Decision ID: 5b9a2869-4cf2-5f67-b667-d4a10481e6c9
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_BRK
Chamber: ZH_BRK_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss vom 24. Januar 2012 erteilte der Stadtrat von S. P.N. unter
verschiedenen Bedingungen und Auflagen die baurechtliche Bewilligung für
den Neubau eines Seerestaurants auf dem Grundstück Kat.-Nr. XY.
Gleichzeitig eröffnet wurde die im koordinierten Verfahren ergangene Ver-
fügung der Baudirektion Kanton Zürich, mit welcher dem Bauvorhaben un-
ter anderem insbesondere die gewässerschutzrechtliche Bewilligung erteilt
wurde.
B.
Dagegen wandten sich Q.U. und A.S. mit gemeinsamer Rekurseingabe
vom 24. Februar 2012 an das Baurekursgericht des Kantons Zürich und
beantragten die Aufhebung der beiden angefochtenen Entscheide unter
Kostenfolge zulasten der Rekursgegner.
C.
Mit Verfügung vom 29. Februar 2012 wurde vom Rekurseingang Vormerk
genommen und das Vernehmlassungsverfahren eröffnet.
D.
In Ihrer Vernehmlassung vom 30. März 2012 stellte die Baudirektion Kan-
ton Zürich den Antrag auf Abweisung des Rekurses. Sowohl der Stadtrat S.
in seiner Rekursantwort vom 3. Mai 2012 als auch P.N. in seiner Stellung-
nahme vom 30. April 2012 beantragten die Abweisung des Rekurses, so-
weit darauf einzutreten sei, unter Kostenfolge zulasten der Rekurrierenden.
Der private Rekursgegner verlangte zusätzlich eine Entschädigung.
E.
Auf die Vorbringen der Parteien wird, soweit entscheidrelevant, in den
nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
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Es kommt in Betracht:
1.
Beide Rekurrierende sind gesamtschweizerische Vereinigungen im Sinne
von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG)
respektive Art. 55 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz (USG), die
sich dem Natur- und Heimatschutz, dem Umweltschutz oder verwandten
Zielen widmen. Damit sind sie berechtigt, eine ideelle Verbandsbeschwerde
zu erheben, wie dies auch aus dem Anhang zur Verordnung über die Be-
zeichnung der im Bereich des Umweltschutzes sowie des Natur- und Hei-
matschutzes beschwerdeberechtigten Organisationen (VBO) hervorgeht.
Die private Rekursgegnerin bezweifelt, dass sich Q.U. gemäss § 315 ff. des
Planungs- und Baugesetzes (PBG) gehörig am Verfahren beteiligt habe.
Das Bauvorhaben sei eine Projektänderung, welche aufgrund eines
Rechtsmittelverfahrens (vgl. BRKE III Nrn. 164 - 167/2009) notwendig ge-
worden sei. Die kantonalen Behörden hätten die Bauherrschaft in der Folge
angewiesen, das Bauvorhaben an einem andern, die Gewässer- und
Waldabstände möglichst schonenden Standort zu projektieren. Im Sinne
der Transparenz sei diese Projektänderung aufgelegt und ausgesteckt
worden. Es handle sich aber nicht um ein neues Projekt, sondern um eine
Projektänderung zum Baugesuch Nr. 2003-00006.
Nach § 315 Abs. 1 PBG hat, wer Ansprüche aus diesem Gesetz wahrneh-
men will, innert 20 Tagen seit der öffentlichen Bekanntmachung bei der ört-
lichen Baubehörde schriftlich die Zustellung des oder der baurechtlichen
Entscheide zu verlangen. § 316 Abs. 1 PBG bestimmt, dass wer den bau-
rechtlichen Entscheid nicht rechtzeitig verlangt, das Rekursrecht verwirkt
hat. Abs. 2 dieser Bestimmung hält fest, dass sofern das Begehren recht-
zeitig angebracht worden ist, dem Gesuchsteller alle baurechtlichen Ent-
scheide über das Vorhaben zuzustellen sind, solange keine neue Ausste-
ckung und Bekanntmachung erfolgt ist. Erfolgt demnach eine Aussteckung,
steht das Rekursrecht wiederum all denjenigen zu, welche den Entscheid
innert der 20-tägigen Frist verlangen. Dabei ist es unerheblich, ob es sich
um ein neues Projekt oder aber um eine aussteckungspflichtige Projektän-
derung handelt. Auch muss vorliegend nicht abgeklärt werden, ob eine er-
neute Publikation überhaupt notwendig gewesen wäre.
R3.2012.00022 Seite 4
Das vorliegende Bauvorhaben wurde am 9. September 2011 im Kantona-
len Amtsblatt ausgeschrieben. Beide Rekurrierenden haben innerhalb der
20-tägigen Frist ihre Begehren um Zustellung des baurechtlichen Entschei-
des gestellt und damit ihr Rekursrecht gewahrt. Da auch die übrigen
Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs einzutreten.
2.
Das Baugrundstück liegt gemäss der geltenden kommunalen Bau- und Zo-
nenordnung in der Freihaltezone F sowie in der Zone VIB gemäss der Ver-
ordnung zum Schutze des F.-Sees (SVO). Der private Rekursgegner plant
die Erstellung eines Seerestaurants. Dabei handelt es sich um die "bar
famille", welche anlässlich der Landesaustellung Expo 02 in Murten an den
Gestaden des Murtensees stand und vom privaten Rekursgegner erworben
worden ist. Der Pavillon soll nun am F.-see als Restaurant betrieben wer-
den. Projektiert ist ein Seerestaurant mit einer Terrasse mit 60 Sitzplätzen
westlich und einer solchen mit 20 Sitzplätzen nördlich des Restaurants.
3.
Die Rekurrierenden behalten sich in ihrer Rekursschrift weitere Ausführun-
gen zur angeblich fehlenden naturschutzrechtlichen Bewilligung vor.
Gemäss der im vorliegenden Verfahren geltenden Eventualmaxime muss
der Rekursantrag sämtliche Begehren, auch Eventualbegehren enthalten.
Ein Nachbringen von Begehren ist grundsätzlich nicht möglich
(Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des
Kantons Zürich, Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19-28 N. 77). Ein Nachschie-
ben von Beschwerdegründen nach Ablauf der Rekursfrist ist damit grund-
sätzlich ausgeschlossen.
Im Rekursverfahren gilt überdies die Untersuchungspflicht, wonach der
Sachverhalt von Amtes wegen abgeklärt wird, nicht umfassend, sondern
sie wird durch das Rügeprinzip und das Begründungserfordernis erheblich
relativiert. Nach dem Rügeprinzip hat sich die urteilende Behörde nur mit
den von den Parteien vorgebrachten Rügen und Einwendungen zu befas-
sen. Die Behörde kann von der natürlichen Vermutung ausgehen, der Re-
kurrent habe die für sein Begehren günstigen und der Rekursgegner die für
jenen ungünstigen Umstände vorgebracht (Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., § 7
R3.2012.00022 Seite 5
N. 11 mit weiteren Hinweisen und Vorbem. zu §§ 19-28 N 73). Die zustän-
dige Instanz ist nicht verpflichtet, zu prüfen, ob sich eine Anordnung unter
schlechthin allen in Frage kommenden Aspekten als rechtmässig erweist.
Eine von den Parteien nicht aufgeworfene Rechtsfrage wird die Rechtsmit-
telbehörde nur prüfen, soweit hierzu aufgrund der Parteivorbringen oder
anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichend Anlass
besteht (Kölz/Bosshart/Röhl, a.a.O., § 7 N. 82). Diese Voraussetzungen
sind vorliegend nicht gegeben.
4.
Die Rekurrierenden rügen, das Seerestaurant sei nach den geltenden Vor-
schriften des eidgenössischen Gewässerschutzgesetzes (GeschG) nicht
bewilligungsfähig. Die zuständigen Behörden hätten die Breite des Gewäs-
serraums im Sinne von Art. 41b Gewässerschutzverordnung (GschV) noch
nicht definitiv festgelegt, weshalb die Übergangsbestimmungen zur Ände-
rung des Gewässerschutzgesetzes vom 4. Mai 2011 anwendbar seien. Die
Baudirektion gehe in ihrem Entscheid davon aus, dass das Vorhaben ge-
mäss den eingereichten Baugesuchsunterlagen im Gewässerraum bzw. in-
nerhalb der Gewässerabstandslinie liege, sie habe es jedoch unterlassen,
eine Uferlinie festzulegen, welche als Grundlage für die Ausscheidung ei-
nes Uferstreifens von 20 m erforderlich sei. Die Baudirektion stütze den an-
gefochtenen Entscheid im Wesentlichen auf die von ihr am 3. März 1994
erlassene Verordnung zum Schutz des F.-sees ab. Das geplante Vorhaben
solle in der Erholungszone VI B zu liegen kommen, welche Zone für die An-
lagen intensiver Erholungsnutzung wie Freibäder, Sport- und Parkanlagen,
Campingplätze, grosse Parkplätze sowie Seerestaurants vorgesehen sei.
Die Eignung des Grundstücks für ein Seerestaurant sei mit der Schutzver-
ordnung geprüft und bejaht worden. Die Baudirektion gehe aber fehl in der
Annahme, dass eine Interessenabwägung, die im Jahre 1994 vorgenom-
men worden sei, für alle Zeiten Bestand haben könne. Bei erheblichen Ver-
änderungen der Verhältnisse müssten auch Schutzverordnungen überprüft
und nötigenfalls angepasst werden. Durch den eidgenössischen Erlass von
neuen raumrelevanten Bestimmungen im Bereich des Gewässerschutz-
rechts, welche teilweise direkt anwendbar seien, haben sich die Verhältnis-
se erheblich geändert. Die derogative Kraft des Bundesrechts verlange ei-
ne Überprüfung sämtlicher Vorschriften der Schutzverordnung auf ihre Ver-
einbarkeit mit dem übergeordneten eidgenössischen Gewässerschutzrecht.
R3.2012.00022 Seite 6
Der Verordnungsgeber habe die Gestaltung und Bewirtschaftung des Ge-
wässerraums für schweizerische Verhältnisse stark eingeschränkt. Gestat-
tet seien nur Anlagen, die standortgebunden seien und im öffentlichen Inte-
resse lägen. Die Aufzählung der zulässigen Anlagen sei zwar nicht ab-
schliessend zu verstehen, sie zeige jedoch klar auf, dass nur Bauten zuge-
lassen werden sollten, die aufgrund ihrer Funktion zwingend auf eine Be-
anspruchung des Gewässerraums angewiesen seien oder keine untragba-
ren ökologischen Beeinträchtigungen verursachten. Die Voraussetzungen
zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach Art. 41c GSchV seien vor-
liegend nicht erfüllt. Bei einem Restaurant sei die Standortgebundenheit
nicht gegeben. Die gesetzgeberische Konzeption, welche bei der Festle-
gung von Gewässerräumen in abschliessender Form die natürlichen Funk-
tionen der Gewässer in den Vordergrund stelle, lasse keinen Raum für an-
dere sonst wie geartete Nutzungen. Der Bau eines Restaurants innerhalb
des Gewässerraums würde den mit diesem raumplanerischen Instrument
verfolgten Zielen diametral zuwiderlaufen. Auch sei das Vorliegen eines öf-
fentlichen Interesses fraglich. Zwar könne in Spitzenzeiten in einer Erho-
lungszone die Nachfrage nach einem Restaurant das Angebot übersteigen.
Damit sei aber nicht gesagt, dass ein öffentliches Interesse an einem Re-
staurant bestehe. Das streitbetroffene Gebiet sei auch nicht im Sinne von
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV dicht überbaut. Die Voraussetzungen für die
Errichtung eines Restaurants seien am vorgesehenen Standort nicht erfüllt.
Weiter ergeben sich aus den Akten Hinweise, dass die noch festzusetzen-
de Uferlinie landeinwärts der grundbuchamtlich ausgewiesenen Seeparzel-
le zu liegen kommen werde. Wenn nun ein erheblicher Teil des Baugrund-
stücks ins "Gewässergebiet" zu liegen komme, müsse zusätzlich zu den
bereits erteilten Bewilligungen eine Konzession im Sinne von § 36 Abs. 1
des Wasserwirtschaftsgesetzes (WWG) in Verbindung mit § 1 lit. c der
Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz verliehen werden.
5.
Soweit die Rekurrierenden eine Überprüfung der Verordnung zum Schutze
des F.-Sees mit dem geltenden Recht verlangen und damit sinngemäss de-
ren Revision beantragen, kann ihrem Begehren im vorliegenden Verfahren
nicht entsprochen werden. Gemäss Art. 21 Abs. 2 des Raumplanungsge-
setzes (RPG) werden die Nutzungspläne überprüft und nötigenfalls ange-
passt, sofern sich die Verhältnisse erheblich geändert haben. Eine Revision
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der Schutzverordnung hätte aber ausserhalb des vorliegenden Verfahrens
zu erfolgen. Soweit die Schutzverordnung jedoch im Widerspruch mit der
revidierten eidgenössischen Gesetzgebung steht, führt dies dazu, dass sie
diesbezüglich unbeachtlich wird, da das Bundesrecht gemäss Art. 49 Abs.
1 der Bundesverfassung (BV) dem kantonalen Recht vorgeht. Dies bedingt
aber keine Revision. Entsprechend ist jedoch das durch die Schutzverord-
nung ausgewiesene öffentliche Interesse am Bau eines Seerestaurants neu
unter der revidierten bundesrechtlichen Gewässerschutzgesetzgebung zu
relativieren und im vorliegenden Verfahren erneut zu überprüfen, ob dieses
auch unter der revidierten Gesetzgebung als überwiegend zu beurteilen ist
(vgl. Art. 41c GSchV).
6.
Durch die angeblich unrichtige Ermittlung des rechtserheblichen Sachver-
halts (Unterlassen der Festsetzung der Uferlinie zur Bestimmung des ge-
mäss den Übergangsbestimmungen zur GSchV festzulegenden Uferstrei-
fens von 20 m durch die Baudirektion Kanton Zürich) erfahren die Rekurrie-
renden keinen Nachteil. Die Baudirektion geht in der angefochtenen Verfü-
gung davon aus, dass das Bauvorhaben vollständig innerhalb des Ufer-
streifens von 20 m zu liegen kommt. Zudem ist die rekurrentische Rüge un-
angebracht. Die Baudirektion geht von einer Uferlinie, die auf einer Kote
von 436.58 m ü.M. liegt, aus. Diese Linie entspricht dem Bemessungs-
hochwasser HQx, im vorliegenden Fall dem Bemessungshochwasser HQ100
(vgl. act. 13.2), weshalb das Vorhaben im Gewässerraum liegt (vgl. act.
13.4). Die Rekurrierenden bringen nichts vor, weshalb die so bestimmte
Uferlinie nicht den bundesrechtlichen Vorgaben entsprechen sollte, son-
dern halten mit Bezug auf die Hinweise im erläuternden Bericht des Bun-
desamtes für Umwelt (BAFU) vom 20. April 2011 zur Änderung des Ge-
wässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung selber fest,
dass als Uferlinie die Begrenzungslinie eines Gewässers gelte, bei deren
Bestimmung in der Regel auf einen regelmässig wiederkehrenden höchs-
ten Wasserstand abgestellt werde.
7.1.
Gemäss Art. 36a Abs. 1 GSchG legen die Kantone nach Anhörung der be-
troffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der er-
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forderlich ist für die Gewährleistung folgender Funktionen (Gewässerraum):
die natürlichen Funktionen der Gewässer (lit. a), den Schutz vor Hochwas-
ser (lit. b) und die Gewässernutzung (lit. c). Abs. 2 dieser Bestimmung de-
legiert die Regelung der Einzelheiten an den Bundesrat. Die Kantone sor-
gen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung
berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird (Art. 36a
Abs. 3 Satz 1 GSchG). Der Bundesrat machte mit der Änderung der Ge-
wässerschutzverordnung vom 4. Mai 2011 in Art. 41a ff. GSchV von seiner
Kompetenz Gebrauch.
Art. 41b GSchV regelt dabei den Gewässerraum für stehende Gewässer.
Abs. 1 von Art. 41b GSchG bestimmt, dass die Breite des Gewässerraums,
gemessen ab der Uferlinie, mindestens 15 m betragen muss. Die Breite
des Gewässerraums nach Absatz 1 muss erhöht werden, soweit dies erfor-
derlich ist zur Gewährleistung des Schutzes vor Hochwasser, des für eine
Revitalisierung erforderlichen Raumes, überwiegender Interessen des Na-
tur- und Landschaftsschutzes oder der Gewässernutzung (Art. 41b Abs. 2
lit. a-d GSchV). Nach Art. 41b Abs. 3 GSchV kann die Breite des Gewäs-
serraums in dicht überbauten Gebieten den baulichen Gegebenheiten an-
gepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist. So-
weit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, kann auf die Festle-
gung des Gewässerraums verzichtet werden, wenn das Gewässer sich im
Wald oder in Gebieten, die im landwirtschaftlichen Produktionskataster ge-
mäss der Landwirtschaftsgesetzgebung nicht dem Berg- oder Talgebiet zu-
geordnet sind, befindet, eine Wasserfläche von weniger als 0,5 ha hat oder
künstlich angelegt ist (Art. 41b Abs. 4 lit a - c GSchV).
Nach Art. 41c Abs. 1 GSchV dürfen im Gewässerraum nur standortgebun-
dene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wander-
wege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. In dicht überbauten
Gebieten kann die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewil-
ligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Die Über-
gangsbestimmungen zur Änderung der Gewässerschutzverordnung vom 4.
Mai 2011 bestimmen, dass die Kantone den Gewässerraum gemäss Art.
41a und 41b GSchV bis zum 31. Dezember 2018 festlegen (Abs. 1) und,
solange sie diesen noch nicht festgelegt haben, die Vorschriften für Anla-
gen nach Art. 41c Abs. 1 und 2 entlang von stehenden Gewässern mit ei-
ner Wasserfläche von mehr als 0.5 ha auf einem beidseitigen Streifen mit
einer Breite von 20 m gelten.
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7.2.
Die Baudirektion erteilte die notwendige Ausnahmebewilligung für im Ge-
wässerraum liegende Bauten gestützt auf Art. 41c GSchV. Das Baugrund-
stück liegt dabei nicht in einem "dicht überbauten Gebiet" im Sinne von Art.
41c Abs. 1 Satz 2 GSchV. Zwar handelt es sich bei Bezeichnung "dicht
überbautes Gebiet" um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der im Einzelfall
auslegungsbedürftig ist. Vorliegend spricht aber bereits der Umstand, dass
es sich um eine innerhalb des Perimeters der Verordnung zum Schutze des
F.-Sees liegende Freihaltezone handelt, gegen eine Lage im "dicht über-
bauten Gebiet". Als Kriterien für eine Parzelle im "dicht überbauten Gebiet"
gelten gemäss den Leitlinien der Baudirektion (vgl. Umsetzung Gewässer-
raum nach GSchG/GSchV im Kanton Zürich; Workshops 2012, Ostschweiz
vom 24. Mai 2012, S. 18; http://www.bafu.admin.ch/ umsetzungshilfe-
renaturierung/12133/index.html?lang=de) die erwünschte Siedlungsent-
wicklung, übergeordneten Leitbilder, die Lage des Grundstücks in einer
Kernzone oder Zentrumszone, die weitgehende Ausnützung der Grundstü-
cke in der Umgebung, der Umstand, dass in der Umgebung des Baugrund-
stückes bereits viele Bauten und Anlagen im betreffenden Uferstrei-
fen/Gewässerraum stehen oder das Baugrundstück eine Baulücke bildet.
Im vorliegenden Fall ist somit offensichtlich nicht von einem "dicht überbau-
ten Gebiet" im Sinne von Art. 41 Abs. 1 Satz 2 GSchV auszugehen.
7.3.
Der in Art. 41c GSchV verwendete Begriff "Anlagen" ist im Sinne von Bau-
ten und Anlagen zu verstehen, wie er im Planungs- und Baurecht generell-
erweise verwendet wird (vgl. (vgl. Regionale Workshops 2012 zur Umset-
zung des Gewässerraumes nach GSchG, Einführung BAFU; Workshops
2012, S. 18; http://www.bafu.admin.ch/umsetzungshilfe-renaturierung/
12133/index.html?lang=de).
7.4.
Das Gebiet, in welchem das streitbetroffene Restaurant erstellt werden soll-
te, liegt gemäss der Verordnung zum Schutze des F.-Sees in der Zone VIB.
Dabei handelt es sich explizit um eine (kantonale) Erholungszone, in wel-
cher die Anlagen intensiver Erholungsnutzungen wie Freibäder, Seerestau-
rants, Sport- und Parkanlagen, Campingplätze sowie grosse Parkplätze lie-
gen (vgl. SVO). Das geplante Seerestaurant erweist somit nicht nur ge-
stützt auf die Verordnung zum Schutze des F.-Sees, sondern auch auf die
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kommunale Bau- und Zonenordnung als zonenkonform, was bereits so
vom Verwaltungsgericht in seinem Entscheid VB.2005.00456 betreffend
das erste Projekt und auch von der damaligen Baurekurskommission III
festgehalten worden war (vgl. BRKE III Nrn. 164-167/2009).
7.4.1.
Dieser Umstand ist auch nach der Revision des Gewässerschutzgesetztes
und der zugehörenden Verordnung im vorliegenden Verfahren relevant, in-
dem damit grundsätzlich ein öffentliches Interesse am Bau eines Seeres-
taurants und auch die positive Standortgebundenheit eines solchen darge-
legt werden. Ähnlich wie ein Bergrestaurant auf seine besondere Lage in
einem Berggebiet angewiesen ist, erfordert auch ein Seerestaurant eine
Lage an einem See und ist damit grundsätzlich standortgebunden. Obwohl
das Bauvorhaben als zonenkonform einzustufen ist, muss die Frage der
Standortgebundenheit gestützt auf Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV abgeklärt
werden. Dies Bestimmung hält fest, dass standortgebundene, im öffentli-
chen Interessen liegende Anlagen im Gewässerraum erstellt werden dür-
fen. Entsprechend kann analog auf die Rechtsprechung zu Art. 24 RPG
bezüglich Bergrestaurants zurückgegriffen werden. Nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung werden Bergrestaurants ausserhalb der Bau-
zonen grundsätzlich als standortgebunden anerkannt, da sie aus betriebs-
wirtschaftlichen Gründen auf den Standort ausserhalb der Bauzonen an-
gewiesen sind. Dies bedeutet jedoch nicht, dass jeder Standort auf einem
Berggipfel für ein Restaurant beansprucht werden darf. Eine Prüfung der
Standortgebundenheit erscheint unvollständig, wenn dabei keine Ausei-
nandersetzung mit möglichen Alternativstandorten oder -lösungen stattfin-
det. Im Rahmen der Prüfung der Standortgebundenheit hat eine auch Aus-
einandersetzung mit dem Bedürfnis nach einer Gaststätte im betroffenen
Gebiet zu erfolgen (vgl. etwa BGE 1C_533/2011). Das Bedürfnis eines
Seerestaurants ist vorliegend grundsätzlich ausgewiesen und bereits im
Rahmen der Schutzverordnung erkannt. Insbesondere wurde auch die Fra-
ge nach Alternativstandorten im Rahmen der Schutzverordnung und auch
im Verlaufe der verschiedenen (Rechtsmittel-)Verfahren immer wieder the-
matisiert und die notwendige Auseinandersetzung hat damit stattgefunden.
7.4.2.
Wenn der Verordnungsgeber bei den standortgebundenen Anlagen vorweg
von Fuss- und Wanderwegen, Flusskraftwerken oder Brücken spricht, so
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kann daraus kein Ausschluss von weiteren Anlagen wie Fluss- oder See-
badeanstalten oder eben Seerestaurants angenommen werden, deren be-
sonderer Zweck sich erst aus der besonderen Lage an einem Gewässer
ergibt. Ein grundsätzliches Verbot solcher Anlagen ergibt sich auch nicht
aus Art. 36a GSchG. Richtigerweise halten die Rekurrierenden zwar fest,
dass die gesetzgeberische Konzeption bei der Festlegung von Gewässer-
räumen in abschliessender Form die natürlichen Funktionen der Gewässer,
den Hochwasserschutz und die Gewässernutzung im Sinne der Wasser-
kraftnutzung in den Vordergrund stelle. Dagegen kann daraus kein Aus-
schluss von anders gearteten Nutzungen abgeleitet werden. Ein solches
Verbot kann auch nicht mit der durch die als indirekten Gegenvorschlag zur
Volksinitiative „Lebendiges Wasser" erlassenen Gesetzesrevision begrün-
det werden. Wie die Initiative „Lebendiges Wasser" zielt die Gesetzesrevi-
sion in die Richtung der Renaturierung der öffentlichen Gewässer. Im Initia-
tivtext wurde der Begriff Renaturierung als Oberbegriff für sämtliche Mass-
nahmen zur Aufwertung der Gewässer verwendet, wie beispielsweise die
Wiederherstellung naturnaher Verhältnisse bei begradigten und verbauten
Gewässern, Verminderung von schädlichen Wirkungen von Schwall und
Sunk unterhalb von Speicherkraftwerken, Massnahmen zur Reaktivierung
des Geschiebehaushalts sowie die Sanierung von ungenügenden Rest-
wassermengen (vgl. Botschaft des Bundesrats zur Volksinitiative «Leben-
diges Wasser (Renaturierungs-Initiative)» vom 27. Juni 2007, BBl 2007
5511). Ein generelles Verbot von standortgebundenen (See-)Restaurants in
Gewässerräumen kann daraus aber nicht abgeleitet werden. Ein Seere-
staurant entspricht denn auch ohne weiteres dem Sinn des Gewässer-
schutzgesetzes, indem dieses im Zweckartikel (Art. 1 GSchG) festlegt,
dass es insbesondere der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen
(lit. a), der Sicherstellung und haushälterischen Nutzung des Trink- und
Brauchwassers (lit. b), der Erhaltung natürlicher Lebensräume für die ein-
heimische Tier- und Pflanzenwelt (lit. c), der Erhaltung von Fischgewässern
(lit. d), der Erhaltung der Gewässer als Landschaftselemente (lit. e), der
landwirtschaftlichen Bewässerung (lit. f), der Benützung zur Erholung (lit. g)
und der Sicherung der natürlichen Funktion des Wasserkreislaufs (lit. h)
dient. Dabei ist zu beachten, dass insbesondere der Besuch und das Ver-
weilen an Gestaden eines öffentlichen Gewässers mit dem verbundenen
Besuch eines nahe gelegen Seerestaurants vielen Menschen zur Erholung
von den Mühen des Alltags dient.
R3.2012.00022 Seite 12
7.5.
Dass ein erhebliches öffentliches Interesse am Bau des Seerestaurants
besteht, wurde ebenfalls bereits in den vorangehenden Rechtsmittelverfah-
ren erkannt und dokumentiert und schlägt sich auch in der Verordnung zum
Schutze des F.-Sees nieder (vgl. VB.2005.00456 E. 3.4, BRKE III Nrn. 164-
167/2009). Dieses öffentliche Interesse wird durch die Revision des Ge-
wässerschutzgesetzes insofern relativiert, als dem Gewässerschutz ein
grösseres Gewicht beigemessen worden ist. Art. 41c Abs. 1 Satz 1 GSchV
verlangt jedoch nicht explizit eine Interessenabwägung, sondern einzig das
Vorliegen von öffentlichen Interessen. Dennoch dürfen standortgebunde-
nen Anlagen keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (vgl. Bun-
desamt für Umwelt BAFU, Erläuternder Bericht, Parlamentarische Initiative
Schutz und Nutzung der Gewässer, vom 20. April 2011, S. 14), was sich
auch aus den allgemeinen Grundsätzen des Umwelt- Planungs- und Bau-
recht ergibt. Zu berücksichtigen ist, dass durch die Gesetzesrevision die
Revitalisierung der Gewässer, insbesondere verbauten, kanalisierten oder
eingedohlten Gewässer, die Sicherung und extensive Bewirtschaftung des
Gewässerraumes, die Verminderung der negativen Auswirkungen von
Schwall und Sunk unterhalb von Wasserkraftwerken, die Reaktivierung des
Geschiebehaushalts, Ausnahmen von den Mindestrestwassermengen bei
Gewässerabschnitten mit geringem ökologischem Potenzial und die Be-
rücksichtigung schützenswerter Kleinwasserkraftwerke bei Restwassersa-
nierungen verfolgt wurden. Vorliegend kann lediglich die angestrebte Siche-
rung und extensive Bewirtschaftung des Gewässerraums im Vordergrund
stehen. Zu beachten gilt es, dass bereits die Verordnung zum Schutze des
F.-Sees als Schutzziel die umfassende und ungeschmälerte Erhaltung der
F.-Seelandschaft bezweckt und insbesondere der See, seine Ufer, die an-
grenzenden Feuchtgebiete und die übrigen Biotope und Landschaftsstruk-
turen im gesamten Schutzgebiet als Lebensräumen seltener und bedrohten
Tier und Pflanzenarten und -gemeinschaften als prägende Elemente der
Natur- und Kulturlandschaft und des Landschaftsbildes sowie als wesentli-
che Bestandteile des naturnahen Erholungsgebietes erhalten und gefördert
werden sollen (vgl. Ziff. 3 Abs. 1 und 2 SVO). Damit verfolgte schon die
Schutzverordnung die Stossrichtung der Revision des Gewässerschutz-
rechtes. Bezüglich der Interessenabwägung im vorliegenden Fall hat sich
demnach durch die Gesetzesrevision kaum etwas geändert. Die Rekurrie-
renden haben im Übrigen auch gar nicht dargelegt, worin die überwiegen-
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den Interessen liegen sollten, sondern lediglich pauschal bestritten, dass
überhaupt ein öffentliches Interesse am Seerestaurant bestehe.
8.
Gemäss § 36 Abs. 1 des Wasserwirtschaftsgesetzes (WWG) bedürfen den
Gemeingebrauch beschränkende oder übersteigende Nutzungen der öf-
fentlichen Gewässer, die dazu erforderlichen Bauten und Anlagen sowie
deren Änderungen je nach Art der Nutzung einer Konzession oder einer
Bewilligung. § 1 der Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz
(KonzV WWG) bestimmt, dass einer Konzession zur Nutzung öffentlicher
Gewässer namentlich die Entnahme von Grund- und Oberflächenwasser –
für die Wasserversorgung, zu Wärme- und Kühlzwecken, zu industriellen
und gewerblichen Brauchzwecken, zur Bewässerung und zur Speisung von
Weihern (lit. a) die Wasserkraftnutzung (lit. b) die Inanspruchnahme von
Gewässern durch Bauten und Anlagen (lit. c) die Materialentnahme aus
Gewässern (lit. d) und die Erstellung von Bauten und Anlagen im Grund-
wasserleiter (lit. e) bedürfen. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden
Fall nicht gegeben, da das Bauvorhaben die Seeparzelle bzw. das Gewäs-
serbett nicht beansprucht (vgl. BRKE III Nrn. 164-167/2009, E. 6.1).
Oberflächengewässer wie Seen, Teiche Flüsse und Bäche umfassen das
Bett mit Uferböschungen, Vorländern und Dämmen einschliesslich des da-
rin stehenden oder fliessenden Wassers, das darunter liegende Erdreich
und die Luftsäule. Das Gewässerbett besteht aus der dauernd oder regel-
mässig von Wasser überdeckten Landoberfläche (§ 3 WWG). Gemäss § 5
Abs. 1 WWG sind Grundwasser sowie offene und eingedolte Oberflächen-
gewässer öffentlich, soweit an ihnen nicht Privateigentum nachgewiesen
wird. In Drainageleitungen abgeleitetes Grundwasser bleibt öffentliches
Wasser. § 5 Abs. 2 WWG bestimmt, dass öffentliche Gewässer unter der
Hoheit des Staates stehen. Ausgeschiedene öffentliche Oberflächenge-
wässer sind Eigentum des Staates. Daran ändert auch die durch die Ge-
setzesrevision notwendige neue Regelung des Gewässerraums nichts. Zu-
dem ist auch nicht ein Erwerb des durch die Bestimmung des Gewässer-
raums ausgeschiedenen Lands durch den Staat beabsichtigt (vgl. Umset-
zung Gewässerraum nach GSchG/GSchV im Kanton Zürich; Workshops
2012, Ostschweiz vom 24. Mai 2012, S. 22; http://www.bafu.admin.ch/ um-
setzungshilfe-renaturierung/12133/index.html?lang=de). Damit handelt es
sich aber beim neu auszuscheidenden Gewässerraum nicht um ein "öffent-
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liches Gewässer" im Sinne des Wasserwirtschaftsgesetzes und dessen
Beanspruchung erfordert keine Erteilung einer diesbezüglichen Konzessi-
on.
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