Decision ID: 2cd30855-e3ab-5f14-aab9-dfe0f9441925
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

werden müssen. Zudem sei der Sachverhalt unrichtig festgestellt worden,
weil die im Angebot 1 der Beschwerdeführerin beschriebenen Computer-
monitore die Grössenmasse entgegen der Annahme der Vergabestelle
erfüllten. Schliesslich sei zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ein ein-
zelnes Zuschlagskriterium wettbewerbshindernd viel zu stark bewertet
worden.
D.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 21. Juni 2013 untersagte der In-
struktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich
den Vertragsschluss mit den Zuschlagsempfängerinnen. Weiter wurde die
Vergabestelle aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum
5. Juli 2013 die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende
Vergabeverfahren einzureichen und innerhalb derselben Frist zu den pro-
zessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen.
Schliesslich wurde den Zuschlagsempfängerinnen die Beschwerdeschrift
zur freigestellten Stellungnahme ebenfalls zu den prozessualen Anträgen
und innert gleicher Frist zugestellt.
E.
Mit Eingabe vom 24. Juni 2013 verlangte die anwaltlich vertretene
Zuschlagsempfängerin 1 mit Blick auf eine allfällige Teilnahme am Verfah-
ren die Zustellung der Beschwerdebeilagen. Diesem Begehren wurde
nach diesbezüglicher Stellungnahme der Beschwerdeführerin mit Verfü-
gung vom 26. Juni 2013 teilweise entsprochen.
F.
Die Vergabestelle teilte am 5. Juli 2013 mit, dass sie "zurzeit" auf eine
Stellungnahme zu den Anträgen der Beschwerdeführerin betreffend Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung und vorläufiger Unterlassung von Voll-
zugsvorkehrungen verzichte. Gleichentags reichte sie die Vorakten mit
dem Antrag ein, der Beschwerdeführerin sei nur insoweit Einsicht zu ge-
währen, als der Einsichtnahme keine Amtsgeheimnisse oder Berufs- und
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Geschäftsgeheimnisse Dritter entgegenstünden. In der Hauptsache er-
suchte die Vergabestelle um Ansetzung einer Frist zur Einreichung einer
Beschwerdeantwort. Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 8. Juli
2013 entsprochen.
G.
Die Zuschlagsempfängerin 1 verzichtete in ihrer Eingabe vom 5. Juli 2013
auf eine Stellungnahme zur aufschiebenden Wirkung, ersuchte das Bun-
desverwaltungsgericht aber ebenfalls um Ansetzung einer Frist zur Er-
stattung einer Beschwerdeantwort im Hauptverfahren. Diesem Gesuch
wurde mit Verfügung vom 8. Juli 2013 ebenfalls entsprochen.
H.
Am 9. Juli 2013 erteilte der Instruktionsrichter der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung. Zur Begründung wurde ausgeführt, die Vergabestel-
le habe sich diesem Antrag mit Eingabe vom 5. Juli 2013 im Ergebnis un-
terzogen.
I.
Mit Eingabe vom 12. Juli 2013 erstattete die Vergabestelle (vorab per
Fax) ihre Beschwerdeantwort. Darin stellte sie unter anderem den Antrag,
es sei ihr zum Ersatz defekter Geräte und der Ausrüstung neuer Arbeits-
plätze superprovisorisch zu erlauben, 600 Monitore bis Ende August 2013
zu beschaffen. Provisorisch sei ihr ausserdem zu gestatten, bis zum Vor-
liegen eines rechtskräftigen Entscheids, längstens jedoch bis Ende 2013
2'400 Monitore zu beschaffen.
J.
Der superprovisorische Antrag der Vergabestelle betreffend die sofortige
Erlaubnis zur Beschaffung von 600 Monitoren wurde vom Bundesverwal-
tungsgericht mit Verfügung vom 15. Juli 2013 abgewiesen. Stattdessen
setzte dieses der Beschwerdeführerin Frist bis zum 16. Juli 2013 zur frei-
gestellten Stellungnahme bezüglich der Beschaffung von 600 Monitoren
bis Ende August 2013. Weiter wurde der Beschwerdeführerin auch Frist
gesetzt bis zum 23. Juli 2013 zur freigestellten Stellungnahme zum Be-
gehren der Vergabestelle, es sei ihr bis Ende 2013 der Bezug von 2'400
Monitoren zu gestatten.
K.
In ihrer fristgerecht am 16. Juli 2013 (vorab per Fax) eingereichten Stel-
lungnahme lehnte die Beschwerdeführerin die Erlaubnis zur Beschaffung
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von 600 Monitoren bis Ende August 2013 ab. Eventualiter beantragte sie,
der Vergabestelle sei es zu erlauben, die nach erfolgtem Bedürfnisnach-
weis tatsächlich erforderliche Anzahl Monitore bis Ende August 2013 bei
der Beschwerdeführerin zu beziehen.
L.
Mit Verfügung vom 17. Juli 2013 wurde die Vergabestelle ersucht, sich bis
zum 18. Juli 2013, um 12:00 Uhr (vorab per Fax) zu den Anträgen der
Beschwerdeführerin zu äussern, wobei zugleich die Frage aufgeworfen
wurde, ob Gegenstand einer vorsorglichen Anordnung nicht auch die Er-
laubnis zum Bezug von Monitoren bei der Zuschlagsempfängerin 2 sein
könnte.
M.
Die Vergabestelle äusserte sich in ihrer Stellungnahme vom 18. Juli 2013
fristgerecht dahingehend, dass sich die Anzahl der superprovisorisch zu
beschaffenden 600 Monitore nicht reduzieren lasse, und dass sie als Lie-
ferantin die Zuschlagsempfängerin 1 bevorzuge, jedoch eine Lieferung
durch die Beschwerdeführerin oder die Zuschlagsempfängerin 2 auch
möglich sei.
N.
Nachdem ihr am 18. Juli 2013 auf ihren Wunsch hin die Stellungnahme
der Beschwerdeführerin vom 16. Juli 2013 ebenfalls zugestellt worden
war, nahm die Zuschlagsempfängerin 1 gleichentags, obwohl ihr keine
entsprechende Frist angesetzt worden war, ebenfalls Stellung zur Einga-
be der Beschwerdeführerin vom 16. Juli 2013. Darin vertrat sie die Auf-
fassung, dass entgegen der Erwägung des Instruktionsrichters die einzi-
ge korrekte Lösung nur darin bestehen könne, dass der Bezug der 600
bzw. 2'400 Monitore bei der Zuschlagsempfängerin 1 erfolge.
Ausserdem reichte sie gleichentags fristgerecht ihre Beschwerdeantwort
(vorab per Fax) ein und konstituierte sich – jedenfalls im Hauptverfahren
– als Beschwerdegegnerin.
O.
Mit einzelrichterlicher Zwischenverfügung vom 18. Juli 2013 erlaubte das
Bundesverwaltungsgericht der Vergabestelle, bis Ende August 2013 bis
zu 450 Monitore bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu beschaffen. Die vor-
genommene Bedarfsermittlung habe ergeben, dass von den beantragten
600 Monitore 150 als "Puffer" in die Rechnung eingesetzt wurden, wes-
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halb die Erlaubnis auf 450 Monitore beschränkt werde. Zur Begründung,
weshalb die Monitore bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu beziehen seien,
führte der Instruktionsrichter an, dass dies aufgrund der Tatsache, dass
die Beschwerdeführerin primär die Erteilung des Zuschlags an die
Zuschlagsempfängerin 1 angreife, geprüft werden müsse, ob die strittige
Teillieferung nicht an einen Dritten vergeben werden könne, was vorlie-
gend angesichts der Tatsache, dass im zu beurteilenden Vergabeverfah-
ren zwei Zuschläge erteilt worden ist, ohne Weiteres möglich sei.
P.
Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 23. Juli 2013 fristgerecht
(vorab per Fax) Stellung zum Schreiben der Zuschlagsempfängerin 1. Sie
lehnte die Erlaubnis zur Beschaffung von 2'400 Monitoren bis Ende 2013
mangels Dringlichkeit ab. Eventualiter beantragte sie, dass es der Verga-
bestelle zu erlauben sei, die nach erfolgtem Bedürfnisnachweis tatsäch-
lich erforderliche Anzahl Monitore bis Ende 2013 bei der Beschwerdefüh-
rerin und subeventualiter bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu beziehen.
Q.
Die Vergabestelle, welcher mit Verfügung vom 24. Juli 2013 Frist zur Stel-
lungnahme angesetzt worden war bezüglich der Frage, wann und bei
wem sie die Bedarfszahlen bis Ende 2013 ermittelt habe, äusserte sich
dazu am 30. Juli 2013 fristgerecht. Sie hielt zunächst fest, dass interne
Abklärungen zur Bedarfsermittlung für die Dauer des Beschwerdeverfah-
rens kurz nach Beschwerdeeingang vorgenommen worden seien, welche
dann im Hinblick auf die Beschwerdeantwort und die dort gestellten An-
träge verifiziert und mit Blick auf ihre Dringlichkeit unterschieden worden
seien. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass die Lager der Leistungs-
erbringer wegen der langen Dauer des vorliegenden Beschaffungsverfah-
rens, meint unter Berücksichtigung von Verfahrensabbruch und Neuaus-
schreibung, praktisch leer seien.
R.
Mit Verfügung vom 8. August 2013 wurde den Parteien mitgeteilt, dass
die Prozessrolle der Zuschlagsempfängerin 1 in Bezug auf den zu tref-
fenden Zwischenentscheid angesichts der einzelrichterlichen Verfügung
vom 18. Juli 2013 unklar sei. Hierauf beantragte die Zuschlagsempfänge-
rin 1 die Ansetzung einer Frist und reichte innert derselben am 13. August
2013 eine Stellungnahme zu ihrer Prozessrolle ein.
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S.
Mit einzelrichterlicher Zwischenverfügung vom 16. August 2013 erlaubte
das Bundesverwaltungsgericht der Vergabestelle, spätestens bis Ende
Dezember 2013 bis zu 1'750 Monitore bei der Zuschlagsempfängerin 2
zu beschaffen. Die vorgenommene Bedarfsermittlung habe ergeben, dass
von den beantragten 2'400 Monitore 1'000 als "Puffer" in die Rechnung
eingesetzt wurden sowie mit Zwischenverfügung vom 18. Juli 2013 der
Vergabestelle bereits der Bezug von 450 Monitore erlaubt worden sei,
weshalb die Erlaubnis auf 1'750 Monitore beschränkt werde. Zur Begrün-
dung, weshalb die Monitore bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu beziehen
seien, führte der Instruktionsrichter an, dass dies aufgrund der Tatsache,
dass die Beschwerdeführerin primär die Erteilung des Zuschlags an die
Zuschlagsempfängerin 1 angreife, geprüft werden müsse, ob die strittige
Teillieferung nicht an einen Dritten vergeben werden könne, was vorlie-
gend angesichts der Tatsache, dass im zu beurteilenden Vergabeverfah-
ren zwei Zuschläge erteilt worden sind, ohne Weiteres möglich sei. Die
Verfahrensrolle der Zuschlagsempfängerin 1 in Bezug auf diese Zwi-
schenverfügung wurde vom Bundesverwaltungsgericht offen gelassen.
T.
In ihrer Replik vom 17. September 2013 (vorab per Fax, Posteingang
19. September 2013) wiederholte die Beschwerdeführerin die in ihrer Be-
schwerdeschrift vom 18. Juni 2013 formulierten materiellen Anträge.
U.
Zwischenzeitlich fanden aussergerichtliche Vergleichsverhandlungen zwi-
schen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin statt, wel-
che jedoch kurz vor Fristablauf zur Einreichung der Duplik scheiterten
(vgl. Fristerstreckungsgesuch der Beschwerdegegnerin vom 25. Oktober
2013, S. 3; Fristerstreckungsgesuch der Vergabestelle vom 28. Oktober
2013, S. 2). In der Folge ersuchten sowohl die Beschwerdegegnerin als
auch die Vergabestelle um eine Fristerstreckung zur Einreichung der
Duplik bis zum 8. November 2013, wobei sie hierzu eine Einverständnis-
erklärung der Beschwerdeführerin einreichten (vgl. Beilage zu dem jewei-
ligen Fristerstreckungsgesuch vom 25. bzw. 28. Oktober 2013). Mit Ver-
fügung vom 28. Oktober 2013 wurde beiden Gesuchen entsprochen.
V.
Die Beschwerdegegnerin hielt mit Duplik vom 8. November 2013 (vorab
per Fax) an ihren mit Eingabe vom 5. Juli 2013 gestellten Anträgen sowie
deren Begründung gemäss Beschwerdeantwort vom 18. Juli 2013 fest.
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W.
Mit Duplik vom 8. November 2013 (vorab per Fax, Posteingang:
12. November 2013) beantragte die Vergabestelle unter anderem, es sei
ihr zum Ersatz defekter Geräte und der Ausrüstung neuer Arbeitsplätze
provisorisch zu gestatten, bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Ent-
scheids, längstens jedoch bis Ende März 2014 4'000 Monitore zu be-
schaffen und zwar gemäss den mit einzelrichterlicher Zwischenverfügung
vom 16. August 2013 festgelegten Konditionen.
X.
Innert erstreckter Frist nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
29. November 2013 (vorab per Fax) Stellung zu den von der Vergabestel-
le in ihrer Duplik vom 8. November 2013 gestellten vorsorglichen Anträ-
gen. Sie beantragt deren kostenfällige Abweisung und lehnt die Erlaubnis
zur Beschaffung von 4'000 Monitoren bis Ende März 2014 mangels Not-
wendigkeit und Dringlichkeit ab. Eventualiter beantragt sie, dass es der
Vergabestelle zu erlauben sei, bis Ende Januar 2014 maximal 350 Moni-
tore bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu beziehen. Zur Begründung führt
die Beschwerdeführerin namentlich an, die Bedarfszahlen seien erneut
grosszügig geschätzt worden und im Verhältnis zu den früher ermittelten
Zahlen sogar deutlich höher bemessen.
Im gleichen Schreiben verzichtete sie im Hauptverfahren auf die Einrei-
chung einer Stellungnahme zu den von der Vergabestelle mit Duplik vom
8. November 2013 eingereichten Beilagen.
Y.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 schloss das Bundesverwaltungs-
gericht den Schriftenwechsel im Hauptverfahren ab und stellte den Ver-
fahrensbeteiligten die Eingabe der Beschwerdeführerin vom
29. November 2013 zur Kenntnis zu.
Z.
Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten
Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen
eingegangen.
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Seite 10

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen die Erteilung des Zuschlages durch die Vergabestelle ist im
Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf-
fungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch
über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2
BöB).
1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-
Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422])
unterstellt sind (BVGE 2004/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar,
wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn
der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der ge-
schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages die Schwellen-
werte von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände
von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.3 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB). Die
Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 11. Februar 2013
von einem Lieferauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB bedeutet der
Begriff "Lieferauftrag" einen Vertrag über die Beschaffung beweglicher
Güter, namentlich durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Mietkauf. Die
zu beurteilende Vergabe umfasst den Kauf von Business-Computer-
monitoren (Ziffer 2.1 der Ausschreibung) und wird damit sachlich vom
BöB erfasst. Der Preis der berücksichtigten Angebote von Fr. 5'952'032.–
(Zuschlagsempfängerin 1) und Fr. 6'789'288.– (Zuschlagsempfängerin 2)
überschreitet zweifelsfrei den für Lieferungen geltenden Schwellenwert
gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. a
der Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im öf-
fentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 (AS 2011
5581). Demnach fällt die Beschaffung in casu in den Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im
Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.
1.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich
nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
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Seite 11
verfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsge-
richtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes
bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB
kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt
werden.
1.5 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ent-
scheidet das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Anfechtung eines
Zuschlags gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. da-
zu neuerdings PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEI-
NER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013,
Rz. 1340 mit Hinweisen). Dasselbe muss konsequenterweise für in ähnli-
cher Weise präjudizierende Anordnungen betreffend vorsorgliche Mass-
nahmen gelten. Wenn ein ständiger bzw. regelmässiger Bedarf besteht,
erscheint es indessen sachgerecht, über kleine Teilbeschaffungen einzel-
richterlich zu entscheiden, was vorliegend nicht nur in Bezug auf die be-
reits beurteilten Anträge der Vergabestelle auf Erteilung der Erlaubnis zur
Beschaffung von 600 Monitoren (vgl. dazu die Zwischenverfügung vom
18. Juli 2013) bzw. von 2'400 Monitoren (vgl. dazu die Zwischenverfü-
gung vom 16. August 2013), sondern auch mit Blick auf die vorliegend
beantragte Erlaubnis betreffend die Beschaffung von 4'000 Monitoren bis
Ende März 2014 angezeigt erscheint.
2.
Gegenstand des vorliegend zu treffenden Zwischenentscheides bildet al-
lein der Antrag der Vergabestelle auf Erteilung der Erlaubnis zur Teilbe-
schaffung von 4'000 Monitoren. Diese Erlaubnis ist gemäss diesem An-
trag befristet bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids, längs-
tens jedoch bis Ende März 2014.
2.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben.
Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe,
die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als je-
ne, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können
(BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der
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Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG
nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung
dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle
Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen
nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli
2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen).
Dasselbe wie für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gilt dies-
bezüglich auch für vorsorgliche Anordnungen wie die vorliegend bean-
tragte Erlaubnis (vgl. dazu etwa die Zwischenverfügungen des Bundes-
verwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008, E. 2, und
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, E. 2).
2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung oder ein
Antrag betreffend vorsorgliche Anordnungen vor, so ist im Sinne einer
prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt
zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszugehen ist,
dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist
die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden
der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen dar-
über Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung auf-
grund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung
einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Re-
kurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich
das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2)
im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der Be-
schwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag
zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der
Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2).
Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die Auftragge-
berin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom
19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen
Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen
Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl.
zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19,
E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung
von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; SR 172.056.4) fest, dass
dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des
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Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt
(Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit
Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige In-
teressen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft
Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Aus-
gangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielset-
zung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines effekti-
ven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche
das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit
Hinweisen).
2.3 Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle in keiner Stellungnahme
geltend gemacht, die Beschwerde sei offensichtlich unbegründet und es
sei ihr bereits deshalb der Bezug von 4'000 Monitoren zu gestatten (vgl.
zu den Ausführungen der Zuschlagsempfängerin 1 zur Hauptsachen-
prognose E. 5.4 der Zwischenverfügung vom 16. August 2013). Damit ist
über den Antrag der Vergabestelle allein aufgrund der in Erwägung 2.2
hiervor dargestellten Interessenabwägung zu entscheiden. Es ist daher
einerseits zu prüfen, ob die Gründe, welche für die Erlaubnis zur Beschaf-
fung von weiteren 4'000 Monitoren sprechen, gewichtiger sind als jene,
die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Ausserdem ist
gegebenenfalls darüber zu befinden, ob eine Erlaubnis den Bezug von
350 Monitoren bis Ende Januar 2014 bei der Zuschlagsempfängerin 2
zum Gegenstand haben soll. Vorab erscheinen indessen im Folgenden
Ausführungen zur Prozessrolle der Zuschlagsempfängerin 1 im Rahmen
des vorliegenden Zwischenverfahrens angezeigt.
3.
Sowohl mit Zwischenverfügung vom 18. Juli 2013 betreffend den Antrag
der Vergabestelle auf Erlaubnis zur Beschaffung von 600 Monitoren bis
Ende August 2013 als auch mit Zwischenverfügung vom 16. August 2013
betreffend den Antrag auf Erlaubnis zur Beschaffung weiterer 2'400 Moni-
tore ist offen gelassen worden, welche Prozessrolle der Zuschlag-
sempfängerin 1 im Bezug auf die genannten Zwischenverfügungen zu-
kommt, wobei die von ihr damals vorgebrachten Argumente gleichwohl
behandelt worden sind, um jedenfalls eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs zu vermeiden (vgl. zum Ganzen die Zwischenverfügung im vor-
liegenden Verfahren vom 16. August 2013 E. 3 mit Hinweisen). Da die
Zuschlagsempfängerin 1 im Vorfeld der genannten Zwischenverfügung
Stellung genommen hat, ohne dass ihr hierzu Frist angesetzt worden wä-
re, und ihre Argumente materiell behandelt worden sind, hätte es ihr frei-
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gestanden, auch in Bezug auf die jetzt zu treffende Anordnung die Anset-
zung einer Frist zu verlangen oder unaufgefordert innert der der Be-
schwerdeführerin gesetzten Frist Stellung zu nehmen. Da sie darauf ver-
zichtet hat, ist auf die Frage der Parteirolle vorliegend nicht näher einzu-
gehen.
4.
4.1 Produkte oder Dienstleistungen, in Bezug auf welche dauernder oder
regelmässiger Bedarf besteht, sind für die Vergabestelle oft unverzicht-
bar. Diesfalls drängt es sich auf, nicht in Bezug auf die ganze in Frage
stehende Lieferung eine Interessenabwägung vorzunehmen, sondern mit
Blick auf das Verhältnismässigkeitsgebot zu entscheiden, ob nicht vor-
sorglich eine den Gesamtumfang der Beschaffung nicht in ungebührlicher
Weise präjudizierende Teilmenge zur Beschaffung freigegeben werden
kann (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1342). So hat das Bun-
desverwaltungsgericht etwa in Bezug auf die Vergabe periodischer
Druckaufträge (Nachträge für die Systematische Rechtssammlung; Ver-
tragsdauer mindestens vier Jahre) angeordnet, dass die Vergabestelle
den nächsten Nachtrag bei der bisher mit dem Druck betrauten
Zuschlagsempfängerin beziehen darf (vgl. dazu die Zwischenverfügung
des Bundesverwaltungsgerichts B-6762/2011 vom 26. Januar 2012,
Sachverhalt Bst. F und Bst. H, sowie E. 1.5 hiervor).
4.2 Vorliegend verlangt die Vergabestelle in ihrer Duplik vom
8. November 2013 die Erlaubnis zur provisorischen Beschaffung von wei-
teren 4'000 Monitoren bis Ende März 2014 und zwar zu den in der einzel-
richterlichen Zwischenverfügung vom 16. August 2013 festgelegten Kon-
ditionen. Diese zusätzliche Beschaffung sei erforderlich, um den laufen-
den Betrieb aufrechterhalten zu können. Insbesondere müsse beachtet
werden, dass mit den vom Bundesverwaltungsgericht bisher bewilligten
Vorabbeschaffungen jeweils nur das absolute Minimum abgedeckt wer-
den konnte und sich bereits jetzt abzeichne, dass die bis anhin bewilligte
Menge von insgesamt 2'200 Monitoren den effektiven Bedarf bis Ende
2013 kaum decken werde. Aufgrund des laufenden Vergabeverfahrens
seien keine grossen Bestellungen mehr getätigt worden, weshalb die be-
troffenen Verwaltungsstellen von den noch vorhandenen Lagerbeständen
zehrten. Es gelte, neue Arbeitsplätze einrichten zu können und defekte
Monitore zu ersetzen. Ausserdem stehe in Bezug auf die Eidg. Zollver-
waltung eine dringend benötigte Ablösung von 2'500 Monitoren an, deren
Vornahme nicht länger aufgeschoben werden könne.
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4.3 Die Beschwerdeführerin lehnt in ihrer Eingabe vom 29. November
2013 die Erlaubnis zur Beschaffung von weiteren 4'000 Monitoren bis
Ende März 2014 mangels Dringlichkeit und Notwendigkeit ab. Die Bun-
desverwaltung habe aufgrund der bereits bis Ende 2013 erlaubten Teillie-
ferung von insgesamt 2'200 Monitoren genügend Ressourcen, um einer
allfälligen Nachfrage im ersten Quartal des Jahres 2014 gerecht zu wer-
den. Ausserdem erscheine der Antrag der Vergabestelle angesichts des
fortgeschrittenen Verfahrensstandes als "abwegig". Weiter bemängelt sie
die Bedarfsermittlung der Vergabestelle: Diese sei grosszügig geschätzt
worden und mangels Angabe der verantwortlichen Mitarbeiter nicht nach-
vollziehbar. Ausserdem erscheine es unvorstellbar, dass innert drei Mona-
ten plötzlich ein derart erhöhter Bedarf an Monitoren bestehen solle. Aus-
serdem würde die Gutheissung der Anträge der Vergabestelle dazu füh-
ren, dass die ursprüngliche Bestellmenge unter Berücksichtigung der be-
reits bewilligten 2'200 Monitore um insgesamt 6'200 Monitore reduziert
würde, was über 15 Prozent des Beschaffungsvolumen von ca. 40'000
Monitoren entspreche. Eventualiter beantragt die Beschwerdeführerin,
dass es der Vergabestelle zu erlauben sei, 350 Monitore bis Ende Januar
2014 bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu beziehen.
4.4 Gemäss den Ausführungen der Vergabestelle hat diese ihren Bedarf
analog den bisherigen Gesuchen ermittelt. Sie verweist bezüglich der Me-
thode auf ihre Eingabe vom 30. Juli 2013 (vgl. Duplik der Vergabestelle
vom 8. November 2013, Rz. 18). Demnach wurden auch die nunmehr ak-
tuellen Bedarfszahlen vom Teamleiter Hardware BBL in Zusammenarbeit
mit allen zuständigen Personen in den betroffenen Departementen sowie
mit dem für diese Beschaffung zuständigen Projektleiter beim Bundesamt
für Informatik und Telekommunikation (BIT) zusammengetragen. Im Hin-
blick auf die Duplik gibt die Vergabestelle an, dass sie den bisher ermittel-
ten Bedarf verifiziert habe. Aufgrund der Dauer des Beschaffungsverfah-
rens (auch unter Berücksichtigung von Abbruch und Neuausschreibung)
und der nicht vollständig gutgeheissenen Anträge zu den Vorbeschaffun-
gen sei in Bezug auf das vorliegende Gesuch zu berücksichtigen, dass
die Lager der Leistungserbringer faktisch beinahe leer seien. Die bisher
gewährte Bestellung von insgesamt 2'200 Monitore reiche knapp aus, die
elementarsten Bedarfsbedürfnisse bis Ende 2013 zu decken, nicht aber
darüber hinaus. Angesichts dessen sei ein dringlicher Mindestbedarf von
insgesamt 4'000 Monitoren, wobei darunter eine kleine Schwungmasse
von 300 Monitoren und die Ablösung für die EZV in der Höhe von 2'500
Monitoren enthalten sind, ermittelt worden. Diese Ermittlung sei aufgrund
der aktuellen Bedarfszahlen – unter Berücksichtigung der Lagerbestände,
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der Personalfluktuation sowie der technischen Ausfallraten – für die ge-
samte Bundesverwaltung erfolgt.
4.5 Grundsätzlich ist es ohne Weiteres nachvollziehbar, dass für den lau-
fenden Betrieb eine gewisse Anzahl von Monitoren verfügbar sein muss.
Selbst die Beschwerdeführerin hat bisher nicht bestritten, dass defekte
Monitore zu ersetzen sind (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin
vom 16. Juli 2013, Rz. 12). Es steht auch naheliegenderweise ausser
Frage, für neue bzw. defekte Arbeitsplätze auf die entsprechende Büroinf-
rastruktur zu verzichten. Überdies kann entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführerin nicht gesagt werden, durch die Erlaubnis, bis Ende
Dezember 2013 gesamthaft 2'200 (anstelle der beantragten 3'000) Moni-
tore zu beschaffen, fehle dem nun zu beurteilenden Antrag jegliche Dring-
lichkeit. Zwar wurde der Schriftenwechsel im Hauptverfahren mit Verfü-
gung vom 2. Dezember 2013 geschlossen, doch ist festzustellen, dass
das Beschwerdeverfahren immer noch hängig ist und vorsorgliche Mass-
nahmen damit die sachgerechte Handlungsmöglichkeit darstellen. Näher
einzugehen ist demgegenüber auf die Anzahl der zu beschaffenden Gerä-
te, in Bezug auf welche die beantragte Erlaubnis erteilt werden kann. So-
weit die Beschwerdeführerin der Vergabestelle bereits die Tatsache an
sich, dass der Bedarf geschätzt ist, zum Vorwurf machen will, ist sie in-
dessen nicht zu hören (vgl. dazu die Zwischenverfügung im vorliegenden
Verfahren vom 16. August 2013 E. 4.5). Einzig eine Schätzung ohne vor-
herige Konsultation der Departemente und Verwaltungsstellen wäre mit
Blick auf die zu treffende Anordnung nicht angängig. Allerdings verweist
die Vergabestelle zur Erklärung ihrer Bedarfsermittlungsmethode hierzu
ausdrücklich auf ihre mit Eingabe vom 30. Juli 2013 gemachten Ausfüh-
rungen (vgl. Duplik der Vergabestelle vom 8. November 2013, Rz. 18).
Demnach hat der Teamleiter Hardware in diesem Zusammenhang den für
diese Beschaffung zuständigen Projektleiter beim BIT kontaktiert, worauf
mit den zuständigen Personen in den betroffenen Departementen der
konkrete Bedarf abgeklärt worden sei. Der nunmehr geltend gemachte
Bedarf für die einzelnen Departemente bzw. Dienststellen ist mit Bedacht
auf deren Anzahl Arbeitsplätze (EDA: 5'400 Arbeitsplätze, BIT: 16'400 Ar-
beitsplätze, FUB: 14'900 Arbeitsplätze [vgl. dazu die Stellungnahme der
Vergabestelle vom 30. Juli 2013, Rz. 6]) klein. Der damit aufgrund der ge-
troffenen Abklärungen ermittelte Bedarf für das EDA (150 Monitore), das
BIT (gesamthaft 300 Monitore) sowie die FUB (gesamthaft 750 Monitore)
zuzüglich einer kleinen Schwungmasse (300 Monitore) in der Höhe von
1'500 Monitoren für die nächsten drei Monate rechtlich nicht zu bean-
standen. Zwar stellt die Beschwerdeführerin zu Recht fest, dass die Be-
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darfszahlen höher als die bisher ermittelten sind (vgl. hierzu die Aufstel-
lung in Rz. 5 der Stellungnahme der Vergabestelle vom 30. Juli 2013:
EDA 100 Monitore, BIT ca. 500 Monitore, FUB ca. 600 Monitore, EZV ca.
200 Monitore). Dies ist indes angesichts der Tatsache, dass das Bundes-
verwaltungsgericht die diesbezüglichen Anträge der Vergabestelle bisher
nur teilweise gutgeheissen hat und die ermittelten Bedürfnisse offenbar
nicht gedeckt werden (vgl. Duplik der Vergabestelle vom 8. November
2013, Rz. 19), nachvollziehbar. Ausserdem sind die Bedürfnisse nur leicht
erhöht. Von dieser Beurteilung auszunehmen sind allerdings die 2'500
Monitore für die EZV, welche – wie die Beschwerdeführerin zu Recht aus-
führt – angesichts des bisher mit ca. 200 Monitoren ermittelten Bedarfs
überproportional erhöht sind.
4.6 Im Folgenden ist damit zu prüfen, wie es sich diesbezüglich mit dem
von der Vergabestelle geltend gemachten Bedarf für die Eidgenössische
Zollverwaltung EZV in der Höhe von 2'500 Monitoren verhält. Die Verga-
bestelle gibt an, dass der Ersatz aufgrund des Life-Cycle-Programms der
beim EZV noch im Einsatz stehenden 19" Monitoren abgelöst werden
müssen. Aufgrund der hohen Anzahl der eingegangenen Schadensmel-
dungen könne mit deren Ersatz nicht mehr länger zugewartet werden
(vgl. Duplik der Vergabestelle vom 8. November 2013, Rz. 19). Ausser-
dem seien die Lagerbestände aufgrund des andauernden Vergabeverfah-
rens praktisch leer, sodass die EZV den Ersatz auch nicht aus dem be-
stehenden Bestand vornehmen könne (vgl. Duplik der Vergabestelle vom
8. November 2013, Rz. 16 und 18). Die Beschwerdeführerin führt dazu
aus, dass es unglaubwürdig erscheine, dass innerhalb so kurzer Zeit
plötzlich eine derart erhöhte Anzahl Monitore erforderlich sei (vgl. Stel-
lungnahme der Beschwerdegegnerin vom 29. November 2013, Rz. 10).
Hierbei ist zwar zu berücksichtigen, dass die Lagerbestände – wie die
Vergabestelle zu bedenken gibt – vorliegend praktisch leer sind. Auch
führt die Vergabestelle aus, dass es sich in casu um einen bisher aufge-
schobenen Ersatz der noch im Einsatz stehenden 19"-Monitoren der ge-
samten EZV handelt (vgl. Duplik der Vergabestelle vom 8. November
2013, Rz. 19). Gleichwohl erscheint aber ein zehnfach höherer Bedarf als
der vor fünf Monaten ermittelte und vom Bundesverwaltungsgericht als
nachvollziehbar erachtete Bedarf als zu hoch. Zugunsten der Vergabe-
stelle ist indessen zu berücksichtigen, dass das Ersetzen dieser Monitore
bis anhin hinausgeschoben wurde und sich daher die Anzahl beschädig-
ter Monitore überproportional erhöht hat. Allerdings ist es nicht das Ziel
der vorsorglichen Erlaubnis, dass ein Leistungserbringer sein Lager über
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die für den täglichen Betrieb notwendigen Mindestbestände hinaus wäh-
rend der Dauer des laufenden Verfahrens auffüllen kann. Dies würde den
Ausgang des vorliegenden Verfahrens in zu vermeidender Weise präjudi-
zieren. Demnach ist die Anzahl auf die Hälfte des geltend gemachten Be-
darfs, d.h. auf 1'250 Monitore zu beschränken. Diese zurückhaltende
Festlegung rechtfertigt sich auch deshalb, weil die vorliegende Zwischen-
verfügung insoweit nicht materiell rechtskräftig wird, als die Vergabestelle
gestützt auf tatsächlich ausgewiesenen Bedarf jederzeit die Erlaubnis zur
Beschaffung weiterer Monitore beantragen kann.
4.7 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass insgesamt vorbe-
hältlich der vorherigen Beendigung des vorliegenden Verfahrens die Er-
laubnis zu erteilen ist, bis Ende März 2014 die benötigte Anzahl Monitore,
höchstens aber 2'750 Monitore, zu beschaffen. Damit ergibt sich unter
Berücksichtigung der bereits bis Ende August bzw. Ende Dezember 2013
bewilligten Beschaffung von 450 bzw. 1'750 Monitoren eine Zahl von ins-
gesamt 4'950 Monitoren, womit auch ein angemessenes Verhältnis zu
den insgesamt zu beschaffenden ca. 40'000 Monitoren erreicht wird.
5.
Nachdem der Lieferumfang festgelegt ist, gilt es zu prüfen, bei wem die
Vergabestelle die in Frage stehenden Monitore beziehen soll.
5.1 Die Vergabestelle beantragt, dass ihr analog der bisherigen Regelung
der Bezug der erlaubten Menge an Monitoren bei der Zuschlagsempfän-
gerin 2 zu erlauben sei (vgl. Duplik der Vergabestelle vom 8. November
2013, Rz. 23). Zur Begründung führt sie aus, damit würden die Interessen
der Beschwerdeführerin für den Fall der Gutheissung ihrer Beschwerde
nicht gefährdet.
5.2 Die Beschwerdeführerin stellt mit Eingabe vom 29. November 2013
im Sinne eines Eventualantrages das Begehren, es sei der Vergabestelle
zu erlauben, 350 Monitore bis Ende Januar 2014 bei der Zuschlag-
sempfängerin 2 zu bestellen. Damit verzichtet sie auf ihr im Rahmen der
Anträge der Vergabestelle vom 12. Juli 2013 betreffend Bewilligung der
Beschaffung von 2'400 Monitoren gestellte Begehren, es sei der Verga-
bestelle zu erlauben, die tatsächlich erforderliche Anzahl Monitore bei ihr
zu beziehen. Da auch die Zuschlagsempfängerin 1 keine Anträge stellt,
ist der Bezug der Monitore bei der Zuschlagsempfängerin 2 ausser Streit
gestellt. Im Übrigen wäre an den mit Zwischenverfügung vom 16. August
2013 (E. 5) gemachten Ausführungen zu diesem Punkt ohne Einschrän-
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kung festzuhalten. Da sich im vorliegenden Verfahren auf der Anbietersei-
te in erster Linie die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin 1
gegenüberstehen, liegt es nahe, der Vergabestelle den Bezug bei der
Zuschlagsempfängerin 2, welcher gegenüber der Beschwerdeführerin
und der Zuschlagsempfängerin 1 die Eigenschaft einer Dritten zukommt,
zu erlauben.
6.
Die Festsetzung und Verlegung der Kosten des vorliegenden Zwischen-
entscheids erfolgt mit dem Endentscheid.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Vergabestelle wird die Erlaubnis erteilt, für die Dauer das vorliegen-
den Verfahrens, spätestens aber bis Ende März 2014 bis zu 2'750 Moni-
tore bei der Zuschlagsempfängerin 2 zu beschaffen.
2.
Über die Kostenfolgen der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem
Endentscheid befunden.
3.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde,
vorab per Fax)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. Projekt-ID 94689; Rechtsvertreter;
Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
– die Beschwerdegegnerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde,
vorab per Fax)
– die Zuschlagsempfängerin 2 (Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Sabine Büttler
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