Decision ID: 0d6b2804-bc47-4917-a483-5b0fdc926fec
Year: 2021
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. A._, niederländischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in
C._, ist Eigentümer der Stockwerkeigentum-Grundstücke
Nr. D._ (5.5-Zimmer Maisonettewohnung Nr. E._ mit
Keller) und F._ (Benutzungsrecht an Parkplatz) in der Gemeinde
G._. Im Juli 2015 liess er die Objekte durch das Maklerbüro
H._ AG zum Verkauf ausschreiben.
2. Am 5. Oktober 2016 beurkundete Rechtsanwalt und Notar B._
den Grundstückkaufvertrag zwischen A._ als Verkäufer und
I._ als Käufer. Der Kaufvertrag enthielt in Ziffer II. unter anderem
die Klausel, dass der Käufer dem Verkäufer anlässlich der Unterzeichnung
dieses Kaufvertrages ein unwiderrufliches Zahlungsversprechen eines
Schweizerischen Bankinstitutes übergibt, mit welchem die Bank die
Kaufpreiszahlung im Betrag von CHF 100'000.--, CHF 1'725'000.-- und
CHF 110'000.-- zusichert. Entgegen dem Vertragstext lag das
Zahlungsversprechen am Beurkundungstermin nicht vor und wurde auch
nicht übergeben. Nach Vorliegen der Zustimmung der Steuerverwaltung
meldete Notar B._ den Kauf am 18. Oktober 2016 zur Eintragung
im Grundbuch an, worauf I._ als neuer Eigentümer eingetragen
wurde.
3. Als der neue Eigentümer den Kaufpreis schuldig blieb, forderte Notar
B._ diesen nach Rücksprache und im Namen des Verkäufers zur
Zahlung auf. Nachdem dies keinen Erfolg brachte, leitete Notar
B._ gegen den Käufer eine Betreibung in der Höhe des
vereinbarten Kaufpreises ein, strengte ein Schlichtungsverfahren für die
Forderungsklage bei der Schlichtungsbehörde des Bezirks J._ an
und reichte ein Massnahmenbegehren (Grundbuchsperre) beim
Bezirksgericht J._ ein. Hierfür beschaffte er sich die dafür
erforderliche Vollmacht von A._.
- 4 -
4. Die von A._ inzwischen mandatierte Anwaltskanzlei CMS von
Erlach Poncet AG in Zürich (Statutenänderung am 19. März 2021:
Mutation in CMS von Erlach Partners AG; vgl. Schweizerisches
Handelsamtsblatt [shab.ch]) liess durch Notar B._ am
23. Dezember 2016 ein Verkäuferpfandrecht im 2. Rang eintragen und
gestützt darauf am 19. Januar 2017 die Betreibung auf Pfandverwertung
einleiten. Nach Ablauf der Wartefrist liess A._ sodann am
19. September 2017 das Verwertungsbegehren stellen. Im Hinblick auf
einen möglichen Rückkauf der Liegenschaften aufgrund unbefriedigender
Steigerungsangebote holte A._ eine entsprechende (Ausländer-
)Bewilligung beim Grundbuchinspektorat ein. Anlässlich der
Grundstückversteigerung vom 6. März 2018 in K._ kaufte
A._ die Wohnung mitsamt den Parkplätzen zum Preis von
CHF 1'650'000.-- zurück. Am 1. Juni 2018 erfolgte durch das
Betreibungsamt die Anmeldung zur Eigentumsübertragung an das
Grundbuchamt der Region J._; der definitive Eintrag im
Grundbuch erfolgte am 26. Juni 2018.
5. Zwischenzeitlich wurde A._ durch das Maklerbüro H._
AG mit der Forderung aus Maklerprovision von 3 % des Kaufpreises
konfrontiert. Die unterschiedlichen Ansichten der Vertragsparteien, ob in
diesem Fall eine Vermittlungsprovision geschuldet sei, endeten in einem
an der Schlichtungsverhandlung vom 28. März 2018 in K._
abgeschlossenen Vergleich. A._ musste zudem über seine
Rechtsvertreter mit der Steuerverwaltung des Kantons Graubünden wie
auch dem Steueramt der Gemeinde G._ Verhandlungen führen,
um Steuerfolgen (insbesondere Handänderungs- und
Grundstückgewinnsteuern) im Zusammenhang mit dem missglückten
Verkaufsgeschäft zu vermeiden.
6. Gegenüber dem Kanton Graubünden veranlasste A._ bereits im
Juli 2017 die Anmeldung der Pflichtverletzungen von Notar B._
- 5 -
und die Geltendmachung des bis dahin eingetretenen Schadens. Der
Kanton gab Notar B._ die Gelegenheit, zu den Geschehnissen
Stellung zu nehmen, unterzeichnete am 15. September 2017 eine
Verjährungseinredeverzichtserklärung und liess sich nachfolgend durch
die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft AG (nachfolgend Allianz
Versicherung) vertreten. Die Allianz Versicherung orientierte die
Rechtsvertreter von A._ laufend über den Fortgang ihrer
Bemühungen, parallel dazu wurden Vergleichsverhandlungen geführt. Im
Februar 2018 zeigte die Allianz Versicherung A._ an, dass die
Verhandlungen seitens des Kantons künftig durch Rechtsanwalt Dr. iur.
Hans Nigg geführt würden. Letzterer bestritt mit Schreiben vom 11. April
2018 eine Haftung des Kantons, da kein Nachweis der
Sorgfaltspflichtverletzung erbracht worden sei und setzte A._ in
Kenntnis, dass der Kanton nicht mehr vergleichsbereit sei.
7. Mit Klage vom 23. August 2018 gegen den Kanton Graubünden
(nachfolgend Beklagter) stellte A._ (nachfolgend Kläger) beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger zu bezahlen:
CHF 212'405.85, zuzüglich Zins zu 5 % ab 1. August 2018; und
EUR 18'641.56, zuzüglich Zins zu 5 % ab 1. August 2018; und
CHF 7'799.62; und
EUR 782.11.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten.
Der Kläger begründet seine Klage im Wesentlichen damit, dass sich Notar
B._ mehrere schwerwiegende Pflichtverletzungen habe zu
Schulden kommen lassen, welche gerade den Kern seiner Tätigkeit und
seiner Sorgfaltspflichten als Notar betreffen würden;
– so habe er insbesondere nicht geprüft, ob das vertraglich vorgesehene
Zahlungsversprechen vorgelegen habe;
- 6 -
– einen Vertrag beurkundet, der nicht den Tatsachen entsprochen habe,
weil das vertraglich stipulierte Zahlungsversprechen bei der
Beurkundung Notar B._ gar nicht vorgelegen habe;
– das Zahlungsversprechen am Beurkundungstermin nicht erwähnt und
erst recht die Parteien nicht auf das Fehlen des
Zahlungsversprechens hingewiesen, geschweige denn diese über die
Tragweite und Risiken eines Vertragsschlusses ohne vertraglich
vorgesehenes Zahlungsversprechen informiert habe; und
– den Sachverhalt und den Willen der Parteien mit Bezug auf das
vertraglich vorgesehene, jedoch tatsächlich fehlende
Zahlungsversprechen nicht abgeklärt habe.
Diese mehrfachen Pflichtverletzungen seien als widerrechtliche
Handlungen zu qualifizieren. Der Kläger legt detailliert die von ihm geltend
gemachten Schadenspositionen dar, welche sich aus aussergerichtlichen
Anwaltskosten zur Wahrung der Rechte des Klägers, staatlichen
Gebühren, weiteren Beratungskosten sowie unnötigen weiterlaufenden
Hypothekarkosten und aus diversen entgangenen Erträgen
zusammensetzen. Der Kläger bringt weiter vor, dass der Schaden zudem
adäquat kausal durch den Notar verursacht worden sei. Ein Verschulden
müsse nicht nachgewiesen werden, liege aber angesichts der
schwerwiegenden Sorgfaltspflichtverletzungen offenkundig vor und
konsumiere auch jegliches (bestrittenes) Selbstverschulden des Klägers.
8. Mit Schreiben vom 7. November 2018 verzichtete der beigeladene Notar
B._ auf eine Teilnahme am Klageverfahren.
9. Der Beklagte beantragt in seiner Klageantwort vom 9. November 2018 die
Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
des Klägers. Er argumentiert dabei, dass Notar B._ keine
Verletzung seiner notariellen Pflichten und damit auch keine Verletzung
von Art. 24 NotG (Widerrechtlichkeit) vorgeworfen werden könne. Der
- 7 -
Notar habe auf die Zusicherungen der Kaufvertragsparteien vertrauen
dürfen, wonach die Sache mit dem Zahlungsversprechen zwischen ihnen
geregelt sei; es habe kein Anlass bestanden, weitere Nachforschungen zu
betreiben oder Belehrungen vorzunehmen. Ausserdem sei der geltend
gemachte Schaden weder in seiner Höhe noch in der Sache belegt.
Insbesondere sei das klägerische Vorgehen, welches beträchtliche
Anwaltshonorare und weitere Kosten generiert habe, nicht notwendig
gewesen und habe in keiner Weise der Schadenminderungspflicht des
Klägers entsprochen. Der Sachverhalt sei ungenügend substantiiert und
der geltend gemachte Schaden weder angemessen noch gerechtfertigt.
Weiter treffe den Kläger ein erhebliches Selbstverschulden, indem er sich
beim Vertragsabschluss in keiner Weise um die Wahrung seiner
Interessen bemüht habe. Damit sei ein allfälliger Kausalzusammenhang
unterbrochen, soweit überhaupt ausreichend substantiiert.
10. In seiner Replik vom 30. Januar 2019 bestritt der Kläger die Darstellungen
des Beklagten und vertiefte seine eigene Argumentation. Dasselbe tat der
Beklagte in seiner Duplik vom 25. April 2019. Ein dritter Schriftenwechsel
fand mit den Eingaben des Klägers vom 10. Mai 2019 und des Beklagten
vom 24. Mai 2019 statt.
11. Am 13. Juni 2019 reichte der klägerische Rechtsvertreter seine
Honorarnote ein.
12. Am 5. Juli 2019 reichte der Kläger als Novum das Schreiben der
Notariatskommission vom 24. Juni 2019 ein, aus dem hervorgeht, dass
die Kommission Notar B._ im Zusammenhang mit der
Beurkundung des Kaufvertrages disziplinarisch geahndet hat.
13. Der Beklagte äusserte sich mit Eingabe vom 18. Juli 2019 zu den
Honorarnoten und zur Honorarvereinbarung. Am 24. Juli 2024 nahm er
zudem Stellung zur Noveneingabe des Klägers.
- 8 -
14. Am 20. Dezember 2019 sistierte der Instruktionsrichter das vorliegende
Verfahren bis zum Abschluss des am 14. August 2019 beim
Verwaltungsgericht anhängig gemachten Verfahrens U 19 88 betreffend
Disziplinarentscheid der Notariatskommission. Jenes Verfahren wurde mit
der Mitteilung des Urteils am 26. Februar 2021 abgeschlossen. Das Urteil
vom 2. Februar 2021 ist inzwischen in Rechtskraft erwachsen.
15. Mit Schreiben vom 27. Mai 2021 kündigte der Instruktionsrichter den
Parteien die Traktandierung des Falles zur Beratung im Juni 2021 an,
wobei sich Beweisabnahmen nicht aufdrängten und eine mündliche
Hauptverhandlung nicht vorgesehen war.
16. Der Beklagte verzichtete mit Rückmeldung vom 4. Juni 2021 auf die
Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung. Auch der Kläger
verzichtete am 9. Juni 2021 auf eine mündliche Hauptverhandlung; zudem
beantragte er den Beizug sämtlicher Akten des Verfahrens U 19 88 und
Akteneinsicht. Der Beklagte sprach sich am 16. Juni 2021 für die
Abweisung dieser Anträge aus.
17. Mit prozessleitender Verfügung vom 30. Juni 2021 verfügte der
Instruktionsrichter den Beizug der Akten aus dem Verfahren U 19 88 und
räumte den Parteien Frist ein, sich zu den ihnen zugestellten Akten
vernehmen zu lassen.
18. In seiner Stellungnahme vom 31. August 2021 wies der Beklagte darauf
hin, dass unabhängig von der in U 19 88 festgestellten
Sorgfaltspflichtverletzung des Notars im Staatshaftungsprozess
gleichwohl die restlichen Haftungsvoraussetzungen zu prüfen seien. Da
diese aber nicht gegeben seien, sei eine Staatshaftung zu verneinen.
19. Mit Stellungnahme vom 3. September 2021 hielt der Kläger fest, dass die
Sachverhaltsschilderung des Notars in den Verfahren NK 18 4 und
- 9 -
U 19 88 unzutreffend und bestritten seien. Der Notar habe dort unwahre
Schutzbehauptungen betreffend das Zahlungsversprechen vorgetragen.
So sei es schlicht abwegig zu behaupten, dass der Kläger im
Beurkundungstermin (wahrheitswidrig) bestätigt haben soll, vom Käufer
ein Zahlungsversprechen bereits vorgängig erhalten zu haben. Hätte es
sich so zugetragen wie der Notar behauptet, wären die Versuche des
Notars, den Fehler durch pflichtwidrige und unentgeltliche
Interessenvertretung des Klägers wiedergutzumachen auch gar nicht nötig
gewesen; vielmehr bestätige das ungewöhnliche Vorgehen des Notars,
dass er seinen schweren Fehler möglichst wieder habe gut machen
wollen. Schliesslich sieht sich der Kläger auch in den Verfahren NK 18 4
und U 19 88 darin bestätigt, dass der Notar die Wahrheitspflicht verletzt
habe, es ohne diese Verletzung nicht zum Abschluss des Kaufvertrages
gekommen und dementsprechend ein Schaden nicht entstanden wäre.
20. Zu diesen Stellungnahmen äusserten sich der Kläger am 1. Oktober 2021
und der Beklagte am 15. Oktober 2021.
21. Ebenfalls am 15. Oktober 2021 reichte der Rechtsvertreter des Beklagten
seine Honorarnoten ein. Dazu nahm der klägerische Rechtsvertreter am
29. Oktober 2021 Stellung und reichte seine ergänzende Honorarnote ein.
Gleichentags nahm der Kläger Stellung zur Stellungnahme des Beklagten
vom 15. Oktober 2021; der Beklagte äusserte sich dazu wiederum am
9. November 2021.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtschriften der Parteien und die
weiteren Akten, wird, sofern erforderlich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
- 10 -

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Nach Art. 6 Abs. 1 des Gesetzes über die Staatshaftung (SHG;
Staatshaftungsgesetz; BR 170.050) i.V.m. Art. 63 Abs. 1 lit. c des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) beurteilt
das Verwaltungsgericht im Klageverfahren Entschädigungsansprüche aus
dem Staatshaftungsgesetz. Gemäss Art. 43 Abs. 1 Ziff. 1 des
Notariatsgesetzes (NotG; BR 210.300) haftet der Kanton Graubünden für
Schäden, welche im Rahmen der notariellen Tätigkeit durch patentierte
Notariatspersonen und Grundbuchverwalterinnen und -verwalter
widerrechtlich verursacht worden sind. Im Übrigen richtet sich die
vermögensrechtliche Verantwortlichkeit nach den Bestimmungen des
kantonalen Staatshaftungsgesetzes (Art. 43 Abs. 2 NotG). Das
angerufene Verwaltungsgericht ist daher sowohl örtlich, sachlich als auch
funktional zuständig für die Beurteilung der vorliegend geltend gemachten
(Entschädigungs-/Schadenersatz-)Ansprüche des Klägers gegenüber
dem Beklagten im Umfang von insgesamt CHF 212'405.85 sowie
EUR 18'641.56, zuzüglich Schadenszins zu 5 % ab dem Zeitpunkt der
Entstehung des Schadens und unter Vorbehalt der Nachklage für eine
allfällige Mehrforderung (vgl. auch Art. 43 VRG). Gemäss Art. 64 VRG
wird die Klage durch Einreichung beim Verwaltungsgericht rechtshängig.
Nach Art. 65 Abs. 1 VRG sind dabei vorrangig die Bestimmungen über das
Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht (und somit auch Art. 38
VRG bezüglich der Formerfordernisse an Rechtschriften [mit
Rechtsbegehren, Sachverhalt und Begründung]; vgl. aber auch Art. 221
Abs. 1 lit. b, d und e der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO;
SR 272] i.V.m. Art. 65 Abs. 2 VRG) anwendbar. Die Staatshaftungsklage
vom 23. August 2018 erfüllt diese Formerfordernisse. Die weiteren
Prozessvoraussetzungen geben keinen Anlass zu weiteren Bemerkungen
(vgl. z.B. Art. 50 VRG i.v.m. Art. 65 Abs. 1 VRG bzw. Art. 59 Abs. 2 ZPO
i.V.m. Art. 65 Abs. 2 VRG). Auf die Klage ist somit einzutreten.
- 11 -
1.2. Der Kläger klagt seinen bezifferten Anspruch mit einem
Nachklagevorbehalt in Anlehnung an Art. 86 ZPO ein, wonach er sich die
Erhöhung der mit dieser Klage geforderten sowie die Geltendmachung
weiterer Ansprüche in diesem oder einem weiteren Verfahren ausdrücklich
vorbehalte. Dies beinhalte unter anderem die Geltendmachung seines
Schadens, sollte er bei der künftigen erneuten Veräusserung der
Liegenschaft eine Einbusse beim Verkaufserlös erleiden, wie auch die
Geltendmachung des an die H._ AG bezahlten Vergleichsbetrags
von CHF 21'800.--, falls die Liegenschaft bis zum 30. April 2019 nicht
verkauft werden könne und die Immobiliengesellschaft danach den
Exklusivvertrag beende, würde dem Kläger doch dadurch der
Vergleichsbetrag zusätzlich zu einer neuen vollen Maklergebühr anfallen.
Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts erhebt der Kläger
vorliegend eine 'echte Teilklage', weshalb der Nachklagevorbehalt als sich
innerhalb des Streitgegenstandes verbleibend zugelassen werden kann
(vgl. dazu BGE 143 III 254 E.3.4 und 3.6; Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Graubünden [VGU] U 17 61 E.1.2.5). Da der Kläger den
Nachklagevorbehalt indes im Rechtsbegehren nicht nennt, könnte ein
solcher Vorbehalt nicht ins Dispositiv aufgenommen werden, womit der
Kläger auf ein zusätzliches Verfahren zu verweisen ist, sollte eine der
genannten Nachklagesituationen eintreffen.
2. Gemäss Art. 6 Abs. 2 SHG haben die Parteien dem Gericht den
Sachverhalt des Rechtsstreits darzulegen, womit im vorliegenden
verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren betreffend eine Staatshaftung im
Ergebnis die Verhandlungsmaxime gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO zur
Anwendung gelangt (vgl. dazu VGU U 15 91 vom 13. Juni 2017 E.1g;
Botschaft der Regierung an den Grossen Rat zur Totalrevision des
Gesetzes über die Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten und die
Haftung der öffentlich-rechtlichen Körperschaften vom 29. Oktober 1944,
Heft Nr. 11/2006 – 2007, S. 1368 f.). Denn als lex specialis geht Art. 6
- 12 -
Abs. 2 SHG den (allgemeinen) Verfahrensvorschriften für ein Verfahren
vor Verwaltungsgericht, insbesondere dem Untersuchungsgrundsatz nach
Art. 11 VRG bzw. den auf das Verfahren der verwaltungsgerichtlichen
Beschwerde anwendbaren Vorschriften nach Art. 38 ff. i.V.m. Art. 65
Abs. 1 VRG, vor. Entsprechende Tatsachenbehauptungen sind zudem
auch rechtzeitig geltend zu machen (vgl. Art. 229 ZPO i.V.m. Art. 65
Abs. 2 VRG). Darüber hinaus gilt auch die übliche Beweislastverteilung
gemäss materiell anzuwendendem Recht bzw. Art. 8 ZGB, wonach
derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, wer aus ihr
Rechte ableitet. Die Beweislast für haftungsbegründende Tatsachen liegt
demnach beim Kläger (siehe dazu JUNGO, Zürcher Kommentar,
Zivilgesetzbuch, Art. 8 ZGB Beweislast, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2018,
Rz. 401; PLÜSS in: GRIFFEL [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2014, § 7 Rz. 158 f; BGE 146 III 14 E.5.1; Urteil des
Bundesgerichts 4A_174/2017 vom 1. September 2017 E.4.1).
3.1. Art. 43 Abs. 1 NotG statuiert in Übereinstimmung mit Art. 3 SHG eine
Kausalhaftung, welche prinzipiell kein Verschulden voraussetzt. Gemäss
Art. 43 Abs. 2 NotG richtet sich die übrige vermögensrechtliche
Verantwortlichkeit nach den Bestimmungen des kantonalen
Staatshaftungsgesetzes. Art. 1 Abs. 4 SHG verweist auf Art. 41 ff. des
Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht (OR; SR 220) als
ergänzendes (kantonales) Recht, soweit das Staatshaftungsgesetz keine
Vorschrift enthält. Das verantwortliche Gemeinwesen, vorliegend der
Kanton Graubünden, haftet also für den Schaden, welcher eine patentierte
Notariatsperson einem Dritten bei der Ausübung einer dienstlichen bzw.
im Rahmen der notariellen Tätigkeit (durch eine Handlung oder
Unterlassung) widerrechtlich zufügt. Der Kläger macht vorliegend die
bisherigen Aufwendungen zur Rückabwicklung des (missglückten)
- 13 -
Liegenschaftsverkaufes bzw. zur Abwendung daraus resultierender
Nachteile geltend. Dabei handelt es sich um Vermögensschaden, welcher
keine absoluten Rechtsgüter wie Leib und Leben oder das Eigentum
tangiert. Dementsprechend ist gemäss der bei Ansprüchen nach Art. 41
OR ebenfalls massgebenden Rechtsprechung zum Erfordernis eines
Handlungs-/Verhaltensunrechts eine entsprechende gesetzliche
Schutznorm notwendig, welche die Geschädigten vor einem solchen
Schaden bewahren soll (vgl. BGE 146 IV 211 E.3.2, 141 III 527 E.3.2, 132
II 449 E.3.2 f.; Urteile des Bundesgerichts 6B_1202/2019 vom 9. Juli 2020
E.3.2, 2C_816/2017 vom 8. Juni 2018 E.3.1 ff.; siehe auch VGU U 16 11
vom 15. März 2019 E.3, U 14 74 vom 10. Dezember 2018 E.5.1;
REY/WILDHABER, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 5. Aufl., Zürich
2018, Rz. 166 ff. m.H.). Das heisst, eine blosse Vermögensschädigung
ohne gleichzeitigen Eingriff in ein absolutes Recht ist nur widerrechtlich,
wenn sie auf der Verletzung einer Amtspflicht beruht, die dem Schutz vor
solchen Schädigungen dient. Dabei stellt allerdings nicht jede noch so
geringfügige Amtspflichtverletzung eine haftungsbegründende
Widerrechtlichkeit dar; vielmehr ist erforderlich, dass eine für die
Ausübung der amtlichen Funktion wesentliche Pflicht betroffen ist (vgl.
BGE 132 II 305 E.4.1). Haftungsbegründend ist lediglich eine
unentschuldbare Fehlleistung, die einem pflichtbewussten Beamten nicht
unterlaufen wäre (vgl. BGE 132 II 449 E.3.2 f, 123 II 577 E.4d/dd). Neben
dem Schaden ist also auch dessen Verursachung durch eine patentierte
Notariatsperson oder Grundbuchverwalterinnen bzw.
Grundbuchverwalter, welche notarielle Aufgaben erfüllen, die
Widerrechtlichkeit der Schädigung sowie ein natürlicher und adäquater
Kausalzusammenhang zwischen der hoheitlichen Handlung oder
Unterlassung und dem eingetretenen Schaden vorausgesetzt. Die
Haftung für eine Unterlassung setzt eine Pflicht zum Handeln voraus,
welche sich aus einer entsprechenden Schutznorm zugunsten der
geschädigten Person ergibt (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_816/2017
- 14 -
vom 8. Juni 2018 E.3.1 ff., 2C_1059/2014 vom 25. Mai 2016 E.5.1 ff.,
8C_900/2013 vom 5. Mai 2014 E.4.2; vgl. zum Ganzen
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 2101 ff. und MAYHALL, Aufsicht und
Staatshaftung, Diss., Zürich/Basel/Genf 2008, S. 226 ff.).
3.2. Im Rahmen der bundesrechtlichen Minimalanforderungen sind die
Kantone gemäss Art. 55 des Schlusstitels zum Schweizerischen
Zivilgesetzbuch (SchlT ZGB; SR 210) befugt, zu bestimmen, in welcher
Weise auf ihrem Gebiet die öffentliche Beurkundung hergestellt wird
(siehe SCHMID, in: HONSELL/VOGT/GEISER [Hrsg.], Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch II, 5. Aufl., Basel 2015, Art. 55 SchlT Rz. 4 ff.; BGE 133 I
259 E.2.1 m.H.a. 106 II 146 E.1, BGE 99 II 159 E.2). Gemäss Art. 24 NotG
hat die Notariatsperson ihre Amtsgeschäfte sorgfältig vorzubereiten und
auszuführen (Abs. 1). Sie hat die Interessen der Beteiligten gleichmässig
und objektiv zu wahren und sorgt für die Einhaltung von Treu und Glauben
(Abs. 2). Die Notariatsperson hat die Vorstellungen und Absichten der
Beteiligten zu ermitteln, sie über Inhalt und erkennbare Tragweite des
Geschäftes zu belehren sowie auf die Beseitigung von Widersprüchen
oder Unklarheiten hinzuwirken. Sie darf die freie Entscheidung der
Beteiligten nicht beeinflussen (Abs. 3). Die Verletzung einer bestehenden
(Rechts-)
Belehrungspflicht im Rahmen der notariellen Tätigkeit kann eine
vermögensrechtliche Verantwortlichkeit nach sich ziehen (siehe PKG
1998 Nr. 7 E.1a S. 28 m.H.a. BRÜCKNER, Schweizerisches
Beurkundungsrecht, Zürich 1993, Rz. 611).
3.3. In materieller Hinsicht gilt es nachfolgend die einzelnen
Haftungsvoraussetzungen eines eingetretenen und quantifizierbaren
Schadens (E.5), einer Widerrechtlichkeit (E.4), der Kausalität zwischen
Schaden und dem Verhalten der dafür verantwortlichen Person (E.7)
- 15 -
sowie ein allfälliges Verschulden derselben (E.8 – entfällt bei Annahme
einer Kausalhaftung) zu prüfen und gerichtlich zu würdigen.
4. Widerrechtlichkeit
4.1. Der Kläger erblickt eine haftungsbegründende Verletzung der Sorgfalts-
bzw. Amtspflicht des Notars B._ insbesondere darin, dass dieser
gegen Art. 24 NotG verstossen haben soll, wodurch eine Verhaltensnorm
bzw. Schutznorm verletzt worden und damit auch die Widerrechtlichkeit
der Schädigung gegeben sei.
4.2. Der Beklagte hingegen bestreitet eine haftungsbegründende,
widerrechtliche Amtspflichtverletzung von Notar B._. Die
Haftungsvoraussetzungen nach Art. 43 Abs. 1 Ziff. 1 und Art. 43 Abs. 2
NotG bzw. dem SHG seien vorliegend nicht erfüllt, dem Notar könne keine
Pflichtverletzung durch fehlende Prüfung, ob das Zahlungsversprechen
vorliege und keine tatsachenwidrige Beurkundung vorgeworfen werden,
womit auch eine Widerrechtlichkeit aus Art. 24 NotG verneint werden
müsse. Der Kläger gehe fehl, wenn er vorbringe, Adressat des
unwiderruflichen Zahlungsversprechens sei regelmässig der Notar.
Vielmehr habe es an den handlungsfähigen und geschäftserfahrenen
Parteien gelegen, dafür zu sorgen, das Zahlungsversprechen
beizubringen. Zudem sei die Aushändigung des Zahlungsversprechens an
den Notar nicht zwingend notwendig. Der Notar habe auf die gemeinsame
Aussage der Parteien vertrauen und somit annehmen dürfen, das
Zahlungsversprechen sei bereits übergeben worden. Damit sei auch eine
Änderung des Wortlauts des Kaufvertrages nicht notwendig geworden,
führe die Annahme der vorgängigen Übergabe des Zahlungsversprechens
doch nicht dazu, dass die entsprechende Vertragsbestimmung unrichtig
bzw. tatsachenwidrig geworden sei. Es liege nach dem Gesagten auch
keine Verletzung der notariellen Aufklärungspflicht bzw. Belehrungspflicht
vor. Der Beklagte hält daran fest, dass die Stellungnahme von Notar
- 16 -
B._ vom 25. August 2017 bzw. die Beschreibung zum Ablauf des
Beurkundungstermins korrekt sei und keine unwahren Behauptungen
enthalte (vgl. dazu beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 51). Ebenso
läge auch keine fehlende Abklärung des Sachverhalts und des
Parteiwillens vor. Zudem habe der Notar seine erste Stellungnahme im
Schreiben an die Notariatskommission lediglich konkretisiert, woraus sich
aber keinerlei inhaltliche Änderungen ergeben hätten. Im Weiteren liege
auch keine implizite Anerkennung der Pflichtverletzung durch den Notar
vor, jener habe vielmehr aus Hilfsbereitschaft und Solidarität, da er die
missliche Lage des Klägers erkannt und als Rechtsanwalt auch die
Möglichkeit gehabt habe, den Kläger beraten und vertreten.
4.3. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren U 19 88 hat das
Verwaltungsgericht festgestellt, dass Notar B._ die
Wahrheitspflicht in der Form der Beurkundung unwahrer Tatsachen
klarerweise verletzt hat, indem er einen tatsachenwidrigen Kaufvertrag
notariell beurkundet hat. Unabhängig von der bloss behaupteten,
angeblichen einvernehmlichen Regelung dieser Sache zwischen den
Vertragsparteien hat am Beurkundungstermin kein Zahlungsversprechen
des Käufers vorgelegen und hat der Käufer folglich dem Verkäufer auch
kein solches übergeben. Diesbezüglich geht der Beklagte mit seinen
Vorbringen fehl, es habe an den handlungsfähigen und
geschäftserfahrenen Parteien gelegen, dafür zu sorgen, das
Zahlungsversprechen beizubringen; die Aushändigung des
Zahlungsversprechens an den Notar sei nicht zwingend notwendig
gewesen und Notar B._ habe auf die gemeinsame Aussage der
Parteien vertrauen und damit auch annehmen dürfen, das
Zahlungsversprechen sei bereits übergeben worden.
Entgegen den Ausführungen des Beklagten, wonach die Annahme der
vorgängigen Übergabe des Zahlungsversprechens nicht dazu geführt
habe, dass die entsprechende Vertragsbestimmung unrichtig bzw.
- 17 -
tatsachenwidrig geworden und deshalb eine Änderung des Wortlauts des
Kaufvertrages notwendig geworden sei, hätte der Urkundentext somit in
jedem Fall durch Notar B._ angepasst werden müssen. Ein Notar,
der vorsätzlich oder fahrlässig eine Erklärung oder Tatsache unwahr
beurkundet, macht sich disziplinarisch und vermögensrechtlich
verantwortlich. Die notarielle Pflicht nach Art. 24 NotG („Die
Notariatsperson hat ihre Amtsgeschäfte sorgfältig vorzubereiten und
auszuführen. [...]ˮ) ist vorliegend verletzt, womit die Widerrechtlichkeit
gegeben ist. Insbesondere ist auch der Argumentation des Beklagten nicht
zu folgen, wonach der Notar auf die angeblich übereinstimmenden
Äusserungen der Vertragsparteien habe vertrauen dürfen, dass das
Zahlungsversprechen schon vorgängig übergeben worden sei, und sich
deshalb auch kein weiterer Klärungsbedarf ergeben habe. Ebenso wenig
hält die Sichtweise des Beklagten einer kritischen Betrachtung stand, dass
Notar B._ die entsprechende Bestimmung des Vertrags als erfüllt
habe betrachten dürfen, weil er davon habe ausgehen dürfen, das
Zahlungsversprechen sei bereits übergeben worden und sich aufgrund
dieser Situation auch keinerlei Aufklärungsbedarf mehr ergeben habe.
Dasselbe gilt für das Vorbringen des Beklagten, es könne nicht erwartet
werden, dass der Notar eine übereinstimmende gemeinsame Aussage der
Vertragsparteien auf deren Wahrheitsgehalt überprüfe. Damit liegt die
Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit vor.
- 18 -
5. Schaden
5.1. Der Kläger bringt vor, dass ihm als Folge der Pflichtverletzungen von Notar
B._ erheblicher Schaden in der Höhe von mindestens
CHF 212'405.85 und EUR 18'641.56 entstanden sei, der bei
pflichtgemässem Handeln des Notars anlässlich der öffentlichen
Beurkundung der Liegenschaft nicht entstanden wäre.
5.2. Als schadensstiftendes Ereignis ist in erster Linie die tatsachenwidrige
Beurkundung des Vorliegens und der Übergabe des
Zahlungsversprechens vom Käufer an den Verkäufer anlässlich der
Beurkundung zu sehen. Indirekt kommt dann die an diesen falschen
Sachverhalt geknüpfte Anmeldung der Eigentumsübertragung der
Liegenschaft beim Grundbuchamt durch den Notar zum Tragen. Nach
dem im schweizerischen Recht vorherrschenden Schadensbegriff ist zu
prüfen, ob dem Kläger daraus ein Schaden im haftpflichtrechtlichen Sinne
entstanden und wie hoch dieser gegebenenfalls ist. Dabei gelangt die sog.
Differenztheorie zur Anwendung, wonach der Schaden der Differenz
zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das
Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte, entspricht (siehe dazu
statt vieler BGE 133 III 153 E.3.5; REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 162 ff.
m.H.). Zu berücksichtigen sein wird zudem, dass beim reinen
Vermögensschaden der entgangene Gewinn (lucrum cessans) als
gegeben angesehen wird, wenn der Geschädigte ohne das schädigende
Ereignis sein Vermögen hätte vermehren können (vgl. BGE 132 III 359
E.4). Die erfolgreiche Geltendmachung des lucrum cessans setzt
allerdings voraus, dass es sich um einen üblicherweise erzielbaren
Gewinn handelt oder dieser aufgrund der konkreten Umstände in Aussicht
gestanden hat (siehe REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 405 f. m.H.a. BGE 82 II
497 E.6 und BREHM, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Bd. VI: Obligationenrecht, 1. Abt., Allg.
Bestimmungen, 3. Teilbd., 1. Unterteilbd., Die Entstehung durch
- 19 -
unerlaubte Handlungen, Art. 41 – 61 OR, 4. Aufl., Bern 2013, OR 41
Rz. 70 a.E [nachfolgend BK/BREHM]). Ebenfalls zu berücksichtigen sein
wird die Schadenminderungspflicht des Klägers sowie allfällige 'Ohnehin-
Kosten', welche nicht als Schadensposition überwälzt werden können. Bei
der Frage, ob und welcher Schaden entstanden ist, handelt es sich um
eine Tatfrage, hingegen bildet die Frage, ob der behauptete Schaden
genügend substantiiert ist und ob bei der Schadensberechnung die
anwendbaren Grundsätze beachtet wurden, eine Rechtsfrage (vgl. BGE
127 III 73 E.3c, 122 III 219 E.3a; REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 188. m.H.).
5.3.1. Aussergerichtliche Anwaltskosten
Zunächst sind die geltend gemachten Kosten zur Wahrung der Rechte des
Klägers zu prüfen. Der Kläger fordert vom Beklagten CHF 119'408.45 als
Schaden aus aussergerichtlichen Anwaltskosten. Diese Aufwendungen
seien entstanden, da aufgrund der Pflichtverletzung des Notars die
Einleitung zahlreicher rechtlicher Schritte zur Wahrung der Rechte des
Klägers notwendig geworden seien, bei welchen er sich ab Mitte
Dezember 2016 durch die Kanzlei CMS von Erlach Poncet AG vertreten
lassen habe. Ohne schädigendes Ereignis wären diese Aufwendungen
nicht nötig geworden. Dabei grenzt der Kläger scharf ab zwischen den
aussergerichtlichen und den vorprozessualen/prozessualen
Aufwendungen und fordert nur die aussergerichtlichen Positionen ein. Die
eingeforderten Aufwendungen belegt er mit detaillierten
Leistungsbeschrieben zu den Honorarrechnungen der Rechtsanwälte
(siehe insbesondere Bf-act. 62.01 – 62.17, 63 – 65).
5.3.2. Ausserprozessuale Parteikosten können als Schaden zugesprochen
werden, wenn der geltend gemachte Aufwand zur Durchsetzung der
Forderung des Gläubigers gerechtfertigt, notwendig und angemessen war.
Notwendigkeit und Angemessenheit dieser Kosten gehören zu den
Tatbestandsmerkmalen, deren sachverhaltsmässige Grundlagen zu
- 20 -
substantiieren sind. Ausserdem dürfen solche Kosten nicht von
tatsächlichen oder möglichen Parteientschädigungen im Rahmen von
behördlichen oder gerichtlichen Verfahren gedeckt sein (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 4A_692/2015 vom 1. März 2017 E.6.1.2; 4A_264/2015
vom 10. August 2015 E.3 m.w.H.). Insofern hat der Kläger auch zu
substantiieren, inwieweit ein bestimmter Aufwand ausserprozessual und
nicht vorprozessual ist.
Der Kläger macht aussergerichtliche Anwaltskosten im Umfang von
insgesamt CHF 119'408.45 für folgende Vorkehren geltend (siehe dazu
Rz. 27 – 75 Klageschrift; Bf-act. 11 – 59, 62.01 – 62.17, 63 – 65):
– Eintragung Verkäuferpfandrecht (vgl. Bf-act. 11 – 13);
– Einleitung der Betreibung auf Grundpfandverwertung und Stellung
des Verwertungsbegehrens (vgl. Bf-act. 14 – 17);
– Gesuch an das Betreibungsamt, eine neue betreibungsamtliche
Schätzung zu erlassen, welche auf dem im Jahre 2014 erstellten
Gutachten der H._ AG basiert (vgl. Bf-act. 20, 21);
– Abklärungen beim zuständigen Grundbuchinspektorat betreffend
allfällig notwendiger Bewilligungen (vgl. Bf-act. 24);
– Verhandlungen und ausführlich begründetes Gesuch um Erteilung
einer Bewilligung zum (Rück-)Erwerb der Liegenschaft (vgl. Bf-act.
25, 26);
– Bemühungen des Klägers, zu erreichen, dass die Verfügung des
Grundbuchinspektorates des Kantons Graubünden vom 2. Februar
2018 in Wiedererwägung gezogen wurde (vgl. Bf-act. 27, 28);
– Korrespondenz mit dem Betreibungsamt betreffend die Zahlung des
restlichen Kaufpreises sowie betreffend den Stopp der Vernichtung
des Inhaberschuldbriefes (vgl. Bf-act. 31 – 36);
– Abwehr von Ansprüchen der Maklerin H._ AG und
Vergleichsverhandlung (vgl. Bf-act. 38 – 41, 56);
- 21 -
– Verhandlungen mit der Gemeinde G._ und dem Beklagten
betreffend Verzicht auf sämtliche Handänderungs- und
Grundstückgewinnsteuern (vgl. Bf-act. 42 – 49); sowie
– Vergleichsverhandlungen mit dem Beklagten (vgl. Bf-act. 50 – 59).
5.3.3. Der Beklagte bestreitet die Notwendigkeit und die Rechtfertigung des
klägerischen Vorgehens und damit die Ersatzfähigkeit der eingeklagten
Aufwendungen. Aus den (eher oberflächlichen) Ausführungen in der
Klageschrift sei nicht ersichtlich, weshalb das Vorgehen des Klägers ab
Dezember 2016 notwendig gewesen sei. Der Kläger sei den strengen
Substantiierungsanforderungen im Zusammenhang mit der
Geltendmachung von aussergerichtlichen Anwaltskosten als
Schadenersatz nicht nachgekommen. Zahlreiche
Leistungsbeschreibungen in den Honorarrechnungen seien zu
unspezifisch, um als substantiiert dargelegt anerkannt zu werden. Die
Rechnungen KB 62.01 bis KB 62.17 würden einzig mit allgemeinen
Umschreibungen (Honorar, Auslagen) bezeichnet. Aber auch die
detaillierteren Leistungsbeschreibungen (KB 63 – 65) seien ungenügend.
Auch nicht hinreichend substantiiert würde, inwiefern bestimmte Kosten
als ausserprozessual und nicht als vorprozessual zu qualifizieren seien.
Schliesslich sei der Einbezug von Aufwendungen für
Vergleichsbemühungen unter die aussergerichtlichen Anwaltskosten
ungerechtfertigt und widerspreche der Rechtsprechung (BGer
4A_692/2015, 4C.55/2006).
5.3.4. Der Kläger belegt seine Aufwendungen in den Jahren 2016 bis 2018 zum
einen mittels Rechnungen und detaillierten Leistungsbeschrieben (vgl. Bf-
act. 62 – 65). Aus dieser Auflistung ist das Datum der Tätigkeit, die genaue
Tätigkeit bzw. der Leistungsbeschrieb, die dafür aufgewendete Zeit, die
bearbeitende Person und der Stundenansatz sowie das Honorar
ersichtlich. Überdies ordnete der Kläger in seiner Replik die Leistungen
noch den entsprechenden rechtlichen Schritten zu (vgl. Replik Ziff. 157 ff.;
- 22 -
Klage Ziff. 27 – 60 und 139 – 151). Damit kann exakt nachvollzogen
werden, wann welche Aufwendungen in welcher Zeit und von welcher
Person erledigt wurden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
genügt denn auch die Angabe des Datums, der Art der Tätigkeit in
Stichworten, der Dauer und den Adressaten zur Umschreibung des
Aufwandes des Anwalts (vgl. Urteile des Bundesgerichts 4A_692/2015
vom 1. März 2017 E.6.1.3, 4A_459/2013 vom 22. Januar 2014 E. 5.2).
Entgegen den Vorbringen des Beklagten genügen diese Aufzählungen
nach Auffassung des streitberufenen Gerichts der Substantiierungspflicht,
sind die Aufwendungen doch detailliert belegt und nachvollziehbar. Damit
gehen die Rügen, wonach die Rechnungen KB 62.01 bis KB 62.17 einzig
mit allgemeinen Umschreibungen (Honorar, Auslagen) bezeichnet würden
und auch die detaillierteren Leistungsbeschreibungen ungenügend bzw.
einige Positionen sehr unspezifisch seien (vgl. dazu Klageantwort
Rz. 177) fehl, entsprechen die Rechnungen (Bg-act. 62.01 – 62.17) zum
einen den in den detaillierten Leistungsbeschreibungen (Bg-act. 63 – 65)
aufgeführten Aufwendungen für Anwaltskosten und zitiert der Beklagte
zum anderen doch dabei die Leistungsbeschriebe nur unvollständig (vgl.
dazu Replik Rz. 154). Auch die Rüge der ungenügenden Darlegung,
welche Kosten als ausserprozessual bzw. als vorprozessual zu
qualifizieren sind, ist, wie nachfolgend in Erwägung 5.3.5 dargelegt,
unbegründet. Ebenso als unbegründet erweist sich schliesslich die Rüge
des ungerechtfertigten Einbezugs der Aufwendungen für
Vergleichsbemühungen unter die ausserprozessualen Anwaltskosten,
was nachfolgend in Erwägung 5.3.6 dargelegt wird.
Ob die geltend gemachten (bestrittenen) Aufwendungen zudem
angemessen und notwendig waren, hängt auch davon ab, ob die
Schadenminderungspflicht eingehalten wurde, so dass Letzteres
vorgängig zu prüfen ist. Der Grundsatz der Schadenminderungspflicht
stellt einen allgemeinen Grundsatz des Schadensausgleichsrechts dar
- 23 -
(vgl. BGE 130 III 182 E.5.5.1). Sie ergibt sich sowohl aus dem Grundsatz
von Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) als auch aus dem Obligationenrecht
(z.B. Art. 44 Abs. 1 OR). Im Sinne einer Obliegenheit ist der Geschädigte
dazu verpflichtet, im Rahmen des Zumutbaren dafür zu sorgen, dass der
Schaden möglichst klein bleibt (vgl. REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 456 f.).
Für die Verletzung der Schadenminderungspflicht trägt der Schuldner die
Behauptungs- und Beweislast (vgl. Urteile des Bundesgerichts
4A_107/2019 vom 18. Mai 2020 E.6, 4A_587/2009 vom 15. Januar 2010
E.1.3.1, 4C.137/2006 vom 17. Januar 2008 E.3.3 mit Hinweis).
Der Beklagte bestreitet das Einhalten der Schadenminderungspflicht
durch den Kläger, habe dieser doch ein äusserst aufwendiges und nicht
nachvollziehbares Vorgehen gewählt, obwohl alternative
Vorgehensweisen bestanden bzw. sich einfachere Massnahmen
aufgedrängt hätten. Vielmehr hätte genügt, vom Vertrag zurückzutreten
und die vertragliche Rückabwicklung einzufordern; alternativ wäre die
Anfechtung wegen eines Willensmangels möglich gewesen (vgl.
Klageantwort Rz. 33f., 35ff.). Dass diese Vorgehensweise aber andere,
gravierende Risiken und Nachteile mit sich gebracht hätte, führt der Kläger
wiederum in seiner Replik ausführlich und korrekt aus (vgl. Replik Rz. 75
– 113; zusammengefasst in Rz. 114 – 116). Das Gericht kommt vor
diesem Hintergrund zum Schluss, dass die vom Kläger eingeleiteten
rechtlichen Schritte notwendig waren, um dessen Rechte zu wahren
(siehe dazu auch Klageschrift Rz. 27 – 60, 139 – 151; Replik Rz. 75 –
158). Auch waren die Aufwendungen nach Auffassung des streitberufenen
Gerichts den konkreten Umständen angemessen; die Anzahl der geltend
gemachten Stunden erscheint plausibel und wird in den dazu
eingereichten Beilagen (Bf-act. 63 – 65) sachlich nachvollziehbar
dargelegt. Nicht zu beanstanden ist zudem auch die Höhe des
Stundenansatzes, die vom Beklagten denn auch nicht in Frage gestellt
wird.
- 24 -
Im Weiteren waren diese Aufwendungen durchaus auch nützlich: Mit den
einzelnen Vorkehren erreichten die Rechtsvertreter des Klägers zur
Sicherung dessen Forderung ein Verkäuferpfandrecht; später wurde eine
Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet. Entgegen der
anfänglich ablehnenden Haltung erhielt der Kläger in der Folge eine
Ausländerbewilligung für den Rückerwerb der Liegenschaft, um diese
erneut zu einem Marktpreis verkaufen zu können. Weiter erreichte die
Rechtsvertretung, dass die Gemeinde G._ und der Kanton
Graubünden auf sämtliche Handänderungs- und
Grundstückgewinnsteuern verzichteten. Auch mit dem Maklerbüro
H._ AG konnte im Rahmen eines Vermittlungsverfahrens eine
einvernehmliche Lösung für die Abwicklung des Vermittlungshonorars
gefunden werden. Schliesslich war es aus damaliger Sicht sinnvoll, mittels
Vergleichsgesprächen mit dem Beklagten eine einvernehmliche Lösung
zu suchen. Da die Vorkehrungen des Klägers damit notwendig und
angemessen waren, ist der Kläger auch seiner Schadenminderungspflicht
nachgekommen, so dass sich diese Rüge als unbegründet erweist.
5.3.5. Die Abgrenzung zwischen aussergerichtlichen und vorprozessualen
Aufwendungen findet mit dem Entscheid des Klägers, ein
Gerichtsverfahren gegen den Beklagten einzuleiten, statt. Der Kläger zeigt
dabei auf, dass dieser Schritt mit dem Schreiben des beklagtischen
Rechtsvertreters vom 11. April 2018 (vgl. Bf-act. 58) notwendig wurde,
nachdem der Beklagte die Vergleichsgespräche abgebrochen hatte. Den
Entscheid, die Forderung nun gerichtlich einzufordern, hat der Kläger dem
Beklagten mit Schreiben vom 15. Mai 2018 schriftlich bekannt gegeben
(vgl. Bf-act. 59). Die Abgrenzung ergibt sich sodann aus der Honorarnote
des klägerischen Rechtsvertreters im vorliegenden Klageverfahren vom
13. Juni 2019 bzw. 29. Oktober 2021, in welcher Aufwendungen erst ab
Juni 2018 verrechnet werden (vgl. F1 und F4, Bf-act. 94 – 98). Der Kläger
zeigt zudem über den gesamten Zeithorizont auf, welche Leistungen
- 25 -
aussergerichtlich erfolgten, wobei die Abgrenzung ab der Rechnung
Nr. 166814 vom 27. April 2018 für den Zeitraum vom 1. bis 31. März 2018
(vgl. Bf-act. 62.14) relevant und auch sichtbar wird (vgl. weitere
Rechnungen: Bf-act. 62.15 – 17).
5.3.6. Vertiefter eingegangen werden muss noch auf die Frage, ob
Aufwendungen im Zusammenhang mit Vergleichsbemühungen in die
aussergerichtlichen Aufwendungen einbezogen werden können oder
nicht. Der Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass solche
Aufwendungen vorprozessuale Kosten darstellten. Unter vorprozessuale
Kosten werden diejenigen Kosten verstanden, die den Parteien zwar vor
Einleitung des Prozesses erwachsen, aber bereits der Einleitung des
Prozesses dienen. Unter der Geltung der schweizerischen ZPO kommt die
in früheren bundesgerichtlichen Entscheidungen (vgl. u.a. Urteil des
Bundesgerichts 4A_692/2015 vom 1. März 2017) vertretene Auffassung,
wonach Kosten für Vergleichsbemühungen von der Parteientschädigung
abgedeckt sein sollen und nicht als Schadenersatz geltend gemacht
werden können, nicht zur Anwendung. Vergleichsbemühungen vor
Einleitung eines Prozesses gehören nicht zum Prozess, da sie einen
solchen gerade verhindern wollen (vgl. dazu LINDNER/MIDDENDORP, Von
ausserprozessualen Kosten und der Verteilung der Prozesskosten, in:
dRSK, publiziert am 21. April 2017, Rz. 15 – 18; gl. M. RÜEGG/RÜEGG, in:
SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 95 ZPO Rz. 20; STERCHI, in:
Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. I, Bern
2012, Art. 95 ZPO Rz. 13). Gestützt darauf können sicher die
Vergleichsbemühungen betreffend die Forderungsstreitigkeit mit dem
Maklerbüro H._ AG als aussergerichtliche Aufwendungen
miteinbezogen werden, betreffen sie doch einerseits einen anderen
Schauplatz als vorliegendes Verfahren und erfolgten andererseits im
Sinne einer Schadensminderung, und damit auch zu Gunsten des
- 26 -
Beklagten. Der Kläger macht zu den Aufwendungen betreffend die
Vergleichsbemühungen Ausführungen in der Replik (Ziff. 151), wonach
darauf lediglich CHF 10'344.-- der Leistungen der Rechtsvertretung im
Zeitraum von September bis Dezember 2017 entfielen. Nach Auffassung
des Gerichts zeigt der Kläger in Ziff. 149 – 154 der Replik überzeugend
auf, dass diese Kosten als ausserprozessuale Kosten einzuordnen sind
und entsprechend als Schadenersatz eingeklagt werden können, so dass
sie nicht bei der Prozessentschädigung wiederum miteinzubeziehen sind
(vgl. auch Klageantwort Rz. 162 – 193, Replik Rz. 149 – 150, Duplik
Rz. 249 ff.). Der geltend gemachte Betrag von insgesamt CHF 119'408.45
ist somit ausreichend belegt und begründet, weshalb die Klage in diesem
Umfang gutzuheissen ist.
5.4.1. Staatliche Gebühren
Unter dem Titel "staatliche Gebühren" fordert der Kläger Entschädigung
der von ihm (nachfolgend aufgeführten) ausgerichteten staatlichen
Gebühren in der Höhe von insgesamt CHF 12'941.90, welche im
Zusammenhang mit den rechtlichen Schritten gegen I._ sowie mit
den Bemühungen zum Wiedererwerb der Liegenschaft standen:
Zahlungsbefehlskosten CHF 421.30 (vgl. Bf-act. 66), Kosten
Betreibungsregisterauszug CHF 18.-- (vgl. Bf-act. 67), Verfahrenskosten
Grundbuchinspektorat für Bewilligungserteilung zum Erwerb der
Liegenschaft CHF 1'480.-- (vgl. Bf-act. 26), Kosten Betreibungsamt für die
Verwertung des Grundstückes gemäss Verteilungsliste vom 12. April 2018
CHF 9'175.90 (vgl. Bf-act. 33; wie der Betrag genau zustande gekommen
ist, wird vom Kläger in Ziff. 154 der Klage ausführlich dargelegt) und
Gebühren Grundbuchamt Region J._ für die Wiedereintragung
des Klägers am 27. Juni 2018 von CHF 1'846.70 (vgl. Bf-act. 68). Der
Kläger bringt dazu vor, dass alle diese Positionen zur Rechtswahrung des
Klägers nützlich waren und ohne die Pflichtverletzungen von Notar
B._ nicht entstanden wären.
- 27 -
5.4.2. Der Beklagte sieht dagegen den Betrag als nicht ersatzwürdig mangels
Pflichtverletzung und mangels Nachweis der Notwendigkeit und der
Angemessenheit des vom Kläger gewählten Vorgehens (Rückkauf der
Liegenschaft).
5.4.3. Nach Auffassung des Gerichts gibt es keine ernsthaften Zweifel, dass das
vom Kläger gewählte Vorgehen zur zweckmässigen Wahrung der Rechte
des Klägers notwendig war und dass die vorliegenden Kosten ihren
Ursprung in der Pflichtverletzung von Notar B._ haben, so dass
auch die geltend gemachten staatlichen Gebühren zu entschädigen sind.
Die Klage ist deshalb zusätzlich im Umfang von CHF 12'941.90
gutzuheissen.
5.5.1. Beratung durch Herrn M._
Der Kläger fordert unter diesem Titel den Betrag von EUR 1'724.26 als
Honorar seines langjährigen Beraters M._ für dessen Ratschläge,
namentlich zu Beginn der Bemühungen zur Rückabwicklung des
Verkaufs. Der eingeklagte Betrag ist durch zwei Rechnungen belegt (vgl.
Bf-act. 71.1 und 71.2).
5.5.2. Der Beklagte sieht weder den Zusammenhang noch die Notwendigkeit
dieser Aufwandpositionen mit dem Rechtsfall. Die geltend gemachten
Aufwände genügten den Substantiierungsanforderungen in keiner Weise
und würden bestritten.
5.5.3. Nach Ansicht des Gerichts ist nicht ersichtlich, was für Leistungen
M._ erbracht hat und in welcher Funktion. Insgesamt erscheint
deshalb die Forderung als zu wenig substantiiert, um als notwendiger
Aufwand zur Problemlösung anerkannt zu werden. Die Klage ist deshalb
im Umfang von EUR 1'724.26 abzuweisen.
- 28 -
5.6.1. Kosten für weiterlaufende Hypotheken
Der Kläger verlangt unter diesem Titel zunächst für die weiterlaufende
Hypothek der Liegenschaft J._ den Betrag von CHF 74'394.50.
Begründend führt er dazu an, dass er aufgrund der Pflichtverletzung von
Notar B._ ab dem 5. Oktober 2016 nicht nach einem anderen
Käufer habe suchen können, ihm vielmehr zwei Jahre lang die Hände
gebunden gewesen seien, in welcher der Verkauf habe rückabgewickelt
werden müssen. Während dieser ganzen Zeit seien ihm
Hypothekarkosten in der genannten Höhe entstanden (vgl. Bf-act. 13, 33
– 36, 72 – 80). Aufgrund der Notwendigkeit, nach Rückabwicklung des
Liegenschaftsverkaufs die Hypothek bei einer anderen Bank zu platzieren,
entfielen für den Kläger für die Zeitperiode vom 4. – 26. Juni 2018 zudem
Hypothekarzinsen von EUR 1'742.85 bei der N._ (vgl. Bf-act. 81,
82).
5.6.2. Der Beklagte weist diese Forderung als auf reinen Hypothesen und
Spekulationen basierend zurück. Es sei nicht belegt, wann und zu
welchem Preis der Kläger seine Liegenschaft tatsächlich hätte verkaufen
können, wenn der Vertrag mit I._ nicht zustande gekommen wäre.
Dass im selben Monat (Oktober 2016) ein neuer Käufer gefunden worden
wäre, sei nicht realistisch. Darüber, wann genau das Haus verkauft
worden wäre, könne nur spekuliert werden. Der eingeklagte Schaden sei
somit nicht genügend substantiiert.
5.6.3. Diese Schadensposition fällt nach Auffassung des Gerichts unter den
Schadensbegriff 'damnum emergens'. Ein solcher liegt vor, wenn sich das
Vermögen des Geschädigten durch das schädigende Ereignis verringert.
Eine derartige Verkleinerung kann durch eine Verringerung von Aktiven
oder durch eine Vermehrung von Passiven erfolgen (vgl. dazu
REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 403 f., m.w.H.). Dazu führt das Bundesgericht
in BGE 132 III 359 E.4 folgendes aus:
- 29 -
„Das schweizerische Obligationenrecht definiert den ersatzfähigen
Schaden nicht. Nach konstanter Rechtsprechung entspricht der
haftpflichtrechtlich relevante Schaden der Differenz zwischen dem
gegenwärtigen – nach dem schädigenden Ereignis festgestellten –
Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das
schädigende Ereignis hätte (BGE 127 III 73 E.4a mit zahlreichen
Hinweisen; vgl. statt vieler BREHM, a.a.O., N. 69 ff. zu Art. 41 OR;
OFTINGER/STARK, a.a.O., § 2 N. 9; SCHNYDER, Basler Kommentar,
N. 3 zu Art. 41 OR). Der Schaden ist die ungewollte bzw. unfreiwillige
Vermögensverminderung. Er kann in einer Vermehrung der Passiven,
einer Verminderung der Aktiven oder in entgangenem Gewinn bestehen
(BGE 129 III 331 E.2.1; BGE 128 III 22 E.2e/aa). [...]).ˮ
Der Umstand, dass der Verkauf der Immobilie des Klägers
rückabgewickelt werden musste, und dieser die Immobilie während der
gesamten Zeit weiter zu finanzieren hatte, spricht für einen ersatzfähigen
Schaden. Das Vorbringen des Beklagten, es sei nicht klar, wann der
Kläger die Immobilie einem Dritten hätte verkaufen können, und dass er
die Hypotheken somit ohnehin hätte bezahlen müssen, solange er keinen
richtigen Käufer gefunden hätte, hat zwar etwas für sich. Indes erscheint
es nicht rechtens, deswegen die gesamte Schadensposition als zu wenig
substantiiert fallen zu lassen. Nachdem Notar B._ es dem Kläger
durch seine Pflichtwidrigkeit verunmöglicht hat, weiter nach
Kaufinteressenten zu suchen, hält es das Gericht für angezeigt, die
gesamte Schadensposition als ersatzfähige Vermehrung von Passiven
anzusehen und diese entschädigen zu lassen. Die Klage ist demnach im
Umfang von CHF 74'394.50 und EUR 1'742.85 gutzuheissen.
5.6.4. Weiter macht der Kläger betreffend die weiterlaufende Hypothek der
Liegenschaft C._ einen Schaden von EUR 12'097.50 geltend.
Begründend bringt er dazu vor, dass er diesen Betrag hätte einsparen
können, indem er mit einem Teil des Kauferlöses die Hypothek auf seinem
- 30 -
Wohnhaus in den Niederlanden reduziert hätte. Den geltend gemachten
Betrag belegt der Kläger mit einem E-Mail der O._ Bank vom
24. Juli 2017 (vgl. Bf-act. 83).
5.6.5. Der Beklagte weist seinerseits auf die offensichtlich ungenügende
Substantiierung der Forderung hin.
5.6.6. Diese Position ist für das Gericht mit einer zu hohen Unsicherheit behaftet.
Sie steht zudem auch bis zu einem gewissen Grad im Widerspruch zu den
(nachfolgenden) Randziffern 169 ff. der Klageschrift, unter welchen der
Kläger vorträgt, dass er den verbleibenden Gewinn mit einer
durchschnittlichen Rendite von 4.5 % hätte anlegen können, während
gleichzeitig der Hypothekarzins auf seiner Liegenschaft in den
Niederlanden nach eigenen Angaben bei 2.34 % lag (vgl. etwa Klage
Rz. 168; Bf-act. 83, 84). Umgekehrt bestätigt die Bank, dass der Kläger
die Absicht geäussert habe, mit dem Verkaufserlös in J._ seine
Hypothek in den Niederlanden abzubauen (vgl. Bf-act. 83). Das E-Mail der
O._ Bank ist allerdings als nicht sonderlich beweiskräftig
einzustufen, und die geltend gemachte Position deshalb als rein
hypothetisch nicht zu entschädigen. Damit ist die Klage im Umfang von
EUR 12'097.50 abzuweisen.
5.7.1. Entgangene Erträge aus übrigem Verkaufserlös
Im Weiteren macht der Kläger geltend, dass er seinen Reingewinn aus
dem Liegenschaftsverkauf in der Höhe von CHF 73'000.-- (ausgehend
vom Verkaufspreis von CHF 1.935 Mio., Bezahlung sämtlicher Abgaben,
Steuern und Gebühren, Rückzahlung Hypothek und Reduktion Hypothek
auf seiner Liegenschaft in den Niederlanden) hätte anlegen und dadurch
jährlich durchschnittlich eine Rendite von 4.5 % hätte erzielen können,
womit ihm ein Schaden in der Höhe von CHF 5'661.-- entstanden sei.
- 31 -
5.7.2. Der Beklagte sieht in der Argumentation des Klägers blosse Hypothesen,
welche nicht ausreichten, um einen Schaden substantiiert darzulegen.
Welche Investitionen und Anschaffungen der Kläger mit dem Reingewinn
tatsächlich getätigt hätte und wie sich diese Anlagen entwickelt hätten, sei
reine Spekulation.
5.7.3. Bei diesen Positionen handelt es sich um entgangenen Gewinn (lucrum
cessans), der als gegeben angesehen wird, wenn der Geschädigte ohne
das schädigende Ereignis sein Vermögen hätte vermehren können. Die
erfolgreiche Geltendmachung des lucrum cessans setzt allerdings voraus,
dass es sich um einen üblicherweise erzielbaren Gewinn handelt oder
dieser aufgrund der konkreten Umstände in Aussicht gestanden hat (vgl.
REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 405 f. m.H.a. BGE 82 II 497 E.6 und
BK/BREHM, a.a.O., OR 41 Rz. 70 a.E.). Diese Voraussetzungen sind indes
vorliegend nicht gegeben. Einerseits ist nicht erstellt, dass der Kläger den
Reingewinn tatsächlich investiert hätte und andererseits auch nicht, dass
eine solche Investition tatsächlich eine Rendite gebracht hätte. Damit ist
die Klage im Umfang von CHF 5'661.-- abzuweisen.
5.8.1. Entgangene Erträge / Einsparungen aus verkauften Wertschriften
Der Kläger macht schliesslich geltend, dass er, anstatt den Reingewinn
aus dem Liegenschaftsverkauf zu investieren (vgl. voranstehende
E.5.7.1), in erheblichem Umfang habe Wertpapiere verkaufen müssen, um
die Beratungskosten und die weiterlaufenden Hypothekarzinsen zu
decken. So könne er belegen, dass er am 10. Januar 2017 eine Anleihe
bei Glencore mit fester Laufzeit von einem Jahr im Umfang von
EUR 50'000.-- habe vorzeitig verkaufen müssen, bei einem fest
zugesicherten Zins von 5.25 %. Dem Kläger seien damit 71 Tage à einen
Jahreszins von 5.25 % auf EUR 50'000.-- entgangen, was einen
Zinsausfall von EUR 510.62 ausmache; hinzu komme eine
Verkaufskommission von EUR 506.21, welche am Ende der Laufzeit
- 32 -
(22. März 2017) nicht angefallen wäre. Weiter habe der Kläger auch die
EUR 50'000.-- aus der Glencore-Anleihe für die Reduktion der Hypothek
seiner Liegenschaft in den Niederlanden verwenden wollen, was dann
nicht möglich gewesen sei. Bei einem Jahreszins von 2.34 % dieser
Hypothek sei dem Kläger ein zusätzlicher Schaden von EUR 1'589.92
entstanden. Am 18. April 2017 habe der Kläger weiter 380 Anteile am
Fonds P._ im Wert von EUR 50'000.-- verkaufen müssen,
wiederum zur Deckung von Beratungskosten und zur Bezahlung
weiterlaufender Hypothekarzinsen; der entgangene Gewinn aus diesem
Verkauf betrage EUR 470.20 (berechnet aus der durchschnittlichen
Rendite der letzten vier Jahre).
5.8.2. Der Beklagte weist diese Positionen als rein hypothetisch und spekulativ
zurück. Es sei weder substantiiert noch nachvollziehbar, weshalb der
Kläger die beschriebenen Wertschriftenverkäufe getätigt habe und welche
konkreten Verluste er dadurch erlitten haben wolle.
5.8.3. Dem Kläger gelingt es nach Auffassung des Gerichts vorliegend nicht, den
Nachweis zu erbringen, dass die aus dem (vorzeitigen) Verkauf der
Glencore-Wertschriften erlangten Mittel auch für die geltend gemachten
Aufwände benötigt wurden bzw. im Zusammenhang mit der benötigten
Liquidität betreffend die Rückabwicklung des Verkaufs der Liegenschaft in
J._ stehen. Die in diesem Zusammenhang geltend gemachten
EUR 510.62 sind deshalb nicht zuzusprechen. Dies gilt folglich auch für
die Verkaufskommission von EUR 506.21. Es wäre zudem auch nicht
erwiesen, dass diese Kommission nicht ohnehin angefallen wäre.
Jedenfalls ist der Kauf des Wertpapiers nicht belegt, woraus sich allenfalls
eine einmalige Kommission beim Kauf der Anleihe ableiten liesse. Dass
der Kläger mit der Rückzahlung der Glencore-Anleihe nach deren Ablauf
die frei gewordenen EUR 50'000.-- für die Reduktion der Hypothek auf
seiner Liegenschaft in den Niederlanden verwendet hätte, ist ebenso nicht
- 33 -
ausreichend gesichert. Der in diesem Zusammenhang gelten gemachte
Schaden von EUR 1'589.92 ist damit nicht ausgewiesen.
Ebenfalls nicht ausgewiesen erscheint dem Gericht die Schadensposition
von EUR 470.20 im Zusammenhang mit dem Verkauf von 380
Fondsanteilen. Auch diesbezüglich gelingt es dem Kläger nicht, den
Nachweis zu erbringen, dass die aus dem Verkauf der besagten
Fondsanteile erlangten Mittel auch für die geltend gemachten Aufwände
benötigt wurden. Selbst wenn, wäre indes die Schadenshöhe nicht
ausgewiesen. Eine Durchschnittsrendite der Jahre 2014 – 2017 genügt
hierfür nicht; vielmehr hätte der Kursverlauf des Wertpapiers (ISIN:
LU0431139764) dokumentiert und beziffert werden müssen. Gestützt auf
die Ausführungen ist die Klage somit im Umfang von EUR 3'076.95
abzuweisen.
5.9. Zusammenfassend sind folgende Aufwendungen als Schaden
ausgewiesen:
Schadenspositionen Verweis
Aussergerichtliche
Anwaltskosten
CHF 119'408.45 E.5.3.
Staatliche Gebühren CHF 12'941.90 E.5.4.
Hypothekarzinsen
J._
CHF 74'394.50
EUR 1'742.85
E.5.6.3.
Total CHF 206'744.85 EUR 1'742.85
6. Schadenszinse
- 34 -
6.1. Schliesslich fordert der Kläger Schadenszinse für sämtliche vorstehenden
Positionen ab jeweiliger Entstehung bis zum 31. Juli 2018, insgesamt
CHF 7'799.62 und EUR 782.11, ein (vgl. detaillierte Übersicht in Rz. 181.1
– 181.8 der Klage).
6.2. Der Beklagte bringt dazu vor, dass schon der Schadensaufstellung
mangels Substantiierung nicht gefolgt werden könne. Wenn schon der
geltend gemachte Schaden – unabhängig von einer allfälligen
Pflichtverletzung des Notars – nicht bejaht werden könne, gelte dies umso
weniger für die Verzinsung desselben.
6.3. Zum Schaden gehört auch der Schadenszins, d.h. der Zins von jenem
Zeitpunkt an, in welchem sich das schädigende Ereignis finanziell
ausgewirkt hat (vgl. BGE 131 III 12 E.9.1 m.w.H, Urteile des
Bundesgerichts 9C_55/2014, 9C_65/2014 vom 20. November 2014 E.6.4,
6B_509/2009 vom 3. Dezember 2009 E.2.1; REY/WILDHABER, a.a.O.,
Rz. 187). Die Schadenszinse sind demgemäss nicht auf dem gesamten
eingeklagten Betrag, sondern nur auf den ausgewiesenen Beträgen
geschuldet:
Schadenspositionen Schadenszins Fundstelle
Aussergerichtlic
he
Anwaltskosten
CHF 119'408.45 CHF 4'795.57 Klage Ziff. 181.1
Staatliche
Gebühren
CHF 12'941.90 CHF 212.65 Klage Ziff. 181.2
Hypothekar-
zinsen
J._
CHF 74'394.50
EUR 1'742.85
CHF 2'764.74
EUR 15.04
Klage Ziff. 181.4
Klage Ziff. 181.5
- 35 -
Total CHF 7'772.96
EUR 15.04
6.4. Verzinsung zu 5 % ab 1. August 2018
Der Kläger verlangt für die geltend gemachten Schadenspositionen (ohne
Verzinsung bis 31. Juli 2018) ab dem 1. August 2018 weiterhin einen
Schadenszins von 5 %. Entsprechend Art. 73 Abs. 1 OR gilt ein Zinsfuss
von 5 % (vgl. BGE 121 III 176 E.5a; REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 187).
Diese Position wird in den Rechtsschriften nicht weiter vertieft, was indes
auch nicht notwendig ist, da der Schadenszins gemäss E. 6.3
zweifelsohne weiterläuft. Der Kläger hat der Einfachheit halber eine
Abgrenzung per 31. Juli 2018 vorgenommen und verlangt für den per
diesen Datum berechneten, bereits aufgelaufenen Zins, korrekterweise
nicht auch noch zusätzlich Zins (also Zinseszins). Die als Schaden
ausgewiesenen Beträge sind damit ab dem 1. August 2018 mit 5 % zu
verzinsen.
7. Kausalität
7.1. Der Kläger sieht den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen der
schwerwiegenden Pflichtverletzung von Notar B._ und dem hier
geltend gemachten Schaden als gegeben: Hätte Notar B._ den
Kläger auf das Nichtvorliegen des Zahlungsversprechens aufmerksam
gemacht, hätte der Kläger den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, so dass
auch sämtliche Schadenspositionen gar nicht entstanden wären.
- 36 -
7.2. Dem hält der Beklagte entgegen, dass der Kläger zur Adäquanz nur
pauschale Ausführungen mache, welche nicht genügten, einen adäquaten
Kausalzusammenhang zwischen der (behaupteten) Pflichtverletzung und
dem behaupteten Schaden darzulegen. Vielmehr setze er ohne weiteres
bestimmte Kausalverläufe als adäquat voraus, obschon die geltend
gemachten Anwaltskosten und der angeblich entgangene Gewinn weder
in ihrer Höhe noch in ihrer Begründung der allgemeinen Lebenserfahrung
oder dem natürlichen Lauf der Dinge entsprechen würden. Ausserdem
liege ein schweres Selbstverschulden des Klägers vor, welches den
adäquaten Kausalzusammenhang unterbreche.
7.3. Eine Sorgfaltspflichtverletzung des Notars ist dann haftungsbegründend,
wenn zwischen ihr und dem Schaden ein adäquater
Kausalzusammenhang besteht. Ein natürlicher Kausalzusammenhang ist
dann adäquat, wenn die betreffende Ursache nach dem gewöhnlichen
Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet
war, den eingetretenen Erfolg zu bewirken, so dass der Eintritt dieses
Erfolges als durch die fragliche Tatsache allgemein begünstigt erscheint
(siehe REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 629 ff., mit zahlreichen weiteren
Hinweisen). Ein natürlicher Kausalzusammenhang ist Voraussetzung für
das Vorliegen einer adäquaten Kausalität (vgl. BGE 107 II 269 E.3;
REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 642). Die natürliche Kausalität wird
umschrieben mit der 'conditio sine qua non – Formel', wonach das in Frage
stehende Ereignis eine notwendige Bedingung für den Schaden darstellt
bzw. die Ursache nicht weggedacht werden kann, ohne dass damit auch
der eingetretene Erfolg entfällt (vgl. BGE 142 IV 237 E.1.5.1; Urteil des
Bundesgerichts 2C_40/2017, 2C_41/2017 vom 5. Oktober 2017 E.5.1.1;
REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 633); dabei genügt als Beweismass die
überwiegende Wahrscheinlichkeit (vgl. BGE 133 III 153 E.3.3, 132 III 715
E.3.2 mit weiteren Hinweisen; REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 778; vgl. zum
Begriff der überwiegenden Wahrscheinlichkeit etwa BGE 140 III 610 E.4.1,
- 37 -
130 III 321 E.3.3, 107 II 269 E.1b). Die Feststellung einer natürlichen
Kausalität ist eine Tatfrage, die Frage nach der Adäquanz eines
Kausalzusammenhangs unterliegt dagegen dem Ermessen des Gerichts,
ist also ein Werturteil und damit eine Rechtsfrage (siehe REY/WILDHABER,
a.a.O., Rz. 641 m.w.H.).
7.4. Für das Gericht steht ausser Zweifel, dass die als Schaden anerkannten
Positionen in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit der
Pflichtverletzung von Notar B._ stehen. Dessen Pflichtverletzung
wiegt derart schwer, dass auch ein allfälliges Selbstverschulden des
Klägers (sofern überhaupt gegeben) derart untergeordnet wäre, dass der
adäquate Kausalzusammenhang nicht unterbrochen würde. Der
öffentlichen Beurkundung wird denn auch eine erhöhte Glaubwürdigkeit
zuerkannt (vgl. Art. 9 Abs. 1 ZGB). Nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichts beglaubigt die öffentliche Urkunde nicht nur die Abgabe
der Erklärungen, sondern leistet Gewähr auch für deren Wahrheit. Die
erhöhte Beweiskraft der öffentlichen Urkunde erstreckt sich auf die von
den Parteien abgegebenen Willensäusserungen. Hiefür ist entscheidend,
dass die Wahrheit der beurkundeten Tatsache gegenüber Dritten durch
die Wahrheitspflicht des Erklärenden und die Ermittlungspflicht der
Urkundsperson garantiert wird. Dabei ist die Urkunde wahr, wenn der
Urkundeninhalt mit der aufgrund anerkannter juristischer Methoden für die
Tatsachenrechtsfindung gewonnenen Überzeugung der Urkundsperson
über das Vorhandensein und die rechtliche Zulässigkeit bestimmter
juristischer Tatsachen übereinstimmt. Die objektive Garantie für die
inhaltliche Richtigkeit der beurkundeten Willenserklärung liegt darin, dass
es dem Erklärenden gemäss Art. 253 Strafgesetzbuch unter Androhung
von Strafe verboten ist, die Urkundsperson über die zu beurkundenden
Tatsachen zu täuschen. Im Rahmen der bundesrechtlichen (Form- bzw.
Gültigkeits-)Vorschriften verfolgt die öffentliche Beurkundung somit unter
anderem den Zweck, die Vertragsparteien vor unüberlegten
- 38 -
Vertragsabschlüssen zu bewahren und dazu beizutragen, dass diese die
Tragweite ihrer Verpflichtungen erkennen. Zudem soll damit eine sichere
Grundlage in der Form eines korrekten Rechtsgrundausweises für einen
nachfolgenden Registereintrag ermöglicht werden (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_134/2014 vom 16. Juni 2014 E.3.3).
- 39 -
8. Verschulden
8.1. Der Kläger führt dazu aus, dass weder Art. 24 NotG noch Art. 3 SHG ein
Verschulden des Schädigers verlangten. Aber selbst wenn ein solches
vorliegen müsste, wäre diese Voraussetzung unter anderem dadurch
gegeben, dass Notar B._ eine tatsachenwidrige Beurkundung
vorgenommen habe (Übergabe Zahlungsversprechen). Angesichts der
Schwere dieser Pflichtverletzung sei der Versuch des Beklagten, ein
Selbstverschulden des Klägers zu konstruieren, verfehlt, weil das
Verschulden des Notars ein allfälliges Selbstverschulden des Klägers
ohnehin vollständig konsumieren würde.
8.2. Der Beklagte bringt dagegen vor, dass Notar B._ kein
schwerwiegendes Verschulden angelastet werden könne, sei er doch
anlässlich des Beurkundungstermins ebenfalls vom Käufer getäuscht
worden. Ausserdem sei der Kläger eine handlungsfähige und
geschäftserfahrene Person, welche sich über die Bedeutung und
Tragweite des Geschäfts durchaus bewusst gewesen sei, habe er doch in
den Niederlanden wie auch in der Schweiz schon Liegenschaften
erworben und somit die Formvorschriften gekannt. Gleichwohl habe er
nicht die nötige Sorgfalt an den Tag gelegt. Selbst wenn eine
Pflichtverletzung des Notars bejaht werden müsste, wäre die Haftung
aufgrund des schweren Selbstverschuldens des Klägers unterbrochen
und damit zu verneinen.
8.3. Abgesehen davon, dass in der Staatshaftung kein Verschulden des
Schädigers vorausgesetzt wird, muss doch betont werden, dass das
Verschulden des Notars, indem er das Vorliegen eines
Zahlungsversprechens beurkundet hat, obschon im
Beurkundungszeitpunkt keines vorlag, vom Gericht ohnehin als erheblich
eingestuft wird (vgl. VGU U 19 88 E.6.3); weitere Ausführungen zum
Verschulden erübrigen sich damit.
- 40 -
- 41 -
8.4. Zusammenfassend ist die Klage somit im Umfang von
– CHF 206'744.85 zzgl. Zins zu 5 % ab 1. August 2018,
– EUR 1'742.85 zzgl. Zins zu 5 % ab 1. August 2018,
– CHF 7'772.96 und
– EUR 15.04
gutzuheissen. Damit obsiegt der Kläger zu rund 90 % bzw. unterliegt zu
rund 10 %. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
9.1. Das Gericht hat damit noch die Prozesskosten und Entschädigungen für
das vorliegende Klageverfahren festzusetzen. Kläger und Beklagter haben
im Umfang ihres Obsiegens und Unterliegens (siehe E.8.4) die
Prozesskosten zu tragen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die
Prozesskosten somit gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG zu 90 % dem
Beklagten und zu 10 % dem Kläger aufzuerlegen. Das Gericht erachtet
dabei ermessensweise – unter Berücksichtigung des Streitwertes und des
verursachten hohen Verfahrensaufwandes mit dreifachem
Schriftenwechsel – eine Staatsgebühr von insgesamt CHF 7'500.-- für
angemessen. Davon sind dem Beklagten CHF 6'750.-- (zzgl. Anteil an
Kanzleiauslagen) und dem Kläger CHF 750.-- (zzgl. Anteil an
Kanzleiauslagen) zu überbinden.
9.2.1. Aussergerichtlich hat der Beklagte dem obsiegenden Kläger gemäss
Art. 78 Abs. 1 VRG Ersatz für die durch den Rechtsstreit verursachten
notwendigen Kosten zu leisten. Ausgangspunkt dafür ist die eingereichte
Honorarnote der beteiligten Rechtsvertreter. Nach Art. 2 Abs. 1 der
Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen
und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250) setzt die urteilende Instanz die
Parteientschädigung der obsiegenden Partei nach Ermessen fest. Dabei
geht sie gemäss Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 HV vom Betrag aus, welcher der
- 42 -
entschädigungsberechtigten Partei für die anwaltliche Vertretung in
Rechnung gestellt wird, soweit der vereinbarte Stundenansatz zuzüglich
allfällig vereinbartem Interessenwertzuschlag üblich ist und keine
Erfolgszuschläge enthält. Als üblich gilt gemäss Art. 3 Abs. 1 HV ein
Stundenansatz von CHF 210.-- bis CHF 270.--. Weiter wird vorausgesetzt,
dass der geltend gemachte Aufwand angemessen und für die
Prozessführung erforderlich ist (Art. 2 Abs. 2 Ziff. 2 HV) und die geforderte
Entschädigung nicht eine von der Sache beziehungsweise von den
legitimen Rechtsschutzbedürfnissen her nicht gerechtfertigte Belastung
der unterliegenden Partei zur Folge hat (Art. 2 Abs. 2 Ziff. 3 HV). Reichen
die Parteien zu Beginn des Verfahrens nicht eine vollständige,
unterschriebene Honorarvereinbarung ein, kann die urteilende Instanz
davon absehen, für die Festsetzung der Parteientschädigung die
Anwaltsrechnung heranzuziehen (Art. 4 Abs. 1 HV).
9.2.2. Gemäss Kostennoten vom 13. Juni 2019 und 29. Oktober 2021 macht der
Rechtsvertreter des Klägers eine Parteientschädigung von insgesamt
CHF 114'209.48 (bestehend aus: Honorar gemäss Vereinbarung und
Zeitaufwand von 327.90 h [CHF 110'883.--] plus 3 % Kleinspesen
[CHF 3'326.48]) geltend (vgl. F1 und F4, Bf-act. 94 – 96). Der vom Kläger
geltend gemachte Aufwand ist zwar hoch, dem vom Beklagten geltend
gemachten Aufwand von rund 320 h jedoch beinahe gleichwertig, so dass
sich keine Kürzung des Zeitaufwandes aufdrängt. Der Rechtsvertreter des
Klägers hat zu den Honorarnoten keine eigentliche Honorarvereinbarung
eingereicht, lediglich eine E-Mail mit den Honorarkonditionen vom
15. Dezember 2016 (CHF 520.--/h für RA Dickenmann, CHF 340.--/h für
die beigezogene Anwältin, vgl. Bf-act. 94), worauf basierend der Kläger
die Kanzlei mandatiert und auch die ausgestellten Rechnungen bezahlt
haben soll. Eine explizite Bestätigung durch den Klienten liegt indes nicht
vor; die Zahlung der entsprechenden Rechnungen genügt den
Voraussetzungen einer vollständigen, unterschriebenen
- 43 -
Honorarvereinbarung – wie nachfolgend dargelegt – allerdings nicht. In
Bezug auf die Pauschalspesen enthält die erwähnte E-Mail keinen
Hinweis, die 3 % sind allerdings üblich und angemessen.
9.2.3. Die Praxis des Verwaltungsgerichts (Praxisänderung vom 5. September
2017, vgl. dazu Urteile des Verwaltungsgerichts U 16 92 vom 25. Oktober
2017 E.13b, S 17 15 vom 27. September 2017 E.7b und R 18 17 vom
18. September 2019 E.9.2.1) geht gestützt auf die HV dahin, dass bei
Einreichen einer Honorarvereinbarung der geltend gemachte
Stundenansatz übernommen wird, sofern er den Ansatz von CHF 270.--
nicht überschreitet. Wird keine Honorarvereinbarung eingereicht, beträgt
der Stundenansatz höchstens CHF 240.-- (vgl. Praxisänderung vom
5. September 2017). Angesichts dieser Praxis ist die Honorarnote des
Rechtsvertreters des Klägers anzupassen, indem nicht die geltend
gemachten Stundenansätze von bis zu CHF 520.--, sondern ein solcher
von CHF 240.-- zur Anwendung gelangt und das Honorar entsprechend
zu kürzen ist. Die so korrigierte Honorarnote des Rechtsvertreters des
Klägers beläuft sich danach auf total CHF 81'056.90 (bestehend aus:
327.90 h à CHF 240.-- [CHF 78'696.--] zzgl. Pauschalspesen von 3 %
[CHF 2'360.90]). Die Entschädigung der MWST entfällt, da der Kläger
seinen Wohnsitz im Ausland hat. Im Umfang des Obsiegens von 90 % hat
der Beklagte somit dem Kläger eine Parteientschädigung von
CHF 72'951.20 zu bezahlen.
9.3. Gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG wird Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit
öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten Organisationen in der Regel
keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht hier
ausnahmsweise Anlass, weshalb dem Beklagten im Umfang seines
Obsiegens eine Parteientschädigung zuzusprechen ist. Der Beklagte
macht für den Zeitraum vom 26. September 2018 bis zum 24. Juli 2019
einen Aufwand von insgesamt 320.86 h bzw. ein Honorar von insgesamt
- 44 -
CHF 101'560.65 geltend, wobei Stundenansätze von CHF 180.-- bis 400.-
- zur Anwendung gelangten. Da auch der Rechtsvertreter des Beklagten
keine Honorarvereinbarung eingereicht hat, und diesbezüglich lediglich
auf die angewendeten Honoraransätze am Ende jeder Honorarnote
verwiesen wird, ist auch hier der geltend gemachte Aufwand zu kürzen,
wobei auf die entsprechenden (allgemeinen) Ausführungen unter E.9.2.3
verwiesen werden kann. Die (gekürzte) Parteientschädigung für den
Beklagten beläuft sich demnach auf CHF 85'423.95 (320.86 h x CH 240.-
- = CHF 77'006.40, zzgl. 3 % Spesen [CH 2'310.20] = CHF 79'316.60,
zzgl. 7.7 % MWST [CHF 3'965.83] = CHF 85'423.97). Im Umfang des
Obsiegens von rund 10 % hat der Kläger somit dem Beklagten eine
Parteientschädigung von CHF 8'542.40 zu bezahlen.
10. Zur Rechtmittelbelehrung sei noch erwähnt, dass das streitberufene
Verwaltungsgericht bei Staatshaftungsfragen als erste Gerichtsinstanz
fungiert und gegen dessen Urteil innert 30 Tagen die
Weiterzugsmöglichkeit an das Kantonsgericht Graubünden besteht,
soweit es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid in unmittelbarem
Zusammenhang mit Zivilrecht im Sinne von Art. 72 Abs. 2 lit. b des
Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) handelt (vgl.
zum Ganzen Art. 85b VRG als Übergangsbestimmung betreffend
"doppelter Instanzenzug" im Kanton Graubünden; Botschaft der
Regierung an den Grossen Rat zur Teilrevision des
Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG)/Gebietsreform Heft Nr. 7/2015 –
2016, S. 373; laut Kantonsamtsblatt vom 4. Februar 2016 ist Art. 85b VRG
rückwirkend per 1. Februar 2016 in Kraft gesetzt worden; VGU U 15 91
vom 13. Juni 2017 E.12). Die Aufzählung in Art. 72 Abs. 2 BGG ist nicht
abschliessend und es können auch öffentlich-rechtliche Entscheidungen
mit staatshaftungsrechtlichen Fragestellungen darunter fallen, sofern sie
einen engen Bezug zum Zivilrecht haben, sich also die Haftung nach
denselben Grundsätzen richtet (vgl. KLETT/ESCHER, in:
- 45 -
NIGGLI/UEBERSAX/WIPRÄCHTIGER/KNEUBÜHLER [Hrsg.], Basler Kommentar,
Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl., Basel 2018, Art. 72 Rz. 8). Weiter hat das
Bundesgericht entschieden, dass sich aus Art. 85 Abs. 1 lit. a BGG nicht
zwingend ergebe, dass alle Fragen der Staatshaftung der Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unterliegen (Urteil des
Bundesgerichts 4A_546/2013 vom 13. März 2014 E.3.2.2). Die
Beschwerde in Zivilsachen setzt jedoch eine "double instance" voraus
(Art. 75 Abs. 2 BGG; BGE 139 III 252 E.1.6). Gemäss Art. 22 BGG i.V.m.
Art. 36 Abs. 1 und 2 des Reglementes für das Bundesgericht (BGerR;
SR 173.110.131) bestimmt sich die Zuteilung eines Geschäfts an eine
Abteilung danach, auf welcher Rechtsfrage das Schwergewicht der
Entscheidung liegt und im Einzelfall kann wegen der Natur des Geschäfts
auch von der reglementarischen Geschäftsverteilung abgewichen werden.
Dementsprechend ist für die vorliegende Angelegenheit eine Qualifikation
als öffentlich-rechtlicher erstinstanzlicher Endentscheid mit unmittelbarem
Zusammenhang zum Zivilrecht nicht auszuschliessen und zur
Sicherstellung des ordnungsgemässen Instanzenzuges der
Rechtsmittelweg an das Kantonsgericht Graubünden gemäss Art. 85b
VRG aufzuzeigen (vgl. aber nunmehr BGE 144 II 281 E.1.1 f., welcher
hinsichtlich des Erfordernis einer "double instance" als
Zulässigkeitsvoraussetzung für die Beschwerde in Zivilsachen in
Staatshaftungsfällen unklar ist).
- 46 -