Decision ID: f3317057-837b-5d57-aff9-2e9a456e267e
Year: 2017
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Fatti:
A.
Nel dicembre 2001 l’Azienda Elettrica Ticinese (di seguito: AET), con sede
attuale a Monte Carasso, e le Ferrovie Nord, con sede a Milano, hanno
sottoscritto una dichiarazione di intenti in merito alla costruzione di un
elettrodotto transfrontaliero da Mendrisio in Svizzera a Cagno in Italia. Il
6 settembre 2005, l’Ispettorato federale degli impianti a corrente forte (di
seguito: ESTI) ha rilasciato l’approvazione dei piani per la linea di
interconnessione transfrontaliera Mendrisio-Cagno, denominata altresì
Merchant Line (ML) Mendrisio-Cagno.
L’AET e le Ferrovie Nord hanno quindi costituito la società partecipata
italiana Nord Energia S.p.A., con sede a Milano, proprietaria dei diritti di
trasporto della linea di interconnessione. All’epoca, gli impianti in territorio
svizzero erano di proprietà della società CMC MeSta SA, mentre quelli in
territorio italiano della società SMC CAVO S.r.l, entrambe società
partecipate della Nord Energia S.p.A.
B.
Con Decreto Dirigenziale N.290/ML/2/2008 del 9 gennaio 2008, il Ministero
italiano dello Sviluppo Economico ha concesso alla Nord Energia S.p.A. un
regime d’eccezione per il lato italiano della ML Mendrisio-Cagno.
C.
Con decisione del 16 aprile 2009, la Commissione federale dell’energia
elettrica (di seguito: ElCom) ha concesso alla Nord Energia S.p.A. un
regime d’eccezione per il lato svizzero della ML Mendrisio-Cagno ai sensi
dell’art. 17 cpv. 6 della legge del 23 marzo 2007 sull’approvvigionamento
elettrico (LAEl, RS 734.7), in combinato disposto con l’art. 2 dell’ordinanza
del 3 dicembre 2008 del Dipartimento federale dell’ambiente, dei trasporti,
dell’energia e delle comunicazioni (di seguito: DATEC) concernente le
eccezioni all’accesso alla rete e nel calcolo dei costi di rete computabili
nella rete di trasporto transfrontaliera (OEAC, RS 734.713.3), della durata
di 13 anni, a far tempo dalla sua entrata in esercizio commerciale, proro-
gabile su richiesta dopo 5 anni nel quadro di una nuova valutazione.
Durante il regime d’eccezione la società di rete nazionale – ossia, la
Swissgrid SA, con sede a Laufenburg – è stata abilitata ad impartire
istruzioni a Nord Energia S.p.A. circa la gestione operativa della linea.
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
Pagina 3
D.
Con decisione del 4 marzo 2010, l’ElCom ha stabilito le tariffe 2010 relative
ai costi di utilizzazione della rete di trasporto dovuti da Nord Energia S.p.A.
alla Swissgrid SA, in rapporto al predetto regime d’eccezione.
Con sentenza A-2812/2010 dell’11 febbraio 2013, il Tribunale amministra-
tivo federale ha parzialmente annullato la suddetta decisione, sancendo
che la Nord Energia S.p.A. non poteva essere chiamata ad indennizzare la
Swissgrid SA per determinati servizi, la stessa non potendo essere consi-
derata alla stregua di un gestore di rete ai sensi dell’art. 13 LAEl, nonché
dell’art. 15 cpv. 1 lett. a dell’ordinanza del 14 marzo 2008 sull’approvvi-
gionamento elettrico (OAEl, RS 734.71). Più in dettaglio, il Tribunale ha
stabilito che Nord Energia S.p.A. è indubbiamente la proprietaria della linea
di interconnessione ML Mendrisio-Cagno, ma non il suo gestore di rete,
non essendo la stessa responsabile né della sua manutenzione né della
sua gestione da profilo tecnico. Da un esame degli accordi in essere tra le
parti – in particolare il regolamento di esercizio del 27 giugno 2008 sotto-
scritto dalla società Terna S.p.A. – Rete Elettrica nazionale (di seguito:
Terna S.p.A.), dall’AET e dalla Nord Energia S.p.A. –, il Tribunale è poi
giunto alla conclusione che di fatto il gestore di rete della ML Mendrisio-
Cagno per quanto concerne il lato svizzero è l’AET, mentre per il lato
italiano è la Terna S.p.A., dette società essendo incaricate della sua
gestione sotto il profilo tecnico.
E.
Con decisione dell’11 novembre 2010, l’ElCom ha poi definito la rete di
trasporto svizzera, sancendo in particolare che le reti di trasporto
transfrontaliere messe in esercizio dopo il 1° gennaio 2005 sono parte della
rete di trasporto nazionale, il cui trasferimento alla Swissgrid SA deve
avvenire alla fine del regime d’eccezione all’accesso alla rete.
Con sentenza A-69/2011 del 12 aprile 2012, il Tribunale amministrativo
federale ha parzialmente annullato la suddetta decisione, sancendo che la
linea elettrica 150 kV Manno-Mendrisio appartiene alla rete di trasporto e
andava trasferita alla Swissgrid SA entro il 1° gennaio 2013, alla stregua
della linea elettrica 220 kV Magadino-Manno già dichiarata in precedenza
dal Tribunale come appartenente alla rete di trasporto con sentenza A-
157/2011 del 21 luglio 2011.
Tale evenienza è stata altresì confermata dal Tribunale federale con
sentenza 2C_475/2012 del 10 dicembre 2012.
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
Pagina 4
F.
Con decisione parziale dell’11 dicembre 2014, l’ElCom – sulla base della
sentenza del TAF A-2812/2010 dell’11 febbraio 2013 – ha sancito che solo
il gestore di rete ai sensi dell’art. 13 LAEl e dell’art. 15 cpv. 1 lett. a OEAl,
sarebbe legittimato a chiedere la concessione del regime d’eccezione
all’accesso alla rete ai sensi dell’art. 17 cpv. 6 LAEl, nonché dell’art. 2
OEAC. Ciò premesso, l’ElCom ha ritenuto che la Nord Energia S.p.A
sarebbe solo la proprietaria indiretta della ML Mendrisio-Cagno, per il
tramite della società CMC MeSta SA di cui detiene il 100% delle azioni, ma
non il suo gestore di rete. Il gestore di rete sul lato svizzero sarebbe l’AET,
unica società in grado di gestirla dal punto di vista tecnico. Legittimata a
chiedere la proroga del regime d’eccezione sarebbe dunque unicamente
l’AET. In tali circostanze, l’ElCom ha dunque ritenuto che la Nord Energia
S.p.A. poteva ottenere una proroga del regime d’eccezione all’accesso alla
rete concessole con decisione del 16 aprile 2009 soltanto congiuntamente
all’AET, ragione per cui l’ha integrata d’ufficio alla procedura.
G.
Avverso la predetta decisione, la Swissgrid SA (di seguito: ricorrente 1) ha
presentato ricorso il 2 febbraio 2015 dinanzi al Tribunale amministrativo
federale, postulando l’annullamento dei punti 4 e 5 del dispositivo in
rapporto alla definizione del regime d’eccezione all’accesso alla rete
(causa A-671/2015).
H.
Detta decisione è stata altresì impugnata dalla Nord Energia S.p.A. (di
seguito: ricorrente 2) con ricorso 2 febbraio 2015. Postulandone l’annul-
lamento, essa – oltre a sollevare varie censure materiali circa il regime
d’eccezione – contesta fermamente la qualità di parte dell’AET e la sua
inclusione d’ufficio alla procedura dinanzi all’autorità inferiore, nella misura
in cui quest’ultima non sarebbe legittimata ad ottenere il regime di
eccezione all’accesso alla rete (causa A-692/2015). A suo avviso, la ML
Mendrisio-Cagno farebbe già parte della linea di trasporto svizzera, il cui
gestore di rete ai sensi dell’art. 13 cpv. 1 LAEl e dell’art. 15 cpv. 1 lett. a
OAEl sarebbe la Swissgrid SA e non l’AET. Per gestore ai sensi dell’art. 2
OEAC andrebbe invece inteso l’investitore, ossia colui che ha realizzato e
finanziato la Merchant Line e che la gestisce poi a livello commerciale.
Avendo investito nella ML Mendrisio-Cagno, essa ritiene dunque che
sarebbe l’unica a poter beneficiare dell’estensione del regime d’eccezione
ex art. 17 cpv. 6 LAEl, ciò che escluderebbe sia l’AET che la Swissgrid SA.
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
Pagina 5
I.
Detta decisione è infine stata impugnata anche da l’AET (di seguito:
ricorrente 3) con ricorso il 2 febbraio 2015. Essa postula l’annullamento del
punto 1 e del punto 8 del dispositivo, in quanto non ritiene di avere la
qualità di parte nella procedura dinanzi all’autorità inferiore (causa A-
701/2015). A sostegno della sua tesi, essa sottolinea di non essere il
gestore di rete della ML Mendrisio-Cagno. Nella misura in cui la ML
Mendrisio-Cagno apparterebbe già alla rete di trasporto, il suo gestore di
rete sarebbe infatti la Swissgrid SA. Ciò risulterebbe non solo dalla
decisione dell’ElCom del 16 aprile 2009, ma anche dai vari contratti
stipulati tra le parti: l’AET sarebbe attiva sulla linea solo dal punto di vista
tecnico su incarico della Nord Energia S.p.A. (proprietaria linea) e della
Swissgrid SA (gestore di rete), quale prestatore di servizio (ausiliario),
secondo le istruzioni e gli ordini da esse impartiti. Essa non si ritiene
pertanto titolare del regime d’eccezione all’accesso alla rete.
J.
Le tre procedure A-671/2015, A-692/2015 e A-701/2015 sono state
congiunte sotto un unico numero di riferimento A-671/2015.
K.
Le ricorrenti, consultate dallo scrivente Tribunale in merito alla questione
della qualità di parte della ricorrente 3 nell’ambito del riesame del regime
d’eccezione all’accesso alla rete, ritengono che quest’ultima debba essere
esclusa dalla procedura, non potendo essere in sostanza considerata
come gestore di rete della ML Mendrisio-Cagno, contrariamente a quanto
stabilito dall’autorità inferiore.
L.
Con ordinanza 9 febbraio 2017, il Tribunale ha invitato le ricorrenti e
l’autorità inferiore a produrre tutta una serie di documenti, nell’ottica di
chiarire le relazioni in essere tra le parti in causa e stabilire se la ricorrente 2
ha la qualità di parte.
M.
A tale richiesta i ricorrenti hanno dato seguito il 21 aprile 2017 e il 24 aprile
2017, mentre l’autorità inferiore il 19 aprile 2017. Le ricorrenti hanno poi
avuto l’occasione di esprimersi ulteriormente sulla qualità di parte della
ricorrente 2: la ricorrente 3 con osservazioni finali del 23 giugno 2017 e la
ricorrente 2 con osservazioni finali del 26 giugno 2017, ove quest’ultima ha
altresì postulato la fissazione di un’udienza pubblica.
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
Pagina 6
N.
Ulteriori fatti e argomentazioni verranno ripresi, per quanto necessario, nei
considerandi in diritto del presente giudizio.

Diritto:
1.
1.1 Il Tribunale amministrativo federale giudica i ricorsi contro le decisioni
ai sensi dell’art. 5 PA, emanate dalle autorità menzionate all’art. 33 LTAF,
riservate le eccezioni di cui all’art. 32 LTAF (cfr. art. 31 LTAF). In
particolare, le decisioni dell’ElCom in materia di concessione di un’ecce-
zione all’accesso alla rete elettrica ai sensi dell’17 cpv. 6 LAEl in combinato
disposto con l’art. 21 cpv. 2 OAEl sono impugnabili dinanzi al Tribunale
amministrativo federale (cfr. art. 33 lett. f LTAF). La procedura è retta dalla
PA, in quanto la LTAF non disponga altrimenti (cfr. art. 37 LTAF).
In concreto, l’atto impugnato dai tre ricorrenti è la decisione parziale
dell’11 dicembre 2014 dell’ElCom riguardante in particolare la ridefinizione
della capacità oggetto di eccezione all’accesso alla rete conformemente
all’art. 17 cpv. 6 LAEl, in combinato disposto con l’art. 21 cpv. 1 OAEl e
l’art. 2 OEAC, relativamente alla ML Mendrisio-Cagno, da lei concessa con
decisione del 16 aprile 2009 alla ricorrente 2 per una durata di 13 anni, con
una nuova valutazione della situazione da effettuarsi dopo cinque anni. Più
nel dettaglio, l’atto impugnato riguarda la questione dell’adeguamento della
capacità oggetto di eccezione come aspetto parziale del regime di ecce-
zione. Essa non riguarda tuttavia la nuova valutazione della durata di tale
regime e neppure le ripercussioni finanziarie sulla ricorrente 2 connesse
alla capacità a cui si applica l’eccezione all’accesso alla rete, tali questioni
essendo state rimandate dall’ElCom ad un secondo momento. Ciò
precisato, detta decisione parziale è impugnabile dinanzi al Tribunale,
sicché lo stesso risulta competente per dirimere la presente vertenza.
1.2 I tre ricorsi sono poi stati poi interposti tempestivamente (cfr. art. 20
segg., art. 50 PA), nel rispetto delle esigenze di forma e di contenuto
previste dalla legge (cfr. art. 52 PA).
2.
Mediante una decisione parziale un’autorità statuisce soltanto su una o
talune conclusioni addotte, se queste possono essere giudicate indipen-
dentemente dalle altre (cfr. art. 91 LTF per analogia; DTF 141 III 395
consid. 2.2; 135 V 141 consid. 1.4.1; 135 III 212 consid. 1.2.2; sentenza
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parziale del TAF A-8358/2010 del 1° settembre 2011 consid. 1.4; WEISSEN-
BERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [ed.], Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG; di seguito: Praxiskommentar
VwVG], 2a ed. 2016, n. 5 seg. ad art. 61 PA; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3a ed.
2013, n. 1429). L’emanazione di una decisione parziale si giustifica in
particolare, qualora una parte della procedura sia matura per la decisione,
mentre l’altra non ancora (cfr. JÜRG MARTIN, Leitfaden für den Erlass von
Verfügungen, 1996, pag. 61).
In concreto, si giustifica l’emanazione di una decisione parziale, in quanto
è nell’interesse di tutte le parti toccate dalla decisione impugnata a che il
Tribunale statuisca dapprima sulla qualità di parte della ricorrente 3, qui
fermamente contestata dai tre ricorrenti. Nella misura in cui si pone altresì
la questione dell’accesso a degli atti confidenziali, è fondamentale fare
chiarezza circa il ruolo dei tre ricorrenti nell’ambito del regime d’eccezione
all’accesso alla rete in rapporto alla ML Mendrisio-Cagno. Il presente
giudizio avrà peraltro effetto sul procedimento attualmente pendente
dinanzi all’autorità inferiore, quest’ultima dovendosi ancora pronunciare
con decisione separata in rapporto alla rivalutazione della durata del
regime d’eccezione all’accesso alla rete e le conseguenze finanziarie sulla
ricorrente 2 (cfr. decisione impugnata, punti n. 21-23 e n. 26). Circa gli altri
aspetti censurati dai ricorrenti non toccati dalla presente sentenza parziale,
lo scrivente Tribunale statuirà ulteriormente con sentenza separata.
3.
3.1 Con ricorso al Tribunale amministrativo federale possono essere
invocati la violazione del diritto federale, l’accertamento inesatto o
incompleto di fatti giuridicamente rilevanti nonché l’inadeguatezza, a
condizione tuttavia che la decisione impugnata non sia stata emanata da
un’autorità cantonale in veste di autorità di ricorso (cfr. art. 49 PA;
cfr. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2a ed. 2013, n. 2.149).
3.2 Lo scrivente Tribunale non è vincolato né dai motivi addotti (cfr. art. 62
cpv. 4 PA) né dalle considerazioni giuridiche della decisione impugnata, né
dalle argomentazioni delle parti (cfr. DTAF 2007/41 consid. 2; PIERRE
MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3a ed. 2011, no. 2.2.6.5,
pag. 300). I principi della massima inquisitoria e dell’applicazione d’ufficio
del diritto sono tuttavia limitati: l’autorità competente procede difatti sponta-
neamente a constatazioni complementari o esamina altri punti di diritto solo
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
Pagina 8
se dalle censure sollevate o dagli atti risultino indizi in tal senso (cfr. DTF
122 V 157 consid. 1a; 121 V 204 consid. 6c; DTAF 2007/27 consid. 3.3).
4.
Il Tribunale amministrativo federale, chiamato a statuire nella presente
vertenza, deve esaminare d’ufficio e con pieno potere di cognizione sia la
qualità per ricorrere dinanzi ad esso, che la qualità di parte, segnatamente
in relazione alla decisione emanata dall’autorità inferiore (cfr. [tra le tante]
sentenza del TAF A-4887/2011 del 2 maggio 2013 consid. 2 con rinvii;
MARANTELLI/HUBER, Praxiskommentar VwVG, n. 5 ad art. 48 PA).
Nel caso in disamina, se non vi è dubbio alcuno circa la legittimazione
ricorsuale dei tre ricorrenti dinanzi al Tribunale, essendo gli stessi
destinatari della decisione impugnata e aventi un interesse degno di
protezione a che la stessa venga annullata (cfr. art. 48 cpv. 1 PA), tale non
è tuttavia il caso per quanto concerne l’oggetto stesso della decisione
impugnata, rispettivamente la qualità di parte dei ricorrenti nell’ambito della
procedura di rinnovo del regime d’eccezione all’accesso alla rete ex art. 17
cpv. 6 LAEl tutt’ora pendente dinanzi all’autorità inferiore. Più concreta-
mente, si pone la questione a sapere se è a giusta ragione che l’autorità
inferiore ha integrato d’ufficio la ricorrente 3 – qualificandola di gestore di
rete della ML Mendrisio-Cagno e di titolare del regime d’eccezione – alla
procedura promossa dalla ricorrente 2 in rapporto al riesame del regime
d’eccezione all’accesso alla rete concessole con decisione del 16 aprile
2009 per la linea d’interconnessione ML Mendrisio-Cagno.
Per poter rispondere a detto quesito (cfr. consid. 7 del presente giudizio),
occorre esaminare se i presupposti di cui agli artt. 6 e 48 PA risultano in
concreto adempiuti (cfr. consid. 5 del presente giudizio), in correlazione
alla legislazione applicabile in materia di regime d’eccezione all’accesso
alla rete (cfr. consid. 6 del presente giudizio). In tale contesto, occorrerà in
particolare determinare chi è il titolare del regime d’eccezione ai sensi
dell’art. 17 cpv. 6 LAEl, in correlazione con l’art. 2 OEAC.
5.
5.1 Chi può rivendicare la qualità di parte ai sensi degli artt. 6 e 48 PA, può
postulare l’emanazione di una decisione da parte dell’autorità competente.
L’autorità addita deve in tal caso esaminare d’ufficio se per il richiedente
sussiste un interesse degno di protezione a che venga emanata una siffatta
decisione. In difetto di un tale interesse e conseguentemente della qualità
di parte, detta autorità non deve entrare nel merito della richiesta (cfr. DTF
130 II 521 consid. 2.5; sentenze del TAF A-7481/2015 del 23 giugno 2016
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
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consid. 2.1.1; A-4887/2011 del 2 maggio 2013 consid. 2.1.1;
MARANTELLI/HUBER, op. cit., n. 18 ad art. 6 PA).
5.2 Giusta l’art. 6 PA, sono parti le persone i cui diritti od obblighi
potrebbero essere toccati dalla decisione o le altre persone, gli organismi
e le autorità cui spetta un rimedio di diritto contro la decisione. In altre
parole possono essere parti solo coloro che sono materialmente destinatari
della decisione – ovvero coloro che hanno un interesse degno di protezione
a che un dato rapporto giuridico venga disciplinato nella stessa – come
pure coloro che sulla base dell’art. 48 PA risultano poi legittimati a ricorrere
contro la medesima (cfr. MARANTELLI/HUBER, Praxiskommentar VwVG,
n. 3, 7 e 16 ad art. 6 PA; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif,
2011, n. 1487 e segg.). Di fatto, la qualità di parte di cui all’art. 6 PA è
definita in funzione della qualità per ricorrere di cui all’art. 48 PA (cfr. sen-
tenze del TAF A-7481/2015 del 23 giugno 2016 consid. 2.1.2; A-4887/2011
del 2 maggio 2013 consid. 2.1.2; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Droit admini-
stratif, Partie générale et éléments de procédure, 2a ed. 2013, n. 468 seg.).
5.3 Giusta l’art. 48 cpv. 1 PA, dispone della qualità per ricorrere chiunque
ha partecipato al procedimento dinanzi all’autorità inferiore o è stato privato
della possibilità di farlo (art. 48 cpv. 1 lett. a PA; aspetto formale della
legittimazione), è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha
un interesse degno di protezione al suo annullamento o alla sua modifica
(art. 48 lett. b-c PA; aspetti materiali della legittimazione). Affinché venga
riconosciuta ad un ricorrente la qualità per ricorrere ai sensi dell’art. 48
cpv. 1 PA i tre predetti presupposti ivi elencati devono essere adempiuti
cumulativamente (cfr. sentenze del TAF A-7481/2015 del 23 giugno 2016
consid. 2.1.3.1; A-4887/2011 del 2 maggio 2013 consid. 2.1.3;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 2.60). Giusta l’art. 48 cpv. 2 PA,
ha inoltre diritto di ricorrere ogni persona, organizzazione o autorità cui
un’altra legge federale riconosce tale diritto.
5.4 L’interesse che muove il ricorrente può essere giuridico o solo di fatto,
occorre però che sia pratico ed attuale (cfr. sentenze del TAF A-151/2009
del 21 aprile 2011 consid. 2.1; A-6728/2007 del 10 novembre 2008
consid. 3 con rinvii; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 2.60 segg.;
ADELIO SCOLARI, Diritto amministrativo, Parte generale, 2002, n. 1258 e
1260). È altresì necessario che il ricorrente sia toccato in modo diretto e
concreto, più di ogni altro dalla decisione impugnata e che egli si trovi in
una relazione particolarmente stretta e degna di considerazione con
l’oggetto della lite (cfr. DTF 137 II 40 consid. 2.3; 133 II 468 consid. 1; ZEN-
RUFFINEN, op. cit., n. 1211; SCOLARI, op. cit, n. 1258; TANQUEREL, op. cit.,
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
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n. 1363 con rinvii). In tal senso, un interesse indiretto non è sufficiente a
fondare la legittimazione ricorsuale. Non basta infatti che l’esito della lite
possa influenzare in maniera remota la sfera d’interessi del ricorrente o che
lo stesso sia toccato indirettamente, per un effetto a catena (« par
ricochet »), dalla decisione impugnata (cfr. DTF 135 I 43 consid. 1.4; 135 II
145 consid. 6.2; 133 V 239 consid. 6.2 con rinvii; sentenza del TAF A-
4887/2011 del 2 maggio 2013 consid. 2.1.4; TANQUEREL, op. cit., n. 1363
con rinvii).
6.
6.1 L’approvvigionamento elettrico sicuro e sostenibile in tutto il territorio
elvetico è disciplinato dalla LAEl, applicabile esclusivamente alla rete
generale d’approvvigionamento nazionale che funziona con una corrente
alternata di 50 Hz. La predetta rete comprende sia la rete di trasporto –
denominata altresì rete di trasmissione – che le reti di distribuzione
(cfr. art. 2 cpv. 1 LAEl; Messaggio del 3 dicembre 2004 concernente la
modifica della legge sugli impianti elettrici e la legge sull’approvvi-
gionamento elettrico [di seguito: Messaggio LAEl], FF 2005 1447, 1480).
Una rete di trasporto è una rete elettrica per il trasporto di energia elettrica
su lunghe distanze all’interno del Paese e per l’interconnessione con le reti
estere; di regola funziona al livello di tensione 220/380 kV (cfr. art. 4 cpv. 1
lett. h LAEl). Alla rete di trasporto può tuttavia appartenere anche una rete
elettrica che non funziona al livello di tensione 220/380 kV (cfr. sentenze
del TAF A-69/2011 del 12 aprile 2012 consid. 8.3.2 con rinvii; A-161/2011
del 26 marzo 2012 consid. 8.3.2). Una rete di distribuzione è una rete
elettrica ad alta, media o bassa tensione avente lo scopo di fornire energia
elettrica ai consumatori finali o alle imprese d’approvvigionamento elettrico
(cfr. art. 4 cpv. 1 lett. i LAEl; sentenza del TAF A-161/2011 del 26 marzo
2012 consid. 8.3.2). Giusta l’art. 18 cpv. 1 LAEl, la rete di trasporto per
l’intero territorio svizzero è gestita dalla società nazionale di rete, più
concretamente da Swissgrid SA, qui parte ricorrente 1 (cfr. Messaggio
LAEl, FF 2005 1447, 1495). La società nazionale di rete deve essere
proprietaria della rete da lei gestita (cfr. art. 18 cpv. 2 LAEl).
6.2 Giusta l’art. 13 cpv. 1 LAEl, i gestori di rete sono tenuti a garantire a
terzi l’accesso non discriminato alla rete, ossia il diritto di utilizzare una rete
per ricevere energia elettrica da un fornitore a scelta o di immettere energia
elettrica in una rete (cfr. art. 4 cpv. 1 lett. d LAEl). In virtù dell’art. 13 cpv. 2
lett. d LAEl, l’accesso alla rete può tuttavia essere negato dal gestore di
rete, qualora egli dimostri che sussiste un’eccezione all’accesso alla rete
ai sensi dell’art. 17 cpv. 6 LAEl.
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
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Più nel dettaglio, in virtù dell’art. 17 cpv. 6 LAEl in combinato disposto con
l’art. 21 OAEl, il Consiglio federale ha espressamente previsto delle
eccezioni all’accesso alla rete (cfr. art. 13 LAEl) e nel calcolo dei costi di
rete computabili (cfr. art. 15 LAEl) per le capacità nella rete di trasporto
transfrontaliera messe in esercizio dopo il 1° gennaio 2005, tra cui
rientrano in particolare le cosiddette « Merchant Lines » (cfr. Messaggio
LAEl, FF 2005 1447, 1494).
6.2.1 Le « Merchant Lines » sono delle linee elettriche ad alta tensione che
sostengono il transito di energia elettrica tra Paesi limitrofi e che non sono
regolamentate. Contrariamente alle linee elettriche tradizionali, il loro
gestore non è tenuto ad accordare ai fornitori di elettricità un accesso non
discriminatorio alla rete ai sensi dell’art. 13 cpv. 1 LAEl, nella misura in cui
sussiste un’eccezione all’accesso alla rete ai sensi dell’art. 17 cpv. 6 LAEl
(cfr. art. 13 cpv. 2 lett. d LAEl). Le « Merchant Lines » – quali linee di
trasporto transfrontaliere, rispettivamente linee di interconnessione a cor-
rente continua – non vengono infatti finanziate e realizzate dalla società di
rete nazionale, bensì da altri investitori, che le detengono provvisoriamente
in virtù di un’autorizzazione speciale per il loro esercizio e utilizzo (regime
d’eccezione all’accesso alla rete). Benché durante il regime d’eccezione
esse non appartengano ancora formalmente alla società di rete nazionale,
le stesse fanno parte della rete di trasporto svizzera (cfr. sentenze del TAF
A-2812/2010 dell’11 febbraio 2013 consid. 5.2; A-161/2011 del 26 marzo
2012 consid. 9.2.4; A-69/2011 del 12 aprile 2012 consid. 9.2.4; Energeia
n. 2/maggio 2005, Bollettino dell’Ufficio federale dell’energia UFE
[disponibile solo in francese/tedesco], pag. 3, in: < http://www.bfe.admin.ch
> Documentazione > Energeia > Energeia 2005 > Energeia n. 2/Maggio
2005, consultato il 09.06.2017; Modello di utilizzazione della rete
NNMÜ – CH 2013 [disponibile solo in francese/tedesco], punto n. 5.4, in:
< http://www.swissgrid.ch > Portale specialistico > Panoramica tematica >
Tariffe > Raccomandazione del settore per il mercato svizzero dell’elettri-
cità, consultato il 09.06.2017; WEBER/KRATZ, Stromversorungsrecht
Ergänzungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2009, pag. 72 n. 5).
6.2.2 Tra le linee di interconnessione transfrontaliere appartenenti alle
« Merchant Lines » che possono beneficiare dell’eccezione di cui all’art. 17
cpv. 6 LAEl, in quanto messe in esercizio dopo il 1° gennaio 2005, rientra
in particolare linea elettrica Mendrisio-Cagno – denominata ML Mendrisio-
Cagno – già appartenente tecnicamente alla linea di trasporto (cfr. senten-
ze del TAF A-2812/2010 dell’11 febbraio 2013 consid. 5.2; A-69/2011 del
12 aprile 2012 consid. 9.2.2) e oggetto della presente procedura di ricorso.
Il trasferimento formale della proprietà della ML Mendrisio-Cagno alla
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società nazionale di rete è previsto soltanto alla fine del relativo regime
d’eccezione all’accesso alla rete attualmente in vigore.
6.3 L’autorità competente in materia di concessione di deroghe all’accesso
alla rete ai sensi dell’art. 17 cpv. 6 LAEl è l’ElCom, la quale si pronuncia
mediante decisione (cfr. art. 21 cpv. 2 OAEl). Le condizioni alle quali può
essere concessa un’eccezione all’accesso alla rete ai sensi dell’art. 17
cpv. 6 LAEl sono disciplinate dall’OEAC emanata dal DATEC – su proposta
della società nazionale di rete – sulla base dell’art. 21 cpv. 1 OAEl
(cfr. sentenza del TAF A-161/2011 del 26 marzo 2012 consid. 9.2.1).
6.4 Giusta l’art. 2 cpv. 1 OEAC, l’ElCom può esentare parzialmente o
interamente il gestore di una linea di interconnessione a corrente continua
(gestore) dall’obbligo di garantire l’accesso alla rete se: (lett. a) la linea di
interconnessione aumenta la capacità di trasporto e non compromette la
sicurezza della rete, (lett. b) la linea di interconnessione ha un’utilità
economica ed effetti positivi a lungo termine sulla concorrenza nel mercato
dell’energia elettrica, (lett. c) la società nazionale di rete non realizzerà la
linea di interconnessione nell’ambito della sua normale attività di rete,
(lett. d) la linea di interconnessione può diventare parte della rete di
trasporto per l’intero territorio svizzero secondo l’art. 18 cpv. 1 LAEl allo
scadere del regime delle eccezioni, (lett. e) i maggiori guadagni risultanti
dall’utilizzazione transfrontaliera della rete di trasporto secondo l’art. 14
cpv. 2 OAEl e prodotti dalla linea di interconnessione superano le perdite
di guadagno generate (lett. f) e se la linea di interconnessione è
giuridicamente disgiunta dai rimanenti settori di attività. Giusta l’art. 12
cpv. 1 OEAC, allo scadere del regime delle eccezioni, il proprietario
trasferisce la linea di interconnessione alla società nazionale di rete
(cfr. sentenza del TAF A-69/2011 del 12 aprile 2012 consid. 6.2).
6.5 Chi può beneficiare del regime di eccezione ai sensi dell’art. 2 OEAC
nonché dell’art. 17 cpv. 6 LAEl è unicamente il cosiddetto « gestore di una
linea di interconnessione a corrente continua (gestore) ». Tale nozione non
è tuttavia definita né dalla LAEl, né dall’OAEl, come neppure dall’OEAC.
Nella misura in cui la dottrina e la giurisprudenza non hanno ancora avuto
modo di precisare espressamente tale nozione indeterminata – qui punto
cruciale per l’accertamento del beneficiario del regime d’eccezione e della
conseguente qualità di parte dei ricorrenti – il Tribunale dovrà dunque
esprimersi al riguardo nel contesto del presente giudizio, ricorrendo alle
regole generali di interpretazione delle leggi.
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
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In tale contesto, si tratterà in particolare di definire se la nozione di
« gestore di rete » ai sensi della LAEl e dell’OAEl collima con la nozione di
« gestore di una linea di interconnessione » ai sensi dell’art. 2 OEAC, così
come sostenuto dall’autorità inferiore, rispettivamente se al contrario le
stesse divergono, così come sostenuto dai ricorrenti, in particolar modo
dalla ricorrente 2 (cfr. consid. 6.5.3 segg. del presente giudizio). In tale
ottica, dopo aver richiamato le regole d’interpretazione (cfr. consid. 6.5.1
del presente giudizio), il Tribunale esaminerà dapprima la sentenza A-
2812/2010 dell’11 febbraio 2013 su cui l’autorità inferiore fonda il suo
giudizio (cfr. consid. 6.5.2 del presente giudizio).
6.5.1 Anche l’interpretazione di disposizioni del diritto pubblico si basa sui
metodi usuali di interpretazione delle norme di legge ai sensi dell’art. 1
cpv. 1 CC, ovvero l’interpretazione letterale, sistematica, teleologica e
storica (cfr. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 2.180 e segg.). Per
costante giurisprudenza federale (cfr. DTF 137 V 273 consid. 4.2) la legge
è da interpretare in primo luogo procedendo dalla sua lettera (interpre-
tazione letterale). Tale interpretazione si fonda sul significato letterale, il
senso del termine e l’uso che viene fatto del medesimo nella lingua
(cfr. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 2.183), le tre versioni lingui-
stiche essendo, di principio, equivalenti (cfr. DTF 135 IV 113 consid. 2.4.2
con rinvii). Tuttavia, se il testo non è perfettamente chiaro, se più
interpretazioni del medesimo sono possibili, deve essere ricercata la vera
portata della norma, prendendo in considerazione tutti gli elementi
d’interpretazione, in particolare lo scopo della disposizione, il suo spirito
nonché i valori sui quali essa trova fondamento (interpretazione
teleologica). Pure di rilievo è il senso che essa assume nel proprio contesto
(interpretazione sistematica; cfr. DTF 135 II 78 consid. 2.2; 135 V 153
consid. 4.1; 131 II 249 consid. 4.1; 134 I 184 consid. 5.1; 134 II 249
consid. 2.3). I lavori preparatori, segnatamente laddove una disposizione
non è chiara oppure si presta a diverse interpretazioni, costituiscono un
mezzo valido per determinarne il senso ed evitare così di incorrere in
interpretazioni erronee (interpretazione storica). Soprattutto nel caso di
disposizioni recenti, la volontà storica dell’autore della norma non può
essere ignorata se ha trovato espressione nel testo oggetto d’interpre-
tazione (cfr. DTF 134 V 170 consid. 4.1 con rinvii).
Occorre prendere la decisione materialmente corretta nel contesto
normativo, orientandosi verso un risultato soddisfacente sotto il profilo della
ratio legis. Il Tribunale federale non privilegia un criterio d’interpretazione
in particolare; per accedere al senso di una norma preferisce, pragmati-
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
Pagina 14
camente, ispirarsi a un pluralismo interpretativo (cfr. DTF 135 III 483 con-
sid. 5.1). Se sono possibili più interpretazioni, dà la preferenza a quella che
meglio si concilia con la Costituzione (cfr. DTF 131 II 562 consid. 3.5; 131
II 710 consid. 4.1; 130 II 65 consid. 4.2; DTAF 2013/42 consid. 4.6 con
rinvii). In ogni caso, giusta l’art. 190 Cost. sia il Tribunale federale che il
Tribunale amministrativo federale sono tenuti ad applicare le leggi federali.
6.5.2 Con sentenza A-2812/2010 dell’11 febbraio 2013, il Tribunale si è
pronunciato in merito alla nozione di « gestore di rete » ai sensi dell’art. 13
LAEl nonché dell’art. 15 cpv. 1 lett. a OAEl, nell’ambito dell’imputazione dei
costi della rete di trasporto da parte della società di rete nazionale al
gestore di rete. In sostanza, il Tribunale ha definito il « gestore di rete »
come colui che è responsabile della manutenzione adeguata alle necessità
e del funzionamento sicuro, efficiente e performante dell’elettrodotto. Il
gestore di rete non deve tuttavia per forza di cosa essere anche il
proprietario della rete in questione (cfr. citata sentenza, consid. 5.5.1).
In tale particolare contesto, il Tribunale ha poi sancito che benché la
ricorrente 2 fosse a beneficio di un regime di eccezione ai sensi dell’art. 2
OEAC in virtù della decisione del 16 aprile 2009 dell’ElCom, la stessa non
poteva essere liberata dai costi di rete in quanto non qualificabile di
« gestore di rete » ai sensi dell’art. 13 LAEl nonché dell’art. 15 cpv. 1 lett. a
OAEl, non risultando competente per la gestione tecnica e la manutenzione
della ML Mendrisio-Cagno, secondo gli accordi in essere tra la ricorrente 1,
la ricorrente 2 e la ricorrente 3 (cfr. citata sentenza, consid. 6). Così
facendo, il Tribunale ha unicamente sancito che il « gestore di rete » ai
sensi dell’art. 15 cpv. 1 lett. a OAEl non poteva che essere la ricorrente 3,
sicché la ricorrente 2 non poteva essere esentata dai costi di rete. Per
contro, il Tribunale non si è minimamente pronunciato circa la validità del
regime d’eccezione concesso alla ricorrente 2 sulla base dell’art. 2 OEAC
e, tantomeno, sulla nozione di « gestore di una linea di interconnessione »
ai sensi dell’art. 2 OEAC, tale questione non essendo strettamente oggetto
della decisione impugnata.
È dunque qui doveroso constatare come il Tribunale non abbia di fatto
ancora avuto l’occasione di definire in maniera chiara e precisa la nozione
di « gestore di una linea di interconnessione » ai sensi dell’art. 2 OEAC. In
tali circostanze – contrariamente a quanto ritenuto dall’ElCom nella
decisione impugnata – la citata sentenza A-2812/2010 dell’11 febbraio
2013 non permette di certo la trasposizione automatica della nozione di
« gestore di rete » ai sensi dell’art. 15 cpv. 1 lett. a OAEl a quella di
« gestore di una linea di interconnessione» ai sensi dell’art. 2 OEAC.
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
Pagina 15
6.5.3 Ciò chiarito, la nozione di « gestore di una linea di interconnessione »
va innanzitutto definita mediante l’interpretazione letterale.
6.5.3.1 L’art. 17 cpv. 6 LAEl – che costituisce la base legale per il regime
di eccezione all’accesso alla rete – non utilizza la nozione di « gestore »,
bensì si limita a precisare che l’eccezione può essere prevista per « [...] le
capacità nella rete di trasporto transfrontaliera messe in esercizio dopo il
1° gennaio 2005 [...] ». Così facendo, l’art. 17 cpv. 6 LAEl definisce solo
l’oggetto del regime d’eccezione – la rete di trasporto transfrontaliera – ma
non il suo titolare, ossia chi può domandarlo. Di fatto, l’art. 17 LAEl fa
riferimento soltanto alla società nazionale di rete, senza menzionare in
alcun modo il gestore. In tali circostanze, nulla permette di ritenere
automaticamente che è il « gestore di rete » ai sensi dell’art. 13 cpv. 1 LAEl
ad essere il titolare del regime d’eccezione ai sensi dell’art. 17 cpv. 6 LAEl.
6.5.3.2 La nozione di gestore si ritrova unicamente nell’ambito dell’art. 2
OEAC, il quale specifica che è « [...] il gestore di una linea di intercon-
nessione a corrente continua (gestore) [...] » a poter beneficiare del regime
d’eccezione. Sennonché il tenore dell’art. 2 OEAC non apporta alcun
chiarimento alla nozione di « gestore di una linea di interconnessione ». Il
testo in lingua tedesca parla infatti di « Betreiber einer Gleichstrom-
Verbindungsleitung (Betreiber) », quello in francese di « exploitant d’une
liaison à courant continu (exploitant) ». Le condizioni alle quali può essere
concesso un regime d’eccezione all’accesso alla rete, più che il suo
gestore, concernono soprattutto la linea d’interconnessione stessa. L’art. 2
cpv. 1 OEAC, precisa in particolare che la realizzazione della linea
d’interconnessione non deve essere prevista dalla società nazionale di rete
nell’ambito della sua normale attività di rete (lett. c), rispettivamente che la
stessa deve essere giuridicamente disgiunta dai rimanenti settori d’attività
del suo gestore (lett. f). L’art. 12 OEAC, concernente la fine del regime
dell’eccezione, precisa poi che allo scadere di detto regime, il proprietario
trasferisce la linea di interconnessione alla società nazionale di rete. In
questo caso, la norma non fa alcun riferimento al gestore, bensì al
proprietario della linea di interconnessione.
Da quanto precede, risulta unicamente che il gestore della rete d’intercon-
nessione non può essere la società nazionale di rete, poiché l’eccezione è
prevista proprio per delle linee d’interconnessione che la società nazionale
di rete non realizza nell’ambito della sua normale attività di rete. Tali reti
sono infatti realizzate da terzi, i quali sono tenuti a trasmetterne la proprietà
alla società nazionale di rete alla fine del regime d’eccezione. Tale
evenienza trova peraltro conferma nelle restanti disposizioni dell’OEAC,
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Pagina 16
ove la società nazionale di rete e il gestore sono chiaramente menzionati
come due entità ben distinte (cfr. in particolare, art. 7 cpv. 5, art. 9, art. 10
e art. 11 OEAC). In tale contesto, il regime d’eccezione può ragionevol-
mente sussistere unicamente se la società nazionale di rete non è ancora
il suo gestore ai sensi dell’art. 2 OEAC. Nel caso contrario, il regime
d’eccezione non avrebbe infatti alcun motivo di sussistere.
6.5.3.3 In conclusione, l’interpretazione letteraria conduce il Tribunale
unicamente a ritenere che « il gestore di una linea di interconnessione » ai
sensi dell’art. 2 OEAC non corrisponde forzatamente alla nozione di
« gestore di rete » ai sensi dell’art. 13 LAEl. Certo è poi che « il gestore di
una linea di interconnessione » ai sensi dell’art. 2 OEAC non può essere
la società nazionale di rete, il regime d’eccezione non rivolgendosi ad essa.
6.5.4 Per poter definire la nozione di « gestore di una linea di
interconnessione » occorre dunque fare capo all’analisi storica e teologica
del regime di eccezione all’accesso alla rete.
6.5.4.1 Per quanto concerne l’art. 17 cpv. 6 LAEl, il legislatore ha precisato
quanto segue (cfr. Messaggio LAEl, FF 2005 1447, 1494):
« [...] Secondo il capoverso 6, per aumentare le capacità di trasmissione
transfrontaliere, il nostro Consiglio può prevedere eccezioni all’accesso alla
rete in virtù dell’articolo 13 LApEl e nel calcolo dei costi di rete computabili
(art. 15 LApEl). Sono quindi tutelati gli investimenti in nuove capacità di rete.
Può trattarsi della costruzione di un nuovo impianto come pure del potenzia-
mento della capacità degli impianti esistenti. Si parte dal presupposto che gli
investimenti in impianti nuovi comportino considerevoli rischi economici.
Queste disposizioni tengono conto dell’articolo 7 del regolamento
CE 1228/2003 riguardante le cosiddette « merchant lines », senza tuttavia
limitarvisi. Occorre tenere conto che anche in seno all’UE sono in corso le
discussioni sugli incentivi d’investimento per il potenziamento delle linee di
trasmissione transfrontaliere. Il capoverso 6 è pertanto più ampio. Così, gli
incentivi d’investimento, invece che in limitazioni dell’acceso alla rete si
possono ad esempio concretizzare anche in durate d’ammortamento più brevi
o in premi di rischio più elevati. Poiché gli investimenti descritti servono a
promuovere le capacità di trasmissione transfrontaliere, i costi non vanno
imputati ai consumatori indigeni [...] ».
Da quanto precede, risulta chiaramente che lo scopo del regime
d’eccezione è quello di promuovere gli investimenti nella costruzione di
nuove linee di trasporto transfrontaliere, rispettivamente nel loro
potenziamento, che nel caso contrario non verrebbero realizzati a causa
dei costi indigenti e dell’alto rischio finanziario che le stesse comportano
(cfr. Messaggio LAEl, FF 2005 1447, 1494; Intervento di CARLO SCHMID-
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
Pagina 17
SUTTER, Boll. Uff. 2006 S 847). Più concretamente, le « Merchant Lines »
non vengono realizzate dalla società nazionale di rete, bensì da degli altri
investitori pronti ad assumerne i rischi finanziari, che in contropartita
vengono posti a beneficio del regime d’eccezione all’accesso alla rete
(cfr. sentenze del TAF A-161/2011 del 26 marzo 2012 consid. 9.2.4 seg.;
A-69/2011 del 12 aprile 2012 consid. 9.2.4 seg.; WEBER/KRATZ, op. cit.,
pag. 72 n. 5). In tali circostanze, il regime d’eccezione sembrerebbe
dunque rivolgersi in primis agli investitori.
Trattandosi di una regolamentazione speciale prevista appositamente per
la linea di interconnessione transfrontaliera – ovvero, una linea ubicata sia
sul territorio elvetico che sul territorio dello Stato membro dell’Unione
europea con esso confinante – il legislatore ha espressamente tenuto
conto della regolamentazione europea, con chiaro riferimento all’art. 7 del
regolamento (CE) n. 1228/2003 del Parlamento europeo e del Consiglio,
del 26 giugno 2003, relativo alle condizioni di accesso alla rete per gli
scambi transfrontalieri di energia elettrica (GU L 176 del 15.07.2003; di
seguito: regolamento CE n. 1228/2003), trasponendolo in parte nel diritto
svizzero (cfr. Messaggio LAEl, FF 2005 1447, 1494; WEBER/KRATZ, op. cit.,
pag. 67 n. 130-132). L’incidenza del diritto europeo sul regime d’eccezione
risulta altresì dal rapporto esplicativo dell’UFE concernente il progetto
dell’OEAC del 20 agosto 2008 denominato « Erläuternder Bericht des BFE
zum Entwurf vom 20. August 2008 betreffend die Verordnung über
Ausnahmen beim Netzzugang und bei den anrechenbaren Netzkosten im
grenzüberschreitenden Ubertragungsnetz » (di seguito: Rapporto esplica-
tivo OEAC; cfr. atto n. 13 prodotto dalla controparte con scritto 24 aprile
2017, pag. 2), che verrà esaminato più nel dettaglio in rapporto all’art. 2
OEAC (cfr. consid. 6.5.4.4 del presente giudizio).
Nel definire la nozione di « gestore di una linea di interconnessione »,
occorre dunque tenere altresì conto di quanto previsto dal regolamento CE
n. 1228/2003, nonché dalla legislazione europea ivi connessa, effettuando
pertanto un’analisi di diritto comparato.
6.5.4.2 L’art. 17 cpv. 6 LAEl è stato concepito alla luce del dell’art. 7
regolamento CE n. 1228/2003, il quale prevede un regime speciale per le
« Merchant Lines », designate quali « nuovi interconnectori », ovvero degli
interconnettori non completati al momento dell’entrata in vigore di detto
regolamento (cfr. art. 2 cifra 2 lett. g regolamento CE n. 1228/2003;
NACHT/STIGLER, Merchant Line, ein neuer Weg?, in: Internationale
Energiewirtschaftssagung an der TU Wien, Vienna 2011 [IEWT 2011],
pagg. 1-13, pag. 2, < https://pure.tugraz.at/portal/files/3458877/IEWT-Full-
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
Pagina 18
Text.pdf >, consultato il 13.06.2017). Secondo la legislazione europea, un
« interconnectore » è « una linea di trasmissione che attraversa o si
estende oltre una frontiera tra Stati membri e che collega i sistemi nazionali
di trasmissione degli Stati membri » (cfr. art. 2 cifra 1 regolamento CE
n. 1228/2003), ossia una linea di interconnessione transfrontaliera ai sensi
della legislazione elvetica (cfr. Messaggio LAEl, FF 2005 1447, 1494).
Ciò premesso, è qui doveroso precisare che se il regolamento CE
n. 1228/2003 ammette eccezioni unicamente per l’accesso alla rete di terzi
nel caso di « nuove » prestazioni transfrontaliere, ciò non è tuttavia il caso
dell’art. 17 cpv. 6 LAEl. Nel formulare detta disposizione, il legislatore ha
infatti voluto assicurarsi che « [...] le capacità transfrontaliere (Sils-San
Fiorano, Mendrisio-Cagno, Campocologno-Tirano e Sils-Verderioi) entrate
in esercizio dopo il 1° maggio 2005 e in ogni caso prima dell’entrata in
vigore della legge, non fossero in alcun caso penalizzate dall’introduzione
di disposizioni d’eccezione [...] » (cfr. rapporto esplicativo dell’UFE
sull’avamprogetto per la procedura di consultazione del 27 giugno 2007
concernente l’ordinanza sull’approvvigionamento elettrico, pag. 16, in:
< http://www.bfe.admin.ch > Temi > Approvvigionamento elettrico > Legge
sull’approvvigionamento elettrico > Ordinanza sull’approvvigionamento
elettrico (OAEl) – avvio dell’indagine conoscitiva, consultato il 14.06.2017;
sentenze del TAF A-161/2011 del 26 marzo 2012 consid. 9.2.4; A-69/2011
del 12 aprile 2012 consid. 9.2.4; WEBER/KRATZ, op. cit., pag. 67 n. 131).
Testualmente l’art. 7 regolamento CE n. 1228/2003 prevede quanto segue:
1. I nuovi interconnector per corrente continua possono beneficiare, a
richiesta, di un’esenzione dalle disposizioni dell’articolo 6, paragrafo 6, del
presente regolamento e dell’articolo 20 e dell’articolo 23, paragrafi 2, 3 e 4,
della direttiva 2003/54/CE alle seguenti condizioni:
a) gli investimenti devono rafforzare la concorrenza nella fornitura di
energia elettrica;
b) il livello del rischio connesso con gli investimenti è tale che gli
investimenti non avrebbero luogo se non fosse concessa
un’esenzione;
c) l’interconnector deve essere di proprietà di una persona fisica o
giuridica distinta, almeno in termini di forma giuridica, dai gestori nei cui
sistemi tale interconnector sarà creato;
d) sono imposti corrispettivi agli utenti di tale interconnector;
e) dal momento dell’apertura parziale del mercato di cui all’articolo 19
della direttiva 96/92/CE il proprietario dell’interconnector non deve aver
recuperato nessuna parte del proprio capitale o dei costi di gestione
per mezzo di una parte qualsiasi dei corrispettivi percepiti per l’uso dei
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
Pagina 19
sistemi di trasmissione o di distribuzione collegati con tale
interconnector;
f) l’esenzione non va a detrimento della concorrenza o dell’efficace
funzionamento del mercato interno dell’energia elettrica o dell’efficace
funzionamento del sistema di regolamentato al quale l’interconnector è
collegato.
L’art. 7 regolamento CE n. 1228/2003 non definisce chi può chiedere
l’esenzione per il « nuovo interconnector ». Di fatto, la norma prevede
unicamente che il titolare del regime di eccezione è l’interconnectore
stesso, senza riferimento alcuno al suo gestore. Analogamente all’art. 2
cpv. 1 OEAC, le condizioni alle quali può essere concessa un’eccezione
all’accesso alla rete riguardano la linea d’interconnessione stessa e non il
richiedente del regime d’eccezione (cfr. consid. 6.5.3.2 del presente
giudizio). Si noti in particolare, come l’art. 7 cifra 1 lett. d regolamento CE
n. 1228/2003 precisi che « [...] l’interconnector deve essere di proprietà di
una persona fisica o giuridica distinta almeno in termini di forma giuridica
dai gestori nei cui sistemi tale interconnector sarà creato [...] », ciò che
corrisponde all’art. 2 cpv. 1 lett. f OEAC secondo cui, la linea di intercon-
nessione deve essere giuridicamente disgiunta dai rimanenti settori di
attività del gestore. Orbene, alla stregua dell’art. 2 OEAC, l’art. 7 regola-
mento CE n. 1228/2003 pone l’accento sugli investimenti, in particolar
modo sugli investimenti che in assenza dell’esenzione non verrebbero
effettuati, tenuto conto del rischio finanziario ivi connesso (cfr. art. 7 cifra 1
lett. b regolamento CE n. 1228/2003). Anche il regime d’eccezione previsto
dal diritto europeo, sembrerebbe dunque rivolgersi in primis agli investitori.
6.5.4.3 La direttiva 2003/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio,
del 26 giugno 2003, relativa a norme comuni per il mercato interno
dell’energia elettrica e che abroga la direttiva 96/92/CE (GU L 176/37 del
15.07.2003) a cui rinvia l’art. 2 cifra 1 regolamento CE n. 1228/2003 non
fornisce ulteriori chiarimenti in merito al regime di eccezione, rispettiva-
mente alla nozione di gestore. L’art. 2 precisa unicamente la nozione di
« gestore del sistema di trasmissione » definendolo come segue:
« qualsiasi persona fisica o giuridica responsabile della gestione, della
manutenzione e, se necessario, dello sviluppo del sistema di trasmissione
in una data zona e, se del caso, delle relative interconnessioni con altri
sistemi, e di assicurare la capacità a lungo termine del sistema di soddi-
sfare richieste ragionevoli di trasmissione di energia elettrica ». Il « gestore
del sistema di distribuzione » è definito in maniera analoga. Da quanto
precede, si può evincere come entrambe le due definizioni corrispondano
in sostanza alla definizione di « gestore di rete » ai sensi dell’art. 13 LAEl
(cfr. consid. 6.5.2 del presente giudizio). Nella misura in cui dette definizioni
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
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non sono riprese all’art. 7 regolamento CE n. 1228/2003, non è tuttavia
possibile ricollegarli al titolare del regime d’eccezione: nulla lascia infatti
ritenere che il gestore del sistema di trasmissione/di distribuzione sia il
titolare del summenzionato regime d’eccezione.
6.5.4.4 Per quanto concerne l’art. 2 OEAC, il Rapporto esplicativo OEAC
dell’UFE fornisce ulteriori dettagli in merito al titolare del regime di
eccezione (cfr. consid. 6.5.4.1 del presente giudizio). Oltre a confermare
che il regime d’eccezione si fonda su quanto previsto dalla legislazione
europea, detto rapporto conferma chiaramente che lo scopo del regime di
eccezione è quello di permettere degli investimenti nella costruzione di
nuove linee di interconnessione, che altrimenti non verrebbero realizzate
tenuto conto dell’elevato rischio dell’investimento (cfr. Rapporto esplicativo
OEAC, pag. 2):
« [...] Die vorhegende Verordnung richtet sich weitgehend nach den Bestim-
mungen der im europäischen Binnenmarkt geltenden Richtlinien. Für die
bestehenden oder sich im Bau befindenden Wechselstrom- Verbindungs-
leitungen wäre die Gewährung einer Ausnahme nach EU-Recht fraglich. Zur
Gewährleistung der lnvestitionssicherheit und unter Berücksichtigung der
Tatsache, dass von Seiten Italien bereits konkrete Ausnahmen gewährt
wurden, erscheint die im Sinne einer Übergangsregelung vorgesehene Lösung
für bereits realisierte Wechselstrom-Verbindungsleitungen vertretbar. [...]
Hintergrund zur Gewährung von Ausnahmen vom diskriminierungsfreien
Netzzugang (Third Party Access TPA) ist die Befürchtung, dass zuwenig in
grenzüberschreitende Leitungen investiert wird. Dies gilt insbesondere für jene
Leitungsanlagen, deren Kosten nicht als anrechenbar im Sinne von Artikel 15
StromVG akzeptiert würden [...] ».
Ma vi è di più. Nel commento all’art. 2 OEAC viene infatti precisato che il
regime d’eccezione deve permettere all’investitore di trarre vantaggio
dall’investimento effettuato a proprio rischio (cfr. Rapporto esplicativo
OEAC, pag. 2):
« [...] Die Ausnahme vom TPA ermöglicht es einem Investor, die anfallenden
Kosten durch eine exklusive Nutzung über die Marktpreisdifferenz zu
finanzieren [...] ».
Tale evenienza trova poi conferma nel commento dell’art. 4 OEAC concer-
nente il contenuto della domanda di esenzione, ove è chiaramente preci-
sato che legittimato a richiedere la concessione dell’eccezione ex art. 2
OEAC è il potenziale investitore (cfr. Rapporto esplicativo OEAC, pag. 5):
« [...] Ein potenzieller Investor muss bei der ElCom ein Gesuch auf
Ausnahmegewährung stellen [...] ».
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
Pagina 21
Orbene, per controbilanciare l’investimento altamente rischioso dal punto
di vista finanziario, il regime d’eccezione non può logicamente che
esentare colui che ha investito nella costruzione e/o nel potenziamento
della linea d’interconnessione transfrontaliera, ossia il suo investitore.
Detto in altri termini, così come concepita, l’eccezione prevista dall’art. 2
OEAC non può che avere per conseguenza quella di permettere al suo
investitore di sfruttare commercialmente almeno una parte delle capacità
generate dalla linea d’interconnessione. Ne discende, che il « gestore di
una linea di interconnessione » ex art. 2 OEAC non può che essere il suo
investitore, nel senso commerciale del termine. Il « gestore » ai sensi
dell’art. 2 OEAC non può logicamente pertanto corrispondere al « gestore
della rete » nel senso tecnico del termine di cui all’art. 13 LAEl.
6.5.4.5 In conclusione, l’interpretazione storica e teologica, nonché del
diritto comparato, conducono il Tribunale a ritenere che il « gestore di una
linea di interconnessione » ai sensi dell’art. 2 OEAC – quale titolare del
regime d’eccezione all’accesso alla rete – non può che essere l’investitore,
ossia colui che concretamente ha assunto il rischio finanziario ed investito
nella realizzazione e/o il potenziamento di una linea di interconnessione
transfrontaliera (« Merchant Lines »), nell’ottica di poi poterla sfruttare
commercialmente almeno in parte per un determinato periodo di tempo.
6.5.5 Ciò sancito, occorre ancora fare capo all’interpretazione sistematica.
6.5.5.1 Come visto, il regime d’eccezione all’accesso alla rete è
espressamente previsto all’art. 17 cpv. 6 LAEl e menzionato unicamente
all’art. 13 cpv. 2 lett. d LAEl. Dal punto di vista della sistematica della legge,
detta norma si trova in fondo alla « Sezione 2: Accesso alla rete e
corrispettivo per l’utilizzazione della rete », del « Capitolo 3: Utilizzazione
della rete », composto dagli artt. 13-17 LAEl. Se gli artt. 13-16 LAEl
disciplinano in dettaglio il normale accesso alla rete di trasporto e di
distribuzione, nonché la computazione dei costi di rete ivi connessi, l’art. 17
LAEl disciplina invece il caso particolare dell’accesso alla rete in caso di
congestioni nella rete di trasporto transfrontaliera. L’art. 17 cpv. 6 LAEl non
disciplina tuttavia in dettaglio il regime d’eccezione, nella misura in cui
precisa unicamente il suo oggetto, ossia le capacità nella rete di trasporto
transfrontaliera messe in esercizio dopo il 1°gennaio 2005.
Dall’esame dell’OAEl, sotto il « Capitolo 3: Utilizzazione della rete » risulta
poi che il normale accesso alla rete di trasporto è regolato dagli artt. 11-19
OAEl della « Sezione 2: Accesso alla rete e corrispettivo per l’utilizzazione
della rete », mentre l’accesso alla rete di trasporto transfrontaliera e il
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
Pagina 22
relativo regime d’eccezione sono regolati in una sezione separata, ossia
dagli artt. 20-21 OAEl della « Sezione 3: Congestioni nelle forniture
transfrontaliere, eccezioni all’accesso alla rete e al calcolo dei costi di rete
computabili ». Anche in questo caso, l’art. 21 OAEl non definisce tuttavia
in dettaglio il regime d’eccezione.
Di fatto, il regime d’eccezione all’accesso alla rete è regolamentato in
maniera dettagliata soltanto dall’OEAC, appositamente concepita proprio
per le « Merchant Lines », conformemente all’art. 17 cpv. 6 LAEl e
all’art. 21 cpv. 1 OAEl. In effetti, tale ordinanza è unicamente applicabile al
caso speciale delle capacità di rete nella rete di trasporto transfrontaliera,
messe in esercizio dopo il 1° gennaio 2005 (linee d’interconnessione). A
contrario, l’OEAC non concerne pertanto né l’accesso alla rete di trasporto
ai sensi dell’art. 13 cpv. 1 LAEl, né l’accesso alla rete di trasporto transfron-
taliera già in esercizio prima del 1° gennaio 2005.
6.5.5.2 Da quanto precede si evince dunque che, anche dal punto di vista
della sistematica della legge, la legge opera una chiara differenziazione tra
il regime speciale dell’eccezione all’accesso alla rete previsto in dettaglio
dall’OEAC per le linee di trasporto transfrontaliere (« Merchant Lines ») e
il regime normale previsto in dettaglio dalla LAEl e dall’OAEl per le linee di
trasporto regolamentate in dettaglio. A rigore di logica, in tale particolare
contesto, una distinzione tra il « gestore di rete » ai sensi dell’art. 13 LAEl
e il « gestore di una linea di interconnessione » ai sensi dell’art. 2 OEAC
non appare né scioccante, né arbitraria o contraria alla sistematica della
legislazione in materia di accesso alla rete. L’interpretazione sistematica
non esclude dunque che il « gestore di una linea di interconnessione » ai
sensi dell’art. 2 OEAC sia l’investitore, così come risultante dall’interpreta-
zione storica, teologica e di diritto comparato.
6.5.6 Visto tutto quanto suesposto, nella logica del sistema del regime
d’eccezione all’accesso alla rete di cui all’art. 17 cpv. 6 LAEl, il « gestore di
una linea di interconnessione » ai sensi dell’art. 2 OEAC – quale titolare
del regime d’eccezione all’accesso alla rete – non può che essere
l’investitore, ossia colui che concretamente ha assunto il rischio finanziario
ed investito nella realizzazione e/o il potenziamento di una linea di
interconnessione transfrontaliera (« Merchant Lines »), nell’ottica di poi
poterla sfruttare commercialmente almeno in parte per un determinato
periodo di tempo. Ne discende che una linea d’interconnessione
transfrontaliera, per cui sussiste un regime d’eccezione all’accesso alla
rete ai sensi dell’art. 17 cpv. 6 LAEl, può avere un gestore di rete ai sensi
dell’art. 13 LAEl, ossia un gestore responsabile della sua manutenzione e
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Pagina 23
sicurezza dal profilo tecnico, e nel contempo un gestore ai sensi dell’art. 2
OEAC, ossia un gestore responsabile della sua commercializzazione.
7.
Chiarita la nozione di « gestore di rete » ai sensi dell’art. 13 LAEl, nonché
definita la nozione di « gestore di una linea di interconnessione » ai sensi
dell’art. 2 OEAC, qui di seguito il Tribunale determinerà il gestore della linea
d’interconnessione ML Mendrisio-Cagno ai sensi dell’art. 2 OEAC, ossia
chi è concretamente legittimato a richiedere la concessione del regime
d’eccezione all’accesso alla rete, rispettivamente la sua rivalutazione,
oggetto della presente procedura di ricorso e della procedura attualmente
pendente dinanzi all’autorità inferiore (cfr. consid. 7.3 del presente
giudizio). Poiché solo il « gestore di una linea di interconnessione » ai sensi
dell’art. 2 OEAC ha formalmente la qualità di parte (art. 6 PA) in rapporto
al regime d’eccezione all’accesso di rete, occorre infatti stabilire chi dei tre
ricorrenti è investito di tale qualifica. In tale contesto, nella misura in cui le
parti e l’autorità inferiore non concordano circa l’identità del gestore di rete
della ML Mendrisio-Cagno ai sensi dell’art. 13 LAEl – ossia in merito al
gestore responsabile della sua gestione tecnica – il Tribunale farà inoltre
chiarezza al riguardo (cfr. consid. 7.2 del presente giudizio).
7.1 Con decisione del 16 aprile 2009, l’autorità inferiore ha inizialmente
concesso il regime d’eccezione all’accesso alla rete alla sola ricorrente 2,
per una durata limitata di 13 anni. Nell’ambito della rivalutazione del
predetto regime, con decisione parziale dell’11 dicembre 2014, l’autorità
inferiore ha poi ritenuto che l’eccezione all’accesso alla rete andava esteso
anche alla ricorrente 3, da lei qualificata di « gestore di rete » sia ai sensi
dell’art. 13 LAEl, che dell’art. 2 OEAC. Orbene, l’interpretazione del titolare
del regime d’eccezione data dall’autorità inferiore non è sostenibile: come
visto poc’anzi, il gestore di rete ai sensi dell’art. 2 OEAC è infatti
l’investitore e non il suo gestore tecnico (cfr. consid. 6.5.6 del presente
giudizio). Di fatto, per poter definire il gestore della linea d’interconnessione
della ML Mendrisio-Cagno ai sensi dell’art. 2 OEAC, occorre dunque
identificare l’investitore, rispettivamente il gestore attualmente incaricato
della sua gestione commerciale.
In tale ottica, il Tribunale dovrà esaminare in dettaglio i contratti che
regolano (o hanno regolato) i rapporti tra la ricorrente 1, la ricorrente 2 e la
ricorrente 3 in relazione alla ML Mendrisio-Cagno. Orbene, con ordinanza
9 febbraio 2017, il Tribunale ha già avuto modo di constatare che le
relazioni in essere tra le parti sono in particolare disciplinate dai seguenti
documenti prodotti dalla ricorrente 2:
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 Regolamento d’esercizio denominato « Regolamento di esercizio,
collegamento internazionale a 380 kV n. 369 Mendrisio (CH) – Cagno (IT) –
Cislago (IT) » del 27 giugno 2008 tra la Terna S.p.A., la ricorrente 2 e la
ricorrente 3 (doc. T);
 Accordo denominato « Vereinbarung betreffend Netzführung der Achse
Cagno/Cislago – Mendrisio – Manno – Magadino » del 27 giugno/1° luglio
2008 tra la ricorrente 1 e la ricorrente 3 (doc. U);
 Accordo denominato « Agreement for the Commercial Treatment of the
Merchant Line on the Swiss-Italian border between Terna, swissgrid and Nord
Energia SpA » del 6 luglio 2009, tra la Terna S.p.A., la ricorrente 1 e la
ricorrente 2 (doc. V);
 Accordo denominato « Accordo operativo con GRD per reti di distribuzione
direttamente allacciate alla rete di trasmissione » del 12/14 agosto 2009, tra
la ricorrente 1 e la ricorrente 3 (doc. W);
 Accordo denominato « Agreement on Operating Regulations » del
15/17/21/25 aprile 2013, tra la Terna S.p.A., la ricorrente 1, la ricorrente 2 e la
ricorrente 3 (doc. Z).
Dai summenzionati docc. T, V e Z risulta poi che le relazioni in essere tra
la ricorrente 1 e la ricorrente 3 sono altresì regolati dagli accordi denominati
« Betriebsvereinbarung (BHF) » e « Betriebsführungshandsbuchs V2.2 ».
Le ricorrenti – chiamate a pronunciarsi al riguardo – nelle loro rispettive
prese di posizione del 21 aprile 2017 e del 24 aprile 2017 di fatto non
hanno contestato tale evenienza, sicché vi è luogo di basarsi essenzial-
mente sui predetti accordi. Ciò indicato, occorre nondimeno precisare che
in rapporto ai documenti denominati « Betriebsvereinbarung (BHF) » e
« Betriebsführungshandsbuchs V2.2 », la ricorrente 1 e la ricorrente 3 han-
no espresso delle riserve, nella misura in cui si tratterebbero di documenti
a carattere strettamente confidenziale (cfr. scritto 21 aprile 2017 della
ricorrente 1; scritto 24 aprile 2017 della ricorrente 3). Per tale motivo, detti
atti verranno citati nel presente giudizio unicamente per quanto necessario.
7.2 Per quanto concerne il « gestore di rete » ai sensi dell’art. 13 LAEl, il
Tribunale rileva quanto segue.
7.2.1 Nella misura in cui la ML Mendrisio-Cagno sul lato svizzero fa parte
della rete di trasporto svizzera, legalmente il suo gestore di rete ai sensi
dell’art. 13 LAEl risulta essere la società nazionale di rete (cfr. art. 18 LAEl;
consid. 6.2.2 del presente giudizio), ossia la ricorrente 1. Benché la ML
Mendrisio-Cagno non appartenga ancora formalmente alla società
nazionale di rete – tale linea essendo sottoposta ad un regime d’eccezione
all’accesso alla rete – dal profilo tecnico non vi è dubbio alcuno che la
stessa sia già controllata da quest’ultima. Non va infatti dimenticato che il
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
Pagina 25
gestore di rete non deve essere forzatamente essere il suo proprietario
(cfr. consid. 6.5.2 del presente giudizio). Orbene, durante il regime
d’eccezione la linea d’interconnessione transfrontaliera è detenuta
provvisoriamente dal suo investitore, che la sfrutta a livello commerciale. È
solo alla fine del regime d’eccezione che la proprietà passa formalmente
alla società nazionale di rete (cfr. art. 12 cpv. 1 OEAC).
Tale evenienza è peraltro confermata dagli accordi in essere tra le parti, in
particolare dalla « Vereinbarung swissgrid AET betreffend Netzführung der
Achse Cagno/Cislago – Mendrisio – Manno – Magadino », dalla quale
risulta che è la ricorrente 1 ad occuparsi dell’esercizio della ML Mendrisio-
Cagno sull’asse svizzero, dal profilo tecnico e della sicurezza (cfr. doc. U,
punto n. 1). Sull’asse italiano tale compito spetta invece alla società Terna
S.p.A. (cfr. doc. U, punto n. 1, nonché docc. T e Z).
Certo, in tale compito la ricorrente 1 è assistita tecnicamente dalla
ricorrente 3. Tuttavia quest’ultima non è libera di gestire autonomamente
la ML Mendrisio-Cagno, nella misura in cui è tenuta a rispettare le istruzioni
della ricorrente 1, così come risulta in particolare dall’accordo operativo
con GRD per reti di distribuzione direttamente allacciate alla rete di
trasmissione stipulato tra la ricorrente 1 e la ricorrente 3 (cfr. doc. W, punti
n. 4, 5 e 6) e dal regolamento di esercizio tra la Terna S.p.A., la ricorrente 2
e la ricorrente 3 (cfr. doc. T, punti n. 2.2, 2.4 e 3.2). Detti accordi precisano
in particolare che i rapporti tra la ricorrente 1 e la ricorrente 3 sono regolati
dal « Betriebsvereinbarung (BHF) », rispettivamente dal « Betriebsfüh-
rungshandsbuchs V2.2 », ciò che evidenzia – senza bisogno di
esaminarne il contenuto, per i quali la ricorrente 1 e la ricorrente 3 hanno
sollevato il carattere confidenziale (cfr. consid. 7.1 del presente giudizio) –
la sussistenza di un rapporto di subordinazione nell’ambito della gestione
tecnica della ML Mendrisio-Cagno.
Quanto precede trova ancora più conferma nell’accordo denominato
« Agreement on Operating Regulations concerning International 380 kV
connection Mendrisio (CH)-Cagno (IT) and Phase Shifting Transformer
380/150 kV Mendrisio » tra la Terna S.p.A., la ricorrente 1, la ricorrente 2 e
la ricorrente 3 (cfr. doc. Z). In particolare, da esso risulta che la ricorrente 3
è responsabile dell’esercizio e della manutenzione della rete ML Mendrisio-
Cagno sull’asse svizzero, in nome e per conto della ricorrente 2, titolare del
regime d’eccezione e detentrice della predetta linea (cfr. doc. Z, punto
n. 1). La ricorrente 3 è tuttavia soggetta alle istruzioni della ricorrente 1,
unica a poter influire sul flusso di energia e sulle misure di sicurezza
(cfr. doc. Z, punti n. 3.2 e n. 3.5.1 lett. a-d).
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Pagina 26
7.2.2 Da quanto precede, risulta dunque chiaramente che il « gestore della
rete » ai sensi dell’art. 13 LAEl è la ricorrente 1, la quale si occupa della
gestione tecnica della ML Mendrisio-Cagno per il tramite della ricorrente 3,
a cui essa impartisce delle istruzioni.
7.3 Per quanto attiene invece al « gestore della linea d’interconnessione »
ai sensi dell’art. 2 OEAC, va osservato quanto segue.
7.3.1 Come già accennato, la ricorrente 2 è l’attuale titolare del regime
d’eccezione all’accesso alla rete ML Mendrisio-Cagno: sull’asse italiano in
virtù del Decreto Dirigenziale N.290/ML/2/2008 del 9 gennaio 2008 del
Ministero italiano dello Sviluppo Economico, sull’asse svizzero in virtù della
decisione del 16 aprile 2009 dell’ElCom. Ciò premesso, dagli accordi in
essere tra le parti, risulta chiaramente che la ricorrente 2 detiene la ML
Mendrisio-Cagno per il tramite di due società da essa controllate: sull’asse
svizzero per il tramite della società CMC MeSta SA, sull’asse italiano per il
tramite della società Terna S.p.A. (cfr. doc. Z, punto n. 1; doc. V,
preambolo; doc. T, premessa). Ma non solo. In particolare, dall’accordo
denominato « Agreement for the commercial treatment of the Merchant
Line an the Swiss-Italian border » tra la Terna S.p.A., la ricorrente 1 e la
ricorrente 2 (cfr. doc. V), disciplinante in dettaglio l’uso commerciale della
ML Mendrisio-Cagno (cfr. doc. V, art. 1), risulta infatti che la ricorrente 2 –
designata nel suddetto accordo quale investitore (cfr. doc. V, art. 2) – non
solo ha investito nella ML Mendrisio-Cagno, ma si occupa tutt’ora della sua
gestione commerciale. Tale evenienza non risulta invece per quanto
concerne la ricorrente 1 e neppure la ricorrente 3, tali parti occupandosi
della linea soltanto dal profilo tecnico e della sicurezza.
7.3.2 In qualità di investitore, nonché di gestore della ML Mendrisio-Cagno
dal profilo commerciale, la ricorrente 2 risulta dunque essere il « gestore
della linea d’interconnessione » ai sensi dell’art. 2 OEAC. Ne discende
ch’essa è la legittima titolare del regime d’eccezione all’accesso alla rete
ai sensi dell’art. 17 cpv. 6 LAEl.
Nella misura in cui la ricorrente 3 non può invece essere qualificata di
investitore e tanto meno di gestore della ML Mendrisio-Cagno dal punto di
vista commerciale – tale evenienza non risultando dagli accordi in essere
tra le parti ed essendo peraltro fermamente contestata dai tre ricorrenti –
la stessa non è chiaramente abilitata a chiedere la concessione dell’ecce-
zione all’accesso alla rete ai sensi dell’art. 17 cpv. 6 LAEl.
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Pagina 27
In definitiva, tutto porta a ritenere che il « gestore di rete » della ML
Mendrisio-Cagno ai sensi dell’art. 13 LAEl è la ricorrente 1 (società
nazionale di rete), la quale è aiutata dalla ricorrente 3 per quanto concerne
la gestione tecnica. Il « gestore della linea d’interconnessione » ai sensi
dell’art. 2 OEAC è invece la ricorrente 2, la quale ha investito nella ML
Mendrisio-Cagno e si occupa attualmente della sua gestione commerciale.
Per quanto concerne la ricorrente 3, quest’ultima non è invece qualificabile
né di « gestore di rete » ai sensi dell’art. 13 LAEl (cfr. consid. 7.2.2 del
presente giudizio), né di « gestore della linea d’interconnessione » ai sensi
dell’art. 2 OEAC (cfr. consid. 7.3.2 del presente giudizio). Contrariamente
alla ricorrente 2, la ricorrente 3 non è dunque legittimata a beneficiare del
regime d’eccezione all’accesso alla rete ai sensi dell’art 17 cpv. 6 LAEl. In
tali circostanze, la ricorrente 3 non dispone dunque di alcun interesse
attuale e concreto, degno di protezione in rapporto al regime d’eccezione
ai sensi dell’art. 17 cpv. 6 LAEl (cfr. considd. 5.2 e 5.4 del presente
giudizio). Di fatto, essa risulta pertanto chiaramente sprovvista della qualità
di parte ai sensi dell’art. 6 PA sia per quanto concerne la procedura di
ridefinizione del regime d’eccezione all’accesso alla rete tutt’ora pendente
dinanzi all’autorità inferiore, sia per quanto concerne la presente procedura
di ricorso in rapporto alle censure materiali non ancora evase dal Tribunale.
A-671/2015, A-692/2015, A-701/2015
Pagina 28
Ne discende, che è a torto che l’autorità inferiore ha integrato d’ufficio la
ricorrente 3 alla procedura, designandola di titolare del regime d’eccezione
in oggetto congiuntamente alla ricorrente 2.
Su questo punto la decisione parziale dell’11 dicembre 2014 dell’autorità
inferiore va dunque annullata, con conseguente radiazione dai ruoli della
ricorrente 3 nell’ambito della procedura di ridefinizione del regime
d’eccezione all’accesso alla rete relativo alla ML Mendrisio-Cagno
attualmente pendente dinanzi alla predetta autorità. Detta procedura dovrà
pertanto continuare unicamente nei confronti della ricorrente 1 e della
ricorrente 2. Analogo discorso vale altresì per quanto concerne la presente
procedura di ricorso, nella misura in cui il Tribunale dovrà ancora
determinarsi in merito agli aspetti materiali del regime d’eccezione. In tali
circostanze, il ricorso della ricorrente 3 – che ha chiesto la sua esclusione
dalla procedura pendente dinanzi all’autorità inferiore – va integralmente
accolto. Pure il ricorso della ricorrente 2 va accolto su questo punto, nella
misura in cui anch’essa ha espressamente postulato l’esclusione della
ricorrente 3.
8.
Con osservazioni finali del 26 giugno 2017, la ricorrente 2 ha chiesto la
fissazione di un’udienza pubblica ex art. 40 LTAF e art. 6 n. 1 CEDU,
facendo valere che in concreto sussisterebbe un diritto di carattere civile: il
riconoscimento della qualità di parte alla ricorrente 3 equivarrebbe ad
espropriare la ricorrente 2 della titolarità esclusiva dell’eccezione
all’accesso alla rete della ML Mendrisio-Cagno concessole ex art. 17 cpv. 6
LAEl, in qualità di parte che ha investito e si occupa attualmente del suo
sfruttamento commerciale (cfr. citate osservazioni, pag. 3 seg.).
Sennonché, in concreto la questione a sapere se si debba o meno
procedere ad un’udienza pubblica ai sensi dell’art. 40 LTAF in combinato
disposto con l’art. 6 n. 1 CEDU può rimanere qui aperta, nella misura in cui
con la presente sentenza parziale non viene né riconosciuta la qualità di
parte alla ricorrente 3, né messo in discussione il regime d’eccezione
all’accesso alla rete, di cui la ricorrente 2 è l’attuale titolare. Ma vi è di più.
Di fatto, le richieste della ricorrente 2 in correlazione con la contestata
qualità di parte della ricorrente 3 trovano infatti completo accoglimento,
sicché in ogni caso un’udienza pubblica non appare qui indispensabile ai
fini del giudizio. In tali circostanze, non è ravvisabile alcun pregiudizio per
la ricorrente 2. Peraltro, nella misura in cui allo stadio attuale della
procedura è in discussione una questione meramente procedurale – ossia
la qualità di parte della ricorrente 3 – ci si potrebbe altresì interrogare sulla
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Pagina 29
ricevibilità della richiesta d’udienza pubblica (cfr. sentenza del TF
1E.8/2006 del 18 ottobre 2006 consid. 2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
op. cit., n. 3169). Orbene, visto quanto precede, la richiesta di udienza
pubblica può in ogni caso essere qui respinta.
9.
Considerato l’esito della lite, ossia l’accoglimento integrale del ricorso della
ricorrente 3, nonché il conseguente accoglimento parziale del ricorso della
ricorrente 2 limitatamente in rapporto alla qualità di parte della ricorrente 3,
per la presente sentenza parziale non vengono prelevate spese di
procedura (cfr. art. 63 cpv. 2 e cpv. 3 PA; art. 1 segg. del regolamento del
21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al
Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]).
Ciò sancito, visto il parziale accoglimento del ricorso della ricorrente 2 – qui
unica parte patrocinata da due avvocati – in rapporto alla qualità di parte
della ricorrente 3, si giustifica la concessione a quest’ultima di un’indennità
a titolo di ripetibili (cfr. art. 64 cpv. 1 PA, rispettivamente art. 7 cpv. 1 e
cpv. 2 TS-TAF). Nella misura in cui si tratta di una sentenza parziale,
l’indennità di ripetibili va tuttavia fissata proporzionalmente a 3'000 franchi
« incluso supplemento IVA ai sensi dell’art. 9 cpv. 1 lett. c TS-TAF ». Alla
crescita in giudicato della presente sentenza parziale tale importo dovrà
essere versato alla ricorrente 2 dall’autorità inferiore, previa sua indicazio-
ne delle coordinate bancarie o postali sulle quali effettuare il versamento.