Decision ID: 4937f185-42c9-59f2-befd-f0eb25a6076f
Year: 2010
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Die X._ wurde ab 1. Januar 1995 ins Register der  der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) . Im Anschluss an die Kontrollen zwischen 5. und 13. September 2001 stellte die ESTV am 18. September 2001 zwei Ergänzungsabrechnungen (EA) aus: EA Nr. ***'***(1) betreffend die Steuerperioden vom 1. Januar 1995 bis 31. Dezember 2000 (1. Quartal 1995 bis 4. Quartal 2000) über Fr. 135'538.-- und EA Nr. ***'***(2) für die Steuerperioden vom 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2001 (1. und 2. Quartal 2001) über Fr. 10'208.--, beide zuzüglich  von 5%. Die Positionen 3a der Nachbelastungen von Fr. 81'279.-- (EA Nr. ***'***[1]) sowie Fr. 5'627.-- ([EA Nr. ***'***[2]]; beide nebst Verzugszins) waren auf Vorsteuerabzugsberichtigungen durch die ESTV zurückzuführen. Nach Auffassung der ESTV waren die aufgrund der Treibstoffzoll- bzw. Mineralölsteuer-Rückerstattungen vorzunehmenden Vorsteuerabzugskürzungen durch die  nicht korrekt berechnet worden.
B. Mit den Entscheiden vom 24. Januar 2003 bestätigte die ESTV die Steuernachforderungen in der Höhe von Fr. 135'538.--, zuzüglich  von Fr. 18'598.--, sowie Fr. 10'208.--, zuzüglich Verzugszins von Fr. 103.--.
C. Dagegen erhob die Schifffahrtsgesellschaft des Vierwaldstättersees (SGV) mit einer Eingabe vom 26. Februar 2003 bei der ESTV .
D. Mit Einspracheentscheid der ESTV (Vorinstanz) vom 9. Januar 2008 wurden die "Entscheidverfahren" der ESTV vom 24. Januar 2003 vereinigt. Weiter wurde festgestellt, dass die Steuernachbelastungen im Umfang von Fr. 54'259.-- (EA Nr. ***'***[1]) und Fr. 4'581.-- (EA Nr. ***'***[2]) in Rechtskraft erwachsen seien. Die Einsprache der X._ wurde vollumfänglich abgewiesen.
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E. Gegen diesen Einspracheentscheid gelangte die X._; (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Eingaben vom 31. Januar 2008 und 11. Februar 2008 an das Bundesverwaltungsgericht. Sie  insbesondere, der Entscheid der ESTV vom 9. Januar 2008 sei aufzuheben. Weiter sei festzustellen, dass es sich bei den - bzw. Mineralölsteuer-Rückerstattungen nicht um Subventionen im mehrwertsteuerlichen Sinne handle, weshalb keine Kürzung des  durch die ESTV erfolgen dürfe – unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
F. Mit Eingabe vom 3. März 2008 beantragte die Vorinstanz sinngemäss die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
G. Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. März 2008 wurde das Verfahren auf Antrag der Beschwerdeführerin bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids im Verfahren A-1668/2006 sistiert.
H. Die Vorinstanz wurde mit Verfügung vom 3. Februar 2010 aufgefordert, zu den Auswirkungen des in der Zwischenzeit ergangenen Urteils A-1668/2006 vom 16. November 2009 (BVGE 2010/6) auf das  Beschwerdeverfahren Stellung zu nehmen bzw.  den Einspracheentscheid vom 9. Januar 2008 in Wiedererwägung zu ziehen.
I. Die Vorinstanz reichte ihre Stellungnahme am 23. Februar 2010 ein. Sie beantragte grundsätzlich weiterhin die Abweisung der . Implizit stimmte sie jedoch einer teilweisen Gutheissung der  dahingehend zu, als sie für den Zeitraum von 1. Januar 1995 bis 31. Dezember 2000 die Pauschalabzüge von 2,2% bzw. 2,7% anerkannte und somit nicht an der die Korrekturen der  betreffenden Steuernachforderung in der Höhe von Fr. 81'279.-- festhielt. Des Weiteren brachte sie vor, die  sei bei der Berechnung der Vorsteuerabzugskürzungen von einer zu hohen Grundlage ausgegangen; ihr sei folglich ein Betrag von rund Fr. 42'670.-- zu erstatten. Für die Steuerperioden des Jahres
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2001 hielt die Vorinstanz an der Rechtmässigkeit der  fest.
J. Mit Eingabe vom 18. März 2010 erklärte sich die Beschwerdeführerin mit dem Inhalt der vorinstanzlichen Stellungnahme einverstanden.
Auf die Begründung der Eingaben ans Bundesverwaltungsgericht wird – soweit entscheidwesentlich – im Rahmen der nachfolgenden  näher eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Angefochten ist ein Einspracheentscheid der ESTV und damit eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das  ist zuständige Beschwerdeinstanz (Art. 31, Art. 32 e contrario und Art. 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Das vorliegende Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Am 1. Januar 2010 ist das Mehrwertsteuergesetz vom 12. Juni 2009 (MWSTG, SR 641.20) in Kraft getreten. Die bisherigen  Bestimmungen sowie die darauf gestützt erlassenen Vorschriften bleiben grundsätzlich weiterhin auf alle während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Tatsachen und entstandenen Rechtsverhältnisse  (Art. 112 Abs. 1 MWSTG). Soweit der Sachverhalt vom 1. Januar 2001 bis 30. Juni 2001 betroffen ist, untersteht das  Verfahren deshalb in materieller Hinsicht dem Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (aMWSTG, AS 2000 1300). Für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis 31. Dezember 2000 finden ferner die Bestimmungen der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (aMWSTV, AS 1994 1464) Anwendung (Art. 93 und 94 aMWSTG).
Demgegenüber ist das neue mehrwertsteuerliche Verfahrensrecht im Sinne von Art. 113 Abs. 3 MWSTG auf sämtliche im Zeitpunkt des In - krafttretens hängige Verfahren anwendbar. Allerdings ist Art. 113
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Abs. 3 MWSTG insofern restriktiv auszulegen, als gemäss  Rechtsprechung nur eigentliche Verfahrensnormen sofort auf hängige Verfahren anzuwenden sind, und es dabei nicht zu einer  von neuem materiellen Recht auf altrechtliche Sachverhalte kommen darf (ausführlich: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1113/2009 vom 23. Februar 2010 E. 1.3.3.2).
1.3 Anfechtungs- und Beschwerdeobjekt ist vorliegend der  der Vorinstanz vom 9. Januar 2008. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die Nachbelastungen von Fr. 81'279.-- (EA Nr. ***'***[1], Position 3a) sowie Fr. 5'627.-- (EA Nr. ***'***[2], Postion 3a), welche auf Vorsteuerabzugsberichtigungen durch die ESTV zurückzuführen sind; nicht hingegen die Steuernachbelastungen im Umfang von Fr. 54'259.-- (EA Nr. ***'***[1]) und Fr. 4'581.-- (EA Nr. ***'***[2]), die offensichtlich in Rechtskraft erwachsen sind.
1.4 Gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG ist dem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn die gesuchstellende Person ein entsprechendes schutzwürdiges Interesse nachweist. Laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung subsidiär gegenüber einer Leistungs- oder . Eine Feststellungsverfügung ist nur zu treffen, wenn das Interesse daran nicht durch eine rechtsgestaltende  gewahrt werden kann (BGE 132 V 257 E. 1 und 119 V 11 E. 2a; statt vieler: Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5460/2008 vom 12. Mai 2010 E. 1.4; RENÉ RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, S. 109 f; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.30). Die  beantragt, es sei festzustellen, dass es sich bei den - bzw. Mineralölsteuer-Rückerstattungen nicht um Subventionen im mehrwertsteuerrechtlichen Sinne handle, weshalb keine Kürzung des Vorsteuerabzuges durch die ESTV erfolgen dürfe. Dieses  ist gegenüber dem negativen Leistungsbegehren, dem Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Steuernachforderungen (durch Aufhebung des Einspracheentscheids) subsidiär. Es kann  anhand des Leistungsbegehrens entschieden werden, ob es sich bei den Treibstoffzoll- bzw. Mineralölsteuerrückerstattungen um  handelt oder nicht, was das Feststellungsinteresse hinfällig werden lässt.
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Mit diesen Einschränkungen ist auf die grundsätzlich form- und  eingereichte Beschwerde einzutreten.
2. 2.1 Lieferungen und Dienstleistungen unterliegen der Mehrwertsteuer nur, wenn sie gegen Entgelt erbracht werden (Art. 4 aMWSTV, Art. 5 aMWSTG). Damit überhaupt ein steuerbarer Umsatz vorliegt, ist ein Austausch von Leistungen notwendig. Dies verlangt, dass einer  eine Gegenleistung (Entgelt) gegenüber steht. Die Entgeltlichkeit – vom Eigenverbrauch abgesehen – stellt ein unabdingbares  einer mehrwertsteuerlichen Leistung dar. Besteht  Leistungserbringer und -empfänger kein Austauschverhältnis in diesem Sinne, ist die Aktivität mehrwertsteuerlich irrelevant und fällt nicht in den Geltungsbereich der Mehrwertsteuer (statt vieler: Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-5745/2008 vom 11. Juni 2010 E. 2.2 f. und A-6213/2007 vom 24. August 2009 E. 2.2.1). Die Annahme eines solchen Leistungsaustauschs setzt voraus, dass zwischen Leistung und Gegenleistung eine innere wirtschaftliche Verknüpfung gegeben ist (BGE 132 II 353 E. 4.1 und 126 II 443 E. 6a; Urteil des  A-5745/2008 vom 11. Juni 2010 E. 2.3).
2.2 Subventionen und andere Beiträge der öffentlichen Hand gehören hingegen nicht zum Entgelt. Diese fliessen nicht in die  ein und unterliegen der Steuer nicht (Art. 26 Abs. 6 Bst. b aMWSTV, Art. 33 Abs. 6 Bst. b aMWSTG). Die Steuerbefreiung des von den Konzessionierten Transportunternehmungen (KTU)  Treibstoffs, welche über den Weg der Rückerstattung der , der Mineralölsteuern und der Mineralölsteuerzuschläge , stellt gemäss Rechtsprechung eine Subventionen im  Sinne dar (vgl. BVGE 2010/6 E. 6; Urteil des  A-6834/2007 und A-6835/2007 vom 14. Juni 2010 E. 3.1).
2.3 Der Vorsteuerabzug ist verhältnismässig zu kürzen, wenn ein Steuerpflichtiger Subventionen oder andere Beiträge der öffentlichen Hand erhält (Art. 30 Abs. 6 aMWSTV, Art. 38 Abs. 8 aMWSTG). Das Bundesgericht hat die Verfassungsmässigkeit dieser Bestimmung  (BGE 126 II 443 E. 6b, c und 132 II 353 E. 4.3, 7.1). , die als echte Zuschüsse nicht im Rahmen eines  zwischen Zuschussgeber und -empfänger stehen, stellen kein steuerbares Entgelt dar. Damit stehen sie ausserhalb des
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Mehrwertsteuersystems und könnten im Grunde auch keine  Vorsteuerabzugskürzung zur Folge haben (zum Ganzen BVGE 2010/6 E. 3.2.1; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer und von den entsprechenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, Bern 1999, S. 247 ff.; DIEGO CLAVADETSCHER, mwst.com, Kommentar zum Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer, Basel 2000, N. 5 ff. zu Art. 38 Abs. 8; Botschaft des Bundesrats zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer vom 26. Juni 2008, BBl 2008 S. 6979). Die Vorsteuerabzugskürzung bei Subventionen ist aber wie gezeigt in höchstrichterlicher Rechtsprechung für die Herrschaft der aMWSTV und durch den Gesetzgeber für jene des aMWSTG geschützt worden.
2.4 Für den Zeitraum von 1995-2000 war gemäss Branchenbroschüre "konzessionierte Transportunternehmen" (herausgegeben von der ESTV im Februar 1995) zur aMWSTV eine besondere Berechnung der Vorsteuerabzugskürzung bei Subventionen noch nicht vorgesehen (vgl. Ziff. 2.20). Beruhend auf einer Abmachung mit dem Bundesamt für Verkehr (BAV) aus dem Jahr 1995, hat die ESTV dennoch die Vorsteuerabzugskürzung anhand eines Pauschalsatzes von 2,2% . Der Pauschalsatz galt uneingeschränkt für alle Subventionen für den Betrieb von KTU und somit auch für Steuerrückerstattungen der Treibstoffzölle, der Mineralölsteuern und der . Die Berechnung erfolgte anhand einer Multiplikation der  inklusive der Steuerrückerstattungen mit dem . Dieser betrug von 1995-1998 2,2% und von 1999-2000 2,7%. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Pauschalsatzmethode zur  der Vorsteuerabzugskürzung zum Satz von 2,2%, respektive 2,7% als zulässig anerkannt (vgl. dazu BVGE 2010/6 E. 7.3 und 7.4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6834/2007 und A-6835/2007 vom 14. Juni 2010 E. 3.4).
2.5 Vor kurzem hat das Bundesverwaltungsgericht in einem  gleich gelagerten Fall A-6834/2007 und A-6835/2007 im Urteil vom 14. Juni 2010 betreffend die Steuerperioden 1. Quartal bis 4. Quartal 2001 erwogen, was folgt (E. 4.2):
"Für die Steuerperioden 1. Quartal bis 4. Quartal 2001 war die Branchenbroschüre Nr. 10, Konzessionierte  (KTU), Seilbahnen und Sportbahnen, von August 2000 massgeblich. Diese sah Folgendes vor: Erhielt
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eine KTU Betriebsbeiträge der öffentlichen Hand, hatte sie die Vorsteuerabzugskürzung nach dem von der ESTV zusammen mit dem Bundesamt für Verkehr (BAV)  Pauschalsatz zu ermitteln. Die Berechnung der  erfolgte aufgrund der erhaltenen  multipliziert mit dem Pauschalsatz von 2,7% (vgl. BB Nr.10/2000 Ziff. 4.2). Für Rückerstattungen von  Belastungen auf Treibstoffen, welche die KTU auf konzessionierten Fahrten für motorische Zwecke verwenden, bestimmte die BB Nr. 10/2000 (Ziff. 8.15) ausdrücklich, dass die Vorsteuerabzugskürzung mit dem anzuwendenden  von 2,7% nicht abgegolten war. Im angeführten Berechnungsbeispiel erfolgte die Vorsteuerkürzung infolge Mineralölsteuerrückerstattungen zum Satz von 7,6% (der Rückerstattung brutto) [...].
Die ESTV stützte seine Praxis auf technisches Fachwissen, weshalb das Bundesverwaltungsgericht die Praxis nur zurückhaltend prüft [...].
Aus dem Umstand, dass sich die Berechnung der  per 1. Januar 2004 erneut änderte, kann nicht abgeleitet werden, dass die in den Jahren 2001-2003 geltende Praxis nicht sachgerecht gewesen wäre. Für die Zeitspanne von 2004-2009 wurde der Pauschalsatz für die Vorsteuerabzugskürzung infolge Betriebsbeiträgen der  Hand von bisher 2,7% auf 3,5% angehoben. Neu waren für die Berechnung der Vorsteuerabzugskürzung nur die erhaltenen Betriebssubventionen, nicht aber die  mit dem Pauschalsatz von 3,5% zu multiplizieren, da diese darin bereits berücksichtigt waren (vgl. Praxismitteilung vom 30. Januar 2004; Urteil des  A-1668/2006 vom 16. November 2009 E. 7.4.2). Die Vorsteuerabzugskürzung berechnete sich demnach durch Multiplikation der Betriebsbeiträge exklusive Steuerrückerstattungen mit dem Pauschalsatz von 3,5% (vgl. BB Nr. 10/2008, Transportunternehmungen des öffentlichen und des touristischen Verkehrs, gültig ab 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2009). Der tiefere Satz von 3,5% ab dem Jahr 2004 ergibt sich aus der unterschiedlichen  der Vorsteuerabzugskürzung (Betriebsbeiträge exklusi-
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ve Steuerrückerstattungen multipliziert mit 3,5%) und besagt nicht, dass die Berechnung von 2001-2003 (7,6% für , 2,7% für die übrigen Betriebsbeiträge) nicht sachgerecht gewesen wäre. Insgesamt ist nicht , inwiefern die in den Jahren 2001-2003 zur Anwendung gelangte Berechnungsweise zu einer unverhältnismässigen, Art. 38 Abs. 8 aMWSTG verletzenden oder sonstigen nicht sachgerechten Vorsteuerabzugskürzung geführt hätte."
3. 3.1 Im vorliegenden Fall stellt die Steuerbefreiung des von der  verwendeten Treibstoffs auf dem Weg der  der Treibstoffzölle, Mineralölsteuern und -zuschläge entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin eine Subvention im  Sinne dar (E. 2.2). Der Vorsteuerabzug ist in der Folge zu kürzen (E. 2.3).
3.2 3.2.1 Für die Steuerperioden 1. Quartal 1995 bis 4. Quartal 1998 ist gemäss Rechtsprechung der Vorsteuerabzug mit einem Pauschalsatz von 2,2%, für die Steuerperioden 1. Quartal 1999 bis 4. Quartal 2000 mit einem solchen von 2,7% zu kürzen (E. 2.4). Entsprechend ist die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen und Ziffer 5 des  Einspracheentscheides aufzuheben. Der  sind Fr. 81'279.--, zuzüglich des anteilmässigen Verzugszinses, zurückzuerstatten. Die ESTV hat zudem den gesetzlich geschuldeten Vergütungszins auszurichten (BVGE 2010/6 E. 7.5).
3.2.2 Die Vorinstanz bringt vor, die Berechnungen der  durch die Beschwerdeführerin beruhten auf "einer zu hohen Basis"; anstelle der Berechnungsgrundlage "Zollrückerst. konz. Fahrten" sei "Total Zollrückerstattung" als Basis herangezogen worden. Die Vorinstanz errechnete gestützt auf die  "Zollrückerst. konz. Fahrten" eine der Beschwerdeführerin zu erstattende Differenz von Fr. 42'669.01. Die Beschwerdeführerin hat sich mit Eingabe vom 18. März 2010 mit den durch die Vorinstanz vorgenommenen Korrekturen damit auch betragsmässig einverstanden erklärt. Der Pauschalsatz von 2,2% bzw. 2,7% kann demnach auf der Grundlage "Zollrückerst. konz. Fahrten" berechnet werden und der Beschwerdeführerin ist folglich ein Betrag in der Höhe von
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Fr. 42'669.01 zurückzuerstatten, zuzüglich des darauf gesetzlich  Vergütungszinses.
3.3 Schliesslich ist betreffend die Steuerperioden des Jahres 2001 gänzlich auf das in E. 2.5 zitierte Urteil des  A-6834/2007 und A-6835/2007 vom 14. Juni 2010 zu verweisen. Der Vorsteuerabzug ist demgemäss und entsprechend der  Praxis in diesem Zeitraum um 7,6% zu kürzen. Insoweit dringt die Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde nicht durch und die  ist in diesem Punkt abzuweisen.
4. Die Beschwerde ist im Sinne der Erwägungen teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist. Im Übrigen ist sie aber abzuweisen.
4.1 Angesichts der teilweisen Gutheissung werden der  die Kosten für das vorliegende Verfahren (inkl.  vom 6. März 2008) von Fr. 6'000.-- im reduzierten Umfang von Fr. 1'000.-- auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
4.2 Die obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 des  vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die  umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige wei - tere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 i.V.m. Art. 9 ff. und Art. 13 VGKE). Zu den weiteren notwendigen Auslagen gehören die Spesen der Partei, soweit sie 100 Franken übersteigen, sowie der  der Partei, soweit er einen Tagesverdienst übersteigt und die Partei in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebt (Art. 13 VGKE). Darunter fallen allerdings lediglich die tatsächlichen Auslagen für  Aufwand. Der reine Zeitaufwand einer Partei selber wird dagegen in der Regel nicht entschädigt (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.83). Die Beschwerdeführerin hat keinen Vertreter , sodass ihr hieraus keine Kosten entstanden sind. Weitere  Auslagen (Spesen oder Verdienstausfall) werden weder näher substantiiert noch sind solche ersichtlich. Eine Parteientschädigung ist deshalb nicht auszurichten.
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