Decision ID: a4725024-160b-4ba7-9af1-9a156fb2188b
Year: 2010
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
Z._,
Kläger,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Christine Kessi, c/o procap, Froburgstrasse 4,
Postfach, 4601 Olten,
gegen
A._,
Beklagte,
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. iur. Isabelle Vetter-Schreiber, Seestrasse 6,
8027 Zürich,
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betreffend
Invalidenrente (Überentschädigung)
Sachverhalt:
A.
A.a Am 15. September 2005 sprach die IV-Stelle des Kantons St. Gallen Z._
(nachfolgend: Versicherter) mit Wirkung ab 1. November 2003 eine halbe Rente bei
einem Invaliditätsgrad von 55 % zu. Die Auszahlung wurde auf die Zeit ab
1. September 2005 beschränkt. Diese Verfügung bestätigte die IV-Stelle mit
Einspracheentscheid vom 21. November 2005. In Gutheissung einer hiergegen
erhobenen Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen den
Entscheid auf und sprach dem Versicherten mit Wirkung ab 1. November 2003 eine
halbe Rente und ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente zu (Entscheid vom 16.
November 2006; IV 2006/1). Mit Verfügung vom 5. Juni 2007 bestätigte die IV-Stelle
den Anspruch des Versicherten auf eine Dreiviertelsrente auf der Basis eines IV-Grades
von 62 % (act. G 1.1/2).
A.b Die A._ (nachfolgend: PK) erbrachte gestützt darauf als umhüllende
Vorsorgeeinrichtung reglementarische Invalidenleistungen (BVG und Überobligatorium).
Mit Schreiben vom 14. Juni 2007 teilte sie dem Versicherten mit, dass zu viel
Rentenleistungen ausbezahlt worden seien und deshalb eine Rückforderung im Betrag
von Fr. 6'913.85 bestehe, welche ab 1. Juli 2007 mit künftigen Rentenleistungen
verrechnet werde. Die Rückforderung wurde damit begründet, dass unter Anrechnung
des noch erzielbaren Resterwerbseinkommens (Fr. 2'050.80 pro Monat auf der Basis
einer Resterwerbsfähigkeit von 38 %) eine Überversicherung entstanden sei (act. G
1.1/3). Nachdem die Rechtsvertreterin des Versicherten hierzu am 18. September 2007
Stellung genommen hatte (act. G 1.1/4), erklärte sich die PK mit Schreiben vom 12.
Februar 2008 einverstanden, maximal Fr. 500.-- pro Monat zu verrechnen und so das
betreibungsrechtliche Existenzminimum des Versicherten zu wahren. Betreffend die
Anrechnung eines hypothetischen Resterwerbseinkommens im Rahmen der
Überentschädigungsberechnung hielt die PK an ihrem Standpunkt fest (act. G 1.1/5).
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B.
B.a Am 30. Oktober 2008 erhob Rechtsanwältin lic. iur Christine Kessi, procap, Olten,
für den Versicherten Klage gegen die PK mit den Begehren, die Beklagte sei zu
verpflichten, dem Kläger aus überobligatorischem Vorsorgeverhältnis rückwirkend ab
1. Januar 2005 ungekürzte Rentenleistungen auszurichten. Die Beklagte sei im
Weiteren zu verpflichten, dem Kläger auf den rückwirkend ab 1. Januar 2005
nachzuzahlenden Invalidenleistungen einen Verzugszins von 5 %, spätestens ab dem
Zeitpunkt der Klageeinreichung, zu bezahlen. Zur Begründung legte die
Rechtsvertreterin unter anderem dar, die Rückforderung der Beklagten habe sich unter
anderem daraus ergeben, dass sie in der Überentschädigungsberechnung vom 14.
Juni 2007 im Bereich der überobligatorischen Vorsorge als erzielbares
Resterwerbseinkommen 38 % des ehemaligen Jahreslohnes statt der Leistungen der
Arbeitslosenversicherung anrechne, die der Kläger bis 23. November 2005 bezogen
habe. Diese neue Berechnung der Beklagten sei in Korrektur der eigenen Berechnung
vom 23. September 2005 erfolgt, in welcher ursprünglich die effektiv erzielten
Leistungen der Arbeitslosenkasse angerechnet worden seien. Die
Überentschädigungsberechnung der Beklagten in Bezug auf die überobligatorische
Vorsorge sei bis zum Erlöschen des Anspruchs auf Arbeitslosentaggelder insofern zu
korrigieren, als die effektiv ausbezahlten ALV-Taggelder anzurechnen seien. Es
entstehe in dieser Zeitspanne keine Überentschädigung und deshalb ergebe sich auch
kein Anspruch auf eine Rückforderung von Seiten der Beklagten. Bei der
Überentschädigungsberechnung für die Zeit nach Einstellung der ALV-
Taggeldleistungen sei für die Anrechnung eines Resterwerbseinkommens auf die
Grundsätze gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Obligatorium
zurückzugreifen. Die Beklagte habe dem Kläger kein rechtliches Gehör bezüglich der
arbeitsmarktbezogenen und persönlichen Gründe, die ihm die Erzielung eines
Resterwerbseinkommens erschweren oder verunmöglichen würden, eingeräumt. Der
Kläger sei seit November 2002 zu 50 % arbeitsunfähig. Er könne nur mehr leichte
Arbeiten durchführen. Nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses habe er ab Januar
2004 ALV-Taggelder bezogen und sich vergeblich um eine Anstellung bemüht. Per 23.
November 2005 sei er ausgesteuert gewesen. Der Kläger habe jedoch über das RAV
auch nach Einstellung der ALV-Taggelder versucht, eine Anstellung zu finden. Ab
Oktober 2007 habe er sich nicht mehr in Zusammenarbeit mit dem RAV, sondern
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alleine weiterhin beworben. Seine Arbeitsbemühungen habe der Kläger jeweils auch
gegenüber der Ergänzungsleistungs-Behörde dokumentiert, welche auf die
Anrechnung eines hypothetischen Einkommens verzichtet habe. Im Juli 2008 habe er
sich einer Hornhauttransplantationsoperation unterziehen müssen. Seither habe er
seine Arbeitsbemühungen reduziert. Er sehe nach bald sechs Jahren der erfolglosen
Stellensuche keine Möglichkeit mehr, wieder in den Arbeitsprozess integriert werden zu
können, obwohl er an und für sich gerne im Rahmen seiner Möglichkeiten arbeiten
würde. Ihm könne wegen der arbeitsmarktbezogenen und persönlichen Umstände kein
Resterwerbseinkommen im Rahmen der Überentschädigung mehr angerechnet
werden. Die Beklagte habe deshalb im obligatorischen wie im überobligatorischen
Bereich ungekürzte Rentenleistungen zu erbringen. Die zu Unrecht verrechnete
Rückforderung von Fr. 6'913.85 sei zurückzuerstatten.
B.b In der Klageantwort vom 3. März 2009 beantragte Rechtsanwältin Dr. iur. Isabelle
Vetter-Schreiber Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten des Klägers. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, der Kläger rüge zu
Unrecht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Eine Pensionskasse könne keine
Verfügungen im Rechtssinn erlassen. Daher habe der Überentschädigungsentscheid
dem Kläger ohne weiteres zugestellt werden können. Er habe anschliessend - in
Kenntnis der Haltung der Beklagten - die Möglichkeit gehabt, dagegen Einwände zu
erheben. Er habe hiervon vorprozessual und im Rahmen dieses Verfahrens auch
Gebrauch gemacht. Hinsichtlich der vom Kläger behaupteten Unverwertbarkeit der
Restarbeitsfähigkeit sei auf die verbindliche Festlegung der Restarbeitsfähigkeit durch
die IV zu verweisen. Die von ihm erwähnte Hornhauttransplantation führe
erfahrungsgemäss zu einer Verbesserung der Lebensqualität und möglichen
Arbeitsfähigkeit, so dass der Kläger daraus jedenfalls nichts für seinen Standpunkt
ableiten könne. Ebenso wenig könne der blosse Hinweis auf das Alter die Vermutung
eines zumutbarerweise erzielbaren Erwerbseinkommens umstossen. Bei den
Ergänzungsleistungen handle es sich sodann nicht um eine Sozialversicherung im
eigentlichen Sinn. Vielmehr entspreche sie einer Versorgung, d.h. einem garantierten
Mindesteinkommen für einen bestimmten Bevölkerungskreis. Es gehe dabei um
Bedarfsleistungen, die das Existenzminimum garantieren würden. Grundsätzlich werde
dort auch nur das vom Invaliden tatsächlich erzielte Erwerbseinkommen angerechnet.
Nur ausnahmsweise werde ein gesetzlich definierter Grenzbetrag als
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Verzichtseinkommen aufgerechnet und nicht etwa ein im konkreten Einzelfall
festgelegtes hypothetisches Erwerbseinkommen. Die Beklagte sei auch nicht in das
Überprüfungsverfahren der Ausgleichskasse einbezogen worden. Dies sei auch nicht
gesetzlich vorgesehen, was nicht zu erstaunen vermöge, folge die Anrechnung des
Erwerbseinkommens bei Teilinvaliden im ELG doch eigenen Grundsätzen, die nicht auf
die berufliche Vorsorge übertragbar seien. Im Weiteren sei fraglich, ob vom Kläger
überhaupt jeweils (aussagekräftige und vollständige) Bewerbungsdossiers verschickt
worden seien, da kein Antwortschreiben der angeschriebenen Unternehmen vorliege,
mit dem auch die Bewerbungsunterlagen hätten retourniert werden müssen. Die
Ernsthaftigkeit der klägerischen Arbeitsbemühungen müsse unter diesen Umständen in
Frage gestellt werden. Es sei für die Beklagte nicht nachvollziehbar, ob das vom Kläger
gewählte Vorgehen bei der Stellensuche sinnvoll und überhaupt erfolgversprechend
habe sein können.
B.c Mit Replik vom 8. Mai 2009 (act. G 16) und Duplik vom 29. Mai 2009 (act. G 18)
bestätigten die Parteien ihre Standpunkte. Mit Eingabe vom 7. Juli 2009 liess die
Beklagte die Überentschädigungsberechnung per 1. August 2009 einreichen (act. G
20).

Erwägungen:
1.
Am 1. Januar 2005 trat die 1. BVG-Revision, welche auch eine Änderung der Regelung
der Überentschädigungsabschöpfung (insbesondere Art. 24 Abs. 2 BVV 2) mit sich
brachte, in Kraft. - In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze
massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestands
Geltung haben (BGE 127 V 467; vorliegend: Überversicherungsberechnung ab 1.
Januar 2005). Grundlage des vorliegenden Klageverfahrens bildet nicht ein
Rechtsmittelentscheid einer Vorinstanz. Hingegen steht fest, dass die Beklagte ihren
Standpunkt mit Schreiben vom 12. Februar 2008 (act. G 1.1/5) bestätigte. Hierauf
leitete die Klägerin am 30. Oktober 2008 das Klageverfahren vor Versicherungsgericht
ein, welches Leistungsansprüche ab 1. Januar 2005 betrifft. Mit Blick auf diese
Gegebenheiten ist konkret das ab 1. Januar 2005 gültige Recht der obligatorischen
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beruflichen Vorsorge anzuwenden, soweit ihm neben den reglementarischen
Regelungen der Beklagten eine eigenständige Bedeutung zukommt.
2.
2.1 Die Vorsorgeeinrichtung kann die Hinterlassenen- und Invalidenleistungen kürzen,
soweit sie zusammen mit anderen anrechenbaren Einkünften 90 Prozent des
mutmasslich entgangenen Verdiensts übersteigen (Art. 24 Abs. 1 BVV 2). Als
anrechenbare Einkünfte gelten Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung, die der
anspruchsberechtigten Person aufgrund des schädigenden Ereignisses ausgerichtet
werden, wie Renten oder Kapitalleistungen mit ihrem Rentenumwandlungswert in- und
ausländischer Sozialversicherungen und Vorsorgeeinrichtungen mit Ausnahme von
Hilflosenentschädigungen, Abfindungen und ähnlichen Leistungen. Bezügern von
Invalidenleistungen wird überdies das weiterhin erzielte oder zumutbarerweise noch
erzielbare Erwerbseinkommen angerechnet (Art. 24 Abs. 2 BVV 2). Die
Vorsorgeeinrichtung kann die Voraussetzungen und den Umfang einer Kürzung
jederzeit überprüfen und ihre Leistungen anpassen, wenn die Verhältnisse sich
wesentlich ändern (Art. 24 Abs. 5 BVV 2). Gemäss Art. 33 Abs. 2 des ab 1. Januar 2005
gültigen Reglements der Beklagten (act. G 12.1) werden Hinterlassenen- und
Invalidenleistungen gekürzt, soweit sie zusammen mit den Leistungen gleicher Art und
Zweckbestimmung ein Einkommen von mehr als 90 Prozent des mutmasslich
entgangenen Lohns der versicherten Person übersteigen. Als anrechenbare Einkünfte
gelten bei Bezug von Invalidenleistungen unter anderem das tatsächlich erzielte und/
oder das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen sowie allfällige
Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Die anzurechnenden Leistungen werden
periodisch überprüft (Art. 33 Abs. 4 des Reglements 2005). Gemäss Art. 7 der
Bestimmungen über die zusätzliche Vorsorge des Reglements 2005 stellt der
Jahreslohn gemäss Art. 17 Abs. 1 des Reglements 2005 die
Überentschädigungsgrenze (mutmasslich entgangenes Einkommen) dar, wobei
teuerungs- und karrierebedingte Lohnänderungen keine Berücksichtigung finden (act.
G 12.1).
2.2 Nach der Rechtsprechung besteht der Zweck der in Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2
vorgeschriebenen Anrechenbarkeit des zumutbarerweise erzielbaren
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Erwerbseinkommens darin, teilinvalide Versicherte, welche die ihnen zumutbare
Restarbeitsfähigkeit nicht verwerten, finanziell denjenigen gleichzustellen, die - in
Erfüllung der Schadenminderungspflicht - das ihnen zumutbare Invalideneinkommen
tatsächlich erzielen. So habe das BSV in seinen Mitteilungen über die berufliche
Vorsorge Nr. 75 vom 2. Juli 2004 in den Erläuterungen zur Änderung der BVV 2 zu Art.
24 Abs. 2 festgehalten, mit dem 2. Satz dieser Bestimmung werde durch die
Ergänzung "zumutbarerweise noch erzielbare Einkommen" sichergestellt, dass
Teilinvalide im Rahmen der Schadenminderung Erwerbseinkommen erzielen müssten,
und dass das Ersatzeinkommen, beispielsweise die Taggelder der
Arbeitslosenversicherung (ALV), bei Vermittelbarkeit ebenfalls angerechnet werden
müsse (BGE 134 V 64 Erw. 4.1.1). Zu berücksichtigen sei weiter der funktionale
Zusammenhang zwischen erster (Invalidenversicherung) und zweiter Säule (berufliche
Vorsorge), wie er in den Art. 23 lit. a, 24 Abs. 1 und Art. 26 Abs. 1 BVG positivrechtlich
verankert sei. Zweck dieser gesetzlichen Konzeption sei es, einerseits eine
weitgehende materiellrechtliche Koordination zwischen erster und zweiter Säule zu
erreichen. Anderseits sollen damit die Organe der beruflichen Vorsorge von eigenen
aufwändigen Abklärungen bezüglich der Voraussetzungen des Umfangs und des
Beginns des Invalidenrentenanspruchs in der zweiten Säule möglichst freigestellt
werden (BGE 134 V 64 Erw. 4.1.2 mit Hinweis auf BGE 133 V 67 Erw. 4.3.2; BGE 132 V
1 Erw. 3.2 S. 4). Seien nach der gesetzlichen Konzeption der Invalidenleistungen aus
der ersten und zweiten Säule die Festlegungen der IV-Stelle bezüglich Entstehung,
Höhe und Beginn des Rentenanspruchs grundsätzlich für die Invalidenrente der
obligatorischen beruflichen Vorsorge massgebend und verbindlich, müsse das im
invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren festgelegte Invalideneinkommen dem
Grundsatz nach auch in der berufsvorsorgerechtlichen
Überentschädigungsberechnung Berücksichtigung finden. Ausgangspunkt sei daher
der Grundsatz der Kongruenz von Invalideneinkommen und zumutbarerweise noch
erzielbarem Erwerbseinkommen im Sinn des Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2. Im gleichen
Verhältnis stünden Valideneinkommen und mutmasslich entgangener Verdienst (Urteil
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche
Abteilungen des Bundesgerichts] B 17/03 vom 2. September 2004, zusammengefasst
in: SZS 2005 S. 321). Damit sei im Sinn einer Vermutung davon auszugehen, dass das
von der IV-Stelle festgelegte Invalideneinkommen dem zumutbarerweise noch
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erzielbaren Erwerbseinkommen nach Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 entspreche (BGE 134
V 64 Erw. 4.1.3).
2.3 Das invalidenversicherungsrechtlich festgelegte Invalideneinkommen wird auf der
Grundlage eines ausgeglichenen Arbeitsmarkts (Art. 16 ATSG) ermittelt. Der
ausgeglichene Arbeitsmarkt ist ein theoretischer und abstrakter Begriff. Er
berücksichtigt die konkrete Arbeitsmarktlage nicht, umfasst in wirtschaftlich
schwierigen Zeiten auch tatsächlich nicht vorhandene Stellenangebote und sieht von
den fehlenden oder verringerten Chancen Teilinvalider, eine zumutbare und geeignete
Arbeitsstelle zu finden, ab (BGE 110 V 273 Erw. 4b). Das zumutbarerweise erzielbare
Erwerbseinkommen im Sinn von Art. 24 Abs. 2 Satz 2 BVV 2 basiert nach der
Rechtsprechung demgegenüber auf dem Zumutbarkeitsgrundsatz, der die
Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Umstände, auch in
arbeitsmarktlicher Hinsicht, verlangt (BGE 134 V 64 Erw. 4.2.1 mit Hinweis auf Ueli
Kieser, Bemerkungen, in: AJP 2005 S. 228, Ziff. 5.4.1; Stefan Hofer, Überlegungen zum
revidierten Art. 24 Abs. 2 BVV 2, in: HAVE 2005, 167ff). Bei der Würdigung der
subjektiven Gegebenheiten und Möglichkeiten einer versicherten Person ist ein
objektiver Massstab anzulegen. Bezogen auf das zumutbarerweise erzielbare
Erwerbseinkommen verlangt der Zumutbarkeitsgrundsatz, dass die
Vorsorgeeinrichtung, welche eine Kürzung ihrer obligatorischen Invalidenleistungen
beabsichtigt, dem teilinvaliden Versicherten vorgängig das rechtliche Gehör hinsichtlich
jener arbeitsmarktbezogenen und persönlichen Umstände gewähren muss, die ihm die
Erzielung eines Resterwerbseinkommens in der Höhe des Invalideneinkommens
erschweren oder verunmöglichen. Solche subjektiven Gegebenheiten sind alle
Umstände, welche - im Rahmen einer objektivierenden Prüfung - für die effektiven
Chancen des betreffenden Versicherten, auf dem jeweiligen tatsächlichen Arbeitsmarkt
eine geeignete und zumutbare Arbeitsstelle zu finden, von wesentlicher Bedeutung
sind (BGE 134 V 64 Erw. 4.2.1). Verfahrensrechtlich steht dem Recht der versicherten
Person, mit subjektiven Gegebenheiten und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen,
welche die Erzielung eines dem Invalideneinkommen quantitativ entsprechenden
Resterwerbseinkommens erschweren oder verunmöglichen, gehört zu werden, eine
diesbezügliche Mitwirkungspflicht gegenüber. Die versicherte Person hat die
persönlichen Umstände und tatsächlichen Arbeitsmarktchancen, welche der Erzielung
eines mit dem Invalideneinkommen äquivalenten Resterwerbseinkommens
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entgegenstehen, im Überentschädigungsverfahren zu behaupten, zu substantiieren
und hierfür soweit möglich Beweise anzubieten, namentlich durch den Nachweis
erfolglos gebliebener Stellenbemühungen (BGE 134 V 64 Erw. 4.2.2). Soweit die
versicherte Person neue medizinische Tatsachen geltend machen will, so hat sie sich
diesbezüglich für eine Revision der Rente an die IV-Organe zu wenden (Urteil des
Bundesgerichts vom 9. Oktober 2008 i/S P. [9C_673/2007] Erw. 4.3).
3.
3.1 Der Kläger war seit dem 1. Januar 2004 bei der Arbeitslosenversicherung
angemeldet. Mit Wirkung ab 1. November 2003 erhielt er eine halbe Rente und ab
1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente (IV-Grad 62 %) wegen einer längeren depressiven
Reaktion, einer Panikstörung, einer Somatisierungsstörung bei belastenden
Lebensumständen (Migration, soziale Desintegration, materielle Not) und eines
lumbospondylogenen Schmerzsyndroms (Gutachten der MEDAS vom 11. Januar 2005,
zitiert im Entscheid des Versicherungsgerichts vom 16. November 2006 [IV 2006/1] S.
4). Für diese Rentenzusprechung wurde davon ausgegangen, dass der Kläger in einer
der Behinderung angepassten Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig sei. Auf dem
ausgeglichenen Arbeitsmarkt hätte er 2003 ein Jahreseinkommen von Fr. 24'567.--
verdienen können (Entscheid a.a.O. S. 8 und 9). Der Kläger bezog im Rahmen der
verbleibenden Erwerbsfähigkeit von 32 % soweit ersichtlich bis November 2005
Taggelder der Arbeitslosenversicherung (vgl. act. G 1.1/7).
3.2 Bei der in Art. 24 Abs. 2 BVV 2 vorgesehenen Anrechnung des weiterhin erzielten
oder des zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbs- oder Ersatzeinkommen handelt
es sich nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung grundsätzlich um eine Entweder-
oder-Lösung in dem Sinn, dass im Fall, wo ein tatsachlich erzieltes Erwerbs- oder
Ersatzeinkommen vorliegt, dieses auch anzurechnen ist und nicht wahlweise ein
(höheres) hypothetisch erzielbares Einkommen (gemäss IV-Verfügung) berücksichtigt
werden darf. Diese Sichtweise dürfte auch mit der einschlägigen Rechtsprechung in
Einklang stehen (vgl. BGE 134 V 64 Erw. 4.1.1 am Schluss). Während Art. 32 Abs. 2
des vom 1. Januar 2003 bis 1. Januar 2005 gültig gewesenen Kassenreglements (act.
G 12.2) für die Überentschädigungsberechnung auf die Bestimmungen des (damals
gültigen) BVG verwies, sahen bereits die damaligen Zusatzbestimmungen für die
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überobligatorische Vorsorge (Art. 8 Abs. 3) die Anrechnung einer "möglichen
Restarbeitsfähigkeit" vor. Das Reglement 2005 der Beklagten (act. G 12.1) sieht - in
Abweichung zur Regelung in Art. 24 Abs. 2 BVV 2 - in Art. 33 Abs. 2 nunmehr zudem
eine "Wahlfreiheit" in der Weise vor, dass ein tatsächlich erzieltes Erwerbs- oder
Ersatzeinkommen und/oder ein zumutbarerweise erzielbares Einkommen in die
Überentschädigungsrechnung einzubeziehen sind. Die Bestimmungen für die
zusätzliche Vorsorge im Kassenreglement 2005 (vgl. Art. 7) enthalten diesbezüglich -
abgesehen von der Festlegung des reglementarischen Jahreslohns als
Überentschädigungsgrenze - keine ergänzende Regelung mehr.
Die Anwendung von Art. 33 Abs. 2 des Kassenreglements 2005 könnte dann zu
stossenden Ergebnissen führen, wenn sowohl ein von der versicherten Person
tatsächlich erzieltes Erwerbs- oder Ersatzeinkommen als auch - ergänzend oder
"auffüllend" - ein hypothetisches Einkommen angerechnet bzw. im Ergebnis in jedem
Fall das Invalideneinkommen gemäss IV-Verfügung eingesetzt würde. Insbesondere
beim Bezug von ALV-Taggeldern, welche Ersatzeinkommen im erwähnten Sinn
darstellen, hat die versicherte Person (auch hypothetisch) keine Möglichkeit, für den
jeweils in Frage stehenden konkreten Zeitraum ein (hypothetisch festgelegtes) höheres
Einkommen zu generieren. Eine betragliche Ergänzung des ALV-Taggeldes bis zur
Höhe des zumutbarerweise erzielbaren Einkommens wäre diesfalls offensichtlich nicht
gerechtfertigt. Diese Lösung hätte auch zur Folge, dass die Höhe des effektiv erzielten
Einkommens überhaupt nur noch dann von Bedeutung wäre, wenn es höher als das
zumutbarerweise erzielbare Einkommen wäre. Läge das effektiv erzielte Einkommen
tiefer, würde immer auch eine betragliche Ergänzung bis zur Höhe des
zumutbarerweise erzielbaren Verdienstes vorgenommen. In diesem Zusammenhang ist
auch zu beachten, dass das ALV-Taggeld lediglich 80 % des versicherten Verdienstes
beträgt (Art. 22 Abs. 1 AVIG). Der Umstand, dass eine versicherte Person ein Erwerbs-
oder Ersatzeinkommen erzielt, das tiefer liegt als das auf der Basis des
Invalideneinkommens der IV festgelegte hypothetische Einkommen, vermag zum
vornherein keine Überentschädigung zu bewirken, wenn die versicherte Person die
verbleibende Erwerbsfähigkeit durch ihre Tätigkeit (vom Pensum her) ausschöpft oder
durch ein Ersatzeinkommen entschädigt erhält. Es kann somit nicht mit guten Gründen
behauptet werden, eine versicherte Person könne während des ALV-Taggeldbezugs
zumutbarerweise ein höheres Einkommen als das ALV-Taggeld erzielen. Aber selbst
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wenn eine betragliche Ergänzung des ALV-Taggelds im erwähnten Sinn grundsätzlich
als zulässig zu betrachten wäre, hätte sie konkret - wie nachstehend (Erw. 4) zu zeigen
sein wird - zu unterbleiben, da die Voraussetzungen für die Anrechnung eines
hypothetisches Einkommens nicht gegeben sind.
Bei einer ersten Überentschädigungsberechnung vom 23. September 2005 rechnete
die Beklagte dem Kläger mit Wirkung ab 7. November 2004 die von ihm bezogenen
ALV-Taggelder im Betrag von Fr. 1'709.95 als Ersatzeinkommen an (act. G 1.1/6).
Diese Berechnung korrigierte sie am 14. Juni 2007 dahingehend, dass sie nunmehr -
ebenfalls mit Wirkung ab 7. November 2004 - ein zumutbarerweise erzielbares
Einkommen von Fr. 2'050.80 anrechnete (act. G 1.1/3). Mit Blick auf die vorstehenden
Ausführungen lässt sich die Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens für
die Zeit des bis November 2005 dauernden ALV-Taggeldbezugs nicht aufrecht
erhalten. Vielmehr ist für die Überentschädigungsberechnung das ALV-Taggeld
anzurechnen, wobei es sich rechtfertigt, im Sinn einer Pauschalierung von
durchschnittlich 21.7 entschädigten Tagen pro Monat auszugehen (Art. 40a AVIV), wie
dies von der Beklagten in der ersten Berechnung vom 23. September 2005 auch so
gehandhabt wurde.
4.
4.1 Nach der - vor BGE 134 V 64 publizierten - Meinung des Bundesamtes für
Sozialversicherung war das zumutbarerweise noch erzielbare Erwerbseinkommen unter
Berücksichtigung der Umstände (Art und Ausmass der Behinderung) und des
tatsächlichen Arbeitsmarktes (tatsächliche Situation auf der lokalen und regionalen
Ebene, Anzahl der angebotenen Stellen im Verhältnis zu Stellensuchenden etc.)
festzulegen. Das Bundesamt stellte sich auf den Standpunkt, es handle sich dabei
nicht um das Einkommen, welches auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt erzielt
werden könne, und es sei auch nicht zulässig, auf das Durchschnittseinkommen der
betreffenden Branche oder auf das Einkommen, welches die IV-Stellen sowie die Suva
für die Vornahme des Einkommensvergleichs bei der Berechnung des IV-Grads
annehmen würden, abzustellen. Dies bedeute, dass die Vorsorgeeinrichtung, welche
eine Einkommensanrechnung machen wolle, zur Verhinderung von ungerechtfertigten
Kürzungen jeden Fall einzeln beurteilen müsse (Mitteilungen über die berufliche
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Vorsorge Nr. 82 Rz 478). Die Auffassung des Bundesamtes wurde durch BGE 134 V 64
insofern nicht bestätigt, als dort die Vermutung der Erzielbarkeit des von der IV
festgelegten Invalideneinkommens aufgestellt wurde (vgl. auch Mitteilungen über die
berufliche Vorsorge Nr. 106 Rz 645). Allerdings sind auch nach der neuen
bundesgerichtlichen Praxis persönliche Umstände und tatsächliche
Arbeitsmarktchancen, welche der Erzielung eines mit dem Invalideneinkommen
äquivalenten Resterwerbseinkommens entgegenstehen, zu berücksichtigen (vgl.
vorstehende Erw. 2.3). Abzuklären ist, in welcher Form und unter welchen
Voraussetzungen dies konkret zu geschehen hat. In der Lehre wird in diesem
Zusammenhang ausgeführt, persönliche Verhältnisse auf Seiten der versicherten
Person seien nur insoweit von Bedeutung, als sie deren wirtschaftliches Fortkommen
nicht aus anderen, invaliditätsfremden Gründen (wie zum Beispiel fortgeschrittenes
Alter, mangelnde Schulbildung oder Sprachkenntnisse, psychosoziale und familiäre
Stressoren, Maladaption, sekundärer Krankheitsgewinn etc.) zusätzlich beeinträchtigen
würden. Derartige invaliditätsfremde Umstände, soweit sie persönlicher Natur seien
und nicht (allein) mit der aktuellen Arbeitsmarktlage erklärt werden könnten, hätten bei
der Ermittlung des kürzungsrelevanten erzielbaren Einkommens im BVG-
Obligatoriumsbereich ausser Betracht zu bleiben. Die Einzelfallprüfung könne sich auf
die Frage beschränken, ob der für die versicherte Person in Betracht fallende
Arbeitsmarkt im fraglichen Zeitpunkt eine passende Stelle bereithalte oder nicht
(Markus Moser/Hans-Ulrich Stauffer, Leistungskoordination zum Zweiten, Schweizer
Personalvorsorge 2008 Nr. 4, 85ff; Moser/Stauffer, Die Überentschädigungskürzung
berufsvorsorgerechtlicher Leistungen im Lichte der Rechtsprechung, SZS 2008, 91ff,
insb. 103ff). Diese Auffassung wird noch näher zu prüfen sein.
4.2 Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, im Bereich der EL sowie im Bereich der
beruflichen Vorsorge bestehe insofern eine Parallele, als bei der Anspruchsberechnung
die Anrechnung eines zumutbarerweise noch erzielbaren Erwerbseinkommens erfolgen
könne. Dies unabhängig davon, welcher Verfassungsauftrag der jeweiligen
Sozialversicherung zugrunde liege. Es würden im EL-Bereich Umstände abgeklärt, die
auch im Bereich der beruflichen Vorsorge für die Anrechnung eines hypothetischen
Einkommens gelten würden (act. G 16). Demgegenüber lässt die Beklagte vorbringen,
die Anrechnung eines Erwerbseinkommens im EL-Bereich folge eigenen Grundsätzen,
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die auf die berufliche Vorsorge nicht übertragbar seien. Bei den EL handle es sich nicht
um Leistungen einer Sozialversicherung (act. G 18).
4.3 Ausgehend von der von der Rechtsprechung aufgestellten Vermutung der
Erzielbarkeit des von der IV festgelegten Invalideneinkommens ist in beweisrechtlicher
Hinsicht vorweg festzuhalten, dass es grundsätzlich an der versicherten Person liegt,
im Rahmen des rechtlichen Gehörs und ihrer Mitwirkungspflicht eine allfällige
Nichterzielbarkeit darzutun und die Vermutung dadurch umzustossen. Erstmals im
Urteil vom 6. Februar 2008 (BGE 134 V 64) wurde diesbezüglich ausdrücklich das
rechtliche Gehör vorausgesetzt. Der Kläger erhielt mit dem Schreiben der Beklagten
vom 14. Juni 2007 Kenntnis von der Anrechnung eines hypothetischen,
zumutbarerweise erzielbaren Resterwerbs. Ein Hinweis auf eine Einräumung des
rechtlichen Gehörs zur Geltendmachung von arbeitsmarktlichen und persönlichen
Gegebenheiten hinsichtlich der Erzielung eines Resterwerbseinkommens fehlt im
erwähnten Schreiben (act. G 1.1/3). Immerhin wurden darin die Modalitäten der
Überentschädigungsrechnung umfassend dargelegt, so dass der Kläger - auch wenn
keine entsprechende Aufforderung der Beklagten vorlag - von sich aus dazu Stellung
nehmen konnte. Er liess denn auch seinen Standpunkt im Schreiben vom 18.
September 2007 (act. G 1.1/4) sowie in den Eingaben dieses Verfahrens darlegen. Die
Frage, ob das rechtliche Gehör damit als gewahrt bzw. eine allfällige Verletzung
desselben als geheilt gelten könnte, braucht jedoch nicht abschliessend beantwortet
zu werden, da - wie zu zeigen sein wird - die Anrechnung eines zumutbarerweise
erzielbaren (hypothetischen) Resterwerbs aus materiellen Gründen nicht in Betracht
kommt.
4.4 Am 22. Dezember 2005 bescheinigte das RAV zuhanden der EL-
Durchführungsstelle, dass der Kläger seine Arbeitsfähigkeit aufgrund der Arbeitsmarkt
situation in der Wohnregion nicht verwerten könne. Der Gesundheitszustand erlaube
keine normale Tätigkeit als Hilfsarbeiter. Zur Zeit lasse sich für ihn keine Stelle finden.
Der Kläger habe sich in den letzten zwei Jahren um Stellen beworben; die
Bewerbungen seien kontrolliert worden (act. G 1.1/13). Seit September 2005 erhielt der
Kläger EL unter Verzicht auf die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens. Im
Beiblatt zur entsprechenden Verfügung vom 23. Februar 2006 wurde er darauf
hingewiesen, dass er sich auch weiterhin gezielt und unter Mithilfe des RAV um Arbeit
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bemühen müsse (vgl. act. G 1.1/14). Im Schreiben vom 16. Januar 2008 bestätigte das
RAV, aufgrund mangelnder Möglichkeiten einer erfolgreichen Vermittlung sei man am
Beratungsgespräch vom 19. Juli 2007 zum Schluss gelangt, dass eine weitere
Anmeldung (beim RAV) nicht viel Sinn mache und der Kläger auf eigene Faust
Bewerbungen machen könne, ohne dass er weiterhin zum RAV kommen müsse (act. G
1.1/15). In einer Aktennotiz der EL-Durchführungsstelle vom 15. März 2008 wurde
festgehalten, der Kläger habe sich seit mehreren Jahren mit dem RAV um eine Stelle
(wenn auch mehrheitlich in Form von Blindbewerbungen und als Betriebsmitarbeiter)
bemüht. Es sei jeweils kein hypothetisches Einkommen angerechnet worden, da die
Bemühungen genügend gewesen seien. Aufgrund der langen Suche, der Aussagen des
RAV und des Alters des Klägers (57 Jahre) werde weiterhin auf die Anrechnung eines
hypothetischen Einkommens verzichtet (act. G 1.1/16). Letzteres gab die EL-
Durchführungsstelle dem Kläger mit Schreiben vom 17. März 2008 bekannt mit dem
Hinweis, dass er sich weiterhin um eine geeignete Stelle bewerben müsse (act. G
1.1/17).
4.5 Angesichts der vorstehend geschilderten Aktenlage kann nicht in Abrede gestellt
werden, dass sich der Kläger im streitigen Zeitraum ab Januar 2005 um eine
Arbeitsstelle im Rahmen seiner verbliebenen Erwerbsfähigkeit bemühte. Zu prüfen ist
allerdings, inwiefern die Feststellungen betreffend Einkommensanrechnung im EL-
Bereich für die vorliegend streitige Angelegenheit herangezogen werden können. Dabei
stellt der von der Beklagten angeführte Umstand allein, dass sie nicht in das
Überprüfungsverfahren der EL-Behörde einbezogen worden und daher nicht an den
Entscheid dieser Behörde gebunden sei (act. G 12 S. 8f), keinen Grund dar, die im EL-
Verfahren gemachten Feststellungen und die dort produzierten Akten auch im hier
streitigen Verfahren nicht zu würdigen. Vielmehr erscheint es schon aus Gründen der
Praktikabilität sinnvoll, die Abklärungsergebnisse der EL-Behörde für die Klärung der
hier streitigen Frage beizuziehen. Gemäss Art. 3c Abs. 1 lit. g ELG gehören auch
Einkünfte, auf die verzichtet worden ist, zu den anrechenbaren Einnahmen. Ein solcher
Verzicht auf Einkünfte liegt unter anderem dann vor, wenn ein EL-Ansprecher aus von
ihm zu verantwortenden Gründen von der Ausübung einer möglichen und zumutbaren
Erwerbstätigkeit und damit von der Erzielung eines Erwerbseinkommens absieht. Bei
einem Teilinvaliden ist grundsätzlich das Erwerbseinkommen anzurechnen, das er
effektiv erzielt (Art. 14a Abs. 1 ELV). Bei Teilinvaliden, die das 60. Altersjahr noch nicht
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vollendet haben und die keiner Erwerbstätigkeit nachgehen, ist gemäss Art. 14a Abs. 2
ELV in Abhängigkeit vom Invaliditätsgrad ein bestimmter Mindestbetrag als
hypothetisches Erwerbseinkommen anzurechnen (Art. 14a Abs. 2 lit. a ELV).
Rechtsprechungsgemäss handelt es sich dabei um eine gesetzliche Vermutung dafür,
dass es einem Teilinvaliden möglich und zumutbar wäre, im Rahmen seines von der
Invalidenversicherung ermittelten restlichen Leistungsvermögens mindestens diesen
Einkommensbetrag zu erzielen. Diese gesetzliche Vermutung kann durch den Beweis
des Gegenteils umgestossen werden. Dabei sind nur jene Umstände von Belang, die
bei der Invaliditätsbemessung zwar irrelevant waren, es dem Versicherten aber
verunmöglichen, seine Resterwerbsfähigkeit effektiv zu verwerten. Dazu gehören
sämtliche objektiven und subjektiven Besonderheiten wie Alter, Gesundheitszustand,
Sprachkenntnisse, Ausbildung, bisherige Tätigkeit, konkrete Arbeitsmarktlage sowie
eine allfällige Dauer der Abwesenheit vom Berufsleben (ZAK 1992, 174 Erw. 2c; BGE
117 V 287 Erw. 3a). Massgebend ist hierbei der konkrete Arbeitsmarkt in der
Umgebung des Wohnortes des Beschwerdeführers (Urteil des EVG vom 9. Juli 2002 i/S
Y. [P 18/02], Erw. 3b; zur Bemessung des anrechenbaren Einkommens vgl. Entscheid
des st. gallischen Versicherungsgerichts vom 11. Mai 2004 i/S P.S. [EL 2003/47] und
das in der Folge ergangene Urteil des EVG vom 17. August 2005 [P 40/04]).
4.6 Auch wenn die Grundsätze aus dem EL-Bereich nicht umfassend und unbesehen
für denjenigen der beruflichen Vorsorge übernommen werden können, ergibt sich doch
für beide Bereiche übereinstimmend einerseits die Vermutung der Erzielbarkeit des
Invalideneinkommens und anderseits die Feststellung, dass für die Ermittlung des
zumutbarerweise noch erzielbaren Resterwerbs die konkreten Verhältnisse der
versicherten Person und der tatsächlich zur Verfügung stehende Arbeitsmarkt zu
eruieren sind. Dabei kann entgegen der Auffassung der Beklagten (act. G 12 S. 8) nicht
entscheidend sein, dass im EL-Bereich beim zumutbarerweise noch erzielbaren
Erwerbseinkommen grundsätzlich Pauschalbeträge angenommen werden, wohingegen
in der beruflichen Vorsorge vom Invalideneinkommen der IV ausgegangen wird. Dies
umso weniger, als auch im Bereich der EL das effektiv zumutbare und mögliche
Erwerbseinkommen zu ermitteln ist. Gemäss dem klaren Wortlaut des
Einleitungssatzes des Art. 14a Abs. 2 ELV sind die in den lit. a bis c vorgeschriebenen
Einkommenszahlen nur Mindestbeträge. Verzichtet eine versicherte Person auf ein
Einkommen, das höher wäre als der massgebende Mindestbetrag gemäss Art. 14a
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Abs. 2 lit. a bis c ELV, so ist dieses höhere Erwerbseinkommen in die EL-
Anspruchsberechnung einzusetzen (vgl. VsGE vom 11. Mai 2004 [EL 2003/47], a.a.O.,
Erw. 1c). Die Parallelität der Wertungen von EL-Berechnung und BV- (und auch
ATSG-)Leistungskürzungen liegt mithin auf der Hand.
Die von den EL-Behörden ermittelten Umstände haben unter diesen Voraussetzungen
für die Einkommensanrechnung in der beruflichen Vorsorge zumindest den Charakter
von Indizien (vgl. auch Entscheid des st. gallischen Versicherungsgerichts vom
3. Dezember 2009 i/S I.S. [BV 2008/5]). Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang
auch, dass die Anrechnung eines zumutbaren Resterwerbs keinen ausschliesslich EL-
spezifischen Hintergrund hat, sondern auch im Leistungsrecht der Militärversicherung
vorgesehen ist. So ist in Art. 32 Abs. 1 lit. c MVV festgehalten, dass Erwerbseinkünfte,
die der teilweise erwerbsunfähige Bezüger einer Rente der Militärversicherung und der
IV oder der Unfallversicherung zumutbarerweise noch erzielen könnte, voll anzurechnen
sind. Dabei wird grundsätzlich ebenfalls vom Invalideneinkommen der IV ausgegangen
(vgl. dazu F. Schlauri, Die Militärversicherung, in: Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht, Soziale Sicherheit, 2. A., Rz 237, sowie F. Schlauri, Beiträge
zum Koordinationsrecht der Sozialversicherungen, 1995, S. 65f, und F. Schlauri, Der
zumutbare Resterwerb in der Überentschädigungsberechnung der
Sozialversicherungen, in: Mélanges en l'honneur de Jean-Louis Duc, Lausanne 2001,
S. 282). In Fällen, in denen es der versicherten Person nicht oder nur teilweise
zuzumuten ist, die ihr nach der Rentenverfügung verbliebene Erwerbsfähigkeit zu
realisieren, ist die Kürzung von vorneherein in dem Mass auszuschliessen, in welchem
die Realisierung nicht möglich erscheint (vgl. F. Schlauri, Der zumutbare Resterwerb,
a.a.O., S. 281 mit Hinweisen). Zum Hinweis der Beklagten, Ergänzungsleistungen seien
keine eigentlichen Sozialversicherungsleistungen, sondern Bedarfsleistungen zur
Deckung des Existenzminimums (vgl. act. G 12 S. 8), ist somit festzuhalten, dass den
Leistungen im Bereich der Militärversicherung, wo unter Berücksichtigung der
konkreten arbeitsmarktlichen Verhältnisse hypothetische Einkommen ebenfalls zur
Anrechnung kommen, ein solcher Charakter auf jeden Fall nicht zukommt. Sodann ist
festzuhalten, dass an den vom Kläger zu erbringenden Beweis nicht Anforderungen
gestellt werden dürfen, welche zum vornherein und unter allen in Betracht kommenden
Konstellationen nicht erfüllt werden können. So kann von ihm insbesondere nicht
verlangt werden, neben dem Beweis, dass er keine Arbeit findet, auch noch zu
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belegen, aus welchen Gründen im Einzelnen seine Arbeitssuche bislang nicht zum
Erfolg führte.
In dem von der Beklagten zitierten Bundesgerichtsurteil vom 30. Dezember 2008 i/S S.
(9C_865/2008) ging es im Wesentlichen um die Frage der Verwertbarkeit der beim
dortigen Versicherten bestätigten 30%igen Arbeitsfähigkeit. Der Versicherte bestritt die
Verwertbarkeit vorderhand mit Hinweis auf die bei ihm vorliegende Panikstörung und
somit mit gesundheitlichen Aspekten. Das Bundesgericht kam zum Schluss, bei der
früheren Arbeitgeberin des Versicherten, der Schweizerischen Post, gebe es eine
grosse Anzahl von Anstellungen mit einem Beschäftigungsgrad von 22 % oder
weniger. Es bejahte deshalb die Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit im konkreten Fall
und wies im Übrigen darauf hin, dass weitere Arbeitsbemühungen (neben derjenigen
bei der Schweizerischen Post) oder Arbeitsversuche seit Zusprechung der
Invalidenrente nicht dargetan oder erstellt seien (vgl. Urteil 9C_865/2008 Erw. 3.4.2). -
Vorliegend stellt der Kläger, in Abweichung zum vorgenannten Sachverhalt, die
Verwertbarkeit der bei ihm bestehenden 50 %igen Restarbeitsfähigkeit aus
gesundheitlichen Gründen nicht in Abrede. Vielmehr verweist er diesbezüglich auf
arbeitsmarktliche Gründe und vermag - wiederum im Gegensatz zum Versicherten im
vorgenannten Urteil - umfassende Arbeitsbemühungen (act. G 1.1/8-12) vorzuweisen.
4.7 Nach der Rechtsprechung im Bereich der Arbeitslosenversicherung werden
Bewerbungen, welche lediglich telefonisch und "auf gut Glück" erfolgten, grundsätzlich
als qualitativ ungenügend erachtet (vgl. Entscheide des st. gallischen
Versicherungsgerichts vom 13. Juli 2004 i/S P.H. [AVI 2004/40] und i/S J.B. [2004/61]).
Zudem setzt der Nachweis der Nichterzielbarkeit eines Erwerbseinkommens
zweifelsfrei voraus, dass sich eine versicherte Person um Stellen bewirbt, welche ihren
gesundheitlichen und persönlichen Verhältnissen angepasst sind. Die EL-
Durchführungsstelle teilte dem Kläger wie erwähnt jeweils mit, dass seine
Arbeitsbemühungen als zureichend erachtet würden, er sich jedoch weiterhin zu
bemühen habe (vgl. vorstehend Erw. 4.4). Hieraus ergibt sich, dass die
Arbeitsbemühungen von dieser Stelle effektiv auch überprüft wurden. Die EL-
Durchführungsstelle rechnete jedoch wie dargelegt im Zeitraum ab September 2005
kein hypothetisches Erwerbseinkommen an. Es liegt eine grössere Anzahl schriftlicher
Absageschreiben bei den Akten (act. G 1.1/10-12), aus welchen zu schliessen ist, dass
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der Kläger sich dort jeweils auch schriftlich bewarb. Entgegen der Auffassung der
Beklagten (act. G 12 S. 9) lässt sich aus dem Umstand, dass nicht zu sämtlichen
Bewerbungen ein Antwortschreiben vorliegt, offensichtlich nicht ableiten, dass er den
potentiellen Arbeitgebern seine Bewerbungsunterlagen gar nicht zustellte, zumal
erfahrungsgemäss bei weitem nicht alle Bewerbungen eine Reaktion von Seiten der
angeschriebenen Arbeitgeber zur Folge haben. Dass sich der zu 50 % arbeitsfähige
Kläger offenbar vorerst (teilweise) für ein 38 %iges Pensum bewarb (vgl. act. G 1.1/12),
bevor ihn seine Rechtsvertreterin anderweitig instruierte (vgl. act. G 16 S. 6 unten und
G 16.1), dürfte auf den von der Arbeitslosenversicherung angenommenen
"Vermittlungsgrad" zurückzuführen sein (vgl. act. G 1.1/7). Dieser Umstand kann dem
Kläger nicht nachteilig angerechnet werden. Zum Einwand der Beklagten, dass sich der
Kläger bei potentiellen Arbeitgebern nur nach Stellen als Betriebsmitarbeiter erkundigt
und es sich zudem um Spontanbewerbungen gehandelt habe (act. G 12 S. 9), ist
festzuhalten, dass die Arbeitsbemühungen für Jahre 2006 bis 2008 (act. G 1.1/8-12)
gemäss den Angaben in den entsprechenden Formularen und mit Blick auf die
entsprechenden Antwortschreiben der angeschriebenen Arbeitgeber tatsächlich zum
grössten Teil als "Blindbewerbungen" erfolgt sein dürften. Dieser Umstand und die Art
der gesuchten Tätigkeit vermag für sich allein die Qualität der Bewerbungen noch nicht
als ungenügend erscheinen zu lassen, zumal dem Kläger von seiner Ausbildung und
seinen Möglichkeiten her im Wesentlichen eine Tätigkeit als Betriebsmitarbeiter oder
m.a.W. eine beliebige Hilfstätigkeit in einem Produktionsbetrieb offenstand. Eine
Blindbewerbung kann den Vorteil mit sich bringen, dass der Kläger nicht zum
vornherein gegen gesunde Mitbewerber unterliegt und unter Umständen die "Gunst der
Stunde" für sich nutzen kann. Für den Kläger kommt zudem ein relativ grosses
Spektrum an nicht einschlägig qualifizierten Hilfsarbeiten in Betracht, für welche von
potentiellen Arbeitgebern in der Regel keine qualifizierten Bewerbungen verlangt
werden. Wie in dieser Situation das von der Beklagten in grundsätzlicher Weise
bemängelte Vorgehen des Klägers bei den Bewerbungen hätte aussehen sollen,
vermag auch sie selbst nicht konkret darzulegen. Mangelnde Initiative kann dem Kläger
angesichts der vorliegenden Akten jedenfalls nicht vorgeworfen werden.
Was die in Erw. 4.1 erwähnten allfälligen invaliditätsfremden Gründe für die
Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens betrifft, ist festzuhalten, dass die
Überentschädigungsabschöpfung nur dauernde Bereicherungen verhindern will. Wo
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persönliche Verumständungen im Einzelfall die Zumutbarkeit eines bestimmten
Resterwerbs schmälern, sind sie ernst zu nehmen und dürfen nicht als invaliditätsfremd
ausgeblendet werden. Ohnehin steht fest, dass die ausländische Staatsangehörigkeit
und die berufliche Ausbildung (Absolvierung einer Anlehre als Bäcker in Mazedonien;
act. G 16.1) dem Beschwerdeführer grundsätzlich nicht schaden, weil die zumutbare
Arbeit eine Hilfsarbeit ist, für welche eine eigentliche Ausbildung nicht erforderlich ist.
Hilfsarbeiten stellen zudem regelmässig nur geringe Anforderungen an die
Kommunikationsmöglichkeit in deutscher Sprache. Unter diesen Umständen ist davon
auszugehen, dass die Nichterzielung eines Erwerbseinkommens im Wesentlichen darin
begründet war, dass der konkrete Arbeitsmarkt jedenfalls im Prüfungszeitraum ab 1.
Januar 2005 keine passende Teilzeitstelle bereithielt. Deshalb ist die Vermutung für die
Verwertbarkeit der Resterwerbsfähigkeit als widerlegt zu erachten.
4.8 Vorliegend konnte der Zeitraum bis Juli 2008, für welchen auch Akten
(insbesondere Arbeitsbemühungs-Nachweise) vorlagen, Gegenstand der Prüfung
bilden. Wenn die Beklagte aus dem Vorbringen des Klägers, wonach er sich im Juli
2008 einer Hornhauttransplantationsoperation habe unterziehen müssen und seither
seine Arbeitsbemühungen reduziert habe (act. G 1), ableitet, dass ab diesem Zeitpunkt
der Wille, eine geeignete Arbeitsstelle zu suchen und anzutreten, nicht mehr im
erforderlichen Masse vorhanden sei (act. G 12 S. 11), ist festzuhalten, dass erwähnte
Operation immerhin einen Spitalaufenthalt mit anschliessender Rekonvaleszenz (act. G
16 S. 3) erforderlich machte und sich der Kläger im Übrigen auch noch im Juli 2008 um
Arbeitsstellen bewarb (vgl. act. G 1.1/12). Für die Zeit danach liegen keine
Bemühungsausweise mehr bei den Akten. Der Kläger ist von seiner künftigen
Mitwirkungs- und Schadenminderungspflicht nicht entbunden, auch wenn ihm für den
vorliegend geprüften Zeitraum der Nachweis gelungen ist, dass er kein dem
Invalideneinkommen entsprechendes Resterwerbseinkommen erzielen konnte. Der
Nachweis der Nichterzielbarkeit eines Erwerbseinkommens steht - wie die
Überentschädigungsberechnung als solche (vgl. Art. 24 Abs. 5 BVV 2) - immer unter
dem Vorbehalt einer Neuprüfung für den Fall einer wesentlichen Veränderung der
Verhältnisse. Der Beklagten ist es unbenommen, bei Vorliegen der Voraussetzungen
nach Art. 24 Abs. 5 BVV 2 eine Neuprüfung zu veranlassen und den Kläger zu
entsprechender Mitwirkung bzw. Einreichung von Unterlagen aufzufordern. Dies betrifft
vorderhand den Zeitraum von Juli 2008 bis Juli 2009, denn nach Wegfall einer
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Invaliden-Kinderrente per 31. Juli 2009 kam auch mit Anrechnung eines zumutbaren
Resterwerbs eine ungekürzte Rente (Obligatorium und Überobligatorium) zur
Ausrichtung (act. G 20.2).
5.
5.1 Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Klage gutzuheissen und die Beklagte
zu verpflichten, dem Kläger unter Anrechnung bereits erbrachter Leistungen und
Rückabwicklung bereits vollzogener Rückforderungen rückwirkend ab 1. Januar 2005
eine reglementarische Rente zu erbringen, welche für die Zeit bis November 2005 unter
Anrechnung der vom Kläger bezogenen ALV-Taggelder und für die Folgezeit ohne
Anrechnung eines hypothetischen Resterwerbseinkommens festzulegen ist.
Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 73 Abs. 2 BVG). Der Kläger hat Anspruch
auf Parteientschädigung. Es rechtfertigt sich, diese auf pauschal Fr. 4'000.--
(einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen.
5.2 Im Bereich der beruflichen Vorsorge anerkennt die Rechtsprechung die Pflicht zur
Entrichtung von Verzugszinsen bei einer verspäteten Überweisung von
Freizügigkeitsleistungen sowie bei verspäteter Auszahlung eines Alterskapitals oder bei
Invalidenrenten (Hans-Ulrich Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zur
beruflichen Vorsorge, 1996, S. 27). Enthalten die Statuten keine Bestimmung über die
Höhe des Verzugszinses, beträgt dieser 5% (Art. 104 Abs. 1 OR). Art. 29 Abs. 2 des
Kassenreglements statuiert diesbezüglich die Anwendung des Mindestzinses gemäss
BVG, so dass der gesetzliche Satz nicht zum Tragen kommt. Der Beginn der Zinspflicht
richtet sich nach Art. 105 Abs. 1 OR (BGE 119 V 133 Erw. 4 = Pra 83 (1994) Nr. 67),
wonach ein Schuldner, der mit der Entrichtung von Renten im Verzug ist, erst vom Tag
der Anhebung der Betreibung oder der gerichtlichen Klage an Verzugszinsen zu
bezahlen hat. Im vorliegenden Fall hat der Kläger am 30. Oktober 2008 Klage beim
Versicherungsgericht erhoben; somit schuldet ihm die Beklagte ab diesem Zeitpunkt
auf den ausstehenden Leistungen Verzugszins zu 2.75 % (bis 31. Dezember 2008)
bzw. 2 % (ab 1. Januar 2009) auf den ausstehenden Leistungen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53