Decision ID: bcbbc837-a716-5d87-b761-d2ff79dfd94f
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Im November 2014 machte das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend:
Vorinstanz oder BAG) X._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und
seine damalige, im Bereich der Medizinphysik tätige Arbeitgeberin darauf
aufmerksam, dass Medizinphysiker in der Radiologie und Nuklearmedizin
gemäss Art. 74 Abs. 4 der damaligen Fassung der Strahlenschutzverord-
nung vom 22. Juni 1994 (StSV; AS 1994 1947) über die Fachanerkennung
der Schweizerischen Gesellschaft für Strahlenbiologie und medizinische
Physik (nachfolgend SGSMP) verfügen müssten. Der Beschwerdeführer
dürfe die Tätigkeiten gemäss Art. 74 Abs. 4 und 7 der Strahlenschutzver-
ordnung (heute: Art. 36 StSV [SR 814.501]) ab dem Jahr 2016 nicht mehr
wahrnehmen, sofern er die zur Fachanerkennung erforderliche Prüfung
nicht absolviere. Der Beschwerdeführer liess den letztmöglichen Prüfungs-
termin im November 2015 ungenutzt verstreichen, woraufhin die Vo-
rinstanz festhielt, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung der
Tätigkeiten im Bereich des Strahlenschutzes seien nicht mehr erfüllt.
B.
In der Folge stellten sich die Beschwerdeführer und seine Arbeitgeberin
gegenüber dem BAG auf den Standpunkt, dass neben der Fachanerken-
nung der SGSMP auch eine zu ihr gleichwertige Ausbildung zulässig sei.
Die Gleichwertigkeit der in Deutschland erworbenen Ausbildungszertifikate
des Beschwerdeführers sei durch das BAG entsprechend anzuerkennen.
Mit Schreiben vom 8. Januar 2016 verlangte der Beschwerdeführer in die-
ser Sache den Erlass einer anfechtbaren Verfügung.
C.
Mit Verfügung vom 29. Februar 2016 trat die Vorinstanz auf das Gesuch
um Anerkennung der Gleichwertigkeit der ausländischen Ausbildungs-
nachweise des Beschwerdeführers nicht ein. Sie begründete diesen Ent-
scheid mit der aus ihrer Sicht fehlenden Zuständigkeit.
D.
Gegen diese Verfügung wandte sich der Beschwerdeführer mit Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Verfü-
gung aufzuheben sowie die Gleichwertigkeit der im Ausland erworbenen
Ausbildung anzuerkennen oder, eventualiter, die Sache zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
B-3919/2018
Seite 3
Mit Urteil B-1982/2016 vom 14. Dezember 2017 gelangte das Bundesver-
waltungsgericht zum Schluss, dass das BAG seine Zuständigkeit bundes-
rechtswidrig verneint hatte. Es hiess die Beschwerde aus diesem Grund
teilweise gut und wies die Sache an das BAG zur Prüfung der Gleichwer-
tigkeit der deutschen Ausbildung des Beschwerdeführers zurück.
E.
Im Nachgang zu diesem Urteil forderte die Vorinstanz den Beschwerdefüh-
rer mit Schreiben vom 1. Februar 2018 auf, ein vollständiges Dossier ein-
zureichen, damit das Gesuch um Anerkennung der Gleichwertigkeit der
ausländischen Ausbildungsnachweise materiell beurteilt werden könne.
Mit Schreiben vom 8. Februar 2018 reichte der Beschwerdeführer seine
Unterlagen ein.
Daraufhin ersuchte die Vorinstanz am 15. Februar 2018 die SGSMP unter
Ansetzung einer Frist bis zum 30. April 2018 um eine Stellungnahme zur
Frage der Gleichwertigkeit der Ausbildung. Die SGSMP liess der Vor-
instanz mit Schreiben vom 26. April 2018 ihre Einschätzung zukommen.
F.
Der Beschwerdeführer gelangte mit Schreiben vom 17. Mai 2018 an die
Vorinstanz und führte darin aus, eine Rechtsverzögerungsbeschwerde in
Erwägung zu ziehen, sofern bis Ende Mai keine Verfügung ergehe.
Daraufhin orientierte die Vorinstanz den Beschwerdeführer am 29. Mai
2018 über den Verfahrensstand, insbesondere darüber, dass sie die Stel-
lungnahme der SGSMP als ungenügende Expertise erachte, welche für die
Beurteilung der Gleichwertigkeit der Ausbildung im Rahmen ihrer Ent-
scheidfindung nicht ausreiche. Sie sei bestrebt eine umfassende und ge-
eignete fachliche Einschätzung von der European Federation of Organisa-
tions in Medical Physics (EFOMP) zur Frage der Gleichwertigkeit zu erhal-
ten. Sobald ein der Entscheidfindung dienliches Ergebnis vorliege, werde
umgehend ein Entscheid in Form einer anfechtbaren Verfügung eröffnet.
Mit E-Mail vom 1. Juni 2018 ersuchte der Beschwerdeführer um Aktenein-
sicht. Diese wurde ihm (einschliesslich einer Kopie der Stellungnahme der
SGSMP) mit Schreiben vom 6. Juni 2018 gewährt.
Mit Schreiben vom 12. Juni 2018 an die Vorinstanz führte der Beschwer-
deführer aus, er verfüge, wie sich aus den Akten ergebe, über sämtliche
Qualifikationen für die Anerkennung seiner in Deutschland erworbenen
B-3919/2018
Seite 4
Ausbildung. Er forderte die Vorinstanz erneut auf bis zum Ende des Monats
zu verfügen.
Die Vorinstanz antwortete in ihrem Schreiben vom 21. Juni 2018, die Eu-
ropean Federation of Organisations in Medical Physics (EFOMP) habe sich
mündlich dazu bereit erklärt, die Beurteilung der Gleichwertigkeit der Aus-
bildungen vorzunehmen und sei im Begriff eine Arbeitsgruppe zu bilden.
Sie werde die Stellungnahme abwarten und anschliessend umgehend in
der Sache entscheiden.
Mit Eingabe vom 3. Juli 2018 liess der Beschwerdeführer der Vorinstanz
ein Fortbildungszertifikat zukommen und kündigte zudem eine Rechtsver-
zögerungsbeschwerde an, da das Verhalten und Vorgehen der Vorinstanz
sowie insbesondere die Zeitspanne zwischen dem Gesuch und der Beur-
teilung inakzeptabel sei.
G.
Mit Eingabe vom 5. Juli 2018 erhob der Beschwerdeführer schliesslich
Rechtsverzögerungsbeschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er be-
antragt, die Vorinstanz sei anzuweisen über die Anerkennung gemäss Ge-
such bis spätestens am 31. August 2018 mittels anfechtbarer Verfügung zu
entscheiden.
Zur Begründung bringt er im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe das
Anerkennungsverfahren bereits erheblich verschleppt. Nach zweieinhalb
Jahren sei das Verfahren noch immer nicht materiell vorangeschritten, ob-
gleich das Bundesverwaltungsgericht den Fehler der Vorinstanz korrigiert
und sie angewiesen habe, über die Gleichwertigkeit zu befinden. Für den
Entscheid, der nicht abzusehen sei, sei keine externe fachliche Einschät-
zung notwendig, da die vorliegende Stellungnahme der SGSMP ausreiche
und auch das BAG über das erforderliche Fachwissen zur Beurteilung ver-
füge.
H.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 16. August 2018 die
Abweisung der Beschwerde. Im Wesentlichen führt sie aus, es liege keine
Rechtsverzögerung vor, wenn die entscheidende Behörde eine fachliche
Stellungnahme (wie vorliegend diejenige der SGSMP) als ungenügend er-
achte und deshalb an anderer Stelle ein Gutachten einhole. Damit sie eine
objektive, umfassende und fachlich korrekte Beurteilung der Ausbildung
B-3919/2018
Seite 5
gewährleisten könne, sei sie auf eine externe Einschätzung angewiesen
und müsse die nötige Expertise erst aufbauen.
Inzwischen habe das ʺEuropean Matters Committeeʺ der EFOMP am
30. Juil 2018 wissen lassen, dass für Fragen der Gleichwertigkeit von Aus-
bildungen an seiner Stelle entweder das European Network of Information
Centres (ENIC) oder das ʺProfessional Committeeʺ der EFOMP zuständig
sei. Dies könne nicht ihr (der Vorinstanz) angelastet werden. Sie werde
baldmöglichst an das ENIC oder das Professional Committee (EFOMP)
gelangen und um ein Gutachten ersuchen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021], die von den in Art. 33 VGG auf-
geführten Vorinstanzen erlassen wurden. Fehlt eine anfechtbare Verfü-
gung, kann nach Art. 46a und Art. 50 Abs. 2 VwVG gegen das unrechtmäs-
sige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung grundsätz-
lich jederzeit Beschwerde geführt werden (vgl. BVGE 2008/15 E. 3.2). Be-
schwerdeinstanz ist dabei diejenige Behörde, die zuständig wäre, wenn die
Verfügung ordnungsgemäss ergangen wäre (Urteile des BVGer
B-1290/2017 vom 22. September 2017 E. 1.1, A-36/2013 vom 7. August
2013 E. 1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 5.18).
Das Bundesamt für Gesundheit BAG ist Vorinstanz des Bundesverwal-
tungsgerichts im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG. Da die vorliegende Streit-
sache nicht in einen nach Art. 32 VGG ausgeschlossenen Sachbereich
fällt, ist das Bundesverwaltungsgericht für deren Beurteilung zuständig.
1.2 Die Beschwerde setzt voraus, dass bei der zuständigen Behörde zuvor
ein Begehren um Erlass einer Verfügung gestellt wurde und Anspruch da-
rauf besteht. Der Bestand eines Anspruchs ist anzunehmen, wenn die Be-
hörde verpflichtet ist, in Verfügungsform zu handeln, und der ansprechen-
den Person nach Art. 6 i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG Parteistellung zukommt
(vgl. BVGE 2010/29 E. 1.2.2; Urteil BVGer A-5605/2017 vom 17. Januar
B-3919/2018
Seite 6
2018 E. 1.2; [...]; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, S. 295 N 5.20). Der Be-
schwerdeführer ist diesem Erfordernis nachgekommen. So hat er die Vo-
rinstanz aktenkundig mit Schreiben vom 17. Mai 2018 und 12. Juni 2018
mehrfach um eine anfechtbare Verfügung ersucht und darin eine Rechts-
verzögerungsbeschwerde angekündigt. Fest steht zudem, dass er in der
streitigen Angelegenheit (Gleichwertigkeit der Ausbildung) ein Recht auf
Erlass eines Entscheids hinsichtlich des gestellten Gesuchs hat.
1.3 Des Weiteren hat der Beschwerdeführer ein aktuelles schutzwürdiges
Interesse an der Vornahme der als verzögert gerügten Amtshandlung. Er
ist somit zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Somit ist auf die formgerecht eingereichte Rechtsverzögerungsbe-
schwerde einzutreten.
2.
Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich bei
Rechtsverzögerungsbeschwerden auf die Frage, ob das Gebot des
Rechtsschutzes in angemessener Zeit im konkreten Fall verletzt worden ist
oder nicht. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde weist das Gericht
die Sache mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61
Abs. 1 VwVG). Eine andere Möglichkeit, den rechtmässigen Zustand her-
zustellen, gibt es nicht. Insbesondere darf das Gericht – von hier nicht in-
teressierenden Spezialkonstellationen abgesehen – nicht anstelle der Be-
hörde entscheiden, da dadurch der Instanzenzug verkürzt und allenfalls
weitere Rechte der Verfahrensbeteiligten verletzt würden (BVGE 2008/15
E. 3.1.2; Urteil des BVGer B-3265/2009 vom 21. Oktober 2009 E. 1.2; UHL-
MANN/WALLE-BÄR, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommen-
tar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 37 ff. zu Art. 46a VwVG).
3.
Gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstan-
zen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. Bestehen keine
gesetzlichen Behandlungsfristen, beurteilt sich die Angemessenheit der
Verfahrensdauer nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Zu be-
rücksichtigen sind namentlich der Umfang und die Schwierigkeit des Falls,
das Verhalten der Verfahrensbeteiligten und der Behörden sowie die Be-
deutung des Ausgangs des Verfahrens für den Betroffenen (BGE 135 I 265
E. 4.4; Urteil des BGer 1C_534/2017 vom 6. Dezember 2017 E. 2.3; Urteil
des BVGer A-5605/2017 vom 17. Januar 2018 E. 3.1).
B-3919/2018
Seite 7
Eine Rechtsverzögerung liegt vor, wenn sich eine Behörde – im Unter-
schied zur formellen Rechtsverweigerung – zwar wie vorliegend bereit
zeigt einen Entscheid zu treffen bzw. gewillt ist tätig zu werden, ihrer Ver-
pflichtung jedoch nicht innert angemessener Frist nachkommt, sondern un-
tätig bleibt oder das gebotene Handeln über Gebühr hinauszögert und so-
mit das Verfahren verschleppt (vgl. Urteil des BGer 8C_634/2012 vom
18. Februar 2013 E. 3.2; Urteile des BVGer B-147/2012 vom 4. Juli 2012
E. 2; A-5605/2017 vom 17. Januar 2018 E. 1.2; UHLMANN/WALLE-BÄR, in:
Praxiskommentar VwVG, N 21 zu Art. 46a VwVG).
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er bemühe sich, nachdem seine vor-
malige Bewilligung zur Tätigkeit in der Schweiz Ende 2015 ausgelaufen
sei, bereits seit rund zweieinhalb Jahren darum seine Befähigung aner-
kannt zu erhalten und der Tätigkeit wieder nachgehen zu können. Aufgrund
der gesetzlichen Fehlinterpretation der Vorinstanz sei das Anerkennungs-
verfahren bereits erheblich verschleppt worden. Nachdem das Bundesver-
waltungsgericht mit Urteil vom 14. Dezember 2017 seine Beschwerde teil-
weise gutgeheissen habe und die Vorinstanz angewiesen habe, über die
Gleichwertigkeit zu befinden, sei dieses Verfahren noch immer nicht mate-
riell vorangeschritten. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sei zur Ent-
scheidfindung keine externe fachliche Einschätzung notwendig, da die be-
reits eingeholte Stellungnahme der SGSMP ausreiche und auch im BAG
das notwendige Fachwissen vorhanden sei. Es sei andernfalls nicht abzu-
sehen, wann der längst fällige Entscheid anstehe. In rund [...] Jahren
werde er pensioniert. Bis dahin möchte er der vormaligen Tätigkeit als
Fachmann wieder nachgehen können, was angesichts des Verhaltens der
Vorinstanz gefährdet sei.
4.1 Zunächst ist indessen der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass für die
Beurteilung, ob der Vorinstanz eine Rechtsverzögerung vorzuwerfen ist,
die Dauer des bundesverwaltungsgerichtlichen Verfahrens B-1982/2016 –
im heutigen Zeitpunkt – nicht entscheidend sein kann.
Aufgrund des Devolutiveffekts der teilweise gutgeheissenen Beschwerde,
wonach die Behandlung der Sache, die Gegenstand der angefochtenen
Verfügung bildet, mit Einreichung der Beschwerde auf die Beschwer-
deinstanz übergeht (vgl. Art. 54 VwVG) und die Vorinstanz damit die Be-
fugnis verliert, sich mit der Sache zu befassen (vgl. HANSJÖRG SEILER, in:
Praxiskommentar VwVG, Art. 54 N. 3 ff. S. 1114), war die Vorinstanz im
betreffenden Zeitabschnitt grundsätzlich nicht mehr befugt, in der Sache
B-3919/2018
Seite 8
weiter tätig zu sein. Vielmehr war ihr die Verfügungsgewalt über den Streit-
gegenstand entzogen, weshalb sie in dieser Phase nicht rechtsverzögernd,
sondern aus prozessrechtlichen Gründen keine Prozessschritte in der Sa-
che vorgenommen hat (eine Rechtsverzögerungsbeschwerde bewirkt da-
gegen keinen Devolutiveffekt: vgl. Urteil des BGer 2C_81/2009 vom
26. Mai 2009 E. 2.2.3).
4.2 Des Weiteren zeigt der dargelegte Verfahrensablauf (vorne,
Bst. E. - F.), dass die Vorinstanz seit Erlass des Urteils des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 14. Dezember 2017 es nicht über längere Zeit hinweg
unterlassen hat, Verfahrenshandlungen vorzunehmen. Vielmehr sind, seit-
dem die Zuständigkeit der Vorinstanz feststeht, diverse prozessuale
Schritte auf dem Weg hin zum Verfahrensabschluss erfolgt. Insbesondere
hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer zur Vervollständigung seiner Un-
terlagen aufgefordert, eine fachliche Stellungnahme der Schweizerischen
Gesellschaft für Strahlenbiologie und medizinische Physik eingeholt und
dem Beschwerdeführer anschliessend Akteneinsicht gewährt. Darüber hin-
aus hat sie sich um eine Einschätzung einer internationalen Fachbehörde
bemüht. Sie hat auf die Eingaben des Beschwerdeführers jeweils innert
kurzer Zeit reagiert und ihn über den Verfahrensablauf und den Verfahrens-
stand informiert. Dagegen verhält es nicht so, dass das Verfahren über län-
gere Zeit ungebührlich geruht hätte oder Anzeichen dafür bestünden, dass
die Vorinstanz im Sinne einer Rechtsverzögerung untätig geblieben wäre.
4.3 Dabei stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, dass vor Erlass
des Entscheids noch weitere Abklärungen notwendig sind. Namentlich hält
sie, wie erwähnt, die fachliche Einschätzung einer internationalen Fachbe-
hörde zur Prüfung der Gleichwertigkeit der Ausbildung für sachdienlich,
nachdem diejenige der SGSMP ihrer Auffassung nach nicht zweckdienlich
ausgefallen ist.
Ausnahmsweise kann eine Rechtsverzögerung nicht nur, indem die Be-
hörde nicht in angemessener Frist handelt, sondern allenfalls auch in Form
einer positiven Anordnung begangen werden, wobei namentlich Verfah-
rensverlängerungen durch unnötige Instruktionsmassnahmen in Betracht
fallen. Zu denken ist an Verfahrensverlängerungen durch unnötige Beweis-
massnahmen oder Einräumung überlanger Fristen. Lehre und Rechtspre-
chung lassen in einem solchen Fall eine Beschwerde bisweilen bereits in
diesem Zeitpunkt zu, so dass der Betroffene nicht zuwarten muss, bis die
Rechtsverzögerung tatsächlich eintritt, sondern sofort geltend machen
kann, die Verfügung habe eine ungerechtfertigte Verzögerung zur Folge
B-3919/2018
Seite 9
(vgl. BGE 126 V 248 Erw. 2d; BGE 131 V 407 E. 1.1. m.H.; GEROLD STEIN-
MANN, in Ehrenzeller/Schweizer/Schindler/Vallender [Hrsg.], Die schweize-
rische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29
N. 24 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall kann indessen nicht davon ausgegangen werden,
dass das Einholen der Stellungnahme einer internationalen Fachbehörde
hinsichtlich des Vergleichs zweier in unterschiedlichen Staaten erworbe-
nen Ausbildungen geradezu unzweckmässig bzw. unnötig wäre. So han-
delt es bei den zu vergleichenden Ausbildungen und den (bei Anerkennung
der Gleichwertigkeit) offen stehenden Tätigkeiten im Bereich der Strahlen-
physik um komplexe und in hohem Mass technische Bereiche. Es geht da-
bei etwa um den Beizug zu therapeutischen Anwendungen einschliesslich
der Prüfung der dosisbestimmenden Elemente, zu Anwendungen in der
Nuklearmedizin, in der Computertomografie oder zu interventionellen radi-
ologischen Anwendungen. Hinter der Gleichwertigkeitsfrage steht auch
das gewichtige öffentliche Interesse der Sicherheit und der Gesundheit der
davon betroffenen Personen. Angesichts der Begebenheiten des konkre-
ten Falls erscheint daher nicht rechtsverzögernd, dass die Vorinstanz die
Angelegenheit gründlich und nach eigenen Angaben in ʺpräjudiziellemʺ
Sinne abklären möchte.
4.4 Insgesamt kann der Vorinstanz somit nicht vorgeworfen werden, sie sei
zu lange untätig gewesen. Es liegt keine Rechtsverzögerung in Verletzung
des Anspruchs auf eine angemessene Verfahrensdauer vor.
Die Vorinstanz hat das Verfahren jedoch beförderlich zu führen und dessen
Gesamtdauer im Auge zu behalten, insbesondere unter Berücksichtigung,
dass die Angelegenheit für die beruflichen Interessen des Beschwerdefüh-
rers von Bedeutung ist.
5.
Zusammenfassend erweist sich die Rechtsverzögerungsbeschwerde als
unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
6.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrens-
kosten werden in Anwendung von Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1
B-3919/2018
Seite 10
VGKE mit Blick auf den Verfahrensaufwand, die Schwierigkeit der Streitsa-
che und den Aktenumfang auf Fr. 700.– festgesetzt.
Als unterliegender Partei ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschä-
digung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
B-3919/2018
Seite 11