Decision ID: 8d5368b8-bbab-548a-bae4-bffd644725be
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass das BFM mit Verfügung vom 16. Oktober 2012 in Anwendung von
Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom
13. September 2012 nicht eintrat, die Wegweisung nach Italien verfügte,
den Beschwerdeführer – unter Androhung von Zwangsmitteln im Unter-
lassungsfall – aufforderte, die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf
der Beschwerdefrist zu verlassen, feststellte, der Kanton B._ sei
verpflichtet, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen, und eine allfällige
Beschwerde gegen die Verfügung habe keine aufschiebende Wirkung,
und dem Beschwerdeführer die editionspflichtigen Akten gemäss Akten-
verzeichnis aushändigte,
dass diese Verfügung unangefochten in Rechtskraft erwuchs,
dass der Beschwerdeführer mittels Eingabe seiner damaligen Rechts-
vertreterin vom 8. Februar 2013 das BFM darum ersuchte, bei seiner in
der Schweiz wohnhaften Verlobten C._ und der gemeinsamen
und von ihm zwischenzeitlich anerkannten Tochter D._ verbleiben
zu können,
dass diesem Gesuch unter anderem Kopien der Aufenthaltsbewilligungen
(Bewilligungen B mit dem Vermerk Flüchtlingsstatus) von E._ , ein
Geburtsschein der am 12. Mai 2012 geborenen Tochter D._ und
eine Anerkennungserklärung vom 15. Januar 2012 betreffend die Vater-
schaft des Beschwerdeführers beilag,
dass das BFM mit Verfügung vom 25. Februar 2013, das Gesuch um
Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft von C._ ablehnte,
dass der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung mittels Eingabe sei-
ner damaligen Rechtsvertreterin vom 26. März 2013 beim Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerde erhob, wobei insbesondere geltend gemacht
wurde, seine Verlobte sei zum zweiten Mal schwanger,
dass der Beschwerdeführer am 3. April 2013 nach Italien überstellt wur-
de,
dass der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts mit Zwi-
schenverfügung vom 4. April 2013 den Beschwerdeführer aufforderte, bis
zum 19. April 2011 einen Kostenvorschuss von Fr. 600.– zu Gunsten der
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Gerichtskasse einzuzahlen, unter der Androhung, im Unterlassungsfall
werde auf die Beschwerde nicht eingetreten,
dass der Beschwerdeführer den mit Zwischenverfügung vom 4. April
2013 erhobenen Kostenvorschuss innert der angesetzten Frist nicht leis-
tete, weshalb das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 1. Mai 2013
auf die Beschwerde vom 26. März 2013 androhungsgemäss nicht eintrat,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom
27. Juni 2013 beim BFM um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft sei-
ner in der Schweiz wohnhaften Verlobten, C._, ersuchte, wobei er
hauptsächlich argumentierte, er habe seit September 2012 mit seiner
Verlobten und seiner Tochter D._ zusammengelebt und seine Ver-
lobte sei nun zum zweiten Mal von ihm schwanger und sie würden bald
das Ehevorbereitungsverfahren einleiten,
dass dem Gesuch unter anderem ein Nachweis vom 12. März 2013
betreffend die Elternschaft von D._, wonach der Beschwerdefüh-
rer deren Vater sei und diese als seine Tochter anerkannt habe sowie ei-
ne Abstammungsuntersuchung vom 5. Juni 2013 hinsichtlich des damals
ungeborenen Kindes von C._, gemäss welcher der Beschwerde-
führer mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Vater des un-
geborenen Kindes sei, beilag,
dass C._ am (...) eine Tochter, F._ , geboren hat,
dass das BFM mit Verfügung vom 23. August 2013 – eröffnet am 27. Au-
gust 2013 – auf das Gesuch vom 27. Juni 2013 in Anwendung von Art. 32
Abs. 2 Bst. e AsylG nicht eintrat,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom
2. September 2013 gegen diese Verfügung Beschwerde erhebt und dabei
beantragt, die Verfügung der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben
und die Vorinstanz sei anzuweisen, auf das Gesuch vom 27. Juni 2013
einzutreten,
dass in verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht wird, dem Beschwerdefüh-
rer sei der Aufenthalt in der Schweiz zur Durchführung des vorliegenden
Verfahrens im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu bewilligen, es sei
ihm die unentgeltliche Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG
zu bewilligen, auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzich-
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ten und es sei ihm in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltli-
cher Rechtsbeistand im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG zu stellen,
dass die vorinstanzlichen Akten am 5. September 2013 beim Bundesver-
waltungsgericht eintrafen (Art. 109 Abs. 2 AsylG),

und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls endgültig
über Beschwerden gegen Verfügungen (Art. 5 VwVG) des BFM entschei-
det, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor
welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG,
i.V.m. Art. 31–33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]),
dass eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG nicht
vorliegt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet,
dass der Beschwerdeführer am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist,
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Än-
derung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist
(Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
einzutreten ist (Art. 108 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52
Abs. 1 VwVG),
dass bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es
das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen (Art. 32–35a AsylG), die Beurteilungskompetenz der Beschwerde-
instanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt ist, ob die Vorinstanz zu
Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 5
S. 116 m.w.H.),
dass sich demnach die Beschwerdeinstanz – sofern sie den Nichteintre-
tensentscheid als unrechtmässig erachtet – einer selbstständigen mate-
riellen Prüfung enthält, die angefochtene Verfügung aufhebt und die Sa-
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che zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweist (vgl. BVGE
2007/8 E. 2.1 S. 73 m.w.H.),
dass gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG vorliegend auf einen Schriften-
wechsel verzichtet wird,
dass das BFM in der angefochtenen Verfügung vom 23. August 2013
ausführt, die im Rahmen des Ersuchens vom 27. Juni 2013 dargelegte
Begründung sei sowohl durch das BFM als auch durch die Beschwerde-
instanz in deren Zwischenverfügung vom 4. April 2013 hinreichend ge-
würdigt worden, weshalb auf diese nicht weiter einzugehen sei, da sie
nicht Gegenstand einer erneuten Beurteilung bilden könne,
dass die Tatsache, dass die Verlobte zum Zeitpunkt der Einreichung des
Gesuches mit einem zweiten Kind schwanger gewesen sei, nichts an der
Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts in dessen Zwischenverfü-
gung vom 4. April 2013 ändere, dass die Verlobte den Kindsvater in Ita-
lien besuchen könne,
dass deshalb in Anwendung von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht auf das
Asylgesuch eingetreten werde,
dass in der Rechtsmittelschrift demgegenüber argumentiert wird, seit Er-
gehen des Entscheides des BFM vom 25. Februar 2013 würden neue,
rechtserhebliche Tatsachen vorliegen, da der Beschwerdeführer mit sei-
ner in der Schweiz wohnhaften Verlobten C._ im Rahmen der
Möglichkeiten von Art. 5 Abs. 1 Bst. b Schengener Grenzkodex (Verord-
nung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschrei-
ten der Grenzen durch Personen) seit September 2012 zusammengelebt
habe respektive zusammenlebe, wobei er sich derzeit bei seiner Verlob-
ten und den beiden Kindern aufhalte,
dass er und seine Verlobte gewillt seien, in Zukunft in der Schweiz zu-
sammenzuleben und die gemeinsamen Kinder zu betreuen und in Kürze
das Ehevorbereitungsverfahren eingeleitet werde, weshalb von einer tat-
sächlich gelebten Ehe- respektive Familiengemeinschaft auszugehen sei,
dass das in Art. 10 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über
die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107) verankerte Kindeswohl verlan-
ge, dass Kinder, wenn möglich, mit beiden Elternteilen aufwachsen könn-
ten,
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dass der Beschwerdeführer gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. b Schengener
Grenzkodex lediglich Anspruch auf einen Aufenthalt von drei Monaten pro
Halbjahreszeitraum habe und ihm aus den vorgenannten Gründen für die
Dauer des Beschwerdeverfahrens der Aufenthalt in der Schweiz zu bewil-
ligen und die Vollzugsbehörden anzuweisen seien, von Vollzugsvorberei-
tungen Abstand zu nehmen, bis über die aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde entschieden worden sei,
dass auf ein Asylgesuch nach Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG nicht eingetre-
ten wird, wenn Asylsuchende in der Schweiz bereits ein Asylverfahren er-
folglos durchlaufen haben oder während des hängigen Asylverfahrens in
den Heimat- oder Herkunftsstaat zurückgekehrt sind, ausser es gebe
Hinweise, dass in der Zwischenzeit Ereignisse eingetreten sind, die ge-
eignet sind, die Flüchtlingseigenschaft zu begründen, oder die für die
Gewährung vorübergehenden Schutzes relevant sind,
dass der Nichteintretenstatbestand von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG so-
mit ein formelles (früheres Asylverfahren) und ein materielles Erfor-
dernis (fehlende Hinweise) enthält, welche im Einzelfall beide gleich-
zeitig erfüllt sein müssen,
dass ein erfolglos durchlaufenes Asylverfahren im Sinne von Art. 32 Abs.
2 Bst. e AsylG dann vorliegt, wenn im vorangegangenen Verfahren ent-
weder rechtskräftig festgestellt wurde, dass der Gesuchsteller nicht
Flüchtling ist oder auf andere Weise implizit vom Fehlen der Flücht-
lingseigenschaft ausgegangen wurde (insbesondere bei Nichteintreten
mangels Asylgesuchs, wegen Herkunft aus einem verfolgungssicheren
Land oder unter Umständen wegen grober und vorsätzlicher Verletzung
der Mitwirkungspflicht; vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schwei-
zerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1998 Nr. 1 E. 5 b S. 9; BVGE
2009/53 E. 4.2),
dass das BFM – wie erwähnt – auf das erste Asylgesuch des Beschwer-
deführers vom 16. Oktober 2012 nicht eintrat (vgl. act. A14/6), wobei es
sich auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG abstützte und dieser Entscheid man-
gels Anfechtung in Rechtskraft erwuchs,
dass im Rahmen dieses sogenannten Dublin-Verfahrens weder explizit
noch implizit die fehlende Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers
festgestellt, sondern allein der für die Behandlung des Asylgesuches zu-
ständige Staat bestimmt wurde, weshalb in Bezug auf dieses erste Asyl-
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verfahren nicht von einem erfolglos Durchlaufenen im Sinne von Art. 32
Abs. 2 Bst. e AsylG gesprochen werden kann (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts D-6459/2012 vom 18. Dezember 2012),
dass auch hinsichtlich des vom Beschwerdeführer erstmals am 8. Febru-
ar 2013 eingereichten Gesuchs um "Verbleib bei der Familie" (vgl. act.
B1/12 S. 1 f.) nicht davon ausgegangen werden kann, das BFM habe mit
seiner Verfügung vom 25. Februar 2013 implizit oder explizit die fehlende
Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers im Sinne von Art. 3 AsylG
festgestellt und somit auch jenes Verfahren nicht unter den Tatbestand
des "erfolglos durchlaufenen Asylverfahrens" im Sinne von Art. 32 Abs. 2
Bst. e AsylG zu subsumieren ist,
dass daher das BFM zu Unrecht gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG
auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Einbezug in die Flüchtlings-
eigenschaft von C._ nicht eingetreten ist,
dass die Beschwerde somit – ohne auf die weiteren Ausführungen in der-
selben einzugehen – antragsgemäss gutzuheissen, die angefochtene
Verfügung des BFM vom 23. August 2013 aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist (vgl. Art. 61 Abs. 1
VwVG),
dass zufolge des direkten Entscheides in der Hauptsache der Antrag auf
Erteilung einer vorübergehenden Aufenthaltsbewilligung zwecks Durch-
führung des Beschwerdeverfahrens im Sinne einer vorsorglichen Mass-
nahme – solche können nur für die Dauer des Beschwerdeverfahrens er-
folgen – als gegenstandslos zu erachten ist,
dass ebenso das Gesuch um Verzicht auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses gegenstandslos geworden ist,
dass bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens keine Verfah-
renskosten aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG) und
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 VwVG somit gegenstandslos geworden ist,
dass das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
verbeiständung im Sinne von Art. 65 Abs. 2 VwVG ebenfalls gegen-
standslos geworden ist, da bei einer wie in casu zuzusprechenden
Parteientschädigung eine allenfalls öffentlich rechtliche Ent-
schädigung des Rechtsbeistands lediglich subsidiär zum Tragen käme,
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dass dem vertretenen Beschwerdeführer angesichts seines Obsiegens in
Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die
ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen ist,
dass keine Kostennote zu den Akten gereicht worden ist, der notwendige
Vertretungsaufwand sich indes aufgrund der Aktenlage zuverlässig ab-
schätzen lässt, weshalb auf die Einholung einer solchen verzichtet wer-
den kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE),
dass der notwendige Aufwand gestützt auf die in Betracht zu ziehenden
Bemessungsfaktoren (Art. 7 ff. VGKE) auf insgesamt Fr. 600.– (inkl. Aus-
lagen und MWSt) geschätzt wird,
dass die von der Vorinstanz auszurichtende Parteientschädigung dem-
nach von Amtes wegen auf insgesamt Fr. 600.– festgesetzt wird.
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