Decision ID: f770876b-d21b-40e1-bc3f-c543b24c0e51
Year: 2008
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. Le 19 juin 2001, le Grand Conseil vaudois a adopté un décret instaurant une subvention cantonale couvrant la part du coût des soins non reconnue à charge des assureurs-maladie, pour les personnes qui ne bénéficient pas d'une aide individuelle de l'Etat pour leur hébergement dans les établissements médico-sociaux et les divisions pour malades chroniques des hôpitaux et des centres de traitement et réadaptation (ci-après: décret du 19 juin 2001). Ce décret a la teneur suivante:
« Art. 2.- Champ d¿application
La subvention concerne les résidents hébergés dans un établissement et qui ne sont pas bénéficiaires d'une aide ressortissant aux législations sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, sur l'aide aux personnes recourant à l'hébergement médico-social et sur la prévoyance et l'aide sociales.
Art. 3.- Principes
La subvention est accordée comme suit :
[¿]
2. Dès le 1er janvier 2001, par le versement aux établissements de la part du coût des soins non reconnue à charge des assureurs-maladie.
Art. 4. ¿ Modalités
Les montants journaliers selon les établissements sont arrêtés chaque année par le Conseil d¿Etat.
Art. 6.- Entrée en vigueur et validité
Le présent décret entre en vigueur au 1er janvier 2001 et échoit le 31 décembre 2005. »
Par décret du 7 décembre 2004, l'art. 2 du décret du 19 juin 2001 a été modifié en ce sens que la subvention ne concerne plus que les résidents hébergés dans un établissement reconnu d'intérêt public. La modification est entrée en vigueur le 15 février 2005 par arrêté du 9 février 2005.
B. X._ SA - qui est un EMS non reconnu d'intérêt public - a déféré le décret du 7 décembre 2004 devant le Tribunal fédéral par un recours de droit public (2P.94/2005). Dans son recours, elle a demandé que :
« à titre de mesures provisionnelles au sens de l'art. 94 OJ, il soit ordonné l¿application du Décret du 19 juin 2001 [¿] dans sa teneur actuelle, soit non encore modifiée par le décret du 7 décembre 2004, ceci jusqu¿à droit connu sur le fond du recours. »
Par ordonnance du 18 avril 2005, le président de la IIe cour de droit public du Tribunal fédéral a admis la demande d¿effet suspensif, dans la mesure où le département cantonal compétent s'en était remis à justice quant à la requête d'effet suspensif.
Le 2 mai 2005, le Service des assurances sociales et de l¿hébergement (ci-après: SASH) a adressé à la recourante le courrier suivant :
« Nous avons pris acte de la récente décision prise par le Président de la IIe cour de droit public vous accordant l¿effet suspensif au recours que vous avez déposé en matière de subvention cantonale couvrant la part du coût des soins non reconnus à charge des assureurs maladie (décret du 7 décembre 2004).
Cela étant, nous allons reprendre nos versements du report soins dès le mois de mai (avec rétroactif au 1er janvier 2005) et ce jusqu¿à droit connu.
Sans vouloir préjuger de l¿arrêt que rendra le tribunal fédéral d¿ici plusieurs mois, mais nous nous devons de préciser ce qui suit :
En cas d¿admission du recours : le paiement des subventions sera maintenu.
Dans le cas contraire, nous tenons à vous signaler que le remboursement ne pourra pas être échelonné dans le temps. Nous ne pouvons que vous conseillez (sic) de provisionner le montant concerné. »
La centrale d¿encaissement des établissements sanitaires vaudois a repris les versements mensuels en date du 27 mai 2005 jusqu¿au 23 octobre 2006. Les montants versés pour la période entre janvier 2005 et octobre 2006 s¿élèvent au total à 633'392 francs.
Par arrêt du 25 octobre 2006, le Tribunal fédéral a rejeté le recours contre le décret du 7 décembre 2004 (2P.94/2005).
C. Par décret du 15 novembre 2005, qui est entré en vigueur le 1er janvier 2006, le décret 2001 a été prorogé jusqu¿au 31 décembre 2007.
D. Le 23 janvier 2007, le SASH a adressé à X._ SA un courrier l¿informant qu¿en raison du rejet du recours de droit public le décret du 7 décembre 2004 était entré en vigueur avec effet au 15 février 2005 et qu¿en conséquence tous les versements qui lui ont été faits au titre du report soin au-delà de cette date, soit durant la période sur laquelle s¿est déroulé l¿effet suspensif accordé au recours, devaient être restitués avec intérêt à l¿Etat. Le montant à rembourser s¿élevait à Fr. 583'333.50, auquel s¿ajoutait un intérêt de retard d¿un montant de Fr. 28'926.85.
E. Le 12 septembre 2007, le Conseil d¿Etat a pris la décision suivante :
« I.a en application de l¿article 13 alinéa 1 LSubv, la décision d¿octroi de la subvention à votre établissement afin de couvrir la part des soins non reconnue à charge des assureurs-maladie entre le 15 février 2005 et le 30 octobre 2006 est révoquée.
I.b en application de l¿article 29 LSubv, la subvention indûment accordée doit être restituée d¿ici au 1er octobre 2007, pour un montant de Fr. 583'333.50, auquel s¿ajoute un intérêt de 3.5% représentant Fr. 33'841.25 au 31 août 2007, soit un total de Fr. 617'174.75 »
F. Par acte du 8 octobre 2007, X._ SA a saisi le Tribunal administratif (devenu la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal le 1er janvier 2008) d'un recours concluant, avec suite de frais et dépens, à l¿annulation de la décision du Conseil d¿Etat du 12 septembre 2007.
Dans sa réponse du 12 décembre 2007, le Conseil d¿Etat conclut, avec dépens, à l¿irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet.
Dans ses déterminations du 12 février 2008, la partie recourante a confirmé ses conclusions. Quant à l'autorité intimée, elle a présenté des observations le 14 avril 2008, après l¿échéance du délai fixé par le juge instructeur au 13 avril 2008.
G. Parallèlement au recours devant le Tribunal administratif, la recourante a interjeté, le 12 octobre 2007, contre la décision du Conseil d'Etat du 12 septembre 2007, un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire devant le Tribunal fédéral (2C_569/2007). A la demande de la recourante, le Tribunal fédéral a, le 23 octobre 2007, suspendu la procédure de recours fédérale jusqu¿à droit connu sur la procédure pendante devant la cour cantonale.

Considérant en droit
1. En vertu de l'art. 2 de la loi du 12 juin 2007 modifiant la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA, RSV 173.36) qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2008, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal est compétente pour statuer sur le recours déposé devant le Tribunal administratif.
2. Le recours a pour objet une décision du Conseil d¿Etat.
a) L'art. 4 LJPA qui régit l¿objet du recours devant la Cour de droit administratif et public (CDAP) du Tribunal cantonal a vu sa teneur changer au premier janvier 2008. L'art 4 LJPA, tel qu¿en vigueur jusqu¿à la fin 2007 (ci-après: aLJPA), avait la teneur suivante:
1. Le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître.
2. Il n'y a pas de recours au Tribunal administratif contre les décisions du Grand Conseil, du Conseil d'Etat, du Tribunal cantonal et des commissions de recours spéciales, ou lorsque la loi précise que l'autorité statue définitivement.
3. Le Tribunal administratif connaît cependant des recours dirigés contre les décisions du Conseil d'Etat ou d'autres autorités administratives statuant définitivement, lorsque la cause est susceptible d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (art. 98a OJF).
La subvention en cause repose sur le droit cantonal. Le recours de droit administratif tel que prévu aux art. 97 ss de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) du 16 décembre 1943, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006, n¿aurait pas été recevable contre la décision du Conseil d¿Etat (cf. art. 97 al. 1 OJ en relation avec l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative). L'art. 4 al. 3 aLJPA n¿ouvrait donc pas le recours à l'ancien Tribunal administratif.
Mis à part des changements de dénomination, la loi du 12 juin 2007, en vigueur depuis le 1er janvier 2008, a modifié l'art. 4 al. 3 LJPA comme suit :
3. Le Tribunal cantonal connaît cependant des recours dirigés contre les décisions du Conseil d¿Etat ou d¿autres autorités administratives statuant définitivement lorsque la cause est susceptible d¿un recours au Tribunal fédéral.
La loi de modification du 12 juin 2007 ne contient pas de disposition transitoire relative à l¿applicabilité dans le temps des nouvelles dispositions. Selon la jurisprudence du Tribunal administratif, la recevabilité du recours doit s'apprécier en fonction des dispositions qui étaient en vigueur au moment où la décision attaquée a été rendue (AF.2003.0004 du 10 août 2006, consid. 2) ou au moment de l¿échéance du délai de recours (PS.2006.0006 du 1er juin 2006, consid. C ; RE.1996.0018 du 7 août 1996). Cette jurisprudence admet néanmoins l¿application immédiate du nouveau droit de procédure en vigueur au moment où le juge statue si ce nouveau droit est plus favorable au recourant (PS.2006.0006 du 1er juin 2006 consid. C ; GE.1998.0040 du 19 octobre 2001 consid. 1c ; AC.96.0180 du 26 septembre 1996, consid. 3). Tel est le cas en l¿espèce. Point n¿est besoin de trancher si cette exception vaut aussi lorsque le nouveau droit implique une extension de l¿objet du recours, car l¿application immédiate du nouveau droit s¿impose aussi en vertu du droit supérieur.
Se pose toutefois la question de savoir ce qu'il faut entendre par "recours au Tribunal fédéral" au sens de l'art. 4 al. 3 LJPA. S'agit-il du "recours en matière de droit public" (voie ordinaire) exclusivement ou également du "recours constitutionnel subsidiaire"? Cette question peut cependant demeurer indécise, étant donné que la cause doit pouvoir être portée devant le Tribunal fédéral en vertu de l'art. 6 CEDH (voir ci-dessous).
b) La loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) qui est en vigueur depuis le 1er janvier 2007 exige en principe que les décisions cantonales sujettes au recours en matière de droit public ou au recours constitutionnel subsidiaire soient rendues en dernière instance cantonale par un tribunal (art. 86 al. 2 et 114 LTF). En l'espèce, on peut supposer que le recours ouvert devant le Tribunal fédéral sera le recours en matière de droit public, car la clause d'exclusion relative aux décisions en matière de subventions auxquelles la législation ne donne pas de droit) n'est apparemment pas applicable (cf. art. 83 lettre k LTF). Les cantons ont un délai jusqu¿au 31 décembre 2008 pour adapter leur législation aux exigences de la LTF en matière de juridiction de droit public (art. 130 al. 3 LTF). Cette disposition transitoire constitue une exception au principe de l¿accès au juge garanti par l¿art. 29a Cst., mais elle ne s¿applique en revanche pas à l¿hypothèse où la garantie de l¿accès au juge découle du droit international, car le législateur n¿est pas habilité à prévoir une exception dans ce cas (cf. Message, FF 1997 I 531).
c) Le litige d¿espèce porte sur un cas de répétition de l¿indu puisque la révocation de la décision d¿octroi des subventions et la demande de leur restitution sont motivées par l¿illégalité de leur versement. Ce type de litige est de caractère pécuniaire et est régi par le principe de la légalité. Il s¿agit donc d¿une contestation sur des droits et obligations à caractère civil au sens de l'art. 6 § 1 CEDH (RS 0.101). La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l¿homme a appliqué cette disposition à un litige portant sur l¿octroi de subventions à la construction (arrêt du 16 novembre 2000 dans la cause Sotiris et Nikos Koutras Attee contre Grèce n° 39442/98 CEDH 2000 XII) ; a fortiori, l'art. 6 § 1 CEDH est-il applicable lorsque le litige a trait à la restitution d¿une subvention à laquelle, comme en l¿espèce, la législation donne en principe droit.
d) Il découle de ce qui précède que le canton de Vaud est tenu de mettre à disposition une autorité judiciaire au sens de l'art. 6 § 1 CEDH pour l'examen de la décision attaquée. Dans un tel cas, il faut appliquer l'art. 4 al. 3 LJPA, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2008, qui ouvre le recours à la cour de céans contre toute décision du Conseil d¿Etat sujette à recours devant le Tribunal fédéral.
f) D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, la recourante, en tant que destinataire de la décision attaquée, a manifestement la qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu¿il y a lieu d¿entrer en matière sur le fond.
3. Selon l'art. 36 lit. a et c LJPA, le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, l'inopportunité ne pouvant être invoquée que si une loi spéciale le prévoit. Or, aucune disposition légale, de droit fédéral ou cantonal, ne confère à la cour de céans un libre pouvoir d'examen en ce qui concerne les subventions cantonales en cause.
4. La décision entreprise a été fondée sur les art. 13 et 29 de la loi vaudoise du 22 février 2005 sur les subventions (LSubv ; RSV 610.15). La recourante met en doute l¿applicabilité de la LSubv au cas d¿espèce en raison de son entrée en vigueur le 1er janvier 2006. La décision du Conseil d¿Etat a été rendue après cette date, mais les versements litigieux ont commencé en 2005, donc avant la mise en vigueur de la LSubv, tout en s¿étendant jusqu¿en octobre 2006.
Selon la jurisprudence, l'on applique, en cas de changement de règles de droit, les dispositions en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques. En présence d'un état de choses durable, non encore révolu lors du changement de législation, le nouveau droit est en règle générale applicable, sauf disposition transitoire contraire (ATF 121 V 97, consid. 1a). S¿agissant de règles procédurales, le nouveau droit est applicable immédiatement lors de son entrée s¿il y a continuité du droit matériel, sous réserve de dispositions légales contraires (ATF 129 V 113 consid. 2.2). Lorsque la créance en restitution, bien qu'ayant pris naissance avant l'entrée en vigueur du nouveau droit, n'est fixée qu'après, l'étendue et les modalités de la restitution sont, en l¿absence d¿une disposition transitoire contraire, régies par le droit en vigueur au moment de la décision exigeant la restitution (arrêt du Tribunal administratif du 7 décembre 2005 dans la cause PS.2004.0061).
La LSubv contient les dispositions transitoires suivantes :
« Art. 36 Dispositions transitoires
1 Dès son entrée en vigueur, la présente loi est applicable à toutes les demandes de subventions, y compris celles qui sont déjà en cours et n¿ont pas encore fait l¿objet d¿une décision ou d¿une convention.
2 Les dispositions légales régissant les subventions seront adaptées à la présente loi dans les 5 ans qui suivent son entrée en vigueur.
3 A l¿expiration d¿un délai de trois ans après l¿entrée en vigueur de la présente loi, les subventions qui ne reposent pas sur une base légale conforme à la présente loi ne pourront plus être octroyées. »
L¿al. 1 pose le principe de l¿applicabilité de la LSubv à toutes les procédures d¿octroi encore pendantes lors de son entrée en vigueur. Il découle de l¿al. 3 qu¿en tout cas les dispositions de la LSubv relatives à la base légale des subventions (à savoir le chapitre II) s¿appliquent aussi aux subventions accordées avant l¿entrée en vigueur de la LSubv. L'art. 36 al. 1 LSubv doit être interprété conformément aux principes généraux du droit transitoire : cette disposition signifie que le non-respect des conditions d¿octroi prévues par la LSubv ne rend pas illégale une décision rendue antérieurement à la LSubv (sous réserve du cas visé à l¿al. 3). Les règles de forme prévues par l'art. 13 LSubv pour l¿octroi de la subvention ne sont donc pas applicables à une subvention accordée antérieurement, même si la subvention continue à être versée après l¿entrée en vigueur du nouveau droit.
L¿art. 36 al. 1 LSubv ne règle en revanche pas l¿applicabilité de la LSubv au cas d¿une subvention dont l¿octroi viole non pas la LSubv mais la loi spéciale régissant matériellement la subvention en cause. Dans la mesure où la révocabilité d¿une décision d¿octroi de subventions pour violation de la législation spéciale ainsi que le principe de l¿obligation de restitution qui en découle avaient déjà été établis par la jurisprudence (arrêt du Tribunal administratif du 3 octobre 1995 dans la cause PS.1994.0423) avant d¿être repris dans la LSubv, il convient de considérer la réglementation de cette loi en matière de révocation et de restitution comme applicable dès l¿entrée en vigueur de la LSubv, y compris aux décisions d¿octroi qui ont été prises avant le 1er janvier 2006, en tout cas lorsque, comme en l¿espèce, l¿octroi de la subvention se poursuit après cette date.
5. La recourante conteste la révocation prononcée par l¿autorité intimée au point I.a de la décision attaquée, en arguant qu¿il n¿y a pas eu de décision jusqu¿à celle rendue par le Conseil d¿Etat le 12 septembre 2007. L¿autorité intimée soutient de son côté que les versements successifs par la Centrale d¿encaissement des établissements sanitaires vaudois constituent une décision par actes concluants, formalisant le processus d¿octroi de la subvention au sens de l'art. 13 al. 1 LSubv.
a) La décision attaquée fonde la révocation de la décision d¿octroi sur l'art. 13 al. 1 LSubv. Cette disposition a la teneur suivante :
« Une subvention peut être octroyée ou révoquée par une décision ou une convention. »
Cette disposition règle la forme de l¿octroi et celle de la révocation de subventions. Comme relevé plus haut au ch. 4, l'art. 13 LSubv n¿est, dans la mesure où il règle les conditions d¿octroi, pas applicable à une subvention accordée, comme en l¿espèce, avant l¿entrée en vigueur de cette loi, le 1er janvier 2006, même si cette subvention continue à être versée après cette date. En revanche, l'art. 13 al. 1 LSubv est applicable dans la mesure où il régit la forme pour révoquer une subvention.
b) Conformément à l'art. 4 du décret du 19 juin 2001, l¿octroi des subventions à la recourante pour le « report soins » avant 2005 a fait l¿objet de décisions du Conseil d¿Etat. Un arrêté du Conseil d¿Etat du 30 juin 2003, qui est entré en vigueur rétroactivement au premier janvier 2001, a inscrit la recourante parmi les bénéficiaires de montants journaliers versés pour les années 2001, 2002 et 2003 au titre de l¿aide financière individuelle accordée aux bénéficiaires des prestations découlant de la loi sur l¿aide aux personnes recourant à l¿hébergement médico-social ou de la loi sur la prévoyance et l¿aide sociales ainsi qu¿au titre de la subvention cantonale couvrant la part du coût des soins non reconnue à charge des assureurs-maladie, pour les personnes qui ne bénéficient pas d¿une aide financière individuelle de l¿Etat pour leur hébergement dans ces établissements. Un arrêté du Conseil d¿Etat du 24 mars 2004, applicable rétroactivement au 1er janvier 2004, en a fait de même pour les montants journaliers versés en 2004. Ces deux arrêtés fixent dans leur annexe le montant journalier à verser à la recourante, à savoir entre 31 fr. 55 et 44 fr. 60 jusqu¿en 2003 (cf. n° 19 de l¿annexe de l¿arrêté de 2003) et 38 fr. pour 2004 (n° 17 de l¿annexe de l¿arrêté de 2004). Les deux arrêtés de 2003 et 2004 sont formulés comme des actes normatifs avec une entrée en vigueur rétroactive. Ils déterminent toutefois dans leur annexe la liste des EMS bénéficiaires et attribuent des montants journaliers spécifiques à chaque EMS mentionné dans leur annexe. Comme le nombre de cas (à savoir de résidents des EMS pour lesquels les montants journaliers auront été versés) n¿était pas connu lors de l¿édiction des deux arrêtés, ceux-ci peuvent être qualifiés de décisions générales.
c) Le Conseil d¿Etat a adopté les 15 juin 2005 et 29 mars 2006 deux arrêtés qui fixent les montants journaliers de la subvention prévue par le décret du 19 juin 2001, l¿un pour l¿année 2005, l¿autre pour l¿année 2006 ; la recourante ne figure toutefois pas dans l¿annexe de ces arrêtés. Le Conseil d¿Etat n¿a donc pas déterminé pour les années 2005 et 2006 le montant journalier de la subvention à la recourante.
d) Contrairement à ce qu¿affirme l¿autorité intimée, les versements successifs par la Centrale d¿encaissement des établissements sanitaires vaudois ne sauraient constituer une décision par actes concluants. Un acte concluant se substituant à une décision formelle n¿est envisageable que de la part d¿une autorité qui aurait agi dans le cadre et les limites de ses compétences (arrêt du TA du 6 août 2007, AC 2006.0148). Or, la Centrale d¿encaissement n¿aurait pas été compétente pour fixer par décision, à la place de l¿autorité prévue par l'art. 4 du décret du 19 juin 2001 ¿ à savoir le Conseil d¿Etat ¿, le montant journalier de la subvention à la recourante. La même raison conduit à ne pas reconnaître le caractère d¿acte concluant au courrier du 2 mai 2005 du SASH, qui informe la recourante de la « reprise » des versements du report soin à partir de mai 2005 avec effet rétroactif au 1er janvier 2005 jusqu¿à droit connu.
Cela étant, point n¿est besoin de trancher la question de savoir si des actes concluants peuvent constituer une décision susceptible d¿être révoquée par une décision formelle.
e) Si les versements faits par la Centrale d¿encaissement des établissements sanitaires vaudois reposent sur une décision, c¿est sur l¿ordonnance du Tribunal fédéral du 18 avril 2005 qui a admis la demande d¿octroi de l¿effet suspensif au recours contre le décret du 7 décembre 2004. Le courrier du SASH du 2 mai 2005 doit en effet être compris comme déduisant de cette décision du Tribunal fédéral que la situation juridique de la recourante a été fixée provisoirement dans son état antérieur au décret du 7 décembre 2004 et que cet état perdurera jusqu¿à la décision au fond du Tribunal fédéral. Cette interprétation était plausible au regard du fait que le Tribunal fédéral avait déclaré admettre une demande d¿effet suspensif qui exigeait expressément l¿application du décret du 19 juin 2001 dans sa teneur antérieure à la révision du 7 décembre 2004 jusqu¿à droit connu au fond. Il n¿est pas nécessaire de trancher ici si cette interprétation de l¿ordonnance du Tribunal fédéral était correcte. Non seulement l¿ordonnance du 18 avril 2005 est devenue caduque dès le rejet du recours en date du 25 octobre 2006, mais le Conseil d¿Etat n¿aurait pas été compétent pour la révoquer.
f) Contrairement à ce que soutient la recourante, les versements faits à celle-ci par l¿Etat et l¿absence de réaction de la recourante ne sont pas constitutifs d¿une convention implicite qui devrait faire l¿objet d¿une résiliation. Même si le SASH a demandé à la recourante dans son courrier du 2 mai 2005, l¿Etat n¿a pas fait dépendre de l¿accord de la recourante la reprise du versement de la subvention.
g) L'art. 13 al. 1 LSubv prévoit la forme de la décision pour révoquer une subvention. Même si cette disposition est l¿expression du parallélisme des formes, elle n¿exclut pas le prononcé d¿une décision de révocation à titre autonome lorsque, comme en l¿espèce, la subvention a été accordée sans décision cantonale susceptible d¿être révoquée. Comme les conditions de la révocation de la subvention sont celles fixées à l'art. 29 LSubv pour la demande de restitution (cf. titre de la section IV du chapitre III de la LSubv et exposé des motifs du Conseil d¿Etat relatif à la LSubv, ch. 3.3.4 : « la section IV contient les dispositions relatives à la révocation des subventions », Bulletin du Grand Conseil (BGC), février 2005, p.7411), une décision autonome de révocation n¿a toutefois pas de justification en l¿absence d¿une décision formelle d¿octroi. Elle s¿apparenterait à une décision de constatation de l¿illégalité de la subvention. Or, les décisions constatatoires sont subsidiaires à une décision formatrice telle que celle demandant la restitution des subventions versées indûment.
h) Compte tenu de ce qui précède, le ch. I.a de la décision du 12 septembre 2007 n'a pas de portée.
6. La recourante demande l¿annulation de la décision de restitution en invoquant son illégalité au regard des art. 29, 31 et 33 LSubv. Il faut donc examiner si le Conseil d¿Etat était habilité à statuer sur la restitution en l¿absence de décision d¿octroi susceptible d¿être révoquée (a), si le versement de la subvention était illégal pendant la période d¿octroi de l¿effet suspensif au recours de droit public contre le décret du 7 décembre 2004 (b), si la restitution de la totalité de la subvention versée pendant cette période peut être exigée en vertu de l¿art. 29 LSubv (c), si une renonciation à la prétention en restitution aurait dû être prononcée sur la base de l¿art. 31 LSubv (d) et si l¿autorité intimée aurait dû négocier avec la recourante une réduction de ses tâches avant la suppression de la subvention sur la base de l¿art. 33 LSubv (e).
a) Selon la jurisprudence rendue avant l¿entrée en vigueur de la LSubv, seule la révocation de la décision d¿octroi des subventions pouvait être prononcée par une décision sujette à recours alors que la demande de restitution devait faire l¿objet d¿une action devant le juge civil (arrêt du Tribunal administratif du 3 octobre 1995 dans la cause PS.1994.0423). L'art. 29 LSubv mentionne dorénavant la compétence de l¿autorité d¿exiger la restitution d¿une subvention accordée indûment. Même si cette disposition ne règle pas expressément la forme de la demande de restitution, il découle de la réglementation de cette prétention dans la LSubv en relation étroite avec la compétence de prendre une décision de révocation de la subvention (cf. art. 13 al. 1 LSubv) que l¿autorité peut rendre une décision imposant la restitution non seulement conjointement à la révocation de la décision d¿octroi, mais aussi de manière autonome lorsque l¿octroi de la subvention n¿a fait l¿objet ni d¿une décision ni d¿une convention bien qu¿elle eût dû prendre la forme d¿une décision.
En l¿espèce, l¿octroi de la subvention à la recourante aurait dû prendre la forme d¿une décision en vertu de l'art. 4 du décret du 19 juin 2001. Le Conseil d¿Etat était donc compétent pour statuer par décision sur la restitution de la subvention versée à la recourante.
b) Selon l'art. 29 al. 1 let. d LSubv, l¿autorité supprime ou réduit la subvention ou en exige la restitution totale ou partielle lorsque la subvention a été accordée indûment, notamment en violation du droit. La recourante conteste que les conditions d¿application de cette disposition, estimant que le versement était légal jusqu¿à la décision du Conseil d¿Etat du 12 septembre 2007.
Le décret du 19 juin 2001 donne aux établissements médico-sociaux (EMS) le droit au versement de la part des coûts des soins non reconnue à charge des assureurs-maladie pour les personnes qui y résident et ne sont pas au bénéfice d¿une autre aide spécifiée à l'art. 2 (ci-après subvention du report soins). Le décret du 7 décembre 2004, dont l¿entrée en vigueur a été fixée au 15 février 2005 par arrêté du 9 février 2005, modifie l'art. 2 du décret du 19 juin 2001 en limitant le cercle des EMS bénéficiaires de cette subvention aux EMS reconnus d¿intérêt public. La recourante est un établissement médico-social (EMS) non reconnu d¿intérêt public au sens des art. 3a et 4 de la loi du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public (LPFES ; RSV 810.01). Le décret du 7 décembre 2004 lui fait donc perdre le droit à la subvention du report soins. Le Tribunal fédéral a accordé le 18 avril 2005 l¿effet suspensif au recours de la recourante dirigé contre ce décret. Cet effet suspensif est devenu caduc avec le rejet du recours le 25 octobre 2005.
D'une façon générale, lorsqu'un recours est définitivement rejeté, l'acte attaqué reprend à nouveau plein effet dès sa date d¿entrée en vigueur, dans tous les cas où un tel retour dans le temps est matériellement et raisonnablement possible (ATF 129 III 100 consid. 3 ; 112 V 74 consid. 2). Si la décision d¿octroi de l¿effet suspensif ne spécifie pas la portée de cet effet, il faut apprécier quels buts peut avoir eu cette décision de manière raisonnable et légitime (ATF 106 Ia 155 consid. 5). L¿un des facteurs essentiels est toutefois que l¿incertitude liée à l¿effet suspensif ne doit pas conférer à la personne dont le recours a été rejeté un avantage au détriment de la partie qui a eu gain de cause (ATF 112 V 74 consid. 5c).
En l¿espèce, la recourante avait motivé sa demande d¿effet suspensif adressée au Tribunal fédéral par le fait que la mise en ¿uvre immédiate du décret du 7 décembre 2004 aurait des conséquences financières graves et immédiates. L¿octroi de l¿effet suspensif a donc eu, selon toute vraisemblance, pour but d¿éviter que la recourante doive réduire ses frais et en particulier son personnel infirmier avant de réengager celui-ci en cas de succès à son recours. Le fait que les frais assumés pendant l¿effet suspensif du recours ne peuvent plus être réduits rétroactivement n¿est pas un facteur déterminant la légalité du versement de la subvention ; il s¿agit uniquement d¿un des éléments à considérer pour une renonciation à la restitution au regard de l¿art. 31 LSubv (cf. infra d). Il n¿y a donc pas impossibilité matérielle à considérer ce décret comme applicable rétroactivement à la recourante dès son entrée en vigueur, à savoir le 15 février 2005. Une telle solution est aussi adéquate pour éviter que l¿effet suspensif ne confère à la recourante un avantage au détriment du canton.
Il découle de ce qui précède que la subvention a été accordée illégalement dès le 15 février 2005. L'art. 29 al. 1 let. d LSubv est donc applicable.
c) En cas d¿octroi illégal de subvention, l'art. 29 al. 1 LSubv ne confère pas une simple faculté à l¿autorité. Il l¿oblige à prendre une des quatre mesures prévues : supprimer la subvention, réduire celle-ci, en exiger la restitution totale ou en exiger la restitution partielle (cf. exposé des motifs, ch. 3.3.4, BGC, février 2005, p. 7411). S¿agissant en l¿espèce d¿une subvention qui avait déjà cessé d¿être versée dix mois avant la décision du 12 septembre 2007, les deux premières mesures n¿entrent pas en ligne de compte. Reste le choix entre la restitution totale ou partielle. S¿agissant d¿un cas de versement illégal de subvention, la restitution doit correspondre à la durée de l¿illégalité. Lorsque l¿illégalité est initiale, la restitution doit être totale. Si en revanche, le versement de la subvention devient illégal en raison d¿un changement de droit, alors la restitution doit être partielle. En l¿espèce, la subvention versée à la recourante est illégale dès l¿entrée en vigueur du décret du 7 décembre 2004. Comme la décision attaquée requiert uniquement la restitution des subventions portant sur la période d¿applicabilité de ce décret, elle est conforme à l¿art. 29 LSubv.
d) La recourante se prévaut de l'art. 31 al. 1 LSubv pour requérir une renonciation à la restitution :
« 1 L¿autorité compétente peut renoncer totalement ou partiellement au remboursement de la subvention lorsque :
a. le bénéficiaire a pris, sur la base de la décision d¿octroi de la subvention, des mesures importantes qui ne peuvent être annulées sans entraîner des pertes financières difficiles à supporter,
b. il était difficile au bénéficiaire de déceler la violation du droit sur lequel la demande de subvention se fondait ou
c. la constatation inexacte ou incomplète des faits ne lui est pas imputable. »
Cette disposition vise à protéger le bénéficiaire de bonne foi des conséquences d¿une restitution. Selon les travaux préparatoires, les conditions énoncées à l¿al. 1 sont cumulatives (exposés des motifs de la LSubv, BGC, février 2005, p. 7412). Vu la présence du terme « ou » à la fin de la let. b, les deux conditions mentionnées sous la lettre b et c ne peuvent être qu¿alternatives, contrairement aux conditions correspondantes de l'art. 30 al. 2 let c et d de la loi fédérale sur les subventions (RS 616.1 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral du 12 septembre 2007 dans la cause A-3193/2006, consid. 3.3). En revanche, il faut, au regard des travaux préparatoires et des règles ordinaires de protection de la bonne foi, interpréter l'art. 31 al. 1 dans le sens que la condition mentionnée sous la let. a doit dans tous les cas être remplie, cumulativement à la condition visée sous la let. b ou à celle visée sous la let. c.
Comme la demande de restitution repose sur l¿illégalité de l¿octroi de la subvention, la let. c de l'art. 31 al. 1 LSubv n¿est pas applicable en l¿espèce. Il faut donc examiner si les deux conditions prévues aux let. a et b sont cumulativement remplies. La recourante affirme qu¿elle ne pouvait pas avoir connaissance de l¿illégalité de la subvention jusqu¿à la décision au fond du Tribunal fédéral, le 25 octobre 2006. Cette analyse ne saurait être partagée. Lorsqu¿une personne attaque devant un tribunal la révision d¿un acte normatif, elle sait que la conformité au droit de cette modification est controversée ; elle ne peut pas se prévaloir a posteriori de sa propre argumentation dans ce recours pour soutenir qu¿elle ne pouvait pas envisager l¿éventualité de la légalité de la modification. Vu la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux conséquences du rejet du recours sur l¿effet suspensif, la recourante devait savoir qu¿un rejet de son recours pouvait entraîner l¿application rétroactive à son égard du décret du 7 décembre 2004. Elle devait donc savoir que la légalité de l¿octroi de la subvention pendant l¿effet suspensif du recours de droit public pouvait, en cas de rejet de ce recours, être examinée non pas au regard de l¿ancien droit mais du nouveau droit dont elle contestait la validité. Si la recourante ignorait à tort les conséquences possibles du rejet du recours sur la légalité de la subvention versée pendant l¿octroi de l¿effet suspensif au recours de droit public, le courrier du SASH du 2 mai 2005 qui lui signalait expressément que le rejet du recours entraînera une obligation de restitution aurait dû l¿inciter à clarifier cette question. D¿ailleurs, selon la jurisprudence relative à la disposition correspondante de l'art. 30 al. 2 let b de la loi fédérale sur les subventions (RS 616.1), la connaissance du risque de l¿illégalité de l¿octroi de la subvention suffit pour considérer que l¿illégalité était décelable sans difficulté (arrêt du Tribunal administratif fédéral du 12 septembre 2007 dans la cause A-3193/2006, consid. 3.3.2). La condition de l'art. 31 let. b LSubv n¿est pas remplie, de sorte que l'art. 31 n¿est en l¿espèce pas applicable à la recourante.
e) La recourante se prévaut également de l'art. 33 LSubv. Cette disposition a la teneur suivante :
« 1 Pour réaliser l¿assainissement financier de l¿Etat, le Grand Conseil peut, par voie de décret, réduire de manière linéaire et temporaire des subventions.
2 Le décret désigne les catégories de subventions touchées par la réduction, et arrête l¿importance de cette réduction.
3 La durée du décret est de deux ans ; il peut être renouvelé.
4 Si la réduction décidée ne permet plus au bénéficiaire d¿exécuter la tâche visée par une subvention octroyée par décision, cette dernière est révoquée par l¿autorité compétente. Si la subvention a été accordée par convention, cette dernière peut être résiliée par l¿une ou l¿autre des parties. Dans un cas comme dans l¿autre, l¿Etat et l¿entité subventionnée négocient en vue d¿adapter la prestation subventionnée au montant réduit de la subvention. »
Indépendamment de la question de l¿applicabilité de l'art. 33 LSubv à une subvention accordée avant l¿entrée en vigueur de cette loi, il est clair que l¿art. 33 al. 4 LSubv ne vaut que pour les réductions linéaires prononcées par décret conformément à l'art. 33 al. 1 LSubv. Tel n¿est pas le cas en l¿espèce, de sorte que l'art. 33 n¿est pas applicable.
f) Il découle de ce qui précède que la décision attaquée par laquelle le Conseil d¿Etat a ordonné à la recourante de restituer entièrement les subventions reçues entre le 15 février 2005 et le 30 octobre 2006 pour un montant de Fr. 583'333.50 est conforme au droit.
7. La décision attaquée impose en outre à la recourante le paiement d¿un intérêt de 3.5% dès le 15 février 2005. L'art. 29 al. 2 LSubv régit comme suit le paiement d¿intérêts moratoires :
« 2 En cas de faute du bénéficiaire ou lorsque d¿autres circonstances le justifient, un intérêt peut être requis à ce dernier, dont le taux est fixé par le Conseil d¿Etat. »
Cette disposition laisse une marge d¿appréciation à l¿autorité, mais elle exige que soit remplie l¿une des deux conditions alternatives qu¿elle énonce : il faut soit que le motif conduisant à la demande de restitution découle d¿un acte fautif du bénéficiaire de la subvention, soit que l¿autorité démontre que d¿autres circonstances justifient un intérêt moratoire. En l¿espèce la décision attaquée ne fournit aucune motivation pour l¿imposition d¿un intérêt moratoire. Le fait que le paiement des subventions soit dû au recours devant le Tribunal fédéral et à l¿octroi de l¿effet suspensif à la demande de la recourante n¿est pas constitutif d¿une faute. La recourante a simplement fait usage d¿une possibilité que lui donnait le droit. L¿octroi de l¿effet suspensif par le Tribunal fédéral démontre que le dépôt du recours n¿était pas un acte procédurier et que ce recours n¿a pas été qualifié de manifestement dénué de chance de succès. A cela s'ajoute que les autorités vaudoises ne s'étaient pas opposées à la requête d'effet suspensif dans la procédure 2P.94/2005. Dans sa réponse au présent recours, l¿autorité intimée se réfère sans autre précision aux circonstances de la cause ainsi qu¿au courrier du SASH du 2 mai 2005 qui informait la recourante de son obligation de restituer les subventions en cas de rejet de son recours de droit public. Le fait que la recourante connaissait ou devait connaître le risque de devoir rembourser les subventions ne constitue pas un motif suffisant, car il s¿agissait d¿un simple risque jusqu¿à la décision du Tribunal fédéral. La cour de céans ne voit pas d¿autre circonstance dans le cas d¿espèce qui justifierait l¿exigence d¿un intérêt moratoire sur la base de l'art. 29 al. 2 LSubv.
La décision attaquée doit donc être annulée dans la mesure où elle impose un intérêt de retard pour la période depuis le 15 février 2005.
8. La recourante considère que la décision attaquée est arbitraire, car elle s¿écarterait du texte clair de la LSubv. Ce grief n¿a pas de portée propre en l¿espèce par rapport aux griefs d¿illégalité de la décision qui ont été traités dans les considérants qui précèdent. Il n¿y a donc pas lieu d¿examiner plus avant ce grief. Il en va de même pour le grief selon lequel la décision attaquée heurterait le sentiment de justice et d¿équité. Dans la mesure où cette décision est conforme au droit, il ne saurait être question qu¿elle soit arbitraire.
9. Le recours doit être partiellement admis. En conséquence, la recourante, qui a été déboutée sur l'essentiel, doit supporter un émolument judiciaire, dont le montant sera réduit. Vu l'issue du recours, elle n'a pas droit à des dépens.