Decision ID: 1d34ad26-e29e-4804-a4f8-a440e84d33b3
Year: 2011
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung aus Mietvertrag
Berufung gegen ein Urteil des Mietgerichtes des Bezirkes Horgen vom
29. Juli 2010; Proz. MD080014 (einfaches und rasches Verfahren)
Rechtsbegehren:
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern Fr. 63'500.-- nebst Zins zu 5% seit dem 4. März 2008 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,6% ) zulasten des Beklagten.
Urteil des Mietgerichtes Horgen vom 29. Juli 2010:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern Fr. 54'324.70 nebst Zins zu 5% seit dem 4. März 2008 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 8'400.–.
3. Die Kosten werden zu 5/6 dem Beklagten und zu 1/6 den Klägern auferlegt.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern gemeinsam eine reduzierte Pro-
zessentschädigung von Fr. 9'200.– (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7.6%) zu bezahlen.
5./6. Mitteilung / Rechtsmittel.
(act. 34 S. 35)
Berufungsanträge:
Des Beklagten (act. 43):
1. Das Urteil des Mietgerichtes Horgen vom 29. Juli 2010 sei aufzuheben und
die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz .
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3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzliche , zur Zeit 7,6%) - unter solidarischer Haftung - zulasten der /Appellaten 1 und 2.
Der Kläger (act. 48):
1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zulasten des
Appellanten.

Das Gericht zieht in Betracht:
1.1 Mit Wirkung ab 1. April 1994 mieteten die Kläger vom Beklagten für
Fr. 5'500.-- monatlich das neu erstellte Einfamilienhaus auf Kat.Nr. ... auf dem
D._ in der Gemeinde E._. Das Objekt hat nach Darstellung des Beklag-
ten einen Verkehrswert von Fr. 3 bis 3,5 Mio. Der Vertrag war auf fünf Jahre fest
geschlossen, mit einer Verlängerungsoption der Mieter für weitere fünf Jahre. Am
Tag des Vertragsschlusses besprachen die Parteien detailliert, welche Seite wel-
che Arbeiten noch ausführen werde, und wer die Kosten dafür bezahle (SB-
act. 2). Im September 2006 kündigten die Kläger die Miete per Ende März 2007;
aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Beklagten zogen sie schon
im Laufe des Novembers 2006 aus.
Streitig sind Ansprüche der Kläger für Investitionen am Mietobjekt, welche
sie auf eigene Kosten vornahmen. In Stichworten geht es um folgende Arbeiten
und darauf bezügliche Forderungen: Grosser Wintergarten Fr. 15'000.--, Klima-
entlüftung Fr. 2'500.--, EKZ-Stromanschluss Fr. 2'000.--, Pergola Fr. 8'000.--, Ter-
rainerweiterung Fr. 20'000.--, Sauna und Dusche Fr. 13'000.--, Laminat
Fr. 6'000.-- (act. 3/2). Von der Summe von Fr. 66'500.-- bringen die Kläger unter
dem Titel Mängel bei Rückgabe der Sache Fr. 3'000.-- in Abzug, und das ergibt
die eingeklagten Fr. 63'500.--. Davon anerkennt der Beklagte Fr. 1'815.--, weil die
Kläger für den nicht ganz konsumierten letzten Monat die Miete vorausbezahlt
hatten.
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1.2 Das Mietgericht heisst die Klage in einem reduzierten Umfang gut und
verpflichtet den Beklagten, den Klägern Fr. 54'324.70 nebst Zins zu bezah-
len. Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten. Die Kläger haben weder
selbständige noch Anschlussberufung erhoben, sodass die teilweise Abweisung
ihrer Klage rechtskräftig geworden ist (§ 260 Abs. 1 ZPO/ZH; nach neuem Recht
würde es gleich sein, Art. 315 Abs. 1 ZPO).
Das Verfahren in der Berufung wurde nach Beizug der Akten von Schlich-
tungsbehörde und Mietgericht schriftlich geführt, die Berufungsantwort der Kläger
wurde dem Beklagten am 6. Dezember 2010 zugestellt.
2.1 Der Beklagte bemängelt in prozessualer Hinsicht, dass das Mietgericht
keinen Augenschein durchführte, und er verlangt, dass das nachgeholt werde. Er
will damit den Nachweis führen, dass die Mieterbauten keinen Mehrwert schufen
(act. 43 S. 5).
Das Mietgericht lud nach der mündlichen Hauptverhandlung und dem Schei-
tern eines ersten Vergleichsversuchs zu einem Augenschein und zu einer an-
schliessenden Vergleichsverhandlung vor (Prot. I S. 24). Nachdem der Beklagte
mitteilen musste, er könne die neuen Mieter nicht erreichen und daher den Zu-
gang zum Objekt nicht sicher stellen, verzichtete das Gericht auf den Augen-
schein und führte nur eine persönliche Befragung des Klägers und eine Ver-
gleichsverhandlung durch. In der Folge nahm es Beweise ab, allerdings nicht den
vom Beklagten in den Parteivorträgen (so in act. 8 passim) beantragten Augen-
schein. Nach den Erwägungen des Mietgerichtes, dass einerseits ein Mehrwert
objektiv festzulegen sei und sich im Wesentlichen nach den aufgewendeten Kos-
ten und der Amortisationsdauer bemesse, und dass der Beklagte aus rechtlichen
Gründen Mängel der Einbauten nicht (mehr) geltend machen könne, war ein Au-
genschein allerdings auch nicht nötig. Dass im Zusammenhang mit Vergleichs-
bemühungen zu einem Augenschein vorgeladen wird, entspricht gängiger Praxis
namentlich auch dort, wo es auf den Augenschein unter streng prozessualen Ge-
sichtspunkten nicht ankommt. Die einmal erfolgte Vorladung gab den Parteien
nicht gleichsam ein unbedingtes Recht darauf.
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2.2 Das Mietgericht erliess einen Beweisauflagebeschluss (Prot. I S. 32).
Zu Recht moniert der Beklagte, dass das im gemäss § 53 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO/ZH
anwendbaren einfachen und raschen Verfahren unrichtig war (act. 43 S. 5 ff.).
Dass das Gericht nach den Parteivorträgen den Beweisabnahmebeschluss sofort
erlassen "kann" (§ 141 ZPO/ZH), lässt nach der konstanten Praxis der Kammer
keinen Spielraum für eine Beweisauflage im Sinne von § 136 ZPO/ZH. Unter
neuem Recht wird das in allen Verfahren so sein (zu den Regeln fürs Behaupten
und das Bezeichnen der Beweismittel Art. 221 Abs. 1 lit. e, Art. 222 Abs. 2, ferner
Art. 219 ZPO, für den Inhalt der neuen Beweisverfügung, die der Sache nach den
zürcherischen Beweisabnahmebeschluss übernimmt, Art. 154 ZPO).
Zu Unrecht widerspricht der Beklagte dem von der Vertreterin der Kläger in
den Prozess eingeführten und vom Mietgericht übernommenen Argument, es
dürften keine Beweismittelnennungen "aus dem Recht gewiesen" werden, wenn
die Beweisauflage auch an sich zu Unrecht erfolgte. Wohl ist richtig, dass die Par-
teien unter der Geltung der Untersuchungsmaxime nicht von der aktiven Mitwir-
kung am Verfahren dispensiert sind. Wenn also ein Zeuge nicht genannt, eine Ur-
kunde nicht vorgelegt wird, ist es kein Verfahrensfehler, wenn das Gericht danach
nicht extra fragte. Gleichwohl gibt es für die Parteien bis zum Urteil keine Noven-
Beschränkung wie heute nach § 114 ZPO/ZH resp. neu nach Art. 229 Abs. 3
ZPO: neue Beweismittel sind insbesondere zulässig, wenn das Gericht sie von
Amtes wegen zu beachten hat (§ 115 Ziff. 5 ZPO/ZH) resp. wenn das Gericht den
Sachverhalt von Amtes wegen abklären muss (Art. 229 Abs. 3 ZPO; "Abklären"
hier als gesetzestechnisch unglücklicher Oberbegriff für die vom Gesetz sonst
verwendeten Begriffe "Feststellen" und "Erforschen"). Und der Sachverhalt ist im
vorliegenden Verfahren von Amtes wegen festzustellen (Art. 274d Abs. 3 aOR;
nach neuem Recht würde es bei einem reinen Forderungsstreit wie hier nur bis zu
einem Streitwert von Fr. 30'000 so sein: Art. 243 Abs. 2 lit. c und Art. 247 Abs. 2
lit. b Ziff. 1 ZPO).
Fragen kann man sich also höchstens, ob das Mietgericht mit der Beweis-
auflage in dem Sinn zu weit ging, als es einer Partei "Rat gab" und damit einen
Ablehnungsgrund setzte (§ 96 Ziff. 2 GVG/ZH; ZR 90/1991 Nr. 37). Unter der sehr
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weit gehenden Praxis des Kassationsgerichtes, welches den Schutz der richterli-
chen Fragepflicht im Sinne von § 55 ZPO/ZH bekanntlich nicht nur selber unbe-
holfenen, sondern auch unbeholfen vertretenen Parteien angedeihen lässt, ist das
nicht anzunehmen. Zudem geht es unter dem geltenden Recht (Art. 274d Abs. 3
aOR) und nach der Fragepflicht der dritten Stufe des neuen Rechts (in der Folge
von Art. 56, Art. 247 Abs. 1, Art. 247 Abs. 2 und Art. 296 ZPO) darum, dass das
Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt - wogegen bereits schon die
zweite Stufe im vereinfachten Verfahren allgemein vom Gericht verlangt, "durch
geeignete Fragen darauf hinzuwirken, dass die Parteien [...] die Beweismittel be-
zeichnen". Eine Beweisauflage alten Rechts ist nichts Anderes als ein Hinwirken
darauf, dass die Parteien die Beweismittel bezeichnen - ergänzt durch die nach
Treu und Glauben nötige Angabe, worüber Beweis abgenommen werden soll,
und wer die Beweislast trägt (dazu SJZ 104/2008 S. 474). - Und selbst wenn man
annähme, das Mietgericht sei unter Ausstands-Gesichtspunkten zu weit gegan-
gen, wäre ein Ausstandsbegehren in der Berufung auch nach bisherigem Recht
verspätet gewesen (Diggelmann, Dike-Kommentar ZPO, Art. 49 N 101 und Fn. 3,
online-Stand 22. November 2010).
Der objektive Verfahrens-Fehler, dass das Mietgericht eine Beweisauflage
erliess, hat demnach keine Folgen für das Verfahren.
2.3 Die Grundlagen für einen Anspruch der Kläger sind im angefochtenen
Urteil sorgfältig und detailliert dargestellt (S. 6 ff.). Der Beklagte wiederholt in der
Berufung zwar seinen abweichende Standpunkt, wie er ihn dem Mietgericht vor-
trug, bringt aber keine neuen Gesichtspunkte ein. Es kann daher zustimmend auf
die Erwägungen der ersten Instanz verwiesen werden (§ 161 GVG). In der Beru-
fung kritisiert der Beklagte zwar die rechtliche Auffassung des Mietgerichts zur
Frage, ob und wann der Vermieter die Entfernung von Mieterbauten verlangen
kann. Gleichzeitig betont er aber, dass er die Wiederherstellung des ursprüngli-
chen Zustandes nicht verlange (act. 43 S. 12). Das steht einem Mehrwertan-
spruch nicht entgegen, dieser ist aber auch nicht davon abhängig, dass ein aus-
drücklicher Verzicht vorläge. Richtig ist, dass eine Entschädigung ausser Betracht
fiele, wenn der Beklagte die Wegschaffung der Einbauten vorbehalten hätte
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(Art. 260a Abs. 2 OR). Das ist nicht der Fall. Zu entscheiden ist also, ob die Klä-
ger grundsätzlich Anspruch auf Vergütung von bestimmten Aufwendungen haben,
wie hoch diese Vergütung gegebenenfalls ist, endlich, ob und in welchem Betrag
Mängel solcher Mieterbauten eine Rolle spielen.
2.41 Die Kläger liessen im Keller eine Sauna und eine Dusche installieren,
und im Zusammenhang damit eine Entlüftungsanlage. Zutreffend nimmt das Miet-
gericht an, der Beklagte habe dem gültig zugestimmt. Im Mietvertrag vom 28. Ja-
nuar 1994 wurde ausdrücklich festgehalten, dass "verbleibende Bau- und Umge-
bungsarbeiten" noch bis zum 31. März 1994 auszuführen seien, und in einer von
einem Treuhänder Eberle verfassten "Aktennotiz" über eine Besprechung vom
gleichen Tag heisst es: "Sauna und Dusche: Im UG (grosser Keller links) werden
die Installationen mit Zustimmung vom Vermieter gemacht. Organisation und Kos-
ten gehen zu Lasten Vermieter" (SB-act. 2, drittes Blatt). Dass er den Klägern
"sagte, dass sie eine Sauna installieren könnten, wenn sie dies wollten", gibt der
Beklagte ausdrücklich zu (Prot. I S. 27). Er hat zudem schon am 26. Juli 2006
schriftlich erklärt, dass er diversen baulichen Veränderungen "nur aus goodwill
zugestimmt habe, ohne damit einen Mehrwert anzuerkennen" (act. 9/1). Ob aus
"goodwill" oder aus anderen Gründen, spielt hier keine Rolle, ebenso wenig noch
die Frage des Mehrwertes. Bei der Zustimmung zu den "diversen baulichen Ver-
änderungen" im Zusammenhang mit dem unstreitigen Umstand, dass man am
Tag des Mietvertragsschlusses in Gegenwart eines Protokollführers vereinbarte,
die Mieter würden die "Organisation" von Sauna und Dusche vornehmen, ist der
Beklagte zu behaften, und damit ist auch die Schriftlichkeit erfüllt. Sollte man das
nicht annehmen, wäre doch sein Beharren auf der in Art. 260a Abs. 1 OR zu Be-
weiszwecken vorgesehenen Schriftlichkeit missbräuchlich, wie das Mietgericht zu-
treffend findet. Richtig ist auch, dass die installierte Entlüftung mit Einbau und Be-
trieb der Sauna so eng zusammen hängt, dass die Zustimmung auch dafür zu
gelten hat.
Das Mietgericht hat zutreffend den Einwand des Beklagten verworfen, er
habe eine Mehrwertentschädigung ausdrücklich wegbedungen (Urteil S. 14), es
kann darauf ohne Ergänzungen verwiesen werden.
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Der Beklagte macht geltend, seine Zustimmung, wenn es sie denn gab, hät-
te sich nicht auf den konkreten Standort der Sauna bezogen. Am falschen Ort im
Keller, zudem an einer unbeheizten Wand aufgestellt, habe der Betrieb trotz der
(aufgrund dieser Umstände nötigen) Entlüftung Schimmelpilzbildung verursacht.
Das Mietgericht behaftet ihn aber zu Recht dabei, dass er in der persönlichen Be-
fragung einräumte, er habe den Standort "nicht speziell thematisiert", es war ihm
"egal, wo die Kläger die Sauna einbauen würden, links oder ganz links. An der
Stelle, an welcher die Sauna installiert worden war, hatte es am meisten Platz da-
für" (Prot. I S. 27). Damit bezog sich seine Zustimmung also gerade auch auf den
Standort, welchen er heute als ungeeignet bezeichnet. Das ist ein widersprüchli-
ches Verhalten, das nicht geschützt werden darf. Im unbeheizten Keller entwickel-
te sich aus dem Dampf Kondenswasser, und daher war die Entlüftung wenn nicht
notwendig so doch mindestens nützlich. Damit kommt es auf die Behauptung der
Kläger nicht an, der "Keller links" sei seinerzeit anders als heute ein einziger
Raum gewesen (Prot. I S. 20).
Der Beklagte macht geltend, wenn er einem Mieterbau zugestimmt haben
sollte, so in Unkenntnis über die rechtlichen Folgen und daher in einem wesentli-
chen Irrtum. Entgegen der Stellungnahme der Kläger können rechtliche Verhält-
nisse an sich Gegenstand eines wesentlichen Irrtums sein, so etwa die zonen-
rechtliche Situation eines Baugrundstücks. Das Wissen um die zwingenden recht-
lichen Folgen einer Vereinbarung ist aber nach Treu und Glauben keine notwen-
dige Vertragsgrundlage. Im Übrigen hälfe dem Beklagten auch die Berufung auf
Irrtum nicht, da er diesen jedenfalls seiner Fahrlässigkeit zuzuschreiben und auf
dem Weg über Art. 26 OR die Kläger gleichwohl zu entschädigen hätte. Er be-
streitet daher zu Unrecht einen grundsätzlichen Vergütungsanspruch der Kläger.
Zutreffend hat das Mietgericht den Klägern ihren im Berufungsverfahren frei-
lich nicht aufrecht erhaltenen Anspruch aus der Demontage der Sauna durch den
Beklagten und der Unmöglichkeit, die Bauteile an ihrem neuen Wohnort zu ver-
wenden, verweigert. Die Sauna wurde Bestandteil des Grundstücks und war da-
mit Eigentum des Beklagten. Über einen Mehrwert aus dem Einbau im Sinne von
Art. 260a OR hinaus haben die Kläger keine Ansprüche.
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Eine andere Frage ist es, ob Sauna, Dusche und Entlüftung bei Beendigung
der Miete Mängel aufwiesen, denn das könnte für die Festlegung der Mehrwert-
entschädigung wesentlich sein. Wegen seiner Zustimmung zum konkreten Stand-
ort ist dem Beklagten allerdings die Berufung auf Probleme gerade mit diesem
Standort verschlossen. Davon nicht betroffen ist seine Behauptung, die Dusche
sei unfachmännisch eingebaut worden und der Ablauf habe nicht recht funktio-
niert (act. 8 S. 10). Das wiederum hat nach seiner eigenen Darstellung sein Ver-
treter bei der Übergabe des Mietobjektes nicht gerügt (act. 8 S. 4).
Damit bleibt die Bestimmung der Höhe einer Entschädigung. Das Mietge-
richt geht von Kosten in der Höhe von Fr. 27'486.25 und Fr. 5'112.-- aus (Urteil
S. 15 f. und S. 27). Die Einwendungen des Beklagten gegen die Berücksichtigung
von erst nach der an sich unzulässigen Beweisauflage produzierten Urkunden
sind nicht stichhaltig (dazu vorstehend 2.2). Zu folgen ist dem Mietgericht auch
darin, dass die Entschädigung im Sinne von Art. 260a Abs. 3 OR zwar unter Be-
rücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalles, aber doch nach einem objek-
tivierten Massstab zu bemessen ist. Es kann daher von den Klägern nicht verlangt
werden, dass sie einen effektiven und genau bestimmten Anteil an der von ihren
Nachfolgern bezahlten Miete auf den Einbau der Sauna zurück führen, und eben-
so wenig kommt es darauf an, ob der Beklagte den Aufschlag auf dem Mietzins
formell mit der Anpassung an die Orts- und Quartierüblichkeit begründete. In dem
Objekt gehobenen Standards trägt eine Sauna objektiv zur Wertvermehrung bei.
Ein rechtzeitig geltend gemachter und nicht vom Beklagten selber mit verursach-
ter Mangel wäre zu berücksichtigen und könnte die Entschädigung bis auf Null
drücken; im konkreten Fall kann sich der Beklagte darauf aber wie gesehen nicht
berufen. Es mag sein, wie der Beklagte geltend macht, dass der Erwerb der Lie-
genschaft durch die Kläger eine von beiden Seiten in Aussicht genommene Opti-
on war. Die Mehrwertentschädigung des Gesetzes hängt aber nicht davon ab,
dass die Parteien des Mietvertrages mit Sicherheit davon ausgingen, der Vertrag
werde einmal aufgelöst werden. Die verhältnismässig lange Dauer des Vertrags-
verhältnisses (von 1994 bis 2006) führt auch dazu, dass die Entschädigung sich
verhältnismässig stark reduziert (dazu sogleich).
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Die Methode des Mietgerichtes, die tatsächlichen Investitionskosten als
Ausgangspunkt zu nehmen und sie nach einer angemessenen Amortisationsdau-
er zu reduzieren, ist daher hier angebracht. Auf die Rechnung im Einzelnen (Urteil
S. 17 und S. 28) kann zustimmend verwiesen werden.
Den Klägern steht unter dem Titel Sauna/Dusche/Entlüftung ein Mehrwert-
anspruch von Fr. 11'373.80 (Sauna), Fr. 1'122'70 (Dusche) und Fr. 1'363.20 (Ent-
lüftung) zu, zusammen also Fr. 13'859.70.
2.42 Der Erstellung eines Wintergartens hat der Beklagte zugestimmt, in-
dem er das entsprechende Baugesuch unterzeichnete; das stellt er in der Beru-
fung nicht (mehr) in Abrede. Ohne Ergänzungen kann auf die Erwägungen des
Mietgerichtes zur grundsätzlichen Entschädigungspflicht des Beklagten verwiesen
werden.
Die Kläger machten geltend, für den Wintergarten hätten sie Fr. 24'000.--
bezahlt (act. 6 S. 3), der Beklagte bestritt es (Prot. I S. 6). Zum Beweis liegt einzig
die Rechnung der Metallbau F._ vor (nicht akturiertes Papier im Faszikel
act. 3/3). Das ist ein Akontogesuch über den Betrag von Fr. 8'000.--, und in dieser
Höhe anerkennt der Beklagte eine Zahlung der Kläger, auch wenn das Dokument
sie genau genommen nicht beweist. Der Vermerk "(1. 1/3 bei Bestellg.) Preis pau-
schal Fr. 24'000.--" ist ein Indiz dafür, dass die ganze Sache am Ende diese Fr.
24'000.-- kostete, aber kein stringenter Beweis - umso mehr, als der Vermerk
nach seiner Art und nach bei einem Laien möglichen Beurteilung der Schrift eher
vom Architekten stammen dürfte als vom Rechnungssteller. Nach einer Akonto-
zahlung pflegen weitere Rechnungen gestellt zu werden, allerdings sind diese
hier nicht bewiesen. Für den Wintergarten sind demnach Erstellungs-Kosten von
Fr. 8'000.-- und die Kosten der Bewilligung (Fr. 144.-- und Fr. 231.--) nachgewie-
sen. Mit der vom Mietgericht angenommen Lebensdauer des Wintergartens von
25 Jahren gerechnet ergibt sich rechnerisch ein Restwert bei Vertragsauflösung
von Fr. 4'690.--.
Der Beklagte bestreitet den Klägern auch diesen reduzierten Anspruch. Weil
die Ausführung des Wintergartens (durch Herausbrechen der Balkontüre und des
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Wohnzimmerfensters) die Baubewilligung verletzte, habe er das wieder herstellen
müssen, abgesehen davon, dass das Öffnen des Wohnzimmers zum unbeheizten
Wintergarten Schimmelbildung, Wärmeverlust und Zugluft zur Folge hatte, diverse
Fensterdichtungen schadhaft waren und sich mehrere Fenster nur schlecht öffnen
liessen (act. 8 S. 7 f.). Er stellt unter diesem Titel verschiedene Positionen zur
Verrechnung: Fr. 8'6919.90 für "Montagekosten für Fenster und Balkontüre sowie
Instandstellungskosten (...) darin eingeschlossen die Demontage des kleinen Win-
tergartens" (act. 8 S. 8 und act. 9/3), Aufwendungen der Verwaltung von
Fr. 2'636.20 (act. 8 S. 8 und act. 9/4), ferner für "Demontage des kleinen Winter-
gartens" und für Reinigungsarbeiten Fr. 8'617.90 und Fr. 853.80 (act. 8 S. 9, act.
9/5), endlich für ein Partei-Gutachten zum Zustand der Objekte Fr. 2'185.50 (act.
8 S. 9 und act. 9/6). Die Kläger bestritten die Berechtigung dieser Positionen
(Prot. I S. 13 f.).
Nach Darstellung des Beklagten hat sein Vertreter Pfister anlässlich der
Rücknahme des Mietobjektes verschiedene Mängel gerügt, unter anderem "Ver-
glasung kleiner Wintergarten (recte: offener Balkon mit Verglasung gegen den
Wind) defekt, Fenster schlecht bedienbar etc." (act. 8 S. 4). Dafür einigten sich die
Parteien auf eine pauschale Zahlung von Fr. 3'000.-- (oben, Ziff. 1.1 am Ende).
Daran ist der Beklagte gebunden, und über die Fr. 3'000.-- kann er keinen An-
spruch unter dem Titel Mängel geltend machen.
Anders verhält es sich mit dem Umstand, dass die Kläger entgegen der
Baubewilligung (welche ausdrücklich vorgab, die Terrasse werde "nicht zu Wohn-
zwecken genutzt": act. 3/3 zweites Blatt) das Wohnzimmer gegen den Wintergar-
ten öffneten. Auch wenn der Beklagte diese illegale bauliche Veränderung gese-
hen und als solche erkannt haben sollte (was er bestreitet), konnten die Kläger
nach Treu und Glauben nicht annehmen, das bedeute eine rechtlich wirksame
Zustimmung - eine solche war nur schon wegen Art. 20 Abs. 1 OR ungültig. Ein
baurechtlich unerlaubter Umbau schafft keinen dem Vermieter zurechenbaren
Mehrwert. Der Beklagte scheidet nicht aus, für welche Arbeiten er wie viel bezahlt
hat, konkret einerseits für die Wiederherstellung des unerlaubt geöffneten Wohn-
raums, anderseits für die durch die erwähnten Fr. 3'000.-- pauschal abgegoltenen
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Mängel. Ein Verrechnungsposten lässt sich daher unter diesem Titel nicht bestim-
men. Anderseits haben aber auch die Kläger nicht ausgeschieden, welche ihrer
Kosten auf den grossen Wintergarten entfallen, wie er baubewilligt wurde, und
was die unerlaubte Öffnung von Fenster und Türe kostete, und damit ist schon die
Bestimmung eines Restwertes der erlaubten Veränderungen unmöglich.
Aus der Erstellung des Wintergartens steht den Klägern damit kein An-
spruch zu.
2.43 Zur Pergola hat das Mietgericht ausgeführt, was auszuführen ist, und
das Obergericht schliesst sich diesen Erwägungen an, insbesondere ist auf die
vorstehenden Erwägungen zu den nachträglich eingereichten Beweismitteln zu
verweisen (Ziff. 2.2, hier zur Frage, ob die Kläger die Kosten der Pergola tatsäch-
lich zahlten). Zu präzisieren ist einzig, dass auch in diesem Fall mögliche Mängel
bei Rückgabe der Mietsache durch den pauschalen Betrag von Fr. 3'000.-- abge-
golten sind.
Die Fr. 8'000.-- unter diesem Titel sind zu übernehmen.
2.44 Endlich geht es um eine "Terrainerweiterung" im Jahr 2000, entgegen
dem Wortlaut offenkundig nicht um eine Vergrösserung des Grundstücks, son-
dern um eine Erweiterung der ebenen Fläche im Bereich der an sich bestehenden
Hanglage um rund 40 m2 (act. 6 S. 5, Prot. I S. 2 f.). Der Beklagte anerkennt,
dass er dieser Massnahme an sich zustimmte. Er übernahm Fr. 15'000.--, die
Kläger zahlten nach eigener Darstellung insgesamt Fr. 26'204.35 (Prot. I S. 2,
act. 3/8-11). Der Beklagte räumt ein, dass die Fr. 15'000.-- die Hälfte der Kosten
des Baugeschäfts G._ darstelle (act. 9/10); für Weiteres wie die Bepflan-
zung, eine Sprinkler-Anlage etc. habe er keine Zustimmung gegeben (act. 8 S.
11).
Zutreffend erwägt das Mietgericht, dass die Parteien die Kosten anteilig
übernahmen, sei nicht als Verzicht der Mieter auf eine Entschädigung im Sinne
von Art. 260a OR zu verstehen. Das ergibt sich auch aus der Überlegung, dass
im Regelfall die Mieterschaft die ganzen Kosten von durch sie veranlassten Ver-
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änderungen zahlt. Es ist nicht zu rechtfertigen, ihr den gesetzlichen Anspruch zu
verweigern, weil der Vermieter bereits von Anfang an einen Teil selber über-
nimmt. Allerdings ist zu fragen, für welche Arbeiten im Zusammenhang mit der
Terrainaufschüttung der Beklagte seine Zustimmung gab. Eine schriftliche Ver-
einbarung existiert nicht. Nach den je von beiden Seiten eingereichten Rechnun-
gen des Baugeschäftes G._ (act. 3/11, 9/10) ging es im Hauptbetrag (näm-
lich Fr. 15'000.-- plus Fr. 14'000.-- = Fr. 29'000.--) um eine "Schwellenwand", das
heisst um die Abstützung einer zusätzlichen Aufschüttung. Über weitere Arbeiten
wurde nach den Akten nicht gesprochen, und die Kläger behaupten auch keine
weiter gehende Absprache. In den Rechnungen, welche die Kläger unter diesem
Titel anrufen (gemäss act. 6 S. 5 die act. 3/8-11), lassen sich nur wenige Positio-
nen als mehr oder weniger zwingend mit einer Terrainaufschüttung verbunden
eruieren: "Humus auffüllen, Rasen säen" (Fr. 1'032.50), "Humus" (Fr. 540.--),
"Motorkarrette" (Fr. 162.--, "Transport Material" (Fr. 120.--), "Rasensamen" und
"Rasendünger" (Fr. 88.-- und Fr. 33.70), alles zusammen Fr. 1'976.20, mit Mehr-
wertsteuer gerechnet (dazu act. 3/8) Fr. 2'124.40. Das Erstellen eines neuen
Zauns, weitere Bepflanzungen, ein Abschluss aus grossen Steinen oder die vom
Beklagten genannte Sprinkleranlage - welche in den genannten Rechnungen al-
lerdings nicht ohne Weiteres auffindbar ist - sind von der Zustimmung des Beklag-
ten zu einer Aufschüttung nicht erfasst.
Die den Klägern zurechenbaren Investitionen betragen also Fr. 14'000.--
(Schwellenwand) und Fr. 2'124.40 (weitere Arbeiten) oder Fr. 16'124.40. Die Ter-
rainaufschüttung an sich hat wohl keine begrenzte Lebensdauer, wohl aber die
als Abstützung erstellte Schwellenwand. Muss diese ersetzt werden, ist das nicht
ohne gewisse Erdarbeiten zu bewerkstelligen, welche bei der Erstellung der Auf-
schüttung im Rahmen der Kosten von gut Fr. 2'000.-- enthalten sind. Die Lebens-
dauer der Schwellenwand mit dem Mietgericht auf eine Lebensdauer von höchs-
tens dreissig Jahren geschätzt, berücksichtigt zum Einen, dass die Kläger das
Mietobjekt nach sechs Jahren verliessen und zum Anderen, dass die nicht dauer-
hafte Position "Rasen säen" einen kleinen Teil ausmacht, erscheint eine Entschä-
digung von Fr. 12'000.-- angemessen.
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2.5 Zusammengefasst stehen den Klägern Entschädigungen für Mieter-
bauten zu von Fr. 13'859.70 (Sauna etc.), Fr. 8'000.-- (Pergola) und Fr. 12'000.--
(Terrainaufschüttung). Von der Summe (Fr. 33'859.70) gehen die Fr. 3'000.-- für
Mängel ab, anderseits kommt die Gutschrift von Fr. 1'815.-- (Miete Rest Novem-
ber 2006) dazu, und es resultiert ein Guthaben der Kläger von Fr. 32'674.70.
Der Verzug trat ein, als die Kläger die Schlichtungsbehörde anriefen (SB-
act. 1), der verlangte Verzugszins von 5% ist der gesetzliche (Art. 104 OR).
3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind aufgrund der Streitwerte
von Fr. 63'500.-- (Mietgericht) resp. rund Fr. 54'000.-- (Obergericht) nach Obsie-
gen und Unterliegen zu regeln. Der Prozesserfolg der Kläger entspricht für die
erste Instanz ziemlich genau der Hälfte des eingeklagten Betrages, für das Beru-
fungsverfahren rund drei Fünfteln des hier noch Streitigen. Entsprechend sind die
Kosten zu verteilen. Der Beklagte hat den Klägern sodann im reduzierten Umfang
vom einem Fünftel des vollen Betrages (§ 68 Abs. 1 ZPO, 3/5 abzüglich 2/5) eine
Prozessentschädigung für das Berufungsverfahren zu bezahlen.