Decision ID: 89b0335f-e54f-4ce6-b055-1be6ceeda552
Year: 2007
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. X._ a été engagée le 24 février 1998 par Y._, devenue ensuite Z._, comme vendeuse dans le kiosque de la gare de 1********. Conclu pour une durée indéterminée, le contrat prévoyait que l'horaire de travail ne serait pas fixe mais déterminé à la convenance des parties en fonction des besoins de l'entreprise, et qu'il pouvait être modifié à court terme.
B. X._ s'est inscrite le 30 août 2006 auprès de l'office régional de placement de Moudon (ci-après l'ORP) et a sollicité le versement de l'indemnité de chômage à compter du 1er septembre 2006 auprès de la caisse cantonale de chômage (ci-après la caisse). Dans la demande d'indemnité de chômage, X._ n'a pas rempli les rubriques relatives à la résiliation de son contrat de travail. Dans le formulaire "attestation de l'employeur" joint à cette demande, Z._ mentionnait que le contrat de travail n'avait pas été résilié.
C. La caisse a rejeté sa demande par décision du 18 décembre 2006 en constatant que le contrat de travail la liant à Z._ n'avait pas été résilié et qu'X._ ne pouvait en conséquence prétendre à l'indemnisation d'une perte de travail.
D. X._ a fait opposition à cette décision par acte du 18 janvier 2007. Dans son opposition, elle expliquait que, avant le 1er septembre 2006, son temps de travail présentait un caractère régulier et que ses heures de travail avaient été diminuées depuis ce moment-là par son employeur en raison de l'engagement d'une nouvelle gérante effectuant un nombre d'heures de travail plus important que la précédente gérante. Elle faisait valoir que la diminution de son horaire de travail à partir du 1er septembre 2006 avait un caractère durable, que la réduction de son activité ne lui permettait plus de subvenir à ses besoins, qu'elle conservait cette activité en raison de son obligation de diminuer le dommage à l'assurance-chômage mais qu'elle recherchait activement depuis le mois de septembre 2006 une autre activité à temps partiel ou une activité à plein temps.
E. Par courrier du 21 mars 2007, Z._ a résilié le contrat de travail d'X._ avec effet au 31 mai 2007, en la libérant immédiatement de ses obligations de services. Le versement de son salaire jusqu'au terme contractuel était garanti sur la base du "salaire moyen qui se calcule en fonction des heures de travail fournies pendant les derniers mois".
F. Par décision sur opposition du 17 avril 2007, la caisse a confirmé sa décision en retenant qu'X._ étant engagée par contrat de travail sur appel, il n'appartenait pas à l'assurance-chômage d'intervenir pour pallier au manque à gagner provoqué par une diminution des sollicitations de l'employeur à partir du 1er septembre 2006.
G. X._ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif le 15 mai 2007 en concluant à son annulation et à l'octroi des prestations de l'assurance-chômage à partir du 1er septembre 2006, subsidiairement au renvoi du dossier à la caisse pour nouvelle décision. En substance, elle faisait valoir que la caisse avait omis de tenir compte du caractère durable et régulier de ses rapports de travail avec Z._ avant le 1er septembre 2006, attestés par les certificats de salaire de septembre 2001 à août 2006 qu'elle avait transmis à l'appui de son opposition, que la réduction de son horaire de travail à partir du 1er septembre 2006 constituait une perte de travail et une perte de gain à prendre en considération au sens de l'assurance-chômage. A l'appui de son recours, elle joignait les certificats de salaire de septembre 2006 à mars 2007.
H. La caisse a répondu le 25 mai 2007 en se référant aux motifs de la décision attaquée et en concluant au rejet du recours.
I. L'ORP a transmis son dossier le 21 juin 2007 sans prendre de conclusions.

Considérant en droit
1. Le litige a trait à la question de savoir si la recourante peut prétendre à l'indemnisation d'une perte de gain ensuite de la diminution de ses heures de travail à partir du 1er septembre 2006.
2. a) Il n'est pas contesté que la recourante a été engagée comme vendeuse en kiosque dès le 1er mars 1998 sur la base d'un contrat de travail sur appel. Pour ce qui est de la demande de versement d'indemnités de chômage à partir du 1er septembre 2006, la caisse soutient que, dès lors que le contrat de travail de la recourante n'avait pas été résilié, celle-ci n'était pas sans emploi. Se référant aux directives du Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) relatives au travail sur appel, la caisse retient au surplus que la recourante ne pouvait faire valoir aucune perte de travail à prendre en considération suite à la diminution de son horaire de travail à la fin du mois d'août 2006 puisque aucun horaire de travail normal n'avait été prévu contractuellement, de sorte que son droit aux indemnités de chômage devait être nié.
b) aa) Aux termes de l'art. 8 al. 1 de la loi fédéral du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 837.0), l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a ) et s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b). Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps (art. 10 al. 1 LACI). Est réputé partiellement sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. a LACI) ou celui qui occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. b LACI). Aux termes de l'art. 11 al. 1 LACI, il y a lieu de prendre en considération la perte de travail lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives.
bb) Selon la jurisprudence, le travailleur sur appel ne subit en principe pas de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération lorsqu'il n'est pas appelé, car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal. Exceptionnellement, lorsque les appels diminuent après que l'assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une période prolongée (période de référence), une telle perte de travail et de gain peut être prise en considération. Plus les appels ont été réguliers, plus la période de référence sera courte. En revanche, si la fréquence des appels varie d'un mois à l'autre et que la durée des interventions subit d'importantes fluctuations, la période de référence sera d'autant plus longue. L'horaire de travail normal ne peut être calculé simplement sur la moyenne (ATF C 8/06 du 1er février 2007 consid. 4.1 et les références). Ces principes ont été repris par le SECO dans sa circulaire relative à l'indemnité de chômage (IC) sous le chiffre marginal B46 dans la version de la circulaire de janvier 2003, actuellement chiffre B95 et B96 1ère phrase de la nouvelle version de la circulaire de janvier 2007.
Les directives du SECO prévoient en outre que pour établir le temps de travail normal, on prendra en principe pour période de référence les douze derniers mois ou toute la durée du rapport de travail s'il a duré moins de douze mois (IC, janvier 2007, B96 2e phrase). En dessous de six mois d'occupation, il est impossible de déterminer un temps de travail normal (IC, janvier 2007, B96 dernière phrase). Pour qu'un temps de travail puisse être présumé normal, il faut que ses fluctuations mensuelles ne dépassent pas 20% en plus ou en moins du nombre moyen des heures de travail fournies mensuellement pendant la période d'observation de douze mois, ou 10% si cette période est de six mois seulement (IC, janvier 2007, B97 al. 1er). Si les fluctuations dépassent ne serait-ce qu'un seul mois le plafond admis, il ne peut plus être question d'un temps de travail normal, et en conséquence, la perte de travail et la perte de gain ne peuvent être prises en considération (IC, janvier 2007, B97 al. 2).
Récemment, le Tribunal fédéral a confirmé dans un arrêt C 9/06 du 12 mai 2006 (publié en partie in SVR 2006 Alv. No 29 p.99), conformément à sa jurisprudence antérieure (cf. ARV 1995 No 9 p. 49 consid. 3b; ATF C 29/05 du 17 mars 2005, consid. 3.2; ATF C 114/02 du 20 août 2002; ATF C 284/00 du 7 mars 2002), que pour établir le temps de travail normal dans le cadre de contrats de durée assez longue, il y a lieu de se fonder sur le nombre d'heures de travail accomplies par année et d'examiner dans quelle mesure celui-ci s'écarte de la moyenne annuelle (soit du nombre moyen des heures accomplies annuellement; cf. DTA 1995 no p. 45). A cette occasion, le Tribunal fédéral a relevé que le chiffre marginal B47, deuxième phrase de la circulaire IC de janvier 2003 (actuellement B96 2e phrase IC janvier 2007), selon lequel il y a lieu de se fonder sur une période d'observation des douze derniers mois, est inapplicable aux contrats de longue durée (ATF C 9/06 précité, consid. 3.4).
c) Dans le cas d'espèce, la caisse a constaté que la recourante était toujours sous contrat de travail avec Z._ le 1er septembre 2006 et qu'elle ne pouvait en conséquence pas faire valoir un droit aux indemnités de chômage à ce moment-là. La caisse retient notamment à l'appui de la décision attaquée que "lorsque la seule motivation d'un assuré est de pallier au manque à gagner provoqué par la diminution de sollicitations de son employeur dans le cadre d'un contrat de travail sur appel, l'assurance-chômage n'intervient pas" (cf. décision attaquée, consid. 2 p. 2 in fine). Toutefois, compte tenu des exceptions au principe dûment mentionnées tant par la jurisprudence (cf. ATF précités) que par les directives du SECO (IC janvier 2007 B96 et B97), la caisse ne pouvait pas sans autre exclure toute intervention de l'assurance-chômage au seul motif que la recourante était liée par un contrat de travail sur appel à son employeur et que celui-ci n'avait pas été résilié. On a ainsi vu ci-dessus qu'il est possible de déroger au principe de non prise en considération de la perte de travail résultant d'une diminution du volume de travail dans le cadre d'un contrat de travail sur appel lorsque les horaires de travail présentent un caractère durable et régulier, sans fluctuation notable sur une période assez longue. En l'occurrence, la recourante a indiqué à l'appui de son opposition qu'elle travaillait depuis plus de huit ans de manière régulière pour le compte de Z._ au moment où elle a requis le versement d'indemnités de chômage, et que la diminution de son horaire de travail à partir de septembre 2004 présentait un caractère durable puisqu'elle résultait de l'engagement d'une nouvelle gérante du kiosque à un taux d'activité supérieur à celui de l'ancienne gérante. La caisse ne pouvait rejeter sa demande sans examiner le bien-fondé de ses arguments, et notamment examiner si elle avait été appelée de manière suffisamment constante durant la période de référence à prendre en considération pour conclure à l'existence d'un horaire de travail normal. La caisse pouvait d'autant plus facilement vérifier ce point qu'elle disposait dans son dossier des certificats de salaire de la recourante de septembre 2001 à août 2006. Conformément à la jurisprudence relative aux contrats de longue durée, elle aurait dû en conséquence déterminer le nombre d'heures de travail accomplies par année durant les cinq dernières années et examiner dans quelle mesure celui-ci s'écartait de la moyenne annuelle calculée sur cinq ans (soit du nombre moyen des heures accomplie annuellement), avant de se prononcer sur la question de savoir si la recourante était sans emploi et si elle subissait une perte de travail à prendre en considération (cf. ATF C 8/06 et C 8/07 précités). Cas échéant, il lui incombait de vérifier également si la recourante remplissait les autres conditions du droit à l'indemnité conformément à l'art. 8 al. 1 LACI en procédant si nécessaire à des investigations complémentaires.
Il n'appartient pas au tribunal de céans, en sa qualité d'autorité de recours, de procéder à ces vérifications ni aux éventuelles mesures d'instruction complémentaires en lieu et place de l'autorité intimée. Le principe inquisitorial, qui constitue l'une des règles essentielles de procédure en matière d'assurances sociales (ATF 108 V 198), impose en effet à l'administration, avant de rendre sa décision, d'établir d'office les faits déterminants (ATF 110 V 52 consid. 4a et la jurisprudence citée) et d'entreprendre elle-même les investigations nécessaires pour élucider ces faits (Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr 88 B I, p. 550).
3. Il découle des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulé, l'affaire étant renvoyée à l'autorité intimée pour complément d'instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
La recourante qui obtient gain de cause avec l'aide d'un mandataire professionnel a droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA); au surplus, le présent arrêt sera rendu sans frais.