Decision ID: cf2ca395-4152-4a10-a552-1b8451f29086
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ergänzung eines ausländischen Scheidungsurteils / Rückweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes (5. Abteilung) des  Zürich vom 28. September 2018; Proz. FP170094 Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 28.  2018; Proz. LC180035 Urteil Bundesgericht vom 16. März 2020; Proz. 5A_106/2019
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Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. September 2018: (act. 195 = act. 202 S. 37f.)
"1. Das Kind C._, geboren am tt.mm.2006, wird unter die elterliche Sorge der Klägerin ge-
stellt.
2. Der Beklagte wird für berechtigt erklärt, einmal wöchentlich für eine halbe Stunde mit
C._ zu skypen oder sonst telefonisch in Kontakt zu treten.
3. Sobald das Kontaktrecht gemäss Dispositiv Ziff. 2 regelmässig (d.h. mindestens ununter-
brochen 8 Wochen lang) stattgefunden hat, wird der Beklagte für berechtigt erklärt, die
Tochter C._ jeden ersten Samstag im Monat von 10:00 Uhr bis 16:00 Uhr in Zürich zu
besuchen.
Der Beklagte wird verpflichtet, C._ jeweils eine Woche vor den Besuchsterminen ge-
mäss Dispositiv Ziff. 3 Abs. 1 sein Erscheinen per SMS zu bestätigen. Bleibt die Bestäti-
gung aus, entfällt der Besuchstermin.
4. Die mit Entscheid vom 12. Juni 2008 eingesetzte Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2
ZGB für C._ wird aufgehoben.
5. Der Antrag auf psychologische bzw. psychiatrische Begutachtung der Klägerin wird abge-
wiesen.
6. Der Antrag auf Beizug der ungefilterten KESB Akten wird abgewiesen.
7. Der Antrag auf Platzierung eines Sozialarbeiters in der Wohnung der Klägerin wird abge-
wiesen.
8. Es wird keine weitere Kinderanhörung von C._ durchgeführt.
9. Ab Rechtskraft des Scheidungsurteils ist der Beklagte infolge finanzieller Leistungsunfähig-
keit nicht mehr verpflichtet, Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen.
10. Der gebührende Unterhalt von C._ ist ab Rechtskraft des Scheidungsurteils wie folgt
nicht gedeckt:
- Barunterhalt für C._: Fr. 907.95 monatlich;
ab 1. 9. 2018: Fr. 953.95 monatlich
- Betreuungsunterhalt: Fr. 30.00 monatlich;
ab 1. 9. 2018: Fr. 36.00 monatlich
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11. Der Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin über eine allfällige Aufnahme einer Erwerbstä-
tigkeit in Kenntnis zu setzen.
12. Vom Rückzug des Antrages auf Herausgabe des Smartphones wird Vormerk genommen.
13. Der Antrag des Beklagten, es sei ein Obergutachten anzuordnen, wird abgewiesen.
14. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 6'000.00 die weiteren Gerichtskosten betragen
CHF 2'500.00 Gerichtsgebühr Berufungsverfahren
CHF 281.25 Dolmetscher
CHF 825.00 Dolmetscher
CHF 12'500.00 Gutachten
15. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge der bereits
mit Verfügung vom 17. November 2015 gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen
auf die Gerichtskasse genommen. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss
Art. 123 ZPO hingewiesen.
16. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
17. und 18. Mitteilung und Rechtsmittel"
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (act. 200 S. 2/3):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 28.09.18, dortige Geschäfts-Nr. FP170094-L/U,
sei insoweit aufzuheben, als
- das Kind C._, geboren am tt.mm.2006, unter die alleinige elterliche Sorge der Beru-
fungsbeklagten gestellt wurde;
- der Berufungskläger lediglich für berechtigt erklärt wird, nur einmal wöchentlich für eine hal-
be Stunde mit C._ zu skypen oder sonst telefonisch in Kontakt zu treten;
- der Berufungskläger lediglich für berechtigt erklärt wird, die Tochter C._ nur jeden ers-
ten Samstag im Monat von 10:00 Uhr bis 16:00 Uhr in Zürich zu besuchen;
- der Berufungskläger verpflichtet wird, C._ jeweils eine Woche vor den Besuchstermi-
nen sein Erscheinen per SMS zu bestätigen und bei ausbleibender Bestätigung der  entfällt;
- der Antrag auf psychologische bzw. psychiatrische Begutachtung der Berufungsbeklagten
abgewiesen wurde;
- der Antrag auf Beizug der ungefilterten KESB Akten abgewiesen wurde;
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- der Antrag auf Platzierung eines Sozialarbeiters in der Wohnung der Berufungsbeklagten
abgewiesen wurde;
- der Berufungskläger verpflichtet wurde, die Berufungsbeklagte über eine allfällige Aufnahme
einer Erwerbstätigkeit in Kenntnis zu setzen;
- dem Berufungskläger die Gerichtskosten zur Hälfte auferlegt wurden;
- dem Berufungskläger keine Parteientschädigung zugesprochen wurde;
2. die gemeinsame Tochter C._ der Parteien sei unter die alleinige elterliche Sorge des
Berufungsklägers zu stellen;
3. es sei ein begleitetes Besuchsrecht der Berufungsbeklagten für jedes zweite Wochenende
festzulegen;
4. die Berufungsbeklagte sei psychologisch/psychiatrisch begutachten zu lassen;
5. die ungefilterten Originalakten der KESB Zürich seien einzuholen und den Parteien zur
Kenntnis zu bringen.
6. eventualiter sei für den Fall, dass das Sorgerecht oder die Obhut der Berufungsbeklagten
zugesprochen wird, ein Sozialarbeiter in der Wohnung der Berufungsbeklagten zu ;
7. unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten."

Erwägungen:
I.
Gegenstand des Verfahrens und Prozessgeschichte
1.1 Die Parteien heirateten im mm.2004 in Zürich. Sie sind die Eltern von
C._, geboren am tt.mm.2006. Ihre Ehe wurde mit Beschluss des Amtsge-
richts Waldshut-Tiengen vom 21. Dezember 2012 geschieden. Die Kinderbelange
wurden mangels Zuständigkeit nicht geregelt. Sie sind Gegenstand dieses Ver-
fahrens.
1.2 Am 7. Januar 2014 machte die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klä-
gerin) bei der Vorinstanz, dem Bezirksgericht Zürich, ein Verfahren auf Ergänzung
des ausländischen Scheidungsurteils anhängig. Nach einem sehr aufwändigen
Verfahren regelte die Vorinstanz die Kinderbelange in ihrem Urteil vom 13. De-
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zember 2016 (FP140001, act. 133 = act. 142). Auf Berufung des Beklagten und
Berufungsklägers (fortan Beklagter) hin hob die Kammer mit Beschluss und Urteil
vom 5. April 2017 das Urteil auf und wies die Sache zur Ergänzung des Verfah-
rens und neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück (act. 162). Die Vorinstanz
wurde angehalten zu prüfen, wie sich ein Vorfall häuslicher Gewalt vom 21. No-
vember 2016 auf die Erziehungsfähigkeit bzw. die elterliche Sorge der Mutter
auswirkt.
1.3 Mit Urteil vom 28. September 2018 entschied die Vorinstanz wie eingangs
aufgeführt (act. 195 = act. 202 S. 37ff.). Die Kammer wies mit Urteil vom 28. De-
zember 2018 eine vom Beklagten erhobene Berufung gegen diesen Entscheid ab,
soweit sie darauf eintrat, und bestätigte das Urteil der Vorinstanz (act. 204 = act.
219).
1.4 Am 4. Februar 2019 erhob der Beklagte beim Bundesgericht Beschwerde.
Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil vom 16. März 2020 teilweise
gut, hob das Urteil der Kammer vom 28. Dezember 2018 auf und wies die Sache
im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung zurück. Im Übrigen wies es die
Beschwerde ab (act. 220).
1.5 Nach Wiedereingang der obergerichtlichen Akten wurden mit Verfügung
vom 7. Mai 2020 die vorinstanzlichen Akten beigezogen und den Parteien Frist
angesetzt, um sich zur Frage der gemeinsamen elterlichen Sorge zu äussern (act.
221). Die Stellungnahmen ergingen innert erstreckter Frist am 25. und 26. Juni
2020 (act. 227 mit Beilagen act. 228/1 - 12 sowie act. 229). Mit Verfügung vom
30. Juni 2020 wurden die Stellungnahmen je der Gegenseite zugestellt und dem
Beklagten Frist angesetzt, um sich zum prozessualen Antrag der Klägerin auf
Leistung eines Prozesskostenvorschusses zu äussern (act. 230). Mit Eingabe
vom 13. Juli 2020 beantragte der Rechtsvertreter des Beklagten die Abweisung
des Antrages (act. 232), am 16. Juli 2020 (act. 233 mit Beilagen act. 234/1 - 8)
liess sich zusätzlich der Beklagte persönlich in der Sache vernehmen. Je eine
Kopie von act. 232 und 233 wurde der Klägerin zugestellt.
Weiterungen sind nicht notwendig. Das Verfahren ist spruchreif.
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II.
Formelles
1. Mit der Aufhebung des Urteils vom 28. Dezember 2018 und der Rückwei-
sung des Verfahrens zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen des
bundesgerichtlichen Entscheides ist das Verfahren wieder in den Stand versetzt
wie es vor der Urteilsfällung war. Dabei ist die Kammer an die rechtlichen Erwä-
gungen im Rückweisungsentscheid gebunden. Die Verbindlichkeit beschlägt so-
wohl Punkte, die nicht von der Rückweisung erfasst und definitiv entschieden
sind, sowie auch diejenigen, welche den Rückweisungsauftrag umschreiben
(DORMANN, BSK BGG, 3. A., 2018, Art. 107 N 18).
2. Für das vorliegende Verfahren ergibt sich gestützt auf diese Erwägung auf-
grund des bundesgerichtlichen Entscheides vom 16. März 2020 vorab was folgt:
2.1 Die vom Beklagten im bundesgerichtlichen Verfahren erhobene Rüge, die
Kammer sei nicht auf seine Rügen bezüglich der Schilderung der Prozessge-
schichte durch die Vorinstanz eingegangen, wies das Bundesgericht zurück, weil
sich der Beklagte mit den diesbezüglichen Erwägungen der Kammer nicht ausei-
nandergesetzt habe (act. 220 S. 5 Ziff. 3.1). Damit bleibt es insoweit bei den Er-
wägungen der Kammer im Entscheid vom 28. Dezember 2018 (act. 219 S. 10/11
Ziff. 4), ohne dass es Weiterungen bedarf.
2.2 Das Bundesgericht hielt fest, dass die folgenden vor Bundesgericht erhobe-
nen Rügen des Beklagten fehl gingen:
- Fehl gingen die Rügen, die sich gegen die Sachverhaltsfeststellung des Be-
zirksgerichts richteten sowie die behauptete Verletzung der Rechte des Beklagten
aus Art. 9 und Art. 29 Abs. 1 BV sowie Art. 6 EMRK. Das Bundesgericht stellte
fest, es stehe der Sachverhalt, den das Obergericht (und nicht das Bezirksgericht)
festgestellt und seiner Beurteilung zugrunde gelegt habe, zur Beurteilung an und
es sei nicht behauptet, dass dieses die Verhältnisse vor dem 1. Dezember 2015
ausser Acht gelassen hätte (act. 220 S. 6 Ziff. 3.2).
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- Fehl gehe des Weiteren der (sinngemässe) Vorwurf der lückenhaften oder
willkürlichen Feststellung des Sachverhalts durch die Kammer, weil sich der Be-
klagte damit begnüge, seine Sicht der Dinge zu schildern und appellatorische Kri-
tik zu üben. Hierauf sei nicht einzutreten (act. 220 S. 6/7 Ziff. 4.1 und 4.2).
Damit ist im vorliegenden Verfahren unter Vorbehalt der nachstehenden Erwä-
gungen der Sachverhalt zugrunde zu legen, wie er dem Entscheid der Kammer
vom 28. Dezember 2018 zugrunde lag.
3. In formeller Hinsicht anzumerken bleibt, dass im (aufgehobenen) Entscheid
vom 28. Dezember 2018 festgestellt worden war, welche Dispositiv-Ziffern des
bezirksgerichtlichen Entscheides vom 28. September 2018 unangefochten ge-
blieben und deshalb nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens gewesen
waren (act. 219 S. 10). Es waren dies: die Aufhebung der Beistandschaft (Dispo-
sitiv Ziff. 4), der Verzicht auf Kinderanhörung (Dispositiv Ziff. 8), die Feststellung,
dass der Beklagte infolge finanzieller Leistungsunfähigkeit nicht mehr verpflichtet
ist, Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen (Dispositiv Ziff. 9), die Feststellung des
gebührenden Unterhalts von C._ (Bar- und Betreuungsunterhalt; Dispositiv
Ziff. 10), die Vormerknahme des Rückzugs eines Antrages auf Herausgabe des
Smartphones (Dispositiv Ziff. 12) und die Kostenfestsetzung (Dispositiv Ziff. 14).
Dabei hat es auch nach der Rückweisung sein Bewenden. Es ist darauf nicht
mehr einzugehen, soweit dem die Offizialmaxime nicht entgegensteht. Das Bun-
desgericht verneinte überdies ausdrücklich ein schutzwürdiges Interesse des Be-
klagten am Beschwerdeverfahren soweit er sich vor Bundesgericht darüber be-
schwerte, dass die Vorinstanz in ihrem Urteil keine korrekte Begründung dafür lie-
fere, weshalb er seiner Tochter keinen Unterhalt schuldet (act. 220 S. 5, Ziff. 1.5).
4.1 Die Klägerin beantragt in prozessualer Hinsicht, es sei der Beklagte zu ver-
pflichten, dem Rechtsvertreter der Klägerin einen Prozesskostenvorschuss von
mindestens CHF 2'000.00 zu bezahlen. Eventualiter beantragt sie die Bewilligung
der unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung ihres Rechtsvertreters als
unentgeltlichen Rechtsbeistand (act. 227 S. 2). Zur Begründung brachte sie einzig
vor, dass das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung subsidiär zum Prozess-
kostenvorschuss sei. Sollte der Beklagte nicht in der Lage sein, diesen zu leisten,
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sei der Klägerin die umfassende unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (act.
227 S. 7). Der Beklagte beantragt Abweisung des Antrages, soweit überhaupt da-
rauf einzutreten sei. Der Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss sei Aus-
fluss der ehelichen Beistands- und Unterhaltspflicht, die Parteien seien indes seit
Anfang 2013 geschieden. Im Verfahren auf Ergänzung eines ausländischen
Scheidungsurteils sei ein vom Beklagter zu leistender Prozesskostenvorschuss
nicht zulässig (act. 232).
4.2 Soweit eine Prozesskostenvorschusspflicht besteht, geht diese dem An-
spruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor. Die Verpflichtung zur Leistung eines
Prozesskostenvorschusses gründet indes auf der ehelichen Unterstützungspflicht
(Art. 163 ZGB) bzw. der ehelichen Beistandspflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB
(dazu BGE 142 III 36 ff. E. 2.3), die hier, wo die Parteien seit Jahren rechtskräftig
geschieden sind, nicht greift. Auf den entsprechenden Antrag der Klägerin ist da-
her nicht einzutreten.
4.3 Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege hat jede Person, die nicht über die
erforderlichen Mittel verfügt und deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos sind.
Der Anspruch umfasst einerseits die Befreiung von den Verfahrenskosten und
andererseits - soweit notwendig - das Recht auf einen unentgeltlichen Rechtsbei-
stand (Art. 117 und 118 ZPO). Die prozessuale Mittellosigkeit der Klägerin er-
scheint gestützt auf deren mit Belegen unterlegten Vorbringen ohne weiteres
glaubhaft. Sodann kann ihr Prozessstandpunkt nicht als aussichtslos bezeichnet
werden. Allein schon aufgrund des Umstandes, dass auch der Beklagte anwaltlich
vertreten ist, ist von der Notwendigkeit der Rechtsverbeiständung im Sinne des
Gesetzes und der Rechtsprechung auszugehen. Der Klägerin ist daher für das
obergerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung zu bewilligen und
es ist ihr in der Person ihres Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand
zu bestellen.
III.
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Elterliche Sorge
1. Gestützt auf die verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts ist nachfol-
gend zu prüfen, ob die gemeinsame Ausübung des Sorgerechts beibehalten wer-
den kann. Das Bundesgericht hält ausdrücklich fest, dass diese Prüfung aufgrund
des auch im Berufungsverfahren geltenden Offizialgrundsatzes auch dann zu ge-
schehen habe, wenn die Eltern – wie dies hier der Fall ist – in erster Linie die al-
leinige elterliche Sorge je für sich beantragen. Die sich aus den kantonalen Ver-
fahren ergebende Erkenntnis, dass die Parteien und Eltern von C._ dauer-
haft zerstritten sind und nicht miteinander kommunizieren können, genüge dabei
nicht. Es sei vielmehr darüber hinaus zu prüfen, ob sich der Elternkonflikt und die
Kommunikationsunfähigkeit der Eltern in der Vergangenheit negativ auf C._s
Wohl ausgewirkt habe oder diesen Effekt in Zukunft haben könnte und dass von
einer alleinigen elterlichen Sorge eine Verbesserung der Situation zu erwarten
wäre. Die geographische Distanz zwischen den Eltern, welche die Situation "zu-
sätzlich erschwere" sowie die Prognose, dass sich die Eltern angesichts der "ver-
fahrenen Beziehung" über die wesentlichen Fragen der Erziehung voraussichtlich
nicht werden einigen können, genüge nicht, um vom gesetzlichen Regelfall der
gemeinsamen Ausübung des Sorgerechts abzuweichen. Die Frage laute nicht, ob
die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl entspreche; vielmehr sei zu
prüfen, ob es zur Wahrung des Kindeswohls nötig sei, einem Elternteil die alleini-
ge elterliche Obhut zu übertragen (act. 220 S. 9 ff. E. 5.4 und 5.5).
2.1 Die Vorinstanz kam in ihrem Urteil vom 28. September 2018 gestützt auf die
im Einzelnen wiedergegebenen Vorbringen der Parteien zum Schluss, deren Be-
ziehung sei aufgrund des Dauerkonfliktes derart verfahren, dass sie überhaupt
nicht mehr kommunizieren könnten, weshalb nicht davon auszugehen sei, dass
sie sich über die wesentlichen Fragen der Erziehung einigen könnten, zumal sie
bereits wegen der Ausübung des Besuchsrechts im Dauerkonflikt stünden. Die Si-
tuation werde aufgrund der geographischen Distanz der Parteien zusätzlich er-
schwert. Folglich entspreche die gemeinsame elterliche Sorge vorliegend nicht
dem Kindeswohl, weshalb einem Elternteil die alleinige Sorge zuzuteilen sei (act.
202 S. 15 unter Hinweis auf act. 106 S. 8, act. 167 und act. 190 S. 7).
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2.2 Im erstinstanzlichen Verfahren hatte die Klägerin mit Einreichung der Klage
vom 7. Januar 2014 ohne nähere Begründung die Alleinsorge über C._ für
sich beantragt (act. 1), in der Klagebegründung vom 14. März 2016 liess sie zu-
sammenfassend ausführen, dass das Verhältnis zwischen den Parteien seit lan-
ger Zeit stark belastet sei und es ihre Erfahrungen mit dem Beklagten verunmög-
lichten, mit diesem ein vernünftiges Gespräch zu führen, geschweige denn sich
über Kinderbelange zu unterhalten und gemeinsame Entscheidungen zu treffen.
So habe der Beklagte trotz mehrfacher Aufforderung grundlos die für die Verlän-
gerung von C._s Pass erforderliche Unterschrift verweigert (act. 100 S. 5/6
und act. 101/1). Im Rahmen der Hauptverhandlung liess sie ausführen, dass eine
Entspannung des Konfliktes sich nicht abzeichne, sondern dass vielmehr mit ei-
ner weiteren Verschärfung zu rechnen sei. Die Parteien seien weit davon entfernt,
gemeinsame Entscheidungen über die Kinderbelange treffen zu können. Die er-
forderliche Erheblichkeit und Chronizität des Elternkonfliktes sei offensichtlich,
und dass sich dieser Umstand mittelbar auf das Kindswohl auswirke, sei darge-
legt worden (act. 126 S. 2).
Der Beklagte bestritt dagegen eine in sämtlichen Belangen bestehende Uneinig-
keit der Eltern. Der dauernde Konflikt beziehe sich allein auf die Verweigerung
des Besuchsrechts durch die Klägerin und seine Versuche, dieses aufrechtzuer-
halten. Für den Entzug der elterlichen Sorge bestehe keinerlei Raum (act. 106 S.
8 und act. 128).
2.3 Im Rahmen des ersten Berufungsverfahrens machte der Beklagte insbeson-
dere geltend, die Tochter C._ nehme Schaden, da sie mittlerweile seit Jah-
ren im Umfeld der Klägerin lebe, welches durch massive und wiederholte Gewalt
und ständige laute Streite geprägt sei. Zusätzlich werde C._ durch die Kläge-
rin ständig manipuliert (act. 139 S. 7). Ausgangspunkt seiner Vorbringen war eine
tätliche Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und ihrem Ehemann am 21.
November 2016. Der Beklagte beantragte deshalb die Übertragung der elterlichen
Sorge und Obhut an ihn. Die Klägerin bestritt, dass das Wohl von C._ bei ihr
gefährdet sei, und auch die gegen sie erhobenen Vorwürfe und hielt dafür, dass
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eine Übertragung der elterlichen Sorge auf den Beklagten mit dem Kindeswohl
unter keinen Umständen zu vereinbaren wäre (act. 148).
2.4 Nach der Rückweisung der Sache durch den Entscheid der Kammer vom
5. April 2017 (act. 154 = act. 162) übermittelte die Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde der Stadt Zürich (KESB) am 12. Juni 2017 der Vorinstanz den Ab-
klärungsbericht des Sozialzentrums E._ vom 8. März 2017 zu den Lebens-
verhältnissen von C._ und ihren Halbgeschwistern und zur allfälligen Not-
wendigkeit von Kindesschutzmassnahmen (act. 164). Die Vorinstanz holte als-
dann beim Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst der Stadt Zürich ein Gut-
achten über die Fähigkeit und Eignung der Klägerin zur Erziehung und Obhut ih-
rer Tochter C._ ein (act. 172 und act. 186), und übertrug der Klägerin im
zweiten Urteil vom 28. September 2018 wiederum die Alleinsorge über C._
(act. 202).
2.5 Im zweiten Berufungsverfahren rügte der Beklagte ausdrücklich, dass kein
einziges Argument aktenkundig sei, das dafür spreche, dass das Sorgerecht auch
des Berufungsklägers das Kindeswohl gefährden würde. Faktisch werde er an der
Ausübung und Wahrnehmung des Sorgerechts gehindert. Die Akten gäben im
Gegenteil mannigfaltige Belege dafür, dass ein Entzug der elterlichen Sorge des
Beklagten das Kindeswohl schädige (act. 200 S. 8)
2.6 Nach Eingang des bundesgerichtlichen Entscheides haben sich die Parteien
zur Frage der gemeinsamen elterlichen Sorge wie folgt geäussert:
2.6.1 Die Klägerin geht davon aus, es seien sämtliche Voraussetzungen für die
Alleinzuteilung der elterlichen Sorge erfüllt: Seit Auflösung der Paarbeziehung und
damit seit über acht Jahren seien die Parteien unbestrittenermassen massiv zer-
stritten, was sich auch in den zahlreichen seither eingeleiteten Verfahren zeige.
Der Beklagte habe mehrfach – auch durch die unter der Internetadresse
www.D._.de öffentlich gemachten Vorwürfe – zum Ausdruck gebracht, die
Klägerin zu verachten und zu verabscheuen. Es liege ein äusserst schwerwie-
gender, dauerhafter Konflikt vor. Es fänden ausser an den Gerichtsverhandlungen
zwischen den Parteien keine Kontakte statt und wenn, über die Anwälte. Die Par-
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teien seien ganz offensichtlich zu keiner Kommunikation fähig, insbesondere hin-
sichtlich der Kinderbelange. Dass sich der Dauerkonflikt und die Kommunikati-
onsunfähigkeit der Eltern nachteilig auf das Kindeswohl auswirkten, liege auf der
Hand. Gemeinsame Entscheide der Eltern zum Wohle des Kindes konnten und
könnten weiterhin nicht gefällt werden, wenn es die Mitwirkung des Vaters erfor-
dere. Das zeige sich am Beispiel des Antrags auf Ausstellung eines nigeriani-
schen Passes für C._, zu welchem der Beklagte seit Jahren die Zustimmung
verweigere. Als Folge davon sei es C._ seit Jahren nicht möglich, ihre Ver-
wandtschaft in der Heimat ihrer Mutter zu besuchen. Hinzu komme, dass C._
dem Umstand ausgesetzt sei, dass der ihr fremde Vater, der mit seinem Hass ge-
gen die Mutter nicht zurückhalte, bei wichtigen Entscheidungen, die nun im Zu-
sammenhang mit der Ausbildung vermehrt anstünden, mitwirken solle. Den Akten
sei überdies zu entnehmen, dass der Beklagte seit mehreren Jahren weder per-
sönlichen Kontakt zu seiner Tochter habe noch Zugang zu aktuellen Informatio-
nen betreffend C._. Das ihm zugesprochene Besuchsrecht habe er – von
ganz wenigen Ausnahmen abgesehen – nicht wahrgenommen. Er habe keine
Kenntnisse über die Entwicklung von C._, ihre Fähigkeiten, sozialen Kontak-
te, Bedürfnisse, Interessen und Wünsche für die Zukunft, weshalb er nicht in der
Lage sei, kindeswohlgerechte Entscheidungen für seine Tochter zu treffen und
bereits aus diesem Grund von der gemeinsamen elterlichen Sorge abzusehen
sei. Im Sinne der zu stellenden Zukunftsprognose sei festzuhalten, dass sich der
langandauernde Elternkonflikt mit Sicherheit auch in Zukunft nicht entspannen
und die dargelegten negativen Auswirkungen der gemeinsamen Sorge auf das
Kindeswohl aller Voraussicht nach weiter zunehmen werden. Deren Beibehaltung
hätte eine schwere Beeinträchtigung des Kindeswohles zur Folge, wogegen eine
Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an die Mutter C._ massgeblich ent-
lasten würde. Der Beklagte pflege – aus eigenem Verschulden – seit Jahren keine
Beziehung zu seiner Tochter, sei mit deren Lebensumständen nicht vertraut und
daher nicht in der Lage, für sie sinnvolle Entscheidungen zu treffen, weshalb die
Voraussetzungen für die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge erfüllt
seien (act. 227).
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2.6.2 Der Beklagte machte in seiner Stellungnahme geltend, dass er ungeachtet
seiner Anträge die gemeinsame elterliche Sorge selbstverständlich der alleinigen
Sorge der Klägerin vorziehe. Er habe in den letzten Monaten sporadischen Kon-
takt zu C._ per Skype oder über Smartphone-Messengerdienste gehabt und
sich seit Jahren bei Dritten (Lehrer, Ärzte, Beiständin) über C._ informiert
und so an deren Leben teilgenommen, auch wenn der direkte Kontakt vereitelt
oder erschwert werde. Wie die letzten Jahre zeigten, gebe es keinen Grund, ihm
die elterliche Sorge zu entziehen. Im Gegenteil habe die gemeinsame elterliche
Sorge wenigstens dafür gesorgt, dass C._ Zugang zu einer höheren Bildung
und Kontakt zu ihrem Heimatland Deutschland und ihren deutschen Grosseltern
und anderen Familienmitgliedern gehabt habe. Negative Folgen der gemeinsa-
men Sorge seien nicht ersichtlich und die Probleme der Parteien würden unab-
hängig davon bestehen, weil der Beklagte ein wie auch immer geartetes Besuchs-
recht immer gehabt hätte. Ein durchsetzbares Besuchsrecht, welches durch das
Hin und Her zwischen den Instanzen noch nicht bestehe, beantrage er denn auch
ausdrücklich (act. 229).
In seiner von ihm persönlich verfassten Eingabe vom 16. Juli 2020 wies der Be-
klagte die Vorbringen des klägerischen Rechtsvertreters zurück und auf die von
der Mutter ausgehende Gefahr gewalttätiger Übergriffe hin, welche für C._
belastend seien. Er bestritt, je von einem Antrag auf Ausstellen eines nigeriani-
schen Passes gehört zu haben, wies auf den letzten Skype-Kontakt mit C._
vom 23. April 2020 hin, der über 45 Minuten gedauert habe, womit das von der
Klägerin gezeichnete Bild des "fremden Vaters" ein Lügenmärchen sei. Das letzte
Treffen habe 2019 stattgefunden und die letzten Skype-Anrufe am 6. März und
23. April 2020. Am 19. Juni 2020 habe C._ ihm geschrieben. Für die Ausbil-
dung von C._ dürfte er als Mathematiker und Diplom-Informatiker der unbe-
stritten bessere Berater und Betreuer für seine Tochter sein als die Mutter, die
selbst über keine adäquate Schulbildung verfüge. Er bezeichnet die Vorbringen
des klägerischen Rechtsvertreters als qualifiziert unzutreffend und spricht von
Winkelzügen der Zürcher Justiz. Die Seite www.D._.de sei überdies nicht
persönlichkeitsverletzend weil sie nicht auf die Mutter eingehe, sondern sich mit
den rechtsbeugenden Beschlüssen der Zürcher Justiz befasse (act. 233).
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3. Gemäss dem seit 1. Juli 2014 in Kraft stehenden Sorgerecht steht den El-
tern die elterliche Sorge in der Regel und unabhängig vom Zivilstand grundsätz-
lich gemeinsam zu (Art. 296 Abs. 2, Art. 298 a Abs. 1, Art. 298b Abs. 2 und Art.
298d Abs. 1 ZGB). Ausnahmen sind zulässig, wenn das Kindeswohl solche gebie-
tet (Art. 298 Abs. 1 und Art. 298b Abs. 2 ZGB). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung kann ein Ausnahmegrund insbesondere der schwerwiegende el-
terliche Dauerkonflikt oder die anhaltende Kommunikationsunfähigkeit sein, wenn
sich der Mangel negativ auf das Kind auswirkt und die Alleinzuteilung des Sorge-
rechtes eine Verbesserung der Situation erwarten lässt. Erforderlich ist die kon-
krete Feststellung, in welcher Hinsicht das Kindeswohl beeinträchtigt ist. Eine
Abweichung vom Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge ist nur dort am
Platz, wo Aussicht darauf besteht, mit der Zuteilung der Sorge an einen Elternteil
allein eine Entlastung der Situation herbeizuführen (BGer 5A_106/2019 vom 16.
März 2020, E. 5.4 mit Hinweisen auf BGE 142 III 1 ff. E. 3.3, BGE 141 III 472 E.
4.6 f. BGer 5A_81/2016 vom 2. Mai 2016 E. 5 u.a.m.). Damit ist zwangsläufig eine
Prognose darüber verbunden, wie sich das Verhältnis zwischen den Eltern entwi-
ckeln wird, wobei dieser Wahrscheinlichkeitsaussage über die künftige Entwick-
lung konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen müssen, die aktenmässig erstellt
sind. Aufgrund einer tatsachenbasierten Sachverhaltsprognose muss geprüft
werden, ob das gemeinsame Sorgerecht eine erhebliche Beeinträchtigung des
Kindeswohls befürchten lässt. Die Alleinsorge darf nicht schon dort angeordnet
werden, wo sie dem Kindeswohl am besten gerecht würde (BGer 5A_903/2016
vom 17. Mai 2017 E. 4.1 mit Hinweisen). Sie muss die eng begrenzte Ausnahme
bleiben für den Fall, dass das Kindeswohl bei gemeinsamer Sorge erheblich be-
einträchtigt wäre und die Alleinzuteilung eine Verbesserung der Lage bzw. die Be-
lassung der Alleinsorge die Abwendung einer zu befürchtenden Verschlechterung
verspricht (BGE 142 III 197 E. 3.7).
Auch ohne Vorliegen eines Elternkonfliktes ist die gemeinsame elterliche Sorge
dort zu verweigern, wo ein Elternteil weder Zugang zu aktuellen Informationen
über das Kind noch persönlichen Kontakt zum Kind hat. Denn seine Verantwor-
tung für das Kind kann nur sinnvoll wahrnehmen, wer dessen Bedürfnisse kennt.
Ein Elternteil, der dauerhaft über keinen irgendwie gearteten Zugang zum Kind
- 15 -
verfügt, kann keine Entscheidungen zum Wohl des Kindes treffen, auch nicht in
gemeinsamer Sorge (BGE 142 III 197 E. 3.5; BGer 5A_214/2017 vom 14. De-
zember 2017 E. 4.3).
4.1 Aus den vorstehend wiedergegebenen Vorbringen der Parteien sowie auf-
grund sämtlicher Akten ist ausgewiesen, dass die Parteien dauerhaft zerstritten
sind. Bereits im Eheschutzverfahren im Jahr 2008 hatten sich die Parteien gegen-
seitig fehlende Eignung und Umsicht in der Erziehung und Betreuung der Tochter
vorgeworfen (vgl. im erstinstanzlichen Verfahren beigezogene Akten der Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde KESB: act. 55/9/2 S. 6 ff. = act. 3/2 S. 6 ff.), was
sich auch im Abänderungsverfahren fortsetzte (act. 3/3). Der Elternkonflikt und die
fehlende Kommunikationsfähigkeit zwischen den Parteien war auch von Beginn
des vorliegenden Ergänzungsverfahrens an vehement. Um Wiederholungen zu
vermeiden, kann hiefür auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid der Vo-
rinstanz verwiesen werden (act. 202 S. 9 - 15). Was die Auswirkungen dieser
Zerstrittenheit betrifft, machte die Klägerin vor Vorinstanz eine konkrete - und
wiederholte - Mitwirkungsverweigerung des Beklagten mit Bezug auf die Zustim-
mung zur Passverlängerung geltend (act. 100 S. 5/6 und act. 101/1). Sodann soll
der Beklagte einem von der Klägerin für C._ bereits am 3. November 2015
gestellten Antrag auf Ausstellung eines nigerianischen Passes seine Zustimmung
nicht erteilt haben (act. 227 S. 5 und act. 228/2). Beides hat der Beklagte nicht
konkret bestritten. Der Beklagte hat indes in seiner jüngsten Eingabe vom 16. Juli
2020 erklärt, noch nie vom Antrag auf einen nigerianischen Pass gehört zu haben
(act. 233).
4.2 Wie sich der Dauerkonflikt der Eltern konkret auf das Kindeswohl von
C._ auswirkt, wurde von den Parteien nur pauschal behauptet (act. 126 S. 2,
act. 139 und 148). Die Klägerin spricht von der Gefahr, welcher C._ ausge-
setzt sei, wenn der ihr fremde Vater, der mit seinem Hass gegen die Mutter nicht
zurückhalte, bei wichtigen Entscheidungen, die nun im Zusammenhang mit der
Ausbildung vermehrt anstünden, mitwirken solle, und davon, dass sich der lang-
andauernde Elternkonflikt mit Sicherheit auch in Zukunft nicht entspannen und die
dargelegten negativen Auswirkungen der gemeinsamen Sorge auf das Kindes-
- 16 -
wohl aller Voraussicht nach weiter zunehmen werden. Deren Beibehaltung hätte
eine schwere Beeinträchtigung des Kindeswohles zur Folge, wogegen eine Zutei-
lung der alleinigen elterlichen Sorge an die Mutter C._ massgeblich entlasten
würde (act. 227). Nach Darstellung des Beklagten hat demgegenüber die bis heu-
te geltende gemeinsame elterliche Sorge keine negativen Auswirkungen auf
C._, im Gegenteil. Schaden nehme C._ dadurch, dass sie sich bei der
Klägerin aufhalte.
Aus den übrigen Akten lässt sich dem Rechenschaftsbericht der Beiständin vom
6. November 2012 entnehmen, dass diese aufgrund der häufigen Auseinander-
setzungen zwischen den Eltern negative Auswirkungen auf das Wohlbefinden von
C._ befürchtete. C._ habe heftige Konflikte zwischen den Eltern miter-
lebt (act. 34/2). Der weitere Rechenschaftsbericht der Beiständin vom 19. Mai
2014 äussert sich ausschliesslich zum Erfolg bzw. Misserfolg der Besuchsgestal-
tung (act. 103/17). Der Abklärungsbericht des Sozialzentrums E._ der Stadt
Zürich vom 8. März 2017 schildert die Familiensituation in der Familie B'._.
Er hält als Fazit fest, dass das Kindswohl durch die Auseinandersetzungen auf
der Erwachsenenebene (d.h. zwischen der Klägerin und ihrem heutigen Ehe-
mann) indirekt gefährdet und anzugehen sei, wozu Bereitschaft bestehe (act.
164). Im psychologischen Gutachten der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich
vom 25. Mai 2018 wird fälschlicherweise davon ausgegangen, es liege die elterli-
che Sorge über C._ alleine bei der Klägerin. Es äussert sich im Übrigen zur
Situation von C._, zur Erziehungsfähigkeit der Mutter, enthält Prognosen ei-
ner zukünftigen Entwicklung von C._ und zu möglichen Formen der Kontakte
zum Vater (act. 186). Schliesslich hält die Beiständin in ihrem abschliessenden
Rechenschaftsbericht vom 9. Juni 2018 lediglich fest, dass in der Berichtsperiode
keine Besuche stattgefunden hätten (act. 194/1).
C._ selbst wurde im Laufe des Verfahrens am 11. November 2015 (act. 78)
sowie am 1. Juni 2016 (act. 111) angehört. Auf die Väter angesprochen, erklärte
sie bei der ersten Befragung, dass sie zu beiden "Papi" sage, dass sie jeden Frei-
tag mit dem "weissen Papi" telefoniere, er sie aber fast nie besuche. Der letzte
Besuch sei länger her gewesen. Sie äusserte den Wunsch, mit ihm reden und ihn
- 17 -
auch sehen zu können, damit sie ihn kennen lernen könne (act. 78). Bei der Be-
fragung am 1. Juni 2016 erzählte C._ über die zwischenzeitlich stattgefunde-
nen drei Besuche mit dem "weissen Papi", die aus ihrer Sicht aber langweilig ver-
laufen seien, weil sie nur im Chinarestaurant und im Café gewesen seien. Die
wöchentlichen Telefongespräche fänden nicht mehr statt und sie wünsche diese
auch nicht mehr (act. 111).
4.3 Es darf und muss davon ausgegangen werden, dass die über Jahre anhal-
tende Zerstrittenheit ihrer Eltern sowie auch deren fehlende Kommunikationsfä-
higkeit sich belastend auf C._ auswirkt. Mit Ausnahme der oberwähnten Mit-
wirkungsverweigerung des Beklagten bei der Passverlängerung bzw. der Pass-
ausstellung, welche die Klägerin behauptet, ergeben sich indes weder aus den
Parteivorbringen im Verlaufe des mehrjährigen Verfahrens noch aus den übrigen
Akten, Umstände, welche darauf schliessen lassen müssten, dass es die bis heu-
te bestehende gemeinsame Sorge der Parteien für C._ ist, welche diese
Kindswohlbelastung bewirkt, und es ergeben sich auch keine Anhaltspunkte da-
für, dass mit der Zuweisung der Alleinsorge eine erhebliche Entlastung bewirkt
werden könnte. Die von der Klägerin ins Feld geführten, teilweise bestrittenen,
Zustimmungsverweigerungen betreffend den Pass von C._ vermöchten hie-
ran nichts zu ändern. Der zentrale Streitpunkt zwischen den Parteien betrifft das
Umgangsrecht des Beklagten mit C._, welches unabhängig von der Zuwei-
sung der elterlichen Sorge besteht. Aufgrund der konkret zu beurteilenden Tatsa-
chen kann nicht davon ausgegangen werden, dass es das gemeinsame Sorge-
recht ist, welches eine erhebliche Beeinträchtigung des Kindeswohls befürchten
lässt.
Entgegen der Auffassung der Klägerin fällt ein gemeinsames Sorgerecht auch
nicht schon deshalb ausser Betracht, weil der Beklagte keine Kenntnis über die
Entwicklung von C._ hätte oder wegen des fehlenden persönlichen Kontakts.
Letzterer erfuhr zwar immer wieder - und auch längere - Unterbrüche, scheint
aber dennoch immer wieder (wenn auch allenfalls nicht physisch) stattzufinden.
So kann in diesem Zusammenhang auf die oberwähnte erste Befragung von
C._ verwiesen werden. Sodann ergibt sich aus den Berichten der Beiständin,
- 18 -
dass zwar in der Berichtsperiode vom 1. Juni 2016 bis 31. Mai 2018 keine Besu-
che des Beklagten bei C._ stattgefunden haben, indes es am 8. Juni 2018 zu
einem Treffen gekommen sein soll und ab dann wieder weitere geplant wurden
(act. 194/1 und 2). Es liegt jedenfalls kein Fall vor, in welchem über lange Zeit
kein irgendwie gearteter Austausch zwischen dem Beklagten und C._ statt-
findet, so wie es in jenem Fall war, der dem im Rückweisungsentscheid zitierten
bundesgerichtlichen Leitentscheid zugrunde lag (act. 220 E. 5.4 unter Hinweis
auf: BGE 142 III 197 E. 3.5).
Insgesamt fehlt es nach den Vorgaben des Bundesgerichts an den Vorausset-
zungen für die Alleinsorge, und es hat beim gemeinsamen Sorgerecht der Partei-
en für C._ zu bleiben.
Weitere Anträge des Beklagten
5.1 Bleibt es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge, dann sind des Weiteren
die Obhut sowie der persönliche Verkehr unter Beachtung aller für das Kindes-
wohl wichtigen Umstände zu regeln (Art. 133 Abs. 1 und 2 ZGB), und es ist zu
prüfen, inwieweit auf die weiteren Anträge des Beklagten, welche dieser im kan-
tonalen Berufungsverfahren gestellt hat, erneut einzugehen ist.
5.2 Vorab ist festzuhalten, dass das Bundesgericht sich als Folge der Rückwei-
sung zu den weiteren Anträgen des Beklagten im bundesgerichtlichen Verfahren
nur teilweise explizit geäussert hat. Es trat auf den Antrag des Beklagten, für den
Fall, dass das Sorgerecht oder die Obhut der Klägerin zugesprochen werde, in
der Wohnung der Klägerin ein Sozialarbeiter zu platzieren, nicht ein (act. 220 E.
1.4). Diesen Antrag hatte der Beklagte auch im Berufungsverfahren gestellt. Mit
dem Entscheid des Bundesgerichts ist darüber definitiv entschieden.
5.3 Weiter stellte das Bundesgericht – wie eingangs erwähnt – fest, dass die
Rügen des Beklagten zum Sachverhalt nicht genügten. Auch darauf trat das Bun-
desgericht nicht ein ( act. 220 E. 2). Damit ist auch für die noch zu entscheiden-
den Fragen vom Sachverhalt auszugehen, wie er dem Entscheid der Kammer
vom 28. Dezember 2018 zugrunde lag.
- 19 -
5.4 Mit Ausnahme der neu zu entscheidenden Frage der elterlichen Sorge wies
das Bundesgericht die gegen den Entscheid der Kammer gerichtete Beschwerde
des Beklagten ab (Dispositiv Ziff. 1). Abgewiesen waren damit die Anträge des
Beklagten vor Bundesgericht, für die Klägerin sei ein begleitetes Besuchsrecht
festzulegen, die Klägerin sei "psychologisch/psychiatrisch" begutachten zu lassen
und es seien die "ungefilterten Originalakten" der KESB Zürich einzuholen (vgl.
act. 220 Sachverhalt lit. C.a). Diese Anträge hatte der Beklagte bereits im kanto-
nalen Berufungsverfahren gestellt. Mit dem bundesgerichtlichen Entscheid in der
Sache wurde darüber definitiv entschieden. Es ist darauf nicht mehr einzugehen.
Ein Gesuch des Beklagten um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und um
Anweisung des Obergerichts hatte das Bundesgericht bereits prozessleitend ab-
gewiesen (act. 220 Sachverhalt C.b).
Als Folge des Entscheides über die elterliche Sorge bleiben damit die Obhut zu
regeln sowie der persönliche Verkehr.
Elterliche Obhut
6.1 Seit dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen des ZGB am 1. Juli
2014 beschränkt sich die Bedeutung des Begriffs "Obhut" auf die Befugnis zur
täglichen Betreuung des Kindes und die Ausübung der Rechte und Pflichten im
Zusammenhang mit der Pflege und der laufenden Erziehung (BGE 142 III 612 E.
4.1 mit zahlreichen Hinweisen auf die Literatur). Die Zuteilung der Obhut hat dem
Kindeswohl zu dienen (vgl. dazu BGE 117 II 353 E. 3; 142 III 612 E. 4.3 u.a.m.).
Sowohl im erstinstanzlichen Urteil des Bezirksgerichts vom 28. September 2018
(act. 202 S. 15 ff.) wie auch im Urteil der Kammer vom 28. Dezember 2018 (act.
204 S. 13 ff.) wurden die Lebensverhältnisse und die Entwicklung von C._
ausführlich dargelegt. Das Bundesgericht hielt fest, der (aufgehobene) Entscheid
der Kammer zeichne ein durchwegs positives Bild von C._s gegenwärtiger
Situation und von ihrem Befinden. Dasselbe gelte für den (sinngemässen)
Schluss der Kammer zur Frage, wie die Kontinuität der Verhältnisse gewährleistet
werden könne (act. 220 S. 11/12 E. 5 a.E.).
- 20 -
Ist nach den verbindlichen Feststellungen des Bundesgerichts der Sachverhalt
gemäss obergerichtlichem Entscheid der Beurteilung zugrunde zu legen, ist für
die Obhutszuteilung auf eben diese Verhältnisse abzustellen und – für die besse-
re Lesbarkeit – noch einmal festzuhalten wie es sich damit verhält; dies unter Ein-
bezug der vom Beklagten im kantonalen Berufungsverfahren erhobenen Einwen-
dungen.
6.2 Die Frage, wo das Wohl und die Entfaltungsmöglichkeiten von C._ am
besten gewahrt sind, ob bei der Klägerin oder beim Beklagten, ist eine in die Zu-
kunft gerichtete Fragestellung. Die Vorinstanz berücksichtigte für die Beurteilung
in ihrem ersten Urteil dabei vor allem die jüngere Vergangenheit. Insbesondere
vor dem Hintergrund der tätlichen Auseinandersetzung zwischen den Eheleuten
B'._ vom 21. November 2016, welche Parallelen aufwies zum Vorfall von
Ende Mai 2012, prüfte sie alsdann, ob und inwiefern bei der Klägerin Gewähr da-
für bestehe, dass das Wohl von C._ zukünftig bestmöglich gewahrt bleibe. In
ihrem Urteil vom 28. September 2018 kam sie zum Schluss, dass nach dem Ab-
klärungsbericht vom 8. März 2017 und dem Gutachten vom 25. Mai 2018 die an-
gespannte Familiensituation vor allem auf finanzielle Schwierigkeiten zurückzu-
führen gewesen seien, welche durch die Aufnahme der Erwerbstätigkeit der Klä-
gerin und durch Massnahmen zur Unterstützung der Familie in Schach gehalten
werden könnten. Der Vorfall vom 21. November 2016 sei deshalb erneut als
"einmalig" zu betrachten. Die Vorinstanz erwog, dass selbst wenn ein erneuter
Vorfall stattfinden sollte, er sich voraussichtlich nicht gegen C._ richtete. Der
letzte Vorfall vom 21. November 2016 habe die Erziehungsfähigkeit der Klägerin
nicht in Frage gestellt (act. 202 S. 16/17). Die Vorinstanz stützte sich dabei auf
das erwähnte Gutachten, welches dies an besagter Stelle zwar so nicht explizit
festhält (act. 186 S. 34). Die Gutachterinnen kamen zum Schluss, dass die Mutter
fähig sei, die Betreuung und Erziehung der fünf Kinder adäquat sicherzustellen
(vgl. act. 186 S. 8 ff. und act. 177). Auch wenn hierauf nicht konkret Bezug ge-
nommen wurde, ging die Kammer in ihrem Entscheid vom 28. Dezember 2018
davon aus, dass die gutachterliche Beurteilung in Kenntnis der früheren Vorfälle
und unter deren Berücksichtigung ergangen sei. Dem Einwand des Beklagten, es
könne nicht auf das Gutachten abgestellt werden, weil dieses die Akten und die
- 21 -
Historie ignoriere, und aus dem gleichen Grund sei (auch) das zweite Urteil der
Vorinstanz unrichtig, sei damit die Grundlage entzogen. Mit seinen Einwendungen
hatte der Beklagte die Erkenntnisse des Gutachtens über das Befinden und die
Situation von C._ im Berufungsverfahren nicht in Zweifel gezogen; vielmehr
hatte er die geltend gemachte Gefährdung von C._ damit begründet, dass ihr
der Kontakt zu ihm fehle; konkrete Gefährdungsmomente behauptete er dazu
nicht.
6.3 Der Beklagte rügte im Berufungsverfahren, dass er bei der Erstellung des
Gutachtens in keiner Weise miteinbezogen wurde. Dem wurde im Entscheid der
Kammer vom 28. Dezember 2018 entgegengehalten, dass beide Parteien die
Möglichkeit gehabt hatten, sich zur Fragestellung an die Gutachterinnen sowie zu
deren Person zu äussern (act. 173 i.V.m. act. 172). Der Beklagte hatte sich denn
auch geäussert, wenn auch nicht zur Fragestellung (act. 175). Sodann erhielten
die Parteien nach Erstattung des Gutachtens die Möglichkeit, dazu Stellung zu
nehmen, was der Beklagte wiederum ausführlich tat (act. 190). Zutreffend ist,
dass er bei der Erstellung nicht einbezogen wurde. Die Vorinstanz behielt sich ei-
nen Einbezug indes vor (vgl. Gutachtensauftrag act. 176) und machte diesen von
den Schlussfolgerungen aus der in Auftrag gegebenen Abklärung abhängig. Es
ergibt sich aus dem Gutachtensauftrag, dass in einem ersten Schritt die Fähigkeit
und Eignung der Klägerin zur Erziehung von C._ sowie die Situation des
Kindes abgeklärt werden sollte. Ob es als gerechtfertigt erscheine, auf einen Ein-
bezug des Beklagten zu verzichten, wurde im Entscheid der Kammer davon ab-
hängig gemacht, ob die von der Vorinstanz gezogenen Schlüsse als gerechtfertigt
erschienen.
6.4 Bei der Würdigung hielt die Kammer vorab fest, der Beklagte habe weder
dargetan noch sei ersichtlich, inwiefern es sich beim Gutachten um ein Gefällig-
keitsgutachten handle. Dies liesse sich jedenfalls nicht daraus ableiten, dass vor-
ab nur die Erziehungsfähigkeit der Klägerin untersucht und beurteilt worden sei,
und Anderes sei vom Beklagten nicht behauptet worden (act. 204 S. 17).
Des Weiteren erwog die Kammer was folgt (act. 204 S. 17ff., E. 9.7 - 9.9):
- 22 -
"Die inhaltlichen Erkenntnisse des Gutachtens stellt der Beklagte wie gesehen
einzig mit der Begründung in Frage, dass die insoweit unbestrittenen, früheren
Vorfälle häuslicher Gewalt, die sich im Haushalt der Klägerin abgespielt hatten, zu
wenig berücksichtigt wurden. Nicht umstritten ist, dass C._ mit Ausnahme ei-
nes 6-monatigen Aufenthaltes im Heim im Jahre 2012 – seit dem Getrenntleben
der Parteien unter der Obhut der Klägerin steht. Nach den insoweit nicht kom-
mentierten Erkenntnissen der Gutachterinnen ist ihr Entwicklungsstand und der
bisherige Entwicklungsverlauf der Norm entsprechend und es konnten keine Hin-
weise auf physische und/oder psychische Defizite in der Entwicklung von C._
festgestellt werden. Sie verfügt gemäss Gutachten im Vergleich zu Gleichaltrigen
über überdurchschnittliche Fähigkeiten, ist in der Schule gut integriert und über-
nimmt dort zeitweise auch soziale Verantwortung. Sie habe Freundinnen und Kol-
leginnen und übernehme in der Familie verantwortungsvolle Aufgaben im Zu-
sammenhang mit ihren nunmehr vier jüngeren Halbgeschwistern (act. 186 S. 32
f.). Die Erkenntnisse aus dem Gutachten werden durch den Abklärungsbericht
des Sozialzentrums E._ der Stadt Zürich vom 8. März 2017 gestützt.
C._ wird dort als sehr intelligent beschrieben. Sie meistere die ihr übertrage-
ne Rolle als Älteste und Verantwortungsträgerin gut und wirke nicht überfordert.
Sie führe mit dem Schulsozialarbeiter Gespräche und getraue sich dort auch kriti-
sche Äusserungen über ihre Familie zu machen (act. 164 S. 7). Das Gutachten
kommt zum Schluss, dass keine Hinweise auf eine Kindeswohlgefährdung festzu-
stellen seien (act. 186 S. 26). Gemäss dem im Anschluss an den Vorfall vom 21.
November 2016 ergangenen Abklärungsbericht, welcher der Beklagte nicht in
Frage stellt und der die Vorkommnisse auch aus früheren Jahren ausdrücklich
einbezieht, ist das Kindeswohl durch die Auseinandersetzungen auf der Erwach-
senenebene indirekt gefährdet (act. 164 S. 7). Die Erziehungsfähigkeit wird aber
gerade auch unter Berücksichtigung der wiederholt (2008, 2012, 2016) stattge-
fundenen Vorfälle häuslicher Gewalt als gut genug eingestuft. Die Schwierigkeiten
zeigten sich ausschliesslich und zum wiederholten Male auf der Erwachsenen-
ebene und aufgrund finanzieller Nöte und einer schwierigen räumlichen Situation
(6-köpfige Familie in einer 3-Zimmerwohnung mit offener Küche), wobei der Fami-
lienzusammenhalt gross sei. Die Eltern schafften es immer wieder von Neuem,
- 23 -
nach grossen Differenzen Frieden zu schliessen, und sie bemühten sich auch um
Drittunterstützung. Der Umgang der Eltern mit den Kindern wird als liebevoll, ruhig
und häufig mit einer Portion Humor umschrieben. Die Mädchen wirkten zufrieden
und aufgestellt (act. 164). Der Beklagte stellt weiter die im vorinstanzlichen Ent-
scheid geschilderte Entwicklung seit dem letzten Vorfall vom 21. November 2016
nicht in Frage. So konnte die Familie ab dem 27. August 2018 eine 6,5-Zimmer-
Duplex-Wohnung beziehen, was C._ die im Abklärungsbericht als notwendig
erachtete Rückzugsmöglichkeit bietet und die Familiensituation entlastet. Nicht in
Frage gestellt sind alsdann die Äusserungen von C._ selbst in den Kinder-
anhörungen (act. 78 und 111), aus denen hervorgeht, dass sie sich in der geleb-
ten Situation bei der Klägerin, dem Stiefvater und den vier Halbgeschwistern wohl
fühlt und sich entfalten kann. Eine aktuelle Gefährdung des Wohls von C._
ist nicht erkennbar. Wesentlich erscheint sodann die gutachterliche Feststellung,
welche der Beklagte so auch nicht in Frage stellt, dass für C._ die personale
und lokale Kontinuität sehr wichtig sei. Sie pflege zu ihrer Familie und insbeson-
dere zur Mutter eine enge Beziehung und könne sich nicht vorstellen, nicht ge-
meinsam mit der Mutter dem Stiefvater und den Halbgeschwistern zu wohnen.
(..) Was den wiederholten Einwand des Beklagten betrifft, die Klägerin verun-
mögliche eine Beziehung zwischen Vater und Tochter, hat die Vorinstanz im an-
gefochtenen Entscheid festgehalten, die Klägerin habe an der Hauptverhandlung
vom 27. Oktober 2016 versichert, dass sie den Kontakt zwischen Vater und Toch-
ter unterstütze (Prot. VI S. 65). Im Rahmen der Begutachtung konnten alsdann
keine Hinweise darauf festgestellt werden, dass die Klägerin C._ manipuliere
und so einen Kontakt zum Vater verunmögliche. Die Klägerin habe vielmehr
glaubhaft ihren Wunsch geäussert, dass C._ einen regelmässigen, positiven
Kontakt zum Vater leben könne (act. 186 S. 35). Ausser der allgemeinen Bestrei-
tung setzt der Beklagte dem nichts entgegen.
(...) Im Ergebnis kann nach dem Gesagten festgehalten werden, dass nach den
ergänzenden Erhebungen der Vorinstanz und insbesondere gestützt auf den Ab-
klärungsbericht und das Gutachten davon ausgegangen werden kann, die Kläge-
rin sei trotz der unbestrittenen Vorfälle häuslicher Gewalt in der Vergangenheit in
- 24 -
ihrer Erziehungsfähigkeit für C._ und ihre weiteren Kinder nicht einge-
schränkt. Seit dem letzten Vorfall haben sich die Wohnbedingungen der Familie
verbessert und es ergingen für sie unterstützende Massnahmen. Als wesentlich
erweist sich sodann der Umstand, dass C._ seit dem Getrenntleben mit der
Klägerin und der neuen Familie lebt und sie sich dort sowohl schulisch und auch
hinsichtlich weiterer Kompetenzen gut entwickeln konnte und die Kontinuität der
Verhältnisse sowie der Verbleib im lokalen Umfeld für die Fortentwicklung wesent-
lich ist."
Für die Zuweisung der Obhut kommt diesen Faktoren und dabei insbesondere der
Stabilität und Kontinuität massgebliche Bedeutung zu. Dies unabhängig davon,
wie es sich mit der Erziehungsfähigkeit auf Seiten des Beklagten verhält. Es war
unter diesen Voraussetzungen deshalb auch vertretbar, wenn die Vorinstanz von
Weiterungen abgesehen und den Beklagten nicht mehr in die Begutachtung ein-
bezogen hat. Der Verbleib von C._ in ihrem Umfeld, wo sie sich wohl fühlt
und sie sich bisher sowohl schulisch als auch sozial gut entwickeln konnte, er-
scheint auch für ihr künftiges Wohlergehen wesentlich, weshalb der Klägerin die
Obhut über C._ zuzuweisen ist. Ergänzend kann auf die Erwägungen des
vorinstanzlichen Entscheids verwiesen werden (act. 202 S. 15 - 19), die allerdings
im Zusammenhang mit der Zuweisung der Alleinsorge ergingen.
Wie bereits im Entscheid der Kammer vom 28. Dezember 2018 bleibt zu erwäh-
nen, dass der Einwand des Beklagten, die Vorinstanz habe mit dem angefochte-
nen Entscheid gegen verschiedene Grundrechte/ verfassungsmässige Rechte
verstossen, sich in einer Aufzählung und dem Hinweis auf die bereits ergangene
Begründung erschöpft (act. 200 S. 13/14); er genügt damit seiner Begründungs-
pflicht nicht und es erübrigen sich deshalb Weiterungen dazu.
Kontaktregelung
7.1 Es bleibt der gegenseitige Anspruch auf persönlichen Verkehr zwischen
dem nicht obhutsberechtigten Elternteil und dem Kind zu regeln. Oberste Richt-
- 25 -
schnur ist auch hier das Kindeswohl, allfällige Interessen der Eltern stehen dahin-
ter zurück. Was angemessen ist, ist anhand der Umstände des Einzelfalls zu be-
stimmen. Dabei sind mitunter das Alter des Kindes, dessen Persönlichkeit, Wille
und Bedürfnisse, dessen Beziehung zum Berechtigten, die Beziehung der Eltern
untereinander, die Entfernung der Wohnorte u.a.m. zu berücksichtigen (SCHWEN-
ZER/COTTIER, BSK ZGB I, 6.A., Art. 298 N 18, Art. 273 N 9 ff.).
7.2 Die Vorinstanz kam in ihrem Entscheid vom 28. September 2018 nach Dar-
stellung der Parteivorbringen, der Äusserungen von C._ in den Anhörungen
(insbesondere act. 111) und der zwar lange Zeit nicht mehr stattgefundenen, in-
des im Juni 2018 wieder zweimal erfolgten Kontakte von C._ zum Beklagten
zum Schluss, es sei von grosser Bedeutung, dass wieder regelmässige Skype-
und/oder Telefonkontakte zwischen C._ und dem Beklagten stattfinden könn-
ten. Sie erklärte den Beklagten für berechtigt, einmal wöchentlich mit C._ für
eine halbe Stunde zu skypen oder zu telefonieren, und – sobald dieses Kontakt-
recht regelmässig, mithin mindestens während 8 Wochen lang ununterbrochen
stattgefunden habe – die Tochter C._ jeweils am ersten Samstag im Monat
von 10:00 bis 16:00 Uhr in Zürich zu besuchen. Dabei wurde der Beklagte ver-
pflichtet, C._ jeweils eine Woche vor dem Besuchstermin sein Erscheinen
per SMS zu bestätigen, ansonsten der Besuchstermin entfalle. Damit eine Bin-
dung zwischen dem Vater und der Tochter wieder aufgebaut werden könne, hielt
die Vorinstanz ein solches minimales Besuchsrecht für gerechtfertigt (act. 202 S.
19 - 26).
7.3 Der Beklagte machte in der Berufung geltend, die Regelung sei aufzuheben,
soweit sie nur in diesem Umfang ein Besuchsrecht gewähre, und er sei auch von
der Verpflichtung zur Vorankündigung der Besuche zu entbinden (act. 200 S. 2).
Mit den Erwägungen der Vorinstanz setzte er sich aber nicht auseinander und er
stellte auch keine konkreten Anträge für ein umfangreicheres Besuchsrecht. Da-
mit genügte er weder dem Antragserfordernis noch der Begründungspflicht, wo-
ran sich auch nach dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts nichts ge-
ändert hat. Der Beklagte beantragte im Rahmen der Stellungnahme zur gemein-
samen elterlichen Sorge einzig ein "durchsetzbares Besuchsrecht (...) zu regeln
- 26 -
und den persönlichen Kontakt zwischen C._ und dem Berufungskläger her-
zustellen" (act. 229 S. 3). Die von der Vorinstanz getroffene Regelung trägt der
bestehenden Situation Rechnung und erscheint geeignet, den für die Entwicklung
von C._ wichtigen Kontakt zum Vater wieder aufbauen und intensivieren zu
können. Es besteht keine Veranlassung, von Amtes wegen anders zu entschei-
den. Vielmehr ist die Regelung zu bestätigen.
Ergebnis
8. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass C._ unter der gemeinsamen el-
terlichen Sorge der Eltern zu belassen und die Berufung des Beklagten im Übri-
gen abzuweisen ist.
IV.
Kosten- und Entschädigungsregelung
1. Die Prozesskosten werden gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden
Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden sie nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
2. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einschliesslich der Kosten des
Berufungsverfahrens von 2017 auferlegte das Bezirksgericht den Parteien je hälf-
tig und es verzichtete auf die Zusprechung von Entschädigungen. Ist das Urteil
nach dem Gesagten in der Sache mit Ausnahme der Frage der elterlichen Sorge,
bei welcher keine der Parteien obsiegt, zu bestätigen, so gilt dies auch für die
Kosten- und Entschädigungsregelung.
3. Im zweiten Berufungsverfahren (Dossier–Nrn. LC180035 und LC200011)
unterliegen ebenfalls beide Parteien mit Bezug auf die Anträge zur elterlichen
Sorge. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen. Es rechtfertigt sich bei diesen
Verhältnissen, die Kosten der beiden Teilen des zweiten Berufungsverfahren, die
insgesamt auf Fr. 4'000.-- festzusetzen sind, zu einem Viertel der Klägerin und zu
drei Vierteln dem Beklagten aufzuerlegen. Dabei ist der Anteil der Klägerin zufol-
ge der ihr gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichts-
- 27 -
kasse zu nehmen. Die Klägerin ist nach Art. 123 ZPO zur Nachzahlung verpflich-
tet, sobald sie dazu in der Lage ist.
Im Urteil vom 28. September 2018 wurde der Klägerin keine Entschädigung zu-
gesprochen. Daran hat das Bundesgericht nichts geändert. Entsprechend der
Kostenverteilung ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für das Berufungs-
verfahren LC200011 eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen, wobei zu
berücksichtigen ist, dass sie sich nur zur Frage der gemeinsamen elterlichen Sor-
ge zu äussern hatte. Die Entschädigung ist auf Fr. 400.-- zuzüglich Mehrwert-
steuer festzusetzen.