Decision ID: ef4b8b25-18ff-4030-97cb-adf9b03b07e1
Year: 2022
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
Der 1980 geborene D._ ist nigerianischer Staatsangehöriger und reiste am 25. Februar
2008 illegal in die Schweiz ein. Gleichentags beantragte er unter der Identität K._, geb.
1987, Asyl. Mit Verfügung vom 4. April 2008 trat das Bundesamt für Migration (heute
Staatssekretariat für Migration) nicht auf das Asylgesuch ein, und D._ wurde aus der
Schweiz weggewiesen. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 15. April 2008 ab. D._ bezog in der Folge
Nothilfe und kam seiner Ausreisepflicht nicht nach. Nachdem das Migrationsamt des
Kantons St. Gallen einen Laissez-Passer für D._ beschafft und einen Flug nach Nigeria
für den 13. April 2010 gebucht hatte, tauchte dieser unter und war fortan unbekannten
Aufenthaltsorts. In Spanien heiratete er eine spanische Staatsangehörige und erhielt
dadurch eine Aufenthaltsbewilligung für Spanien. Seit 2013 lebt er getrennt von der
Ehefrau in B. Die spanische Aufenthaltsbewilligung wurde kürzlich bis am 24. März
2026 verlängert.
B.
Im Dezember 2010 wurde D._ Vater von M._. Dessen Mutter ist die Schweizerin Z._,
wohnhaft in X._. Im August 2012 kam ein weiterer gemeinsamer Sohn namens P._
zur Welt. D._ anerkannte die Kinder und verpflichtete sich per Unterhaltsvertrag, für
diese je einen Unterhaltsbeitrag von CHF 50 pro Monat zu bezahlen.
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C.
Am 7. März 2019 stellte D._ beim Migrationsamt ein Gesuch um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung zwecks Verbleibs bei seinen in X._ lebenden Söhnen M._ und
P._. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs wies das Migrationsamt das Gesuch
von D._ mit Verfügung vom 16. April 2020 ab. Es begründete seinen ablehnenden
Entscheid im Wesentlichen damit, dass die Voraussetzungen für einen umgekehrten
Familiennachzug nicht gegeben seien, da D._ nicht mit seinen Söhnen in einer
Familiengemeinschaft lebe und über kein Sorgerecht verfüge. Den gegen diesen
Entscheid erhobenen Rekurs wies das Sicherheits- und Justizdepartement mit
Entscheid vom 8. Februar 2022 ab.
D.
D._ (Beschwerdeführer) reichte mit Eingabe vom 17. Februar 2022 (Datum
Postaufgabe) und Ergänzungen seines Rechtsvertreters vom 23. März und 8. April
2022 Beschwerde gegen den Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartements
(Vorinstanz) ein. Er beantragte die Aufhebung des Entscheids der Vorinstanz und die
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zudem
ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und
Rechtsverbeiständung, was vom Abteilungspräsidenten mit verfahrensleitender
Verfügung vom 16. Mai 2022 genehmigt wurde. Mit Vernehmlassung vom 4. Mai 2022
schloss die Vorinstanz auf Abweisung der Beschwerde und verwies zur Begründung
auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheids. Das Migrationsamt reichte in der
Folge weitere Unterlagen ein und das Verwaltungsgericht holte Protokolle von
Anhörungen der Kinder des Beschwerdeführers und die Stellungnahme von deren
Mutter im Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Region
X._ ein. Der Vertreter des Beschwerdeführers nahm dazu mit Eingabe vom 29. August
2022 Stellung. Die Vorinstanz verzichtete stillschweigend auf eine Äusserung dazu.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge sowie
die Akten wird, soweit für den Entscheid relevant, in den nachstehenden Erwägungen
eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1.
Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Die
bis
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Eintretensvoraussetzungen sind erfüllt: Der Beschwerdeführer, der mit seinem Antrag,
ihm sei eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, im Rekursverfahren unterlag, ist zur
Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die
Beschwerde wurde mit Eingabe vom 17. Februar 2022 rechtzeitig erhoben und erfüllt
zusammen mit der Ergänzung vom 23. März und 8. April 2022 in formeller und
inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47
Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer besitzt in Spanien eine Aufenthaltsbewilligung mit Wohnort B
(Migrationsakten [MA] 273 f.). Er war in der Schweiz nie im Besitz eines Aufenthaltstitels
– auf sein Asylgesuch wurde mit Verfügung vom 4. April 2008 rechtskräftig nicht
eingetreten –, und es ist unbestritten, dass ihm gestützt auf das Bundesgesetz über die
Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20, AIG) wie auch das
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihrer Mitgliedstaaten andrerseits über die
Freizügigkeit (SR 0.142.112.681) kein Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zusteht. Hingegen beruft sich der
Beschwerdeführer mit Blick auf seine zwei Kinder, welche als Schweizer Staatsbürger
über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen, auf sein Recht auf
Familienleben, das in Art. 8 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (SR 0.101, EMRK) sowie Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, BV) und Art. 17 Abs. 1 des
Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2, UNO-Pakt II)
geschützt wird.
In seiner Beschwerde führt der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, der
persönliche Kontakt der Kinder zu ihm als Vater sei sehr wichtig, zumal bei P._ ein
ADHS (Aufmerksamkeits-Defizit-Syndrom) vorliege und er mit ihm mehrmals pro
Woche Sport betreibe. Er sei selber Fussballprofi gewesen und P._ wolle ebenfalls
eine Fussballkarriere verfolgen. Dabei unterstütze er ihn erfolgreich. Die Mutter
verstehe diesen Traum nicht. Zu den beiden Söhnen bestehe eine in affektiver Hinsicht
besonders enge Beziehung, welche nicht aufrechterhalten werden könnte, wenn er die
Schweiz verlassen müsste. Die letzten drei Jahre habe er durchgehend in der Schweiz
verbracht. Er halte sich ununterbrochen in der Nähe der Söhne auf und sehe diese
mehrmals pro Woche. Sie würden zusammen viel Zeit an der frischen Luft verbringen.
Er verfüge über ein ausserordentlich ausgedehntes, von der KESB Region X._
eingeräumtes Besuchsrecht und dies, obschon er keine eigene Wohnung habe, in
welcher die Söhne auch übernachten könnten. Dass er keine Wohnung habe und
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keinen namhaften finanziellen Beitrag leisten könne, sei unverschuldet. Seit Jahren
gebe es für ihn konkrete Jobangebote, die er aber ohne Aufenthaltsbewilligung nicht
annehmen könne. Über die gemeinsame elterliche Sorge verfüge er lediglich wegen
einer Formsache nicht. Er habe die übergangsrechtliche Antragsfrist im Jahr 2014
verpasst. Gegen den ablehnenden Entscheid der KESB Region X._ habe er
Beschwerde erhoben. Obschon er derzeit mittellos sei und von der Heilsarmee
unterstützt werde, sei es nicht seine Absicht, in der Schweiz Sozialhilfe zu beziehen. Er
habe ein konkretes Arbeitsangebot, wo er sofort loslegen könne. Trotz seiner Prekarität
schaffe er es, seine Söhne jedes zweite Wochenende und jeden Mittwochnachmittag
zu besuchen.
3.
Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder
auf einen Aufenthaltstitel in einem bestimmten Staat. Er hindert Konventionsstaaten
nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt
ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und
Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Dennoch kann das in Art. 8 Ziff.
1 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens berührt sein,
wenn einer ausländischen Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten
Familienangehörigen das Zusammenleben verunmöglicht wird. Der sich hier
aufhaltende Familienangehörige muss über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht
verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht oder eine
Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die
ihrerseits auf einem Rechtsanspruch beruht. Kein Eingriff in das Familienleben liegt vor,
wenn von den betroffenen Personen erwartet werden kann, dass sie ihr Familienleben
im Ausland verwirklichen: Art. 8 EMRK ist von Vornherein nicht verletzt, wenn das in
der Schweiz aufenthaltsberechtigte Familienmitglied das Land zusammen mit der
ausländischen Person, der eine Aufenthaltsbewilligung verweigert worden ist, ohne
Schwierigkeiten verlassen kann (BGE 144 I 91 E. 4.2 in: Pra 2019 Nr. 11, BGE 140 I 145
E. 3.1 in: Pra 2014 Nr. 90). Wenn dies hingegen von einem Familienmitglied, das in der
Schweiz bleiben kann, wegen gewisser Schwierigkeiten nicht ohne Weiteres erwartet
werden darf, kann der Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss
Art. 8 Ziff. 1 EMRK rechtmässig eingeschränkt werden, wenn dies gesetzlich
vorgesehen ist, einem legitimen Zweck entspricht und zu dessen Realisierung in einer
demokratischen Gesellschaft notwendig erscheint (Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Dies setzt
voraus, dass den gesamten Umständen Rechnung getragen und das private Interesse
3.1.
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an der Erlangung einer Aufenthaltsbewilligung und das öffentliche Interesse an deren
Verweigerung gegeneinander abgewogen wird (BGE 144 I 91 E. 4.2, vgl. BGer
2C_800/2018 vom 12. Februar 2020 E. 3.2). Die faktische und rechtliche Situation eines
niedergelassenen Ausländers ist dabei nicht dieselbe wie jene eines Ausländers, der
erstmals um eine Aufenthaltsbewilligung ersucht. Zu berücksichtigen ist auch, ob das
Familienleben zu einer Zeit geschaffen wurde, zu der den beteiligten Personen bekannt
war, dass das Fortbestehen desselben im fraglichen Land wegen des
Einwanderungsstatus einer Person von Beginn weg unsicher war (vgl. Urteil des
Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR] "Jeunesse gegen
Niederlande" vom 3. Oktober 2014 [Nr. 12738/10] Ziff. 100, 105, 107 und 108
[bezüglich erstmaliger Bewilligungserteilung]). Als zulässiges öffentliches Interesse fällt
insbesondere das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht. Eine
solche ist im Hinblick auf ein ausgewogenes Verhältnis zwischen schweizerischer und
ausländischer Wohnbevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die
Eingliederung der in der Schweiz fest ansässigen Ausländer und die Verbesserung der
Arbeitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von
Art. 8 Ziff. 2 EMRK zulässig (BGE 135 I 143 E. 2.2 mit Hinweisen).
Aus Art. 3 (Garantie des Kindeswohls) des Übereinkommens über die Rechte des
Kindes (SR 0.107, KRK) ergibt sich ebenfalls kein direkter Leistungsanspruch auf
Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung (S. Schmahl, Kinderrechtskonvention
mit Zusatzprotokollen, Handkommentar, 2. Aufl. 2017, N 1 zu Art. 3 KRK). Dafür
sprechen auch Art. 9 Abs. 3 und Art. 10 Abs. 2 KRK, wonach die Vertragsstaaten das
Recht des Kindes, das von einem oder beiden Elternteilen getrennt ist, zu achten
haben, "regelmässige persönliche Beziehungen und unmittelbare Kontakte" zu beiden
Elternteilen pflegen zu können, soweit dies seinem Wohl entspricht bzw. keine
aussergewöhnlichen Umstände vorliegen; hierfür ist nicht in allen Fällen der Aufenthalt
im selben Land erforderlich; Kurzaufenthalte genügen. Wird die Trennung von den
Eltern selber herbeigeführt, ist nicht erforderlich, dass der Staat gestützt auf Art. 8
EMRK bzw. Art. 3 und 10 KRK wegen eines Besuchsrechts voraussetzungslos eine
weitere Anwesenheit aller Familienmitglieder (sorge- und obhutsberechtigter
ausländischer Elternteil und ausländisches Kind) gestattet (BGer 2C_648 vom 6. Juli
2015 E. 2.3). Aus der Kinderrechtskonvention ergibt sich somit kein unmittelbarer
Anspruch auf Familienzusammenführung (BGer 2C_613/2014 vom 8. Januar 2015 E.
3.5 und 2A.195/2006 vom 7. Februar 2007 E. 3). Bei der vorrangigen Berücksichtigung
des Kindeswohls handelt es sich praxisgemäss um einen Leitgedanken bzw. eine
Interpretationsmaxime, die bei Erlass wie Auslegung und Anwendung des Gesetzes zu
beachten sind (BGE 124 II 361 E. 3b; 126 II 377 E. 5d; Caroni/Scheiber/Preisig/
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Zoeteweij, Migrationsrecht, 4. Aufl. 2018, S. 63 ff.). Das Bundesgericht trägt Art. 3
(Garantie des Kindeswohls), Art. 9 (grundsätzlich keine Trennung gegen den Willen der
Eltern) und Art. 10 KRK (wohlwollende, humanitäre und beschleunigte Prüfung von
Gesuchen zwecks Familienzusammenführung) im migrationsrechtlichen
Zusammenhang im Rahmen der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK als
einem von mehreren Elementen Rechnung (so ausdrücklich auch das EGMR-Urteil
"Jeunesse gegen Niederlande", a.a.O., Ziff. 108 in fine und 117).
Der nicht sorge- bzw. hauptsächlich betreuungsberechtigte ausländische Elternteil
kann die familiäre Beziehung mit seinem Kind in der Regel – so oder anders – nur in
beschränktem Rahmen leben, nämlich durch die Ausübung des ihm eingeräumten
Rechts auf angemessenen persönlichen Verkehr und der damit verbundenen
Betreuungsanteile (Art. 273 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches, SR 210, ZGB). Hierfür ist
nicht unbedingt erforderlich, dass er sich dauerhaft im selben Land aufhält wie das
Kind und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt (vgl. zivilrechtlich etwa BGer
5A_781/2015 vom 14. März 2016 E. 3.2.3 und 5A_310/2013 vom 18. Juni 2013 E. 4.2).
Unter dem Gesichtswinkel des Rechts auf Familienleben (Art. 13 Abs. 1 BV sowie Art. 8
Ziff. 1 EMRK) genügt es in der Regel, dass der Kontakt zum Kind im Rahmen von
Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über die modernen Kommunikationsmittel vom
Ausland her wahrgenommen werden kann; gegebenenfalls sind die zivilrechtlichen
Modalitäten den ausländerrechtlichen Vorgaben entsprechend anzupassen (BGE 139 I
315 E. 2.2). Das Besuchsrecht eines Elternteils für sein Kind muss nicht zwingend
zweimonatlich ausgeübt werden und kann auch so organisiert werden, dass es mit
Aufenthalten in verschiedenen Ländern vereinbar ist. So hat das Bundesgericht
beispielsweise entschieden, dass die Weigerung, eine Aufenthaltsbewilligung zu
verlängern, nicht zu einer Verhinderung der Ausübung des Besuchsrechts, das eine
Aufenthaltsbewilligung rechtfertige, führe, solange dieses Besuchsrecht von Frankreich
aus wahrgenommen werden könne, wo der Ausländer ein Aufenthaltsrecht habe.
Diesfalls sei Art. 8 EMRK offensichtlich nicht anwendbar (BGer 2A.342/1990 vom 15.
November 1990, bestätigt in BGE 144 I 91 E. 5.1). Gemäss der ständigen bisherigen
Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein weitergehender Anspruch nur dann in
Betracht fallen, wenn in (1) affektiver und (2) wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders
enge Beziehung zum Kind besteht, (3) diese Beziehung wegen der Distanz zum
Heimatland des Ausländers praktisch nicht aufrechterhalten werden könnte und (4) sich
die ausländische Person tadellos verhalten hat. Diese Anforderungen sind gesamthaft
zu beurteilen und müssen Gegenstand einer umfassenden Interessenabwägung bilden
(BGE 144 I 91 E. 5.2, 143 I 21 E. 5.2 und 5.3, 139 I 315 E. 2.2, BGer 2C_904/2018 vom
3.2.
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24. April 2019 E. 2.3; M. Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/ de Weck [Hrsg.],
Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Nr. 21 N 26 f.).
Zur affektiven Beziehung zum Kind führte das Bundesgericht aus, für ausländische
Personen, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit
einem/-er schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit
Niederlassungsbewilligung bis anhin bereits eine Aufenthaltsbewilligung besessen
hätten, liege eine besonders enge gefühlsmässige Beziehung vor, wenn die
persönlichen Kontakte im Rahmen eines üblichen, nach heutigen Standards
ausgeübten Besuchsrechts tatsächlich gepflegt würden. Massgeblich seien allein die
persönlichen Bindungen, namentlich das tatsächliche Bestehen einer besonders engen
familiären Beziehung in affektiver Hinsicht, und nicht lediglich die gerichtlichen
Anordnungen oder Abmachungen der Eltern in Bezug auf die Zuteilung des Sorge-
bzw. des Obhutsrechts für die gemeinsamen Kinder oder gar die Festlegung der
gemeinsamen elterlichen Sorge. Dies heisse, dass ein übliches Besuchsrecht nicht
ausreiche, um im Sinne der Rechtsprechung von einer besonders engen
gefühlsmässigen Beziehung auszugehen, wenn der Ausländer, der sich bezüglich
seines Familienlebens auf Art. 8 EMRK berufen wolle, ohne ein bereits bestehendes
Aufenthaltsrecht zu haben, in der Schweiz weile. In solchen Fällen sei das Vorliegen
einer ausserordentlich intensiven Beziehung zum betreffenden Kind nachzuweisen
(BGE 144 I 91 E. 5.2.1, 139 I 315 E. 2.5). Im Gegensatz zu jenen Personen, die bereits
einmal über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt und durch den legalen Aufenthalt in der
Schweiz die Gelegenheit gehabt hätten, sich in legitimer Weise zu integrieren und
vertiefte Verbindungen zur Schweiz zu knüpfen, hätten jene Ausländer, welche
aufgrund ihrer Elternschaft zu einem hier anwesenheitsberechtigten Kind erstmals um
die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchten, keine qualifizierten
vorbestehenden Verbindungen zur Schweiz. Erforderlich sei in jenen Fällen ein
grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei "grosszügig" dort im Sinne von
"deutlich mehr als üblich" zu verstehen sei. In jedem Fall komme es weiterhin darauf
an, dass das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt werde (BGE 139 I
315 E. 2.4 und 2.5).
Die wirtschaftliche Beziehung ist gemäss Bundesgericht dann besonders eng, wenn
die ausländische Person für das Kind jene finanziellen Leistungen erbringt, welche die
Zivilgerichtsinstanzen festgelegt haben. Der Unterhaltsbeitrag kann auch in
Naturalleistungen erfolgen. Es ist allerdings zu unterscheiden, ob der Ausländer
mangels Arbeitsbewilligung nicht in der Lage ist, Leistungen für sein Kind zu erbringen,
oder ob er keinerlei Anstrengungen unternimmt, eine Anstellung zu finden. Die
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4.
Anforderungen an das Ausmass der affektiven und wirtschaftlichen Beziehungen, die
der Ausländer zu seinem Kind unterhalten soll, müssen sich im Rahmen des Möglichen
und Vernünftigen bzw. Zumutbaren bewegen (BGE 144 I 91 E. 5.2.2, BGer
2C_1125/2014 vom 9. September 2015 E. 4.6.2). Bei schlechten finanziellen
Verhältnissen können auch Beiträge von bloss symbolischer Natur ausreichen (BGer
2C_493/2018 vom 9. Dezember 2019 E. 4.2). Ins Gewicht fällt, ob sich der Pflichtige in
einer ihm vorwerfbaren Weise nicht um Einkommen bemüht, das ihm erlaubt, seine
Unterhaltsleistungen erbringen zu können (BGer 2C_904/2018 vom 24. April 2019
E. 4.3).
Die Möglichkeit, das Besuchsrecht vom Ausland her auszuüben, darf gemäss
Bundesgericht nicht nur rein theoretisch bestehen, sondern ist im konkreten Fall zu
untersuchen. Dabei ist namentlich dem Alter der Betroffenen, deren finanziellen Mitteln,
den zur Verfügung stehenden Kommunikations- und Transportmöglichkeiten sowie der
Distanz zwischen den Wohnorten Rechnung zu tragen. Die praktische Unmöglichkeit,
die persönliche Beziehung zu unterhalten, ist dann als gegeben zu betrachten, wenn
das Land des besuchsberechtigten Ausländers sehr weit von der Schweiz entfernt liegt
(z.B. Mexiko in BGE 144 I 91 E. 5.2.3).
Zu prüfen ist schliesslich, ob das Verhalten des grundsätzlich ausreisepflichtigen
Elternteils als tadellos im Sinn der Rechtsprechung gelten kann. An einem tadellosen
Verhalten fehlt es, wenn die betroffene Person straffällig geworden ist oder in einer ihr
vorwerfbaren Weise über eine längere Dauer Sozialhilfegelder bezieht oder bezogen
hat (BGer 2C_870/2018 vom 13. Mai 2019 E. 4.3).
Der Beschwerdeführer hat nie mit der Mutter und den zwei Söhnen zusammengelebt.
Auch heute pflegen die beiden Elternteile keine Partnerschaft. Noch vor der Geburt des
ersten Sohnes im Dezember 2010 verliess der Beschwerdeführer die Schweiz im April
2010 in Richtung Spanien, da seine Ausschaffung nach Nigeria unmittelbar bevorstand.
Nachdem sein Asylgesuch im April 2008 rechtskräftig abgewiesen worden war, musste
er im Zeitpunkt der Geburt seiner Kinder damit rechnen, nicht zusammen mit ihnen in
der Schweiz leben zu können. Eine Ausreise nach Spanien kommt für die Schweizer
Kinder, die in der Obhut der Schweizer Mutter leben, nicht in Frage. Der
Beschwerdeführer ist in Spanien verheiratet, lebt aber gemäss eigenen Angaben seit
Jahren getrennt von seiner spanischen Ehefrau. Er verfügt dort über eine bis 24. März
4.1.
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2026 gültige Aufenthaltsbewilligung, die ihn zum Aufenthalt als Tourist in der Schweiz
für eine Dauer von jeweils maximal 90 Tagen innerhalb von 180 Tagen berechtigt.
Seinen eigenen Angaben zufolge hielt er sich seit 2011 häufig in der Schweiz auf und
sah die beiden Söhne regelmässig. Seit er vor rund drei Jahren das Gesuch um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestellt habe, lebe er ständig in der Schweiz.
Der Beschwerdeführer hat in der Schweiz noch nie über eine Aufenthaltsbewilligung
verfügt, weshalb in affektiver Hinsicht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
eine besonders enge gefühlsmässige Beziehung im Sinn eines grosszügig
ausgestalteten Besuchsrechts ("deutlich mehr als üblicher" Kontakt) erforderlich ist.
Dem Beschwerdeführer steht weder die elterliche Sorge noch die (alternierende) Obhut
über M._ und P._ zu. Die KESB Region X._ hat sein Gesuch um Einräumung der
gemeinsamen elterlichen Sorge mit Beschluss vom 16. Februar 2022 abgewiesen (act.
6/2). Ein dagegen erhobener Rekurs ist bei der Verwaltungsrekurskommission hängig.
Da der Beschwerdeführer mit den Kindern nie in häuslicher Gemeinschaft lebte,
erfolgten die Kontakte zwischen Vater und Söhnen von Beginn weg im Rahmen von
befristeten Besuchen. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer den persönlichen
Kontakt zu seinen Söhnen pflegte, wenn er sich in den vergangenen Jahren jeweils
während mehrerer Monate in der Schweiz aufhielt, indem er sie im Einverständnis mit
der Mutter stundenweise betreute, mit ihnen dabei vornehmlich sportliche Aktivitäten
unternahm und an ihrer Entwicklung teilhatte (MA 323). Seit dem Antrag auf Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung im März 2019 verbrachte er rund einen bis zwei
Nachmittage pro Woche mit seinen Kindern. Wo er selbst tatsächlich wohnt, ist unklar.
Als Adresse gibt er jene von A._ in X._ an. Diese ist eine gute Bekannte der Familie
und die Gotte von P._. Im Zusammenhang mit der Regelung des Besuchsrechts durch
die KESB Region X._ stellte sich allerdings heraus, dass der Beschwerdeführer dort
offenbar nicht mehr wohnt. Die zum Besuchsrecht befragten Söhne gaben an, dass in
der (damaligen) Wohnung des Vaters kein Schlafplatz für sie vorhanden sei (vi-
act. 19/1). Gemäss Stellungnahme vom 29. August 2022 ist er aktuell bei der
Heilsarmee in Y._ untergebracht.
Die KESB Region X._ räumte dem Beschwerdeführer in ihrer Verfügung vom
16. Februar 2022 ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende von Freitagabend
bis Samstagabend sowie drei Wochen Ferien jährlich ein (act. 6/2). Wie aus einem
Schreiben der KESB Region X._ vom 7. Dezember 2021 hervorgeht und auch der
Beschwerdeführer darlegt, fanden bis anhin keine Übernachtungen der Kinder beim
4.2.
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Vater statt. Die KESB Region X._ führte aus, der Vater sei aufgrund seiner aktuellen
Wohnverhältnisse nicht in der Lage, seinen Kindern den für Übernachtungen nötigen
Schlafplatz zur Verfügung zu stellen. Er sei darauf angewiesen, dass A._ ihre
Wohnung dafür zur Verfügung stelle (vi-act. 19/1). Aus den aktuellen eigenen Angaben,
wonach der Beschwerdeführer es schaffe, seine Söhne jedes zweite Wochenende und
jeden Mittwochnachmittag zu besuchen, ist zu schliessen, dass trotz entsprechendem
Besuchsrecht nach wie vor keine Übernachtungen der Kinder bei ihm stattfinden (act.
26). Selbst wenn dem so wäre, bewegt sich das verfügte Besuchsrecht mit einer
(erstmaligen) Übernachtung alle zwei Wochen angesichts des Alters der Söhne von
zehn und bald zwölf Jahren (im Dezember 2022) an der unteren Bandbreite des
üblichen Rahmens. Trotz entsprechenden Antrags des Beschwerdeführers verfügte die
KESB Region X._ kein weitergehendes Besuchsrecht und auch keine zusätzlichen
Besuche unter der Woche, wie sie vom Beschwerdeführer geltend gemacht werden
und in den vergangenen Jahren offenbar auch stattfanden. Ein deutlich mehr als
üblicher Kontakt, wie beispielsweise eine regelmässige länger dauernde Betreuung der
Söhne auch unter der Woche im Sinn einer alternierenden Obhut oder an mehreren
Tagen während des Wochenendes (mit zwei Übernachtungen), liegt damit nicht vor,
und dies, obschon der Beschwerdeführer sich seit drei Jahren ständig in der Schweiz
aufhält. Offenbar entspricht ein häufigerer Kontakt auch nicht dem Wunsch der Mutter,
stimmte sie doch dem Antrag des Beschwerdeführers nach mehr Kontakt im
Kindesschutzverfahren nicht zu. Sie führte am 2. Juli 2021 aus, die Besuche hätten
mehr oder weniger regelmässig stattgefunden, sie habe sich nie auf den Vater
verlassen können. Eine Zeitlang (vier Monate) habe er sich gar nicht mehr gemeldet.
Die Kinder hätten damals nicht gross nach ihm gefragt. Auch M._ und P._ äusserten
im Kindesschutzverfahren nicht den Wunsch nach mehr Kontakten zum Vater; eine
Übernachtung alle zwei oder drei Wochen würde ihnen zudem reichen (act. 23). Die für
eine erstmalige Erteilung der Aufenthaltsbewilligung erforderliche besonders enge
affektive Beziehung in Form eines deutlich mehr als üblichen Kontakts zwischen dem
Beschwerdeführer und seinen Söhnen ist damit nicht hinreichend dargetan.
Hinzu kommt, dass auch in wirtschaftlicher Hinsicht fraglich erscheint, ob eine
besonders enge Beziehung vorliegt. Gemäss den bestehenden Unterhaltsverträgen
vom 13. September 2011 und 11. April 2013 schuldet der Vater monatliche
Unterhaltsbeiträge von je CHF 50. Sofern der Beschwerdeführer einer Erwerbstätigkeit
in der Schweiz nachgeht, erhöht sich der Unterhaltsbeitrag für M._ auf 16 Prozent des
Nettoeinkommens (MA 292 und 294). Die momentan gültigen Unterhaltsbeiträge von
CHF 50 pro Monat und Kind stellen lediglich einen symbolischen Beitrag dar. Inwiefern
sie tatsächlich geleistet werden, geht aus den Akten nicht nachweislich hervor, zumal
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der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben über keinerlei Einkünfte verfügt und
die tatsächliche Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen im Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege nicht geltend machte (vgl. act. 10). Momentan hält er sich bei der
Heilsarmee in Y._ auf. Für den Unterhalt von M._ und P._ ist die Mutter jedenfalls
auf Sozialhilfe angewiesen. Die Unterhaltsbeiträge von je CHF 50 sind minimal und
dadurch begründet, dass der Beschwerdeführer weder in Spanien noch in der Schweiz
einer Erwerbstätigkeit nachgeht. Anders als in der Schweiz wäre es ihm in Spanien, wo
er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, jedoch erlaubt und auch zumutbar, eine
Erwerbstätigkeit auszuüben. Zugunsten des rechtlich nicht gesicherten, ständigen
Aufenthalts in der Schweiz verzichtet er jedoch offenbar darauf und nimmt damit in
Kauf, dass er seine Kinder finanziell nicht angemessen unterstützen kann.
In jedem Fall fehlt es aber an der dritten Voraussetzung für die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung, der praktischen Unmöglichkeit der Aufrechterhaltung der Vater-
Sohn-Beziehung ohne Aufenthalt in der Schweiz. Für den Beschwerdeführer ist es
möglich und auch zumutbar, den direkten Kontakt zu seinen Söhnen im Rahmen von
kurzen oder auch längeren Aufenthalten und Ferienbesuchen von Spanien her
wahrzunehmen. Die geografische Distanz ist nicht übermässig gross, und es ist dem
Beschwerdeführer erlaubt, sich innerhalb eines Jahres zweimal während jeweils drei
Monaten als Tourist in der Schweiz aufzuhalten. Wenn er in Spanien einer
Erwerbstätigkeit nachginge, stünden ihm dafür auch finanzielle Mittel zur Verfügung.
Zwar lag die Arbeitslosenquote in Spanien mit knapp 15 Prozent im Jahr 2021
(Angaben der OECD, www.oecd.org/berlin/statistiken/arbeitslosenquote.htm, besucht
am 20. September 2022) deutlich über jener in der Schweiz. Dass es dem
Beschwerdeführer deswegen längerfristig unmöglich sein sollte, eine Anstellung zu
finden, ist deswegen jedoch nicht anzunehmen. Eine ernsthafte und trotzdem
erfolglose Stellensuche belegt er jedenfalls nicht und macht eine solche auch nicht
substantiiert geltend. In jenen Zeiten, in denen sich der Beschwerdeführer in Spanien
aufhält, ist der Kontakt mit den Söhnen mittels Sprach- bzw. Videoanrufen und auch E-
Mails möglich. Das Besuchsrecht kann entsprechend angepasst werden. In wenigen
Jahren ist es auch möglich, dass die Kinder den Vater in Spanien selbständig
besuchen. Dass die Beziehung zu den Söhnen wegen der Distanz praktisch nicht
aufrechterhalten werden könnte, trifft damit nicht zu.
Die qualifizierten Voraussetzungen für die erstmalige Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung an den nicht sorgeberechtigten bzw. nicht hauptsächlich
betreuenden Beschwerdeführer sind folglich nicht erfüllt; insbesondere ist die Pflege
4.3.
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einer regelmässigen persönlichen Beziehung zwischen dem Vater und seinen Söhnen
auch ohne ständigen Aufenthalt in der Schweiz möglich, da der Vater in Spanien
aufenthaltsberechtigt ist und von dort regelmässig zu Besuch kommen kann. Sodann
ist weder in affektiver noch in wirtschaftlicher Hinsicht von einer besonders engen
Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen beiden Söhnen auszugehen.
Dass die Voraussetzung des tadellosen Verhaltens erfüllt ist, vermag daran nichts zu
ändern, wobei ein solches grundsätzlich erwartet werden darf. Auch die Einräumung
der gemeinsamen elterlichen Sorge ohne Änderung der Betreuungsanteile und damit
ohne Einfluss auf die affektive Beziehung zu den Kindern würde zu keinem anderen
Ergebnis führen (vgl. BGE 143 I 21 E. 6.3.1). Folglich besteht auch keine Veranlassung,
das Beschwerdeverfahren bis zum Entscheid der Verwaltungsrekurskommission in
dieser Frage zu sistieren. Der Beschwerdeführer reichte am 20. Mai 2021 bei der KESB
Region X._ ein Gesuch um Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge ein, das mit
Verfügung vom 16. Februar 2022 abgewiesen wurde. Die Mutter hatte dem Gesuch
nicht zugestimmt, da es ihrer Ansicht nach dabei nicht um die Interessen der Kinder,
sondern um den Aufenthaltsstatus des Vaters geht (act. 6/2). Angesichts des damals
hängigen Rekursverfahrens zur Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers vor der
Vorinstanz ist dieser Zusammenhang nicht von der Hand zu weisen, zumal zuvor
jahrelang keine entsprechenden Bemühungen des Vaters erfolgten. Vor diesem
Hintergrund müssen offenbar auch die Versuche des Beschwerdeführers, die Mutter im
Kindesschutzverfahren zu diskreditieren und eine Kindeswohlgefährdung zu
konstruieren, gesehen werden. Die KESB Region X._ konnte jedenfalls keine
entsprechenden Hinweise erkennen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er zukünftig in der Schweiz arbeiten wolle,
um die Söhne zu unterstützen. Angesichts seiner häufigen Aufenthalte in der Schweiz
geht er in Spanien offenbar seit Jahren keiner oder zumindest keiner geregelten
Erwerbstätigkeit nach. Wie er seinen Lebensunterhalt finanziert, ist unklar. Inwiefern
unter diesen Umständen realistisch betrachtet Aussicht darauf besteht, dass der
Beschwerdeführer in der Schweiz dauerhaft einer Erwerbstätigkeit nachgehen und
damit für seinen Lebensunterhalt inklusive Unterstützung der zwei Söhne aufkommen
kann, erscheint fraglich und die Gefahr einer Sozialhilfeabhängigkeit damit nicht als
unwahrscheinlich (vgl. Art. 62 Abs. 1 lit. e, wonach bei dauerhafter Angewiesenheit auf
Sozialhilfe ein Widerrufsgrund vorliegt; Spescha, a.a.O., N 14 zu Art. 62 AIG, BGer
2C_184/2018 vom 16. August 2018 E. 2.3; siehe ferner die aktenkundigen Anträge auf
Sozial- bzw. Nothilfe aus der jüngeren Vergangenheit in act. 18.2-18.6). Das öffentliche
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5.
Interesse an der Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung ist somit als erheblich
einzustufen.
Zusammenfassend überwiegt demnach das öffentliche Interesse an der Fernhaltung
des Beschwerdeführers dessen privates Interesse am dauerhaften Verbleib in der
Schweiz. Die Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung erweist sich
damit als verhältnismässig und stellt keinen unzulässigen Eingriff in den Anspruch auf
Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 BV dar. Die
Beschwerde erweist sich folglich als unbegründet und ist abzuweisen.
4.4.
Dem Verfahrensausgang entsprechend hat der Beschwerdeführer die Kosten zu tragen
(Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 2‘000 ist angemessen (Art. 7
Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Zufolge bewilligter
unentgeltlicher Prozessführung gehen die Kosten zulasten des Staates (vgl. Art. 99
Abs. 2 VRP in Verbindung mit Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO).
5.1.
Mangels Obsiegens besteht kein Anspruch auf Entschädigung der ausseramtlichen
Kosten (Art. 98 VRP). Wird vor Verwaltungsgericht die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung gewährt, gelangt die staatliche Honorarordnung für die
Vorbereitung und Durchführung des Verfahrens der Verwaltungsrechtspflege zur
Anwendung (Art. 30 lit. b Ziff. 2 des Anwaltsgesetzes; sGS 963.70, AnwG). Bei
unentgeltlicher Prozessführung wird das Honorar um einen Fünftel herabgesetzt
(Art. 31 Abs. 3 AnwG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor
Verwaltungsgericht pauschal CHF 1'500 bis CHF 15'000 (Art. 22 Abs. 1 lit. b der
Honorarordnung; sGS 963.75, HonO). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten
Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach
Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des Falles und den
wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, bemessen (Art. 19 HonO).
Der Rechtsvertreter beantragt für Instruktion, Aktenstudium und Erstellung der
Beschwerdeschrift ein ungekürztes Honorar von CHF 1'250 (fünf Stunden à CHF 250)
zuzüglich Mehrwertsteuer (act. 5). Den Aufwand für die rund drei Textseiten
umfassende Beschwerdeergänzung (act. 11), die Kenntnisnahme der weiteren
Gerichtskorrespondenz sowie die Stellungnahme vom 29. August 2022 (act. 27) hat er
5.2.
bis
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