Decision ID: d4d2db18-dce9-4ce2-b6a9-c2ceb1a40bfc
Year: 2019
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ meldete sich am 6. März 2017 beim RAV zur Arbeitsvermittlung an (act. G
3.1/I.5). In der Arbeitgeberbescheinigung vom 26. April 2017 der B._ GmbH, in
welcher der Versicherte als Inhaber und Geschäftsführer fungierte, gab er an, die
Gesellschaft sei aus wirtschaftlichen Gründen in Konkurs gefallen. Das
Arbeitsverhältnis als Gipser habe vom 15. November 2013 bis zum 30. Dezember 2016
gedauert und der letzte Monatslohn habe Fr. 5'000.-- netto betragen (act. G 3.1/I.1).
A.b Mit Verfügung vom 26. Juli 2017 wies die Arbeitslosenkasse Unia den Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung ab. Da der Versicherte eine arbeitgeberähnliche Stellung
innegehabt habe, sei der Lohnfluss genauer abzuklären. Die eingereichten Unterlagen
reichten nicht aus, einen tatsächlichen Barbezug von Löhnen im Jahr 2016 zu belegen.
Die Lohnabrechnungen ohne Erstellungsdatum bzw. Unterschrift oder die
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Lohndeklarationen bei der SVA für das Jahr 2016 stellten lediglich Indizien für
tatsächlich erfolgte Lohnzahlungen dar. Ein tatsächlicher Lohnbezug im massgebenden
Bemessungszeitraum sei daher nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit erstellt (act. G 3.1/II.1).
A.c Gegen diese Verfügung liess der Versicherte am 14. September 2017 Einsprache
erheben. Ihm seien Arbeitslosentaggelder, bemessen nach einem noch festzulegenden
versicherten Verdienst, auszurichten. Ausserdem sei ihm für das Einspracheverfahren
die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. Mit Einspracheergänzung vom
1. Dezember 2017 reichte der Versicherte weitere Buchhaltungsunterlagen ein. Daraus
sei der Lohnfluss ersichtlich (act. G 3.1/II.10).
A.d Mit Entscheid vom 21. Dezember 2017 wies die Unia Arbeitslosenkasse die
Einsprache ab. Den vorliegenden Unterlagen könne entnommen werden, dass die
Bilanz per 31. Dezember 2016 eine Überschuldung in Höhe von Fr. 73'969.69
ausgewiesen habe (Aktiven minus Passiven). Gemäss Buchhaltung solle der Lohn des
Versicherten 2016 in Höhe von Fr. 51'810.-- als Einmalzahlung bar ausbezahlt worden
sein, was unglaubwürdig erscheine. Auch stimmten lediglich ein paar Barbezüge,
welche dem Teilauszug des Firmenkontokorrentkontos bei der Bank C._ entnommen
werden könnten, mit der Buchhaltung überein. Somit sei nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit klar, ob der Versicherte den von ihm selbst deklarierten Lohn
tatsächlich bezogen habe. Daran ändere auch nichts, dass der Versicherte gegenüber
der SVA St. Gallen Einnahmen in Höhe von Fr. 60'000.-- deklariert habe, handle es sich
dabei höchstens um Indizien (act. G 3.1/II.11).
B.
B.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 1. Februar
2018 mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids.
Sodann sei die Sache zur Festlegung des versicherten Verdienstes an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Eventualiter sei der versicherte Verdienst durch
das Versicherungsgericht festzulegen. Zudem sei dem Beschwerdeführer die
unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren. Der Lohnfluss sei keine eigene
Anspruchsvoraussetzung. Der Umstand, dass eine tatsächliche Lohnzahlung nicht
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
hinreichend belegt werden könne, bedeute nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
nicht, dass der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kurzerhand abzulehnen wäre.
Vielmehr habe eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen. Die
Beschwerdegegnerin unterlasse zudem eine Gesamtbetrachtung. Die Gesellschaft
habe 2016 einen Umsatz aus Kundenaufträgen von insgesamt Fr. 257'150.80 erzielt.
Damit sei sie eindeutig operativ tätig und auf Grund der Erträge in der Lage gewesen,
Löhne tatsächlich auszuzahlen. Der Beschwerdeführer habe den Lohn, bis auf zwei
Monate im 2015, jeweils bar vom Firmenkonto der B._ GmbH bezogen. Dazu habe er
meistens einen Barbezug am Bankschalter getätigt. Der Beschwerdeführer habe
monatlich Fr. 5'000.-- für sich bezogen, was aus dem Bankauszug hervorgehe. Es sei
nicht ersichtlich, was diese Bezüge anderes sein sollten als Lohn. Die
Beschwerdegegnerin lege nicht dar, weshalb der Beschwerdeführer auf den ihm
zustehenden Lohn hätte verzichten sollen. Ebenso wenig sei ersichtlich, wie er den
Lebensunterhalt für sich und die Familie hätte finanzieren sollen, ohne Lohn zu
beziehen. Auf Grund der Übereinstimmung der Bezüge mit dem vereinbarten Lohn, der
Regelmässigkeit, der gleichbleibenden Höhe der Lohnbezüge und den weiteren
Indizien wie der Lohnmeldung bei der SVA, der vollumfänglichen Versteuerung der
Lohnbezüge als Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit, Bezahlung der
BVG-Beiträge oder der Verbuchung des Lohnaufwands in der Erfolgsrechnung der
Gesellschaft müsse der Lohnbezug als ausreichend nachgewiesen gelten (act. G 1).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 6. März 2018 beantragt die Beschwerdegegnerin die
Abweisung der Beschwerde. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers liessen sich
die behaupteten Lohnbezüge anhand des Bankkontoauszugs gerade nicht belegen. Es
seien jeweils verschiedene Vergütungen und Barbezüge ersichtlich, die alle für
Lohnbezüge stehen könnten oder auch nicht. Abenteuerlich mute sodann die Angabe
an, beim Bezug vom 18. März 2016 in Höhe von Fr. 20'000.-- handle es sich um
Lohnvorbezüge für die Monate April bis Juli 2016. Es erscheine so, dass für den
Nachweis der Lohnbezüge wohl einfach die passenden Beträge herangezogen worden
seien. Die Buchhaltung für 2016 und der IK-Auszug seien als entscheidrelevante
Unterlagen erst während des laufenden Verwaltungsverfahren erstellt worden, was
deren Beweiswert schmälere. Das Treuhandbüro erwähne explizit, dass für 2016
lediglich eine summarische Buchhaltung erstellt und das Bankkonto der B._ GmbH
gemischt - also für private und geschäftliche Belange - genutzt worden sei. Damit
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
liessen sich aus den Bankauszügen nicht jene klaren Rückschlüsse ziehen, die für die
Bestimmung der Löhne erforderlich seien. Der IK-Auszug stimme sodann nicht mit den
behaupteten Lohnbezügen gemäss Lohnabrechnungen des Beschwerdeführers
überein. Zudem seien Barabhebungen bei Negativsaldo ohnehin zweifelhaft, denn
Bezüge ohne entsprechende Guthaben hätten im Fall des Beschwerdeführers
schliesslich zur Überschuldung der Firma geführt (act. G 3).
B.c Mit Replik vom 19. Juni 2018 führt der Beschwerdeführer aus, unter dem
Gesichtspunkt der Anspruchsvoraussetzung der erfüllten Beitragszeit sei einzig die
Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von
mindestens zwölf Monaten vorausgesetzt. Soweit eine solche Beschäftigung
nachgewiesen, die exakte Lohnhöhe dagegen unklar geblieben sei, habe eine Korrektur
über den versicherten Verdienst zu erfolgen. Der Lohn könne auch bar bezogen
werden; es bestehe keine Vorschrift, diesen auf ein Bank- oder Postkonto des
Arbeitnehmers zu überweisen. Der Beschwerdeführer habe seinen Lohn bereits im
Geschäftsjahr 2015 unregelmässig und in variierender Höhe bar bezogen. Da in einem
Gipsergeschäft naturgemäss nicht mit regelmässigen Bareinnahmen zu rechnen sei,
habe der Beschwerdeführer seinen Lohn nicht freiwillig in unregelmässigen Abständen
bezogen. Im Weiteren treffe nicht zu, dass wesentliche Unterlagen erst während des
Verwaltungsverfahrens erstellt worden seien. Im Schreiben des Treuhandbüros vom 5.
November 2017 komme zum Ausdruck, dass alle Einnahmen bei der Bank korrekt als
Erträge verbucht worden seien und das Unternehmen gewährleisten könne, dass
sämtliche Aufwendungen und Erträge erfasst seien. Die Erfolgsrechnung des
Treuhandbüros weise aus, dass 2016 Löhne als Personalaufwand verbucht worden
seien. Weshalb diese Verbuchung nicht der Wahrheit entsprechen sollte, begründe die
Beschwerdegegnerin nicht. Im Zusammenhang mit der Buchhaltung für 2015 ergebe
sich ein einheitliches Bild (act. G 10).
B.d Mit Duplik vom 21. August 2018 führt die Beschwerdegegnerin aus, es werde
nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer befugt gewesen sei, den Lohn in bar zu
beziehen. Im Gipsergewerbe erscheine der Bezug von Barlohn hingegen ungewöhnlich,
da die Kundenrechnungen in der Regel durch Kontoüberweisungen beglichen würden.
Bei der Berechnung des versicherten Verdienstes sei zu prüfen, ob sich die
behaupteten bar bezogenen Löhne, mithin der tatsächliche Lohnfluss, anhand
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
stimmiger Indizien und klarer Buchhaltungsunterlagen mit dem Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachweisen liessen. Dafür trage die versicherte
Person die Beweislast. Eine mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe führe dazu,
dass sich ein versicherter Verdienst nicht exakt genug festlegen lasse, was zur
Verneinung des Anspruchs führen könne. Zusammenfassend ergebe sich, dass sich
der am 31. Dezember 2016 einmalig über das Lohndurchlaufkonto 2229 verbuchte und
schliesslich auf das Gegenkonto 5200 übertragene Lohn in Höhe von Fr. 51'810.-- für
das Jahr 2016 weder aus den Bewegungen des Kassenkontos selbst noch aus den
überwiesenen Beträgen des Bankkontos auf das Konto Kasse nachvollziehen und
bestimmen lasse (act. G 12).
C.
C.a Der Rechtsvertreter beantragte auch für das Einspracheverfahren die
unentgeltliche Rechtsverbeiständung (vgl. Einsprache S. 2 [AVI 2017/67 act. G 5.1/35]).
Der Antrag wurde von der Arbeitslosenkasse Unia mit Verfügung vom 16. Oktober
2017 abgewiesen. Der rechtserhebliche Sachverhalt werde von Amtes wegen
festgestellt. Die Sache sei somit weder rechtlich komplex noch fehle es an einer
kohärenten Rechtsprechung bzw. an eindeutigen Normen (AVI 2017/67, act. G 5.1/38).
C.b Mit Beschwerde vom 16. November 2017 beantragt der Rechtsvertreter, die
angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Angelegenheit zur weiteren Abklärung
an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Eventualiter sei die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung für das Einspracheverfahren zu gewähren. Zudem sei dem
Beschwerdeführer auch für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung zu gewähren. Im Entscheid 8C_48/2015 vom 10. April 2015
habe das Bundesgericht entschieden, dass die Frage, mittels welcher Urkunden oder
anderweitiger Beweismittel der tatsächliche Lohnfluss eines Versicherten im
Sozialversicherungsverfahren als erstellt geltend könne, für einen juristischen Laien
nicht einfach zu ergründen sei. Der Beizug eines Anwalts nach Erlass der Verfügung sei
daher erforderlich gewesen (E. 3). Auch vorliegend sei von einer rechtlichen
Komplexität auszugehen. Das Konzept der arbeitgeberähnlichen Stellung und des
damit verbundenen Nachweises des Lohnflusses sei in der breiten Bevölkerung nicht
bekannt und nur schwer verständlich. Das gelte auch für den Beschwerdeführer, der
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
über keinen kaufmännischen, betriebswirtschaftlichen oder buchhalterischen
Hintergrund verfüge. Die Bedürftigkeit sei ausgewiesen; der Beschwerdeführer habe
seit dem Konkurs seiner GmbH keine Einkünfte mehr. Für das vorliegende
Beschwerdeverfahren gelte sinngemäss das bereits Dargelegte (AVI 2017/67, act. G 1).
Mit Beschwerdeergänzung vom 9. Januar 2018 reicht der Beschwerdeführer weitere
Unterlagen betreffend seine finanziellen Verhältnisse ein (AVI 2017/67, act. G 3).
C.c Mit Beschwerdeantwort vom 18. Januar 2018 beantragt die Beschwerdegegnerin
Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer weise selber darauf hin, dass das
Einspracheverfahren vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht werde. Der
massgebende Sachverhalt werde somit von der Verwaltung von Amtes wegen
ermittelt. Es seien weder in rechtlicher noch in tatsächlicher Hinsicht schwierige Fragen
zu klären. Vielmehr sei lediglich der tatsächliche Lohnfluss zu belegen, was durch den
Beizug der ehemaligen Buchhalter möglich sein sollte. Der Beizug eines unentgeltlichen
Rechtsvertreters erscheine daher nicht notwendig (AVI 2017/67, act. G 5).
C.d Mit Replik vom 9. April 2018 hält der Beschwerdeführer unverändert an seinem
Begehren fest. Der pauschale Verweis auf die Untersuchungsmaxime reiche nicht aus,
um einer rechtsuchenden Person die anwaltliche Vertretung zu versagen. Für die
Ermittlung der Bedürftigkeit sei sodann auf die Verhältnisse im Jahr 2017 abzustellen.
Die Steuererklärung 2016 zeige ein veraltetes Bild. Die Stammanteile der B._ GmbH
hätten nach dem Konkurs der Gesellschaft keinen Wert mehr. Auch das Guthaben bei
der Bank C._ in Höhe von rund Fr. 37'000.-- sei längst aufgebraucht, da der
Beschwerdeführer im vergangenen Jahr über kein Einkommen verfügt habe,
gleichzeitig aber für sich und die Familie habe sorgen müssen. Zum Rückkauf der
Versicherung sei es nicht gekommen, da die Versicherungsgesellschaft den Vertrag
wegen nicht bezahlter Prämien bereits vorzeitig aufgelöst habe. Schliesslich habe das
Betreibungsamt D._ eine vorsorgliche Lohnpfändung verfügt (AVI 2017/67, act. G 9).
C.e Mit Duplik vom 17. Mai 2018 beantragt die Beschwerdegegnerin erneut die
Abweisung der Beschwerde. Sie habe im Verfahren betreffend
Arbeitslosenentschädigung (AVI 2018/8) umfassende Abklärungen im Sinn der
Untersuchungsmaxime vorgenommen und die erforderlichen Unterlagen hinsichtlich
des Lohnflusses erhältlich gemacht. Im Einspracheverfahren seien die Anforderungen
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
an die versicherten Personen bewusst tief angesetzt. Eine Rechtsverbeiständung sei im
vorliegenden Fall daher nicht angezeigt gewesen (AVI 2017/67, act. G 11).

Erwägungen
1.
Vorliegend betreffen die beiden Verfahren denselben Sachverhalt und dieselben
Parteien, wobei die Frage der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im
Einspracheverfahren mit dem Hauptverfahren sachlich eng zusammenhängt. Es
rechtfertigt sich daher, die beiden Verfahren AVI 2017/67 und AVI 2018/8 in einem
Urteil zu erledigen.
2.
Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat
oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs.
1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG)
während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt
hat. Diese Beschäftigung muss nach konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung
genügend überprüfbar sein. Eine Überprüfung kann anhand der effektiven
Lohnzahlungen vorgenommen werden. Allerdings bildet der Nachweis des Lohnflusses
keine eigene Anspruchsvoraussetzung im Sinn von Art. 8 AVIG, sondern ist einzig ein
Indiz dafür, dass die versicherte Person eine beitragspflichtige Beschäftigung
tatsächlich ausgeübt hat (vgl. BGE 131 V 444, insb. E. 3.2.2 mit Hinweisen). Soweit
eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar
geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des
Bundesgerichts vom 25. Juni 2013 [8C_75/2013] E. 2.2 mit Hinweisen).
3.
3.1 Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass der Beschwerdeführer als Gesellschafter
und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift in der B._ GmbH eine arbeitgeberähnliche
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Stellung innehatte und der versicherte Verdienst deshalb nicht einzig anhand der
Arbeitgeberbescheinigung vom 26. April 2017 (act. G 3.1/I.1) festgelegt werden kann.
Die Beschwerdegegnerin verneinte das Vorliegen einer beitragspflichtigen
Beschäftigung des Beschwerdeführers verfügungsweise mit der Begründung, dass der
mit den Lohnabrechnungen geltend gemachte Lohn von Fr. 5'700.-- nicht genügend
ausgewiesen sei. So stellten die Lohnabrechnungen, die weder ein Erstellungsdatum
noch eine Unterschrift aufwiesen, lediglich Indizien für erfolgte Lohnzahlungen dar (act.
G 3.1/II.1 S. 155). Im Einspracheentscheid begründete die Beschwerdegegnerin die
Verneinung des Lohnflusses nunmehr damit, dass die Bilanz per 31. Dezember 2016
eine Überschuldung in Höhe von Fr. 73'969.69 aufgewiesen habe (Aktiven minus
Passiven). Gemäss Buchung im Kassenkonto soll der Lohn an den Versicherten in
Höhe von Fr. 51'810.-- als Einmalzahlung bar ausbezahlt worden sein, was
unglaubwürdig erscheine. Das Kassenkonto weise im Weiteren sehr hohe Barbestände
auf. Diese seien jeweils durch Barauszahlungen des Bankkontos geäufnet worden. Der
Saldo des Bankkontos sei dadurch immer tiefer ins Minus geraten. Die
Kundenrechnungen seien jedoch nicht bar bezahlt worden, weshalb ein Barbezug auch
aus diesem Grund unglaubwürdig erscheine. Lediglich ein paar Barbezüge, die dem
Kontoauszug des Firmenkontokorrentkontos bei der Bank C._ in der Zeit vom 7.
November 2016 bis zum 22. Dezember 2016 zu entnehmen seien, stimmten mit den
Bankbuchungen in der Buchhaltung überein (act. G 3.1/II.11).
3.2 Ausgehend von den durch Treuhandbüros erstellten Buchhaltungen (E._ GmbH,
[2013 bis 2015]; F._, Buchs [2016]) ist festzustellen, dass die B._ GmbH in den
Jahren 2015 und 2016 Umsätze von jeweils über Fr. 250'000.-- erzielt hat. Im Jahr
2016 stammte der (Netto-)Umsatz in Höhe von Fr. 257'150.80 (exkl. Mehrwertsteuer in
Höhe von Fr. 20'572.--; inkl. Mehrwertsteuer somit Fr. 277'722.80 [Kontoblätter 1020
Bank 1 und 2200 Umsatzsteuer]) von zwei Kunden, der G._ GmbH sowie von H._.
Die Aufwände ergaben sich im Wesentlichen aus den Kosten der Auftragsausführung
(eigene Lohnkosten [Fr. 136'880.--] sowie Fremdarbeiten bzw. Dienstleistungsaufwand
[Fr. 152'777.75]), während kaum (bzw. 2016 keine) Materialkosten anfielen. Offenbar
beschränkte sich das Geschäftsmodell der Gesellschaft im Wesentlichen auf
ausführende Tätigkeiten, während das verbaute Material (z.B. Isolationsmaterial) wohl
von der jeweiligen Bauherrschaft oder von der G._ GmbH gestellt wurde. Dass die
genannten Kunden der B._ GmbH Geld im buchhalterisch ausgewiesenen Umfang
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 10/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
überwiesen haben, ergibt sich sodann aus dem Kontoauszug der Bank C._ AG.
Demnach haben diese 2016 insgesamt Fr. 277'722.80 an die Gesellschaft überwiesen
(Total Gutschriften Fr. 281'681.85, abzüglich die SUVA-Zahlung vom 18. März 2016 in
Höhe von Fr. 3'959.05). Bei den Zahlungseingängen ist jeweils vermerkt, für welche
Baustelle bzw. welche Arbeiten das Geld bestimmt war (act. G 1.3).
3.3 Mithin kann nicht zweifelhaft sein, dass die B._ GmbH mindestens bis
September 2016 (die letzten Rechnungen stammen gemäss Kontoauszug vom 27.
September 2016) operativ tätig war und Leistungen für Kunden erbracht hatte. Im
Weiteren ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen, dass nicht nur der
Vater und der Bruder des Beschwerdeführers (J._ und K._), die ebenfalls Geld von
der B._ GmbH erhielten (letzterer über seine Firma L._ GmbH; jeweils Beträge von
Fr. 5'000.-- oder Fr. 10'000.--, wenn auch nicht monatlich), im Unternehmen gearbeitet
hatten, sondern auch der Beschwerdeführer selber mitarbeiten musste, also eine
beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und dafür zumindest einen Lohn im
Gegenwert seines Lebensunterhalts bezogen hatte (vgl. nachstehende Erwägung 3.4).
Dies während mindestens zwölf Monaten in der Rahmenfrist für die Beitragszeit (6.
März 2015 bis 5. März 2017 [vgl. auch Kontoblatt 2260 Kontokorrent Gesellschafter
2015, wonach auch in diesem Jahr der Lebensunterhalt über das Geschäftskonto
bestritten wurde [interessanterweise wurden hier nicht nur der Lohn von 27'000.--
[Januar bis September 2015] und von Fr. 15'000.-- [Oktober bis Dezember 2015],
sondern auch weitere [Lohn-?]Zahlungen oder gar Einzahlungen von Kunden dem
Beschwerdeführer direkt gutgeschrieben]] act. G 3.2/169 ff.). Die erforderliche
Mindestbeitragszeit und damit die Anspruchsvoraussetzung nach Art. 8 Abs. 1 lit. e
AVIG in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG sind damit grundsätzlich erfüllt.
3.4 Aus der Erfolgsrechnung des Treuhandbüros F._ ergibt sich, dass für 2016 ein
Lohnaufwand von Fr. 136'880.-- verbucht wurde, davon Fr. 60'000.-- für den
Beschwerdeführer (Konto 5200 Löhne, Beleg 186 [act. G 3.1/II.10 S. 98 und 110]). Aus
den entsprechenden Kontoblättern ergibt sich, dass davon
Sozialversicherungsbeiträge (AHV/IV/EO/ALV) in Höhe von Fr. 5'190.-- und Beiträge an
die berufliche Vorsorge in Höhe von Fr. 3'000.-- abgezogen wurden (gegengebucht in
den Konten 5700 AHV/IV/EO/ALV und 5720 Berufliche Vorsorge, Beleg 186 [act. G 3.1/
II.10 S. 110]). Der verbleibende Nettolohn von Fr. 51'810.-- wurde am 31. Dezember
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 11/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
2016 zunächst mit Beleg 186 im Konto 2229 Lohndurchlauf gegengebucht und danach
mit Beleg 187 von diesem Konto an die Kasse ausgebucht (act. G 3.1/II.10 S. 104 und
109). Wieso bei privaten Belastungen des Geschäftskontos bei der Bank C._ nicht
direkt das Lohndurchlaufkonto 2229 (Soll) und das Konto 1020 Bank (Haben) belastet
wurden (Buchungssatz: Lohndurchlaufkonto an Bank; wie beim Treuhandbüro E._
GmbH ab November 2013 [vgl. act. G 3.2/163 ff.]), sondern der Umweg über das Konto
1000 Kasse gewählt wurde, obwohl die Bezüge des Beschwerdeführers nie physisch
aus der Kasse genommen wurden, wird aus dem Begleitschreiben des Treuhandbüros
F._ vom 5. November 2017 (act. G 1.2) nicht klar. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin handelt es sich bei der Buchung des Betrags von Fr. 51'810.--
jedenfalls lediglich um eine buchhalterische Erfassung, nicht um eine effektive
Barauszahlung des ganzen Betrags am 31. Dezember 2016. Entgegen den
Ausführungen des Beschwerdeführers erfolgte der Lohnbezug aber auch nicht in
regelmässigen Beträgen von Fr. 5'000.-- (wobei der Beschwerdeführer ursprünglich
von Fr. 5'000.-- netto ausging, während das Treuhandbüro F._ einen Jahreslohn von
Fr. 60'000.-- brutto verbuchte). Vielmehr erfolgte dieser in unregelmässigen Abständen
und Beträgen in Form der Bestreitung des Lebensunterhalts. So ist aus dem
Kontoauszug der Bank C._ ersichtlich, dass der Beschwerdeführer via Maestro-Karte
den Lebensunterhalt für sich und seine Familie über das Geschäftskonto bestritten hat.
Zumindest bis Anfang Mai 2016 sind unter anderem Einkäufe bei M._, N._ oder
O._ dokumentiert, ebenso Benzinbezüge an Tankstellen sowie bis September 2016
das Bezahlen von privaten Rechnungen (Kommunikation, Krankenkasse,
Sprachschule, Bussen etc.), die offensichtlich nicht vollumfänglich Geschäftsauslagen
darstellen, wenn auch gewisse Kosten für Auto oder Mobiltelefon auch geschäftlichen
Zwecken gedient haben mögen. Im Weiteren wurden mit der Maestro-Karte häufig
kleinere Bargeldbezüge am Geldautomaten in Höhe von meistens ein paar Hundert
Franken getätigt, wie es für die Bestreitung der täglichen Barauslagen typisch ist. Geht
man davon aus, dass Barbezüge am Geldautomaten bis Fr. 1'000.-- privaten Zwecken
dienten, belaufen sich die eindeutig dem Lebensaufwand zuordenbaren Entnahmen,
insbesondere die privaten Zahlungsaufträge, auf rund Fr. 36'000.-- (inkl. Sollzinsen und
Bankspesen [vgl. act. G 1.3]).
3.5 Demgegenüber lassen sich die grösseren Barbezüge - d.h. über Fr. 1'000.--,
teilweise gar in Höhe von mehreren Zehntausend Franken - nicht eindeutig als
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 12/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Lohnentnahmen identifizieren. Abgesehen davon, dass das Horten von solchen
Barbeträgen zu Hause nicht plausibel ist, erscheint von vornherein unglaubwürdig,
dass der Beschwerdeführer nebst der Bestreitung seines Lebensunterhalts über das
Geschäftskonto (vgl. vorstehende Erwägung 2.4) zusätzlich den geltend gemachten
Lohn von Fr. 60'000.-- im Jahr in bar bezogen haben soll. Unklar ist sodann, weshalb
er sich die geltend gemachten Beträge nicht immer auf sein Privatkonto bei der Bank
P._ überweisen liess. Die einzig nachvollziehbare Überweisung in Höhe von Fr.
5'000.-- vom Geschäftskonto auf das Privatkonto erfolgte am 4. Januar 2016 (act. G
1.3 und G 3.2/260). Ein weiterer Zahlungseingang von Fr. 5'000.-- vom 3. November
2015 lässt sich anhand des für 2015 nur teilweise vorliegenden Kontoauszugs des
Geschäftskontos jedoch nicht gegenprüfen (vgl. act. G 3.2/258 ff.). Auch bei den
übrigen Vergütungen und Barbezügen vom Geschäftskonto im Jahr 2016, die der
Beschwerdeführer vorliegend als Lohnbezüge deklariert, ist jeweils nicht erkennbar,
wer der Empfänger war. Möglicherweise wurden damit unter anderem die
Unterakkordantinnen (Q._ GmbH, R._ GmbH [vgl. Kontoblatt 4400
Dienstleistungsaufwand [act. G 3.1/II.10 S. 110]]) bezahlt. So erfolgte am 4. Januar
2016 nebst der vorgenannten eine weitere Vergütung von Fr. 5'000.--, die jedoch
vorliegend nicht als Lohn deklariert wird und auch nicht auf dem Privatkonto des
Beschwerdeführers als Eingang verbucht wurde. Dagegen deklariert der
Beschwerdeführer etwa den Barbezug vom 14. Januar 2016 von Fr. 5'000.-- als
Februar-Lohn, die Vergütung vom 16. Februar 2016 in Höhe von Fr. 5'020.-- als März-
Lohn und den Barbezug vom 18. März 2016 in Höhe von Fr. 20'000.-- als Vorbezug für
die Monate April bis Juli 2016. Es folgen im Lauf des Jahres weitere Barbezüge in
unterschiedlicher Höhe und unregelmässigen Abständen (Fr. 2'000.--, Fr. 8'000.--, Fr.
4'500.-- und zwei Mal Fr. 5'000.--), die der Beschwerdeführer als Lohnbezüge für die
Monate August bis Dezember 2016 bezeichnet (act. G 1.3). Teilweise macht der
Beschwerdeführer auch widersprüchliche Angaben, indem er den gleichen Barbezug
bald als Lohn bezeichnet und dann wiederum nicht. So gibt er in seiner Eingabe vom
27. März 2017 (Eingang Beschwerdegegnerin) an, beim Barbezug vom 6. September
2016 in Höhe von Fr. 13'000.-- handle es sich um den August- und September-2016-
Lohn, wohingegen er vorliegend behauptet, die beiden Barbezüge vom 7. Juli 2016 in
Höhe von Fr. 8'000.-- und Fr. 2'000.-stellten den August- und September-2016-Lohn
dar (act. G 3.2/254 und G 1.3). Schliesslich fällt auf, dass die gesamten Belastungen
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 13/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
auf dem Geschäftskonto von Fr. 333'451.05 (inkl. private Vergütungsaufträge) die in
der Buchhaltung ausgewiesenen Löhne für den Beschwerdeführer, seinen Vater J._
und einen weiteren Bruder (S._), sowie die Vergütungen an die übrigen Dienstleister
(L._ GmbH, Q._ GmbH und R._ GmbH) in Höhe von Fr. 289'657.75 (Fr.
152'777.75 + Fr. 136'880.--), welche die Hauptaufwendungen darstellen, deutlich
übersteigen (vgl. Kontoblätter 4400 Dienstleistungsaufwand und 5200 Löhne). Es ist
nicht klar, wofür die Entnahmen im Mehrbetrag von rund Fr. 44'000.-- verwendet
wurden. Diese nicht vollumfänglich verbuchten Mehrentnahmen haben denn auch
wesentlichen Anteil daran, dass der Saldo des Geschäftskontos im Jahr 2016 um über
Fr. 50'000.-- abgenommen hatte und dieses schliesslich per 31. Dezember 2016 einen
Negativsaldo von minus Fr. 47'711.54 aufwies. Es wurden zwar weitere Aufwände
verbucht (Spesen Fr. 3'000.--, Mietzins Fr. 6'000.--, Benzin Fr. 5'000.--,
Versicherungen Fr. 4'000.--, Telefon/ Internet Fr. 1'800.-- und Repräsentationsspesen
Fr. 600.-- [act. G 3.1/II.10 S. 99 f.]); dabei ist allerdings nicht ohne Weiteres davon
auszugehen, dass diese pauschal erfassten Aufwände zu entsprechenden Barbezügen
auf dem Geschäftskonto geführt haben. Letztlich vermag nur der Beschwerdeführer zu
sagen, wofür die Barbezüge tatsächlich verwendet wurden. Ebenso erscheint auf
Grund der Ertragssituation der Gesellschaft (Unternehmensgewinn 2015 nach Steuern:
Fr. 877.20 [act. G 3.1/III.1]) nicht plausibel, weshalb der Lohn des Beschwerdeführers
per Oktober 2015 von Fr. 4'000.-- auf Fr. 5'700.-- (brutto; gemäss Lohnabrechnungen
des Beschwerdeführers [act. G 3.1/III.4]) bzw. von Fr. 3'000.-- auf Fr. 5'000.-- (netto;
gemäss Kontoblatt 5000 Löhne und Gehälter 2015 [act. G 3.2/175]) erhöht worden sein
soll. Zwar legte die Steuerbehörde der definitiven Veranlagung der Kantons- und
Gemeindesteuern 2016 vom 28. Februar 2018 ein Nettoeinkommen aus
unselbstständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 51'810.-- (entsprechend einem
Bruttoeinkommen von Fr. 60'000.--) zu Grunde (act. G 15.2). Im vorliegend
interessierenden Zusammenhang ist jedoch ein Lohnfluss, welcher die eindeutig zur
Bestreitung des Lebensaufwands getätigten Bezüge vom Geschäftskonto übersteigt,
nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dargetan. Daran vermag auch der
nachträglich vorgenommene Eintrag im IK nichts zu ändern (Fr. 60'000.-- [act. G 3.1/II.
10 S. 81]), zumal in den vorangegangenen Jahren ebenfalls deutlich geringere Einträge
erfolgten (2015: Fr. 42'097.--; 2014: Fr. 39'000.-- [act. G 3.1/III.5]). Mithin ist für das
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Jahr 2016 von hinreichend ausgewiesenen privaten Bezügen im Umfang von Fr.
36'000.-- auszugehen.
3.6 Die Beschwerdegegnerin geht von einem Bemessungszeitraum für den
versicherten Verdienst vom 1. Januar 2016 bis zum 31. Dezember 2016 aus (vgl. Art.
37 Abs. 1 und 2 AVIV). Nachdem der Beschwerdeführer in der wohl von ihm selbst
unterzeichneten Arbeitgeberbescheinigung vom 26. April 2017 angibt (und auch
vorliegend nichts Anderes geltend macht), das Arbeitsverhältnis habe bis 30. Dezember
2016 gedauert und der letzte Arbeitstag sei ebenfalls der 30. Dezember 2016 gewesen
(act. G 3.1/I.1), ist dies nicht zu beanstanden. Zudem fanden die privaten Bezüge
mehrheitlich in der ersten Jahreshälfte 2016 statt, sodass der 12-monatige
Bemessungszeitraum für den Beschwerdeführer günstiger ausfällt und deshalb
anwendbar ist (Art. 37 Abs. 2 AVIV). Der versicherte Verdienst ist damit im Sinn des
Eventualantrags (Festsetzung durch das Gericht) auf Fr. 3'000.-- festzusetzen (Fr.
36'000.-- : 12).
4.
4.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde AVI 2018/8 gutzuheissen und der
angefochtene Einspracheentscheid vom 21. Dezember 2017 ist aufzuheben. Der
versicherte Verdienst ist alsdann auf Fr. 3'000.-- festzusetzen. Gerichtskosten sind
keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).
4.2 Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine
Parteientschädigung. Er dringt im Hauptpunkt - Anerkennung einer beitragspflichtigen
Beschäftigung - voll durch. Im Weiteren verlangt er die Rückweisung an die
Beschwerdegegnerin zwecks Festlegung des versicherten Verdienstes oder aber
dessen Festlegung durch das Gericht. Nachdem letzteres geschieht, ist von einem
vollständigen Obsiegen des Beschwerdeführers auszugehen, zumal die Frage der
Anspruchsberechtigung nicht losgelöst von der Frage des Lohnflusses behandelt
werden kann. Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende
Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom
Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 15/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. In
der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art.
22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten (HonO; sGS
963.75 in der vorliegend anwendbaren, ab 1. Januar 2019 gültigen Fassung [vgl. Art.
30bis HonO]) pauschal Fr. 1'500.-- bis Fr. 15'000.--. Im hier zu beurteilenden Fall
erscheint eine pauschale Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen
und Mehrwertsteuer) als angemessen. Damit erübrigt sich eine Beurteilung des
Gesuches um unentgeltliche Rechtsverbeiständung für dieses Verfahren.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer beantragt sodann die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren. Im vorliegenden Verfahren ist darauf
einzutreten, weil eine Einsprache gegen eine Zwischenverfügung ausgeschlossen und
die direkte Beschwerdeerhebung an das Versicherungsgericht zulässig ist (Art. 52 Abs.
1 i.V.m. Art. 56 Abs. 1 ATSG).
5.2 Gemäss Art. 52 Abs. 3 Satz 2 ATSG werden im Einspracheverfahren in der Regel
keine Parteientschädigungen ausgerichtet. Hingegen hat der Einsprecher, der im Falle
des Unterliegens die unentgeltliche Verbeiständung beanspruchen könnte, bei
Obsiegen Anspruch auf eine Parteientschädigung (BGE 130 V 570 E. 2.1 f. S. 571 ff.).
Rechtsprechungsgemäss besteht im Einspracheverfahren, welches Elemente eines
streitigen Verfahrens aufweist, ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, soweit
die Voraussetzungen der Bedürftigkeit der Partei, der fehlenden Aussichtslosigkeit der
Rechtsbegehren und die sachliche Gebotenheit im konkreten Fall erfüllt sind (BGE 125
V 32 E. 2 S. 34 mit Hinweisen). Hinsichtlich der sachlichen Gebotenheit der
unentgeltlichen anwaltlichen Verbeiständung im Einspracheverfahren sind die
Umstände des Einzelfalls, die Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften
sowie die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens zu berücksichtigen. Dabei fallen
neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts
auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe in Betracht, wie etwa seine
Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (I. SCHWANDER, Anmerkung zu BGE 122
I 8, in: AJP 1996 S. 495). Falls ein besonders starker Eingriff in die Rechtsstellung des
Bedürftigen droht, ist die Verbeiständung grundsätzlich geboten, andernfalls bloss,
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 16/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
wenn zur relativen Schwere des Falls besondere tatsächliche oder rechtliche
Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller auf sich alleine gestellt nicht
gewachsen ist (BGE 130 I 182 E. 2.2 mit Hinweisen), und wenn auch eine
Verbeiständung durch Verbandsvertreter, Fürsorger oder andere Fach- und
Vertrauensleute sozialer Institutionen nicht in Betracht fällt (BGE 125 V 34 E. 2, 114 V
236 E. 5b; AHI 2000 S. 163 f. E. 2a und b). Die sachliche Notwendigkeit wird nicht allein
dadurch ausgeschlossen, dass das in Frage stehende Verfahren von der
Offizialmaxime oder dem Untersuchungsgrundsatz beherrscht wird, die Behörde also
gehalten ist, an der Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes mitzuwirken (BGE
130 I 183 f. E. 3.2 und 3.3 mit Hinweisen). Die Offizialmaxime rechtfertigt es jedoch, an
die Voraussetzungen, unter denen eine anwaltliche Verbeiständung sachlich geboten
ist, einen strengen Massstab anzulegen (BGE 125 V 35 f. E. 4b; AHI 2000 S. 164 E. 2b;
Urteil I 507/04 vom 27. April 2005 E. 7; vgl. auch Entscheid des Bundesgerichts vom
10. April 2015 [8C_48/2015] E. 2.1 ff.).
6.
6.1 Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf unentgeltliche
Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren im Wesentlichen mit der Begründung,
das Verfahren sei vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht und es stellten sich weder
in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht besondere Schwierigkeiten, die den Beizug
eines Anwalts erforderlich machten. Vielmehr sei lediglich der Lohnfluss abzuklären,
was durch den Beizug der ehemaligen Buchhalter ermöglicht worden sei. Dem ist
zunächst entgegen zu halten, dass es vorliegend um die existenzielle Frage des
Anspruchs des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung geht und dass sich
gerade die sachverhaltliche Abklärung des Lohnflusses als schwierig gestaltet. So
reichte der Beschwerdeführer auf jede Aufforderung der Beschwerdegegnerin weitere
Unterlagen ein. Auf das Schreiben vom 17. März 2017, womit die Beschwerdegegnerin
eine vom Konkursamt ausgefüllte Arbeitgeberbescheinigung, Kopien des
Arbeitsvertrags und der Lohnabrechnungen der letzten 24 Monate, Bankbelege, auf
denen die Lohnzahlungen der letzten 24 Monate ersichtlich seien, sowie einen IK-
Auszug verlangte, reichte der Beschwerdeführer am 27. März 2017 (Eingangsstempel
der Beschwerdegegnerin) Kontoauszüge (Postenauszüge) der Bank P._ (Privatkonto
[November 2015 bis Februar 2017]) und der Bank C._ (Geschäftskonto [Januar 2015
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 17/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
bis Dezember 2016]) sowie die Lohndeklaration 2015 ein (AVI 2018/8 act. G 3.2/250 ff.
und 267). Auch nach dem weiteren Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 3. April
2017 vermochte der Beschwerdeführer trotz seiner Bemühungen nicht die
gewünschten Unterlagen zu liefern. Offenbar verstand er die Aufforderung, einen
individuellen Kontoauszug beizubringen, dahingehend, dass er
Buchhaltungsunterlagen einzureichen habe und reichte die Kontoblätter 2260
"Kontokorrent Gesellschafter" und 5000 "Löhne und Gehälter" für das Jahr 2015 ein
(act. G 3.2/234 ff. und 246). Mit Schreiben vom 28. April 2017 forderte die
Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer erneut auf, die verlangten Unterlagen
einzureichen (act. G 3.2/226). Noch vor Fristablauf schrieb sie den Beschwerdeführer
am 3. Mai 2017 erneut an und verlangte nunmehr das Kassenbuch der Jahre 2014,
2015 und 2016, den Kontoauszug (Buchhaltung) der Konten 1000 "Kasse" und 5000
"Lohnaufwand" derselben Jahre, Kopien der Barquittungen von Februar 2015 bis
Dezember 2016 sowie die Steuerveranlagungen der Jahre 2015 und 2016 mit den
entsprechenden Buchhaltungsunterlagen (act. G 3.2/194). Der Beschwerdeführer
reichte darauf am 19. Mai 2017 (Eingangsstempel der Beschwerdegegnerin) - nebst
den hier nicht relevanten "Angaben der versicherten Person" für Mai 2017 - die
Steuerveranlagungen 2013 und 2014 sowie die Kontoblätter 1000 "Kasse" und 5000
"Löhne und Gehälter" für den Zeitraum vom 1. November 2013 bis 31. Dezember 2014
bzw. letzteres bis 31. Dezember 2015 ein (act. G 3.2/183 ff.). Am 19. Juni 2017
verlangte die Beschwerdegegnerin nochmals das Kassenbuch der Jahre 2014, 2015
und 2016 sowie den Buchhaltungs-Kontoauszug der Konten 1000 "Kasse" und 5000
"Lohnaufwand" der Jahre 2014, 2015 und 2016 und wies ihn darauf hin, dass ein
allfälliger Anspruch auf Arbeitslosentaggelder für die Kontrollperiode März 2017 per 30.
Juni 2017 erlösche (act. G 3.2/180). Daraufhin reichte der Beschwerdeführer am 22.
Juni 2017 (Datum Eingangsstempel der Beschwerdegegnerin) nochmals dieselben
Unterlagen ein, zudem das Kontoblatt 2260 "Kontokorrent Gesellschafter" für den
Zeitraum vom 1. November 2013 bis zum 31. Dezember 2015 (act. G 3.2/163 ff.). Am
26. Juli 2017 wies die Beschwerdegegnerin schliesslich das Leistungsgesuch ab (act.
G 3.1/153). Auf Grund des geschilderten Ablaufs - und auch auf Grund der
Einschätzung des Personalberaters im Erstgespräch vom 16. März 2017, wonach der
Beschwerdeführer lediglich über eine Attestausbildung als CNC-Dreher verfüge, die
entsprechenden Kenntnisse jedoch mangels Praxis wieder vergessen habe (act. G
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 18/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
3.2/264) - erscheint überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer trotz
seiner Eigenschaft als im Handelsregister eingetragener Geschäftsführer seiner eigenen
GmbH im Grunde genommen über keinerlei fundierte geschäftliche oder
buchhalterische Kenntnisse verfügt, die für das qualifizierte Führen einer Firma und der
eigenen Angelegenheit im Verwaltungsverfahren notwendig wären. Es ist davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer das ihm Mögliche getan und versucht hat,
jeweils die verlangten Unterlagen - soweit vorhanden - aufzutreiben und einzureichen.
Dabei dürfte gerade die F._ Treuhand wohl nur mässig behilflich gewesen sein,
blieben doch auch deren Rechnungen teilweise offen (vgl. AVI 2018/8 act. G 1.2). Im
Übrigen hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer nie konkret mitgeteilt,
dass es um den Nachweis des Lohnflusses gehe, sondern lediglich die genannten
Unterlagen einverlangt. Insgesamt kann von einer Überforderung des
Beschwerdeführers in administrativen Belangen ausgegangen werden. Eine
Rechtsvertretung durch Rechtsanwalt Bruno Bauer erscheint damit auch für das
Einspracheverfahren als erforderlich.
6.2 Betreffend finanzielle Bedürftigkeit liegen das ausgefüllte Gesuchsformular vom 5.
November 2017 sowie die definitive Steuerveranlagung 2017 bei den Akten. Im Gesuch
gibt der Beschwerdeführer an, er verfüge aktuell über kein Einkommen und es seien
keine Vermögenswerte (mehr) vorhanden (AVI 2017/67, act. G 3.1). Dazu führt der
Rechtsvertreter in seiner Beschwerdeergänzung vom 9. Januar 2018 aus, der
Beschwerdeführer habe seit dem Konkurs der B._ GmbH keinerlei Einkünfte mehr,
namentlich erhalte er auf Grund der abschlägigen Kassenverfügung keine
Arbeitslosentaggelder. Die in der beigelegten Steuererklärung 2016 aufgeführte
Liegenschaft könne nicht weiter belastet werden. Es sei ihm auch nicht möglich oder
zumutbar, die Liegenschaft innert Kürze zu liquidieren (AVI 2017/67, act. G 3). In der
Replik vom 9. April 2018 führt er zudem in Beantwortung des Schreibens der
Verfahrensleitung vom 2. Februar 2018, wonach eine finanzielle Bedürftigkeit auf Grund
der Unterlagen nicht ausgewiesen erscheine (AVI 2017/67, act. G 6), aus, dass die
Angaben für 2016 nicht mehr aktuell seien. Vielmehr sei auf die Verhältnisse im Jahr
2017 abzustellen, da das Verwaltungsverfahren in diesem Jahr durchgeführt worden
sei. Die in der Steuererklärung 2016 aufgeführten Wertschriften in Höhe von Fr.
56'774.-- hätten sich aus den Stammanteilen der GmbH, die seit dem Konkurs der
Gesellschaft keinen Wert mehr hätten, sowie aus einem Bankguthaben bei der Bank
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 19/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
C._ in Höhe von Fr. 36'663.-- zusammengesetzt. Auch dieses sei 2017 längstens
aufgebraucht gewesen, da der Beschwerdeführer ohne Einkommen gewesen sei und
trotzdem für seine Familie habe sorgen müssen. Er habe sich bei Familienmitgliedern
im Umfang von rund Fr. 25'000.-- verschulden müssen. Abgesehen davon, dass dem
Rechtssuchenden ein Notgroschen gelassen werden sollte, wäre auch ein Rückkauf
der Versicherungen nicht geeignet gewesen, die offenen Schulden zu decken.
Vorliegend sei es nicht zum Rückkauf gekommen, da die Versicherungsgesellschaft die
Versicherung auf Grund nicht bezahlter Prämien bereits vorzeitig aufgelöst habe (AVI
2017/67, act. G 9). Wie sich aus der eigens eingeholten, hier massgebenden definitiven
Steuerveranlagung 2017 ergibt, erzielte der Beschwerdeführer in diesem Jahr ein
Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 182.-- sowie einen Ertrag
aus Liegenschaften (wohl Eigenmietwert) von Fr. 9'118.--. Das Vermögen bestand aus
einer (selbst bewohnten) Liegenschaft im Wert von Fr. 167'666.-- sowie aus Lebens-
und Rentenversicherungen in Höhe von Fr. 10'000.-- (act. G 15.3). Im Weiteren reichte
der Rechtsvertreter eine Pfändungsurkunde vom 13. November 2017 ein. Demnach
bestanden diverse Schulden betreffend Steuern, Sozialversicherungsbeiträge,
Krankenkasse etc. im Gesamtbetrag von Fr. 26'681.05. Das Betreibungsamt D._
ordnete die vorsorgliche Lohnpfändung betreffend ein allfällig das Existenzminimum
des Beschwerdeführers von Fr. 2'310.-- übersteigendes Einkommen an, wobei es
feststellte, dass der Schuldner zurzeit erwerbslos sei und über keinerlei Einkünfte
verfüge (AVI 2017/67, act. G 9.3). Ein Tagesauszug des erwähnten Bankkontos vom 9.
März 2018 zeigt sodann einen Saldo von Null (AVI 2017/67, act. G 9.1). Mithin ist davon
auszugehen, dass der Beschwerdeführer weder über genügend Einkommen noch über
genügend Vermögen verfügt, die nebst der Bestreitung des Lebensunterhalts und der
Schuldentilgung die Entschädigung des Rechtsvertreters zulassen würden (wenn auch
die im Mai 2016 durch die Versicherung entschädigungslos aufgelöste Einzel-
Lebensversicherung [act. G 9.2] wohl nicht die in der Steuerveranlagung 2017 per 31.
Dezember 2017 mit Fr. 10'000.-- ausgewiesenen Lebens- und Rentenversicherungen
betraf).
6.3 Im Weiteren war das Rechtsbegehren im Zeitpunkt der Einspracheerhebung - auch
prospektiv gesehen - nicht aussichtslos. Da mithin sämtliche Voraussetzungen für die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren erfüllt
sind, ist die Sache zur betraglichen Festsetzung der Entschädigung an die
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 20/21
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Bei diesem Verfahrensausgang hat der
Beschwerdeführer Anspruch auf eine ungekürzte Parteientschädigung (vgl. BGE 130 V
570 E. 2.1 S. 572).
7.
7.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde AVI 2017/67 gutzuheissen, der
angefochtene Zwischenentscheid vom 16. Oktober 2017 ist aufzuheben und die
Streitsache zur masslichen Festsetzung der Entschädigung an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit.
a ATSG).
7.2 Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine
Parteientschädigung (vgl. zu den rechtlichen Grundlagen vorstehende Erwägung 4.2).
Da diese Streitsache mit der Hauptsache eng verbunden ist, ist die vorliegend
auszurichtende Parteientschädigung lediglich als Zusatzentschädigung auszugestalten.
Es handelt sich um ein vergleichsweise einfaches Verfahren. Es rechtfertigt sich somit,
dem Beschwerdeführer eine zusätzliche Parteientschädigung von Fr. 1'000.-- (inkl.
Barauslagen und Mehrwertsteuer), insgesamt damit Fr. 4'000.-- (inkl. Barauslagen und
Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Damit erübrigt sich eine Beurteilung des Gesuches um
unentgeltliche Rechtsverbeiständung auch für diese Beschwerde.