Decision ID: a3ac2ee2-b7cb-5adf-b879-be749f8de2d8
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 14. September 2020 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA
(nachfolgend: Vergabestelle) einen Dienstleistungsauftrag für die Dauer
von fünf Jahren mit dem Projekttitel "Schwerverkehrsmanagement – Be-
schaffung Verkehrsdienst Zentralschweiz" im offenen Verfahren aus (Mel-
dungsnummer 1153241, Projekt-ID 209105). Die Ausschreibung enthielt
keine Rechtsmittelbelehrung.
B.
Die X._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhob am 3. Okto-
ber 2020 Beschwerde gegen die Ausschreibung mit nachfolgendem
Rechtsbegehren:
1. Die Beschwerde sei gutzuheissen, das Vergabeverfahren OB01 "Schwer-
verkehrsmanagement – Beschaffung Verkehrsdienst Zentralschweiz" sei
abzubrechen.
Eventuell: Die Beschwerde sei gutzuheissen, das Vergabeverfahren
OB01 "Schwerverkehrsmanagement – Beschaffung Verkehrsdienst Zent-
ralschweiz" sei abzubrechen und ohne das Eignungskriterium EK5 "Mit-
glied im Verband Schweizerischer Sicherheitsdienstleistungs-Unterneh-
men (VSSU)" zu wiederholen.
2. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zulasten der Vor-
instanz bzw. des Staates.
Zur Begründung ihrer Anträge führt die Beschwerdeführerin zusammenfas-
send aus, die Vergabestelle habe ein vergaberechtswidriges Eignungskri-
terium vorgegeben. Der Nachweis der VSSU-Mitgliedschaft schränke die
Anbieter unzulässig ein und wirke diskriminierend. Der wirksame Wettbe-
werb werde eingeschränkt und unnötig behindert.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 6. Oktober 2020 ersuchte der Instruktionsrich-
ter die Vergabestelle, zu den prozessualen Anträgen Stellung zu nehmen.
Gleichzeitig untersagte er der Vergabestelle einstweilen, die zu erwarten-
den Offerten nach Eingang zu öffnen, wies aber im Übrigen den Antrag der
Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde superprovisorisch einstweilen ab.
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D.
Am 20. Oktober 2020 reichte die Vergabestelle ihre Stellungnahme zum
Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ein und stellte nachfol-
gendes Rechtsbegehren:
1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter: Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wir-
kung sei abzuweisen.
3. Eventualiter: Die Beschwerde sei abzuweisen.
Zur Begründung macht sie geltend, die ausgeschriebene Dienstleistung,
welche der prov. CPC-Referenznummer 87305 entspreche, sei nicht in der
Positivliste des Anhangs 1a der Verordnung über das öffentliche Beschaf-
fungswesen vom 11. Dezember 1995 (VöB, SR 172.056.11) enthalten,
weshalb gegen die angefochtene Verfügung auch kein Rechtsmittel zur
Verfügung stehe. Dementsprechend sei mit der Ausschreibung auch keine
Rechtsmittelbelehrung publiziert worden. Sollte das Gericht trotzdem auf
die Beschwerde eintreten, sei das Gesuch um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung aufgrund seiner Aussichtslosigkeit abzuweisen. Das Eig-
nungskriterium EK 5 sei sachgerecht und schränke auch den Wettbewerb
nicht übermässig ein.
E.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 21. Oktober 2020 erhielt die Be-
schwerdeführerin Gelegenheit, sich zur Stellungnahme der Vergabestelle
und der von ihr vorgetragenen fehlenden Zuständigkeit des Bundesverwal-
tungsgerichts zu äussern.
F.
Mit Eingabe vom 10. November 2020 verwies die Beschwerdeführerin auf
ihre bisherigen Anträge. Zusätzlich führte sie aus, die Vergabestelle
schreibe – entgegen ihren Ausführungen – keine reine Sicherheitsdienst-
leistung aus. Für Sicherheitsdienstleistungen, welche in den Zuständig-
keitsbereich der Vergabestelle fallen würden, sei ausschliesslich die Polizei
zuständig. Vorliegend handle es sich aber um "Neben- und Hilfstätigkeiten
des Verkehrs", was bereits aus der Ausschreibung deutlich werde. Abge-
rufen werde somit keine eigenständige Hauptbetätigung, sondern ein Ne-
benprodukt bezüglich der staatlichen Hauptleistung der Vergabestelle, die
den Bau, den Betrieb und den Unterhalt von Strassen umfasse, weshalb
ein Bauauftrag vorliege und die ausgeschriebene Vertragsleistung unter
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die prov. CPC-Referenznummern 511 (Vorbereitung des Baugeländes und
der Baustellen) 516 (Einrichtungsarbeiten von Installationen) und 518
(Miete oder Leasing von Bau- oder Abbruchausrüstungen, eingeschlossen
Personalleistungen) falle, welche in der Positivliste des Anhangs 2 VöB Er-
wähnung fänden.
G.
Am 26. November 2020 reichte die Vergabestelle eine weitere Stellung-
nahme ein, in der sie darauf hinwies, dass ihre eigenen Tätigkeiten im Bau-
bereich vorliegend nicht relevant seien. Massgebend für die Einordnung
einer ausgeschriebenen Vertragsleistung hinsichtlich ihrer prov. CPC-Re-
ferenznummer sei nicht die Haupttätigkeit der Vergabestelle. Vielmehr
seien die einzelnen Leistungen einer für sie zutreffenden prov. CPC-Refe-
renznummer zuzuordnen, vorliegend der prov. CPC-Referenznummer
87305 (Guard services), welche unter anderem Dienstleistungen wie
security guard services, parking control and access control services ent-
halte und nicht unter das Beschaffungsrecht falle.
H.
Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 22. Dezember 2020 verwies die
Beschwerdeführerin auf eine neue Ausschreibung, welche auch das Ver-
kehrsmanagement betreffe, bei der die Vergabestelle nun als Eignung nicht
mehr der Nachweis der VSSU-Mitgliedschaft, sondern die Lohngleichheit
zwischen Mann und Frau verlangt werde.
I.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den
nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. April 2016,
auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4, E. 1.1 m.w.H. "Publicom").
2.
Gegen Verfügungen über die Ausschreibung steht die Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. b des
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Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen, [BöB, SR 172.056.1]). Das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht bestimmt sich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Ver-
waltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts ande-
res bestimmen (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss
Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsge-
richt nicht gerügt werden.
3.
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der VöB geregelt. Die Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht gemäss dem 5. Abschnitt des
BöB ist nur zulässig gegen Beschaffungen, die in den Geltungsbereich des
BöB fallen (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl. auch Art. 39 VöB). Die
Art. 32 ff. VöB (im 3. Kapitel: "Übrige Beschaffungen") regeln Aufträge des
Bundes, die entweder die Schwellenwerte des GPA nicht erreichen oder
die durch Auftraggeber vergeben werden, die keinem internationalen Ab-
kommen und damit auch nicht dem BöB unterstehen (BVGE 2008/48 E.
2.1 m.w.H. "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteil des BVGer
B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3 "Übersetzungen ZAS"). Das BöB
ist demnach anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht
(Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst
wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen
Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB er-
reicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist
(Urteile des BVGer B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 2.1, B-8141/2015
vom 30. August 2016 E.3).
3.1 Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und un-
tersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB). Das ausgeschriebene
Auftragsvolumen liegt deutlich über dem Schwellenwert für Dienstleistun-
gen (Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB i.V.m. Art. 1 Bst. b der Verordnung des WBF
über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswe-
sen für die Jahre 2020 und 2021 vom 19. November 2019 [SR
172.056.12]). Strittig ist jedoch, ob die ausgeschriebene Dienstleistung in
sachlicher Hinsicht vom BöB erfasst und das entsprechende Rechts-
schutzsystem zur Verfügung steht, was nachfolgend zu prüfen ist.
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3.2 Auftragsinhalt der vorliegenden Ausschreibung sind Verkehrsdienste
im Zusammenhang mit dem Schwerverkehrsmanagement auf der Nord-
Süd-Achse in zwei temporär betriebenen Warteräumen sowie in einem
Notwarteraum in der Zentralschweiz. Im Ereignisfall (keine oder reduzierte
Schwerverkehrsabfertigung an den Grenzübergängen, schneebedeckte
Fahrbahn, Tunnelsperrungen, Unfälle, Einsatz von Pannenfahrzeugen
etc.), bei dem die Durchfahrt für den Schwerverkehr eingeschränkt oder
verunmöglicht ist, soll mithilfe der temporär betriebenen Verkehrsräume
der übrige Verkehrsfluss weiterhin sichergestellt werden. Dabei umfasst
der ausgeschriebene Verkehrsdienst die Einrichtung der Signalisation, die
Zugangskontrolle mit entsprechender Triage der Lastwagen, die Sicher-
stellung eines geordneten Ablaufs, die Organisation des Parkierens, des
Nachrückens sowie des geordneten Ausfahrens nach dem Ereignisfall.
3.2.1 Die Vergabestelle führt dazu aus, die ausgeschriebene Leistung falle
nicht in den Anwendungsbereich des BöB, weshalb auf die Beschwerde
nicht einzutreten sei. Bei Dienstleistungsaufträgen gemäss Art. 5 Abs. 1
Bst. b BöB seien Vertragsleistungen nur dann dem BöB unterstellt, wenn
sie in der Positivliste von Anhang 1a der VöB bzw. dem Anhang 1 Annex 4
des GPA enthalten seien. Die Positivliste der VöB stütze sich ihrerseits auf
die zentrale Produkteklassifikation (prov. CPC) der UN. Bei der vorliegen-
den Dienstleistung gehe es um die Zugangskontrolle und die Sicherstel-
lung eines geordneten Ablaufs in den Warteräumen und damit um Dienst-
leistungen im Bereich Sicherheit. Die ausgeschriebene Leistung lasse sich
demnach in die Gruppe "Investigation and security services" mit der prov.
CPC-Referenznummer 873 bzw. die Untergruppe "Guard services" mit der
prov. CPC-Referenznummer 87305 einordnen. Letztere würden unter an-
derem die Leistungen security guard services, parking control und access
control services enthalten. Damit falle die ausgeschriebene Dienstleistung
nicht unter die Positivliste von Anhang 1a des VöB bzw. Anhang 1 Annex 4
des GPA.
3.2.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die ausgeschriebene
Beschaffung sei als Bauauftrag im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB zu
qualifizieren und werde vom BöB erfasst. Die Vergabestelle habe keine
reine Sicherheitsdienstleistung ausgeschrieben. Für die Sicherheit auf den
Strassen, welche in den Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz fallen würde,
sei allein die Polizei zuständig. Bereits der Ausschreibungstext weise da-
rauf hin, dass von "Neben- und Hilfstätigkeit des Verkehrs" ausgegangen
werden müsse. Der "Verkehrsdienst" sei keine Hauptbetätigung, vielmehr
eine Hilfsleistung, welche sich nach der Haupttätigkeit der Vergabestelle
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richte, nämlich dem Bau und Unterhalt von Strassen, weshalb insgesamt
ein "Bauauftrag" vorliege. Entsprechend müsse eine Klassifizierung im Ab-
schnitt 5 (Construction work and constructions) gemäss den prov. CPC-
Referenznummern 511 (Vorbereitung des Baugeländes und der Baustel-
len) 516 (Einrichtungsarbeiten von Installationen) und 518 (Miete oder Lea-
sing von Bau- oder Abbruchausrüstungen, eingeschlossen Personalleis-
tungen) vorgenommen werden, welche auf der Positivliste des Anhangs 2
der VöB enthalten seien. Im Einzelfall sei danach zu fragen, ob die kon-
krete Beschaffung der öffentlichen Aufgabe diene, welche die Vergabe-
stelle erfülle. Der zwingende Konnex der Hilfsleistung zur Hauptleistung,
die die Vergabestelle selber ausführe, sei vorliegend in augenfälliger Weise
gegeben, weshalb eine Klassifizierung im Abschnitt 8 (Business services)
unzulässig sei. Darüber hinaus gehe es der Vergabestelle darum, die pro-
visorischen Warteräume im Rahmen von baulichen Massnahmen durch
definitive Lösungen ausserhalb der Autobahn zu ersetzen, was auch aus
einem entsprechenden Konzept zum Schwerverkehrsmanagement aus
dem Jahr 2012 hervorgehe.
3.2.3 Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB ist unter dem Begriff "Dienstleistungs-
auftrag" ein Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über
die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA zu ver-
stehen (vgl. dazu die Botschaft vom 19. September 1994 zu den für die
Ratifizierung der GATT/WTO-Übereinkommen [Uruguay-Runde] notwendi-
gen Rechtsanpassungen − Öffentliches Beschaffungswesen [GATT-Bot-
schaft 2], in: BBl 1994 IV 1181; vgl. zum Ganzen BVGE 2011/17 E. 5.2.1
m.w.H.). Hingegen führt eine "Bauleistung" im vergaberechtlichen Sinn von
Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB unmittelbar zu physischen Veränderungen an einer
unbeweglichen Sache oder trägt dazu bei, dass ein Bauwerk (einschliess-
lich des Baugrundes) errichtet, verändert oder beseitigt wird. Neben den
klassischen Baumeisterarbeiten im Hoch- und Tiefbau gelten als Bauleis-
tungen auch die die Bauleistung vorbereitenden Arbeiten (MARTIN BEYLER,
Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 936, 938). Nicht zu
den Bauleistungen zählen hingegen jene Dienstleistungen, die nicht direkt
physische Arbeiten am Bauwerk selber betreffen, auch wenn sie mit diesen
zusammenhängen oder diese begleiten (BEYLER, a.a.O., Rz. 942).
3.2.4 Bei dem zu beschaffenden Vertragsinhalt – "Verkehrsdienst Zentral-
schweiz" – handelt es sich offensichtlich um eine Dienstleistung im oben
erwähnten Sinn und nicht um ein Bauwerk. Die Beschwerdeführerin be-
gründet ihre abweichende prov. CPC-Klassifizierung sinngemäss damit,
bei der fraglichen Dienstleistung handle es sich um keine Hauptbetätigung,
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sondern um ein Nebenprodukt der Hauptleistung der Vergabestelle, wel-
che einer Bauleistung entspreche, weshalb die Beschaffung insgesamt als
Bauleistungsauftrag der Klassen 511, 516 und 518 zu qualifizieren sei und
deshalb dem BöB unterstehe.
3.2.5 Diese Argumentation der Beschwerdeführerin überzeugt nicht. Für
die Zuordnung einer Vertragsleistung zu einer prov. CPC-Kategorie sind –
soweit erforderlich – die einzelnen charakteristischen Teilleistungen vonei-
nander abzugrenzen und je einzeln der passenden Kategorie bzw. prov.
CPC-Referenznummer zuzuordnen. Die prov. CPC ist so aufgebaut, dass
eine in dieser Weise definierte (Teil-) Leistung immer nur einer Kategorie
zuzuordnen ist. Es ist damit ausgeschlossen, dass eine bestimmte Dienst-
leistung sowohl unter die Liste der dem Beschaffungsrecht unterstellten
Tätigkeiten als auch unter die Liste der nicht unterstellten Tätigkeiten fällt
(Urteil B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3.3.6 m.w.H.). Eine Aufteilung
in Hilfstätigkeiten, welche hinsichtlich ihrer CPC-Kategorisierung einer für
sie fremden Kategorisierung einer Hauptleistung der Vergabestelle folgen,
ist nicht vorgesehen. Die Beschwerdeführerin nennt denn auch keine
(Teil-) Leistung, welche für sich alleine – aufgrund ihrer eigenen Charakte-
risierung – dem Abschnitt 5 (Construction work and constructions) zuzu-
ordnen wäre, weshalb der erwähnte Abschnitt für die ausgeschriebene
Dienstleistung auch nicht prägend sein kann (vgl. BVGE 2008/48 E. 4.3
und 4.9).
3.2.6 Soweit die Beschwerdeführerin einen Bauleistungsauftrag damit be-
gründet, bei den temporär betriebenen Warteräumen handle es sich um
Provisorien, welche künftig durch definitive, noch zu bauende Warteräume
ersetzt werden müssten, ist dem entgegen zu halten, dass sich die ausge-
schriebene Vertragsleistung auf den "Verkehrsdienst Zentralschweiz" und
nicht auf einen noch zu bauenden Warteraum bezieht. Zu Recht weist die
Vergabestelle im Übrigen darauf hin, dass das erwähnte Konzept nicht Teil
der Ausschreibungsunterlagen sei.
3.3 Das Pflichtenheft der vorliegenden Ausschreibung macht deutlich, dass
es sich bei den fraglichen Dienstleistungen um Zugangskontrollen für den
Schwerverkehr und die Sicherstellung eines geordneten Ablaufs in den
provisorischen Warteräumen auf der Nord-Süd-Achse handelt, welche der
Aufrechterhaltung des übrigen Verkehrsflusses dient. Die Vergabestelle
hat diesen Dienstleistungsauftrag folgerichtig der prov. CPC-Referenznum-
mer 87305 (Guard services) zugeordnet, welche unter anderem auf
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security guard services, parking control und access control services ver-
weist. Die prov. CPC-Referenznummer 87305 ist jedoch nicht auf der Po-
sitivliste des Anhangs 1a VöB bzw. Anhang 1 Annex 4 GPA aufgeführt, wes-
halb das BöB vorliegend nicht zur Anwendung gelangt und das Bundesver-
waltungsgericht folglich für Beschwerden gegen solche Beschaffungen
nicht zuständig ist. Daraus folgt, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten
ist. Bei diesem Ergebnis ist das Gesuch der Beschwerdeführerin um Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung als gegenstandslos geworden abzu-
schreiben.
4.
4.1 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art.
2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Angesichts des geschätzten Vergabevolumens von rund Fr. 2'900.000.−,
der Verfahrenserledigung durch Nichteintreten sowie der Berücksichtigung
des Aufwands und der Schwierigkeit der sich hier stellenden Sach- und
Rechtsfragen, rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten für den Entscheid
in der Hauptsache in Anwendung von Art. 4 VGKE auf Fr. 2'000.− festzu-
setzen (Urteile des BVGer B-6350/2015 vom 22. Februar 2016 E. 6 und
B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 8).
4.2 Da auf die Beschwerde nicht eingetreten wird, gilt die Beschwerdefüh-
rerin als unterliegende Partei und es sind ihr die Verfahrenskosten aufzu-
erlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Als unterliegende Partei hat sie keinen An-
spruch auf Parteientschädigung für die ihr erwachsenden Kosten (Art. 64
Abs. 1 VwVG i. V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE). Der Vergabestelle ist auf-
grund von Art. 7 Abs. 3 VGKE ebenfalls keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen.
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