Decision ID: 668d11eb-456c-54fd-9c9f-665a998b593e
Year: 2007
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_006
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto:
A.
Con decreto 24 dicembre 2003 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, serie generale, n° 300/2003 (doc. C [inc. 14.06.35], p. 34), il Ministero delle attività produttive ha ammesso CO 1 alla procedura di amministrazione straordinaria, a norma dell’art. 3, comma 3, del "Decreto-Legge 23 dicembre 2003, n° 347 recante misure urgenti per la ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di insolvenza” (doc. E) e ha nominato il dott. IS 1 commissario straordinario.
Con decreti 30 gennaio 2004 (_, doc. B [inc. 14.05.150/1], pag. 50 e segg.), lo stesso Ministero ha poi ammesso alla procedura di amministrazione straordinaria anche altre società del gruppo _, tra cui PI 3 e PI 4; anche in questi casi il dott. IS 1 è stato designato commissario straordinario.
B.
Con sentenza 27 dicembre 2003 (doc. F), il Tribunale di _ ha accertato giudizialmente lo stato d’insolvenza di CO 1 (per brevità: CO 1). Il 4 febbraio 2004, lo stesso tribunale ha accertato giudizialmente lo stato d’insolvenza di PI 3 e di PI 4 (doc. E).
C.
Il 1° ottobre 2005, il Tribunale di _ ha emanato la sentenza di omologazione del concordato relativo a 16 società del gruppo _, tra cui quelle di cui alle istanze in esame (doc. F), disponendo in particolare l’assunzione da parte della neo costituita _ – con conseguente liberazione delle società oggetto del concordato
–
dell’obbligo di provvedere al pagamento dei crediti prededucibili e privilegiati, in quanto ammessi e non contestati, nonché dell’obbligo di provvedere al soddisfacimento dei creditori chirografari nella misura e secondo le modalità dedotte nella proposta di concordato, ovvero tramite distribuzione a detti creditori chirografari di azioni della società assuntrice nel rispetto di percentuali (“recovery ratio”) prestabilite fissate individualmente per ogni società: ossia 6,4% per quanto concerne PI 3, 5,0% per PI 4 e 6,9% per CO 1). Il Tribunale di _ ha inoltre disposto l’immediato trasferimento alla società assuntrice di tutti i beni, i diritti, le partecipazioni sociali e le azioni giudiziarie promosse dal Commissario straordinario spettanti alle società interessate dalla proposta di concordato e dichiarato la sentenza provvisoriamente esecutiva con effetto nei confronti di tutti i creditori per titolo, fatto, ragione o causa anteriore all’apertura delle procedure di amministrazione straordinaria.
D.
Il 23 dicembre 2005, il dott. IS 1 ha chiesto, per quanto concerne PI 3 e PI 4, il riconoscimento in Svizzera dei
decreti 30 gennaio 2004 del Ministero _ nonché delle sentenze 4 febbraio 2004 (accertamento dello stato d’insolvenza) e 1° ottobre 2005 (omologazione del concordato) del Tribunale di _. Il commissario straordinario ha fatto presente l’esistenza di due conti intestati a PI 3 presso la banca _, con saldi, nel 2003, pari a circa € 6'000, rispettivamente US$ 567'000.-- (doc. A), nonché di una relazione presso la stessa banca intestata a PI 4, con un saldo, al 31 dicembre 2003, di € 510.43 (doc. A). L’istante ha inoltre prodotto due scritti della banca 22 dicembre 2005 (doc. G), con cui essa rifiuta di fornire al commissario straordinario informazioni o di trasferirgli eventuali averi delle due società olandesi, pur appoggiando le istanze di riconoscimento.
E.
Il 19 gennaio 2006,
la Camera ha ingiunto all’istante di produrre gli estratti del registro di commercio relativi a PI 3 e a PI 4 così come il recapito completo dei loro amministratori, ciò che è stato fatto il 7 marzo 2006. In tale occasione, l’istante ha anche prodotto una dichiarazione degli amministratori di entrambe le società di adesione alle istanze di riconoscimento e di rinuncia ad essere sentiti.
F.
Preso atto di tali dichiarazioni, il 13 marzo 2006
la Camera ha comunicato all’istante di rinunciare a notificare le istanze agli ex amministratori delle due società.
G.
L’11 aprile 2006, il dott. IS 1, a nome di CO 1, ha presentato istanza di riconoscimento
in Svizzera del decreto
23 dicembre 2003 del Ministero delle attività produttive nonché delle sentenze 27 dicembre 2003 (accertamento dello stato d’insolvenza) e 1° ottobre 2005 (omologazione del concordato) del Tribunale di _
(inc. 14.06.35).
Il commissario straordinario ha fatto presente che CO 1 è titolare di un credito di fr. 243'053.-- contro la società PI 1, con sede a _, e di una pretesa sull’avanzo della liquidazione della medesima, diritti peraltro oggetto di un sequestro ottenuto dalla banca PI 2.
L’istante, nella sua veste di presidente del consiglio di amministrazione di CO 1, ha inoltre comunicato di rinunciare ad essere personalmente citato e sentito.
H.
Il 6 giugno 2006, si è tenuta l’udienza di discussione delle tre istanze, al termine della quale l’istante si è impegnato a produrre un elenco degli eventuali creditori domiciliati in Svizzera insinuati nei rispettivi stati passivi italiani.
I.
Il 21 giugno 2006, la Camera ha ordinato la pubblicazione delle tre istanze sul Foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC) e sul Foglio ufficiale cantonale (FUC), con facoltà per i creditori domiciliati in Svizzera di eccepire la non conformità della procedura concordataria estera all’ordine pubblico svizzero e per quelli privilegiati di segnalare se non fossero stati adeguatamente garantiti ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 LEF. L’ordinanza è stata notificata personalmente anche ai creditori indicati dall’istante conformemente a quanto disposto all’udienza di discussione, ossia PI 2 (in seguito PI 2), _ e _. La pubblicazione è apparsa sul FUSC del 27 giugno 2006 e sul FUC del 5 luglio 2006.
L.
Il 31 agosto 2006, PI 2 ha inoltrato un allegato denominato “eccezioni di non conformità di procedura concordataria estera all’ordine pubblico svizzero”, con cui si è opposta al riconoscimento delle decisioni relative a CO 1.
Preliminarmente, la banca espone di aver insinuato nella procedura di amministrazione straordinaria diretta contro CO 1 una pretesa di US$ 15 milioni fondata su tre “promissory notes” di US$ 5 milioni ognuna, emesse il 9 maggio 2003 dalla società _ a favore di Banca _, avallate da CO 1, e successivamente scontate da PI 2 il 16 maggio 2003 per US$ 14'566'388. Con decreto 6 dicembre 2004, il Tribunale di _ ha poi escluso dall’elenco dei creditori il credito insinuato da PI 2, considerando che non vi era nessuna certificazione in merito al fatto che le “promissory notes” fossero state emesse prima del fallimento (assenza di data certa della scrittura privata ai sensi dell’art. 2704 CCit. in relazione con l’art. 45
Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, recante disciplina del fallimento, del concordato preventivo, della amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa
[in seguito: L.F.]). Contro tale sentenza, PI 2, il 26 gennaio 2005, ha inoltrato ricorso in opposizione ex art. 4bis Legge n. 39 del 18 febbraio 2004, facendo valere tutta una serie di censure relative alla pretesa inapplicabilità del diritto italiano e, sussidiariamente, all’asserita errata interpretazione dell’art. 2704 CCit.
In questa sede, PI 2 chiede che
i petita 1 e 1bis relativi al riconoscimento del decreto ministeriale 24 dicembre 2003 e la sentenza del Tribunale di _ 27 dicembre 2003 di accertamento dello stato di insolvenza siano dichiarati privi di oggetto, subordinatamente siano respinti.
Nel merito, l’opponente sostiene che la sentenza di omologazione viola l’ordine pubblico svizzero per diversi motivi, in particolare perché la propria esclusione dall’elenco dei creditori sarebbe arbitraria e mirata a una protezione dei creditori italiani a scapito dei creditori esteri; mancherebbe inoltre nella legge italiana una “consistente rete di protezione a beneficio dei creditori” equipollente a quella offerta dal diritto concordatario svizzero.
Subordinatamente, per il caso in cui la decisione di omologazione dovesse essere riconosciuta in Svizzera, PI 2 chiede che l’elenco dei creditori italiano non venga riconosciuto in Svizzera, perché gli interessi dei creditori svizzeri non sarebbero stati adeguatamente presi in considerazione.
Ancora più subordinatamente, nell’ipotesi in cui l’elenco dei creditori venisse riconosciuto in Svizzera, l’opponente chiede che la Camera ordini una “mini-procedura” concordataria in Svizzera e nomini un liquidatore svizzero
ad hoc
indipendente dal commissario.
M.
Nelle osservazioni 3 novembre 2006, l’istante contesta preliminarmente la legittimità e l’esigibilità della pretesa vantata da PI 2 nonché la qualità di parte di quest’ultima.
Nel merito, l’istante appoggia la decisione del Tribunale di _ di escludere PI 2 dall’elenco dei creditori e contesta la “disamina a campione” dei casi di esclusione proposta dall’opponente, allegando una serie di contro-esempi. Per quanto concerne la procedura seguita in Italia, l’istante sostiene come non tutto quanto appare difforme dall’ordinamento giuridico svizzero sia sbagliato, né, ancor meno, contrario all’ordine pubblico. Le peculiarità e le proporzioni del “crack CO 1” avrebbero reso necessaria l’adozione di una normativa
ad hoc
, che comunque prevede diversi controlli giudiziari e diverge dalla procedura concordataria svizzera solo su punti di dettaglio. L’art. 175 LDIP non rinviando all’art. 173 LDIP, non renderebbe necessario un riconoscimento dell’elenco dei creditori. Infine, l’istante precisa di non chiedere che sia il commissario a dirigere un’eventuale – incerta – “mini-procedura” concordataria in Svizzera, ritenendo data la competenza dell’Ufficio fallimenti.
N.
All’udienza 17 gennaio 2007 indetta per la discussione degli allegati 25 settembre e 3 novembre 2006, l’istante ha precisato
che il riconoscimento delle decisioni di cui ai punti 1 e 1bis del petitum era stato chiesto in quanto dette decisioni erano state ritenute antecedenti formali necessari al riconoscimento della sentenza di omologazione del concordato CO 1 del 1° ottobre 2005. L’opponente, in duplica, ha contestato il principio secondo cui in una procedura di concordato può venire omologata una soluzione che assegna ai creditori dei titoli il cui valore, al momento dell’adesione al concordato, è assolutamente incerto e comunque non determinabile.
Sul contenuto delle memorie scritte delle parti si dirà, per quanto necessario ai fini del giudizio, nei considerandi seguenti.

Considerato
in diritto:
1.
Giusta l’art. 513 cpv. 1 CPC, nel Canton Ticino è competente per riconoscere i decreti di fallimento stranieri ai sensi degli art. 166 e segg. LEF, così come le decisioni di omologazione di concordato o di procedimenti analoghi (art. 175 LDIP), la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello. Secondo gli art. 513 cpv. 2 CPC, la procedura è trattata nelle forme della procedura contenziosa di camera di consiglio (art. 361 e segg. CPC) (
Cometta
, Assistenza giudiziaria internazionale in materia esecutiva, in: Assistenza giudiziaria internazionale in materia civile, penale amministrativa ed esecutiva, CFPG n. 20, Lugano 1999, p. 199 ad 3.1.3.1/b e 3.1.3.2/a nonché p. 230 ad 3.2.2.3/a).
1.1.
Le tre istanze del dott. IS 1 si fondano sullo stesso complesso di fatti, pongono le stesse questioni giuridiche e tendono sostanzialmente alle stesse conclusioni. Esse possono quindi essere congiunte ed evase con una sola sentenza (art. 72 cpv. 2 CPC), pur mantenendo la loro autono
mia
nel senso che i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente.
1.2.
Secondo un principio generale del diritto, una delle condizioni di ricevibilità di qualsiasi azione è che la parte richiedente sia titolare di un interesse attuale e giuridicamente protetto (DTF 123 III 261 cons. 3;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, Lugano 2000, nota 231 ad art. 70;
Vogel/Spühler
, Grundriss des Zivilprozessrechts, 7a ed., Berna 2001, n. 11 e segg., ad cap. 7). In virtù del principio dell'economia processuale, il giudice deve di regola esaminare d'ufficio l'ossequio delle condizioni di ricevibilità (cfr. F.
Hohl
, Procédure civile, vol. I, Berna 2001, n. 311 e segg.).
Nel caso in esame, l’istante
ha ritenuto di dover chiedere il
riconoscimento delle pregresse decisioni di
ammissione delle tre società alla procedura di amministrazione straordinaria e di accertamento giudiziale del loro stato d’insolvenza
(punti 1 e 1
bis
del petitum) perché ha considerato dette decisioni antecedenti formali necessari al riconoscimento della sentenza di omologazione del concordato del gruppo CO 1. Sennonché quest’ultima sentenza ha posto fine agli effetti che le decisioni precedenti avrebbero potuto esplicare in Svizzera (art. 308 cpv. 2 LEF, per il rinvio dei combinati art. 170 cpv. 1 e 175 LDIP;
L. Bopp
, Sanierung im Internationalen Insolvenzrecht der Schweiz
,
tesi Basilea 2004, p. 287 ad 1)
, rendendone il riconoscimento privo d’interesse e d'attualità. E nemmeno si potrebbe ipotizzare un interesse dell’istante – peraltro da lui non allegato – a far valere gli effetti giuridici che il diritto svizzero conferisce alla moratoria concordataria (art. 297 e segg. LEF) a dipendenza di atti compiuti durante la procedura (italiana) che ha preceduto l’omologazione del concordato CO 1. Infatti, il riconoscimento di un fallimento estero in Svizzera vi produce gli effetti di un fallimento svizzero soltanto a partire dal momento in cui è pronunciato il riconoscimento e non prima (art. 170 cpv. 1 LDIP; C.
Jaques
, La reconnaissance et les effets en Suisse d’une faillite ouverte à l’étranger, Lugano 2006, p. 62 ad 3). Non vi sono motivi per ritenere che lo stesso principio non valga anche in materia di riconoscimento di decisioni concordatarie estere, visto il rinvio dell’art. 175 LDIP all’art. 170 LDIP (cfr. in tal senso, ancorché non in modo esplicito:
Bopp
, op. cit., p. 264 ad 2, 265 ad 3a, 267 ad c, ecc.). Le domande di cui ai
punti 1 e 1
bis
del petitum delle tre istanze sono pertanto irricevibili,
riservata la facoltà per l’istante di ripresentarle qualora dovesse essere in grado di dimostrare il proprio interesse.
1.3.
Visto il rinvio dell’art. 167 cpv. 1 LDIP (che vale anche in ambito concordatario, cfr. art. 175 LDIP), la parte che si oppone all’istanza di riconoscimento dev’essere sentita (art. 29 cpv. 2 LDIP). Stante l’assenza, nel Canton Ticino, di una via di ricorso cantonale contro la decisione di riconoscimento di un decreto di fallimento estero, questa Camera ha stabilito che il debitore, rispettivamente gli organi della persona giuridica fallita, abilitati a rappresentarla prima dell’apertura del fallimento, devono essere citati a un’udienza di discussione dell’istanza (CEF 16 ottobre 2001 [14.01.78]). Occorre ora precisare che la stessa regola si applica pure in materia concordataria (cfr. art. 175 LDIP).
Nel caso concreto, gli organi di PI 3 e di PI 4, con scritto 24 febbraio 2006, hanno rinunciato ad essere citati e hanno dato il loro pieno ed incondizionato appoggio all’istanza. Lo stesso ha fatto
il dott. IS 1 nell’istanza 11 aprile 2006 (p. 8 ad 10) in qualità di organo di CO 1, e più precisamente nella sua qualità di presidente del consiglio di amministrazione e di amministratore delegato, acquistata già prima dell’ammissione della società alla procedura di amministrazione straordinaria (cfr. verbale n. 157 della riunione del consiglio di amministrazione del 16 dicembre 2003, prodotto dall’istante il 28 aprile 2006). La Camera ha pertanto rinunciato a citare gli ex organi delle tre società all’udienza di discussione delle istanze.
1.4.
Nella decisione testé citata, la Camera ha invece ritenuto che i creditori non sono da considerare parte alla procedura di riconoscimento del decreto fallimentare estero e di conseguenza non devono essere citati, dal momento che è data loro l’occasione di difendere i propri interessi in una fase successiva della procedura (art. 172 e 173 LDIP) e che persino il diritto interno svizzero non prevede la convocazione dei creditori all’udienza di fallimento (cfr. CEF 16 ottobre 2001 [14.01.78];
Jaques
, op. cit., p. 50 e segg.
). In ambito concordatario, l’art. 175 LDIP prescrive tuttavia esplicitamente che i creditori domiciliati in Svizzera debbano essere sentiti, senza peraltro stabilirne le modalità (
Kaufmann-Kohler/Schöll
, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 33 ad art. 175; D.
Staehelin
,
Die Anerkennung ausländischer Konkurse und Nachlassverträge in der Schweiz (art. 166 ff. IPRG), tesi Basilea 1989, p. 181)
. La sistematica della legge conferma del resto il suo testo: se la decisione d’apertura della procedura concordataria (nella terminologia svizzera: la decisione di moratoria concordataria) corrisponde funzionalmente alla dichiarazione di fallimento, la decisione di omologazione del concordato è il pendant della graduatoria fallimentare (cfr.
Bopp
, op. cit., p. 287 ad IV e – sulla distinzione tra la fase di apertura e la fase di omologazione del concordato –, p. 184 s.). Orbene, l’art. 173 cpv. 3 LDIP impone al giudice di sentire i creditori domiciliati in Svizzera prima di pronunciarsi, quindi è coerente che lo stesso diritto sia riconosciuto loro per quanto concerne il riconoscimento di una decisione di omologazione di un concordato estero. Tale obbligo si giustifica inoltre dal punto di vista teleologico:
i creditori domiciliati in Svizzera devono potersi esprimere prima che venga riconosciuta la decisione di omologazione del concordato estero, perché questa decisione comporta la decurtazione dei loro crediti (cfr.
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 33 ad art. 175;
Staehelin
,
op. cit., p. 181
), con il rilievo che tale facoltà non verte sulla decisione straniera in sé – non può essere riesaminata nel merito (art. 27 cpv. 3 per il rinvio degli art. 167 cpv. 1 e 175 LDIP) – ma sulla procedura seguita all’estero, nella misura in cui non sia conforme all’ordine pubblico svizzero (cfr. FF 1983 I 430, ad 210.6 i.f.;
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 17 e segg. ad art. 175). Inoltre, i creditori privilegiati ai sensi dell’art. 172 LDIP devono essere messi in condizione di eccepire che i loro crediti non sono stati garantiti ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 LEF (cfr.
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 32 ad art. 175;
Bopp
, op. cit., p. 283;
Staehelin
, op. cit., p. 180; cfr. pure infra cons. 4.2/b).
Nel caso concreto, la Camera, in analogia con la sua giurisprudenza in materia di riconoscimento delle graduatorie fallimentari estere (cfr. CEF 20 dicembre 2004 [14.04.27], cons. 2.1, RtiD II-2005 795 ss. n. 94c), ha messo in atto l’obbligo di sentire i creditori domiciliati in Svizzera con una pubblicazione sul FUSC e sul FUC (supra ad I) che li informava della presentazione delle tre istanze e impartiva loro un termine di 30 giorni per eccepire
la non conformità della procedura concordataria estera all'ordine pubblico svizzero, rispettivamente, per quanto concerne eventuali titolari di crediti privilegiati, per segnalare se gli stessi non erano
stati adeguatamente garantiti ai sensi dell’art. 306 cpv. 2 LEF. Copia della pubblicazione è stata inviata personalmente ai creditori con sede o domicilio in Svizzera che avevano insinuato il proprio credito nella procedura concordataria italiana (in applicazione analogica dell’art. 300 LEF). Solo PI 2 ha manifestato la sua opposizione al riconoscimento delle decisioni relative a CO 1.
2.
Le condizioni e gli effetti del riconoscimento in Svizzera di un decreto straniero di fallimento sono regolati dagli art. 166 e segg. LDIP, fatti salvi eventuali trattati internazionali (art. 1 cpv. 1 lett. d e cpv. 2 LDIP). Le stesse norme sono applicabili per analogia al riconoscimento del
le decisioni di omologazione di concordato o di procedimenti analoghi (art. 175 LDIP).
Tra la Svizzera e l’Italia non è stato concluso alcun trattato in materia di riconoscimento dei rispettivi decreti fallimentari, la Convenzione di Lugano non essendo applicabile a
i fallimenti, concordati ed altre procedure affini
(art. 1 cpv. 2 n. 2 CL).
L'art. 8 del
Trattato di domicilio e consolare tra la Svizzera e l’Italia del 22 luglio 1868 (RS 0.142.114.541), che regola del resto unicamente la questione molto particolare della parità di trattamento dei creditori di entrambi gli Stati nella procedura interna di collocazione dei crediti di fallimenti aperti contro cittadini dello Stato in cui essi si svolgono, non è applicabile alle procedure di fallimento secondario (cfr. CEF 15 settembre 2004 [14.01.40/14.04.34], cons. 2; M.
Staehelin
, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 83 ad art. 30a).
3.
Per i combinati art. 166 cpv. 1 lett. a – c, 27 e 29 LDIP, nonché 167 cpv. 1 LDIP, il riconoscimento in Svizzera di un fallimento estero, rispettivamente di una procedura concordataria estera (cfr. art. 175 LDIP; ZR 94 (1995), 194 ss., cons. 4.1 e 4.2;
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
, op. cit., n. 12 ss. e 31 ad art. 166;
Bopp
, op. cit., p. 183;
Staehelin
,
op. cit., p. 179 ad IV), presuppone che:
1) la decisione da delibare decreti l’apertura di un “fallimento” ai sensi dell’art. 166 LDIP o l’omologazione di un “concordato” o di un “procedimento analogo” ai sensi dell’art. 175 LDIP;
2) vi siano beni del debitore nel circondario del giudice adito (nel caso di specie nel Cantone Ticino);
3) la decisione fallimentare o concordataria sia stata pronunciata nello Stato di domicilio o di sede del debitore;
4) l'istante sia abilitato a chiedere il riconoscimento;
5) all’istanza di riconoscimento sia allegato un esemplare completo ed autenticato del decreto fallimentare o concordatario straniero;
6) detto giudizio risulti esecutivo nello Stato in cui è stato pronunciato;
7) non sussistano motivi di rifiuto ai sensi dell’art. 27 LDIP, ossia il riconoscimento non sia manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico materiale (cpv. 1) o formale (cpv. 2) svizzero;
8) lo Stato in cui è stata pronunciata la decisione di cui è chiesto il riconoscimento conceda la reciprocità.
3.1.
La prima questione da risolvere in concreto è quella di determinare se la decisione di omologazione del concordato CO 1 verte sull’apertura di u
n “fallimento” (art. 166 LDIP), sull’omologazione di un “concordato” o su un “procedimento analogo” ai sensi dell’art. 175 LDIP.
Per “fallimento” s’intende una decisione giudiziaria o amministrativa, fondata sullo stato d’insolvenza del debitore (renitente, insolvibile o sovraindebitato), che esplica gli effetti più tipici del fallimento ai sensi del diritto svizzero, in particolare il divieto per il fallito di disporre dei propri beni, e mira alla liquidazione del suo intero patrimonio – compresi i suoi beni situati all’estero – a favore di tutti i suoi creditori in una procedura (appunto generale e collettiva) posta sotto la sorveglianza di un’autorità non necessariamente giudiziaria, con lo scopo di mettere in opera la responsabilità patrimoniale del fallito (cfr. ad es.
Kaufmann-Kohler/ Rigozzi
, op. cit., n. 6 e segg. ad art. 166;
Jaques
, op. cit., p. 32 e segg. con rif.). Per
“concordato” o “procedimento analogo” ai sensi dell’art. 175 LDIP s’intende altresì una procedura generale e collettiva retta dalla legge e posta sotto sorveglianza giudiziaria o amministrativa, che ha quale scopo il regolamento dei debiti di chi vi è sottoposto, ma a differenza del “fallimento” il “concordato” o i “procedimenti analoghi” tendono non alla liquidazione del patrimonio del debitore bensì al risanamento (alla conservazione) della sua ditta o della sua stessa persona nel caso di una persona giuridica (cfr.
Bopp
, op. cit., p. 190).
Potrebbe sembrare evidente
che la decisione di omologazione del concordato pronunciata il 1° ottobre 2005 dal Tribunale di _ costituisca – già nel senso letterale – una decisione giusta l’art. 175 LDIP. C’è tuttavia chi ritiene, non senza validi motivi, che le procedure estere analoghe al concordato con abbandono dell’attivo del diritto svizzero siano da assimilare a un “fallimento” ai sensi dell’art. 166 LDIP (S.
Marchand
, Les règles du droit suisse de la faillite internationale à l’heure des faillites européennes, in: Mélanges F. Knoepfler, Basilea 2005, p. 126 ad B; W.
Stoffel
, Voies d'exécution, Berna 2002, n. 79 ad § 13, p.
389;
L.
Dallèves
, Faillites internationales, Fiche juridique suisse n° 987, Ginevra 1991, p. 17 ad C). Nel caso in esame, il concordato di cui è chiesto il riconoscimento non tende però alla realizzazione del patrimonio delle società del gruppo CO 1 – tutti gli attivi sono infatti stati ripresi dalla neocostituita CO 1 – bensì alla loro continuazione, dopo risanamento, in una struttura societaria modificata.
Di conseguenza, al
la decisione di omologazione del concordato pronunciata il 1° ottobre 2005 dal Tribunale di _ si applica l’art. 175 LDIP. Poco importa poi che il tipo di concordato in questione sia diverso da quelli previsti dal diritto svizzero. Solo conta il fatto che esso persegua uno scopo ammesso dalla legge svizzera, ovvero tenda alla messa in opera di un piano di risanamento adottato da una maggioranza di creditori e omologato da un’autorità competente (FF 1983 I 430 ad 210.6;
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 7 e segg., ad art. 175, con rif.). La censura relativa al fatto che il valore delle future azioni dell’assuntrice CO 1 non era noto al momento del voto sull’adesione al concordato verrà esaminata nel contesto dell’esame della compatibilità del concordato italiano con l’ordine pubblico svizzero (cfr. infra cons. 3.7/c/ff).
3.2.
In virtù dell’art. 167 cpv. 1 LDIP, il riconoscimento in Svizzera di un fallimento straniero presuppone in particolare che vi siano beni della massa fallimentare nel circondario del giudice adito (nel caso di specie nel Cantone Ticino). È sufficiente che l’istante renda verosimile tale presupposto (STF 5P.284/2004, cons. 4.2;
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 3 ad art. 167;
Dutoit
, Commentaire de la LDIP, 4. ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 3 ad art. 167;
Volken
, op. cit., n. 22 art. 167;
Berti
, Basler Kommentar zum IPR, Basilea/ Francoforte-sul-Meno 1996, n. 5 ad art. 167). Il medesimo principio vale in materia concordataria (ad es.
Bopp
, op. cit., p. 233 ad 2a).
a)
Per quanto concerne PI 3 e PI 4, l’istante fa valere che esse risultano essere titolari di conti presso _ (doc. A inc. 14.05.150/1).
b)
A norma dell’art. 167 cpv. 3 LDIP, i crediti del fallito sono considerati situati nel luogo di domicilio del suo debitore. Per le persone giuridiche, la sede vale quale domicilio (art. 21 cpv. 1 LDIP). Nel caso concreto, _ non ha tuttavia la sede nel Cantone Ticino.
c)
Dottrina e giurisprudenza ammettono però, con riferimento alla prassi in materia di sequestro (cfr. DTF 107 III 149 s.), che i crediti vantati dalle “succursali” svizzere della società fallita possono essere considerati situati nel luogo in cui la “succursale” ha la sede (cfr. STF 20 agosto 1991 in re C. Röhrer c/ L SA, JdT 1993 II 184, cons. 8; D.
Staehelin,
op. cit., p. 126). La nozione di succursale non è univoca (in particolare nella terminologia svizzera tedesca, nella quale si usano indistintamente i termini “Zweigniederlassung”, “Niederlassung”, “Geschäftsniederlassung”). Diverse norme vi fanno riferimento (art. 642 e 935 CO; 50 cpv. 1 LEF; 5 LForo; 21 cpv. 3 LDIP). Ovviamente, l’ultima citata pare quella più adatta a definire la nozione di succursale (recte: di “stabile organizzazione”) ai sensi dell’art. 167 cpv. 3 LDIP. Secondo la dottrina (cfr.
Keller/Kren Kostkiewicz
, Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2004, n. 8 ss. ad art. 21;
Christen-Westenberg
, Basler Kommentar zum IPR, Basilea/Francoforte-sul-Meno 1996, n. 9 ad art. 21), che si riferisce alla giurisprudenza federale relativa agli art. 642 e 935 CO (DTF 117 II 87; 108 II 124), la succursale è un’impresa commerciale priva di personalità giuridica facente parte di un’impresa principale, al cui scopo sociale contribuisce, ma che dispone di una propria organizzazione e di una certa autonomia economica nei rapporti con i terzi ed esercita la sua attività in locali separati da quelli dell’impresa principale. L’esistenza di una succursale è indipendente da un’iscrizione nel registro di commercio, ciò che già risulta dal testo dell’art. 21 cpv. 3 LDIP, il quale distingue “sede” e “succursale” della stabile organizzazione; lo stesso principio è d’altronde ammesso per l’interpretazione degli art. 5 LForo (
Schenker
, risp.
Eckert
, Basler Kommentar zum OR, vol. II, 2. ed. Basilea/Ginevra/ Monaco 2002, n. 5 ad art. 642, risp. n. 2 ad art. 933) e 50 cpv. 1 LEF (DTF 114 III 6).
d)
Sebbene non siano più iscritte a registro di commercio dalla fine del 2002, le agenzie principali di _, vista la loro apparente indipendenza geografica ed economica, sono da considerare succursali della banca ai sensi degli art. 21 cpv. 3 e 167 cpv. 3 LDIP. Dal punto di vista esecutivo, i crediti diretti contro tali agenzie sono quindi da ritenersi localizzati sia alla sede principale della banca (in concreto Zurigo o Basilea) sia – alternativamente, nella misura in cui il credito derivi da relazioni giuridiche intrattenute con una succursale – nel luogo in cui essa ha i propri sportelli. Questa conclusione corrisponde del resto, per quanto accertato da questa Camera, alla prassi delle autorità giudiziarie ed esecutive non solo ticinesi, ma anche di altri Cantoni e trova conferma anche in dottrina (
Meier-Dieterle
, Formelles Arrestrecht - Eine Checkliste, AJP/PJA 2002, p. 1225 e segg., ad 3; ancorché per altri motivi:
Kuster
, Der Arrestort bei Bank- und Postcheckkontoguthaben, RSDA 2004, 413 e segg.). La possibilità di un conflitto (positivo) di foro è insito nel sistema della legge, che non prevede un foro unico per tutti i beni del debitore situati in Svizzera, e va risolto secondo il principio della priorità nel tempo, così che è competente il primo giudice adito (art. 167 cpv. 2 LDIP).
e)
Nel caso concreto, l’istante ha reso verosimile che PI 3 e PI 4 fossero, a fine 2003, titolari di conti presso la sede luganese di _. Tali indizi appaiono sufficienti per ritenere data la competenza territoriale di questa Camera, anche se gli estratti conto non sono recenti (cfr. CEF 8 giugno 2005 [14.05.7/8], cons. 3.1). Non ha infatti senso porre esigenze di verosimiglianza troppo elevate perché, se venisse successivamente accertato che il fallito non ha beni in Svizzera, ci sarebbero conseguenze negative solo per l’istante, a dipendenza di eventuali, inutili spese per il riconoscimento della decisione d’insolvenza estera (cfr. CEF 24 marzo 2006 [14.05.144], cons. 2.1/b). Non si può d’altronde condividere la giurisprudenza zurighese più restrittiva, fondata sulla volontà d’impedire i cosiddetti “fallimenti esplorativi” (“Suchkonkurs”) (
Ziltener/Späth
, Die Anerkennung ausländischer Konkurse in der Praxis des Bezirksgerichts Zürich, ZZZ 2005, 42 e segg., ad b). In effetti, contrariamente a quanto vale in materia di sequestro, in cui vige la proibizione dei sequestri esplorativi o investigativi, formalizzata all’art. 272 cpv. 1 n. 3 LEF (obbligo per il creditore sequestrante di designare i beni di cui chiede il sequestro), il fallimento, svizzero o – dopo riconoscimento – il fallimento estero, conferisce all’amministrazione un diritto d’informazione illimitato sui beni del fallito (art. 232 cpv. 2 n. 3 e 4 LEF e art. 170 cpv. 1 LDIP). Lo stesso principio è applicabile in materia concordataria, con la differenza che il commissario non ha potere coercitivo nei confronti del debitore e dei terzi (
Vollmar
, Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/ Ginevra/Monaco 1998, n. 3 ad art. 299;
Gani
, Commentaire romand de la LP, Basilea/ Ginevra/ Monaco 2005, n. 2 ad art. 299).
f)
Per quanto concerne CO 1, l’istante ha reso verosimile che detta società è titolare di pretese contro una società con sede nel Cantone Ticino (PI 1, Lugano, cfr. doc. A inc. 14.06.35), quindi ha attivi situati nella giurisdizione della Camera (cfr. art. 167 cpv. 3 LDIP). Almeno uno dei crediti (quello di fr. 243'053.--) risulta non contestato (verbale di sequestro del 13 marzo 2006, doc. B). Inoltre, l’istante ha un interesse evidente a potere invocare, nella procedura di sequestro promossa da PI 2, la decisione di esclusione dall’elenco dei creditori, rispettivamente, qualora il ricorso in opposizione dovesse essere accolto, l’estinzione del credito in seguito alla consegna della quota di azioni della nuova CO 1 prevista dal concordato.
3.3.
Il riconoscimento di una decisione fallimentare o concordataria estera è subordinato al controllo della competenza – detta indiretta – dell’autorità che l’ha pronunciata: essa deve esserlo stata nello Stato in cui il debitore aveva il domicilio. Per “domicilio” s’intende, per le società, la sede designata nello statuto o nel contratto di società e, in mancanza di una simile designazione, il luogo in cui la società è amministrata effettivamente (art. 21 LDIP; Oscar
Olano
, Der Sitz der Gesellschaft im Internationalen Zivilverfahrens- und Insolvenzrecht der EU und der Schweiz, tesi Basilea 2004, p. 211 e segg. ad 2, con rif.).
a)
Dagli atti degli incarti, e in particolare dagli estratti del registro di commercio di _ prodotti dall’istante il 7 marzo 2006, si evince che PI 3 e PI 4 avevano la sede statutaria in Olanda al momento dell’omologazione del concordato, e meglio a _. Si pone pertanto il problema di sapere se il
Tribunale di _ è competente,
secondo l'art. 166 cpv. 1 LDIP per emanare la decisione di cui è chiesta la delibazione.
b)
Al proposito si osserva anzitutto che alla giurisprudenza federale relativa all'art. 21 LDIP secondo cui – in virtù del principio di incorporazione – sede determinante di una persona giuridica è quella statutaria e quindi non il luogo in cui la stessa è effettivamente amministrata (DTF 117 II 501), si contrappone la dottrina che preconizza un approccio funzionale della nozione di domicilio dell’art. 166 LDIP, tenendo conto delle specificità del diritto dell’insolvenza (cfr.
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
, op. cit., n. 32 ad art. 166; H.
Hanisch
, Die Vollstreckung von ausländischen Konkurserkenntnissen in der Schweiz, AJP/PJA 1999, p. 22; K.
Siehr
, Grundfragen des internationalen Konkursrechts, SJZ/RSJ 1999, p. 86;
Berti
, op. cit., n. 16 ad art. 166; H.
Reiser
, Allgemeine Voraussetzungen der Anerkennung ausländischer Konkursdekrete in der Schweiz, in: Aspekte des Wirtschaftsrechts, Zurigo 1994, p. 321 e segg.;
Breitenstein
, op. cit., p. 148 e segg.; critico:
Olano
, op. cit., p. 225 e segg.). Volendo seguire questo principio nel caso in esame, si potrebbe ammettere la competenza indiretta delle autorità italiane a includere le società olandesi nel concordato CO 1, così come ha ritenuto il Tribunale di _ nelle sentenze 4 febbraio 2004 di accertamento giudiziale dello stato d’insolvenza di PI 3 e di PI 4, considerando
sede principale
la
sede operativa effettiva ... in cui agiva il centro propulsore e di direzione di CO 1
(doc. E inc. 14.05.150/1, p. 6 e segg.). Non va tuttavia dimenticato che il criterio dell'incorporazione è stato adottato dal legislatore nell'intenzione di evitare rapporti giuridici inaccettabili e claudicanti, qualora, ad esempio, un fallimento fosse pronunciato in uno Stato che non è quello della sede della società e non fosse riconosciuto nello Stato della sede statutaria (cfr. per analogia FF 1983 I 426 ad 210.3; cfr. pure
Lembo/Jeanneret
, La reconnaissance d’une faillite étrangère (art. 166 ss LDIP), SJ 2002 II 257).
c)
Si può ancora evocare – per scrupolo di completezza – la tendenza dottrinale che propone un'interpretazione
evolutiva
dell'art. 166 LDIP onde permettere il riconoscimento in Svizzera di decisioni in materia d’insolvenza pronunciate in uno Stato in cui il debitore ha il “centro degli interessi principali” anche se la sua sede statutaria si trova in un altro Stato dell’Unione europea (
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
, op. cit., n. 32 e segg. ad art. 166 LDIP;
Lembo/Jeanneret
, op. cit., p. 257 e segg.), e ciò sulla base dell’art. 3 cpv. 1 del Regolamento (CE) n. 1346/2000 del 29 maggio 2000 relativo alle procedura d’insolvenza (GU 30/6/2000 L 160/1) che comporta il riconoscimento automatico in tutti gli Stati dell’Unione (tranne la Danimarca). Si tratta tuttavia di un'interpretazione che d'acchito non ha motivo di essere seguita, già perché la Svizzera non ha partecipato all'elaborazione di quella normativa (
Marchand
, op. cit., p. 127 ad 2).
d)
Nell’interpretare la legge si deve tenere conto non solo del suo senso letterale (testo), ma pure del suo significato (art. 1 cpv. 1 CC), senza che si possa a priori dare un peso preponderante all’uno o all’altro degli elementi interpretativi (testo, scopo e sistematica della legge, lavori preparatori) (DTF 129 III 658, cons.
4.1;
Hausheer
/
Jaun
, Die Einleitungsartikel des ZGB, Berna 2003, n. 65 ad
art. 1).
Se
il testo di una norma – ancorché apparentemente chiaro – non è sufficientemente differenziato (
zu undifferenziert
: DTF 128 III 114), nel senso che il suo scopo esige, in una fattispecie concreta, una soluzione diversa da quella prevista dalla legge, il giudice deve procedere a un'interpretazione teleologica (una cosiddetta
teleologiche Reduktion),
escludendo l'applicabilità della norma come tale e scegliendo la soluzione corrispondente al suo significato (
DTF 128 III 114, cons. 2a; DTF 128 I 41 cons. 3b; DTF 129 III 658, cons. 4.1).
Orbene, l’esigenza – risultante da un’interpretazione letterale dell’art. 166 cpv. 1 LDIP – che la decisione d’insolvibilità sia stata pronunciata nello Stato in cui il debitore ha il domicilio o la sede giungerebbe, nella fattispecie, a un risultato che non può essere quello voluto dal legislatore. Esso ha infatti inteso, con l’adozione del capitolo 11 della LDIP (
Fallimento e concordato
), attenuare il principio della territorialità, creando le basi per una cooperazione internazionale (FF 1983 I 425, ad 210.2). Nei casi come quello in esame, tale obiettivo non potrebbe tuttavia mai essere raggiunto, in nessun modo, se il giudice fosse vincolato a un’interpretazione formalista del presupposto della competenza internazionale. In concreto, dal momento che la procedura d’insolvenza nei confronti di entrambe le società olandesi è stata aperta in Italia, l’istante non ha più la possibilità di ottenere un'ulteriore apertura in Olanda, a meno che la debitrice possieda una "dipendenza” sul territorio olandese (art. 3 § 2 e 16 § 2 a contrario R (CE) 1346/2000), ma tale procedura (detta “secondaria” nella terminologia europea) non potrebbe comunque essere riconosciuta in Svizzera, perché avrebbe effetti limitati ai beni situati in Olanda (cfr. art. 3 § 2 e art. 27 R (CE) 1346/2000). Soltanto la procedura principale (in concreto italiana) ha portata universale (cfr. premessa n° 12 R (CE) 1346/2000) ed è quindi idonea a estendere i propri effetti ai beni situati in Svizzera (cfr.
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
, op. cit., n. 22 ad art. 166 e
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 12 ad art. 175;
Bopp
, op. cit., p. 228). Il rifiuto di ogni collaborazione della Svizzera per quanto concerne gli attivi di CO 1 situati sul suo territorio sarebbe ovviamente contrario agli scopi degli art. 166 e segg. LDIP (cfr. FF 1983 I 426 e 430), in quanto favorirebbe l’instaurarsi di rapporti giuridici claudicanti nonché disparità di trattamento, anche a scapito di quei creditori svizzeri che hanno aderito al concordato. Si giustifica pertanto una riduzione teleologica dell’art. 166 LDIP nel senso che il presupposto della competenza indiretta è anche da considerare adempiuto in tutti i casi in cui la decisione da delibare è riconosciuta nello Stato in cui il debitore ha il domicilio o la sede.
e)
Va del resto osservato come una decisione emessa in uno Stato e riconosciuta in un altro Stato s’immedesimi con una decisione equivalente resa nello Stato in cui è stata riconosciuta (
Knoepfler/ Schweizer
/
Othenin-Girard
, Droit international privé suisse, 3
a
ed., Berna 2005, n. 712). È pertanto legittimo affermare che – per attenersi al caso concreto in esame – qualora una decisione pronunciata in Italia sia stata riconosciuta in Olanda, la situazione giuridica creata in questo Stato è la medesima che se la decisione fosse stata emessa in Olanda. È inoltre indispensabile che il diritto dello Stato del domicilio o della sede del debitore proibisca l’apertura sul suo territorio di un’altra procedura d’insolvenza generale e collettiva estesa anche ai beni del debitore situati in Svizzera: in queste condizioni, non sussiste alcun rischio di decisioni contraddittorie né di rapporti giuridici claudicanti (in tal senso:
Lembo/Jeanneret
, op. cit., p. 257;
Berti
, op. cit., n. 16 ad art. 166;
Breitenstein
, op. cit., n. 249).
f)
Certo, problemi potrebbero sorgere nel caso in cui venissero aperte contemporaneamente in due Stati diversi due procedure d’insolvenza principali contro lo stesso debitore (J.
Kren Kostkiewicz
, Internationales Konkursrecht: Anerkennung ausländischer Konkursdekrete und Durchführung eines Sekundärkonkurses in der Schweiz, BlSchK 1993, p. 5 ad 1.1), segnatamente, trattandosi di Stati dell’Unione europea, a causa di un’interpretazione divergente del concetto di “centro degli interessi principali” dell’art. 3 § 1 R (CE) 1346/2000 (ciò che è successo nel caso Eurofoods/Parmalat, cfr. CGCE 2 maggio 2006 [C-341/04]). Non occorre però, nel caso in esame, prendere posizione su tale problematica, perché la procedura d’insolvenza italiana risulta, anche in Olanda, l’unica pendente contro PI 3 e PI 4, dal momento che gli estratti del registro di commercio prodotti dall’istante ne fanno stato nel seguente modo:
“In data 4 febbraio 2004 è stata pronunciata dal Tribunale di _ la “Amministrazione straordinaria” (procedura d’insolvenza come intesa all’art. 2a, Allegato A, Regolamento CE relativo alle procedure d’insolvenza (n. 1346/2000) sulla base dell’art. 3, comma 1, Regolamento CE relativo alle procedure d’insolvenza. In qualità di “Commissario Straordinario” è stato nominato: _ IS 1 [...] Dalla sua nomina datata 4-2-2004, il Commissario Straordinario è esclusivamente autorizzato a rappresentare la società”
(traduzione).
Da tale indicazione si può inoltre dedurre che la procedura italiana non è stata ritenuta contraria all’ordine pubblico olandese ai sensi dell’art. 26 R (CE) 1346/2000.
g)
In conclusione, il Tribunale di _
è quindi da ritenere essere stato internazionalmente competente giusta l'art. 166 LDIP per emanare la sentenza di omologazione del concordato
del 1° ottobre 2005 anche per quanto concerne PI 3 e PI 4
h)
La competenza indiretta del Tribunale di _ è evidente per quanto riguarda CO 1, giacché la società aveva la sede in Italia (a _) al momento in cui è stato omologato il concordato.
3.4.
L'istante è stato regolarmente nominato amministratore (“commissario straordinario”) della procedura concordataria (doc. F, p. 1) ed è pertanto legittimato a chiederne il riconoscimento in Svizzera (cfr.
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 13 ad art. 175, con rif.
). Lo è rimasto anche dopo l’omologazione del concordato (cfr. decreto ministeriale 30 marzo 2007 che conferma l’incarico di commissario straordinario conferito al dott. IS 1).
3.5.
La sentenza di omologazione del concordato (doc. F) prodotta dall’istante è una fotocopia, ma la sua conformità all’originale è accertata dal timbro e dalla firma apposti il 2 dicembre 2005 dal cancelliere del Tribunale di _. Tale autenticazione è sufficiente ai sensi dell’art. 29 cpv. 1 lett. a LDIP (applicabile per il rinvio dell’art. 167 cpv. 1 LDIP), poiché il Messaggio del Consiglio federale relativo a siffatta norma precisa che “l’autenticazione dev’essere fatta dall’autorità giudicante” (FF 1983 I 306). Non è pertanto necessario che la decisione da delibare sia munita della postilla della Convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961 che sopprime la legalizzazione degli atti pubblici esteri (RS 0.172.030.4).
3.6.
La sentenza di omologazione del concordato è provvisoriamente esecutiva, come lo attesta il suo ultimo dispositivo (doc. F, p. 146), ciò che del resto risulta già dall’art. 4
bis
, comma 10, D.L. n. 347/03, il quale precisa che un’eventuale impugnazione non ne sospende l’efficacia esecutiva (cfr. doc. D).
3.7.
La decisione estera di omologazione del concordato può essere riconosciuta in Svizzera solo se è compatibile con l’ordine pubblico svizzero materiale e formale (
Kaufmann-Kohler/ Schöll
, op. cit., n. 17 ss. ad art. 175;
Bopp
, op. cit., p. 205 ss.), ossia con i principi procedurali e sostanziali fondamentali del diritto concordatario interno elvetico. Tra questi principi possono essere annoverati l’osservanza da parte del commissario e delle autorità di concordato di regole formali elementari che garantiscono il coinvolgimento dei creditori nella procedura e la facoltà per essi di difendere i propri diritti, nonché, dal punto di vista materiale, il rispetto di criteri di omologazione analoghi a quelli posti agli art. 305 e 306 LEF (cfr.
Kaufmann-Kohler/ Schöll
, op. cit., n. 19 ad art. 175;
Bopp
, op. cit., p. 228 e segg. e 209).
a)
La riserva dell'ordine pubblico è una clausola d'eccezione, la cui applicazione in materia di riconoscimento ed esecuzione di decisioni straniere è più restrittiva che nel campo dell'applicazione diretta delle norme di diritto (cosiddetto “effetto attenuato dell’ordine pubblico” in materia di riconoscimento e di exequatur di decisioni estere, cfr. S.
Othenin-Girard
, La réserve d’ordre public en droit international privé suisse, tesi Neuchâtel 1999, n. 299, 317 e 471). Il riconoscimento della decisione straniera è la regola. Dalla stessa non bisogna scostarsi senza validi motivi. L'ordine pubblico svizzero è violato dal riconoscimento di una decisione straniera quando la stessa offende “manifestamente” (art. 27 cpv. 1 LDIP) il sentimento svizzero di giustizia in maniera intollerabile, contravvenendo a principi fondamentali dell'ordine giuridico svizzero con il quale si rivela totalmente incompatibile. Una semplice differenza con la soluzione prevista dal diritto svizzero non è sufficiente a giustificare l'applicazione dell'eccezione dell'ordine pubblico (DTF 126 III 107 s., cons. 3b, ed i rinvii;
Lembo/Jeanneret
, op. cit., p. 259 s.). Una decisione straniera può essere incompatibile con l’ordine giuridico svizzero non solo a causa del suo contenuto materiale (cosiddetto ordine pubblico materiale), ma pure per la procedura da cui scaturisce (ordine pubblico formale, cfr. art. 27 cpv. 2 LDIP) (
Bopp
, op. cit., p. 205 s.).
b)
Il rispetto dell’ordine pubblico svizzero materiale deve essere controllato d’ufficio. Il giudice può tuttavia rifiutare di riconoscere una decisione d’insolvenza estera solo se essa si rivela, nel suo risultato, manifestamente incompatibile con l’ordine pubblico materiale svizzero (V
olken
, op. cit., n. 88 ad art. 166; D
utoit
, op. cit., n. 4 ad art. 27;
Othenin-Girard
, op. cit., n. 223 e 461).
aa)
L’omologazione di un concordato, in diritto svizzero, è sottoposta al rispetto di diversi presupposti sostanziali: il concordato deve essere approvato da quote minime di creditori rappresentanti quote minime del passivo (doppio quorum, cfr. art. 305 LEF); l’art. 306 LEF fissa inoltre alcune regole quanto al contenuto del concordato (rapporto ragionevole tra i sacrifici chiesti ai creditori e le prestazioni offerte loro; garanzia integrale dei diritti dei creditori privilegiati; trattamento uguale dei creditori non privilegiati).
Il giudice chiamato a riconoscere un concordato estero deve controllare, sotto l’angolo dell’ordine pubblico svizzero, che esso tenga conto dei
criteri posti agli art. 305 e 306 LEF, senza con ciò poter esigere che i presupposti per l’omologazione del concordato previsti dal diritto straniero siano identici a quelli interni. Nel caso contrario, le decisioni concordatarie estere rischierebbero di non poter mai essere riconosciute in Svizzera, contrariamente al chiaro obiettivo del legislatore (cfr. FF 1983 I 430, ad 210.6).
È in tale contesto che occorre ora esaminare le eccezioni sollevate da PI 2, con il suo allegato 31 agosto 2006, con il rilievo che, a questo punto (cfr. però infra cons. 3.7/c), si può prescindere dal verificare la qualità di parte della banca, visto che il rispetto dell’ordine pubblico materiale svizzero deve essere verificato d’ufficio.
bb)
L’opponente ritiene anzitutto che la sua esclusione dall’elenco dei creditori di CO 1 sia arbitraria per i motivi enumerati nel ricorso in opposizione. In tale comparsa, essa aveva sostenuto che la legge applicabile alla fattispecie non sarebbe stata il diritto italiano bensì la legge di New York, secondo la quale la data indicata nell’atto di riconoscimento di un debito è presunta vera. Ma anche
se fosse stato applicabile il diritto italiano, l’art. 2704 CCit. non si sarebbe applicato all’avallo di CO 1 D’altra parte, il messaggio SWIFT di conferma del pagamento di PI 2 a _ avrebbe comunque costituito un valido mezzo di prova della data del negozio e avrebbe accertato in modo certo ai sensi della norma in questione la data indicata nel messaggio. Sempre a mente dell’opponente, l’applicazione della regola della data certa in materia fallimentare determinerebbe comunque una grave violazione della
par condicio creditorum
, perché dipenderebbe dall’esercizio o no da parte del commissario del potere discrezionale di ammettere o respingere un credito.
Giusta l’art. 2704 cpv. 1 CCit.,
“la data della scrittura privata dalla quale non è autenticata la sottoscrizione non è certa e computabile riguardo ai terzi, se non dal giorno in cui [...] si verifica un altro fatto che stabilisca in modo egualmente certo l’anteriorità della formazione del contratto”.
Ora, tale norma, anche per il fatto che ammette la prova della data di sottoscrizione anche con altri mezzi di prova che l’autenticazione, non è fondamentalmente diversa dall’art. 8 del Codice civile svizzero: anche il giudice svizzero può esigere che chi pretende partecipare al concordato dimostri di essere titolare di un credito sorto prima della moratoria concordataria (art. 305 cpv. 3 LEF) e il creditore la cui pretesa è contestata deve poi dimostrare la data in cui l’ha acquisita (art. 315 cpv. 1 e 321 cpv. 2 LEF), almeno nella misura in cui la stessa sia oggetto di contestazione. Inoltre, anche in diritto svizzero, le regole sull’amministrazione e sull’apprezzamento delle prove fanno parte del diritto di procedura e quindi, in un’eventuale causa giudiziaria con risvolti internazionali, la quale, per legge (art. 315 cpv. 1 e 250 cpv. 1 LEF per il rinvio dell’art. 321 cpv. 2 LEF), andrebbe promossa al luogo in cui è stato omologato il concordato, esse si applicano quale lex fori (
Schmid
, Basler Kommentar zum ZGB, vol. I, 3a ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2006, n. 92 ad art. 8).
Non è poi vero che il commissario straordinario disponga di un potere discrezionale per ammettere o respingere un credito. Tale competenza spetta al giudice delegato del tribunale che ha accertato lo stato d’insolvenza dell’impresa (art. 4-bis cpv. 6 Legge 39/2004 del 18 febbraio 2004 di conversione in legge, con modificazione, del D.L. 23 dicembre 2003 n. 347/03, doc. D), nel caso concreto il giudice delegato del Tribunale di _ (cfr. decisione d’esclusione di PI 2 dall’elenco dei creditori, doc. 20 prodotto dall’opponente). La legislazione speciale italiana prevede inoltre la possibilità per i creditori non ammessi d’inoltrare opposizione alla decisione del giudice delegato con un reclamo al tribunale (art. 4-ter cpv. 3 L. 39/2004), facoltà di cui PI 2 si è del resto prevalsa, ancorché – conformemente all’indicazione del giudice delegato (doc. 8) – con un ordinario ricorso in opposizione (cfr. doc. 22). Il decreto del tribunale è poi impugnabile con ricorso per Cassazione ex art. 111 Cost. (
Fiale
, op. cit., p. 93).
Di conseguenza, né l’art. 2704 cpv. 1 CCit. né il modo in cui è stato verificato il credito dell’opponente appaiono, in sé, manifestamente discriminatori o altrimenti contrari all’ordine pubblico materiale svizzero.
cc)
L’opponente, in base a una disamina a campione di alcune delle decisioni d’esclusione dall’elenco dei creditori, evidenzia come i numerosi casi in cui l’esclusione è stata fondata sulla regola della data certa riguarderebbero principalmente entità estere (rispetto all’Italia), mentre nei rari casi in cui è stata fatta valere contro società italiane, i crediti di queste ultime sarebbero stati alla fine ammessi. Di conseguenza, l’opponente ritiene che i creditori indigeni siano stati indebitamente favoriti. Ammette però che gli esempi da essa citati non hanno una forza probatoria superiore ai contro-esempi portati dall’opponente: in pratica, quindi, quegli esempi non provano niente. Non si può del resto ignorare che numerosi creditori con domicilio o sede in Svizzera sono stati ammessi al voto (cfr. allegati 3 e 4 al doc. Q) e che, tranne PI 2, nessun altro creditore si è opposto al riconoscimento del concordato.
Nell’esito, l’asserita discriminazione, anche se fosse accertata, non avrebbe comunque potuto determinare l’accettazione del concordato con un numero di voti insufficiente rispetto alle esigenze della legge italiana. In effetti, pur volendo ipotizzare che tutti i creditori che si sono opposti all’esclusione delle loro pretese dall’elenco oneri (374 opposizioni per un importo complessivo di € 4'384'000'000.--, cfr. sentenza di omologazione, doc. G p. 15) vi fossero stati ammessi e si fossero pronunciati contro l’omologazione del concordato, il numero di voti – espliciti e taciti – favorevoli (€ 14'134'823'268.--) corrisponderebbe comunque a un valore assoluto dei crediti ammessi superiore alla soglia legale del 50% giustificante l’omologazione (art. 4-bis cpv. 8
L. 39/2004
), pari per ipotesi a € 12'092'998'647,44 (1/2 [€ 19'801'887'294,88 + 4'384'000'000], doc. G p. 26).
E non va dimenticato che i creditori per ipotesi ingiustamente esclusi dal voto potevano impugnare la decisione di omologazione contestando la regolarità della sua approvazione (art.
4-bis cpv. 10
L. 39/2004), con il rilievo che anche in diritto svizzero il ricorso contro l’omologazione è l’unico rimedio giuridico a disposizione del creditore non ammesso al voto (
Hardmeier
,
Basler Kommentar zum SchKG, vol. III, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, n. 31 ad art. 305
).
È pur vero che il giudice svizzero deve anche verificare, come nella procedura di riconoscimento di un fallimento estero (art. 173 LDIP), che le pretese insinuate nella procedura estera da creditori con domicilio o sede in Svizzera siano state prese in considerazione secondo gli stessi criteri di quelli applicati ai creditori indigeni (principio della parità di trattamento), in una procedura esente da imposizioni discriminatorie o inutilmente vessatorie (per le procedure fallimentari, cfr.
Jaques
, op. cit., p. 79, con rif.; per le procedure concordatarie, cfr.
Bopp
, op. cit., p. 209 e segg.;
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 19 ad art. 175
). Quindi, il riconoscimento potrebbe essere negato nei casi in cui insinuazioni di creditori con domicilio o sede in Svizzera fossero state respinte per motivi ovviamente discriminatori. Ciò che non si verifica nel caso in esame. In effetti, le decisioni di esclusione dall’elenco dei creditori che menziona l’opponente sono fondate su una norma di legge che in sé non è discriminatoria (cfr. supra ad bb). D’altra parte, non è manifesto che tale motivo di esclusione sia stato invocato solo nei confronti di creditori esteri. La Camera non ritiene neppure utile – come invece chiesto dall’opponente – procedere a una verifica più estesa delle decisioni di ammissione e di esclusione dall’elenco oneri. Infatti, nessuna conclusione definitiva potrebbe essere dedotta nemmeno dopo un esame esaustivo, dal momento che dette decisioni potranno ancora essere modificate in sede di ricorso (cfr. supra ad bb). E non vi sono motivi per ritenere che il sistema giudiziario italiano non offra garanzie di giustizia equivalenti a quello svizzero, giacché il legislatore elvetico ha manifestato la sua fondamentale fiducia concludendo con l’Italia, oltre alla Convenzione di Lugano, una convenzione bilaterale sul mutuo riconoscimento delle decisioni giudiziarie (RS 0.276.194.541). L’eccezione di PI 2 va pertanto respinta.
dd)
Secondo l’opponente, il concordato prevedrebbe dividendi “infinitesimali”, pari al 5% del valore contabile dei crediti ammessi, ma in realtà inferiori a causa del sistema dei “Recovery Ratios”. A mo’ di esempio, PI 2 cita il caso del creditore di una pretesa di € 1'000'000.-- contro una società del gruppo CO 1 notata con un ratio di 6,9: egli riceverebbe azioni della neocostituita CO 1 per un importo nominale di soli € 69'000.--. In occasione dell’udienza del 19 gennaio 2007, l’istante ha tuttavia evidenziato che
69'000 azioni CO 1 di un valore nominale di € 1.-- valevano, il 18 gennaio 2007, € 226'665.-- (= 69'000 x 3,285, cfr. doc. P), corrispondente al 22,6% del credito citato dalla controparte quale esempio. Tale percentuale non è manifestamente inferiore a quelle riscontrate nella pratica concordataria svizzera (ciò vale anche per i crediti nei confronti di PI 3 e di PI 4, perché i loro “recovery ratios” sono analoghi a quelli di CO 1, ossia 6,4% rispettivamente 5%, cfr. doc. G p. 17). Del resto, la legge svizzera non pone l’esigenza di un dividendo minimo (
Hardmeier
, op. cit., n. 13 ad art. 306)
, ma soltanto di una giusta proporzione tra dividendi e attivo del debitore (cfr. art. 306 cpv. 2 n. 1 LEF): orbene, nel caso concreto, l’intero patrimonio del gruppo, in virtù del concordato, è stato trasferito alla neocostituita CO 1 ed è cosi diventato, in qualche modo, proprietà dei creditori attraverso la consegna a loro di azioni della nuova società. La sentenza in esame non appare pertanto manifestamente contraria all’ordine pubblico materiale svizzero anche per quanto riguarda la questione del
rapporto tra i sacrifici chiesti ai creditori e le prestazioni offerte loro.
ee)
PI 2 identifica un altro motivo di opposizione nel fatto che il concordato avrebbe raccolto l’adesione esplicita di creditori rappresentanti appena il quarto del valore dei crediti ammessi, senza considerazione del loro numero (ciò che favorirebbe i “grossi” creditori), mentre il diritto svizzero esige tassi d’accettazione ben superiori, che combinino il criterio del numero di creditori aderenti e quello dell’importo dei crediti rappresentati (art. 305 cpv. 1 LEF). Sennonché la dottrina considera, a giusto titolo, che solo i quorum previsti dal diritto estero sono determinanti per la valutazione della validità del concordato. Per contro, i quorum prescritti dal diritto svizzero entrano in considerazione solo nell’apprezzamento della compatibilità della decisione di omologazione con l’ordine pubblico materiale svizzero (
B
reitenstein
, op. cit., n. 354;
Kaufmann-Kohler/ Schöll
, op. cit., n. 20 ad art. 175;
Bopp
, op. cit., p. 209). Da questo (limitato) punto di vista, un concordato approvato da una minoranza di creditori che imponesse una soluzione lesiva degli interessi della maggior parte dei creditori sarebbe inammissibile. Nel caso concreto, invece, il concordato risulta essere stato approvato dal 71,38% del "ceto creditorio" ammesso al voto (doc. G, p. 26) e propone una soluzione che conferisce ai creditori l’intero attivo del gruppo. Certo, contrariamente al diritto svizzero (DTF 106 III 37;
Gani
, op. cit., n. 5 ad art. 302), il diritto italiano ammette il principio delle adesioni tacite. Esso non è però sconosciuto nel diritto esecutivo svizzero, come ne testimonia l’art. 255a cpv. 1 LEF. Non si vedono motivi imperativi per ritenere a priori inaccettabile una simile modalità di voto, purché tutti i creditori ammessi al voto siano stati debitamente ed effettivamente informati sul contenuto del concordato, ciò che risulta essere stato il caso nella fattispecie (cfr. infra cons. c/cc).
ff)
A questa Camera non risulta che creditori con domicilio o con sede in Svizzera abbiano insinuato pretese privilegiate (ai sensi dell’art. 219 LEF) nella procedura concordataria italiana. È pertanto priva di oggetto la questione di un’eventuale lesione dei loro interessi protetti all’art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF.
c)
L’esame dell’ordine pubblico formale svizzero (art. 27 cpv. 2 lett. b LDIP), segnatamente quanto alle questioni riguardanti la citazione del debitore, la notifica della sentenza, la violazione del diritto di essere sentito, l’eccezione di litispendenza o di res iudicata, ecc., avviene soltanto ad istanza di parte (
Bopp
, op. cit., p. 206 ad a; in materia di riconoscimento di fallimenti esteri: DTF 116 II 630, cons.
4b; 118 II 192, cons. 3b;
Volken
, op. cit., n. 70-72 ad art. 27).
Dal profilo formale, l’ordine pubblico svizzero esige il rispetto delle regole fondamentali di procedura dedotte dalla Costituzione federale, quali segnatamente il diritto ad un processo equo e quello di essere sentito (DTF
126 III 330, cons. 2a, ed i rinvii; A.
Bucher
, Droit international privé suisse, t. I/1, Basilea e Francoforte s.M. 1998, n. 736 e segg.), quest’ultimo non senza eccezioni (
Staehelin
, op. cit., p. 61).
aa)
Nel caso di specie, l’opponente critica la mancanza, nella legge n. 347 del 23 dicembre 2003 (che qualifica di “Legge di Natale”), di una “consistente rete di protezione a beneficio dei creditori” equipollente a quella prevista dagli art. 305 e segg. LEF. A suo giudizio, oltre all’insufficienza del quorum prescritto dalla legislazione italiana per l’accettazione del concordato – censura che è già stata respinta (supra ad cons. b/ee) –, costituirebbero lesioni dell’ordine pubblico svizzero il fatto che il concordato CO 1 non sia stato accettato in via assembleare, la mancante costituzione di una delegazione dei creditori e l’assenza nel diritto italiano di una possibilità di revoca del concordato analoga a quella di cui all’art. 313 LEF.
L’opponente critica inoltre la soluzione scelta dal commissario di attribuire ai creditori quale dividendo titoli il cui valore non era noto al momento del voto sull’adesione al concordato.
bb)
Prima di passare in rassegna le censure della banca, occorre verificare se la stessa abbia
qualità di parte ai sensi dell’art. 27 LDIP e sia quindi legittimata ad opporsi all’istanza, ciò che contesta l’istante. Sennonché la sua qualità di creditrice di CO 1 appare sufficientemente verosimile sulla base dei documenti agli atti (“promissory notes” e relativa documentazione bancaria, doc. 14-19; sequestro decretato dalla Pretura di _ a favore dell’opponente, doc. B, inc. 14.06.35).
cc)
A mente dell’opponente, il fatto che l
’accettazione del concordato CO 1 non sia avvenuta in via assembleare contraddirebbe l’ordine pubblico svizzero. È vero che il diritto elvetico impone al commissario la convocazione di un’assemblea dei creditori (art. 301-302 LEF), ma essa persegue uno scopo essenzialmente informativo e non ha qualità di organo né potere decisionale (
Gani
, op. cit., n. 1 e 10 ad art. 302). Le adesioni al concordato sono individuali e possono intervenire anche dopo l’assemblea. Non si può quindi ritenere che gli art. 301 e 302 LEF siano d’interesse pubblico, ciò che conferma il fatto che la loro violazione non è motivo di nullità (
Gani
, op. cit., n. 6 ad art. 302). D’altronde, nemmeno l’opponente contesta che, nel caso concreto, i creditori ammessi con o senza riserva siano stati sufficientemente informati sul concordato proposto loro: ne danno del resto atto il comunicato stampa 2 marzo 2005 prodotto quale doc. 9, il prospetto informativo e il regolamento di attuazione del decreto 16 giugno 2005 (cfr. doc. G p. 17 ss. e doc. Q, allegato 1) così come le informazioni pubblicate sui siti _ e _. La soluzione del diritto italiano, ancorché diversa di quella svizzera, non viola l’ordine pubblico svizzero.
dd)
L’assenza di una delegazione dei creditori non lede di certo l’ordine pubblico svizzero, dal momento che nemmeno il diritto concordatario svizzero prevede tale istituto nella fase che precede l’omologazione del concordato. D’altra parte, appare anche inutile, nel caso di specie, una delegazione dei creditori del tipo di quella da designare nel concordato con abbandono dell’attivo per vigilare sulle operazioni di liquidazione (art. 318 cpv. 1 n. 2, 320 e 322 cpv. 2 LEF), poiché il concordato CO 1 non tende alla realizzazione degli attivi del gruppo, bensì, come il concordato-dividendo svizzero, alla riduzione dell’importo dei crediti mediante versamento di un dividendo (sostituito nel caso CO 1 con la consegna di azioni).
ee)
Contrariamente a quanto allegato dall’opponente, il diritto italiano conosce istituti analoghi a quello della revoca del concordato giusta l’art. 313 LEF, ovvero la risoluzione e l’annullamento del concordato, e ciò non solo se l’omologazione è avvenuta nel corso di una procedura fallimentare (art. 137 s. L.F.), ma pure nelle procedure di concordato preventivo (art. 186 L.F.) e di liquidazione coatta amministrativa (art. 215 L.F.). Non vi sono quindi motivi per ritenere che non si possa chiedere la risoluzione o l’annullamento anche del concordato omologato in una procedura di amministrazione straordinaria, seppure l’art. 78 D.L. 270/1999 rinvii esplicitamente solo all’art. 214 L.F. e non anche all’art. 215 L.F. In ogni caso, un’eventuale carenza della legislazione estera non può contravvenire all’ordine pubblico svizzero finché l’opponente – come nel caso concreto – non rende verosimile di avere motivi di chiedere la revoca del concordato.
ff)
È pure irrilevante il fatto che il valore delle future azioni dell’assuntrice CO 1 non fosse noto al momento del voto sull’adesione al concordato: anche nel concordato con abbandono dell’attivo retto dal diritto svizzero i creditori non sanno esattamente quale sarà il loro dividendo prima della fine della liquidazione. Nel caso in esame, la valutazione del sacrificio chiesto ai creditori era sì ancora più incerta, visto che gli attivi del gruppo CO 1 non sembrano essere stati stimati (l’insolvibilità delle singole società del gruppo è stata accertata con riferimento alle sole disponibilità liquide, ai crediti nell’attivo circolante e ai crediti debiti infragruppo, cfr. doc. G, p. 6 ss.), contrariamente a quanto prescrive il diritto svizzero (art. 299 LEF). Tuttavia, poiché l’intero patrimonio del gruppo è stato, in pratica, trasferito ai creditori tramite la consegna di azioni della neocostituita CO 1, essi erano in grado di determinare la conseguenza della loro adesione al concordato: la rinuncia alla realizzazione immediata degli attivi del debitore nell’ambito di un fallimento. La soluzione omologata dal Tribunale di _ non appare quindi incompatibile con l’ordine pubblico svizzero, tanto più che i creditori hanno in ogni tempo la possibilità, vendendo le azioni attribuite loro, di ottenere effettivamente un dividendo di tutto rispetto (cfr. supra ad cons. 3.7/b/dd).
d)
La conformità all’ordine pubblico svizzero materiale e formale della decisione di cui si chiede il riconoscimento va confermata anche alla luce di un esame globale del contenuto del concordato e della procedura precedente la sua omologazione. Sin (quasi) dall’inizio, la procedura si è infatti svolta costantemente sotto sorveglianza giudiziaria. I creditori sono stati informati del contenuto del concordato e quelli ammessi con o senza riserva hanno potuto pronunciarsi sulla sua accettazione. Dal canto loro, i creditori esclusi hanno avuto la possibilità di contestare in sede giudiziaria sia la loro esclusione dall’elenco sia l’omologazione del concordato. Ai creditori (non "prededucibili" né privilegiati) già ammessi o che lo saranno al termine delle procedure di opposizione è stato consegnato (rispettivamente garantito) un numero di azioni della neocostituita CO 1 proporzionale all’importo del proprio credito, il cui valore corrisponde, complessivamente, al valore dell’integralità degli attivi del gruppo, comprese le azioni revocatorie e le azioni di responsabilità contro gli organi (doc. G, p. 135 ss.). La parità di trattamento, all’interno delle singole classi di creditori (
Bopp
, op. cit., p. 209), è quindi stata rispettata e proprio tale principio impone particolare ritegno nel rifiutare di riconoscere il concordato in Svizzera, specialmente avuto riguardo agli interessi dei numerosi creditori con domicilio o sede in Svizzera che non vi si sono opposti. Pertanto, sebbene i diritti dei creditori siano stati garantiti nella procedura italiana in misura forse un po’ meno estesa rispetto allo standard svizzero, non si può di certo ritenere che la decisione di omologazione del concordato CO 1 offenda
il sentimento svizzero di giustizia in maniera intollerabile e manifesta, contravvenendo a principi fondamentali dell'ordine giuridico svizzero con il quale si rivelerebbe totalmente incompatibile. Anche il presupposto dell’assenza di lesione dell’ordine pubblico svizzero risulta pertanto adempiuto.
3.8.
Né la giurisprudenza né la dottrina sembrano essersi chinate sulla questione di sapere se il diritto italiano offre o no la reciprocità in materia concordataria. Lo studio di S
taehelin
(op. cit., p. 87 s.) – peraltro non più attuale – si limita alle procedure fallimentari, anche se quest’autore vi rinvia poi per analogia quando tratta del riconoscimento di decisioni estere in materia concordataria (op. cit., p. 180 ad IV). È comunque sostanzialmente ammesso in Italia che anche le decisioni in materia di insolvenza transfrontaliera possano essere riconosciute alle condizioni che l’art. 64 della legge 31 maggio 1995, n. 218 (recante riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato) stabilisce in modo generale per le sentenze emesse in ambito privato (
Angela
Lupone
, La convenzione comunitaria sulle procedure di insolvenza e la riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, in : Contratto e impresa. Europa, 1999, fasc. 1, p. 429 e segg., in particolare
ad
5). Il presupposto della reciprocità può quindi considerarsi realizzato.
4.
Essendo realizzati tutti i presupposti di legge, la sentenza di omologazione del concordato
1° ottobre 2005
può essere riconosciuta, con effetto sull’intero territorio svizzero (
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 31 ad art. 175;
V
olken
, op. cit., n. 22 ad art. 175;
Bopp
, op. cit., p. 264 ad 2).
4.1.
Visto il rinvio dell’art. 175 LDIP in particolare all’art. 169 LDIP, la presente decisione va pubblicata sul Foglio ufficiale cantonale e sul Foglio ufficiale svizzero di commercio, e deve essere comunicata all’ufficio di esecuzione e all’ufficio dei fallimenti in cui si trovano i beni delle tre società rappresentate dall’istante, stante la sospensione di eventuali sequestri o esecuzioni diretti contro le stesse (cfr. art. 297 cpv. 1 LEF per il rinvio degli art. 170 cpv. 1 e 175 LDIP;
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 21 ad art. 175;
Bopp
, op. cit., p. 239 s. ad 6;
Cometta
, op. cit., p. 234 ad d/bb
).
4.2.
In materia fallimentare, questa Camera, oltre a riconoscere la decisione estera,
ordina la trasmissione degli atti all’Ufficio dei fallimenti nel cui circondario si trovano beni del fallito perché proceda alla liquidazione fallimentare in via sommaria limitatamente ai beni situati in Svizzera. È ciò perché, una volta riconosciuta, la decisione di fallimento estera esplica gli effetti di un fallimento pronunciato in Svizzera (art. 170 cpv. 1 LEF), sia dal punto di vista materiale che procedurale, sotto riserva delle norme particolari previste agli art. 170 e segg. LDIP. Non vi è invece unanimità sulla questione di sapere se lo stesso principio valga anche in materia concordataria, ossia se il tribunale svizzero che ha riconosciuto la decisione estera di apertura della procedura concordataria debba nominare un commissario ad hoc ed incaricarlo di dirigere un procedimento parallelo a quello in atto all’estero, retto dagli art. 294 e segg. LEF e limitato ai beni del debitore situati in Svizzera (specie di “mini-concordato”), assolvendo i compiti di cui all’art. 295 cpv. 2 LEF, compresa la presentazione del concordato al giudice in vista della sua omologazione (in tal senso:
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 28 e 34 ad art. 175;
Dutoit
, op. cit., Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 3 ad art. 175; V
olken
, op. cit., n. 26 s. ad art. 175;
Staehelin
, op. cit., p. 183 ad 2; parzialmente contra:
Bopp
, op. cit., p. 261 e segg.).
a)
La tesi maggioritaria non può essere seguita in ogni punto. Anzitutto, l’art. 175 LDIP rinvia solo per analogia agli art. 166 a 170 LDIP e non menziona gli art. 171 a 174 LDIP. In secondo luogo, il legislatore stesso non ha voluto rinviare alla procedura di diritto interno ma ha lasciato al giudice svizzero la competenza, a seconda delle circostanze, per concedere al commissario straniero i poteri necessari all’esecuzione in Svizzera degli atti indispensabili alla realizzazione del concordato oppure per nominare un commissario aggiunto svizzero (FF 1983 I 430 ad 210.6). Ma soprattutto, nel prevedere la facoltà per il commissario straniero di far riconoscere in Svizzera la decisione estera di omologazione, il legislatore ha chiaramente indicato che la procedura di elaborazione, di accettazione e di omologazione del concordato estero è retta dal diritto estero (
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 28 e 34 ad art. 175;
Breitenstein
, op. cit., n. 340). Una procedura concordataria svizzera totalmente indipendente da quella principale straniera si porrebbe in contrasto con l’istituto stesso del concordato. Solo un progetto unico ed uniforme può tenere efficacemente ed equamente conto dei numerosi interessi in gioco (interessi dei creditori, dei lavoratori, dei fornitori, ecc.). Non è concepibile che coesistano tanti concordati quanti sono gli Stati in cui il debitore possiede beni. Il principio dell’equivalenza dei sacrifici, che ha ispirato il legislatore (cfr. FF 1983 I 430), non potrebbe essere realizzato.
b)
Ciò posto, la dottrina considera tuttavia che l’integrale soddisfacimento dei creditori privilegiati (ai sensi dell’art. 219 LEF, cfr. art. 306 cpv. 2 n. 2 LEF) debba essere garantito con un meccanismo analogo a quello previsto dall’art. 173 LDIP (ancorché l’art. 175 LDIP non vi rinvii), ossia con la designazione di un commissario o di un liquidatore incaricato d’inventariare i beni del debitore in Svizzera e di vegliare a che le pretese dei creditori privilegiati con domicilio o sede in Svizzera siano integralmente garantite (
Bopp
, op. cit., p. 282 ad b, 285 s. ad d, 288 s. ad 3b e 292 s. ad 6; idem nel risultato:
Kaufmann-Kohler/Schöll
, op. cit., n. 28 e 34 ad art. 175;
Dutoit
, op. cit., n. 3 ad art. 175; V
olken
, op. cit., n. 26 s. ad art. 175;
Staehelin
, op. cit., p. 183 ad 2). Nel caso in esame, la designazione di un commissario o di un liquidatore è però inutile, dal momento che nessun creditore privilegiato si è annunciato in seguito alla pubblicazione ordinata dalla Camera (cfr. supra ad I).
c)
Ma nemmeno l’esecuzione del concordato italiano richiede la designazione di un liquidatore, siccome esso non tende alla liquidazione degli attivi del gruppo ma, come il nostro concordato ordinario, alla riduzione dei debiti. Una semplice decisione di riconoscimento è quindi sufficiente (
Bopp
, op. cit., p. 292;
Dallèves
, op. cit., p. 16 ad C/2). Non è d’altronde obbligatoria la nomina di un commissario ai sensi dell’art. 314 cpv. 2 LEF che andrebbe incaricato di prendere i provvedimenti di vigilanza, di gestione e di liquidazione necessari per eseguire il concordato e garantirne l’esecuzione. Del resto, l’istante non chiede una simile misura. Non vi sono comunque impedimenti a che il commissario (in concreto, l'istante) o il liquidatore estero – la nuova CO 1 (doc. G, p. 145) – veglino all’adempimento del concordato anche per quanto riguarda i beni e i creditori svizzeri (FF 1983 I 430 ad 210.6), tanto più che, giusta l’art. 314 cpv. 2 LEF, il commissario (ancorché sia un organo ufficiale) non ha in linea di massima poteri coercitivi nei confronti del debitore né dei terzi (
Junod Moser/Gaillard
, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/Monaco 2005, n. 36 e segg. ad art. 314). Qualora i terzi debitori o detentori rifiutino di adempiere i propri obblighi, il commissario – svizzero o estero – deve procedere contro di loro in via esecutiva. Rimane salva la facoltà per CO 1 di chiedere l’intervento di questa Camera nell’ipotesi – improbabile al momento attuale – in cui si rivelassero necessari provvedimento coercitivi in Svizzera.
4.3.
Non è necessario, come invece chiesto dall’opponente, che la Camera si pronunci esplicitamente sul riconoscimento dell’elenco dei creditori allestito nella procedura italiana, da una parte perché l’art. 175 LDIP non rinvia all’art. 173 LDIP e dall’altra perché la verifica che quest’ultima norma prescrive in ambito fallimentare si limita comunque alla compatibilità della graduatoria estera con l’ordine pubblico svizzero (cfr. ad es.
Kaufmann-Kohler/Rigozzi
, op. cit., n. 9 e 11 ad art. 173 LDIP), compatibilità sulla quale la Camera si è già espressa in occasione dell’esame del presupposto della conciliabilità del concordato italiano con l’ordine pubblico svizzero (supra ad cons. 3.7).
5.
Le tre istanze, in quanto ricevibili, vanno pertanto accolte.
Per analogia con l'art. 49 cpv. 2 OTLEF, le spese relative alla presente procedura, il cui importo è determinato in funzione della tariffa giudiziaria cantonale (cfr. art. 513 cpv. 2 CPC), sono in linea di massima a carico dell’istante, che le deve anticipare (cfr.
Bopp
, op. cit., p. 242 e segg., ad 8). Tuttavia, poiché PI 2 si è opposta all’istanza relativa a CO 1 ed è risultata quasi interamente soccombente, si giustifica, nel caso concreto, di porre a suo carico la parte delle spese che sarebbe potuta essere evitata senza la sua opposizione, e di assegnare ripetibili a favore dell'istante, in analogia con la giurisprudenza della Camera in materia di riconoscimento di fallimenti esteri (cfr. CEF
24 marzo 2006 [14.05.144], cons. 3
).
Motivi per i quali,
richiamati gli art. 27, 29, 166 ss., 175 LDIP; 361 ss. e 513 CPC;