Decision ID: b3ea8769-d922-5679-bd7f-e625f5c2f016
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer suchte am 27. März 2008 erstmals in der
Schweiz um Asyl nach. Mit Verfügung vom 1. April 2010 anerkannte das
SEM ihn als Flüchtling, lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete die Weg-
weisung aus der Schweiz an, schob indessen den Vollzug der Wegweisung
wegen Unzulässigkeit zu Gunsten einer vorläufigen Aufnahme auf. Das
Bundesverwaltungsgericht wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit
Urteil D-3307/2010 vom 17. Mai 2011 ab.
A.b Mit Schreiben vom 14. November 2017 teilte die zuständige kantonale
Migrationsbehörde dem SEM mit, dass der Beschwerdeführer seit dem
31. Oktober 2017 „verschwunden“ sei.
A.c Die Polizeibehörde des Kantons B._ stellte dem SEM ihren
Rapport vom 28. Dezember 2017 zur von C._ (N [...]), Schwester
des Beschwerdeführers, erstatteten Vermisstenanzeige betreffend den Be-
schwerdeführer zu. Diesem zufolge hatte der Beschwerdeführer am 6. Ok-
tober 2017 in Deutschland um Asyl nachgesucht.
B.
B.a Am 24. März 2018 reichte der Beschwerdeführer in der Schweiz ein
zweites Asylgesuch ein.
B.b Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruck-Datenbank Eurodac
ergab, dass Deutschland dem Beschwerdeführer am 29. November 2017
Schutz gewährt hatte.
B.c Der Beschwerdeführer wurde vom SEM am 4. April 2018 zu seiner
Person befragt (BzP). Gleichzeitig wurde ihm das rechtliche Gehör zu ei-
nem allfälligen Nichteintretensentscheid und einer Wegweisung nach
Deutschland gewährt. Der Beschwerdeführer brachte vor, er wolle nicht
nach Deutschland zurückkehren, man habe sich dort nicht um ihn geküm-
mert. Auf die Frage zu allfälligen gesundheitlichen Beeinträchtigungen gab
er an, es gehe ihm „bis jetzt gut“. Ferner brachte er seine Hoffnung zum
Ausdruck, in der Schweiz bleiben zu können. Sein Problem hier sei es ge-
wesen, dass er wegen seines Aufenthaltsstatus keine feste Arbeitsstelle
bekommen habe.
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B.d Die deutschen Behörden teilten dem SEM mit Schreiben vom 25. Mai
2018 mit, dem Beschwerdeführer sei am 30. Oktober 2017 subsidiärer
Schutz zuerkannt worden.
B.e Das SEM gewährte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 25. Mai
2018 – eröffnet am 29. Mai 2018 – das rechtliche Gehör zum beabsichtig-
ten Nichteintreten auf sein Asylgesuch vom 24. März 2018. Es ging keine
Stellungnahme des Beschwerdeführers ein.
B.f Am 29. Mai 2018 ersuchte das SEM die deutschen Behörden um Rück-
übernahme des Beschwerdeführers gemäss dem Abkommen zwischen
dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Bundesrepublik
Deutschland über die Rückübernahme von Personen mit unbefugtem Auf-
enthalt (Rückübernahmeabkommen, SR 0.142.111.368) sowie der Richtli-
nie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mit-
gliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger
(Rückführungsrichtlinie). Die deutschen Behörden stimmten der Rücküber-
stellung des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 13. Juni 2018 zu.
B.g Am 4. Juni 2018 verschwand der Beschwerdeführer aus seiner Unter-
kunft.
B.h Mit Verfügung vom 26. Juni 2018 schrieb das SEM das Asylgesuch
des Beschwerdeführers vom 24. März 2018 als gegenstandslos geworden
ab.
C.
Mit Verfügung vom 18. Juni 2018 stellte das SEM fest, dass die per 1. April
2010 verfügte vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers per 6. Oktober
2017 erloschen sei.
Es hielt in seiner Begründung fest, die vorläufige Aufnahme erlösche ge-
mäss Art. 84 Abs. 4 AIG (SR 142.20), wenn der Ausländer definitiv aus-
reise, sich ohne Bewilligung während mehr als zwei Monaten im Ausland
aufhalte oder eine Aufenthaltsbewilligung erhalte. Nachdem der Beschwer-
deführer sich vom 6. Oktober 2017 bis am 24. März 2018 in Deutschland
aufgehalten habe und er seit dem 4. Juni 2018 erneut verschwunden sei,
sei der Tatbestand des unbewilligten längeren Auslandaufenthalts erfüllt.
Indem der Beschwerdeführer in Deutschland ein Asylgesuch gestellt habe,
habe er ausserdem den Tatbestand der definitiven Ausreise gemäss
Art. 26a Bst. a der Verordnung über den Vollzug der Weg- und Ausweisung
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sowie der Landesverweisung von ausländischen Personen (VVWAL;
SR 142.281) erfüllt. Er habe in der Befragung vom 4. April 2018 zwar an-
gegeben, in der Schweiz einen grossen psychischen Druck gefühlt zu ha-
ben und deswegen ausgereist zu sein. Indessen habe er weder geltend
gemacht noch sei den Akten zu entnehmen, dass er aufgrund seiner
Stresssituation die Folgen eines Asylgesuchs im Ausland nicht habe ab-
schätzen können.
D.
D.a Der Beschwerdeführer suchte am 14. November 2018 in der Schweiz
ein drittes Mal um Asyl nach.
D.b Am 26. November 2018 fand die BzP des Beschwerdeführers statt.
Dabei brachte er vor, er sei von der Schweiz nach Deutschland gegangen,
weil er psychische Probleme gehabt habe. Er sei etwa am 14. Oktober
2018 wieder in die Schweiz zurückgekommen. Letztens sei er in der
Schweiz bei einem Psychiater gewesen. Dieser habe ihm gesagt, er hätte
(...). Er bräuchte zwar Medikamente und habe auch welche genommen.
Wegen Krämpfen habe er diese jedoch abgesetzt. Zurzeit sei er nicht in
Behandlung und nehme keine Medikamente.
Gleichzeitig wurde ihm das rechtliche Gehör zu einem Nichteintretensent-
scheid und zur Wegweisung nach Deutschland gewährt. Er führte aus, er
wolle nicht nach Deutschland zurückkehren. Er sei dort den ganzen Tag in
einem Zimmer eingesperrt gewesen und habe keine Hilfe erhalten.
D.c Am 4. Dezember 2018 ersuchte das SEM die deutschen Behörden er-
neut um Rückübernahme des Beschwerdeführers gemäss dem Rücküber-
nahmeabkommen und der Rückführungsrichtlinie. Die deutschen Behör-
den antworteten gleichentags, die bereits übersandte Zustimmung zur
Rücküberstellung des Beschwerdeführers sei weiterhin gültig.
E.
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2018 – eröffnet am 13. Dezember 2018 –
trat das SEM in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31)
auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 14. November 2018 nicht
ein, wies ihn aus der Schweiz weg und ordnete an, er habe die Schweiz
am Tag nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides zu verlassen, an-
sonsten er in Haft genommen und unter Zwang nach Deutschland zurück-
geführt werde. Gleichzeitig wurden ihm die editionspflichtigen Akten ge-
mäss Aktenverzeichnis ausgehändigt.
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Das SEM hielt in seiner Begründung fest, in der Regel werde auf Asylge-
suche nicht eingetreten, wenn sich Gesuchsteller in einem vom Bundesrat
bezeichneten sicheren Drittstaat zurückkehren könnten, in dem sie sich
vorher aufgehalten hätten. Der Bundesrat habe Deutschland als sicheren
Drittstaat bezeichnet. Deutschland habe dem Beschwerdeführer subsidiä-
ren Schutz gewährt und sich ferner bereit erklärt, ihn zurückzunehmen. In-
sofern er anlässlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs geltend ge-
macht habe, nicht nach Deutschland, sondern lieber nach Äthiopien zu ge-
hen, könne er sich bei den deutschen Behörden um Reisedokumente für
eine allfällige Reise nach Äthiopien bemühen. Zwar bestünden Anzeichen,
dass er die Bedingungen für eine vorläufige Aufnahme erfülle, da er in
Deutschland subsidiären Schutz erhalten habe. Für ein allfälliges Ersuchen
um Wiedererwägung seines Asylentscheides sei jedoch nicht die Schweiz,
sondern Deutschland zuständig. Gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG sei einem
Begehren um Feststellung der Flüchtlingseigenschaft oder von Wegwei-
sungshindernissen in den Heimat- oder Herkunftsstaat in der Schweiz nur
dann zu entsprechen, wenn ein schutzwürdiges Interesse nachgewiesen
werde. Dieser Nachweis könne aber nicht gelingen, wenn ein Drittstaat be-
reits einen Schutzstatus erteilt habe. Da der Beschwerdeführer über einen
subsidiären Schutzstatus verfüge, könne er nach Deutschland zurückkeh-
ren, ohne eine Rückschiebung in Verletzung des Non-Refoulement-Prin-
zips zu befürchten.
F.
Mit Eingabe vom 19. Dezember 2018 gelangte die rubrizierte Rechtsver-
treterin an das SEM. Sie teilte unter Hinweis auf eine Vollmacht vom
18. Dezember 2018 mit, der Beschwerdeführer werde „weiterhin“ von ihr
vertreten, und ersuchte um Akteneinsicht. Dabei wies sie darauf hin, dass
sich in den dem Beschwerdeführer mit dem Nichteintretensentscheid zu-
gestellten Akten keine Dokumente zum Erlöschen seiner vorläufigen Auf-
nahme befänden. Das SEM gewährte die Akteneinsicht am 29. Januar
2019.
G.
Der Beschwerdeführer gelangte mit Beschwerde seiner Rechtsvertreterin
vom 20. Dezember 2018 an das Bundesverwaltungsgericht. Er beantragte
die Aufhebung der Verfügung des SEM vom 6. Dezember 2018 (Nichtein-
treten auf Asylgesuch) sowie (sinngemäss) die Aufhebung der Verfügung
vom 18. Juni 2018 (Erlöschen der vorläufigen Aufnahme) und die erneute
Anerkennung seiner Flüchtlingseigenschaft und Gewährung der vorläufi-
gen Aufnahme, eventuell die Anweisung an das SEM, sich für sein (neues)
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Asylgesuch als zuständig zu erklären, eventuell die Rückweisung der Sa-
che zur erneuten Abklärung und zum neuen Entscheid an das SEM, even-
tuell die Feststellung der Nichtigkeit der angefochtenen Verfügungen.
In formeller Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung samt Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses so-
wie – im Rahmen der Beschwerdebegründung – um Bestellung einer amt-
lichen Rechtsbeiständin in der Person der rubrizierten Rechtsvertreterin.
Ferner sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren und
die Vollzugsbehörden im Sinne vorsorglicher Massnahmen superproviso-
risch anzuweisen, von Vollzugshandlungen abzusehen. Schlussendlich er-
suchte er im Rahmen Beschwerdebegründung um Ansetzung einer Nach-
frist zum Nachreichen weiterer Arztberichte
Er machte geltend, die Vorinstanz habe trotz Vorliegen klarer Anzeichen
seiner schwerwiegenden Erkrankung nötige Abklärungen oder Untersu-
chungen nicht vorgenommen. Er leide an (...) mit (...) und (...). Aufgrund
eines „[...]“ sei er im Oktober 2017 nach Deutschland ausgereist und habe
dort ein Asylgesuch gestellt. Am 24. Oktober 2018 sei er in D._ von
der Polizei aufgegriffen und in die psychiatrische Klinik in B._ ge-
bracht worden, wo er bis zum 12. November 2018 in stationärer Behand-
lung gewesen sei. Er sei durch seine schwerwiegende Erkrankung im Zeit-
punkt der Ausreise und des Stellens des Asylgesuches in Deutschland
nicht urteilsfähig gewesen. Vor diesem Hintergrund sei das Erlöschen der
vorläufigen Aufnahme nicht gerechtfertigt. Ferner bestehe zwischen ihm
und seiner Schwester ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis im Sinne
von Art. 8 EMRK. Er leide eindeutig an einer schwerwiegenden Erkran-
kung. Er sei bei der ersten Rückkehr aus Deutschland direkt zu seiner
Schwester nach Hause gegangen und während seines Aufenthaltes im
EVZ habe er sie immer am Wochenende besucht. Sie habe für ihn gekocht
und darauf geachtet, dass er sich pflege. Auch während des Aufenthaltes
in der psychiatrischen Klinik habe sie ihn täglich besucht. Seither helfe sie
ihm bei der Bewältigung des Alltages. Da er immer noch sehr durcheinan-
der sei, sei sie darum bemüht, dass er seine Post öffne, Rechnungen be-
zahle und Termine einhalte. Auch achte sie auf eine regelmässige Medika-
menteneinname und richtige Ernährung. Sie sei die einzige Person, die
frühzeitig erkenne, wenn er wieder (...) werde, und seine einzige stabile
Bezugsperson. Sie verfüge über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, da ihr
in der Schweiz Asyl gewährt worden sei. Der Vollzug der Wegweisung und
die damit einhergehende Trennung von der Schwester hätte eine rapide
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Verschlechterung seines Gesundheitszustandes zur Folge. Ohne feste Be-
zugsperson sei das Risiko sehr hoch, dass er die Einnahme seiner Medi-
kamente verweigern und er es nicht schaffen werde, eine gewisse Stabilität
in seinem Leben herzustellen.
Der Beschwerde lagen ein Austrittsbericht einer psychiatrischen Klinik vom
21. November 2018, ein Schreiben der Schwester des Beschwerdeführers
vom 19. Dezember 2018 und eine Vollmacht vom 18. Dezember 2018 bei.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 4. Januar 2019 hiess die Instruktionsrichterin
unter Vorbehalt des Nachreichens einer Fürsorgebestätigung – diese ging
am 18. Januar 2019 beim Gericht ein – die Gesuche um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung sowie um amtliche Rechtsverbeiständung
gut und ordnete dem Beschwerdeführer die rubrizierte Rechtsvertreterin
als unentgeltliche Rechtsbeiständin bei.
I.
Die Vernehmlassung des SEM ging innert erstreckter Frist am 5. Februar
2019 beim Gericht ein.
Das SEM führte aus, dass der Beschwerdeführer in der BzP vom 4. April
2018 eine Rechtsvertretung nicht erwähnt und erst per 18. Dezember 2018
neu mandatiert habe. Er sei damit zum Zeitpunkt des Erlöschens der vor-
läufigen Aufnahme nicht vertreten gewesen, weshalb auch keine Pflicht zur
Eröffnung an die Rechtsvertretung bestanden habe. Er sei verschwunden
und sein Aufenthalt sei nicht bekannt gewesen. In solchen Situationen
müsse es möglich sein, trotzdem das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme
festzustellen. Aus einer eventuell mangelhaften Eröffnung sei dem Be-
schwerdeführer sodann kein eigentlicher Nachteil erwachsen. Sowohl die
Einreichung eines Asylgesuchs im Ausland als auch der nicht bewilligte
Auslandaufenthalt von mehr als zwei Monaten würden per se Erlöschens-
tatbestände darstellen. Das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme sei eine
Rechtsfolge, die von Gesetzes wegen eintrete, und deklaratorischer Natur.
Sodann habe der Beschwerdeführer unbestrittenermassen in Deutschland
ein Asylgesuch eingereicht. Den Akten seien keine Hinweise auf eine psy-
chische Erkrankung zu entnehmen. Vorläufig aufgenommene Personen
oder Personen im Asylverfahren würden nicht selten unter einem gewissen
psychischen Druck leiden. Abgesehen von der entsprechenden Aussage
des Beschwerdeführers anlässlich der BzP vom 4. April 2018 hätten keine
offenkundigen gesundheitlichen Probleme festgestellt werden können. Es
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Seite 8
sei nicht davon auszugehen, dass er zum Zeitpunkt des Erlasses der Auf-
hebungsverfügung an solch gravierenden psychischen Problemen gelitten
habe, als dass er deswegen die Folgen seines in Deutschland eingereich-
ten Asylgesuches nicht hätte abschätzen können. Im Übrigen sei auch der
Tatbestand des nicht bewilligten zweitmonatigen Auslandsaufenthalts er-
füllt. Der Beschwerdeführer habe die Schweiz spätestens am 6. Oktober
2017 verlassen. Die erstmalig dokumentierte Rückreise sei am 24. März
2018 erfolgt, womit er sich während über fünf Monaten unerlaubt im Aus-
land aufgehalten habe.
J.
Der Beschwerdeführer replizierte am 20. Februar 2019.
Er brachte vor, seine Rechtsvertretung mittels Vollmacht vom 3 Mai 2010
im Beschwerdeverfahren des ordentlichen Asylverfahrens (vgl. Bst. A.a.)
mandatiert zu haben. Dieses Vertretungsverhältnis sei nach wie vor gültig.
Eine eingereichte Vollmacht bleibe grundsätzlich bis zu einem ausdrückli-
chen Widerruf oder dem Tod des Vertretenen bestehen. Weiter sei auf-
grund seiner gravierenden psychischen Erkrankung erstellt, dass er die
Folgen der Ausreise und des Asylgesuchs in Deutschland nicht habe ab-
schätzen können, weshalb die Voraussetzungen zum Erlöschen der vor-
läufigen Aufnahme nicht erfüllt seien. Es sei vielmehr davon auszugehen,
dass er den Schutz der Schweiz weiterhin wolle und auch benötige. Der
Verweis darauf, dass asylsuchende Personen nicht selten unter einem ge-
wissen psychischen Druck stehen würden, reiche nicht aus, das SEM von
seiner Untersuchungspflicht in Bezug auf die Abklärung des medizinischen
Sachverhalts zu entbinden. Weiter habe er aufgrund seiner Erkrankung
und des Abhängigkeitsverhältnisses zu seiner Schwester ein schutzwürdi-
ges Interesse an einem Verbleib in der Schweiz. Er sei auf die Hilfe seiner
Schwester angewiesen. Dies umso mehr, als bei ihm vor kurzem (...) fest-
gestellt worden sei. Die tägliche und regelmässige Einnahme der Medika-
mente sei absolut zwingend. Er sei jedoch aufgrund seiner psychischen
Erkrankung dazu nicht in der Lage. (...). Deshalb sei er dringend auf die
Hilfe seiner Schwester angewiesen.
Der Replik lagen ein Akteneinsichtsgesuch vom 13. April 2010 (in Kopie)
sowie eine Vollmacht vom 3. Mai 2010 (im Original) bei.
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Seite 9

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend –
endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
Am 1. März 2019 ist die Teilrevision (AS 2016 3101) des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) in Kraft getreten. Für das vorliegende
Verfahren gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmun-
gen zur Änderung des AsylG vom 25. September 2015).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdefüh-
rung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die am 18. Juni 2018 erlassene Ver-
fügung des SEM (Erlöschen der vorläufigen Aufnahme) wurde ihm frühes-
tens gemeinsam mit der Verfügung vom 6. Dezember 2018 (Nichteintre-
tensentscheid) am 13. Dezember 2018 eröffnet. Auf die gegen beide Ver-
fügungen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist – vorbehält-
lich nachstehender Erwägungen – einzutreten (Art. 108 Abs. 1 und 2 AsylG
und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
1.3.1 Das SEM hat in der Verfügung vom 18. Juni 2018 nur das Erlöschen
der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers festgestellt. Auf den
Teilantrag, es sei die Löschung der Flüchtlingseigenschaft aufzuheben, ist
mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten.
1.3.2 Gemäss Art. 55 Abs. 1 VwVG kommt einer Beschwerde von Geset-
zes wegen aufschiebende Wirkung zu. Die Vorinstanz hat die aufschie-
bende Wirkung in den angefochtenen Verfügungen nicht entzogen (vgl.
Art. 55 Abs. 2 VwVG). Auf den Antrag, der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu gewähren und die Vollzugsbehörden im Sinne vorsorglicher
Massnahmen superprovisorisch anzuweisen von Vollzugshandlungen ab-
zusehen, ist mangels Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
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3.
3.1 Der Beschwerdeführer beantragt in einem Eventualbegehren die Fest-
stellung der Nichtigkeit der Verfügung vom 18. Juni 2018. Er macht gel-
tend, die fragliche Verfügung sei weder ihm noch seiner Rechtsvertretung
eröffnet worden.
3.2 Vorab ist festzuhalten, dass es sich bei der Verfügung des SEM vom
18. Juni 2018 um eine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG
handelt. Das Feststellungsverfahren unterscheidet sich nicht vom Verfü-
gungsverfahren gemäss Art. 7 ff. VwVG (vgl. HÄNER, in: Waldmann/Weis-
senberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 27 zu
Art. 25). Nach Art. 44 VwVG unterliegt die Feststellungsverfügung ebenso
der Beschwerde wie Gestaltungs- und Leistungsverfügungen.
3.3 Gemäss Art. 38 VwVG darf einer Partei keinerlei Rechtsnachteil aus
einer mangelhaften Eröffnung erwachsen. Eine mangelhafte Eröffnung
führt indessen nicht automatisch zur Nichtigkeit (vgl. UHLMANN/ SCHILLING-
SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, N 3 zu Art. 38). Eine Verfügung, die – wie vorliegend – erwie-
senermassen der betroffenen Person nicht eröffnet wurde und insofern be-
hördenintern bleibt, gilt als inexistent, bis sie eröffnet wird (vgl. Urteil des
BVGer A-5540/2013 vom 6. Januar 2014 E. 2.2.3, UHLMANN/ SCHILLING-
SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
N 9 zu Art. 38). Hat die betroffene Person jedoch Kenntnis von der Verfü-
gung erhalten, erscheint es zumutbar, dass sie sich innerhalb nützlicher
Frist darum bemüht, den Inhalt und die Begründung der Verfügung zu er-
fahren. Schliesslich ist mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes und
der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbaren, dass eine Verfügung wegen
mangelhafter Eröffnung jederzeit weitergezogen werden kann; vielmehr
muss eine solche Verfügung innerhalb einer vernünftigen Frist in Frage ge-
stellt werden (vgl. HÄFELIN/ MÜLLER/ UHLMANN, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 6. Aufl., 2010, Rz. 1641; KNEUBÜHLER/PEDRETTI, in: Auer/Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren [VwVG], 2, Aufl. 2018, N 10 ff. zu Art. 38).
3.4 Der Beschwerdeführer war zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung
vom 18. Juni 2018 unbekannten Aufenthaltes (vgl. SEM act. B27). Soweit
er vorbringt, damals rechtlich vertreten gewesen zu sein, weshalb die Ver-
fügung seiner damaligen Rechtsvertretung hätte eröffnet werden müssen,
vermag er nicht zu überzeugen. So hatte er nämlich in der BzP vom 4. April
2018 angegeben, in der Schweiz nicht (mehr) rechtlich vertreten zu sein
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Seite 11
(vgl. SEM act. B8, S. 2). Etwas anderes vermag er auch nicht aus den rep-
likweise eingereichten Beweismitteln abzuleiten. Das SEM war daher nicht
gehalten, die Verfügung der Rechtsvertretung, die ihn im ersten Asylver-
fahren vertreten hatte (vgl. zum Sachverhalt Bst. A.a), zu eröffnen. Es ist
demnach davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer (frühestens) mit
der Eröffnung des Nichteintretensentscheids des SEM am 13. Dezember
2018 Kenntnis vom Inhalt der Verfügung vom 18. Juni 2018 erhalten hat.
Es war ihm in der Folge eine wirksame Beschwerde gegen die fragliche
Verfügung offensichtlich möglich; er konnte seine Beschwerdevorbringen
sowohl mit der Beschwerde als auch – nach der am 29. Januar 2019 vom
SEM gewährten Akteneinsicht – mit der Replik geltend machen. Es ist nicht
ersichtlich, inwiefern ihm aus der Eröffnung der fraglichen Verfügung (erst)
am 6. Dezember 2018 ein Rechtsnachteil erwachsen sein sollte. Der An-
trag auf Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung vom 18. Juni 2018 ist
abzuweisen.
4.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Untersuchungsgrundsat-
zes und dadurch eine unrichtige und unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes.
4.1 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes
wegen fest und bedient sich nötigenfalls der unter Buchstaben a-e aufge-
listeten Beweismittel. Der Untersuchungsgrundsatz findet seine Grenze an
der Mitwirkungspflicht der Asylsuchenden (Art. 8 AsylG; Art. 13 VwVG).
4.2 Im Zusammenhang mit der Verfügung vom 18. Juni 2018 ist nicht er-
sichtlich, inwiefern das SEM den zum Erlasszeitpunkt rechtserheblichen
Sachverhalt unvollständig oder falsch festgestellt haben sollte. Soweit der
Beschwerdeführer diesbezüglich vorbringt, das SEM habe trotz klarer An-
zeichen auf eine schwerwiegende Erkrankung keine weiteren Abklärungen
getätigt, vermag er damit nicht zu überzeugen. Den Akten sind zum Zeit-
punkt des Erlasses besagter Verfügung keine Anzeichen einer ernsthaften
Erkrankung zu entnehmen. Namentlich gilt es festzuhalten, dass die
Schwester des Beschwerdeführers dessen Gesundheitszustand anlässlich
der Vermisstenmeldung vom 5. Oktober 2017 als „gut, so weit bekannt“,
bezeichnete (vgl. SEM act. A30, S. 6). Zwar erwähnte der Beschwerdefüh-
rer an der BzP vom 4. April 2018 im Zusammenhang mit der Ausreise nach
Deutschland einen psychischen Druck, bestätigte jedoch auf Nachfrage
nach gesundheitlichen Beeinträchtigungen, dass es ihm gut gehe (vgl.
D-7260/2018
Seite 12
SEM act. B8, S. 4, S. 8). Es bestand daher für das SEM keine Veranlas-
sung zu weiteren gesundheitlichen Abklärungen, zumal – wie in der Verfü-
gung zutreffend ausgeführt wird – zum damaligen Zeitpunkt keine Anhalts-
punkte für die Annahme bestanden, dass der Beschwerdeführer aufgrund
der vorgebrachten Stresssituation nicht in der Lage gewesen wäre, die Fol-
gen eines Asylgesuchs in Deutschland abzuschätzen.
4.3 Die Verfügung vom 6. Dezember 2018 setzt sich sodann – soweit dies
im Hinblick auf den Verfahrensgegenstand überhaupt notwendig ist – in
den Erwägungen explizit mit den vorgebrachten medizinischen Problemen
des Beschwerdeführers auseinander.
4.4 Zusammenfassend besteht deshalb keine Veranlassung, die Verfü-
gung vom 18. Juni 2018 und / oder die Verfügung vom 6. Dezember 2018
aufzuheben und zur erneuten Abklärung sowie zum neuen Entscheid an
das SEM zurückzuweisen. Der Antrag ist abzuweisen.
5.
Der Antrag auf Ansetzung einer Nachfrist zum Nachreichen von Beweis-
mitteln ist abzuweisen. So ist ein aktueller medizinischer Bericht nicht ge-
eignet, Aussagen über den gesundheitlichen Zustand des Beschwerdefüh-
rers zum Zeitpunkt seiner Ausreise respektive der Einreichung des Asylge-
suches in Deutschland im Oktober 2017 zu machen. Hinzukommt, dass
der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gemäss Art. 8
Abs. 1 Bst. d AsylG gehalten gewesen wäre, ärztliche Berichte unaufgefor-
dert zu den Akten zu reichen, wie er dies in der Replik vom 20. Februar
2019 auch in Aussicht gestellt hat. Obwohl ihm für die Nachreichung genü-
gend Zeit offen gestanden hat, gingen keine ärztlichen Berichte beim Ge-
richt ein.
6.
6.1 Gemäss Art. 84 Abs. 4 AIG erlischt die vorläufige Aufnahme mit der de-
finitiven Ausreise, bei einem nicht bewilligten Auslandaufenthalt von mehr
als zwei Monaten oder bei Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung. Eine defini-
tive Ausreise ist insbesondere anzunehmen, wenn in einem anderen Staat
ein Asylgesuch eingereicht wurde, da die betreffende Person damit mani-
festiert, dass sie den Schutz der Schweiz nicht mehr beanspruchen will
(Art. 26a Bst. a VVWA, vgl. BVGE 2017 VI/2 E. 6.1). Dies kann jedoch nur
gelten, wenn die Einreichung des Asylgesuches im Ausland ohne Willens-
mangel erfolgt ist (vgl. Urteil des BVGer D-1930/2018 vom 20. Dezember
2018 E. 4.1). Ebenfalls per se einen Erlöschenstatbestand stellt ein nicht
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Seite 13
bewilligter Auslandsaufenthalt von mehr als zwei Monaten dar (vgl. SPE-
SCHA/THÜR/ZÜND/BOLZLI/HRUSCHKA, Migrationsrecht [Kommentar], 4. Aufl.
2015, Rz 8 zu Art. 84 AuG). Beim Erlöschen der vorläufigen Aufnahme
handelt es sich um eine Rechtsfolge, die von Gesetzes wegen eintritt (vgl.
a.a.O., Rz 7 zu Art. 84 AuG).
6.2 Aufgrund der Aktenlage ist davon auszugehen, dass der Beschwerde-
führer freiwillig die Schweiz verlassen und am 6. Oktober 2017 in Deutsch-
land ein Asylgesuch eingereicht hat. Den Akten sind keine Hinweise darauf
zu entnehmen, dass er im Oktober 2017 an psychischen Problemen gelit-
ten hätte, deren Vorliegen zur Annahme einer Urteilsunfähigkeit in Bezug
auf die Ausreise und das Asylgesuch in Deutschland führen müssten. Zwar
machte er an der – sechs Monate nach seiner Asylgesuchstellung in
Deutschland stattfindenden – BzP vom 4. April 2018 im Zusammenhang
mit der fraglichen Ausreise einen psychischen Druck geltend, welcher sei-
nen Angaben nach jedoch darauf zurückzuführen war, dass er in der
Schweiz über längere Zeit erfolglos nach Arbeit gesucht habe (vgl. SEM
act. B8, S. 4). Weiter brachte er bei der BzP vor, an keinen gesundheitli-
chen Beeinträchtigungen zu leiden und bestätigte, dass es ihm bis jetzt gut
gehe (vgl. SEM act. B8, S. 8). Auch seine Schwester beschrieb seinen Ge-
sundheitszustand anlässlich ihrer polizeilichen Vermisstenmeldung vom
5. Oktober 2017 als „gut, so weit bekannt“ (vgl. SEM act. A30, S.6) und es
wird vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht, dass er während sei-
nes Aufenthalts in Deutschland wegen gravierenden psychischen Proble-
men hätte ärztlich behandelt werden müssen. Etwas anderes geht auch
aus dem auf Rechtsmittelebene eingereichten Austrittsbericht der psychi-
atrischen Klinik betreffend die stationäre psychiatrische Behandlung des
Beschwerdeführers zwischen dem 24. Oktober 2018 und 12. November
2018 nicht hervor (vgl. E. 4.2).
Das SEM hat demnach in der Verfügung vom 18. Juni 2018 mit Bezug-
nahme auf den Erlöschensgrund der definitiven Ausreise gemäss Art. 84
Abs. 4 AIG i.V.m. Art. 26a Bst. a VVWAL zu Recht das Erlöschen der vor-
läufigen Aufnahme des Beschwerdeführers festgestellt. Aufgrund des Ge-
sagten erübrigt sich die Prüfung, ob der Beschwerdeführer auch den Erlö-
schensgrund des nicht bewilligten Auslandaufenthalts von mehr als zwei
Monaten gesetzt hat.
7.
7.1 Gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG tritt das SEM in der Regel auf ein
Asylgesuch nicht ein, wenn der Asylsuchende in einen sicheren Drittstaat
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nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zurückkehren kann, in welchem er sich
vorher aufgehalten hat.
7.2 Das SEM hat zutreffend festgestellt, dass es sich bei Deutschland, als
Mitglied der Europäischen Union (EU), um einen sicheren Drittstaat im
Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG handelt. Weiter hat Deutschland dem
Beschwerdeführer am 30. Oktober 2017 subsidiären Schutz gewährt und
seiner Rückübernahme am 13. Juni 2018 ausdrücklich zugestimmt, wobei
die Zustimmung nach wie vor Gültigkeit hat (vgl. SEM act. B28 sowie
act. C15). Das SEM ist damit in der Verfügung vom 6. Dezember 2018 zu
Recht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom 14. November
2018 nicht eingetreten.
8.
Lehnt das SEM das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt
es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug
an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44
AsylG). Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtli-
che Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer
solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44
AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.).
9.
9.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis
nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme
(Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AIG [SR 142.20]).
Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei
der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen,
wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft
zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2, m.w.H.).
9.2 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen
der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den
Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3
AIG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land
gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem
Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft,
zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1
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AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über
die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Gemäss Art. 25
Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen
Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behand-
lung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 EMRK darf nie-
mand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Be-
handlung unterworfen werden.
9.3 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG kann der Vollzug für Ausländerinnen und
Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf-
grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me-
dizinischer Notlage konkret gefährdet sind.
9.4 Das SEM hat den Vollzug der Wegweisung in den Drittstaat Deutsch-
land, nicht in den Heimat- oder Herkunftsstaat des Beschwerdeführers an-
geordnet. Deutschland ist Signatarstaat der EMRK, des FoK und der FK
sowie des Zusatzprotokolls der FK vom 31. Januar 1967 (SR 0.142.301).
Sodann hat der Bundesrat Deutschland als sichern Drittstaat im Sinne von
Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG bezeichnet (vgl. den Beschluss des Bundesra-
tes vom 14. Dezember 2007 [in Kraft seit dem 1. Januar 2008]). Zu Guns-
ten von sicheren Drittstaaten besteht die Vermutung, dass diese ihren völ-
kerrechtlichen Verpflichtungen nachkommen. Gestützt auf Art. 83 Abs. 5
AIG besteht ferner die Vermutung, dass eine Wegweisung in einen EU-
oder EFTA-Staat in der Regel zumutbar ist. Es obliegt der betroffenen Per-
son, diese Vermutungen umzustossen.
Der Beschwerdeführer müsste somit ernsthafte Anhaltspunkte dafür vor-
bringen, dass die deutschen Behörden in seinem konkreten Fall Völker-
recht verletzen und ihm nicht den notwendigen Schutz gewähren oder ihn
menschenunwürdigen Lebensumständen aussetzen würden respektive
dass er in Deutschland aufgrund von individuellen Umständen sozialer,
wirtschaftlicher oder gesundheitlicher Art in eine existenzielle Notlage ge-
raten würde (vgl. u.a. Urteile des BVGer E-3918/2018 vom 12. Juli 2018
E. 7.3; D-4020/2018 vom 25. Juli 2018 E. 7.4; je m.w.H).
9.5 Deutschland hat die Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parla-
ments und des Rates vom 13. Dezember 2011 (sog. Qualifikationsrichtli-
nie), welche unter anderem die Ansprüche von Personen mit subsidiärem
Schutz hinsichtlich Sozialleistungen, Zugang zur Beschäftigung und zu
Wohnraum regelt, umgesetzt. Da dem Beschwerdeführer in Deutschland
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subsidiärer Schutz gewährt wurde, kann er die ihm zustehenden Ansprü-
che hinsichtlich Unterstützung und Unterbringung bei den deutschen Be-
hörden einfordern. Zudem bestehen neben den staatlichen Strukturen
ebenfalls private und internationale Hilfsorganisationen, an die sich Dritt-
staatsangehörige in Deutschland wenden können.
Sodann besitzen Personen mit Schutzstatus gemäss besagter Qualifikati-
onsrichtlinie bezüglich des Zugangs zu medizinischer Versorgung densel-
ben Status wie deutsche Staatsbürger. Der Beschwerdeführer kann sich
somit im Zusammenhang mit seinen medizinischen Problemen an eine In-
stitution in Deutschland wenden.
Weiter trägt das SEM dem aktuellen Gesundheitszustand bei der Organi-
sation der Überstellung nach Deutschland Rechnung, indem es die deut-
schen Behörden vor der Überstellung über den Gesundheitszustand und
die notwendige medizinische Behandlung informiert.
9.6 Aus dem Umstand, dass die Schwester des Beschwerdeführers in der
Schweiz lebt, kann der Beschwerdeführer mit Blick auf Art. 8 EMRK oder
den Grundsatz der Einheit der Familie nichts zu seinen Gunsten ableiten,
zumal diesbezüglich auch kein über die Kernfamilie hinausgehendes be-
sonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht. Insbesondere wohnt der Be-
schwerdeführer nicht in einem gemeinsamen Haushalt mit seiner Schwes-
ter und ist auch in finanzieller Hinsicht nicht von dieser abhängig. Lediglich
die Unterstützung des Beschwerdeführers im Alltag (Kleider waschen,
Bartpflege) und das Erinnern an die Medikamenteneinnahme vermag noch
kein genügend intensives Engagement der Schwester in obigem Sinn zu
begründen (vgl. Urteil des BVGer D-3380/2017 vom 14. November 2018
E. 4.4.1, m.w.H. insb. auf BGE 120 Ib 257 ff. zur Beziehung zwischen Ge-
schwistern bzw. Halbgeschwistern). Hinzukommt, dass im Urteilszeitpunkt
zwar Anzeichen medizinischer Probleme bestehen, jedoch sind weder die
dargelegte psychische Erkrankung noch (...) rechtsgenüglich belegt. Dem
eingereichten Austrittsbericht vom 21. November 2018 der psychiatrischen
Klinik ist lediglich ein Verdacht auf (...) zu entnehmen. Auch wurde der Be-
schwerdeführer gemäss Bericht in stabilem Zustand und ohne Medikamen-
tation entlassen. Schlussendlich wird eine Arbeitsunfähigkeit nur bis zum
12. November 2018 attestiert. Entgegen den Ankündigungen in der Replik
wurden sodann keine weiteren Arztberichte nachgereicht, weshalb nicht
von einer zwischenzeitlichen Verschlechterung des Gesundheitszustandes
auszugehen ist. Aufgrund der vorliegenden Akten ist demnach eine derart
intensive und schwerwiegende Krankheit, welche ein Betreuungs- oder
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Pflegebedürfnis zur Folge hätte, nicht ersichtlich. Der Vollzug der Wegwei-
sung in nach Deutschland stellt somit keine Verletzung der Familieneinheit
nach Art. 8 EMRK dar.
9.7 Nach dem Gesagten ist es dem Beschwerdeführer nicht gelungen, die
Vermutung, dass Deutschland seinen völkerrechtlichen Verpflichtungen
nachkommt und eine Wegweisung in diesen EU-Mitgliedstaat auch zumut-
bar ist, umzustossen. Da die deutschen Behörden seiner Rückübernahme
zugestimmt haben, ist der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu
bezeichnen. Die Vorinstanz ist somit zu Recht von der Zulässigkeit, Zumut-
barkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs ausgegangen. Eine An-
ordnung der vorläufigen Aufnahme fällt ausser Betracht (vgl. Art. 83 Abs. 1-
4 AIG).
10.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtenen Verfügungen
Bundesrecht nicht verletzen und auch sonst nicht zu beanstanden sind
(Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf ein-
zutreten ist.
11.
11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Indessen wurden mit
Zwischenverfügung vom 4. Januar 2019 die Gesuche um unentgeltliche
Prozessführung sowie um unentgeltliche Rechtsverbeiständung gutge-
heissen und die rubrizierte Rechtsvertreterin dem Beschwerdeführer als
amtlicher Rechtsbeistand beigeordnet. Dem Beschwerdeführer sind dem-
entsprechend keine Verfahrenskosten aufzuerlegen und der amtlich be-
stellten Rechtsbeiständin ist zulasten der Gerichtskasse ein Honorar für
ihre Bemühungen auszurichten.
11.2 Die Rechtsvertreterin hat keine Honorarnote eingereicht. Indessen
lässt sich der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Aktenlage zu-
verlässig abschätzen, weshalb auf die Einholung einer solchen verzichtet
werden kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Unter Berücksichtigung der
massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) und der Entschä-
digungspraxis in vergleichbaren Fällen ist zulasten der Gerichtskasse ein
amtliches Honorar von insgesamt Fr. 800.– (inkl. Auslagen und allfälliger
Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
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