Decision ID: 83a6c91a-3693-5215-aa01-0855a691fcaf
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die X._ AG in Liquidation ist seit dem 19. August 2015 im Han-
delsregister des Kantons (...) eingetragen (bis Januar 2016 unter dem Na-
men ...). Die Gesellschaft bezweckt unter anderem das "Veröffentlichen
von Finanzinformationen über anerkannte lnformationsdienstleistungsun-
ternehmen".
A.b B._ war von Januar bis März 2016 Mitglied des Verwaltungs-
rats der X._ AG, von April 2016 bis Oktober 2017 Präsident und
Delegierter des Verwaltungsrates sowie danach bis 3. November 2017 De-
legierter des Verwaltungsrats (jeweils mit Einzelunterschrift). Im November
2017 schied er formell aus dem Verwaltungsrat aus, unterstützte die
X._ AG danach aber als "Beirat" weiter. Im Zeitraum vom 28. April
2016 bis zur Beschwerdeerhebung war B._ Aktionär der X._
AG mit einem Anteil von 49% beziehungsweise 50%.
A.c Mit superprovisorischer Verfügung vom 2. November 2017 setzte die
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (im Folgenden: Vorinstanz
oder FINMA) F._ und G._, von der K._ AG, Zürich,
als Untersuchungsbeauftragte unter anderem bei der X._ AG ein.
Die Vorinstanz ordnete unter anderem die Sperrung sämtlicher Kontover-
bindungen und Depots der X._ AG an und wies die X._ AG
an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit sowie die
entsprechende Werbung zu unterlassen.
A.d Am 13. November 2017 wurde B._ im Büro der X._ AG
von den Untersuchungsbeauftragten befragt.
A.e Die Untersuchungsbeauftragten reichten am 22. November 2017 ei-
nen ersten Zwischenbericht ein.
A.f Mit provisorischer Verfügung vom 21. Dezember 2017 bestätigte die
Vorinstanz die superprovisorisch verfügten Massnahmen vom 2. Novem-
ber 2017 unter anderem gegen die X._ AG.
A.g Die Untersuchungsbeauftragten unterbreiteten der Vorinstanz ihren
Schlussbericht vom 4. Mai 2018 (im Folgenden: UB-Bericht). Die
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Vorinstanz stellte den Parteien den UB-Bericht am 9. Mai 2018 zur Stel-
lungnahme zu. Gleichzeitig zeigte sie B._ die Eröffnung eines ein-
greifenden Verwaltungsverfahrens an.
A.h B._ äusserte sich mit Stellungnahmen vom 29. Juni 2018 be-
ziehungsweise 30. Juli 2018 zum UB-Bericht vom 4. Mai 2018.
B.
Mit Verfügung vom 29. August 2018 stellte die Vorinstanz fest, dass
B._, A._, C._ sowie die X._ AG zusammen
mit ausländischen Briefkastenfirmen gruppenweise ohne Bewilligung ge-
werbsmässig den Effektenhandel betrieben und damit aufsichtsrechtliche
Bestimmungen (Börsengesetz) schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziffer 4).
Die Vorinstanz untersagte B._ die Ausübung jeglicher finanzmarkt-
rechtlich bewilligungspflichtigen Tätigkeit unter jeglicher Bezeichnung
selbst oder über Dritte sowie die entsprechende Werbung in irgendeiner
Form. Sie wies ihn insbesondere an, gewerbsmässigen Effektenhandel so-
wie die entsprechende Werbung ohne Bewilligung zu unterlassen (Dispo-
sitiv-Ziffer 6). Auch machte sie ihn für den Fall der Widerhandlung gegen
die Unterlassungsanweisung auf Art. 48 FINMAG und die darin vorgese-
hene Strafdrohung (Dispositiv-Ziffer 7) sowie auf Art. 44 FINMAG aufmerk-
sam, welcher für eine bewilligungspflichtige Tätigkeit nach den Finanz-
marktgesetzen ohne entsprechende Bewilligung eine Strafe vorsieht (Dis-
positiv-Ziffer 7). Ferner ordnete die Vorinstanz die Veröffentlichung von Ziff.
6 und 7 des Dispositivs betreffend B._ für die Dauer von 3 Jahren
nach Eintritt der Rechtskraft auf ihrer Internetseite an (Dispositiv-Ziffer 8).
Die Verfügung enthält verschiedene weitere Feststellungen und Anordnun-
gen, die nicht B._ betreffen.
Weiter auferlegte die Vorinstanz die bis zum Erlass der Verfügung angefal-
lenen Kosten der eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von
Fr. 124'653.85 im Umfang von Fr. 64'000.– der X._ AG, B._,
A._ sowie C._ in solidarischer Haftung (Dispositiv-Ziffer 24).
Schliesslich auferlegte die Vorinstanz die Verfahrenskosten im Betrag von
Fr. 83'000.– im Umfang von Fr. 44'000.– der X._ AG, B._,
A._ sowie C._ in solidarischer Haftung (Dispositiv-Ziffer 25).
Zur Begründung legt die Vorinstanz dar, das Geschäftsmodell der
X._ AG und der mit ihr verbundenen Personen scheine darauf aus-
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gerichtet gewesen zu sein, das erstmalige Angebot von Penny-Stock Ak-
tien auf dem Primärmarkt zu überhöhten Preisen zu fördern und zu unter-
stützen. Die verfügbaren Dokumente liessen darauf schliessen, dass die
Y._ Ltd., vertreten durch A._, und die X._ AG über
die eigenen Depots Aktien der Z._ AG (im Folgenden: Z._-
Aktien) vom Gründer der Gesellschaft, D._, übernommen und diese
anschliessend mit Hilfe von Vermittlern der Q._ Broker an einen
breiten Kreis von privaten Anlegern verkauft hätten. C._ habe es
A._ ermöglicht, als "Berater" bei der X._ AG einzusteigen
und in Zusammenarbeit mit B._ deren Marktauftritt und Organisa-
tion mitzugestalten. C._ seinerseits habe bei der X._ AG
Compliance-Aufgaben übernommen, am Businessplan mitgearbeitet und
Unternehmensbewertungen als Grundlage für "Kursmeldungen" erstellt.
A._ und die Y._ Ltd. hätten im Zusammenhang mit dem Ver-
kauf von Z._-Aktien in den Räumlichkeiten der X._ AG Mit-
arbeiter beschäftigt, welche unter der Leitung von B._ das gesamte
Vertragswesen erledigt und damit zumindest zeitweise faktisch eine Zweig-
niederlassung der Y._ Ltd. betrieben hätten. Die Y._ Ltd. und
A._ hätten die X._ AG für die erbrachten Dienstleistungen
entschädigt und deren Tätigkeit finanziert. Insgesamt sei von einer über-
wiegenden Tätigkeit der X._ AG sowie der mit ihr verbundenen Ge-
sellschaften und Personen im Finanzbereich und im Ergebnis mit Blick auf
die umfangreichen Verkäufe von Z._-Aktien von einer unterstel-
lungspflichtigen Emissionshaustätigkeit auszugehen. Diese Tätigkeit sei
gewerbsmässig erfolgt. B._ erscheine hinsichtlich des Verkaufs von
Penny Stocks an Privatanleger zu überhöhten Preisen in den dokumentier-
ten Fällen als kooperativer Partner von A._. Seine Beteiligung an
der unerlaubten Tätigkeit im dargestellten Umfang sei als schwere Verlet-
zung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu qualifizieren.
C.
Gegen diese Verfügung erhebt B._ (im Folgenden: Beschwerdefüh-
rer) mit Eingabe vom 10. Oktober 2018 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht. Er stellt die folgenden Anträge:
"1. Es seien die Ziffern 4., 6., 7., 8., 24., und 25. des Entscheids der Eidgenös-
sischen Finanzmarktaufsicht vom 29. August 2018 aufzuheben soweit sie den
Beschwerdeführer betreffen und es sei festzustellen, dass seitens des Be-
schwerdeführers keine Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen
vorgelegen hat.
2. Eventualiter sei die Unterlassungsanweisung sowie die angeordnete Publi-
kation auf ein Jahr zu beschränken.
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3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin."
Der Beschwerdeführer bringt vor, die X._ AG habe bereits Mitte
2016 die Vorinstanz ersucht, ihr zu bestätigen, dass ihre Geschäftstätigkeit
nicht unterstellungspflichtig sei. Nachdem die Vorinstanz auch auf mehr-
maliges Nachhaken seitens der X._ AG nicht geantwortet habe,
habe diese davon ausgehen dürfen, dass sie sämtliche Vorschriften einge-
halten habe. Die Vorinstanz verstosse gegen den Grundsatz von Treu und
Glauben, nachdem sie keinerlei Reaktion auf die entsprechenden Bemü-
hungen der X._ AG gezeigt habe.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Bundesrecht einschliess-
lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens und die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Ent-
gegen den Ausführungen der Vorinstanz habe die X._ AG nicht als
Backoffice geamtet, das selbständig ohne Weisungen gehandelt habe, ge-
schweige denn habe sie selber Kurse ermittelt oder verbreitet oder Vermitt-
lertätigkeiten wahrgenommen. Die entsprechende Feststellung im ange-
fochtenen Entscheid sei falsch und aktenwidrig. Die X._ AG habe
weder erstmalige Angebote von Penny-Stock Aktien auf dem Primärmarkt
gefördert oder unterstützt noch selbst Aktienkurse ermittelt. Wenn, dann
habe die X._ AG nur Hilfsdienstleistungen zum Verkauf der Aktien
angeboten. Selbst sei die X._ AG nie als Verkäuferin aufgetreten.
Auch sei kein arbeitsteiliges Vorgehen im Rahmen der angeblichen
A._-Gruppe ersichtlich und habe auch nie vorgelegen. Die
X._ AG habe lediglich vertragliche Verpflichtungen, die sie mit der
Y._ Ltd. eingegangen sei, erfüllt. Die Geldflüsse, die zwischen der
X._ AG und der Y._ Ltd. stattgefunden hätten, stellten einzig
die Vergütung aus den vertraglichen Verpflichtungen dar. Der Beschwer-
deführer habe über keine umfassenden Kenntnisse der Abläufe verfügt.
Auch wenn er eine offizielle Position bekleidet habe, seien es andere Per-
sonen gewesen, die die X._ AG und ihn offensichtlich ausgenutzt
hätten. Der Beschwerdeführer sei stets davon ausgegangen, dass er eine
legale Tätigkeit ausübe, und er habe nie ohne rechtliche Beratung Ent-
scheidungen getroffen. Unzutreffend und damit ebenfalls eine falsche Be-
weiswürdigung und Sachverhaltsfeststellung sei ferner, dass sich der Be-
schwerdeführer am Verkauf von Aktien der X._ AG an private Anle-
ger beteiligt habe und dass er in grossem Stil von den angeblichen Ma-
chenschaften der X._ AG profitiert habe. Eine schwere Verletzung
aufsichtsrechtlicher Pflichten liege daher nicht vor.
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Seite 6
D.
Mit Verfügung vom 21. November 2018 erteilte die Instruktionsrichterin
dem Beschwerdeführer Gelegenheit, sich zu einer Vereinigung des vorlie-
genden Beschwerdeverfahrens mit den Beschwerdeverfahren
B-5540/2018, B-5660/2018 und B-5736/2018 zu äussern.
E.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2018 spricht sich der Beschwerdeführer
ausdrücklich gegen eine Verfahrensvereinigung aus.
F.
Mit Vernehmlassung vom 18. Dezember 2018 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Bei der von der X._ AG und ihren Geschäftspartnern verfolgten Ge-
schäftstätigkeit habe es sich nicht um seriöse Geschäfte gehandelt, son-
dern um professionell organisierte Verkäufe von erstmals angebotenen Ak-
tien mit geringem Nennwert zu stark überhöhten Preisen. Das Geschäfts-
modell der X._ AG, welches die Meldung von "Kursen", die Auslie-
ferung von Aktien, der Support für Anleger und weitere Dienstleistungen im
Hinblick auf das erstmalige öffentliche Angebot von Aktien an das Publikum
("Going Public") umfasst habe, habe einen wesentlichen Teil der vor- und
nachgelagerten Verkaufsbemühungen abgedeckt, um gutgläubige Anleger
telefonisch zum Erwerb derartiger Aktien zu bewegen. Für die formelle
Übernahme und den Verkauf der Aktien seien von den Verantwortlichen
gezielt ausländische Briefkastenfirmen wie die Y._ Ltd. dazwischen-
geschaltet worden, um eine Unterstellungspflicht in der Schweiz zu umge-
hen und gegenüber den Anlegern die wahren wirtschaftlich Berechtigten
zu verschleiern. Der Beschwerdeführer habe hierbei eine relevante Rolle
wahrgenommen.
G.
Mit Replik vom 20. Februar 2019 hält der Beschwerdeführer an seinen Aus-
führungen fest. Falsch und aktenwidrig sei die Behauptung, es habe sich
um professionell organisierte Verkäufe von erstmals angebotenen Aktien
mit geringem Nennwert zu stark überhöhten Preisen gehandelt, sowie die
Behauptung, die X._ AG habe sich als Vertragspartei an "professi-
onell organisierten Verkäufen" beteiligt oder versucht, Anleger zum Erwerb
solcher Aktien zu bewegen. Die X._ AG habe ausschliesslich nach
Instruktion und Auftrag ausgeführte Treuhanddienstleistungen erbracht
und sich dafür extra bei der SRO registriert. Im Zusammenhang mit den
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Z._-Aktien habe sie lediglich als Depotstelle fungiert, indem sie die
Aktien für kurze Zeit verwahrt habe. Der Beschwerdeführer habe nicht ver-
sucht, Verhältnisse zu verschleiern, sondern gegenüber der Vorinstanz je-
derzeit die Verhältnisse und Umstände der Geschäftstätigkeit offengelegt.
H.
Mit Duplik vom 2. April 2019 hält die Vorinstanz an ihren bisherigen Aus-
führungen fest und bestreitet die vom Beschwerdeführer in seiner Replik
vorgebrachten Ausführungen gänzlich.
I.
Der Beschwerdeführer äusserst sich erneut mit Stellungnahme vom
15. April 2019.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 29. August 2018 stellt eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist
gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5
VwVG, die unter anderem von den Anstalten und Betrieben des Bundes
erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende von
der Vorinstanz erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 Finanzmarktaufsichts-
gesetz vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das Bundesverwaltungs-
gericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzli-
che Verfügung zuständig.
1.2 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist durch die ihn selbst betreffenden Feststellungen und Anordnungen
im Dispositiv der angefochtenen Verfügung besonders berührt und hat als
Verfügungsadressat insoweit ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; BGE 136 II 304 E. 2.3.1;
Urteile des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 3; 2C_1055/2014
vom 2. Oktober 2015 E. 4.3 und 2C_324/2009 vom 9. November 2009
E. 4.2; anders die Urteile des BGer 2C_303/2016 vom 24. November 2016
E. 2.5.1; 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1; 2C_352/2016 vom
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9. Dezember 2016 E. 1.2.3 und 2C_571/2018 vom 30. April 2019 E. 1.2.3).
Er ist somit diesbezüglich zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.3 Eine andere Frage ist, ob dies auch für sein Beschwerdebegehren, es
sei festzustellen, dass seinerseits keine Verletzung von aufsichtsrechtli-
chen Bestimmungen vorgelegen habe, gilt.
Der Streitgegenstand in einem Beschwerdeverfahren bestimmt sich nach
dem durch die Verfügung der Vorinstanz geregelten Rechtsverhältnis, so-
weit es durch den Beschwerdeführer angefochten wird. Der Streitgegen-
stand kann sich im Laufe des Beschwerdeverfahrens verengen, darf hin-
gegen nicht erweitert oder qualitativ verändert werden. Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens kann daher grundsätzlich nur sein, was Gegen-
stand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzes-
auslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche die Vorinstanz
nicht entschieden hat und über welche sie nicht entscheiden musste, sind
durch die Beschwerdeinstanz nicht zu beurteilen (BGE 136 II 457 E. 4.2).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer vor der Vorinstanz nie ein
Begehren auf eine derartige Feststellung gestellt. Soweit er daher – über
seinen Antrag auf Aufhebung der ihn belastenden Feststellung der
Vorinstanz, er habe aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt,
hinaus – eine Feststellung verlangt, dass er dies nicht getan habe, geht
sein Begehren über den Anfechtungsgegenstand hinaus, weshalb insoweit
da-rauf nicht einzutreten ist.
1.4 Die Beschwerde ist im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht wor-
den und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1,
Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG).
1.5 Auf die Beschwerde ist somit im dargelegten Umfang einzutreten.
2.
Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Verwaltungs-
verfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbestimmungen
die in diesem Zusammenhang von der Rechtsprechung entwickelten Prin-
zipien heranzuziehen. Die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer
derartigen Änderung Anwendung findet, richtet sich nach dem Grundsatz,
dass in materieller Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die
bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führen-
den Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 III 431 E. 2a und 2b; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
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Seite 9
recht, 4. Aufl. 2014, § 24 Rz. 18 ff.; RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis
des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, 2012, Rz. 777 f., S. 256).
Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt hat sich im We-
sentlichen zwischen dem Jahr 2016 und dem 2. November 2017, dem Zeit-
punkt der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten, ereignet. Damit sind
grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar
(vgl. Urteil des BVGer B-8363/2007 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2), näm-
lich insbesondere das FINMAG und das Börsen- und Effektenhandelsge-
setz vom 24. März 1995 (aBEHG; in Kraft bis zum 31. Dezember 2019).
Per 1. Januar 2016 wurde das BEHG zum Grossteil in das neue Finanz-
marktinfrastrukturgesetz vom 19. Juni 2015 (FinfraG, SR 958.1) überführt.
Die verbleibenden Bestimmungen zu den Effektenhändlern (neu als Wert-
papierhäuser bezeichnet), deren Hauptkategorie die sogenannten Kun-
denhändler bilden, wurden im Finanzinstitutsgesetz vom 15. Juni 2018 (FI-
NIG, SR 954.1; in Kraft seit 1. Januar 2020) geregelt und das BEHG voll-
ständig aufgehoben (vgl. Botschaft vom 4. November 2015 zum Finanz-
dienstleistungsgesetz [FIDLEG] und zum Finanzinstitutsgesetz [FINIG] [im
Folgenden: Botschaft FIDLEG/FINIG], BBl 2015 8901, 9032 und 9043).
Auch die Börsenverordnung vom 2. Dezember 1996 (aBEHV) wurde per
1. Januar 2020 aufgehoben (AS 2019 4633, 4674) und durch die Finanzin-
stitutsverordnung vom 6. November 2019 (FINIV, SR 954.11) ersetzt. Die
"Effektenhändler" werden neu als "Wertpapierhäuser" bezeichnet.
In der Botschaft FIDLEG/FINIG wies der Bundesrat auch darauf hin, dass
die in Art. 3 Abs. 2 und 3 aBEHV geregelten Effektenhändlerkategorien des
"Emissionshauses" und des "Derivathauses" in der Praxis keine eigenstän-
dige Bedeutung erlangt hätten. Ihre gesetzlich umschriebenen Tätigkeits-
felder würden von Banken oder Kundenhändlern wahrgenommen. Es
rechtfertige sich daher nicht, für sie einen eigenen Bewilligungsstatus auf-
rechtzuerhalten. Ihre Tätigkeiten würden vielmehr den Banken und Wert-
papierhäusern vorbehalten (Botschaft FIDLEG/FINIG, BBl 2015 8901,
9032).
Die in der vorliegend angefochtenen Verfügung der Vorinstanz beschriebe-
nen Tätigkeiten der X._ AG sowie der mit ihr verbundenen Gesell-
schaften sind indessen noch nach dem aBEHG und der aBEHV zu würdi-
gen, weshalb im vorliegenden Entscheid noch die jenen Erlassen veran-
kerte Terminologie verwendet wird.
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Seite 10
3.
Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum
Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen und überwacht
die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften. Erhält
die Vorinstanz von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts
oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung
und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands
(Art. 31 FINMAG). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Vorinstanz
im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze
(Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu
und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen
Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger beziehungsweise Anleger einer-
seits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits, Rechnung zu tra-
gen (Anleger- und Funktionsschutz). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunk-
tion im Einzelnen erfüllt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" an-
heimgestellt (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 m.w.H.).
Da die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen Vor-
schriften zu wachen hat, ist die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die ihr
bereits unterstellten Betriebe beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich ge-
hört auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht und
die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verletzung gesetzlicher
Bestimmungen tätig sind. Sie ist daher berechtigt, die in den Finanzmarkt-
gesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten und Personen
einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist.
Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilli-
gungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vor-
instanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informati-
onen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können
bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit sowie zur Auflösung und Liqui-
dation eines Unternehmens reichen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 135
II 356 E. 3.1 und BGE 132 II 382 E. 4.2, je m.w.H.).
4.
Die Vorinstanz erhebt in der angefochtenen Verfügung den Vorwurf, der
Beschwerdeführer habe mittels eines koordinierten, arbeitsteiligen Vorge-
hens im Rahmen einer Gruppe, bestehend aus A._, C._ und
ihm sowie der X._ AG und mehreren mit A._ in Verbindung
gebrachten Offshore-Gesellschaften (im Folgenden: A._-Gruppe),
ohne Bewilligung gewerbsmässig Effektenhandel betrieben und damit das
Börsengesetz schwer verletzt. Das Geschäftsmodell der X._ AG
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Seite 11
und der mit ihr verbundenen Personen sei darauf ausgerichtet gewesen,
das erstmalige Angebot von Penny-Stock Aktien auf dem Primärmarkt zu
überhöhten Preisen zu fördern und zu unterstützen. Die X._ AG sei
offiziell auf die Bewertung von Unternehmen spezialisiert gewesen, habe
aber ihren Kunden für ein sogenanntes "Going Public" ein ganzes Paket
von Dienstleistungen angeboten, welches neben administrativen Arbeiten
beispielsweise auch die Erstellung von Börsenprospekten oder die Über-
nahme von Treuhanddienstleistungen beinhaltet habe. Die erste Pilotkun-
din der X._ AG sei die Z._ AG gewesen. Deren Gründer,
D._, habe Z._-Aktien für einen symbolischen Preis an
A._ beziehungsweise dessen Y._ Ltd. verkauft. Die Aktien
seien auf Depots der Y._ Ltd. und der X._ AG bei zwei aus-
ländischen Finanzinstituten eingebucht und dann mit Hilfe von Telefonver-
mittlern an eine Vielzahl von Anlegern verkauft worden. Von November
2016 bis circa Februar 2017 seien die Y._ Ltd. gegenüber Anlegern
als Vertragspartnerin und Q._ Broker als Vermittlerin aufgetreten;
von März 2017 bis September 2017 habe die Q._ (Dubai) die Rolle
der Vertragspartnerin übernommen. Gemäss den Angaben eines Anlegers
gegenüber der FINMA hätten die Verkäufer der Q._ Broker damit
geworben, dass die Z._ AG noch im Jahr 2017 an die Börse gehen
würde. Die Z._ AG habe Ende 2016 einen Emissionsprospekt pu-
bliziert und die (Neu-) Ausgabe von 4.9 Mio. Inhaberaktien zu Fr. 2.10 je
Aktie zur Finanzierung ihrer Geschäftsaktivitäten angekündigt, obwohl
keine Kapitalerhöhung stattgefunden habe und folglich keine (neuen) Ak-
tien zur Zeichnung hätten angeboten werden können. Gegenüber Investo-
ren sei dennoch suggeriert worden, die Gelder aus den Aktienverkäufen
würden hauptsächlich in die Gesellschaft investiert. Ab November 2016 bis
September 2017 hätten die Y._ Ltd. und die Q._ (Dubai) ge-
stützt auf diese Vertriebsstruktur innert Jahresfrist von mehreren hundert
Anlegern Gelder von zusammengerechnet 10.16 Mio. EUR für Z._-
Aktien entgegengenommen. Der von der X._ AG gemeldete Aktien-
kurs für Z._-Aktien sei in diesem Zeitraum um 300% auf über Fr.
6.– je Aktie angestiegen, was sämtlichen Beteiligten bekannt gewesen sei,
aber in keiner Weise den Geschäftsgang der Gesellschaft widerspiegelt
habe. Im Ergebnis handle es sich um ein erstmaliges Angebot von (beste-
henden) Effekten unter dem Deckmantel einer Eigenemission. Diverse An-
leger hätten Z._-Aktien mit der versprochenen Aussicht auf einen
baldigen Börsengang erworben, der indessen nicht bevorstehe. Mangels
Investitionen in die Emittentin könnte der Anlegerschaden im zweistelligen
Millionenbereich liegen. Die Verwendung der Gelder aus den Z._-
Aktienverkäufen sei unklar, da ein Grossteil davon auf Treuhandkonten der
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Seite 12
Y._ Ltd. und der Q._ (Dubai) im Ausland übertragen worden
sei.
C._ habe im Juni 2016 eine Unternehmensbewertung der
Z._ AG erstellt und einen (Kapital-) Wert der Gesellschaft von
21.58 Mio. Fr. (Fr. 2.15 je Aktie) ermittelt. A._ und die Y._
Ltd. hätten im Zusammenhang mit dem Verkauf von Z._-Aktien in
den Räumlichkeiten der X._ AG Mitarbeiter beschäftigt, die unter
der Leitung des Beschwerdeführers das gesamte Vertragswesen erledigt
und damit zumindest zeitweise faktisch eine Zweigniederlassung der
Y._ Ltd. betrieben hätten. Die X._ AG habe die Kundenbe-
treuung übernommen und während einer gewissen Zeit selbst Aktienzerti-
fikate der Z._ AG an Anleger ausgeliefert. Die arbeitsteilige Vorge-
hensweise, die personellen und wirtschaftlichen Verflechtungen zwischen
der X._ AG, der Y._ Ltd. (später Q._ [Dubai]),
A._ und C._ sowie dem Beschwerdeführer seien erstellt.
Angesichts der umfangreichen Verkäufe von Z._-Aktien sei von ei-
ner unterstellungspflichtigen gewerbsmässig erfolgten Emissionshaustä-
tigkeit der X._ AG sowie der mit ihr verbundenen Gesellschaften
und Personen auszugehen.
Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, weder habe es sich
um professionell organisierte Verkäufe von erstmals angebotenen Aktien
mit geringem Nennwert zu stark überhöhten Preisen gehandelt noch sei
ein arbeitsteiliges Vorgehen im Rahmen der angeblichen A._-
Gruppe ersichtlich. Die X._ AG habe lediglich vertragliche Verpflich-
tungen, die sie mit der Y._ Ltd. eingegangen sei, erfüllt. Gegen aus-
sen seien die X._ AG, die Y._ Ltd., A._ und
C._ sowie der Beschwerdeführer eben gerade nicht als Einheit auf-
getreten. Dies belegten die Aktienkaufverträge wie auch die Kommunika-
tion gegenüber den Käufern. Gegenüber den Käufern sei deutlich kommu-
niziert worden, wer als Verkäufer auftrete und wer bloss bei der Abwicklung
Support biete. Die Geldflüsse, die zwischen der X._ AG und der
Y._ Ltd. stattgefunden hätten, stellten einzig die Vergütung aus den
vertraglichen Verpflichtungen dar. Es gebe keine Verwischungen bezüglich
rechtlichen und buchhalterischen Grenzen, vielmehr hätten klare schriftli-
che Rechtsgrundlagen für die Zusammenarbeit vorgelegen, die separate
Geschäftsabläufe beinhaltet hätten. Von einem koordinierten und arbeits-
teiligen Vorgehen könne daher keine Rede sein. Vertragliche Verpflichtun-
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Seite 13
gen alleine würden überdies nicht ausreichen, um im Sinne der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts von einer bewilligungspflichtigen Gruppentätig-
keit auszugehen.
4.1 Wer als Effektenhändler tätig werden will, bedarf einer Bewilligung der
FINMA (Art. 10 Abs. 1 aBEHG i.V.m. Art. 17 ff. aBEHV). Effektenhändler im
Sinne des Gesetzes sind Eigenhändler, Emissionshäuser und Derivathäu-
ser, sofern sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind (Art. 2 Abs. 1
aBEHV). Bei Emissionshäusern handelt es sich um Effektenhändler, die
gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgegeben worden sind,
fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf dem Primärmarkt
anbieten (Art. 3 Abs. 2 aBEHV). Als Primärmarkt wird, in Abgrenzung zum
Sekundärmarkt, der Markt bezeichnet, in dem Effekten erstmals begeben
(emittiert) werden ("Emissionsmarkt"; BGE 136 II 43 E. 4.1; JEAN BAPTISTE
ZUFFEREY, in: Amstutz et al. [Hrsg.], Code des obligations II - Commentaire
romand, 2. Aufl. 2017, vor Art. 1156 N. 4; CHRISTIAN BOVET/ANNE HÉRITIER
LACHAT, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XV: Finanz-
marktaufsicht, 2016, S. 95 f.; Urteil des BGer 2C_1068/2017,
2C_1070/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 2.3.1). Während somit auf dem
Primärmarkt neu emittierte Wertpapiere bei Anlegern platziert werden, fin-
det der anschliessende börsliche und ausserbörsliche Handel dieser Pa-
piere auf dem Sekundärmarkt statt (ANSGAR SCHOTT/PETER SESTER, in:
Sester/Brändli/Bartholet/Schiltknecht [Hrsg.], Finanzmarktaufsicht und Fi-
nanzmarktinfrastrukturen, 2018, § 22 Rz. 15).
4.2 Als bewilligungspflichtiges Emissionshaus gilt ein Akteur zum Vornhe-
rein nur, wenn er hauptsächlich im Finanzbereich tätig ist (Art. 2 Abs. 1
aBEHV). Seine geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich müssen ge-
genüber allfälligen anderen Zwecken (industrieller oder gewerblicher Na-
tur) aufgrund der Würdigung aller Umstände deutlich überwiegen (BGE
136 II 43 E. 4.1; ZUFFEREY, a.a.O., vor Art. 1156 N. 23; PHILIPPE A. HU-
BER/PETER HSU, in: Basler Kommentar zum Börsengesetz, 2. Aufl. 2011,
Art. 2 Bst. d N. 25 ff.; BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., S. 96 f.). Gewerbs-
mässig handelt, wer das Effektenhandelsgeschäft wirtschaftlich selbstän-
dig und unabhängig betreibt. Die Aktivität muss darauf ausgerichtet sein,
aus ihr regelmässige Erträge zu erzielen (BGE 136 II 43 E. 4.1; FINMA-
Rundschreiben 2008/5 Effektenhändler vom 20. November 2008 [im Fol-
genden: FINMA-RS 2008/5] Rz. 11 ff.; HUBER/HSU, a.a.O., Art. 2 Bst. d N.
22), wobei die Realisation dieses Ziels nicht ausschlaggebend ist
(BOVET/HÉRITIER LACHAT, a.a.O., S. 98). Das Angebot ist öffentlich, wenn
B-5793/2018
Seite 14
es sich an unbestimmt viele Personen richtet (d.h. insbesondere durch In-
serate, Prospekte, Rundschreiben oder elektronische Medien verbreitet
wird, FINMA-RS 2008/5, Rz. 14 f.). Auch die Einschaltung eines professio-
nellen Vermittlers ist als öffentliche Werbung zu qualifizieren (Urteile des
BVGer B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4.1.1 und B-4409/2008 vom
27. Januar 2010 E. 7.4).
4.3 Eine bewilligungspflichtige Aktivität kann praxisgemäss auch im Rah-
men einer Gruppe ausgeübt werden (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1 m.w.H.;
BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fäl-
len unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, SZW 2010, S. 161 ff.; OLIVIER
HARI, Proportionnalité et surveillance consolidée: le cas de la mise en liqui-
dation par la FINMA de sociétés - membres d'un groupe - déployant sans
droit des activités soumises à autorisation, GesKR 2010, S. 88 ff.). Die Be-
willigungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch
umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bezie-
hungsweise die dahinterstehenden Personen für sich allein nicht alle Vo-
raussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Ergebnis aber
gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der
Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der Anleger rechtfertigt in
solchen Fällen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanz-
marktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls
zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirt-
schaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle
Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbe-
trachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Finanz-
marktaufsicht gerecht wird. Das Erfassen von bewilligungslos tätigen Inter-
mediären im Rahmen einer Gruppe mit den entsprechenden aufsichts-
rechtlichen Konsequenzen soll verhindern, dass Akteure, die in Umgehung
der finanzmarktrechtlichen Auflagen handeln, besser gestellt sind als die-
jenigen, die sich gesetzeskonform der Aufsicht der staatlichen Behörden
unterwerfen (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.3). Ein gruppenweises Vorgehen
liegt nach der Rechtsprechung insbesondere dann vor, wenn die Be-
teiligten gegen aussen als Einheit auftreten oder aufgrund der Umstände
davon auszugehen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschwei-
gend – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt
wird (vgl. Urteil des BGer 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.2;
BGE 136 II 43 E. 4.3, je m.w.H.). Ein blosses Parallelverhalten genügt nicht
für die Annahme, es werde gruppenweise gehandelt. Umgekehrt ist nicht
vorausgesetzt, dass eine gemeinsame Umgehungsabsicht besteht, da die
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_898%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-43%3Ade&number_of_ranks=0#page43 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_898%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-43%3Ade&number_of_ranks=0#page43 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_898%2F2010&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-43%3Ade&number_of_ranks=0#page43
B-5793/2018
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von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den Intentionen der einzel-
nen Gruppenmitglieder abhängt (vgl. Urteil des BGer 2C_898/2010 vom
29. Juni 2011 E. 2.2 m.w.H.).
4.4 Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht hatten schon
verschiedentlich Fälle zu beurteilen, in denen derartige Gruppen die Aktien
einer oder mehrerer der Gruppengesellschaften öffentlich angeboten ha-
ben. Typischerweise verfolgten die Gesellschaften, deren Aktien platziert
wurden, keine reale Geschäftstätigkeit, sondern ihr einziger Zweck be-
stand darin, dass ihre Aktien ein Verkaufsobjekt darstellten, das durch an-
dere Gruppengesellschaften veräussert werden konnte. Die vorgängigen,
gruppeninternen Erwerbsgeschäfte bezüglich dieser Aktien hatten keine
reale, wirtschaftliche Bedeutung, sondern erschienen vielmehr als Vorbe-
reitungshandlung im Hinblick auf das spätere öffentliche Angebot der Ak-
tien an gutgläubige Dritte, insbesondere etwa, um durch hohe "Markt-
preise" eine objektiv nicht vorhandene Werthaftigkeit vorzuspiegeln. Dem-
entsprechend wurden der anschliessende Verkauf an Dritte jeweils als Pri-
märmarktgeschäft und die Geschäftstätigkeit der Gruppe, soweit sie im
Wesentlichen aus derartigen Platzierungen bestand, als bewilligungspflich-
tige Emissionshaustätigkeit qualifiziert (BGE 136 II 43 E. 6.3; BGE 135 II
356 E. 4.3; Urteil 2C_898/2010 E. 2.3; Urteile des BVGer B-6250/2016;
B-1592/2017 vom 17. Dezember 2019 E. 4.3.6.2 [zur Publikation vorgese-
hen]; B-5657/2016 vom 5. Juni 2018 E. 5.1.2; B-8227/2007 vom 20. März
2009 E. 4.7; B-3776/2009 vom 7. Oktober 2010 E. 5.2 und B-7861/2008
vom 24. September 2009 E. 6.3).
4.5 Aus den Akten ergibt sich Folgendes:
4.5.1 Zwar waren weder A._ noch C._ je formal Organe der
X._ AG. A._ war jedoch wirtschaftlich Berechtigter der
U._ Ltd., Südafrika, der gemäss Aktienregister vom 20. Juli 2017 zu
jenem Zeitpunkt rund 49% der X._ AG gehörten. Im Februar 2018
gab der Beschwerdeführer an, dass A._ über 28% der Aktien ver-
füge. C._, der Vater von A._, unterzeichnete am 29. Januar
2016 einen "Arbeitsvertrag als SRO-Verantwortlicher" mit der X._
AG sowie einen "Beratungsvertrag", gemäss welchem er als externer Mit-
arbeiter auf Honorar-/Stundenbasis Unternehmensbewertungen für die
X._ AG vornehmen sollte. Unbestritten ist, dass A._ und
C._ in der Zeit von Januar 2016 bis Januar 2017 als effektive Ge-
schäftsführer der X._ AG agierten. Allerdings stellten die Untersu-
chungsbeauftragten verschiedene E-Mails fest, aus denen hervorgeht,
B-5793/2018
Seite 16
dass A._ auch nach dieser Zeit den Mitarbeiterinnen der X._
AG Anweisungen im Zusammenhang mit der vorliegend relevanten Tätig-
keit der X._ AG erteilte.
4.5.2 Die Z._ AG ist seit dem 24. September 2013 im Handelsre-
gister des Kantons (...) eingetragen und bezweckt die "Erbringung von (Be-
ratungs- und Management-) Dienstleistungen im Gesundheitswesen".
D._, der Gründer und damalige Alleinaktionär der Z._ AG,
vereinbarte mit der Y._ Ltd., Gibraltar, an der A._ wirtschaft-
lich berechtigt war, am 4. April 2016, dass D._ der Y._ Ltd.
2.5 Millionen der insgesamt 10 Millionen Inhaberaktien der Z._ AG
zum Nennwert von Fr. 0.01 pro Aktie übertrage und die Y._ Ltd. sich
als Gegenleistung zur Erbringung verschiedener Dienstleistungen zuguns-
ten der Z._ AG verpflichte, wobei die Y._ Ltd. sich dazu auch
geeigneter Dritter, insbesondere der X._ AG, bedienen könne. Un-
ter anderem waren folgende Dienstleistungen vereinbart: Optimierung der
Website und des Marktauftritts der Z._ AG, Sicherstellung vorbörs-
licher Kursmeldungen durch die X._ AG, Erstellung von Marketing-
unterlagen, Organisation von Roadshows und Investorentreffen, Überprü-
fung von Geldein- und ausgängen durch die X._ AG, Erstellung ei-
nes Bewertungsgutachtens und Verbriefung der Aktien. Weiter verpflich-
tete sich die Y._ Ltd. dazu, D._ 30% des Kaufpreises aus
dem Verkauf der ersten 500'000 dieser Aktien zu überweisen.
Im Juni 2016 erstellte C._ eine Unternehmensbewertung der
Z._ AG, welche dieser einen Unternehmenswert von 21.58 Mio. Fr.
beziehungsweise Fr. 2.15 pro Aktie attestierte. A._ überarbeitete
den Webauftritt der Z._ AG, wobei auch ein Emissionsprospekt auf-
geschaltet wurde.
In der Folge beauftragte A._ die Q._ Broker, Dublin, mit der
Platzierung der Aktien. Wer wirtschaftlich hinter der Q._ Broker
stand, konnten die Untersuchungsbeauftragten nicht feststellen, doch fan-
den sie auf der Dropbox der X._ AG verschiedene Anleitungen für
Verkaufsgespräche der Vermittler von Q._ Broker.
Mit dem "Treuhand-Dienstleistungsvertrag" vom 22./24. August 2016 ver-
einbarten die X._ AG und D._, dass D._ seine
Z._-Aktien selbst oder via Marketingexperten veräussern werde
B-5793/2018
Seite 17
und die X._ AG mit der Zahlungsabwicklung und sonstigen Abwick-
lungsmassnahmen und der Überwachung zustande gekommener Aktien-
kaufverträge und Verträge mit den Marketingexperten beauftragt werde.
D._ verpflichtete sich zur Vergütung allfälliger (Bank-)Spesen; ein
Honorar der X._ AG für ihre Dienstleistungen war jedoch ausdrück-
lich nicht vorgesehen. Andererseits fanden die Untersuchungsbeauftragten
eine Abrechnungsliste bezüglich des Verkaufs von Z._-Aktien im
Zeitraum vom 27. Oktober 2016 bis 17. Februar 2017, aus der die Namen
der Anleger sowie die Zahl und der Stückpreis der von ihnen erworbenen
Z._-Aktien hervorgeht. Aus dieser Abrechnung geht hervor, dass
D._ von den Verkäufen bis Ende 2016 jeweils 15% sowie
C._ und die X._ AG zusammen 10% erhielten. Ab Januar
2017 betrug der Anteil von D._ 10% und derjenige von C._
und der X._ AG zusammen 5%. Der Anteil von C._ und der
X._ AG wurde offenbar hälftig geteilt, so dass gemäss dieser Ab-
rechnungsliste von den in jenem Zeitraum aus dem Verkauf von
Z._-Aktien erwirtschafteten Bruttoeinnahmen von Fr. 2'689'533.08
ein Betrag von Fr. 94'567.16 an die X._ AG floss.
Am 12. Januar 2017 schlossen die X._ AG und die Y._ Ltd.
einen "Treuhand-Dienstleistungsvertrag", mit welchem die Y._ Ltd.
die X._ AG mit der Verwaltung und Auslieferung der Z._-Ak-
tien und der Begleitung der Korrespondenz und der Kommunikation mit
sämtlichen Banken, Treuhändern, Anwälten, Aktionären und sonstigen
Dienstleistern durch die X._ AG sowie der Überprüfung sämtlicher
Aktienkaufverträge auf Vollständigkeit beauftragte, wobei ihr Aufwand mit
einer Pauschale von Fr. 2'500.– pro Monat sowie Fr. 100.– pro Aktienaus-
lieferung entschädigt werden sollte. Mit "Dienstleistungsvertrag" vom
13. Februar 2017 zwischen den gleichen Parteien verpflichtete sich die
X._ AG, verschiedene Leistungen in Bezug auf die Organisation ei-
nes Investorenanlasses für die Z._ AG zu erbringen.
Weiter fanden die Untersuchungsbeauftragten einen Vertrag zwischen der
X._ AG und der R._ Bank, Deutschland, vom 10. Februar
2017. Gegenstand dieses Vertrags war die Übertragung von bis zu
1.500.000 Aktien der Z._ AG an rund 90 Investoren. In diesem Ver-
trag wird ausgeführt, die X._ AG sei Aktionärin der Z._ AG
und habe die in Frage stehenden Aktien an Investoren veräussert. Einen
Monat vorher hatte die R._ Bank eine Vertragsbeziehung mit der
Y._ Ltd. zum gleiche Zweck abgelehnt, weil sie bei ihren KYC-Re-
cherchen die Unterlassungsanweisung der Vorinstanz gegenüber
B-5793/2018
Seite 18
A._ gefunden hatte. Bei jener Anfrage hatte die Y._ Ltd. an-
gegeben, Eigentümerin der zu übertragenden Aktien zu sein.
Aktenkundig ist im Weiteren ein Vertrag zwischen der X._ AG und
der Q._ Broker vom 13. Juni 2017 über die "Kontribution und Ver-
arbeitung von Kursdaten der Z._ AG über anerkannte Marktdaten-
systeme", worin die X._ AG sich verpflichtete, wöchentlich die ge-
lieferten Kursdaten der Q._ Broker in die "Verarbeitung von Kurs-
daten über anerkannte Marktdatensysteme (VKM)" aufzunehmen. Die von
der X._ AG wöchentlich publizierten Kurse der Z._-Aktien
stiegen im Zeitraum November 2016 bis September 2017 auf über Fr. 6.–
je Aktie an. Verkauft wurden die Aktien dann zu einem Preis von umgerech-
net Fr. 3.– bis 4.–.
Gemäss den unbestrittenen Feststellungen der Untersuchungsbeauftrag-
ten erstellten die Mitarbeiter der X._ AG aufgrund einer elektroni-
schen Vorgabe Anlegerverträge zwischen den von der Q._ Broker
geworbenen Investoren und der Y._ Ltd. beziehungsweise der
Q._ (Dubai) als Verkäuferinnen und unterzeichneten diese namens
der jeweiligen Verkäuferin. Nach der Unterzeichnung durch die jeweiligen
Investoren und die Überweisung des Kaufpreises auf ein Treuhandkonto
eines deutschen Rechtsanwalts lieferte die X._ AG die Aktienzerti-
fikate der Z._ AG an die Investoren aus. Im Zeitraum November
2016 bis September 2017 überwiesen so mehrere hundert Anleger insge-
samt 10.16 Mio. EUR auf die Konten der Y._ Ltd. beziehungsweise
der Q._ (Dubai).
4.6 Der Einwand des Beschwerdeführers, gegen aussen seien die
X._ AG, die Y._ Ltd., A._ und C._ sowie der
Beschwerdeführer eben nicht als Einheit aufgetreten, trifft zwar zu, ist aber
unbehelflich. Wie dargelegt, ist nach der Rechtsprechung ein gruppenmäs-
siger Auftritt gegen aussen ein möglicherweise hinreichendes, aber kein
notwendiges Definitionsmerkmal für die Annahme einer Gruppe im auf-
sichtsrechtlichen Sinn. Gerade in Fällen von illegalem Effektenhandel wird
das gruppenweise Vorgehen typischerweise dann bejaht, wenn aufgrund
der Umstände davon auszugehen ist, dass die Beteiligten koordiniert –
ausdrücklich oder stillschweigend – eine gemeinsame Aktivität im auf-
sichtsrechtlichen Sinn ausgeübt haben (vgl. E. 4.3 hiervor). Im vorliegen-
den Fall sind insbesondere wegen der bestimmenden Rolle von A._
bei der Y._ Ltd. und der X._ AG sowie wegen der Backoffice-
Tätigkeiten der Mitarbeitenden der X._ AG, die sie nicht nur für und
B-5793/2018
Seite 19
im Namen der X._ AG, sondern auch im Namen der Z._ AG,
der Y._ Ltd., der Q._ (Dubai) sowie der Q._ Broker
erbrachten, die für eine Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn typischen en-
gen wirtschaftlichen, organisatorischen oder personellen Verflechtungen
zu bejahen.
4.7 Formal gesehen handelte es sich im vorliegenden Fall zwar um einen
Verkauf von bereits drei Jahre vorher gezeichneten Aktien auf dem Sekun-
därmarkt. Indessen wurde durch die von der X._ AG publizierten
Kurse eine objektiv nicht vorhandene Werthaftigkeit der Aktien vorgespie-
gelt, was es der Y._ Ltd. beziehungsweise der Q._ Broker
ermöglichte, die Aktien zu Phantasiepreisen an gutgläubige Dritte zu ver-
kaufen. Diese Art der Platzierung ist nach der dargelegten Rechtsprechung
als Platzierung auf dem Primärmarkt einzustufen (vgl. E. 4.4 hiervor).
4.8 Im vorliegenden Fall wurde mit der Q._ Broker eine professio-
nelle Vermittlerin eingesetzt, welche durch cold calls eine unbestimmte An-
zahl von potentiellen Anlegern kontaktierte. Praxisgemäss ist diese Art der
Werbung als öffentliches Angebot zu qualifizieren (vgl. E. 4.2 hiervor).
4.9 Die Einnahmen der gesamten Gruppe aus der Platzierung der
Z._-Aktien im Zeitraum November 2016 bis September 2017 betru-
gen insgesamt 10.16 Mio. EUR. Ob die Y._ Ltd., die Q._
(Dubai) oder die Q._ Broker auch aus anderen Tätigkeiten als aus
dem Verkauf von Effekten Einnahmen erzielten, konnten die Untersu-
chungsbeauftragten nicht feststellen, da diese Gesellschaften Sitz im Aus-
land haben und nicht in die Untersuchung einbezogen werden konnten,
doch hat der Beschwerdeführer dies auch gar nicht geltend gemacht. Nach
den Feststellungen der Untersuchungsbeauftragten betrugen die monatli-
chen Gesamteinnahmen der X._ AG rund Fr. 30'000.– bis
Fr. 40'000.–. Darin enthalten war einerseits die Entschädigung der
Y._ Ltd. beziehungsweise der Q._ (Dubai) für die Back-
office-Tätigkeit der X._ AG von anfänglich Fr. 2'500.–, die aufgrund
des grossen Arbeitsaufwands später erhöht wurde, sowie vor allem die Ge-
bühren, welche die X._ AG von der Q._ Broker und ver-
schiedenen anderen Kunden für die wöchentlichen Kurspublikationen ein-
nahm. All diese Einnahmen stammten somit aus Tätigkeiten, welche nach
dem Gesagten als Unterstützungstätigkeiten im Gesamtkontext des Ver-
kaufs von Aktien einzustufen sind. Alle diese juristischen Personen der
A._-Gruppe waren somit hauptsächlich im Finanzbereich tätig und
ihre Aktivität war darauf ausgerichtet, regelmässige Erträge zu erzielen.
B-5793/2018
Seite 20
Die in Frage stehende Platzierung von Aktien durch die A._-Gruppe
erfolgte somit gewerbsmässig.
4.10 Im Sinne eines Zwischenfazits ist somit festzuhalten, dass die
Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass die A._-Gruppe
und damit auch die X._ AG als Teil dieser Gruppe ohne Bewilligung
eine bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit ausgeübt hat.
5.
Umstritten ist weiter, ob dem Beschwerdeführer eine wesentliche individu-
elle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit dieser Gruppe vorge-
worfen werden kann.
Die Vorinstanz ist diesbezüglich der Meinung, den Beschwerdeführer treffe
eine relevante Mitverantwortung an der festgestellten unerlaubten Tätig-
keit. Er habe von April 2016 bis Oktober 2017 als Verwaltungsratspräsident
der X._ AG amtiert, diese aber auch danach als Beirat und Aktionär
unterstützt. Er habe von Beginn weg Kontakt zu A._ und zu Kunden
der X._ AG gehabt. Er habe über Einzelzeichnungsberechtigungen
an den Konten der X._ AG verfügt und sei mitverantwortlich für die
Beteiligung der X._ AG am Verkauf und Vertrieb von Z._-
Aktien, deren Übertragung an Anleger er teilweise selbst veranlasst habe.
Er habe die entsprechenden Aktivitäten innerhalb der X._ AG gelei-
tet, zu welchen neben den Kursmeldungen für Q._ Broker auch die
Übernahme diverser Dienstleistungen für die Y._ Ltd. (später
Q._ [Dubai]) und die Z._ AG bestanden habe. Die wesentli-
chen Tätigkeiten der Angestellten, die Rolle von A._ bei der Über-
nahme von Z._-Aktien und die damit verbundenen Geldflüsse seien
ihm bekannt gewesen. Dennoch habe er es als Verwaltungsrat nicht für
notwendig gehalten, die diesbezüglichen Aktivitäten seiner Mitarbeiter zu
unterbinden.
5.1 Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, er habe sich nicht am
Verkauf von Aktien der X._ AG an private Anleger beteiligt. Er sei
zunächst von Januar 2016 bis April 2016 Verwaltungsratsmitglied der
X._ AG gewesen und danach bis November 2017 Verwaltungsrats-
präsident. Zu jener Zeit habe er noch hauptberuflich bei einer Bank gear-
beitet und sei danach nur noch als Berater der X._ AG tätig gewe-
sen. Als VR-Präsident der X._ AG habe er eine (moderate) Ent-
schädigung dafür erhalten, aber sich weder bereichert noch irgendjeman-
dem aktiv geschadet. Er habe sich jeweils bei Bedarf spätabends einen
B-5793/2018
Seite 21
Überblick bei der X._ AG verschafft, aber nicht über umfassende
Kenntnisse der Abläufe verfügt. Auch habe er einen schweren Unfall erlit-
ten, der seine Arbeitstätigkeit erheblich beeinflusst habe. Er habe an Kon-
zentrationsschwierigkeiten, Gedächtnisverlust und starken Kopfschmer-
zen gelitten. Auch wenn er eine offizielle Position bekleidet habe, seien es
andere Personen gewesen, die die X._ AG und ihn offensichtlich
ausgenutzt hätten. Mitarbeitende der X._ AG hätten ohne sein Wis-
sen bestimmte Arbeiten für A._ persönlich ausgeübt. Ihm selbst
könne nicht jede beliebige, zumal geschäftsfremde Tätigkeit eines Mitar-
beitenden oder externen Beraters, angerechnet werden. Der Beschwerde-
führer habe nach seiner eigenen Haftentlassung am (...) Januar 2017 allen
Mitarbeitenden verboten, Aufträge von A._ anzunehmen. Er sei
stets davon ausgegangen, dass die X._ AG eine legale Tätigkeit
ausübe, ansonsten er sich sofort aus den Geschäften zurückgezogen
hätte. Er habe nie ohne rechtliche Beratung Entscheidungen getroffen und
habe die angebotenen Dienstleistungen und Verträge durch lic. iur.
W._ abklären lassen. Dieser sei nicht von einer Bewilligungspflicht
ausgegangen. Vor allem aber habe die X._ AG aufgrund des Ver-
haltens der Vorinstanz Grund gehabt zur Überzeugung, ihre Geschäftstä-
tigkeit sei rechtskonform. Es habe zahlreiche Kontaktbemühungen der
X._ AG gegenüber der Vorinstanz gegeben, doch habe die Vo-
rinstanz auch nach mehrmaligem Nachhaken seitens der X._ AG
nicht geantwortet. Die Vorinstanz hätte indessen als Behörde gegenüber
der X._ AG unverzüglich deklarieren müssen, dass deren Ge-
schäftsmodell gemäss dem Börsengesetz bewilligungspflichtig sei, zumal
die X._ AG einen Negativantrag gestellt habe. Dadurch, dass die
Vorinstanz keinerlei Reaktion auf die entsprechenden Bemühungen der
X._ AG gezeigt habe, habe sie gegen den Grundsatz von Treu und
Glauben verstossen und die X._ AG habe daher ausgehen dürfen,
dass sie sämtliche Vorschriften eingehalten habe.
Diesbezüglich stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, die Anfrage
von C._ vom Dezember 2016 sei für das vorliegende Verfahren
ohne Belang. Die unterstellungspflichtigen Tätigkeiten seien zu jenem Zeit-
punkt bereits voll im Gang gewesen. Sodann seien im Antrag der
X._ AG die Verbindungen zum Aktionär und "Berater" A._
ebenso wenig offengelegt worden wie dessen Verbindungen zu Y._
Ltd. und zu D._.
5.2 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine wesent-
liche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die eine
B-5793/2018
Seite 22
juristische Person, oder eine Gruppe von juristischen Personen, ausgeübt
hat, vorgeworfen werden, wenn sie im Rahmen einer fairen Gesamtsicht
als massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt bezie-
hungsweise in die entsprechenden Aktivitäten in entscheidender Form in-
volviert erscheint (Urteil 2C_89/2010 E. 3.3.4 m.H.; Urteil des BVGer
B-4094/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.2.1 m.H.). Auch Personen, welche
keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sinn als wesentlich mit-
verantwortlich angesehen werden, sofern sie bei einer der in Frage stehen-
den juristischen Personen Organstellung hatten und um die bewilligungs-
pflichtige Tätigkeit wussten oder wissen mussten (BVGE 2018 IV/9
E. 3.1.3; Urteile des BVGer B-6250/2016 B-1592/2017 E. 5.2; B-6230/2016
vom 17. Dezember 2019 E. 3.4; B-7892/2016 vom 7. Mai 2019 E. 7.1.1;
B-6413/2017 vom 21. Januar 2019 E. 7.3; B-5769/2017 vom 21. Januar
2019 E. 4.3; B-5688/2016 vom 6. November 2018 E. 4.3; B-6584/2013 vom
18. Januar 2016 E. 2.4; B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 6.1;
B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E. 5.3.6 und B-4094/2012 vom 11. Juni
2013 E. 3.2.1).
5.3 Dass der Beschwerdeführer Organstellung bei der X._ AG
hatte, ist unbestritten. Am 8. Januar 2016 wurde er im Handelsregister als
Verwaltungsrat der X._ AG mit Einzelunterschrift eingetragen. Da-
raufhin wurde er an der Sitzung des Verwaltungsrats der X._ AG
vom 23. März 2016 als Präsident und Delegierter des Verwaltungsrats mit
Einzelunterschrift gewählt und am 19. April 2016 als solcher im Handelsre-
gister eingetragen. Im November 2017 schied er formell aus dem Verwal-
tungsrat aus, unterstützte die X._ AG danach aber als "Beirat" wei-
ter.
5.4 Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwal-
tungsrats gehört unter anderem die Oberleitung der Gesellschaft und die
Erteilung der nötigen Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1 OR), die Festle-
gung der Organisation (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR), die Ernennung und
Abberufung der mit der Geschäftsführung und Vertretung betrauten Perso-
nen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR) und die Oberaufsicht über die mit der
Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Be-
folgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Art. 716a
Abs. 1 Ziff. 4 OR). Die Sorgfaltspflicht nach Art. 717 Abs. 1 OR verlangt von
jedem Mitglied des Verwaltungsrats, den Bereich seiner Aufgaben zu be-
stimmen und diesen sorgfältig sowie unter Aufwendung der notwendigen
Zeit zu erfüllen. Die Sorgfaltspflicht umfasst unter anderem die umsichtige
Wahrnehmung der Oberaufsicht gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR. Ein
B-5793/2018
Seite 23
Verwaltungsrat muss sich über den laufenden Geschäftsgang informieren,
falls notwendig zusätzliche Informationen oder ergänzende Auskünfte ein-
holen und Massnahmen zur Korrektur von Fehlentwicklungen oder Unre-
gelmässigkeiten ergreifen. Die Stellung als Verwaltungsrat und die Ober-
aufsicht über die Gesellschaft setzen grundsätzlich eine kritische Haltung
voraus. Besondere Kontrollen sind dann erforderlich, wenn Zweifel auf-
kommen oder solche aufgrund der Umstände jedem Organ vernünftiger-
weise hätten aufkommen müssen. Wenn trotz Unregelmässigkeiten in der
Geschäftsführung, die bekannt sind oder bekannt sein müssten, keine
Massnahmen ergriffen werden, verletzt ein Mitglied des Verwaltungsrates
seine Überwachungspflichten (Urteile BVGer B-5688/2016 E. 4.5;
B-4094/2012 E. 3.1.1 und B-6584/2013 E. 2.5; PETER BÖCKLI, Schweizer
Aktienrecht, 4. Aufl., 2009, § 13 Rz. 378 ff.; PETER FORSTMOSER/ARTHUR
MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 28
Rz. 17 ff.; ROLAND MÜLLER/LORENZ LIPP/ADRIAN PLÜSS, Der Verwaltungs-
rat, Ein Handbuch für Theorie und Praxis, 4. Aufl. 2014, S. 150 ff.).
5.5 Weiter bestimmt das Obligationenrecht, dass der Verwaltungsrat die
Geschäfte der Gesellschaft führt, soweit er die Geschäftsführung nicht
übertragen hat (Art. 716 Abs. 2 OR). Soweit die Geschäftsführung nicht
übertragen worden ist, steht sie allen Mitgliedern des Verwaltungsrats ge-
samthaft zu (Art. 716b Abs. 3 OR). Nach der dispositiven gesetzlichen Ord-
nung ist der Verwaltungsrat demnach gesamthaft das geschäftsführende
Organ (ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER FORSTMOSER/ROLF SETHE, Schwei-
zerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, § 16 Rz. 582). Die Geschäfts-
führung kann indessen auf ein Mitglied des Verwaltungsrats oder einen
Dritten übertragen werden, wenn eine statutarische Ermächtigung der Ge-
neralversammlung vorliegt und ein schriftliches Organisationsreglement
durch den Verwaltungsrat erlassen worden ist (Art. 716b Abs. 1 OR; Urteil
des BGer 4A_248/2009 vom 27. Oktober 2009 E. 5, 6.1; ROLF WAT-
TER/KATJA ROTH PELLENDA, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II,
4. Aufl. 2012, Art. 716b N. 5, N. 17 m.H.). Sodann kann der Verwaltungsrat
die Vertretung einem oder mehreren Mitgliedern (Delegierten) oder Dritten
(Direktoren) übertragen (Art. 718 Abs. 2 OR). Als Konsequenz einer unbe-
fugten Delegation der Geschäftsführung können sich die delegierenden
Verwaltungsratsmitglieder nicht auf die Haftungsbeschränkung berufen
und es steht ihnen der Sorgfaltsbeweis nach Art. 754 Abs. 2 OR nicht offen
(Urteile des BGer 4A_248/2009 E. 6.1; 4A_503/2007 vom 22. Februar
2008 E. 3.2.2 und E. 3.3; 4A_501/2007 vom 22. Februar 2008 E. 3.2.2 f.;
Urteil B-5688/2016 E. 4.6).
B-5793/2018
Seite 24
5.6 Aus dem vom Beschwerdeführer eingereichten Dokument "Beendi-
gung Generalvollmacht vom 25. Januar 2016, Rückzug Vollmacht" vom
1. September 2016 geht hervor, dass er die gegenüber A._ erteilte
"Generalvollmacht mit Substitutionsbefugnis" vom 25. Januar 2016 "per
sofort" zurückziehe. Die Generalvollmacht selbst ist nicht aktenkundig. Es
ist indessen unbestritten, dass die Statuten der X._ AG keine Er-
mächtigung zur Übertragung der Geschäftsführung auf ein Mitglied des
Verwaltungsrats oder einen Dritten enthielten. Wenn die Geschäftsleitung
der X._ AG im Jahr 2016 daher effektiv grösstenteils durch
A._ wahrgenommen wurde, entband dies den Beschwerdeführer
daher nicht von seinen Sorgfaltspflichten und von seiner Verantwortung
dafür, dass die X._ AG sich rechtskonform verhalte.
5.7 Der Beschwerdeführer macht nicht konkret geltend, welche der we-
sentlichen Sachverhaltselemente im Zusammenhang mit dem Verkauf der
Z._-Aktien (vgl. E. 4.5.2 hiervor) ihm nicht bekannt gewesen seien.
Spätestens aufgrund der durch die X._ AG ausgestellten und abge-
wickelten Verkaufsverträge musste der Beschwerdeführer wissen, dass die
von der X._ AG im Auftrag der Q._ Broker publizierten OTC-
Kurse für die Z._-Aktien nicht den effektiv bezahlten Preisen ent-
sprachen und daher irreführend waren. Es ist unbestritten, dass der Be-
schwerdeführer spätestens im Januar 2017 wusste, dass die Vorinstanz
bereits im Jahr 2015 ein Tätigkeits- und Werbeverbot gegenüber
A._ publiziert hatte und dass gegen ihn ein Strafverfahren wegen
Gehilfenschaft zu Anlagebetrug hängig war. Offensichtlich ist auch, dass
der Beschwerdeführer wusste, dass A._ hinter der Y._ Ltd.
und damit hinter dem Verkauf der Z._-Aktien stand, wurde der
"Dienstleistungsvertrag" vom 13. Februar 2017 mit der Y._ Ltd.
doch durch den Beschwerdeführer selbst namens der X._ AG und
A._ namens der Y._ Ltd. unterzeichnet. Verschiedene wei-
tere relevante Verträge der X._ AG wurden vom Beschwerdeführer
persönlich unterzeichnet, so neben dem "Dienstleistungsvertrag" vom 13.
Februar 2017 auch der "Treuhand-Dienstleistungsvertrag" vom 22./24. Au-
gust 2016 mit D._, der Vertrag mit der R._ Bank vom 10.
Februar 2017, in dem die X._ AG wahrheitswidrig (vgl. E. 4.5.2 hier-
vor) behauptete, sie sei Eigentümerin der 1.500.000 Z._-Aktien, die
an Anleger in Deutschland übertragen werden sollten, und der Vertrag vom
13. Juni 2017 über die "Kontribution und Verarbeitung von Kursdaten der
Z._ AG über anerkannte Marktdatensysteme" mit der Q._
Broker. Sowohl der Umstand, dass der Beschwerdeführer namens der
X._ AG im "Treuhand-Dienstleistungsvertrag" vom 22./24. August
B-5793/2018
Seite 25
2016 D._ zusicherte, die Abwicklungsmassnahmen in Bezug auf
die Aktienverkäufe vorzunehmen, ohne dafür ein Honorar zu erhalten, wie
auch die wahrheitswidrige Behauptung der X._ AG im Vertrag mit
der R._ Bank vom 10. Februar 2017, lassen nur den Schluss zu,
dass auch dem Beschwerdeführer klar war, dass die X._ AG hier
einen arbeitsteiligen Beitrag in einem grösseren Kontext mit mehreren Akt-
euren leistete.
5.8 Am 23. Dezember 2016 stellte die X._ AG bei der Vorinstanz
einen "Antrag auf Negativmeldung einer Unterstellung unter die Aufsicht
der FINMA" und ersuchte darin um Klärung der Frage, ob das Geschäfts-
modell der X._ AG eine direkte Zulassung durch die Vorinstanz er-
fordere. Die dargelegte arbeitsteilige Zusammenarbeit mit A._ und
dessen Y._ Ltd. in Bezug auf den Verkauf von Z._-Aktien
wurde indessen weder in diesem Schreiben noch in späteren E-Mails der
X._ AG an die Vorinstanz thematisiert. Selbst wenn die Vorinstanz
daher den "Antrag auf Negativmeldung einer Unterstellung unter die Auf-
sicht der FINMA" im Sinne der Antragstellerin beantwortet hätte, hätte eine
derartige Antwort weder für den Beschwerdeführer noch für die X._
AG eine taugliche Grundlage dargestellt, um darauf vertrauen zu dürfen,
dass diese Tätigkeit gesetzmässig sei. Die Argumentation des Beschwer-
deführers, die Vorinstanz habe auch auf mehrmaliges Nachhaken seitens
der X._ AG nicht geantwortet, weshalb diese davon habe ausgehen
dürfen, dass sie sämtliche Vorschriften eingehalten habe, ist daher offen-
sichtlich unbehelflich.
5.9 Ebenso wenig stichhaltig ist die Behauptung des Beschwerdeführers,
er habe die angebotenen Dienstleistungen und Verträge der X._ AG
durch lic. iur. W._ abklären lassen und sei daher davon ausgegan-
gen, die Geschäftstätigkeit der X._ AG sei rechtmässig. Die vom
Beschwerdeführer eingereichten Belege sind lediglich Honorarnoten, die
sich weder zum Inhalt der erteilten Rechtsauskünfte äussern noch zu den
dem Rechtsberater zur Verfügung gestellten Informationen. Ohnehin ist
mehr denn fraglich, ob eine Rechtsauskunft, die Geschäftstätigkeit sei le-
gal, angesichts der dargelegten Sachverhaltselemente, die der Beschwer-
deführer kannte oder kennen musste, überhaupt geeignet gewesen wäre,
einen relevanten Rechtsirrtum des Beschwerdeführers zu begründen.
5.10 Im Ergebnis ist die Feststellung der Vorinstanz, dem Beschwerdefüh-
rer sei eine wesentliche individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten
B-5793/2018
Seite 26
Tätigkeit der A._-Gruppe vorzuwerfen und er habe damit aufsichts-
rechtliche Bestimmungen schwer verletzt, nicht zu beanstanden.
6.
Der Beschwerdeführer kritisiert sodann, das unbegrenzte Berufsverbot
durch die verfügte Unterlassungsanweisung und die angeordnete Publika-
tion während dreier Jahre sei unverhältnismässig. Selbst wenn von dem
von der Vorinstanz erstellten Sachverhalt ausgegangen würde, liege recht-
lich keine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten vor. Er sei sich
der illegalen Aktivitäten nicht bewusst gewesen und habe finanziell auch
nicht gross davon profitiert, habe er doch nur über kurze Zeit einen Lohn
ausbezahlt erhalten. Auch bestehe keine konkrete Gefahr, dass er künftig
schwere Pflichtverletzungen begehen würde, zumal über die X._
AG definitiv der Konkurs eröffnet werde, da diese kein Rechtsmittel einge-
legt habe. Die verfügte Publikation stelle eine massive Einschränkung sei-
ner Wirtschaftsfreiheit dar und sei ihm gegenüber einschneidend. Er sei
schon 41 Jahre alt und Vater von zwei Kindern im Alter von 2 und 6 Jahren.
Durch das vorschnelle Vorgehen der Vorinstanz habe er seinen Job verlo-
ren und sei seit fast zwei Jahren arbeitslos. Seither habe er über 200 Be-
werbungen geschrieben, aber kein Vorstellungsgespräch gehabt. Keine
Bank werde ihn während laufender Publikation mehr beschäftigen wollen.
Er werde sich beruflich völlig neu orientieren müssen. Zum beruflichen
Ruin und dem Berufsverbot kämen für ihn horrende Verfahrenskosten
hinzu.
Die Vorinstanz führt zur Begründung der angeordneten dreijährigen Publi-
kation namentlich aus, der Beschwerdeführer erscheine hinsichtlich des
Verkaufs von Penny Stocks an Privatanleger zu überhöhten Preisen in den
dokumentierten Fällen als kooperativer Partner von A._. Seine Be-
teiligung an der unerlaubten Tätigkeit im dargestellten Umfang sei deshalb
als schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu qualifi-
zieren. Er habe von Beginn weg Kontakt zu A._ und zu Kunden der
X._ AG gehabt. Er verfüge über Einzelzeichnungsberechtigungen
an Konten der X._ AG und sei ebenfalls mitverantwortlich für die
Beteiligung der X._ AG am Verkauf und Vertrieb von Z._-
Aktien, deren Übertragung an Anleger er teilweise selbst veranlasst habe.
Er habe die entsprechenden Aktivitäten innerhalb der Firma geleitet. Zu
diesen hätten neben den Kursmeldungen für Q._ Broker auch die
Übernahme diverser Dienstleistungen für die Y._ Ltd. (später
Q._ [Dubai]) und die Z._ AG bestanden. Die wesentlichen
Tätigkeiten der Angestellten, die Rolle von A._ bei der Übernahme
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Seite 27
von Z._-Aktien sowie die damit verbundenen Geldflüsse, von de-
nen er als Lohnbezüger der Z._ AG mitprofitiert habe, seien ihm
bekannt gewesen. Dennoch habe es der Beschwerdeführer nicht für not-
wendig gehalten, die diesbezüglichen Aktivitäten seiner Mitarbeiter zu un-
terbinden.
6.1 Das Verbot der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ohne
Bewilligung und der entsprechenden Werbung gilt bereits von Gesetzes
wegen. Soweit die Vorinstanz gegenüber dem Beschwerdeführer eine ent-
sprechende Unterlassungsanweisung verfügt hat, wird ihm lediglich in Er-
innerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts
handelt es sich daher dabei nicht um eine eigenständige Massnahme, son-
dern lediglich um eine Warnung beziehungsweise Ermahnung. Das Bun-
desgericht erachtet eine derartige Unterlassungsanweisung gegenüber
den verantwortlichen Organen einer juristischen Person, bezüglich welcher
rechtskräftig festgestellt worden ist, dass sie unbewilligt einer nach einem
Finanzmarktgesetz bewilligungspflichten Tätigkeit nachgegangen ist, als
reine "Reflexwirkung" dieser illegalen Aktivität (BGE 135 II 356 E. 5.1
m.H.). Die Anforderungen an die Anordnung eines derartigen Verbots sind
daher gering (Urteile des BVGer B-2723/2011 vom 24. April 2012 E. 7;
B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E. 5.3).
6.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die entsprechende Unterlas-
sungsanweisung indessen – offensichtlich versehentlich – unpräzise for-
muliert, indem sie den Beschwerdeführer unter anderem angewiesen hat,
"jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit unter jegli-
cher Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die entsprechende Wer-
bung in irgendeiner Form zu unterlassen...", ohne dabei zu präzisieren,
dass damit nur eine ohne Bewilligung erfolgende Ausübung bewilligungs-
pflichtiger Tätigkeiten gemeint ist. Diese Formulierung ist daher zu korrigie-
ren (vgl. Urteil des BGer 2C_92/2019 vom 31. Januar 2020 E. 6.1 [zur Pub-
likation vorgesehen]).
6.3 In Anwendung von Art. 34 Abs. 1 FiNMAG kann die Vorinstanz ihre
Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft unter Angabe von Personenda-
ten in elektronischer oder gedruckter Form veröffentlichen, wenn eine
schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliegt. Die Ver-
öffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen (Art. 34 Abs. 2 FIN-
MAG). Die Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG ist eine verwaltungs-
B-5793/2018
Seite 28
rechtliche Sanktion und bezweckt als solche eine abschreckende und ge-
neralpräventive Wirkung. Sie stellt einen wesentlichen Eingriff in die Per-
sönlichkeitsrechte der Betroffenen dar. Eine derartige verwaltungsrechtli-
che Massnahme setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismäs-
sig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanz-
marktrechtlicher Pflichten genügt hierfür nicht (Urteile des BGer
2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.2; 2C_122/2014 vom 19. Juli
2014 E. 6.1; 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1 sowie
2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). Die Regelungszwecke des Fi-
nanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanz-
märkte (Funktionsschutz) einerseits und die Gewährleistung des Schutzes
der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits (Individual-
schutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Betroffenen dar-
aus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit
Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (Ur-
teile des BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2; 2C_894/2014
E. 8.1, m.w.H.).
6.4 Der weitaus häufigste Anwendungsfall in der Praxis ist die Publikation
rechtskräftig verfügter Unterlassungsanweisungen gegenüber Personen,
welche ohne Bewilligung eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt ha-
ben (URS ZULAUF/DAVID WYSS/ KATHRIN TANNER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M.
FRITSCHE/PATRIC EYMANN/ FRITZ AMMANN, Finanzmarktenforcement,
2. Aufl. 2014, S. 234). Dabei wird nach der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung bei einer unerlaubten Vornahme einer bewilligungspflichtigen Tätig-
keit regelmässig bereits schon von der Sache her von einer gewissen
Schwere der Verletzung ausgegangen, die zum Schutz des Publikums eine
Veröffentlichung grundsätzlich rechtfertigt, sofern eine Wiederholungsge-
fahr nicht ausgeschlossen werden kann (Urteile des BGer 2C_92/2019
E. 6.1, 2C_30/2011 E. 5.2.2 und 2C_122/2014 E. 6.1). Die Umstände des
Einzelfalles, wie etwa eine bloss untergeordnete Implikation oder beson-
dere Umstände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu keiner weiteren
Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird ("tätige Reue")
sind in Anwendung des Opportunitätsprinzips und der Verhältnismässigkeit
zu berücksichtigen und könnten einer Publikation allenfalls entgegenste-
hen (vgl. Urteile des BGer 2C_92/2019 vom E. 6.1; 2C_359/2012 vom 1.
November 2012 E. 3.2; 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3;
2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2 und 2C_929/2010 E. 5.2.1; Urteil
des BVGer B-5657/2016 E. 8.2; PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL
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Seite 29
FLÜHMANN, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar zum Finanzmarkt-
aufsichtsgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 34 N. 14b).
6.5 Vorliegend ist, wie dargelegt, die Feststellung der Vorinstanz, dem Be-
schwerdeführer sei eine wesentliche individuelle Mitverantwortung an der
unbewilligten Tätigkeit der A._-Gruppe vorzuwerfen, nicht zu bean-
standen (vgl. E. 5. hiervor). Die wesentliche Mitverantwortung an einer un-
erlaubten Vornahme einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit ist praxisge-
mäss als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen einzustu-
fen.
Wie die Untersuchungsbeauftragten feststellten, nahm die A._-
Gruppe allein durch den Verkauf der Z._-Aktien an mehrere hundert
Anleger insgesamt 10.16 Mio. EUR ein. Zwar trifft es zu, dass die
Vorinstanz nicht konkret nachgewiesen hat, dass beziehungsweise auf
welchem Weg auch der Beschwerdeführer von diesen Einnahmen erheb-
lich profitiert hat, bevor die Gruppentätigkeit durch die Vorinstanz unterbun-
den wurde. Mit der Summe dieser Einnahmen korreliert indessen ein ent-
sprechender Vermögensschaden der betroffenen Anleger, die – insbeson-
dere irregeführt durch die durch die X._ AG veröffentlichten OTC-
Kurse – die Aktien der Z._ AG kauften, die, wie spätestens der zwi-
schenzeitlich eröffnete summarische Konkurs zeigt, nicht werthaltig waren.
Wie bereits dargelegt, (vgl. E. 5.7 hiervor) ist aufgrund diverser Belege da-
von auszugehen, dass der Beschwerdeführer wusste oder wissen musste,
dass die A._-Gruppe in grossem Stil nicht werthaltige Aktien an ir-
regeführte Anleger verkaufte.
6.6 Zwar wiegt das Verschulden des Beschwerdeführers nicht so schwer
wie dasjenige von A._, der als der Hauptverantwortliche der
A._-Gruppe anzusehen ist. Die Vorinstanz hat dies berücksichtigt,
indem sie die Dauer der Publikation der Unterlassungsanweisung gegen-
über dem Beschwerdeführer auf ihrer Webseite auf drei Jahre begrenzt
und damit eine kürzere Dauer als bei A._ vorgesehen, womit sie
der im Vergleich zu A._ insgesamt weniger bedeutenden Rolle des
Beschwerdeführers angemessen Rechnung getragen hat.
Von einer bloss untergeordneten Implikation des Beschwerdeführers kann
indessen, wie dargelegt, keine Rede sein. Auch liegen keine besonderen
Umstände im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ("tätige
Reue") vor, die darauf hinweisen würden, dass es künftig zu keiner weite-
ren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird.
B-5793/2018
Seite 30
6.7 Angesichts der dargelegten Umstände überwiegt das öffentliche Inte-
resse an einem effektiven Schutz potentieller zukünftiger Anleger die pri-
vaten Interessen des Beschwerdeführers klar. Die verfügte Publikations-
dauer von drei Jahren nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
erscheint nicht als unverhältnismässig lang und ist daher nicht zu bean-
standen.
7.
Der Beschwerdeführer beantragt schliesslich, die angefochtene Verfügung
sei auch insofern aufzuheben, als die Vorinstanz ihm den auf die
A._-Gruppe entfallenden Anteil der Kosten der Untersuchungsbe-
auftragten und deren Verfahrenskostenanteil solidarisch mitauferlegt hat
(Ziffern 24 und 25).
Er begründet diesen Antrag mit der sinngemässen Argumentation, dass
diese Kosten ausgangsgemäss zu verlegen seien, weshalb bei der von ihm
beantragten Gutheissung der Beschwerde in den Hauptpunkten auch die
Ziffern 24 und 25 bezüglich Kostenauferlegung aufzuheben seien.
Zu den Kosten der Untersuchungsbeauftragten führt die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung aus, die bis zum Erlass der Verfügung angefal-
lenen Gesamtkosten der eingesetzten Untersuchungsbeauftragten von
Fr. 124'653.85 seien angesichts der vorgefundenen Verhältnisse sowie der
Komplexität der Beteiligungs- und Organisationsstrukturen verhältnismäs-
sig. Aufgrund der beurteilten Sachverhalte, welche teils nicht sämtlichen
Parteien zugerechnet werden könnten, rechtfertige es sich, soweit möglich
eine entsprechende Kostenausscheidung vorzunehmen. Dementspre-
chend entfielen Fr. 64'000.– auf die A._-Gruppe, bestehend aus der
X._ AG, B._, A._ und C._, je in solidarischer
Haftung. Auch die Verfahrenskosten seien entsprechend aufzuteilen, so
dass Fr. 44'000.– auf die A._-Gruppe entfielen.
7.1 Die Kosten eines von der Vorinstanz eingesetzten Untersuchungsbe-
auftragten tragen grundsätzlich die Beaufsichtigten (Art. 36 Abs. 4 FIN-
MAG), und zwar auch dann, wenn sich der Anfangsverdacht der FINMA als
unbegründet herausstellen sollte (BGE 132 II 382 E. 5; Urteil des BGer
2A.573/2003 vom 30. Juli 2004 E. 2.5). Diese Kostenregelung folgt dem
Störer- beziehungsweise Verursacherprinzip (Art. 15 Abs. 1 FINMAG) und
findet auch auf Finanzintermediäre Anwendung, die in Verletzung finanz-
marktrechtlicher Bestimmungen bewilligungslos tätig waren (BGE 137 II
284 E. 4.2.2).
B-5793/2018
Seite 31
Die Vorinstanz erhebt zudem Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall
und für Dienstleistungen (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 FINMAG). Gebührenpflich-
tig ist auch hier, wer eine Verfügung veranlasst (Art. 5 Abs. 1 Bst. a der
Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und
Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMA-Gebüh-
ren- und Abgabenverordnung, FINMA-GebV, SR 956.122]).
Die solidarische Auferlegung der Untersuchungskosten an die juristischen
und natürlichen Personen, denen eine wesentliche Mitverantwortung an
der unbewilligten Tätigkeit zukommt, entspricht ständiger Praxis des Bun-
desgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil des BGer
2C_91/2010 vom 10. Februar 2011 E. 4.6.2; Urteile des BVGer
B‐6749/2014 vom 17. Februar 2016 E. 4.1.3 und B‐3100/2013 vom
30. Juni 2015 E. 8.7 m.w.H.). Dasselbe gilt für die Verfahrenskosten
(vgl. Urteile des BVGer B-3902/2013 vom 12. August 2014 E. 6.1 f.;
B-2943/2013 vom 6. März 2014 E. 6; B-7095/2013 vom 6. August 2014
E. 8.2; B-6584/2013 E. 4.2). Von der solidarischen Kostenverteilung kann
dann abgewichen werden, wenn eine Partei nur eine geringe Rolle im Ver-
fahren gespielt hat (Urteil des BVGer B-6749/2014 E. 4.1.3). Die interne
Aufteilung ist eine Frage des Regresses (BGE 135 II 356 E. 6.2.1).
7.2 Da nach dem Gesagten dem Beschwerdeführer eine wesentliche Mit-
verantwortung für die unbewilligte Emissionshaustätigkeit der A._-
Gruppe vorzuwerfen ist, ist die solidarische Auferlegung der für das En-
forcementverfahren gegen die A._-Gruppe entstandenen Verfah-
rens- und Untersuchungskosten nicht zu beanstanden.
7.3 Betragsmässig hat der Beschwerdeführer die auferlegten Kosten nicht
gerügt.
7.4 Die Beschwerde erweist sich demnach auch in diesem Punkt als unbe-
gründet.
8.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit im Wesentlichen als unbe-
gründet. Zu korrigieren ist die angefochtene Verfügung lediglich insofern,
als die Unterlassungsanweisung in Dispositiv Ziffer 6 dahingehend zu prä-
zisieren ist, dass damit nur eine ohne Bewilligung erfolgende Ausübung
bewilligungspflichtiger Tätigkeiten gemeint ist. Soweit weitergehend, ist die
Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
B-5793/2018
Seite 32
9.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als teilweise ob-
siegend, weshalb ihm entsprechend reduzierte Verfahrenskosten aufzuer-
legen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen werden keine Verfahrens-
kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
10.
Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG; Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertre-
tung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE).
Im vorliegenden Fall ist die teilweise Gutheissung indessen auf einen
Grund zurückzuführen, den der Beschwerdeführer selbst weder erkannt
noch gerügt hat, weshalb auch nicht gesagt werden könnte, dass ihm dies-
bezüglich notwendige und verhältnismässig hohe Kosten entstanden sind.
Es rechtfertigt sich daher nicht, ihm Parteikostenersatz zuzusprechen.