Decision ID: 56dd03cf-ce41-568b-ad8b-f09142934786
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a
Die Vergabestelle hat am 22. Mai 2020 auf der Internetplattform SIMAP im
selektiven Verfahren den Dienstleistungsauftrag "Umbau und Sanierung
Verwaltungsgebäude, Mühlestrasse 2, Ittigen" (Projekt-ID 203924) ausge-
schrieben. Unter Ziffer 3.8 wurde festgehalten, dass die Auswahl der Teil-
nehmenden für die zweite Stufe aufgrund der Beurteilung der Eignungs-
nachweise erfolge. Massgebend sei unter anderem das Eignungskriterium
EK2, welches wie folgt lautet:
"EK2 Erfahrung der Unternehmung Architekt (Federführung) (Gewichtung 40 %)
Referenz 1
Eine Referenz der Unternehmung Architekt (Federführung) über die Ausführung
eines mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren, in den letzten 15 Jahren
realisierten Projekts. Die Referenz muss die Qualität und Relevanz zur vorgese-
henen Aufgabe aufzeigen. Insbesondere bezüglich der Umsetzung von offenen
Arbeitsplatzmodellen und der Umbau- und Sanierungsmassnahmen. Die Refe-
renz muss die architektonischen und räumlichen Qualitäten der baulichen Ver-
änderungen aufzeigen.
Die beteiligten Planer und deren Fachgebiete sind anzugeben.
Der Eignungsnachweis ist anhand von Fotos, Skizzen, Text und Plänen auf einer
Seite (einseitig) im Format DIN A3 als Beilage zum Formular 5, im Teil B zu
erbringen.
Der fehlende Nachweis führt zum Ausschluss."
A.b
Innert der gesetzten Frist hat die Beschwerdeführerin am 29. Juni 2020
ihren Antrag auf Teilnahme an diesem selektiven Verfahren eingereicht.
A.c
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs hat die Vergabestelle mit Verfü-
gung vom 18. August 2020 den Teilnahmeantrag der Beschwerdeführerin
vom Verfahren ausgeschlossen, weil der Teilnahmeantrag das Eignungs-
kriterium EK2 "Erfahrung der Unternehmung Architekt (Federführung)"
nicht erfülle. In der Folge gehörte die Beschwerdeführerin nicht zu den aus-
gewählten fünf Anbieterinnen und Anbieter, welche am 31. August 2020 auf
der Internetplattform SIMAP publiziert und zur Angebotsabgabe eingela-
den wurden.
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Seite 3
B.
Mit Beschwerde vom 8. September 2020 gegen die Ausschlussverfügung
der Vergabestelle vom 18. August 2020 gelangte die Beschwerdeführerin
an das Bundesverwaltungsgericht. Sie stellt folgendes Rechtsbegehren:
"Die Beschwerde hat das Begehren, den Ausschluss unseres Teilnahmeantra-
ges für das WTO-Projekt (b20025) "Umbau und Sanierung Verwaltungsge-
bäude, Mühlestrasse 2, lttigen" aufzuheben und unseren Teilnahmeantrag zu
beurteilen."
Ein Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung oder auf Erlass
von provisorischen Massnahmen wurde nicht beantragt.
Zur Begründung ihres Rechtsbegehrens führt die Beschwerdeführerin im
Wesentlichen aus, dass sie das Eignungskriterium EK2 durch ihre einge-
reichte Referenz "Q._" erfüllt habe. B._, heutiger Delegier-
ter des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin mit Einzelunterschrift, sei
damals als Partner der C._ AG Hauptverantwortlicher für das Pro-
jekt "Q._" gewesen und habe für dieses Projekt die Autorenrechte
inne. Die Beschwerdeführerin dürfe das Projekt "Q._" daher als Re-
ferenz zur Erfüllung des Eignungskriteriums EK2 in ihrem Teilnahmeantrag
angeben. Im Übrigen deute die Vergabestelle das Eignungskriterium EK2
erst in der Verfügung vom 18. August 2020 so, dass es sich dabei um eine
"Firmenreferenz" handeln müsse.
C.
Innert verlängerter Frist reichte die Vergabestelle am 14. Oktober 2020 die
Beschwerdeantwort und die Vorakten ein, beides aufforderungsgemäss ih-
rer Ansicht nach auch in einer der Beschwerdeführerin zustellbaren Ver-
sion mit Abdeckungen. Die Vergabestelle stellt das Rechtsbegehren, die
Beschwerde sei abzuweisen, und verlangt in prozessualer Hinsicht, ihr sei
vor Gewährung einer weitergehenden Akteneinsicht Gelegenheit zu ge-
ben, zum Umfang der Akteneinsicht detailliert Stellung zu nehmen.
Zur Begründung der beantragten Abweisung der Beschwerde führt die
Vergabestelle im Wesentlichen aus, die Beschwerdeführerin habe unter
dem Eignungskriterium EK2 ein Referenzprojekt eingereicht, welches nicht
von ihr, sondern von der C._ AG erbracht worden sei. Mangels gül-
tigem Referenzprojekt sei der Teilnahmeantrag der Beschwerdeführerin
daher vom Verfahren ausgeschlossen worden.
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Seite 4
D.
Mit Verfügung vom 19. Oktober 2020 wurden der Beschwerdeführerin die
durch die Vergabestelle bereinigte bzw. teilweise geschwärzte Version der
Beschwerdeantwort vom 14. Oktober 2020 und der Vorakten übermittelt.
E.
Mit Ergänzung der Beschwerdebegründung vom 29. Oktober 2020 ver-
langt die Beschwerdeführerin weiterhin, dass der Ausschluss ihres Teilnah-
meantrags für das Projekt "Umbau und Sanierung Verwaltungsgebäude,
Mühlestrasse 2, Ittigen" aufzuheben sei. Der zweite Teil des ursprünglichen
Antrags, nämlich, dass der Teilnahmeantrag zu beurteilen sei, lässt die Be-
schwerdeführerin fallen, da aus den Vorakten die bereits erfolgte Beurtei-
lung ihres Teilnahmeantrags ersichtlich sei. Sie könne zwar nicht nachvoll-
ziehen, weshalb sie trotz Ausschluss vom Verfahren beurteilt worden sei,
mit der erreichten Punktezahl wäre sie aber für die zweite Stufe qualifiziert
gewesen.
Die Beschwerdeführerin beantragt in der Ergänzung der Beschwerdebe-
gründung vom 29. Oktober 2020 neu, dass sie an der zweiten Stufe des
Verfahrens ohne terminliche Nachteile zuzulassen sei sowie eine entspre-
chende Publikation und Richtigstellung auf der Internetplattform SIMAP.
Die Beschwerdeführerin verlangt ferner, falls eine Teilnahme an der zwei-
ten Stufe des Verfahrens nicht möglich sein sollte, sei ihr der Aufwand zur
Erstellung der Präqualifikation vollständig zu entschädigen. Sie verlangt
ausserdem eine Entschädigung sowohl für die Erstellung der Beschwerde
als auch wegen der entstandenen Rufschädigung innerhalb der Baubran-
che. Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin die Befangenheit von
Frau D._, einem Mitglied des Beurteilungsgremiums, geltend und
verlangt Einsicht in die Bewertung der fünf ausgewählten Teams.
Zur Begründung hält die Beschwerdeführerin im Wesentlichen fest, von
den fünf qualifizierten Anbietern seien zwei reine Projektmanagementbüros
und die anderen drei Büros seien bereits seit vielen Jahren tätig. Ihre Be-
fürchtung sei eingetroffen, dass Büros, welche noch nicht lange auf dem
Markt mitbieten würden, systematisch am Markteintritt behindert würden.
Die Beschwerdeführerin hält ausserdem fest, sie befürchte, dass die bei-
den Projektmanagementbüros entgegen der Ausschreibung bei dem Eig-
nungskriterium EK2 kein eigenes Projekt, sondern ein Projekt eines Archi-
tekturbüros eingereicht hätten.
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Seite 5
Die Beschwerdeführerin nimmt in der Ergänzung der Beschwerdebegrün-
dung ferner zur konkreten Bewertung ihres Teilnahmeantrags Stellung. Sie
bemängelt, dass die Vergabestelle eine Bewertung der Lichtplanung vor-
genommen habe, obwohl eine solche Bewertung gemäss der Ausschrei-
bung auf der ersten Stufe des selektiven Verfahrens nicht vorgesehen ge-
wesen sei. Sie kritisiert zudem die konkrete Bewertung durch die Vergabe-
stelle sowohl im Kriterium Lichtplanung als auch in den Eignungskriterien
EK1 und EK2.
F.
Mit Verfügung vom 30. Oktober 2020 teilte das Bundesverwaltungsgericht
den Parteien unter anderem mit, dass über die beantragte Akteneinsicht in
einem späteren Zeitpunkt entschieden werde.
G.
Mit Ergänzung der Beschwerdeantwort vom 23. November 2020 hält die
Vergabestelle an ihren bereits gestellten Rechtsbegehren fest. Im Übrigen
beantragt sie auf die von der Beschwerdeführerin in der Ergänzung der
Beschwerdebegründung neu gestellten Begehren nicht einzutreten, even-
tualiter seien diese abzuweisen.
Die Vergabestelle stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass die
Präqualifikation der fünf für die zweite Verfahrensphase zugelassenen An-
bieter mit Verfügung vom 31. August 2020 publiziert worden sei. Diese Ver-
fügung sei nicht angefochten worden und daher am 20. September 2020
in Rechtskraft erwachsen. Sämtliche präqualifizierten Teilnehmerinnen hät-
ten die Musskriterien erfüllt. Von einer systematischen Hinderung junger
Büros an einem Markteintritt könne keine Rede sein, denn es sei explizit
die Möglichkeit zur Bildung einer Bietergemeinschaft zugelassen worden
und die fragliche Referenz für das Eignungskriterium EK2 habe nur vom
federführenden Mitglied der Bietergemeinschaft erbracht werden müssen.
Ferner sei die punktemässige Bewertung des Teilnahmeantrags der Be-
schwerdeführerin, unter anderem auch des Eignungskriteriums EK2, einzig
zu Informationszwecken durchgeführt worden, damit sich die Vergabestelle
ein gesamthaftes Bild über die eingegangenen Angebote habe verschaffen
können. Im Übrigen sei Frau D._ nicht befangen gewesen.
H.
Mit Verfügung vom 25. November 2020 wurden die Parteien darüber infor-
miert, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei, unter Vorbehalt
allfälliger Instruktionsanordnungen und Parteieingaben.
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Seite 6
I.
Der Zuschlag im gegenständlichen selektiven Verfahren betreffend den
Dienstleistungsauftrag "Umbau und Sanierung Verwaltungsgebäude, Müh-
lestrasse 2, Ittigen" erfolgte am 26. November 2020 und wurde am 1. De-
zember 2020 auf der Internetplattform SIMAP publiziert.
J.
Über die weiteren Vorbringen in den Rechtsschriften wird, soweit ent-
scheiderheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 m. H.).
1.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das Bundesgesetz über das öf-
fentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB,
SR 172.056.1) und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und
Art. 37 VGG).
1.2 Gegen Verfügungen über die Auswahl der Teilnehmer und Teilnehme-
rinnen und deren Ausschluss im selektiven Verfahren ist im Anwendungs-
bereich des BöB die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zuläs-
sig (Art. 29 Bst. c und d i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Gemäss Art. 31 BöB
kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt
werden.
1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m. H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-
traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf-
fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert
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des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-
lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-
stände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.3.1 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und daher nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB diesem Gesetz unterstellt.
Die Vergabestelle geht gemäss Ziffer 2.1 der Ausschreibung von einem
Dienstleistungsauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Be-
griff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin
und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang
1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur Verordnung vom 11. Dezember 1995
über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11). Hierfür
wiederum massgeblich ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten
Nationen (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September
2008, auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48 E. 3). Die Ausschreibung
ordnet die Beschaffung der CPV-Nummer 71000000, Dienstleistungen von
Architektur-, Konstruktions- und Ingenieurbüros und Prüfstellen ein, die ge-
mäss Ziffer 2.1 der Ausschreibung der CPC-Kategorie "[12] Architektur;
technische Beratung und Planung und integrierte technische Leistungen;
Stadt- und Landschaftsplanung; zugehörige wissenschaftliche und techni-
sche Beratung" zugeordnet wird. Die CPV-Nummer 71000000 entspricht
vorliegend einer der CPCprov-Gruppe 867 zugeordneten Dienstleistung,
welche vom Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. vom Anhang 1a des VöB erfasst
wird. Der geschätzte Angebotswert der ausgeschriebenen Dienstleistung
liegt gemäss Vergabestelle bei CHF [...] (exkl. MWST). Gemäss Art. 6 Abs.
1 Bst. b BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. b der
Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bildung
und Forschung (WBF) vom 19. November 2019 über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und
2021 (SR 172.056.12) beträgt der Schwellenwert für Dienstleistungen
CHF 230'000.-. Demzufolge ist der Schwellenwert erreicht.
1.3.2 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegende Beschaffung in
den Anwendungsbereich des BöB fällt. Ausnahmen im Sinne von Art. 3
BöB sind nicht gegeben. Somit ist das Bundesverwaltungsgericht für die
Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig.
1.4 Ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführung hat ein un-
terlegener Anbieter im offenen Verfahren praxisgemäss nur dann, wenn er
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Seite 8
bei Gutheissung seiner Anträge eine reelle Chance besitzt, selbst den Zu-
schlag zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. m.w.H.; Urteile des BVGer
B-6295/2017 vom 25. Februar 2020 E. 3.2 und B-7133/2014 vom 26. Mai
2015 E. 1.2). Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdeführer gestell-
ten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Analoges muss im
Hinblick auf eine Anfechtung des Ausschlusses eines Teilnahmeantrags im
Rahmen der ersten Stufe des selektiven Verfahrens gelten: Im Stadium der
Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt es, wenn der Beschwerde-
führer glaubhaft macht, dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der
angefochtenen Verfügung an der zweiten Stufe des selektiven Verfahrens
teilnehmen zu können, intakt sind.
1.5 Die Beschwerdeführerin hat an der ersten Phase des selektiven Ver-
fahrens teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die an-
gefochtene Verfügung – den Ausschluss ihres Teilnahmeantrags für das
Projekt "Umbau und Sanierung Verwaltungsgebäude, Mühlestrasse 2, Itti-
gen" – besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Soweit die Be-
schwerdeführerin den Antrag stellt, der Ausschluss ihres Teilnahmeantrags
sei aufzuheben, ist das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses zu prü-
fen (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG): Aus dem Evaluationsbericht zur Präqua-
lifikation ergibt sich, dass der Teilnahmeantrag der Beschwerdeführerin
trotz Ausschlusses zu Informationszwecken ausgewertet worden ist. Mit
der erreichten Punktezahl wäre die Beschwerdeführerin auf dem 4. Rang
und damit unter den ersten 5 Teilnehmern klassiert, welche zur Angebots-
abgabe in der zweiten Phase des selektiven Verfahrens eingeladen wor-
den sind, wobei gemäss Ziff. 3.10 der Ausschreibung ohnehin sogar maxi-
mal 7 Teilnehmer und Teilnehmerinnen zur zweiten Phase des selektiven
Verfahrens zugelassen wären. Wäre der Teilnahmeantrag der Beschwer-
deführerin nicht ausgeschlossen worden, hätte sie also aufgrund der punk-
temässigen Bewertung ihres Teilnahmeantrags an der zweiten Phase des
selektiven Verfahrens teilnehmen können. Mit anderen Worten trifft im vor-
liegenden Fall die Konstellation nicht zu, dass die Beschwerdeführerin
keine Chance gehabt hätte, die zweite Phase des selektiven Verfahrens zu
erreichen. Aufgrund dieser Ausgangslage hat die Beschwerdeführerin von
der Aufhebung des Ausschlusses ihres Teilnahmeantrags einen prakti-
schen Nutzen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4 m. H.; Urteil des BVGer
B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 3).
1.6 Es spielt hierbei keine Rolle, ob die auf der Internetplattform SIMAP
publizierte Verfügung vom 31. August 2020 betreffend Teilnehmerauswahl,
wie dies die Vergabestelle behauptet, in Rechtskraft erwachsen ist, oder,
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Seite 9
ob diese Verfügung vom 31. August 2020 aufgrund der Anfechtung der
Verfügung vom 18. August 2020 betreffend Ausschluss der Beschwerde-
führerin als mitangefochten zu gelten hat. Mit einer Gutheissung ihres An-
trags auf Aufhebung des Ausschlusses des Teilnahmeantrags vermöchte
die Beschwerdeführerin in beiden Fällen ihre tatsächliche Stellung im vor-
liegenden selektiven Verfahren zu beeinflussen. Es ist grundsätzlich damit
zu rechnen, dass eine erfolgreiche Beschwerde gegen den Ausschluss zu
einer Korrektur der Teilnehmerauswahl führen kann. In Analogie zur Situa-
tion, in der bei einem zuschlagsnahen Ausschluss nicht davon ausgegan-
gen wird, dass das Rechtsschutzinteresse verloren geht, wenn neben dem
Ausschluss nicht explizit auch der Zuschlag angefochten wurde, ist auch
vorliegend davon auszugehen, dass dies bei einem angefochtenen Aus-
schluss hinsichtlich des Entscheides über die Teilnehmerauswahl im selek-
tiven Verfahren ebenfalls gilt, zumal der Konnex zwischen Ausschluss und
Auswirkung auf den Präqualifikationsentscheid offensichtlich besteht. Da-
mit steht fest, dass der Beschwerde gegen den Ausschluss nicht das aktu-
elle Rechtsschutzinteresse abgesprochen werden könnte, nur weil der Ent-
scheid über die Teilnehmerauswahl separat bzw. nachträglich erfolgte und
dieser nicht auch noch angefochten wurde. Wie es sich damit genau ver-
hält, muss im Rahmen der Prüfung der Legitimation hinsichtlich intakter
Chancen für eine Teilnahme am Präqualifikationsverfahren, welche ledig-
lich glaubhaft zu machen sind, nicht beurteilt werden und kann vorliegend
offen bleiben. Nach dem Gesagten ist der Antrag der Beschwerdeführerin
um Aufhebung des Ausschlusses ihres Teilnahmeantrags materiell zu be-
urteilen und die Beschwerdeführerin insoweit zur Beschwerde legitimiert.
Die von der Beschwerdeführerin in der Ergänzung zur Beschwerdebegrün-
dung gestellten Begehren, namentlich die Zulassung zur zweiten Phase
des selektiven Verfahrens und die Publikation und Richtigstellung auf der
Internetplattform SIMAP, sind vom Antrag um Aufhebung des Ausschlusses
des Teilnahmeantrags als möglicherweise daraus resultierende Folgen
ohne weiteres mitumfasst (vgl. ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen
Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den
neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 1 ff., S. 25).
1.7 Mit der Ergänzung der Beschwerdebegründung stellt die Beschwerde-
führerin zusätzlich das Begehren um Entschädigung des Aufwands zur Er-
stellung der Präqualifikation, falls eine Teilnahme an der zweiten Phase des
selektiven Verfahrens nicht möglich sei, und sie verlangt ausserdem eine
Entschädigung wegen der entstandenen Rufschädigung innerhalb der
Baubranche. Der Gesetzgeber sieht für die Geltendmachung von Scha-
denersatz ein zweistufiges Verfahren vor (Art. 32 Abs. 2 in Verbindung mit
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Art. 35 BöB; vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEI-
NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1414
ff.). Auf der ersten Stufe des Verfahrens hat das Bundesverwaltungsgericht
lediglich festzustellen, ob die angefochtene Verfügung rechtswidrig erfolgt
ist, weshalb auf die Schadenersatzbegehren im vorliegenden Verfahren
nicht einzutreten ist. Im Übrigen wäre ohnehin nicht klar, inwiefern der Be-
schwerdeführerin einen Rufschaden in der Baubranche hätte, denn ihre
Teilnahme am Verfahren und ihr Ausschluss sind nur der Vergabestelle und
dem Gericht bekannt. Nach Ansicht des Gerichts macht dieses Begehren
nur dann Sinn, falls die Beschwerde mit dem entsprechenden Aufhebungs-
begehren wegen inzwischen erfolgtem Entscheid über die Präqualifikation
nicht mehr zugelassen würde, was nach dem Gesagten nicht zutrifft. Wird
die Beschwerde nach materieller Prüfung abgewiesen, wäre die Zuspre-
chung eines Schadenersatzes sowieso nicht denkbar.
1.8 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde
sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG).
1.9 Auf die Beschwerde ist daher im Umfang des Gesagten einzutreten.
2.
Die Vergabestelle kann einen geplanten Auftrag nach Art. 15 Abs. 1 und 2
BöB im selektiven Verfahren öffentlich ausschreiben, wobei alle Anbieter
und Anbieterinnen einen Antrag auf Teilnahme einreichen können. Indes-
sen darf die Vergabestelle die Zahl der zur Angebotsabgabe Einzuladen-
den beschränken (sog. Präqualifikation), wenn sonst die Auftragsvergabe
nicht effizient abgewickelt werden kann, wobei ein wirksamer Wettbewerb
zu gewährleisten ist (vgl. Art. 15 Abs. 4 BöB sowie zu den Voraussetzungen
im Einzelnen GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 285 ff.). Die Auswahl
unter den als geeignet erachteten Bewerbern muss in einer objektiven, den
Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz verpflichteten Weise
erfolgen, wobei es grundsätzlich der Vergabestelle überlassen ist, wie sie
im Einzelnen vorgehen will (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 287).
Das Verfahren zur Auswahl der teilnahmeberechtigten Anbieter ist gesetz-
lich nicht geregelt, sondern steht im Ermessen der Vergabestelle, wobei
sich diese an die vergaberechtlichen Prinzipien der Transparenz und der
Gleichbehandlung zu halten hat, weshalb für das Präqualifikationsverfah-
ren ein Evaluationsbericht zu erstellen ist (HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kom-
mentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011,
B-4457/2020
Seite 11
Rz. 9 zu Art. 15 BöB). In jedem Fall hat die Vergabestelle eine individuelle
Beurteilung der Eignung der einzelnen Anbieter vorzunehmen (GALLI/MO-
SER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 287; TRÜEB, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 15 BöB).
Nach Art. 12 Abs. 1 VöB muss die Vergabestelle mindestens drei Anbieter
und Anbieterinnen zur Angebotsabgabe einladen, sofern so viele für die
Teilnahme qualifiziert sind.
3.
In sachverhaltlicher Hinsicht steht fest, dass das von der Beschwerdefüh-
rerin unter dem Eignungskriterium "EK2 Erfahrung der Unternehmung Ar-
chitekt (Federführung)" eingereichte Referenzprojekt "Q._" als "Ar-
chitekt/Generalplaner" die C._ AG ausweist und unter deren "Team"
unter anderem B._ nennt. B._ ist unterdessen nicht mehr für
die C._ AG tätig, sondern er ist auf der Internetseite der Beschwer-
deführerin als Partner aufgeführt und er ist gemäss Handelsregisterauszug
Delegierter des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin mit Einzelunter-
schrift.
Ferner ist unbestritten und sowohl in der SIMAP-Publikation vom 22. Mai
2020 als auch in den Ausschreibungsunterlagen festgehalten, dass die
Nichterfüllung des Eignungskriteriums "EK2 Erfahrung der Unternehmung
Architekt (Federführung)" zum Ausschluss aus dem Verfahren führt. Eben-
falls unbestritten ist, dass das von der Beschwerdeführerin unter dem Eig-
nungskriterium EK2 eingereichte Projekt "Q._" grundsätzlich als
Referenzprojekt zugelassen werden könnte; die Vergabestelle hat das ge-
nannte Referenzprojekt der Beschwerdeführerin zu "Informationszwecken"
bewertet.
Umstritten und zu beurteilen ist hingegen, ob die Beschwerdeführerin auf-
grund des Projekts "Q._" bzw. der damaligen Mitwirkung von
B._ im Team der C._ AG das Eignungskriterium "EK2 Erfah-
rung der Unternehmung Architekt (Federführung)" erfüllt und damit, ob der
Ausschluss ihres Teilnahmeantrags – vorbehaltlich der geltend gemachten
Befangenheit eines Mitglieds des Beurteilungsgremiums (vgl. E. 4) – zu
Recht erfolgt ist. Es müssen insbesondere zwei Fragen beantwortet wer-
den, die zum Teil voneinander abhängen. Erstens, wie das Eignungskrite-
rium "EK2 Erfahrung der Unternehmung Architekt (Federführung)" zu ver-
stehen ist, konkret ob es zwingend die Referenz einer Unternehmung vor-
schreibt, oder ob auch die Referenz einer einzelnen Schlüsselperson zu-
lässig ist (vgl. E. 5.4). Zweitens, ob das Projekt "Q._" aufgrund der
Mitwirkung von B._ im Rahmen seiner früheren Tätigkeit bei der
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Seite 12
C._ AG unter dem Eignungskriterium EK2 als Unternehmensrefe-
renz der Beschwerdeführerin zurechenbar ist (vgl. E. 5.5).
4.
Zunächst ist das von der Beschwerdeführerin in der Ergänzung der Be-
schwerdebegründung gestellte Ausstandsbegehren zu beurteilen.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, gemäss dem Evaluationsbe-
richt zur Präqualifikation vom 25. August 2020, welcher ihr mit den Vorak-
ten am 19. Oktober 2020 in einer teilweisen geschwärzten Version zuge-
stellt wurde, habe sich niemand aus dem Beurteilungsgremium als befan-
gen gemeldet. Allerdings sei ein Mitglied des Beurteilungsgremiums, näm-
lich Frau D._, als befangen zu betrachten. Sie sei früher bei der
E._AG, einer Schwesterfirma der C._ AG mit identischer In-
haberstruktur, Herrn B._ direkt unterstellt gewesen.
Die Vergabestelle stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, Frau
D._ sei von April 2008 bis Juni 2009 bei der E._AG tätig
gewesen. Dort sei sie nicht Herrn B._, sondern dem damaligen Be-
reichsleiter, einem Mitglied der Geschäftsleitung, direkt unterstellt gewe-
sen. Seit Juli 2009 sei Frau D._ zudem ausschliesslich bei der öf-
fentlichen Hand tätig.
4.2 Nach Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat jede Person in Ver-
fahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche und
gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener Frist. In-
sofern haben im Rahmen von Submissionsverfahren auch Anbieter einen
Anspruch darauf, dass ihre Offerten durch eine unabhängige und unvor-
eingenommene Vergabebehörde beurteilt werden (GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O., Rz. 1071). Dabei gelten nach Art. 26 BöB die Ausstands-
gründe von Art. 10 VwVG.
Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG haben Personen, die eine Verfügung zu treffen
oder diese vorzubereiten haben, in den Ausstand zu treten, wenn sie in der
Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit einer Partei durch Ehe
oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder mit ihr eine faktische
Lebensgemeinschaft führen (Bst. b), mit einer Partei in gerader Linie oder
bis zum dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind
(Bst. b bis), Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen
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Seite 13
Sache tätig waren (Bst. c) oder aus anderen Gründen in der Sache befan-
gen sein könnten (Bst. d).
Ein persönliches Interesse nach dem vorliegend möglicherweise in Frage
kommenden Bst. a von Art. 10 Abs. 1 VwVG liegt vor, wenn das mit der
Sache befasste Behördenmitglied entweder direkt oder indirekt betroffen
ist (Stephan BREITENMOSER/MARION SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weis-
senberger, VwVG, Praxiskommentar, 2016., Art. 10 N. 39 ff.). Der Bst. d
von Art. 10 Abs. 1 VwVG ist als Auffangtatbestand konzipiert, weshalb die
dort erwähnten "anderen Gründe" je nach den konkreten Umständen des
Einzelfalls zu bestimmen sind. Auf das subjektive Empfinden der Partei,
welche die Befangenheit behauptet, kommt es ebenso wenig an wie da-
rauf, ob der Betroffene tatsächlich befangen ist (BGE 137 II 431 E. 5.2 m.
H.). Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung
den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3).
Insbesondere wirtschaftliche Interessen, in Form wirtschaftlicher Bezie-
hungsnähe (z.B. eines Arbeitsverhältnisses oder sonstiger Geschäftsbe-
ziehungen) oder im Rahmen eines Konkurrenzverhältnisses, können den
Anschein von Befangenheit wecken, wobei objektive Gründe auf eine ge-
wisse Intensität hindeuten müssen. Ausstandsbegründende Umstände lie-
gen umso eher vor, je intensiver und aktueller das geschäftliche Verhältnis
oder die Konkurrenz ist (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 N.
87). Angesichts der Vielzahl möglicher Formen wirtschaftlicher Interessen-
verflechtungen hängt es im Kontext von Ausstandsfragen, bei denen ein
früherer Arbeitgeber vom Verfahren betroffen ist, von der Dauer der Anstel-
lung, der Zeitspanne seit Auflösung des Arbeitsverhältnisses sowie der Po-
sition des ehemaligen Arbeitnehmers ab, ob die Besorgnis der Befangen-
heit begründet ist (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-4852/2012 vom
15. November 2012 E. 5.3.2).
Nach fester Gerichtspraxis wird gestützt auf den Grundsatz von Treu und
Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) ver-
langt, dass ein echter oder vermeintlicher Mangel so früh wie möglich, d.h.
nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, geltend gemacht wird. Denn
es verstösst gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechts-
mittelverfahren vorzubringen, wenn der Mangel schon vorher hätte festge-
stellt und gerügt werden können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vor-
bringt, wenn er davon Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein
B-4457/2020
Seite 14
Verfahren einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der ver-
meintlich verletzten Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3; Urteil
des BVGer A-6210/2011 vom 5. September 2012 E. 4.2.2). Insofern sind
Ausstandsgründe im Beschwerdeverfahren gegen den Entscheid in der
Hauptsache nur noch zu hören, wenn der Beschwerdeführer vorher keine
Kenntnis von ihnen hatte oder deren Geltendmachung aus anderen Grün-
den nicht möglich war (Urteil des BVGer B-4632/2010 vom 21. April 2011
E. 3.5).
4.3 In ihrer Begründung zum Ausstandsbegehren, das gegen Frau
D._ gerichtet ist, verweist die Beschwerdeführerin, wie bereits er-
wähnt, auf den Evaluationsbericht zur Präqualifikation, welcher ihr mit den
Vorakten am 19. Oktober 2020 in einer teilweisen geschwärzten Version
zugestellt wurde. Dass Frau D._ Einsitz im Beurteilungsgremium
nahm, war der Beschwerdeführerin allerdings bereits aufgrund der Aus-
schreibungsunterlagen vom 14. Mai 2020 bekannt. Dort heisst es unter
"A3. Allgemeine Informationen", dass der "Teilnahmeantrag Präqualifika-
tion und die Angebote der präqualifizierten Anbieter" durch ein Beurtei-
lungsgremium beurteilt würden, zu welchem u.a. " D._, Projektlei-
terin Bauherr" gehöre.
Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, erst mit Kenntnisnahme
des Evaluationsberichts zur Präqualifikation habe sie erfahren, dass Frau
D._ nicht von sich aus in den Ausstand getreten sei. Indes war die
Beschwerdeführerin aufgrund der klaren Ankündigung in den Ausschrei-
bungsunterlagen über den Einsitz von Frau D._ im Beurteilungs-
gremium bereits seit längerer Zeit im Bilde. Der Beschwerdeführerin
musste bereits mit Kenntnisnahme der Ausschreibungsunterlagen klar
sein, dass Frau D._ bei der Beurteilung ihres Teilnahmeantrags im
vorliegenden selektiven Verfahren mitwirkte. Zudem waren der Beschwer-
deführerin die von ihr geltend gemachten angeblich ausstandsbegründen-
den Tatsachen, nämlich, dass Frau D._ bei der E._AG, ei-
ner Schwesterfirma der C._ AG, Herrn B._ direkt unterstellt
gewesen sei, schon seit jeher bekannt. Diese Kenntnis der angeblich aus-
standsbegründenden Tatsachen und der Rolle von Frau D._ im vor-
liegenden selektiven Verfahren haben zur Folge, dass die Beschwerdefüh-
rerin nicht den weiteren Verlauf des Verfahrens abwarten durfte, bevor sie
sich Rechenschaft darüber ablegte, ob Frau D._ ihrer Ansicht nach
in den Ausstand zu treten habe. Das Versäumnis der Beschwerdeführerin,
den Ausstand nicht nach dessen Kenntnis bei erster Gelegenheit, spätes-
B-4457/2020
Seite 15
tens mit der Abgabe ihres Teilnahmeantrags, zu verlangen, kann nicht da-
mit entschuldigt werden, dass zuerst habe Klarheit bestehen müssen, ob
sich Frau D._ möglicherweise selber als befangen erkläre. Ein sol-
ches Zuwarten widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben und ist
rechtsmissbräuchlich, da die angeblich bestehende Befangenheit schon
vorher hätte festgestellt und gerügt werden können. Nach dem Gesagten
hat sich die Beschwerdeführerin trotz Kenntnis der angeblich ausstandbe-
gründenden Tatsachen stillschweigend auf ein Verfahren eingelassen, wo-
mit sie den Anspruch auf Anrufung der vermeintlich verletzten Ausstands-
bestimmungen verwirkt hat und die entsprechende Rüge nicht zu hören ist.
Selbst wenn das geltend gemachte Ausstandsbegehren nicht verspätet ge-
stellt worden wäre, läge – wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen
zeigt – kein Ausstandsgrund vor.
Frau D._ war vor gut 10 Jahren etwas länger als ein Jahr bei der
E._AG tätig. Das entsprechende Arbeitszeugnis, das bei den Akten
liegt, ist nicht von B._ unterschrieben. Im Arbeitszeugnis sind auch
keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass B._ im Rahmen seiner Tätig-
keit bei der E._AG der direkte Vorgesetzte von D._ gewe-
sen ist. Selbst wenn die nicht weiter belegte Behauptung der Beschwerde-
führerin zutreffen würde, dass B._ der direkte Vorgesetzte von Frau
D._ gewesen sei, wäre der nach einem Stellenwechsel allenfalls
bestehende Anschein der Befangenheit vorliegend entkräftet, weil die
Dauer der Zusammenarbeit von etwas mehr als einem Jahr relativ kurz war
und weil die Zusammenarbeit bereits mehr als 10 Jahre zurückliegt. Dies
bestätigt sich auch dadurch, weil die Beschwerdeführerin keine anderen
Hinweise auf eine enge Bindung zwischen D._ und B._ oder
gemeinsame Aktivitäten geltend macht. Ebenfalls sind keine Indizien er-
sichtlich oder geltend gemacht, die auf tangierte persönliche Interessen
von D._ schliessen lassen.
Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Beschwerdeführerin keine Aus-
standspflicht von D._ zu begründen vermag. Die Rüge, D._
sei befangen, erweist sich demnach als unbegründet.
5.
5.1
Die Vorinstanz begründet die von ihr vertretene Auffassung der Nichterfül-
lung des Eignungskriteriums "EK2 Erfahrung der Unternehmung Architekt
(Federführung)", wie bereits erwähnt, damit, dass die Beschwerdeführerin
B-4457/2020
Seite 16
ein Referenzprojekt eingereicht habe, welches nicht von ihr, sondern von
der C._ AG erbracht worden sei.
Im vorliegenden Verfahren, so die Vergabestelle, sei mit der "Referenz der
Unternehmung Architekt" explizit eine Unternehmensreferenz verlangt
worden. Eine solche sei im Gegensatz zu persönlichen Referenzen (bei-
spielsweise einer Referenz der Schlüsselperson) an die offerierende / teil-
nehmende Unternehmung gebunden. Es gehe darum, die Eignung anhand
der Unternehmung als Ganzes zu prüfen. Da die von der Beschwerdefüh-
rerin eingereichte Referenz "Q._" von der Unternehmung
C._ AG als Architekt/Generalplaner erstellt worden sei, könne ein-
zig die C._ AG diese Referenz als Unternehmensreferenz einrei-
chen. Die Beschwerdeführerin könne sich daher nicht auf diese Referenz
stützen, auch wenn ihre Schlüsselperson früher bei der C._ AG für
dieses Referenzprojekt mitverantwortlich gewesen sei.
Sowohl der Begriff "Firmenreferenz" als auch der Begriff "Referenz der Un-
ternehmung" würden eine Referenz mit Bezug auf eine bestimmte Unter-
nehmung bezeichnen. Alleine daraus, dass das Wort "Firma" in der Aus-
schreibung nicht erwähnt worden sei, könne nicht geschlossen werden,
dass Referenzen einer Schlüsselperson gefordert und zugelassen gewe-
sen wären. Vielmehr sei es die Absicht der Vergabestelle gewesen, die
Eignung anhand der Unternehmung als Ganzes zu prüfen. Dies widerspie-
gele sich im eindeutigen Wortlaut des Eignungskriteriums.
Was die von der Beschwerdeführerin erwähnten Autorenrechte von
B._ betreffe, so sei es vorliegend nicht von Relevanz, wer die Auto-
renrechte am Referenzprojekt halte, da die Erfahrung der Unternehmung
als Ganzes bewertet worden sei.
5.2
Die Beschwerdeführerin bringt vor, B._ sei als Partner der
C._ AG Hauptverantwortlicher für das Projekt "Q._" gewe-
sen. Zudem sei in der Ausschreibung nicht explizit definiert gewesen, dass
beim Eignungskriterium EK2 ausschliesslich Firmenreferenzen eingereicht
werden dürften. Der Begriff "Firma" habe in der Ausschreibung gefehlt,
weshalb die Beschwerdeführerin davon ausgegangen sei, dass sie das
Eignungskriterium aufgrund der zur Verfügung stehenden Schlüsselperso-
nen erfülle. Ausserdem ergebe sich aus den Ausschreibungsunterlagen,
dass vor allem die Kompetenz und Erfahrung der Schlüsselpersonen für
B-4457/2020
Seite 17
das ausgeschriebene Projekt gefragt sei. Die Kompetenz einer Unterneh-
mung bestünden sowohl aus dem Knowhow der Schlüsselperson als auch
aus den Erfahrungen der Unternehmung.
Ausserdem verweist die Beschwerdeführerin auf das Urheberrecht, wo-
nach mehreren Personen, die als Urheber oder Urheberinnen an der
Schaffung eines Werks mitgewirkt hätten, diesen das Urheberrecht ge-
meinschaftlich zustehe. Demnach hätte sowohl sie als auch die C._
AG die Projektreferenz "Q._" verwenden dürfen.
5.3
Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes einzel-
nen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung ist ge-
geben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auftrag
in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann (Art. 9
Abs. 1 BöB).
Art. 9 Abs. 1 BöB lautet:
"Die Auftraggeberin kann die Anbieter und Anbieterinnen auffordern, einen
Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähig-
keit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf."
Die Vergabestelle gibt die Eignungskriterien und die erforderlichen Nach-
weise in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen be-
kannt (Art. 9 Abs. 2 BöB). Als Nachweis in diesem Sinn gelten Referenzen,
bei welchen die Auftraggeberin die ordnungsgemässe Erbringung dieser
Leistungen überprüfen und insbesondere folgende Auskünfte einholen
kann: Wert der Leistung; Zeit und Ort der Leistungserbringung; Stellung-
nahme (der damaligen Auftraggeberin), ob die Leistung den anerkannten
Regeln der Technik entsprach und ob sie ordnungsgemäss erbracht wurde
(vgl. Anhang 3 Ziff. 8 VöB).
Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien sind so
auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen
verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der
Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. BGE
141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E.
2.4.1; GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 566 f.). Doch verfügt die
Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien
über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum, den die Be-
schwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle –
B-4457/2020
Seite 18
nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (vgl. Urteil des
BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar 2012 E. 3.2, m.H.; GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f., m. H. auf die Praxis des BVGer). Von
mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz
nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen
des rechtlich Zulässigen abzustecken (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des
BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1).
Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die Aus-
schreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbesondere
aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz
(Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die den An-
bietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ändern
(vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013
E. 4.6.1 m. H.). Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt,
ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Krite-
rien heranzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergabe-
rechtswidrig (vgl. Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2
m. H.).
Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des Anbie-
ters; ein fehlendes Eignungskriterium kann daher nicht durch Übererfüllung
anderer Eignungskriterien kompensiert werden (vgl. BGE 139 II 489 E.
2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 580).
5.4
Im vorliegenden Fall hatte die Vergabestelle, wie bereits erwähnt, in
Ziff. 3.8 der Ausschreibung und identisch in den Ausschreibungsunterlagen
(Teil A, Verfahrensbestimmungen, S. 13) folgendes Eignungskriterium fest-
gelegt:
"EK2 Erfahrung der Unternehmung Architekt (Federführung) (Gewichtung 40 %)
Referenz 1
Eine Referenz der Unternehmung Architekt (Federführung) über die Ausführung
eines mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren, in den letzten 15 Jahren
realisierten Projekts. Die Referenz muss die Qualität und Relevanz zur vorgese-
henen Aufgabe aufzeigen. Insbesondere bezüglich der Umsetzung von offenen
Arbeitsplatzmodellen und der Umbau- und Sanierungsmassnahmen. Die Refe-
renz muss die architektonischen und räumlichen Qualitäten der baulichen Ver-
änderungen aufzeigen.
Die beteiligten Planer und deren Fachgebiete sind anzugeben.
Der Eignungsnachweis ist anhand von Fotos, Skizzen, Text und Plänen auf einer
Seite (einseitig) im Format DIN A3 als Beilage zum Formular 5, im Teil B zu
erbringen.
B-4457/2020
Seite 19
Der fehlende Nachweis führt zum Ausschluss."
Unter dem Eignungskriterium EK2 wird die "Erfahrung der Unternehmung
Architekt" beurteilt. Verlangt wird "eine Referenz der Unternehmung Archi-
tekt", also eine Referenz des anbietenden Architekturbüros in einem mit
der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren Projekt. Mit anderen Worten hat
die Vergabestelle die Eignung eines Anbieters explizit unter anderem da-
von abhängig gemacht, dass das anbietenden Architekturbüro ein ver-
gleichbares Projekt vorzeigen kann.
Es spielt dabei entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht nur
keine Rolle, dass die Vergabestelle den Begriff "Unternehmung" und nicht
den Begriff "Firma" verwendet hat, sondern der Begriff "Unternehmung" ist
genauer. Der Begriff "Unternehmung" bezeichnet entweder Einzelunter-
nehmen oder Gesellschaften, sprich eine wirtschaftlich selbständige Orga-
nisationseinheit. Umgangssprachlich vermag der Begriff "Firma" zwar
ebenfalls eine Gesellschaft zu bezeichnen, doch rechtlich wird damit ledig-
lich auf den Namen eines kaufmännisch geführten Unternehmens verwie-
sen (vgl. Art. 944 ff. des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend
die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obli-
gationenrecht, OR, SR 220]). Der Begriff "Unternehmung" deutet demge-
genüber darauf hin, dass der Anbieter als wirtschaftlich selbständige Orga-
nisationseinheit ein vergleichbares Referenzprojekt vorweisen muss und
nicht etwa lediglich einzelne Schlüsselpersonen.
Auf dem im Zusammenhang mit Eignungskriteriums EK2 einzureichenden
Formular (Formular 5 "Referenz der Unternehmung Architekt [Federfüh-
rung])" wurde von den Teilnehmern explizit verlangt, "Ausgeführte Arbei-
ten / Leistungen des Anbieters" zu beschreiben. Auch daraus ist erkenn-
bar, dass die Erfahrung der Unternehmung, die selber als "Anbieter" auf-
tritt, für die Eignungsprüfung unter dem Eignungskriterium EK2 relevant ist
und auf dem entsprechenden Formular nicht nur nach der Erfahrung ein-
zelner Schlüsselpersonen gefragt worden ist. Im Übrigen hat die Be-
schwerdeführerin in den Eignungskriterien EK3 und EK4, welche gleich-
lautend wie das Eignungskriterium EK2 die "Erfahrung der Unternehmung
Holzbauingenieur" und die "Erfahrung der Unternehmung HLKK-Ingenieur"
zum Gegenstand haben, jeweils (korrekterweise) eine Referenz der ent-
sprechenden Unternehmung und nicht etwa die Referenz einer Schlüssel-
person eingereicht. In diesem Verhalten der Beschwerdeführerin zeigt sich,
dass auch sie ein Eignungskriterium, das die "Erfahrung der Unterneh-
B-4457/2020
Seite 20
mung" abfragt, grundsätzlich so versteht, dass eine Referenz der Unter-
nehmung und nicht einer Schlüsselperson verlangt ist. Dies bestätigt sich
auch dadurch, dass bei allen drei Eignungskriterien EK2, EK3 und EK4,
welche die "Erfahrung der Unternehmung" beurteilen, von der Vergabe-
stelle explizit eine "Referenz der Unternehmung" gefordert wurde.
Im Rahmen der ersten Frage-Antwortrunde wurde eine Frage zum Eig-
nungskriterium EK2 gestellt, nämlich, ob im Falle einer Bietergemeinschaft
beide Architekten je eine eigene Referenz abgeben könnten. Die Antwort
der Vergabestelle, dass nur eine Referenz abgegeben werden könne, wel-
che von der federführenden Partei stammen müsse, wurde mit Schreiben
vom 18. Juni 2020 sämtlichen Interessenten zugänglich gemacht. Die Ant-
wort der Vergabestelle bestätigt ebenfalls, dass die unter dem Eignungs-
kriterium EK2 einzureichende Referenz von der federführenden Partei,
also von einer Unternehmung, und nicht von einer Schlüsselperson stam-
men muss.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Eignungskriterium EK2 "Er-
fahrung der Unternehmung Architekt (Federführung)" nach Treu und Glau-
ben so zu verstehen ist, dass die Unternehmung die Referenz vorzulegen
hat und nicht die Referenz einer Schlüsselperson gefragt ist. Im Übrigen
kann das Bundesverwaltungsgericht nach Durchsicht der Vorakten entge-
gen den Befürchtungen der Beschwerdeführerin bestätigen, dass die von
der Beschwerdeführerin als Projektmanagementbüros bezeichneten zwei
Anbieter das Eignungskriterium EK2 ebenfalls in diesem Sinne verstanden
und entsprechend eine Referenz ihrer Unternehmung eingereicht haben.
5.5
Zu prüfen bleibt, ob das eingereichte Projekt "Q._" unter dem Eig-
nungskriterium EK2 als Unternehmensreferenz der Beschwerdeführerin zu
berücksichtigen ist, weil B._ im Team der C._ AG beim frag-
lichen Projekt mitgewirkt hat und gemäss Beschwerdeführerin sogar
Hauptverantwortlicher gewesen ist. Die Beschwerdeführerin geht davon
aus, dass ihr die von B._ früher bei der C._ AG gesammelte
Erfahrung bzw. das besagte Referenzprojekt zuzurechnen ist.
In der Tat ist die Auffassung der Beschwerdeführerin insofern nachvollzieh-
bar, als dass die Kompetenz einer Unternehmung unter anderem vom Wis-
sen der dort tätigen Arbeitskräfte abhängt. Zudem ist die Beschreibung des
Eignungskriteriums EK2, im Gegensatz zu dessen Überschrift "Erfahrung
der Unternehmung Architekt (Federführung)" und zum ersten Satz "Eine
B-4457/2020
Seite 21
Referenz der Unternehmung Architekt (Federführung)", so formuliert, als
dass durchaus die Kompetenz einer Schlüsselperson mitgefragt sein
könnte. Beachtlich ist insbesondere der Hinweis in der Beschreibung des
Eignungskriteriums EK2, wonach das Referenzprojekt die Umsetzung von
offenen Arbeitsplatzmodellen sowie die architektonischen und räumlichen
Qualitäten der baulichen Veränderungen aufzeigen solle. Ein solches Kri-
terium, das ein starkes Gewicht auf die Gestaltung des Referenzprojekts
legt, schliesst nicht gänzlich aus, dass die entsprechenden Anforderungen
des Eignungskriteriums EK2 durch eine Schlüsselperson erfüllt werden
könnten.
Mit der Vergabestelle ist jedoch festzuhalten, dass im Gegensatz zu per-
sönlichen Referenzen mit einer Unternehmensreferenz die Eignung an-
hand der Unternehmung als Ganzes beurteilt werden soll. Es ist daher zwi-
schen persönlichen Referenzen und Unternehmensreferenzen zu differen-
zieren, wie dies folgendermassen vom Verwaltungsgericht Tessin mit Ent-
scheid 52.2012.386 vom 6. 12.2012 dargelegt wurde:
"Sodann unterscheidet das Gericht persönliche und Unternehmensreferen-
zen.
a. Persönliche Referenzen (Schlüsselpersonen-Referenzen) sind an ihren
Träger gebunden und können nur geltend gemacht werden, solange der Trä-
ger dem Anbieter dient.
b. Unternehmensreferenzen hingegen hängen an der ganzen Unternehmung
beziehungsweise Abteilung, welche den Referenzauftrag ausgeführt hat, und
sie bleiben grundsätzlich auch nach einem Weggang bestimmter Schlüssel-
personen erhalten (deutsche Zusammenfassung von BEYELER MARTIN/SCHER-
LER STEFAN/ZUFFEREY JEAN-BAPTISTE, Anmerkungen zu Entscheid des Ver-
waltungsgerichts Tessin vom 6.12.2012 [TI 52.2012.386], BR/DC 4/2013,
S. 205 ff., 207 f.)."
Das Bundesgericht hält ebenfalls fest, dass Unternehmensreferenzen
Auskunft über den Anbieter selber geben würden, während Personen-
referenzen Aussagen über die bei einem Anbieter tätigen Personen trä-
fen (vgl. Urteil des BGer 2C_994/2016 vom 9. März 2018 E. 1.3.7). Dass
zwischen persönlichen Referenzen und Unternehmensreferenzen differen-
ziert werden kann, bestätigt auch die Beschwerdeführerin. Sie hält fest,
dass sich die Kompetenz einer Unternehmung sowohl aus dem Knowhow
der Schlüsselpersonen als auch aus den Erfahrungen der Unternehmung
zusammensetze.
B-4457/2020
Seite 22
Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht die Auffassung vertreten
würde, dass die gestalterischen Anforderungen des Eignungskriteriums
EK2 im hier vorliegenden Fall durch eine Schlüsselperson erfüllt werden
könnten, ist im Vorgehen der Vergabestelle keine Unzulässigkeit zu erken-
nen. Die Beweggründe, welche die Vergabestelle dazu bringt, die Referenz
einer Unternehmung und nicht die Referenz einer Schlüsselperson zu ver-
langen, sind nämlich nachvollziehbar und nicht zu beanstanden. Die
Vergabestelle will aufgrund des verlangten Referenzprojekts feststellen, ob
die Unternehmung als wirtschaftlich selbständige Organisationseinheit in
der Lage ist, das ausgeschriebene Projekt zu einem erfolgreichen Ab-
schluss zu bringen. Der Standpunkt der Vergabestelle ist legitim, dass das
Eignungskriterium EK2 der Beurteilung dienen solle, ob die Unternehmung
als solche geeignet sei, den Auftrag zu stemmen und den unbestritten ho-
hen Qualitätsanforderungen, auch in gestalterischer Hinsicht, gerecht zu
werden.
Mit anderen Worten zeigt die Beurteilung des Referenzprojekts
"Q._", welche die Vergabestelle zu Informationszwecken trotz Aus-
schlusses des Teilnahmeantrags der Beschwerdeführerin vorgenommen
hat, zwar die Benotung des besagten Projekts durch die Vergabestelle auf.
Damit hat die Vergabestelle aber nur eine Bewertung eines Projekts der
C._ AG vorgenommen, in deren Team damals unter anderem
B._ war. Sie hat nicht eine Leistung der Beschwerdeführerin bewer-
tet. Selbst wenn B._ der Hauptverantwortliche des Projekts war,
bleibt offen, ob und wie stark die Strukturen, die Arbeitsabläufe, das übrige
Personal und die weiteren Einflussfaktoren der C._ AG das besagte
Referenzprojekt beeinflusst haben. Ohne Frage könnte möglicherweise
auch eine gegenteilige Argumentation zutreffen, nämlich, dass die
C._ AG ohne B._ ein solches Referenzprojekt nicht hätte
abliefern können, was die Folge haben könnte, dass das genannte Projekt
nicht als Referenz der C._ AG zu berücksichtigen wäre. Dieser
Problematik, dass eine Schlüsselperson nach Erstellung eines Referenz-
projekts den Arbeitgeber wechseln könnte, war sich die Vergabestelle al-
lem Anschein nach Bewusst. Sie ist dem Zielkonflikt, ähnlich wie im zitier-
ten Entscheid des Kantons Tessin, nämlich damit begegnet, dass sie expli-
zit eine Referenz der Unternehmung verlangt hat. Damit gewichtet die
Vergabestelle im gegenständlichen selektiven Verfahren offensichtlich die
Einflussfaktoren, die in der Sphäre der Unternehmung liegen (z.B. deren
Struktur oder die durch die Unternehmung vorgegebenen Arbeitsabläufe),
höher als den individuellen Beitrag einer Schlüsselperson.
B-4457/2020
Seite 23
Was den Verweis der Beschwerdeführerin auf das Urheberrecht bzw. auf
die Autorenrechte von B._ am besagten Projekt angeht, gilt Folgen-
des: Das Projekt "Q._" zeigt, wie bereits erwähnt, die Eignung der
Beschwerdeführerin als wirtschaftlich selbständige Organisationseinheit
nicht auf, sondern referenziert "bloss" auf die Leistungen von B._
im Kontext seiner Tätigkeit bei der C._ AG. Auf der anderen Seite
kann der von der Vergabestelle unter dem Eignungskriterium EK2 ver-
langte Leistungsnachweis der Unternehmung unabhängig von der Aus-
übung des mit dem gegenständlichen Referenzprojekt verbundenen Urhe-
berrechts beurteilt und bewertet werden. Die urheberrechtlichen Vorgaben
vermögen daher nicht auszuschliessen, dass die Vergabestelle die von der
Beschwerdeführerin unter dem Eignungskriterium EK2 eingereichte Refe-
renz nicht berücksichtigt, selbst wenn B._ die Autorenrechte am be-
sagten Projekt "Q._" hätte und das Urheberrecht gemeinschaftlich
auszuüben wäre.
Zusammenfassend ist das Vorgehen der Vergabestelle, insbesondere,
dass sie im Eignungskriterium EK2 eine Unternehmensreferenz verlangt,
von ihrem grossen Beurteilungsspielraum abgedeckt, der ihr bei der For-
mulierung und Anwendung der Eignungskriterien zusteht. Zudem ist die
Vergabestelle an die Ausschreibung gebunden, welche im Eignungskrite-
rium EK2, wie bereits erwähnt, die Referenz einer Unternehmung und nicht
die Referenz einer Schlüsselperson voraussetzt (vgl. E. 5.4). Nach dem
Gesagten ist es daher nicht unzulässig, dass die Vergabestelle das von der
Beschwerdeführerin unter dem Eignungskriterium EK2 eingereichte Pro-
jekt "Q._", das unter der (hauptverantwortlichen) Mitwirkung von
B._ durch die C._ AG erstellt worden ist, nicht als eigene
Unternehmensreferenz der Beschwerdeführerin berücksichtigt.
6.
Mit der Nicht-Berücksichtigung des von der Beschwerdeführerin unter dem
Eignungskriterium "EK2 Erfahrung der Unternehmung Architekt (Federfüh-
rung)" eingereichten Referenzprojekts "Q._" geht die Nichterfüllung
des genannten Eignungskriteriums einher. Die Nichterfüllung eines Eig-
nungskriteriums führt zum Ausschluss aus dem Verfahren. Es erübrigt sich
daher die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin zu beurteilen, na-
mentlich, dass die Vergabestelle unzulässigerweise eine Bewertung der
Lichtplanung vorgenommen habe sowie dass die Vergabestelle das Krite-
rium Lichtplanung und die Eignungskriterien EK1 und EK2 falsch bewertet
habe. Diese Rügen betreffend die konkreten Bewertungen einzelner Krite-
B-4457/2020
Seite 24
rien vermögen den Ausschluss des Teilnahmeantrags der Beschwerdefüh-
rerin nicht umzustossen. Ebenfalls erübrigt sich die Beurteilung der von der
Beschwerdeführerin verlangten Einsicht in die Bewertung der fünf ausge-
wählten Teams: Auch mit einer weitergehenden Einsicht in die Bewertung
der ausgewählten Teams könnte die Beschwerdeführerin ihre eigene
Nichterfüllung des Eignungskriteriums "EK2 Erfahrung der Unternehmung
Architekt (Federführung)" nicht umstossen, zumal die beiden ausgewähl-
ten von der Beschwerdeführerin als Projektmanagementbüros bezeichne-
ten Anbieter, wie bereits erwähnt, unter dem Eignungskriterium EK2 Refe-
renzen ihrer Unternehmung eingereicht haben. Insgesamt hat die Be-
schwerdeführerin Einsicht in alle relevanten Dokumente erhalten, um den
Ausschluss ihres Teilnahmeantrags und das vorliegende Urteil zu verste-
hen und sachgerecht anzufechten. Eine weitergehende Akteneinsicht er-
übrigt sich damit.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegrün-
det und ist abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr be-
stimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-
zessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG;
Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten werden im vorliegenden Fall
auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin keine Partei-
entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die unter das BöB
fallende Vergabestelle hat praxisgemäss keinen Anspruch auf Parteient-
schädigung (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1443; vgl. Art. 7
Abs. 3 VGKE).
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