Decision ID: f7a15535-a24c-4685-ba5e-185b477680af
Year: 2021
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_005
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. Mit neuem und überarbeitetem Baugesuch vom 12. August 2019 ersuchte
die D._ AG die Gemeinde C._ um Bewilligung für den Abbruch
des bestehenden Hotelgebäudes Nr. E._ mit Garage Nr. F._ auf
Parzelle G._ und das Erstellen einer neuen Resortanlage mit 197
Hotelzimmern, 61 touristisch bewirtschafteten Wohnungen sowie 30
Zweitwohnungen samt unterirdischer Autoeinstellplätze auf den Parzellen
G._, H._ und I._. Das Bauprojekt umfasst eine
Hauptwohnnutzfläche (HNF) von insgesamt 12'701.6 m2 (Anteil 100%),
aufgeteilt in 5'168.6 m2 für die Hotelzimmer (Anteil 40.69%), 5'052.6 m2 für
die touristisch bewirtschafteten Wohnungen (Anteil 39.78%) und 2'480.4
m2 für die Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung (Anteil 19.53%).
Dieses Baugesuch wurde am 27. September 2019 publiziert und öffentlich
aufgelegt. Während der Auflagefrist gingen drei Einsprachen ein, unter
anderem diejenige der Stiftung A._ vom 17. Oktober 2019 mit
Ergänzung vom 4. Dezember 2019. Am 24. Januar 2020 wurde eine
Projektänderung betreffend Tiefgarage und das Gesuch für eine
feuerpolizeiliche Bewilligung publiziert und öffentlich aufgelegt, worüber
alle drei Einsprecher mit Schreiben vom 21. Januar 2020 vorgängig
informiert wurden. Zugleich wurden ihnen diverse von der Bauherrin
nachgereichte Unterlagen – insbesondere das Nutzungskonzept
(Betriebskonzept) für die touristisch bewirtschafteten Wohnungen vom 18.
Dezember 2019 – zur Stellungnahme zugestellt, wozu sich die A._ am
3. Februar 2020 schriftlich äusserte, was der Bauherrin am 21. Februar
2020 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde.
2. Mit Bau- und Einspracheentscheid J._ vom 28. Februar 2020 hiess die
Gemeinde C._ die Einsprache der A._ teilweise gut, im Übrigen
wies sie die Beschwerde ab und erteilte die nachgesuchte Baubewilligung
mit zahlreichen Auflagen.
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3. Dagegen erhob A._ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 23. März
2020 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit
den Begehren um kostenfällige Aufhebung des angefochtenen Bau- und
Einspracheentscheids, mit Ausnahme der Abbruchbewilligung (Ziff. 1), und
Anweisung der Gemeinde, der Eigentümerin der Parzelle G._ den
Abbruch des bestehenden Hotelgebäudes samt Garage innert zwei
Monaten sowie die Entsorgung von Asbest- und PCB-Vorkommen zu
befehlen, unter Androhung der Ersatzvornahme durch die Gemeinde (Ziff.
2). Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor:
Das geplante Riesenprojekt verunstalte die Landschaft und das Ortsbild
massiv. Es gehe um die Wahrung und Pflege des Ortsbildes und der
Landschaft, wobei zu betonen sei, dass auch ein harmonisches Ortsbild
einen wirtschaftlichen Wert bedeute. Aufgrund des für die Gegend
(Spezialzone K._) gigantischen Bauvolumens müsse ein
internationaler Architekturwettbewerb durchgeführt werden (vgl.
Beschwerde S. 3 f.). Das Gutachten von Prof. M._ (Bauberatung vom
9. September 2019) sei als Parteigutachten kritisch zu hinterfragen.
Gestützt auf Art. 73 KRG sei ein sofortiger Abbruchbefehl zu erlassen, da
das bestehende Hotelgebäude seit mehr als 19 Jahren leer stehe und als
hässlicher Gebäudeblock die Landschaft verunstalte (Beschwerde S. 4).
Wegen hoher Asbest- und PCB-Vorkommen sei eine Sanierung
ausgeschlossen und der beantragte Abbruch daher gerechtfertigt. Bei
Schaffung der fraglichen Spezialzone sei eine Folgeplanungspflicht
statuiert worden, welche das Areal raumplanerisch erfasse. Der
angefochtenen Baubewilligung fehle es daher an der Voraussetzung von
Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG (Arealplanungspflicht). Aus dem Planungs- und
Mitwirkungsbericht der Revision Ortsplanung 2008 gehe auch hervor, dass
ein Reglement des Erst- und Zweitwohnungsbaus vorgesehen sei
(Beschwerde S. 5 f.). Weiter habe das Bundesgericht im Entscheid
1C_40/2015 vom 18. September 2015 [E. 5.] mit Bezug auf dieselbe
Gemeinde bereits ausgeführt, dass diese Ortsplanungsrevision keine
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Vertrauensgrundlage (Art. 26 ZWG) geschaffen habe. Mutatis mutandis
gälten diese Erwägungen auch für den vorliegenden Fall. Der Arealplan
vom 19. Januar 2010 enthalte nur vage Angaben über die Lage des Hotels
und der Wohnungen, aber keine einem Sondernutzungsplan ähnliche
Festlegung der Anzahl von touristisch bewirtschafteten Wohnungen
geschweige denn von Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkungen
(Beschwerde S. 7). Die Beschwerdeführerin rügte zudem eine Verletzung
von Art. 75b BV (Zweitwohnungen) und Art. 7 Abs. 1 lit. b (Nichterfüllung
der Voraussetzung als touristisch bewirtschaftete Wohnungen) und Abs. 2
lit. b ZWG sowie Art. 4 ZWV (Fehlen der Bewirtschaftungspflicht als
strukturierter Beherbergungsbetrieb). Weder der Gesetzgeber noch der
Bundesrat habe den Neubau von Zweitwohnungen aufgrund eines zu
nichts verpflichtenden "Betriebskonzepts" zulassen wollen. Die zitierte
Bestimmung (Art. 7 ZWG) sei eine Ausnahmebestimmung. Sie sei
unpräzise und könne auch zusammen mit der ZWV keine
verfassungskonforme Anwendung finden. Art. 75b BV lasse in der
fraglichen Gemeinde keine Bewilligung zum Bau von Wohnungen zu, die
nicht von Ortsansässigen benutzt würden (Beschwerde S. 8). Konkret
fehlten auch die drei Voraussetzungen eines strukturierten
Beherbergungsbetriebs gemäss Art. 4 ZWV. Das Nutzungskonzept
(Betriebskonzept) vom 18. Dezember 2019 enthalte keine Verpflichtung
der Gäste, die Dienstleistungen des Hotels zu beanspruchen. Dieser
Vertrag sehe nicht eine hotelmässige Bewirtschaftung vor, sondern
erscheine als eine kommerzielle Vermietung von Wohnungen. Diese Art
'Plattformwohnungen' sei vom Gesetzgeber ausdrücklich ausgeschlossen
worden. Nach Art. 4 ZWV seien an die touristische Bewirtschaftung hohe
Anforderungen zu stellen. Aus Sicht der Beschwerdeführerin müsse u.a.
sichergestellt werden, dass der Betrieb langfristig bestehen könne, da
andernfalls klassische Zweitwohnungen gebaut würden. Beim
vorliegenden Projekt dürfe sich die Gemeinde nicht nur auf die
Zusicherungen der Bauherrschaft abstützen, sondern müsse aufgrund
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objektiver Garantien sicherstellen, dass keine kalten Betten entstehen
könnten. Die dazu im angefochtenen Entscheid genannten Auflagen seien
ungenügend (Beschwerde S. 9). In der Folge zitierte die
Beschwerdeführerin die Erläuterungen des ARE zu Art. 4 und Art. 5 ZWV.
Eine professionelle und gewinnbringende Vermarktung sei nicht glaubhaft
gemacht worden. Die Dauer der Nutzung (90 Tage maximal) sei entgegen
der Meinung der Vorinstanz keine Garantie für einen langfristigen Betrieb,
könne ein Vertrag doch jederzeit im Einvernehmen der Vertragsparteien
aufgelöst werden. Auch die grundbuchliche Anmerkung sei keine Garantie,
könnten die Eigentümer die Nutzungsbeschränkung doch gemäss Art. 14
ZWG sistieren lassen. Gerade mit der Bedingung "Bewirtschaftung im
Rahmen eines strukturierten Beherbergungsbetriebs" sei der Gesetzgeber
den möglichen Umgehungsabsichten zuvorgekommen (Beschwerde S.
12). Im Übrigen seien Art. 7 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. b verfassungswidrig
und mit Art. 75b BV (laut Art. 195 BV in Kraft seit dem 11. März 2012)
unvereinbar. Jene Verfassungsbestimmung müsse – gleich wie im
Umweltrecht – direkt und vorrangig auf alle Baubewilligungs- oder
Raumplanungsverfahren angewandt werden (Beschwerde S. 14). Dass die
Anwendung der neuen Verfassungsbestimmung betreffend Begrenzung
der Zweitwohnungen einem 'gewichtigen öffentlichen Interesse'
entspreche, habe der heftige Abstimmungskampf gezeigt. Die Überprüfung
von Auslegung und Anwendung dieser Verfassungsbestimmung stehe
exklusiv den richterlichen Behörden – und nicht dem Bundesrat auf dem
Verordnungswege – zu (Beschwerde S. 15). Weiter bestünden
Anhaltspunkte dafür, dass gar nicht eine Bewirtschaftung von
Ferienwohnungen beabsichtigt werde. Vielmehr werde versucht, mittels
einer verfassungswidrigen Gesetzesauslegung eine Bewilligung mit
Nutzungsbeschränkung zu erhalten. Wenn dann gebaut würde, käme ein
Abriss wegen Unverhältnismässigkeit wohl nicht mehr in Frage.
Stattdessen würde dann mit einer weiteren verfassungswidrigen
Gesetzesbestimmung – nämlich Art. 14 ZWG betreffend Sistierung der
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Nutzungsbeschränkung – versucht, die Wohnungen frei als
Zweitwohnungen zu nutzen. Die Behauptung der Bauherrschaft, die zu
erstellenden Wohnungen seien für die Nutzung als bewirtschaftete
Zweitwohnungen vorgesehen, entspreche nicht der Wahrheit und werde
zum Zwecke der Umgehung des Zweitwohnungsverbots gemacht
(Beschwerde S. 18). Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts zur
Verhinderung von Rechtsmissbrauch (vgl. Urteil 1C_263/2016 vom 21.
Februar 2017; 1C_102/2017 u. 1C_103/2017 vom 16. Januar 2018 sowie
1C_592/2017 vom 15. Juni 2018) wäre es der Gemeinde nicht erlaubt
gewesen, die Bewilligung für die touristisch bewirtschafteten Wohnungen
zu erteilen (Beschwerde S. 19). Sodann habe diese auch den Bau von 60
Zweitwohnungen ohne Nutzungsbeschränkung gestützt auf Art. 8 ZWG zu
Unrecht bewilligt. Das Konformitätsgutachten der Schweizerischen
Gesellschaft für Hotelkredit (SGH) vom 24. September 2019 habe ergeben,
dass eine Restfinanzierung von CHF 45'300'000 nicht gesichert sei.
Darüber hinaus werde mit einem Bankdarlehen von CHF 31'200'000
gerechnet, eine Annahme, welche aufgrund der nicht gesicherten
Restfinanzierung unrealistisch sei. Darin nicht enthalten seien die Kosten
für das Land und die Rückbaukosten für die bestehende
schadstoffbelastete Hotelliegenschaft. Dass die Erstellung der
Zweitwohnungen zur Querfinanzierung eines Hotelbetriebs diene, sei
praktisch ausgeschlossen, weil keine Garantie bestehe, dass je ein Hotel
gebaut werden könne. Es sei daher anzunehmen, dass das geplante Hotel
wegen des riesigen Finanzierungsmangels kaum gebaut werde, oder dann
kurz nach dem Bau in Zweitwohnungen – gestützt auf Art. 14 ZWG –
umgebaut würde (Beschwerde S. 20). Art. 8 ZWG – wie auch Art. 7 ZWG
– sei klar verfassungswidrig. In der Hierarchie der
Verfassungsbestimmungen gehe Art. 75b BV dem Art. 9 BV
(Vertrauensschutz) und Art. 26 BV (Eigentumsgarantie) vor (Beschwerde
S. 21). Mit Art. 75b BV stehe fest, dass der Anteil von Zweitwohnungen am
Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten
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Bruttogeschossfläche einer Gemeinde auf höchstens 20% beschränkt sei
(Beschwerde S. 22). Dasselbe wie für Art. 78 Abs. 5 BV (Schutz
Moorlandschaften) müsse auch für Art. 75b BV gelten, welcher den
dauerhaften und nachhaltigen Erhalt der Landschaft der Schweiz und
insbesondere der Alpenlandschaft bezwecke, damit die nachfolgenden
Generationen auch die natürlichen Lebensgrundlagen erleben könnten.
Mangels Sicherung der Finanzierung und mangels eines Betriebskonzepts
sei Missbräuchen Tür und Tor geöffnet. Diese Garantien könnten später
auch nicht nachgeliefert werden. Die Baubewilligung als Polizeibewilligung
beuge einer nicht gewünschten Entwicklung vor. Sie müsse
selbstverständlich verbindlich formulierte Regelungen vor Baubeginn
enthalten und sollte zur Durchsetzung weitere Garantien – wie etwa eine
Konventionalstrafe oder die Hinterlage einer Bankgarantie – vorsehen
(Beschwerde S. 23). Jedenfalls verstosse eine Baubewilligung für
Wohnungen in Zweitwohnungsgemeinden, welche durch die Käufer
derselben de facto oder über die zeitlich unbefristete Sistierung als typische
Ferienwohnungen benutzt werden könnten, eindeutig gegen Art. 75b BV.
Dass diese Verfassungsbestimmung das seit langem anerkannte
öffentliche Interesse an der Beschränkung des Zweitwohnungsbaus und
der Förderung von erschwinglichem Wohnraum für die ortsansässige
Bevölkerung bekräftigt habe, sei vom Bundesgericht schon öfters betont
worden (z.B. Urteil 1C_180/2017 vom 12. März 2018 E.4.6.) (Beschwerde
S. 24). Ein Hotelneubau mit dem Bau und Verkauf von neuen
Zweitwohnungen zu finanzieren, verstosse gegen Art. 75b BV sowie das
Verfassungsprinzip der Nachhaltigkeit (Art. 73 und Art. 2 BV) (Beschwerde
S. 25).
4. In ihrer Vernehmlassung vom 8. Mai 2020 beantragte die Gemeinde
C._ (nachfolgend Beschwerdegegnerin 1) die kostenfällige
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Den Vorbringen
und Einwänden der Beschwerdeführerin entgegnete die
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Beschwerdegegnerin 1, dass die Bauherrschaft (nachfolgend
Beschwerdegegnerin 2) mangels gesetzlicher Grundlage nicht zur
Durchführung eines internationalen Architektenwettbewerbs gezwungen
werden könne. Entscheidend sei, dass vorliegend die Vorgaben von Art.
73 Abs. 1 KRG bezüglich Ästhetik eingehalten würden. Erfreulicherweise
habe die Beschwerdegegnerin 2 im Rahmen des überarbeiteten,
vorliegend zu beurteilenden Bauprojekts sämtliche Vorgaben des
Gestaltungsberaters Prof. M._ in seinem Gutachten vom 9.
September 2019 umgesetzt. So habe dieser darin festgehalten, dass in der
vorliegenden Neuauflage des Bauprojekts vom August 2019 sämtliche
zuvor (im Rahmen des ersten Baugesuchs vom 9. Februar 2018)
aufgelisteten Mängel behoben worden seien. Zur Rüge des
Parteigutachtens wurde festgehalten, dass der genannte Gutachter nicht
im Auftrag der Beschwerdegegnerin 2, sondern in der Funktion als
Gestaltungsberater der Beschwerdegegnerin 1 gehandelt habe. Dessen
fachliche Qualitäten und sein Renommee seien in Graubünden notorisch
und bräuchten nicht weiter dargelegt zu werden. Von einem
Gefälligkeitsgutachten könne jedenfalls keine Rede sein. Auf das Begehren
betreffend Abbruchbefehl (Ziff. 2 in der Beschwerde) sei – da nicht
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildend – gar nicht
einzutreten. Im Übrigen wären die diesbezüglichen Voraussetzungen
materiell zurzeit sicher (noch) nicht erfüllt (Art. 73 Abs. 2 KRG). Richtig sei
aber, dass für die in Frage stehende Spezialzone eine Folgeplanungspflicht
bestehe. Diese sei zwar nicht – wie sonst üblich – im Zonenplan, sondern
im kommunalen Baugesetz (Art. 27 Abs. 2 BauG) festgelegt worden. Der
entsprechende Arealplan sei am 19. Januar 2010 erlassen worden. Die im
Planungs- und Mitwirkungsbericht der OP 2008 erwähnte Reglementierung
der Erst- und Zweitwohnungen sei dabei im Rahmen des Arealplans
vorgenommen worden. So seien im besagten Arealplan die Bereiche
"Hotel/Wellness/Kongress", "(touristisch) bewirtschaftete
Zweitwohnungen" sowie (Zweit-) "Wohnungen" ausgeschieden und in den
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Arealplanvorschriften (Art. 10-13 APV) definiert worden. In Ziff. 9 des Bau-
und Einspracheentscheids werde entsprechend ausgeführt, dass die
Bewilligung von Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung nicht gestützt
auf Art. 26 ZWG (projektbezogener Sondernutzungsplan), sondern gestützt
auf Art. 8 Abs. 1 ZWG erfolgt sei. Dies bedeute aber nicht, dass der
fragliche Arealplan nicht mehr anwendbar sei und vor Erteilung einer
Baubewilligung – gestützt auf die Folgeplanungspflicht in Art. 27 Abs. 2
BauG – ein neuer Arealplan erlassen werden müsse. Denn der Arealplan
und das ZWG könnten problemlos kumulativ angewendet werden, weil der
Arealplan die Einhaltung der strengeren Vorschriften des ZWG's nicht
verbiete bzw. weil mit der Einhaltung der jeweils strengeren Vorschriften im
ZWG auch die Vorgaben im Arealplan erfüllt würden. Zutreffend sei, dass
gestützt auf Art. 26 ZWG keine neuen Zweitwohnungen hätten bewilligt
werden dürfen. Die vorliegenden Zweitwohnungen seien denn auch nicht
gestützt auf Art. 26 ZWG, sondern gestützt auf Art. 7 Abs. 2 lit. b ZWG
(touristisch bewirtschaftete Wohnungen) sowie Art. 8 Abs. 1 ZWG
(Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung) bewilligt worden. Dies sei
konkret ohne Revision des Arealplans möglich gewesen, weil das
Bauprojekt mit Erfüllung der strengeren Vorschriften des ZWG auch die
weniger strengen Vorschriften des APV erfüllt habe. Die Rügen, wonach
der Arealplan revidiert und im Arealplangebiet keine Zweitwohnungen
bewilligt werden dürften, seien damit unbegründet. Entgegen der
Behauptung der Beschwerdeführerin seien die Voraussetzungen eines
strukturierten Beherbergungsbetriebs laut Art. 4 ZWV erfüllt. Schon in den
Erläuterungen des Bundesamtes für Raumentwicklung ARE vom 18.
November 2015 werde klargestellt, dass die Gäste in den touristisch
bewirtschafteten Wohnungen nicht verpflichtet werden müssten, die
hotelmässigen Dienstleistungen zu beanspruchen; erforderlich sei nur,
dass die hotelmässigen Dienstleistungen angeboten würden und von den
Gästen in Anspruch genommen werden könnten. Das Bundesgericht habe
diese Rechtsauffassung erst kürzlich im Urteil 1C_511/2018 E.4.1.
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bestätigt. Die bewilligten touristisch bewirtschafteten Wohnungen bildeten
zusammen mit dem klassischen Hotel eine bauliche Einheit und es würden
Gemeinschaftseinrichtungen – wie Hallenbad, Sportanlagen, Restaurants
und Spielräume – angeboten, die von den Gästen mitbenutzt werden
könnten. Entgegen den Rügen der Beschwerdeführerin sei die
zweckentsprechende Nutzung der touristisch bewirtschafteten Wohnungen
mittels Auflagen mustergültig abgesichert. Dass die touristisch
bewirtschafteten Wohnungen tatsächlich dauernd als solche genutzt
würden, werde in der Baubewilligung dreifach abgesichert. (1) Mit
entsprechenden – über die Vorgaben des ZWG's hinausgehenden – im
Grundbuch angemerkten Eigentumsbeschränkungen. (2) Mit einer (im
Zusammenhang mit Art. 8 Abs. 1 ZWG) durchgeführten Begutachtung der
voraussichtlichen Wirtschaftlichkeit des Gesamtprojekts im Rahmen des
Baubewilligungsverfahrens. Und (3) mit einer weiteren vertieften
Begutachtung der voraussichtlichen Wirtschaftlichkeit des Gesamtprojekts
als Voraussetzung für die Baufreigabe. Die Frage, ob das ZWG
verfassungswidrig sei oder nicht (Frage der Hierarchie verschiedener
Verfassungsnormen), stelle sich für die Gemeinde und die späteren
Rechtsmittelinstanzen als rechtsanwendende Behörde nicht. Gemäss Art.
190 BV seien Bundesgesetze – und damit auch das ZWG – für alle
rechtsanwendenden Behörden massgebend und könnten somit nicht auf
ihre Verfassungskonformität überprüft werden. Selbstverständlich seien die
sich aus den genannten Normen ergebenden öffentlichen Inter-essen im
Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Interessenabwägungen zu
berücksichtigen. Diesen öffentlichen Interessen komme aber kein absoluter
Vorrang zu, namentlich sei es nicht zulässig, im Zuge der von
Bundesgesetzen vorgeschriebenen Interessenabwägungen (in Verletzung
von Art. 190 BV) indirekt deren Verfassungskonformität zu prüfen. Der
Einwand, wonach die Voraussetzungen nach Art. 8 Abs. 1 ZWG
(Bewilligung von Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung) nicht erfüllt
seien, sei ebenfalls unbegründet. Betreffend die im Gutachten der SGH
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noch offen gelassenen Fragen sei ausdrücklich eine vertiefte Begutachtung
vor Baubeginn angeordnet worden. Dies, da in jenem Zeitpunkt die vom
Gutachter im vorliegenden Projektstadium (noch) offen gelassenen Fragen
– konkrete Finanzierung des Gesamtprojekts, konkrete Positionierung,
Kooperation mit Sportzentrum etc. – beantwortet werden könnten. Mittels
entsprechender Auflage in der Baubewilligung werde auch sichergestellt,
dass (a) der Erlös aus dem Verkauf der Wohnungen ohne
Nutzungsbeschränkung tatsächlich in den strukturierten
Beherbergungsbetrieb investiert werde und (b) die Wohnungen ohne
Nutzungsbeschränkung nur gleichzeitig oder später als das Hotel und die
touristisch bewirtschafteten Wohnungen realisiert würden. Die
Beschwerdegegnerin 1 werde die Wirtschaftlichkeit (inkl. Finanzierung)
direkt vor Baubeginn nochmals gutachterlich prüfen lassen. Die
gegenteilige Auffassung der Beschwerdeführerin widerspiegle ein reines
(nicht schützenswertes) Verhinderungsinteresse. Diese wisse genau, dass
im vorliegenden Verfahrensstadium (Baubewilligungsverfahren) in der
Regel der konkrete Betreiber – und davon abhängig die konkrete
Finanzierung – noch nicht definitiv feststehe. Dies, weil grosse nationale
und internationale Betreiber – welche für ein Projekt der vorliegenden
Grössenordnung notwendig seien – entsprechende Verträge regelmässig
erst abschlössen, wenn eine rechtskräftige Baubewilligung vorliege. Wolle
man Projekte, wie das vorliegende nicht geradezu verunmöglichen – und
dies sei nicht Sinn und Zweck des ZWG's – so müsse es genügen, wenn
die für den definitiven Wirtschaftlichkeitsnachweis (Art. 8 Abs. 1 lit. a ZWG;
keine rechtsmissbräuchliche Anwendung von Art. 14 ZWG) erforderlichen
Nachweise betreffend Betreiber, Positionierung und Finanzierung nach
Rechtskraft der Baubewilligung, aber vor Baubeginn erbracht und vertieft
gutachterlich geprüft würden. Werde die Baufreigabe nur bei positivem
Ausgang dieses abschliessenden Wirtschaftlichkeitsnachweises erteilt,
werde den im ZWG konkretisierten öffentlichen Interessen vollumfänglich
entsprochen, zumal damit sichergestellt sei, dass das Projekt tatsächlich
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nur dann realisiert werden könne, wenn es voraussichtlich auch
wirtschaftlich betrieben werden könne. Eine Sistierung gemäss Art. 14
ZWG sei hier unwahrscheinlich, weil (a) das Gesamtprojekt nur realisiert
werden könne, wenn die voraussichtliche Wirtschaftlichkeit desselben vor
Baubeginn mittels einer vertieften gutachterlichen Prüfung nachgewiesen
werde und weil für den Kernbetrieb eine Bewirtschaftungsverpflichtung
bestehe.
5. Mit Vernehmlassung vom 11. Juni 2020 beantragte die D._ AG
(Bauherrin/Beschwerdegegnerin 2) die kostenfällige Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Vorweg stelle sich
die Frage, ob die Beschwerdeführerin zur Rüge betreffend Landschafts-
und Ortsbildverträglichkeit im Einzelnen legitimiert sei, da laut Art. 78 Abs.
1 BV grundsätzlich die Kantone für den Natur- und Heimatschutz zuständig
seien. Weil im kantonalen oder gar kommunalen Aufgabenbereich des
Natur- und Heimatschutzes die Verbandsbeschwerde ausgeschlossen sei,
sei die Beschwerdeführerin a priori nicht zur Einsprache legitimiert und auf
die Beschwerde sei daher vorab nicht einzutreten. Andernfalls gelte es
festzuhalten, dass weder das Baugesetz noch der Arealplan besondere
ästhetische Vorschriften für die Spezialzone K._ (Art. 27 BauG)
enthalte, womit vorliegend Art. 73 Abs. 1 KRG anwendbar sei. Diesen
Anforderungen werde das Bauvorhaben ohne Weiteres gerecht. Bereits
das Vorgängerprojekt (2018) sei von Prof. M._, Dipl. Architekt
ETH/SIA/ BSA, als Gestaltungsberater beurteilt und in einigen
untergeordneten Aspekten als überarbeitungsbedürftig eingestuft worden.
All diese Anregungen seien von der Beschwerdegegnerin 2 in der nun
bewilligten Projektversion (2020) umgesetzt worden. Aus gestalterischer
Sicht seien keine Einwände gegen das Projekt ersichtlich. Das Projekt
nehme auf die prägenden Elemente in der Umgebung sowie auf die
räumliche Struktur Rücksicht und das Bauvorhaben entfalte eine mit der
Umgebung und Landschaft vorbildliche Gesamtwirkung. Das Projekt trage
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zu einem architektonisch attraktiven neuen Ortsteil bei. Es gebe keinerlei
Anhaltspunkte, um an der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des
renommierten Architekten und Gestaltungsberaters zu zweifeln. Zur
Durchführung eines internationalen Architekturwettbewerbs fehle es an
einer rechtlichen Grundlage. Die Forderung nach einem Abbruch des
bestehenden Hotelgebäudes sei neu und gehe über den Streitgegenstand
im Baubewilligungsverfahren hinaus. Jener Antrag könne daher bereits aus
formalrechtlichen Gründen nicht geprüft werden. Im konkreten Fall sei um
Bewilligung für einen Abbruch und Wiederaufbau ersucht worden. Eine
Abbruchbewilligung könne in einem Gerichtsverfahren nicht in einen
Abbruchbefehl umgewandelt werden. Eine Verletzung der
Zonenkonformität laut Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG liege nicht vor. Das
Bauvorhaben und damit auch die Baubewilligung stützten sich auf den
rechtskräftigen Arealplan K._ vom 19 Januar 2010, genehmigt von der
Bündner Regierung am 19. April 2010. Gemäss Art. 46 KRG lege der
Arealplan "die Entwicklung, Gestaltung und Erneuerung von Siedlungen
sowie von Projekten in der Landschaft" in verbindlicher Weise fest. Das
Bauvorhaben sei mit der Festlegung des Arealplans als auch der
Spezialzone K._ vereinbar. Die Zulässigkeit der vorgesehenen
Wohnnutzungen sei nach Art. 7 f. ZWG geprüft worden. Die Anforderungen
an einen projektbezogenen Sondernutzungsplan nach Art. 26 ZWG hätten
daher nicht mehr geprüft werden müssen. Das geplante Vorhaben sei mit
Art. 7 f. ZWG vereinbar, weshalb auf die Rüge betreffend Verletzung von
Art. 26 ZWG gar nicht einzutreten sei. Die Verfassungskonformität von Art.
7 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. b ZWG sowie Art. 8 ZWG sei nicht substantiiert
bestritten worden. Laut Art. 190 BV seien Bundesgesetze – und damit auch
das ZWG – für alle rechtsanwendenden Behörden massgebend. Die
Bestimmungen des ZWG könnten von den rechtsanwendenden Instanzen
deshalb grundsätzlich nicht auf ihre Verfassungskonformität hin geprüft
werden. Das Gericht könnte den Gesetzgeber lediglich einladen, die
fragliche Bestimmung gegebenenfalls zu ändern. Dies gelte auch für
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unselbständige Verordnungen, die sich wie Art. 4 ZWV auf eine gesetzliche
Delegation stützten (Art. 7 Abs. 5 ZWG). Das Bundesgericht habe die
Bestimmungen in Art. 7 und Art. 8 ZWG zudem seit deren Erlass wiederholt
angewendet, ohne deren Verfassungskonformität in Frage zu stellen (statt
vieler BGE 145 II 354). An der Anwendbarkeit dieser Bestimmungen
bestehe daher kein Zweifel. Das ZWG sei in Kraft getreten, womit ihm nach
Art. 190 BV fraglos ein Anwendungsvorrang vor Art. 75b BV zukomme. Die
Voraussetzungen für touristisch bewirtschaftete Wohnungen nach Art. 7
Abs. 1 lit. b und Abs. 2 lit. b ZWG sowie Art. 4 ZWV seien vorliegend erfüllt.
So sehe das Nutzungskonzept vom 18. Dezember 2019 u.a. vor, dass die
touristisch bewirtschafteten Wohnungen durch das Hotel (und dessen
Betriebsgesellschaft) bewirtschaftet werden (Ziff. 9); dass die Wohnungen
ausschliesslich über den normalen Buchungsvorgang des Hotels gebucht
und genutzt werden können (Ziff. 10-11); dass die Betreuung der Gäste
sowie das Erbringen von Dienstleistungen durch die Hotelbetreiberin
vorgenommen wird (Ziff. 11); dass die Schlüsselgewalt ausschliesslich in
den Händen der Hotelbetreiberin liegt (Ziff. 11); dass die Gäste die
hotelmässigen Dienstleistungen und Infrastrukturen nutzen bzw.
beanspruchen können (Ziff. 5-6); dass Wohnungen kurzzeitig (tage- oder
wochenweise, maximal aber für die Dauer von 90 Tagen) genutzt werden;
dass eine Eigennutzung durch einen Eigentümer entsprechend den
allgemein gültigen Regeln erfolgt (Ziff. 17). Damit seien die Anforderungen
an ein Betriebskonzept im Sinne von Art. 4 ZWV erfüllt. Die 61 touristisch
bewirtschafteten Wohnungen seien baulich und gestalterisch ins Resort
K._ eingegliedert und deutlich als Teil des strukturierten
Beherbergungsbetriebs erkennbar. Es gebe grosszügige
Gemeinschaftseinrichtungen und ein hinreichendes Angebot an
hotelmässigen Dienstleistungen und Infrastrukturen – wie Rezeption,
Zimmerdienst, Gemeinschaftsanlagen aussen/innen, Wellness, Fitness,
Bar, Restaurant. Dass diese Dienstleistungen von den Gästen der
touristisch bewirtschafteten Wohnungen in Anspruch genommen werden
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könnten, sei im Nutzungskonzept vom 18. Dezember 2019 ausdrücklich
vorgesehen. Selbst bei einem Verkauf der Wohnungen würde die
Bewirtschaftungspflicht nicht gefährdet. Dies sei mit Anmerkungen im
Grundbuch sichergestellt worden. Überdies sei die Veräusserung des
Kernbetriebs des Beherbergungsbetriebs mit einer
Bewirtschaftungsverpflichtung und einer Veräusserungsbeschränkung
belegt. Die bestimmungsgemässe Verwendung des
Beherbergungsbetriebs sei dadurch in jedem Fall sichergestellt. Ein
Verkauf von touristisch bewirtschafteten Wohnungen an Dritte sei nicht
vorgesehen. Eine Sistierung der Nutzungsverpflichtung nach Art. 14 ZWG
stehe nicht zur Diskussion. Rechtsmissbräuchliches Verhalten dürfe ohne
die geringsten Anhaltspunkte auch nicht angenommen werden. Im Übrigen
sei die Wirtschaftlichkeit des Projekts im Rahmen des
Baubewilligungsverfahrens nachgewiesen worden. Zudem habe die
Beschwerdegegnerin 1 mittels Auflage verlangt, dass die Wirtschaftlichkeit
des gesamten Projekts vor Baubeginn nochmals gutachterlich überprüft
werde. Damit könne sichergestellt und ausreichend nachgewiesen werden,
dass mit dem vorliegenden Projekt ernsthafte und realistische Absichten
bestünden, tatsächlich ein Resort als strukturierten Beherbergungsbetrieb
zu realisieren und zu betreiben, so wie dies von Gesetzes wegen
ausdrücklich zulässig sei. Im Umfang von 19.53% der HNF (total 2'480.4
von 12'701.6 m2) sollen Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkungen
erstellt und an Dritte veräussert werden. Der Nettoerlös aus dem Verkauf
dieser Wohnungen diene der Quersubventionierung des Hotelprojekts.
Nach Art. 8 Abs. 1 ZWG dürften maximal 20% Wohnungen ohne
Nutzungsbeschränkung bewilligt werden. Sämtliche Anforderungen von
Art. 8 Abs. 1 lit. a-e ZWG seien vorliegend erfüllt. Das SGH-Gutachten vom
24. September 2019 zeige in seinen Berechnungen den
Fremdfinanzierungsanteil und den Eigenkapitalbedarf und kein
Finanzierungsloch auf. Die detaillierten Investitionskosten seien die
Grundlage für die verbindlichen Finanzierungsgespräche und die
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Kreditvergabe durch die Bank. Nach der ersten Abgebotsrunde sei
erwartungsgemäss von deutlich reduzierten Gesamtinvestitionskosten von
schätzungsweise CHF 80 Mio. auszugehen. Die SGH habe die
Finanzierbarkeit gestützt auf geschätzte Investitionskosten von CHF 101
Mio. berechnet. Ausgehend von den reduzierten Investitionskosten von
CHF 80 Mio. und abzüglich des erwarteten Ertrags aus dem Verkauf der
Zweitwohnungen im Betrag von CHF 26 Mio. würde sich der verbleibende
Finanzierungsbedarf noch auf ca. 23 Mio. belaufen. Das entspräche einer
Eigenkapitalfinanzierung von 25-30%, was marktüblich sei. Dieses
Eigenkapital werde durch eine Aktienkapitalerhöhung bei der
Beschwerdegegnerin 2 beschafft. Das Projekt sei finanzierbar,
vorausgesetzt die für die Quersubventionierung erforderlichen Wohnungen
könnten realisiert werden. Durch die im Baubescheid vorgegebene
Etappierung sei sichergestellt, dass die Wohnungen ohne
Nutzungsbeschränkung erst am Schluss realisiert werden dürften.
Schliesslich seien auch der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs und der
Umgehungsabsicht unbegründet. Aufgrund der zu würdigenden
Gesamtumstände sei genügend dargetan, dass die geplante Anlage als
Hotel- und Ferienresort betrieben werde. Auch wenn es in der Natur der
Sache liege, dass definitive Zusagen von Seiten der international tätigen
Betreiber und Banken nicht vor Erteilung der Baubewilligung erfolgten,
werde der Zweck von Art. 7 f. ZWG nicht vereitelt, wenn noch offen
gelassene Fragen und verbindliche Zusagen erst vor Baubeginn
beantwortet würden, zumal mittels Auflagen sichergestellt sei, dass das
Bauvorhaben – ohne definitiv positive Beantwortung dieser Fragen und
entsprechender Nachweise – nicht realisiert werden könnte (Auflage für die
Baufreigabe).
6. Mit Replik von 23. Juni 2020 hielt die Beschwerdeführerin an den Anträgen
in ihrer Beschwerde fest und bekräftigte ihre Begründungen zum Teil dazu
nochmals. Der Abbruch des bestehenden – seit 19 Jahren leerstehenden
- 18 -
– Hotelgebäudes Nr. E._ samt Garage Nr. F._ auf Parzelle
G._ würden im Bau- und Einspracheentscheid J._ als Objekt des
Gesuchs bezeichnet. Ziff. 8.8. enthalte Vorschriften zum Prüfperimeter für
chemische Bodenbelastungen und Ziff. 7.9.1. zur Entsorgung der im
Gebäudecheck ausgewiesenen mit Schadstoffen belasteten Bauteile. Die
Abbruchbewilligung sei bewilligt und in der Beschwerde ausdrücklich als
nicht angefochten bezeichnet worden. Damit sei sie rechtskräftig
geworden. Zwar habe diese Bewilligung keinen Abbruchbefehl enthalten.
Es liege aber eine Tatbestandsgesamtheit vor, welche es dem
Verwaltungsgericht gestatte, die beantragte Anordnung eines
Abbruchbefehls aus prozessökonomischen Gründen zu erlassen, um einen
formalistischen Leerlauf zu verhindern. Der Antrag auf Nichteintreten der
Beschwerdegegnerin 1 sei daher unbegründet. Das Begehren auf Abbruch
und Entsorgung sei auch materiell begründet, weil die Voraussetzungen
dafür gemäss Art. 73 Abs. 3 KRG erfüllt seien. Die Frage betreffend
Abbruchbefehl/Entsorgung sei urteilsreif und könne gestützt auf Art. 47
Abs. 3 VRG mittels Teilurteils erledigt werden. In Bezug auf die
Qualifikation von Prof. M._ sei die Beschwerdeführerin
missverstanden worden, da jener sich als Gestaltungsberater in seinem
(Partei-) Gutachten "wohl oder übel" an die planerischen Vorgaben der
Beschwerdegegnerin 1 habe halten müssen. Er habe nicht selbst ein
Projekt erarbeitet, sondern (lediglich) seine Meinung zum Projekt der
Beschwerdegegnerin 2 mitgeteilt. Eine Auswahl aus verschiedenen
Projekten sei nicht erfolgt. Es wäre sinnvoll gewesen, ihm die Frage zu
stellen, ob er den Antrag auf die Organisierung eines internationalen
Architektenwettbewerbs für den Bau des Hotels befürworten würde.
Sodann sei der Einwand der Beschwerdeführerin, die in den Akten
liegenden Unterlagen seien nicht geeignet, die hotelmässige
Bewirtschaftung von 61 Zweitwohnungen zu garantieren, nicht
ansatzweise von den Beschwerdegegnerinnen widerlegt worden. Es
fehlten die drei Voraussetzungen eines strukturierten
- 19 -
Beherbergungsbetriebs gemäss Art. 4 ZWV. Eine Baubewilligung sei nur
rechtsgültig, wenn alle formellen und materiellen Voraussetzungen für die
Gutheissung des Baugesuchs gegeben seien (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 1C_71/2019 vom 16. April 2020 und 1C_422/2018 vom 4.
November 2019 E.5.4.4.). Eine sogenannte Querfinanzierung durch den
Bau und Verkauf von Zweitwohnungen widerspreche Art. 75b BV. Der
Gesetzgeber habe eine solche auch nicht mit Art. 8 ZWG angestrebt. Der
Erhalt und die Renovation von Hotels müsse mit anderen Mitteln von Bund
und Kanton gefördert werden. Zudem sei die Finanzierung nach Art. 8 ZWG
nicht gesichert. Weder mit dem Konformitätsgutachten der SGH vom 24.
September 2019 noch mit dem Finanzierungskonzept der
Beschwerdegegnerin 2 vom 9. Juni 2020 sei der entsprechende Nachweis
dafür erbracht worden. Dass die Erstellung der Zweitwohnungen zur
Querfinanzierung des Hotelbetriebs dienten, sei hier praktisch
ausgeschlossen, weil keine Garantie bestehe, dass je ein Hotel gebaut –
geschweige denn betrieben werden könne. Der einzige plausible Erlös
könnte vom Verkauf der Zweitwohnungen stammen. Hinzu komme, dass
erst Ende 2018 in der Nachbarschaft ein Resort mit 700 Betten eröffnet
worden sei und somit die Nachfrage nach Logiernächten in der
betreffenden Gemeinde vorerst befriedigt sei. Das Nutzungskonzept vom
18. Dezember 2019 sei – entgegen der Meinung der Beschwerdegegnerin
2 – auch nicht ein Betriebskonzept gemäss Art. 4 ZWV. Erneut betonte die
Beschwerdeführerin, dass Art. 8 ZWG klar verfassungswidrig sei und bei
der Auslegung der 'überwiegenden Interessen' (Art. 8 Abs. 1 lit. e ZWG)
darauf zu achten sei, dass Art. 75b BV raumplanerisch und
landschaftsschützend ein besonderes Gewicht beizumessen sei. In der
Hierarchie der Verfassungsbestimmungen gehe Art. 75b BV derjenigen
von Art. 9 BV (Vertrauensschutz) und 26 BV (Eigentumsgarantie) vor.
Selbst wenn das Verwaltungsgericht Art. 8 ZWG zur Anwendung bringen
sollte, würde das zu beurteilende Projekt diese Gesetzesbestimmung
verletzen, weil das Projekt die kumulative Finanzierung durch den Bau von
- 20 -
hotelmässig bewirtschafteten Zweitwohnungen und Zweitwohnungen ohne
Nutzungsbeschränkung vorsehe, was nach Art. 8 Abs. 1 lit. a ZWG
unzulässig sei. Eine Querfinanzierung sei, wenn überwiegende Interessen
gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e und Abs. 4 lit. d ZWG entgegenstünden, ebenfalls
– da klar gegen Art. 75b BV verstossend – nicht zulässig.
7. Mit Schreiben vom 30. Juni 2020 teilte die Beschwerdegegnerin 1 dem
Gericht ihren Verzicht auf die Einreichung einer Duplik mit, unter Verweis
auf ihre Ausführungen in der Vernehmlassung vom 8. Mai 2020.
8. In ihrer Duplik vom 5. August 2020 hielt die Beschwerdegegnerin 2
unverändert an ihrer Vernehmlassung vom 11. Juni 2020 und den darin
bereits gestellten Anträgen (kostenfällige Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei) fest. Zur Replik der Beschwerdeführerin
ergänzte sie: Auf die Anträge im Zusammenhang mit der
Abbruchbewilligung sei nicht einzutreten, da eine rechtskräftige
Abbruchbewilligung und damit auch ein rechtskräftiger (Teil-) Entscheid
nicht Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens bzw. vorliegenden
Beschwerdeverfahrens seien. Auch stelle materiell eine
Abbruchbewilligung keinen Abbruchbefehl dar. Ein solcher Abbruchbefehl
sei nicht Thema dieses Verfahrens. Es gäbe auch keine öffentlich-
rechtlichen Gründe, die einen Abbruchbefehl rechtfertigen könnten. Die
Schadstoffbelastung der bestehenden Bausubstanz wäre lediglich im
Rahmen der tatsächlichen Abbrucharbeiten relevant. Deshalb seien im
Baubescheid entsprechende Auflagen für den Abbruch formuliert worden.
Da die Abbruchbewilligung rechtskräftig geworden sei, sei darauf nicht
weiter einzugehen. Nach Einsicht in die Replik werde auch daran
festgehalten, dass die Kritik an der Beurteilung von Prof. M._
unbegründet und die Ortsbild- und Landschaftsverträglichkeit des Projekts
zu Recht bejaht worden seien. Die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 2 lit. b
ZWG und Art. 4 ZWV seien vorliegend eindeutig erfüllt. Die Beschränkung
- 21 -
der Benutzbarkeit der Wohnungen im Rahmen eines strukturierten
Beherbergungsbetriebs sei vorliegend geradezu mustergültig sichergestellt
worden. Das Resort umfasse – da auch ein klassisches Hotel erstellt und
betrieben werde – mehrere klassische hotelmässige Dienstleistungen und
Infrastrukturen gemäss Art. 4 lit. a ZWV. Mit dem Nutzungskonzept vom
18. Dezember 2019 bestehe ein hotelähnliches Betriebskonzept gemäss
Art. 4 lit b ZWV. Die Bewirtschaftung werde im Sinne von Art. 4 lit. c ZWV
gewährleistet. Die gesetzlichen Vorgaben würden mit den im Grundbuch
anzumerkenden Auflagen nach Ziff. 5.1 und 5.2 des angefochtenen
Entscheids verbindlich und langfristig sichergestellt. Das Projekt sei auch
mit Art. 8 ZWG vereinbar. Die Möglichkeit zur Quersubventionierung sei
vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollt und damit auch zulässig. Art. 8
ZWG sei gemäss Art. 190 BV anzuwenden. Die Quersubventionierung sei
gerade auch für neue Resortanlagen zulässig. Diese Möglichkeit sollte
durch die Erstellung von Zweitwohnungen auch in Gemeinden mit einem
Zweitwohnungsanteil von über 20% erlaubt sein, wobei sichergestellt
werden müsse, dass die Führung eines neuen Beherbergungsbetriebs
bzw. die Weiterführung eines bestehenden solchen Betriebs im
Vordergrund stehe. Auch die Finanzierbarkeit des Projekts sei glaubhaft
dargelegt worden. Ein Bankkredit könne nicht zugesichert werden, bevor
ein rechtskräftiges Projekt bestehe und eine definitive Kostenschätzung
vorliege. Nach Rechtskraft der Baubewilligung könnten die Gesamtkosten
abschliessend festgesetzt werden. Dies bilde wiederum Grundlage für die
Verhandlungen mit Finanzinstituten und zur Aufnahme von Bankkrediten
und in der Folge für den Beschluss über die notwendige
Eigenkapitalerhöhung. Seitdem die Baubewilligung erteilt worden sei, liefen
diese Vorkehrungen. Dieses Vorgehen entspreche dem Normalfall. Es
liege daher in der Natur der Sache, dass die Finanzierung derzeit noch
nicht abschliessend belegt werden könne. Im Übrigen sei sichergestellt,
dass die Wohnungen (sowohl nach Art. 8 als auch nach Art. 7 ZWG) nur
dann erstellt würden, wenn das Hotel tatsächlich gebaut werde. Ein
- 22 -
langfristiger Betrieb sei mit der Auflage in Ziff. 5.1 garantiert. Durch das in
der Nachbarschaft eröffnete Resort werde ein gänzlich anderes
Gästesegment bedient. Etwa 50-60% der Auslastung der
Beschwerdegegnerin 2 erfolge zudem auf Member-Basis, weshalb sie
unabhängig davon sei, wo sie domiziliere. Soweit die Beschwerdeführerin
grundsätzlich die Verfassungskonformität von Art. 7 und Art. 8 ZWG
bestreite, stehe diese aufgrund von Art. 190 BV aber nicht zur Diskussion.
Eine Verletzung der Gesetzesbestimmungen sei in jedem Fall nicht
gegeben. Ebenso wenig bestünden Anhaltspunkte für
Umgehungsabsichten bezüglich des Verbots für Zweitwohnungen. Die Art.
7 und Art. 8 ZWG könnten auch gemeinsam/parallel angewandt werden.
Die Querfinanzierung nach Art. 8 ZWG müsse geeignet sein, eine
angemessene Wirtschaftlichkeit des Betriebs (wieder-) herzustellen, wobei
die Eignung auch dann zu bejahen sei, wenn die investierten Erträge nur
zusammen mit anderen Massnahmen die Wirtschaftlichkeit des Betriebs
bewirken könnten. Sei folglich die Wirtschaftlichkeit eines Betriebs z.B. mit
weiteren Zimmern oder durch die Erstellung touristisch bewirtschafteter
Wohnungen nicht oder nicht vollständig möglich, so könnten zur
Querfinanzierung Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkungen erstellt
werden.
Auf die weiteren Argumente und Ausführungen der Parteien wird, soweit
erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen
Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz
angefochten werden können oder nach kantonalem oder eidgenössischem
Recht endgültig sind. Der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid
J._ der Beschwerdegegnerin 1 vom 28. Februar 2020 (siehe Akten
- 23 -
der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 1 sowie Akten der Beschwerdegegnerin 1
[Bg1-act.] 2), mit welchem sie die Einsprache vom 17. Oktober 2019 mit
Ergänzung vom 4. Dezember 2019 der heutigen Beschwerdeführerin
teilweise guthiess, im Übrigen jedoch abwies und damit das neue und
überarbeitete Baugesuch der Beschwerdegegnerin 2 vom 12. August 2019
einschliesslich nachgereichtem Nutzungskonzept (Betriebskonzept) für die
touristisch bewirtschafteten Wohnungen vom 18. Dezember 2019
bewilligte, ist weder endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz
angefochten werden. Folglich stellte er ein taugliches Anfechtungsobjekt
für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
dar. Die Beschwerdeführerin – als seit Jahrzehnten schweizweit tätige
Natur- und Heimatschutzorganisation und aufgrund des
Verbandsbeschwerderechts – ist vorliegend zur Anfechtung des
betreffenden, raumwirksamen Bauprojekts (neue Resortanlage mit 197
Hotelzimmern, 61 touristisch bewirtschafteten Wohnungen, 30
Zweitwohnungen) auf Parzelle G._ (mit total 12'701.6 m2
Hauptwohnnutzfläche [HNF]) inklusive Tiefgarage (Parzellen I._,
H._, G._) befugt und damit zur Beschwerdeerhebung vor dem
hiesigen Verwaltungsgericht gestützt auf Art 50 VRG sowie Art. 12 Abs. 1
lit. b des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR
451) legitimiert (Urteil des Bundesgerichts 1C_649/2012, 1C_650/2012
vom 22. Mai 2013 E.3., 9.3., 9.4., 11.1.). Nach diesem wegweisenden
Bundesgerichtsurteil ist Art. 75b der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) eine raumplanerische
Bestimmung, die eine bestimmte Nutzung (Zweitwohnungen) beschränkt
und in erster Linie den Schutz von Natur und Landschaft bezweckt.
Zweitwohnungsprojekte, die innerhalb von RPG-konformen Bauzonen,
insbesondere im bereits überbauten Gebiet, erstellt werden, zerstören in
der Regel für sich allein keine Natur- und Landschaftsobjekte. Sie
verbrauchen jedoch Baulandreserven, mit der Folge, dass für andere
Bauvorhaben (wie Erstwohnungen, Hotel- und Gewerbebetriebe) auf
- 24 -
Kosten von Natur- und Landschaft Neueinzonungen vorgenommen werden
müssen. Insofern dient das Baubewilligungsverbot für neue
Zweitwohnungen in Gemeinden, in denen der Zweitwohnungsanteil schon
20% oder mehr beträgt, in erheblichem Mass der Schonung der Natur und
des heimatlichen Landschaftsbildes. Dies genügt für die Bejahung der
Beschwerdelegitimation im Sinne von Art. 12 NHG (zitiertes Urteil, E.11.2.;
vgl. ferner explizit Urteil des Bundesgerichts 1C_71/2019 vom 16. April
2020 E.2.2., 1C_285/2019 vom 28. Januar 2020 E.1.2., 1C_511/2018 vom
3. September 2019 E.1.1. und 1C_72/2013 vom 14. November 2013 E.1.).
Auf die überdies form- und fristgerecht (Art. 38 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 Abs. 1
VRG) eingereichte Beschwerde vom 23. März 2020 ist deshalb – mit
Ausnahme der nachfolgenden Einschränkung (E.1.2.) – einzutreten.
1.2. Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde, soweit die
Beschwerdeführerin die Rechtskraft der Abbruchbewilligung – mangels
Anfechtung dieses Teils des strittigen Bau- und Einspracheentscheids –
behauptet und daraus einen Abbruchbefehl des seit 19 Jahren
leerstehenden Hotelgebäudes auf Parzelle G._ ableiten möchte,
welcher nun durch ein Teilurteil des streitberufenen Verwaltungsgerichts
bestätigt werden sollte, damit dieses danach möglichst rasch und
umfassend im Interesse der Umwelt (Beseitigung/Entsorgung von
gefährlichen Asbest- und PCB-Vorkommen im Hotel) durch die
zuständigen Instanzen vollstreckt und umgesetzt werden könnte. Die
Beschwerdeführerin übersieht bei dieser Argumentation, dass der fragliche
Bau- und Einspracheentscheid eine Einheit bilden und nicht in voneinander
losgelöste Einzelteile – wie Bauerstellung- und Abbruchbewilligung –
unterteilt werden können. Die Erteilung der Abbruchbewilligung ist
logischerweise vielmehr ein notwendiger Bestandteil der Baubewilligung,
die in zeitlicher Hinsicht erst auf die Abbruchbewilligung folgt, aber ohne
deren gleichzeitiger Erteilung bei bereits bestehenden Altbauten die
Umsetzung der erteilten Baubewilligung für Neubauten vorweg gar nicht
- 25 -
möglich wäre. Soweit die Beschwerdeführerin daraus einen Abbruchbefehl
konstruieren möchte, verkennt sie, dass ein solcher nicht Gegenstand des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens betreffend Arealplanung und
Einhaltung der Zweitwohnungsgesetzgebung ist und daher in diesem
Verfahren auch nicht behandelt und beurteilt werden kann. Im Übrigen
wurden im angefochtenen Baubewilligungsentscheid bereits
umweltschutzrechtliche Auflagen formuliert, die eine einwandfreie
Umsetzung des Bauprojekts garantieren sollten (so z.B. [S. 25-26] mit
Auflage in Ziff. 7.2 [Bericht Schadstoffscreening], Ziff. 7.3
[Wärmeerzeugung], Ziff. 7.4 [Luftreinhaltung Baustelle], Ziff. 7.5
[Lageranlagen], Ziff. 7.6 [Baustellenlärm], Ziff. 7.7 [Baustellenabwasser],
Ziff. 7.8 [Prüfperimeter für chemische Bodenbelastungen], Ziff. 7.9
[Gebäudeabbruch und Bauabfälle] sowie Ziff. 7.10 [Einbau von
Recyclingbaustoffen]). Auf den Antrag (Ziff. 2; 'Erlass Abbruchbefehl') ist
deshalb nicht einzutreten.
2.1. In materieller Hinsicht gilt es die Rechtmässigkeit des angefochtenen Bau-
und Einspracheentscheids zu prüfen und zu entscheiden, wobei im
Einzelnen die Rügen betreffend Fehlen eines internationalen
Architekturwettbewerbs (nachfolgend E. 2.2.), Befangenheit des
beigezogenen Gutachters (E.2.3.), massive Verunstaltung des Landschaft-
und Ortsbildes (E.2.4.ff.), Nichtbeachtung der Folge-/Arealplanungspflicht
(E.2.5.ff.), Verletzung von Art. 75b BV (Zweitwohnungen; E.2.6.ff.),
Nichterfüllung der Voraussetzungen als touristisch bewirtschaftete
Wohnungen (Art. 7 Abs. 1 lit. b ZWG; E.2.7.ff.), Fehlen der
Bewirtschaftungspflicht als strukturierter Beherbergungsbetrieb (Art. 7 Abs.
2 lit. b ZWG i.V.m. Art. 4 ZWV; E.2.8.ff.), Fehlen der
Verfassungskonformität der ZWG-Bestimmungen zu höherrangigem Recht
Art. 75b BV (E.2.9.), Missbrauchspotential durch Sistierung der
Nutzungsbeschränkung (Art. 14 ZWG; E.2.10.), Rechtswidrigkeit der
Bewilligung von Zweitwohnungen (Art. 8 ZWG; E.2.11.), unlösbarer
- 26 -
Widerspruch bzw. (angeblicher) Verfassungsvorrang von Art. 75b BV
gegenüber Art. 9 BV und Art. 26 BV (E.2.12.) sowie der Einwand der
unzulässigen (Quer-) Finanzierung des Hotelneubaus durch Verkauf der
neuen Zweitwohnungen als Verstoss gegen das Verfassungsprinzip und
das Nachhaltigkeitsprinzip (Art. 73 BV; E.2.13.) durch das streitberufene
Gericht zu beurteilen sind.
2.2. Für die Forderung der Beschwerdeführerin nach der Ausschreibung und
der Durchführung eines internationalen Architekturwettbewerbs wegen der
enormen Dimensionen des geplanten Bauprojekts (mit 12'701.6 m2 HNF)
und den damit befürchteten Auswirkungen auf das gewachsene Orts- und
Landschaftsbild besteht, wie die Beschwerdegegnerinnen zu Recht
festgestellt haben, keine gesetzliche Grundlage. Die Frage der Einfügung
und der (Umwelt-) Verträglichkeit des strittigen Grossprojekts ins
bestehende Orts- und Landschaftsbild wird im Rahmen der räumlichen
Gestaltungsvorschrift gemäss Art. 73 des Raumplanungsgesetzes für den
Kanton Graubünden (KRG; BR 801.100) zu klären sein, zumal die
kommunale Bauvorschrift der Beschwerdegegnerin 1 (Art. 27 BauG) keine
Vorgaben in ästhetischer Hinsicht enthält und die Beschwerdegegnerin 1
wohl gerade darum eigens einen fachkundigen (externen) Bauberater zur
Projektbeurteilung hinzuzog. Mit ihrer diesbezüglichen Forderung stösst
die Beschwerdeführerin folglich ins Leere (vgl. zu den Regelungen in der
Schweiz: SIA 142/2009; Ordnung für Architektur- und
Ingenieurwettbewerbe; www.ordnung sia 142_2009).
2.3. Zum Vorhalt der Befangenheit des beigezogenen Gutachters Prof.
M._ gilt es zunächst festzuhalten, dass derselbe als
Gestaltungsberater im Auftrag der Beschwerdegegnerin 1
(Planungsträgerin und Baupolizeibehörde) und nicht im Auftrag der
Beschwerdegegnerin 2 (Bauherrin und Investorin) handelte. Ein
persönliches oder sonst wie wirtschaftliches Interesse an der Bewilligung
- 27 -
oder Nichtbewilligung des Gesamtprojekts kann dem extra extern
beigezogenen Experten für Raumgestaltungsfragen daher nicht leichthin
ohne triftige Gründe (bzw. ohne konkrete Hinweise) unterstellt werden. Von
einem Parteigutachten kann vorliegend umso weniger die Rede sein, als
der genannte Bauberater bereits zum ersten Baugesuch vom 9. Februar
2018 ausführlich Stellung bezog und die von ihm dannzumal bezeichneten
Mängel allesamt im neuen, zweiten und überarbeiteten Baugesuch vom 12.
August 2019 von der Beschwerdegegnerin 2 behoben wurden und so dem
bereits einmal deklarierten Verbesserungspotential im Sinne des neutralen
Gutachters gerade projektbezogen gebührend Rechnung getragen wurde.
Konkrete Hinweise oder plausible Gründe, wonach der beigezogene
Gutachter im Bauberatungsbericht vom 9. September 2019 einseitig und
nicht seinem allseits anerkannt hohen Fachwissen entsprechend gehandelt
haben sollte, sind für das Gericht vorliegend jedenfalls keine ersichtlich und
wurden selbst von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert vorgebracht.
Nichts Gegenteiliges ist der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu dieser
Thematik zu entnehmen: Für nichtrichterliche Behörden – wie für Mitglieder
des Gemeinderats (inkl. kommunale Bauberater) kommen Art. 30 BV und
Art. 6 EMRK (einzig für Richter/Innen) nicht zur Anwendung. Hingegen
gewährleistet Art. 29 Abs. 1 BV den Anspruch auf gleiche und gerechte
Behandlung; das Gebot der Unbefangenheit bildet einen Teilgehalt dieses
Grundrechts. Bei Exekutivbehörden ist dabei zu berücksichtigen, dass ihr
Amt mit einer sachbedingten Kumulation verschiedener, auch politischer
Aufgaben einhergeht. Regierungs- und Gemeindebehörden sind aufgrund
ihres Amtes, anders als ein Gericht, nicht allein zur (neutralen)
Rechtsanwendung oder Streitentscheidung berufen. Sie tragen zugleich
eine besondere Verantwortung zur Erfüllung bestimmter öffentlicher
Aufgaben. Liegt die amtliche Mehrfachbefassung damit im öffentlichen
Interesse und ist sie in diesem Sinne systembedingt, so liegt nicht bereits
darin eine unzulässige Vorbefassung. Ob eine systembedingt vorbefasste
- 28 -
Amts- oder Gutachterperson tatsächlich befangen erscheint, entscheidet
sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles (Urteil des
Bundesgerichts 1C_914/2013 vom 26. Juni 2014 E.5.2.). Die Sach- und
Rechtslagen sind gerade bei Bau- und Planungssachen häufig komplex;
die Folgen von Fehlplanung können schwer wiegen. Das gilt insbesondere
für Grossprojekte. Unter diesen Umständen kann es der Prozessökonomie
dienen, wenn die Verwaltung und die private Bauherrschaft durch
vorprozessuale Abklärungen oder Verhandlungen die Voraussetzungen für
einen effizienten und sachgerechten Entscheid schaffen. Zudem liegt es im
Interesse der Verfahrenskoordination, wenn sich die zuständigen
Behörden als Träger der Planungshoheit möglichst frühzeitig in den
Planungsprozess einbringen (dito Urteil E.6.1.; zur Stellung/Funktion des
Bauberaters vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 1C_695/2017,
1C_696/2017, 1C_706/2017 vom 22. Februar 2019 E.5.2.2.). Die
Beschwerdeführerin dringt daher auch mit ihrer Kritik am beigezogenen
Gutachter und dessen baugestalterischer Gesamtbeurteilung nicht durch.
2.4. Nach Art. 73 KRG sind Siedlungen, Bauten und Anlagen nach den Regeln
der Baukunst so zu gestalten und einzuordnen, dass mit der Umgebung
und der Landschaft eine gute Gesamtwirkung entsteht (Abs. 1). Wo dieses
Gesetz oder die Ortsplanung eine Pflicht zur Gestaltungsberatung
vorsehen, haben sich die Bauherrschaft bei der Ausarbeitung der
Projektpläne und die Baubehörde bei der Beurteilung des Bauvorhabens
durch Fachleute in Fragen der Baugestaltung beraten zu lassen (Abs. 2).
Verunstaltet eine Baute oder Anlage wegen mangelhaften Unterhalts das
Orts- oder Landschaftsbild, verpflichtet die für die Bewilligung zuständige
Behörde die Eigentümerin oder den Eigentümer zu den notwendigen
Massnahmen. Kommen diese den Anordnungen innert Frist nicht nach,
lässt die Behörde nach erfolgter Androhung die Massnahmen auf Kosten
der Säumigen durch Dritte vornehmen (Abs. 3). Wie bereits in E.2.2.
erwähnt, enthält die kommunale Bauvorschrift zur Spezialzone K._
- 29 -
(Art. 27 BauG) keine eigenständigen gestalterischen/ästhetischen
Bauvorgaben, weshalb vorliegend Art. 73 KRG direkt zur Anwendung
kommt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt Art. 73 KRG
eine positive ästhetische Generalklausel dar. Im Unterschied zu den
entsprechenden negativen Klauseln, welche eine Verunstaltung eines
Stadt- oder Quartierbilds verbieten, verlangt die genannte Vorschrift positiv,
dass die Baute nach den Regeln der Baukunst so zu gestalten und
einzuordnen ist, dass mit der Umgebung und der Landschaft eine gute
Gesamtwirkung entsteht. Widerspricht eine geplante Baute den Bau- und
Zonenvorschriften, indem sie beispielsweise Vorschriften über die
Ausnützungsziffer, die Gebäudehöhe/-länge oder die Geschosszahl
missachtet, so stellt sich die Frage der Einordnung bzw. der Ästhetik nicht,
weil die Bewilligung ohnehin zu verweigern ist. Ästhetikvorschriften haben
eine eigenständige Bedeutung. Sie sind nicht von vornherein eingehalten,
wenn die Bauvorschriften respektiert werden, denn die Schutzbereiche der
Normen decken sich nicht zwingend. Indessen darf die Anwendung einer
positiven Ästhetikklausel nicht dazu führen, dass generell – im konkreten
Fall für die ganze Spezialzone gemäss Art. 27 BauG – die Zonenordnung
ausser Kraft gesetzt würde. Eine derartige Klausel darf auch nicht die
Funktion einer Planungszone übernehmen und dazu verwendet werden,
die bestehenden Bauvorschriften ausser Kraft zu setzen und eine künftige
Nutzungsordnung zu sichern. Die Frage, ob eine gute Gesamtwirkung im
Sinne von Art. 73 KRG erzielt wird, ist im Einzelfall anhand der konkreten
Verhältnisse – vorliegend anhand der eingereichten Gestaltungs- und
Baupläne zum Gesamtprojekt sowie anhand der vom beigezogenen
Gestaltungsberater erstellten Bericht vom 9. September 2019 – zu prüfen.
Hinzu kommt, dass den kommunalen Behörden bei der Anwendung der
betreffenden Bestimmung ein Ermessensspielraum zusteht, der im
Rechtsmittelverfahren zu beachten ist. Ist der Einordnungsentscheid einer
kommunalen Behörde nachvollziehbar, beruht er mithin auf einer
vertretbaren Würdigung der massgebenden Sachumstände, so haben die
- 30 -
Rechtsmittelinstanzen diesen zu respektieren und dürfen das Ermessen
der kommunalen Baubehörde (und deren Experten) nicht durch ihr eigenes
ersetzen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_434/2012 vom 28. März 2013
E.3.3.; ferner 1C_116/2018 vom 26. Oktober 2018 E.4.4., 1C_5/2016 vom
18. Mai 2016 E.5.3., 1C_629/2013 vom 5. Mai 2014 E.7.1., 1C_115/2011
vom 17. Mai 2011 E.3., 3.1.-3.3.; so bereits PVG 1995 Nr. 25, 1994 Nr. 19
und 20, 1991 Nr. 16; sowie aktuellere Urteile des Verwaltungsgerichts des
Kantons Graubünden R 18 46 vom 10. März 2021 E.3.7.1., R 17 44 vom 2.
Dezember 2019 E.21.2.).
2.4.1. Im konkreten Fall ist in erster Linie auf die eingereichten Gestaltungs- und
Baupläne zum Gesamtprojekt vom 12. August 2019, genehmigt von der
zuständigen Baubehörde am 27. Februar 2020, abzustellen (vgl. Bg1-act.
3.1. [Plannummer 000.181022] Situation 1:500; Bg1-act. 3.2.
Umgebungsplan 1:200; Bg1-act. 3.3.-3.3.11. Niveau A+B [UG + EG Hotel],
Niveau C [obere Einstellhalle], Niveaus D, E, F, G, H, I und J [Häuser], alle
im Massstab 1:200; Bg1-act. 3.12.-3.14. Schnitte aller vorerwähnten
Gebäude/Niveaus). Aus diesen Bauunterlagen und Plänen geht hervor,
dass der dreigliedrige Hotelgebäudekomplex mit total 197 Hotelzimmern
und den hotelüblichen Infrastrukturanlagen idealerweise direkt durch die
darunter verlaufende Hauptstrasse erschlossen wird und so zu den
übrigen, hangaufwärts dahinterliegenden Wohnhäusern durch ein untiefes
Wasserbecken räumlich strikte getrennt wird, was eine aufgelockerte
Überbauung des Gesamtareals erwarten lässt. Die fünf geplanten
Einzelgebäude hinter dem Hotelkomplex sind jeweils freistehend und durch
einen geteerten Vorplatz miteinander verbunden. Zur Einfassung und
Umgebung des Gesamtareals sind zahlreiche Laub-, Nadel- und
Akzentbäume sowie Rasen mit Spielwiese vorgesehen. Die Gebäudehöhe
sowie Anzahl der jeweiligen Stockwerke der einzelnen Neubauten sind
aufeinander abgestimmt (so z.B. Hotelhöhe max. 23.38 m/1227.39 m.ü.M.;
Baufeld 3 max. 22.5 m/1226.5 m.ü.M.; Baufeld 6 max. 25.26 m/1229.26
- 31 -
m.ü.M.; Baufeld 7 max. 29.5 m/1233.5 m.ü.M.; siehe Schnittpläne). Die
geplanten Neubauten fügen sich damit gestaffelt und gut ins gewachsene
Orts- und Landschaftsbild ein. Die Beschwerdegegnerin 1 hat daher ihren
Ermessens- und Beurteilungsspielraum vorliegend nicht
unverhältnismässig oder gar willkürlich angewandt, womit eine Verletzung
von Art. 73 KRG verneint werden kann.
2.4.2. Diese Einschätzung wird zudem durch das Gutachten zur Neuauflage des
Bauprojekts des bereits erwähnten Gestaltungsberaters Prof. M._
vom 9. September 2019 (Bg1-act. 13) bestätigt, welcher darin resümierte:
Nachfolgend übermittle ich Ihnen (gemeint Baubehörde Bg1) meine zweite Stellungnahme
zum überarbeiteten Baueingabeprojekt (Neuauflage) K._.
Mit Befriedigung darf ich feststellen, dass 10 Monate nach meiner ersten Stellungnahme
eine in allen bemängelten Punkten überarbeitete Neuauflage vorliegt, die – unter
Berücksichtigung von Bestandesgarantie und gegebenen Rahmenbedingungen – aus
gestalterischer und ortsbaulicher Sicht bewilligungsfähig ist.
Hotelprojekt K._, Neuauflage August 2019 Bereits in der ersten Stellungnahme vom November 2018 wurde die Gesamtanlage im
Grundsatz positiv gewürdigt:
"Das vorliegende Bauprojekt punktet mit einem konsequent einheitlichen Ausdruck, einer optimierten Anpassung an das Hanggelände durch in der Höhe gestaffelte Baukörper und einem attraktiven zentralen Raum mit Wasser/Eisfeld und gemeinschaftlichem Platz. Gegen die Gesamtanordnung ist nichts einzuwenden."
Trotzdem wurde für eine Bewilligungsfähigkeit eine Reihe überarbeitungsbedürftiger
Aspekte aufgezählt:
 Die bergseitigen Wohnhäuser sind als Einzelbauten zu trennen und nicht
aneinanderzukleben (ein funktionaler Durchgang in den Geschossen ist im Projekt
sowieso nicht vorgesehen). Die dadurch ermöglichten Durchblicke erhöhen die
Abwechslung, erlauben den Blick in die Berge und die Umgebung und vernetzen
die Anlage mit der Landschaft.
 Die Bodenversiegelung ist zu gross. Der Fussabdruck der Gesamtanlage ist zu
hart. Es muss auf mehr Landschaft, auf mehr Grün hingearbeitet werden. Die
- 32 -
versiegelten Flächen C und B wie insbesondere auch A (z.B. mittels Pflanztrögen)
könnten "organischer" gestaltet werden.
 Zu verbessern ist die Situation bei der angeschütteten Fläche D. Es ist zu prüfen,
ob bei D und E allenfalls auf die harten, raumtrennenden und abgeschrägten
Stützmauern verzichtet werden kann zugunsten einer stärker präsenten
Wahrnehmung des bergseitigen natürlichen Hangverlaufs. Der Verzicht auf ein
Zusammenbauen der Baukörper an dieser Stelle brächte auch für die Situation D
eine deutliche Verbesserung.
 Für die weiter oben geschilderte Implementierung der Anlage in das Dorfgefüge
(Nachbarquartiere) würde eine zusätzliche Wegverbindung (F) das hermetisch
gefangene Gefühl auf dem "Eisplatz" auflösen. Eine Treppenverbindung von der
Ebene des Platzes (Wasserfeld) auf die Ebene bei der Anlieferung ergäbe eine
weitere erwünschte Durchlässigkeit und eine willkommene
Gestaltungsoptimierung bei der nackten Nordwand mit dem Hotelschriftzug.
 Die Fassadengestaltung muss durch Ausnahmen (z.B. punktuell grössere
Öffnungen, partiell geschlossene Fassadenpartien, Unterschiede in der
Materialisierung, Nuancen in der Farbgebung, Durchblicke, etc.) so belebt
werden, dass die jetzige Monotonie deutlich belebt wird. Eine diesbezügliche
Überarbeitung ist unerlässlich für die Bewilligungsfähigkeit.
 Die Beziehung zwischen Hotel und Sportanlage ist ein zentrales Argument in der
bisherigen Diskussion. Gegenseitige positive Auswirkungen werden propagiert. In
der Gestaltung ist von dieser wichtigen Beziehung noch zu wenig zu spüren. Hier
müssen stärkere Bezüge und Wegverbindungen geschaffen werden.
In der vorliegenden Neuauflage vom August 2019 wurden sämtliche oben aufgelisteten Mängel behoben.
Die Hauptfassade des Hotelkomplexes ist stärker in drei versetzte Baukörper
strukturiert und mit einem Farbkonzept zum Sonnenschutz wird der harten Monotonie
der Fassadenstruktur eine textile, verspielte Komponente gegenübergestellt. Auch
alle weiteren Kritikpunkte wurden aufgegriffen, insbesondere die Gliederung in die
rückwärtigen Einzelbaukörper, die nun den Hang in die Anlage "hineinfliessen" lassen
und vielseitige Aus- und Durchblicke ermöglichen. Engere Durchgänge schaffen
Analogien zu den ortstypischen Gassen. Zusätzliche Wegverbindungen (Treppe auf
der Ostseite) wie auch die Aufweitung der Wegverbindung zur Sportanlage erhöhen
die Vernetzung mit dem Umfeld und schaffen Durchlässigkeit.
Als Gestaltungsbeirat kann ich (M._) bei der vorliegenden Projekt-Neuauflage –
unter Akzeptanz der vorgegebenen rechtlichen Voraussetzungen – alle Überlegungen
- 33 -
der Projektverfasser nachvollziehen und sehe aus gestalterischer Sicht keine
Einwände mehr gegen das Projekt. Die vorliegende Gesamtanlage hat das Potential,
zusammen mit der Sportanlage einen prägnanten und architektonisch attraktiven
neuen Ortsteil zu bilden.
2.4.3. Diesen Schlussfolgerungen von Prof. M._ vermag sich das Gericht
anzuschliessen, weshalb hier keine Verletzung von Art. 73 KRG vorliegt.
2.5. Zur Rüge der Nichtbeachtung der Folge- und Arealplanungspflicht gilt es
zunächst auf Art. 46 Abs. 1 KRG hinzuweisen. Danach legt der Arealplan
die Entwicklung, Gestaltung und Erneuerung von Siedlungen sowie von
Projekten in der Landschaft fest. Er kann Elemente des Zonenplans, des
Generellen Gestaltungsplans und des Generellen Erschliessungsplans
enthalten und mit Vorschriften ergänzt werden. In Arealplänen zur
Siedlungserneuerung können Nutzungs- und Abbruchverpflichtungen
festgelegt werden. Nach Art. 46 Abs. 3 KRG wird der Arealplan für Gebiete
erlassen, für die eine Folgeplanung festgelegt ist. Er kann für weitere
Gebiete innerhalb oder ausserhalb der Bauzonen erlassen werden.
2.5.1. Wie dem Regierungsbeschluss des Kantons Graubünden (RB Protokoll-
Nr. 322) vom 19. April 2010, mitgeteilt am 21. April 2010, zu entnehmen ist,
wurden Arealplanvorschriften und der Arealplan 1:1'000 K._, beides
vom 19. Januar 2010, genehmigt (vgl. Bg1-act. 17.1, 17.2 und 17.3).
Ebenfalls wurden die am 19. Januar 2010 beschlossenen Vorschriften zur
Landumlegung und Grenzbereinigung, die Bereinigung der beschränkten
dinglichen Rechte (inkl. Vormerkungen und Anmerkungen) (Bg1-act. 17.4)
sowie der Plan 1:1'000 Landumlegung und Grenzbereinigung, der
Verteilschlüssel, der Plan 1:500 Situation Strasse, der Plan 1:500 Neue
Werkleitungen 1:500 sowie der Plan 1:50 Normalprofil, alles vom 19.
Januar 2010, genehmigt (Bg1-act. 17.5, 17.6, 17.7, 17.8 und 17.9).
In den Arealplanvorschriften (APV) wurde u.a. folgendes stipuliert:
- 34 -
(Allgemeines Art. 1-3 APV; Gestaltung/Nutzung Art. 4-13 APV;
Erschliessung Art. 14-16 APV; Bauherrschaft/Finanzierung Art. 17-21
APV).
Art. 1 Zweck Der Arealplan K._ bezweckt, im Zusammenhang mit dem Abbruch des seit Jahren leer stehenden 6-geschossigen Hotels die Voraussetzungen für eine optimale Nutzung, Gestaltung und Erschliessung der im Beizugsgebiet befindlichen Grundstücke zu schaffen. Zur Verwirklichung des Arealplans wird eine Landumlegung und Grenzbereinigung sowie Bereinigung der beschränkten dinglichen Rechte durchgeführt, welche zum Teil über das Beizugsgebiet des Arealplans hinaus reicht.
Art. 2 Beizugsgebiet Der Arealplan umfasst die Grundstücke Nr. I._, H._ und G._.
Art. 5 Baubereich Neubau Die Erstellung von neuen Gebäuden ist nur innerhalb der Baubereiche Neubau zulässig. Die Zulässigkeit von Unterniveaubauten und Nebenbauten ausserhalb der Baubereiche richtet sich nach dem Baugesetz.
Art. 7 Gesamthöhe Für die geplanten Neubauten und die Zwischenbauten sind die Gesamthöhen in einer Meereshöhen-Angabe festgelegt.
Art. 10 Hotel, Wellness, Kongress Im Bereich mit der Bezeichnung "Hotel, Wellness, Kongress" sind ober- und unterirdisch die genannten Nutzungen zu erstellen und in der ersten Bauetappe zu realisieren. Die Erweiterung der Hotelnutzung in die Bereiche "Wohnen" und "touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen" ist zulässig.
Art. 11 Wohnungen In den Bereichen mit der Nutzungsangabe "Wohnungen" ist die Erstellung von Wohnungen zulässig, wobei keine Einschränkungen bezüglich Erst- oder Zweitwohnungen bestehen. Der Bau solcher Wohnungen darf erst in Angriff genommen werden, wenn die Hotel- /Wellness- und Kongressnutzungen im braun schraffierten Bereich realisiert sind oder die Realisierung innert Frist gesichert ist.
Art. 12 Touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen Im Bereich für "touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen" ist die Erstellung und der Betrieb von hotelähnlich genutzten Wohnungen vorgeschrieben. Als touristisch bewirtschaftete Zweitwohnungen gelten Wohnungen, die abgesehen von einer maximalen Eigennutzung von 8 Wochen ausschliesslich und auf Dauer einer kommerziellen Vertriebsorganisation, einem Reservationssystem, einer Tourismusorganisation oder einer anderen geeigneten Einrichtung zur gewerbsmässigen touristischen Nutzung (Parahotellerie/Ferienwohnungen) zur Verfügung gestellt werden müssen. Langfristig Gästen zur Nutzung überlassene Wohneinheiten gelten nicht als bewirtschaftete, ausser sie werden dauernd bewohnt. Für die Sicherung dieser Nutzung sind der Baubehörde bis zum Nutzungsbeginn die entsprechenden Verträge mit den erwähnten Organisationen und Einrichtungen vorzulegen. Gleichgesetzt mit bewirtschafteten Zweitwohnungen sind Wohnungen, die als 1. Wohnungen genutzt werden.
- 35 -
Art. 14 Quartierstrasse Die strassenmässige Erstellung des Beizugsgebiets erfolgt einerseits über die im Arealplan eingezeichneten Zufahrten und andererseits über die Quartierstrasse, welche auch den Eigentümern der ausserhalb des Beizugsgebiets befindlichen Grundstücke N._, O._, P._ und Q._ dient. [..].
Art. 20 Kosten Arealplanung Die mit der Arealplanung verbundenen Kosten gehen ausschliesslich zulasten der Eigentümer der Grundstücke I._, R._ und G._, und zwar nach Massgabe der jeweiligen Grundstücksfläche.
2.5.2. Nach Auffassung des Gerichts ist die Arealverpflichtung mit Folgeplanung
im Sinne von Art. 46 KRG mit dem RB-Beschluss vom S._
grundsätzlich bereits erfüllt worden. Insbesondere die Art. 10-12 APV sind
durch das Inkrafttreten des Bundesgesetzes über Zweitwohnungen (ZWG;
SR 702) per 1. Januar 2016 jedoch übersteuert worden, weshalb sich die
Frage stellt, ob die neu geschaffenen und strengeren Vorschriften der Art.
7-8 ZWG – zum gleichen Themenbereich – anstelle der Art. 10-12 APV
getreten sind, womit Art. 46 KRG ebenfalls als erfüllt anzusehen ist [wäre].
Ob dies zutrifft, wird sich bei der Auswertung und Würdigung der neu mass-
geblichen Art. 7-8 ZWG zeigen (siehe nachfolgend E.2.7., 2.8. und 2.11.).
2.6. Vorher gilt es aber noch den Einwand der Verletzung von Art. 75b der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101)
zu klären. Das Ziel von Art. 75b BV (Regulierung der
Zweitwohnungsproblematik) hat in erster Linie eine raumplanerische oder
raumplanerisch-sozialpolitische Orientierung. Ein Überhandnehmen der
Zweitwohnungen birgt die Gefahr verschwenderischer Beanspruchung des
knappen Bodens in sich. Es trägt auch zur Verteuerung der Boden- und
Wohnpreise als Folge ortsfremder Nachfrage bei. Es bewirkt letztlich die
Verdrängung der ortsansässigen Bevölkerung in weniger gesuchte
Wohnlagen oder in andere Gemeinden. Von den Konflikten her gesehen
lässt sich der 'überbordende Bau von Zweitwohnungen' weder mit dem
Schutz der Landschaft noch mit einer nachhaltigen Siedlungsentwicklung
vereinbaren. Mithin widersprechen übermässiger Bodenverbrauch,
Zersiedelung und unverhältnismässige Aufwendungen für
- 36 -
Infrastrukturanlagen den Zielen der zweckmässigen und haushälterischen
Nutzung des Bodens. In die raumplanerische Richtung weist auch die
systematische Stellung von Art. 75b innerhalb von Raumplanung und
Umweltschutz. Art. 75b und Art. 197 Ziff. 9 BV sind am 11. März 2012 in
Kraft getreten (Art. 195 BV). Zunächst ist zu entscheiden, ob und wieweit
die Vorschriften direkt angewendet werden können. Als Argument gegen
die direkte Anwendbarkeit von Art. 75b wird angeführt, dass er sich nach
seinem Wortlaut (Abs. 2) und nach der Formulierung von Art. 197 Ziff. 9
Abs. 1 BV nicht an die rechtsanwendenden Behörden, sondern an den
Gesetzgeber richte. Eine in Kraft getretene Verfassungsnorm ist auf
Einzelfälle sofort anzuwenden, wenn es ihr Sinn und Zweck gebietet, sie
selbst vom Text her darauf zugeschnitten ist oder direkt Rechtswirkungen
zu entfalten vermag. Dies bedingt eine genügend bestimmte Norm, die so
klar und präzise ist, dass ein Entscheid im Einzelfall ohne Weiteres aus ihr
gewonnen werden kann (vgl.
EHRENZELLER/SCHINDLER/SCHWEIZER/VALLENDER, Die schweizerische
Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2014, Art. 75b Rzn. 10-14 [S. 1544 f.].
2.6.1. Wie das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden in PVG 2013 Nr. 24
festgehalten hat, wird in Art. 75b Abs. 1 BV eine absolute Grenze von 20%
am Gesamtwohnungsbestand und an der Wohnnutzfläche jeder Gemeinde
vorgeschrieben. Insofern besteht Klarheit und Bestimmtheit des
Tatbestands und der Rechtsfolge hinsichtlich derjenigen neuen
Wohnnutzungen, die unzweifelhaft unter den Zweitwohnungsbegriff fallen
und in einer Gemeinde mit eindeutig überschiessendem Wohnungsanteil
beabsichtigt sind. Die so erfassten Sachverhalte ("kalte Betten") sind relativ
einfach abzugrenzen und nicht komplex. Die mögliche Rechtsänderung
wurde schon lange im Voraus publik und das sich daraus ergebende Verbot
wurde breit diskutiert; die insoweit betroffenen Normadressaten waren
bekannt. Der sofortigen Anwendbarkeit dieses "harten Kerns" der neuen,
- 37 -
speziellen Verfassungsnorm steht daher nichts entgegen, auch wenn sie
eine nicht unerhebliche Beschränkung der Eigentumsgarantie (Art. 26 BV)
bedeutet. Art. 75b BV bedarf aber in weiten Teilen der Konkretisierung
durch Ausführungsvorschriften. Dies gilt einerseits für die Frage, ob und
unter welchen Voraussetzungen in den betroffenen Gemeinden noch
Baubewilligungen für bestimmte, besonders intensiv genutzte Arten von
Zweitwohnungen ("warme Betten") erteilt werden dürfen. Anderseits ist
klärungsbedürftig, ob und inwieweit die Umnutzung von Erst- zu
Zweitwohnungen bzw. die Erweiterung und der Ersatz bestehender
Zweitwohnungen zulässig ist. Soweit Ausführungsrecht unabdingbar ist,
um den Anwendungsbereich und die Rechtswirkungen der
Verfassungsnorm definitiv und exakt bestimmen zu können, beschränkt
sich die direkte Anwendbarkeit von Art. 75b Abs. 1 i.V.m. Art. 197 Ziff. 9
Abs. 2 BV auf ein vorsorgliches Baubewilligungsverbot für
Zweitwohnungen in den betroffenen Gemeinden bis zum Inkrafttreten der
Ausführungsbestimmungen.
2.6.2. Diese Ausführungsbestimmungen sind mit dem Inkrafttreten des ZWG und
der Zweitwohnungsverordnung (ZWV; SR 702.1) per 1. Januar 2016 von
Bundesrechtswegen für alle Rechtsunterworfenen in der Schweiz
verbindlich geworden und daher uneingeschränkt zu beachten. Vorliegend
geht es in erster Linie um die Auslegung von Art. 7, 8, 14 ZWG sowie Art.
4 ZWV und somit um die verfassungskonforme Anwendung von
Bundesrecht. Eine Verletzung von Art. 75b BV ist mangels unmittelbarer
Anwendbarkeit dieser Verfassungsbestimmung folglich zu verneinen; über
die Rechtmässigkeit und Umsetzbarkeit der diese Zielvorgabe
konkretisierenden und präzierenden Vollzugsbestimmungen (ZWG; ZWV)
auf Bundesebene ist damit aber noch nichts entschieden; dies gilt es
jeweils im Einzelfall konkret zu klären, was nachfolgend in den Erwägungen
(E.2.7., 2.8. und 2.11.) geschehen ist.
- 38 -
2.7. Zur Rechtmässigkeit und Anwendbarkeit der einschlägigen Bestimmungen
des ZWG und ZWV gilt es deren Wortlaut wiederzugeben, wobei vorab Art.
7 Abs. 1 lit. b ZWG und der dazu erhobene Einwand der Nichterfüllung der
Voraussetzungen als touristisch bewirtschaftete Wohnungen zu prüfen ist.
In Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 Prozent dürfen neue Wohnungen nur bewilligt werden, wenn sie wie folgt genutzt werden: a. als Erstwohnung oder als Wohnung, die nach Artikel 2 Absatz 3 einer Erstwohnung
gleichgestellt ist; oder b. als touristisch bewirtschaftete Wohnung.
2.7.1. Begründet wurde diese Nutzungseinschränkung damit, dass Art. 75b BV
nicht die Hotellerie zum Gegenstand habe und mit der
Zweitwohnungsinitiative insbesondere die "kalten Betten" limitiert, nicht
jedoch neue "warme Betten" verboten werden sollten. Umstritten war im
Gesetzgebungsprozess hingegen, welche Kategorien von Wohnungen
unter die touristisch bewirtschafteten Wohnungen zu subsumieren sind.
Der Bundesrat wollte dabei auch den Neubau von "auf einer auf den
internationalen Markt ausgerichteten, kommerziellen Vertriebsplattform"
angebotenen Wohnungen (sog. "Plattformwohnungen") ermöglichen.
Diese Vertriebsform wurde allerdings bei der Behandlung des ZWG vom
Parlament mit dem Argument des Missbrauchspotentials wieder
gestrichen. Nach Art. 7 Abs. 1 ZWG können Erstwohnungen oder diesen
gleichgestellte Wohnungen (lit. a) sowie touristisch bewirtschaftete
Wohnungen (lit. b) weiterhin mit entsprechender Nutzungsbeschränkung
bewilligt werden, wobei zur letzteren Kategorie die Einliegerwohnungen
(Abs. 2 lit. a) sowie die im Rahmen eines strukturierten
Beherbergungsbetriebs bewirtschafteten Wohnungen (Abs. 2 lit. b) gezählt
werden. Nebst diesen Wohnungen mit Nutzungsbeschränkungen (Art. 7
ZWG) können in Spezialfällen jedoch auch Wohnungen ohne
Nutzungsbeschränkung (Art. 8, 9, 26 und 27 ZWG) bewilligt werden (vgl.
WOLF/PFAMMATTER, Zweitwohnungsgesetz (ZWG) – unter Einbezug der
Zweitwohnungsverordnung (ZWV), Bern 2021, 2. Aufl., Art. 7 ZWG Rz. 1
[S. 84] und Rz. 3 [S. 84-85]).
- 39 -
2.7.2. Der Zweitwohnungsanteil in der vorliegend interessierenden Gemeinde im
Bündner Oberland liegt unbestritten weit über 20% (siehe
WOLF/PFAMMATTER, a.a.O., Tabelle 'Wohnungsinventar per 31. Dezember
2019', S. 281, C._ GR, Anteil Zweitwohnungen 55.49%), weshalb dort
grundsätzlich keine neuen Zweitwohnungen bewilligt werden dürfen (Art.
75b BV, Art. 6 Abs. 1 ZWG – Verbot neuer Zweitwohnungen; vgl. Urteil des
Verwaltungsgerichts R 19 32 vom 16. Februar 2021 E.2.4.). Art. 6 Abs. 2
ZWG behält jedoch u.a. ausdrücklich die Erstellung touristisch
bewirtschafteter Wohnungen nach Art. 7 Abs. 1 lit. b ZWG vor (so auch
Urteil des Bundesgerichts 1C_71/2019, 1C_93/2019 vom 16. April 2020
E.3). Um aber eine Verletzung von Art. 7 Abs. 1 lit. b ZWG feststellen zu
können, ist es unerlässlich, die damit eng und unmittelbar
zusammenhängende Nutzungseinschränkung laut Art. 7 Abs. 2 lit. b ZWG
i.V.m. Art. 4 ZWV auf ihre Berechtigung hin zu prüfen. Touristisch
bewirtschaftete Wohnungen müssen – sofern sie nicht
"Einliegerwohnungen" sind – im Rahmen eines "strukturierten
Beherbergungsbetriebs" bewirtschaftet werden (so Urteil des
Bundesgerichts 1C_511/2018 vom 3. September 2019 E.4). Das
Bundesgericht hat sich insbesondere in den beiden Urteilen BGE 145 II 354
und 1C_422/2018 vom 4. November 2019 schon ausführlich zu touristisch
bewirtschafteten Wohnungen geäussert (vgl. Urteil 1C_71/2019,
1C_93/2019 vom 16. April 2020 E.3.2.1.-3.2.2.).
2.8. Zum Vorwurf des Fehlens der Voraussetzungen für strukturierte
Beherbergungsbetriebe ist auf den Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 ZWG und Art.
4 ZWV Bezug zu nehmen, welche die Konkretisierung und Präzisierung
von Art. 7 Abs. 1 lit. b ZWG – als allgemein gehaltener Typenkategorie –
darstellen:
Eine Wohnung gilt als touristisch bewirtschaftet, wenn sie dauerhaft zur ausschliesslich kurzzeitigen Nutzung durch Gäste zu markt- und ortsüblichen Bedingungen angeboten wird und sie:
- 40 -
a. im selben Haus liegt, in dem der Eigentümer oder die Eigentümerin seinen beziehungsweise ihren Hauptwohnsitz hat (Einliegerwohnung); oder
b. nicht auf persönlichen Bedürfnisse des Eigentümers oder der Eigentümerin zugeschnitten ist und im Rahmen eines strukturierten Beherbergungsbetriebs bewirtschaftet wird.
(vgl. WOLF/PFAMMATTER, a.a.O., Art. 7 ZWG Rzn. 13-17, 23-28 [S. 90 ff.]).
Zur Definition "strukturierter Beherbergungsbetrieb" hält Art. 4 ZWV fest:
Ein strukturierter Beherbergungsbetrieb im Sinne des Gesetzes (des ZWG) liegt vor, wenn folgende (3) Voraussetzungen (kumulativ) erfüllt sind: a. Der Betrieb umfasst hotelmässige Dienstleistungen und Infrastrukturen, die
typischerweise von einer Mehrheit der Gäste beansprucht werden. b. Er weist ein hotelähnliches Betriebskonzept auf. c. Die Bewirtschaftung im Rahmen eines einheitlichen Betriebs ist sichergestellt.
(vgl. dazu: WOLF/PFAMMATTER, a.a.O. Rz. 30-39 [S. 97-101] zu Art. 4 ZWV).
2.8.1. Mit dem Begriff "strukturierter Beherbergungsbetrieb" wollte der
Gesetzgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass der Übergang von der
Hotellerie zur Parahotellerie immer fliessender werde; es entstünden
Mischformen, sog. hybride Beherbergungsformen. In der Botschaft zum
Zweitwohnungsgesetz wird dazu ausgeführt, ein strukturierter
Beherbergungsbetrieb setze ein hotelähnliches Betriebskonzept (inkl. dazu
gehörende minimale Infrastrukturen) und eine minimale Grösse des
Betriebs voraus. Als Beispiele könnten hotelähnliche Residenzen wie
Hotelresorts (Hotels mit Zimmern und bewirtschafteten Wohnungen) und
Ferienresorts oder Feriendörfer genannt werden, die Wohnungen für den
kurzzeitigen Ferienaufenthalt mit hotelähnlichen Dienstleistungen
anbieten. Die Anlagen zeichneten sich in der Regel dadurch aus, dass sie
eine bauliche Einheit bildeten (Zentrum mit Hauptzugang und Rezeption,
zentrale Parkplätze), in der auch Gemeinschaftseinrichtungen wie
Hallenbad, Sportanlagen, Restaurants und Spielräume angeboten würden,
die von den Gästen mitbenutzt werden könnten. Die Grösse und die
Struktur der Anlage sollten eine professionelle und gewinnbringende
Vermarktung zulassen und auch so konzipiert sein, dass sie im Markt
längerfristig wettbewerbsfähig bleiben könne (vgl. zum Ganzen: Botschaft
BBl 2014 S. 2304 sowie Urteil des Bundesgerichts 1C_511/2018 vom 3.
- 41 -
September 2019 E.4.1.). Schliesslich ist festzuhalten, dass für die
Bewilligung des Neubaus von im Rahmen eines strukturierten
Beherbergungsbetriebs bewirtschafteten Wohnungen kein unabhängiges
Gutachten vorgelegt werden muss. Ein solches ist [...] nur dann erstellen
zu lassen, wenn im Zusammenhang mit strukturierten
Beherbergungsbetrieben Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung [Art. 8
ZWG] erstellt werden sollen (so ausdrücklich WOLF/PFAMMATTER, a.a.O.,
Art. 7 ZWG Rz. 29 [S. 97]).
2.8.2. Diese bundesgesetzlichen Vorgaben sind für das Bundesgericht
massgebend (Art. 190 BV); auf die Rüge der Beschwerdeführerin, wonach
Art. 7 Abs. 2 lit. b ZWG zu unbestimmt sei und Art. 75b BV widerspreche,
ist deshalb nicht weiter einzugehen. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern
diese Bestimmung die Rechtsweggarantie (gemäss Art. 6 und 13 EMRK)
bzw. das Übereinkommen über den Zugang zu Informationen, die
Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu
Gerichten in Umweltangelegenheiten vom 25. Juni 1998 (Aarhus-
Konvention; SR 0.814.07) verletzen sollen, steht doch gegen
Zweitwohnungsbewilligungen – auch für Natur- und Heimatschutzverbände
– der Rechtsweg offen (Urteil des Bundesgerichts 1C_71/2019,
1C_93/2019 vom 16. April 2020 E.3.1., Abs. 2).
2.8.3. Beim geplanten (gestaffelt dreigliedrig versetzten) Hotelgebäude A auf
Parzelle G._ mit 197 Zimmern handelt es sich um ein klassisches
Hotel. Umstritten ist, ob dieses zusammen mit den zusätzlich geplanten
vier Wohnhäusern (Gebäude BE, BW, CS, CN, mit total 61 touristisch
bewirtschafteten Wohnungen [TBW]; dereinst wohl in Stockwerkeigentum
als Ferienwohnungen genutzt) sowie insbesondere mit dem fünften
Gebäude D (zusammen mit Stockwerkeinheiten des Gebäudes CN total 30
Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkungen [klassische
Zweitwohnungen]) zum Verkauf mit der Absicht der Quersubventionierung
- 42 -
des Hotels und der TBW-Einheiten bewilligt werden kann oder dieses
Grossprojekt gegen Art. 75b BV sowie allenfalls gegen Bundesrecht (Art.
6-8 ZWG i.V.m. Art. 4 ZWV) verstösst.
2.8.4. Ausgangspunkt für die Beurteilung dieser Fragen bilden vorliegend
einerseits die Nutzungsauflagen im angefochtenen Bau- und
Einspracheentscheid J._ vom 28. Februar 2020 (Bf-act. 1 und Bg1-
act. 2) sowie andererseits das dazu vorgängig eingereichte
Nutzungskonzept für die touristisch bewirtschafteten Flächen vom 18.
Dezember 2019 (Bg1-act. 11) der Beschwerdegegnerin 2, wie nachfolgend
im Detail dargelegt:
2.8.4.1.Der Wortlaut des Nutzungskonzepts vom 18. Dezember 2019 beinhaltet:
1. Ausgangslage Die D._ AG plant den Abbruch und Wiederaufbau des Hotels K._ sowie die Erstellung von touristisch bewirtschafteten Flächen in Mehrfamilienhäusern. Nach den Vorgaben des Bundesgesetzes über Zweitwohnungen (ZWG) sollen touristisch bewirtschaftete Flächen nach Art. 7 Abs. 2 lit. b ZWG erstellt und betrieben werden. Unter Berücksichtigung der Vorgaben von Art. 8 Abs. 1 lit. c ZWG sollen im Rahmen von 19.53% der geplanten Hauptnutzfläche, Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung erstellt werden. Die Sicherstellung eines wirtschaftlich nachhaltigen Betriebs verlangt massive Investitionen, die durch Eigen- und Fremdfinanzierungen (siehe Gutachten SGH vom 24. September 2019) erbracht werden müssen. Das gesamte Finanzierungskonzept basiert darauf, dass zur Sicherstellung der Finanzierung ein Teil der Hauptnutzfläche als Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung (Baufeld B7) erstellt werden können.
2. Raumkonzept des gesamten Bauvorhabens Das Raumkonzept für das renovierte bzw. erweiterte Ferienresort-Projekt K._ sieht wie folgt aus: a) Hotelnutzung mit klassischen Hotelzimmern Gebäude A, Via Alpsu 36: b) Touristisch bewirtschaftete Wohnungen
Gebäude BE, Via V._ 1 alle Whg.: Gebäude BW, Via V._ 1A alle Whg.: Gebäude CS, Via Y._ 2 alle Whg.: Gebäude CN, Via Y._ 2A Whg. 402 + 403
Whg. 301 – 304 Whg. 201 – 204 Whg. 101 – 103
c) Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung Gebäude CN, Via Y._ 2A Whg. 401 + 404 Whg. 501 – 504
Whg. 601 – 604
- 43 -
Gebäude D, Via Y._ 4 alle Whg.:
3. Betriebskonzept 3.1.Touristisch bewirtschaftete Flächen (Art. 7 Abs. 2 lit. b ZWG)
Das Nutzungskonzept richtet sich nach Art. 7 Abs. 2 lit. b ZWG. Die touristisch bewirtschafteten Flächen können ausschliesslich als strukturierter Beherbergungsbetrieb bewirtschaftet werden.
3.2.Angebot Die touristisch bewirtschafteten Flächen entsprechen folgendem Konzept: - Ständiges touristisches Wohnungsangebot, welches während der Haupt- und
Nebensaison auf dem Markt verfügbar ist. Es wird ein Ganzjahresangebot angestrebt, falls es wirtschaftlich vertretbar ist, ansonsten darf z.B. in einer Nebensaison der Betrieb geschlossen und nicht von Dritten genutzt werden, ausgenommen ist die Eigennutzung im zulässigen, beschränkten Umfang;
- Einheitliche, nicht individuell ausgestattete, möblierte Wohnungen; - WLAN, TV und HiFi, Bettwäsche, Bade- und Küchentücher sowie Seifenspender; - Concierge- und Informationsservice für weitere Leistungen im touristischen
Bereich sowie in der Ortschaft; - Nutzung der öffentlichen Räume; - Wäschewechsel und Einordnung (Optional: täglicher Wäschewechsel, tägliche
Reinigung).
3.3.Betrieb 3.3.1 Die touristisch bewirtschafteten Flächen werden im Rahmen eines strukturierten
Beherbergungsbetriebs wie folgt bewirtschaftet:
- Hotelmässige Dienstleistungen und Infrastrukturen: Der Betrieb umfasst hotelmässige Dienstleistungen und Infrastrukturen, die typischerweise zu einem Hotel gehören und von der Mehrheit der Gäste beansprucht werden.
- Hotelmässiges Betriebskonzept: Der Betrieb weist ein hotelmässiges Betriebskonzept auf. Dazu gehört insbesondere die Ausrichtung auf die professionelle und kurzzeitige Beherbergung von Gästen, tage- oder wochenweise, maximal aber für die Dauer von 90 Tagen. Die Bewirtschaftung der touristisch bewirtschafteten Flächen erfolgt durch das Hotel bzw. dessen Betriebsgesellschaft im Sinne der sogenannten strukturierten Beherbergungsform.
- Vertrieb und Vermarktung der touristisch bewirtschafteten Flächen Die touristisch bewirtschafteten Flächen können ausschliesslich über den normalen Buchungsvorgang über das Hotel gebucht und genutzt werden.
- Operative Belange und Schlüsselgewalt Die Betreuung der Gäste der touristisch bewirtschafteten Flächen sowie die operativen Dienstleistungen (Empfang und guest relation, Reinigung, Security und Haustechnik etc.) werden für die gesamte Fläche durch die Hotelbetreiberin wahrgenommen. Die Administration der Vermietung sämtlicher touristisch bewirtschafteter Flächen obliegt ausschliesslich dem Hotel bzw. der Betriebsgesellschaft. Die Schlüsselgewalt verbleibt ausschliesslich in den Händen der Hotelbetreiberin. In der Zeit, in welcher das Hotel geschlossen ist, kann diese Aufgabe auch von einem anderen Betreiber übernommen werden.
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3.3.2 Einrichtung und Ausstattung der touristisch bewirtschafteten Flächen.
Die touristisch bewirtschafteten Flächen werden nicht individuell ausgestaltet und eingerichtet. Die gesamte Einrichtung und Ausstattung erfolgt ausschliesslich durch die Hotelbetreiberin, ebenso der Unterhalt und die Ersatzanschaffungen. Ausserdem werden sämtliche Leistungen, die mit dem Betrieb der touristisch bewirtschafteten Flächen in direktem oder indirektem Zusammenhang stehen, wie Layout, Ausstattungsbeschreibung und Betriebseinrichtungen von der Hotelbetreiberin konzipiert und umgesetzt.
3.4 Verkauf zur hotelähnlichen Bewirtschaftung 3.4.1 Verkauf zur hotelmässigen Bewirtschaftung als Bedingung
Die touristisch bewirtschafteten Flächen können eigentumsmässig verselbständigt einzeln und/oder in Paketen oder als Gesamtheit an Dritte verkauft werden. Die rechtlich verselbständigten touristisch bewirtschafteten Flächen (in der Form des Stockwerkeigentums) werden als qualifiziert touristisch bewirtschaftete Einheiten mit hotelmässigen Dienstleistungen und Infrastrukturen sowie mit einem hotelmässigen Betriebskonzept genutzt und der Erwerber erwirbt eine voll ausgestattete und sofort benutz- und vermietbare Wohnung. Der Verkauf kann deshalb nur auf der Basis und unter der Bedingung "Verkauf zur touristischen Bewirtschaftung" erfolgen. Zwecks Sicherung dieser Bedingung hat eine entsprechende grundbuchliche Anmerkung gemäss den gesetzlichen Vorgaben im Rahmen der Bewilligungserteilung zu erfolgen.
3.4.2 Miet- und Bewirtschaftungsvertrag
Mit dem Erwerb einer touristisch bewirtschafteten Fläche ist der Abschluss eines unbefristeten oder eines langfristigen Miet- und Bewirtschaftungsvertrages verbunden. Ist der Miet- und Bewirtschaftungsvertrag befristet, ist der Vertrag nach Ablauf der Frist zu verlängern, damit die Voraussetzung der qualifizierten, touristischen Bewirtschaftung weiterhin erfüllt ist.
3.4.3 Eigennutzung
Die Eigentümer einer touristisch bewirtschafteten Fläche verfügen lediglich über ein Eigennutzungsrecht entsprechend den allgemein gültigen Regeln. Unter Eigennutzung fällt die Nutzung durch den Eigentümer, dessen Familienmitglieder sowie Freunde und Bekannte und zwar entgeltlich oder unentgeltlich.
3.5 Finanzierung von Erneuerungsinvestitionen Zur Sicherstellung der Unterhalts- und Erneuerungsinvestitionen wird ein branchenüblicher Erneuerungsfonds geschaffen. Damit hat der Betreiber der touristisch bewirtschafteten Flächen sicherzustellen, dass die gemeinschaftlichen Gebäudeteile sich stets in einem guten Zustand befinden und Sanierungen finanziert werden können. Für den Unterhalt und die Erneuerung der touristisch bewirtschafteten Flächen wird ein Sanierungsfonds für Möbel und Inventar gebildet. Der Baubehörde sind bis zum Nutzungsbeginn die entsprechenden vertraglichen Regelungen und Reglemente für den Erneuerungsfonds respektive Sanierungsfonds vorzulegen.
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2.8.4.2. Zum genauen Wortlaut der wichtigsten Vorgaben und
Nutzungsauflagen im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid
(vgl. Dispositiv):
Ziff. 1. [Alle drei Einsprachen werden abgewiesen].
Ziff. 2. [Baugesuch wird mit nachfolgenden Modalitäten und Auflagen bewilligt].
Ziff. 3. Baufreigabe Mit dem Bau darf vorläufig nicht begonnen werden. Die Baufreigabe erfolgt mit separater Verfügung,
- nach Vorliegen einer Ergänzung des Gutachtens gemäss Art. 5 Abs. 2 ZWV bzw. der definitiven Beantwortung der diesbezüglich noch offen gelassenen Fragen (vgl. E.4.4),
- nach dem Nachweis, dass sämtliche nachstehend erwähnten, vor Baubeginn zu erfüllenden Auflagen/Bedingungen erfüllt sind.
Ziff. 4. Projektänderungen Bauten und Anlagen sind nach den mit dem Bewilligungsvermerk versehenen Plänen auszuführen. Änderungen gegenüber den genehmigten Plänen müssen von der Baubehörde vor Ausführung genehmigt werden. Geringfügige Projektänderungen, bei welchen mit keinen Einsprachen zu rechnen ist, können im vereinfachten Baubewilligungsverfahren bewilligt werden (Art. 50 KRVO); alle übrigen Projektänderungen bedürfen einer ordentlichen Baubewilligung (Art. 86 KRG).
Ziff. 5. Öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen – Anmerkungen (Art. 90 KRG)
Ziff. 5.1. Nutzungsbeschränkung strukturierter Beherbergungsbetrieb (Kernbetrieb) Die (in Erw. 1 blau markierten) klassischen Hotelzimmer sowie alle (farblich nicht markierten) zum Hotelbetrieb gehörenden Infrastrukturflächen im weiteren Sinn wie Wellness, Küche, Restauration, allgemeine Aufenthaltsbereiche, Personalbereiche, Technikräume etc. auf den Parzellen I._, T._ und G._ bilden den Kern des touristischen Beherbergungsbetriebs "K._" (also die gesamte Nutzfläche NF mit Ausnahme der rot markierten touristisch bewirtschafteten Wohnungen, der grün markierten Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkungen sowie den farblich nicht markierten Nebennutzflächen NNF, welche ausschliesslich diesen Wohnungen dienen). Dieser Kernbetrieb bildet zusammen mit den (in Erw. 1 rot markierten) touristisch bewirtschafteten Wohnungen den "strukturierten Beherbergungsbetrieb" (Art. 7 Abs. 2 lit. b ZWG/Art. 4 ZWV) "K._" und damit Voraussetzung für den Bestand dieser touristisch bewirtschafteten Wohnungen. Die Flächen des Kernbetriebs (Hotel- und Infrastrukturflächen im weiteren Sinn) sind darum
- im Sinne einer Bewirtschaftungsverpflichtung (abgesehen von üblichen saisonalen Unterbrüchen) dauernd als solche zu nutzen und zu betreiben, sodass die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 2 lit. b ZWG sowie jene von Art. 4 ZWV für die touristisch bewirtschafteten Wohnungen jederzeit erfüllt sind, und
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- dürfen zwecks Sicherstellung der Durchsetzbarkeit dieser Bewirtschaftungsverpflichtung nicht an separate Eigentümer veräussert werden.
Das Grundbuchamt AA._ wird angewiesen, diese öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkung als Auflage auf den Grundstücken I._, H._ und G._, Grundbuch C._, mit dem Stichwort "Nutzungsbeschränkung strukturierter Beherbergungsbetrieb (Kernbetrieb) 'K._, Art. 7 Abs. 2 lit. b ZWG/Art. 4 ZWV (Bewirtschaftungsverpflichtung, Veräusserungsbeschränkung)" anzumerken. Der rechtskräftige Baubescheid gilt als Anmeldungstitel für diese Anmerkung. Die aus der Anmerkung anfallenden Kosten und Gebühren gehen zulasten der Grundeigentümer.
Ziff. 5.2. Nutzungsbeschränkungen nach Art. 7 Abs. 2 lit. b ZWG (Wohnungen im Rahmen eines strukturierten Beherbergungsbetriebs) Folgende Wohnungen auf Parzelle I._ und H._ dürfen ausschliesslich als touristisch bewirtschaftete Wohnung nach Art. 7 Abs. 2 lit. b ZWG genutzt werden:
Haus BE, Gebäude-Nr. U._, Via V._ 101, Parzelle I._ [Es folgt die minutiöse Aufzählung aller Wohnungen mit HNF/Niveau] [Total Haus BE: 22 touristisch bewirtschaftete Wohnungen 1'821.60 m2]
Haus BW, Gebäude-Nr. W._, Via V._ 101A, Parzelle I._ [Es folgt die minutiöse Aufzählung aller Wohnungen mit HNF/Niveau] [Total Haus BW: 12 touristisch bewirtschaftete Wohnungen 993.60 m2]
Haus CN, Gebäude-Nr. X._, Via Y._ 2A, Parzelle H._ [Es folgt die minutiöse Aufzählung aller Wohnungen mit HNF/Niveau]
[Total Haus CN: 13 touristisch bewirtschaftete Wohnungen 1'078.20 m2]
Haus CS, Gebäude-Nr. Z._, Via Y._ 2, Parzelle H._ [Es folgt die minutiöse Aufzählung aller Wohnungen mit HNF/Niveau] [Total Haus CS: 14 touristisch bewirtschaftete Wohnungen 1'159.20 m2]
[Zusammenfassung] Total der touristisch bewirtschafteten Wohnungen Haus BE 22 Wohnungen 1'821.60 m2 Haus BW 12 Wohnungen 993.60 m2 Haus CN 13 Wohnungen 1'078.20 m2 Haus CS 14 Wohnungen 1'159.20 m2 Total 61 tourist. bew. Whg. 5'052.60 m2
Das Grundbuchamt AA._ wird angewiesen, diese öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkung als Auflage auf den Parzellen I._ und H._, Grundbuch C._ mit dem Stichwort "touristisch bewirtschaftete Wohnung nach Art. 7 Abs. 2 lit. a [recte: lit. b] ZWG (EGID Nr. [wie vorgenannt])" anzumerken. Der rechtskräftige Baubescheid gilt als Anmeldungstitel für diese Anmerkung. Die aus der Anmerkung anfallenden Kosten und Gebühren gehen zulasten der Grundeigentümer.
Sofern an diesen Wohnungen Stockwerkeigentum begründet werden sollte, ist dies der Gemeinde unverzüglich mitzuteilen. In diesem Fall ist die Gemeinde berechtigt, zu gegebener Zeit die Nutzungsbeschränkung mit einer ergänzenden Verfügung auf den entsprechenden Stockwerkeinheiten anmerken zu lassen.
Ziff. 5.3. Bewilligungsvorbehalt für die Veräusserung von Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung (Art. 8 Abs. 1 lit. b ZWG)
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Die Veräusserung von Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung (gemäss Erw. 1) ist vorläufig untersagt. Die Baubehörde bewilligt auf Antrag der Grundeigentümerin die Veräusserung solcher Wohnungen im vereinfachten Baubewilligungsverfahren (Art. 51 KRVO), wenn der Nachweis erbracht wird, dass und wie der Ertrag aus diesen Wohnungen im Sinne von Art. 8 Abs. 1 lit. b ZWG in den Bau oder Betrieb des strukturierten Beherbergungsbetriebs investiert wird.
Das Grundbuchamt AA._ wird angewiesen, diese öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkung als Auflage auf den Grundstücken I._ und H._, Grundbuch C._, mit dem Stichwort "Bewilligungsvorbehalt für die Veräusserung von Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung (Art. 8 Abs. 1 lit. b ZWG)" anzumerken. Der rechtskräftige Baubescheid gilt als Anmeldungstitel für diese Anmerkung. Die aus der Anmerkung anfallenden Kosten und Gebühren gehen zulasten der Grundeigentümer.