Decision ID: 68a98dcc-b909-4b9b-acb5-23f106270394
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Vorsorgliche Massnahmen (Abänderung Unterhaltsbeiträge)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 28. Mai 2014 (FE090077-F)
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Rechtsbegehren:
"Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 29. April 2009 abzuändern und der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin per sofort einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von CHF 1'300.– zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin."
(Urk. 6/293 S. 2)
Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichtes Horgen vom 28. Mai 2014:
"1. Das Begehren des Gesuchstellers vom 8. Oktober 2013 um Abänderung der mit eheschutzrichterlicher Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 16. November 2006 zugesprochenen Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin persönlich wird abgewiesen.
2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen bleiben dem Endentscheid in der
Hauptsache vorbehalten.
3. (Schriftliche Mitteilung)
4. (Berufung)"
(Urk. 2 S. 20 f.)
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers und Berufungsklägers:
"Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 28. Mai 2014 aufzuheben und es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 29. April 2009 bzw. vom 16. November 2006 abzuändern und der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab 11. Oktober 2013 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'300.– zu bezahlen, zahlbar im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Es sei dem Berufungskläger auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihm der Unterzeichnete als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
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Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten der Berufungsbeklagten."
(Urk. 1 S. 2)
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten:
"Die Berufung sei abzuweisen und die Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Horgen vom 28.5.2014 sei zu bestätigen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) zu Lasten des Berufungsklägers."
(Urk. 12 S. 2)

Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
a) Die Parteien heirateten am 21. August 1990. Aus der Ehe gingen zwei,
mittlerweile mündige Kinder hervor, C._, geboren am tt.mm.1990, und
D._, geboren am tt.mm.1993. Am 1. April 2009 reichten sie dem
Bezirksgericht Horgen ein gemeinsames Scheidungsbegehren ein (Urk. 6/1/1+2).
Dem Scheidungsprozess ging ein Eheschutzverfahren vor dem Bezirksgericht
Horgen voraus, welches mit Verfügung der Einzelrichterin im summarischen
Verfahren vom 16. November 2006 abgeschlossen wurde (Urk. 6/4-A/27, Akten
Bezirksgericht Horgen Prozess-Nr. EE060043). Soweit vorliegend bedeutsam,
wurde der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuchsteller) verpflichtet,
je Fr. 1'500.– pro Monat zuzüglich allfällige Kinderzulagen an den Unterhalt der
beiden Kinder sowie Fr. 6'560.– an denjenigen der Gesuchstellerin und
Berufungsbeklagten (nachfolgend Gesuchstellerin) persönlich zu bezahlen (Urk.
6/4-A/27, S. 17 Dispositiv-Ziffern 4 und 5). Mit Beschluss vom 17. April 2007 trat
die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich auf einen vom
Gesuchsteller (persönlich) dagegen eingereichten Rekurs nicht ein (Urk. 6/4-A/35;
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Akten Bezirksgericht Horgen Prozess-Nr. EE060043). Am 1. Oktober 2008
verlangte der Gesuchsteller beim Bezirksgericht Horgen erstmals die Reduktion
der eheschutzrichterlich festgelegten Unterhaltsbeiträge (Urk. 6/4-B/1). Gemäss
Verfügung vom 29. April 2009 änderte der Einzelrichter im summarischen
Verfahren den Eheschutzentscheid mit Wirkung ab 29. September 2008
dahingehend ab, als der Gesuchsteller nur noch für die damals noch nicht
mündige Tochter D._ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'500.–
zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen hatte, nicht mehr aber an den
mündigen Sohn C._. Im Übrigen wurde das Abänderungsbegehren des
Gesuchstellers abgewiesen (Urk. 6/4-B/29, S. 8 Dispositiv-Ziffer 1). Einen
dagegen erhobenen Rekurs des Gesuchstellers wies das Obergericht des
Kantons Zürich (I. Zivilkammer) mit Beschluss vom 5. März 2010 ab (Urk. 6/4-
B/40). Mit Eingabe vom 17. März 2010 ersuchte der Gesuchsteller die Vorinstanz
erneut um Neufestsetzung der Unterhaltspflichten gegenüber der Gesuchstellerin
und dem noch nicht mündigen Kind D._ (Urk. 6/57). Mit Urteil (recte:
Verfügung [vgl. § 155 GVG/ZH in Verbindung mit Art. 404 Abs. 1 ZPO]) vom
18. Juli 2011 hiess die Vorinstanz das Abänderungsbegehren teilweise gut und
reduzierte den persönlichen Unterhaltsbeitrag für die Gesuchstellerin rückwirkend
auf den 1. April 2009 auf monatlich Fr. 4'900.–. Der Unterhaltsbeitrag für die
Tochter D._ blieb demgegenüber unverändert (Urk. 6/159). In Gutheissung
der Berufung der Gesuchstellerin wurde dieses Urteil mit Entscheid der I.
Zivilkammer des Obergerichts vom 12. Februar 2013 aufgehoben und das
Abänderungsbegehren abgewiesen (Urk. 6/228, S. 20 Dispositivziffern 1 und 2).
Mit Eingabe vom 8. Oktober 2013, eingegangen am 11. Oktober 2013,
ersuchte der Gesuchsteller vor Vorinstanz aufs Neue um Abänderung bzw.
Reduktion der Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin persönlich auf
Fr. 1'300.– monatlich (Urk. 6/293). Der weitere Prozessverlauf kann dem
angefochtenen Entscheid (Urk. 2 S. 3) entnommen werden.
Mit Verfügung vom 28. Mai 2014 wies der Vorderrichter das Begehren des
Gesuchstellers um Abänderung der mit eheschutzrichterlichen Verfügung der
Einzelrichterin im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom
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16. November 2006 zugesprochenen Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin
persönlich ab (Urk. 2 S. 20, Dispositivziffer 1).
b) Dagegen liess der Gesuchsteller mit Zuschrift vom 12. Juni 2014
rechtzeitig (vgl. Urk. 6/332/2) Berufung erheben mit den eingangs erwähnten
Anträgen (Urk. 1). Gemäss Eingabe vom 20. Juni 2014 liess die Gesuchstellerin
sodann die Verpflichtung des Gesuchstellers zur Leistung einer Sicherheit für eine
allfällige Parteientschädigung beantragen (Urk. 7; Urk. 9/1-6). Dieser Antrag auf
Sicherheitsleistung wies die Kammerpräsidentin mit Verfügung vom 3. Juli 2014
jedoch ab (Urk. 10). Mit Verfügung vom 16. Juli 2014 wurde der Gesuchstellerin
Frist zur Erstattung der Berufungsantwort anberaumt (Urk. 11). Die Berufung
wurde sodann von der Gesuchstellerin innert Frist mit Eingabe vom 8. August
2014 mit den eingangs zitierten Anträgen beantwortet (Urk. 12). Die
Berufungsantwort wurde der Gegenseite samt Beilagen (Urk. 14/1-4) mit
Verfügung vom 26. August 2014 zur Kenntnis gebracht (Urk. 15). Das Verfahren
erweist sich nunmehr als spruchreif.
2. Prozessuales
a) Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung vom
19. Dezember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272).
Gemäss deren Übergangsbestimmungen untersteht das Rechtsmittelverfahren
vor Obergericht der Schweizerischen Zivilprozessordnung (vgl. Art. 404 ZPO und
Art. 405 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz hatte dagegen noch die Bestimmungen der
zürcherischen Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH) und des
zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) sowie
die Verfahrensvorschriften von Art. 135 bis 149 ZGB in der bis 31. Dezember
2010 gültigen Fassung anzuwenden (Urk. 2 S. 3). Soweit im Berufungsverfahren
Rügen verfahrensrechtlicher Natur erhoben werden, ist zu deren Beurteilung
ebenso das bisherige Prozessrecht heranzuziehen.
b) Im Streit liegen einzig die der Gesuchstellerin persönlich geschuldeten
Unterhaltsbeiträge. Es gilt daher die eingeschränkte Untersuchungsmaxime (Art.
272 ZPO). Das Gericht hat im Geltungsbereich des Eheschutzverfahrens den
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Sachverhalt nicht von Amtes wegen zu erforschen, sondern lediglich festzustellen
(vgl. Art. 272 ZPO). Der Grundsatz dient hier demnach weniger dem an einer
umfassenden Wahrheitsfindung gerichteten öffentlichen Interesse, sondern der
Unterstützung der schwächeren Partei. Man spricht hier auch von der sozialen
Untersuchungsmaxime. Es geht primär um den Ausgleich eines Machtgefälles
zwischen den Parteien. Daraus folgt, dass sich das Gericht bei zwei anwaltlich
vertretenen Parteien bei der Feststellung des Sachverhalts wie im ordentlichen
Prozess zurückzuhalten hat (Sutter-Somm/Vontobel, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO-Komm., 2. A., Zürich Basel Genf 2013, N 12 und 14 zu
Art. 272 mit weiteren Hinweisen).
c) Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch
berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn
sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO).
3. Abänderung Unterhaltsbeiträge
3.1. Wie bereits der Vorderrichter richtig darlegte, trifft das Gericht bei
Rechtshängigkeit der Scheidung für die Dauer des Verfahrens die nötigen
vorsorglichen Massnahmen. Dabei sind die Normen über den Eheschutz
sinngemäss anzuwenden (Urk. 2 S. 5 f. mit Hinweisen). Verändern sich die
Verhältnisse, so passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die
Massnahmen an oder hebt sie auf, wenn deren Grund weggefallen ist (Art. 179
Abs. 1 ZGB). Erforderlich ist eine erhebliche und dauernde Veränderung der
Entscheidgrundlagen, welche bereits im Zeitpunkt der Einreichung des Begehrens
stabil sein sollte. Wenn die Abänderung auch oftmals auf einer nachträglichen
Änderung der Umstände beruht, ist sie indessen ebenso möglich, wenn sich
herausstellt, dass das Eheschutzgericht irrtümlich von falschen tatsächlichen
Annahmen ausgegangen ist, sodass die erlassenen Massnahmen bereits
anfänglich ohne Rechtfertigung waren (Bachmann, Die Regelung des
Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem
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Verfahrensrecht, Diss. St. Gallen 1995, S. 226, 230;
Hausheer/Spycher/Kocher/Brunner, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. A., Bern
2010, N. 9.95; BK-Hausheer/Reusser/Geiser, N 10 zu Art. 179). Die
Wesentlichkeit der Veränderung lässt sich nicht mit Zahlen angeben, denn je
nach den im Einzelfall vorliegenden finanziellen Verhältnissen und der Höhe des
bisherigen Unterhaltsbeitrages kann ein und dieselbe Summe grössere oder
kleinere Auswirkungen auf die Lebenshaltung der Betroffenen haben. Allerdings
besteht eine gewisse Tendenz, bei Veränderungen um 10 % und mehr die
Erheblichkeit regelmässig zu bejahen (Hausheer/Spycher/Kocher/Brunner, a.a.O.,
N. 09.128). Überdies berechtigt nur eine Veränderung, welche der Schuldner
nicht freiwillig herbeigeführt hat, zu einer Abänderung der
Eheschutzmassnahmen, da ihm andernfalls zuzumuten ist, die Reduktion des
Einkommens selber zu tragen und sie nicht auf den Unterhaltsberechtigten
abzuwälzen (Hausheer/Spycher/Kocher/Brunner, a.a.O., N. 09.131 ff.; BK-
Hausheer/Reusser/Geiser, N. 10 zu Art. 179 ZGB). Wirksam wird die Abänderung
grundsätzlich frühestens auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (BK-
Hausheer/Reusser/Geiser, N. 14 zu Art. 179 ZGB). Die Last des
Glaubhaftmachens einer massgeblichen Veränderung trägt die gesuchstellende
Partei.
3.2. Abänderungsobjekt ist vorliegend der (ursprüngliche)
Eheschutzentscheid vom 16. November 2006, wonach der Gesuchsteller unter
anderem zur Leistung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen an die
Gesuchstellerin persönlich über Fr. 6'560.– verpflichtet wurde (Urk. 6/4-A/27).
Weil seither, wie dargetan, mehrere Abänderungsbegehren gestellt und letztlich,
was die Reduktion der persönlichen Unterhaltsbeiträge anbelangt, abgewiesen
wurden, bilden, wie dies auch die Vorinstanz richtig gesehen hat (Urk. 2 S. 6), die
Feststellungen zu den finanziellen Verhältnissen gemäss dem letzten Entscheid
der I. Zivilkammer des Obergerichts vom 12. Februar 2013 (Urk. 6/228) Basis für
die Beurteilung, ob sich die massgeblichen Eckdaten der Parteien - Einkommen
und Bedarfe - wesentlich und dauerhaft verändert haben.
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3.3. Die Vorinstanz gelangte zusammengefasst zum Schluss, dass zwar
das reale Einkommen des Gesuchstellers aus seiner Geschäftsführungstätigkeit
für die E._ GmbH trotz Aufrechnung diverser Privatbezüge gegenüber dem
massgeblichen Einkommen von monatlich Fr. 15'800.– gemäss dem
obergerichtlichen Entscheid vom 12. Februar 2013 (Fr. 14'800.– Einkommen
E._ GmbH zuzüglich mindestens Fr. 1'000.– netto Liegenschaftserträge; Urk.
6/228 S. 13 f.) auf Fr. 8'213.55 (einschliesslich Fr. 1'500.– monatliche
Liegenschaftserträge) und damit wesentlich gesunken sei (Urk. 2 S. 15). Jedoch
sei davon auszugehen, dass es dem Gesuchsteller bei entsprechenden
Anstrengungen möglich wäre, aus Erwerbstätigkeit ein (hypothetisches)
Monatseinkommen von mindestens Fr. 8'500.– netto zu erzielen. Obschon der
Gesuchsteller von der gerichtlichen Einschätzung gemäss Entscheid vom 18. Juli
2011 Kenntnis gehabt habe, wonach davon ausgegangen werden könne, dass es
ihm möglich sei, als erfolgreicher Verkäufer mit jahrelanger Berufserfahrung im
Provisionsbereich bei entsprechenden Anstrengungen ein Erwerbseinkommen
von rund Fr. 8'500.– bis Fr. 9'000.– pro Monat zu generieren (act. 6/159 S. 14),
habe er bis heute keine Unterlagen eingereicht, welche eine intensive Suche nach
einer entsprechenden Arbeitsstelle belegen würden. Vielmehr habe er sich
offenbar damit begnügt, sein Einkommen weiterhin nur aus der Geschäftstätigkeit
der E._ GmbH zu erzielen. Mit Blick auf die Beschreibung eines normalen
Arbeitsalltages habe der Gesuchsteller indessen nicht glaubhaft machen können,
dass er mit der Betreuung seiner vier Kunden voll ausgelastet sei, mithin zu
einem Vollpensum für die E._ GmbH arbeite. Vielmehr sei davon
auszugehen, dass er durchaus noch freie Kapazitäten habe, sodass er
beispielsweise noch einer Nebenbeschäftigung nachgehen und somit
zusätzliches Einkommen erwirtschaften könnte (Urk. 2 S. 18 f. mit Hinweisen).
Insgesamt rechnete die erste Instanz dem Gesuchsteller ein Monatseinkommen
von mindestens Fr. 10'000.– an (Fr. 8'500.– hypothetisches Einkommen zuzüglich
Fr. 1'500.– monatliche Mieteinnahmen aus der gemeinsamen Liegenschaft in
F._). Nach Abzug seines monatlichen Existenzminimums von Fr. 3'067.–
verbleibe ihm ein Überschuss von Fr. 6'933.–. Vor diesem Hintergrund sei es dem
Gesuchsteller trotz veränderter Einkommensverhältnisse möglich, der
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Gesuchstellerin die mit Entscheid vom 16. November 2006 ursprünglich
festgesetzten persönlichen Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 6'560.– zu
bezahlen. Wesentliche Veränderungen im Bedarf der Gesuchstellerin seien
vorliegend nicht geltend gemacht worden und die ursprünglich festgelegten
Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 6'560.– erschienen zur Deckung des
gebührenden Bedarfs der Gesuchstellerin auch weiterhin angemessen. Folglich
sei das Begehren des Gesuchstellers um Abänderung der vorsorglichen
Massnahmen abzuweisen (Urk. 2 S. 19).
3.4. Im Rahmen seiner Berufung rügt der Gesuchsteller, die Vorinstanz
habe zwar seinen Bedarf neu berechnet, jenen der Gesuchstellerin jedoch, trotz
ihrer klaren Angaben, nicht geprüft. Auch das aktenkundige Einkommen der
Gesuchstellerin sei unberücksichtigt gelassen worden. Sämtliche von der
Vorinstanz beanstandeten Ausgaben der GmbH seien durchaus geschäftsbedingt
und entsprechend nicht als Einkommen aufzurechnen. Zusammen mit den
Mietzinserträgen in der Höhe von monatlich Fr. 1'500.– aus der Liegenschaft
F._ erziele er ein jährliches Einkommen von lediglich rund Fr. 57'000.–.
Sodann werde bei ihm willkürlich von einem höheren hypothetischen Einkommen
ausgegangen. Er sei nunmehr 57-jährig und habe stets als Vertreter gearbeitet.
Dabei sei er immer - wenn auch in den letzten Jahren im Gewande einer
juristischen Person - letztlich selbstständig Erwerbender gewesen. Damit dürfte
gerichtsnotorisch sein, dass es für ihn, angesichts seines Alters, seiner bisherigen
Tätigkeit und seiner nicht vorhandenen Arbeitszeugnisse unmöglich sei, im
Angestelltenverhältnis eine Beschäftigung zu finden. Die Vorinstanz vermöge ihre
wiederholte Behauptung, wonach es ihm als (angeblich) erfolgreichem Verkäufer
mit jahrelanger Berufserfahrung im Provisionsbereich bei entsprechenden
Anstrengungen möglich sei, ein Erwerbseinkommen von rund Fr. 8'500.– bis
Fr. 9'000.– pro Monat zu erzielen, nicht näher zu begründen oder zu belegen. Er
habe nach dem Konkurs seines Hauptlieferanten mehrfach versucht, als
Angestellter eine Erwerbsstelle zu erhalten. Schon bald habe er jedoch einsehen
müssen, dass solches ein Ding der Unmöglichkeit sei. Er habe sich daher
entschieden, es nochmals auf eigene Faust zu versuchen. Über eine erhebliche
Durststrecke sei es ihm in den letzten Jahren gelungen, wieder ein bescheidenes
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Einkommen zu erzielen. Wie die Vorinstanz nach der Schilderung eines
Arbeitstages zum Schluss gelangen könne, er schöpfe seine Arbeitskraft nicht
aus, bleibe unerfindlich. Von einer freiwilligen Verminderung des Einkommens sei
jedoch selbst die erste Instanz nicht ausgegangen. Seine Bemühungen, wieder
ein Einkommen zu erzielen, seien mit den Geschäftsabschlüssen der
vergangenen drei Jahre hinreichend belegt. Er habe gezeigt, dass er alles
unternehme, um in seiner angestammten Tätigkeit wieder ein Einkommen zu
generieren. Abgesehen davon sei der vorinstanzliche Entscheid vom 18. Juli 2011
kassiert worden und die Frage nach einem hypothetischen Einkommen habe sich
gar nicht mehr gestellt. Dass er über vier Kunden verfüge, lasse natürlich noch
keine Rückschlüsse auf ein mögliches hypothetisches Einkommen zu, zumal er ja
angegeben habe, dass ein grosser Teil seiner derzeitigen Arbeit in der Abgabe
von Offerten an potentielle neue Kunden bestehe (Urk. 1 S. 3 ff.).
3.5. Demgegenüber lässt die Gesuchstellerin vorbringen, bis zum
obergerichtlichen Urteil vom 12. Februar 2013 habe sich der Gesuchsteller
jahrelang hartnäckig geweigert, den Gerichten glaubwürdige Auskunft über seine
Einkommenssituation und seine diesbezüglichen Bemühungen zu geben und
entsprechende Belege (insbesondere Geschäftsabschlüsse und Konti betreffend
die E._ GmbH) einzureichen. Nach dem besagten Urteil habe er sich "etwas
weniger bedeckt" gegeben und Unterlagen über ein Teilarbeitspensum ab dem
Jahr 2012 eingereicht. Weil der Gesuchsteller hunderttausende von Franken an
gerichtlich festgelegten und mehrfach bestätigten Unterhaltsbeiträgen nicht
ausbezahlt habe, hätte sich die Gesuchstellerin in ihrem Lebensstandard noch
mehr einschränken müssen, wenn sie nicht von Dritten unterstützt worden wäre.
Jetzt fordere der Gesuchsteller aufgrund der von ihm erwirkten Aushungerung
eine Reduktion des Unterhaltsbeitrages, weil sie ja mit weniger auskomme. Seit
2008 habe er keine Unterhaltsbeiträge mehr bezahlt, ausgenommen den durch
das Betreibungsamt zu Gunsten der Gesuchstellerin erhobenen Mietzinsanteil.
Sie habe jedoch nach wie vor Anspruch auf Beibehaltung des bisherigen
Lebensstandards, wenn dieser, wie vorliegend, finanzierbar sei. Die
vorinstanzlichen Hinzurechnungen, namentlich Gewinn, geschäftsfremde
Auslagen vor allem für das Auto, Provision an G._ und die Rückzahlung des
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Darlehens an die Mutter als Einkommen, seien allesamt korrekt erfolgt. Sodann
hätten die Gerichte dem Gesuchsteller schon vor Jahren nahegelegt, sich
ernsthaft um eine Anstellung zu bemühen. Seriöse und anhaltende solche
Bemühungen habe der Gesuchsteller bisher in all den Jahre dauernden
Prozessen nie konkret behauptet und belegt, insbesondere auch nicht nach der
Krise um die H._. Die von ihm behaupteten Offertenabgaben an potentielle
neue Kunden habe der Gesuchsteller nie belegt. Dem Gesuchsteller sei
anzurechnen, auf welchem Einkommensstand er heute bei stetem, zumutbarem
Bemühen um ein Erwerbseinkommen wäre. Dies seien die von der Vorinstanz
angenommenen Fr. 10'000.– pro Monat. Der Gesuchsteller gebe sich zwar nicht
mehr ganz so bedeckt wie früher, aber eben immer noch stark bedeckt. Es werde
jedenfalls davon ausgegangen, dass er mehr verdiene, als er vorgebe. Es sei
schlicht unvorstellbar, dass er mit vier Kunden ein Vollpensum leiste. Der
Gesuchsteller habe es unterlassen darzulegen, dass er trotz vollem Einsatz kein
höheres Einkommen erzielen könne. Er behaupte und belege nicht
rechtsgenügend, dass er mit bestem Willen und dem zumutbaren Einsatz über all
die Jahre hinweg (schon vor 2012, nämlich seit Aufnahme des Getrenntlebens)
nicht hätte in der Lage gewesen sein sollen, ein höheres als das von ihm heute
angegebene Einkommen zu erzielen. Ein Abänderungsgrund liege damit nicht
vor. Die Gesuchstellerin selbst erziele kein eigenes Einkommen. Wenn man, wie
die erste Instanz, dem Gesuchsteller den ganzen Nettomietzinsertrag als
Einkommen anrechne, so könne man nicht die Hälfte davon auch noch der
Gesuchstellerin als Einkommen anrechnen (Urk. 12 S. 2 f., 6 ff.).
3.6. a) Die erste Instanz berechnete, wie gesehen, einen tatsächlichen
aktuellen monatlichen Verdienst des Gesuchstellers aus seiner Geschäftstätigkeit
für die E._ GmbH von lediglich Fr. 6'713.55 (Fr. 39'038.– selbst ausbezahlter
Lohn zuzüglich Fr. 11'390.45 nicht ausgeschütteter Gewinn, Fr. 5'030.75 und
Fr. 2'290.80 geschäftsfremde Auslagen, Fr. 2'812.80 Vermittlungstätigkeit
G._ für die Tochter sowie Fr. 20'000.– Darlehensrückzahlung an die Mutter:
Urk. 2 S. 12 ff.). Selbst wenn mithin sämtliche erstinstanzlich vorgenommenen,
vom Gesuchsteller im Wesentlichen bestrittenen (geschäftsfremden)
Aufrechnungen vorzunehmen wären, hätte sich das tatsächliche Einkommen des
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Gesuchstellers gegenüber seinem massgeblichen früheren Einkommen aus
seiner Tätigkeit für die E._ GmbH von Fr. 14'800.– (Urk. 6/228 S. 14; Urk. 2
S. 15) wesentlich und dauerhaft vermindert. Es kommt daher so oder anders
nunmehr die Rechtsfigur des hypothetischen Einkommens zum Zuge, weshalb
dahingestellt bleiben kann, ob die erstinstanzlichen Aufrechnungen allesamt zu
Recht erfolgten. Ihre Behauptung, wonach der Gesuchsteller (immer noch) mehr
verdiene, als er vorgebe, bzw. er seinen Verdienst nach wie vor nicht gänzlich
dokumentiere, vermochte die Gesuchstellerin jedenfalls im vorliegenden
summarischen Massnahmenverfahren nicht (mehr) näher zu substantiieren. Auch
vor diesem Hintergrund kann und muss die Höhe des aktuellen tatsächlichen
Einkommens des Gesuchstellers vorliegend offen bleiben.
b) Die erste Instanz bezifferte das mögliche und zumutbare hypothetische
Einkommen des Gesuchstellers mit Fr. 8'500.– bis Fr. 9'000.– (netto) monatlich,
zumal der Gesuchsteller ein erfolgreicher Verkäufer mit jahrelanger
Berufserfahrung im Provisionsbereich sei. Vergebliche intensive
Suchbemühungen nach einer entsprechenden Arbeitsstelle habe der
(beweisbelastete) Gesuchsteller nicht belegt (Urk. 2 S. 18; Urk. 6/159 S. 14). Der
Gesuchsteller erachtet solches, wie erwogen, im Wesentlichen für nicht möglich
und willkürlich.
Das Rechtsinstitut des hypothetischen Einkommens wurde durch
höchstrichterliche Praxis begründet (BGE 128 III 4 E. 4a). Bestehen familiäre
Unterhaltsverpflichtungen, muss der Unterhaltsverpflichtete das ihm Zumutbare
unternehmen, um seinen Unterhaltspflichten nachzukommen (BGE 137 III 118 E.
3.1). In diesem Umfang ist der Unterhaltsverpflichtete in seiner Lebensgestaltung
eingeschränkt. Kann ein Unterhaltsverpflichteter aufgrund eines zu tiefen
Einkommens seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen, gilt es in
sämtlichen Familiensachen zu prüfen, ob dem Verpflichteten ein hypothetisches
Einkommen anzurechnen ist (BGE 128 III 4 E. 4a). Dem Verpflichteten wird dabei
auferlegt, dasjenige Einkommen zu erzielen, welches mit zumutbarem Aufwand
und gutem Willen tatsächlich erzielt werden kann. Mit der Anrechnung eines
hypothetischen Einkommens wird kein Strafzweck verfolgt, vielmehr geht es
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darum, die wirtschaftliche Existenz der Unterhaltsberechtigten sicherzustellen und
die Lasten des Familienunterhalts gerecht zu verteilen. Dazu ist die Rechtsfrage
zu beantworten, ob dem Gesuchsteller zuzumuten ist, ein höheres als das
tatsächlich erzielte Einkommen zu erwirtschaften. Gegebenenfalls ist dann die
Höhe dieses Einkommens zu bestimmen. Schliesslich ist zu klären, ob dieses
Einkommen tatsächlich erzielbar ist. Dabei ist auf entsprechende
Tatsachenfeststellungen oder die allgemeine Lebenserfahrung abzustellen (BGE
128 III 4 E. 4a ff.). Gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung können bei
der Beantwortung dieser Fragen statistische Daten angewendet werden. Diese
müssen aber in so differenzierter Form vorliegen, dass die individuellen
Umstände wie Alter, Ausbildung, bisherige Berufserfahrung, Wohnort etc. des
Unterhaltsverpflichteten berücksichtigt werden können (BGE 137 III 118 E. 3.2).
Der Gesuchsgegner hat eine dreijährige kaufmännische Lehre absolviert
und bezeichnet sich entsprechend als Kaufmann. Während zweier Jahre
besuchte er zudem die "I._" in Zürich. Für zwei Jahre war er als
Verkaufsleiter Schweiz für eine internationale Kurierfirma tätig. Wiederum für zwei
Jahre war er als stellvertretender Geschäftsführer für eine
Unternehmensberatungsfirma in Zürich tätig. Weiter gründete und führte er die
A._ Handelsagentur. Von 1988 bis 1995 war er Geschäftsführer der von ihm
gegründeten J._ AG mit Sitz in .... Dabei vertrieb er europaweit Textilien an
Grosshändler sowie Einkaufsgruppen. Es folgte bis 2003 eine Anstellung bei der
K._ ... (USA), einem weltweit führenden Hersteller von Maschinen/Geräten
für den Garten- und Heimwerkerbereich, wo er als "European Sales Manager"
angestellt war. 2003 gründete er die E._ GmbH, welche ihm alleine gehört.
Seit 1994, mithin seit nunmehr 20 Jahren, ist der Gesuchsteller im Vertrieb von
Maschinen/Geräten (Rasenmäher, Kleintraktore, Motoren etc.) für den Garten-
und Heimwerkerbereich tätig. Er verfügt namentlich über eine langjährige, grosse
Erfahrung im internationalen Verkauf und beherrscht Deutsch, Französisch und
Englisch. Der Gesuchsteller hat sich selbst beispielsweise als "Head Sales North
Eastern Europe", "East Central Europe Sales Manager", "International account
manager", "Marketing Manager", "area sales manager schweiz", "Sales
Manager", "Sales Manager Middle East & Africa", "Sales & Marketing Manager
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D/A/CH" etc. beworben (vgl. zum Ganzen:
CV [Urk. 6/203/5]; Urk. 6/1/2; Prot. I S. 16, 18 f., 114; Urk. 6/87/15; Urk. 6/190
S. 3; Urk. 6/191/6; Urk. 6/201 S. 6 ff.).
Zur konkreten Festsetzung eines hypothetischen Einkommens kann auf die
Lohnstrukturerhebungen (LSE) des Bundesamtes für Statistik, Region Zürich
(www.lohnrechner.bfs.admin.ch [Salarium]) oder auf das jährlich erscheinende
Lohnbuch des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (Mülhauser,
Das Lohnbuch, Mindestlöhne sowie orts- und berufsübliche Löhne in der Schweiz,
5. A., Zürich 2014) abgestellt werden. Die erste Instanz ging, wie dargetan, von
einem möglichen Einkommen von jedenfalls Fr. 8'500.– netto pro Monat aus.
Das Lohnbuch gibt vorliegend für den spezifischen Tätigkeitsbereich des
Gesuchstellers (internationaler Grosshandel mit Maschinen im Garten- und
Heimwerkbereich) nicht allzu viel her (vgl. folgende vergleichbare monatliche
Bruttoverdienste: Handelsreisender: Fr. 6'630.– einschliesslich üblicher 13.
Monatslohn, S. 243; Aussendienstmitarbeiter Versicherung: Fr. 6'120.– ohne nicht
üblicher 13. Monatslohn, einschliesslich Provisionen, S. 386; Mitarbeiter Verkauf
Aussendienst in der Werbebranche: Fr. 8'525.– einschliesslich 13. Monatslohn
und Verkauf Client Service: Fr. 10'015.–, S. 428).
Beim Salarium (www.lohnrechner.bfs.admin.ch) müssen im Internet
mindestens 6 obligatorische von 14 Kriterien angegeben werden. Weitere
Angaben sind freiwillig. Wenn keine Kategorie ausgewählt wird, verwendet
Salarium den häufigsten Wert, der in der Erhebung für diese Branche beobachtet
wurde.
Konkret ist von folgenden Kriterien auszugehen:
Branche: 46. Grosshandel Region: Zürich (ZH) Tätigkeit: 27. Verkauf von Konsumgütern u. Dienstleistungen im
Detailhandel Anforderungsniveau: Selbständige und qualifizierte Arbeiten Stellung: Unteres Kader Arbeitszeit (Stunden): 42 Ausbildung: Abgeschlossene Berufsausbildung
- 15 -
Alter: 56 (bei Stellung Abänderungsbegehren, Oktober 2013) Dienstjahre: 20 Unternehmensgrösse: 50 und mehr Beschäftigte (häufigster Wert Salarium) Aufenthaltsstatus: Schweiz Auszahlung: 13 Monatslöhne (häufigster Wert Salarium) Sonderzahlungen: Nein (häufigster Wert Salarium) Stunden / Monatslohn: Monatslohn
Bei Anwendung dieser Kriterien, resultiert ein Medianbruttolohn von
Fr. 7'808.–. Die eigenen Angaben zufolge "excellenten"
Fremdsprachenkenntnisse des Gesuchstellers (vgl. Deutsch, Englisch,
Französisch, Urk. 6/87/15 Sammelbeilage) sowie seine langjährige Erfahrung im
internationalen Verkauf (Prot. I S. 39) führen indessen zu einer merklichen
Erhöhung dieses medialen Bruttoverdienstes. Laut Salarium verdienen denn auch
25 % der Beschäftigten mehr als diesen Medianbruttolohn, nämlich Fr. 8'812.–
brutto. Der Umstand, dass der Gesuchsteller jahrelang faktisch selbstständig
erwerbstätig war, wenn auch im Gewand der von ihm beherrschten GmbH, ist
demgegenüber mit Blick auf seine Verkaufstätigkeit auf Provisionsbasis zu
relativieren. So kann es sich der im Provisionsbereich versierte Gesuchsteller
durchaus leisten, sich zu einem tieferen Fixum anstellen zu lassen, was wiederum
die Anstellungschancen erhöht. Zudem könnte er ohne weiteres belegen, dass er
mit seinen alleine geführten Firmen jeweils durchaus erfolgreich war. Während
erfahrene Arbeitskräfte um die 50 Jahre tendenziell, jedenfalls im Bereich nicht
körperlich anstrengender Berufe, zufolge ihrer grossen Berufserfahrung wieder
mehr gefragt sind, dürfte sich das Alter des Gesuchstellers, der gegen 60 Jahre
geht, bei der Stellensuche doch eher negativ auswirken. Weil die Höhe eines
hypothetischen Einkommens zurückhaltend festgelegt werden muss, um so den
jeder Voraussage und Schätzung innewohnenden Unabwägbarkeiten gerecht zu
werden, erscheint das von der ersten Instanz angenommene hypothetische
Einkommen von Fr. 8'500.– netto pro Monat insgesamt etwas zu hoch gegriffen.
Realistisch ist vielmehr ein solches von Fr. 8'000.– netto pro Monat. Dass ihm die
Erzielung eines solchen zumutbaren Einkommens nicht möglich sein sollte, hat
der Gesuchsteller, den die Last der Glaubhaftmachung trifft, jedoch nicht
hinreichend dargetan, geschweige denn belegt.
- 16 -
So liegen bei den Akten zunächst die vom Gesuchsteller selbst ausgefüllten
Formulare zuhanden der Arbeitslosenkasse betreffend den Nachweis der
persönlichen Arbeitssuchbemühungen von Januar 2010 bis und mit Mai 2010
(Urk. 6/87/13). Einerseits ist diese Selbstdeklaration ohne vollständige Beilage
von Bewerbungs- und allfälligen Absageschreiben (solche wurden unter
Urk. 6/87/15 nur vereinzelt beigebracht) nicht geeignet, hinreichende
Suchbemühungen zu belegen, anderseits liegen die fraglichen Bemühungen
lange zurück, betreffen eine relativ kurze Zeitspanne von bloss fünf Monaten und
sind heute dementsprechend kaum mehr von Relevanz. Aktenkundig sind sodann
Belege im Zusammenhang mit 19 Bewerbungsbemühungen des Gesuchstellers
in der Zeitspanne vom 24. September 2008 bis 8. Juli 2010 in Form von E-Mail-
Korrespondenz (Bewerbungen, Antwortschreiben und insbesondere sechs
Absageschreiben; Urk. 6/87/15). Auch damit vermag der Gesuchsteller jedoch
noch keine andauernde und intensive vergebliche Suchbemühungen darzutun,
namentlich auch nicht betreffend die Jahre 2011, 2012 und 2013, als die
Annahme eines hypothetischen Einkommens im Raum stand (vgl. Urk. 6/159 S.
14). Im Übrigen sind auch beim RAV pro Monat mindestens zehn vergebliche
Suchbemühungen beizubringen. Obschon die Wirtschaftslage günstig ist und
offene einschlägige Stellen vorhanden sind (vgl. z.B. jobs.ch, jobwinner.ch,
jobscout.ch: "sales manager europe" etc.; auch Urk. 6/141/4), ist der
Gesuchsteller weit entfernt davon, hinreichende vergebliche Suchbemühungen
darzutun. Er vermag mithin nicht glaubhaft zu machen, dass er sich vergeblich
intensiv um eine Anstellung bemühte, geschweige denn um eine solche, wo er
mindestens monatlich Fr. 8'000.– respektive (gemäss Vorinstanz) Fr. 8'500.–
hätte verdienen können bzw. verdienen könnte. Im Rahmen der
Anhörung/Hauptverhandlung am 8. Juni 2009 liess der Gesuchsteller im Übrigen
selbst deponieren, er habe bereits ein Stellenangebot gehabt, jedoch habe die
Firma L._ dann wegen Börsenverlusten einen Anstellungsstopp erlassen
müssen (Prot. I S. 18). So aussichtslos, wie der (beweisbelastete) Gesuchsteller
dies in pauschaler Weise dartun will (vgl. Urk. 6/293 S. 4; Urk. 1 S. 5 f.),
präsentiert sich die Stellensuche als unselbstständig Erwerbender also nicht.
Somit muss davon ausgegangen werden, der Gesuchsteller verzichte freiwillig -
- 17 -
und damit in vorliegend nicht beachtlicher Weise - auf ein tatsächlich mögliches
und zumutbares Erwerbseinkommen von Fr. 8'000.– netto im Monat.
Ein solches hypothetisches Einkommen von Fr. 8'000.– netto monatlich ist
dem Gesuchsteller ohne weiteres auch rückwirkend ab Stellung des
Abänderungsbegehrens (11. Oktober 2013 [Urk. 6/293]) in Anrechnung zu
bringen, zumal - mangels aktenkundiger intensiver Suchbemühungen - davon
ausgegangen werden muss, dass der Gesuchsteller die möglichen
Einnahmequellen bewusst nicht nutzte (vgl. bereits Urk. 6/159 S. 14). Dabei war
die geforderte Umstellung in seinen Lebensverhältnissen und das Erfordernis
eines vermehrten beruflichen Einsatzes für den Gesuchsteller längst klar
vorhersehbar (vgl. dazu: FamPra.ch 2014 S. 302, 342 mit weiteren Hinweisen).
So stellte der Gesuchsteller seit Oktober 2008 mehrere Abänderungsbegehren,
weil sich sein Einkommen aus seiner Tätigkeit für die E._ GmbH markant
vermindert haben soll. Dabei wurde ihm explizit vor Augen geführt, dass
(praxisgemäss) ein (mit Fr. 8'500.– bis Fr. 9'000.– netto beziffertes)
hypothetisches Einkommen angerechnet werden könne (Urk. 6/159 S. 14; Urk. 3
S. 18). Dessen musste sich der anwaltlich vertretene Gesuchsteller mithin
bewusst sein. Daran ändert auch nichts, wenn das Obergericht in seinem
Entscheid vom 12. Februar 2013 dann letztlich nicht auf die Rechtsfigur des
hypothetischen Einkommens zurückgreifen musste, weil der Gesuchsteller die
Folgen der misslungenen Glaubhaftmachung einer Reduktion seines
tatsächlichen Erwerbseinkommens selbst zu tragen hatte und daher auf dem
früheren tatsächlichen Einkommen von rund Fr. 14'800.– pro Monat behaftet
wurde (Urk. 6/228 S. 13). Dabei wurde denn auch erwogen, dass sich im
Abänderungsverfahren die Frage nach einem hypothetischen Einkommen erst
dann stellen würde, wenn zumindest die tatbeständlichen Grundlagen dafür
erstellt seien, dass die in den vorangegangenen Prozessen erhobenen und der
Unterhaltsregelung zugrunde gelegten Einkünfte nicht mehr erzielt würden (Urk.
6/228 S. 13). Genau solches war nach Ansicht des Gesuchstellers aber stets der
Fall. Zudem deponierte er selbst, dass er, als die H._ in Liquidation
gegangen sei (ab 2008 f.), versucht habe, eine Anstellung zu finden (Prot. I S.
- 18 -
120). Allerdings jedoch, wie dargetan, nicht mit der erforderlichen Intensität, was
er selber zu vertreten hat.
Aufgrund des Umstands allein, dass der Gesuchsteller (nur) vier Kunden
betreut (je einen in Tschechien, Deutschland, Österreich und in der Schweiz,
wobei der eine Importeur und die drei anderen Baumärkte seien; Prot. I S. 113 f.),
kann zwar noch nicht darauf geschlossen werden, er arbeite bloss in einem
Teilzeitpensum für die E._ GmbH (vgl. Urk. 3 S. 19). Allerdings deponierte
der Gesuchsteller selbst, die Kundenbasis sei zu dünn (Prot. I S. 118). Ein
grosser Teil seiner Arbeit bestehe in der Abgabe von Offerten an potentielle
Neukunden. Dazu nehme er auch an Ausschreibungen teil (Prot. I S. 117).
Eigenen Angaben zufolge will er in den letzten vier Jahren zirka 50 bis 60 Offerten
an potentielle Kunden gestellt haben (Prot. I S. 127 f.). Obschon es ihm möglich
und zumutbar gewesen wäre, seine Behauptungen mit den Offerten zu
untermauern, legte er solche nicht ins Recht. Es bestehen daher jedenfalls
Zweifel, dass seine Angaben der Wahrheit entsprechen. Wie er das ihm
anzurechnende hypothetische Einkommen erzielt, ob im Angestelltenverhältnis
oder mit einer allfälligen Intensivierung seiner Arbeitstätigkeit für die E._
GmbH oder einer Nebenbeschäftigung zu dieser Tätigkeit, bleibt jedoch ihm
selbst überlassen, weshalb sich Weiterungen erübrigen.
Es ist unbestritten, dass die Parteien je zur Hälfte Miteigentümer der
Liegenschaft in F._ sind (Urk. 9/6 S. 3). Es ist daher angemessen, den
Parteien die Nettoerträge aus der Vermietung je zur Hälfte als Einkommen
anzurechnen. Davon abweichend wurden in den Entscheiden vom 16. November
2006
(Urk. 6/4-A/27 S. 9) und 29. April 2009 (Urk. 6/4-B/29 S. 5) die Mieterträge
vollumfänglich als Einkommen des Gesuchstellers berücksichtigt (vgl.
demgegenüber Urk. 6/4-B/40 S. 16-18, Beschluss der I. Zivilkammer vom 5. März
2010; vgl. auch Urk. 6/228 S. 14). Der hälftige Mietzinsanteil des Gesuchstellers
ist - hauptsächlich für in Betreibung gesetzte ausstehende
Unterhaltsverpflichtungen gegenüber der Gesuchstellerin - gepfändet. Die
technische Verwaltung der Liegenschaft liegt beim Betreibungsamt. Dieses
- 19 -
kassiert die Mieterträgnisse ein und schreibt den jeweils hälftigen Anteil an die
Parteien gut, wobei der Anteil des Gesuchstellers als Pfändungssubstrat gilt (Urk.
9/6 S. 3 f.). Im Massnahmebegehren geht der Gesuchsteller davon aus, dass die
gepfändeten Mietzinseinnahmen rund Fr. 1'500.– betragen und zu seinem
Einkommen hinzuzurechnen seien. Die andere Hälfte erhalte die Gesuchstellerin
(Urk. 6/293 S. 4; vgl. auch Urk. 6/309 S. 2; Urk. 1 S. 9). Dass sie die andere
Hälfte erhalte, hat die Gesuchstellerin vor Vorinstanz nicht bestritten (Prot. I S.
104). Damit sind den Parteien je Fr. 1'500.– als Einkommen aus
Liegenschaftserträgnissen anzurechnen.
Zusammengefasst ist somit von einem massgeblichen monatlichen
Einkommen des Gesuchstellers von total Fr. 9'500.– netto auszugehen
(Fr. 8'000.– hypothetisches Einkommen zuzüglich die hälftigen Mieteinnahmen
aus der gemeinsamen Liegenschaft in F._ in der Höhe von monatlich
Fr. 1'500.–
[Urk. 2 S. 19]). Daran vermag der Umstand, dass der Miteigentumsanteil des
Gesuchstellers gepfändet ist, nichts zu ändern. Solche vollstreckungsrechtlichen
Angelegenheiten sind subsidiär zur Festsetzung der Unterhaltsbeiträge im
Erkenntnisverfahren. Auch dass die Verwertung des Miteigentumsanteils des
Gesuchstellers an dieser Liegenschaft durch das Betreibungsamt nunmehr
offenbar in die Wege geleitet wurde (Urk. 9/2 S. 1 unten), ändert nichts, zumal
bislang von keiner Seite behauptet wurde, diese Mieteinnahmen seien nunmehr
tatsächlich weggefallen (Urk. 1 S. 9 und Urk. 12 S. 13).
Beim vorliegenden massgeblichen Gesamteinkommen des Gesuchstellers
in der Höhe von Fr. 9'500.– monatlich liegt auf seiner Einkommensseite eine
wesentliche und dauerhafte negative Veränderung der Verhältnisse vor (vgl.
letzter massgeblicher monatlicher Verdienst von Fr. 15'800.– [Urk. 2 S. 15]).
Gelangt man jedoch zum Schluss, dass ein Abänderungsgrund vorhanden ist, ist
die gesamte Unterhaltsberechnung für beide Ehegatten neu durchzuführen, wobei
immer die aktuellen Einkommen und Notbedarfspositionen einzusetzen sind. Eine
Neuberechnung der Unterhaltsbeiträge muss erfolgen, da bei einer Änderung
verschiedener Faktoren nicht von vorneherein feststeht, ob sich die
- 20 -
verschiedenen Änderungen gegenseitig aufheben (Bachmann, a.a.O., S. 227 mit
weiteren Hinweisen).
c) Der Gesuchstellerin ist zwar nach wie vor kein eigenes Erwerbs-
einkommen anzurechnen, weil ein allfälliger Anspruch auf eine Invalidenrente
nicht Thema des vorliegenden Massnahmenverfahrens ist (vgl. auch Urk. 2 S. 20
oben). Jedoch sind auch ihr die hälftigen monatlichen Nettomieterträgnisse aus
der Liegenschaft in F._ im Umfang von Fr. 1'500.– als Einkommen
anzurechnen (vgl. S. 18).
d) Der Vorderrichter ging von einem monatlichen Bedarf des
Gesuchstellers von Fr. 3'067.– aus, indem er vom Bedarf über Fr. 3'717.20 -
welchen der Gesuchsteller in Anlehnung an das vom Betreibungsamt festgesetzte
Existenzminimum selbst geltend machte - die Unterhaltsleistungen an die
mündige Tochter D._ über Fr. 500.– sowie die geltend gemachten Kosten für
auswärtige Verpflegung im Umfang von Fr. 150.– in Abzug brachte. Gegenüber
den beiden mündigen Kindern D._ und C._ bestehe keine
Unterhaltsverpflichtung mehr und die Kosten für auswärtige Verpflegung seien mit
den diversen über die E._ GmbH verbuchten Geschäftsessen bei weitem
abgedeckt (Urk. 6/293
S. 3 f.; Prot. I S. 132; Urk. 6/294/16; Urk. 2 S. 17).
Der Gesuchsteller kritisiert zunächst die Nichtberücksichtigung des Betrages
für auswärtige Verpflegung. Er hält dafür, der eingesetzte Betrag liege weit unter
jenem gemäss Kreisschreiben des Obergerichts, zumal er gewisse Mahlzeiten
auch zu Hause einnehme. Die separat ausgewiesenen Geschäftsessen hätten
damit nichts zu tun. Diese dienten dem Kundenkontakt und seien denn auch
Usanz im Vertretergeschäft (Urk. 1 S. 7). Die Gesuchstellerin hält am
vorinstanzlichen Vorgehen fest, weil der Gesuchsteller von der Küche aus arbeite
und die (sehr zahlreichen) Geschäftsessen bereits separat ausgewiesen seien
(Urk. 12
S. 11).
- 21 -
Wird dem Gesuchsteller, wie vorliegend, ein hypothetisches Einkommen aus
unselbstständiger Erwerbstätigkeit angerechnet, so sind ihm selbstredend auch
die notorischen Berufsauslagen, welche er nicht mehr über seine Firma
abrechnen kann, in Anschlag zu bringen. Für Mehrauslagen auswärtige
Verpflegung wären das bei einem Vollpensum Fr. 220.– (vgl. Ziffer III.3.2 des
Kreisschreibens der Verwaltungskommission des Obergerichts betreffend
Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom
16. September 2009 und ZR 84 Nr. 68). Fr. 88.– für das Abonnement ZVV Zone
10 wurden bereits berücksichtigt (Urk. 2 S. 17), womit Fahrten zum Arbeitsplatz
abgedeckt sind. Etwas anderes brachte der Gesuchsteller (für den Eventualfall)
jedenfalls nicht vor. Der geltend gemachte Unterstützungsbeitrag von monatlich
Fr. 500.– für die gemeinsame Tochter D._ wurde von der ersten Instanz
richtigerweise nicht angerechnet. Die Tochter ist mündig und hat ihre
Erstausbildung (KV) unbestrittenermassen bereits abgeschlossen (Urk. 1 S. 7).
Ein Mündigenunterhalt (Art. 277 ZGB) ist daher praxisgemäss grundsätzlich nicht
mehr geschuldet. Die nachsubstantiierte Behauptung des Gesuchstellers im
Berufungsverfahren, wonach die Tochter zwar über eine abgeschlossene KV-
Lehre verfüge, es jedoch von Anfang an klar gewesen sei, dass ihr Berufsziel
damit noch nicht erreicht worden sei und sie heute Dank eines Stipendiums am
College in den USA "Business and Administration" studiere (Urk. 1 S. 7), ist in
dieser Form neu, hätte jedoch bereits vor Vorinstanz vorgebracht werden können
und müssen (Art. 317 Abs. 1 ZPO; Urk. 6/293 S. 4 f.; Urk. 6/309; Prot. I S. 122 f.,
132; vor VI wurde lediglich gesagt, die Tochter sei noch in Ausbildung). Heute
erfolgt solches jedenfalls verspätet. Allerdings würden die der Gesuchstellerin
persönlich geschuldeten nachehelichen Unterhaltsbeiträge allfälligen
Mündigenunterhaltsbeiträgen ohnehin vorgehen (Prot. I S. 136;
Hausheer/Spycher/Kocher/Brunner, a.a.O., N. 08.31). Zusammengefasst ist somit
vom geltend gemachten Bedarf des Gesuchstellers in der Höhe von Fr. 3'717.20
(Urk. 6/293 S. 3; Urk. 1 S. 7) abzüglich Fr. 500.– (Alimente D._) zuzüglich
Fr. 70.– (Fr. 220.– zufolge Anrechnung hypothetisches Einkommen zugestandene
abzüglich Fr. 150.– geltend gemachte) Mehrauslagen auswärtige Verpflegung,
mithin Fr. 3'287.– auszugehen.
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e) Der Vorderrichter unterliess es, den Bedarf der Gesuchstellerin zu
aktualisieren (Urk. 2 S. 19). Vorweg ist zu bemerken, dass, wie der Gesuchsteller
mit Fug rügt (Urk. 1 S. 8), nicht einfach vom ursprünglichen Bedarf der
Gesuchstellerin (mit den beiden Kindern) gemäss Eheschutzentscheid vom 16.
November 2006 (Fr. 7'715.–, vgl. Urk. 6/4-A/27 S. 13) auszugehen ist,
geschweige denn von einem gebührenden Bedarf in der Höhe der geltenden
persönlichen Unterhaltsbeiträge von Fr. 6'560.–, wie dies die Vorinstanz in
pauschaler Weise tun will (Urk. 2 S. 19; Urk. 6/4-A/27 S. 14). Liegt ein
Abänderungsgrund vor, ist, wie dargetan, die gesamte Unterhaltsberechnung mit
aktualisierten Positionen neu vorzunehmen. Eine wesentliche Änderung im Bedarf
der Gesuchstellerin musste vorliegend mithin nicht behauptet werden. Die
Gesuchstellerin liess vor Vorinstanz am 6. März 2014 protokollieren, sie wohne
alleine, ihr Mietzins an der M._strasse ... in N._ betrage Fr. 2'155.– pro
Monat für eine 2,5-Zimmerwohnung. Die Krankenkassenprämien beliefen sich auf
Fr. 400.– monatlich (vgl. auch Urk. 6/203/40). Nebst den üblichen Auslagen für
Telefon, Krankenkasse, Hausrat- und Haftpflichtversicherung (Ergänzungsfrage
des Gegenanwalts) habe sie keine weiteren Auslagen (Prot. I S. 129 f.). Aktuelle
Belege wurden keine beigebracht, auch nicht im Berufungsverfahren,
ausgenommen betreffend die zulässige neue Behauptung, wonach die
Gesuchstellerin per 1. Juli 2014 an die O._strasse ..., ... Zürich, gezogen sei
und dort einen monatlichen Mietzins von Fr. 2'275.– bezahle (Art. 317 Abs. 1
ZPO; Urk. 12 S. 12; Urk. 14/2). Der von der Gesuchstellerin persönlich
angegebene Mietzins über Fr. 2'155.– für die (vorangegangene) Wohnung an der
M._strasse 42, ... N._, wurde zwar nicht belegt (Prot. I S. 103, 130; Urk.
6/309 S. 3), allerdings wurde er auch nicht (substantiiert) bestritten (Prot. I S. 131-
134; Urk. 6/309 S. 3), weshalb davon ausgegangen werden kann. Mit Blick auf die
Wohnkosten der ehelichen Wohnung über Fr. 3'140.– (Urk. 6/203/39) erscheint
ein solcher Mietzins denn auch ohne weiteres standesgemäss und angemessen.
Die Höhe der geltend gemachten Krankenkassenprämien ergibt sich aus den
Hauptakten (Urk. 6/203/40). Weitere Editionen (vgl. Urk. 1 S. 8) erübrigen sich
unter dem summarischen Blickwinkel sowie auch im Hinblick auf die
novenrechtlichen Einschränkungen.
- 23 -
Es kann somit von dem folgenden aktualisierten Bedarf der Gesuchstellerin
ausgegangen werden:
Grundbetrag Fr. 1'200.00 Mietzins Fr. 2'155.00 bzw. Fr. 2'275.00 ab Juli 2014 Krankenkasse Fr. 400.00 Telefon/Radio/TV Fr. 120.00 Hausrat-/Haftpflicht Fr. 30.00
total: Fr. 3'905.– bzw. Fr. 4'025.– ab Juli 2014
f) Neue Unterhaltsberechnung
Oktober 2013 bis Juni 2014: ab Juli 2014:
Einkommen GS: Fr. 9'500 Einkommen GS: Fr. 9'500 Einkommen GSin: Fr. 1'500 Einkommen GSin: Fr. 1'500 Gesamteinkommen: Fr. 11'000 Gesamteinkommen: Fr. 11'000 Bedarf GS: Fr. 3'287 Bedarf GS: Fr. 3'287 Bedarf GSin: Fr. 3'905 Bedarf GSin: Fr. 4'025 Gesamtbedarf: Fr. 7'192 Gesamtbedarf: Fr. 7'312 Überschuss: Fr. 3'808 Überschuss: Fr. 3'688 1⁄2 Überschuss: Fr. 1'904 1⁄2 Überschuss: Fr. 1'844
Der Überschuss ist dabei hälftig zu teilen, zumal solches noch nicht zu einer
verpönten Vermögensbildung führt, insbesondere da beide (nach dem Grundtarif
besteuerten) Parteien auch noch ihre laufenden Steuern aus dem Freibetrag zu
finanzieren haben. Es resultieren somit monatliche Unterhaltsbeiträge für die
Gesuchstellerin persönlich von rund Fr. 4'310.– ab 11. Oktober 2013
(Klageeingang bei der Vorinstanz) bis und mit Juni 2014 und Fr. 4'370.– ab Juli
2014.
Dispositivziffer 5 der Verfügung der Einzelrichterin des Bezirksgerichts
Horgen vom 16. November 2006 ist somit entsprechend in teilweiser Gutheissung
der Berufung des Gesuchstellers abzuändern.
4. Unentgeltliche Rechtspflege
Die erste Instanz gewährte beiden Parteien im Hauptverfahren die
unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung (Prot. I S. 81, 87; Urk. 6/122;
Urk. 6/159 S. 16).
- 24 -
Der Gesuchsteller ersucht auch betreffend das Berufungsverfahren um
Gewährung des Armenrechts (Urk. 1 S. 2; Art. 119 Abs. 5 ZPO).
Die unentgeltliche Rechtspflege ist zu bewilligen, wenn der Gesuchsteller
nicht über die erforderlichen finanziellen Mittel verfügt, um den Prozess zu
finanzieren, und wenn sein Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117
ZPO).
Im Rahmen der Prüfung der Mittellosigkeit kann einer Partei nur bei
Rechtsmissbrauch, also wenn gerade im Hinblick auf den Prozess kein
(genügendes) Einkommen generiert wird, ein höheres hypothetisches Einkommen
angerechnet werden. Davon ist vorliegend nicht auszugehen. Selbst wenn von
einem tatsächlichen Erwerbseinkommen des Gesuchstellers gemäss Vorinstanz
von Fr. 6'713.55 (mit Aufrechnungen) ausgegangen würde (Urk. 3 S. 15, ohne die
Fr. 1'500.– zurzeit gepfändeten Mieteinnahmen aus der gemeinsamen
Liegenschaft in F._, weil er darüber effektiv nicht verfügen kann), wäre der
Gesuchsteller mit Blick auf die nunmehr (rückwirkend) geschuldeten
Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'310.– bzw. Fr. 4'370.– und seinen eigenen Bedarf
(Fr. 3'287.–) als mittellos zu betrachten, vorausgesetzt, dass er die geschuldeten
Unterhaltsbeiträge auch tatsächlich bezahlt. Ansonsten wäre mit Blick auf das
Effektivitätsprinzip (durch die Vorinstanz) ein Entzug des Armenrechts zu prüfen.
Höhere tatsächliche Einkünfte, wie sie die Gesuchstellerin im Rahmen ihrer
Duplik mutmasst
(Urk. 12 S. 3 i.V.m. Urk. 6/201 S. 7-21, 31-33), können dem Gesuchsteller
demgegenüber jedenfalls im vorliegenden summarischen Verfahren nicht in
Anrechnung gebracht werden.
Der Gesuchsteller ist bekanntlich hälftiger Miteigentümer der (an Dritte
vermieteten) Liegenschaft "P._strasse ..." in ... F._ (Urk. 6/48). Der
Verkehrswert dieser Liegenschaft beläuft sich gemäss einer im vorinstanzlichen
Scheidungsverfahren veranlassten Schätzung per 7. Mai 2010 auf Fr. 1'172'000.–
(Prot. I S. 49; Urk. 6/70). Das Grundstück ist mit einer Hypothek von insgesamt
Fr. 610'000.– belastet (Urk. 6/48; Urk. 9/6 S. 4). Allerdings bestehen hohe
ausstehende Unterhaltsverpflichtungen des Gesuchstellers gegenüber der
- 25 -
Gesuchstellerin, welche denn auch in Betreibung gesetzt wurden. Per 11. April
2013 waren es beispielsweise Fr. 386'582.60 (Urk. 6/251/2), per 31. Dezember
2013 Fr. 373'445.20 (Urk. 9/5). Die vom Erstrichter vorgeschlagene Vereinbarung
über die Scheidungsfolgen vom 12. September 2013, wonach der hälftige
Miteigentumsanteil des Gesuchstellers an der gemeinsamen Liegenschaft in
F._ zum Anrechnungswert von Fr. 1,4 Millionen und zur Abgeltung diverser
güterrechtlicher und unterhaltsrechtlicher Ansprüche auf die Gesuchstellerin hätte
übertragen werden sollen (vgl. Urk. 6/279/1; 6/280 und 6/290/1), wurde von dieser
verworfen (Urk. 6/301 S. 3). Offenbar steht auf Begehren der Steuerverwaltung ...
(Steuerschulden des Gesuchstellers) die Verwertung der Liegenschaft kurz bevor
(Urk. 6/301; Urk. 6/259; Urk. 6/251/1; Urk. 6/250) bzw. wurde nunmehr vom
Betreibungsamt die Verwertung des Miteigentumsanteils des Gesuchstellers in
die Wege geleitet (Urk. 9/2 S. 1 unten). Vor diesem Hintergrund ist auch in
vermögensrechtlicher Hinsicht von der Mittellosigkeit des Gesuchstellers
auszugehen, zumal er vom Verwertungserlös nichts ausbezahlt erhalten dürfte.
Der Personenwagen Audi A6 Avant Quattro und das Segelschiff im
betreibungsamtlichen Schätzwert von je Fr. 1'500.– wurden im Übrigen vom
Betreibungsamt von der Verwertung ausgeschieden, da die Verwertungskosten
den zu erwartenden Erlös überstiegen hätten (Urk. 9/6 S. 1). Dafür, dass der
Gesuchsteller soeben ein neues Auto gekauft habe (Urk. 12 S. 4 oben), bestehen
schliesslich keinerlei Anhaltspunkte.
Somit kann dem Gesuchsteller auch im Berufungsverfahren die
unentgeltliche Prozessführung bewilligt und in der Person von Rechtsanwalt lic.
iur. X._ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt werden, nachdem sich
auch sein Rechtsstandpunkt nicht als aussichtslos präsentierte.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens zu 40 % der
Gesuchstellerin und zu 60 % dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1
und 2 ZPO). Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ist der Anteil
des Gesuchstellers jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter
Vorbehalt der Nachzahlungspflicht (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 123 ZPO). Dem
- 26 -
Ausgang des Verfahrens entsprechend ist der Gesuchsteller zudem zu
verpflichten, der Gesuchstellerin eine auf 20 % reduzierte Prozessentschädigung
zu bezahlen. Ausgehend von einem Streitwert von Fr. 126'240.– (24 Monate
[mutmassliche Geltungsdauer der vorliegenden Regelung] x Fr. 5'260.–) ist die
volle Parteientschädigung auf rund Fr. 4'000.– festzulegen (vgl. § 4 Abs. 1 und 3,
§ 9 und
§ 13 Abs. 1 AnwGebV [LS 215.3]). Damit beträgt die reduzierte
Prozessentschädigung Fr. 800.–, antragsgemäss zuzüglich Fr. 64.– (8 %
Mehrwertsteuer; Urk. 12 S. 2).