Decision ID: 758811d2-ad13-45e3-8c42-af637e805805
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Veruntreuung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 19. Oktober 2016 (DG160043)
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Anklage
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 7. Juli 2016
ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 23).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 63 S. 61 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2
StGB (Nebendossier).
Vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und
Abs. 3 StGB eventualiter der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB (Haupt-
dossier) wird der Beschuldigte freigesprochen.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten als Zusatzstrafe zu
der mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 15. März 2006 (DG060016-K) ausgefällten
Strafe.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben unter Ansetzung einer Probezeit von
2 Jahren.
4. a) Der Privatkläger 1, B._, wird mit seinem Schadenersatz- und Genugtuungsbe-
gehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
b) Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Nachlass von C._, vertreten durch die
Privatklägerin 2, D._, Fr. 543'950.– zuzüglich 5 % Zins seit 23. Oktober 2001 als
Schadenersatz zu bezahlen.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'800.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'500.00 Gebühr Vorverfahren
Fr. 2'540.00 Auslagen Gutachten FOR
Fr. 133.00 Zeugenentschädigung Vorverfahren
Fr. 9'876.00 amtliche Verteidigung
Fr. 19'849.00
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. Wird auf eine schriftliche Begründung des
Urteils verzichtet, so reduziert sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.
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6. Die Kosten des Gutachtens FOR (Fr. 2'540.–) werden auf die Gerichtskasse genommen.
Die Zeugenentschädigung Vorverfahren (Fr. 133.–) wird dem Beschuldigten ganz auferlegt.
Die übrigen Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich der-
jenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und zur
Hälfte definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
Die dem Beschuldigten auferlegte Hälfte der Kosten der amtlichen Verteidigung wird einst-
weilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO.
7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, den Privatklägerinnen 2 und 3 für das gesamte Verfahren
eine Prozessentschädigung zu bezahlen, der Privatklägerin 2 Fr. 3'422.30 sowie der Privat-
klägerin 3 Fr. 14'380.05 (je inkl. Barauslagen und MWST).
8. (Mitteilungen)
9. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 82 S. 1)
1. Das Strafverfahren gegen A._ sei einzustellen; eventualiter sei A._
vollumfänglich freizusprechen.
2. Die Zivilklage des Nachlasses von C._ sei abzuweisen.
3. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens seien auf die
Staatskasse zu nehmen.
4. Die Anträge der Privatklägerinnen auf Zusprechung einer Prozessent-
schädigung seien abzuweisen.
5. A._ sei für die Kosten der erbetenen Verteidigung im Berufungsverfah-
ren eine angemessene Entschädigung auszurichten.
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b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 70, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
c) Der Privatklägerschaft:
(Urk. 72 und 74)
Keine Anträge.

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil des Bezirksgerich-
tes Winterthur vom 19. Oktober 2016 wurde der Beschuldigte der Veruntreuung
im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB (Nebendossier) schuldig gesprochen.
Mit Bezug auf das Hauptdossier wurde er vom Vorwurf der ungetreuen Ge-
schäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3, eventualiter der Ver-
untreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB, freigesprochen. Der Beschuldigte
wurde mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 16 Monaten als Zusatzstrafe zu der
mit Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 15. März 2006 (DG060016-K)
ausgefällten Strafe bestraft. Weiter wurde er verpflichtet, dem Nachlass von
C._, vertreten durch die Privatklägerin 2, D._, Fr. 543'950.–, zuzüglich 5
% Zins seit 23. Oktober 2001, als Schadenersatz zu bezahlen. Schliesslich wur-
den dem Beschuldigten die Hälfte der Verfahrenskosten auferlegt. Zudem wurde
er verpflichtet, den Privatklägerinnen 2 und 3 für das gesamte Verfahren eine
Prozessentschädigung zu bezahlen, der Privatklägerin 2 Fr. 3'422.30 sowie der
Privatklägerin 3 Fr. 14'380.05 (Urk. 63 S. 61 ff.).
2. Gegen dieses mündlich eröffnete Urteil liess der Beschuldigte mit Eingabe
vom 20. Oktober 2016 Berufung anmelden (Urk. 48). Mit Eingabe vom
2. November 2016 ersuchte der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur.
X2._, ihn mit sofortiger Wirkung zu entlassen (Urk. 55). Nachdem dem Be-
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zirksgericht Winterthur bereits mitgeteilt worden war, dass der Beschuldigte neu
durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._ verteidigte werde, wurde dem Gesuch des
amtlichen Verteidigers mit Verfügung vom 4. November 2016 entsprochen
(Urk. 56). Das begründete Urteil wurde dem erbetenen Verteidiger am 20. Januar
2017 zugestellt (Urk. 60). Die Berufungserklärung des Verteidigers vom
23. Januar 2017 ging innert Frist ein (Urk. 65). Mit Präsidialverfügung vom
9. Februar 2017 wurde den Privatklägern und der Staatsanwaltschaft eine Kopie
der Berufungserklärung zugestellt und diesen Frist angesetzt, um Anschluss-
berufung zu erklären (Urk. 84). Die Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe
vom 15. Februar 2017 auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des
vorinstanzlichen Urteils. Gleichzeitig ersuchte sie um Dispensation von der Teil-
nahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 70). Die Privatkläger verzichteten
ebenfalls auf Anschlussberufung (Urk. 72 und 74).
3. Am 12. Juni 2017 fand die Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Be-
schuldigten sowie seines Verteidigers und der Privatklägerin 2 statt (Prot. II S. 3).
II. Umfang der Berufung
1. In seiner Berufungserklärung beantragte der Beschuldigte einen vollumfäng-
lichen Freispruch (Urk. 65). Anlässlich der Berufungsverhandlung beantragte er
die Einstellung des Strafverfahrens, eventualiter einen vollumfänglichen Frei-
spruch (Urk. 82 S. 1)
2. Unangefochten und damit in Rechtskraft erwachsen ist der Freispruch vom
Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1
und 3, eventualiter der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB
(Disp. Ziff. 1 Abs. 2), die Verweisung des Privatklägers 1, B._, mit seinem
Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren auf den Weg des Zivilprozesses
(Disp. Ziff. 4. a), die Kostenfestsetzung sowie die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers (Disp. Ziff. 5; vgl. Prot. II S. 4). Die Rechtskraft ist vorab mittels Be-
schluss festzustellen (Art. 404 Abs. 1 StPO).
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III. Prozessuales
1. Dem Beschuldigten wird in der Anklage bezüglich des Nebendossiers zu-
sammengefasst vorgeworfen, er habe am 23. Oktober 2001 Fr. 543‘950.– Bargeld
in unterschiedlicher Stückelung in E._ [Ortschaft] an sich genommen. Mit
F._ und G._ habe er vereinbart, dass er dieses Geld mittels Einmalein-
lage in einer Leibrente zu Gunsten von C._ anlegen soll. Tatsächlich habe
der Beschuldigte jedoch beabsichtigt, das Geld in eigenem Interesse zu verwen-
den und sich daran zu bereichern. In Kenntnis der Vereinbarung habe der Be-
schuldigte von den Fr. 543'950.– eine Einmalprämie von Fr. 300‘000.– in eine an-
teilsgebundene Versicherung bei der H._, mit ihm als zu versichernde Per-
son und Versicherungsnehmer investiert. Weitere Fr. 100‘000.– habe er in eine
anteilsgebundene Lebensversicherung zu seinen Gunsten und zu Gunsten seiner
Familienangehörigen bei der I._ Versicherung einbezahlt. Den Rest der Bar-
schaft von Fr. 143‘950.– habe er zur Finanzierung eigener persönlicher Bedürf-
nisse verwendet. Er habe damit den ganzen übergebenen Betrag in eigenem Inte-
resse und nach eigenem Gutdünken verwendet, was er von Beginn an beabsich-
tigt habe. Er sei nicht dazu berechtigt gewesen, zumal er gewusst habe, dass die
Barschaft ausschliesslich im Interesse und zu Gunsten von C._ verwendet
werden sollte (Urk. 23 S. 4 f.).
2. Mit der Verteidigung (Urk. 82 S. 4 f.) stellt sich betreffend den von der
Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland gegen den Beschuldigten erhobenen
Vorwurf der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. Abs. 2 StGB die Frage des
Eintritts der Verjährung.
2.1. Im Zeitpunkt der Tatbegehung am 23. Oktober 2001 stand noch das alte
Verjährungsrecht in Kraft, welches – im Unterschied zum heute geltenden Recht –
zwischen der relativen und der absoluten Verfolgungsverjährung unterschied. Die
StGB-Revision vom 5. Oktober 2001 trat am 1. Oktober 2002 in Kraft. Eine grund-
legende Änderung, welches jenes Gesetz brachte, bestand darin, das die Verjäh-
rung neu nicht mehr eintreten konnte, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein
erstinstanzliches Urteil ergangen war (Art. 70 Abs. 3 aStGB in der Fassung ge-
mäss Ziff. 1 des BG vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002). Gleich-
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zeitig wurden das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährungsfristen – und
damit der Unterschied zwischen relativer und absoluter Verjährungsfrist – abge-
schafft und die Verjährungsfristen verlängert (BGE 135 IV 196 E. 2.2.). Mit
Art. 389 Abs. 1 StGB gilt übergangsrechtlich der Grundsatz der lex mitior (Art. 2
Abs. 2 StGB) auch in Bezug auf die Verjährung (BGE 129 IV 49 E. 5.5.; Art. 389
Abs. 1 StGB). Da gemäss den Bestimmungen von 2001 nach dem Ergehen eines
erstinstanzlichen Urteils die Verjährung nicht mehr eintreten kann, erweisen sich
diese regelmässig als das für den Beschuldigten ungünstigere Recht. Für Taten,
die vor dem 1. Oktober 2002 begangen worden sind, ist mithin das alte Recht der
Verfolgungsverjährung anwendbar, weil es eine absolute Verjährungsfrist kennt,
während es nach neuem Verjährungsrecht nach dem erstinstanzlichen Urteil kei-
ne Verjährung mehr gibt (vgl. Art. 97 Abs. 3 StGB, vgl. BKS Strafrecht I-Zurbrügg,
3. Aufl., Basel 2013, vor Art. 97-101 N 66).
2.2. Gemäss Art. 70 Abs. 2 aStGB (Fassung gemäss Ziff. 1 des BG vom
17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, welcher für Straftaten, welche vor dem
1. Oktober 2010 begangen wurden, anwendbar ist) beträgt die relative Verfol-
gungsverjährung zehn Jahre, wenn die strafbare Tat mit Gefängnis von mehr als
drei Jahren oder Zuchthaus bedroht war. In der damals geltenden Fassung wurde
die Veruntreuung mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis (Ziff. 1) bzw.
mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren oder Gefängnis (Ziff. 2) bestraft (Art. 138
aStGB). Gemäss Anklageschrift übernahm der Beschuldigte in Bereicherungs-
absicht entgegen der mit F._ und G._ geschlossenen Vereinbarung am
23. Oktober 2001 Fr. 543‘950.– Bargeld in unterschiedlicher Stückelung. Die An-
klagebehörde geht davon aus, dass die Tathandlung an diesem Tag erfolgte.
Dementsprechend trat die relative Verfolgungsverjährung nach Ablauf von zehn
Jahren am 23. Oktober 2011 ein. Um die relative Verjährungsfrist zu unterbre-
chen, hätten vor dem 23. Oktober 2011 Untersuchungshandlungen betreffend die
Straftat vom 23. Oktober 2001 erfolgen müssen (Art. 72 Abs. 2 aStGB, Fassung
gemäss Ziff. 1 des BG vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995). Die ers-
ten diesbezüglichen Untersuchungshandlungen erfolgten jedoch erst nach Einrei-
chung der Strafanzeige am 1. September 2014 (Urk. ND 15 S. 8) und somit nach-
dem die relative Verjährung bereits eingetreten war.
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2.2. Sodann belief sich die absolute Verfolgungsverjährung bei der Veruntreuung
– wie heute – auf 15 Jahre (vgl. dazu alt: 138 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit
Art. 70 Abs. 2 aStGB und Art. 72 Ziff. Abs. 2 aStGB in der Fassung gemäss Ziff. 1
des BG vom 17. Juni 1994, in Kraft seit 1. Januar 1995, bzw. Art. 70 Abs. 1 lit. b
aStGB in der Fassung gemäss Ziff. 1 des BG vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit
1. Oktober 2002, bzw. neu : Art. 138 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1
lit. b StGB). Wie bereits erwähnt, geht die Anklagebehörde davon aus, dass die
Tathandlung am 23. Oktober 2001 stattfand. Die Verfolgungsverjährung begann
daher spätestens am 24. Oktober 2001 zu laufen und endete am 23. Oktober
2016. Folglich ist auch die absolute Verfolgungsverjährung inzwischen eingetre-
ten.
3. Die dem Beschuldigten gemäss Anklageschrift vom 7. Juli 2016 vorgeworfe-
ne Veruntreuung (Nebendossier) war bereits im Zeitpunkt der Anzeigeerstattung
relativ verjährt, weshalb diesbezüglich nie eine Untersuchung hätte durchgeführt
werden dürfen. Überdies ist im jetzigen – massgebenden – Zeitpunkt auch die
absolute Verfolgungsverjährung eingetreten. Das Verfahren ist daher in Bezug auf
den Vorwurf der Veruntreuung (Nebendossier) in Anwendung von Art. 329 Abs. 4
StPO einzustellen.
IV. Schadenersatz
Auf das Schadenersatzbegehren des Nachlasses von C._, vertreten durch
die Privatklägerin 2, D._, im Umfange von Fr. 543'950.– ist infolge Einstel-
lung des Verfahrens nicht einzutreten (Lieber, in: Donatsch/
Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, Art. 126 N 9.).
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Verfahrens-
kosten, wenn sie verurteilt wird. Wird das Verfahren eingestellt oder wird die be-
schuldigte Person freigesprochen, so können ihr die Verfahrenskosten ganz oder
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teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung
des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 426 Abs. 2
StPO). Voraussetzungen für die Kostenauflage sind demnach die Widerrechtlich-
keit (im Sinne einer den zivilrechtlichen Grundsätzen angenäherten Haftung für
ein fehlerhaftes und vorwerfbares Verhalten, durch das die Einleitung oder Er-
schwerung eines Prozesses verursacht wurde; also nicht Rechtswidrigkeit im
strafrechtlichen Sinn), ein Kausalzusammenhang sowie ein Verschulden. Der
Überbindung von Verfahrenskosten an die beschuldigte Person bei Einstellung
des Verfahrens kommt aber jedenfalls Ausnahmecharakter zu (BSK StPO-
Domeisen, Art. 426 StPO N 29 ff. m.w.H.; BGE 116 Ia 162 E. 2.c).
2.1. Nachdem vorliegend infolge Verjährung nie eine Strafuntersuchung in Bezug
auf das Nebendossier hätte durchgeführt werden dürfen, fällt eine Kostenauflage
an den Beschuldigten ausser Betracht. Dementsprechend sind die Kosten der
Untersuchung sowie des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, inklusive der Kos-
ten der amtlichen Verteidigung, auf die Gerichtskasse zu nehmen.
2.2. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte ob-
siegt mit dem Antrag auf Einstellung des Verfahrens, eventualiter Freispruch,
vollumfänglich, weshalb auch die Kosten für das Berufungsverfahren auf die Ge-
richtskasse zu nehmen sind.
3. Dem Beschuldigten ist für das Berufungsverfahren eine Entschädigung für
die angemessene Ausübung seiner Verfahrensrechte zuzusprechen (Art. 429
Abs. 1 lit. a StPO). Die Verteidigung verzichtete darauf, den Entschädigungs-
antrag zu beziffern (Urk. 82 S. 5; Prot. II S. 5). Aufgrund der eingetretenen
Verjährung, welche sich bereits aus der Anklageschrift ergibt, erübrigte sich eine
umfassende Prüfung und Auseinandersetzung mit dem vorinstanzlichen Urteil
sowie den Untersuchungsakten im Vorherein, weshalb eine Entschädigung von
Fr. 1'200.– angemessen erscheint. Somit ist dem Beschuldigten für das
Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung für die anwaltliche Verteidigung
von Fr. 1'200.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
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4. Schliesslich ist den Privatklägerinnen 2 und 3 ausgangsgemäss keine
Prozessentschädigung zuzusprechen (Art. 433 Abs. 1 e contrario).