Decision ID: a36f65ef-1639-4e2d-8988-2db03dce488d
Year: 2010
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
N._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Sabrina Schneider, St. Leonhard-Strasse 20,
Postfach, 9001 St. Gallen,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Rente
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Sachverhalt:
A.
A.a Die 1963 geborene N._ meldete sich am 28. Februar/10. April 2006 zum Bezug
von Leistungen der Invalidenversicherung an. Sie habe keinen Beruf erlernt. Seit vier
Jahren leide sie an Rückenbeschwerden. Seit September 2004 sei sie bei der A._
tätig. Sie beantragte namentlich eine Rente.
A.b Die A._ erklärte am 8. Mai 2006 (act. 8), die Versicherte sei seit dem 30. August
2004 an 2.5 Tagen pro Woche als Hilfsarbeiterin in einem Arbeitsprogramm angestellt.
A.c Dr. med. B._, Arzt für Innere Medizin FMH, gab in seinem Arztbericht vom 25. Juli
2006 (act. 11) als Hauptdiagnose bekannt, es liege eine chronische
Lumboischialgie bei Spondylolyse L5 und Spondylolisthese L5/S1 und Status nach
dorsaler Spondylodese L5/S1 09.2003 vor. Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit
seien ein metabolisches Syndrom (mit Diabetes, Hypertonie und Adipositas), Asthma
bronchiale und oculäre Hypertension. Die Versicherte stehe seit Juli 2004 in seiner
Behandlung. Sie leide schon seit Jahren an chronisch rezidivierenden Lumboischialgien
und habe im Jahr 2002 wegen der Beschwerden die ursprüngliche Tätigkeit als
Gastwirtin aufgeben müssen. Die Tätigkeit im Arbeitsprogramm sei adaptiert, mit
geringer körperlicher Belastung. Die Versicherte habe sie meist zu 50 % ausgeübt.
Versuche, das Pensum zu steigern, hätten jeweils mit einer massiven Zunahme der
beklagten Rückenbeschwerden geendet. Vom 27. Oktober 2004 bis 3. Januar 2005 sei
die Versicherte zu 100 %, dann bis 29. Juni 2005 zu 50 % und anschliessend bis 1. Juli
2005 wieder zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Seit dem 2. Juli 2005 sei sie zu 50 %
arbeitsfähig. Aktuell seien fünf Stunden Arbeit pro Tag zumutbar, wobei das Heben
schwerer Lasten und repetitive Bewegungsmuster nicht möglich seien und die
Einschränkung der Leistungsfähigkeit mindestens 50 % betrage. Der gegenwärtige
Arbeitsort sei optimal adaptiert. - Zu den Akten kamen diverse Berichte der Klinik für
Orthopädische Chirurgie am Kantonsspital St. Gallen. Einem Bericht vom
19. September 2003 war zu entnehmen, dass die Versicherte wegen der
Rückenschmerzen seit etwa einem Jahr nicht mehr gearbeitet habe. Nachdem ein
zufriedenstellender postoperativer Verlauf mit kompletter Beschwerdefreiheit hatte
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verzeichnet werden können, hatte die Versicherte gemäss einem Bericht vom
26. August 2004 berichtet, sie habe vor zwei Monaten bei einem Einkauf Schweres
gehoben und einen Schmerz wie den präoperativen empfunden. Eine bis zwei Wochen
später sei sie in der Dusche ausgeglitten und habe sich festzuhalten versucht. Seither
habe sie die Schmerzen permanent gehabt, und zwar bei längerem Stehen und im
Liegen. Einem Bericht vom 5. April 2005 war zu entnehmen gewesen, dass eine
Infiltration eine deutliche Beschwerdebesserung gebracht habe, so dass eine weitere
vorzuschlagen sei.
A.d Auf Ersuchen der Sozialversicherungsanstalt//IV-Stelle des Kantons St. Gallen, die
Buchhaltungsabschlüsse der Jahre 2000 bis 2003 einzureichen, teilte die Versicherte
am 17. August 2006 mit, die Unterlagen seien nach dem Konkurs alle abhanden
gekommen.
A.e Der Regionale Ärztliche Dienst (RAD) der Invalidenversicherung schlug am
28. November 2006 eine bidisziplinäre orthopädische/rheumatologische RAD-
Untersuchung vor. Im Untersuchungsbericht vom 27. April 2007 (act. 26) von Dr. med.
C._, Facharzt für Orthopädie, und von Dr. med. D._, Facharzt für Innere Medizin,
..., waren (gemäss S. 6) als
(Haupt-) Diagnosen benannt: (erstens) Lumboischialgie rechts mit Diskopathien bei
Spondylolyse L5 mit Spondylolisthesis L5/S1 Grad I, Status nach dorsaler
Spondylodese L5/S1 in TLIF-Technik mit Spongiosaplastik und Cages (10.09.2003)
und Status nach zweimaliger Infiltration der Facettengelenke L4/L5 (28.01. resp.
11.02.2005), (zweitens) am ehesten Intrinsic Asthma bronchiale, (drittens) Diabetes
mellitus II b, (viertens) Arterielle Hypertonie, und (fünftens) Adipositas. Interdisziplinär
wurde festgehalten, im angestammten Bereich bestehe eine volle Arbeitsunfähigkeit.
Auch die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit sei eingeschränkt, und
zwar auf 50 %. Dabei sollte es sich um Tätigkeiten mit leichter körperlicher Arbeit in
Wechselbelastung handeln, ohne Zwangspositionen der Wirbelsäule, ohne
Überkopfarbeiten und ohne Exposition gegenüber höheren Konzentrationen von
atemwegsreizenden Stäuben, Rauch oder Dämpfen. Kälte-, Nässe- und Zugluft-
Exposition seien ungünstig. Die Tätigkeit sollte in geschlossenen und ausreichend
temperierten Räumen ausgeübt werden können und die Möglichkeit zu vermehrten
Pausen bieten. - Der RAD hatte weitere Berichte eingeholt. Einem Bericht der Klinik für
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Orthopädische Chirurgie vom 30. Januar 2003 (act. 24-3/11) war zu entnehmen, dass
die Beschwerdeführerin seit Weihnachten 2002 nicht mehr gearbeitet habe. Am 6. Juni
2003 hatte die Klinik erklärt, die Versicherte sei nach wie vor zu 100 % arbeitsunfähig. -
Eine RAD-Fachärztin für Arbeitsmedizin erachtete das Ergebnis der RAD-Untersuchung
als massgebend.
A.f Mit Vorbescheid vom 13. Juni 2007 (act. 30 f.) stellte die
Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle der Versicherten eine Abweisung ihres
Leistungsgesuchs in Aussicht. Das Valideneinkommen betrage Fr. 15'735.--, ebenso
wie das Invalideneinkommen.
A.g Am 27. Juli 2007 (act. 37) liess die Versicherte durch das Sozialamt einwenden, es
sei unbestritten, dass sie selbst in leidensangepasster Tätigkeit höchstens noch zu
50 % arbeitsfähig sei. In der Verfügung werde jedoch behauptet, dass sie als
selbständige Wirtin ohne Behinderung nicht mehr verdienen würde, als durch
Verwertung der Restarbeitsfähigkeit von höchstens 50 %. Vor einem ablehnenden
Rentenentscheid wären ohnehin noch Wiedereingliederungsversuche zu unternehmen
bzw. Massnahmen zu prüfen. Ausserdem treffe es mit Sicherheit nicht zu, dass sie
gegenwärtig lediglich ein Einkommen von Fr. 15'735.-- erzielen würde, wenn sie nicht
invalid geworden wäre. Schon im Jahr 2003 habe sie nicht mehr über die volle
Arbeitsfähigkeit verfügt. Zur Schätzung des Valideneinkommens dürfe frühestens das
Einkommen aus dem Jahr 2002 herangezogen werden, somit ein Betrag von
mindestens Fr. 30'800.--. Hinzuzurechnen sei als Einkommensbestandteil, dass sie mit
ihren Einnahmen aus dem Restaurant den Lebensunterhalt gedeckt habe (Wohnung,
Essen, Krankenkasse, Auto, Kleidung usw.). Der tatsächliche Gewinn aus selbständiger
Tätigkeit sei daher wesentlich höher gewesen. Zu berücksichtigen sei ferner die
Teuerung. Als Unselbständigerwerbende würde sie gegenwärtig als Wirtin/Köchin
gemäss den Tabellenlöhnen Fr. 56'173.-- (einschliesslich 13. Monatslohn) verdienen.
Stelle man ein Valideneinkommen von rund Fr. 55'000.-- dem Einkommen von
Fr. 15'735.-- gegenüber, das sie nicht einmal auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt
erziele, so ergebe sich ein Invaliditätsgrad von mehr als 70 %. Es seien allenfalls noch
notwendige Abklärungen vorzunehmen und es sei ihr eine volle (wohl: ganze) Rente
zuzusprechen.
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A.h Die IV-Eingliederungsberatung berichtete am 12. Dezember 2007 (act. 43), die
Versicherte habe erklärt, sie würde bei ihrer Arbeitgeberin eine Festanstellung zu 50 %
erhalten. Da das Einkommen finanziell aber nicht ausreiche, erwarte sie von der IV eine
Rente. Eine Unterstützung in der Stellensuche wünsche sie nicht.
A.i Mit Mitteilung vom 18. Januar 2008 (act. 46) schloss die Sozialversicherungsanstalt/
IV-Stelle die Arbeitsvermittlung ab.
A.j Mit einem neuen Vorbescheid vom 21. Januar 2008 (act. 47 f.) sah die
Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle erneut eine Abweisung des Leistungsgesuchs vor.
Zu vergleichen seien ein Valideneinkommen von Fr. 32'757.-- und ein
Invalideneinkommen von Fr. 24'018.--. Der Invaliditätsgrad betrage 27 %. Es
bestünden keine Buchhaltungsunterlagen, welche die Angabe, dass das effektive
Einkommen als Selbständigerwerbende höher gewesen sei, stützen würden.
A.k Die Versicherte liess am 21. Februar 2008 gegen die "Verfügung" vom 21. Januar
2008 eine Beschwerde erheben (und sie am 14. April 2008 ergänzend begründen), auf
welche mangels Anfechtungsgegenstandes am 4. Juli 2008 nicht eingetreten wurde.
Die Beschwerde wurde zur Behandlung als Einwand überwiesen.
A.l Mit Verfügung vom 15. September 2008 (act. 76) wies die
Sozialversicherungsanstalt/IV-Stelle den Rentenanspruch der Versicherten bei einem
Invaliditätsgrad von 27 % ab. Dass sie momentan bei der A._ angestellt sei, ändere
nichts daran, dass ihr medizinisch gesehen eine Tätigkeit in der freien Wirtschaft
zumutbar sei. Für den Einkommensvergleich sei auf die effektiv deklarierten Einnahmen
aus der selbständigen Tätigkeit abgestellt worden, die direkt bei der Steuerbehörde
erfragt worden seien. Auf den Einwand, nicht der steuerrechtliche, sondern der
betriebswirtschaftliche Abschluss sei massgebend, werde nicht weiter eingegangen; er
würde bedeuten, dass steuerrechtlich falsche Angaben gemacht worden wären. Dass
die Versicherte ferner aufgrund von langjähriger Erfahrung im Gastgewerbe viel mehr
verdienen würde, sei nicht anzunehmen, sei ihr Einkommen doch über mehrere Jahre
etwa im gleichen Rahmen gelegen.
B.
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Gegen diese Verfügung richtet sich die von Rechtsanwältin lic. iur. Sabrina Schneider
für die Betroffene am 21. Oktober 2008 erhobene Beschwerde. Die Rechtsvertreterin
der Beschwerdeführerin beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und
der Beschwerdeführerin sei eine ganze Invalidenrente zuzusprechen, eventualiter sei
die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin habe eine Lehre als Köchin begonnen, sie aber nicht
abgeschlossen. Sie sei als Küchenhilfe, als Vorarbeiterin in einer Fabrik, in einer
Speditionsunternehmung, an verschiedenen Stellen als Serviceangestellte, als
Angestellte in einer chemischen Reinigung und in einer Unternehmung für Gewürze und
Heilkräuter angestellt gewesen. Dort sei ihr krankheitsbedingt (Atemnot bei
Staubentwicklung) gekündigt worden, worauf sie arbeitslos gewesen sei. Danach sei
sie von 1996 bis 1998 als Serviceangestellte tätig gewesen, bevor sie ab 1998 als
selbständigerwerbende Wirtin und als Teilzeitangestellte in einer Unternehmung
gearbeitet habe. Dazwischen sei sie aufgrund des Rückenleidens und der Operation
teilweise oder ganz arbeitsunfähig gewesen. Im Januar 2004 sei über ihr Restaurant
der Konkurs eröffnet worden. Am 10. Juli 2002 habe sie sich erstmals wegen der
Rückenschmerzen in ärztliche Behandlung begeben. Gemäss dem
Einkommensvergleich 2008 der Beschwerdegegnerin sollte die Beschwerdeführerin mit
Behinderung bei 50 % Arbeitsfähigkeit ein prozentual erheblich höheres Einkommen,
nämlich Fr. 24'018.--, erzielen können, als sie es mit dem gleichen Pensum von 50 %
ohne Behinderung bei voller Arbeitsfähigkeit tun könnte, nämlich Fr. 16'378.50. Das sei
nicht nachvollziehbar. Es würde ja bedeuten, dass die Beschwerdeführerin trotz
Gesundheitsschadens mit einem Pensum von 50 % mehr verdienen könne als vor
Eintritt des Gesundheitsschadens. Wenn die buchhalterischen Unterlagen und Belege
nicht vorhanden seien oder ein Einkommensvergleich anderweitig nicht möglich sei,
finde das ausserordentliche Bemessungsverfahren Anwendung. Es treffe vorliegend
mit Sicherheit nicht zu, dass die Beschwerdeführerin ein Erwerbseinkommen von nur
Fr. 32'757.-- erzielen würde, wenn sie nicht invalid geworden wäre. Ein so tiefes
Bruttojahreseinkommen sei nicht realistisch und würde selbst den Lebensunterhalt
einer alleinstehenden Person ohne Unterstützungspflichten kaum decken. Zur
Ermittlung des Valideneinkommens sei nicht auf das steuerpflichtige Einkommen
abzustellen, auf dem die AHV-Beiträge berechnet würden, sondern auf den
betriebswirtschaftlichen Abschluss. Die beiden Buchhaltungen verfolgten verschiedene
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Zwecke und würden deshalb auch betragsmässig unterschiedlich ausfallen. Die
steuerrechtliche Buchhaltung sei auf einen tendentiell tieferen Betrag von Aktiven und
Gewinn ausgerichtet als die handelsrechtliche. Wenn die Beschwerdeführerin die
legalen Freiräume in der Buchhaltung ausgenützt habe, sei ihr nicht vorzuwerfen, dass
sie in der steuerrechtlichen Buchhaltung falsche Angaben gemacht habe. Es ändere
nichts an der Bemessungsgrundlage des betriebswirtschaftlichen Abschlusses, dass
die Beschwerdeführerin über mehrere Jahre hinweg als Selbständigerwerbende immer
etwa gleich viel verdient habe. Bei der handelsrechtlichen Buchhaltung seien
insbesondere die steuerrechtlich geltend gemachten Abzüge nach Massgabe der
Betriebswirtschaftlichkeit aufzurechnen. Hinzuzurechnen wäre, dass die
Beschwerdeführerin mit ihren Einnahmen ihren Lebensunterhalt gedeckt habe. Die
Buchhaltungsabschlüsse der in Konkurs geratenen Einzelfirma seien nicht mehr
vorhanden und die genauen Zahlen liessen sich nicht mehr eruieren. Der Wert der
Geschäftsführung könne nicht aus den Betriebsergebnissen abgeleitet werden. Wegen
dieser Unsicherheit sei das Valideneinkommen nach Erfahrungs- und
Durchschnittswerten (Tabellenlöhnen) zu berechnen. Das Bundesgericht habe in einem
Entscheid vom 4. April 2002 (I 696/01) einem selbständigen Betreiber einer
Autogarage, der gemäss IK Einkommen von jährlich ca. Fr. 16'000.-- erzielt habe, den
durchschnittlichen Lohn eines qualifizierten Berufsmannes in der
Automechanikerbranche angerechnet. Die Beschwerdeführerin hätte nach dem
mangels Aktiven eingestellten Konkurs unselbständig in der Gastronomie weiter
gearbeitet und wäre dank ihrer zehnjährigen Erfahrung bei den Tabellen auf dem
Anforderungsniveau der Stufe 1 einzureihen. Im Jahr 2006 sei daher von einem
Einkommen von Fr. 52'572.-- (12x Fr. 4'381.--) auszugehen. Das sei das richtige
Valideneinkommen. Dass die Restarbeitsfähigkeit von 50 % in der freien Wirtschaft
verwertbar sei, treffe nicht zu. Die Beschwerdeführerin sei in der A._ - einer staatlich
subventionierten Beschäftigungsmassnahme - tätig, weil es nicht möglich gewesen sei,
sie im ersten Arbeitsmarkt zu integrieren. Aus dieser Tätigkeit könne nicht geschlossen
werden, dass die Beschwerdeführerin ihre Restarbeitsfähigkeit von höchstens 50 %
auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt verwerten könne, auch wenn die
Beschwerdegegnerin behaupte, aus medizinischer Sicht wäre ihr das zumutbar. Im
Gegenteil. Das belegten auch die vom RAD eng gefassten Anforderungen an eine
leidensadaptierte Tätigkeit. Die aktuelle Tätigkeit werde als optimal adaptiert
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bezeichnet. Sie sei die einzige "Erwerbstätigkeit", welche die Beschwerdeführerin mit
ihrem Gesundheitsschaden noch ausüben könne. Sie verdiene damit jährlich zwischen
Fr. 7'800.-- und Fr. 14'400.--. Auf dem freien Markt wäre das Einkommen tiefer, wobei
aber unrealistisch sei, dass sich dort überhaupt eine Stelle finden liesse. Der
tatsächliche Lohn enthalte eine Soziallohnkomponente. Dort werde eine grosse
Flexibilität ermöglicht; der Arbeitseinsatz richte sich nach der variierenden
Leistungsfähigkeit. Ein erhöhter Arbeitseinsatz sei nicht zumutbar. Ein
Invalideneinkommen sei nicht erzielbar. Wenn doch ein Einkommen anzurechnen wäre,
so wäre von Fr. 11'100.-- auszugehen, wovon die Soziallohnkomponente, ein Teilzeit-
(von 10 %) und ein Leidensabzug (von mindestens 20 %) abzuziehen wären. Das
Invalideneinkommen betrüge somit Fr. 7'770.--. Bei einem Valideneinkommen von
Fr. 52'572.-- und einem Invalideneinkommen von Fr. 11'100.-- ergebe sich ein
Invaliditätsgrad von knapp 80 %.
C.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 8. Dezember 2008 beantragt die Beschwerdegegnerin
die Abweisung der Beschwerde. Die medizinische Arbeitsfähigkeitsschätzung sei
unbestritten, nicht aber die Verwertbarkeit. Die Beschwerdeführerin sei weder aus
medizinischem noch aus einem anderen Grund so eingeschränkt, dass auf einem
ausgeglichenen Arbeitsmarkt keine Stellen vorhanden wären. Möglich wären etwa
Tätigkeiten an der Kinokasse oder Verpackungs- oder Versandarbeiten im
Produktionsbereich. Im Sinne der Schadenminderungspflicht habe die
Beschwerdeführerin alles Zumutbare zur Verbesserung der Erwerbsfähigkeit
vorzukehren, insbesondere jede Möglichkeit wahrzunehmen, eine angepasste
Erwerbstätigkeit zu finden. Beim Valideneinkommen sei sie (die Beschwerdegegnerin)
vom IK-Auszug 2002 von Fr. 26'200.-- als Selbständigerwerbende zuzüglich
Fr. 4'600.-- Lohn (mit Aufwertung auf 2007) ausgegangen. Für 2002 hätten die
Steuerbehörden eine Ermessensveranlagung von Fr. 24'000.-- vorgenommen. Die
kantonalen Steuerbehörden ermittelten das für die Bemessung der Beiträge
massgebende Erwerbseinkommen aufgrund der rechtskräftigen Veranlagung für die
direkte Bundessteuer und das im Betrieb investierte Eigenkapital aufgrund der
entsprechenden kantonalen Veranlagung unter Berücksichtigung der interkantonalen
Repartitionswerte. Die Angaben der kantonalen Steuerbehörden seien für die
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Ausgleichskassen verbindlich. Unterlagen, welche das Gegenteil beweisen würden,
seien nicht eingereicht worden. Aus dem IK-Auszug sei ersichtlich, dass die
Beschwerdeführerin über viele Jahre hinweg kein höheres Einkommen habe erzielen
können. Das momentan erzielte Einkommen stamme aus einer
Beschäftigungsmassnahme. Heranzuziehen seien die statistischen Löhne. Ein
teilzeitbedingter Abzug komme bei Frauen nicht in Frage. Selbst bei einem
Leidensabzug von 10 % bliebe der Invaliditätsgrad unter den rentenbegründenden
40 %.
D.
Mit Replik vom 18. Dezember 2008 bringt die Rechtsvertreterin der
Beschwerdeführerin vor, in der Beschäftigungsmassnahme habe diese die Möglichkeit,
spontan die Arbeit zu unterbrechen oder gar mehrere Tage niederzulegen, wenn sie
Pausen brauche oder sich nicht arbeitsfähig fühle. Eine solche Flexibilität am
Arbeitsplatz - abhängig vom Gesundheitszustand - existiere in der freien Wirtschaft
nicht. Wenn die Beschwerdegegnerin Tätigkeiten an der Kinokasse oder Verpackungs-
und Versandarbeiten nenne, übersehe sie, dass es sich um vorwiegend im Sitzen zu
verrichtende Arbeiten handle und dass insbesondere im Produktionsbereich in der
Regel schwerere Lasten getragen werden müssten. Es sei daher fernab von jeglicher
Realität, dass die Beschwerdeführerin auf dem freien Arbeitsmarkt eine adaptierte
Tätigkeit finde, in der sie überdies noch mehr verdienen würde als momentan. In erster
Linie würden die Einkommen bei Selbständigerwerbenden aus den
Buchhaltungsabschlüssen erhoben, erst subsidiär aus den Unterlagen der
Steuerbehörden und den Beitragsunterlagen, und zwar weil die handelsrechtliche
Buchhaltung anders ausfalle als die steuerrechtliche. Seien keine
Buchhaltungsabschlüsse vorhanden, sei auf Durchschnittswerte abzustellen. Sei der
Betrag des Invalideneinkommens höher als das auf ein volles Arbeitspensum
hochgerechnete Valideneinkommen, so sei das Invalideneinkommen bei gleichem
Pensum praxisgemäss auf diesen Wert zu reduzieren. Die Beschwerdegegnerin gehe
von einem Valideneinkommen von Fr. 32'757.-- und einem Invalideneinkommen von
Fr. 48'036.-- aus. Dass aber das Invalideneinkommen höher sei als das
Valideneinkommen, gehe nicht an.
E.
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In ihrer Duplik vom 21. Januar 2009 legt die Beschwerdegegnerin dar, das erzielte
Einkommen sei für die Festlegung des Valideneinkommens massgebend, wenn sich
eine versicherte Person mit einem bescheidenen Einkommen aus selbständiger
Erwerbstätigkeit begnügt habe, selbst wenn besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeiten
bestanden hätten. Es bestünden keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die
Beschwerdeführerin ihre Tätigkeit als Wirtin zugunsten einer besser entlöhnten
Tätigkeit aufgegeben hätte. Sie habe freiwillig auf ein höheres Einkommen verzichtet.
Sie habe nicht beweisen können, dass sie ein höheres als das im IK-Auszug
ausgewiesene Einkommen erzielt hätte.

Erwägungen:
1.
1.1 Am 1. Januar 2008 ist die 5. IV-Revision in Kraft getreten. Die Beschwerdegegnerin
hat die angefochtene Verfügung am 15. September 2008, also unter der Geltung des
Rechts dieser Revision, erlassen. Zu beurteilen ist der Sachverhalt, wie er sich bis zum
Zeitpunkt des Erlasses dieser Verfügung entwickelt hat. Dieser Sachverhalt reicht in
eine Zeit vor Inkrafttreten der 5. IV-Revision zurück. Soll auf bestimmte Sachverhalte
nicht neues Recht Anwendung finden, sondern das aufgehobene Recht massgebend
bleiben, muss eine geltende Norm die Weiteranwendbarkeit aufgehobenen Rechts für
bestimmte Sachverhalte anordnen. Die 5. IV-Revision enthält keine die Rente
betreffende übergangsrechtliche Bestimmung. Das Bundesamt für
Sozialversicherungen unterstellt aber zu Recht eine ausfüllungsbedürftige Lücke (vgl.
das Rundschreiben Nr. 253 vom 12. Dezember 2007). Die Definition der Sachverhalte,
auf die noch altes Recht anwendbar sein soll, sollte durch ein materiellrechtliches,
unbeeinflussbares Merkmal erfolgen. In Frage kommen der Zeitpunkt der Entstehung
des Auszahlungsanspruchs oder der Eintritt des Versicherungsfalls, beide definiert
nach dem alten, ausser Kraft getretenen Recht (zum Ganzen im Detail der Entscheid
des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen i/S M. vom 28. Oktober 2009, IV
2009/5). Bezüglich des allfälligen Rentenbeginns sind deshalb vorliegend angesichts
der IV-Anmeldung von 2006 und des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit jedenfalls vor 2007
die bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Bestimmungen (im Folgenden
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angeführt) anzuwenden. Für die Invaliditätsbemessung hat sich indessen keine
Änderung der Rechtslage ergeben.
1.2 Mit der angefochtenen Verfügung hat die Beschwerdegegnerin den
Rentenanspruch der Beschwerdeführerin abgelehnt. Die Beschwerdeführerin lässt in
diesem Verfahren einzig Rentenleistungen beantragen. Streitig ist daher der
Rentenanspruch. Ergäbe sich allerdings, dass ohne Eingliederungsmassnahmen ein
solcher Anspruch in Frage steht, so gehörte zum Streitgegenstand notwendigerweise
auch die Frage, ob die Verwaltung den Grundsatz "Eingliederung vor Rente" beachtet
und eine allfällige Pflicht der Beschwerdeführerin zu Massnahmen korrekt in Anspruch
genommen habe.
2.
2.1 Nach Art. 28 Abs. 1 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn
die versicherte Person mindestens zu 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn
sie mindestens zu 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 %
besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens
40 % Anspruch auf eine Viertelsrente.
2.2 Als selbständigerwerbende Gastwirtin ist die Beschwerdeführerin nicht mehr
arbeitsfähig. Ihre Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit ist von Dr. B._
einerseits und vom RAD aufgrund seiner bidisziplinären Untersuchung nach
Kenntnisnahme von den Akten und Aufnahme der Anamnese und der geklagten
Beschwerden anderseits übereinstimmend auf 50 % festgelegt worden. Hierauf kann
abgestellt werden.
3.
3.1 Für die Vornahme des Einkommensvergleichs ist grundsätzlich auf die
Gegebenheiten im Zeitpunkt des allfälligen Rentenbeginns abzustellen (BGE 129 V
222).
3.2 Rechtsprechungsgemäss ist bei der Ermittlung des Valideneinkommens
entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt nach dem
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Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen
würde. Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Es ist in der
Regel vom letzten Lohn, welchen die versicherte Person vor Eintritt der
Gesundheitsschädigung erzielt hat, auszugehen (Entscheid des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts i/S S. vom 16. Mai 2001, I 42/01, mit Hinweisen etwa auf RKUV
1993 Nr. U 168 S. 100 E. 3b, ZAK 1980 S. 593). Diese Praxis ist unter dem Aspekt des
Beweises des massgeblichen Valideneinkommens zweckmässig, weil es gemäss der
Rechtsprechung empirischer Feststellung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit im
Gesundheitsfall in der Regel weitergeführt worden wäre (Entscheid des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts i/S S. vom 29. August 2002, I 97/2000).
3.3 Gemäss dem IK-Auszug (und eigenen Angaben) war die Beschwerdeführerin
zunächst von Januar 1981 bis Mitte 1982 bei drei Restaurationsbetrieben angestellt,
danach bis Mitte 1984 in einem Altersheim, dann bis Januar 1987 in einer chemischen
Reinigung. Es folgten von 1987 bis 1990 eine Tätigkeit in einer Spedition, in einem
Restaurant, als Vorarbeiterin in einer Fabrik, und Anstellungen in zwei weiteren
Betrieben. Von 1990 bis 1992 war die Beschwerdeführerin in einem Betrieb für
Gewürze und Heilkräuter tätig, dann bis 1993 in zwei weiteren Unternehmungen. Von
Mitte 1993 bis Mitte 1996 war sie wiederum in einem Restaurant angestellt, bevor sie
arbeitslos wurde. Mitte 1997 nahm sie eine selbständigerwerbende Tätigkeit auf.
Daneben war sie aber noch seit 1995 (auch noch 2004) in einem Technik-Unternehmen
tätig. Mit Ausnahme der Jahre 1996, 1997 und 1998, in denen auch
Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet wurde, erzielte die Beschwerdeführerin stets
Einkommen von weniger als Fr. 33'000.--. Die abgerechneten Einkommen aus der
selbständigen Erwerbstätigkeit lagen im Jahr 1998 bei Fr. 17'500.--, 1999 bei
Fr. 17'200.--, 2000 bei rund Fr. 20'000.--, 2001 bei Fr. 24'500.--, 2002 bei Fr. 26'200.--
und 2003 bei rund Fr. 26'100.--. Nach der Aktenlage ist das Rückenleiden der
Beschwerdeführerin im Jahr 2002 aufgetreten. Im Juli 2002 fand eine radiologische
Abklärung statt. Einem Bericht der Klinik für Orthopädische Chirurgie vom 30. Januar
2003 (act. 24-3/11) war zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin seit Weihnachten
2002 nicht mehr gearbeitet habe. Die Klinik für Orthopädische Chirurgie hatte am
6. Juni 2003 erklärt, die Versicherte sei nach wie vor zu 100 % arbeitsunfähig. Im
Januar 2004 wurde über ihr Einzelunternehmen der Konkurs eröffnet.
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3.4 Ob und gegebenenfalls inwiefern die gesundheitliche Beeinträchtigung der
Beschwerdeführerin sich auf den Geschäftsgang ihres zuletzt selbständig geführten
Betriebs auswirkte, kann dahingestellt bleiben. Da über das Unternehmen der Konkurs
eröffnet werden musste, kann vorliegend jedenfalls nicht davon ausgegangen werden,
die Beschwerdeführerin wäre im hier massgeblichen Zeitraum ohne
Gesundheitsschaden (immer noch) selbständigerwerbend tätig. Die mit der
selbständigen Tätigkeit erzielten schmalen Einkommen sind daher keinesfalls von
Bedeutung. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist anzunehmen, dass die
Beschwerdeführerin, wie sie geltend macht, sich wieder hätte anstellen lassen.
3.5 Angesichts der verschiedenen Tätigkeiten, welche sie insgesamt ausgeübt hatte,
rechtfertigt es sich, ihr Valideneinkommen anhand der Tabellenlöhne des ganzen
privaten Sektors zu bestimmen. Im Jahr 2004 machte das durchschnittliche
Einkommen von Frauen (statistisches Mittel, Zentralwert; vgl. AHI 1999 S. 50)
Fr. 46'716.-- (12mal Fr. 3'893.--) aus, korrigiert um die betriebsübliche
durchschnittliche Arbeitszeit von damals 41.6 Stunden pro Woche (vgl. T2.5.2; statt
40 Stunden, wie sie der Tabellengruppe A generell zugrunde liegt) bei 100 %
Beschäftigung Fr. 48'585.-- (gemäss Anhang 2 der Textausgabe IV, Gesetze und
Verordnungen). Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, sie wäre im
Gastronomiebereich geblieben, was nicht unwahrscheinlich erscheint. Diesfalls könnte
sie auf eine mehrjährige Erfahrung zurückgreifen, in welcher sie sich Berufs- und
Fachkenntnisse angeeignet haben wird. Es schiene den Verhältnissen angemessen, für
diesen Fall grundsätzlich mit einer Anstellung im Niveau 3 zu rechnen, während eine
Qualifikation des Niveaus 1 und 2 (Verrichtung selbständiger und qualifizierter bzw.
höchst anspruchsvoller und schwierigster Arbeiten) nicht ausgewiesen ist. Im
Gastgewerbe erzielten Frauen im Jahr 2004 im Niveau 3 durchschnittlich ein
Jahreseinkommen von Fr. 48'575.-- (12x Fr. 3'846.-- x 42.1/40), was ungefähr dem
oben erwähnten allgemeinen Durchschnittseinkommen entspricht.
3.6 Wie aus der Höhe der im IK verzeichneten Arbeitslosenentschädigungen zu
schliessen ist, muss auch der konkret versicherte Verdienst der Beschwerdeführerin für
die Arbeitslosenversicherung knapp das Niveau dieser erwähnten
Durchschnittseinkommen erreicht haben. Das stützt die Annahme, dass ihr Validen
einkommen beim Durchschnitt der Einkommen aller Hilfstätigkeiten anzusetzen ist. Im
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Jahr 1997 lag der versicherte Verdienst wohl bei rund Fr. 43'100.-- pro Jahr
(Fr. 34'486.-- x 1.25). Angepasst um die allgemeine Nominallohnentwicklung bis 2004
(von 104.6 auf 114.1) entspricht das einem Betrag von Fr. 47'014.-- pro Jahr. Insofern
die Beschwerdeführerin früher unter dem Durchschnitt liegende Einkommen erzielt hat,
mochte das darauf zurückzuführen gewesen sein, dass sie die Anstellungen oft
gewechselt hat. Jedenfalls aber ist nicht davon auszugehen, dass sie sich aus freien
Stücken mit einem bescheideneren Einkommen begnügt haben könnte.
3.7 Auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführende Lohneinbussen sind nach
der Rechtsprechung entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden
Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen. Diese Parallelisierung der
Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch
eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder aber auf
Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des
statistischen Wertes erfolgen (BGE 135 V 59 E. 3.1; vgl. BGE 134 V 325 f. E. 4.1). Das
Valideneinkommen der Beschwerdeführerin kann demnach, wenn als Ausgangspunkt
für die Bemessung des Invalideneinkommens der unverminderte Tabellenlohn zu
verwenden ist, auf Fr. 48'585.-- festgesetzt werden. Würde anderseits davon
ausgegangen, dass ihre Einkommen als Gesunde unterdurchschnittlich waren, wäre
auch damit zu rechnen, dass sie nach Eintritt des Gesundheitsschadens auf einem
entsprechenden Lohnniveau anzusiedeln wäre und auch als gesundheitlich
Beeinträchtigte von vornherein nicht ein durchschnittliches Einkommen erzielen könnte.
Denn ohne den Einsatz von Eingliederungsmassnahmen ist ausgeschlossen, dass die
erwerbliche Kapazität als solche (abgesehen von der Arbeitsfähigkeit oder
Arbeitsunfähigkeit) nach Eintritt der gesundheitlichen Schädigung höher ist als davor.
Wesentlich ist die Ausgleichung; auf welche Weise sie erfolgt, ist nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung indessen nicht entscheidend. Der Invaliditätsgrad
ergibt sich unter solchen Verhältnissen, wenn - wie hier (s. unten E. 4.2) - anzunehmen
ist, dass die Arbeitsfähigkeit verwertbar ist, aus dem Grad der Arbeitsunfähigkeit unter
Berücksichtigung des Abzuges vom Tabellenlohn (Entscheide des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts i/S M. vom 8. Juni 2005, I 552/04 E. 3.4, und i/S Z. vom 19.
November 2003, I 479/03 E. 3.1).
4.
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4.1 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-
erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht.
Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ -
besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die
ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint
das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt
grundsätzlich der von ihr tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein
solches effektives Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person
nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich
zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der
Rechtsprechung statistische Werte (Tabellenlöhne) beigezogen werden (BGE 129 V
472 E. 4.2.1, Bundesgerichtsentscheid i/S C. vom 19. Juni 2008, 9C_81/2008). Die
Beschwerdeführerin hat im August 2004 eine Tätigkeit in einem Arbeitsprogramm
aufgenommen. Im Jahr 2005 hat sie dabei Fr. 15'977.-- verdient (act. 8-10/29). Das
Pensum betrug über das Jahr hinweg rund 50 %. Die Entlöhnung entspricht somit bei
einem vollen Pensum etwa Fr. 32'000.--. Diese Tätigkeit ist dank grosser möglicher
Flexibilität optimal angepasst. Das medizinisch zumutbare Mass an Arbeitsfähigkeit
von 50 % wird dabei ungefähr ausgeschöpft. Allerdings handelt es sich um eine
Anstellung in einem Arbeitsprogramm. Zur Bestimmung des zumutbaren
Invalideneinkommens auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt taugt das auf diese Weise
erzielte Einkommen nicht.
4.2 Eine leidensangepasste Tätigkeit unterliegt verschiedenen Voraussetzungen. Im
Wesentlichen ist erforderlich, dass es sich um eine körperlich leichte,
wechselbelastende Arbeit handelt. Zwangspositionen, Überkopfarbeiten und
Exposition gegenüber höheren Konzentrationen von atemwegsreizenden Stäuben,
Rauch oder Dämpfen, gegenüber Kälte, Nässe und Zugluft sind zu vermeiden.
Ausserdem ist die Möglichkeit zu vermehrten Pausen nötig. Diese Einschränkungen
sind nicht so geartet, dass sie einen Einsatz der Beschwerdeführerin auf einem
ausgeglichenen Arbeitsmarkt als unrealistisch erscheinen lassen müssten. Es kann
vielmehr angenommen werden, dass unter dieser hypothetischen Annahme noch
ausreichend viele Arbeitsmöglichkeiten für sie in Frage kämen. Von dem Tabellenlohn
ist allerdings ein Abzug von 10 % am Platz, weil die zu berücksichtigenden
Einschränkungen - abgesehen von der Parallelisierung - eine zusätzliche Lohnreduktion
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erwarten lassen. Bei der Arbeitsfähigkeit von 50 % stellt sich der Invaliditätsgrad somit
auf 55 %.
4.3 Der Beschwerdeführerin steht demnach, da von beruflichen Massnahmen keine
rentensenkende Wirkung zu erwarten war, eine halbe Rente zu. Die
Beschwerdegegnerin wird Anspruchsbeginn und -höhe festzulegen haben.
5.
5.1 Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Aufhebung der
angefochtenen Verfügung vom 15. September 2008 teilweise gutzuheissen und der
Beschwerdeführerin ist eine halbe Rente zuzusprechen. Zur Festsetzung von
Rentenbeginn und Rentenhöhe ist die Sache an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.
5.2 Nach Art. 69 Abs. 1 IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die
Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen
Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand
und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200 bis 1000 Franken festgelegt. Nach
Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen
Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Beschwerdeführerin war dazu
veranlasst, die Verfügung vom 15. September 2008 als rechtswidrig beanstanden und
ihre Aufhebung beantragen zu lassen. Insofern ist sie mit ihrem Antrag vollumfänglich
durchgedrungen. Hierauf ist - in Analogie zur Rechtsprechung zur Verlegung von
Parteientschädigungen (hierzu etwa der Entscheid des Versicherungsgerichts des
Kantons St. Gallen i/S G. vom 9. Mai 2008, IV 2008/3) - abzustellen. Angesichts des in
diesem Sinne vollen Unterliegens der Beschwerdegegnerin rechtfertigt es sich, ihr die
Gerichtskosten gesamthaft aufzuerlegen. Eine Entscheidgebühr von Fr. 600.--
erscheint angemessen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 600.-- ist der
Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.
5.3 Der Beschwerdeführerin ist auch eine volle Parteientschädigung zuzusprechen,
denn das "Überklagen" hat den Vertretungsaufwand nicht beeinflusst (vgl. hierzu der
Entscheid des Bundesgerichts i/S A. vom 25. Januar 2008, 9C_466/2007 E. 5 m.H.). Es
bis
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besteht denn auch kein Anlass, in Analogie zum zivilprozessualen Klageverfahren zur
Bestimmung der Parteientschädigung auf das Ausmass des Obsiegens der
Beschwerde führenden versicherten Person abzustellen (nicht veröffentlichter
Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen i/S D. vom 15. Dezember
2008, IV 2008/200). Die Parteikosten werden vom Gericht ohne Rücksicht auf den
Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des
Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG; vgl. auch Art. 98 ff. VRP). Die
Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin hat eine Kostennote mit einem Betrag von
Fr. 2'433.90 (Fr. 2'175.-- Honorar, Fr. 87.-- Barauslagen, Fr. 171.90 MWSt) eingereicht.
Diese erscheint angemessen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG