Decision ID: eaeb8dff-95f8-490b-bab8-5c9a68295d48
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Beseitigung / Wiederherstellung / Forderung
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Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren .................................................................................................... 3 Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 4 Erwägungen .......................................................................................................... 6
1. Formelles .................................................................................................... 6 2. Sachenrechtliche Ansprüche .................................................................... 11 3. Ansprüche aus dem ursprünglichen Vertragsverhältnis ............................ 13 4. Vertragliche Ansprüche aus der Sanierung .............................................. 26 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 39
Beschluss ............................................................................................................ 40 Erkenntnis............................................................................................................ 40
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Rechtsbegehren: (act. 1)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, innerhalb von sechs Monaten die durch Öl verunreinigte Erde auf der Parzelle Grundstück Kat.-Nr. 1 in der Gemeinde C._ vollständig zu entfernen und durch nicht verunreinigte Erde zu ersetzen. Es seien den zuständigen Organen der Beklagten für den  die Bestrafung wegen Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung nach Art. 292 StGB anzudrohen. Überdies sei die Beklagte und der Verwaltungsrat der Beklagten je mit einer Ordnungsbusse von CHF 500.00 für jeden Tag der Nichterfüllung nach Ablauf der Frist von sechs Monaten zu .
2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin  von bis zu CHF 300'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 3. Dezember 2014 zu bezahlen, unter Vorbehalt der genauen  nach Abschluss des Beweisverfahrens.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten."
Mit der Replik modifiziertes Rechtsbegehren: (act. 29)
" bisherige, leicht abgeänderte Rechtsbegehren: 1. Eventualiter sei die Beklagte sei zu verpflichten, bis spätestens
Ende 2020 die durch Öl verunreinigte Erde auf der Parzelle Grundstück Kat.-Nr. 1 in der Gemeinde C._ vollständig zu entfernen und durch nicht verunreinigte Erde zu ersetzen. Es seien den zuständigen Organen der Beklagten für den  die Bestrafung wegen Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung nach Art. 292 StGB anzudrohen. Überdies sei die Beklagte und der Verwaltungsrat der Beklagten je mit einer Ordnungsbusse von CHF 500.00 für jeden Tag der nicht rechtzeitigen Erfüllung zu bestrafen.
2. Subeventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz von bis zu CHF 300'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 3. Dezember 2014 zu bezahlen, unter Vorbehalt der genauen Bezifferung nach Abschluss des Beweisverfahrens.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer zulasten der Beklagten.
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Zusätzliche (Haupt-)Rechtsbegehren: 4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 133'236.45
zuzüglich 5% Zins ab 15. Oktober 2019 zu bezahlen. 5. Es sei die Klägerin zu ermächtigen, die durch Öl verunreinigte Er-
de auf der Parzelle Grundstück Kat-Nr. 1 in der Gemeinde C._ vollständig zu entfernen und durch nicht verunreinigte Erde auf Kosten der Beklagten zu ersetzen."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Beide Parteien sind Schweizer Aktiengesellschaften. Die Klägerin hat ihren Sitz in
C._/ZH und bezweckt den Erwerb, die Veräusserung und Verwaltung von
Beteiligungen aller Art. Die Beklagte hat ihren Sitz in D._. Ihr Zweck ist Er-
werb, Besitz, Verwaltung und Veräusserung von Liegenschaften, Erwerb, Besitz,
Verwaltung und Veräusserung von gewerblichen Schutzrechten, Immaterialgüter-
rechten und Know-how sowie Finanzierung von Geschäften aller Art.
b. Prozessgegenstand
Die Beklagte verkaufte der Klägerin am 18. April 2013 eine Liegenschaft in der
Gemeinde C._, wobei die Parteien vereinbarten, dass die Beklagte Teile der
Liegenschaft weiter nutzen konnte. Am 3. Dezember 2014 ereignete sich auf ei-
nem noch von der Beklagten genutzten Teil der Liegenschaft ein Ölunfall. Ange-
stellte der dort ein Gewerbe betreibenden E._ AG hatten am Vorabend ver-
gessen, eine Pumpe auszuschalten, wodurch ein provisorisch installierter IBC-
Tank überlief und Heizöl in einen Schacht und von dort ins Erdreich gelangte. Mit
ihrer Klage will die Klägerin dafür sorgen, dass die dadurch verunreinigte Erde
durch nicht verunreinigte ersetzt wird. Zudem bzw. eventualiter verlangt sie Scha-
denersatz. Dabei stützt sie sich sowohl auf Vertrags- als auch auf Sachenrecht.
Die Beklagte beantragt demgegenüber Klageabweisung, soweit überhaupt auf die
Klage eingetreten werden könne, wofür sie sowohl formelle Argumente ins Feld
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führt, als auch erklärt, es befinde sich gar kein vom Unfall herrührendes Heizöl
mehr in der Liegenschaft. Insbesondere bestreitet sie einen kausalen Schaden.
B. Prozessverlauf
Am 27. April 2018 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein
(act. 1). Den von ihr verlangten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete die Klä-
gerin fristgerecht (act. 4; act. 6). In der Folge wurde der Beklagten Frist zur Ein-
reichung der Klageantwort angesetzt (act. 9), welche sie mit Datum vom
24. August 2018 erstattete (act. 11). Mit Verfügung vom 27. August 2018 wurde
die Leitung des Prozesses an Oberrichterin Dr. Helen Kneubühler Dienst als In-
struktionsrichterin delegiert (act. 14). Am 20. November 2018 fand eine Ver-
gleichsverhandlung statt, an der keine Einigung erzielt werden konnte, anlässlich
welcher die Parteien jedoch ein Gesuch um Verfahrenssistierung stellten, um ge-
meinsam nach einer Lösung betreffend Wiederherstellung des ursprünglichen Zu-
stands des Grundstücks vor dem Ölunfall zu suchen (Prot. S. 6 f.). Mit Verfügung
vom 21. November 2018 wurde der Prozess bis zum 30. Juni 2019 sistiert
(act. 17). Mit jeweiligen Schreiben vom 9. Juli 2019 teilten beide Parteien mit,
dass keine aussergerichtliche Einigung habe gefunden werden können, womit
das Verfahren fortzusetzen sei (act. 24; act. 26). In der Folge wurde ein zweiter
Schriftenwechsel angeordnet (act. 27). Die Replik datiert vom 15. Oktober 2019
(act. 29), die Duplik vom 10. Januar 2020 (act. 33). Beide Parteien liessen sich
sodann je noch einmal unaufgefordert vernehmen (act. 41; act. 43). Die entspre-
chenden Eingaben wurden der jeweiligen Gegenseite zugestellt (Prot. S. 13).
Weitere Eingaben erfolgten nicht. Mit Verfügung vom 22. September 2020
(act. 44) wurde den Parteien Frist angesetzt zur Erklärung, ob sie auf die Durch-
führung der mündlichen Hauptverhandlung – vorbehalten der Durchführung eines
Beweisverfahrens – verzichteten. Mit Eingabe vom 5. Oktober 2020 teilte die Be-
klagte mit, dass sie auf eine Hauptverhandlung verzichte, sofern auch die Kläge-
rin darauf verzichte (act. 46). Der Prozess ist nunmehr spruchreif, weshalb das
Urteil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
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Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die Klägerin stützt ihre Ansprüche auf Vertrags- bzw. Sachenrecht, wobei sie den
Vertrag auf Überlassung des Grundstückes an die Beklagte als Leihe oder Miete
qualifiziert, und erklärt zur Zuständigkeit, dass sie den örtlichen Gerichtsstand am
Erfüllungsort des Vertrages in C._ wähle, sofern nicht ohnehin eine (zwin-
gende) Zuständigkeit am Ort des Mietobjektes bzw. der Liegenschaft bestehe
(act. 1 Rz 13 ff.). Die Beklagte hält dafür, es sei ein Streit aus Mietvertrag einer
unbeweglichen Sache zu beurteilen, womit das Gericht am Ort der gelegenen Sa-
che zuständig sei (act. 11 S. 21), und äussert sich vorbehaltlos zur Sache. Sie hat
sich damit auf das Verfahren vor dem hiesigen Gericht soweit möglich eingelas-
sen (Art. 18 ZPO). Da sich das streitgegenständliche Grundstück in C._ be-
findet, ist die örtliche Zuständigkeit hierorts zudem auch dann gegeben, wenn die
vorliegende Klage als mietrechtliche Streitigkeit über Wohn- oder Geschäftsräume
qualifiziert wird (Art. 33 ZPO; Art. 35 Abs. 1 lit. b ZPO). Die sachliche Zuständig-
keit ergibt sich sodann aus Art. 6 Abs. 2 i.V.m. Art. 44 lit. b GOG.
1.2. Klageänderung
Die Klägerin nimmt mit der Replik eine Klageänderung vor. Die Beklagte erklärt,
diese sei aus ihrer Sicht zulässig (act. 33 Rz II. 2). Da auch der geänderte An-
spruch im ordentlichen Verfahren zu beurteilen ist (vgl. dazu sogleich Ziff. 1.3.)
und sowohl ein sachlicher Zusammenhang zum ursprünglichen Begehren als
auch die Zustimmung der Gegenpartei vorliegt, ist die Klageänderung zulässig
(Art. 227 Abs. 1 ZPO).
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1.3. Rechtsbegehren
1.3.1. Ausgangslage
Die klägerischen Rechtsbegehren in ihrer geänderten Form gemäss der Replik
bedürfen näherer Betrachtung. Als Hauptrechtsbegehren deklariert die Klägerin
die Rechtsbegehren gemäss Ziffern 4 und 5. Mit diesen verlangt sie die Verpflich-
tung der Beklagten zur Leistung von CHF 133'236.45 zuzüglich Zins sowie die
Ermächtigung, die durch Öl verunreinigte Erde auf ihrem Grundstück auf Kosten
der Beklagten zu ersetzen. Eventualiter verlangt die Klägerin mit Rechtsbegehren
Ziffer 1 die Verpflichtung der Beklagten, die durch Öl verschmutzte Erde vollstän-
dig zu entfernen und durch nicht verunreinigte Erde zu ersetzen. Schliesslich be-
antragt die Klägerin mit Rechtsbegehren Ziffer 2 subeventualiter die Verpflichtung
der Beklagten, ihr Schadenersatz bis zu CHF 300'000.– zuzüglich Zins zu bezah-
len, unter Vorbehalt der genauen Bezifferung nach Abschluss des Beweisverfah-
rens. Es stellen sich Fragen bezüglich Zulässigkeit sowie Verhältnis von Haupt-
und Eventualbegehren.
1.3.2. Rechtliches
Im Rechtsbegehren hat die klagende Partei den Anspruch zu bezeichnen, den sie
gegen die beklagte Partei erhebt. Dabei ist das Rechtsbegehren so bestimmt zu
formulieren, dass es bei Gutheissung der Klage vom Gericht unverändert zum Ur-
teilsinhalt erhoben und ohne weitere Verdeutlichung vollstreckt werden kann. Zu-
lässig sind auch Eventualbegehren, welche für den Fall gestellt werden, dass das
Hauptbegehren nicht geschützt wird. Unklare Rechtsbegehren sind nach Treu
und Glauben auszulegen, wobei nicht nur auf den Wortlaut des Begehrens, son-
dern auch auf die Klagebegründung abzustellen ist. Auf Klagen mit Rechtsbegeh-
ren, die unklar, unvollständig oder unbestimmt sind, ist nicht einzutreten (KILLIAS,
in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2013, Art. 221
N 8 ff.; LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 221 N 24 ff.).
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1.3.3. Hauptbegehren
In Rechtsbegehren Ziffer 4 erhebt die Klägerin eine bezifferte Leistungsklage. Das
Begehren ist klar und zulässig, was auch die Beklagte nicht in Abrede stellt.
Demgegenüber verlangt die Beklagte, dass auf Rechtsbegehren Ziffer 5 nicht ein-
zutreten sei, da gemäss Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO die Ermächtigung zur Ersatz-
vornahme im summarischen Verfahren zu verlangen sei, und verweist dazu auf
BGE 142 III 321 (act. 33 Rz II. 4 f.). Dazu führt die Klägerin aus, sie habe eine
Leistungsklage erhoben, und die Leistungspflicht stehe fest, so dass auch die Er-
satzvornahme erfolgen könne. Rechtsbegehren seien stets nach Treu und Glau-
ben unter Berücksichtigung der Begründung auszulegen. Damit könne gestützt
auf das Rechtsbegehren 1 in Verbindung mit dem Rechtsbegehren 5 ohne weite-
res die Ersatzvornahme im Urteilsdispositiv angeordnet werden. Entsprechend
könne der Begriff "eventualiter" im Rechtsbegehren 1 durchaus so ausgelegt wer-
den, dass er auch die Anforderungen an BGE 142 III 321 erfülle (act. 41 Rz 3).
In BGE 142 III 321 hat das Bundesgericht die Ersatzvornahme nach Art. 98 OR
als prozessrechtliche Vollstreckungsregel qualifiziert und sich demnach gegen die
in der Lehre auch propagierte Erfüllungstheorie entschieden. Konkret hält das
Bundesgericht dazu schon in der Regeste des Entscheides folgendes fest: "Steht die Leistungspflicht nicht fest, kann der Leistungsempfänger nicht direkt auf Ermächtigung zur  klagen und die Leistungspflicht vorfrageweise beurteilen lassen. Er muss vielmehr eine Leistungsklage einreichen, die er mit einem Begehren um Anordnung von  verbinden kann. Oder er kann zunächst ein separates Urteil über die Leistungspflicht erwirken und dieses danach vollstrecken lassen (E. 4 und 5)." Mit anderen Worten ist es zwar nicht möglich, eine eigenständige Klage auf Ersatzvornahme zu erheben,
ohne schon über ein Urteil über die Leistungspflicht zu verfügen, jedoch zulässig,
im Rahmen einer Leistungsklage die Ersatzvornahme für den Fall der Nichterfül-
lung im Sinne einer direkten Vollstreckungsmassnahme bereits zu verlangen.
Da unstrittig noch kein Entscheid über die Leistungspflicht der Beklagten besteht,
könnte Rechtsbegehren Ziffer 5 isoliert betrachtet nicht gutgeheissen werden.
Diesfalls wäre auch schon die entsprechende Klageänderung mangels gleicher
Verfahrensart nicht zulässig, und auf den Antrag wäre nicht einzutreten, da nach
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Art. 250 lit. a Ziff. 4 ZPO auf entsprechende Begehren das summarische Verfah-
ren zur Anwendung kommt.
Die Klägerin stützt nun aber ihr Begehren explizit auf Art. 98 OR in Verbindung
mit Art. 337 Abs. 1 und Art. 343 Abs. 1 lit. e ZPO (act. 29 Rz 35). Diese beiden
Bestimmungen aus der Zivilprozessordnung betreffen die (direkte) Vollstreckung
eines Leistungsbegehrens. Ein solches hat die Klägerin denn auch in Rechtsbe-
gehren Ziffer 1 erhoben, indessen nur eventualiter. Es stellt sich damit die Frage,
ob der Begriff "eventualiter" in Rechtsbegehren Ziffer 1 nach Treu und Glauben
sowie unter Berücksichtigung der klägerischen Begründung tatsächlich so auszu-
legen ist, dass das als Hauptbegehren bezeichnete Rechtsbegehren Ziffer 5 als
Vollstreckungsbegehren zum Eventualbegehren gemäss Ziffer 1 aufgefasst wer-
den kann. Dies ist zu bejahen.
Denn zum einen war das Rechtsbegehren Ziffer 1 bei Klageeinleitung noch als
Hauptbegehren aufgeführt. Die Klägerin hat es zwar mit der Replik zum Eventual-
begehren "degradiert", hat es jedoch nicht gänzlich durch das Begehren um Er-
satzvornahme ersetzt. Sie ging damit nicht davon aus, dass die Leistungspflicht
der Beklagten schon rechtskräftig beurteilt worden wäre. Vielmehr wollte sie klar-
stellen, dass sie aufgrund des Verhaltens der Beklagten nicht mehr davon aus-
geht, dass diese ein Leistungsurteil erfüllen würde. Zudem macht es bei einer
Auslegung nach Treu und Glauben keinen Sinn, zunächst isoliert das Hauptbe-
gehren zu prüfen und auf dieses mangels Leistungsbegehrens nicht einzutreten,
um in der Folge das Leistungsbegehren gemäss Eventualantrag dann doch zu
prüfen. Vielmehr können die klägerischen Begehren unter Einbezug der klägeri-
schen Begründung entgegen ihres an sich klaren Wortlautes so ausgelegt wer-
den, dass die Beklagte jedenfalls zur Leistung zu verpflichten sei, wobei die Er-
satzvornahme als direkte Vollstreckungsmassnahme beantragt wird. Wie sich aus
den nachfolgenden Erwägungen ergibt, kann dieses Frage allerdings letztendlich
offengelassen werden.
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1.3.4. Eventualbegehren
Die Klägerin verlangt in Rechtsbegehren Ziffer 1 eventualiter die Verpflichtung der
Beklagten, die durch Öl verunreinigte Erde auf der Parzelle Grundstück Kat.-Nr. 1
in der Gemeinde C._ vollständig zu entfernen und durch nicht verunreinigte
Erde zu ersetzen.
Wie bereits dargelegt taugt dieses Begehren nicht als Eventualbegehren zum
Rechtsbegehren Ziffer 5, da dieses ein Leistungsbegehren voraussetzt. Als Even-
tualbegehren zum anderen als Hauptbegehren deklarierten Rechtsbegehren Zif-
fer 4 macht es ebenfalls keinen Sinn. Schliesslich geht es bei letzterem Begehren
um den Ersatz von Kosten, welche der Klägerin bereits durch Ersatz von ver-
schmutzter Erde entstanden sein sollen. Entsprechend könnte die Beklagte diese
Erde gar nicht mehr ersetzen.
Das Begehren erweist sich jedoch ohnehin als nicht genügend bestimmt. Denn
würde es unverändert zum Urteilsdispositiv erhoben, wäre es nicht ohne weiteres
vollstreckbar. Es bleibt nämlich völlig unklar, welche Bereiche des genannten
Grundstücks der Klägerin wie tief mit Öl verunreinigt sind und damit in welchem
Ausmass und wo Erde ausgetauscht werden soll. Dies ist der Klägerin nach eige-
nen Angaben auch gar nicht bekannt. Eine Auslegung des Begehrens unter Ein-
bezug der klägerischen Begründung führt damit nicht weiter. Eine genauere Spe-
zifizierung nach Durchführung des Beweisverfahrens behält sich die Klägerin
nicht vor. Unstrittig ist jedenfalls, dass nicht das gesamte Erdreich des klägeri-
schen Grundstücks verschmutzt worden ist. Die Beklagte steht sogar explizit auf
dem Standpunkt, dass die Klägerin überhaupt keine Entfernung von Heizöl ver-
langen könne, weil gar kein Heizöl im Erdreich von Kat. Nr. 1 C._ mehr vor-
handen sei (act. 33 Rz III. 83). Sie geht mit anderen Worten davon aus, dass es
auf dem klägerischen Grundstück gar keine verschmutzte Erde mehr gebe. Ohne
zumindest grobe Umschreibung, in welchem Bereich Erde zu ersetzen wäre,
könnte vor diesem Hintergrund eine zwangsweise Vollstreckung nicht ohne weite-
re Verdeutlichung durchgeführt werden. Selbst wenn das klägerische Begehren
einer Ersatzvornahme gutgeheissen werden könnte, wäre deren Umfang bzw. die
Kostenpflicht der Beklagten völlig unbestimmt, was zu weiteren Auseinanderset-
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zungen der Parteien führen würde. Auf Rechtsbegehren Ziffer 1 kann damit nicht
eingetreten werden. Folglich ist auch das Begehren um Berechtigung zur Ersatz-
vornahme gemäss Rechtsbegehren Ziffer 5 mangels Leistungsbegehren nicht zu-
lässig.
1.3.5. Subeventualbegehren
Auch beim subeventualiter gestellten Schadenersatzbegehren stellt sich die Fra-
ge, in welchem Verhältnis dieses zu welchem (Haupt-)Begehren stehen soll. Die
Parteien schweigen sich hierzu aus. Dabei ist insbesondere relevant, ob es auch
zum Tragen kommen soll, wenn Rechtsbegehren Ziffer 4 gutgeheissen werden
sollte, da auf Rechtsbegehren Ziffer 5 wie dargelegt nicht einzutreten ist. Da das
Subeventualbegehren bei Abweisung des Eventualbegehrens gemäss Rechtsbe-
gehren Ziffer 1 und dieses wiederum sinnvollerweise in Zusammenhang mit
Rechtsbegehren Ziffer 5 zu stellen ist, ist nach Treu und Glauben davon auszu-
gehen, dass die Klägerin ihr Subeventualbegehren für den Fall stellen wollte,
dass sie mit Rechtsbegehren Ziffer 5 und 1 nicht durchdringen sollte. Allerdings
hat die Klägerin mit Rechtsbegehen Ziffer 4 bereits einen in Rechtsbegehren Zif-
fer 2 enthaltenen Teil konkret beziffert und geltend gemacht.
1.3.6. Fazit
Insgesamt ergibt die Analyse der Rechtsbegehren, dass auf die Begehren, wel-
che auf eine Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes des klägerischen
Grundstückes zielen, nicht eingetreten werden kann.
2. Sachenrechtliche Ansprüche
Die Klägerin stützt ihre Ansprüche in erster Linie auf Sachenrecht. Konkret erhebt
sie eine Eigentumsfreiheitsklage nach Art. 641 Abs. 2 ZGB. Nach dieser Bestim-
mung hat der Eigentümer das Recht, jede ungerechtfertigte Einwirkung auf sein
Eigentum abzuwehren. Die Klage geht insbesondere auf Beseitigung einer beste-
henden Beeinträchtigung, wozu auch ein Anspruch auf Wiederherstellung des ur-
sprünglichen Zustands gehört, der gegebenenfalls auf dem Weg der Ersatzvor-
nahme durchgesetzt werden kann. Die Klage richtet sich nicht auf Schadenersatz;
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ein solcher Anspruch liesse sich nur nach Art. 41 OR und anderen Haftpflichtnor-
men geltend machen (SCHMID/HÜRLIMANN-KAUP, Sachenrecht, 5. Aufl., Zürich/
Basel/Genf 2017, S. 178).
Wie dargelegt kann mangels genügender Bestimmtheit auf die klägerischen
Rechtsbegehren Ziffern 1 und 5 nicht eingetreten werden, welche auf eine Wie-
derherstellung des ursprünglichen Zustandes des klägerischen Grundstückes ab-
zielen. Diese Begehren wären zudem ohnehin abzuweisen gewesen: Einerseits
hat die Klägerin nicht hinreichend substantiiert, wo (in welchen Bereichen) auf ih-
rem Grundstück Erde wie tief durch Öl verschmutzt wurde, womit die verlangte
Beseitigung der bestehenden Beeinträchtigung bzw. beantragte Ersatzvornahme
nicht hinreichend konkret umschrieben ist. Andererseits hat sie zu dieser Frage
kein Gutachten offeriert, womit die entsprechenden Behauptungen beweismässig
nicht erstellt werden könnten. Damit ist weder genügend behauptet, noch könnte
bewiesen werden, wie der Zustand des Grundstücks heute ist bzw. ob, wo und
inwiefern die Erde (noch) verschmutzt ist. Angaben zum Zustand des Grundstü-
ckes im Zeitpunkt vor dem Unfall macht die Klägerin zudem kaum. Insbesondere
bleibt unklar, ob und gegebenenfalls inwiefern das klägerische Grundstück durch
die lange Nutzung als Industriegrundstück schon vor dem Ölunfall mit Schadstof-
fen kontaminiert war. Es ist denn auch fraglich, ob der Zustand von vor dem Ölun-
fall überhaupt wieder hergestellt werden dürfte, wenn dazu mit anderen Inertstof-
fen belastetes Material verwendet werden müsste. Jedenfalls kann keine eigentli-
che Verbesserung des ursprünglichen Zustandes verlangt werden.
Da sich aus Art. 641 Abs. 2 ZGB kein Schadenersatzanspruch ergibt, ist ein sol-
cher Anspruch der Klägerin aus Sachenrecht vorliegend zu verneinen. Zu prüfen
bleibt ein vertraglicher Anspruch gegen die Beklagte, da ausservertragliche An-
sprüche gegenüber der E._ AG bzw. deren Mitarbeitern zu erheben wären,
welche den Ölunfall verursacht haben.
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3. Ansprüche aus dem ursprünglichen Vertragsverhältnis
3.1. Unstrittiger Sachverhalt / Ausgangslage
Die Beklagte war Eigentümerin der streitgegenständlichen Liegenschaft Kat.-Nr. 1
in C._. Am 18. April 2013 verkaufte sie die Liegenschaft für einen Kaufpreis
von CHF 6 Millionen der Klägerin. Bei dieser Liegenschaft handelt es sich um ein
typisches Industriegrundstück, welches mit einer ehemaligen Spinnerei oder We-
berei, die etwa im Jahr 1840 erstellt wurde, überbaut ist. An diesem Fabrikbetrieb
wurden im Verlauf der Jahre diverse Anbauten für Gewerbebetriebe erstellt. Zur-
zeit sind die Gebäude und Flächen an diverse Unternehmen, namentlich einen
Garagen- und einen Pneuhandelsbetrieb, vermietet. Der zwischen den Parteien
diesbezüglich abgeschlossene Kaufvertrag enthielt auch Elemente anderer Ver-
tragstypen. Insbesondere vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte vorerst
verschiedene Teile der Liegenschaft weiter nutzen konnte. Es wurde eine "gestaf-
felte" Übergabe vereinbart. Bis zum 31. Dezember 2013 konnte die Klägerin nach
und nach die bezeichneten Flächen inklusive Gebäude selbst nutzen. Die verblei-
bende Fläche mit dem Fabrikgebäude, in welchem die E._ AG seit Jahren
Baumaterialien und insbesondere Bitumenwellenplatten produzierte und vertrieb,
durfte die Beklagte noch bis zum 30. Juni 2016 nutzen. Am 3. Dezember 2014
verursachten Mitarbeiter der E._ AG einen Ölunfall, wobei das auslaufende
Öl in die umliegende Erde eindrang. Am 30. Juni 2016 übergab die Beklagte der
Klägerin auch diese Fläche. Nach Beendigung des Nutzungsrechtes der Beklag-
ten am Fabrikgebäude konnte die E._ AG dieses weiter nutzen, indem sie es
nun direkt von der Klägerin mietete (act. 1 Rz 7 ff.; act. 11 Rz II. 1 ff.).
3.2. Vertragsqualifikation
3.2.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht in der Klageschrift geltend, im Kaufvertrag hätten die Parteien
vereinbart, dass die Beklagte vorerst verschiedene Teile der verkauften Liegen-
schaft weiter nutzen dürfe, ohne dafür einen bestimmten Mietzins bezahlen zu
müssen. Die Beklagte habe die Fläche mit dem Fabrikgebäude, in welchem sich
der Unfall ereignet habe, unentgeltlich nutzen dürfen. Sie habe also keinen be-
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stimmten Mietzins zahlen müssen (act. 1 Rz 7 ff.). Dieses vertragliche Nutzungs-
recht der Beklagten könne als eine Art Gebrauchsleihvertrag (Art. 305 OR) oder
Mietvertrag (Art. 253 OR) mit ihr angesehen werden (act. 1 Rz 11).
Die Beklagte erklärt mit der Klageantwort, Grundlage der vertraglichen Beziehun-
gen der Parteien bilde der öffentlich beurkundete Vertrag vom 18. April 2013. Da-
rin sei zwischen den Parteien eine Gebrauchsüberlassung während einer festge-
legten Dauer für bestimmte Flächen des verkauften Grundstückes vereinbart wor-
den. Es liege ein Gebrauchsüberlassungsvertrag vor, bei welchem es sich nach
Auffassung der Klägerin um einen Mietvertrag oder um eine Gebrauchsleihe
handle. Das kennzeichnende Merkmal der Gebrauchsleihe sei deren Unentgelt-
lichkeit. Eine solche falle hier ausser Betracht. Vielmehr sei die Überlassung der
Räume und Flächen auf Kat. Nr. 1 durch die Klägerin gegen Entgelt erfolgt. Ein
Teil des Entgelts habe in der Verrechnung mit Zinsen bestanden, welche die Klä-
gerin auf dem am 18. April 2013 ausstehenden Kaufpreis von CHF 3.5 Mio. ge-
schuldet habe. Ein anderer Teil des Entgelts für die Überlassung sei in den CHF 6
Mio., welche die Klägerin für die Übernahme der Liegenschaft habe bezahlen
müssen, enthalten bzw. eingepreist gewesen. Die entsprechende vertragliche Be-
ziehung stelle daher Gegenstand eines Mietvertrages im Sinne von Art. 253 ff.
OR dar. Es liege hier eine Kauf-Miete (anstatt dem häufig auftretenden Miet-Kauf)
vor. Eine Gebrauchsleihe scheide aber auch deshalb aus, weil die Klägerin ihr die
Untervermietung der Räume und Flächen an die E._ AG ausdrücklich erlaubt
habe. Art. 306 Abs. 2 OR schliesse indessen die Unterleihe ausdrücklich aus
(act. 11 Rz III. 12 ff.).
Die Klägerin bestreitet die beklagtischen Ausführungen zu diesem Punkt in der
Replik pauschal, soweit sie der Sachdarstellung der Klageschrift widersprächen
(act. 29 Rz 48). Zudem ergänzt sie andernorts, es stimme nicht, dass zwischen
der A._ Holding AG und der B._ AG ein Mietvertrag bis zum 30. Juni
2016 bestanden habe, da sich aus dem Kaufvertrag (bzw. den daraus vereinbar-
ten Zinsberechnungen) ergebe, dass die Käuferin für den nicht genutzten Landan-
teil in diesem Umfang auch den Kaufpreis noch nicht habe bezahlen müssen, so
dass dafür auch kein Zins geschuldet gewesen sei. Die vorläufige unentgeltliche
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Weiterbenutzung von Gebäudeteilen durch die Beklagte habe also nur dazu ge-
führt, dass sie als Käuferin einstweilen den Kaufpreis für das für sie noch nicht
nutzbare Land auch noch nicht habe bezahlen müssen (act. 29 Rz 65). Eine klare
rechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses nimmt die Klägerin auch in der
Replik nicht vor bzw. überlässt diese dem Gericht.
Die Beklagte hält demgegenüber auch in der Duplik daran fest, dass die Rechts-
beziehung der Parteien nach den Regeln über den Mietvertrag zu behandeln sei
(act. 33 Rz III. 1).
3.2.2. Würdigung
Es liegt unstrittig ein Gebrauchsüberlassungsvertrag vor. Die Beklagte qualifiziert
ihn als Mietvertrag. Die Klägerin scheint zur Gebrauchsleihe zu tendieren, legt
sich indes nicht endgültig fest. Die Vertragsqualifikation ist eine Rechtsfrage.
Da keine Partei die Überlassung des Gebrauches einer nutzbaren Sache im Sin-
ne von Art. 275 OR, wie z.B. eines vollständig eingerichteten Betriebes, geltend
macht, scheidet ein Pachtverhältnis vorliegend aus. Zu prüfen bleiben Miete oder
Leihe. Miete ist notwendigerweise entgeltlich, es ist also ein Mietzins geschuldet.
Im Gegensatz dazu ist die Leihe zwingend unentgeltlich (BSK OR I-WEBER,
Art. 253 N 5; BSK OR I-MAURENBRECHER/SCHÄRER, Art. 305 N 3).
Entscheidend für die Vertragsqualifikation ist damit die Entgeltlichkeit der Über-
lassung des relevanten Grundstückteils. Diese ist vorliegend strittig. Während die
Beklagte diesbezüglich keine Beweismittel für ihre Tatsachenbehauptung offeriert,
nennt die Klägerin immerhin den Kaufvertrag vom 18. April 2013 als taugliches
Beweismittel (act. 1 Rz 9). Demgegenüber offeriert sie die Parteibefragung von
F._ lediglich zur in Randziffer 7 aufgestellten Behauptung, die Beklagte hätte
keinen eigentlichen Mietzins zu bezahlen gehabt. Dies ist zwar unstrittig – womit
die Parteibefragung unterbleiben kann –, schliesst jedoch eine Einpreisung der
Gebrauchsüberlassung im Rahmen des Kaufvertrages nicht aus. Diesem lässt
sich wiederum nicht mit der nötigen Gewissheit entnehmen, ob die Gebrauchs-
überlassung beim Kaufpreis berücksichtigt wurde oder nicht. Immerhin wird im
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Kaufvertrag festgehalten, dass der Zins aufgrund der aufgeführten Nutzungsver-
hältnisse pauschal notiert sei, womit die Nutzungsverhältnisse offenbar einen Ein-
fluss auf die Verzinsung des Kaufpreises hatten. Dass im Kaufvertrag festgehal-
ten ist, die Nutzung zugunsten der Beklagten sei bis zum 30. Juni 2016 unentgelt-
lich, belegt zudem wiederum nur, dass die Beklagte keine eigentlichen (Miet-
zins-)Zahlungen zu leisten hatte. Einer Berücksichtigung der Überlassung im
Rahmen der Modalitäten des Kaufvertrages steht auch dieser Passus nicht ent-
gegen.
Schliesslich führt die Klägerin selber aus, dass die vorläufige Weiterbenutzung
von Gebäudeteilen durch die Beklagte dazu geführt habe, dass sie als Käuferin
einstweilen den Kaufpreis für das für sie noch nicht nutzbare Land noch nicht ha-
be bezahlen müssen (act. 29 Rz 65). Durch die Stundung eines Teils der Kauf-
preisforderung bzw. Aufschub der Fälligkeit dieses namhaften Betrages hatte die
Klägerin einen beträchtlichen finanziellen Vorteil. Da der Gebrauchsüberlassung
damit jedenfalls in dieser Hinsicht eine geldwerte Leistung der Beklagten gegen-
überstand, war sie insgesamt nicht unentgeltlich.
Damit ist von der Entgeltlichkeit der Gebrauchsüberlassung auszugehen. Dazu
passt auch, dass die Beklagte den Grundstückteil mit Wissen der Klägerin an die
E._ AG untervermietet hatte und die Klägerin nach Beendigung der Ge-
brauchsüberlassung durch die Beklagte von der E._ AG ebenfalls einen
Mietzins verlangte. Jedenfalls gelingt es der Klägerin, welche Ansprüche aus dem
Vertrag erhebt und damit die Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsa-
chen trägt, nicht, die Unentgeltlichkeit der Gebrauchsüberlassung des von der
Beklagten bzw. der E._ AG während der Zeit des Ölunfalls genutzten Grund-
stückteils zu beweisen. Demzufolge ist vom Vorliegen eines Mietverhältnisses
zwischen den Parteien betreffend den von der Beklagten weiterhin genutzten
Grundstückteil auszugehen.
- 17 -
3.3. Begründung des vertraglichen Anspruches durch die Klägerin
Die Klägerin begründet die Haftung der Beklagten für den Ölunfall nach Vertrags-
recht wie folgt: Der Unfall sei von Mitarbeitern der E._ AG verursacht und
verschuldet worden. Aus dem Bericht von G._ ergebe sich unter anderem,
dass rund 330 Liter Heizöl aus Unachtsamkeit der Mitarbeiter der E._ AG
überlaufen und in den tiefer liegenden Heizraum geflossen seien. Davon hätte
von den Mitarbeitern rund 220 Liter Heizöl im Heizungsraum bzw. im dortigen
Totschacht mehr oder weniger aufgefangen werden können. Von den übrigen 110
Litern sei jedoch der grösste Teil in das Erdreich der Liegenschaft Kat.-Nr. 1 ge-
flossen. Möglicherweise sei aber noch mehr Heizöl ausgeflossen. Ein Teil davon
sei bei der angrenzenden Parzelle Kat. Nr. 2 wieder ausgetreten. Beim Einsatz
der Ölwehr, welche das austretende Öl zu fassen versucht und kontaminiertes
Erdreich abgetragen habe, sei es zu weiteren Hangverschiebungen bzw. Han-
grutschungen gekommen. All dies habe dazu geführt, dass die Liegenschaft Kat.-
Nr. 1 in das öffentlich zugängliche Kataster der belasteten Standorte (KbS) auf-
genommen worden sei, welches vom Bundesamt für Verkehr (BAV) geführt wer-
de. Die Liegenschaft Kat.-Nr. 1 bleibe bis auf weiteres in diesem Register einge-
tragen, da sie weiterhin mit Öl verschmutzt sei (act. 1 Rz 19).
Nach Art. 101 OR habe derjenige, der die Ausübung eines Rechts aus einem
Schuldverhältnis durch eine Hilfsperson vornehmen lasse, dem anderen den
Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verur-
sache. Dabei bedürfe es keines Subordinationsverhältnisses zwischen dem Ge-
schäftsherrn und der Hilfsperson. Deshalb sei auch im Fall der Nutzung einer Lie-
genschaft durch den Untermieter dieser Untermieter zugleich auch Hilfsperson
des Hauptmieters. Somit sei die E._ AG Hilfsperson der Beklagten, so dass
die Beklagte für das schädigende Verhalten der E._ AG ihr gegenüber hafte.
Dies ergebe sich im Falle des Vorliegens eines Mietvertrages auch aus Art. 262
Abs. 3 OR. Falls man vorliegend annehme, die Beklagte habe bezüglich der Nut-
zung des Fabrikgebäudes keinen eigentlichen Mietvertrag mit ihr abgeschlossen,
sondern eine Art Gebrauchsleihe im Sinne von Art. 305 ff. OR, so habe die Be-
klagte als Entlehner für das Verhalten der E._ AG als Unter-Entlehner eben-
- 18 -
falls gestützt auf Art. 101 OR einzustehen. Die Frage der Entgeltlichkeit und die
Frage der Höhe des Entgeltes sei somit für die Frage der Haftung der Beklagten
für das Verhalten der E._ AG als ihre Hilfsperson ohne Bedeutung. Dass sie
durch die Ölverschmutzung einen Schaden auf ihrer Liegenschaft erlitten habe,
sei also offensichtlich. Der Schaden sei adäquat kausale Folge des Verhaltens
der Mitarbeiter der E._ AG. Diese hätten zweifellos fahrlässig gehandelt, in-
dem sie aus Unachtsamkeit ein Überfüllen des Öltanks nicht bemerkt hätten. Die
Beklagte habe somit ihre ihr gegenüber bestehenden Schutzpflichten verletzt, wie
sie sich auch aus dem Mietrecht (Art. 257 f. OR) und der Gebrauchsleihe
(Art. 306 OR) ergeben würden (act. 1 Rz 21 f.).
Es sei von allen Beteiligten unbestritten, dass die Beklagte (und auch die E._
AG) hafte. Der Schaden sei offensichtlich, ebenso der Schadensverursacher.
Entsprechend habe auch die Versicherung der E._ AG einen Teil des Scha-
dens sofort bezahlt. Es brauche daher nicht nochmals eine zusätzliche Mängelrü-
ge. Es liege auch kein Werkvertrag vor bezüglich des auslaufenden Öls. Ein gros-
ser Teil des Schadens sei zudem kurz nach dem Ereignis wieder behoben wor-
den (Öl „einsammeln"). Strittig sei nur, in welchem Umfang noch Öl im Erdreich
verblieben sei. Auch dafür bedürfe es keiner besonderen Mängelrüge. Die Be-
klagte hafte auch nach Art. 97 OR. Überdies hätten H._ und G._ inner-
halb eines Zeitraums von 9 Monaten bestätigt, dass sie für den durch diese
„Mängel" entstandenen Schaden aufkommen würden. Damit würden sie haften
(Art. 29 Rz 55).
Die Beklagte hafte auch für die Handlungen der E._ AG, welche als Nutzerin
des Gebäudes durch ihren dilettantischen und rechtswidrigen Eigenumbau das
Auslaufen des Öls verursacht und verschuldet habe. Die Haftung ergebe sich oh-
ne weiteres aus Art. 97 OR. Das Auslaufen des Öls beruhe auf einer grossen Un-
achtsamkeit der Mitarbeiter der E._ AG. Sie (die Klägerin) habe von der
E._ AG und/oder der Beklagten auch nie einen solchen – unbrauchbaren –
"Werkumbau" der Heizanlage bestellt. Es sei deshalb nicht einzusehen, weshalb
sie für einen Umbau, von dem sie keine Kenntnis hatte und den sie nie bestellt
habe, überhaupt hätte eine Mängelrüge erheben müssen. Die Mitarbeiter der
- 19 -
E._ AG hätten am Abend vor dem Verlassen des Gebäudes vergessen, die
zuvor provisorisch installierte Pumpe abzustellen, weshalb das Öl im Behälter
übergelaufen sei. Weshalb sie in diesem Zusammenhang eine Mängelrüge hätte
erheben sollen, sei nicht nachvollziehbar und bleibe ein Rätsel (act. 41 Rz 7).
3.4. Bestreitung des vertraglichen Anspruches durch die Beklagte
Die Beklagte verneint, der Klägerin aus Vertrag zu haften. Dies begründet sie in
der Klage damit, dass allfällige klägerischen Ansprüche wegen fehlender Mängel-
rüge verwirkt seien und es an ihrer Verantwortlichkeit sowie einem Schaden fehle.
Konkret macht sie geltend, da die vertraglichen Beziehungen der Parteien bezüg-
lich der Gebrauchsüberlassung der Räume und Flächen auf Kat. Nr. 1 nach dem
18. April 2013 den Vorschriften von Art. 253 OR unterstünden, komme auch
Art. 267a OR zur Anwendung. Dies gelte umso mehr, als die Parteien nichts Ab-
weichendes vereinbart hätten. Diese Bestimmung, die auf alle Arten der Miete
anwendbar sei, habe relativ zwingenden Charakter zugunsten des Mieters. Die
Klägerin habe bei der Übergabe der Flächen und Räume am 30. Juni 2016 deren
Zustand nicht geprüft. Vor allem aber habe die Klägerin ihr gegenüber nie irgend-
welche Mängel an der zurückgegebenen Sache gerügt. Da die Klägerin keine
(rechtzeitige) Mängelrüge erhoben habe, habe sie ihre Ansprüche gegen die Be-
klagte verwirkt (vgl. Art. 267a Abs. 2 OR; act. 11 Rz III: 22 ff.).
Weiter erklärt die Beklagte, der Klägerin sei zwar beizupflichten, dass das Verhal-
ten ihrer Untermieterin, der E._ AG, eine Hilfspersonenhaftung nach Art. 101
OR begründen könnte, doch setze auch eine solche voraus, dass die Klägerin
den Nachweis der Vertragsverletzung der Hilfsperson und des Kausalzusammen-
hangs erbringe. Es könne nicht in Abrede gestellt werden, dass einem Beauftrag-
ten der E._ AG ein Missgeschick passiert sei. Dieses Missgeschick sei aber
nicht massgebliche Ursache für die Öleintritte ins Erdreich gewesen. Wie die Stra-
funtersuchungsbehörden zutreffend festgehalten hätten, sei es die Undichtigkeit
des Totschachtes, aber auch ein Defekt bei der Meteorwasserleitung gewesen,
die zum Eintreten des Öls ins Erdreich (wo auch immer) geführt hätten. Dafür sei
die Klägerin selber verantwortlich, welche im Kaufvertrag vom 13. April 2013 die-
- 20 -
se unterirdischen Leitungen mit Nutzen und Gefahr übernommen habe. Somit sei
der von der Klägerin behauptete Schaden durch sie selbst entstanden, d.h. durch
ein ihr gehörendes Werk verursacht. Dafür könne sie (die Beklagte) nicht haft-
pflichtig werden (act. 11 Rz III: 28 ff.).
Sodann führt die Beklagte aus, wer einen Schaden beanspruche, habe diesen
(substantiiert) darzulegen und zu beweisen. Es wäre Sache der Klägerin gewe-
sen, darzutun und zu beweisen, wie viele Liter Heizöl sich tatsächlich noch in ih-
rem Grundstück befänden und wo das Heizöl auf der Liegenschaft, die immerhin
eine Fläche von 17'363 m2 aufweise, situiert sei. Darüber mache die Klägerin
überhaupt keine Angaben. Daher sei der Schaden in keiner Art und Weise hinrei-
chend substantiiert. Wie sich aus dem Fotobogen zu den Färbversuchen der Kan-
tonspolizei, aber auch aus dem Pikettbericht des AWEL vom 13. Februar 2015
ergebe, sei das Heizöl ins "Tobel" geflossen, welches an die Liegenschaft
Kat. Nr. 1 angrenze. Dieses "Tobel" liege indessen auf der Liegenschaft Kat.
Nr. 3, welches in ihrem Eigentum stehe. Es sei davon auszugehen, dass sich
überhaupt kein Heizöl im Erdreich der Liegenschaft Kat. Nr. 1 der Klägerin befin-
de. Ein Schaden sei der Klägerin deswegen nicht entstanden (act. 11 Rz III. 34
ff.).
Auch in der Duplik hält die Beklagte insbesondere daran fest, dass die Klägerin
ihre Obliegenheit zur sofortigen Mängelrüge verletzt habe. Es sei unstrittig die
E._ AG gewesen, welche den Heizölunfall verursacht habe. An diese, zHd.
G._ habe die Klägerin denn auch im Schreiben vom 13. November 2015
(act. 3/10) ihre Forderung "betr. Heizölunfall E._ AG vom 03.12.2014 Lie-
genschaft Kataster Nr. 1" gerichtet. Dieses Schreiben lasse sich durchaus als
Mängelrüge gegenüber der E._ AG betrachten (wobei diese Erklärung noch
einmal bei der Übergabe der Liegenschaft hätte wiederholt werden müssen). Al-
lerdings sei dieses Schreiben eben an die E._ AG gerichtet gewesen und
nicht an sie. Eine Mängelrüge müsse sich an die Hauptpartei, nicht an den Sub-
unternehmer oder Untermieter richten. Hinzu komme, dass für eine rechtswirksa-
me Mängelrüge eine Haftbarmachungserklärung Voraussetzung bilde. Gemäss
dem Schreiben der Klägerin vom 13. November 2015 an die E._ AG sollte
- 21 -
aber gerade nicht sie (die Beklagte) haftbar gemacht werden. Sie sollte im Ge-
genteil von der E._ AG sogar noch schadlos gehalten werden. Darum könne
auch keine Rede davon sein, ihr sei ihre Haftung für angebliche Mängel des Ver-
tragsobjektes bekannt gewesen, weswegen sich eine Mängelrüge bei dessen
Übergabe im Juni 2016 erübrigt hätte. Erst mit Schreiben vom 1. November 2017,
weit über ein Jahr nach der Rückgabe der Mietsache, habe der Rechtsvertreter
der Klägerin zu ihrer grossen Überraschung sie als Haftpflichtige ins Spiel ge-
bracht. In diesem Zeitpunkt sei es aber eindeutig zu spät für eine Mängelrüge ge-
wesen (act. 33 Rz III. 1 ff.).
Sodann verneinte die Beklagte sinngemäss nach wie vor, dass der Klägerin ein
ersatzfähiger Schaden entstanden sei (act. 33 Rz III.17 ff.).
3.5. Rechtliches
Wer die Erfüllung einer Schuldpflicht oder die Ausübung eines Rechtes aus einem
Schuldverhältnis durch eine Hilfsperson vornehmen lässt, hat dem andern den
Schaden zu ersetzen, den die Hilfsperson in Ausübung ihrer Verrichtungen verur-
sacht (Art. 101 Abs. 1 OR). Diese Regelung stellt eine Zurechnungsnorm für Dritt-
verhalten dar. Die schädigende Handlung der Hilfsperson muss zugleich eine
Nicht- oder Schlechterfüllung der Schuldpflicht des Geschäftsherrn aus seinem
Vertrag mit dem Geschädigten darstellen, wobei umstritten ist, ob dies auch dann
anzunehmen ist, wenn die Hilfsperson den Gläubiger nur bei Gelegenheit oder
anlässlich der Erfüllung schädigt. Jedenfalls kann die Haftung des Geschäftsherrn
nur dann bejaht werden, wenn dieser – hätte er selbst gehandelt – eine Vertrags-
verletzung begangen hätte (BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, Art. 101 N 2
ff.).
Der Mieter hat nach Art. 257f OR die Sache sorgfältig zu gebrauchen. Er oder der
Dritte, für den der Mieter verantwortlich ist, verletzen die Sorgfaltspflicht, wenn sie
die Sache unsachgemäss gebrauchen, d.h., wenn sie nicht die pflichtgemässe
Sorgfalt aufwenden, die der Vermieter von einem korrekten Vertragspartner er-
warten darf. Dabei kommt es auf das Mass des Verschuldens des Mieters (Art. 97
Abs. 1 OR) oder des Dritten bei der Frage, ob eine Sorgfaltspflichtverletzung vor-
- 22 -
liegt, nicht an. Bei einem Verstoss gegen diese Bestimmung räumt das Gesetz
dem Vermieter zwar einzig ein Kündigungsrecht explizit ein (vgl. Abs. 3 und 4 die-
ser Bestimmung). Unabhängig davon können jedoch bei Vertragsverletzungen
mangels Sorgfalt auch Schadenersatzansprüche des Vermieters gestützt auf
Art. 97 OR entstehen. Diese Ersatzpflicht des Mieters umfasst die Kosten der
Mängelbeseitigung durch den Vermieter sowie die Abgeltung von Minderwerten
(HIGI/BÜHLMANN, in: Zürcher Kommentar, Die Miete, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2019, Art. 257f N 28 und 45).
Der Mieter muss die Sache in dem Zustand zurückgeben, der sich aus dem ver-
tragsgemässen Gebrauch ergibt (Art. 267 Abs. 1 OR). Bei der Rückgabe muss
der Vermieter den Zustand der Sache prüfen und Mängel, für die der Mieter ein-
zustehen hat, diesem sofort melden. Versäumt dies der Vermieter, so verliert er
seine Ansprüche, soweit es sich nicht um Mängel handelt, die bei übungsgemäs-
ser Untersuchung nicht erkennbar waren. Entdeckt der Vermieter solche Mängel
später, so muss er sie dem Mieter sofort melden (Art. 267a OR). Die Mängelrüge
des Vermieters, welche frühestens bei der Rückgabe erfolgen kann, ist an keine
bestimmte Form gebunden und hat neben der detaillierten Bezeichnung der Män-
gel auch die zumindest sinngemässe Aussage zu enthalten, der Mieter habe für
den vorgefundenen Zustand einzustehen (BSK OR I-Weber, Art. 267a N 2-3).
Die Beweislast für die Vertragsverletzung, den geltend gemachten Schaden und
die (natürlich) kausale Verursachung durch den Mieter liegt beim Vermieter. Dem
Mieter steht der Exkulpationsbeweis gemäss Art. 97 OR zu. Er haftet nicht für Zu-
fall oder höhere Gewalt (BSK OR I-Weber, Art. 267 N 5).
3.6. Würdigung
3.6.1. Bestimmung des Mietobjekts
Vorliegend stellt sich in rechtlicher Hinsicht vorab die von den Parteien nicht nä-
her thematisierte Frage, ob der von der Klägerin geltend gemachte Schaden
überhaupt das Mietobjekt betreffen würde. Sie behauptet nämlich undifferenziert,
dass aufgrund des streitgegenständlichen Ölunfalles das Erdreich ihrer Liegen-
- 23 -
schaft teilweise verschmutzt worden sei. Dazu, ob die Beklagte zum Zeitpunkt des
Unfalles ein Nutzungsrecht an diesem Erdreich hatte, äussert sie sich jedoch
ebenso wenig wie die Beklagte. Unstrittig hatte die Beklagte jedenfalls nicht die
gesamte Liegenschaft der Klägerin gemietet.
Keine der Parteien definiert das eigentliche Mietobjekt präzise. Die Klägerin führt
jedoch in der Klage immerhin unter Verweis auf den Nutzungsplan gemäss
act. 3/4 aus, die Beklagte habe – nachdem sie (die Klägerin) bis zum
31. Dezember 2013 nach und nach die im Anhang zum Vertrag als A, B und C1
bis C3 bezeichneten Flächen und Gebäude selbst habe nutzen dürfen – die ver-
bleibende Fläche mit dem Fabrikgebäude, in welchem die E._ AG insbeson-
dere Bitumenwellplatten produziere, noch bis am 30. Juni 2016 nutzen dürfen
(act. 1 Rz 8 f.). Dies blieb unbestritten (act. 11 Rz IV. zu 1-8 bzw. zu 9).
Im Zeitpunkt des Ölunfalles am 3. Dezember 2014 konnte die Beklagte damit
noch eine gewisse Fläche des klägerischen Grundstücks inklusive eines Fabrik-
gebäudes nutzen. Mit anderen Worten bestand das Mietobjekt damals noch in ei-
ner Teilfläche der klägerischen Liegenschaft und einem sich auf dieser Fläche be-
findlichen Gebäude. Dies bedeutet, dass die Beklagte das Erdreich unter den Flä-
chen, welche sie bereits nicht mehr nutzen durfte, sicher nicht gemietet hatte.
Doch auch das unter dem gemieteten Gebäude bzw. der noch von der Beklagten
(bzw. der E._ AG) genutzten Fläche liegende Erdreich gehörte nicht zum
Mietobjekt. Denn aus den einzigen Begriffen gemäss Vertrag wurde das Mietob-
jekt als "Flächen" und "Gebäude" definiert. Das Erdreich konnte die Beklagte
denn auch schon rein faktisch gar nicht nutzen. Ohnehin fehlen nähere Angaben
der Klägerin, damit zwischen verschmutzter Erde unter bzw. neben der gemiete-
ten Fläche unterschieden werden könnte.
Verschmutzungen oder Schäden am zum Unfallzeitpunkt noch von der Beklagten
genutzten Fabrikgebäude bzw. auf der von ihr genutzten Fläche werden von der
Klägerin nicht geltend gemacht. Es geht vielmehr einzig um eine Verschmutzung
von teilweise tief liegendem Erdreich.
- 24 -
3.6.2. Mängelrechte
Das Mietobjekt wurde unstrittig per 30. Juni 2016 im Sinne von Art. 267 Abs. 1
OR zurückgegeben. Allfällige mietvertraglichen Mängelrechte wären von der Klä-
gerin damit gestützt auf Art. 267 f. OR geltend zu machen gewesen. Die Klägerin
behauptet nicht, dass sie vor dem 1. November 2017 eine entsprechende Män-
gelrüge gegenüber der Beklagten erhoben hätte; sie hält eine solche vielmehr für
nicht erforderlich. Der Ölunfall vom 3. Dezember 2014 war der Klägerin zwar of-
fenkundig längst bekannt, allerdings ist nicht einzusehen, weshalb sich damit eine
ordnungsgemässe Mängelrüge bei Rückgabe der Sache Mitte Jahr 2016 erübrigt
hätte, zumal die Klägerin zuvor nicht primär die Beklagte verantwortlich gemacht
hatte, sondern, wie aus dem Schreiben vom 13. November 2015 (act. 3/10) er-
hellt, ihre Forderungen gegenüber der E._ AG stellte. Indem es die Klägerin
versäumte – im Zeitpunkt der Rückgabe – der Beklagten genau mitzuteilen, für
welche (dannzumal noch vorhandenen) Mängel diese einzustehen hätte, sind
damit mietvertragliche Ansprüche gemäss Art. 267a Abs. 2 OR verwirkt.
3.6.3. Haftung nach Art. 97 OR
Es bleibt zu klären, ob der Klägerin gegenüber der Beklagten ein anderer An-
spruch aus dem Mietvertrag zustehen kann, auch wenn der geltend gemachte
Schaden nicht das eigentliche Mietobjekt betrifft. Diesbezüglich ist eine Haftung
nach Art. 97 OR zu prüfen. Die dazu vorausgesetzte Vertragsverletzung erblickt
die Klägerin dabei in einem Verstoss gegen die Sorgfaltspflicht im Sinne von
Art. 257f OR (act. 1 Rz 22). Eine anderweitige Verletzung des Mietvertrages
durch die Beklagte ist denn auch nicht ersichtlich. Vorliegend kann sich die Kläge-
rin jedoch auch nicht auf die vorgebrachte Bestimmung stützen.
Zwar ist es dem Vermieter – wie dargelegt – grundsätzlich möglich, vom Mieter
gestützt auf Art. 257f i.V.m. Art. 97 OR Schadenersatz zur verlangen, wenn ihm
aufgrund eines unsorgfältigen Gebrauches der Mietsache ein Schaden entsteht,
doch muss auch dieser Schaden das Mietverhältnis selber betreffen. Denn
Art. 257f OR stellt eine allgemeine Regel dar, die den Mieter verpflichtet, Mietob-
jekt und Installationen nicht zu beschädigen, nicht ohne Zustimmung des Vermie-
- 25 -
ters zu verändern und den Wert der Mietsache nicht durch unsachgemässen Ge-
brauch zu vermindern (GIGER HANS, Berner Kommentar, Art. 256 - 259i OR,
Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Die Miete, Art. 253-
273c OR, Bern 2015, Art. 257f / I. - IV. N 8). Sie dient nicht generell dazu, das ge-
samte Vermögen des Vermieters zu schützen. Für Sachschäden an Objekten,
welche zwar ebenfalls dem Vermieter gehören, mit dem Mietvertrag an sich aber
nichts zu tun haben, kann sich der Vermieter damit nicht mehr auf eine mietver-
tragliche Haftung stützen. Hier verhält es sich nicht anders, als wenn ein Mieter
einen Dritten schädigt bzw. der Vermieter von einem Dritten geschädigt wird. Es
kommt mit anderen Worten einzig eine ausservertragliche Haftung in Betracht.
Entsprechende Ansprüche sind jedoch nicht gegenüber der Beklagten zu erhe-
ben, sondern direkt gegenüber dem Schädiger.
Selbst wenn dies anders beurteilt und eine (miet-)vertragliche Haftung auch für
Schäden am klägerischen Grundstück bejaht würde, welche nicht die gemieteten
Flächen beträfen, scheiterte der klägerische Anspruch vorliegend zudem auch in
Bezug auf den geltend gemachten Schaden an der unterlassenen Mängelrüge.
Nach der Rückgabe ist für Schäden an der Mietsache selber, welche einen unmit-
telbaren Bezug zum Mietvertrag aufweisen und bezüglich welcher das Gesetz ei-
ne explizite Regelung aufstellt, eine Rüge erforderlich. Für weiter entfernte Schä-
den, mit welchen der Mieter viel weniger rechnen muss, gilt dies umso mehr.
Art. 97 OR kommt denn auch grundsätzlich nicht alternativ zu Art. 267 OR zur
Anwendung. Denn könnte der Vermieter auf Art. 97 OR zurückgreifen, wäre
Art. 267a OR, d.h. die Prüfungs- und Rügepflicht, obsolet. Dies kann der Gesetz-
geber nicht gewollt haben (vgl. dazu BALMER, Mängelrüge im Mietrecht, AJP 2019
S. 515 ff., 518). Wäre man also der Ansicht, dass in der vorliegenden Konstellati-
on doch eine mietvertragliche Haftung der Beklagten bestünde, müsste jedenfalls
auch Art. 267a OR wenigstens analog zur Anwendung kommen, womit klägeri-
sche Anspruche verwirkt wären.
Schliesslich hätte die Klägerin einen allfälligen Schaden auch nicht genügend
dargelegt. Denn sie macht nicht geltend, wo auf dem Grundstück wie viel Erdreich
durch aus dem streitgegenständlichen Unfall stammendes Öl in welcher Art und
- 26 -
Weise verunreinigt worden ist und was für ein Zustand dieses Erdreich vor dem
Unfall aufwies. Dies obwohl die Beklagte dies bereits in der Klageantwort bemän-
gelt und einen Schaden bestritten hat (vgl. act. 11 Rz 38). Es ist zudem auch nicht
klar, ob die Klägerin überhaupt weitere Sanierungen ihres Grundstückes vorneh-
men will. Sie macht keine hinreichend konkreten Angaben zu einem Minderwert
des Grundstückes durch den Ölunfall. Diesbezügliche Behauptungen nach der
bereits erfolgten (teilweisen) Sanierung fehlen. Ein Gutachten zu den Sanierungs-
kosten als Beweisofferte vermag die unzureichende Substantiierung nicht zu er-
setzen. Tatsachenbehauptungen sind detailliert in den Rechtsschriften darzule-
gen. Schliesslich fehlen auch genügende Behauptungen zu bereits entstandenen
Sanierungskosten (vgl. dazu nachfolgend Ziffer 4).
3.7. Fazit
Da die Klägerin nicht nachgewiesen hat, dass ein allfälliger Schaden der Klägerin
das gemietete Objekt betreffen würde, ist eine mietvertragliche Schadenersatz-
pflicht der Beklagten zu verneinen. Zudem wären die klägerischen Ansprüche in-
folge der fehlenden Mängelrüge verwirkt und ein Schaden ohnehin nicht genü-
gend substantiiert.
4. Vertragliche Ansprüche aus der Sanierung
4.1. Parteistandpunkte
4.1.1. Standpunkt der Klägerin
Die Klägerin erklärt in der Replik, dass mittlerweile aufgrund eines von der
I._ AG erstellten Sanierungskonzepts bereits ein Teil des durch Öl verunrei-
nigten Erdreiches saniert worden sei, was bisher zu Kosten von CHF 133'236.45
geführt habe. Die Fachbauleitung sei durch Dr. J._ erfolgt, die Hauptkoordi-
nation (Bauleitung) durch die I._ AG. Die Bauarbeiten seien grösstenteils von
der Firma K._ AG ausgeführt worden. Die Beklagte habe zwar das vorgeleg-
te Sanierungskonzept der I._ AG nicht unterzeichnet; dies habe aber die Par-
teien nicht daran gehindert, dennoch die einzelnen Schritte im gegenseitigen Ein-
vernehmen zu realisieren. Schliesslich habe sie der Beklagten mit Schreiben vom
- 27 -
23. April 2019 Rechnung für die bisher aufgelaufenen Kosten, nämlich für die Sa-
nierung im Bereich Zwischentrakt CHF 37'978.20, für die 1. Etappe
CHF 61'679.05 und für die Sanierung im Bereich "neben Trafostation"
CHF 33'561.20, gestellt. Dabei handle es sich bei diesen drei Kostenzusammen-
stellungen der I._ AG um Zusammenstellungen der entsprechenden Rech-
nungen der mit der Ölsanierung betroffenen Unternehmen. Sie erkläre die in die-
sen Rechnungen aufgeführten Zahlen zum integrierenden Bestandteil der Replik.
Die Rechnungen seien ausgewiesen und würden Aufwendungen im Zusammen-
hang mit den Ölsanierungen betreffen. Sämtliche Beträge seien von den zustän-
digen Personen der I._ AG auf ihre Richtigkeit hin überprüft und für gut be-
funden worden. Der Ohnehinaushub sei bereits berücksichtigt worden. Die Be-
klagte habe mit Schreiben vom 14. Mai 2019 eine Zahlungspflicht dieser drei Ab-
rechnungen zu Unrecht bestritten und ihr Bestreiten auch nicht substantiiert. Die
I._ AG habe sämtliche Rechnungen ursprünglich der Beklagten zugestellt,
doch habe sich diese geweigert, diese den Unternehmern zu bezahlen mit der
Begründung, sie habe mit ihnen nie einen Vertrag abgeschlossen, obwohl sie sich
ihr (der Klägerin) gegenüber bereit erklärt gehabt habe, die Kosten für die Sanie-
rung den Unternehmern direkt zu bezahlen. Nach Treu und Glauben hätten die
Unternehmen davon ausgehen dürfen, dass sie (die Klägerin [gemeint wohl: die
Beklagte]) ihnen diese Kosten bezahlen werde. Insofern sei zweifellos konkludent
auch ein Vertrag zwischen den Parteien bezüglich der Ölsanierung unter Beizug
der Unternehmer vorgelegen. Dies zeige sich insbesondere auch darin, dass sie
(die Klägerin [gemeint wohl wiederum die Beklagte]) zahlreiche Kostenvoran-
schläge verlangt und von der I._ AG auch erhalten habe. Zudem habe die
E._ AG als Hilfsperson der Beklagten sogar ausdrücklich eine Kostengut-
sprache für einen Teil der Sanierung, welche sie allerdings auf CHF 15'000.– be-
schränkt habe, erteilt (act. 29 Rz 10 ff.).
Sie (die Klägerin) habe die Unternehmer nicht über Jahre arbeiten lassen können,
ohne diese Rechnungen zu bezahlen, da sie eine Verzögerung des Wiederauf-
baus des Gebäudes schon aus finanziellen Gründen möglichst habe verhindern
und mit den bisherigen Unternehmern, welche sowohl für den Neubau wie auch
für die Beseitigung der Ölverschmutzung Arbeit verrichtet hätten, weiterhin habe
- 28 -
zusammenarbeiten wollen. Die Unternehmer hätten ihre Forderungen gegenüber
der Beklagten an sie abgetreten. Dabei handle es sich um eine Zession der
K._ AG im Betrag von CHF 113'419.10, eine solche der I._ AG im Be-
trag von CHF 4'139.80, eine solche der L._ AG im Betrag von CHF 934.85
sowie eine solche der M._ AG von CHF 4'907.60. Zusammen mit einem Be-
trag von CHF 9'835.10, welchen sie bereits direkt den Unternehmern bezahlt ha-
be, ergebe dies die Summe von CHF 133'236.45 (act. 29 Rz 25 ff.).
Die Parteien hätten sich zumindest konkludent darin geeinigt, dass die Beklagte
im Rahmen des Wiederaufbaus [der abgebrannten Halle] die Ölverschmutzungen
durch die Unternehmer, welche ohnehin schon beim Wiederaufbau tätig seien,
beseitigen lassen sollte. Es sei der Beklagten stets recht gewesen, dass die Be-
seitigung des Öls aufgrund des vorliegenden Konzepts erfolgt sei, auch wenn sie
nie ein solches unterzeichnet habe. Die Beklagte habe die Zahlung der Sanie-
rungskosten verweigert, jedoch nie substantiiert aufgezeigt, welche Sanierungs-
kosten nicht angemessen sein sollten. Damit sei davon auszugehen, dass die nun
geltend gemachten Kosten zur Beseitigung der ölverschmutzten Erde angemes-
sen seien (act. 29 Rz 32 ff.).
4.1.2. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte erklärt zu den dargestellten klägerischen Ausführungen in der Dup-
lik, dass kurz vor der Anhebung oder während des Prozesses das Fabrikgebäude
auf dem klägerischen Grundstück abgebrannt sei. Die Klägerin lasse an dessen
Stelle einen Ersatzneubau errichten. Mit der Bauleitung sei die I._ AG beauf-
tragt worden, für die Aushubarbeiten habe die Klägerin die K._ AG beigezo-
gen. Gemäss Situationsplan der I._ AG sei Heizöl unter dem Heizungsraum
selbst (auch als Zwischentrakt bezeichnet), östlich des Heizungsraumes (unter-
halb des Ersatzbaus, auch als 1. Etappe bezeichnet) sowie südlich des Heizungs-
raums (bei der Trafostation, auch als 2. Etappe bezeichnet), vermutet worden. In
diesen drei Bereichen seien inzwischen von der K._ AG Aushubarbeiten
ausgeführt worden. Dabei habe sich unter dem Heizungsraum sowie östlich da-
von unterhalb des Ersatzbaus Heizöl befunden, im Bereich der Trafostation je-
doch nicht (act. 33 Rz III. 17 ff.).
- 29 -
Für den Aushub und die Entsorgung von Erdreich auf dem klägerischen Grund-
stück seien die Aushubunternehmung K._ AG und die begleitenden Planer,
die I._ AG und die Dr. M._ AG, tätig gewesen. Ausserdem habe die
L._ AG die Analyse der ausgehobenen Materialien durchgeführt. Die Gesell-
schaften hätten ihre Vergütungsansprüche im Zusammenhang mit den angebli-
chen Sanierungen gemäss den jeweiligen Abtretungserklärungen "an Zahlung
statt" an die Klägerin abgetreten. Eine solche Abtretung bewirke, dass die bishe-
rige Forderung zwischen Zedenten und dem Zessionar erlösche. Damit stünden
den Unternehmern und Planern dafür keine Forderungen gegen die Klägerin
mehr zu. Nach dem allgemeinen Schadensbegriff habe die Klägerin durch die
Ausführung der Arbeiten gar keinen ersatzfähigen Schaden erlitten. Ohne Sanie-
rungskosten kein Schaden. Zu prüfen bleibe nur, ob die Klägerin aus ihrem ze-
dierten Recht, d.h. anstelle der Aushubunternehmung und der Planer Forderun-
gen gegen sie (die Beklagte) geltend machen könne. Dies wiederum würde vo-
raussetzen, dass die Beklagte mit der Aushubunternehmung und den Planern ei-
nen Vertrag abgeschlossen hätte. Davon könne keine Rede sein (act. 33 Rz III.
22 ff.).
Die I._ AG und die K._ AG seien von der Klägerin beigezogen worden,
um den Ersatzneubau für das abgebrannte Fabrikgebäude zu leiten und dafür die
Aushubarbeiten auszuführen. Nach der Vergleichsverhandlung beim Handelsge-
richt hätten die Parteien eine Korrespondenz über die Kosten der Heizölsanierung
im östlichen Bereich des ehemaligen Heizungsraumes geführt. Da dieser Bereich
damals noch frei zugänglich gewesen sei, sei dort eine Entsorgung des sich dort
tatsächlich befindlichen ölhaltigen Erdreichs leicht und mit geringem Aufwand zu
bewerkstelligen gewesen. Deshalb habe sich die E._ AG (nicht die Beklagte)
im Schreiben vom 17. Dezember 2018 ohne Präjudiz und ohne Anerkennung ei-
ner Rechtspflicht bereit erklärt, die Kosten der Entsorgung von Heizöl in diesem
Bereich zu übernehmen. Eine Zahlungspflicht im Zusammenhang mit dem Ab-
bruch des Heizungsraums habe sie (die Beklagte) schon damals bestritten
(act. 33 Rz III 30 ff.).
- 30 -
Weiter bringt die Beklagte zusammengefasst vor, sie habe in Bezug auf den Aus-
hub und die Entsorgung beim ehemaligen Heizungsraum und im Bereich der
Werkleitungen eine Zahlungspflicht konstant abgelehnt. Für den Aushub und die
Entsorgung unter dem Ersatzbau habe sich die E._ AG ohne Präjudiz und
Anerkennung einer Rechtspflicht bereit erklärt, Kosten bis zu einem Betrag von
CHF 15'000.– zu übernehmen. Es sei völlig auszuschliessen, dass auch sie (die
Beklagte) Werkverträge mit der K._ AG resp. Planerverträge mit der I._
AG und der Dr. M._ AG im Sinne von Art. 1 OR für die öltechnische Sanie-
rung des Erdreichs in diesen Bereichen geschlossen habe. Die Klägerin sei denn
auch nicht in der Lage, die Tatsachen, die zu solchen Vertragsschlüssen geführt
haben könnten, einigermassen substantiiert darzutun. Es fehlten nur schon Anga-
ben darüber, welcher Vertreter für die Beklagte wann die angeblichen Verträge
mit dem Aushubunternehmer und Planer der Klägerin abgeschlossen haben soll.
Es sei zudem nicht nachgewiesen, dass der Heizölunfall vom 2./3. Dezember
2014 zu irgendwelchen (Mehr-)Kosten für die Sanierung des Heizungsraumes
und des darunterliegenden Erdreichs geführt habe. Der Heizungsraum sei jahr-
zehntelang als solcher genutzt worden und nicht mit einer dichten Wanne abge-
dichtet gewesen. Durch die jahrelange Nutzung sei immer wieder Heizöl in das
darunter liegende Erdreich gedrungen. In diesem Bereich hätte sowieso eine Sa-
nierung durchgeführt werden müssen. Auch der geltend gemachte Aufwand für
diese Sanierung werde bestritten. Auch im Bereich der Trafostation habe die Klä-
gerin ohnehin Aushubarbeiten ausführen lassen. Diese seien in keinem Zusam-
menhang mit dem Ölunfall gestanden. In diesem Bereich sei kein einziger Tropfen
Öl gefunden worden, womit die in Rechnung gestellten Massnahmen gar nicht der
Entsorgung von Heizöl gedient hätten. Auch dieser Aufwand werde sodann be-
stritten. Schliesslich würden auch die Entsorgungskosten betreffend das Erdreich
unter dem Ersatzbau bestritten. Die Klägerin sei sodann gegenüber der E._
AG an deren Kostendach gebunden. Da keine Forderungen der Zedenten ihr ge-
genüber bestehen würden, könne auch die Klägerin als Zessionarin nichts von ihr
fordern (act. 33 Rz III. 38 ff.).
- 31 -
4.2. Ausgangslage
Wie bereits dargelegt, stehen der Klägerin gegen die Beklagte keine vertraglichen
Ansprüche betreffend ihre Sanierungskosten aus dem ursprünglichen (Miet-)Ver-
trag zu. Allfällige sachenrechtliche Ansprüche wurden zudem zu unbestimmt gel-
tend gemacht, um vorliegend beurteilt werden zu können, und solche könnten oh-
nehin keine Schadenersatzpflicht begründen. Die Klägerin kann damit auch keine
finanziellen Forderungen für die bereits erfolgte Sanierung ihres Grundstückes
aus diesen Grundlagen ableiten. Sie stellt sich in der Replik jedoch sinngemäss
zusätzlich auf den Standpunkt, die Beklagte habe für die Kosten der Sanierung ih-
res Grundstückes auch aufgrund von nachträglichen Vereinbarungen aufzukom-
men. Nach der handelsgerichtlichen Vergleichsverhandlung bzw. der Sistierung
des vorliegenden Verfahrens fand denn auch unstrittig ein Austausch zwischen
den Parteien im Hinblick auf die Sanierung des klägerischen Grundstücks statt
und es wurden Sanierungsarbeiten vorgenommen. Für diese wurden die Unter-
nehmen K._ AG, I._ AG, L._ AG und Dr. M._ AG beigezogen.
Die Klägerin behauptet nun im Wesentlichen, diese Unternehmungen hätten di-
rekte Forderungen gegen die Beklagte gehabt und diese gegen deren Bezahlung
an sie abgetreten. Die Beklagte bestreitet Ersteres.
4.3. Rechtliches
Der Gläubiger kann eine ihm zustehende Forderung ohne Einwilligung des
Schuldners schriftlich an einen andern abtreten, soweit nicht Gesetz, Vereinba-
rung oder Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen (Art. 164 Abs. 1 OR;
Art. 165 Abs. 1 OR). Die Zession bewirkt, dass die Forderung aus dem Vermögen
des Zedenten in das Vermögen des Zessionars übergeht, wobei die Forderung
qualitativ nicht verändert wird. Insbesondere gilt der Grundsatz nemo plus iuris ad
alium transferre potest, quam ipse habet (niemand kann mehr Rechte auf einen
anderen übertragen, als er selber hat; BSK OR I-GIRSBERGER/HERMANN, Art. 164
N 46 f.). Hat ein Gläubiger seine Forderung zum Zwecke der Zahlung abgetreten
ohne Bestimmung des Betrages, zu dem sie angerechnet werden soll, so muss
der Erwerber sich nur diejenige Summe anrechnen lassen, die er vom Schuldner
erhält oder bei gehöriger Sorgfalt hätte erhalten sollen (Art. 172 OR).
- 32 -
Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ab-
leitet. Die beweisbelastete Partei hat die zu beweisenden Tatsachen zu behaup-
ten, weshalb mit der Beweislast die Behauptungslast einhergeht. Die beweisfreie
Partei trifft hingegen die Bestreitungslast. Ein Aspekt der Behauptungs- ist die
Substantiierungslast. Tatsachenbehauptungen sind so konkret zu halten, dass sie
einerseits ohne Weiteres als Beweissatz formuliert und in eine allfällige Beweis-
verfügung aufgenommen werden können, und andererseits ein gezieltes Bestrei-
ten möglich ist sowie der Gegenbeweis angetreten werden kann. Bestreitet der
Prozessgegner das Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei schlüssig und
widerspruchsfrei, muss diese die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den
Grundzügen, sondern so umfassend und klar darlegen, dass darüber Beweis ab-
genommen werden kann. Nur hinreichend substantiierte Sachvorbringen begrün-
den einen Beweisanspruch (WALTER, in: Berner Kommentar, Bd. I/1, Einleitung,
Art. 1-9 ZGB, Bern 2012, Art. 8 N 199 f.; LARDELLI/VETTER, in: Basler Kommentar,
Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, Art. 8 N 29 und 33; BGE 127 III 365 E. 2b
mit Hinweisen).
4.4. Würdigung
4.4.1. Behauptungs- und Beweislast
Die Klägerin hat die Tatsachen genügend zu behaupten und zu beweisen, aus
welchen sie ihre Forderung gegen die Beklagte ableitet (Art. 8 ZGB). Dazu hätte
sie insbesondere darlegen müssen, durch welche Handlungen welcher Personen
wann und wie genau überhaupt ein Vertrag zustande gekommen ist, in welchem
sich die Beklagte verpflichtet hat, entweder die für die Sanierung tätigen Unter-
nehmen für deren Arbeiten direkt zu bezahlen oder wenigstens die Klägerin für ih-
re diesbezüglichen Kosten zu entschädigen. Da die Beklagte dies bestreitet, hätte
die Klägerin die entsprechenden Behauptungen sodann detailliert aufzustellen
gehabt und taugliche Beweisofferten machen müssen.
Die diesbezüglichen Vorbringen der Klägerin in der Replik erweisen sich jedoch
insgesamt als ungenügend und teilweise nicht schlüssig. Unklar bleibt bereits, ob
- 33 -
die Klägerin Rechtsbegehren Ziffer 4 die von den Unternehmen zedierten Forde-
rungen zugrunde legt oder Schadenersatz für ihr tatsächlich entstandene Sanie-
rungskosten geltend machen will. Aufgrund der tatsächlich erfolgten Zessionen
und der Einreichung der entsprechenden Urkunden dürfte jedoch von Ersterem
auszugehen sein. Auf der anderen Seite macht die Klägerin auch einen Betrag
von CHF 9'835.15 geltend, welchen sie direkt den Unternehmern bezahlt habe
und für welchen keine Zession vorliegt. Letzteres wirft zudem die Frage auf, ob
bzw. in welchem Umfang die Klägerin die Unternehmer überhaupt für die zedier-
ten Forderungen bezahlt hat. Es dürfte zwar davon auszugehen sein, dass die
Klägerin mit ihren Ausführungen implizit auch behauptet hat, die Unternehmer
vollständig bezahlt zu haben; eine konkrete Behauptung dazu fehlt jedoch.
Nach der dargelegten Rechtslage müssten die Forderungen der Unternehmer ge-
gen die Beklagte, welche sich die Klägerin formgültig hat abtreten lassen (vgl.
act. 30/26-29), vor der Abtretung Bestand gehabt haben, damit die Klägerin nun
gestützt darauf Ansprüche gegen die Beklagte geltend machen kann. Diesbezüg-
lich trägt die Klägerin die Behauptungs- und Beweislast. Es fehlen jedoch jegliche
detaillierten Ausführungen dazu, wie die involvierten Unternehmer überhaupt zu
einer direkten Forderung gegen die Beklagte gekommen sein sollten. Die Klägerin
erklärt dazu einzig, die Beklagte habe sich grundsätzlich ihr gegenüber bereit er-
klärt, die Kosten für die Sanierung den Unternehmern direkt zu bezahlen (act. 29
Rz 23). Weiter erklärt sie, es sei zweifellos konkludent auch ein Vertrag zwischen
den Parteien bezüglich der Ölsanierung unter Beizug der Unternehmer vorgele-
gen (act. 29 Rz 24). Schliesslich hält die Klägerin fest, die Parteien hätten sich
zumindest konkludent darin geeinigt, dass die Beklagte im Rahmen des Wieder-
aufbaus die Ölverschmutzungen beseitigen lassen soll durch die Unternehmer,
welche ohnehin schon beim Wiederaufbau tätig seien (act. 29 Rz 33).
4.4.2. Kein Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und den beigezogenen vier
Unternehmen
Aufgrund der soeben dargestellten Vorbringen der Klägerin steht fest, dass die
Klägerin gar nicht behauptet, dass die Beklagte mit den (auch) zur Sanierung bei-
gezogenen Unternehmen direkt Verträge abgeschlossen hätte. Sie spricht viel-
- 34 -
mehr stets von einem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien selber. Zudem
würden ohnehin jegliche Angaben dazu fehlen, welche vertretungsberechtigten
Personen der Beklagten bzw. der Unternehmen übereinstimmende Willenserklä-
rungen mit welchem Inhalt abgegeben haben sollen. Dies wäre aber für eine ge-
nügende Substantiierung eines Sachverhalts, aus welchem auf das Zustande-
kommen eines Vertragsverhältnisses zwischen der Beklagten einerseits und den
einzelnen Unternehmen andererseits hätte geschlossen werden können, im Mi-
nimum erforderlich gewesen, zumal die Beklagte dies explizit bestritten hat. Zu-
dem behauptet die Klägerin auch nicht, als Stellvertreterin der beigezogenen Un-
ternehmen gehandelt zu haben.
4.4.3. Keine andere Grundlage für ein direktes Forderungsrecht der Unternehmen
Wie die Klägerin aus einer Vereinbarung, welche nur zwischen den Parteien ge-
schlossen worden sein könnte, überhaupt auf ein Verhältnis kommt, aufgrund
welchem nicht sie, sondern nur die beteiligten Unternehmen, ein direktes Forde-
rungsrecht gegen die Beklagte haben, so dass sie sich deren Forderungen abtre-
ten lassen musste, legt sie nicht dar. Ebenso wenig begründet sie ihre Ausfüh-
rungen, weshalb die Unternehmen nach Treu und Glauben hätten davon ausge-
hen können, dass die Beklagte ihnen die Sanierungskosten bezahlen würde (in-
sofern man überhaupt von einem Verschrieb in Randziffer 24 der Replik [Klägerin
statt Beklagte] ausgehen will). Die Klägerin hat jedenfalls nie behauptet, dass die
Beklagte den Unternehmen irgendwelche Aufträge erteilt habe. Sie bestreitet
denn auch nicht, dass sie es selber war, welche die Unternehmen beizog (vgl.
act. 33 Rz 18; act. 41). Auch die Ausführungen der Beklagten, dass es nie ihre
Absicht gewesen sei, irgendwelche Aufträge an die Unternehmer und Planer zu
erteilen, dass die I._ AG und die K._ AG von der Klägerin beigezogen
worden seien und nach Weisungen und unter Aufsicht der Klägerin gearbeitet hät-
ten und dass sie mit der K._ AG nicht einmal Kontakt gehabt habe (act. 33
S. 28), blieben unbestritten. Sodann führt die Klägerin selber aus, dass sie die
Unternehmen aufgefordert habe, ihre Rechnungen im Zusammenhang mit der Öl-
sanierung der Beklagten zuzustellen (act. 29 Rz 24). Dies wäre nicht notwendig
- 35 -
gewesen, wären die Unternehmer ohnehin bzw. aufgrund des Verhaltens der Be-
klagten davon ausgegangen, mit der Beklagten abrechnen zu müssen.
Zwar erscheint es grundsätzlich denkbar, dass sich die Beklagte gegenüber der
Klägerin verpflichtet haben könnte, die Kosten für die Sanierung des Grundstü-
ckes zu übernehmen und zu diesem Zweck die beigezogenen Unternehmen
gleich selber zu bezahlen (letzteres z.B. aufgrund einer internen Schuldübernah-
me), dies hätte jedoch kein direktes Forderungsrecht der beigezogenen Unter-
nehmer zur Folge gehabt. Und eine Involvierung der Unternehmen im Rahmen
des Vertragsschlusses behauptet die Klägerin ebenso wenig wie einen (echten)
Vertrag zugunsten Dritter.
4.4.4. Kein ausdrücklicher Vertragsschluss zwischen den Parteien
Die Klägerin hat das Vorliegen einer diesbezüglichen Vereinbarung zwischen den
Parteien nicht genügend behauptet. Zudem beweisen die von der Klägerin selber
eingereichten Urkunden, dass zwischen den Parteien gerade keine Einigung in
dieser Sache bestand:
Die Klägerin äussert sich nicht ausreichend zu den Umständen eines Vertrags-
schlusses zwischen den Parteien. Auch den allfälligen genauen Inhalt einer ent-
sprechenden Vereinbarung legt sie nicht dar. Es ist jedenfalls nicht leichthin an-
zunehmen, dass sich die Beklagte tatsächlich verpflichten wollte, jegliche Kosten
zu bezahlen, welche die Unternehmer ihr für die Sanierung des klägerischen
Grundstücks in Rechnung stellen würden, ohne Einfluss auf die Auftragserteilung
und die Preise für Aufwand und Material nehmen zu können. Die einzige konkrete
Behauptung in dieser Hinsicht findet sich in Randziffer 12 der Replik. Darin erklärt
die Klägerin, dass sich die Beklagte mit Schreiben vom 4. Februar 2019 aus-
drücklich dazu bereit erklärt habe, die Kosten für die Beseitigung der Ölver-
schmutzung "im jetzt frei zugänglichen Bereich, der nachher überbaut werden
soll", zu übernehmen, und offeriert zu dieser Behauptung insbesondere das ge-
nannte Schreiben des beklagtischen Rechtsvertreters als Beweismittel (act. 30/7).
Die Klägerin selber weist allerdings schon in derselben Ziffer darauf hin, dass die
Beklagte dagegen eine Kostenbeteiligung im Bereich der Werkleitungen verwei-
- 36 -
gert habe. Auch die Klägerin verneint damit, dass die Beklagte sich allgemein zur
Bezahlung sämtlicher Sanierungskosten verpflichtet haben könnte. Die Beklagte
wiederum führt in der Duplik aus, sie habe im Schreiben vom 17. Dezember 2018
deutlich erklärt, dass sie nicht für Kosten im Zusammenhang mit dem Abbruch
des Heizungsraums belastet werden könne und auch sonst keine Ansprüche der
Klägerin gegen sie bestehen würden, und verweist dazu auf die genannte Einga-
be (act. 30/3). Mit Schreiben vom 4. Februar 2019 habe sie alsdann klargestellt,
dass die Klägerin weder von ihr noch von der E._ AG verlangen könne, dass
sie die Entsorgungskosten von ölverschmutztem Material des Heizungsraumes
übernehmen müsse. Zudem sei nicht sie, sondern die E._ AG bereit gewe-
sen, Kosten für die Beseitigung von Heizöl im Bereich des sich in Ausführung be-
findlichen Ersatzbaus für einen Maximalbetrag von CHF 15'000.– zu übernehmen
(act. 33 S. 27 f.).
Im Schreiben vom 4. Februar 2019 erklärt der beklagtische Rechtsvertreter: "Wir haben Ihnen bereits mit Schreiben vom 17. Dezember 2018 mitgeteilt, dass wir die Kosten der  im jetzt frei zugänglichen Bereich, der nachher überbaut werden soll, übernehmen werden" (act. 30/7). In diesem Schreiben selber, welches den Betreff "A._ Holding AG/B._ AG" trägt, spezifiziert er nicht weiter, wer mit "wir" gemeint war. Von  könnte in dieser Aussage tatsächlich eine Verpflichtung zur Kostenübernahme
gesehen werden. Allerdings verweist der beklagtische Rechtsvertreter in diesem
Zusammenhang explizit auf sein Schreiben vom 17. Dezember 2018. In diesem
Schreiben hatte er erklärt, dass keine Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte
bestünden, indes die E._ AG die Kosten für die Arbeiten im jetzt frei zugäng-
lichen Bereich übernehmen würde (act. 33 S. 27; act. 30/3). Werden diese beiden
Schreiben zusammen betrachtet, ergibt sich, dass der beklagtische Rechtsvertre-
ter auch für diesen spezifischen Bereich (für welchen die E._ AG zudem un-
strittig auch noch ein Kostendach von CHF 15'000.– setzte) keine Zahlungspflicht
der Beklagten anerkannt hat und die Klägerin bei sorgfältiger Betrachtung auch
nicht davon ausgehen konnte. Einen abweichenden tatsächlichen Willen des
Rechtsvertreters oder anderer Vertreter der Beklagten behauptet die Klägerin so-
dann nicht. Eine entsprechende Verpflichtung der E._ AG wiederum beträfe
nicht das Verhältnis der Parteien. Diesbezüglich muss zwischen den einzelnen ju-
- 37 -
ristischen Personen klar unterschieden werden. Jedenfalls ist eine Vertretung der
Beklagten durch die E._ AG weder behauptet noch ersichtlich und ergibt sich
nicht daraus, dass sie in Bezug auf den ursprünglichen Mietvertrag als Hilfsper-
son der Beklagten zu qualifizieren ist.
Die einzige konkrete Behauptung der Klägerin ist damit widerlegt. Weitere Be-
hauptungen zu übereinstimmenden Willenserklärungen dafür, dass die Beklagte
die anfallenden Sanierungskosten übernehmen werde, macht die Klägerin nicht.
Solche lassen sich denn auch der Korrespondenz der involvierten Rechtsvertreter
der Parteien nicht entnehmen. Im Gegenteil erklärt auch die Klägerin selber, dass
die Beklagte eine Zahlungspflicht verschiedentlich verneint habe. Für das Zustan-
dekommen eines Vertrages reicht es selbstredend nicht aus, dass von Seiten des
klägerischen Rechtsvertreters stets die Ansicht geäussert wurde, die Beklagte
müsse die Sanierungskosten tragen, wenn dies der Rechtsvertreter der Beklagten
bestreitet.
4.4.5. Kein konkludenter Vertragsschluss zwischen den Parteien
Die Klägerin legt schliesslich auch keine Umstände dar, aus welchen auf einen
konkludenten Vertragsschluss der Parteien mit dem Inhalt, dass die Beklagte die
Sanierungskosten bezahlen würde, geschlossen werden könnte. Aus der Tatsa-
che allein, dass die Beklagte um die Sanierung des klägerischen Grundstücks
wusste und keine Einwendungen dagegen erhob, kann die Klägerin jedenfalls
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Es handelt sich schliesslich um ihr eigenes
Grundstück, auf welchem sie beliebig Bauarbeiten ausführen lassen konnte, was
denn auch geschah. Zudem kann auch daraus, dass die E._ AG unstrittig
zusagte, Kosten für gewisse Arbeiten zu übernehmen, nicht auf einen konkluden-
ten Vertragsschluss der Parteien geschlossen werden. Darin kann kein Verhalten
der Beklagten erblickt werden. Zudem anerkannte auch die E._ AG keinen
Rechtsanspruch der Klägerin und setzte ein Kostendach.
Die Klägerin macht einen fehlerhaften Zirkelschluss, wenn sie in der Replik bzw.
in ihrem Schreiben an die Beklagte vom 15. Mai 2019 erklärt, dass aufgrund des-
sen, dass die Beklagte verpflichtet sei, das Erdreich unabhängig von den dabei
- 38 -
entstehenden Kosten vom ausgelaufenen Öl zu reinigen, davon ausgegangen
werden könne, dass sie sich zumindest konkludent bereit erkläre, dass die bereits
mit dem Abbruch und Neubau beauftragten Unternehmer gleichzeitig von ihr (der
Beklagten) beauftragt würden, die Ölverschmutzung zu beseitigen, woraus folge,
dass die Beklagte sich auch verpflichte, deren Rechnungen zu bezahlen (act. 29
Rz 26; act. 30/24). Denn zum einen ist eine Pflicht der Beklagten, das Erdreich
auf dem klägerischen Grundstück unabhängig von den entstehenden Kosten zu
reinigen, weder gerichtlich festgestellt noch von der Beklagten anerkannt. Zum
anderen reicht es für einen konkludenten Vertragsschluss nicht aus, dass die Klä-
gerin allenfalls der Ansicht war, die Beklagte müsste an sich mit dem von ihr ge-
wählten Vorgehen einverstanden sein. Es hätte vielmehr einer (wenn auch kon-
kludenten) Willenserklärung der Beklagten bedurft. Eine solche fehlt. Die Beklagte
hat vielmehr mehrfach explizit geäussert, die Kosten nicht übernehmen zu wollen.
Damit scheiden im Übrigen auch Ansprüche aus culpa in contrahendo oder Ge-
schäftsführung ohne Auftrag aus, welche Rechtsgrundlagen die Klägerin ohnehin
weder angerufen noch deren Voraussetzungen behauptet hat.
4.5. Fazit
Die Klägerin macht keine ausreichenden Behauptungen, um einen nach der han-
delsgerichtlichen Vergleichsverhandlung entstandenen Anspruch gegen die Be-
klagte zur Bezahlung von Sanierungskosten rechtsgenügend darzulegen. Ein Ver-
tragsschluss zwischen den Parteien ist sodann aufgrund der von der Klägerin sel-
ber eingereichten Anwaltskorrespondenz widerlegt. Damit ist die Forderungsklage
abzuweisen.
Zu erwähnen bleibt, dass die Beklagte auch den jeweils geltend gemachten Auf-
wand für die Sanierung bestritten hat (act. 33 Rz III. 48, 60, 72). Die Klägerin hät-
te diesen damit substantiiert darzulegen und zu beweisen gehabt. Diesen Anfor-
derungen ist sie mit der Erklärung der Rechnungen zum integrierenden Bestand
der Replik (vgl. act. 29 Rz 21) gerade vor dem Hintergrund, dass jedenfalls zwi-
schen Aufwand für die Sanierung und Aufwand für den Abbruch bzw. Neubau un-
terschieden werden muss, nicht nachgekommen. Zudem fehlen diesbezüglich
- 39 -
formgültig angebotene, taugliche Beweismittel. Die Forderung der Klägerin wäre
damit auch aus diesem Grund abzuweisen gewesen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Vorliegend ist gemäss der unbestritten gebliebenen Schätzung
der Klägerin von einem Streitwert in der Höhe CHF 300'000.– auszugehen. In
Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf rund eine
volle Grundgebühr festzusetzen und ausgangsgemäss der Klägerin aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Erledigung der Rechtsbegehren Ziffern 1 und 5 ohne
Anspruchsprüfung vermag diese Gebühr nicht zu reduzieren, da auch die übrigen
Begehren, die materiell geprüft wurden, den nämlichen Streitwert aufweisen. Die
Kosten sind vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu de-
cken (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
5.2. Ausserdem hat die Klägerin als unterliegende Partei der Beklagten eine
Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Entschädi-
gung für die Parteivertretung durch Anwältinnen und Anwälte wird nach der An-
waltsgebührenverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt
(Art. 105 Abs. 2 und Art. 96 ZPO). Die Grundgebühr ist mit der Begründung oder
Beantwortung der Klage verdient, wobei auch die Teilnahme an einer allfälligen
Hauptverhandlung abgedeckt ist. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlun-
gen und für jede weitere notwendige Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu berechnen
(§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). In Anbetracht der eingereichten Rechtsschriften
und der durchgeführten Vergleichsverhandlung (Prot. S. 6 ff.) ist die Parteient-
schädigung in Anwendung von §§ 2, 4 und 11 AnwGebV auf rund 140 % der or-
dentlichen Gebühr festzusetzen. Die Beklagte verlangt einen Mehrwertsteuerzu-
schlag auf die Parteientschädigung (vgl. act. 11 S. 2; act. 33 S. 3). Entgegen ihrer
Ansicht (act. 11 S. 31; act. 33 S. 45) hat die Beklagte indes keine ausserordentli-
chen Umstände dargetan, welche – in Anbetracht der Möglichkeit des Vorsteuer-
abzugs – eine zusätzliche Berücksichtigung rechtfertigen würden (vgl. dazu Urteil
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des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5 sowie ZR 104 [2005]
Nr. 76). Es ist daher keine Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf die Klage wird hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffern 1 und 5 nicht einge-
treten.
2. Schriftliche Mitteilung, Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen so-
wie Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 16'750.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und vorab aus dem von ihr geleis-
teten Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 27'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 300'000.–.
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