Decision ID: 255f5f47-60aa-58a3-9c8c-09603cceadf3
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 29. April 2011 verurteilte das Strafgericht Basel X._ wegen
versuchter schwerer Körperverletzung, versuchter räuberischer
Erpressung, mehrfachen Diebstahls und weiterer Delikte zu vier Jahren
Freiheitsstrafe und einer Busse von Fr. 300.—. Gegen dieses Urteil erhob
der Verurteilte Berufung beim Appellationsgericht Basel Stadt und stellte
gleichzeitig, wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren, den Antrag, es
seien "vorsorglich und dringlich" genau bezeichnete Verbin-
dungsnachweise von den entsprechenden Mobiltelefonie-Anbietern
anzufordern.
B.
Das Appellationsgericht Basel Stadt hiess den Verfahrensantrag gut und
ersuchte mit Schreiben vom 4. Juli 2011 das Informatik Service Center
ISC-EJPD, Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr
(nachfolgend Dienst) um eine rückwirkende Fernmeldeüberwachung der
vier Telefonnummern für die Zeit vom 10. bis 11. Februar 2011 bzw. für
die Zeit bis zum 12. Februar 2011. Der Dienst scheint dieses Schreiben
nicht erhalten zu haben, worauf es am 15. September 2011 per Fax
nochmals übermittelt worden ist.
C.
Mit Schreiben vom 19. September 2011 lehnte der Dienst die
Überwachungsmassnahme ab und bestritt die Zuständigkeit des
Appellationsgerichts zur Anordnung von Überwachungsmassnahmen.
Hierfür sei einzig die Staatsanwaltschaft befugt. Zudem äusserte der
Dienst die Vermutung, dass infolge des Zeitablaufs die Fernmeldedienst-
anbieterinnen (FDA) nicht mehr über die nachgesuchten Daten verfügten.
Auf telefonische Nachfrage des Appellationsgerichts hin stellte sich der
Dienst auf den Standpunkt, dass das Antwortschreiben materiell eine
Verfügung darstellen könnte.
D.
Am 26. September 2011 erhebt das Appellationsgericht Basel Stadt
(Beschwerdeführer) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen
die Ablehnung der Überwachungsmassnahme und beantragt als
superprovisorische, eventuell als vorsorgliche Massnahme, die Sicher-
stellung der Daten bei den betroffenen FDA. In der Sache führt der
Beschwerdeführer aus, der Wortlaut von Art. 273 der Schweizerischen
Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (Strafprozessordnung, StPO,
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SR 312.0) sei zu eng, auch ein Berufungsgericht müsse selbständig eine
rückwirkende Telefonüberwachung anordnen können, insbesondere wenn
die Staatsanwaltschaft auf diese Beweismassnahme verzichtet habe.
Zudem würden mit dem Eingang der Anklageschrift die Befugnisse im
Verfahren von der Staatsanwaltschaft auf das Gericht übergehen. Ferner
sei das Appellationsgericht die Rechtsmittelinstanz des Zwangsmass-
nahmengerichts, das die Überwachungen durch die Staatsanwaltschaft
genehmige. Schliesslich zeige auch die Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft gegen
Haftentlassungsentscheide des Zwangsmassnahmengerichts, dass
wegen des öffentlichen Interesses an einer funktionierenden Strafjustiz
nicht alleine auf den Wortlaut der Strafprozessordnung abgestellt werden
könne.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 30. September 2011 heisst das Bundes-
verwaltungsgericht das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen im
Sinne eines Superprovisoriums gut und weist den Dienst (Vorinstanz) an,
die FDA zu veranlassen, noch vorhandene Daten aus der Zeit bis zum
12. Februar 2011 bzw. für den Zeitraum vom 10. bis 11. Februar 2011 für
die betreffenden Mobiltelefon-Nummern zu sichern und diese bis zum
Entscheid über die Beschwerde nicht zu vernichten.
F.
Am 7. Oktober 2011 teilt die Vorinstanz mit, die betreffenden FDA würden
nicht mehr über die gesuchten Daten verfügen.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 27. Oktober 2011 beantragt die Vorinstanz,
auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen.
Die Vorinstanz bezweifelt, dass das Schreiben vom 19. September 2011
als Verfügung eingestuft werden kann; es sei eher eine Rückweisung des
Antrages zur Verbesserung. Zudem verneint sie die Legitimation des
Beschwerdeführers. In der Sache hält sie dafür, dass nach dem klaren
Wortlaut von Art. 273 StPO einzig die Staatsanwaltschaft eine solche
Überwachung anordnen könne.
H.
Der Beschwerdeführer betont in seiner Stellungnahme vom 7. November
2011 seine Standpunkte nochmals und hält an seiner Begründung fest.
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Seite 4
I.
In einem Meinungsaustausch über die Zuständigkeit vom 22. März und
5. April 2012 mit dem Bundesstrafgericht lehnt Letzteres seine
Zuständigkeit ab.
J.
Am 18. April 2012 reicht der Beschwerdeführer eine spontane
Entgegnung zu den kurzen materiellen Ausführungen des Bundes-
strafgerichts ein und mit Schreiben vom 25. April 2012 weist er auf das
Urteil des Bundesgerichts 1B_188/2012 vom 19. April 2012 hin.
K.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien wird in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen, soweit sie entscheidrelevant sind.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern sie
von Behörden erlassen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als
Vorinstanzen gelten und überdies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
vorliegt. Der Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr ist
gemäss Art. 3 Abs. 1 der Verordnung vom 31. Oktober 2001 über die
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (VÜPF, SR 780.11)
administrativ dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement
zugeordnet und damit eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG.
1.1.1. Als Verfügung gelten gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG
Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht
des Bundes stützen und u.a. die Abweisung von Begehren auf
Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder
Pflichten oder das Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand
haben. Mit ihrem Schreiben vom 19. September 2011 spricht die
Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Berechtigung ab, eine Fernmelde-
überwachung zu beantragen und beruft sich hierbei auf öffentliches Recht
des Bundes, nämlich das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend
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die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF, SR 780.1)
sowie die Strafprozessordnung. Auch wenn das Schreiben der Vorinstanz
nicht alle formellen Elemente einer Verfügung gemäss Art. 35 VwVG
aufweist, ist diesem Verfügungscharakter zuzuerkennen und damit auch
die Eignung, ein Anfechtungsobjekt für eine Beschwerde vor dem
Bundesverwaltungsgericht zu sein. Zudem handelt es sich bei der
Vorinstanz nicht um eine Strafbehörde im Sinne des zweiten Titels, ersten
Kapitels der Strafprozessordnung, weshalb auch nicht ein
strafprozessualer Rechtshilfesachverhalt (Art. 43 StPO) im Vordergrund
steht (vgl. dazu auch die Stellungnahme des Bundesstrafgerichts vom
5. April 2012).
1.1.2. Selbst wenn der Auffassung der Vorinstanz gefolgt wird, es handle
sich bei ihrer Antwort um eine Rückweisung zur Verbesserung, mithin um
eine Zwischenverfügung, ist auf die Beschwerde einzutreten. Gemäss
Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG ist die Beschwerde gegen eine Zwischen-
verfügung zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil bewirken kann. Gemäss Art. 273 Abs. 3 StPO können Auskünfte
über Verkehrs- und Rechnungsdaten bis 6 Monate rückwirkend verlangt
werden. Bis sich ein Gericht, insbesondere die Berufungsinstanz, mit dem
Sachverhalt befasst, sind bereits ein von der Staatsanwaltschaft
geleitetes Vorverfahren sowie das erstinstanzliche Hauptverfahren durch-
geführt worden, so dass in diesem Zeitpunkt regelmässig nur noch
wenige Tage dieser Frist übrig bleiben und jede Verzögerung, etwa durch
eine Anweisung an die Staatsanwaltschaft, eine solche Beweismass-
nahme vereiteln kann. Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil ist
demnach zu bejahen.
1.2. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG ist nicht gegeben, so dass gegen
die "Verfügung" der Vorinstanz vom 19. September 2011 beim Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerde geführt werden kann. Im Übrigen sieht
auch Art. 32 VÜPF die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege
ausdrücklich vor.
1.3. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer durch
die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse
an der Aufhebung oder Änderung hat. Der Beschwerdeführer ist Adressat
der Verfügung, seinem Antrag ist nicht stattgegeben worden, weshalb er
grundsätzlich beschwert ist. Das allgemeine Beschwerderecht nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG ist an sich auf Privatpersonen zugeschnitten,
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während Behörden gemäss Art. 48 Abs. 2 VwVG in der Regel nur dann
zur Beschwerde berechtigt sind, wenn ihnen ein anderes Bundesgesetz
dieses Recht einräumt. Bereits unter dem früheren Verfahrensrecht und
der dazugehörigen Rechtsprechung zu Art. 103 Bst. a des Bundes-
rechtspflegegesetzes (OG, AS 60 271) liess das Bundesgericht nicht nur
Privatpersonen, sondern auch ein Gemeinwesen oder einen anderen
Träger hoheitlicher Aufgaben zur Beschwerde zu, sofern diese durch die
angefochtene Verfügung oder den angefochtenen Entscheid gleich oder
ähnlich wie ein Privater betroffen oder aber in schutzwürdigen eigenen
hoheitlichen Interessen (rechtlicher oder tatsächlicher Natur) berührt
waren; diese Praxis gilt nach wie vor (BGE 131 II 58 E. 1.3, 753 E. 4.3.1;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4494/2008 vom 15. Oktober
2008 E. 1.3.1). Auf eine solche Beschwerde ist indessen dann nicht
einzutreten, wenn die Behörde einzig das Interesse an der richtigen
Anwendung des massgebenden Rechts vorbringt. Erforderlich ist
vielmehr, dass sie in ihren eigenen, beispielsweise finanziellen Interessen
betroffen ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4494/2008 vom
15. Oktober 2008 E. 1.3.3). Diese Eintretensvoraussetzung ist hier
gegeben, der Beschwerdeführer macht ein besonderes eigenes Interesse
tatsächlicher Art an der ungehinderten Erfüllung seiner Rechtsprechungs-
aufgaben geltend; diese umfasst auch die Erhebung der notwendigen
Beweise und wird durch den vorinstanzlichen Entscheid erschwert.
1.4. Zu den prozessualen Voraussetzungen für die materielle Beurteilung
einer Beschwerde zählt grundsätzlich aber auch ein aktuelles Rechts-
schutzinteresse im Urteilszeitpunkt (BGE 137 I 296 E. 4.2 mit Hinweisen).
Die bei der Vorinstanz beantragte Beweismassnahme kann vorliegend
nicht mehr durchgeführt werden, weil die dafür erforderlichen Daten nicht
mehr vorhanden sind. Auf das Erfordernis des aktuellen praktischen
Interesses kann indes gemäss Rechtsprechung dann verzichtet werden,
wenn die aufgeworfene Frage sich jederzeit unter gleichen oder
ähnlichen Umständen wieder stellen kann, an deren Beantwortung wegen
der grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse
besteht und eine rechtzeitige richterliche Prüfung kaum möglich ist (Urteil
des Bundesgerichts 2C_842/2010 vom 13. Januar 2012 E. 1.3, BGE 131
II 670 E. 1.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2401/2011 vom
6. Januar 2012 E. 3.6 und A-8107/2007 vom 12. Juni 2008 E. 2.4). Auch
wenn ein aktuelles Rechtsschutzinteresse nicht mehr zu bejahen ist,
besteht vorliegend dennoch ein über diese Beschwerde hinausgehendes
Interesse an der Klärung der Frage, ob ein Strafgericht, insbesondere ein
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Berufungsgericht, eine Fernmeldeüberwachung anordnen kann für Fälle,
die bereits bei ihm hängig sind.
1.5. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(vgl. Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass einzig die Staatsanwaltschaft
eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs anordnen könne, nicht aber
ein Strafgericht oder eine andere Behörde. Diese hätten solche Mass-
nahmen über die Staatsanwaltschaft zu treffen. Die Vorinstanz stützt sich
hierbei auf den Wortlaut von Art. 273 StPO, wonach bei gegebenen
Voraussetzungen die Staatsanwaltschaft Auskunft verlangen kann da-
rüber, wann und mit welchen Personen oder Anschlüssen die überwachte
Person über den Post- oder Fernmeldeverkehr Verbindung hat oder
gehabt hat sowie über Verkehrs- und Rechnungsdaten.
2.1. Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, der Wortlaut
des Gesetzes greife mit Blick auf dessen gesamte Systematik wie auch
Teleologie zu kurz. Ein Berufungskläger könne gemäss Art. 399 Abs. 3
Bst. c StPO Beweisanträge stellen sowie beantragen, dass die
Verfahrensleitung der Rechtsmittelinstanz diese Beweise auf der
Grundlage von Art. 62 i.V.m. Art. 332 Abs. 3 und 379 StPO vorsorglich
selber erhebt. Dies müsse auch für eine rückwirkende Fernmeldeüber-
wachung gemäss Art. 273 StPO gelten, zumal das Berufungsgericht und
nicht die Staatsanwaltschaft die Leitung über die Berufungsverfahren
innehabe.
2.2. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut einer
Gesetzesbestimmung. Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissver-
ständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn
triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der
Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Ent-
stehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder
aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text
nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss
nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle
Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (sog. Methodenpluralismus)
(BGE 137 V 126 E. 4.1, 136 II 149 E. 3 je mit Hinweisen; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-3895/2011 vom 18. April 2012 E. 4.1;
PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines
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Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 25 Rz. 3 f.; ULRICH HÄFELIN/
WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,
7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 90 ff.). Aufgrund des Wortlautes von
Art. 269 und 273 StPO, wo in allen Amtssprachen bloss die
Staatsanwaltschaft, le minstère public bzw. il pubblico ministero erwähnt
wird, ist zu schliessen, dass einzig die Staatsanwaltschaften den
Fernmeldeverkehr überwachen lassen können. Andere Strafbehörden
nennen diese beiden Artikel unbestrittenermassen nicht.
2.3. Mit Blick auf die Systematik der Strafprozessordnung ist festzu-
stellen, dass die Überwachung des Fernmeldeverkehrs im 5. Titel der
Strafprozessordnung, den Zwangsmassnahmen geregelt ist. Dieser Titel
umfasst mehrere Kapitel, wovon das erste allgemeine Bestimmungen
enthält und die übrigen die einzelnen Zwangsmassnahmen regeln,
darunter im 8. Kapitel 1. Abschnitt die Überwachung des Post- und
Fernmeldeverkehrs. In den allgemeinen Bestimmungen dieses Titels,
Art. 198 Abs. 1 StPO, ist zur Zuständigkeit für Zwangsmassnahmen
festgehalten, dass die Staatsanwaltschaft (Bst. a), die Gerichte, in
dringenden Fällen ihre Verfahrensleitung (Bst. b) und die Polizei in den
gesetzlich vorgesehenen Fällen (Bst. c) Zwangsmassnahmen anordnen
können. In verschiedenen Bestimmungen des 5. Titels sind die
zuständigen Behörden ausdrücklich und abweichend von der allgemeinen
Regelung genannt, beispielsweise in Art. 201 Abs. 1, Art. 210, 260 oder
eben in Art. 269 Abs. 1 und Art. 273 Abs. 1 StPO. Gemäss dem
Grundsatz, wonach eine spezielle Regelung die allgemeine Regel
verdrängt, geht also eine besondere der allgemeinen Regelung vor (vgl.
auch Botschaft des Bundesrats zur Vereinheitlichung des Straf-
prozessrechts, BBl 2006 1216). Mit den Art. 269 Abs. 1 und Art. 273
Abs. 1 StPO hat der Gesetzgeber für die Fernmeldeüberwachung eine
solche besondere Zuständigkeitsregelung getroffen. Für die hier strittigen
Verkehrs- und Rechnungsdaten, eine besondere Art der Fernmeldeüber-
wachung, hat der Gesetzgeber mit Art. 273 Abs. 1 StPO sogar eine
diesbezügliche ausdrückliche Zuständigkeit festgelegt.
Ein Überblick über das gesamte Kapitel der Zwangsmassnahmen ergibt,
dass dem Gesetzgeber die unterschiedlichen Rollen, Aufgaben und
Zuständigkeiten im Verlaufe eines Strafverfahrens bewusst waren;
vereinzelt hat er eine differenzierte Regelung der Zuständigkeit getroffen,
je nach Verfahrensstadium. So hat er beispielsweise für die Anordnung
und Genehmigung der Sicherheitshaft (Art. 230 ff. StPO) die Zuständig-
keiten der erst- und zweitinstanzlichen Gerichte ausdrücklich in
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Abhängigkeit vom Stand eines Strafverfahrens geregelt (vgl. auch Urteil
des Bundesgerichts 1B_188/2012 vom 19. April 2012 E. 2.3).
Für die Auslegung unter systematischen Gesichtspunkten bedeutsam ist
ferner die Zuständigkeitsregelung im Kapitel über die Rechtsmittel. Unter
den allgemeinen Bestimmungen zu den Rechtsmitteln ist in Art. 388 StPO
vorgesehen, dass die Verfahrensleitung der Rechtsmittelinstanz die
notwendigen und unaufschiebbaren verfahrensleitenden und vorsor-
glichen Massnahmen trifft und damit namentlich die Staatsanwaltschaft
mit unaufschiebbaren Beweiserhebungen beauftragen kann (Bst. a).
Angesichts der vorne unter E. 1.1.2 genannten Befristung von Auskünften
über Verkehrs- und Rechnungsdaten handelt es sich hierbei regelmässig
um solche unaufschiebbare Beweiserhebungen, so dass die Voraus-
setzungen für die Anwendung von Art. 388 StPO gegeben sind. In der
Botschaft (S. 1310) zu Art. 396 E-StPO, der unverändert zu Art. 388 StPO
wurde, wird dazu ausgeführt, dass diese vorsorglichen Massnahmen
unter anderem der Sicherstellung von Beweismitteln dienen.
Auch die Systematik der Strafprozessordnung lässt insgesamt eher
darauf schliessen, dass einzig die Staatsanwaltschaft zur Anordnung der
Fernmeldeüberwachung befugt ist, wobei sie im Rechtsmittelverfahren
nur im Auftrag der Verfahrensleitung der Rechtsmittelinstanz handelt.
2.4. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn ab, den man einer
Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab und fällt dementsprechend vor allem
bei neueren Erlassen wie der StPO ins Gewicht. Bei der subjektiv-
historischen Auslegung – und diese steht hier im Vordergrund – ist der
subjektive Wille des Gesetzgebers das massgebliche Element. Es ist
allerdings oft sehr schwierig, diesen Willen festzustellen, da es sich bei
den rechtsetzenden Organen um Kollektivorgane handelt. Bei
Bundesgesetzen stehen die Botschaft des Bundesrates – soweit die Räte
ihr folgen – und die Voten der Berichterstatter der vorberatenden
Kommissionen im National- und Ständerat im Vordergrund. Der subjektiv-
historischen Methode sind allerdings Schranken gesetzt. Sie ist nur dort
angezeigt, wo eine bestimmte Vorstellung klar als herrschender Wille des
Gesetzgebers beim Erlass der Norm nachgewiesen werden kann
(HÄFELIN/HALLER/ KELLER, a.a.O., Rz. 101 ff.). Die Regelung in der
Strafprozessordnung hinsichtlich der Zuständigkeit zur Anordnung von
Post- und Fernmeldeüberwachungen wird in der Botschaft nicht weiter
thematisiert und das Parlament hat diese Bestimmung ohne Diskussion
angenommen.
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Vor dem Inkrafttreten der Strafprozessordnung war die Zuständigkeit in
Art. 6 BÜPF (AS 2001 3096) geregelt. Die Anordnung einer Fernmelde-
überwachung im Zusammenhang mit der Verfolgung von strafbaren
Handlungen lag damals in der Zuständigkeit des Bundesanwaltes, der
eidgenössischen Untersuchungsrichter, der militärischen Untersuchungs-
richter und den nach kantonalem Recht zuständigen Behörden. Diese
Zuständigkeiten waren bereits in Art. 5 des Entwurfes zum BÜPF mit
identischem Wortlaut vorgesehen. In der Botschaft des Bundesrats zu
den Bundesgesetzen betreffend die Überwachung des Post- und
Fernmeldeverkehrs und über die verdeckte Ermittlung vom 1. Juli 1998
(BBl 1998 4241, S. 4268 f.) wird ausgeführt, dass es sich bei den
kantonalen Behörden zumeist um diejenigen handle, welche die
Voruntersuchung führten. Dies seien je nach Organisation der Straf-
rechtspflege Untersuchungsrichter, Staatsanwälte oder Amtsstatthalter.
Zudem war in der Botschaft festgehalten, dass durch diese Formulierung
nicht ausgeschlossen werden sollte, dass auch ein Polizeidirektor
gestützt auf eine Antrag der Polizei die Überwachung anordnen konnte,
soweit dies das kantonale Recht damals noch vorsah. Auch wenn die
Wortwahl in der Botschaft, es handle sich zumeist um Behörden, welche
Voruntersuchungen führten, die Strafgerichte nicht von vornherein
ausschliesst, ergeben sich aus einer historischen Analyse weder
Hinweise auf eine frühere Zuständigkeit der erst- oder zweitinstanzlichen
Strafgerichte noch auf einen Willen des Gesetzgebers, eine solche
Zuständigkeit einzuführen. Ein weiteres Indiz hierfür ist die
bundesrechtliche Regelung zur Militärjustiz: Der Gesetzgeber hat in Art. 6
aBÜPF einzig die militärischen Untersuchungsrichter zur Anordnung der
Post- und Fernmeldeüberwachung für zuständig erklärt, nicht aber die
Divisionsgerichte bzw. Militärgerichte oder deren Präsidenten und auch
nicht die Rechtsmittelinstanzen.
2.5. Die teleologische Auslegung stellt ab auf die Zweckvorstellung, die
mit einer Rechtsnorm verbunden ist. Der Wortlaut einer Norm soll nicht
isoliert, sondern im Zusammenhang mit den Zielvorstellungen des
Gesetzgebers betrachtet werden. Auch bei der teleologischen Auslegung
ist der Ausgangspunkt stets der Wortlaut der auszulegenden Norm und
immer muss der Zweck in der Norm selber enthalten sein. Vom Wortlaut
kann nur abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme
vorliegen, dass der Wortlaut nicht dem Sinn der Norm entspricht
(HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 121 ff.).
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Der Beschwerdeführer macht geltend, die teleologische und
systematische Auslegung ergebe, dass auch ein Berufungsgericht befugt
sein müsse, die Herausgabe der in der Vergangenheit liegenden
Verkehrs- und Rechnungsdaten zum Fernmeldeverkehr zu verlangen.
Aus dem Recht der Parteien zum Stellen von Beweisanträgen vor der
ersten und zweiten Instanz (Art. 331 Abs. 2 und Art. 399 Abs. 3 Bst. c
StPO), verbunden mit der gerichtlichen Beweisabnahme und der Zustän-
digkeit zur Leitung des Verfahrens, müsse das Recht fliessen, bei der
Vorinstanz diese Daten zu beantragen. Mit der Überweisung des Verfah-
rens an das Gericht sei die Staatsanwaltschaft nicht mehr zur Anordnung
von Zwangsmassnahmen zuständig. Könnten die Verkehrs- und
Rechnungsdaten einzig über die Staatsanwaltschaft verlangt werden, so
stelle sich weiter die Frage, ob die Staatsanwaltschaft an diesen
gerichtlichen Auftrag gebunden sei, oder ob diese den Auftrag prüfen
dürfe und ob sogar noch das Zwangsmassnahmengericht darüber
befinden müsse. Dies sei insofern auch befremdlich, als die Staats-
anwaltschaft im Vorverfahren genau diese Beweismassnahme bereits
abgelehnt hatte. Schliesslich sei die Beweismassnahme vergleichbar mit
der Edition von Daten bei einem Dritten; es würden nämlich bei den FDA
Daten erhoben, die diese von Gesetzes wegen sammeln und sechs
Monate aufbewahren müssten. Überwachungsmassnahmen in Echtzeit in
einem bereits an das Gericht überwiesenen Strafverfahren seien
hingegen nicht vorstellbar.
Wie bereits in E. 2.3 festgestellt, hat der Gesetzgeber mit Art. 388 StPO
eine Regelung für die Erhebung gewisser Beweise im Rechtsmittelver-
fahren geschaffen, indem die Rechtsmittelinstanz die Staatsanwaltschaft
damit beauftragen kann. Eine eigene Zuständigkeit des Berufungs-
gerichts mag zwar – gerade wenn die Staatsanwaltschaft auf das
Beweismittel verzichten wollte – sinnvoll und wünschbar sein und in der
Lehre wird darauf hingewiesen, dass ein Auftrag an die
Staatsanwaltschaft als Partei problematisch erscheint (vgl. NIKLAUS
SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich/
St. Gallen 2009, N. 4 zu Art. 388). Die Beauftragung der Staatsanwalt-
schaft ist jedoch so gesetzlich vorgesehen und vereitelt den Zweck des
Gesetzes bzw. des Strafprozesses nicht, hier insbesondere die
Wahrheitsfindung sowie die Sicherung und Abnahme der hierfür
erforderlichen Beweise. Durch die gesetzliche Möglichkeit des Berufungs-
gerichts, die Staatsanwaltschaft mit der Beweiserhebung zu beauftragen,
spielt es im Übrigen auch keine Rolle, dass sie in diesem Stadium das
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Verfahren nicht mehr leitet, sondern Partei ist und die Anklage vertritt
(Art. 16 Abs. 2 und Art. 104 Abs. 1 Bst. c StPO).
Anders als in den vom Bundesgericht beurteilten Fällen BGE 137 IV 22
und 340 sowie 1B_188/2012 vom 19. April 2012 erscheint die Straf-
prozessordnung demnach in den seltenen Fällen, in denen erst die
Berufungsinstanz Auskunft über die Verkehrs- und Rechnungsdaten des
Fernmeldeverkehrs verlangt, nicht lückenhaft, zweckwidrig oder wider-
sprüchlich. Es sind daher keine hinreichenden Gründe auszumachen,
wonach der Wortlaut zu eng ist bzw. nicht den wahren Sinn wiedergibt.
3.
Zusammenfassend ist die Auffassung der Vorinstanz, wonach nur die
Staatsanwaltschaft eine Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
anordnen kann, nicht aber ein Berufungsgericht, nicht zu beanstanden.
Sowohl nach dem Wortlaut wie auch nach der Systematik, der
Entstehungsgesichte und dem Zweck der Strafprozessordnung ergibt
sich keine direkte Zuständigkeit eines Berufungsgerichts zu solchen
Beweismassnahmen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
4.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vor-
instanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundes-
behörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde
führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich
der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder
autonomen Anstalten dreht (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Beschwerdeführer
verfolgt eigene hoheitliche Interessen, weshalb keine Verfahrenskosten
zu auferlegen sind.
5.
Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens haben im vorliegenden Fall
weder die Vorinstanz noch der Beschwerdeführer Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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