Decision ID: d8c96726-aac5-49d8-b116-587a6e784a7a
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Datenschutz
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.)
" Es sei der Beklagten zu verbieten, Personendaten der Kläger direkt oder indirekt ins Ausland zu übermitteln oder direkt oder indirekt an US-Behörden weiterzugeben, wobei der Begriff Personendaten auch alle Daten umfasst, welche die Kläger bestimmbar machen (d.h. u.a. solche in pseudonymisierter und verschlüsselter / codierter Form, wie Kontonummern oder andere Kundennummern), insbesondere sei der Beklagten zu verbieten, eine die Kläger betreffende sog. II.D.2-Liste, ein sog. II.D.4-Datenblatt oder ähnliches an US-Behörden zu , unter Androhung gegen die Organe der Beklagten der  wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse) im Widerhandlungsfall. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der , insbesondere sei die Beklagte zu verpflichten, die Gerichtskosten des Massnahmenverfahrens (Geschäfts-Nr. HE190100-O) von CHF 15'500.– zu erstatten sowie für das gesamte  eine angemessene Parteientschädigung im Umfang von CHF 16'000.– zu entrichten."
Sachverhaltsübersicht und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin 1 ist eine Gesellschaft mit Sitz in Panama. Der Kläger 2 (nachfolgend
zusammen mit der Klägerin 1: Kläger) ist eine natürliche, in Israel wohnhafte Per-
son.
Bei der Beklagten handelt es sich um eine als Schweizer Aktiengesellschaft orga-
nisierte Bank mit Sitz in Genf. Die Klägerin 1 eröffnete im Jahre 2003 diverse
Konten bei der damaligen D._ AG. Diese Bankbeziehung ging bei der Über-
nahme der D._ AG auf die Beklagte über und wurde im Jahre 2012 beendet.
Der Kläger 2 wurde in Bezug auf das Konto der Klägerin 1 ursprünglich als wirt-
schaftlich Berechtigter aufgeführt (act. 21/10), wobei die Richtigkeit dieser Angabe
zwischen den Parteien strittig ist (act. 1 Rz. 35-37; act. 19 Rz. 34, 36 f., 60 ff.;
act. 29 Rz. 146).
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b. Prozessgegenstand
Die Beklagte plant, gestützt auf das von ihr im Rahmen ihrer Teilnahme am vom
US Department of Justice (nachfolgend: DoJ) eingerichteten "Program for Non-
Prosecution Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks" (nachfolgend:
DoJ-Programm) vom 29. August 2013 mit dem DoJ mit Datum vom 4. Januar
2016 abgeschlossene "Non-Prosecution Agreement" (nachfolgend: NPA), Daten
hinsichtlich der von der Klägerin 1 bei der Beklagten geführten Konten zu übermit-
teln. Diese Datenübermittlung wollen die Kläger mit vorliegender Klage verhin-
dern, wobei sie den von ihnen geltend gemachten Unterlassungsanspruch einer-
seits auf auftragsrechtliche Sorgfalts- und Treuepflichten im Sinne von Art. 398
Abs. 2 OR (act. 1 Rz. 77-81), andererseits auf das Datenschutzrecht (insbes.
Art. 6 DSG) bzw. die allgemeinen Bestimmungen zum Schutz der Persönlichkeit
(Art. 28 f. ZGB; act. 1 Rz. 82-106) stützen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung
der Klage.
Streitpunkt bildet dabei in erster Linie die Qualifikation der für die Übermittlung
bestimmten Informationen als Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG. Wei-
ter ist zwischen den Parteien (noch; vgl. zur örtlichen Zuständigkeit des hiesigen
Gerichts sowie zum Rechtsschutzinteresse der Kläger den rechtskräftigen Be-
schluss des Handelsgerichts Zürich vom 4. Februar 2020; act. 25 sowie nachfol-
gend Ziff. 1.1 und Ziff. 0) strittig, ob der Kläger 2 für die vorliegende Klage aktivle-
gitimiert ist und ob die streitgegenständlichen Konten überhaupt einen für die
Übermittlungspflicht gemäss DoJ-Programm vorausgesetzten US-Bezug aufwei-
sen. Schliesslich liegen auch der beabsichtigte Umfang der Datenlieferung durch
die Beklagte und das Bestehen eines (nach-)vertraglichen Unterlassungsan-
spruchs der Kläger im Streit.
B. Prozessverlauf
a. Massnahmeverfahren
Dem vorliegenden Verfahren ging ein Massnahmeverfahren vor dem Einzelge-
richt des Handelsgerichts des Kantons Zürich voraus (HE190100). Mit Urteil vom
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21. Mai 2019 verbot das Einzelgericht der Beklagten vorsorglich, Personendaten
der Kläger, insbesondere Informationen nach Ziff. II.D.2 und Ziff. II.D.4 des DoJ-
Programms, direkt oder indirekt dem DoJ bekannt zu geben oder zugänglich zu
machen, und setzte den Klägern Frist bis 22. Juli 2019, um den Prozess in der
Hauptsache anhängig zu machen (act. 4/17).
b. Klageeinleitung
Am 19. Juni 2019 reichten die Kläger hierorts die Klage ein (act. 1).
c. Wesentliche Verfahrensschritte
Mit Verfügung vom 25. Juni 2019 wurde den Klägern Frist zur Leistung eines Ge-
richtskostenvorschusses in der Höhe von CHF 31'000.– angesetzt, welcher frist-
gerecht einging (act. 5, 7). In der Folge wurde der Beklagten mit Verfügung vom
19. Juli 2019 Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 8). Mit Eingabe
vom 19. August 2019 stellte die Beklagte in Bezug auf die Klägerin 1 Antrag auf
Sicherstellung der Parteientschädigung und auf Abnahme der Frist für die Kla-
geantwort (act. 10). Mit Verfügung vom 20. August 2019 wurde den Klägern Frist
zur Stellungnahme zum beklagtischen Sicherstellungsantrag angesetzt und der
Beklagten die Frist zur Erstattung der Klageantwort abgenommen (act. 11). Nach
Eingang der Stellungnahme der Kläger vom 22. August 2019 (act. 13) wurde der
Klägerin 1 mit Verfügung vom 28. August 2019 Frist angesetzt, um für die Partei-
enschädigung eine Sicherheit in der Höhe von CHF 20'410.– zu leisten, welche in
der Folge fristgerecht einging (act. 14, 16). Mit Eingabe vom 25. November 2019
erstattete die Beklagte die Klageantwort innert der ihr mit Verfügung vom
23. September 2019 (neu) angesetzten Frist (act. 17, 19). Mit Verfügung vom
28. November 2019 wurde den Klägern Frist angesetzt, um zu dem in der Kla-
geantwort erhobenen Nichteintretensantrag der Beklagten Stellung zu nehmen
(act. 22). Nach Eingang der klägerischen Stellungnahme vom 11. Dezember 2019
(act. 24) wurde mit Beschluss vom 4. Februar 2020 die Unzuständigkeitseinrede
in Bezug auf die Klage des Klägers 2 abgewiesen. Weiter wurde auf die Klage der
Kläger insoweit nicht eingetreten, als sich das Verbot zur Datenübermittlung nicht
ausschliesslich auf das DoJ bezieht (act. 25). Mit Verfügung vom 30. März 2020
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wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 27). Die Replik datiert vom
20. Mai 2020 (act. 29). Die Duplik wurde unter dem 31. August 2020 erstattet
(act. 33). Die Kläger liessen sich dazu mit Eingabe vom 10. September 2020 ver-
nehmen (act. 37). Die Stellungnahme der Kläger wurde der Beklagten am
17. September 2020 zugestellt (act. 39), welche sich dazu nicht mehr äusserte.
Die Parteien haben auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet
(act. 42 f.).
Das Verfahren ist spruchreif. Auf die Parteivorbringen wird in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen, soweit sich dies als zur Entscheidfindung notwendig
erweist.

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Mit Beschluss vom 4. Februar 2020 hat das Handelsgericht des Kantons Zürich
seine örtliche Zuständigkeit in Bezug auf den Kläger 2 gestützt auf Art. 129 IPRG
bejaht und die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten abgewiesen (act. 25 Erw.
lit. B. S. 3 ff.; Dispositivziffer 1). Dieser Entscheid ist in Rechtskraft erwachsen.
Die örtliche Zuständigkeit in Bezug auf die Klägerin 1 ergibt sich aus Art. 1 Abs. 2
IPRG i.V.m. Art. 23 Abs. 1 und Art. 60 Abs. 1 LugÜ und ist im Übrigen unstrittig.
Die sachliche Zuständigkeit ist gestützt auf Art. 6 Abs. 2 ZPO und § 44 lit. b GOG
zu bejahen.
1.2. Prosequierungsfrist
Mit Einreichung der vorliegenden Klage am 19. Juni 2019 haben die Kläger die
ihnen im vorprozessualen Massnahmeverfahren angesetzte Frist zur Anhängig-
machung des Prozesses in der Hauptsache eingehalten. Damit wurde das vor-
sorglich angeordnete Verbot aufrechterhalten (Art. 263 ZPO e contrario).
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1.3. Rechtsschutzinteresse
Mit Beschluss vom 4. Februar 2020 wurde das Rechtsschutzinteresse der Kläger
insoweit verneint, als sich das Datenübermittlungsverbot auf andere U.S.-
Behörden als das DoJ und auf eine Datenübermittlung ins Ausland allgemein be-
zieht. Dementsprechend wurde auf die Klage nicht eingetreten, soweit sich das
Verbot zur Datenübermittlung nicht ausschliesslich auf das DoJ bezieht (act. 25
Erw. lit. C. S. 8 ff.; Dispositivziffer 2). Dieser Beschluss blieb unangefochten. Die
nachfolgende Prüfung hat sich demzufolge auf eine Datenübermittlung an das
DoJ zu beschränken.
1.4. Weitere Prozessvoraussetzungen
Nachdem die Kläger den ihnen auferlegten Gerichtskostenvorschuss sowie die
Sicherheit für die Parteientschädigung rechtzeitig geleistet haben (vgl. vorste-
hend) und auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage
einzutreten.
2. Aktivlegitimation des Klägers 2
2.1. Streitpunkte
Die Beklagte bestreitet vorliegend die Aktivlegitimation des Klägers 2. Sie macht
geltend, der Kläger 2 sei weder Kontoinhaber noch beabsichtige sie irgendwelche
ihn betreffende oder identifizierbar machende Daten an das DoJ zu übermitteln.
Er könne sich vorliegend somit weder auf Vertrag noch auf das Datenschutzge-
setz noch auf das Bankgeheimnis stützen. Mangels Anspruchsgrundlage komme
ihm keine Aktivlegitimation zu (act. 19 Rz. 101).
2.2. Rechtliches
Art. 15 DSG verweist für die Klagerechte auf Art. 28, 28a und 28l ZGB. Der
Schutz der Persönlichkeit kann von demjenigen in Anspruch genommen werden,
der sich in seiner Persönlichkeit verletzt fühlt bzw. von einer Verletzung seiner
Persönlichkeit bedroht wird. Sowohl natürliche als auch juristische Personen kön-
nen sich auf den Persönlichkeitsschutz berufen (Basler Kommentar, Zivilgesetz-
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buch I, 6. Aufl. 2018, N. 32 zu Art. 28 und N 2 zu Art. 28a ZGB, je m.w.H.). Das
DSG schützt nur die betroffenen Personen, d.h. natürliche oder juristische Perso-
nen, über welche Daten bearbeitet werden oder wurden (RAMPINI, in: Basler
Kommentar, Datenschutzgesetz / Öffentlichkeitsgesetzt, 3. Aufl. 2014, N. 4 zu
Art. 15 DSG).
2.3. Würdigung
Der Kläger 2 wurde – zumindest nach beklagtischer Auffassung zu Recht (act. 19
Rz. 67) – bis ins Jahr 2010 in Bezug auf die Konten der Klägerin 1 als wirtschaft-
lich Berechtigter aufgeführt. Insofern ist er mit den betreffenden Konten verbun-
den. Im Fact Sheet wird der Kläger 2 denn auch mit der Abkürzung "BO1" mehr-
fach erwähnt (vgl. act. 3/11/2; Überschriften "BO/POAs (Citizenship/Residency)"
und "Chronology of identification"), sodass die Beklagte nur schwer behaupten
kann, sie beabsichtige keine den Kläger 2 betreffende Daten zu übermitteln. Ob
die für die Übermittlung bestimmten Daten eine Identifizierbarkeit des Klägers 2
erlauben, ist nicht eine Frage der Aktivlegitimation, sondern der Begründetheit
des klägerischen Unterlassungsanspruchs. Somit ist der Kläger 2 zumindest für
den datenschutzrechtlichen Rechtsschutz aktivlegitimiert. Wie nachfolgend aufge-
zeigt wird, sind die weiteren Rechtsgrundlagen ohnehin nicht zu prüfen, sodass
auch die Aktivlegitimation des Klägers 2 in dieser Hinsicht offengelassen werden
kann.
2.4. Fazit
Der Kläger 2 ist für die vorliegende Klage (zumindest für den Rechtsschutz ge-
mäss DSG) aktivlegitimiert.
3. Drohende persönlichkeitsverletzende Datenbekanntgabe ins Ausland
3.1. Ausgangslage und Streitpunkte
Die Klägerin 1 eröffnete im Jahre 2003 diverse Konten bei der damaligen D._
AG (nachfolgend: D._). Die D._ wurde von der Beklagten übernommen.
Die Bankbeziehung der Klägerin 1 ging in der Folge auf die Beklagte über und
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wurde schliesslich im Jahre 2012 beendet. Die Konten Nr. 1, 2 und 3 wurden im
März 2012, das Konto Nr. 4 im August 2012 geschlossen (act. 1 Rz. 35-37;
act. 19).
Die Beklagte hat im Rahmen des DoJ-Programms (act. 3/19) am 4. Januar 2016
mit dem DoJ ein NPA (act. 3/20) abgeschlossen. Vor diesem Hintergrund beab-
sichtigt die Beklagte anerkanntermassen (act. 33 Rz. 9 f., 32, 46), eine sogenann-
te II.D.2-Liste zumindest mit den Informationen gemäss act. 3/11/1 und ein soge-
nanntes Fact Sheet mit den Informationen gemäss act. 3/11/2 an das DoJ zu
übermitteln, wobei die Kläger geltend machen, dass die Beklagte in Tat und
Wahrheit beabsichtige, zusätzliche, in der genannten II.D.2-Liste zwar nicht auf-
geführte, aber vom DoJ-Programm bzw. vom NPA ausdrücklich verlangte Infor-
mationen an das DoJ zu liefern (vgl. dazu im Einzelnen act. 29 Rz. 10-30). Letzte-
res wird von der Beklagten bestritten (vgl. dazu im Einzelnen act. 33 Rz. 8-18, 30,
32).
Hauptstreitpunkt bildet unter diesem Titel, wie erwähnt, die Qualifikation der (un-
bestrittenermassen) für die Übermittlung an das DoJ bestimmten Informationen
als Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG. Die Kläger machen geltend, die
in der II.D.2.-Liste (act. 3/11/1) und dem Fact Sheet (act. 3/11/2) verzeichneten In-
formationen seien als Personendaten zu qualifizieren, weil sie nicht anonym, son-
dern – wenn überhaupt – pseudonymisiert seien und noch immer eine Identifizie-
rung der Kläger durch das DoJ erlaubten bzw. sie für das DoJ bestimmbar mach-
ten. Die Kläger bringen in dieser Hinsicht verschiedene dem DoJ zur Verfügung
stehende Identifikationsmechanismen vor (Abgleich Transaktionsdaten des
SWIFT- oder CHIPS-Zahlungsverkehrs, Auswertung Transaktionsdaten via BSA
Reports, Big Data Analysis, Analyse des sozialen Netzwerkes, Amts- und
Rechtshilfeverfahren; vgl. dazu im Einzelnen act. 1 Rz. 10, 13, 53-56; act. 29
Rz. 33-38, 54-98).
Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die zur Übermitt-
lung bestimmten Dokumente keine Personendaten der Kläger enthielten, weil sie
die darin verzeichneten Informationen ausreichend anonymisiert bzw. pseudony-
misiert habe. Sie habe namentlich sämtliche Überweisungsbeträge in USD umge-
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rechnet, die Transaktionen addiert und nur das monatliche Total ausgewiesen
sowie das ermittelte Total auf die nächsten CHF 100'000 aufgerundet. Die Be-
klagte weist weiter darauf hin, dass die Namen der Kläger in den betreffenden Un-
terlagen nicht enthalten seien. Auch fänden sich darin keine Namen von Bankmit-
arbeitern und Drittpersonen, welche mit den betreffenden Konten in Verbindung
gestanden seien. Bei den in den betreffenden Dokumenten den Konten der Klä-
gerin 1 zugewiesenen Nummern (5, 6, 7 und 8) handle es sich denn auch nicht
um Konto- oder Kundennummern, sondern um Kontrollnummern, welche aus-
schliesslich der Beklagten bzw. nur einer sehr beschränkten Anzahl Mitarbeiter
der Beklagten eine Identifizierung der dahinter stehenden Kontobeziehung erlaub-
ten. Die Beklagte bringt sodann vor, dass aufgrund der beschriebenen Massnah-
men dem DoJ keine Informationen übermittelt würden, welche aus dessen Sicht
mit einer Person in Verbindung gebracht werden könne. Es sei aufgrund der von
der Beklagten getroffenen Massnahmen für das DoJ auch nicht mehr möglich,
einzelne Zahlungen zurückzuverfolgen. Sie bestreitet alsdann – abgesehen vom
Amts- und Rechtshilfeverfahren (vgl. dazu sogleich Ziff. 3.3.1) – die von den Klä-
gern geltend gemachten Identifikationsmechanismen des DoJ (act. 19 Rz. 54 f.,
82-86, 89-98, 115; act. 33 Rz. 31, 43, 72-123).
3.2. Rechtliches
3.2.1. Geltungsbereich DSG
Da die Kläger ihren Sitz bzw. Wohnsitz im Ausland haben, liegt ein internationaler
Sachverhalt vor. Das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz
(SR 235.1, DSG) enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen zu seinem räumli-
chen Geltungsbereich. Für das DSG als öffentlich-rechtlicher Erlass gilt das Terri-
torialitätsprinzip. Die Vorschriften des DSG gelten somit – auch betreffend die
Kläger – für die Bearbeitung von persönlichen Daten in der Schweiz, die den
grundrechtlichen Anspruch auf Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV) verletzen
könnte (BGE 138 II 346 E. 3.2; BELSER/NOURREDINE, in: Belser/Epiney/Waldmann
[Hrsg.], Datenschutzrecht, 2011, S. 432 ff.).
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Vorliegend ist in dieser Hinsicht Schweizer Recht anzuwenden, was zwischen den
Parteien denn auch unstrittig ist (act. 1 Rz. 74; act. 19). Das klägerische Gesuch
stützt sich insbesondere auf Art. 6 DSG. Diese Bestimmung gilt gestützt auf
Art. 18 IPRG für alle von der Schweiz aus gelieferten Daten (lois d'application
immédiate; vgl. DASSER/DAL MOLIN, in: Basler Kommentar Internationales Privat-
recht, 4. Aufl. 2021, N. 56 zu Art. 139 IPRG).
3.2.2. Voraussetzungen grenzüberschreitender Datenbekanntgabe (Art. 6 DSG)
Das DSG gilt für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen
(Art. 2 Abs. 1 DSG). Bearbeiten ist jeder Umgang mit Personendaten, insbeson-
dere auch das Bekanntgeben von Daten (Art. 3 lit. e DSG). Bekanntgeben ist das
Zugänglichmachen von Personendaten wie das Einsichtgewähren, Weitergeben
und Veröffentlichen (Art. 3 lit. f DSG). Wer Personendaten bearbeitet bzw. be-
kannt gibt, darf die Persönlichkeit der betroffenen Person nicht widerrechtlich ver-
letzen, es sei denn, die Verletzung ist gerechtfertigt (Art. 12 f. DSG). Droht die Da-
tenbekanntgabe ins Ausland, darf diese nicht nur keine widerrechtliche Persön-
lichkeitsverletzung bewirken, sondern muss zusätzlich den Rechtmässigkeitsvo-
raussetzungen von Art. 6 DSG genügen. Die Einhaltung dieser Voraussetzungen
ist vorab zu prüfen, da Art. 6 DSG eine in sich geschlossene und strengere Son-
derregelung darstellt, die bei jeder Datenbekanntgabe ins Ausland – nebst den
anderen Bestimmungen des DSG – zu berücksichtigen ist (NOUREDDINE, in: PAS-
SADELIS/ROSENTHAL/THÜR [Hrsg.], Datenschutzrecht, 2015, Rz. 3.127). Demnach
dürfen Personendaten dann nicht ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn
dadurch die Persönlichkeit des Betroffenen schwerwiegend gefährdet würde
(Art. 6 Abs. 1 DSG). Als schwerwiegende Gefährdung bzw. Verletzung der Per-
sönlichkeit gilt von Gesetzes wegen jede Bekanntgabe in ein Land, welches über
keine angemessene Datenschutzgesetzgebung verfügt (ROSENTHAL, in: ROSENT-
HAL/JÖHRI [Hrsg.], Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008, N. 27 zu Art. 6
DSG). Ist letzteres der Fall, ist eine Datenbekanntgabe rechtswidrig, es sei denn
eine der in Art. 6 Abs. 2 DSG genannten Bedingungen ist erfüllt (MAURER-
LAMBROU/STEINER, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz / Öffentlichkeitsge-
setz, 3. Aufl., 2014, N. 22c zu Art. 6 DSG).
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3.2.3. Personendaten gemäss Art. 3 lit. a DSG
a) Kriterien
Personendaten sind alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare
Person beziehen (Art. 3 Abs. 1 DSG), wobei dieser Begriff weit zu verstehen ist
und auch Daten mit sehr geringem Personenbezug und geringer Gefährdung der
Persönlichkeit der betroffenen Person erfasst. Mit Angabe ist jede Art von Infor-
mation gemeint unabhängig von ihrem Inhalt und ihrer Form (ROSENTHAL, a.a.O.,
N. 2 zu Art. 3 DSG). Eine Person ist dann bestimmt, wenn sich aus der Informati-
on selbst ergibt, dass es sich genau um diese Person handelt. Bestimmbar ist die
Person, wenn aufgrund zusätzlicher Informationen auf sie geschlossen werden
kann, wobei nicht jede theoretische Möglichkeit der Identifizierung für die Be-
stimmbarkeit genügt. Ist der Aufwand derart gross, dass nach der allgemeinen
Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass ein Interessent diesen
auf sich nehmen wird, liegt keine Bestimmbarkeit vor. Die Frage ist abhängig vom
konkreten Fall zu beantworten, wobei insbesondere auch die Möglichkeiten der
Technik zu berücksichtigen sind. Von Bedeutung ist nicht nur, welcher Aufwand
objektiv erforderlich ist, um eine bestimmte Information einer Person zuordnen zu
können, sondern auch, welches Interesse der Datenbearbeiter oder ein Dritter an
der Identifizierung hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_365/2017 vom 26. Februar
2018, E. 5; BGE 138 II 346 E. 6.1; BGE 136 II 508 E. 3.2).
Ob eine Information aufgrund zusätzlicher Angaben mit einer Person in Verbin-
dung gebracht werden kann, sich die Information also auf eine bestimmbare Per-
son bezieht, beurteilt sich aus der Sicht des jeweiligen Inhabers bzw. im Falle der
Informationsweitergabe des Empfängers der Information (BGE 138 II 346 E. 6.1;
BGE 136 II 508 E. 3.4). Dabei ist die Notwendigkeit des Tätigwerdens eines Drit-
ten zur Identifizierung so lange unmassgeblich, als insgesamt der Aufwand des
Inhabers bzw. des Empfängers der Informationen für die Bestimmung der be-
troffenen Person nicht derart gross ist, dass nach der allgemeinen Lebenserfah-
rung nicht mehr damit gerechnet werden kann, dieser werde ihn auf sich nehmen
(BGE 136 II 508 E. 3.5). Bestimmbarkeit ist mithin selbst dann gegeben, wenn die
Informationen, welche eine Identifizierung der betroffenen Person ermöglichen, in
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einem rechtsstaatlichen Verfahren unter Mitwirkung einer staatlichen Behörde er-
hältlich gemacht werden können und müssen (im Ergebnis BGE 136 II 508 E. 3.5,
in welchem Fall die Inhaber der dort in Frage stehenden, weitergegebenen IP-
Adressen erst durch Einleitung eines Strafverfahrens gegen unbekannt und da-
rauf folgende Einsicht in die Strafakten durch die Empfänger der betreffenden IP-
Adressen ermittelt werden konnten; vgl. dazu auch Urteil des Appellationsgerichts
Basel-Stadt (ZB.2019.3) vom 9. August 2019 E. 4.2.1).
Anonymisierung von Daten bedeutet, dass der Personenbezug irreversibel aufge-
hoben wird (BLECHTA, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz / Öffentlichkeits-
gesetzt, 3. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 3 DSG; ROSENTHAL, a.a.O., N. 35 zu Art. 3
DSG; RUDIN, in: Stämpflis Handkommentar, Datenschutzgesetz (DSG), 2015,
N. 13 zu Art. 3 DSG). Anonymisierte Daten sind keine Personendaten mehr
(Blechta, N. 13). Bei der Pseudonymisierung wird der Personenbezug nur rever-
sibel aufgehoben, indem der Schlüssel zur Re-Identifizierung bzw. Re-
Personalisierung erhalten bleibt (RUDIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 3 DSG). Für alle, die
Zugang zum Schlüssel haben, bleiben pseudonymisierte Personendaten weiter-
hin Personendaten im Sinne des DSG. Für Personen, die keinen Zugang zum
Schlüssel haben und auch nicht über andere Kenntnisse verfügen, um die Daten
wieder einer bestimmten Person zuordnen zu können, stellen pseudonymisierte
Personendaten hingegen keine Personendaten mehr dar (ROSENTHAL, a.a.O.,
N. 36 zu Art. 3 DSG; RUDIN, a.a.O., N. 14 zu Art. 3 DSG). Die Anonymisierung
oder Pseudonymisierung stellt eine Bearbeitung von Personendaten im Sinne von
Art. 3 lit. e DSG dar, auch wenn deren Resultat (gegebenenfalls) keine Personen-
daten bzw. geschützten Daten mehr sind (zit. Urteil des Bundesgerichts
4A_365/2017 E. 5.2.2; ROSENTHAL, a.a.O. N. 63 zu Art. 3 DSG). Wenn Personen-
daten vor der Bekanntgabe ins Ausland so anonymisiert oder pseudonymisiert
werden, dass deren Empfänger im Ausland keinen Personenbezug mehr herstel-
len kann, liegt auch keine grenzüberschreitende Bekanntgabe von Personendaten
im Sinne von Art. 6 DSG vor (ROSENTHAL, a.a.O., N. 36 zu Art. 3 und N. 8 zu
Art. 6 DSG).
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b) Behauptungs- und Beweislast
Wer sich für die Rechtmässigkeit einer Weitergabe von (ursprünglichen) Perso-
nendaten auf die diesbezüglich selbst vorgenommene Anonymisierung bzw.
Pseudonymisierung beruft, hat gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die
Wirksamkeit der entsprechenden Massnahmen zu behaupten und zu beweisen.
Ob dies auch hinsichtlich der Frage zutrifft, über welche Zusatzinformationen der
Datenempfänger verfügt bzw. welche Zusatzinformationen er erhältlich machen
kann und inwieweit er bereit ist, diese zu nutzen, liess das Bundesgericht im be-
treffenden Entscheid offen (zit. Urteil des Bundesgerichts 4A_365/2018 E. 5.2.2).
Dabei ist zu beachten, dass die Wirksamkeit von Anonymisierungs- bzw. Pseudo-
nymisierungsmassnahmen nach dem Gesagten nicht losgelöst von den techni-
schen Möglichkeiten und den Zusatzinformationen des Empfängers sowie dessen
Interesse an der Identifizierung der betroffenen Personen beurteilt werden kann.
Denn nur wenn unter Einbezug der genannten Faktoren nach der allgemeinen
Lebenserfahrung nicht damit gerechnet werden muss, dass der Empfänger der
Daten die betroffene Person identifiziert, ist eine Anonymisierung bzw. Pseudo-
nymisierung als wirksam einzustufen. Demzufolge ist die Behauptungs- und Be-
weislast für die vorgenannten weiteren Tatsachen (technische Möglichkeiten, Zu-
satzinformationen und Interesse an der Identifizierung) ebenfalls jener Partei zu-
zuweisen, welche sich für die Rechtmässigkeit der Datenweitergabe auf ihre Ano-
nymisierungs- bzw. Pseudonymisierungsmassnahmen beruft (vgl. dazu auch Ur-
teil des Appellationsgerichts Basel-Stadt (ZB.2019.3) vom 9. August 2019
E. 4.2.3).
3.3. Würdigung
3.3.1. Personendaten
Unstrittig ist, dass die Kläger durch die streitgegenständlichen Informationen nicht
bestimmt sind. Für die Personendatenqualität ist vorliegend somit massgeblich,
ob die Kläger aufgrund der für die Übermittlung an das DoJ vorgesehenen Infor-
mationen (act. 3/11/1-2) für das DoJ bestimmbar sind.
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Nachdem die Beklagte vorbringt, sie habe die zu übermittelnden Informationen
ausreichend pseudonymisiert, trägt sie nach dem Gesagten die Behauptungs-
und Beweislast sowohl für die Wirksamkeit der betreffenden Pseudonymisie-
rungsmassnahmen wie auch für die (nicht vorhandenen) Identifikationsmecha-
nismen und die Interessenslage des DoJ. Die Beklagte macht in dieser Hinsicht
geltend, sie könne nicht direkt beweisen, dass eine Identifizierung der Kläger
durch das DoJ ausgeschlossen sei, da es sich um eine negative Tatsache handle
(act. 33 Rz. 51). Bestimmte Negativa lassen sich durch positive Sachumstände,
welche den Schluss auf die negative Tatsache erlauben, beweisen. Der Übergang
zu sogenannten unbestimmten Negativa, welche sich im Regelfall aufgrund der
Vielzahl und Dichte der darzulegenden positiven Sachumstände nicht stringent
beweisen lassen, ist fliessend. Allerdings ändert der Umstand, dass allenfalls ne-
gative Tatsachen bewiesen werden müssen, ungeachtet der vorstehenden Unter-
scheidung nichts an der Beweislastverteilung. Die Beweislastregel von Art. 8 ZGB
gilt mithin auch für negative Tatsachen bzw. das Nichtvorhandensein von Tatsa-
chen. In diesem Fall hat die Gegenpartei nach Treu und Glauben die Obliegen-
heit, durch substanziiertes Bestreiten und soweit möglich und zumutbar durch Er-
bringen des Gegenbeweises an der Beweisführung mitzuwirken (BGE 133 V 205
E. 5.5; BGE 119 II 305 E. 1.b.aa; Urteil des Bundesgerichts 4A_364/2013 vom
5. März 2014 E. 6.6.4; vgl. zum Ganzen WALTER, in: Berner Kommentar, Art. 1–9
ZGB, 2012, N. 336 f., 340, 342, 353 zu Art. 8 ZGB). Der Beklagten ist insofern zu-
zustimmen, als sich die Unmöglichkeit der Identifikation der Kläger durch das DoJ
in dieser sehr allgemeinen und offenen Behauptung nicht direkt beweisen lässt.
Dabei ist aber einerseits zu beachten, dass die Kläger konkret und relativ ausführ-
lich geltend machen, von welchen Identifikationsmechanismen des DoJ sie aus-
gehen. In dieser Hinsicht ist die Beklagte zumindest gehalten, positive Sachum-
stände zu behaupten (und allenfalls zu beweisen), welche gegen eine Identifikati-
on bzw. gegen den Erfolg oder die Existenz der geltend gemachten Methoden
sprechen. Andererseits liegen der Bestimmbarkeit im Sinne von Art. 3 lit. a DSG
positive Tatbestandsmerkmale wie Grösse des Aufwandes, Möglichkeiten der
Technik und Interessenslage des Empfängers zugrunde, sodass diesbezüglich
ohnehin nicht von negativen Tatsachen auszugehen ist. Schliesslich ist zu beach-
- 15 -
ten, dass aufgrund der konkreten Situation für beide Parteien eine gewisse Be-
weisnot in Bezug auf die Möglichkeiten und Techniken des DoJ bestehen dürfte,
welche letztlich von der beweisbelasteten Partei zu tragen ist, wobei anzufügen
bleibt, dass die Beklagte hinsichtlich der streitgegenständlichen Datenlieferung
Verhandlungspartnerin des DoJ ist und diesem insofern näher steht. Auch Letzte-
res spricht für die vorliegende Verteilung der Behauptungs- und Beweislast.
Die Kläger bringen, wie gesehen, diverse Identifikationsmöglichkeiten des DoJ
vor, darunter auch die Identifizierung der Kläger durch Einleitung eines Amts- und
Rechtshilfeverfahrens (act. 1 Rz. 13, 56 f.; act. 29 Rz. 36 f., 97 f.). Sie machen in
dieser Hinsicht geltend, das DoJ (oder der Internal Revenue Service) könne ge-
stützt auf die II.D.2-Liste (act. 3/11/1) und das Fact Sheet (act. 3/11/2) leicht ein
Amts- und Rechtshilfegesuch stellen, was denn auch bereits erfolgreich gemacht
worden sei. Dabei würden die Kontrollnummern der Beklagten oder ein anderes
von der Beklagten übermitteltes Pseudonym (wie Kontohöchststand oder ein cha-
rakteristischer Transfer) konkret genügen, um mit einem entsprechenden Ersu-
chen durchzudringen (act. 29 Rz. 36, 79 f., 98).
Die Beklagte bestreitet diese Vorbringen nicht (substanziiert). Sie beschränkt sich
darauf, die Vorbringen der Kläger als irrelevant und reine Spekulation zu bezeich-
nen. Da das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und den USA
aus dem Jahre 1996 die Möglichkeit eines Amtshilfeersuchens gesetzlich vorse-
he, sei nicht ersichtlich, inwiefern es unzulässig sein solle, die Identität der Kläger
im Rahmen eines Amtshilfeverfahrens zu erfahren. Relevant sei einzig, dass die
Kläger aufgrund der von ihr vorgenommenen Pseudonymisierungsmassnahmen
nicht direkt, d.h. ausserhalb eines Amts- oder Rechtshilfeverfahrens, identifizier-
bar seien. Ein solches müsste indessen von den zuständigen Schweizer Behör-
den noch bewilligt werden (act. 19 Rz. 128, 142; act. 33 Rz. 54-57, 99-101,
122 f.). Dabei scheint auch die Beklagte davon auszugehen, dass eine Identifizie-
rung der Kläger über ein Amts- oder Rechtshilfeverfahren gestützt auf die von ihr
zur Übermittlung an das DoJ bestimmten Informationen möglich ist. So führt sie
mehrfach an, dass es dem DoJ aufgrund der von ihr vorgenommenen Anonymi-
sierungs- bzw. Pseudonymisierungsmassnahmen jedenfalls ausserhalb eines
- 16 -
Amts- oder Rechtshilfeverfahrens nicht möglich sein werde, die Kläger zu identifi-
zieren (act. 33 Rz. 57, 101, 123). Hinzu kommt, dass sich die Beklagte als für das
Fehlen von Indentifikationsmechanismen des DoJ behauptungs- und beweisbe-
lastete Partei, wie vorstehend dargelegt, ohnehin nicht darauf beschränken könn-
te, die Vorbringen der Kläger zu bestreiten. Vielmehr wäre sie – für den Fall, dass
sie diese Identifikationsmöglichkeit tatsächlich hätte in Abrede stellen wollen –
gehalten gewesen, darzulegen, weshalb ein gestützt auf die streitgegenständli-
chen Informationen eingeleitetes Amts- oder Rechtshilfehilfeersuchen voraus-
sichtlich nicht bewilligt würde. Auch wenn es sich dabei letztlich um eine rechtli-
che Frage handelt, ist die Beklagte nicht davon entbunden, diejenigen Argumente
vorzubringen, welche gegen eine Bewilligung sprechen würden. Entsprechende
Ausführungen der Beklagten fehlen indessen gänzlich, was aber nicht weiter er-
staunt, da die Beklagte die Möglichkeit der Identifizierung der Kläger aufgrund der
zur Übermittlung beabsichtigen Informationen mittels Amts- und Rechtshilfeersu-
chen – wie aufgezeigt – gar nicht in Abrede stellt.
Richtig ist, dass ein entsprechendes Amts- oder Rechtshilfegesuch des DoJ, wie
von der Beklagten vorgebracht (act. 33 Rz. 56), von der zuständigen Behörde
noch zu prüfen und zu bewilligen wäre. Ein entsprechender Entscheid kann vom
hiesigen Gericht nicht vorweg genommen werden. Allerdings bestehen vorliegend
keine Anhaltspunkte dafür (und werden solche erwähntermassen auch nicht von
der behauptungsbelasteten Beklagten vorgebracht), dass ein gestützt auf die
streitgegenständlichen Informationen eingeleitetes Amts- oder Rechtshilfegesuch
von vorneherein nicht durchdringen würde. Aus den unbestrittenermassen zur
Übermittlung vorgesehenen Informationen gehen die bei der Beklagten intern be-
kannten Kontrollnummern, die (Beklagte als) kontoführende Bank, die Konto-
höchststände in USD, die ungefähren monatlichen Transaktionsvolumen in USD
(vgl. II.D.2-Liste; act. 3/11/1) sowie Anhaltspunkte für ein betrügerisches Verhal-
ten (vgl. Kategorisierung als "Deceptive Client", d.h. betrügerischer Kunde, und
"Chronology of identification" im Fact Sheet; act. 3/11/2) sowie Staatsangehörig-
keit, Wohnort und weitere Informationen über den Kläger 2 (als "BO1" aufgeführt)
und andere mit den hier interessierenden Konten in Verbindung stehende (nicht
namentlich genannte, sondern mit "BO2", "POA1", "POA2", "POA3" und "POA4"
- 17 -
aufgeführte) Personen hervor (vgl. Fact Sheet; act. 3/11/2, S. 1). Art. 26 des von
der Beklagten angerufenen Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der
Schweiz und den USA aus dem Jahre 1996 (SR 0.672.933.61; nachfolgend:
DBA-USA) regelt im Anwendungsbereich des DBA-USA den Informationsaus-
tausch zwischen den Vertragsstaaten. Ziff. 10 des Protokolls zum DBA-USA hält
dabei fest, welche Angaben die zuständige Behörde des ersuchenden Staates
der zuständigen Behörde des ersuchten Staates bei der Einreichung eines Amts-
hilfeersuchens vorzulegen hat. Dabei ist davon auszugehen bzw. jedenfalls nicht
auszuschliessen, dass zumindest die bankintern dem jeweiligen Bankkunden
zweifelsfrei zuordenbare Kontrollnummer der Beklagten als ausreichendes Identi-
fikationsmerkmal für die in eine Überprüfung bzw. Untersuchung einbezogene
Person qualifiziert würde. Ziff. 10 lit. a des Protokolls zum DBA-USA verlangt da-
für nämlich lediglich "typischerweise" den Namen der betreffenden Person und
erwähnt zugleich "ähnliche identifizierende Informationen". Auch ist davon auszu-
gehen bzw. zumindest nicht auszuschliessen, dass die weiteren in Ziff. 10 lit. a
des Protokolls zum DBA-USA geforderten Angaben und die für die Gewährung
der Amtshilfe gemäss Art. 26 DBA-USA vorausgesetzten hinreichenden Ver-
dachtsmomente (vgl. zu Letzteren BGE 139 II 404 E. 7.2.2) aufgrund der streitge-
genständlichen Informationen an die zuständige Behörde geliefert werden könn-
ten. Somit erscheint ein im vorliegenden Fall gestelltes Amtshilfeersuchen durch-
aus Aussicht auf Erfolg zu haben bzw. ein solcher zumindest nicht von vorneher-
ein ausgeschlossen zu sein. Gleiches gilt für ein entsprechendes Rechtshilfeersu-
chen. Auch der hier einschlägige Art. 29 des Staatsvertrages zwischen der
Schweiz und den USA über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen
(SR 0.351.933.6; nachfolgend: RVUS) verlangt lediglich "soweit wie möglich" die
Angabe des vollen Namens, des Orts und Datums der Geburt sowie der Adresse
der Gegenstand einer Untersuchung bildenden Personen und erwähnt überdies
"alle sonstigen Angaben, die zu ihrer Identifizierung beitragen können" (Art. 29
Abs. 1 lit. c RVUS). Auch das Bundesgericht erachtet die Namensnennung der
betroffenen Personen im Gesuch als nicht entscheidend, sofern aus dem im
Rechtshilfeersuchen gültig beschriebenen Sachverhalt hervorgeht, dass sie in die
- 18 -
für das Gesuch relevante Angelegenheit verwickelt sind (BGE 139 II 404 E. 7.2.2
S. 424).
Entgegen den Ausführungen der Beklagten, handelt es sich bei der Identifikati-
onsmöglichkeit der Kläger durch ein Amts- oder Rechtshilfeverfahren denn auch
nicht um blosse Spekulation. Wie die Beklagte selbst vorbringt und klar aus
Ziff. II.D.4 des DoJ-Programms hervorgeht, dient das Fact Sheet dazu, den USA
(und damit letztlich auch dem DoJ oder einer von ihm damit betrauten Behörde)
das Stellen von Amtshilfegesuchen zu erleichtern (act. 19 Rz. 47, act. 3/19 S. 5).
In dem von den Klägern angerufenen (act. 29 Rz. 78) Addendum vom 1. Februar
2020 zum vorliegenden NPA (act. 30/65) wurde denn auch die volle Kooperation
der Beklagten bezüglich Unterstützung in Amts- und Rechtshilfeersuchen hin-
sichtlich der im Addendum erwähnten zusätzlichen 97 Konten bestätigt ("The De-
partment acknowledges C._'s full cooperation under the Program, including
its assistance in making treaty requests for account records relating to additional
accounts"). Somit ist davon auszugehen, dass die Datenübermittlung unter dem
NPA – zumindest hinsichtlich des Fact Sheets – gerade zu diesem Zweck erfolgt.
Demzufolge ist die Identifikation der Kläger über ein Amts- oder Rechtshilfeersu-
chen keineswegs als eine rein theoretische oder spekulative Möglichkeit zu quali-
fizieren. Es liegt somit nahe, dass das DoJ, soweit notwendig, auf den Weg der
Amts- oder Rechtshilfe zurückgreifen würde. Dass der diesbezügliche Aufwand im
vorliegenden Fall zu gross wäre und vom DoJ nicht auf sich genommen würde,
macht die Beklagte als in dieser Hinsicht behauptungs- und beweisbelastete Par-
tei auch nicht geltend.
Sodann erweist sich diese Identifikationsmöglichkeit der Kläger entgegen der be-
klagtischen Auffassung auch nicht als irrelevant. Dass ein rechtsstaatliches Ver-
fahren bzw. eine staatliche Behörde zur Identifikation bemüht werden muss,
schliesst die für die Personendatenqualität massgebliche Bestimmbarkeit nicht
aus, solange nicht davon ausgegangen werden muss, dass ein solcher Weg nicht
beschritten würde (vgl. dazu Ziff. 3.2.3). Vor dem Hintergrund vorstehender Aus-
führungen ist vorliegend nicht davon auszugehen, dass das DoJ kein Amts- oder
Rechtshilfeverfahren zwecks Identifizierung der Kläger anstrengen würde. Ent-
- 19 -
sprechendes macht nicht einmal die Beklagte als hinsichtlich der Interessenslage
des DoJ und dem mit einem Amts- oder Rechtshilfeverfahren verbundenen Auf-
wand behauptungs- und beweisbelastete Partei geltend.
Mit den Klägern ist alsdann davon auszugehen, dass das DoJ-Programm bzw.
das NPA letztlich auch der Identifikation von Bankkunden dient (act. 1 Rz. 44 f.;
act. 29 Rz. 44-46), was ebenfalls für eine Identifizierbarkeit der Kläger via Amts-
oder Rechtshilfeverfahren bzw. für ein vom DoJ darauf gerichtetes Interesse
spricht. Dies geht bereits aus dem DoJ-Programm und dem NPA hervor. Wenn
die Datenlieferungen – wie von der Beklagten geltend gemacht – lediglich eine
geordnete Vergangenheitsbewältigung der Schweizer Banken im Zusammenhang
mit möglichen Steuervergehen ermöglichen sollten (act. 33 Rz. 60), so wäre kaum
eine Unterstützung der USA in Amts- oder Rechtshilfeverfahren durch die am
DoJ-Programm teilnehmenden Banken vorgesehen (vgl. act. 3/19 Ziff. II.D.4 S. 5;
act. 3/20 S. 3 unten). Gemäss Ziff. II.D.5. sind die am DoJ-Programm teilnehmen-
den Banken denn auch verpflichtet, sämtliche Unterlagen, welche für ein Amts-
oder Rechtshilfegesuch dienlich sein könnten, zu sammeln und aufzubewahren,
um eine schnelle Beantwortung derselben zu erleichtern ("As a condition of any
NPA, the Swiss Bank will collect and maintain all records that are potentially
responsive to such treaty requests to facilitate prompt responses."; act. 3/19 S. 5).
Gleiches wird im Übrigen auf Seite 4 des NPA statuiert (act. 3/20). Wie dem DoJ-
Programm weiter zu entnehmen ist, bemisst sich die Bussenhöhe der teilneh-
menden Banken aufgrund der Gesamthöhe der relevanten Konten in den betref-
fenden Perioden und nach den entsprechenden Prozentsätzen (act. 3/19
Ziff. II.D.1.e S. 4 und Ziff. II.H S. 6). Diese Informationen sind gemäss DoJ-
Programm schon vor Abschluss des NPA zu liefern ("Prior to the execution of an
NPA, the Swiss Bank must provide Information, including:"; act. 3/19 Ziff. II.D.1
S. 3). Entsprechend ist nicht davon auszugehen, dass die weiteren gemäss DoJ-
Programm und dem NPA jeweils nach Abschluss des NPA ("Upon execution of an
NPA [...]"; act. 3/19 Ziff. II.D.2) zu liefernden Kontoinformationen (vgl. dazu im
Einzelnen act. 13/9 Ziff. II.D.2.b S. 4 f.) für die Ermittlung der Bussenhöhe und
damit zum Zweck der von der Beklagten geltend gemachten Vergangenheitsbe-
wältigung der Schweizer Banken übermittelt werden müssen, sondern vielmehr
- 20 -
der Identifikation der mit den betreffenden Konten im Zusammenhang stehenden
Personen dienen. Das DoJ-Programm hält weiter fest, dass die unter dem NPA
gewonnenen Informationen in Strafverfahren sollen verwendet werden können
(act. 3/19 Ziff. II.F.1 S. 5). Wenn das DoJ-Programm und ein gestützt darauf ab-
geschlossenes NPA (wie der Name schon besagt) den teilnehmenden Banken
dazu verhelfen soll, einem Strafverfahren zu entgehen (vgl. auch act. 20 S. 1
Abs. 2), kann es sich dabei nicht um Strafverfahren der informationsliefernden
Banken handeln. Auch Ziff. V.B des DoJ-Programms deutet klar in diese Rich-
tung: "The personal data provided by the Swiss Banks under this Program will be
used and disclosed only for purposes of law enforcement (which may include re-
gulatory action) in the United States or as otherwise permitted by U.S. law."
(act. 3/19 S. 11). Dass mit dem DoJ-Programm die Identifikation von schuldigen
Bankkunden bezweckt wird, geht alsdann auch unmissverständlich aus dem in
act. 3/28 S. 6 protokollierten Joint Statement von E._, dem Vize General-
staatsanwalt, und F._, der damaligen Chefin der ...-abteilung des DoJ, vom
26. Februar 2014 vor dem Permanent Subcommittee on Investigations des Com-
mettee on Homeland Security and Government Affairs bezüglich des "Swiss Bank
Program" hervor (Hervorhebungen hinzugefügt): "[...] For several reasons, we al-
so believe the Program is motivating culpable account holders to make  disclosures of their accounts. First, the Swiss banks that participate in the Pro-
gram will provide detailed information that is calculated to lead to the  of U.S. accountholders. [...]".
Weiter ist in dieser Hinsicht zu beachten, dass die Beklagte wiederholt die Not-
wendigkeit und Wichtigkeit der Einhaltung der Bestimmungen des NPA betont,
ansonsten ihr schwerwiegende Konsequenzen drohten (act. 19 Rz. 45, 52, 81,
134; act. 33 Rz. 27, 61). Indessen plant die Beklagte – zumindest gemäss ihren
eigenen Ausführungen – nicht alle gemäss DoJ-Programm und NPA vorgesehe-
nen Informationen betreffend die Konten der Klägerin 1 zu liefern (insbesondere
fehlen Angaben hinsichtlich mit den Konten in Verbindung stehenden Bankmitar-
beitern oder Drittpersonen sowie betreffend Korrespondenzbanken). Dabei unter-
lässt es die Beklagte – als für die Interessenslage des DoJ behauptungs- und be-
weisbelastete Partei – eine (plausible) Erklärung zu liefern, weshalb das DoJ mit
- 21 -
einer entsprechend reduzierten Datenlieferung einverstanden sein sollte. Jeden-
falls verfängt das Vorbringen der Beklagten, wonach die streitgegenständliche
Datenlieferung lediglich der Einschätzung des ungefähren Ausmasses der Aktivi-
täten auf dem Konto diene (act. 33 Rz. 128), nicht, zumal im vorliegenden Fall ei-
ne Transaktionsperiode von rund zwei Jahren (d.h. ab April bzw. Juni 2010 bis
März bzw. August 2012) ohne erkennbaren Grund in der II.D.2-Liste gar nicht do-
kumentiert wird (act. 3/11/1, S. 1, 2. Spalte). Auch ist nicht ersichtlich und wird
von der Beklagten auch nicht weiter dargelegt, wofür das (ungefähre) Ausmass
der Kontobewegungen für das DoJ von Relevanz sein sollte, wenn nicht für das
konkrete Verhalten des jeweiligen Bankkunden. Jedenfalls ist nicht davon auszu-
gehen, dass das DoJ ohne Grund und ohne Not auf Informationen verzichtet, zu
deren Übermittlung die Beklagte gemäss DoJ-Programm und NPA verpflichtet
wäre, und sich mit Daten zufrieden gibt, die ihm schlussendlich keinen Nutzen
bringen. Auch dies spricht letztlich für die von den Klägern vorgebrachte Möglich-
keit ihrer Identifizierung über den Weg der Amts- und Rechtshilfe.
Der Beklagten ist zwar insofern zuzustimmen, als sich eine Identifizierung der
Kläger via Amts- oder Rechtshilfeverfahren nicht per se als unzulässig erweist.
Ein entsprechendes Gesuch erfordert indessen – wie aufgezeigt – ein Minimum
an Angaben, ansonsten eine unzulässige sogenannte fishing expedition bzw. un-
zulässige Beweisausforschung vorliegt, in Bezug auf welche die Amts- oder
Rechtshilfe zu versagen ist (vgl. Ziff. 10 lit. a und lit. b des Protokolls zum DBA-
USA; vgl. dazu auch BGE 139 II 404 E. 7.2.1 S. 424 und E. 7.2.3 S. 426). Dies
bedeutet, dass die Angaben in den streitgegenständlichen Dokumenten dem DoJ
letztlich dazu verhelfen, ein Amts- oder Rechtshilfegesuch zu stellen, und die Klä-
ger dadurch identifizierbar werden, was wiederum für die Frage der Personenda-
tenqualität und die Zulässigkeit der Weitergabe der Daten ins Ausland entschei-
dend ist.
Somit ist im Folgenden davon auszugehen, dass die konkrete Möglichkeit be-
steht, dass die Kläger mittels der Informationen, welche die Beklagte an das DoJ
zu liefern beabsichtigt (act. 3/11/1-2), zumindest via Amts- oder Rechtshilfeverfah-
ren identifizierbar bleiben, auch wenn nicht abschliessend beurteilt werden kann,
- 22 -
ob einem entsprechenden Gesuch von der zuständigen Behörde stattgegeben
würde. Jedenfalls bestehen, wie aufgezeigt, keine Anhaltspunkte dafür, dass die
Gutheissung eines entsprechenden Gesuchs gestützt auf die streitgegenständli-
chen Angaben von vorneherein ausgeschlossen ist. Besteht vorliegend somit die
konkrete Möglichkeit einer Identifizierung der Kläger mittels Amts- oder Rechtshil-
feverfahren, sind die streitgegenständlichen Informationen (act. 3/11/1-2) als Per-
sonendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG zu qualifizieren. Damit erübrigt sich die
Prüfung der weiteren von den Klägern vorgebrachten Identifikationsmöglichkeiten
des DoJ. Auch kann bei diesem Ergebnis offen bleiben, ob die Beklagte tatsäch-
lich beabsichtigt, zusätzliche Informationen an das DoJ zu liefern.
3.3.2. Keine angemessene Datenschutzgesetzgebung
Die USA verfügen nicht über eine Gesetzgebung, die einen angemessenen Da-
tenschutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG gewährleistet, wie dies das Handelsge-
richt Zürich und das Bundesgericht bereits (mehrfach) festgehalten haben (Urteil
des Bundesgerichts 4A_83/2016 vom 22. September 2016 E. 3.1; statt vieler: Ur-
teil des Handelsgerichts HG150018 vom 1. September 2017 E. 2.3.4.3. und
HG180066 vom 14. Juni 2019 E. 4.2.3. m.w.H.). Etwas anderes wird auch von der
Beklagten nicht behauptet (act. 19; act. 33). Die von der Beklagten beabsichtigte
Datenübermittlung an das DoJ stellt daher – unabhängig davon, ob überhaupt ei-
ne Übermittlungspflicht gemäss DoJ-Programm bzw. NPA besteht, was vorlie-
gend offen gelassen werden kann – grundsätzlich eine Persönlichkeitsverletzung
dar, welche nur bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes gemäss Art. 6 Abs. 2
DSG zulässig ist.
3.3.3. Rechtfertigungsgründe
Die Widerrechtlichkeit wird vermutet. Entsprechend trägt die Beklagte, welche die
streitgegenständlichen Daten bekanntgeben will, die Behauptungs- und Beweis-
belast für das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes (RAMPINI, a.a.O., N. 3 zu
Art. 15 DSG).
- 23 -
Die Beklagte macht keine Rechtfertigungsgründe geltend (act. 19; act. 33), wes-
halb solche zu verneinen sind.
3.4. Fazit
Die in act. 3/11/1-2 enthaltenen Informationen sind als Personendaten im Sinne
von Art. 3 lit. a DSG zu qualifizieren. Die USA verfügen nicht über eine angemes-
sene Datenschutzgesetzgebung. Rechtfertigungsgründe liegen keine vor. Ent-
sprechend erweist sich die von der Beklagten beabsichtigte Datenlieferung an das
DoJ als rechtswidrig und stellt eine drohende Persönlichkeitsverletzung dar.
4. Verbot der Datenlieferung
4.1. Rechtliches
Gemäss Art. 15 Abs. 1 DSG richten sich Klagen zum Schutz der Persönlichkeit im
Zusammenhang mit der Bearbeitung von Personendaten durch private Personen
nach den Art. 28, 28a und 28l ZGB. Die klagende Partei kann insbesondere ver-
langen, dass keine Daten an Dritte bekanntgegeben werden. Demnach kann, wer
in seiner Persönlichkeit durch die Bearbeitung von Personendaten durch private
Personen widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden, der an der
Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen (Art. 15 Abs. 1 DSG in Verbindung mit
Art. 28 Abs. 1 ZGB) und beantragen, die drohende Verletzung zu verbieten
(Art. 15 Abs. 1 DSG i.V.m. Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB).
Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnah-
men an (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Über das Vollstreckungsmittel entscheidet das Ge-
richt nach seinem eigenen Ermessen unter Berücksichtigung des Grundsatzes
der Verhältnismässigkeit und ohne Bindung an den Parteiantrag. Für die Anord-
nung der Vollstreckungsmassenahmen ist das Gericht an den in Art. 343 ZPO
aufgeführten und abschliessenden Massnahmenkatalog gebunden
(STECK/BRUNNER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
3. Aufl. 2017, N. 43, 45 zu Art. 236 ZPO).
- 24 -
4.2. Würdigung
Da durch die von der Beklagten beabsichtigte Bekanntgabe der Personendaten
der Kläger an das DoJ eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung droht, ist
gegenüber der Beklagten gestützt auf Art. 15 Abs. 1 DSG in Verbindung mit
Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ein Verbot zur Datenübermittlung auszusprechen.
Damit das Verbot nicht ohne Weiteres umgangen werden kann, hat dieses auch
die indirekte Datenübermittlung zu umfassen.
Um der Anordnung Nachdruck zu verleihen, ist das Verbot für den Widerhand-
lungsfall antragsgemäss mit der Androhung der Bestrafung der verantwortlichen
Organe wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.–) zu verbinden.
4.3. Fazit
Gegenüber der Beklagten ist ein Verbot zur Datenübermittlung auszusprechen
und für den Widerhandlungsfall mit der Androhung der Bestrafung der verantwort-
lichen Organe Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000. –) zu verbinden.
5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Die in act. 3/11/1-2 enthaltenen Informationen sind als Personendaten im Sinne
von Art. 3 lit. a DSG zu qualifizieren. Die USA verfügen nicht über eine angemes-
sene Datenschutzgesetzgebung, weshalb mangels Rechtsfertigungsgründen mit
der von der Beklagten beabsichtigen Übermittlung von Informationen eine wider-
rechtliche Persönlichkeitsverletzung droht. Demgemäss ist gegenüber der Beklag-
ten gestützt auf Art. 15 Abs. 1 DSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
ein Verbot zur Datenübermittlung auszusprechen und mit der Androhung der Be-
strafung der verantwortlichen Organe wegen Ungehorsams gegen eine amtliche
Verfügung gemäss Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000. –) zu verbinden. Dem-
zufolge ist auf die übrigen geltend gemachten Anspruchsgrundlagen nicht weiter
einzugehen.
- 25 -
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Streitwert
Die Kläger beziffern unter Verweisung auf das im vorprozessualen Massnahme-
verfahren ergangene Urteil des Einzelgerichts des Handelsgerichts Zürich vom
21. Mai 2019 (act. 3/39 bzw. act. 4/17) den Streitwert vorliegend mit
CHF 1'000'000.– (act. 1 Rz. 32). Die Beklagte äussert sich dazu nicht. Praxisge-
mäss setzt das Handelsgericht Zürich den Streitwert bei Datenschutzfällen ver-
mögensrechtlicher Natur auf CHF 500'000.– pro klagende Partei fest. Diese Pra-
xis ist auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden, weshalb von einem Streitwert
von CHF 1'000'000.– auszugehen ist.
6.2. Verteilungsgrundsätze
Die Prozesskosten bestehen aus Gerichtskosten und Parteientschädigung
(Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei aufer-
legt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt. Bei Nichteintreten gilt die klagende Partei als un-
terliegend. Sind am Prozess mehrere Personen als Haupt- oder Nebenpartei be-
teiligt, so bestimmt das Gericht ihren Anteil an den Prozesskosten, wobei es auf
solidarische Haftung erkennen kann (Art. 106 ZPO). Eine solidarische Haftbarkeit
rechtfertigt sich dann, wenn gemeinsame Rechtspositionen verfochten bzw. glei-
che Interessen verfolgt werden (STERCHI, in: Berner Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2012, N. 11 f. zu Art. 106 ZPO).
Vorliegend ist bei der Verteilung der Prozesskosten zu beachten, dass mit Be-
schluss vom 4. Februar 2020 auf die Klage nicht eingetreten wurde, soweit sich
das Verbot zur Datenübermittlung nicht ausschliesslich auf das DoJ bezog
(act. 25; Dispositivziffer 2). Das Ausmass des Unterliegens ist entsprechend auf
einen Fünftel festzulegen. In diesem Umfang werden die Kläger kosten- und ent-
schädigungspflichtig. Sie verfolgen alsdann die identische Rechtsposition, wes-
halb sich vorliegend ihre solidarische Haftbarkeit rechtfertigt. Im übrigen Umfang
von vier Fünfteln sind die Kosten der Beklagten aufzuerlegen.
- 26 -
6.3. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebVOG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsäch-
lichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebVOG). Der Streitwert beträgt vorliegend
CHF 1'000'000.– (vgl. Ziff. 6.1). Unter Berücksichtigung des Entscheides über den
beklagtischen Nichteintretensantrag ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4
Abs. 1 und 2 GebVOG auf CHF 36'000.– festzusetzen. Ausgangsgemäss ist sie
im Umfang von einem Fünftel (CHF 7'200.–) unter solidarischer Haftbarkeit den
Klägern und im Umfang von vier Fünfteln (CHF 28'800.–) der Beklagten aufzuer-
legen und – soweit möglich – aus dem von den Klägern geleisteten Kostenvor-
schuss zu beziehen. Im Mehrbetrag (CHF 5'000.–) ist die Gerichtsgebühr von der
Beklagten nachzufordern (Art. 111 Abs. 1 ZPO). In dem Umfang, in welchem die
der Beklagten auferlegten Kosten aus dem Kostenvorschuss der Kläger bezoge-
nen wurden (CHF 23'800.–; = CHF 31'000.– minus CHF 7'200.–), ist den Klägern
das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Für das vorprozessuale Massnahmeverfahren (Geschäfts-Nr. HE190100) wurde
die Gerichtsgebühr auf CHF 15'500.– festgesetzt und bereits aus dem von den
Klägern dort geleisteten Kostenvorschuss gedeckt (act. 4/17; Dispositivziffer 4).
Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr analog zum Hauptverfahren auch für das
Massnahmeverfahren zu einem Fünftel (CHF 3'100.–) unter solidarischer Haftung
den Klägern und zu vier Fünfteln (CHF 12'400.–) der Beklagten aufzuerlegen. Für
den der Beklagten auferlegten Teil der Kosten ist den Klägern das Rückgriffsrecht
auf die Beklagte einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
6.4. Parteientschädigung
Bei berufsmässig vertretenen Parteien bestimmt sich die Höhe der Parteientschä-
digung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2
des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Die Parteientschädigung richtet
sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV), welcher die
- 27 -
Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Das Ge-
richt kann die Grundgebühr unter Berücksichtigung der Verantwortung, des not-
wendigen Zeitaufwands der Vertretung und der Schwierigkeit des Falls ermässi-
gen oder erhöhen (§ 2 Abs. 1 lit. c, d und e, § 4 Abs. 2 AnwGebV). Die so ermit-
telte ordentliche Gebühr deckt den Aufwand für die Erarbeitung einer Rechts-
schrift und die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV).
Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige
Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr
berechnet (§ 11 Abs. 2 AnwGebV). Ausgehend von einem Streitwert von
CHF 1'000'000.– beträgt die Grundgebühr vorliegend CHF 31'400.–. Die Verant-
wortung, der notwendige Zeitaufwand der Vertretung und die Schwierigkeit des
Falls bewegen sich im üblichen Rahmen. Für den zweiten Schriftenwechsel ist ein
Zuschlag von 25% zu berechnen (125% = CHF 39'250.–). Eine Erhöhung gestützt
auf § 8 AnwGebV zufolge Vertretung mehrerer Klienten auf Seiten der klagenden
Partei ist vorliegend angesichts des übereinstimmenden Gegenstandes der Klage
nicht gerechtfertigt. Ausgangsgemäss ist den Klägern mithin eine reduzierte Par-
teientschädigung in der Höhe von CHF 23'550.– (drei Fünftel von CHF 39'250.–)
zuzusprechen.
Hinsichtlich des Umfanges der Parteientschädigung für das vorprozessuale Mass-
nahmeverfahren (Geschäfts-Nr. HE190100) wurde diese für die Beklagte für den
Fall, dass die Massnahme aufgrund von Säumnis der Kläger dahinfallen würde,
auf CHF 16'000.– festgesetzt (act. 4/17; Dispositivziffer 5). Dies scheint nach wie
vor angemessen. Auch für die Kläger ist für das Massnahmeverfahren unter Be-
rücksichtigung ihrer Eingaben und des damit verbundenen Aufwands in Anwen-
dung von § 4 Abs. 1 und Abs. 2 AnwGebV von einer Parteientschädigung in ent-
sprechender Höhe auszugehen. Ausgangsgemäss ist den Klägern für das vorpro-
zessuale Massnahmeverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von
CHF 9'600.– (drei Fünftel von CHF 16'000.–) zuzusprechen.
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Das Handelsgericht erkennt:
1. Der Beklagten wird unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen
Organe wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.–) im Widerhandlungsfall verboten,
Personendaten der Kläger direkt oder indirekt an das US Departement of
Justice (DoJ) weiterzugeben, wobei der Begriff Personendaten auch alle Da-
ten umfasst, welche die Kläger bestimmbar machen; insbesondere wird der
Beklagten verboten, eine die Kläger betreffende sog. II.D.2.-Liste, ein sog.
II.D.4-Datenblatt oder ähnliches an das DoJ zu übermitteln.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 36'000.–.
3. Die Kosten werden zu einem Fünftel unter solidarischer Haftbarkeit den Klä-
gern und zu vier Fünfteln der Beklagten auferlegt und – soweit möglich –
aus dem von den Klägern geleisteten Vorschuss gedeckt. Im Mehrbetrag
(CHF 5'000.–) werden die Kosten von der Beklagten eingefordert. In dem
Umfang, in welchem die der Beklagten auferlegten Kosten aus dem Kosten-
vorschuss der Kläger bezogenen wurden (CHF 23'800.–), wird den Klägern
das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die im vorprozessualen Massnahmeverfahren (Geschäfts-Nr. HE190100)
festgesetzten und von den Klägern bezogenen Kosten in der Höhe von
CHF 15'500.– werden zu einem Fünftel unter solidarischer Haftbarkeit den
Klägern und zu vier Fünfteln der Beklagten auferlegt. Für den der Beklagten
auferlegten Teil der Kosten (CHF 12'400.–) wird den Klägern das Rückgriffs-
recht auf die Beklagte eingeräumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das Hauptsache- und für das
vorprozessuale Massnahmeverfahren (Geschäfts-Nr. HE190100) eine (re-
duzierte) Parteientschädigung von insgesamt CHF 33'150.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
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7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 1'000'000.–.