Decision ID: 089ae878-f10e-4ed1-b2b2-d50c943e6f8a
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Die
Z._
AG (vormals, bis 1
6.
Dezember 2013
:
A._
AG) mit Sitz in
B._
war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgl
eichs
kasse, als beitragspflichtige
Arbeitgeberin angeschlossen und
rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (vgl.
Urk.
10/7/227/18
-31,
Urk.
18).
Als Ver
waltungsrat amtete
X._
. Geschäftsführer mit Einzelunterschriftsbe
richtigung war vom 1
4.
August 2012 bis 2
5.
September 2014
Y._
. Als solcher war er im Handelsregister eingetragen.
Ab 2
5.
September 2014 wurde er von
C._
abgelöst (
Urk.
18).
Mit Urteil vom 2
7.
Januar 2015 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Bülach den Konkurs über die Gesellschaft. Das Verfahren wurde am 2
9.
Juni 2015 mangels Aktiven eingestellt (
Urk.
18).
Mit
(drei
separaten) Verfügungen
vom 1
9.
Dezember 2016
verpflichtete die Aus
gleichskasse
Y._
zu Schadenersatz für entgangene Sozialversi
cherungsbeitr
äge im Umfang von
Fr.
42'460.30,
X._
im Umfang von
Fr.
55'50
7.90
und
C._
im Umfang von
Fr.
55'50
7.9
0
(
Urk.
10/
7/227/
5
13).
Mit (separaten)
Einspracheentscheiden
vom 1
9.
Dezember 2016 hielt sie an der Schadenersatzforderung gegen
Y._
vollumfänglich fest (
Urk.
10/2), die Schadenersatzforderung gegen
X._
reduzierte sie auf
Fr.
55'178.-- (
Urk.
2) und die Schadenersatzforderung gegen
C._
hob s
ie auf (
Urk.
10/7/254
)
.
2.
Mit Eingabe vom 2
7.
Januar 2017 (Datum Po
ststempel) erhob
X._
(Be
schwerdeführer 1) gegen den ihn betreffen
d
en
Einspracheentscheid
Beschwerde und beantragte
die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Entscheids
(
Urk.
1). Die Ausgleichskasse schloss mit Beschwerdeantwort vom 2
2.
Februar 2017 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
4).
Y._
(Beschwerdeführer 2) erhob mit Eingabe vom
1.
Febru
ar
2017 Beschwerde gegen den ihn betreffenden
Einspracheentscheid
und bean
tragte die ersatzlose Aufhebung des angefochtenen Entscheids (
Urk.
10/
1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 2
2.
Februar 2017 stellte die Ausgleichskasse den Antrag auf Abweisung der
Beschwerde (
Urk.
10/
6). Im Rahmen des z
weiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Anträgen fest (
Urk.
10/
9,
10/
11).
Mit Verfügung vom
7.
Juni 2017 wurden die beiden Verfahren vereinigt und den Par
teien Gelegenheit gegeben,
zur Eingabe der jeweils anderen Partei Stellung zu nehmen (
Urk.
11). Davon machte
Y._
Gebrauch (
Urk.
15).
X._
verzichtete auf eine Stellungnahme (vgl.
Urk.
12).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenver
sicherung
(
AHVG
) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrläs
sige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Aus
gleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeit
geber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestim
mungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutter
schaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) so
wie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Fam
ilienzulagen (Art. 25
lit
. c).
2.
Im Folgenden ist zunächst die Organeigenschaft der beiden Beschwerdeführer zu prüfen. Danach ist
auf die Schadensberechnung
einzugehen.
3.
3.1
Bei einer Aktiengesellschaft sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates unabhän
gig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn. Anderen Personen kommt faktische Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie
diesen vorbehaltene Entscheide
treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 218 E. 4e, Bundesgerichts
urteil 9C_920/2014 vom 1
9.
Mai 2015 E. 2.2.1 mit Hinweisen).
Ein Teil der Lehre stellt
zwischen die
formellen und
die
faktischen Organen
die sogenan
nten materiellen Organe
. Hierbei handelt es sich um diejenigen Personen, denen gesetzlich den formellen Organen zustehende Organaufgaben durch einen rechtsgültigen gesellschaftsinternen Delegationsakt übertragen worden sind. Mit Blick auf die Haftung nach
Art.
52 AHVG muss es sich bei den übertragenen Aufgaben (auch) um solche im Beitragswesen handeln. Materielle Organe bei einer AG sind somit Personen, welche nicht dem Verwaltungsrat angehören und somit keine formellen Organe sind, denen jedoch aufgrund einer statu
t
arischen Grundlage und gegebenenfalls nach Massgabe eines Organisationsreglements beitragsrechtlich relevante Teile der Geschäftsführung und/oder deren Vertretung übertragen werden (vgl. dazu auch Marco
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitge
bers und seiner Organe nach
Art.
52
AHVG
, 2008,
Rz
. 214 f. mit Hinweisen).
3.2
Der Beschwerdeführer 1 war (einziger) Verwaltungsrat der
Z._
AG
(
Urk.
18) und damit formelles
Organ im Sinne von
Art.
52 AHVG (
Art.
626
Ziff.
6 in Verbindung mit
Art.
707 ff. des Obligationenrechts [OR]).
3.3
3.3.1
Keine formelle Organeigenschaft liegt beim Beschwerdeführer 2 vor. Der Eintrag im Handelsregister als stellvertretender Geschäftsführer sowie die Einzelunter
schriftsberechtigung reichen hierfür nicht aus (BGE 114 V 213 E. 4e).
3.3.2
Die Beschwerdegegnerin qualifizierte den Beschwerdeführer 2 als materielles Or
gan (
Urk.
10/
2 S. 3,
Urk.
10/
6 S. 3). Dazu ist festzuhal
ten, dass dem Beschwerde
führer 2
weder durch die Statuten noch durch ein Organisationsreglement Auf
gaben des Beitragswesens übertragen wurden
(vgl. dazu
Urk.
10/
3/7, ferner
Urk.
10/
1 S. 8)
.
Ihm kommt daher keine materielle
Organ
eigenschaft
zu.
3.3.3
Fraglich ist indessen, ob er als faktisches Organ zu betrachten ist. Dabei ist weder der Handelsregistereintrag noch die Unterschriftenberechtigung massgeblich, sondern die Organstellung im Sinne der angeführten Rechtsprechung (SVR 1999 AHV Nr. 10 E. 3a
; E. 3.1 hiervor). Zwar bezeichnete
die Beschwerd
egegnerin den Beschwerdeführer 2
als materiel
les Organ. Ihre Begründung geht aber eher dahin, dass sie ihm fakt
ische Organeigenschaft zuerkannte
.
Sie führte aus
,
der Beschwer
deführer 2 habe eine Organstellung
inne gehabt
, da
er
über uneingeschränkte
Befugnisse
als Geschäftsführer
verfügt
und
e
r sich
um die Belange der Abrech
n
ungspflicht gekümmert habe.
So habe
er jeweils
die Lohndeklarationen unter
zeichnet und am 2
1.
Mai 2013 einen Ratenplan
beantragt (
Urk.
10/
2 S. 3,
Urk.
10/
6 S. 3).
Der
Beschwerdeführer 2
bestreitet, dass ihm
die Verantwortung für da
s Beitrags
wesen übertragen worden war (
Urk.
10/
1 S. 8). Solches
ist aufgrund der Akten
denn
auch nicht ausgewiesen
. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer 2 allei
niger Geschäftsführer war, genügt - wie erwähnt - für die Annahme einer ent
sprechenden Kompetenz nicht. Bei der Unterzeichnung der Lohnbescheinigungen und der Beantragung des Ratenplans handelt es sich um Erledigung administra
tiver Arbe
iten, die nicht als
massgebliche Beeinflussung der
Willensbildung der Gesellschaft interpr
etiert werden können (
vgl. dazu auch Marco
Reichmuth
, a.a.O.,
Rz
.
227). Etwas
anderes
ergibt sich auch nicht aus den Ausf
ührungen des Beschwerdeführers 1
, auf welche die Beschwerdegegnerin verweist (
Urk.
10/
11). Die
ser wirft dem Beschwerdeführer 2
vor, er habe sich unrechtmässig finanzielle Vorteile zukommen lassen und die Fir
ma faktisch ausgehöhlt (
Urk.
1). Abgesehen davon, da
ss selbst der Beschwerdeführer 1
nicht gelte
nd macht, dem Beschwer
deführer 2
sei die Verantwortung
für das Beitragswesen übertragen worden, sind die Vorwürfe nicht erstellt. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass ein ent
sprechendes Strafverfahren in die Wege geleite
t worden oder es gar zu einer Ver
urteilung gekommen wäre
. Solches wird vom Beschwerdeführer 1
denn
auch
nicht
behauptet
.
3.4
Nach dem Gesagten kann der Beschwerdeführer 2 nicht als faktisches Organ an
gesehen werden. Er ist demnach nicht nach
Art.
52 AHVG schadenersatzpflichtig.
Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich daher
lediglich
auf den Be
schwerdeführer 1
.
4.
4
.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse
zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Ab
rechnungspflicht des Arbeitg
ebers gehören auch die Arbeitge
berbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
4.2
Der der Beschwerdegegnerin entstandene Schaden setzt
sich gemäss den Konto
auszügen vom 1
8.
Mai 2016
aus unbezahlt gebliebenen Lohnbeiträgen
für die Jahre 2013 und 2014 sowie Verwaltungskosten und Verzugszinsen
zu
sammen.
In Bezug auf das Jahr 2014 werden Beitragsausstände für die Monate Januar bis Dezember aufgelistet.
Beziffert wird
d
er
Schaden
mit
insgesamt
Fr.
55'507.90
(
Urk.
10/
7/227/18
-
29,
Urk.
10/
7/227/30-
31)
.
Vom Beschwerdeführer 1 fordert die Beschwerdegegnerin
Fr.
55'178.--
. Dabei berücksichtigt sie, dass gewisse
Beiträge
erst nach der Konkurseröffnung vom 2
7.
Januar 2015 in Rechnung gestellt wor
den waren
(
Urk.
2)
.
Der Beschwerdeführer 1 macht
e
in der Beschwerde - wie bereits in der Einsprache (
Urk.
10/
7/230) - geltend, von der
Z._
AG sei
en
bloss bis Januar 2014 Löhne ausbezahlt worden.
Ab Februar 2014 habe
das
bei der
Z._
AG
angestellt gewesene Personal
für die
D._
AG gearbeitet (
Urk.
1
S. 2
, vgl. ferner
Urk.
19
). Wie es sich damit verhielt
, ergibt sich nicht aus den Akten. Dem Bericht über die Arbeitgeberkontrolle vom 2
9.
April 2015 ist zu entnehmen, dass
zum Zeitpunkt der Revision
keine Lohndeklaration
für das Jahr 2014
vorhanden gewesen war. Gegenüber dem Revisor gab
C._
an, im 2014 seien noch Lohnzahlungen erfolgt. Er werde diese so schnell wie möglich ermitteln. Aus dem Bericht geht sodann weiter hervor, dass
C._
am 1
5.
April 2015 mitge
teilt habe, ab Januar 2015 seien infolge Konkurs keine Löhne mehr ausbezahlt worden (
Urk.
10/
7/203
, vgl. auch
Urk.
10/7/199
). Im Rahmen einer Einvernahme durch den Konkursbeamten vom 1
9.
Februar 20
15 erklärte
C._
so
dann
,
dass die Buchhaltung bis Ende August
2014 nachgeführt worden sei
(
Urk.
10/
7/203/13). Eine Lohndeklaration oder ein anderer Nachweis, ob und in
wiefern von der
Z._
AG nach Januar 2014 noch Löhne ausbezahlt wurden
, findet sich in den Akten
jedoch
nicht (vgl.
insbs
.
Urk.
10/7/199).
Die Beschwerdegegnerin macht, wie erwähnt
, ausstehende Beiträge für die Jahre 2013 und 2014 geltend. Dies führte sie im
Einspracheentscheid
auch so aus (
Urk.
2 S. 2
und 3
). Die Beschwerdeantwort erweist sich, soweit darin ausgeführt wird, für das Jahr 2014 würden gar keine Lohnbeiträge erhoben, als falsch (
Urk.
4 S. 2). Bei der vorhandenen Aktenlage
lässt sich die Richtigkeit
des Kontoauszugs respektive des
geltend gemachten Beitragsaussta
nde
s
für das Jahr 2014 mangels weitere
r Belege
nicht überprüfen. Die Sache ist daher an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die Akten vervollständige und danach - unter Wah
rung des rechtlichen Gehörs - über die Schadenersatzpflicht des Beschwerdefüh
rers 1 neu entscheide.
5.
Der
anwaltlich vertretene Beschwerdeführer 2
stellte einen Antrag auf Zuspre
chung einer Prozessentschädi
gung (
Urk.
10/
1 S. 2
). Gemäss
§
34
Abs.
1
des Ge
setzes über das Sozialversicherungsgericht
(
GSVGer
)
steht der obsiegenden Partei ein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu. Die Prozessentschädigung wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierig
keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
). In Würdigung aller massgebenden Umstände erweist sich eine Prozessentschäd
i
gung in der Höhe von
Fr.
2'3
00.-- als angemessen.
Der Beschwerdeführer 1 stellte keinen Antrag auf
die Zusprechung einer Prozess
entschädi
gung (vgl.
Urk.
1
).
Er
ist
unvertreten
. Da der Aufwand und die Umtriebe im vorliegenden Verfahren nicht den Rahmen dessen überschritten, was zur Be
sorgung der eigenen Angeleg
enheite
n zumutbar ist, ist
ihm
keine Prozessentschä
digung zuzusprechen.