Decision ID: abd638d8-3ab6-4579-a223-67c0f59eb88d
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (Abänderung vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen  am Bezirksgericht Uster vom 30. Oktober 2014 (FE100157-I)
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Rechtsbegehren der Klägerin: (sinngemäss)
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für das Mietgerichtsverfahren MD130001-I einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen Fr. 15'000.– (zuzüglich 8 % MwSt.) zu bezahlen (act. 129).
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für das vorliegende  einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 20'000.- (zuzüglich 8 % MwSt.) zu bezahlen (act. 140).
3. Eventualiter sei der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt lic. iur. Y._ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu  (act. 140).
4. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für das Forderungsverfahren CG140003-I einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen Fr. 11'000.– (zuzüglich 8 % MwSt.) zu bezahlen (act. 149).
Rechtsbegehren des Beklagten: (sinngemäss)
1. Die mit Entscheid vom 20. Dezember 2012 festgelegten vorsorglichen  für die Klägerin und den Sohn seien abzuändern (act. 82).
2. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Unterhaltsbeitrag an C._ ab  Volljährigkeit ihm direkt zu überweisen (act. 142).
3. Es sei die Besuchsrechtsbeistandschaft bezüglich des gemeinsamen  C._ sofort aufzuheben (act. 142).
4. Es sei mit Wirkung per 7. Juli 2013 die Gütertrennung zwischen den  anzuordnen (act. 91 und act. 142).
5. Es seien in allen vorsorglichen Massnahmeverfahren die IV-Akten der  inkl. Zahlungsbelege beizuziehen (act. 161).
Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 30. Oktober 2014:
1. Das Begehren des Beklagten um Abänderung der mit Entscheid vom 20. Dezember 2012 festgelegten Unterhaltsbeiträge wird abgewiesen.
2. Auf das Begehren des Beklagten, er sei zu verpflichten, den Unterhaltsbei-
trag für seinen Sohn C._ ab dessen Volljährigkeit ihm direkt zu , wird nicht eingetreten.
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3. Auf das Begehren des Beklagten um Aufhebung der  des gemeinsamen Sohnes C._ wird nicht eingetreten.
4. Auf das Begehren des Beklagten, die Gütertrennung per 7. Juli 2013 anzu-
ordnen, wird nicht eingetreten.
5. Der Antrag der Klägerin auf Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses im
Verfahren MD130001-I durch den Beklagten in der Höhe von Fr. 15'000.– wird abgewiesen.
6. Der Antrag der Klägerin auf Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses im
vorliegenden Verfahren durch den Beklagten in der Höhe von Fr. 20'000.- wird abgewiesen.
7. Das Begehren der Klägerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
sowie Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird abgewiesen.
8. Der Antrag der Klägerin auf Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses im
Forderungsverfahren CG140003-I durch den Beklagten in der Höhe von Fr. 11'000.- wird als gegenstandslos abgeschrieben.
9. Auf das Editionsbegehren wird nicht eingetreten.
10. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt.
11. (Schriftliche Mitteilung).
12. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung gegen Ziff. 1 bis 6, 8, 9).
13. (Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde gegen Ziff. 7).
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 1):
"Es sei in Aufhebung Ziff. 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides der Berufungskläger mit Wirkung auf den 1. Mai 2012 zu Unterhaltsbeiträgen von CHF 3'500.– zuzüglich Ausbildungszulage von CHF 250.– bis zur Mündigkeit des gemeinsamen Sohnes C._ am 19. November 2014 und von da an zu  von CHF 1'500.– zuzüglich Ausbildungszulage an die  sowie CHF 2'000.– an seinen Sohn C._ bis zum Abschluss seiner ersten Ausbildung zu bezahlen,
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
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der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 10):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST) zulasten des ."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien heirateten am tt. August 1996. Sie haben einen Sohn, C._,
geboren am tt.mm.1996. Am 26. Mai 2010 klagte die Klägerin und Berufungsbe-
klagte (fortan Klägerin) beim Bezirksgericht Uster auf Scheidung der Ehe und be-
antragte gleichzeitig die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Dem Schei-
dungsprozess war ein Eheschutzverfahren vor dem nämlichen Gericht vorausge-
gangen. Das Bezirksgericht Uster fällte am 10. Dezember 2010 seinen Mass-
nahmenentscheid, gegen den beide Parteien bei der I. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich rekurrierten. Die urteilende Kammer fällte ihren Be-
schluss am 20. Dezember 2012. Auf eine vom Beklagten und Berufungskläger
(fortan Beklagter) dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Ur-
teil vom 28. März 2013 nicht ein. Am 13. Mai 2013 reichte der Beklagte vor Vor-
instanz ein Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Massnahmen betreffend
den Unterhaltsbeitrag ein, das er später im Rahmen der Duplik begründete und
gleichzeitig um die Aufhebung der Besuchsrechtsbeistandschaft für C._ er-
gänzte. Ferner stellte er am 5. Juli 2013 ein Gesuch um Anordnung der Güter-
trennung. Die Klägerin ihrerseits stellte die eingangs wiedergegebenen Begehren
mit Eingabe vom 17. Januar 2014, anlässlich der Hauptverhandlung vom 21.
März 2014 und sodann mit Eingabe vom 5. Mai 2014. Der weitere Prozessverlauf
kann dem angefochtenen Entscheid entnommen werden (Urk. 2 S. 9 ff.). Mit Ver-
fügung vom 30. Oktober 2014 fällte die Vorinstanz das erwähnte Urteil (Urk. 2 S.
23 f).
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2. Am 11. November 2014 erhob der Beklagte Berufung mit den zitierten An-
trägen (Urk. 1). Die Berufungsantwort datiert vom 18. Dezember 2014 (Urk. 10).
Am 19. Dezember 2014 reichte die Klägerin eine Noveneingabe ein (Urk. 13). Am
21. Januar 2015 erstattete der Beklagte die Stellungnahme zur Berufungsantwort
bzw. Noveneingabe (Urk. 17) und reichte seinerseits diverse neue Unterlagen ein
(Urk. 19/1-8). Die Klägerin machte mit Eingabe vom 23. Februar 2015 von ihrem
Replikrecht Gebrauch (Urk. 24), welche am 26. Februar 2015 der Gegenseite zur
Kenntnisnahme zugestellt wurde (Prot. S. 8). Der Beklagte seinerseits liess sich
am 11. März 2015 vernehmen, was der Gegenpartei am 12. März bzw. am 20.
März 2015 mitgeteilt wurde (Urk. 26-30).
3. Mit Beschluss vom 17. Februar 2015 nahm die Kammer auf Antrag des Be-
klagten Vormerk, dass die Dispositiv-Ziffern 3 (Aufhebung Besuchsrechtsbei-
standschaft), 4 (Anordnung Gütertrennung), 5 (Prozesskostenvorschuss Mietge-
richtsverfahren), 6 (Prozesskostenvorschuss Scheidungsverfahren), 7 (Abwei-
sung unentgeltliche Rechtspflege), 8 (Prozesskostenvorschuss Forderungspro-
zess), 9 (Editionsbegehren), und 10 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) in
Rechtskraft erwachsen waren (Urk. 22).
4. Das Berufungsverfahren richtet sich nach der schweizerischen Zivilprozess-
ordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Demgegenüber stand das erstinstanzliche Verfah-
ren noch unter der Herrschaft des zürcherischen Prozessrechts.
5. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthal-
ten. Dies bedeutet, dass sich der Berufungskläger substanziiert mit den angefoch-
tenen Urteilserwägungen auseinandersetzt und im Einzelnen aufzeigt, worin eine
unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts
(Art. 310 ZPO) liegt. Es genügt nicht, wenn der Berufungskläger bloss den vor
Vorinstanz eingenommenen Rechtsstandpunkt wiederholt oder gar lediglich auf
die Rechtsschriften in den Vorakten verweist. Vielmehr muss er die als fehlerhaft
erachteten Erwägungen der Vorinstanz zum Ausgangspunkt seiner Kritik machen.
Die Berufungsinstanz ist nicht verpflichtet, den angefochtenen Entscheid von sich
aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, es sei denn, diese träten offen zu
Tage (vgl. – je mit weiteren Hinweisen – Seiler, Die Berufung nach ZPO, Ba-
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sel 2013, N 893 ff., insb., N 896; Hohl, Procédure civil, Tome II, Bern 2010,
N 2405 f.; Reetz/Theiler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm.,
N 36 zu Art. 311 ZPO; ZPO-Rechtsmittel-Kunz, N 92 zu Art. 311 ZPO; CPC-
Jeandin, N 3 zu Art. 311 CPC).
6. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren
und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer
Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorg-
falt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber, in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 317 N 34).
II.
1. Abänderungsobjekt ist der Beschluss der I. Zivilkammer vom 20. Dezember
2012. Der damalige Gesuchsteller und heutige Beklagte wurde verpflichtet, der
damaligen Gesuchstellerin und heutigen Klägerin rückwirkend ab 26. Mai 2009 für
die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens monatliche Unterhaltsbeiträge von
Fr. 7'000.– (davon Fr. 2'600.– für C._) zu bezahlen (VI Urk. 56 S. 82, S. 94
Dispo-Ziff. 3). Dem Beschluss lagen folgende Einkommens- und Bedarfsverhält-
nisse zugrunde :
1.1 Der Klägerin wurde kein Erwerbseinkommen angerechnet, in erster Linie
aus gesundheitlichen Gründen (VI Urk. 56 S. 61 ff.). Angerechnet wurden Liegen-
schaftserträge von rund Fr. 3'000.– pro Monat, basierend auf dem Durchschnitts-
wert der Jahre 2007 bis 2010 für eine im Alleineigentum der Klägerin stehende
Liegenschaft (VI Urk. 56 S. 69). Der Bedarf für die Klägerin und C._ wurde
mit Fr. 10'000.– beziffert (VI Urk. 56 S. 51).
1.2 Beim Beklagten wurde aus seiner Tätigkeit als Geschäfts- bzw. Bauführer
der D._ AG gestützt auf die Lohnausweise der Jahre 2007 bis 2009 ein mo-
natliches Nettoeinkommen einschliesslich Spesen von rund Fr. 8'750.– ermittelt
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(inkl. Kinderzulagen ) bzw. ein Nettoeinkommen von Fr. 8'500.–. Auf den am 1.
September 2010 mit der D._ AG unterzeichneten Anstellungsvertrag über
monatlich Fr. 7'500.– brutto wurde nicht abgestellt, da davon auszugehen sei,
dass der Beklagte ungeachtet des neuen Anstellungsvertrages zumindest das in
den früheren Jahren erreichte Durchschnittseinkommen erzielen würde (VI Urk.
56 S. 72, 74).
Ergänzend wurden bei der Leistungsfähigkeit des Beklagten, vormaliger Verwal-
tungsrat der D._ AG und Besitzer der Hälfte der Aktien, Privatbezüge be-
rücksichtigt. Abgestellt wurde dabei auf die Bezüge über das Kontokorrent bei der
D._ AG. Da die Kontokorrentschuld in der Gesellschaft im Jahr 2008 und
2009 um insgesamt Fr. 206'342.– angewachsen war, wurden Fr. 8'600.– pro Mo-
nat als Privatbezüge veranschlagt (VI Urk. 56 S. 74, 76). Verworfen wurde insbe-
sondere das Argument des Beklagten, die Beträge seien ihm als Darlehen zuge-
gangen sowie auch dasjenige, wonach die Kontokorrentschuld per 23. Dezember
2010 saldiert sei bzw. die daraus geltend gemachte Folgerung, dass die Konto-
korrentbeziehung beendet sei und der Beklagte keinen Zugang mehr zu den fi-
nanziellen Mitteln der Gesellschaft habe. Insbesondere seien die Unterhaltsbei-
träge für die Klägerin zwischen Februar und Juni 2012 von einem Kontokorrent
der D._ AG überwiesen worden (VI Urk. 56 S. 77).
Weiter wurde erwogen, dass der Beklagte im Jahr 2010 seinen hälftigen Anteil an
der genannten Gesellschaft zwar für Fr. 750'000.– verkauft habe und er vom Amt
als Verwaltungsratspräsident zurückgetreten sei. Gleichzeitig habe er auch seinen
Anteil an einer weiteren Gesellschaft, der E._ AG, für Fr. 1'000'000.– ver-
kauft. Gemäss den Zahlungsmodalitäten seien Fr. 250'000.– (D._ AG) be-
ziehungsweise Fr. 300'000.– (E._ AG) innerhalb von 30 Tagen nach Ab-
schluss des Kaufvertrags zahlbar. Der restliche Kaufpreis solle in zehn jährlichen
Zahlungen von Fr. 50'000.– (D._ AG) beziehungsweise Fr. 70'000.–
(E._ AG) bezahlt werden. Dem Beklagten flössen damit in den nächsten
zehn Jahren und damit weit über den zeitlichen Horizont des vorsorglichen Mass-
nahmeverfahrens hinaus aus der Abzahlung des Kaufpreises monatliche Mittel
von Fr. 10'000.– zu. Es erscheine als nicht unwahrscheinlich, dass die Vorgänge
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(Verkauf des Aktienanteils an den beiden Gesellschaften) im Zusammenhang mit
dem Scheidungsverfahren stünden. Unter diesen Umständen könne deshalb die
Verminderung der Leistungsfähigkeit (Wegfall der Privatbezüge von Fr. 8'600.--
pro Monat) nicht berücksichtigt werden und es seien dem Beklagten Einnahmen
von rund Fr. 17'000.– pro Monat (Fr. 8'500.– + Fr. 8'600.–) anzurechnen. Es sei
ihm zumindest für die begrenzte Dauer des Scheidungsverfahrens zumutbar, ei-
nen allfälligen Fehlbetrag zur Leistung der Unterhaltsbeiträge an seine Ehefrau
und seinen Sohn aus seinem Vermögen zu entnehmen (VI Urk. 56 S. 78 ff.).
Der Bedarf des Beklagten wurde offen gelassen, da der Beklagte bei anrechenba-
ren Einnahmen von Fr. 17'000.– für den ungedeckten Bedarf der Klägerin von
Fr. 7'000.– leistungsfähig sei, zumal der Beklagte seinen eigenen Bedarf ohne
Begründung auf Fr. 4'036.– veranschlagt habe (VI Urk. 56 S. 81).
2.1 Zum Abänderungsbegehren erwog die Vorinstanz in der angefochtenen Ver-
fügung, dass in formaler Hinsicht der Beklagte sein Gesuch um Erlass vorsorgli-
cher Massnahmen nicht mit Verweis auf die Duplik begründen könne, sondern
dass es Sache des Beklagten sei, die Voraussetzungen für die ersuchte Abände-
rung substantiiert und glaubhaft darzutun. Grundlage des Abänderungsprozesses
könnten sodann – im Unterschied zum Rechtsmittel der Revision – nur echte No-
ven sein, d.h. Tatsachen und Beweismittel, die erst nach dem Zeitpunkt eingetre-
ten oder verfügbar geworden seien, in dem im früheren, durch rechtskräftiges Ur-
teil abgeschlossenen Verfahren letztmals neue Angriffs- und Verteidigungsmittel
vorgebracht werden konnten. Die Praxis anerkenne als «echte» Noven auch Tat-
sachen, die zwar im früheren Verfahren bereits bestanden hätten und der sich da-
rauf berufenden Partei bekannt gewesen seien, von dieser aber damals zufolge
fehlender Möglichkeit des Beweises nicht geltend gemacht worden seien (BGer
5A_721/2007 vom 29. Mai 2008, E. 3.2; BGer 5C.84/2005 vom 21. Juni 2005, E.
2.1). Dementsprechend könne sich der Beklagte nicht mit Kritik an den vom
Obergericht festgelegten Bedarfspositionen begnügen, sondern es sei von ihm
substantiiert darzutun, warum die angefochtene Unterhaltsfestsetzung unzutref-
fend - in Verkennung der tatsächlichen Verhältnisse - vorgenommen worden sei.
Dementsprechend sei im Rahmen des vorliegenden Abänderungsprozesses nicht
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weiter auf die Kritik an den vom Obergericht in Ausübung seines Ermessens ein-
gesetzten Positionen einzugehen (Urk. 2 S. 6 ff.).
2.2 In materieller Hinsicht hielt die Erstinstanz fest, dass in Bezug auf den Be-
darf der Klägerin kein Abänderungsgrund glaubhaft gemacht sei: einerseits sei die
geltend gemachte Veränderung nicht erheblich, andrerseits komme der Beklagte
seiner Substantiierungspflicht nicht nach (Urk. 2 S. 9). Das Gleiche treffe für die
Frage der Leistungsfähigkeit der Klägerin zu. Der Beklagte habe keine echten
Noven (gemeint «echt», vgl. Urk. 2 S. 8 E. 3.2.3.) dargelegt (Urk. 2 S. 9).
2.3 Zur Leistungsfähigkeit des Beklagten erwog die Vorinstanz, der Beklagte
setze sich mit den Ausführungen des Obergerichts zum angerechneten Monats-
einkommen von Fr. 8'500.– netto nicht auseinander. Er führe auch nicht aus,
weshalb es ihm nicht möglich gewesen sein soll, vor Obergericht sein tatsächli-
ches Einkommen von Fr. 7'400.– netto nachzuweisen. Das Vorbringen, die Spe-
sen deckten nur arbeitsbedingte Auslagen ab, sei nicht substantiiert. Gegenteils
habe der Beklagte seinerzeit selber den Spesenanteil zu seinem eigenen Ein-
kommen hinzugerechnet. Eine seither eingetretene Veränderung lege der Beklag-
te nicht dar (Urk. 2 S. 10).
Weiter hielt die Vorinstanz fest, der Beklagte sehe eine Veränderung der Verhält-
nisse darin, dass die Zugriffsmöglichkeit auf das Kontokorrent seiner ehemaligen
Firma entfallen sei. Diesbezüglich sei jedoch zu beachten, dass der Beklagte be-
reits im Rekursverfahren geltend gemacht habe, die Kontokorrentschuld bei der
D._ AG sei getilgt worden. Zu den vom Obergericht in diesem Zusammen-
hang aufgeworfenen Unstimmigkeiten nehme der Beklagte nur in pauschaler Art
und Weise Stellung, was nicht genüge. Insbesondere gehe der Beklagte nicht da-
rauf ein, warum die Kaufverträge rückwirkend per 1. Januar 2010 geschlossen
worden seien und weshalb auch noch im Jahr 2012 Unterhaltszahlungen an die
Klägerin von einem Konto der D._ AG erfolgt seien. Dass seit 2010 keine
Privatbezüge mehr getätigt werden könnten, erscheine daher nicht glaubhaft. Das
treffe auch zu für den geltend gemachten Krankheitszustand (Urk. 2 S. 11). So-
weit der Beklagte einwende, dass selbst ein gestaffelt ausbezahlter Kaufpreis in-
taktes Vermögen des Beklagten sei, sei festzuhalten, dass eine Notwendigkeit
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zum Verkauf der Aktien seitens des Beklagten nicht glaubhaft gemacht worden
sei, sondern es nicht unwahrscheinlich erscheine, dass die Veräusserungsge-
schäfte mit dem vorliegenden Scheidungsverfahren im Zusammenhang stünden.
Sodann habe der Beklagte mit einer "Noven"eingabe vom 9. Juni 2014 nochmals
pauschal darauf hingewiesen, dass die Unmöglichkeit des Zugriffs auf allfällige
Kontokorrentkonten seiner Arbeitgeberin vom Obergericht verkannt worden sei,
jedoch seien keine echten Noven vorgebracht worden, weshalb auf diese Eingabe
nicht weiter einzugehen sei (Urk. 2 S. 12).
2.4 Zusammenfassend sei festzuhalten, dass der Beklagte nach wie vor keine
Klarheit über die tatsächlichen Verhältnisse bei der D._ AG und der E._
AG und dem Verkauf der Aktien dieser Gesellschaften schaffe. Aufgrund der in
diesem Zusammenhang nach wie vor bestehenden Unklarheiten und teilweiser
unsubstantiierter pauschaler Behauptungen könne sodann nicht beurteilt werden,
ob auf der Einkommens- und Vermögensseite des Beklagten veränderte Verhält-
nisse und ein unterdessen unzumutbarer Eingriff ins Vermögen des Beklagten
vorliegen würden. Damit habe der Beklagte keinen Abänderungsgrund dargetan,
weshalb sein Gesuch um Abänderung der Unterhaltsbeiträge abzuweisen sei
(Urk. 2 S. 12).
3.1 In der Berufung macht der Beklagte geltend, er mache "die unrichtige Fest-
stellung der Tatsache geltend, dass er durch Zugriff auf Konten seiner ehemali-
gen Firmen oder anderen zum Einkommen aufzurechnender Privatbezügen ohne
weiteres in der Lage sei, die ihm auferlegten Unterhaltsbeiträge ohne unverhält-
nismässigen Vermögensverzehr leisten zu können". Indem dies heute nicht mehr
zutreffe, sei der für die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge ersatzweise notwendige
Eingriff in sein Privatvermögen mittlerweile krass rechtswidrig geworden, was
zwingend eine Abänderung der Unterhaltspflicht auf den Augenblick verlange, in
dem dieser Rückgriff auf Vermögen unzumutbar geworden sei (Urk. 1 S. 2).
Es sei unbestritten und aktenkundig, dass er, der Beklagte, seine Aktien an den
beiden Firmen (D._ AG und E._ AG) verkauft habe. Es sei weiter unbe-
stritten, dass er im Frühjahr 2006 an einem Burnout erkrankt sei und sich die Per-
sönlichkeitsveränderung in den Jahren 2006 bis 2010 offensichtlich und deklariert
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für die Ehe irreversibel zerrüttend und für das berufliche Wirken radikal verän-
dernd ausgewirkt habe. Dem entspreche auch schlüssig in sachlich prägnanter
Art das Protokoll der Geschäftsleitungssitzung vom 10. Februar 2010, in welcher
der Verkauf beschlossen worden sei. Bei dieser zwischenmenschlich wie profes-
sionell stichhaltig übereinstimmenden Lage seien die bewiesenen Fakten für das
erforderliche Glaubhaftmachen im summarischen Verfahren auf dem Tisch. Es
würden mithin genauso klare Verhältnisse vorliegen, wie sie bei der angeblichen
Arbeitsunfähigkeit der Klägerin als glaubhaft anerkannt würden (Urk. 1 S. 2 f.).
Mit dem Verkauf seiner Firmenanteile habe er, der Beklagte, jeden Zugriff auf ir-
gendwelche Konten seiner ehemaligen Firmen verloren. Auch der entsprechende
Arbeitsvertrag liege im Recht. Er habe in diesem Zusammenhang alle Steuerer-
klärungen aus den relevanten Jahren 2007 bis 2013 vorgelegt. Auch wenn das
nur Deklarationen seien, würden diese doch in ihrer Konstanz und Kontinuität
ganz offensichtlich die finanziellen Verhältnisse substantiieren. Darin seien im Üb-
rigen auch die Darlehen seiner Eltern enthalten, welche geschlossen das Bild ab-
runden würden, dass der komfortable mittelständige Lebensstandard der Parteien
nur mit finanzieller Unterstützung der Eltern des Beklagten habe finanziert werden
können. Mit Blick auf den Finanzhaushalt seien es gerade diese elterlichen Darle-
hen, welche das vom Obergericht evaluierte Manko an Einkommen für den ermit-
telten mittelständigen Lebensstandard der Eheleute AB._ praktisch exakt
kompensierten - und nicht irgendwelche vermuteten Zugriffe auf Privat- und Fir-
menkontokorrentkonten. Diese Schulden seien nach Erhalt der ersten Tranche
des Verkaufspreises der Firmen zurückbezahlt worden. Dass der Verkauf der
Firmenanteile an seinen ehemaligen Partner auf den 1. Januar 2010 festgelegt
worden sei, ergebe sich klar aus dem GL-Beschluss vom 10. Februar 2010. Und
dass der Vertrag aus betriebsorganisatorischen Gründen mit Wirkung auf den
01.01. des Jahres festgelegt worden sei, sei sachlich überzeugend und öffne kei-
nen Raum für irgendwelche Vorbehalte. Und "last but not least" lasse sich auch
aus der Tatsache, dass die vom Bezirksgericht Uster festgelegten Unterhaltsbei-
träge von Fr. 4'705.– durch den Arbeitgeber vom Lohn des Beklagten abgezogen
würden, nichts Verfängliches ableiten (Urk. 1 S. 4 ff.).
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3.2 Die Klägerin führt in der Berufungsantwort aus, die Vorinstanz habe den
Entscheid im Wesentlichen damit begründet, dass keine echten Noven vorge-
bracht worden seien und der Beklagte bloss unsubstantiierte Kritik des oberge-
richtlichen Entscheides vom 20. Dezember 2012 betreibe. Massgebend sei, ob
der Beklagte nach Fällung des obergerichtlichen Entscheides bereits bestandene
Tatsachen oder Beweismittel entdeckt habe, welche den Entscheid für ihn günsti-
ger gestaltet hätten und die er bei der Anwendung der erforderlichen Sorgfalt
nicht rechtzeitig habe beibringen können. Dies sei jedoch weder bezüglich des
behaupteten, aber bestrittenen unmöglichen Zugriffs des Beklagten auf allfällige
Kontokorrentkonten seiner Arbeitgeberin, noch in Bezug auf den behaupteten,
aber bestrittenen Vermögensverzehr des Beklagten zutreffend (Urk. 10 S. 2 f.).
4.1 Die erstinstanzliche Verfügung des Massnahmegerichts vom 20. Dezember
2010 (Geschäfts-Nr. FE100157) wurde seinerzeit von beiden Parteien mit Rekurs
angefochten. Der Entscheid der Rekursinstanz vom 20. Dezember 2012 ist an die
Stelle des erstinstanzlichen getreten. Er allein bildet daher Ausgangspunkt des
Abänderungsprozesses. Den in diesem Zeitpunkt gegebenen wirtschaftlichen
Verhältnissen hat das Abänderungsgericht die aktuellen gegenüberzustellen und
zu prüfen, ob und in welchem Umfang sich diese erheblich und dauernd verändert
haben. Wie die soeben zusammengefassten Vorbringen zeigen, nimmt der Be-
klagte wiederholt Bezug auf Sachverhaltsfeststellungen des erstinstanzlichen
Massnahmegerichts und er übt in erster Linie Kritik am obergerichtlichen Rekurs-
entscheid. Insofern sind seine Vorbringen von vornherein unbehelflich, da sie auf
eine Wiedererwägung jenes Entscheides zielen. Denn die Wiedererwägung einer
früheren eheschutzrichterlichen oder im Massnahmeverfahren getroffenen Anord-
nung im Rahmen eines Abänderungsverfahrens bloss aufgrund abweichender
Würdigung des Prozessstoffes ist ausgeschlossen; dass eine frühere Entschei-
dung unbillig oder unzweckmässig erscheint, vermag eine Änderung grundsätz-
lich nicht zu rechtfertigen (ZR 78 [1979] Nr. 125).
Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft bzw. vorsorgliche Mass-
nahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens können abgeändert werden,
wenn nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauernde Än-
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derung eingetreten ist oder die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmeent-
scheid zu Grunde lagen, sich nachträglich als unrichtig erwiesen haben. Eine Än-
derung ist ferner angebracht, wenn sich der Entscheid nachträglich im Ergebnis
als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil dem Massnahmegericht die Tatsachen
nicht zuverlässig bekannt waren. Andernfalls steht die formelle Rechtskraft des
Eheschutz- bzw. des Präliminarentscheides einer Abänderung entgegen. Eine
Abänderung ist ferner ausgeschlossen, wenn die Sachlage durch eigenmächti-
ges, widerrechtliches, mithin rechtsmissbräuchliches Verhalten herbeigeführt
worden ist (BGer 5P.473/2006 vom 19. Dezember 2006 mit Hinweisen).
4.2 Der Beklagte setzt sich mit den Erwägungen im angefochtenen Entscheid,
wonach er seine Kritik nicht in rechtsgenügender Weise mit «echten» Noven vor-
bringe und auch keine Belege zum geltend gemachten Krankheitszustand einge-
reicht habe, nicht substantiiert auseinander. Soweit der Beklagte ausführt, der kri-
tisierte Verkauf der Firmenanteile auf den 1. Januar 2010 ergebe sich klar aus
dem wiederholt zitierten Geschäftsleitungsbeschluss vom 10. Februar 2014 (recte
2010) und dass der Kaufvertrag aus betriebsorganisatorischen Gründen mit Wir-
kung auf 01.01. des Jahres festgelegt worden sei, sei sachlich überzeugend, kann
auf diese Vorbringen aus novenrechtlichen Gründen nicht mehr eingetreten wer-
den (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte behauptet nicht, dass er solches bereits
vor Vorinstanz eingebracht und letztere das Vorbringen zu Unrecht nicht geprüft
hätte. Doch selbst wenn darauf einzutreten wäre, ergibt sich die Rückdatierung
nicht aus dem Protokoll. Daraus lässt sich einzig ablesen, dass die Parteien über-
eingekommen sind, die Revisionsstelle zu beauftragen und die Beteiligungen zu
bewerten, und zwar auf der Grundlage der Geschäftsabschlüsse per 31. Dezem-
ber 2009 (VI Urk. 18/18).
4.3 Weiter trägt der Beklagte vor, die vom Obergericht evaluierten Privatbezüge
habe es nicht gegeben und gäbe es effektiv nicht. Dies habe dazu geführt, dass
er gezwungen gewesen sei, diese [Ausgaben] über sein Vermögen zu kompen-
sieren. Die Auswirkungen des Beschlusses des Obergerichts hätten aber damals
nicht erfolgsversprechend unter dem Titel Verletzung verfassungsmässiger Rech-
te am Bundesgericht gerügt werden können. Einerseits, weil die Unterhaltsbeiträ-
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ge erst mit der Zeit als dauerhaft unangemessen erkennbar geworden seien, an-
dererseits deshalb, weil der Rückgriff auf das Privatvermögen zur Bezahlung der
Unterhaltsbeiträge mit Rücksicht auf den beschränkten Zeithorizont in einem vor-
sorglichen Massnahmeverfahren für die Dauer der Scheidung grundsätzlich zu-
lässig sei, sofern er sich in einem zurückhaltenden Ausmass bewege. Daher, so
der Beklagte, sei die Rechtmässigkeit der richterlichen Verpflichtung zu Vermö-
gensverzehr relevant von der Höhe des notwendigen Zugriffs aufs Privatvermö-
gen wie auch von der absehbaren Dauer des Scheidungsverfahrens. Beides sei
nach dem Beschluss des Obergerichts beweisrechtlich auch auf Stufe Glaub-
haftmachung in der Schwebe geblieben. Einerseits sei das Ausmass der  offen geblieben, andererseits die Dauer des Scheidungsprozesses. Allein
die Ansetzung der Fortsetzung der Hauptverhandlung mit Replik/Duplik vor erster
Instanz habe sich durch angebliche Verhandlungsunfähigkeit der Klägerin um ein
Jahr verzögert. Bis heute seien seit Einleitung des Scheidungsprozesses bereits
4 1⁄2 Jahre vergangen. Aufgrund des bisher unversöhnlichen Prozessverhaltens
beider Parteien sei zudem stichhaltig davon auszugehen, dass von einer minima-
len weiteren Dauer des Scheidungsprozesses von über 5 Jahren auszugehen sei
(Urk. 1 S. 7f.).
Aufgrund des Beschlusses des Obergerichts sei er, der Beklagte, gezwungen
gewesen, für die Unterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 7'000.– ab 6. Mai 2009 praktisch sein vollständiges Salär für die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge einzu-
setzen, sofern er keine Privatbezüge zu generieren vermocht habe. Mit der Aus-
pfändung des Vermögens des Beklagten im Betrag von Fr. 229'004.85 sei die
Glaubhaftmachung des völlig überrissenen und damit rechtswidrig gewordenen
Vermögensverzehrs für die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge der eigentliche Tat-
beweis. Es sei klar geworden, dass sich die Umstände seit dem Erlass des ober-
gerichtlichen Entscheides erheblich und dauerhaft verändert hätten. Damit sei der
geltend gemachte Abänderungsgrund praktisch bewiesen, auf jeden Fall glaub-
haft gemacht (Urk. 1 S. 8).
4.4 Die Rüge, die vom Obergericht evaluierten Privatbezüge habe es nicht ge-
geben, ist aktenwidrig. Der Beklagte verweist für die Begründung des Abände-
- 15 -
rungsbegehrens betreffend seine Leistungsfähigkeit auf die Klagebegründung (VI
Urk. 142 S. 32). Dazu führt er aus, dass das Obergericht die Höhe der Bezüge
aus Kontokorrent völlig einseitig evaluiert habe und sich diese selbst ermessens-
weise für die Referenzjahre 2006 und 2007 lediglich auf Fr. 2'140.– belaufen wür-
den (Urk. VI 142 S. 20). Der Beklagte anerkennt somit selbst, dass es in der Ver-
gangenheit Privatbezüge gab, und übt einmal mehr unzulässige Kritik am abzu-
ändernden Entscheid. Im Übrigen hat die Evaluierung der Privatbezüge vor Bun-
desgericht standgehalten (LQ100103 Urk. 74 E. 7.3.2).
Zum Argument, der Beklagte habe die Auswirkungen des Beschlusses der Re-
kursinstanz vor Bundesgericht nicht rügen können (Urk. 1 S. 7), ist festzuhalten,
dass er mehr oder weniger umgehend nach Erhalt des Entscheids des Bundesge-
richts vom 28. März 2013, bei der Kammer am 17. April 2013 eingegangen
(LQ100103 Urk. 74 ), am 13. Mai 2013 ein Gesuch um Abänderung stellte (Urk.
82). Gemäss Rechtsprechung sind die massgeblichen Umstände mit den gegen-
wärtigen Verhältnissen zu vergleichen, die bei Stellung des Änderungsbegehrens
vorliegen (vgl. BGE 120 II 285 E . 4b; BGer 5C.78/2001 vom 24. August 2001 E.
2a). Zwischen der Beschwerde ans Bundesgericht vom 4. Februar 2013 und der
Stellung des Begehrens um Abänderung lagen somit nur knapp vier Monate bzw.
zwischen dem Rekursentscheid des Obergerichts und dem Abänderungsbegeh-
ren fünf Monate, innert der sich in Bezug auf die Dauer des Scheidungsverfah-
rens keine wesentlichen Änderungen ergaben. Sind die Umstände im Zeitpunkt
der Stellung des Abänderungsbegehrens massgebend, kann auch die Ansetzung
der Fortsetzung der Hauptverhandlung vor erster Instanz, welche sich in der Fol-
ge verzögerte, nicht entscheidend sein. Der Aussage, die Rechtmässigkeit der
richterlichen Verpflichtung zum Vermögensverzehr sei von der Höhe des notwen-
digen Zugriffs auf Privatvermögen abhängig, was nach dem Beschluss des Ober-
gerichts in der Schwebe geblieben sei, ist entgegenzuhalten, dass der Beklagte
vor Bundesgericht sehr wohl den Vermögensverzehr gerügt hat und insbesondere
die Auffassung vertreten hat, bereits Fr. 3'000.– seien offensichtlich unzulässig
(LQ100103 Urk. 71 S. 11). Das Bundesgericht prüfte den Vermögensverzehr
nicht, da es auf die entsprechende Rüge nicht eingetreten ist (LQ100103 Urk. 74
E. 7.3.2)
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4.5 Die Abänderung des Unterhaltsbeitrages setzt voraus, dass sich die finanzi-
ellen Verhältnisse einer der Parteien gestützt auf wesentliche und dauerhafte Tat-
sachen geändert haben und eine neue Regelung verlangen. Die Abänderungs-
klage bezweckt die Anpassung an die veränderten Verhältnisse. Ein Umstand ist
dann neu, wenn er für die Festsetzung des Unterhaltsbeitrages im [Scheidungs-]
Urteil nicht berücksichtigt wurde. Es ist deshalb nicht entscheidend, ob er zu je-
nem Zeitpunkt unvorhersehbar war (Pra 2012 Nr. 119 E. 11.1.1.). Im Rekursent-
scheid wurde dem allfälligen Wegfall der angerechneten Privatbezüge im Sinne
einer Eventualbegründung insofern Rechnung getragen, als festgehalten wurde,
dass dem Beklagten aus dem behaupteten Verkauf der Firmenanteile jährlich je
Fr. 50'000.– für die Anteile D._ AG und je Fr. 70'000.– für die Anteile
E._ AG zufliessen würden (VI Urk. 56 S. 80). Damit aber sind keine neuen
Tatsachen geltend gemacht.
4.6 Der Beklagte rügt den "völlig überrissenen und damit rechtswidrig geworde-
nen Vermögensverzehr für die Bezahlung der Unterhaltsbeiträge". Damit zielt der
Beklagte auf die sinngemässe Eventualbegründung im Rekursentscheid. Gegen
die Hauptbegründung aber, wonach nicht nachvollziehbar sei, aus welchen zwin-
genden Gründen der Beklagte seine Aktien an den beiden Gesellschaften und
den darin verkörperten Anteilen der Vermögenssubstanz veräussere, zumal we-
der die gesundheitlichen Probleme belegt, noch die Umstände um die Rückdatie-
rung der Verträge verständlich seien, weshalb im Ergebnis die resultierende Ver-
minderung der Leistungsfähigkeit nicht berücksichtigt werden könne (VI Urk. 56 S.
79 f.), bringt der Beklagte keine Tatsachen vor, die dem Massnahmegericht nicht
zuverlässig bekannt waren und die den Entscheid vom 20. Dezember 2012 als
nicht gerechtfertigt erscheinen lassen, worauf auch die Vorinstanz verwiesen hat
(Urk. 2 S. 11).
4.7 Betreffend den unzumutbaren Eingriff trägt der Beklagte vor, mit dem Weg-
bruch der Option von Privatbezügen sei der Rückgriff auf das Privatvermögen zur
Bezahlung von Unterhaltspflichten notwendig geworden (Urk. 1 S 7). Vor Vor-
instanz machte er geltend, gemäss Steuererklärung 2010 habe sein Vermögen
Fr. 601'098.– betragen, heute belaufe es sich gemäss aktueller Steuererklärung
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2013 noch auf Fr. 275'501.– (Urk. 142 S. 22). Per Ende 2014 beziffert der Beklag-
te sein Vermögen auf Fr. 50'000.– (Urk. 17 S. 2).
Das Argument, der Beklagte habe mit der Vermögensdifferenz die Unterhaltsbei-
träge an die Klägerin bezahlt, lässt offensichtlich ausser Betracht, dass dem Be-
klagten aus dem Verkauf der Firmenanteile neben Fr. 550'000.–, welche innert 30
Tagen nach Unterzeichnung der im Oktober 2010 unterzeichneten Kaufverträge
zu überweisen waren, je zehn jährliche Zahlungen à Fr. 50'000.– (D._ AG)
und à Fr. 70'000.– (E._ AG) zufliessen. Diese jährlichen Summen lassen
sich mit dem geltend gemachten Vermögensverzehr nicht vereinbaren. Stellt man
im weiteren auf die vom Beklagten in der gleichen Rechtsschrift genannten Zah-
len ab (Nettoeinkommen Fr. 7'400.–, Bedarf Fr. 5'000.– [Urk. 142 S. 18, S. 22]),
würde zur Bezahlung der Unterhaltsbeiträge ein Vermögensverzehr von Fr.
4'600.– [ Fr. 7'000.– ./. Fr. 2'400.–] pro Monat bzw. von Fr. 55'200.– pro Jahr be-
nötigt. Auf drei Jahre umgerechnet ergeben sich gerundet Fr. 166'000.–. Ver-
gleicht man diesen Betrag mit dem geltend gemachten Vermögensverzehr für drei
Jahre von gerundet Fr. 326'000.–
(Fr. 601'098.– -./. Fr. 275'501.–), lässt sich der Verbrauch nicht erklären, zumal in
der gleichen Zeit auch die erwähnten jährlichen Beträge von je Fr. 120'000.– aus
den Firmenverkäufen zugeflossen sein müssen. Das Gleiche gilt für den im Jahr
2014 behaupteten Vermögensverbrauch von Fr. 225'000.– (Fr. 275'000.– ./.
Fr. 50'000.–). Und ebenso ergibt sich das gleiche Bild mit den Angaben im Beru-
fungsverfahren: der Beklagte reklamiert einen eigenen Bedarf von Fr. 4'000.– und
geht von einem Freibetrag von Fr. 3'000.– aus (Urk. 1 S. 9 f.). Bei diesem Sach-
verhalt müsste der Beklagte nach seinen Angaben Fr. 4'000.– pro Monat bzw.
Fr. 48'000.– pro Jahr zur Begleichung der Unterhaltsbeiträge vom Vermögen
nehmen. Damit lässt sich der Vermögensverbrauch von über Fr. 200'000.– im
Jahr 2014 in keiner Weise erklären, zumal weitere Fr.120'000.– zugeflossen sein
müssen. Der behauptete unzumutbare Eingriff ins Vermögen ist deshalb nicht
nachvollziehbar.
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5. Mit der Vorinstanz ist daher festzuhalten, dass die finanziellen Verhältnisse
weiterhin unklar sind, weshalb auch kein Abänderungsgrund in Bezug auf die
Leistungsfähigkeit des Beklagten dargetan ist.
6. Leistungsfähigkeit der Klägerin
Die Vorinstanz erwog, der Beklagte bringe keine echten Noven (gemeint «echt»,
vgl. Urk. 2 S. 8 E. 3.2.3.) vor mit Bezug auf die Leistungsfähigkeit der Klägerin
(Urk. 2 S. 9). Der Beklagte macht in der Berufungsbegründung geltend, die Kläge-
rin erhalte neben den Mieteinnahmen von Fr. 3'000.– auch monatlich eine IV-
Rente von Fr. 1'000.– (Urk. 1 S. 9). Die Klägerin bestreitet die IV-Rente und wer-
tet das Vorbringen als neue, unzulässige Behauptung (Urk. 10 S. 7). Vor Vo-
rinstanz hatte der Beklagte mit Eingabe vom 25. Mai 2014 die Edition der IV-
Akten verlangt, worauf die Vorinstanz nicht eingetreten ist (Urk. 2 S. 22, S. 23).
Dies blieb unangefochten. In seiner Eingabe vom 12. September 2014 an die Vo-
rinstanz hat der Beklagte sodann nicht substantiiert die Abrechnungen für die IV-
Rente herausverlangt, viel mehr hat er gemutmasst, dass "heute wohl auch be-
reits schon die IV-Beträge hinzugekommen sind" (VI Urk. 181 S. 2). Dies wurde
von der Klägerin bestritten (VI Urk. 189). Die Vorinstanz hat die betreffende Ein-
gabe als unsubstantiiert gewürdigt (Urk. 2 S. 12), was im Berufungsverfahren
nicht konkret gerügt wird. Wenn der Beklagte nun im Berufungsverfahren die An-
rechnung der IV-Rente im exakten Betrag von Fr. 1'000.– verlangt, erhebt er da-
mit eine neue und novenrechtlich unzulässige Behauptung (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
7. Im Beschluss der Kammer vom 17. Februar 2015 betreffend Rechtskraftbe-
scheinigung der nicht angefochtenen Dispositivziffern wurde erwogen, dass sich
aus dem eingangs zitierten Berufungsantrag ergäbe, dass der Beklagte im Er-
gebnis nicht nur Dispositiv-Ziffer 1, sondern auch Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung
anfechte. Allerdings hat der Beklagte den sinngemäss gestellten Antrag, er sei zu
verpflichten, den Unterhaltsbeitrag für den Sohn C._ ab dessen Volljährigkeit
diesem direkt zu überweisen, nicht begründet, weshalb darauf nicht näher einzu-
gehen ist.
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8. Nach dem Gesagten erweisen sich die Vorbringen in der Berufung als un-
begründet, weshalb diese abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist.
III.
Ausgangsgemäss wird der Beklagte kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1 und 2 Anw-
GebV festzusetzen (zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer).