Decision ID: 7ae9fa7d-91af-4f24-80db-0183b6c845c7
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren .................................................................................................. 4
Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 7
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................. 7 a. Parteien und ihre Stellung .............................................................................. 7 b. Prozessgegenstand ........................................................................................ 7
B. Prozessverlauf .............................................................................................. 8
Erwägungen ......................................................................................................... 8
1. Formelles ...................................................................................................... 8 1.1. Stufenklage ................................................................................................. 8 1.2. Zuständigkeit .............................................................................................. 9 1.3. Klageänderung ......................................................................................... 10
2. Aktivlegitimation ........................................................................................ 10 2.1. Parteistandpunkte ..................................................................................... 10 2.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................. 11 2.3. Würdigung ................................................................................................ 12
3. Qualifikation und Inhalt des Vertrages ..................................................... 14 3.1. Parteistandpunkte ..................................................................................... 14 3.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................. 14 3.3. Würdigung ................................................................................................ 15
4. Beendigung des Vertragsverhältnisses ................................................... 17 4.1. Resolutivbedingung .................................................................................. 17 4.1.1. Parteistandpunkte ...................................................................................... 17 4.1.2. Rechtliche Grundlagen .............................................................................. 17 4.1.3. Würdigung ................................................................................................. 18 4.2. Fristlose Kündigung .................................................................................. 19 4.2.1. Parteistandpunkte ...................................................................................... 19 4.2.2. Unbestrittener Sachverhalt ........................................................................ 19 4.2.3. Rechtliche Grundlagen .............................................................................. 22 4.2.4. Würdigung ................................................................................................. 23
5. Schadenersatzanspruch der Klägerin ...................................................... 26 5.1. Unbestrittener Sachverhalt ....................................................................... 26 5.2. Parteistandpunkte ..................................................................................... 27 5.3. Rechtliche Grundlagen ............................................................................. 29 5.4. Würdigung ................................................................................................ 30 5.4.1. Allgemein ................................................................................................... 30 5.4.2. C._ 19/20, D._ 19/20, E._ 19 und F._ 20/21 .............. 30 5.4.3. G._ 20, E._ 20 und H._ 20 ................................................. 32
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5.4.4. Zwischenfazit ........................................................................................... 35
6. Informationsanspruch der Klägerin .......................................................... 35 6.1. Parteistandpunkte ..................................................................................... 35 6.2. Würdigung ................................................................................................ 36
7. Entschädigungsanspruch der Klägerin .................................................... 37 7.1. Parteistandpunkte ..................................................................................... 37 7.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................. 38 7.3. Würdigung ................................................................................................ 39
8. Anspruch auf Kundschaftsentschädigung .............................................. 40 8.1. Parteistandpunkte ..................................................................................... 40 8.2. Rechtliche Grundlagen ............................................................................. 41 8.3. Würdigung ................................................................................................ 42
9. Verzugszins ................................................................................................ 42
10. Gegenansprüche der Beklagten ............................................................ 43
11. Beseitigung Rechtsvorschlag ............................................................... 44
12. Zusammenfassung ................................................................................. 45
13. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..................................................... 46 13.1. Gerichtskosten ...................................................................................... 46 13.2. Parteientschädigungen .......................................................................... 46
Urteilsdispositiv ................................................................................................. 47
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Rechtsbegehren: (act. 1)
" 1. Hilfsbegehren: 1.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, über die tatsächlich
erzielten provisionsrelevanten Eigenumsätze der Klägerin (unter der vertraglichen Bezeichnung A._/A'._) aus dem Anzeigenverkauf für die Beklagte
- bis zur Beendigung des vorausgehenden Vertrages unter den Parteien am 1. Oktober 2018; sowie
- während der Laufzeit der Vereinbarung vom 1. Oktober 2018
Auskunft zu erteilen und hierfür beweiskräftige Belege einzureichen. Insbesondere sei Auskunft über die vorstehend angegebenen provisionsrelevanten Eigenumsätze der Klägerin für die von der Beklagten herausgegebenen Magazine
- E'._ (E._ 19), erschienen am tt.mm.2019 - C'._ (C._ 19/20), erschienen am tt.mm.2019 - D'._ (D._ 19/20), erschienen am tt.mm.2019 - F'._ (F._ 20/21), erschienen am tt.mm.2019 - G'._ (G._ 20), erscheint im 2020 - E'._ (E._ 20), erscheint im 2020 - H'._ (H._ 20), erscheint im 2020 zu erteilen; 1.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, über die tatsächlich
erzielten provisionsrelevanten Totalumsätze aus dem Anzeigenverkauf der Beklagten
- bis zur Beendigung des vorausgehenden Vertrages unter den Parteien am 1. Oktober 2018; sowie
- während der Laufzeit der Vereinbarung vom 1. Oktober 2018;
Auskunft zu erteilen und hierfür beweiskräftige Belege einzureichen. Insbesondere sei Auskunft über die vorstehend angegebenen provisionsrelevanten Totalumsätze für die von der Beklagten herausgegebenen Magazine
- E'._ (E._ 19), erschienen am tt.mm.2019 - C'._ (C._ 19/20), erschienen am tt.mm.2019 - D'._ (D._ 19/20), erschienen am tt.mm.2019
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- F'._ (F._ 20/21), erschienen am tt.mm.2019 - G'._ (G._ 20), erscheint im 2020 - E'._ (E._ 20), erscheint im 2020 - H'._ (H._ 20), erscheint im 2020 zu erteilen; 1.3. Die Beklagte sei zu verpflichten, im Falle von
Abweichungen der tatsächlich erzielten Eigen- und Totalumsätze gegenüber den in der Aufstellung "Abstimmung Umsätze A'._" vom 18.09.2018 erfassten (provisionsrelevanten) Eigen- und Totalumsätze Auskunft über die einzelnen Abweichungen zu erteilen und hierfür beweiskräftige Belege einzureichen;
2. Hauptbegehren: Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den über das
vorliegende Verfahren festzustellenden und von der Klägerin nach der Auskunftserteilung zu beziffernden Betrag zu bezahlen (geschätzte Höhe: CHF 111'338.10, zzgl. Verzugszinsen von 5 %);
2.1. Eventualbegehren: Es seien Bestand, Höhe und Zeitpunkt der Fälligkeit der unter Ziffer 2. bezeichneten Forderung festzustellen.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz im Betrag von CHF 71'697.87 zu bezahlen.
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine vom Gericht festzusetzende Entschädigung i.S.v. Art. 418r Abs. 2 OR i.V.m. Art. 337c Abs. 3 OR zu bezahlen.
5. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine vom Gericht festzusetzende Kundschaftsentschädigung i.S.v. Art. 418u OR zu bezahlen.
6. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 8 (Zahlungsbefehl vom 2. Oktober 2019) zu beseitigen und der Klägerin sei Rechtsöffnung zu erteilen;
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Teilweise geändertes Rechtsbegehren (act. 24 S. 2)
" 1. (...)
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2. Hauptbegehren: Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den über das vorliegende Verfahren festzustellenden und von der Klägerin nach der Auskunftserteilung zu beziffernden Betrag zu bezahlen, wobei gemäss den jetzigen Berechnungsgrundlagen CHF 111'338.10, zzgl. Verzugszinsen von 5 % gefordert werden.
3. (...) 4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine vom Gericht
festzusetzende Entschädigung i.S. v. Art. 418r Abs. 2 OR i. V.m. Art. 337c Abs. 3 OR zu bezahlen, wobei gemäss den jetzigen Berechnungsgrundlagen CHF 22'879.50 gefordert werden.
5. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine vom Gericht festzusetzende Kundschaftsentschädigung i. S. v. Art. 418u OR zu bezahlen, wobei gemäss den jetzigen Berechnungsgrundlagen CHF 8'000.00 gefordert werden.
6. (...) 7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der
Beklagten."
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine GmbH mit Sitz in Zürich, welche insbesondere ... erbringt.
Einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der Klägerin ist I._ (act. 1 Rz.
15). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich und Herausgeberin
der Magazine der J._- und der K._-Reihe (act. 1 Rz. 17). I._ war
Initiator und Gründer der J._-Reihe. Er war bis 2018 Mitglied des
Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung der Beklagten und ist nach wie vor
Aktionär der Beklagten (act. 1 Rz. 18, act. 12 Rz. 21). Zwischen den Parteien
bestand eine langjährige Vertragsbeziehung. Die Klägerin verkaufte bzw.
vermittelte seit Gründung der Beklagten gegen Provision Anzeigen in den von der
Beklagten herausgegebenen Magazinen (act. 1 Rz. 13, 19).
b. Prozessgegenstand
Ungefähr seit 2017 setzte sich I._ vermehrt für eine Zusammenarbeit der
Beklagten mit der L._ AG, der Herausgeberin des Magazins M._, ein.
Nachdem eine Zusammenarbeit nicht zustande gekommen war, verfolgte I._
das Projekt M._ weiterhin persönlich. Dies führte zu Spannungen zwischen
den Parteien. Eine Folge davon war die Ausarbeitung einer neuen Vereinbarung,
welche am 1. Oktober 2018 unterzeichnet wurde (nachfolgend Vereinbarung
2018, act. 3/4). Nachdem sich das Verhältnis weiter verschlechtert hatte, sprach
die Beklagte mit Schreiben vom 28. Dezember 2018 die Kündigung aus. Sie
macht geltend, I._ konkurriere durch sein Engagement für das Magazin
M._ direkt mit der Beklagten und werbe ihr Inserate ab, was sie zu einer
sofortigen Beendigung des Vertragsverhältnisses berechtige (act. 1 Rz. 38 ff.).
Streitgegenstand ist heute im Wesentlichen die Zulässigkeit der sofortigen
Kündigung und deren finanzielle Folgen.
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B. Prozessverlauf
Am 12. Dezember 2019 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klage mit
den vorstehenden Rechtsbegehren ein (act. 1). Den ihr auferlegten
Gerichtskostenvorschuss leistete sie fristgerecht (act. 4 und 6). Innert erstreckter
Frist reichte die Beklagte am 18. Mai 2020 die Klageantwort ein (act. 9 und 12).
Am 3. September 2020 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher
die Parteien einen schriftlichen Vergleich mit Widerrufsvorbehalt schlossen (Prot.
S. 7 ff., act. 20). Mit Eingabe vom 29. September 2020 widerrief die Beklagte den
Vergleich, worauf ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde (act. 21 und
22). Die Replik datiert vom 26. November 2020 (act. 24), die Duplik vom 3. März
2021 (act. 31). Am 16. März 2021 folgte eine Stellungnahme der Beklagten zur
Duplik (act. 35). Mit Eingabe vom 29. März 2021 äusserte sich die Beklagte zu
dieser Stellungnahme (act. 37). Mit Verfügung vom 9. November 2021 wurde den
Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die Durchführung einer
Hauptverhandlung verzichtet werde (act. 39). Beide Parteien haben auf die
Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet (act. 41 und 42). Der Prozess ist
spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Stufenklage
1.1.1. Unter Berufung auf ein Informationsdefizit beziffert die Klägerin ihre
Forderungen teilweise (Rechtsbegehren 2., 4. und 5.) nur vorläufig und verbindet
sie mit einem Begehren um Auskunftserteilung gestützt auf einen
materiellrechtlichen Informationsanspruch (act. 1 Rz. 3 und Rz. 84). Es handelt
sich um eine Stufenklage.
1.1.2. Die Erhebung einer Stufenklage im Sinne von Art. 85 Abs. 1 ZPO ist unter
drei Voraussetzungen zulässig. Grundvoraussetzung ist das Bestehen eines
materiellen Hilfsanspruchs, der präparatorisch zum Hauptanspruch steht. Der
Umfang des Hilfsanspruchs ergibt sich aus dem anwendbaren materiellen Recht.
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Die weiteren Voraussetzungen der Stufenklage sind die Unmöglichkeit oder
Unzumutbarkeit der Bezifferung des Hauptanspruches bei Prozessbeginn und die
Erfüllung der Anforderungen der objektiven Klagehäufung. Unmöglich ist die
Bezifferung, wenn die genaue Höhe des Anspruches dem Kläger nicht bekannt ist
und die Unkenntnis auf Tatsachen beruht, welche in der Sphäre des Beklagten
liegen. Unzumutbarkeit besteht, wenn sich die Forderungshöhe nur mittels
vorsorglicher Beweisaufnahme, vorsorglicher Expertise oder selbstständigen
Verfahrens auf Auskunft ermitteln lässt. In prozessualer Hinsicht setzt die
objektive Klagehäufung voraus, dass die gleiche Partei aus den gehäuften
Ansprüchen passivlegitimiert ist, die gleiche Verfahrensart und die gleiche
sachliche und örtliche Zuständigkeit besteht (STÄHLI, in: AJP 2021,
Urteilsbesprechung von 4A_614/2020, S. 1056). Im Rahmen der Stufenklage
muss die klagende Partei einen Mindestwert angeben, der als vorläufiger
Streitwert gilt (Art. 85 Abs. 1 ZPO). Nach erteilter Auskunft ist die Forderung zu
beziffern. Da dem Auskunfts- bzw. Informationsbegehren bei der Stufenklage
lediglich Hilfsfunktion in Bezug auf das Hauptbegehren zukommt, bemisst sich der
Streitwert regelmässig nach dem Hauptbegehren (FÜLLEMANN, in: DIKE-
Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., 2016, N 4 f. zu Art. 85).
1.1.3. Die Voraussetzungen der objektiven Klagenhäufung (gleiche Partei
passivlegitimiert, gleiche Verfahrensart und gleiche sachliche und örtliche
Zuständigkeit) sind vorliegend erfüllt und die Klägerin hat für ihre Ansprüche
sowie den Streitwert (spätestens mit dem in der Replik ergänzten
Rechtsbegehren) einen Mindestwert angegeben. Ausschlaggebend für das
Eintreten auf die Hilfsbegehren ist vorliegend, ob die Auskunftserteilung zur
Bezifferung der klägerischen Ansprüche notwendig ist. Dies wird nachfolgend in
Erw. 6. erörtert. Es ist auf die dortigen Erwägungen und Schlussfolgerungen zu
verweisen.
1.2. Zuständigkeit
Der vorliegende Streit betrifft die geschäftliche Tätigkeit beider im Handelsregister
eingetragenen Parteien. Die Klägerin beziffert den vorläufigen Streitwert mit CHF
320'312.97 (act. 1 Rz. 3). Die örtliche Zuständigkeit leitet sie aus dem Sitz der
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Beklagten in Zürich bzw. aus einer Gerichtsstandsklausel in der Vereinbarung
2018 ab (act. 1 Rz. 4, act. 3/4). Die Beklagte äusserte sich nicht dazu. Die örtliche
und sachliche Zuständigkeit ist gegeben.
1.3. Klageänderung
In ihrer Replik änderte die Klägerin ihre Rechtsbegehren Ziffer 2., 4. und 5.
insofern, als sie die Begehren gestützt auf die ihr vorliegenden
Berechnungsgrundlagen einstweilen bezifferte (act. 24 S. 2). Diese Ergänzung
stellt eine zulässige Klageänderung im Sinne von Art. 227 Abs. 1 ZPO dar.
2. Aktivlegitimation
2.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin. Die Beklagte habe sich
in der Vereinbarung 2018 nicht nur gegenüber der Klägerin, sondern auch
gegenüber I._, verpflichtet (act. 12 Rz. 7 ff.). Die Aufnahme von I._
führe indessen nicht zu Solidargläubigerschaft. Vielmehr sei von einer
Teilgläubigerschaft auszugehen. I._s Ansprüche könnten daher nicht von der
Klägerin geltend gemacht werden. Die Aktivlegitimation der Klägerin sei mangels
genauer Identifizierung des der Klägerin allfällig zustehenden Teils des
Gesamtbetrags nicht gegeben (act. 12 Rz. 15).
Die Klägerin hingegen erachtet sich als berechtigt, selbständig die ganze
Provision zu fordern. Sie beruft sich vor allem auf die vorhergehende
Vereinbarung 2014 (act. 3/5), worin nur die Klägerin als Vertragspartei
aufgenommen und die Bezeichnung "A._ oder A'._" im Sinne eines
Synonyms gewählt worden sei (act. 1 Rz. 8). Die Aufnahme von I._ als
Vertragspartei in der Vereinbarung 2018 sei vor dem Hintergrund erfolgt, dass die
Klägerin und I._ auf die natürliche Person reduziert identisch seien. Die
Bezeichnungen seien auch hier synonym verwendet worden (act. 1 Rz. 9). Die
Provisionen seien sowohl unter der alten als auch unter der neuen Vereinbarung
über die Klägerin bezogen worden. Es sei zwischen den Parteien immer klar
geregelt gewesen und auch so gelebt worden, dass die Klägerin berechtigt ist,
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selbständig die ganze Provision zu verlangen. Eine deutliche Abgrenzung
zwischen der Bezeichnung der Klägerin und I._ sei von den Parteien nicht
gewollt gewesen (act. 1 Rz. 10 f.).
2.2. Rechtliche Grundlagen
Eine Mehrzahl von Gläubigern kann an ein und derselben Forderung in
verschiedener Weise beteiligt sein. Bei der Teilgläubigerschaft ist die Forderung
unter mehrere Gläubiger derart aufgeteilt, dass jeder berechtigt ist, nur einen Teil
der Leistung zu fordern. Fehlt eine vertragliche Abrede über die Grösse der
einzelnen Teile, wird die Forderung nach Köpfen aufgeteilt
(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, OR AT, 10. Aufl., 2014, Band II, N 3656
ff.). Bei der Einzelgläubigerschaft steht die gesamte Forderung jedem Gläubiger
ungeteilt und selbständig zu. Jeder Gläubiger ist berechtigt, ohne Mitwirkung der
anderen das Ganze zu verlangen. Der Schuldner hat dabei nur einmal zu leisten
und wird dadurch befreit. Ist jeder Gläubiger unter den gleichen Voraussetzungen
berechtigt, die ganze Leistung an sich selbst zu verlangen, liegt eine
Solidargläubigerschaft vor (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, a.a.O., N 3661
ff.). Solidarität entsteht von Gesetzes wegen oder durch vertragliche Abrede (Art.
150 Abs. 1 OR). Dahingehende Willenserklärungen können, müssen aber nicht,
ausdrücklich sein. Vielmehr gilt der Grundsatz der Formfreiheit, sodass eine
Solidargläubigerschaft auch durch stillschweigende Willenserklärungen begründet
werden kann, wobei eine gewisse Zurückhaltung angebracht scheint (KRAUSKOPF,
in: ZK zum OR, 3. Aufl., 2016, N. 29 f. zu Art. 150).
Die blosse Teilberechtigung gilt nach herrschender Lehre bei teilbaren
vertraglichen Leistungen (d.h. insb. Geldforderungen) als Regel. Dies bedeutet,
dass derjenige Gläubiger, welcher seine solidarische Berechtigung auf die ganze
Forderung behauptet, dies nötigenfalls mittels Erbringung der entsprechenden
Nachweise (z.B. Solidarberechtigung aufgrund vertraglicher Vereinbarung oder
aufgrund gesetzlicher Vorschrift) zu erstellen hat (KRATZ, in: BK zum OR, 2015, N
42 zu Art. 150).
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Die Ermittlung des Vertragsinhalts kann entweder aufgrund subjektiver oder
objektivierender (normativer) Vertragsauslegung erfolgen. Die subjektive
Vertragsauslegung hat den Vorrang vor der objektivierenden und will den
tatsächlich vorhandenen Willen feststellen. Lässt sich der tatsächliche Wille nicht
ermitteln, muss durch objektivierende Auslegung der individuelle konkretisierte
mutmassliche Wille der Parteien gesucht werden. Die Willenserklärungen sind
dabei aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie vom Empfänger in
guten Treuen nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten
Umständen verstanden werden durften und mussten. Der Richter hat m.a.W. das
als Vertragswillen anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien mit
ihrer Wortwahl oder ihrem Verhalten ausgedrückt und gewollt hätten. Die
Willenserklärungen sind aber nicht nur nach ihrem Wortlaut und dem
Zusammenhang, in dem sie stehen, zu beurteilen, sondern auch nach den
Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben worden
sind (KREN KOSTKIEWICZ, in: OFK zum OR, 3. Aufl., 2016, N 4 ff. zu Art. 18).
2.3. Würdigung
Die Vereinbarung 2018 führt auf Seite 1 explizit die Beklagte, die Klägerin und
I._ als Vertragsparteien auf, wobei die drei Parteien durch die Konjunktion
"und" verbunden werden (act. 3/4). Diese Darstellung spricht gegen die
Behauptung der Klägerin, wonach "A._" und "A'._" als Synonyme
verwendet wurden. Die Bezeichnung impliziert vielmehr, dass die Parteien sowohl
die Klägerin als auch I._ berechtigen und verpflichten wollten. Auch aus dem
Umstand, dass im vorhergehenden Vertrag I._ nicht als Vertragspartei
aufgeführt wurde (act. 3/5) lässt sich nichts anderes ableiten. Im Gegenteil: Dass
die Vereinbarung in dieser Hinsicht geändert wurde, deutet auf die Absicht der
Parteien hin, neu nicht nur die Klägerin, sondern auch I._ selber zu
verpflichten und zu berechtigen. Andernfalls hätte es keinen Grund für die
Änderung gegeben. Vor diesem Hintergrund ist von einer Gläubigermehrheit
auszugehen. In Ziffer 2.1. und 2.2. der Vereinbarung 2018 wird unter dem Titel
"Entschädigung von A._ und A'._" Folgendes festgehalten:
"A._/A'._ haben Anspruch auf eine Provision aus dem Verkauf von Anzeigen (...)". Ob
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die Parteien mit dieser Formulierung A._ und I._ im Sinne einer Teil-
oder einer Einzelgläubigerschaft berechtigen wollten, ist der Vereinbarung selber
nicht zu entnehmen. Die Vereinbarung ist auslegungsbedürftig. Die Klägerin führt
sinngemäss aus, es habe dem tatsächlichen Willen der Parteien entsprochen,
dass die Klägerin berechtigt sei, die gesamte Provision selbständig zu verlangen
(act. 1 Rz. 11). Die Beklagte ihrerseits führt zum tatsächlichen Parteiwillen aus:
"(...) wollten die Klägerin, I._ und die Beklagte explizit beide Parteien, also die Klägerin und I._, aufgeführt haben und dies abweichend von der Vereinbarung 2014, um I._ persönlich als Vertragspartei zu haben, sollte die Klägerin in finanzielle Schieflage geraten" (act. 12 Rz. 10). Dies impliziert, dass die Beklagte in erster Linie die Klägerin berechtigen und
verpflichten wollte und nur subsidiär im Sinne einer Absicherung I._
persönlich. Dieser Intention ist mit einer Solidargläubigerschaft eher gedient als
mit einer Teilgläubigerschaft, was darauf hindeutet, dass sich die Parteien in
Bezug auf die volle Berechtigung/Verpflichtung der Klägerin im Sinne eines
tatsächlichen Konsenses einig waren. Dafür spricht auch das Verhalten der
Parteien, insbesondere dass die Klägerin die bisherige Vorgehensweise auch
unter der Vereinbarung 2018 fortgeführt hat und Rechnung für ihre Leistungen
gestellt hat (vgl. Rechnung vom 10. Dezember 2018, act. 3/6), ohne dass ihre
volle Berechtigung an der Forderung von der Beklagten beanstandet worden
wäre. Vielmehr wurde der in Rechnung gestellte Betrag von der Beklagten bei
ihrer Abrechnung vollständig berücksichtigt (vgl. act. 3/7). Selbst wenn man davon
ausgehen würde, dass sich kein übereinstimmender tatsächlicher Wille ermitteln
liesse, spräche eine objektivierende Auslegung für eine Solidargläubigerschaft:
Hätten vernünftig handelnde Parteien eine Teilgläubigerschaft gewollt, hätten sie
definiert, welche vertraglichen Rechte der Klägerin und welche I._
zukommen. Zudem passt auch das in der Formulierung "A._/A'._"
verwendete Zeichen "/" nicht zu einer Teilgläubigerschaft, da es gemeinhin auch
als "oder" verstanden wird. Eine vernünftige, redlich handelnde Partei würde die
Verwendung dieses Zeichens vielmehr so verstehen, dass sowohl die Klägerin als
auch I._ berechtigt ist, die Provision einzufordern. Demnach ist von der
Aktivlegitimation der Klägerin auszugehen.
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3. Qualifikation und Inhalt des Vertrages
3.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin qualifiziert das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als
Agenturvertrag i.S.v. Art. 418a ff. OR (act. 1 Rz. 69 ff.). Die Beklagte geht von
einem Auftrag i.S.v. Art. 394 ff. OR aus (act. 12 Rz. 40 ff.).
3.2. Rechtliche Grundlagen
Agent ist, wer die Verpflichtung übernimmt, dauernd für einen oder mehrere
Auftraggeber Geschäfte zu vermitteln oder in ihrem Namen und für ihre Rechnung
abzuschliessen, ohne zu den Auftraggebern in einem Arbeitsverhältnis zu stehen
(Art. 418a Abs. 1 OR). Der Vermittlungsagent ist selbständiger und dauernder
Vermittler von Vertragsabschlüssen. Vermitteln heisst, einen anderen zum
Abschluss eines Geschäfts mit dem Auftraggeber zu veranlassen. Der
Vermittlungsagent soll durch seine Einwirkung den Dritten dahin bringen, dass er
zum Abschluss bereit ist. Der Abschlussagent übernimmt die Verpflichtung, im
Namen und für Rechnung eines anderen Geschäfte abzuschliessen. Seine
Tätigkeit erstreckt sich darauf, Verträge zu Stande zu bringen. Er ist dauernder
bevollmächtigter Vertreter (BÜHLER, in: ZK zum OR, 3. Aufl., 2000, N 10 ff. zu Art.
418a OR). Der Agent ist selbständiger Gewerbetreibender. Massgeblich ist, ob
der Agent in der Gestaltung seiner Tätigkeit und der Bestimmung seiner
Arbeitszeit frei und selbständig ist oder ob er an die Weisungen der vertretenen
Firma gebunden ist (BÜHLER, a.a.O., N 17). Den Agenturvertrag unterscheidet
vom einfachen Auftrag, dass der Agent dauernd für den Auftraggeber tätig ist und
der Auftraggeber verpflichtet ist, alles zu tun, um dem Agenten die Ausübung
einer erfolgreichen Tätigkeit zu ermöglichen. Aus der Verpflichtung, dauernd für
den Auftraggeber tätig zu sein, ergibt sich gegenüber dem gewöhnlichen
Beauftragten eine grössere wirtschaftliche Abhängigkeit des Agenten. Der
Agenturvertrag kann im Gegensatz zum einfachen Auftrag (unter Vorbehalt eines
wichtigen Grundes) nur unter Einhaltung von Kündigungsfristen aufgelöst werden,
sofern er nicht auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen wurde (BÜHLER, a.a.O., N
35 ff.).
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3.3. Würdigung
Es ist unbestritten, dass die Parteien (und I._) am 1. Oktober 2018 eine
Vereinbarung mit dem in act. 3/4 dokumentierten Inhalt geschlossen haben. Die
Vereinbarung ersetzt unbestrittenermassen die früheren Verträge, namentlich
jenen vom 31. Dezember 2014 (nachfolgend Vereinbarung 2014, act. 3/5). Die
Vereinbarung 2018 definiert die Pflichten der Klägerin bzw. I._ nicht explizit.
Sie ergeben sich implizit einerseits aus Ziffer 2. der Vereinbarung. Darin wird
festgehalten, dass die Klägerin bzw. I._ aus dem Verkauf von Anzeigen
einen Provisionsanspruch haben. Andererseits wird in Ziffer 3. die Entschädigung
"anderer" Leistungen geregelt. Worum es sich dabei handelt, wird nicht definiert;
es wird jedoch festgehalten, dass solche nur mit vorgängigem schriftlichen
Auftrag zu erbringen sind (act. 3/4 Ziffer 3.1.). Die Vereinbarung ist befristet bis
am 31. Dezember 2020. Dass die Klägerin bzw. I._ bei ihrer Tätigkeit an
Weisungen der Beklagten gebunden gewesen wären oder ihre Tätigkeit in
anderer Weise nicht selbständig hätten bestimmen können, wird von keiner Partei
behauptet.
Der Schwerpunkt des Vertrages liegt damit in der dauerhaften (bis zum Ende der
Vertragslaufzeit) Vermittlung von Geschäften für die Beklagte. Ob die Geschäfte
nur zu vermitteln oder auch im Namen der Beklagten abzuschliessen sind, ergibt
sich nicht explizit aus dem Vertrag. Die Parteien führen dazu übereinstimmend
aus, dass ein Inserateverkauf jeweils von der Beklagten habe genehmigt werden
müssen (act. 1 Rz. 71, act. 12 Rz. 43). Mangels einer Ermächtigung zum
Vertragsabschluss ist demnach von einer bloss vermittelnden Tätigkeit
auszugehen. Der Vertrag ist daher vorwiegend als Vermittlungsagenturvertrag zu
qualifizieren. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Klägerin bzw. I._ in
Ziffer 4. der Vereinbarung ein Anspruch auf Spesen eingeräumt wird. Art. 418m
OR sieht zwar vor, dass der Agent keinen Anspruch auf Ersatz für die im
regelmässigen Betrieb seines Geschäftes entstandenen Kosten und Auslagen
hat. Die Bestimmung steht jedoch explizit unter dem Vorbehalt, dass nichts
anderes vereinbart ist. Es handelt sich damit nicht um ein unverzichtbares
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Charakteristikum des Agenturvertrages, dass keine Spesenentschädigung zu
leisten ist. Die in Ziffer 3. der Vereinbarung 2018 enthaltenen Bestimmungen über
andere Leistungen haben hingegen auftragsrechtlichen Charakter. Dies macht die
Vereinbarung zu einem gemischten Vertrag.
Die Parteien sind sich einig, dass die Vertragsbeziehung mit der Vereinbarung
2018 reorganisiert werden sollte. Darauf wird auch in der Präambel Bezug
genommen. Worin die Reorganisation genau besteht, ergibt sich nicht aus dem
Vertragstext. Die Klägerin behauptet, die Veränderung habe im Wesentlichen
darin bestanden, die in der Vereinbarung 2014 der Klägerin bzw. I._
zugeteilten Aufgaben (Unterstützung im Aufbau einer Salesgruppe, Direktverkauf
von Anzeigen, Kundenbetreuung und Koordination von Events) auf die
Vermittlung von Anzeigen zu beschränken. Darüber hinaus sei der
Aufgabenbereich der Klägerin neu auf bestehende Kunden eingeschränkt worden
(act. 1 Rz. 20 f.). Diesbezüglich besteht Uneinigkeit. Die Beklagte macht geltend,
die Hauptaufgabe der Klägerin unter der Vereinbarung 2018 sei vielmehr die
Neukundenakquise gewesen; die Bestandeskunden seien fortan von N._,
O._ und P._ betreut worden (act. 2 Rz. 66, 94). Die Urkunden sprechen
indessen für die Darstellung der Klägerin: Mit E-Mail vom 20. April 2018 liess
I._ P._ eine Liste von 125 Kunden zukommen, die er weiterbetreuen
wollte. Dabei hob er jene Kunden hervor, welche er freigeben wolle, "wenn der Neue näher dran ist resp. einen direkteren Zugang hat". Überdies hielt I._ in dieser E-Mail fest, dass es vorkommen könne, dass er auch Neukundenkontakte habe.
Diesfalls würde er sich absprechen, um Überschneidungen zu vermeiden (act.
3/11). Die Beklagte behauptet nicht, dass sie angesichts dieses Vorgehens von
I._ Protest geäussert habe. Sie hat sich weder zu dieser E-Mail geäussert
noch aussagekräftige Beweismittel für ihre eigene Version offeriert (act. 2 Rz. 66
f.). Die von ihr angebotenen Beweismittel (Zeugenbefragung von N._,
Parteibefragungen) vermögen an dem durch dieses Schreiben vermittelten
Eindruck nichts zu ändern. Die Umstände lassen keinen anderen Schluss zu, als
dass sich die Parteien im Rahmen der Reorganisation einig wurden, die
Zuständigkeit von I._ fortan im Wesentlichen auf die in der Liste in act. 3/11
aufgeführten Bestandeskunden zu beschränken. Dies deckt sich auch mit Ziffer 5.
- 17 -
der Vereinbarung, worin festgehalten wird, dass I._ den bisherigen Kunden
und Partnern weiterhin erhalten bleibe (act. 3/4).
4. Beendigung des Vertragsverhältnisses
4.1. Resolutivbedingung
4.1.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte erachtet das Vertragsverhältnis per 1. Januar 2019 als aufgelöst,
weil die Klägerin den neuen Verlagsleiter O._ nicht wie vereinbart bei den
bestehenden Kunden eingeführt habe. Sie beruft sich auf Ziffer 6.1. der
Vereinbarung 2018 (act. 12 Rz. 19, 29, 45). Sie spekuliert, dass die Klägerin den
reibungslosen Übergang der Kundenbeziehungen verhindert habe, um weiterhin
Provisionen auf Eigenumsätzen zu generieren und Inseratekunden der Beklagten
auf M._ umzulenken (act. 31 Rz. 36). Die Beklagte stützt sich insbesondere
auf den Umstand, dass der von O._ erzielte Nettoumsatz im Jahr 2018
unbefriedigend, namentlich unter CHF 90'000.– geblieben sei, was belege, dass
er von der Klägerin nicht vereinbarungsgemäss eingeführt worden sei (act. 31 Rz.
37 ff.). Die Beklagte zitiert überdies eine Aktennotiz von Q._ an den
Verwaltungsrat der Beklagten und die Provisionsabrechnung 2018 (act. 14/9,
14/17).
Die Klägerin bestreitet den Eintritt einer Resolutivbedingung. Es sei nicht
nachvollziehbar, worauf sich die Beklagte konkret beziehe, zumal Anhang 1, auf
welchen Ziffer 6.1. der Vereinbarung 2018 verweise, gar nicht existiere. Das
weitere Verhalten der Beklagten zeige zudem, dass auch sie nicht davon
ausgegangen sei, dass die Bedingung eingetreten ist. Die Einführung von
O._ durch die Klägerin habe stattgefunden und sei nach Plan verlaufen.
Selbst wenn der Vertrag durch Bedingungseintritt aufgelöst worden wäre, würde
die Klägerin ihren Hauptanspruch nicht verlieren (act. 24 Rz. 19 ff., 84).
4.1.2. Rechtliche Grundlagen
- 18 -
Ein Vertrag, dessen Auflösung vom Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht
worden ist, verliert seine Wirksamkeit mit dem Zeitpunkt, in welchem die
Bedingung erfüllt wird (Art. 154 Abs. 1 OR).
4.1.3. Würdigung
Die Vereinbarung 2018 enthält in Ziffer 6.1. folgende Klausel: "Diese Vereinbarung tritt per sofort mit Unterzeichnung in Kraft und wird unter der auflösenden Bedingung geschlossen, dass A._/A'._ bis spätestens am 31. Dezember 2018 den neuen Verlagsleiter, O._, bei sämtlichen auf Anhang 1 zu dieser Vereinbarung bestehenden Kunden eingeführt hat." (act. 3/4 S. 3).
Die Beklagte wirft der Klägerin vor, sie habe O._ "bei weitem nicht bis zum 31. Dezember 2018 bei den Kunden eingeführt". Dabei unterlässt sie es nicht nur näher darzulegen, was I._ bzw. die Klägerin konkret hätte tun müssen, um O._
"einzuführen", sondern auch bei welchen Kunden diese Einführung hätte erfolgen
müssen. Auch aus der Vereinbarung selber geht nicht hervor, was die Parteien
mit der unklaren Formulierung gemeint haben. Es wäre an der Beklagten
gewesen – zumal sich die Klägerin der Behauptung widersetzt hat (act. 24 Rz. 19
ff.) – darzulegen, was die Parteien mit dieser Vertragsklausel gemeint haben und
welche Handlungen I._ bzw. die Klägerin in Bezug auf welche Kunden
konkret hätte vornehmen müssen, um die Resolutivbedingung nicht zu erfüllen.
Da nicht klar ist, was I._ bzw. die Klägerin unter dem Titel "Einführung bei
den Kunden" hätten tun müssen, kann auch aus den Umsatzzahlen des neuen
Verlagsleiters nichts abgeleitet werden. Dem Wortlaut der Bedingung lässt sich
jedenfalls nicht entnehmen, ob und in welchem Ausmass sich die "Einführung bei
den Kunden" auf die Umsatzzahlen auswirken müsste. Fraglich bleibt auch, ob
sich ein entsprechendes Verhalten überhaupt massgeblich auf die Umsatzzahlen
2018 hätte auswirken können, zumal zwischen Abschluss der Vereinbarung und
dem Jahresende nur gerade drei Monate lagen. Daher ist nicht von einer
Auflösung des Vertrages durch Eintritt der in Ziffer 6.1. der Vereinbarung
enthaltenen Bedingung auszugehen.
- 19 -
4.2. Fristlose Kündigung
4.2.1. Parteistandpunkte
Sodann stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, das Vertragsverhältnis sei
durch die Kündigung vom 28. Dezember 2018 aufgelöst worden (act. 12 Rz. 17
f.). Sie beruft sich auf eine Kündigung gemäss Art. 404 Abs. 1 OR, eventualiter –
sollte von einem Agenturvertrag ausgegangen werden – auf eine Kündigung aus
wichtigem Grund im Sinne von Art. 418r Abs. 2 OR i.V.m. Art. 337 Abs. 2 OR (act.
12 Rz. 46 ff.). Sie macht in diesem Zusammenhang geltend, neue Erkenntnisse
hätten zur Kündigung geführt (act. 12 Rz. 37). Namentlich sei nach dem
Erscheinen des ersten Magazins von M1._ klar geworden, dass I._ bzw.
die Klägerin mit dem Magazin M1._ entgegen anfänglicher Beteuerungen ein
Konkurrenzprodukt aufgebaut habe. Die Klägerin habe die wichtigsten Kunden
der Beklagten abgeworben und absichtlich eine Verwechslungsgefahr geschaffen,
was gegen die Vorschriften über den unlauteren Wettbewerb verstosse (act. 12
Rz. 35, 39, 50, 53, 78, 82).
Die Klägerin bestreitet das Vorliegen eines wichtigen Grundes, welcher eine
sofortige Kündigung rechtfertigen würde. Insbesondere macht sie geltend, das
Engagement von I._ für M._ sei der Beklagten schon seit Mitte 2017
bekannt gewesen und sei zwischen den Parteien im Jahr 2018 eingehend
diskutiert worden. Die Diskussion habe zum Ausscheiden von I._ aus dem
Verwaltungsrat am 25. Juni 2018 geführt. Trotz der Vorgeschichte sei die
Beklagte aber mit der weiteren Zusammenarbeit explizit einverstanden gewesen.
Zudem konkurrenziere das Magazin M._ die von der Beklagten
herausgegebenen Magazine nicht und es seien auch keine Inserate abgeworben
worden. Schliesslich sei festzuhalten, dass ein Agent auch für andere
Auftraggeber tätig sein dürfe, sofern nichts anderes vereinbart worden sei. Ein
Konkurrenzverbot hätten die Parteien nicht vereinbart (act. 1 Rz. 80 f.).
4.2.2. Unbestrittener Sachverhalt
- 20 -
Es ist unstrittig, dass sich die Klägerin bzw. I._ spätestens seit Beginn des
Jahres 2017 aktiv für eine Zusammenarbeit mit der Herausgeberin des Magazins
M._ einsetzte. Dies legte die Klägerin bzw. I._ gegenüber der Beklagten
offen (act. 1 Rz. 50 ff., act. 12 Rz. 76). Es fanden diesbezügliche Gespräche
zwischen I._, R._ (damals Herausgeber von M._) und P._
seitens der Beklagten statt. Diskutiert wurde unter anderem die Integration von
M._ in die Beklagte. Eine Zusammenarbeit zwischen den beiden
Herausgebern kam aber nicht zustande (act. 1 Rz. 55 f., act. 12 Rz. 76). In der
Folge wollte I._ eine mögliche Beteiligung an M._ persönlich
weiterverfolgen. Auch dies legte er offen und erkundigte sich explizit bei der
Beklagten nach allfälligen Einwänden (act. 1 Rz. 56 f.). Die Thematik wurde unter
anderem an der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 20. März 2018
besprochen. Im entsprechenden Protokoll wurde festgehalten (act. 1 Rz. 58, act.
3/48):
"A'._ teilt dem Verwaltungsrat mit, dass er als Privatperson, nicht als Vertreter der B._ mit Herrn R._ von der L._ AG in Kontakt steht. Er äussert zudem seine Unzufriedenheit bezüglich der fehlenden Antwort auf die Offerte von Herrn R._ respektive der falschen Interpretation eines kursierenden Mails. CH widerspricht und zeigt klar auf, dass keine Offerte im Raume steht oder stand und eine klare Antwort nach dem Treffen verfasst wurde. Seitens des Verwaltungsrates ist der Fall abgeschlossen. Es wird aber festgehalten, dass die Vorgehensweise von A'._ in seiner Mehrfachfunktion bei B._ sehr kritisch beurteilt wird - man kann einen privaten Kontakt aber nicht verbieten."
In der Folge konkretisierte sich das Vorhaben von I._ bezüglich einem
persönlichen Engagement für M._ weiter (act. 1 Rz. 59 ff.). Die Beklagte
wurde darüber aktiv informiert. So schrieb I._ P._ per E-Mail am 19. Mai
2018 unter anderem Folgendes (act. 3/50):
"Nachdem deine Verhandlungen mit L._ leider nicht erfolgreich waren, habe ich u.a. an der letzten VR-Sitzung informiert, dass ich das Projekt somit selber zu realisieren versuche.
Es sind primär drei Gründe, warum ich mich zu diesem Schritt entschlossen habe: 1. Meine Potenzialeinschätzung für das Projekt S._
- 21 -
2. Die Sorge über meine berufliche Zukunft (Generationenwechsel innerhalb B._) wie auch 3. meine Einschätzung der Zukunftsperspektive von B._ (beim Verbleib im Status quo)
Das S._-Projekt ist ein unternehmerisches Engagement meinerseits und T._. Vorausgesetzt, dass S._ Zürich realisiert werden kann, planen T._ und ich die Gründung einer neuen Firma, welche auch die U._ Ausgabe integrieren soll. Es ist mir jedoch wichtig festzuhalten, dass die Tätigkeit für B._ nach wie vor mein "Brotjob" darstellt; ich habe also ein vitales Interesse daran, dass es B._ auch zukünftig gut geht.
Die beiden Plattformen ergänzen sich meines Erachtens viel mehr als dass sie sich konkurrenzieren. Zudem sind sie von der Aufmachung (Zeitungsformat/Magazinformat), von der Verteilung (Gratisverteilung/Kioskverkauf), wie auch des Contents (Paid Content vs. unabh. Journalismus) weit voneinander positioniert. Wie auch immer, man kann je nach Optik wahrscheinlich x Argumente für und gegen dieses Engagement finden. Ich sehe es – gerade in meiner neuen geplanten B._-Funktion primär als Key Account – ganz einfach als Anzeigenregie-Mandat, welches in Kombination mehr Potenzial aufweist; mal besser für das eine, mal für das andere, mal für beide Projekte. (...)"
An der Verwaltungsratssitzung der Beklagten vom 29. Mai 2018 wurde das
"Doppelmandat B._ / M._" erneut unter dem Titel "Causa I._"
besprochen. Im Sitzungsprotokoll wurde dazu unter anderem festgehalten, dass
sich der Verwaltungsrat grundsätzlich gegen das Doppelmandat B._ /
M._ von I._ stelle und einen Verbleib von I._ im Verwaltungsrat der
Beklagten als ausgeschlossen erachte. I._ habe bereits seine Bereitschaft
für einen Rücktritt angekündigt. Weiter wird festgehalten, dass der Verwaltungsrat
zum aktuellen Zeitpunkt, abgesehen vom Austritt aus dem Verwaltungsrat, keinen
Grund für Sofortmassnahmen sehe. Das weitere Vorgehen der Zusammenarbeit
und die Funktion in der Geschäftsleitung von I._ werde in der nächsten
Verwaltungsratssitzung besprochen (act. 1 Rz. 61, act. 3/51). Mit E-Mail vom 4.
Juni 2018 übermittelte I._ der Beklagten sein Rücktrittsschreiben, in welchem
er festhielt, nicht mehr zur Wiederwahl als Verwaltungsrat anzutreten (act. 1 Rz.
62, act. 3/52, 3/53). Anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom 25. Juni 2018
wurde I._ nicht mehr als Verwaltungsrat wiedergewählt (act. 1 Rz. 63, act.
3/55). Am 13. Juli 2018 schrieb I._ P._ per E-Mail: "Aufgrund der
- 22 -
Vorkommnisse der letzten Wochen und Monate bitte ich um Verständnis, dass es mir wichtig ist, sicher zu sein, dass der gesamte B._-Verwaltungsrat hinter einem solchen Engagement steht und eine weitere Zusammenarbeit mit mir (resp. meiner Firma A._ GmbH) begrüsst wird. Sollten sich einzelne oder mehrere Mitglieder gegen eine Weiterführung der Zusammenarbeit aussprechen oder sich der Stimme enthalten, würde ich nicht auf neue Verhandlungen eintreten." (act. 1 Rz. 65, act. 3/58). P._ antwortete am 18. Juli 2018: "Ich bestätige Dir, dass der gesamte Verwaltungsrat mit meinem Vorgehen einverstanden ist, natürlich will er, zu Recht einen möglichen neuen Mandatsvertrag prüfen. (...)" (act. 1 Rz. 65, act. 3/59). In der Folge wurde die streitgegenständliche Vereinbarung 2018 ausgearbeitet (act. 1
Rz. 66). Die Vereinbarung wurde bis am 31. Dezember 2020 befristet (act. 3/4
Ziffer 6.2.).
Mit Schreiben vom 28. Dezember 2018 (act. 3/23) erklärte die Beklagte die
Kündigung der Vereinbarung 2018 aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung.
Beide Parteien gehen davon aus, dass die Kündigung der Klägerin am 7. Januar
2019 (letzter Tag der Abholfrist der Sendung) zugestellt wurde (act. 1 Rz. 78, act.
2 Rz. 73).
4.2.3. Rechtliche Grundlagen
Ist der Agenturvertrag auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen, endigt er ohne
Kündigung mit dem Ablauf dieser Zeit (Art. 418p Abs. 1 OR). Überdies kann der
Agenturvertrag beidseits aus wichtigen Gründen sofort aufgelöst werden. Die
Bestimmungen über den Arbeitsvertrag sind entsprechend anwendbar (Art. 418r
Abs. 2 OR). Gemäss Bundesgericht ist damit grundsätzlich die Regelung in Art.
337 f. OR gemeint. Daher ist das Agenturverhältnis in Anwendung von Art. 337c
Abs. 1 und 2 OR auch dann als sofort beendet zu betrachten, wenn sich die
fristlose Vertragsauflösung nachträglich als ungerechtfertigt erweist (BGE 125 III
14 E. 2a). Als wichtiger Grund gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem
Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 2 OR).
Die betreffende Vertragspartei kann nach Eintritt des Auflösungsgrundes auf die
Ausübung des Kündigungsrechts verzichten. Auch kann der fragliche Tatbestand
- 23 -
durch stillschweigende Duldung, durch Verzeihung oder durch Zeitablauf seine
Eigenschaft als Kündigungsgrund, der die weitere Zusammenarbeit unzumutbar
macht, verlieren. Bezüglich der Verwirkung durch Verspätung gilt: Die
ausserordentliche Kündigung muss innerhalb angemessener Frist nach Kenntnis
des Kündigungsgrundes ausgesprochen werden. Dafür ist der Kündigende
beweispflichtig. Als angemessene Frist kommen in der Regel zwei bis drei
Arbeitstage, in Ausnahmefällen etwa eine Woche in Betracht
(PORTMANN/RUDOLPH, in: BSK OR I, 7. Aufl., N. 12 f. zu Art. 337).
4.2.4. Würdigung
Unabhängig davon, ob gerechtfertigt oder nicht, beendete die Kündigung vom 28.
Dezember 2018 das Vertragsverhältnis mit ihrem unbestrittenen Zugang bei der
Klägerin am 7. Januar 2019. Die Frage, ob die Kündigung gerechtfertigt war, ist
für die Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche der Klägerin relevant (vgl.
Erw. 5., 7. und 8.). Wie nachfolgend zu zeigen ist, rechtfertigen die von der
Beklagten angeführten Gründe die fristlose Beendigung nicht.
4.2.4.1. Aufbau von M1._
Es wäre durchaus denkbar, dass der Aufbau eines konkurrierenden Magazins
durch den Agenten eines Verlegers eine Treuepflichtverletzung darstellt, welche
eine Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen würde. Die vorliegende
Konstellation weist jedoch Besonderheiten auf. Insbesondere ergibt sich aus dem
unbestrittenen Sachverhalt, dass I._ aus seiner Sympathie für eine
Zusammenarbeit bzw. für ein Engagement für M._ keinen Hehl gemacht hat.
Als klar wurde, dass es zu keiner Zusammenarbeit der beiden Verlage kommen
würde, hat er seine Absicht, sich künftig persönlich für M._ zu engagieren,
gegenüber der Beklagten unmissverständlich offengelegt. Spätestens zu Beginn
des Jahres 2018 waren die entsprechenden Absichten von I._ klar erkennbar
(vgl. act. 3/46). I._ hat dabei zwar die Ansicht vertreten, dass keine Gefahr
eines Interessenkonflikts bestehe, aber eingeräumt, dass man auch anderer
Meinung sein könne, und war darum bemüht, klare Verhältnisse zu schaffen.
Davon zeugt insbesondere seine E-Mail vom 13. Juli 2018 (act. 3/58), worin er
- 24 -
eine ausdrückliche und vom gesamten Verwaltungsrat der Beklagten getragene
Erklärung hinsichtlich der weiteren Zusammenarbeit mit ihm verlangte. Die
eingereichte Korrespondenz und die Protokolle der Verwaltungsratssitzungen der
Beklagten lassen den Schluss zu, dass allen Beteiligten klar war, dass das
Engagement von I._ für M._ ein gewisses Risiko einer
Konkurrenzierung barg. Auch wenn sie in ihren Inhalten nicht deckungsgleich
sind, widmen sich beide Magazine der städtischen/regionalen Gastronomie und
beinhalten nebst redaktionellen Beiträgen über verschiedene Restaurants auch
Kundeninserate. Selbst I._ räumte bei aller Betonung der Unterschiede im
Mai 2018 Überschneidungen im Kundensegment der beiden Magazine ein (vgl.
act. 3/50). Die Beklagte wies denn auch mehrfach darauf hin, dass sie das
Engagement von I._ für das Magazin M._ wegen eines möglichen
Interessenkonflikts als problematisch erachtete, und bezeichnete den Sachverhalt
gar als "Causa I._" (act. 3/48, act. 3/51). Trotz allen Bedenken entschied die
Beklagte, weiter mit I._ zusammenzuarbeiten, was sie mit E-Mail vom 18.
Juli 2018 explizit festhielt (act. 3/59). Die Beklagte nahm das aus ihrer Sicht
problematische Engagement aber nicht einfach hin. Als Konsequenz verlangte sie
das Ausscheiden von I._ aus dem Verwaltungsrat der Beklagten. Auch die
Ausarbeitung der neuen Vereinbarung 2018 war eine Folge davon. Dies waren
die Massnahmen, welche die Beklagte als genügend erachtete, um den
Bedenken bezüglich I._ Rechnung zu tragen – zumindest bis zum
Aussprechen der fristlosen Kündigung am 28. Dezember 2018. Für Letzteres
macht die Beklagte zwar neue, durch die erste Ausgabe von M1._ erlangte
Erkenntnisse, geltend. Sie führt aber nicht näher aus, worin diese neuen
Erkenntnisse genau bestehen, bzw. inwiefern die anfangs November 2018
erschienene Ausgabe von M1._ von dem abwich, was sie aufgrund des
vorbestehenden Magazins M2._ erwarten musste. Damit bleibt es dabei,
dass die Beklagte das Engagement von I._ für M._ im Bewusstsein um
dessen Problematik duldete und sich sogar bewusst für eine weitere
Zusammenarbeit entschied. Dass I._ sein Vorhaben, selber für M._ tätig
zu werden, in der Folge ankündigungsgemäss umsetzte, kann daher keinen
- 25 -
Grund darstellen, welcher die Fortführung des Vertragsverhältnisses nach Treu
und Glauben unzumutbar machte.
4.2.4.2. Verwechselbarkeit
Auch aus der angeblichen Verwechselbarkeit der beiden Magazine kann die
Beklagte nichts ableiten. Als die "Causa I._" Diskussionsthema zwischen der
Beklagten und der Klägerin wurde, existierte das Magazin M._ bereits für die
Region U._. Dass M1._ in Bezug auf Gestaltung, Inhalt oder Konzept
anders aufgebaut ist als M2._, wird nicht behauptet. Nachdem die "Causa
I._" die Beklagte während Monaten beschäftigte, ist davon auszugehen,
dass sie sich eingehend über den Inhalt, die Struktur und die Zielgruppe von
M._ informiert hatte, sofern sie als Branchenkundige nicht ohnehin schon
über die notwendigen Informationen verfügte. Als I._ ankündigte, ein
M._ Magazin für die Region Zürich aufzubauen bzw. zu realisieren (vgl. act.
3/50), konnte die Beklagte daher abschätzen, womit sie rechnen musste, wenn
das M._ Konzept auf Zürich übertragen würde. Dennoch entschied sie sich,
die vertragliche Beziehung mit der Klägerin bzw. I._ fortzusetzen, und
duldete damit eine allfällige Verwechslungsgefahr. Selbst wenn eine
Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 2 UWG vorläge, was offenbleiben kann,
würde dies die sofortige Vertragsbeendigung nach Treu und Glauben nicht
rechtfertigen, zumal mit dem Engagement von I._ für M._ auch eine
allfällige Verwechslungsgefahr in Kauf genommen wurde und keine Umstände
ersichtlich sind, welche an dieser Ausgangslage etwas geändert hätten.
4.2.4.3. Abwerben von Kunden
Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe die wichtigsten Kunden der Beklagten
angegangen und abgeworben, um diese mit M._ weiter zu betreuen (act. 12
Rz. 50 und 96, act. 31 Rz. 54). Namentlich hätten die Kunden V._ und
W._ neu in M._ inseriert und auch AA._ sei in den Ausgaben der
M._ immer präsent (act. 12 Rz. 36). Die Klägerin bestreitet eine Abwerbung
von Kunden (act. 24 Rz. 46). Die Beklagte substantiiert ihren Vorwurf der
Kundenabwerbung nicht näher und erbringt auch keine entsprechenden
- 26 -
Nachweise. Allein aus dem Umstand, dass Kunden von E'._ nach der
Lancierung von M1._ auch in diesem Magazin inserierten, kann nicht auf ein
Abwerben geschlossen werden. Ein solches setzt nicht nur ein aktives Verhalten
der Klägerin in einer entsprechenden Absicht voraus, sondern auch, dass sich
diese Kundschaft von der Beklagten endgültig abgewandt hat. Beides wurde von
der Beklagten weder in substantiierter Weise dargelegt noch bewiesen. Das
Abwerben von Kunden bleibt damit eine reine Behauptung und vermag die
sofortige Kündigung nicht zu rechtfertigen.
4.2.4.4. Zusammenfassung
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass kein wichtiger Grund für eine sofortige
Kündigung vorliegt. Überdies wäre die Kündigung ohnehin verspätet. Die
Kündigung wegen eines wichtigen Grundes wäre unter Berücksichtigung des
Willensbildungsprozesses in der Beklagten spätestens eine Woche nach
Bekanntwerden des fraglichen Sachverhaltes auszusprechen gewesen. Dass sich
I._ für M._ engagieren will, war spätestens im Frühjahr 2018
hinreichend konkret bekannt. Selbst wenn die entsprechende Erkenntnis erst
aufgrund des anfangs November 2018 erschienenen ersten Magazins von
M1._ gewonnen worden wäre, läge sie im Zeitpunkt der Kündigung schon
über einen Monat und damit zu lange zurück, um eine Kündigung aus wichtigem
Grund zu rechtfertigen.
5. Schadenersatzanspruch der Klägerin
5.1. Unbestrittener Sachverhalt
Es ist unstrittig, dass bis zum Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer das
Erscheinen von insgesamt sieben Magazinen der Beklagten geplant war, für
welche die Klägerin grundsätzlich Inserate hätte vermitteln können. Es handelt
sich um die folgenden Magazine:
- 27 -
- C'._ 2019/2020 (C._ 19/20) erschienen am tt.mm.2019
- D'._ 2019/2020 (D._ 19/20) erschienen am tt.mm.2019
- E'._ 2019/2020 (E._ 19/20) erschienen am tt.mm.2019
- F'._ 2020/2021 (F._ 20/21) erschienen am tt.mm.2019
- G'._ 2020 (G._ 20) geplant für 2020
- E'._ 2020 (E._ 20) geplant für 2020
- H'._ 2020 (H._ 20) geplant für 2020
5.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin behauptet, sie hätte mit der Vermittlung von Inseraten für die sieben
genannten Magazine Provisionen verdient, wäre das Vertragsverhältnis nicht
vorzeitig beendet worden. Zur besseren Übersicht sind die einstweilen – unter
Vorbehalt weiterer Erkenntnisse aufgrund der verlangten Auskunftserteilung –
behaupteten Umsätze und Provisionsansprüche (alles in CHF) nachfolgend
tabellarisch dargestellt (act. 1 Rz. 41 ff., 90 und 97 ff.):
Eigenumsatz Provision 6.5%
Gesamtnettoumsatz Provision 4 %
Total (inkl. MwSt)
C._ 19/20
168'004.50 10'920.30 168'004.50 6'720.20 18'998.85
D._ 19/20
436'831.– 28'394.– 436'831.– 17'473.25 49'399.05
E._ 19/20
254'240.- 16'525.60 254'240.–
10'169.60 28'750.75
F._ 20/21
125'476.– 8'155.95 125'476 5'019.05 14'189.45
Total 111'338.10
Eigenumsatz Provision 6.5%
Gesamtnettoumsatz Provision 4 %
Total (inkl. MwSt)
G._ 20
185'765 12'074.70 234'463 9'378.52 23'105.12
- 28 -
E._ 20
254'240 16'525.60 254'240.– 10'169.60 28'750.70
H._ 20
129'530 8'419.45 250'100 10'004.– 19'842.05
Total 71'697.87
In Bezug auf die Magazine C._ 19/20, D._ 19/20, E._ 19/20 und
F._ 20/21 geht die Klägerin davon aus, dass die entsprechenden
Provisionsansprüche schon entstanden sind (act. 1 Rz. 91). Zur Bezifferung der
Eigenumsätze stützt sie sich auf die dem Vertrag vom 1. Oktober 2018
angehängte Liste "Abstimmung Umsätze A'._" (act. 3/4) sowie einzelne
Auftragsbestätigungen (act. 3/27, 3/28, 3/30). Die Gesamtumsätze beziffert sie
(einstweilen) in der gleichen Höhe wie die Eigenumsätze (act. 1 Rz. 41.1, 41.2,
45, 46). Die Totalbeträge entsprechen den jeweils in Rechnung gestellten
Beträgen (act. 3/29, 3/34, 3/26 und 3/35).
Für die Magazine G._ 20, E._ 20 und H._ 20 geht die Klägerin von
einem hypothetischen Einkommen aus. Sie macht geltend, dass die Eigen- und
Gesamtumsatzzahlen für diese Magazine gleich hoch gewesen wären wie für die
vorangehenden Ausgaben G._ 18, E._ 19 und H._ 19 (act. 1 Rz.
97 ff.). Diesbezüglich stützt sie sich auf act. 3/4, 3/7 und 3/26.
Die Beklagte bestreitet die behaupteten Ansprüche aus verschiedenen Gründen.
Zunächst macht sie geltend, es fehle an einem Erfüllungsanspruch, da aufgrund
der Kündigung die Vertragsgrundlage hierfür fehle (act. 12 Rz. 69). In Bezug auf
die Liste "Abstimmung Umsätze A'._" bestreitet sie, dass die darin
aufgeführten Umsätze anerkannt worden seien. Es handle sich dabei lediglich um
Richtwerte, gestützt auf welche die Beklagte Akontozahlungen geleistet habe. Die
Abrechnung erfolge erst nach Erscheinen der Magazine (act. 12 Rz. 68). Im Sinne
eines Eventualstandpunktes macht die Beklagte geltend, dass die
Schadenersatzsumme anders zu berechnen wäre (act. 12 Rz. 56 ff.). In Bezug
auf die für das Jahr 2020 geplanten Magazine G._ 20 und H._ 20
bestreitet die Beklagte sodann einen Provisionsanspruch (unter anderem)
- 29 -
aufgrund des Umstandes, dass diese beiden Magazine wegen der Corona-Krise
gar nicht erschienen seien (act. 31 Rz. 87, 121).
5.3. Rechtliche Grundlagen
Die Folgen der ungerechtfertigten Kündigung des Agenturverhältnisses richten
sich nach den Bestimmungen über den Arbeitsvertrag (Art. 418r Abs. 2 OR). Der
Auftraggeber schuldet demnach Schadenersatz im Sinne von Art. 337c Abs. 1
und 2 OR (BGE 125 III 14 E. 2a). Der Agent hat Anspruch auf Ersatz dessen, was
er verdient hätte, wenn das Agenturverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen
Kündigungsfrist beendigt worden wäre (Art. 337c Abs. 1 OR). Die Berechnung
kann Schwierigkeiten bereiten, wenn nicht ein fester Monats- oder Stundenlohn
geschuldet ist, sondern die Entschädigung sich nach dem tatsächlich erzielten
Umsatz richtet. Ähnlich wie bei der Bestimmung des Ferienlohns (Art. 329d OR)
oder der Lohnfortzahlungspflicht bei Arbeitsverhinderung (Art. 324a OR) besteht
die Problematik, dass der Agent als Folge der vorzeitigen Vertragsbeendigung in
der fraglichen Periode keine umsatzwirksamen Tätigkeiten entfalten kann.
Zweckmässigerweise wird in diesen Fällen für die Bestimmung der
entsprechenden Entschädigungen auf die in der Vergangenheit erzielten
Durchschnittswerte abgestellt. Im Lichte von Art. 337c OR ist möglichst genau
und konkret zu bestimmen, was der Agent tatsächlich verdient hätte, wenn ihm
ordentlich gekündigt worden wäre und er während der Kündigungsfrist
weitergearbeitet hätte. Massgebend ist grundsätzlich nicht der in der
Vergangenheit durchschnittlich erzielte Verdienst, sondern das hypothetische
Einkommen während der Kündigungsfrist. Hängt der Lohn in irgend einer Form
vom Umsatz ab, kann nicht auf den vom Unternehmen in der fraglichen Periode
tatsächlich erzielten Umsatz abgestellt werden, weil ja darin die hypothetische
Leistung des Anspruchsberechtigten gerade nicht enthalten ist. Insoweit ist im
Sinne einer Schätzung darauf abzustellen, was in vergleichbaren Perioden zu
einem früheren Zeitpunkt erwirtschaftet worden ist. Sofern das
Durchschnittseinkommen des vorangegangenen Jahres für das
Vertragsverhältnis typisch ist, kann darauf abgestellt werden, wobei aber sowohl
- 30 -
saisonalen Schwankungen wie auch Umsatzentwicklungen der letzten Monate
Rechnung zu tragen ist (BGE 125 III 14 E. 2a).
Gemäss Art 418h Abs. 1 OR fällt der Anspruch des Agenten auf Provision
nachträglich insoweit dahin, als die Ausführung eines abgeschlossenen Geschäfts
aus einem vom Auftraggeber nicht zu vertretenden Grund unterbleibt. Nicht vom
Auftraggeber zu vertreten sind vom Kunden, dem Agenten oder äusseren
Umständen gesetzte Gründe (MATHYS, in: CHK, Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht, 3. Aufl., 2016, N 10 zu Art. 418h).
5.4. Würdigung
5.4.1. Allgemein
Wie bereits festgestellt endete das Vertragsverhältnis mit der fristlosen
Kündigung. Da die fristlose Kündigung nicht gerechtfertigt war (vgl. Erw. 4.2.), hat
die Klägerin grundsätzlich einen Schadenersatzanspruch in der Höhe der bis zum
Ablauf der vereinbarten Vertragsdauer hypothetisch erzielten Provision. Bis zum
Ende der Vertragsdauer hätte die Klägerin grundsätzlich Inserate für die sieben
Magazine C._ 19/20, D._ 19/20, E._ 19, F._ 20/21, G._
20, E._ 20 und H._ 20 vermitteln können. Die Höhe der hypothetisch
erzielten Provision richtet sich nach der Höhe des mit Inseraten in diesen
Magazinen hypothetisch erwirtschafteten Eigen- und Gesamtumsatzes. Da es
sich um hypothetische Umsätze handelt, ist grundsätzlich darauf abzustellen, was
in vergleichbaren Perioden zu einem früheren Zeitpunkt für die jeweiligen
Magazine erwirtschaftet worden ist.
5.4.2. C._ 19/20, D._ 19/20, E._ 19 und F._ 20/21
5.4.2.1. Provision aus hypothetischem Eigenumsatz
Die Klägerin stützt sich bei der Berechnung der Provisionen für die vorgenannten
Magazine vor allem auf die Liste "Abstimmung Umsätze A'._", welche der
Vereinbarung 2018 beigefügt ist (act. 3/4). Diese Liste wurde im Hinblick auf den
Abschluss der Vereinbarung 2018 ausgearbeitet und bezieht sich auf von I._
- 31 -
bis am 1. Oktober 2018 erarbeitete Eigenumsätze im Zusammenhang mit den
vorstehenden vier Magazinen sowie weiteren Magazinen. Der dieser Liste
zugrundeliegende Meinungsaustausch ist teilweise dokumentiert. So ist der E-
Mail von I._ vom 4. September 2018 Folgendes zu entnehmen: "Damit im Nachhinein keine Unstimmigkeiten darüber entstehen, möchte ich vor Unterzeichnung der neuen Vereinbarung verifizieren können, ob wir bei der Höhe meiner Provisions-Guthaben deckungsgleich sind." (act. 3/12). Aus dem E-Mailverkehr geht hervor, dass in Bezug auf die Abstimmung der Umsätze beidseits Vorschläge gemacht wurden (act. 3/14, 3/15)
und man sich schliesslich auf eine Aufstellung einigte. Der Klägerin ist
zuzustimmen, dass den Zahlen dadurch eine gewisse Verbindlichkeit zukommt.
Der Beklagten ist insofern aber Recht zu geben, dass es sich eher um Richtwerte
als um definitive Zahlen handelt. Die definitive Höhe der Provision ist gemäss
Ziffer 2.3. der Vereinbarung 2018 von den tatsächlichen Kundenzahlungen
abhängig (act. 3/4). Da die Rechnungsstellung an die Kunden erst mit Erscheinen
des jeweiligen Magazins erfolgte (act. 1 Rz. 14), stellen die in der Liste
"Abstimmung Umsätze A'._" festgehaltenen Eigenumsatzzahlen Prognosen
dar. Da jedoch nicht geltend gemacht wird, dass bezüglich dieser Richtwerte
nennenswerte Veränderungen oder Zahlungsausfälle zu erwarten sind, kann zur
Berechnung des hypothetischen Einkommens grundsätzlich darauf abgestellt
werden.
Die Klägerin beruft sich nebst dieser Liste auf drei weitere, erst nach Abschluss
der Vereinbarung aufgegleiste Aufträge, welche sie mit act. 3/27, 3/28 und 3/30
belegt. Aus act. 3/27 geht hervor, dass am 7. November 2018 ein Inserat für
H._ 19/20 für CHF 18'000.– (exkl. MwSt) vermittelt wurde. Die Klägerin
ordnet dieses Inserat zum Teil E._ 19/20 und zum Teil F._ 20/21 zu
(act. 1 Rz. 41.1 und Rz. 46). Beides kann nicht nachvollzogen werden, da das
fragliche Angebot – wie von der Beklagten zu Recht moniert (act. 31 Rz. 52) – auf
das Magazin H._ Bezug nimmt und E._ und F._ darin überhaupt
nicht erwähnt wird. Dieser Betrag ist daher bei der hypothetischen Berechnung
nicht zu berücksichtigen. Aus act. 3/28 geht sodann hervor, dass am 11.
Dezember 2018 zwei Inserate für E._ 19 und F._ 19 vermittelt wurden
für total CHF 12'350.–. Die Klägerin ordnet diesen Betrag zutreffend zur Hälfte
- 32 -
E._ 19 und zur Hälfte F._ 19 zu. Mangels substantiierten Einwänden der
Beklagten sind die beiden Teilbeträge bei der Berechnung des hypothetisch
erzielten Eigenumsatzes zu berücksichtigen. Act. 3/30 ist eine
Auftragsbestätigung vom 10. Oktober 2018 für ein von I._ vermitteltes Inserat
in C._ 19/20 für CHF 8'032.50. Dieser Betrag ist ebenfalls zu
berücksichtigen, zumal die Beklagte auch hier weder den Auftrag noch dessen
Zuordnung bestreitet. Damit ist von einem hypothetischen Eigenumsatz von CHF
956'606.50 im Zusammenhang mit der Vermittlung von Inseraten für die
Magazine C._ 19/20, D._ 19/20, E._ 19 und F._ 20/21
auszugehen. Der hypothetische Provisionsanspruch beträgt für diese Magazine
demnach CHF 62'179.42 (6.5 % des Eigenumsatzes) zuzüglich Mehrwertsteuer
von 7.7 %. Die Eigenumsatzprovision bezüglich der Magazine C._ 19/20,
D._ 19/20, E._ 19 und F._ 20/21 beträgt demnach CHF 66'967.24.
5.4.2.2. Provision aus hypothetischem Gesamtumsatz
Bezüglich des von der Beklagten mit Inserateverkauf für diese Magazine
gesamthaft erzielten Umsatzes nennt die Klägerin nur den Eigenumsatz im Sinne
eines Mindestbetrages und beruft sich auf die mit Hilfsbegehren geforderten
Auskünfte. Es trifft zu, dass der Gesamtumsatz mindestens so hoch sein muss
wie der Eigenumsatz. Dass aber die Auskunftserteilung für die Bezifferung des
vollständigen Anspruches unabdingbar ist, trifft nicht zu. Wie bereits ausgeführt,
sind hypothetische Umsätze zu ermitteln, keine tatsächlichen. Der hypothetische
Gesamtumsatz hätte anhand früherer Abrechnungen für die fraglichen Magazine
berechnet werden können (vgl. act. 3/7, act. 3/62). Mangels Behauptungen der
Klägerin hierzu ist für die Berechnung des hypothetischen Gesamtumsatzes von
der Höhe des Eigenumsatzes auszugehen (CHF 956'606.50). Es ist daher von
einem hypothetischen Provisionsanspruch von CHF 38'264.26 (4 % des
Gesamtumsatzes) zuzüglich Mehrwertsteuer auszugehen. Die
Gesamtumsatzprovision bezüglich der Magazine C._ 19/20, D._ 19/20,
E._ 19 und F._ 20/21 beträgt demnach CHF 41'210.60.
5.4.3. G._ 20, E._ 20 und H._ 20
- 33 -
5.4.3.1. Provision aus hypothetischem Eigenumsatz
Die Klägerin bestreitet nicht, dass die Magazine G._ 20 und H._ 20
pandemiebedingt nicht erschienen sind und führt aus, relevant sei für den
vorliegenden Rechtsstreit ohnehin nur der Zeitraum vor der Pandemie bzw. die zu
diesem Zeitpunkt auch erschienenen Magazine (act. 35 Rz. 38). Der Klägerin
kann nicht gefolgt werden. Das Erscheinen der Magazine G._ 20 und
H._ 20 war unbestritten für das Jahr 2020 geplant und fiel damit genau mit
dem ersten Jahr der COVID-19-Pandemie in der Schweiz zusammen. Wenn die
Magazine G._ 20 und H._ 20 pandemiebedingt nicht erschienen sind,
ist dies bei der Berechnung der mit diesen Magazinen hypothetisch erzielten
Umsätzen bzw. Provisionen zu berücksichtigen. Die COVID-19 Pandemie ist ein
von der Beklagten nicht zu vertretender äusserer Umstand und hatte zufolge der
staatlichen Anordnung von Schutzmassnahmen bekanntlich erhebliche
Auswirkungen auf die Gastronomie. Der Provisionsanspruch aus dem Abschluss
von Inserateverträgen für diese zwei Magazine wäre demnach zufolge Art. 418h
Abs. 1 OR dahingefallen, auch wenn die Beklagte das Vertragsverhältnis nicht
frühzeitig beendet hätte.
Damit bleibt nur der Provisionsanspruch für die Inserate, welche die Klägerin bis
zum Ende der vereinbarten Vertragsdauer für das Magazin E._ 20 vermittelt
hätte. Die Beklagte bestreitet, dass für die Bezifferung des hypothetischen
Umsatzes überhaupt eine geeignete Vergleichsperiode existiert. Aufgrund der
Reduzierung der Aufgaben der Klägerin in der Vereinbarung 2018 und dem
Umstand, dass das Engagement der Klägerin seither in weit bescheidenerem
Rahmen geblieben ist, mithin die Klägerin seit Vertragsbeginn am 1. Oktober
2018 keinen einzigen Neukunden gebracht habe, könne nicht auf frühere Zahlen
abgestellt werden (act. 12 RZ. 58 f.). Die Klägerin hält daran fest, dass sie auch
unter der Vereinbarung 2018 ihre "Key-Accounts" weiterbetreut hätte und die
Eigenumsätze für E._ 19 hauptsächlich mit Bestandeskunden erzielt worden
seien (act. 1 Rz. 21, 98, act. 24 Rz. 74). Zudem sei der Tendenz sinkender
Gesamtumsätze bzw. der Gesamtmarktlage insofern Rechnung getragen, als
nicht auf die durchschnittlichen Provisionen der vergangenen (besseren) Jahre
- 34 -
abzustellen sei (act. 24 Rz. 74). Der Klägerin ist zuzustimmen. Sie macht keinen
Durchschnittswert vergangener Jahre geltend, was das Bild tatsächlich
verfälschen könnte, da die früheren Umsätze ungleich höher waren (vgl. für das
Jahr 2018 die Abrechnung in act. 3/7), sondern stützt sich lediglich auf den
Umsatz des Vorjahres. Dass davon auszugehen ist, dass die Klägerin unter der
Vereinbarung 2018 bis zu deren Ablauf weiterhin ihre Bestandeskunden betreut
hätte, wurde in Erw. 3.3. bereits erörtert. Dass der Eigenumsatz von E._ 19
hauptsächlich mit Bestandeskunden erzielt wurde, wurde von der Beklagten nicht
substantiiert bestritten (act. 12 Rz. 85). Inwiefern vor diesem Hintergrund
anzunehmen wäre, dass die Eigenumsätze im Zusammenhang mit E._ 20
massgeblich tiefer ausgefallen wären als im Zusammenhang mit E._ 19 ist
nicht ersichtlich. Zumal eine Schätzung hypothetischer Umsätze in dem sich stark
wandelnden wirtschaftlichen Umfeld des Inserateverkaufs für Printmedien mit
erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist, erscheint es gerechtfertigt, als
Vergleichsperiode auf das vorangehende Jahr abzustellen. Die hypothetischen
Eigenumsätze des Vorjahres (E._ 19) betrugen CHF 229'435.– (vgl. act. 3/4)
zuzüglich CHF 6'175.– (vgl. act. 3/28) (ergibt total CHF 235'610.–). Damit ergibt
sich für das Magazin E._ 20 ein hypothetischer Provisionsanspruch aus
Eigenumsätzen von CHF 15'314.65 (6.5 % des Eigenumsatzes) zuzüglich
Mehrwertsteuer, also insgesamt CHF 16'493.88.
Ferner macht die Beklagte eine Reduktion eines allfälligen klägerischen
Schadenersatzanspruchs zufolge von Einsparungen und der Erzielung eines
Ersatzeinkommens mit M._ und zwar insbesondere jenen Kunden geltend,
welche aufgrund M._ nicht mehr in den Titeln der Beklagten inserierten (act.
12 Rz. 61 f., act. 31 Rz. 133). Die Beklagte substantiiert diese Behauptung nicht
weiter und beruft sich auf zu edierende Steuererklärungen der Klägerin bzw.
I._. Es ist anzunehmen, dass die Klägerin in den Jahren 2018 und 2019
Einkünfte mit M._ erzielt hat. Es wäre an der Beklagten gewesen, darzutun
mit welchen (der öffentlich erhältlichen) Ausgaben des Magazins und welchen
darin publizierten Inseraten/Inhalten Ersatzeinkommen generiert wurde (analog
ihrer Vorgehensweise in act. 14/6). Darüber hinaus hätte die Beklagte darlegen
müssen, dass die entsprechenden Einnahmen gerade aufgrund des Wegfalls des
- 35 -
Vertragsverhältnisses generiert worden sind und nicht ohnehin generiert worden
wären. Da die Beklagte, wie bereits dargelegt (vgl. Erw. 4.2.4.), bis zu ihrem
Sinneswandel mit einem Engagement der Klägerin für M._ und damit auch
mit der Erzielung entsprechender Einkünfte einverstanden war, ist nicht
ersichtlich, wie dieser Nachweis gelingen könnte. Der alleinige Umstand, dass die
Klägerin Einkünfte mit M._ erzielt hat, lässt jedenfalls nicht auf
Ersatzeinkommen schliessen, und auch die Offenlegung der Steuererklärungen
würde der Beklagten hier nicht weiterhelfen. Demnach konnte die Beklagte die
Voraussetzungen der Reduktion des Schadenersatzanspruchs nicht hinreichend
darlegen, woran auch die verlangten und als Beweis offerierten
Steuererklärungen nichts ändern.
5.4.3.2. Provision aus hypothetischem Gesamtumsatz
Stellt man für den hypothetischen Eigenumsatz auf das Vorjahr ab, rechtfertigt
sich dies auch für den Gesamtumsatz. Dieser muss demnach mindestens ebenso
hoch sein. Die mit E._ 20 hypothetisch erzielte Provision beträgt demnach
CHF 9'424.40 (4 % des Gesamtumsatzes [CHF 235'610.–]) zuzüglich
Mehrwertsteuer, mithin CHF 10'150.08. Ein darüber hinausgehender Anspruch
wurde von der Klägerin weder behauptet noch bewiesen.
5.4.4. Zwischenfazit
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Schadenersatz im Umfang der bis zum Ende
der vereinbarten Vertragsdauer hypothetisch erzielten Provision (inkl.
Mehrwertsteuer), nämlich CHF 134'821.88.
6. Informationsanspruch der Klägerin
6.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin verlangt im Rahmen ihrer Stufenklage als Hilfsbegehren Auskunft
über die Eigen- und Totalumsätze im Zusammenhang mit bestimmten Magazinen.
Sie stützt sich auf Art. 418k OR sowie auf die explizite Vereinbarung der Parteien,
wonach die Beklagte die Gutschrift der Kundenzahlungen mitzuteilen habe (act. 1
- 36 -
Rz. 84). Die Eigenumsätze könne die Klägerin nur insoweit selber nachweisen,
als diese in die Vereinbarung bzw. die Liste "Abstimmung Umsätze A'._"
aufgenommen worden seien. Diese Liste zeige aber lediglich eine
Momentaufnahme zum Zeitpunkt der Unterzeichnung; der Nachweis darüber
hinausgehender Eigenumsätze während der Vertragslaufzeit sei der Klägerin
ohne Einsicht in die Geschäftsbücher der Beklagten nicht möglich. Die von der
Beklagten generierten Totalumsätze könne die Klägerin ohne Einsicht in die
Geschäftsbücher der Beklagten überhaupt nicht nachweisen. Sie könne einzig
davon ausgehen, dass die Totalumsätze mindestens im Umfang der von ihr
selber generierten Eigenumsätze vorhanden seien (act. 1 Rz. 85 f.). Die Beklagte
bestreitet Informationsansprüche (act. 12 Rz. 17 f.).
6.2. Würdigung
Wie bereits in Erw. 1.1. ausgeführt, setzt das Eintreten auf ein hilfsweise
gestelltes Auskunftsbegehren voraus, dass die Bezifferung ohne
Auskunftserteilung unmöglich ist. Wie bereits dargelegt, wurde das
Vertragsverhältnis zwischen den Parteien mit der (ungerechtfertigten) Kündigung
beendet. Bei den zu beurteilenden Ansprüchen handelt es sich nicht um
tatsächlich entstandene Provisionsansprüche, sondern um
Schadenersatzansprüche in der Höhe hypothetisch erzielter Einnahmen. Ziffer
1.1. des Hilfsbegehrens bezieht sich auf die Eigenumsätze im Zusammenhang
mit den Magazinen E._ 19, C._ 19/20, D._ 19/20, F._ 20/21,
G._ 20, E._ 20 und H._ 20. Hierfür liegen für eine Bezifferung der
Ansprüche bereits hinreichende Unterlagen vor, welche eine detaillierte
Schätzung der hypothetischen Einnahmen zulassen und auf welche sich die
Klägerin auch massgeblich stützt (vgl. Erw. 5.4.2.1. und 5.4.3.1.). Überdies darf
vorausgesetzt werden, dass die Klägerin über alle notwendigen Informationen
verfügt, um darzulegen, welche provisionsrelevanten Geschäfte sie selber für die
Beklagte bis zum Ende der Vertragslaufzeit vermittelt hätte. Weitere Auskünfte
sind für die Bezifferung ihres Schadenersatzanspruchs nicht notwendig.
Ziffer 1.2. des Hilfsbegehrens bezieht sich auf die tatsächlichen Totalumsätze im
Zusammenhang mit den Magazinen E._ 19, C._ 19/20, D._ 19/20,
- 37 -
F._ 20/21, G._ 20, E._ 20 und H._ 20. Die tatsächlich nach
der Kündigung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin mit diesen Magazinen
erzielten Umsätze sind jedoch zur Berechnung des Provisionsanspruchs nicht
relevant. Vielmehr ist entscheidend, wie hoch die Totalumsätze ausgefallen
wären, wenn das Vertragsverhältnis nicht aufgelöst worden wäre. Wie bereits
ausgeführt ist hierzu im Sinne einer Schätzung darauf abzustellen, was in
vergleichbaren Perioden zu einem früheren Zeitpunkt mit den entsprechenden
Magazinen erwirtschaftet worden ist. Hierfür wäre es der Klägerin möglich und
zumutbar gewesen, auf entsprechende Daten früherer Jahre zurückzugreifen. Da
sowohl die Vereinbarung 2018 als auch die vorangehende Vereinbarung eine
Provisionsberechtigung der Klägerin bzw. I._ am Gesamtumsatz vorsahen,
musste die Klägerin bzw. I._ zwangsläufig über die von den anderen
Beteiligten erzielten Umsätze informiert werden. Die Vereinbarung 2018 sah dies
auch explizit vor (act. 3/4 Ziffer 2.3.). Dass die Klägerin über die entsprechenden
Daten tatsächlich verfügte, ergibt sich aus der von ihr gestellten Rechnung für das
Jahr 2018 (vgl. act. 3/6) und ihrer Abrechnung für das Jahr 2018 (vgl. act. 3/63).
Demnach waren die in Ziffer 1.2. des Hilfsbegehrens verlangten Auskünfte zur
Bezifferung der hypothetischen Gesamtumsätze nicht notwendig.
Die im Zeitpunkt der Klageerhebung vorliegenden Informationen reichten aus, um
den Schadenersatzanspruch zu beziffern, weshalb auch kein Raum für das in
Ziffer 1.3. des Hilfsbegehrens enthaltene Begehren besteht.
Da es bereits an der Voraussetzung der Unmöglichkeit der Bezifferung der
Ansprüche fehlt, kann offen bleiben, ob ein materiellrechtlicher Anspruch auf
Auskunftserteilung besteht. Auf die Hilfsbegehren der Klägerin gemäss
Rechtsbegehren Ziffer 1.1., 1.2. und 1.3. ist nicht einzutreten.
7. Entschädigungsanspruch der Klägerin
7.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin verlangt eine nach gerichtlichem Ermessen festzulegende
Entschädigung gestützt auf Art. 418r Abs. 2 OR i.V.m. Art. 337c Abs. 3 OR (act. 1
- 38 -
Rz. 101). Zur Berechnung stützt sie sich unter Verweis auf die geschätzten
Provisionen für die Jahre 2019 (CHF 111'338.10) und 2020 (CHF 71' 697.87) auf
ein geschätztes durchschnittliches Jahreseinkommen von CHF 91'518.–, was
einem "Monatslohn" von CHF 7'626.50 entspreche (act. 24 Rz. 79). Als
Entschädigung erachtet sie einen Betrag im Umfang von drei "Monatslöhnen"
(CHF 22'879.50) als angemessen (act. 24 RZ. 80).
Die Beklagte bestreitet einen Entschädigungsanspruch. Einerseits beanstandet
sie, die Klägerin sei ihrer Substantiierungspflicht in Bezug auf den
Entschädigungsanspruch nicht nachgekommen. Andererseits macht sie geltend,
die konkreten Umstände würden eine Entschädigung nicht rechtfertigen.
Namentlich nennt sie in diesem Zusammenhand die beschränkte Dauer des
Vertragsverhältnisses, die fehlende wirtschaftliche Abhängigkeit der Klägerin von
der Beklagten, das reduzierte Engagement der Klägerin und den Umstand, dass
die Klägerin eine juristische Person ist (act. 31 Rz. 137 ff.).
7.2. Rechtliche Grundlagen
In Bezug auf die Anwendung von Art. 337c Abs. 3 OR im Agenturverhältnis ist ein
Teil der Lehre kritisch oder will die Norm zumindest nur bedingt anwenden (vgl.
MIRFAKHRAEI, AJP 2014, 1256 ff. m.w.H.; BÜHLER, in: ZK OR, 2000, Art. 418r N 11
ff. zu Art. 418r). Gemäss Bundesgericht erfasst der Verweis in Art. 418r Abs. 2
OR auch Art. 337c Abs. 3 OR (HUGUENIN, OR - AT und BT, 3. Aufl., 2019, N 3399;
Urteile des Bundesgerichts 4A_212/2013 E. 4 und 4A_544/2015 E. 3.). Demnach
kann das Gericht dem Agenten zusätzlich zum Schadenersatz eine
Entschädigung für den durch die ungerechtfertigte Kündigung erlittenen
Persönlichkeitseingriff zusprechen. Die Entschädigung ist nach freiem Ermessen
des Gerichts unter Würdigung aller Umstände festzulegen. Zu den massgeblichen
Umständen gehören insbesondere die soziale und wirtschaftliche Lage der
Parteien, der Grad der Persönlichkeitsverletzung der entlassenen Partei, die
Intensität und Dauer der arbeitsvertraglichen Beziehungen, die Art und Weise der
Kündigung sowie ein allfälliges Mitverschulden des Arbeitnehmers, wobei keiner
dieser Gesichtspunkte für sich allein entscheidend ist (PORTMANN/RUDOLPH, in:
- 39 -
BSK OR I, 7. Aufl., 2020, N 6 zu Art. 337c). Die Höhe der Entschädigung
berechnet sich im Arbeitsrecht nach Monatslöhnen.
7.3. Würdigung
Bei der Bemessung der Entschädigung ist zunächst zu berücksichtigen, dass es
sich bei der vorliegenden Vertragsbeziehung nicht um ein klassisches Arbeits-
und Abhängigkeitsverhältnis handelt. Die Klägerin war nicht nur für die Beklagte
als Agentin tätig (act. 24 Rz. 77), weshalb sie nach der Kündigung nicht ohne jede
Erwerbsquelle dastand. Die Klägerin arbeitete zwar während eines langen
Zeitraums für die Beklagte, allerdings ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass
die Beendigung des Vertragsverhältnisses aufgrund der Reorganisation und der
neu vereinbarten Befristung der Vertragsdauer absehbar war. Es ist von einer
abnehmenden Intensität der vertraglichen Beziehung auszugehen. Zu
berücksichtigen ist indessen die Art und Weise der Kündigung: Noch bevor das
vom 28. Dezember 2018 datierende Kündigungsschreiben bei der Klägerin eintraf
und sie davon Kenntnis nehmen konnte, versandte die Beklagte ein
Rundschreiben mit gleichem Datum an diverse Geschäftspartner (act. 1 Rz. 30 ff.,
act. 3/17). Darin orientierte sie darüber, dass I._ das Unternehmen verlasse,
aus dem Verwaltungsrat ausgetreten sei und sich "in den letzten Monaten
anderen Projekten zugewandt" habe (act. 3/17). Die Klägerin erfuhr vom Inhalt
dieses Schreibens durch Dritte (act. 1 Rz. 31). Damit wurde sie vor vollendete
Tatsachen gestellt; der Weg einer einvernehmlichen Lösung wurde von
vornherein abgeschnitten. Die Beklagte ist der Ansicht, sie sei nicht verpflichtet
gewesen, das Schreiben mit der Klägerin abzustimmen (act. 12 Rz. 71). Das mag
zutreffen. Aber das Vorgehen entspricht nicht den geschäftlichen
Umgangsformen, welche man zwischen langjährigen Vertragspartnern erwarten
darf. Überdies fällt ins Gewicht, dass die Kündigung wegen Umständen erfolgte,
welche die Klägerin bereits zu einem viel früheren Zeitpunkt offengelegt hatte und
welche von der Beklagten toleriert wurden, ohne dass sie zu einer Beendigung
der Vertragsbeziehung geführt hätten. Die plötzliche, relativ harsche Reaktion der
Beklagten scheint vor diesem Hintergrund nicht gerechtfertigt (vgl. Erw. 4.2.).
Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ist die Zusprechung einer
- 40 -
Entschädigung in der Höhe eines "Monatslohns" gerechtfertigt. Da es sich bei der
Klägerin nicht um eine Angestellte handelt, ist von der durchschnittlich während
eines Monats erzielten Provision auszugehen. Als Grundlage für die Berechnung
kann die Abrechnung vom 28. Dezember 2018 für das Jahr 2018 herangezogen
werden. Darin wird ein Provisionsanspruch von CHF 89'466.22 ausgewiesen (act.
3/7). Die Entschädigung ist demnach auf CHF 7'500.– festzusetzen.
8. Anspruch auf Kundschaftsentschädigung
8.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin verlangt eine nach freiem gerichtlichen Ermessen festzulegende
Kundschaftsentschädigung gemäss Art. 418u Abs. 1 OR, da sie über die Jahre
eine Kundenbasis für die Beklagte aufgebaut und nachhaltig betreut bzw. mit ihrer
Leistung Kunden auch für die Beklagte erhalten habe, wobei der mit diesen
Kunden generierte Umsatz den Grossteil des Gesamtumsatzes der Beklagten
ausgemacht habe (act. 1 Rz. 105). Die Klägerin behauptet, sie habe die in act.
3/11 aufgeführten Kunden akquiriert und betreut. Es handle sich um langjährige
Kunden, weshalb vermutet werden dürfe, dass der Beklagten über das
Vertragsverhältnis hinaus ein erheblicher Vorteil erwachse (act. 1 Rz. 106). Die
Klägerin beziffert ihren Anspruch auf Kundschaftsentschädigung mit CHF 8'000.–
(act. 24 Rz. 86).
Die Beklagte bestreitet einen Anspruch auf Kundschaftsentschädigung aus
mehreren Gründen: Unter der Vereinbarung 2018 seien keine Kunden von der
Klägerin aufgebaut oder akquiriert worden (act. 12 Rz. 92, 95). Die Inserate der
Bestandeskunden seien aufgrund bestehender Inserateverträge und durch die
Betreuung von anderen Mitarbeitern der Beklagten generiert worden (act. 12 Rz.
92). Die Klägerin sei für die Akquisition der Neukunden zuständig gewesen (act.
12 Rz. 94). Die Bestandeskunden hätten schon vor der Vereinbarung 2014 und
2018 bestanden (act. 12 Rz. 95). Überdies sei zu beachten, dass mit der
Vereinbarung 2018 die Überführung der Kunden auf die Beklagte geregelt worden
sei. Wäre hierfür eine Kundschaftsentschädigung vorgesehen gewesen, wäre
diese in der Vereinbarung thematisiert worden, was aber nicht der Fall sei (act. 12
- 41 -
Rz. 95). Die Klägerin habe mit der Unterzeichnung der Vereinbarung 2018 auf
allfällige Kundschaftsentschädigungsansprüche verzichtet (act. 31 Rz. 147 f.).
Ferner beanstandet die Beklagte, dass die Klägerin die Erweiterung des
Kundenkreises und die dadurch für die Beklagte entstandenen erheblichen
Vorteile nicht genügend substantiiert und bewiesen habe. Der Verweis auf die act.
3/11 und 3/62 genüge hierfür nicht (act. 31 Rz. 150 ff.).
8.2. Rechtliche Grundlagen
Hat der Agent durch seine Tätigkeit den Kundenkreis des Auftraggebers
wesentlich erweitert, und erwachsen diesem aus der Geschäftsverbindung mit der
geworbenen Kundschaft auch nach Auflösung des Agenturverhältnisses
erhebliche Vorteile, so hat der Agent grundsätzlich einen unabdingbaren
Anspruch auf eine angemessene Entschädigung (Art. 418u Abs. 1 OR). Ein
Kundenkreis setzt voraus, dass der Agent dem Auftraggeber nicht nur
Käuferadressen übergibt, sondern einen eigentlichen Kundenstock hinterlässt, der
regelmässige Nachbestellungen tätigt. Zwischen der Tätigkeit des Agenten und
dem wesentlich erweiterten Kundenkreis muss ein Kausalzusammenhang
bestehen. Ein Vorteil erwächst dem Auftraggeber dann, wenn ihm die
geworbenen Kunden treu bleiben und ohne grossen Aufwand regelmässig
Nachbestellungen tätigen. Erheblich ist der Vorteil, wenn die
Geschäftsausweitung von einiger Dauer ist. Die Beurteilung, ob die Kunden dem
Auftraggeber treu bleiben, erfordert eine Prognose. Es ist Sache des Agenten,
den erheblichen Vorteil des Auftraggebers zu beweisen (SPOERRI, in. OFK zum
OR, 3. Aufl., 2016, N 3 ff.). Der Agent muss den Kundenkreis wesentlich erweitert
haben. Erweiterung des Kundenkreises setzt voraus, dass sich deren Zahl oder
zumindest deren Abnahmepotenzial vergrössert hat. Der Erweiterung des
Kundenkreises ist die erstmalige Schaffung eines Kundenkreises gleichzustellen.
Sie ist vom Agenten zu beweisen (BÜHLER, in: ZK OR, 2000, N 27 zu Art. 418u mit
Hinweis auf BGE 103 II 281).
Gemäss Bundesgericht ist die Kundschaftsentschädigung kein nachträgliches
Entgelt für Leistungen des Agenten während der Vertragsdauer, sondern ein
- 42 -
Ausgleich für einen Geschäftswert, den der Auftraggeber nach Beendigung des
Vertrages weiter nutzen kann (BGE 122 III 72).
8.3. Würdigung
Die Beklagte beschränkt ihre Beurteilung zu Unrecht auf die kurze Zeitspanne der
Geltung der Vereinbarung 2018. Die vertragliche Beziehung zwischen den
Parteien dauerte wesentlich länger. Mit der Vereinbarung 2018 wurde die
Vertragsbeziehung lediglich modifiziert. Die Frage der Kundschaftsentschädigung
ist daher mit Blick auf die gesamte Dauer der vertraglichen Beziehung zu
entscheiden. Es trifft auch zu, dass die Behauptungen der Klägerin wenig
substantiiert sind. Es wäre an der Klägerin gewesen, im Einzelnen darzulegen
und zu beweisen, welche Kunden aufgrund ihrer Agententätigkeit gewonnen
wurden, bzw. inwiefern sich das Abnahmepotenzial bestehender Kunden
aufgrund ihrer Tätigkeit vergrössert hat. Der blosse Verweis auf eine Liste reicht
hierfür nicht. Der Beklagten ist darin zuzustimmen, dass I._ selber zu dieser
Liste ausführte, sie beinhalte "Kunden/Prospects" (act. 3/11). Unter Prospects
versteht man gemeinhin nicht bestehende, sondern mögliche zukünftige Kunden.
Welche Kunden bereits bestehen und welche Prospects sind, ist der Liste nicht zu
entnehmen. Dasselbe gilt mit Bezug auf die Schaffung eines erheblichen Vorteils.
Die Klägerin beschränkt sich darauf, zu behaupten, die Kunden seien langjährig
und daher vermutungsweise treu, ohne weiter darzulegen, woraus sie diese
Behauptungen ableitet (act. 1 Rz. 106). Sie begründet nicht näher, weshalb diese
Kunden nach Beendigung des Agenturverhältnisses und damit nach Verlust ihres
Ansprechpartners I._ der Beklagten erhalten bleiben sollen.
Mangels genügender Substantiierung und genügenden Nachweises des
Vorliegens der Voraussetzungen von Art. 418u Abs. 1 OR ist keine
Kundschaftsentschädigung zuzusprechen.
9. Verzugszins
9.1. Befindet sich die Schuldnerin einer Geldforderung in Verzug, so hat sie
Verzugszins zu 5 % pro Jahr zu bezahlen (Art. 104 Abs. 1 OR). In Verzug kommt
- 43 -
sie grundsätzlich erst durch Mahnung oder durch Ablauf eines bestimmten
Verfalltages (Art. 102 OR).
9.2. Die Klägerin verlangt für die Teilforderung in Ziffer 2. ihres Rechtsbegehrens
Verzugszins zu 5 %, ohne anzugeben, ab wann sie den Zins fordert. Sie
unterlässt es auch, diesen Antrag zu begründen und sich zu den
Voraussetzungen des Verzugszinsanspruches zu äussern. Bezüglich der
Teilforderungen in Ziffer 3., 4. und 5. des Rechtsbegehrens fehlt gar ein Antrag
auf Zusprechung von Verzugszins. Der Klägerin ist daher kein Verzugszins für
ihre Forderung zuzusprechen.
10. Gegenansprüche der Beklagten
10.1. Die Klägerin hat bereits in der Klage vorweggenommen, dass die Beklagte
ein offenes Guthaben von CHF 8'033.78 geltend mache. Die Klägerin geht
aufgrund leicht abweichender Umsatzzahlen von einem offenen Betrag zugunsten
der Beklagten von CHF 6'678.23 aus, welchen sie explizit anerkennt (act. 1 Rz.
112 f.). Die Beklagte hält daran fest, dass ihr aus der Abrechnung von G._,
E._ und H._ 2018 ein Guthaben von CHF 8'033.78 zustehe und stützt
sich auf act. 3/7. Sie erklärt in diesem Umfang Verrechnung, sofern das Gericht
Ansprüche der Klägerin gutheissen sollte (act. 12 Rz. 68, act. 31 Rz. 108).
10.2. Die Beklagte stützt sich auf eine Provisionsabrechnung für das Jahr 2018.
Darin werden die Umsätze, die sich daraus ergebenden Provisionsansprüche
sowie von der Beklagten geleistete Akontozahlungen aufgeführt. Da die
Akontozahlungen die Provisionsansprüche übersteigen, verlangt die Beklagte den
Differenzbetrag. Der entsprechende Anspruch wird von der Klägerin grundsätzlich
anerkannt, jedoch anders berechnet. Für E._ 18 geht die Klägerin von einem
höheren Eigenumsatz von CHF 471'428.– aus. Die Beklagte bestreitet diesen
Betrag nicht substantiiert. Er ergibt sich überdies auch aus act. 3/4. Es ist daher
darauf abzustellen. Für H._ 18 geht die Klägerin von einem höheren
Totalumsatz aus, namentlich CHF 250'139.–. Sie stützt sich dabei auf eine von ihr
gestellte Rechnung (act. 3/6). Die Beklagte bestreitet auch diesen Betrag nicht in
substantiierter Weise, weshalb darauf abzustellen ist. Die höheren Umsatzzahlen
- 44 -
führen dazu, dass der gemäss Abrechnung 2018 der Beklagten geschuldete
Betrag CHF 6'678.26 beträgt. Diesen Betrag hat die Klägerin anerkannt. Aufgrund
der Verrechnungserklärung der Beklagten ist er von den klägerischen Ansprüchen
in Abzug zu bringen. Die gesamten klägerischen Ansprüche betragen damit CHF
135'643.62.
11. Beseitigung Rechtsvorschlag
11.1. Die Klägerin hat einen Teil ihrer Forderung in Betreibung gesetzt
(Betreibung Nr. ...). Der Zahlungsbefehl des Stadtammann- und
Betreibungsamtes Zürich 8 vom 2. Oktober 2019 lautet auf CHF 28'750.75
zuzüglich Zins zu 5 % seit 4. September 2019 und auf CHF 18'998.85 (act. 3/33).
Dagegen erhob die Beklagte Rechtsvorschlag. Die Klägerin verlangt Beseitigung
des Rechtsvorschlags (act. 1 Rz. 44 und 110).
11.2. Mit dem Rechtsvorschlag bringt der Schuldner die Betreibung zum Stillstand
(Art. 78 SchKG), und die Betreibung bleibt solange gehemmt, als die Wirksamkeit
des Rechtsvorschlages nicht durch gerichtlichen Entscheid – Rechtsöffnung oder
Anerkennungsklage – aufgehoben wird (AMONN/WALTHER, Grundriss des SchKG,
9. Aufl., 2013, § 18 Rz 38). Die mit der vorliegenden Klage beantragte
Beseitigung des Rechtsvorschlags ermöglicht im Fall einer gutheissenden
Entscheidung die Fortsetzung der angehobenen Betreibung. Dementsprechend
muss – wie im Rechtsöffnungsverfahren – der gemäss Urteil Berechtigte mit dem
betreibenden Gläubiger identisch sein, zwischen der in Betreibung gesetzten und
der eingeklagten Forderung muss Identität bestehen, und auch der im Urteil
Verpflichtete muss mit dem Betriebenen identisch sein. Das ist als
Rechtsanwendung von Amtes wegen zu prüfen (dazu sowie zu den "drei
Identitäten" im Rechtsöffnungsverfahren vgl. BACHOFNER, Neues und Bewährtes
zum Rechtsöffnungsverfahren, BJM 2020 S. 1 ff., 14, m.H.; statt vieler Urteil des
Bundesgerichts 5A_860/2016 vom 9. Oktober 2017, E. 3.2.1; vgl. ferner
STAEHELIN, in: BSK zum SchKG I, 2. Aufl., 2010, N. 10a zu Art. 79, m.H.).
11.3. Gemäss Angaben im Zahlungsbefehl betrifft die Betreibung zwei offene
Rechnungen für Provisionen (Nr 19.0057 vom 24. Juli 2019 [act. 3/26] und Nr.
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19.0064 vom 30. August 2019 [act. 3/29]). Die mit Rechnung Nr. 19.0064 in
Rechnung gestellte Forderung bezüglich C._ 19 im Betrag von CHF
18'998.85 ist ausgewiesen (vgl. Erw. 5.4.2.). Der Rechtsvorschlag kann in diesem
Umfang aufgehoben werden. Die mit Rechnung Nr. 19.0057 bezüglich E._
19 in Rechnung gestellte Forderung konnte die Klägerin nicht vollständig, sondern
nur im Umfang von 26'643.96 nachweisen (vgl. Erw. 5.4.2.1.). Daraus folgt, dass
der Rechtsvorschlag in Bezug auf die Rechnung Nr.19.0057 nur in diesem
Umfang aufgehoben werden kann. Nachdem die Klägerin ihren Anspruch auf
Verzugszinsen nicht genügend dargetan hat, kann der Rechtsvorschlag auch
diesbezüglich nicht aufgehoben. Demnach ist der Rechtsvorschlag in der
Betreibung Nr. ... im Umfang von CHF 45'642.81 zu beseitigen. Für die
Betreibungskosten ist keine Beseitigung des Rechtsvorschlages nötig, weil die
Kosten von den Zahlungen der Schuldnerin vorab erhoben werden können (Art.
68 Abs. 2 SchKG; BGer 5A_375/2017 vom 13. Juni 2018 E. 3.6.2). Insoweit fehlt
ein schutzwürdiges Interesse an der Beseitigung des Rechtsvorschlages für die
Betreibungskosten von CHF 103.30.
12. Zusammenfassung
Die Vertragsbeziehung zwischen den Parteien ist als befristeter Agenturvertrag zu
qualifizieren. Die Beklagte hat diesen ungerechtfertigt sofort beendet, weshalb der
Klägerin ein Schadenersatzanspruch im Umfang der bis zum Ende der
vereinbarten Vertragsdauer hypothetisch erzielten Provision im Betrag von CHF
134'821.88 zusteht. Die gesamten Umstände der fristlosen Kündigung
rechtfertigen überdies die Zusprechung einer Entschädigung im Sinne von Art.
337c Abs. 3 OR in der Höhe von CHF 7'500.–. Einen Anspruch auf
Kundschaftsentschädigung hat die Klägerin hingegen nicht rechtsgenügend
dargetan. Den Ansprüchen der Klägerin steht ein Anspruch der Beklagten von
CHF 6'678.26 entgegen, welcher von der Klägerin anerkannt wurde. Damit
schuldet die Beklagte der Klägerin CHF 135'643.62. Da die mittels Hilfsbegehren
verlangten Informationen für die Berechnung der Ansprüche der Klägerin nicht
erforderlich sind, ist auf die Hilfsbegehren nicht einzutreten.
- 46 -
13. Kosten- und Entschädigungsfolgen
13.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (GebV OG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert, dem
Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierigkeit des Falles. Die Klägerin schätzt
den Streitwert auf CHF 320'312.97 aus, wovon auszugehen ist (act. 1 Rz. 2).
Unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist eine volle
Gerichtsgebühr von aufgerundet CHF 17'200.– geschuldet. Da keine Partei
vollständig obsiegt hat, sind die Prozesskosten nach dem Ausgang des
Verfahrens zu verteilen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin obsiegt im Umfang
von rund 2/5 des geschätzten Streitwerts. Demnach ist die Gerichtsgebühr im
Umfang von 2/5 (CHF 6'880.–) von der Beklagten und im Umfang von 3/5 (CHF
10'320.–) von der Klägerin zu tragen. Die Klägerin leistete in Anwendung von Art.
98 ZPO einen Vorschuss für die Gerichtskosten. Die Gerichtskosten sind aus
diesem Vorschuss zu beziehen. Für den der Beklagten auferlegten Anteil (CHF
6'880.–) ist ihr das Rückgriffsrecht einzuräumen.
13.2. Parteientschädigungen
Die Parteientschädigung für die Kosten der berufsmässigen Vertretung ist nach
der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu bemessen. Grundlage ist auch hier
der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der
Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 und 2
AnwGebV). Sie beträgt vorliegend rund CHF 19'800.–. Hinzu kommen Zuschläge
gemäss § 11 Abs. 2 AnwGebV für die Teilnahme an der Vergleichsverhandlung
und die Verfassung weiterer notwendiger Rechtsschriften, d.h. vorliegend die
zweite Rechtsschrift sowie eine Noveneingabe). Hätte eine Partei vollständig
obsiegt, hätte sie die Gegenseite demnach im Umfang von 150% der
Grundgebühr zu entschädigen (entspricht CHF 29'700.–). Da keine Partei
vollständig obsiegt hat, sind die jeweiligen Entschädigungsansprüche zu
verrechnen, womit die Klägerin die Beklagte im Umfang von 1/5 der Gebühr zu
entschädigen hat (CHF 5'940.–).
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Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf die Hilfsbegehren (Rechtsbegehren 1.1., 1.2. und 1.3.) wird nicht
eingetreten.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen, schriftliche Mitteilung sowie
Rechtsmittelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis.
und erkennt sodann:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 135'643.62 zu bezahlen.
Im darüber hinausgehenden Umfang werden Rechtsbegehren Ziff. 2 - 5
(Hauptbegehren) abgewiesen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Stadtammann- und
Betreibungsamtes Zürich 8 (Zahlungsbefehl vom 2. Oktober 2019) wird im
Umfang von CHF 45'642.81 beseitigt. Im Mehrumfang wird Rechtsbegehren
Ziff. 6 (Hauptbegehren) abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 17'200.–.
4. Die Kosten werden im Umfang von 3/5 der Klägerin und im Umfang von 2/5
der Beklagten auferlegt. Die Kosten werden aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Für den der Beklagten auferlegten
Anteil (CHF 6'880.–) wird der Klägerin das Rückgriffsrecht eingeräumt.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 5'940.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen
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Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der
Streitwert beträgt CHF 320'312.97.