dies jedoch nicht der Fall. Anders könnte es sich lediglich dann verhalten, wenn es dem Migrationsamt verschuldensmässig anzulasten wäre, dass es zuerst die Vorbereitungshaft gestützt auf Art. 75 AuG angeordnet hätte. Denn es ginge nicht an, die maximal mögliche Haftdauer über den Umweg einer falsch gewählten Haftart zu verlängern. Vorliegend hatte das Migrationsamt keinen Anlass, das Dublin-Verfahren einzuleiten. Der Gesuchsteller hat gegenüber dem Migrationsamt mit keinem Wort erwähnt, dass er früher einmal schon in Spanien ein Asylgesuch eingereicht hatte, obschon er genügend Gelegenheit gehabt hätte, dies zu tun. Es bleibt deshalb dabei, dass die Frist von sieben Wochen mit der Anordnung der Vorbereitungshaft nach Art. 76a AuG zu laufen beginnt. Für das Ende der Haft ist jedoch das in der Verfügung angegebene Datum vom 8. März 2018 verbindlich.
4. Für die richterliche Haftüberprüfung werden keine Kosten erhoben (§ 4 Abs. 1 des Gesetzes über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300). Die Einzelrichterin hat dem Gesuchsteller die unentgeltliche Rechtspflege mit [...] als Vertreter bewilligt. Dieser ist entsprechend dem von ihm geltend gemachten Aufwand aus der Gerichtskasse zu entschädigen, wobei lediglich der zur Anwendung gebrachte Ansatz der Mehrwertsteuer zu korrigieren ist.