Decision ID: 91812684-c42d-4b9e-a33a-d927c1d54afb
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz (Obhut, Unterhaltsbeiträge etc.)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 14. Dezember 2012 (EE110028)
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Rechtsbegehren:
der Gesuchstellerin (Urk. 9): "1. Es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin zum Getrenntleben
berechtigt ist, wobei festzuhalten ist, dass die Parteien seit 17. Januar 2011 getrennt leben.
2. Das Kind C._, geb. tt.mm.2009, sei unter Obhut der  zu stellen.
3. Dem Gesuchsgegner sei für das Kind C._ ein  Besuchsrecht einzuräumen.
4. Es sei für das Kind C._ eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB zu errichten.
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für sich und das Kind C._ einen monatlich und im Voraus  Unterhaltsbeitrag in der Höhe von mindestens Fr. 4'160.-- ab 17. Januar 2011 zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu .
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin innert 10 Tagen nach Rechtskraft der Eheschutzverfügung Fr. 3'000.-- für Neuanschaffungen Mobiliar/Hausrat sowie Fr. 3'600.-- für das Depot der Mietwohnung zu zahlen.
7. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin freien Zugang in die eheliche Wohnung an der ... [Adresse] in ... zu gewähren, um ihre persönlichen Effekte sowie diejenigen des Kindes C._ abzuholen.
8. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin auf erstes Verlangen den Staubsauger, C._s Spielsachen, das Trottinett von C._, die Vorhänge des Wohnzimmers sowie das Mobiliar aus C._s Zimmer herauszugeben.
9. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, an der Abtretung des Kontrollschildes des Personenwagens Lancia von der  an den Gesuchsgegner mitzuwirken und dem  des Kantons Zürich innert 10 Tagen nach  der Eheschutzverfügung zu beantragen.
10. Es sei per 28. Januar 2011 die Gütertrennung anzuordnen. 11. Der Gesuchstellerin sei die unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsvertretung zu gewähren; 12. alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 %
Mehrwertsteuer) zu Lasten des Gesuchsgegners."
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ergänztes und präzisiertes Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (Urk. 17)
"1. Es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin zum Getrenntleben berechtigt ist, wobei festzuhalten ist, dass die Parteien seit 17. Januar 2011 getrennt leben.
2. Das Kind C._, geb. tt.mm.2009, sei unter Obhut der  zu stellen.
3. Dem Gesuchsgegner sei für das Kind C._ ein  Besuchsrecht einzuräumen.
4. Es sei für das Kind C._ eine Erziehungsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB zu errichten.
5. a) Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, dem Kind C._ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'315.– zuzüglich  Kinderzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals ab 17.  2011.
b) Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für sie persönlich monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'895.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten jeden Monats, erstmals per 17. Januar 2011.
c) Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin innert 10 Tagen nach Rechtskraft des Eheschutzurteils den  Betrag von Fr. 695.75 zu zahlen.
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin innert 10 Tagen nach Rechtskraft der Eheschutzverfügung Fr. 3'000.– für Neuanschaffungen Mobiliar/Hausrat sowie Fr. 3'600.– für das Depot der Mietwohnung zu zahlen.
7. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin freien Zugang in die eheliche Wohnung an der ... [Adresse] in ... zu gewähren, um ihre persönlichen Effekte sowie diejenigen des Kindes C._ abzuholen.
8. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin auf erstes Verlangen den Staubsauger, C._s Spielsachen, das Trottinet von C._, die Vorhänge des Wohnzimmers sowie das Mobiliar aus C._s Zimmer herauszugeben.
9. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, an der Abtretung des Kontrollschildes des Personenwagens Lancia von der  an den Gesuchsgegner mitzuwirken und dem  des Kantons Zürich innert 10 Tagen nach  der Eheschutzverfügung zu beantragen.
10. Es sei per 28. Januar 2011 die Gütertrennung anzuordnen.
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11. Dem Gesuchsgegner sei gestützt auf Art. 172 Abs. 3 ZGB i.V.m. Art. 28b ZGB die Adresse der Gesuchstellerin nicht bekannt zu geben.
12. Der Gesuchstellerin sei die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung zu gewähren.
13. Evtl. seien die vorstehenden Ziff. 2, 5a, 5b und 11 auch im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 261 ZPO ;
alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % ) zu Lasten des Gesuchsgegners."
ergänztes Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (Urk. 55)
"1. Das Massnahmebegehren des Gesuchsgegners sei abzuweisen. 2. Das Kind C._, geb. tt.mm.2009, sei unter der Obhut der Ge-
suchstellerin zu belassen. 3. Der Gesuchsgegner sei berechtigt zu erklären, das Kind C._
jeden Samstag von 09.30 Uhr bis 19 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen, wobei die Übergabe jeweils in den Räumlichkeiten der ... im ... Zürich stattfinden soll.
4.a) Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, dem Kind C._ einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'315.– zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals ab 17. Januar 2011.
b) Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin für sie persönlich folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu zahlen, jeweils im Voraus und auf den Ersten jeden Monats, erstmals per 17. Januar 2011:
17.1.2011 - 16.4.2011: Fr. 2'920.40 17.4.2011 - 14.8.2011: Fr. 2'834.95 15.8.2011 - 15.4.2012: Fr. 2'920.40 ab 16.4.2012: Fr. 2'631.35 5. – 6. Dem Gesuchsgegner sei gestützt auf Art. 172 Abs. 3 ZGB i.V.m.
Art. 28b ZGB die Adresse der Gesuchstellerin nicht bekannt zu geben.
7. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu Lasten des Gesuchsgegners."
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ergänztes Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (Urk. 69)
"Die Arbeitslosenkasse unia, Zahlstelle ..., sowie der zukünftige  des Gesuchsgegners sei anzuweisen, ab 1. April 2012 bzw. baldmöglichst und inskünftig monatlich im Voraus den  für die Gesuchstellerin persönlich sowie denjenigen für die Tochter C._ inklusive allfällige Kinderzulage von den Taggeldern bzw. vom monatlichen Lohn des Gesuchsgegners abzuziehen und der  direkt auf ihr Konto bei der ... [Bank], ... [Adresse], IBAN ... lautend auf die Gesuchstellerin zu überweisen, unter Androhung  Zahlungspflicht im Unterlassungsfalle und Hinweis auf die  gemäss Art. 293 StGB; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des ."
des Gesuchsgegners (Urk. 11):
"1. Es sei festzustellen, dass die Parteien seit dem 17. Januar 2011 und weiterhin getrennt leben.
2. Die Obhut für das gemeinsame Kind C._, geb. tt.mm.2009, sei dem Beklagten zu übertragen. Eventualiter sei dem Beklagten ein 14tägliches Besuchsrecht mit Übernachtung sowie ein  Besuchsrechtstag mit Übernachtung einzuräumen. Die Obhut sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme auf den Beklagten zu übertragen. Eventualiter sei dem Beklagten im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme ein 14tägliches  mit Übernachtung sowie ein wöchentlicher  mit Übernachtung einzuräumen.
3. Es sei der Klägerin ein grosszügiges Besuchsrecht einzuräumen. 4. Die vormals eheliche Wohnung an der ... [Adresse] in ... sei dem
Beklagten samt Hausrat und Mobiliar sowie des Fahrzeuges  Delta zur alleinigen Benutzung zu zuweisen und es sei , dass die Klägerin bereits ausgezogen ist. Dies sei  zu verfügen.
5. Die Klägerin sei zu verpflichten, dem Beklagten für den Unterhalt der gemeinsamen Tochter C._ angemessene  zu bezahlen, jeweils im Voraus zahlbar, und zwar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
6. Von der Zusprechung persönlicher Unterhaltsbeiträge an die  sei mangels Leistungsfähigkeit des Beklagten abzusehen.
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7. Die Klägerin sei zu verpflichten, den Eintrag von C._ aus  Pass zu löschen und den Nachweis der Löschung innert 10 Tagen nach Rechtskraft des Endentscheides dem Gericht zu  und den Schweizer Pass sowie die Identitätskarte von C._ dem Beklagten zu übergeben.
8. Es sei der Klägerin unter Androhung von Art. 292 StGB zu , mit C._ in die Türkei zu reisen und/oder ihren Wohnsitz mit C._ in die Türkei zu verlegen, dieses Verbot sei zudem im Sinne einer vorsorglichen Massnahme unverzüglich . Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MwSt) zu Lasten der Klägerin."
Ergänztes Rechtsbegehren des Gesuchsgegners: (Urk. 82, Urk. 84 S. 2 sinngemäss)
Die Parteien seien zu verpflichten, an einer Mediation teilzunehmen. Die Gesuchstellerin sei aufzufordern, in die Schweiz zurückzukehren und die gemeinsame Tochter C._, geb. tt.mm.2009, in die Obhut des Gesuchsgegners zu übergeben.
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am  Zürich vom 14. Dezember 2012:
5. Der Antrag der Gesuchstellerin, es sei dem Gesuchsgegner gestützt auf
Art. 172 Abs. 3 i.V. mit Art. 28b ZGB ihre Adresse nicht bekannt zu geben,
wird infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.
6. Der Antrag des Gesuchsgegners, der Gesuchstellerin sei eine angemesse-
ne Frist anzusetzen, in die Schweiz zurückzukehren, wird infolge Gegen-
standslosigkeit abgeschrieben.
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht  vom 14. Dezember 2012:
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 17. Januar
2011 getrennt leben.
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2. Die Obhut über das Kind C._, geb. tt.mm.2009, wird der Gesuchstelle-
rin zugeteilt.
3. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, das Kind C._, geb.
tt.mm.2009, bis zum Eintritt in die Schulpflicht (= Eintritt Grundstufe bzw.
Kindergarten) jeden Samstag von 09:30 Uhr bis 19:00 Uhr auf eigene Kos-
ten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Besuchsbeistand wird
eingeladen, die entsprechenden Übergabemodalitäten zu regeln.
4. Ab Eintritt in die Schulpflicht (= Eintritt Grundstufe bzw. Kindergarten) wird
der Gesuchsgegner für berechtigt erklärt, das Kind C._, geb.
tt.mm.2009,
- jedes zweite Wochenende von Samstag, 09:30 Uhr bis Sonntag, 19:00 Uhr,
- in geraden Jahren jeweils über die Osterfeiertage von Karfreitag bis und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag,
- am zweiten Tag der Weihnachtsfeiertage, d.h. am 26. Dezember, - in geraden Jahren über die Neujahrsfeiertage vom 31. Dezember bis
am 1. Januar und in ungeraden Jahren am zweiten Neujahrsfeiertag, d.h. am 2. Januar
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Zudem wird der Gesuchsgegner für berechtigt erklärt, das Kind ab Eintritt in
die Schulpflicht (= Eintritt Grundstufe bzw. Kindergarten) für die Dauer von 2
Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu
nehmen. Die Ausübung des Ferienbesuchsrechts hat der Gesuchsgegner
mindestens drei Monate im Voraus mit der Gesuchstellerin abzusprechen.
5. Die mit Verfügung vom 28. April 2011 für das Kind C._, geb.
tt.mm.2009, errichtete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2
ZGB wird aufrechterhalten. Dem bereits ernannten Beistand, Herrn D._,
werden folgende Aufgaben übertragen:
- die Eltern in ihrer Sorge um das Kind in Rat und Tat zu unterstützen,
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- die weitere Pflege, Erziehung und Entwicklung von C._ zu ,
- die Ausübung des Besuchsrechts zu überwachen und sicherzustellen,
- die Übergabemodalitäten bei der Ausübung des Besuchsrechts neu so zu regeln, dass ein direktes Zusammentreffen der Parteien möglichst  wird.
6. Die Parteien werden angewiesen, sich bezüglich der bestehenden Konflikte
in regelmässige Mediationsgespräche unter fachlicher Leitung zu begeben.
7. Die eheliche Wohnung an der ... [Adresse], ... wird, inkl. Hausrat und Mobi-
liar, für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsgegner zur alleinigen
Benützung zugewiesen.
8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin auf erstes Verlan-
gen folgende Gegenstände herauszugeben:
- die persönlichen Effekten der Gesuchstellerin und des Kindes C._,
- C._s Spielsachen,
- C._s Trottinett,
- das Mobiliar aus C._s Zimmer.
9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt
und die Erziehung des Kindes C._, geb. tt.mm.2009, einen monatlichen
Unterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 1'315.--, zuzüglich allfälliger vertragli-
cher und/oder gesetzlicher Kinderzulagen, zu bezahlen; zahlbar monatlich
im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 17.
Januar 2011.
10. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für sich persönlich
wie folgt monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- Fr. 2'105.-- ab Mitte Januar 2011;
- Fr. 2'465.-- ab Mitte April 2011;
- Fr. 2'865.-- ab Mitte August 2011
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- Fr. 2'920.-- ab Mitte Oktober 2011
- Fr. 2'920.-- ab 1. Januar 2012
- Fr. 2'631.-- ab 1. April 2012
- Fr. 2'205.-- ab 1. Februar 2013 für die weitere Dauer des .
Diese Unterhaltsbeträge sind zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den
Ersten eines jeden Monats.
11. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin Fr. 695.75 innert
30 Tagen nach Rechtskraft des Endentscheids zu bezahlen.
12. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Verpflichtung des Gesuchsgegners zum
Erlass einer Zahlungsanweisung an die Arbeitslosenkasse unia, Zahlstelle
..., wird abgewiesen.
13. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung ab 28. Januar 2012 angeordnet.
14. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 6'000.-- ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 975.-- Dolmetscherkosten
Fr. 6'975.-- Total
15. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Be-
willigung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen. Eine Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehal-
ten.
16. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
17. (Mitteilung)
18. (Rechtsmittel)
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Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners (Urk. 96 S. 2 f.):
" 1. Es sei Ziffer 2 des vorinstanzlichen Entscheides aufzuheben und wie
folgt zu ersetzen: '2. Die Obhut über das Kind C._, geb. tt.mm.2009, wird dem Ge-
suchsteller zugeteilt.' 2. Es sei Ziffer 3 des vorinstanzlichen Entscheides aufzuheben und wie
folgt zu ersetzen: '3. Die Gesuchsgegnerin wird für berechtigt erklärt, das Kind C._,
geb. tt.mm.2009, bis zum Eintritt in die Schulpflicht (=Eintritt in die Grundstufe bzw. Kindergarten) jeden Samstag von 09:30 bis 19:00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Sie ist weiter berechtigt, das Kind jede Woche an einem Tag nach der Krippe mit einer Übernachtung zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Beistand wird eingeladen, die  Übergabemodalitäten zu regeln.'
3. Es sei Ziffer 4 des vorinstanzlichen Entscheides aufzuheben und wie folgt zu ersetzen:
'4. Ab Eintritt der Schulpflicht (=Eintritt in die Grundstufe bzw. ) wird die Gesuchsgegnerin für berechtigt erklärt, das Kind C._, geb. tt.mm.2009,
− jedes zweite Wochenende von Samstag, 09:30 Uhr bis Sonntag 19:00 Uhr,
− jede Woche einen Abend mit Übernachtung,
− in geraden Jahren jeweils über die Osterfeiertage von Karfreitag bis und mit Ostermontag und in ungeraden Jahren von  bis und mit Pfingstmontag,
− am zweiten Tag der Weihnachtsfeiertage, d.h. am 26. Dezember,
− in geraden Jahren über die Neujahrsfeiertage vom 31. Dezember bis am 1. Januar und in ungeraden Jahren am zweiten , d.h. am 2. Januar
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem wird die Gesuchstellerin für berechtigt erklärt, das Kind ab Eintritt in die Schulpflicht (=Eintritt Grundstufe bzw. Kindergarten) für die Dauer der Hälfte der Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Die Ausübung des  hat die Gesuchstellerin mindestens drei Monate im  mit dem Gesuchsgegner abzusprechen.'
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4. Es sei Ziffer 8 des vorinstanzlichen Entscheides aufzuheben und wie folgt zu ersetzen:
'8. Der Antrag der Gesuchstellerin betreffend Herausgabe ihrer  Effekten wird gutgeheissen, betreffend der persönlichen Effekten von C._, C._s Spielsachen und Trottinet sowie des Mobiliars aus C._s Zimmer abgewiesen.'
5. Es sei Ziffer 9 des vorinstanzlichen Entscheides aufzuheben und wie folgt zu ersetzen:
'9. Es wird festgestellt, dass die Gesuchstellerin im Grundsatz  ist, Kinderunterhaltsbeiträge an den Gesuchsgegner zu leisten. Infolge mangelnder Leistungsfähigkeit wird einstweilen  abgesehen, einen Unterhaltsbeitrag festzusetzen.'
6. Es sei Ziffer 10 des vorinstanzlichen Entscheides aufzuheben und wie folgt zu ersetzen:
'10. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien keine  Unterhaltsbeiträge geschuldet sind.'
7. Es sei Ziffer 11 des vorinstanzlichen Entscheids ersatzlos aufzuheben. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8 % MwSt zu Las-
ten der Berufungsbeklagten."
Prozessuale Anträge:
"Es sei der Klägerin superprovisorisch und hernach als vorsorgliche Massnahme unter Androhung von Art. 292 StGB zu verbieten, mit C._ in die Türkei zu reisen und/oder ihren Wohnsitz mit C._ in die Türkei zu verlegen."
"Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung sowie die  einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin in der Person der Unterzeichneten für das Berufungsverfahren zu gewähren."
der Gesuchstellerin (Urk. 102 S. 2):
"Die Berufung des Berufungsklägers vom 21. Februar 2013 sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MwSt zu Lasten des Berufungsklägers ."
Prozessuale Anträge:
" 1. Das Gesuch des Berufungsklägers um unentgeltliche Rechtspflege sei abzuweisen.
2. Der Berufungskläger habe aus ehelicher Unterhalts- resp. - oder Beistandspflicht sämtliche Gerichtskosten für das Beru-
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fungsverfahren, somit auch diejenigen, die ansonsten allenfalls der  auferlegt würden, zu bezahlen.
3. Der Berufungskläger habe der Berufungsbeklagten aus ehelicher - oder Beistandspflicht einen angemessenen Beitrag von einstweilen Fr. 4'000.– für die Anwaltskosten zzgl. 8 %MwSt im  zu bezahlen.
4. Evtl. sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführung sowie die Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin in der Person der Unterzeichneten für das Berufungsverfahren zu ."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien standen seit dem 29. Januar 2011 vor Vorinstanz in einem
Eheschutzverfahren (Urk. 1). Zum Ablauf des vorinstanzlichen Verfahrens, wel-
ches mit dem vorliegend angefochtenen Entscheid vom 14. Dezember 2012
(Urk. 97) seinen Abschluss fand, kann auf die Ausführungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden (vgl. Urk. 97 S. 7 ff.).
2. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhob der Gesuchsgegner und Beru-
fungskläger (fortan Gesuchsgegner) am 21. Januar 2013 Berufung, wobei er die
oben angeführten Anträge stellte. Mit Verfügung vom 23. Januar 2012 wurde der
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchstellerin) unter Strafan-
drohung gemäss Art. 292 StGB superprovisorisch verboten, den Wohnsitz der
Tochter C._ während des Berufungsverfahrens in die Türkei zu verlegen
(Urk. 101). Hingegen wurde dem gesuchsgegnerischen Begehren, der Gesuch-
stellerin unter Strafandrohung zu verbieten, mit der Tochter C._ in die Türkei
zu reisen, nicht entsprochen. Gleichzeitig wurde der Gesuchstellerin Frist zur Be-
antwortung der Berufung, des Massnahmebegehrens sowie des Gesuchs um un-
entgeltliche Rechtspflege angesetzt (Urk. 101), welche diese mit Eingabe vom
1. Februar 2013 einhielt (Urk. 102). Sie verlangte die Abweisung der Berufung un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten des
Gesuchsgegners. Weiter stellte die Gesuchstellerin den prozessualen Antrag, der
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Gesuchsgegner sei zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe
von Fr. 4'000.– zu verpflichten, eventualiter sei ihr das Armenrecht zu gewähren.
In der Folge wurde dem Gesuchsgegner mit Verfügung vom 14. Februar 2013
Frist zur Stellungnahme zu den neu in das Verfahren eingebrachten Behauptun-
gen und zum Antrag auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses ange-
setzt. Sodann wurde er zur Einreichung von Unterlagen aufgefordert (Urk. 106).
Mit Eingabe vom 14. März 2013 reichte der Gesuchsgegner innert erstreckter
Frist seine Stellungnahme und die einverlangten Unterlagen ein (Urk. 110 und
112/8-9), welche der Gesuchstellerin zur Kenntnisnahme zugestellt wurden. Mit
Beschluss vom 4. März 2013 wurde das mit Verfügung vom 23. Januar 2013 ge-
genüber der Gesuchstellerin superprovisorisch ausgesprochene Verbot bestätigt
(Urk. 109).
3. Die Dispositiv-Ziffern 1, 5, 6, 7, 12 und 13 des vorinstanzlichen Ehe-
schutzentscheides blieben unangefochten. Die genannten Ziffern sind damit in
Rechtskraft erwachsen, wovon Vormerk zu nehmen ist.
II.
A. Vorbemerkungen
1. Im Streit liegen vorliegend die Obhut über die Tochter C._, die Heraus-
gabe von persönlichen Effekten von C._ sowie die Kinder- und Ehegattenun-
terhaltsbeiträge. Gemäss Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren
der Untersuchungsgrundsatz. Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt
von Amtes wegen feststellt und nicht an die Parteivorbringen gebunden ist (Pfän-
der Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 272 N 109). Betreffend die Bindung an die
Parteianträge gilt für die Belange der Ehegatten untereinander die Dispositions-
maxime (Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 272 N 105; Art. 58 Abs. 1
ZPO). In Kinderbelangen und somit auch hinsichtlich des Kindesunterhaltes gel-
ten demgegenüber die Offizial- und die Untersuchungsmaxime (Art. 296 Abs. 1
ZPO). Da sowohl die Frage des Einkommens der Parteien wie auch diejenige des
Bedarfs die gesamte Unterhaltsbemessung und damit auch die Kinderunterhalts-
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beiträge betreffen, sind auf diese Fragen vorliegend grundsätzlich die Offizial- und
die Untersuchungsmaxime anzuwenden.
2. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art.
317 Abs. 1 ZPO). Auch in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unter-
stehen, ist Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten (BGE 138 III 626 f. E 2.2). Allerdings
können die Parteien vorbringen, in der ersten Instanz sei die Untersuchungsma-
xime verletzt worden, indem gewisse Fakten unberücksichtigt geblieben seien
(F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Rz. 2414). Solche unech-
ten Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der
Berufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzubringen. Nach Beru-
fungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven vorgebracht wer-
den. Nach Abschluss der Parteivorträge können keine neuen Behauptungen mehr
aufgestellt werden. Dies gilt auch für Verfahren, die der Untersuchungsmaxime
unterstehen (BGE 138 III 788 E 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz 1172).
3. Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden insoweit einzugehen, als dies für
die Entscheidfindung erforderlich ist.
B. Obhut
1. Die Vorinstanz hat die Obhut über die Tochter C._ der Gesuchstellerin
zugeteilt. Sie begründete die Obhutszuteilung im Wesentlichen damit, dass die
vom Gesuchsgegner geltend gemachten Vorbringen gegen die Erziehungsfähig-
keit der Gesuchstellerin und die in diesem Zusammenhang angeführten Belege
kaum geeignet seien, die Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin ernsthaft in
Zweifel zu ziehen. Dagegen würden Anhaltspunkte vorliegen, welche an der Er-
ziehungsfähigkeit des Gesuchsgegners zweifeln liessen. Insbesondere seien ge-
gen den Gesuchsgegner schon mehrfach Gewaltschutzmassnahmen verhängt
worden. Zwar stellten Gewaltvorfälle zwischen den Ehegatten die Erziehungsfä-
higkeit des jeweiligen Aggressors nicht per se in Frage, doch müsse aus dem
Umstand, dass die Tochter C._ zumindest als Augenzeuge in den Konflikt
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miteinbezogen worden sei, geschlossen werden, dass der Gesuchsgegner auch
gegenüber der Tochter nicht immer die erforderliche Empathie aufzubringen ver-
möge. Dagegen werde der Gesuchstellerin sowohl vom Frauenhaus, von der
Krippenleiterin als auch von der Mütterberatung ein fürsorglicher, liebevoller und
umsichtiger Umgang mit der Tochter attestiert. Selbst wenn dem Gesuchsgegner
eine ausreichende Erziehungsfähigkeit unterstellt werden könnte, müsste die Ob-
hutszuteilung aufgrund des Kriteriums der Stabilität – die Tochter C._ befinde
sich faktisch seit dem 17. Januar 2011 unter der alleinigen Obhut der Gesuchstel-
lerin – bei der Gesuchstellerin belassen werden.
2. Parteistandpunkte
2.1. Der Gesuchsgegner beantragt berufungsweise, dass die Obhut über die
Tochter C._ ihm zu übertragen sei.
2.1.1. Mit Bezug auf das Zuteilungskriterium der "Möglichkeit zur persönlichen Be-
treuung" bringt der Gesuchsgegner vor, dass der vorinstanzliche Entscheid die
Tatsache unbeachtet lasse, dass die Tochter C._ während fünf Tagen pro
Woche ganztägig in der Krippe betreut werde. Die Erwägungen der Vorinstanz
würden sich auf die Verhältnisse lange vor der Entscheidfällung beziehen (Urk. 96
S. 4).
2.1.2. Zum Kriterium der "Erziehungsfähigkeit" macht der Gesuchsgegner gel-
tend, dass der Beistand von C._ ihm einen liebevollen Umgang mit der Toch-
ter attestiert habe. Die Vorinstanz habe bezüglich der gegen ihn verhängten Ge-
waltschutzmassnahmen eine völlig einseitige Würdigung zu Gunsten der Gesuch-
stellerin vorgenommen. Hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin
sei zu beachten, dass diese – im Gegensatz zu ihm – sozial isoliert lebe und in
der Schweiz nicht integriert sei (Urk. 96 S. 7).
2.1.3. Betreffend das Kriterium der "Stabilität" bringt der Gesuchsgegner vor, dass
die Gesuchstellerin mit der Tochter C._ mehrfach monatelang in die Türkei
gereist sei, wobei das Rückkehrdatum ungewiss gewesen sei. Die von der Ge-
suchstellerin vorgebrachte Erklärung, wonach die verzögerte Rückkehr auf Prob-
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leme mit den Ausweispapieren der Gesuchstellerin zurückzuführen gewesen sei,
sei offensichtlich vorgeschoben. Die Tochter sei monatelang aus ihrem gewohn-
ten Umfeld in der Krippe herausgerissen worden, was dem Kindeswohl abträglich
sei. Das bisherige Verhalten der Gesuchstellerin sei als nicht stabil zu bezeich-
nen. Die Gesuchstellerin selbst sehe für sich nur die Möglichkeit, zu ihm oder in
die Türkei zurückzukehren. In diesem Zusammenhang gelte es zudem zu beach-
ten, dass die Gesuchstellerin nach Einleitung des Eheschutzverfahrens von ihrem
zwischenzeitlich verstorbenen Vater Grundstücke geerbt habe. Vor diesem Hin-
tergrund seien die pauschalen Beteuerungen der Gesuchstellerin, sie wolle nicht
in die Türkei zurückkehren, nicht glaubwürdig (Urk. 96 S. 8 f.).
2.1.4. Mit Bezug auf die von der Vorinstanz vorgenommene Würdigung der
Glaubwürdigkeit der Parteiaussagen sei festzuhalten, dass diese Würdigung voll-
kommen einseitig zu Gunsten der Gesuchstellerin ausfalle. Die Vorinstanz tue
seine sämtlichen Vorbringen zu Unrecht als unglaubwürdig ab und blende Fakten,
etwa dass die Gesuchstellerin mehrmals mit diffusen Herzbeschwerden notfall-
mässig den Spital aufgesucht habe, aus. Diesbezüglich sei zu bemerken, dass
die Gesuchstellerin offenbar inzwischen wegen ihren diffusen Herzbeschwerden
an einen Psychiater weiterverwiesen worden sei. Betreffend die Glaubwürdigkeit
der Vorbringen der Gesuchstellerin im Zusammenhang mit den Gewaltvorwürfen
sei zu beachten, dass der Strafrichter ihn mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich
vom 16. Januar 2013 teilweise freigesprochen habe. Daraus sei ersichtlich, dass
der Strafrichter an der Glaubhaftigkeit der Aussagen der Gesuchstellerin massiv
gezweifelt habe. Vor diesem Hintergrund sei es willkürlich, dass die Vorinstanz
der Gesuchstellerin eine höhere Glaubwürdigkeit attestiert habe als ihm (Urk. 96
S. 5).
2.2. Die Gesuchstellerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die
Würdigung der Erziehungsfähigkeit der Parteien von der Vorinstanz korrekt vor-
genommen worden sei. Der Entscheid der Vorinstanz, die Obhut über die Tochter
C._ ihr zuzusprechen, entspreche dem Kindeswohl von C._ (Urk. 102 S.
3).
- 17 -
2.2.1. Hinsichtlich der Erziehungsfähigkeit des Gesuchsgegners gelte es die ak-
tenkundige jahrelange psychologische Behandlung zu beachten. Vor Vorinstanz
habe er erklärt, an einem Burnout zu leiden. Die psychische Beeinträchtigung des
Gesuchsgegners sei denn auch von der Vorinstanz entsprechend gewürdigt wor-
den (Urk. 102 S. 3).
2.2.2. Mit Bezug auf die vom Gesuchsgegner vorgebrachte mangelhafte Erzie-
hungsfähigkeit der Gesuchstellerin aufgrund der behaupteten Isolationstendenzen
der Gesuchstellerin lässt diese ausführen, dass die Vorinstanz ihr zu Recht attes-
tiert habe, dass sie auf eigenen Füssen stehen und nicht im Haus eingesperrt
sein wolle. Ihre Eigenständigkeit habe sie denn auch in eindrücklicher Weise be-
wiesen, indem sie während ihres Aufenthaltes im Frauenhaus relativ rasch eine
eigene Wohnung gefunden habe, an den Arbeitsprojekten des Sozialamtes der
Stadt E._ teilnehme, Deutschkurse mit Prüfungen absolviert, die Mütterbera-
tung aufgesucht und ihre Tochter in der Kinderkrippe angemeldet habe. Die Ge-
suchstellerin zeige seit Januar 2011 enorme Integrationsbemühungen. Sie habe
ihre Deutschkenntnisse markant verbessert und arbeite aktuell im Rahmen eines
Arbeitsprojektes des Sozialamtes E._ bei der .... Es sei ihr ein grosses Anlie-
gen, der Tochter C._ das Aufwachsen und die Schulbildung in der Schweiz
zu ermöglichen. Ein Wegzug in die Türkei sei für sie kein Thema (Urk. 102 S. 2).
2.2.3. Mit Bezug auf das Kriterium der Stabilität verkenne der Gesuchsgegner,
dass sich diese nicht anhand der angeblich nicht vorhandenen Integration der
Gesuchstellerin beurteile. Vielmehr sei in diesem Zusammenhang die Kontinuität
mit der Hauptbetreuungs- und -bezugsperson massgebend. Diese habe sie, die
Gesuchstellerin, seit der Geburt von C._ und ab Januar 2011 als alleinerzie-
hende Mutter gewährleistet (Urk. 102 S. 4).
Betreffend die vom Gesuchsgegner angeführten Türkeiaufenthalte macht die
Gesuchstellerin geltend, dass sie vor Vorinstanz in ihrer Eingabe vom 5. Oktober
2012 ausführlich dargelegt habe, weshalb sie mehrere Wochen in der Türkei ge-
weilt habe. Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Parteien gemeinsam in
die Türkei gereist seien. Sie habe der Kinderkrippe während ihres Türkeiaufent-
- 18 -
haltes pflichtbewusst mitgeteilt, dass C._ in die Schweiz zurückkehren wer-
de. Inwiefern der Aufenthalt in der Türkei im Sommer 2012 dem Kindeswohl ab-
träglich sein soll, werde vom Gesuchsgegner nicht ausgeführt (Urk. 102 S. 3) .
2.2.4. Zur Würdigung der Parteiaussagen bringt die Gesuchstellerin vor, dass ge-
stützt auf den teilweisen Freispruch des Gesuchsgegners im Strafverfahren kei-
nesfalls der Schluss gezogen werden könne, dass ihre Aussagen nicht als glaub-
haft gewürdigt worden seien. Vielmehr gelte es in diesem Zusammenhang zu be-
achten, dass der Schuldspruch betreffend die mehrfach versuchte Drohung und
die Tätlichkeit einzig aufgrund ihrer als glaubhaft gewürdigten Aussagen erfolgt
sei (Urk. 102 S. 2).
3. Würdigung
3.1. Hinsichtlich der massgeblichen Kriterien für die Obhutzuteilung kann auf die
zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 97 S. 11 f.).
3.2. Da C._ zurzeit unbestrittenermassen fünf Tage die Woche die Krippe
besucht und der Gesuchsgegner nicht geltend macht, dass es ihm möglich wäre,
die Tochter C._ unter der Woche auch tagsüber persönlich zu betreuen, ist
das Zuteilungskriterium der "Möglichkeit zur persönlichen Betreuung" vorliegend
nicht von Relevanz. Davon geht auch der Gesuchsgegner aus (Urk. 96 S. 4 f. und
7).
3.3. Mit Bezug auf das Kriterium der "Erziehungsaufgaben vor der Trennung" ist
zwischen den Parteien unbestritten, dass sich die Gesuchstellerin bis zur Tren-
nung quantitativ am meisten um die Tochter gekümmert hat (Urk. 20 S. 11
Ziff. 39).
a) Wie bereits die Vorinstanz ausgeführt hat, gehen die Darstellungen der Par-
teien hinsichtlich des Kriteriums der "Erziehungsfähigkeit" erheblich auseinander.
Gemäss der zutreffenden vorinstanzlichen Erwägung ist im Zusammenhang mit
der Frage der Erziehungsfähigkeit der Parteien die Glaubwürdigkeit der jeweiligen
Parteivorbringen von Bedeutung. Weil die vom Gesuchsgegner diesbezüglich an-
- 19 -
geführten Belege (vgl. Urk. 12/2, 21/4, 21/6-8 und 21/11) von diesem selbst ange-
fertigt wurden und letztendlich blosse Parteibehauptungen darstellen, kam die Vo-
rinstanz zutreffend zum Schluss, dass deren Aussagekraft gering sei. Entgegen
der Ansicht des Gesuchsgegners hat sich die Vorinstanz mit den von ihm geltend
gemachten Herzbeschwerden und Panikattacken der Gesuchstellerin auseinan-
dergesetzt, ist darauf jedoch nicht weiter eingegangen, da die Behauptungen of-
fenbar auf den angeblichen Aussagen der Therapeutin des Gesuchsgegners be-
ruhten. Auch im Berufungsverfahren erschöpfen sich die Vorbringen des Ge-
suchsgegners hinsichtlich der angeblich psychisch bedingten Herzbeschwerden
der Gesuchstellerin in blossen Behauptungen.
b) Mit Bezug auf das Ergebnis des Strafverfahrens ist festzuhalten, dass die-
ses für das vorliegende Verfahren nur insofern von Relevanz ist, als daraus er-
sichtlich ist, dass die von der Gesuchstellerin erhobenen Gewaltvorwürfe – zu-
mindest teilweise – begründet waren. Für die Obhutszuteilung sind die Gewaltvor-
fälle jedoch nur am Rande von Bedeutung. So hat bereits die Vorinstanz ausge-
führt, dass Gewaltvorfälle zwischen den Ehegatten die Erziehungsfähigkeit des
jeweiligen Aggressors nicht per se in Frage stellen würden. Doch verfängt vor
dem Hintergrund der teilweisen Verurteilung des Gesuchsgegners sein Vorbrin-
gen, wonach aufgrund des teilweisen Freispruchs an der Glaubwürdigkeit der Ge-
suchstellerin zu zweifeln sei, gerade nicht, zumal der Schuldspruch aufgrund der
als glaubhaft gewürdigten Aussagen der Gesuchstellerin erfolgte und schon
mehrfach Gewaltschutzmassnahmen gegen den Gesuchsgegner verhängt wor-
den sind (Urk. 34 und 74). Nach dem vorstehend Erwogenen kann es keinesfalls
als willkürlich erachtet werden, wenn die Vorinstanz den Vorbringen der Gesuch-
stellerin mit Bezug auf die Erziehungsfähigkeit eine erhöhte Glaubwürdigkeit at-
testiert hat.
c) Betreffend die Erziehungsfähigkeit des Gesuchsgegners gelangte die Vo-
rinstanz zum Ergebnis, der Umstand, dass die Tochter C._ als Augenzeugin
in die Gewaltvorfälle des Gesuchsgegners gegenüber der Gesuchstellerin mitein-
bezogen worden sei, lasse den Schluss zu, dass der Gesuchsgegner gegenüber
C._ nicht immer die erforderliche Empathie aufzubringen vermöge. Entgegen
- 20 -
der Vorinstanz ist eine solche Argumentation jedoch vor dem Hintergrund, dass
die Vorinstanz selbst ausführte, dass Gewaltvorfälle zwischen den Ehegatten die
Erziehungsfähigkeit des jeweiligen Aggressors nicht per se in Frage stellten, nicht
stichhaltig. Aus dem Konfliktverhalten der Eltern lassen sich vorliegend keine di-
rekten Rückschlüsse auf die Eltern-Kind-Beziehung ziehen, nachdem aus den Ak-
ten keine Hinweise dafür ersichtlich sind, dass die Tochter aktiv in die Auseinan-
dersetzungen zwischen den Parteien miteinbezogen worden wäre. Der Gesuchs-
gegner lässt ausführen, dass ihm vom Beistand ein liebevoller Umgang mit der
Tochter C._ attestiert werde, ohne jedoch auf ein Aktenstück zu verweisen.
Selbst wenn dies zutreffen würde, vermag diese Tatsache die Erziehungsfähigkeit
der Gesuchstellerin nicht zu schmälern.
d) Auf Seiten der Gesuchstellerin ist zur Erziehungsfähigkeit auszuführen, dass
das Schreiben der Frauenhausmitarbeiterin und dasjenige der Mütterberatungs-
stelle durch die Gesuchstellerin zur Stärkung ihrer Position eingereicht wurden
und diese beiden Schreiben deshalb auch unter diesen Vorzeichen zu werten
sind, weshalb sie – wie die Vorinstanz bereits ausführte – nicht als neutral gewer-
tet werden können. Sie sind aber immerhin dafür geeignet, die vom Gesuchsgeg-
ner geltend gemachte eingeschränkte Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin zu
entkräften. Weiter ist nicht ersichtlich, inwiefern die vom Gesuchsgegner geltend
gemachte Isolation der Gesuchstellerin einen Einfluss auf deren Erziehungsfähig-
keit haben soll. Zudem werden die behaupteten Isolationstendenzen der Gesuch-
stellerin durch die von dieser glaubhaft gemachten Integrationsbemühungen, ins-
besondere die unbestrittene Tätigkeit bei der ... und den Deutschkurs, sowie die
stabile Wohnsituation massgeblich entkräftet.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Erziehungsfähigkeit der
Parteien nicht abschliessend beurteilen lässt, doch vermag der Gesuchsgegner
die behauptete mangelnde Erziehungsfähigkeit der Gesuchstellerin nicht glaub-
haft zu machen.
3.4. Bezüglich des Kriteriums der "Stabilität" hat die Vorinstanz zutreffend erwo-
gen, dass dieses Kriterium gebiete, eine bestehende Obhutszuteilung nicht ohne
- 21 -
Not umzukehren. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die vom
Gesuchsgegner angeführten Rückkehrbefürchtungen zwar nicht völlig aus der
Luft gegriffen sind, jedoch – wie erwähnt – durch die von der Gesuchstellerin
glaubhaft dargelegten Integrationsbemühungen massgeblich entkräftet werden.
Zudem hat die Gesuchstellerin vor Vorinstanz in ihrer Eingabe vom 5. Oktober
2012 glaubhaft dargetan (vgl. Urk. 89), dass sie im Sommer 2012 nicht beabsich-
tigt habe, ihren Wohnsitz in die Türkei zu verlegen, sondern die damals verzöger-
te Rückkehr auf Probleme mit ihren Ausweispapieren zurückzuführen gewesen
sei. Auch kann nicht gesagt werden, dass durch die Türkeireisen das Kindeswohl
gefährdet worden sei.
3.5. Zusammenfassend ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz festzuhalten,
dass keine Gründe ersichtlich sind, weshalb die Gesuchstellerin als Obhutsinha-
berin weniger geeignet sein soll als der Gesuchsgegner, weshalb die Obhut über
die Tochter C._ vor dem Hintergrund, dass sich diese seit der Trennung der
Parteien faktisch unter der alleinigen Obhut der Gesuchstellerin befindet, bei der
Gesuchstellerin zu belassen ist.
4. Der Gesuchsgegner beantragt für den Fall, dass das vorinstanzliche Urteil
hinsichtlich der Obhutszuteilung bestätigt wird, der Gesuchstellerin die Weisung
zu erteilen, dass sie den Wohnsitz nicht ins Ausland verlegen dürfe (Urk. 96 S.
11). Der Gesuchsgegner begründet seinen Antrag damit, dass die Gesuchstellerin
plane, in die Türkei zurückzukehren, da sie in der Schweiz nicht integriert sei,
sondern hier sozial isoliert lebe. In der Vergangenheit sei sie bereits monatelang
in die Türkei verreist. Die Tochter C._ sei in der Schweiz integriert. Bei einer
Wohnsitzverlegung ins Ausland sei ausserdem davon auszugehen, dass er die
Tochter C._ aufgrund der rechtlichen Gegebenheiten und der Spannungen
zwischen den Parteien nicht mehr sehen würde (Urk. 96 S. 8 f. und S. 11). Der
Kern des Obhutsrechts besteht in der Befugnis, den Aufenthaltsort des Kindes
sowie die Art und Weise seiner Unterbringung zu bestimmen (BGE 128 III 9 E.
4a). Der Inhaber der Obhut darf unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauches (z.B.
Wegzug ohne plausible Gründe bzw. ausschliesslich zur Vereitelung von Kontak-
ten zwischen Kind und anderem Elternteil) mit den Kindern auch ins Ausland zie-
- 22 -
hen. Die Ausübung des Obhutsrechts muss jedoch stets auf das Wohl des Kindes
gerichtet sein (vgl. Art. 301 Abs. 1 ZGB). Dem obhutsberechtigten Ehegatten
kann mit einer auf Art. 307 Abs. 3 ZGB gestützten Weisung untersagt werden,
das Kind ausser Land zu bringen, soweit dessen Wohl dadurch ernsthaft gefähr-
det würde, wobei anfängliche Integrations-und/oder sprachliche Schwierigkeiten
in aller Regel keine ernsthafte Gefährdung des Kindeswohls begründen. Diese
sind in mehr oder weniger grossem Umfang einem jeden Wechsel des Wohnortes
inhärent, und zwar auch bei einem Wegzug in einen anderen Landesteil. Vor die-
sem Hintergrund wird eine ernsthafte Gefährdung des Kindeswohls bei kleineren
Kindern nur ganz selten gegeben sein. Eine solche Gefährdung ist etwa dann an-
zunehmen, wenn das Kind an einer Krankheit leidet und im geplanten Zuzugs-
staat die nötige medizinische Versorgung nicht gewährt werden kann oder wenn
das Kind in der Schweiz fest verwurzelt ist und zum Zuzugsstaat kaum eine Be-
ziehung hat (BGE 136 III 353, 358 E. 3.3). Sinngemäss gilt das Gesagte auch für
das Besuchsrecht. Es ist zwar zutreffend, dass die Besuchsrechtsausübung bei
grösserer Distanz faktisch zunehmend erschwert wird, doch ist dies für sich allei-
ne kein Grund, dem alleinigen obhutsberechtigten Ehegatten den Wegzug ins
Ausland zu verbieten, jedenfalls wenn mit dem anderen Elternteil weiterhin ein
persönlicher Verkehr möglich bleibt und der Wegzug auf sachlichen Gründen be-
ruht (BGE 136 III 353, 359 E. 3.3).
Da dem obhutsberechtigten Elternteil die Befugnis zusteht, den Aufenthaltsort des
Kindes zu bestimmen, ist das gesuchsgegnerische Vorbringen, wonach die Ge-
suchstellerin eine Rückkehr in die Türkei plane, für sich alleine noch kein Grund,
der Gesuchstellerin den Wegzug ins Ausland zu verbieten. Auch vermag der Ge-
suchsgegner mit dem Vorbringen, wonach C._ in der Schweiz integriert sei,
das beantragte Verbot nicht zu begründen, zumal anfängliche Integrationsbemü-
hungen noch keine ernsthafte Gefährdung des Kindeswohls darstellen und zudem
davon auszugehen ist, dass sich ein erst vierjähriges Kind schnell an einem neu-
en Ort integrieren würde. Entgegen dem Gesuchsgegner würde mit einem allfälli-
gen Wegzug der Gesuchstellerin und der Tochter in die Türkei die Besuchs-
rechtsausübung auch nicht rechtlich verunmöglicht. Zwar würde die Besuchs-
rechtsausübung faktisch erschwert, doch vermag dieser Umstand nach dem vor-
- 23 -
stehend Ausgeführten für sich alleine noch kein Verbot der Wohnsitzverlegung ins
Ausland zu rechtfertigen. Schliesslich ist festzuhalten, dass die vom Gesuchs-
gegner angeführten Rückkehrbefürchtungen der Gesuchstellerin in die Türkei
durch die von dieser dokumentierten Integrationsbemühungen, insbesondere
durch ihre Tätigkeit bei der ... sowie ihre stabile Wohnsituation, massgeblich ent-
kräftet werden und damit der Wegzug der Gesuchstellerin und der Tochter in die
Türkei wenig wahrscheinlich erscheint. Nachdem sich auch aus den Akten keine
Anhaltspunkte dafür ergeben, dass das Kindeswohl von C._ bei einer allfälli-
gen – wenig wahrscheinlichen – Wohnsitzverlegung in die Türkei gefährdet wür-
de, ergibt sich zusammenfassend, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der
Weisung, der Gesuchstellerin die Wohnsitzverlegung ins Ausland zu verbieten,
nicht erfüllt sind, weshalb der Antrag abzuweisen ist.
5. Der Gesuchsgegner macht weiter geltend, dass er im Falle der Obhutszutei-
lung an die Gesuchstellerin an seinem Antrag festhalte, eine sozialpädagogische
Begleitung für die Gesuchstellerin zu installieren (Urk. 96 S. 11). Der Gesuchs-
gegner hat diesen Antrag bereits anlässlich der Verhandlung vom 14. April 2011
gestellt (Urk. 11 S. 11) und den Antrag damals mit der von ihm behaupteten man-
gelnden Erziehungsfähigkeit und den in diesem Zusammenhang geltend gemach-
ten psychischen Problemen der Gesuchstellerin begründet (Urk. 11 S. 5 ff.). Im
Rahmen der Berufung begründet der Gesuchsgegner nicht, weshalb eine sozial-
pädagogische Betreuung zum heutigen Zeitpunkt noch angezeigt sein soll. Auch
ergeben sich aus den Akten - wie vorangehend dargelegt - keine Anhaltspunkte
für die Notwendigkeit einer solchen Massnahme. Damit ist der Antrag auf Einset-
zung einer sozialpädagogischen Begleitung für die Gesuchstellerin abzuweisen.
C. Besuchsrecht
1. Der Gesuchsgegner stellt für den Fall, dass die Tochter unter der alleinigen
Obhut der Gesuchstellerin belassen werden sollte, keinen expliziten Antrag be-
treffend die Ausgestaltung des Besuchsrechts.
- 24 -
2. Das von der Vorinstanz festgelegte Besuchsrecht erscheint als angemessen
und mit dem Kindeswohl vereinbar, weshalb es keinen Grund gibt, davon abzu-
weichen.
D. Persönliche Effekten der Tochter C._
Die Vorinstanz verpflichtete den Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin auf erstes
Verlangen C._s Spielsachen, ihr Trottinett und das Mobiliar aus C._s
Zimmer herauszugeben (Dispositiv-Ziffer 8 des angefochtenen Entscheids). Der
Gesuchsgegner beantragte berufungsweise die Abweisung dieses Antrags für
den Fall, dass ihm die Obhut über C._ zugeteilt wird (Urk. 96 S. 12). Nach-
dem sich mit dem vorliegenden Entscheid an der Obhutszuteilung nichts ändert,
ist das vorinstanzliche Urteil diesbezüglich zu bestätigen.
E. Unterhaltsbeitrag
Der Gesuchsgegner beantragt mit der Berufung die Herabsetzung der von der
Vorinstanz festgesetzten Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'315.– pro Monat
(Urk. 97 S. 65 Dispositivziffer 9) auf Fr. 1'100.– pro Monat (Urk. 96 S. 16). Der
Gesuchstellerin seien keine Unterhaltsbeiträge zuzusprechen (Urk. 96 S. 3 und
S. 12 ff.).
1. Einkommen Gesuchstellerin
Die Vorinstanz hat der Gesuchstellerin ab Februar 2013 ein hypothetisches Ein-
kommen von Fr. 1'300.– bei einem Pensum von 50 % angerechnet. Sie begrün-
dete dies damit, dass die Gesuchstellerin selbst davon ausgehe, dass sie in der
Lage sei, ein solches Einkommen zu generieren, und die Betreuung von C._
durch die Krippenaufenthalte gewährleistet erscheine. Die kurze Frist rechtfertige
sich dadurch, dass die Gesuchstellerin bereits im Dezember 2011 mit eigenem
Einkommen per Mitte Dezember 2012 gerechnet habe (Urk. 97 S. 30).
Die Einkommensfestsetzung wird von den Parteien nicht beanstandet und er-
- 25 -
scheint plausibel. Entsprechend ist bei der Gesuchstellerin von einem Einkommen
von Fr. 1'300.– ab Februar 2013 auszugehen.
2. Einkommen Gesuchsgegner
2.1. Phase I (Januar 2011 bis April 2011)
Der Gesuchsgegner war in der Zeitspanne vom 17. Januar 2011 (Aufnahme Ge-
trenntleben) bis 30. April 2011 in einem Vollzeitpensum als Systemadministrator
bei der F._ AG angestellt. Er erzielte nach übereinstimmender Auffassung
der Parteien für diese Tätigkeit einen monatlichen Nettolohn von Fr. 7'262.– (exkl.
Bonuszahlungen und Kinderzulagen, aber inklusive 13. Monatslohn). Der Bonus
betrug monatlich Fr. 720.– netto. Damit betrug das Einkommen des Gesuchsgeg-
ners in der relevanten Zeitspanne Fr. 7'982.– zzgl. Kinderzulagen. Diese Berech-
nung wurde von den Parteien im Rahmen der Berufung nicht beanstandet, wes-
halb für die Zeitperiode vom 17. Januar 2011 bis zum 30. April 2011 darauf abzu-
stellen ist.
2.2. Phase II (Mai 2011 bis und mit September 2011)
a) Der Gesuchsgegner hat sein Arbeitspensum per 1. Mai 2011 auf 60 % redu-
ziert und dabei ein Einkommen von Fr. 4'200.– zzgl. 13. Monatslohn erzielt (Prot. I
S. 25). Gemäss den vom Gesuchsgegner eingereichten Arztzeugnissen war er in
der Zeit vom 1. Mai 2011 bis 21. August 2011 (Urk. 32/1) bzw. in der Zeit vom
1. Mai 2011 bis 18. September 2011 (Urk. 43) nur zu 60 % arbeitsfähig.
Aufgrund seiner Kündigung vom 29. Juli 2011 ist der Gesuchsgegner seit dem
1. Oktober 2011 arbeitslos (Urk. 53 S. 3 Ziff. 7, Urk. 54/4) und bezieht derzeit von
der Arbeitslosenkasse ein Taggeld von Fr. 220.70 brutto (Urk. 67/1). Die Vo-
rinstanz hat dem Gesuchsgegner rückwirkend per 1. Mai 2011 ein hypothetisches
Einkommen in der Höhe seines ursprünglichen Einkommens von Fr. 7'982.– an-
gerechnet. Sie begründete dies damit, dass der Gesuchsgegner während seiner
belegten Arbeitsunfähigkeit freiwillig auf entsprechende Lohnfortzahlungsansprü-
che verzichtet und stattdessen sein Pensum reduziert habe bzw. eine medizini-
- 26 -
sche Indikation für eine vollständige Arbeitsaufgabe per Ende September 2011
nicht belegt worden sei (Urk. 97 S. 35).
b) Der Gesuchsgegner macht berufungsweise geltend, dass die Anrechnung
eines hypothetischen Einkommens unhaltbar sei. Er habe sich in einer persönli-
chen Krise befunden, welche an seiner Belastbarkeit und Leistungsfähigkeit ge-
zerrt habe. Er sei letztendlich nur der Kündigung seiner Arbeitgeberin zuvorge-
kommen. Er habe gekündigt, um sich das bestmögliche Arbeitszeugnis zu ermög-
lichen und damit seine künftigen Aussichten auf dem Arbeitsmarkt intakt zu hal-
ten. Hätte er sich mit einem Zeugnis aufgrund einer Arbeitgeberkündigung bewer-
ben müssen, so wären seine Chancen auf dem Arbeitsmarkt noch schlechter ge-
wesen (Urk. 96 S. 12 f.).
c) Die Gesuchstellerin erachtet die vorinstanzlichen Erwägungen zum Ein-
kommen des Gesuchsgegners als zutreffend (Urk. 102 S. 4).
d) Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leis-
tungsvermögen des Pflichtigen, das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage
der Beitragspflicht bildet, abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen
Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen
bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er ef-
fektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt, muss
eine solche ausser Betracht bleiben. Diesen Grundsatz hat das Bundesgericht für
sämtliche Matrimonialsachen festgehalten (so in BGE 117 II 16 S. 17 f. E. 1b für
den Eheschutz). In diesem Zusammenhang ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit auf-
zunehmen zumutbar ist; Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte
Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE
137 III 118 Erw. 2.3 S. 212 mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall ist in rechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass der Ge-
suchsgegner eine langjährige Berufserfahrung als Systemadministrator vorweisen
kann. Bei seiner vormaligen Arbeitgeberin war er vom 1. Dezember 2000 bis zum
30. September 2011 (Urk. 12/16, Urk. 53 S. 3 Ziff. 7 und Urk. 54/4), mithin knapp
elf Jahre, angestellt. Vor diesem Hintergrund ist es dem Gesuchsgegner zumut-
- 27 -
bar und möglich, im entsprechenden Bereich wieder beruflich Fuss zu fassen. In
tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der heute 39-jährige Gesuchs-
gegner mit Blick auf die durch die Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin fehlen-
den Betreuungsaufgaben uneingeschränkt arbeitsfähig ist und einer Vollzeitbe-
schäftigung nachgehen kann, zumal sich aus den Akten seit dem 18. September
2011 keine medizinisch indizierte Arbeitsunfähigkeit mehr ergibt. Nach dem vor-
stehend Erwogenen sollte es dem Gesuchsgegner möglich sein, sein zuletzt er-
zieltes Einkommen von Fr. 7'982.– pro Monat wieder zu erwirtschaften, zumal die
Arbeitsmarktsituation für einen Systemadministrator als gut zu bewerten ist und
der Gesuchsgegner über ein sehr gutes Arbeitszeugnis verfügt (vgl. Urk. 12/19).
Bei der Frage nach dem Zeitpunkt, ab wann dem Gesuchsgegner ein hypo-
thetisches Einkommen angerechnet werden kann, gilt es zu berücksichtigen, dass
dem Verpflichteten eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen ist, um die
rechtlichen Vorgaben in die Wirklichkeit umzusetzen (BGE 129 III 417 Erw. 2.2
S. 421 m.H.; BGer 5P.388/2003 vom 7. Januar 2004, Erw. 1.1; Entscheid des
Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 3. Mai 1999 Nr. 98/527 S. 6 und 8,
mit Verweis auf BGE 123 III 1 ff.; BGE 117 II 17). Eine rückwirkende Festsetzung
eines hypothetischen Einkommens – wie dies durch die Vorinstanz vorgenommen
wurde – ist grundsätzlich unzulässig, da eine reale Möglichkeit einer Einkom-
menssteigerung fehlt (BGE 128 III 4 Erw. 4a S. 5; BGE 117 II 16 Erw. 1b S. 17).
Eine rückwirkende Annahme eines hypothetischen Einkommens kommt höchs-
tens in seltenen Ausnahmefällen in Betracht, wenn dem Unterhaltsschuldner ein
unredliches Verhalten vorzuwerfen wäre (BGer 5P.79/2004 vom 10. Juni 2004
Erw. 4.3). An dieser Rechtsprechung ändert das von der Vorinstanz herangezo-
gene Urteil des Bundesgerichts vom 2. März 2010, 5A_795/2008, nichts (Urk. 97
S. 34). In diesem Fall ging es um rückwirkende Unterhaltsbeiträge für eine be-
schränkte und bereits abgeschlossene Zeitspanne. Das Bundesgericht hielt im
Entscheid ausdrücklich fest, es liege eine Ausgangslage vor, auf welche die
Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des hypothetischen Einkommens gerade
nicht anwendbar sei (vgl. hierzu auch BGer Urteil vom 20. September 2011,
5A_341/2011, Erw. 2.3.).
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Im vorliegenden Fall hat der Gesuchsgegner sein Pensum per 1. Mai 2011
auf 60% reduziert (Urk. 11 S. 14) und seine Stelle als Systemadministrator bei der
F._ AG am 29. Juli 2011 per 30. September 2011 gekündigt (Urk. 54/4). Mit
Bezug auf die Pensumsreduktion führte der Gesuchsgegner vor Vorinstanz aus,
dass diese bereits ein Jahr zuvor mit seiner Arbeitgeberin und der Gesuchstellerin
besprochen worden sei. Aufgrund der Überforderung der Gesuchstellerin habe er
sich vermehrt um die Betreuung der Tochter kümmern wollen. Ausserdem sei ei-
ne Pensumsreduktion aus gesundheitlichen Gründen angezeigt gewesen. Ihm
habe ein Burn-Out gedroht, weshalb sein Hausarzt eine Arbeitspensumsreduktion
für notwendig erachtet habe (Urk. 11 S. 14). Die Aufgabe seiner Anstellung be-
gründet der Gesuchsgegner – wie erwähnt – damit, dass er sich damals in einer
persönlichen Krise befunden habe, welche an seiner Belastbarkeit und Leistungs-
fähigkeit gezerrt hätten. Er habe der Kündigung seiner Arbeitgeberin zuvorkom-
men und sich das bestmögliche Arbeitszeugnis ermöglichen wollen (Urk. 96 S.
13).
Die Vorinstanz warf dem Gesuchsgegner gestützt auf die von ihm einge-
reichten Arztzeugnisse (Urk. 12/19, 32/1 und Urk. 43) vor, dass er sein Pensum
reduziert habe und damit freiwillig auf entsprechende Lohnfortzahlungsansprüche
verzichtet habe, anstatt diese gegenüber seiner Arbeitgeberin bzw. der Kranken-
taggeldversicherung geltend zu machen (Urk. 97 S. 33). Wie erwähnt ist vorlie-
gend jedoch nicht massgebend, ob der Gesuchsgegner freiwillig auf Einkünfte
verzichtet hat, sondern es ist zu prüfen, ob dem Gesuchsgegner ein unredliches
Verhalten mit Bezug auf seine Pensumsreduktion vorgeworfen werden kann. Vor-
liegend erscheint es glaubhaft, dass die Pensumsreduktion des Gesuchsgegners
nicht lediglich aufgrund gesundheitlicher Gründe, sondern auch zwecks Über-
nahme von Kinderbetreuungsaufgaben erfolgte. Immerhin soll eine Pensumsre-
duktion gemäss Ausführungen des Gesuchsgegners mit seiner Arbeitgeberin
schon ein Jahr im Voraus besprochen worden sein. Selbst wenn die Pensumsre-
dukton einzig aufgrund gesundheitlicher Gründe erfolgt wäre, wäre die Reduktion
zwar wenig nachvollziehbar, doch könnte dem Gesuchsgegner gestützt darauf
noch kein unredliches Verhalten vorgeworfen werden.
- 29 -
Zusammenfassend kann mit Bezug auf die Pensumsreduktion nicht von ei-
nem unredlichen Verhalten des Gesuchsgegners, welches eine rückwirkende
Festsetzung eines hypothetischen Einkommens rechtfertigen würde, ausgegan-
gen werden. Entsprechend ist für die Zeit vom 1. Mai 2011 bis 30. September
2011 das vom Gesuchsgegner tatsächlich erzielte Einkommen relevant. Gemäss
Auszug des Jahreslohnkontos des Gesuchsgegners (Urk. 67/2) betrug dessen
monatlicher Nettolohn seit seiner Pensumsreduktion per 1. Mai 2011 monatlich
Fr. 4'182.90. Unter anteilsmässiger Hinzurechnung des 13. Monatslohns, auf wel-
chem kein BVG-Abzug erfolgt, ist beim Gesuchsgegner in der Zeit vom 1. Mai
2011 bis 30. September 2011 von einem monatlichen Nettolohn von gerundet
Fr. 4'550.– auszugehen.
2.3. Phase III (1. Oktober 2011 bis 30. Juni 2013)
a) Auch mit Bezug auf die Kündigung seiner Arbeitsstelle kann dem Gesuchs-
gegner kein unredliches Verhalten vorgeworfen werden. In einem wie vorliegend
äusserst strittig geführten Eheschutzverfahren erscheint es glaubhaft, dass die
Konzentrationsfähigkeit des Gesuchsgegners eingeschränkt war und sich dieser
Umstand negativ auf dessen berufliche Leistungsfähigkeit ausgewirkt hat. Die Vo-
rinstanz hat zwar zutreffend ausgeführt, dass die Kündigung des Gesuchsgegners
kaum geeignet sei, dessen Chancen auf dem Arbeitsmarkt zu erhöhen. Deshalb
ist der Nutzen des Vorgehens des Gesuchsgegners, aus Angst vor einer drohen-
den Kündigung die Stelle selbst zu kündigen, fraglich. Ausserdem handelt es sich
beim Vorbringen des Gesuchsgegners, wonach er der Kündigung seiner Arbeit-
geberin zuvorgekommen sei, um eine reine Spekulation. Zudem ist zu beachten,
dass der Gesuchsgegner zum Zeitpunkt seiner Kündigung seit rund zehneinhalb
Jahren bei seiner Arbeitgeberin angestellt war. Selbst wenn die berufliche Leis-
tungsfähigkeit des Gesuchsgegners während des zweifellos emotional belasten-
den Eheschutzverfahrens abgenommen hat, so ist davon auszugehen, dass ei-
nem langjährigen Mitarbeiter bei vorübergehender Abnahme seiner Leistungsfä-
higkeit im Zuge einer persönlichen Krise nicht vorschnell gekündigt wird. Ausser-
dem räumt ein Arbeitgeber, welcher einem Arbeitnehmer kündigen möchte, die-
sem in der Praxis oft die Möglichkeit ein, von sich aus zu kündigen. Zusammen-
- 30 -
fassend ist festzuhalten, dass die Zweckmässigkeit des Vorgehens des Gesuchs-
gegners zwar äusserst fraglich und dessen Vorgehen deshalb nur schwer nach-
vollziehbar ist, doch gibt es keine objektiven Anhaltspunkte dafür, dass der Ge-
suchsgegner seine Arbeitsstelle in böswilliger Absicht aufgegeben hat, zumal
auch die Gesuchstellerin nicht behauptet, dass der Gesuchsgegner seine Stelle
aufgegeben hat, um sich seiner Unterhaltspflicht zu entziehen. Von einem unred-
lichen Verhalten des Gesuchsgegners, welches eine rückwirkende Festsetzung
eines hypothetischen Einkommens rechtfertigen würde, ist deshalb nicht auszu-
gehen. Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens kann daher erst nach
einer angemessenen Übergangsphase in Betracht kommen. Diese ist im vorlie-
genden Fall indes kurz zu bemessen, da beim Unterhalt an minderjährige Kinder
hohe Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGE 137 III 118 Erw. 3.1). Vor diesem
Hintergrund erscheint die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens ab
1. Juli 2013 angezeigt.
In der Zeit vom 1. Oktober 2011 bis 30. Juni 2013 ist beim Gesuchsgegner
von folgendem Einkommen auszugehen: Gemäss Auszug des Jahreslohnkontos
des Gesuchsgegners (Urk. 67/2) wurde diesem im Oktober 2011 von seiner Ar-
beitgeberin noch dessen Gleitzeit- und Ferienguthaben in der Höhe von netto
Fr. 1'989.– ausbezahlt. Im November 2011 hatte der Gesuchsgegner infolge von
Einstelltagen keinen Anspruch auf die Auszahlung von Arbeitslosentaggeldern.
Für den Monat Dezember 2011 wurden ihm Arbeitslosentaggelder in der Höhe
von Fr. 385.70 ausgerichtet (Urk. 67/1). Gemäss den vom Gesuchsgegner mit
Eingabe vom 14. März 2012 eingereichten Kontoauszügen (Urk. 112/9) betrugen
seine Einkünfte aus der Ausrichtung von Arbeitslosentaggeldern, der Bonuszah-
lung fürs Jahr 2011 (im Mai 2012) sowie aus selbständiger Nebenerwerbstätig-
keit, welche er bis Mai 2012 ausgeführt hat, in der Zeit vom 1. Januar 2012 bis
31. Dezember 2012 insgesamt Fr. 60'813.– (Fr. 51'006.– Arbeitslosentaggelder,
Fr. 4'642.50 Bonus 2011, Fr. 5'165.– selbständige Tätigkeit). Vor dem Hinter-
grund, dass der Gesuchsgegner seit Mai 2012 keine Einkünfte aus selbständiger
Tätigkeit mehr generiert hat und er in seiner Berufungsschrift die Auszahlung von
Arbeitslosentaggeldern von monatlich durchschnittlich Fr. 4'350.– anerkannt hat
- 31 -
(Urk. 96 S. 12), ist sein Einkommen ab 1. Januar 2013 auf Fr. 4'350.– pro Monat
festzusetzen. Damit ist beim Gesuchsgegner in der Zeit vom 1. Oktober 2011 bis
30. Juni 2013 von einem durchschnittlichen Einkommen von Fr. 4'252.– pro Mo-
nat ([Fr. 1'989.– (Oktober 2011) + Fr. 385.70 (Dezember 2011) + Fr. 60'813.–
(Januar 2012 – Dezember 2012) + 6 x Fr. 4'350.– (Januar 2013 – Juni 2013)] :
21) auszugehen.
2.4. Phase IV (ab 1. Juli 2013)
Entsprechend den unter Ziff. II. E. 2.3. gemachten Ausführungen ist dem Ge-
suchsgegner ab 1. Juli 2013 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 7'982.– anzu-
rechnen.
2.5. Zusammenfassend ist beim Gesuchsgegner von folgenden monatlichen
Einkommenspositionen auszugehen:
− Periode I (17. Januar 2011 – 30. April 2011): Fr. 7'982.– netto
− Periode II (1. Mai 2011 – 30. September 2011): Fr. 4'550.– netto
− Periode III (1. Oktober 2011 – 30. Juni 2013): Fr. 4'252.– netto
− Periode IV (ab 1. Juli 2013) : Fr. 7'982.– netto
2.6. Gesamteinkommen der Parteien
Das Gesamteinkommen der Parteien präsentiert sich wie folgt:
− Periode I (17. Januar 2011 – 30. April 2011): Fr. 7'982.– netto
− Periode II (1. Mai 2011 – 30. September 2011) : Fr. 4'550.– netto
− Periode III (1. Oktober 2011 – 30. Januar 2013): Fr. 4'252.– netto
− Periode IV (1. Februar 2013 – 30. Juni 2013): Fr. 5'552.– netto
(Fr. 4'252.– GG, Fr. 1'300.– GSin)
- 32 -
− Periode V (ab 1. Juli 2013) : Fr. 9'192.– netto
(Fr. 7'892.– GG, Fr. 1'300.– GSin)
3. Bedarf der Parteien
3.1. Die Vorinstanz hat der Unterhaltsberechnung folgende sieben Bedarfsperio-
den zu Grunde gelegt (vgl. Urk. 97 S. 36 ff.). Wie nachfolgend zu zeigen sein
wird, sind mit Ausnahme der Perioden I und VII lediglich die Notbedarfe der Par-
teien von Belang, da in den übrigen Perioden jeweils ein Manko-Fall vorliegt.
Deshalb wird in diesen Perioden auf die Auflistung des erweiterten Notbedarfs
verzichtet.
Notbedarf
Gesuchstellerin Gesuchsgegner
Periode I (17.1.11-
16.4.11)
Fr. 3'204.–
erw. Notbedarf allein: Fr. 171.–
Fr. 3'931.–
erw. Notbedarf allein: Fr. 606.–
Periode II (17.4.11-
14.8.11) Fr. 3'677.– Fr. 3'931.–
Periode III
(15.8.11-15.10.11) Fr. 4'124.– Fr. 3'681.–
Periode IV
(16.10.11-
31.12.11)
Fr. 5'142.– Fr. 3'681.–
Periode V (1.1.12-
31.3.12) Fr. 4'706.– Fr. 3'681.–
Periode VI (1.4.12-
31.1.13) Fr. 4'274.– Fr. 3'681.–
Periode VII (ab
1.2.13) Fr. 4'274.– Fr. 3'681.–
- 33 -
erw. Notbedarf allein: Fr. 262.– erw. Notbedarf allein: Fr. 588.–
a) Hinsichtlich der Bedarfsrechnung der Parteien ist bei der Gesuchstellerin mit
Bezug auf die Periode I umstritten, ob für diese Zeitspanne überhaupt eine Be-
darfsberechnung zu erstellen sei, da sich die Gesuchstellerin damals im Frauen-
haus aufgehalten hat. Sodann sind bezüglich der Perioden IV und V die Kosten
für einen Deutschkurs umstritten. Hinsichtlich der Bedarfsberechnungen des Ge-
suchsgegners ist in allen Perioden die Höhe der Gesundheitskosten umstritten.
Sodann sind bezüglich der Perioden I und II die Kosten für auswärtige Verpfle-
gung umstritten.
b) Bedarfsberechnung Gesuchstellerin in der Periode I
Während der Periode I hielt sich die Gesuchstellerin im Frauenhaus auf. Die
Kosten für den Aufenthalt im Frauenhaus wurden vom Sozialzentrum G._
übernommen (Urk 55 S. 5), wobei dieses gegenüber der Gesuchstellerin einen
Rückerstattungsanspruch nach § 27 SHG (LS 851.1) bei finanziell günstigen Ver-
hältnissen hat.
Der Gesuchsgegner macht geltend, dass die Gesuchstellerin während des
Aufenthalts im Frauenhaus keinen Unterhaltsanspruch ihm gegenüber habe. Die
von der Vorinstanz vorgenommene fiktive Bedarfsberechnung verletze den Effek-
tivitätsgrundsatz. Zudem sei nicht sichergestellt, dass die Gesuchstellerin das
Geld zur Rückzahlung der entsprechenden Schulden verwende (Urk. 96 S. 14).
Die Vorinstanz ist zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass für die Periode I
eine Bedarfsberechnung zu erstellen ist, so als ob keine Sozialhilfe geleistet wor-
den wäre. Einkommensseitig bleiben Sozialhilfeleistungen infolge Subsidiarität zur
ehelichen Unterhaltspflicht unberücksichtigt, bedarfsseitig dürfen sie keine Be-
rücksichtigung finden, da sich Sozialhilfeleistungen infolge der Rückerstattungs-
pflicht gemäss § 27 SHG nur vorübergehend kostenneutral auswirken.
Vor diesem Hintergrund zielt das Vorbringen des Gesuchsgegners, wonach eine
fiktive Bedarfsberechnung unhaltbar sei, ins Leere. Auch kann der Gesuchsgeg-
ner mit dem Einwand, wonach nicht sichergestellt sei, dass die Gesuchstellerin
- 34 -
den festgesetzten Unterhaltsbeitrag zur Rückzahlung der entsprechenden Schul-
den verwende, nichts zu seinen Gunsten ableiten, nachdem einzig die Frage von
Belang ist, ob die Gesuchstellerin für die fragliche Zeitspanne Anspruch auf an-
gemessene Unterhaltsbeiträge hat, nicht jedoch, wofür diese schlussendlich ver-
wendet werden.
Mit Bezug auf die Periode I wurden die einzelnen Bedarfspositionen sowie
deren Höhe nicht gerügt und erscheinen plausibel. Damit ist in Übereinstimmung
mit der Vorinstanz bei der Gesuchstellerin in der Periode I von einem Notbedarf
von Fr. 3'204.– auszugehen.
b) Gesundheitskosten Gesuchsgegner
Der Gesuchsgegner kritisiert, dass die Vorinstanz in seinem Bedarf lediglich
Gesundheitskosten von Fr. 70.– berücksichtigt habe. Er habe nachgewiesen,
dass ihm effektiv Gesundheitskosten in der Höhe von monatlich Fr. 84.– anfallen
würden (Urk. 96 S. 15).
Die Vorinstanz hat im Bedarf des Gesuchsgegners korrekterweise lediglich
Gesundheitskosten in der Höhe von Fr. 70.– berücksichtigt, nachdem sich aus
den vom Gesuchsgegner eingereichten Leistungsabrechnungen seiner Kranken-
kasse für die Jahre 2006 bis 2010 (Urk. 12/29a-e) ergibt, dass die Franchise- und
Selbstbehaltskosten monatlich durchschnittlich Fr. 70.– betragen haben (Urk. 97
S. 51). Entgegen dem Gesuchsgegner handelt es sich bei den von ihm geltend
gemachten Gesundheitskosten von Fr. 84.– nicht um die effektiv angefallenen
Kosten, sondern um die potentiell maximal anfallenden Kosten (Jahresfranchise
von Fr. 300.– und maximale Selbstbehaltskosten von Fr. 700.–). Damit ist beim
Bedarf des Gesuchsgegners in Übereinstimmung mit der Vorinstanz von Ge-
sundheitskosten von Fr. 70.– auszugehen.
c) Auswärtige Verpflegung Gesuchsgegner
Mit Bezug auf die Perioden I und II rügt der Gesuchsgegner, dass die Vo-
rinstanz die von ihm geltend gemachten Kosten für auswärtige Verpflegung in der
- 35 -
Höhe von Fr. 150.– nicht berücksichtigt habe. Er macht geltend, dass es ihm le-
diglich während des Zusammenlebens mit der Gesuchstellerin, als diese jeweils
gekocht habe, möglich gewesen sei, Essensreste mitzunehmen (Urk. 96 S. 15).
Die Vorinstanz begründete die Nichtanrechnung der geltend gemachten
Verpflegungskosten damit, dass der Gesuchsgegner gemäss der von ihm ver-
fassten "Zusammenfassung" (Urk. 12/2 S. 8) jeweils die Essensresten des Vorta-
ges oder Sandwiches zur Arbeit mitgenommen habe (Urk. 97 S. 49).
Der Gesuchsgegner ist den Nachweis von Mehrauslagen für auswärtige
Verpflegung schuldig geblieben, weshalb ihm in seinem Bedarf in Übereinstim-
mung mit der Vorinstanz keine Kosten für auswärtige Verpflegung anzurechnen
sind.
Die übrigen Bedarfspositionen des Gesuchsgegners in der Periode I und II
blieben unangefochten. Damit ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz beim
Gesuchsgegner in den Perioden I und II von einem Notbedarf von Fr. 3'931.–
auszugehen.
d) Kosten für einen Deutschkurs der Gesuchstellerin
Mit Bezug auf die Periode IV und V rügt der Gesuchsgegner, dass die Kos-
ten für einen Deutschkurs im Notbedarf der Gesuchstellerin berücksichtigt worden
seien, obwohl diese Kosten vom Sozialamt bezahlt worden seien (Urk. 96 S. 15).
Wie zu zeigen sein wird, besteht in der Zeit vom 1. Mai 2011 bis 30. Juni 2013 ei-
ne Mankosituation, weshalb lediglich der Notbedarf des Gesuchsgegners, welcher
seit Mitte August 2011 unbestrittenermassen Fr. 3'681.– beträgt, von Belang ist.
Deshalb erübrigen sich Weiterungen zum Notbedarf der Gesuchstellerin.
e) Alle übrigen Positionen bei den Bedarfsberechnungen der Parteien sind un-
angefochten geblieben und erscheinen plausibel. Zusammenfassend ist deshalb
festzuhalten, dass die von der Vorinstanz vorgenommenen Bedarfsberechnungen
keine Änderungen erfahren und darauf abzustellen ist.
- 36 -
4. Berechnung der Unterhaltsbeiträge
4.1. 17. Januar 2011 bis 30. April 2011
Mit Bezug auf die Zeitspanne von Mitte Januar 2011 bis Ende April 2011 haben
sich im Vergleich zum vorinstanzlichen Urteil weder die Einkommens- noch die
Bedarfszahlen der Parteien geändert. Auch wurde die von der Vorinstanz vorge-
nommene Freibetragsaufteilung im Verhältnis 3/5 zu 2/5 zugunsten der Gesuch-
stellerin nicht beanstandet, weshalb der vorinstanzlich berechnete Unterhaltsan-
spruch der Gesuchstellerin von monatlich Fr. 3'420.– (zuzüglich Kinderzulagen)
für die Zeit von Mitte Januar bis Mitte April 2011 und von monatlich Fr. 3'780.– ab
Mitte April unverändert bleibt. Entsprechend beträgt der Unterhaltsanspruch der
Gesuchstellerin in den Monaten Januar bis März 2011 Fr. 3'420.– und im Monat
April 2011 Fr. 3'600.– ([Fr. 3420.– + Fr. 3'780.–] : 2).
4.2. 1. Mai 2011 bis 30. September 2011
a) Ab Mai 2011 ist das Einkommen des Gesuchsgegners infolge seiner Pen-
sumsreduktion auf monatlich Fr. 4'550.– netto gesunken. Das Bundesgericht hielt
in einem Grundsatzentscheid fest, dass für alle familienrechtlichen Unterhalts-
pflichten die Leistungsfähigkeit des Pflichtigen die obere Grenze des Unterhalts-
anspruchs bilde (BGE 123 III 1; bestätigt in BGE 135 III 66). Auch wenn Kinder-
alimente nach Art. 285 Abs. 1 ZGB zuzusprechen sind, ist demnach dem Schuld-
ner das Existenzminimum zu belassen.
b) Das Existenzminimum des Gesuchsgegners betrug bis Mitte August 2011
Fr. 3'931.– und ab Mitte August 2011 Fr. 3'681.–. Damit belief sich das Existenz-
minimum des Gesuchsgegners in der Zeitspanne vom 1. Mai 2011 bis
30. September 2011 auf durchschnittlich Fr. 3'856.– ([3.5 x Fr. 3'931.– + 1.5 x
Fr. 3'681.–] : 5).
c) Der Unterhaltsanspruch der Gesuchstellerin (inkl. Tochter) wird durch Abzug
des gesuchsgegnerischen Existenzminimums von Fr. 3'857.– von dessen Ein-
kommen von Fr. 4'550.– errechnet und beträgt gerundet Fr. 695.–.
- 37 -
4.3. 1. Oktober 2011 bis 31. Januar 2013
Auch in dieser Zeitspanne beschränkt sich der Unterhaltsanspruch der Gesuch-
stellerin und der Tochter auf den Differenzbetrag zwischen dem Einkommen des
Gesuchstellers von monatlich Fr. 4'252.– und dessen Notbedarf von Fr. 3'681.–
und beläuft sich auf gerundet Fr. 570.–.
4.4. 1. Februar 2013 bis 30. Juni 2013
Schliesslich liegt auch in dieser Periode eine Mankosituation vor. Der Unterhalts-
anspruch der Gesuchstellerin und der Tochter beträgt gerundet Fr. 1'870.– (Ein-
kommen der Parteien von Fr. 5'552.– abzüglich Existenzminimum des Gesuchs-
gegners von Fr. 3'681.–).
4.5. Ab 1. Juli 2013
Wie oben erwähnt, blieb der von der Vorinstanz auf Fr. 4'274.– festgesetzte Not-
bedarf (zuzüglich Erweiterung von Fr. 262.–) der Gesuchstellerin und derjenige
des Gesuchsgegners von Fr. 3'681.– (zuzüglich Erweiterung von Fr. 588.–) unan-
gefochten, weshalb darauf abzustellen ist. Ebenfalls unangefochten blieb die von
der Vorinstanz vorgenommene Freibetragsaufteilung im Verhältnis 2/5 zu 3/5 zu-
gunsten der obhutsberechtigten Gesuchstellerin. Diese steht im Übrigen im Ein-
klang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach auch das Kind An-
spruch auf die höhere Lebenshaltung der Eltern hat (BGE 126 III 8).
Ab 1. Juli 2013 ergibt sich folgender monatliche Unterhaltsanspruch der Gesuch-
stellerin (inkl. Tochter).
(hypoth.) Einkommen Gesuchstellerin Fr. 1'300.–
(hypoth.) Einkommen Gesuchsgegner + Fr. 7'982.–
Total Einkommen = Fr. 9'282.–
./. Notbedarf Gesuchstellerin und Kind - Fr. 4'274.–
./. erw. Notbedarf Gesuchstellerin und Kind - Fr. 262.–
./. Notbedarf Gesuchsgegner - Fr. 3'681.–
- 38 -
./. erw. Notbedarf Gesuchsgegner - Fr. 588.–
Freibetrag = Fr. 477.–
Notbedarf Gesuchstellerin und Kind Fr. 4'274.–
erw. Notbedarf Gesuchstellerin und Kind + Fr. 262.–
Anteil Freibetrag + Fr. 286.– (60% von Fr. 477.--)
./. eigenes Einkommen Gesuchstellerin - Fr. 1'300.–
Unterhaltsanspruch (gerundet) Fr. 3'520.–
4.8. Aufteilung des Unterhaltsbeitrags
a) Der Kindesunterhalt sollte grundsätzlich mindestens die effektiven Kinder-
kosten gemäss Grundbedarfsrechnung inklusive Wohnkostenanteil und mindes-
tens die Hälfte der Drittbetreuungskosten decken (Aeschlimann/Bähler/Freivogel
in: Schwenzer (Hrsg.), FamKom Scheidung II, Anh. Unterhaltsberechnungen N
99).
Die Gesuchstellerin beantragt einen monatlich durch den Gesuchsgegner zu zah-
lenden Kinderunterhaltsbeitrag von Fr. 1'315.– (Urk. 17 und Urk. 55).
Der Grundbetrag der Tochter C._ beträgt Fr. 400.– und der Wohnkostenan-
teil ist auf Fr. 450.– (1/3 von Fr. 1'350.–) festzusetzen. Bis 15. August 2011 sind
der Gesuchstellerin keine Drittbetreuungskosten angefallen. In der Zeit vom 15.
August 2011 bis 15. Oktober 2011 betrug der auf die Tochter C._ anfallende
hälftige Anteil der Drittbetreuungskosten Fr. 224.– pro Monat, ab 16. Oktober
2011 Fr. 373.– pro Monat. Vor dem Hintergrund, dass die Gesuchstellerin und die
Tochter C._ während rund zwei Jahren ein erhebliches Manko zu tragen ha-
ben, scheint der beantragte Kinderunterunterhaltsbeitrag von Fr. 1'315.– für die-
jenigen Perioden, in welchen kein Manko (Periode vom 17. Januar 2011 bis
30. April 2011 und Periode ab 1. Juli 2013 ) bzw. ein vergleichsweise geringes
Manko (Periode vom 1. Februar 2013 bis 30. Juni 2013) vorliegt, angemessen.
Entsprechend ist für die Tochter C._ für die Zeit vom 17. Januar 2011 (pro
rata temporis) bis 30. April 2011 und ab 1. Februar 2013 für die weitere Dauer des
Getrenntlebens ein Kinderunterhaltsbeitrag von Fr. 1'315.– pro Monat zuzuspre-
chen. In der Zeit vom 1. Mai 2011 bis 31. Januar 2013 haben die Gesuchstellerin
- 39 -
und die Tochter C._ ein erhebliches Manko zu tragen. Es rechtfertigt sich, für
die Tochter C._ in dieser Zeitspanne die gesamten festgesetzten Unterhalts-
beiträge zuzusprechen, d.h. Fr. 695.– pro Monat vom 1. Mai 2011 bis
30. September 2011 und Fr. 570.– pro Monat vom 1. Oktober 2011 bis 31. Januar
2013. Allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen sind zuzüglich zu den
festgesetzten Kinderunterhaltsbeiträgen zu bezahlen.
b) Entsprechend sind der Gesuchstellerin folgende Unterhaltsbeiträge zuzu-
sprechen: Fr. 2'105.– pro Monat für die Zeit vom 17. Januar 2011 (pro rata tempo-
ris) bis 31. März 2011, Fr. 2'285.– für April 2011, Fr. 555.– pro Monat vom
1. Februar 2013 bis 30. Juni 2013 und Fr. 2'205.– pro Monat ab 1. Juli 2013 für
die weitere Dauer des Getrenntlebens.
5. Dienstaltersgeschenk
5.1. Die Vorinstanz hat den Gesuchsgegner im Rahmen seiner Unterhaltspflicht
zusätzlich verpflichtet, der Gesuchstellerin die Hälfte, mithin Fr. 695.75, des ge-
mäss Lohnabrechnung von Januar 2011 dem Gesuchsgegner ausbezahlten
Dienstaltersgeschenks zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 11 des angefochtenen Ur-
teils).
5.2. Der Gesuchsgegner macht geltend, dass es aufgrund des engen zeitlichen
Konnexes zwischen der Auszahlung des Dienstaltersgeschenks und dem Ende
des Zusammenlebens von rund zwei Wochen auf der Hand liege, dass der fragli-
che Betrag bereits für gemeinsame Rechnungen verwendet worden sei (Urk. 96
S. 16), die Gesuchstellerin stellt sich auf den gegenteiligen Standpunkt.
5.3. Mit der Vorinstanz und der Gesuchstellerin ist davon auszugehen, dass der
Umstand, dass das Dienstaltersgeschenk zwei Wochen nach Aufnahme des Ge-
trenntlebens ausbezahlt wurde, ein Indiz dafür bildet, dass der Betrag nicht für die
Begleichung von gemeinsamen Rechnungen verwendet wurde. Dass das Dienst-
altersgeschenk Lohnbestandteil bildet und deshalb grundsätzlich im Rahmen der
Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen ist, wurde vom Gesuchsgegner nicht
bestritten. Inwiefern die Berechnungsmethode der Vorinstanz unzutreffend sein
- 40 -
soll, wurde nicht dargetan und ist nicht ohne Weiteres ersichtlich. Entsprechend
ist der vorinstanzliche Entscheid diesbezüglich zu bestätigen und der Gesuchs-
gegner zusätzlich zu verpflichten, der Gesuchstellerin Fr. 695.75 innert 30 Tagen
nach Rechtskraft des Entscheids zu bezahlen.
F. Vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Vorinstanz setzte die Gerichtsgebühr unangefochten auf Fr. 6'975.– fest
und auferlegte die Kosten ihres Verfahrens den Parteien je zur Hälfte, wobei die-
se zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege je einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen wurden; die Parteientschädigungen wurden wettgeschla-
gen (Urk. 97 S. 66, Dispositiv-Ziffern 15 und 16).
2. Umstritten waren im erstinstanzlichen Verfahren im Wesentlichen die Obhut
über die Tochter C._, der Umfang und die Modalitäten des Besuchsrechts,
die Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge sowie die Benützung von Hausrat
und Mobiliar, wobei diesbezüglich von einem je hälftigen Obsiegen der Parteien
auszugehen ist. Bei den übrigen Anträgen handelt es sich um unbedeutende Ne-
benpunkte, welche aufwandmässig kaum ins Gewicht fallen. Bei der Bemessung
von Obsiegen und Unterliegen sind die Kinderbelange (exkl. Kinderunterhaltsbei-
träge) einerseits und die Unterhaltsfrage andererseits gleich zu gewichten. Ge-
mäss ständiger Praxis der entscheidenden Kammer sind die Kosten des Verfah-
rens mit Bezug auf die Kinderbelange (mit Ausnahme der Kinderunterhaltsbeiträ-
ge) – unabhängig vom Verfahrensausgang – den Parteien je zur Hälfte aufzuerle-
gen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, wenn die Parteien unter dem
Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe zur Antragstellung hatten (vgl.
ZR 84 Nr. 41). Die Kosten- und Entschädigungsfolgen mit Bezug auf die Kin-
derunterhaltsbeiträge richten sich demgegenüber nach Obsiegen und Unterlie-
gen.
2.1. Nach dem Gesagten sind die Parteien mit Bezug auf die Zuteilung der Ob-
hut über die Tochter C._ je zur Hälfte als obsiegende Partei zu betrachten.
- 41 -
2.2. Mit Bezug auf die Unterhaltsbeiträge verlangte die Gesuchstellerin im erstin-
stanzlichen Verfahren Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge für die Zeit vom
17. Januar 2011 bis 16. April 2011 von Fr. 4'235.40 pro Monat, vom 17. April
2011 bis 14. August 2011 von Fr. 4'149.95 pro Monat, vom 15. August 2011 bis
15. April 2011 [recte: 2012] von Fr. 4'235.40 pro Monat und ab 16. April 2012 von
Fr. 3'946.35 pro Monat (vgl. Urk. 55 S. 1). Der Gesuchsgegner beantragte im Fal-
le der Zuteilung der Obhut an die Gesuchstellerin von einer Verpflichtung zur
Leistung von Unterhaltsbeiträgen abzusehen (Urk. 11 S. 20 ff.).
Ausgehend von einer Gültigkeitsdauer der vorliegenden Eheschutzmassnahmen
von drei Jahren ab Aufnahme des Getrenntlebens verlangt die Gesuchstellerin im
erstinstanzlichen Verfahren somit Unterhaltsbeiträge von insgesamt rund
Fr. 150'000.– (3 x Fr. 4235.40.– [Mitte Januar 2011 bis Mitte April 2011] + 4 x
Fr. 4'149.95.– [Mitte April 2011 bis Mitte August 2011] + 8 x Fr. 4'235.40 [Mitte
August 2011 bis Mitte April 2012] + 22 x Fr. 3'946.35 [Mitte April 2012 bis Mitte
Januar 2014]). Im Ergebnis wird die Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners nach
erfolgter Korrektur des Urteils ab 17. Januar 2011 bis 31. März 2011 auf monat-
lich Fr. 3'420.–, für den Monat April 2011 auf Fr. 3'600.–, für die Zeit vom 1. Mai
2011 bis 30. September 2011 auf monatlich Fr. 695.–, für die Monate Oktober
2011 bis Januar 2013 auf monatlich Fr. 5'70.–, für die Zeit vom 1. Februar 2013
bis 30. Juni 2013 auf Fr. 1'870.– pro Monat und ab 1. Juli 2013 für die weitere
Dauer des Getrenntlebens auf monatlich Fr. 3'520.– festgesetzt, was über eine
mutmassliche Gültigkeitsdauer der vorliegenden Eheschutzmassnahme von drei
Jahren ab Aufnahme des Getrenntlebens insgesamt rund Fr. 57'000.– (15/31 von
Fr. 3'420.– [Januar 2011] + 2 x Fr. 3'420.– [Februar und März 2011] + Fr. 3600.–
[April 2011] + 5 x Fr. 695.– [Mai bis September 2011] + 16 x Fr. 570.– [Oktober
2011 bis Januar 2013] + 5 x Fr. 1'870.– [Februar bis Juni 2013] und 6 x
Fr. 3'520.– [Juli 2013 bis Dezember 2013] + 16/31 von 3'520.– [Januar 2014]
ergibt. Im Ergebnis ist damit mit Bezug auf die Unterhaltsfrage zwar von einem
leichten Obsiegen des Gesuchsgegners – nämlich zu rund 3/5 – auszugehen. Vor
dem Hintergrund, dass heute noch nicht bestimmt werden kann, wie lange die
letzte Phase (bis zu einem allfälligen Scheidungsurteil) der Unterhaltsregelung
Geltung beansprucht, rechtfertigt es sich, gesamthaft betrachtet von einem hälfti-
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gen Obsiegen und Unterliegen der Parteien auszugehen. Die erstinstanzliche
Kostenverlegung ist daher zu bestätigen. Die Kosten des erstinstanzlichen Ver-
fahrens sind den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, wobei die Kosten zufolge
der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen
sind; die Parteientschädigungen sind wettzuschlagen. Eine andere Regelung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen wird denn auch von keiner Partei verlangt.
III.
A. Unentgeltliche Prozessführung / Prozesskostenvorschuss
1. Der Gesuchsgegner stellt für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 96 S. 3). Die Gesuchstellerin be-
antragt die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses und stellt eventualiter
ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestel-
lung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin (Urk. 102 S. 2).
2. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegeh-
ren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst nach
Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO auch die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin
oder eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte der Partei not-
wendig ist. Als bedürftig gilt, wer die erforderlichen Gerichts- und Parteikosten nur
bezahlen kann, indem er die Mittel heranzieht, die er eigentlich zur Deckung des
Grundbedarfs für sich und seine Familie benötigt (BGE 128 I 225 E. 2.5.1; BGer
Urteil vom 1. Juli 2009, 4D_30/2009 E. 5.1). Die prozessuale Bedürftigkeit beur-
teilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtssuchenden und
ist erst zu bejahen, wenn er sämtliche eigenen, aktuell vorhandenen, sofort oder
zumindest innert nützlicher Frist verfügbaren Hilfsmittel zur Finanzierung des Pro-
zesses erschöpft hat. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflich-
tungen, andererseits die Einkommens- und Vermögensverhältnisse (BGE 120 Ia
181 E. 3a; BGE 124 I 2 E. 2a, je mit Hinweisen). Der nach Abzug des zivilpro-
zessualen Notbedarfs von der Summe aus massgebendem Einkommen und
- 43 -
Vermögen verbleibende Überschuss ist mit den für den konkreten Fall zu erwar-
tenden Gerichts- und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen. Der Überschuss
sollte es dem Gesuchsteller erlauben, die anfallenden Prozesskosten innert ab-
sehbarer Zeit zu entrichten (BGE 109 Ia 8 f. E. 3a; Huber, in: Brun-
ner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung, Zürich/St. Gallen 2011, N 17 zu Art. 117 ZPO).
3. Der Gesuchsgegner macht zur Begründung seines prozessualen Armen-
rechtsgesuches geltend, seine finanzielle Situation habe sich seit Abschluss des
vorinstanzlichen Verfahrens nicht verändert (Urk. 96 S. 17). Mit Ausnahme der
Zeit vom 17. Januar 2011 bis 30. April 2011 verbleibt dem Gesuchsgegner nach
Deckung des eigenen Existenzminimums und nach Erfüllung seiner Unterhalts-
pflichten gegenüber der Gesuchstellerin und der gemeinsamen Tochter bis zum
30. Juni 2013 kein Überschuss. Für die Zeit ab 1. Juli 2013 beträgt der Über-
schuss Fr. 691.– (Einkommen von Fr. 7'892.– abzüglich Notbedarf von Fr. 3'618.–
und Unterhaltsverpflichtung von Fr. 3'520.–). Dieser geringe Überschuss ist dem
Gesuchsgegner als Notgroschen zu belassen. Alsdann verfügt der Gesuchsgeg-
ner nicht über nennenswerte Vermögenswerte, welche zur Prozessfinanzierung
herangezogen werden könnten (vgl. Urk. 112/9). Damit ist die Mittellosigkeit des
Gesuchsgegners nach wie vor zu bejahen. Schliesslich war der Verfahrensstand-
punkt des Gesuchsgegners nicht von Vornherein aussichtslos und er war als
rechtsunkundige Partei zur gehörigen Führung des Prozesses auf eine Rechts-
verbeiständung angewiesen. Da damit die Voraussetzungen der unentgeltlichen
Rechtspflege im Fall des Gesuchsgegners erfüllt sind, ist ihm für das Berufungs-
verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und die von ihm bean-
tragte Rechtsvertretung beizugeben.
4. Die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses setzt voraus, dass der
ansprechende Ehegatte für die Finanzierung des Prozesses auf den Beistand des
anderen Teils angewiesen und der angesprochene Ehegatte zur Leistung eines
solchen in der Lage ist. Nach dem vorstehend Erwogenen ist die Leistungsfähig-
keit des Gesuchsgegners zu verneinen, weshalb die Zusprechung eines Prozess-
kostenvorschusses an die Gesuchstellerin ausser Betracht fällt.
- 44 -
5. Mit Bezug auf ihr Armenrechtsgesuch macht die Gesuchstellerin geltend,
dass sie nach wie vor sozialhilfeabhängig sei (Urk. 102 S. 6). Davon ist aufgrund
der ermittelten finanziellen Verhältnisse auszugehen, weshalb die Mittellosigkeit
der Gesuchstellerin feststeht. Nachdem nicht von Vornherein gesagt werden
konnte, dass die Gewinnaussichten der Gesuchstellerin beträchtlich geringer wa-
ren als die Verlustgefahren, und die Gesuchstellerin ausserdem auf eine Rechts-
beiständin zur Wahrung ihrer Interessen angewiesen war, ist der Gesuchstellerin
auch im Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und
die von ihr beantragte Rechtsvertretung beizugeben.
B. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Das vorliegende Berufungsverfahren erweist sich für ein summarisches Ver-
fahren als verhältnismässig aufwändig. Für das zweitinstanzliche Verfahren recht-
fertigt es sich – in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 5 Abs.
1, 6 Abs. 2 lit. b und 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV
OG) – eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 5'500.– festzusetzen.
2. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren im Wesentlichen die
Zuteilung der Obhut über die Tochter C._ und die Kinder- und Ehegattenun-
terhaltsbeiträge.
2.1. Wie erwähnt, rechtfertigt es sich, die beiden Streitpunkte gleich zu gewich-
ten. Nach dem vorstehend Gesagten sind die Parteien mit Bezug auf die Obhuts-
zuteilung je zur Hälfte als obsiegende Partei zu betrachten.
2.2. Mit Bezug auf die Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge beantragt der
Gesuchsgegner mit der Berufung die Herabsetzung der von der Vorinstanz fest-
gesetzten Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'315.– pro Monat (Urk. 97 S. 65 Dis-
positivziffer 9) auf Fr. 1'100.– pro Monat. Ferner beantragt er, von einer Verpflich-
tung zur Leistung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen abzusehen (Urk. 96 S. 3 und
S. 12 ff.). Die Gesuchstellerin hingegen verlangt die Bestätigung des vorinstanzli-
chen Entscheids.
Ausgehend von einer Gültigkeitsdauer der vorliegenden Eheschutzmassnahmen
- 45 -
von drei Jahren ab Aufnahme des Getrenntlebens verlangt der Gesuchsgegner
damit die Festsetzung eines Unterhaltsanspruchs der Gesuchstellerin (inkl. Toch-
ter) von insgesamt Fr. 39'600.–. Die Gesuchstellerin verlangt die Bestätigung des
vorinstanzlichen Entscheids. Sie verlangt demnach im Berufungsverfahren Unter-
haltsbeiträge von insgesamt rund Fr. 137'000.– (3 x Fr. 3'420.– + 4 x Fr. 3'780.– +
2 x Fr. 4'180.– + 5.5 x Fr. 4'235.– + 10 x Fr. 3946.– + 11.5 x Fr. 3'520.–, vgl.
Urk. 97 S. 65 f.). Im Ergebnis beträgt die Unterhaltspflicht des Gesuchsgegners -
wie gezeigt (II. / F) - über eine mutmassliche Gültigkeitsdauer der vorliegenden
Eheschutzmassnahme von drei Jahren insgesamt rund Fr. 57'000.–. Damit ob-
siegt der Gesuchsgegner mit Bezug auf die Unterhaltsfrage zu rund 70 %.
3. Gesamthaft betrachtet obsiegt der Gesuchsgegner im vorliegenden Beru-
fungsverfahren zu rund 3/5. Es rechtfertigt sich daher, der Gesuchstellerin 3/5 und
dem Gesuchsgegner 2/5 der zweitinstanzlichen Verfahrenskosten aufzuerlegen.
Infolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sind die Gerichtskosten je
einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt des Nachforde-
rungsrechts des Staates (Art. 123 ZPO).
4. Die Parteientschädigung wird gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO vom Gericht
nach den Tarifen gemäss Art. 96 ZPO zugesprochen und den Parteien in Anwen-
dung von Art. 106 Abs. 2 ZPO auferlegt. Die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege befreit die entschädigungspflichtige Partei nicht von der Bezahlung
der Parteientschädigung an die Gegenpartei, weshalb die Gesuchstellerin ent-
sprechend der Kostenverteilung zu verpflichten ist, dem Gesuchsgegner eine auf
1/5 reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen.
Die für die Festsetzung der Parteientschädigung massgeblichen Bestimmungen
finden sich in der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(AnwGebV). Die volle Parteientschädigung ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6
Abs. 3, § 9, § 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 5'100.– festzusetzen und die Ge-
suchstellerin in Anbetracht des Verfahrensausgangs zu verpflichten, dem Ge-
suchsgegner eine (auf 1/5 reduzierte) Parteientschädigung von Fr.1'020.– zuzüg-
lich 8 % Mehrwertsteuer, mithin rund Fr. 1'100.– zu bezahlen. Zufolge der offen-
sichtlichen Uneinbringlichkeit der Parteientschädigung bei der Gesuchstellerin ist
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Rechtsanwältin Dr. iur. X._ mit Fr. 1'100.– aus der Gerichtskasse zu ent-
schädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO).