Decision ID: 55e67d27-09bb-50cc-aa03-6d834351e35d
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die D._ SA war für die Durchführung der beruflichen Vorsorge
ihres Personals seit dem 1. Januar 1982 der Pensionskasse A._
(nachfolgend: (...) oder Beschwerdeführerin) angeschlossen. Am 22. Juli
2016 kündigte die B._ AG, welche die D._ SA übernommen
hatte (BBSA-act. 12/6), den Anschlussvertrag der D._ SA auf den
31. Dezember 2017 (BBSA-act. 12/4). Die Pensionskasse A._ teilte
daraufhin mit Schreiben vom 26. Oktober 2016 mit, dass aufgrund der Auf-
lösung des Anschlussvertrages gemäss den reglementarischen Bestim-
mungen der Sachverhalt einer Teilliquidation vorliege. Sie ersuchte die
D._ SA um Beibringung einer Bestätigung der neuen Vorsorgeein-
richtung, dass diese sämtliche aktiven Versicherten sowie die rentenbe-
rechtigen Personen des Anschlusses zu den gleichen Bedingungen über-
nehme (BBSA-act. 12/5). Am 1. Dezember 2016 bestätigte die Vorsorge-
einrichtung C._, dass sie die rentenberechtigten Personen der
D._ SA per 1. Januar 2017 zu den gleichen Bedingungen über-
nehme (BBSA-act. 16/6).
A.b Mit Schreiben vom 15. Dezember 2016 teilte die Pensionskasse
A._ der B._ AG mit, dass dem am 6. Dezember 2016 ge-
stellten Begehren, dass der D._ SA neben den Spar- und De-
ckungskapitalien für die Renten auch ein Anteil an den technischen Rück-
stellungen und Wertschwankungsreserven mitgegeben werde, gestützt auf
das Teilliquidationsreglement nicht entsprochen werden könne. Bei einer
Teilliquidation, die durch den austretenden Arbeitgeber ausgelöst werde,
würden keine Rückstellungen und Wertschwankungsreserven mitgegeben
(BBSA-act. 12/6). Die B._ AG teilte daraufhin mit, dass der Pensi-
onskassenwechsel unter diesen Bedingungen nicht vollzogen werden
könne. Die D._ SA verbleibe daher in der Pensionskasse
A._ (BBSA-act. 12/7), was diese mit Schreiben vom 23. Dezember
2016 bestätigte (BBSA-act. 12/8).
A.c Am 25. August 2017 teilte die B._ AG der Pensionskasse
A._ per E-Mail mit, dass am 24. August 2017 die Fusion von der
D._ SA mit der B._ AG auf den 1. Januar 2018 beschlossen
worden sei. Nach diesem Entscheid werde der bereits im Jahr 2016 disku-
tierte Wechsel der beruflichen Vorsorge von der Pensionskasse A._
zur Vorsorgeeinrichtung C._ vollzogen (BBSA-act. 12/9). Die Pen-
sionskasse A._ teilte am 26. September 2017 per E-Mail mit, dass
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sie bis zum 30. Juni 2017 kein Kündigungsschreiben der D._ SA
erhalten habe, weshalb der Austritt unter Einhaltung der sechsmonatigen
Kündigungsfrist ordentlich frühestens per 31. Dezember 2018 erfolgen
könnte. Zudem halte sie daran fest, dass bei einer Teilliquidation, die durch
den Arbeitgeber ausgelöst werde, keine Rückstellungen und Wertschwan-
kungsreserven mitgegeben würden. Aufgrund der langjährigen Anschluss-
dauer der D._ SA sei sie allenfalls bereit, den Austritt per 31. De-
zember 2017 zu gewähren. Dies jedoch nur unter der Voraussetzung, dass
ihre Bestimmungen über die Teilliquidation sowie über die Berechnung der
Deckungskapitalien für die Übertragung der Rentenverpflichtungen auf der
Basis der technischen Grundlagen der Pensionskasse A._ (aktuell
BVG 2015, Periodentafeln, technischer Zins 2.0%) akzeptiert würden
(BBSA-act. 12/10). In einem weiteren Schreiben vom 20. Dezember 2017
hielt die Pensionskasse A._ fest, dass mit der Fusion der An-
schlussvertrag in Bezug auf die bisher bei ihr versicherten Angestellten auf
die neue Gesellschaft übergehe und nicht aufgelöst werde. Sie wiederholte
ihre Bereitschaft, eine einvernehmliche Lösung zur Auflösung des An-
schlussvertrags zu suchen (BBSA-act. 12/11). Die Rechtsvertreterin der
B._ AG ersuchte mit E-Mail vom 10. Januar 2018 unter Darlegung
ihrer Rechtsauffassung darum, eine Lösung dahingehend zu prüfen, dass
der Kassenwechsel per 1. Januar 2018 erfolgen und dem Bestand ein an-
teilsmässiger Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreser-
ven mitgegeben könne. Sie hielt dabei fest, dass alle aktiv versicherten
Personen der D._ SA per Ende 2017 aus der Pensionskasse
A._ ausgetreten seien. Gemäss neuem Arbeitsvertrag mit der
B._ AG, seien sie explizit neu bei der Vorsorgeeinrichtung
C._ versichert. Alle versicherten Personen hätten dem zugestimmt
und den neuen Arbeitsvertrag unterzeichnet (BBSA-act. 16/7).
A.d Mit Schreiben vom 18. April 2018 (bzw. vom 25. April 2018 in französi-
scher Sprache) teilte die Pensionskasse A._ der B._ AG so-
wie den betroffenen Versicherten und Rentnern mit, dass die B._
AG im Dezember 2017 die Austritte sämtlicher Versicherten der D._
SA aus der Pensionskasse A._ gemeldet habe. Damit sei der An-
schluss der D._ SA bei der Pensionskasse A._ per Ende
2017 aufgelöst worden. Bei einem Deckungsgrad von 111,3 % per 31. De-
zember 2017 verfüge die Pensionskasse A._ über Wertschwan-
kungsreserven. Vorliegend sei der Prozess der Teilliquidation jedoch durch
den gemeinsamen Austritt der Angestellten der D._ SA ausgelöst
worden. Der Anschlussvertrag sei auf Initiative der Arbeitgeberin und nicht
der Pensionskasse A._ aufgelöst worden. Die Voraussetzungen für
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eine kollektive Mitgabe von Rückstellungen und Wertschwankungsreser-
ven seien gemäss Teilliquidationsreglement nicht erfüllt. Der Stiftungsrat
habe an seiner Sitzung vom 28. März 2018 festgestellt, dass die Voraus-
setzungen für eine Teilliquidation per 31. Dezember 2017 erfüllt seien. Er
habe beschlossen, dass weder ein individueller noch ein kollektiver An-
spruch auf die Übertragung freier Mittel bestehe. Es bestehe auch kein kol-
lektiver Anspruch auf die Übertragung von Rückstellungen und Wert-
schwankungsreserven. Die laufenden Renten sowie die pendenten Leis-
tungsfälle würden gestützt auf die entsprechende Bestätigung vom 1. De-
zember 2016 an die Vorsorgeeinrichtung C._ übertragen (BBSA-
act. 16/4).
A.e Dagegen erhoben die B._ AG sowie die Vorsorgeeinrichtung
C._ mit Eingabe vom 17. Mai 2018 gemeinsam Einsprache bei der
Pensionskasse A._ mit dem Begehren, es sei der Entscheid des
Stiftungsrats vom 28. März 2018 betreffend Teilliquidation (Anschluss
D._ SA) insofern aufzuheben, als ein anteilsmässiger Anspruch auf
versicherungstechnische Rückstellungen und Schwankungsreserven ver-
neint sowie die Übertragung der laufenden Renten und pendenten Leis-
tungsfälle gestützt auf die entsprechende Bestätigung vom 1. Dezember
2016 an die Vorsorgeeinrichtung C._ beschlossen worden sei
(BBSA-act. 16/5).
A.f Die Pensionskasse A._ wies die Einsprache mit Entscheid vom
4. Juli 2018 ab. Der Stiftungsrat stellte fest, dass die Voraussetzungen für
eine Teilliquidation per 31. Dezember 2017 erfüllt seien. Es bestehe weder
ein individueller noch ein kollektiver Anspruch auf die Übertragung freier
Mittel. Es bestehe auch kein kollektiver Anspruch auf die Übertragung von
Rückstellungen und Wertschwankungsreserven. Zur Begründung hielt er
im Wesentlichen fest, dass die Pensionskasse A._ per 31. Dezem-
ber 2017 über keine freien Mittel verfüge, die im Zuge der Teilliquidation
verteilt werden könnten. Auch der Anschluss der D._ SA verfüge
über keine freien Mittel. Es werde nicht in Abrede gestellt, dass bei einem
kollektiven Austritt grundsätzlich ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch
auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven bestehe. Der Stif-
tungsrat lehne gestützt auf das von der Stiftungsaufsicht genehmigte Teilli-
quidationsreglement einen solchen Anspruch im vorliegenden Fall aber ab,
weil der Prozess der Teilliquidation durch den gemeinsamen Austritt der
Angestellten der D._ SA verursacht und der Anschlussvertrag durch
den freien Entschluss der Arbeitgeberin (D._ SA bzw. B._
AG) von dieser gekündigt worden sei. Weiter hielt die Pensionskasse
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A._ fest, dass über die Frage der Übertragung der laufenden Ren-
ten und pendenten Leistungsfälle nicht im Rahmen der Teilliquidation zu
befinden sei (BBSA-act. 16/3).
B.
B.a Am 31. Juli 2018 stellten die B._ AG sowie die Vorsorgeeinrich-
tung C._ gemeinsam ein Überprüfungsbegehren an die Bernische
BVG- und Stiftungsaufsicht (nachfolgend: BBSA oder Vorinstanz). Sie be-
antragten, dass der Einspracheentscheid des Stiftungsrats der Pensions-
kasse A._ vom 4. Juli 2018 einschliesslich des Entscheids des Stif-
tungsrats vom 28. März 2018 betreffend Teilliquidation (Anschluss
D._ SA) insofern aufzuheben sei, als ein anteilsmässiger Anspruch
auf versicherungstechnische Rückstellungen und Schwankungsreserven
verneint sowie die Übertragung der laufenden Renten sowie der pendenten
Leistungsfälle an die Vorsorgeeinrichtung C._ beschlossen worden
sei (BBSA-act. 16).
B.b Mit Eingabe vom 23. Oktober 2018 nahm die Pensionskasse
A._ zum Überprüfungsbegehren Stellung und beantragte, dass es
abzuweisen sei (BBSA-act. 12). Die B._ AG sowie die Vorsorgeein-
richtung C._ reichten am 18. Februar 2019 ihre Schlussbemerkun-
gen ein (BBSA-act. 8). Am 20. März 2019 nahm auch die Pensionskasse
A._ noch abschliessend Stellung (BBSA-act. 7).
B.c Mit Verfügung vom 4. Oktober 2019 hob die BBSA in teilweiser Gut-
heissung der Eingabe vom 31. Juli 2018 den Einspracheentscheid des Stif-
tungsrats der Pensionskasse A._ vom 4. Juli 2018 auf (Dispositiv-
Ziffer 1). Sie kam zum Schluss, dass die Verneinung des kollektiven An-
spruchs der Mitarbeitenden der D._ SA auf Rückstellungen und
Wertschwankungsreserven und die entsprechende Bestimmung des Teilli-
quidationsreglements der Pensionskasse A._ nicht rechtskonform
seien. Soweit die Übertragung der laufenden Renten sowie der pendenten
Leistungsfälle an die Vorsorgeeinrichtung C._ (nachfolgend: Be-
schwerdegegnerin 2) beantragt wurde (Dispositiv-Ziffer 2), trat die BBSA
mangels sachlicher Zuständigkeit auf die Eingabe vom 31. Juli 2018 nicht
ein (BBSA-act. 6).
C.
Gegen diese Verfügung erhob die Pensionskasse A._ mit Eingabe
vom 6. November 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit
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dem Rechtsbegehren, Ziffer 1 der Verfügung der BBSA vom 4. Oktober
2019 sei aufzuheben und es sei ein anteilsmässiger kollektiver Anspruch
des Anschlusses der D._ SA auf versicherungstechnische Rück-
stellungen und Schwankungsreserven abzulehnen (BVGer-act. 1).
D.
Der mit Zwischenverfügung vom 7. November 2019 bei der Beschwerde-
führerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5’000.–
(BVGer-act. 2) wurde am 12. November 2019 geleistet (BVGer-act. 4).
E.
Die beiden Beschwerdegegnerinnen beantragen in einer gemeinsamen
Beschwerdeantwort vom 8. Januar 2020 die vollumfängliche Abweisung
der Beschwerde (BVGer-act. 10).
F.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 22. Januar 2020,
dass die Beschwerde abzuweisen sei (BVGer-act. 11).
G.
Am 10. Juli 2020 wurden die Verfahrensbeteiligten darüber informiert, dass
die Abteilung III des Bundesverwaltungsgerichts das Beschwerdeverfah-
ren von der Abteilung I übernommen hat (BVGer-act. 15).
H.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit
erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen-
und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) in Verbindung mit Art. 31-33 VGG
Beschwerden gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörden im Bereich der
beruflichen Vorsorge. Da die Vorinstanz vorliegend in ihrer Funktion als
BVG-Aufsichtsbehörde verfügt hat, ist das Bundesverwaltungsgericht zur
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Die Beschwerdefüh-
rerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese beson-
ders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
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oder Abänderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der Kostenvor-
schuss rechtzeitig geleistet wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die frist-
und formgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten (Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
Angefochten ist die Verfügung der BBSA vom 4. Oktober 2019 soweit damit
der Einspracheentscheid des Stiftungsrats der Beschwerdeführerin vom
4. Juli 2018, der einen kollektiven anteilsmässigen Anspruch der austreten-
den Gruppe der D._ SA auf versicherungstechnische Rückstellun-
gen und Wertschwankungsreserven verneint hat, aufgehoben wurde. Nicht
angefochten wurde die Verfügung der BBSA vom 4. Oktober 2019 insoweit,
als die Vorinstanz auf das Begehren, die laufenden Renten sowie die pen-
denten Leistungsfälle seien auf die Beschwerdegegnerin 2 zu übertragen,
mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten ist (Dispositiv-Ziffer 2).
Diese Frage ist somit nicht Prozessthema.
3.
3.1 Im Verfahren nach Art. 53d Abs. 6 BVG betreffend die Überprüfung der
Voraussetzungen und des Verfahrens der Teilliquidation sowie des Vertei-
lungsplanes beschränkt sich die Prüfungsbefugnis der Aufsichtsbehörde
gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. a BVG auf eine reine Rechtskontrolle (SABINA
WILSON, Die Erstellung des Teilliquidationsreglements einer Vorsorgeein-
richtung und weitere Einzelfragen zur Durchführung einer Teilliquidation,
2016, S. 153 Rz. 485 und S. 121 Rz. 396, mit Hinweisen auf die bundes-
gerichtliche Rechtsprechung; ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vor-
sorge, Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 62 BVG Rz. 1, 3 und 5). Da sich die
Kognition der oberen Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann (Ein-
heit des Verfahrens), hat sich auch das Bundesverwaltungsgericht – in Ab-
weichung von Art. 49 Bst. c VwVG – auf eine Rechtskontrolle zu beschrän-
ken. Es darf deswegen sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjeni-
gen der Aufsichtsbehörde setzen und kann nur einschreiten, wenn der Ent-
scheid der Aufsichtsbehörde Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 Bst. a
VwVG), namentlich, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder ein-
schlägige Kriterien ausser Acht lässt und damit unhaltbar ist (statt vieler
BGE 139 V 407 E. 4.1.2; Urteile des BVGer A-141/2017 und A-331/2017
vom 20. November 2018 E. 3; A-2946/2017 vom 26. Juli 2018 E. 2.1, je mit
weiteren Hinweisen).
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3.2 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwendung von
Amtes wegen. Das Bundesverwaltungsgericht ist verpflichtet, auf den unter
Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten festgestellten Sachverhalt die richti-
gen Rechtsnormen und damit jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als
den zutreffenden erachtet, und ihm jene Auslegung zu geben, von der es
überzeugt ist (BGE 119 V 347 E. 1a; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 24
Rz. 1.54).
3.3 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen sind in
verfahrensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze mass-
gebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben,
unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen (statt vieler
BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, S. 70 Rz. 296 f.). In materiell-rechtlicher
Hinsicht sind demgegenüber grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass-
gebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts
Geltung haben (statt vieler BGE 140 V 136 E. 4.2.1 mit weiteren Hinwei-
sen).
4.
Vorweg rügt die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht eine Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne der Begründungspflicht.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Vorinstanz zu Unrecht ihre
Ausführungen zu den Unterschieden zwischen Konzernkassen einerseits
und Sammel- und Gemeinschaftsstiftungen andererseits völlig unberück-
sichtigt gelassen habe. Mit den diesbezüglichen Ausführungen habe sie
sich in der angefochtenen Verfügung überhaupt nicht auseinandergesetzt,
obwohl sie für die Anwendung von Art. 27h Abs. 5 der Verordnung vom
18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvor-
sorge (BVV 2, SR 831.441.1) von Bedeutung seien. Die Vorinstanz hält
dem in ihrer Vernehmlassung entgegen, dass diese Frage für die materielle
Beurteilung irrelevant sei. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, ihr rechtli-
ches Gehör sei verletzt worden, werde entschieden zurückgewiesen.
4.2 Die aus dem verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 BV) fliessende Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu be-
gründen, bedeutet nicht, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten ein-
lässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich wi-
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derlegt. Vielmehr genügt es, wenn der Entscheid die wesentlichen Fakto-
ren hinlänglich feststellt und würdigt, sodass er gegebenenfalls sachge-
recht angefochten werden kann (BGE 142 II 49 E. 9.2; 136 I 184 E. 2.2.1;
134 I 83 E. 4.1; je mit Hinweisen).
4.3 Diesen Anforderungen genügt die angefochtenen Verfügung. Die
Vorinstanz hat ihren Standpunkt in der angefochtenen Verfügung ausführ-
lich begründet. Sie hat dabei insbesondere dargelegt, wie aus ihrer Sicht
Art. 27h Abs. 5 BVV 2 auszulegen ist und aus welchen Gründen der vorlie-
gende Sachverhalt nicht in den Anwendungsbereich dieser Verordnungs-
bestimmung fällt. Zwar hat sich die Vorinstanz nicht zum Argument der Be-
schwerdeführerin in Bezug auf die Unterschiede zwischen Konzernkassen
und Sammel- bzw. Gemeinschaftsstiftung geäussert. Sie hat aber die für
sie entscheidenden Überlegungen genannt, sodass die Beschwerdeführe-
rin sich über deren Tragweite ein Bild machen und diese sachgerecht an-
fechten konnte. Die Rüge der Verletzung ihres rechtlichen Gehörs ist un-
begründet.
5.
5.1 Die Durchführung einer Teil- oder Gesamtliquidation einer Einrichtung
für berufliche Vorsorge richtet sich nach den Art. 53b ff. BVG. Gemäss
Art. 53b Abs. 1 BVG regeln die Vorsorgeeinrichtungen in ihren Reglemen-
ten die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation. Die Voraus-
setzungen für eine Teilliquidation sind vermutungsweise erfüllt, wenn:
a. eine erhebliche Verminderung der Belegschaft erfolgt;
b. eine Unternehmung restrukturiert wird;
c. der Anschlussvertrag aufgelöst wird.
Die reglementarischen Vorschriften über die Voraussetzungen und das
Verfahren zur Teilliquidation müssen von der Aufsichtsbehörde genehmigt
werden (Art. 53b Abs. 2 BVG).
5.2 Gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG muss die Teil- und Gesamtliquidation der
Vorsorgeeinrichtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrund-
satzes und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden;
der Bundesrat wird beauftragt, diese Grundsätze zu bezeichnen. Nach
Art. 53d Abs. 4 BVG legt das paritätisch besetzte Organ oder das zustän-
dige Organ im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen und des Regle-
ments den genauen Zeitpunkt, die freien Mittel und den zu verteilenden
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Seite 10
Anteil, den Fehlbetrag und dessen Zuweisung und den Verteilungsplan
fest. Die Versicherten und die Rentnerinnen und Rentner haben das Recht,
die Voraussetzungen, das Verfahren und den Verteilungsplan bei der zu-
ständigen Aufsichtsbehörde überprüfen und entscheiden zu lassen
(Art. 53d Abs. 6 Satz 1 BVG).
5.3 Bei einer Teil- oder Gesamtliquidation besteht bei einem individuellen
Austritt ein individueller, bei einem kollektiven Austritt ein individueller oder
kollektiver Anspruch auf einen Anteil der freien Mittel (Art. 27g Abs. 1
BVV 2).
5.4 Nach Art. 27h Abs. 1 BVV 2 besteht bei einem gemeinsamen Übertritt
von mehreren Versicherten in eine andere Vorsorgeeinrichtung (kollektiver
Austritt), zusätzlich zum Anspruch auf die freien Mittel ein kollektiver an-
teilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen und Schwankungsreser-
ven. Bei der Bemessung des Anspruchs ist dem Beitrag angemessen
Rechnung zu tragen, den das austretende Kollektiv zur Bildung der Rück-
stellungen und Schwankungsreserven geleistet hat. Der Anspruch auf
Rückstellungen besteht jedoch nur, soweit auch versicherungstechnische
Risiken übertragen werden. Der Anspruch auf Schwankungsreserven ent-
spricht anteilsmässig dem Anspruch auf das Spar- und Deckungskapital.
Nach Art. 27h Abs. 2 BVV 2 entscheidet das paritätische Organ oder das
zuständige Organ der Vorsorgeeinrichtung über einen kollektiven Anspruch
auf Rückstellungen und Schwankungsreserven bei einem kollektiven Aus-
tritt. Der kollektive Anspruch auf Rückstellungs- und Schwankungsreser-
ven ist in jedem Fall kollektiv an die neue Vorsorgeeinrichtung zu übertra-
gen (Art. 27h Abs. 3 BVV 2). Bei wesentlichen Änderungen der Aktiven
oder der Passiven zwischen dem Stichtag der Teilliquidation oder der Ge-
samtliquidation und der Übertragung der Mittel sind die zu übertragenden
Rückstellungen und Schwankungsreserven entsprechend anzupassen
(Art. 27h Abs. 4 BVV 2). Der kollektive Anspruch auf Rückstellungen und
Schwankungsreserven besteht nicht, wenn die Teil- oder Gesamtliquida-
tion der Vorsorgeeinrichtung durch die Gruppe, welche kollektiv austritt,
verursacht wurde (Art. 27h Abs. 5 BVV 2).
5.5 Im Hinblick auf eine Teilliquidation ist zunächst die Vermögenssituation,
und namentlich die Höhe der freien Mittel, der Rückstellungen und der
Wertschwankungsreserve, der Vorsorgeeinrichtung am Stichtag – welcher
sich nach dem die Teilliquidation auslösenden Ereignis bestimmt (BGE 140
V 22 E. 5.3) – zu ermitteln. Zu diesem Zweck sind eine kaufmännische und
eine technische Teilliquidationsbilanz mit Erläuterungen zu erstellen, aus
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denen die tatsächliche finanzielle Lage der Kasse deutlich hervorgeht
(Art. 27g Abs. 1bis 2. Satz BVV 2). Das Vermögen ist dabei zu Veräusse-
rungswerten einzusetzen (Art. 53d Abs. 2 BVG). Nach Abzug der Passiven
sind dem Nettovermögen der Vorsorgeeinrichtung die reglementarisch ge-
bundenen Mittel gegenüber zu stellen. Aus der Differenz zwischen diesen
beiden Grössen sind die (zulässigen) Reserven zu äufnen und allenfalls
erforderliche Rückstellungen zu bilden. Was danach an Vermögen ver-
bleibt, stellt freies Vermögen der Vorsorgeeinrichtung dar (BGE 131 II 514
E. 2.2; Urteile des BVGer A-565/2013 vom 8. November 2016 E. 3.1.2 mit
Hinweisen; siehe auch MARTINA STOCKER, Die Teilliquidation von Vorsor-
geeinrichtungen, 2012, S. 127).
5.6 Bei den Wertschwankungsreserven handelt es sich nicht um freie Mit-
tel, sondern um einen Bilanzposten zur Absicherung des Risikos von Wert-
schwankungen der Vermögensanlagen. Sie stellen einen Korrekturposten
auf den Aktiven dar (BGE 131 II 525 E. 5.2 f.). Grundsätzlich wird eine
Wertschwankungsreserve in Höhe von 10-20% der Vermögensanlagen
bzw. der Bilanzsumme als angemessen erachtet, um den Versicherten die
Weiterführung ihrer Vorsorge im bisherigen Rahmen zu erlauben; dies gilt
namentlich bei Teilliquidationen zwecks Wahrung des Fortbestandsinteres-
ses (BGE 128 II 394 E. 6.3 mit Hinweisen). Art. 48e BVV 2 verlangt, dass
die Vorsorgeeinrichtungen die Bestimmungen über die Bildung von Rück-
stellungen und Schwankungsreserven in einem Reglement festlegen; darin
werden die Grundsätze und Methoden zur Berechnung der Wertschwan-
kungsreserve festgelegt.
6.
Die Voraussetzungen und das Verfahren zur Teilliquidation sind im ab
1. Januar 2005 gültigen und mit Verfügung vom 30. Juni 2011 (BBSA-
act. 12/12) genehmigten Teilliquidationsreglement der Beschwerdeführerin
geregelt.
6.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Teilliquidationsreglements sind die Voraus-
setzungen für eine Teilliquidation ab einer Vertragsdauer von zwei Jahren
erfüllt, wenn ein Anschlussvertrag mit mindestens 10 aktiven Versicherten
aufgelöst wird oder durch die Auflösung mehrerer Anschlussverträge auf
den gleichen Zeitpunkt mindestens 30 aktive Versicherte betroffen sind.
Verfügt ein Anschluss über mindestens 20 aktive Versicherte, so sind die
Voraussetzungen nach Art. 1 Abs. 2 des Teilliquidationsreglements auch
erfüllt, wenn aufgrund der Verminderung der Belegschaft oder im Rahmen
der Restrukturierung des Unternehmens mindestens 50 % (bei 20 bis 30
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aktiv Versicherten), mindestens 40 % (bei 31 bis 40 aktiv Versicherten),
mindestens 30 % (bei 41 bis 50 aktiv Versicherten), mindestens 20 % (bei
51 bis 70 aktiv Versicherten) oder mindestens 10 % (ab 71 aktiv Versicher-
ten) der aktiv Versicherten unfreiwillig austreten.,
6.2 Nach Art. 5 Abs. 1 des Teilliquidationsreglements liegt ein kollektiver
Austritt vor, wenn mehrere Versicherte gemeinsam in eine andere Vorsor-
geeinrichtung übertreten. Innerhalb des Abgangsbestands wird demnach
zwischen kollektiven Austritten und Einzelaustritten unterschieden.
6.3 Art. 5 Abs. 2 des Teilliquidationsreglements sieht vor, dass bei einem
kollektiven Übertritt auf eine neue Vorsorgeeinrichtung ergänzend zu den
allgemeinen Voraussetzungen der Teilliquidation unter den folgenden ku-
mulativen Voraussetzungen ein kollektiver anteilsmässiger Anspruch auf
die versicherungstechnischen Rückstellungen und Wertschwankungsre-
serven:
– Der Übertritt betrifft mehrere Personen.
– Der Übertritt wurde nicht durch die kollektiv austretende Gruppe verur-
sacht respektive der Anschlussvertrag wurde nicht durch die Arbeitge-
berin gekündigt.
– Ein anteilsmässiger Anspruch auf die Rückstellungen für versiche-
rungstechnische Risiken besteht nur, soweit entsprechende Risiken mit
übertragen werden.
7.
7.1 In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten, dass der Anschluss der
D._ SA bei der Beschwerdeführerin per 31. Dezember 2017 aufge-
löst wurde. Aufgrund der übereinstimmenden Ausführungen der Verfah-
rensbeteiligte ist davon auszugehen, dass sämtliche 24 Arbeitnehmer der
D._ SA per 1. Januar 2018 infolge der Fusion neue Arbeitsverträge
mit der Beschwerdegegnerin 1 abgeschlossen haben, die einen Eintritt in
die Beschwerdegegnerin 2 vorsehen. Die Arbeitnehmer der D._ SA
sind in der Folge per 31. Dezember 2017 aus der Beschwerdeführerin aus-
getreten und sind seitdem mit ihrem Einverständnis bei der für die Mitar-
beitenden der Beschwerdegegnerin 1 zuständigen Beschwerdegegnerin 2
versichert (BBSA-act. 16/7).
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Seite 13
7.2 In rechtlicher Hinsicht steht nicht zur Diskussion, dass der Teilliquidati-
onstatbestand der Auflösung eines Anschlussvertrages gemäss Art. 53b
Abs. 1 Bst. c BVG und Art. 1 Abs. 1 des Teilliquidationsreglements gege-
ben ist. Unabhängig der Vertragsbedingungen, die zwischen der Be-
schwerdeführerin und der D._ SA galten, liegt infolge des Eintritts
der übernommenen Arbeitnehmer in die Beschwerdegegnerin 2 ein Frei-
zügigkeitsfall gemäss Art. 2 Abs. 1 des Freizügigkeitsgesetzes (FZG, SR
831.42; Anspruch auf eine Austrittsleistung) und Art. 3 Abs. 1 FZG (Über-
weisung der Austrittsleistung an die neue Vorsorgeeinrichtung) vor, der die
Pensionskasse A._ grundsätzlich verpflichtet, die entsprechenden
Austrittsleistungen der Beschwerdegegnerin 2 zu überweisen sowie grund-
sätzlich eine Teilliquidation durchzuführen (vgl. BGE 143 V 200 E. 3.2 und
E. 3.3 mit Hinweis auf das Urteil des BGer 2A.425/2000 vom 10. Juli 2001
E. 2c). Unbestritten ist ebenfalls, dass hier ein kollektiver Übertritt im Sinn
von Art. 27h Abs. 1 BVV 2 und Art. 5 Abs. 1 des Teilliquidationsreglements
vorliegt (vgl. dazu auch STOCKER, a.a.O., S. 73 f.). Nicht strittig ist schliess-
lich, dass der austretenden Gruppe im vorliegenden Fall keine freien Mittel
mitzugeben sind (Art. 27g Abs. 1 BVV 2).
8.
Die Beschwerdeführerin hat gestützt auf Art. 27h Abs. 5 BVV 2 und Art. 5
Abs. 2 Lemma 2 ihres Teilliquidationsreglements einen anteilmässigen kol-
lektiven Anspruch der austretenden Gruppe der D._ SA auf Rück-
stellungen und Wertschwankungsreserven abgelehnt. Es stellt sich die
Frage, ob die Vorinstanz dieses Vorgehen zu Recht als bundesrechtswidrig
beurteilt hat und den entsprechenden Einspracheentscheid des Stiftungs-
rats aufheben durfte. Streitig ist dabei insbesondere die Auslegung von
Art. 27h Abs. 5 BVV 2 bzw. ob Art. 5 Abs. 2 Lemma 2 des Teilliquidations-
reglements eine zulässige Präzisierung dieser Verordnungsbestimmung
darstellt.
8.1 Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung fest, die strikte
Anwendung des Wortlautes von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 hätte zur Folge,
dass der kollektive Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungs-
reserven stets abgesprochen werden könnte, weil das austretende Kollek-
tiv immer der Auslöser für die Teilliquidation sei. Dies widerspreche aber
dem grundsätzlichen Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwan-
kungsreserven. Zum Verständnis dieser Bestimmung sei auf die Entste-
hungsgeschichte zurückzugreifen. Aus den Erläuterungen des BSV zu
Art. 27h Abs. 5 BVV 2, die auf den sogenannten «Diasan-Fall» (BGE 119
C-5858/2019
Seite 14
Ib 46) verweisen, ergebe sich, dass nur dann kein Anspruch auf Rückstel-
lungen und Wertschwankungsreserven bestehe, wenn der freiwillige kol-
lektive Austritt einiger Mitarbeitenden zu teilliquidationsrelevanten Verän-
derungen beim alten Arbeitgeber führe. Aufgrund ständiger Rechtspre-
chung seien freiwillige Austritte bei der Prüfung der Teilliquidationsbedin-
gen ohnehin nicht zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall habe der Aus-
tritt der Mitarbeitenden nicht zu teilliquidationsrelevanten Veränderungen
bei der D._ SA geführt. Der Wortlaut von Art. 27h Abs. 5 BVV 2
stelle nicht klar, was unter einer Verursachung der Teilliquidation durch die
Austretenden zu verstehen sei. Auch beim Tatbestand einer erheblichen
Verminderung der Belegschaft oder der Restrukturierung einer Unterneh-
mung werde jede Teilliquidation per se erst durch den Abgang von Mitar-
beitenden ausgelöst. Würde man der Interpretation der Beschwerdeführe-
rin folgen, so würde auch in diesen Fällen eine Mitgabe von versicherungs-
technischen Rückstellungen und Wertschwankungsreserven nie stattfin-
den. Dies entspreche nicht der Absicht des Gesetzgebers. Unter die Ein-
schränkung von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 könnten somit nur freiwillige kollek-
tive Austritte fallen, die zu teilliquidationsrelevanten Veränderungen beim
alten Arbeitgeber geführt hätten. Art. 5 Abs. 2 Lemma 2 des Teilliquidati-
onsreglements sei nicht als Präzisierung von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 zu se-
hen. Durch diese Reglementsbestimmung werde Art. 53b Abs. 1 Bst. c
BVG unzulässigerweise eingeschränkt. Daher sei die Weigerung der Be-
schwerdeführerin, der kollektiv austretenden Gruppe der D._ SA ei-
nen Anteil der Rückstellungen und Wertschwankungsreserven mitzugeben
bzw. die Abweisung der Einsprache vom 4. Juli 2018 nicht rechtskonform.
8.2 Die Verfahrensparteien und die Vorinstanz haben sich im Beschwerde-
verfahren zusammengefasst wie folgt zur Streitfrage geäussert:
8.2.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, dass die
Vorinstanz Art. 27h Abs. 5 BVV 2 zu eng ausgelegt und falsch auf den zu
beurteilenden Sachverhalt angewendet habe. Der Wortlaut von Art. 27h
Abs. 5 BVV 2 sei klar. Demnach sei diese Bestimmung auf sämtliche Teilli-
quidationstatbestände – somit auch auf den Teilliquidationsgrund der Auf-
lösung eines Anschlussvertrages – anwendbar. Die Beschränkung des An-
wendungsbereichs von Art. 27h Abs. 5 BW 2 auf freiwillige kollektive Aus-
tritte bei Umstrukturierungen entleere diese Bestimmung jeglicher Wir-
kung, seien doch freiwillige Austritte bei einer Teilliquidation ohnehin nicht
zu berücksichtigen. Massgebendes Kriterium bei der Anwendung von
Art. 27h Abs. 5 BVV 2 sei die Entscheidung, die zur Teilliquidation geführt
habe. Bei einem Austritt aus freiem Entscheid der Versicherten (und nicht
C-5858/2019
Seite 15
aufgrund eines wirtschaftlich bedingten Stellenabbaus oder einer betriebli-
chen Umstrukturierung) sei der Anspruch auf Rückstellungen und Wert-
schwankungsreserven zu verneinen. Vorliegend habe die Verantwortung
für den Entscheid der Auflösung des Anschlusses vollumfänglich bei der
austretenden Gruppe gelegen. Die Vorinstanz habe den Anwendungsbe-
reich von Art. 27h Abs. 5 BVV unter Bezugnahme auf den «Diasan-Fall»
zu Unrecht eingeengt. Es sei auch zu berücksichtigen, dass in Bezug auf
die Mitgabe von Rückstellungen und Wertschwankungsreserven massge-
bliche Unterschiede zwischen Konzernkassen einerseits und Sammel- und
Gemeinschaftsstiftungen anderseits bestünden. Die vorinstanzliche enge
Auslegung von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 führe zu einer Schlechterstellung von
Verbandseinrichtungen gegenüber Konzernkassen. Weiter bringt die Be-
schwerdeführerin vor, dass selbst wenn davon ausgegangen werde, dass
nur freiwillige Austritte in den Anwendungsbereich von Art. 27h Abs. 5 BVV
2 fallen würden, im vorliegenden Fall kein Anspruch auf Rückstellungen
und Wertschwankungsreserven bestünde. Es liege ein freiwilliger Austritt
vor, weil sich die austretenden Mitarbeitenden der D._ SA zum
Wechsel der Vorsorgeeinrichtung entschieden hätten, obwohl sie weiterhin
bei der Pensionskasse A._ hätten angeschlossen bleiben können.
Die Voraussetzungen von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 seien daher erfüllt.
8.2.2 Die Beschwerdegegnerinnen sind der Ansicht, dass die angefoch-
tene Verfügung rechtskonform sei. Sie weisen darauf hin, dass dem Teilli-
quidationsreglement der Beschwerdeführerin insofern keine rechtliche Re-
levanz zukomme, als es nicht im Einklang mit den zwingenden Gesetzes-
und Verordnungsbestimmungen stehe. Art. 27h Abs. 1 BVV 2 setze das
Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG bei kollektiven Aus-
tritten um. Es entspreche der gesetzgeberischen Absicht, dass der abge-
hende und der verbleibende Bestand grundsätzlich gleichbehandelt wür-
den. Dem Gleichbehandlungsgrundsatz komme gegenüber einem Fortbe-
standsinteresse das Übergewicht zu. Jede Teilliquidation werde grundsätz-
lich durch Veränderungen arbeitgeberseits ausgelöst. Dies allein könne
nicht dazu führen, dass ein kollektiver Anspruch auf Rückstellungen und
Wertschwankungsreserven verneint werde. Das Verständnis der Be-
schwerdeführerin von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 würde faktisch den Tatbestand
der Teilliquidation aushöhlen, was nicht dem Willen des Gesetzgebers ent-
spreche. Es könne nicht ausschlaggebend sein, dass die Beschwerdegeg-
nerin 1 mit der Fusion und den sich daraus ergebenden neuen Arbeitsver-
trägen den Austritt aus der Beschwerdeführerin herbeigeführt habe. Die
Vorsorgeeinrichtung könne in ihrem Reglement nicht zu Lasten des aus-
tretenden Bestandes den Grundsatz der anteilmässigen Aufteilung der
C-5858/2019
Seite 16
Rückstellungen und Wertschwankungsreserven wegbedingen. Art. 27h
Abs. 5 BVV 2 knüpfe nicht an die Verursachung des Austritts, sondern an
ein Verhalten an, das zur Teilliquidation geführt habe. Art. 5 Abs. 2 Lemma
2 des Teilliquidationsreglements stelle eine unzulässige Einschränkung
des zwingenden Anspruchs auf anteilsmässige Rückstellungen und Wert-
schwankungsreserven dar. Art. 27h Abs. 5 BVV 2 regle nur eine ganz spe-
zifische Ausnahmesituation. Der Beschluss des Stiftungsrats der Be-
schwerdeführerin stelle eine klare Verletzung der gesetzlichen Teilliquida-
tionsbestimmungen, des Grundsatzes der Gleichbehandlung sowie von
Treu und Glauben dar.
8.2.3 Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung fest, dass die wörtliche
Auslegung von Art. 27h Abs. 5 BVV 2, wie dies die Beschwerdeführerin
fordere, zu eng sei. Die von der Beschwerdeführerin geforderte Anwen-
dung von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 würde den Anwendungsbereich von
Art. 53d Abs. 1 BVG in urechtmässiger Weise einschränken und somit die
Normenhierarchie verletzen. Bei einer teleologischen Auslegung von
Art. 27h Abs. 5 BVV 2 spiele die Unterscheidung zwischen Konzerneinrich-
tungen einerseits und Sammel- sowie Gemeinschaftseinrichtungen ande-
rerseits, keine Rolle.
8.3 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, Art. 5 Abs. 2 ihres Teilli-
quidationsreglements sei von der Aufsichtsbehörde überprüft und mit un-
angefochten gebliebener Verfügung vom 30. Juni 2011 genehmigt worden,
kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Genehmigung des
Teilliquidationsreglements durch die zuständige Aufsichtsbehörde schliesst
eine inzidente Normenkontrolle nicht aus (BGE 139 V 72 E. 4; Urteil des
BVGer A-2668/2015 vom 19. Mai 2017 E. 3.3.1). Wird dabei eine Rechts-
widrigkeit festgestellt, führt dies nicht zur Aufhebung der betreffenden Re-
gelung, sondern grundsätzlich zu ihrer Nichtanwendung im strittigen Ein-
zelfall (BGE 143 V 200 E. 5.1).
8.4 Zur Klärung der umstrittenen Frage ist Art. 27h Abs. 5 BVV 2 auszugle-
gen. Hierzu ist einleitend festzuhalten, dass es grundsätzlich am Stiftungs-
rat liegt, diese Bestimmung zu interpretieren (Art. 53d Abs. 4 BVG). Weder
die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde noch das Bundesverwaltungsgericht
dürfen in das pflichtgemäss ausgeübte Ermessen des Stiftungsrats eingrei-
fen, sondern sie müssen sich auf eine Rechtskontrolle beschränken (vgl.
Urteil des BVGer A-1427/2019 vom 25. Januar 2020 E. 6.3.3).
C-5858/2019
Seite 17
8.5 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung
(grammatikalisches Element). Ist er klar, das heisst eindeutig und unmiss-
verständlich, darf vom Wortlaut nur abgewichen werden, wenn ein triftiger
Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am «wahren Sinn», das
heisst am Rechtssinn der Regelung vorbei. Anlass für eine solche An-
nahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (historisch),
ihr Zweck (teleologisch) oder der Zusammenhang mit anderen Vorschriften
(systematisch) geben, so namentlich, wenn die grammatikalische Ausle-
gung zu einem Ergebnis führt, das der Gesetzgeber nicht gewollt haben
kann. Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die ge-
setzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegati-
onsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berück-
sichtigen (BGE 145 V 289 E. 4; BGE 144 V 327 E. 3 S. 331; BGE 142 V
466 E. 3.2 S. 471; je mit Hinweisen). Eine Gesetzesinterpretation lege artis
kann ergeben, dass ein an sich klarer Wortlaut zu weit gefasst und auf
einen an sich davon erfassten Sachverhalt nicht anzuwenden ist (teleolo-
gische Reduktion; BGE 140 I 305 E. 6.2; 137 III 487 E. 4.5; 131 V 242
E. 5.2).
8.6 Gemäss dem Wortlaut von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 besteht kein kollekti-
ver Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven, wenn
«die Teil- oder Gesamtliquidation der Vorsorgeeinrichtung durch die
Gruppe, die kollektiv austritt, verursacht wurde» («[...] lorsque le groupe
qui sort collectivement est à l’origine de la liquidation partielle ou totale de
l’institution de prévoyance»; «[...] se la liquidazione parziale o totale
dell’istituto di previdenza è stata causata dal gruppo che esce collettiva-
mente»). Art. 5 Abs. 2 Lemma 2 des Teilliquidationsreglements der Be-
schwerdeführerin spricht dagegen nicht wie Art. 27h Abs. 5 BVV 2 von der
«Verursachung der Teilliquidation», sondern von der «Verursachung des
Übertritts» durch die kollektiv austretende Gruppe. Zudem wird in Art. 5
Abs. 2 Lemma 2 des Teilliquidationsreglements – anders als in Art. 27h
Abs. 5 BVV 2 – die Kündigung des Anschlussvertrags durch den Arbeitge-
ber ausdrücklich als Anwendungsfall erwähnt. Der Wortlaut von Art. 27h
Abs. 5 BVV 2 ist aber relativ offen formuliert und weit gefasst. Er gibt keinen
klaren Aufschluss darüber, was im Einzelnen als Verursachung einer Teilli-
quidation durch die austretende Gruppe zu verstehen ist (vgl. WILSON,
a.a.O., S. 72 Rz. 224). Es wird auch nicht ausdrücklich zwischen freiwilli-
gen und unfreiwilligen Austritten unterschieden. Aus dem Wortlaut von
Art. 27h Abs. 5 BVV 2 ergibt sich daher nicht ohne Weiteres, dass die
Vorinstanz zu Recht davon ausgeht, dass Art. 5 Abs. 2 Lemma 2 des Teilli-
quidationsreglements nicht von dieser Verordnungsbestimmung gedeckt
C-5858/2019
Seite 18
ist. Zu prüfen ist im Folgenden, ob der Wortlaut von Art. 27h Abs. 5 BVV 2
zu weit gefasst ist und den Sinn der Bestimmung nicht richtig wiedergibt
bzw. in dem Sinne restriktiv zu interpretieren ist, dass lediglich bei freiwilli-
gen kollektiven Abgängen, die zu teilliquidationsrelevanten Veränderungen
beim ehemaligen Arbeitgeber führen, ein kollektiver Anspruch auf Rück-
stellungen und Wertschwankungsreserven verneint werden darf.
8.7 Die in Frage stehende Verordnungsbestimmung wurde vom Bundesrat
gestützt auf die gesetzliche Delegation in Art. 53d Abs. 1 BVG (in Kraft seit
dem 1. Januar 2005; 1. BVG-Revision vom 3. Oktober 2003 [AS 2004
1677]) erlassen (vgl. Urteil des BVGer A-1134/2018 vom 28. Februar 2019
E. 3.5). Demnach muss die Teil- und Gesamtliquidation der Vorsorgeein-
richtung unter Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und
nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt werden. Der Bun-
desrat bezeichnet diese Grundsätze.
8.7.1 Aus den Materialien zu Art. 53d Abs. 1 BVG ergibt sich, dass der Hin-
weis auf den Gleichbehandlungsgrundsatz – der im bundesrätlichen Vor-
schlag noch fehlte (Botschaft des Bundesrats zur 1. BVG-Revision vom
1. März 2000, BBl 2000 2637 ff; vgl. auch UELI KIESER, Kommentar zum
schweizerischen Sozialversicherungsrecht, BVG und FZG, Art. 53d Rz. 1)
– im Rahmen der parlamentarischen Beratungen eingefügt wurde. Der Na-
tionalrat hatte gerade Ungleichbehandlungen zwischen den Bleibenden
und den Austretenden im Bereich der Verteilung von Reserven und Rück-
stellungen vor Augen, als er im neuen Art. 53d Abs. 1 BVG den ausdrück-
lichen Hinweis auf das Gleichbehandlungsgebot einfügte (vgl. AB 2002 N
553 f.). Die schliesslich zum Gesetz erhobene offenere Formulierung von
Art. 53d Abs. 1 BVG wurde in der ständerätlichen Beratung vorgeschlagen
(AB 2002 S 1050 f.; vgl. auch STOCKER, a.a.O., S. 55). Obwohl – im Ge-
gensatz zur im Nationalrat ursprünglich angenommenen Formulierung
(«Bei der Teilliquidation müssen die Bleibenden und die Austretenden
gleichbehandelt werden») – die Gleichbehandlung zwischen Bleibenden
und Austretenden nicht ausdrücklich im definitiven Gesetzestext erwähnt
wurde, war man auch im Ständerat der Ansicht, dass diese miterfasst ist
(AB 2003 S 451). Es ist der klar geäusserte Wille des Parlaments, beim
Verfahren der Gesamt- oder Teilliquidation den Gleichbehandlungsgrund-
satz als zentrales Element zu behandeln (vgl. BGE 140 V 121 E. 4.2). Der
Gesetzgeber hat mit der Regelung in Art. 53d Abs. 1 BVG (unter anderem)
beabsichtigt, dass bei einer Teilliquidation die Austretenden und die Blei-
benden in Bezug auf die Verteilung von Reserven und Rückstellungen
C-5858/2019
Seite 19
gleichbehandelt werden (vgl. BGE 131 II 514 E. 6.2). Das ist im Rahmen
der Auslegung von Art. 27h Abs. 1 BVV 2 zu berücksichtigen.
8.7.2 Die zentrale Bedeutung des Gleichbehandlungsgebots bei der
Durchführung einer Teilliquidation ergibt sich auch aus der bundesgericht-
lichen Rechtsprechung (vgl. KIESER, a.a.O., Art. 53d Rz. 11 ff.). In BGE 143
V 200 hielt das Bundesgericht fest, dass hinter den Teilliquidationsbestim-
mungen von Art. 53b und 53d BVG ein elementarer Grundgedanke stehe:
Die freien Mittel folgen grundsätzlich dem Personal unter Gleichbehand-
lung aller Destinatäre, so wie diese auch gleichmässig am Defizit respek-
tive an der Unterdeckung partizipieren. Mit anderen Worten gehe es um
den Ausgleich der Be- oder Entreicherung unter sämtlichen Versicherten
(E. 4.2.3). Das Gleichbehandlungsgebot schliesst aus, dass die Vorsorge-
einrichtung zugunsten des Fortbestandes alle erdenklichen Reserven und
Rückstellungen bildet, während sie dem Abgangsbestand neben der ge-
setzlichen oder reglementarischen Freizügigkeitsleistung bloss einen Teil
des gegebenenfalls verbleibenden freien Stiftungsvermögens mitgibt. Mit
anderen Worten soll eine Vorsorgeeinrichtung die erforderlichen versiche-
rungstechnischen Reserven und Rückstellungen bilden können, die sie
nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt, um die Vorsorge der bisheri-
gen Destinatäre im bisherigen Rahmen weiterzuführen, ohne dass der
Fortbestand von der Teilliquidation profitiert und damit der Abgangsbestand
ungleich behandelt würde (vgl. zum Ganzen statt vieler: BGE 144 V 120
E. 2.2; 140 V 121 E. 4.3; 131 II 514 E. 6.2, je mit Hinweisen; Urteil des
BVGer A-141/2017 und A-331/2017 vom 20. November 2018 E. 7.1.2). Das
Bundesgericht hat – bereits vor Inkrafttreten von Art. 27h BVV 2 – aus dem
Gleichbehandlungsgebot einen Anspruch des Abgangsbestands auf Betei-
ligung an Reserven und Rückstellungen abgeleitet. Es hat festgehalten,
dass ein solcher Anspruch jedoch nur insoweit bestehe, als entsprechende
versicherungs- und anlagetechnische Risiken auf die neue Vorsorgeein-
richtung übertragen werden (vgl. BGE 131 II 514 E. 6.2, mit Hinweisen,
BGE 131 II 525 E. 6.2; s.a. Urteile des BVGer A-565/2013 vom 8. Novem-
ber 2016 E. 3.1.5 und C-3181/2011 vom 2. Mai 2013 E. 5.3.2).
8.7.3 Zu beachten ist indes, dass der Vorsorgeeinrichtung bei einer Teilli-
quidation ein Fortbestandsinteresse zukommt, das sich aus Art. 65 Abs. 1
BVG ergibt, wonach die Vorsorgeeinrichtung jederzeit Sicherheit dafür zu
bieten hat, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen kann (vgl.
STOCKER, a.a.O., S. 140 f.). Unter diesem Titel bildet sie jene Reserven
und Rückstellungen, welche sie mit Blick auf die anlage- und versiche-
rungstechnischen Risiken nach Abwicklung der Teilliquidation benötigt, um
C-5858/2019
Seite 20
die Vorsorge der verbleibenden Destinatäre im bisherigen Rahmen weiter-
zuführen. Es handelt sich dabei insbesondere um Risikoschwankungsre-
serven, Wertschwankungsreserven auf den Aktiven, Zinsreserven, Reser-
ven wegen Zunahme der Lebenserwartung, Reserven für die Anpassung
der laufenden Renten an die Teuerung sowie Rückstellungen für latente
Steuern und Abgaben (statt vieler: BGE 131 II 525 E. 4; Urteil des BVGer
A-141/2017 und A-331/2017 vom 20. November 2018 E. 7.7.1; siehe auch
E. 8.1.1 des Urteils des BVGer A-1626/2015 vom 8. Dezember 2017 [das
Bundesgericht hat in BGE 145 V 22 die entsprechenden Ausführungen des
Bundesverwaltungsgerichts nicht beanstandet]).
8.7.4 Das Gleichbehandlungsgebot der Austretenden und der Bleibenden
und Fortbestandsinteresse der Vorsorgeeinrichtung stehen in einem Span-
nungsverhältnis zu einander. Das Fortbestandsinteresse zielt aber nicht
auf eine Privilegierung der zurückbleibenden Versicherten ab, sondern be-
zweckt allein die Erhaltung von deren bisherigem Vorsorgeschutz. Der
Wahrung von Fortbestandsinteressen kommt demnach gegenüber Gleich-
behandlungsanliegen kein Vorrang zu (BGE 131 II 514 E. 5.4).
8.8 Art. 27h Abs. 5 BVV 2 steht auf Verordnungsebene systematisch im
engen Zusammenhang mit Art. 27h Abs. 1 BVV 2 (in der hier massgeben-
den ab 1. Juni 2009 geltenden Fassung), der bei einem kollektiven Austritt
zusätzlich zum Anspruch auf die freien Mittel im Grundsatz einen kol-
lektiven anteilsmässigen Anspruch auf die Rückstellungen und Wert-
schwankungsreserven vorsieht.
8.8.1 Art. 27h Abs. 1 BVV 2 ist eine Konkretisierung der gesetzgeberischen
Vorgabe zur Gleichbehandlung und schränkt die Geltendmachung von
Fortbestandsinteressen der Vorsorgeeinrichtung ein (Mitteilungen über die
berufliche Vorsorge Nr. 75 S. 26 f.; vgl. auch BGE 140 V 121 E. 4.3). Ziel
von Art. 27h Abs. 1 BVV 2 ist es, im Sinne des Gleichbehandlungsgebotes
sicherzustellen, dass das austretende Kollektiv im Vergleich zu den ver-
bleibenden Versicherten nicht benachteiligt wird (Urteil des BVGer A-
662/2018 vom 13. Februar 2019 E. 3.2.2 mit Hinweis auf E. PETER, Die
Verteilung von Rückstellungen bei Teilliquidation, in: SZS 2014, S. 79 ff.,
S. 91, mit Hinweisen).
8.8.2 Gemäss der ursprünglichen, im Rahmen der 1. BVG-Revision am
1. Januar 2005 in Kraft getretenen Fassung von Art. 27h Abs. 1 BVV 2 war
die Wertschwankungsreserve nur dann mitzugeben, wenn auch anlage-
technische Risiken übertragen wurden. Seit der Änderung von Art. 27h
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Seite 21
Abs. 1 BVV 2, die auf den 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist, ist die Wert-
schwankungsreserve auch dann anteilsmässig mitzugeben, wenn kein an-
lagetechnisches Risiko übergeht und die Austrittsleistungen ausschliess-
lich in bar auf die neue Vorsorgeeinrichtung übertragen werden. Die Ände-
rung per 1. Januar 2009 hat aber keine Veränderung der Voraussetzungen
für den kollektiven Anspruch auf Rückstellungen und Schwankungsreser-
ven mit sich gebracht. Unverändert geblieben ist auch der Grundsatz, dass
nur so weit Anspruch auf Rückstellungen besteht, als auch entsprechende
versicherungstechnische Risiken übertragen werden (Mitteilungen des
BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 111 vom 6. April 2009, Rz. 684 Ziff.
2.2; BGE 140 V 121 E. 2.2).
8.9 Der strittige Art. 27h Abs. 5 BVV 2 statuiert eine Ausnahme vom aus
dem Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 53d Abs. 1 BVG abgeleiteten
und in Art. 27h Abs. 1 BVV statuierten Grundsatz, dass bei einem kol-
lektiven Austritt ein kollektiv anteilsmässiger Anspruch auf die Rückstellun-
gen und Wertschwankungsreserven besteht. Eine rein wörtliche Auslegung
von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 respektive eine strikte Befolgung des Verord-
nungstextes hätte zur Folge, dass die Mitgabe von Rückstellungen und
Wertschwankungsreserven regelmässig verweigert werden könnte, weil in
aller Regel die Liquidation durch den Austritt einer Gruppe «verursacht»
wird (vgl. KIESER, a.a.O., Art. 53d Rz. 40 FN 104; STOCKER, a.a.O., S. 142).
Gerade dies dürfte aber nicht dem Zweck von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 ent-
sprechen (MARC HÜRZELER, Berufliche Vorsorge, 2020, S. 478 Rz. 43;
nachfolgend: Berufliche Vorsorge) und stünde im Widerspruch zum Gleich-
behandlungsgebot und dem daraus abgeleiteten grundsätzlichen kol-
lektiven Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven,
weshalb zum Verständnis dieser Bestimmung auf die Entstehungsge-
schichte zurückzugreifen ist (vgl. STOCKER, a.a.O., S. 143).
8.9.1 Das BSV hat in seinen Mitteilungen über die berufliche Vorsorge
Nr. 75 vom 2. Juli 2004 (S. 26 f.) festgehalten, dass gemäss dem am 1. Ja-
nuar 2005 in Kraft getretenen Art. 27h Abs. 5 BVV 2 der kollektive Anspruch
auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven nur dann bestehen
soll, «wenn mehrere Versicherte als Gruppe in eine neue Vorsorgeeinrich-
tung übertreten, weil sie von einer Massnahme betroffen sind, die nicht von
dieser Gruppe verursacht wurde». Ein Musterbeispiel für eine Massnahme,
die von der Gruppe selbst verursacht worden sei, finde sich im sogenann-
ten «Diasan-Fall» (BGE 119 Ib 46). Dort habe das Bundesgericht entschie-
den, dass eine Gruppe von Mitarbeitenden, welche das Unternehmen ver-
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Seite 22
lassen habe, um ein Konkurrenzunternehmen zu gründen, keinen An-
spruch auf freie Mittel aus der ehemaligen Vorsorgeeinrichtung habe (Mit-
teilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 75 S. 26 f.).
8.9.2 Angesichts des ausdrücklichen Hinweises in den Erläuterungen zu
Art. 27h Abs. 5 BVV 2 auf den «Diasan-Fall» (BGE 119 Ib 46) ist davon
auszugehen, dass sich der Verordnungsgeber massgebend an diesem Ur-
teil orientiert hat (vgl. auch STOCKER, a.a.O., S. 143; LUCREZIA GLANZMANN-
TARNUTZER, Bekanntes und Neues zur Teilliquidation von Vorsorgeeinrich-
tungen, in: AJP 2019 S. 606). In diesem Urteil hatte das Bundesgericht
einen Sachverhalt zu beurteilen, in dem 16 Mitarbeitende innerhalb von
zwei Monaten ihre Arbeitgeberin verlassen und in ein Konkurrenzunterneh-
men eingetreten sind. Dieser Austritt hatte bei der ehemaligen Arbeitgebe-
rin zu organisatorischen Veränderungen geführt, was die Entlassung eines
grösseren Teils der verbliebenen Mitarbeitenden und die Teilliquidation der
Vorsorgeeinrichtung zur Folge hatte. Strittig und vom Bundesgericht zu be-
urteilen war, ob die zum Konkurrenzunternehmen übergetretenen ehema-
ligen Mitarbeitenden zusätzlich zur reglementarischen Austrittsleistung
nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz einen Anspruch auf einen Anteil
an den freien Stiftungsmitteln hatten. Diese verlangten die gleiche Behand-
lung wie die bei der ehemaligen Arbeitgeberin verbliebenen und später ent-
lassenen bzw. zu einem Nachfolgeunternehmen gewechselten Mitarbeiter,
denen ein Anspruch auf einen Anteil an den freien Mittel zugestanden wor-
den war. Das Bundesgericht hat den Anspruch der zum Konkurrenzunter-
nehmen übergetretenen Gruppe auf freie Mittel verneint, mit der Begrün-
dung, dass der freiwillig erfolgte Austritt dieser grösseren Gruppe Auslöser
für die Umstrukturierung bei der Stifterfirma und in der Folge bei der Vor-
sorgestiftung selbst gewesen sei. Verlasse ein Arbeitnehmer aus freien
Stücken ein bisheriges Arbeitsverhältnis, so werde er nicht in seinem Ver-
trauen auf allfällige künftige Leistungen der Vorsorgestiftung enttäuscht.
Auch wenn es kurze Zeit später zu einer Teilliquidation komme, weil ein
grosser Teil des verbleibenden Personals habe entlassen werden müssen,
lasse sich nicht sagen, dem (freiwilligen) Personalabgang lägen dieselben
Ursachen zugrunde, die schliesslich zur Teilliquidation und zur Begünsti-
gung der verbliebenen Destinatäre geführt hätten. Sei es bei letzteren der
wirtschaftliche Niedergang der bisherigen Arbeitgeberfirma, so sei es bei
den anderen deren freier Entschluss gewesen, in ein Konkurrenzunterneh-
men einzutreten. Die Gruppe, die zum Konkurrenzunternehmen gewech-
selt habe, erscheine geradezu als Verursacher der Krise bei der ehemali-
gen Arbeitgeberin, während die verbliebenen Arbeitnehmer als Opfer da-
stünden. In dieser diametral entgegengesetzten Rollenverteilung liege ein
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zureichender Grund für die getroffene Differenzierung (in Bezug auf den
Anspruch auf freie Mittel). Das Gleichbehandlungsgebot sei daher nicht
verletzt (BGE 119 Ib 46 E. 4c).
8.10 Als Musterbeispiel für eine «Verursachung einer Teilliquidation durch
eine kollektiv austretende Gruppe» diente dem Verordnungsgeber damit
eine Konstellation, in der eine Gruppe freiwillig und aus eigenem Antrieb
aus einem Unternehmen ausgetreten ist und dadurch Veränderungen bei
der ehemaligen Arbeitgeberin ausgelöst hat, die eine Teilliquidation der
Vorsorgeeinrichtung zur Folge hatte. Aus den Materialien ergeben sich wie
ausgeführt (vgl. oben E. 8.7.1) keine Hinweise darauf, dass der Verord-
nungsgeber die Absicht hatte, bei der Auflösung eines Anschlussvertrags
durch die Arbeitgeberin einen kollektiven Anspruch auf Rückstellungen und
Wertschwankungsreserven kategorisch zu verneinen. Das wäre ohnehin
mit dem oben in E. 8.7.2 näher dargelegten Gleichbehandlungsgebot ge-
mäss Art. 53d Abs. 1 BVG kaum zu vereinbaren. Es darf auch davon aus-
gegangen werden, dass sich der Verordnungsgeber bewusst war, dass das
«Diasan-Urteil» den Anspruch auf freie Mittel und nicht den kollektiven An-
spruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven betrifft. Aus der
Entstehungsgeschichte von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 ergeben sich damit klare
Hinweise darauf, dass der Verordnungsgeber den Anwendungsbereich
dieser Ausnahmebestimmung enger verstand, als er im Wortlaut zum Aus-
druck kommt. Der Wortlaut der streitigen Bestimmung ist mit anderen Wor-
ten weiter gefasst, als es der Regelungsabsicht des Verordnungsgebers
entsprochen hat. Aufgrund des ausdrücklichen Hinweises auf BGE 119 Ib
46 in den Erläuterungen des BSV ist der in der Literatur vertreten Ansicht
zu folgen, wonach Art. 27h Abs. 5 BVV 2 so zu verstehen ist, dass die Ver-
ursachung von teilliquidationsrelevanten Veränderungen bei der Arbeitge-
berin – und die nicht Verursachung einer Teil- oder Gesamtliquidation –
dazu führt, dass die kollektiv austretende Gruppe keinen Anspruch auf
Rückstellungen und Wertschwankungsreserven hat (vgl. STOCKER, a.a.O.,
S. 144; KIESER, a.a.O., Art. 53d Rz. 40). Der Ausschluss einer Gruppe vom
kollektiven Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven
kommt daher nur in Frage, wenn diese aus freien Stücken und ohne durch
das Arbeitgeberunternehmen veranlasste wirtschaftliche Umstände ausge-
treten ist (vgl. HÜRZELER, Berufliche Vorsorge, S. 478 Rz. 43). Müssen da-
gegen Mitarbeitende unfreiwillig in ein anderes Unternehmen wechseln
(aufgrund einer Restrukturierung), sind sie im Rahmen einer Teilliquidation
so zu behandeln, wie wenn sie ihren bisherigen Arbeitnehmer nie verlas-
sen hätten (BGE 110 II 436 E. 5; vgl. auch STOCKER, a.a.O., S. 83; Mittei-
lungen über die berufliche Vorsorge Nr. 111 vom 6. April 2009 S. 2). Der
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Umstand, dass nach der Rechtsprechung freiwillig aus dem Unternehmen
austretende Arbeitnehmer grundsätzlich nicht in die Teilliquidation einzu-
beziehen sind (BGE 128 II 394 E. 5.5 und E. 5.6; Urteil des BVGer A-
2946/2017 vom 26. Juli 2018 E. 3.4.1), lässt entgegen der Ansicht der Be-
schwerdeführerin nicht darauf schliessen, dass es nicht Absicht des Ver-
ordnungsgebers gewesen sein könne, den Anwendungsbereich von
Art. 27h Abs. 5 BVV2 auf solche Austritte zu beschränken.
8.11 Diese Sichtweise wird auch dadurch bestätigt, dass sich weder aus
dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte von Art. 27h Abs. 1 BVV
Hinweise darauf ergeben, dass der Verordnungsgeber den Teilliquidations-
tatbestand der Auslösung des Anschlussvertrags durch den Arbeitgeber
vom Anwendungsbereich dieser Bestimmung ausschliessen wollte. Es ist
davon auszugehen, dass Art. 27h Abs. 1 BVV 2 grundsätzlich auf sämtliche
drei Teilliquidationstatbestände, das heisst auch auf auch die Auflösung
des Anschlussvertrags durch den Arbeitgeber, anwendbar ist (vgl.
STOCKER, a.a.O., S. 144; GLANZMANN-TARNUTZER, a.a.O., S. 607). Eine
kategorische Verneinung eines kollektiven Anspruchs auf Rückstellungen
und Wertschwankungsreserven bei der Kündigung eines Anschlussver-
trags durch die Arbeitgeberin, wie dies in Art. 5 Abs. 2 Lemma 2 des Teilli-
quidationsreglements vorgesehen ist, steht dazu im Widerspruch.
8.12 Zum gleichen Ergebnis führt eine Auslegung der umstrittenen Bestim-
mung nach ihrem Sinn und Zweck (teleologische Auslegung). Wie soeben
erwähnt, ging es dem Verordnungsgeber mit der Regelung von Art. 27h
Abs. 1 BVG darum, im Grundsatz die Gleichbehandlung bei kollektiven
Austritten zu regeln. Damit soll gemäss dem Grundsatz, dass das Stif-
tungsvermögen den bisherigen Destinatären folgen muss, bei einer Teilli-
quidation auch die Aufteilung der nichtindividualisierten Mittel (Rückstellun-
gen, Wertschwankungsreserven, freie Mittel) durchgeführt werden (vgl.
STOCKER, a.a.O., S. 66). Eine Ausnahme von der Gleichbehandlung soll
gemäss Art. 27h Abs. 5 BVV 2 dann gemacht werden, wenn die austre-
tende Gruppe von einer Massnahme betroffen ist, die sie selbst verursacht
hat. Damit soll insbesondere eine missbräuchliche Geltendmachung des
kollektiven Anspruchs auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven
verhindert werden soll (vgl. STAUFFER, a.a.O., S. 515 Rz. 1591). Käme
Art. 27h Abs. 5 BVV bei jeder Auflösung eines Anschlussvertrags durch die
Arbeitgeberin zur Anwendung – so wie das in Art. 5 Abs. 2 des Teilliquida-
tionsreglements vorgesehen ist – würde damit dem Ausnahmecharakter
dieser Bestimmung keine Rechnung getragen.
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Seite 25
8.13 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Praxis zur Mitgabe
von Rückstellungen und Wertschwankungsreserven sei vornehmlich in Be-
zug auf Konzernkassen konzipiert worden, so lassen sich darauf weder
dem Wortlaut von Art. 27h Abs. 1 BVV2 noch den Erläuterungen des BSV
Hinweise entnehmen. Auch sind in den Materialen zu Art. 53d Abs. 1 BVG
keine Absichten des Gesetzgebers ersichtlich, dass beim Verfahren für die
Teilliquidation bei Sammel-, Gemeinschafts- und Konzerneinrichtungen un-
terschiedliche Grundsätze zur Anwendung gelangen sollen (vgl. Botschaft
des Bundesrats zur 1. BVG-Revision vom 1. März 2000, BBl 2000 2672 f.).
Auch wenn im Rahmen der parlamentarischen Beratungen zu Art. 53d
Abs. 1 BVG von Umstrukturierungen und Abspaltungen von Firmenteilen
gesprochen wurde (vgl. AB 2002 N 553 f.), kann daraus entgegen der An-
sicht der Beschwerdeführerin nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber
habe eine unterschiedliche Behandlung von Konzernkassen und Gemein-
schafts- bzw. Sammelstiftungen in Bezug auf die Mitgabe von nicht indivi-
dualisierten Stiftungsmittel beabsichtigt.
8.14 Aus dem Dargelegten folgt, dass Art. 27h Abs. 5 BVV 2 mit der
Vorinstanz und den Beschwerdegegnerinnen so zu interpretieren ist, dass
nur bei einem freiwilligen kollektiven Austritt, der zu teilliquidationsrelevan-
ten Veränderungen beim ehemaligen Arbeitgeber führt, der kollektive An-
spruch der austretenden Gruppe auf Rückstellungen und Wertschwan-
kungsreserven verneint werden darf (so auch STOCKER, a.a.O., S. 143 f.;
GLANZMANN-TARNUTZER, a.a.O., S. 607). Die Ansicht der Beschwerdefüh-
rerin, dass das Kriterium der Auflösung des Anschlussvertrages durch den
Arbeitgeber in Art. 5 Abs. 2 des Teilliquidationsreglements vom Wortlaut
von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 mitumfasst sei und eine zulässige Präzisierung
der Verordnungsbestimmung darstelle, erweist sich dagegen als nicht ge-
setzes- und verordnungskonform.
8.15 Zu prüfen bleibt die Anwendbarkeit von Art. 27h Abs. 5 BVV 2 auf den
vorliegenden Sachverhalt.
8.15.1 Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass im vorliegenden Fall
der zur Teilliquidation führende Prozess durch die austretenden Mitarbei-
tenden ausgelöst worden sei, indem diese sich entschlossen habe, mit der
neuen Eigentümerin Arbeitsverträge abzuschliessen und so den Austritt
aus der Pensionskasse A._ und damit die Auflösung des An-
schlussvertrags zu erzwingen. Die Initiative zum Wechsel der Vorsorgeein-
richtung habe bei der D._ SA bzw. der B._ AG als Arbeitge-
berin zusammen mit den betroffenen Versicherten gelegen und nicht bei
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der Pensionskasse A._. Die Pensionskasse A._ habe sich
ausdrücklich bereit erklärt, den Anschluss auch nach der Fusion für die
Versichertengruppe weiterzuführen. In diesem Zusammenhang sei zu be-
rücksichtigen, dass sowohl die Fusion der Arbeitgeber als auch der Wech-
sel der Vorsorgeeinrichtung nur in Rücksprache und mit dem Einverständ-
nis der ehemaligen Mitarbeiter der D._ SA habe zustande kommen
können. Im vorliegenden Fall sei mindestens ein konkludentes Einver-
ständnis mit dem Übertritt anzunehmen. Wie im «Diasan-Fall» sei vorlie-
gend die kollektiv austretende Gruppe die Auslöserin bzw. die Verursache-
rin der Teilliquidation. Es liege daher ein freiwilliger Übertritt und damit ein
Sachverhalt nach Art. 27h Abs. 5 BVV 2 vor.
8.15.2 Die Beschwerdegegnerinnen halten dem entgegen, dass es sich
vorliegend nicht um eine erzwungene Auflösung des Anschlussvertrags
handle, sondern um die Folgen der Fusion der Arbeitgeberin mit der Be-
schwerdegegnerin 1. Die ehemaligen Mitarbeiter der D._ SA hätten
weder im Kontext mit der Fusion irgendwelche Mitwirkungsrechte noch hät-
ten ihnen solche im Kontext des Kassenwechsels zugestanden. Die Mitar-
beiter könnten eine Fusion ihres Arbeitgebers nicht verhindern. Sie hätten
lediglich das Arbeitsverhältnis kündigen können, falls sie die Fusion nicht
hätten mitmachen wollen. Weiter halten die Beschwerdegegnerinnen fest,
dass die Wahrnehmung des Mitspracherechts nach Art. 11 BVG nicht dazu
führen könne, dass das Personal im Gegenzug den kollektiven Anspruch
auf Rückstellungen und Wertschwankungsreserven verliere. Daran ändere
nichts, dass die Mitarbeitenden den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung ak-
zeptiert hätten. Die Alternative wäre nur die Kündigung des Arbeitsverhält-
nisses gewesen. Es sei also nicht so, dass der Anschlussvertrag auf Initia-
tive der Mitarbeitenden gekündigt worden sei. Die der Teilliquidation zu-
grundeliegende Fusion stelle nicht etwa einen freien Entscheid des austre-
tenden Kollektivs dar, sondern habe auf den Veränderungen beim Arbeit-
geber basiert. Es wäre unter Berücksichtigung der konkreten Umstände
nicht sachgerecht und willkürlich, dem Personal der D._ SA den an-
teilsmässigen Anspruch auf Rückstellungen und Wertschwankungsreser-
ven zu verwehren, zumal der Anschluss während 35 Jahren bestanden
habe.
8.15.3 Ein Austritt aus einer Vorsorgeeinrichtung ist nach der Rechtspre-
chung als freiwillig zu betrachten, wenn das Ausscheiden nicht auf Ereig-
nisse auf Betriebs- oder Unternehmensebene, sondern auf individuelle
Gründe zurückzuführen ist (BGE 128 II 394 E. 5.5 und E. 5.6; Urteil des
BVGer A-2946/2017 vom 26. Juli 2018 E. 3.4.1; vgl. auch STOCKER, a.a.O.
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S. 83 f.). Im vorliegenden Fall ist der Abschluss der neuen Arbeitsverträge
zwischen der austretenden Gruppe und der Beschwerdegegnerin 1 sowie
der damit verbundene Wechsel der Vorsorgeeinrichtung von der Be-
schwerdeführerin zur Beschwerdegegnerin 2 auf Ereignisse auf Betriebs-
oder Unternehmensebene, namentlich auf die Fusion per 1. Januar 2018,
und nicht auf individuelle Gründe der Mitarbeitenden zurückzuführen. Der
Wechsel der Vorsorgeeinrichtung wurde nicht durch einen Entschluss der
austretenden Gruppe ausgelöst. Auch wenn bei einer Fusion den Arbeit-
nehmenden gemäss Art. 28 Abs. 1 Fusionsgesetz (FusG, SR 221.301) in
Verbindung mit Art. 333a Abs. 1 und 2 OR Informations- und Konsultations-
rechte und gemäss Art. 11 Abs. 3bis BVG bei einem Wechsel des Vorsorge-
trägers ein Mitwirkungsrecht im Sinne, dass ihre Zustimmung zum An-
schlusswechsel einzuholen ist, zustehen (vgl. MARC HÜRZELER, Betriebs-
schliessung und Betriebsübernahme – Auswirkungen auf die berufliche
Vorsorge, in: BVG-Tagung 2015 – Aktuelle Fragen der beruflichen Vor-
sorge, 2016, S. 16 f.), würde es zu weit gehen, daraus die Freiwilligkeit des
Austritts abzuleiten, zumal das Einverständnis des Personals im Sinn von
Art. 11 Abs. 3bis BVG bei jeder Kündigung eines Anschlussvertrags einge-
holt werden muss, ansonsten eine Kündigung nicht rechtswirksam erfolgen
kann (Urteil des BGer 9C_409/2019 vom 5. Mai 2020 E. 4.4). Weiter ist zu
beachten, dass der Anschluss des Arbeitgebers an eine Vorsorgeeinrich-
tung grundsätzlich zum Anschluss aller dem BVG unterstellten Arbeitneh-
mer führt (Art. 7 Abs. 1 BVV 2; vgl. KIESER, a.a.O., Art. 11 Rz. 44). Es er-
scheint auch fraglich, ob eine vertragliche Bindung einer Arbeitgeberfirma
an eine Vorsorgeeinrichtung im Falle der Fusion mit einer anderen Arbeit-
geberfirma aufgrund der Rechtsnatur des Anschlussvertrages überhaupt
auf die übernehmende Arbeitgeberfirma übertragen wird, setzt der An-
schluss bzw. das Vorsorgeverhältnis doch den selbständigen Weiterbe-
stand der Arbeitgeberfirma voraus (Urteil des BGer 2A.425/2000 vom 20.
Juli 2001 E. 2c). Zwar wäre es unter bestimmten Voraussetzungen zuläs-
sig, dass ein Arbeitgeber bei mehreren Vorsorgeeinrichtungen angeschlos-
sen ist (Art. 7 Abs. 2 BVV 2). Dies ist jedoch nicht entscheidend. Im vorlie-
genden Fall ist nicht davon auszugehen, dass die Mitarbeitenden der
D._ SA eine faktische Wahl hatten, die neuen Arbeitsverträge mit
der Regelung betreffend den Wechsel der Vorsorgeeinrichtung zu unter-
zeichnen oder nicht. Es ist daher nicht gerechtfertigt, hier von einem frei-
willigen kollektiven Austritt auszugehen.
8.15.4 Im vorliegenden Fall wurden die teilliquidationsrelevanten Verände-
rungen bei der ehemaligen Arbeitgeberin daher nicht durch das austre-
tende Kollektiv verursacht. Aufgrund der dargelegten Auslegung fällt die
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Subsumtion des zu beurteilenden Sachverhalts unter Art. 27h Abs. 5 BVV
2 ausser Betracht.
8.16 Aus dem Dargelegten folgt, dass die Vorinstanz den Einspracheent-
scheid der Beschwerdeführerin vom 4. Juli 2018, soweit mit diesem ge-
stützt auf Art. 5 Abs. 2 des Teilliquidationsreglements ein kollektiver An-
spruch der austretenden Gruppe (Mitarbeiter der D._ SA) auf Rück-
stellungen und Wertschwankungsreserven im Sinn von Art. 27h Abs. 1
BVV 2 abgelehnt wurde, zu Recht als nicht bundesrechtskonform betrach-
tet und daher aufgehoben hat. Die Beschwerde ist abzuweisen.
9.
9.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel
der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die
Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen wer-
den (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Als unterliegende Partei wird die Beschwerde-
führerin kostenpflichtig. Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und
Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage
der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG). Für das vorliegende Verfahren
sind die Verfahrenskosten auf Fr. 5'000.– festzusetzen. Dieser Betrag wird
dem in dieser Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen.
9.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung wird der
Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die
Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei
auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
9.3 Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung
auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Die Vorinstanz hat eben-
falls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Dasselbe gilt für die Beschwerdegegnerin 2; das damalige Eidgenössische
Versicherungsgericht und heutige Bundesgericht hat mit Urteil vom 3. April
2000 erwogen, dass Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vor-
sorge grundsätzlich keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE
126 V 143 E. 4). Diese Praxis wird vom Bundesverwaltungsgericht in stän-
diger Rechtsprechung auch im Rahmen von Aufsichtsstreitigkeiten analog
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angewendet (vgl. Urteile des BVGer A-3829/2019 vom 29. September
2020 E. 4.2; A-663/2018 vom 29. Mai 2020 E. 9.3; A-3146/2018 vom
24. Januar 2019 E. 3.2). Dagegen hat die obsiegende und anwaltlich ver-
tretene Beschwerdegegnerin 1 als Arbeitgeberin einen Anspruch auf eine
Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin (vgl. Urteil des
BVGer C-3721/2019 vom 11. Januar 2013 E 12.2; vgl. auch Urteile des
BGer 9C_130/2015 vom 14. September 2015 E. 9; 9C_20/2019,
9C_25/2019, 9C_26/2019 vom 28. August 2019 E. 4). Da sich die Be-
schwerdegegnerin 1 gemeinsam mit der Beschwerdegegnerin 2 von einer
Anwältin vertreten liess, hat sie nur Anspruch auf Ersatz ihres Anteils der
Parteikosten (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor Bundes-
verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 273 Rz. 4.88). Die Rechtsvertreterin
hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die Parteientschädigung auf-
grund der Akten zu bestimmen ist (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Be-
rücksichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwands, der Bedeu-
tung der Streitsache und der Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden
Verfahrens ist eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 1'500.– ange-
messen.
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