Decision ID: 02a97a66-f47d-417f-bf5e-eb522d764b91
Year: 2004
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants:
A. A._, né le 10 février 1954, a travaillé du 1er février 1992 au 31 octobre 1999 auprès de la société X._SA. Il a déposé le 2 septembre 1999 une demande d'indemnité de chômage auprès de la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage et il a demandé le versement de l'indemnité journalière dès le 1er novembre 1999.
B. Dès le mois de juillet 2000, A._ a réalisé des gains intermédiaires en travaillant auprès de la société Y._ SA à 2********.
a) Pendant la période du mois de juillet 2000, A._ a travaillé 11 jours ouvrables et il a touché un salaire de base de 500 fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 500 francs.
b) Pendant le mois d'août 2000, il a travaillé 13 jours ouvrables pour un salaire de base de 591 fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 591 fr. également.
c) Pendant le mois de septembre 2000, A._ a travaillé 10 jours ouvrables et il a touché un salaire de base de 476 fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 476 fr. également.
d) Pendant le mois d'octobre 2000, il a travaillé 22 jours ouvrables et il a touché un salaire de base de 1'000 fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 500 francs.
e) Pendant la période du mois de novembre 2000, l'assuré a travaillé 11 jours ouvrables pour un salaire de base de 500 fr. auquel s'ajoutait une commission sur ventes de 500 francs.
C. A._ a régulièrement annoncé cette activité en gain intermédiaire et il a pu ainsi bénéficier des indemnités compensatoires.
En date du 8 janvier 2001, la caisse de chômage s'est adressée à la société Y._SA pour lui demander sur quelle base salariale l'assuré avait été engagé et quel horaire de travail avait été convenu lors de l'engagement. Y._SA a répondu le 17 janvier 2001 dans les termes suivants :
"(...)
En effet, le salaire de base qui avait été convenu avec M. A._ se compose de la manière suivante :
Salaire de base mensuel fixe : Frs.1'000.- + une commission de 2,5 % sur le CA réalisé (cependant une commission minimum de Fr.500.- lui est garantie) + frais de voyages
Quant à l'horaire de travail dans l'entreprise, la durée est de 42 h. par semaine.
Lors de notre entretien avec M. A._, nous avions convenu que nous allions essayer de développer une clientèle sur Genève, étant donné qu'il avait occupé une place dans une société similaire à la nôtre jusqu'en 1992. De ce fait, nous occupions M. A._ pour le nombre de jours de travail qui lui était nécessaires pour effectuer la visite des clients de cette région.
Toutes ces conditions ont été discutées oralement. Il n'existe donc aucun contrat écrit.
Malgré la persistance de M. A._, et notre grande gamme de produits, le résultat n'a pas été positif. C'est la raison pour laquelle nous avons du nous séparer.
(...)"
D. A._ s'est adressé à la caisse de chômage le 13 décembre 2000 pour contester le décompte du mois de novembre 2000 qui retenait un gain intermédiaire de 1'744 fr.30 alors que le salaire annoncé s'élevait à 1'000 fr. Le recourant estimait que la somme de 744 fr.30, censée correspondre au 10 % de ses frais de représentation totaux, ne devait pas être ajoutée à son gain intermédiaire. En date du 23 janvier 2001, l'assuré s'est encore adressé à la caisse de chômage pour préciser que les frais de représentation forfaitaires comprenaient les repas, les boissons, le natel et les kilomètres effectués avec sa propre voiture (5'900 km). Il précise qu'il a tout de suite informé son conseiller à l'Office régional de placement (M. B._) lorsqu'il a trouvé le travail, lequel l'avait encouragé à accepter cet emploi.
En date du 23 janvier 2001 également, la caisse de chômage s'est adressée à son assuré pour l'informer qu'elle devait calculer à nouveau les gains intermédiaires réalisés sur la base du salaire usuel de 3'400 fr. par mois admis pour les voyageurs de commerce. De nouveaux décomptes ont été établis en fonction de ce critère et la caisse de chômage a réclamé à A._ la restitution d'une somme de 7'291 fr. 85 correspondant aux indemnités qui auraient été touchées à tort. La décision précise que la rémunération est estimée sur la base d'un salaire de 20 fr./heure correspondant au salaire admis par la jurisprudence fédérale pour ce type de travail. La caisse précisait encore que selon les directives fédérales l'activité dont l'horaire de travail n'était pas contrôlable devait être assimilée à une activité à plein temps.
D. A._ a recouru contre cette décision auprès du Service de l'emploi le 30 mars 2001 en concluant à l'admission du recours et à ce qu'il ne soit pas reconnu débiteur du montant de 7'291 fr. 85 à l'égard de la caisse de chômage pour les indemnités touchées du mois de juillet au mois de novembre 2000.
Par décision du 14 janvier 2002, le Service de l'emploi a rejeté le recours en confirmant la décision de la caisse de chômage.
E. A._ a contesté cette décision par le dépôt d'un recours au Tribunal administratif le 13 février 2002. A l'appui de son recours, il précise qu'il a travaillé 67 jours pendant la période du mois de juillet au mois de novembre 2000 et qu'il conteste la retenue du montant de 744 fr. 30 ajoutée au gain intermédiaire pour la période du mois de novembre 2000. Il demande en conclusion d'être mis au bénéfice d'une remise de l'obligation de restituer.
Le Service de l'emploi s'est déterminé sur le recours le 8 mars 2002 en estimant que le recours devait être traité comme une demande de remise de l'obligation de restituer le montant de 7'291 fr.15.

Considérant en droit:
1. a) Le recourant demande la remise de l'obligation de restituer, mais il conteste aussi implicitement dans son recours le décompte des indemnités dont la restitution lui est demandée, en détaillant les jours de travail effectués pendant la période en cause.
b) La réglementation sur la compensation de la différence entre le gain assuré et un gain intermédiaire est une norme de calcul des indemnités de chômage au sens des art. 8 et ss LACI (ATF 121 V 339 consid. 2b et 2c). Un assuré ne perd pas ainsi son droit à l'indemnité du seul fait qu'un salaire, annoncé comme gain intermédiaire à la caisse de chômage, est inférieur aux usages professionnels et locaux. Dans cette hypothèse, il a droit à la compensation de la différence entre le gain assuré et le salaire correspondant aux usages professionnels et locaux (ATF 120 V 252 consid. 5e). Un salaire fictif, conforme à ces usages, remplace alors le salaire réellement perçu par l'assuré, pour le calcul de sa perte de gain.
c) En l'espèce, la caisse de chômage a retenu un salaire de 20 fr./heure d'une activité à plein temps pour calculer l'indemnité compensatoire en fonction du gain fictif correspondant aux usages professionnels et locaux. La caisse de chômage s'est fondée sur le Bulletin AC 93/1 pour considérer que l'assuré avait réalisé une activité à plein temps dès lors que son horaire de travail n'était pas contrôlable. Toutefois, si l'horaire journalier de travail du recourant n'était effectivement pas contrôlable, ce dernier a clairement annoncé les jours pendant lesquels il travaillait et les jours sans travail. Le revenu fixé et versé par la société Y._SA correspond d'ailleurs au taux d'activité du recourant. C'est ainsi que pendant les mois de juillet, d'août, de septembre et de novembre, le recourant a assuré pratiquement une activité à mi-temps avec la moitié du salaire de base convenu alors qu'il a travaillé à plein temps seulement pendant le mois d'octobre 2000. La caisse de chômage ne peut donc imputer au recourant un revenu fictif sur les jours qui n'ont pas été travaillés et pour lesquels il n'a effectivement pas été payé par l'employeur. Seuls les jours de travail annoncés et clairement désignés dans les attestations de gain intermédiaire doivent être pris en compte pour fixer le revenu usuel déterminant à prendre en considération pour la fixation de l'indemnité compensatoire. Le seul fait que l'horaire de travail n'est pas contrôlable impose simplement de considérer que pour chaque jour travaillé, l'assuré a réalisé le nombre d'heures journalier correspondant à un plein temps dans l'entreprise.
2. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et le dossier renvoyé à la caisse de chômage afin qu'elle procède au nouveau calcul des indemnités compensatoires sur la seule base des jours effectifs travaillés. Il n'y a en outre pas lieu de percevoir de frais de justice ni d'allouer de dépens.