Decision ID: d98a4f2e-ddf4-52d2-ba0f-af17cc5fd8c5
Year: 2011
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Stadt St. Gallen, St. Galler Stadtwerke, schrieben den Jahreswerkvertrag
2011/2012 für Grabarbeiten für elektrische Kabelleitungen und Glasfaser-Anlagen auf
dem Gebiet der Stadt St. Gallen und der Nachbargemeinden im Amtsblatt vom
13. September 2010 im offenen Verfahren aus. Innert der Angebotsfrist reichten zwei
Arbeitsgemeinschaften ein Angebot ein, nämlich die ARGE Strom, c/o HASTAG St.
Gallen Bau AG, und die ARGE mitenand, c/o Krämer AG, St. Gallen. Das Angebot der
ARGE Strom betrug Fr. 5'186'609.50 und jenes der ARGE mitenand Fr. 5'861'875.-. In
den Ausschreibungsunterlagen forderte die Auftraggeberin als Eignungskriterien u.a.
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von allen Unternehmungen der ARGE Erfahrungen im Bau von Kabelrohranlagen in der
Elektrizitätsversorgung in mindestens je drei Referenzobjekten in den letzten drei
Jahren, wovon mindestens zwei in einer Stadt oder auf öffentlichem Grund ausgeführt
worden sein mussten.
Am 15. November 2010 teilten die St. Galler Stadtwerke der ARGE Strom mit, gemäss
ihren Unterlagen würden zwei der fünf an der ARGE beteiligten Unternehmungen das
Eignungskriterium betreffend Erfahrung im Bau von Kabelrohranlagen in der
Elektrizitätsversorgung nicht erfüllen, und gaben der ARGE Strom Gelegenheit zur
Stellungnahme. In ihrer Vernehmlassung vom 29. November 2010 machte die ARGE
Strom im wesentlichen geltend, sie habe eine Vielzahl von Referenzobjekten
eingereicht, die belegen würden, dass sämtliche beteiligten Unternehmungen über
ausreichende Erfahrungen im Hinblick auf das ausgeschriebene Bauvorhaben
verfügten. Die verlangten Nachweise seien eingereicht worden. Ausserdem sei die
Berücksichtigung des Zuschlagskriteriums "Erfahrung" begründungsbedürftig.
Mit Verfügung vom 4. Januar 2011 schloss die Auftraggeberin die ARGE Strom wegen
Nichterfüllung der Eignungskriterien vom Submissionsverfahren aus. Sie erwog, es sei
zwar richtig, dass die ARGE Strom insgesamt eine grössere Anzahl von
Referenzobjekten eingereicht habe. Die Ausschreibungsunterlagen verlangten aber
nicht nur eine bestimmte Anzahl, sondern insbesondere auch eine bestimmte Qualität
der Referenzobjekte. Im weiteren hätten Rügen gegen das Zuschlagskriterium
"Erfahrung" in einer Beschwerde gegen die Ausschreibung vorgebracht werden
müssen. Bei den von der ARGE Strom angeführten Urteilen des Verwaltungsgerichts
sei es darum gegangen, dass die Vergabebehörde eigene Erfahrungen mit dem
Anbieter in ihre Beurteilung habe einfliessen lassen. Vorliegend solle hingegen die
Erfahrung des Anbieters geprüft werden; nachweisen könne er diese durch Referenzen,
die von Dritten oder von der Vergabebehörde stammen könnten. Damit sei erstellt,
dass die ARGE Strom die Eignungskriterien nicht erfüllt habe. Es seien keine
stichhaltigen Gründe vorgebracht worden, welche gegen einen Ausschluss sprechen
würden, weshalb die ARGE Strom vom Vergabeverfahren auszuschliessen sei.
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B./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 27. Januar 2011 erhob die ARGE Strom
Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Die angefochtene Verfügung vom 4. Januar 2011 (versandt am 13. Januar,
eingegangen am 17. Januar 2011) betreffend Ausschluss vom Verfahren sei
vollumfänglich aufzuheben.
–
2. Die ARGE Strom sei zum Zuschlagsverfahren zuzulassen.–
3. Der Vorinstanz sei mittels vorsorglicher Massnahme zu untersagen, das
Zuschlagsverfahren durchzuführen, solange die vorliegende Beschwerde gegen die
Ausschlussverfügung nicht entschieden ist.
–
4. Eventualiter wird – für den Fall, dass wider Erwarten der Zuschlag durch die
Vorinstanz an die einzige verbliebene Anbieterin schon vor Ablauf der
Rechtsmittelfrist zur Anfechtung der Ausschlussverfügung bereits erfolgt ist –
beantragt,
–
a) die allenfalls schon erteilte Zuschlagsverfügung sei aufzuheben;–
b) die allenfalls schon erteilte Zuschlagsverfügung sei der Beschwerdeführerin zu
eröffnen und es sei eine angemessene Frist einzuräumen, um die Beschwerde
gegen die allenfalls schon erteilte Zuschlagsverfügung zu begründen;
–
c) der hiermit erhobenen Beschwerde gegen die allenfalls schon erteilte
Zuschlagsverfügung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen;
–
d) der Vorinstanz und Auftraggeberin sei mittels vorsorglicher Massnahme
gerichtlich zu untersagen, während der Dauer des Beschwerdeverfahrens gegen
die allenfalls schon erteilte Zuschlagsverfügung einen Vertrag mit der einzigen
verbliebenen Anbieterin abzuschliessen.
–
5. Subeventualiter sei festzustellen, dass – für den Fall, dass wider Erwarten der
Zuschlag durch die Vorinstanz bereits erfolgt und der Vertrag zwischen der
Vorinstanz und der einzigen Anbieterin bereits abgeschlossen ist – der
Vergabeentscheid rechtswidrig ist. In diesem Fall seien den Beschwerdeführerinnen
die Aufwendungen für Vergabe und Rechtsmittelverfahren bis zur Einreichung der
–
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In der Beschwerde wird geltend gemacht, es handle sich nicht um eine "normale"
Ausschreibung mit ganz konkreten auszuführenden Arbeiten, sondern um verschiedene
im Laufe der Vertragsdauer zur Ausführung gelangende "typische" Grabarbeiten.
Zudem beinhalte die Ausschreibung eine "Option Verlängerung des Vertrages" für 2013
bis 2015. Es seien nur zwei Angebote eingegangen, wobei jenes der anderen
Anbieterin rund 13% teurer sei als jenes der Beschwerdeführerin. Aus der
Ausschreibung sei zu schliessen, dass Gegenstand der Submission nicht Arbeiten für
Fr. 5,1 Mio. bzw. Fr. 5,8 Mio. seien, sondern tatsächlich Arbeiten von rund Fr. 15 Mio.
zur Ausführung kommen sollten. Die Vorinstanz habe die Beschwerdeführerin mit der
Begründung ausgeschlossen, sie verfüge nicht über die notwendige Erfahrung beim
Bau von Kabelleitungen. Aufgrund der Ausschlussverfügung sei anzunehmen, dass die
übrigen Eignungskriterien auch aus der Sicht der Vorinstanz erfüllt seien. Die
Beschwerdeführerin habe 28 Referenzobjekte angegeben, wovon 27 in den Jahren
2007 bis 2010. Daher könne nicht ernsthaft behauptet werden, die Beschwerdeführerin
verfüge nicht über genügend Erfahrung für die Ausführung von Grabarbeiten für
elektrische Kabelleitungen und Glasfaseranlagen im Sinn eines Eignungskriteriums. Zu
berücksichtigen sei auch, dass die geplanten Leitungen für das Glasfasernetz nicht nur
auf dem Gebiet der Stadt St. Gallen erstellt werden sollen, sondern auch in den
umliegenden Nachbargemeinden. Hinzu komme, dass sich grosse Teile der Bauzonen
der St. Gallen hinsichtlich Baudichte kaum von jenen in den Nachbargemeinden
Wittenbach, Gaiserwald oder Teufen unterscheiden würden. Im übrigen sei nicht
vorliegenden Beschwerde im Umfang von Fr. 26'000.- (exkl. MWST und exkl.
Anwaltskosten) zu entschädigen.
6. Im Weiteren sei festzustellen, dass – für den Fall, dass wider Erwarten der
Zuschlag durch die Vorinstanz bereits erfolgt und der Vertrag zwischen der
Vorinstanz und der einzigen Anbieterin bereits abgeschlossen ist – der
Vergabeentscheid sich nur auf den Zeitraum vom 1. März 2011 – 28. Februar 2013
beziehen kann. Für die Arbeiten vom 1. März 2013 – 28. Februar 2015 sei im
dannzumaligen Zeitpunkt ein korrektes Submissionsverfahren durchzuführen.
–
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge.–
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einzusehen, weshalb z.B. mit einer Trasseeleitung von 15 m in der Stadt St. Gallen das
Eignungskriterium "Erfahrung" erfüllt sein solle, mit einer 700 m langen Leitung für die
Elektra Häggen-schwil jedoch nicht. Die Vorinstanz verfolge mit ihrer Auslegung
offenkundig eine andere Zielsetzung als jene, die Eignung zur Ausführung der Arbeiten
zu sichern. Insgesamt ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin das Eignungskriterium
"Erfahrung" erfülle, sei es gesamthaft, sei es mit Bezug auf die von der Vorinstanz
geforderte Zusammensetzung der Anbieterinnen. Der Ausschluss vom Verfahren sei
daher wegen unrichtiger Feststellung des Sachverhalts rechtswidrig. Selbst wenn ein
Ausschlussgrund vorliege, dürfe im übrigen der Ausschluss nur nach Abwägung aller
auf dem Spiel stehenden Interessen erfolgen und müsse dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit Rechnung tragen. Zudem müssten sich die Eignungskriterien auf
die finanzielle, technische und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Anbieter beziehen.
Im vorliegenden Fall habe die Auftraggeberin verschiedene Bedingungen aufgestellt,
um den Kreis der eingehenden Angebote möglichst einzuschränken. Ausserdem sei
unter dem Titel "Leistungsfähigkeit" unter anderem die Angabe von Personal und
Material als Grundlage für die Bewertung im Zuschlagsverfahren verlangt worden.
Schliesslich habe die Vorinstanz unter dem Titel Eignungskriterien eine Vielzahl von
weiteren Bedingungen festgelegt. Im Ergebnis würden die unter den Bezeichnungen
Leistungsumfang, Leistungsfähigkeit und Eignungskriterien aufgestellten
Zulassungsbedingungen zum Submissionsverfahren bedeuten, dass nur zu einer ARGE
zusammengeschlossene Unternehmungen von St. Gallen oder der nächsten
Umgebung, die bereits bisher für die Vorinstanz Arbeiten ausgeführt hätten, überhaupt
ein Angebot hätten einreichen können. Es frage sich, ob die von der Vorinstanz
zusammengestellten Eignungskriterien nicht eine derartige Dichte aufweisen würden,
dass ein wirksamer Wettbewerb nicht nur unnötig behindert, sondern faktisch
verunmöglicht werde. Im weiteren sei beizufügen, dass die Vorinstanz die Erfahrung für
den Bau von elektrischen Kabelleitungen nicht nur als Eignungskriterium aufführe,
sondern auch noch als Zuschlagskriterium mit einem Anteil von 20% in die Bewertung
mit einfliessen lasse. Selbst wenn davon ausgegangen werde, dass eine den
submissionsrechtlichen Vorschriften genügende Ausschreibung durchgeführt worden
sei, müssten die besonderen Bedingungen und Umstände der Ausschreibung bei der
Beurteilung der Folge einer angeblichen Nichterfüllung eines Eignungskriteriums
berücksichtigt werden. Würde der Ausschluss bestätigt, hätte dies zur Folge, dass für
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Grabarbeiten im Gesamtvolumen von ungefähr Fr. 15 Mio. in der Stadt St. Gallen und
den umliegenden Nachbargemeinden eine Arbeitsvergabe ohne Wettbewerb erfolge.
Für die Zuschlagsprüfung verbliebe nur noch ein einziges Angebot. Unter diesen
Umständen erweise sich der Ausschluss der ARGE Strom als unverhältnismässig.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen weiter für den Eventualfall, dass ihr die
Zuschlagsverfügung zu eröffnen sei mit der Möglichkeit zur Ergänzung der
vorliegenden Beschwerde. Ausserdem beantragen die Beschwerdeführerinnen, das
Verwaltungsgericht habe festzustellen, dass eine allfällige Zuschlagsverfügung auf
jeden Fall insoweit unzulässig sei, als damit eine Option für eine Vertragsverlängerung
für den Zeitraum vom 1. März 2013 bis zum 28. Februar 2015 zugesprochen werden
solle. Für diesen Umfang würden jegliche Angaben über die zu leistenden Arbeiten und
deren Umfang fehlen. Weiter stellte die Beschwerdeführerin ein
Schadenersatzbegehren.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 1. Februar 2011, das Begehren
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.
Mit Verfügung vom 3. Februar 2011 wies der Präsident des Verwaltungsgerichts das
Begehren um aufschiebende Wirkung ab. In seiner Verfügung hielt er fest, die
Vorinstanz werde bei ihrer Aussage behaftet, dass sie bis zum Abschluss des
Verfahrens keinen Vertrag mit der obsiegenden Anbieterin abschliessen werde.
Die Beschwerdeführerin hielt in ihrer Vernehmlassung vom 15. Februar 2011 an ihren
Begehren fest, soweit diese nicht erledigt bzw. gegenstandslos geworden seien.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 17. Februar 2011 in materieller
Hinsicht, die Beschwerde sei abzuweisen.
Die Beschwerdeführerin erhielt Gelegenheit, sich zur Vernehmlassung der Vorinstanz
zu äussern. Dies tat sie mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 7. März 2011.
Am 8. März 2011 teilte die Beschwerdeführerin dem Verwaltungsgericht mit,
Unternehmungen der konkurrierenden Arbeitsgemeinschaft hätten mit der Ausführung
der Arbeiten begonnen. In der Folge wurde die Vorinstanz zur Stellungnahme
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eingeladen. Die Abklärungen ergaben, dass eine separate Tranche dringlicher Arbeiten
freihändig vergeben wurde.
Die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten werden, soweit wesentlich, in den
nachstehenden Erwägungen dargelegt und gewürdigt.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. b
des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen,
sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Angefochten ist der Ausschluss der Beschwerdeführerin
vom Submissionsverfahren durch die Stadt St. Gallen. Die Beschwerdeführerin ist als
Teilnehmerin am Submissionsverfahren zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, SGS
951.1, abgekürzt VRP). Der Ausschluss aus dem Verfahren ist eine selbständig
anfechtbare Verfügung (vgl. Art. 15 Abs. 2 lit. d der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Die Beschwerde
wurde innerhalb der gesetzlichen Frist von zehn Tagen eingereicht und entspricht
formal und inhaltlich den gesetzlichen Vorschriften (Art. 15 Abs. 3 IVöB). Auf die
Beschwerde ist im Grundsatz einzutreten.
Soweit die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme zur vorinstanzlichen
Vernehmlassung eine ungenügende Begründung der Ausschlussverfügung rügt und
vorbringt, es sei darin nicht im einzelnen dargelegt worden, welche Referenzobjekte
von welcher Unternehmung ungenügend seien, ist auf diesen Einwand nicht weiter
einzugehen. Diese Rüge hätte in der Beschwerde vorgebracht werden können.
2. Gemäss Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzung,
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB).
Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des St. gallischen
Beschwerdeverfahrens (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen
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Verfügungen zum öffentlichen Beschaffungswesen kann somit nur geprüft werden, ob
die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig
handelte. Zur Ermessenskontrolle ist das Verwaltungsgericht aber nicht befugt (vgl.
statt vieler GVP 2006 Nr. 60, VerwGE B 2010/220 vom 26. Januar 2011, publiziert in:
www.gerichte.sg.ch).
2.1. Nach Art. 12 Abs. 1 lit. a der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
(sGS 841.11, abgekürzt VöB) kann der Auftraggeber einen Anbieter vom
Vergabeverfahren ausschliessen, wenn der Anbieter die Eignungskriterien nicht erfüllt.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts sind Rügen gegen die
Ausschreibung bzw. gegen die Ausschreibungsbedingungen mit Beschwerde nach Art.
15 Abs. 2 lit. a IVöB vorzubringen. Es widerspricht dem Grundsatz von Treu und
Glauben, eine als rechtswidrig erachtete Ausschreibung vorläufig unangefochten zu
lassen, ein entsprechendes Angebot einzureichen und die Ausschreibung erst dann als
rechtswidrig zu rügen, wenn der Zuschlag einer anderen Unternehmung vergeben
wurde (vgl. VerwGE B 2010/220 vom 26. Januar 2011, E. 2; in: www.gerichte.sg.ch).
Nur wenn eine Ausschreibung Anordnungen enthält, deren volle Bedeutung und
Tragweite auch bei objektiver Betrachtungsweise noch wenig klar ist und sich für die
Interessenten erst im Verlauf des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit
ergeben, bleibt die Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensabschnitt,
gegebenenfalls sogar erst im Rahmen der Zuschlagsverfügung, erhalten (vgl. VerwGE
B 2010/156 vom 14. Oktober 2010 mit Hinweis auf VerwGE B 2005/149 vom
20. Dezember 2005, in: www.gerichte.sg.ch).
Im vorliegenden Fall wurde nicht nur in der Ausschreibung im Amtsblatt vom 13.