Decision ID: e5f4222a-d253-411d-be85-631a8b401c18
Year: 2022
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_005
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. Im Mai 2020 ging bei der Gemeinde C._ eine anonyme Anzeige ein,
mit welcher darauf hingewiesen wurde, dass in den letzten Jahren in der
Dachwohnung von A._ an der D._-Strasse (Parzelle E._)
wesentliche Ausbauten stattgefunden hätten. Mit Schreiben vom 5. Juni
2020 räumte das Gemeindebauamt C._ A._ unter Hinweis auf
die Bewilligungspflicht für Umbauarbeiten in bestehenden Wohnungen
bzw. für Änderung der Zweckbestimmung bestehender Räume und
Bauten die Möglichkeit ein, zu den dem Vernehmen nach getätigten
diversen Umbauarbeiten in der Wohnung Stellung zu nehmen.
2. In der Folge stellten A._ und B._ bzw. ihr Rechtsvertreter
mehrere Gesuche um Fristverlängerung, welche letztmals bis zum
11. Januar 2021 gewährt wurde. Mit gleichentags verfasstem Schreiben
ersuchten A._ und B._ um einstweilige Sistierung des
Verfahrens unter Hinweis auf eine anstehende Totalrevision der
Grundordnung.
3. Mit Schreiben vom 11. Februar 2021 forderte das Gemeindebauamt
A._ und B._ auf, innert 60 Tagen ein nachträgliches Baugesuch
auf offiziellem Formular und mit allen erforderlichen Plänen und Angaben
zur Durchführung eines ordentlichen Verfahrens einzureichen. Zum
Sistierungsgesuch wurde ausgeführt, das Verfahren werde
gegebenenfalls bis zum Inkrafttreten des neuen Rechts sistiert, sofern die
Prüfung ergebe, dass das Baugesuch nach künftigem Recht bewilligt
werden könne.
4. Am 12. April 2021 teilten A._ und B._ der Gemeinde C._
mit, sie hätten an der im Jahr 2006 erstellten, von der Baubehörde
abgenommenen und von ihnen im Jahr 2011 erworbenen Wohnung bis
ins Jahr 2013 keinerlei Baumassnahmen vorgenommen. In jenem Jahr
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hätten sie die Wohnung aufgrund eines Wasserschadenereignisses
renoviert, in deren Verlauf eine innere, einfache Verglasung entfernt
worden sei. Die Aussenfenster der Loggia aus Isolierglas bestünden bis
heute. Damit liege die Loggia innerhalb des Dämmperimeters des Hauses,
welcher so damals bewilligt, realisiert und behördlich vorbehaltslos
abgenommen worden sei. Die Entfernung der einfachen Verglasung ohne
Wärmedämmung habe dazu geführt, dass zwei im Jahre 2006 bewilligte
BGF-Räume zusammengelegt worden seien, ohne dass sich die
Bruttogeschossfläche (BGF-Fläche) insgesamt verändert hätte. Es liege
mithin weder eine Übernutzung noch eine Zweckänderung vor. Sie dürften
daher nicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
verpflichtet werden und müssten auch kein nachträgliches Baugesuch
einreichen. Sie beantragten daher die Einstellung des Verfahrens.
5. Mit Schreiben vom 1. Juni 2021 wies das Gemeindebauamt C._ auf
die massgebende Regelung der Baubewilligungspflicht gemäss Art. 22
Abs. 1 RPG und Art. 86 KRG i.V.m. Art. 40 KRVO hin und führte aus, aus
dem bewilligten Grundriss und der Stellungnahme vom 12. April 2021
ergebe sich, dass eine Loggia mit einer verglasten Umfassungswand
bewilligt und erstellt worden sei. Diese habe einen eigenen Raum mit
eigener Nutzung gebildet und sei nicht Teil der BGF-Berechnung
gewesen. Nun sei gemäss den Unterlagen die innere Verglasung entfernt
worden. Damit entfalle die Loggia, was zu einer Änderung der Anzahl
Räume sowie des Zwecks bzw. der Nutzung führe. Sofern geltend
gemacht werde, hierbei handle es sich um Reparaturarbeiten, sei
festzustellen, dass sie zu einer Änderung der Baute und deren Zweck
geführt hätten, womit die Baubewilligungspflicht zu bejahen sei. Gleiches
gelte hinsichtlich der Änderung der Nutzfläche und der Anzahl Räume. Es
sei daher davon auszugehen, dass baubewilligungspflichtige Änderungen
vorgenommen worden seien. Aufgrund dieser Sach- und Rechtslage
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würden A._ und B._ bzw. deren Rechtsvertreter aufgefordert,
innert 20 Tagen ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.
6. Dagegen liessen A._ und B._ (nachfolgend Beschwerdeführer)
am 10. Juni 2021 beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
Beschwerde erheben und beantragen, die Aufforderung vom 1. Juni 2021
des Gemeindebauamts C._ sei gerichtlich aufzuheben. In formeller
Hinsicht begehrten sie an, der Beschwerde sei – auch superprovisorisch
– die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Diesem Antrag wurde mit
prozessleitenden Verfügungen vom 11. und 23. Juni 2021 vom vormaligen
Instruktionsrichter bzw. dessen Stellvertreter stattgegeben. Zur
Begründung ihrer Rechtsmitteleingabe brachten die Beschwerdeführer im
Wesentlichen vor, die durch das Gemeindebauamt erlassene
Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs verletze
in mehrfacher Hinsicht die Zuständigkeits- und Kompetenzordnung,
weshalb sie auf Anfechtung hin aufzuheben bzw. sogar nichtig sei. Zudem
habe die zuständige Baubehörde ihren Antrag, das Verfahren zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands mangels
Unrechtmässigkeit ihrer Baute einzustellen, nicht behandelt, weshalb eine
Rechtsverweigerung vorliege.
7. Die Gemeinde C._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin) schloss in
ihrer Vernehmlassung vom 1. Juli 2021 auf Nichteintreten auf die
Beschwerde; eventualiter sei diese abzuweisen, soweit darauf einzutreten
sei. Begründend führte sie namentlich aus, beim Schreiben vom 1. Juni
2021 handle es sich um eine Anordnung des Baufachchefs, welche
zunächst mittels gemeindeinterner Einsprache bei der Baubehörde
anzufechten sei. Es sei ratio legis von Art. 115 Abs. 3 BG, im Sinne einer
schlanken Verwaltung die Möglichkeit zu haben, in untergeordneten
Angelegenheiten vor Erlass einer kostenpflichtigen formellen Verfügung
mittels informellen Aufforderungen bzw. Anordnungen tätig zu werden und
den Rechtsunterworfenen die Möglichkeit der gemeindeinternen
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Einsprache zu eröffnen, um die Angelegenheit vor die Baubehörde zu
bringen, die dann einen beim Verwaltungsgericht anfechtbaren Entscheid
erlasse. Weiter sei darauf hinzuweisen, dass vorliegend in keinem Fall ein
Endentscheid vorliege, sondern – wenn überhaupt – eine
verfahrensleitende Anordnung. Diese habe jedoch für die
Beschwerdeführer keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur
Folge, handle es sich beim Schreiben vom 1. Juni 2021 doch um eine
Antwort auf das Schreiben der Beschwerdeführer vom 12. April 2021 und
sei ihnen nur nochmals die Möglichkeit eingeräumt worden, nach Kenntnis
der Rechtslage von sich aus ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.
8. Die Beschwerdeführer replizierten am 16. August 2021 bei unverändertem
Rechtsbegehren und vertieften ihren Standpunkt punktuell.
9. Die Beschwerdegegnerin duplizierte am 30. August 2021, wobei sie
ebenfalls an ihren Anträgen festhielt.
10. Mit Eingabe vom 3. September 2021 äusserten sich wiederum die
Beschwerdeführer zur Duplik vom 30. August 2021. Zudem reichte ihr
Rechtsvertreter eine Honorarnote ein.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften der Parteien, das
Schreiben vom 1. Juni 2021 sowie die weiteren Akten, wird, sofern
erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht müssen die
Prozessvoraussetzungen – darunter auch die sachliche Zuständigkeit –
erfüllt sein, damit das Gericht auf eine Beschwerde eintritt, die Sache
materiell prüft und einen Sachentscheid fällt. Die angerufene Behörde
prüft von Amtes wegen, ob die Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind,
was die Rechtssuchenden jedoch nicht entbindet, diese zu substanziieren.
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Die Prozessvoraussetzungen müssen sowohl im Zeitpunkt der
Beschwerdeeinreichung als auch im Zeitpunkt der Entscheidfällung noch
gegeben sein. Fehlt es an einer dieser Voraussetzungen, führt dies zu
einem Nichteintretensentscheid (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden [VGU] R 21 60 vom 24. November 2021 E.1, R 20
92 vom 10. November 2021 E.1, R 20 77 vom 14. September 2021 E.1.1
und R 17 65 vom 3. Mai 2018 E.1b und 1c; KIENER/RÜTSCHE/KUHN,
Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2021, Rz. 1652,
MÜLLER, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 3. Aufl., Bern 2021, S. 21,
147 und 170 f.; DAUM, in: Herzog/Daum (Hrsg.) Kommentar zum Gesetz
über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 2. Aufl., Bern 2020,
Art. 20a Rz. 33 ff., insb. 43).
2. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen das Schreiben des
Gemeindebauamts bzw. dessen Leiters vom 1. Juni 2021, worin die
Beschwerdeführer aufgefordert wurden, innert 20 Tagen ein
nachträgliches Baugesuch einzureichen. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. a des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) können
Entscheide von Gemeinden mit Beschwerde ans Verwaltungsgericht
weitergezogen werden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz
angefochten werden können oder nach kantonalem oder
eidgenössischem Recht endgültig sind. Zu prüfen ist, ob das
Verwaltungsgericht in erster Instanz zur Beurteilung der vorliegenden,
vom Gemeindebauamt C._ bzw. dessen Leiter erlassenen
Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs sachlich
zuständig ist.
2.1. Gemäss Art. 107 Abs. 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton
Graubünden (KRG; BR 801.100) gehen unmittelbar anwendbare
Bestimmungen des KRG abweichenden kommunalen Vorschriften vor. Als
unmittelbar anwendbar gelten unter anderem das formelle Baurecht nach
Art. 85 bis 96 KRG. Wo kommunale Vorschriften nach dem KRG zulässig
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sind, findet das bestehende kommunale Recht weiterhin Anwendung.
Vorbehalten bleiben ferner allgemein strengere Vorschriften der
Gemeinden.
Nach Art. 85 KRG ist das Bauwesen Sache der Gemeinden, soweit dieses
Gesetz oder die Spezialgesetzgebung nichts anderes bestimmen (Abs. 1).
Zuständige Behörde für Verfügungen und Entscheide der Gemeinden ist
der Gemeindevorstand, soweit dieses Gesetz, die Spezialgesetzgebung
oder das Gemeinderecht nicht eine andere kommunale Behörde
bestimmen (Abs. 2). Die Gemeinden organisieren das Bauwesen so, dass
ein fachlich kompetenter, wirksamer, zeitgerechter und koordinierter
Vollzug gewährleistet ist (Abs. 3).
Bestehen Anzeichen für formell oder materiell rechtswidrige Zustände,
wird gemäss Art. 61 Abs. 1 der Raumplanungsverordnung für den Kanton
Graubünden (KRVO; BR 801.110) nach einer Vorankündigung eine
nachträgliche Baukontrolle durchgeführt. Ergibt die Baukontrolle
Anhaltspunkte für eine Verletzung von Bauvorschriften, fordert die
kommunale Baubehörde die Betroffenen auf, ein nachträgliches
Baugesuch einzureichen (siehe Art. 61 Abs. 2 KRVO).
Nach Art. 4 des Baugesetzes der Gemeinde C._ (nachfolgend BG)
ist der Gemeindevorstand Baubehörde (Abs. 1). Ihr obliegt der Vollzug des
BG sowie die Anwendung eidgenössischer und kantonaler Vorschriften,
soweit die Gemeinde hierfür zuständig ist (Abs. 2). Aufgaben von
untergeordneter Bedeutung können an den Baufachchef, die
Baukommission oder das Bauamt delegiert werden (Art. 111 Abs. 1 BG).
Gemäss Art. 7 BG kann die Gemeinde ein Bauamt betreiben (Abs. 1).
Diesem obliegt die Vorprüfung, die Auflage und die Publikation der
Baugesuche. Es führt die Baukontrollen und Bauabnahmen durch
(Abs. 2). Die weiteren Aufgaben des Bauamts werden in einem von der
Baubehörde zu erlassenen Pflichtenheft geregelt (Abs. 3). Ferner sieht
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Art. 109 BG vor, dass das Bauamt die Kontrolle über Bauten und Anlagen
ausübt. Es prüft die Ausführung von Bauvorhaben auf ihre
Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften und der
Baubewilligung und überwacht die Einhaltung von Sicherheits- und
Schutzbestimmungen. Das Bauamt kann bei bestehenden Bauten und
Anlagen Baukontrollen durchführen, wenn Anzeichen für eine Übertretung
baugesetzlicher Vorschriften vorliegt (Abs. 1).
Schliesslich regelt Art. 115 Abs. 3 BG, dass Verfügungen und
Anordnungen der Baukommission, des Baufachchefs oder des Bauamts
bei der Anwendung des vorliegenden Gesetzes innert 20 Tagen seit
Mitteilung durch Einsprache bei der Baubehörde angefochten werden
können.
2.2. Vorliegend wurde die Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen
Baugesuchs betreffend die an der Liegenschaft der Beschwerdeführer
getätigten Umbauarbeiten vom Leiter des Gemeindebauamts erlassen
(siehe Akten der Beschwerdeführer [Bf-act.] 3, ferner Akten der
Beschwerdegegnerin [Bg-act.] 10). Dabei handelt es sich – wie die
Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 1. Juli 2021 im
Ergebnis zutreffend vorbringt – um eine Anordnung im Sinne von Art. 115
Abs. 3 BG. Dies wird von den Beschwerdeführern nicht in
rechtsgenüglicher Weise bestritten. Vielmehr scheinen sie die Frage der
Zuständigkeit zum Erlass eines Entscheids betreffend (Einstellung des)
Wiederherstellungsverfahren(s) mit jener des Instanzenzugs zu
vermengen. Dabei übersehen sie indes, dass dem
Wiederherstellungsverfahren grundsätzlich ein nachträgliches
Baubewilligungsverfahren vorauszugehen hat, in dessen Rahmen vorab
geprüft wird, ob ein rechtswidriger Zustand vorliegt. Erst wenn darin
festgestellt wird, dass ein materiell vorschriftswidriger Zustand vorliegt,
wird ein Wiederherstellungsverfahren eröffnet und kann die Anordnung
einer Wiederherstellungsverfügung ergehen, sofern die Voraussetzungen
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dafür gegeben sind. Andernfalls wird eine Duldungsverfügung erlassen
(vgl. Art. 61 Abs. 3 KRVO und Art. 94 KRG; Urteile des Bundesgerichts
1C_709/2020 vom 24. August 2021 E.4.1, 1C_10/2019 vom 15. April 2020
E.5.4, 1C_262/2018 vom 3. Dezember 2018 E.4.1, 1C_300/2016 vom
16. Mai 2017 E.4.1, 1A.17/2004 vom 19. Mai 2004 E.2.2.5 und
1P.672/2000 vom 22. Februar 2001 E.3a m.H.a. BGE 123 II 248 E.3a/bb;
VGU R 20 35 und 51 vom 9. Dezember 2021 E.4.1 ff. m.H.; LANTER, in:
Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], Fachhandbuch Öffentliches
Baurecht, Zürich/Basel/Genf 2016, S. 256 Rz. 3.520 und WALDMANN, in:
Griffel/Liniger/Rausch/Thurnherr [Hrsg.], a.a.O., S. 582 Rz. 6.6 ff.).
Hinsichtlich Art. 115 Abs. 3 BG räumen die Beschwerdeführer in ihrer
Replik vom 16. August 2021 sodann selbst ein, dass diese Bestimmung
die Rechtsmittel normiere (S. 4), und machen für den Fall der von ihnen
(nicht näher) bestrittenen Anwendbarkeit dieser Vorschrift geltend, ihre
Beschwerde sei dem Gemeindevorstand als Baubehörde weiterzuleiten
(S. 8). Soweit sie vorbringen, eine kommunale interne Beschwerde an den
Gemeindevorstand nütze nichts, da dieser bereits seine Meinung gemacht
habe, verkennen sie, dass die Zuständigkeitsordnung im öffentlichen
Verfahrensrecht zwingender Natur ist (vgl. BGE 133 II 181 E.5.1.3; Urteil
des Bundesgerichts 1C_297/2018 vom 28. März 2019 E.2.1). Es ist daher
nicht Sache der angerufenen Gerichtsinstanz, von der geltenden
gesetzlichen Regelung abweichende Zuständigkeiten oder
Rechtsmittelwege vorzusehen. Hierfür besteht vorliegend denn auch kein
Anlass.
Gegen die Anordnung des Gemeindebauamts bzw. dessen Leiters, ein
nachträgliches Baugesuch einzureichen, wäre somit gemäss Art. 115
Abs. 3 BG innert Frist ein Rechtsmittel beim Gemeindevorstand als
zuständige (Bau-)Behörde einzulegen gewesen. Dabei ist mit der
Beschwerdegegnerin davon auszugehen, dass dies für die bereits seit
dem 30. September 2020 anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer (vgl.
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Bg-act. 5) durch Konsultation des Baugesetzes erkennbar war. Da das
Verwaltungsgericht nicht direkt angerufen werden kann, besteht
vorliegend auch kein Anlass, die von den Beschwerdeführern geltend
gemachte Nichtigkeit der Anordnung infolge Unzuständigkeit des
Gemeindebauamtes bzw. dessen Leiters zu untersuchen. Gegen die
vereinzelt vom Bundesgericht vorgenommene Nichtigkeitsprüfung trotz
Unzulässigkeit des erhobenen Rechtsmittels hat sich denn auch
Widerstand geregt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_627/2012 vom
24. April 2013 E.2 m.H.a. MOOR, "La nullité doit être constatée en tout
temps et par toute autorité", in: Rüssli/Hänni/Hänggi Furrer (Hrsg.), Staats-
und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag,
Zürich/Basel/Genf 2012, S. 41 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1101). Insofern ist
es jedenfalls im vorliegenden Fall, in welchem es bereits an der sachlichen
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts mangelt (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1C_236/2013 vom 4. Februar 2014 E.2.3), nicht geboten,
ausserhalb davon die Frage der Nichtigkeit zu behandeln (vgl. auch Urteile
des Bundesgerichts 1C_635/2015 vom 10. August 2017 E.2.2 und
4A_142/2016 vom 25. November 2016 E.2.2 f.). Es ist denn auch kein
genügendes Interesse der Beschwerdeführer an der Feststellung der
Nichtigkeit durch das Verwaltungsgericht im jetzigen Zeitpunkt zu
erkennen. Vielmehr kann die streitige Aufforderung zur Einreichung eines
nachträglichen Baugesuchs und deren geltend gemachte Nichtigkeit
infolge Unzuständigkeit des Gemeindebauamts bzw. dessen Leiters
vorerst im Rechtsmittelverfahren durch den Gemeindevorstand als
zuständige (Bau-)Behörde geprüft werden.
2.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Zuständigkeit für die Behandlung
der Beschwerde vom 10. Juni 2021 beim Gemeindevorstand C._ liegt
(Art. 115 Abs. 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 BG, vgl. auch Art. 42 Abs. 1 und
Art. 46 Abs. 1 Ziffer 1 der Gemeindeverfassung sowie Art. 85 Abs. 2
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KRG). Da die Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen
Baugesuchs folglich bei einer anderen Instanz angefochten werden kann
(siehe Art. 49 Abs. 1 lit. a VRG), ist das streitberufene Gericht mangels
Ausschöpfung des kommunalen verwaltungsinternen Rechtsmittelszugs
sachlich nicht zuständig.
3. Vor diesem Hintergrund sind die in dieser Angelegenheit eingegangenen
Rechtsschriften an den Gemeindevorstand C._ zur Behandlung zu
überweisen (vgl. VGU R 19 38 vom 3. September 2019 E.3). Dieser wird
dabei zu prüfen haben, ob die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind,
wobei hinsichtlich der Einhaltung der Rechtsmittelfrist darauf hinzuweisen
ist, dass diese als gewahrt gilt, wenn die Eingabe rechtzeitig bei einer
unzuständigen Behörde eingereicht worden ist. Zudem ist bei