Decision ID: 99bdee68-75cd-4a43-80bb-5b276287e177
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren
1966,
war seit dem
1.
Juli
2014 mit einem Pensum von 100
%
als Leiter Nutzermarkt bei der
Y._
ange
stellt (
Urk.
4
und 6
), als
er
mündlich und
mit Schreiben vom 3
1.
August
2016
sein Arbeitsverhältnis kündigte
, da er sich
selbständig machen woll
e (Urk.
7/5
; vgl. auch
Urk.
7/3/1 S.
2 und 7/4 S.
1
).
Die
sechsmonatige Kündigungsfrist
wurde mit einer Aufhebungsvereinbarung vom 5. September
2016 verkürzt
und das Arbeitsverhältnis per 3
0.
September
2016
beendet (Urk.
7/3/1 S. 2 und 7/7). An diesem Datum wurde auch der letzte Arbeitstag geleistet (
Urk.
7/3/1 S. 2 und 7/4 S. 2).
Ab dem
1.
Oktober
2016
war der Versicherte als selbständiger Marke
tingberater tätig (
Urk.
7/3/1 S. 2)
.
Er liess sich im Dezember 2016 sein Freizü
gigkeitsguthaben auszahlen (
Urk.
7/9) und leistete der Ausgleichskasse Beiträge als
Selbständigerwerbender
(
Urk.
7/10).
Am
22. September
2017
meldete sich der Versicherte
zur Arbeitsvermittlung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich
Z._
an
(Urk. 7/1/1)
und beantragte
zwei Tage später
ab dem
22
.
September
2017
Ar
beitslosenentschädigung (
Urk.
7/3/1
).
Er füllte am 1
0.
und am 1
7.
Oktober
2017 den Fragebogen für selbständig Erwerbende oder in der
eigenen Firma Beschäf
tigte aus (
Urk.
7/8/1-2). Die
Unia
Arbeitslosenkasse verlangte von ihm weitere Auskünfte (vgl.
Urk.
8/13), worauf
er sich in einem E-Mail vom 23.
Oktober 2017 ergänzend zur Sache äusserte (
Urk.
8/14). Mit Verfügung vom 1
0.
Novem
ber
2017 verneinte die
Unia
Arbeitslosenkasse einen Anspruch auf Arbeits
losen
ent
schädigung (
Urk.
7/15).
Dagegen erhob
der Versicherte Einspra
che (
Urk.
7/16), die mit Entscheid vom
1.
Dezember
2017 abgewiesen wurde (
Urk.
2
= 7/19).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
1.
Dezember 2017 erhob der
Versicherte mit Eingabe vom
4.
Januar
2018 Beschwerde (
Urk.
1) und beantragte Arbeitslo
senentschädigung ab dem 2
2.
September
2017, entsprechend seiner Vermitt
lungsfähigkeit von 80
%
; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Arbeitslosenkasse
Unia
(
Urk.
1). Diese schloss am 1
6.
Januar 2018 auf Abwei
sung der Beschwerde (
Urk.
6). Davon wurde dem Beschwerdeführer mit Verfü
gung vom 1
7.
Januar
2018 Kenntnis gegeben (
Urk.
9).
Auf
die Vorbringen
der Parteien wird, soweit für die
Entscheidfindung
erforder
lich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, wer die in
Art.
8
Abs.
1 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolven
zentschädigung (AVIG) genannten Anspruchsvoraussetzungen erfüllt.
1.2
Gemäss
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbei
tenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
Diese
Be
stimmung dient der Vermeidung von Miss
bräuche
n
; sie
wird sinngemäss auf Ar
beitslosenentschädigungsansprüche von arbeitgeberähnlichen Personen an
ge
wandt
, da diese den Arbeitsausfall aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder mass
geblich beeinflussen können
.
Dabei wird zwischen verschiedenen Fa
llkon
stellationen unterschieden:
Es kann nicht von einer Gesetzesumgehung gespro
chen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betref
fen
den Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer
aber mit der Kündigung end
gültig auch jene Eigenschaft verliert,
deretwegen
er bei Kurzarbeit aufgrund von
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiter
hin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Damit behält er die unter
nehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des
Art.
31
Abs.
3
lit
. c AVIG hinaus
(BGE 123 V 234 E. 7a)
.
1.3
Andauernd selbständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vornherein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Die Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234, wonach eine Überprüfung des An
spruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der rechts
missbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich sein muss, rechtfertigt sich gleichermassen bei selbständig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelden. Dabei ist massgebend, ob der Status des
Selbständigerwerbenden
mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unter
nehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und beibehalten wird (vgl. die Urteile des Bun
desgerichtes 8C_381/2016 vom 8.
August
2016 E.
2
,
8C_635/2009 vom
1.
Dezember
2009 E. 3.2,
8C_81/2009 vom 2
7.
August
2009 E. 3.3
und
C 9/05 vom 2
1.
Dezember
2005 E.
2.3
, je mit Hinweisen).
Wichtiger Umstand hierbei ist, ob die Person das letzte Arbeitnehmerverhältnis selber gekündigt hat mit dem Ziel sich selbständig zu machen, oder unfreiwillig aus diesem ausge
schieden ist und durch die Aufnahme einer selbständigen Erwerbs
tätigkeit eine Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung zu vermeiden versuchte. Nur letz
teres rechtfertigt es, die Anmeldung zum Bezug von Arbeits
losentaggeldern un
ter dem Gesichtspunkt der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen (vgl. das Urteil des Bundesgerichts 8C_662/2009 vom
9.
Dezember 2009 E. 5.1 mit Hinweisen).
Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, dafür einzustehen, dass sich bei Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit zunächst keine grossen Ein
nahmen erzielen lassen. Solche typischen Risiken sind nicht durch die Arbeits
losenentschädigung abgedeckt (vgl. die Urteile des Bundesgerichts
8C_635/2009 vom
1.
Dezember
2009 E. 3.2,
8C_81/2009 vom 2
7.
August
2009 E. 3.3,
C
277/05 vom 12.
Januar
2007 E.
3.3 und C
117/04 vom 12.
November
2004 E. 2.4, je mit Hinweisen).
2.
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab dem 2
2.
September 2017 über einen Arbeitslosenentschädigungsanspruch verfügt
(
Urk.
1 und 2)
.
3.
3.1
Der
Beschwerdeführer
hat seine bisherige Anstellung aus eigener Initiative ge
kündigt, um eine selbständige Erwerbstätigkeit aufzunehmen
(
Urk. 7/5; vgl. auch Urk. 7/3/1 S. 2 und 7/4 S. 1)
.
Er beruft sich daher zu Unrecht auf das
bun
desgerichtlliche
Urteil 8C_81/2009 vom 2
7.
August
2009 (
Urk.
1 S. 3), welches
einen Versicherten betraf, der sein Arbeitsverhältnis nicht selber gekündigt hatte, um sich mit de
m Ziel
dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit selbständig zu machen, sondern unfreiwillig aus einem Arbeit
nehmer
verhältnis ausgeschieden war (vgl. E. 3.4 des angeführten Urteils)
.
3.2
Indem der
Beschwerdeführer
seine frühere Anstellung aufgab, um sich selbstän
dig zu machen, nahm er in Kauf, dass er mit diesem Vorhaben scheitern oder zu
mindest anfänglich nur wenig Umsatz erzielen werde.
Insbesondere erklärte der
Beschwerdeführer
wiederholt
, seine selbständige Erwerbstätigkeit sei auf Dauer ausgerichtet und er sei nicht dazu bereit,
sie
zugunsten einer Arbeitneh
mertätigkeit aufzugeben (
Urk.
8/1-2, je S. 1).
Es steht somit ausser
Frage, dass die selbständige Erwerbstätigkeit mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen wurde und beibehalten wird
.
Die
Anmeldung zum Bezug von Taggeldern der Arbeitslosenversicherung er
folgte lediglich aufgrund mangelnder Aufträge. Es
ist
der Arbeitslosenkasse
Unia
zuzustimmen, dass dem
Beschwerdeführer
unter diesen Umständen keine Arbeitslosenentschädigung zusteh
t
.
Daran vermag weder die Tatsache etwas zu ändern, dass er den Zweck seiner selbständigen Erwerbstätigkeit zwischenzeit
lich in Richtung Medical
Tourism
verlagerte (Urk. 8/1-2, je S. 1, und 14 S. 1), noch der Umstand, dass er – aufgrund der schlechten Auftragslage – den Um
fang seiner selbständigen Erwerbstätigkeit inzwischen auf ein Pensum von 20
%
bzw. eine Nebenerwerbstätigkeit beschränkte (
Urk.
1 S. 3, 7/1/2 und 7/14 S. 1). Ebenso wenig spielt es eine Rolle, dass der
Beschwerdeführer
auf die per Ende November
2017 ins Auge gefasste Gründung
der
A._
(
Urk.
7/14)
verzichtet hat (
Urk.
1 S.
3), mithin keine arbeitgeberähnliche Stel
lung aufweist
.
3.3
Die Arbeitslosenkasse
Unia
hat somit zu Recht einen Anspruch auf Arbeitslo
senentschädigung verneint. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.