Decision ID: 1cd5a3be-ccf8-51ba-be89-1eb7a315dd56
Year: 2015
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1) Mme A_ (ci-après : la recourante ou l’exploitante), ressortissante suisse, domiciliée dans le canton de Genève, exploite le salon de massage « B_ », situé rue C_ _, 1207 Genève (ci-après : le salon).![endif]>![if>
2) Le 31 mai 2010, elle s’est annoncée à la brigade des mœurs de la police cantonale en tant que responsable du salon précité, au sens de l’art. 10 de la loi sur la prostitution du 17 décembre 2009 (LProst -
I 2 49
).![endif]>![if>
3) Le 12 avril 2011, l’exploitante s’est adressée par écrit à la brigade des mœurs, en expliquant qu’elle tenait le registre prévu par la LProst dans ses locaux administratifs situés dans la commune de Lancy. Pour des raisons de confidentialité et de sécurité, elle ne souhaitait pas en conserver un exemplaire dans les locaux du salon. Elle faisait référence à un domaine très sensible et pouvant porter gravement atteinte à la personnalité et à la situation personnelle des prestataires de service.![endif]>![if>
4) Le 25 septembre 2014, à 16h10, la brigade des mœurs a procédé à un contrôle dans le salon. Deux employées, dûment enregistrées auprès de la brigade des mœurs et en possession d’une autorisation de travail valable, s’y trouvaient. Elles ne disposaient pas de quittances s’agissant de l’argent remis régulièrement à l’exploitante, ne recevant qu’une quittance à la fin du mois. Elles ont indiqué oralement que sur un montant de CHF 300.- par prestation, CHF 145.- était reversé à l’exploitante, de sorte qu’elles conservaient CHF 155.-.![endif]>![if>
Aucun registre mentionnant l’identité, le domicile, le type d’autorisation de séjour et/ou de travail et sa validité, les dates d’arrivées et de départ des personnes exerçant la prostitution dans le salon, ainsi que les prestations qui leur étaient fournies et les montants demandés en contrepartie n’a pu être présenté à la brigade des mœurs ; aucune quittance n’a pu être produite.
Lors du contrôle, l’exploitante n’était pas présente dans le salon.
5) La brigade des mœurs a pris contact par téléphone avec l’exploitante. Cette dernière, qui se trouvait chez un médecin, ce qui est attesté par écrit par ce dernier, a expliqué que le registre se trouvait chez elle et qu’elle refusait de le laisser dans le salon pour des raisons de confidentialité. Lorsque les inspecteurs lui ont proposé de venir présenter le document dans les plus brefs délais, elle a répondu qu’elle ne pouvait pas se déplacer.![endif]>![if>
6) Le 29 septembre 2014, la brigade des mœurs a dressé un rapport récapitulant les faits constatés le 25 septembre 2014.![endif]>![if>
7) Le 14 octobre 2014, le département de la sécurité et de l’économie
(ci-après : le département) a interpellé par écrit l’exploitante. Une violation de
l’art. 12 let. a LProst lui était reprochée. Le département envisageait d’infliger un avertissement, ainsi qu’une amende administrative à l’exploitante. Il lui a fixé un délai pour faire valoir son droit d’être entendue.![endif]>![if>
8) Le 31 octobre 2014, par le biais de son avocat, l’exploitante s’est déterminée et a produit un chargé de huit pièces. En bref, elle a expliqué qu’elle serait fondée à détenir les documents concernés dans ses locaux administratifs, situés dans une autre commune. ![endif]>![if>
De manière détaillée, elle a présenté son organisation administrative : les documents commerciaux et administratifs ne se trouvaient pas dans le salon. En revanche, la liste des tarifs pratiqués était affichée dans la pièce principale du salon. Les encaissements journaliers étaient inscrits par chaque prestatrice sur une enveloppe, la somme due à l’exploitante y étant mise, la prestatrice conservant immédiatement sa part ; l’exploitante emportait chaque jour les enveloppes en vue de l’établissement d’un récapitulatif mensuel contradictoire valant quittance des sommes encaissées par chaque prestatrice ; à la fin de chaque mois, les enveloppes comptabilisées étaient détruites dans un souci de protection des données. Les différents documents étaient à disposition de la brigade des mœurs pendant les heures de bureau du secrétariat de l’exploitante (une heure le matin et une heure le soir, de même qu’un matin par semaine) ou sur rendez-vous préalable. L’exploitante était aussi atteignable sur un numéro de téléphone portable chaque jour ouvrable entre 8h30 et 22h00.
Le 25 septembre 2014, l’exploitante était en traitement chez un médecin, de sorte qu’elle ne pouvait ni fournir des détails à la police, ni immédiatement se rendre à son salon.
L’exploitante a également expliqué qu’elle annonçait immédiatement à la brigade des mœurs toute modification concernant ses prestatrices.
Sur le plan juridique, l’exploitante a contesté l’obligation pour le responsable du salon de présenter en tout temps et instantanément le registre exigé par la LProst. Elle a fait référence aux règles de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA -
E 5 10
) relative à la computation et à la prolongation des délais, de même qu’aux règles de courtoisie devant gouverner les rapports humains. Elle en a déduit un délai de cinq à dix jours pour présenter son registre. S’agissant des quittances, un établissement mensuel inspiré d’une pratique commerciale usuelle en matière de facturation ne devait susciter aucun reproche.
L’exploitante a donc contesté toute infraction. La liste des tarifs était affichée. L’obligation de présenter immédiatement le registre et les quittances était juridiquement contestée. De même, l’exploitante n’avait aucune obligation de conserver le registre et les quittances dans les locaux du salon.
Elle a sollicité du département qu’il précise par « circulaire officielle » les délais de présentation des documents prévus par l’art. 12 let. a LProst.
L’exploitante a fourni des photocopies d’enveloppes valant décompte journalier, de même que des copies de quittances mensuelles informatisées. Elle a également remis copie de la liste des prestatrices, de même que des copies de courriers électroniques adressés à la brigade des mœurs pour annoncer l’arrivée ou le départ de collaboratrices.
9) Le 13 novembre 2014, un certificat médical pour arrêt de travail pour la période du 12 au 20 novembre 2014 a été établi en faveur de l’exploitante.![endif]>![if>
10) Le 19 novembre 2014, vers 19h30, la brigade des mœurs, agissant avec deux autres inspecteurs que ceux ayant procédé au contrôle du 25 septembre 2014, a procédé à un nouveau contrôle. Ni le registre, ni les quittances n’ont pu être vérifiés. Les deux personnes présentes au salon ont indiqué recevoir régulièrement des quittances, mais ne pas en avoir avec elles. ![endif]>![if>
11) L’exploitante, qui n’était pas présente, a indiqué à la police ne pas pouvoir se déplacer, en raison de l’hospitalisation de son fils.![endif]>![if>
12) L’hospitalisation, le 19 novembre 2014, du fils de l’exploitante a été confirmée par certificat médical daté du 12 décembre 2014 et signé par le médecin chef du département compétent.![endif]>![if>
13) Le 28 novembre 2014, la brigade des mœurs a dressé un rapport récapitulant les faits constatés le 19 novembre 2014.![endif]>![if>
14) Le 2 décembre 2014, le département a rendu la décision querellée. Il a récapitulé les faits relatifs au contrôle du 25 septembre 2014. Il a considéré que le registre devait être tenu constamment à jour et immédiatement disponible en cas de contrôle par la brigade des mœurs ; les quittances devaient aussi être immédiatement disponibles. Il s’agissait pour la police de procéder sur le champ aux vérifications et d’éviter des modifications après le contrôle. Il a aussi fait référence au contrôle du 19 novembre 2014. Il a infligé à l’exploitante un avertissement conformément à l’art. 14 al. 1 let. b et al. 2 let. a LProst et une amende administrative de CHF 500.-. La décision, expédiée par recommandé, indiquait la voie et le délai de recours.![endif]>![if>
15) Le 4 décembre 2014, l’exploitante a sollicité une copie complète du dossier du département et de la brigade des mœurs.![endif]>![if>
16) Le 8 décembre 2014, le département a transmis copie du dossier administratif.![endif]>![if>
17) Par acte mis à la poste le 19 janvier 2015, et reçu le 20 janvier 2015, l’exploitante a recouru contre la décision du 2 décembre 2015. Elle a déposé un chargé comprenant seize pièces.![endif]>![if>
L’exploitante a rappelé – ce qu’elle avait déjà expliqué dans sa détermination du 31 octobre 2014 – le fonctionnement administratif de son salon, c’est-à-dire le concept d’enveloppes journalières et de quittances mensuelles récapitulatives. Elle a également rappelé les horaires de son secrétariat et son atteignabilité, de même que l’affichage des tarifs dans le salon et les raisons de son absence lors du contrôle du 25 septembre 2014.
L’autorité compétente n’était habilitée à exercer en tout temps que le contrôle des locaux où s’exerce l’activité commerciale. En revanche, la loi ne prévoyait pas d’obligation de présenter en tout temps et instantanément le registre de l’art. 12 let. a LProst. L’interprétation littérale ne permettait pas d’imposer la tenue de ce registre à une cadence inférieure à celle d’un jour ; les art. 17 et
16 LPA ont été mentionnés. Une application de la LProst respectueuse de la liberté du commerce et de la proportionnalité devait conduire à accorder au responsable pour la présentation de son registre des délais considérés comme usuels en matière administrative et commerciale, pour tenir compte des circonstances ordinaires de la vie et de l’activité commerciale. Les locaux administratifs pouvaient être distincts des locaux où s’exerçait l’activité commerciale ouverte au public ; tel devait particulièrement être le cas si les documents contenaient des données personnelles extrêmement sensibles. S’agissant des quittances, ni la LProst, ni son règlement ne donnaient d’indication contraignante quant à leur lieu de conservation, ni quant au délai ou à la fréquence dans lesquels elles devaient être établies. En raison de la « relation commerciale durable » entre le salon et la prestatrice, la cadence mensuelle appliquée ne donnait lieu à aucun reproche.

Juridiquement, l’exploitante reprochait à l’autorité une violation du principe de la légalité, de celui de proportionnalité, de la bonne foi de l’administration et des conditions subjectives de punissabilité. Ces principes seront repris en tant que de besoin dans la partie « en droit » du présent arrêt.
La recourante a considéré qu’aucune base légale claire n’imposait au responsable d’un salon de détenir dans les locaux même les documents administratifs.
En lien avec le grief de la proportionnalité, la recourante considérait que la conservation dans un autre local ne présentait aucun inconvénient et n’était pas susceptible de favoriser des fraudes ou d’autres violations de la loi. Elle a insisté sur le fait que les prestatrices présentes dans les locaux commerciaux lors des contrôles étaient en règle du point de vue administratif. Elle était encore d’avis que l’installation d’un coffre dans ses locaux n’offrirait pas une protection suffisante.
La recourante a expliqué qu’elle ne disposait d’aucune installation administrative dans les locaux du salon, ni bureau, ni ordinateur, mais qu’elle conservait les données à son domicile privé, dont l’adresse n’était pas connue du public. Enfin, l’intérêt des prestatrices l’emporterait sur la commodité des inspecteurs de la brigade des mœurs.
La recourante a rappelé son courrier du 12 avril 2011 à la brigade des mœurs annonçant la tenue du registre dans ses locaux administratifs, courrier qui n’avait donné lieu à aucune contestation, objection ou réponse. En raison de l’absence de réaction, de la police, le département n’était pas fondé à décider abruptement d’une sanction en 2014.
En lien avec les conditions de punissabilité, la recourante a encore expliqué que, lors des deux visites de la brigade des mœurs, elle était dans l’impossibilité de se rendre immédiatement dans les locaux pour apporter le registre, étant empêchée pour des raisons médicales.
Le département n’ayant pas répondu aux questions posées par la recourante, il s’agirait enfin d’un déni de justice formel.
L’exploitante a conclu à l’annulation de la décision du 2 décembre 2014. Elle a également pris des conclusions constatatoires selon lesquelles elle serait autorisée à détenir dans ses locaux administratifs, et non dans ses locaux commerciaux, les documents visés par l’art. 12 let. a LProst, sous réserve de la liste des tarifs.
18) Le 20 janvier 2015, une avance de frais de CHF 400.- a été requise de la part de l’exploitante. Elle a été payée dans le délai imparti.![endif]>![if>
19) Le 18 février 2015, le département a répondu au recours. Il a déposé un chargé comprenant huit pièces.![endif]>![if>
Il a rappelé les faits retenus par la brigade des mœurs dans son rapport du
29 septembre 2014, y compris le pourcentage de 48 % perçu par l’exploitante sur les prestations de ses employées sans remise d’une quittance.
Sur le plan juridique, il a rappelé le but de la LProst et les obligations qui en découlaient pour la personne responsable d’un salon, à savoir la communication aux autorités de tout changement de personnes (art. 11 LProst), la tenue à jour du registre prévu par l’art. 12 let. a LProst, l’exploitation personnelle et effective du salon, y compris une facile atteignabilité (art. 12 let. g LProst). La loi permettait aux autorités de procéder en tout temps aux contrôles (art. 13 LProst) ; le règlement d’exécution de la loi sur la prostitution du 14 avril 2010 (RProst -
I 2 49.01
) fixait des règles détaillées en matière de quittances (art. 9 al. 2 et 10
al. 3 RProst). La loi visait notamment à éviter l’inflation des loyers et à améliorer les possibilités de contrôle par les autorités ; il s’agissait aussi de décourager et de sanctionner les cas d’exploitation ou d’usure aux dépens des prostituées.
La tenue à jour du registre visait à faciliter le travail de la brigade des mœurs ; le registre devait être complété en continu, cas échéant plusieurs fois par jour, au gré des arrivées et des départs des personnes exerçant la prostitution. Les quittances devaient être établies régulièrement. Elles devaient aussi pouvoir être présentées lors des contrôles de la brigade des mœurs. Les contrôles de la brigade des mœurs devaient pouvoir être inopinés, même en dehors des heures de présence du responsable. Il convenait d’éviter que le registre puisse être modifié après le passage de la brigade des mœurs pour le rendre conforme à la loi.
Les documents produits tardivement (c’est-à-dire seulement lors de ses déterminations du 31 octobre 2014) par l’exploitante ne respectaient en outre pas les conditions légales : le registre n’indiquait pas les prestations fournies aux employées, ni les montants demandés en contrepartie ; les enveloppes n’étaient ni datées, ni signées et n’indiquaient pas le détail des prestations fournies par l’exploitante ; les relevés mensuels ne respectaient pas non plus l’exigence de détail des prestations.
Les interventions de la brigade des mœurs respectaient les principes de proportionnalité et de subsidiarité. L’installation d’un coffre dont le code serait connu de la seule responsable et de la brigade des mœurs permettait de respecter la loi et les exigences de confidentialité et de protection de la personnalité ; un tel mode de faire avait été mis en place avec succès dans d’autres salons.
La réaction de la recourante était contradictoire, car elle ne s’opposait pas à ce que les enveloppes avec les noms des prostituées et les prénoms de certains clients se trouvent dans la pièce de service du salon.
Le courrier de l’exploitante du 2 avril 2011 à la police judiciaire avait reçu une réponse téléphonique négative. Il n’y avait donc aucune promesse, ni violation du principe de la bonne foi.
Enfin, l’absence de l’exploitante pour des raisons médicales lors des contrôles de la brigade des mœurs n’était pas pertinente. En effet, l’infraction était déjà réalisée par l’impossibilité pour la police de consulter le registre et les quittances. Le département n’avait pas reproché à l’exploitante son absence, mais la remise tardive de documents incomplets.
Le département a conclu au rejet du recours.
20) Le 19 mars 2015, l’exploitante a sollicité des copies des pièces du dossier.![endif]>![if>
21) Dans le délai prolongé au 10 avril 2015, l’exploitante a répliqué. Elle a également déposé un chargé comprenant deux pièces supplémentaires.![endif]>![if>
L’exploitante a contesté que sa part facturée représenterait 48 % des sommes encaissées ; ladite part ne représentait que 44,5 % des sommes encaissées. Les prestations fournies par l’exploitante à ses employées étaient détaillées dans le contrat signé entre elles. L’exploitante avait proposé à la brigade des mœurs de déposer son registre le lendemain du contrôle, mais cela avait été refusé.
La législation n’imposait ni la présence permanente du responsable, ni la présentation instantanée des documents administratifs, ni ne décrivait le détail exigé par les quittances. Les quittances récapitulatives établies par l’exploitante avaient aussi pour but de respecter la législation fiscale et de permettre le prélèvement des cotisations sociales. Elles étaient d’ailleurs plus utiles et permettaient un meilleur contrôle que des quittances uniques et délivrées en continu par l’établissement.
Au surplus, elle a persisté dans son argumentation.
Les pièces comprenaient des copies de contrat entre l’exploitant et ses prestatrices, de même que le compte d’exploitation de l’année 2014.
22) Le 21 avril 2015, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger.![endif]>![if>
EN DROIT
1) Déposé dans le délai devant la juridiction compétente, le présent recours est recevable (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).![endif]>![if>
2) Les faits ne sont pas contestés : le département reproche, d’une part, à l’exploitante de ne pas tenir à disposition de la police, dans les locaux même du salon, le registre visé par l’art. 12 let. a LProst ; d’autre part, il lui reproche de ne pas délivrer de quittance à ses employées.![endif]>![if>
3) La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si plusieurs interprétations sont possibles, le juge recherche la véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du but recherché, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu'elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important. Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant une pluralité de méthodes, sans soumettre les différents éléments d'interprétation à un ordre de priorité (ATF
140 V 227
consid. 3.2 p. 230 ; ATF
138 IV 65
consid. 4.3.1 p. 68 et les réf. citées ;
ATA/754/2015
du 28 juillet 2015 consid. 2a).![endif]>![if>
4) a. La LProst, qui concerne une activité soumise à la surveillance renforcée de l’État (ATF
137 I 167
consid. 8.4.1 p. 189 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_166/2012
du 10 mai 2012 consid. 5.4), a pour buts (art. 1 LProst) : a) de garantir, dans le milieu de la prostitution, que les conditions d'exercice de cette activité sont conformes à la législation, soit notamment qu'il n'est pas porté atteinte à la liberté d'action des personnes qui se prostituent, que celles-ci ne sont pas victimes de la traite d'êtres humains, de menaces, de violences, de pressions ou d'usure ou que l'on ne profite pas de leur détresse ou de leur dépendance pour les déterminer à se livrer à un acte sexuel ou d'ordre sexuel ; b) d'assurer la mise en œuvre des mesures de prévention et promotion de la santé et de favoriser la réorientation professionnelle des personnes qui se prostituent, désireuses de changer d'activité ; c) de règlementer les lieux, heures et modalités de l'exercice de la prostitution, ainsi que de lutter contre les manifestations secondaires fâcheuses de celle-ci.![endif]>![if>
Selon l’art. 10 LProst, la personne responsable d'un salon doit remplir les conditions personnelles suivantes : a) être de nationalité suisse ou titulaire de l'autorisation nécessaire pour exercer une activité indépendante en Suisse ; b) avoir l'exercice des droits civils ; c) offrir, par ses antécédents et son comportement, toute garantie d'honorabilité et de solvabilité concernant la sphère d'activité envisagée ; e) ne pas avoir été responsable, au cours des dix dernières années, d'un salon ou d'une agence d'escorte ayant fait l'objet d'une fermeture et d'une interdiction d'exploiter au sens des art. 14 et 21 LProst.
Selon l’art. 11 LProst, la personne responsable d'un salon est tenue de communiquer immédiatement aux autorités compétentes tout changement des personnes exerçant la prostitution et toute modification des conditions personnelles intervenues depuis l'annonce initiale.
Selon l’art. 12 LProst, la personne responsable d'un salon a notamment pour obligations : a) de tenir constamment à jour un registre mentionnant l’identité, le domicile, le type d’autorisation de séjour et/ou de travail et sa validité, les dates d’arrivée et de départ des personnes exerçant la prostitution dans le salon, ainsi que les prestations qui leur sont fournies et les montants demandés en contrepartie. Pour ces derniers, une quittance détaillée, datée et contresignée par les deux parties, leur sera remise ; b) de s'assurer qu'elles ne contreviennent pas à la législation, notamment celle relative au séjour et au travail des étrangers, et qu'aucune personne mineure n'exerce la prostitution dans le salon ; c) d'y empêcher toute atteinte à l'ordre public, notamment à la tranquillité, à la santé, à la salubrité et à la sécurité publiques ; d) de contrôler que les conditions d'exercice de la prostitution y sont conformes à la législation, en particulier qu'il n'est pas porté atteinte à la liberté d'action des personnes qui se prostituent, que celles-ci ne sont pas victimes de la traite d'êtres humains, de menaces, de violences, de pressions ou d'usure, ou que l'on ne profite pas de leur détresse ou de leur dépendance pour les déterminer à se livrer à un acte sexuel ou d'ordre sexuel ;
e) d'autoriser l'accès des collaborateurs des services en charge de la santé publique afin de leur permettre de procéder aux contrôles et activités de prévention relevant de leur compétence ; f) d'intervenir et d'alerter les autorités compétentes si elle constate des infractions dans le cadre des obligations qui lui incombent en vertu des lettres a à e et g d'exploiter de manière personnelle et effective son établissement et d'être facilement atteignable par les autorités compétentes.
Selon l’art. 13 LProst, les autorités compétentes peuvent en tout temps, dans le cadre de leurs attributions respectives et au besoin par la contrainte, procéder au contrôle des salons et de l'identité des personnes qui s'y trouvent (al. 1). Ce droit d'inspection s'étend aux appartements ou aux locaux particuliers des personnes qui desservent ces salons ou qui y logent, lorsque ceux-ci sont à proximité du salon (al. 2).
Selon l’art. 14 al. 1 LProst, fait l'objet de mesures et sanctions administratives la personne responsable d'un salon : a) qui n'a pas rempli son obligation d'annonce en vertu de l'art. 9 LProst ; b) qui ne remplit pas ou plus les conditions personnelles de l'art. 10 ; c) qui n'a pas procédé aux communications qui lui incombent en vertu de l'art. 11 LProst ; d) qui n'a pas respecté les obligations que lui impose l'art. 12 LProst.
Selon l’art. 14 al. 2 LProst, l'autorité compétente prononce, selon la gravité ou la réitération de l'infraction, les mesures et sanctions administratives suivantes : a) l'avertissement ; b) la fermeture temporaire du salon, pour une durée de un à six mois, et l'interdiction d'exploiter tout autre salon, pour une durée analogue ; c) la fermeture définitive du salon et l'interdiction d'exploiter tout autre salon pour une durée de dix ans.
b. Le département de la sécurité et de l’économie est chargé de l’application de la LProst et du RProst (art. 1 al. 1 RProst). La police cantonale est compétente pour procéder au contrôle de la prostitution sur le domaine public et des salons et agences d’escorte (art. 2 al. 1 let. a RProst).
c. La LProst est une loi récente, adoptée le 17 décembre 2009 et entrée en vigueur le 1
er
mai 2010. La LProst fait suite à un projet de loi (PL 10447) présenté par le Conseil d’État au Grand Conseil le 10 mars 2009. Il s’agissait notamment de répondre à une motion pour des mesures « interdisant toute forme de prostitution forcée » adoptée par le Grand Conseil et renvoyée au Conseil d’État le 23 mai 2008 (M 1727-A). Le rapport invitait notamment le Conseil d’État à renforcer les contrôles dans les cabarets et salons de massages, afin d’éviter tout acte de contrainte et d’usure envers les péripatéticiennes ; à doter la brigade des mœurs des moyens nécessaires, afin de lutter efficacement contre la prostitution forcée ; à favoriser l’accès de toute personne victime de la prostitution forcée à la protection de la LAVI ; à proposer un projet de loi sur la prostitution règlementant notamment de manière plus stricte l’activité des salons de massages et cabarets.
Le projet de loi proposé par le Conseil d’État visait pour l’essentiel à soumettre à l’obligation de s’annoncer aux autorités compétentes non seulement les personnes exerçant la prostitution, mais encore les personnes qui exploitent un salon ou une agence d’escorte ; à permettre à l’autorité administrative de fermer un salon ou une agence d’escorte dont le responsable ne remplit pas ou plus les conditions personnelles ou ne respecte pas ses obligations légales et de lui interdire d’exploiter tout autre salon ou agence pour une durée de dix ans
(PL 10447 p. 11). Le projet de loi avait pour but : i) de garantir la liberté d'action des personnes exerçant la prostitution et de donner aux autorités la compétence et les moyens de lutter plus efficacement contre la précarité des personnes visées et les abus éventuels à leur encontre ; ii) d’assurer la mise en œuvre des mesures de prévention sanitaire et sociale et de favoriser la réorientation professionnelle des personnes qui se prostituent ; iii) de réglementer les lieux, heures et modalités de l’exercice de la prostitution, ainsi que de lutter contre les manifestations secondaires de la prostitution qui sont de nature à troubler l’ordre public
(PL 10447 p. 12).
L’exposé des motifs de l’art. 13 P-LProst, devenu l’art. 12 LProst, mentionnait que les obligations énumérées restreignent au maximum les abus qui peuvent résulter de l’exploitation d’un salon et favorisent l’exercice de la prostitution dans les meilleures conditions possibles (PL 10047 p. 23).
L’art. 12 LProst, initialement art. 13 P-LProst, a été amendé par la commission judiciaire et de la police du Grand Conseil (PL 10447-A p. 39-40). Le texte amendé prévoit notamment que le registre doit mentionner la nature des diverses prestations fournies à chacune des personnes et les montants demandés en contrepartie desdites prestations. Il est précisé en commission qu’il ne s’agit pas des prestations des prostitué(e)s aux clients, mais des prestations de la personne responsable aux prostitué(e)s qui seraient mentionnées dans le but de savoir si ces personnes sont victimes d’usure ou d’exploitation.
d. Un certain nombre des dispositions de la LProst adoptée le 17 décembre 2009 a fait l’objet d’un contrôle abstrait par le Tribunal fédéral. S’agissant de l’art. 12 let. a LProst, le Tribunal fédéral a retenu ce qui suit (ATF
137 I 167
consid. 5 p. 178-179 et consid. 7.2.2 p. 182-183) :
« 5. Les art. 12 let. a in fine et 19 let. a in fine LProst/GE obligent le responsable d'un salon ou d'une agence d'escorte de tenir à jour un registre mentionnant les prestations fournies aux personnes qui exercent la prostitution et les montants demandés en contrepartie. Selon les recourants, cette obligation contredit
l'art. 19 CO sous l'angle de la primauté du droit fédéral (consid. 5.1) et porte atteinte à la liberté contractuelle (consid. 5.2).
5.1 S'agissant de l'autonomie contractuelle ancrée à l'art. 19 CO, ce grief doit être écarté puisqu'il est constant que les mesures cantonales poursuivent un intérêt public légitime, au sens de l'art. 6 CC, en particulier la protection des prostitué(e)s contre l'exploitation et l'usure, et que le contrôle postérieur des accords qui est effectué ne nuit pas à l'autonomie des cocontractants, laquelle doit, en droit privé également, s'exercer dans les limites de la loi (cf. art. 19 ss CO).
5.2 S'agissant du grief tiré de la violation de la liberté contractuelle, il est douteux qu'il satisfasse aux exigences de motivation de l'art. 106 al. 2 LTF ; quoi qu'il en soit, il doit être déclaré mal fondé. En effet, l'obligation légale en cause ne revient à soumettre le contrat passé entre le salon ou l'agence d'escorte et la personne exerçant la prostitution ni à un contrôle préventif ni à un contrôle détaillé entravant de façon disproportionnée la liberté économique des cocontractants, qui englobe la liberté contractuelle (ATF
131 I 333
consid. 4 p. 339 ; ATF
102 Ia 533
consid. 10a p. 542).
5.3 Il faut ajouter que, face au risque d'un retour du proxénétisme au vu du nombre croissant de personnes se prostituant à Genève, et face au constat, exprimé dans les travaux préparatoires, d'une inflation des loyers journaliers pour certains locaux de prostitution, les art. 12 let. a in fine et 19 let. a in fine LProst/GE poursuivent le but d'intérêt public d'améliorer les possibilités de contrôle par les autorités des conditions d'exploitation des salons et des agences d'escorte. L'objectif est ainsi de décourager et de sanctionner les cas d'exploitation ou d'usure aux dépens des prostitué(e)s (cf. art. 1 let. a et c LProst/GE). Il sied de rappeler qu'une clause contractuelle qui serait susceptible d'être interprétée comme un rapport de travail entre une personne se prostituant et un responsable de salon ou d'agence d'escorte serait punissable en application de l'art. 195 al. 3 CP (cf. ATF
129 IV 71
consid. 1.4 p. 77 ; arrêt
6S.17/2004
du 22 juillet 2004 consid. 3.3.1, in RtiD
2005 I 147
). De plus, l'obligation prévue aux art. 12 let. a et 19 let. a LProst/GE est non seulement apte à contribuer à la réalisation des objectifs précités, dès lors que le registre des prestations peut fournir des indices d'usure ou d'exploitation des prostitué(e)s. En outre, on ne voit pas quelle mesure moins incisive permettrait aux autorités de vérifier les conditions contractuelles essentielles à la prostitution dans ces établissements. En tant qu'il concerne les
art. 12 let. a et 19 let. a LProst/GE, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. (...)
7.2.2 Le contrôle inopiné dans les salons ou les agences d'escorte constitue une atteinte à la garantie du domicile. Le but de ces contrôles est circonscrit par les intérêts publics légitimes prévus à l'art. 1er LProst/GE, en particulier - s'agissant des contrôles policiers - par la vérification que les conditions d'exercice de la prostitution se déroulent conformément à la loi et à la liberté d'action des personnes qui se prostituent (let. a) ».
e. Le 28 juin 2012, le Conseil d’État a déposé un projet de loi modifiant la loi sur la prostitution (PL 10996) pour donner au fichier de la brigade des mœurs une base légale plus solide. Lors des travaux de la commission, un amendement à l’art. 12 let. a LProst a été adopté. À l’unanimité de ses quinze membres, la commission a ainsi ajouté la phrase suivante relative aux montants demandés aux prostituées en contrepartie des prestations fournies par la personne responsable d’un salon : « Pour ces derniers, une quittance détaillée, datée et contresignée par les deux parties, leur sera remise » (PL 10996-A p. 46). Le représentant du département a précisé en commission qu’il fallait indiquer au minimum le montant du loyer, les frais publicitaires ainsi que les petites fournitures. Cet amendement faisait suite à un débat de la commission sur la nécessité de prévoir la délivrance d’une quittance (voir notamment PL 10996-A p. 41-45) pour éviter l’usure par les exploitants de salon. Le 25 janvier 2013, la loi 10996 a été adoptée à l’unanimité des cinquante-neuf députés présents.
f. Selon l’art. 9 al. 2 let. e RProst, la personne qui effectue l'annonce doit joindre au formulaire les documents suivants : un modèle des quittances détaillées qui doivent être remises aux personnes qui se prostituent, avec indication des montants encaissés pour le loyer, les frais de publicité, les fournitures diverses, et toute autre prestation, conformément à l'art. 12 let. a LProst.
5) a. La recourante fait valoir en premier lieu une violation du principe de la légalité.![endif]>![if>
Selon l’art. 5 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), le droit est la base et la limite de l’activité de l’État. Le principe de la légalité se compose de deux éléments : le principe de la suprématie de la loi et le principe de l’exigence de la base légale. Le premier signifie que l'autorité doit respecter l’ensemble des normes juridiques ainsi que la hiérarchie des normes. Le second implique que l’autorité ne peut agir que si la loi le lui permet ; son action doit avoir un fondement dans une loi (
ATA/52/2015
du 13 janvier 2015 consid. 2a et les références citées).
Le principe de la légalité exige donc que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi. Il implique qu’un acte étatique se fonde sur une base légale matérielle qui est suffisamment précise et qui a été adoptée par l’organe compétent (ATF
141 II 169
consid. 3.1 p. 171). L'exigence de la densité normative n'est pas absolue, car on ne saurait ordonner au législateur de renoncer totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d'interprétation. Cela tient à la nature générale et abstraite inhérente à toute règle de droit et à la nécessité qui en découle de laisser aux autorités d'application une certaine marge de manœuvre lors de la concrétisation de la norme. Pour déterminer quel degré de précision on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux (ATF
140 I 381
consid. 4.4 p. 386 et les références
citées ;
ATA/662/2011
du 18 octobre 2011 consid 4a).
En matière de droit de police, l'exigence de précision de la règle se heurte généralement à des difficultés particulières en raison de la spécificité du domaine à réglementer. En effet, la mission de la police et les notions de sécurité et d'ordre publics ne peuvent pas véritablement être décrites de façon abstraite. Il est donc difficile d'édicter des normes précises, tant du point de vue des conditions d'application que du point de vue des mesures de police envisageables
(ATF
140 I 381
consid. 4.4 p. 386 et les références citées).
b. L’obligation pour le responsable d’un salon de tenir constamment à jour un registre repose sur une base légale formelle claire. Le lieu de conservation du registre n’est cependant pas mentionné à l’art. 12 let. a LProst. L’interprétation littérale ne répond pas à la question. Il résulte de l’interprétation historique que le Conseil d’État tout d’abord, puis le Grand Conseil ont fixé de nombreuses exigences au responsable du salon, afin de lutter contre l’usure et de protéger au maximum les prestataires de services exerçant dans le salon. Il résulte de l’interprétation systématique que les autorités compétentes peuvent « en tout temps » procéder au contrôle des salons et de l’identité des personnes qui s’y trouvent (art. 13 LProst) ; a fortiori, cela signifie que les documents relatifs au salon peuvent également être contrôlés. Pour permettre un contrôle effectif et en tout temps, il importe que les documents puissent être accessibles à la police à bref délai. L’argumentation de la recourante selon laquelle le délai de présentation ne commencerait à courir que le lendemain de l’ordre donné par la police ne trouve pas application ici : il s’agit en effet de vérifier immédiatement des documents et non pas d’en obtenir la production ultérieure dans un délai fixé ; l’art. 17 LPA selon lequel les délais commencent à courir le lendemain de leur communication ou de l’événement qui les déclenche ne s’applique pas ici ; en effet, la LProst ne fixe pas un délai en jours (ou en toute autre unité) pour la production des documents. La tenue du registre est aussi le préalable aux autres obligations de l’exploitant, notamment la vérification des règles relatives au titre de séjour et à l’âge des personnes exerçant la prostitution (art. 12 let. b LProst). L’exploitation personnelle et effective de l’établissement, de même que son atteignabilité par les autorités font aussi partie des obligations imparties à l’exploitant (art. 12 let. g LProst). La combinaison notamment des lettres a, b et g de l’art. 12 LProst conduit à considérer que la systématique légale impose une présentation rapide, si ce n’est immédiate, du registre en cas de contrôle. L’interprétation téléologique se rapproche de l’interprétation historique et vise également à permettre un contrôle facilité du registre, dans un but de protection des personnes exerçant la prostitution (art. 1 LProst). Il en résulte que la tenue à jour du registre n’a de sens que s’il est facilement et immédiatement accessible en cas de contrôle.
L’argument de la recourante selon lequel le registre serait accessible à des personnes non autorisées s’il devait rester dans les locaux ne convainc pas. Sans aller jusqu’à l’obligation d’installer un coffre-fort préconisée par le département, il paraît peu concevable qu’il n’y ait pas, dans les locaux du salon, un meuble de bureau ou une armoire pouvant être fermé à clé, où le registre et d’autres documents importants pourraient être conservés. D’ailleurs, il n’est pas du tout certain que la conservation du registre par la recourante dans ses locaux administratifs présente un degré de protection supérieur par rapport à un dépôt dans le salon.
La tenue de la comptabilité ou la gestion administrative (assurances, impôts, formulaires, publicité, etc.) du salon en d’autres lieux, voire même dans une autre commune – ce qui est le cas de l’organisation choisie par la recourante – n’est pas contestable en tant que telle. En revanche, il est nécessaire que les activités et documents relevant de l’exploitation personnelle et effective (art. 12 let. g LProst) aient lieu, respectivement se déroulent dans le salon ou à proximité immédiate, pour en permettre le contrôle par les autorités (art. 13 LProst). Le registre prévu par l’art. 12 let. a LProst doit donc se trouver dans le salon ou à proximité immédiate de celui-ci.
Comme le relève le département, il importe que les contrôles de la brigade des mœurs puissent se faire de manière efficace et rapide. Il serait contraire au but de la loi de convenir d’un rendez-vous avec l’exploitant du salon pour examiner les documents exigés par la loi, respectivement de décaler temporellement les contrôles légaux. Conformément à l’art. 13 al. 1 LProst, l’autorité doit pouvoir procéder en tout temps, dans le cadre de ses attributions, aux contrôles des salons.
Le grief relatif à une violation du principe de la légalité en lien avec l’admissibilité de la tenue du registre dans ses locaux administratifs situés dans une autre commune sera donc écarté.
c. La recourante fait valoir une seconde violation du principe de la légalité en lien avec le contenu de ses quittances.
Depuis le 23 mars 2013, la LProst précise expressément que des quittances entre le responsable du salon et les prestataires de service doivent être établies. Le contenu de la base légale est particulièrement précis, puisqu’une double signature est exigée, de même que le détail des prestations fournies. L’interprétation historique permet de rappeler que le Grand Conseil a expressément complété la loi, après un long débat en commission et un amendement adopté à l’unanimité de ses quinze membres. Sur le plan téléologique, il s’agissait encore et toujours de lutter contre l’usure en permettant un contrôle des mouvements financiers entre l’exploitant et ses prestataires de service. L’interprétation systématique est identique à celle ci-dessus, à savoir qu’il doit aussi pouvoir être possible à la brigade des mœurs de procéder à un contrôle immédiat desdites quittances. La loi ne précise cependant pas à quel intervalle (quotidien, hebdomadaire, mensuel) les quittances doivent être établies.
Le concept des enveloppes utilisé par la recourante concerne en réalité davantage le décompte des prestations des prestataires de services par rapport à leurs clients qu’en relation avec l’exploitante. La recourante ne conteste d’ailleurs pas qu’il n’y avait pas de quittances disponibles lors du contrôle de la brigade des mœurs ; ce n’est que dans le cadre de sa détermination vis-à-vis du département que l’exploitante a fourni des photocopies d’enveloppes et des documents informatisés d’une page récapitulant une liste de montants. Ce n’est ensuite que devant la chambre de céans, en lien avec sa réplique, que la recourante a produit des copies de contrats signés entre la recourante et ses prestataires.
On pourrait se demander si la division des informations entre les enveloppes, les contrats et les décomptes mensuels est admissible ou si sa sanction par le département ne représente pas plutôt du formalisme excessif. Si le contrat entre la recourante et ses prestataires de services est plutôt vague dans sa formulation et ne fait pas référence à la LProst, il prévoit néanmoins les services inclus (ch. 2 : site Internet, publicité, base de données des clients, réception des appels des clients ; ch. 3 : mise à disposition des espaces privatifs ; ch. 4 : mise à disposition des parties communes) et les frais payables par la prestataire à l’exploitante (ch. 6). En tout état, l’exigence des quittances, qui figure au même art. 12 let. a LProst que l’exigence du registre, doit être appréciée selon les mêmes règles que celles en lien avec la production du registre. Il doit y avoir une immédiateté, et cela quel que soit l’intervalle de délivrance des quittances. Ainsi, les documents permettant aux autorités de contrôler la bonne application de la LProst doivent être immédiatement accessibles. Les quittances se distinguent ainsi des autres documents administratifs que sont les déclarations en matière de cotisations sociales, de police des étrangers ou d’impôt à la source ; en effet, de telles déclarations incombant à l’employeur sont prévues par d’autres bases légales.
Il ne ressort pas du dossier si l’annonce par l’exploitante était accompagnée du modèle de quittances détaillées, comme l’art. 9 al. 2 let. e RProst l’exigeait. En tout état, l’approbation du modèle de quittances par la police n’est pas une condition de l’exploitation du salon. En revanche, le non-respect des obligations de l’art. 12 LProst peut justifier une mesure ou une sanction administrative au sens de l’art. 14 al. 1 let. d LProst. Sous l’angle du principe de la légalité, la recourante ne saurait donc rien tirer des art. 12 et 14 LProst.
Il en résulte que la recourante n’a pas établi des quittances conformes aux exigences légales et réglementaires. Le grief de violation du principe de la légalité doit donc être rejeté.
6) La recourante fait valoir une violation du principe de la proportionnalité.![endif]>![if>
a. Le principe de la proportionnalité, consacré de manière générale à l’art. 5
al. 2 Cst. et en lien avec les restrictions de liberté (ici la liberté économique) à
l’art. 36 al. 3 Cst., exige que les moyens mis en œuvre par l’administration restent toujours dans un rapport raisonnable avec l’intérêt public poursuivi. Le principe de la proportionnalité exige que les mesures mises en œuvre soient propres à atteindre le but visé (règle de l’aptitude) et que celui-ci ne puisse être atteint par une mesure moins contraignante (règle de la nécessité) ; il doit en outre y avoir un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts) (ATF
141 I 20
consid. 6.2.1 p. 32 ; ATF
140 I 168
consid. 4.2.1 p. 173 ; ATF
140 I 381
consid. 4.5 p. 389 ; ATF
136 I 87
consid. 3.2 p. 92 ; ATF
136 I 17
consid. 4.4
p. 26 ; ATF
135 I 176
consid. 8.1 p. 186 ;
ATA/910/2015
du 8 septembre 2015 consid. 9 ;
ATA/734/2015
du 14 juillet 2015 consid. 7).
b. En l’espèce, il convient d’examiner d’abord la question de l’immédiateté de mise à disposition du registre. Cette mesure remplit la condition de l’aptitude, puisqu’un contrôle (plus) rapide du registre permet d’assurer une meilleure mise en œuvre de la loi, respectivement de vérifier, par exemple, que les prostituées physiquement dans le salon lors du contrôle sont effectivement inscrites par l’exploitant dans son registre. La recourante fait valoir qu’un contrôle a posteriori serait aussi envisageable et aboutirait aux mêmes résultats : elle perd de vue cependant qu’il convient de faciliter, conformément à la volonté du législateur, les contrôles par les autorités et qu’ainsi il est plus simple de contrôler immédiatement un registre que d’en ordonner la production pour en vérifier ultérieurement la conformité à la réalité.
S’agissant de la nécessité, il n’existe pas de mesure moins incisive permettant d’atteindre le même but. La conservation des documents dans un autre lieu, préconisée par la recourante, a pour effet direct de ralentir et de complexifier le contrôle de l’application de la loi par les autorités.
S’agissant enfin de la pesée des intérêts, la recourante fait valoir que la protection de la personnalité des prestataires de service et leur droit à la protection de leur vie privée l’emporteraient sur la commodité des inspecteurs de la brigade des mœurs. Elle oublie ainsi que les contrôles de la brigade des mœurs ne sont pas une fin en soi, mais une nécessité imposée par la législation dans le but justement de protéger les prestataires de service elles-mêmes contre un éventuel employeur peu scrupuleux. Dans ce contexte, la mise sous clé du registre, sans que cela ne signifie l’installation d’un coûteux coffre-fort, permet tout autant de respecter la sphère privée des prestataires de service que la conservation des données en un autre lieu. En outre, la conservation sur place a pour avantage de faciliter les contrôles.
Par conséquent, le grief de violation du principe de la proportionnalité en lien avec le lieu de conservation du registre sera écarté.
c. Il convient ensuite d’examiner la conformité au principe de la proportionnalité des règles en matière d’établissement des quittances. Il ressort du but même de la loi qu’il s’agit de définir le plus précisément possible, et de manière bilatérale expresse, les prestations réciproques conclues entre l’exploitant du salon et les prestataires de service. Cette règle est donc apte à assurer l’exercice de la prostitution de manière conforme à la loi (art. 1 let. a LProst).
S’agissant de la nécessité d’une telle mesure, il paraît difficile d’imaginer remplir les conditions de l’art. 12 let. a LProst sans exiger qu’elles ne soient toutes remplies et figurent dans un seul document. La recourante a, en substance, expliqué que ses différents documents rempliraient, chacun en partie au moins et, en tout cas, tous mis ensemble, les exigences légales et réglementaires. La pratique de la recourante est assurément une autre manière de faire ; il n’en demeure pas moins qu’elle serait moins incisive dans la liberté économique de la recourante ou qu’elle permettrait aussi, de manière moins contraignante, de respecter le but de la loi.
Enfin, s’agissant de la pesée des intérêts, la division des informations entre plusieurs documents n’a pas d’avantage particulier pour les différents intervenants. La loi ne fixe pas d’exigences en lien avec la régularité des quittances, mais avec leur contenu. Ici, la pesée des intérêts ne penche pas non plus en faveur de la recourante.
Par conséquent, le grief relatif à la violation du principe de la proportionnalité sera rejeté.
7) La recourante fait encore valoir une violation du principe de la bonne foi et de la protection de la confiance.![endif]>![if>
a. Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF
129 I 161
consid. 4.1 p. 170 ; ATF
128 II 112
consid. 10b/aa p. 125 ; ATF
126 II 377
consid. 3a p. 387 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF
131 II 627
, 636-637 consid. 6.1 ; ATF
129 I 161
consid. 4.1 p. 170 ; ATF
122 II 113
consid. 3b/cc p. 123 et les références citées).
b. En l’espèce, la recourante fait valoir la protection de la confiance, car la police judiciaire n’aurait pas répondu à son courrier du 2 avril 2011. Il y aurait donc eu admission tacite de la position de la recourante. Au contraire, la recourante ne saurait tirer aucune garantie de l’absence de réponse écrite de la police. La protection constitutionnelle de la bonne foi exige un acte concret de l’autorité dans une situation donnée : comme la recourante elle-même le fait valoir, il n’y a pas eu de réponse écrite de la part de la police, et donc a fortiori pas de promesse non plus.
Le grief de violation de la protection de la confiance doit donc être écarté.
8) La recourante fait enfin valoir une violation des conditions subjectives de punissabilité.![endif]>![if>
a. L’art. 14 LProst a déjà été présenté ci-dessus. Selon l’art. 23 al. 1 LProst, indépendamment du prononcé des mesures et sanctions administratives prévues aux art. 14 al. 2 et 21 al. 2 LProst, l’autorité compétente peut infliger une amende administrative de CHF 100.- à CHF 60'000.- à toute personne ayant enfreint les prescriptions de la loi ou de ses dispositions d’exécution.
b. En l’espèce, les griefs de la recourante en lien avec la mauvaise application de la LProst et du RProst ont été écartés. En infligeant un avertissement à la recourante, le département a pris la sanction administrative la plus faible à l’égard de la recourante. L’avertissement sera donc confirmé.
c. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C’est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (
ATA/1012/2015
du 29 septembre 2015 consid. 6a ;
ATA/871/2015
du 25 août 2015 consid. 4a ;
ATA/822/2015
du 11 août 2015 consid. 15b ;
ATA/114/2015
du 27 janvier 2015 consid. 5b et les arrêts cités ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif : les actes administratifs et leur contrôle, vol. 2, 3
ème
éd., 2011, n. 1.4.5.5 p. 160 ss).
En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG -
E 4 05
), les dispositions de la partie générale du code pénal suisse du
21 décembre 1937 (CP -
RS 311.0
) s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif, ce qui vaut également en droit administratif sous réserve de celles qui concernent exclusivement le juge pénal (comme notamment les art. 34 ss, 42 ss, 56 ss, 74 ss, 106 al. 2 et 3 et 107 CP ;
ATA/1012/2015
du 29 septembre 2015 consid. 6a ;
ATA/871/2015
du 25 août 2015 consid. 4a ;
ATA/822/2015
du 11 août 2015 consid. 15c ;
ATA/114/2015
du 27 janvier 2015 consid. 5b et les arrêts cités).
Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence (Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6
ème
éd., 2010, n. 1179). Selon la jurisprudence constante, l’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi et jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende. La juridiction de céans ne la censure qu’en cas d’excès ou d'abus. Enfin, l’amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36
al. 3 Cst. ;
ATA/1012/2015
du 29 septembre 2015 consid. 6a ;
ATA/871/2015
du 25 août 2015 consid. 4a ;
ATA/822/2015
du 11 août 2015 consid. 15c ;
ATA/114/2015
du 27 janvier 2015 consid. 5b et les arrêts cités).
L’autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d’une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l’auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47
al. 2 CP ;
ATA/822/2015
du 11 août 2015 consid. 15d ;
ATA/114/2015
du
27 janvier 2015 consid. 5b et les arrêts cités).
d. L’amende de CHF 500.- est située dans la fourchette la plus basse de
l’art. 23 al. 1 LProst. Elle n’est pas excessive par rapport aux infractions reprochées à la recourante. Elle tient également compte du comportement de la recourante qui ne remet pas en cause sa propre interprétation de la législation cantonale et n’a entrepris aucune démarche permettant d’aller dans le sens voulu par la législation. La situation de la recourante se distingue donc de celle visée par l’
ATA/208/2014
(
ATA/208/2014
du 1er avril 2014 consid. 4), où l’exploitante avait, après un contrôle du salon où tous les locaux n’avaient pas pu être contrôlés, proposé, respectivement mis en place des mesures permettant à la brigade des mœurs d’effectuer ses contrôles.
L’amende sera donc également confirmée.
e. L’avertissement et l’amende de CHF 500.- infligés à la recourante seront donc confirmés.
9) La recourante prend encore une conclusion constatatoire selon laquelle il conviendrait à la chambre de céans de dire que la recourante est fondée au regard de la LProst de détenir dans ses seuls locaux administratifs les documents visés par l’art. 12 let. a LProst et qu’elle n’est pas tenue de les conserver dans ses locaux commerciaux, à l’exception de la liste des tarifs de l’établissement.![endif]>![if>
a. Selon l’art. 49 al. 1 LPA, l’autorité compétente peut d’office ou sur demande constater par une décision l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits ou d’obligations fondés sur le droit public. Selon l’art. 49 al. 2 LPA, elle donne suite à une demande en constatation si le requérant rend vraisemblable qu’il a un intérêt juridique personnel et concret, digne de protection.
La jurisprudence a précisé que les conclusions constatatoires étaient subsidiaires aux conclusions condamnatoires (
ATA/88/2013
du 18 février 2013, consid. 4 ;
ATA/567/2010
du 31 août 2010 consid. 2b ;
ATA/245/2007
du 15 mai 2007 consid. 3c et les références citées).
b. À la forme, la conclusion constatatoire visant à obtenir une déclaration de la chambre de céans est irrecevable. En effet, la recourante a aussi contesté le fond de la décision du département ; l’analyse des griefs de fond en lien avec la décision du département permettent à la recourante d’obtenir, dans les considérants du présent arrêt, l’appréciation par la chambre de céans de la situation d’espèce. Il n’était donc pas nécessaire de prendre une conclusion constatatoire supplémentaire.
Sur le fond, il résulte des considérants qui précèdent que la position de la recourante est erronée, de sorte que la chambre de céans ne saurait rendre une conclusion constatatoire dans le sens souhaité par la recourante.
Cette conclusion sera déclarée irrecevable et, subsidiairement, rejetée.
10) Vu ce qui précède, le recours sera rejeté.![endif]>![if>
11) Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- (art. 87 al. 1 LPA) sera mis à charge de la recourante. Aucune indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA) ne sera accordée.![endif]>![if>
* * * * *