Decision ID: 3809b497-f46b-4439-9358-b1b93f7262b9
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._ (nachfolgend: Beschwerdegegner) ist deutscher Staatsbürger
und Inhaber einer Aufenthaltsbewilligung B zum Zweck der Ausbildung. Im
September 2021 schloss er an der ETH Zürich (nachfolgend: Erstinstanz
oder Beschwerdeführerin) den Bachelor-Studiengang «Gesundheitswis-
senschaften und Technologie» erfolgreich ab. In der Folge meldete er sich
zum Studium Humanmedizin an, was die Erstinstanz mit Verfügung vom
31. Januar 2022 ablehnte; sie führte dazu aus, dass der Beschwerdegeg-
ner die Zulassungsbedingungen nicht erfülle.
B.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdegegner am 14. Februar
2022 Beschwerde bei der ETH-Beschwerdekommission (nachfolgend:
Vorinstanz). Im Zuge dieses Beschwerdeverfahrens erliess die Vorinstanz,
wie vom Beschwerdegegner beantragt, eine Zwischenverfügung im Sinne
einer vorsorglichen Massnahme, im Wesentlichen des Inhalts, der Be-
schwerdegegner werde "vorläufig zum Eignungstest zugelassen, unter
dem Vorbehalt, dass er sich bereits innert Frist über das dazu vorgesehene
Portal zum Eignungstest angemeldet" habe. Begründungsweise führte die
Vorinstanz an, dass einerseits die Sache nicht spruchreif und die Prognose
nicht eindeutig sei und andererseits A._ ein schwerer Nachteil inso-
fern drohe, von einem allfälligen positiven Entscheid in der Hauptsache
(also der grundsätzlichen Zulassung zum Studium "Humanmedizin") nur
dann profitieren zu können, wenn er bereits erfolgreich den für dieses Stu-
dium erforderlichen Eignungstest bestanden habe. Explizit weist die Vo-
rinstanz darauf hin, dass ihre vorsorgliche Massnahme den Beschwerde-
gegner nur zum Eignungstest und nicht bereits schon zum eigentlichen
Studium vorläufig zulasse und die Teilnahme am Eignungstest durch den
Beschwerdegegner hinsichtlich der Möglichkeit, dass seine Beschwerde in
der Hauptsache abgewiesen würde, zudem auf sein eigenes Risiko er-
folge.
C.
Gegen diese vorsorgliche Massnahme erhebt die Beschwerdeführerin mit
Eingabe vom 7. April 2022 Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Sie
beantragt, den angefochtenen Entscheid unter Kostenfolgen zulasten des
Beschwerdegegners aufzuheben. Zur Begründung bringt sie vor, es seien
keine Dringlichkeit und kein nicht wieder gutzumachender Nachteil für den
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Beschwerdegegner gegeben und die vorsorgliche Massnahme sei unver-
hältnismässig.
D.
Mit Verfügung vom 11. April 2022 forderte das Bundesverwaltungsgericht
die Vorinstanz zur Vernehmlassung auf und hielt gleichzeitig fest, dass die
Weiterbehandlung der Hauptsache weiterhin möglich sei. Um deren beför-
derliche Behandlung nicht zu gefährden, seien nur die für das Verfahren
des einstweiligen Rechtsschutzes relevanten Akten und diese nur in Kopie
zuzustellen. Es bot überdies dem Beschwerdegegner Gelegenheit, sich
zum Verfahren zu äussern.
E.
Mit Eingabe vom 20. April 2022 beantragte die Vorinstanz die Abweisung
der Beschwerde, verwies auf die Begründung des Entscheids und verzich-
tete auf weitere Ausführungen. Der Beschwerdegegner liess sich nicht ver-
nehmen.
F.
Mit Verfügung vom 25. April hat das Bundesverwaltungsgericht den Schrif-
tenwechsel abgeschlossen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
desverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) be-
urteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021).
Als solche gelten auch selbständig eröffnete Zwischenverfügungen (Art. 5
Abs. 2 VwVG; vgl. Urteil des BVGer A-5242/2018 vom 9. März 2020
E. 1.1). Die ETH-Beschwerdekommission gehört zu den eidgenössischen
Kommissionen nach Art. 33 Bst. f VGG (Art. 37 Abs. 1 des Bundesgeset-
zes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen Hoch-
schulen [ETH-Gesetz, SR 441.110]; vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.44;
Urteil des BVGer C-5428/2021 vom 15. Februar 2022 E. 1) und ist daher
eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurtei-
lung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
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1.2 Die Beschwerdeführerin hat als erste Instanz verfügt und ist daher nach
Art. 37 Abs. 2 ETH-Gesetz in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 VwVG be-
schwerdeberechtigt. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde (Art. 50 und Art. 52 VwVG) wäre demnach grundsätzlich ein-
zutreten.
1.3 Vorliegend ficht die Beschwerdeführerin eine Zwischenverfügung im
Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG über vorsorgliche Massnahmen im vor der
Vorinstanz hängigen Hauptverfahren an. Gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a
VwVG ist eine solche Verfügung nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht
wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Dieser Nachteil muss
nicht rechtlicher, sondern kann auch tatsächlicher Natur sein; die Beein-
trächtigung in schutzwürdigen tatsächlichen, insbesondere auch wirt-
schaftlichen Interessen genügt, sofern der Betroffene nicht nur versucht,
eine Verlängerung oder Verteuerung des Hauptverfahrens zu verhindern,
sondern die vorsorgliche Massnahme selbst Kosten verursacht (vgl. KAY-
SER/PAPADOPOULOS/ALTMANN, in Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommen-
tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. Zürich und
St. Gallen 2019, N. 23 und 26 zu Art. 46). Bewirkt eine Zwischenverfügung
dagegen keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil, so kann sie erst
mit Beschwerde gegen die Endverfügung angefochten werden (Art. 46
Abs. 2 VwVG).
1.3.1 In ihrer Beschwerde äussert sich die Beschwerdeführerin zur Frist,
zur Zuständigkeit und zu ihrer grundsätzlichen Beschwerdelegitimation.
Sie äussert sich hingegen nicht dazu, ob ihr ein nicht wieder gutzumachen-
der Nachteil entsteht. Sie scheint jedoch in ihrer materiellen Begründung
von einem Nachteil auszugehen, wenn sie vorbringt, die angeordnete vor-
sorgliche Massnahme sei unverhältnismässig. In diesem Sinne ist der
Nachteil als doppelrelevante Tatsache zu sehen und es ist auch die mate-
rielle Begründung beizuziehen. Auch dies hilft der Beschwerdeführerin al-
lerdings nicht, denn die diesbezüglichen Behauptungen müssen als unsub-
stantiiert bezeichnet werden. In ihrer gesamten, knappen Eingabe bringt
die Beschwerdeführerin nichts vor, was als Nachteil für sie gelten könne,
mit möglicher Ausnahme des Satzes "Die [...] Teilnahme am Eignungstest
von Studierenden, [...] bei denen noch nicht abschliessend geklärt ist, ob
sämtliche Zulassungsbedingungen erfüllt sind, ist nicht vorgesehen und
würde der Aufgabe des Eignungstests, nämlich die Zahl der qualifizierten
Studienanwärter auf die Anzahl der vorhandenen Studienplätze zu redu-
zieren, widersprechen."; auch hier ist allerdings nicht eigentlich ein über
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das Missfallen an der vorinstanzlichen Anordnung hinausgehender Nach-
teil substantiiert dargetan. Zwar ist erkennbar, dass es der Beschwerdefüh-
rerin um die Planungssicherheit hinsichtlich der zu verteilenden Studien-
plätze geht. Ihre Ausführungen lassen aber nicht erkennen, inwiefern und
wo diese konkret gefährdet ist, wenn der Beschwerdegegner provisorisch
an der Eignungsprüfung teilnimmt.
1.3.2 Die Beschwerdeführerin hat den behaupteten Nachteil zu substanti-
ieren, ausser dieser liege offensichtlich und unzweifelhaft vor (vgl. Urteil
des BVGer B-1635/2014 vom 2. Oktober 2014 E. 1.4, mit weiteren Hinwei-
sen). Nach dem Gesagten bringt die Beschwerdeführerin nichts derglei-
chen vor, obwohl von ihr als Bundesbehörde erwartet werden könnte, eine
Verfügung sachgerecht bzw. substantiiert anzufechten. Es ist aber zu prü-
fen, ob ein Nachteil offensichtlich und unzweifelhaft vorliegt.
1.3.3 Zunächst sind administrative Aufwände für die An- und Abmeldung
des Beschwerdegegners an den Eignungstest denkbar. Diese Nachteile
sind allerdings von untergeordneter Bedeutung, denn es obliegt ohnehin
der Beschwerdeführerin, die Studienanwärterinnen und -anwärter an den
Eignungstest anzumelden. Die Vorinstanz hat ihre vorsorgliche Mass-
nahme unter die Bedingung gestellt, dass sich der Beschwerdegegner bis-
her korrekt und fristgerecht angemeldet hat. Es ist kein Zusatzaufwand er-
sichtlich, der aus der zusätzlichen Anmeldung eines weiteren Kandidaten
im Rahmen der übrigen Kandidaturen erfolgt. Auch die Abmeldung im Fall
eines negativen Hauptentscheids fällt nicht ins Gewicht, scheint doch ge-
mäss Merkblatt "Test-Info Eignungstest für das Medizinstudium in der
Schweiz (EMS) Version 2022", S. 5, von swissuniversities eine Abmeldung
vom Eignungstest bis zu zwei Wochen vor dem Testdatum ohne Weiteres
möglich zu sein.
1.3.4 Weiter könnten Nachteile durch Korrekturaufwand entstehen. Auch
diese fallen aber nicht ins Gewicht: Einerseits wird der Eignungstest nicht
von der Beschwerdeführerin durchgeführt, sondern gemäss deren eigenen
Ausführungen von swissuniversities. Andererseits handelt es sich beim
Eignungstest um eine Prüfung im Antwort-Wahl-Verfahren (Multiple
Choice), die gerichtsnotorisch zwar in der Erstellung aufwändig sind, in der
Korrektur aber sehr einfach, da sie maschinell ausgewertet werden kön-
nen.
1.3.5 Schliesslich könnte noch eingewendet werden, dass das Beispiel des
Beschwerdegegners "Schule machen" könnte und sich so grosse Zahlen
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eigentlich nicht studienberechtigter Personen einen Zugang zum Eig-
nungstest verschaffen könnten, indem sie Beschwerde führen. Dazu ist ei-
nerseits festzuhalten, dass potentielle Beschwerdeführende es nicht selbst
in der Hand hätten, die Anmeldung herbeizuführen, sondern dass sie im-
merhin – wie der Beschwerdegegner – zunächst eine vorsorgliche Mass-
nahme von der Vorinstanz erwirken müssten. Abgesehen davon, dass die
Sorge um deren Arbeitslast deren Sache wäre und nicht diejenige der Be-
schwerdeführerin, hätte die Vorinstanz es ohne Weiteres in der Hand, dies-
falls durch eine strengere Handhabung ihres Spielraums zur Anordnung
vorsorglicher Massnahmen oder durch eine besonders rasche Erledigung
der Verfahren Gegensteuer zu geben. Andererseits ist das Missbrauchs-
potential gering, denn auch wenn ein Entscheid in der Hauptsache so spät
erfolgt, dass der Eignungstest absolviert wird, berechtigt selbst ein bestan-
dener Eignungstest für sich alleine noch nicht zum Studium, wenn die üb-
rigen Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt sind. Im Übrigen könnte die-
ses geringe Restmissbrauchspotential noch weiter reduziert werden, in-
dem die Vorinstanz anordnen (oder die Beschwerdeführerin beantragen)
würde, bei allfälliger Teilnahme am Eignungstest vor endgültiger Abklärung
der übrigen Zulassungsvoraussetzungen die Resultate des Eignungstests
bis zu einem allfälligen positiven Entscheid in der Hauptsache unter Ver-
schluss zu halten und ansonsten (also bei negativem Entscheid in der
Hauptsache) zu vernichten.
1.4 Zusammenfassend sind keine ausreichend konkreten und nicht wieder
gutzumachenden Nachteile dargetan oder offensichtlich und unzweifelhaft
gegeben, die der Beschwerdeführerin aufgrund der vorsorglichen Mass-
nahme drohen würden. Auf die Beschwerde ist also nicht einzutreten.
2.
Im Übrigen wäre die Beschwerde auch abzuweisen, wenn darauf einzutre-
ten wäre.
2.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts setzt der Entscheid über die An-
ordnung vorsorglicher Massnahmen Dringlichkeit voraus, d.h. es muss sich
als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen. Sodann
muss der Verzicht auf vorsorgliche Massnahmen für den Betroffenen einen
Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen ist, wofür ein tat-
sächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügt. Erforderlich ist
schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen den Aus-
schlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig
erscheint. Der durch den Endentscheid zu regelnde Zustand soll weder
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präjudiziert noch verunmöglicht werden. Vorsorgliche Massnahmen beru-
hen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die
Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt werden, wenn sie ein-
deutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hin-
gegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheid-
grundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (vgl.
BGE 130 II 149 E. 2.2; 127 II 132 E. 3). Befindet eine Behörde über vor-
sorgliche Massnahmen, ist sie nicht gehalten, für ihren Entscheid zeitrau-
bende tatsächliche oder rechtliche Abklärungen zu treffen, sondern kann
in erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen (vgl.
BGE 145 I 73 E. 7.2.3.2; 131 III 473 E. 2.3; 130 II 149 E. 2.2; 127 II 132
E. 3; neuerdings etwa die Urteile des BGer 1C_251/2020 vom 8. Novem-
ber 2021 E. 5.1; 2C_171/2020 vom 15. Juni 2020 E. 3.1; 2C_320/2019
vom 12. Juli 2019 E. 2.1).
2.2 Die Beschwerdeführerin verneint einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil des Beschwerdegegners (Rz. 9 f. der Beschwerde), wenn auf die
vorsorgliche Massnahme verzichtet würde. Dabei verkennt sie, dass der
Beschwerdegegner nur dann antragsgemäss zum Studium zugelassen
werden könnte, wenn er auch den Eignungstest bestanden hätte. Dies
setzt eine Teilnahme und das wiederum eine rechtzeitige Anmeldung an
den Eignungstest voraus. Ohne die vorsorgliche Massnahme würde ein
allfälliges Obsiegen des Beschwerdegegners die von ihm beantragte Zu-
lassung zum Studium um ein Jahr verzögern. Diese Verzögerung des Stu-
dienbeginns wäre ein nicht wieder gutzumachender Nachteil.
2.3 Darüber hinaus ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass keine be-
sondere Dringlichkeit vorliege, denn es sei fraglich, ob bis zum Beginn des
Herbstsemesters 2022 ein rechtskräftiger Entscheid in der Hauptsache
vorliege (Rz. 11 der Beschwerde). Sie bringt zu Recht nicht vor, dass ein
Entscheid in der Hauptsache bis zu diesem Zeitpunkt ausgeschlossen
wäre. Dieser Entscheid müsste im Übrigen nicht rechtskräftig, sondern
bloss wirksam sein, was die Vorinstanz durch Entzug der aufschiebenden
Wirkung einer allfälligen Beschwerde herbeiführen könnte. Diesfalls be-
steht aber die Dringlichkeit fort, denn es müsste bis zu diesem Zeitpunkt
geklärt sein, ob der Beschwerdegegner aufgrund seiner Resultate des Eig-
nungstests einen Studienplatz erhalten könnte; dies setzt insbesondere
eine rechtzeitige Anmeldung an den Test voraus, die nur durch die vorsorg-
liche Massnahme gewährleistet werden kann.
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2.4 Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin auf die Unverhältnis-
mässigkeit der vorinstanzlichen vorsorglichen Massnahme (Rz. 12 ff. der
Beschwerde). Es ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin da-
mit die vorinstanzliche Interessenabwägung kritisiert. Eine eigentliche Aus-
einandersetzung mit den involvierten Interessen legt die Beschwerdefüh-
rerin nicht dar, geschweige denn geht sie auf deren Abwägung ein. Nach
der vorinstanzlichen Beurteilung, in die das Bundesverwaltungsgericht
nicht ohne Not eingreift (vgl. zu einer ausführlichen Begründung in ver-
wandtem Zusammenhang das Urteil des BVGer B-4678/2021 vom
22. Februar 2022 E. 3.5), ist die Erfolgsprognose unklar (Ziff. 5.1). Die vor-
sorgliche Massnahme führt für die Beschwerdeführerin zu keinem nen-
nenswerten konkreten Nachteil (vorstehend E. 1.3), während dem Be-
schwerdegegner durch den Verzicht darauf ein Nachteil drohen würde (vor-
stehend E. 2.2). Nachdem die Beschwerdeführerin wie gesagt auch keine
allfälligen Interessen in ihrer Beschwerde darlegt und solche auch nicht
ersichtlich sind, geht die Interessenabwägung zugunsten des Beschwer-
degegners aus.
2.5 Soweit die Beschwerdeführerin mit der Unverhältnismässigkeit eine
über die Interessenabwägung hinausgehende Verletzung des Verhältnis-
mässigkeitsgebots meint, wäre sie daran zu erinnern, dass sie eine staat-
liche Behörde ist. Das Verhältnismässigkeitsgebot dient dazu, die Privaten
vor übermässiger staatlicher Einwirkung zu bewahren; es geht nicht um
den Schutz der Behörden vor der mit der Erfüllung ihrer Dienstpflicht ein-
hergehenden Arbeit.
2.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorinstanzlich angeordnete
vorsorgliche Massnahme nicht zu beanstanden wäre, wenn auf die Be-
schwerde eingetreten werden könnte. Insofern wäre nicht ersichtlich, dass
sich die Vorinstanz einen unrichtigen oder unvollständigen Sachverhalt
oder eine anderweitige Bundesrechtsverletzung vorwerfen lassen müsste.
3.
Die unterliegende Beschwerdeführerin ist eine Bundesbehörde, von der
keine Verfahrenskosten erhoben (Art. 63 Abs. 2 VwVG) und der keine Par-
teientschädigung zuzusprechen ist (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Beschwerdegegner hat
sich am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt, weshalb ihm keine Entschä-
digung zuzusprechen ist (Art. 7 Abs. 1 VGKE; vgl. Urteil des BVGer
C-5458/2013 vom 24. September 2015 E. 8.2).
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