Decision ID: 5f26d027-e474-59bb-aaf4-80e09fb5f008
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._ war in den Jahren (...) im Rahmen dreier kürzerer Einsätze
für das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten
EDA im Ausland tätig. Mit Arbeitsvertrag vom 12./29. Oktober 2005 wurde
er vom EDA per 14. November 2005 für zwei Jahre als Z._ in (...)
in Y._ angestellt. Mit Arbeitsvertrag vom 20./26. September 2007
wurde ihm neu die Funktion des X._ übertragen und seine Anstel-
lung bis zum 30. September 2009 verlängert. Mit Vereinbarung vom
16./17. Juni 2009 wurde das Arbeitsverhältnis per Ende Juli 2009 aufge-
löst, damit er eine befristete Stelle beim W._ antreten konnte.
B.
Nach einer siebenmonatigen Tätigkeit beim W._ wurde A._
mit Arbeitsvertrag vom 27./28. Januar 2010 per 1. März 2010 erneut vom
EDA angestellt, diesmal für einen zunächst auf ein Jahr befristeten Ein-
satz als V._ beim U._ in T._. Im April 2010 wurde
seine Anstellung in dieser Funktion bis zum 15. März 2012 verlängert. Mit
Arbeitsvertrag vom 16. Dezember 2011/9. Januar 2012 wurde ihm per
1. Januar 2012 die Funktion des S._ beim U._ übertragen;
ausserdem wurde seine Anstellung bis zum 10. August 2012 und sein
Einsatz bis zum 31. Juli 2012 verlängert.
C.
Nach Beendigung des Einsatzes in T._ erklärte sich das EDA be-
reit, A._ weiterzubeschäftigen, da es von einem unbefristeten Ar-
beitsverhältnis ausging. Gleichzeitig schlug es ihm eine einvernehmliche
Auflösung des Arbeitsverhältnisses vor. Wie sich an einem Gespräch vom
30. August 2012 herausstellte, war A._ zu Letzterem jedoch nicht
bereit. Die ihm vorgelegte Vereinbarung, die seine Weiterbeschäftigung
als R._ in der Q._ bis zum 31. Dezember 2012 und die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses per dieses Datum vorsah, kam daher
nicht zustande.
D.
Anlässlich eines weiteren Gesprächs am 15. Oktober 2012 wurde verein-
bart, dass A._ noch bis Ende 2012 im EDA weiterbeschäftigt wer-
de. Das EDA erklärte sich ausserdem bereit, ihn bei der Suche nach Stel-
len ausserhalb des Departements zu unterstützen, und wies darauf hin,
dass es departementsintern ab Januar 2013 keine Einsatzmöglichkeit
mehr für ihn geben werde. Im Anschluss an dieses Gespräch bot es ihm
A-5381/2013
Seite 3
eine bis Ende 2012 befristete Stelle im P._ in O._ an, da
die im August 2012 vorgesehene Stelle nicht mehr in Frage kam.
A._ trat die ihm angebotene Stelle am 1. November 2012 an.
E.
Am 26. November 2012 fand erneut ein Gespräch statt. Anlässlich des-
sen wurde A._ von Seiten des EDA darauf hingewiesen, dass die
Stellen, für die er sich erfolglos beworben habe, grundsätzlich für das
versetzungspflichtige Personal des Departements bestimmt gewesen
seien. Bei derartigen Posten habe er jedoch nur eine Chance, wenn sie
vakant blieben, was sehr unwahrscheinlich sei. Es wurde ihm daher gera-
ten, bei der Stellensuche das Schwergewicht auf Stellen in anderen De-
partementen zu legen. Da er in der Folge weiterhin weder innerhalb noch
ausserhalb des EDA eine Stelle fand, wurde seine befristete Stelle im
P._ im Dezember 2012 und erneut im Januar 2013 verlängert.
F.
Anlässlich eines weiteren Gesprächs am 22. Januar 2013 wurde das Ar-
beitsverhältnis erneut besprochen. A._ wurde zudem ein neuer
Entwurf einer Auflösungsvereinbarung vorgelegt und ersucht, zu diesem
bis Ende Januar Stellung zu nehmen. Dies tat er indes nicht; vielmehr
mandatierte er Rechtsanwalt Markus Fischer mit der Wahrung seiner In-
teressen. Da weiterhin keine Einigung zustande kam, teilte dieser dem
EDA am 8. Mai 2013 mit, A._ lehne die vorgeschlagene Auflö-
sungsvereinbarung ab und könne keinen Gegenvorschlag unterbreiten.
Das EDA informierte A._ daraufhin mit Schreiben vom 9. Juli 2013
über seine Absicht, das Arbeitsverhältnis aufzulösen. Am 16. August 2013
beantragte dessen Rechtsvertreter, es sei von der Auflösung des Arbeits-
verhältnisses abzusehen und A._ in einer ihm zumutbaren Funkti-
on weiterzubeschäftigen.
G.
Mit Verfügung vom 23. August 2013 löste das EDA, Direktion für Res-
sourcen DR, das Arbeitsverhältnis mit A._ per 30. November 2013
auf (Dispositiv-Ziff. 1) und stellte ihn mit sofortiger Wirkung und mit Lohn-
fortzahlung bis Ende November 2013 von der Arbeit frei (Dispositiv-
Ziff. 2). Ausserdem hielt es fest, die Kündigung des Arbeitsverhältnisses
gelte als von ihm verschuldet (Dispositiv-Ziff. 3). Zur Begründung verwies
es zum einen auf die allgemeine Regel von Art. 10 Abs. 3 BPG
(SR 172.220.1), wonach der Arbeitgeber das unbefristete Arbeitsverhält-
nis aus sachlich hinreichenden Gründen ordentlich kündigen kann. Zum
A-5381/2013
Seite 4
anderen machte es geltend, es seien die spezifischen Kündigungsgründe
gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. c, d und f BPG gegeben. Die Kündigung sei
ausserdem verhältnismässig und gelte nach Art. 31 Abs. 1 Bst. a der
Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) als
von A._ verschuldet.
H.
Gegen diese Verfügung erhebt A._ (nachfolgend: Beschwerdefüh-
rer) am 24. September 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt. Er beantragt, es seien Dispositiv-Ziff. 1 und 3 der angefochtenen
Verfügung aufzuheben. Ausserdem sei das EDA (nachfolgend: Vorin-
stanz) anzuweisen, ihn in einer zumutbaren anderen Funktion weiterzu-
beschäftigen; eventualiter sei ihm eine Entschädigung nicht unter zehn
Monatslöhnen auszurichten. Der Beschwerde sei im Weiteren die auf-
schiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begründung in der Hauptsache führt
er im Wesentlichen aus, die von der Vorinstanz angerufenen Kündi-
gungsgründe lägen nicht vor; zudem sei die Kündigung unverhältnismäs-
sig und missbräuchlich.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 23. Oktober 2013 weist das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde ab.
J.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 15. November
2013, es sei festzustellen, dass die Kündigung gültig sei, und die Be-
schwerde abzuweisen. Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf
ihre Ausführungen in der angefochtenen Verfügung, die sie sowohl hin-
sichtlich des Sachverhalts als auch bezüglich der rechtlichen Erwägun-
gen etwas ergänzt. Insbesondere hält sie fest, der Sachverhalt, auf den
sie die Kündigungsgründe von Art. 10 Abs. 3 Bst. c und d BPG stütze, sei
jeweils auch als sachlich hinreichender Kündigungsgrund im Sinne von
Art. 10 Abs. 3 BPG zu qualifizieren.
K.
Der Beschwerdeführer hält in seinen Schlussbemerkungen vom 14. Ja-
nuar 2014 an seinen Rechtsbegehren und seinen Ausführungen in der
Beschwerde fest. Er macht zudem einige ergänzende Bemerkungen zum
Sachverhalt und zu den rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz.
A-5381/2013
Seite 5
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern sie von einer
Vorinstanz nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32
VGG vorliegt. Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges Anfech-
tungsobjekt. Sie stammt von einer zuständigen Behörde im Sinne von
Art. 33 Bst. d VGG und kann nach Art. 36 Abs. 1 BPG direkt beim Bun-
desverwaltungsgericht angefochten werden. Eine Ausnahme nach Art. 32
VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die
Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen, ist durch Dispositiv-Ziff. 1 und 3 der angefochtenen Verfü-
gung beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung. Er ist deshalb zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
(Art. 50 Abs. 1 und 52 VwVG), weshalb auf sie einzutreten ist.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft angefochtene Verfügungen
auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts und – grundsätzlich – Unangemes-
senheit (vgl. Art. 49 VwVG). Bei der Angemessenheitsprüfung auferlegt
es sich auf dem Gebiet des Personalrechts allerdings eine gewisse Zu-
rückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurteilung von Angestellten, um
A-5381/2013
Seite 6
verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinter-
nen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. In diesen
Fällen weicht es im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz ab
und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle
(vgl. BVGE 2007/34 E. 5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-5729/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3 m.w.H.).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt weiter den rechtserheblichen
Sachverhalt von Amtes wegen fest (Untersuchungsgrundsatz; vgl. Art. 12
VwVG; BGE 138 V 218 E. 6; BVGE 2012/21 E. 5.1). Sofern keine anders-
lautenden Rügen vorgebracht werden, geht es allerdings grundsätzlich
davon aus, die entscheidrelevanten Sachumstände seien bereits voll-
ständig erhoben worden. Es führt nur dann ein eigenes Beweisverfahren
durch, wenn sich im Rahmen der Instruktion oder Entscheidvorbereitung
diesbezügliche Zweifel ergeben (vgl. BVGE 2012/21 E. 5.1; MO-
SER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.119a). Seine Untersuchungs-
pflicht wird dabei insbesondere durch die Mitwirkungspflichten der Partei-
en gemäss Art. 13 VwVG eingeschränkt (vgl. BGE 132 II 113 E. 3.2;
BVGE 2009/50 E. 10.2.1).
Es würdigt sodann die Beweise frei, ohne Bindung an förmliche Beweis-
regeln sowie umfassend und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Be-
weiswürdigung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP [SR 273]; BGE 137
II 266 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1). Es erachtet eine rechtserhebliche
Tatsache, für die der volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass),
nur dann als bewiesen, wenn es gestützt auf die freie Beweiswürdigung
zur Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit
ist indes nicht erforderlich. Es genügt, wenn es an der behaupteten Tat-
sache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende
Zweifel als leicht erscheinen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2; BVGE 2012/33
E. 6.2.1). Für die (objektive) Beweislast gilt im Bereich des öffentlichen
Rechts grundsätzlich Art. 8 ZGB als allgemeiner Rechtsgrundsatz. Dem-
nach hat jene Partei das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen, die
aus ihr Rechte ableitet (vgl. BGE 133 V 205 E. 5.5; BVGE 2008/24 E. 7.2;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.150).
2.3 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt ausserdem der
Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist demnach verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt
jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als richtig erachtet, und diesem
jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist. Dieses Prinzip hat
A-5381/2013
Seite 7
zur Folge, dass es nicht an die rechtliche Begründung der Begehren ge-
bunden ist (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine Beschwerde auch aus an-
deren als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den ange-
fochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen kann,
die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution; vgl. MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.54).
3.
3.1 Gemäss dem allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsatz ist in
der Regel dasjenige materielle Recht massgeblich, das im Zeitpunkt der
Verwirklichung des streitigen Sachverhalts Geltung hat. Das Bundesver-
waltungsgericht überprüft die Rechtmässigkeit eines angefochtenen Ver-
waltungsakts deshalb in der Regel anhand der bei dessen Ergehen gel-
tenden materiellen Rechtslage (vgl. BGE 129 II 497 E. 5.3.2 m.w.H.; Ur-
teil des Bundesgerichts 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 1.4 m.w.H.;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5333/2013 vom 19. Dezember
2013 E. 3).
3.2 Die angefochtene Verfügung erging am 23. August 2013, mithin nach
Inkrafttreten der Revision des Bundespersonalrechts per 1. Juli 2013. Be-
züglich dieser besteht – vom hier nicht massgeblichen Art. 116e BPV ab-
gesehen – keine Übergangsregelung. Die angefochtene Verfügung ist
demnach entsprechend der vorstehend dargelegten allgemeinen inter-
temporalrechtlichen Regel grundsätzlich (vgl. E. 4.1) anhand des mass-
geblichen revidierten Bundespersonalrechts zu überprüfen (vgl. PETER
HELBLING, in: Stämpflis Handkommentar Bundespersonalgesetz [BPG],
2013 [nachfolgend: Handkommentar BPG], Art. 41 N. 6). Dieses unter-
scheidet sich hinsichtlich der hier im Zentrum des Interesses stehenden
Gründe für die ordentliche Kündigung eines unbefristeten Arbeitsverhält-
nisses insofern vom bisherigen Recht, als zusätzlich zu den bisherigen,
weiterhin geltenden Kündigungsgründen (vgl. Art. 10 Abs. 3 Bst. a-f BPG
bzw. Art. 12 Abs. 6 Bst. a-f BPG in der Fassung vom 24. März 2000
[AS 2001 899; nachfolgend: aArt. 12 Abs. 6 Bst. a-f BPG]) eine Kündi-
gung auch aus anderen sachlich hinreichenden Gründen in Frage kommt
(vgl. Art. 10 Abs. 3 BPG). Dies bedeutet freilich nicht, dass für eine ent-
sprechende Kündigung auf einen Umstand abgestellt werden darf, der
sich vor Inkrafttreten des revidierten Bundespersonalrechts abschlies-
send verwirklicht hat; darin läge vielmehr eine unzulässige echte Rück-
wirkung (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 3. Aufl. 2009, § 24 Rz. 23 ff.).
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22129+II+497+E.+5.3.2%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-497%3Ade&number_of_ranks=0#page497
A-5381/2013
Seite 8
4.
4.1 Wie dargelegt (vgl. Bst. B), wurde der Beschwerdeführer von der Vor-
instanz für seinen Einsatz in T._ nur befristet angestellt und sah
der letzte geltende Arbeitsvertrag vom 16. Dezember 2011/9. Januar
2012 das Ende des Arbeitsverhältnisses per 10. August 2012 vor. Zwi-
schen den Parteien ist indes zu Recht unstreitig, dass ungeachtet dessen
von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auszugehen ist. Wie die Vorin-
stanz in der angefochtenen Verfügung zutreffend ausführt, war der Be-
schwerdeführer seit seiner Anstellung als Z._ in (...) in Y._
per 14. November 2005 ununterbrochen für den Bund in befristeten Ar-
beitsverhältnissen tätig. Da nach Art. 9 Abs. 2 BPG in der im massgebli-
chen Zeitpunkt geltenden Fassung vom 24. März 2000 (AS 2001 897;
nachfolgend: aArt. 9 Abs. 2 BPG) ohne Unterbruch aneinander gereihte
befristete Arbeitsverhältnisse nach fünf Jahren als unbefristet gelten
(vgl. HELBLING, in: Handkommentar BPG, Art. 9 N. 17) und die Spezialre-
gelung von Art. 6 Abs. 1 Bst. f der Rahmenverordnung BPG vom 20. De-
zember 2000 (SR 172.220.11) im massgeblichen Zeitpunkt noch nicht
galt (Inkrafttreten 1. Juli 2013), war sein Arbeitsverhältnis daher ab dem
14. November 2010 als unbefristet zu qualifizieren.
4.2 Zu diesem Zeitpunkt war er gestützt auf den Arbeitsvertrag vom
27./28. Januar 2010 in der Fassung der Abänderungsvereinbarung vom
15./28. April 2010 als Mitglied des Personals für die Friedensförderung,
die Stärkung der Menschenrechte und die humanitären Hilfe angestellt.
Daran änderte sich mit dem mit Arbeitsvertrag vom 16. Dezember
2011/9. Januar 2012 vereinbarten Funktionswechsel per 1. Januar 2012
nichts. Er blieb daher auch unter dem letzten rechtsgültig vereinbarten
Arbeitsvertrag der Verordnung vom 2. Dezember 2005 über das Personal
für die Friedensförderung, die Stärkung der Menschenrechte und die hu-
manitäre Hilfe (PVFMH, SR 172.220.111.9) unterstellt. Wie die Vorinstanz
zutreffend ausführt und auch der Beschwerdeführer in den Schlussbe-
merkungen nicht ausdrücklich bestreitet, kommt deshalb die Verordnung
vom 10. Juni 2004 über die Stellen- und Personalbewirtschaftung im
Rahmen von Entlastungsmassnahmen und Reorganisationen
(SR 172.220.111.5; nachfolgend: Reorganisationsverordnung) vorliegend
(von vornherein) nicht zur Anwendung (vgl. Art. 1 Abs. 2 Reorganisations-
verordnung i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Bst. f BPV). Ausserdem sind lediglich ge-
wisse Bestimmungen der BPV anwendbar, und zwar nur sinngemäss
(vgl. Art. 1 Abs. 2 Bst. f BPV i.V.m. Art. Art. 2 Abs. 1 PVFMH). Von diesen
ist für die hier zu beurteilende Frage der Rechtmässigkeit der angefoch-
A-5381/2013
Seite 9
tenen Verfügung bzw. Kündigung einzig Art. 31 BPV am Rande von Be-
lang, der in Abs. 1 die Fälle aufführt, in denen eine Auflösung des Arbeits-
verhältnisses als vom Arbeitnehmer verschuldet gilt. Die PVFMH wieder-
um enthält bezüglich der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bil-
denden, erwähnten Frage keine massgeblichen Bestimmungen. Diese ist
daher – von der genannten Ausnahme abgesehen – anhand der ein-
schlägigen Normen des BPG zu prüfen.
5.
Wie erwähnt (vgl. Bst. G und J), ist die Vorinstanz der Ansicht, es lägen
die Kündigungsgründe von Art. 10 Abs. 3 Bst. c, d und f BPG
(vgl. aArt. 12 Abs. 6 Bst. c, d und f BPG) sowie weitere sachlich hinrei-
chende Kündigungsgründe im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG vor. Der Be-
schwerdeführer bestreitet dies. Nachfolgend ist deshalb im Einzelnen auf
die streitigen Kündigungsgründe einzugehen (vgl. E. 5.1 und E. 6 ff.).
5.1 Die Vorinstanz beruft sich zunächst auf den Kündigungsgrund von
Art. 10 Abs. 3 Bst. f BPG (vgl. aArt. 12 Abs. 6 Bst. f BPG), wonach der
Arbeitgeber das unbefristete Arbeitsverhältnis wegen Wegfalls einer ge-
setzlichen oder vertraglichen Anstellungsbedingung ordentlich kündigen
kann. Sie bringt vor, der Arbeitsvertrag vom 27./28. Januar 2010 habe ei-
ne Klausel enthalten, wonach das Arbeitsverhältnis aufgelöst werden
könne, wenn das Projekt abgeschlossen oder von ihr nicht mehr finan-
ziert werde. Seit Beginn des Einsatzes des Beschwerdeführers in
T._ sei daher klar gewesen, dass das Arbeitsverhältnis ende,
wenn einer dieser beiden Fälle eintrete. Ende Juli 2012 sei dann der
zweite Fall eingetreten, da der Einsatz des Beschwerdeführers in
T._ wegen Budgetkürzungen nicht mehr länger habe finanziert
werden können. Dass eine Verlängerung über diesen Zeitpunkt hinaus
nicht möglich sein werde, sei seit Oktober 2011 klar gewesen.
5.2 Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, eine Kündi-
gung gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. f BPG unter Heranziehung der er-
wähnten Vertragsklausel sei unzulässig. Zur Begründung führt er – unter
Berücksichtigung der Änderungen bzw. Einschränkungen in den Schluss-
bemerkungen – im Wesentlichen aus, grundsätzlich sei es zwar zulässig,
in den Arbeitsvertrag Voraussetzungen für dessen Bestehen aufzuneh-
men. Derartige Klauseln dürften allerdings nicht dazu führen, die gesetzli-
chen Bestimmungen zum Schutz des Arbeitnehmers zu umgehen. Dies
gelte insbesondere für aArt. 9 Abs. 2 BPG. Es treffe zudem – da ihm auf-
grund dieser Bestimmung sämtliche Rechte des unbefristeten Arbeitsver-
A-5381/2013
Seite 10
hältnisses zukämen – hinsichtlich des Grundsatzes von Art. 19 Abs. 1
BPG zu, wonach der Arbeitgeber alle Möglichkeiten einer zumutbaren
Weiterbeschäftigung auszuschöpfen habe, bevor er das Arbeitsverhältnis
durch Kündigung auflöse. Das Angebot der Vorinstanz, das Arbeitsver-
hältnis einvernehmlich aufzulösen, werde diesen Anforderungen nicht ge-
recht und vermöge zudem unter Verhältnismässigkeitsgesichtspunkten of-
fensichtlich nicht zu genügen.
5.3
5.3.1 In dem von der Vorinstanz erwähnten Arbeitsvertrag vom
27./28. Januar 2010, mit dem der Beschwerdeführer für seinen Einsatz in
der Funktion des V._ beim U._ in T._ angestellt
wurde, wird in Ziff. 10.2 festgehalten, "[a]u cas où le projet prend fin ou
que son financement n'est plus assuré par le DFAE, la disparition de l'une
de ces conditions serait un motif de résiliation du contrat de travail". Eine
gleichlautende Klausel findet sich auch im letzten geltenden Arbeitsver-
trag vom 16. Dezember 2011/9. Januar 2012, mit dem, wie erwähnt
(vgl. E. 4.2 und Bst. B), dem Beschwerdeführer neu die Funktion des
S._ beim U._ übertragen und das Arbeitsverhältnis (ver-
meintlich) befristet bis zum 10. August 2012 verlängert wurde. Wie nach-
folgend darzulegen ist, vermag diese Klausel eine auf Art. 10 Abs. 3 Bst. f
BPG gestützte Kündigung allerdings nicht zu rechtfertigen.
5.3.2 Wie die Vorinstanz selber vorbringt, war bereits seit Oktober 2011
klar, dass der Einsatz des Beschwerdeführers in T._ nur bis Ende
Juli 2012 würde finanziert werden können. Dieser Umstand schlug sich in
der im Arbeitsvertrag vom 16. Dezember 2011/9. Januar 2012 (vermeint-
lich) vorgesehenen Befristung des Arbeitsverhältnisses nieder. Mit dieser
wurde somit die fehlende Finanzierungsmöglichkeit ab diesem Zeitpunkt
antizipiert. Dass Ziff. 10.2 dieses Arbeitsvertrags ungeachtet dessen auch
auf diese Situation Anwendung finden sollte, erscheint daher bereits aus
diesem Grund als fraglich. Die entsprechende Auslegung durch die Vorin-
stanz vermag darüber hinaus aber auch aus grundsätzlichen Überlegun-
gen nicht zu überzeugen. Da sowohl der letzte geltende Arbeitsvertrag als
auch jener vom 27./28. Januar 2010 (vermeintlich) befristet war, macht
die in beiden Verträgen übereinstimmende Klausel von Ziff. 10.2 nur dann
Sinn, wenn damit ermöglicht werden sollte, das jeweilige Arbeitsverhältnis
aus den in dieser Klausel genannten beiden Gründen vor dessen durch
die vertragliche Befristung automatisch eintretender Beendigung aufzulö-
A-5381/2013
Seite 11
sen. Sie ist nach Treu und Glauben daher in diesem Sinn zu interpretie-
ren.
Ungeachtet der Frage, ob es sich bei den in Ziff. 10.2 genannten Gründen
tatsächlich um Kündigungsgründe handelt, wie die Vorinstanz annimmt,
oder sich aus diesen Gründen allenfalls eine Befristung des Arbeitsver-
hältnisses ergibt (vgl. HARRY NÖTZLI, in: Handkommentar BPG, Art. 12
N. 42), betrifft diese Klausel somit lediglich eine allfällige Auflösung bzw.
Beendigung des Arbeitsverhältnisses vor dem im jeweiligen Arbeitsver-
trag ausdrücklich genannten Zeitpunkt des Anstellungsendes. Sie kann
daher nicht – wie dies die Vorinstanz tut – herangezogen werden, um das
Arbeitsverhältnis nach dem im letzten geltenden Arbeitsvertrag festgeleg-
ten entsprechenden Zeitpunkt, das heisst nach dem 10. August 2012,
aufzulösen. Daran ändert nichts, dass die vertraglich vorgesehene Befris-
tung des Arbeitsverhältnisses wegen aArt. 9 Abs. 2 BPG nicht greift, son-
dern von einem unbefristeten Arbeitsverhältnis auszugehen ist. Dieser
Umstand rechtfertigt keine andere (weiter gehende) Auslegung von
Ziff. 10.2, zumal damit aArt. 9 Abs. 2 BPG in unzulässiger Weise umgan-
gen würde, da die unwirksame Befristung einfach durch die Kündigungs-
möglichkeit nach Art. 10 Abs. 3 Bst. f BPG ersetzt würde.
5.3.3 Die rund ein Jahr nach dem im letzten geltenden Arbeitsvertrag ver-
einbarten Zeitpunkt des Anstellungsendes ausgesprochene angefochtene
Kündigung kann daher nicht unter Heranziehung von Ziff. 10.2 dieses
Vertrags – bzw. des Arbeitsvertrags vom 27./28. Januar 2010 – auf Art. 10
Abs. 3 Bst. f BPG gestützt werden. Es kann deshalb offen bleiben, ob der
in Ziff. 10.2 genannte zweite Grund (Beendigung der Finanzierung des
Projekts) überhaupt vorliegt, was namentlich wegen des auslegungsbe-
dürftigen Begriffs "Projekt" nicht als ohne Weiteres klar erscheint.
6.
Die Vorinstanz beruft sich weiter auf den Kündigungsgrund von Art. 10
Abs. 3 Bst. c BPG (vgl. aArt. 12 Abs. 6 Bst. c BPG), wonach der Arbeit-
geber das unbefristete Arbeitsverhältnis unter anderem wegen mangeln-
der Eignung oder Tauglichkeit des Arbeitnehmers, die im Arbeitsvertrag
vereinbarte Arbeit zu verrichten, ordentlich kündigen kann. Zur Begrün-
dung bringt sie allerdings nicht vor, dem Beschwerdeführer habe die Eig-
nung oder Tauglichkeit gefehlt, die ihm mit dem letzten geltenden Arbeits-
vertrag vom 16. Dezember 2011/9. Januar 2012 oder mit dem früheren
Arbeitsvertrag vom 27./28. Januar 2010 übertragene Arbeit zu verrichten.
Ebenso wenig macht sie solches hinsichtlich seiner zuletzt im P._
A-5381/2013
Seite 12
ausgeübten Tätigkeit geltend. Sie bringt vielmehr vor, es gebe für den
Beschwerdeführer departementsintern keine seinem Profil und seinen
Fähigkeiten entsprechende längerfristige Stelle. Sie habe zudem auch in
anderen Departementen keine ihm entsprechende Stelle finden können
(vgl. dazu ausführlicher E. 7.1). Damit beruft sie sich offensichtlich nicht
auf einen Umstand, der unter den Kündigungsgrund von 10 Abs. 3 Bst. c
BPG fällt, betrifft dieser doch nicht die Frage, ob für den Arbeitnehmer
nach Beendigung eines Arbeitseinsatzes eine ihm entsprechende neue
Stelle gefunden werden kann. Wie der Beschwerdeführer zu Recht vor-
bringt, kann die angefochtene Kündigung daher nicht auf diesen Kündi-
gungsgrund gestützt werden.
7.
7.1 Dass der Kündigungsgrund nach Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG nicht vor-
liegt, vermutet offenbar auch die Vorinstanz. Sie bringt deshalb ergän-
zend vor, der Sachverhalt, auf den sie ihre Kündigung gemäss dieser Be-
stimmung stütze (vgl. E. 6), sei auch als sachlich hinreichender Kündi-
gungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG zu qualifizieren. Zum gel-
tend gemachten Fehlen einer adäquaten departementsinternen Stelle
führt sie dabei aus, der Beschwerdeführer sei vom U._ wegen
seiner besonderen Fähigkeiten eingesetzt worden. Für diese bestehe bei
ihr jedoch keine Einsatzmöglichkeit mehr. Für die Stellen in Auslandver-
tretungen, für die er sich in zahlreichen Fällen erfolglos beworben habe,
mangle es ihm sodann am notwendigen Profil und an den entsprechen-
den Fähigkeiten; ausserdem gehöre er nicht zum versetzungspflichtigen
Personal, das bei diesen Stellen Vorrang habe. Hinsichtlich der geltend
gemachten erfolglosen Suche nach passenden Stellen in anderen Depar-
tementen bringt sie im Sinne eines Beispiels vor, das N._ habe
sich nicht für die Fähigkeiten des Beschwerdeführers interessiert, da die-
ser nicht über das für die in Frage kommende Stelle erforderliche juristi-
sche Profil verfügt habe.
7.2 Der Beschwerdeführer verneint demgegenüber den von der Vorin-
stanz geltend gemachten Kündigungsgrund. Er macht geltend, diese ha-
be sich nicht ernsthaft um seine Weiterbeschäftigung gekümmert. Hin-
sichtlich allfälliger departementsinterner Stellen habe sie sich mit dem
pauschalen Hinweis begnügt, seine Tätigkeit in dem für das versetzungs-
pflichtige Personal reservierten Bereich komme nicht in Frage, ohne ent-
sprechende Möglichkeiten überhaupt zu prüfen. Sie nenne denn auch nur
die erst auf seine Initiative hin vorgenommene Prüfung seiner Einsatzes
A-5381/2013
Seite 13
als M._ in (...) in L._ als Beispiel für ihre Bemühungen in
diesem Bereich. Ausserdem habe sie weitere Einsatzmöglichkeiten für
das nicht versetzungspflichtige Personal unbeachtet gelassen. Bezüglich
allfälliger departementsexterner Stellen habe sie sich weiter auf allgemei-
ne Anfragen beim W._ und beim N._ beschränkt, welche
– wenig überraschend – zu keinen brauchbaren Lösungen geführt hätten.
7.3 Ob der von der Vorinstanz geltend gemachte Sachverhalt einen sach-
lich hinreichenden Kündigungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG bil-
det, müsste vorliegend nur näher geprüft werden, wenn das Bundesver-
waltungsgericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung an dessen Ver-
wirklichung keine ernsthaften Zweifel mehr hätte oder allenfalls verblei-
bende Zweifel als leicht erschienen (vgl. E. 2.2). Dies ist nachfolgend zu
prüfen.
7.3.1 Aus den Ausführungen der Parteien und den Akten wird deutlich,
dass die Vorinstanz seit dem Ende des Einsatzes des Beschwerdeführers
in T._ bestrebt war, das Arbeitsverhältnis mit diesem mittels Ver-
einbarung möglichst bald aufzulösen. Sie war deshalb grundsätzlich le-
diglich bereit, ihn noch während einer kurzen Übergangsfrist bis zu dem
mit der angestrebten Auflösungsvereinbarung festgesetzten Zeitpunkt
weiterzubeschäftigen. Entsprechend bot sie ihm sowohl bei seiner Rück-
kehr aus T._ als auch im Oktober 2012 eine bloss bis Ende 2012
befristete Stelle an. Ausserdem verlängerte sie die im Oktober angebote-
ne Stelle, die er per 1. November 2012 antrat, zunächst lediglich um ei-
nen Monat (Verlängerung vom Dezember 2012) und anschliessend (im
Januar 2013) bloss bis zum Vorliegen einer "Lösung für das Arbeitsver-
hältnis" (so ihre Wortwahl in der angefochtenen Verfügung). Im Einklang
mit dieser Strategie beschränkte sie sich departementsintern im Wesent-
lichen darauf, eine lediglich kurzfristige Einsatzmöglichkeit für den Be-
schwerdeführer zu finden.
Dass sie je in Betracht zog, diesen departementsintern längerfristig wei-
terzubeschäftigen – sei dies in einer unbefristeten Stelle oder in einer be-
fristeten Stelle ohne gleichzeitigen Abschluss einer Auflösungsvereinba-
rung –, sich in irgendeiner Weise um ein entsprechendes Angebot be-
mühte oder massgebliche Abklärungen oder Suchbemühungen vor- bzw.
unternahm, um eine entsprechende Stelle zu finden, ist hingegen nicht
ersichtlich und wird von ihr auch nicht behauptet. Aus den Akten geht
vielmehr hervor, dass sie an ihrer Strategie, den Beschwerdeführer nur
noch für kurze Zeit zu beschäftigen, selbst dann festhielt, als ihr die (...),
A-5381/2013
Seite 14
bei der er nach seiner Rückkehr von T._ ursprünglich eingesetzt
werden sollte (vgl. Bst. C), im Oktober 2012 mitteilte, eine Beschäfti-
gungsdauer von nur noch zwei Monaten (November und Dezember) sei
mit Blick auf den Einführungs- und Betreuungsaufwand nicht ideal und
stehe – neben zwei weiteren Gründen – einem Einsatz entgegen.
Ihr Vorbringen, es gebe departementsintern keine dem Profil und den Fä-
higkeiten des Beschwerdeführers entsprechende längerfristige Stelle, er-
weist sich somit im Wesentlichen als pauschale, weder weiter überprüfte
noch belegte Behauptung. Angesichts der Zweifel, die sich aufgrund der
Ausführungen des Beschwerdeführers und der Akten hinsichtlich dieses
Vorbringens ergeben, namentlich des Umstands, dass zumindest in ei-
nem Fall Interesse daran bestand, diesen als M._ in einer Aus-
landvertretung einzusetzen (vgl. Beschwerdebeilage 22), mithin in einer
Funktion, die er in der zweiten Phase seines Einsatzes in (...) in
Y._ durchaus zur Zufriedenheit der Vorinstanz ausgeübt hatte
(vgl. Bst. A), kann das Vorbringen bzw. die Sachverhaltsdarstellung der
Vorinstanz daher nicht als erstellt gelten.
7.3.2 Daran ändert hinsichtlich allfälliger Stellen in Auslandvertretungen
nichts, dass sich der Beschwerdeführer für die Stelle des M._ in
(...) in L._ vorstellen konnte, aber nicht berücksichtigt wurde. Ge-
mäss der Vorinstanz waren für seine Nichtberücksichtigung nicht die von
ihr für das Fehlen einer Einsatzmöglichkeit in Auslandvertretungen ange-
führten Faktoren – Fehlen des notwendigen Profils und der entsprechen-
den Fähigkeiten, keine Zugehörigkeit zum versetzungspflichtigen Perso-
nal – ausschlaggebend; massgeblich war vielmehr, dass er – so die Vor-
instanz – kein grosses Interesse an dieser Stelle bekundete und seine
einzige Motivation darin bestand, im Departement zu bleiben. Seine
Nichtberücksichtigung kann daher weder hinsichtlich dieser Stelle noch
bezüglich der weiteren Stellen dieser Art als Beleg für das angebliche
Fehlen einer Einsatzmöglichkeit in einer Auslandvertretung gewertet wer-
den.
Gleiches gilt für den Umstand, dass sich der Beschwerdeführer erfolglos
für zahlreiche andere Stellen in Auslandvertretungen bewarb. Die Vorin-
stanz erläutert die Gründe für seine Nichtberücksichtigung in diesen Fäl-
len nicht genauer. Diese bleiben daher – da sie sich grundsätzlich auch
nicht aus den Akten ergeben – letztlich offen. Es ist deshalb namentlich
nicht zu beurteilen, ob seine Nichtberücksichtigung in diesen Fällen auf
den fehlenden Willen der Vorinstanz, ihn für länger als eine bloss kurze
A-5381/2013
Seite 15
Übergangsfrist weiterzubeschäftigen, seinen (...) – (...) – oder die vorste-
hend erwähnten Faktoren zurückzuführen ist.
7.3.3 Es kann demnach nicht als erstellt gelten, dass es für den Be-
schwerdeführer departementsintern keine seinem Profil und seinen Fä-
higkeiten entsprechende längerfristige Stelle gab bzw. gegeben hätte.
Der von der Vorinstanz geltend gemachte Kündigungsgrund der fehlen-
den passenden Stelle ist daher bereits aus diesem Grund und ungeachtet
ihrer Ausführungen zur Situation in anderen Departementen zu vernei-
nen. Es kann entsprechend offen bleiben, ob er gegebenenfalls als sach-
lich hinreichender Kündigungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG zu
qualifizieren wäre.
8.
8.1 Die Vorinstanz beruft sich ausserdem auf den Kündigungsgrund von
Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG (vgl. aArt. 12 Abs. 6 Bst. d BPG), wonach der
Arbeitgeber das unbefristete Arbeitsverhältnis wegen mangelnder Bereit-
schaft des Arbeitnehmers zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit or-
dentlich kündigen kann. Sie macht geltend, der Beschwerdeführer habe
sich für eine ausgeschriebene Stelle beim W._, die seinem Profil
allenfalls entsprochen hätte, nicht beworben, obschon sie ihn darauf hin-
gewiesen habe. Anlässlich eines Vorstellungsgesprächs für eine andere
Stelle beim W._ habe er weiter erklärt, es sei ihm nicht klar, wes-
halb er am Gespräch teilnehme, habe er doch bei ihr eine Stelle, die ihm
gefalle. Auch beim Vorstellungsgespräch für die Stelle als M._ in
(...) in L._ habe er die Bereitschaft vermissen lassen, die Funktion
zu übernehmen, obschon diese allenfalls seinem Profil entsprochen hät-
te. Im Weiteren habe er sich einzig für departementsinterne, dem verset-
zungspflichtigen Personal vorbehaltene Stellen im Ausland beworben,
nicht jedoch für Stellen in anderen Departementen, wie sie ihm nahege-
legt habe. All dies zeige, dass ihm die Bereitschaft fehle, eine Stelle zu
finden, die seinen Fähigkeiten entspreche.
8.2 Der Beschwerdeführer verneint das Vorliegen des Kündigungsgrunds
von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG. Er bringt vor, die Stelle beim W._,
die Gegenstand des Vorstellungsgesprächs gebildet habe, sei eine auf
ein Jahr befristete Praktikumsstelle gewesen. Diese habe er abgelehnt,
weil sie offensichtlich die Zumutbarkeitsvoraussetzungen nicht erfüllt ha-
be und ihre Annahme eine massive Verschlechterung seiner Rechtsposi-
tion zur Folge gehabt hätte. Die Stelle in (...) in L._ sei weiter auf
A-5381/2013
Seite 16
zwei Jahre befristet und mit der Unterzeichnung einer Austrittsvereinba-
rung verbunden gewesen. Aus diesem Grund habe er bereits vor dem
Vorstellungsgespräch per E-Mail mitgeteilt, dass lediglich eine längere
Beschäftigungsdauer von 36 bzw. vorzugsweise 48 Monaten in Betracht
komme. Aus dem gleichen Grund habe er auch anlässlich des Vorstel-
lungsgesprächs Vorbehalte gegenüber der Stelle geäussert. Die Vorin-
stanz habe ihn im Übrigen nie angewiesen, diese Stelle oder gegebenen-
falls eine andere anzunehmen. Auch habe sie sich zu keiner Zeit interes-
siert gezeigt, dass er grosse eigene Anstrengungen unternehme, eine
Stelle zu finden. Er habe die ihm zumutbaren entsprechenden Anstren-
gungen trotzdem unternommen und seine Bereitschaft in dieser Hinsicht
vielfach unter Beweis gestellt. Dass die Bemühungen erfolglos geblieben
seien, habe er nicht zu verantworten.
8.3
8.3.1 Der Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG setzt voraus,
dass der Arbeitnehmer die für den Stellenwechsel erforderliche persönli-
che und berufliche Mobilität nicht aufbringt, das heisst, sich weigert, eine
ihm angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen (vgl. BBl 1999 II 1614;
NÖTZLI, a.a.O., Art. 12 N. 38). Soweit die Vorinstanz dem Beschwerdefüh-
rer sinngemäss vorwirft, er habe sich für die falschen Stellen beworben,
ist dieser Kündigungsgrund daher von vornherein zu verneinen. Gleiches
gilt, soweit sie geltend macht, es fehle ihm die Bereitschaft, eine neue
Stelle zu finden, die seinen Fähigkeiten entspreche.
8.3.2 Zu prüfen ist hingegen, wie es sich mit den von der Vorinstanz kon-
kret erwähnten Stellen beim W._ und der Stelle in (...) in
L._ verhält. In dieser Hinsicht wirft sie dem Beschwerdeführer
zwar, wie erwähnt, vor, er habe sich für eine Stelle nicht beworben und
anlässlich der Vorstellungsgespräche für die beiden anderen Stellen die
Bereitschaft vermissen lassen, diese anzunehmen. Dass ihm die drei
Stellen konkret angeboten wurden und er die Möglichkeit hatte, sie anzu-
nehmen, dies jedoch nicht tat, macht sie jedoch nicht geltend. Solches
ergibt sich auch nicht aus den Akten. Damit fehlt es aber an einer Vor-
aussetzung für eine auf Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG gestützte Kündigung,
setzt diese doch den Nachweis voraus, dass dem Arbeitnehmer eine zu-
mutbare Arbeit angeboten wurde, er dieses Angebot jedoch ablehnte
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3834/2011 vom 28. Dezem-
ber 2011 E. 7.4.3). Auf die Frage, ob die beiden Stellen im W._
und die Stelle in (...) in L._ zumutbar gewesen wären
A-5381/2013
Seite 17
– was die Vorinstanz freilich ebenfalls nicht vorbringt –, braucht deshalb
nicht weiter eingegangen zu werden. Erwähnt sei immerhin, dass dies,
soweit es sich dabei um befristete Stellen handelte, deren Antritt mit dem
Abschluss einer Auflösungs- bzw. Austrittsvereinbarung verbunden gewe-
sen wäre, mithin um Stellen, die die Rechtsstellung des Beschwerdefüh-
rers erheblich verschlechtert hätten, nicht der Fall sein dürfte.
9.
9.1 Die Vorinstanz macht schliesslich geltend, der Sachverhalt, auf den
sie ihre Kündigung gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG stütze (vgl. E. 8.1),
sei auch als sachlich hinreichender Kündigungsgrund im Sinne von
Art. 10 Abs. 3 BPG zu qualifizieren. Da sie dem Beschwerdeführer im
Wesentlichen vorwirft, es fehle ihm die Bereitschaft, eine seinen Fähigkei-
ten entsprechende neue Stelle zu finden, stellt sie sich somit auf den
Standpunkt, unter dem revidierten Bundespersonalrecht sei die ordentli-
che Kündigung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses bereits in diesem
Fall und nicht erst dann zulässig, wenn der Arbeitnehmer eine ihm ange-
botene zumutbare Arbeit ausschlägt.
9.2 Wie es sich damit verhält, brauchte vorliegend nur weiter geprüft zu
werden, wenn – was nachfolgend zu prüfen ist – davon auszugehen wä-
re, der von der Vorinstanz geltend gemachte Sachverhalt habe sich ver-
wirklicht. Ebenso müsste nur in diesem Fall geklärt werden, ob die neue,
allgemeine Kündigungsbestimmung von Art. 10 Abs. 3 BPG nach den
Regeln des intertemporalen Rechts auf diesen Sachverhalt überhaupt
angewendet werden darf (vgl. E. 3.2).
9.2.1 Vorliegend ist unbestritten, dass sich der Beschwerdeführer erfolg-
los für zahlreiche Stellen in Auslandvertretungen bewarb. Angesichts sei-
ner Bemühungen könnte ihm demnach nur dann vorgeworfen werden, es
habe ihm die Bereitschaft gefehlt, eine seinen Fähigkeiten entsprechende
Stelle zu finden, wenn davon ausgegangen würde, ein Einsatz in einer
Auslandvertretung sei nicht in Frage gekommen. Wie dargelegt
(vgl. E. 7.3.1 ff.), kann dies jedoch nicht als erstellt gelten. Es kann ent-
sprechend auch nicht davon ausgegangen werden, der Beschwerdefüh-
rer habe sich mit aussichtslosen Bewerbungen begnügt und damit die
erwähnte fehlende Bereitschaft zum Ausdruck gebracht.
9.2.2 Diese ergibt sich im Weiteren auch nicht aus dem Umstand, dass er
sich, wie erwähnt, für eine Stelle beim W._ nicht bewarb sowie an-
A-5381/2013
Seite 18
lässlich der Vorstellungsgespräche für eine weitere Stelle beim
W._ und die Stelle als M._ in (...) in L._ nicht zu
überzeugen vermochte. Ob diese Stellen seinen Fähigkeiten entsprochen
hätten, lässt die Vorinstanz offen und ist aufgrund der Akten nicht ab-
schliessend zu beurteilen. Soweit sie befristet waren und den Abschluss
einer Auflösungs- bzw. Austrittsvereinbarung voraussetzten, für ihn also
eine erhebliche Verschlechterung seiner Rechtsstellung zur Folge gehabt
hätten, darf sein Verhalten ausserdem nicht zu seinen Ungunsten inter-
pretiert werden (vgl. E. 8.3.2).
9.2.3 Es kann demnach nicht als erstellt gelten, dass der Beschwerdefüh-
rer nicht bereit war, eine seinen Fähigkeiten entsprechende neue Stelle
zu finden. Ungeachtet der Frage, ob dieser Umstand überhaupt als Kün-
digungsgrund im Sinne von Art. 10 Abs. 3 BPG zu qualifizieren wäre, ist
daher bereits aus diesem Grund mit dem Beschwerdeführer das Vorlie-
gen auch dieses von der Vorinstanz geltend gemachten Kündigungs-
grunds zu verneinen. Damit erweist sich die Kündigung als ohne sachlich
hinreichenden Grund ausgesprochen und damit als zu Unrecht erfolgt. Zu
prüfen bleibt, was daraus folgt.
10.
10.1 Gemäss dem revidierten BPG besteht nur im Falle einer qualifiziert
rechtswidrigen Kündigung im Sinne von Art. 34c Abs. 1 Bst. a-d BPG ein
Anspruch auf Weiterbeschäftigung. Heisst die Beschwerdeinstanz eine
Beschwerde gegen eine zu Unrecht erfolgte, jedoch nicht im vorstehen-
den Sinn qualifiziert rechtswidrige Kündigung gut, muss sie der Be-
schwerdeführerin oder dem Beschwerdeführer daher bloss eine Entschä-
digung zusprechen (Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG). Diese ist unter Würdi-
gung aller Umstände festzusetzen. Sie beträgt in der Regel mindestens
sechs Monatslöhne und höchstens einen Jahreslohn (Art. 34b Abs. 2
BPG).
10.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kündigung sei miss-
bräuchlich im Sinne von Art. 34c Abs. 1 Bst. c (recte: Bst. b) BPG in Ver-
bindung mit Art. 336 Abs. 1 Bst. d OR. Zum einen sei sie erfolgt, weil er
Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis gestellt habe; zum anderen seien
die von der Vorinstanz angeführten Kündigungsgründe vermutlich bloss
vorgeschoben, um ihn aus anderen, ihm nicht bekannten Gründen nicht
weiterbeschäftigen zu müssen. Er sei deshalb in einer zumutbaren Funk-
tion weiterzubeschäftigen. Eventualiter, das heisst für den Fall, dass das
A-5381/2013
Seite 19
Bundesverwaltungsgericht die Missbräuchlichkeit der Kündigung vernei-
nen sollte, sei ihm eine Entschädigung nicht unter zehn Monatslöhnen
zuzusprechen.
10.3 Die Vorinstanz bestreitet die Missbräuchlichkeit der Kündigung. Zur
Begründung bringt sie vor, sie habe die vom Beschwerdeführer erwähn-
ten Forderungen geprüft und abgewiesen, weil keine Rechtsgrundlage
dafür bestanden habe oder dieser bereits entschädigt gewesen sei. Die
Forderungen hätten im Weiteren beim Entscheid, das Arbeitsverhältnis
aufzulösen, keine Rolle gespielt. Der Beschwerdeführer habe somit kei-
nen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.
10.4
10.4.1 Gemäss Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG hat der Arbeitgeber der ange-
stellten Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zu-
mutbare andere Arbeit anzubieten, wenn die von ihm ausgesprochene
Kündigung nach Art. 336 OR missbräuchlich ist. Gemäss Art. 336 Abs. 2
Bst. d OR, worauf der Beschwerdeführer ausdrücklich verweist, gilt eine
Kündigung als missbräuchlich, wenn sie erfolgt, weil die andere Partei
nach Treu und Glauben Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend
macht. Mit der Sanktionierung dieser auch als "Rachekündigung" be-
zeichneten Kündigung wollte der Gesetzgeber die gerichtliche Klärung
von Ansprüchen während der Anstellung möglich machen und die Bestra-
fung durch eine Kündigung verhindern. Der gerichtlichen Geltendma-
chung gleichgesetzt ist die (vorerst nur) mündliche oder schriftliche Gel-
tendmachung von Ansprüchen (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Pra-
xiskommentar Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, Art. 336 N. 8).
Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer am 21. Februar
2013 durch seinen Rechtsvertreter eine Reihe von Forderungen aus dem
Arbeitsverhältnis stellen liess. Die Vorinstanz prüfte diese und wies sie
mit E-Mail vom 19. März 2013 mit Begründung zurück. Hinweise darauf,
dass sie die Kündigung wegen dieser Forderungen aussprach, ergeben
sich aus den Akten hingegen nicht. Der Beschwerdeführer beschränkt
sich denn auch darauf, die angebliche Rachekündigung zu behaupten,
ohne sein Vorbringen zu substantiieren oder zu belegen. Damit vermag er
nicht ausreichend darzutun, dass die Vorinstanz aus dem von ihm geltend
gemachten Grund und somit missbräuchlich kündigte. Das Vorliegen ei-
ner Rachekündigung im Sinne von Art. 336 Abs. 2 Bst. d OR ist daher zu
verneinen.
A-5381/2013
Seite 20
10.4.2 Aus den Akten ergeben sich im Weiteren auch keine massgebli-
chen Hinweise darauf, dass die von der Vorinstanz angeführten Kündi-
gungsgründe lediglich vorgeschoben sind. Namentlich ist nicht ersichtlich,
dass diese die Gründe für ihren Wunsch, das Arbeitsverhältnis zu been-
digen, im Verlauf der Auseinandersetzung, die sie mit dem Beschwerde-
führer seit dessen Rückkehr aus T._ führte, wesentlich geändert
oder sich diesbezüglich in Widersprüche verstrickt hätte. Ihre Ausführun-
gen zu dieser Frage erscheinen vielmehr als konsistent. So begründete
sie bereits ihr Bestreben, das Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufzulö-
sen, mit dem Umstand, dass der Einsatz des Beschwerdeführers in
T._ beendet sei und es für ihn departementsintern – angeblich –
keine Einsatzmöglichkeit mehr gebe. Dieser Umstand bildet, wie darge-
legt, auch den Hauptgrund für die Kündigung.
Der Beschwerdeführer erläutert, substantiiert oder belegt seinen Vorwurf
im Rahmen seiner bloss rudimentären Ausführungen zur Missbräuchlich-
keit der Kündigung denn auch nicht weiter; ebenso wenig nennt er allfälli-
ge andere Kündigungsgründe. Im Rahmen seiner Vorbringen zum Sach-
verhalt bringt er hingegen vor, er sei überzeugt, dass (...). Dass es sich
dabei um den eigentlichen Grund für die Kündigung handelt, macht er al-
lerdings nicht ausdrücklich geltend; ebenso wenig erläutert oder substan-
tiiert er, wieso dem so sein sollte. Entsprechende Ausführungen hätten
sich indes allein schon deshalb aufgedrängt, weil er von der Vorinstanz
nach seiner Tätigkeit beim W._, die im Anschluss an seinen Ein-
satz in Y._ erfolgte, trotz (...) erneut angestellt und sein Einsatz in
T._ ausserdem zweimal verlängert wurde. Daran ändert nichts,
dass die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung einräumt, der Beschwerde-
führer (...) Daraus geht nicht hervor, dass (...) einen oder gar den eigent-
lichen Kündigungsgrund darstellte.
Der zweite vom Beschwerdeführer vorgebrachte Missbräuchlichkeits-
grund kann demnach ebenfalls nicht als erstellt gelten. Auf die Frage, wie
er in rechtlicher Hinsicht zu qualifizieren wäre, braucht daher nicht weiter
eingegangen zu werden.
10.4.3 Entgegen der Darstellung des Beschwerdeführers ist somit nicht
von einer missbräuchlichen und damit qualifiziert rechtswidrigen Kündi-
gung auszugehen. Der Beschwerdeführer hat daher keinen Anspruch auf
Weiterbeschäftigung nach Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG. Soweit er die Auf-
hebung der Kündigung (Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung)
A-5381/2013
Seite 21
und seine Weiterbeschäftigung beantragt (Hauptbegehren), ist seine Be-
schwerde daher abzuweisen.
10.5
10.5.1 Da die Kündigung entgegen der Vorinstanz ohne sachlich hinrei-
chenden Grund erfolgte, steht dem Beschwerdeführer nach Art. 34b
Abs. 1 Bst. a BPG eine Entschädigung zu. Bei deren Festsetzung ist zu-
nächst zu berücksichtigen, dass er seit November 2005 von einer kurzen
Anstellung beim W._ abgesehen ununterbrochen für die Vorin-
stanz arbeitete und zwar, soweit aus den Akten ersichtlich, durchaus zu
deren Zufriedenheit. Zu beachten sind weiter die Umstände der Auflösung
des Arbeitsverhältnisses. Dabei fällt namentlich in Betracht, dass die Vor-
instanz, wie erwähnt (vgl. E. 7.3.1), seit dem Ende des Einsatzes des Be-
schwerdeführers in T._ auf die möglichst baldige Beendigung des
Arbeitsverhältnisses hinarbeitete und grundsätzlich einzig bereit war, ihn
noch während einer kurzen Übergangsfrist weiterzubeschäftigen. Ent-
sprechend beschränkte sie sich departementsintern im Wesentlichen
darauf, eine bloss kurzfristige Einsatzmöglichkeit für ihn zu finden, ohne
weiter zu prüfen, ob er längerfristig weiterbeschäftigt werden könnte, und
ohne ihn bei seiner eigenen departementsinternen Stellensuche, von der
sie ihm vielmehr abriet, in massgeblicher Weise zu unterstützen. Dies,
obschon diese Suche durch (...), erschwert wurde. Hinsichtlich allfälliger
Stellen in anderen Departementen erklärte sie sich weiter zwar dazu be-
reit, gegebenenfalls eine "Anschubfinanzierung" (so ihre Wortwahl in der
Vernehmlassung) zu leisten; sie liess es aber mit – relativ allgemein ge-
haltenen – Anfragen an das W._ und das N._ bewenden,
die im Übrigen den Eindruck erwecken, es sei ihr in erster Linie um die
Umsetzung ihrer vorstehend erwähnten Strategie, das Arbeitsverhältnis
mit dem Beschwerdeführer möglichst bald aufzulösen, gegangen. Dieses
unkooperative, auf die eigenen Interessen fokussierte und wenig rück-
sichtsvolle Verhalten gegenüber einem langjährigen und verdienten Mit-
arbeiter rechtfertigt es, die Entschädigung auf zehn Monatslöhne festzu-
setzen. Abzustellen ist dabei auf den Lohn, den der Beschwerdeführer bei
seinem letzten Einsatz im P._ in O._ verdiente.
10.5.2 Soweit der Beschwerdeführer die Ausrichtung einer Entschädigung
verlangt (Eventualbegehren), ist seine Beschwerde demnach gutzuheis-
sen und die Vorinstanz zu verpflichten, ihm auf der Basis des vorstehend
erwähnten Lohns zehn Monatslöhne als Entschädigung im Sinne von
Art. 34b Abs. 1 Bst. a BPG auszurichten. Gutzuheissen ist ausserdem
A-5381/2013
Seite 22
sein Begehren auf Aufhebung der unzutreffenden Dispositiv-Ziff. 3 der
angefochtenen Verfügung, wonach die Kündigung des Arbeitsverhältnis-
ses als durch ihn verschuldet gilt.
11.
Das Beschwerdeverfahren in personalrechtlichen Belangen ist grundsätz-
lich kostenlos (vgl. Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind daher keine Verfahrens-
kosten zu erheben.
12.
12.1 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren ei-
ne Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzu-
sprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung
umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der
Partei (vgl. Art. 8 ff. VGKE). Der Stundenansatz für Anwältinnen und An-
wälte beträgt mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– (vgl. Art. 10
Abs. 2 VGKE). Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die
Entschädigung aufgrund der Akten fest (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
12.2 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer unterliegt mit seinem
Hauptbegehren auf Aufhebung der Kündigung und Weiterbeschäftigung.
Er setzt sich jedoch mit seinem Eventualbegehren auf Ausrichtung einer
Entschädigung von mindestens zehn Monatslöhnen und seinem Begeh-
ren auf Aufhebung von Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung
durch. Er gilt demnach in der Hauptsache als obsiegend und hat An-
spruch auf eine Parteientschädigung. Da keine Kostennote eingereicht
wurde, ist diese aufgrund der Akten festzusetzen. Nicht zu berücksichti-
gen ist dabei der anwaltliche Aufwand im Zusammenhang mit dem Ge-
such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, da die-
ses mit Zwischenverfügung vom 23. Oktober 2013 abgewiesen wurde. In
Anbetracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwands für das vorlie-
gende Verfahren (exklusive Aufwand für das erwähnte Gesuch) erscheint
eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.– (inkl. Auslagen und Mehr-
wertsteuer) als angemessen. Dieser Betrag ist der Vorinstanz zur Zah-
lung aufzuerlegen.
A-5381/2013
Seite 23