Decision ID: 8d837d5b-1429-52d6-94aa-35ba922e60a8
Year: 1999
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_002
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

in fatto:
A.
La convenuta ha escusso l’attore in via di realizzazione del pegno manuale costituito da due cartelle ipotecarie al portatore gravanti il fondo n. _di _
in base ad un contratto di mutuo relativo ad un credito di costruzione datato 4 agosto 1988, e il 10 novembre 1992 ha ottenuto per fr. 8’651’723.-- oltre interessi il rigetto provvisorio dell’opposizione interposta dall’attore al precetto esecutivo intimatogli.
La decisione pretorile è stata confermata il 14 luglio 1993 dalla Camera di esecuzione e fallimenti di questo tribunale e il 18 novembre 1993 il Tribunale federale ha respinto il ricorso di diritto pubblico presentato contro l’ultima decisione cantonale.
B.
Con la petizione l’attore ha chiesto il disconoscimento del debito e l’accertamento dell’inesistenza del vantato pegno manuale.
Egli ha contestato l’esistenza del debito o almeno la sua esigibilità e ha parzialmente contestato l’esistenza del pegno, affermando che una delle due cartelle ipotecarie che la convenuta sostiene di avere ricevuto in pegno manuale, e meglio quella di fr. 6’600’000.-- gravante in secondo rango il cennato fondo di _, sarebbe nulla per vizio di forma, poiché le parti già prima della sua costituzione si sarebbero accordate, senza la necessaria forma autentica, sull’impegno dell’attore all’emissione e alla consegna della futura cartella ipotecaria.
Con la replica l’attore ha invocato la compensazione per fr. 130’340.70, somma corrispondente al suo avere al 9 luglio 1992 sul conto corrente “_ e ha pure lamentato il fatto che la convenuta avrebbe preteso interessi moratori in misura eccessiva.
C.
Il Pretore, richiamate le precedenti decisioni della CEF e del Tribunale federale, ha ritenuto fornita la prova dell’esistenza e dell’esigibilità del credito della convenuta. Egli ha inoltre ritenuto improponibile la contestazione del diritto di pegno, non essendosi l’attore esplicitamente opposto al medesimo all’atto della notifica del precetto esecutivo, ed ha perciò integralmente respinto la petizione.
D.
Con l’appello l’attore ha chiesto in via principale l’annullamento del querelato giudizio e in via subordinata la sua riforma nel senso di ammettere le sue domande di causa.
In via preliminare egli ha invocato la nullità della sentenza impugnata per carenza di motivazione -il Pretore avrebbe omesso di evadere l’eccezione di compensazione e la censura relativa agli interessi- e ha chiesto l’assunzione delle prove da lui notificate all’udienza preliminare e rifiutate dal Pretore, ribadendo per il resto la tesi della nullità del pegno manuale per vizio di forma.
E.
Nella sentenza del 5 maggio 1998 questa Camera ha preliminarmente respinto le censure di nullità del giudizio impugnato, nonché l’eccezione di compensazione, rilevando che il Pretore aveva a giusta ragione respinto la richiesta dell’attore di edizione da controparte della documentazione bancaria comprovante il credito compensatorio, trattandosi di documentazione che il convenuto possedeva per essergli stata inviata dalla banca.
Anche tutte le altre argomentazioni dell’attore, attinenti all’esistenza, all’ammontare e all’esigibilità del credito, nonché alla validità della cartella ipotecaria costituita in pegno, sono state reiette, e con essa l’appello nel suo complesso, così come la domanda di assistenza giudiziaria.
F.
Nel giudizio di rinvio il Tribunale federale ha respinto l’eccezione di nullità della cartella ipotecaria, rilevando che la stessa -a prescindere dalla questione della validità del titolo- nelle circostanze date configurerebbe abuso di diritto da parte sua.
Il giudizio cantonale sarebbe di contro lesivo dell’art. 8 CC per quanto attiene all’eccezione di compensazione sollevata dall’attore: egli avrebbe dimostrato che l’8 luglio 1992 il suo conto corrente n. _“_ ” presso la convenuta presentava un saldo attivo di fr. 130’340.70, mentre la convenuta avrebbe asserito -senza fornire prove in merito- che tale saldo sarebbe stato riversato sul conto n. _“_ ”. In simili circostanze sarebbe stata rifiutata a torto la richiesta di edizione di documenti formulata in replica dall’attore, trattandosi di prova regolarmente offerta e idonea a dimostrare un fatto pertinente, atteso che sarebbe rimasta incontestata l’affermazione del debitore secondo cui egli non avrebbe più ricevuto alcun estratto conto dopo l’8 luglio 1992. Ne è conseguito l’annullamento della sentenza impugnata e il rinvio della causa all’autorità cantonale affinché accolga la domanda di edizione e emani un nuovo giudizio.

Considerato
in diritto:
1.
L’annullamento della sentenza 5 maggio 1998 di questa Camera comporta la necessità di ribadirne in questa sede i contenuti nella misura in cui questi, nonostante il dispositivo del giudizio di rinvio, hanno trovato sostanziale conferma in sede federale.
1.1
L’appellante ha eccepito la nullità del giudizio impugnato per il motivo che il Pretore ha omesso di esaminare la sua eccezione di compensazione e la censura relativa agli interessi sul credito.
La censura è infondata per il motivo che il vizio della sentenza impugnata -che l’attore a torto identifica in una carente motivazione della sentenza- può essere senz’altro sanato dall’autorità d’appello, che in virtù dell’effetto devolutivo dell’appello ha appunto la facoltà di esprimersi anche sulle eccezioni non esaminate dal Pretore (
II CCA
18 marzo 1996 in re T./M. e B., 13 febbraio 1995 in re H. SA/S. SA; per un’eccezione di compensazione non esaminata dal Pretore:
II CCA
30 aprile 1998 in re Y. SA/B.;
Anastasi
, Il sistema dei mezzi d’impugnazione del codice di procedura civile ticinese, pag. 96).
Tale soluzione non comporta evidentemente una violazione del principio del doppio grado di giurisdizione che, come è noto, assicura un duplice esame della controversia da parte di due diversi giudici. Il duplice esame non deve infatti essere inteso come duplice esame del merito: l’esigenza della legge è in particolare soddisfatta quando questo esame abbia portato a una decisione del giudice, qualunque essa sia. Così potrà avvenire che il giudice di primo grado abbia ritenuto di non poter decidere il merito perché sussisteva una causa di nullità, improcedibilità, ecc.; il giudice di appello, andando in contrario avviso, potrà e dovrà decidere la causa nel merito, senza che per questo si incorra in violazione del principio del doppio grado di giurisdizione. Solo in casi tassativamente determinati, quando il giudice di appello rilevi un errore o un vizio della sentenza o del processo di primo grado in base ai quali si può ritenere che il primo giudizio sia interamente mancato -ciò che pacificamente non accade nel caso che ci occupa- si deve rinviare la causa al primo giudice (
II CCA
18 marzo 1996 citata;
Satta
, Diritto processuale civile, 10. edizione, Padova, 1987, pag. 458;
Guldener
, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zurigo, 1958, pag. 501 e 502;
Sträuli/Messmer
, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, Zurigo, 1982, n. 5 ad § 270 ZPO).
1.2
Infondata è altresì la censura riguardante la misura degli interessi richiesti dalla banca convenuta sul credito in questione.
Sia il giudice del rigetto dell’opposizione che la Camera di esecuzione e fallimenti hanno verificato l’esistenza del consenso dell’attore al saggio di interessi richiesto dell’8,5% e hanno altresì tenuto nel debito conto il divieto dell’anatocismo, con considerazioni degne non solo di un giudizio sommario, ma anche di una pronunzia di merito.
A fronte di tali accertamenti e motivazioni, l’attore, solo con la replica, si è limitato ad affermare apoditticamente che “la _
convenuta fa valere, contrariamente al disposto dell’art. 105 cpv. 3 CO, degli interessi composti, e comunque superiori al tasso previsto dall’art. 104 CO”.
Siffatta contestazione, alla quale nulla è stato aggiunto con l’appello, può tranquillamente essere respinta con un semplice rinvio alle motivazioni di cui alle cennate sentenze, che vengono senz’altro fatte proprie da questa Camera.
1.3
Sulla questione dell’asserita nullità della cartella ipotecaria di fr. 6’600’000.--.
1.3.1
L’art. 799 cpv. 2 CC stabilisce che il contratto di pegno immobiliare richiede per la sua validità l’atto pubblico. La norma va intesa correttamente: per contratto di pegno immobiliare è intesa la pattuizione tra due parti con la quale una si impegna a costituire (evidentemente mediante iscrizione a registro fondiario: art. 799 cpv. 1 CC) un pegno immobiliare sul proprio fondo a beneficio dell’altra, che per effetto del contratto può esigerne in maniera vincolante l’emissione e può chiedere la diretta immissione nelle prerogative del creditore titolare del pegno, quali l’iscrizione nel registro dei creditori e il possesso dell’eventuale titolo (
DTF
121 III 101, 112 II 432; 71 II 262 e segg.;
CEF
26 ottobre 1993 in re B./K. SA;
Steinauer
, Les droits réels, vol. III, Berna, 1992, n. 2696 e segg.).
Non rientra invece in questa nozione, e non necessita perciò della forma dell’atto pubblico, l’accordo con cui il debitore, sia pure nel contesto di un preesistente o parallelo rapporto di mutuo, si impegna nei confronti del creditore alla sola volontaria consegna di un titolo ipotecario del quale egli chiede unilateralmente l’emissione (
DTF
88 II 168, 112 II 432), e questo perché tale accordo non verte direttamente sulla costituzione di un diritto di pegno immobiliare in favore del creditore, ma unicamente sulla consegna di un titolo che si trova in possesso del debitore, impegno per il quale non occorre ossequiare la forma qualificata (
DTF
71 II 265 e 266;
II CCA
14 marzo 1997 in re F. SA/U.). Nessuna modifica a questa situazione può risultare dalla disamina dell’art. 20 RRF, norma che per il suo rango subordinato si limita a certificare una situazione risultante dal diritto materiale (
DTF
121 III 102), ovvero dal Codice Civile.
1.3.2
Nel caso di specie, a non averne dubbi, si è verificata la seconda e non la prima delle situazioni descritte al precedente considerando. Dal doc. 2 risulta infatti che la banca ha unicamente chiesto al debitore di trasmetterle in pegno manuale detto titolo in garanzia di un mutuo di fr. 8’000’000.--, mentre non risulta in alcun modo un impegno del debitore alla costituzione in favore della convenuta del pegno immobiliare, con facoltà per la convenuta di esigere l’emissione del titolo e la sua consegna direttamente nelle sue mani. Ed infatti, l’istanza di emissione della cartella ipotecaria è stata presentata il 26 luglio 1988 dal solo debitore, il quale ha peraltro indicato nell’istanza che il titolo sarebbe stato ritirato dalla convenuta (doc. F), ma tale disposizione del debitore, come si è detto, non coincide e non è da confondere con un contratto con la creditrice, in concreto inesistente, per cui il debitore si impegna all’emissione del titolo (
II CCA
14 marzo 1997 citata).
Non può in effetti essere disatteso che dal profilo obbligatorio nulla imponeva al debitore di chiedere l’emissione del titolo ipotecario, la quale è perciò avvenuta per sua spontanea iniziativa, e questo ancor prima del formale perfezionamento del contratto di mutuo.
Non avendo l’attore addotto nei propri allegati introduttivi una fattispecie differente da quella risultante dai citati doc. F e 2, risulterebbe del tutto superflua l’escussione dei testi rifiutati dal Pretore, così che anche questa richiesta dell’appellante deve essere disattesa.
2.
Rimane da esaminare l’eccezione di parziale compensazione del credito della convenuta con un asserito proprio credito di fr. 130’340.70, somma corrispondente al suo avere al 9 luglio 1992 sul conto corrente “_ ”.
Il Tribunale federale ha accertato in proposito che l’attore avrebbe effettivamente dimostrato che l’8 luglio 1992 il suo conto corrente “_ ” presentava un saldo attivo di fr. 130’340.70, e che la tesi difensiva della convenuta, per cui tale saldo sarebbe stato riversato sul conto “_ ”, non sarebbe invece stata dimostrata, per cui il rifiuto della richiesta edizione costituirebbe violazione dell’art. 8 CC nei confronti dell’attore.
Stanti gli accertamenti effettuati dal Tribunale federale, si può addirittura ritenere che l’attore abbia già ossequiato l’onere della prova a suo carico quo all’esistenza e all’ammontare del credito compensatorio, e che la convenuta abbia invece disatteso l’onere della prova a suo carico circa la pretesa estinzione di tale credito prima della compensazione operata dall’attore con quello oggetto della procedura esecutiva.
Non vi è perciò più necessità di procedere all’edizione di documenti richiesta dall’attore, avendo egli già ottenuto il pieno risultato probatorio che con essa si prefiggeva di conseguire, mentre tale prova non può giovare alla convenuta, che non l’ha fatta propria, ed anzi vi si è parzialmente opposta (cfr. verbale dell’udienza preliminare, pag. 2).
Ne consegue l’accoglimento dell’eccezione di compensazione per il richiesto importo di fr. 130’340.70 con effetto all’8 luglio 1992 (art. 124 cpv. 2 CO).
3.
Il gravame è pertanto da accogliere in tale limitata misura.
Ne è lo stesso per la domanda di assistenza giudiziaria, che per il resto risulta infondata per la mancanza di possibilità di esito favorevole delle altre argomentazioni del ricorrente (art. 157 CPC), così come indicato dallo stesso Tribunale federale nel giudizio di rinvio (consid. 6).
Si giustifica inoltre di non modificare il riparto di spese e ripetibili adottato dal Pretore, atteso che la soccombenza dell’attore, nel cui comportamento processuale non possono oltretutto essere misconosciuti evidenti intenti dilatori, è pari a circa il 99% a fronte della contestazione sia del credito che del diritto di pegno.