Decision ID: 1784c462-af9a-4c76-9bcc-a53fa648cf1d
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Werkvertrag
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Inhaltsübersicht
Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 3 A. Sachverhaltsübersicht................................................................................................. 3
a. Parteien und ihre Stellung ................................................................................... 3 b. Prozessgegenstand .............................................................................................. 3
B. Prozessverlauf ............................................................................................................. 4 a. Klageeinleitung ...................................................................................................... 4 b. Wesentliche Verfahrensschritte.......................................................................... 4
Erwägungen ........................................................................................................................ 6 1. Formelles ...................................................................................................................... 6
1.1. Örtliche Zuständigkeit.................................................................................... 6 1.2. Sachliche Zuständigkeit ................................................................................ 6
2. Zustandekommen des Werkvertrags zwischen den Parteien .............................. 6 3. Anspruch der Klägerin auf eine Mehrvergütung infolge Bauablaufstörung
gegen die Beklagte aus Werkvertrag ....................................................................... 7 3.1. Änderung des Bauprogramms für die Häuser 3 und 4 ............................ 7 3.2. Vertragskonformes Leistungsangebot und Verzug der Klägerin..........22 3.3. Verwirkung bzw. Verzicht des Anspruchs auf Mehrvergütung .............32 3.4. Genehmigung der Beklagten .....................................................................37 3.5. Höhe der Vergütung ....................................................................................39 3.6. Fazit................................................................................................................79
4. Anspruch der Klägerin auf Erstattung der höheren Stahlkosten gegen die Beklagte aus Werkvertrag ........................................................................................80 4.1. Vereinbarung zwischen den Parteien betreffend den Stahlpreis .........80 4.2. Höhe der klägerischen Forderung betreffend die Stahlkosten .............96 4.3. Fazit............................................................................................................. 101
5. Anspruch der Klägerin auf Mehrvergütung aufgrund geleisteter Pumpenstunden gegen die Beklagte aus Werkvertrag .................................... 102 5.1. Unbestrittener Sachverhalt ...................................................................... 102 5.2. Streitpunkte ................................................................................................ 102 5.3. Rechtliches................................................................................................. 105 5.4. Subsumtion ................................................................................................ 105
6. Zins ........................................................................................................................... 109 7. Zusammenfassung ................................................................................................. 110 8. Prozesskosten......................................................................................................... 110
8.1. Gerichtskosten........................................................................................... 110 8.2. Parteientschädigung ................................................................................. 110
Das Handelsgericht erkennt: ....................................................................................... 111
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Rechtsbegehren gemäss Klageschrift: (act. 1 S. 2)
" Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 1'042'679.60 zu , zuzüglich Verzugszinse wie nachfolgend aufgelistet: - 5 % auf CHF 77'795.05 seit 1. Juni 2011; - 5 % auf CHF 147'444.00 seit 2. Juli 2011 bis 14. Mai 2012
sowie 5 % ab 15. Mai 2012 für 161'921.50; - 5 % auf CHF 7'328.00 seit 9. August 2011;
- 5 % auf CHF 788'400.00 seit 18. August 2011; - 5 % auf CHF 1'369.05 seit 6. September 2011; - 5 % auf CHF 2'368.00 seit 3. Oktober 2011;
- 5 % auf CHF 2'805.20 seit 7. November 2011 - 5 % auf CHF 693.30 seit 6. Dezember 2011.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in C._, welche die Übernah-
me und Ausführung von Hoch- und Tiefbauten aller Art sowie sämtlicher Holzar-
beiten bezweckt (act. 3/3). Bei der Beklagten handelt es sich ebenfalls um eine
Aktiengesellschaft. Sie hat ihren Sitz in D._ und bezweckt u.a. die Ausfüh-
rung von Generalunternehmeraufträgen sowie aller damit zusammenhängender
Dienstleistungen (act. 3/4).
b. Prozessgegenstand
Die Parteien haben einen Werkvertrag geschlossen, mit welchem die Beklagte als
Generalunternehmerin der "Überbauung E._" (act. 1 Rz. 9) bzw. "Wohnüber-
bauung E._" (act. 8 Rz. 11; fortan Überbauungsprojekt) die Klägerin mit der
Erbringung von Baumeisterarbeiten beauftragt hat (act. 3/2). Das Überbauungs-
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projekt umfasste die Erstellung von insgesamt zwölf alsdann zu Stockwerkeigen-
tum ausgestalteten Mehrfamilienhäusern inklusive Tiefgaragen auf den Grundstü-
cken Nr. ... sowie ... in F._. Bauherrin und Eigentümerin der zu überbauen-
den Grundstücke war die B._ AG, während der Beklagten neben der Funkti-
on der Generalunternehmerin auch die Bauleitung oblag (act. 1 Rz. 9; act. 8 Rz.
11 ff.).
Die Klägerin, welche ihre Leistungen grundsätzlich zu einem Pauschalpreis von
CHF 8'350'000.– zu erbringen hatte (act. 3/2), macht eine durch die Beklagte zu
verantwortende Bauablaufstörung geltend und verlangt für die ihr dadurch ent-
standenen Kosten eine Mehrvergütung von CHF 788'399.50. Weiter begründet
sie ihre Forderung im Umfang von CHF 161'921.50 mit der Erhöhung der Stahl-
kosten, welche im Pauschalpreis nicht inbegriffen gewesen sei. Schliesslich for-
dert sie die Vergütung von ihr geltend gemachter Pumpenstunden in der Höhe
von CHF 92'358.60, welche in der Pauschale ebenfalls nicht enthalten gewesen
seien. Insgesamt beziffert die Klägerin ihre Forderung demnach auf
CHF 1'042'679.60 (act. 1 Rz. 26 f.). Die Beklagte bestreitet die Ansprüche (act. 8
Rz. 20).
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Mit am 15. Mai 2012 überbrachter Eingabe machte die Klägerin das vorliegende
Verfahren anhängig (act. 1; act. 2; act. 3/2-99).
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Mit Verfügung vom 15. Mai 2012 wurde den Parteien der Eingang der Klage be-
stätigt und der Klägerin Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskos-
ten angesetzt (Prot. S. 2 f.), welchen sie am 31. Mai 2012 bezahlte (act. 6). Nach
Eingang der Klageantwort (act. 8) fand am 21. November 2012 eine Vergleichs-
verhandlung statt, welche zu keiner Einigung führte (Prot. S. 6 ff.). Mit Verfügung
vom 26. November 2012 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und
ergingen Substantiierungshinweise (Prot. S. 9 f.; act. 15). Am 1. März 2013 reich-
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te die Klägerin die Replik (act. 18) und am 29. Mai 2013 die Beklagte die Duplik
ein (act. 22). Antragsgemäss (act. 26) wurde der Klägerin mit Verfügung vom
14. Juni 2013 Frist angesetzt, um zu neuen Vorbringen in der Duplik Stellung zu
nehmen (Prot. S. 13; act. 27). Ihre entsprechende Eingabe vom 1. Juli 2013
(act. 29) wurde am 3. Juli 2013 der Beklagten zugestellt (Prot. S. 14; act. 30),
welche in der Folge mit Eingabe vom 27. August 2013 eine Stellungnahme zur
klägerischen Eingabe vom 1. Juli 2013 einreichte (act. 33). Mit Verfügung vom
16. September 2013 wurde die Eingabe der Beklagten vom 27. August 2013 samt
Beilage (act. 33; act. 34/29) der Klägerin zugestellt und festgestellt, dass die nach
Abschluss des zweiten Schriftenwechsels eingegangenen Eingaben nur im Rah-
men des geltenden Novenrechts Berücksichtigung finden (Prot. S. 15; act. 35).
Daraufhin reichten die Parteien am 25. September 2013 bzw. am 31. Oktober
2013 nochmals eine Stellungahme ein (act. 37; act. 43).
Sowohl die Klägerin (act. 1 S. 82 ff; act. 18 S. 75 ff.; act. 29 S. 18 ff.; act. 38) als
auch die Beklagte (act. 8 S. 67 f.; act. 22 S. 57 f.; act. 33 S. 22 f.; act. 43 S. 7 f.)
reichten Beweismittelverzeichnisse ein.
Am 16. Mai 2014 erging der Beweisbeschluss und den Parteien wurde Frist an-
gesetzt, um die Kosten der von ihnen beantragten Beweiserhebungen mit Barvor-
schüssen sicherzustellen und die Privatadressen der angerufenen Zeugen anzu-
geben (Prot. S. 19 ff.; act. 46). Die Privatadressen der Zeugen gaben die Parteien
mit Eingaben vom 5. und 23. Juni 2014 bekannt (act. 48 und 49). Die Barvor-
schüsse für die Kosten der Beweiserhebungen leisteten die Parteien innert Frist
(act. 51/1-2). In der Folge wurde auf den 11. Dezember 2014 zur Beweisverhand-
lung vorgeladen. Dem Zeugen G._ wurde auf entsprechendes Dispensati-
onsgesuch hin (act. 60, 61 und 63) die Vorladung abgenommen (act. 62). Am 11.
Dezember 2014 fand die Beweisverhandlung statt (Prot. S. 38 ff.), anlässlich wel-
cher die Klägerin den Verzicht auf die nachträgliche Einvernahme des Zeugen
G._ erklärte. Ausserdem erklärten die Parteien übereinstimmend, auf eine
mündliche Hauptverhandlung zu verzichten und mit einer schriftlichen Stellung-
nahme zum Beweisergebnis einverstanden zu sein (Prot. S. 137). Die Stellung-
nahmen zum Beweisergebnis reichten die Beklagte mit Eingabe vom 10. und die
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Klägerin mit Eingabe vom 29. April 2015 ein (act. 71 und 72) und sie wurden der
Gegenseite jeweils mit Verfügung vom 13. Mai 2015 zugestellt (Prot. S. 140; act.
73). Daraufhin teilte die Beklagte mit Eingabe vom 28. Mai 2015 mit, dass sie eine
Replik zur Stellungnahme der Klägerin zum Beweisergebnis erstatten werde (act.
78), erklärte aber in der Folge - wie auch die Klägerin - gegenüber dem Instrukti-
onsrichter, auf weitere Stellungnahmen zu verzichten (Prot. S. 140).

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich bereits aufgrund einer
zwischen den Parteien getroffenen Gerichtsstandsklausel (act. 3/2; Art. 17 ZPO;
vgl. auch Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO). Sie ist im Übrigen unbestritten (act. 1 Rz. 2;
act. 8 Rz. 5).
1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die Voraussetzungen für die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts sind
ebenfalls erfüllt (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
2. Zustandekommen des Werkvertrags zwischen den Parteien
Nach dem ersten Kontakt zwischen den Parteien im Spätsommer 2009 unterbrei-
tete die Klägerin der Beklagten mehrere Offerten betreffend die Baumeisterarbei-
ten für das Überbauungsprojekt, wobei sie den ursprünglich angebotenen Pau-
schalpreis von CHF 9'952'445.85 mehrfach reduzieren musste (act. 3/9-11). Im
Januar oder Februar 2010 – der genaue Zeitpunkt lässt sich aufgrund der wider-
sprüchlichen Aussagen der Parteien (act. 1 Rz. 16 und 66; act. 8 Rz. 53, 56 und
157; act. 18 Rz. 106, 120 und 142; act. 22 Rz. 79, 93, 103 und 154; act. 29
Rz. 32; act. 33 Rz. 35 f.) nicht eruieren, wobei act. 10/14 als Vergabezeitpunkt
den 20. Januar 2010 nahe legt, während act. 3/12 und act. 10/16 den 26. Januar
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2010 nennen – fand ein abschliessendes Vergabegespräch auf Stufe der Firmen-
inhaber statt. Die Parteien einigten sich schliesslich auf eine Vergabe der Bau-
meisterarbeiten (inklusive Ingenieurarbeiten) an die Klägerin auf Grundlage des
verhandelten Leistungsbeschriebs und des besprochenen Bauprogramms zu ei-
nem Werkpreis von pauschal CHF 8'350'000.– (netto). In diesem Zusammenhang
unterzeichneten die Parteien am 2. bzw. 5. Juli 2010 ein einseitiges Dokument mit
der Überschrift "Werkvertrag Nr. ... vom 26.01.2010" (act. 3/12) sowie am 2. bzw.
7. Juli 2010 einen ausführlichen Werkvertrag (act. 3/2; act. 1 Rz. 14 ff.; act. 8
Rz. 15). Die Parteien erklärten in dieser Rangfolge den ausführlichen Werkvertrag
(act. 3/2), den Werkvertrag vom 26. Januar 2010 (mit Abgebot vom 20. Januar
2010; act. 3/12), die klägerische Offerte vom 15. September 2009, überarbeitet
am 7. Oktober 2009 bzw. am 5. Januar 2010 (act. 3/9-11), sowie die Planunterla-
gen und die "Beilagen Vertragsordner" als Grundlagen und Bestandteile des Ver-
trags (Vertragsziffer 3; act. 3/2 S. 2). Zur letztgenannten Kategorie gehörten u.a.
der Leistungsbeschrieb "Baumeisterarbeiten ..." (act. 3/13) sowie das Terminpro-
gramm (act. 3/8; act. 3/14). Subsidiär zum geschlossenen Vertrag einigten sich
die Parteien auf die Anwendbarkeit der "technischen Normen" sowie der SIA-
Norm 118 unter Ausschluss der Art. 64-82 sowie der ABB SIA (Vertragsziffer 13;
act. 3/2 S. 5).
3. Anspruch der Klägerin auf eine Mehrvergütung infolge Bauablaufstörung
gegen die Beklagte aus Werkvertrag
3.1. Änderung des Bauprogramms für die Häuser 3 und 4
3.1.1. Unbestrittener Sachverhalt
Das ursprüngliche Grobterminprogramm, welches für die klägerische Offertkalku-
lation massgeblich war (act. 1 Rz. 16; act. 8 Rz. 15), wurde von der Beklagten am
10. Mai 2010 noch einmal leicht revidiert und um ein detailliertes Terminpro-
gramm ergänzt. Dieses Terminprogramm (Stand 10. Mai 2010) wurde der Kläge-
rin anlässlich der zweiten Bausitzung vom 12. Mai 2010 ausgehändigt und lag
alsdann dem Vertragsschluss zugrunde (act. 1 Rz. 23; act. 8 Rz. 19). Nach dem
Gesagten bildete es nicht nur Grundlage, sondern auch Bestandteil des Vertrags
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(vgl. auch Vertragsziffer 8; act. 3/2 S. 3). Vorgesehen war eine weitgehend paral-
lele Erstellung der zwölf Baukörper (act. 1 Rz. 12 f und 28.; act. 8 Rz. 11 ff.); bei
Übergabe der Baufelder war gemäss dem ursprünglichen Terminprogramm ge-
plant, dass der Bauverlauf der Häuser 3 und 4 zeitgleich mit dem Rohbau der
Häuser 5 bis 9 erfolgen würde (act. 1 Rz. 29; act. 8 Rz. 22). Für den Rohbau der
Häuser 3 und 4 waren je 115 Arbeitstage eingeplant, wobei die entsprechenden
Arbeiten für das Haus 3 am 27. September 2010 und jene für das Haus 4 am
23. August 2010 hätten aufgenommen werden sollen (act. 18 Rz. 18; act. 22
Rz. 13).
Für Vertragsänderungen und Ergänzungen wurde die Schriftform vorgesehen,
wobei der Schriftform auch die Verwendung von Fax genüge (Vertragsziffer 14;
act. 3/2 S. 5). Das Terminprogramm wurde für die Häuser 3 und 4 geändert
(act. 1 Rz. 12 f und 28.; act. 8 Rz. 11 ff.), wobei diese Verschiebung der Beklag-
ten Vorteile im Zusammenhang mit der Effizienz und der Ökologie sowie tiefere
Kosten betreffend den Aushubtransport brachte (act. 8 Rz. 13 f.). Für die Klägerin
bedeutete eine Verlängerung der Bauzeit bzw. der Präsenz vor Ort hingegen
Mehrkosten (act. 18 Rz. 76; act. 22 Rz. 55).
Mit den Baumeisterarbeiten für die Häuser 3 und 4 wurde schliesslich im Mai
2011 begonnen (act. 1 Rz. 28 und 45 f.; act. 8 Rz. 21 und 38). Sie dauerten bis
zum 7. November 2011 (act. 1 Rz. 60; act. 8 Rz. 48 f.).
Die Klägerin hatte bestätigt, die Arbeiten innerhalb des im Terminprogramm an-
gegebenen Zeitraums ausführen zu können (Vertragsziffer 8; act. 3/2 S. 3). Die
Beklagte war als Generalunternehmerin dagegen berechtigt, gewisse Planände-
rungen vorzunehmen. In diesem Zusammenhang vereinbarten die Parteien, dass
übliche, während des Baufortschritts vorzunehmende Planänderungen und damit
im Zusammenhang stehende Änderungen der Arbeitsleistung des Unternehmers
diesen nicht zu einer Erhöhung des Pauschalpreises ermächtigen (Vertragszif-
fer 2; act. 3/2 S. 1).
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3.1.2. Streitpunkte
Während die Klägerin geltend macht, die Änderung des Terminprogramms sei
durch die Beklagte einseitig angeordnet worden, stellt sich die Beklagte auf den
Standpunkt, das Terminprogramm sei einvernehmlich abgeändert worden. Die
Terminänderung sei einmalig festgesetzt und allen Beteiligten frühzeitig mitgeteilt
worden (act. 8 Rz. 13). Nachdem bereits monatelang in Kenntnis und mit dem
Einverständnis aller Beteiligten Aushubmaterial auf den Baufeldern 3 und 4 depo-
niert worden sei, seien die konkreten Verschiebungsdaten am 8. September 2010
an der wöchentlichen Bausitzung, an welcher neben H._ von der Beklagten
und I._ von der J._ AG auch der Bauführer der Klägerin, K._, und
L._, ebenfalls von der Klägerin, teilgenommen hätten, einvernehmlich festge-
legt worden. Neu habe der Aushub im April 2011 beginnen sollen. Entsprechend
später (im Mai 2011) habe die Klägerin mit den Baumeisterarbeiten zum Zug
kommen sollen, was dann auch effektiv der Fall gewesen sei. Zur Veranschauli-
chung sei im Grobterminprogramm bei den Häusern 3 und 4 ein roter Pfeil einge-
zeichnet worden, der vom neu auf April 2011 festgelegten Beginn des Aushubs
bis zum Bezugstermin Ende April 2012 reiche. Die Baumeisterarbeiten der Kläge-
rin (Rohbau 1 und 2) seien darin von Mai bis November 2011 terminiert (act. 8 Rz.
14).
3.1.3. Rechtliches
3.1.3.1. Einseitige oder vertragliche Bestellungsänderung oder Verletzung einer
Mitwirkungspflicht
Von einer Bestellungsänderung spricht man, wenn der vertragliche Leistungsin-
halt des fortbestehenden Werkvertrags durch Rechtsgeschäft geändert wird. Die
vereinbarte Herstellungspflicht wird dabei beispielsweise in der Weise geändert,
dass der Unternehmer zusätzliche oder zum Teil andere Arbeiten zu leisten, be-
stimmte Arbeiten wegzulassen oder das Werk anders als vereinbart auszuführen
hat. Zu unterscheiden ist die vereinbarte von der einseitigen Bestellungsänderung
(GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, N. 768 f.).
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Die vereinbarte Bestellungsänderung beruht auf einem Abänderungsvertrag, wo-
rin die Parteien übereinkommen, die Herstellungspflicht des Unternehmers in die-
ser oder jener Hinsicht abzuändern. Untersteht die konsensuale Bestellungsände-
rung einer vertraglichen Formvorschrift, wird nach Massgabe des Art. 16 Abs. 1
OR widerlegbar vermutet, dass die Parteien bei Nichterfüllung der Form keine
Änderung vereinbaren wollten (GAUCH, a.a.O., N. 770). Mit der Einschränkung,
dass bei einer einschlägigen Formabrede besagte Vermutung gemäss Art. 16
Abs. 1 OR greift, kann die Bestellungsänderung auch stillschweigend vereinbart
werden (Art. 1 Abs. 2 OR). So ist an der konkludenten Zustimmung des Unter-
nehmers zu einer vom Besteller beantragten Bestellungsänderung kaum zu zwei-
feln, wenn er sich dieser Änderung durch sein Verhalten tatsächlich unterzieht
(GAUCH, a.a.O., N. 771). In diesem Sinne können die Parteien auch formlos bzw.
durch konkludentes Verhalten nachträglich auf die vorbehaltene Form verzichten
(BGE 125 III 263 E. 4.c; BGer. 4C.85/2004 E. 2.2).
Die einseitige Bestellungsänderung beruht dagegen auf einer einseitigen Willens-
erklärung bzw. einer Gestaltungserklärung des Bestellers, welche keiner Zustim-
mung des Unternehmers bedarf. Sie setzt rechtlich voraus, dass der Besteller ein
entsprechendes Gestaltungsrecht und damit die Macht hat, die vertragliche Leis-
tungspflicht des Unternehmers im gewünschten Sinne abzuändern. Ist die Einhal-
tung einer bestimmten Form vertraglich vorgesehen, so kommt Art. 16 Abs. 1 OR
sinngemäss zur Anwendung, und es wird entsprechend (widerlegbar) vermutet,
dass der Besteller bei Nichteinhaltung der Form keine Bestellungsänderung an-
ordnen wollte. Haben die Parteien für Vertragsänderungen eine Form vorbehal-
ten, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob sich der Vorbehalt auch auf einseitige
Bestellungsänderungen bezieht (GAUCH, a.a.O., N. 772). Das einseitige Bestel-
lungsänderungsrecht des Bestellers kann sich aus Gesetz, Vereinbarung oder
aus dem hypothetischen Parteiwillen der Vertragsparteien ergeben (GAUCH,
a.a.O., N. 775). Wird die SIA-Norm 118 vereinbart, hat der Bauherr ein weitge-
hendes Änderungsrecht (einseitiges Gestaltungsrecht). So kann er gemäss
Art. 84 Abs. 1 der Norm durch Weisungen oder Änderungen von Plänen verlan-
gen, dass der Unternehmer Leistungen, zu denen dieser durch den Werkvertrag
verpflichtet ist, auf andere Art als vereinbart, in grösseren oder kleineren Mengen
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oder überhaupt nicht ausführt, solange der Gesamtcharakter des zur Ausführung
übernommenen Werkes unberührt bleibt. Gegenstand einer Weisung kann in die-
sem Sinne auch der Bauvorgang (Art. 7 Abs. 2 Ziff. 2) und damit die Reihenfolge
der Arbeiten sein (EGLI, in: GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-156,
Zürich 1992, Art. 84 N. 5).
Unter Umständen ist bei der Durchsetzung einer einseitigen Anordnung aber von
der Verletzung einer Mitwirkungshandlung des Bestellers auszugehen. Der Be-
steller kann im Rahmen der einseitigen Bestellungsänderung nämlich nicht ver-
langen, dass der Unternehmer den Arbeitsbeginn oder die Arbeitsausführung
(z.B. durch temporäre Arbeitseinstellung oder schlichte Verlangsamung) ver-
tragswidrig hinauszögert. Verzögert der Bauherr den Beginn oder die Fortsetzung
der Werkausführung, ohne hierzu auf Grund einer besonderen Abrede befugt zu
sein, so gerät er in Annahmeverzug, wenn sein Verhalten nicht durch objektive
Umstände gerechtfertigt ist (EGLI, a.a.O., Art. 84 N. 5 lit. b; GAUCH, Kommentar
zur SIA-Norm 118, Art. 157-190, Zürich 1991, Art. 184 N. 7 lit. c; GAUCH, a.a.O.,
N. 792). Soweit die SIA-Norm 118 zur Anwendung gelangt, hat die Bauleitung
dem Unternehmer die Ausführungsunterlagen und die erforderlichen Grundstücke
und Rechte so frühzeitig zur Verfügung zu stellen, dass dieser die vertraglichen
Fristen einhalten kann, wobei sie hierbei den Fortschritt der Arbeiten und die vom
Unternehmer benötigte Vorbereitungszeit berücksichtigt (Art. 94 Abs. 1). Unter die
damit angesprochenen Mitwirkungspflichten des Bestellers fällt auch die Pflicht,
dem Unternehmer den Baugrund rechtzeitig zur Verfügung zu stellen, den dieser
zu bearbeiten hat. Dabei hat der Bauherr gegenüber dem Unternehmer auch für
Verzögerungen einzustehen, die durch Säumnis eines Nebenunternehmers ent-
stehen, an dessen Arbeit der Unternehmer anzuschliessen hat (SCHUMACHER, in:
GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 38-156, Zürich 1992, Art. 94 N. 11
lit. a). Wenn der Bauherr Mitwirkungshandlungen, die ihm obliegen, nicht rechtzei-
tig vornimmt, wird er säumig und gerät in Gläubiger- bzw. Annahmeverzug, wobei
ein solcher weder ein Verschulden des Bauherrn noch eine Mahnung von Seiten
des Unternehmers voraussetzt. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Bauherr
nach Treu und Glauben auf eine allfällige Säumnis aufmerksam zu machen ist.
Keine Abmahnung ist erforderlich, wenn der Bauherr von der Säumnis auch ohne
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Abmahnung Kenntnis hat. Zudem entfällt die Abmahnungspflicht, sofern und so-
lange der Unternehmer selber sich der Säumnis weder bewusst ist noch bei gehö-
riger Aufmerksamkeit bewusst sein muss (SCHUMACHER, a.a.O., Art. 94 N. 11
lit. c).
3.1.3.2. Mehrvergütung
Im Geltungsbereich der SIA-Norm 118 regeln die Art. 85-91 die Folgen der (ein-
seitigen) Bestelländerung, wobei sich der Bauherr der Folgen einer Bestellungs-
änderung nicht bewusst sein muss, damit eine Weisung gemäss Art. 84 Abs. 1
der Norm vorliegt (EGLI, a.a.O., Art. 84 N. 2). Führt eine Bestellungsänderung zur
Änderung einer global oder pauschal zu vergütenden Leistung oder zur Änderung
ihrer Ausführungsvoraussetzungen, so wird gemäss Art. 89 Abs. 1 der Norm für
diese Leistung ein Mehr- oder Minderpreis als Nachtragspreis vereinbart, wobei
gemäss Abs. 2 dieser Nachtragspreis bei Leistungen zu Globalpreisen auf der
Basis der ursprünglichen Kostengrundlage und bei Leistungen zu Pauschalprei-
sen auf der Basis jener Kostengrundlage erfolgen soll, die im Zeitpunkt der Be-
stellungsänderung gültig ist. Soweit nicht Art. 89 Abs. 3 bzw. Art. 84 Abs. 4 der
Norm zur Anwendung gelangen, ist der Mehr- oder Minderpreis mangels einer Ei-
nigung durch das Gericht zu bestimmen (EGLI, a.a.O., Art. 89 N. 7).
Die zweiseitige bzw. vertragliche Bestellungsänderung ist in den Art. 84-91 der
Norm nicht berücksichtigt, und der blosse Umstand, dass die SIA-Norm 118 zwi-
schen den Parteien gilt, reicht nicht aus, um zum Vornherein eine Abrede zwi-
schen den Parteien anzunehmen, wonach sich die Folgen einer vereinbarten Be-
stellungsänderung nach den einschlägigen Normbestimmungen über die einseiti-
ge Bestellungsänderung richten sollen. Möglich ist aber, dass die Parteien sich
durch eine ausdrückliche oder stillschweigende Vereinbarung ausserhalb der SIA-
Norm 118 darauf geeinigt haben, dass die Art. 85-91 auch für die vertragliche Be-
stellungsänderung gelten. Fehlt eine solche Einigung, ist die lückenhafte Verein-
barung nach dem Kriterium des hypothetischen Parteiwillens zu ergänzen, wobei
in diesem Fall die sinngemässe Anwendung der Art. 85-91 nahe liegt, weil sie zur
Natur des Vertrages passen, für den die SIA-Norm 118 übernommen worden ist
(EGLI, a.a.O., Vorbemerkung b zu Art. 84-91; GAUCH, a.a.O., N. 807a). Jedenfalls
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hat der Unternehmer aber auch bei der zweiseitigen Bestellungsänderung grund-
sätzlich einen Anspruch auf Mehrvergütung für entsprechenden Mehraufwand.
Dies ergibt sich bereits aus der vereinbarten Entgeltlichkeit des Vertrags. Deshalb
setzt dieser Anspruch auf Nachtragsvergütung keine besondere Vereinbarung
bzw. Anerkennung durch den Besteller oder aber nur schon eine Ankündigung vo-
raus. Ebenfalls nicht erforderlich ist, dass der Besteller überhaupt mit einer Mehr-
forderung gerechnet hat (GAUCH, a.a.O., N. 785).
Die Verletzung einer Mitwirkungshandlung des Bestellers bzw. Säumnis des Bau-
herrn (lit. a) löst die in Art. 94 Abs. 2 SIA-Norm 118 umschriebenen Rechtsfolgen
aus. Ausdrücklich erwähnt sind lediglich der Anspruch des Unternehmers auf
Fristerstreckung sowie ein allfälliges Rücktrittsrecht des Unternehmers. Daneben
kommt aber auch beim Fest- bzw. Pauschalpreisunternehmer ein Anspruch auf
Mehrvergütung (oder Schadenersatz) in Betracht (SCHUMACHER, a.a.O., Art. 94
N. 11 lit. d), wenn dem Unternehmer aus dem Annahmeverzug des Bestellers ein
Mehraufwand entsteht, wobei sich dieser in Analogie zu den Prinzipien der Be-
stellungsänderung bemisst. Ein Verschulden des Bestellers ist nicht nur für den
Annahmeverzug, sondern auch für den Mehrvergütungsanspruch nicht vorausge-
setzt (GAUCH, a.a.O., N. 1336 ff.).
3.1.4. Subsumtion
Nachdem vom ursprünglichen Terminprogramm abgewichen und das Werk somit
anders als ursprünglich vereinbart ausgeführt worden war, liegt eine Bestellungs-
änderung vor. Aufgrund des Vollzugs bzw. der faktischen Durchsetzung der Be-
stellungsänderung ist unerheblich, dass die vorbehaltene Form der Schriftlichkeit
nicht eingehalten wurde. Entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 8 Rz. 19)
ergibt bereits eine summarische Auslegung von Vertragsziffer 2, dass die Ver-
schiebung der Baumeisterarbeiten für die Häuser 3 und 4 vom August bzw. Sep-
tember 2010 auf den Mai 2011 bzw. das Zurückstellen der Arbeiten an diesen
Häusern um mehr als ein halbes Jahr nicht mehr als übliche Planänderung des
Baufortschritts einzustufen ist, welche die Beklagte einseitig und ohne Honorar-
anpassung seitens der Klägerin hätte durchsetzen können (vgl. act. 3/2 S. 1).
- 14 -
Die Beklagte macht indessen geltend, das Terminprogramm sei einvernehmlich
an der Sitzung vom 8. September 2010 geändert worden. Die Klägerin bestreitet
dies und stellt eine davon abweichende Tatsachendarstellung auf. Die Beklagte
hat daher nach der allgemeinen Beweisregel von Art. 8 ZGB (vgl. dazu weiter un-
ten) ihre Sachdarstellung einer einvernehmlichen Änderung des Terminplans zu
beweisen; die abweichende Darstellung der Klägerin ist als Gegenbeweis abzu-
nehmen. Der Beklagten wurde daher mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19
ff.; act. 46) der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass das Terminprogramm einver-
nehmlich (ohne Mehrvergütung) an der Sitzung vom 8. September 2010 geändert
worden ist und dass M._ zur Veranschaulichung im Grobterminprogramm
(act. 10/2) bei den Häusern 3 und 4 einen roten Pfeil eingezeichnet hat, der vom
neu auf April 2011 festgelegten Beginn des Aushubs bis zum Bezugstermin Ende
April 2012 reicht, wobei die Baumeisterarbeiten der Klägerin (Rohbau 1 und 2)
darin von Mai bis November 2011 terminiert sind. Zum Hauptbeweis der Beklag-
ten zugelassen wurden die Zeugen M._, N._, H._, I._,
O._, P._ und Q._, die Parteibefragung des Verwaltungsratspräsi-
denten der Beklagten, R._, und die Protokolle der Bausitzungen vom 8. Sep-
tember 2010 (act. 10/1), vom 22. September 2010 (act. 10/11) und vom 29. Sep-
tember 2010 (act. 10/12) sowie der angepasste Grobterminplan mit dem roten
Pfeil (act. 10/2) als Urkunden (Prot. S. 19 ff.; act. 46).
Ausserdem wurde entsprechend der abweichenden Sachdarstellung der Klägerin
mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19 ff.; act. 46) zum Gegenbeweis dafür,
dass die Beklagte noch im Herbst 2010 Ende März bzw. Anfang April 2011 als
Aufrichttermine für die Häuser 3 und 4 bezeichnete, als Beweismittel der Klägerin
die Urkunde "Protokoll der Bausitzung Nr. 7 vom 6. Oktober 2010" (act. 19/103)
sowie als Beweismittel der Beklagten H._ als Zeuge zugelassen. Zum Ge-
genbeweis der Klägerin dafür, dass am 8. Oktober 2010 eine Besprechung der im
Protokoll Nr. 17 [act. 19/103] aufgeführten Aufrichtdaten zwischen H._ für die
Beklagte, K._ für die Klägerin und O._ für den Holzbauer erfolgte, an-
lässlich welcher die Termine von K._ handschriftlich und in Absprache und
Anwesenheit der beiden vorgenannten Personen in der aktualisierten Baufort-
schrittsgrafik eingetragen wurde, wobei als Fertigstellungstermin für das Haus 3
- 15 -
der 29. März 2011 und für das Haus 4 der 6. April 2011 vermerkt wurde, wurden
mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19 ff.; act. 46) als Beweismittel der Klä-
gerin K._ und O._ als Zeugen sowie die Urkunde "Übersicht 'Baufort-
schritt E._ Stand 08.10.2010' mit Angabe der Aufrichtungstermine und hand-
schriftlicher Besprechungsnotiz von Hr K._ vom 8. Oktober 2010" (act.
19/104) sowie als Beweismittel der Beklagten H._ und O._ als Zeugen
zugelassen. Schliesslich wurden mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19 ff.;
act. 46) als Beweismittel der Klägerin zum Gegenbeweis für ihre Darstellung,
dass K._ im März 2011 gerade zwecks Veranschaulichung der von der Be-
klagten verursachten Bauablaufstörung die für die Klägerin resultierende Bauzeit-
verschiebung auf einer Kopie des Grobterminprogramms anhand eines roten
Pfeils einzeichnete und M._ im Nachgang zur Sitzung vom 4. März 2011
vorgelegte, K._ und S._ als Zeugen und die Urkunden E-Mail der Kläge-
rin an die Beklagte vom 24. Februar 2011, E-Mail der Beklagten an die Klägerin
vom 25. Februar 2011, Einschreiben der Klägerin an die Beklagte vom 2. März
2011, Aktennotiz der Beklagten betreffend die Baubesprechung vom 4. März
2011 vom 7. März 2011 (act. 3/ 23-26), "Von Herrn K._ handschriftlich mit ro-
tem Filzschreiber annotiertes Grobterminprogramm" (act. 19/100), "Abgrenzung
Umsatz Überbauung E._ ... per 31.12.2010" (act. 19/101) und "Rohbauzeit-
berechnung nach Umsatz für Baufelder 3 und 4 inkl. Tiefgarage" (act. 19/102) zu-
gelassen.
Die als Beweismittel zu den obigen Beweissätzen zugelassenen Zeugen wurden
an der Beweisverhandlung vom 11. Dezember 2014 unter Hinweis auf ihre be-
schränkten Mitwirkungsverweigerungsrechte und die Wahrheitspflicht gemäss Art.
307 StGB durch das Gericht befragt (Prot. S. 38 ff.). Der zur Parteieinvernahme
zugelassene R._ wurde vor seiner Befragung zur Wahrheit ermahnt und da-
rauf hingewiesen, dass bei wissentlicher Unwahrheit eine Ordnungsbusse bis
CHF 2'000.–, im Wiederholungsfall bis CHF 5'000.–, ergehen könne und dass er
mit der Anordnung einer Beweisaussage rechnen müsse. Zudem wurde er auf
sein beschränktes Mitwirkungsverweigerungsrecht aufmerksam gemacht (Prot. S.
126).
- 16 -
Zu den als Beweismittel zum Hauptbeweis zugelassenen Urkunden ist Folgendes
zu sagen: Das Protokoll der Bausitzung vom 8. September 2010 hält auf Seite 2
unter den die Klägerin betreffenden Punkten fest "Termine fortlaufend gemäss
angepasstem Bauprogramm Zwingend" (act. 10/1). Auch in den Protokollen der
Bausitzungen vom 22. September und 29. September 2010 (act. 10/11-12 je S. 2)
wird bei der Klägerin jeweils bezüglich der Termine wörtlich derselbe Punkt aufge-
führt. Daraus lässt sich schliessen, dass ab dem 8. September 2010 ein "ange-
passtes" Bauprogramm zwischen den Parteien massgebend war. Welche Anpas-
sung im Bauprogramm vorgenommen wurde oder dass es sich bei dieser Anpas-
sung um die Verschiebung des Baubeginns der Häuser 3 und 4 handelt, geht aus
den Bauprotokollen hingegen nicht hervor. Jedenfalls - und hier entscheidend -
äussern sich die Protokolle nicht dazu, wie und wann es zur Anpassung gekom-
men ist und ob es sich um eine einvernehmliche Änderung durch die Parteien
handelte. Das Protokoll der Bausitzung vom 8. September 2010 gibt sodann Auf-
schluss darüber, welche Personen an dieser Sitzung teilnahmen und folglich bei
der behaupteten, einvernehmlichen Änderung des Terminprogramms hätten mit-
wirken können. Es sind dies H._, K._, L._ und I._ (act. 10/1 S.
1). Im Grobterminprogramm (act. 10/2) ist sodann bei den Gebäuden 3 und 4 der
rote Pfeil, auf den beide Parteien Bezug nehmen, eingezeichnet, der die Ver-
schiebung der Termine veranschaulicht. Eine Information dazu, wer diesen Pfeil
wann eingezeichnet hat, enthält der Plan dagegen nicht, und auch zur Frage der
einvernehmlichen Änderung des Bauprogramms gibt er keinen Aufschluss. Aus
diesen Urkunden ergibt sich daher nicht, dass an der Sitzung vom 8. September
2010 das Terminprogramm durch die Parteien einvernehmlich geändert wurde
oder wer den roten Pfeil wann eingezeichnet hat.
Auch die Aussagen der zum Hauptbeweis einvernommenen Zeugen beweisen
nicht, dass das Terminprogramm an der Sitzung vom 8. September 2010 einver-
nehmlich durch die Parteien geändert wurde. Im Gegenteil zeigen die Aussagen
des Zeugen M._, der sich als einziger Zeuge der Beklagten überhaupt dazu
äussern konnte, wie es zu dieser Änderung des Terminprogrammes kam, auf,
dass der Entscheid zur Verschiebung des Baubeginns der Häuser 3 und 4 einsei-
tig durch die Beklagte getroffen wurde. M._ war als Projektleiter der Beklag-
- 17 -
ten am streitgegenständlichen Bauprojekt beteiligt und auch noch im Zeitpunkt
der Zeugeneinvernahme Arbeitnehmer der Beklagten. Er sagte aus, im Herbst
2010 sei innerhalb der Beklagten entschieden worden, den Termin für den Bau-
beginn der Häuser 3 und 4 zu verschieben. Entschieden worden sei dies durch
R._, Herrn T._ und ihn selbst, alle von der Beklagten. Auf explizite
Nachfrage bestätigte er, dass der Verschiebungsentscheid ein Entscheid der Be-
klagten gewesen sei. Weiter sagte er aus, es sei ein schleichender Prozess ge-
wesen. An den Bausitzungen sei im Vorfeld immer wieder kommuniziert worden,
dass es in diese Richtung gehe, und man habe auch Begehungen gemacht. Man
sei immer im Gespräch mit den Unternehmern gewesen. An der fraglichen Bau-
sitzung vom 8. September 2010 habe er nicht teilgenommen. An dieser Sitzung
hätten sie ganz klar gesagt, dass sie definitiv entschieden hätten, den Baubeginn
zu verschieben. Er habe im Vorfeld seinem Bauleiter die Instruktion gegeben, dies
weiterzuleiten (Prot. S. 38 ff.). Demgegenüber konnten die weiteren Zeugen, die
als Beweismittel der Beklagten zum Hauptbeweis zugelassen wurden, keine Aus-
sagen dazu machen, wer wann die Änderung des Terminprogramms entschieden
hat. Der Zeuge H._, der bis Ende 2011 als Bauführer der Beklagten tätig
war, bestätigte zwar, dass die zunächst mit der Klägerin vereinbarten Termine für
die Häuser 3 und 4 nach hinten verschoben wurden. Dagegen konnte er sich an
das an der Sitzung vom 8. September 2010 Besprochene auch auf Vorhalt des
Sitzungsprotokolls nicht mehr erinnern und er wusste nicht, wie es zur Änderung
des Terminprogramms kam (Prot. S. 55 ff.). Dies, obwohl er der Bauleiter war,
welcher nach Darstellung von M._ an der Bausitzung vom 8. September
2010 die Änderung des Terminprogramms weiterleiten sollte und obwohl er der
einzige Teilnehmende an der Sitzung von Seiten der Beklagten war und damit nur
er mit der Klägerin anlässlich dieser Sitzung die von der Beklagten zu beweisende
einvernehmliche Änderung hätte vornehmen können. Der Zeuge N._ arbeite-
te als Bauführer der U._ AG (Aushubarbeiten) am betreffenden Projekt. Auch
er konnte keine Angaben dazu machen, wie es zur Änderung des Terminpro-
gramms der Parteien gekommen ist, und der rote Pfeil sagte ihm ebenfalls nichts.
Er meinte, er müsste dazu ihre ("unsere") Protokolle konsultieren (Prot. S. 51 ff.).
Der Zeuge I._ war am streitgegenständlichen Bauprojekt insofern beteiligt,
- 18 -
als seine Firma von der Beklagten den Heizungsauftrag erhalten hatte. Er sagte
aus, dass er sich nur daran erinnern könne, dass die Termine für die Häuser 3
und 4 geschoben worden seien aufgrund von Humus auf dem Bauplatz. An den
Bausitzungen habe er teilgenommen. Den Grund für die Änderung des Termin-
plans kenne er aber nicht und er wisse auch nicht mehr, wer was gesagt habe be-
treffend die Verschiebung. Sie seien wöchentlich dort gewesen und hätten an al-
len 12 Häusern gleichzeitig gearbeitet und irgendwann habe es dann geheissen,
das komme später und da sei das Terminprogramm (Prot. S. 61). Der Zeuge
O._ war für die O'._ GmbH im Auftrag der Beklagten am streitgegen-
ständlichen Projekt beteiligt. Er erklärte im Rahmen der Zeugeneinvernahme, es
sei ihnen schon ziemlich am Anfang klar gewesen, dass zwei Häuser später kä-
men, damit man den Aushub seitlich deponieren könne, was von der Bauleitung
so kommuniziert worden sei. Weiter sagte er aus, dass, so wie er das mitbekom-
men habe, die Klägerin die Termine mit der Bauleitung besprochen habe.
K._ habe die meisten Termine festgesetzt zusammen mit der Bauleitung. Al-
so die Bauleitung habe ungefähr diese Termine vorgegeben, und mit K._ zu-
sammen habe sie dann die Eckdaten gesetzt. Wer die Verschiebung bezüglich
der Häuser 3 und 4 entschieden hat, wusste O._ aber nicht, und er wusste
auch nichts darüber, ob an der Bausitzung vom 8. September 2010, an welcher er
nicht teilgenommen hat, die Termine für die Häuser 3 und 4 geändert und der Be-
ginn der Baumeisterarbeiten auf Mai 2011 festgelegt wurde (Prot. S. 64 ff.). Der
Zeuge P._, ein Arbeitnehmer der O._ GmbH, war am streitgegenständ-
lichen Bauprojekt als Projektleiter Holzbau und Bauführer für seinen Arbeitgeber
beteiligt. Zu den mit der Klägerin als Baumeisterin vereinbarten Terminen oder
der Änderung derselben wusste er nichts und konkret erklärte er, dass er nichts
darüber wisse, dass an einer Bausitzung am 8. September 2010, an welcher er
nicht teilgenommen habe, die Termine für die Häuser 3 und 4 geändert und der
Aushubbeginn auf April 2011 und der Beginn der Baumeisterarbeiten auf Mai
2011 festgelegt worden seien (Prot. S. 72 f.). Der Zeuge Q._ arbeitete für die
V._ AG mit den Parteien am streitgegenständlichen Projekt zusammen. Er
erklärte zunächst, er erinnere sich nicht mehr an die genauen Daten. Aber es sei
so gewesen, dass anlässlich einer Bausitzung die Termine für die Häuser 3 und 4
- 19 -
geändert worden seien. Auf Nachfrage bestätigte er hingegen, dass er nicht an
der Bausitzung vom 8. September 2010 war, und sagte weiter, dass er es nach
vier Jahren nicht mehr genau wisse. Das müsse den Unterlagen entnommen
werden. Irgendwann sei es darum gegangen, dass der Bauablauf geändert wor-
den sei, dass man die Termine für den Aushub und die Ausführung der Häuser 3
und 4 geändert habe. Die Problematik sei gewesen, dass sehr viel Erdreich dort
hinten aufgehäuft worden sei, welches nicht abgeführt worden sei. Ohne Ver-
schiebung hätte man dieses Erdreich umplatzieren oder abführen müssen. Auf
die Frage, wann wer was gesagt habe, führte er aus, den genauen Termin wisse
er nicht mehr. Man habe grundsätzlich diskutiert, ob man das Erdreich abführen
müsse oder ob einfach andere Etappen vorgezogen würden. M._, H._
und K._ seien jeweils vor Ort gewesen und in diesem Kreis sei über den wei-
teren Fortgang diskutiert worden. Er verneinte, Kenntnis darüber zu haben, wie
sich die Klägerin zur Verschiebung hinsichtlich der Häuser 3 und 4 stellte, erklärte
aber, er habe damals das Gefühl gehabt, dass die Terminverschiebung im ge-
genseitigen Einverständnis hingenommen worden sei. Auf Nachfrage stellte er
klar, dass er nichts von konkreten Aussagen der Klägerin zu diesem Punkt wisse
und dass es schon Diskussionen über die Verschiebung mit der Klägerin bzw. mit
K._ gegeben habe. Weiter sagte er, er wisse nicht, ob eine Vereinbarung
zwischen den Parteien betreffend die Kosten für ein längeres Verbleiben auf der
Baustelle bestanden habe (Prot. S. 74 ff.). Q._ hat demnach zwar mitbe-
kommen, dass M._, H._ und K._ über die Verschiebung diskutier-
ten. Doch er war weder an der entscheidenden Bausitzung vom 8. September
2010 anwesend noch konnte er zu dieser Sitzung etwas sagen oder wusste er,
wie die Änderung des Terminprogramms zustande gekommen ist. Sein Gefühl
resp. sein Eindruck, dass die Terminverschiebung im gegenseitigen Einverständ-
nis "hingenommen" wurde, beweist hingegen nicht eine einvernehmliche Ände-
rung des Terminprogramms durch die Parteien an der Sitzung vom 8. September
2010. Auch kann sein Gefühl, dass die Terminverschiebung "hingenommen" wur-
de, keinesfalls den Beweis einer einvernehmlichen Änderung ohne Mehrvergü-
tung erbringen. Zudem stützen sich seine Erinnerungen nicht auf die Geschehnis-
se an der gemäss Darstellung der Beklagten massgebenden Bausitzung vom 8.
- 20 -
September 2010, sondern will er Diskussionen zwischen den Zeugen M._
und H._, beides Arbeitnehmer der Beklagten, sowie K._ von der Kläge-
rin mitbekommen haben. Dabei sagte gerade der Zeuge M._ vor Gericht aus,
der Entscheid für die Änderung des Terminprogramms betreffend die Häuser 3
und 4 sei allein durch die Beklagte getroffen worden.
Schliesslich gelingt es der Beklagten auch nicht, ihre Darstellung einer einver-
nehmlichen Änderung des Terminprogramms an der Bausitzung vom 8. Septem-
ber 2010 durch die Aussagen des als Partei einvernommenen Verwaltungsrats-
präsidenten der Beklagten, R._, zu beweisen. R._ beschrieb zwar bei
seiner Einvernahme eine Sitzung im August 2010 auf der Baustelle mit W._,
K._, M._, H._ und ihm, an der darüber gesprochen worden sei,
dass die Beklagte die Häuser 3 und 4 gerne nach hinten schieben würde, und
dies so besprochen und auch abgemacht worden sei. Abschliessend hielt er zu
dieser Sitzung jedoch fest, sie ("wir") hätten ganz klar über das geredet und das
auch so entschieden, wobei er auf Nachfrage präzisierte, dass sie ("wir")
M._, H._ und er seien. Er habe das Schlusswort gehabt. M._ habe
ihm die Situation erklärt und dann habe er gesagt, sie würden die Häuser ver-
schieben, wenn es möglich sei. Er habe das mit W._ besprochen, und wenn
er an diesem Tag gesagt hätte, das komme nicht in Frage, verursache Probleme,
dann hätten sie selbstverständlich diese Häuser ausgehoben und weggeführt.
Das sei nie ein Thema gewesen. W._ habe nie etwas angemeldet, er habe
nie von Kosten gesprochen. Die Verschiebung müsse im August 2010 entschie-
den worden sein. Sie hätten eine Begehung auf dem Bau gehabt. Nachher sei
das an den Bausitzungen, an welchen er nicht mehr dabei gewesen sei, kommu-
niziert worden. Auf die Frage, wann es zum ersten Mal kommuniziert worden sei,
erklärte R._, so wie er es nun auch gesehen und gehört habe, sei das im
September/Oktober gewesen, und fasste zusammen, sie hätten die Begehung
gehabt, im Rahmen des Ganzen hätten sie das besprochen und so entschieden
und W._ habe nicht gesagt, er sei nicht einverstanden. Auf die Frage, wo-
raus er geschlossen habe, dass W._ mit der Verschiebung an sich einver-
standen sei und zwar ohne Mehrkosten, erklärte er, es seien von seiner Seite nie
Mehrkosten angemeldet worden. Es sei nie ein Schreiben von ihm gekommen,
- 21 -
dass er nicht einverstanden wäre mit dieser Verschiebung. Auch nicht im Sep-
tember/Oktober 2010, als man es ja definitiv gewusst habe. Er sei davon ausge-
gangen, dass die Anordnung einer solchen Verschiebung ohne Mehrkostenzu-
satz, Entschädigung zum gleichen Preis erfolgen würde, sonst hätte die Klägerin
klar das Recht gehabt und wahrnehmen sollen zu sagen, sie sei damit nicht ein-
verstanden und habe dadurch Mehrkosten, sie akzeptiere diesen Fall nicht (Prot.
S. 125 ff.). R._ bestätigt somit mit seiner Aussage, was bereits M._ dar-
gelegt hat. Der Entscheid über die Änderung des Terminprogramms erfolgte
durch die Beklagte, konkret durch R._, der das letzte Wort hatte. Davor wur-
de wohl mit der Klägerin darüber gesprochen, und die Klägerin meldete dabei
keine Mehrkosten an. Doch steht aufgrund der Einvernahmen von R._ und
M._ fest, dass das Terminprogramm durch einen Entscheid der Beklagten -
und zwar einen Entscheid der Beklagten allein - geändert wurde, und dieser Ent-
scheid wurde anschliessend der Klägerin kommuniziert. Dass zu jenem Zeitpunkt
noch keine Mehrkosten von Seiten der Klägerin angemeldet wurden, bedeutet
resp. beweist demgegenüber entgegen der Beklagten (act. 71 S. 3) nicht, dass
eine einvernehmliche Änderung (ohne Mehrkosten) erfolgt wäre.
Damit steht fest, dass der Beklagten der Hauptbeweis dafür, dass das Terminpro-
gramm einvernehmlich (ohne Mehrvergütung) an der Sitzung vom 8. September
2010 geändert worden ist, misslungen ist. Die Änderung des Terminprogrammes
wurde von der Beklagten, konkret von AA._, einseitig entschieden und an-
schliessend nur der Klägerin kommuniziert resp. an sie weitergeleitet.
Als Folge davon und weil sich dies aus den Aussagen des Verwaltungsratspräsi-
denten der Beklagten sowie ihres Bauleiters ergibt, erübrigt es sich, auf den zwei-
ten Teilsatz des Hauptbeweises näher einzugehen und zu klären, wer den roten
Pfeil wann im Grobterminprogramm eingezeichnet hat. Dies würde am Beweiser-
gebnis nichts ändern. Damit ist auch der Ausgang des von der Beklagten (vgl. da-
zu act. 75 S. 6) eingeleiteten Strafverfahrens nicht abzuwarten. Ausserdem erüb-
rigt sich damit auch die Würdigung der zum Gegenbeweis der Klägerin zugelas-
senen Beweismittel. Nebenbei ist festzuhalten, dass auch die Aussagen der zum
- 22 -
Gegenbeweis gehörten Zeugen bezüglich des Hauptbeweises keine andere Wür-
digung zulassen, sondern das Beweisergebnis bestätigen.
Als Ergebnis ist festzuhalten, dass das Terminprogramm nicht einvernehmlich
durch die Parteien an der Bausitzung vom 8. September 2010 (und auch nicht bei
einer anderen Besprechung) geändert wurde, sondern die Verschiebung der
Termine der Häuser 3 und 4 wurde von der Beklagten einseitig entschieden und
durchgesetzt.
3.1.5. Zwischenfazit
Bis hierhin ist demnach von einer grundsätzlichen Entschädigungspflicht der Be-
klagten auszugehen, weil die Beklagte sich (durch die einseitig durchgesetzte
Terminverschiebung) in Annahmeverzug befand, welcher erwähntermassen in
Analogie zu den Prinzipien der Bestellungsänderung abgedeckt wird und deshalb
ebenfalls zu eine Entschädigung führt.
3.2. Vertragskonformes Leistungsangebot und Verzug der Klägerin
3.2.1. Streitpunkte
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die Klägerin sei froh um die Ver-
schiebung gewesen und habe diese sogar befürwortet, weil sie infolge zu knapper
Kapazitätsplanung mit den Rohbauarbeiten an den Häusern 7, 8 und 9 sowie 15,
16 und 17 erheblich in Verzug gewesen sei (vgl. act. 8 Rz. 14 und 23). Die Kläge-
rin habe im Sommer 2010 das Inventar inklusive Kran und Verschalungsmaterial
für die Häuser 3 und 4 nicht vor Ort mobilisiert gehabt (vgl. act. 22 Rz. 35, 131,
140). Eine Erklärung des klägerischen Leistungswillens sei bei der Beklagten nie
eingegangen (act. 22 Rz. 36). Gemäss act. 10/10 habe die Klägerin ab Woche 38
eine zusätzliche Mannschaft zu stellen gehabt, damit die Termine für die Häuser
1, 2, 7, 8 sowie 15-17 hätten eingehalten werden können. Somit habe die Klägerin
sicher kein Personal vorgehalten, das mit den Arbeiten an den Häusern 3 und 4
hätte beginnen können (act. 22 Rz. 139). Es sei die Klägerin und nicht die Aus-
hubfirma gewesen, welche anlässlich der wöchentlichen Bausitzungen von der
Beklagten immer habe angewiesen werden müssen, den Terminplan einzuhalten.
- 23 -
In den Protokollen act. 10/3-10 und act. 3/21 sei unter Ziff. 3 (A._ Baumeis-
ter) jeweils vermerkt "Termine für die Häuser 15, 16, 17 müssen ZWINGEND ge-
mäss Bauprogramm eingehalten werden" bzw. "Haus 7-9, 4 Wochen Verzug,
Keine Planunterlagen vorhanden". Es werde bestritten, die Beklagte sei ihrerseits
mit der Planlieferung im Rückstand gewesen. Die Klägerin führe denn auch über-
haupt nicht aus, welche Pläne und welche Rückstände sie hier meine (act. 22
Rz. 141). Der Klägerin wäre es aufgrund von mangelnden Material- und Personal-
ressourcen gar nicht möglich gewesen, zu den ursprünglich vorgesehenen Termi-
nen mit den Arbeiten auf den Baufeldern 3 und 4 zu beginnen resp. diese in der
ursprünglich vorgesehenen Zeit auszuführen (act. 22 Rz. 167).
Die Klägerin erklärt dazu, sie habe ihre Arbeiten gehörig angeboten und sei leis-
tungsbereit und leistungsfähig gewesen (act. 18 Rz. 46). Die Klägerin bestreite,
dass sie sich mit den Arbeiten an den Häusern 7-9 und 15-17 in Verzug befunden
habe. Richtig sei, dass – wie in den Bausitzungsprotokollen der Beklagten ver-
merkt sei – die Aushubarbeiten betreffend verschiedene Häuser verspätet gewe-
sen seien, die Beklagte gegenüber dem Aushubunternehmen wiederholt einen
Verzug abgemahnt habe und diese Rückstände auch die Termine der nachfol-
genden Arbeitsschritte bzw. Unternehmer, insb. auch der Baumeisterarbeiten, ge-
fährdet hätten (act. 18 Rz. 178). Dass die Verschiebung auch durch einen Verzug
der Klägerin auf den anderen Baufeldern mitverursacht worden sei, sei schlicht
falsch und werde bestritten (act. 18 Rz. 194). Es sei ausgewiesen, dass das Aus-
hubunternehmen in Verzug gewesen sei, womit zwangsweise auch der Beginn
der jeweiligen Baumeisterarbeiten habe verlagert werden müssen (act. 29
Rz. 13). Sie habe ab Sommer 2010 das für die Erstellung der Häuser 3 und 4 (wie
auch der anderen Häuser) erforderliche Inventar mobilisiert gehabt und fortan
vorgehalten, und zudem habe sie die für die Baumeisterarbeiten erforderlichen
Personalressourcen, inkl. für die Häuser 3 und 4, bereit gehalten (act. 18 Rz. 46).
Auch die Bausitzungsprotokolle würden kein anderes Bild zeichnen (act. 29
Rz. 25). Es treffe denn auch nicht zu, dass "Mitte August 2010 ... an der Bausit-
zung bestimmt [wurde], die Klägerin habe ab Woche 38 eine zusätzliche Mann-
schaft zu stellen, damit die Termine für die Häuser 1, 2, 7, 8 und 15-17 eingehal-
ten werden können" (act. 29 Rz. 26).
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3.2.2. Rechtliches
Nur wenn der Schuldner leistungsbereit ist, seinen Leistungswillen kundtut und
den Gläubiger zur Annahme der Leistung auffordert, treffen den Gläubiger die
nachteiligen Folgen des Verzugs (BERNET, in: BSK OR I, Art. 91 N. 2). Das Ange-
bot des Schuldners muss gehörig sein, d.h. es muss quantitativ und qualitativ so-
wie den weiteren Erfüllungsmodalitäten der geschuldeten Leistung entsprechen
(BERNET, a.a.O., Art. 91 N. 3). Ferner muss das Angebot in der Regel tatsächlich
erfolgen (Realoblation) bzw. der Schuldner muss alles vorgenommen haben, so
dass zur Perfektion der Erfüllung nur noch die Mitwirkung des Gläubigers fehlt.
Ausnahmsweise genügt Verbaloblation (z.B. bei einer antizipierten Annahmever-
weigerung des Gläubigers oder wenn dieser eine andere Vorbereitungshandlung
unterlässt, ohne die die Erfüllung gar nicht möglich ist). Die Leistungsbereitschaft
muss i.S. einer rechtsgeschäftlichen empfangsbedürftigen Willenserklärung, als
Aufforderung an den Gläubiger zur Annahme, formuliert sein (BGE II 40, 45; BER-
NET, a.a.O., Art. 91 N. 4). Ohne gehöriges Leistungsangebot tritt Gläubigerverzug
ein, wenn ein bestimmter Erfüllungstermin feststeht und der Gläubiger diesen
Termin verstreichen lässt (BERNET, a.a.O., Art. 91 N. 5). Neben dem gehörigen
Leistungsangebot muss auch eine dem Angebot entsprechende Leistungsbereit-
schaft vorliegen (BERNET, a.a.O., Art. 91 N. 6). Während der Schuldner das gehö-
rige Leistungsangebot sowie die Leistungsbereitschaft zu beweisen hat, obliegt
dem Gläubiger der Beweis für Tatsachen, welche die unterlassene Mitwirkung
rechtfertigen sollen (BERNET, a.a.O., Art. 92 N. 16).
Der Anspruch des Unternehmers auf Mehrvergütung entfällt, soweit die Änderung
wegen seines vertragswidrigen Verhaltens notwendig wurde. Dies gilt trotz des
Umstands, dass der dritte Abschnitt der SIA-Norm 118, welcher die (einseitige)
Bestellungsänderung regelt, den Fall vernachlässigt, da die Änderung durch ein
vertragswidriges Verhalten des Unternehmers erforderlich wurde (GAUCH, a.a.O.,
N. 788 u. 806). Im Hinblick auf einen allfälligen Verzug des Unternehmers geht
dies auch aus Art. 94 Abs. 1 SIA-Norm 118 hervor. Demnach muss die Bauleitung
nicht rascher mitwirken, als der tatsächliche Baufortschritt dies erfordert (SCHU-
MACHER, a.a.O., Art. 94 N. 9 lit. a).
- 25 -
3.2.3. Subsumtion
Weil die ursprünglich vereinbarten Termine für den Beginn der Häuser 3
(27. September 2010) und 4 (23. August 2010) mit dem Willen der Beklagten
nicht eingehalten worden sind, bedurfte es diesbezüglich kein (separates) gehöri-
ges Leistungsangebot der Klägerin, um Gläubigerverzug der Beklagten eintreten
zu lassen. War die Klägerin hingegen tatsächlich froh um die Verschiebung des
Bauprogramms und befand sich in Verzug auf den anderen Baufeldern, kann
nicht von der Verletzung einer Mitwirkungshandlung seitens der Beklagten ge-
sprochen werden, da die Beklagte nicht rascher mitzuwirken hatte, als der tat-
sächliche Baufortschritt dies erforderte.
Nach der allgemeinen Beweisregel von Art. 8 ZGB (vgl. dazu weiter unten) trägt
die Beklagte die Beweislast für ihre strittige Behauptung, dass die Klägerin froh
um die Verschiebung der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 war und diese sogar
befürwortet hat, weil sie infolge zu knapper Kapazitätsplanung mit den Rohbauar-
beiten an den Häusern 7, 8 und 9 sowie 15, 16 und 17 erheblich in Verzug war.
Mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19 ff.; act. 46) wurden dazu als Be-
weismittel der Beklagten zugelassen die Zeugnisse von M._, N._,
H._, O._, P._ und Q._ sowie die Protokolle Nr. 5 bis 13 der
Bausitzungen vom 2., 9., 16., 23. und 30. Juni 2010, 7. und 14. Juli 2010 sowie
11. und 18./25. August 2010 (act. 10/3, 3/21, 10/4-10). Als Gegenbeweismittel der
Klägerin wurden zum Beweis zugelassen die Parteibefragungen von W._
und AB._ sowie das Auslastungsdiagramm vom 5. April 2010 (act. 19/118)
und das Handprotokoll zur GL-Sitzung (act. 19/119).
Im Rahmen des Gegenbeweises der Klägerin für ihre davon abweichende Dar-
stellung, dass die Aushubarbeiten und die Baugruben für die Häuser 5-9 und 15-
17 sowie die dazugehörige Tiefgarage hinter dem Zeitplan zurückgefallen waren,
wurden mit Beschluss vom 16. Mai 2014 (Prot. S. 19 ff.; act. 46) als Beweismittel
der Klägerin zugelassen K._, AC._ und S._ als Zeugen sowie die
Urkunden Übersicht "Baufortschritt E._ Stand 8.10.2010" mit Angabe der
Aufrichttermine und handschriftlicher Besprechungsnotiz von K._ vom 8. Ok-
tober 2010 (act. 19/104) und Planeingangsliste für Projekt E._ ... (act.
- 26 -
19/120). Weiter wurden zum Gegenbeweis der Klägerin, dass die Klägerin – hätte
sie nicht genug eigenes Personal gehabt – innert kürzester Zeit zusätzliche Res-
sourcen über ihre beiden in E._ eingesetzten Subunternehmer, AD._
AG und AE._ GmbH, hätte abrufen können, als Beweismittel zugelassen die
Zeugnisse von K._, AD._ und G._ sowie die Parteibefragung von
W._ (Beschluss vom 16. Mai 2014; Prot. S. 19 ff., act. 46).
Die zum Hauptbeweise der Beklagten zugelassenen Protokolle der Bausitzungen
Nr. 5 bis 13 (act. 10/5, 3/21, 10/4-10) belegen bezüglich der Häuser 15-17 keinen
Verzug. In den Protokollen ist jeweils unter der Klägerin aufgeführt "Termine für
die Häuser 15, 16, 17 müssen ZWINGEND gemäss Bauprogramm eingehalten
werden". Nicht zu entnehmen ist den Protokollen hingegen, dass die Termine bis-
her nicht eingehalten worden wären oder dass ein (erheblicher) Verzug bezüglich
der Häuser 15-17 vorgelegen hätte. Auch ist das in Grossbuchstaben geschrie-
bene Wort "zwingend" eindeutig nicht gleichbedeutend mit Verzug, ist solcher
doch in den Protokollen in anderem Zusammenhang explizit beim Namen ge-
nannt. So ist in Bezug auf die Häuser 7-9 den Protokollen der Bausitzungen vom
30. Juni 2010 und vom 7. Juli 2010 unter der Klägerin zu entnehmen "Haus 7-9, 4
Wochen Verzug. Keine Planunterlagen vorhanden" (act. 10/6 S. 2 und act. 10/7
S. 2), und im Protokoll der Bausitzung vom 14. Juli 2010 ist bei der Klägerin ver-
merkt "Häuser 7, 8 und 9 Kanalisation im Bau, Planverzug 4 Wochen" (act. 10/8
S. 2). Indessen ergibt sich aus dem Protokoll der Bausitzung vom 16. Juni 2010,
dass der Aushub für die Häuser 7-9 durch die U._ AG gemäss Bauprogramm
bis Ende Juni 2010 fertig gestellt wird (act. 10/4 S. 2) resp. aus dem Protokoll der
Bausitzung vom 23. Juni 2010, dass die U._ AG den "Aushub Baugrube 7/8
bis Freitag 25.06.2010 fertig stellen" musste. Angesichts dessen, dass nach
übereinstimmender Darstellung der Parteien die Baumeisterarbeiten der Klägerin
erst nach erfolgtem Aushub durch die U._ AG beginnen mussten und konn-
ten, was für die Häuser 7-9 demnach ein Beginn der klägerischen Baumeisterar-
beiten frühestens am Montag 28. Juni 2010 bedeutet, erscheint aufgrund der zum
Beweis der Beklagten zugelassenen Bausitzungsprotokolle ausgeschlossen, dass
die Klägerin bis zur Bausitzung vom 30. Juni 2010, mithin zwei Tage später, mit
ihren Arbeiten an den nämlichen Häusern 7-9 vier Wochen in Verzug war. Viel-
- 27 -
mehr handelte es sich dabei wohl um den im Protokoll vom 14. Juli 2010 notierten
"Planverzug" von 4 Wochen, also um eine Verspätung im Vergleich zu den Ter-
minplänen, welche aber ihren Ursprung nicht in einer Verspätung der Klägerin mit
ihren Arbeiten - aus Kapazitäts- oder anderen Gründen - an diesen Häusern hat-
te. Solches lässt sich den zum Hauptbeweis der Beklagten zugelassenen Proto-
kollen der Bausitzungen nicht entnehmen. Im Gegenteil bestätigten die Protokolle
die abweichende Darstellung der Klägerin, dass die Aushubarbeiten für die Häu-
ser 7-9 hinter den Zeitplan zurückgefallen waren, welche Gegenstand des Ge-
genbeweises bildet. In den Protokollen der Bausitzungen vom 11. August 2010
und vom 18./25. August 2010 (act. 10/9-10) ist dann bei der Klägerin kein Verzug
mehr erwähnt, auch nicht bezüglich der Häuser 7-9, weshalb davon auszugehen
ist, dass dannzumal jedenfalls kein Verzug und auch kein Planverzug mehr be-
stand. Es ist daher auch kein Zusammenhang zwischen dem in der ersten Hälfte
Juli 2010 aus den Protokollen ersichtlichen - nicht durch die Klägerin verursachten
- Planverzug bezüglich der Häuser 7-9 und dem von der Beklagten im September
2010 gefällten Entscheid zur Verschiebung der Häuser 3 und 4 bewiesen.
Die von den Parteien angerufenen Zeugen wurden - mit Ausnahme des Zeugen
G._ - anlässlich der Beweisverhandlung vom 11. Dezember 2014 befragt
(Prot. S. 38 ff.).
Die Würdigung der zum Hauptbeweis der Beklagten zugelassenen Zeugen ergibt
kein anderes Bild als bereits die Protokolle der Bausitzungen. Der Projektleiter der
Beklagten, M._, erklärte bei seiner Einvernahme nur, er habe von der Kläge-
rin nie eine negative Meldung auf die Terminverschiebung erhalten (Prot. S. 44).
Dagegen konnte er die beklagtische Darstellung, dass die Klägerin froh war um
die Verschiebung und diese befürwortete, nicht bestätigen. Weiter sagte er im Zu-
sammenhang mit den Gründen für die Terminverschiebung, es habe auch gewis-
se Verzögerungen mit dem Rohbau der Häuser 7-9 und 16-17 gegeben, die ganz
klar aus Kapazitätsgründen seitens des Baumeisters veranlasst gewesen seien.
Dabei erläuterte er auf Nachfrage zu den von ihm angesprochenen Kapazitäts-
gründen, dass sie Mannschaften der Klägerin "draussen gehabt" hätten und ge-
mäss Terminprogramm weitere Mannschaften hätten kommen sollen. Diese
- 28 -
Mannschaften seien aber später gekommen (Prot. S. 45). Zudem erklärte
M._, ihm sei nicht bewusst, ob ein Verzug der U._ AG betreffend die
Aushubarbeiten für die Baufelder 7 und 8 sowie für die Baufelder 5 und 6 abge-
mahnt worden sei. Er wisse einfach noch, dass der Aushub fertig gewesen sei
und die Baumeisterarbeiten nicht losgegangen seien bei den Baufeldern 7-9
(Prot. S. 48). Der Projektleiter der Beklagten schilderte somit "gewisse Verzöge-
rungen" wegen weiterer Mannschaften der Klägerin, die später als im Terminpro-
gramm vorgesehen auf der Baustelle eintrafen. Zu den dadurch konkret verur-
sachten Auswirkungen auf den Bau oder ob dadurch ein (erheblicher) Verzug der
Klägerin gegenüber dem Terminprogramm eintrat, äusserte er sich jedoch nicht.
Da er aber auf die Frage nach seinem damaligen Aufgabenbereich erklärte, als
Projektleiter für die Beklagte mindestens einmal pro Woche vor Ort an einer Bau-
sitzung gewesen zu sein (Prot. S. 40), muss angenommen werden, dass die von
ihm festgestellten Verzögerungen, zumindest wenn es sich um erhebliche Verzö-
gerungen handelte, Eingang in die Bausitzungen und die Protokolle derselben ge-
funden haben. Von zu spät erschienenen Mannschaften der Klägerin ist in den
zum Beweis zugelassenen Protokollen nichts vermerkt. Bezüglich der Feststel-
lung eines Verzugs der Klägerin bei den Häusern 7-9 und 15-17 in den Protokol-
len ist auf den bereits thematisierten Planverzug zu Beginn der Baumeisterarbei-
ten zu verweisen.
Zu dem von M._ geschilderten zeitlichen Abstand zwischen der Fertigstel-
lung des Aushubs und dem Beginn der Baumeisterarbeiten äusserte sich sodann
der Bauführer der Aushubfirma U._ AG, N._, bei seiner Zeugeneinver-
nahme. Er antwortete auf die Frage, ob der Baumeister mit seinen Arbeiten je-
weils verzögert angefangen habe, nachdem er mit dem Aushub fertig gewesen
sei, dass man nicht immer gleich habe anfangen können, weil teilweise Aushub
deponiert worden sei. Der Kran habe nicht platziert werden können. Weiter sagte
er aus, die Beklagte habe gegenüber der U._ AG keinen Verzug der Aus-
hubarbeiten geltend gemacht (Prot. S. 54 f.). Demnach hing der von M._ als
Verzögerung mit dem Beginn der Baumeisterarbeiten beschriebene zeitliche Ab-
stand nach Fertigstellung des Aushubs damit zusammen und wurde nicht durch
eine enge Kapazitätsplanung der Klägerin verursacht. Zur Reaktion der Klägerin
- 29 -
auf die Verschiebung der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 konnte N._ so-
dann keine Aussagen machen (Prot. S. 52 f.).
Auch der Zeuge H._, Bauführer der Beklagten und für diese an der Bausit-
zung vom 8. September 2010 anwesend, konnte keine Aussagen zur Reaktion
oder Einstellung der Klägerin zur Verschiebung der Arbeiten an den Häusern 3
und 4 machen, und er erinnerte sich nicht mehr im Detail, was an der Sitzung be-
sprochen wurde oder wie es zur Verschiebung kam (Prot. S. 57 f.). Dass die Klä-
gerin froh um die Verschiebung war oder diese befürwortete, weil sie infolge zu
knapper Kapazitätsplanung erheblich in Verzug war, konnte er nicht bestätigten.
Zum behaupteten Verzug der Klägerin erklärte er, es sei immer ein bisschen
knapp gewesen. Man habe schon immer ein bisschen schauen müssen, dass die
anderen dann auch hätten weiterarbeiten können gemäss Bauprogramm. Beim
Aushub seien seines Erachtens die Häuser 7 und 8 und dann gleich danach das
Haus 9 ausgehoben worden. Genaues zur Terminierung wisse er nicht mehr
(Prot. S. 60). Diese Darstellung ihres Bauführers ("ein bisschen knapp") zeigt je-
denfalls nicht das von der Beklagten dargestellte Szenario eines erheblichen Ver-
zugs der Klägerin mit den Rohbauarbeiten infolge zu knapper Kapazitätsplanung.
Vielmehr ist aufgrund seiner Schilderung und Wortwahl davon auszugehen, dass
die Termine, obwohl es eng war, eben noch eingehalten wurden. Damit kann die
Beklagte auch durch seine Aussage weder den Beweis eines erheblichen Ver-
zugs der Klägerin noch deren Befürwortung der Verschiebung erbringen.
Der Zeuge O._ sagte zum behaupteten Verzug der Klägerin aus, die Kläge-
rin habe ein Terminprogramm gemacht, wann sie oben gewesen und es ums
Raufmauern gegangen sei. Danach hätten sie ihre Aufrichttermine gehabt. Die
bestimmten Termine hätten eigentlich schon nicht schlecht gestimmt. Die Klägerin
habe quasi einen Stockwerktermin gehabt. Generell seien sie eher etwas im
Rückstand gewesen als Voraus. Genaueres zu den Terminen und Daten konnte
aber auch er nicht mehr sagen (Prot. S. 69), doch bestätigte er mit seiner Aussa-
ge die Darstellung des Bauführers der Beklagten, dass die Termine einigermas-
sen eingehalten wurden. Der Zeuge Q._, der für seinen Arbeitgeber im
Rahmen der Elektroinstallationen am streitgegenständlichen Bauprojekt beteiligt
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war, erklärte zum zeitlichen Stand der Rohbauarbeiten, man habe, glaube er, bei
den Häusern 15-17 gestartet. Dort seien die Arbeiten eigentlich zügig vorange-
gangen. Dann seien die Häuser 7 und 8 gekommen. Er sei der Meinung, dass es
dann angefangen habe, Verzögerungen zu geben bei den Häusern 1-2, bei die-
sen Eigentumswohnungen. Die Nachfrage, ob er etwas betreffend Verzögerungen
oder Rückstände der Klägerin in Bezug auf die Häuser 7-9 und 15-17 wisse, ver-
neinte er. Wie bereits dargelegt, schilderte er ferner seinen Eindruck und sein Ge-
fühl, dass die Terminverschiebung betreffend die Häuser 3 und 4 in gegenseiti-
gem Einverständnis hingenommen worden seien. Er erklärte aber, von konkreten
Aussagen der Klägerin zu diesem Punkt nichts zu wissen. Auf die Frage nach ei-
ner Verweigerungshaltung der Klägerin gegenüber einer Verschiebung erklärte er,
es habe schon Diskussionen gegeben. Teilweise sei er aber nicht mehr dabei
gewesen (Prot. S. 78 f.). Somit konnte auch der Zeuge Q._ den behaupteten
erheblichen Verzug der Klägerin mit den Rohbauarbeiten an den Häusern 7-9 und
15-17 nicht bezeugen und auch ihm war keine Befürwortung der Verschiebung
der Arbeiten an den Häuser 3 und 4 durch die Klägerin zu Ohren gekommen.
Damit konnte die Beklagte weder einen erheblichen Verzug der Klägerin noch die
Befürwortung der Verschiebung durch die Klägerin beweisen. Im Ergebnis ist zum
Hauptbeweis der Beklagten daher festzuhalten, dass ihr nicht gelungen ist
rechtsgenügend zu beweisen, dass die Klägerin froh um die Verschiebung der
Arbeiten an den Häusern 3 und 4 war und diese sogar befürwortet hat, weil sie in-
folge zu knapper Kapazitätsplanung mit den Rohbauarbeiten an den Häusern 7, 8
und 9 sowie 15, 16 und 17 erheblich in Verzug war.
Hinzu kommt, dass die zum Hauptbeweis zugelassenen Beweismittel der Beklag-
ten die Gegenstand des Gegenbeweises bildende Darstellung der Klägerin, dass
die Aushubarbeiten und die Baugruben für die Häuser 5-9 und 15-17 sowie die
dazugehörige Tiefgarage hinter dem Zeitplan zurückgefallen waren, noch bestäti-
gen und damit bereits ohne Berücksichtigung der dazu zugelassenen Beweismit-
tel der Klägerin davon auszugehen ist, dass der im Juli 2010 in drei Bausitzungs-
protokollen festgestellte Verzug der Baumeisterarbeiten gegenüber dem Termin-
plan effektiv durch im Vergleich zum Terminplan verspätete Aushubarbeiten ver-
- 31 -
ursacht war. Noch zusätzlich in Zweifel gezogen wird der misslungene Hauptbe-
weis der Beklagten ausserdem durch die Aussage des zum Gegenbeweis der
Klägerin, dass sie - hätte sie nicht genug eigenes Personal gehabt - innert kürzes-
ter Zeit zusätzliche Ressourcen über ihre beiden in E._ eingesetzten Subun-
ternehmer hätte abrufen können, zugelassenen Zeugen AD._. Er sagte aus,
dass die Klägerin neben den Arbeiten an den Häusern 15-17 und 5-6 genug Leu-
te gehabt hätte, um gleichzeitig bzw. parallel auch an den Häusern 3 und 4 zu ar-
beiten. Dabei erläuterte er von sich aus, dass man dann einfach noch ein paar
mehr Leute von seinem Unternehmen oder vom Eisenleger dazu nehme und es
dann kein Problem sei. Wenn Inventar da sei, sei es keine Sache aufzustocken.
Weiter bestätigte er, dass er (resp. sein Unternehmen AD._ AG) als Subun-
ternehmer auch noch zusätzliche Mannschaften hätte stellen können, wenn die
Häuser 3 und 4 gleichzeitig gebaut worden wären (Prot. S. 101 f.). Der Hinweis
der Beklagten (act. 71 S. 8), dass die AD._ AG, deren Inhaber der Zeuge ist,
auch im Zeitpunkt der Zeugeneinvernahme mit der Klägerin zusammenarbeitete
und von ihr weiterhin Aufträge erhielt (Prot. S. 100), trifft zwar zu, und AD._
sagte auch, er habe sich nach Erhalt der Vorladung bei der Klägerin erkundigt
und von ihr erfahren, dass es beim vorliegenden Verfahren darum gehe, dass ir-
gendetwas nicht bezahlt worden sei. Weiter habe ihn das nicht mehr interessiert.
Sie hätten ihr Geld erhalten. Auf Nachfrage bestätigte er, dass nicht weiter be-
sprochen worden sei, um was es gehe (Prot. S. 100). Da er aber das Gespräch
mit der Klägerin offenlegte und nach Hinweis auf die Wahrheitspflicht und die
Strafbestimmung von Art. 307 StGB die eindeutige Aussage machte, dass die
Klägerin genug Leute gehabt hätte und sonst von seinem Unternehmen oder etwa
vom Eisenleger noch zusätzliches Personal hätte erhalten können, ist auf seine
Aussagen abzustellen. Damit ist zusätzlich zum Misslingen des Hauptbeweises
davon auszugehen, dass, wäre der Baubeginn der Häuser 3 und 4 nicht durch die
Beklagte verschoben worden, die Klägerin in Bezug auf die personellen Kapazitä-
ten allenfalls unter Rückgriff auf zusätzliche Ressourcen ihrer Subunternehmer in
der Lage gewesen wäre, die Mannschaften für einen termingerechten Beginn der
Baumeisterarbeiten zu stellen.
3.2.4. Fazit
- 32 -
Die Klägerin befand sich bei Verschiebung des Baubeginns für die Häuser 3 und
4 nicht mit den Rohbauarbeiten der Häuser 7-9 und 15-17 in Verzug und war
dementsprechend auch nicht als Folge davon froh um die Verschiebung. Auch
stand ihr dafür genügend Personal zur Verfügung. Die Verschiebung des Baube-
ginns ist daher als Verletzung einer Mitwirkungshandlung seitens der Beklagten
zu qualifizieren, welche die in Art. 94 Abs. 2 SIA-Norm 118 umschriebenen
Rechtsfolgen sowie einen Anspruch auf Mehrvergütung (oder Schadenersatz) der
Klägerin ausgelöst hat, wenn ihr aus dem Annahmeverzug der Beklagten ein
Mehraufwand entstanden ist.
3.3. Verwirkung bzw. Verzicht des Anspruchs auf Mehrvergütung
3.3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Bereits im April und Mai 2010 hat die Aushubfirma, die U._ AG, Aushubma-
terial von den anderen Baufeldern auf den Grundstücken der Häuser 3 und 4 de-
poniert. Als Folge davon entstanden auf den Baufeldern 3 und 4 immer grössere
Erdhaufen bzw. Aushubmaterialdeponien. Das Aushubmaterial wurde auch im
August 2010, als die U._ AG gemäss ursprünglichem Terminprogramm be-
reits mit dem Aushub auf den Baufeldern 3 und 4 hätte beginnen sollen, weiter
dort belassen. Dass die Vorgehensweise geändert worden war und die Errichtung
der Häuser 3 und 4 nicht parallel mit derjenigen der Häuser 5 bis 9 erfolgen wür-
de, war somit auch ohne entsprechende formelle Information offensichtlich. Der
klägerische Bauführer K._ arbeitete eng mit den vor Ort verantwortlichen
Personen der U._ AG zusammen und war mit diesen in ständigem Kontakt.
Die Klägerin war somit über die Verschiebung des Aushubbeginns informiert
(act. 1 Rz. 31 ff.; act. 8 Rz. 22; act. 18 Rz. 186 ff.).
Mit Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 2. März 2011 machte die Klägerin
einen gestörten Bauablauf geltend und kündete entsprechende Mehrkosten an
(act. 3/25).
3.3.2. Streitpunkte
- 33 -
Die Klägerin erklärt, nachdem gemäss dem Bauprogramm die Aushubarbeiten für
die (ersten) Baufelder 1 und 2 rund vier Monate vor den Aushubarbeiten für die
Baufelder 3 und 4 zu tätigen gewesen seien, habe sie bei Beginn ihrer Arbeiten
im April und Mai 2010 keinen Grund gehabt, dagegen zu opponieren, dass die
Beklagte die für den Aushub verantwortliche Unternehmerin angewiesen habe,
das Erdmaterial vorübergehend u.a. auf den noch nicht benötigten Baufeldern zu
deponieren (act. 1 Rz. 30). Der Bauführer der Klägerin, K._, sowie die Polie-
re L._ und S._ und AF._ hätten die Bauleitung wiederholt auf die
Verspätung der Aushubarbeiten gegenüber dem Terminprogramm hingewiesen
und hätten um Angabe ersucht, wann die Baugruben endlich erstellt würden. Ins-
besondere sei dieser Umstand vom klägerischen Bauführer seit Ende August
2010 auch in der wöchentlichen Bausitzung mit der Bauleitung thematisiert wor-
den. Er habe dabei nicht nur wiederholt unterstrichen, dass der kontinuierliche
Aufschub eine termingerechte Ausführung der Bauarbeiten für die Häuser 3 und 4
gefährde bzw. alsdann verunmögliche, sondern auch, dass diese Ablaufänderung
für die Klägerin bedeute, dass sie erheblich länger auf der Baustelle verbleiben
müsse (act. 1 Rz. 3). Anlässlich einer Besprechung des Baufortschritts und der
voraussichtlichen Aufrichttermine mit M._ Mitte August 2010 habe K._
auch den Verzug der Baugruben und die störenden Erdmaterial-Deponien auf den
Baufeldern 3 und 4 angesprochen. Insbesondere habe er M._ darauf hinge-
wiesen, dass die von der Beklagten geforderten Aufrichttermine nicht gewahrt
werden könnten, wenn sich die Baugruben weiter verspäten würden. Dabei habe
er unterstrichen, dass die für die Grubenübergaben im vereinbarten Terminpro-
gram vorgesehenen Termine nicht eingehalten worden seien und die Beklagte
somit säumig sei (act. 18 Rz. 53). Die gleichen Bedenken habe er H._ je-
weils in den Bausitzungen im September 2010 mitgeteilt, als die Parteien die
Terminsituation und die Aufrichttermine besprochen hätten. Insbesondere habe er
diesem anlässlich der Bausitzung vom 6. Oktober 2010 und alsdann anlässlich
der Besprechung der Aufrichttermine in Gegenwart von O._ vom 8. Oktober
2010 mitgeteilt, dass der Start der Baumeisterarbeiten und somit das Erreichen
der genannten Aufrichttermine für die Häuser 3 und 4 (29. März bzw. 6. April
2011) davon abhängen würden, wann die gemäss Terminplan überfälligen Bau-
- 34 -
gruben alsdann vorliegen würden, weshalb die genannten Aufrichttermine für die
Häuser 3 und 4 auch nur als provisorisch und nicht als bindend für die Klägerin
angesehen werden könnten (act. 18 Rz. 54).
Die Beklagte bestreitet die Ausführungen der Klägerin (vgl. z.B. act. 8 Rz. 27 f.
und act. 22 Rz. 56). Bereits im April und Mai 2010 sei damit begonnen worden,
Aushubmaterial von den anderen Baufeldern auf den Grundstücken der Häuser 3
und 4 zu deponieren. Folglich sei es der Klägerin bereits im Zeitpunkt der Unter-
zeichnung des Werkvertrages im Juli 2010 klar gewesen, dass ihre Arbeits- und
Ressourcenplanung sowie ihre Projektkalkulation betreffend die Häuser 3 und 4
nicht auf die Terminprogramme act. 3/8 und act. 3/14, welche im Mai 2010 erstellt
worden seien, hätten ausgerichtet werden können, sondern dass diese Program-
me betreffend die Häuser 3 und 4 noch der Anpassung bedurft hätten (act. 22
Rz. 13).
3.3.3. Rechtliches
Der Anspruch auf Mehrvergütung entfällt, soweit der Unternehmer darauf verzich-
tet hat (GAUCH, a.a.O., N. 788). Der Verzicht kann zum Voraus (z.B. im ursprüng-
lichen Werkvertrag), zusammen mit der Vereinbarung einer Bestellungsänderung
oder erst nach erfolgter (einseitiger oder vereinbarter) Bestellungsänderung erfol-
gen. Ein zum Voraus (im Hinblick auf künftige Bestellungsänderungen) erklärter
Verzicht ist nur mit Zurückhaltung anzunehmen und bei übermässiger Bindung
gemäss Art. 27 Abs. 2 ZGB unwirksam. Unterlässt der Unternehmer eine Ankün-
digung der Mehrforderung, ist dies kein Grund, der seinem Anspruch auf Mehr-
vergütung entgegensteht, doch kann nach den konkreten Umständen des Einzel-
falls das nach Vertrauensprinzip ausgelegte Schweigen des Unternehmers als
Verzichtserklärung auszulegen sein, was den Besteller von der Leistung einer
Mehrvergütung befreit (BGer. 4C.16/2006 E.6.3). Blosses Zuwarten mit der
Rechtsausübung begründet noch nicht Rechtsmissbrauch, sondern zusätzlich
bedarf es besonderer Umstände, welche die Rechtsausübung mit der früheren
Untätigkeit des Berechtigten in unvereinbaren Widerspruch erscheinen lassen.
Solche können u.a. darin bestehen, dass dem Verpflichteten aus der verzögerten
Geltendmachung erkennbar Nachteile erwachsen sind und dem Berechtigten die
- 35 -
Rechtsausübung zumutbar gewesen wäre (BGer. 4C.85/2004 E. 3). Selbst wenn
die Parteien vereinbart haben, dass der Unternehmer zur Ankündigung der Mehr-
forderung verpflichtet sei, beseitigt die unterlassene Ankündigung den Mehran-
spruch des Unternehmers grundsätzlich nur dann, wenn die Nichtankündigung im
Einzelfall als stillschweigende Verzichtserklärung zu interpretieren ist (GAUCH,
a.a.O., N. 789; vgl. zur analogen Problematik im Zusammenhang mit Art. 85
Abs. 3 SIA-Norm 118 auch EGLI, a.a.O., Art. 85 N. 8).
3.3.4. Subsumtion
Im ursprünglichen Werkvertrag hat die Klägerin auf eine allfällige Mehrforderung
aufgrund einer Bauprogrammänderung nicht verzichtet, sondern unübliche
Planänderungen – und von einer solchen ist vorliegend auszugehen – begründe-
ten einen Anspruch auf Mehrforderung (Vertragsziffer 2 e contrario; act. 3/2 S. 1).
Der Ansicht der Beklagten, wonach anlässlich der Vertragsunterzeichnung Anfang
Juli 2010 aufgrund des Umstands, dass bereits im April und Mai 2010 begonnen
worden war, Aushubmaterial von den anderen Baufeldern auf den Grundstücken
der Häuser 3 und 4 zu deponieren, klar gewesen sei, dass das Terminprogramm
betreffend diese Häuser noch der Anpassung bedürfe, kann nicht zugestimmt
werden. Schliesslich dauerte es zu diesem Zeitpunkt noch über einen Monat bis
zum ursprünglich geplanten Aushub der Häuser 3 und 4. Zudem hatte das Verga-
begespräch schon viel früher stattgefunden und standen die Parteien nicht erst ab
dem Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung in einer vertraglichen Beziehung zuei-
nander.
Dass die Klägerin anlässlich der einseitigen oder vereinbarten Bauprogrammän-
derung auf eine Mehrvergütung ausdrücklich verzichtet hätte, wird nicht behaup-
tet. Es kann offen bleiben, ob die Klägerin – wie von ihr behauptet und von der
Beklagten bestritten – ab August 2010 mündlich auf die Verspätung der Aushub-
arbeiten gegenüber dem Terminprogramm hingewiesen hat. Falls dies nicht zu-
trifft, wäre daraus jedenfalls kein stillschweigender Verzicht auf die Mehrvergü-
tung abzuleiten (vgl. Art. 6 OR). Auch war sie nach Treu und Glauben nicht gehal-
ten, der Beklagten die Mehrkosten frühzeitig in Aussicht zu stellen, musste dieser
als erfahrene Bauleiterin doch bekannt sein, dass bei der Klägerin aufgrund der
- 36 -
Terminverschiebung solche anfallen würden. Auch wenn die Parteien übereinge-
kommen waren, dass ein Anspruch auf weitere Vergütungen nur bestehen soll,
wenn die entsprechenden Arbeiten vorgängig schriftlich vereinbart werden (Ver-
tragsziffer 7; act. 3/2 S. 3), beseitigt die unterlassene Ankündigung den Mehran-
spruch der Klägerin nach dem Gesagten nicht ohne Weiteres (vgl. dazu aber die
Ausführungen weiter unten zur Genehmigung der Mehrvergütung). Dies gilt umso
mehr vor dem Hintergrund, dass die Parteien hinsichtlich der Terminänderung auf
die Einhaltung der vorbehaltenen Formvorschrift verzichtet hatten. Die Klägerin
war deshalb auch nicht gehalten, ihre Mehrforderung, welche sich mit Bezug auf
die zeitabhängigen Kosten erst mit der Ausführung der Arbeiten an den Häusern
3 und 4 und somit erst ab Mai 2011 realisierten, schriftlich oder auf andere Weise
frühzeitig anzukünden.
Mit Schreiben vom 2. März 2011 hatte die Klägerin der Beklagten vorgeworfen,
die von dieser befohlene Deponie des Aushubmaterials verursache bei ihr, der
Klägerin, eine massive Störung des Bauablaufs, wobei man dies im Sinne einer
guten Zusammenarbeit bis zu diesem Zeitpunkt geduldet habe. Leider müssten
nun die klägerischen Mehrkosten für den gestörten Bauablauf angemeldet wer-
den. Das Zurücklassen der Häuser 3 und 4 verletze die Vertragsgrundlage
(act. 3/25 S. 2). Wie die Beklagte richtig ausführt, zeigt dieses Schreiben das
einstweilige klägerische Einverständnis mit der Terminverschiebung für die Häu-
ser 3 und 4 auf (act. 8 Rz. 33, 89, 94, 97 und 121; act. 22 Rz. 20, 39, 48. 50, 126,
136, 145, 176). Ein Verzicht auf die Mehrvergütung lässt sich hingegen entgegen
der Ansicht der Beklagten (act. 22 Rz. 49) daraus nicht ableiten, und keinesfalls
stellt dieses Schreiben gar einen expliziten Verzicht auf die Geltendmachung von
Mehrkosten dar (act. 22 Rz. 71). Im Gegenteil wurden mit besagtem Schreiben
gerade Mehrkosten offiziell angemeldet. Mit der Klägerin (act. 18 Rz. 65) ist des-
halb davon auszugehen, dass sie mit der erwähnten Formulierung betreffend die
Duldung der Bauablaufstörung zum Ausdruck gebracht hatte, die Verschiebung
bisher insofern geduldet zu haben, als sie den Werkvertrag nicht unter Ansetzung
einer Nachfrist nach den Vorschriften über den Gläubigerverzug aufgelöst hat
(vgl. Art. 94 Abs. 2 SIA-Norm 118). Ein Verzicht auf die Mehrvergütung ist indes-
sen nicht ersichtlich.
- 37 -
3.4. Genehmigung der Beklagten
3.4.1. Unbestrittener Sachverhalt
Für Änderungen und Ergänzungen des Vertrags und seiner Beilagen sahen die
Parteien – wie erwähnt – die Form der Schriftlichkeit (bzw. die Verwendung durch
Fax) vor (Vertragsziffer 14; act. 3/2 S. 5). In diesem Sinne wurde ein Anspruch auf
weitere Vergütungen bzw. eine Erhöhung des Pauschalpreises an die Bedingung
geknüpft, dass die entsprechenden Arbeiten vorgängig schriftlich mit der Beklag-
ten vereinbart wurden, wobei die Preise für zusätzlich zu vereinbarende Arbeiten
auf Basis der Unternehmerofferte zu offerieren waren (Vertragsziffer 7; act. 3/2
S. 3).
3.4.2. Rechtliches
Von einer blossen Ankündigungspflicht zu unterscheiden ist der vertragliche Ge-
nehmigungsvorbehalt für die Mehrvergütung, wie er sich in der Vertragspraxis
herausgebildet hat, um einen späteren Streit über Bestand und Umfang von
Mehrforderungen zu vermeiden. Demnach besteht der Anspruch des Unterneh-
mers auf eine änderungsbedingte Mehrvergütung unter dem Vorbehalt, dass der
Unternehmer die Mehrforderung, die er für eine erfolgte Bestellungsänderung gel-
tend machen will, vor der Ausführung der Bestellungsänderung durch den Bestel-
ler genehmigen lässt. Solange die Genehmigung durch den Besteller ausbleibt, ist
der Unternehmer nicht verpflichtet, mit der Ausführung der erfolgten Bestellungs-
änderung zu beginnen. Führt der Unternehmer die Bestellungsänderung ohne
Genehmigung der zu bezahlenden Mehrvergütung aus, so scheitert sein An-
spruch auf deren Leistung grundsätzlich an der hierfür vorausgesetzten Geneh-
migung (GAUCH, a.a.O., N. 789a).
Fehlt es nur an der vereinbarten Form der Genehmigung, so steht die Formwid-
rigkeit dem Anspruch auf Mehrvergütung nicht entgegen, wenn die vereinbarte
Form lediglich die Bedeutung einer Beweisform hat. Der vereinbarte Genehmi-
gungsvorbehalt ist eng auszulegen, da er vom dispositiven Recht abweicht. Er gilt
nicht, wenn die Bestellungsänderung Arbeiten zur Abwehr von Schaden und Ge-
- 38 -
fahr betrifft, deren Dringlichkeit dem Unternehmer keine Zeit für eine vorgängige
Einholung der Kostengenehmigung belässt. Ausgeklammert bleibt der Genehmi-
gungsvorbehalt ferner dann, wenn der Unternehmer nach den konkreten Umstän-
den und der gebotenen Sorgfalt nicht erkennen kann, dass eine Anordnung des
Bestellers, der er Folge leistet, eine Bestellungsänderung darstellt. Schliesslich
kann der Besteller gegenüber dem Unternehmer auch ausdrücklich oder still-
schweigend zum Ausdruck bringen, dass er bezüglich einer bestimmten Bestel-
lungsänderung auf die Geltendmachung des Genehmigungsvorbehaltes verzich-
tet.
Ein stillschweigender Verzicht ist mangels anderer Anhaltspunkte anzunehmen,
wenn der Besteller mit dem Unternehmer eine Bestellungsänderung vereinbart,
ohne den Vorbehalt zu erneuern, wenn er den Unternehmer noch vor der Ge-
nehmigung dazu anhält, mit der Ausführung der erfolgten Bestellungsänderung zu
beginnen, oder wenn er von der begonnenen Ausführung der Bestellungsände-
rung Kenntnis erlangt, jedoch davon absieht, die fehlende Genehmigung der
Mehrvergütung zu reklamieren. Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass der Be-
steller eine solche Genehmigung auch stillschweigend erklären kann, doch sind
an die Annahme einer stillschweigend erklärten Genehmigung strengere Anforde-
rungen zu stellen als an die Annahme eines stillschweigend erklärten Verzichts
auf den Genehmigungsvorbehalt (GAUCH, a.a.O., N. 789b).
3.4.3. Subsumtion
Nach dem Vertragswortlaut wären zusätzliche Arbeiten mit der Beklagten zu ver-
einbaren gewesen, wobei die Klägerin ihre Preise auf Basis der Unternehmerof-
ferte zu offerieren hatte (Vertragsziffer 7; act. 3/2 S. 3). In diesem Sinne sahen die
Parteien somit zwar einen vertraglichen Genehmigungsvorbehalt für eine Mehr-
vergütung vor. Zu beachten ist aber, dass es vorliegend nicht um zusätzlich zu
vereinbarende Arbeiten ging. Aufgrund der Bauprogrammänderung waren viel-
mehr dieselben Arbeiten in einer anderen Reihenfolge zu erbringen, was zu
Mehrkosten auf Seiten der Klägerin führte. Der ohnehin eng auszulegende Ge-
nehmigungsvorbehalt greift bei der vorliegenden Bestellungsänderung deshalb
nicht. Auch wenn man von der grundsätzlichen Anwendbarkeit von Vertragszif-
- 39 -
fer 7 ausgehen würde, würde sich im Übrigen nichts am Anspruch der Klägerin
auf Mehrvergütung ändern, weil in diesem Fall von einem stillschweigenden Ver-
zicht des Genehmigungsvorbehalts durch die Beklagte auszugehen wäre. Nach
dem Gesagten hätte die Beklagte den Vorbehalt anlässlich der Terminprogramm-
änderung nämlich erneuern oder zumindest nach erfolgter Änderung die fehlende
Genehmigung umgehend reklamieren müssen.
3.5. Höhe der Vergütung
3.5.1. Im Grundsatz
3.5.1.1. Unbestrittener Sachverhalt
Bis zum im ursprünglichen Terminprogramm vorgesehenen Ende der Baumeis-
terarbeiten (11. März 2011 für Haus 3) waren mit Ausnahme von Haus 9, dessen
Rohbau am 13. April 2011 abgeschlossen wurde, alle übrigen Häuser fertig ge-
stellt. Seit Beginn der Bauarbeiten der Häuser 3 und 4 war die Klägerin mit Aus-
nahme gewisser Ausbauinstallationsarbeiten in den Häusern 1 und 8 bzw. 9 mit
ihrem Personal und ihren Baugeräten einzig noch zwecks Bau der Häuser 3 und
4 auf der klägerischen Baustelle (act. 1 Rz. 141; act. 8 Rz. 114). Die Rohbauar-
beiten für die Häuser 3 und 4 wurden nicht – wie ursprünglich vorgesehen – zwi-
schen dem 23. August 2010 und dem 11. März 2011 ausgeführt, sondern wurden
zwischen dem 5. Mai 2011 und dem 7. November 2011 vorgenommen. Daraus
ergibt sich eine Verlängerung der Gesamtbauzeit von fast acht Monaten (act. 1
Rz. 149; act. 8 Rz. 121).
3.5.1.2. Streitpunkte
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, sie hätte die Roharbeiten für die Häu-
ser 3 und 4 ebenfalls bis (spätestens) 13. April 2011 abschliessen können, wenn
die Beklagte ihr die entsprechenden Baufelder rechtzeitig zur Verfügung gestellt
hätte (act. 1 Rz. 154).
Die Beklagte bestreitet dies und begründet ihren Standpunkt wiederum mit dem
klägerischen Verzug auf den anderen Baufeldern. Nach beklagtischem Dafürhal-
- 40 -
ten wäre es der Klägerin mangels Personal- und Materialressourcen gar nicht
möglich gewesen, termingerecht mit den Arbeiten auf den Baufeldern 3 und 4 an-
zufangen. Entsprechend wäre sie dann auch erst mit erheblicher Verspätung mit
dem Rohbau fertig geworden. Ferner weist die Beklagte auf die Verlängerung der
Rohbauzeit durch den Wintereinbruch hin (act. 8 Rz. 124).
3.5.1.3. Rechtliches
Wenn die Arbeiten über die geplante Gesamtbauzeit hinaus verlängert werden
müssen, muss der Unternehmer die Baustelle länger betreiben, was in der Regel
einen Verzögerungsaufwand mit sich bringt (HÜRLIMANN, Ansprüche des Unter-
nehmers aus Bauablaufstörungen des Bauherrn, in: GAUCHS Welt, Festschrift für
PETER GAUCH zum 65. Geburtstag, Zürich 2004, 831).
Einzelne Posten dieses Aufwands sind z.B. Mehrkosten für längeres Vorhalten
von Baustelleneinrichtungen, Mehrkosten durch andere Baustellengemeinkosten
(z.B. Wachleute), Mehrkosten für Bauleitung, Finanzierungskosten wegen späte-
rer Schlusszahlung oder einen grösseren Anteil der allgemeinen Geschäftskos-
ten. Grundsätzlich kann sich bei Bauablaufstörungen ein Mehraufwand auch aus
störungsbedingten Produktivitätseinbussen im Sinne eines Behinderungsmehr-
aufwands ergeben. Bei einer (blossen) Verlängerung der Bauzeit aufgrund einer
Verschiebung von gewissen Arbeiten steht solches aber nicht im Vordergrund.
Einer entsprechenden Vergütungspflicht unterliegen hingegen wiederum Mehr-
aufwendungen im Sinne von Produktivitätsverlusten, die dem Unternehmer anfal-
len, weil er durch den Annahmeverzug des Bestellers bzw. die Bestelländerung
am wirtschaftlich sinnvollen Einsatz seiner Arbeitskraft, seines Personals, seiner
Geräte oder seines Kapitals gehindert wird. Umgekehrt sind auch Produktivitäts-
gewinne zu berücksichtigen. Schliesslich kann (Feststellungs-)Mehraufwand an-
fallen, welcher sich daraus ergibt, dass die Geltendmachung einer Vergütung für
Mehraufwand ihrerseits Mehraufwand voraussetzt (vgl. HÜRLIMANN, a.a.O., 834).
Der Mehranspruch erstreckt sich auf den gesamten Mehraufwand, den die Bestel-
lungsänderung bzw. der Annahmeverzug für den Unternehmer zur Folge hat, wo-
bei auch ein Zuschlag für Risiko und Gewinn einzurechnen ist. Unter Vorbehalt
- 41 -
einer anderen Abrede bestimmt sich die Vergütung, die der Besteller für diesen
Mehraufwand schuldet, nach Art. 374 OR und zwar unabhängig davon, ob der
Unternehmer ohnehin nach Aufwand vergütet wird oder ob der Werkvertrag mit
festen Preisen abgeschlossen wurde. Soweit der Mehraufwand durch Minderauf-
wand kompensiert wird, verringert sich der Anspruch auf Mehrvergütung (GAUCH,
a.a.O., N. 785 ff. u 1337 f.). Dem Unternehmer obliegt zudem eine Kostenminde-
rungsobliegenheit.
3.5.1.4. Subsumtion
Nachdem sich die Klägerin auf den anderen Baufeldern nicht in Verzug befunden
hat bzw. der Beklagten zumindest der diesbezügliche Beweis misslungen ist, ist
davon auszugehen, dass das (durch die Beklagte erstellte) ursprünglich Termin-
programm durch die Klägerin hätte eingehalten werden können, falls sie rechtzei-
tig mit den Arbeiten auf den Baufeldern 3 und 4 hätte beginnen können.
Es ist deshalb nach dem Gesagten davon auszugehen, dass der Klägerin auf-
grund der Änderung des Terminprogramms bzw. der Verlängerung der Gesamt-
bauzeit ein Mehraufwand entstanden ist, welchen sie grundsätzlich unter Berück-
sichtigung eines Risiko- bzw. Gewinnzuschlags von der Beklagten erhältlich ma-
chen kann. Insbesondere ist mit der Klägerin davon auszugehen, dass sämtliche
zeitabhängigen Aufwendungen (zeitabhängige Personal- und Inventarkosten)
nach dem 13. April 2011, welche über die Aufwendungen hinausgehen, die nach
Abschluss der Rohbauarbeiten ohnehin noch angefallen wären, erstattungspflich-
tigen Mehraufwand der Klägerin bilden (act. 1 Rz. 158).
3.5.2. Die geltend gemachten Mehraufwendungen bzw. -forderungen im
Einzelnen sowie die klägerische Kostenminderungsobliegenheit
3.5.2.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht zeitabhängige Personal- (act. 1 Rz. 161 ff.) und Inventarmehr-
kosten (act. 1 Rz. 170 ff.), Produktivitätsverluste (act. 1 Rz. 181 ff.), Mehrkosten
wegen Erhöhung der Beschaffungskosten (act. 1 Rz. 194) sowie einen Feststel-
lungsmehraufwand (act. 1 Rz. 195) geltend. Auf allen Posten ausser bei der Er-
- 42 -
höhung der Beschaffungskosten berechnet sie einen Endzuschlag (act. 1
Rz. 147; act. 3/5 S. 32). Schliesslich verlangt sie die Berücksichtigung der Mehr-
wertsteuer von 8 % auf dem Gesamtbetrag (act. 1 Rz. 197).
Die Beklagte bestreitet die geltend gemachten Mehrkosten und macht im Eventu-
alstandpunkt geltend, zumindest hätte die Klägerin [kostenmindernd] Personal
und Material auf der Nachbarbaustelle einsetzen können (act. 8 Rz. 131 ff.).
Soweit erforderlich, ist im Rahmen der Subsumtion auf die Parteivorbringen näher
einzugehen.
3.5.2.2. Rechtliches
3.5.2.2.1. Beweislast
Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ab-
leitet. Grundsätzlich ist das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für
die Beweislastverteilung massgebend. Dieses bestimmt im Einzelfall, ob eine
rechtsbegründende, rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechtshin-
dernde Tatsache zu beweisen ist. Wer einen Anspruch geltend macht, hat die
rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Demgegenüber liegt die Beweislast
für die rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei, wel-
che den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder
Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 128 III 271 E. 2aa).
Nach dieser Regel hat der Unternehmer den aus einer Bestellungsänderung bzw.
einem Annahmeverzug resultierenden Mehraufwand nachzuweisen (GAUCH,
a.a.O., N. 786 u 1339). Weil es sich bei der Verletzung der Schadenminderungs-
pflicht bzw. Kostenminderungsobliegenheit um eine die Mehrvergütung reduzie-
rende Einrede handelt, sind die entsprechenden Tatsachen indessen vom Ersatz-
pflichtigen in den Prozess einzubringen. Gelingt es diesem, beweismässig zur
Überzeugung das Gerichts aufzuzeigen, dass Kostenminderungsmassnahmen
seitens des Unternehmers angezeigt sind, ist es wiederum Sache des Unterneh-
- 43 -
mers, im Rahmen des Gegenbeweises beim Gericht zumindest Zweifel an der
Sachdarstellung des Ersatzpflichtigen zu wecken (vgl. BGer. 4A_37/2011 E. 4.3).
3.5.2.2.2. Behauptungs- und Substantiierungslast
Die beweisbelastete Partei hat die zu beweisenden Tatsachen zu behaupten,
weshalb mit der Beweislast die Behauptungslast einhergeht. Die beweisfreie Par-
tei trifft hingegen die Bestreitungslast. Ein Aspekt der Behauptungs- ist die Sub-
stantiierungslast: Tatsachenbehauptungen sind so konkret zu formulieren, dass
substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden
kann (SCHMID, in: BSK ZGB I, Art. 8 N. 29 und 33). Die Anforderungen an eine
rechtsgenügende Substantiierung ergeben sich einerseits aus den Tatbestands-
merkmalen der angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Ver-
halten der Gegenpartei (WILLISEGGER, in: BSK ZPO, Art. 221 N. 29).
Im Zusammenhang mit dem Behaupten eines Mehraufwandes aufgrund einer Be-
stellungsänderung bzw. eines Annahmeverzugs hat der Unternehmer somit sämt-
liche Umstände schlüssig zu behaupten, aus welchen sich der Mehraufwand
ergibt. Es ist an ihm, seine Tätigkeit zeitnah mittels Tagesrapporten und Baujour-
nalen zu dokumentieren, um Aufschluss darüber geben zu können, wer, wann,
was gemacht hat und ob es sich um (lediglich) aufgrund der Bestellungsänderung
bzw. des Annahmeverzugs notwendig gewordene Tätigkeiten handelt (vgl.
HÜRLIMANN, a.a.O., 829 in Bezug auf den Kausalzusammenhang zwischen der
Verletzung einer Mitwirkungsobliegenheit und dem daraus folgenden Mehrauf-
wand).
Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend nachgelebt, ergeht ein Sach-
entscheid ohne Beweisabnahme, weil die behauptete Tatsache von Anfang an so
behandelt wird, wie wenn sie beweislos wäre. Das Gericht kann im Sinne der rich-
terlichen Fragepflicht einen Sachverhalt nur erfragen, wenn dieser zumindest an-
deutungsweise behauptet worden ist. Zudem entfällt die richterliche Fragepflicht,
wenn die Gegenpartei auf eine ungenügende Substantiierung hinweist (WILLISEG-
GER, a.a.O., Art. 221 N. 30).
- 44 -
3.5.2.2.3. Verknüpfung von Behauptungen und Beweismitteln
Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO enthält die Klage die Bezeichnung der einzel-
nen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen (Prinzip der Beweisverbindung).
Die Beweismittel sind vor Aktenschluss bzw. in der Klage oder Replik zu nennen,
und ein späteres Nachreichen ist nur möglich, soweit noch neue Tatsachen und
Beweismittel in den Prozess eingeführt werden können (LEUENBERGER, in: SUT-
TER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2013, Art. 221 N. 51 f.).
3.5.2.2.4. Sinngemässe Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR
Wie erwähnt hat der Unternehmer den aus einer Bestellungsänderung bzw. ei-
nem Annahmeverzug resultierenden Mehraufwand (zu behaupten und) nachzu-
weisen. Unter Umständen ist dabei die sinngemässe Anwendung von Art. 42
Abs. 2 OR in Betracht zu ziehen (GAUCH, a.a.O., N. 786 u 1339). Diese Bestim-
mung enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die dem Geschädigten den
Schadensnachweis erleichtern soll. Sie räumt dem Sachgericht für Fälle, in denen
der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermes-
sensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen
Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Eine analoge Anwendung im Falle eines
Mehraufwands aufgrund einer Bestellungsänderung bzw. eines Annahmeverzugs
rechtfertigt sich somit, soweit der Mehraufwand nicht ziffernmässig nachweisbar
(z.B. Ohnehin-Kosten, Kosten aus verlängertem Geräte- und Maschineneinsatz
oder allgemeine Geschäftskosten) ist (vgl. HÜRLIMANN, a.a.O., 835 f.).
Die Schadens- bzw. Mehraufwandsbestimmung nach richterlichem Ermessen bil-
det indessen die Ausnahme gegenüber einer genauen Berechnung und ist daher
nur zulässig, sofern eine zahlenmässige, auf reale Daten gestützte Berechnung
für den Geschädigten tatsächlich nicht möglich oder unzumutbar ist. Entspre-
chend setzt das Bundesgericht die Hürden zur Anwendung der richterlichen
Schadensschätzung hoch an (HEIERLI/SCHNYDER, in: BSK OR I, Art. 42 N. 10 und
10b) und hat mit Entscheid vom 4. Juni 1996 zum wiederholten Mal festgehalten,
dass Art. 42 Abs. 2 OR nicht etwa darauf abzielt, dem Geschädigten die Beweis-
- 45 -
last generell abzunehmen. Vielmehr hat der Geschädigte alle Umstände, die für
den Eintritt eines Schadens bzw. Mehraufwands sprechen und dessen Abschät-
zung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten –
Art. 42 Abs. 2 OR enthebt den Geschädigten auch nicht seiner Substantiie-
rungsobliegenheit – und zu beweisen. Demnach müssen die vom Geschädigten
vorgebrachten Umstände geeignet sein, den Bestand des Schadens bzw. Mehr-
aufwands hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung fassbar werden zu
lassen. In diesem Sinne muss sich der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden
bzw. Mehraufwand vom behaupteten ungefähren Umfang eingetreten ist, dem
Gericht mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen. Die Zusprechung von
Schadenersatz bzw. einer Mehrvergütung setzt voraus, dass der Eintritt des gel-
tend gemachten Schadens bzw. Mehraufwand nicht bloss im Bereich des Mögli-
chen liegt, sondern als annähernd sicher erscheint (vgl. BGE 122 III 219 E. 3.a).
Keine Berufung auf Art. 42 Abs. 2 OR ist möglich, wenn der konkrete Schadens-
bzw. Mehraufwandnachweis zwar unmöglich ist, diese Unmöglichkeit aber in den
Verantwortungsbereich des Beweispflichtigen fällt. Schliesslich hat die beweisbe-
lastete Partei taugliche Beweisanträge zur bestmöglichen Feststellung des Scha-
dens bzw. Mehraufwands zu stellen (HEIERLI/SCHNYDER, a.a.O., Art. 42 Rz. 10b).
3.5.3. Subsumtion
3.5.3.1. Zeitabhängige Personalmehrkosten aufgrund der Verschiebung der
Arbeiten an den Häusern 3 und 4
3.5.3.1.1. Im Allgemeinen
Die Klägerin führt aus, zeitabhängige Kosten seien diejenigen Kosten, deren Hö-
he sich allein durch die Einsatzzeit der entsprechenden Produktionsmittel be-
stimme. Welches Bauvolumen innerhalb dieser Zeit realisiert werde, beeinflusse
diese Art von Kosten hingegen grundsätzlich nicht. Dazu gehörten insbesondere
auch gewisse Personalkosten. Dies gelte für die Baustellenleitung des Unterneh-
mers, d.h. Projektleiter, Bauführer und Poliere, welche weitgehend unabhängig
vom zu realisierenden Bauvolumen erforderlich seien bzw. bei einem unvorherge-
- 46 -
sehen reduzierten Bauvolumen nicht bzw. nur beschränkt von der Baustelle ab-
gezogen werden könnten. Ebenso würde weiteres für die Gesamtbaustelle erfor-
derliches Personal, wie Magaziner und der Bauplatzdienst, aber auch der Perso-
naltransport, zu den zeitabhängigen Kosten gehören. Gleiches gelte für die Kran-
führer, deren Einsatz durch den Kran vorbestimmt sei (act. 1 Rz. 157). Die Kläge-
rin macht weiter geltend, während bis Ende März 2011 das tatsächlich eingesetz-
te zeitabhängige Personal (Bau-Ist) weitestgehend dem Bau-Soll entsprochen
habe, habe sie aufgrund der von der Beklagten verursachten Verschiebung von
Mitte April 2011 bis April 2012 weiterhin zeitabhängiges Personal für das Über-
bauungsprojekt zur Verfügung stellen müssen (act. 1 Rz. 163).
Die Beklagte räumt ein, dass zeitabhängige Kosten bei der Berechnung eines
Mehraufwandes grundsätzlich zu berücksichtigen wären. Vorliegend sei allerdings
zu beachten, dass die Klägerin von März bis Juni 2011 die Baumeisterarbeiten für
zwei Doppeleinfamilienhäuser auf der benachbarten Baustelle ausgeführt habe.
Somit hätte das Personal in diesem Zeitraum anderweitig eingesetzt werden kön-
nen, wodurch ein allfälliger – bestrittener – Mehraufwand kompensiert, zumindest
jedoch reduziert würde (act. 8 Rz. 127). Da die Bauzeit für die Häuser 3 und 4 im
Einverständnis mit und auch im Interesse der Klägerin geschehen sei, könne sie
daraus resultierende Folgen für Personalkosten nicht als Mehraufwand geltend
machen, sondern diese seien in der Pauschalzahlung gemäss Werkvertrag inbe-
griffen (act. 8 Rz. 131).
Die Auffassung der Beklagten erweist nach dem Gesagten als unzutreffend, weil
der Klägerin im Falle einer einseitigen Bestelländerung bzw. eines Annahmever-
zugs bei entsprechendem Mehraufwand eine Mehrvergütung zusteht (vgl. dazu
weiter oben). Unbestrittenermassen werden durch den Einsatz von Projektleitern,
Bauführern, Polieren, Magazinern und Kranführern zeitabhängige Personalkosten
produziert. Grundsätzlich steht der Klägerin somit für zeitabhängige Personal-
mehrkosten aufgrund der Verschiebung der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 ein
Anspruch auf Mehrvergütung gegenüber der Beklagten zu. Auf die durch die Be-
klagte angesprochene Möglichkeit der anderweitigen Verwendung des klägeri-
- 47 -
schen Personals ist unter dem Punkt "Kostenminderungsobliegenheit der Kläge-
rin" einzugehen (vgl. dazu weiter unten).
3.5.3.1.2. Mehraufwand für AG._ (Projektleiter) und K._ (Bauführer)
Die Klägerin macht geltend, AG._ habe aufgrund der Verschiebung als Pro-
jektleiter des Überbauungsprojekts im Juni 2011 20 % anstatt 10 % sowie wäh-
rend der Monate Juli 2011 bis Januar 2012 10 % anstatt 0 % seiner Arbeitszeit für
das Überbauungsprojekt aufgewendet. K._ habe aus demselben Grund als
Bauführer im April 2011 80 % anstatt 60 %, im Mai 2011 80 % anstatt 50 %, im
Juni 80 % anstatt 30 %, im Juli 2011 60 % anstatt 20 %, im August 2011 60 %
anstatt 20 %, während der Monate September bis November 2011 50 % anstatt
0 %, im Dezember 2011 30 % anstatt 0 %, während der Monate Januar bis März
2012 20 % anstatt 0 % sowie im April 2012 10 % anstatt 0 % seiner Arbeitszeit für
das Überbauungsprojekt aufgewendet (vgl. act. 1 S. 59).
Die Klägerin führt dazu aus, der für diese Personen zu berücksichtigende Zeit-
aufwand gemäss Bau-Ist und Bau-Soll stütze sich zwingendermassen auf eine
Schätzung ihres für das Überbauungsprojekt in der jeweiligen Projektphase ein-
gesetzten Arbeitszeitanteils. Wie für Projektleiter und Bauführer von Bauunter-
nehmungen üblich, würden diese Kaderleute ihre Arbeitszeit nicht stundengenau
erfassen. Die hier eingesetzten Werte würden auf einer von den genannten Per-
sonen nach bestem Wissen und Gewissen getätigten Schätzung ihres konkret
eingesetzten Pensums basieren. Diese würden sich weiter mit Erfahrungswerten
für vergleichbare Projekte decken, und die Beklagte werde in guten Treuen jeden-
falls nicht grundsätzlich bestreiten können, dass die genannten Personen, und
insbesondere K._, einen erheblichen Teil ihrer Arbeitszeit für das Überbau-
ungsprojekt aufzuwenden gehabt hätten (act. 1 Rz. 169).
Die Beklagte bestreitet, dass Kaderleute wie Projektleiter und Bauführer ihre Ar-
beitszeit nicht stundengenau erfassen würden und deren Pensum daher ge-
schätzt werden müsse. Bestritten werde zudem, dass AG._ und K._ ei-
nen erheblichen Teil ihrer Arbeitszeit für das Überbauungsprojekt aufzuwenden
gehabt hätten. In diesem Zusammenhang sei auf die Pflicht der Klägerin zum
- 48 -
konkreten Schadensnachweis hinzuweisen, welcher die Klägerin nicht nachkom-
me (act. 8 Rz. 133).
Wie erwähnt ist die Klägerin hinsichtlich des entstandenen Mehraufwandes auf-
grund der Bestellungsänderung bzw. des Annahmeverzugs behauptungs- und
beweispflichtig, und auch eine allfällige sinngemässe Anwendung von Art. 42
Abs. 2 OR entbindet die Klägerin nicht davon, ihre Aufwände soweit möglich und
zumutbar zu beziffern. Die Klägerin wäre somit gehalten gewesen, die aufgrund
der Verschiebung der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 entstandenen Mehrauf-
wände (Bau-Ist) von AG._ und K._ nicht lediglich zu schätzen, sondern
konkret zu erfassen und auszuweisen. Durch eine Anweisung an diese Personen,
entsprechend Buch zu führen, wäre dies problemlos möglich gewesen. Auch
wenn die durch die Beklagte bestrittene klägerische Behauptung, wonach Kader-
leute wie Projektleiter und Bauführer ihre Arbeitszeit nicht stundengenau erfassen
würden, grundsätzlich – in unstreitigen Fällen – zutreffen sollte, wäre der Klägerin,
welche im Zeitpunkt der Entstehung des Mehraufwands bereits wusste, dass sie
Mehrkosten geltend machen würde und diese auch schon angekündigt hatte, zu-
zumuten gewesen, die betroffenen Arbeiten auszuscheiden. Nachdem die Kläge-
rin mit Schreiben vom 2. März 2011 Mehrkosten angekündigt hatte (act. 3/25),
hätte ihr deshalb oblegen, ihre zu einer Mehrforderung führenden Tätigkeiten
zeitnah zu dokumentieren. Nur dies hätte der Beklagten nicht nur eine (mit den
Worten der Klägerin) grundsätzliche (bzw. pauschale und damit ungenügende),
sondern auch eine substantiierte Bestreitung ermöglicht.
Nachdem dargetan ist, dass eine (blosse) Schätzung des Bau-Ist nicht ausreicht,
worauf die Beklagte mit der Klageantwort im Übrigen hingewiesen hatte
(vgl. act. 8 Rz. 133), bedarf es keiner Auseinandersetzung mit dem geltend ge-
machten Bau-Soll und den Monatsansätzen von CHF 20'000.– für den Projektlei-
ter sowie CHF 18'000.– für den Bauführer (act. 1 Rz. 169). Die Mehrvergütung
betreffend den Mehraufwand von AG._ (Projektleiter) und K._ (Baufüh-
rer) aufgrund der Verschiebung des Beginns der Arbeiten an den Häusern 3 und
4 auf den Mai 2011 ist mangels genügender Substantiierung abzuweisen.
3.5.3.1.3. Mehraufwand für eingesetzte Poliere
- 49 -
Die Klägerin macht geltend, im März 2011 seien zwei anstatt 1.7 und im April
2011 zwei anstatt ein Polier(e) eingesetzt worden, weil ein Polier (teilweise) für
die Erbringung der Rohbauarbeiten auf der benachbarten, von einer anderen
Bauherrschaft geführten Baustelle für die Einfamilienhäuser 10 und 11 eingesetzt
worden sei. Diesen Umstand berücksichtigt die Klägerin, indem sie wieder 0.3
bzw. 1 vom effektiven Bau-Ist abzieht und so zu einem massgeblichen Bau-Ist
von 1.7 für den Monat März 2011 bzw. 1 für den Monat April 2011 kommt, was
wiederum dem Bau-Soll für das Überbauungsprojekt während dieser Monate ent-
spricht. Nachdem mit den Arbeiten an den Häusern 3 und 4 erst im Mai 2011 be-
gonnen wurde, erscheint es denn auch folgerichtig, dass vor diesem Zeitpunkt
das Bau-Soll dem Bau-Ist entspricht bzw. erst danach ein Mehraufwand für zeit-
abhängige Personalkosten verlangt werden kann (vgl. act. 1 S. 59 und Rz. 165).
Für den Monat Mai 2011 macht die Klägerin geltend, es seien 2 Poliere eingesetzt
worden. Erneut berücksichtigt sie den Umstand, dass ein Polier auf der besagten
Nachbarbaustelle eingesetzt werden konnte, weshalb sie von einem Bau-Ist von 1
bei einem Bau-Soll von keinem Polier für das Überbauungsprojekt im Mai 2011
ausgeht. Während der Monate Juni bis Oktober 2011 geht die Klägerin von einem
Bau-Ist von 1 bei einem Bau-Soll von keinem Polier pro Monat für das Überbau-
ungsprojekt aus. Für den Monat November 2011 geht die Klägerin sodann von ei-
nem Bau-Ist von 0.8 bei einem Bau-Soll von keinem Polier aus (vgl. wiederum
act. 1 S. 59 und Rz. 165). Die Klägerin reicht als Beleg der tatsächlich eingesetz-
ten Poliere während dieser Zeit entsprechende Monatsrapporte ins Recht (act. 1
Rz. 62; act. 3/80). Diese dokumentieren, dass im Mai 2011 während 326 Stunden
bzw. (für das Überbauungsprojekt) 163 Stunden (act. 3/80 S. 24), im Juni 2011
während 195.5 Stunden (act. 3/80 S. 26), im Juli 2011 während 187 Stunden
(act. 3/80 S. 28), im August 2011 während 157.25 Stunden (act. 3/80 S. 30), im
September 2011 während 174.5 Stunden (act. 3/80 S. 32), im Oktober 2011 wäh-
rend 185 Stunden (act. 3/80 S. 34) und schliesslich im November 2011 während
123 Stunden (act. 3/80 S. 35) klägerische Poliere eingesetzt worden sind.
Die Beklagte bestreitet die Personalmehrkosten für die eingesetzten Poliere. Min-
destens der weit überwiegende Teil der Arbeitskräfte der Klägerin hätten bei den
- 50 -
Arbeiten auf der benachbarten Baustelle eingesetzt werden können, was bei der
Berechnung nicht berücksichtigt werde (act. 8 Rz. 134). Darauf ist unter dem
Punkt "Kostenminderungsobliegenheit der Klägerin" einzugehen (vgl. dazu weiter
unten). Hinsichtlich der durch die Klägerin eingereichten Belege erklärt die Be-
klagte, diese seien lückenhaft und teilweise nicht massgebend (act. 8 Rz. 132).
Dem ist zu entgegnen, dass dies zumindest auf die vorliegend interessierenden
Monatsrapporte zwischen Mai und November 2011 (act. 3/80 S. 24, 26, 28, 30,
32, 34 und 35) nicht zutrifft. Das durch die Klägerin behauptete Bau-Soll bzw. das
ursprüngliche Bauprogramm wird von der Beklagten nicht bestritten, weshalb da-
rauf abzustellen ist.
Die Klägerin führt aus, sie habe die Differenz der Anzahl Mann pro Monat zwi-
schen dem Bau-Soll und dem Bau-Ist mit den hierzu branchenüblichen, nach Er-
fahrungswerten ermittelten Monatsansätzen verrechnet. Diese würden rund 10 %
unter den anwendbaren Regieansätzen des Kantons Thurgau aus dem Jahr 2010
liegen. Für Poliere ergibt sich bei einem Monatsansatz von CHF 15'900.– und ei-
ner Abweichung zwischen Bau-Ist und Bau-Soll von 6.8 ein Betrag von
CHF 108'120.–, wobei die Klägerin indessen von lediglich CHF 107'325.– ausgeht
(vgl. act. 1 Rz. 169). Die Beklagte erklärt hierzu, mit Hinweis auf ihre Schadens-
nachweispflicht hätte die Klägerin anstelle von irgendwelchen Erfahrungswerten
die konkreten Monatsansätze für ihre Arbeitnehmer in Anschlag bringen müssen.
Der geltend gemachte Mehraufwand für zeitabhängiges Personal werde bestritten
(act. 8 Rz. 135).
Die Beklagte ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin in erster Linie nicht einen
Schaden, sondern einen Aufwand nachzuweisen hat, welcher ihr von der Beklag-
ten unter Berücksichtigung eines Risiko- und Gewinnzuschlags alsdann zu vergü-
ten ist. Betreffend die Höhe der Vergütung bzw. des Monatsansatzes war zwi-
schen den Parteien nichts abgemacht, da sie einen Pauschalpreis vereinbart hat-
ten. Die Klägerin hat sodann einen Monatsansatz von CHF 15'900.– in Anschlag
gebracht und sich dabei auf Erfahrungswerte bzw. Branchenüblichkeit berufen.
Dabei handelt es sich zwar um einen moderaten und vernünftigen Ansatz. Rech-
net man nämlich wie die Klägerin mit durchschnittlich 176 Arbeitsstunden pro Mo-
- 51 -
nat (vgl. act. 3/5 S. 30), resultiert ein Stundenansatz von rund CHF 90.– (ohne
Berücksichtigung der Zuschläge für die allgemeinen Geschäftskosten sowie für
Risiko und Gewinn; vgl. dazu weiter unten). Da die Anzahl insgesamt geleisteter
Stunden durch klägerische Poliere für das Überbauungsobjekt während der Mo-
nate Mai bis November 2011 indessen genau dokumentiert ist und 1'185.25 be-
trägt, ist es exakter, diese mit dem angemessenen Stundenansatz von CHF 90.–
zu multiplizieren, was einen Betrag von CHF 106'672.50 ergibt.
Die zeitabhängigen Mehrkosten für eingesetzte Poliere ab Mai 2011 aufgrund der
Verschiebung des Beginns der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 betragen dem-
nach CHF 106'672.50.
3.5.3.1.4. Mehraufwand für eingesetzte Kranführer
Die Klägerin geht für den Monat Mai 2011 von einem Bau-Ist von 4 bei einem
Bau-Soll von 3.6, für den Monat Juni 2011 von einem Bau-Ist von 3.5 bei einem
Bau-Soll von 2.5 und für den Monat Juli 2011 von einem Bau-Ist von 1.3 bei ei-
nem Bau-Soll von 0.3 Kranführern aus. Während der Monate August bis Novem-
ber 2011 geht die Klägerin sodann von einem Bau-Ist von 1 bei einem Bau-Soll
von keinem Kranführer pro Monat für das Überbauungsprojekt aus. Für den Mo-
nat Dezember 2011 geht die Klägerin schliesslich von einem Bau-Ist von 0.5 bei
einem Bau-Soll von keinem Kranführer aus (vgl. act. 1 S. 59). Sie stellt sich dabei
auf den Standpunkt, die Anzahl eingesetzter Kranführer pro Monat entspreche der
Zahl der sich gemäss Bau-Ist bzw. Bau-Soll auf der Baustelle befindlichen Kräne.
Sie werde zudem mit den Monatsarbeitsrapporten belegt (act. 1 Rz. 166). Letzte-
re dokumentieren, dass im Mai 2011 während 388 Stunden (act. 3/80 S. 24), im
Juni 2011 während 309 Stunden (act. 3/80 S. 26), im Juli 2011 während 205.75
Stunden (act. 3/80 S. 28), im August 2011 während 159.25 Stunden (act. 3/80
S. 30), im September 2011 während 210.5 Stunden (act. 3/80 S. 32), im Oktober
2011 während 185 Stunden (act. 3/80 S. 34) und schliesslich im November 2011
während 162 Stunden (act. 3/80 S. 35) klägerische Kranführer eingesetzt worden
sind. Keinen Beleg reicht die Klägerin indessen für den Monat Dezember 2011
ein.
- 52 -
Die Beklagte bestreitet die Personalmehrkosten für die eingesetzten Kranführer.
Mindestens der weit überwiegende Teil der Arbeitskräfte der Klägerin hätten bei
den Arbeiten auf der benachbarten Baustelle eingesetzt werden können, was bei
der Berechnung nicht berücksichtigt werde (act. 8 Rz. 134). Darauf ist unter dem
Punkt "Kostenminderungsobliegenheit der Klägerin" einzugehen (vgl. dazu weiter
unten). Hinsichtlich der durch die Klägerin eingereichten Belege erklärt die Be-
klagte, diese seien lückenhaft und teilweise nicht massgebend (act. 8 Rz. 132).
Dem ist zu entgegnen, dass dies abgesehen vom erwähnten fehlenden Monats-
rapport für den Monat Dezember 2011 nicht zutrifft (vgl. act. 3/80 S. 24, 26, 28,
30, 32, 34 und 35).
Die Klägerin führt aus, sie habe die Differenz der Anzahl Mann pro Monat zwi-
schen dem Bau-Soll und dem Bau-Ist mit den hierzu branchenüblichen, nach Er-
fahrungswerten ermittelten Monatsansätzen verrechnet. Diese würden rund 10 %
unter den anwendbaren Regieansätzen des Kantons Thurgau aus dem Jahr 2010
liegen. Für Kranführer ergibt sich bei einem Monatsanasatz von CHF 12'700.–
und einer Abweichung zwischen Bau-Ist und Bau-Soll von 6.9 ein Betrag von
CHF 87'630.– (vgl. act. 1 Rz. 169). Die Beklagte erklärt hierzu, mit Hinweis auf ih-
re Schadensnachweispflicht hätte die Klägerin anstelle von irgendwelchen Erfah-
rungswerten die konkreten Monatsansätze für ihre Arbeitnehmer in Anschlag
bringen müssen. Der geltend gemachte Mehraufwand für zeitabhängiges Perso-
nal werde bestritten (act. 8 Rz. 135).
Die Beklagte ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin in erster Linie nicht einen
Schaden, sondern einen Aufwand nachzuweisen hat, welcher ihr von der Beklag-
ten unter Berücksichtigung eines Risiko- und Gewinnzuschlags alsdann zu vergü-
ten ist. Betreffend die Höhe der Vergütung bzw. des Monatsansatzes war zwi-
schen den Parteien nichts abgemacht, da sie einen Pauschalpreis vereinbart hat-
ten. Die Klägerin hat sodann einen Monatsansatz von CHF 12'700.– in Anschlag
gebracht und sich dabei auf Erfahrungswerte bzw. Branchenüblichkeit berufen.
Dabei handelt es sich zwar um einen moderaten und vernünftigen Ansatz. Rech-
net man nämlich wie die Klägerin mit durchschnittlich 176 Arbeitsstunden pro Mo-
nat (vgl. act. 3/5 S. 30), resultiert ein Stundenansatz von rund CHF 72.– (ohne
- 53 -
Berücksichtigung der Zuschläge für die allgemeinen Geschäftskosten sowie für
Risiko und Gewinn; vgl. dazu weiter unten), was grundsätzlich angemessen er-
scheint. Der Monatsansatz von CHF 12'700.– basiert nach dem Gesagten indes-
sen auf der Annahme eines Arbeitspensums von 100 %. Werden in einem Monat
keine 100 % erreicht bzw. weniger als 176 Stunden gearbeitet, kann er demnach
auch keine Anwendung finden.
Im Mai 2011 geht die Klägerin von einem Bau-Ist von 4 Kranführern aus, und ge-
mäss Monatsrapport haben auch vier verschiedene Kranführer gearbeitet. Insge-
samt sind durch diese vier Kranführer jedoch lediglich 388 Stunden dokumentiert
(act. 3/80 S. 24), was nur etwas mehr als 200 Stellenprozenten entspricht. Somit
wurde im Mai 2011 nicht einmal das Bau-Soll von 3.6 Mann pro Monat erreicht.
Erst recht nicht wurde das behauptete Bau-Ist von 4 Mann pro Monat erreicht. Die
behaupteten zeitabhängigen Mehrkosten für eingesetzte Kranführer im Mai 2011
sind somit nicht ausgewiesen, und eine entsprechende Mehrvergütung entfällt.
Im Juni 2011 geht die Klägerin von einem Bau-Ist von 3.5 bei einem Bau-Soll von
2.5 Kranführern aus, wobei gemäss Monatsrapport indessen lediglich zwei Kran-
führer während 309 Stunden gearbeitet haben (act. 3/80 S. 26). Somit wurde
auch im Juni 2011 nicht einmal das (unbestrittene) Bau-Soll und erst recht nicht
das behauptete Bau-Ist erreicht. Eine Mehrvergütung für den Monat Juni 2011
entfällt deshalb ebenfalls.
Im Juli 2011 geht die Klägerin von einem Bau-Ist von 1.3 bei einem Bau-Soll von
0.3 Kranführern aus. Letzteres wird von der Beklagten nicht bestritten. 52.8 Stun-
den (30 % von 176 Arbeitsstunden pro Monat) sind als Bau-Soll demnach vom
ausgewiesenen Bau-Ist von 205.75 Stunden (act. 3/80 S. 28) abzuziehen, wobei
die Differenz von 152.95 die Anzahl Stunden ergibt, während welcher aufgrund
der Verschiebung der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 zusätzlich Kranführer im
Juli 2011 eingesetzt wurden. Die Multiplikation dieser Anzahl Stunden mit dem
angemessenen Stundenansatz von CHF 72.– führt zu zeitabhängigen Mehrkos-
ten für eingesetzte Kranführer im Juli 2011 von CHF 11'012.40.
- 54 -
Die Anzahl von insgesamt 716.75 geleisteter Stunden durch klägerische Kranfüh-
rer für das Überbauungsobjekt während der Monate August bis November 2011
multipliziert mit dem angemessenen Stundenansatz von CHF 72.– ergibt
CHF 51'606.–. Für besagte Zeitperiode macht die Klägerin mit ihrer Berech-
nungsweise (4 Mal den Monatsansatz von CHF 12'700.–) indessen lediglich
CHF 50'800.– geltend. Die zeitabhängigen Mehrkosten für eingesetzte Kranführer
zwischen August und November 2011 aufgrund der Verschiebung des Beginns
der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 sind in Anwendung der Dispositionsmaxime
demnach auf CHF 50'800.– zu beziffern.
Mangels ausgewiesener Arbeitsstunden im Dezember 2011 entfällt eine Mehrver-
gütung auch für diesen Monat.
3.5.3.1.5. Mehraufwand betreffend den Bauplatzdienst
Die Klägerin geht für die Monate Mai bis Juli 2011 von einem Bau-Ist von 0.2 bei
einem Bau-Soll von 0.1 Magaziner pro Monat für den Bauplatzdienst aus. Für die
Monate August bis November 2011 geht die Klägerin sodann von einem Bau-Ist
von 0.2 bei einem Bau-Soll von keinem Magaziner pro Monat aus. Schliesslich
geht die Klägerin für die Monate Dezember 2011 bis Februar 2012 von einem
Bau-Ist von 0.1 bei einem Bau-Soll von keinem Magaziner pro Monat aus
(vgl. act. 1 S. 59).
Die Klägerin führt dazu aus, die für den Bauplatzdienst verwendeten Zahlen wür-
den auf Erfahrungswerten basieren. Bei einer mittelgrossen Baustelle, wie derje-
nigen das Überbauungsprojekt betreffend, sei davon auszugehen, dass der Bau-
platzdienst jeweils morgens den Bauplatz in Stand stelle sowie abends die Auf-
räumarbeiten besorge und es dafür eines 20 % Pensums eines Arbeiters während
der Rohbauphase bzw. von 10% während der Ausbauphase pro Monat bedürfe
(act. 1 Rz. 167).
Die Beklagte bestreitet die Personalmehrkosten für den Bauplatzdienst. Mindes-
tens der weit überwiegende Teil der Arbeitskräfte der Klägerin hätte bei den Ar-
beiten auf der benachbarten Baustelle eingesetzt werden können, was bei der Be-
- 55 -
rechnung nicht berücksichtigt werde (act. 8 Rz. 134). Darauf ist unter dem Punkt
"Kostenminderungsobliegenheit der Klägerin" einzugehen (vgl. dazu weiter un-
ten).
Wie erwähnt ist die Klägerin hinsichtlich des entstandenen Mehraufwandes auf-
grund der Bestellungsänderung bzw. des Annahmeverzugs behauptungs- und
beweispflichtig, und auch eine allfällige sinngemässe Anwendung von Art. 42
Abs. 2 OR entbindet die Klägerin nicht davon, ihre Aufwände soweit möglich und
zumutbar zu beziffern. Die Klägerin wäre somit gehalten gewesen, die aufgrund
der Verschiebung der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 entstandenen Mehrauf-
wände (Bau-Ist) betreffend den Bauplatzdienst nicht lediglich zu schätzen, son-
dern konkret zu erfassen. Durch eine Anweisung an die entsprechenden Magazi-
ner, entsprechend Buch zu führen, wäre dies problemlos möglich gewesen. Der
Klägerin, welche im Zeitpunkt der Entstehung des Mehraufwands bereits wusste,
dass sie Mehrkosten geltend machen würde und diese auch schon angekündigt
hatte, wäre zuzumuten gewesen, die betroffenen Arbeiten auszuscheiden. Nach-
dem die Klägerin mit Schreiben vom 2. März 2011 Mehrkosten angekündigt hatte
(act. 3/25), hätte ihr deshalb oblegen, ihre zu einer Mehrforderung führenden Tä-
tigkeiten zeitnah zu dokumentieren. Nur dies hätte der Beklagten eine substanti-
ierte Bestreitung ermöglicht.
Nachdem dargetan ist, dass eine (blosse) Schätzung des Bau-Ist bzw. des Mehr-
aufwands nicht ausreicht, bedarf es keiner Auseinandersetzung mit dem geltend
gemachten Bau-Soll und dem Monatsansatz von CHF 11'400.– für den Bauplatz-
dienst (act. 1 Rz. 169). Die Mehrvergütung betreffend den Mehraufwand für den
Bauplatzdienst aufgrund der Verschiebung des Beginns der Arbeiten an den Häu-
sern 3 und 4 auf den Mai 2011 ist somit mangels genügender Substantiierung ab-
zuweisen.
3.5.3.1.6. Mehraufwand für Personaltransporte
Die Klägerin geht für den Monat Dezember 2010 von einem Bau-Ist von 48 bei ei-
nem Bau-Soll von 96, für den Monat Februar 2011 von einem Bau-Ist von 80 bei
einem Bau-Soll von 100, für den Monat März 2011 von einem Bau-Ist von 44 bei
- 56 -
einem Bau-Soll von 88, für den Monat Juli 2011 von einem Bau-Ist von 42 bei ei-
nem Bau-Soll von 21, für den Monat August 2011 von einem Bau-Ist von 36 bei
einem Bau-Soll von 0, für den Monat September 2011 von einem Bau-Ist von 44
bei einem Bau-Soll von 0, für den Monat Oktober 2011 von einem Bau-Ist von 42
bei einem Bau-Soll von 0, für den Monat November 2011 von einem Bau-Ist von
22 bei einem Bau-Soll von 0, für den Monat Dezember 2011 von einem Bau-Ist
von 15 bei einem Bau-Soll von 0, für den Monat Januar 2012 von einem Bau-Ist
von 5 bei einem Bau-Soll von 0, für den Monat Februar 2012 von einem Bau-Ist
von 3 bei einem Bau-Soll von 0 und schliesslich für den Monat März 2012 von ei-
nem Bau-Ist von 8 bei einem Bau-Soll von 0 Personentransporte(n) (C._
F._) aus. Bei den nichterwähnten Monaten besteht keine Differenz zwischen
Bau-Soll und Bau-Ist (vgl. act. 1 S. 59). Die Klägerin macht mithin geltend, insge-
samt seien aufgrund der Bauzeitverlängerung 84 Personentransporte mehr als
ursprünglich geplant erforderlich gewesen (vgl. act. 1 Rz. 169).
Die Klägerin führt dazu aus, die Anzahl Personaltransporte lasse sich aus der An-
zahl Arbeitern, welche auf die Baustelle hätten transportiert werden müssen, und
der Kapazität des Mannschaftstransporters von acht Personen ableiten. Die An-
zahl der an den einzelnen Tagen jeweils eingesetzten Arbeiter ergebe sich wiede-
rum aus den Arbeitsrapporten (act. 1 Rz. 168).
Die Beklagte bestreitet den Mehraufwand für Personaltransporte. Es sei davon
auszugehen, dass mindestens der weit überwiegende Teil der Arbeitskräfte der
Klägerin bei den Arbeiten auf der benachbarten Baustelle hätte eingesetzt werden
können, was bei der Berechnung nicht berücksichtigt werde (act. 8 Rz. 134). Da-
rauf ist unter dem Punkt "Kostenminderungsobliegenheit der Klägerin" einzuge-
hen (vgl. dazu weiter unten).
Wie erwähnt ist die Klägerin hinsichtlich des entstandenen Mehraufwandes auf-
grund der Bestellungsänderung bzw. des Annahmeverzugs behauptungs- und
beweispflichtig, und auch eine allfällige sinngemässe Anwendung von Art. 42 Abs.
2 OR entbindet die Klägerin nicht davon, ihre Aufwände soweit möglich und zu-
mutbar zu substantiieren bzw. beziffern. Spätestens nach der beklagtischen Be-
streitung des Mehraufwands wäre die Klägerin gehalten gewesen, konkret darzu-
- 57 -
legen, an welchen Tagen wie viele Personaltransporte stattgefunden haben. Der
pauschale Verweis auf die eingereichten Arbeitsrapporte genügt hierfür nicht. Der
Klägerin, welche im Zeitpunkt der Entstehung des Mehraufwands bereits wusste,
dass sie Mehrkosten geltend machen würde und diese auch schon angekündigt
hatte, wäre zuzumuten gewesen, die Anzahl Fahrten einzeln bzw. tageweise zu
erfassen und auszuweisen. Nur dies hätte der Beklagten eine substantiierte Be-
streitung ermöglicht.
Einer Auseinandersetzung mit dem geltend gemachten Bau-Soll und dem Ansatz
pro Fahrt von CHF 132.– bedarf es nicht (act. 1 Rz. 169), nachdem die Mehrver-
gütung betreffend den Mehraufwand für Personaltransporte aufgrund der Ver-
schiebung des Beginns der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 auf den Mai 2011
bereits mangels genügender Substantiierung der Anzahl Fahrten abzuweisen ist.
3.5.3.1.7. Fazit zu den zeitabhängigen Personalmehrkosten ab Mai 2011
Die der Klägerin zu ersetzenden zeitabhängigen Mehrkosten aufgrund der Ver-
schiebung des Beginns der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 betragen für zusätz-
lich eingesetzte Poliere CHF 106'672.50 und für zusätzlich eingesetzte Kranführer
CHF 61'812.40, mithin insgesamt CHF 168'484.90. Betreffend die weiteren gel-
tend gemachten Personalmehrkosten dieser und weiterer Kategorien (Projektlei-
ter, Bauführer, Bauplatzdienst, Personaltransporte) sind die klägerischen Forde-
rungen abzuweisen.
3.5.3.2. Zeitabhängige Inventarmehrkosten ab Mai 2011
3.5.3.2.1. Im Allgemeinen
Unbestrittenermassen gehören zu den zeitabhängigen Kosten auch die Vorhalte-
kosten für das Inventar (act. 1 Rz. 157; act. 8 Rz. 127).
3.5.3.2.2. Mehrkosten für den Einsatz des Baukrans 2
Die Klägerin führt aus, entsprechend dem für die Baustelle vorgesehenen Kran-
Perimeter sei für die Baufelder 3 und 4 der Baukran 2 eingesetzt worden. Auf-
grund der Bauablaufstörung betreffend die Häuser 3 und 4 habe der Kran 2 an-
- 58 -
statt wie vorgesehen bis zum 18. Mai 2011 schliesslich bis zum 14. Dezember
2011 und somit fast 7 Monate länger als geplant auf der Baustelle des Überbau-
ungsprojekts belassen werden müssen. Die restlichen Kräne hätten planmässig
abgebaut werden können. Für die beiden Einfamilienhäuser 10 und 11, welche
die Klägerin für eine andere Auftraggeberin auf der angrenzenden Baustelle er-
stellt habe, sei der Kran 4 eingesetzt worden (act. 1 Rz. 171).
Die Beklagte erklärt, es werde bestritten, der Kran 2 habe wegen einer Bauab-
laufstörung betreffend die Häuser 3 und 4 länger auf der Baustelle belassen wer-
den müssen. Vielmehr habe die Klägerin mit ihrer Zustimmung zur Änderung des
Bauprogramms für die Häuser 3 und 4 gemäss act. 10/2 auch die entsprechend
längeren Einsatzzeiten für das Inventar akzeptiert, ohne daraus eine Mehrkosten-
forderung ableiten zu können. Die entstehenden Kosten seien in der Pauschal-
zahlung gemäss Werkvertrag inbegriffen (act. 8 Rz. 137).
Damit anerkennt die Beklagte das Entstehen von Mehrkosten. Ihre Auffassung,
wonach diese in der Pauschalzahlung inbegriffen seien, erweist sich nach dem
Gesagten als unzutreffend, weil der Klägerin im Falle einer einseitigen Bestellän-
derung bzw. eines Annahmeverzugs bei entsprechendem Mehraufwand eine
Mehrvergütung zusteht (vgl. dazu weiter oben).
Die Klägerin macht geltend, die eingesetzten Baukräne würden in ihrem Eigentum
stehen. Das bedeute, dass sich die tatsächlichen Kosten für den verlängerten
Einsatz nicht mit Drittrechnungen belegen lassen würden. Für die Berechnung der
jeweiligen monatlichen Vorhaltekosten sei deshalb auf den betriebsinternen Ver-
rechnungsansatz für Maschinen und Geräte des Schweizerischen Baumeister-
verbandes 2009 abgestellt worden. Demnach betrage der Verrechnungsansatz
pro Monat für den Kran 2 CHF 8'458.– (act. 1 Rz. 173). Hierzu entgegnet die Be-
klagte, die klägerische Forderung für zeitabhängige Inventarmehrkosten entbehre
jeglicher Grundlage (act. 8 Rz. 139). Sie unterlässt es indessen, diese pauschale
Behauptung zu substantiieren. Mangels schlüssiger Bestreitung kann somit auf
den klägerischen Monatsansatz von CHF 8'458.–, welcher in Bezug auf die Höhe
vernünftig erscheint, abgestellt werden. Die Klägerin geht für den Baukran 2 von
6.9 Monaten verlängerter Einsatzzeit aus und beziffert ihre entsprechende Mehr-
- 59 -
forderung unter Verwendung des erwähnten Monatsansatzes von CHF 8'458.–
auf CHF 58'360.20 (act. 1 S. 59 und Rz. 174).
Die Beklagte bestreitet die klägerische Forderung zwar und erklärt, zumindest sei
die Forderung zufolge der Möglichkeit, das Material auf einer anderen Baustelle
zu verwenden erheblich zu reduzieren (act. 8 Rz. 140). Darauf ist unter dem
Punkt "Kostenminderungsobliegenheit der Klägerin" einzugehen (vgl. dazu weiter
unten). Nachdem die Beklagte indessen weder die verlängerte Einsatzzeit noch
den geltend gemachten Monatsansatz für den Kran 2 schlüssig bestreitet, sind
der Klägerin die verlangten CHF 58'360.20 als zeitabhängige Mehrkosten für den
verlängerten Einsatz des Baukrans 2 aufgrund der Verschiebung des Beginns der
Arbeiten an den Häusern 3 und 4 zuzusprechen.
3.5.3.2.3. Mehrkosten für den Einsatz von weiterem Inventar
Die Klägerin macht geltend, sie habe neben dem Kran 2 diverses weiteres Inven-
tar für den Bau der Häuser 3 und 4 über die geplante Vorhaltezeit hinaus bis zum
effektiven Ende der Bauarbeiten für die Häuser 3 und 4 vorhalten müssen. Wie
aus dem Vergleich des Bau-Soll mit dem Bau-Ist ersichtlich sei, habe sich
dadurch die Vorhaltezeit schliesslich um 142 Arbeitstage verlängert. Die einzel-
nen für den Roh- und für den Ausbau benötigten Inventarteile würden in einer se-
paraten Aufstellung "Tabelle Inventarpositionen und lnventarkosten" aufgelistet,
welche ins Recht gereicht werde und integrierenden Bestandteil des klägerischen
Sachvortrags bilde (act. 3/63). Diese Aufstellung stütze sich auf die lnventarliste,
welche vom klägerischen Bauführer noch während der Bauzeit der Häuser 3 und
4 im Juni 2011 anhand der sich effektiv auf der Baustelle befindlichen Ausstattung
erstellt worden sei. Bei den aufgelisteten Geräten und Maschinen handle es sich
ausschliesslich um solche, welche in den angegebenen Mengen für entsprechen-
de Baumeisterarbeiten standardmässig eingeplant bzw. eingesetzt würden. Be-
reits der Umstand, dass die Häuser 3 und 4 von der Klägerin ja unstrittig erstellt
worden seien, würden somit belegen, dass die aufgelisteten Inventarteile auf der
Baustelle vorhanden gewesen seien (act. 1 Rz. 172).
- 60 -
Die Beklagte entgegnet dazu, es werde bestritten, dass die Klägerin diverses wei-
teres Inventar gemäss act. 3/63 um 142 Arbeitstage länger habe vorhalten müs-
sen als geplant. Auch diesbezüglich gelte, dass die Klägerin mit ihrer Zustimmung
zur Änderung des Bauprogramms für die Häuser 3 und 4 gemäss act. 10/2 auch
die entsprechend längeren Einsatzzeiten für das Inventar akzeptiert habe, ohne
daraus eine Mehrkostenforderung ableiten zu können. Die entstehenden Kosten
seien in der Pauschalzahlung gemäss Werkvertrag inbegriffen. Davon abgesehen
habe das in act. 3/63 aufgelistete Inventar wie Kübel, Leitern, Sägen, Hammer,
Industriesauger, Funkgerät etc. in der Zeit von März bis Juni 2011 ohne namhafte
De- und Remobilisationskosten auf der Nachbarbaustelle verwendet werden kön-
nen (act. 8 Rz. 138). Auf letzteres ist unter dem Punkt "Kostenminderungsoblie-
genheit der Klägerin" einzugehen (vgl. dazu weiter unten). Die Beklagte aner-
kennt somit das Entstehen von Mehrkosten. Ihre Auffassung, wonach diese in der
Pauschalzahlung inbegriffen seien, erweist sich nach dem Gesagten als unzutref-
fend, weil der Klägerin im Falle einer einseitigen Bestelländerung bzw. eines An-
nahmeverzugs bei entsprechendem Mehraufwand eine Mehrvergütung zusteht
(vgl. dazu weiter oben).
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, das Inventar stehe in ihrem Eigentum.
Das bedeute, dass sich die tatsächlichen Kosten für den verlängerten Einsatz
nicht mit Drittrechnungen belegen lassen würden. Für die Berechnung der jeweili-
gen monatlichen Vorhaltekosten sei deshalb auf den betriebsinternen Ver-
rechnungsansatz für Maschinen und Geräte des Schweizerischen Baumeister-
verbandes 2009 abgestellt worden. Betreffend die Baustelleneinrichtung finde
sich in der ersten Spalte der Inventarkostentabelle gemäss act. 3/63 jeweils die
relevante BIV-Position bzw. BIV-Nr. und in der dritten Spalte werde der entspre-
chende Verrechnungsansatz angegeben. Entsprechend seien die gesamthaften
Vorhaltekosten für das Rohbau- und das Ausbauinventar berechnet worden, wel-
che bei CHF 12'525.– bzw. CHF 3'241.10 pro Monat liegen würden (act. 1
Rz. 173).
Die Beklagte entgegnet dazu, die klägerische Forderung für zeitabhängige Inven-
tarmehrkosten entbehre jeglicher Grundlage. Entsprechend werde bestritten, die
- 61 -
Beklagte habe der Klägerin Vorhaltekosten für das Rohbauinventar von
CHF 12'525.– pro Monat und für das Ausbauinventar von CHF 3'241.10 pro Mo-
nat zu erstatten. Jedenfalls sei die Forderung zufolge der Möglichkeit, das Materi-
al auf einer anderen Baustelle zu verwenden, erheblich zu reduzieren (act. 8
Rz. 139). Auf letzteres ist unter dem Punkt "Kostenminderungsobliegenheit der
Klägerin" einzugehen (vgl. dazu weiter unten). Wiederum ist festzuhalten, dass es
die Beklagte unterlässt, ihre pauschalen Bestreitungen zu substantiieren. Die Be-
klagte erwähnt die klägerische Tabelle gemäss act. 3/63 mit dem Inventar auf der
Baustelle und den dafür veranschlagten Monatskosten mit keinem Wort, weshalb
auf die entsprechenden – plausibel bzw. angemessen erscheinenden – Angaben
und Ansätze abzustellen ist.
Die Klägerin geht für das Rohbauinventar von 6.45 bzw. für das Ausbauinventar
von 0.1 Monate verlängerter Einsatzzeit aus und beziffert ihre entsprechende
Mehrforderung unter Verwendung des erwähnten Monatsansatzes von
CHF 12'525.– auf CHF 80'786.25 bzw. CHF 3'241.10 auf CHF 324.10 (act. 1
S. 59 und Rz. 174). Der Beklagte bestreitet die klägerische Forderung zwar und
erklärt, zumindest sei die Forderung zufolge der Möglichkeit, das Material auf ei-
ner anderen Baustelle zu verwenden erheblich zu reduzieren (act. 8 Rz. 140). Da-
rauf ist unter dem Punkt "Kostenminderungsobliegenheit der Klägerin" einzuge-
hen (vgl. dazu weiter unten). Nachdem die Beklagte indessen weder die verlän-
gerte Einsatzzeit noch den geltend gemachten Monatsansatz für das Inventar
schlüssig bestreitet, sind der Klägerin die insgesamt verlangten CHF 81'110.35
als zeitabhängige Mehrkosten für den verlängerten Einsatz von Inventar aufgrund
der Verschiebung des Beginns der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 zuzuspre-
chen.
3.5.3.2.4. Mehrkosten für den Einsatz von Wand- und Deckenschalungen
Betreffend die Anzahl Quadratmeter Wandschalungen macht die Klägerin für die
Monate Juni bis August 2010 ein Bau-Ist von insgesamt 1'500 Quadratmeter bei
einem Bau-Soll von 0 geltend. Für die Monate September 2010 bis März 2011
geht die Klägerin von einem Bau-Ist von monatlich 500 bei einem Bau-Soll von
600, im April 2011 von einem Bau-Ist von 500 bei einem Bau-Soll von 350, von
- 62 -
Mai bis Oktober 2011 von einem Bau-Ist von monatlich 500 bei einem Bau-Soll
von 0 und schliesslich im November 2011 von einem Bau-Ist von 250 bei einem
Bau-Soll von ebenfalls 0 aus. Betreffend die Anzahl Quadratmeter Deckenscha-
lungen geht die Klägerin für die Monate September 2010 bis März 2011 von ei-
nem Bau-Ist von monatlich 2'000 bei einem Bau-Soll von 2'500, für den April 2011
von einem Bau-Ist von 2000 bei einem Bau-Soll von 800, für die Monate Mai bis
Oktober 2011 von einem Bau-Ist von 2'000 bei einem Bau-Soll von 0 sowie für
den November 2011 von einem Bau-Ist von 500 bei einem Bau-Soll von ebenfalls
0 aus (act. 1 S. 59). Dazu führt die Klägerin aus, von Mai 2011 bis November
2011 habe sie Schalungselemente vorhalten müssen. Hätte sie die Rohbauarbei-
ten gemäss Terminprogramm ausführen können, hätte sie ab Mitte April 2011
keine Schalungselemente mehr benötigt. Folglich habe die Klägerin das Scha-
lungsinventar insgesamt sieben Monate über die geplante Baudauer hinaus zur
Verfügung stellen müssen (act. 1 Rz. 176).
Richtigerweise berücksichtigt die Klägerin, dass sie während der Monate Sep-
tember 2010 bis März 2011 weniger Schalungselemente verwenden musste, was
zu einem jeweils tieferen Bau-Ist im Vergleich zum Bau-Soll während dieser Zeit
führt. Indessen dürfte es sich um ein Versehen handeln bzw. kann mit dem gel-
tend gemachten Aufwandposten der zeitabhängigen Inventarmehrkosten ab April
2011 nicht vereinbart werden, dass betreffend die Wandschalungen für die Mona-
te Juni bis August 2010 von einem Bau-Ist von jeweils 500 bei einem Bau-Soll
von 0 Quadratmetern ausgegangen wird.
Die Beklagte bestreitet zwar, dass die Klägerin die Wand- und Deckenschalungs-
elemente auf der Baustelle länger als geplant habe vorhalten müssen. Sie be-
gründet ihre Bestreitung indessen wiederum primär mit der behaupteten klägeri-
schen Zustimmung zur Änderung des Bauprogramms für die Häuser 3 und 4 und
stellt sich auf den Standpunkt, die entsprechenden Kosten seien in den Pauschal-
kosten inbegriffen. Davon abgesehen hätten die Wand- und Deckenschalungs-
elemente in der Zeit von März bis Juni 2011 ohne namhafte De- und Remobilisa-
tionskosten auf der Nachbarbaustelle verwendet werden können (act. 8 Rz. 141).
Zu letzterem Einwand ist unter dem Punkt "Kostenminderungsobliegenheit der
- 63 -
Klägerin" näher einzugehen (vgl. dazu weiter unten). Festzuhalten ist indessen,
dass die Beklagte das Entstehen von Mehrkosten durch die längere Vorhaltezeit
nicht per se und im Einzelnen bestreitet, sondern – wie erwähnt – davon ausgeht,
diese seien mit dem Pauschalpreis abgegolten, was jedoch nach dem Gesagten
nicht der Fall ist. Der aufgrund der Verschiebung geltend gemacht Mehreinsatz
von Wand- und Deckenschalungen ist deshalb unbestritten geblieben, weshalb –
soweit die Klägerin nicht widersprüchliche Aussagen macht (betreffend die Mona-
te Juni bis August 2010) – darauf abzustellen ist. Demnach wurden wegen der
Verschiebung der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 zwischen April und November
2011 3'400 zusätzliche Quadratmeter Wandschalungen verwendet, während dank
derselben Verschiebung während der Monate September 2010 bis März 2011
insgesamt 1'000 Quadratmeter Wandschalungen eingespart werden konnten,
was ein Total von 2'400 zusätzlichen Wandschalungen ergibt. Analog wurden
wegen der Verschiebung der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 zwischen April
und November 2011 13'700 zusätzliche Quadratmeter Deckenschalungen ver-
wendet, während dank derselben Verschiebung während der Monate September
2010 bis März 2011 insgesamt 3'500 Quadratmeter Deckenschalungen einge-
spart werden konnten, was – auch gemäss der klägerischen Berechnung – ein
Total von 10'200 zusätzlichen Deckenschalungen ergibt (vgl. act 1 S. 59 und
Rz. 178).
Die Klägerin geht von einem Ansatz von CHF 18.90 pro Quadratmeter Wand-
schalungen und von einem Ansatz von CHF 2.20 pro Quadratmeter Deckenscha-
lungen aus (act. 1 Rz. 179). Sie führt aus, da sie ihre eigenen Schalungselemente
gebraucht habe, gebe es auch diesbezüglich keine Lieferscheine oder Drittrech-
nungen (act. 1 Rz. 177). Wiederum stützt sich die Klägerin bei der Wahl des An-
satzes auf die betriebsinternen Verrechnungsansätze des Schweizerischen Bau-
meisterverbandes 2009 (act. 1 Rz. 178), was vernünftig erscheint. Die Beklagte
opponiert denn auch nicht gegen die Höhe dieser Ansätze (act. 8 Rz. 141 f.),
weshalb darauf abzustellen ist. Die Multiplikation der Anzahl zusätzlich verwende-
ter Quadratmeter mit diesen Ansätzen ergibt für Wandschalungen einen Betrag
von CHF 45'360.– (2'400 * 18.9) sowie für Deckenschalungen einen Betrag von
CHF 22'400.– (10'200 * 2.2). Unbestrittenermassen ist der Betrag von
- 64 -
CHF 6'000.– für entfallende Transportkosten während der Monate September
2010 bis März 2011 in Abzug zu bringen (act. 1 Rz. 180; act. 8 Rz. 143), wodurch
für zeitabhängige Mehrkosten betreffend den Einsatz von Wand- und Decken-
schalungen aufgrund der Verschiebung des Beginns der Arbeiten an den Häusern
3 und 4 ein Gesamtbetrag von CHF 61'760.– resultiert, welcher der Klägerin zu-
zusprechen ist.
3.5.3.2.5. Fazit zu den zeitabhängigen Inventarmehrkosten
Die der Klägerin zu ersetzenden zeitabhängigen Mehrkosten aufgrund der Ver-
schiebung des Beginns der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 betragen für den
verlängerten Einsatz des Baukrans 2 CHF 58'360.20, für den verlängerten Ein-
satz von weiterem Inventar CHF 81'110.35 sowie für den zusätzlichen Einsatz
von Wand- und Deckenschalungen CHF 61'760.–, mithin insgesamt
CHF 201'230.55.
- 65 -
3.5.3.3. Produktivitätsverluste
3.5.3.3.1. Umdisponierungen
3.5.3.3.1.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin erklärt, Ausgangsgrösse für die Mehrkostenberechnung (aufgrund
kurzfristiger Umdisponierungen) sei die Ist-Stundenanzahl des Baustellenperso-
nals der Klägerin. Dabei stellt sie sich auf den Standpunkt, während insgesamt
65'531 Stunden eigenes Personal und externe Subunternehmer eingesetzt zu
haben. Hierzu addiert sie 3'879 Stunden für den Eisenleger und 1'044 Stunden für
den Abdichtungsfachmann. Sodann berücksichtigt die Klägerin 15'850 Stunden
für zeitabhängiges Personal (5'370 Stunden für Poliere; 9'808 Stunden für Kran-
führer; 672 Stunden für Magaziner), welche sie ebenso in Abzug bringt wie
1'852.8 Stunden für Arbeiten auf der angrenzenden Baustelle der Häuser 10 und
11 während der Monate März bis Juni 2011. Dies führt zu einem bereinigten Total
von 52'751 Stunden (act. 1 S. 59 und Rz. 183). Für den Monat September 2010
macht die Klägerin ein bereinigtes Total von 5'945 geleisteter Stunden geltend
(6'501.5 durch klägerisches Personal und Subunternehmer geleistete Stunden
zuzüglich 730 Stunden für den Eisenleger und den Abdichtungsfachmann abzüg-
lich 1'286 Stunden für zeitabhängiges Personal; act. 1 S. 59).
Betreffend das Bau-Soll führt die Klägerin aus, die effektiv über die verlängerte
Baudauer eingesetzten Arbeitskräfte (Ist-Zahlen) seien auf die geplante Bauzeit
nach Massgabe der im Terminprogramm vorgesehenen Arbeitsschritte umgelegt
worden (act. 1 Rz. 184). Für den Monat September 2010 geht sie in diesem Zu-
sammenhang von einem (nach dem ursprünglich Bauprogramm) geplanten Ein-
satz von durchschnittlich 33 Arbeitern aus und multipliziert diese Zahl mit der Ar-
beitszeit pro Arbeiter für diesen Monat von 192 Stunden. Dies ergibt ein Bau-Soll
für den Monat September 2010 von 6'336 Stunden. Die Differenz zwischen be-
hauptetem Bau-Ist und Bau-Soll beträgt somit 391 Stunden (act. 1 S. 59). Im Um-
fang dieser 391 Stunden mussten demnach nach dem Verständnis der Klägerin
kurzfristige Umdisponierungen auf Drittbaustellen vorgenommen werden, wobei
- 66 -
die Klägerin von einem dadurch entstehenden Produktionsverlustfaktor von 30 %
– da es der erste Monat des Ausbleibens der Baugruben gewesen sei; für die
nachfolgenden Wintermonate ab November 2010 macht die Klägerin einen Abzug
von 15 % geltend – ausgeht (act. 1 Rz. 186). Den so ermittelten Produktionsver-
lust in Stunden multipliziert sie mit einem Werklohnansatz zuzüglich Endzuschlag
von CHF 75.17, was zu einem Mehraufwand aufgrund von Personalumdisponie-
rungen im September 2010 in der Höhe von CHF 8'794.89 führt (act. 1
Rz. 187 f.).
Die analogen Rechnungen (wie gesagt mit einem Abzug von 15 %), gestützt auf
dieselben Überlegungen, führt die Klägerin für die Zeit von November 2010 bis
März 2011 durch. Zugunsten der Beklagten wird sodann das Personal der Kläge-
rin, das während der Monate November 2011 bis März 2012 auf der Baustelle des
Überbauungsprojektes gearbeitet hat, mit einem Produktivitätsgewinnfaktor von
15 % berücksichtigt. Das Total des diesbezüglichen Mehrvergütungsanspruchs
beziffert die Klägerin schliesslich auf CHF 76'000.– (act. 1 Rz. 186 und 188).
Die Beklagte weist auf die Beweispflicht der Klägerin hin (act. 8 Rz. 145). Die un-
übersichtliche Zusammenfassung gemäss act. 5/89 (recte: 3/89) sei nicht geeig-
net, die von der Klägerin geleisteten Arbeitsstunden nachzuweisen (Art. 177
ZPO). Insbesondere gehe daraus nicht hervor, welcher Arbeiter während wie vie-
ler Stunden was geleistet habe. Zudem seien in act. 5/89 (recte: 3/89) Stunden ab
April 2010 erfasst. Der Produktivitätsverlust werde jedoch erst von November
2010 bis März 2011 geltend gemacht. Es werde bestritten, die Klägerin habe für
das Überbauungsprojekt während insgesamt "rund" 65'531 Stunden, bereinigt to-
tal 52'751 Stunden eigenes Personal und externe Subunternehmer eingesetzt
(act. 8 Rz. 146). Es werde bestritten, die Klägerin habe die für den Bau der Häu-
ser 3 und 4 vorgesehenen Personalkapazitäten zeitlich nicht wie geplant einset-
zen können und da in der gleichen Periode lediglich zehn anstatt zwölf Häuser zu
erstellen gewesen seien, habe weniger Personal als geplant produktiv auf der
Baustelle des Überbauungsprojekts eingesetzt werden können, womit die Kläge-
rin zu kurzfristigen Umdisponierungen gezwungen gewesen sei (act. 8 Rz. 147).
Die Klägerin habe spätestens seit Anfang September 2010 von den konkreten
- 67 -
Terminverschiebungsdaten für die Häuser 3 und 4 gewusst und habe ihre Res-
sourcenplanung frühzeitig darauf ausrichten können. Es könne also keine Rede
davon sein, die Klägerin habe ihr Personal kurzfristig umdisponieren müssen.
Vielmehr hätte sie allfällige – bestrittene – Personalüberkapazität vorausschauend
auf die von ihr parallel zum Überbauungsprojekt bearbeiteten Baustellen in ..., ...
oder ... [Ortschaften] sowie auf die Nachbarbaustelle in F._ verteilen können.
Ein Produktivitätsverlust wäre somit einzig und allein auf eine Fehlplanung der
Klägerin zurückzuführen und könne jedenfalls nicht der Beklagten angelastet
werden (act. 8 Rz. 148). Der Stundenansatz von CHF 75.17 wird von der Beklag-
ten ebenfalls bestritten (act. 8 Rz. 149).
3.5.3.3.1.2. Subsumtion
Wie erwähnt ist die Klägerin hinsichtlich des entstandenen Mehraufwandes auf-
grund der Bestellungsänderung bzw. des Annahmeverzugs behauptungs- und
beweispflichtig, und auch eine allfällige sinngemässe Anwendung von Art. 42
Abs. 2 OR entbindet die Klägerin nicht davon, ihre Aufwände soweit möglich und
zumutbar zu beziffern sowie im Falle einer Bestreitung zu beweisen. Nach der
entsprechenden beklagtischen Bestreitung trifft die Klägerin somit die Beweislast
für ihre Behauptung, wonach die Ist-Stundenanzahl des Baustellenpersonals be-
reinigt 52'751 Stunden bzw. (beispielsweise) für den Monat September 2010 be-
reinigt 5'945 Stunden beträgt. Mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass der
Klägerin dieser Beweis mit der Urkunde gemäss act. 89 ("Zusammenfassung
Personal Baustelle E._") nicht gelingt. Die Klägerin beruft sich indessen auch
auf die Monatsarbeitsrapporte und Stundenkarten gemäss der act. 79-82 (act. 1
Rz. 185). Durch den Monatsrapport für den Monat September 2010 sind 4'154.5
Stunden für Personal der Klägerin (inkl. Poliere und Kranführer) dokumentiert
(act. 3/80 S. 8). Sodann sind 2'377 Stunden für Subunternehmer ausgewiesen
(act. 3/80 S. 7). Die Addition dieser beiden Zahlen ergibt 6'531.5 und weicht somit
von der klägerischen Behauptung ab (6'501.5; act. 1 S. 59). Die dokumentierten
zeitabhängigen Kosten für Kranführer und Poliere belaufen sich auf 1'465
(act. 3/80 S. 8) anstatt der behaupteten 1'286 (act. 1 S. 59) Stunden. In dieser
Hinsicht besteht somit eine grössere Abweichung. Bereits diese Ungenauigkeiten,
- 68 -
welche auch bei den Berechnungen der weiteren Monate auftreten (z.B. werden
im März 2011 insgesamt 3'077.75 anstatt der behaupteten 3'036.3 Stunden und
für zeitabhängige Kosten für Kranführer und Poliere 887.25 anstatt der behaupte-
ten 1'061 Stunden dokumentiert; act. 1 S. 59; act. 3/80 S. 19 f.), lassen Zweifel an
den klägerischen Angaben aufkommen. Hinzu kommt, dass sich die verwendeten
Zahlen betreffend den Eisenleger (672 Stunden im September 2010) und den Ab-
dichtungsfachmann (58 Stunden im September 2010) überhaupt nicht nachvoll-
ziehen bzw. erst recht nicht belegen lassen. Die hierzu eingereichten Urkunden
gemäss act. 90-93 weisen keine geleisteten Stunden aus. Weitergehende Ausfüh-
rungen macht die Klägerin nicht.
In der Replik nennt die Klägerin zusätzlich AH._ als sachkundigen Zeugen
sowie ein gerichtliches Gutachten als Beweismittel für die effektiv geleisteten Ar-
beitsstunden (act. 18 S. 72 und 74). Ein Gutachten ist ein Bericht einer auf einem
bestimmten Gebiet sachkundigen Person zu bestimmten Aspekten des zu beur-
teilenden Sachverhalts, zu deren Feststellung und/oder Würdigung das Gericht
mangels Fachwissens selber nicht in der Lage wäre (WEIBEL, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm., Art. 183 N. 11). Für die Ermitt-
lung effektiv geleisteter Arbeitsstunden stellt es somit kein taugliches Beweismittel
dar. Auch die Einvernahme von AH._ als (sachverständiger) Zeuge macht in
diesem Zusammenhang keinen Sinn, weil er nicht aus unmittelbarer Wahrneh-
mung zu den geleisteten Stunden aussagen könnte (vgl. Art. 169 ZPO). Andere
Beweismittel hat die Klägerin nicht genannt. Eine Schätzung nach Art. 42 Abs. 2
OR kommt nicht in Betracht – die Klägerin macht eine solche in diesem Zusam-
menhang auch nicht geltend, sondern operiert mit (scheinbar) genauen Zahlen –,
weil eine zahlenmässige, auf reale Daten gestützte Berechnung der Klägerin so-
wohl möglich als auch zumutbar gewesen wäre. Auf ihre Berechnungsweise ist
deshalb – auch in Bezug auf die übrigen Monate – bereits mangels Nennung
tauglicher Beweise für die effektiv geleisteten Stunden nicht abzustellen.
Weiter erscheint fraglich, inwiefern die Klägerin überhaupt berechtigt gewesen
wäre, geleistete Stunden von externen Subunternehmern bzw. deren (allfällige)
Produktivitätsverluste ebenfalls geltend zu machen. Im Allgemeinen ist davon
- 69 -
auszugehen, dass der Zuzug von Subunternehmern gerade (auch) der Vermei-
dung von Produktivitätsverlusten bzw. Umdisponierungen dient, weil er kurzfristig
erfolgen kann. Entsprechende Behauptungen der Klägerin fehlen jedenfalls. In
Bezug auf das geltend gemachte Bau-Soll ist ferner festzuhalten, dass das dies-
bezügliche klägerische Vorbringen, wonach die effektiv über die verlängerte Bau-
dauer eingesetzten Arbeitskräfte (Ist-Zahlen) auf die geplante Bauzeit nach Mas-
sgabe der im Terminprogramm vorgesehenen Arbeitsschritte umgelegt und so
das geplante Personal (Soll-Zahlen) bestimmt worden sei (act. 1 Rz. 184), unbe-
stimmt und damit unsubstantiiert ist. Unklar ist in diesem Zusammenhang u.a.,
weshalb nach klägerischer Darstellung im Monat Oktober 2010 (paradoxerweise)
aufgrund des Zurückstellens der Häuser 3 und 4 angeblich mehr Stunden als ge-
plant geleistet worden sein sollen. Das Bau-Ist liegt sodann auch zwischen Juni
2011 bis April 2012 über dem Bau-Soll (act. 1 S. 59), wobei die Klägerin lediglich
für die Wintermonate November 2011 bis März 2012 einen Produktivitätsgewinn-
faktor von 15 % zugunsten der Beklagten berücksichtigt.
Zudem kann beispielsweise bei Änderungen, die den Monat März 2011 betreffen
– für diesen Monat macht die Klägerin die grössten Produktivitätsverluste geltend
–, ohnehin nicht mehr von kurzfristigen Umdisponierungen gesprochen werden.
Denn der Klägerin war unabhängig von der Antwort auf die Frage, ob die Ver-
schiebung der Bauarbeiten am 8. September 2010 offiziell festgesetzt wurde, ab
Anfang August 2010 bekannt, dass die Baugruben der Baukörper 3 und 4 nicht
termingerecht bereit sein würden (act. 1 Rz. 31 ff.; act. 8 Rz. 22; act. 18
Rz. 186 ff.). Davon wird auch im durch die Klägerin eingereichten Gutachten aus-
gegangen. Darin wird eine Literaturstelle zitiert, wonach kurzfristige Leistungs-
minderungen in der Regel zwar nicht ohne Auflaufen von Mehrkosten durch den
Auftragnehmer kompensiert werden könnten, da eine kurzfristige Personaldisposi-
tion zumeist nur unter Berücksichtigung eines Produktivitätsverlustes möglich sei.
Erfolge gegenüber dem Arbeitnehmer hingegen eine zeitgerechte Mitteilung, dass
es zu einer geringen Beschäftigung kommen werde, so müsse es diesem gelin-
gen, sein Personal anderweitig einzusetzen, ohne dass daraus Mehrkosten resul-
tierten, wobei als Zeitspanne für eine solche, keine Mehrkosten verursachende
- 70 -
Personaldisposition eine Frist von ca. sechs bis zwölf Kalenderwochen angesetzt
werden könne (act. 3/5 S. 24).
Die klägerischen Gutachter führen, auf den konkreten Fall bezogen, aus, Ersatz-
aufträge über die Wintermonate seien, selbst bei einer "Vorwarnzeit" von vier Mo-
naten, nur sehr schwer zu akquirieren, weshalb der Produktivitätsverlust während
der Monate November 2010 bis März 2011 mit 15 % auf das geplante, aber nicht
benötigte Personal beurteilt werde (act. 3/5 S. 25). Dieser Ansicht ist nicht zuzu-
stimmen, auch wenn sich die Akquisition von Aufträgen im Winter tatsächlich
schwieriger gestaltet. Es ist jedoch mit der erstgenannten Auffassung davon aus-
zugehen, dass ein Unternehmer nach einer gewissen Übergangszeit ab Kenntnis
der Notwendigkeit von Umdisponierungen in der Lage sein muss, solche ohne
Produktivitätsverluste vorzunehmen. Dies muss auch für die Klägerin gelten, die
zu einem beträchtlichen Teil und auch während der besagten Wintermonate Sub-
unternehmer einsetzte – ein Indiz, dass sie selber ausgelastet war, was gegen die
Notwendigkeit von Umdisponierungen überhaupt spricht – und somit in Bezug auf
Umdisponierungen flexibel sein sollte, was sie im Übrigen andernorts auch für
sich in Anspruch nimmt (act. 18 Rz. 195). Somit können dennoch anfallende Pro-
duktivitätsverluste nicht beliebig lange zulasten der Beklagten gehen, sondern
höchstens für eine paar Wochen oder Monate.
Daran würde sich auch nichts ändern, wenn die klägerische Behauptung zutreffen
sollte, wonach die Beklagte die Arbeiten an den Häusern 3 und 4 sukzessive ver-
schoben bzw. zwischenzeitlich für deren Beginn gar kein Datum mehr genannt
habe (act. 1 Rz. 35, act. 18 Rz. 56). In diesem Fall wäre nämlich auch die Kläge-
rin nicht mehr an die vereinbarten Fristen gebunden gewesen (vgl. Art. 90, 94
Abs. 2 sowie Art. 96 Abs. 1 SIA-Norm 118), und es hätte kein Grund bestanden,
nicht frühzeitig – ab August 2010 – mit Umdisponierungen zu beginnen. Im Ge-
gensatz zu den bauzeitabhängigen Kosten realisierten sich diese Kosten entge-
gen den klägerischen Ausführungen, welche diesbezüglich nicht differenziert
(act. 18 Rz. 76), auch nicht erst mit der Bauzeitverlängerung. Umso mehr hätte
sich eine frühzeitige Auseinandersetzung mit dieser Problematik aufgedrängt und
wären entsprechende Massnahmen bzw. Umdisponierungen zu treffen gewesen.
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Eine Mehrvergütung betreffend den Produktivitätsverlust infolge kurzfristiger Um-
disponierungen aufgrund der Verschiebung des Beginns der Arbeiten an den
Häusern 3 und 4 auf den Mai 2011 ist der Klägerin demnach aus den genannten
Gründen nicht zuzusprechen.
3.5.3.3.2. Verpuffte Einarbeitungseffekte
Die Klägerin macht geltend, einen weiteren zu vergütenden Mehraufwand würden
die von ihr zwecks Werkerstellung deshalb zusätzlich erbrachten Arbeitsstunden
bilden, weil sie zufolge der Verschiebung der Bauzeit der Häuser 3 und 4 produk-
tivitätserhöhende Einarbeitungseffekte nicht habe nutzen können. Branchennoto-
risch und empirisch erwiesen sei, dass sich im Bauwesen bei mehrfacher Wie-
derholung von gleichgearteten Arbeitsschritten auf einer Baustelle der zeitmässi-
ge Arbeitsaufwand bei den Wiederholungen erheblich reduziere. Baubetriebswis-
senschaftliche Untersuchungen hätten gezeigt, dass dieser Einarbeitungseffekt
bei einem Unterbruch des kontinuierlichen Arbeitsablaufs von über einem Monat
praktisch vollständig wieder verloren gehe (act.1 Rz. 189). Vorliegend habe die
Klägerin mit einem erheblichen Wiederholungseffekt auf der Baustelle des Über-
bauungsprojekts rechnen können, zumal gemäss Terminplan an 12 Baukörpern
kontinuierlich hätte gearbeitet werden können, und die Häuser 3 und 4 in diesem
Programm als letzte zu erstellen gewesen seien und zudem in ihrer Auslegung
weitestgehend den Häusern 2, 5 und 6 entsprochen hätten. Aufgrund der zeitli-
chen Verschiebung der Rohbauarbeiten der Baukörper 3 und 4, welche erst Mo-
nate nach den entsprechenden Arbeitsschritten der übrigen Häuser erfolgt seien,
sei im konkreten Fall aufgrund von empirischen Untersuchungen und Erfahrungs-
sätzen auf einen verlorenen Wiederholungseffekt von 10 % im ersten, 5 % im
zweiten und 2 % im dritten Monat der Rohbauarbeiten für die Häuser 3 und 4 ab-
zustellen (act. 1 Rz. 190). Diese Faktoren, angewendet auf die in den Monaten
Mai bis Juli 2011 eingesetzten Ist-Stunden, ergebe einen Mehraufwand von 391
Arbeitsstunden aufgrund verlorenen Wiederholungseffekts. Die Stundenzahl sei
wiederum mit dem Werklohnansatz (zzgl. Endzuschlag) von CHF 75.15 zu multi-
plizieren, was einen Mehraufwandvergütungsanspruch von CHF 17'138.76 erge-
be (act. 1 Rz. 191).
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Die Beklagte entgegnet hierzu, es werde bestritten, die Klägerin habe zufolge
Verschiebung der Bauzeit der Häuser 3 und 4 produktivitätserhöhende Einarbei-
tungseffekte nicht nutzen können, da der Einarbeitungseffekt bei einem Unter-
bruch des kontinuierlichen Arbeitsablaufes von über einem Monat "praktisch voll-
ständig" wieder verloren gehe. Die Baumeisterarbeiten, welche die Klägerin auf
der Baustelle des Überbauungsprojektes auszuführen gehabt habe, seien absolu-
te Routinevorgänge und nicht etwa Spezialausführungen gewesen. Man könne
nicht ernsthaft behaupten, ein ordnungsgemäss ausgebildeter Bauarbeiter bedür-
fe für diese Tätigkeiten einer Einarbeitung oder würde nach einem Monat an Pro-
duktivität verlieren bzw. vergessen, wie diese Standardvorgänge auszuführen
seien. Schliesslich müsse ein Koch auch nicht im Kochbuch nachschlagen, wie
man ein Spiegelei brate, selbst wenn er seit einem Monat keines mehr zubereitet
habe (act. 8 Rz. 150). Wie die Klägerin selbst ausführe, habe sie auf der Baustelle
des Überbauungsprojekts schon die Rohbauarbeiten für mehrere gleichartige
Baukörper ausgeführt und sei somit bestens eingearbeitet gewesen. Die Arbeiten
an den Häusern 3 und 4 hätten dann im Mai 2011 begonnen, unmittelbar im An-
schluss an diejenigen bei den übrigen Häusern. Es werde bestritten, für die Klä-
gerin habe sich ein verlorener Wiederholungseffekt von 10 % im ersten, 5 % im
zweiten und 2 % im dritten Monat der Rohbauarbeiten für die Häuser 3 und 4 er-
geben (act. 8 Rz. 151). Entsprechend werde bestritten, der Klägerin sei in den
Monaten Mai bis Juli 2011 aufgrund des verlorenen Wiederholungseffektes ein
Mehraufwand entstanden (act. 8 Rz. 52).
Die beklagtische Behauptung, wonach es sich bei den klägerischen Baumeister-
arbeiten um absolute Routine- bzw. Standardvorgänge handelte, blieb unbestrit-
ten (vgl. act. 18 Rz. 229), weshalb darauf abzustellen ist. Zudem fand auch kein
Unterbruch des kontinuierlichen Arbeitsablaufs von über einem Monat statt. So
führt die Klägerin selbst aus, dass der Rohbau für Haus 9 am 13. April 2011 ab-
geschlossen worden sei, und ebenfalls nach ihrer eigenen Darstellung wurde mit
den klägerischen Arbeiten an den Häusern 3 und 4 am 5. Mai 2011 begonnen
(act. 1 Rz. 141).
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Eine Mehrvergütung betreffend den Produktivitätsverlust infolge verpuffter Einar-
beitungseffekte aufgrund der Verschiebung des Beginns der Arbeiten an den
Häusern 3 und 4 auf den Mai 2011 ist der Klägerin somit nicht zuzusprechen.
3.5.3.3.3. Verschiebung der Arbeiten in eine andere Jahreszeit
Die Klägerin führt aus, zugunsten der Beklagten sei bei der Ermittlung des Mehr-
vergütungsbetrags dem Umstand Rechnung zu tragen, dass sich die Rohbauar-
beiten für die Häuser 3 und 4 in eine für die geschuldeten Bauarbeiten günstigere
Jahreszeit verschoben hätten. Die durch verkürzte Tageszeit und Kälte im Winter
anfallenden Produktionseinbussen, welche bei einer Ausführung nach dem Ter-
minplan (auch) für den Bau der Häuser 3 und 4 angefallen wären, seien vermie-
den worden. Die entsprechenden Produktivitätsgewinne seien vom betrauten
Gutachter nach Massgabe empirischer Untersuchungen und Erfahrungssätze so-
wie der einschlägigen Wetterdaten für F._ ermittelt und als Minderaufwand
auf CHF 58'557.43 beziffert worden (act. 1 Rz. 192). Der Höhe dieses Betrags
widersetzt sich die Beklagte nicht (act. 8 Rz. 153), weshalb er von der klägeri-
schen Mehrvergütung in Abzug zu bringen ist.
3.5.3.4. Mehrkosten wegen Erhöhung der Beschaffungskosten
Die Klägerin macht mit Verweis auf das von ihr eingereichte Gutachten geltend,
durch die Verschiebung der Bauzeit seien ihr höhere Beschaffungskosten von
insgesamt CHF 23'000.– entstanden (act. 1 Rz. 194). Im klägerischen Gutachten
wird ausgeführt, ein separates Ermitteln der höheren Beschaffungskosten für jede
nach dem Plantermin geleistete Arbeitsstunde und für jede Materiallieferung ein-
zeln sei aufwandmässig unzumutbar, denn der Aufwand würde in keinem vernünf-
tigen Verhältnis zum Ergebnis stehen. Aus diesem Grund seien die Folgen der
höheren Beschaffungskosten mithilfe der Indexreihen PKI ermittelt worden. Die
Gewichtung der Indizes (113 Baustelleinrichtung 10 %, 237 Kanalisationen 5 %,
214 Fe0 Beton- und Stahlbetonarbeiten ohne Bewehrung 50 % und 314 Mauer-
werk 35 %) sei nach Erfahrungswerten erfolgt (act. 3/5 S. 25 f.). Die Umsätze pro
Monat seien proportional zu den geleisteten Arbeitsstunden gerechnet (act. 3/5
S. 32).
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Die Beklagte erklärt hierzu, es werde bestritten, der Klägerin seien durch die Ver-
schiebung der Bauzeit höhere Beschaffungskosten von rund CHF 23'000.– ent-
standen. Die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin seien völlig unsubstanti-
iert; es würden Angaben darüber fehlen, welche Kosten weshalb und in welchem
Umfang angefallen sein sollen. Entsprechend könne die Beklagte zu diesem
Punkt auch nicht eingehend Stellung nehmen (act. 8 Rz. 154).
Wie erwähnt sind auch im Rahmen einer analogen Anwendung von Art. 42 Abs. 2
OR sämtliche relevanten Umstände, welche eine Abschätzung der Höhe der Kos-
ten erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar durch die beweisbe-
lastete Klägerin schlüssig zu behaupten. Mit der Beklagten ist festzuhalten, dass
die Klägerin – auch unter Berücksichtigung des klägerischen Gutachtens – nur
sehr summarische und somit unsubstantiierte Ausführungen macht betreffend ihre
Mehrkostenforderung für höhere Beschaffungskosten. Insbesondere fehlen An-
gaben über die Höhe der bei der Klägerin tatsächlich angefallenen Beschaffungs-
kosten, welche Grundlage für die Berechnung bzw. Schätzung der Teuerung bil-
den würden. Vielmehr scheint sich die Klägerin fälschlicherweise auf den Brutto-
umsatz abzustützen (act. 3/5 S. 32; act. 1 S. 59). Damit entfällt eine Mehrvergü-
tung bereits mangels genügender Substantiierung. Einer Auseinandersetzung mit
den jeweils geltend gemachten Prozentsätzen der Erhöhung der Beschaffungs-
kosten bzw. der Wahl und Gewichtung der Indizes bedarf es somit nicht.
Eine Mehrvergütung betreffend die Mehrkosten wegen Erhöhung der Beschaf-
fungskosten aufgrund der Verschiebung des Beginns der Arbeiten an den Häu-
sern 3 und 4 auf den Mai 2011 ist der Klägerin somit nicht zuzusprechen.
3.5.3.5. Feststellungsmehraufwand
Die Klägerin macht geltend, schliesslich sei auch der Feststellungsmehraufwand
geschuldet, welcher ihr zwecks Ermittlung und Nachweis des Mehraufwandes an-
falle. Dabei seien sowohl die Kosten externer Spezialisten sowie der interne Auf-
wand zu berücksichtigen. Die Anwaltskosten würden davon nicht erfasst. Der
Feststellungsmehraufwand betrage vorliegend CHF 18'715.– für die Erstellung
des baubetrieblichen Gutachtens und CHF 6'480.– für den internen Aufwand (ba-
- 75 -
sierend auf 60 Stunden bei einem gemittelten Stundenansatz von CHF 108.–;
act. 1 Rz. 195).
Die Beklagte bestreitet den Feststellungsaufwand. Die Dokumentation für den
Mehrvergütungsanspruch wäre vom Bauführer im Rahmen seiner üblichen Ar-
beitstätigkeit laufend anzufertigen gewesen (Protokolle bzw. Rapporte; Aufbewah-
rung von Belegen) und sei nicht im Nachhinein bzw. unter zusätzlicher Kostenfol-
ge eigens auszuarbeiten (Ohnehin-Kosten). Die Kosten für das Privatgutachten
könnten sodann höchstens, sofern sie notwendig waren – was die Klägerin nicht
darlege und was bestritten werde – im Rahmen der Parteientschädigung erstattet
werden (Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO; act. 8 Rz. 109 und 155).
Wie erwähnt ist die Klägerin hinsichtlich des entstandenen Mehraufwandes auf-
grund der Bestellungsänderung bzw. des Annahmeverzugs behauptungs- und
beweispflichtig, und auch eine allfällige sinngemässe Anwendung von Art. 42
Abs. 2 OR entbindet die Klägerin nicht davon, ihre Aufwände soweit möglich und
zumutbar schlüssig zu behaupten. Der von der Beklagten bestrittene interne Auf-
wand wird von der Klägerin nicht substantiiert dargelegt. Aus dem klägerischen
Gutachten geht hervor, dass es sich bei der Annahme von 60 Stunden um eine
Schätzung handelt. Nach dem Gesagten hätte die Klägerin ihren Aufwand konkret
erfassen müssen, was ohne weiteres möglich gewesen wäre.
Kosten für Privatgutachten können als notwendige Auslagen im Rahmen der Par-
teientschädigung geltend gemacht werden, wenn das Privatgutachten unmittelbar
im Zusammenhang mit dem Prozess erstellt wurde und zur gehörigen Substanti-
ierung erforderlich ist. Solches ist aber nur mit Zurückhaltung anzunehmen, und in
der Regel sind Auslagen für ein Privatgutachten nicht zu erstatten. Soweit eine
Entschädigung im Rahmen von Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO nicht möglich ist, können
die Kosten für ein Privatgutachten allenfalls als Schaden geltend gemacht werden
(SUTER/VON HOLZEN, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm.,
Art. 95 N. 33; URWYLER, in: DIKE-Komm-ZPO, Art. 95 N. 30). Die Klägerin legt
weder durch ihre Rechtsschriften noch das klägerische Gutachten (act. 3/5
S. 27 f. und 33) konkret dar, weshalb die Einholung des Parteigutachtens vorlie-
gend zur genügenden Substantiierung hätte notwendig sein sollen. Dies ist denn
- 76 -
auch nicht der Fall. In Bezug auf die zeitabhängigen Kosten hätten substantiierte
Behauptungen ausgereicht. Soweit Schätzungen vorzunehmen gewesen wären
(z.B. im Hinblick auf Produktivitätseinbussen und -gewinne oder Ohnehin-Kosten),
hätte bei genügender Darlegung der Entscheidungsgrundlage bzw. Vorliegen der
Eckwerte eine Schätzung durch das Fachgericht – allenfalls gestützt auf ein ge-
richtliches Gutachten – erfolgen können.
Für den behaupteten Feststellungsaufwand steht der Klägerin somit kein An-
spruch gegenüber der Beklagten zu.
3.5.3.6. Endzuschlag
Die Klägerin wendet einen Allgemeinkostenzuschlag von 17.6 % an. Dieser Zu-
schlag entspreche dem vom Schweizerischen Baumeisterverband publizierten
Wert und liege in der Grössenordnung der von der Klägerin projektspezifisch an-
gewandten Endzuschläge. Die Klägerin verweist auf Ziff. 4.6 des durch sie einge-
reichten Gutachtens (act. 1 Rz. 147). Dort wird u.a. ausgeführt, der Wert setze
sich zusammen aus einem Verwaltungs- und Geldkostenzuschlag von 12 % auf
die Werkkosten plus einem Zuschlag von 5 % auf die Selbstkosten für Risiko und
Gewinn (act. 3/5 S. 27).
Die Beklagte entgegnet hierzu, die Anwendbarkeit eines branchenüblichen Allge-
meinkostenzuschlages von 17.6 % werde bestritten. Insbesondere sei vorliegend
kein Umsatz entfallen, der zu einer Unterdeckung der allgemeinen Geschäftskos-
ten und somit zu einem schlechteren Geschäftsergebnis hätte führen können. In
diesem Zusammenhang sei auch darauf hinzuweisen, dass die Klägerin unbestrit-
tenermassen von März bis Juni 2011 Arbeiten auf dem an die Baustelle des
Überbauungsprojektes angrenzenden Baufeld einer anderen Bauherrschaft aus-
geführt habe. Es sei davon auszugehen, die Klägerin habe hiermit einen allenfalls
fehlenden Deckungsbeitrag für die Allgemeinkosten aus der – bestrittenen – Ver-
zögerung bei den Häusern 3 und 4 wieder hereingewirtschaftet (act. 8 Rz. 119).
Auf den letztgenannten Einwand der Beklagten ist unter dem Punkt "Kostenmin-
derungsobliegenheit" durch die Klägerin einzugehen (vgl. dazu weiter unten). All-
- 77 -
gemeine Geschäftskosten können nicht einzelnen Bauarbeiten zugeordnet wer-
den und werden in der Regel als Erfahrungswerte in Prozenten ausgedrückt.
Auch wenn sie nach Betrag und Kausalität nicht im Einzelnen nachweisbar sind,
stehen sie im Zusammenhang mit dem verlängerten bzw. vermehrten Einsatz von
Produktionsfaktoren und sind daher als Zuschlag zu den übrigen effektiven
Selbstkosten zu vergüten (HÜRLIMANN, a.a.O., 836). Der von der Klägerin verwen-
dete Zuschlag für Verwaltungs- und Geldkosten von 12 % erscheint angemessen
und ist ihr deshalb zuzusprechen. Wie erwähnt kann die Klägerin neben ihren
Selbstkosten auch einen Zuschlag für Risiko und Gewinn geltend machen
(vgl. weiter oben). Auch in dieser Hinsicht erscheint der von der Klägerin verwen-
dete Zuschlag von 5 % als angemessen und ist ihr zuzusprechen.
3.5.3.7. Mehrwertsteuer
Die Klägerin verlangt die Berücksichtigung der Mehrwertsteuer von 8 % (act. 1
Rz. 197). Nachdem die Beklagte nicht darlegt, weshalb ein Zuschlag für die
Mehrwertsteuer vorliegend entfallen sollte (act. 8 Rz. 156), ist der Klägerin der
verlangte Zuschlag auf ihren Leistungen zu gewähren.
3.5.3.8. Kostenminderungsobliegenheit der Klägerin
Nach dem Gesagten ist die Beklagte in Bezug auf eine allfällige Kostenminde-
rungsobliegenheit seitens der Klägerin behauptungs- und beweispflichtig. Nur
wenn es der Beklagten somit gelingt, beweismässig zur Überzeugung des Ge-
richts aufzuzeigen, dass bzw. welche (konkreten) Kostenminderungsmassnah-
men seitens der Klägerin angezeigt gewesen wären, wäre die Klägerin ihrerseits
gehalten, im Rahmen des Gegenbeweises beim Gericht zumindest Zweifel an der
Sachdarstellung der Beklagten zu wecken (vgl. dazu weiter oben).
Die Beklagte weist an diversen Stellen darauf hin, es müsse berücksichtigt wer-
den, dass ein Teil der Arbeitskräfte bzw. des Materials auf der benachbarten Bau-
stelle oder anderen Baustellen hätte eingesetzt werden können (u.a. act. 8
Rz. 134 und 138 ff). Mit der Klägerin (act. 18 Rz. 90) ist festzuhalten, dass diese
Ausführungen zu unbestimmt sind. In Bezug auf die zeitabhängigen Kosten ist
- 78 -
zudem nicht ersichtlich, inwiefern Personen und Material, die für den Betrieb der
Baustelle gerade erforderlich waren, hätten abgezogen werden können.
Die Klägerin führt weiter aus, sie habe Umdisponierungen ihrer Produktivkräfte
nach besten Kräften und Möglichkeiten getätigt, wobei diese kosten- und scha-
densmindernden Massnahmen auch in der Quantifizierung der klägerischen For-
derung ihren Niederschlag finden würden (act. 18 Rz. 91 ff.). Soweit die Beklagte
mit der Duplik auf die ihrer Ansicht nicht notwendigen kurzfristigen Umdisponie-
rungen durch die Klägerin Bezug nimmt, ist darauf nicht einzugehen, nachdem
dargetan ist, dass der Klägerin diesbezüglich keine Mehrvergütung zusteht.
Im Übrigen macht die Beklagte auch mit der Duplik keine substantiierten Anga-
ben, welche konkreten Massnahmen aus welchem Grund zu welchen Einsparun-
gen geführt hätten und deshalb durch die Klägerin zu treffen gewesen wären
(act. 22 Rz. 64 ff.). Die beweisbelastete Beklagte begnügt sich zur Hauptsache
mit Andeutungen und der Bestreitung des klägerischen Standpunkts. Lediglich für
die Bestreitung der klägerischen Behauptung, wonach die Baumeisterarbeiten an
den an die Baustelle des Überbauungsprojekts angrenzenden Häusern volumen-
mässig vergleichsweise bescheiden gewesen seien bzw. für ihr Vorbringen, min-
destens der weit überwiegende Teil der klägerischen Arbeitskräfte hätte dort ein-
gesetzt werden können bzw. der klägerische Abzug der "Polierprozente" bei der
klägerischen Berechnung der zeitabhängigen Personalkosten sei zu gering, bietet
die Beklagte mittels Verweis auf die Klageantwort überhaupt Beweismittel an
(act. 22 Rz. 68). In diesem Zusammenhang ist ihr aber zu entgegnen, dass die
Klägerin unbestrittenermassen lediglich während der Monate März bis Juni 2011
auf dieser Nachbarbaustelle tätig war. Für die Monate März und April 2011 macht
die Klägerin – gerade auch unter Berücksichtigung des Einsatzes auf der Nach-
barbaustelle – keine zeitabhängigen Mehrkosten für den Einsatz von Polieren gel-
tend. Für die Monate Mai und Juni 2011 geht die Klägerin sodann vom Einsatz
von je einem Polier aus (vgl. Ziff. 3.5.3.1.3. hiervor; act. 1 S. 59). Angesichts des
Umstands, dass zu dieser Zeit unbestrittenermassen die Arbeiten an den Häusern
3 und 4 ausgeführt wurden, ist nicht einzusehen, inwiefern sich der Einsatz von
noch weniger als einem Polier aufgedrängt hätte.
- 79 -
Die Beklagte hat somit nicht – und erst recht nicht beweismässig – dargetan, dass
bzw. welche konkreten Kostenminderungsmassnahmen auf Seiten der Klägerin
angezeigt gewesen wären. Nachdem der Klägerin ausschliesslich zeitabhängige
Mehrkosten zu vergüten sind, ist nicht ersichtlich, inwiefern die entsprechenden –
auf der Baustelle des Überbauungsprojekts während der Ausführung der Arbeiten
an den Häusern 3 und 4 gerade erforderlichen – Personen bzw. das Inventar hät-
ten abzogen und andernorts eingesetzt werden können.
3.6. Fazit
Aufgrund der Änderung des Bauprogramms für die Häuser 3 und 4 steht der Klä-
gerin, die sich mit ihren Arbeiten nicht in Verzug befunden hat, für die entstande-
nen Mehrkosten eine Mehrvergütung gegenüber der Beklagten zu. Auf diese hat
sie nicht verzichtet, und einer Genehmigung der Mehrforderung durch die Beklag-
te bedurfte es nicht bzw. diese hat, würde man von der Notwendigkeit einer Ge-
nehmigung ausgehen, konkludent auf eine Genehmigung verzichtet. Die Höhe
der Vergütung setzt sich zusammen aus CHF 168'484.90 für zeitabhängige Per-
sonal- (Poliere: CHF 106'672.50; Kranführer: CHF 61'812.40) und
CHF 201'230.55 für zeitabhängige Inventarmehrkosten (Kran 2: CHF 58'360.20;
weiteres Inventar: CHF 81'110.35; Wand- und Deckenschalungen: CHF 61'760.–)
zuzüglich eines Zuschlags von 17.6 % für allgemeine Geschäftskosten, Risiko
und Gewinn. Dies ergibt einen Betrag von CHF 434'785.37, von welchem die
Produktivitätsgewinne im Umfang CHF 58'557.43 durch die Verschiebung der Ar-
beiten in eine günstigere Jahreszeit in Abzug zu bringen sind. Unter Berücksichti-
gung der Mehrwertsteuer resultiert somit ein Forderungsbetrag von
CHF 406'326.17 zugunsten der Klägerin.
- 80 -
4. Anspruch der Klägerin auf Erstattung der höheren Stahlkosten gegen die
Beklagte aus Werkvertrag
4.1. Vereinbarung zwischen den Parteien betreffend den Stahlpreis
4.1.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die durch die Klägerin zu erbringenden Baumeisterarbeiten umfassten gemäss
Leistungsbeschrieb auch Beton- und Betonstahlarbeiten (act. 1 R. 61; act. 8
Rz. 50).
4.1.2. Streitpunkte
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Auftragsvergabe bzw. der
Werkpreis auf der Basis des Stahlpreises von CHF 600.– pro Tonne erfolgt sei
und ein allfälliger Mehrbetrag der späteren effektiven Stahlpreise zulasten der Be-
klagten gehen bzw. die Klägerin zu einer entsprechenden Erhöhung zuzüglich ei-
nes Abrechnungsunkostenzuschlags von 8 % berechtigen würde (vgl. u.a. act. 1
Rz. 66).
Demgegenüber macht die Beklagte geltend, die Parteien hätten vereinbart, die
Stahlkosten seien im Pauschalpreis abschliessend inbegriffen, ausser wenn
W._ der Klägerin im Nachgang zum Vergabegespräch mitteilen würde, dass
er nicht zu CHF 600.– pro Tonne mit seinem Stahllieferanten hätte abschliessen
können (vgl. u.a. act. 8 Rz. 64 ff. u. act. 22 Rz. 88).
Auf die Vorbringen der Parteien im Einzelnen ist im Rahmen der Subsumtion ein-
zugehen, soweit sich dies als erforderlich erweist.
4.1.3. Rechtliches
4.1.3.1. Vertragsauslegung – tatsächlicher und normativer Konsens
Im schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses oder der Ausle-
gung der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor
dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Um darüber
- 81 -
befinden zu können, ob tatsächlich eine Vereinbarung zwischen den Parteien zu-
stande gekommen ist, muss demnach zunächst nach ihrem übereinstimmenden
wirklichen Willen gesucht werden (Art. 18 Abs. 1 OR). Es obliegt folglich dem Ge-
richt, zunächst den wirklichen Willen der Parteien festzustellen, gegebenenfalls
empirisch auf Grund von Indizien. Wenn es ihm nicht gelingt, diesen wirklichen
Willen zu ermitteln, oder wenn es feststellt, dass eine Partei den von der andern
geäusserten wirklichen Willen nicht verstanden hat, muss das Gericht eruieren,
welche Bedeutung die Parteien nach den Regeln von Treu und Glauben ihren ge-
genseitigen Willenserklärungen geben konnten und mussten (Geltung des Ver-
trauensprinzips).
Nur wenn ein natürlicher Konsens fehlt oder (in strittigen Fällen) unbewiesen
bleibt, gelangt somit das Vertrauensprinzip zur Anwendung (BGer. 4C.374/2001
vom 6. September 2002 E. 2.1). Hierbei hat das Gericht das als Vertragswille an-
zusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den gegebenen
(auch persönlichen) Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte
und ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben. Für eine Ver-
trauensauslegung sind Umstände mit zu berücksichtigen, die den Parteien bei
Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Es ist somit der Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung nach dem Ver-
trauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung ist. Später ein-
tretende Umstände lassen dagegen erkennen, wie der Vertrag seinerzeit tatsäch-
lich gemeint bzw. die Erklärungen tatsächlich verstanden wurden, was für die Er-
mittlung des natürlichen Konsenses relevant ist.
Im Zusammenhang mit der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip hat
das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung den Grundsatz differen-
ziert, wonach nur auf Interpretationsmethoden zurückgegriffen werden sollte,
wenn der Wortlaut des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages Zweifel
aufkommen lässt oder unklar ist. Es hat ausgeführt, dass nicht zum Grundsatz er-
hoben werden könne, andere Auslegungsmethoden seien bei klarem Wortlaut
von vornherein auszuschliessen. Vielmehr geht aus Art. 18 Abs. 1 OR hervor,
dass selbst der Sinn eines klaren Wortlautes nicht zwangsläufig massgebend sein
- 82 -
muss und dass die reine Auslegung nach dem Wortlaut im Gegenteil gesetzes-
widrig ist. Selbst wenn der Wortlaut einer Vertragsklausel auf den ersten Blick klar
erscheint, kann sich aus anderen Vertragsbedingungen, aus dem von den Partei-
en verfolgten Zweck oder anderen Umständen ergeben, dass der Wortlaut der
genannten Klausel den Sinn des geschlossenen Vertrages nicht genau wiedergibt
(Pra 2002 Nr. 22 E. 1.b = BGE 127 III 444 ff.; BGer. 131 III 469 E. 1.1; BGE
4A_105/2011 E. 2.3).
4.1.3.2. Beweislastverteilung
Behaupten die Parteien einen voneinander abweichenden tatsächlichen Konsens,
ist zunächst zu prüfen, ob ein normativer Konsens besteht, da die Beweislast für
den Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abweichen-
den subjektiven Vertragswillens jene Partei trägt, welche aus diesem Willen zu ih-
ren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (BGE 121 III 118 E. 4.b.aa; ZK-
JÄGGI/GAUCH, Art. 18 OR N. 42). Je nach dem Vertragsinhalt gemäss Vertrauens-
prinzip trägt somit die Klägerin oder die Beklagte die Beweislast für den von die-
sem Auslegungsergebnis abweichend behaupteten tatsächlichen Konsens. Bei
Misslingen dieses Beweises bleibt es beim Auslegungsergebnis nach dem Ver-
trauensprinzip.
4.1.3.3. Kaufmännisches Bestätigungsschreiben
Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben macht normalerweise bei mündlichen
Abmachungen Sinn, welche schriftlich bestätigt werden. Grundsätzlich kommt
ihnen lediglich deklaratorische Wirkung zu bzw. sie gelten als Indiz für den Ab-
schluss und den Inhalt des bestätigten Vertrags (HUEGENIN, Obligationenrecht,
Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich/Basel/Genf 2012, N. 229). Ihnen kommt
somit die Funktion eines Beweismittels zu, wobei die Bestätigung nicht nur ge-
genüber dem Absender, sondern auch gegenüber dem Empfänger Beweiskraft
hat. Für die Richtigkeit des Bestätigungsschreibens spricht nämlich eine natürli-
che Vermutung, wenn der Empfänger geschwiegen hat, obwohl es ihm zumutbar
gewesen wäre, eine behauptete Unrichtigkeit durch Widerspruch zu korrigieren
(GAUCH/SCHLUEP et al., OR AT Band I, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, N. 1161).
- 83 -
Ausnahmsweise kann dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben konstitutive
Wirkung zukommen, wenn feststeht, dass das Schreiben die mündlichen Abma-
chungen modifiziert. Das blosse Schweigen auf ein angebliches Bestätigungs-
schreiben kann aber nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen rechtsbegrün-
dend wirken. Insbesondere darf der Absender nicht von einer Bindung des Emp-
fängers ausgehen, wenn sein Schreiben vom bereits erzielten Verhandlungser-
gebnis derart abweicht, dass er nach Treu und Glauben nicht mehr mit dem Ein-
verständnis rechnen kann (HUEGENIN, Obligationenrecht, a.a.O., N. 230 f.; BGE
114 II 250 E. 2a). Im Normalfall vermag eine unrichtige Bestätigung an der wirkli-
chen Rechtslage somit nichts zu ändern, und einem vom Abgemachten abwei-
chenden kaufmännischen Bestätigungsschreiben kommt keine konstitutive Wir-
kung zu, wenn es Ergänzungen oder Abweichungen enthält, die zu einer erhebli-
chen Beeinträchtigung der Empfängerinteressen führen (GAUCH/SCHLUEP et al.,
a.a.O., N. 1162 u. 1169).
4.1.4. Subsumtion
4.1.4.1. Normative Auslegung der Vereinbarung betreffend den Stahlpreis
Aufgrund der erwähnten unterschiedlichen Sachdarstellung in Bezug auf die Ab-
machung betreffend den Stahlpreis hat nach dem Gesagten eine normative Aus-
legung des Vertrags zu erfolgen, die es sodann erlaubt, zwischen den Parteien
die Beweislast für ihre unterschiedlichen Behauptungen hinsichtlich des tatsächli-
chen Konsenses zu verteilen.
Im Dokument Vergabegespräch wurde der Bemerkung "Preise fest bis Bauende"
handschriftlich "exkl. Stahl" beigefügt (act. 10/14; act. 18 Rz. 111). Ähnliches geht
aus den Unterlagen hervor, die gemäss dem ausführlichen Werkvertrag Grundla-
ge und Vertragsbestandteil des Vertrags zwischen den Parteien bilden (act. 3/2
S. 2). So wird im "Werkvertrag Nr. ... vom 26.01.2010" festgehalten: "Preise fest
bis Bauende (Stahlpreis gem. sep. Abmachung)" (act. 3/12). Weiter enthält die Of-
ferte betreffend Ortbetonbau vom 5. Januar 2010 die Bemerkung: "Stahlpreis
P.500ff indexiert Dezember 2009. Abrechnung mit einem Unkostenzuschlag von
8 % gemäss SIA 118. [...]" (act. 3/11). Im Entwurf des Leistungsbeschriebs wurde
- 84 -
sodann handschriftlich eingefügt, dass die "Teuerung Stahlprodukte über Index
600.–/to" nicht in der Pauschale enthalten sein soll (act. 3/50 S. 6; act. 18
Rz. 110). Auch im definitiven Leistungsbeschrieb ist die "Teuerung Stahlprodukte
über Index ca. CHF 600.00 pro Tonne (gem. objektspezifischen Verhandlungen
Fa. A._ AG) [...]" nicht in der Pauschale enthalten (act. 3/13 S. 5).
Der Wortlaut dieser Dokumente spricht für den klägerischen Standpunkt, wonach
die Teuerung des Stahlpreises über CHF 600.– pro Tonne nicht in der Pauschale
enthalten war. E contrario wäre der Klägerin der Anteil der Stahlkosten, welcher
darüber liegt, zusätzlich zu vergüten. Auch der verlangte Unkostenzuschlag von
8 % findet seinen Niederschlag in den Vertragsunterlagen (act. 3/11).
Im Hinblick auf die Vertragsumstände ist festzuhalten, dass u.a. unbestrittener-
massen die Stahlpreisentwicklung sowie die Regelung des diesbezüglichen Preis-
risikos Gegenstand des Vergabegesprächs gebildet haben (act. 18 Rz. 106;
act. 22 Rz. 79). Dies wäre wohl kaum der Fall gewesen, wenn die Parteien ein-
vernehmlich davon ausgegangen wären, der Stahlpreis könne bei CHF 600.– pro
Tonne fixiert werden, wie dies die Beklagte behauptet (vgl. act. 8 Rz. 53). Die Be-
klagte stellt sich auf den Standpunkt, der Stahlpreis sei im Falle eines Vertrags-
schlusses – gemeint ist wohl die Unterzeichnung des ausführlichen Werkvertrags,
denn ein Vertragsschluss kam bereits mit der Vergabe zustande – nach dem
Vergabegespräch im Pauschalpreis inbegriffen (vgl. z.B. act. 8 Rz. 53 oder 64).
Mit der Klägerin ist indessen davon auszugehen, dass es bei einer die Stahlkos-
tensteigerung umfassenden Pauschalpreisabrede keinen Sinn ergeben hätte, zu-
sätzlich einen Stahlpreis von CHF 600.– zu vereinbaren bzw. über einen solchen
getrennt zu verhandeln (act. 18 Rz. 117). Auch teleologische Überlegungen legen
somit das klägerische Verständnis der Vereinbarung über die Stahlkosten nahe.
Das "Bestätigungsschreiben" der Beklagten gemäss act. 10/16 erfolgte erst im Ju-
li 2009 und somit fast ein halbes Jahr nach dem Vergabegespräch. Nach dem
Gesagten ist es deshalb im Zusammenhang mit der Auslegung nach dem Ver-
trauensprinzip (als nachträgliches Parteiverhalten) nicht relevant, ist indessen im
Rahmen des tatsächlichen Konsenses zu berücksichtigen (vgl. dazu weiter un-
ten).
- 85 -
4.1.4.2. Ergebnis der normativen Auslegung der Klausel
Eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip ergibt demnach, dass die Auftrags-
vergabe bzw. der Werkpreis auf der Basis des Stahlpreises von CHF 600.– pro
Tonne erfolgte und ein allfälliger Mehrbetrag der späteren effektiven Stahlpreise
zuzüglich eines Unkostenzuschlags von 8 % zulasten der Beklagten gehen bzw.
die Klägerin zu einer entsprechenden Erhöhung der Vergütung berechtigen sollte.
4.1.4.3. Tatsächlicher Konsens
Die Beklagte trägt nach dem Gesagten die Beweislast für ihre vom Auslegungs-
ergebnis gemäss Vertrauensprinzip abweichende Behauptung, dass nach dem
Verständnis der Parteien die Stahlkosten im Pauschalpreis abschliessend inbe-
griffen gewesen sind, ausser wenn W._ der Klägerin im Nachgang zum
Vergabegespräch mitgeteilt hätte, dass er nicht zu einem Stahlpreis von
CHF 600.– pro Tonne mit seinem Stahllieferanten hätte abschliessen können.
Zum Hauptbeweis der Beklagten zugelassen wurden gemäss Beschluss vom 16.
Mai 2014 das Zeugnis von M._, die Parteibefragungen von T._ und
R._ von der Beklagten sowie das Einschreiben der Beklagten, Herr T._,
vom 5. Juli 2010 (act. 10/16). Zu den abweichenden Behauptungen der Klägerin
wurden unter 6 Gegenbeweissätzen Beweismittel zugelassen. Zunächst wurde
zur Behauptung der Klägerin, (a) dass sie im Herbst 2009 die Zusage ihres Stahl-
lieferanten hatte, wonach ihr für die Zeit der ursprünglich vorgesehenen Baudauer
die benötigten Stahlmengen aufgrund einer Festpreisvereinbarung geliefert wür-
den, vorausgesetzt, dass von der Klägerin eine entsprechende Bestellung noch
vor Ende Dezember 2009 ausgelöst würde, AI._ als Zeuge zugelassen. Für
die Behauptung, (b) dass W._ R._ mehrfach mitgeteilt hat, die noch kei-
nen Teuerungsvorbehalt (hinsichtlich der Stahlkosten) aufweisenden Offerten
vom 15. September 2009 und 7. Oktober 2009 bzw. die entsprechende klägeri-
sche Kalkulation könnten angesichts der Preisschwankungen auf dem Stahlmarkt
nur bei einer Vergabe durch die Beklagte zu einem Zeitpunkt vor dem Jahresende
2009 aufrecht erhalten werden, weil sich nach Jahresende kein fester Bezugs-
preis von CHF 600.– pro Tonne Stahl mehr erzielen lasse, wurden als Beweismit-
tel der Klägerin zugelassen die Parteieinvernahme von W._ sowie als (Ge-
- 86 -
gengegen-)Beweismittel der Beklagten die Parteieinvernahme von R._. Wei-
ter wurden zum Gegenbeweis der Klägerin, (c) dass sie der veränderten Preis-
grundlage bzw. der Entwicklung auf dem Stahlmarkt dadurch Rechnung getragen
hat, dass sie am 5. Januar 2010 die Beton- und Stahlbetonarbeiten neu separat
und explizit auf Grundlage einer Teuerungsvereinbarung nach Stahlindex offerier-
te, als Beweismittel zugelassen die Zeugenaussage von AJ._, die Offerte Nr.
... der Klägerin vom 5. Januar 2010 sowie die Parteieinvernahme von W._.
Zur Behauptung, (d) dass W._ am Vergabegespräch wiederholt hat, er kön-
ne nicht mehr auf einer Kalkulationsbasis von CHF 600.– pro Tonne Stahl anbie-
ten, da er nun mit dem Stahllieferanten keine Liefervereinbarung zu einem sol-
chen Festpreis mehr abschliessen könne, weil mittlerweile die Stahlpreise erheb-
lich über dem Jahresendniveau liegen würden und die Klägerin nicht gewillt sei,
das Preissteigerungsrisiko für den Stahl zu tragen, wurde die Zeugenaussage von
AJ._ und die Parteieinvernahme von W._ als Beweismittel zugelassen.
Zugelassene Beweismittel zur Behauptung, (e) dass nach dem Verständnis der
Parteien die Auftragsvergabe schliesslich auf der Basis eines durchschnittlichen
Stahlpreises von CHF 600.– pro Tonne erfolgte und eine etwaige Teuerung des
Stahlpreises zuzüglich eines Abrechnungskostenzuschlags von 8 % zulasten der
Beklagten ging, sind die Zeugenaussage von AJ._, die Parteieinvernahme
von W._ sowie die Urkunden Werkvertrag der Parteien vom 2. bzw. 7. Juli
2010 (act. 3/2), die Offerte der Klägerin vom 5. Januar 2010 (act. 3/11), die Werk-
vertragsurkunde vom 2. bzw. 5. Juli 2010 (act. 3/12), der Leistungsbeschrieb
Baumeisterarbeiten (...) (act. 3/13), die Unterlagen Vergabegespräch vom 26.
Februar 2010 (act. 3/50) und das Dokument Vergabegespräch vom 20. Januar
2010 (act. 10/14). Und schliesslich wurden zur Behauptung, (f) dass die Beklagte
im März 2011 ihrerseits nicht davon ausging, der Pauschalpreis umfasse auch die
Stahlkosten, als Beweismittel der Klägerin die Zeugenaussage von K._, die
Parteieinvernahme von W._ und die Aktennotiz der Beklagten betreffend die
Baubesprechung vom 4. März 2011 vom 7. März 2011 (act. 3/26) sowie als Be-
weismittel der Beklagten die Zeugenaussage von M._ und die Parteieinver-
nahme von T._ zugelassen (vgl. Beschluss vom 16. Mai 2014, Prot. S. 19 ff.;
act. 46).
- 87 -
Der Beweis für die Darstellung der Beklagten zum tatsächlichen Willen der Par-
teien gemäss dem Hauptbeweissatz, wonach gemäss dem Verständnis der Par-
teien die Stahlkosten im Pauschalpreis abschliessend inbegriffen gewesen sind,
ausser wenn W._ der Klägerin im Nachgang zum Vergabegespräch mitge-
teilt hätte, dass er nicht zu einem Stahlpreis von CHF 600.– pro Tonne mit seinem
Stahllieferanten hätte abschliessen können, wird durch ihre Beweismittel nicht er-
bracht und zudem durch das Gelingen des Gegenbeweises der Klägerin wider-
legt. Im Einzelnen sah sich zwar die Beklagte nach Erhalt des von der Klägerin
unterzeichneten, schriftlichen Werkvertrages (act. 3/2) gemäss dem zum Haupt-
beweis der Beklagten als Beweismittel zugelassenen Schreiben der Beklagten an
die Klägerin vom 5. Juli 2010 (act. 10/16) bei Rücksendung des Vertrages veran-
lasst, zum Stahlpreis folgende Anmerkung zu machen: "Zum Vergabezeitpunkt
(26.01.2010) wurde im Pauschalpreis der Stahlpreis für die gesamte Bauzeit fest-
gelegt. Dieser wurde mit der Firma A._ AG speziell für dieses Bauprojekt
ausgehandelt." Dies bildet ein gewisses Indiz dafür, dass die Beklagte auch zu
jenem Zeitpunkt in der Tat von dem von ihr behaupteten wirklichen Willen der
Parteien ausging, die Stahlkosten in den Pauschalpreis einzuschliessen. Den von
ihr zudem behaupteten Vorbehalt resp. die Resolutivbedingung zugunsten der
Klägerin erwähnte die Beklagte dagegen in ihrem Schreiben vom
5. Juli 2010 mit keinem Wort; von einem solchen Vorbehalt scheint sie damals
nicht ausgegangen zu sein.
Ferner führen auch die Aussagen von R._ im Rahmen der Parteibefragung
zum Schluss, dass der tatsächliche übereinstimmende Wille der Parteien jeden-
falls nicht so war, wie es die Beklagte im Prozess geltend machte. R._ be-
richtete wohl, an der Sitzung zur Endverhandlung im Januar habe W._ zu
ihm gesagt, wenn er ihm den Auftrag jetzt erteilen würde, dann sei der Stahlpreis
fix. Es müsse ihn nicht mehr interessieren, ob er CHF 700 oder CHF 400 sei. Er
habe aber zur Voraussetzung gemacht, dass er seinen Ingenieur mitnehmen
könne. Nachträglich sei der Monobeton dazu gekommen im Umfang von CHF
50'000.–. Das sei für ihn eine klare Pauschale gewesen, die sie abgemacht hätten
an diesem Tag, als er ganz klar gesagt habe, wenn er [R._] jetzt abschliesse,
könne er [A._] den Preis fixieren. Das habe er gemacht... (Prot. S. 132). Zu-
- 88 -
dem sagte R._ auf Vorhalt der Gegenstand des Hauptbeweises bildenden
Darstellung der Beklagten und auf die Frage, ob diese Version zutreffend sei, in
diesem Fall schon. Sie hätten aber nie etwas erhalten. Er habe nie etwas ange-
meldet (Prot. S. 135). Doch auf die Nachfrage, ob es stimme, dass A._ hätte
kommen und mitteilen können, er habe nicht entsprechend abschliessen können,
erklärte R._, er hätte das machen können. Ob er [R._] das akzeptiert
hätte, sei die zweite Frage. Sie hätten eine Pauschale abgemacht. Und bei einer
Pauschale - ganz klar und auch nach SIA - habe man einen Prozentsatz nach
oben und nach unten, welcher in der Toleranz drinnen sei. Er [A._] hätte das
machen können. Er [A._] könne alles anmelden, wenn er wolle. Die Frage
sei, ob er [R._] das akzeptiere. Sie hätten am Tag, an dem sie abgeschlos-
sen hätten, die Spielregeln eigentlich klar festgelegt, und er [A._] sei nie zu
ihnen gekommen betreffend Stahl, Zeitverzögerung, Pumpstunden oder was auch
immer (Prot. S. 135 f.). Im Gegensatz zur Sachdarstellung der Beklagten ging de-
ren Organ R._ somit von einem bedingungslosen Einbezug der Stahlkosten
in den Pauschalpreis, unabhängig von der Fixierung des Preises durch die Kläge-
rin mit deren Stahllieferanten aus, und er machte eine allfällige nachträgliche An-
passung von seinem Einverständnis abhängig. Dies zeigen auch seine Aussagen
im Zusammenhang mit den Gegenbeweissätzen a) und b). Zur Frage, ob davon
die Rede gewesen sei, dass die Klägerin den Stahlpreis nur bis Ende Dezember
fixieren könne, erklärte er nämlich, sie hätten das am Telefon besprochen. Doch
sagte er weiter, nachher, als es um die Vergabe gegangen sei, sei es ihm
[R._] nicht mehr wichtig gewesen, ob er [A._] den Preis habe nageln
können. Er [A._] habe ja nicht gewusst, ob er den Auftrag, den er gewollt ha-
be, habe. Im Januar am Tisch habe er [A._] gesagt, wenn er [R._] jetzt
abschliesse, dann sei der Preis fix. So sei es gewesen (Prot. S. 134).
T._ sagte aus, er sei bei den eigentlichen Vertrags- und Vergabegesprächen
nicht beteiligt gewesen. Am Tag des Angebots bzw. der Vergabe am 20. Januar
2010 sei nach der Sitzung R._ zu ihm ins Büro gekommen und habe gesagt,
er habe die Klägerin runtergedrückt. Der Stahlpreis sei dabei, die Klägerin nehme
aber ihren Ingenieur. Das sei die Aussage gewesen, die an ihn herangetragen
worden sei. Was an der Sitzung besprochen worden sei, wisse er von R._.
- 89 -
Zu einem späteren Zeitpunkt sei auch M._ gekommen, der an dieser Sitzung
dabei gewesen sei. Sie hätten ein anderes Angebot von einem kleinen Baumeis-
ter aus dem Thurgau gehabt, aber bei ihm Bauchweh wegen der Kapazitäten.
Deshalb sei er zu ihm gekommen mit der Erfolgsmeldung, man habe die Klägerin
runtergedrückt, der Stahlpreis sei fix bzw. dabei, dafür nehme er seinen Ingenieur.
"Der Stahlpreis sei dabei" heisse in der Pauschale drin. Damit sei für ihn eine ab-
weichende Vereinbarung im Falle eines steigenden Stahlpreises ausgeschlossen.
Wenn sie eine Pauschale abmachen würden, interessiere ihn nicht, ob der Stahl-
preis 400 oder 700 sei. Dann sei er dabei. Weiter hielt T._ fest, dass
R._ vorbehaltlos gesagt habe, der Stahlpreis sei dabei und dass dies die
Vorstellung der Beklagten betreffend den Stahlpreis gewesen sei. Zur konkreten
Behauptung der Beklagten, im Pauschalpreis der Klägerin gemäss Werkvertrag
seien die Stahlkosten abschliessend erfasst, es sei denn, W._ von der Klä-
gerin hätte im Nachgang zu den Vergabegesprächen mitgeteilt, er habe mit sei-
nem Stahllieferanten nicht zu einem Preis von CHF 600.– abschliessen können,
sagte er, das wisse er so im Detail nicht. Ihm sei es anders gesagt worden. Ihm
sei gesagt worden, es sei dabei. Dieser Vorbehalt sei ihm nicht bekannt (Prot. S.
113 ff.). In Bezug auf das von ihm verfasste Schreiben der Beklagten vom 5. Juli
2010 legte T._ zusammengefasst dar, sie hätten den Werkvertrag rausge-
lassen. Dieser sei damals nicht über seinen Tisch gegangen. Das sei kurz nach
diesem Vergabegespräch oder am Vergabegespräch gewesen. Der Vertrag sei
nie zurückgekommen. Irgendwann sei der Vertrag von der Beklagten zurückge-
kommen - ohne Bestätigung, dass der Stahlpreis fest sei. Da habe er zu R._
und M._ gesagt "was haben wir abgemacht?" und sie hätten geantwortet
"der Stahl ist dabei.". Dann habe er den Werkvertrag eingeschrieben zurückge-
schickt und dazu geschrieben, der Stahl sei dabei gemäss Besprechung sowieso.
Damit sei es für ihn erledigt gewesen. Die Klägerin hätte dann kommen und sa-
gen müssen, es sei nicht so. Ansonsten sei es für ihn erledigt. Eine Antwort habe
er aber nicht erhalten (Prot. S. 115 f.). Zur Bemerkung, die Werkvertragsurkunde
und der Leistungsbeschrieb seien nicht mit seiner von R._ erhalten Informa-
tion, wonach der Stahlpreis inbegriffen sei, vereinbar, hielt er fest, der Leistungs-
beschrieb sei die Grundlage der klägerischen Kalkulation. Es sei nicht zwingend,
- 90 -
dass er mit der Abmachung übereinstimme. Es sei die Grundlage, und nachher
habe man bei der Vergabe entgegen der Grundlage abgemacht, dass der Stahl-
preis dabei sei. Das habe man vermutlich vorher vorbereitet. Das sei nachvoll-
ziehbar. Bei der Werkvertragsurkunde handle es sich um einen Fehler (Prot. S.
116). Zu den Erklärungen der Parteien zu ihrem tatsächlichen Willen bezüglich
des Stahlpreises konnte T._ somit keine eigenen Wahrnehmung schildern,
sondern nur wiedergeben, was ihm im Nachgang zur Vergabesitzung erzählt wur-
de. In Bezug auf den tatsächlichen übereinstimmenden Willen der Parteien lässt
sich daher aus seinen Aussagen nicht mehr als eine Bestätigung des von
R._ und dem Zeugen M._ Geschilderten entnehmen. Immerhin ist aber
festzuhalten, dass T._, als er den von der Beklagten verfassten und der Klä-
gerin an oder nach der Vergabesitzung übergebenen Vertrag von der Klägerin un-
terzeichnet zugestellt erhielt, feststellte, dass dieser keine Bestätigung enthielt,
dass der Stahlpreis in der Pauschale abschliessend inbegriffen ist.
Zeuge M._ sagte zum Stahlpreis aus, zum Vergabezeitpunkt im Jahr 2010
sei der Stahlpreis im Vertrag fixiert gewesen. An den Vertragsverhandlungen, an
denen er teilgenommen habe, habe W._ ganz klar gesagt, dass er das zu
diesen Konditionen mit dem Stahllieferanten objektspezifisch so vereinbare. Sie
hätten den Vertrag auch so ausgestellt und diesen W._ auch so abgegeben.
Der Vertrag sei erst etwa ein halbes Jahr später unterzeichnet zurückgekommen.
Seines Erachtens sei der Stahlpreis im Vertrag fixiert worden. Sie seien davon
ausgegangen, dass der Stahlpreis fixiert sei und deshalb keine Änderung erfolge.
Sie seien deshalb davon ausgegangen, weil nie etwas anderes kommuniziert
worden sei. Zur konkreten Behauptung der Beklagten, dass die Stahlkosten ab-
schliessend erfasst wären, es sei denn, W._ hätte im Nachgang zu den
Vergabegesprächen mitgeteilt, dass er nicht zu einem Preis von CHF 600.– habe
abschliessen können, sagte M._ aus, für ihn sei immer klar gewesen, dass
der Stahlpreis mit diesen CHF 600.– fixiert gewesen sei (Prot. S. 49 f.). Auf Vor-
halt der Werkvertragsurkunde vom 2. bzw. 5. Juli 2010 (act. 3/12) und unter Hin-
weis, dass dort zum Stahlpreis stehe "Preise fest bis Bauende (Stahlpreis gemäss
separater Abmachung)" erklärte er, an den Verhandlungen sei gesagt worden,
dass der Stahlpreis beim Stahllieferanten fixiert werde. Man sehe die Zeitspanne
- 91 -
Januar bis Juli. Der Vertrag sei von der Klägerin am 2. Juli 2010 unterzeichnet
und von der Beklagten am 5. Juli 2019 gegengezeichnet worden. Als sie den Ver-
trag zurückgeschickt hätten, hätten sie nochmals explizit darauf hingewiesen,
dass sie in diesem halben Jahr nichts gehört hätten, dass sich der Stahlpreis ver-
ändere und dass sie davon ausgehen würden, dass das abgemachte Fixum be-
stehen bleibe (Prot. S. 50). Auf Vorhalt des Leistungsbeschriebs Baumeisterarbei-
ten (act. 3/13 S. 5 unten) wurde dem Zeugen die Frage gestellt, wie sich der Vor-
behalt, wonach die Teuerung der Stahlprodukte nicht in der Pauschale enthalten
sei, mit der Behauptung vereinbaren lasse, dass man bei diesem Gespräch den
Stahlpreis fixiert habe und was "Teuerung nicht inbegriffen" bedeute. Er antworte-
te, dass der Stahlpreis objektspezifisch fixiert werde, und sie hätten nie etwas an-
deres gehört. Deshalb hätten sie mit ihrem Schreiben, als sie den Werkvertrag zu-
rückgeschickt hätten, auch nochmals ganz klar geschrieben, dass der Stahlpreis
fixiert sei. Mehr könne er dazu nicht sagen. Abschliessend merkte er an, W._
habe in den Verhandlungen gesagt, er werde den Stahlpreis für die ganze Bauzeit
fixieren. Davon würden sie ausgehen (Prot. S. 50 f.). Damit bestätigte der Zeuge
zwar die Darstellung von R._ und die Tatsache, dass demnach ihrer Ansicht
nach keine Anpassung des Stahlpreises vorgenommen werden sollte. Dies wider-
spricht indessen der Sachdarstellung der Beklagten, die einen Vorbehalt zuguns-
ten der Klägerin behauptete. Allerdings zeigen seine Schwierigkeiten damit, seine
Darstellung mit dem Werkvertrag und dessen Bestandteilen in Einklang zu brin-
gen, den vorliegend entscheidenden Punkt.
Vorab ist aber festzuhalten, dass die Beweismittel der Beklagten zwar belegen
konnten, dass die Beklagte grundsätzlich den Willen hatte, die Stahlkosten in den
Pauschalpreis abschliessend zu integrieren, und dass ihre Vertreter bei den
Vergabegesprächen gemäss deren Aussagen davon ausgingen, dass dies der
Vereinbarung der Parteien entspreche. Indessen konnte sie keinen rechtsgenü-
genden Beweis dafür erbringen, dass dies auch dem ihnen gegenüber erklärten,
tatsächlichen Willen der Klägerin entsprach und man sich schliesslich darauf ei-
nigte. Im Gegenteil gelingt der Klägerin durch ihre eigenen Beweismittel, insbe-
sondere die unterzeichnete Werkvertragsurkunde mit ihren Bestandteilen (act. 3/2
und 3/12-13) und die Aussage von W._ (Prot. S. 119 ff.), doch vor allem
- 92 -
auch aufgrund der Aussagen der Organe der Beklagten, R._ und T._,
der Gegenbeweis dafür, dass nach dem Verständnis der Parteien die Auftrags-
vergabe schliesslich auf der Basis eines durchschnittlichen Stahlpreises von CHF
600.– pro Tonne erfolgte und eine etwaige Teuerung des Stahlpreises zulasten
der Beklagten ging (lit. e).
W._ schilderte im Rahmen der Parteibefragung, dass R._, mit dem er
auf Seiten der Beklagten die Verhandlungen, auch diejenigen zum Stahlpreis,
führte, sehr stark den Wunsch nach einem fixen Stahlpreis geäussert habe. Sie
hätten abgemacht, wann er bis Ende Jahr 2009 den Auftrag erhalte, könne er für
CHF 600.– den Stahlpreis fixieren. Nachher habe er es nicht mehr gewusst. Der
Stahlpreis sei vor allem am Schlussgespräch ein Thema gewesen. Er habe eine
Regelung vorgeschlagen, wie sie üblich sei. Er habe gesagt, er würde jenen
Stahlpreis weitergeben, welchen er erhalte. Aber er habe am 20. Januar 2010
nicht mehr gewusst, ob er diese CHF 600.– noch erhalten würde
oder ob es mehr sein würde. Er habe auch nicht gewusst, für welche Dauer er
das noch erhalten würde. Deshalb habe er einfach gesagt, er gebe diejenige Ver-
einbarung weiter, die er mit dem Stahlbauer noch erreichen könne. Die Auftrags-
vergabe sei genau auf dieser Grundlage erfolgt. Er sei der Meinung, dass die Be-
klagte vom Gleichen ausgegangen sei. Er habe das Gefühl gehabt, dass sie sau-
ber miteinander kommuniziert hätten. Wenn die Beklagte davon ausgegangen
wäre, dass im Pauschalpreis die Stahlkosten mit enthalten seien, dann hätten sie
es nicht so aufgeschrieben im Werkvertrag. Auf das Schreiben der Beklagten vom
5. Juli 2010 habe er nicht reagiert, weil der Werkvertrag ja mit ihrer Abmachung
unterschrieben gewesen sei. Sie hätten an diesem Vertrag x Sachen handschrift-
lich geändert. Wenn man mit einem Punkt im Vertrag nicht einverstanden sei,
dann streiche man das im Vertrag und schicke nicht den unterzeichneten Vertrag
zu (Prot. S. 119 ff.). Der Zeuge der Klägerin, AJ._, konnte dagegen bei sei-
ner Einvernahme keine Angaben zum Vergabegespräch oder dazu machen, wie
sich die Parteien über den Stahlpreis geeinigt haben (Prot. S. 111).
Im Werkvertrag Nr. ... vom 26. Januar 2010 (act. 3/12) steht nach "Preise fest bis
Bauende" in Klammern "Stahlpreis gem. sep. Abmachung" und im Leistungsbe-
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schrieb Baumeisterarbeiten ... (act. 3/13) auf Seite 5 unter "Nicht in Pauschale
enthalten:" "Teuerung Stahlprodukte über Index ca. CHF 600.00 pro Tonne (gem.
objektspezifische Verhandlungen A._ AG) Teuerungsvereinbarung Stahlliefe-
rant". Dabei handelt es sich nicht um handschriftliche Ergänzungen oder Ände-
rungen, sondern dies ist, wie auch von R._ bestätigt (Prot. S. 134), im ma-
schinengeschriebenen Text enthalten. Beide Urkunden sind Bestandteil des von
den Parteien am 2. resp. 7. Juli 2010 unterzeichneten Werkvertrages (mit Devis
des GU) (act. 3/2), wobei der Werkvertrag Nr. ... (act. 3/12) zusätzlich am 5. Juli
2010 für die Bauleitung durch M._ unterzeichnet wurde und der Leistungsbe-
schrieb Baumeisterarbeiten ... (act. 3/13) auf jeder Seite das handschriftliche Kür-
zel "hö" trägt. Bestandtteil des Werkvertrages (act. 3/2 S. 2) bildet zudem die
ebenfalls als Beweismittel zum Gegenbeweis zugelassene Offerte der Klägerin
vom 5. Januar 2010, wonach die Abrechnung der Teuerungszuschläge auf dem
Stahlpreis mit einem Unkostenzuschlag von 8 % gemäss SIA 118 erfolgt (act.
3/11).
Zu diesem Werkvertrag und seinen Bestandteilen geht aus den Aussagen von
R._ und T._ hervor, dass er von der Beklagten verfasst und der Klägerin
entweder anlässlich der Vergabesitzung vom 20. Januar 2010 oder kurze Zeit
später - da der Werkvertrag Nr. ... (act. 3/12) vom 26. Januar 2010 datiert, wohl
letzteres - übergeben wurde. Erst am 5. Juli 2010 erhielt die Beklagte dann den
unterschriebenen Vertrag der Klägerin zurück. In diesem Zusammenhang sagte
R._, der den Vertrag am 7. Juli 2010 für die Beklagte unterzeichnete, aus, er
habe von T._ irgendwann gehört, dass der Vertrag nicht zurückgekommen
sei. Als der Vertrag zurückgekommen sei, habe T._ gesagt, er sei nicht so
wie vereinbart. Das habe er nicht verstanden. Deshalb habe er gesagt, in diesem
Fall müssten sie jetzt nochmals klar per Einschreiben mitteilen, dass der Preis fix
sei. Damit Herr W._ informiert sei. Das hätten sie gemacht. In diesem Zeit-
punkt seien die Arbeiten bereits im Gang gewesen. Es könne ja nicht sein, dass
der Baumeister mit seiner Arbeit beginnt und nach einem Jahr komme und sage,
man habe eine Stahlteuerung und es koste nochmals CHF 200'000.– (Prot. S.
132 f.). Weiter sagte er, T._ sei irgendwann zu ihm gekommen und habe ihm
gesagt, dass sie doch einen fixen Stahlpreis abgemacht hätten. Es sei jetzt nicht
- 94 -
mehr so. Aufgrund dessen hätten sie gesagt, gut, dann müssten sie reagieren.
Wenn er das so zurückschicke, dann gehe das nicht. Aber es sei schon nicht kor-
rekt gewesen, dass der Werkvertrag vom Januar erst im Juli zurückgekommen
sei. Es könne nicht sein, dann jemand 6 oder 7 Monate den Werkvertrag bei sich
behalte, und irgendwann zurückschicke und darin schreibe, der Tonnenpreis sei
fix bei CHF 600.– und was darüber sei, koste. Das sei nicht normal (Prot. S. 133
f.). Zu dieser Aussage bestätigte er indessen im Anschluss, dass es schon so im
Vertrag enthalten war und W._ es nicht reingeschrieben hat (Prot. S. 134).
Auf die Frage, wieso er den Vertrag trotz der Preisanpassungsklausel unterzeich-
net habe, meinte R._ sodann, das sei eine gute Frage. Sie hätten ihn unter-
schrieben, um etwas in der Hand zu haben. Sie hätten etwas in der Hand halten
müssen, sonst wäre es unverantwortlich gegenüber ihrer Firma gewesen. Sie hät-
ten ihn aber im Wissen darum unterschrieben, dass er nicht korrekt sei. Deshalb
hätten sie auch den eingeschriebenen Brief mitgeschickt. Auf den Brief hin sei
von der Klägerin nichts mehr gekommen (Prot. S. 134 f.). Die oben bereits wie-
dergegebenen Aussagen von T._ stimmen damit im Wesentlichen überein.
Aufgrund dieser Aussagen der Organe der Beklagten ist aber klar, dass die Be-
klagte nicht nur im Januar 2010 an oder nach der Vergabesitzung den Werkver-
trag und dessen Bestandteile mit dem oben umschriebenen Inhalt, wonach die
Stahlkosten nicht abschliessend im Pauschalpreis enthalten sind, verfasst und der
Klägerin zur Unterzeichnung übergeben hat, sondern dass sie nach Rücksendung
des unterschriebenen Vertrages durch die Klägerin sogar noch explizit feststellte,
dass der Vertrag diese Regelung enthält und dass damit gerade nicht vereinbart
wird, dass die Stahlkosten abschliessend im Pauschalpreis inbegriffen sind. Die
Organe der Beklagten hatten demnach tatsächlich zur Kenntnis genommen, dass
die Klägerin - wie von ihr geltend gemacht - durch Unterzeichnung des Vertrages
mit diesem Inhalt ihren entsprechenden Willen erklärte. Und, auch die Beklagte
unterzeichnete alsdann den Vertrag mit diesem von ihr auch tatsächlich so ver-
standenen Inhalt und retournierte ihn vorbehaltlos an die Klägerin. Dadurch er-
klärte auch die Beklagten ihren tatsächlichen Willen, den Vertrag mit der Verein-
barung einer zusätzlichen Abrechnung der Teuerung der Stahlkosten über dem
- 95 -
im Pauschalpreis enthalten Preis von CHF 600.– pro Tonne zu ihren Lasten zu
akzeptieren.
Es ist daher bewiesen, dass es dem tatsächlichen Willen der Beklagten ent-
sprach, den schriftlichen Werkvertrag, so wie er von ihr verfasst wurde und damit
ohne abschliessenden Einbezug der Stahlkosten in den Pauschalpreis, sondern
auf der Basis eines durchschnittlichen Stahlpreises von CHF 600.– pro Tonne un-
ter Abrechnung einer etwaigen Teuerung des Stahlpreises zuzüglich eines Ab-
rechnungsunkostenzuschlags von 8 % zu ihren Lasten, anzunehmen.
Zusammengefasst ist der Beklagten der Beweis für die von ihr behauptete Abma-
chung betreffend den Stahlpreis misslungen, wohingegen die Klägerin beweisen
konnte, dass nach dem tatsächlichen übereinstimmenden Willen der Parteien die
Stahlkosten der separaten Vereinbarung unterstehen, dass auf Basis eines Stahl-
preises von CHF 600.– die Teuerung zulasten der Beklagten geht. Damit bleibt
es bei dem diesem tatsächlichen Willen entsprechenden Auslegungsergebnis
nach dem Vertrauensprinzip (vgl. oben Erwägung 4.1.4.1.). Im Folgenden ist zu
prüfen, ob das Schreiben der Beklagten vom 5. Juli 2010 (act. 10/16) ein kauf-
männisches Bestätigungsschreiben darstellt, welchem ausnahmsweise konstituti-
ve Wirkung zukommt.
- 96 -
4.1.4.4. Frage der konstitutiven Wirkung des Schreibens vom 5. Juli 2010
Nachdem festgestellt wurde, dass nach der ursprünglichen Abmachung der Par-
teien der Pauschalpreis die Teuerung der Stahlkosten nicht mitumfasste, ist zu
fragen, ob dem Schreiben vom 5. Juli 2010 (act. 10/16) neben der (schwachen)
beweismässigen auch eine konstitutive – diese ursprüngliche Abmachung betref-
fend den Stahlpreis modifizierende – Bedeutung zukommt.
Unbestrittenermassen hat die Klägerin auf dieses Schreiben hin geschwiegen.
Nach dem Gesagten durfte die Beklagte als Absenderin des "Bestätigungsschrei-
bens" indessen nicht ohne Weiteres von einer Bindung der Klägerin ausgehen,
auch wenn diese auf das Schreiben nicht reagiert hat. Der Inhalt des Schreibens,
wonach die Preissteigerung für den Stahlpreis zulasten der Klägerin gehen bzw.
die Teuerung im Pauschalpreis inbegriffen sein solle, weicht von der tatsächlichen
Abmachung, wonach die Beklagte die Preissteigerung über CHF 600.– pro Tonne
Stahl zu tragen hat, derart ab, dass die Beklagte nach Treu und Glauben nicht mit
dem Einverständnis der Klägerin hat rechnen können. Die Auferlegung des Preis-
risikos an die Klägerin stellt mit anderen Worten eine Abweichung dar, die zu ei-
ner erheblichen Beeinträchtigung der Klägerinteressen führt, weshalb eine konsti-
tutive Wirkung zu verneinen ist.
4.1.5. Fazit zur Vereinbarung zwischen den Parteien betreffend den Stahlpreis
Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der Stahl-
kosten zuzüglich eines Abrechnungsunkostenzuschlags von 8 % zu, falls und so-
weit diese über CHF 600.– pro Tonne lagen.
4.2. Höhe der klägerischen Forderung betreffend die Stahlkosten
4.2.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin führt aus, bei der Berechnung sei von einem einheitlichen, durch-
schnittlichen Stahlpreis bzw. einem ebensolchen Teuerungsbetrag für die ver-
schiedenen Stahlprodukte auszugehen. Nach Abschluss des Bauprojektes habe
die Klägerin Kenntnis von den gesamthaft gelieferten Mengen und den ihr tat-
- 97 -
sächlich vom Lieferanten verrechneten Preisen. Somit sei es ihr heute möglich,
den effektiv angefallenen durchschnittlichen Stahlpreis zu berechnen und ihre
Forderung auf Erstattung der Preisdifferenz abschliessend zu beziffern (act. 1
Rz. 85). Die Gesamtkosten der für das Überbauungsprojekt bezogenen Stahlar-
mierungen würden sich aus beiliegender Kalkulationstabelle ergeben, welche von
der Klägerin auf der Grundlage sämtlicher Rechnungen der Stahllieferantin erstellt
worden sei. Um die effektive Teuerung zu berechnen, sei die Gesamtmenge an
bezogenen Betonstahlstäben und Betonstahlnetzen von 849'926.09 Kilogramm
dem dafür durch die Lieferantin total in Rechnung gestellten Betrag von
CHF 581'591.35 gegenüberzustellen. Dies ergebe einen Kilopreis von gerundet
CHF 0.6843 und somit einen Tonnenpreis von CHF 684.28. Zum vertraglich ver-
einbarten Indexpreis von CHF 600.– pro Tonne ergebe dies eine Differenz von
CHF 84.30 pro Tonne (act. 1 Rz. 86). Daraus folgend berechne die Klägerin den
Teuerungsbetrag für die Stabarmierungen anhand der von Ingenieur AK._
veranschlagten und der Offertkalkulation zu Grunde gelegten Stahlmenge in Höhe
von 352'030 Kilogramm, multipliziert um den Teuerungsfaktor von 0.0843 plus
den vorgesehen Abrechnungsunkostenbeitrag von 8 %. Dies ergebe eine Preis-
erhöhungsdifferenz von CHF 32'050.22 für die Stabarmierungen (act. 1 Rz. 87).
Die Preiserhöhung für die Netzarmierungen berechne sich analog: Ausgehend
von der offerierten Menge von 500'000 Kilogramm (vgl. act. 3/60), multipliziert mit
0.0843 plus 8 % Abrechnungsunkostenbeitrag ergebe dies einen Betrag von
CHF 45'522.– für die Netzarmierungen (act. 1 Rz. 88). Die Preiserhöhung für die
Zubehörteile ermittle die Klägerin wiederum nach Massgabe des eben dargeleg-
ten Preissteigerungsfaktors von 0.0843. Dies entspreche in Franken ausgedrückt
CHF 84.30 pro Tonne bzw. einer Erhöhung des Stahlpreises von (gerundet)
14 %. Die Klägerin habe deshalb ausgehend von den im Devis vorgesehenen
Mengen und Einheitspreisen den Teuerungsanteil für Böckli (Distanzkörbe) sowie
die weiteren Teile berechnet (act. 1 Rz. 89). Der in der Klageschrift abgebildeten
Tabelle sei die Berechnung des Mehrpreises für Böckli (Distanzkörbe) zu ent-
nehmen. ln einem ersten Schritt werde jeweils auf den dem Devis des Ingenieurs
zugrunde gelegten Preisen die Preissteigerung von 14 % berechnet und mit den
korrespondierenden Mengen multipliziert. ln einem weiteren Schritt würden alle
- 98 -
Ergebnisse je Korbvariante zusammengerechnet. Dies ergebe ein Berechnungs-
zwischentotal von CHF 32'192.–. Diese Summe werde um den Unkostenbeitrag
von 8 % erhöht. Das ergebe ein Preiserhöhungstotal für Böckli (Distanzkörbe) von
CHF 34'767.36 (act. 1 Rz. 90). Der Berechnung der Preiserhöhung für die weite-
ren Stahlteile (Anschlussbewehrungen, Bewehrungsanschlüsse, Querkraftdorne
und Kragplatten) seien die verschiedenen Einheitspreise je Materialkategorie ge-
mäss dem lngenieur-Devis zugrunde gelegt worden (act. 3/60). Da sich ein Ein-
heitspreis jedoch aus Lohn-, Inventar-, Fremdleistungs- und Materialkomponenten
zusammensetze und nur der Materialanteil der Teuerung unterliege, seien erstere
für die Teuerungsberechnung anteilsmässig herauszurechnen, was mittels einer
Reduktion der verschiedenen Einheitspreise gemäss Offerte um 20 % bzw. einer
Gewichtung der Materialkomponente mit einem Anteil von 80 % erfolge. Darauf-
hin werde analog zur Berechnung der Preissteigerung der Böckli (Distanzkörbe)
weitergerechnet: Der reduzierte Einheitspreis sei um die Preissteigerungsquote
von 14 % zu erhöhen und die offerierte Menge multipliziert mit dem so ermittelten
Faktor ergebe jeweils das Total der Preissteigerung pro Materialkategorie. Das
Total aller Positionen betrage CHF 34'803.44, zzgl. den üblichen Unkostenbeitrag
von 8 %. Daraus sei ein Preiserhöhungsbetrag von CHF 37'587.72 für die weite-
ren Stahlteile resultiert (act. 1 Rz. 91). Schliesslich seien die Teuerungsergebnis-
se je Position (Stabarmierung: CHF 32'050.22; Netzarmierung: CHF 45'522.–;
Böckli: CHF 34'767.36 und weitere Teile: CHF 37'587.72) addiert
(CHF 149'927.30) und darauf die Mehrwertsteuer von 8 % aufgerechnet worden.
Dies ergebe eine Forderung in Höhe von CHF 161'921.50 aus Stahlteuerung
(act. 1 Rz. 92).
Die Beklagte macht in der Klageantwort geltend, es werde bestritten, vorliegend
sei auf einen über sämtliche der benötigten Stahlprodukte berechneten durch-
schnittlichen Preis von CHF 680.– pro Tonne abzustellen (act. 8 Rz. 63). Es wer-
de bestritten, die Klägerin habe eine Gesamtmenge Betonstahlstäbe und Beton-
stahlnetze von 849'926.09 Kilogramm zum Rechnungsbetrag von
CHF 581'591.35 bezogen. Da die Stahlkosten im Pauschalpreis gemäss Werkver-
trag inbegriffen seien, habe die Beklagte die von der Klägerin geltend gemachte
Differenz von CHF 84.30 pro Tonne zum vereinbarten Preis von CHF 600.– pro
- 99 -
Tonne nicht zu erstatten (act. 8 Rz. 65). Es werde bestritten, die Beklagte habe
der Klägerin Mehrkosten von CHF 32'050.22 für die Stabarmierungen zu erstat-
ten. Die Kosten für die Stabarmierungen seien im Pauschalpreis gemäss Werk-
vertrag vollumfänglich inbegriffen (act. 8 Rz. 66). Es werde bestritten, die Beklag-
te habe der Klägerin Mehrkosten von CHF 45'522.– für die Netzarmierungen zu
erstatten. Die Kosten für die Netzarmierungen seien im Pauschalpreis gemäss
Werkvertrag vollumfänglich inbegriffen (act. 8 Rz. 67). Es werde bestritten, die
Beklagte habe der Klägerin Mehrkosten für Zubehörteile, d.h. Böckli (Distanzkör-
be) und weitere Stahlteile (Anschlussbewehrungen, Bewehrungsanschlüsse,
Querkraftdorne und Kragplatten) zu erstatten (act. 8 Rz. 68). Im Einzelnen werde
bestritten, die Beklagte schulde der Klägerin Mehrkosten von CHF 34'767.36 für
Böckli (Distanzkörbe). Sollte wider Erwarten davon ausgegangen werden, die
Mehrkostenforderung sei berechtigt, so sei auf einen Rundungsfehler in der Be-
rechnungstabelle hinzuweisen: 14 % Teuerung berechnet auf CHF 3.75 ergebe
0.525 und nicht 0.53. Entsprechend sei das Zwischenergebnis für die Böckli h=bis
200 von CHF 1'484.– auf CHF 1'470.– zu korrigieren. Anstelle des etwas kompli-
zierteren Berechnungsmodus, welchen die Klägerin verwende, könne man auch
einfach 14 % vom Gesamtpreis (Menge multipliziert mit Einzelpreis je Böckligat-
tung) nehmen, was für die Böckli h=bis 200 eben CHF 1'470.– ergebe. Das Total
ändere sich folglich auf CHF 34'753.36 (act. 8 Rz. 69). Bestritten werde zudem,
die Beklagte schulde der Klägerin Mehrkosten von CHF 37'587.72 für die weite-
ren Stahlteile (Anschlussbewehrungen, Bewehrungsanschlüsse, Querkraftdorne
und Kragplatten; act. 8 Rz. 70). Entsprechend den vorstehenden Ausführungen
zu den einzelnen Positionen werde auch die Gesamtforderung von
CHF 161'921.50 für Stahlteuerung bestritten. Die Klägerin schulde der Beklagten
keine Mehrkosten für Stahlteuerung, weil die Stahlkosten in der Pauschalzahlung
gemäss Werkvertrag inbegriffen seien (act. 8 Rz. 71).
4.2.2. Subsumtion
Beim "Devis AK._" handelt es sich um eine blosse Offerte, welche im Übri-
gen erst am 30. März 2011 erstellt wurde (act. 3/60). Sie stellt keinen Beleg für
- 100 -
die bezogenen Stahlmengen dar und kann deshalb entgegen der klägerischen
Ansicht (act. 1 Rz. 87 ff.) nicht als Berechnungsgrundlage dienen.
Die Klägerin reicht sämtliche Stahlrechnungen ins Recht (act. 3/59). Diese betref-
fen nicht nur die Preise für die bezogenen Mengen an Betonstahl und Baustahl-
gewebematten, sondern u.a. auch Zuschläge (Positionszuschlag, Zuschlag Bie-
gen, Zuschlag Schneiden, Zuschlag LSVA oder Fehlfracht-Zuschlag), welche bei
der Berechnung der Stahlteuerung nicht zu berücksichtigen sind, oder Seile
(Stückpreis: CHF 6.60) und weitere Produkte ohne Angabe eines Tonnenpreises,
in Bezug auf welche demnach auch kein Vergleich zu einem Tonnenpreis von
CHF 600.– möglich ist. Dabei handelt es sich um die Produkte Absta CHDT 08
(Stückpreis: CHF 3.93), 10 (Stückpreis: CHF 3.93), 12 (Stückpreis: CHF 4.32), 14
(Stückpreis: CHF 4.32), 16 (Stückpreis: CHF 4.77) 18 (Stückpreis CHF 4.77), 20
(Stückpreis: CHF 4.77), 22 (Stückpreis: CHF 6.99), 24 (Stückpreis: CHF 6.99), 26
(Stückpreis: CHF 6.99), 28 (Stückpreis: CHF 6.99), 30 (Stückpreis: CHF 6.99), 32
(Stückpreis: 9.3), 34 (Stückpreis: CHF 9.3), 36 (Stückpreis: 9.3), 38 (Stückpreis:
CHF 9.3) und 40 (Stückpreis: CHF 9.3). Die Klägerin macht keine Ausführungen
zu diesen Produkten. Jedenfalls ist aber festzuhalten, dass deren Stückpreis im
Gegensatz zum Tonnenpreis für Betonstahl und Stahlmatten unverändert bleibt
(auch dort ändert er im Übrigen erst ganz am Schluss; vgl. act. 3/59 S. 148) und
insbesondere nicht bekannt ist, ob der Stückpreis umgerechnet über einem Ton-
nenpreis von CHF 600.– liegt. Ohnehin ist davon auszugehen, dass die Parteien
nicht (nur) einen Index mit Bezug auf einen Tonnenpreis abgemacht hätten, falls
sie den Teuerungsvorbehalt auch auf Produkte mit Stückpreisen hätten beziehen
wollen. Für diese Produkte kann die Klägerin somit keine Teuerung verlangen,
weshalb offen bleiben kann, ob es sich dabei um die geltend gemachten Böckli
und weiteren Stahlteile handelt (vgl. act. 1 Rz. 90 f.). Dies wäre indessen von der
Klägerin zu behaupten gewesen.
Nachdem dargetan ist, dass sich der Teuerungsvorbehalt nicht auf Produkte mit
Stückpreisen bezogen hat, wobei – wie erwähnt – auch nicht ersichtlich ist, dass
die Klägerin dafür eine Preissteigerung durch die Stahllieferantin hätte akzeptie-
ren müssen, ist das durch die Klägerin angebotene Gutachten für den Nachweis
- 101 -
der Korrektheit ihrer Mehrforderungsberechnung zufolge Erhöhung der Stahlkos-
ten bzw. für die jeweiligen Teilbeträge der einzelnen Kategorien (act. 18 Rz. 152)
nicht einzuholen. Vielmehr ist ausreichend, die Menge an bezogenem Betonstahl
und Baustahlgewebematten zu eruieren und vom dafür bezahlten Betrag die Teu-
erung bei einem Indexpreis von CHF 600.– pro Tonne in Abzug zu bringen.
Aus den Rechnungen ergibt sich, dass die Klägerin Betonstahl und Stahlmatten
im Umfang von 876'429.36 Kilogramm zu einem Preis von CHF 599'822.40 bezo-
gen hat (act. 3/59). Unter den eingereichten Rechnungen befinden sich auch zwei
Gutschriften. Bei der ersten wurde zu viel Betonstahl geliefert, weshalb dieser der
Klägerin im Umfang von CHF 1'222.80 bzw. 1'925.67 Kilogramm wieder gutge-
schrieben wurde (act. 3/59 S. 96 f.). Bei der zweiten Gutschrift von CHF 12.30
handelt es sich um die Korrektur der Rechnung vom 8. November 2010
(2201014764), bei welcher ein Tonnenpreis von CHF 657.– anstatt der vereinbar-
ten CHF 635.– für Betonstahl verrechnet wurde (act. 3/59 S. 92 und 109). Auch
bei der Rechnung vom 31. Oktober 2010 (2201014533) wurde indessen ein zu
hoher Tonnenpreis (CHF 748.– anstatt CHF 635.–; vgl. act. 3/51) verrechnet und
für 62'861.69 Kilogramm Betonstahl CHF 47'020.85 anstatt CHF 39'917.15 ver-
langt (act. 3/59 S. 84 ff.). Dafür hat nicht die Beklagte einzustehen, weshalb die
Differenz von CHF 7'103.70 ebenfalls in Abzug zu bringen ist. Somit ist von den
Bezugsgrössen 874'503.69 Kilogramm und CHF 591'483.60 bzw. von einem
durchschnittlich von der Klägerin bezahlten Stahlpreis von CHF 676.36 pro Tonne
auszugehen. Bei einem Tonnenpreis von CHF 600.– hätte ein Betrag von
CHF 524'702.20 resultiert. Die Differenz von CHF 66'781.40 stellt die über
CHF 600.– liegende Preissteigerung dar, welche um den Unkostenzuschlag und
die Mehrwertsteuer von je 8 % auf CHF 77'893.80 zu erhöhen und der Klägerin
durch die Beklagte zu erstatten ist.
4.3. Fazit
Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung der höheren
Stahlkosten im Umfang von CHF 77'893.80.
- 102 -
5. Anspruch der Klägerin auf Mehrvergütung aufgrund geleisteter Pumpen-
stunden gegen die Beklagte aus Werkvertrag
5.1. Unbestrittener Sachverhalt
Im Gegensatz zum Abpumpen von Meteorwasser war das Abpumpen von
Grund-, Hang- und Quellwasser gemäss Leistungsbeschrieb in der Pauschale
nicht enthalten. Die Beklagte hat in dieser Hinsicht für die Baustelle eine eigene,
gesamthafte Lösung vorgesehen, nämlich ein sog. Wellpoint-System zur Grund-
wasserabsenkung (act. 1 Rz. 22; act. 8 Rz. 18).
5.2. Streitpunkte
5.2.1. Klägerin
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, sie habe nicht in der Pauschale ent-
haltene Leistungen im Zusammenhang mit dem Abpumpen von Grund- und
Hangwasser erbracht, welche ihr von der Beklagten im Umfang von
CHF 92'358.60 zu vergüten seien (act. 1 Rz. 27). Für die Ausführung der Bau-
meisterarbeiten und insbesondere für die Arbeitssicherheit und den Schutz der
Werke selbst sei es unabdingbar gewesen, die Baugruben vor eintretendem
Grund-, Quell und Hangwasser zu befreien. Dies sei der Beklagten bekannt ge-
wesen bzw. habe deren Vorgaben entsprochen. Die Beklagte habe die Tief-
baufirma und die Klägerin bereits anlässlich der Bausitzung vom 16. Juni 2010
darauf hingewiesen, dass nach Angaben der AL._ AG das "Wellpoint [...]
abgeräumt werden" könne, dass aber nun "bei Garageneinfahrt (tiefster Punkt)
[ein] Pumpgraben [zu] erstellen" und fortan "Wasser abzupumpen" sei. Der Kläge-
rin sei nichts anderes übrig geblieben, als eigene Hochdruckpumpen zum Ab-
pumpen von Grund-, Quell und Hangwasser einzusetzen, um mit den Arbeiten
beginnen und fortschreiten zu können. Dies sei in voller Kenntnis der Beklagten
erfolgt (act. 1 Rz. 99; act. 18 Rz. 156 f.). Weil das Grund-, Quell- und Hangwasser
mit den Hochdrucktauchpumpen einfacher habe abgepumpt werden können als
mit der von der Beklagten vorgesehenen Wellpoint-Anlage, habe die Beklagte
auch bei den nachfolgenden Baufeldern gar nicht erst irgendwelche Bestrebun-
- 103 -
gen zur Installation des Wellpoint-Systems aufgenommen, sondern habe statt-
dessen die Klägerin die Grund- bzw. Hangwasserentwässerung mit ihren Pumpen
durchführen lassen (act. 1 Rz. 100). Dass ihr diese nicht im Pauschalpreis inbe-
griffene Leistung auch extra vergütet würde, habe für die Klägerin angesichts des
bewussten Abweichens der Beklagten vom Leistungsbeschrieb und deren vorma-
ligen Bekundungen in diesem Punkt während den Verhandlungen ausser Frage
gestanden. Denn ungeachtet der im Werkvertrag vorgesehenen Formvorbehalte
habe die Beklagte den Unternehmern, und insbesondere der Klägerin, entspre-
chend den Bedürfnissen auf der Baustelle regelmässig und ohne vorgängige
schriftliche Anordnung zusätzliche Arbeiten zugewiesen und solche alsdann auch
nach Regie bzw. Akkordlohn vergütet (act. 1 Rz. 101). Im Vertrauen auf diese ge-
lebte Praxis und auf die klare Regelung im Leistungsverzeichnis, wonach das Ab-
pumpen von Grund-, Quell- und Hangwasser bauseitig erfolge sowie aufgrund
des Umstands, dass diese zusätzlichen Arbeiten in Kenntnis der Bauleitung er-
folgt seien, habe die Klägerin davon abgesehen, vorgängig einen formellen,
schriftlichen Nachtrag von der Beklagten zu verlangen. Vielmehr habe sie sowohl
die tägliche Laufzeit ihrer Hochdruckpumpen als auch die erforderliche Anzahl In-
stallationen und Versetzungen aufgezeichnet und habe bei der Beklagten mit E-
Mail vom 2. Februar 2011 schriftlich einen entsprechenden Nachtrag für die im
Leistungsverzeichnis nicht vorgesehene Grund- bzw. Hangwasserentwässerung
von Mai bis Dezember 2010 gestellt (act. 1 Rz. 102).
Auch nach Februar 2011 habe die Beklagte keinerlei Vorkehrungen getroffen,
sondern weiterhin die Klägerin die Pumparbeiten verrichten lassen (act. 1
Rz. 107). Dennoch habe die Beklagte sämtliche Pumpenstundenrechnungen der
Klägerin einfach zurückgewiesen (act. 1 Rz. 108). Bereits der Grundsatz von Treu
und Glauben verbiete es, dass die Beklagte geltend machen könne, eine Vergü-
tungspflicht hätte eine Vorlage und Abzeichnung der Pumpenrapporte durch die
Bauleitung vorausgesetzt, wenn sie zuvor mitgeteilt habe, sie werde keine Rapp-
orte unterzeichnen (act. 18 Rz. 162). Die Pumparbeiten hätten einen Zusatzauf-
trag oder Nachtrag dargestellt. Jedenfalls sei es nicht um die Vergütung von Re-
giestunden i.S.v. Art. 6 des Werkvertrags gegangen. Vielmehr seien die Pumpar-
beiten der Beklagten nach Massgabe von Einheitspreisen in Rechnung gestellt
- 104 -
worden (act. 18 Rz. 164). Die Pumpenstunden seien nicht aufgrund ungewöhnlich
starker Regenfälle angefallen (act. 18 Rz. 167). Selbstverständlich könnten die
Hochdruckpumpen nicht nach Meteorwasser einerseits und Hang-, Quell- und
Grundwasser andererseits unterscheiden. Die zusätzlich durch Meteorwasser in
die Baugruben einfallenden Wassermengen seien freilich vernachlässigbar gewe-
sen, insb. sobald jeweils die erste Decke eingezogen gewesen sei. Sie hätten un-
ter 5 % der abgepumpten Gesamtwassermenge gelegen. Zudem habe die Kläge-
rin ohnehin weiterhin die Niederdruckpumpen für lokales Abpumpen bei Wasser-
eintritt im Gebäude oder z.B. in den Liftschächten unverändert vorhalten müssen,
was bedeute, dass die zusätzlichen Kosten für die Hochdruckpumpen allein durch
das Erfordernis, die Baugrubenentwässerung und somit das Abführen von Hang-,
Quell- und Grundwasser sicherzustellen, ausgelöst worden seien. Aus diesem
Grunde seien sie auch vollumfänglich von der Beklagten zu vergüten (act. 18
Rz. 168).
5.2.2. Beklagte
Die Beklagte stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, die Klägerin hätte
nach den vertraglichen Vorgaben vorgehen müssen, wenn sie Zusatzleistungen
für Pumpenstunden hätte geltend machen wollen. Die Regierapporte betreffend
Pumpenstunden seien viel zu spät erstellt worden. Die Klägerin habe erstmals per
E-Mail vom 2. Februar 2011 Ansprüche für Pumpenstunden im Zeitraum Mai bis
Dezember 2010 bei der Beklagten geltend gemacht. Zudem werde in den Rapp-
orten nicht nach den Kategorien Grund-, Hang-, Quell- und Meteorwasser unter-
schieden. Eine Aufteilung könne nach so langer Zeit nicht mehr vorgenommen
werden (act. 8 Rz. 18; act. 8 Rz. 79). Es werde bestritten, die Klägerin habe Zu-
satzleistungen erbracht, indem sie Grund-, Hang- und Quellwasser abgepumpt
hätte (act. 8 Rz. 74). Es werde bestritten, bei der Aufnahme der Bauarbeiten
durch die Klägerin sei in den Gruben Grund- oder Hangwasser vorhanden gewe-
sen, welches von der Klägerin ausserhalb ihrer in der Pauschale inbegriffenen
Leistungen hätte abgepumpt werden müssen (act. 8 Rz. 75). Es werde bestritten,
die Klägerin habe eigene Hochdrucktauchpumpen zum Abpumpen von Grund-,
Quell- und Hangwasser einsetzen müssen, um mit den Arbeiten beginnen und
- 105 -
sodann fortschreiten zu können und dies sei in Kenntnis der Bauleitung erfolgt
(act. 8 Rz. 76). Es werde bestritten, das Grund-, Quell- und Hangwasser hätte mit
Hochdrucktauchpumpen einfacher abgepumpt werden können als mit der Well-
point-Anlage und die Beklagte habe aus diesem Grund das Wellpoint-System
auch bei den nachfolgenden Baufeldern nicht installiert, sondern stattdessen die
Klägerin die Grund- bzw. Hangwasserentwässerung mit ihren Pumpen durchfüh-
ren lassen (act. 8 Rz. 77). Es werde bestritten, die Beklagte habe den Unterneh-
mern und insbesondere der Klägerin entsprechend den Bedürfnissen auf der
Baustelle regelmässig und ohne vorgängige schriftliche Anordnung zusätzliche
Arbeiten zugewiesen und solche alsdann nach Regie bzw. Akkordlohn vergütet.
Es habe kein bewusstes (und auch kein unbewusstes) Abweichen der Beklagten
vom Leistungsbeschrieb und von vormaligen Bekundungen in diesem Punkt wäh-
rend der Verhandlungen gegeben (act. 8 Rz. 78). Am 23. Dezember 2010 habe
K._ von der Klägerin erklärt, es seien keine Regierapporte vom Jahr 2010
mehr offen. Somit widerspreche die Klägerin ihren eigenen Angaben, wenn sie
nachträglich im Februar 2011 doch noch Regierapporte von 2010 einreiche (act. 8
Rz. 79). Die von der Klägerin aufgezeichneten Pumpenstunden seien im Hinblick
darauf, dass es während der Bauzeit oft und stark geregnet habe, offenbar zur
Abführung von Meteorwasser erforderlich und somit von der werkvertraglich ver-
einbarten Pauschalzahlung erfasst gewesen (act. 104 Rz. 81).
5.3. Rechtliches
In Bezug auf die Problematik der Bestelländerung kann auf die Ausführungen im
Zusammenhang mit der Verschiebung der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 ver-
wiesen werden (vgl. dazu weiter oben). Demnach führt eine einseitige oder zwei-
seitige Bestelländerung bei entsprechendem Mehraufwand grundsätzlich zu einer
Mehrvergütung, wobei indessen ein allfälliger Genehmigungsvorbehalt sowie ein
möglicher Verzicht auf den Anspruch zu berücksichtigen sind.
5.4. Subsumtion
Ob es für die Ausführung der Baumeisterarbeiten und insbesondere für die Ar-
beitssicherheit und den Schutz der Werke selbst unabdingbar gewesen ist, die
- 106 -
Baugruben vor eintretendem Grund-, Quell und Hangwasser zu befreien, kann of-
fen gelassen werden. Jedenfalls ist der Klägerin nicht zuzustimmen, dass ihr
nichts anderes übrig geblieben ist, als eigene Hockdruckpumpen zum Abpumpen
von Grund-, Quell und Hangwasser einzusetzen, um mit den Arbeiten beginnen
und fortschreiten zu können. Erstens hätte gemäss Vertragsziffer 5 des Werkver-
trags die Pflicht bestanden, fehlerhafte oder unfachgemässe Vorarbeiten anderer
Unternehmer der Bauleitung zu melden, wobei im Säumnisfall die Anerkennung
der Mängelfreiheit der Vorarbeiten vorgesehen sowie bei einer Meldung vor der
Arbeitsaufnahme bzw. -fortsetzung die Weisungen der Bauleitung abzuwarten
gewesen wären (act. 3/2 S. 2 f.). Analoges muss für die von der Klägerin geschil-
derte Situation von eintretendem Grund-, Quell- und Hangwasser gelten. Im Falle
entsprechender Weisungen hätte die Klägerin ihre Arbeitsaufnahme dann von ei-
ner Regelung der nach ihrem Verständnis erforderlichen zusätzlichen Leistungen
im Sinne von Vertragsziffer 7 abhängig machen können.
Stattdessen teilte K._ namens der Klägerin der Beklagten erst mit E-Mail
vom 2. Februar 2011 mit, die Pumpenstunden für die Entwässerungen der Bau-
gruben seien noch nicht beglichen worden (act. 3/64), wobei es sich unstreitig um
behauptete Pumpenstunden im Zeitraum Mai bis Dezember 2010 handelte. Da-
rauf antwortete M._ von der Beklagten gleichentags, die Pumpenstunden
seien gemäss Werkvertrag in der Pauschale enthalten und die Forderung würde
zurückgewiesen. Zudem habe K._ am 23. Dezember 2010 die Frage, ob nun
bis Ende des Jahres 2010 sämtliche Aufwendungen ausserhalb der Pauschale
abgegolten seien, bejaht (act. 3/66). Darauf entgegnete K._ mit E-Mail vom
5. Februar 2011, betreffend die angefallenen Regiearbeiten, die direkt von der
Beklagten hätten beglichen werden müssen, hätte am 23. Dezember 2010 eine
Einigung erzielt werden können; er, K._, habe mündlich bestätigt, dass keine
Regierapporte vom Jahre 2010 mehr offen seien. Es sei nie die Rede davon ge-
wesen, dass keine Nachträge vom Jahr 2010 erstellt werden könnten (act. 3/67).
Die Klägerin stellt sich indessen andernorts auf den Standpunkt, dass zusätzliche
Arbeiten nach Regie vergütet würden (act. 1 Rz. 101 und 205). Zudem reicht sie
Rapporte für Pumpenstunden sowie den Regietarif bzw. Regieansätze 2011 be-
- 107 -
treffend Pumpenstunden ins Recht (act. 1 Rz. 102; act. 3/64-65). Der geltend ge-
machte Nachtrag für das Jahr 2010 erforderte demnach ebenfalls Regierapporte,
was indessen im Widerspruch zur Aussage von K._ steht, es seien keine
Regierapporte vom Jahr 2010 mehr offen. Angesichts der Vorbehaltlosigkeit der
Aussage von K._, es seien keine Regierapporte aus dem Jahr 2010 mehr of-
fen, und der Allgemeinheit der vorangehenden Frage von M._, ob nun bis
Ende 2010 sämtliche Aufwendungen ausserhalb der Pauschale abgegolten seien,
war die Verzichtserklärung entgegen der klägerischen Ansicht nicht auf die Vergü-
tung von Arbeitsstunden für der Bauleitung überlassene Bauarbeiter beschränkt
(act. 18 Rz. 164), auch wenn diese ebenfalls besprochen wurden (allerdings ist
als Datum der Besprechung der 21. und nicht der 23. Dezember 2010 angege-
ben; act. 10/17). Aufgrund der Tatsache, dass K._ unbestrittenermassen für
die Klägerin handelte, ist dessen Aussage, es seien keine Regierapporte vom
Jahr 2010 mehr offen, demnach auch als Verzichtserklärung auf weitergehende
Ansprüche in Bezug auf allfällig vorgenommene Pumpenstunden zu werten.
Unabhängig davon ist auch von einem stillschweigenden Verzicht auszugehen,
denn unbestrittenermassen waren gemäss Leistungsbeschrieb gewisse Pumpar-
beiten betreffend Meteorwasser vorzunehmen; entsprechend hätte sich zwecks
Regelung bzw. Abgrenzung eine frühzeitige, konkrete Ankündigung von Mehrkos-
ten aufgedrängt. Das Zuwarten bis 11. Februar 2011 ist deshalb als Verzicht zu
werten. Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass die Parteien – wie er-
wähnt – in Vertragsziffer 7 des Werkvertrags eine Genehmigungspflicht für zu-
sätzliche Arbeiten statuiert hatten (vgl. dazu weiter oben; act. 3/2 S. 3). Eine sol-
che hätte u.a. der zeitnahen Überprüfung solcher Arbeiten bzw. Kosten gedient.
Die in diesem Zusammenhang getätigte Aussage der Klägerin, wonach die Be-
klagte den Unternehmern und insbesondere der Klägerin entsprechend den Be-
dürfnissen auf der Baustelle regelmässig und ohne vorgängige schriftliche Anord-
nung zusätzliche Arbeiten zugewiesen habe (act. 1 Rz. 101), erweist sich als zu
wenig substantiiert, worauf die Beklagte zu Recht hinweist (act. 8 Rz. 78).
Auch wenn die Nichtankündigung einer Mehrforderung nach dem Gesagten sogar
im Falle eines Genehmigungsvorbehalts für zusätzliche Arbeiten nicht zwingend
- 108 -
als stillschweigende Verzichtserklärung zu interpretieren ist, ist dies vorliegend
betreffend die Pumpenstunden aufgrund der dadurch für die Beklagte resultieren-
den Nachteile der Fall. Während sich ein Grossteil der Kosten aufgrund der Ver-
schiebung der Arbeiten an den Häusern 3 und 4 erst mit dem Anfallen dieser Ar-
beiten realisierten, wie auch die Klägerin ausführt (allerdings ohne in diesem Zu-
sammenhang zwischen den zeitabhängigen und den weiteren Kosten zu differen-
zieren; act. 18 Rz. 76), fielen die Pumpenstunden bereits zwischen Mai und De-
zember 2010 an und wurden bekanntlich erst im Februar 2011 geltend gemacht.
Ein Grund für das lange Zuwarten ist angesichts der vertraglichen Abmachungen,
welche eine Offerte auf Basis der Unternehmerofferte bzw. eine schriftliche Ver-
einbarung vorgesehen hätten, nicht ersichtlich. Das lange Zuwarten bzw. Nicht-
kommunizieren in Bezug auf die Mehrvergütung betreffend die anfallenden Pum-
penstunden erschwerte der Beklagten einerseits die Überprüfung dieser Arbeiten.
Der Beklagten ist darin zuzustimmen, dass die Nachvollziehbarkeit der rapportier-
ten Leistungen nicht mehr gegeben ist, wenn diese erst Monate nach ihrer Erbrin-
gung geltend gemacht werden bzw. nicht mehr verlässlich überprüft werden kann,
ob die aufgezeichneten Pumpenstunden erbracht wurden und gegebenenfalls,
was für eine Art von Wasser dabei abgepumpt worden ist (act. 8 Rz. 161). Ande-
rerseits wurde die Beklagte durch das lange Zuwarten auch davon abgehalten,
sich gegebenenfalls anderweitig zu organisieren in Bezug auf die Entwässe-
rungsproblematik.
Die Klägerin hat demnach keinen Anspruch auf eine Mehrvergütung aufgrund ge-
leisteter Pumpenstunden im Zeitraum Mai bis Dezember 2010 gegen die Beklag-
te, da sie auf einen solchen sowohl konkludent als auch ausdrücklich verzichtet
hat.
Nachdem für die Klägerin klar war, dass die bisherigen Pumpenstunden des Zeit-
raums Mai bis Dezember 2010 von der Beklagten zurückgewiesen wurden, hätten
die späteren Pumpenstunden des Jahres 2011 zweifellos nach Vertrag offeriert
bzw. vorgängig hätte ein schriftlicher Auftrag gemäss Vertragsziffer 7 eingeholt
werden müssen (act. 3/2 S. 3). Auch für diesen Zeitraum steht der Klägerin somit
kein Anspruch auf eine Mehrvergütung für geleistete Pumpenstunden zu.
- 109 -
Auf die fehlende beklagtische Genehmigung bzw. die Problematik eines allfälligen
stillschweigenden Verzichts auf den Genehmigungsvorbehalts durch die Beklagte
(vgl. Vertragsziffer 7; act. 3/2 S. 3) ist deshalb nicht einzugehen, und auch die
Fragen der tatsächlichen Erbringung bzw. des Umfangs und der Kostenansätze
der Pumpenstunden können offengelassen werden.
6. Zins
Die Klägerin verlangt auf ihrer Forderung Zins zu 5 % ab den im Rechtsbegehren
genannten Daten (act. 1 S. 2). Bezüglich des Zinses auf dem eingeklagten Betrag
für Mehraufwendungen führt die Klägerin aus, sie habe die Beklagte mit Rech-
nung Nr. 20712 vom 17. Juni 2011 aufgefordert, die Forderung bis 17. August
2011 zu begleichen. Die Beklagte schulde deshalb Verzugszinse in Höhe von 5 %
ab 18. August 2011. Zum Zinsbetrag auf der Forderung für die Stahlkosten ver-
weist die Klägerin auf ihre Teuerungsabrechnung vom 17. Mai 2011, mit welcher
sie einen voraussichtlichen Betrag von CHF 147'444.–, zahlbar bis zum 1. Juli
2011, in Rechnung stellte (act. 1 Rz 75 und 204). Auf dem gesamten eingeklagten
Betrag für Stahlkosten von CHF 161'921.50 gemäss ihrer definitiven Abrechnung
in der Klageschrift verlangt die Klägerin sodann Zins ab Klageeinleitung am
15. Mai 2012 (act. 1 Rz. 85 ff.).
Die Beklagte bestreitet die eingeklagte Zinsforderung für die Mehraufwendungen
und die Stahlkosten nur mit der Begründung, da die Forderung der Klägerin für
Mehraufwendungen nicht berechtigt sei resp. da die Klägerin keinen Anspruch auf
Erstattung der Preisdifferenz für die Stahlkosten habe, schulde sie auch keinen
Verzugszins (act. 8 Rz. 156 und 159).
Nach Art. 104 Abs. 1 OR hat der Schuldner, wenn er mit der Zahlung einer Geld-
forderung in Verzug ist, Verzugszinse zu fünf vom Hundert für das Jahr zu bezah-
len. Die Beklagte befand sich mit der Zahlung der Forderung für die Mehraufwen-
dungen nach unbenutztem Ablauf der von der Klägerin angesetzten Zahlungsfrist
bis 17. August 2011 ab dem 18. August 2011 in Verzug. Sie ist daher zu verpflich-
ten, auf dem Betrag von CHF 406'326.17 für Mehraufwendungen ab dem 18. Au-
gust 2011 Zins zu 5 % zu bezahlen. Mit der Bezahlung der geschuldeten Forde-
- 110 -
rung für die Stahlkosten befand sich die Beklagte sodann ab dem 1. Juli 2011 in
Verzug, weshalb sie zu verpflichten ist, auf dem Betrag von CHF 77'893.80 ab
dem 2. Juli 2011 Zins zu 5 % zu bezahlen.
7. Zusammenfassung
Die Beklagte ist zu verpflichten, der Klägerin CHF 484'219.97 (CHF 406'326.17
Mehraufwendungen + CHF 77'893.80 Stahlkosten) nebst Zins zu 5 % auf CHF
406'326.17 seit 18. August 2011 und auf CHF 77'893.80 ab 2. Juli 2011 zu bezah-
len. Im Mehrbetrag ist die Klage abzuweisen.
8. Prozesskosten
8.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der obergerichtlichen Gebührenverord-
nung (GebV OG) und jene der Parteientschädigung nach der obergerichtlichen
Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 199 Abs. 1 GOG bzw. §48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des zürcherischen Anwalts-
gesetzes) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tat-
sächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG bzw. AnwGebV). Vorliegend
ist von einem Streitwert von CHF 1'042'679.60 auszugehen (Art. 91 Abs. 1 ZPO;
act. 1 S. 2), wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV
OG aufgrund des aufwändigen Verfahrens mit einem Beweisverfahren zu verdop-
peln und auf rund CHF 60'000.– festzusetzen ist. Die weiteren Kosten betragen
CHF 900.– für Zeugenentschädigungen.
Ausgangsgemäss sind die Kosten im Umfang von CHF 32'600.– der Klägerin und
im Umfang von CHF 28'300.– der Beklagten aufzuerlegen und vorab aus den von
den Parteien geleisteten Vorschüssen (Klägerin CHF 44'400, Beklagte CHF
2'100.–) zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der Klägerin ist im Umfang von CHF
11'800.– das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen. Der Fehlbetrag ist
von der Beklagten einzufordern.
8.2. Parteientschädigung
- 111 -
Ausserdem ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten eine in Anwendung von
§ 4 Abs. 1 und 2 sowie § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV bemessene, reduzierte Par-
teientschädigung von CHF 5'600.– zu bezahlen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 484'219.97
(CHF 406'326.17 Mehraufwendungen + CHF 77'893.80 Stahlkosten) nebst
Zins zu 5 % auf CHF 406'326.17 seit 18. August 2011 und auf CHF
77'893.80 ab 2. Juli 2011 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 60'000.–; die weiteren Kosten
betragen CHF 900.– für Zeugenentschädigungen.
3. Die Kosten werden im Umfang von CHF 32'600.– der Klägerin und im Um-
fang von CHF 28'300.– der Beklagten auferlegt und vorab aus den von den
Parteien geleisteten Vorschüssen (Klägerin CHF 44'400, Beklagte CHF
2'100.–) gedeckt. Der Klägerin wird im Umfang von CHF 11'800.– das Rück-
griffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. Der Fehlbetrag wird von der Beklag-
ten eingefordert.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschä-
digung von CHF 5'600.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Klägerin unter Beilage des
Doppels von act. 78.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
- 112 -
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 1'042'679.60.