Decision ID: 89ed9ea0-693f-4fb2-9033-f67ccdb4ad7a
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 22. Juni 2015 (CG120017-G)
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Rechtsbegehren :
Der Kläger, Hauptklage (Urk. 2 S. 2): "1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern Fr. 620'000.– zuzüglich Verzugszins von 5 % seit 1. Januar 2012 sowie Fr. 34'523.05 zuzüglich 5 % Schadenszins seit 1. Januar 2012 zu bezahlen; 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich ) zulasten der Beklagten."
Der Beklagten, Widerklage (Urk. 11 S. 2): "1. Es seien die Kläger zu verpflichten, das Eigentum an den  D._ Grundbuch Blatt 1 Wohnung Nr. 1), Grundbuch Blatt 2 ( Nr. 2) und Grundbuch Blatt 3 (Garagenplätze Nr. 3 und 4) zu  und Zug um Zug gegen Abgabe der entsprechenden  auf Eigentumsübertragung durch die Beklagte folgende  Kaufpreiszahlungen an die Beklagte zu leisten, nämlich: a) Fr. 125'000.00 zuzüglich 5 % Zins seit 1. November 2011 auf das Konto Nr. ... der Politischen Gemeinde D._ bei der Zürcher Kantonalbank, sowie
b) Fr. 1'875'000.00 zuzüglich 5 % Zins seit 1. November 2011 auf das  IBAN Nr. ... der Beklagten bei der Credit Suisse. 2. Im Weiteren seien die Kläger zu verpflichten, der Beklagten für die durch die Bestellungsänderungen bewirkten Mehrkosten einen Betrag von Fr. 182'423.00 zuzüglich 5 % Zins sei 1. November 2011 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Abgabe der entsprechenden Grundbuchanmeldung auf  durch die Beklagte. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger."
Zusätzliches Eventualbegehren der Beklagten zur Widerklage (Urk. 32 S. 2):
"[...] eventuell sei den Klägern eine Preisminderung oder Entschädigung nach richterlichem Ermessen, maximal aber Fr. 50'000.00 zuzusprechen. [...]"
Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 22. Juni 2015 (Urk. 83) :
1. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern CHF 620'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Januar 2012 zu bezahlen.
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Im Mehrumfang wird die Hauptklage abgewiesen.
2. Die Widerklage wird abgewiesen.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 50'000.–; die weiteren Auslagen betragen: CHF 712.50 Dolmetscherkosten CHF 50'712.50 Gerichtskosten total.
4. Die Kosten werden der Beklagten auferlegt, jedoch im Umfang des von den  geleisteten Kostenvorschusses von CHF 23'840.– von diesen bezogen,  Einräumung des Rückgriffsrechts auf die Beklagte.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine Parteientschädigung von CHF 81'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
6. (Mitteilung)
7. (Berufung)
Berufungsanträge der Beklagten und Widerklägerin (Urk. 82) :
"1. Es sei das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben, als damit die Hauptklage gutgeheissen (Disp. Ziffer 1 Abs. 1) und die Widerklage abgewiesen (Disp.  2) wird, und es seien die im angefochtenen Urteil statuierten Kosten- und  (Disp. Ziffer 3 bis 5) aufzuheben und ausgangsgemäss neu festzulegen.
2. Es seien die Kläger zu verpflichten, das Eigentum an den Liegenschaften D._ Grundbuch Blatt 1 Wohnung Nr. 1), Grundbuch Blatt 2 (Bastelraum Nr. 2) und Grundbuch Blatt 3 (Garagenplätze Nr. 3 und 4) zu übernehmen und Zug um Zug gegen Abgabe der entsprechenden Grundbuchanmeldung auf  durch die Beklagte folgende restlichen Kaufpreiszahlungen an die Beklagte zu leisten, nämlich :
a) Fr. 125'000.00 zuzüglich 5% Zins seit 1. November 2011 auf das Konto Nr. ... der Politischen Gemeinde D._ bei der Zürcher Kantonalbank, sowie
b) Fr. 1'875'000.00 zuzüglich 5% Zins seit 1. November 2011 auf das Konto IBAN Nr. ... der Beklagten bei der Credit Suisse.
3. Im Weiteren seien die Kläger zu verpflichten, der Beklagten für die durch  bewirkten Mehrkosten einen Betrag von Fr. 182'423.00  5% Zins seit 1. November 2011 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Abgabe der entsprechenden Grundbuchanmeldung auf Eigentumsübertragung durch die .
3. Eventuell sei den Klägern eine Preisminderung oder eine Entschädigung nach richterlichem Ermessen, maximal aber Fr. 50'000.00 zuzusprechen.
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4. Subeventuell sei die Sache zur Ergänzung und Neuentscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Subsubeventuell seien die im angefochtenen Urteil festgelegten Gerichtskosten auf max. Fr. 39'000.00 und die Parteientschädigung auf max. Fr. 63'300.00 zu  und diese Beträge nach Massgabe von Obsiegen und Unterliegen auf die Parteien zu verteilen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kläger sowohl für das Berufungs- als auch das vorinstanzliche Verfahren."
Berufungsanträge der Kläger und Widerbeklagten (Urk. 89) :
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich Mehrwertsteuerzusatz)  der Berufungsklägerin (Beklagten, Widerklägerin)."

Erwägungen:
A.
Prozessgeschichte
Am 8. Juni 2012 machten die Kläger das vorliegende Verfahren über das einleitend
genannte Rechtsbegehren mit der Klageschrift und der Klagebewilligung beim Be-
zirksgericht Meilen rechtshängig. Mit der schriftlichen Klageantwort erhob die Beklag-
te Widerklage mit den einleitend erwähnten Rechtsbegehren. Im Verlaufe des Schrif-
tenwechsels lud die Vorinstanz die Parteien auf den 8. April 2013 zu einer Instrukti-
ons- bzw. Vergleichsverhandlung vor, die jedoch ebenso erfolglos verlief wie die
nachfolgenden aussergerichtlichen Vergleichsgespräche der Parteien. Mit Verfügung
vom 5. September 2013 wurde der Schriftenwechsel fortgesetzt und am 17. Septem-
ber 2014 die Hauptverhandlung durchgeführt, wo sich die Parteien erneut einlässlich
zum Prozessthema äusserten. Auf eine weitere Instruktionsverhandlung wurde man-
gels Vergleichsbereitschaft der Kläger verzichtet. Am 22. Juni 2015 erliess das Be-
zirksgericht Meilen das Urteil, mit welchem es die Klage im Umfang von Fr. 620'000.–
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zuzüglich Zinsen guthiess und im Mehrbetrag abwies. Die Widerklage wies die Vor-
instanz vollumfänglich ab.
Gegen dieses ihr am 25. Juni 2015 zugestellte Urteil erhob die Beklagte am 26. Au-
gust 2015 rechtzeitig mit schriftlicher Begründung Berufung (Urk. 82). Der ihr aufer-
legte Prozesskostenvorschuss von Fr. 48'775.– wurde ebenfalls rechtzeitig geleistet
(Urk. 85+86). Die schriftliche Berufungsantwort der Kläger erfolgte am 4. November
2015 und wurde der Beklagten am 8. Januar 2016 zugestellt (Urk. 89+90). Am
20. Januar 2016 nahm die Berufungsklägerin unaufgefordert zur Berufungsantwort
Stellung (Urk. 93), und die Berufungsbeklagten nahmen ihrerseits unaufgefordert am
10. Februar 2016 zu Urk. 93 Stellung (Urk. 95).
B. Tatsächliche Grundlagen
1. Sachverhalt
Die Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte) erstellte
an der E._-Strasse ... in D._ drei Mehrfamilienhäuser mit Flachdach, wofür
ihr am 30. September 2008 die Baubewilligung erteilt worden war. Die Wohnungen im
Haus Nr. 3 wurden im Stockwerkeigentum erstellt und einzeln verkauft. Die Kläger,
Widerbeklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend Kläger) interessierten sich
aufgrund des erstellten Verkaufsprospekts für die Attikawohnung Nr. 1 im obersten
Geschoss des Hauses Nr. 3 und nahmen Kaufgespräche mit der Beklagten auf. Am
14. Mai 2010 wurde der schriftliche Kaufvertrag über einen pauschalen Kaufpreis von
Fr. 2'500'000.– öffentlich beurkundet. Dazu kamen noch Mehrkosten für individuelle
Sonderausbauwünsche der Kläger, die separat abzurechnen waren. Grundlage des
Kaufvertrages bildeten die Entwürfe vom 1. Dezember 2009 zur Begründung von
Stockwerkeigentum mit Aufteilungsplänen und zum Stockwerkeigentümerreglement,
weiter der detaillierte Bau- und Raumbeschrieb vom 30. November 2009 sowie die
Baubewilligung und schliesslich die Vereinbarung für die Ausführung der Käuferwün-
sche. Für den Fall eines Widerspruchs zwischen diesen Dokumenten sollte der detail-
lierte Bau- und Raumbeschrieb massgeblich sein (Urk. 4/1 = Urk. 13/2). Dieser detail-
lierte Bau- und Raumbeschrieb definierte die Gestaltung des Flachdachs Hauptdach
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als extensiv begrünt mit mineralischem Substrat und Wildgrassaat, und definierte
ausser den nötigen Abdichtungen keine weiteren baulichen Leistungen auf dem Dach
(Urk. 13/14/3 = Urk. 33/56 S. 6 Ziff. 224.1). Das Bauprojekt wurde so ausgestaltet,
nachdem Nachbarn zuvor Rekurs gegen das Bauprojekt erhoben hatten wegen der
geplanten Höhe des Hauses Nr. 3. In der Baubewilligung wurde auch auf den über-
geordneten Gestaltungsplan verwiesen, der vorsah, dass die Flachdächer "zu begrü-
nen [sind], soweit sie nicht begehbar ausgestaltet werden" (Urk. 13/14/4 S. 4). Der
bewilligte Grundrissplan für die Wohnung Nr. 1 sah den Wohnungszugang über das
oberste Podest des Treppenhauses und den sich auf dieses Treppenhauspodest hin-
aus öffnenden Lift vor (Urk. 13/5). In einer gleichzeitig mit dem Kaufvertrag unter den
Parteien vereinbarten Änderung des Wohnungsgrundrisses wurde indessen die Woh-
nungstür auf dieses Podest bis über die Lifttür hinaus vorverschoben, um einen direk-
ten Liftzugang von der Wohnung aus zu ermöglichen (Urk. 13/13). In den Bestandteil
des Entwurfs zur Begründung von Stockwerkeigentum bildenden Aufteilungsplänen
wurden die den Klägern im Sonderrecht zugewiesenen Innenflächen im Dachge-
schoss blau markiert, die ihnen im Sonderrecht zugewiesenen Aussenflächen wie die
Wohnungsterrassen und auch ein Teil der Dachfläche blau schraffiert. Dabei war
auch der nunmehr baulich in die Wohnung integrierte Teil des obersten Treppen-
hauspodestes blau markiert. Ebenso blau markiert wurde die Grundrissfläche für ei-
nen quasi als Verlängerung des Treppenhauses geplanten Dachausstieg zu Unter-
haltszwecken für das begrünte Flachdach, die nunmehr in den vorverschobenen
Wohnungseingangsbereich zu liegen kam (Urk. 13/14/1).
Im Verlaufe der Planungs- und Bauarbeiten bekundeten die Kläger ihr Interesse an
einer Nutzung des Dachs als Dachterrasse, was für sie mindestens den Bau eines
bequemen Dachzuganges voraussetzte. So wünschten sich die Kläger eine räumliche
Verlegung des zunächst quasi als Verlängerung des Treppenhauses geplanten, ein-
fachen Dachausstiegs zu Unterhaltszwecken ins Zentrum der Wohnung, eine archi-
tektonisch ansprechende Gestaltung dieser Treppe und einen bequemen Dachdurch-
stieg mittels elektrisch zu öffnender Drehtür. Diese Ausbauwünsche waren unbestrit-
tenermassen nicht im ursprünglichen Kaufpreis von 2,5 Mio. Franken enthaltene, se-
parat zu entschädigende Käuferwünsche. Sodann war beiden Parteien bewusst, dass
es dafür noch eine zusätzliche Baubewilligung brauchte. Der gewünschte Zugang auf
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das Dach im Sinne der klägerischen Wünsche wurde im Verlauf der Bauarbeiten rea-
lisiert.
Die Bezugsbereitschaft der Wohnung der Kläger war auf den 1. Oktober 2011 festge-
setzt worden. Anlässlich einer baupolizeilichen Inspektion des Hauses wurden u.a.
der ohne Baubewilligung gebaute Dachzugang samt Treppe im Wohnzimmer der klä-
gerischen Wohnung sowie gewisse Ausbauten auf dem Dach festgestellt; am 18. Au-
gust 2011 wurde daher ein Baustopp erlassen. Nach Zusicherung eines festen Ver-
schlusses des Dachausstiegs und des Abbruchs der Zugangstreppe im Wohnzimmer
bis zum Vorliegen der nötigen Baubewilligung wurde der Baustopp am 13. September
2011 wieder aufgehoben. Nach Vornahme dieser Arbeiten wurde am 5. Oktober 2011
die behördliche Bezugsbewilligung per 30. September 2011 erteilt und am 13. Okto-
ber 2011 forderte die Beklagte die Kläger zur Mitwirkung an der Eigentumsübertra-
gung auf. Da die Kläger zwischenzeitlich vom zuständigen Bausekretär der Gemeinde
erfahren hatten, dass dieser die Nutzung des Dachs als Dachterrasse nie als bewilli-
gungsfähig erachtet hatte, setzten sie der Beklagten am 13. Oktober 2011 eine Nach-
frist bis zum 28. Oktober 2011 an, um den vereinbarten Zugang zum Dach zu erstel-
len, der für sie eine wesentliche Vertragsgrundlage gewesen sei. Am 31. Oktober
2011 erklärten sie schliesslich den Rücktritt vom Vertrag und verweigerten den Eigen-
tumsantritt. Die von der Beklagten beantragte nachträgliche Baubewilligung für die
Nutzung des Dachs als Terrasse und den Bau einer Absturzsicherung wurde am
13. Mai 2014 erteilt, nachdem die Beklagte für diese Bewilligung bis ans Verwal-
tungsgericht hatte gelangen müssen.
2. Parteistandpunkte
2.1. Mit der vorliegenden Klage fordern die Kläger als Folge des Vertragsrücktritts die
bei Vertragsabschluss geleistete Anzahlung von Fr. 500'000.– für die Wohnung sowie
die geleistete Vorauszahlung von Fr. 120'000.– für die Käuferausbauwünsche zurück.
Weiter machten sie vor Vorinstanz als Vertragsschaden ihre Umtriebe für Anreisen
aus den USA und ihre Aufenthalte in der Schweiz zwecks Besprechungen und Be-
sichtigungen des Bauprojekts von insgesamt Fr. 34'523.05 geltend.
Die Kläger stellen sich im erst- wie im zweitinstanzlichen Verfahren auf den Stand-
punkt, eine Dachterrasse und die dafür aus ihrer Sicht nötigen Bauten seien Bestand-
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teil des Kaufvertrages gewesen und für sie wesentliche Grundlage für den Kauf der
Wohnung überhaupt. Ohne die Nutzung des Dachs als Dachterrasse hätten sie die
Wohnung nicht gekauft und die Wohnung wäre den verlangten Preis nicht wert gewe-
sen. Die Beklagte habe ihre vertragliche Pflicht zur Einholung der Baubewilligung für
die Dachterrasse und zur Erstellung des baulichen Zugangs zur Dachterrasse aus
dem Wohnzimmer nicht erfüllt. Deshalb seien die Kläger nach der erfolglosen Inver-
zugsetzung der Beklagten mit Ansetzung einer Nachfrist im Sinne von Art. 102 OR
wegen Nichterfüllung des Vertrages zum Rücktritt gemäss Art. 107 OR berechtigt ge-
wesen.
2.2. Die Beklagte stellt sich erst- und zweitinstanzlich auf den Standpunkt, eine Dach-
terrasse sowie die Erstellung eines entsprechenden Zugangs aus dem Wohnzimmer
sei nicht Gegenstand des beurkundeten Kaufvertrages gewesen, sondern ein nach-
träglicher Käuferwunsch. Zum Zeitpunkt der Beurkundung des Kaufvertrages habe le-
diglich eine Option auf einen Dachausbau bestanden und den Klägern sei daher vor-
sorglich (nur) ein Sondernutzungsrecht auf dem Dach im Verhältnis zu den übrigen
Stockwerkeigentümern eingeräumt worden. Bestandteil der werkvertraglichen Erstel-
lungspflicht sei die Dachterrasse samt Zugang aber nicht gewesen. Die Beklagte ha-
be ihre vertraglichen Pflichten zur Erstellung einer bezugsbereiten Wohnung rechtzei-
tig erfüllt und sei auch trotz der letztlich fehlenden Dachterrasse bzw. des Dachzu-
gangs nicht in Verzug gewesen. Es könnte allenfalls höchstens ein Teilverzug vorlie-
gen, welcher den Klägern kein Recht zum allfälligen Rücktritt vom Vertrag gegeben
habe. Ein vollständiger Rücktritt wäre absolut unverhältnismässig; die Wohnung samt
zwei grossen Terrassen mit Fernsicht auf Wohnungsebene sei uneingeschränkt nutz-
bar gewesen. Auf Wunsch der Kläger seien weitreichende, kostspielige Ausbauwün-
sche realisiert worden, für welche sie im Falle eines vollständigen Rücktritts nicht ent-
schädigt würde, und welche die anderweitige Verkäuflichkeit der Wohnung erheblich
erschwerten. Die Kläger hätten daher keinen Anspruch auf Rückerstattung der geleis-
teten Zahlungen und auf weiteren Schadenersatz. Widerklageweise bzw. berufungs-
weise fordert die Beklagte die Erfüllung des Kaufvertrages durch die Kläger, d.h. den
Eigentumsantritt, die Zahlung des Restkaufpreises von Fr. 2'000'000.– sowie der noch
offenen Schuld für die Käuferausbauwünsche von Fr. 182'423.– . Eventuell sei den
Klägern ein Minderwert von Fr. 50'000.– für die fehlende Dachterrasse zuzugestehen.
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3. Erstinstanzlicher Entscheid
Die Vorinstanz erwog in der Hauptbegründung des Urteils, nach objektiver Auslegung
des beurkundeten Kaufvertrages und seiner integrierenden Bestandteile sei die Dach-
terrasse und der Aufgang dazu anfänglich geschuldeter Vertragsbestandteil gewesen
(Urk. 83 S. 8ff).
So verweise vorab der Kaufvertrag in Ziffer 20 (Urk. 13/2 S. 15) auf das gemäss Ent-
wurf zum Stockwerkeigentümerreglement mit der klägerischen Wohnung verbundene,
ausschliessliche Benützungsrecht an ca. 50m2 ausgeschiedener Dachfläche, das im
Kaufpreis inbegriffen sei. Ebenso zeige der "Ausführungsplan Nr. 6" [recte : Auftei-
lungsplan Nr. 6 gemäss Anhang zum Entwurf des Stockwerkeigentümerreglementes;
vgl. Urk. 13/14/1 und im Auszug als Urteilsbestandteil Urk. 83 S. 11f], auf den der
Kaufvertrag mehrfach verweise, zwei Geschosse, nämlich die Attikawohnung sowie
das Dach. Dabei sei die Treppe zum Dach genau gleich blau bemalt wie die Attika-
wohnung selbst, und die Dachterrasse als Teil der Dachfläche sei ebenso blau schraf-
fiert wie die Terrassen auf der Ebene der Wohnung. Auch der Entwurf des Stockwer-
keigentümerreglementes selber halte dazu in Ziffer 7.2. ausdrücklich fest, dass die
farbig schraffierten Flächen der jeweiligen Stockwerkeinheit mit gleicher Farbe zur
ausschliesslichen Benutzung zur Verfügung stünden (Urk. 13/14/2 S. 7). Diese Farb-
gebung impliziere, dass eine auf das Dach führende Treppe und auf diesem eine als
Terrasse nutzbare Fläche im Vertragsobjekt inbegriffen seien. Dies werde auch noch
durch die Titel des Planblattes sowie des Titelblattes mit den Planbezeichnungen be-
kräftigt, wo sich die Bezeichnungen "Dachgeschoss und Dachterrasse Hauptdach"
bzw. "Dachgeschoss und Dachterrasse" fänden.
Die Vorinstanz verwies weiter auf den vertraglich ebenfalls als massgeblich erklärten
baurechtlichen Entscheid. Dieser beschreibe das Bauprojekt als Baukubus mit be-
grüntem Flachdach; der diesem übergeordnete Gestaltungsplan erlaube Flachdächer,
die zu begrünen seien, soweit sie nicht begehbar ausgestaltet werden. Der zum Bau-
entscheid gehörige Plan "Dachgeschoss und Untergeschoss 2" (Urk 13/5) führe zwar
lediglich das Dachgeschoss auf und nicht das Flachdach oder eine Dachterrasse. Aus
dem Baubewilligungsentscheid gehe damit nicht positiv hervor, dass eine Dachterras-
se gebaut werde, es fänden sich umgekehrt aber auch keine Anhaltspunkte dafür,
dass keine solche gebaut werde bzw. dass eine begehbare Ausgestaltung des Da-
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ches ausgeschlossen wäre.
Schliesslich zog die Vorinstanz noch den Bau- und Raumbeschrieb der Wohnung für
die Vertragsauslegung heran. Dieser - entgegen der Vorinstanz bei den Akten liegen-
de und mit der Duplik rechtzeitig eingereichte Beschrieb (Urk. 33/56) - erfasse in ab-
schliessender Weise sämtliche vorgesehenen Bauleistungen, indessen nur hinsicht-
lich der Materialien und Ausführungsart, nicht aber hinsichtlich des Umfangs der zu
bauenden Innen- und Aussenräume. Unter Pos. 224.1 "Flachdachbelag Hauptdach"
sei eine extensive Dachbegrünung mit mineralischem Substrat und Wildgrassaat vor-
gesehen, während unter der Pos. 224.2 "Belag Terrassen" lose verlegte Granitplatten
vorgesehen seien. Offen sei damit aber, wo es überall Terrassen mit Plattenbelag ha-
ben solle, ob allenfalls auch auf dem Dach. Da gemäss Aufteilungsplan nicht die gan-
ze Dachfläche als Terrasse genutzt werden sollte, bestehe auch kein Widerspruch
zwischen dem Aufteilungsplan und dem Baubeschrieb [sc. der eine Begrünung des
Dachs vorsieht]. Aus dem Bau- und Raumbeschrieb sei weder positiv herauszulesen,
dass es eine Dachterrasse geben werde, noch negativ, dass es keine gebe. Daher
bestehe auch kein Widerspruch zu den anderen Ausführungsunterlagen und komme
dem Bau- und Raumbeschrieb keine übergeordnete Massgeblichkeit zu.
Im Sinne einer Eventualbegründung setzte sich die Vorinstanz mit dem Standpunkt
der Beklagten auseinander, es sei mit dem beurkundeten Kaufvertrag nur eine Option
bzw. eine Chance auf eine Dachterrasse verkauft bzw. eingeräumt worden. Diesfalls
müsste nach dem Vertragswortlaut von einer "echten" Option ausgegangen werden,
die einseitig von den Käufern ohne Weiterungen ausgeübt werden könne und damit
das Vorliegen einer Baubewilligung voraussetze. Eine solche habe aber unbestritte-
nermassen gefehlt (Urk. 83 S. 15f).
Die Vorinstanz erachtete in der Folge den vollumfänglichen Vertragsrücktritt der Klä-
ger wegen nicht rechtzeitiger Erfüllung seitens der Beklagten als gerechtfertigt. Die
Beklagte habe den Klägern eine zweigeschossige Wohnung geschuldet, bestehend
aus der Wohnung mit zwei Terrassen im Dachgeschoss sowie einer Dachterrasse auf
dem Flachdach mit Zugangstreppe. Stattdessen habe die Beklagte den Klägern nur
eine eingeschossige Wohnung mit zwei Terrassen zu Eigentum übertragen wollen.
Damit sei sie mit der vertragskonformen Leistung im Oktober 2011 schuldhaft in Ver-
zug gewesen, da sie für die Einholung der nötigen Baubewilligung und deren Unter-
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lassung verantwortlich gewesen sei. Ein solcher Verzug wäre auch dann anzuneh-
men, wenn die Erstellung der Dachterrasse und eines Zugangs dazu erst nachträg-
lich, nach der Beurkundung des Kaufvertrages, durch Ausübung der den Klägern ein-
geräumten Option vereinbart worden wäre. Die Annahme eines derart erheblich vom
vereinbarten abweichenden Vertragsobjekts sei den Klägern nicht zuzumuten gewe-
sen, biete doch eine Dachterrasse - im Vergleich zu den beiden vorhandenen Woh-
nungsterrassen - eine Rundumsicht, eine bessere Luftzirkulation an heissen Sommer-
tagen und eine besondere, zusätzliche Art, sich draussen aufzuhalten. Es handle sich
nicht bloss um noch ausstehende, geringfügige Fertigstellungsarbeiten, welche die
Kläger während einer bestimmten Zeit noch hätten zulassen müssen. Sodann sei die
Erteilung der Baubewilligung für eine nachträgliche Realisierung der Dachterrasse
sehr unsicher und nicht absehbar gewesen.
Als Schlussfolgerung daraus erkannte die Vorinstanz auf Rückerstattung der bereits
geleisteten Zahlungen der Käufer von insgesamt Fr. 620'000.– durch die Beklagte
und wies die Widerklage der Beklagten auf vollumfängliche Vertragserfüllung durch
die Kläger ab. Hingegen wies sie die weiterführenden Schadenersatzforderungen der
Kläger von Fr. 34'523.05 für gehabte Auslagen im Zusammenhang mit dem Vertrags-
abschluss und die vorprozessuale Rechtsvertretung ab. Nicht alle dieser Auslagen
ständen in einem Kausalzusammenhang mit dem Vertragsabschluss und der verhält-
nismässige Anteil der kausalen und nicht kausalen Auslagen am Gesamtbetrag sei
nicht substantiiert behauptet worden. Ebensowenig seien die Auslagen für die vorpro-
zessuale Rechtsvertretung ausreichend substantiiert worden (Urk. 83 S. 19ff).
C.
Beurteilung der Berufungsrügen
1. Umfang der Berufung
Soweit die Vorinstanz die Klage im Fr. 620'000.– zuzüglich Zinsen übersteigenden
Mehrbetrag abgewiesen hat, blieb das Urteil unangefochten und ist mit Eingang der
Berufungsantwort am 5. November 2015 in Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorzu-
merken und nachfolgend ist darauf nicht mehr einzugehen.
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2. Gegenstand der vertraglichen Vereinbarungen
2.1. Leistungsumfang gemäss beurkundetem Kaufvertrag
2.1.1. Die Beklagte rügt eine falsche Rechtsanwendung durch die Vorinstanz durch
eine fehlerhafte Auslegung des beurkundeten Kaufvertrages vom 14. Mai 2010. In
diesem Vertrag und den dazu gehörenden Bestandteilen sei - entgegen der Vor-
instanz - nur das Benützungsrecht hinsichtlich des Dachs geregelt worden, nicht aber
der Bau einer Dachterrasse bzw. die Erstellung der baulichen Voraussetzungen zur
tatsächlichen Dachnutzung. Solche Bauten seien aufgrund des ursprünglichen Kauf-
vertrages nicht geschuldet gewesen (Urk. 82 S. 7ff). Die Kläger schliessen sich der
erstinstanzlichen Bestimmung des ursprünglichen Vertragsgegenstandes an. Insbe-
sondere verweisen sie darauf, dass bereits in den Plangrundlagen des Kaufvertrages
eine Treppe zum Dach und ein Dachausstieg eingezeichnet und damit vereinbart ge-
wesen seien. Wegen deren Nichtrealisierung sollte auch eine Gutschrift erfolgen und
an die Kosten der neu im Wohnungsinneren erstellten bzw. geplanten Treppe ange-
rechnet werden (Urk. 89 S. 5ff).
2.1.2. Die Rüge der falschen Vertragsauslegung ist begründet.
Die Vorinstanz stützt sich bei der Auslegung des Vertragsumfangs zur Hauptsache
auf die Regelung der Sonderrechte zwischen den Stockwerkeigentümern, nämlich
das (provisorische) Stockwerkeigentümerreglement und die dazu gehörigen Auftei-
lungspläne (und eben gerade nicht "Ausführungspläne", wie sie die Vorinstanz irrtüm-
lich nennt) als Bestandteile des beurkundeten Kaufvertrages (Urk. 13/14/1). Diese
Dokumente regeln indessen lediglich die Rechte und Ansprüche zwischen den Mit-
gliedern der Stockwerkeigentümergemeinschaft, vermögen aber keine Rechte und
Ansprüche gegenüber Dritten zu begründen oder zu derogieren. Zu Recht wies die
Beklagte vor Vorinstanz darauf hin, dass man damals die Nutzung des Flachdachs als
Dachterrasse als mögliche, später zu realisierende Option im Auge hatte, und dass
der massgebliche Gestaltungsplan dies grundsätzlich auch zuliess. Da aber eine spä-
tere Nutzung des gemeinsamen Dachs exklusiv durch die Eigentümer der Attikawoh-
nung einen Eingriff in die beurkundeten Eigentumsrechte der übrigen Stockwerkei-
gentümer bedeute, wäre ein solcher Eingriff nachträglich nur sehr schwer realisierbar
gewesen. Daher habe man für diesen Fall sonderrechtlich bereits von Anfang an vor-
gesorgt und eine allfällige Dachnutzung der Attikawohnung zugewiesen (Urk. 11
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S. 5f). Die in den Aufteilungsplänen blau markierten bzw. blau schraffierten Flächen
sind bestimmungsgemäss nur für die Sondernutzung im Verhältnis zwischen den
Stockwerkeigentümern massgeblich und äussern sich dementsprechend nicht zur ge-
schuldeten Bauleistung der Beklagten. Dies gilt auch für den eingezeichneten Trep-
penaufstieg zum Dach quasi als Verlängerung des allgemeinen Treppenhauses. Der
Aufteilungsplan vermag nur über die sonderrechtliche Zugehörigkeit dieses Treppen-
flächengrundrisses Auskunft zu geben, sagt aber nichts aus über die bauliche Gestal-
tung des in jedem Fall zu Unterhaltszwecken erforderlichen und von der Beklagten in
jedem Fall zu realisierenden Dachausstiegs. So änderte ja auch der später vereinbar-
te Ersatz des auf der Sonderrechtsfläche am Rand der Wohnung eingezeichneten
einfachen Dachausstiegs durch einen komfortablen, "richtigen" (vgl. Urk. 13/19) Zu-
gang zum Dach vom Wohnzimmer her an der zugewiesenen, blau markierten Sonder-
rechtsfläche des ursprünglichen Ausstiegsgrundrisses nichts. Diese Fläche stand
nunmehr einfach für allgemeine Wohnzwecke zur Verfügung. Regelt der Aufteilungs-
plan bestimmungsgemäss nur die Sondernutzung unter den Stockwerkeigentümern,
lässt sich auch aus den Titeln der Aufteilungspläne und dem Wort "Dachterrasse"
nichts Gegenteiliges ableiten. Insofern ist es auch nicht von Bedeutung, dass die Klä-
ger am 19. April 2010 in ihren Anmerkungen zu Ziffer 20 des Kaufvertragsentwurfs ei-
ne deutlichere Umschreibung des im Stockwerkeigentümerreglement ausgeschiede-
nen Nutzungsrechts an der "Terrasse" wünschten, nämlich als Nutzung der "Dachflä-
che", welchem Wunsch dann auch entsprochen wurde (Urk. 18/23+24). Wie ausge-
führt, betraf auch diese Änderung nur das künftige interne Verhältnis unter den
Stockwerkeigentümern, begründete aber keine bauliche Leistungspflicht der Beklag-
ten.
Der beurkundete Kaufvertrag regelt sodann ausdrücklich die Rangfolge der Vertrags-
bestandteil bildenden Anhänge, sofern diese sich widersprechen sollten. Als absolut
vorrangig wird dabei der detaillierte Bau- und Raumbeschrieb bezeichnet (Urk. 4/1
S. 8). Dieser beschreibt für die Wohnung der Kläger keine bauliche Ausgestaltung ei-
nes Dachausstiegs samt zugehöriger Treppe und beschreibt das Flachdach aus-
schliesslich als extensiv begrünt, ohne Unterteilung in einen begrünten Teil und einen
begehbaren Teil z.B. mit Plattenbelag. Das Flachdach einerseits und der Belag der
Terrassen andererseits sind unter separaten Positionen geregelt, wobei die Terrassen
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in der letzten Position von Pos. 224.2 mit den Balkonen gleichgesetzt werden, somit
klar die an die Stelle der Balkone in den unteren Geschossen tretenden zwei Terras-
sen auf der Wohnungsebene des Attikageschosses betreffen und nicht das Dach
(Urk. 33/56 S. 6). Dieser Bau- und Raumbeschrieb beinhaltet eine Definition der Leis-
tungspflicht der Beklagten ausdrücklich zwar nur hinsichtlich Materialien und Qualität,
dadurch indirekt aber gleichzeitig auch eine Definition der grundsätzlich zu erbringen-
den Leistungen: Qualitativ nicht umschriebene Leistungen sind nicht zu erbringen, wie
z.B. eine Treppe im Wohnzimmer. Wird das Flachdach lediglich als abgedichtet und
begrünt definiert, ergibt sich daraus durch Umkehrschluss klar, dass auf dem Flach-
dach eben keine anderen Materialien verbaut werden, insbesondere keine Granitplat-
ten verlegt werden und keine Absturzsicherungen und allenfalls weitere, für die Dach-
nutzung erforderliche Aufbauten angebracht werden. Entgegen der Vorinstanz lässt
sich aus diesem Baubeschrieb nicht ableiten, die Beklagte habe auch nicht definierte
Leistungen hinsichtlich der Dachnutzung zu erbringen.
Ebenfalls massgeblicher Bestandteil des beurkundeten Kaufvertrages war schliesslich
die Baubewilligung, welche ihrerseits auch den Grundrissplan der klägerischen Woh-
nung umfasste (Urk. 13/14/4 S. 1, Urk. 13/5). Die Bewilligung beschreibt die geplan-
ten Häuser als solche mit begrüntem Flachdach (Urk. 13/14/4 S. 5). Der Hinweis auf
S. 4 der Baubewilligung auf die Flachdächer als begrünt "soweit sie nicht begehbar
ausgestaltet werden", bezieht sich auf den übergeordneten Gestaltungsplan, dessen
Rahmen jedoch nicht ausgeschöpft werden sollte. Im bewilligten Grundrissplan der
Attikawohnung fehlte jeder Hinweis auf einen Dachzugang aus der Wohnung bzw. ei-
nen exklusiven Dachzugang für die Eigentümer der Attikawohnung. Auch ein Plan für
das Dach und die für den Fall einer Begehbarkeit erforderlichen Aus- und Aufbauten
bzw. baulichen Absturzsicherungen fehlte, womit eine Nutzung als Terrasse ausge-
schlossen war. Die Kläger gestanden dies vor Vorinstanz auch zu (Urk. 17 S. 3, 6f).
Dies bedeutet, dass eine Dachnutzung nicht bewilligt und - entgegen der Vorinstanz -
zufolge der Ausschlusswirkung der Baubewilligung für alle nicht bewilligten Bauteile
bis auf weiteres nicht zulässig war. Die Parteien waren sich denn auch einig, dass für
die Dachnutzung eine zusätzliche Baubewilligung nötig war (vgl. etwa Urk. 13/19,
Urk. 13/25, Urk. 17 S. 6). Die nicht bewilligte Dachnutzung schloss nach Treu und
Glauben auch eine allenfalls stillschweigende Vereinbarung einer vertraglichen Erstel-
- 15 -
lungspflicht der Beklagten im Zeitpunkt der Beurkundung des Kaufvertrages aus. Eine
solche ergibt sich auch nicht aus dem ausseramtlich unterzeichneten Grundrissplan
der Wohnung (Urk. 13/13 i.V.m. Urk. 13/12). Auch dieser Plan enthält keinen Hinweis
auf einen Dachausstieg mit Zugangstreppe aus dem Wohnzimmer, sondern hält nur
die weiteren Grundrissänderungswünsche der Kläger hinsichtlich einer allfälligen zu-
sätzlichen Kostenpflicht fest. Der Plan zeigte wohl einen gewissen Aufgang zum Dach
über dem allgemeinen Treppenhaus auf mit Ausgangspunkt im vorverlegten Woh-
nungseingang der Attikawohnung. Dass es sich dabei aber um mehr als einen bewilli-
gungsfreien Unterhaltsausstieg auf das Dach handeln sollte, ist allein aus diesem
Plan nicht ersichtlich. Auch beanstanden die Kläger vorliegend das Fehlen eines ein-
fachen Unterhaltsausstiegs nicht. Für eine Nutzung des Dachs als Terrasse bedurfte
es in jedem Fall noch gewisser Auf- und Ausbauten auf dem Dach (z.B. Absturzsiche-
rungen etc.; vgl. auch Urk. 13/29 S. 2 unten). Hinweise auf solche baulichen Installati-
onen fehlen aber auch in diesem ausseramtlichen Grundrissplan, was die Kläger auch
zugestehen (Urk. 36 S. 6).
Weiter verweist die Beklagte in ihrer Berufung noch auf den Verkaufsprospekt, wel-
cher Ausgangspunkt für das Kaufinteresse der Kläger gewesen ist (Urk. 13/6). Die da-
rin enthaltene Visualisierung der Baukuben weise grüne Flachdächer auf und konkre-
tisiere damit das bewilligte Bauprojekt (Urk. 82 S. 9). Wenn die Kläger dagegen ein-
wenden, das spätere Projekt gemäss den Aufteilungsplänen habe dem Verkaufspros-
pekt nicht mehr entsprochen, weshalb es auf diesen nicht mehr ankomme (Urk. 89
S. 6f), so kann ihnen nicht gefolgt werden. Wie bereits ausgeführt, haben die Auftei-
lungspläne eine andere Funktion und stellen keinen Baubeschrieb oder Bauplan dar.
Umgekehrt konnten die Kläger aber gerade auch aus dem Verkaufsprospekt ersehen,
dass keine Dachnutzung als Terrasse vorgesehen war, und dass die Beklagte grund-
sätzlich die erteilte Baubewilligung mit begrünten, nicht begehbaren Dachflächen um-
zusetzen plante. Trotzdem nahmen die Kläger Vertragsverhandlungen über die derart
beschriebene Wohnung auf und schlossen schliesslich am 14. Mai 2010 den Kaufver-
trag ab.
Letztlich bleibt darauf hinzuweisen, dass die Kosten für die Realisierung eines komfor-
tablen Dachausstiegs aus dem Wohnzimmer samt ansprechender Zugangstreppe als
- 16 -
Voraussetzung für eine Nutzung des Dachs als Terrasse im ursprünglichen Kaufpreis
von 2,5 Mio. Franken nicht enthalten waren, sondern zusätzlich als Käuferausbau-
wunsch zu bezahlen waren (Urk. 13/25+27+28). Auch dieser Umstand spricht dage-
gen, dass die baulichen Voraussetzungen für eine Dachnutzung Bestandteil des ur-
sprünglichen, beurkundeten Kaufvertrages bildeten.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Parteien bei der Beurkundung des
Kaufvertrages die Möglichkeit der Nutzung des Flachdachs als Dachterrasse zwar in
Betracht zogen, die auch der Gestaltungsplan als Alternativmöglichkeit offen lässt,
und dieser Option bei der Ausgestaltung des Stockwerkeigentümerreglements vor-
sorglich Rechnung trugen. Die baulichen Arbeiten für einen Komfortausstieg aus dem
Wohnzimmer zur tatsächlichen Nutzung des Dachs waren indessen (noch) nicht Ge-
genstand der vertraglichen Leistungspflichten, und die Käufer interessierten sich an-
fänglich auch nur für eine Wohnung mit (nicht begehbarem) begrüntem Flachdach
und einem einfachen Dachausstieg zu Unterhaltszwecken. Zu den nötigen baulichen
Voraussetzungen für eine Dachnutzung als Terrasse hätte nicht nur die Erstellung ei-
nes bequemen Dachausstiegs im Wohnungsinnern samt ansprechend gestalteter Zu-
gangstreppe gehört, sondern auch bauliche (Sicherheits-)Massnahmen auf dem Dach
selber. Solche wurden aber weder im vorweg massgeblichen Bau- und Raumbe-
schrieb aufgeführt noch in den baubewilligten Plänen als rechtlich zwingende Voraus-
setzung für jegliche Bauleistungen.
2.2. Nachträgliche Leistungsvereinbarung
2.2.1. Die Beklagte stimmt der Vorinstanz insoweit zu, dass die Parteien im Verlaufe
der Bauausführung übereinkamen, eine architektonisch ansprechende, bequeme
Treppe vom Wohnzimmer auf die Dachfläche mitsamt eines bequem zu öffnenden
Dachdurchstiegs zu planen, und dass diese Arbeiten auch realisiert und in den Mehr-
kostenauflistungen zulasten der Kläger aufgeführt wurden. Hingegen erachtet die Be-
klagte die darüber hinausgehende Feststellung der Vorinstanz als falsch und akten-
widrig, wonach die Parteien auch einen Ausbau der eigentlichen Dachfläche verein-
bart hätten. Die von der Vorinstanz daran geknüpfte Schlussfolgerung, dass bei Be-
zugsbereitschaft ein ganzes Geschoss, nämlich das Dachterrassengeschoss, gefehlt
habe, sei aktenwidrig und rechtsfehlerhaft und verletze die Verhandlungsmaxime.
- 17 -
Denn selbst die Kläger hätten in ihrer Mahnung mit Fristansetzung vom 13. Oktober
2011 nur das Fehlen des Dachzugangs beanstandet, nicht aber das Fehlen einer
ausgebauten Dachterrasse (Urk. 82 S. 12f). Nach Auffassung der Kläger waren ne-
ben der Erstellung des Dachzugangs auch noch Bauarbeiten auf dem Dach selber
wie ein Plattenbelag und ein Wasser- und Stromanschluss vereinbart und auch aus-
geführt worden. Die Vorinstanz habe daher die Dachterrasse wegen ihrer Bedeutung
zu Recht als vertraglich geschuldetes zweites Geschoss bezeichnet, auch wenn dies
nicht dem baurechtsterminologischen Begriff entspreche (Urk. 89 S. 8ff).
2.2.2. Die Rüge der Beklagten kann offen bleiben. Die Vorinstanz hat nur im Zusam-
menhang mit der Frage, ob das Fehlen der baulichen Voraussetzungen für die Dach-
nutzung von derart wesentlicher Bedeutung war, dass den Klägern die Annahme der
Wohnung nicht zumutbar war, von einem zweiten Geschoss gesprochen. Dabei hat
sie sich jedoch nicht zu den im Einzelnen vereinbarten und realisierten baulichen Vo-
raussetzungen auf dem Dach (Plattenbelag, Wasser- und Stromanschluss; vgl.
Urk. 13/29 S. 2 unten, Urk. 18/24+25) ausgesprochen. Ob wegen der fehlenden
Nutzbarkeit des Dachs als Terrasse zufolge des fehlenden bequemen Zugangs aus
dem Wohnzimmer ein vollumfänglicher Vertragsrücktritt gerechtfertigt gewesen ist, ist
unabhängig vom Umfang der dafür insgesamt nötigen und vereinbarten Bauarbeiten
auf dem Dach bzw. als Dachzugang zu entscheiden.
2.2.3. Am 31. Mai 2010, somit nach Vertragsabschluss, erkundigten sich die Kläger,
ob es auf dem Dach einen Wasser- und Stromanschluss geben werde (Urk. 18/25).
Die Beklagte bejahte dies (Urk. 18/26), worauf die Kläger am 15. Juni 2010 präzisier-
ten, dass sie keine konkrete Absicht zur Erstellung solche Anschlüsse voraussetzen-
der Installationen auf dem Dach hätten, dass diese aber im Hinblick auf allenfalls an-
dere, spätere Überlegungen nützlich wären (Urk. 13/18). Auch gestehen die Kläger
zu, dass die Beklagte sie in diesem Zusammenhang darauf hinwies, dass sie nur eine
Bewilligung für eine Nutzung als Dachgarten habe und eine für grössere Installationen
erforderliche Baubewilligung allenfalls schwer zu erhalten sei (Urk. 17 S. 10, Urk. 36
S. 9). Aus einer E-Mail der Kläger vom 15. August 2010 ist ersichtlich, dass sich die
Parteien kurz zuvor über einen Treppenaufgang und einen Dachzugang aus dem
Wohnzimmer unterhalten hatten und dass dabei auch die dafür nötige Einholung einer
- 18 -
Baubewilligung und das diesbezüglich taktisch beste Vorgehen thematisiert worden
waren. Die Kläger befürworteten, dem Bausekretär einen Plan mit einem "richtigen"
Zugang zum Dach zu unterbreiten, um spätere Probleme und Kosten zu vermeiden.
Ohne einen "richtigen" Zugang hätten sie Probleme; auf weitere Dachaufbauten wür-
den sie hingegen verzichten (Urk. 13/19). In der Folge diskutierten die Parteien dann
über die konkrete architektonische Gestaltung des "richtigen" Zugangs zum Dach aus
dem Wohnzimmer, wobei die Beklagte auch auf den Aspekt einer leichteren Bewilli-
gungsfähigkeit einer bestimmten Dachausstiegsgestaltung hinwies (Urk. 4/4+5, Urk.
18/27-30). In einer Akontorechnung vom 14. März 2011 für Zusatzwünsche wurden
Mehrkosten für die Erstellung eines Dachausstiegs mit elektrischer Tür "gemäss Be-
sprechung von 10.11.2010" und pro memoria eine Rubrik für die Zugangstreppe auf-
geführt (Urk. 13/16). Auch in den Mehrkostenabrechnungen zulasten der Käufer vom
12. und 13. September 2011 wurden die konkreten Mehrkosten für die Erstellung des
Dachausstiegs aus dem Wohnzimmer samt Anschlussarbeiten auf dem Dach aufge-
führt und dabei auch die Position "evtl. Bewilligungs Gebühren Gde" erwähnt; ebenso
wurden die Mehrkosten für eine frei schwebende Innentreppe zum Dach aufgelistet,
unter gleichzeitiger Gutschrift für einen Dachausstieg mit Schrägtreppe
(Urk. 13/25+27). Am 19. September 2011, nach Erlass und Wiederaufhebung des
Baustopps, forderten die Kläger die Zurückstellung der Arbeiten am Dachausstieg bis
zum Vorliegen der Baubewilligung sowie die Stornierung der Kosten für die Treppe im
Wohnzimmer, da diese abgebrochen worden sei (Urk. 13/28).
Aus diesem Ablauf ergibt sich klar, dass die Erstellung eines komfortablen Dachzu-
gangs (mit elektrischer Drehtür) und die Erstellung einer architektonisch ansprechen-
den Treppe zum Dach aus dem Wohnzimmer erst nach der Beurkundung des Kauf-
vertrages Gegenstand von Gesprächen und konkreten Planungen wurde. Die Kläger
erachteten dies subjektiv als Voraussetzung für die Nutzung des Dachs als Terrasse.
Als nachträglich vereinbarter Käuferausbauwunsch war dieser Zugang auch zusätz-
lich zum beurkundeten Kaufpreis von 2,5 Mio. Franken zu entschädigen. Vor der Be-
urkundung des Kaufvertrages war die Dachnutzung als Dachterrasse höchstens eine
Option im Sinne einer allfälligen späteren Möglichkeit (so auch die Kläger in
Urk. 13/18). Konkrete Vereinbarungen über die baulichen Voraussetzungen dazu fehl-
ten bei Vertragsabschluss noch vollständig. Insbesondere waren sich die Parteien -
- 19 -
auch die Kläger - bewusst, dass es für die Schaffung der baulichen Voraussetzungen
für eine Dachnutzung (Zugang, Absturzsicherung etc.) eine zusätzliche Baubewilli-
gung brauchte und dass eine solche bereits auf Gemeindeebene nicht so leicht erhält-
lich sein würde (vgl. dazu Urk. 13/19). Demgegenüber bedurfte der ursprünglich für
den blossen Dachunterhalt vorgesehene Dachausstieg mit einfacher Schrägtreppe
quasi als Verlängerung des allgemeinen Treppenhauses keiner zusätzlichen Bewilli-
gung. Dessen Ersatz durch einen - anderweitigen - Komfortzugang exklusiv für die
Eigentümer der Attikawohnung bedurfte sodann zwecks Sicherstellung des Zutritts-
rechts für den Unterhalt des begrünten Dachs weiter auch noch des Einverständnis-
ses der Beklagten. Die Realisierung der "Option Dachterrasse" war im Zeitpunkt der
Beurkundung des Kaufvertrages somit weder näher konkretisiert noch lag sie allein im
Ermessen der Kläger. Wurde aber der Ersatz des einfachen Dachausstiegs zu Unter-
haltszwecken durch einen Komfortzugang samt Komforttreppe erst nach Abschluss
des Kaufvertrages zwischen beiden Parteien konkret vereinbart, stellt dies eine nach-
trägliche, separate Zusatzvereinbarung dar und kann nicht als Bestandteil des bereits
beurkundeten Kaufvertrages vom 14. Mai 2010 über ein bewilligtes Bauprojekt gelten.
Letzterer wurde zeitlich klar vor und unabhängig vom nachträglichen Wunsch nach
der tatsächlichen Nutzung des Dachs als Terrasse, den vertraglichen Abmachungen
über die dafür nötigen baulichen lnstallationen und der Einholung der dafür nötigen
zusätzlichen Baubewilligung abgeschlossen.
3. Verzugsfolgen
3.1. Grundlagen
Die Vorinstanz hat das vorliegende Vertragsverhältnis unbestrittenermassen als ge-
mischten Grundstückkauf-/Werkvertrag qualifiziert und auf die Verzugsfolgen die all-
gemeinen Bestimmungen von Art. 107ff OR angewandt (Urk. 83 S. 19). Aus dem
Grundsatz, dass bei einem derart gemischten Vertrag die Mängelhaftung für das
Bauwerk dem Werkvertragsrecht untersteht (BGE 118 II 144), ist zu folgern, dass
auch die weiteren, bauspezifischen Rechtsfragen nach den Werkvertragsregeln zu
beurteilen sind. Der vorliegende Rechtsstreit betrifft die Vollendung des Bauwerks und
nicht Fragen des zu übertragenden Grundeigentums. Die Folgen der Nichtvollendung
sind daher nach Werkvertragsrecht zu beurteilen.
- 20 -
Liefert der Unternehmer ein unvollendetes Werk ab, ist er in Verzug und dem Bestel-
ler steht grundsätzlich das Vorgehen gemäss Art. 98ff OR offen. Ein unvollendetes
Werk ist zu unterscheiden von einem mangelhaften Werk. Ersteres kann grundsätz-
lich nicht abgeliefert werden bzw. muss grundsätzlich nicht angenommen werden.
Das mangelhafte Werk gilt hingegen als abgeliefert, löst aber die Mängelfolgerechte
beim Besteller aus. Ein Werk ist dann unvollendet, wenn mehr als nur ganz unterge-
ordnete, im Verhältnis zum ganzen Werk nebensächliche Arbeiten fehlen; nur im letz-
ten Fall hat der Besteller das Werk trotzdem anzunehmen und allenfalls die Fertigstel-
lung der Arbeiten analog einer Mängelbehebung noch nach dessen Ablieferung zu
dulden (P. Gauch, Der Werkvertrag, 5.A. Zürich 2011, Nr. 104ff, Nr. 659ff). Ein Ver-
tragsrücktritt ex tunc gemäss Art. 109 OR mit der gegenseitigen Rückabwicklung
sämtlicher erbrachter Leistungen nach Herbeiführung des Schuldnerverzugs kann für
den Schuldner indessen einschneidende Konsequenzen haben. Dies kann insbeson-
dere beim Werklieferungsvertrag der Fall sein, wo der Unternehmer ein auf die indivi-
duellen Bedürfnisse des Bestellers zugeschnittenes (nicht ganz vollendetes) Werk zu-
rücknehmen müsste, das nur eine beschränkte Verkehrstauglichkeit aufweist, ohne
für den gehabten Aufwand eine Entschädigung zu erhalten. P. Gauch räumt dem Be-
steller daher nur ein Recht auf Rücktritt mit Wirkung ex nunc ein, wenn die Aufhebung
des ganzen Vertrages den Unternehmer mit unverhältnismässigen Nachteilen belas-
ten würde (a.a.O. Nr. 688f). Dies bedeutet, dass der Besteller das unvollendete Werk
annehmen muss und ein Rücktritt nur bezüglich des noch ausstehenden Teilwerks er-
folgen darf. Die Lehre zum allgemeinen Vertragsrecht befürwortet grundsätzlich eben-
falls die Möglichkeit eines blossen Teilverzugs mit anschliessendem Teilrücktritt vom
Vertrag, sofern die vertraglich geschuldete Leistung teilbar ist und der Gläubiger ob-
jektiv gesehen auch an der erbrachten Teilleistung ein Interesse hat. Für die Ausle-
gung des Gläubigerinteresses an einer Teilleistung soll dabei massgeblich sein, ob er
den Vertrag mutmasslich auch ohne die ausstehende Teilleistung abgeschlossen hät-
te (BSK OR I-W. Wiegand, Art. 107 N 21, Art. 109 N 10; BK R.H. Weber, Art. 107 OR
N 212, 214 mit zahlreichen Hinweisen). Die Annahmepflicht des Bestellers für eine
Teilleistung bzw. eine Vertragsaufhebung lediglich ex nunc hinsichtlich der noch aus-
stehenden Teilleistung, ähnlich einer Kündigung, wird von der Lehre auch beim spezi-
fischen Verzug im Werkvertrag gemäss Art. 366 OR befürwortet, sofern Aspekte der
- 21 -
Zweckmässigkeit oder eine Interessenabwägung dies erfordern (BSK OR-I G. Zin-
del/U. Pulver/B. Schott, Art. 366 N 23; ZK Th. Bühler, Art. 366 OR N 49; BK A. Koller,
Art. 366 OR N 369). Das Bundesgericht hat in einem neueren Fall unter Berufung auf
die Rechtslage beim Sukzessivlieferungsvertrag entschieden, dass der absehbare
Verzug mit einer Teilleistung nicht zum Gesamtrücktritt vom Werkvertrag gemäss Art.
366 OR berechtigt, wenn die Gesamtleistung teilbar ist in dem Sinne, dass sie ohne
Wertverminderung zerlegbar ist, und überdies Vertragszweck und Interessenlage die
Annahme einer Leistungseinheit nicht rechtfertigen. Allein die beabsichtigte gemein-
schaftliche Verwendung verschiedener Vertragsteile führe (noch) nicht zur Annahme
einer Vertragseinheit, ebensowenig preisliche oder organisatorische Aspekte einer
Leistungszusammenfassung in einem einzigen Vertrag (BGE 141 III 106).
3.2. Teilrücktritt
Die Rüge der Beklagten, die Vorinstanz habe das Recht fehlerhaft angewendet, in-
dem sie den bei Bezugsbereitschaft der Wohnung fehlenden Dachzugang aus dem
Wohnzimmer zu Unrecht als Herstellungsverzug statt als untergeordneten Werkman-
gel im Sinne von Art. 4 Abs. 5 der weiteren Kaufvertragsbestimmungen betrachtet ha-
be (Urk. 82 S. 17f), ist unbegründet. Vorab sprechen die zuletzt veranschlagten Kos-
ten von mindestens Fr. 36'063.– für den Dachausstieg und Fr. 33'915.– für die Treppe
(Urk. 13/28) dafür, dass es hier um einen wesentlichen Bauteil ging und nicht um eine
blosse Nebensächlichkeit. Selbst die Beklagte schätzt den Wert einer ausgebauten
Dachterrasse samt Zugang auf Fr. 50'000.– bzw. 2% des Wohnungswertes als Ge-
samtbaute (Urk. 32 S. 11f) und widerlegt damit ihre Behauptung eines absolut gering-
fügigen Mangels und der blossen Anwendbarkeit der Mängelrechte. Unabhängig da-
von, ob auch die Dachfläche selber noch auszubauen gewesen wäre, sind bereits die
baulichen Dachzugangselemente im Inneren der Wohnung aufgrund ihres Erschei-
nungsbildes als eigenständige bauliche Elemente zu betrachten. Die nachträgliche
Erstellung bzw. Wiederherstellung dieser Bauten würde die Duldung von Abspitz-,
Maurer-, Maler- und anderer Bauarbeiten während mehrerer Tage im Zentrum der
Wohnung sowie auf dem Dach voraussetzen, verbunden mit entsprechendem Lärm
und Schmutz. Der Gebrauch der Wohnung wäre damit während dieser Zeit, zuzüglich
der Vorbereitungs- und Reinigungszeit, unzumutbar bzw. die Wohnung würde zu ei-
- 22 -
ner eigentlichen Baustelle. Solches müssten die Kläger unter dem Titel Fertigstel-
lungsarbeiten nicht dulden.
Es war gemäss Kaufvertrag unbestrittenermassen Aufgabe der Beklagten, für die nö-
tigen Baubewilligungen zu sorgen (Urk. 4/1, Ziffer 11 der weiteren Bestimmungen).
Sie war sich dieser Notwendigkeit stets bewusst sowie der Unsicherheit, ob eine sol-
che für den Dachausbau erteilt würde (vgl. z.B. Urk. 13/19). Insofern kann die Verwei-
gerung bzw. nicht rechtzeitige Erteilung der Baubewilligung nicht als unvorhersehba-
rer behördlicher Eingriff im Sinne von Ziffer 4 Abs. 2 der weiteren Bestimmungen des
Kaufvertrages gelten, für deren Folgen die Beklagte nicht einstehen müsste. Auch war
die Nichtvollendung nicht Folge einer Bauverzögerung durch zusätzliche Käuferwün-
sche im Sinne von Ziffer 4 Abs. 3 der weiteren Bestimmungen des Kaufvertrages.
Dachzugang und Dachtreppe wurden rechtzeitig erstellt, mussten aber mangels Bau-
bewilligung wieder abgebrochen werden.
Hingegen ist die Berufungsrüge der fehlerhaften Rechtsanwendung durch die Vor-
instanz durch Bejahung eines vollumfänglichen Rücktrittsrechts ex tunc vom gesam-
ten Vertrag bzw. durch die unterlassene Prüfung eines blossen Teilrücktritts begrün-
det (Urk. 82 S. 21ff). Wie vorstehend ausgeführt (Erw. 2), wurden der Dachausstieg
und die Dachtreppe aus dem Wohnzimmer als Voraussetzung für die Dachnutzung
als Terrasse erst nach der Beurkundung des Kaufvertrages vereinbart, waren somit
nicht Gegenstand des anfänglichen Vertrages zum Pauschalpreis von 2,5 Mio. Fran-
ken; die Attikawohnung konnte und sollte zunächst ohne eine Dachterrasse gebaut
werden. Aus diesem Umstand ergibt sich folgerichtig die technische Teilbarkeit der
vertraglichen Bauleistungen der Beklagten einerseits für die Attikawohnung und ande-
rerseits für die Dachterrasse samt Zugang. Die Attikawohnung konnte - entgegen den
Klägern (Urk. 89 S. 14) - ohne weiteres auch ohne eine Dachterrasse bewohnt und
genutzt werden und verfügte mit ihren beiden Terrassen auch ohne zusätzliche Dach-
terrasse über einen grosszügigen Aussenbereich. Ebenso ergibt sich daraus eine
Teilbarkeit ohne Einfluss auf den wirtschaftlichen Erstellungswert, gingen doch die
Kosten für die Erstellung der Dachterrasse samt Zugang vollumfänglich und zusätz-
lich zum klar definierten Kaufpreis von 2,5 Mio. Franken ohne Dachzugang zulasten
der Kläger. Zu Recht verweist die Beklagte weiter auf den individuellen Ausbau der
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Wohnung zufolge der Zusatzwünsche der Kläger. So wurde durch eine Grundrissän-
derung die ursprünglich projektierte 51⁄2 -Zimmerwohnung in eine 31⁄2 -Zimmer-
wohnung umgewandelt; es wurden Schiebetüren anstelle von Flügeltüren eingebaut
wie auch raumhohe Fenster. Weiter wurde eine Klimaanlage eingebaut und es wur-
den Spezialwünsche hinsichtlich der Elektroanlagen und der Bad- und Küchengestal-
tung realisiert, insbesondere hinsichtlich der Material- und Farbwahl. Im Falle eines
Gesamtrücktritts vom Vertrag ex tunc müsste die Beklagte eine auf die individuellen
Käuferwünsche sehr speziell zugeschnittene Wohnung mit entsprechend reduzierter
Verkäuflichkeit zurücknehmen, und sie würde zusätzlich den auf über Fr. 300'000.–
(ohne Dachzugang) berechneten Vergütungsanspruch für die Käuferzusatzwünsche
verlieren. Diesem erheblichen Nachteil der Beklagten steht allein der klägerische Vor-
teil an der Nutzung des Dachs als zusätzliche Terrasse gegenüber, dies zusätzlich
zur Möglichkeit eines Aufenthalts im Freien auf den beiden sich auf der Wohnungs-
ebene befindlichen Terrassen von 49 m2 bzw. 25 m2 Fläche mit See- und Bergsicht.
Wohl bietet eine offene Dachterrasse eine unbehinderte Rundumsicht und, wie die
Vorinstanz richtig festgestellt hat, ein anderes Aufenthaltsgefühl. Wägt man diesen
Vorteil aber gegen die der Beklagten bei einem Vertragsrücktritt ex tunc entstehenden
schwerwiegenden Nachteile ab, erscheint ein Gesamtrücktritt vom Vertrag als wirt-
schaftlich unverhältnismässig. Sodann beeinträchtigt eine fehlende Dachterrasse den
Vertragszweck, nämlich den Erwerb von Grundeigentum und den Genuss einer luxu-
riösen, nach individuellen Wünschen hochwertig ausgestatteten Attikawohnung, ob-
jektiv nicht wesentlich.
In der vorzitierten Lehre gehen die Meinungen auseinander, ob das Gläubigerinteres-
se an einer blossen Teilleistung nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen ist,
oder ob es auf den (hypothetischen) subjektiven Willen des Gläubigers ankommt, den
Vertrag ohne den unvollendet gebliebenen Teil nicht abzuschliessen. Das objektive
Gläubigerinteresse wurde bereits bei der vorstehenden Interessenabwägung beurteilt
und führt zur Bejahung eines Teilrücktritts. Die Kläger berufen sich indessen auf ihr
subjektives Interesse (Urk. 4/8). Dem nachträglich behaupteten hypothetischen Käu-
ferwillen, den ganzen Kaufvertrag nur unter der Voraussetzung einer tatsächlichen
Dachnutzung als Terrasse und mittels eines komfortablen Zugangs aus dem Wohn-
zimmer gewollt zu haben, widerspricht wiederum und vorweg der Abschluss des
- 24 -
Kaufvertrages ohne Verpflichtung zur Erstellung eines Dachzugangs aus dem Wohn-
zimmer bzw. nur mit der Verpflichtung zur Erstellung eines einfachen Unterhaltsaus-
stiegs. Erst im Anschluss an den Vertragsabschluss erfolgten dann zunächst die Son-
dierung hinsichtlich einer Dachnutzung als Terrasse (unverbindliche Frage nach ei-
nem Strom- und Wasseranschluss auf dem Dach im Hinblick auf einen eventuellen
späteren Bedarf) und die erst nach der Vertragsbeurkundung getroffenen Vereinba-
rungen über die bauliche Realisierung eines komfortablen Dachausstiegs aus dem
Wohnzimmer. Wie vorstehend ausgeführt (Erw. 2.1.), bestand beim Kaufvertragsab-
schluss zwar eine gewisse Aussicht bzw. "Option" für eine (spätere) Nutzung des
Dachs als Terrasse, und es wurden vorsorglich entsprechende Stockwerkeigentümer-
rechte für die Attikawohnung begründet. Den Klägern war aber von Anfang an klar,
dass es dafür noch eine zusätzliche Baubewilligung brauchte, und sie wussten spä-
testens im August 2010, dass diese nicht leichthin erhältlich sein würde (Urk. 13/19,
Urk. 17 S. 10). Auch waren in der Mehrkostenabrechnung vom 14. März 2011 für den
Dachausstieg Gebührenkosten der Gemeinde noch immer nur pro memoria aufgelis-
tet, was den Klägern zeigte, dass noch keine Bewilligung eingeholt worden war (Urk.
13/16). Wenn die Käufer aber trotz Kenntnis der Bewilligungspflicht, des Ausstehens
der Bewilligung und der Unsicherheit über die Erteilung der Bewilligung den Bau und
ihre Ausbauwünsche intensiv weiter verfolgten, brachten sie damit - entgegen ihrem
prozessualen Standpunkt - nach Treu und Glauben konkludent zum Ausdruck, dass
sie es notfalls darauf ankommen lassen würden, dass die Bewilligung nicht oder nicht
mehr rechtzeitig vor der Bezugsbereitschaft der Wohnung erteilt wird. Wäre der
Dachzugang aus dem Wohnzimmer conditio sine qua non für den Abschluss des
ganzen Vertrages und die spätere Wohnungsübernahme gewesen, hätten die - durch
fachkundige Bauherrenvertreter beratenen - Kläger sich schon im August 2010, spä-
testens aber im März 2011 nach Treu und Glauben mit Nachdruck für die Einholung
der Baubewilligung bei der Beklagten stark machen und notfalls nach Art. 366 OR
vorgehen müssen, statt den Ausbau der Wohnung nach ihren Wünschen trotz dieser
offenen Frage intensiv weiter zu betreiben. Durch ihr Verhalten bereits vor dem Erlass
des Baustopps haben die Kläger vielmehr konkludent zum Ausdruck gebracht, dass
eine bewilligte Dachterrasse samt Komfortzugang für sie keine absolut zwingende,
von Anfang an bestehende Voraussetzung für den Kauf der Attikawohnung überhaupt
- 25 -
war. Damit ist ein hypothetischer Parteiwille der Kläger zu verneinen, die Wohnung
nur einschliesslich einer Dachterrasse gewollt zu haben bzw. die Wohnung wäre ohne
Dachterrasse nicht den vereinbarten Kaufpreis wert gewesen. Insofern kann offen
bleiben, wie weit die Kläger mit dem Weiterbetreiben des Innenausbaus der Wohnung
selbst noch nach Erlass des Baustopps im August 2011 (erneut) zum Ausdruck
brachten, die Wohnung notfalls auch ohne Dachzugang zu übernehmen, oder ob die-
ses Verhalten auf einer falschen Vorstellung über eine problemlose, umgehende Er-
hältlichkeit der Baubewilligung beruhte (Urk. 89 S. 14). Das Fehlen eines einfachen
Dachausstiegs zu Unterhaltszwecken haben die Kläger nicht beanstandet.
Nach dem Gesagten ist daher von einem blossen Teilverzug und nur von einem zu-
lässigen Teilrücktritt der Kläger vom Vertragswerk bzw. einem Rücktritt ex nunc aus-
zugehen, und zwar hinsichtlich des noch fehlenden Dachausgangs samt architekto-
nisch ansprechender Zugangstreppe aus dem Wohnzimmer und eventuell weiterer
baulicher Vorkehren auf dem Dach zwecks Nutzung des Dachs als Dachterrasse. Da
die Beklagte einen solchen Teilverzug eventualiter gegen sich gelten lässt (Urk. 32
S. 28, Urk. 82 S. 22ff), kann offen bleiben, ob die Kläger ihr eine ausreichende Nach-
frist im Sinne von Art. 107 Abs. 1 OR zur vollständigen Vertragserfüllung angesetzt
haben. Jedenfalls hätten die Kläger nicht bis zum Vorliegen der Baubewilligung am
13. Mai 2014 mit ihrem Teilrücktritt zu warten brauchen.
4. Schlussfolgerungen
4.1. Waren die Kläger zufolge eines blossen Teilverzugs der Beklagten nicht zum
Rücktritt ex tunc vom beurkundeten (Haupt-)Kaufvertrag berechtigt, sind die Kläger
zur Übernahme der gekauften Wohnung und zum Eigentumsantritt zu den im beur-
kundeten Kaufvertrag vereinbarten Konditionen verpflichtet. Dies führt vorab zur Ab-
weisung der auf die Rückabwicklung des Kaufvertrages und auf Rückerstattung der
Kaufpreisanzahlung von Fr. 500'000.– gerichteten Hauptklage sowie zur Gutheissung
von Rechtsbegehren Ziff. 1 der Widerklage bzw. Ziff. 2 des Berufungsbegehrens, mit
dem die Beklagte die Erfüllung des Kaufvertrages durch die Kläger verlangt.
Die Zinsforderung von 5% ab 1. November 2011 auf dem ausstehenden Kaufpreis
von 2 Mio. Franken blieb unangefochten.
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4.2. Die Beklagte fordert mit ihrer Widerklage bzw. Berufung auch die noch ausste-
hende Zahlung der Mehrkosten aufgrund der Käuferausbauwünsche von Fr.
182'423.– zuzüglich Zinsen. Sie beruft sich dabei auf die Mehrkostenaufstellung vom
13. September 2011, welche die Kläger durch ihre am Ende angebrachten hand-
schriftlichen Berechnungen anerkannt hätten (Urk. 13/28). Diese handschriftliche Be-
rechnung versteht sich ohne die für die Dachtreppe und den Dachausstieg veran-
schlagten Kosten sowie unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Akontozahlung
von Fr. 120'000.–. Die Kläger haben in der vorinstanzlichen Widerklageduplik bestrit-
ten, den von ihnen ausgerechneten Betrag von Fr. 182'423.– damit auch anerkannt
zu haben. Sie hätten sich vielmehr noch eine genauere Prüfung der Abrechnung und
der Belege vorbehalten, was sich aus dem Mailverkehr vom 29. September 2011 er-
gebe (Urk. 36 S. 11 i.V.m. Urk. 37/102). Dazu hielt die Beklagte fest, die Kläger hätten
sich bei der Korrektur der Mehrkostenaufstellung einzig ein näheres Studium der Un-
terlagen der ... Elektroinstallationen vorbehalten, ohne aber die entsprechende Rech-
nungsposition substantiiert zu bestreiten (Urk. 41 S. 8).
Die Kläger haben am Ende von Urk. 13/28 einzig eine handschriftliche Ausrechnung
gemacht, wo sie ausgehend von einem nicht näher nachvollziehbaren Ausgangsbe-
trag von Fr. 372'401.– die veranschlagten Erstellungskosten für den Dachausstieg
und die Treppe von Fr. 69'978.– sowie ihre Akontozahlung von Fr. 120'000.– abgezo-
gen haben, und so rechnerisch einen Saldo von Fr. 182'423.– ermittelt haben. Unklar
ist, wie sich der Ausgangsbetrag aufgrund der voranstehenden einzelnen Rech-
nungspositionen errechnet bzw. welche Positionen in welchem Betrag übernommen
wurden. Sodann ist die Berechnung nicht unterzeichnet und aus der Begleitmail ist
keine klare Willensäusserung ersichtlich, wonach die Kläger sich vorbehaltlos zur Be-
zahlung von Fr. 182'423.– verpflichten würden. Unter diesen Umständen kann nicht
von einer vorbehaltlosen Anerkennung eines Saldos von Fr. 182'423.– durch die Klä-
ger ausgegangen werden. Verneint man aber das Vorliegen einer Anerkennung,
müssen die Mehrkosten für die realisierten Käuferausbauwünsche konkret geprüft
und beurteilt werden.
Die Vorinstanz hat die Widerklage und damit einen wesentlichen Teil der vorinstanzli-
chen Prozessthemen nicht näher geprüft, da sie die Klage abgewiesen hat. Ist nun-
mehr nach dem Ergebnis des Berufungsverfahrens auch über die Widerklage zu ent-
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scheiden, ist das Verfahren in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO zur
Prüfung des Widerklagebegehrens Ziffer 2 bzw. Berufungsbegehrens Ziffer 3 an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
4.3. Die Beklagte beantragt eventualiter, den Klägern einen Minderwert von maximal
Fr. 50'000.– für die Wohnung wegen des fehlenden Dachzugangs zuzusprechen.
Wird ihre Berufung bzw. Widerklage auf Vertragserfüllung im Hauptpunkt gutgeheis-
sen, ist bereits aus prozessualen Gründen nicht mehr auf das Eventualbegehren ein-
zutreten.
D. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Erstinstanzliche Entscheidgebühr
Die Vorinstanz hat den Streitwert der Hauptklage auf Fr. 654'523.05 beziffert, beste-
hend aus der geforderten Rückerstattung der geleisteten Kaufpreisanzahlung von
Fr. 500'000.–, der Rückerstattung der Akontozahlung von Fr. 120'000.– für die Käu-
ferausbauwünsche sowie von Fr. 34'523.05 Schadenersatz. Der Streitwert der Wider-
klage wurde mit Fr. 2'182'423.– beziffert, bestehend aus dem Restkaufpreis von
Fr. 2'000'000.– und der Restforderung für die Käuferausbauwünsche von
Fr. 182'423.–. Diese Streitwerte hat sie addiert und den gemäss Art. 94 Abs. 2 ZPO
massgeblichen Streitwert auf Fr. 2'836'946.– festgelegt.
Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung eine falsche Streitwertberechnung. Entgegen der
Vorinstanz seien die Streitwerte von Haupt- und Widerklage nicht vollumfänglich zu
addieren, sondern nur so weit, als sich diese Klagen nicht gegenseitig ausschlössen.
Richtig gerechnet ergebe sich ein Streitwert als Ausgangspunkt für die Bemessung
der Entscheidgebühr von Fr. 2'216'946.05 (Urk. 82 S. 31). Die Kläger stimmen hinge-
gen der Streitwertberechnung durch die Vorinstanz zu (Urk. 89 S. 18).
Die Streitwerte von Haupt- und Widerklage sind zur Bestimmung der Prozesskosten
so weit zu addieren, als sie sich nicht gegenseitig ausschliessen. Andernfalls ist der
Streitwert der jeweils höheren Klage massgeblich (Art. 94 Abs. 2 ZPO).
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Die Kläger fordern ihre Anzahlung von Fr. 500'000.– zurück zufolge Vertragsrücktritts,
die Beklagte besteht auf der Erfüllung des Kaufvertrages und der Bezahlung der noch
ausstehenden Kaufpreisforderung von 2 Mio. Franken. Die beiden Klagebegehren
schliessen sich gegenseitig aus, kann doch nur entweder auf einen Rücktritt vom Ver-
trag oder auf Erfüllung des Vertrages erkannt werden. Massgeblich ist daher der hö-
here Streitwert der Widerklage von 2 Mio. Franken Restkaufpreis für die Wohnung.
Abhängig von der Frage des Vertragsrücktritts waren weiter die Mehrkosten für die
Käuferausbauwünsche zu beurteilen. Diese werden von der Beklagten auf insgesamt
Fr. 302'423.– beziffert, wovon die Kläger die bereits bezahlten Fr. 120'000.– zurück
haben wollen, die Beklagte dagegen die Bezahlung der Differenz von Fr. 182'423.–
zwischen dem Total und der Anzahlung verlangt. Auch diese beiden Rechtsbegehren
schliessen sich gegenseitig aus, da sie von der Beurteilung des Vertragsrücktritts ab-
hängig sind und nur eines davon gutgeheissen werden kann. Der massgebliche höhe-
re Streitwert der Widerklage beträgt daher Fr. 182'423.–. Sodann forderten die Kläger
einseitig noch Schadenersatz von Fr. 34'523.05. Die Summe dieser drei Klageposten
ergibt damit einen Streitwert von insgesamt Fr. 2'216'946.05. In diesem Sinne ist die
vorinstanzliche Streitwertberechnung zu korrigieren.
Basierend auf diesem Streitwert ergibt sich gemäss § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG eine
Entscheidgebühr von Fr. 42'920.– bzw. gerundet Fr. 43'000.–. Auf diesen Betrag wird
die erstinstanzliche Entscheidgebühr im zurückgewiesenen Verfahren zu korrigieren
sein, vorbehältlich einer allfälligen Erhöhung gemäss § 4 Abs. 2 GebV OG für allfällige
neue, wesentliche Umtriebe im zurückgewiesenen Verfahren.
2. Zweitinstanzliche Entscheidgebühr
Der dafür massgebliche Streitwert des Berufungsverfahrens beläuft sich auf noch
Fr. 2'182'423.–, nachdem die Schadenersatzforderung der Kläger nicht mehr Thema
des Berufungsverfahrens ist. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist dabei gemäss
§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 42'500.– festzulegen.
3. Prozesskostenverteilung
Die Verteilung der Gerichtskosten und die gegenseitige Regelung der Parteientschä-
digungen für beide Instanzen hängen massgeblich vom definitiven künftigen Obsie-
gen und Unterliegen ab. Diese Fragen sind daher trotz Erlass eines Teilurteils im Be-
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rufungsverfahren dem neuen Entscheid der Vorinstanz vorzubehalten. Im Hinblick da-
rauf ist festzustellen, dass eine volle Parteientschädigung für das Berufungsverfahren
in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 AnwGebV auf Fr. 22'000.– zuzüglich
eine allfällige Mehrwertsteuer zu bemessen wäre. Für unerbetene Prozessschriften im
Berufungsverfahren ist kein Zuschlag gemäss § 11 Abs. 2 zit. VO geschuldet. Vorzu-
merken ist, dass die Kläger vor Vorinstanz einen Prozesskostenvorschuss von Fr.
23'840.– geleistet haben. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte einen Prozesskos-
tenvorschuss von Fr. 48'775.– geleistet.