Decision ID: cfba84a3-c3ab-4f7a-b006-00806fb4c403
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend ungetreue Geschäftsbesorgung etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht,
vom 20. Januar 2015 (GG140056)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland vom 14. Oktober
2014 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. HD 25).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
- der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB sowie
- der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den  Wettbewerb im Sinne von Art. 23 in Verbindung mit Art. 5 lit. a UWG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu
Fr. 100.–.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt.
4. Die Privatklägerin B._ AG wird mit ihrem Schadenersatzbegehren auf
den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
5. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 4'000.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 98.– Auslagen Vorverfahren (Zeugenentschädigung)
Fr. 5'598.00
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, reduziert sich
die Gerichtsgebühr auf zwei Drittel.
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6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt.
7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerschaft für das gesamte
Verfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 7'500.– (inkl. Bar-
auslagen und 8% MwSt) zu bezahlen.
Berufungsanträge:
a) des Beschuldigten:
(Urk. 57 S. 1, sinngemäss)
1. Es sei der Beschuldigte von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Es sei dem Beschuldigten eine Prozessentschädigung in der Höhe von
mindestens Fr. 5'000.– zuzusprechen.
3. Es seien die Kosten der Untersuchung und der Gerichtsverfahren auf
die Gerichtskasse zu nehmen.
b) der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(Urk. 61)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
c) des Vertreters der Privatklägerschaft:
(Urk. 74 S. 2)
1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Mehrwertsteuerzusatz
zu Lasten des Berufungsklägers.
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Das Gericht erwägt:
I.
1.1 Mit Urteil vom 20. Januar 2015 sprach das Bezirksgericht Winterthur, Ein-
zelgericht in Strafsachen, den Beschuldigten der ungetreuen Geschäftsbesorgung
im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB und der Widerhandlung gegen
das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 in Ver-
bindung mit Art. 5 lit. a des Gesetzes schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Geldstra-
fe von 150 Tagessätzen zu Fr. 100.– unter Gewährung des bedingten Strafvoll-
zugs bei einer Probezeit von zwei Jahren. Weiter entschied es über das Scha-
denersatzbegehren der Privatklägerin und regelte die Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen (vgl. Urk. 54 S. 40 f.).
1.2 Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 35) meldete der Beschuldigte
mit Eingabe vom 27. Januar 2015 rechtzeitig Berufung an (Urk. 44; Art. 399
Abs. 1 StPO). Am 9. März 2015 versandte die Vorinstanz das begründete Urteil
an die Parteien (vgl. Urk. 49) und übermittelte in der Folge die Anmeldung der Be-
rufung zusammen mit den Akten dem Obergericht (Urk. 55).
2.1 Am 1. April 2015 reichte der Beschuldigte der erkennenden Kammer recht-
zeitig die schriftliche Berufungserklärung ein; er stellte Beweisanträge und bean-
tragte in der Sache einen vollumfänglichen Freispruch (Urk. 57; Urk. 49; Art. 399
Abs. 2 i.V.m. Art. 90 StPO). Die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland schloss
mit Eingabe vom 16. April 2015 auf Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides
und verzichtete auf Beweisanträge (Urk. 61). Die Privatklägerin stellte mit Eingabe
vom 30. April 2015 den Antrag, es sei auf die Berufung des Beschuldigten nicht
einzutreten (Urk. 64). Anlässlich der Berufungsverhandlung zog die Privatklägerin
ihren Nichteintretensantrag zurück und beantragte stattdessen die Abweisung der
Berufung des Beschuldigten (Urk. 74 S. 1).
2.2 Am 22. April 2015 erteilte der Beschuldigte die von ihm verlangten schriftli-
chen Auskünfte über seine persönlichen und finanziellen Verhältnisse (Urk. 59;
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Urk. 63/1-6). Mit Schreiben vom 9. Juli 2015 und 14. September 2015 wurde dem
Beschuldigten mitgeteilt, dass einstweilen auf ergänzende Beweiserhebungen
und die Vorladung von Zeugen zur Berufungsverhandlung verzichtet werde
(Urk. 67 und 73; vgl. auch Urk. 66 und 72).
2.3 Die Berufungsverhandlung fand am 22. September 2015 statt (Prot. II
S. 3 ff.).
II.
Umfang der Berufung
1. Die Berufung richtet sich gegen die Dispositivziffern 1 (Schuldspruch), 2 und
3 (Sanktion und Vollzug) sowie 6 und 7 (Kostenauflage und Entschädigungsfol-
gen) des vorinstanzlichen Entscheides (Urk. 57). Nicht angefochten und in
Rechtskraft erwachsen ist der erstinstanzliche Entscheid über die Schadenersatz-
forderung der Privatklägerin (Dispositivziffer 4) und die erstinstanzliche Kosten-
festsetzung (Dispositivziffer 5), was vorab festzustellen ist.
Beweisanträge
2.1 Nachdem der Beschuldigte bereits mit seiner Berufungserklärung zahlreiche
Beweisanträge gestellt hatte (Urk. 57 S. 2-11), an welchen er anlässlich der Beru-
fungsverhandlung festhielt (Prot. II S. 9 f.), bestritt die Privatklägerin die Zulässig-
keit von Beweisanträgen im Rahmen des Rechtsmittelverfahrens (Urk. 64 S. 2).
2.2 Die Parteien des Berufungsverfahrens können sowohl mit der Berufungser-
klärung (Art. 399 Abs. 3 lit. c StPO) als auch noch anlässlich der Berufungsver-
handlung Beweisanträge stellen. Hierfür hat das Gericht den Parteien vor Ab-
schluss des Beweisverfahrens Gelegenheit zu geben (Art. 405 Abs. 1 i.V.m.
Art. 345 StPO; vgl. auch Prot. II S. 9 f.). Demgemäss ist die Stellung von Beweis-
anträgen durch den Beschuldigten anlässlich des Berufungsverfahrens, entgegen
den Einwendungen der Privatklägerin, grundsätzlich zulässig. Auf die vom Be-
schuldigten gestellten Beweisanträge ist im Rahmen der nachfolgenden Erwä-
gungen einzugehen.
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Prozessuale Einwendungen des Beschuldigten
3.1 Der Beschuldigte machte anlässlich der Berufungsverhandlung zahlreiche
Mängel des Vorverfahrens geltend (Prot. II S. 10-12), auf die - soweit tunlich - im
Folgenden einzugehen ist.
3.2 Die Rüge des Beschuldigten, sein Arbeitsvertrag sei in der Anklageschrift
falsch wiedergegeben (Prot. II S. 25) zielt ins Leere. Die Frage der Verletzung ei-
nes arbeitsvertraglichen Konkurrenzverbots wäre zivilrechtlich zu beurteilen. Für
die Überprüfung des Vorwurfs betreffend die Verletzung des UWG ist dieses da-
gegen nur von untergeordneter Bedeutung, weshalb es auch auf die wortgenaue
Formulierung in der Anklageschrift nicht ankommen kann. Ausserdem ist auf-
grund des Umstands, dass der Beschuldigte von diesem Anklagepunkt freizu-
sprechen ist (vgl. nachstehend Ziff. 8.1-9.5), nicht weiter auf diese Rüge einzuge-
hen.
3.3 Der Beschuldigte rügte die Befangenheit der im Vorverfahren beteiligten Po-
lizisten mit der Begründung, C._ sei sowohl mit der Kantons- als auch mit der
Stadtpolizei gut vernetzt und pflege zu diversen Polizisten ein freundschaftliches
Verhältnis (Prot. II S. 27). Diese Rüge ist verspätet, zumal Ausstandsgründe ohne
Verzug vorzubringen sind, sobald von ihnen Kenntnis erlangt wurde (Art. 58
Abs. 1 StPO). Es steht dem Beschuldigten demnach nicht zu, sich erst im Recht-
mittelverfahren auf die Befangenheit von Polizeibeamten zu berufen, da er von
Beginn weg, um die Beziehung von C._ zur Polizei wusste. Darüber hinaus
sind den Akten keine Hinweise zu entnehmen, die auf eine Befangenheit allfälli-
ger, an der Untersuchung beteiligter Polizisten hindeuten würden.
3.4 Auf die Einwendung des Beschuldigten, die Staatsanwältin habe im Rahmen
seiner Einvernahme betreffend die UWG-Verletzung nicht richtig protokolliert
(Prot. II S. 26) ist nicht weiter einzugehen, zumal der Beschuldigte das besagte
Einvernahmeprotokoll vorbehaltlos unterzeichnet hat (vgl. Urk. ND1 7/2).
3.5 Weiter machte der Beschuldigte geltend, entlastende und belastende Um-
stände seien von der Staatsanwaltschaft nicht mit gleicher Sorgfalt untersucht
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worden, zudem seien die von ihm gestellten Beweisanträge allesamt abgelehnt
worden (Prot. II S. 26). Soweit die Rüge des Beschuldigten Umstände und Be-
weismittel im Zusammenhang mit dem zweiten Anklagepunkt (UWG-Verletzung)
betrifft, sind seine Einwendungen insofern obsolet, als in diesem Zusammenhang
ein Freispruch erfolgt (vgl. nachstehend Ziff. 8.1-9.5). Im Übrigen ist nicht ersicht-
lich, inwiefern die Staatsanwaltschaft im Rahmen des Untersuchungsverfahrens
entlastenden Umständen nicht gleichermassen nachgegangen wäre, wie den be-
lastenden Fakten. Konkret hat denn auch der Beschuldigte nicht ausgeführt, wel-
che entlastenden Umstände unberücksichtigt blieben. Dass die Staatsanwalt-
schaft nicht sämtliche vom Beschuldigten offerierten Beweismittel abgenommen
hat, ist ebenfalls nicht zu beanstanden, ist doch nicht ersichtlich, inwiefern diese
zur Erhellung des Sachverhalts beigetragen hätten.
3.6 Auf die weitere Rüge des Beschuldigten, wonach ihm nicht die ganzen Ak-
ten zur Einsicht ausgehändigt worden seien (Prot. II S. 26), ist nicht weiter einzu-
gehen, da ihm - gemäss eigenen Angaben - mittlerweile Einsicht in sämtliche Ver-
fahrensakten gewährt wurde.
3.7 Schliesslich rügte der Beschuldigte eine Verletzung des Beschleunigungs-
gebots (Prot. II S. 26). Dem Umstand, dass das vorliegende Strafverfahren in der
Zeit vom Januar 2013 bis zum Oktober 2014 erheblich verzögert wurde, wird im
Rahmen der Strafzumessung ausreichend Rechnung getragen (vgl. nachstehend
Ziff. 10.3), weshalb an dieser Stelle nicht mehr weiter darauf einzugehen ist.
Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung
4.1 Die Anklage gliedert sich unter Anklageziffer 1. in eine Haupt- und eine
Eventualanklage. Die Hauptanklage zielt auf eine Verurteilung wegen Betruges im
Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, die Eventualanklage auf eine solche wegen un-
getreuer Geschäftsbesorgung in Bereicherungsabsicht (ohne Auftrag) im Sinne
von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 2 und 3 StGB (Urk. HD 25 S. 2 ff.).
4.2 Die Vorinstanz verwarf den Tatbestand des Betruges (Urk. 54 S. 11 f.). Sie
verurteilte den Beschuldigten stattdessen wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung
im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB (Urk. 54 S. 40); das Vorliegen des
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Qualifikationsgrundes von Art. 158 Abs. 3 StGB (Absicht unrechtmässiger Berei-
cherung) verneinte sie (Urk. 54 S. 21). Das Berufungsgericht darf Entscheide
grundsätzlich nicht zum Nachteil des Beschuldigten abändern, wenn wie vorlie-
gend nur dieser ein Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben
hat (Art. 391 Abs. 2 StPO). Das Verschlechterungsverbot ist dabei nicht nur bei
einer Verschärfung der Sanktion, sondern auch bei einer härteren rechtlichen
Qualifikation der Tat verletzt (BGE 139 IV 282). Eine Verurteilung des Beschuldig-
ten wegen Betrugs oder wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung in Bereiche-
rungsabsicht gemäss Art. 158 Ziff. 1 oder Art. 158 Ziff. 2 StGB betreffend Ankla-
geziffer 1 ist daher vorliegend im Berufungsverfahren nicht mehr zulässig.
4.4 Gegenstand des Berufungsverfahrens bezüglich Anklageziffer 1. ist damit
einzig noch die auf eine Verurteilung wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung zie-
lende Eventualanklage ohne den Vorwurf des Handelns in Bereicherungsabsicht
(Anklageziffer 1./Eventualanklage Ziff. 1. und 2., Urk. 25 S. 5 f.).
5.1 Im April 2011 gründete der Beschuldigte zusammen mit D._ die
E._ GmbH (E._). D._ wurde als Geschäftsführer und Vorsitzender
und der Beschuldigte als Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt. Beide zeich-
neten mit Kollektivunterschrift zu zweien (Urk. HD 6/2 f.). Spätestens ab Oktober
2011 kam es zwischen den beiden Gesellschaftern zu Differenzen (vgl. Urk. 57 S.
13 ff.). Mit Schreiben vom 17. November 2011 stellte D._ ein Begehren um
Einberufung einer ausserordentlichen Gesellschafterversammlung der E._
mit den Anträgen "Abberufung von A._ als Geschäftsführer", "Entzug der
Zeichnungsberechtigung von A._" und "Erteilung einer Einzelzeichnungsbe-
rechtigung an D._" (Urk. HD 11/1, Beilage). Davon erhielt der Beschuldigte
gemäss seinen Angaben am 24. November 2011 Kenntnis (Prot. I S. 11; vgl. auch
Urk. HD 10/3 S. 4 f.). Am 21. Dezember 2011 fand die von D._ verlangte
ausserordentliche Gesellschafterversammlung der E._ in Abwesenheit des
Beschuldigten statt; dieser hatte die Örtlichkeit nach einem Streit mit D._ vor
Beginn der Gesellschafterversammlung verlassen (Urk. HD 10/3 S. 4, 8). Der Be-
schuldigte wurde als Geschäftsführer der E._ abberufen, und es wurde ihm
die Zeichnungsberechtigung entzogen (Urk. HD 6/4; vgl. Urk. HD 10/2 S. 2; vgl.
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Urk. 57 S. 14; vgl. auch). Im Handelsregister erfolgte die Mutation am 24. Januar
2012 (Urk. HD 9; vgl. auch Urk. HD 10/4 S. 2).
5.2 Am 19. Dezember 2011 - also in Kenntnis der Traktanden aber vor Durch-
führung der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung - beantragte der Be-
schuldigte bei der PostFinance im Namen der E._ und gestützt auf eine Ein-
zelbevollmächtigung gemäss Kontobasisvertrag (Urk. HD 12/4/1) die Eröffnung
eines Depositenkontos lautend auf die E._ mit ihm als einzelzeichnungsbe-
rechtigten Benutzer (Urk. HD 12/4/5). Das entsprechende Konto mit der Nr. ...
wurde in der Folge am 22. Dezember 2011 eröffnet (Urk. HD 2/4 f.). Am 9. Januar
2012 überwies die F._ AG den ihr von der E._ mit Rechnung ... vom 11.
November 2011 für erbrachte Leistungen verrechneten Betrag von Fr. 19'037.70
auf das Depositenkonto Nr. .... In der Folge verwendete der Beschuldigte das dort
eingegangene Geld für die Finanzierung der eigenen Bedürfnisse und derjenigen
seiner Ehefrau, indem er das Geld vom Depositenkonto Nr. ... auf sein eigenes
Privatkonto und das seiner Ehefrau überwies. Die entsprechenden Überweisun-
gen erfolgten am 9. und 10. Januar sowie am 1. März 2012 (Urk. HD 10/3 S. 2;
Urk. HD 12/5-/7; Prot. I S. 8). Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten in
diesem Zusammenhang in ihrer Eventualanklage (vgl. Erw. II. 3) vor, den Head of
Finance der F._ AG, G._, am 22. Dezember 2011 im Wissen darum,
dass er, der Beschuldigte, tags zuvor als Geschäftsführer der E._ abgesetzt
worden war, mittels E-Mail von seinem Wohnort aus angewiesen zu haben, die
Zahlung zu Gunsten der E._ in der Höhe von Fr. 19'037.70 auf das Deposi-
tenkonto Nr. ... zu überweisen, obwohl ihm bekannt gewesen sei, dass die Zah-
lung der E._ zustehe. Der Beschuldigte habe gewusst, dass er diese Zah-
lungsanweisung nicht im Auftrag der E._ tätige, zumal sein Vorgehen nicht
abgesprochen bzw. der E._ nicht bekannt gewesen und er nicht mehr Ge-
schäftsführer der E._ gewesen sei und damit nicht mehr zur Vertretung ge-
gen aussen befugt gewesen sei. Anlässlich seines Handelns habe er um seine
Pflicht gewusst, den offenen Betrag derart einzufordern respektive die Zahlung
derart zu veranlassen, dass die Fr. 19'037.70 ins Vermögen der E._ fliessen
würde, da er als im Namen der E._ Handelnder verpflichtet gewesen sei, die
Geschäfte nur zum Vorteil und im Interesse der Firma zu führen. Über die Eröff-
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nung des Depositenkontos habe er die E._ nicht informiert und er habe das
Konto so eröffnet, dass ausschliesslich er als alleiniger Benutzer auf das Konto
habe zugreifen dürfen und darüber habe verfügen können. Nachdem die F._
AG am 9. Januar 2012 (recte: 6. Januar 2012, vgl. Urk. HD 8) den Betrag von Fr.
19'037.70 tatsächlich auf das vom Beschuldigten bezeichnete Depositenkonto
überwiesen gehabt habe, habe es der Beschuldigte unterlassen, die E._
über die Zahlung zu informieren und dafür zu sorgen, dass E._ darauf habe
zugreifen können respektive das Geld in den Zugriffsbereich der Firma überführt
worden sei. Er habe dadurch seine Pflicht verletzt, im Interesse und zum Vorteil
der E._ zu handeln. Indem er der E._ die Zahlung von Fr. 19'037.70
pflichtwidrig vorenthalten habe, habe er dieser einen Vermögensschaden in der
Höhe von Fr. 19'037.70 verursacht, was der Beschuldigte gewusst und gewollt
oder zumindest in Kauf genommen habe (Urk. HD 25 S. 5 f.). Der Beschuldigte
habe sich dadurch der ungetreuen Geschäftsbesorgung strafbar gemacht.
5.3 Die Vorinstanz folgte dem. Sie hielt zusammengefasst dafür, dass der Be-
schuldigte bis zu seiner Abberufung als Geschäftsführer der E._ anlässlich
der ausserordentlichen Generalversammlung vom 21. Dezember 2011 formelles
und danach faktisches Organ der E._ gewesen und somit als Geschäftsfüh-
rer im Sinne von Art. 158 StGB zu qualifizieren sei. In seiner Stellung sei er ver-
pflichtet gewesen, die Vermögensinteressen der E._ zu wahren. Mit den
Überweisungen ab dem Depositenkonto habe er fast die ganze Liquidität der
E._ abgeschöpft; es seien daher Vermögensinteressen von einigem Gewicht
betroffen. Ein ersichtliches geschäftliches Interesse für die E._, ein neues
Konto zu eröffnen und die Debitorenzahlung neu auf dieses Konto fliessen zu las-
sen, habe nicht bestanden. Der Beschuldigte sei mit diesem Vorgehen seinen ei-
genen Interessen gefolgt. Im Vordergrund seines Handelns seien seine eigenen
Interessen und nicht diejenigen der E._ gestanden. Der Beschuldigte habe
damit seine Pflichten aus Art. 810 Ziff. 3 und 812 OR als Geschäftsführer bzw. in
analoger Anwendung dieser Bestimmungen seine Pflichten als faktisches Organ
verletzt, weshalb ein Treuebruch zu bejahen sei. Durch die Überweisungen bzw.
Zahlungen ab dem Depositenkonto seien die Aktiven der E._ vermindert
worden. Diese Verminderung der Aktiven sei unfreiwillig erfolgt. Der Beschuldigte
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habe selber entschieden, die F._ AG entsprechend anzuweisen. Die
E._ bzw. ihr einziges formelles Organ, D._, habe keinen darauf gerich-
teten Entschluss fassen können, dass die F._ AG auf das neue Konto zahlen
solle und danach davon Zahlungen an den Beschuldigten ausgerichtet werden
sollen. Der Beschuldigte habe vielmehr ohne sich vorher mit dem Geschäftsführer
D._ über die Zahlung zu verständigen eigenmächtig entschieden, die besag-
ten Zahlungen vom von ihm eingerichteten Konto in die Wege zu leiten. Zwischen
der Treuepflichtverletzung des Beschuldigten und dem Vermögensschaden der
E._ bestehe sowohl ein natürlicher als auch der adäquate Kausalzusam-
menhang. Der Beschuldigte habe im Zeitpunkt der Eröffnung des Depositenkon-
tos am 19. Dezember 2011 um seine Geschäftsführerstellung gewusst. Ausser-
dem habe er gewusst, dass D._ keinen Zugriff auf das neue Konto habe und
dass sein Vorgehen in erster Linie in seinem eigenen Interesse und nicht im Inte-
resse der E._ gewesen sei. Dem Beschuldigten sei klar gewesen, dass sein
Handeln nicht dem Willen der E._ entsprochen habe. Er sei bei der Kontoer-
öffnung heimlich vorgegangen, indem er nur sich eine Zugriffsberechtigung via E-
Banking und Deposito-Karte eingeräumt habe und als Zustelladresse seine Woh-
nadresse bezeichnet habe. Der Beschuldigte sei sich damit bewusst gewesen,
dass er die Pflichten als Geschäftsführer verletzt habe, da er nicht die Interessen
der E._ verfolgt habe. Dem Beschuldigten habe überdies klar gewesen sein
müssen, dass die in seinem Interessen in die Wege geleiteten Zahlungen an ihn
und seine Frau zu einer direkten Verminderung der Aktiven der E._ führen
würden und die Zahlungen von der E._ nicht beschlossen worden seien und
daher unfreiwillig erfolgen würden. Der Beschuldigte habe damit die Verletzung
seiner Geschäftsführerpflichten und die Verminderung des Vermögens der
E._ mindestens in Kauf genommen. Auf einen Rechtfertigungsgrund könne
der Beschuldigte sich nicht berufen. Der Beschuldigte habe sich daher der unge-
treuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
schuldig gemacht (Urk. 54 S. 12 ff.).
5.5 Der Beschuldigte beantragt im Berufungsverfahren - wie bereits vor Vo-
rinstanz - einen Freispruch vom Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung. Er
gesteht zwar ein, G._ am 22. Dezember 2011 angewiesen zu haben, den der
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F._ AG von der E._ mit Rechnung ... vom 11. November 2011 verrech-
neten Betrag von Fr. 19'037.70 auf das Depositenkonto Nr. ... zu überweisen
(Urk. HD 10/1 S. 8 f.; Prot. I S. 8; Prot. II S. 14). Er stellt auch nicht in Abrede,
dass der Betrag gemäss Rechnung ... von der F._ AG für von der E._
erbrachte Dienstleistungen zu bezahlen war und der E._ zustand und ihm
dies bekannt war (Urk. HD 10/1 S. 6). Seinerseits unbestritten blieb auch, dass er
weder die Eröffnung des Depositenkontos noch die Zahlungsanweisung an
G._ und die Verwendung des auf dem Depositenkonto eingegangenen Gel-
des mit D._ abgesprochen hatte und dass er das Depositenkonto so eröffnet
hatte, dass nur er auf dieses zugreifen konnte (Urk. HD 10/1 S. 7; Prot. I S. 8 ff.).
Er behauptet aber D._ am 21. Dezember 2011 darüber informiert zu haben,
dass er das Depositenkonto eröffnet hatte (Urk. HD 10/1 S. 7; Prot. I S. 9, 13; Urk.
57 S. 15) und stellt sich auf den Standpunkt, er sei berechtigt gewesen, sich im
Rahmen der geschäftlichen Auseinandersetzung mit D._ so zu verhalten, wie
er es getan habe (Prot. I S. 8, 12 ff.; Urk. 57 S. 12 ff.; vgl. auch Urk. HD 10/1 S. 7
f.). Er sei von Anfang an operativ tätiger Geschäftsführer der E._ gewesen
und das bis zum Erhalt des Protokolls der Gesellschafterversammlung vom 21.
Dezember 2011 am 11. Januar 2012 auch geblieben. Er habe erst zu diesem
Zeitpunkt davon Kenntnis erhalten, dass er als Geschäftsführer abberufen worden
sei. Vom entsprechenden Traktandum habe er - so der Beschuldigte sinngemäss
- zwar Kenntnis gehabt, er habe dieses aber nur als Drohgebärde von D._
empfunden (Urk. HD 10/1 S. 4; Urk. HD 10/3 S. 3; Urk. HD 10/4 S. 2; Urk. 57 S.
14 ff.; Prot. I S. 12 f.; Prot. II S. 13). Als Geschäftsführer der E._ sei er be-
rechtigt gewesen, das Depositenkonto zu eröffnen und die F._ AG anzuwei-
sen, den ausstehenden Rechnungsbetrag auf das Depositenkonto zu überweisen
(Urk. HD 10/1 S. 9; Prot. I S. 9). Die Eröffnung des Depositenkontos sei im Hin-
blick auf den Druck erfolgt, den er bis dahin aufgebaut gehabt habe; er habe er-
reichen wollen, dass D._ aufhöre, selbst zu "geschäften" und ihn wieder an
den Verhandlungstisch holen wollen. Um die Begleichung seiner Lohnforderung
sei es ihm dabei nicht gegangen, zumal er uneingeschränkten Zugang zum Ge-
schäftskonto der E._ gehabt und daher Lohnzahlungen auch von diesem
Konto hätte auslösen können (Prot. I S. 10 f., 12; Urk. 57 S. 15; vgl. Urk. HD 10/1
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S. 9 und S. 11; Prot. II S. 13 f.). Mit den Zahlungen seien schliesslich aber seine
Lohnansprüche für die Monate September bis Dezember 2011 und die Lohnan-
sprüche seiner Frau getilgt und Spesen vergütet worden (Urk. HD 10/1 S. 12 f.;
Urk. HD 10/3 S. 2 f., 10; Prot. I S. 16 ff.; Urk. 57 S. 17).
6.1 Der ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1
und 2 StGB macht sich schuldig, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen
Auftrages oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern
zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und da-
bei in Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Ver-
mögen geschädigt wird oder als Geschäftsführer ohne Auftrag gleich handelt. Die
Erfüllung des Tatbestands der ungetreuen Geschäftsbesorgung setzt folglich die
Eigenschaft als Geschäftsführer, die Verletzung einer damit zusammenhängen-
den Pflicht, aus welcher ein Vermögensschaden resultiert und Vorsatz hinsichtlich
dieser Elemente voraus (BGE 120 IV 190).
6.2 Die Anklagebehörde sieht die Pflichtverletzung darin, dass der Beschuldigte
den von der F._ AG auf das von ihm eröffnete Depositenkonto einbezahlte
Betrag von Fr. 19'037.70 nicht in den Zugriffsbereich der Firma überführt bzw. der
E._ vorenthalten habe. Dazu ist einschränkend folgendes festzuhalten: Als
GmbH verfügte die E._ über eine eigene Rechtspersönlichkeit, bestand also
als eine von D._ und dem Beschuldigten losgelöste juristische Person mit ei-
gener Rechts- und Handlungsfähigkeit. Ihr stand auch die Berechtigung am Ge-
sellschaftsvermögen zu (BSK N. 5 zu Art. 772). Solange der von der F._ AG
bezahlt Betrag auf dem auf die E._ lautenden Depositenkonto lag, gehörten
die Fr. 19'037.70 auch der Unternehmung; ein Vermögensabfluss hatte (noch)
nicht stattgefunden. Dass D._ sich die Verfügungsberechtigung über das
Konto allenfalls zuerst auf gerichtlichem Weg hätte erstreiten müssen, ändert da-
ran nichts. Dem Vermögen der E._ entzogen wurde das Geld erst mit den
Überweisungen in der Höhe von Fr. 16'000.– und Fr. 1'245.– am 9. Januar 2012,
Fr. 36.– am 10. Januar 2012 und Fr. 1'500.– am 1. März 2012 durch den Be-
schuldigten an sich selbst und seine Ehefrau (Urk. HD 12/5) und auch nur in die-
sem Umfang. Eine strafrechtlich relevante Vermögensschädigung kann daher
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höchstens im Umfang der Zahlungen in der Höhe von total Fr. 18'718.– vorliegen.
Da der Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung voraussetzt, dass zwi-
schen Vermögensschaden und Pflichtverletzung ein Kausalzusammenhang be-
steht, kann die strafrechtlich relevante Pflichtverletzung sodann einzig in der Ver-
anlassung der Überweisungen liegen. Davon ist im Folgenden auszugehen.
6.3 Ein Vermögensschaden ist gegeben bei tatsächlicher Schädigung durch
Verminderung der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nichtverminderung der
Passiven oder Nichtvermehrung der Aktiven sowie dann, wenn das Vermögen in
einem Masse gefährdet wird, dass es in seinem wirtschaftlichen Wert vermindert
ist (BGE 121 IV 104 E. 2c). Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärti-
gen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende
Ereignis hätte (BGE 132 III 321 S. 324). Dass die vom Beschuldigten am 9. und
10. Januar 2012 sowie am 1. März 2012 veranlassten Überweisungen von total
Fr. 18'718.– zu einer Verminderung der Aktiven der E._ führten, ist evident.
Diese Vermögensverminderung war sodann - wie die Vorinstanz richtig erkannt
hat - aus Sicht der E._ unfreiwillig. Dem Beschuldigten stand gemäss den
Aussagen von D._ kein Lohn sondern nur eine Gewinnbeteiligung zu (Urk.
HD 11/1 S. 3) und die Ehefrau des Beschuldigten hatte keine Anstellung bei der
E._ (Urk. HD 11/2 S. 5) und folglich auch keinen Anspruch auf eine Entschä-
digung für Arbeitsleistungen. Konsequenterweise hatte D._, der für die admi-
nistrativen Belange der E._ zuständig war (Urk. HD 10/2 S. 3; Urk. HD 10/3
S. 3), die schliesslich vom Beschuldigten vorgenommenen Zahlungen auch nicht
angewiesen. Dass er solches in Zukunft noch vorgehabt hätte, nimmt auch der
Beschuldigte nicht an (vgl. Urk. HD 10/1 S. 8). Die Zustimmung von D._ für
die Überweisungen lag mithin nicht vor. Der Beschuldigte konnte - auch wenn
man annimmt, dass er nach dem 21. Dezember 2011 noch Geschäftsführer der
E._ war - alleine keinen für die E._ verbindlichen Willen bilden bzw. für
die E._ eine Lohnforderung anerkennen. Statuten und Gesetz sahen nämlich
vor, dass die Geschäftsführer der Gesellschaft mit der Mehrheit der abgegebenen
Stimmen entscheiden und der Vorsitzende, also D._, den Stichentscheid hat
(Urk. HD 6/2 "Statuten" Art. 21; Art. 809 Abs. 3 und 4 OR). Dass der Beschuldigte
gegen aussen aufgrund einer Einzelbevollmächtigung über die Konti der E._
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2014&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F121-IV-104%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page104
- 15 -
verfügen konnte, ändert daran nichts. Die Zahlung der Löhne und der Spesenent-
schädigung durch den Beschuldigten erfolgte damit gegen den Willen der
E._. Ein Vermögensschaden ist damit aber - entgegen der Annahme der Vo-
rinstanz (vgl. Urk. 54 S. 18) - noch nicht erstellt. Die Behauptung des Beschuldig-
ten, er und seine Frau hätten Ansprüche auf Lohn- und Spesenzahlungen gegen
die E._ gehabt, als richtig unterstellt, hätte der Beschuldigte nämlich nichts
anderes getan, als Schulden der E._ zu bezahlen, womit der Verminderung
der Aktiven der E._ eine Verminderung ihrer Passiven in gleicher Höhe ge-
genüber stehen und nach objektiv-wirtschaftlicher Betrachtung keine Vermögens-
verminderung vorliegen würde. Im Ergebnis ist der Vorinstanz aber dennoch zu
folgen. Der Wert materiell-rechtlicher Ansprüche hängt bei wirtschaftlicher Be-
trachtungsweise nämlich immer von deren Beweisbarkeit ab (vgl. Trech-
sel/Crameri, in Trechsel/Pieth (Hrsg.), StGB PK, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2013,
Art 146 N. 23), so dass die Zahlung nicht anerkannter und unbewiesener Forde-
rungen ebenfalls zu einem Vermögensschaden führt. Dass die vom Beschuldigten
geltend gemachten Lohn- und Spesenansprüche von der E._ nicht anerkannt
worden waren, wurde bereits festgehalten. Dokumente, welche die behaupteten
Lohnansprüche und Spesenentschädigungen belegen würden, liegen sodann
keine vor. Insbesondere belegen auch die vom Beschuldigten im Berufungsver-
fahren neu eingereichten Urk. 58/1, 58/16 und 58/17 einen solchen nicht. Urk.
58/1 bestätigt lediglich die Zahlung von Fr. 5'000.– nach dem Eingang von Kun-
denzahlungen. Zukünftige, vom Eingang von Zahlungen unabhängige Lohnan-
sprüche lassen sich daraus nicht ableiten. Bei den Urk. 58/16 und 58/17 handelt
es sich zwar um mit dem Stempel der E._ versehene Ausweise für die Steu-
ererklärung über den vom Beschuldigten und seiner Ehefrau im Jahr 2011 bezo-
genen Lohn. Die Ausweise sind jedoch nicht unterzeichnet und es ist anzuneh-
men, dass diese vom Beschuldigten selber ausgestellt wurden und daher nichts
anderes als eine Behauptung des Beschuldigten darstellen. Dass D._ ausge-
führt hatte, dass für den aktiven Gesellschafter eine Lohnzahlung von Fr. 4'000.–
vereinbart gewesen sei, trifft zwar zu (Urk. HD 11/1 S. 3). Er ging dabei aber da-
von aus, er sei der aktive Gesellschafter gewesen (Urk. 11/1 S. 2). Dass es ge-
mäss Vereinbarung zwei aktive Gesellschafter gab und auch der Beschuldigte
- 16 -
gemäss Vereinbarung zwischen den Gesellschafter als aktiver und damit lohnbe-
rechtigter Gesellschafter galt, ergibt sich daraus nicht. Belege für eine solche
Vereinbarung existieren nicht und auch die vom Beschuldigten im Zusammen-
hang mit dem Vorwurf der ungetreuen Geschäftsbesorgung genannten Zeugen
(H._, I._, J._) können eine solche nicht bestätigen (vgl. Urk. 57 S.
7, 10 f.). Dass die Geschäftsidee und das Fachwissen vom Beschuldigten stamm-
te und er auch einen Auftrag akquirierte (Urk. 57 S. 12) und einen Auftrag auch
federführend begleitete (Urk. 57 S. 10 BO 45), mag sodann zutreffen. Zum akti-
ven Gesellschafter im Sinne der von D._ bestätigten Vereinbarung machte
das den Beschuldigten aber nicht. Vielmehr war es auch gemäss Aussagen des
Beschuldigten so, dass D._, an dessen Wohnsitz die E._ domiziliert war
und der Vorsitzender Gesellschaft war, für die gesamten administrativen Belange
der E._ zuständig war (Urk. HD 10/1 S. 4; Urk. HD 10/2 S. 3) und z.B. auch
in erster Linie die Leistungen im Zusammenhang mit dem Auftrag der F._ AG
erbrachte, während der Beschuldigte nur als Berater tätig war (Urk. HD 10/1 S. 6).
Auch gemäss seiner Darstellung war damit D._ derjenige, welcher die Ge-
schäftsführung der E._ prägte. Letztlich war es auch dieser Umstand, wel-
cher zum Zerwürfnis zwischen den Gesellschaftern führte (vgl. Urk. 10/1 S. 7 f.).
Daraus, dass gemäss seiner Darstellung die Geschäftsidee und das Fachwissen
von ihm stammte, er einen Auftrag akquirierte und einen Auftrag auch federfüh-
rend begleitete, kann mithin nicht geschlossen werden, die vom Beschuldigten
geltend gemachten offene Lohnforderungen hätten erwiesenermassen bestan-
den. Auch in diesem Zusammenhang erscheinen die vom Beschuldigten bean-
tragten Zeugeneinvernahmen (vgl. Urk. 57 S. 7, 10 f.) folglich als entbehrlich. Im
Ergebnis beglich der Beschuldigten mit den von ihm veranlassten Überweisungen
auf sein Konto und das Konto seiner Frau somit von der E._ nicht anerkannt
und unbelegte Forderungen, welche er - ohne die eigenmächtig veranlassten
Überweisungen - mittels eines für ihn und seine Ehefrau höchst risikoreichen Zi-
vilprozesses gegen die E._ hätte geltend machen müssen. Damit verursach-
te er der E._ einen Vermögensschaden in der Höhe von total Fr. 18'718.–.
6.4. Strafbar im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB machte der Be-
schuldigte sich dadurch jedoch nur, wenn er im Zeitpunkt der Überweisungen Ge-
- 17 -
schäftsführer im Sinne der Bestimmung war. Als solcher gilt, wer in tatsächlich
oder formell selbständiger und verantwortlicher Stellung im Interesse eines ande-
ren für einen nicht unerheblichen Vermögenskomplex zu sorgen hat. Geschäfts-
führerstellung kommt regelmässig den formellen und faktischen Organen von
Handelsgesellschaften zu (vgl. BSK N 22 f. zu Art. 158). Der Beschuldigte war bis
am 21. Dezember 2011 formell Organ der E._ und konnte aufgrund einer
Einzelermächtigung auch alleine über die Konti und damit die gesamte Liquidität
der Unternehmung bei der PostFinance verfügen. Die Vorinstanz kam vor diesem
Hintergrund zu Recht zu Schluss, dass der Beschuldigte bis am 21. Dezember
2011 als formelles Organ Geschäftsführer im Sinne von Art. 158 StGB war (vgl.
Urk. 54 S. 12 ff.). Am 21. Dezember 2011 wurde der Beschuldigte als Geschäfts-
führer der E._ GmbH abberufen und es wurde ihm die Zeichnungsberechti-
gung entzogen. Die Beendigung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis
trat im Innenverhältnis mit der tatsächlichen Kenntnisnahme des Beschlusses der
Gesellschafterversammlung ein (BSK N. 7 zu Art. 815 718 23). Die Anklagebe-
hörde geht in der Anklageschrift davon aus, dass der Beschuldigte bereits am 21.
Dezember 2011 von seiner Absetzung als Geschäftsführer wusste. Der Beschul-
digte besteht hingegen darauf, erst am 11. Januar 2012 vom Absetzungsbe-
schluss Kenntnis erhalten zu haben; dass er abgesetzt werden könnte, habe er
nicht für möglich gehalten. Dabei geht er offensichtlich davon aus, daraus folge,
dass er als amtierender Geschäftsführer noch bis am 11. Januar 2012 berechtigt
gewesen wäre, die vorgenommenen Überweisungen ab dem Depositokonto zu
tätigen (vgl. Urk. HD 10/1 S. 9; Urk. HD 10/3 S. 12). Das trifft jedoch nicht zu. Als
Geschäftsführer der E._ war er dazu verpflichtet, seine Aufgabe mit aller
Sorgfalt zu erfüllen, die Interessen der Gesellschaft in guten Treue zu wahren und
alles zu unterlassen, was die Interessen der Gesellschaft beeinträchtigt (Art. 812
OR i.V.m Art. 803 Abs. 2 OR). Insbesondere durfte er vor diesem Hintergrund die
bestehende Vertretungsbefugnis über die Konti der E._ ausschliesslich im In-
teresse der Gesellschaft ausüben. Mit der Begleichung von Lohn- und Spesenfor-
derungen, welche von der Gesellschaft nicht anerkannt und nicht bewiesen wa-
ren, verstiess er aber nach dem Erwogenen (Erw. II. 5.3 vorstehend) gegen die fi-
nanziellen Interessen der Gesellschaft und damit gegen seine Treuepflicht. Seine
- 18 -
Behauptung, er habe erst am 11. Januar 2012 von seiner Absetzung als Ge-
schäftsführer und vom Entzug der Zeichnungsberechtigung erfahren, hilft ihm da-
her nicht. Die Vorgeschichte der Gesellschafterversammlung spricht denn auch
für die Darstellung in der Anklage. Der Beschuldigte hatte Kenntnis von den Trak-
tanden der Gesellschafterversammlung und stritt sich unmittelbar vor der Gesell-
schafterversammlung mit D._. Anlass anzunehmen, sein Geschäftspartner
würde in Abweichung von den Traktanden davon absehen, ihn, den Beschuldig-
ten, als Geschäftsführer abzusetzen, bestand nicht. Dass D._ allein die
rechtliche Macht hatte, den Beschuldigten abzusetzen, ergab sich aus den Statu-
ten der E._ und den gesetzlichen Bestimmungen (Urk. HD 6/2 "Statuten" Art.
17; Art. 808 und 808a OR; vgl. für die Stammanteile Urk. HD 6/3). Es ist mithin
davon auszugehen, dass der Beschuldigte nach der Gesellschafterversammlung
vom 21. Dezember 2011 formell nicht mehr geschäftsführendes Organ der
E._ war. Seine Pflichten als Geschäftsführer wirkten aber bezüglich der Gel-
der auf dem Depositenkonto solange nach, als nur er über diese verfügen konnte.
Diesbezüglich hatte er weiterhin in tatsächlich oder formell selbständiger und ver-
antwortlicher Stellung im Interesse eines anderen für einen nicht unerheblichen
Vermögenskomplex zu sorgen und war damit Geschäftsführer im Sinne von Art.
Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (vgl. BGer 6B_609/2010 Erw. 7.). Indem er in dieser
Stellung die inkriminierten Überweisungen zu seinen Gunsten und zu Gunsten
seiner Ehefrau tätigte, enthielt er der E._ Gelder vor, die dieser zustanden
und verstiess gegen seine nachwirkende Treuepflicht gegenüber der Gesell-
schaft.
6.5 Der Beschuldigte wusste, dass er gegen den Willen von D._ keine sei-
nen eigenen Vorstellungen entsprechende Gesellschaftsbeschlüsse erreichen
konnte. Er musste daher Wege suchen, Druck auf D._ auszuüben. Die Eröff-
nung des Depositenkontos ist gemäss seinen eigenen Aussagen in diesem Zu-
sammenhang zu sehen. Die Eröffnung des Kontos und die Anweisung an die
F._ AG erfolgte eigenmächtig und heimlich. Es mag sein, dass der Beschul-
digte, die Eröffnung des Kontos D._ gegenüber (im Streit) vor der Gesell-
schafterversammlung vom 21. Dezember 2011 erwähnte. Das ändert allerdings
nichts daran, dass er das Konto heimlich eröffnet hatte und nur er allein Zugriff
- 19 -
auf das Konto hatte. Zudem sorgte er mit der ebenfalls eigenmächtigen und heim-
lichen Anweisung an die F._ AG auch dafür, dass das Konto alimentiert wur-
de. Sein ganzes Handeln zielte bewusst darauf, durch heimliches Handeln in Ab-
weichung von der Organisation der E._ die alleinige Verfügungsmöglichkeit
über finanzielle Mittel zu bekommen. Schliesslich nützte er die so erlangte alleini-
ge Verfügungsmöglichkeit dazu, der E._ wiederum heimlich und bewusst ge-
gen den Willen von D._ finanzielle Mittel zu entziehen. Dieses ganze Verhal-
ten des Beschuldigten lässt nur den Schluss zu, dass er wusste, dass er an sich
dazu verpflichtet war, die Organisationsstruktur der E._ zu respektieren (vgl.
auch Urk. HD 10/2) und die Liquidität der E._ zur Verfügung zu halten, er
aber bewusst seine eigenen Interessen über diejenigen der Gesellschaft stellte.
Dass der Beschuldigte zudem selber durchaus weiss, dass Zahlungen, deren
Grund nicht nachgewiesen ist, den finanziellen Interessen einer Gesellschaft zu-
widerlaufen und einen Schaden verursachen, ergibt sich aus seiner Strafanzeige
gegen D._ wegen angeblicher Ungereimtheiten im Zahlungsverkehr der
E._ und seinen diesbezüglichen Aussagen (vgl. Urk. HD 10/2 S. 3 ff.).
Schliesslich ist aus den eigenmächtigen Überweisungen zu schliessen, dass er
auch wusste, dass die Geltendmachung seiner Forderungen auf ordentlichem
Weg zu Schwierigkeiten führen würde. Der Beschuldigte hat den Tatbestand der
ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Abs. 1 Ziff. 1 StGB somit
auch in subjektiver Hinsicht (Vorsatz) erfüllt.
6.6 Die Vorinstanz hat sodann zutreffend das Vorliegen eines Rechtfertigungs-
grundes geprüft und verneint. Es kann auf ihre Ausführungen verwiesen werden
(Urk. 54 S. 22 Erw. 1.4.2. und 1.4.3.).
6.7 Auf die Abnahme weiterer vom Beschuldigten offerierten Beweise kann ver-
zichtet werden, da nicht ersichtlich ist, inwiefern diese zur weiteren Erhellung des
Sachverhalts beitragen könnten. Eine solche ist insofern auch nicht nötig, als er
den äussere Sachverhalt gemäss den vorstehenden Erwägungen umfassend an-
erkannt hat (vgl. vorstehend Ziff. 5.5).
7. Zusammengefasst ist der Beschuldigte der ungetreuen Geschäftsbesorgung
im Sinne von Art. 158 Abs. 1 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.
- 20 -
Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren
Wettbewerb
8.1 Am 9. Februar 2011 stellte der Geschäftsführer der Privatklägerin, C._,
dem damals noch in ungekündigter Stellung bei der Privatklägerin tätigen Be-
schuldigten eine Offerte der Privatklägerin zuhanden der K._ AG für die
"Einnahmesicherung L._ - März bis Dezember 2011" zur Kontrolle zu (Urk.
ND 1 4/8). Am 10. Februar 2011 erhob der Beschuldigte dagegen Einwände (Urk.
ND 1 4/9): C._ passte die Offerte darauf an und liess sie der K._ AG am
18. Februar 2011 zukommen (Urk. ND 1 4/10). Am 15. März 2011 unterbreitete
der Beschuldigte, der inzwischen das Arbeitsverhältnis mit der Privatklägerin per
31. Mai 2011 gekündigt hatte (Urk. ND 1 4/11), seinerseits im Namen der (später
gegründeten bzw. ins Handelsregister eingetragenen) E._ der K._ AG
eine Offerte "Qualitäts- und Einnahmesicherung L._ April - Dezember 2011"
(vgl. Urk. ND 1 4/17, Blätter 5 ff.). Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten
zusammengefasst vor, bei dieser Offertstellung Kenntnisse aus den Ermittlungen,
die der Offerte der Privatklägerin vorausgegangen waren und den anvertrauten
Kenntnissen aus den Vertragsverhandlungen, die der Offerte der Privatklägerin
zugrunde lagen, verwertet und leicht abgeändert übernommen zu haben. Die
E._ habe so der K._ AG das von der Privatklägerin entwickelte Einnah-
mesicherungskonzept für das L._ unterbreiten können, ohne zuvor Ermitt-
lungen und entsprechende finanzielle Aufwendungen dafür zu tätigen und ohne
jegliche Vertragsverhandlungen im Namen der E._ zu führen. Dem Beschul-
digten sei bewusst gewesen, dass er das von der Privatklägerin entwickelte Ein-
nahmesicherungskonzept für die E._ nutzbar gemacht habe, ohne dass der
E._ aufgrund der dem Beschuldigten anvertrauten Kenntnisse irgendwelche
Aufwendungen entstanden seien. Er habe das Einnahmesicherungskonzept ver-
wertet, obwohl er gestützt auf das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot und
die vertraglich eingegangene Verpflichtung, sowohl während als auch nach der
Anstellungszeit bei der Privatklägerin keine sich auf Kunden und Interessenten
der Privatklägerin beziehende vertrauliche Kenntnisse, Informationen, Dokumen-
te, Software und Materialien an Drittpersonen bekannt zu geben oder selbst zu
nutzen, dazu nicht befugt gewesen wäre. Dadurch habe sich der Beschuldigte
- 21 -
des Vergehens gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb im
Sinne von Art. 23 in Verbindung mit Art. 5 lit. a UWG schuldig gemacht (Urk. HD
25 S. 9 f.).
8.2. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass es sich bei der Offerte, die die Privat-
klägerin am 18. Februar 2011 der K._ AG hatte zukommen lassen, um ein im
Sinne von Art. 5 lit. a UWG geschütztes Arbeitsergebnis handle. Dieses sei für
den Beschuldigten fremd und der Allgemeinheit nicht bekannt gewesen. Der Be-
schuldigte habe diese Offerte genutzt, um im Namen der E._ eine Offerte für
die gleichen Leistungen zu erstellen. Diese weiche lediglich leicht von der Offerte
der Privatklägerin ab. Der Beschuldigte habe die Offerte der Privatklägerin nach-
geahmt, was als Verwertung zu qualifizieren sei. Die Offerte habe er benutzt, um
sich um einen Auftrag zu bewerben und er habe die Offerte unbefugt genutzt. Ob
der Beschuldigte ein arbeitsvertragliches Konkurrenzverbot verletzt oder ob er
von M._ aufgefordert worden sei, eine Offerte zu erstellen, könne offen blei-
ben. Art. 5 lit. a UWG pönalisiere die unrechtmässige Verwertung eines fremden,
anvertrauten Arbeitsergebnisses und nicht eine konkurrierende Tätigkeit. Eine all-
fällige Anstiftung durch M._ sei für das Verhalten des Beschuldigten unbe-
achtlich. Die Offerte der Privatklägerin habe der Beschuldigte wissentlich und wil-
lentlich verwertet. Der Tatbestand von Art. 23 in Verbindung mit Art. 5 lit. a UWG
sei somit in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt (Urk. 54 S. 23 ff.).
8.3.1 Der Beschuldigte gestand in der Untersuchung und vor Vorinstanz ein, der
K._ AG am 15. März 2011 im Namen der E._ die als Urk. ND 1 4/17,
Blätter 5 ff. bei den Akten liegende Offerte "Qualitäts- und Einnahmesicherung
L._ April - Dezember 2011" unterbreitet zu haben (Prot. I S. 20) und führte im
Einzelnen aus, er habe sich am 11. März 2011 in Olten persönlich von Frau
M._ von der K._ AG verabschieden wollen. Bei dieser Gelegenheit habe
sie ihn gefragt, ob er ihr in seiner neuen Funktion nicht eine Offerte zuschicken
könne (Prot. I S. 22 f.). Frau M._ habe ihm ihren Budgetrahmen mitgeteilt
und er habe diesen durch seinen Stundenansatz geteilt. Das Konzept habe er
selber entwickelt und bereits bei anderen Firmen ein- und umgesetzt (Prot. I S.
24). Er sei der Meinung gewesen, dass er einem ehemaligen Kunden der Privat-
- 22 -
klägerin - die K._ AG sei damals nicht mehr Kundin der Privatklägerin gewe-
sen - offerieren könne. Nachdem er die Offerte für L._ verschickt gehabt ha-
be, habe er seinen Arbeitsvertrag mit der Privatklägerin noch einmal durchgele-
sen. Als er gesehen habe, dass er auch mit einer ehemaligen Kundin der Privat-
klägerin kein Auftragsverhältnis eingehen dürfe, habe er die Offerte sofort zurück-
gezogen. Es sei nie zu einem Auftragsverhältnis mit der K._ AG gekommen.
Entsprechend habe er auch nicht gegen das Konkurrenzverbot verstossen (Prot. I
S. 22 ff.). Was die Geheimhaltungsklausel in seinem Vertrag mit der Privatkläge-
rin betreffe, sei die Anklage harter Tobak. Dort stehe, dass das Konzept der Ein-
nahmensicherung von der Privatklägerin entwickelt worden sei, was nicht stimme.
Er habe dieses im Rahmen seiner früheren Arbeitstätigkeit erarbeitet und bei der
Privatklägerin eingebracht (Prot. I S. 22 f.).
8.3.2 Im Berufungsverfahren betont der Beschuldigte, der gesamte Bereich Ein-
nahmensicherung der Privatklägerin sei durch ihn eigenverantwortlich und selb-
ständig geführt worden. Das Konzept habe zu 100% von ihm gestammt. Der ge-
samte Kundenkontakt sei ausschliesslich über ihn gelaufen. Die Kunden L._
und N._ AG hätten aufgrund seiner Vorermittlungen gewonnen werden kön-
nen. Nach einem sehr erfolgreichen Testlauf im April/Mai 2009 bei der L._
habe mit dieser ein neuer langfristiger Vertrag von November 2009 bis 31. De-
zember 2010 geschlossen werden können. Nur bei Vertragsverhandlungen und
Präsentationen von Zwischen- und Endberichten sei er, der Beschuldigte, durch
den Geschäftsführer der Privatklägerin, C._, begleitet worden. Alle Berichte
habe er, der Beschuldigte, verfasst. Auch sei die Ergebnispräsentation beim Kun-
den durch ihn, den Beschuldigten, durchgeführt worden. C._ habe ihm, dem
Beschuldigten, in der Mitarbeiterqualifikation korrekterweise "exzellente Fach-
kenntnisse in der Einnahmensicherung" attestiert. Diese habe er, der Beschuldig-
te, bereits vor seinem Eintritt bei der Privatklägerin gehabt. Ausserdem habe ihm
C._ bescheinigt, dass er den Bereich Einnahmen selbstständig plane und
organisiere. Zudem habe er, der Beschuldigte, selbst erarbeitete Fachreferate
zum Thema verfasst. Das Konzept Einnahmesicherung habe er selbständig vor
seinem Eintritt in die Privatklägerin entwickelt. Ein Vergleich der Inkasso- und Ab-
rechnungsvorschriften der L._ mit den Bonierungs- und Inkassovorschriften
- 23 -
bzw. Inkasso- und Abrechnungsvorschriften Station, sowie der Kontrollberichte
zeige, dass sich das früher von ihm, dem Beschuldigten, entwickelte Einnahmesi-
cherungskonzept bei L._ wiederfinde. Beim Treffen in Olten am 11. März
2011 sei es primär darum gegangen, sich von Frau M._ zu verabschieden.
Er, der Beschuldigte, habe ihr gesagt, dass er bei der Privatklägerin gekündigt
habe. Frau M._ habe ihn gefragt, was er nun mache. Er habe ihr gesagt,
dass er einerseits bei der O._ anfange und sich andererseits im Bereich der
Einnahmesicherung selbständig mache. Daraufhin habe Frau M._ ihm ge-
sagt, er solle ihr doch eine Offerte zuschicken. Sie habe klare Vorgaben für die
Offerte gemacht: Budget, Einsatzgebiet, eine Mindestanzahl an Kontrollen pro
Monat, ein Spesenkostendach und sechs Qualitätskriterien, die pro Kontrolle ge-
prüft werden müssten. Mit diesen Vorgaben und seinem sehr hohen Fachwissen
habe er eine Offerte erstellen können. Er habe die Offerte am 15. März 2011 an
Frau M._ geschickt. In der Mail habe er auch geschrieben "massgeschnei-
dert" und "ich konnte alle ihre Kundenwünsche einbauen". Zu diesem Zeitpunkt
habe es kein Auftragsverhältnis zwischen der Privatklägerin und der L._ ge-
geben. Nur wenige Tage später habe er im Arbeitsvertrag mit der Privatklägerin
gesehen, dass weder mit aktiven noch mit ehemaligen Kunden der Privatklägerin
(Sperrfrist 24 Monate) ein Auftragsverhältnis eingegangen werden dürfe. Daher
habe er die Offerte umgehend wieder zurückgenommen. Es sei zu keinem Auf-
tragsverhältnis zwischen der E._ und der L._ gekommen. Die Offerten
der Privatklägerin und der E._ seien zudem sehr unterschiedlich. Die Offerte
der Privatklägerin biete Sicherheitsassistenten für die Einnahmensicherung an.
Seine Offerte habe Ermittlungen im Bereich Qualitäts- und Einnahmesicherung
angeboten. Im Unterschied zur Offerte der Privatklägerin habe seine Offerte so-
dann ein Spesenkostendach, eine Mindestzahl von Kontrollen pro Monate von 80,
die ganze Schweiz als Einsatzgebiet gemäss Vorgaben von Frau M._ enthal-
ten und habe die Erstellung von Qualitätsstatistiken pro Standort und Monat, eine
umgehende Weiterleitung von Berichten mit schweren Verstössen oder gravie-
renden Qualitätsmängeln und eine online Datenbank mit Zugang für den Kunden
zu den Qualitäts- und Kontrollstatistiken sowie zu den einzelnen Bericht angebo-
ten. Seine Offerte habe nichts mit derjenigen der Privatklägerin zu tun. Sie wür-
- 24 -
den sich nicht ähnlich sehen, auch habe er, der Beschuldigte, die Offerte der Pri-
vatklägerin nicht einfach umgeschrieben. Die E._ Offerte basiere auf den
Vorgaben von Frau M._ und seinen eigenen sehr hohen Fachkenntnissen im
Bereich der Einnahmensicherung, die er sich vor der Zeit bei der Privatklägerin
angeeignet habe (persönliche Fähigkeiten). Die in der Anklage benutzte Argu-
mentation sei falsch. Die Privatklägerin habe kein Einnahmesicherungskonzept
entwickelt. Die beiden Offerten seien sich nicht "ähnlich" und die E._ Offerte
habe diejenige der Privatklägerin nicht "leicht abgeändert" übernommen; er habe
die Offerte der Privatklägerin nicht verwertet. Ein speziell auf L._ abgestimm-
tes Einnahmesicherungskonzept gebe es nicht. Stattdessen sei das von ihm ver-
wendete Einnahmesicherungskonzept verwendet und auf die Bedürfnisse des
L._ angepasst worden. Er beantrage daher einen Freispruch vom Vorwurf
der Widerhandlung gegen das UWG (Urk. 57 S. 22; Prot. II S. 18 ff.).
9.1 Gemäss Art. 23 UWG in Verbindung mit Art. 5 lit. a UWG handelt unlauter
und macht sich strafbar, wer ein ihm anvertrautes Arbeitsergebnis wie Offerten,
Berechnungen oder Pläne unbefugt verwertet.
9.2 Die Anklagebehörde wirft dem Beschuldigten vor, dass er ihm anvertraute
Kenntnisse aus den Vertragsverhandlungen sowie die Kenntnisse aus den von
ihm getätigten Ermittlungen beim L._, die der Offertstellung der B._ AG
gegenüber der K._ AG vorausgingen, verwertet sowie das von der Privatklä-
gerin entwickelte Einnahmesicherungskonzept für die E._ nutzbar gemacht
habe. Mithin wird dem Beschuldigten in der Anklageschrift nicht vorgeworfen, die
Offerte der B._ AG verwendet und leicht abgeändert zu haben, um eine ähn-
liche Offerte im Namen der E._ zu unterbreiten. Davon ausgehend ist nicht
zu prüfen, ob die der K._ AG von der Privatklägerin unterbreitete Offerte ein
Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. a UWG darstellt. Vielmehr sind entspre-
chende Überlegungen zum Einnahmesicherungskonzept zu machen, denn das
erkennende Gericht ist in tatsächlicher Hinsicht an den von der Anklagebehörde
in der Anklageschrift umschriebenen Sachverhalt gebunden (WOHLERS in: Do-
natsch/Hansjakob/Lieber, StPO Komm., Art. 9 N 14).
- 25 -
9.3 Der Schutz von Art. 5 UWG umfasst das in einer materialisierten Form fixier-
te Resultat von Ideen, Gedanken, Konzepten usw. (BSK UWG-FRICK, Art. 5 N
24). Das von der Privatklägerin für das L._ entwickelte Einnahmesicherungs-
konzept, die dem Beschuldigten anvertrauten Kenntnisse aus den Vertragsver-
handlungen und die Kenntnisse aus den von ihm getätigten Ermittlungen beim
L._ wären somit dann geschütztes Arbeitsergebnis im Sinne von Art. 5 lit. a
UWG, wenn sie in irgendeiner Form als solches erkennbar in einem Schriftstück
oder einem Bild- oder Datenträger niedergelegt wären. Als Ausfluss des Anklage-
prinzips (vgl. Art. 9 und 325 StPO) hätte die Anklagebehörde in der Anklageschrift
dabei zu umschreiben, inwiefern das Konzept und die anvertrauten bzw. erlang-
ten Kenntnisse in materieller Form fixiert und inwiefern ihm diese vom Beschuldig-
ten im Einzelnen übernommen bzw. verwertet wurden. Das ist vorliegend jedoch
nicht der Fall. Weder ist die Anklageschrift entsprechend formuliert noch ergeben
sich Kenntnisse und das Einnahmesicherungskonzept erkennbar aus der Offerte.
Sie sind daher als Arbeitsergebnis nicht vom Schutz von Art. 5 UWG erfasst. Die
Übernahme und Verwendung von Ideen, die kaum skizziert sind, stellt keine un-
lautere Verwertung im Sinne des UWG dar (KGer VD sic! 2010, 428 Erw IV). Die
dem Beschuldigten in der Anklageschrift vorgeworfene Verwertung des von der
Privatklägerin für L._ entwickelten Einnahmesicherungskonzept für die
E._ und der anvertrauten bzw. erlangten Kenntnisse ist daher nicht strafbar.
9.4 Der Beschuldigte ist vom Vorwurf des Vergehens gegen das Bundesgesetz
gegen den unlauteren Wettbewerb im Sinne von Art. 23 in Verbindung mit Art. 5
lit. a UWG durch Verwertung des von der Privatklägerin für L._ entwickelten
Einnahmesicherungskonzept für die E._ freizusprechen.
9.5 Ob der Beschuldigte durch sein Verhalten seine arbeitsvertragliche Treue-
pflicht gegenüber der Privatklägerin verletzt hat und daraus zivilrechtlich haftbar
wird, braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden. Das Schadenersatz-
begehren der Privatklägerin ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens (vgl.
Erw. II. 1.).
9.6 Unter den gegebenen Umständen kann auf weitere Beweisabnahmen ver-
zichtet werden.
- 26 -
Strafzumessung
10.1 Die ungetreue Geschäftsbesorgung gemäss Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe sanktioniert. Innerhalb
dieses Strafrahmens ist die Strafe nach dem Verschulden des Beschuldigten zu
bemessen, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Täters so-
wie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben zu berücksichtigen sind (Art. 47
Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird dabei nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit die-
ser nach den gesamten Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verlet-
zung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Für die Zumessung der Strafe ist zwi-
schen der Tat- und der Täterkomponente zu unterscheiden. Die Vorinstanz hat
sich dazu zutreffend geäussert (Urk. 54 S. 30 Erw. 2.2).
10.2 Zutreffend sind sodann die Ausführungen der Vorinstanz zur objektiven und
subjektiven Tatschwere (Urk. 54 S. 31 f. Erw. 3.1.1. und 3.1.2.). So erwägt sie
richtig, dass der Beschuldigte durch die Überweisung des Geldes vom Depositen-
konto auf sein Privatkonto fast die gesamte Liquidität der E._ abschöpfte und
deren Vermögens- und Liquiditätslage in beachtlichem Umfang beeinträchtigte.
Weiter geht sie zutreffend davon aus, dass der Beschuldigte geplant und heimlich
vorging, es sich aber um eine einmaliges Ereignis gehandelt hat. Zu korrigieren ist
insoweit einzig die Höhe des Deliktsbetrages, welche sich nach dem Erwogenen
(Erw. II. 5.3) nicht auf Fr. 19'037.70 sondern auf Fr. 18'718.– beläuft. Die Diffe-
renz ist allerdings so gering, dass sie auf die Bewertung der objektiven Tatschwe-
re keine Auswirkung hat. Mit der Vorinstanz ist demnach das Verschulden des
Beschuldigten insgesamt als leicht zu bewerten. Davon ausgehend ist auch die
der Einsatzstrafe auf 4 Monate Freiheitsstrafe bzw. 120 Tagessätze Geldstrafe
durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden (Urk. 54 S. 32 Erw. 3.1.3.).
10.3 Die Vorinstanz hat sodann die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten
für den Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens richtig wiedergegeben (Urk. 54
S. 33 f. Erw. 4.1). Neu beläuft sich das Nettoeinkommen des Beschuldigten auf
Fr. 6'437.– (Urk. 63/1). Weitere Änderungen in den persönlichen Verhältnissen
- 27 -
sind seit der erstinstanzlichen Urteilseröffnung nicht eingetreten. Strafzumes-
sungsrelevante Faktoren lassen sich aus der Biografie des Beschuldigten nicht
ableiten. Entgegen der Vorinstanz wirkt sich das Teilgeständnis des Beschuldig-
ten bezüglich des äusseren Ablaufs der Ereignisse, welcher dem Anklagevorwurf
der ungetreuen Geschäftsbesorgung zugrunde liegt, leicht strafmindernd aus
(Urk. 54 S. 34 Erw. 4.2). Ausserdem ist die Verfahrensverzögerung zwischen Ja-
nuar 2013 und Oktober 2014 merklich strafmindernd zu berücksichtigen. Eine
Strafreduktion um 40 Tagessätze Geldstrafe erscheint angemessen.
10.4 Die Strafe ist ohne weiteres als Geldstrafe auszufällen (vgl. Urk. 54 S. 35
Erw. 5.1). Diese ist nach dem Erwogenen auf 80 Tagessätzen festzusetzen. Zur
Höhe des Tagessatzes hat die Vorinstanz das Nötige ausgeführt (Urk. 54 S. 35 f.
Erw. 5.2 und 5.3) und davon ausgehend einen angemessen Tagessatz von
Fr. 100.– festgesetzt. Das inzwischen leicht höhere Nettoeinkommen des Be-
schuldigten veranlasst nicht zu einer Erhöhung desselben.
10.5 Zusammengefasst ist der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 80 Tagess-
ätzen zu Fr. 100.– zu bestrafen. Die Strafe ist bedingt auszufällen und die Probe-
zeit auf zwei Jahre festzusetzen (Urk. 54 S. 36 f.).
III.
1. Angesichts des Ausgangs des Verfahrens - der Beschuldigte wird in einem
Anklagepunkt schuldig gesprochen und im anderen freigesprochen - sind die Kos-
ten der Untersuchung, des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens und des Beru-
fungsverfahren zur Hälfte dem Beschuldigten aufzuerlegen und zur Hälfte auf die
Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 und 428 StPO).
2.1 Da der Beschuldigte vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Bundesge-
setz gegen den unlauteren Wettbewerb freigesprochen wird und eine Kostenauf-
lage ohne Verletzung der Unschuldsvermutung nicht begründet werden könnte,
trifft ihn gegenüber der Privatklägerschaft keine Entschädigungspflicht (vgl.
- 28 -
Art. 433 Abs. 1 StPO; vgl. GRIESSER in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, StPO
Komm., Art. 426 N 9).
2.2 Dagegen ist dem Beschuldigten in Anwendung von Art. 429 StPO eine re-
duzierte Prozessentschädigung zuzusprechen. Der Beschuldigte beantragte ei-
nen Betrag von Fr. 5'000.–, wobei es sich dabei um Aufwendungen für anwaltli-
che Beratung handeln soll (Prot. II S. 28). Belege oder andere Nachweise für sei-
ne Aufwendungen legte er allerding nicht vor. Eine reduzierte Umtriebsentschädi-
gung in der Höhe von Fr. 1'000.– für das gesamte Verfahren erscheint angemes-
sen.