Decision ID: 7f708805-9c3e-408a-8a07-aa83ffc86c9b
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 13. November 2014 (CG080130-L)
Rückweisung: Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 2016 (vormaliges Verfahren LB140098-O)
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Rechtsbegehren: (Urk. 2/2 S. 1)
"1. Die Beklagten seien zu verpflichten, den Klägern ihre  aus der Realisierung der Überbauung D._/E._ ( bereits erfolgte Abgeltungen) herauszugeben, nämlich approximativ:
• an den Kläger 1 Fr. 1'217'000.00
• an den Kläger 2 Fr. 1'132'000.00 nebst 5% Zins ab 21. Juli 1998;
2. [...] 3. [...] unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Abschliessend beziffertes Rechtsbegehren:
(Urk. 173 S. 2)
"Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern ihre Gewinnanteile aus der Realisierung der Überbauung D._/E._ (abzüglich bereits erfolgter Abgeltungen) herauszugeben, nämlich:
• an den Kläger 1 CHF 841'868.00 nebst 5 % Zins ab 3. September 1998,
• an den Kläger 2 CHF 756'868.00 nebst 5 % Zins ab 3. September 1998;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. November 2014: (Urk. 196 = Urk. 202)
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, dem Klä-
ger 1 Fr. 739'698.20 und dem Kläger 2 Fr. 654'698.20, je nebst Zins zu 5 %
seit 3. September 1998, zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abge-
wiesen.
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2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 73'400.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 1'000.00 Zeugenentschädigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten, zuzüglich der Kosten aus dem obergerichtlichen Verfahren
LB070110 in der Höhe von Fr. 18'101.–, werden dem Beklagten auferlegt
und mit den geleisteten Vorschüssen verrechnet.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine Prozessentschädigung von
insgesamt Fr. 80'700.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen und den Kosten-
vorschuss von Fr. 600.– zu ersetzen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.
6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung schriftlich
und begründet beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung eingereicht
werden.
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 201 S. 2):
"Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. November 2014 (Prozess Nr. CG080130-L) sei vollumfänglich aufzuheben, und es sei die Klage abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzliche Mehrwertsteuer) zu Lasten der Kläger."
der Kläger und Berufungsbeklagten (Urk. 212 S. 2):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, und es sei das Urteil der 2.  des Bezirksgerichtes Zürich CG080130-L vom 13. November 2014 zu ;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des /Beklagten."
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Erwägungen:
I.
1. Der Kläger 1, der Kläger 2 und der Beklagte schlossen sich mit Gesell-
schaftsvertrag vom tt.mm.1993 zu einer einfachen Gesellschaft mit dem Namen
"Konsortium D._" zusammen, deren Zweck darin bestand, die Liegenschaft
D._ in E._/ZH zu überbauen und anschliessend die Gesamtüberbauung
gewinnbringend zu verkaufen (Urk. 2/3/5). Das Konsortium bezweckte insbeson-
dere den Abschluss eines auf den Namen des Klägers 1 eingetragenen Kauf-
rechts an der Liegenschaft (Ziff. 2.1), die Überbauung und Realisierung dieser
Liegenschaft (Ziff. 2.2) und den möglichst gewinnbringenden Verkauf dieser Lie-
genschaft (Ziff. 2.3). Die Gesellschafter waren zu je einem Drittel am Konsortium
beteiligt und nahmen entsprechend ihrer Beteiligung am Konsortium am Ge-
schäftsergebnis teil (Ziff. 3.2 und 3.3). Unter dem Titel "Leistungen der drei Kon-
sorten" hielten die Parteien in Ziff. 4.1.1 bis Ziff. 4.1.3 diverse Leistungen fest, die
durch sie beherrschte Gesellschaften erfolgen sollten. Gemäss Ziff. 4.1.2 hatte
die dem Beklagten gehörende F._ AG (fortan F._ AG) – der auch die
Besorgung der Konsortialbuchhaltung übertragen wurde – die Überbauung als
Generalunternehmerin mit offener Abrechnung und einem GU-Honorar von 4
Prozent zu erstellen. Das Konsortium sollte mit Erreichung des Gesellschafts-
zwecks nach erfolgter Gesamtabrechnung und Erledigung allfälliger Baugarantie-
fälle aufgelöst werden (Ziff. 7.1).
2. Nachdem das zugunsten des Klägers 1 im Grundbuch eingetragene Kauf-
recht aufgehoben worden war, erwarb der am Bauprojekt interessierte Kanton Zü-
rich die zu überbauende Liegenschaft direkt von der Erbengemeinschaft G._.
Mit Generalunternehmervertrag vom 11. März 1994 betraute der Kanton Zürich
die F._ AG mit der schlüsselfertigen Ausführung der Wohnüberbauung
D._ zu einem Preis von Fr. 20'000'000.– (Urk. 2/4/7). Nach Realisierung des
Bauvorhabens verlangten die Kläger vom Beklagten gestützt auf den Gesell-
schaftsvertrag die Beteiligung am Konsortialgewinn (Urk. 2/2). Der Beklagte stellte
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sich auf den Standpunkt, mit der Aufhebung des Kaufrechts und dem Erwerb des
Baugrundstückes durch den Kanton Zürich sei der Gesellschaftsvertrag hinfällig
und der Gesellschaftszweck unerreichbar geworden, weshalb ein Gewinnan-
spruch der Kläger entfalle. Die F._ AG habe das ganze wirtschaftliche Risiko
der Überbauung "D._" allein getragen (Urk. 2/16).
3. Am 3. Mai 1999 klagten die Kläger gegen die F._ AG und den Be-
klagten am Bezirksgericht Meilen auf Abrechnung und Herausgabe ihrer Gewinn-
anteile. Die Weisung datiert vom 20. Oktober 1998 (Urk. 2/1). Mit Beschluss vom
16. Juni 1999 trat das Bezirksgericht Meilen auf die Klage nicht ein und überwies
den Prozess an das Bezirksgericht Zürich (Urk. 1). Am 19. März 2004 zogen die
Kläger die Klage gegen die F._ AG zurück, nachdem die Frage der örtlichen
Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich für die Klage gegen die Aktiengesell-
schaft mehrere Entscheidungen notwendig gemacht hatte (Urk. 33, Urk. 44,
Urk. 46, Urk. 47, Urk. 57). Mit Urteil vom 30. September 2004 wies das Bezirksge-
richt die Klage gegen den (verbliebenen) Beklagten ab (Urk. 60). Dieses Urteil
wurde von der I. Zivilkammer mit Beschluss vom 6. Januar 2007 ein erstes Mal
und – nach Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses durch das Kassations-
gericht – mit Beschluss vom 6. Mai 2008 ein zweites Mal aufgehoben und zwecks
Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückverwiesen
(Urk. 64 bis Urk. 66), worauf das Bezirksgericht den Beklagten mit Teilurteil vom
19. Februar 2010 verpflichtete, eine vollständige Abrechnung bezüglich der Er-
stellung der "Überbauung D._ E._ ZH" mit sämtlichen Belegen gemäss
dem Gesellschaftsvertrag vom tt.mm.1993 einzureichen. Diese Abrechnung habe
sämtliche mit der Überbauung zusammenhängenden Geldeingänge und Ausga-
ben sowie das Generalunternehmer-Honorar der F._ AG von 4 Prozent zu
enthalten (Urk. 119).
4. Gegen dieses Teilurteil erhob der Beklagte Berufung, worauf die I. Zivil-
kammer mit Urteil vom 1. September 2011 die Klage auf Abrechnung abwies
(Urk. 122/143). Sie erwog, die einfache Gesellschaft "Konsortium D._" be-
stehe nach wie vor und der Gesellschaftsvertrag vom tt.mm.1993 habe weiterhin
Gültigkeit. Auch werde es wohl schon so gewesen sein, dass die Konsorten da-
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mals davon ausgegangen seien, der nunmehr bei der F._ AG anfallende
Mehrerlös/Gewinn sei auf sie zu verteilen. Es sei aber nicht erstellt, was die Par-
teien vereinbart hätten bzw. wovon sie im Zeitpunkt der Abreden nach Treu und
Glauben hätten ausgehen dürfen, wie der Gewinn ins Konsortium fliesse. Die
Kläger, die vom Beklagten Schadenersatz aus einer angeblich abgegebenen Ga-
rantie verlangten, hätten die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, weshalb sie
gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Schadenersatz in der Höhe von
2/3 des durch die F._ AG aus der Realisierung der Überbauung
D._/E._ erzielten Gewinnes hätten. Demzufolge sei der Abrechnungs-
anspruch abzuweisen.
5. Auf Beschwerde der Kläger hin erkannte das Bundesgericht mit Urteil
vom 20. März 2012 was folgt (Urk. 125):
"1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Obergerichts vom 1.  2011 aufgehoben und der Beschwerdegegner verpflichtet, dem  innert 30 Tagen ab Empfang dieses begründeten Urteils eine vollständige Abrechnung bezüglich der Erstellung der Überbauung mit  Belegen gemäss dem Gesellschaftsvertrag vom tt.mm.1993 . Die Abrechnung hat sämtliche mit der Überbauung  Geldeingänge und Ausgaben sowie das Generalunternehmer-Honorar der Aktiengesellschaft von 4 % zu enthalten." 2. Die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens an das Bezirksgericht . [...]"
6. Am 19. September 2012 reichte der Beklagte bei der Vorinstanz innert er-
streckter Frist eine Konsortialabrechnung ein (Urk. 134). Am 10. September 2013
reichte der Beklagte weitere Belege ein (Urk. 164), worauf die Kläger mit Eingabe
vom 18. November 2013 das eingangs aufgeführte abschliessend bezifferte
Rechtsbegehren stellten und begründeten (Urk. 173). Die Stellungnahme des Be-
klagten datiert vom 11. Februar 2014 (Urk. 179). Weitere Stellungnahmen erfolg-
ten am 27. März 2014 (Urk. 185) und am 26. Mai 2014 (Urk. 191), worauf mit Ver-
fügung vom 5. Juni 2014 das Hauptverfahren geschlossen wurde (Urk. 194). Am
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13. November 2014 fällte die Vorinstanz das eingangs aufgeführte Urteil (Urk. 196
= Urk. 202).
7. Gegen das ihm am 20. November 2014 zugestellte Urteil führte der Be-
klagte mit Eingabe vom 24. Dezember 2014 Berufung mit den eingangs aufge-
führten Anträgen (Urk. 198, Urk. 199, Urk. 201). Den ihm auferlegten Kostenvor-
schuss von Fr. 34'700.– leistete er rechtzeitig (Urk. 205, Urk. 210). Mit Verfügung
vom 14. Januar 2015 wurden klägerische Begehren um vorzeitige Vollstreckbar-
keit bzw. Anordnung einer Kanzleisperre auf zwei Grundstücken des Beklagten
abgewiesen (Urk. 209). Am 9. März 2015 reichten die Kläger die Berufungsant-
wort ein (Urk. 212). Der Beklagte machte mit Eingabe vom 12. Mai 2015 von sei-
nem unbedingten Replikrecht Gebrauch (Urk. 217). Am 21. Mai 2015 teilten die
Kläger mit, sie verzichteten auf weitere Ausführungen (Urk. 219).
Mit Beschluss vom 11. November 2015 nahm die I. Zivilkammer davon Vor-
merk, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 13. November
2014 insoweit am 10. März 2015 in Rechtskraft erwachsen war, als die Klagen im
Fr. 739'698.20 (Kläger 1) und Fr. 654'698.20 (Kläger 2), je zuzüglich Zins zu 5 %
seit 3. September 1998, übersteigenden Umfang abgewiesen wurden. Mit Urteil
vom gleichen Tag wurde der Beklagte verpflichtet, dem Kläger 1 Fr. 739'698.20
und dem Kläger 2 Fr. 654'698.20, je nebst Zins zu 5 % seit 3. September 1998,
zu bezahlen. Die Prozesskosten wurden zu 9/10 dem Beklagten und zu 1/10 den
Klägern auferlegt (Urk. 221).
8. Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 25. Juli 2016 eine dagegen erho-
bene Beschwerde des Beklagten teilweise gut, hob das Urteil vom 11. November
2015 auf und wies die Sache an die I. Zivilkammer zurück (Urk. 223 = Urk. 224).
Am 26. September 2016 wurden die Parteien auf den 29. November 2016 zur In-
struktionsverhandlung vorgeladen (Urk. 228). Am 20. Oktober und 3. November
2016 erstattete der Beklagte zwei Noveneingaben (Urk. 229, Urk. 233). Die Klä-
ger nahmen mit Eingabe vom 23. November 2016 unaufgefordert Stellung
(Urk. 236) und verzichteten anlässlich der Verhandlung vom 29. November 2016
auf weitere Stellungnahme (Prot. II S. 5). Am 6. Januar 2017 (Urk. 238) wurde
beschlossen, über den praxisüblichen Honorarzuschlag für die erhöhten Risiken
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des geänderten Projektablaufs (erhöhtes Kostenrisiko der F._ AG infolge des
Pauschalpreises, erhöhtes Risiko infolge der von ihr übernommenen Gewährleis-
tungshaftung), der vom Beklagten auf 5% (Gesamtzuschlag 9%) veranschlagt
wird, Beweis zu erheben. Als Hauptbeweismittel des Beklagten wurden abge-
nommen: Ein Gutachten und die Urk. 2/4/7, Urk. 135/2/1-8 und Urk. 135/7-10. Als
Sachverständiger wurden den Parteien H._, dipl. Architekt HTL, ... [Titel],
Partner bei I._ AG, vorgeschlagen. Der Barvorschuss von Fr. 30'000.– ging
rechtzeitig ein (Urk. 239). Mit Beschluss vom 22. Februar 2017 wurde H._ als
sachverständige Person im Sinne von Art. 183 ZPO ernannt und ermächtigt, unter
seiner Verantwortung J._ als fachmännische Hilfsperson beizuziehen
(Urk. 243).
Mit Schreiben vom 7. März 2017 wurde der Gutachtensentwurf mit der Ex-
pertenfrage den Parteien zugestellt, wobei sie auf Änderungs- und Ergänzungs-
anträge verzichteten (Urk. 244 bis 246). Am 27. März 2017 erging der Gutach-
tensauftrag und die Experteninstruktion (Urk. 247). Das Gutachten ging am 4. Juli
2017 beim Gericht ein (Urk. 251, Urk. 252). Mit Verfügung vom 4. Juli 2017 wurde
den Parteien Gelegenheit gegeben, Stellung zu nehmen und Ergänzungs- und Er-
läuterungsanträge zu stellen (Urk. 253). Der Beklagte beantragte am 20. Septem-
ber 2017, es sei eine Oberexpertise einzuholen und von der Honorierung des
Gutachtens abzusehen, eventualiter sei das Honorar zu kürzen, subeventualiter
seien die Kosten einer Oberexpertise dem Gutachter aufzuerlegen. Für den Fall,
"dass das Gericht vorerst den Versuch der Verbesserung des Gutachtens be-
schreiten sollte", stellte er Ergänzungs- bzw. Erläuterungsfragen (Urk. 255).
Mit Schreiben vom 6. November 2017 wurde der Gutachter um Erläuterung /
Ergänzung des Gutachtens ersucht, wobei sich der Beklagte vorgängig zum Ent-
wurf dieses Schreibens vernehmen liess (Urk. 258 bis 261). In einem ersten Teil
ergingen ergänzende Hinweise zum Sachverhalt; in einem zweiten Teil folgten die
eigentlichen Erläuterungs- und Ergänzungsfragen. Mit Verfügung vom 24. No-
vember 2017 wurde der Gutachter ermächtigt, die drei Überbauungen "K._-
strasse" (L._), "M._-strasse" (N._ SZ) und "O._" (P._)
von aussen in Augenschein zu nehmen und/oder fotografieren zu lassen
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(Urk. 267), wobei die Parteien auf eine Teilnahme am Augenschein verzichteten
(Urk. 267 bis Urk. 269). Am 20. März 2018 ging schliesslich die Beantwortung der
Erläuterungs- und Ergänzungsfragen beim Gericht ein (Urk. 275A, Urk. 276). Mit
Schreiben vom 22. März 2018 wurden dem Gutachter drei Anschlussfragen un-
terbreitet, die er am 6. April 2018 (eingegangen am 23. April 2018) beantwortete
(Urk. 278, Urk. 279). Mit Verfügung vom 7. Mai 2018 wurde den Parteien Frist an-
gesetzt, um zu den Erläuterungen und Ergänzungen sowie zur Beantwortung der
Zusatzfragen Stellung zu nehmen (Urk. 280). Die Stellungnahme der Kläger da-
tiert vom 31. Mai 2018 (Urk. 283), diejenige des Beklagten vom 13. Juni 2018
(Urk. 284). Der Beklagte stellt darin erneut den Antrag, es sei eine Oberexpertise
einzuholen und von einer Honorierung abzusehen, eventualiter sei das Honorar
angemessen zu kürzen, subeventualiter seien die Kosten der Oberexpertise dem
Gutachter aufzuerlegen (Urk. 284 S. 16). Am 2. Juli 2018 liess sich der Beklagte
zur Stellungnahme der Kläger vom 31. Mai 2018 vernehmen (Urk. 287). Am 5. Ju-
li 2018 wurde dem Ersuchen der Kläger um Ansetzung einer Frist (zwecks Ver-
nehmlassung zur Stellungnahme des Beklagten vom 13. Juni 2018) entsprochen
(Urk. 289). Diese Stellungnahme ging am 20. August 2018 ein (Urk. 290).
Am 5. September 2018 wurden die Parteien auf den 11. Oktober 2018 zur
Berufungsverhandlung vorgeladen. Am 1. Oktober 2018 ging die Kostennote des
Gutachters ein (Urk. 293, Urk. 294). Nach Erstattung der mündlichen Schlussvor-
träge wurde den Parteien am 11. Oktober 2018 mitgeteilt, dass das Verfahren in
die Phase der Urteilsberatung übergehe (Prot. II S. 38).
II.
1. Die Vorinstanz ermittelte Baukosten in der Höhe von Fr. 17'033'087.05
und – nach Abzug der BKP-Positionen Gebäude (BKP 0) und Baunebenkosten
(BKP 5) – eine honorarberechtigte Bausumme von Fr. 16'174'650.85 (Urk. 202
S. 35), auf der sie der F._ AG ein GU-Honorar von 4 % zuzüglich 6.5 %
Mehrwertsteuer, total Fr. 689'040.10, zugestand (Urk. 202 S. 40 ff.). Nach Hinzu-
rechnung von Fr. 237'156.45 für Mehrwertsteuern auf dem nicht vorsteuerab-
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zugsberechtigten Teil ergab sich ein Aufwand von Fr. 17'959'283.60 (Urk. 202
S. 43). Bei Einnahmen von Fr. 20'178'378.25 resultierten auf die drei Parteien ent-
fallende Gewinnanteile von Fr. 739'698.20 (Urk. 202 S. 49). Die Einrede der Ver-
jährung und der Nichtigkeit des Garantie- bzw. Schadenersatzanspruchs zufolge
unerlaubter Steuerumgehung wies die Vorinstanz zurück (Urk. 202 S. 10 ff.).
Nachdem der Kläger 2 bereits Fr. 85'000.– erhalten hatte, war die Klage ausge-
wiesen und gutzuheissen im Umfang von Fr. 739'698.20 gegenüber dem Kläger 1
und im Umfang von Fr. 654'698.20 gegenüber dem Kläger 2 (Urk. 202 S. 49 und
S. 51).
2. Im Berufungsverfahren anerkannten die Parteien bereinigte Baukosten
(ohne Honorar der F._ AG) von Fr. 17'033'087.05 (Urk. 201 S. 38, Urk. 212
S. 23). Die I. Zivilkammer ging in ihrem Urteil vom 15. November 2011 – wie be-
reits die Vorinstanz – von einer gültigen gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung
aus und wies die Verjährungseinrede des Beklagten zurück. Mit der Vorinstanz
legte sie der Gewinnberechnung eine honorarberechtigte Bausumme von
Fr. 16'174'650.85, ein GU-Honorar der F._ AG von 4 % zuzüglich 6.5 %
Mehrwertsteuer, total Fr. 689'040.10, und einen Konsortialgewinn von
Fr. 2'219'094.65 zugrunde (Urk. 221 S. 26). Dies führte zur Bestätigung des vor-
instanzlichen Urteils (Urk. 221).
3.1 Das Bundesgericht bestätigte in seinem Urteil vom 25. Juli 2016 die ho-
norarberechtigte Bausumme von Fr. 16'174'650.85 und verneinte ebenfalls die
Abzugsfähigkeit von Einkommenssteuern des Beklagten und Gewinnsteuern der
F._ AG (Urk. 223 E. 7 und E. 8 S. 23 ff.). Es stellte indes fest, dass die
F._ AG zufolge der Änderung der Projekterstellung im Hinblick auf den Pau-
schalpreis und die von ihr gegenüber dem Besteller vorerst übernommene Ge-
währleistungshaftung für die gelieferten Pläne ein erhöhtes Risiko getragen habe,
dem mittels Lückenfüllung des Vertrages zu begegnen sei (Urk. 223 E. 6.2.3.4
S. 22). Kein Unterschied zur Situation vor der Projektänderung konnte das Bun-
desgericht bezüglich des Umfangs der für die Realisierung der Überbauung noch
erforderlichen Planungsarbeiten ausmachen (Urk. 223 E. 6.2.3.2 S. 20 f.); keine
Willkür vermochte das Bundesgericht in der Nichtberücksichtigung der von den
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Klägern bestrittenen Kosten von Fr. 340'000.– für eine Bürgschaft zu erblicken
(Urk. 223 E. 6.2.3.3 S. 21 f.).
3.2 Das aufgrund des Pauschalpreises erhöhte Kostenrisiko begründete das
Bundesgericht wie folgt (Urk. 223 S. 19 E. 6.2.3.1): "Bei offener Abrechnung mit
fixem GU-Zuschlag trägt die Aktiengesellschaft, wie ausgeführt, kein Kostenrisiko;
von Kosteneinsparungen bei der Arbeitsausführung profitiert sie aber ebenfalls
nicht. Demgegenüber ist ein Pauschalpreis für sie einerseits mit einem Kostenrisi-
ko verbunden, andererseits grundsätzlich aber auch mit einer Chance, durch tie-
fere Kosten einen grösseren Gewinn zu erzielen. Vorliegend bestand für die Akti-
engesellschaft allerdings letztlich gar keine Chance, da sie bei pflichtgemässem
Vorgehen des Beschwerdeführers den Gewinn abzuliefern hatte; es blieb für sie
bloss das erhöhte Risiko."
Den Hinweis darauf, dass die F._ AG letztlich kein erhöhtes Risiko lief,
da ein Verlust vom Konsortium zu tragen gewesen wäre, liess das Bundesgericht
nicht gelten. Es führte dazu aus (Urk. 223 E. 6.2.3.1 S. 19 f.): "Die Vorinstanz be-
gründete dies nicht weiter. Sie übergeht damit, dass gemäss der ursprünglichen
Vorgehensweise ein Vertragsverhältnis zwischen der Aktiengesellschaft und dem
Konsortium mit einem Anspruch auf offene Abrechnung bestanden hätte. Dieser
wäre aufgrund der klaren vertraglichen Regelung einfach durchzusetzen gewe-
sen. Demgegenüber bestand nach der Modifikation der Projektrealisierung kein
Vertrag zwischen der Aktiengesellschaft und dem Konsortium. Die Parteien der
einfachen Gesellschaft verpflichteten sich nur untereinander, nicht direkt gegen-
über der Aktiengesellschaft, einen Verlust zu tragen. Die Aktiengesellschaft hätte
damit höchstens mittelbar - über den Beschwerdeführer - einen Anspruch auf Ver-
lusttragung gehabt, nicht aber einen eigenen vertraglichen Anspruch darauf. Wäre
es zu einem Verlust gekommen, hätten die Beschwerdegegner bei der nun ge-
wählten rechtlichen Ausgestaltung sodann vorbringen können, die einfache Ge-
sellschaft bestehe nicht mehr und der Verlust sei allein von der Aktiengesellschaft
des Beschwerdeführers zu tragen - wie die Prozessgeschichte zeigt, ist die Gel-
tendmachung von Ansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis ein durchaus
dornenvoller Weg. Auch während der Vertragsabwicklung war das Risiko ein un-
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terschiedliches, da die Aktiengesellschaft im einen Fall auf eine Leistung Zug-um-
Zug bestehen konnte (Art. 82 OR), im anderen nicht. Es ist unzulässig, das ein-
gegangene Risiko aus einer Sicht im Nachhinein zu beurteilen, in der eine gericht-
liche Beurteilung der Rechtsverhältnisse bereits stattgefunden hat. Die beiden Si-
tuationen können daher entgegen der Vorinstanz nicht gleichgesetzt werden."
3.3 Das erhöhte Risiko aufgrund der gegenüber dem Besteller vorerst über-
nommenen Gewährleistungshaftung begründete das Bundesgericht wie folgt
(Urk. 223 S. 21 E. 6.2.3.2): "Gegenüber dem Kanton Zürich haftete die Aktienge-
sellschaft beim geänderten Projekt als alleinige Vertragspartnerin (namentlich als
Generalunternehmerin) aus Gewährleistung und zwar nicht nur für die Bauausfüh-
rung durch die beigezogenen Subunternehmer, sondern auch für die Planungs-
leistungen ihrer als Hilfspersonen beigezogenen Architekten und übrigen Planer,
wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht. Sie hätte zwar ihrerseits Ge-
währleistungsansprüche gegenüber den Planerstellern gehabt bzw. aufgrund des
Gesellschaftsvertrages wären die Kosten aus der Gewährleistung letztlich von
den einfachen Gesellschaftern zu tragen gewesen. Die Ansprüche gegenüber
bzw. zwischen den einfachen Gesellschaftern hätten aber wieder zuerst durchge-
setzt werden müssen. Beim ursprünglichen Projekt hingegen wäre etwa das Ar-
chitekturbüro des Beschwerdegegners 2 Vertragspartnerin der Konsorten gewe-
sen und nicht der Aktiengesellschaft. Für dessen allfällige Planungsfehler hätte
die Aktiengesellschaft daher gegenüber Dritten von vornherein nicht einzustehen
gehabt. Kurzum, das Risiko war auch insofern für die Aktiengesellschaft nach der
Projektänderung grösser als zuvor."
3.4 Nachdem der Beklagte – zwecks Nachweises des von ihm auf 9% statt
4% veranschlagten Honorars – eine Expertise zum praxisüblichen TU-
Honorarzuschlag beantragte habe, werde die Vorinstanz (d.h. das Obergericht) –
so das Bundesgericht weiter – über das Honorar zu befinden haben, das die Par-
teien vereinbart hätten, und dabei gegebenenfalls eine Expertise einholen müs-
sen, welche auf die genannten Risikofaktoren abstelle. Sodann werde sie nach
pflichtgemässem Ermessen festlegen müssen, um wieviel der Zuschlag zu kürzen
sei, weil die F._ AG – anders als eine gewöhnliche Generalunternehmerin –
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anschliessend die Möglichkeit gehabt hätte, ihre Kosten gegenüber den einfachen
Gesellschaftern geltend zu machen. Dabei hätten die Parteien zu berücksichtigen,
dass das Bundesgericht in einer allfälligen Beschwerde die Ausübung des Er-
messens durch die Vorinstanz nur unter einschränkenden Voraussetzungen prü-
fen könne, weshalb auch aus diesem Grund eine vergleichsweise Erledigung na-
heliegen könnte (Urk. 223 S. 22 f. E. 6.2.3.4). Damit sei die Sache zur Bestim-
mung des Honorarzuschlags, den die Parteien nach Treu und Glauben aufgrund
der veränderten Risiken des geänderten Projektablaufs vereinbart hätten an die
Vorinstanz zurückzuweisen, wobei von einer Verzinsung zu 5% ab 14. Juli 2001
auszugehen sein werde (Urk. 223 S. 34 E. 11).
III.
1. Bei der Schliessung der vom Bundesgericht verorteten Vertragslücke
handelt es sich um eine Vertragsergänzung nach dem hypothetischen Willen der
Parteien. Das Gericht hat danach zu fragen, was vernünftig und redlich (nach
Treu und Glauben) handelnde Parteien in der Situation der Vertragspartner ver-
einbart hätten (vgl. Urk. 223 S. 34 E. 11: "Bestimmung des Honorarzuschlags,
den die Parteien nach Treu und Glauben aufgrund der veränderten Risiken des
geänderten Projektablaufs vereinbart hätten"). Zur Beurteilung dieser Frage muss
sich das Gericht, gleich wie bei der Auslegung, in die Lage der Parteien zur Zeit
des Vertragsschlusses zurückversetzen (ZK-Jäggi/Gauch/Hartmann, Art. 18 OR
N 559). Dabei sind die vom Bundesgericht festgestellten Risikofaktoren zu be-
rücksichtigen (Pauschalpreis, vorerst übernommene Gewährleistungshaftung).
2. Der Sachverständige beantwortet die ihm gestellte Gutachterfrage dahin-
gehend, dass der geänderte Projektablauf keinen zusätzlichen Unternehmer-
Honorarzuschlag auf die vereinbarten 4% der honorarberechtigten Bausumme
rechtfertigt. Hingegen sei die honorarberechtigte Bausumme um die Planer-
Honorare zu erhöhen.
Die erhöhten Kostenrisiken infolge des Pauschalpreises taxiert der Gutach-
ter als zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt und vernachlässigbar. Es
- 14 -
habe offenbar vor Vertragsschluss ein Kostenvorschlag bestanden, der inklusive
einer 10%-Kostenungenauigkeit tiefer als die Werkvertragssumme mit Pauschal-
preis gewesen sei (Urk. 276 S. 9).
Die Risiken aus der Gewährleistungshaftung gegenüber dem Kanton hätten
sich laut Gutachter auf die Ausführungsplanung beschränkt und seien durch die
um die Planer-Honorare erhöhte honorarberechtigte Bausumme zu entschädigen.
Da in der honorarberechtigten Bausumme von Fr. 16'174'650.85 die Planer-
Honorare bereits enthalten seien (was für das Vorliegen eines Totalunternehmer-
Vertrages spreche), würden sich keine "weiteren Zuschläge" aufgrund des geän-
derten Projektablaufs rechtfertigen. Aufgrund des geänderten Projektablaufes sei
ein Zuschlag im Umfang der Planer-Honorare auf die honorarberechtigte Bau-
summe grundsätzlich zulässig. Im Falle eines Generalunternehmervertrags würde
die honorarberechtigte Bausumme aber lediglich Fr. 14'337'078.60 betragen
(Urk. 276 S. 9, Urk. 279 S. 3).
3. Der Sachverständige begründet seine Darlegungen wie folgt:
3.1 Gemäss Aussagen verschiedener Generalunternehmer hätten die Prä-
mien von Generalunternehmern Anfang der neunziger Jahre zwischen 2.5% bis
4.5% betragen, je nach Grösse und Komplexität des Bauvorhabens, aber unab-
hängig von der Vergütungsart. Diese Aussage stütze sich auf seine persönliche
Einschätzung der Marktsituation Anfang der 90er Jahre, der Einsicht in Verträge
und Abrechnungen im Laufe seiner beruflichen Tätigkeit und insbesondere auf In-
terviews mit Q._ und R._, die bereits Anfang der neunziger Jahre in
namhaften Generalunternehmungen tätig gewesen seien und seine Einschätzung
stützten (Urk. 252 S. 7, Urk. 276 S. 4).
3.2 Das Honorar des Generalunternehmers setze sich kalkulatorisch typi-
scherweise aus zwei Teilen zusammen: Aus der Risikoentschädigung für das un-
ternehmerische Wagnis und dem Honorar für das Baumanagement. Diese Kom-
ponenten würden in den Verträgen aber nicht einzeln ausgewiesen, sondern man
pflege sie unter der Bezeichnung "Generalunternehmer-Honorar" zu einem ge-
meinsamen Prozentsatz zusammenzufassen (Urk. 252 S. 7 mit Verweis auf Röth-
- 15 -
lisberger, «Mit wem baue ich?», Das Praxisbuch zur Bauausführung, Gwatt
[Thun] 2013). Die Risikoentschädigung des Generalunternehmers hänge mit der
Art und Grösse des Projekts zusammen. Bei kleineren Projekten sei die Risiko-
entschädigung in der Regel prozentual höher als bei grösseren Projekten. Ebenso
würden einfachere standardisierte Projekte einen niedrigeren Risikozuschlag auf-
weisen als komplexere Projekte wie beispielsweise Sanierungen (Urk. 252
S. 9 f.).
3.3 Bei der offenen Abrechnung, bei welcher der definitive Werkpreis bei
Bauende aufgrund der Schlussabrechnung ermittelt werde, werde das Honorar
und die Risikoentschädigung des Generalunternehmers sowie die durch diesen
selbst erbrachten Bauleistungen gemäss den vereinbarten Ansätzen vergütet
(Urk. 252 S. 7 f.).
3.4 Die prozentuale Prämienhöhe eines Totalunternehmers im Vergleich zu
einem Generalunternehmer bleibe – immer unter der Prämisse einer durchschnitt-
lich komplexen Planungsaufgabe – gleich. Durch die Ausweitung der Leistung des
Totalunternehmers um die Planungsleistung erhöhe sich die honorarberechtigte
Bausumme um die Planer-Honorare und damit das absolute Honorar des Totalun-
ternehmers. Eine Erhöhung der prozentualen Prämie wäre nur gerechtfertigt, falls
es sich um eine sehr komplexe und anspruchsvolle Planungsaufgabe handeln
würde. Die Übernahme der Gewährleistungshaftung von Planungsfehlern gehöre
zum Wesen eines Totalunternehmervertrags und rechtfertige keinen Zuschlag auf
die prozentuale Prämie. Die zusätzliche Entschädigung des Totalunternehmers
habe durch die Erhöhung der honorarberechtigten Bausumme um die Planer-
Honorare zu erfolgen (Urk. 252 S. 7, Urk. 276 S. 5).
3.5 Der Sachverständige schätzt die eingegangenen Planungsrisiken (wie
auch die Realisierungs- und Kostenrisiken) für die Überbauung "D._" in
E._ – auch nach Ausklammerung der Regressmöglichkeit auf die verantwort-
lichen Planer (vgl. dazu noch Urk. 252 S. 17: "sehr gering bis null"; Urk. 261 S. 5)
– als sehr gering ein (Urk. 276 S. 8). Einerseits sei die Planung zur Zeit des Ver-
tragsschlusses zwischen der F._ AG und dem Kanton Zürich schon sehr weit
- 16 -
fortgeschritten gewesen. Andererseits stelle das Projekt "D._", eine Adapta-
tion der Projekte in P._, L._ und N._ dar (Urk. 252 S. 17).
3.5.1 Bei der Überbauung "D._" handle es sich um ein standardisiertes
Projekt, da die F._ AG die gleiche Baute für die ZKB in P._, für die
S._ in L._ und für eigene Rechnung in N._/SZ erstellt habe und
durch diese Projektierungen bereits Planer und die wichtigsten Unternehmer fest-
stünden (Urk. 252 S. 15). Unter einem "standardisierten Projekt" sei die mehrfa-
che Realisierung desselben oder leicht modifizierten Bauwerkes unter Verwen-
dung derselben oder stetig optimierten Planungs- und Ausführungsgrundlagen zu
verstehen. Dieses Vorgehen habe zum Zweck, die Planungs-, Realisierungs- und
Kostenrisiken für den Total- oder Generalunternehmer zu minimieren. Erfolge die
Realisierung zudem mit den gleichen Planern und Unternehmern, könnten nicht
nur Risiken, sondern ebenso Kosten reduziert werden. Nachdem die vom Konsor-
tium erstellten Überbauungen in L._, N._, P._ und E._ in Au-
genschein genommen worden seien, könnten folgende Feststellungen gemacht
werden:
− Es handle sich um vier nahezu identische Wohnüberbauungen; − Hierbei werde eine typisierte Grundeinheit - den örtlichen Gegebenheiten
Rechnung tragend - zu einer Siedlung aggregiert; − Unterschiede bestünden in der Anordnung des Grundtyps, teilweise in der
Geschossigkeit der Gebäude sowie in der Konzeption der Unterflurgarage; − Die Siedlung "M._-strasse" in N._ weiche in einzelnen baulichen
Details und Modifikationen von den Anlagen in E._, P._ und L._ ab. Die Abweichungen beträfen die Form der Dachgauben sowie  veränderte Lage der Balkone im Obergeschoss.
Die vier Siedlungen würden auf demselben planerischen Grundkonzept be-
ruhen. Die Realisierung sei mit sehr grosser Sicherheit unter Verwendung der
Planungs-, Ausführungs- und Ausschreibungsunterlagen der jeweils vorher ge-
bauten Überbauung erfolgt. Die in einer vierten Wiederholung eingegangenen
Planungs-, Realisierungs- und Kostenrisiken würden als sehr gering eingestuft
(Urk. 276 S. 5 ff.).
3.5.2 Die im Urteil des Bezirksgerichts Zürich ermittelte honorarberechtigte
Bausumme (Urk. 202 S. 41) berücksichtige sämtliche Planerhonorare. Dies ent-
- 17 -
spreche der Usanz im Rahmen eines Totalunternehmervertrages (Urk. 279
S. 3 f.):
Das heisse, dass zur Berechnung der honorarberechtigten Bausumme von den
totalen Baukosten die Kosten aus den BKP-Positionen "0 Grundstück" und "5
Baunebenkosten" subtrahiert würden.
Wäre das Bauvorhaben von Beginn und über alle Planungsphasen hinweg unter
einem Totalunternehmervertrag realisiert worden, würde sich das Totalunterneh-
mer-Honorar wie folgt berechnen:
Fr. 16'174'650.85 x 0.04 = Fr. 646'986.05
Tatsächlich sei der Vertrag mit dem Kanton Zürich, der die Planungsleistungen
eingeschlossen habe, erst am 11. März 1994 abgeschlossen worden.
Vor diesem Zeitpunkt hätten die Konsorten ein Konstrukt mit Generalunterneh-
mervertrag vorgesehen:
- 18 -
Die honorarberechtigte Bausumme hätte sich bei einem Generalunternehmerver-
trag wie folgt berechnet:
Zur Berechnung der honorarberechtigten Bausumme des Generalunternehmers
würden nicht nur die Kosten aus den BKP-Positionen "0 Grundstück" und "5 Bau-
nebenkosten" abgezogen, sondern ebenso die Kosten der Position BKP "29 Ho-
norare". Wäre das Bauvorhaben wie ursprünglich vorgesehen realisiert worden,
hätte sich das Generalunternehmerhonorar wie folgt berechnet (Urk. 279 S. 4 f.):
Fr. 14'337'078.60 x 0.04 = Fr. 573'483.15
- 19 -
3.5.3 Aus dem Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. November 2014
(Urk. 202) gehe hervor, dass die gesamte Planungs- und Projektierungsarbeit für
die Überbauung "D._" lange vor Abschluss des GU-Vertrags abgeschlossen
worden sei. Zudem gehe aus dem Urteil hervor, dass zum Zeitpunkt des Ab-
schlusses des Vertrags mit dem Kanton Zürich die "Vorbereitungsphase zur Aus-
führung" schon abgeschlossen gewesen sei. Bei Baukonsortien würden Honorar-
rechnungen in der Regel erst gestellt, wenn ein Vertrag mit einem Investor vor-
handen sei. Folglich eigneten sich diese Zahlungen nur bedingt, um den Fort-
schritt der Planung zu belegen. Mit Abschluss jeder Planungsphase reduziere
sich das Planungsrisiko für die jeweilige Projektphase. So würden beispielsweise
nach Vorliegen des Bauprojektes und nach Erhalt der rechtsgültigen Baubewilli-
gung keine Risiken für die konkrete Phase mehr bestehen. In der Regel manifes-
tierten sich Planungsfehler während der Bauzeit. Vor Baubeginn würden im Woh-
nungsbau die meisten kritischen Dimensionen bereits anlässlich der Baueingabe
durch die Behörden geprüft und beispielsweise über ein Schnurgerüst vor Ort und
vor Baubeginn abgenommen. Während der Bauausführung seien die Unterneh-
mer verpflichtet, Werke, die nicht nach den Regeln der Baukunst geplant seien,
vor der Ausführung abzumahnen und deren Ausführung zu verweigern. Reine
Planungsfehler nach der Bauausführung würden im Wohnungsbau relativ selten
festgestellt. Meistens handle es sich um kombinierte Mängel aus fehlerhafter De-
taillierung, Ausführung, Materialwahl und ungenügender Überprüfung durch die
Bauleitung (Urk. 276 S. 8 f.)
3.5.4 Die Risiken aus der Gewährleistungshaftung gegenüber dem Kanton
Zürich würden sich vorliegend auf die Ausführungsplanung beschränken und sei-
en durch die um die Planer-Honorare erhöhte honorarberechtigte Bausumme zu
entschädigen. Massgebend seien hierbei die nach Vertragsabschluss vom
11. März 1994 erfolgten Planungsleistungen, aber mindestens die Planungsleis-
tungen, die im Zusammenhang mit der Ausführung des Projektes stünden
(Urk. 276 S. 9). Für die bis zum 11. März 1994 abgeschlossenen Planungsleis-
tungen würden keine Honorar-Ansprüche des Totalunternehmers mehr bestehen,
da diese – durch den geänderten Projektablauf – die Gewährleistungshaftung
nicht mehr tangierten (Urk. 279 S. 3).
- 20 -
Zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses am 11. März 1994 und der damit
verbundenen Übernahme der Gewährleistungshaftung für die Planungsleistung
durch die AG sei ein Teil der Planung bereits abgeschlossen gewesen. So könne
mit Bestimmtheit gesagt werden, dass sämtliche Teilphasen der Projektierung
(SIA-Ordnung 102 Ziff. 7.7 [Aufteilung in Teilphasen]) bis und mit Baubewilli-
gungsverfahren erfolgreich und mängelfrei abgeschlossen worden seien. Diese
bereits erbrachten Leistungen würden 32.5% der Grundleistung von Architekt und
Bauleitung entsprechen. Folglich sei die honorarberechtigte Bausumme um
Fr. 530'062.95 (Fr. 880'720.– : 54 x 32.5) zu reduzieren. Die honorarberechtigte
Bausumme auf Grund des geänderten Projektablaufs betrage daher (Urk. 279
S. 5):
Fr. 16'174'650.85 - Fr. 530'062.95 = Fr. 15'644'587.90
Daraus resultiere ein Totalunternehmerhonorar von:
Fr. 15'644'587.90 x 0.04 = Fr. 625'783.50
Die in diesem Totalunternehmerhonorar enthaltene Risikoprämie für die Gewähr-
leistungshaftung gegenüber dem Kanton berechne sich aus der Differenz von To-
talunternehmerhonorar und dem Generalunternehmerhonorar:
Fr. 625'783.50 - Fr. 573'483.15 = Fr. 52'300.35
3.6.1 Laut Gutachter wirkt sich der Umstand, dass das Projekt "D._" als
vierte von vier auf demselben planerischen Grundkonzept basierenden Bauten
realisiert wurde, auch auf das Kostenrisiko aus. So stuft er die in einer vierten
Wiederholung eingegangen Kostenrisiken (wie auch die Planungs- und Realisie-
rungsrisiken) als sehr gering ein (Urk. 276 S. 7). Er weist zudem darauf hin, dass
die Risiken und die genannte Spannbreite von 2.5% bis 4.5% in einem funktionie-
renden Markt nicht aus der Art der Vergütung (Pauschalpreis oder offene Abrech-
nung) hervorgehen sondern aus der Qualität des Kostenvoranschlages und ins-
besondere aus dem Verhältnis der Höhe des Kostenvoranschlages zu einem all-
fälligen Pauschalpreis. Der Generalunternehmer biete seine Offerte unabhängig
vom Vergütungsmodell zu einem Markt- oder Konkurrenzpreis an, da er üblicher-
weise einem Marktwettbewerb ausgesetzt sei (Urk. 276 S. 4, Urk. 252 S. 7):
- 21 -
Generell gelte daher: "Für den Total-/Generalunternehmer bestehe nur ein
erhöhtes Kostenrisiko, wenn der Kostenvoranschlag (inkl. Berücksichtigung der
hinterlegten Ungenauigkeit) höher als die vereinbarte Pauschale ist." Das Ab-
schliessen von pauschalen Werkverträgen gehöre – so der Gutachter – zur Kern-
leistung eines Total-/Generalunternehmers und sei eine der Basiskompetenzen,
die eine Beauftragung eines Total-/Generalunternehmers überhaupt rechtfertige
(Urk. 276 S. 5).
3.6.2 Falls die Parteien (bei der offenen Abrechnung) die Genauigkeit der
Kostenschätzung im Vertrag nicht bestimmen würden, gelte die "Faustregel",
dass eine Toleranz von 10% nicht überschritten werden dürfe. Diese Regel sei je-
doch nicht absolut massgebend, sondern es seien die gesamten Umstände und
insbesondere die Prognostizierbarkeit der Kosten mit zu berücksichtigen
(Urk. 252 S. 8 mit Verweis auf BGE 115 II 462 und Gauch, Der Werkvertrag,
5. Aufl., Zürich 2011, N 985). Die Genauigkeit des Kostenvoranschlages werde im
Papier "Anlagekosten und Renditeberechnung 1. und 2. Etappe" vom 15. Juli
1993 (Urk. 2/4/3) nicht ausgewiesen. Das Risiko für Kostenüberschreitungen sei
- 22 -
in der Praxis aber trotzdem nicht unbegrenzt. Gemäss gesicherter Rechtspre-
chung betrage die Toleranz beim Kostenvoranschlag 10%, sofern keine andere
Angabe gemacht werde. Darin nicht inbegriffen seien bestellte Mehrleistungen
sowie eine allfällige Bauteuerung. Die Kostengenauigkeit werde im vorliegenden
Fall jedoch deutlich höher eingeschätzt, da die gleiche Baute im Vorfeld bereits
schon an anderen Standorten realisiert worden sei (Urk. 252 S. 12).
3.6.3 Die Klägerschaft (recte: der Beklagte) argumentiere gegen das Vorlie-
gen eines standardisierten Projektes mit um ca. 10% höheren, effektiv abgerech-
neten Baukosten. Der Vergleich erfolge mit den Zahlen aus dem Dokument "An-
lagekosten und Renditeberechnung 1. und 2. Etappe" vom 15. Juli 1993. Dieses
Dokument habe den Charakter einer groben Kostenschätzung mit einer Genauig-
keit von mehr als +/- 15% und sei folglich für den Vergleich mit der Bauabrech-
nung wenig geeignet. Aus dem "Finanzrapport" gehe hervor, dass ein Kostenvor-
anschlag (KV-Original) in der Höhe von Fr. 17'660'000.– spätestens am 21. Juli
1993 vorhanden gewesen sei (Urk. 135/1 S. 37). Dies werde durch die erste Bu-
chung in der Baubuchhaltung bestätigt. Alle weiteren Mutationen seien unter "KV-
Aktuell (KV-Mut.)" erstmals am 30. März 1994 erfolgt. Demnach habe vor Ver-
tragsschluss ein Kostenvoranschlag bestanden, der inklusive einer "10%-
Kostenungenauigkeit" tiefer als die Wertvertragssumme mit Pauschalpreis gewe-
sen sei.
Die effektiv abgerechneten Baukosten seien um 3.7% tiefer ausgefallen als
die des internen Kostenvoranschlages der F._ AG, der vor dem Vertragsab-
schluss vom 11. März 1994 bekannt gewesen sei. Die Baukostengenauigkeit sei
mit einer Kostenunterschreitung von 3.7% sehr genau gewesen und bestätige den
Hinweis, dass aus den Erfahrungen der bereits realisierten Projekte die Kostenri-
siken hätten minimiert werden können. Die vom Beklagten geschilderte riskante
finanzielle Ausgangslage beschreibe einzelne Vorgänge (Höhe des Architekten-
honorars, Baukosten, Modifikationen hinsichtlich Bauqualität), die aber mit der ei-
gentlichen Werkleistung wenig zu tun hätten. Sie könnten insbesondere nicht wi-
derlegen, dass es sich beim vorliegenden Projekt um ein standardisiertes Baupro-
jekt gehandelt habe. Die beschriebenen Umstände würden übliche Vorgänge be-
- 23 -
schreiben, die in ihrer Auswirkung keine erhöhten Risiken darstellten. Es gehöre
zur Kernkompetenz eines Generalunternehmers, verschiedene Risikoarten zu
identifizieren, einzuschätzen und zu organisieren. Diese Kompetenz gehöre zur
Basisleistung eines Total- oder Generalunternehmers und werde nicht gesondert
entschädigt (Urk. 276 S. 7 ff.).
IV.
1. Zu prüfen ist, ob das Gutachten vollständig, klar und gehörig begründet
ist. Das Gutachten muss eine verlässliche und taugliche Grundlage für die Mei-
nungsbildung des Gerichts bieten. Dabei darf das Gericht auch ein gewisses
Mass an Zweifeln und Unsicherheiten hinsichtlich der Schlussfolgerungen durch
sein Vertrauen in die Unabhängigkeit und in die Sachkunde des von ihm bestell-
ten Sachverständigen überbrücken, da die Prüfung nur aus der Sicht des interes-
sierten Laien erfolgen kann (Müller, in: Schweizerische Zivilprozessordnung
[ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2016, N 11
zu Art. 188 ZPO).
2. In seiner Eingabe vom 13. Juni 2018 stellte der Beklagte (wie bereits in
seiner Eingabe vom 20. September 2017) folgende Anträge (Urk. 284 S. 16 f.,
Urk. 255 S. 2), die er in seinem Schlussvortrag wiederholte (Urk. 297 S. 17):
"1. Es sei zur Frage des praxisüblichen TU-Honorarzuschlags infolge der vom Bundesgericht festgestellten zusätzlichen Risikofaktoren ( infolge Pauschalpreisabrede statt offener Abrechnung sowie  für Planungsfehler) eine Oberexpertise einzuholen.
2. Von einer Honorierung des Gutachtens vom 30. Juni 2017, der  und Ergänzungen vom 16. März 2018 (act. 276) sowie zur  der Zusatzfragen vom 6. April 2018 (act. 279) sei abzusehen,
eventualiter sei das Honorar angemessen zu kürzen, subeventualiter seien die Kosten der beantragten Oberexpertise dem
bisherigen Gutachter aufzuerlegen."
Der Beklagte kommt zum Ergebnis, der Gutachter habe keine konkreten,
schlüssigen und widerspruchsfreien Antworten auf die ihm gestellten Fragen ge-
geben. Zudem habe er sich wiederholt über den vorgegebenen bzw. durch die be-
reits ergangenen Urteile verbindlich festgestellten Sachverhalt hinweggesetzt.
- 24 -
Das Gutachten sei daher nicht verwertbar (Urk. 284 S. 16, Urk. 297 S. 16). Als
Beweismittel für seine Kritik beruft er sich durchgehend auf eine Oberexpertise
und seine (eigene) Parteibefragung bzw. Beweisaussage.
3.1 Der Gutachter hat die Spannbreite der Prämien von Generalunterneh-
mern – und auf Nachfrage auch von Totalunternehmern (Urk. 261 S. 6, Urk. 276
S. 5) – Anfang der 90er-Jahre je nach Grösse und Komplexität des Bauvorha-
bens, aber unabhängig von der Vergütungsart, mit 2.5% bis 4.5% angegeben und
dabei auf die Aussagen verschiedener Generalunternehmer verwiesen (Urk. 252
S. 7). Mit Schreiben des Referenten wurde dem Gutachter die Ergänzungsfrage
gestellt, auf welche konkreten Quellen sich seine Aussagen stützen würden und
ob sich diese belegen liessen (Urk. 261 S. 5). In seiner Antwort vom 6. April 2018
präzisierte der Gutachter, seine Aussage stütze sich auf seine persönliche Ein-
schätzung der Marktsituation Anfang der 90er-Jahre, auf die Einsicht in Verträge
und Abrechnungen im Laufe seiner beruflichen Tätigkeit und insbesondere auf In-
terviews mit Personen, die bereits Anfang der 90er-Jahre in namhaften General-
unternehmungen tätig gewesen seien und diese Einschätzung teilen würden,
nämlich:
− Q._, T._ AG, Development; − R._, U._ Management, Development and Technical DD.
3.2 Der Beklagte kritisiert, der Gutachter sei nicht in der Lage, die von ihm
geltend gemachten Aussagen "verschiedener Generalunternehmer" zu belegen.
Er lege namentlich nicht dar, welche konkreten Fragen er den beiden von ihm ge-
nannten Personen gestellt habe, wie die konkreten Antworten gelautet hätten und
ob diese Personen über genügend Detailkenntnisse zur Beantwortung der gestell-
ten Fragen verfügt hätten. Auch lege der Gutachter nicht konkret dar, worauf sei-
ne "persönliche Einschätzung" zur Marktsituation Anfang der 90er-Jahre gründe.
Der Gutachter sei gemäss seinem Curriculum vitae (Urk. 285) erst seit 1998 als
praktischer Architekt tätig, könne die Marktsituation mithin kaum aufgrund eigener
Erfahrungen aus jener Zeit beurteilen. Inwiefern er sich im Nachhinein mit den
damaligen Verhältnissen beschäftigt haben soll, lege er ebenfalls nicht schlüssig
dar. Die vom Gericht gestellte Frage, ob sich seine Aussagen belegen liessen,
- 25 -
werde vom Gutachter denn auch gar nicht beantwortet, obschon solche Honorar-
abreden in der Regel schriftlich getroffen würden und der Gutachter bzw. I._
AG als wohl führendes Immobilienberatungsunternehmen über "entsprechende
Daten und Unterlagen" verfügen sollte. Die Aussagen des Gutachters zur zentra-
len Frage der üblichen Prämienhöhe seien mithin nach wie vor weder belegt noch
nachvollziehbar und damit auch nicht verwertbar (Urk. 284 S. 2 f., vgl. auch
Urk. 297 S. 6, S. 11 f.).
3.3 Im Gutachtensauftrag vom 27. März 2017 war der Gutachter ermächtigt
worden, Urkunden beizuziehen sowie Parteien und Dritte zu befragen, wobei der
Name von Hilfspersonen und die Art ihrer Mitarbeit anzugeben seien (Urk. 247
S. 5). Zu den weiteren Abklärungen, die der Gutachter vornehmen kann (Art. 186
Abs. 1 ZPO), gehören auch formlose Befragungen von Parteien und Dritten. Das
Ergebnis solcher Befragungen ist nicht in einem Protokoll festzuhalten; vielmehr
ist ein solches Gespräch im Gutachten nur offenzulegen (Art. 186 Abs. 1 Satz 2
ZPO). Das bedeutet, dass die Aussagen der Befragten im Gutachten zusammen-
fassend festzuhalten sind (Müller, a.a.O., Art. 186 ZPO N 21 und N 26). Es war
somit nicht nötig, dass der Gutachter die konkreten Fragen und konkreten Antwor-
ten wiedergibt. Unzutreffend ist auch, dass im Gutachten nicht dargelegt wird, ob
die beiden genannten Personen über genügend Detailkenntnisse zur Beantwor-
tung der Fragen verfügen. Es wird nämlich ausdrücklich erwähnt, dass Q._
und R._ Anfang der 90er Jahren "in namhaften Generalunternehmungen" tä-
tig gewesen sind. Wenn der Gutachter diese Personen als geeignet erachtet, um
seine eigene Einschätzung der Marktsituation und Prämienhöhe Anfang der 90er
zu verifizieren, darf das Gericht darauf vertrauen, dass er seine Auswahl fach-
männisch getroffen hat bzw. er keine Personen beizieht, denen das nötige Fach-
wissen abgeht. Der Beklagte verlangt im Übrigen nicht, dass das Gericht die Ab-
klärungen des Gutachters nach den Regeln des Beweisverfahrens nochmals vor-
nehmen soll (Art. 186 Abs. 2 ZPO).
Wenn der Beklagte aus dem auf LinkedIn ersichtlichen Lebenslauf von
Q._ "generalunternehmerseitige einschlägige Erfahrung mit Bezug auf die
Kalkulation von GU- und Totalunternehmerverträgen" anzweifelt (Urk. 297 S. 11),
- 26 -
kann dem keine Bedeutung zukommen, weil dieser Lebenslauf über die Zeit An-
fang der 90er-Jahre keine Auskunft gibt (Urk. 298, Urk. 291/1).
3.4 Soweit der Beklagte geltend macht, der Gutachter sei gemäss dem (im
Internet abrufbaren) Lebenslauf erst seit 1998 als praktischer Architekt tätig und
könne darum kaum die damalige Marktsituation aus jener Zeit beurteilen
(Urk. 284 S. 2), ist ihm zunächst entgegenzuhalten, dass er keine Einwände ge-
gen die Person des Gutachters erhoben hat (Urk. 242). Er hat insbesondere nicht
geltend gemacht, der Gutachter sei infolge seines Alters nicht in der Lage, ein
fachmännisches Gutachten zu erstellen. Ein Historiker-Gutachten ist auch nicht
deshalb unverwertbar, weil der Gutachter die historischen Tatsachen nicht selbst
erlebt hat. Ebenso lässt sich Fachwissen über eine spezifische Marktsituation an-
eignen. Unberechtigt ist der Vorwurf, der Gutachter lege nicht dar, inwiefern er
sich im Nachhinein mit den damaligen Verhältnissen beschäftigt haben soll. Viel-
mehr hat er sich unter anderem an zwei Personen gewandt, die bereits in der hier
massgeblichen Zeit in Generalunternehmungen tätig gewesen sind. Insofern hat
er seine eigene Einschätzung der Marktsituation überprüft. Der Gutachter hat
denn auch ausdrücklich festgehalten, die Prämienhöhe betrage "[g]emäss Aussa-
gen von verschiedenen Generalunternehmern" 2.5% bis 4.5% (Urk. 252 S. 7).
3.5 Wenn der Beklagte konkrete Gründe und Belege für die persönliche Ein-
schätzung des Gutachters der Marksituation Anfang der 90er-Jahre vermisst und
darauf hinweist, der Gutachter bzw. I._ AG müssten über entsprechende Da-
ten und Unterlagen verfügen, zumal Honorarabreden schriftlich getroffen würden
(Urk. 284 S. 2), ist Folgendes zu bedenken: Der Gutachter verweist ausdrücklich
auf sein Erfahrungswissen (persönliche Einschätzung der Marktsituation) sowie
auf Verträge und Abrechnungen, in die er im Laufe seiner beruflichen Laufbahn
Einsicht genommen hat. Vom Gutachter kann nicht verlangt werden, die von ihm
im Verlaufe der Zeit eingesehenen Verträge und Abrechnungen zu beschaffen
und einzureichen oder auch nur einzeln zu dokumentieren. Wenn der Gutachter
das maximale Honorar des Generalunternehmers auf 4.5% bemisst, kann daraus
geschlossen werden, dass ihm im Laufe seiner beruflichen Tätigkeit höhere Ho-
noraransätze nicht begegnet sind. Ein solches abweichendes Beispiel vermag
- 27 -
auch der Beklagte nicht aufzuzeigen. Ob I._ AG über entsprechende Daten
(gemeint wohl: Statistiken) und Unterlagen (gemeint wohl: Verträge) für die mass-
gebliche Zeit verfügt, ist zudem reine Spekulation. Im Übrigen wird die Einschät-
zung des Gutachters massgeblich gestützt von den beigezogenen Hilfspersonen.
Damit muss es sein Bewenden haben, zumal die vom Gutachter genannte
Spannbreite für die Beantwortung der Gutachterfrage (Honorarzuschlag, den die
Parteien vereinbart hätten) insoweit gar keine praktischen Auswirkungen zeitigt,
als er dafürhält, die vom Bundesgericht festgestellten erhöhten Risiken rechtfertig-
ten vorliegend keinen Zuschlag zu den vereinbarten 4%.
4.1 Dem Gutachter wurde die Ergänzungsfrage gestellt, weshalb die von
ihm genannte Spannbreite von 2.5% bis 4.5% unabhängig von der Vergütungsart
sei und ob die Vergütungsart, insbesondere offene Abrechnung oder Pauschal-
preisabrede, Anfang der 90er Jahre keinen Einfluss auf die Höhe der Prämie von
Generalunternehmern gehabt habe (Urk. 261 S. 6). Der Beklagte beanstandet die
vom Gutachter oben in E. III/3.6.1 wiedergegebene Antwort in mehrerer Hinsicht
(Urk. 284 S. 3 ff.):
4.2.1 Der Gutachter argumentiere widersprüchlich. Zuerst führe er aus, dass
der Entscheid betreffend offene Abrechnung oder Pauschalpreis von der Markt-
entwicklung abhänge. Gleich anschliessend mache er geltend, dass Pauschal-
oder Globalpreise bei Total- und Generalunternehmerverträgen die Regel seien
(d.h. unabhängig von der Marktentwicklung vereinbart würden) und dass der Be-
steller in der Regel über Preis und Art der Vergütung entscheide (d.h. der Unter-
nehmer darauf in der Regel gar keinen Einfluss habe).
Der Gutachter stellte einerseits fest, dass das initiale Angebot eines Unter-
nehmers marktgerecht sein muss und in einem funktionierenden Markt mit mehre-
ren Anbietern in der Regel der Besteller über Preis und Art der Vergütung ent-
scheidet. Zudem äusserte sich der Gutachter dahingehend, dass pauschale oder
globale Total- und Generalunternehmerverträge in der Schweiz die Regel seien
(Urk. 276 S. 4). Entgegen der Auffassung des Beklagten stellte der Gutachter
nicht fest, dass diese Regel unabhängig von der Marktentwicklung sei. Vielmehr
- 28 -
kann daraus geschlossen werden, dass der in der Schweiz bestehende Markt so
beschaffen ist, dass in der Regel Pauschal- oder Globalpreise vereinbart werden.
4.2.2 Der Beklagte meint, mit der Aussage, dass der Besteller in der Regel
über Preis und Art der Vergütung entscheide (d.h. der Unternehmer darauf in der
Regel gar keinen Einfluss habe), setze sich der Gutachter in einen weiteren Wi-
derspruch zu seiner Aussage im Gutachten vom 30. Juni 2017, wonach die
F._ AG als Generalunternehmerin keinen Pauschalpreis vereinbart hätte,
wenn sie mit erheblichen Risiken gerechnet hätte. Nach neuer Darstellung des
Gutachters habe die F._ AG gar keine Wahl bei der Art der Vergütung ge-
habt. Zudem entspreche die Pauschalpreisabrede dem Üblichen. Aus der Tatsa-
che, dass eine Pauschalpreisabrede getroffen worden sei, könne mithin entgegen
dem Gutachter nichts zu den vom Unternehmer erwarteten Risiken abgeleitet
werden (Urk. 284 S. 3).
Auch dieser vermeintliche Widerspruch erscheint konstruiert. Im Gutachten
vom 30. Juni 2017 wurde dafürgehalten, die F._ AG hätte weder einen GU-
Vertrag mit Pauschalpreis abgeschlossen, noch den Preis um Fr. 400'000.– ge-
genüber der offenen Abrechnung gesenkt, wenn ein erhöhtes Kostenrisiko be-
standen hätte (Urk. 252 S. 18). Der Umstand, dass der Besteller "in einem funkti-
onierenden Markt mit mehreren Anbietern" "in der Regel" über Preis und Art der
Vergütung entscheidet, bedeutet augenscheinlich nicht, dass die F._ AG den
mit dem Kanton Zürich am 11. März 1994 abgeschlossenen Generalunterneh-
mervertrag nicht auch hätte ablehnen können, wenn ihr die Risiken als zu hoch
erschienen wären. In diesem Fall hätte der Kanton Zürich auf den Kauf des am
14. März 1994 direkt von der Erbengemeinschaft G._ erworbenen Grund-
stücks verzichten können. Zudem wurde der Gutachter vor Unterbreitung der Er-
gänzungs- und Erläuterungsfragen darauf hingewiesen, dass bei der Beantwor-
tung der Gutachterfrage nicht unterstellt werden könne, die F._ AG wäre bei
erhöhtem Kostenrisiko nicht zu einem GU-Vertrag mit Pauschalpreis und/oder zu
einer Senkung des Preises bereit gewesen (Urk. 261 S. 3 f.). Dass ein Besteller
über Art und Preis der Vergütung entscheiden kann, setzt voraus, dass ein "funk-
tionierender Markt" und Konkurrenzbedingungen bestehen. Mit seinen allgemei-
- 29 -
nen Ausführungen will der Gutachter offensichtlich nicht besagen, dass ein be-
stimmter Unternehmer ein bestimmtes Angebot eines Bestellers annehmen muss,
wenn für den Unternehmer der Preis nicht stimmt. Hinsichtlich der vom Unter-
nehmer erwarteten Risiken leitet der Gutachter aus der Vereinbarung eines Pau-
schalpreises allein nichts ab. Vielmehr hält er fest, die Risiken würden aus der
Qualität des Kostenvoranschlages und insbesondere aus dem Verhältnis des
Kostenvoranschlages zu einem allfälligen Pauschalpreis hervorgehen. Kein Wi-
derspruch ist darin zu sehen, wenn der Gutachter beschreibt, dass der Unter-
nehmer auch bei einer Pauschalpreisabrede marktgerecht offerieren muss und im
Falle einer zu hohen Offerte nicht zum Zuschlag kommen wird.
4.2.3 Der Beklagte macht unter Verweis auf Egli (Der General- und Totalun-
ternehmer, in: BRT 1991, S. 82) geltend, die Höhe des GU/TU-Zuschlags hänge
massgeblich davon ab, welche Aufgaben und Verantwortungen übernommen
würden, insb. ob Preisgarantien abgegeben worden seien (Urk. 297 S. 6). Egli
führt an der besagten Stelle aus, der GU/TU berechne für die übernommenen
Aufgaben und Verantwortungen (insbesondere wenn er Zeit- und Preisgarantien
abgegeben habe) einen Zuschlag auf den Honoraren und Werklöhnen, der sich
auf 3-7% belaufe. Damit lässt sich die marktbezogene Argumentation des Gut-
achters (für den Pauschal- bzw. Globalverträge in der Schweiz die Regel darstel-
len) aber nicht widerlegen.
4.3 Der Beklagte kann die Aussage des Gutachters nicht nachvollziehen,
dass der "marktgerechte" Preis für eine Baute (bei welcher es sich um ein Unikat
handle) durch einen "rational handelnden" Unternehmer bestimmt werden könne.
Selbst ein "rational handelnder" Unternehmer könne lediglich die Kosten samt Zu-
schlägen für Risiko und Gewinn schätzen und hoffen, dass seine Kalkulation sich
gegenüber den Angeboten der Mitbewerber durchsetze und sich insofern als
marktgerechter Preis erweise und nicht umgekehrt (Urk. 284 S. 3).
Die Bemerkung des Beklagten ist an sich richtig. Die Aussagen des Gutach-
ters können vernünftigerweise aber nicht so verstanden werden, dass ein Unter-
nehmer anhand der eigenen Kosten-, Risiko- und Gewinnberechnung den markt-
gerechten Preis für eine Baute autonom bestimmen kann. Es gilt den Zusammen-
- 30 -
hang zu beachten. Der Gutachter wurde gefragt, weshalb die Vergütungsart (of-
fene Abrechnung und Pauschalpreisabrede) Anfang der 90er Jahre keinen Ein-
fluss auf die Prämien von Generalunternehmern hatte. Diese Frage beantwortet
der Gutachter dahingehend, dass auch bei einem Pauschalpreis marktgerecht of-
feriert werden muss und im Falle einer zu hoch angesetzten Pauschalofferte "un-
ter Konkurrenzbedingungen" keine Aussicht auf einen Zuschlag besteht. Umge-
kehrt riskiert der Unternehmer bei tief offeriertem Werkpreis und offener Abrech-
nung, dass der Besteller auf einem Pauschalpreis mit zu tiefem Werkpreis be-
steht. Der Gutachter geht daher von einem funktionierenden Markt und entspre-
chenden Konkurrenzbedingungen aus (vgl. bereits Urk. 252 S. 7 Ziff. 3.3: "Markt-
oder Konkurrenzpreis"). Eine marktgerechte Offerte kann daher nicht mit dem
marktgerechten Preis, zu welchem der Vertrag abgeschlossen wird, gleichgesetzt
werden.
4.4.1 Der Beklagte taxiert die Aussage des Gutachters, wonach ein Unter-
nehmer auch bei einer offenen Abrechnung an die Genauigkeit des Kostenvoran-
schlags gebunden sei, als nicht haltbar. Eine offene Abrechnung könne, müsse
aber nicht mit einem (noch dazu verbindlichen) Kostenvoranschlag im Sinne eines
Kostendachs verbunden sein. Bei den von Huber/Schwendener (Der Generalun-
ternehmervertrag des Verbands Schweizerisches Generalunternehmer, 2. Aufl.,
Zürich 2005) genannten Vergütungsvarianten mit offener Abrechnung fänden sich
Untervarianten mit und ohne Kostendach. Bei der Variante mit Kostendach sei
zudem jeweils ein Bonussystem für den Unternehmer vorgesehen für den Fall,
dass das Kostendach unterschritten werde. Zudem gebe es eine Vielfalt ander-
weitiger Kostenregelungen mit Bezug auf den Gesamtpreis (reiner Höchstpreis,
Richtpreis, Referenzpreis, ungefährer Kostenansatz und weiteres mehr). Wesent-
lich sei, dass vorliegend gemäss Gesellschaftsvertrag eine schlichte offene Ab-
rechnung ohne jegliche Zusicherungen mit Bezug auf die Kostenhöhe vereinbart
worden sei. Mithin habe keine Verbindlichkeit mit Bezug auf die Kostenhöhe be-
standen bzw. habe die F._ AG im Gegensatz zur Pauschalpreisabrede mit
dem Kanton kein Kostenrisiko getragen. Dieses mit der Pauschalpreisabrede ein-
gegangene Zusatzrisiko sei vom Bundesgericht verbindlich festgehalten worden
- 31 -
und solle gemäss Anweisungen des Bundesgerichts mit einem Zuschlag zum
Grundhonorar von 4% zusätzlich vergütet werden (Urk. 284 S. 3 f.).
Ein Kostenvoranschlag und ein Kostendach sind nicht das Gleiche. Beim
Kostendach handelt es sich in der Regel um einen Höchstpreis (Gauch, a.a.O.,
N 1040). Der (unverbindliche) Kostenvoranschlag wird auch ungefährer Kosten-
ansatz genannt, enthält eine auf mehr oder weniger sicheren Grundlagen beru-
hende Preisschätzung und beruht in aller Regel auf eigenen Berechnungen des
Unternehmers (Gauch, a.a.O., N 937). Durch die Vereinbarung eines ungefähren
Kostenansatzes wird das Risiko des Bauherrn gemildert. Unterbreitet der Gene-
ralunternehmer dem Bauherrn einen selber ausgearbeiteten Kostenvoranschlag,
übernimmt er das Kostenrisiko bei übermässiger Abweichung nach oben vom
Kostenvoranschlag (Mosimann, Der Generalunternehmervertrag im Baugewerbe,
Zürich 1972, S. 153). Darauf nahm der Gutachter Bezug, wenn er festhielt, bezüg-
lich der Genauigkeit der Kostenschätzung gelte die Faustregel, dass eine Tole-
ranz von 10% nicht überschritten werden dürfe (Urk. 252 S. 8 mit Verweis auf
Gauch, a.a.O., N 985 und BGE 115 II 462; ferner Huber/Schwendener, a.a.O.,
N 272 ff.). An anderer Stelle sprach der Gutachter von einer Toleranz beim Kos-
tenvoranschlag von 10% (Urk. 252 S. 12). Der verbindliche Kostenvoranschlag
wiederum bestimmt als Vertragsbestandteil die geschuldete Vergütung zum Vo-
raus genau als Pauschalpreis (Gauch, a.a.O., N 938).
Zwar trifft es zu, dass die Musterverträge des VSGU (Verband Schweizeri-
scher Generalunternehmer) für General- und Totalunternehmer bei offener Ab-
rechnung Vergütungsvarianten mit oder ohne Kostendach vorsehen. Doch ist
auch bei der Vergütungsvariante ohne Kostendach in Ziffer 4.3 die Kostenschät-
zung in Franken und die Genauigkeit in % anzugeben (Huber/Schwendener,
a.a.O., S. 191). Darauf spielt der Gutachter an, wenn er ausführt, in Ziffer 4.3 Ver-
tragsurkunde VSGU werde die Genauigkeit der Kostenschätzung definiert, wobei
im Falle der Nichtbestimmung eine Toleranz von 10% im Sinne einer Faustregel
gelte (Urk. 252 S. 8). Der Gutachter geht im Übrigen gar nicht davon aus, die
F._ AG habe bei offener Abrechnung mit dem Konsortium ein Kostendach
vereinbart. Vielmehr führt er nachvollziehbar aus, dass das Kostenrisiko aufgrund
- 32 -
des von ihm beschriebenen Verhaltens der Marktteilnehmer nicht von der Art der
Vergütung abhängt sondern von der Qualität des (ungefähren) Kostenvoran-
schlages und insbesondere vom Verhältnis zwischen der Höhe des Kostenvoran-
schlages zu einem allfälligen Pauschalpreis (Urk. 276 S. 4). Es leuchtet ohne wei-
teres ein, dass bei einem Pauschalpreis das Kostenrisiko mit einem genauen
Kostenvoranschlag zuverlässiger abgeschätzt werden kann als mit einem unge-
nauen. Und es ist auch verständlich und nachvollziehbar, dass das Kostenrisiko
umso kleiner wird, je mehr ein allfälliger Pauschalpreis die Höhe des Kostenvor-
anschlags übersteigt.
Richtig ist, dass im Gesellschaftsvertrag eine offene Abrechnung ohne Zusi-
cherungen mit Bezug auf die Kostenhöhe vereinbart wurde. Es trifft auch zu, dass
das Bundesgericht erwog, die F._ AG habe zufolge der Änderung des Pro-
jektes im Hinblick auf den Pauschalpreis ein erhöhtes Risiko getragen. Der Gut-
achter hat aber einerseits darauf hingewiesen, dass das Risiko von Kostenüber-
schreitungen in der Praxis nicht unbegrenzt sei, da die Toleranz beim Kostenvor-
anschlag üblicherweise 10% betrage, falls keine andere Angabe gemacht werde
(Urk. 252 S. 12). Andererseits hielt er präzisierend fest, dass ein erhöhtes Kosten-
risiko für den Total- oder Generalunternehmer im konkreten Fall nur bestehe,
wenn der Kostenvoranschlag inkl. Berücksichtigung der hinterlegten Ungenauig-
keit höher als die vereinbarte Pauschale ausfällt. Falls der Kostenansatz zuzüg-
lich der "hinterlegten Ungenauigkeit" bzw. einer "10%-Kostenungenauigkeit"
(Faustregel) die Pauschale nicht erreicht, wird mit anderen Worten das grundsätz-
lich bestehende Kostenrisiko (Überschreitung der Pauschale) durch die Toleranz
soweit reduziert, dass es vernachlässigt werden kann (Urk. 276 S. 9). Dies sind
Gesichtspunkte des Fachmannes, die das Bundesgericht nicht berücksichtigen
konnte, und die einen Einfluss auf die Bestimmung des praxisüblichen Honorar-
zuschlags haben. Wenn der Gutachter nach Studium der Akten aus fachmänni-
scher Sicht zum Schluss kommt, das vom Bundesgericht festgestellte Risiko habe
sich aufgrund der konkreten (vom Bundesgericht nicht berücksichtigten) Umstän-
de nicht verwirklicht, muss er sich nicht entgegen seiner fachlichen Überzeugung
für einen zusätzlichen Honorarzuschlag aussprechen.
- 33 -
4.4.2 Als "nicht nachvollziehbar" bezeichnet der Beklagte die Aussage des
Gutachters, dass das Risiko nicht aus der Art der Vergütung sondern von der
Qualität des Kostenvoranschlages hervorgehe, insbesondere aus dem Verhältnis
der Höhe des Kostenvoranschlages zu einem allfälligen Pauschalpreis. Denn nur
bei einer Pauschalpreisabrede (wie auch bei einem verbindlichen Kostendach)
wirke sich eine mangelhafte Qualität eines Kostenvoranschlages (oder eine feh-
lerhafte interne Preiskalkulation) nachteilig aus, nicht jedoch bei einer blossen of-
fenen Abrechnung, wie sie im Gesellschaftsvertrag vorgesehen worden sei, wo
der Unternehmer gar kein Preisrisiko trage.
Wenn der Gutachter "bezüglich der Risikoallokation" feststellt, die Risiken
würden nicht von der Vergütungsart abhängen, nennt er dafür zwei Gründe: Er
erwähnt einerseits "den rational handelnden Generalunternehmer", der seine
Prämie unabhängig von der Vergütung so offeriert, dass der resultierende Werk-
preis marktgerecht ist. Falls er diesen in einer Pauschalofferte zu hoch ansetzt,
riskiert er, den Zuschlag nicht zu bekommen. Falls er einen zu tiefen Werkpreis
bei offener Abrechnung offeriert, geht er das Risiko ein, dass der Besteller auf ei-
nem Pauschalpreis (in der Schweiz die Regel) und auf einem zu tiefen Werkpreis
besteht. Andererseits präzisiert der Gutachter, dass bei einer Pauschalpreisabre-
de ein erhöhtes Kostenrisiko nur (aber immerhin dann) besteht, wenn der Kosten-
voranschlag (inkl. Berücksichtigung der hinterlegten Ungenauigkeit) höher als die
vereinbarte Pauschale ist (Urk. 276 S. 4 f.). Bereits zuvor hat der Gutachter da-
rauf hingewiesen, dass der Generalunternehmer seine Offerte unabhängig vom
Vergütungsmodell zu einem Markt- oder Konkurrenzpreis anbietet, da er übli-
cherweise einem Marktwettbewerb ausgesetzt ist (Urk. 252 S. 7). Der Gutachter
bringt mit diesen Ausführungen zur Vergütungsart zum Ausdruck, dass
− der Unternehmer in einem funktionierenden Markt auch bei einer  Abrechnung ein Risiko eingeht, nämlich das Risiko, dass er bei  tiefen Werkpreis und offener Abrechnung letztlich in einen  einwilligen muss, zumal in der Schweiz pauschale oder  Total- und Generalunternehmerverträge die Regel darstellen,
− ein Kostenrisiko bei einer Pauschalpreisabrede nur besteht, wenn der Kostenvoranschlag inkl. Toleranz die Pauschale überschreitet (Urk. 276 S. 5, S. 9), wobei er die Toleranz beim Kostenvoranschlag unter Hinweis auf Lehre und Rechtsprechung im Sinne einer Faustre-
- 34 -
gel auf 10% veranschlagt, falls keine andere Angabe gemacht wird (Urk. 252 S. 12).
Wenn der Gutachter für die Risikozuordnung die Wichtigkeit der Kostenvor-
anschlages hervorhebt und die Vergütungsart vernachlässigt, muss dies in die-
sem marktwirtschaftlichen Zusammenhang gesehen werden und ist hinsichtlich
der Nachvollziehbarkeit nicht zu beanstanden.
Der Beklagte erwähnt die Möglichkeit, dass der Kostenvoranschlag oder die
interne Preiskalkulation mangelhaft bzw. fehlerhaft sein könne, was sich nur bei
einer Pauschalpreisabrede, nicht aber bei einer blossen offenen Abrechnung (wie
im Gesellschaftsvertrag vorgesehen) nachteilig auswirke. Der Gutachter weist un-
ter Berufung auf Lehre und Rechtsprechung darauf hin, dass auch bei einer offe-
nen Abrechnung eine Toleranz von 10% nicht überschritten werden darf, wenn
die Parteien die Genauigkeit der Kostenschätzung nicht bestimmen (Urk. 252
S. 12; ferner Huber/Schwendener, a.a.O., N 274). Das Bundesgericht hat demge-
genüber festgestellt, dass die F._ AG bei offener Abrechnung mit fixem GU-
Zuschlag kein Kostenrisiko trägt (Urk. 223 S. 18 f. E. 6.2.3.1). An diese bundesge-
richtliche Auffassung ist die Kammer gebunden. Der Beklagte legt nicht näher dar,
was er unter einer mangelhafter Qualität des (ungefähren) Kostenvoranschlags
oder einer fehlerhaften internen Preiskalkulation versteht. Davon kann nur die
Rede sein, wenn (mangels anderer Vereinbarung) die Toleranzgrenze von 10%
überschritten wird und die Überschreitung des Kostenansatzes übermässig und
damit unverhältnismässig wird. Ein Prognoserisiko in dieser Höhe bestand vorlie-
gend allerdings nicht, im Gegenteil. Bei der Vertragsergänzung ist danach zu fra-
gen, was vernünftig und redlich (nach Treu und Glauben handelnde) Parteien in
der Situation der Vertragspartner vereinbart hätten. Vorliegend schätzte der Gut-
achter die Prognostizierbarkeit der Kosten deutlich höher ein als 10% mit der Be-
gründung, die gleiche Baute sei im Vorfeld schon an anderen Orten realisiert wor-
den (Urk. 252 S. 12). Die in einer vierten Wiederholung eingegangenen Planungs-
, Realisierungs- und Kostenrisiken würden als sehr gering eingestuft (Urk. 276
S. 7); die Kostenrisiken seien zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bekannt
und vernachlässigbar gewesen (Urk. 276 S. 9). Die Kostenerfassung gestaltete
sich vorliegend folglich besonders einfach. Die Gefahr eines mangelhaften Kos-
- 35 -
tenvoranschlages oder einer fehlerhaften internen Preiskalkulation waren daher
minim. Ohnehin kann nicht angenommen werden, vernünftig und redlich handeln-
de Vertragspartner hätten nach Treu und Glauben einen Honorarzuschlag verein-
bart für den Fall, dass der Beklagte bzw. die von ihm beherrschte AG allenfalls ei-
nen mangelhaften Kostenvoranschlag erstellt oder die interne Preiskalkulation
fehlerhaft vornimmt. Denn auch die Frage, wo die Toleranzgrenze liegt, beurteilt
sich nach "Treu und Glauben im Geschäftsverkehr" (Gauch, a.a.O., N 985). Es
kann nicht unterstellt werden, die Kläger wären bereit gewesen, für die Gefahr ei-
ner unverhältnismässigen Kostenüberschreitung basierend auf einer mangelhaf-
ten Kostenkalkulation der F._ AG eine zusätzliche Prämie zu bezahlen.
4.4.3 Weiter hält der Beklagte fest, dass die Beauftragung eines Total- bzw.
Generalunternehmers nicht nur im Falle einer Pauschalpreisabrede für den Be-
steller Vorteile biete, sondern auch hinsichtlich der Bauabläufe sowie der Regulie-
rung allfälliger Mängel, da der Besteller nur einen Vertragspartner habe und somit
alles aus einer Hand erhalte. Insbesondere die bei Einzelvergaben an verschie-
dene Unternehmer regelmässig anzutreffende Problematik, welcher der zahlrei-
chen, bei einem Bauvorhaben beteiligten Unternehmer einen Mangel zu vertreten
habe, stelle sich beim GU-/TU-Vertrag nicht. Auch entbinde der Generalunter-
nehmervertrag den Besteller von den Koordinationsaufgaben mit Bezug auf die
einzelnen Unternehmer. Beim TU-Vertrag entfalle für den Besteller zusätzlich die
Koordination der Planung mit der Ausführung (Urk. 284 S. 5).
Diese Ausführungen stellen keine Kritik am Gutachten dar. Es ist daher nicht
weiter darauf einzugehen.
4.4.4 Der vom Beklagten gezogene Schluss, der Gutachter habe das We-
sen eines Total-/Generalunternehmervertrags offenkundig nicht erfasst (Urk. 284
S. 9), kann nicht beigepflichtet werden. Auf den Einwand, die Aussage des Gut-
achters, die F._ AG hätte bezüglich Vergütungsart mit dem Kanton eine
Wahl gehabt und sich für eine offene Abrechnung entscheiden können, mache
"nach der vorliegenden Aussage des Gutachters" keinen Sinn, wurde bereits ein-
gegangen (E. 4.2.2). Der Gutachter sagt nicht, die Risiken seien beim Pauschal-
preis und bei der offenen Abrechnung identisch, so dass die Wahl der Vergü-
- 36 -
tungsform gar keine Auswirkungen habe. Vielmehr sagt er aus, dass der Unter-
nehmer auch bei der offenen Abrechnung an die Genauigkeit des Kostenvoran-
schlages (unter Berücksichtigung der Toleranz; vgl. Urk. 252 S. 8) gebunden sei
und bei einer Pauschalpreisabrede ein erhöhtes Risiko nur dann besteht, wenn
der Kostenvoranschlag (inkl. Berücksichtigung der hinterlegten Ungenauigkeit)
höher sei als die vereinbarte Pauschale. Folglich besteht bei der Pauschalpreis-
abrede nur dann kein erhöhtes Risiko, wenn der Kostenvoranschlag (inkl. Berück-
sichtigung der hinterlegten Ungenauigkeit) tiefer ist als die vereinbarte Pauschale.
Dies alles lässt sich aber sehr wohl mit seiner Aussage vereinbaren, bei einem
erhöhten Kostenrisiko wäre die F._ AG keinen Generalunternehmervertrag
mit einem Pauschalpreis (von Fr. 20 Mio.) eingegangen. Denn mit einer offenen
Abrechnung hat der Unternehmer die Sicherheit, dass er sämtliche Kosten (bis
zur vereinbarten oder üblichen Toleranzgrenze) abrechnen kann.
5. Der Gutachter führte in seinem Gutachten vom 30. Juni 2017 zunächst
aus, der Auftrag der (einfachen) Gesellschaft "Konsortium D._" sei theoreti-
scher Natur gewesen (Urk. 252 S. 12), worauf ihm die Frage unterbreitet wurde,
was mit "theoretischer Natur" gemeint sei (Urk. 261 S. 6). In seinen Ergänzungen
und Erläuterung vom 16. März 2018 beantwortet der Gutachter die Frage dahin-
gehend, dass ein Konsortium keine Rechtspersönlichkeit besitze und als solche
keine Aufträge an Dritte vergeben könne (Urk. 276 S. 5). Dem widerspricht der
Beklagte und meint, eine einfache Gesellschaft könne, obwohl sie keine Rechts-
persönlichkeit besitze, Verträge abschliessen (Urk. 284 S. 6, Urk. 297 S. 13).
Ein Einfluss auf die Beantwortung der Gutachterfrage und den Ausgang des
Verfahrens ist nicht ersichtlich. Richtig ist, dass eine einfache Gesellschaft eine
Personengemeinschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit ist und die Vertretung
nach aussen zwar im Namen der Gesellschaft erfolgen kann (Art. 543 Abs. 2 OR),
dabei aber immer die einzelnen Gesellschafter vertreten werden (BSK OR II-
Pestalozzi/Vogt, Art. 543 N 1). Dies hat der Gutachter klar gesehen (Urk. 252
S. 10). Von "theoretischer Natur" liesse sich auch insofern sprechen, als die
F._ AG die Überbauung nicht wie vorgesehen als Unternehmerin der Kon-
- 37 -
sorten in offener Abrechnung erstellte und dieser Vertrag insofern "Theorie" ge-
blieben ist (Urk. 252 S. 10 ff.).
6.1.1 Der Gutachter hat von allem Anfang an die Überbauung "D._" als
standardisiertes Projekt bezeichnet, das wiederholt (insgesamt viermal) mit den-
selben Akteuren realisiert worden sei (Urk. 252 S. 15, S. 18). Der Beklagte hielt
zunächst dafür, keine Partei habe je behauptet, dass es sich um ein standardisier-
tes Projekt gehandelt habe, vielmehr habe sich die Planung und "Marktfähigma-
chung" nach eigener Darstellung der Kläger als aufwändig präsentiert. Hinzu
komme, dass es "standardisierte Bauten" so nicht gebe, da sie immer auf ande-
rem Untergrund und unter anderen Bedingungen erstellt würden und bei einem
Bauprojekt mindestens 25 bis 30 verschiedene Unternehmer beteiligt seien. Der
Beklagte führte verschiedene Umstände an, die gegen ein standardisiertes Pro-
jekt sprechen würden (Urk. 255 S. 7 ff., Urk. 297 S. 13).
6.1.2 Bereits im Gutachtensauftrag vom 27. März 2017 wurde darauf hinge-
wiesen, dass der Gutachter bei der Beantwortung der ihm gestellten Fragen frei
ist, den gesamten Akteninhalt (und nicht nur die als Beweismittel zugelassenen
Urkunden) zu berücksichtigen, da nur er beurteilen könne, welche Unterlagen ihm
dienlich seien, um die Gutachterfrage zu beantworten (ZR 107 [2008] Nr. 48). Es
kommt also nicht darauf an, ob (rechtzeitig) von einer Partei behauptet wurde, es
habe sich bei der Überbauung "D._" um ein standardisiertes Projekt oder um
die Wiederholung von bereits früher realisierten Überbauungen gehandelt.
6.1.3 In seinen Ergänzungen und Erläuterungen legt der Gutachter zunächst
dar, was er unter einem "standardisiertem Projekt" versteht und inwiefern sich die
vier in Augenschein genommenen Überbauungen gleichen (Urk. 276 S. 5 ff.).
Seine Ausführungen sind in E. III/3.5.1 wiedergegeben.
6.1.4 Der Beklagte bestreitet, dass es sich bei den vom Gutachter angeführ-
ten Bauten (L._, N._, P._ und E._) um standardisierte Bauten
handelt, die zudem unter Verwendung der Planungs-, Ausführungs- und Aus-
schreibungsunterlagen der jeweils vorher gebauten Überbauung realisiert wurden.
Die Aussagen des Gutachters würden auf reinen Mutmassungen beruhen. Wie er
- 38 -
selber ausführe, würden sich die Bauten insbesondere mit Bezug auf die Anord-
nung der Bauten, Geschossigkeit, Konzeption der Unterflurgarage sowie weitere
bauliche Details und Modifikationen unterscheiden. Nicht berücksichtigt habe der
Gutachter zudem die Unterschiede mit Bezug auf den Baugrund, die Erschlies-
sungssituation, Wohnungsgrössen, Ausbaustandards und dergleichen mehr. Der
Gutachter lasse zudem erneut unberücksichtigt, dass die Bauten durch unter-
schiedliche Bauherren mit unterschiedlichen Vorgaben bezüglich Konstruktion,
Materialisierung bzw. Standards in Auftrag gegeben worden seien. Zudem seien
die Bauten mit unterschiedlichen (jeweils lokalen) Unternehmern ausgeführt wor-
den, so dass es sich auch nicht um Bauten mit "denselben Akteuren" gehandelt
habe (Urk. 284 S. 7).
6.1.5 Bereits im Antrag der Finanzdirektion an den Regierungsrat (RR) vom
tt.mm.1994 ist davon die Rede, dass die Generalunternehmerin "die gleichen
Bauten" zurzeit für die ZKB in P._, für die S._ in L._ und für eigene
Rechnung in N._/SZ erstelle und durch die Projektierung bereits Planer so-
wie die wichtigsten Unternehmer feststehen würden (Urk. 65/75/1 S. 3). Darauf
nahm der Gutachter ausdrücklich Bezug, als er von Standardisierung sprach
(Urk. 255 S. 12, S. 15). Unter einem standardisierten Projekt ist aber nicht nur ein
identisches Projekt zu verstehen sondern auch ein leicht modifiziertes Bauwerk.
Nach durchgeführtem Augenschein (aber ohne Detailprüfung von Planungsunter-
lagen) spricht der Gutachter von "vier nahezu identischen Wohnüberbauungen",
die "auf demselben planerischen Grundkonzept" basieren. Dabei übergeht er
auch die Unterschiede nicht (Anordnung des Grundtyps, Geschossigkeit der Ge-
bäude [teilweise], Konzeption der Unterflurgarage, Details und Modifikationen der
Siedlung "M._-strasse" in N._). Welche Unterschiede bezüglich Bau-
grund, Erschliessungssituation und Wohnungsgrössen bestehen, legt der Beklag-
te nicht ansatzweise dar. Selbst mit unterschiedlichen Ausbaustandards könnte
noch von leicht modifizierten Bauwerken gesprochen werden. Ebenso schweigt
sich der Beklagte darüber aus, welche unterschiedlichen Vorgaben bezüglich
Konstruktion, Materialisierung bzw. Standards seitens der unterschiedlichen Bau-
herren gemacht worden sein sollen. Der Gutachter geht davon aus, dass die Rea-
lisierung mit sehr grosser Sicherheit unter Verwendung der Planungs-, Ausfüh-
- 39 -
rungs- und Ausschreibungsunterlagen der jeweils vorher gebauten Überbauung
erfolgt sei. Die Finanzdirektion spricht gar von "gleichen Bauten", wobei Planer
und die wichtigsten Unternehmer feststünden. Der Beklagte behauptet zwar, die
Bauten seien mit unterschiedlichen (jeweils lokalen) Unternehmern ausgeführt
worden, weshalb nicht von "denselben Akteuren" gesprochen werden könne. Be-
reits in der Stellungnahme vom 20. September 2017 behauptete der Beklagte,
gemäss den Vorgaben im Werkvertrag mit dem Kanton Zürich, Ziffer 6.2, seien
(abgesehen von der Baumeisterin) jeweils örtliche Bauunternehmer zu berück-
sichtigen gewesen, was heisse, dass nicht mit denselben Bauunternehmern ge-
arbeitet worden sei, was zusätzliche Risiken mit Bezug auf Bauablaufstörungen
berge (Urk. 255 S. 8). Der Beklagte übergeht, dass gemäss Werkvertrag zur Of-
fertstellung nur "womöglich" Firmen aus der Region einzuladen waren (Urk. 2/4/7
S. 6). Mit dem Werkvertrag lässt sich die Behauptung des Beklagten daher nicht
belegen. Er legt auch nicht anhand eines einzigen Beispiels konkret dar, für wel-
che Arbeitsgattungen verschiedene Unternehmen beigezogen wurden. Die allge-
meinen Einwände des Beklagten gegen die Annahme eines standardisierten Pro-
jekt vermögen daher nicht zu überzeugen.
6.2.1 Der Gutachter wurde mit folgenden Einwänden konfrontiert, die laut
Beklagtem gegen ein standardisiertes Projekt (mit deutlich höher eingeschätzter
Kostengenauigkeit als 10%) und für eine "riskante finanzielle Ausgangslage"
sprechen (Urk. 261 S. 6). Der Beklagte weise darauf hin, dass
− die Architekturleistungen (V._ AG) gemäss Finanzrapport mit Fr. 880'720.– honoriert wurden (Urk. 135/1 S. 27), was 11% der gesamten Baukosten (BKP 2) von Fr. 15'522'849.65 ausmache (Fr. 17'454'898.10  Fr. 1'932'048.45 gemäss Urk. 135/1 S. 28) und ein sehr grosszügiges Honorar für die Realisierung eines Standard-Wohnprojektes darstelle;
− die Baukosten mit Fr. 17'033'131.60 um ca. 10% höher ausfielen, als in der Anlagekosten- und Renditeberechnung vom 15. Juli 1993 (Urk. 2/4/3) mit Fr. 15'445'192.– beziffert worden war (gemäss Gutachten Ziff. 4.3 S. 14),  die Vorbereitungsarbeiten (BKP 1) mit Fr. 494'614.10 (Urk. 135/1 S. 6) mehr als doppelt so hoch wie in der Anlagekosten- und Renditeberechnung vom 15. Juli 1993 (Urk. 2/4/3) mit Fr. 210'000.– veranschlagt ausgefallen  und die Kosten für die Entsorgung von Reaktormaterial [Altlasten] gemäss Schlussrechnung vom 18. August 1994 der ARGE W._ AG/AA._ Fr. 659'423.10 brutto betragen hätten; Hinweis seitens des Gerichts: Im Schreiben der AB._ AG vom 21.  1994 wurden die zu erwartenden Gesamtkosten für die Altlastenuntersu-
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chung und -entsorgung mit Fr. 594'500.– beziffert (Urk. 135/4). Gemäss Schreiben der F._ Generalunternehmung AG vom 30. Juni 1994 sind die Altlasten mit Fr. 600'000.– im Pauschalpreis von Fr. 20'000'000.–  worden (Urk. 2/4/8 = Urk. 10/4 = Urk. 65/75/4).
− im Antrag der Finanzdirektion an den Regierungsrat vom 6. Januar / 23.  1994 Modifikationen hinsichtlich der Bauqualität vorgeschlagen wurden, die im Baubeschrieb noch zu berücksichtigen waren (Urk. 65/75/1 S. 1 f.);
− das definitive Angebot der F._ AG gemäss Generalunternehmervertrag vom 11. März 1994 erst am 4. März 1994 unterbreitet wurde (Urk. 2/4/7 S. 3);
− infolge des Wechsels von der Warenumsatzsteuer (4.65%) zur  (6.5%) ein Differenzbetrag von Fr. 237'156.45 resultierte, der den  schmälerte (Urk. 221 S. 26 E. 4.3);
− die Wohnüberbauung in zwei Etappen realisiert wurde und die rechtlichen Grundlagen für die zweite Etappe erst noch geschaffen werden mussten;
− gemäss Schreiben der F._ Generalunternehmung AG vom 30. Juni 1994 in der Anlagekosten- und Renditeberechnung vom 15. Juli 1993 die  von Fr. 800'000.– gegenüber dem originalen Baubeschrieb nicht enthalten seien und sich ein Gewinn praktisch erst in der zweiten Etappe realisieren lasse (Urk. 2/4/8 = Urk. 10/4 = Urk. 65/75/4).
Allgemein hielt der Gutachter dazu fest, die vom Beklagten angeführten Um-
stände könnten die Tatsache nicht wegsprechen, dass vier nahezu identische
Siedlungen vom Konsortium gebaut worden seien. Keiner der genannten Um-
stände übersteige das Mass einer durchschnittlich komplexen Ausgangslage oder
Rahmenbedingung eines Bauprojektes dieser Kategorie (Urk. 276 S. 7).
Der Beklagte bemerkt dazu lediglich, der Gutachter komme trotz der (bestrit-
tenen) Feststellung, wonach es sich um ein standardisiertes Projekt handle, ledig-
lich zum Schluss, dass von keiner überdurchschnittlich komplexen Ausgangslage
auszugehen sei (was bestritten werde). Dass die Ausgangslage unterdurch-
schnittlich komplex gewesen sei, mache er – zu Recht – nicht (mehr) geltend
(Urk. 284 S. 7). Ob der Beklagte damit sagen will, der Gutachter widerspreche
sich, kann dahingestellt bleiben. Wenn der Gutachter die vom Beklagten ange-
führten Umstände als durchschnittlich komplex bezeichnet, will er damit nicht sa-
gen, dass kein standardisiertes Projekt vorliegt. Dies wird aus seiner Bemerkung
deutlich, wonach die vom Beklagten geschilderte finanzielle Ausgangslage ein-
zelne Vorgänge beschreibe, die mit der eigentlichen Werkleistungen wenig zu tun
hätten und nicht widerlegen könnten, dass es sich beim vorliegenden Projekt um
ein standardisiertes Bauprojekt handle (Urk. 276 S. 8).
- 41 -
6.2.2 Der Beklagte schliesst aus der Höhe der Architekturleistungen von
Fr. 880'720.– (54% Leistungsprozente), was aufgerechnet auf 100% einen Betrag
von Fr. 1'630'963.– oder 11% der gesamten Baukosten ergebe, auf ein sehr
grosszügiges Honorar, wenn es sich tatsächlich um die Realisierung eines Stan-
dard-Wohnprojektes gehandelt hätte (Urk. 255 S. 9).
Der Gutachter meinte dazu, die Architekturleistung der V._ AG mache
5.7% der Baukosten aus. Vor dem Hintergrund der vierfachen Wiederholung ei-
nes Projektes erscheine das Honorar des Architekten, der Bauleitung sowie des
Generalunternehmers als grosszügig bemessen. Die innerhalb des Konsortiums
mit den nahestehenden Gesellschaften der einzelnen Konsorten abgeschlosse-
nen Verträge seien nicht unter Konkurrenz erfolgt (Urk. 2/4/5 S. 2). Es bestehe
folglich kein Zusammenhang zwischen Standardisierung und Höhe der Honorare
(Urk. 276 S. 7).
Der Beklagte weist in seiner Stellungnahme darauf hin, dass der von ihm er-
rechnete Anteil der Architekturleistung von 11% der gesamten Baukosten auf ei-
ner Hochrechnung der vom Architekten erbrachten 54 Leistungsprozente auf
100% beruhe. Er halte daher am errechneten Wert für die Planungsleistungen
insgesamt (d.h. insbesondere inkl. Bauleitung) von 11% fest (Urk. 284 S. 8). Da-
bei übersieht er zunächst, dass die Bauleitung keine Planungsleistung mehr dar-
stellt. Sodann fehlt für die von der F._ AG ausgeübte Bauleitung, die in der
Bauabrechnung mit 46 Leistungsprozenten oder Fr. 750'243.– berücksichtigt wur-
de, jede Substantiierung und jeder Beleg; die 46% für die Bauleitung entsprechen
betragsmässig den 54% des Architekten (Urk. 202 S. 33 f.). Schliesslich weist der
Beklagte selbst darauf hin, dass der Baumeister (Kläger 1 oder eine ihm naheste-
hende Firma) nicht zu Konkurrenzpreisen offerieren musste, und leitet daraus ab,
auch der Zuschlag der F._ AG werde nach dem hypothetischen Parteiwillen
höher zu bemessen sein (Urk. 284 S. 8). Damit bestätigt er die Aussage des Gut-
achters, die Verträge der Konsorten seien nicht unter Konkurrenzdruck erfolgt,
weshalb aus der Höhe der Honorare keine Rückschlüsse auf die Standardisierung
gezogen werden könnten.
- 42 -
6.2.3 Der Gutachter erläuterte weiter, der Beklagte argumentiere gegen das
Vorliegen eines standardisierten Projektes mit um ca. 10% höheren, effektiv ab-
gerechneten Baukosten. Dieser Vergleich erfolge mit den Zahlen aus dem Doku-
ment "Anlagekosten und Renditeberechnung" vom 15. Juli 1993 (Urk. 2/4/3). Die-
ses Dokument habe den Charakter einer groben Kostenschätzung mit einer Ge-
nauigkeit von >+/- 15% und sei folglich für den Vergleich mit der Bauabrechnung
wenig geeignet. Aus dem Dokument "Finanzrapport" (Urk. 135/1 S. 37) gehe her-
vor, dass ein Kostenvoranschlag ("KV-Original") in der Höhe von Fr. 17'660'000.–
spätestens am 21. Juli 1993 vorhanden gewesen sei. Dies werde durch die erste
Buchung in der Baubuchhaltung bestätigt; alle weiteren Mutationen seien unter
"KV-Aktuell (KV-Mut.)" erfolgt, erstmals am 30. März 1994. Die effektiv abgerech-
neten Baukosten (Fr. 17'033'087.05) seien somit 3.7% tiefer als die des internen
Kostenvoranschlages der F._ AG, der vor Vertragsabschluss vom 11. März
1994 bekannt gewesen sei. Die Baukostengenauigkeit sei mit einer Kostenunter-
schreitung von -3.7% sehr genau und bestätige den Hinweis, dass aus den Erfah-
rungen der bereits realisierten Projekte die Kostenrisiken hätten minimiert werden
können (Urk. 276 S. 7 f.).
Der Beklagte wendet ein, der Gutachter habe in seinem Gutachten vom
30. Juni 2017 selber auf einen von ihm errechneten Vergleichsbetrag von
Fr. 15'445'192.–, der auf dem Dokument "Anlagekosten und Renditeberechnung"
vom 15. Juli 1993 (Urk. 2/4/3) basiere, Bezug genommen und diesen Betrag mit
den bereinigten Baukosten von Fr. 17'033'131.60 verglichen. In den vom Gutach-
ter nun neu angeführten (von den Klägern nie behaupteten) Betrag "KV aktuell"
von Fr. 17'660'000.– seien, wie sich aus dem Finanzrapport (Urk. 135/1) ergebe,
Kosten für Bewilligungen und Gebühren (BKP 51), Versicherungen (BKP 53) und
Finanzierung (BKP 54) ab Baubeginn von total Fr. 906'000.– enthalten, welche
der Gutachter bei der Berechnung des vorerwähnten Betrages von
Fr. 15'445'192.– unberücksichtigt gelassen habe. Die in der "Anlagekosten- und
Renditeberechnung" vom 15. Juli 1993 zusätzlich aufgeführten Kosten für Gebüh-
ren und Baukreditzinsen (Urk. 2/4/3) seien in der Tabelle im Gutachten (Urk. 252
S. 14) ausgeklammert worden. Die angebliche Kostenunterschreitung von -3.7%
basiere offenkundig nicht auf den gleichen Vergleichsgrössen und sei somit
- 43 -
falsch. Letztlich könne dieser Vergleich jedoch dahingestellt bleiben. Wie das
Bundesgericht zutreffend und für das vorliegende Verfahren verbindlich festgelegt
habe, sei es unzulässig, das eingegangene Risiko aus der Sicht im Nachhinein zu
beurteilen (Urk. 284 S. 9 f.).
Der Gutachter hat in seinen Ergänzungen und Erläuterungen ausdrücklich
den Kostenvoranschlag gemäss Finanzrapport der F._ AG (Urk. 135/1) als
für den Vergleich mit den effektiv abgerechneten Baukosten als relevant erachtet.
Der Vergleich mit dem Dokument "Anlagenkosten und Renditeberechnung" der
Architektin V._ AG (Urk. 2/4/3) muss insofern als überholt gelten, da er laut
Gutachter lediglich eine grobe Kostenschätzung darstellt. Hinzu kommt, dass er
nicht von der F._ AG sondern von der Architektin erstellt wurde. Inwiefern die
Kostenunterschreitung von 3.7% nicht "auf den gleichen Vergleichsgrössen" ba-
siert und daher falsch ist, ist nicht nachvollziehbar. An der Sache vorbei geht auch
der Einwand, der Gutachter habe das eingegangene Risiko aus der Sicht im
Nachhinein beurteilt. Es war der Beklagte, der mit 10% höheren abgerechneten
Baukosten argumentierte. Die zu vernachlässigenden Kostenrisiken werden vom
Gutachter damit begründet, dass der Kostenvoranschlag inkl. einer Kos-
tenungenauigkeit von 10% tiefer als die Werkvertragssumme mit Pauschalpreis
ausgefallen sei (Urk. 276 S. 9). Insofern erfolgte durchaus eine vorausschauende
Betrachtung. Die Kostenungenauigkeit von 3.7% diente dem Gutachter lediglich
zur Widerlegung des Standpunktes, es liege kein standardisiertes Projekt vor, und
als Bestätigung seiner Einschätzung, "dass aus den Erfahrungen der bereits rea-
lisierten Projekte Kostenrisiken minimiert werden konnten" (Urk. 276 S. 8). Der
Beklagte selbst hatte nämlich unter Berufung auf die Bauabrechnung geltend ge-
macht, die Kosten seien ca. 10% bis effektiv gar 12% höher ausgefallen als die
"Anlage- und Renditekostenberechnung", was deutlich zeige, dass das Projekt mit
erheblichen Risiken behaftet gewesen sei, die sich auch ausgewirkt hätten
(Urk. 255 S. 10).
Der Beklagte bestreitet in seiner Stellungnahme vom 13. Juni 2018 "im Übri-
gen", dass spätestens am 21. Juli 1993 ein Kostenvoranschlag definitiv bestan-
den haben solle. Die entsprechenden Daten würden sich auf die Rechnungsbele-
- 44 -
ge und nicht auf die Verbuchungen im Finanzrapport beziehen. Zudem seien zu
diesem Zeitpunkt die Vertragsleistungen mit dem Kanton Zürich noch gar nicht
definiert gewesen. Wie sich aus dem Generalunternehmervertrag vom 11. März
1994 ergebe, datiere das definitive Angebot samt Baubeschrieb, welches
schlussendlich Gegenstand des TU-Vertrages mit dem Kanton geworden sei, erst
vom 4. März 1994 (Urk. 4/7 S. 3). Weiter sei darauf hinzuweisen, dass der "KV
Original" in der Folge wesentlich erhöht habe werden müssen (Urk. 264 S. 10).
Der Beklagte selbst hat sich für den Nachweis des praxisüblichen Honorar-
zuschlags auf den Finanzrapport (Urk. 135/1) berufen (Urk. 134 S. 19). Dieser
wurde in der Beweisverfügung explizit als Beweismittel aufgeführt (Urk. 238 S. 3).
Auf der vom Gutachter angegebenen Seite 37 des Finanzrapports findet sich das
von ihm angegebene Datum "21.07.1993" zwar nicht. Die Seite 33 enthält aber
eine Buchung mit dem entsprechenden Beleg-Datum "21.07.93" unter Hinweis
auf die "Beleg-Nr. 1" (Urk. 135/1 S. 33). Weitere Belege datieren vom 24.08.93,
11.10.93, 16.11.93 und 14.01.94 (Urk. 135/1 S. 1 f.). Entgegen der Darstellung
des Beklagten beziehen sich die Daten nicht auf die Rechnungsbelege. Das Be-
leg-Datum "21.07.93" (Beleg-Nr. 1) korrespondiert z.B. mit dem Datum und der
Nummer der Zahlungsanweisung der F._ AG; die Rechnung datiert bereits
vom 30.06.93 (Urk. 135/2/8 BKP 524.1). Das Beleg-Datum "14.01.94" (Beleg-
Nr. 13) korrespondiert ebenfalls mit dem Datum und der Nummer der Zahlungs-
anweisung; die Rechnung datiert vom 23.06.93 (Urk. 135/2/1 BKP 022).
Entscheidend ist laut Gutachten ohnehin, ob der Kostenvoranschlag "KV-
Original" "vor Vertragsabschluss" mit dem Kanton Zürich bestand (Urk. 276 S. 9).
Dies wird vom Beklagten nicht in Frage gestellt (Urk. 284 S. 10 Ziff. 21 und S. 12
Ziff. 28). Entgegen dem Gutachter erfolgte die erste KV-Mutation schon am
"04.03.1994" (also noch vor Vertragsabschluss) und nicht erst am "30.03.1994".
Dies betraf aber lediglich einen Betrag von Fr. 3'000.– (Urk. 135/1 S. 7). Bereits in
seiner Berufungsschrift vom 24. Dezember 2014 führte der Beklagte aus, die
F._ AG habe auch die damit [d.h. mit einem pauschalierten Totalunterneh-
merwerklohn] verbundenen Kostenrisiken getragen, falls sich das Werk nicht mit
den kalkulierten Erstellungskosten zzgl. Totalunternehmerhonorar erstellen lassen
- 45 -
sollte (Urk. 201 S. 14 Ziff. 29). Es ist völlig unwahrscheinlich, dass die F._
AG einen Generalunternehmervertrag mit Pauschalpreis ohne vorherigen Kosten-
vorschlag abgeschlossen hätte, zumal gemäss Leistungstabelle der SIA-Norm
102 der Kostenvoranschlag noch klar in die Projektphase gehört.
Unzutreffend ist, dass die Vertragsleistungen "zu diesem Zeitpunkt" (21. Juli
1993) noch gar nicht definiert waren. Laut Ziffer 1.1 des Generalunternehmerver-
trages überträgt der Besteller dem Generalunternehmer aufgrund der Offerte vom
30. Juni 1993 und des Regierungsratsbeschlusses Nr. ... die schlüsselfertige
Ausführung der Überbauung "D._" (Urk. 2/4/7). Gemäss Ziffer 2.1-4 bildet
das Angebot des Generalunternehmers samt Baubeschrieb vom 4. März 1994
"Grundlage des Vertragsverhältnisses". Daraus kann nicht abgeleitet werden,
auch das Angebot datiere erst vom 4. März 1994; die Offerte (Angebot) datiert
vielmehr vom 30. Juni 1993. Es trifft daher nicht zu, dass "zu diesem Zeitpunkt"
die Vertragsleistungen mit dem Kanton noch gar nicht definiert waren. Der Bau-
beschrieb datiert zwar erst vom 4. März 1994. Das ist aber nicht entscheidend.
Einerseits waren laut Antrag der Finanzdirektion vom 23. Februar 1994 im Bau-
beschrieb lediglich noch von der Baudirektion vorgeschlagene Modifikationen hin-
sichtlich der Bauqualität zu berücksichtigen (Urk. 65/75/1 S. 1 f.), worauf auch der
Beklagte hinwies (Urk. 255 S. 16). Dem Gutachter entging auch dies nicht, be-
zeichnete er doch die Modifikationen hinsichtlich der Bauqualität, typischerweise
die Materialisierung betreffend, als üblich und vor dem Vertragsabschluss bekannt
(Urk. 276 S. 8). Andererseits führte der Beklagte nicht näher aus, wann und inwie-
fern der "KV Original" vor Vertragsabschluss erhöht werden musste. Weder bezif-
ferte er das angeblich definitive Angebot vom 4. März 1994, noch präsentierte er
einen erhöhten Kostenvoranschlag, der den effektiv abgerechneten Kosten ge-
genübergestellt werden könnte.
6.2.4 Zum Wechsel von der Warenumsatzsteuer (4.65%) zur Mehrwertsteu-
er (6.5%), was laut Beklagtem den Konsortialgewinn um Fr. 237'156.45 geschmä-
lert habe, hielt der Gutachter fest, der Übergang zur Mehrwertsteuer sei spätes-
tens seit der Volksabstimmung vom 28. November 1993 bekannt gewesen. Die
- 46 -
F._ AG hätte folglich genug Zeit gehabt, geeignete Vorkehren zu treffen, um
die Mehrkosten abzuwenden (Urk. 276 S. 8).
Der Beklagte wendet ein, die Umstellung der Warenumsatzsteuer zur Mehr-
wertsteuer sei erst am 1. Januar 1995, d.h. nach Abschluss des Vertrages mit
dem Kanton Zürich, erfolgt. Viele damit zusammenhängende Fragen seien im
Vorfeld der Umstellung, d.h. während der Verhandlungen mit dem Kanton Zürich,
nicht klar gewesen. Entsprechend habe die F._ AG auch Risiken getragen,
die sich mit den dargelegten mehrwertsteuerbedingten (unbestrittenen) Mehrkos-
ten von Fr. 237'156.45 auch realisiert hätten (Urk. 284 S. 10).
Der Beklagte behauptet nicht, die Erhöhung des Steuersatzes von 4.65%
auf 6.5% sei vor Vertragsabschluss nicht bekannt gewesen (so auch das Schrei-
ben der Finanzdirektion vom 12. Juni 1998; Urk. 18/6). Von einem Kostenrisiko,
das zusätzlich abzugelten wäre und das vorliegende Projekt als komplexeres Pro-
jekt erscheinen liesse, kann daher mit dem Gutachter nicht gesprochen werden.
Welche zusammenhängenden Fragen der Beklagte meint, die noch unklar gewe-
sen seien, legt er nicht näher dar. Für den Gutachter war letztlich relevant, dass
vor Vertragsabschluss ein Kostenvoranschlag bestand, dessen Höhe unter Ein-
schluss einer Toleranz von 10% tiefer lag als der Pauschalpreis, und die Kosten-
genauigkeit im vorliegenden Fall deutlich höher als 10% eingeschätzt werden
muss (Urk. 252 S. 12), weil die Überbauung "D._" als vierte Wiederholung
von vier vom Konsortium realisierten Überbauungen erscheint.
6.2.5 Laut Gutachter beschreibt die vom Beklagten geschilderte "riskante fi-
nanzielle Ausgangslage" einzelne, übliche Vorgänge, die mit der eigentlichen
Werkleistung wenig zu tun hätten und in ihrer Auswirkungen keine erhöhten Risi-
ken darstellten. Es gehöre zur Kernkompetenz eines Generalunternehmers ver-
schiedene Risikoarten zu identifizieren, einzuschätzen und zu organisieren. Diese
Kompetenz gehöre zur Basisleistung eines Total- oder Generalunternehmers und
werde nicht gesondert entschädigt (Urk. 276 S. 8).
Laut Beklagtem sind die "vorstehend dargelegten Risiken" Teil der vom To-
talunternehmer mit Pauschalpreisabrede zu tragenden Risiken. Der Umstand,
- 47 -
dass es zu den Kernkompetenzen eines Totalunternehmers gehöre, Risiken zu
quantifizieren, ändere nichts daran, dass es sich um Risiken handle. Die einseiti-
ge Beurteilung der Risiken durch den Gutachter anhand der bloss werkvertragli-
chen Leistungen unter Ausklammerung sämtlicher übrigen Risiken (Baufinanzie-
rung, Ausfallrisiko Subunternehmer und dgl.) sei zudem nicht sachgerecht
(Urk. 284 S. 10 f.).
Einzuräumen ist, dass die vom Gutachter erwähnte Kernkompetenz die
Risiken nicht aus der Welt zu schaffen vermögen, auch wenn sie identifiziert und
quantifiziert werden können. Die "vorstehend [vom Beklagten] dargelegten Risi-
ken" wurden aber bereits abgehandelt und können die Annahme eines standardi-
sierten Projekts nicht widerlegen. Der Gutachter hat auch nicht sämtliche Risiken
verneint, sondern die Planungs-, Realisierungs- und Kostenrisiken als minim und
die Kostenrisiken als vernachlässigbar bezeichnet (Urk. 276 S. 8 f.). Was die vom
Beklagten erwähnten übrigen Risiken anbelangt, muss daran erinnert werden,
dass der Generalunternehmer auch bei der offenen Abrechnungen nebst dem
Baumanagementhonorar eine Risikoprämie zugut hat. Bei der Pauschalpreisab-
rede kommt lediglich das Preisrisiko dazu (Röthlisberger, a.a.O., S. 251; vgl.
Urk. 252 S. 7: "Risikoentschädigung des GU"). Vorliegend tritt auch noch das Ri-
siko, für Planungsfehler einstehen zu müssen, hinzu. Mit den vereinbarten 4%
sind somit sämtliche Risiken des Beklagten ausser dem Preisrisiko und dem Risi-
ko für die Gewährleistungshaftung abgegolten, zumal der Beklagte die Bauleitung
als Teil des Baumanagements separat abrechnete. Der Beklagte zeigt nicht auf,
inwiefern sämtliche übrigen Risiken (Baufinanzierung, Ausfallrisiko der Subunter-
nehmer und dgl.) Preisrisiken darstellen. Aber selbst wenn dem so wäre:  ist, dass der Kostenvoranschlag selbst unter Berücksichtigung einer Unsicherheitsmarge von 10% tiefer als der Pauschalpreis war, wobei der Gutachter die Kostengenauigkeit vorliegend deutlich höher als 10% , so dass keineswegs eine riskante finanzielle Ausgangslage .
6.2.6 Das Gesagte gilt an sich auch für die vom Gutachter erwähnten recht-
lichen Risiken, die vom Beklagten in der Stellungnahme vom 20. September 2017
- 48 -
thematisiert wurden. Der Gutachter wies darauf hin, dass gemäss Baubewilligung
(Urk. 2/4/4 S. 2) die 2. Etappe, der Block B1, erst nach Rechtskraft der laufenden
Anpassung der Bauordnung der Gemeinde E._ an die Bestimmung des revi-
dierten Planungs- und Baugesetzes gebaut werden durfte. Dabei schätzte der
Gutachter die rechtlichen Risiken zwischen Konstrukt A (offene Abrechnung) und
Konstrukt B (Pauschalpreis) identisch ein. Bei einer wider Erwarten nicht vorlie-
genden Baufreigabe für die 2. Etappe würde sich der Vertragsumfang um die
2. Etappe vermindern und der Werkpreis um Fr. 3'200'000.– auf Fr. 16'800'000.–
angepasst (Urk. 2/4/7 S. 10). Die zu erbringende Leistung für die 2. Etappe würde
bei fehlender Baufreigabe für die 2. Etappe sowohl in Konstrukt A als auch in
Konstrukt B wegfallen (Urk. 252 S. 15).
In seiner ersten Stellungnahme vom 20. September 2017 monierte der Be-
klagte, der Gutachter habe in diesem Zusammenhang unberücksichtigt gelassen,
dass mit Blick auf die Realisierung der 2. Etappe die rechtlichen Grundlagen – er-
höhte Ausnützungsziffer – im Zeitpunkt der Übernahme der Verantwortung für das
Bauprojekt durch die F._ AG noch nicht gegeben gewesen seien bzw. erst
noch hätten geschaffen werden müssen, was keineswegs sicher gewesen sei.
Dies ergebe sich auch aus dem von den Klägern angeführten Schreiben vom
30. Juni 1994 (Urk. 2/4/8), worin darauf hingewiesen werde, dass in der Anlage-
kostenberechnung des Architekturbüros des Klägers 1 Mehrkosten gegenüber
dem originalen Baubeschrieb von Fr. 800'000.– noch nicht enthalten seien und
sich ein allfälliger Gewinn praktisch erst in der zweiten Bauetappe realisieren lies-
se. Es handle sich mithin entgegen den Annahmen des Gutachters um eine ris-
kante finanzielle Ausgangslage (Urk. 255 S. 11).
Nach dem Ausgeführten ist dem Gutachter aber keineswegs entgangen,
dass die Wohnüberbauung in zwei Etappen realisiert wurde und für die Baufrei-
gabe die Rechtskraft der laufenden Änderung der Bau- und Zonenordnung abge-
wartet werden musste. Er hat darauf hingewiesen, dass im Falle fehlender Bau-
freigabe der 2. Etappe der Werkpreis um Fr. 3.2 Mio. reduziert wird. Inwiefern mit
einem reduzierten Projekt (1. Etappe, allgemeine Anlagen) das Kostenrisiko der
F._ AG aufgrund des Pauschalpreises zusätzlich erhöht worden wäre, ist
- 49 -
nicht ersichtlich und wird auch durch den Hinweis im Schreiben vom 30. Juni
1994, "der Gewinn lasse sich praktisch erst in der zweiten Etappe realisieren"
nicht verständlich, zumal sich dem Schreiben nicht entnehmen lässt, mit welchen
Selbstkosten für die 2. Etappe gerechnet wurde.
Mit Blick auf die Standardisierung der Baute und der vom Beklagten behaup-
teten "riskanten finanziellen Ausgangslage" wurde der Gutachter auch mit diesem
Einwand (Realisierung in zwei Etappen, noch laufende Anpassung der rechtlichen
Grundlagen) nochmals konfrontiert. In seinen Ergänzungen und seinen Erläute-
rungen ging er darauf nicht mehr spezifisch ein, sondern bemerkte, der Beklagte
beschreibe "einzelnen Vorgänge", die mit der eigentlichen Werkleistung nichts zu
tun hätten und die in ihrer Auswirkung keine erhöhten Risiken darstellten
(Urk. 276 S. 8). In seiner Stellungnahme vom 13. Juni 2018 (Urk. 284) griff auch
der Beklagte dieses Thema nicht mehr auf, weshalb sich weitere Bemerkungen
erübrigen.
7.1 Der Gutachter schätzte das Risiko, für Planungsfehler einstehen zu
müssen, im Gutachten vom 30. Juni 2017 als sehr gering bis null ein, da zur Zeit
des Vertragsabschlusses zwischen der F._ AG und dem Kanton Zürich die
Planung schon sehr weit fortgeschritten gewesen sei. Hinzu komme, dass das
Projekt "D._" eine Adaptation der Projekte in P._, L._ und N._
sei. Falls der Generalunternehmer dennoch für aufgetauchte Planungsfehler haf-
ten müsse, könne er Regress auf die verantwortlichen Planer nehmen. Aufgrund
der Planungsfehlerhaftung im Konstrukt B (Pauschalpreis) könne kein erhöhtes
Gewährleistungsrisiko abgeleitet werden (Urk. 252 S. 17).
Der Gutachter wurde mit Schreiben des Referenten vom 6. November 2017
darauf hingewiesen, bei der Beantwortung der Gutachterfrage müsse im Sinne
des bundesgerichtlichen Urteils davon ausgegangen werden, die Möglichkeit des
Regresses auf die verantwortlichen Planer kompensiere das erhöhte Risiko, für
Planungsfehler einstehen zu müssen, nicht vollständig (Urk. 261 S. 5). Zudem
wurde er zum Fortschritt der Planung im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses
(11. März 1994), zu einem möglichen Zusammenhang zwischen dem Stand der
Planung und dem Risiko von Planungsfehlern sowie darüber befragt, ob sich Pla-
- 50 -
nungsfehler üblicherweise vor, während oder nach der Bauausführung manifes-
tierten (Urk. 261 S. 8).
In seinen Ergänzungen und Erläuterungen vom 16. März 2018 wiederholte
der Gutachter, dass die in einer vierten Wiederholung eingegangenen Planungs-,
Realisierungs- und Kostenrisiken als sehr gering einzustufen seien (Urk. 276
S. 7). Zudem ergänzte er, dass die zusätzliche Entschädigung des Totalunter-
nehmers für die Übernahme der Gewährleistungshaftung für Planungsfehler
durch die Erhöhung der honorarberechtigen Bausumme und nicht durch die Er-
höhung der prozentualen Prämie zu erfolgen habe, womit sich auch das absolute
Honorar des Totalunternehmers erhöhe (Urk. 276 S. 5). Zum Fortschritt der Pla-
nungsarbeiten verwies der Gutachter auf das Urteil des Bezirksgerichts Zürich
vom 13. November 2014 (Urk. 202 S. 38, S. 35), wonach die gesamte Planungs-
und Projektierungsarbeit für die Überbauung "D._" lange vor Abschluss des
GU-Vertrages abgeschlossen worden sei. Honorarrechnungen würden bei Bau-
konsortien in der Regel erst gestellt, wenn ein Vertrag mit einem Investor vorhan-
den sei; "diese Zahlungen" würden sich daher nur bedingt eignen, um den Fort-
schritt der Planung zu belegen. Mit Abschluss jeder Planungsphase reduziere
sich das Planungsrisiko für die jeweilige Projektphase. So würden nach Vorliegen
des Bauprojektes und nach Erhalt der rechtsgültigen Baubewilligung keine Risi-
ken für diese konkrete Phase mehr bestehen. In der Regel würden sich Planungs-
fehler während der Bauzeit manifestieren. Vor Baubeginn würden im Wohnungs-
bau die meisten kritischen Dimensionen bereits anlässlich der Baueingabe durch
die Behörden überprüft und beispielsweise über ein Schnurgerüst vor Ort und vor
Baubeginn abgenommen. Während der Bauausführung seien Unternehmer ver-
pflichtet, Werke, die nicht nach den Regeln der Baukunst geplant seien, vor Aus-
führung abzumahnen und deren Ausführung zu verweigern. Reine Planungsfehler
würden im Wohnungsbau relativ selten festgestellt. Meistens handle es sich um
kombinierte Mängel aus fehlerhafter Detaillierung, Ausführung, Materialwahl und
ungenügender Überprüfung durch die Bauleitung (Urk. 276 S. 9).
In einer zusätzlichen Ergänzung vom 6. April 2018 legte der Gutachter dar,
dass die Planerhonorare in der honorarberechtigen Bausumme von
- 51 -
Fr. 16'174'650.85 bereits enthalten seien, sich deswegen keine weiteren Zuschlä-
ge aufgrund des geänderten Projektablaufs rechtfertigten und sich die honorarbe-
rechtigte Bausumme ohne die Planungsleistungen auf Fr. 14'337'078.60 reduzie-
re. Zudem legt er dar, um wieviel die honorarberechtigte Bausumme aufgrund be-
reits abgeschlossener Planung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eigentlich re-
duziert werden müsste (Urk. 279; dazu unten E. 8).
7.2 Der Beklagte moniert, die Aussage des Gutachters bezüglich des Pla-
nungsstandes beruhe gemäss seinen Ausführungen nicht auf eigenen Feststel-
lungen, sondern bloss auf den (bestrittenen) Erwägungen der Erstinstanz sowie
auf (wiederum nicht nachvollziehbaren) allgemeinen Aussagen. Zuverlässige
Grundlagen für die Annahmen des Gutachters, wonach die Planung bereits weit
fortgeschritten sei, habe er nicht aufzeigen können. Solches werde bestritten
(Urk. 284 S. 11). In seiner weiteren (unerbetenen) Stellungnahme vom 2. Juli
2018 weist der Beklagte auf die Stelle in seiner Berufungsschrift hin, in der er die
bezirksgerichtlichen Erwägungen bestritten haben will (Urk. 187 S. 6 mit Verweis
auf Urk. 201 S. 29 f. lit. d).
Das Bezirksgericht erwog in seinem Urteil vom 13. November 2014, die im
Generalunternehmervertrag erwähnten Pläne seien vor Abschluss desselben er-
stellt und revidiert worden. Gewisse Pläne seien im September 1993 und somit
mehr als ein halbes Jahr vor der Unterzeichnung des Generalunternehmerver-
trags revidiert worden. Gemäss Bauprogramm sei im April 1994 gleich nach Ver-
tragsabschluss mit den Abbrucharbeiten bzw. den Bauarbeiten begonnen worden.
Die gesamte Planungs- und Projektierungsarbeit für die Überbauung "D._"
sei daher lange vor Abschluss des GU-Vertrags abgeschlossen worden. Pla-
nungsarbeiten habe die F._ AG somit keine mehr übernehmen müssen
(Urk. 202 S. 38).
Der Beklagte will diese Erwägung mit der Berufung angefochten haben. An
der von ihm bezeichneten Stelle der Berufungsschrift (Urk. 201 S. 29) machte er
geltend, namentlich die eigentliche Ausführungsplanung bis hin zur Detailplanung
sämtlicher Innenausbauten sei beim Spatenstich kaum je – und auch vorliegend
nicht – vollständig fertig gestellt. Es müsse auch für einen Laien klar sein, dass für
- 52 -
das vorliegende Bauprojekt mehr als die im GU-Vertrag aufgeführten 16 Pläne
nötig gewesen seien. Es seien auch Honorarrechnungen der Planer nach Ab-
schluss des GU-Vertrags gestellt worden (Urk. 201 S. 29).
Der Beklagte dringt mit seiner Kritik aus folgenden Gründen nicht durch:
− Der Gutachter hat festgestellt, dass Honorarrechnungen und Zahlun-
gen nicht geeignet sind, um den Fortschritt der Planung zu belegen.
− Das Bundesgericht hat in seinem Urteil vom 25. Juli 2016 die Erwä-
gung der Kammer geschützt, dass der Beklagte die von der F._
AG erbrachten Planungsarbeiten nie näher substantiiert und keine ei-
genen Planungsleistungen konkretisiert habe (Urk. 223 S. 20). Insofern
kann der Beklagte dem Gutachter nicht vorwerfen, seinen Aussagen
zum Stand der Planung seien allgemein.
− Vor allem aber hat der Gutachter in der Beantwortung der Zusatzfragen
klar zwischen verschiedenen Phasen der Planung unterschieden. Mit
Bestimmtheit könne gesagt werden, dass sämtliche Teilphasen der
Projektierung bis und mit Baubewilligungsverfahren erfolgreich und
mängelfrei abgeschlossen worden seien, was 32.5 von 54 Teilleis-
tungsprozenten des Architekten (gemäss SIA-Norm 102, Ausgabe
1984) entspreche (Urk. 279 S. 5). Er hat damit die Ausführungspläne
ausdrücklich vom Abschluss ausgenommen. Der von der Beklagten im
Zusammenhang mit der Ausführungsplanung erhobene Vorwurf der ak-
tenwidrigen Annahme (Urk. 297 S. 7 f.) ist unbegründet.
− Ohnehin sind sämtliche Planungsleistungen in die honorarberechtigte
Bausumme von Fr. 16'174'650.85 eingeflossen. An dieser Summe gibt
es nichts mehr zu rütteln, auch wenn der Gutachter darlegt, dass sich
aufgrund der mängelfrei abgeschlossenen Planungsleistungen eigent-
lich eine Reduzierung um Fr. 530'062.95 aufdrängen würde. Laut Gut-
achter ist damit das Risiko, für sämtliche Planungsleistungen (100%)
haftbar zu werden, vollständig abgegolten, weil das vom Totalunter-
- 53 -
nehmer übernommene Planungsrisiko über die honorarberechtigte
Bausumme und nicht über eine Erhöhung des Honorarzuschlages zu
entschädigen ist.
7.3 Der Beklagte wirft dem Gutachter vor, er verkenne, dass die Behörden
bei der Beurteilung eines Baugesuchs lediglich die Einhaltung von Bauvorschrif-
ten anhand eines grobmassstäblichen Projektes (in der Regel Massstab 1:100)
prüften, in welchem die Wände, Decken und dgl. im Grundriss und Schnitt bloss
(und zwar durchgehend) schwarz eingefärbt seien. Die Baubewilligung setze sich
mithin nicht mit der konkreten Baukonstruktion auseinander und biete auch keine
Gewähr, dass sich das Bauprojekt, so wie bewilligt, technisch umsetzen lasse. Im
Zeitpunkt der Baubewilligung sei die Konstruktion eines Gebäudes in der Regel
noch nicht definiert. Regelmässig würden im Zuge der Ausführungsplanung denn
auch Projektänderungen zur Bewilligung eingereicht. Vor allem aber sei mit der
Baubewilligung in keiner Weise gesichert, dass das Projekt auch den werkvertrag-
lichen Abreden mit dem Besteller entspreche und es sich mit dem vereinbarten
Werklohn kostendeckend (zzgl. Risiko und Gewinn) realisieren lasse. Einzig nach
den werkvertraglichen Abreden richte sich denn auch die Mangelhaftigkeit eines
Werkes und damit auch die Gewährleistungshaftung des Totalunternehmers. Vor
diesem Hintergrund sei nicht verständlich, was eine Baubehörde bezüglich der
"meisten kritischen Dimensionen" bereits anlässlich der Baueingabe oder bei der
Abnahme des Schnurgerüstes geprüft haben solle. Auch die Ausführungen des
Gutachters bezüglich der Abmahnungspflicht des Subunternehmers seien zumin-
dest mit Bezug auf einen fachkundig vertretenen Totalunternehmer unzutreffend.
Bestritten (und vom Gutachter in keiner Weise näher erläutert) werde zudem die
Aussage, dass reine Planungsfehler in der Bauausführung selten seien. Zudem
habe die Bauleitung keine Pflicht, die Planung zu überprüfen. Die Ausführungen
des Gutachters seien rechts- und praxisfremd. Eine schlüssige Antwort auf die
Frage, weshalb sich Risiken für einen Totalunternehmer mit jeder Planungsphase
massgeblich reduzieren würden, könne der Gutachter nicht geben (Urk. 284
S. 11 f.).
- 54 -
Das Bundesgericht erwähnte die Verantwortlichkeit für die gelieferten Pläne
bzw. das erhöhte Risiko für Projektierungs- und Planungsfehler des Architekten
und der übrigen Planer, das es zu evaluieren gelte. Wenn der Gutachter feststellt,
nach Vorliegen des Bauprojektes und Erhalt der rechtsgültigen Baubewilligung
bestünden für diese konkrete Phase keine Risiken mehr, ist dies nicht zu bean-
standen. Die Projektierung einer nicht bewilligungsfähigen Baute stellt sicherlich
eine fehlerhafte Planung und damit einen Werkmangel dar. Die Erteilung der
Baubewilligung lässt die Möglichkeit dieses Werkmangels entfallen. Dabei werden
im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens nicht nur die Dimensionen (Baudich-
te, Abstandsvorschriften, Grösse der Bauten, Gestaltung) überprüft. Gemäss
§ 239 Abs. 1 PBG muss die Baute nach Fundation, Konstruktion und Material den
anerkannten Regeln der Baukunde entsprechen. Auch wenn sich die technischen
Fragen im Massstab 1:100 nicht abschliessend beurteilen lassen, wird – soweit
technisch möglich – auch die statische Sicherheit, die Verkehrssicherheit, die An-
forderungen an die Räume und die Ausrüstung einer Prüfung unterzogen. Die
weiteren technischen Details sind Sache der Ausführungsplanung, wobei die ak-
tuelle Bautechnik selbst bei schwierigen Baugrundverhältnissen einwandfreie Lö-
sungen gestattet (Fritzsche/Bösch/Wipf, Züricher Planungs- und Baurecht, 5.
Aufl., Zürich 2011, S. 690). Wenn der Beklagte in diesem Zusammenhang aus-
führt, im Zeitpunkt der Baubewilligung sei die Konstruktion nicht definiert, regel-
mässig würden im Zuge der Ausführungsplanung Projektänderungen zur Bewilli-
gung gebracht, übersieht er, dass der Gutachter lediglich die Projektierungsphase
bis und mit Baubewilligung, nicht aber die Ausführungsplanung für mängelfrei ab-
geschlossen hielt. Projektänderungen in der Ausführung müssen auch nicht zwin-
gend auf Mängel zurückzuführen sein. Ob sich mit Abschluss jeder weiteren Pla-
nungsphase (z.B. der Ausführungsplanung) das Planungsrisiko für die jeweilige
Projektphase (z.B. die Ausführungs- bzw. Realisierungsphase) reduziert, muss im
konkreten Fall gar nicht erörtert werden.
Unbehelflich ist vorliegend auch der Einwand, mit der Baubewilligung sei
nicht gesichert, dass das Projekt den werkvertraglichen Abmachungen mit dem
Besteller entspreche und es sich mit dem vereinbarten Werklohn kostendeckend
realisieren lasse. Zutreffend ist zwar, dass sich die Mangelhaftigkeit nach den
- 55 -
werkvertraglichen Abreden richtet. Vorliegend galt als Grundlage des Generalun-
ternehmervertrages aber gerade die Baubewilligung vom 25. Oktober 1993 und
die dazugehörigen Pläne (Urk. 2/4/7 S. 3). Das bewilligte Projekt entsprach mit
anderen Worten dem bestellten Projekt. Ob der Werklohn kostendeckend ist, stellt
ein Kostenrisiko, nicht aber ein Planungsrisiko dar.
Damit beschränkte sich vorliegend das Planungsrisiko auf die Ausführungs-
planung, was auch der Gutachter explizit festhielt (Urk. 276 S. 9). Für die bis
11. März 1994 (mängelfrei) abgeschlossene Planungsleistung sah er folgerichtig
kein Risiko und keine Honoraransprüche des Totalunternehmers mehr (Urk. 279
S. 3). Die weiteren (allgemeinen) Ausführungen des Gutachters zur Abmah-
nungspflicht des Unternehmers während der Bauausführung, der Seltenheit reiner
Planungsfehler im Wohnungsbau nach der Bauausführung (nicht in der Bauaus-
führung, wie der Beklagte fälschlicherweise meint) und zum Ursprung von Män-
geln (Kombination aus fehlerhafter Detaillierung, Ausführung, Materialwahl und
ungenügender Überprüfung durch die Bauleitung) müssen vor dem Hintergrund
der allgemein gestellten Frage gesehen werden, ob sich Planungsfehler üblicher-
weise vor, während oder nach der Bauausführung manifestierten. Sie beruhen ei-
nerseits auf dem Gesetz (Art. 365 Abs. 3 OR) oder auf Erfahrungswissen des
Gutachters. Es erscheint weder rechts- noch praxisfremd, dass kombinierte Män-
gel die Regel und reine Planungsfehler die Ausnahme darstellen. Der Gutachter
sagt auch gar nicht, dass die Bauleitung die Planung zu überprüfen habe, son-
dern dass Unternehmer während der Bauausführung verpflichtet sind, Werke, die
nicht nach den Regeln der Baukunst geplant sind, abzumahnen und deren Aus-
führung zu verweigern. Richtig ist, dass ein Unternehmer Pläne (Vertragspläne,
Ausführungspläne) und Baugrund nicht zu überprüfen hat, wenn der Bauherr
selbst sachverständig oder durch eine Bauleitung vertreten ist (Art. 25 Abs. 3 Satz
1 SIA-Norm 118). Doch hat der Unternehmer auch ohne Prüfungspflicht ab dem
Zeitpunkt des Vertragsschlusses Mängel und Unstimmigkeiten in Plänen und
Baugrund, die er tatsächlich erkennt, ohne Verzug dem Bauherrn oder seiner
Bauleitung anzuzeigen (Art. 25 Abs. 3 Satz 2 SIA-Norm 118; Hürlimann, Kom-
mentar zur SIA-Norm 118, Art. 1-37, Zürich 2009, Art. 25 N 14 ff.). Wie weit die
Abmahnungspflicht zwischen einem Subunternehmer und einem Totalunterneh-
- 56 -
mer reicht und inwiefern sie geeignet ist, das Planungsrisiko zu vermindern, kann
vorliegend aber letztlich offen gelassen werden.
Wesentlich ist, dass der Gutachter die Planungs- und Realisierungsrisiken
aufgrund der "vierten Wiederholung" der Überbauung als sehr gering einstufte,
die Abgeltung der Planungsrisiken durch die Erhöhung der honorarberechtigten
Bausumme um die Planerhonorare zu erfolgen hat (weil es sich vorliegend nicht
um eine komplexe und anspruchsvolle Planungsaufgabe handelte), in der hono-
rarberechtigten Bausumme von Fr. 16'174'650.85 (die nach dem bundesgerichtli-
chen Entscheid nicht mehr in Frage gestellt werden kann) sämtliche Planungsleis-
tungen eingeschlossen sind, und das Risiko, für Planungs- und Projektierungsfeh-
ler einstehen zu müssen, damit tatsächlich abgegolten wird. Dass die Gefahr von
Planungs- und Projektierungsfehlern bei einem standardisierten Projekt bzw. ei-
ner vierten Realisierung einer standardisierten Baute sehr gering ist, liegt – gera-
de was die technische Umsetzbarkeit im Rahmen der Ausführungsplanung anbe-
langt – auf der Hand und wurde vom Beklagten denn auch nicht substantiiert in
Frage gestellt.
7.4 Aus den dargelegten Gründen ist es sehr wohl vertretbar, wenn ein Ho-
norarzuschlag auf den vereinbarten 4% trotz Pauschalpreisabrede verneint wird.
Nach Auffassung des Beklagten widerspricht dies den verbindlichen Vorgaben
des Bundesgerichts, weshalb der Zuschlag aus prozessualen Gründen nicht 0%
betragen könne (Urk. 284 S. 12, Urk. 297 S. 12). Das Bundesgericht hat aber le-
diglich entschieden, dass die genannten Risikofaktoren bei der Bestimmung des
praxisüblichen Honorarzuschlags zu berücksichtigen sind und nicht von vornhe-
rein ausser Acht gelassen werden können. Der Gutachter hat sich damit ausei-
nandergesetzt, wie diese (theoretischen) Risikofaktoren in der Praxis gewichtet
werden müssen. Er hat dabei festgestellt, dass
a) aufgrund des Verhältnisses der Höhe des (vor Vertragsabschluss be-
stehenden) Kostenvoranschlags zum Pauschalpreis und der Realisie-
rung von drei ganz ähnlichen Überbauungen an anderen Standorten
die zusätzlichen Kostenrisiken vernachlässigt werden könnten;
- 57 -
b) das zusätzliche Planungsrisiko über die Aufnahme der Planungsleis-
tungen in die honorarberechtigte Bausumme abgegolten wird.
Diese vom Gutachter zu Tage geförderten Erkenntnisse hat das Bundesge-
richt weder bedenken noch berücksichtigen können. Wenn der Gutachter aus
fachlicher Sicht nach Studium der gesamten Akten die Voraussetzungen für einen
Honorarzuschlag (der im Übrigen auch 0.01% betragen könnte) nicht gegeben
erachtet, darf er das zum Ausdruck bringen. Richtig ist demgegenüber, dass eine
Kürzung der honorarberechtigten Bausumme aus rechtlichen Gründen nicht mehr
in Frage kommt, obwohl der Gutachter eine solche aufgrund der bei Vertragsab-
schluss abgeschlossenen "Vorplanung" (Urk. 284 S. 12 Ziff. 28) eigentlich als ge-
boten erachtet. Im bundesgerichtlichen Verfahren wurde die honorarberechtigte
Bausumme seitens der Kläger nämlich nicht angefochten.
8.1 Die Anschlussfragen vom 22. März 2018 beantwortete der Gutachter mit
Schreiben vom 6. April 2018 (Urk. 279) dahingehend,
− dass die Planer-Honorare in der honorarberechtigten Bausumme von
Fr. 16'174'650.85 bereits enthalten und keine weiteren Zuschläge auf-
grund des geänderten Projektablaufs gerechtfertigt seien,
− dass die honorarberechtigte Bausumme im Falle eines Generalunter-
nehmervertrags (ohne Planungsleistungen) lediglich Fr. 14'337'078.60
betragen würde (Fr. 16'174'650.85 abzüglich BKP 29 [Honorare] von
Fr. 1'837'572.25),
− dass aufgrund der bei Vertragsabschluss mit dem Kanton Zürich be-
reits abgeschlossenen Planungsphase bis und mit Baubewilligung die
honorarberechtigte Bausumme um mindestens Fr. 530'062.95 auf
Fr. 15'644'587.90 reduziert werden müsse (Fr. 16'174'650.85 abzüglich
32.5 von 54 Teilleistungsprozenten des Architekten in der Höhe von
Fr. 530'062.95 [Fr. 880'720.00 : 54 x 32.5]).
8.2 Der Beklagte macht geltend, die Kürzung der honorarberechtigten Bau-
summe sei (aus den bereits dargelegten Gründen) sachlich ungerechtfertigt und
- 58 -
widerspreche den bisherigen bzw. verbindlichen Feststellungen. Ausgehend von
einer beidseits anerkannten Bausumme von Fr. 17'033'087.05 habe sich nach
zwei Abzügen im obergerichtlichen Urteil vom 11. November 2015 eine honorar-
berechtigte Bausumme von Fr. 16'174'650.90 ergeben, die vom Bundesgericht
mit Urteil vom 25. Juli 2016 bestätigt worden sei. Damit sei über die massgebliche
honorarberechtigte Bausumme bereits verbindlich entschieden worden; sie könne
nicht mehr hinterfragt werden. Der Betrag von Fr. 16'174'650.90 bilde denn auch
Basis für den gemäss Urteil des Bundesgerichts auf dem ursprünglichen verein-
barten GU-Honorar von 4% geschuldeten Zuschlag für die zusätzlich übernom-
menen Planungsrisiken sowie Kostenrisiken. Auf diesem Zuschlag sei sodann die
Mehrwertsteuer von 6.5% hinzuzurechnen.
Der Ansicht des Beklagten, dass eine Reduktion der honorarberechtigten
Bausumme nicht in Frage kommt, ist an und für sich beizupflichten. Trotzdem
muss es dem Gutachter erlaubt sein darzulegen, wie sich aus fachlicher Sicht die
honorarberechtigte Bausumme und das Honorar für drei verschiedene Konstella-
tionen (GU-Modell, TU-Modell, tatsächlicher Projektablauf) berechnen würde. An-
hand der Reduktion der honorarberechtigten Bausumme um die gesamten Pla-
nungsleistungen legt der Gutachter lediglich dar, mit welchem Betrag das Pla-
nungsrisiko ohne Honorarzuschlag abgegolten wird. Und durch die weitere Diffe-
renzierung nach dem Stand der Planung wird aufgezeigt, mit welchem Betrag das
im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch bestehende Planungsrisiko abgegolten
wird. Beantwortet wird damit einzig die Frage nach dem Honorarzuschlag, nicht
aber nach der honorarberechtigten Bausumme. Deren Variierung dient lediglich
als Mittel zum Zweck.
8.3.1 Der Beklagte hält die – unbelegt gebliebene – gutachterliche Meinung,
wonach sich der Zuschlag für den Totalunternehmervertrag im Vergleich zum Ge-
neralunternehmervertrag in der blossen Erhöhung der honorarberechtigten Bau-
summe um die Planerhonorare erschöpfe, als offenkundig unzutreffend. Würde
die Auffassung des Gutachters zutreffen, so der Beklagte, würde das mit der
Übernahme der Planung einhergehende Risiko zzgl. Gewinn vorliegend lediglich
mit Fr. 40'000.– vergütet (4% x ca. Fr. 1'000'000.– Planerhonorare - nach Weg-
- 59 -
lassung des Honorars für die Bauleitung, das auch bei einem Generalunterneh-
mer anfiele). Beim vom Gutachter vorgenommenen Abzug für die Bauleitung von
Fr. 750'243.– handle es sich um Aufwendungen, die auch beim Generalunter-
nehmervertrag vom Unternehmer zu erbringen seien, was auch für die Fachbau-
leitung und die Erstellung von Submissionsunterlagen gelte. Der Betrag von ca.
Fr. 40'000.– sei in Relation zu den bereinigten Baukosten von Fr. 17'033'131.60
und dem damit verbundenen Haftungsvolumen offenkundig zu tief bemessen. Er
entspreche einem Wert von lediglich 0.23% der bereinigten Baukosten. Nach Auf-
fassung des Gutachters soll mit diesem Zuschlag sogar das Kostenrisiko infolge
Pauschalpreisabrede abgegolten sein, was schlicht nicht haltbar sei. Mit seinen
Ausführungen verkenne der Gutachter offenbar den grundlegenden Aspekt, dass
das Haftungspotential in Relation zur Vergütung bei den Planern deutlich höher
sei als bei den Unternehmern. Am ausgeprägtesten sei dieser "Haftungshebel"
bei den Honoraren von Bauingenieuren, Geologen und Bauphysikern. Bei relativ
geringem Honorar drohten erhebliche Schadenersatzforderungen, da deren Pla-
nungsfehler häufig die Grundsubstanz eines Gebäudes beeinträchtigten. Spiegel-
bildlich sei diesem Umstand auch bei der Bemessung des TU-Honorars im Ver-
hältnis zum GU-Honorar Rechnung zu tragen. Nicht ohne Grund sei der zusätzli-
che Honorarzuschlag vom Beklagten mit mindestens 5% (zuzüglich 4% GU-
Honorarzuschlag gemäss Gesellschaftsvertrag, total 9%) beziffert worden
(Urk. 284 S. 14 f., Urk. 297 S. 8 f.).
Nicht klar ist in der Tat, weshalb der Gutachter das Honorar für die Baulei-
tung (BKP 291.2) von der honorarberechtigten Bausumme des Totalunterneh-
mers abgezogen hat, um zur honorarberechtigten Bausumme des Generalunter-
nehmers zu gelangen (Urk. 279 S. 4). Denn die Bauleitung und das Baumanage-
ment zählen zum Leistungsumfang des Generalunternehmers, wie der Gutachter
in seinem Gutachten vom 30. Juni 2017 unter Hinweis auf den VSGU-Muster-
vertrag festgehalten hat (Urk. 252 S. 7). Auf eine Klärung kann insofern verzichtet
werden, als der Honorarzuschlag ohnehin auf der höheren honorarberechtigten
Bausumme des Totalunternehmers von Fr. 16'174'650.85 berechnet werden
muss. Ins Auge springt aber in diesem Zusammenhang noch ein ganz anderer
Punkt. Die F._ AG hat die Bauleitung (BKP 291.2) selbst ausgeführt und ihr
- 60 -
"Bauleitungshonorar" von Fr. 750'243.– (46 Teilleistungsprozente; berechnet an-
hand der 54 Teilleistungsprozente der V._ AG von Fr. 880'720.–) ist in der
honorarberechtigten Bausumme enthalten (Urk. 202 S. 32 ff.). Das Honorar für
die Bauleitung und das Baumanagement gehören zusammen mit der Risikoent-
schädigung zum Generalunternehmerhonorar, wobei die beiden Komponenten
jedenfalls beim (die Regel darstellenden) Pauschalvertrag nicht einzeln ausge-
wiesen, sondern unter der Bezeichnung "Generalunternehmer-Honorar" zu einem
gemeinsamen Prozentsatz zusammengefasst werden (Urk. 252 S. 7). Aufgrund
der offenen Abrechnung sind vorliegend die Aufwendungen der F._ AG für
die Bauleitung von Fr. 750'243.– als Eigenleistung in die honorarberechtigte Bau-
summe eingeflossen. Dies macht 4.64% der honorarberechtigten Bausumme aus.
Weitere 4% stehen der F._ AG als GU-Honorar zu, was bereits ein Honorar
von 8.64% der honorarberechtigten Bausumme ergibt. Weitere 5% fordert der
Beklagte als Zuschlag für die erhöhten Risiken, was insgesamt 13.64% der hono-
rarberechtigten Bausumme ergäbe. Dem gilt es Rechnung zu tragen, wenn der
Beklagte einwendet, "[g]emäss dem auch vom Bundesgericht zitierten Anton Egli
[...] belief sich der GU-TU-Zuschlag auf den Honoraren und Werklöhnen anfangs
der 1990er-Jahre auf 3-7%, wobei diese Werte – auch im Lichte der heute übli-
chen Werte von 12% und mehr – zu tief bemessen sind" (Urk. 297 S. 19). Werte
von 12% werden vom Beklagten auch nicht belegt. Aus dem vom Gutachter zitier-
ten Werk von Hans Röthlisberger, das aus dem Jahre 2013 stammt (Urk. 252 S. 7
Fn 6), könnte der Beklagte jedenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten. Darin
wird für ein standarisiertes Projekt von Fr. 20'000'000.– das Baumanagementho-
norar des GU auf 2.1% und die Risikoentschädigung des GU auf 2.6% veran-
schlagt und ausgeführt, die minimale Risikoprämie dürfte bei grösseren, eher
standarisierten Projekten in der Grössenordnung von etwa 2% liegen; bei kleine-
ren, risikobehafteteren Projekten könne sich auch auf 5% und mehr ansteigen
(Röthlisberger, a.a.O., S. 312 ff.).
Der Beklagte konkretisiert die drohenden Schadenersatzforderungen aus
Planungsfehlern nicht näher. Grob betrachtet kann die Haftung des Planers wie
folgt umrissen werden: Ausservertraglich haftet der Planer in erster Linie für
Schäden, die er Dritten zufügt. Diese ausservertragliche Haftung betrifft vor allem
- 61 -
Personen- und Sachschäden. Gemäss Generalunternehmervertrag verfügte die
AG über eine Betriebshaftpflichtversicherung gegen Drittpersonen- und Sach-
schaden (Urk. 2/4/7 S. 2). Die vertragliche Haftung beschlägt die Verantwortung
für Baumängel, die auf eine fehlerhafte Erbringung der geschuldeten Planungs-
leistungen zurückzuführen sind. Ansprüche auf Erfüllung von Verträgen oder an
deren Stelle tretende Ansprüche auf Ersatzleistungen wegen Nichterfüllung oder
nicht richtiger Erfüllung sind von der Haftpflichtversicherung des Planers in der
Regel nicht gedeckt (Werz, in: Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.], Die Planerverträge,
Zürich 2013, Nr. 16.10, 16.83 und 16.101). Vorliegend geht es um diese Gewähr-
leistungshaftung infolge von Mängeln (Planungs- und Projektierungsfehler) der
von Dritten gelieferten Pläne (Urk. 223 S. 21 f.). Den Klägern kann daher nicht ge-
folgt werden, wenn sie geltend machen, die Berufshaftpflichtversicherung wäre für
allfällige Planungsfehler eingestanden (Prot. II S. 32 f.).
Nach Abzug des Honorars für die Bauleitung (für das im übrigen kein Beleg
vorhanden ist) verbleiben Planerleistungen von Fr. 1'087'329.–; 4% davon sind
Fr. 43'493.–. Dies sind 0.29% der honorarberechtigten Bausumme des GU (inkl.
Bauleitung) oder 0.27% der honorarberechtigten Bausumme des TU. Der Beklag-
te hält dies für zu wenig und argumentiert mit einem – gemessen an der (relativ
bescheidenen) Vergütung – erhöhten Haftungspotential von Planerleistungen
("Haftungshebel"). Diesen "grundlegenden Aspekt" habe der Gutachter überse-
hen. Davon kann aber nicht ausgegangen werden. Der Gutachter hat ausdrück-
lich festgehalten, dass die prozentuale Prämienhöhe des Totalunternehmers im
Vergleich zum Generalunternehmer unter der Prämisse einer durchschnittlich
komplexen Planungsaufgabe gleich bleibe, sich aber eine Erhöhung der prozen-
tualen Prämie dann rechtfertigen würde, wenn es sich um eine sehr komplexe
und anspruchsvolle Planungsaufgabe handeln würde (Urk. 276 S. 5). Davon kann
bei der Überbauung "D._" aber nicht die Rede sein. Im Gegenteil: Der Gut-
achter stufte die in einer "vierten Wiederholung" eingegangenen Planungs- und
Realisierungsrisiken als "sehr gering" ein, weil die vier Siedlungen auf dem glei-
chen planerischen Grundkonzept beruhen und die Realisierung mit sehr grosser
Sicherheit unter Verwendung der Planungs-, Ausführungs- und Ausschreibungs-
unterlagen der jeweils vorher gebauten Überbauung erfolgte (Urk. 276 S. 7, vgl.
- 62 -
bereits Urk. 252 S. 17 f.). Die mehrfache Realisierung desselben oder eines leicht
modifizierten Bauwerkes unter Verwendung derselben oder stetig optimierten
Planungs- und Ausführungsgrundlagen hat laut Gutachter zum Zweck, die Pla-
nungs-, Realisierungs- und Kostenrisiken zu minimieren (Urk. 276 S. 5). Die Aus-
führungen des Gutachters überzeugen in zweierlei Hinsicht:
− Es leuchtet ein, dass eine fehlerhafte Projektierung und Planung – zumal ei-
ne solche, welche "die Grundsubstanz eines Gebäudes beeinträchtigt"
(Urk. 284 S. 14) – sich mit zunehmender Wahrscheinlichkeit bereits im
Rahmen von zuvor realisierten Überbauungen bemerkbar gemacht hätte
und allfällige Fehler in einer vierten Wiederholung vermieden werden kön-
nen.
− Fallen die Planerhonorare der Ingenieure tiefer aus, weil auf frühere Pla-
nungs- und Ausführungsunterlagen zurückgegriffen werden kann, resultieren
daraus tiefere Risikoprämien. Dies ist aber auch gerechtfertigt, weil bei einer
Projektwiederholung geringere Planungsrisiken resultieren. Die vom Beklag-
ten gegen ein standardisiertes Projekt erhobenen Einwände wurden bereits
zurückgewiesen.
Laut Beklagtem soll sich das höhere Haftungspotential bzw. die Gefahr "er-
heblicher Schadenersatzforderungen" insbesondere bei Bauingenieuren, Geolo-
gen und Bauphysikern manifestieren, deren Planungsfehler bei relativ geringem
Honorar "häufig" die Grundsubstanz eines Gebäudes beeinträchtigen würden.
Richtig ist, dass sich die Haftungsrisiken verschiedener Planer stark voneinander
unterscheiden können. Das jeweilige Haftungsrisiko hängt dabei sowohl von der
beruflichen Ausrichtung (z.B. Architekt, Bauingenieur, Heizungsingenieur usw.)
als auch von den übernommenen Leistungen (Planung, Bauleitung, Beratung
usw.) sowie von der Art, Lage, Komplexität und Technologie der betreuten Projek-
te ab (Werz, a.a.O., Nr. 16.5). Demzufolge kann auch nicht einfach gesagt wer-
den, das Haftungspotential sei bei der Planung generell höher als bei der Bau-
ausführung. Der Gutachter stellte im Übrigen fest, dass reine Planungsfehler nach
der Bauausführung im Wohnungsbau relativ selten festgestellt würden. Meistens
handle es sich um kombinierte Mängel aus fehlerhafter Detaillierung, Ausführung,
- 63 -
Materialwahl und ungenügender Überprüfung durch die Bauleitung (Urk. 276
S. 9). Inwiefern der Bauphysiker vorliegend eine Verantwortung mit erhöhtem Haf-
tungspotential trug, führt der Beklagte nicht näher aus. Ein Geologe fungiert nicht
unter den vom Gutachter abgezogenen Planerleistungen. Die im Finanzrapport
enthaltenen Baugrunduntersuchungen schlugen mit Fr. 259'725.15 zu Buche
(Urk. 135/1 S. 2 f.). Falls es sich dabei um zusätzliche Planerleistungen handeln
würde, müssten sie zu den Fr. 1'087'329.– addiert werden, womit sich die Abgel-
tung für die Gewährleistungshaftung der Planer um Fr. 10'389.– (4% von
Fr. 259'725.15) auf Fr. 53'882.– erhöhte. Aber auch in dieser Hinsicht zeigt der
Beklagte kein besonderes Gefährdungspotential auf. Das Gleiche gilt für den Bau-
ingenieur, der zum vierten Mal eine ganz ähnliche Überbauung zu konstruieren
und zu berechnen hatte. Der Beklagte übergeht auch, dass das Planerhonorar
nicht nur von der Bausumme sondern auch vom Schwierigkeitsgrad abhängt (vgl.
z.B. SIA-Ordnung 103 [1984] Ziffer 7.1, 7.5 und 7.6; ferner Egli/Stöckli, in: Stöck-
li/Sie-genthaler [Hrsg.], Die Planerverträge, Zürich 2013, N 7.104, 7.124 und
7.126). Ein höherer Schwierigkeitsgrad ergibt ein höheres Honorar und damit
auch eine höhere Risikoprämie.
Zu Recht weisen die Kläger auch darauf hin, dass es nicht um die Abgeltung
zusätzlicher Planungsrisiken als solches gehe, sondern nur um die "Abgeltung
der Durchsetzung von Regressansprüchen für zusätzliche Risiken" (Urk. 290
S. 10). Darauf wies auch das Bundesgericht hin, auch wenn es die "Gewährleis-
tungsansprüche gegenüber den Planerstellern" als nicht geeignet erachtete, das
zusätzliche Risiko, für Planungsfehler einstehen zu müssen, aufzuheben
(Urk. 223 S. 21 E. 6.2.3.2). Die Regressmöglichkeit durfte der Gutachter mitbe-
rücksichtigen (Urk. 252 S. 17), auch wenn er darauf aufmerksam gemacht werden
musste, die Möglichkeit des Regresses auf die verantwortlichen Planer kompen-
siere das Risiko, für Planungsfehler einstehen zu müssen, nicht vollständig
(Urk. 261 S. 5).
8.3.2 Der Beklagte will den "Haftungshebel" mit zwei Beispielen verdeutli-
chen. Er verweist zunächst auf das Honorar des Bauphysikers von Fr. 3'565.–,
woraus lediglich eine Risikoprämie (4%) von Fr. 142.60, d.h. praktisch null, resul-
- 64 -
tiere, mit welcher insbesondere die Planungsrisiken im Zusammenhang mit Kon-
densat- und Schimmelproblemen in den Untergeschossen, Wand- und Dachkon-
struktionen abgedeckt sein sollten. Sodann errechnet er bei einem Gesamthono-
rar des Bauingenieurs von Fr. 135'000.– eine Risikoprämie (4%) von Fr. 5'400.–,
womit die Planungsrisiken im Zusammenhang mit dem Baugrund (Fundamente),
Tragwerk sowie Dichtigkeit der Bauten im Erdreich abgegolten sein sollten – dies
bei einem Bauwerk von rund Fr. 20'000'000.–. Zudem habe der Gutachter bei der
Beurteilung des Haftungsrisikos für Planungsfehler bzw. der von ihm geltend ge-
machten Regressmöglichkeit nicht in Betracht gezogen, dass allein die Verfah-
rens- und Anwaltskosten selbst bei einem einfacheren Gewährleistungs- bzw.
Schadenersatzprozess regelmässig Fr. 40'000.– um das Mehrfache übersteigen
würden (Urk. 297 S. 9 f.).
Dass der Bauphysiker (AC._ AG) für Kondensat- und Schimmelproble-
me in den Untergeschossen, Wand- und Dachkonstruktionen überhaupt verant-
wortlich gemacht werden kann, legt der Beklagte aufgrund der Auftragsbestäti-
gung vom 3. März 1994 (Urk. 166/1/9 [BKP-Nr. 296.3]) mit keinem Wort näher
dar. Ebenso wenig zeigt er anhand des konkret abgeschlossenen Werkvertrags
vom 28. Januar 1994 (Urk. 166/1/9 [BKP 292] auf, dass der Bauingenieur
(AD._ AG) für alle der von ihm genannten Risiken (Fundamente, Tragwerk,
Dichtigkeit) haftbar wäre.
Der Gutachter hat sodann festgehalten, dass sich die Risiken vorliegend auf
die Ausführungsplanung mit dem Kanton beschränkten, im Wohnungsbau meis-
tens kombinierte Mängel aus fehlerhafter Detaillierung, Ausführung, Materialwahl
und ungenügender Überprüfung durch die Bauleitung aufträten und die Planungs-
und Realisierungsrisiken der Überbauung "D._" in E._ aufgrund der
vierfachen Wiederholung als sehr gering eingestuft werden müssten. Dass eine
Risikoprämie von Fr. 142.60 bzw. Fr. 5'400.– nicht genügt, um dieses sehr gerin-
ge Risiko abzudecken, vermag der Beklagte nicht dazutun. Weshalb eine Risi-
koprämie in Höhe der vom Beklagten beanspruchten 9% (d.h. Fr. 320.85 für den
Bauphysiker und Fr. 12'150.– für den Bauingenieur) dann aber ausreichend wäre,
um die "erheblichen Schadenersatzforderungen" und die (angeblich das Mehrfa-
- 65 -
che von Fr. 40'000.– übersteigenden) Verfahrens- und Anwaltskosten abzude-
cken, wird auch nicht fassbar. Die Risikoprämie kann nicht einfach einem Worst-
Case-Szenario gegenübergestellt werden, ohne dem sehr geringen Risiko Rech-
nung zu tragen. Entgegen der Auffassung des Beklagten (Urk. 297 S. 10) sollen
mit der Risikoprämie für die Gewährleistungshaftung auch nicht noch die Kosten-
risiken abgegolten werden. Die Kostenrisiken können laut Gutachten vielmehr
vernachlässigt werden.
8.3.3 Wenn der Beklagte einen Zuschlag von Fr. 40'000.– oder 0.23% der
bereinigten Baukosten als zu tief erachtet, ist dem entgegenzuhalten, dass bei
honorarberechtigten Planerleistungen von Fr. 1'087'329.– (ohne Honorar für die
Bauleitung) und einem Ansatz von 4% ein Honorarzuschlag von Fr. 43'493.– re-
sultiert, was 0.29% der honorarberechtigten Bausumme GU (inkl. Bauleitung) von
Fr. 15'087'321.– ausmacht. Auch ohne Erhöhung des GU-Zuschlages von 4%
wurden folglich die zusätzlich übernommenen Risiken der F._ AG durch die
Aufnahme der Planungsleistungen in die honorarberechtigte Bausumme bereits
mit 0.29% der honorarberechtigten Bausumme GU abgegolten. Dabei ist zu be-
achten, dass die F._ AG lediglich auf einen nach richterlichem Ermessen ge-
kürzten Honorarzuschlag Anspruch erheben kann, weil sie die Möglichkeit gehabt
hätte, ihre Kosten gegenüber den einfachen Gesellschaftern geltend zu machen.
Entgegen der Auffassung des Beklagten wäre ein solcher Abzug nicht bloss sym-
bolischer Natur (Urk. 297 S. 20 f.). Vielmehr müsste die Kürzung mindestens die
Hälfte des Risikozuschlags betragen, zumal keine Umstände bekannt sind, die
Anfang 1994 einer Abwälzung der Kosten im Wege gestanden hätten. Gemäss
Gutachten betrugen die Prämien von General- und Totalunternehmern Anfang der
90er Jahre 2.5% bis max. 4.5% (Urk. 252 S. 7, Urk. 276 S. 9). Dies bedeutet,
dass selbst bei Annahme eines Risikozuschlags von 0.5% bzw. eines (noch pra-
xisüblichen) Gesamtzuschlags von 4.5% keine Fr. 646'986.– (4% auf
Fr. 16'174'650.85) übersteigende Entschädigung resultieren würde, da der um die
Hälfte des Risikozuschlags gekürzte Gesamtzuschlag von 4.25% lediglich
Fr. 641'211.– ausmacht (4.25% von Fr. 15'087'321.–). Damit ist auch gesagt,
dass die F._ AG für die zusätzlich übernommenen Risiken bereits mit einem
GU-Zuschlag von 4% auf der honorarberechtigten Bausumme TU
- 66 -
(Fr. 16'174'650.85) angemessen entschädigt wurde. Gemäss Gutachter wäre so-
gar noch ein Abzug für die bereits abgeschlossene Planung gerechtfertigt
(Urk. 279 S. 5).
8.4.1 Erstmals im Schlussvortrag macht der Beklagte "zur Lückenfüllung des
Vertrags" geltend, nebst dem Zuschlag für die Zusatzrisiken sei stets auch ein
angemessener Totalunternehmergewinn, d.h. der eigentliche Lohn des Totalun-
ternehmers geschuldet. Die Reduktion des zu beziffernden Zuschlags auf die Ri-
siken allein, ohne dass für die Risikoübernahme auch eine angemessene Ge-
winnkomponente enthalten sei, widerspreche sowohl der Verkehrsübung als auch
der Gerichtspraxis, da Gewinn notwendig für die Existenz eines Unternehmens
sei (Urk. 297 S. 18 f.). Dem Ansinnen des Beklagten kann aus folgenden Gründen
nicht gefolgt werden:
− Der Gutachter kam zum Ergebnis, der geänderte Projektablauf (Pauschal-
preis und die Übernahme der Gewährleistungshaftung gegenüber dem Kan-
ton) rechtfertige keinen zusätzlichen Unternehmer-Honorarzuschlag. Damit
kann aber auch keine zusätzliche Gewinnkomponente in Anschlag gebracht
werden.
− In der vom Beklagten angegebenen Literatur wird im Rahmen der Zu-
schlagskalkulation (Art. 374 OR) klar zwischen dem Risikozuschlag und dem
Gewinnzuschlag unterschieden, auch wenn daraus ein "zusammengesetzter
Zuschlag" resultieren mag (Schumacher/König, Die Vergütung im Bauwerk-
vertrag, Zürich 2017, N 649 S. 237; Gauch, a.a.O., N 948). Der Beklagte hat
die Erhöhung des Ansatzes auf 9% stets mit zusätzlichen Leistungen und
der Abgeltung der Risikoübernahme eines Totalunternehmers begründet
(Urk. 134 S. 20). Zusätzliche Leistungen erbrachte der Beklagte nicht. Hin-
gegen war laut Vorgabe des Bundesgerichts zum praxisüblichen Honorarzu-
schlag ein Gutachten einzuholen, das "auf die genannten Risikofaktoren"
abstellt. Von einem Gewinnzuschlag war nicht die Rede. Demzufolge wurde
auch der Gutachter um Bestimmung des praxisüblichen Unternehmer-
Honorarzuschlags ersucht, unter Berücksichtigung der vom Bundesgericht
explizit genannten Risikofaktoren. Wenn der Beklagte von einer "Reduktion
- 67 -
des zu beziffernden Zuschlags auf die Risiken allein" spricht, ohne dass für
die Risikoübernahme auch eine angemessene Gewinnkomponente enthal-
ten ist, liegt dies auf der Linie seiner erstinstanzlichen Vorbringen und des
Rückweisungsentscheids des Bundesgerichts.
8.4.2 Der Beklagte weist im Rahmen der "Lückenfüllung des Vertrags" da-
rauf hin, dass der Gutachter von eher grosszügig bemessenen Honoraren des Ar-
chitekten, der Bauleitung und des Generalunternehmers ausgegangen sei. Zu-
dem habe auch der Baumeister gemäss Ziffer 4.1.3 des Gesellschaftsvertrags
nicht auf der Basis von Konkurrenzpreisen offerieren müssen. Entsprechend hö-
her als nach der damaligen Verkehrsübung üblich werde auch der Zuschlag nach
dem hypothetischen Parteiwillen zu bemessen sein (Urk. 297 S. 19). Auch dem
kann nicht gefolgt werden. Nachdem sich aus Sicht des Gutachters in Kenntnis
der grosszügig bemessenen Honorare (Urk. 276 S. 7) keine "Erhöhung der pro-
zentualen Prämie" (Urk. 276 S. 5) rechtfertigt, kann auch kein entsprechend höhe-
rer Zuschlag als nach der damaligen Verkehrsübung üblich erfolgen. Nach der
verbindlichen Vorgabe des Bundesgerichts wäre der Zuschlag vielmehr zu kürzen
gewesen, weil die F._ AG die Möglichkeit gehabt hätte, ihre Kosten gegen-
über den einfachen Gesellschaftern geltend zu machen. Davon abgesehen er-
scheint der Schluss des Beklagten nicht zwingend. Nachdem die Honorare ohne-
hin grosszügig bemessen wurden, kann umso weniger argumentiert werden, die
Parteien hätten nach Treu und Glauben einen weiteren Zuschlag für die (bereits
durch die Planer-Honorare abgegoltenen) Gewährleistungsrisiken und die (ver-
nachlässigbaren) Kostenrisiken vereinbart.
8.5 Nach Auffassung der Kläger ist es selbst nicht gerechtfertigt, das Baulei-
tungshonorar von Fr. 750'243.60 bei der Berechnung des TU-Honorars in der ho-
norarberechtigten Bausumme zu belassen. Die AG des Beklagten habe die Bau-
leitung nämlich selbst ausgeführt. Für eigene Leistungen bestehe indessen kein
Anspruch auf ein TU-Honorar. Das TU-Honorar sei eine Risikoprämie für Quali-
täts- und Preisrisiken, die der Verpflichtung zur Erbringung von Leistungen Dritter
inhärent seien. Die Abdeckung von Preis-, Termin- und Haftungsrisiko für man-
gelhafte Arbeit eigener Arbeit sei systemwidrig und gehe nicht an. Damit reduzie-
- 68 -
re sich das dem Beklagten für die F._ AG zuzugestehende GU-Honorar wie
folgt:
Totalunternehmer-Honorar II Fr. 625'783.50 ./. nicht gerechtfertigtes Honorar für Bauleitung auf Fr. 750'243.60, zu 4% Fr. 30'009.70
Totalunternehmer-Honorar III Fr. 595'773.80
Falls das Gericht zum Ergebnis komme, der Beklagte könne für die theoreti-
schen zusätzlichen Risiken einen Honorarzuschlag oder die Honorarberechnung
auf einer erhöhten honorarberechtigten Bausumme verlangen, würden die Kläger
den Anspruch auf Abzug des nichtgerechtfertigten Honorars von 4% auf dem
Bauleitungshonorar von Fr. 750'243.60 im Umfang von Fr. 30'009.70 vorsorglich
zur Verrechnung bringen (Urk. 283 S. 6).
Im erstinstanzlichen Verfahren hatten die Kläger geltend gemacht, das Ho-
norar der F._ AG für die Bauleitung (BKP 291.2) betrage Fr. 750'243.–
(Urk. 173 S. 21). Genau dieser Betrag wurde von der Vorinstanz in die honorarbe-
rechtigte Bausumme aufgenommen (Urk. 202 S. 32 ff., S. 41), was seitens der
Kläger weder vor Obergericht noch vor Bundesgericht beanstandet wurde. Er
kann somit nicht mehr – auch nicht zum Zwecke der Eventualverrechnung – von
der honorarberechtigten Bausumme abgezogen werden (vgl. E. 8.2). Es kann da-
her offengelassen werden, ob
− die Aufwendungen der F._ AG für die Bauleitung sowohl als  für die Eigenleistung zu vergüten als auch zusätzlich mit einem Prozentzuschlag auf der honorarberechtigten Bausumme (inkl. ) zu entschädigen sind;
− die Aufwendung der F._ AG für die Bauleitung nur als Honorar zu vergüten, darauf aber kein Zuschlag zu erheben ist;
− die Aufwendungen der F._ AG für die Bauleitung nicht mit einem Honorar sondern einzig über den Zuschlag auf der honorarberechtigten Bausumme (ohne Bauleitung) abzugelten gewesen wären.
8.6 Die Zusatzfrage, weshalb für die Erhöhung der honorarberechtigten
Bausumme nur die nach dem Vertragsabschluss vom 11. März 1994 erfolgten
Planungsleistungen massgebend seien, beantwortete der Gutachter dahinge-
hend, dass für die bis zu diesem Zeitpunkt abgeschlossenen Planungsleistungen
- 69 -
keine Honoraransprüche des Architekten mehr bestehen würden, da bis zu die-
sem Zeitpunkt ein Teil der Planung bereits abgeschlossen gewesen sei. Die vor
dem 11. März 1994 erbrachten Planungsleistungen würden die Gewährleistungs-
haftung nicht mehr tangieren. Es könne daher mit Bestimmtheit gesagt werden,
dass sämtliche Teilphasen der Projektierung bis und mit Baubewilligungsverfah-
ren (32.5% der Grundleistung von Architekt und Bauleitung gemäss SIA-Ordnung
102) erfolgreich und mängelfrei abgeschlossen worden seien. Die honorarberech-
tige Bausumme sei um 32.5 von 54 Teilleistungsprozenten des Architekten, d.h.
um Fr. 530'062.95 auf Fr. 15'644'587.90 herabzusetzen (Urk. 279 S. 3, S. 5).
Der Beklagte taxiert die Aussage, wonach die bis zum Zeitpunkt des TU-
Vertragsabschlusses bereits abgeschlossenen Planungsleistungen die Gewähr-
leistungshaftung nicht mehr tangieren würden, aus den bereits dargelegten Grün-
den für nicht haltbar. Der Totalunternehmer habe gegenüber dem Kanton integral
für das Projekt einzustehen, insbesondere auch für allfällige, erforderliche Umpla-
nungen sowie Mehrkosten infolge unzweckmässiger Lösungen, welche bereits in
den Projektplänen begründet seien (Urk. 276 S. 15).
Dazu wurde im Wesentlichen bereits Stellung genommen. Es kann darauf
verwiesen werden (E. 7.3). Inwiefern allfällig erforderliche "Umplanungen" die
Gewährleistungshaftung betreffen, ist nicht ersichtlich und wird auch vom Beklag-
ten nicht näher dargelegt. Eine fehlerhafte Planung schlägt sich finanziell dann
nieder, wenn sie zu einem Mangel am Bauwerk führt; durch einen mangelhaften
Plan erleidet der Bauherr noch keinen Schaden (Denzler/Hochstrasser, in: Stöck-
li/Siegenthaler [Hrsg.], Die Planerverträge, Zürich 2013, Nr. 881). Dasselbe gilt
hinsichtlich "unzweckmässiger Lösungen". Unzweckmässige Lösungen stellen
keinen Mangel dar. Bei Vertragsabschluss war das Bauprojekt bewilligt. Die Bau-
direktion des Kantons Zürich hat das Bauprojekt einer Prüfung unterzogen und
die Baubewilligung vom 25. Oktober 1993 sowie die der Offerte zugrunde liegen-
den Pläne ausdrücklich für gut befunden (Urk. 2/4/7 S. 3).
Wesentlich ist auch hier, dass die Ausführungen des Gutachters insofern
rein hypothetischer Natur sind, als eine Reduktion der honorarberechtigten Bau-
- 70 -
summe um die bis zum Vertragsabschluss erbrachten Teilleistungen des Archi-
tekten aus prozessualen Gründen nicht in Frage kommt.
9.1 In den Grundaussagen ist das Gutachten sehr klar, konstant und über-
zeugend ausgefallen. Der Beklagte vermag mit seinen Einwänden keine relevan-
ten Mängel darzutun. Seine Anträge auf Einholung einer Oberexpertise (gemeint
wohl: auf Beizug einer anderen sachverständigen Person), eventualiter Kürzung
der Entschädigung, subeventualiter Kostenauflage für den bisherigen Experten
sind unter diesem Aspekt abzuweisen. Für die Bestimmung des Honorarzu-
schlags, den die Parteien aufgrund der zusätzlichen Risikofaktoren nach Treu und
Glauben vereinbart hätten, kann auf das Gutachten abgestellt werden. Der geän-
derte Projektablauf rechtfertigt aus Sicht des Fachmannes keinen zusätzlichen
Unternehmer-Honorarzuschlag. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den im
Beweisbeschluss vom 6. Januar 2017 aufgeführten Urkunden (Urk. 238 S. 3), die
im Übrigen dem Gutachter alle zur Verfügung standen. Demzufolge ist der Haupt-
beweis des Beklagten als gescheitert zu betrachten.
9.2 Bleibt es bei einem Honorarzuschlag von 4% auf der honorarberechtig-
ten Bausumme, erübrigt sich eine Kürzung des Zuschlags nach pflichtgemässem
Ermessen. Das Honorar der F._ AG beträgt daher Fr. 646'986.– (4% von
Fr. 16'174'650.85) zuzüglich Fr. 6.5% Mehrwertsteuer, total Fr. 689'040.10. Bei
Baukosten von Fr. 17'033'087.05 und Mehrwertsteuern auf dem nicht vorsteuer-
abzugsberechtigten Teil von Fr. 237'156.45 ergibt sich ein Aufwand von
Fr. 17'959'283.60, der von den Einnahmen von Fr. 20'178'378.25 abzuziehen ist.
Der Gewinn des Konsortiums ist daher auf Fr. 2'219'094.65 zu veranschlagen.
Der Kläger 2 hat bereits Fr. 85'000.– erhalten (Urk. 202 S. 49). Der Gewinnanteil
des Klägers 1 beläuft sich auf Fr. 739'698.20 und derjenige des Klägers 2 auf
Fr. 654'698.20 (Urk. 221 S. 30). Diese Gewinnanteile sind ab 14. Juli 2001 mit 5%
zu verzinsen (Urk. 223 S. 34).
10.1 Der Beklagte hat gegenüber den Klägern unpräjudiziell bereits Teilzah-
lungen geleistet. Die dem Kläger 2 bereits bezahlten Fr. 85'000.– wurden bereits
berücksichtigt (E. 9.2). Dazu kommen folgende Überweisungen, die von den Klä-
gern samt Valutierung anerkannt werden (Urk. 229, Urk. 231/11, Urk. 236 S. 2):
- 71 -
Kläger 1: Fr. 776'142.65 Valuta 28.12.2015 (Urk. 231/10)
Fr. 150'000.00 Valuta 12.01.2016 (Urk. 231/15)
Kläger 2: Fr. 618'007.70 Valuta 28.12.2015 (Urk. 231/10)
Fr. 150'000.00 Valuta 12.01.2016 (Urk. 231/15)
Sodann wurden mit Valuta 19.11.2015 Fr. 82'060.– (2 x Fr. 41'030.–) für
Prozess- bzw. Parteientschädigungen überwiesen (Urk. 231/11), die nach Aufhe-
bung des Urteils der Kammer vom 11. November 2015 auf die eingeklagten For-
derungen angerechnet werden sollen (Urk. 229, Urk. 233; Prot. II S. 36 ff.). Auch
diese Zahlungen "in Anrechnung an Forderungen des Klägers 1 und 2" wurden
samt Valutierung seitens der Kläger anerkannt (Urk. 229 S. 7 f.).
Zudem bestehen folgende Guthaben des Beklagten, die ebenfalls mit den
eingeklagten Forderungen verrechnet werden sollen (Urk. 229, Urk. 233), wobei
die Verrechnungserklärung gegenüber den Klägern am 3. November 2016 erfolg-
te (Urk. 234):
Kläger 1: Fr. 4'000.– gemäss Verfügung vom 13.10.2016 (Urk. 231/12)
Kläger 2: Fr. 3'800.– gemäss Verfügung vom 13.10.2016 (Urk. 231/13)
Gemäss Urteil des Bundesgerichts ist von einer Verzinsung von 5% ab
14. Juli 2001 auszugehen (Urk. 223 S. 34). Unstrittig ist, dass die Zahlungen ge-
mäss der gesetzlich vorgesehenen Reihenfolge (Art. 85 OR) zuerst an die Ver-
zugszinsen und erst nach Tilgung der Zinsen an das Kapital anzurechnen sind
(Prot. II S. 5). Die bürgerliche Zinsrechnung nimmt eine volle Tagesanrechnung
nach Kalender vor (365 Tage pro Jahr, bzw. 366 Tage pro Schaltjahr; BK-Weber,
Art. 73 OR N 116; ZK-Schraner, Art. 73 OR N 85; Christ, SPR VII/2 S. 250 Fn 67):
- 72 -
10.2 Demnach ergibt sich für den Kläger 1 folgende Abrechnung:
Verzugszeitraum Tage Zinssatz Verzugszinsen Verzugszinsen Verzugszinsen Restschuld
pro Tag im Zeitraum Saldo ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
14.07.2001 bis 31.12.2001 171 5% 101.3285 17'327.1770 17'327.1770 739'698.20
01.01.2002 bis 31.12.2002 365 5% 101.3285 36'984.9100 54'312.0870 739'698.20
01.01.2003 bis 31.12.2003 365 5% 101.3285 36'984.9100 91'296.9970 739'698.20
01.01.2004 bis 31.12.2004 366 5% 101.0517 36'984.9100 128'281.9070 739'698.20
01.01.2005 bis 31.12.2005 365 5% 101.3285 36'984.9100 165'266.8170 739'698.20
01.01.2006 bis 31.12.2006 365 5% 101.3285 36'984.9100 202'251.7270 739'698.20
01.01.2007 bis 31.12.2007 365 5% 101.3285 36'984.9100 239'236.6370 739'698.20
01.01.2008 bis 31.12.2008 366 5% 101.0517 36'984.9100 276'221.5470 739'698.20
01.01.2009 bis 31.12.2009 365 5% 101.3285 36'984.9100 313'206.4570 739'698.20
01.01.2010 bis 31.12.2010 365 5% 101.3285 36'984.9100 350'191.3670 739'698.20
01.01.2011 bis 31.12.2011 365 5% 101.3285 36'984.9100 387'176.2770 739'698.20
01.01.2012 bis 31.12.2012 366 5% 101.0517 36'984.9100 424'161.1870 739'698.20
01.01.2013 bis 31.12.2013 365 5% 101.3285 36'984.9100 461'146.0970 739'698.20
01.01.2014 bis 31.12.2014 365 5% 101.3285 36'984.9100 498'131.0070 739'698.20
01.01.2015 bis 19.11.2015 323 5% 101.3285 32'729.1121 530'860.1191 739'698.20
Teilzlg. am 19.11.2015 in Höhe von 41'030.00 -41'030.0000 489'830.1191 739'698.20
20.11.2015 bis 28.12.2015 39 5% 101.3285 3'951.8123 493'781.9314 739'698.20
Teilzlg. am 28.12.2015 in Höhe von 776'142.65 -493'781.9314 0.0000 457'337.48
29.12.2015 bis 31.12.2015 3 5% 62.6490 187.9469 187.9469 457'337.48
01.01.2016 bis 12.01.2016 12 5% 62.4778 749.7336 937.6805 457'337.48
Teilzlg. am 12.01.2016 in Höhe von 150'000 -937.6805 0.0000 308'275.16
13.01.2016 bis 03.11.2016 296 5% 42.1141 12'465.7715 12'465.7715 308'275.16
Verrech. am 03.11.2016 in Höhe von 4'000.00 -4'000.0000 8'465.7715 308'275.16
Gesamtforderung inkl. Verzugszinsen per 3.11.2016 316'740.93
Der Beklagte ist demnach zu verpflichten, dem Kläger 1 Fr. 316'740.93
nebst Zins zu 5% auf Fr. 308'275.16 seit 4. November 2016 (entsprechend Fr. 739'698.20 nebst Zins zu 5% seit 14. Juli 2001 abzüglich Fr. 41'030.– Valuta 19. No-
vember 2015, Fr. 776'142.65 Valuta 28. Dezember 2015, Fr. 150'000.– Valuta 12. Januar
2016 und Fr. 4'000.– Valuta 3. November 2016) zu bezahlen.
- 73 -
10.3 Für den Kläger 2 lautet die Abrechnung wie folgt:
Verzugszeitraum Tage Zinssatz Verzugszinsen Verzugszinsen Verzugszinsen Restschuld
pro Tag im Zeitraum Saldo ------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
14.07.2001 bis 31.12.2001 171 5% 89.6847 15'336.0811 15'336.0811 654'698.20
01.01.2002 bis 31.12.2002 365 5% 89.6847 32'734.9100 48'070.9911 654'698.20
01.01.2003 bis 31.12.2003 365 5% 89.6847 32'734.9100 80'805.9011 654'698.20
01.01.2004 bis 31.12.2004 366 5% 89.4396 32'734.9100 113'540.8111 654'698.20
01.01.2005 bis 31.12.2005 365 5% 89.6847 32'734.9100 146'275.7211 654'698.20
01.01.2006 bis 31.12.2006 365 5% 89.6847 32'734.9100 179'010.6311 654'698.20
01.01.2007 bis 31.12.2007 365 5% 89.6847 32'734.9100 211'745.5411 654'698.20
01.01.2008 bis 31.12.2008 366 5% 89.4396 32'734.9100 244'480.4511 654'698.20
01.01.2009 bis 31.12.2009 365 5% 89.6847 32'734.9100 277'215.3611 654'698.20
01.01.2010 bis 31.12.2010 365 5% 89.6847 32'734.9100 309'950.2711 654'698.20
01.01.2011 bis 31.12.2011 365 5% 89.6847 32'734.9100 342'685.1811 654'698.20
01.01.2012 bis 31.12.2012 366 5% 89.4396 32'734.9100 375'420.0911 654'698.20
01.01.2013 bis 31.12.2013 365 5% 89.6847 32'734.9100 408'155.0011 654'698.20
01.01.2014 bis 31.12.2014 365 5% 89.6847 32'734.9100 440'889.9111 654'698.20
01.01.2015 bis 19.11.2015 323 5% 89.6847 28'968.1532 469'858.0643 654'698.20
Teilzlg. am 19.11.2015 in Höhe von 41'030.00 -41'030.0000 428'828.0643 654'698.20
20.11.2015 bis 28.12.2015 39 5% 89.6847 3'497.7027 432'325.7670 654'698.20
Teilzlg. am 28.12.2015 in Höhe von 618'007.70 -432'325.7670 0.0000 469'016.27
29.12.2015 bis 31.12.2015 3 5% 64.2488 192.7464 192.7464 469'016.27
01.01.2016 bis 12.01.2016 12 5% 64.0733 768.8791 961.6255 469'016.27
Teilzlg. am 12.01.2016 in Höhe von 150'000 -961.6255 0.0000 319'977.90
13.01.2016 bis 03.11.2016 296 5% 43.7128 12'938.9970 12'938.9970 319'977.90
Verrech. am 03.11.2016 in Höhe von 3'800.00 -3'800.0000 9'138.9970 319'977.90
Gesamtforderung inkl. Verzugszinsen per 3.11.2016 329'116.90
Der Beklagte ist demnach zu verpflichten, dem Kläger 2 Fr. 329'116.90 nebst Zins zu 5% auf Fr. 319'977.90 seit 4. November 2016 (entsprechend Fr. 654'698.20 nebst Zins zu 5% seit 14. Juli 2001 abzüglich Fr. 41'030.– Valuta 19. No-
vember 2015, Fr. 618'007.70 Valuta 28. Dezember 2015, Fr. 150'000.– Valuta 12. Januar
2016 und Fr. 3'800.– Valuta 3. November 2016) zu bezahlen.
- 74 -
V.
1.1 Im Urteil der Kammer vom 11. November 2015 wurden die erstinstanzli-
chen Kostenansätze bestätigt und die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dem Beklagten zu 9/10 und den Klägern zu 1/10 auferlegt. Entsprechend
wurde der Beklagte verpflichtet, den Klägern für das erstinstanzliche Verfahren
eine auf 4/5 reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen. Die Berufungsinstanz
erwog, der Streitwert sei nicht anhand der in der ursprünglichen Klage lediglich
approximativ genannten Forderungsbeträge sondern anhand der nach der Ab-
rechnung bezifferten Rechtsbegehren (Kläger 1: Fr. 841'868,–; Kläger 2:
Fr. 756'868.–) zu bestimmen. Die Verzugszinsen seien nicht streitwert- und kos-
tenrelevant. Die Kläger obsiegten mit Rechtsbegehren Ziffer 1 (Abrechnungsbe-
gehren) zu 100% (Anteil 1⁄4) und obsiegten mit Rechtsbegehren Ziffer 2 zu 87%
(Anteil 3⁄4). Insgesamt würden die Kläger damit zu 90.25% obsiegen und zu 9.75%
unterliegen (Urk. 221 S. 32 ff.).
1.2 Der Beklagte focht vor Bundesgericht auch die erstinstanzliche Kosten-
und Entschädigungsregelung an und machte geltend, die Kläger hätten mit ihren
ursprünglichen Forderungen massiv überklagt, weshalb selbst im Falle einer Be-
stätigung des obergerichtlichen Urteils in den übrigen Punkten die Verfahrenskos-
ten der Erstinstanz im Verhältnis von mindestens 33% den Klägern aufzuerlegen
und die ihnen zugesprochene Parteientschädigung auf einen Drittel des Betrages
zu reduzieren gewesen wäre. Auf diesen Einwand ist das Bundesgericht mangels
hinreichender Rügen nicht eingetreten. Die Kostenverlegung und Parteientschä-
digung für das obergerichtliche Verfahren focht der Beklagte nicht an (Urk. 223
S. 33 f.). Für das Berufungsverfahren beträgt der Streitwert somit
Fr. 1'394'396.40. Aufgrund der Bestätigung der Gewinnanteile der Kläger 1 und 2
sind die erstinstanzlichen Prozesskosten (inkl. die Kosten des obergerichtlichen
Verfahrens LB070110) zu 9/10 dem Beklagten und zu 1/10 den Klägern und die
zweitinstanzlichen Prozesskosten vollumfänglich dem Beklagten aufzuerlegen.
Die in E. 10.1 aufgeführten Teilzahlungen ändern daran nichts, ist der Beklagte
doch auch insoweit als unterliegende Partei zu betrachten. Das Unterliegen der
- 75 -
Kläger im Umfang der in E. 10.1 aufgeführten Verrechnungen ist bei der Kosten-
verteilung zu vernachlässigen.
1.3 Aufgrund des durch den Rückweisungsentscheid notwendig gewordenen
Beweisverfahrens ist die zweitinstanzliche Entscheidgebühr von Fr. 34'700.– auf
Fr. 45'000.– zu erhöhen (§ 4 Abs. 2 GebV OG).
Die zweitinstanzliche Parteientschädigung war im Urteil vom 11. November
2015 auf Fr. 17'500.– festgesetzt worden. Nunmehr gilt es Zuschläge im Sinne
von § 11 Abs. 2 AnwGebV zu erheben für:
− Instruktionsverhandlung vom 29. November 2016 samt Eingabe vom 23. November 2016 (Urk. 236)
− Kurzeingaben vom 30. November 2017 (Urk. 264) und 18. Dezember 2017 (Urk. 269, Urk. 270)
− Stellungnahmen vom 31. Mai 2018 (Urk. 283) und 17. August 2018 (Urk. 290)
− Berufungsverhandlung vom 11. Oktober 2018
Insgesamt rechtfertigt sich ein Zuschlag von 50%, weshalb die zweitinstanz-
liche Parteientschädigung auf Fr. 26'250.– festzusetzen ist. Mangels Antrages
war die Parteientschädigung von Fr. 17'500.– ohne Mehrwertsteuerzusatz zuge-
sprochen worden (Urk. 221 S. 34). Der erst an der Berufungsverhandlung gestell-
te Antrag (Urk. 299 S. 1) ist verspätet.
2.1 Da das Gutachten entgegen der Auffassung des Beklagten eine taugli-
che Entscheidungsgrundlage bietet (E. IV.9.1), hat der Gutachter Anspruch auf
Entschädigung (Art. 184 Abs. 3 ZPO). Am 28. September 2018 reichte der Gut-
achter seine Honorarnote ein. Er beantragt eine Entschädigung von Fr. 29'830.–
zuzüglich Mehrwertsteuer, total Fr. 32'190.50 (Urk. 294). Für die Projektleitung
(H._) werden 66.75 Stunden und für die Sachbearbeitung (verschiedene
Sachbearbeiter) 18.5 Stunden in Rechnung gestellt. Die Reisespesen (Augen-
scheine) betragen Fr. 250.–.
2.2 Für den Beklagten ergibt sich aus der Stundenaufstellung nicht schlüs-
sig, welche Leistungen der Gutachter konkret erbracht haben soll. Dies gelte ins-
besondere für die je vier Stunden Aufwand, die für "Risiken" und "Markt" geltend
- 76 -
gemacht würden; allfällige daraus gewonnene Erkenntnisse hätten keinen ersicht-
lichen Niederschlag im Gutachten gefunden. Auch die auf Eigeninitiative des Gut-
achters vorgenommene Besichtigung der anderen Überbauungen (fünf Stunden),
die nicht Gegenstand des vorliegenden Prozesses seien und bezüglich welcher
auch keine Parteibehauptungen vorlägen, sei von keinem erkennbaren Nutzen
gewesen. Konkrete Aussagen habe er daraus auch nicht schöpfen können, aus-
ser denjenigen, dass es sich nicht um ein überdurchschnittlich komplexes Bau-
vorhaben gehandelt habe, was auch von niemandem behauptet worden sei. In
der Folge dürfte die Darstellung der anderen Überbauungen im Gutachten noch
mindestens zwei Stunden in Anspruch genommen haben. Auch die Aufwendun-
gen für die geltend gemachten Interviews (3.75 und 2.75 Stunden) seien – da nir-
gends dokumentiert – nicht brauchbar und daher nach auftragsrechtlichen
Grundsätzen auch nicht zu entschädigen. Mithin wäre die Honorarrechnung be-
reits aus diesen Gründen um 21.50 Stunden zu kürzen (Urk. 297 S. 17 f.).
2.3 Für die Kläger sind die in der Honorarnote aufgeführten Positionen bzw.
der Zeitaufwand ausgewiesen. Die Anträge des Beklagten seien abzuweisen
(Urk. 290 S. 11, Prot. II S. 36).
2.4 Sachverständige werden in der Regel nach Aufwand entschädigt. Der
Ansatz richtet sich nach den erforderlichen Fachkenntnissen und der Schwierig-
keit der Leistung, bei freiberuflich tätigen Sachverständigen in der Regel nach den
Ansätzen des jeweiligen Berufsverbandes. Für die Reiseentschädigung gilt die
Vollzugsverordnung zum Personalgesetz. Die Entschädigung wird aufgrund der
vom Sachverständigen eingereichten Honorarrechnung festgesetzt. Übersteigt die
Rechnung den Kostenvoranschlag oder erscheint sie als übersetzt, kann die Ent-
schädigung herabgesetzt werden (§ 9, § 10 und § 4 der Entschädigungsverord-
nung der obersten Gerichte vom 11. Juni 2002 [LS 211.12]).
2.5 Der in Rechnung gestellte Stundenansatz des Gutachters basiert auf
den offerierten Fr. 380.– (Urk. 238 S. 3, Urk. 245). Für die wissenschaftliche
Sachbearbeitung wurden Fr. 240.– und für die administrative Sachbearbeitung
Fr. 150.– in Rechnung gestellt, was seitens der Parteien zu keinen Bemerkungen
Anlass gab.
- 77 -
2.6 Der Gutachter hatte sich mit dem Risiko des General- bzw. Totalunter-
nehmers im allgemeinen und mit der Risikolage der F._ AG gemäss ur-
sprünglich geplantem Projekt und gemäss geändertem Projektablauf auseinan-
derzusetzen. Im Gutachten vom 30. Juni 2017 äussert sich der Gutachter detail-
liert zu den Risiken im Bauwesen, zum Risikoverlauf einer Immobilienentwicklung,
zum Risiko eines Generalunternehmers und zum Risikovergleich (Urk. 252 S. 8
f.). Sodann stellte der Gutachter auch marktspezifische Überlegungen an, indem
er sich zur Preisbestimmung und zu den Vergütungsarten äusserte (Urk. 252 S. 7
f.). Die von ihm genannte Spannbreite von 2.5% bis 4.5% (Urk. 252 S. 7) beruht
auf seiner "persönlichen Einschätzung der Marktsituation anfangs der 90er Jahre"
(Urk. 252 S. 7, Urk. 276 S. 4). In seinen Ergänzungen und Erläuterungen hatte
der Gutachter dann ergänzend darzulegen, wie er zur Aussage, dass die von ihm
genannte Spannbreite unabhängig von der Vergütungsart sei, gelangt war. Dabei
erläuterte er detailliert, was ein marktgerechter Preis ist und inwiefern der Gene-
ralunternehmer einem Marktwettbewerb ausgesetzt ist (Urk. 252 S. 7, Urk. 276
S. 4). Es kann daher nicht gesagt werden, dass Erkenntnisse zu Risiko und Markt
keinen Niederschlag im Gutachten gefunden haben. Der Einwand des Beklagten
ist unbegründet.
2.7 Der Einbezug der drei weiteren durch die Parteien bzw. ihre Gesellschaf-
ten realisierten Überbauungen war zulässig, notwendig und nicht zuletzt durch die
Einwendungen des Beklagten gegen die gutachterliche Annahme eines standar-
disierten Projekts veranlasst. Es kann keine Rede davon sein, dass aus der "Be-
sichtigung der anderen Überbauungen" kein Nutzen und keine Schlüsse gezogen
werden konnten. Auch dieser Einwand ist zurückzuweisen. Hingegen ist die Kilo-
meterentschädigung von 80 Rappen auf die in § 68 Abs. 3 der Vollzugsverord-
nung zum Personalgesetz (LS 177.111) vorgesehenen 70 Rappen zu reduzieren.
Daraus resultiert eine Kürzung von insgesamt Fr. 30.– (300 km à Fr. 0.10).
2.8 Ebenso geboten waren die Interviews mit Q._ und R._. Sie
dienten der Überprüfung bzw. Plausibilisierung der Einschätzung des Gutachters.
Die Gespräche wurden offengelegt und deren Ergebnisse festgehalten. Eine wei-
tere Dokumentierung war nicht notwendig. Wie bereits ausgeführt wurde
- 78 -
(E. IV/3.3), müssen die Ergebnisse solcher formloser Befragungen nicht in einem
Protokoll festgehalten werden; vielmehr sind solche Gespräch im Gutachten nur
offenzulegen (Art. 186 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Das bedeutet, dass die Aussagen der
Befragten im Gutachten zusammenfassend festzuhalten sind (Müller, in: Schwei-
zerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/ Schwander
[Hrsg.], Bd. I, 2. Aufl. 2016., Art. 186 ZPO N 21 und N 26 in: Schweizerische Zivil-
prozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Bd. I, 2.
Aufl. 2016). Es war somit nicht nötig, dass der Gutachter die konkreten Fragen
und konkreten Antworten wiedergibt.
2.9 Auch wenn die Honorarrechnung den vom Beklagten geleisteten Barvor-
schuss von Fr. 30'000.– geringfügig übersteigt, kann von einer übersetzten Rech-
nung nicht gesprochen werden, zumal die Beantwortung der Anschlussfragen
nicht verrechnet wurde. Die Beantwortung der Gutachterfragen gestaltete sich –
wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt – als einigermassen komplex
und zeitraubend. Demzufolge ist der Gutachter H._ mit Fr. 29'800.– zuzüg-
lich Mehrwertsteuer von Fr. 2'358.20, total Fr. 32'158.20, zu entschädigen. Die
Mehrwertsteuer beträgt im Jahre 2017 Fr. 1'695.60 (8% auf Fr. 21'195.–) und im
Jahre 2018 Fr. 662.60 (7.7% auf Fr. 8'605.–).