Decision ID: 045ba412-b98d-5511-9526-02c2a15b58a3
Year: 2017
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Mit Schreiben vom 25. Mai 2016 und 25. Juli 2016 wendete sich die Gemeinde Ligerz
an die Beschwerdeführer 2 und 3 und stellte darin fest, dass auf der Parzelle Ligerz
Grundbuchblatt Nr. D._ ohne Baubewilligung ein massives, mit Metallträgern
verstärktes Holzpodest erstellt worden sei. Die Gemeinde gab den Beschwerdeführern 2
und 3 vor einer allfälligen Einleitung des Verfahrens auf Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands die Gelegenheit, hierzu Stellung zu nehmen und wies dabei auf
die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs hin.
Die Beschwerdeführer 2 und 3 reichten am 31. August 2016 ein nachträgliches Baugesuch
bei der Gemeinde ein für die Erneuerung der Holzterrasse (ungedeckter Gartensitzplatz)
mit gleichbleibender Fläche von 15 m2 auf der Parzelle Ligerz Grundbuchblatt
Nr. D._. Die Parzelle liegt im Geltungsbereich eines Uferschutzplans gemäss
SFG1 (Uferschutzplan Nr. 1 der Gemeinde Ligerz vom 26. März 1997, im Folgenden: USP
Nr. 1). Das Bauvorhaben befindet sich gemäss Art. 12 der Überbauungsvorschriften zu den
Uferschutzplänen der Gemeinde Ligerz (im Folgenden: ÜV USP) in der Zone für öffentliche
Nutzung, öffentliche Anlage E._ (im Folgenden: ZöN E._)sowie in einem
Gefahrengebiet mittlerer Gefährdung. Gegen das Vorhaben gingen keine Einsprachen ein.
Mit Entscheid vom 1. Dezember 2016 erteilte das Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne
den Bauabschlag und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes an.
Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an.
2. Gegen diesen Entscheid gingen zwei Beschwerden bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein: Die Gemeinde reichte am 27. Dezember
2016 eine Beschwerde ein und beantragt die Aufhebung des Entscheids sowie die
Erteilung der nachträglichen Baubewilligung unter der Auflage, dass die umstrittene Baute
zurückgebaut werden müsse, wenn die Zone für öffentliche Nutzung geplant und realisiert
werde. Die Realisierung der öffentlichen Anlage E._ sei erst nach dem Wegfall
des SBB-Trassees ab ca. 2029 vorgesehen. Die Beschwerdeführer 2 und 3 wehren sich
mit Beschwerde vom 27. Dezember 2016 ebenfalls gegen den Bauabschlag mit
1 Gesetz vom 6. Juni 1982 über See- und Flussufer (See- und Flussufergesetz, SFG; BSG 704.1).
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Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Sie beantragen die Aufhebung des
vorinstanzlichen Entscheids und die Erteilung der Baubewilligung mit einer Befristung bis
zur Realisierung der öffentlichen Anlage.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Mit Stellungnahme vom 17. Januar
2017 beantragt das Regierungsstatthalteramt die Abweisung der Beschwerden, soweit
darauf eingetreten werden kann. Das AGR hält mit Stellungnahme vom 26. Januar 2017 an
seinen Ausführungen gemäss Amtsbericht vom 13. Oktober 2016 fest. Der von Amtes
wegen am Verfahren Beteiligte (Grundeigentümer der betroffenen Parzelle) sowie das TBA
OIK III liessen sich nicht vernehmen.
4. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Bauabschlag mit einer Wiederherstellungsverfügung nach Art. 46
BauG3, der aufgrund eines nachträglichen Baugesuchs ergangen ist. Bauentscheide und
baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde
bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG). Die BVE ist
somit zur Beurteilung der Beschwerden zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer
Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die
Beschwerdeführerin 1 ist als Standortgemeinde beschwerdelegitimiert. Sie hat sich bereits
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191). 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
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im vorinstanzlichen Verfahren für die Erteilung der Bewilligung unter Auflagen
ausgesprochen. Als Aufgabenträgerin der baupolizeilichen Tätigkeit hat sie ein genügend
schutzwürdiges Interesse.4 Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten.
Die Beschwerdeführer 2 und 3 sind als Adressaten des Bauabschlags sowie der
baupolizeilichen Verfügung durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 40 Abs. 2 BauG und Art. 65 Abs. 1 VRPG5). Innert der
vom Rechtsamt der BVE gesetzten Nachfrist haben sie die mangelhaft unterzeichnete
Beschwerde rechtsgültig unterschrieben. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist ebenfalls einzutreten.
2. Baubewilligungspflicht und Besitzstandsgarantie
a) Die Beschwerdeführer 2 und 3 bringen vor, die Holzterrasse habe vor der
Erneuerung bereits seit 20 Jahren bestanden und deren Grösse sei nicht verändert
worden. Es handle sich um einen Fahrnisbau, da die Holzterrasse nicht mit dem Erdboden
verankert sei. Damit machen sie sinngemäss geltend, die neue Holzterrasse sei nicht
baubewilligungspflichtig bzw. profitiere von einer Besitzstandsgarantie.
b) Nach Art. 1a Abs. 1 BauG sind alle künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten
Bauten, Anlagen und Einrichtungen (Bauvorhaben), die in fester Beziehung zum Erdboden
stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu beeinflussen, indem sie zum Beispiel
den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt
beeinträchtigen, baubewilligungspflichtig. Keiner Baubewilligung bedürfen unter anderem
geringfügige Bauvorhaben (Art. 1b Abs. 1 BauG). Die baubewilligungsfreien Bauvorhaben
sowie die entsprechenden Ausnahmen werden in Art. 5 bis 7 BewD6 bestimmt.
c) Vorliegend haben die Beschwerdeführer 2 und 3 unmittelbar angrenzend an das
Seeufer eine vor längerer Zeit erstellte Holzterrasse abgebrochen und durch eine neue
4 VGE 20762 vom 8. Mai 2000, E. 1, in BVR 2001 S. 17; Michael Pflüger, Die Beschwerdebefugnis von Gemeinwesen in der bernischen Verwaltungsrechtspflege, in BVR 2013 S. 201, Ziff. 5.2. 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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ersetzt. Die neue Holzkonstruktion weist gemäss den Angaben der Beschwerdeführer 2
und 3 in den eingereichten Plänen eine Fläche von 14.85 m2 (3.3 m x 4.5 m) sowie
seeseitig eine Höhe von rund 0.5 m auf. Sie verfügt über eine Unterkonstruktion aus Stahl
und eine Betonschwelle zum Niveauausgleich.7
Es ist nicht ausgeschlossen, dass diese Holzterrasse als kleine Nebenanlage im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 Bst. b BewD (ungedeckter Gartensitzplatz) gelten kann. Allerdings hält Art. 7
Abs. 2 BewD einschränkend fest, dass ein Bauvorhaben nach Art. 6 oder 6a BewD
baubewilligungspflichtig ist, wenn es den geschützten Uferbereich betrifft und das
entsprechende Schutzinteresse betroffen ist. Dies ist vorliegend der Fall. Die Holzterrasse
befindet sich unbestrittenermassen im Perimeter eines Uferschutzplans sowie im
geschützten Gewässerraum nach Art. 36a GschG8 (vgl. E. 3 und 4). Sie betrifft damit den
geschützten Uferbereich. Mit diesem soll der Raumbedarf des Gewässers, welcher für die
Gewährleistung ihrer natürlichen Funktionen und den Schutz vor Hochwasser erforderlich
ist, gesichert werden (Art. 4a Abs. 1 WBG9). Aus diesem Grund ist die
Baubewilligungspflicht der neuen Holzterrasse zu bejahen. Dies ergibt sich im Übrigen
auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach die Baubewilligungspflicht zu
bejahen ist, sobald mit der Realisierung der Baute im Allgemeinen, nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein
Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht.10
Davon ist bei der Erstellung einer Holzterrasse im geschützten Uferbereich sowie in einem
Gefahrengebiet mittlerer Gefährdung auszugehen.
d) Unter die Besitzstandsgarantie gemäss Art. 3 BauG fallen alle aufgrund bisherigen
Rechts bewilligten oder bewilligungsfreien, somit formell rechtmässig erstellten Bauten und
Anlagen. Nicht anwendbar ist Besitzstandsgarantie bei Abbruch und Wiederaufbau sowie
bei neubauähnlicher Umgestaltung. 11 Die vormalige Holzterrasse wurde komplett
abgebrochen und durch eine neue Konstruktion ersetzt und fällt daher bereits aus diesem
7 Vgl. Fotos, Vorakten pag. 1 f. 8 Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20). 9 Gesetz vom 14. Februar 1989 über Gewässerunterhalt und Wasserbau (Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11). 10 BGE 120 Ib 379, E. 3c; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 1a N. 10. 11 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 3 N. 2 ff.
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Grund nicht unter die Besitzstandsgarantie von Art. 3 BauG. Weiter ergeben sich aus den
Akten und dem vorinstanzlichen Entscheid keine Indizien, dass der vor rund 20 Jahren
erstellten und wohl bereits damals baubewilligungspflichtigen Holzterrasse eine
Baubewilligung erteilt wurde. Letztlich kann dies offen bleiben, da der Abbruch und Neubau
der Terrasse ohnehin den Rahmen der Besitzstandsgarantie nach Art. 3 BauG sprengt.
Aus dem Umstand, dass an derselben Stelle seit über 20 Jahren eine ähnliche
Holzplattform vorhanden war, kann daher nichts zugunsten der Beschwerdeführer 2 und 3
abgeleitet werden.
3. Ausnahme nach Art. 6 Abs. 3 SFG
a) Das Bauvorhaben befindet sich im Perimeter der USP Nr. 1 und gehört gemäss
Art. 12 ÜV USP zur ZöN E._. Die ZöN sind für Bauten im öffentlichen Interesse
bestimmt (Art. 12 Abs. 1 ÜV USP). Nach Art. 12 Abs. 4 Bst. d ÜV USP soll die Fläche der
öffentlichen Anlage E._ als öffentlicher Uferbereich/Liegewiese Badeplatz gestaltet
und als Freifläche nach Art. 3 SFG (allgemein benutzbare Freifläche für Erholung und
Sport) eingerichtet werden.
Es ist unbestritten, dass die bereits realisierte Holzterrasse ausschliesslich privaten
Zwecken dient und damit dem Zweck der ZöN E._ und den Vorgaben von Art. 3
SFG widerspricht. Näher zu prüfen ist jedoch, ob für das Bauvorhaben eine Ausnahme
nach Art. 6 Abs. 3 SFG erteilt werden kann. Nach dieser Bestimmung kann die zuständige
Stelle der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion aus wichtigen Gründen Ausnahmen von
einzelnen Vorschriften gewähren, soweit der Zweck dieses Gesetzes nicht gefährdet wird.
Für die Beurteilung des wichtigen Grundes im Sinne von Art. 6 Abs. 3 SFG kann auf die
Rechtsprechung zu Art. 26 Abs 1 BauG abgestellt werden. Als wichtiger Grund für eine
Ausnahme im Sinne von Art. 6 Abs. 3 SFG kommen demnach alle wesentlichen Interessen
der Bauherrschaft in Betracht, die sich auf Zweck, Umfang oder Gestaltung des
Bauvorhabens beziehen und in den geltenden Vorschriften keine genügende
Berücksichtigung finden. Sie müssen mit den Besonderheiten des Baugrundstücks oder
des Bauvorhabens zusammenhängen. Mit der Ausnahme sollen ausgesprochene
Unbilligkeiten und Unzweckmässigkeiten vermieden werden, dagegen genügt der Wunsch
nach einer Ideallösung nicht. Die an den Ausnahmegrund zu stellenden Anforderungen
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richten sich vorab nach der Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll,
indem eine Ausnahmebewilligung umso eher in Frage kommt, je weniger die mit den
ordentlichen Bauvorschriften verfolgten Ziele als gefährdet erscheinen. Besondere
Zurückhaltung ist geboten hinsichtlich der Ausnahmen von Schutzbestimmungen (Natur,
Heimat, Ortsbild- und Landschaftsschutz) sowie von Vorschriften, die den Charakter einer
Ortschaft prägen.12
b) Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, sie habe bereits in ihrem Amtsbericht vom
20. Oktober 2016 dargelegt, dass gegen die Erteilung der Ausnahmebewilligung ihrer
Meinung nach keine öffentlichen Interessen sprechen würden, weil die Realisierung der
öffentlichen Anlage E._ erst nach dem Wegfall des SBB-Trassees vorgesehen sei
(ab ca. 2029). Im Moment könne die öffentliche Nutzung gar nicht realisiert werden. Aus
diesem Grund erscheine ihr die Ablehnung des Ausnahmegesuchs als unverhältnismässig.
Mittels Auflage sei in der Baubewilligung festzulegen, dass die Bauten zurück gebaut
werden müssen, wenn die Zone für öffentliche Nutzung geplant und realisiert werde. Auch
die Beschwerdeführer 2 und 3 führen aus, das Grundstück werde nicht der öffentlichen
Nutzung überführt und seit mehreren Jahrzehnten privat genutzt.
Das AGR kam in seinem Amtsbericht vom 13. Oktober 2016 zum Schluss, dass keine
wichtigen Gründe für eine Ausnahme nach dieser Bestimmung vorlägen. Diese
Einschätzung bestätigte es mit Stellungnahme vom 26. Januar 2017.
c) Mit dem SFG und den gestützt darauf erlassenen Uferschutzplänen werden zwei
Ziele verfolgt (Art. 1 SFG): Einerseits wird der Schutz der Uferlandschaft bezweckt,
andererseits soll der öffentliche Zugang zu See- und Flussufern gewährleistet sein. Durch
die Realisierung einer Holzterrasse wird der unmittelbare Uferbereich überbaut, was – den
Ausführungen des AGR folgend – dem Schutz der Uferlandschaft widerspricht. Auch das
TBA OIK III kommt in seinem Amtsbericht vom 17. Oktober 2016 zum Schluss, das
Vorhaben widerspreche der längerfristig angestrebten Entwicklung der Uferschutzplanung
und erschwere den Zugang zum Gewässer, was bei einer Sanierung der Ufermauer zu
Mehraufwendungen führen könne. Selbst wenn die private Holzterrasse bei Realisierung
der öffentlichen Anlage E._ zurückgebaut werden müsste und damit nur für eine
12 VGE 21183 vom 16.11.2001 E. 5b, mit weiteren Hinweisen.
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befristete Zeitdauer bestehen würde, gefährdet das Vorhaben den Uferschutzzweck des
SFG. Die Ausnahmebewilligung nach Art. 6 Abs. 3 SFG wurde daher zu Recht verweigert.
Da die Holzterrasse dem Schutzzweck des SFG widerspricht, kann eine
Ausnahmebewilligung nach Art. 6 Abs. 3 SFG nicht erteilt werden. Damit muss nicht
geprüft werden, ob die zweite Voraussetzung dieser Bestimmung – das Vorliegen eines
wichtigen Grundes – erfüllt ist. Es kann daher etwa offen bleiben, ob der Umstand, dass
die in der ZöN E._ definierte Nutzung als öffentlicher Uferbereich/Liegewiese
Badeplatz noch nicht umgesetzt wurde und erst nach Wegfall des SBB-Trassees realisiert
werden soll, einen solchen wichtigen Grund für eine (befristete) Ausnahmebewilligung
darstellen könnte.
d) Wenn ein Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht, kann der
Mangel nicht mit Bedingungen oder Auflagen geheilt werden. Bedingungen und Auflagen
zu einer Baubewilligung kommen daher nur bei Bauvorhaben in Betracht, die je nach ihrer
Gestaltung oder Einrichtung oder je nach der Art der Nutzung oder Betriebsführung
gesetzeskonform oder gesetzwidrig sein können. Bedingungen und Auflagen sind in
solchen Fällen das Mittel dazu, die gesetzwidrigen Auswirkungen zu verhindern. Insoweit
sind sie gegenüber der Alternative des Bauabschlags das mildere Mittel.13
Die von der Gemeinde beantragte Bewilligung unter der Auflage, die Holzterrasse bei
Realisierung der öffentlichen Nutzung zurückzubauen, wäre allenfalls zulässig, wenn das
SFG und die darauf basierenden Uferschutzpläne einzig die öffentliche Zugänglichkeit des
Ufers bezwecken würden. Sie bezwecken aber überdies den Schutz der Uferlandschaft.
Diesbezüglich kann die Auflage den gesetzeswidrigen Zustand nicht verhindern. Die
Erteilung der Ausnahmebewilligung unter der genannten Auflage ist daher unzulässig.
4. Ausnahme für Baute im Gewässerraum
a) Nach den unbestrittenen Ausführungen der Fachbehörden definiert die
Uferschutzplanung nach SFG der Gemeinde Ligerz keinen den Anforderungen der
Gewässerschutzgesetzgebung genügenden geschützten Uferbereich, weshalb sich der
13 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 38-39 N. 15a.
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Gewässerraum vorliegend gestützt auf die Übergangsbestimmungen der GschV14 zur
Änderung vom 4. Mai 2011 bemisst und 20 m beträgt. Die umstrittene Holzterrasse
befindet sich demnach vollumfänglich innerhalb des nach Bundesrecht geschützten
Gewässerraums.
Die zulässige Nutzung des Gewässerraums richtet sich nach Bundesrecht und damit nach
Art. 41c Abs. 1 GschV. Nach dieser Bestimmung dürfen im Gewässerraum nur
standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und
Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. In dicht überbauten Gebieten
kann die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen für das Bauen im
Gewässerraum bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen
(Art. 41c Abs. 1 Bst. a GschV). Ob ein Gebiet dicht überbaut ist, entscheidet im Kanton
Bern das AGR (Art. 5b Abs. 3 WBG). Die Prüfung, ob der Erteilung einer
Ausnahmebewilligung überwiegende Interessen entgegenstehen, hat dagegen die
Baubewilligungsbehörde als Leitbehörde vorzunehmen. Sie hat abzuwägen zwischen den
Interessen der Baugesuchsteller am Bauvorhaben und den öffentlichen Interessen an der
Freihaltung des Gewässerraums von Bauten und Anlagen.
Im Kanton Bern ist zudem Art. 11 Abs. 4 BauG zu beachten. Nach dieser Bestimmung
können auf den dafür freigegebenen Gewässerflächen oder auf dem festen Ufer Hafen-
und Landeanlagen, Bootsanbindestellen, Trockenplätze für Boote, Schiffsbojen sowie
Anlagen für den Bade- und Wassersport und die Fischerei bewilligt werden, sofern keine
überwiegenden Interessen entgegenstehen.
b) Das AGR kam in seinem Amtsbericht vom 13. Oktober 2016 zum Schluss, das
Bauvorhaben liege nicht in einem dicht überbauten Gebiet. Dem Vorhaben könne keine
Ausnahme nach Art. 41c GschV erteilt werden.
Die Beschwerdeführerin 1 bestreitet, dass das Betrachtungsgebiet für das vorliegende
Bauvorhaben nicht als dicht überbaut gelte. Aus dem Uferschutzplan sei ersichtlich, dass
auf den ost- und westseitig an die geplante ZöN angrenzenden Parzellen Badehäuser oder
Ferienhäuser stünden, die den Gewässerabstand unterschreiten.
14 Gewässerschutzverordnung des Bundesrates vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201).
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c) Bei der privaten Holzterrasse im Gewässerraum handelt es sich nicht um eine
standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlage im Sinne von Art. 41c Abs. 1
GschV. Ebenso wenig kann die Holzterrasse in der ZöN E._ als zonenkonform
bezeichnet werden (vgl. E. 3a), weshalb auch eine Ausnahme nach Art. 41c Abs. 1 Bst. a
GschV ausser Betracht fällt. Dazu kommt, dass – der Einschätzung der Fachbehörden
folgend – einer Ausnahmebewilligung öffentliche Interessen an der Freihaltung des
Gewässerraums entgegenstehen, welche die privaten Interessen der Baugesuchsteller am
Bauvorhaben deutlich überwiegen (vgl. auch E. 3c). Damit muss nicht näher geprüft
werden, ob es sich vorliegend um ein dicht überbautes Gebiet im Sinne dieser Bestimmung
handelt. Auch die Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 GschV wurde zu Recht
verweigert.
Die umstrittene Holzterrasse lässt sich auch nicht unter Art. 11 Abs. 4 BauG bewilligen.
Angesichts des vorgehenden Bundesrechts (vgl. oben) ist diese Bestimmung restriktiv
auszulegen. Bei den darin aufgezählten Anlagen handelt es sich primär um solche, die
dem Zugang zum Gewässer dienen. Auch unter den aufgeführten Anlagen für den Bade-
und Wassersport sind daher solche Anlagen zu verstehen, die mit der Nutzung oder dem
Zugang des Gewässers unmittelbar in Zusammenhang stehen. Eine privat genutzte
Holzterrasse kann nicht darunter subsumiert werden. Zudem dürfen dem Vorhaben auch
nach dieser Bestimmung keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, was nach dem
Gesagten nicht erfüllt ist.
5. Wasserbaupolizeibewilligung
a) Schliesslich bedarf das Bauvorhaben im Gewässerraum auch einer
Wasserbaupolizeibewilligung nach Art. 48 WBG. Die Bewilligung wird von der zuständigen
Stelle der BVE erteilt, wenn das Vorhaben das Gewässer, den Gewässerunterhalt und den
Wasserbau nicht beeinträchtigt. Wann eine solche Beeinträchtigung insbesondere vorliegt,
wird in Art. 39a Abs. 1 WBV15 näher ausgeführt. Eine ausnahmsweise Erteilung der
Wasserbaupolizeibewilligung trotz einer solchen Beeinträchtigung ist nur möglich, wenn ein
wichtiger Grund vorliegt und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 48
Abs. 4 WBG).
15 Wasserbauverordnung vom 15. November 1989 (WBV; BSG 751.111.1).
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b) Das TBA OIK III verweigerte die Wasserbaupolizeibewilligung mit Amtsbericht vom
17. Oktober 2016, da vorliegend eine Beeinträchtigung im Sinne von Art. 39a Bst. b (der
Zugang zum Gewässer wird behindert) und Bst. h (infolge des Vorhabens sind künftig
zusätzliche Aufwendungen bei Wasserbau oder Gewässerunterhalt zu erwarten) WBV
vorliege. Eine Ausnahmebewilligung könne nicht erteilt werden, weil kein wichtiger Grund
vorliege und überwiegende Interessen entgegenstünden. So widerspreche die Terrasse
der längerfristigen Entwicklung der Uferschutzplanung und den Zielen der übergeordneten
Bundesgesetze. Eine Erneuerung der Anlage könne nicht als wichtiger Grund angesehen
werden, auch wenn das darunter liegende Areal nicht als Badewiese geeignet sei. Zudem
erschwere die Terrasse den Zugang zum Gewässer und könne bei einer Sanierung der
Ufermauer zu Mehraufwendungen führen.
Die Beschwerdeführenden begründen nicht näher, wieso die nach Art. 48 WBG
notwendige Bewilligung vorliegend hätte erteilt werden müssen. Die BVE sieht keinen
Grund, von der Einschätzung der Fachbehörde abzuweichen. Aufgrund der
überwiegenden, entgegenstehenden öffentlichen Interessen kann auch hier offen bleiben,
ob der Umstand, dass die Fläche noch nicht als ZöN genutzt wird, als wichtiger Grund für
eine Ausnahme herangezogen werden kann oder nicht (vgl. E. 3c). Die
Wasserbaupolizeibewilligung wurde ebenfalls zu Recht verweigert.
6. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) Neben dem Bauabschlag verfügte die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. So verlangte sie den vollständigen
Rückbau der ohne Bewilligung erstellten Holzterrasse (inkl. Beton-Schwellen und
Stahlträgern) sowie die Wiederherstellung des natürlichen Terrains bis am 30. April 2017.
Die Beschwerdeführenden beantragen die Aufhebung des Bauabschlags und der
Wiederherstellungsverfügung sowie die Bewilligung des Vorhabens unter Auflagen. Wieso
die Wiederherstellungsverfügung im Falle der Bestätigung des Bauabschlags nicht
rechtens sein soll, begründen sie in ihren Beschwerden jedoch nicht. Trotzdem sind die
Voraussetzungen einer Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nachfolgend kurz
zu prüfen.
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b) Es ist unbestritten, dass für die neu erstellte Holzterrasse nie eine Baubewilligung
erteilt wurde und diese damit formell rechtswidrig ist. Wie die vorangehenden Erwägungen
zeigen, ist auch die materielle Rechtswidrigkeit dieses Bauvorhabens (fehlende
Bewilligungsfähigkeit) zu bejahen.
Kann ein bereits ausgeführtes Bauvorhaben nachträglich nicht bewilligt werden, so
entscheidet die Baubewilligungsbehörde mit dem Bauabschlag zugleich darüber, ob und
inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).
Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig
sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.16
c) Wer bauen will, muss sich um die Zulässigkeit seines Tuns kümmern und sich bei
den Behörden nach der Bewilligungspflicht erkundigen.17 Auch wenn die Beschwerdeführer
2 und 3 bereits seit langer Zeit über eine Holzplattform an selber Stelle verfügten, hätten
sie bei Anwendung der zumutbaren Aufmerksamkeit und Sorgfalt bei der kompletten
Neuerstellung dieser Terrasse mit Einbau von Stahlträgern und Zementelementen nicht
davon ausgehen dürfen, sie seien ohne Bewilligung zur Bauausführung berechtigt. Die
Behörden haben zudem nie den Anschein erweckt, dass die neue Holzterrasse nicht
bewilligungspflichtig sein könnte. Die Beschwerdeführer 2 und 3 können daher nicht als
gutgläubig gelten. Auch eine Verletzung des Vertrauensgrundsatzes ist nicht erkennbar.
Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch eine Bauherrschaft berufen,
die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus
grundsätzlichen Erwägungen, namentlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der
baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen
16 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1. 17 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b.
RA Nr. 110/2016/196 13
Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls
erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.18
d) Das öffentliche Interesse an den von der Vorinstanz angeordneten
Wiederherstellungsmassnahmen ist zu bejahen. So besteht an der Einhaltung der
baurechtlichen Be-stimmungen und der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der
baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell ein erhebliches öffentliches Interesse.
Auch präjudizielle Gründe sprechen hier für eine Wiederherstellung. Der Bauherr, der sich
nicht an die Baubewilligung hält oder ohne Baubewilligung baut, soll nicht besser gestellt
werden als ein Bauherr, der die Baubewilligung einhält. Weiter widerspricht das Vorhaben
den Zielen und Festlegungen des SFG sowie des gestützt darauf erlassenen
Uferschutzsplans der Gemeinde und befindet sich im geschützten Gewässerraum.
Schliesslich ist zu beachten, dass sich die Terrasse in einem Gefahrengebiet mittlerer
Gefährdung befindet.
e) Zu prüfen bleibt, ob die angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen
verhältnismässig, also geeignet und erforderlich sind, um den mit der Wiederherstellung
verfolgten Zweck zu erreichen. Geeignet ist eine Massnahme dann, wenn damit der
gewünschte Erfolg herbeigeführt werden kann. Erforderlich sein bedeutet, dass die
gewählte Massnahme nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes
nötig ist. Ausserdem muss die mit der Wiederherstellung verbundene Belastung der
Pflichtigen für diese zumutbar sein, d.h. die Belastung für den Pflichtigen muss in einem
vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel stehen.19
Der Rückbau der Terrasse ist geeignet, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen
und dadurch den Zielen und Festlegungen des geschützten Uferraums nachzukommen.
Für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist dieser Rückbau auch
notwendig. Mildere Massnahmen, mit denen dasselbe Ziel erreicht werden könnte, sind
hier nicht ersichtlich. Insbesondere kann eine zeitlich begrenzte Bewilligung auch unter
diesem Titel nicht in Frage kommen, wird doch damit der rechtmässige Zustand nicht
wiederhergestellt. Das erhebliche öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands überwiegt die Nachteile, die den Beschwerdeführer 2 und 3, die
sich nicht gutgläubig verhalten haben, durch die Wiederherstellung entstehen. Wie sie
18 BVR 2006 S. 444 E. 6.1. 19 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c.
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selber ausführten, ist der Rückbau mit einem geringen Aufwand verbunden.20 Die
Umsetzung der Wiederherstellungsmassnahmen ist für die Beschwerdeführer 2 und 3
ohne weiteres zumutbar.
f) Zusammenfassend ist die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde im
öffentlichen Interesse sowie verhältnismässig und damit rechtens. Die vom
Regierungsstatthalteramt angesetzte Frist zur Umsetzung der
Wiederherstellungsmassnahmen (30. April 2017) ist zwar noch nicht abgelaufen. Die
Wiederherstellungsverfügung ist jedoch erst vollstreckbar, wenn sie rechtskräftig geworden
ist. Aufgrund des Beschwerdeverfahrens ist es daher angezeigt, die Frist neu anzusetzen.
Damit für die Umsetzung der Wiederherstellungsmassnahmen nach Rechtskraft des
vorliegenden Entscheids genügend Zeit verbleibt, wird die Frist zur Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands neu auf den 31. Mai 2017 angesetzt.
7. Zusammenfassung, Beweismittel und Kosten
a) Zusammenfassend sind die Beschwerden abzuweisen und der Bauabschlag sowie
die Wiederherstellungsverfügung des Regierungsstatthalteramts sind zu bestätigen.
b) Die massgeblichen Sachverhaltselemente konnten anhand der zur Verfügung
stehenden Akten genügend überprüft bzw. festgestellt werden. Auf den von der
Beschwerdeführerin 1 beantragten Augenschein kann daher verzichtet werden, da von
diesem Beweismittel keine neuen relevanten Erkenntnisse zu erwarten wären.
c) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr
(Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine Gebühr
von Fr. 200.00 bis Fr. 4’000.00 je Beschwerde erhoben (Art. 103 Abs. 2 VRPG in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GebV21). In Anwendung dieser
Bestimmungen wird die Pauschale für die beiden Beschwerden auf je Fr. 900.00
festgelegt. Werden in einem einzigen Entscheid mehrere Beschwerden beurteilt, so kann
20 Vorakten pag. 41. 21 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
RA Nr. 110/2016/196 15
die Pauschalgebühr für die einzelnen Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer
angemessen reduziert werden (Art. 21 Abs. 3 GebV). Dementsprechend werden die
Pauschalen auf je zwei Drittel reduziert, d.h. auf je Fr. 600.00.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei
diesem Ausgang des Verfahrens gelten sowohl die Beschwerdeführerin 1 als auch die
Beschwerdeführer 2 und 3 als unterliegend. Da die Beschwerdeführerin 1 nicht in ihren
Vermögensinteressen betroffen ist, können ihr jedoch keine Verfahrenskosten auferlegt
werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die ihr anzulastenden Verfahrenskosten von Fr. 600.00
trägt daher der Kanton. Die Beschwerdeführer 2 und 3 haben dagegen die
Verfahrenskosten von Fr. 600'00 zu tragen.
d) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 108 Abs. 3 VRPG und Art. 104 Abs. 1
und 3 VRPG).