Decision ID: 25b695b6-2e2a-5b78-b642-f50f6e48b624
Year: 2018
Language: de
Court: AR_OG
Chamber: AR_OG_002
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A. Überblick
Am 14. Oktober 2014 informierte das Bundesamt für Polizei die Behörden des Kantons
Appenzell Ausserrhoden, dass über die IP-Adresse von C_, wohnhaft in D_,
kinderpornografische Darstellungen ins Internet hochgeladen und anderen Nutzern zur
Verfügung gestellt worden sind (act. B 7/37 S. 1). Mit Einvernahme vom 30. März 2015
wurde C_ zur Sache befragt (act. B 7/3). Der Beschwerdeführer, der über einen
Schlüssel zur Wohnung verfügte (act. B 7/1 S. 3), wurde am 2. April 2015 als
Auskunftsperson einvernommen (act. B 7/4). Im Laufe der Ermittlungen stellte sich
heraus, dass C_ als Täter ausgeschlossen werden konnte, da er im Zeitpunkt des
Uploads der Bilder hospitalisiert war (act. B 7/1 S. 2). Infolgedessen fiel der Verdacht auf
den Beschwerdeführer. Dieser verliess ca. anfangs Mai 2015 die Schweiz in Richtung
Deutschland (act. B 7/1 S. 3). Am 15. Juni 2016 informierte RA E_, mit
Geschäftsadresse in St. Gallen, dass er vom Beschwerdeführer mit dessen
Interessenwahrung betraut worden sei (act. B 7/35). Mit Strafbefehl vom 18. Oktober 2016
verurteilte die Staatsanwaltschaft den Beschwerdeführer wegen harter Pornografie,
begangen am 5. September 2014 bis 30. März 2015, zu einer bedingten Geldstrafe von
30 Tages-sätzen zu je Fr. 100.--, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren, und zu
einer Busse von Fr. 1‘000.-- (act. B 7/37). Gegen diesen Entscheid erhob RA E_ am
31. Oktober 2016 vorsorglich Einsprache (act. B 7/38.1). Am 28. November 2016
informierte er telefonisch, dass sein Mandant an der Einsprache definitiv festhalte (act.
B 7/39). Mit Schreiben vom 20. Dezember 2016 wies RA E_ darauf hin, dass eine
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allfällige Einvernahme seines Mandanten gegebenenfalls rechtshilfeweise in Deutschland
erfolgen könnte (act. B 7/40). Am 10. Januar 2017 lud die Staatsanwaltschaft den
Beschwerdeführer auf den 24. Januar 2017 zur Einvernahme nach Herisau vor (act. B
7/43). Dieser sagte seine Teilnahme am Vortag kurzfristig ab, worüber die
Staatsanwaltschaft durch RA E_ in Kenntnis gesetzt wurde (act. B 7/44). Mit Verfügung
vom 26. September 2017 wurde der Beschwerdeführer erneut zur Einvernahme nach
Herisau vorgeladen. Der neue Termin wurde auf den 16. Oktober 2017 angesetzt (act. B
7/51). Auch dieser Termin wurde vom Beschwerdeführer kurzfristig abgesagt (act. B
7/52). Mit „Einstellungsverfügung“ vom 24. Oktober 2017 verfügte die Staatsanwaltschaft,
unter Verweis auf Art. 355 Abs. 2 i.V.m. Art. 319 Abs. 1 lit. d der schweizerischen
Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0), dass die Einsprache infolge unentschuldigter
Abwesenheit als zurückgezogen zu betrachten und der Strafbefehl in Rechtskraft
erwachsen sei (act. B 7/54). Die Zustellung der Einstellungsverfügung erfolgte am
26. Oktober 2017 an RA E_ (act. B 10).
B. Prozessverlauf vor dem Obergericht
Mit Beschwerde vom 2. November 2017 (Postaufgabe) focht der Beschwerdeführer die
„Einstellungsverfügung“ vom 24. Oktober 2017 beim Obergericht an (act. B 1). Dieses
forderte die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 8. November 2017 zur
Vernehmlassung auf (act. B 4). Mit Schreiben vom 20. November 2017 stellte die
Staatsanwaltschaft die oben wiedergegebenen Rechtsbegehren, verzichtete im Übrigen
aber, unter Hinweis auf die Begründung in der angefochtenen Verfügung, auf eine
Stellungnahme (act. B 6). Eine Kopie des Schreibens wurde RA E_ am 22. November
2017 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. B 8). Dieser informierte das Obergericht am
8. März 2018 telefonisch, dass er den Beschwerdeführer nicht mehr vertrete (act. B 13).
Das Obergericht stellte dem Beschwerdeführer am 13. März 2018 sämtliche bisher
erfolgte Korrespondenz in Fotokopie persönlich zu (vgl. Art. 16 Abs. 1 des Zweiten
Zusatzprotokolls zum Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen
[SR 0.351.12]) und gab Gelegenheit zur Stellungnahme. Gleichzeitig erhielt der
Beschwerdeführer das Formular „Information über Rechte und Pflichten des
Zustellungsempfängers“, welches nach Art. 16 Abs. 2 des zweiten Zusatzprotokolls zum
Europäischen Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen zu übergeben ist (act.
B 14). Der Beschwerdeführer reichte seine Stellungnahme am 24. März 2018 ein (act. B
15). Am 14. August 2018 fällte das Obergericht seinen Beschluss und versandte diesen
am 16. August 2018 im Dispositiv an die Parteien. Die Parteien wurden gleichzeitig darauf
hingewiesen, dass die Begründung des Entscheids zu gegebener Zeit nachgereicht
werde (act. B 22).
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Erwägungen
1. Formelles
1.1. Prozessvoraussetzungen
Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung vom 24. Oktober 2017. Mit dieser stellte die
Staatsanwaltschaft das Strafbefehlsverfahren, in Anwendung von Art. 355 Abs. 2 i.V.m.
Art. 319 Abs. 1 lit. d StPO, wegen unentschuldigter Abwesenheit des Einsprechers an der
Einvernahme vom 16. Oktober 2017 ein. Die Wahl einer Einstellungsverfügung bei
Säumnis nach Art. 355 Abs. 2 StPO war verfehlt. Das Verfahren hätte vielmehr durch
Nichteintretensverfügung erledigt werden müssen (Urteil des Obergerichts Appenzell
Ausserrhoden Nr. O2S 13 15 vom 21. Januar 2014 E. 4; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER,
in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung (StPO), 2014, N 2 zu Art. 355 StPO; SCHMID / JOSITSCH, in:
Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2018, N 5 zu Art. 355 StPO). Die
Wahl der falschen Verfügungsart schadet vorliegend nicht, da im einen wie im anderen
Fall das Rechtsmittel der Beschwerde zur Verfügung steht (Art. 393 Abs. 1 lit. a StPO).
Ausschlussgründe nach Art. 394 StPO sind nicht gegeben.
Beschwerdeinstanz in Strafsachen ist im Kanton Appenzell Ausserrhoden das
Obergericht (Art. 26 Justizgesetz [JG, bGS 145.31]). Da die Beurteilung der
angefochtenen Verfügung nicht in die Zuständigkeit der Verfahrensleitung fällt (Art. 395
StPO), entscheidet die Abteilung.
Die Beschwerde ist innert 10 Tagen schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz
einzureichen (Art. 396 Abs. 1 StPO). Die Rechtsmittelfrist beginnt „mit Zustellung des
Entscheides“ (Art. 384 lit. b StPO). Entgegen des missverständlichen Wortlautes wird der
Tag der Mitteilung nicht mitgezählt, sodass die Frist erst am Folgetag zu laufen beginnt
(VIKTOR LIEBER, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung (StPO), 2014, N 2 zu Art. 384 StPO; vgl. auch Art. 90 Abs. 1 StPO).
Die Zustellung der angefochtenen Verfügung erfolgte am 26. Oktober 2017 an RA E_
(act. B 10). Mangels anderer Hinweise ist davon auszugehen, dass dieser den
Beschwerdeführer damals noch vertrat und zur Entgegennahme der Verfügung berechtigt
war (Art. 87 Abs. 3 StPO). Die Frist begann damit am 27. Oktober 2017 und endete
grundsätzlich am 5. November 2017. Weil es sich hierbei um einen Sonntag handelte,
verlängerte sich die Frist bis zum 6. November 2017 (Art. 90 Abs. 2 StPO). Der
Beschwerdeführer übergab die Beschwerde am 2. November 2017 der Deutschen Post
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(act. B 1). Bei Benützung der ausländischen Post ist eine Frist nur gewahrt, wenn die
Sendung entweder am letzten Tag der Frist bei der Strafbehörde eingeht oder vor
Fristablauf von der Schweizerischen Post in Empfang genommen wird (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_276/2013 vom 30. Juli 2013 E. 1.5; DANIELA BRÜSCHWEILER, in:
Donatsch/Hansjakob/ Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen
Strafprozessordnung (StPO), 2014, N 7 zu Art. 91 StPO). Der Brief des
Beschwerdeführers wurde am 4. November 2011 von der schweizerischen Post im
Briefzentrum Zürich in Empfang genommen. Die Beschwerdeerhebung erfolgte damit
innert Frist.
Der Beschwerdeführer als beschuldigte Person ist Partei im Sinne von Art. 104 Abs. 1
lit. a StPO. Da er ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen
Verfügung hat, ist er ohne weiteres zur Beschwerde legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO).
Sämtliche Prozessvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Beschwerde einzutreten
ist.
1.2. Verfahrensgrundsätze
Die Beschwerde ist ein ordentliches Rechtsmittel ohne aufschiebende Wirkung (Art. 387
StPO). Die Beschwerdeinstanz verfügt über eine volle Prüfungskognition. Gerügt werden
können sowohl Rechtsverletzungen, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des
Sachverhalts sowie Unangemessenheit (Art. 393 Abs. 2 StPO). Neue Tatsachen und
Beweismittel sind zulässig (Urteil des Bundesgerichts 1B_768/2012 vom 15. Januar 2013
E. 2.1). Das Verfahren wird grundsätzlich schriftlich geführt (Art. 397 Abs. 1 StPO), doch
kann die Verfahrensleitung ausnahmsweise auf Antrag oder von Amtes wegen eine
Verhandlung anordnen (Art. 390 Abs. 5 i.V.m. Art. 61 lit. c StPO). Heisst die Behörde die
Beschwerde gut, so fällt sie einen neuen Entscheid oder hebt den angefochtenen
Entscheid auf und weist ihn zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück (Art. 397
Abs. 2 StPO).
2. Materielles
2.1. Standpunkt des Beschwerdeführers
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er die Vorladung zur auf den 16. Oktober
2017 angesetzten Einvernahme in Herisau erst am 12. Oktober 2017 erhalten habe. Mit
E-Mail vom 15. Oktober 2017 habe er die Staatsanwaltschaft informiert, dass er an der
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Einvernahme infolge Kinderbetreuung, Pflege der Grossmutter sowie wegen eines Unfalls
nicht teilnehmen könne. Zudem könne er sich als arbeitsloser Harz 4 Empfänger eine
Bahnfahrt in die Schweiz für ca. 170 € nicht leisten. Des Weiteren sei mit der
Staatsanwaltschaft noch im Januar 2017 vereinbart worden, dass allfällige Einvernahmen
rechtshilfeweise in Deutschland erfolgen würden. Er sei deshalb überrascht gewesen,
dass er nach Herisau vorgeladen worden sei. Unentschuldigtes Fernbleiben könne ihm
deshalb nicht vorgeworfen werden. Das Verfahren sei zwecks Fortführung der
Ermittlungen wieder aufzunehmen (act. B 1; act. B 15 mit Beilage des an die
Staatsanwaltschaft gerichteten E-Mails vom 15. Oktober 2017 [act. B 16/3/7]).
2.2. Würdigung
Wer sich in der Schweiz aufhält und von einer Strafbehörde vorgeladen wird, hat der
Vorladung Folge zu leisten (Art. 205 Abs. 1 StPO). Im Falle einer Verhinderung ist die
Behörde unverzüglich zu informieren. Die Verhinderung ist zu begründen und so weit wie
möglich zu belegen (Art. 205 Abs. 2 StPO). Als Gründe für eine Verhinderung kommen
namentlich Krankheit, berufliche oder auch gesellschaftliche und private Verpflichtungen
oder aber wichtigere familiäre Anlässe in Betracht (JONAS WEBER, in: Basler Kommentar
StPO, 2014, N 5 zu Art. 205 StPO). Wer einer Vorladung unentschuldigt nicht Folge
leistet, kann mit Ordnungsbusse bestraft und überdies polizeilich vorgeführt werden (Art.
205 Abs. 4 StPO). Bleibt eine gegen den Strafbefehl Einsprache erhebende Person trotz
Vorladung einer Einvernahme unentschuldigt fern, so gilt ihre Einsprache als
zurückgezogen (Art. 355 Abs. 2 StPO). In der Vorladung ist auf die Rechtsfolgen des
unentschuldigten Fernbleibens hinzuweisen (Art. 201 Abs. 2 lit. f StPO). Befindet sich eine
Person im Ausland, ist sie nicht verpflichtet, der Vorladung einer schweizerischen
Behörde Folge zu leisten. Etwas anderes gilt nur, wenn sie sich freiwillig in die Schweiz
begibt und ihr die Vorladung dort zugestellt werden kann. Die ins Ausland zugestellte
Vorladung hat mithin lediglich den Charakter einer Einladung. Zwangsandrohungen, wie
etwa jene nach Art. 355 Abs. 2 StPO, dürfen mit der Vorladung nicht verbunden werden.
Leistet die Beschuldigte Person der Vorladung (entschuldigt oder unentschuldigt) keine
Folge, dürfen ihr keinerlei rechtliche oder tatsächliche Nachteile auferlegt werden. Grund
dafür ist der Umstand, dass sich die schweizerische Staatsgewalt auf das hiesige
Staatsgebiet beschränkt. Was die sich im Ausland aufhaltenden Personen zu tun oder zu
unterlassen haben, bestimmt einzig der jeweilige ausländische Staat. Die Schweiz selber
lässt es folgerichtig ebenso wenig zu, dass ausländische Staaten Zwang auf den sich hier
befindlichen Beschuldigten ausüben. So hält Art. 69 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG, SR 351.1) fest, dass derjenige, der eine
Vorladung zum Erscheinen vor einer ausländischen Behörde entgegennimmt, nicht
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verpflichtet ist, dieser Folge zu leisten. Vorladungen, die Zwangsandrohungen enthalten,
werden nicht zugestellt (Art. 69 Abs. 2 IRSG). Wollen die schweizerischen Behörden den
sich im Ausland aufhaltenden Beschuldigten befragen, können sie den ausländischen
Staat rechtshilfeweise um Einvernahme ersuchen. Dabei kann jener Staat gegebenenfalls
die in seinem Recht vorgesehenen Zwangsmittel anwenden, um den Beschuldigten zum
Erscheinen zu veranlassen (zum Ganzen BGE 140 IV 86 E. 2.2 – 2.5 S. 89 ff; vgl. auch
Kapitel III / Art. 8 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen
[SR 0.351.1]).
Der Vorladung vom 26. September 2017 lässt sich entnehmen, dass diese dem
Beschuldigten per Einschreiben nach Deutschland zugestellt worden ist. Eine Kopie
wurde an RA E_, mit Geschäftsadresse in St. Gallen, übermittelt (act. B 7/51). Es stellt
sich die Frage, ob die Vorladung als in der Schweiz oder im Ausland zugestellt zu
betrachten ist. Aus Art. 87 Abs. 4 StPO geht hervor, dass eine Mitteilung einer Partei
direkt zuzustellen ist, sofern sie persönlich zu einer Verhandlung zu erscheinen oder
Verfahrenshandlungen selbst vorzunehmen hat. Die Kopie an den Anwalt hat lediglich
Informationscharakter (vgl. DANIELA BRÜSCHWEILER, in: Donatsch / Hansjakob / Lieber
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2014, N 6 zu Art. 87
StPO). Die Vorladung ist deshalb als im Ausland zugestellt zu betrachten, sodass ihr nur
der Charakter einer Einladung beizumessen ist. Mangels einer Erscheinungspflicht
braucht nicht geprüft zu werden, ob die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Gründe für
seine Abwesenheit entschuldbar sind. Anders ausgedrückt kann auch gesagt werden,
dass jede Abwesenheit entschuldbar ist. Nachteile hat der Beschwerdeführer jedenfalls
keine zu gewärtigen. Die Staatsanwaltschaft hat das Verfahren folglich zu Unrecht als
zurückgezogen im Sinne von Art. 355 Abs. 2 StPO betrachtet.
Vollständigkeitshalber wird darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung die
Rückzugsfiktion nach Art. 355 Abs. 2 StPO (im Falle einer Erscheinungspflicht) ohnehin
nur greift, wenn sich aus dem gesamten Verhalten des Betroffenen der Schluss aufdrängt,
er verzichte mit seinem Desinteresse am weiteren Gang des Verfahrens bewusst auf den
ihm zustehenden Rechtsschutz, wobei ein bewusster Verzicht Kenntnis der
Konsequenzen der unterlassenen Teilnahme voraussetzt (BGE 140 IV 86 E. 2.6 S. 91).
Angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer noch im Januar 2017 vorschlug, die
Einvernahme rechtshilfeweise in Deutschland durchzuführen (act. B 16/1; B 7/44) und der
Beschwerdeführer auf die Vorladung mit einer Entschuldigung reagierte (act. B 7/52),
durfte die Staatsanwaltschaft nach Treu und Glauben nicht davon ausgehen, dass der
Beschwerdeführer aus Desinteresse bewusst auf das Verfahren verzichtete. Auch aus
diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen.
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2.3. Fazit
Die Einstellungsverfügung vom 24. Oktober 2017 wird aufgehoben. Die
Staatsanwaltschaft wird angewiesen, das Verfahren wieder aufzunehmen und die
Ermittlungen fortzusetzen. Sofern sich die Einvernahme des Beschwerdeführers als
erforderlich erweist, ist dieser rechtshilfeweise in Deutschland einzuvernehmen.
Hinzuweisen bleibt, dass ins Ausland zugestellte Vorladungen künftig keine
Zwangsandrohungen, wie etwa jene nach Art. 355 Abs. 2 StPO, mehr enthalten dürfen,
da solche Zwangsandrohungen die Souveränität des ausländischen Staates verletzen.
3. Verfahrenskosten
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres
Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschwerdeführer hat
vollständig obsiegt, weshalb die Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 400.-- (Art. 29 Abs. 1
lit. a der Gebührenordnung, bGS 233.3) auf die Staatskasse zu nehmen sind. Ob dem
Beschuldigten eine Entschädigung zuzusprechen ist, prüft das Gericht von Amtes wegen
(Art. 436 Abs. 1 i.V.m. 429 Abs. 2 StPO). Nach Art. 429 Abs. 1 StPO hat die Beschuldigte
Person Anspruch auf (a) eine Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene
Ausübung der Verfahrensrechte, (b) eine Entschädigung für die wirtschaftlichen
Einbussen, die ihr durch die notwendige Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind
sowie auf (c) eine Genugtuung für besonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen
Verhältnisse, insbesondere bei Freiheitsentzug. Die Strafbehörde kann die Entschädigung
oder Genugtuung herabsetzen oder verweigern, wenn die Aufwendungen der
beschuldigten Person geringfügig sind (Art. 430 Abs. 1 lit. c StPO). Der Arbeitsaufwand
(Aktenstudium, Verfassen von Eingaben, Teilnahme an Verfahrenshandlungen etc.) einer
nicht anwaltlich vertretenen Person ist nur zu entschädigen, wenn er den Rahmen dessen
überschreitet, was der Einzelne üblicher- und zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung
der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (Urteil des Bundesgerichts
6B_251/2015 vom 24. August 2015 E. 2.3.3). Da sich der Arbeitsaufwand des
Beschwerdeführers für das vorliegende Verfahren in Grenzen hält und er durch die
Teilnahme am schriftlich geführten Beschwerdeverfahren keine wirtschaftlichen
Einbussen erlitten hat, ist von der Zusprechung einer Entschädigung abzusehen. Mangels
einer schweren Verletzung der persönlichen Verhältnisse ist auch keine Genugtuung zu
entrichten.
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