Decision ID: 9d284102-bad9-5ad0-b962-d35ea01ad3e1
Year: 2020
Language: fr
Court: FR_TC
Chamber: FR_TC_007
Canton: FR
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

attendu
que, ressortissant d'Afghanistan, né en 1984, A._ est entré illégalement en Suisse le 14 juillet 2020 et a déposé une demande d'asile avant de disparaître dans la clandestinité, dès le 22 juillet 2020;
que, dans la mesure où il a été constaté que, dès 2016, l'intéressé avait déposé plusieurs demandes d'asile dans différents pays européens, mais la première fois en Allemagne, le Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), par décision du 13 août 2020, n'est pas entré en matière sur sa demande d'asile et a sommé le requérant de quitter la Suisse au plus tard le jour suivant l'échéance du délai de recours. Un recours contre cette décision a été déclaré irrecevable par le Tribunal administratif fédéral, le 26 août 2020;
qu'informées, les autorités allemandes avaient accepté, le 13 août 2020, une réadmission du requérant sur leur territoire, conformément aux mécanismes ressortant du règlement (UE) n° 604/2013 (JO L 180/31 du 29.6.2013; règlement Dublin III);
que l'intéressé a été interpellé par la police le 16 novembre 2020 et a été acheminé le lendemain auprès du Service de la population et des migrants (SPoMi), le canton de Fribourg étant compétent pour organiser le renvoi;
que, le 17 novembre 2020, le SPoMi l'a placé en détention administrative pour une durée de 6 semaines afin d'assurer l'exécution de son renvoi dans le cadre d'une procédure Dublin, conformément à l'art. 76a al. 1 let. c de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20);
que, le 24 novembre 2020, les autorités allemandes ont informé le SEM que leur accord du 13 août 2020 pour un transfert de la personne sur leur territoire n'était plus actuel, dès lors que celle-ci avait été contrôlée dans un train en Allemagne le 9 septembre 2020;
que, dès l'instant où A._ séjournait à nouveau en Suisse sans titre de séjour, le SPoMi a initié une nouvelle procédure de renvoi Dublin le concernant. Partant, par deux décisions distinctes notifiées le 30 novembre 2020, l'autorité a, d'une part, levé la détention en vue du renvoi qu'elle avait ordonnée le 17 novembre 2020 (décision du 27 novembre 2020) et, d'autre part, prononcé une mise en détention administrative en phase préparatoire pour ladurée de 7 semaines de manière à laisser aux autorités compétentes, allemande et suisse, le temps de statuer à nouveau sur le renvoi du précité vers l'Allemagne (décision du 26 novembre 2020);
que, le 26 novembre 2020 également, par courriel recommandé envoyé via la plateforme sécurisée IncaMail, Me Léa Hungerbühler, mandataire de A._, a déposé auprès du Tribunal des mesures de contrainte (TMC) une demande d'examen de la légalité et de l'adéquation de la décision du SPoMi du 17 novembre 2020;
que, constatant que son courriel restait sans réponse, l'avocate a contacté téléphoniquement le TMC le 30 novembre 2020 qui lui aurait indiqué ne pas avoir de dossier au nom de son client et lui aurait conseillé de s'adresser au SPoMi;
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que, par courriel ordinaire du 1er décembre 2020, Me Hungerbühler a transmis au TMC une copie du courriel recommandé qu'elle avait envoyé le 26 novembre 2020. Pour preuve, elle a joint une quittance confirmant que son envoi avait bien été déposé le jour dit sur la plateforme sécurisée;
que, le 3 décembre 2020, le TMC a désigné Me Hungerbühler en qualité de défenseure d'office du détenu, sans se prononcer toutefois sur le fond de sa requête;
que, le même jour, agissant toujours par courriel sécurisé, la mandataire de A._ a déposé auprès du Tribunal cantonal un recours pour retard injustifié (procédure 601 2020 224). Reprenant le déroulement des faits, elle estime que le contrôle judiciaire de la détention administrative est trop lent dès lors que le délai d'environ 96 heures, admis par la jurisprudence (ATF 142 I 135 consid. 3.3), pour se prononcer sur les demandes d'examen de la légalité et de l'adéquation des mises en détention fondées sur l'art. 76a LEI a été grossièrement ignoré. Elle a requis l'octroi de l'assistance judiciaire totale pour son client (601 2020 225);
que, par décision sur le fond du lendemain 4 décembre 2020, le TMC a constaté que la détention en phase préparatoire de A._ pour la durée de 7 semaines ordonnée par prononcé du SPoMi du 26 novembre 2020 était conforme aux principes de la légalité et de l'adéquation;
que la Juge a retenu tout d'abord que le TMC n'avait été saisi valablement de la demande d'examen de la légalité et de l'adéquation de la décision de mise en détention administrative que par courriel du 1er décembre 2020. Il a été souligné que la quittance du 26 novembre 2020 de dépôt sur la plateforme IncaMail n'apportait pas la preuve de la réception par l'autorité. De plus, un délai de garde de 7 jours commence à courir à partir du moment où l'envoi est déposé sur la plateforme, ce qui est attesté par un accusé de réception de celle-ci. Du moment que l'examen de la requête intervient le 4 décembre 2020, le délai imparti à l'autorité judiciaire pour se prononcer est respecté;
que, sur le fond, prenant acte de l'entrée en force de la décision de renvoi du 13 août 2020, le TMC a rappelé que le détenu avait disparu dans la clandestinité après le dépôt de sa demande d'asile, puis qu'il était retourné en Allemagne à une date indéterminée avant de revenir en Suisse de manière illégale. Considérant, en outre, que l'intéressé n'a pas de famille, ni de domicile en Suisse, la Juge a estimé que son comportement permet de craindre qu'il entende se soustraire à son renvoi ou qu'il refuse d'obtempérer aux instructions des autorités au sens de l'art. 76a al. 1 let. a et al. 2 let. b LEI et qu'il disparaisse à nouveau dans la clandestinité. Ne voyant pas quelle autre mesure, moins attentatoire à la liberté personnelle qu'une détention, pourrait être appliquée en l'espèce, elle a estimé que la décision du SPoMi du 26 novembre 2020 était adéquate pour atteindre le but visé, soit s'assurer de la présence de la personne jusqu'à son renvoi. En particulier, elle a souligné que, dans les circonstances d'espèce, il n'était pas possible d'ordonner la libération immédiate du détenu et d'espérer son départ volontaire de Suisse;
qu'agissant le 7 décembre 2020 par courriel sécurisé, réceptionné le 9 décembre 2020, A._ a contesté devant le Tribunal cantonal la décision du TMC du 4 décembre 2020 (procédure 601 2020 226). Il conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation du chiffre 1 du dispositif du jugement concernant la constatation de la légalité et de l'adéquation de la détention et demande à être immédiatement libéré de prison. A titre subsidiaire, il requiert que la Cour constate que la durée de 7 semaines de détention a commencé à courir le 16 novembre 2020. Plus subsidiairement, pour le cas où un renvoi interviendrait avant que le Tribunal cantonal ne se prononce, le recourant conclut à la constatation de l'illégalité de sa détention. Il demande aussi à
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ce qu'il soit constaté que la procédure d'examen par le TMC a duré trop longtemps. Sur le plan formel, le recourant sollicite la jonction de la procédure 601 2020 226 avec la précédente, 601 2020 224, ainsi que l'octroi de l'assistance judiciaire totale (601 2020 227);
qu'à l'appui de ses conclusions, le recourant reprend les griefs invoqués dans le cadre de la procédure 601 2020 224, estimant que le TMC ne pouvait pas attendre le 4 décembre 2020 pour se prononcer sur la demande déposée sur le site sécurisé IncaMail le 26 novembre 2020. Du moment que le délai d'environ 96 heures fixé pour donner suite à une requête d'examen de la légalité et de l'adéquation de la détention a été dépassé, il convient d'ordonner sa mise en liberté. Par ailleurs, le recourant fait valoir une violation du principe de proportionnalité prévu dans le règlement Dublin III qui prévoit qu'une mise en détention, ultima ratio, ne peut être ordonnée que lorsque, dans un cas concret, il existe un risque de fuite important. Tel n'est pas le cas en l'espèce. A son avis, il aurait fallu lui laisser la possibilité d'organiser un retour volontaire contrôlé, pour donner suite au renvoi. Le recourant se plaint en outre d'une violation de son droit d'être entendu dès lors que le formulaire qui lui a été présenté en guise de mise en œuvre de ce droit ne lui permettait pas de s'exprimer sur les risques de fuite, sur sa volonté de quitter le pays ou sur des alternatives à la détention. A titre subsidiaire, s'agissant de la durée de la détention, le recourant estime que les 7 semaines prévues doivent se compter depuis sa mise en détention, le 16 novembre 2020. Peu importe que le SEM prenne du temps pour mener à terme une nouvelle procédure Dublin. Le délai de 7 semaines ne doit pas être dépassé;
que, le 10 décembre 2020, le SPoMi a fait savoir qu'il n'a pas d'observations à formuler sur les recours, dont il conclut au rejet en se référant aux décisions figurant au dossier et à ses observations du 3 décembre 2020 devant le TMC;
que, le 11 décembre 2020, le TMC a produit ses observations sur les recours dont il conclut au rejet. Il estime ne pas avoir tardé à statuer dès lors que la demande d'examen de la légalité et de l'adéquation de la détention a été traitée dès que celle-ci est effectivement parvenue à sa connaissance, le mardi 1er décembre 2020, et que, suite à un échange d'écritures, il a pu rendre sa décision le vendredi 4 décembre 2020. L'autorité intimée relève que, selon l'art. 6 en relation avec l'art. 1 al. 1 let. e du règlement cantonal du 14 septembre 2017 du Tribunal cantonal sur la communication électronique dans le cadre des procédures de droit administratif (règlement du 14 septembre 2017; RSF 150.14), toute responsabilité est déclinée si la plateforme de messagerie sécurisée ne confirme pas la réception du mémoire. Dans le cas d'espèce, la représentante du détenu n'a pas reçu de confirmation de réception (mais seulement une confirmation du dépôt) et a réagi en contactant le TMC après l'échéance des 96 heures suivant le dépôt de la demande sur la plateforme IncaMail. De toute manière, dans les circonstances du cas d'espèce, une éventuelle informalité commise dans la durée de la procédure ne pourrait pas conduire à la libération du détenu, la détention étant imposée pour garantir l'efficacité d'un renvoi;
qu'avec ses observations, le TMC a produit son dossier et celui du SPoMi;
que les déterminations des autorités ont été communiquées à la mandataire du recourant;
que, parallèlement, suite à l'acceptation le 4 décembre 2020 par les autorités allemandes de l'admission du recourant sur leur territoire en vertu du règlement Dublin IIIl, le SEM a prononcé, le 9 décembre 2020, une nouvelle décision de renvoi le concernant et retiré l'effet suspensif à un éventuel recours;
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que, par prononcé du 11 décembre 2020, notifié le 14 décembre 2020, le SPoMi a ordonné la transformation de la détention en phase préparatoire en détention en vue du renvoi dans le cadre de la procédure Dublin pour la durée de 6 semaines;
que, le 17 décembre 2020, la mandataire du recourant est intervenue pour informer le Tribunal cantonal de l'évolution de la situation. Elle a indiqué à cette occasion que son mandant contestait également la décision du 11 décembre 2020 pour les motifs invoqués dans les écritures des 3 et 7 décembre 2020;
que, le 21 décembre 2020, le Juge délégué à l'instruction du recours a informé le recourant que les procédures 601 2020 224 et 601 2020 226 étaient jointes et l'a invité à se déterminer sur le point de savoir si ses recours n'étaient pas devenus sans objet suite à la nouvelle décision du SPoMi du 11 décembre 2020;
que, par courriel du même jour, l'avocate du recourant a estimé que ses recours ont gardé tout leur sens. Elle fait valoir qu'à la différence des autres formes de mise en détention, celle qui relève d'un cas Dublin fondé sur l'art. 76a LEI ne fait pas de distinction entre une détention préparatoire et une détention en vue du renvoi. Par ailleurs, rappelant les exigences du principe de célérité, elle a déclaré renoncer à une prise de position formelle et a requis qu'un jugement soit rendu rapidement;

considérant
que, dans le cadre des mesures de contrainte en matière de droit des étrangers, le TMC statue comme première instance judiciaire, de sorte que ses décisions sont susceptibles de recours auprès du Tribunal cantonal, conformément aux règles ordinaires du code fribourgeois du 23 mai 1991 de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1) ainsi que cela découle de l’art. 7 de la loi fribourgeoise du 13 novembre 2007 d’application de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LALEI; RSF 114.22.1), en lien avec l’art. 74 de la loi fribourgeoise du 31 mai 2000 sur la justice (LJ, RSF 130.1; voir aussi arrêt TF 2C_270/2011 du 20 avril 2011);
que le Tribunal cantonal est dès lors compétent pour se prononcer sur les recours formés les 3 et 7 décembre 2020;
que, s'agissant de la recevabilité de ceux-ci, il convient tout d'abord de constater que le recours du 3 décembre 2020 pour retard injustifié (601 2020 224) n'a pas de portée propre par rapport à celui du 7 décembre 2020 (601 2020 226), dans la mesure où ils visent tous deux le respect du délai de 96 heures, de sorte qu'il est inutile de déterminer si le premier est devenu sans objet suite à la décision prononcée le 4 décembre 2020 par le TMC;
qu'en ce qui concerne le recours du 7 décembre 2020, il y a lieu de constater que l'objet de la décision contestée du TMC du 4 décembre 2020 est constitué par le prononcé du SPoMi du 26 novembre 2020 plaçant le recourant en détention en phase préparatoire. Or, dans l'intervalle, cette phase préparatoire s'est terminée par l'ordonnance de renvoi du SEM du 9 décembre 2020 et par la nouvelle décision du SPoMi du 11 décembre 2020, transformant la détention existante en détention en vue du renvoi. Cette décision n'a pas fait l'objet d'une demande de contrôle de sa
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légalité et de son adéquation auprès du TMC. Dans la mesure, toutefois, où le recourant met en cause le principe même de sa détention et n'invoque pas des griefs spécialement liés à l'exigibilité du renvoi, il importe peu en l'occurrence que sa détention soit ordonnée en phase préparatoire ou en vue du renvoi. Ses arguments gardent leur sens sous les deux régimes de détention. Pour les mêmes raisons, la position du TMC sur la légalité et l'adéquation de la nouvelle mesure est d'ores et déjà connue, de sorte qu'un renvoi de la cause pour un contrôle de la décision du 11 décembre 2020 par l'autorité judiciaire de première instance n'aurait pas de sens et serait clairement contraire au principe de célérité. Dans ces conditions particulières, on doit constater que, même s'il se fonde sur une évolution de la situation de fait, le prononcé du 11 décembre 2020 n'a pas rendu sans objet le recours du 7 décembre 2020 dont les conclusions restent actuelles. Conformément aux principes de célérité et d'économie de procédure, le Tribunal cantonal peut ainsi continuer à traiter l'affaire, étant rappelé que le recourant a eu pour sa part la possibilité de se déterminer sur la modification de l'état de fait et sur la situation juridique qui fonde le prononcé du 11 décembre 2020;
que, dans un premier grief, le recourant se plaint d'un retard injustifié dès lors que le TMC aurait pris plus de 96 heures pour statuer sur sa requête du 26 novembre 2020 de contrôle de la légalité et de l’adéquation de la décision initiale de mise en détention du 17 novembre 2020;
que, dans une procédure Dublin, une fois demandé, le contrôle judiciaire doit intervenir en principe dans un ordre de grandeur de 96 heures (cf. ATF 142 I 135 consid. 3.3). En l'occurrence, l'avocate du recourant a déposé son recours le 26 novembre 2020 par voie informatique sur la plateforme sécurisée IncaMail. Si elle a reçu de cette dernière une attestation de dépôt, destinée en priorité à garantir le respect des délais de recours, elle n'a pas obtenu en revanche une attestation de réception qui lui aurait indiqué que le destinataire avait relevé le courrier déposé. Or, selon les conditions générales d'IncaMail, celui-ci dispose d'un délai de 7 jours pour prendre connaissance d'un acte recommandé envoyé par voie électronique sécurisée. Si l'envoi de documents informatiques sécurisés présente certes des avantages importants pour le justiciable, qui peut déposer ses actes à toute heure du jour et de la nuit, il comporte en revanche des incombances particulières à sa charge pour s'assurer de la saisine de l'autorité lorsque le délai de garde de 7 jours n'est pas adapté à l'affaire, comme c'est le cas en matière de détention administrative. Cette constatation s'impose d'autant plus que les envois électroniques sécurisés sont encore rares et que peu nombreux sont les avocats qui utilisent ce mode de communication. D'ailleurs, ainsi que le relève le TMC dans ses observations, selon l'art. 6 du règlement du 14 septembre 2017, l'autorité exclut toute responsabilité si la plate-forme de messagerie sécurisée reconnue ne confirme pas la réception du mémoire dans le délai fixé. Même si cette règlementation est certainement appelée à être revue dans un avenir proche, elle est encore applicable en l'espèce. Dans le cas particulier, le délai de garde de 7 jours n'était pas échu lorsque l'avocate est intervenue pour s'étonner de l'absence de réaction du TMC. Une fois l'autorité informée, le contrôle judiciaire a été effectué dans les 96 heures à compter de la réception du courriel non sécurisé du 1er décembre 2020. Ce délai est conforme à la jurisprudence rappelée ci-dessus. Quant à l'appel téléphonique du 30 novembre 2020, il faut constater qu'on ne connaît ni l'heure à laquelle il a été passé, ni son contenu précis ou la personne qui a répondu. Faute de disposer de ces précisions, il n'entre pas en considération pour faire partir le délai de 96 heures. C'est donc à tort que le recourant se plaint du non-respect du délai dans le contrôle judiciaire de l'adéquation et de la légalité de sa détention;
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que, sur le fond, l'art. 76a al. 1 LEI prévoit qu'afin d’assurer son renvoi dans l’État Dublin responsable, l’autorité compétente peut mettre l’étranger en détention sur la base d’une évaluation individuelle lorsque les conditions suivantes sont remplies:
a. des éléments concrets font craindre que l’étranger concerné n’entende se soustraire au renvoi;
b. la détention est proportionnée;
c. d’autres mesures moins coercitives ne peuvent être appliquées de manière efficace (art. 28, par. 2, du règlement [UE] no 604/20132);
que, selon l'al. 2 let. b de la même disposition, il y a un élément concret au sens de l'al. 1 let. a lorsque le comportement en Suisse ou à l’étranger permet de conclure que la personne refuse d’obtempérer aux instructions des autorités;
que l'art. 76a al. 3 LEI dispose pour sa part qu'à compter du moment où la détention a été ordonnée, l’étranger peut être placé ou maintenu en détention pour une durée maximale de:
a. sept semaines pendant la préparation de la décision relative à la responsabilité du traitement de la demande d’asile; les démarches y afférentes comprennent l’établissement de la demande de reprise en charge adressée à un autre État Dublin, le délai d’attente de la réponse à la demande ou de son acceptation tacite, la rédaction de la décision et sa notification;
b. cinq semaines pendant la procédure prévue à l’art. 5 du règlement (CE) no 1560/20034;
c. six semaines pour assurer l’exécution du renvoi entre la notification de la décision de renvoi ou d’expulsion ou après l’expiration de l’effet suspensif d’une éventuelle voie de droit saisie contre une décision de renvoi ou d’expulsion rendue en première instance et le transfert de l’étranger dans l’État Dublin responsable;
qu'en l'occurrence, l'examen du dossier montre qu'après avoir déposé sa demande d'asile, le recourant a disparu dans la clandestinité dès qu'il a reçu la convocation du 21 juillet 2020 pour une audition "Dublin" par le SEM. Ce faisant, l'intéressé a clairement démontré qu'il entendait se soustraire au renvoi qu'il savait inévitable puisqu'il avait déjà déposé une demande d'asile en Allemagne. De plus, après être retourné dans ce pays en septembre, il est revenu en Suisse illégalement et y a séjourné sans autorisation jusqu'à son interpellation le 16 novembre 2020. Compte tenu du comportement concret du recourant, on doit constater que le TMC n'a pas violé la loi en considérant que la détention est le seul moyen pour assurer son renvoi vers l'Etat Dublin responsable. En particulier, la proposition du recourant de le mettre en liberté et de lui faire confiance pour qu'il quitte le pays par ses propres moyens, sous contrôle de l'autorité, est illusoire. Tous les indices disponibles conduisent à admettre que, dès qu'il sera en liberté, il disparaitra à nouveau dans la clandestinité, comme il l'a fait entre juillet et novembre 2020. Il n'a pas de famille, ni de domicile en Suisse qui pourrait constituer un point de contact sérieux lorsque sera venu le moment d'exécuter le renvoi. Quant à invoquer les difficultés liées à la pandémie pour renoncer au renvoi, il faut rappeler que cette mesure est possible avec l'Allemagne et qu'aucun motif sérieux, notamment de nature sanitaire, ne s'y oppose. C'est ainsi à juste titre que l'autorité intimée a constaté la légalité et l'adéquation/proportionnalité de la détention;
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que, pour le surplus, c'est en vain que le recourant se plaint d'une violation de son droit d'être entendu au motif que le document sommaire qui lui a été présenté le 17 novembre 2020 suite à son interpellation n'aurait pas contenu toutes les rubriques susceptibles de donner les renseignements qu'il estimait nécessaires pour se prononcer valablement sur son incarcération. L'intéressé a en effet pu s'exprimer en toute liberté et en connaissance de cause devant le TMC dans le cadre du contrôle de la détention. Une éventuelle violation de son droit d'être entendu a ainsi été réparée devant l'autorité judiciaire;
que les autres griefs liés à la violation alléguée de l'art. 5 de la convention européenne des droits de l'homme (CEDH; RS 0.101) concernant la liberté personnelle n'ont pas de portée propre par rapport à l'examen qui a été effectué ci-dessus en application des dispositions de la LEI;
qu'il reste à déterminer la durée maximale de la détention. Contrairement à ce que prétend le recourant, l'art. 76a al. 3 LEI distingue clairement plusieurs phases de détention dans la procédure Dublin. L'art. 76a al. 3 let. a LEI concerne la détention en phase préparatoire d'un maximum de 7 semaines et l'art. 76a al. 3 let. c LEI la détention en vue du renvoi d'un maximum de 6 semaines. Les différentes phases prévues aux lettres a et c peuvent se cumuler, étant entendu que si la phase préparatoire dure moins que les 7 semaines maximales, le solde ne peut pas être reporté pour la détention en vue du renvoi (arrêt TF 2C_199/2018 du 9 juillet 2018 consid. 3 ss). Même si la question de savoir si la durée maximale de 7 semaines de détention en phase préparatoire de l'art. 76a al. 3 let. a LEI est conforme au droit européen, qui n'en prévoit que 6, est discutée, il convient de remarquer que, dans le cas particulier, la détention en phase préparatoire, qui a duré du 16 novembre 2020 au 11 décembre 2020, n'a toutefois pas dépassé les 6 semaines. Il n'y a donc pas lieu de se prononcer sur ce point. Partant, la détention en phase préparatoire est conforme au droit;
que, pour le surplus, la durée maximale de 6 semaines de détention en vue du renvoi ordonnée le 11 décembre 2020 n'est pas encore atteinte;
que, mal fondés, les recours 601 2020 224 et 226 doivent dès lors être rejetés;
qu'il convient de donner suite aux demandes d'assistance judiciaire présentées par le recourant (601 2020 225 et 601 2020 227) et de nommer Me Hungerbühler en qualité de défenseure d'office. Une indemnité globale est allouée à ce titre à l'avocate (cf. art. 11 al. 3 let. b du tarif cantonal du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative; RSF 150.12);
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