Decision ID: fec2ac12-d8e8-5e80-97fa-1ee7db8b4ae1
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerschaft reichte am 26. März 2018 bei der Gemeinde
Sumiswald ein Baugesuch ein für das Erstellen einer Sichtschutzwand auf Parzelle
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Sumiswald Grundbuchblatt Nr. F._. Die Parzelle liegt in der Wohnzone. Gegen
das Bauvorhaben erhoben die Beschwerdeführenden Einsprache. Zur Frage der Orts- und
Landschaftsbildverträglichkeit holte die Gemeinde im Baubewilligungsverfahren beim
Berner Heimatschutz einen Fachbericht ein. Dieser erachtete im Bericht vom 9. Juli 2018
die vorgesehene Materialisierung mit rostenden Stahlplatten und einem Betonsockel als
verträglich mit der vorherrschenden Bebauung und der angrenzend freien Landschaft. Als
kritisch bewertete der Berner Heimatschutz jedoch die "Höhenentwicklung" der geplanten
Sichtschutzwand. Zur Optimierung der Gestaltung schlug er diverse Massnahmen vor,
namentlich eine Höhenreduktion der Stahlelemente um 20 cm, eine punktuelle Begrünung
der Wand und eine zusätzliche Gliederung des mittleren Wandteils. Mit Bauentscheid vom
20. September 2018 erteilte die Gemeinde Sumiswald dem Bauvorhaben ohne Auflagen
zur Baugestaltung die Baubewilligung.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 23. Oktober 2018 Beschwerde bei
der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen
insbesondere, es sei das tiefere fertige Terrain zu bestimmen und es seien verschiedene
Auflagen in den Entscheid aufzunehmen.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte bei der
Gemeinde die Vorakten ein und gab ihr sowie der Beschwerdegegnerschaft Gelegenheit,
sich zur eingereichten Beschwerde zu äussern. Mit Schreiben vom 25. Januar 2019 teilten
die Beschwerdeführenden mit, dass sie das Terrain im Bereich der Parzellengrenze vom
zuständigen Nachführungsgeometer hätten ausmessen lassen. Dem Schreiben legten sie
zwei Situationspläne im Massstab 1:200 vom 16. Januar 2019 bei. Darin sind die
vermessenen Terrainpunkte mit Angabe der Höhenkoten eingezeichnet. In der Folge führte
das Rechtsamt im Beisein der Parteien und Vertretern der Gemeinde Sumiswald einen
Augenschein mit Instruktionsverhandlung durch. Am Augenschein zeigte sich die
Beschwerdegegnerschaft im Sinne einer einvernehmlichen Lösung bereit, die strittige
Sichtschutzwand auf einer Länge von ca. 16 m statt 60 cm um 82 cm von der
Parzellengrenze zurückzuversetzen. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll
des Augenscheins zu äussern. Die Gemeinde teilte mit Schreiben vom 6. Mai 2019 mit, sie
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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habe keine Bemerkungen und Ergänzungen zum Augenscheinprotokoll. Mit Eingabe vom
10. Mai 2019 bemerkten die Beschwerdeführenden, der Augenschein habe gezeigt, dass
die Projektpläne nicht den wahren Sachverhalt wiedergeben würden. Sie beantragen die
Einreichung eines neuen und abgeänderten Baugesuchs sowie die Einholung eines neuen
Fachberichts beim Berner Heimatschutz. Am 2. Mai 2019 reichte die
Beschwerdegegnerschaft geänderte Pläne ein. Die Beschwerdeführenden und die
Gemeinde erhielten Gelegenheit, zur Projektänderung Stellung zu nehmen und
Schlussbemerkungen einzureichen. Von dieser Möglichkeit machten die Gemeinde und die
Beschwerdeführenden Gebrauch.
4. Die Gemeinde teilte mit Schreiben vom 22. Mai 2019 mit, sie stimme der
Projektänderung unter Verweis auf Art. 43 BewD2 zu. Die Beschwerdeführenden lehnen
die Projektänderung in ihrer Eingabe vom 3. Juni 2019 ab. Sie beantragen die Erteilung
des Bauabschlags. Die Beschwerdegegnerschaft verzichtete auf die Einreichung von
Schlussbemerkungen. Auf die Rechtsschriften, die vorliegenden Akten sowie auf das
Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde, sind durch
den vorinstanzlichen Bauentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung
legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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2. Rechtliches Gehör
a) Die Beschwerdeführenden rügen, die Vorinstanz habe sich nicht ernsthaft mit dem
Fachbericht des Berner Heimatschutzes auseinandergesetzt. Sie habe einfach die
Argumente der Beschwerdegegnerschaft übernommen. Damit sei die Vorinstanz ihrer
Begründungspflicht nicht nachgekommen.
b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen der in
ihrer Rechtsstellung Betroffenen sorgfältig prüft und beim Entscheid berücksichtigt. Daraus
ergibt sich die Pflicht der Behörde, ihre Verfügung zu begründen (Art. 52 Abs. 1 Bst. b
VRPG4). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung
sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt
werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt.
Die Behörde muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien eingehen; es genügt,
wenn sie sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten auseinandergesetzt hat.5
c) Die Vorinstanz führte im angefochtenen Bauentscheid aus, sie erachte die vom
Berner Heimatschutz vorgeschlagene Höhenreduktion um 20 cm als geringfügig. Zudem
sei der erforderliche Grenzabstand eingehalten. Die Frage nach einer punktuellen
Begrünung sei eine private Angelegenheit und durch eine Gliederung der Sichtschutzwand
werde die Fläche nicht verkleinert. Mit diesen Ausführungen zeigte die Vorinstanz auf,
weshalb sie den Vorschlägen des Berner Heimatschutzes nicht folgte. Es kann ihr nicht
vorgeworfen werden, sie habe sich mit den Vorschlägen im Bericht nicht
auseinandergesetzt. Die Beschwerdeführenden machen denn auch nicht geltend, sie
hätten den Entscheid mangels Begründung nicht nachvollziehen und nicht anfechten
können. Vielmehr zeigt ihre Beschwerde, dass eine sachgerechte Anfechtung des
Bauentscheids möglich war. Der angefochtene Entscheid entspricht daher der gesetzlichen
Begründungspflicht. Die Vorinstanz war nicht gehalten, noch detaillierter auf die
Vorschläge des Berner Heimatschutzes einzugehen und näher auszuführen, weshalb sie
diesen nicht folgt. Wie die Auffassung der Vorinstanz zum Bericht des Berner
Heimatschutzes rechtlich zu würdigen ist, ist keine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern
eine materiell-rechtliche Frage. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden liegt
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 5 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5
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hier keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör bzw. der Begründungspflicht
vor.
3. Gegenstand des Verfahrens
a) Zwischen den Grundstücken der Beschwerdeführenden und der
Beschwerdegegnerschaft befindet sich ein Lebhag. Dieser soll entfernt werden. Das
Bauvorhaben sieht eine knapp 20 m lange und infolge des Terrainverlaufs in der Höhe
gestaffelte Sichtschutzwand aus oxidierten Stahlelementen vor. Diese verläuft parallel zur
Grundstückgrenze. Die Sichtschutzwand ist in drei Abschnitte oder Strecken gegliedert.
Gemäss den ursprünglichen Plänen war geplant, die Wand auf der Strecke 1 auf einer
Länge von 3.50 m um 1.05 m von der gemeinsamen Parzellengrenze zurückzuversetzen.
Auf der restlichen Länge (Strecken 2 und 3) war ursprünglich eine Rückversetzung der
Wand um 60 cm geplant. Beim Übergang von der Strecke 1 zur Strecke 2 bildete sich so
ein 40 cm breiter Versatz. In diesem Zwischenraum war eine Tür vorgesehen. Die
Beschwerdegegnerschaft reichte am 2. Mai 2019 eine Projektänderung für die
Sichtschutzwand ein. Diese sieht im Wesentlichen vor, die Wand auf der Strecke 2 und 3
statt um 60 cm neu um 82 cm von der gemeinsamen Parzellengrenze zurückzuversetzen.
Ausserdem soll die Tür in die Wandfläche der Strecke 1 verschoben werden. Weiter wurde
in den geänderten Plänen das gewachsene Terrain entsprechend der Forderung der
Beschwerdeführenden gemäss den vermassten Terrainpunkten im Geometerplan vom
16. Januar 2019 eingezeichnet. Und schliesslich wurde in den geänderten Plänen entlang
der Parzellengrenze zur Landwirtschaftszone anstelle einer Böschung eine
Blocksteinmauer eingezeichnet. An der gestaffelten Höhe der Sichtschutzwand änderte
sich nichts.
b) Nach Art. 43 BewD können die Baugesuchsteller während der Hängigkeit eines
Baubewilligungsverfahrens oder eines nachfolgenden Beschwerdeverfahrens vor der BVE
ein Projektänderungsgesuch einreichen, ohne dass deshalb ein neues
Baubewilligungsverfahren eingeleitet werden muss. Eine Projektänderung liegt vor, wenn
das Bauvorhaben in seinen Grundzügen gleich bleibt. Dies ist dann nicht mehr der Fall,
wenn ein Hauptmerkmal, wie Erschliessung, Standort, äussere Masse, Geschosszahl,
Geschosseinteilung, Zweckbestimmung, wesentlich verändert wird oder wenn eine
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Mehrzahl geringer Änderungen dem Bau eine gegenüber dem ursprünglichen Projekt
veränderte Identität verleiht.6
c) Die Beschwerdeführenden verlangen die Einreichung eines abgeänderten
Baugesuchs. Sie rügen, das geänderte Projekt stelle sich wesentlich anders dar, weil das
Betonfundament über die ganze Länge sichtbar sei. Weiter bestehe auf der Strecke 1 eine
4 m lange Stützmauer. Diese müsse entfernt werden. Auch werde neu die Tür in die Wand
der Strecke 1 versetzt. Die Tür könne als Zugang zum begehbaren Betonfundament
genutzt werden. Dadurch entstehe eine zusätzliche Funktion des Sockels. Dieser könne
als Deponie für Kompost oder Gartenwerkzeug genutzt werden. Die Beschwerdeführenden
sind zudem der Meinung, die Sichtschutzwand stelle ein neues Nebengebäude dar, das
baubewilligungspflichtig sei.
d) Im vorliegenden Fall bleibt das ursprüngliche Bauvorhaben in den Grundzügen
gleich. Im Vergleich zum ursprünglichen Projekt soll mit der Projektanpassung die geplante
Sichtschutzwand auf den Strecken 2 und 3 zwar um zusätzliche 22 cm von der
Parzellengrenze weg verschoben werden. Zudem ist geplant, die Tür in die Wand der
Strecke 1 zu verschieben. Auch wurden in den Plänen das gewachsene Terrain und die
Gartenmauer neu eingezeichnet. Die Hauptmerkmale des ursprünglichen Bauvorhabens
werden dadurch aber nicht wesentlich verändert. Weder ändert sich die Höhenstaffelung
noch die Konstruktion der ursprünglich vorgesehenen Sichtschutzwand. Auch sind
Materialisierung, die Länge und die Zweckbestimmung der ursprünglichen
Sichtschutzwand gleich geblieben. Ein Blick auf den ursprünglich bewilligten Grundrissplan
14. März 2018 zeigt, dass die Oberfläche der Betonelemente schon vorher über die ganze
Länge der Sichtschutzwand einsehbar war. Nicht gefolgt werden kann ferner der Meinung
der Beschwerdeführenden, wonach die Verschiebung der Tür die Sichtschutzwand zum
Nebengebäude mache. Gebäude sind auf Dauer angelegte bauliche Einrichtungen, die
einen Raum zum Schutz von Menschen, Tieren oder Sachen gegen äussere, namentlich
atmosphärische Einflüsse weitestgehend abschliessen.7 Das heisst, Gebäude weisen eine
feste Überdachung und in der Regel weitere Abschlüsse auf. Es ist hier offensichtlich, dass
die geplante Sichtschutzwand keine feste Überdachung aufweist. Auch wird die
6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 32– 32d N. 12a 7 Vgl. zum Begriff Gebäude auch Art. 2 Abs.1 der Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3)
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Sichtschutzwand nicht schon infolge der geplanten Tür zum Nebengebäude. Die
Argumentation der Beschwerdeführenden, wonach es sich bei der Sichtschutzwand neu
um ein baubewilligungspflichtiges Nebengebäude handelt, geht daher fehl. Nicht
nachvollziehbar ist schliesslich die Argumentation der Beschwerdeführenden, es bestehe
auf der Strecke 1 eine 4 m lange Stützmauer, die zu beseitigen sei. Zum einen ist unklar,
was die Beschwerdeführenden mit dieser Rüge zu ihren Gunsten ableiten wollen. Zum
anderen ist weder in den Schnitten 01, 02 und 03 noch im Grundriss der
Projektänderungspläne eine Stützmauer auf der Strecke 1 zu sehen. Zwar ist auf dem
Grundrissplan anfangs der Strecke 1 rechtwinklig zur geplanten Sichtschutzwand eine
Wand eingezeichnet. Dabei handelt es sich aber nicht um eine Stützmauer, sondern um
die Aussenwand der bestehenden Garage. Nach dem Gesagten wird der Rahmen einer
Projektänderung nach Art. 43 BewD durch die geringfügigen Änderungen und Korrekturen
nicht gesprengt. Deshalb muss weder ein abgeändertes Baugesuch eingereicht noch ein
neues Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden (Art. 43 Abs. 2 und 3 BewD). Der
diesbezügliche Antrag der Beschwerdeführenden wird abgewiesen.
e) Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts tritt das geänderte Projekt
an die Stelle des ursprünglichen Bauvorhabens.8 Das ursprüngliche Projekt steht ab
diesem Zeitpunkt im Umfang der Projektänderung nicht mehr zur Diskussion. Ob das von
der Gemeinde beurteilte Bauvorhaben bewilligungsfähig gewesen wäre, ist nicht mehr zu
prüfen. Verfahrensinhalt bildet einzig das geänderte Projekt. Soweit die
Beschwerdeführenden in ihren Schlussbemerkungen noch das ursprüngliche Projekt
kritisieren, kann darauf nicht eingetreten werden.
f) Erfolgt eine Projektänderung im Baubeschwerdeverfahren kann die
Beschwerdeinstanz die Sache selber entscheiden oder zur Weiterbehandlung an die
Vorinstanz zurückweisen (Art. 43 Abs. 3 BewD). Die BVE hat die Beschwerdeführenden
und die Gemeinde zur Projektänderung angehört. Weitere Dritte waren nicht betroffen. Mit
Schreiben vom 22. Mai 2019 stimmte die Gemeinde der Projektänderung zu. Die
Beschwerdeführenden beantragen, es sei der Bauabschlag zu erteilen. Sie beanstanden
nach wie vor die Messweise und die Gestaltung der geänderten Sichtschutzwand.
8 BVR 2012 S. 463 E. 2.2 mit Hinweisen
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4. Höhe der Sichtschutzwand und massgebendes Terrain
a) Was die Höhe und den Abstand von Einfriedungen, Stützmauern, Böschungen usw.
gegenüber benachbarten Grundstücken anbelangt, verweist Art. 9 Abs. 5 GBR9 auf die
Bestimmungen des Einführungsgesetzes zum Zivilgesetzbuch (EG ZGB10). Massgeblich ist
die Vorschrift von Art. 79k EG ZGB mit dem Titel "Einfriedungen". Diese lautet, soweit hier
von Interesse, wie folgt: "1 Einfriedungen wie Holzwände, Mauern, Zäune, bis zu einer Höhe von 1.20 m vom gewachsenen
Boden des höher gelegenen Grundstücks aus gemessen, dürfen an die Grenze gestellt werden. 2 Höhere Einfriedungen sind um das Mass der Mehrhöhe von der Grenze zurückzunehmen, jedoch
höchstens auf 3 m. 3 (...).
b) Bei der geplanten Sichtschutzwand handelt es sich, wie in der Erwägung 3d
ausgeführt, nicht um ein Gebäude, sondern um eine Einfriedung im Sinn von Art. 79k EG
ZGB. Zu prüfen ist, ob die Sichtschutzwand dieser Vorschrift entspricht. Nach der Praxis11
richtet sich die Messweise der Höhe nach Art. 97 aBauV12. Wo die Bauhöhe ab
gewachsenem Boden zu messen ist, gilt als solcher grundsätzlich das Terrain, wie es vor
Baubeginn besteht (Art. 97 Abs. 1 aBauV). Sind die Grundstücke beidseitig aufgeschüttet,
enthält Art. 97 Abs. 2 Bst. b aBauV für Einfriedungen und dergleichen eine Spezialnorm. In
solchen Fällen ist die Bauhöhe vom tieferen fertigen Terrain aus zu messen.13 Am
Augenschein zeigte sich, dass beide Grundstücke aufgeschüttet worden sind und das
Terrain auf der Bauparzelle Nr. F._, wo die Sichtschutzwand erstellt werden soll,
leicht ansteigt.14 Die Bauhöhe der Sichtschutzwand ist daher vom tieferen Terrain aus
entlang der gemeinsamen Parzellengrenze zu messen. Die Beschwerdeführenden machen
geltend, "hinsichtlich der tatsächlichen Höhe seien die beiden Schächte zu
berücksichtigen". Auf dem Grundrissplan sind drei Schächte eingezeichnet, einer davon
etwa 80 cm von der Parzellengrenze entfernt. Es ist nicht ersichtlich, welchen Einfluss die
9 Baureglement der Gemeinde Sumiswald vom 17. Juni 2008, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) am 13. Februar 2009 10 Gesetz vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; BSG 211.1) 11 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 12 N. 14 Bst. a; VGE 21990 vom 15. März 2005 E. 9.2 12 Die per 1. August 2011 aufgehobenen Bestimmungen der BauV sind noch zu finden unter www.jgk.be.ch / Baubewilligungen / Rechtliche Grundlagen / Bau- und Planungsrecht / Bish. Artikel 93 bis 98 der BauV 13 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 13 N. 6 Bst. c 14 Vgl. Fotos Nr. 1 und 2 der Fotodokumentation zum Augenscheinprotokoll vom 18. April 2019
http://www.jgk.be.ch
RA Nr. 110/2018/141 9
Schächte auf das massgebende Terrain entlang der Parzellengrenze und auf die zulässige
Höhe haben sollen.
c) Relevant für die Messung der Höhe ist nach dem Gesagten das Terrain entlang der
Parzellengrenze. Die Beschwerdegegnerschaft reichte mit der Projektänderung korrigierte
Projektpläne ein. Darin eingezeichnet ist das Terrain entlang der Parzellengrenze gemäss
den Geometerplänen vom 16. Januar 2019, die die Beschwerdeführenden unaufgefordert
einreichten. Darin sind die Höhenkoten der vermessenen Terrainpunkte mit drei Stellen
nach dem Komma angegeben. Die Beschwerdegegnerschaft übernahm diese Höhenkoten
mit zwei Stellen nach dem Komma ohne Rundung. Die Beschwerdeführenden verlangen
ohne nähere Begründung eine Verschiebung der Sichtschutzwand um 23 cm statt um
22 cm. Damit stellen sie sich sinngemäss auf den Standpunkt, der tiefste Terrainpunkt auf
der Strecke 2 mit der Höhenkote -0.225 sei auf -0.23 aufzurunden. Dies steht in
Widerspruch zur ursprünglichen Forderung des Beschwerdeführers 1 am Augenschein.15
Im Sinn einer einvernehmlichen Lösung war am Augenschein stets von einer
Rückversetzung der Sichtschutzwand um 22 cm die Rede. So verlangte der
Beschwerdeführer 1 am Augenschein ausdrücklich, die Sichtschutzwand sei um 22 cm
zurückzuversetzen, damit rechtlich alles korrekt sei. Dass die Beschwerdegegnerschaft im
vorliegenden Fall die Höhenkoten mit zwei Stellen nach dem Komma ohne Rundung
übernahmen, ist daher nicht zu beanstanden. Es ist damit genügend gewährleistet, dass
das massgebende Terrain in den geänderten Plänen korrekt dargestellt ist und den
tatsächlichen Verhältnissen entspricht. Die Plandarstellung entspricht überdies der SIA
Norm 40016, Planbearbeitung im Hochbau. Danach werden die Masse der Höhenkoten
ebenfalls nur mit zwei Stellen nach dem Komma angegeben. Die Massgenauigkeit ist
damit genügend sichergestellt. In Übereinstimmung mit der SIA Norm 400 durften die
Beschwerdeführenden die Masse der Höhenkoten mit zwei Stellen nach dem Komma ohne
Rundung vom Geometerplan übernehmen. Die Höhenkote des tiefsten Terrainpunkts auf
der Strecke 2 entlang der Parzellengrenze beträgt somit ohne Rundung -0.22 m. Darauf ist
nachfolgend abzustellen.
d) Unbestritten ist, dass die Sichtschutzwand auf der Strecke 1 der Bestimmung von
Art. 79k EG ZGB entspricht. Die Höhe der Sichtschutzwand mit Sockel liegt auf diesem
Streckenabschnitt 2.20 m über dem massgebenden Terrain. Die Sichtschutzwand muss
15 Vgl. Augenscheinprotokoll vom 18. April 2019, S. 9 oben, Votum I._ 16 Vgl. SIA Norm 400, Planbearbeitung im Hochbau, Ausgabe 1985, Ziff. B.5.4
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daher einen Abstand von 1.00 m (2.20 m – 1.20 m) von der Grenze einhalten. Den
revidierten Plänen vom 30. April 2019 kann entnommen werden, dass die Distanz zur
Grenze auf diesem Streckenabschnitt 1.05 m beträgt. Art. 79k Abs. 2 EG ZGB ist somit
eingehalten.
Gleiches gilt für die Strecken 2 und 3: Auf dem Streckenabschnitt 2 beträgt die Höhe der
Sichtschutzwand ab der Höhenkote ±0.00 1.80 m. Hinzu kommt die Höhe des
Betonsockels. Der höchste Terrainpunkt auf dem Streckenabschnitt 2 beträgt ±0.00 und
der tiefste Punkt, wie ausgeführt, -0.22 m. Am tiefsten Punkt weist die Sichtschutzwand mit
Betonsockel ab dem massgebenden Terrain somit eine Höhe von 2.02 m (-0.22 m +
1.80 m) auf. An dieser Stelle muss die Sichtschutzwand demnach einen Abstand von
0.82 m (2.02 m – 1.20 m) von der Grenze einhalten. Dieser Abstand von 0.82 m ist nach
den revidierten Plänen vom 30. April 2019 über die gesamte Länge der Strecke 2
eingehalten.
Schliesslich beträgt die Höhe der Sichtschutzwand auf der Strecke 3 ab der Höhenkote
±0.00 1.50 m. Auf diesem Streckenabschnitt beträgt der tiefste Terrainpunkt -0.34 m, womit
in diesem Bereich die 1.50 m hohe Sichtschutzwand mit dem Sockel ab dem
massgebenden Terrain eine Höhe von 1.84 m (-0.34 m bis 1.50 m) erreicht. Damit muss
die Sichtschutzwand eine Distanz von 0.64 m (1.84 m – 1.20 m) von der Grenze einhalten.
Nach den revidierten Plänen vom 30. April 2019 hält die Sichtschutzwand auch auf diesem
Streckenabschnitt durchgängig eine Distanz von 0.82 m zur Grenze ein.
e) Die geänderte Sichtschutzwand entspricht demnach der Bestimmung von Art. 79k
EG ZGB. Eine gesetzliche Grundlage für eine Höhenreduktion besteht nicht. Soweit die
Beschwerdeführenden rügen, die Sichtschutzwand sei zu hoch und wirke deshalb störend
für sie, ist ihre Rüge nicht stichhaltig. Mit dem Erlass von Abstandsvorschriften hat der
Gesetzgeber vorgegeben, welches Mass an Einwirkungen auf Nachbargrundstücke erlaubt
ist. Dass es für die Beschwerdeführenden, die auf dem Nachbargrundstück wohnen,
wünschenswert wäre, möglichst eine freie Aussicht gegen Nordwesten zu geniessen, ist
nachvollziehbar. Dennoch können solche individuellen Wünsche nicht dazu führen, die
Baubewilligung für ein Bauvorhaben, das der gesetzlichen Ordnung entspricht, zu
verweigern.
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5. Ästhetik
a) Die Beschwerdeführenden kritisieren weiter, die Sichtschutzwand wirke optisch noch
höher und massiver. Sie sei störend und passe in keiner Art und Weise in das Orts- und
Landschaftsbild. Es sei auch nicht ihre Aufgabe, den störenden Betonsockel grün zu
bemalen. Sie beantragen die Einholung eines weiteren Fachberichts beim Berner
Heimatschutz.
b) Bauten, Anlagen, Reklamen, Anschriften und Bemalungen dürfen Landschaften,
Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen (Art. 9 Abs. 1 BauG). Diese Vorschrift stellt
die "ästhetische Generalklausel" im Sinne eines allgemeinen Beeinträchtigungsverbots dar.
Eine Beeinträchtigung liegt vor, wenn ein Bauvorhaben einen Gegensatz zur bestehenden
Überbauung schafft, der erheblich stört. Die Gemeinden dürfen eigene Ästhetikvorschriften
erlassen, die über die kantonalen Vorschriften hinausgehen können. Derartige Vorschriften
müssen, um selbständige Bedeutung zu erlangen, konkreter gefasst sein als die
Anordnungen des kantonalen Rechts, sie dürfen Letztere nicht bloss allgemein anders
formulieren.17 Die allgemeine Gestaltungsvorschrift von Art. 8 Abs. 1 GBR lautet wie folgt: "Bauten, Anlagen, Ablagerungs- und Materialentnahmestellen, Reklamen und Anschriften sowie
Anlagen für die Energiegewinnung und den Fernseh- und Rundfunkempfang (Parabolspiegel)
dürfen Landschafts-, Orts- und Strassenbilder nicht beeinträchtigen (Art. 9 und 10 BauG, Art. 31
BauV)".
Vorliegend geht die kommunale Gestaltungsvorschrift in Art. 8 Abs. 1 GBR nicht über das
allgemeine Beeinträchtigungsverbot von Art. 9 Abs. 1 BauG hinaus.
c) Soweit die Beschwerdeführenden rügen, die Sichtschutzwand erscheine von ihrer
Parzelle aus zu hoch und wirke deshalb störend, stossen sie mit ihrer Rüge vornherein ins
Leere. Die Sichtbarkeit der geplanten Sichtschutzwand mag von privaten Standorten aus,
beispielsweise von Fenstern, der Terrasse oder des Gartensitzplatzes für die
Beschwerdeführenden störend wirken. Die Aussicht, die man von einem privaten Gebäude
oder Garten aus geniesst, ist aber kein Gut, das durch Ästhetikvorschriften geschützt wird.
Schutzobjekt des Ortsbildschutzes ist der Aussenraum, soweit er von einem allgemein
begangenen Standort aus als Einheit wirkt und als solcher erfassbar ist.
17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 9/10 N. 4 und 13; BVR 2009 S. 328 E. 5.2 mit Hinweisen
RA Nr. 110/2018/141 12
d) Das Bauvorhaben sieht eine knapp 20 m lange und in der Höhe gestaffelte
Sichtschutzwand aus oxidierten Stahlelementen vor. Diese verläuft parallel zur
Grundstückgrenze. Zwischen der Parzellengrenze und der davon zurückversetzten
Sichtschutzmauer ist ein im Boden versenkter Betonsockel vorgesehen. Zur Begrünung
der Sichtschutzwand sind gemäss den Projektplänen Wildrosen vorgesehen. Geplant ist,
diese auf der Nordseite der Stahlelemente anzupflanzen und später über die Oberkante
der Stahlelemente wachsen zu lassen. Zur Prüfung der ästhetischen Wirkung des
geplanten Vorhabens auf das Orts- und Landschaftsbild führte die BVE einen Augenschein
vor Ort durch. In der näheren und weiteren Umgebung der Sichtschutzwand befinden sich
keine denkmalgeschützten Gebäude oder Baugruppen. Das Siedlungsbild in der
Umgebung der Bauparzelle kann, bedingt durch das Nebeneinander von unterschiedlichen
Baustilen, zudem als ein sehr heterogenes charakterisiert werden. Die Gebäude weisen
nicht nur unterschiedliche Grundrisse auf, sie unterscheiden sich auch hinsichtlich
Volumetrie, Form, Farbe, Stellung, Dachgestaltung und Firstausrichtung deutlich
voneinander.18 Das Ortsbild in der näheren Umgebung ist demnach nicht besonders
wertvoll oder sensibel.
e) Vorliegend wird die in der Höhe gestaffelte Sichtschutzwand von den umliegenden
zweigeschossigen Bauten deutlich überragt, wie die Fotos vom Augenschein zeigen.19
Durch seine Dimension und Gliederung ordnet sich das Vorhaben der bestehenden
Bebauung klar unter und tritt nicht störend in Erscheinung. Dazu kommt, dass sich die
Sichtbarkeit der geplanten Wand durch die Distanz zum öffentlichen Raum stark
vermindert. Das kommt auf den nicht gezoomten Fotos vom Augenschein besonders gut
zum Ausdruck.20 Vorgesehen ist zudem, die in der Höhe gestaffelte Sichtschutzwand
punktuell mit Wildrosen zu begrünen. Diese können über die Oberkante der Stahlelemente
wachsen und dadurch die Sichtschutzwand auch auf der gegenüberliegenden Südseite
begrünen. Dies wirkt sich positiv auf das Orts- und Landschaftsbild aus. Vorgesehen ist
schliesslich, die grauen und porösen Betonelemente auf der Oberfläche nicht zu
behandeln. Dadurch kann sich auf den Betonelementen eine Moos- und
Flechtenbeschichtung bilden, wie der Projektverfasser am Augenschein schlüssig
ausführte.21 Dass die Gemeinde der Projektänderung ohne Auflagen zustimmte, ist daher
18 Vgl. Foto Nr. 16, Nr. 17 und Nr. 18 der Fotodokumentation zum Augenscheinprotokoll vom 18. April 2019 19 Vgl. Fotos Nr. 16 und Nr. 17 der Fotodokumentation zum Augenscheinprotokoll vom 18. April 2019 20 Vgl. Foto Nr. 16 der Fotodokumentation zum Augenscheinprotokoll vom 18. April 2019 21 Vgl. S. 10 des Augenscheinprotokolls vom 18. April 2019, Votum J._
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sachlich nachvollziehbar und rechtlich haltbar. Von einer Beeinträchtigung des Orts- oder
Landschaftsbilds kann nicht gesprochen werden. Weder ist eine Höhenreduktion noch eine
weitergehende Strukturierung der Stahlelemente erforderlich. Daran vermag die
Beurteilung des Berner Heimatschutzes vom 9. Juli 2018 nichts zu ändern. Die Rüge der
Beschwerdeführenden ist offensichtlich unbegründet.
f) Die BVE stellt den Sachverhalt im Rahmen des Verfahrensgegenstands von Amtes
wegen fest. Dabei bestimmt sie Art und Umfang der Ermittlungen der rechtserheblichen
Sachumstände, ohne dass sie an die Beweisanträge der Parteien gebunden ist (Art. 18
Abs. 1 und 2 VRPG). Ihr steht bei der Erhebung und Abnahme von Beweisen ein weiter
Ermessensspielraum zu.22 Im vorliegenden Fall steht mit der geplanten Einfriedung ein
Kleinvorhaben in einem optisch nicht sensiblen Umfeld zur Diskussion. Die BVE hat einen
Augenschein durchgeführt und sich von den örtlichen Verhältnissen einen eigenen
Eindruck verschafft. Der Sachverhalt ist damit genügend abgeklärt. Die BVE ist in der
Lage, die Orts- und Landschaftsbildverträglichkeit gestützt auf die vorhandenen Akten,
Pläne, Beschreibungen und Fotos zu beurteilen, ohne einen zusätzlichen Bericht beim
Berner Heimatschutz einzuholen. Zudem ist ohnehin nicht zu erwarten, dass ein Bericht
des Berner Heimatschutzes wesentlich neue und verwertbare Erkenntnisse zur
ästhetischen Wirkung des Bauvorhabens vom öffentlichen Raum aus vermitteln könnte.
Gegen die Einholung eines Fachberichts beim Berner Heimatschutz sprechen ausserdem
verfahrensökonomische Gründe. Der Beweisantrag der Beschwerdeführenden, es sei ein
Fachbericht beim Berner Heimatschutz einzuholen, wird daher abgewiesen.
6. Auflage
a) Aus den Erwägungen folgt, dass die geplante Sichtschutzwand unter ästhetischen
Gesichtspunkten bewilligungsfähig ist und auch den übrigen bau- und planungsrechtlichen
Vorschriften entspricht. Die Projektänderung ist daher zu bewilligen.
b) Die Beschwerdeführenden verlangen, eine allfällige Baubewilligung sei mit der
Auflage zu erteilten, dass die Sichtschutzwand innert angemessener Frist zu begrünen sei.
22 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., 1997, Art. 18 N. 8 mit Hinweisen
RA Nr. 110/2018/141 14
c) Ausnahme- und Baubewilligungen können mit Bedingungen oder Auflagen verknüpft
werden (Art. 29 Abs. 2 und Art. 38 Abs. 3 BauG). Auflagen sind Pflichten, die mit einer
Baubewilligung verbunden sind. Die Nichterfüllung einer Auflage berührt die Geltung der
Baubewilligung nicht, kann aber baupolizeiliche Massnahmen – insbesondere die
Ersatzvornahme – und Bestrafung nach sich ziehen.23 Eine Auflage muss in einem engen
sachlichen Zusammenhang zur erteilten Bau- oder Ausnahmebewilligung stehen und
verhältnismässig sein. Verhältnismässig ist eine Nebenbestimmung nur dann, wenn sie
zum Erreichen des angestrebten Ziels erforderlich, geeignet und für den Bauherrn
zumutbar ist. Gesuchstellende, deren Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen
entspricht, haben grundsätzlich Anspruch auf eine unbefristete, unwiderrufliche,
bedingungslose und unbelastete Baubewilligung. Bedingungen und Auflagen kommen vor
allem dann in Betracht, wenn ein Bauvorhaben je nach seiner Gestaltung oder Einrichtung
sowohl gesetzeskonform als auch gesetzeswidrig sein kann. In diesem Fall sollen
Bedingungen und Auflagen gesetzeswidrige Auswirkungen verhindern.24
d) Die verlangte Auflage der Beschwerdeführenden zielt auf eine bessere Gestaltung
der Sichtschutzwand ab. Eine teilweise Begrünung der Sichtschutzwand ist bereits
vorgesehen; diese ist mitbewilligt und somit Gegenstand der Projektänderung. Nach dem
Gesagten verstösst das Bauvorhaben nicht gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften.
Insbesondere ist es mit der vorherrschenden Bebauung und der angrenzenden freien
Landschaft verträglich. Das Bauvorhaben ist ohne Auflagen betreffend einer zusätzlichen
Begrünung nicht gesetzeswidrig. Die beantragte Auflage ist daher nicht notwendig. Die
Auflage, wonach die Sichtschutzwand innert angemessener Frist zu begrünen ist, ist nicht
in den Entscheid aufzunehmen. Der diesbezügliche Antrag wird abgewiesen.
7. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1
23 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 29 N. 1 24 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 38-39 N. 15a
RA Nr. 110/2018/141 15
GebV25). Für den Augenschein vom 9. April 2019 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1
GebV eine zusätzliche Gebühr von Fr. 500.00 erhoben. Die Verfahrenskosten im
Beschwerdeverfahren betragen somit Fr. 2'000.00.
b) Die Grundsätze der Kostenverlegung sind in Art. 108 VRPG geregelt. Demnach
werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
c) Als unterliegend gilt, wer mit seinen Anträgen nicht durchdringt. Im
Beschwerdeverfahren trug die Beschwerdegegnerschaft mit ihrer geringfügigen
Projektänderung dem Einwand der Beschwerdeführenden betreffend die Messweise
Rechnung. Sie sorgte damit für die (teilweise) Gegenstandslosigkeit der Beschwerde und
gilt damit in diesem Punkt als teilweise unterliegend. Die Beschwerdeführenden hielten
auch in Bezug auf das geänderte Projekt, das bewilligt werden kann, an der Erteilung des
Bauabschlags fest. Sie lehnten die Projektänderung ab und verlangten erfolglos die
Anordnung einer Auflage zur besseren Gestaltung des Vorhabens. Diesbezüglich sind die
Beschwerdeführenden mit ihren Rechtsbegehren vollständig unterlegen. Bei diesem
Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich, den Beschwerdeführenden vier Fünftel der
Verfahrenskosten von Fr. 2'000.00, ausmachend Fr. 1'600.00, zur Bezahlung
aufzuerlegen. Ein Fünftel der Verfahrenskosten von Fr. 2'000.00, ausmachend Fr. 400.00,
hat die Beschwerdegegnerschaft zu tragen.
d) Die Beschwerdeführenden beantragen im Schreiben vom 5. März 2019, die
Rechnung der G._ vom 4. Februar 2019 im Betrag von Fr. 1'244.20 für die
Vermessung der Terrainpunkte sei vollumfänglich durch die Beschwerdegegnerschaft zu
bezahlen. Diesem Antrag wird nur teilweise gefolgt. Die von der G._ vermessenen
Terrainpunkte entlang der Parzellengrenze erwiesen sich im Beschwerdeverfahren zwar
als nützlich. Die Vermessung der Höhenkoten trug massgeblich zur Aufklärung der
Sachumstände bezüglich des massgebenden Terrains bei. Auch hätten diese Abklärungen
bereits im Baubewilligungsverfahren vorgenommen werden müssen. Die Kosten dafür
hätten von den Gesuchstellenden bzw. der Beschwerdegegnerschaft getragen werden
müssen (Art. 51 Abs. 2 i.V.m Art. 52 Abs. 1 BewD). Nötig wäre jedoch nur die Messung
von ca. 20 Terrainpunkten entlang der Parzellengrenze gewesen. Durch die Vermessung
von ca. 20 weiteren Terrainpunkten auf dem Grundstück der Beschwerdeführenden sind
25 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
RA Nr. 110/2018/141 16
aber Kosten angefallen, die nicht der Beschwerdegegnerschaft angelastet werden können.
Es ist daher gerechtfertigt, nur die Hälfte der Vermessungskosten der G._ von Fr.
1'244.20, ausmachend Fr. 622.10, der Beschwerdegegnerschaft aufzuerlegen. Den
restlichen Teil der Kosten müssen die Beschwerdeführenden selber bezahlen.
e) Nach Art. 108 Abs. 3 VRPG hat die unterliegende Partei der Gegenpartei die
Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen
Umstände eine andere Teilung oder die Wettschlagung gebieten oder die Auflage der
Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint.
Die Beschwerdegegnerschaft ist nicht anwaltlich vertreten. Sie hat daher keinen Anspruch
auf Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Demgegenüber belaufen sich die
Parteikosten des Anwalts der Beschwerdeführenden – ohne die Kosten für die
Vermessung der G._ – auf Fr. 6'547.95 (Honorar Fr. 5'980.00, Auslagen Fr. 99.80
und Mehrwertsteuer Fr. 468.15). Sie geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Analog der
Verteilung der Verfahrenskosten wird die Beschwerdegegnerschaft verpflichtet, den
Beschwerdeführenden ein Fünftel der Parteikosten von Fr. 6'547.95, ausmachend Fr.
1'309.60, zu ersetzen.