Decision ID: 03a21dfd-5856-5832-8e41-4617711071ae
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die A._ AG in Liquidation (Beschwerdeführerin 1) mit Sitz in
C._ wurde am (...) unter der Firma D._ AG im Handelsre-
gister eingetragen. Mit Verfügung vom (...) wurde der damaligen
E._ AG die Bewilligung zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit als
Bank und mit Verfügung vom (...) die Bewilligung zur Weiterführung der
Geschäftstätigkeit als Effektenhändlerin erteilt. (...) wurde die E._
AG in A._ AG umfirmiert. Mit Beschluss der Generalversammlung
vom (...) wurde die Gesellschaft aufgelöst und in Liquidation versetzt. Als
Liquidatorin wurde die PricewaterhouseCoopers AG in Zürich (nachfol-
gend: PwC) gewählt.
A.b Mit Reporting vom 5. September 2012 informierte die Beschwerde-
führerin 1 die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz)
darüber, dass sie die Einhaltung der Eigenmittelvorschriften nicht mehr zu
erfüllen vermöge und beantragte die sofortige Befreiung von der Ver-
pflichtung zur Einhaltung derselben. Die PwC bestätigte mit Schreiben
vom 7. September 2012, dass die Beschwerdeführerin 1 die Eigenmittel-
vorschriften nicht mehr einhalten könne.
A.c Mit Schreiben vom 10. September 2012 teilte die Vorinstanz dem
Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 1 sowie der PwC mit, dass das
erforderliche Mindestkapital unterschritten sowie die Eigenmittelvorschrif-
ten nicht mehr eingehalten würden, wodurch die Bewilligungsvorausset-
zungen, die auch für Gesellschaften in freiwilliger Liquidation gelten wür-
den, nicht mehr erfüllt seien. Sie setzte daraufhin der Beschwerdeführe-
rin 1 Frist bis 13. September 2012, 15:00 Uhr, um die Wiederherstellung
des ordnungsgemässen Zustandes umzusetzen. Ebenfalls innert der ge-
setzten Frist hatte die Beschwerdeführerin 1 einen Zuschlag zum gesetz-
lichen Mindestkapital in der Höhe von Fr. 2 Mio. gemäss dem FINMA
Rundschreiben 2011/2 "Eigenmittelpuffer und Kapitalplanung Banken" zu
leisten. Im Rahmen dieses Schreibens machte die Vorinstanz die Be-
schwerdeführerin 1 darauf aufmerksam, dass sie gemäss Art. 25 des
Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 8. November
1934 (Bankengesetz, BankG, SR 952.0) bei Insolvenzgefahr Massnah-
men – und dabei insbesondere auch die Konkurseröffnung – anordnen
könne, wenn die Eigenmittelvorschriften nach Ablauf einer von ihr gesetz-
ten Frist nicht erfüllt würden. Die im Schreiben angesetzte Frist sei eine
solche Frist im Sinne von Art. 25 BankG.
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In der Folge fanden zwischen der Beschwerdeführerin 1, der PwC sowie
der Vorinstanz ein reger Austausch sowie mehrere Sitzungen statt. Dabei
wurde namentlich mittels Schreiben vom 14. bzw. 21. September 2012
die Frist zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes bis
21. September 2012, 16:00 Uhr erstreckt.
A.d Mit Eingabe vom 21. September 2012 erhob die Beschwerdeführe-
rin 1 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Schreiben
der Vorinstanz vom 10., 14. und 21. September 2012 (Verfahren
B-4966/2012). Nach der Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin 1
wurde dieses Verfahren mit Entscheid vom 20. März 2013 als gegen-
standslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. Dieser
Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen, da er unangefochten blieb.
A.e Im Nachgang zum Schreiben der Vorinstanz vom 21. September
2012 kam es erneut zu einem regen Austausch zwischen der Beschwer-
deführerin 1, der PwC sowie der Vorinstanz. Schliesslich eröffnete die
Vorinstanz mit Verfügung vom 8. Oktober 2012 den Konkurs über die Be-
schwerdeführerin 1 und entzog ihr die Bewilligung als Bank sowie als Ef-
fektenhändlerin. Als Konkursliquidatorin wurde die PwC eingesetzt sowie
einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen.
B.
B.a Mit Eingabe vom 9. Oktober 2012 erhob die Beschwerdeführerin 1
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der
Vorinstanz vom 8. Oktober 2012 (Verfahren B-5272/2012).
In materieller Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin 1 die Aufhebung
der Verfügung und die Zurückweisung der Streitsache an die Vorinstanz
mit der verbindlichen Weisung, der Beschwerdeführerin in Form einer
schriftlichen und begründeten Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung Frist
im Sinne von Art. 25 Abs. 1 BankG anzusetzen. Dies unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin 1 aus, dass die Vorinstanz
zu Unrecht Art. 25 BankG angerufen habe, da diese Norm die Verhinde-
rung einer Liquidation bezwecke und eine solche bereits auf freiwilliger
Basis im Gange sei. Daher müsse die Verfügung der Vorinstanz mangels
gesetzlicher Grundlage aufgehoben werden. Auch habe die Vorinstanz
vor der Konkurseröffnung keine Frist im Sinne von Art. 25 Abs. 1 BankG
gesetzt und damit die Verfahrensvorschriften verletzt.
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Verfahrensrechtlich beantragt die Beschwerdeführerin 1 unter anderem
die superprovisorische Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde sowie den Erlass mehrerer superprovisorischer vorsorg-
licher Massnahmen: So seien die Publikation der Konkurseröffnung, der
Erlass des Schuldenrufs sowie der Eintrag ins Handelsregister zu verbie-
ten und die Konkurseröffnung aufzuheben.
B.b Ebenfalls mit Eingabe vom 9. Oktober 2012 erhob die B._,
A.S. (Beschwerdeführerin 2) Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 8. Oktober 2012 (Verfahren
B-5273/2012). Dies erfolgte mit denselben Anträgen und der gleichen
Begründung wie die Beschwerdeführerin 1.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Oktober 2012 wies der Instruktionsrichter
die Gesuche der Beschwerdeführerinnen um superprovisorische Wieder-
herstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden sowie um Er-
lass mehrerer superprovisorischer vorsorglicher Massnahmen ab und lud
gleichzeitig die Vorinstanz ein, grundsätzlich zur Frage der Wiederherstel-
lung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden sowie zum Erlass
der beantragten vorsorglichen Massnahmen Stellung zu nehmen.
D.
Mit Verfügung vom 26. Oktober 2012 wurden die beiden Verfahren
B-5272/2012 sowie B-5273/2012 unter der Verfahrensnummer
B-5272/2012 vereinigt.
E.
Mit Stellungnahme vom 26. Oktober 2012 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung aller Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerden sowie den Erlass vorsorglicher Massnahmen
unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerinnen.
F.
Mit Eingabe vom 7. November 2012 reichte die Beschwerdeführerin 1 ei-
ne ergänzte Beschwerdeschrift ein, dies mit den materiell gleichen Be-
gehren wie in der Beschwerde vom 9. Oktober 2012. In formeller Hinsicht
beantragte die Beschwerdeführerin 1 im Wesentlichen nur noch die Wie-
derherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde. Ergänzend
zu den Vorbringen vom 9. Oktober 2012 rügt die Beschwerdeführerin 1
die Unangemessenheit der vorinstanzlich verfügten Massnahmen.
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Seite 5
G.
Mit Zwischenverfügung vom 12. November 2012 wies der Instruktions-
richter die Gesuche der Beschwerdeführerinnen auf Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung der jeweiligen Beschwerde sowie auf An-
ordnung vorsorglicher Massnahmen ab, soweit darauf eingetreten wurde.
H.
Mit Vernehmlassung vom 21. November 2012 beantragt die Vorinstanz,
dass auf die Beschwerde sowie die darin aufgeführten Gesuche der Be-
schwerdeführerin 2 nicht einzutreten sei, eventualiter seien diese vollum-
fänglich abzuweisen. Die Beschwerde sowie die darin aufgeführten Ge-
suche der Beschwerdeführerin 1 wiederum seien vollumfänglich abzu-
weisen, soweit darauf einzutreten sei. Alles jeweils unter Kostenfolge zu
Lasten der Beschwerdeführerinnen.
Hinsichtlich der Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 bringt die Vorin-
stanz vor, dass es gemäss Art. 24 Abs. 2 BankG ausgeschlossen sei,
dass die Eigner einer Bank Beschwerde gegen eine Konkurseröffnung
führen könnten. Auch sei die Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 48
Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021)
nicht gegeben.
Hinsichtlich der Recht- und Verhältnismässigkeit der Konkurseröffnung
bringt die Vorinstanz vor, dass die Eigenmittelvorschriften auch für Ge-
sellschaften in freiwilliger Liquidation gelten würden und im vorliegenden
Fall erheblich verletzt worden seien, was einen Insolvenzgrund im Sinne
von Art. 25 BankG darstelle. Eine Freistellung von der Erfüllung der Ei-
genmittelvorschriften sei nicht möglich; die Vorschläge der Beschwerde-
führerinnen hätten nichts an der Eigenmittelunterdeckung ändern können.
Insbesondere hätten die Garantien nicht als Eigenmittel berücksichtigt
werden können. Mildere Massnahmen wie beispielsweise Schutzmass-
nahmen oder Sanierungsverfahren seien nicht in Frage gekommen.
Schliesslich weist die Vorinstanz darauf hin, dass ihren Schreiben vom
10. und 14. September 2012 kein Verfügungscharakter zukomme und in
einem unter Aufsicht der Vorinstanz durchgeführten Konkursverfahren der
Schutz der Gläubigerinteressen besser gewährleistet sei als in einer frei-
willigen Liquidation.
I.
Mit Eingabe vom 28. Februar 2013 bringt die Beschwerdeführerin 1 unter
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Seite 6
Vorlage neuer Beweismittel vor, dass davon auszugehen sei, dass sich
die Eigenmittelsituation der Beschwerdeführerin 1 nunmehr in einem
Masse entspannt habe, dass die Eigenmittelvorschriften erfüllt seien.
Somit sei die Grundlage für die Konkurseröffnung entfallen und der Kon-
kurs aufzuheben. Sie erneuerte in diesem Zusammenhang ihr Gesuch
um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
J.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Eingabe vom 5. April 2013, die No-
veneingabe der Beschwerdeführerin 1 aus dem Recht zu weisen, da ei-
nerseits die Eingabe verspätet sei und es sich andererseits um unzuläs-
sige echte Noven handle. Schliesslich sei belegt, dass die Beschwerde-
führerin 1 weiterhin nicht über die notwendigen Eigenmittel verfüge.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 19. April 2013 wies der Instruktionsrichter
das erneute Gesuch der Beschwerdeführerin 1 auf Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung ab.
L.
Mit Verfügung vom 3. Mai 2013 forderte der Instruktionsrichter bei der
Vorinstanz diverse, in der Verfügung vom 8. Oktober 2012 zitierte, Doku-
mente ein. Die Vorinstanz kam diesem Editionsersuchen mit Schreiben
vom 15. Mai 2013 nach.
M.
Mit Stellungnahme vom 31. Mai 2013 äusserte sich die Beschwerdeführe-
rin 1 zu den edierten Dokumenten. Dabei stellt sie sich insbesondere auf
den Standpunkt, dass sie einen Anspruch darauf gehabt hätte, dass die
Vorinstanz klar und unmissverständlich anordne, was sie vorzukehren
habe, um den von der Vorinstanz behaupteten Missstand zu beseitigen.
Doch sei selbst die Vorinstanz nicht in der Lage gewesen, klar zu definie-
ren, welche Anforderungen die Beschwerdeführerin 1 hätte erfüllen müs-
sen.
Im Weiteren bestreitet die Beschwerdeführerin 1 sowohl die Richtigkeit
als auch die Vollständigkeit der in der Email vom 2. Oktober 2012 aufge-
führten Sachverhaltsdarstellung hinsichtlich einer gleichentags stattge-
fundenen Sitzung, die im Übrigen von den Vertretern der Beschwerdefüh-
rerin 1 lediglich als Diskussionsrunde verstanden worden sei. Schliesslich
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zeige die aktuelle Eigenmittel- und Eigenkapitalsituation der Beschwerde-
führerin 1 auf, dass kein Konkursverfahren notwendig gewesen wäre.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungs-
gericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021).
Darunter fällt auch die vorliegende, von der Vorinstanz erlassene Verfü-
gung (vgl. Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 [Finanzmarktaufsichtsgesetz,
FINMAG, SR 956.1]). Da kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vor-
liegt, ist das Bundesverwaltungsgericht somit für die Behandlung der vor-
liegenden Beschwerden im Sinne der Art. 31 und 33 lit. e VGG zuständig.
1.2 Als Adressatin der Verfügung ist die Beschwerdeführerin 1 beschwer-
delegitimiert im Sinne von Art. 48 VwVG. Die Eingabefrist sowie die An-
forderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift wurden gewahrt
(vgl. Art. 50 sowie 52 Abs. 1 VwVG), die Vertretungsvollmacht liegt vor
und der Kostenvorschuss wurde geleistet. Da auch die übrigen Sachur-
teilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die Beschwerde der Beschwerde-
führerin 1 unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen (vgl. E. 3.2.1)
einzutreten.
1.3 Die angefochtene Verfügung richtet sich nur an die Beschwerdeführe-
rin 1 und nicht an die Beschwerdeführerin 2. Dritte sind grundsätzlich nur
dann zur Anfechtung einer adressatenbelastenden Verfügung legitimiert,
wenn sie ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder
Änderung dieser Verfügung haben und in einer besonderen, beachtens-
werten nahen Beziehung zur Streitsache stehen (vgl. VERA MARANTELLI-
SONANINI/SAID HUBER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 48 N. 34).
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Praxisgemäss gelten der Allein- oder Mehrheitsaktionär und der wirt-
schaftlich Berechtigte nicht als zur Beschwerde legitimiert, da und soweit
sie über die beherrschte Gesellschaft selber an das Bundesverwaltungs-
gericht gelangen können (vgl. BGE 131 II 306 E. 1.2.2 mit Hinweisen).
Wie bereits unter E. 1.2 ausgeführt, ist auf die Beschwerde der Be-
schwerdeführerin 1, welche die einzige Adressatin der Verfügung ist, un-
ter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen (vgl. E. 3.2.1) einzutreten,
wodurch die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin 2 gänzlich
dahinfällt.
Nichts anderes ergibt sich spezialgesetzlich aus dem Bundesgesetz über
die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz,
BankG, SR 952.0). So können gemäss Art. 24 Abs. 2 BankG die Gläubi-
ger und Eigner einer Bank im Zusammenhang mit Massnahmen bei In-
solvenzgefahr (Art. 25-32 BankG) bzw. im Bankenkonkurs (Art. 33-37g
BankG) lediglich gegen die Genehmigung des Sanierungsplans sowie
gegen Verwertungshandlungen Beschwerde führen (vgl. RENATE
SCHWOB, in: Daniel Bodmer et al. [Hrsg.], Kommentar zum Schweizeri-
schen Bankengesetz, Zürich 2013, Art. 24 N. 4 u. 6, TOMAS POLED-
NA/LORENZO MARAZZOTTA, in: Rolf Watter et al. [Hrsg.], Basler Kommentar
zum Bankengesetz, Basel 2005, Art. 24 N. 26 u. 28, BGE 131 II 306
E. 1.1, Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und
Sparkassen vom 20. November 2002, BBl 2002 8060, 8078, nachfolgend:
Botschaft Änderung BankG 2002). Auf die Beschwerde der Beschwerde-
führerin 2 ist demzufolge nicht einzutreten.
2.
Der Finanzmarktaufsicht unterstehen gemäss Art. 3 lit. a FINMAG alle
Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine An-
erkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Vorinstanz benö-
tigen, so insbesondere auch Banken (vgl. Art. 3 Abs. 1 BankG). Als Bewil-
ligungsträger untersteht die Beschwerdeführerin 1 dabei der Aufsicht der
Vorinstanz auch im Verfahren der freiwilligen Liquidation (vgl. URS EMCH
ET AL., Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., Zürich 2011, S. 971 u.
998, Rz. 3128 u. 3206). Die Vorinstanz wiederum trifft als Aufsichtsbehör-
de über den Finanzmarkt die zum Vollzug des Bankengesetzes und des-
sen Ausführungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht
die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (vgl.
Art. 3, Art. 6 Abs. 1 sowie Art. 56 FINMAG). Erhält sie von Missständen
Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des
ordnungsgemässen Zustandes (vgl. Art. 31 FINMAG). Bei der Wahl des
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geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen Ver-
fassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits-
und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den
Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz
der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit und Stabilität
des Finanzsystems andererseits, Rechnung zu tragen. Die Frage, wie sie
ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist dabei weitgehend ih-
rem "technischen Ermessen" anheimgestellt (BGE 131 II 306 E. 3.1.2,
130 II 351 E. 2.1, jeweils mit Hinweisen).
3.
3.1
3.1.1 Mit Eingabe vom 28. Februar 2013 bringt die Beschwerdeführerin 1
vor, dass sie Mitte Februar 2013 in den Besitz einer in ihrem Namen er-
folgten Eingabe mit Datum 21. Dezember 2012 im Rahmen eines von ihr
am 27. August 2010 vor dem (...)gericht des Kantons (...) anhängig ge-
machten, mittlerweile jedoch von der Konkursliquidatorin geführten Pro-
zesses gekommen sei. Gemäss den in dieser Eingabe aufgeführten An-
gaben sei davon auszugehen, dass sich die Eigenmittelsituation der Be-
schwerdeführerin 1 nunmehr in einem Masse entspannt habe, dass die
Eigenmittelvorschriften erfüllt seien. Die Zwischenbilanzen der Be-
schwerdeführerin 1 bis und mit 30. November 2012 würden eine finanziell
gesunde Situation zeigen; es liege keine Zahlungsunfähigkeit bzw. Über-
schuldung vor; die Beschwerdeführerin 1 könne allen ihren Verpflichtun-
gen nachkommen. Somit sei die Grundlage für die Konkurseröffnung ent-
fallen und der Konkurs aufzuheben.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Eingabe vom 5. April 2013, die Nove-
neingabe der Beschwerdeführerin 1 aus dem Recht zu weisen. So müss-
ten gemäss dem analog anwendbaren Art. 174 Abs. 2 des Bundesgeset-
zes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SchKG,
SR 281.1) echte Noven in zeitlicher Hinsicht mit der Beschwerdebegrün-
dung vorgebracht werden. Dies sei vorliegend nicht geschehen, wodurch
die Noven nicht berücksichtigt werden könnten. Auch handle es sich in-
haltlich um unzulässige echte Noven, da die Aufzählung in Art. 174 Abs. 2
SchKG abschliessend sei und die Tatbestände der Beseitigung der Über-
schuldung bzw. der Verbesserung der Eigenmittelsituation dort nicht auf-
geführt sei. Schliesslich lasse sich der Übersicht der Konkursliquidatorin
per 31. März 2013 eine Eigenmittelunterdeckung von Fr. 5'175'547.- ent-
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Seite 10
nehmen, wodurch belegt sei, dass die Beschwerdeführerin 1 weiterhin
nicht über die notwendigen Eigenmittel verfüge.
3.1.2 Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen
im Rahmen des Streitgegenstandes bisher noch nicht gewürdigte, be-
kannte wie auch bis anhin unbekannte, neue Sachverhaltsumstände, die
sich zeitlich vor (sog. unechte Nova) oder erst im Laufe des Rechtsmittel-
verfahrens (sog. echte Nova) zugetragen haben, vorgebracht werden.
Gleiches gilt für neue Beweismittel. Es ist dabei grundsätzlich Sache der
Parteien, die neuen Sachverhaltselemente zu belegen, während das
Bundesverwaltungsgericht in seinem Entscheid abzuwägen hat, inwiefern
die neuen Tatsachen und Ereignisse geeignet sind, die angefochtene
Entscheidung zu beeinflussen (vgl. ANDRÉ MOSER ET AL., Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 92 f., Rz. 2.204 u.
2.207).
Im vorliegenden Fall kann die Frage nach der Anwendbarkeit von Art. 174
Abs. 2 SchKG offen gelassen werden, da die Beschwerdeführerin 1 aus
den vorgebrachten Noven die vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellun-
gen ohnehin nicht in Frage zu stellen vermag. So ist die von der Be-
schwerdeführerin 1 geltend gemachte, inzwischen eingetretene Verbes-
serung der finanziellen Situation der Beschwerdeführerin 1 sowie die Zu-
nahme der Eigenmittel gerade der Zweck des Bankenkonkursverfahrens
und denn auch hauptsächlich den in diesem Zusammenhang verfügten
Massnahmen zu verdanken. Auch steht vorliegend die Frage der Zah-
lungsfähigkeit bzw. Schuldensituation der Beschwerdeführerin 1 nicht zur
Diskussion; das vorliegende Verfahren dreht sich einzig und allein um die
Frage der Erfüllung der einschlägigen Eigenmittelvorschriften. Diesbezüg-
lich kann die Beschwerdeführerin 1 aus der eingereichten Eingabe vom
21. Dezember 2012 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Ganz im Gegenteil
wird selbst in dieser Eingabe der Umstand erwähnt, dass der Konkurs
gestützt auf Art. 25 BankG eröffnet wurde, da die Beschwerdeführerin 1
"infolge der freiwilligen Liquidation und der entsprechenden Bildung von
Rückstellungen, (...), die gesetzlichen Eigenmittelvorschriften nicht mehr
erfüllte". Schliesslich belegt auch die ihrer Eingabe vom 5. April 2013 bei-
gelegte, von der Konkursliquidatorin auf den Angaben des CFO der Be-
schwerdeführerin 1 erstellten Übersicht der Vorinstanz zur Eigenmittelsi-
tuation der Beschwerdeführerin 1, dass in der Zeit von Ende Oktober
2012 bis Ende März 2013 weiterhin konstant eine Eigenmittelunterde-
ckung sowie ein Mindestkapitalfehlbetrag vorlagen.
B-5272/2012
Seite 11
3.2
3.2.1 Nicht einzutreten ist auf die Kritik der Beschwerdeführerin 1 gegen-
über den Handlungen der Konkursliquidatorin. So ist das Bundesverwal-
tungsgericht weder Aufsichtsbehörde der Vorinstanz noch der Konkursli-
quidatorin, wodurch auf Beanstandungen hinsichtlich deren Geschäftstä-
tigkeit nicht eingetreten werden kann (vgl. Art. 33 Abs. 2 BankG, Art. 21
Abs. 4 FINMAG).
In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass es im Rahmen des
Bankenkonkurses der Konkursliquidatorin obliegt, die notwendige Ge-
schäftsführung zu besorgen und die Konkursmasse vor Gericht zu vertre-
ten (vgl. Art. 9 der Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht
über den Konkurs von Banken und Effektenhändlern vom 30. Juni 2005
[Bankenkonkursverordnung-FINMA, aBKV-FINMA, AS 2005 3539, in
Kraft bis 31. Oktober 2012] bzw. Art. 13 der Verordnung der Eidgenössi-
schen Finanzmarktaufsicht über die Insolvenz von Banken und Effekten-
händlern vom 30. August 2012 [Bankeninsolvenzverordnung-FINMA, BIV-
FINMA, SR 952.05, in Kraft seit 1. November 2012]). Die Organe der Be-
schwerdeführerin 1 erhalten dabei nur insoweit Informationen, als diese
für die Ausübung ihrer Rechte und Aufgaben im Konkurs notwendig sind
(vgl. Art. 739 Abs. 2, i.V.m. Art. 740 Abs. 5 i.V.m. Art. 743 OR). Die Kon-
kursliquidatorin verfügt über keinerlei Verfügungskompetenz und gegen
ihre Handlungen ist keine Beschwerde möglich (vgl. Art. 6 aBKV-FINMA
bzw. Art. 6 BIV-FINMA). Vielmehr hätte die Beschwerdeführerin 1 in die-
sem Zusammenhang bei der Vorinstanz den Erlass einer anfechtbaren
Verfügung verlangen müssen, wobei ein dahingehender Anspruch nur bei
Verwertungshandlungen bestehen würde (vgl. RENATE SCHWOB, Kom-
mentar zum Schweizerischen Bankengesetz, Art. 33 N. 11, EMCH ET AL.,
a.a.O., S. 1014, Rz. 3250, BAUER, BSK BankG, Art. 33 N. 33, Botschaft
Änderung BankG 2002, 8079).
3.2.2 Abzuweisen sind schliesslich die Editionsbegehren der Beschwer-
deführerin 1. So ist vor dem Hintergrund der vorgängig gemachten Aus-
führungen sowie der zahlreichen Finanzunterlagen, die bereits bei den
Akten liegen, nicht ersichtlich, inwieweit eine Edition der seit Konkurser-
öffnung erstellten Reportings der Konkursliquidatorin bzw. der Zwischen-
bilanzen der Vorinstanz für den vorliegenden Fall entscheidrelevant wä-
ren. Eine solche Relevanz vermag auch die Beschwerdeführerin 1 in ihrer
Eingabe nicht darzulegen. Da der Untersuchungsgrundsatz das Bundes-
verwaltungsgericht lediglich dazu verpflichtet, den entscheiderheblich er-
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Seite 12
scheinenden Umständen nachzugehen, rechtfertigt es sich, in antizipier-
ter Beweiswürdigung auf die Edition der genannten Akten zu verzichten
(vgl. CHRISTOPH AUER, in: Christoph Auer et al. [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen
2008, Art. 12 N. 17).
4.
Die Beschwerdeführerin 1 bringt unter anderem vor, dass die Vorinstanz
zu Unrecht Art. 25 BankG angerufen habe, da diese Norm die Verhinde-
rung einer Liquidation bezwecke und eine solche bereits auf freiwilliger
Basis im Gange sei. Daher müsse die Verfügung der Vorinstanz mangels
gesetzlicher Grundlage aufgehoben werden.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin 1 ist das Verfahren nach
Art. 25 Abs. 1 BankG auch anwendbar auf eine Bank, die sich bereits im
Stadium der freiwilligen Liquidation befindet (vgl. EMCH ET AL., a.a.O.,
S. 1006, Rz. 3224). So ist das Hauptziel der Anordnung von Massnah-
men nach Art. 25 ff. BankG der Gläubigerschutz (vgl. Botschaft Änderung
BankG 2002, 8079). Dabei ist es durchaus möglich, dass die Konkursli-
quidation der Bank im Sinne von Art. 25 Abs. 1 lit. c BankG in diesem Ver-
fahrensstadium die einzige Möglichkeit ist, (weiteren) Schaden von den
Gläubigern fernzuhalten (vgl. Art. 33 Abs. 1 BankG). Entgegen der An-
sicht der Beschwerdeführerin 1 werden denn auch die Gläubigerinteres-
sen im Verfahren der freiwilligen Liquidation nicht per se besser gewahrt
als im Rahmen der Bankenkonkursliquidation, steht doch, wie bereits
ausgeführt, gerade im Bankenkonkursverfahren der Gläubigerschutz im
Zentrum der zu treffenden Massnahmen.
Es gilt festzuhalten, dass eine bewilligte Bank auch im Stadium der frei-
willigen Liquidation die gesetzlichen Vorschriften grundsätzlich vollständig
zu erfüllen hat. Dies gilt insbesondere auch für die erforderlichen Eigen-
mittel, die – vorbehältlich Art. 4 Abs. 3 BankG – "jederzeit" (vgl. Botschaft
Änderung BankG 2002, 8063) zu halten sind, wobei jeder nicht innert
Frist korrigierte Eigenmittelmangel eine "grobe Verletzung der gesetzli-
chen Pflichten" darstellt und einen Bewilligungsentzug sowie damit ver-
bunden die sofortige Liquidation rechtfertigt (vgl. EVA HÜPKES, Neue Auf-
gaben für die Bankenaufsicht – die Bankenkommission als Konkursbe-
hörde, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 4/2002, S. 126, Botschaft Än-
derung BankG 2002, 8063). Folgerichtig ist es denn auch grundsätzlich
nicht möglich, eine Bank von den Eigenmittelanforderungen "freizustel-
len", wie es die Beschwerdeführerin 1 in ihrem Reporting vom
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Seite 13
5. September 2012 beantragte. Wie der Botschaft klar zu entnehmen ist,
stellt die Nichterfüllung der gesetzlichen Eigenmittelvorschriften eine "zu-
mindest potentielle Gefährdung von Gläubigerinteressen" dar, wodurch
die "Insolvenzgefahr" als Voraussetzung für die Ergreifung von Mass-
nahmen im Sinne von Art. 25 Abs. 1 BankG in solchen Fällen jeweils ge-
geben ist (vgl. HÜPKES, a.a.O., S. 130, Botschaft Änderung BankG 2002,
8079). Der Bewilligungsentzug kann dabei auch im Stadium der freiwilli-
gen Liquidation erfolgen, ist es doch – wie der vorliegende Fall zeigt –
ohne weiteres möglich, dass diese durch die Nichterfüllung der gesetzli-
chen Eigenmittelvorschriften entstandene Insolvenzgefahr erst im Rah-
men einer solchen Liquidation eintritt.
5.
Die Beschwerdeführerin 1 bringt weiter vor, dass die Vorinstanz vor der
Konkurseröffnung keine Frist im Sinne von Art. 25 Abs. 1 BankG gesetzt
und damit die Verfahrensvorschriften verletzt habe. Daher müsse die Ver-
fügung aufgehoben und die Streitsache an die Vorinstanz zurückgewie-
sen werden, dies mit der Weisung, der Beschwerdeführerin 1 erst in Form
einer schriftlichen und begründeten Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung
Frist im Sinne von Art. 25 Abs. 1 BankG anzusetzen.
5.1 Indem die Beschwerdeführerin 1 verlangt, dass die Vorinstanz die bei
Eigenmittelproblemen gemäss Art. 25 Abs. 1 BankG zu setzende Frist in
Form einer mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Verfügung anzusetzen
hat, verkennt sie die Funktionsweise des Verfahrens nach Art. 25 Abs. 1
BankG im Zusammenhang mit dem Nichterfüllen von Eigenmittelvor-
schriften.
Beim Eintritt von Eigenmittelproblemen ist es in erster Linie das Ziel der
Vorinstanz, einen Weg zu finden, um eine Liquidation zu verhindern (vgl.
Botschaft Änderung BankG 2002, 8063). Die Botschaft beschreibt dieses
Vorgehen mehrfach als "stille Sanierungsbemühungen" bzw. "informelle
Bemühungen zur stillen Sanierung" oder einfach "stille Sanierung" (vgl.
Botschaft Änderung BankG 2002, 8063 f., 8070). Doch nicht nur den Ma-
terialien, sondern auch aus dem Sinn der Norm lässt sich erschliessen,
dass es sich bei den Aktivitäten der Vorinstanz bis zum Erlass der Verfü-
gung vom 8. Oktober 2012 um sogenanntes "informelles Verwaltungs-
handeln" handelt und nicht um das Handeln mittels anfechtbarer Verfü-
gungen.
B-5272/2012
Seite 14
Ziel des informellen Verwaltungshandelns ist es, ein bestimmtes Ziel mit
Hilfe von rechtlich nicht geregelten Tathandlungen statt durch Verfügung
oder verwaltungsrechtlichen Vertrag zu erreichen (vgl. ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, S. 170, Rz. 734). So soll mit den "stillen
Sanierungsbemühungen" insbesondere auch verhindert werden, dass der
betreffenden Bank aufgrund der hohen Marktsensibilität in diesen Fragen
ein irreparabler Schaden, insbesondere durch den zu erwartenden Ab-
fluss von Kundengeldern bis hin zu einem eigentlichen "bank run" ent-
steht, was bei einer Fristansetzung mittels Verfügung inklusive der da-
durch ermöglichten gerichtlichen Verfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit
eintreten würde. An diesem Umstand ändert sich auch nichts, wenn sich
die betreffende Bank im Stadium der freiwilligen Liquidation befindet. Eine
solche Vorgehensweise der Vorinstanz liegt daher insbesondere auch im
Interesse der betreffenden Bank.
Wenn die Beschwerdeführerin 1 vorbringt, dass die erwähnten Schreiben
ihr Pflichten auferlegt hätten und daher von Verfügungen auszugehen sei,
so übersieht sie, dass es nicht die Schreiben der Vorinstanz waren, die
der Beschwerdeführerin 1 die Pflicht zur Erfüllung der Eigenmittel- und
Mindestkapitalvorschriften auferlegt haben. Die Schreiben der Vorinstanz
halten lediglich fest, was bereits seit Beginn der Bankentätigkeit für die
Beschwerdeführerin 1 galt und sind daher ein blosser Verweis auf bereits
bestehende gesetzliche Pflichten. Die Schreiben haben denn auch viel-
mehr den Charakter eines aus anderen Verwaltungsverfahren bekannten
Verfügungsentwurfs im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs
mit der Androhung von Säumnisfolgen im Sinne von Art. 23 VwVG (vgl.
denn auch E. 4 der Verfügung vom 8. Oktober 2012). Des Weiteren ist
festzuhalten, dass der definitive Inhalt einer möglichen Verfügung in die-
ser Phase in keiner Art und Weise im Sinne einer "Vorfrage" bereits ent-
schieden war, wie dies die Beschwerdeführerin 1 moniert. Ganz im Ge-
genteil hätte es die Beschwerdeführerin 1 in der Hand gehabt, durch ei-
genes Handeln den Verfügungsinhalt massgeblich zu beeinflussen, dies
bis hin zu einem Verzicht auf eine Verfügung, falls die Eigenmittel- und
Mindestkapitalvorschriften erfüllt worden wären. Das reine In-Aussicht-
Stellen einer Verfügung durch die Vorinstanz stellt denn auch mangels
erzeugter Rechtswirkungen keine Verfügung dar (vgl. FELIX UHLMANN, in:
Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 5 N. 91).
B-5272/2012
Seite 15
Die Vorinstanz ist somit korrekt vorgegangen, indem sie die nach Art. 25
Abs. 1 BankG zu setzende Frist nicht in Verfügungsform erlassen hat.
Erst der eigentliche Entscheid der Vorinstanz über die Erfüllung der Ei-
genmittelvorschriften nach Fristablauf und die dadurch anzuordnenden
Massnahmen hat in Form einer Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung zu
ergehen.
5.2 Auch hinsichtlich der Fristsetzung an sich kann der Vorinstanz kein
fehlerhaftes Handeln vorgeworfen werden. Die in Art. 25 Abs. 1 BankG
verlangte Fristansetzung hat die Vorinstanz – entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin 1 – bereits mit ihrem Schreiben vom 10. September
2012 getätigt, in welchem sie Frist bis 13. September 2012, 15:00 Uhr
setzte. Dabei ist anzumerken, dass die Vorinstanz in diesem Schreiben
insbesondere auch darauf aufmerksam gemacht hat, dass es sich hierbei
um eine Frist im Sinne von Art. 25 Abs. 1 BankG handle und dass sie
Massnahmen im Sinne der genannten Bestimmung (und dabei insbeson-
dere auch die Konkurseröffnung) verfügen könne.
6.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin 1 die von der Vorinstanz verfüg-
ten Massnahmen als unangemessen. Auch hier kann der Beschwerde-
führerin 1 nicht gefolgt werden.
6.1
6.1.1 Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über die Banken und Sparkassen vom
17. Mai 1972 (Bankenverordnung, BankV, SR 952.02) sieht vor, dass eine
Bank zum Erhalt einer Bewilligung (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. b BankG) grund-
sätzlich ein voll einbezahltes Mindestkapital von mindestens Fr. 10 Mio.
aufweisen muss. Gemäss Art. 4 Abs. 1 BankG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 der
Verordnung über die Eigenmittel und Risikoverteilung für Banken und Ef-
fektenhändler vom 29. September 2006 (Eigenmittelverordnung, aERV,
AS 2006 4307; in Kraft bis 31. Dezember 2012) mussten Banken und Ef-
fektenhändler zudem einzeln und auf konsolidierter Basis entsprechend
ihrer Geschäftstätigkeit und Risiken über angemessene Eigenmittel und
Liquidität verfügen und ihre Risiken angemessen begrenzen. Den Nach-
weis angemessener Eigenmittel hatten die Banken vierteljährlich mittels
eines von der Vorinstanz festgelegten Eigenmittelausweises zu erbringen
und innert zweier Monate bei der Schweizerischen Nationalbank einzu-
reichen (Art. 13 Abs. 1 aERV). Der Eigenmittelausweis wiederum war auf
konsolidierter Basis halbjährlich einzureichen (Art. 13 Abs. 2 aERV).
B-5272/2012
Seite 16
6.1.2 Mit Reporting vom 5. September 2012 informierte die Beschwerde-
führerin 1 die Vorinstanz dahingehend, dass sie die Eigenmittelvorschrif-
ten nicht mehr einzuhalten vermöge. Die PwC als Liquidatorin der Be-
schwerdeführerin 1 bestätigte diese Aussage mit Schreiben vom
7. September 2012 und die Vorinstanz mit Schreiben vom 10. September
2012. Letztere wies in ihrem Schreiben vom 10. September 2012 zudem
darauf hin, dass auch das erforderliche Mindestkapital unterschritten
werde. Mit Schreiben vom 14. September 2012 meldete die PwC
schliesslich die weiterhin vorliegende Nichterfüllung der Eigenmittelvor-
schriften. Trotz den anschliessenden Bemühungen, den ordnungsgemäs-
sen Zustand wiederherzustellen, stellte die KPMG AG in Zürich (nachfol-
gend: KPMG) mit Schreiben vom 24. September 2012 einen Eigenmittel-
fehlbetrag (inkl. Klumpenrisiken) von rund Fr. 15,2 Mio. sowie einen Min-
destkapitalfehlbetrag von rund Fr. 10,4 Mio. fest. Die PwC bestätigte die
Feststellungen der KPMG mit Schreiben vom 25. September 2012 voll-
umfänglich. Schliesslich meldete die PwC auch mit Schreiben vom
5. Oktober 2012 die weiterhin vorliegende Nichterfüllung der Eigenmittel-
vorschriften, wobei sich der Eigenmittelfehlbetrag unter Berücksichtigung
der Klumpenrisiken auf rund Fr. 14,1 Mio. sowie der Mindestkapitalfehlbe-
trag auf rund Fr. 10 Mio. belaufe.
Die Beschwerdeführerin 1 bringt keinerlei Punkte vor, welche die soeben
aufgeführten Feststellungen ihrer Liquidatorin, der Vorinstanz sowie der
KPMG in Zweifel zu ziehen vermögen. Auch übersieht sie in ihrer ergänz-
ten Beschwerdeschrift den Umstand, dass sie selber am 5. September
2012 die Nichterfüllung der Eigenmittelvorschriften meldete. Es kann
denn auch keine Rede davon sein, dass die Vorinstanz diesbezüglich den
Sachverhalt und dabei insbesondere auch das Ausmass der Fehlbeträge
nicht richtig festgestellt habe oder dass nicht klar gewesen wäre, welche
Missstände die Beschwerdeführerin 1 zu beheben gehabt hätte.
6.1.3 Die Beschwerdeführerin 1 kritisiert, dass zwei von der F._,
A.S., in G._ mit Datum vom 21. September 2012 ausgestellte Ga-
rantien über einen Betrag von a) rund Fr. 9,4 Mio. zur Deckung aller aus
potentiellen Rechtsfällen resultierenden Kosten (No. [...]) bzw. b) über
netto Fr. 2 Mio. (Gesamtsumme rund Fr. 7,9 Mio.) zur – falls das Kapital
der Beschwerdeführerin 1 nicht genügen sollte – Deckung der aus der Li-
quidation resultierenden Kosten (No. [...]) nicht akzeptiert wurden bzw.
dass die Vorinstanz unkritisch den Empfehlungen der KPMG gefolgt sei.
B-5272/2012
Seite 17
Mit dieser Argumentation übersieht die Beschwerdeführerin 1 den klaren
Wortlaut der entsprechenden rechtlichen Grundlagen. Gemäss Art. 16
Abs. 1 aERV mussten Eigenmittel grundsätzlich vollständig einbezahlt
oder betriebsintern generiert sein, um angerechnet werden zu können.
Eigenmittel, die diesen Anforderungen nicht Rechnung trugen, waren
nicht anrechenbar (vgl. PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht
und internationale Standards, 3. Aufl., Bern 2010, S. 587, Rz. 239). Die
Art. 17 ff. aERV beschrieben die Zusammensetzung der Bestandteile der
Eigenmittel sowie das jeweils anrechenbare Kapital. Wie Rz. 17a-1 des
FINMA Rundschreiben 2008/2 "Rechnungslegung Banken" (nachfolgend:
FINMA-RS 2008/2) i.V.m. Art. 14 aERV festhält, muss der Wert eines
Vermögenswertes verlässlich ermittelt werden können, um als Aktiva an-
gerechnet werden zu können. Falls eine hinreichend genaue Schätzung
nicht möglich ist, handelt es sich gemäss klarem Wortlaut lediglich um ei-
ne Eventualforderung. Nichts anderes stellt die KPMG in ihrem Schreiben
vom 24. September 2012 fest. Dass die beiden vorliegend zur Diskussion
stehenden Garantien den genannten Anforderungen nicht entsprechen,
räumt selbst die Beschwerdeführerin 1 ein, betont sie doch in ihrer er-
gänzten Beschwerdeschrift, dass "der Wert dieser Garantien, losgelöst
vom Gesamtzusammenhang, nicht genau festgelegt werden kann".
Mit Schreiben vom 21. September 2012 hat die Vorinstanz der Liquidato-
rin der Beschwerdeführerin 1 mitgeteilt, welche Bedingungen erfüllt wer-
den müssten, damit die Garantien als Aktiva im Sinne von Rz. 17a-1
FINMA-RS 2008/2 angerechnet werden könnten: Nominalwert von
Fr. 10 Mio., Ausstellung durch eine der beiden Schweizer Grossbanken,
Mindestlaufzeit von zehn Jahren, Auszahlung jederzeit auf erstmaliges
Verlangen der Liquidatorin der Beschwerdeführerin 1 und/oder der Vorin-
stanz ohne jegliche Einredemöglichkeit und ohne jeglichen Trigger-Event.
Ausserdem habe die Aktionärin der Beschwerdeführerin 1 einen Kapital-
einschuss von mindestens Fr. 2 Mio. in bar zu leisten. Dass die Vorin-
stanz diese Bedingungen (und dabei insbesondere auch diejenige der
Ausstellung durch eine der beiden Schweizer Grossbanken) aufstellte, ist
angesichts des ihr in diesem Bereich zukommenden weiten Ermessens
nicht zu beanstanden. Dies insbesondere auch vor dem Hintergrund,
dass es sich vorliegend bei den zur Diskussion stehenden Aktiva "ledig-
lich" um Garantien handelte und die Initiative für diese Alternativlösung
inklusive ihrer Eckwerte von Seiten der Liquidatorin der Beschwerdefüh-
rerin 1 ausging. Diese schlug nämlich in ihrem Schreiben vom
20. September 2012 ein "auf erste Aufforderung bedingungslos und voll-
umfänglich zu leistendes Zahlungsversprechen einer Schweizer Gross-
B-5272/2012
Seite 18
bank (CS oder UBS), nach Möglichkeit unbefristet oder mindestens
10 Jahre Laufzeit (...)" vor. Auch verkennt die Beschwerdeführerin 1,
dass die Bedingungen den Mindestanforderungen an Garantien im Sinne
des FINMA Rundschreibens 2008/19 "Kreditrisiken Banken" (in der vor-
liegend anwendbaren Version vom 17. November 2010; nachfolgend:
FINMA-RS 2008/19) i.V.m. Art. 47 aERV entsprechen (Rz. 202 ff.) und die
Liquidatorin der Beschwerdeführerin 1 in ihrem Schreiben vom
20. September 2012 die Ausgestaltung der Garantien explizit "gemäss
den Bestimmungen von FINMA-RS 2008/19" beantragte. Nachdem diese
Regelungen – wie im Übrigen auch die Eigenmittel- und Mindestkapital-
vorschriften ganz im Allgemeinen – unterschiedslos für alle (inländischen
wie ausländischen) Banken in der Schweiz gelten, ist zudem nicht er-
sichtlich, inwieweit das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft und (...) ([...], nachfolgend: Investitionsschutzabkommen)
bzw. insbesondere auch – ganz unabhängig von der grundsätzlichen
Frage der Anwendbarkeit – die bilateralen Abkommen mit der Europäi-
schen Union verletzt sein sollten. Der Vollständigkeit halber sei im Zu-
sammenhang mit dem Investitionsschutzabkommen erwähnt, dass die
Beschwerdeführerin den in Art. (...) des Abkommens geregelten Streitbei-
legungsmechanismus hätte durchlaufen müssen und das Bundesverwal-
tungsgericht für Rügen im Zusammenhang mit dem Investitionsschutzab-
kommen ohnehin nicht zuständig wäre.
Die von der Liquidatorin der Beschwerdeführerin 1 am 21. September
2012 eingereichten, von der F._, A.S., in G._ ausgestellten
Garantien erfüllten die Anforderungen der Vorinstanz offenkundig nicht in
gewünschtem Ausmass: So waren die Garantien insbesondere nicht
durch eine der beiden Schweizer Grossbanken ausgestellt, jeweils bis
zum 31. Dezember 2015 befristet und sahen gewisse Bedingungen für
eine Auszahlung vor. Wenn die Beschwerdeführerin 1 in diesem Zusam-
menhang vorbringt, dass die Forderungen der Vorinstanz – insbesondere
in zeitlicher Hinsicht – "illusorisch" gewesen seien, so verkennt sie dabei
den Umstand, dass ihr die Vorinstanz selbst nach Fristablauf noch aus-
reichend Zeit liess, die Forderungen zu erfüllen bzw. alternative Vorschlä-
ge zu machen.
6.1.4 Auch dem Einwand der Beschwerdeführerin 1, dass die Vorinstanz
zu hohe Hürden für die Erfüllung der Eigenmittelvorschriften gesetzt ha-
be, kann nicht gefolgt werden.
B-5272/2012
Seite 19
Mit Schreiben vom 10. September 2012 setzte die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin 1 Frist zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen
Zustandes bis 13. September 2012, 15:00 Uhr, überliess jedoch die Art
und Weise dieser Wiederherstellung gänzlich der Beschwerdeführerin 1.
Diese Frist wurde am 14. September 2012 bis 21. September 2012,
16:00 Uhr verlängert – erneut ohne Vorgaben hinsichtlich der Art und
Weise der Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes. Mit
Schreiben vom 20. September 2012 schlug die Liquidatorin der Be-
schwerdeführerin 1, wie bereits ausgeführt, vor, mögliche zukünftige
Rechtsfallverbindlichkeiten durch ein auf erste Aufforderung bedingungs-
los und vollumfänglich zu leistendes Zahlungsversprechen einer Schwei-
zer Grossbank (nach Möglichkeit unbefristet oder mindestens zehn Jahre
Laufzeit) abzusichern, wobei die Garantie gemäss den Anforderungen
des FINMA-RS 2008/19 ausgestaltet werden sollte. Zusätzlich sei ein
Kapitaleinschuss in der Höhe von Fr. 2 Mio. in bar zu leisten. Die Vorin-
stanz bot mit Schreiben vom 21. September 2012 Hand zu einer solchen
Lösung, sofern die bereits in E. 6.1.3 ausgeführten Bedingungen noch
gleichentags bis 16:00 Uhr erfüllt würden.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin 1 ist das Verhalten der
Vorinstanz vor dem Hintergrund ihres weiten Ermessens als kulant zu
werten. Die Beschwerdeführerin 1 trug nur wenig zur Verbesserung ihrer
Situation bei. So teilte die Beschwerdeführerin 1 der Vorinstanz am
21. September 2012 mit, dass sie den gleichentags von der Vorinstanz
vorgeschlagenen Lösungsweg nicht einschlagen werde, obwohl dieser
seine Grundlage in einem Vorschlag der eigenen Liquidatorin fand und es
denn auch der Sorgfaltspflicht entsprochen hätte, für die Umsetzung zu-
mindest ansatzweise Vorkehrungen zu treffen bzw. Zusicherungen einzu-
holen für den Fall, dass diesem Vorschlag seitens der Vorinstanz zuge-
stimmt werden sollte. Auch gilt es zu berücksichtigen, dass sich die Vor-
instanz noch im Oktober 2012 um eine Lösung der Situation bemühte und
sich gesprächsbereit zeigte, obwohl sie eigentlich bereits Ende Septem-
ber 2012 hätte verfügen können. Die Beschwerdeführerin 1 bestreitet in
diesem Zusammenhang zwar in ihrer Stellungnahme vom 31. Mai 2013
die Richtigkeit und Vollständigkeit der in der Email vom 2. Oktober 2012
aufgeführten Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz; doch selbst wenn
diese Sichtweise zutreffen würde, änderte dies nichts daran, dass einer-
seits die Beschwerdeführerin 1 verpflichtet gewesen wäre, ihre gesetzli-
chen Pflichten in Sachen Eigenmittel und Mindestkapital einzuhalten bzw.
den ordnungsgemässen Zustand wiederherzustellen, und dass anderer-
seits unzweifelhaft an diesem Tag im Beisein von Vertretern der Be-
B-5272/2012
Seite 20
schwerdeführerin 1 eine Lösungsmöglichkeit diskutiert worden ist. So gab
tags darauf der Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin 1 be-
kannt, dass der Aktionär den von der Vorinstanz vorgeschlagenen Lö-
sungsweg "grundsätzlich wohlwollend" aufgenommen habe und aller
Voraussicht nach damit gerechnet werden dürfe, dass dieser Weg auch
beschritten werde. Ergänzend wurde festgehalten, dass es sich dabei le-
diglich um eine vorläufige Stellungnahme und keine bindende Zusage
handle. Diesen Äusserungen folgten weder eine Umsetzung des disku-
tierten Vorschlages noch andere Massnahmen zur Wiederherstellung des
ordnungsgemässen Zustandes. Vor diesem Hintergrund kann der Vorin-
stanz kein unangemessenes Verhalten vorgeworfen werden, wenn sie
nach rund einen Monat Verfahrensdauer ohne auch nur eine einzige fi-
nanzielle Leistung der Beschwerdeführerin 1 die Nichterfüllung der Ei-
genmittelvorschriften feststellte und zur Verfügungsform griff.
Aus denselben Überlegungen hilft der Beschwerdeführerin 1 auch die An-
rufung des der Vorinstanz mit Schreiben vom 5. Oktober 2012 seitens der
Beschwerdeführerin 2 unterbreiteten Alternativvorschlags zur Liquiditäts-
generierung nichts. Ganz abgesehen davon, dass die Beschwerdeführe-
rin 2 diesen Vorschlag erst gut drei Wochen nach Ablauf der ersten von
der Vorinstanz gesetzten Frist einbrachte, entsprach dieser nicht den di-
versen, nach dem 20. September 2012 diskutierten Lösungsvorschlägen.
Insbesondere sollte gemäss diesem Vorschlag die Liquidität in drei Pha-
sen (per 12. Oktober 2012, 14. Dezember 2012 sowie 1. März 2013) wie-
derhergestellt werden. Es muss auch für die Beschwerdeführerin 1 offen-
sichtlich gewesen sein, dass ein solcher Vorschlag für die Vorinstanz un-
annehmbar war, ist doch eine Nichterfüllung der Eigenmittel- und Min-
destkapitalvorschriften innert kürzester Zeit zu beheben.
Wenn nun die Beschwerdeführerin 1 die jeweiligen Fristansetzungen der
Vorinstanz kritisiert, so verkennt sie dabei, dass es ihr ohne weiteres hät-
te klar sein müssen, dass der Zeitfaktor im Hinblick auf einen möglichen
Bankenkonkurs eine wesentliche Rolle spielte. Nicht zuletzt auch vor dem
Hintergrund der Aussagen und Vorkehren der Liquidatorin, Vertretern der
Beschwerdeführerin 1 sowie der Aktionärin im Hintergrund können die
Fristansetzungen der Vorinstanz nicht als unangemessen angesehen
werden. Auch verkennt die Beschwerdeführerin 1, dass es nicht die Vor-
instanz ist, die eine den Anforderungen genügende Lösung für die Behe-
bung einer Eigenmittel- und/oder Mindestkapitalunterdeckung zu suchen
und der betreffenden Bank in der Folge diesbezügliche verbindliche Vor-
gaben zu erteilen hat. Diese Verpflichtung obliegt einzig und allein der be-
B-5272/2012
Seite 21
troffenen Bank, hat sie doch dafür zu sorgen, dass sie die bestehenden
gesetzlichen Pflichten einhält. Das Handeln der Vorinstanz war eine reine
Hilfestellung, welche die Beschwerdeführerin 1 nicht von ihren Pflichten
und Aufgaben entband. Die Beschwerdeführerin 1 hätte denn auch meh-
rere Wochen Zeit gehabt, eine eigene, allenfalls schneller und einfacher
zu realisierende Lösung vorzuschlagen. Mit Ausnahme der beiden vorge-
legten Garantien sowie dem mit Schreiben vom 5. Oktober 2012 seitens
der Beschwerdeführerin 2 unterbreiteten Alternativvorschlag zur Liquidi-
tätsgenerierung sind diesbezüglich aus den vorliegenden Akten jedoch
keinerlei Anstrengungen und insbesondere auch keinerlei finanzielle Leis-
tungen ersichtlich. Es ist daher festzustellen, dass die Vorinstanz am
8. Oktober 2012 zu Recht die Nichterfüllung der Eigenmittelvorschriften
feststellte und die angefochtene Verfügung erliess.
6.2 Erfüllt eine Bank bzw. ein Effektenhändler (vgl. Art. 36a des Bundes-
gesetzes über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995
[Börsengesetz, BEHG, SR 954.1]) die Eigenmittelvorschriften nach Ablauf
einer von der Vorinstanz festgesetzten Frist nicht, so kann die Vorinstanz
gemäss Art. 25 Abs. 1 BankG Schutzmassnahmen nach Art. 26 BankG,
ein Sanierungsverfahren nach den Art. 28-32 BankG oder die Konkursli-
quidation der Bank nach den Art. 33-37g BankG anordnen.
Wie bereits unter E. 2 ausgeführt, verfügt die Vorinstanz über ein weites
Ermessen, welchen der drei in Art. 25 Abs. 1 BankG genannten Wege sie
beschreiten möchte, wobei die Konkursliquidation der Bank erst das letz-
te Mittel darstellt (vgl. Botschaft Änderung BankG 2002, 8075). Es be-
steht denn auch weder für die Gläubiger noch für die Eigner der betroffe-
nen Bank ein Beschwerderecht gegen den Entscheid der Vorinstanz, kein
Sanierungsverfahren durchzuführen, sondern die Bank zu liquidieren (vgl.
SCHWOB, a.a.O. Art. 24 N. 6, Botschaft Änderung BankG 2002, 8078).
Gemäss Art. 33 Abs. 1 BankG hat die Vorinstanz einer Bank bzw. einem
Effektenhändler zwingend die Bewilligung zu entziehen, die Konkursliqui-
dation anzuordnen sowie diese öffentlich bekannt zu machen, wenn keine
Aussicht auf Sanierung besteht oder diese gescheitert ist. Dies ist offen-
kundig unter anderem dann der Fall, wenn sich die betreffende Bank be-
reits im Stadium der (freiwilligen) Liquidation befindet, weil dadurch kon-
kludent zum Ausdruck gebracht wird, dass von Seiten der Eigner keinerlei
Interesse mehr am Fortbestand der Bank und damit auch an einer Sanie-
rung besteht (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Verfügung der Eid-
genössischen Bankenkommission EBK vom 30. Juni 2005 i.S. BPT-
B-5272/2012
Seite 22
trading SA, publiziert in: EBK Bulletin 48/2006, S. 271 ff.). Vor diesem
Hintergrund ist denn auch eine direkte Konkurseröffnung seitens der Vor-
instanz bei einer sich in (freiwilliger) Liquidation befindlichen Bank, wel-
che die Eigenmittelvorschriften nach Ablauf einer von der Vorinstanz fest-
gesetzten Frist nicht erfüllt, nicht zu beanstanden. So käme als milderes
Mittel in der vorliegenden Fallkonstellation zwangsläufig einzig der Ver-
zicht auf das Bankenkonkursverfahren zugunsten der fortlaufenden frei-
willigen Liquidation in Frage. Diese Lösung wiederum würde jedoch die
Erfüllung der Eigenmittel- und Mindestkapitalvorschriften voraussetzen,
was im vorliegenden Fall gerade nicht vorlag.
7.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Verfahren nach Art. 25
Abs. 1 BankG auch anwendbar ist auf eine Bank, die sich bereits im Sta-
dium der freiwilligen Liquidation befindet, und dass eine bewilligte Bank
auch in diesem Stadium die gesetzlichen Vorschriften grundsätzlich voll-
ständig zu erfüllen hat. Bei der Fristansetzung im Zusammenhang mit Ei-
genmittelproblemen im Sinne von Art. 25 Abs. 1 BankG handelt es sich
um sogenanntes "informelles Verwaltungshandeln", wodurch den jeweili-
gen Schriftstücken kein Verfügungscharakter zukommt. Schliesslich be-
steht bei einer Bank, die sich im Stadium der freiwilligen Liquidation be-
findet und welche die Eigenmittelvorschriften nach Ablauf einer von der
Vorinstanz festgesetzten Frist nicht erfüllt, "keine Aussicht auf Sanierung"
(vgl. Art. 33 Abs. 1 BankG), so dass eine direkte Konkurseröffnung nicht
zu beanstanden ist. Nachdem die Vorinstanz im Rahmen des ihr zukom-
menden weiten Ermessens gehandelt hat, ist die Beschwerde der Be-
schwerdeführerin 1 abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Nicht ein-
zutreten ist mangels Beschwerdelegitimation auf die Beschwerde der Be-
schwerdeführerin 2.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ergibt sich, dass die Beschwerde-
führerinnen als vollständig unterlegene Parteien die Kosten des Verfah-
rens tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 172.320.2]).
Hinsichtlich der Beschwerdeführerin 1 sind neben der aufwändigen Ver-
fahrensinstruktion sowie der Ausarbeitung des vorliegenden Urteils, in
welchem Rechtsfragen erstmalig zu behandeln waren, diverse umfang-
reiche Zwischenverfügungen zu berücksichtigen. So einerseits diejenige
B-5272/2012
Seite 23
vom 11. Oktober 2012, in welcher unter anderem auch über die Anträge
der Beschwerdeführerin 1 auf superprovisorische Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie auf Erlass mehrerer su-
perprovisorischer vorsorglicher Massnahmen entschieden wurde, sowie
andererseits die Zwischenverfügung vom 19. April 2013, in welcher über
ein Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde entschieden wurde.
Hinsichtlich der Beschwerdeführerin 2 beschränken sich nach einer auf-
wändigen Verfahrensinstruktion die Ausführungen im vorliegenden Urteil
auf die Eintretensfrage. Zusätzlich ist die Ausarbeitung der umfangrei-
chen Zwischenverfügung vom 11. Oktober 2012 zu berücksichtigen, in
welcher unter anderem auch über ihre Anträge auf superprovisorische
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie
auf Erlass mehrerer superprovisorischer vorsorglicher Massnahmen ent-
schieden wurde. Zu berücksichtigen gilt es auch, dass die Beschwerde-
führerin 2 während des Verfahrens mehrfach via diplomatischem Weg
aufgefordert werden musste, ein neues Zustelldomizil in der Schweiz zu
bezeichnen (Zwischenverfügungen vom 12. November 2012 bzw.
18. März 2013).
Beiden Beschwerdeführerinnen ist zudem die Ausarbeitung der Zwi-
schenverfügung vom 12. November 2012 solidarisch anzurechnen, in
welcher unter anderem auch über ihre Gesuche auf Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung der jeweiligen Beschwerde sowie auf An-
ordnung vorsorglicher Massnahmen entschieden wurde.
Dies vorausgeschickt, sind die Verfahrenskosten für die Beschwerdefüh-
rerin 1 auf Fr. 8'000.- sowie für die Beschwerdeführerin 2 auf Fr. 3'000.-
festzulegen und mit den geleisteten Kostenvorschüssen in Höhe von je
Fr. 4'000.- zu verrechnen. Der Beschwerdeführerin 2 wird der Betrag von
Fr. 1'000.- nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurücker-
stattet. Die Beschwerdeführerin 1 hat den den Kostenvorschuss überstei-
genden Betrag von Fr. 4'000.- innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überwei-
sen.
Die Beschwerdeführerinnen haben keinen Anspruch auf Parteientschädi-
gung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-5272/2012
Seite 24