Decision ID: e8b7290b-9416-4718-971e-5e6b622152f7
Year: 2013
Language: de
Court: VS_TC
Chamber: VS_TC_001
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 

In Sachen
X_ und Y_, Beklagte und Berufungskläger, vertreten durch
Rechtsanwalt A_
gegen
Z_, Kläger und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Dr.
B_
(Forderungsklage; Kaufvertrag)
Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts C_ vom 30. März 2012
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Verfahren
A. Am 25. Januar 2010 reichte Z_ beim Bezirksgericht C_ eine
Klage gegen X_ und Y_ mit folgenden Rechtsbegehren ein:
1. X_ und Y_ seien zu verpflichten, dem Kläger je CHF 43'541.30 nebst Zins zu 5%
seit dem 9. Dezember 2006 zu bezahlen.
2. Die Beklagten seien zu verpflichten, die Kosten von Verfahren und Entscheid zu übernehmen.
3. Die Beklagten seien zu verpflichten, dem Kläger eine Parteientschädigung gemäss GTar zu bezahlen.
Der Kläger stützte den geltend gemachten Anspruch auf Ziff. III/3 des zwischen der
D_ und den Beklagten abgeschlossenen Kaufvertrages vom 5. August 2002
(S. 10 ff.), wonach Fr. 129'000.-- am Tage der Schlüsselübergabe und nach Vorlegung
der von der Bauherrin und Z_ unterzeichneten Schlussabrechung für Maler-
und Verputzarbeiten fällig werden sollten (S. 18). Das Konkursamt des Bezirkes
C_ habe mit Schreiben vom 20. Juni 2006 (S. 27) die Zession von Fr.
129'000.-- von der D_ an Z_ anerkannt.
Mit Klageantwort vom 28. Mai 2010 erhoben die Beklagten die Einrede des fehlenden
Vermittlungsversuches und beantragten die Abweisung der klägerischen Rechtsbe-
gehren unter Kosten- und Entschädigungsfolge. In der Sache machten sie im
Wesentlichen geltend, es liege keine Forderungsabtretung vor. Zudem bestritten sie
die Fälligkeit, weil die Bedingungen zur Bezahlung des Restkaufpreises nicht erfüllt
seien.
B. Der Kläger teilte dem Bezirksgericht mit Schreiben vom 17. Juni 2010 mit, dass er
die Einrede des fehlenden Vermittlungsversuches akzeptiere, worauf das Verfahren
Z1 10 7 am 18. Juni 2010 sistiert wurde (S. 156).
Am 13. September 2010 fand vor dem Gemeinderichteramt E_ die
Versöhnungssitzung statt, an welcher zwischen den Parteien keine Einigung erzielt
werden konnte, worauf das Verfahren Z1 10 7 am 12. November 2010 wieder
aufgenommen wurde (S. 159).
Die Parteien hielten in der Replik vom 12. Januar 2011 bzw. anlässlich der
Vorverhandlung vom 16. Februar 2011 an ihren Rechtsbegehren fest.
C. Nach Durchführung der Beweisverhandlung vom 17. Mai 2011 teilte das
Betreibungs- und Konkursamt der Bezirke C_ dem Bezirksgericht mit
Schreiben vom 28. November 2011 mit, aus heutiger Sicht seien die ausstehenden Fr.
129'000.-- mit einiger Wahrscheinlichkeit nicht zediert worden, weshalb die
Konkursverwaltung auf die Anerkennung dieser Zession in fraglichem Umfang
zurückzukommen und eine entsprechende Verfügung zu erlassen habe (S. 215).
Daraufhin widerrief das Betreibungs- und Konkursamt der Bezirke C_ am
15. Dezember 2011 die Verfügung vom 20. Juni 2006 (S. 233), wogegen Y_
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am 21. Dezember 2011 “Einsprache“ erhob (BK 2012 1 S. 1 f.). Der Bezirksrichter-
Substitut setzte deshalb am 9. Januar 2012 das Verfahren Z1 10 7 aus (S. 219). Das
Betreibungs- und Konkursamt nahm am 16. Januar 2012 zur Einsprache vom
21. Dezember 2011 Stellung und hob die Verfügung vom 15. Dezember 2011 wieder
auf (S. 220; BK 2012 1 S. 4 f.). Der Bezirksrichter erliess am 17. Januar 2012 im
Verfahren BK 2012 1 folgenden Entscheid:
1. Es wird festgestellt, dass das Konkursamt die im Konkurs Nr. xxx D_
erlassene Verfügung vom 21.12.2011 [recte: 15.12.2011] in Wiedererwägung gezogen und
aufgehoben hat und damit den vorigen Zustand wieder hergestellt hat, wonach die zedierte Forderung
als rechtskräftig von der Konkursmasse ausgesondert gilt.
2. Die “Einsprache“ (recte Beschwerde) vom 21.12.2011 wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Es werden keine Kosten erhoben.
D. Der Bezirksrichter-Substitut nahm daraufhin am 18. Januar 2012 das Verfahren Z1
10 07 wieder auf (S. 224). In ihren Schlussdenkschriften vom 6. bzw. 8. März 2012
hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest (S. 238 ff. und 245 ff.).
Am 30. März 2012 (Versand am 16. April 2012) erliess das Bezirksgericht folgendes
Urteil (S. 254 ff.):
1. X_ und Y_ bezahlen Z_ je Fr. 43'541.30, nebst Zins
zu 5% seit dem 09. Dezember 2006.
2. X_ und Y_ bezahlen unter solidarischer Haftbarkeit den Betrag
Fr. 3'000.00 als Gerichtskosten; wobei dieser Betrag mit dem von Z_ geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet wird und dem Kläger von den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit
zurück zu erstatten ist.
3. X_ und Y_ bezahlen Z_ unter solidarischer
Haftbarkeit eine Parteientschädigung von Fr. 10'000.00 (inkl. MwSt.).
E. Gegen dieses Urteil erhoben X_ und Y_ am 14. Mai 2012 beim
Kantonsgericht Berufung und stellten folgende Rechtsbegehren:
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes C_ vom 30.03./16.04.2012 wird aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass X_ und Y_ Z_ aus dem
Kaufvertrag vom 05.08.2002 nichts schulden.
3. Sämtliche Kosten des Verfahrens des Bezirksgerichtes C_ gehen zu Lasten von
Z_.
4. Herrn X_ und Herrn Y_ werden für das Verfahren vor dem
Bezirksgericht eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 10'000.-- zugesprochen.
5. Sämtliche Kosten von Verfahren und Entscheid dieses Berufungsverfahrens gehen zu Lasten von
Herrn Z_.
6. Herrn X_ und Herrn Y_ wird für dieses Berufungsverfahren eine angemessene
Parteientschädigung zugesprochen.
In seiner Berufungsantwort vom 16. August 2012 stellte Z_ die folgenden
Rechtsbegehren:
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1. Die Berufungsklage Y_& X_ c/ Z_ vom 14. Mai 2012 und somit
sämtliche klägerischen Rechtsbegehren seien abzuweisen.
2. Die Kosten von Verfahren und Urteil der Vor- sowie der Berufungsinstanz seien den Berufungsklägern
aufzuerlegen.
3. Die Berufungskläger seien zu verpflichten, dem Beklagten eine angemessene Parteientschädigung
gemäss GTar zu bezahlen.

Erwägungen
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid wurde nach Inkrafttreten der Schweizerischen
Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011
versandt und damit eröffnet (Art. 239 ZPO; BGE 137 III 130 E. 2; 137 III 127 E. 2),
weshalb gestützt auf Art. 405 Abs. 1 ZPO für das Rechtsmittel das neue Recht zur
Anwendung gelangt (vgl. auch BGE 137 III 424 E. 2.3.2).
1.2 Das Kantonsgericht beurteilt als Rechtsmittelinstanz Berufungen, die im neunten
Titel des zweiten Teils der ZPO vorgesehen sind (Art. 5 Abs. 1 lit. b EGZPO). Mit
Berufung anfechtbar sind u.a. erstinstanzliche Endentscheide (Art. 308 Abs. 1 lit. a
ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn
der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.--
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berufungsfrist beträgt 30 Tage (Art. 311 Abs. 1
ZPO).
Als Streitwert gilt jener Betrag, welcher nach den Begehren der Parteien bei Erlass des
erstinstanzlichen Urteils noch streitig war (Art. 308 Abs. 2 ZPO). In casu beträgt dieser
Fr. 87'082.60. Die Berufung ist demnach zulässig. Die Berufungsfrist wurde gewahrt,
weshalb auf das Rechtsmittel einzutreten ist.
1.3 Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts - durch die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid -
geltend gemacht werden (Art. 310 lit. a und b ZPO). Die Berufung ist entsprechend zu
begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO in fine). Sie hemmt die Rechtskraft und
Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs.
1 ZPO; vgl. auch Art. 58 ZPO).
1.4 Die Rechtsmittelinstanz kann den angefochtenen Entscheid bestätigen, neu
entscheiden oder die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher
Teil der Klage nicht beurteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu
vervollständigen ist (Art. 318 Abs. 1 ZPO).
2. Mit Kaufvertrag vom 5. August 2002 (S. 10 ff.) erwarben X_ und
Y_ (nachfolgend Berufungskläger) von der D_ den StWE-Anteil Nr.
63561 (2-Zimmerwohnung inkl. Kellerabteil) und einen Miteigentumsanteil von 1/24 am
StWE-Anteil Nr. xxx (Parkplatz Nr. xxx), beide auf Gebiet der Gemeinde F_,
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zum Preis von Fr. 354'000.--. Die Zahlungsmodalitäten wurden in Ziff. III des Vertrages
wie folgt geregelt:
1. Fr. 196'000.-- werden mit ausdrücklicher Zustimmung der Verkäuferin an Herrn Z_,
in G_ für geleistete Gipserarbeiten in der Überbauung „H_“ in F_ bezahlt,
wie folgt:
1.1 Fr. 60'000.-- durch Verrechnung mit dem Studioverkauf in I_;
1.2 Fr. 50'000.-- in WIR mit der Unterzeichnung dieses Vertrages;
1.3 Fr. 30'000.-- am 30. September 2002;
1.4 Fr. 26'000.-- in WIR am 30. September 2002;
1.5 Fr. 30'000.-- am Tage der Schlüsselübergabe.
Diese Zahlungen werden als Tilgung des Kaufpreises angerechnet.
2. Fr. 29'000.-- in WIR am 30. September 2002 an die Verkäuferin.
3. Fr. 129'000.-- am Tage der Schlüsselübergabe und nach Vorlegung der von der Bauherrin und Herrn
Z_ unterzeichneten Schlussabrechung für Maler- und Verputzarbeiten. Dieser
Betrag wird überwiesen auf das Konto des stipulierenden Notars, der es der Verkäuferin nach
Ermächtigung durch die Käufer, an die Verkäuferin weiter überweist. Die Weiterüberweisung erfolgt,
sobald nachgewiesen ist, dass die Dreimonatsfrist zur Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts,
aller am Bau beteiligten Firmen abgelaufen ist. Der Nachweis des Ablaufs der Dreimonatsfrist ist durch
die Verkäuferin zu erbringen und besteht aus mindestens der schriftlichen Bestätigung der
Unternehmer und des bauleitenden Architekten, dass die Dreimonatsfrist seit Vollendung der Arbeiten
abgelaufen ist und auf die Eintragung der Vormerkung von Bauhandwerkerpfandrechten definitiv
verzichtet wird.
Sollten trotz allen diesen Vorkehrungen Bauhandwerkerpfandrechte eingetragen oder vorgemerkt
werden, verpflichtet sich die Verkäuferin diese Vormerkungen oder Eintragung unabhängig davon, ob
diese berechtigt sind, sofort durch im Sinne des Gesetzes genügende andere Sicherheiten, wie
Bankgarantie, abzulösen.
Der Kaufvertrag vom 5. August 2002 wurde von Z_ (nachfolgend
Berufungsbeklagter) mit unterzeichnet. In Ziff. XII des Vertrags gab er seine
ausdrückliche Zustimmung zu den Kaufpreiszahlungen, wie sie in Ziff. III geregelt
wurden.
Am 20. Februar 2004 wurde über die D_ der Konkurs eröffnet (Konkurs Nr.
xxx) und der Berufungsbeklagte erhielt in diesem Konkurs Verlustscheine für
grundpfandgesicherte Forderungen von Fr. 218'031.60 (S. 25) und für nicht
pfandgesicherte Forderungen von Fr. 75'130.80 (S. 26).
Mit Schreiben vom 20. Juni 2006 (S. 27) und Verfügung vom selben Tag (S. 188)
anerkannte das Konkursamt des Bezirkes C_ die Zession im Kaufvertrag
zwischen der D_ und Y_ über Fr. 129'000.--. Die Forderung wurde
dementsprechend nicht als Aktivum ins Konkursinventar aufgenommen.
Der eingeklagte Betrag von Fr. 87'082.60 (2 x Fr. 43'541.30) ergibt sich aus dem im
Kaufvertrag vorgesehenen Restbetrag von Fr. 129'000.-- (Ziff. III/3) abzüglich der vom
Berufungsbeklagten anerkannten Fr. 41'917.35, welche die Berufungskläger zur
Löschung von Bauhandwerkerpfandrechten aufwenden mussten (s. S. 49 f.).
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3.
3.1 Das Bezirksgericht bejahte im angefochtenen Entscheid das Vorliegen einer
rechtsgültigen Abtretung und erachtete die im Vertrag vorgesehenen Bedingungen für
die Zahlung der Fr. 129'000.-- als erfüllt. Zudem erachtete es die von den
Berufungsklägern geltend gemachten Gegenforderungen als unbegründet.
Es ist vorab zu prüfen, ob das Bezirksgericht zu Recht eine Abtretung anerkannte.
Sollte dies verneint werden, wäre der Berufungsbeklagte nicht aktivlegitimiert und die
Fragen, ob die Bedingungen für die Zahlung erfüllt sind und ob den Berufungsklägern
verrechenbare Gegenforderungen zustehen, könnten offen gelassen werden.
3.1.1 Das Bezirksgericht führte in E. 2 b) des angefochtenen Entscheides aus, das
Konkursamt C_ habe in der Verfügung vom 20. Juni 2006 festgehalten, dass
die Forderung über Fr. 129'000.-- an Z_ zediert worden sei. Diese Verfügung
sei damals unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Das Konkursamt habe im
Verfahren BK 12 01 diesen Sachverhalt präzisiert und festgehalten, dass die fragliche
Zession von der Konkursverwaltung am 5. April 2004 in das Konkursinventar
aufgenommen und mit Verfügung vom 20. Juni 2006 anerkannt worden sei. Dieses
Konkursinventar sei unangefochten geblieben, so dass es in Rechtskraft erwachsen
sei. Gestützt darauf schloss das Bezirksgericht, dass die fragliche Inventarposition von
der Konkursverwaltung mit Verfügung vom 20. Juni 2006 unter Vorbehalt der Rechte
der Gläubiger gemäss Art. 260 SchKG von der Konkursmasse ausgeschieden und
abgetreten worden sei. Innert angesetzter Frist habe kein anderer Gläubiger die
Abtretung dieses Rechtsanspruches anbegehrt, womit die Verfügung des
Konkursamtes in Rechtskraft erwachsen sei. Diese in einer rechtskräftigen Verfügung
festgestellten Rechte könnten nachträglich nicht mehr in Frage gestellt werden.
Das Bezirksgericht führte des Weiteren aus, die Beklagten hätten es nicht nur
unterlassen, die entsprechenden Verfügungen anzufechten, sondern Y_
habe in seinem Schreiben vom 12. Dezember 2006 an den Kläger (S. 30) nicht nur die
Zession nicht bestritten sondern lediglich darauf hingewiesen, dass die Zahlung des
Restkaufpreises nicht möglich sei, weil weitere Bedingungen von Art. III. Ziff. 3 des
Kaufvertrages nicht erfüllt seien, auf dem verkauften StWE-Anteil
Bauhandwerkerpfandrechte lasteten und diverse weitere Gegenforderungen gegen
den Kläger geltend gemacht würden. Die Beklagten hätten mit diesem Verhalten
(Verrechnungseinrede gegenüber dem Kläger) die Zession keineswegs in Abrede
gestellt und im Gegenteil implizite (nochmals) anerkannt. Der frühere Konkursbeamte
J_ habe bestätigt, dass die Konkursverwaltung einerseits aufgrund der
Vertragsbestimmungen und andererseits aufgrund diverser Rücksprachen mit
Y_ die fragliche Zession anerkannt habe.
3.1.2 Die Berufungskläger brachten in ihrer Berufung vom 14. Mai 2012 diesbezüglich
vor, es sei weder im Kaufvertrag noch später eine Zession der Restkaufpreisforderung,
die den Anforderungen nach Art. 165 OR entspreche, zustande gekommen. Die
unrichtige Annahme des Konkursbeamten vermöge eine solche Zession nicht
rechtsgültig zustande kommen zu lassen. Auch liege keine Abtretung nach Art. 260
SchKG vor.
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Die Berufungskläger führten des Weiteren aus, sie hätten nie eine Zession anerkannt
und die Nichtbestreitung einer widerrechtlichen Verfügung könne keine Anerkennung
darstellen. Die Nichtigkeit von Abtretungen nach Art. 260 SchKG sei von Amtes wegen
zu beachten und bedürfe keiner Anfechtung oder Intervention des Schuldners. Eine
Zession bedürfe der Schriftform nach Art. 165 OR. Diese qualifizierte Form könne
keineswegs durch irgendwelche Verhaltensweisen und extensive Interpretationen des
Richters ersetzt werden und selbst wenn Y_ jemals eine Zession
nachträglich anerkannt hätte, könne dies keinesfalls auch für seinen Vater geltend.
3.1.3 Der Berufungsbeklagte machte in seiner Berufungsantwort vom 16. August 2012
zur Frage der Abtretung im Wesentlichen geltend, die Forderung sei nicht als Aktivum
ins Konkursinventar aufgenommen worden, da das Konkursamt aufgrund der
Bestimmungen im Kaufvertrag davon ausgegangen sei, dass die Gesellschaft nicht
Schuldnerin (recte: Gläubigerin) der entsprechenden Forderung gewesen sei bzw.
diese an Herrn Z_ zediert worden sei. Das Konkursamt habe die Zession der
Forderung auf Grundlage von Abs. III, Ziff. 3 i.V.m. Abs. XII des Kaufvertrages
akzeptiert. Der damalige Amtsvorsteher habe dies in seiner Einvernahme am 17. Mai
2011 bestätigt, indem er aussagt habe, dass die Konkursverwaltung einerseits auf
Grund der Vertragsbestimmungen von einer Zession ausgegangen sei, andererseits
auch aufgrund diverser Rücksprachen mit Herrn Y_, welcher die Zession
zum damaligen Zeitpunkt anerkannt habe. Letzterer habe in seinem Schreiben vom 12.
Dezember 2006 (S. 30) die Zession als solche keineswegs in Abrede gestellt und die
Verfügung des Konkursamtes Leuk vom 20. Juni 2006 und damit die rechtsgültige
Zession uneingesprochen in Rechtskraft erwachsen lassen.
Der Berufungsbeklagte führte sodann aus, die strittige Forderung sei weder
inventarisiert worden noch habe sie Bestandteil der Konkursmasse gebildet. Wenn die
Berufungskläger sich ausführlich zu Art. 260 SchKG äussern würden, würden diese
verkennen, dass es in casu gar nie zu einer Abtretung der Forderung nach Art. 260
SchKG gekommen sei. Vorliegend habe die Behörde ein Widerspruchsverfahren
durchgeführt, als dass sie die Anerkennung der Zession auf Grundlage des
Kaufvertrages vom 5. August 2002 verfügt und damit allen sonstigen Gläubigern die
Möglichkeit des Widerspruchs bzw. der Anfechtung gegeben habe. Auch eine allfällige
Inventarisierung ändere jedoch nichts daran, dass die zedierte Forderung offensichtlich
nie Bestandteil der Konkursmasse habe bilden können.
3.2
3.2.1 Die Abtretung (oder Zession) bedeutet die vertragliche Übertragung einer
Forderung durch den ursprünglichen Gläubiger (den Zedenten) an einen Dritten (den
Zessionar; Girsberger, in: Basler Kommentar OR I, N. 1 zu vor Art. 164 - 174). Die
Zession ist ein Verfügungsgeschäft, durch welches die Forderung vom Zedenten auf
den Zessionar übergeht, nicht bloss ein Verpflichtungsgeschäft. Allerdings beruht die
Zession im Allgemeinen auf einem Verpflichtungsgeschäft, beispielsweise einem
Kaufvertrag. Das Verpflichtungs- und das Verfügungsgeschäft fallen zeitlich häufig
zusammen (Girsberger, a.a.O., N. 16 zu Art. 164).
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Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form. Die Formvorschrift des
Art. 165 OR dient der Rechts- und Verkehrssicherheit bzw. der Klarstellung. Die
Gläubiger des Zedenten und des Zessionars sollen ebenso wie der Schuldner der
zedierten Forderung feststellen können, wem die Forderung in einem bestimmten
Zeitpunkt zusteht. Diesem Zweck entsprechend müssen von der Schriftform sämtliche
Merkmale erfasst sein, welche die abgetretene Forderung für die betroffenen Dritten
hinreichend individualisieren. Es genügt zwar, dass die Forderung bestimmbar ist, es
muss aber immerhin für einen unbeteiligten Dritten ohne Kenntnis der Umstände der
Abtretung aus der Urkunde selbst ersichtlich sein, wem die Forderung zusteht (BGE
122 III 361 E. 4c; 105 II 83 E. 2; 82 II 48 E. 1). Der Erwerber muss durch die Vorlage
der Abtretungsurkunde dem Schuldner die rechtsgültige Abtretung beweisen (Spirig, in:
Zürcher Kommentar, Obligationenrecht, N. 4 zu Art. 165 m.w.H.).
3.2.2 Nach Art. 169 Abs. 1 OR kann der Schuldner Einreden (und Einwendungen), die
er bereits der Zedentin entgegenhalten konnte, auch gegen den Zessionar geltend
machen, sofern diese bereits vor seiner Kenntnis der Abtretung vorlagen. Beispiele
dafür sind die Einrede des nicht erfüllten Vertrages (Art. 82 OR), die
Verjährungseinrede, ein allfälliges pactum de non cedendo, mangelnde Fälligkeit und
die Einwendung der Verrechnung. Zulässig sind sodann Einreden und Einwendungen,
welche die Gültigkeit des Abtretungsvertrages betreffen, wie beispielsweise
Formmängel (Spirig, a.a.O., N. 21 ff. zu Art. 169; Huguenin, Obligationenrecht,
Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich/Basel/Genf 2012, § 15 N. 1395). Die heutige
Rechtsprechung wie auch die überwiegende Lehre gehen davon aus, dass sich der
Schuldner auf die Einrede des unwirksamen Verfügungsgeschäfts vorbehaltlos berufen
kann (s. die Hinweise bei Lardelli, Die Einreden des Schuldners bei der Zession, Diss.
Zürich 2008, S. 105 f.), obwohl es sich bei der Abtretung für den Schuldner um eine
„res inter alios acta“ handelt. Bei unwirksamer Zession ist der Zessionar nicht
Gläubiger geworden und daher nicht zur Klage legitimiert. Ein Interesse des
Drittschuldners ist nicht Voraussetzung. Es obliegt vielmehr dem Zessionar, seine
Gläubigerstellung bzw. den Übergang der Forderung durch schriftliche Zession
nachzuweisen. Die Beweislast für den Abschluss des Verfügungsgeschäfts und die
Echtheit der Zessionsurkunde trägt der Zessionar. Solange er dem Schuldner keine
gültige Zessionsurkunde vorhalten kann, ist dieser unabhängig von der
materiellrechtlichen Berechtigung des Zessionars nicht zur Leistung verpflichtet und
fällt auch nicht in Verzug. Der Nachweis der Zession erfolgt durch Vorhalten der
Originalabtretungsurkunde oder einer beglaubigten Kopie davon (Lardelli, a.a.O.,
S. 106 m.w.H.).
3.2.3 Formbedürftige Rechtsgeschäfte sind nach denselben Grundsätzen auszulegen
wie formfreie (BGE 127 III 529 E. 3c; 122 III 361 E. 4; 121 III 118 E. 4b/bb). Danach ist
nach den gesamten Umständen zu ermitteln, was die Parteien tatsächlich gewollt
haben oder - wenn sich dies nicht feststellen lässt - wie ihre Erklärungen nach Treu
und Glauben zu verstehen sind, was mithin ihr mutmasslicher Parteiwille ist. Zur
Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens sind die Willenserklärungen der Parteien
so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten
Umständen verstanden werden durften und mussten (BGE 135 III 295 E. 5.2; 132 III 24
E. 4; 131 III 606 E. 4.1; 122 III 361 E. 4). Steht der nach den allgemeinen Auslegungs-
- 9 -
methoden ermittelte Vertragsinhalt fest, ist bei formbedürftigen Verträgen in einem
weiteren Schritt zu beurteilen, ob der Inhalt in der gesetzlich vorgeschriebenen Form
hinreichend zum Ausdruck gebracht worden ist (BGE 122 III 361 E. 4; 121 III 118 E. 4
b/bb).
3.2.4 Demzufolge ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die Parteien tatsächlich eine
Abtretung gewollt haben bzw. - wenn sich der tatsächliche Wille nicht ermitteln lässt -
ob ein entsprechender Wille nach Treu und Glauben anzunehmen ist. Der Wortlaut des
Kaufvertrages vom 5. August 2002 wurde, soweit vorliegend interessierend, in E. 2
hiervor wiedergegeben.
Gemäss dem Wortlaut von Ziff. III/3 sollten die Fr. 129'000.-- auf das Konto des
stipulierenden Notars überwiesen werden, der diese nach Ermächtigung durch die
Käufer an die Verkäuferin weiter überweisen sollte. Verkäuferin war die D_
und nicht der Berufungsbeklagte, der in Ziff. III/3 nicht genannt wird. Als
Zahlungsempfänger wurde somit klar die D_ als Verkäuferin bestimmt. Eine
Zahlung an den Berufungsbeklagten wurde nicht festgehalten. Die explizite
Bezeichnung des Zahlungsempfängers verbietet es, aus dieser Abrede auch die
Abtretung an den Berufungsbeklagten abzuleiten.
Ebenso wenig kann aus der Systematik von Ziff. III auf eine Abtretung der Forderung
über Fr. 129'000.-- geschlossen werden. Ziff. III/1 hält ausdrücklich fest, dass
Fr. 196'000.-- an den Berufungsbeklagten überwiesen werden sollten. Die
Berufungskläger konnten somit in diesem Umfang gültig an den Berufungsbeklagten
leisten, wobei diese Zahlungen gemäss letztem Satz als Tilgung des Kaufpreises
angerechnet wurden. Ziff. III/2 sieht eine WIR-Zahlung an die Verkäuferin, also die
D_, vor und Ziff. III/3 eine weitere Barzahlung an die Verkäuferin, d.h. an
die D_. Während in Ziff. III/1 somit ausdrücklich Zahlungen an den
Berufungsbeklagten vorgesehen sind, die als Tilgung des Kaufpreises angerechnet
werden, fehlt in Ziff. III/3 jeglicher Hinweis auf den Berufungskläger als
Zahlungsempfänger.
Es kann somit festgehalten werden, dass jegliche für Dritte erkennbare Bezugnahme
auf eine Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Berufungsbeklagten über die in der
Ziff. III/1 genannten Fr. 196'000.-- hinaus fehlt. Dem Kaufvertrag lässt sich nicht
entnehmen, dass die in Ziff. III/3 genannten Fr. 129'000.-- an den Berufungsbeklagten
zu zahlen oder an diesen abgetreten worden wären.
An diesem Ergebnis ändert auch die vom Berufungsbeklagten in diesem
Zusammenhang angerufene Ziff. XII des Kaufvertrages nichts. Darin gibt dieser seine
ausdrückliche Zustimmung zu den vorgenannten Kaufpreiszahlungen. Weiter wird dort
festgehalten, dass mit dem Vertrag der Borvertrag (recte: Vorvertrag) vom 5. Februar
2001 zwischen den D_ und dem Berufungsbeklagten und der Werkvertrag
zwischen denselben Parteien als eingehalten gelte. Es ist nicht ersichtlich, was der
Berufungsbeklagte aus dieser Ziffer zu seinen Gunsten ableiten könnte. Soweit der
Berufungsbeklagte diesbezüglich vorbringt, Ziff. XII des Kaufvertrages sei unter
Berücksichtigung der Vermutung der Vernünftigkeit auszulegen, ist festzuhalten, dass
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der Vertrag und die Klausel in Ziff. XII auch ohne Abtretung in Ziff. III/3 Sinn macht und
nicht etwa unvernünftig wäre. Der Kaufvertrag taugt somit nicht als schriftliche
Abtretungserklärung im Sinne von Art. 165 Abs. 1 OR zum Nachweis dafür, dass die
Forderung über Fr. 129'000.-- tatsächlich von der D_ an den
Berufungsbeklagten abgetreten worden wäre.
3.3. Ergibt sich aus dem Kaufvertrag vom 5. August 2002 somit keine Abtretung der
fraglichen Forderung, stellt sich die Frage, welche Bedeutung dem Schreiben und der
Verfügung des Konkursamtes des Bezirkes C_ vom 20. Juni 2006 (S. 27
und S. 188) zukommt.
Ein allfälliger Formmangel einer Abtretung wird zwar nicht dadurch geheilt, dass der
Zedent die Abtretung nachträglich anerkennt (BGE 105 II 83 E. 2), doch kann der
Zedent durch schriftliche Anerkennung die Schriftform nachholen (Spirig, a.a.O., N. 17
zu Art. 165). Das Bundesgericht hat in diesem Sinne den Vermerk "Diese Rechnung ist
abgetreten und nur gültig zahlbar an X." als eigentliche Abtretungserklärung bezeichnet
(BGE 105 II 83 E. 6 - die Erklärung war in dem Fall jedoch ungültig, da sie nicht
unterzeichnet war). Ob eine Abtretung als vollzogen gelten kann, ist mit anderen
Worten daran zu messen, ob der Empfänger einer schriftlichen Erklärung nach Treu
und Glauben davon ausgehen darf, dass der Gläubiger damit die Abtretung als
vollzogen betrachte (vgl. BGE 88 II 18 E. 1). Diese Auslegung von Art. 165 Abs. 1 OR
entspricht auch dem Zweck der Bestimmung, der nicht im Schutz des Zedenten vor
übereilter Abtretung liegt, sondern im Verkehrsschutz (vgl. BGE 82 II 48 E. 1): Geht
aus einer schriftlichen Erklärung des Zedenten hervor, dass er eine Forderung
abgetreten hat, so können Dritte in genügender Weise feststellen, wem diese
Forderung zusteht. Die in Schriftform nachgeholte Zession wirkt ab dem Zeitpunkt der
schriftlichen Erklärung (Spirig, a.a.O., N. 17 zu Art. 165).
Im erstgenannten Schreiben hielt das Konkursamt fest, die Zession im Kaufvertrag
zwischen der D_ und Y_ über Fr. 129'000.-- werde von der
Konkursverwaltung anerkannt. In der Verfügung, die ebenfalls vom 20. Juni 2006
datiert und dem Bezirksgericht anlässlich der Beweisaufnahmeverhandlung vom
17. Mai 2011 übergeben wurde (S. 188), hielt das Konkursamt fest, die Zession sei
einige Jahre vor der Konkurseröffnung erfolgt und aus Sicht der Konkursverwaltung
unproblematisch. In dieser Verfügung werden allerdings die Berufungskläger als
Zessionare genannt. Von einer solchen Zession war nie die Rede; vielmehr ist
Streitpunkt eine allfällige Zession zwischen der D_ als Zedentin und
Z_ als Zessionar.
Das Konkursamt spricht im erstgenannten Schreiben ausdrücklich von der „Zession im
Kaufvertrag“. Ebenso spricht der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten von der
„Zession von CHF 129'000.-- im Kaufvertrag“ (Schreiben vom 8. November 2006,
S. 28) bzw. das Konkursamt habe „die Zession der Forderung von CHF 129'000.00 auf
Grundlage von Abs. III, Ziff. 3 i.V.m. Abs. XII des Kaufvertrages akzeptiert“
(Schlussdenkschrift vom 8. März 2012, S. 249).
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Wie in E. 3.3.4 hiervor dargelegt wurde, kann dem Kaufvertrag vom 5. August 2002
entgegen den Ansichten des Konkursamtes und des Berufungsbeklagten keine
Zession entnommen werden.
Aus den Erklärungen des Betreibungs- und Konkursamtes vom 20. Juni 2006 lässt sich
keine selbständige schriftliche Abtretungserklärung herleiten, die als urkundlicher
Nachweis für den Erwerb der eingeklagten Forderung durch den Berufungsbeklagten
taugt. Das Konkursamt selbst bringt in diesem Schreiben die - unzutreffende (E. 3.2.4)
- Ansicht zum Ausdruck, die Forderung sei mit dem Kaufvertrag vom 5. August 2002
auf den Berufungsbeklagten übergegangen. Steht aber nach dem klaren Wortlaut
dieser Erklärungen fest, dass das Konkursamt seine eigenen Schreiben als blosse
Bestätigungen der Abtretung vom 5. August 2002 auffasste, so würde es dem erklärten
ausdrücklichen Willen der Behörde offensichtlich widersprechen, diesen Schreiben
trotzdem eine rechtsgeschäftliche Wirkung zu verleihen und daraus eine selbständige
Abtretungserklärung herzuleiten (s. Bundesgerichtsurteil 5A_568/2010 vom 4. Novem-
ber 2010 E. 2.3.2).
Ebenso wenig liegt eine Zession i.S. von Art. 260 SchKG vor. Gemäss diesem Artikel
ist jeder Gläubiger berechtigt, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu
verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet.
Der Berufungsbeklagte selber hat im gesamten Verfahren sowohl vor erster wie auch
vor Berufungsinstanz denn auch nie behauptet, dass die Gesamtheit der Gläubiger auf
die Geltendmachung des eingeklagten Betrages verzichtet hätte, dass er die Abtretung
verlangt hätte, dass ihm die Forderung schliesslich auch abgetreten worden sei und er
nun diese abgetretene Forderung einklage.
Im Gegenteil: Er erklärt in seiner Berufungsantwort ausdrücklich, die strittige Forderung
sei nie Bestandteil der Konkursmasse gewesen, über die die Gläubiger hätten
bestimmen können. Er hätte darum auch nicht die Abtretung dieser Rechtsansprüche
begehren müssen, da ihm die strittige Forderung aufgrund des Kaufvertrages zustand
und dies vom Konkursamt anerkannt worden war. Hat er aber nie die Abtretung einer
Forderung verlangt, auf die die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet hat, konnte ihm die
Konkursmasse auch keine solche wider seinen Willen abtreten. Mithin kann dem
Bezirksgericht nicht gefolgt werden, wenn dieses von einer Abtretung gemäss Art. 260
SchKG ausgeht.
4. J_ sagte vor Bezirksgericht aus, dass das Konkursamt die Meinung, es
liege eine Zession vor, nach verschiedenen Rücksprachen mit Y_ vertreten
habe (S. 199). Dies bestätigte er in seinem an das Bezirksgericht gerichteten
Schreiben vom 28. November 2011 (S. 215), worin er festhielt, Y_ sei im
Rahmen der Inventaraufnahmen und der Realisierung der Debitoren einvernommen
worden, um die Ausstände gemäss Kaufvertrag vom 5. August 2002 zu realisieren.
Y_ habe damals mitgeteilt, dass zu Gunsten der Konkursmasse keine
Forderungsansprüche mehr bestehen würden. Nach seinen Aussagen sei der
geschuldete Betrag von Fr. 129'000.-- an Z_ zediert worden.
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Y_ bestreitet, mit J_ bezüglich der angeblichen Zession der
Restkaufpreisforderung über Fr. 129'000.-- Kontakt gehabt zu haben (S. 203 i.f.). Die
Aussage, dass er gesagt haben solle, dass zu Gunsten der Konkursmasse keine
Forderungsansprüche mehr bestehen würden und er die Zession anerkenne, treffe
nicht zu (BK 2012 1 S. 1).
Unbestritten ist demgegenüber, dass sich Y_ in seinem Schreiben vom
12. Dezember 2006 zur Zession nicht äusserte und auf das Schreiben des
Konkursamtes vom 20. Juni 2006 und die gleichentags erlassene Verfügung desselben
Amtes nicht reagiert hat. Es stellt sich deshalb die Frage, ob den Berufungsklägern die
Anrufung der Formungültigkeit aufgrund widersprüchlichen Verhaltens in Anwendung
von Art. 2 Abs. 2 ZGB, wonach der offenbare Missbrauch eines Rechts keinen
Rechtsschutz findet, verwehrt ist.
Die privatrechtlichen Formvorschriften sind in aller Regel Gültigkeitsvorschriften (Art.
11 Abs. 2 OR). Ihre Missachtung führt nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis zur
Nichtigkeit des betreffenden formbedürftigen Geschäfts (BGE 116 II 700 E. 3b; Spirig,
a.a.O., N. 231 zu Vorbemerkungen zu Art. 164-174 und N. 15 zu Art. 165 m.w.H.). Die
Geltendmachung eines Rechts ist allerdings missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch
zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen
enttäuscht. Widersprüchliches Verhalten kann aber auch ohne Enttäuschung
berechtigter Erwartungen in einer gegenwärtigen, in sich völlig unvereinbaren und
darum widersprüchlichen Verhaltensweise gesehen werden. Missbräuchlich ist ferner
die Rechtsausübung, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem
krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde. Rechtsmissbrauch liegt
auch vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen
verwendet wird, die nicht in dessen Schutzbereich liegen (BGE 138 III 401 E. 2.2
m.w.H.).
Art. 2 Abs. 2 ZGB kann nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung an sich nur negativ
zur Abwehr eines missbräuchlichen Anspruchs angerufen werden, nicht aber positiv
die Heilung eines Formmangels und Begründung eines Rechtstitels, da es gemäss
Bundesgericht nicht angeht, „auf dem Umweg über die Missbrauchseinrede die
Erfüllung eines fehlerhaften Vertrages zu erwirken“ (BGE 112 II 107 E. 3b; 104 II 99
E. 3d). Eine Ausnahme lässt das Bundesgericht in Fällen zu, in denen eine Leistung
annährend oder zur Hauptsache erbracht worden ist und die Weigerung, die restliche
Erfüllung vorzunehmen, als rechtsmissbräuchlich erscheint (BGE 112 II 107 E. 3; 138
III 401 E. 2.3.1; s. zum Ganzen auch Hausheer/Aebi-Müller, in: Berner Kommentar, Art.
1-9 ZGB, N. 294 ff. zu Art. 2).
Vorliegend handelt es sich nicht um einen Ausnahmefall im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, da die Leistung weder annährend noch zur
Hauptsache erbracht worden ist, weshalb auch ein allenfalls widersprüchliches
Verhalten der Berufungskläger keine Abtretung zu begründen vermag.
Im Übrigen lag es nicht an den Berufungsklägern als Schuldner der konkursiten
Gesellschaft, eine fehlerhafte Inventaraufnahme durch Ergreifen von Rechtsmitteln zu
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korrigieren. Wenn der Berufungsbeklagte in der Berufungsantwort ausführt, die
Behörde habe ein Widerspruchsverfahren durchgeführt und damit allen sonstigen