Decision ID: 1ccc063b-21a7-506f-82f4-28faffdd5057
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin – eine eritreische Staatsangehörige tigrinischer
Ethnie römisch-katholischen Glaubens – verliess ihre Heimat eigenen An-
gaben zufolge im (...) 2015 und gelangte am (...) 2015 via den Sudan,
Libyen und Italien unter Umgehung der Grenzkontrolle in die Schweiz, wo
sie gleichentags um Asyl nachsuchte. Am (...) 2015 befragte sie das SEM
im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ) B._ zu ihrer Person
und ihrem Reiseweg (Befragung zur Person [BzP]). Am (...) 2017 hörte sie
das SEM einlässlich zu ihren Asylgründen an.
Zur Begründung ihres Asylgesuchs machte die Beschwerdeführerin im
Wesentlichen geltend, dass sie im Sudan geboren und im Alter von (...)
Jahren mit ihrer Familie nach Eritrea in die Stadt Keren gezogen sei. Im
Jahre (...) habe sie C._ geheiratet. Aus dieser Ehe seien die Kinder
D._ (geboren am [...]) und E._ (geboren am [...]) hervorge-
gangen. Nach einigen Jahren sei es zur Trennung von ihrem Ehemann ge-
kommen. Anschliessend habe sie F._ kennengelernt, mit welchem
sie die Zwillinge G._ und H._ habe (geboren am [...]). Als
F._ von der Schwangerschaft erfahren habe, habe er sich von ihr
abgewandt. Zudem sei sie von ihrer Familie verstossen worden, weil der
Vater der Zwillinge dem islamischen Glauben angehöre. In der Folge habe
sie sich alleine um ihre vier Kinder kümmern müssen. Weil sie mit der Si-
tuation überfordert gewesen sei, habe sie im Jahre (...) das Sorgerecht für
ihre älteren beiden Kinder D._ und E._ an ihre Schwieger-
mutter abgegeben. Diese sei im Jahre (...) ohne ihr Wissen mit den beiden
Kindern in die Schweiz gereist. Ferner sei sie in Keren jeweils von der Ver-
waltung eingeteilt worden, die Strassen zu kehren. Sie habe sich jedoch
nicht bei der Verwaltung gemeldet, weil sie sich um ihre Kinder habe küm-
mern müssen. Deshalb seien ihr von der Verwaltung die Lebensmittelmar-
ken entzogen worden. Einmal seien Angehörige der Verwaltung bei ihr zu
Hause vorbeigekommen, wobei sie nicht zu Hause gewesen sei. Da sie
befürchtet habe, dass die Verwaltung sie festnehmen werde, habe sie sich
zusammen mit ihren jüngeren Kindern bei einer Freundin versteckt, welche
sie in dieser Situation finanziell unterstützt habe. Aus Angst vor der Verwal-
tung und weil sie mit ihren beiden älteren Kindern D._ und
E._ habe zusammenleben wollen, sei sie im (...) 2015 illegal aus
Eritrea ausgereist. Ihre beiden jüngeren Kinder G._ und H._
würden gegenwärtig bei ihrer Mutter in Eritrea leben, zu welcher sie seit
ihrer Ausreise wieder Kontakt habe.
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Zur Stützung ihrer Vorbringen reichte die Beschwerdeführerin ihre eritrei-
sche Identitätskarte vom (...) (im Original), die eritreische Taufurkunde der
Tochter D._ vom (...) (in Kopie), die eritreische Taufurkunde des
Sohnes E._ vom (...) (in Kopie) sowie die eritreischen Gesundheits-
karten vom (...) (im Original) und die eritreischen Geburtsurkunden vom
(...) (im Original) der Zwillingsmädchen G._ und H._ zu den
Akten.
B.
Mit Verfügung vom 30. August 2018 – eröffnet am 3. September 2018 –
stellte das SEM fest, die Beschwerdeführerin erfülle die Flüchtlingseigen-
schaft nicht, lehnte ihr Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der
Schweiz und ordnete den Vollzug an.
C.
Mit Eingabe vom 28. September 2018 (Datum des Poststempels) liess die
Beschwerdeführerin diese Verfügung durch ihre Rechtsvertreterin anfech-
ten und beantragte in materieller Hinsicht, die vorinstanzliche Verfügung
sei aufzuheben und die Sache zur rechtsgenüglichen Sachverhaltsabklä-
rung sowie zur erneuten Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eventualiter sei ihre Flüchtlingseigenschaft festzustellen und die vorläufige
Aufnahme anzuordnen. In prozessualer Hinsicht ersuchte die Beschwer-
deführerin um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, um Verzicht
auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und um Beiordnung der rubri-
zierten Rechtsvertreterin als amtlichen Rechtsbeistand.
Als Beweismittel reichte die Beschwerdeführerin ein Schreiben des SEM
vom 8. Oktober 2015 an den Migrationsdienst des Kantons I._ be-
treffend Klärung des Sorgerechts, einen Bericht des Dienstes für Kinder
und Jugendliche der Stadt J._ vom 21. August 2017 an die Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) K._ betreffend Besuchs-
recht und Betreuung sowie ein Schreiben der Heilsarmee Flüchtlingshilfe
vom 24. September 2018 betreffend Fahrtickets nach L._ und Wohn-
platz im Raum L._ ein.
D.
Mit Schreiben vom 3. Oktober 2018 bestätigte das Bundesverwaltungsge-
richt den Eingang der Beschwerde.
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Seite 4
E.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Oktober 2018 stellte der Instruktionsrich-
ter fest, die Beschwerdeführerin dürfe den Ausgang des Verfahrens in der
Schweiz abwarten. Gleichzeitig hiess er die Gesuche um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung inklusive Rechtsverbeiständung gut, ver-
zichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses, ordnete der Be-
schwerdeführerin in der Person von MLaw Angela Stettler einen amtlichen
Rechtsbeistand bei und forderte die Vorinstanz zur Einreichung einer Ver-
nehmlassung auf.
F.
Nach gewährter Fristerstreckung reichte das SEM mit Eingabe vom 9. No-
vember 2018 eine Vernehmlassung ein.
G.
Das Bundesverwaltungsgericht stellte der Beschwerdeführerin die Ver-
nehmlassung des SEM am 14. November 2018 zu und räumte ihr die Ge-
legenheit ein, bis zum 29. November 2018 eine Replik einzureichen. Am
30. November 2018 ging dem Bundesverwaltungsgericht die vom 29. No-
vember 2018 datierte Replik zu. Zusätzlich reichte die Rechtsvertreterin
eine Kostennote selben Datums sowie den Ausdruck einer E-Mail vom
27. November 2018 des Dienstes für Kinder und Jugendliche der Stadt
J._ betreffend laufende Abklärungen zur Frage der Obhut ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG und entscheidet auf dem Gebiet
des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d
Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Die Beschwerdeführerin ist als
Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG).
Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten
(Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26
E. 5).
D-5548/2018
Seite 5
3.
Über offensichtlich unbegründete sowie über offensichtlich begründete Be-
schwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines
zweiten Richters entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachfolgend auf-
gezeigt, erweist sich die vorliegende Beschwerde betreffend die Disposi-
tivziffer 1 (Verneinung der originären Flüchtlingseigenschaft) der angefoch-
tenen Verfügung als offensichtlich unbegründet und betreffend die Dispo-
sitivziffer 3 (Wegweisung) der angefochtenen Verfügung als offensichtlich
begründet. Das Urteil ist deshalb nur summarisch zu begründen (Art. 111a
Abs. 2 AsylG).
4.
Der Beschwerdegegenstand beschränkt sich vorliegend auf die Feststel-
lung der Flüchtlingseigenschaft aufgrund subjektiver Nachfluchtgründe so-
wie auf die Wegweisung. Im Asylpunkt ist die vorinstanzliche Verfügung
mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen.
5.
5.1 Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in
dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zuge-
hörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politi-
schen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begrün-
dete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1
AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Lei-
bes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträg-
lichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgrün-
den ist Rechnung zu tragen (Art. 3 Abs. 2 AsylG).
5.2 Wer um Anerkennung als Flüchtling nachsucht, muss die Flüchtlings-
eigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen. Sie ist glaub-
haft gemacht, wenn die Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit für gegeben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vor-
bringen, die in wesentlichen Punkten zu wenig begründet oder in sich wi-
dersprüchlich sind, den Tatsachen nicht entsprechen oder massgeblich auf
gefälschte oder verfälschte Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
6.
6.1 Die Vorinstanz führte zur Begründung ihres ablehnenden Entscheids
betreffend die Flüchtlingseigenschaft aufgrund subjektiver Nachflucht-
gründe aus, die geltend gemachte illegale Ausreise der Beschwerdeführe-
rin vermöge keine Furcht vor einer zukünftigen asylrelevanten Verfolgung
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zu begründen. Gemäss Koordinationsurteil des Bundesverwaltungsge-
richts vom 30. Januar 2017 (D-7898/2015) sei nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sich eritreische Staatsange-
hörige aufgrund einer illegalen Ausreise mit Sanktionen ihres Heimatstaa-
tes konfrontiert sähen, die bezüglich ihrer Intensität und der politischen Mo-
tivation des Staates ernsthafte Nachteile gemäss Art. 3 Abs. 2 AsylG dar-
stellen würden. Andere Anknüpfungspunkte, welche die Beschwerdeführe-
rin in den Augen des eritreischen Regimes als missliebige Person erschei-
nen lassen könnten, seien nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführerin sei in
Eritrea weder politisch oder religiös aktiv gewesen, noch sei sie mit den
eritreischen Behörden aufgrund des Militärdienstes in Kontakt gekommen.
Ferner würden auch die vorinstanzlichen Akten ihrer in der Schweiz leben-
den Familienangehörigen (N [...] [Bruder] und N [...] [Schwiegermutter])
keine Anhaltspunkte für die Annahme liefern, dass die Beschwerdeführerin
in der Heimat eine flüchtlingsrelevante Gefährdung zu befürchten hätte.
6.2 Die Beschwerdeführerin entgegnete in der Rechtsmittelschrift, dass
vorliegend erschwerende Faktoren vorliegen würden, welche sie in den Au-
gen der eritreischen Behörden als missliebige Person erscheinen liessen.
Insbesondere sei ihr älterer Bruder aus dem Militärdienst desertiert und in
der Schweiz als Flüchtling anerkannt worden. Ihre Familie habe folglich
bereits den Ruf, den Wehrdienst zu verweigern und somit oppositionell ge-
stimmt zu sein. Des Weiteren sei sie der ihr von der Verwaltung zugeteilten
Aufgabe, die Strassen zu kehren, nicht nachgekommen. Somit sei auch sie
in den Fokus der eritreischen Behörden geraten. Schliesslich sei sie im
militärdienstfähigen Alter ausgereist und befinde sich nach wie vor im sel-
bigen.
6.3 Wer sich darauf beruft, dass durch sein Verhalten nach der Ausreise
aus dem Heimat- oder Herkunftsstaat eine Gefährdungssituation erst ge-
schaffen worden ist, macht subjektive Nachfluchtgründe geltend. Diese be-
gründen zwar die Flüchtlingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen
jedoch gemäss Art. 54 AsylG zum Ausschluss des Asyls. Daher werden
Personen bei Nachweis oder Glaubhaftmachung von subjektiven Nach-
fluchtgründen gemäss Art. 7 AsylG als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen
(vgl. BVGE 2009/28 E. 7.1).
6.4 Aufgrund der illegalen Ausreise der Beschwerdeführerin ergibt sich
keine flüchtlingsrechtlich relevante Verfolgungsgefahr. Das Bundesverwal-
tungsgericht ging in seiner früheren Rechtsprechung zwar davon aus, dass
bei einer illegalen Ausreise aus Eritrea im Falle einer Rückkehr die Gefahr
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Seite 7
einer flüchtlingsrechtlich relevanten Bestrafung bestehe. Wie die Vo-
rinstanz zutreffend ausgeführt hat, kam das Gericht im Urteil D-7898/2015
vom 30. Januar 2017 (als Referenzurteil publiziert) aber zum Schluss, dass
die bisherige Praxis nicht mehr aufrechterhalten werden könne und die il-
legale Ausreise allein zur Begründung der Flüchtlingseigenschaft nicht
ausreiche. Es bedürfe hierzu vielmehr zusätzlicher Anknüpfungspunkte,
welche eine Beschwerdeführerin in den Augen des eritreischen Regimes
als missliebige Person erscheinen liessen und dadurch zu einer flüchtlings-
rechtlich relevanten Verfolgungsgefahr führen könnten (vgl. Ur-
teil des BVGer D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 E. 5.1).
6.5 Das Vorliegen solcher zusätzlichen Anknüpfungspunkte ist im Falle der
Beschwerdeführerin zu verneinen. Zwar macht die Beschwerdeführerin
geltend, dass ihr Bruder aus dem Militärdienst desertiert sei, daraus lässt
sich aber nicht ableiten, die eritreischen Behörden hätten aufgrund dessen
eine Veranlassung, die Beschwerdeführerin zu verfolgen. Zudem machte
die Beschwerdeführerin nicht geltend, dass ihre Familie – mit der sie über
ihre Mutter in Kontakt stehe – von den eritreischen Behörden in diesem
Zusammenhang irgendwelchen Nachteilen ausgesetzt gewesen wäre. Es
kann somit nicht davon ausgegangen werden, dass die Familie der Be-
schwerdeführerin als solche von den eritreischen Behörden als regime-
feindlich angesehen würde. Ferner ist festzustellen, dass die Beschwerde-
führerin keinerlei Kontakt mit den eritreischen Behörden betreffend einen
allfälligen Einzug in den Nationaldienst geltend machte. Die illegale Aus-
reise allein vermag somit keine Furcht vor einer zukünftigen flüchtlings-
rechtlich relevanten Verfolgung zu begründen.
6.6 Ebenso wenig flüchtlingsrechtlich relevant ist die hypothetische Mög-
lichkeit eines Einzugs der Beschwerdeführerin in den Nationaldienst nach
einer allfälligen Rückkehr, da es sich dabei genauso wenig um eine Mass-
nahme handelt, die aus asylrechtlich relevanten Motiven erfolgt. Ob eine
drohende Einziehung in den Nationaldienst unter dem Aspekt von
Art. 3 EMRK oder des Verbots der Sklaverei und der Zwangsarbeit gemäss
Art. 4 EMRK relevant sein könnte, betrifft die Frage der Zulässigkeit res-
pektive Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs. Nicht zuletzt aufgrund
der teilweisen Rückweisung der Sache an die Vorinstanz kann diese Frage
vorliegend offen gelassen werden.
6.7 Somit ist im Sinne eines Zwischenergebnisses festzustellen, dass es
der Beschwerdeführerin nicht gelungen ist, subjektive Nachfluchtgründe
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Seite 8
darzutun. Mithin erfüllt sie die Flüchtlingseigenschaft originär, das heisst
aufgrund einer eigenen persönlichen Gefährdung, nicht.
6.8 Die Prüfung, ob eine Beschwerdeführerin die Flüchtlingseigenschaft
originär erfüllt, geht der Prüfung eines allfälligen derivativen Anspruchs auf
Anerkennung als Flüchtling vor. Die Frage, ob allenfalls die Voraussetzun-
gen eines derivativen Einbezugs von Familienangehörigen in die Flücht-
lingseigenschaft vorliegen, kann mithin erst dann einer Prüfung unterzogen
werden, wenn zuvor festgestellt wurde, dass die einzubeziehende Person
die Flüchtlingseigenschaft nicht selbstständig nach Art. 3 AsylG erfüllt (vgl.
BVGE 2007/19).
6.9 Die in der Schweiz lebenden minderjährigen Kinder der Beschwerde-
führerin sind als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen (N [...]). Die Be-
schwerdeführerin hat durch die Äusserung des Wunsches, mit ihren Kin-
dern zusammenzuleben, sinngemäss um Einbezug gemäss Art. 51 AsylG
in deren Flüchtlingseigenschaft und damit um Einschluss in den diesen von
den schweizerischen Asylbehörden zugesprochenen Schutz ersucht. Die
Vorinstanz hat dieses Gesuch in der angefochtenen Verfügung nicht be-
handelt.
6.10 Zusammenfassend ist zunächst festzuhalten, dass die Beschwerde-
führerin die Flüchtlingseigenschaft nicht selbständig erfüllt. Allenfalls liegen
die Voraussetzungen eines derivativen Einbezugs in die Flüchtlingseigen-
schaft ihrer Kinder vor. Aufgrund der teilweisen Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz kann diese Frage vorliegend offen gelassen werden.
7.
7.1 Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet
den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Fa-
milie (Art. 44 AsylG).
7.2
7.2.1 Die Wegweisung ist unter anderem dann nicht zu verfügen, wenn die
asylsuchende Person im Besitze einer gültigen Niederlassungs- oder Auf-
enthaltsbewilligung ist oder Anspruch auf Erteilung einer solchen hat
(Art. 32 Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrens-
fragen [AsylV 1, SR 142.311]).
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Seite 9
7.2.2 Soweit nicht das Gesetz oder Freizügigkeitsabkommen einen An-
spruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vermitteln, fällt als An-
spruchsgrundlage auch Art. 8 EMRK in Betracht, wobei diesbezüglich die
bundesgerichtliche Rechtsprechung massgeblich ist (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts D-3341/2011 vom 10. April 2013 E. 5; BVGE
2013/37 E. 4.4), wonach Ausländerinnen und Ausländern gestützt auf den
in Art. 8 EMRK und Art. 13 BV gewährleisteten Schutz des Familienlebens
ein potenzieller Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz erwächst, wenn
intakte und tatsächlich gelebte Familienbande zu nahen Verwandten (sog.
Kernfamilie) bestehen, die über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der
Schweiz verfügen, was insbesondere der Fall ist, wenn der sich in der
Schweiz aufhaltende Angehörige das Schweizer Bürgerrecht oder eine
Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung
verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (vgl.
BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f., 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f.; Entscheidun-
gen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
[EMARK] 2005 Nr. 3 E. 3.1 S. 31 f.).
8.
8.1 Das SEM hielt in der angefochtenen Verfügung in Bezug auf die Weg-
weisung unter anderem fest, dass zwischen der Beschwerdeführerin und
ihren Kindern D._ und E._ keine intakte und tatsächlich ge-
lebte Familienbande gemäss Art. 8 EMRK bestehe. Die Beschwerdeführe-
rin habe im Jahre (...) freiwillig das Sorgerecht an die Schwiegermutter ab-
gegeben. Die beiden Kinder seien somit mehrheitlich bei ihrer Grossmutter
aufgewachsen und würden seit (...) Jahren nicht mehr mit der Beschwer-
deführerin zusammen leben. Da die Schwiegermutter für sie sorge, seien
die Kinder nicht auf die Fürsorge der Beschwerdeführerin angewiesen.
Darüber hinaus seien aus den Akten keine weiteren Indizien ersichtlich, die
auf ein tatsächlich gelebtes Familienleben zwischen der Beschwerdefüh-
rerin und ihren Kindern hindeuten würde.
8.2 Die Beschwerdeführerin entgegnete in der Rechtsmittelschrift, die Vo-
rinstanz habe es unterlassen, wichtige Sachverhaltselemente angemessen
zu berücksichtigen. Deswegen liege eine Verletzung des Untersuchungs-
grundsatzes vor und die Sache sei mit der Anweisung zur rechtsgenügli-
chen Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vo-
rinstanz habe es insbesondere unterlassen, die Akten der KESB
K._ beizuziehen respektive zu berücksichtigen und sei fälschlicher-
weise davon ausgegangen, sie habe keine Beziehung zu ihren Kindern.
Zunächst sei festzustellen, dass sie nach wie vor über das Sorgerecht für
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Seite 10
ihre Kinder D._ und E._ verfüge, da das von ihr in Eritrea
unterzeichnete Dokument betreffend Ernennung ihrer Schwiegermutter als
Vormund in der Schweiz nicht anerkannt werde. Ferner sei festzustellen,
dass die Kinder erst seit dem Jahre (...) – mithin seit (...) Jahren – mit ihrer
Schwiegermutter zusammen leben würden und nicht mehrheitlich bei die-
ser aufgewachsen seien. Ihre Schwiegermutter sei damals ohne ihr Wis-
sen mit den beiden Kindern aus Eritrea ausgereist. Danach habe sie wäh-
rend (...) Jahren nicht gewusst, wo sich ihre Kinder befinden würden. Ihr in
der Schweiz lebender Bruder habe schliesslich herausgefunden, dass sie
sich zusammen mit ihrer Schwiegermutter in der Schweiz befinden würden.
Gegenüber den Asylbehörden habe sie von Anfang an erklärt, dass sie ihre
Kinder wiederfinden und sich erneut um diese kümmern möchte. Aus die-
sem Grund habe die Vorinstanz auch eine Gefährdungsmeldung an den
Migrationsdienst M._ veranlasst. Daraufhin habe ihr die Betreuerin
von der Heilsarmee die Adresse ihrer Schwiegermutter und den Kindern in
L._ mitgeteilt. Im (...) 2015 habe dann das Wiedersehen in
L._ stattgefunden und seither besuche sie ihre Kinder regelmässig.
Seitdem die Heilsarmee im (...) 2016 angefangen habe, sie bei den Kosten
für die Zugfahrt nach L._ zu unterstützen, besuche sie ihre Kinder
mindestens zweimal im Monat und wenn sie Geld sparen könne auch öf-
ters. Sie fahre jeweils am Freitagnachmittag nach L._ und bleibe
dort bis am Sonntagabend. Seit (...) 2017 stehe sie sodann auf einer War-
teliste der Organisation N._ für ein Zimmer in L._, um ihre
Kinder noch öfter zu sehen. Schliesslich habe es die Vorinstanz auch voll-
ständig unterlassen, das Kindeswohl zu berücksichtigen, obwohl dieses
gemäss Art. 3 Abs. 1 Kinderrechtskonvention (KRK) bei jeder behördlichen
Entscheidung vorrangig zu berücksichtigen sei. So habe sich die Vo-
rinstanz nicht mit den Folgen auseinandergesetzt, welche ihre Wegwei-
sung für die Kinder haben würde. Den Akten der KESB K._ könne
entnommen werden, dass die zuständige Sozialarbeiterin ihre regelmässi-
gen Besuche unterstütze, da diese für die Entwicklung der Kinder förderlich
seien. Die Sozialarbeiterin empfehle, die Lebensumstände der Kinder nicht
zu verändern. Somit wäre das Kindeswohl gefährdet, wenn sie die Schweiz
verlassen müsste.
8.3 In der Vernehmlassung hielt das SEM fest, dass der Beschwerdefüh-
rerin gemäss den Akten der KESB K._ das Sorgerecht zwar nie
rechtlich entzogen worden sei, dieser Umstand an der Einschätzung der
Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Kindern jedoch
nichts zu ändern vermöge. Die Kinder seien in der Obhut der Grossmutter
und lebten nicht mit der Beschwerdeführerin zusammen. Somit bestehe
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Seite 11
zwischen der Beschwerdeführerin und ihren Kindern auch unter Berück-
sichtigung der Akten der KESB K._ kein gelebtes Familienleben
und somit kein Anspruch auf ein Aufenthaltsrecht gemäss Art. 8 EMRK.
Zudem habe die Beschwerdeführerin zwei weitere Kinder, welche in Eritrea
bei ihrer Mutter lebten. Das Zusammenleben mit ihren Kindern erscheine
vor diesem Hintergrund als vorgeschobener Ausreisegrund.
8.4 In der Replik entgegnete die Beschwerdeführerin, das SEM sei nicht
auf die Ausführungen in der Rechtsmittelschrift eingegangen. Dadurch,
dass sich die Vorinstanz auf den Standpunkt stelle, dass für die Kinder nur
die Grossmutter wichtig sei, verkenne sie, dass Kinder im Normalfall per
se mehrere wichtige Bezugspersonen hätten. Die KESB K._ habe
nun die Sozialarbeiterin Frau O._ mit der Beurteilung beauftragt, ob
die Obhut zumindest teilweise ihr übertragen werden solle. Frau
O._ habe bestätigt, dass es sich bei ihr ebenfalls um eine wichtige
Bezugsperson für die Kinder handle und es nicht im Interesse der Kinder
wäre, wenn sie die Schweiz verlassen müsste. Die Beziehung zwischen ihr
und den Kindern sei gut und gefestigt. Weiter habe sie zu Protokoll gege-
ben, dass sie mit all ihren Kindern in der Schweiz zusammenleben wolle.
Sie habe gedacht, dass sie ihre in Eritrea lebenden Kinder selber nachho-
len könne, sobald sie in der Schweiz sei.
9.
9.1 Im Asylverfahren – wie auch im übrigen Verwaltungsverfahren – gilt der
Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG i.V.m. Art. 6 AsylG). Dieser be-
sagt, dass die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige
Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen, die für das Ver-
fahren notwendigen Unterlagen zu beschaffen, die rechtlich relevanten
Umstände abzuklären und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen hat.
Dabei beschränken sich die behördlichen Ermittlungen nicht auf jene Um-
stände, welche die Betroffenen belasten, sondern haben auch die sie ent-
lastenden Momente zu erfassen. Die Behörde hat alle sach- und entscheid-
wesentlichen Tatsachen und Ergebnisse in den Akten festzuhalten. Unrich-
tig ist die Sachverhaltsfeststellung dann, wenn der Verfügung ein falscher
und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt wird, etwa weil die Recht-
serheblichkeit einer Tatsache zu Unrecht verneint wird und folglich nicht
alle entscheidwesentlichen Gesichtspunkte des Sachverhalts geprüft wer-
den, oder weil Beweise falsch gewürdigt wurden. Unvollständig ist die
Sachverhaltsfeststellung demgegenüber, wenn nicht alle für den Entscheid
rechtsrelevanten Sachumstände berücksichtigt wurden (vgl.
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Seite 12
BVGE 2015/10 E. 3.2 m.w.H., KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Pra-
xiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Wald-
mann/Weissberger (Hrsg.) 2015, Art. 12 VwVG N 15 ff., KÖLZ/
HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 3. Aufl., 2013, Rz. 1043 ff.).
9.2 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an
die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festge-
stellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzufüh-
ren ist (PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, Praxiskommentar Ver-
waltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 61 VwVG, N 16 S.1264). Die
in diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann grundsätzlich auch
durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Ein-
zelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint (vgl.
BVGE 2015/10 E. 7.1; EMARK 2004 Nr. 38 E. 7.1).
9.3 Gemäss E-Mail der KESB K._ vom 6. November 2018 an das
SEM (vgl. SEM act. A25) wurde dem zuständigen Dienst für Kinder und
Jugendliche der Stadt J._ am 1. November 2018 ein ergänzender
Abklärungsauftrag erteilt, mit dessen Ergebnis im Februar oder März 2019
zu rechnen sei. Abklärungsgegenstand ist die Frage, ob die Zuteilung der
elterlichen Obhut an die Beschwerdeführerin im Interesse der Kinder ist.
Somit hat die Vorinstanz im vorliegenden Fall den entscheidwesentlichen
Sachverhalt betreffend die Frage, ob zwischen der Beschwerdeführerin
und ihren in der Schweiz lebenden minderjährigen Kindern eine dauerhafte
und tatsächlich gelebte Beziehung besteht, nicht vollständig und rechts-
genüglich abgeklärt. Darüber hinaus hat die Vorinstanz das Kindeswohl in
der angefochtenen Verfügung mit keinem Wort thematisiert, sondern beur-
teilte die Wegweisung nur hinsichtlich der Beschwerdeführerin. Vor diesem
Hintergrund ist eine Rückweisung angezeigt, zumal die Vorinstanz auch in
der Vernehmlassung darauf verzichtete, das Versäumte nachzuholen.
10.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich insgesamt, dass die Beschwerde be-
züglich der verfügten Wegweisung gutzuheissen ist. Mithin ist die Disposi-
tivziffer 3 (Wegweisung) der Verfügung des SEM vom 30. August 2018 auf-
zuheben. In Bezug auf die Verneinung der originären Flüchtlingseigen-
schaft der Beschwerdeführerin (Dispositivziffer 1) ist die Beschwerde ab-
zuweisen und die angefochtene Verfügung zu bestätigen. Die Beschwerde
http://links.weblaw.ch/BVGE-2015/10 http://links.weblaw.ch/EMARK-2004/38
D-5548/2018
Seite 13
ist folglich teilweise gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zur Er-
hebung des vollständigen rechtserheblichen Sachverhalts in Bezug auf
den Familienkontext und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
11.
11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens – der als hälftiges Obsiegen und
hälftiges Unterliegen einzustufen ist – wären der Beschwerdeführerin re-
duzierte Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 VwVG). Nachdem indes-
sen das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung mit
Verfügung vom 15. Oktober 2018 gutgeheissen worden ist und sich aus
den Akten keine Hinweise auf eine Veränderung der finanziellen Verhält-
nisse ergeben, sind keine Verfahrenskosten aufzuerlegen.
11.2 Soweit die Beschwerdeführerin obsiegt, hat sie Anspruch auf eine
Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten, die vom
SEM auszurichten ist (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 4 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Angesichts des
hälftigen Obsiegens ist die Parteientschädigung indessen zu reduzieren.
Soweit die Beschwerdeführerin – ebenfalls hälftig – unterliegt, ist der amt-
lichen Rechtsbeiständin ein Honorar zu Lasten der Gerichtskasse auszu-
richten, wobei diesbezüglich, wie in der Instruktionsverfügung vom 15. Ok-
tober 2018 festgehalten, ein reduzierter Stundenansatz von Fr. 150.– an-
zuwenden ist.
In der Kostennote vom 29. November 2018 werden für das Beschwerde-
verfahren ein zeitlicher Aufwand von insgesamt 16.05 Stunden zu einem
Stundenansatz von Fr. 250.– sowie Auslagen in der Höhe von Fr. 31.90
ausgewiesen. Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfak-
toren (Art. 9 -13 VGKE), ist der zur Anwendung gebrachte Stundenansatz
bei Fr. 250.– zu belassen. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand er-
scheint indes im Verhältnis zu anderen Verfahren gleichen Umfangs zu
hoch, weshalb die um die Hälfte reduzierte Parteientschädigung entspre-
chend zu kürzen ist. Die Auslagen sind hälftig zu Lasten des SEM bezie-
hungsweise der Gerichtskasse zu verlegen.
Die Parteientschädigung ist demnach auf Fr. 1‘364.– (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuerzuschlag) festzusetzen, und das SEM ist anzuweisen, der
Beschwerdeführerin diesen Betrag zu entrichten.
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Das Honorar für den amtlichen Rechtsbeistand zu Lasten der Gerichts-
kasse ist demgegenüber auf Fr. 825.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteu-
erzuschlag) festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
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