Decision ID: ccd38f86-1551-4f64-ac3a-7b2cb4f9590d
Year: 2007
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Das Baudepartement des Kantons St. Gallen, Hochbauamt, schrieb im Amtsblatt
des Kantons St. Gallen vom 12. März 2007 ein Totalunternehmermandat (ab
Ausführung) für die Erstellung einer dreigeschossigen Anbaute an das Haus 24 des
Kantonsspitals St. Gallen zur Unterbringung der neuen Zentralsterilisation und der
Kantonsapotheke aus. Als Eingabetermin wurde der 24. Mai 2007 festgelegt. Der
Kantonsrat hatte für dieses Vorhaben einen Kredit von Fr. 15'253'000.-- bewilligt.
Davon entfielen Fr. 13'592'000.-- auf wertvermehrende Aufwendungen.
Innert der Eingabefrist reichten drei Unternehmungen ein Angebot ein, nämlich die A.
AG mit einem Angebot von Fr. 19'100'000.--, die B. AG mit einem solchen von Fr.
18'004'952.-- und die C. AG mit einem solchen von Fr. 17'420'440.-- (jeweils inkl.
MWSt).
Mit Verfügung vom 6. August 2007 brach das Baudepartement das
Submissionsverfahren ab. Es hielt fest, im Rahmen des offenen Verfahrens seien nur
drei Angebote eingegangen, welche bedeutend teurer als erwartet seien und den
Rahmen der bereit gestellten Mittel massiv sprengten. Alle Angebote führten zu
nominalen Mehrkosten von rund 3 bis 4,5 Mio. Franken gegenüber dem
Kostenvoranschlag des Planerteams. Selbst unter Abzug der theoretischen Teuerung
ab der Basis des Kostenvoranschlags im Betrag von rund Fr. 640'000.-- verblieben
nach wie vor Mehrkosten von über 2 Mio. Franken gegenüber dem günstigsten
Angebot. Dieser Umstand sei für den Auftraggeber schlicht unzumutbar und stelle
einen wichtigen Grund für den Abbruch des Verfahrens dar. Die Analyse der Angebote
und der Vergleich mit dem Kostenvoranschlag zeigten, dass bei einer "konventionellen"
Ausführung über Einzelleistungsaufträge und bei Uebernahme des "GU-Risikos" durch
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den Auftraggeber wesentliche Einsparungen erwartet werden könnten. Bei
Einzelaufträgen könnten Einsparmöglichkeiten effektiver und wirkungsvoller realisiert
werden. Teuerungsbedingte Mehrkosten würden transparenter; sie könnten durch
beschaffungsmässige Konkurrenz unter den einzelnen Marktteilnehmern besser im
Griff gehalten werden. In Würdigung der geleisteten Arbeit, jedoch ohne Verpflichtung
und ohne Präjudiz, werde jedem Anbieter neben der Rückerstattung des einbezahlten
Unkostenbeitrags eine freiwillige Leistungsentschädigung von Fr. 4'000.-- ausbezahlt.
B./ Mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 17. August 2007 erhoben die A. AG, die B.
AG und die C. AG Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die
Verfügung vom 6. August 2007 betreffend Abbruch des Verfahrens sei aufzuheben und
das Baudepartement sei zu verpflichten, das Submissionsverfahren weiterzuführen,
eventualiter sei den Beschwerdeführerinnen eine Schadenersatzforderung von je Fr.
60'000.-- zuzusprechen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In
verfahrensmässiger Hinsicht beantragten die Beschwerdeführerinnen, der Beschwerde
sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei ihnen Einsicht in sämtliche
Verfahrensakten zu gewähren. Zur Begründung wurde im wesentlichen vorgebracht, es
lägen keine wichtigen Gründe für einen Abbruch des Verfahrens vor. Die Begründung
des Abbruchs sei unzutreffend und der Verfahrensabbruch sei Ausdruck eines
treuwidrigen Verhaltens der Vergabebehörde. Diese habe in den
Ausschreibungsunterlagen nachweislich sehr bewusst und spezifisch eine
Totalunternehmer-Ausführung gewählt und ausgeschrieben. Den Zuschlagskriterien
lasse sich denn auch entnehmen, dass die Vorinstanz über die besondere Arbeitsweise
von Totalunternehmen Bescheid wisse, habe sie doch den Preis mit 45 Prozent
gewichtet, wovon 40 Prozent für das Totalunternehmerangebot mit Kostendach und 5
Prozent für eine Minderkostenpartizipation. Die Vorinstanz sei im Rahmen der
Ausschreibung also nachweislich davon ausgegangen, dass der Totalunternehmer eine
ökonomischere Variante im Vergleich zu einer Ausschreibung von Einzelleistungen
darstelle. Dies ergebe sich auch aus dem Werkvertrag, aus dem hervorgehe, dass die
Vorinstanz ein transparentes Vorgehen geplant habe. Sie habe eine offene Abrechnung
mit Kostendach geplant. Das heisse nichts anderes, als dass ein Bauherr über die
Einzelleistungen volle Transparenz erhalte, was wiederum die
Totalunternehmungsanbieter wüssten und in ihre Kalkulation einfliessen lassen würden.
Der Bauherr verfüge dafür über die sichere Garantie, dass das Kostendach nicht
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überschritten werde. Wenn die Vorinstanz in der Abbruchverfügung nun argumentiere,
als habe sie erst im Nachhinein Elementarkenntnisse zur Arbeitsweise von
Generalunternehmern bzw. Totalunternehmern erworben, widerspreche dies eigenem
Handeln und Schreiben sowie Treu und Glauben. Nach Rechtsprechung und Literatur
liege ein wichtiger Grund für den Abbruch des Verfahrens dann vor, wenn dieser für
den Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar gewesen sei und
objektiv so schwer wiege, dass die Weiterführung des Verfahrens dem Auftraggeber
nicht zugemutet werden könne. Ein solcher wichtiger Grund fehle, wenn sich der
Auftraggeber bei der Schätzung des Auftragswertes verkalkuliert und mit tieferen
Angeboten gerechnet habe und wenn lediglich zu erwarten sei, dass bei einer
Neuausschreibung tiefere Angebote eingereicht würden. Strengere Anforderungen an
einen Verfahrensabbruch bestünden bei Kostenüberschreitungen insbesondere dann,
wenn die höheren Kosten bei realistischer Einschätzung voraussehbar gewesen wären.
Die Vorinstanz breche das Verfahren nun aber gerade nicht ab, weil sie das
Bauvorhaben redimensionieren oder gar nicht realisieren wolle, sondern mit der
Begründung, dass das unveränderte Vorhaben mit Einzelleistungsträgern billiger käme
und deshalb auf diese Weise neu ausgeschrieben werde. Ganz abgesehen davon, dass
diese summarische Begründung für die Beschwerdeführerinnen geradezu
geschäftsschädigend sei, sei sie falsch und nicht substantiiert. Die
Beschwerdeführerinnen hätten deshalb zum Schluss kommen müssen, dass nicht die
Höhe der Generalunternehmerangebote problematisch sei, sondern der
Kostenvoranschlag des Planerteams, der zumindest nicht realistisch bzw. mit Bezug
auf den eingeholten Kredit beim Kantonsrat und die dort angestrebte Einhaltung der
Kreditlimite wohl deutlich zu optimistisch gewesen sei.
Das Baudepartement beantragte in seiner Vernehmlassung vom 27. August 2007, das
Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die Beschwerde seien
abzuweisen. Zur Begründung macht die Vorinstanz im wesentlichen geltend, die F.
Architekturbüro AG habe im Auftrag des Hochbauamts einen detaillierten
Kostenvoranschlag erstellt. Nach diesem beliefen sich die Baukosten auf Fr.
15'253'000.--. Dieser Betrag sei den Beschwerdeführerinnen bekannt gewesen. Dabei
seien sie auch ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass in diesem Betrag
sämtliche bisher notwendigen Vorbereitungsarbeiten, die Bauherren-Leistungen und
die Projektierungsleistungen der Stufe 1 enthalten seien. Mit der Ausschreibung als
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Totalunternehmermandat habe man einen Zeitgewinn erhofft. Dabei sei jedoch nicht
davon ausgegangen worden, dass dadurch gegenüber einer Ausschreibung der
einzelnen Arbeitsgattungen auch Kosten gespart werden könnten. Innert der
Eingabefrist seien nur die drei Angebote der Beschwerdeführerinnen eingegangen.
Nach der Korrektur von Rechnungsfehlern beliefen sich diese auf Fr. 17'350'618.-- (C.
AG), Fr. 18'007'794.-- (B. AG) und Fr. 19'047'900.-- (A. AG). Um einen
aussagekräftigen Kostenvergleich vorzunehmen, müsse von dem vom Kantonsrat
gesprochenen Kredit von Fr. 15'253'000.-- der bereits aufgebrauchte
Projektierungskredit von Fr. 850'000.-- abgezogen werden, was Fr. 14'403'000.--
ergebe. In den Angebotspreisen der Beschwerdeführerinnen seien auch Kosten für die
Ausstattung (BKP 9) enthalten, die zu Vergleichszwecken ebenfalls abzuziehen seien.
Somit betrage das günstigste Angebot Fr. 16'900'635.-- und liege rund 16 Prozent
über dem Kostenvoranschlag. Selbst unter Berücksichtigung der bis 1. April 2007
auflaufenden Teuerung bzw. der bis Bauabschluss voraussichtlich aufgelaufenen
Teuerung übersteige das günstigste Angebot den Kostenvoranschlag noch um rund 11
bzw. 10 Prozent. Der Kostenvergleich zwischen dem Kostenvoranschlag und den
Angeboten zeige, dass die Hauptabweichungen die Arbeitsgattungen
Baumeisterarbeiten, Elektroanlagen, Heizung, Lüftung, Kälte, Dampf, MSR und
Honorare beträfen. Die lediglich drei eingereichten Offerten mit einer Preisdifferenz von
10 Prozent böten keinerlei Anlass, an der Richtigkeit der sorgfältigen und aufwendigen
Berechnung des Kostenvoranschlags zu zweifeln. Dabei sei darauf hinzuweisen, dass
im Kostenvoranschlag im BKP 59 eine Reserve von Fr. 500'000.-- für
Unvorhergesehenes und Diverses eingerechnet sei. Bei einer Ausschreibung der
einzelnen Arbeitsgattungen durch das Hochbauamt könne infolge der zu erwartenden
grösseren Anzahl eingehender Offerten und des daraus resultierenden verstärkten
Wettbewerbs realistischerweise mit Einsparungen gegenüber den nur drei
eingegangenen Totalunternehmerofferten gerechnet werden. Die Anbieter wüssten
sehr wohl, dass keine Preisverhandlungen durchgeführt werden dürften, weshalb sie
von Anfang an tiefe Angebote einreichen würden. Ausserdem sei zu berücksichtigen,
dass in den von den Beschwerdeführerinnen angebotenen Kostendächern auch das
Risiko der Totalunternehmer und die Teuerung einkalkuliert worden seien, ohne dass
darüber Transparenz bestehe. Zusammenfassend bestehe ein ausgewiesenes
öffentliches Interesse, das Projekt durch die Ausschreibung der einzelnen
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Arbeitsgattungen im Vergleich zu den eingegangenen Totalunternehmerofferten
günstiger realisieren zu können. Bezüglich des Schutzes des Vertrauens der
Beschwerdeführerinnen sei zu berücksichtigen, dass diesen der zur Verfügung
stehende Kredit und dessen grobe Zusammensetzung bekannt gewesen seien. Sie
hätten daher damit rechnen müssen, dass ihre unter Berücksichtigung der Teuerung
mindestens 10 Prozent über dem Kostenvoranschlag liegenden Angebote nicht
berücksichtigt werden könnten, weshalb sie sich nicht auf den Vertrauensschutz
berufen könnten. Die deutliche Ueber-schreitung des Kostenvoranschlags um
mindestens 10 Prozent und die geringe Anzahl der eingegangenen Angebote seien für
das Hochbauamt bei Einleitung des Verfahrens nicht voraussehbar gewesen.
Mit Verfügung vom 29. August 2007 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das
Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab. Er hielt fest,
nach der Rechtsprechung sei bei einem rechtswidrigen Verfahrensabbruch in der Regel
ein entsprechender Feststellungsentscheid zu treffen und gegebenenfalls
Schadenersatz zuzusprechen, da es im allgemeinen nicht sachgerecht sei, die
Vergabebehörde zur Weiterführung des abgebrochenen Vergabeverfahrens zu
verpflichten, selbst wenn sie nicht definitiv auf das Projekt verzichte, sondern dieses in
einer geänderten Form realisieren wolle, und weil es einer Vergabebehörde mit Blick
auf die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel und die unternehmerische
Freiheit, die ihr im Zusammenhang mit der Bestimmung des Auftragsgegen-standes
zukomme, grundsätzlich möglich sein müsse, ein Projekt nach erfolgter Ausschreibung
abzuändern, weshalb die Aufhebung einer rechtswidrigen Abbruchverfügung mit der
Verpflichtung der Vergabebehörde zur Weiterführung des Verfahrens in der Regel
ausser Betracht falle.
Die Beschwerdeführerinnen nahmen innert wiederholt erstreckter Frist mit Eingabe vom
4. Oktober 2007 zur Vernehmlassung der Vorinstanz Stellung. Sie beantragen, es sei
festzustellen, dass die Verfügung betreffend Abbruch des Verfahrens vom 6. August
2007 rechtswidrig erfolgt sei, und sie seien für ihre Aufwendungen zur Erarbeitung einer
Offerte mit je Fr. 60'000.-- inkl. MWSt zu entschädigen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge.
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Die weiteren von den Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge gemachten

Ausführungen werden, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen
dargelegt und gewürdigt.
Die Vorinstanz teilte mit Schreiben vom 9. November 2007 in sachgemässer
Anwendung von Art. 37 Abs. 2 der Verordnung über das öffentliche
Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB) mit, dass die Architekturarbeiten und
die HLKS-Ingenieurarbeiten im Amtsblatt vom 5. November 2007 ausgeschrieben
worden seien.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS
841.1, abgekürzt EGöB). Angefochten ist der Abbruch eines Submissionsverfahrens.
Nach Art. 38 Abs. 2 VöB werden Abbruch und Wiederholung des Verfahrens den
Anbietern durch Verfügung mitgeteilt und im offenen sowie im selektiven Verfahren
nach Art. 17 VöB veröffentlicht. Die Beschwerdeführerinnen sind zur Anfechtung des
Verfahrensabbruchs legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die
Beschwerdeeingabe vom 17. August 2007 wurde rechtzeitig eingereicht und entspricht
formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 5 Abs. 1 EGöB in
Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Nachdem das Begehren um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit Verfügung vom 29. August 2007 abgewiesen
worden war, war es zulässig, das Rechtsbegehren dahingehend zu ändern, dass die
Feststellung der Rechtswidrigkeit der Abbruchverfügung beantragt und Schadenersatz
gefordert wurde. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Rechtmässigkeit des von der
Vorinstanz am 6. August 2007 verfügten Verfahrensabbruchs.
2.1. Gemäss Art. 13 lit. i IVöB dürfen die kantonalen Ausführungsbestimmungen den
Abbruch und die Wiederholung des Vergabeverfahrens nur aus wichtigen Gründen
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zulassen. Diese Regelung steht im Einklang mit Art. XIII Abs. 4 lit. b des GATT/WTO-
Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (SR
0.632.231.422), wonach eine Beschaffungsstelle im öffentlichen Interesse beschliessen
kann, einen Auftrag nicht zu vergeben (vgl. ferner Art. 30 der Verordnung des Bundes
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995, SR 172.056.11).
Dementsprechend sieht Art. 38 Abs. 1 VöB die Möglichkeit eines Verfahrensabbruchs
nur aus wichtigen Gründen vor. Diese Beschränkung dient einerseits dem Schutz des
Wettbewerbs, indem ein Verfahren nicht abgebrochen werden darf, nur weil sich
aufgrund der eingegangenen Angebote abzeichnet, dass die Vergabe an einen
unerwünschten Anbieter erfolgen müsste (vgl. H. Lang, Offertenbehandlung und
Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in: ZBl 2000, S. 248). Anderseits kann
eine Vergabestelle mit dem Abbruch des Verfahrens auch das Ziel verfolgen, die
Beschaffung günstiger oder unter veränderten Voraussetzungen zu realisieren. Ein
derart motivierter Verfahrensabbruch läuft der Verwirklichung der Zielsetzungen des
Vergaberechts, der wettbewerbsorientierten Vergabe öffentlicher Aufträge und der
wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel (vgl. Art. 1 IVöB), nicht zuwider,
sondern dient im Gegenteil deren Verwirklichung. Allerdings ist auch in diesem Fall
dem Schutz des Vertrauens der Anbieter Rechnung zu tragen, die gestützt auf die
Ausschreibung des Beschaffungsvorhabens Aufwendungen getätigt haben und sich
infolge des Abbruchs um die Chance, den Auftrag zu erhalten, geprellt sehen. Der
Private, der sich in guten Treuen auf das Verhalten der staatlichen Behörden verlassen
und gestützt darauf Dispositionen getätigt hat, darf zufolge seines Vertrauens keinen
Nachteil erleiden. Durch die Eröffnung eines Vergabeverfahrens stellt die beschaffende
Behörde den Abschluss eines Vertrages - wenn auch nicht einem bestimmten Anbieter,
so doch im Grundsatz - in Aussicht. Verzichtet sie in der Folge auf die Vergabe,
nachdem die Anbieter im Vertrauen auf die Ausschreibung einen unter Umständen
erheblichen Aufwand zur Ausarbeitung der Offerte getätigt und allenfalls noch weitere
Dispositionen (z.B. Verzicht auf andere Aufträge) getroffen haben, wird dieses
Vertrauen enttäuscht. Dies ist nur zulässig, wenn ein überwiegendes öffentliches
Interesse den Abbruch rechtfertigt. Ferner gebietet der Grundsatz des Handelns nach
Treu und Glauben auch, dass das einen Abbruch des Vergabeverfahrens
rechtfertigende öffentliche Interesse für den Auftraggeber bei Einleitung des Verfahrens
nicht voraussehbar war. Bei dieser Rechtslage kann offenbleiben, ob beim Abbruch
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eines Vergabeverfahrens auch die aus Art. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
(SR 210) abgeleiteten vorvertraglichen Treuepflichten des Privatrechts zu beachten
sind, zumal allfällige Ersatzansprüche aus culpa in contrahendo ohnehin nicht im
vorliegenden Verfahren zu beurteilen wären (GVP 2003 Nr. 39 mit Hinweisen auf Galli/
Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich
1996, Rz. 454 ff.; Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich
2003, Rz. 382; VPB 2002 66/II Nr. 39 E. 2e; Handbuch öffentliches Beschaffungswesen
im Kanton St. Gallen 2002, N 1 zu Art. 38 VöB; Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich
VB 2000.00403 vom 31. Januar 2001).
2.2. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der im Auftrag der Vorinstanz erstellte
Kostenvoranschlag für das gesamte Bauvorhaben Kosten von Fr. 20'803'000.-- vorsah.
Dieser Betrag umfasste auch Kosten für medizinische Einrichtungen und die
Ausstattung von Fr. 5'550'000.--. Für Neubau und Sanierung der Gebäude wurden die
Baukosten somit auf Fr. 15'253'000.-- veranschlagt. Auf wertvermehrende
Aufwendungen entfallen davon Fr. 13'592'000.--. Dies entspricht der Höhe des vom
Kantonsrat bewilligten Kredits. Vom gesamten Kredit von Fr. 15'253'000.-- ist der
bereits aufgebrauchte Projektierungskredit von Fr. 850'000.-- abzurechnen, was noch
einen Betrag von Fr. 14'403'000.-- ergibt.
Diesem Betrag sind die bereinigten Angebote der Beschwerdeführerinnen
gegenüberzustellen. Bereinigt wurden die Angebote dahingehend, dass die Kosten für
die Ausstattung (BKP 9) ebenfalls abgerechnet wurden. Unter Berücksichtigung dieses
Abzugs beträgt das günstigste Angebot Fr. 16'900'635.-- und damit rund 16 Prozent
mehr als der Kostenvoranschlag. Nach unbestrittener Darstellung der Vorinstanz
übersteigt auch unter Berücksichtigung der bis 1. April 2007 aufgelaufenen Teuerung
bzw. der bis Bauabschluss voraussichtlich auflaufenden Teuerung das günstigste
Angebot den Kostenvoranschlag noch um rund 11 bzw. 10 Prozent.
2.3. In den gesetzlichen Vorschriften werden die Kriterien für das Vorliegen eines
wichtigen Grundes im Sinn von Art. 38 Abs. 1 VöB nicht näher festgelegt.
In der Rechtsprechung wurde das Vorliegen eines wichtigen Grundes verneint, als eine
Gemeinde vom Abbruch des Verfahrens und der neuen Ausschreibung erhoffte, die
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Arbeiten zu günstigeren Preisen vergeben zu können. Die Aussicht auf ein günstigeres
Angebot stelle für sich allein keinen Grund dar, welcher den Abbruch und die
Wiederholung des Verfahrens rechtfertigen würde (Urteil des Kantonsgerichts Wallis
vom 14. Juli 1999, in: BR 2/2001, S. 71). Demgegenüber wird das Vorliegen eines
wichtigen Grundes bejaht, wenn der Kreis der Anbieter keinen Wettbewerb
gewährleistet und es dadurch der Vergabebehörde verunmöglicht wird, gute Arbeit zu
einem möglichst günstigen Preis zu erhalten (Urteil des Verwaltungsgerichts Zug vom
19. November 1998, in: BR 2/2000, S. 59). Sodann wurde in der Rechtsprechung auch
der Umstand, dass das günstigste Angebot um mehr als 25 bzw. um ca. 30 Prozent
über der Kostenschätzung der Vergabebehörde lag, als wichtiger Grund für den
Abbruch eines Verfahrens qualifiziert (vgl. Galli/Moser/Lang, a.a.O., Rz. 391 f. mit
Hinweisen; K. Stöckli, Das Vergaberecht der Schweiz, 6. Aufl., Zürich 2004, S. 450 mit
Hinweisen). Die erwähnten Kostenüberschreitungen wurden aber nicht als fixe Limiten
qualifiziert, bei deren Unterschreitung ein wichtiger Grund nicht gegeben sei.
2.4. Zu prüfen ist im folgenden, ob die Vorinstanz zu Recht einen wichtigen Grund im
Sinn von Art. 38 Abs. 1 VöB angenommen hat.
2.4.1. Im vorliegenden Fall erfolgte die Ausschreibung unbestrittenermassen nicht mit
dem Ziel einer Marktsondierung. Die Vorinstanz entschied sich für ein
Totalunternehmermandat, weil sie sich dadurch nach eigenen Angaben einen
Zeitgewinn erhoffte. Den Verfahrensabbruch begründete sie damit, dass die
eingereichten Angebote den bewilligten Kostenvoranschlag deutlich überstiegen und
davon ausgegangen werden könne, dass mittels Einzelaufträgen das Vorhaben
preisgünstiger realisiert werden könne.
2.4.2. Der genehmigte Kostenvoranschlag ist für die Vergabebehörde von zentraler
Bedeutung. Der vom Kantonsrat beschlossene Kredit bildet die von der politischen
Behörde bewilligte Obergrenze für die Investitionskosten. Hätte die Vorinstanz den
Zuschlag auf der Grundlage der eingereichten Angebote erteilt, hätte sie bereits vor der
Inangriffnahme des Projekts einen Nachtragskredit einholen müssen. Der Kantonsrat
wäre in seiner Entscheidung, diesen zu bewilligen, frei gewesen. Ob ein Begehren um
Bewilligung eines Nachtragskredits bei der vorliegenden Sachlage überhaupt
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irgendwelche Erfolgsaussichten gehabt hätte, erscheint fraglich, kann aber
dahingestellt bleiben.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, der Kostenvoranschlag sei nicht
marktkonform und nicht prospektiv gewesen. Ihnen war die Einsicht in den detaillierten
Kostenvoranschlag verweigert worden. In der verfahrensleitenden Verfügung vom 29.
August 2007 wurde dies damit begründet, dass nach der ständigen Praxis die Einsicht
in detaillierte Preisvergleiche von Kostenvoranschlag und Angeboten zu verweigern sei,
da das schützenswerte Interesse derjenigen Unternehmen überwiege, die für den
Kostenvoranschlag Offerten machen würden. Den Beschwerdeführerinnen sei aber
Einsicht in die Aufstellung über den Kostenvoranschlag und den Vergleich der
Angebote zu gewähren, da die Zusammenstellung des Kostenvoranschlags auch in der
Botschaft der Regierung aufgeführt gewesen sei. In der zur Einsicht zugestellten
Vergleichsübersicht der einzelnen Baukostenplan-Positionen (act. 11.2) wurden die
Hauptabweichungen zwischen dem Kostenvoranschlag und dem günstigsten Anbieter
einzeln aufgeführt. Aus dieser Zusammenstellung ist ersichtlich, bei welchen
Kostenarten die hauptsächlichen Abweichungen bestanden. Insbesondere wurde die
erhebliche Abweichung von Fr. 1'217'665.-- bei den Honoraren und von Fr. 737'846.--
beim Bereich Heizung, Lüftung, Kälte, Dampf, MSR hingewiesen.
Die Vorinstanz war nicht gehalten, Einsicht in den detaillierten Kostenvoranschlag zu
gewähren. Die Beschwerdeführerinnen legen im übrigen nicht näher dar, welches
besonders wettbewerbsarme Positionen und Lieferbereiche wären, welche eine
Akteneinsicht mit teilweiser Abdeckung der übrigen Teile des Kostenvoranschlags
gerechtfertigt hätten.
2.4.3. Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, es hätte angesichts der über dem
Kostenvoranschlag liegenden Offerten entweder ein Zusatzkredit eingeholt werden,
das Vorhaben massiv reduziert und mit den gleichen Anbietern neu ausgeschrieben
oder ganz darauf verzichtet werden müssen. Diese Rüge greift zu kurz. Sie verkennt die
rechtliche und politische Bedeutung des Kantonsratsbeschlusses. Dieser beruhte auf
einem detaillierten Vorprojekt mit Kostenvoranschlag, das sich auf Richtofferten und
Kostenschätzungen für die einzelnen Arbeitsgattungen stützt. Diese Unterlagen wurden
von der Vorinstanz unter Beizug eines aussenstehenden Architekturunternehmens
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erstellt. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, dass der Kostenvoranschlag fehlerhaft ist
oder im Hinblick auf das Unterschreiten der Limite für das obligatorische
Finanzreferendum (vgl. Art. 6 des Gesetzes über Referendum und Initiative, sGS 125.1)
unvollständig ist. Die Verwaltung hatte aufgrund der vorliegenden Sachlage sämtliche
Möglichkeiten in Betracht zu ziehen, das Bauvorhaben unverändert auszuführen und
gleichzeitig innerhalb des bewilligten Kostenvoranschlags zu bleiben. Sie hatte daher
auch zu prüfen, ob ein Abbruch des Verfahrens vorgenommen werden kann. Es ist der
ausführenden Behörde nicht zuzumuten, vor der Prüfung sämtlicher entsprechender
Optionen einen Zusatzkredit oder eine Redimensionierung des Vorhabens in die Wege
zu leiten.
2.4.4. Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Realisierung des Projekts mittels
Einzelleistungsaufträgen kostengünstiger ausfallen wird als die Ausführung mittels
eines Totalunternehmerauftrags. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten dies und
machen geltend, die summarische Begründung der Vorinstanz sei für sie geradezu
geschäftsschädigend. Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Die Vorinstanz hielt fest,
dass die über dem Kostenvoranschlag liegenden Angebotspreise nicht zuletzt auch auf
die derzeitige Wirtschaftslage zurückzuführen seien. Die Analyse der Angebote und der
Vergleich mit dem Kostenvoranschlag zeigten, dass bei einer Ausführung über
Einzelleistungsaufträge und bei Uebernahme des "GU-Risikos" durch den Auftraggeber
wesentliche Einsparungen erwartet werden könnten. Bei Einzelaufträgen könnten
Einsparmöglichkeiten effektiver und in finanziell wirkungsvollerer Weise realisiert
werden. Teuerungsbedingte Mehrkosten würden transparent; sie könnten durch
beschaffungsmässige Konkurrenz unter den einzelnen Marktteilnehmern besser im
Griff gehalten werden. Es ist nicht einzusehen, was an dieser Begründung fehlerhaft
oder geschäftsschädigend sein sollte. Da die Vorinstanz den Kostenvoranschlag
aufgrund von Kostenschätzungen und Richtofferten für Einzelleistungsaufträge
erstellte, durfte sie davon ausgehen, dass sie mittels konventioneller Ausführung des
Projekts eher Gewähr hat, den Kostenvoranschlag einzuhalten.
Die Vorinstanz führt im einzelnen aus, bei welchen Arbeitsgattungen die wesentlichen
Abweichungen zwischen Kostenvoranschlag und den Angeboten der
Beschwerdeführerinnen bestehen. Es sind dies die Arbeitsgattungen
Baumeisterarbeiten (Abweichung zwischen Kostenvoranschlag und preisgünstigstem
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Anbieter Fr. 272'197.--), Elektroanlagen (Abweichung Fr. 149'577.--), Heizung, Lüftung,
Kälte, Dampf, MSR (Abweichung Fr. 737'846.--) sowie Honorare (Abweichung Fr.
1'217'665.--). Die Vorinstanz kann aufgrund ihrer Erfahrung gute Gründe anführen,
dass die Realisierung des Vorhabens mittels Einzelleistungsaufträgen kostengünstiger
realisiert werden kann bzw. entsprechende Aussichten bestehen. Was die
Beschwerdeführerinnen dagegen einwenden, erscheint nicht stichhaltig. Insbesondere
ist es nicht zwingend, dass die Preise sämtlicher Arbeitsgattungen auch in Zukunft
weiter ansteigen werden. Die Beschwerdeführerinnen halten selber fest, dass die
Wirtschaftslage im Bausektor zurzeit "markant höhere Preise mit sich bringt". Eine
weitere Steigerung ist jedenfalls nicht zwingend.
Die Abweichung des günstigsten Anbieters gegenüber dem Kostenvoranschlag beim
Bereich Heizung, Lüftung, Kälte, Dampf, MSR beträgt rund 23 Prozent, bei den
Honoraren sogar rund 68 Prozent (Kostenvoranschlag Fr. 1'779'700.--, Abweichung Fr.
1'217'665.--, vgl. vorinst. act. 11.2). Diese Umstände werden von den
Beschwerdeführerinnen nicht bestritten. Solche Abweichungen liegen im Bereich der
von der Praxis als wichtigen Fall für einen Abbruch anerkannten Preisdifferenzen. Bei
den Honoraren liegt die Abweichung sogar markant höher. Weichen einzelne
Kostenarten derart stark von einem Kostenvoranschlag ab, so ist die Annahme eines
wichtigen Falles als Grund für den Abbruch eines Verfahrens selbst dann gerechtfertigt,
wenn die Abweichung bezüglich des gesamten Kostenvoranschlags geringer ist.
Im weiteren trifft es zwar zu, dass Generalunternehmer und Totalunternehmer mit
Anbietern Preisverhandlungen führen und Abgebotsrunden durchführen können, was
der Vorinstanz aufgrund der Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts untersagt ist.
Dies bedeutet allerdings nicht zwingend, dass das Ausschreiben von einzelnen
Leistungen zu höheren Preisen führt. Die Vorinstanz kann mit guten Gründen davon
ausgehen, dass Anbieter im Wissen um das Verbot von Abgebotsrunden und
Verhandlungen bei ihren Angeboten knapper kalkulieren als bei Ausschreibungen
Privater, bei denen sie damit rechnen, dass Abgebotsrunden durchgeführt werden.
Auch ist es nicht zwingend, dass bei der Vergabe von Einzelaufträgen massive
Verzögerungen eintreten. Zwar entfällt eine gewisse Kostensicherheit, die dem
Totalunternehmerangebot innewohnt. Für diese ist allerdings ein entsprechender
Aufwand zu veranschlagen, welcher bei der Vergabe von Einzelaufträgen nicht anfällt.
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Unter anderem gründet darauf die Erwartung der Vorinstanz, das Vorhaben mittels
Einzelaufträgen kostengünstiger realisieren zu können.
Die Tatsache, dass die Koordinations- und Planungsleistungen nicht durch den
Totalunternehmer, sondern durch die Vergabebehörde selber erfolgen, führt ebenfalls
zu einer gewichtigen Reduktion der entsprechenden Kosten. Die Vorinstanz entschied
sich für eine Ausschreibung eines Totalunternehmermandats, weil sie sich dadurch
einen Zeitgewinn erhoffte. Aufgrund dieses Zeitgewinns wurden höhere Angebote bis
zu einem gewissen Grad in Kauf genommen. Nachdem die Angebote den
Kostenvoranschlag massiv überschreiten, war es zulässig, den Zeitgewinn geringer zu
gewichten, um den bewilligten Kostenrahmen einhalten zu können.
Die Behauptung in der Beschwerde, aus den Ausschreibungsunterlagen sei ersichtlich,
dass von einem Totalunternehmermandat ein Preisvorteil gegenüber Einzelaufträgen
erhofft worden sei, ist nicht nachvollziehbar. Unbestrittenermassen fallen bei einem
Totalunternehmerauftrag gegenüber einer Realisierung mittels Einzelaufträgen
zusätzliche Kosten für Planung und Ausführung an, welche zulasten des bewilligten
Kredits gehen. Damit wurde für den erhofften Zeitgewinn ein Mehraufwand in Kauf
genommen.
2.4.5. Weiter machen die Beschwerdeführerinnen geltend, es sei angesichts des von
der Vorinstanz selbst gewählten Vorgehens mit offener Abrechnung und festem
Kostendach eine ins Leere zielende Behauptung, dass Einzelleistungsvergaben
transparenter seien. Eine solche Behauptung machte die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung aber nicht. Sie hielt lediglich fest, teuerungsbedingte
Mehrkosten würden transparenter; sie könnten durch beschaffungsmässige
Konkurrenz unter den einzelnen Marktteilnehmern besser im Griff gehalten werden.
Diese Ausführungen sind nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz hätte zwar bei einem
Totalunternehmermandat auch volle Transparenz über die Einzelleistungen erhalten.
Sie hätte aber keine Möglichkeit gehabt, die Konkurrenz unter den Anbietern
auszunutzen.
2.4.6. Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, die Vergabe an einen
Totalunternehmer erfolge nicht nur aus reinen Preisüberlegungen, sondern auch, um
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Risiken und Koordinationsaufgaben auf den Totalunternehmer zu übertragen, die
dieser dem Bauherrn abnehme. Würden diese Aufgaben durch die Bauherrschaft oder
einen Bauherrenvertreter selbst wahrgenommen, so führe dies zwar zu einer
Kostenumlagerung, nicht aber dazu, dass die Kosten entfallen. Diese Ausführungen
sind grundsätzlich zutreffend. Wenn solche Aufgaben aber von der Vorinstanz selber
wahrgenommen werden, welche über die entsprechenden personellen und
betrieblichen Ressourcen verfügt, so sind die entsprechenden Aufwendungen nicht zu
Marktpreisen auszuweisen.
2.4.7. Unzutreffend ist der Einwand der Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz halte in
ihrer Stellungnahme fest, das Projekt solle in geänderter Form realisiert werden. Dies
könne nur so verstanden werden, dass der Leistungsumfang gegenüber der
ursprünglichen Ausschreibung reduziert werden solle. Die Vorinstanz hält lediglich fest,
auch in Fällen, in denen die Vergabebehörde zwar nicht definitiv auf das Projekt
verzichte, sondern dieses in einer geänderten Form realisieren wolle, erweise sich die
Verpflichtung der Vergabebehörde zur Weiterführung des abgebrochenen
Vergabeverfahrens regelmässig als nicht sachgerecht. Jene Ausführungen beziehen
sich auf den Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde und
nehmen Bezug auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts, wonach eine
Vergabebehörde in der Regel nicht gezwungen wird, ein Projekt umzusetzen, an dem
sie nicht mehr festhalten will. Hinsichtlich des Vorliegens eines wichtigen Grundes für
den Abbruch des Verfahrens sind die entsprechenden Ausführungen in der
vorinstanzlichen Vernehmlassung aber irrelevant. Dasselbe gilt für den Hinweis auf die
unternehmerische Freiheit der Vorinstanz. Auch diese Ausführungen beziehen sich
lediglich auf die Frage der Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
2.4.8. Fehl geht schliesslich auch der Einwand, die Vorinstanz habe gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben verstossen. Die Beschwerdeführerinnen wussten um
die Bedeutung eines Kostenvoranschlags und um die Höhe eines vom Kantonsrat
bewilligten Kredits. Bei grossen Bauvorhaben der öffentlichen Hand führen erhebliche
Kreditüberschreitungen häufig zu politischen Auseinandersetzungen. Die Verwaltungen
sind daher auch unter diesem Aspekt, nicht nur aufgrund der rechtlichen Verpflichtung,
bestrebt, Kostenvoranschläge einzuhalten. Wenn Anbieter unter solchen Umständen
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Offerten einreichen, welche über 10 Prozent höher liegen als der bewilligte Kredit, so
müssen sie damit rechnen, dass die zuständige Behörde ein Verfahren abbricht.
2.4.9. Aus der Entrichtung einer freiwilligen Entschädigung von Fr. 4'000.-- durch die
Vorinstanz für das eingereichte Angebot können die Beschwerdeführerinnen nichts
zugunsten ihres Rechtsstandpunkts ableiten. Diese Zahlung wurde ausdrücklich ohne
Rechtspflicht und ohne präjudizielle Bedeutung vorgesehen. Eine rechtliche Grundlage
für die Zahlung besteht allerdings nicht. Nach Art. 4 Abs. 1 EGöB haftet der
Auftraggeber dem Anbieter für Schaden, den er durch eine rechtswidrige Verfügung
verursacht hat. Die Haftung ist auf die Aufwendungen beschränkt, die dem Anbieter im
Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind. Für
Zahlungen im Zusammenhang mit rechtmässigen Verfügungen besteht keine
Rechtsgrundlage. Die Zahlung ist aber nicht angefochten, weshalb darauf nicht näher
einzutreten ist.
2.4.10. Die geringe Zahl der eingegangenen Offerten und die erhebliche
Ueberschreitung des Kostenvoranschlags um über 10 Prozent bzw. über 1 Mio.
Franken bildeten vorliegend einen wichtigen Grund, das Verfahren in der
ausgeschriebenen Form nicht weiterzuführen. Die Vorinstanz durfte davon ausgehen,
dass die Realisierung des Projekts mittels Einzelleistungsaufträgen kostengünstiger zu
stehen kommt, zumal bei einem solchen Verfahren erhebliche Honoraraufwendungen
wegfallen. Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, sie seien unfair behandelt worden
und fühlten sich ausgenützt, ja geradezu verunglimpft, ist unbegründet. Die
Beschwerdeführerinnen wussten um die erhebliche Ueberschreitung des bewilligten
Kredits, weshalb nicht von einem Verstoss gegen Treu und Glauben gesprochen
werden kann. Zusammenfassend gelangt daher das Verwaltungsgericht zum Schluss,
dass die Vorinstanz zu Recht einen wichtigen Grund im Sinn von Art. 38 Abs. 1 VöB
angenommen hat und der Abbruch des Verfahrens rechtmässig ist.
Dementsprechend ist der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Feststellung der
Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung abzuweisen. Damit erweisen sich auch
die Schadenersatzbegehren als unbegründet.
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3. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftbarkeit für
den gesamten Betrag aufzuerlegen. Eine Entscheidgebühr von Fr. 15'000.-- ist
angemessen (Ziff. 382 in Verbindung mit Ziff. 303 lit. b des Gerichtskostentarifs, sGS
941.12). Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 6'000.-- ist anzurechnen.
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).