Decision ID: 9a39ec9a-aa2b-4460-81ba-a81015027c65
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Vergehen gegen das Ausländergesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 19. Januar 2017 (GB160004)
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Strafbefehl:
Der als Anklageschrift dienende Strafbefehl vom 6. Mai 2015 ist diesem Urteil
beigeheftet (Urk. 7).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 49 S. 9 f.)
"Es wird erkannt:
1. Die beschuldigte Person ist schuldig des rechtswidrigen Aufenthalts im Sin-
ne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Die beschuldigte Person wird bestraft mit einer Geldstrafe von
40 Tagessätzen zu je Fr. 30.–, wovon 1 Tagessatz durch Haft erstanden ist,
teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/
Albis vom 17. März 2015.
3. Die Geldstrafe ist zu bezahlen.
4. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 800.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 800.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 1'000.– Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren
5. Die Kosten gemäss vorstehender Ziffer werden der beschuldigten Person
auferlegt.
6. (Mitteilungen)
7. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 60 S. 1 f.)
"1. In Gutheissung der Berufung sei das angefochtene Urteil des Bezirksge-
richts Horgen vom 19. Januar 2017 aufzuheben;
2. das Strafverfahren sei einzustellen;
3. Herrn A._ sei für die unschuldig erlittene Haft eine angemessene Ge-
nugtuung im Ermessen des Gerichts aus der Staatskasse auszurichten;
4. die Kosten des Vorverfahrens, des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, des
Beschwerdeverfahrens vor der III. Strafkammer des Obergerichts und des
vorliegenden Berufungsverfahrens seien vollumfänglich auf die Staatskasse
zu nehmen;
5. die Herrn A._ entstandenen Verteidigungskosten seien ihm vollumfäng-
lich zu ersetzen."
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 55, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
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Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver-
meidung von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 49 S. 2 f.; Art. 82
Abs. 4 StPO).
1.2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht, vom 19. Januar 2017
wurde der Beschuldigte A._ im Sinne des eingangs wiedergegebenen Ur-
teilsdispositivs schuldig gesprochen und bestraft (Urk. 49 S. 9 f.). Das Urteil wur-
de nicht mündlich eröffnet und dem Beschuldigten in begründeter Fassung am
25. Januar 2017 zugestellt (Urk. 45/2). In der Folge liess der Beschuldigte mit
Schreiben vom 30. Januar 2017 gegen dieses Urteil innert Frist Berufung anmel-
den (Urk. 46). Gleichentags reichte die Verteidigung mit Eingabe vom 30. Januar
2017 auch die Berufungserklärung fristgerecht beim hiesigen Gericht ein
(Urk. 50).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 10. März 2017 wurde der Anklagebehörde Frist
angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichteintreten
auf die Berufung zu beantragen (Urk. 53). Daraufhin teilte die Anklagebehörde mit
Eingabe vom 15. März 2017 mit, sie beantrage die Bestätigung des vorinstanz-
lichen Urteils. Gleichzeitig ersuchte sie um Dispensation von der Teilnahme an
der Berufungsverhandlung (Urk. 55).
1.4. Am 10. Juli 2017 fand die Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Be-
schuldigten sowie seines Verteidigers statt (Prot. II S. 4).
2. Umfang der Berufung
2.1. In ihrer Berufungserklärung vom 30. Januar 2017 beantragte die Verteidi-
gung, das Urteil des Bezirksgerichts Horgen, Einzelgericht, vom 19. Januar 2017
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sei aufzuheben und das Strafverfahren sei einzustellen (Urk. 50 S. 2). Anlässlich
der Berufungsverhandlung vom 10. Juli 2017 erklärte sie auf entsprechende Fra-
ge zu Protokoll, die vorinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziffer 4) sei
nicht angefochten (Prot. II S. 5).
2.2. Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil in der Dispositiv-Ziffer 4
(Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Beschluss fest-
zustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO). Im übrigen Umfang steht das vorinstanzliche
Urteil zwecks Überprüfung zur Disposition.
II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Sachverhalt
1.1. Dem Beschuldigten wird in dem als Anklageschrift dienenden Strafbefehl
vom 6. Mai 2015 vorgeworfen, er sei vom 24. November 2014 (Datum der rechts-
kräftigen Abweisung seiner Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungs-
gerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2014 durch das Bundesgericht) bis zu
seiner am 6. Mai 2015, um 10.00 Uhr, erfolgten Verhaftung willentlich und wis-
sentlich ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verweilt und habe auch kei-
nerlei Bemühungen unternommen, um an die für seine Ausreise notwendigen
Reisepapiere zu gelangen (Urk. 7 S. 3).
1.2. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass der dem Beschuldigten
vorgeworfene Sachverhalt durch den Beschuldigten bzw. dessen Verteidigung
nicht in Abrede gestellt wird und sich mit dem Ergebnis der Untersuchung deckt
(Urk. 49 S. 3 E. 2; Urk. 60 S. 4; Art. 82 Abs. 4 StPO). Dementsprechend ist der im
Strafbefehl wiedergegebene Sachverhalt zweifelsfrei erstellt.
2. Rechtliche Würdigung
2.1. Die Vorinstanz würdigte das dem Beschuldigten in dem als Anklageschrift
dienenden Strafbefehl vom 6. Mai 2015 vorgeworfene Verhalten in Übereinstim-
mung mit der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis als rechtswidrigen Aufenthalt im
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Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG. Sie kam zum Schluss, der Beschuldigte habe
den Tatbestand des rechtswidrigen Aufenthaltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1
lit. b AuG erfüllt, indem er nach der rechtskräftigen Abweisung seiner Beschwerde
gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 17. März 2014
durch das Bundesgericht am 24. November 2014 bis zu seiner Verhaftung am
6. Mai 2015 in der Schweiz verweilt sei, wobei er sich bewusst gewesen sei oder
zumindest in Kauf genommen habe, dass er sich ohne Titel rechtswidrig in der
Schweiz aufhalte (Urk. 49 S. 3 ff. E. 3.2. f.).
2.2. Verletzung der Europäischen Rückführungsrichtlinie
2.2.1. Die Verteidigung beantragte vor Vorinstanz sowie im Berufungsverfahren
unter Berufung auf die Europäische Rückführungsrichtlinie 2008/115EG die Ein-
stellung des Strafverfahrens (Urk. 28 S. 1; Urk. 41 S. 1, Urk. 50 S. 1 und Urk. 60
S. 1 und S. 5 ff.). Vorliegend sei das migrationsrechtliche Wegweisungs- resp.
Wegweisungsvollzugsverfahren nicht abgeschlossen und die möglichen Zwangs-
massnahmen zur Durchsetzung des Wegweisungsvollzugs nicht ausgeschöpft
worden. Solange das Wegweisungsverfahren aber trotz Ausschöpfung sämtlicher
Zwangsmassnahmen nicht abgeschlossen bzw. am Verhalten der betroffenen
Person definitiv gescheitert sei, stelle die Europäische Rückführungslinie ein Ver-
fahrenshindernis dar. Gemäss der Rechtsprechung des Europäischen Gerichts-
hofs für Menschenrechte stehe die Rückführungsrichtlinie einer Bestrafung mit ei-
ner Geldstrafe, die durch einen Hausarrest ersetzt werden könne, entgegen. Auch
das Obergericht des Kantons Zürich habe entschieden, dass die Rückführungs-
richtlinie einer Bestrafung mit einer (bedingten) Geldstrafe entgegenstehen würde,
weil die (bedingte) Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe umgewandelt werden könne
und die abstrakte Möglichkeit einer Freiheitsstrafe zu einem Konflikt mit der Rück-
führungsrichtlinie führe. Überdies entspreche die Einstellung des Verfahrens auf-
grund des Verstosses gegen die Rückführungsrichtlinie auch der Praxis diverser
Zürcher Gerichte. Dementsprechend sei das Strafverfahren einzustellen (Urk. 28
S. 7 ff.; Urk. 41 S. 2 ff.; Urk. 60 S. 5 ff.).
2.2.2. Die Vorinstanz gelangte unter Verweis auf den Rückweisungsbeschluss der
III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 27. Juni 2016
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(Urk. 36) zum Schluss, die Europäischen Rückführungsrichtlinien würden im vor-
liegenden Verfahren kein Strafverfolgungshindernis darstellen. Die EU-Rückführ-
ungslinie würde der Verhängung einer Geldstrafe und der damit einhergehenden
abstrakten Möglichkeit der Umwandlung einer uneinbringlichen Geldstrafe in eine
Freiheitsstrafe nicht entgegenstehen, weil in der Schweiz die Bemessung der
Geldstrafe in der Weise erfolge, dass sie auch für Mittellose zur Verfügung stehe
und es daher eigentlich keine unbezahlbaren Geldstrafen geben sollte. Eine
Überprüfung der gegen den Beschwerdegegner ausgesprochenen unbedingten
Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 30.00 lasse denn auch nicht deren Unbe-
zahlbarkeit erwarten, zumal der Beschuldigte über monatliche Einkünfte von
ca. Fr. 3'000.– verfüge und keine Unterhaltsverpflichtungen bestehen würden
(Urk. 49 S. 5 f., E. 3.4).
2.2.3. Vorab kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen vollumfänglich auf
die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz sowie der III. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich verwiesen werden (Urk. 49 S. 5 f. E. 34; Urk. 35
S. 6 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzend ist Folgendes anzumerken:
2.2.4. Die EU-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen
Parlaments und des Rats vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen
und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Dritt-
staatsangehöriger, ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008 S. 98 ff.) wurde von der
Schweiz im Rahmen des Schengen-Besitzstands übernommenen und ist folglich
auch für die Schweiz verbindlich (vgl. dazu BGE 139 I 206 E. 1.2.1 sowie
E. 3.3.2). Die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat sich mit der An-
wendung der EU-Rückführungsrichtlinie und dem Verhältnis zur innerstaatlichen
Sanktionierbarkeit während des Rückführungsverfahrens bereits mehrfach be-
fasst. Auf diese grundlegenden Ausführungen kann verwiesen werden (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 6B_196/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2). Zusammengefasst
wird darin konstatiert, dass die EU-Rückführungsrichtlinie (mit der dazu er-
gangenen Rechtsprechung des EuGH) dem verwaltungsrechtlichen Rück-
führungsverfahren zwar den Vorrang vor strafrechtlichen Sanktionen einräumt,
wobei nationale Strafbestimmungen jedoch dann nicht ausgeschlossen sind,
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wenn im verwaltungsrechtlichen Verfahren alles für den Vollzug der Rückkehr-
entscheidung Zumutbare vorgekehrt worden ist, dieser indessen am Verhalten
des Betroffenen scheitert (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_139/2014 vom
5. August 2014 E. 2; 6B_713/2012 vom 19. April 2012 E. 1.3 und 1.4;
6B_188/2012 vom 17. April 2012 E. 5; 6B_617/2012 und 6B_618/2012 vom
11. März 2013 E. 1.5) und die Ausreise objektiv möglich ist (Urteil des Bundes-
gerichts 6B_482/2010 vom 7. Oktober 2010 E. 3.2.2 und 3.2.3).
2.2.5. Die Verteidigung argumentiert, das Rückführungsverfahren könne nicht als
abgeschlossen oder gescheitert betrachtet werden, so lange gegen den Beschul-
digten keine ausländerrechtliche Administrativhaft von 18 Monaten vollzogen
worden sei, weil nach der Rechtsprechung des EuGH erst von einem gescheiter-
ten Rückführungsverfahren gesprochen werden könne, wenn es auch die verhält-
nismässige Anwendung von Zwangsmassnahmen nicht ermöglicht habe, einen il-
legal aufhältigen Drittstaatsangehörigen abzuschieben (Urk. 41 S. 4; Urk. 60
S. 6 ff.). Entgegen der Ansicht der Verteidigung wurden aber im vorliegenden Ver-
fahren sämtliche verhältnismässigen Zwangsmassnahmen zur Ausschaffung des
Beschuldigten angewendet: Nachdem dem Beschuldigten die Haft-/Ausschaf-
fungsanordnung am 12. März 2015 eröffnet worden war (Urk. 5/5), wurde er am
6. Mai 2015 in Administrativhaft genommen (Urk. 2 und 3, Urk. 5/1). Aufgrund feh-
lender Hafterstehungsfähigkeit musste er jedoch noch am selben Tag wieder aus
der Haft entlassen werden (Urk. 5/7 und 5/9). Mithin wurden gegen den Beschul-
digten nicht nur Zwangsmassnahmen angeordnet, sondern deren Vollzug mit der
Verhaftung auch eingeleitet. Jedoch scheiterte der Vollzug schliesslich am Ge-
sundheitszustand des Beschuldigten. Es kann folglich nicht gesagt werden, im
verwaltungsrechtlichen Verfahren wären nicht sämtliche zumutbaren Vorkehrun-
gen für den Vollzug des Rückführungsentscheides getroffen worden, da ein Ver-
bleib des Beschuldigten in Administrativhaft aufgrund seines Gesundheitszustan-
des ausser Betracht fiel und insbesondere auch nicht verhältnismässig gewesen
wäre. Somit unterscheidet sich der vorliegende Fall denn auch wesentlich von
dem von der Verteidigung zitierten Entscheid der II. Strafkammer des Oberge-
richts Zürich vom 15. Januar 2013 (SB120425; vgl. Urk. 41 S. 6), wo festgehalten
wurde, dass Zwangsmassnahmen zwar angedroht, aber nie angeordnet wurden
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und der Beschuldigte weder in Ausschaffungshaft genommen noch der für die
Beschaffung von Reisepapieren zuständigen Botschaft zugeführt worden sei,
weshalb nicht gesagt werden könne, es sei im verwaltungsrechtlichen Verfahren
alles für den Vollzug der Rückkehrentscheidung Zumutbare vorgekehrt worden.
Gleiches gilt für die von der Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung
eingereichten Einstellungsentscheide, gemäss welchen in den betreffenden Ver-
fahren jeweils noch keine Zwangsmassnahmen ergriffen worden waren
(Urk. 61/4; Urk. 61/5; Urk. 61/6, Urk. 61/7, Urk. 61/8, Urk. 61/9, Urk. 61/11).
2.2.6. Zu den Vorbringen der Verteidigung, die abstrakte Möglichkeit der Um-
wandlung einer Geldstrafe in eine Freiheitsstrafe genüge, damit die Rück-
führungsrichtlinie einer Verhängung und Vollstreckung einer Geldstrafe wegen
rechtwidrigen Aufenthalts entgegenstehe, sowie dass die gegenteilige Auffassung
der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich zu einer Rechtsun-
sicherheit führe (Urk. 41 S. 5 f.; Urk. 60 S. 10 ff.) ist sodann festzuhalten, dass
das Bundesgericht in seinem Urteil 6B_139/2014 vom 5. August 2014 davon aus-
ging, eine bedingte Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu Fr. 10.– sei nicht geeignet,
die Rückführung zu verzögern oder zu verhindern (E. 3). Zwar führt die Ver-
teidigung zutreffend aus, dass die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich in seinem Entscheid vom 15. Januar 2013 (Geschäfts-Nr. SB120425) die
abstrakte Möglichkeit der Umwandlung einer Geldstrafe in eine Freiheitstrafe als
genügend erachtete, damit die Rückführungsrichtlinie einer Strafverfolgung we-
gen rechtswidrigem Aufenthalt entgegenstehe (Urk. 41 S. 6). Jedoch ist es ver-
fehlt, dabei von einer Praxis der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons
Zürich zu sprechen. Der von der Verteidigung zitierte Entscheid der II. Straf-
kammer des Obergerichts des Kantons Zürich erging nämlich vor dem zitierten
Bundesgerichtsentscheid. Entsprechend hat auch die II. Strafkammer mit Urteil
vom 24. August 2015 (Geschäfts-Nr. SB140482, publiziert in ZR115/2016 S. 97)
entschieden, eine bedingt ausgesprochene Geldstrafe sei von vornherein nicht
geeignet, die Durchführung des anschliessenden Rückkehrverfahrens zu ver-
zögern oder zu verhindern (E. 2.5.2.). Diese Ansicht vertrat überdies auch die
I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich mit Urteil vom 21. November
2013 (Geschäfts-Nr. SB130373, E. 6.4). Weil vorliegend jedoch ohnehin sämt-
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liche zumutbaren und verhältnismässigen Massnahmen für den Vollzug des
Rückführungsentscheides getroffen wurden und der Beschuldigte aufgrund seines
Asylgesuches (vgl. Urk. 60 S. 5) berechtigt ist, bis zum Abschluss des hängigen
Verfahrens in der Schweiz zu bleiben, weshalb die Ausreise derzeit auch nicht
zwangsweise durchgesetzt werden kann (BGE 140 II 409 E. 2.3.2), erübrigt es
sich, auf diese Frage weiter einzugehen.
2.2.7. Mithin wurden vorliegend sämtliche zumutbaren Vorkehrungen für den Voll-
zug der Rückführungsentscheidung getroffen, ohne dass der Beschuldigte tat-
sächlich ausgeschafft werden konnte und obwohl die Ausreise objektiv möglich
wäre. Eine freiwillige Ausreise scheiterte am Verhalten des Beschuldigtes, wel-
cher anlässlich der polizeilichen Befragung eingestand, sich nicht um die Beschaf-
fung eines neuen Passes zu bemühen, weil er diesen ja nicht brauche (Urk. 2
S. 2). Somit ist nach der Rechtsprechung des Bundesgericht eine Bestrafung zu-
lässig (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_139/2014 vom 5. August 2014 E. 2;
6B_713/2012 vom 19. April 2012 E. 1.3 und 1.4; 6B_188/2012 vom 17. April 2012
E. 5; 6B_617/2012 und 6B_618/2012 vom 11. März 2013 E. 1.5). Schliesslich ist
der Beschuldigte wie bereits erwähnt aufgrund seines Asylgesuches (vgl. Urk. 60
S. 5) berechtigt, bis zum Abschluss des hängigen Verfahrens in der Schweiz zu
verbleiben, weshalb die Ausreise auch nicht zwangsweise durchgesetzt werden
kann (BGE 140 II 409 E. 2.3.2). Folglich kann derzeit nicht von einem hängigen
Rückführungsverfahren gesprochen werden, weshalb die EU-Rückführungsricht-
linie einer Bestrafung des Beschuldigten im vorliegenden Verfahren ohnehin nicht
entgegensteht.
2.3. Notwendigkeit des Ansetzens einer neuen Ausreisefrist
2.3.1. Die Verteidigung kritisierte vor Vorinstanz ausserdem, das Migrationsamt
habe dem Beschuldigten nach Abweisung seiner Beschwerde durch das Bundes-
gericht mit Urteil vom 24. November 2014 keine neue Ausreisefrist angesetzt. So-
lange dies nicht geschehe, sei der Beschuldigte nicht zur Ausreise aus der
Schweiz verpflichtet. Nach herrschender Praxis der Sicherheitsdirektion und des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich sei der betroffenen Person im Rahmen
des Wegweisungsvollzugsverfahren eine neue Ausreisefrist anzusetzen, wenn sie
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sich erfolglos gegen die Wegweisungsverfügung des Migrationsamts auf dem
Rechtsmittelweg zur Wehr gesetzt habe und die Ausreisefrist während der Dauer
des Rechtsmittelverfahrens abgelaufen sei. Diese Praxis sei analog auf die vor-
liegende Konstellation anzuwenden, umso mehr als der zuständige Abteilungs-
präsident des Bundesgerichts der Beschwerde des Beschuldigten die auf-
schiebende Wirkung zuerkannt habe, weshalb der Aufenthalt des Beschuldigten
somit bis zum Zeitpunkt der Eröffnung des Urteils des Bundesgerichts vom
24. November 2014 am 11. Dezember 2014 rechtmässig gewesen sei. Überdies
komme die Abweisung eines Revisionsgesuches, welchem die aufschiebende
Wirkung zuerkannt worden sei, die Verweigerung einer Bewilligung resp. dem Wi-
derruf oder der Nichtverlängerung des bewilligten Aufenthalts im Sinne von
Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG gleich, weshalb Art. 64 Abs. 1 lit. c AuG analog an-
wendbar und eine Wegweisungsverfügung mit einer angemessenen Ausreisefrist
zu erlassen sei (Urk. 28 S. 8 f.). Den Hinweis auf die versäumte Ansetzung einer
neuen Ausreisfrist durch das Migrationsamt wiederholt die Verteidigung auch im
Berufungsverfahren (Urk. 60 S. 4).
2.3.2. Die Vorinstanz hat sich nicht mit diesen Vorbringen der Verteidigung aus-
einandergesetzt (vgl. Urk. 49 S. 3 f.). Nachfolgend ist aufgrund dessen Relevanz
für das vorliegende Verfahren vorab der Verlauf des ausländerrechtlichen Ver-
fahrens kurz aufzuzeigen:
2.3.3. Mit Verfügung vom 7. Mai 2010 widerrief das Migrationsamt des Kantons
Zürich die Niederlassungsbewilligung des Beschuldigten und wies ihn aus der
Schweiz weg (Urk. 15/15). Die hiergegen erhobenen Rechtsmittel wurden zuletzt
durch das Bundesgericht mit Urteil vom 29. Oktober 2012 abgewiesen
(Urk. 15/56). In der Folge setzte das Migrationsamt dem Beschuldigten eine neue
Ausreisefrist zum Verlassen der Schweiz bis zum 31. Januar 2013 an
(Urk. 15/57). Weil der Beschuldigte hiergegen erneut ein Rechtsmittel erhob, setz-
te das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 19. Juni 2013 dem
Beschuldigten eine neue Ausreisefrist zum Verlassen der Schweiz bis 31. August
2013 an (Urk. 15/92).
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Zwischenzeitlich reichte der Beschuldigte mit Eingabe vom 11. April 2013 ein Re-
visionsgesuch beim Migrationsamt des Kantons Zürich ein und beantragte die
Aufhebung der Verfügung vom 7. Mai 2010 betreffend Widerruf der Niederlas-
sungsbewilligung (Urk. 15/81). Im darauffolgenden Verfahren vor Bundesgericht
erteilte der zuständige Abteilungspräsident der Beschwerde mit Verfügung vom
17. Juni 2014 die aufschiebende Wirkung (Urk. 15/114), bevor das Verfahren
durch die Abweisung der Beschwerde mit Urteil vom 24. November 2014 endgül-
tig erledigt wurde (Urk. 15/119).
2.3.4. Zunächst ist festzuhalten, dass der Beschwerde des Beschuldigten durch
das Bundesgericht in der Tat die aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde
(Urk. 15/114), weshalb sein Aufenthalt in der Schweiz während des bundes-
gerichtlichen Verfahrens nicht rechtswidrig war, wovon im Übrigen auch die
Staatsanwaltschaft nicht ausgeht. Der Verteidigung ist beizupflichten, dass diese
Rechtmässigkeit des Aufenthalts mindestens bis zur Eröffnung des Urteils des
Bundesgericht andauern muss, da der Beschuldigte erst in diesem Zeitpunkt wis-
sen konnte, dass er die Schweiz definitiv verlassen muss. Somit war der Verbleib
des Beschuldigten bis zur Eröffnung des Urteils des Bundesgerichts vom
24. November 2014 nicht rechtswidrig. Das Urteil wurde dem Beschuldigten ge-
mäss Angaben der Verteidigung am 11. Dezember 2014 eröffnet (Urk. 28 S. 9),
wobei sich den Akten nichts Gegenteiliges entnehmen lässt.
2.3.5. Entgegen der Verteidigung kann aber nicht gesagt werden, dass der Be-
schuldigte solange nicht zur Ausreise aus der Schweiz verpflichtet ist, als ihm
nach Eröffnung des Urteils des Bundesgerichts vom 24. November 2014 keine
neue Ausreisefrist angesetzt wurde (Urk. 28 S. 8). Die Praxis der Sicherheitsdi-
rektion und des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich, wonach der betroffenen
Person im Rahmen des Wegweisungsvollzugsverfahrens eine neue Ausreisefrist
anzusetzen ist, wenn sie sich erfolglos auf dem Rechtsmittelweg gegen die Weg-
weisungsverfügung des Migrationsamts zur Wehr gesetzt hat und die Ausreise-
frist während der Dauer des Rechtsmittelverfahrens abgelaufen ist, ist nicht ohne
Weiteres auf das Revisionsverfahren übertragbar. Im Gegensatz zum Rechts-
mittelweg gegen die Wegweisungsverfügung handelt es sich bei der Revision um
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ein ausserordentliches Rechtsmittel (Bertschi; in: Griffel [Hrsg.], Kommentar zum
Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich 2014, Vor-
bemerkung zu §§ 19-28a N 11 und Vorbemerkungen zu §§86a-86d N 14). Dem-
entsprechend hemmt die Einreichung eines Revisionsbegehrens die Voll-
streckung der angefochtenen Anordnung nur ausnahmsweise, nämlich wenn die
angerufenen Behörde die aufschiebende Wirkung erteilt (Bertschi, a.a.O., §86c
N 6). Der Beschuldigte hat sich vorliegend zunächst gegen den Entzug der Nie-
derlassungsbewilligung und die damit verbundene Ausweisung aus der Schweiz
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg zur Wehr gesetzt (vgl. Urk. 15/56). Weil die
ursprüngliche Ausreisefrist inzwischen abgelaufen war, setzte das Migrationsamt
des Kantons Zürich dem Beschuldigten mit Schreiben vom 23. November 2012
eine neue Ausreisefrist an (Urk. 15/57), wogegen sich der Beschuldigte erneut zur
Wehr setzte, sodass schliesslich das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit
Urteil vom 19. Juni 2013 dem Beschuldigen eine neue Ausreisefrist zum Ver-
lassen der Schweiz bis zum 31. August 2013 ansetzte (Urk. 15/92). Mithin wurde
dem Beschuldigten entsprechend der von der Verteidigung zitierten Praxis der Si-
cherheitsdirektion sowie des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich aufgrund
des Fristenablaufs während des hängigen Rechtsmittelverfahrens bereits zweimal
eine neue Ausreisefrist angesetzt. Gegen dieses Urteil wäre dem Beschuldigten
nur noch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde ans Bundesgericht offen ge-
standen, dann wäre der ordentliche Rechtsmittelweg ausgeschöpft gewesen und
er hätte – falls das Bundesgericht die Frist zum Verlassen der Schweiz bestätigt
hätte – die Schweiz definitiv verlassen müssen. Nun hat er aber zwischenzeitlich
ein Revisionsgesuch eingereicht. Weil die Revision wie erwähnt kein ordentliches
Rechtsmittel darstellt, kann es aber trotz Gewährung der aufschiebenden Wirkung
nicht sein, dass dieses Verfahren zu einer erneuten Ansetzung einer Ausreisefrist
führt, welche wiederum die ordentlichen Anfechtungsmöglichkeiten von Beginn an
mit sich bringen würde, zumal ansonsten die Gefahr von beachtlichen zeitlichen
Verzögerungen im Wegweisungsverfahren bestünde. Schliesslich liegt entgegen
der Verteidigung auch kein (analoger) Anwendungsfall von Art. 64 Abs. 1 lit. c
AuG vor (vgl. Urk. 28 S. 9), weil auch diese Fristansetzung wiederum die Türen
für das gesamte (an sich bereits abgeschlossene) Rechtsmittelverfahren öffnen
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würde. Dem Beschuldigten musste – insbesondere nachdem ihm insgesamt be-
reits dreimal eine Ausreisefrist angesetzt worden war – mit der Abweisung seines
Revisionsgesuches durch das Bundesgericht klar sein, dass er die Schweiz nun
definitiv zu verlassen hatte.
2.3.6. Selbst wenn die Ansetzung einer neuen Ausreisefrist nicht notwendig ist,
muss dem Beschuldigten allerdings nach der Eröffnung des Urteils des Bundes-
gerichts vom 24. November 2014 eine kurze Zeit zugestanden werden, um seine
Ausreise zu organisieren und die Schweiz zu verlassen. Entsprechend der Rege-
lung in Art. 64d AuG wäre dem Beschuldigten eine Ausreise innert 30 Tagen ohne
Weiteres zumutbar gewesen.
2.3.7. Folglich verweilte der Beschuldigte spätestens ab dem 10. Januar 2015 bis
zu seiner am 6. Mai 2015, um 10.00 Uhr, erfolgten Verhaftung willentlich und wis-
sentlich ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz, ohne irgendwelche Bemü-
hungen zu unternehmen, um an die für seine Ausreise notwendigen Reisepapiere
zu gelangen. Dementsprechend ist der Beschuldigte des rechtswidrigen Aufent-
haltes im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG schuldig zu sprechen.
III. Sanktion und Vollzug
1. Strafzumessung
1.1. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten unter Berücksichtigung der
teilweisen retrospektiven Konkurrenz mit einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen
à Fr. 30.–, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Limmattal/Albis vom 17. März 2015. Sie hielt diesbezüglich fest, der Beschuldigte
habe zumindest in Kauf genommen, sich rechtswidrig in der Schweiz aufzuhalten.
Allerdings sei die kriminelle Energie nicht besonders hoch, da er lediglich untätig
geblieben sei und das Territorium der Schweiz trotz fehlendem Aufenthaltstitel
nicht verlassen habe. Reue oder Einsicht habe er nie gezeigt. Überdies habe er
seit 2006 mehrere Delikte verübt, ohne dass die ausgesprochenen Strafen ihn
beeindruckt hätten. Trotz des Vorlebens des Beschuldigten sei sein Verschulden
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in Anbetracht der gesamten Umstände als eher leicht zu qualifizieren (Urk. 49
S. 6 E. 4).
1.2. In Bezug auf den Strafrahmen und die Bemessung der Geldstrafe kann
vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 49 S. 6 E. 4.1 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
1.3. Die Vorinstanz hat zutreffend erkannt, dass aufgrund der beantragten
Geldstrafe sowie des Deliktzeitraums vom 10. Januar 2015 bis 6. Mai 2015
(vgl. vorstehend Ziff. II.2.3.) vorliegend eine teilweise Zusatzstrafe zum Straf-
befehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 17. März 2015 auszufällen ist,
nachdem der Beschuldigte mit diesem Strafbefehl mit einer Geldstrafe von
180 Tagessätzen zu Fr. 20.– bestraft worden war (Urk. 52). Hat das Gericht eine
Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer anderen Tat
verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter
nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig be-
urteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Hat der Richter Straftaten zu beurtei-
len, die der Täter teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung begangen
hat, so ist gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich eine Ge-
samtstrafe auszufällen. Die Differenz zwischen der hypothetischen Gesamtstrafe
für die vor dem Ersturteil begangenen Delikte und der Erststrafe bildet die Zusatz-
strafe. Sind die früheren Delikte schwerer, geht die Gesamtstrafenbildung von
diesen aus. Die Zusatzstrafe ist aufgrund der neuen, nach dem ersten Urteil be-
gangenen Taten angemessen zu erhöhen (BGE 115 IV 17, E. 5 b). Dem Zwei-
trichter ist es allerdings nicht erlaubt, im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz
die Grundstrafe aufzuheben und eine (nachträgliche) Gesamtstrafe für alle Taten
auszusprechen. Die Rechtskraft und Unabänderlichkeit der Grundstrafe umfasst
deren Art, Dauer und Vollzugsform. Dementsprechend hat das Zweitgericht die
gedanklich zu bildende hypothetische Gesamtstrafe aus der rechtskräftigen
Grundstrafe und der nach seinem freien Ermessen festzusetzenden Einzelstrafen
für die neuen Taten zu bilden. Sein Ermessen beschränkt sich auf die von ihm
gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB vorzunehmende Asperation zwischen rechtskräftiger
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Grundstrafe und der für die noch nicht beurteilten Taten auszusprechenden Strafe
(BGE 142 IV 265 E. 2.4.2.).
1.4. Aufgrund der Schwere der Delikte ist für die Gesamtstrafenbildung vorlie-
gend von den mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom
17. März 2015 beurteilten Strafen auszugehen und die darin festgelegte Geld-
strafe von 180 Tagessätzen angemessen zu erhöhen. Die von der Vorinstanz
festgesetzte teilweise Zusatzstrafe von 40 Tagessätzen scheint in Anbetracht des
Strafrahmens von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe oder Geldstrafe nicht un-
angemessen. So ist in objektiver Hinsicht zu berücksichtigen, dass sich der Be-
schuldigte während rund 3.5 Monaten ohne Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz
aufgehalten hat. Mit der Vorinstanz legte der Beschuldigte dabei keine grosse
kriminelle Energie an den Tag, weil er lediglich untätig blieb und die Schweiz trotz
fehlendem Aufenthaltstitel nicht verliess, jedoch beispielsweise auch nicht aktiv
versuchte, sich einer allfälligen Auslieferung zu entziehen. Mithin ist in objektiver
Hinsicht von einem eher leichten Verschulden auszugehen. In subjektiver Hinsicht
liegt mindestens Eventualvorsatz vor, wobei zu Gunsten des Beschuldigten von
einem einmaligen Tatentschluss auszugehen ist. Hingegen wirkt sich das Vor-
leben des Beschuldigten leicht straferhöhend aus. Die Vorinstanz hat zutreffend
erkannt, dass ihm die Befolgung des schweizerischen Rechts egal zu sein
scheint. Vorliegend ist kein anderes Motiv ersichtlich, als dass der Beschuldigte
den asylrechtlichen Entscheid nicht akzeptieren wollte, um weiterhin von den hie-
sigen Annehmlichkeiten zu profitieren. Er zeigt weder Reue noch Einsicht und
zeigt sich auch von den bisherigen Strafen unbeeindruckt, obwohl er bereits eine
Freiheitsstrafe von 17 Monaten verbüssen musste (vgl. Urk. 52). Dennoch ist
nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz das Verschulden in Anbetracht sämt-
licher Umstände als eher leicht qualifiziert (vgl. Urk. 49 S. 6 E. 4.2. f.). Unter Be-
rücksichtigung des Asperationsprinzips sowie der im Vergleich zur Vorinstanz
kürzeren Dauer des rechtswidrigen Aufenthalts rechtfertigt es sich, die hypo-
thetische Gesamtstrafe auf 210 Tagessätze festzusetzen, weshalb eine teilweise
Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom
17 März 2015 von 30 Tagessätzen auszusprechen ist.
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1.5. Nachdem der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung seine
Aussage verweigerte und somit in Bezug auf die IV-Rente nichts Neues vor-
brachte (vgl. Urk. 59 und Urk. 60), kann hinsichtlich der Höhe der Tagessätze
vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wer-
den (Urk. 49 S. 7 E. 4.3.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Mithin ist die Höhe des Tages-
satzes auf Fr. 30.– festzulegen.
1.6. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass sich der Beschuldigte vorliegend
einige Stunden in Untersuchungshaft befand (Urk. 7 S. 1), weshalb ihm ein
Tagessatz als durch Haft geleistet anzurechnen ist (Art. 51 StGB).
2. Vollzug
2.1. Die Vorinstanz erachtete die Vorausserzungen zur Gewährung des beding-
ten Strafvollzuges als nicht erfüllt, da der Beschuldigte mit Strafbefehl der Staats-
anwaltschaft Limmattal/Albis vom 17. März 2015 zu einer Geldstrafe von
180 Tagessätzen verurteilt worden sei und keine besonders günstigen Umstände
vorliegen würden (Urk. 49 S. 8 E. 6).
2.2. Allerdings übersieht die Vorinstanz dabei, dass die heute auszufällende
Strafe teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Limmattal/Albis vom 17. März 2015 auszufällen ist. Somit kann nicht gesagt wer-
den, die Voraussetzungen zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges seien in
objektiver Hinsicht nicht erfüllt, zumal das dem Beschuldigten vorliegend vorge-
worfene Verhalten bereits ca. zwei Monate vor dem Strafbefehl vom 17. März
2015 begonnen hatte und lediglich während rund sechs Wochen nach Erlass des
Strafbefehls andauerte. Zwar wurde der Beschuldigte bereits mit Urteil des Be-
zirksgerichts Meilen vom 8. Dezember 2009 zu einer Freiheitsstrafe von
35 Monaten verurteilt, diese Verurteilung liegt jedoch im heutigen Zeitpunkt mehr
als fünf Jahre zurück. Dementsprechend ist nach Art. 42 Abs. 1 StGB eine günsti-
ge Prognose zu vermuten und der Vollzug der Geldstrafe aufzuschieben, wenn
eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Bege-
hung weitere Verbrechen oder Vergehen abzuhalten.
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2.3. Angesichts der zahlreichen Vorstrafen des Beschuldigten ist allerdings
fraglich, ob eine bedingte Strafe genügt, um ihn von der Begehung weiterer Ver-
brechen oder Vergehen abzuhalten. Der Beschuldigte wurde mit Urteil des
Bezirksgerichts Meilen vom 8. Dezember 2009 wegen diverser Delikte zu einer
Freiheitsstrafe von 35 Monaten, davon 18 Monate bedingt vollziehbar bei einer
Probezeit von 5 Jahren, einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 10.– sowie
einer Busse von Fr. 800.– verurteilt (Urk. 52). Obwohl er 17 Monate Freiheitsstra-
fe im Gefängnis verbüssen musste, delinquierte er während laufender Probezeit
erneut mehrfach und teilweise auch einschlägig (Urk. 52). Auch wenn der Be-
schuldigte in Bezug auf das vorliegend zu beurteilende Verhalten nicht einschlä-
gig vorbestraft ist, so zeigt auch dieses, dass ihm die schweizerische Rechts-
ordnung egal ist. Überdies zeigt er auch weder Reue noch Einsicht, weshalb nicht
davon auszugehen ist, dass der Beschuldigte sich auch durch eine bedingte Stra-
fe von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abhalten lässt. Dem-
entsprechend hat der Beschuldigte auch die heute auszufällende Geldstrafe zu
bezahlen.
IV. Kosten- und Entschädigung
1. Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens
Aufgrund der Verurteilung des Beschuldigten sind die Kosten der Untersuchung,
des erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahrens sowie des Beschwerdeverfahrens
dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Mithin ist die Kostenauf-
lage durch die Vorinstanz zu bestätigen (vgl. Urk. 49 S. 9).
2. Kosten des Berufungsverfahrens
2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf
Fr. 3'000.– festzusetzen.
2.2. Im Berufungsverfahren erfolgt die Kostenauflage nach Obsiegen und Un-
terliegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung
vollumfänglich, weshalb ihm die Kosten dieses Verfahrens ausgangsgemäss auf-
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zuerlegen sind und ihm keine Entschädigung für die entstandenen Verteidigungs-
kosten zuzusprechen ist (Art. 429 Abs. 1 StGB e contrario).