Decision ID: 489eaccc-d5d3-4808-ab3b-8d4cc350d898
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die verheirateten Parteien leben seit dem 1. Januar 2018 getrennt. Aus der
Ehe sind die Kinder C., geboren am tt.mm. 2011, und D., geboren am
tt.mm. 2013, hervorgegangen. Seit dem 14. April 2020 ist ein Scheidungs-
verfahren hängig.
2.
2.1.
Mit Eingabe vom 19. April 2021 beantragte die Klägerin die folgenden
vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des Scheidungsverfahrens:
" 1. Es sei festzustellen, dass die Parteien berechtigterweise getrennt leben.
2. Die eheliche Liegenschaft am [...] in R. sei dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung zuzuweisen.
Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, Hypothekarzinsen und Nebenkosten der ehelichen Liegenschaft sowie Reparaturen und werterhaltende Arbeiten bis zu CHF 300.00 im Einzelfall zu bezahlen.
Über den Betrag von CHF 300.00 hinausgehende Reparaturen und  seien von den Parteien je hälftig zu bezahlen.
3. Es sei die Obhut über die Kinder C. und D. alternierend beiden Parteien zu belassen mit folgender Betreuungsregelung:
Betreuung durch Gesuchstellerin:
 Montagmorgen bis Mittwochmorgen
 Freitagmorgen bis Freitagabend
Betreuung durch Gesuchsgegner:
 Mittwochmorgen bis Freitagmorgen
An den Wochenenden, d.h. Freitagabend bis Montagmorgen Schulbeginn, übernehmen die Parteien abwechselnd die Betreuung der Kinder.
Die Betreuungsregelung während der Ferien und an den Feiertagen, sei der direkten Vereinbarung der Parteien zu überlassen.
4. Es sei der Wohnsitz der Kinder C., geb. tt.mm. 2011, und D., geb. tt.mm. 2013, per 31.07.2021 von R. nach Q. (Wohnsitz der Gesuchstellerin) zu verlegen.
5. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der Kinder C., geb. tt.mm. 2011, und D., geb. tt.mm. 2013, mit Wirkung ab Mai 2021 monatlich vorschüssig folgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- 3 -
 CHF 960.00 für C. (Barunterhalt und Überschussanteil) zzgl. Kinderzulage von CHF 206.10
 CHF 780.00 für D. (Barunterhalt und Überschussanteil) zzgl. Kinderzulage von CHF 144.70
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den  Unterhalt ab Mai 2021 monatlich vorschüssig CHF 285.00 zu bezahlen.
Für den Fall, dass das Gericht tiefere als die beantragen  festsetzt, seien der Gesuchstellerin zusätzliche persönliche  im Umfang der Differenz zwischen den beantragen und den zugesprochenen Kinderunterhaltsbeiträgen zuzusprechen.
7. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, mit Wirkung ab Mai 2021 die Hälfte von ausserordentlichen Kinderkosten gemäss Art. 286 Abs. 3 ZGB zu bezahlen, sofern die Kosten unter den Parteien abgesprochen worden sind und keine Dritten dafür aufkommen.
8. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen  in der Höhe von CHF 4'000.00 zu bezahlen.
Eventualiter sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und die unterzeichnende Rechtsanwältin als ihre unentgeltliche Rechtsvertreterin einzusetzen.
9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt."
2.2.
Mit Klageantwort vom 20. Mai 2021 beantragte der Beklagte:
" 1. Den Parteien sei das Getrenntleben zu bewilligen.
2. Der Gesuchsgegner habe der Gesuchstellerin einen monatlichen  für C., geb. tt.mm. 2011 von CHF 50.00 zuzüglich allfälliger Kinder- und Ausbildungszulagen bis zum Eintritt in die Volljährigkeit zu leisten.
3. Der Gesuchsgegner habe der Gesuchstellerin einen monatlichen  für D., geb. tt.mm. 2013 von CHF 115.00 zuzüglich allfälliger Kinder- und Ausbildungszulagen bis zum Eintritt in die Volljährigkeit zu leisten.
4. Sämtliche während der Dauer des Verfahrens geleisteten Unterhaltszahlungen seien dem Gesuchsgegner anzurechnen. Dem Gesuchsgegner sei die  zur Bezifferung der geleisteten Unterhaltszahlungen einzuräumen.
5. Alle weitergehenden Anträge der Gesuchstellerin seien abzuweisen.
- 4 -
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin."
2.3.
2.3.1.
An der Verhandlung vom 4. August 2021 stellte die Klägerin in der Replik
die folgenden Anträge:
" 1. Festhalten an den Anträgen gemäss Gesuch vom 19.04.2021.
2. Die anderslautenden Anträge in der Stellungnahme vom 20.05.2021 seien abzuweisen.
3. In Ergänzung von Ziff. 8 des Gesuchs vom 19.04.2021 sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für das hängige Ehescheidungsverfahren einen Prozesskostenvorschuss von CHF 10'000.00 zu bezahlen.
Eventualiter sei der Gesuchstellerin im Ehescheidungsverfahren die  Rechtspflege zu bewilligen."
2.3.2.
Der Beklagte stellte in der Duplik die folgenden Anträge:
" 1. Den Parteien sei das Getrenntleben zu bewilligen.
2. Ziffer 2 sei gutzuheissen.
3. Die faktische Obhut über die gemeinsamen Kinder sei den Eltern gemeinsam zu belassen und die alternierende Betreuung sei wie folgt zu regeln:
Betreuung durch die Gesuchstellerin: Montagmorgen bis Dienstagmittag Freitagmorgen bis Freitagabend
Betreuung durch den Gesuchsgegner: Dienstagmittag bis Freitagmorgen
Die Betreuung an den Wochenenden, d.h. Freitagabend bis Montagmorgen Schuldbeginn wird abgewechselt.
In Jahren mit gerader Jahreszahl betreut die Gesuchstellerin die Kinder von Gründonnerstag, 18:00 Uhr, bis Ostermontag, 19:30 Uhr, und von Freitag vor Pfingsten, 18:00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19:30 Uhr. Der Gesuchgegner von Heiligabend 24. Dezember, 18:00 Uhr, bis Berchtoldstag, 19:30 Uhr. In Jahren mit ungerader Jahreszahl erfolgt die Betreuung umgekehrt.
Über den Zeitpunkt und die Aufteilung der Ferien sprechen sich die Eltern rechtzeitig, spätestens drei Monate im Voraus ab. Grundsätzlich werden die Ferien unter den Parteien hälftig aufgeteilt. Können Sie sich nicht einigen, so
- 5 -
kommt dem Vater in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu, in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Mutter.
4. Der Gesuchsgegner habe der Gesuchstellerin einen monatlichen  für C., geb. tt.mm. 2011 von CHF 50.00 zuzüglich allfälliger Kindes- und Ausbildungszulagen bis zum Eintritt in die Volljährigkeit zu leisten.
5. Der Gesuchsgegner habe der Gesuchstellerin einen monatlichen  für D., geb. tt.mm. 2013 von CHF 115.00 zuzüglich allfälliger Kinder- und Ausbildungszulagen bis zum Eintritt in die Volljährigkeit zu leisten.
6. Die bisher geleisteten Unterhaltszahlungen im Umfang von CHF 3'600.00 (bis am 4. August 2021) seien dem Gesuchsgegner an allfällig zu leistende Unterhaltszahlungen anzurechnen.
7. Ausserordentliche Kinderkosten im Sinne von Art. 286 Abs. 3 ZGB seien im Verhältnis von 2/3 die Gesuchstellerin und zu 1/3 vom Gesuchsgegner zu tragen.
8. Alle weitergehenden Anträge der Gesuchstellerin seien abzuweisen.
9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin."
2.3.3.
Anschliessend wurden die Parteien befragt. Die Klägerin hielt in ihrem
Schlussvortrag an ihren Rechtsbegehren fest. Der Beklagte verzichtete auf
einen Schlussvortrag.
2.4.
Am 4. August 2021 fällte die Gerichtspräsidentin von Lenzburg den
folgenden Entscheid:
" 1.
Die Kinder C., geboren am tt.mm. 2011, und D., geboren am tt.mm. 2013,
werden für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die alternierende Obhut
der Parteien gestellt.
2.
2.1.
Die Parteien betreuen die gemeinsamen Kinder wie folgt:
Die gemeinsamen Kinder werden von Montagmorgen bis Mittwochmorgen
sowie von Freitagmorgen bis Freitagabend von der Gesuchstellerin betreut und
von Mittwochmorgen bis Freitagmorgen vom Gesuchgegner. Die Betreuung an
den Wochenenden, d.h. Freitagabend bis Montagmorgen Schulbeginn wird
abgewechselt.
- 6 -
In Jahren mit gerader Jahreszahl betreut die Gesuchstellerin die Kinder von
Gründonnerstag, 18:00 Uhr, bis Ostermontag, 19:30 Uhr, und von Freitag vor
Pfingsten, 18:00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19:30 Uhr. Der Gesuchgegner von
Heiligabend 24. Dezember, 18:00 Uhr, bis Berchtoldstag, 19:30 Uhr. In Jahren
mit ungerader Jahreszahl erfolgt die Betreuung umgekehrt.
Über den Zeitpunkt und die Aufteilung der Ferien sprechen sich die Eltern
rechtzeitig, spätestens drei Monate im Voraus ab. Grundsätzlich werden die
Ferien unter den Parteien hälftig aufgeteilt. Können Sie sich nicht einigen, so
kommt dem Vater in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht
bezüglich der Aufteilung der Ferien zu, in Jahren mit ungerader Jahreszahl der
Mutter.
Ein weitergehendes Besuchs- und Ferienrecht nach Absprache unter den
Parteien bleibt vorbehalten.
2.2.
Die Gesuchstellerin ist berechtigt, den Wohnsitz der Kinder nach Q. zu
verlegen.
3.
3.1.
Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der
beiden Kinder C. und D. ab Mai 2021 folgende Unterhaltsbeiträge zzgl. 60%
der Kinderzulagen zu bezahlen:
 C.: CHF 480.00
 D.: CHF 440.00
3.2.
Der Gesuchgegner ist berechtigt, die bereits geleisteten Unterhaltszahlungen
seit Mai 2021, insgesamt CHF 3'600.00, an die zu bezahlenden Unterhalts-
beiträge anzurechnen.
3.3.
Der Gesuchgegner wird verpflichtet, ab Mai 2021 die Hälfte von ausser-
ordentlichen Kinderkosten gemäss Art. 286 Abs. 3 ZGB zu bezahlen, sofern die
Kosten unter den Parteien abgesprochen worden sind und soweit diese nicht
von Dritten übernommen werden.
4.
Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den persönlichen
Unterhalt mit Wirkung ab Mai 2021 monatlich im Voraus CHF 270.00 zu
bezahlen.
5.
5.1.
Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das vorliegende
Verfahrenen einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von CHF 4'000.00 zu
bezahlen.
- 7 -
5.2.
Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für das hängige
Scheidungsverfahren (OF.2020.47) einen Prozesskostenvorschuss in der
Höhe von CHF 10'000.00 zu bezahlen.
6.
Die Gerichtskosten, bestehend aus einer Entscheidgebühr von CHF 3'200.00,
werden den Parteien je zur Hälfte mit CHF 1'600.00 auferlegt.
7.
Jede Partei trägt ihre Parteikosten selber."
3.
3.1.
Gegen den ihm am 26. Oktober 2021 zugestellten begründeten Entscheid
erhob der Beklagte am 5. November 2021 fristgerecht Berufung und stellte
folgende Anträge:
" 1.
Der Entscheid des Bezirksgerichts Lenzburg, Präsidium des Familiengerichts,
vom 4. August 2021, sei mit Ausnahme von Ziff. 1, Ziff. 3.2 und Ziff. 3.3
vollumfänglich aufzuheben.
2.
Die alternierende Betreuung der beiden gemeinsamen minderjährigen Söhne
C., geb. tt.mm. 2011, und D., geb. tt.mm. 2013, sei wie folgt zu regeln:
Betreuung durch die Berufungsbeklagte:
Montagmorgen bis Dienstmittag
Freitagmorgen bis Freitagabend
Betreuung durch den Berufungskläger:
Dienstagmittag bis Freitagmorgen
Die Betreuung an den Wochenenden, d.h. Freitagabend bis Montagmorgen
Schulbeginn habe abwechselnd zu erfolgen.
In Jahren mit gerader Jahreszahl betreut habe die Mutter die Kinder von Gründonnerstag, 18.00 Uhr bis Ostermontag, 19.30 Uhr und von Freitag vor Pfingsten, 18.00 Uhr bis Pfingstmontag, 19.30 Uhr, der Vater von Heiligabend 24. Dezember, 18.00 Uhr bis Berchtoldstag, 19.30 Uhr zu betreuen. In Jahren mit ungerader Jahreszahl habe die Betreuung umgekehrt zu erfolgen.
Über den Zeitpunkt und die Aufteilung der Ferien haben sich die Eltern rechtzeitig, spätestens drei Monate im Voraus abzusprechen. Grundsätzlich seien die Ferien unter den Eltern hälftig aufzuteilen. Können sie sich nicht , so komme dem Vater in Jahren mit gerader Jahreszahl das  bezüglich Aufteilung der Ferien zu, in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Mutter.
- 8 -
3.
Der Wohnsitz der beiden gemeinsamen minderjährigen Söhne C., geb.
tt.mm. 2011, und D., geb. tt.mm. 2013, sei beim Berufungskläger (in R.) zu
belassen.
4.
Der Gesuchsgegner habe der Gesuchstellerin einen monatlichen  für C., geb. tt.mm. 2011 von CHF 50.00 zuzüglich allfälliger Kinder- und Ausbildungszulagen bis zum Eintritt in die Volljährigkeit zu leisten.
5.
Der Gesuchsgegner habe der Gesuchstellerin einen monatlichen  für D., geb. tt.mm. 2013 von CHF 115.00 zuzüglich allfälliger Kinder- und Ausbildungszulagen bis zum Eintritt in die Volljährigkeit zu leisten.
6.
Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
7.
Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien entsprechend dem Ausgang
des Berufungsverfahrens neu zu verteilen und der Berufungsbeklagten aufzu-
erlegen.
8.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten."
3.2.
Gegen den ihr ebenfalls am 26. Oktober 2021 zugestellten begründeten
Entscheid erhob auch die Klägerin am 5. November 2021 fristgerecht
Berufung und stellte folgende Anträge:
" 1.
Ziff. 3.1. uns 4 des Entscheids des Präsidiums des Familiengerichts Lenzburg
vom 04.08.2021 seien aufzuheben.
2.
Es sei stattdessen wie folgt zu entscheiden:
'3.
3.1. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt
der beiden Kinder C. und D. ab Mai 2021 monatlich vorschüssig folgende
Unterhaltsbeiträge zzgl. 60% der Kinderzulagen zu bezahlen:
C.:
- CHF 705.00
D.:
- CHF 637.00
- 9 -
4.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den persönlichen
Unterhalt mit Wirkung ab Mai 2021 monatlich im Voraus CHF 404.00 zu
bezahlen.'
3.
Sollte dem Antrag gemäss Ziffer 2 der Berufung hinsichtlich Höhe der
Unterhaltsbeiträge für die Kinder nicht entsprochen werden, sei der
Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin zusätzlich zu den bean-
tragten Unterhaltsbeiträgen persönliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe der
Differenz zwischen den beantragten und festgesetzten Kinderunterhalts-
beiträgen zu bezahlen.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
3.3.
In der Berufungsantwort vom 6. Dezember 2021 beantragte der Beklagte
die kostenfällige Abweisung der Berufung der Klägerin.
3.4.
In der Berufungsantwort vom 9. Dezember 2021 beantragte die Klägerin
die kostenfällige Abweisung der Berufung des Beklagten.
3.5.
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2021 gewährte der Instruktionsrichter der
5. Zivilkammer der Berufung des Beklagten in Bezug auf Dispositiv-Ziffer
2.2. (Verlegung des Wohnsitzes der Kinder) des Entscheids der Präsidentin
des Familiengerichts Lenzburg vom 4. August 2021 die aufschiebende
Wirkung.
3.6.
Es folgten weitere Eingaben des Beklagten vom 20. Dezember 2021 und
vom 6. Januar 2022, der Klägerin vom 19. Januar 2022 und vom 26. Januar
2022 sowie des Beklagten vom 28. Januar 2022 und vom 7. Februar 2022.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist als Rechtsmittel die Berufung ge-
geben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit Berufung können beim Obergericht
als Rechtsmittelinstanz (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwen-
dung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht
werden (Art. 310 ZPO). In der Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO)
- 10 -
hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Ent-
scheid im Einzelnen und sachbezogen auseinander zu setzen
(REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich 2016, N. 36 zu Art. 311 ZPO). Mit blossen
Wiederholungen der eigenen Vorbringen vor erster Instanz, die von dieser
bereits abgehandelt wurden, wird dem Begründungserfordernis nicht Ge-
nüge getan (HUNGERBÜHLER/BUCHER, in: DIKE-Kommentar ZPO, 2. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2016, N. 27 ff. zu Art. 311 ZPO). Die Beanstandungen am
angefochtenen Entscheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw.
Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen; ein allfälliger zweiter
Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht dazu,
die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen. Die
Rechtsmittelinstanz ist sodann nicht gehalten, von sich aus alle sich
stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die
Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Das Obergericht
beschränkt sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich
auf die Beurteilung der in der Berufung und der Antwort auf diese gegen
das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 142 III 413
Erw. 2.2.4). Tatsachen sind dabei in der Rechtsschrift selber darzulegen;
eine blosse Verweisung auf die Beilagen reicht in aller Regel nicht (BGE
4A_281/2017 Erw. 5).
1.2.
Streitgegenstand des Berufungsverfahrens sind die Betreuungsanteile der
Parteien, der Wohnsitz der Kinder, die Unterhaltsbeiträge für die Kinder und
die Klägerin persönlich sowie die Prozesskostenvorschusspflicht des
Beklagten. Die Einschränkung, dass im Berufungsverfahren das Vorbrin-
gen neuer Tatsachen und Beweismittel nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1
ZPO möglich ist (BGE 138 III 625 Erw. 2.2), gilt bei Kinderbelangen nicht
(BGE 144 III 349 Erw. 4.2.1). Im Bereich der Kinderbelange gilt die
Erforschungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO) und der Richter ist nicht an die
Parteianträge gebunden (Offizialmaxime, Art. 296 Abs. 3 ZPO). In den
übrigen Belangen (Unterhaltsbeiträge für die Klägerin persönlich und
Prozesskostenvorschusspflicht) gilt hingegen die eingeschränkte Unter-
suchungsmaxime (BGE 5A_645/2016 Erw. 3.2.3.) und die Dispositions-
maxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Die Untersuchungs- resp. Erforschungs-
maxime befreien die Parteien sodann weder von ihrer Behauptungs- und
Substantiierungslast noch von ihrer Mitwirkungspflicht, d.h. es liegt auch in
diesem Fall an ihnen, die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen für die
geltend gemachten Ansprüche darzutun und die Beweise für die vorge-
brachten Tatsachen vorzulegen resp. zu beantragen (BGE 140 III 485
Erw. 3.3; BGE 5A_855/2017 Erw. 4.3.2, 5A_485/2012 Erw. 5). Verweigert
eine Partei die Mitwirkung, kann sich dies zu ihrem Nachteil auswirken.
Bleiben prozessrelevante Tatsachen beweislos, unterliegt diejenige Partei
welche die Beweislast trägt (vgl. GEHRI, in: Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, Basler Kommentar [BSK-ZPO], 3. Aufl., Basel 2017, N. 17 zu
- 11 -
Art. 55 ZPO). Der Sachverhalt ist glaubhaft zu machen (BGE 5A_239/2017
Erw. 2.3), was mehr als Behaupten bedeutet (BGE 120 II 398).
2.
2.1.
Die Vorinstanz stellte die beiden Söhne unter die alternierende Obhut der
Parteien. Sie ordnete an, dass die Kinder entsprechend der zwischen den
Parteien anlässlich der Einigungsverhandlung vom 30. Juli 2020 abge-
schlossenen Teilvereinbarung von Montagmorgen bis Mittwochmorgen
sowie von Freitagmorgen bis Freitagabend von der Klägerin, von Mittwoch-
morgen bis Freitagmorgen vom Beklagten und an den Wochenenden
(Freitagabend bis Montagmorgen Schulbeginn) von den Parteien ab-
wechselnd betreut würden. Die vom Beklagten in der Duplik beantragte
erweiterte Betreuungsregelung falle ausser Betracht, da der Beklagte bei
dieser Betreuungsregelung selbst von einem chronischen Manko an
Arbeitsstunden ausgehe (Erw. 7.2.2. des angefochtenen Entscheids). Die
Vorinstanz erklärte die Klägerin zudem für berechtigt, den Wohnsitz der
beiden Kinder nach Q. zu verlegen. Sie erwog (Erw. 7.3.4.1. des
angefochtenen Entscheids), aus den festgelegten Betreuungsanteilen
werde ersichtlich, dass sich die Kinder unter der Woche und zu Schulzeiten
mehrheitlich, das heisst an rund drei Wochentagen, bei der Klägerin
aufhielten bzw. ihr somit an drei Wochentagen die Betreuungsver-
antwortung obliege. Die abwechselnde Betreuung an den Wochenenden
sei vernachlässigbar. Entsprechend übernehme die Klägerin die Kinder-
betreuung zu 60%, währenddessen dem Beklagten 40% zukämen. Unbe-
stritten geblieben sei, dass sämtliche Korrespondenz betreffend die Kinder
mit Behörden, Versicherungen und dergleichen über die Klägerin laufe. Die
Klägerin habe glaubhaft versichert, dass sie sich um Arztbesuche und
weitere Kinderbelange, wie etwa das Ausrichten von Kindergeburtstagen,
kümmere. Damit sei ausreichend glaubhaft dargelegt, dass die Betreuung
und Verantwortung für die Kinder mehrheitlich bei der Klägerin liege, womit
ein starkes Indiz für den Wohnsitz der Kinder bei der Klägerin in Q. bestehe.
C. und D. besuchten die Schule in R., wodurch sie zu R. zwangsläufig eine
enge Beziehung aufwiesen. Die Parteien seien sich einig, dass die Söhne
in der Schule gut integriert seien, über Freunde verfügten und im regen
Austausch mit dem Schulsozialarbeiter stünden, der ihnen bei Problemen
zur Verfügung stehe. Unbestritten geblieben sei aber auch, dass sich die
beiden Söhne ein soziales Umfeld am Wohnort der Klägerin in Q.,
bestehend aus den Grosseltern, Freunden mit Kindern sowie Kindern aus
der Siedlung, aufbauten und damit auch über ein Beziehungsnetz in Q.
verfügten. Das Gerichtspräsidium sei aufgrund des höheren
Betreuungsanteils der Klägerin als auch der mehrheitlichen Kinderbe-
treuung- und verantwortung jedoch gleichwohl überzeugt, dass sich C. und
D. nach der obligaten Eingewöhnungszeit am neuen Schulort in Q. gut
zurechtfinden würden. Da aufgrund des Alters von C. und D. – acht und
zehn Jahre alt – kein unmittelbarer Übertritt in die Oberstufe anstehe, C.
- 12 -
zudem gute schulische Leistungen zu erbringen scheine, seien mit dem
Schulwechsel und der damit einhergehenden möglichen Eingewöh-
nungszeit hinsichtlich des Übertritts keine negativen schulische Auswirkun-
gen zu erwarten, zumal die Söhne offensichtlich bereits zum jetzigen Zeit-
punkt über ein adäquates soziales Umfeld in Q. verfügten und die Nähe zu
R. es ihnen ermögliche, die Freunde in R. jederzeit zu besuchen. Da der
neue Schulort für den Beklagten zudem keine Mehrbelastung darstelle,
befinde sich der Wohnsitz der gemeinsamen Kinder C. und D.
antragsgemäss in Q. bei der Klägerin.
2.2.
2.2.1.
Der Beklagte macht geltend (Berufung S. 6 ff.), die Vorinstanz habe sich
mit dem von ihm an der Verhandlung beantragten Betreuungsmodell nicht
ansatzweise auseinandergesetzt und ihre Begründungspflicht verletzt. Der
Beklagte habe vorgebracht, dass die Klägerin gemäss der zur Zeit gelebten
Regelung die Kinder am Dienstagmittag betreuen müsste. Um der Klägerin
unter die Arme zu greifen, habe der Beklagte angeboten, die Mittags-
betreuung am Montag und Dienstag abzudecken, so dass die Klägerin am
Dienstag ganztätig problemlos arbeiten könne, ohne dass Fremdbe-
treuungskosten für die Kinder anfielen. Dies erweise sich sowohl aus Sicht
der Parteien als auch der beiden Söhne als den Umständen angemessen.
Die Vorinstanz habe die Frage der Verlegung des Wohnsitzes auf das nicht
angepasste Betreuungsmodell gestützt. Gemäss der aktuell gelebten
Betreuungsregelung würden die beiden Kinder von den Parteien im selben
Umfang betreut. Bei der vom Beklagen beantragten Betreuungsregelung
würde der Kläger (3 Tage exklusive alternierende Wochenenden) die
Kinder im Gegensatz zur Klägerin (2.5 Tage exklusive alternierende
Wochenenden) in einem grösseren Umfang betreuen, womit der Wohnsitz
bereits aus diesem Grund beim Beklagten zu belassen sei. Die Vorinstanz
stütze ihren Entscheid auf weder bewiesene noch objektive Kriterien ab.
Der Wohnsitzwechsel und der damit einhergehende Schulwechsel liege
keineswegs im Interesse der Kinder. Der Lehrer von C. habe sich sehr
kritisch zu einem Schulwechsel geäussert. C. habe zu Beginn der Schulzeit
erhebliche Schwierigkeiten gehabt und aufgrund dessen sogar versetzt
werden müssen. In der Zwischenzeit habe sich C. jedoch sehr gut in seiner
Klasse eingelebt und integriert. Mit dem Schulsozialarbeiter habe C. zudem
eine gute Beziehung aufgebaut und die Betreuung durch den Schul-
sozialarbeiter erweise sich als wichtig für C.. Auch für D. wäre ein Schul-
wechsel ein grosser Nachteil. Er habe sich in seiner Schulklasse und
seinem sozialen Umfeld sehr gut eingelebt und viele Freundschaften
geschlossen. Es sei den Kindern entgegen der Auffassung der Vorinstanz
nicht möglich, ihr soziales Umfeld in R. beizubehalten und sich sogleich ein
neues Umfeld in Q. aufzubauen. Die Klägerin arbeite zudem seit über
einem Jahr jeweils am Montag im Homeoffice, der aktuelle Wohnort der
- 13 -
Kinder beim Beklagten verursache somit weder logistische noch ander-
weitige Probleme. Insgesamt überwögen die Interessen der Kinder an der
Stabilität der Situation und am Verbleib im bekannten Umfeld. Ein
Wohnortwechsel und der damit verbundene Schulwechsel entspreche in
keiner Weise dem Kindeswohl. Die Vorinstanz habe es in unzulässiger
Weise gestützt auf die antizipierte Beweiswürdigung unterlassen, eine
Kinderanhörung durchzuführen. Dem Wohnsitzwechsel der Kinder zur
Klägerin nach Q. sei nicht zuzustimmen.
2.2.2.
Die Klägerin macht in der Berufungsantwort (S. 5 ff.) geltend, die aktuell
gelebte Betreuungsregelung sei anlässlich der Einigungsverhandlung im
Ehescheidungsverfahren am 30. Juli 2020 vereinbart worden. Diese
Betreuungsregelung erweise sich für die Kinder als ausgewogen. Die vom
Beklagten neu beantragte Betreuungsregelung beinhalte eine zusätzliche
Betreuung der Kinder durch den Beklagten jeweils am Dienstagnachmittag.
Er stelle sich das offenbar so vor, dass er mit den Kindern das Mittagessen
einnehme, am Nachmittag aber arbeite, zumal er vermute, die Kinder seien
dann ohnehin in der Schule. Die Vorinstanz habe sich sehr wohl mit dem
neu beantragten Betreuungsmodell auseinandergesetzt und sei insbe-
sondere aufgrund der Befragung des Beklagten zum Schluss gelangt,
diese sei aufgrund seiner Erwerbstätigkeit gar nicht möglich. Der Beklagte
habe schon heute Mühe, seine Erwerbstätigkeit und seine Betreuungs-
pflichten unter einen Hut zu bringen und er könne beruflichen Gründen im
Gegensatz zur Klägerin nicht flexibel auf ausserordentliche Ereignisse im
Schulalltag reagieren. In Bezug auf den Wohnsitzwechsel sei die Be-
hauptung des Beklagten, gemäss der aktuell gelebten Betreuungsregelung
würden die Kinder von beiden Eltern im selben Umfang betreut, falsch. Die
Klägerin betreue die Kinder vielmehr zu 60%, der Beklagte zu 40%. Zu
Recht habe die Vorinstanz berücksichtigt, dass die erzieherische Haupt-
verantwortung für die Kinder seit jeher bei der Klägerin gelegen habe. Der
aktuelle Lehrer von C. habe sich nie negativ über das Verhalten des
Sohnes geäussert. C. habe an Reife gewonnen und es bestünden keine
sozialen Schwierigkeiten mehr. Ein Schulwechsel treffe ihn nicht anders als
andere Kinder und stelle keine Gefährdung des Kindeswohls dar. Beide
Knaben seien am Wohnsitz der Klägerin bereits bestens integriert, das
Umfeld der Klägerin und Q. seien ihnen bestens bekannt, verbrächten sie
doch mehr als die Hälfte der Zeit in Q.. Die Klägerin verfüge in Q. zudem
über ein grosses soziales Netz, das im Bedarfsfall bei der Kinderbetreuung
mitwirken könne. Die Kinder hätten sich mit der aktuellen Betreuungs-
regelung arrangiert. Die Klägerin habe die Kinder altersgerecht auf den
Schulwechsel vorbereitet und die Kinder sähen diesem positiv entgegen.
- 14 -
2.3.
2.3.1.
Das Präliminargericht regelt die Rechte und Pflichten der Eltern gemäss
den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses (Art. 276
Abs. 1 ZPO i.V.m. 176 Abs. 3 ZGB). Das Gericht kann einem Elternteil die
alleinige elterliche Sorge (welche grundsätzlich das Recht einschliesst, den
Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen [Art. 301a Abs. 1 ZGB; BGE 142
III 56 Erw. 3, 142 III 1 Erw. 3.3]) übertragen, wenn dies zur Wahrung des
Kindeswohls nötig ist; es kann sich aber auch auf eine Regelung der Obhut
(welche einzig das faktische Zusammensein mit dem Kind und damit
dessen Betreuung im Alltag umfasst [BGE 142 III 614 Erw. 4.1, 142 III 619
Erw. 3.2.1]), des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile
beschränken (Art. 298 Abs. 1 und 2 ZGB). Im Fall der alternierenden Obhut
(Art. 298 Abs. 2ter ZGB) haben beide Eltern grundsätzlich gleichermassen
Anspruch darauf, sich an der Betreuung des Kindes zu beteiligen. Dies gilt
auch dann, wenn ein Elternteil in der Vergangenheit zu hundert Prozent
erwerbstätig war, sich aber in Zukunft durch Reduktion seines
Arbeitspensums an der Betreuung des Kindes beteiligen möchte. Abzu-
stellen ist darauf, in welchem Ausmass ein Elternteil in Zukunft für die
Kinderbetreuung verfügbar sein wird (vgl. BGE 5A_888/2016 Erw. 3.3.2).
Das Gesetz enthält keine weiter gehenden Normen zur Regelung der
Betreuungsanteile. Wie beim Besuchsrecht lässt sich auch bei der
Aufteilung der Betreuung nicht objektiv und abstrakt umschreiben, welche
Ordnung angemessen ist. Vielmehr ist dies im konkreten Einzelfall nach
richterlichem Ermessen zu entscheiden (BGE 5A_139/2020 Erw. 3.3.3).
Neben der zeitlichen Dauer, die in jedem Fall festzulegen ist, sind je nach
Situation weitere Themenbereiche wie Übergabemodalitäten, Finan-
zierungsfragen, bereits bekannte Freizeitaktivitäten des Kindes etc. zu
regeln. Die Regelung sollte jedoch einfach und klar verständlich sein und
dazu dienen, dass die Betreuung im Alltag sich möglichst einfach und
konfliktfrei abwickeln lässt (AFFOLTER/VOGEL, Berner Kommentar, Bern
2016, N. 50 zu Art. 298 ZGB; SCHWENZER/COTTIER, Basler Kommentar,
6. Aufl., Basel 2018, N. 10 zu Art. 298 ZGB).
2.3.2.
Gesetzlich nicht vorgesehen ist, dass die Behörden den Wohnsitz des
Kindes autoritativ bestimmen. Üben indes die Eltern die Obhut – wie
vorliegend – alternierend aus und nehmen somit in etwa gleiche
Betreuungsanteile wahr, dann kann sich durchaus die Frage nach dem
Wohnsitz stellen, sofern die Eltern in dieser Konstellation verschiedene
Wohnsitze haben. Von rechtlicher Bedeutung ist dies beispielsweise für die
Einschulung. Können sich die Eltern über den Wohnsitz ihres Kindes nicht
einigen, so bietet Art. 301a Abs. 2 ZGB die gesetzliche Grundlage dafür,
dass die KESB oder das Gericht darüber entscheiden kann (GEISER,
Umsetzung der gemeinsamen elterlichen Sorge durch das Gericht, AJP
2015 S. 1105). Der Wohnsitz bestimmt sich dabei nach Art. 25 Abs. 1 ZGB
- 15 -
und leitet sich vom hauptsächlich betreuenden Elternteil ab (FASSBIND,
Inhalt des gemeinsamen Sorgerechts, der Obhut und des Aufenthalts-
bestimmungsrechts im Lichte des neuen gemeinsamen Sorgerechts als
Regelfall, in: AJP 2014 S. 694). In der Lehre wird aber auch vorgeschlagen,
dass sich der Wohnsitz des Kindes an dem Ort befinden soll, zu dem das
Kind die engsten Beziehungen aufweist (BÜCHLER/MARANTA, Das neue
Recht der elterlichen Sorge, Jusletter vom 11. August 2014 Rz.12 in fine).
Die engsten Beziehungen können sich beispielsweise dort ergeben, wo das
Kind eingeschult ist, sofern dies bereits der Fall ist. Betreuen die Eltern das
Kind nicht zu exakt gleichen Teilen, so kann der Wohnsitz des Kindes unter
Umständen dort angenommen werden, wo es sich mehrheitlich aufhält
(STEINAUER, Le domicile de l’enfant dont les parents n’ont pas un domicile
commun, in: Le droit en question – Mélanges en l’honneur de la
Professeure Margareta Baddeley, Zürich 2017, S. 23).
2.3.3.
In Bezug auf die Betreuungsanteile der Parteien ist einzig die Betreuung
der Kinder von Dienstagmittag bis Mittwochmorgen streitig. Die Klägerin ist
in einem 50%-Pensum an der E. in T. erwerbstätig und arbeitet nach den
insoweit unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Entscheid
(Erw. 8.3.1.2. S. 17 unten) jeweils am Montag, Mittwoch und Donnerstag,
währenddem der Beklagte in einem 80 %-Pensum im F. arbeitet
(Erw. 8.3.2.2. S. 21). An der persönlichen Befragung führte der Beklagte
aus (act. 49 f.), er arbeite von Montag bis Freitag, am Mittwoch und
Donnerstag aber nur am Morgen, dann gehe er nach Hause für das
Mittagessen. Auf die Frage der Gerichtspräsidentin, was die Motivation sei
für die beantragte Kinderbetreuung am Dienstagmittag bzw. –nachmittag,
gab der Beklagte zu Protokoll, für die Klägerin würde dann die Fahrt am
Mittwochmorgen wegfallen. Auf die weitere Frage, wie die Betreuung am
Dienstagnachmittag aussehen würde, führte der Beklagte aus, beide
Kinder hätten vermutlich Schule und er könne dann arbeiten. An den
Arbeitstagen arbeite er "100%"; an den Dienstagnachmittagen hätte er
daher ein chronisches Manko an Arbeitszeit. Er habe aber noch viele
Überstunden, zudem würden die Kinder älter und selbständiger. Der
Beklagte vermochte mit diesen Ausführungen nicht schlüssig darzulegen,
wie er die Kinderbetreuung am Dienstagnachmittag (sei es am ganzen
Nachmittag oder nach Schulschluss) nach dem Abbau seiner Überstunden
bewerkstelligen will. Die Klägerin arbeitet demgegenüber am Dienstag
nicht und ist somit in der Lage, die Kinder persönlich zu betreuen. Aufgrund
der aktuellen beruflichen Situation der Parteien sowie des fehlenden
Betreuungskonzepts des Beklagten für den Dienstagnachmittag ist somit
nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Antrag des Beklagten
betreffend Betreuung ab Dienstagmittag abgewiesen hat. Im Übrigen liegt
entgegen der Auffassung des Beklagten auch keine Verletzung des
rechtlichen Gehörs, zu welchem u.a. die Begründung des Entscheids
gehört (vgl. BGE 142 I 86 Erw. 2.2, 135 I 187 Erw. 2.2), vor: Die Vorinstanz
- 16 -
hat nachvollziehbar dargelegt, aus welchem Grund die vom Beklagten
anlässlich der Verhandlung vom 4. August 2021 beantragte erweiterte
Betreuungsregelung ausser Betracht falle, und sie bezog sich dabei auf die
Ausführungen des Beklagten in der persönlichen Befragung. Damit legte
die Vorinstanz genügend klar dar, von welchen Überlegungen sie sich bei
der Festlegung der Betreuungsanteile hat leiten lassen (vgl. BGE 133 I 270
Erw. 31, 129 I 232 Erw. 3.2, 126 I 97 Erw. 2b mit Hinweisen).
2.3.4.
2.3.4.1.
Aufgrund der von der Vorinstanz angeordneten und vom Obergericht mit
dem vorliegenden Entscheid bestätigten Betreuungsregelung kommt der
Klägerin der grössere Betreuungsanteil zu als dem Beklagten (60%
Klägerin, 40% Beklagter). Die neun- bzw. elfjährigen Knaben sind am
Wohnsitz des Beklagten in R. aufgewachsen und besuchen dort die
Primarschule. Auch wenn durchaus glaubhaft ist, dass die beiden Knaben
mittlerweile auch in Q., wo die Klägerin wohnhaft ist, integriert sind
(Berufungsantwort Klägerin S. 8), ist aufgrund des Alters der Kinder (9- und
11-jährig) davon auszugehen, dass sie ihr soziales Umfeld (Schul-
kameraden) hauptsächlich in R. haben und sich die Kontakte mit Gleich-
altrigen in Q. offenbar auf die Kinder in der Siedlung und auf die Kinder von
Freunden der Klägerin beschränken (vgl. die Ausführungen der Beklagten
in der persönlichen Befragung, act. 45, sowie auch in der Berufungsantwort
S. 8). Es ist daher davon auszugehen, dass die beiden Söhne in R. die
engeren Beziehungen als in Q. haben. Vom Beklagten nicht substanziiert
bestritten (vgl. Berufung S. 8 f.) worden sind die Feststellungen der
Vorinstanz, dass sämtliche Korrespondenz der Kinder mit Behörden, Ver-
sicherungen und dergleichen über die Klägerin laufe. Nicht massgeblich für
die Bestimmung des Wohnsitzes erscheint die Frage, welcher Elternteil
bisher die Kindergeburtstagsfeste durchgeführt hat. Auf die diesbe-
züglichen Ausführungen der Parteien ist nicht weiter einzugehen. Die
Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Betreuung und Verantwortung
für die Kinder mehrheitlich bei der Klägerin liege, ist im Ergebnis nicht zu
beanstanden. Soweit der Beklagte in der Eingabe vom 6. Januar 2022
(S. 3) zum ersten Mal geltend macht, er übernehme zum grössten Teil die
Erziehung der Kinder, währenddem die Kinder bei der Klägerin "gamen"
und TV schauen dürften, kann er damit nicht gehört werden und weitere
Ausführungen dazu erübrigen sich.
Streitig ist sodann, ob der mit der Wohnsitzverlegung von R. nach Q.
einhergehende Schulwechsel mit dem Wohl der Kinder C. und D. vereinbar
ist. Unbestritten ist, dass die beiden Söhne der Parteien in der Schule gut
integriert sind, über Freunde verfügen und im regen Austausch mit dem
Schulsozialarbeiter stehen, der ihnen bei Problemen zur Verfügung steht
(angefochtener Entscheid, Erw. 7.3.4.1.). Ebenfalls unbestritten ist, dass C.
soziale Schwierigkeiten hatte und von der zweiten wieder in die erste
- 17 -
Klasse zurückversetzt werden musste. Soweit der Beklagte geltend macht,
der [damalige] Lehrer habe sich sehr kritisch zu einem möglichen Schul-
wechsel von C. geäussert (Berufung S. 5, 9), und damit Bezug auf den
Bericht des damaligen Lehrers G. (ohne Datum, Antwortbeilage 1) nimmt,
hat die Vorinstanz unter Hinweis auf ein Schreiben der Schulleitung R. vom
8. Juli 2021 (Beilage 17 zur Eingabe der Klägerin vom 16. Juli 2021)
zutreffend festgestellt, was vom Beklagten nicht beanstandet worden ist,
dass die Beurteilung des Lehrers aufgrund der Einseitigkeit und
Unsachlichkeit keine Grundlage für die Entscheidfindung bilden kann. Im
Kurzbericht der Schule R., Schulsozialarbeit, vom 6. Juli 2021 (Beilage 18
zur Eingabe der Klägerin vom 16. Juli 2021) wird festgehalten, das Hin und
Her zwischen den beiden Wohnorten sei von beiden Kindern als stressig
wahrgenommen worden und die Situation sei nicht immer einfach
gewesen. Mittlerweile fühlten sich die Kinder aber in beiden "Zuhause"
wohl. Abschliessend wird darauf hingewiesen, dass sich die Kinder klare
Strukturen betreffend Zuhause und Schulort wünschten. In einer
WhatsApp-Nachricht vom 6. Dezember 2021 (Beilage 3 zur Eingabe des
Beklagten vom 6. Januar 2022) erkundigte sich der aktuelle Lehrer von C.,
Herr H., sodann beim Beklagten, ob es Neuigkeiten gebe betreffend den
zukünftigen Schulort. Zudem wies der Lehrer darauf hin, dass das
Verhalten von C. "wieder etwas schlimmer" geworden sei, er sei "etwas
durch den Wind". In einer weiteren vom Beklagten mit Eingabe vom
7. Februar 2022 eingereichten WhatsApp-Nachricht des Lehrers von C. an
beide Parteien hielt dieser fest, dass das Kind momentan in einer
schlechten Verfassung sei, Kinder ärgere und ihnen zum Teil "üble
Sachen", z.B., "schade bist du nicht an Corona gestorben", sage. Es habe
nach den Ferien ein Mass angenommen, das nicht mehr tolerierbar sei.
Auch ihm gegenüber überschreite C. immer wieder Grenzen. Zusätzlich
habe er eine "miese NMg Prüfung" geschrieben, was unpassend sei für
seinen Standard. Die Klägerin entgegnete darauf, C. sei in letzter Zeit nicht
einfach gewesen wegen der Spannungen, ev. sei ein Termin beim "SPD"
(gemeint wohl: schulpsychologischer Dienst) eine Möglichkeit. Der Lehrer
erwiderte darauf, C. sei ein normales, sehr reflektiertes Kind, der SPD
werde ihm nicht helfen können, sondern Gewissheit über seine Zukunft.
Die Klägerin führte zur WhatsApp-Nachricht vom 6. Dezember 2021 aus
(Eingabe vom 19. Januar 2022, S. 4), aufgrund der Spannungen zwischen
den Parteien gehe es C. in letzter Zeit wieder schlechter und er sei deshalb
auch in der Schule anstrengender. Die Nachricht des Klassenlehrers
datiere aus der Zeit, als C. erfahren habe, dass er aufgrund des Entscheids
des Obergerichts betreffend aufschiebende Wirkung nach den Sportferien
2022 nun doch nicht nach Q. in die Schule gehen würde. Die Kinder hätten
sich auf den Schulwechsel bereits eingestellt und stünden diesem positiv
gegenüber. Die Verfügung betreffend aufschiebende Wirkung wurde zwar
erst nach der WhatsApp-Nachricht vom 6. Dezember 2021 erlassen (am
13. Dezember 2021). Es ist aber gestützt auf die Beurteilungen des Lehrers
von C. und der Abteilung Schulsozialarbeit der Schule R. glaubhaft, dass
- 18 -
die unklare schulische Situation für die Kinder, insbesondere für C., sehr
belastend ist. Das jüngste Verhalten von C. ist daher in diesem Kontext zu
würdigen und dem Beklagten kann in seiner Annahme, das Verhalten von
C. werde sich nach einem Schulwechsel weiter verschlimmern (Eingabe
des Beklagten vom 6. Januar 2022, S. 6), mangels konkreter Anhaltspunkte
nicht gefolgt werden. Ebenso wenig kann als glaubhaft erachtet werden,
dass die schulischen Leistungen von C. abgenommen hätten (Eingabe des
Beklagten vom 6. Januar 2022, S. 6), nachdem es sich bei der "miesen
NMg Prüfung" offenbar um einen einmaligen Vorfall gehandelt hat. Dass
die Vorinstanz davon ausgegangen ist, dass mit dem Schulwechsel keine
negativen schulische Auswirkungen zu erwarten seien, ist jedenfalls nicht
zu beanstanden.
2.3.4.2.
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der Klägerin ein
grösserer Betreuungsanteil als dem Beklagten zukommt und auch die
Verantwortung für die Kinder mehrheitlich ihr obliegt, von einem Schul-
wechsel von R. nach Q. keine negativen schulischen oder anderweitigen
(negativen) Auswirkungen auf die Kinder zu erwarten sind, und sich die
Kinder laut den insoweit unbestrittenen Ausführungen der Klägerin
überdies auf einen Schulwechsel nach Q. eingestellt haben. Auch wenn die
Kinder zumindest im heutigen Zeitpunkt in R. noch die engeren
Beziehungen haben als in Q., wo sie aber ebenfalls über ein soziales
Umfeld verfügen, ist in einer Gesamtwürdigung nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz die Kriterien, die für eine Wohnsitzverlegung der Kinder an
den Wohnort der Klägerin sprechen, höher gewichtet hat. Die Vorinstanz
hat die Klägerin daher zu Recht für berechtigt erklärt, den Wohnsitz der
Kinder C. und D. nach Q. zu verlegen.
3.
3.1.
Die Vorinstanz bestimmte die Unterhaltsbeiträge für die Kinder C. und D.
nach der (zweistufigen) Methode der Existenzminima mit Überschuss-
verteilung, welche das Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung
als grundsätzlich verbindlich erklärt hat. Dabei werden die vorhandenen
Ressourcen (effektive oder hypothetische Einkommen) auf die beteiligten
Familienmitglieder dahingehend verteilt, dass in einer bestimmten
Reihenfolge (Barunterhalt, Betreuungsunterhalt der Kinder, ehelicher und
nachehelicher Unterhalt, Volljährigenunterhalt) das betreibungsrechtliche
bzw. bei genügenden Mitteln das sog. familienrechtliche Existenzminimum
(zu welchem typischerweise die Steuern, eine Kommunikations- und
Versicherungspauschale, den finanziellen Verhältnissen entsprechende
statt am betreibungsrechtlichen Existenzminimum orientierte Wohnkosten,
über die obligatorische Grundversicherung hinausgehende Kranken-
kassenprämien oder private Vorsorgeaufwendungen von Selbständigen
- 19 -
gehören) der Beteiligten gedeckt und alsdann ein verbleibender Über-
schuss nach der konkreten Situation ermessensweise verteilt wird. Der
Überschuss wird grundsätzlich zwischen den Eltern und den minder-
jährigen Kindern nach "grossen und kleinen Köpfen" verteilt (vgl. zum
Ganzen BGE 147 III 265 Erw. 7.1-7.3).
Das monatliche Nettoeinkommen der Klägerin bestimmte die Vorinstanz
mit Fr. 3'605.60 und ihr Existenzminimum mit Fr. 3'277.40 (Grundbetrag:
Fr. 1'200.00; Mietzins: Fr. 1'580.00; Nebenkosten: Fr. 230.00; Wohn-
kostenanteil Kinder [60%]: - Fr. 300.00; Krankenkassenprämien KVG:
Fr. 342.00; Auslagen Arbeitsweg: Fr. 225.40).
Beim Beklagten ging die Vorinstanz von einem monatlichen Nettoein-
kommen von Fr. 5'366.10 und von einem Existenzminimum von
Fr. 2'702.00 (Grundbetrag: Fr. 1'200.00; Hypothekarkosten: Fr. 912.00;
Nebenkosten: Fr. 300.00; Wohnkostenanteil Kinder [40%]: Fr. 200.00;
Krankenkassenprämien KVG: Fr. 240.00; Auslagen Arbeitsweg: Fr. 90.00;
Auslagen auswärtige Verpflegung: Fr. 160.00) aus.
Den Barbedarf (Grundbedarf abzüglich Kinderzulagen) von C. bestimmte
die Vorinstanz mit Fr. 574.00 (Grundbetrag: Fr. 600.00; Wohnkostenanteil:
Fr. 250.00; Krankenkassenprämien KVG: Fr. 97.45; abzüglich Kinder-
zulagen: Fr. 373.45), denjenigen von D. mit Fr. 506.30 (Grundbetrag:
Fr. 400.00; Wohnkostenanteil: Fr. 250.00; Krankenkassenprämien KVG:
Fr. 97.45; abzüglich Kinderzulagen: Fr. 241.15).
Nach Abzug der um Steuern (Fr. 246.00 bei der Klägerin; Fr. 307.00 beim
Beklagten) erweiterten Existenzminima von ihren Einkommen ergaben sich
Überschüsse von Fr. 82.20 bei der Klägerin und von Fr. 2'357.10 beim
Beklagten. Vom Überschuss des Beklagten zog die Vorinstanz vorab den
Barunterhalt der Kinder ab, woraus ein Überschuss von Fr. 1'276.80 bzw.
ein Gesamtüberschuss von Fr. 1'359.00 resultierte. Diesen teilte die
Vorinstanz zu je 16.67% (Fr. 226.50) den Kindern und zu je 33.33%
(Fr. 453.00) den Parteien zu, woraus Unterhaltsbedarfe von C. von
Fr. 801.00 (Fr. 574.00 + Fr. 226.50) und von D. von Fr. 733.00 (Fr. 506.30
+ Fr. 226.50) resultierten. Entsprechend den Betreuungsanteilen der
Parteien (60% Klägerin, 40% Beklagter) verpflichtete die Vorinstanz den
Beklagten, davon 60% bzw. Fr. 480.00 für C. und Fr. 440.00 für D. zu
bezahlen. Zudem verpflichtete die Vorinstanz den Beklagten, der Klägerin
60% der Kinderzulagen auszurichten.
3.2.
3.2.1.
3.2.1.1.
Die Vorinstanz erwog (Erw. 8.3.1. des angefochtenen Entscheids), die
Klägerin habe gemäss ihren Ausführungen eine dreijährige kaufmännische
- 20 -
Ausbildung absolviert und arbeite seit mehr als zehn Jahren in einem 50%-
Pensum als Sachbearbeiterin in der Stundenplanbetreuung bei der E.. Bei
dieser Tätigkeit verdiene sie monatlich rund Fr. 3'605.60, was gemäss dem
statistischen Lohnrechner des Bundesamtes für Statistik (Salarium) einer
überdurchschnittlichen Entlöhnung entspreche. Die Klägerin habe an der
Hauptverhandlung vom 4. August 2021 glaubhaft und nachvollziehbar
darlegen können, dass die Ausdehnung des Arbeitspensums bei der E.
nicht möglich sei, da Stellenprozente jeweils bewilligt werden müssten und
soeben gerade eine Anstellung stattgefunden habe, wobei sie sich für diese
Stelle mangels Studium nicht habe bewerben können. Die Klägerin habe
einen Nachweis ihres Vorgesetzten eingereicht, wonach eine Erhöhung
des Pensums zurzeit nicht möglich sei. Unter Berücksichtigung der Arbeits-
tage der Klägerin bei der E. – sie absolviere ihr Pensum von 50 % an drei
Arbeitstagen (Montag, Mittwoch, Donnerstag) – verblieben der Klägerin
noch der Dienstag und Freitag, um einem möglichen Zusatzverdienst
nachzugehen, wobei ihr an diesen Tagen jeweils die Kinderbetreuung (u.a.
Mittagessen) obliege, sodass es wenig realistisch erscheine und faktisch
nicht möglich sein werde, dass die Klägerin eine zusätzliche Anstellung im
Umfang von 20% finde. Unter der Annahme, dass die Klägerin eine
Tätigkeit als allgemeine Büro- und Sekretariatskraftfrau ohne Kader-
funktion in der Region Nordwestschweiz ausübe – die Klägerin habe keine
Weiterbildungen absolviert – ergebe sich gemäss dem Salarium ein
Medianlohn (brutto) von Fr. 5'300.00 bei einem Vollpensum, was bei einem
zumutbaren Beschäftigungsgrad von 70% einen monatlichen Brutto-
Medianlohn von Fr. 3'710.00 ergebe. Somit sei erstellt, dass die Klägerin in
einem 70%-Pensum, nach Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen, einen
tieferen Lohn als momentan in einem 50%-Pensum erzielen würde. Von
der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens sei daher abzusehen.
3.2.1.2.
3.2.1.2.1.
Der Beklagte macht geltend (Berufung S. 14 ff.), die Klägerin habe im
vorinstanzlichen Verfahren nicht ansatzweise bewiesen, dass es ihr nicht
möglich wäre, eine weitere Verdienstmöglichkeit aufzunehmen bzw. einen
Zusatzverdienst im Rahmen eines zusätzlichen Pensums von mindestens
20-30% zu generieren. Da der Beklagte die Kinder von Dienstagmittag bis
Freitagmorgen betreuen könne, könne die Klägerin am Dienstag einen
halben Tag sowie mittwochs und donnerstags je den ganzen Tag arbeiten.
Unter Einbezug des Home-Office-Tages am Montag entspreche dies einem
Pensum von 70%, ohne dass Fremdbetreuungskosten anfielen. Mit einem
zusätzlichen Pensum von 20-30% könnte die Klägerin monatlich zusätzlich
Fr. 1'590.00 bzw. ein Gesamteinkommen von Fr. 5'195.60 erzielen. Der
Klägerin sei daher ein hypothetisches Einkommen anzurechnen, und zwar
rückwirkend, da die Frage der Aufstockung der Erwerbstätigkeit bereits vor
mehr als einem Jahr thematisiert worden sei.
- 21 -
3.2.1.2.2.
Die Klägerin hält dem entgegen (Berufungsantwort S. 11 ff.), die Vorinstanz
habe ihr zu Recht kein hypothetisches Einkommen angerechnet. Falls sie
zusätzlich zum Arbeitspensum an der E. eine weitere Stelle in einem 20%-
oder 30%-Pensum aufnehmen würde, würden bei der bestehenden
Betreuungsregelung zwangsläufig Fremdbetreuungskosten entstehen;
unter dem Strich ergebe sich ein Nullsummenspiel.
3.2.1.3.
3.2.1.3.1.
Für die Bemessung von Unterhaltsbeiträgen ist grundsätzlich das tatsäch-
lich erzielte Einkommen massgebend. Es kann aber ein hypothetisches
Einkommen angerechnet werden, sofern dieses zu erreichen zumutbar und
möglich ist (BGE 143 III 233 Erw. 3.2; BGE 137 III 121 Erw. 2.3; BGE
5A_476/2013 Erw. 5.1). Ab dem Zeitpunkt der Scheidung - gemäss Recht-
sprechung sogar ab dem Trennungszeitpunkt, wenn keine vernünftige Aus-
sicht auf Wiederaufnahme des Ehelebens mehr besteht - gilt das Primat
der Eigenversorgung und damit grundsätzlich eine Obliegenheit zur (Wie-
der-)Eingliederung in den Arbeitsprozess. Bei der Eigenversorgungskapa-
zität ist zu prüfen, was unter den konkreten Umständen an eigener Er-
werbstätigkeit zumutbar ist, und in tatsächlicher Hinsicht, was sich ange-
sichts der konkreten Verhältnisse bei hinreichenden Anstrengungen effek-
tiv als möglich erweist. Im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit ist zu be-
merken, dass der unterhaltsverpflichtete Ehegatte seit jeher zur vollen Aus-
schöpfung seiner Erwerbskraft angehalten wurde, wenn dies zur Finanzie-
rung von familienrechtlichen Unterhaltsleistungen erforderlich ist, und ihm
ein hypothetisches Einkommen aufgerechnet wird, falls er seinen Verpflich-
tungen ungenügend nachkommt. Angesichts des Vorranges der Eigenver-
sorgung muss der gleiche Massstab für die Eigenversorgungsobliegenheit
des potentiell anspruchsberechtigten Teils gelten. Vom Grundsatz, wonach
ein Vollzeiterwerb als zumutbar gilt, ist abzuweichen, soweit der betref-
fende Teil gemeinsame Kinder betreut, denn hier bemisst sich die Zumut-
barkeit einer Erwerbstätigkeit nach Massgabe des Schulstufenmodells
(dazu im Einzelnen BGE 144 III 481 Erw. 4.7.6 - 4.7.8). Bei den tatsächli-
chen Verhältnissen ist auf das Alter, die körperliche Gesundheit, die
sprachlichen Kenntnisse, die bisherigen Tätigkeiten, die bisherigen und die
für den Wiedereinstieg zumutbaren Aus- und Weiterbildungen, die persön-
liche Flexibilität, die Lage auf dem Arbeitsmarkt u.Ä.m., mithin generell auf
die konkreten Chancen abzustellen, in einem bestimmten Bereich, welcher
nicht zwingend dem früheren Tätigkeitsfeld entsprechen muss, einer Er-
werbstätigkeit nachzugehen. Im Zentrum stehen mithin auch hier nicht ge-
neralisierende Vermutungen, sondern die konkreten Umstände des Einzel-
falles. Es dürfen vor dem Hintergrund der Maxime der Eigenversorgung alle
zumutbaren Anstrengungen für eine berufliche (Wieder-) Eingliederung
verlangt werden und es hat sich ein hypothetisches Einkommen anzurech-
nen lassen, wer sich diesen verweigert (BGE 147 III 249 Erw. 3.4.4).
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F144-III-481%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page481
- 22 -
3.2.1.3.2.
Die bundesgerichtliche Praxis schreibt für die Berücksichtigung eines
hypothetischen Einkommens sodann die Einräumung einer Übergangsfrist
vor (BGE 129 III 417 Erw. 2.2), welche nach ständiger Praxis der
5. Zivilkammer des Obergerichts mit der erstmaligen autoritativen (richter-
lichen) Eröffnung der Umstellungspflicht zu laufen beginnt. Die rück-
wirkende Anrechnung eines höheren Einkommens als des tatsächlich
erzielten kommt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht in Frage,
wenn die rückwirkende Erzielung eines solchen nicht möglich ist (BGE
5A_562/2009 Erw. 4.3; 5P.255/2003 Erw. 4.3.2). Allerdings muss ein von
diesen Grundsätzen abweichender Entscheid nicht zwangsläufig bundes-
rechtswidrig sein; je nach den konkreten Gegebenheiten ist etwa von
Bedeutung, ob die geforderte Umstellung für die betroffene Person voraus-
sehbar war. Die Abweichung vom Grundsatz erfordert allerdings spezielle
Gründe, welche im Entscheid näher auszuführen sind (BGE 5A_549/2017
Erw. 4; vgl. zudem auch BGE 5A_720/2011 Erw. 6.1 zur willentlichen
Aufgabe einer Erwerbstätigkeit durch einen Unterhaltsansprecher).
3.2.1.4.
Unbestritten ist, dass die Klägerin in einem 50%-Pensum auf ihrem
erlernten Beruf als kaufmännische Angestellte bei der E. in T. arbeitet und
ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 3'605.60 erzielt. Unbestritten ist
ebenso, dass es sich dabei um eine überdurchschnittliche Entlöhnung
handelt, und der Klägerin grundsätzlich die Ausübung eines 70%-Pensums
zumutbar wäre (vgl. dazu insbesondere Berufungsantwort Klägerin S. 12),
es ihr aber nicht möglich ist, dieses Pensum in absehbarer Zukunft
aufzustocken. Umstritten in diesem Zusammenhang ist einzig, ob es der
Klägerin möglich und zumutbar ist, nebst dem aktuellen Pensum, welches
sie nach den ebenso unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen
Entscheid am Montag, Mittwoch und Donnerstag ausübt, in einer weiteren
Teilzeitanstellung ein zusätzliches Einkommen zu generieren. Die
Vorinstanz erachtete eine solche Möglichkeit aufgrund der der Klägerin
jeweils am Dienstag und Freitag obliegenden Kinderbetreuung, insbe-
sondere unter Hinweis auf das Mittagessen, als wenig realistisch. In den
Tagesstrukturen der Gemeinde Q. wird u.a. auch eine Mittagsbetreuung
angeboten. Solche Entlastungsmöglichkeiten durch schulergänzende
Betreuungsangebote sind nach richterlichem Ermessen zu berücksichtigen
(BGE 144 III 481 Erw. 4.7.8.). Aufgrund der Möglichkeit der Mittagsbe-
treuung der Kinder ist daher davon auszugehen, dass es der Klägerin
möglich und zumutbar ist, auch an ihren Betreuungstagen, d.h. am
Dienstag und am Freitag, ein Pensum von je 10% bzw. von insgesamt 20%
auszuüben. Die Parteien und die Vorinstanz haben bei der Ermittlung des
der Klägerin erzielbaren Einkommens als kaufmännische Angestellte auf
den statistischen Lohnrechner des Bundesamtes für Statistik (Salarium)
abgestellt (angefochtener Entscheid Erw. 8.3.1.2., Klagebeilage 5;
beklagtische Berufungsbeilage 2). Er erscheint gerechtfertigt, wie die
- 23 -
Klägerin von einer Tätigkeit in der Branche "Sonstige wirtschaftliche
Dienstleistungen für Unternehmen und Privatpersonen" und nicht wie der
Beklagte von einer Tätigkeit in der Branche "Forschung und Entwicklung"
auszugehen, da davon auszugehen ist, dass es weniger Arbeitsstellen im
Forschungsbereich gibt und die Löhne mutmasslich überdurchschnittlich
hoch sind, wie es auch unbestrittenermassen bei der Tätigkeit der Klägerin
in ihrer aktuellen Anstellung der Fall ist. Mit der Vorinstanz und der Klägerin
ist daher davon auszugehen, dass die Klägerin als kaufmännische
Angestellte in einem 50%-Pensum (21 Arbeitsstunden) ein Brutto-
einkommen von Fr. 2'917.00 (Median-Lohn) bzw. bei geschätzten Sozial-
versicherungsabzügen von 15% von netto Fr. 2'479.45 erzielen könnte. Für
ein 20%-Pensum ergibt sich ein Einkommen von gerundet Fr. 991.80,
welches der Klägerin zusätzlich zum aktuellen Einkommen von
Fr. 3'605.60 zu erzielen möglich und zumutbar ist. Die Mittagsbetreuung
schlägt mit Fr. 22.00 pro Kind zu Buche (vgl. Tagesstrukturen Q. - Stadt
Q.), was für zwei Kinder und für zwei Mittagessen pro Woche sowie 39
Schulwochen einen monatlichen Betrag von Fr. 286.00 bzw. 143.00 pro
Kind ergibt (vgl. dazu nachstehend Erw. 3.2.4.2.). Dass es sich um ein
"Nullsummenspiel" handelt, wie es die Klägerin geltend macht
(Berufungsantwort S. 12), ist somit nicht zutreffend. Der Klägerin ist eine
angemessene Übergangsfrist anzusetzen, welche dem Umstand
Rechnung zu tragen hat, dass sich das Finden einer Teilzeitstelle in einem
20%-Pensum, verteilt auf Dienstag und Freitag, als nicht einfach erweisen
und sicher eine längere Zeit in Anspruch nehmen dürfte, als bei einer
Bewerbung auf eine Stelle mit einem höheren Pensum und mit weniger
Einschränkungen in Bezug auf die Arbeitstage. Angemessen erscheint es,
der Klägerin die Umstellungsfrist bis am 1. April 2023 zu gewähren. Bis
zum 31. März 2023 ist der Klägerin daher das tatsächlich erzielte
Einkommen von monatlich Fr. 3'605.60 und ab 1. April 2023 von
Fr. 4'597.40 (Fr. 3'605.60 + Fr. 991.80) anzurechnen. Für eine rückwir-
kende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens gibt es keine
Veranlassung. Weder war für die Klägerin die Umstellung mit hinreichender
Klarheit voraussehbar, nachdem auch die Vorinstanz davon ausgegangen
ist, das Erzielen eines zusätzlichen Einkommens sei nicht möglich. Zudem
zeigt der Beklagte nicht auf, inwieweit spezielle Gründe für ein Abweichen
vom Grundsatz, dass ein hypothetisches Einkommen nicht rückwirkend
angerechnet werden darf, vorliegen.
3.2.2.
3.2.2.1.
Die Vorinstanz berücksichtigte die vom Beklagten geltend gemachten
Kosten von Fr. 120.00 für einen zusätzlichen Parkplatz nicht in seinem
Existenzminimum. Sie führte dazu aus (angefochtener Entscheid
Erw. 8.3.2.2., S. 22), der Parkplatz der Liegenschaft sei für das Auto des
Beklagten zwar unbestritten zu niedrig, es sei aber möglich und zumutbar,
das Auto auf dem Quartierweg bzw. vor der Liegenschaft zu parkieren. Der
https://www.lenzburg.ch/de/tagesstrukturen-lenzburg-_content---1--1031.html https://www.lenzburg.ch/de/tagesstrukturen-lenzburg-_content---1--1031.html
- 24 -
Beklagte macht in der Berufung (S. 17 oben) erneut Parkplatzkosten von
Fr. 120.00 geltend, ohne allerdings aufzuzeigen, inwieweit die Vorinstanz
den Sachverhalt falsch festgestellt oder das Recht unrichtig angewendet
haben soll. Auf die Berufung in diesem Punkt ist daher mangels
ausreichender Begründung nicht einzutreten.
3.2.2.2.
Die Vorinstanz berücksichtigte im Existenzminimum des Beklagten Kosten
für den Arbeitsweg von Fr. 90.00. Sie legte ausführlich dar, wie sich der
Betrag herleitet (vgl. Erw. 8.3.2.2., S. 21 f.). Der Beklagte macht unter
diesem Titel wie schon vor Vorinstanz einen Betrag von Fr. 200.00 geltend
(Berufung S. 17), ohne sich auch nur ansatzweise mit der Begründung der
Vorinstanz auseinanderzusetzen. Auf die Berufung ist daher auch in
diesem Punkt nicht einzutreten und es hat mit Arbeitswegkosten von
Fr. 90.00 sein Bewenden.
3.2.2.3.
Die Vorinstanz berücksichtigte in den Existenzminima der Parteien und der
Kinder lediglich die KVG-Krankenkassenprämien. Der Beklagte bringt vor
(Berufung S. 17), zum familienrechtlichen Existenzminimum gehörten u.a.
die über die obligatorische Grundversicherung hinausgehenden Kranken-
kassenprämien und er macht Krankenkassenprämien von insgesamt
Fr. 339.55 geltend. Die Klägerin hält die Berücksichtigung der VVG-
Prämien für gerechtfertigt, ohne sich aber weiter dazu zu äussern
(Berufung Klägerin S. 6 unten). Da vorliegend genügend Mittel zur Deckung
der familienrechtlichen Existenzminima vorhanden sind und die Vorinstanz
dementsprechend (zu Recht) auch die Steuern bei der Unterhalts-
berechnung berücksichtigt hat, sind auch die VVG-Krankenkassenprämien
in den Existenzminima der Parteien und der Kinder (vgl. zum familien-
rechtlichen Existenzminimum der Klägerin Erw. 3.2.3. bzw. zu den Kindern
Erw. 3.2.4.) zu berücksichtigen. Da die Klägerin die vom Beklagten geltend
gemachten Krankenkassenprämien von insgesamt Fr. 339.55 nicht
bestritten hat und sie in betraglicher Hinsicht plausibel erscheinen, sind sie
in der geltend gemachten Höhe im familienrechtlichen Existenzminimum
des Beklagten zu berücksichtigen.
3.2.2.4.
Der Beklagte beantragt im Rahmen des familienrechtlichen Existenz-
minimums auch eine Kommunikations- und Versicherungspauschale in der
Höhe von Fr. 150.00 (Berufung S. 17). Die Klägerin hat sich dazu nicht
explizit vernehmen lassen. Eine solche kann im Rahmen des familien-
rechtlichen Existenzminimums bei beiden Parteien berücksichtigt werden.
Angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 100.00.
- 25 -
3.2.2.5.
Im Rahmen des familienrechtlichen Existenzminimums sind auch die
Steuern zu berücksichtigen. Vorauszuschicken ist allerdings, dass keine
genaue Bestimmung, sondern nur eine Schätzung möglich ist, da bei der
Berechnung nur vom mutmasslichen Resultat der Unterhaltsberechnung
ausgegangen werden kann (BRÄM/HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar,
Zürich 1998, N. 118A zu Art. 163 ZGB). Die Vorinstanz berücksichtigte im
familienrechtlichen Existenzminimum des Beklagten Steuern von
Fr. 307.00, der Beklagte macht Fr. 500.00 unter diesem Titel geltend
(Berufung S. 17), er hat allerdings Unterhaltsbeiträge von nur Fr. 50.00
bzw. Fr. 115.00 für die beiden Kinder beantragt. Aufgrund der festgesetzten
höheren Unterhaltsbeiträge (nachstehend Erw. 4) ist weiterhin von dem von
der Vorinstanz festgesetzten Betrag auszugehen.
3.2.2.6.
Das familienrechtliche Existenzminimum des Beklagten beläuft sich somit
auf Fr. 3'208.55 (Grundbetrag: Fr. 1'200.00; Hypothekarkosten: Fr. 912.00;
Nebenkosten: Fr. 300.00; abzüglich Wohnkostenanteil Kinder [40%]:
Fr. 200.00; Krankenkassenprämien KVG und VVG: Fr. 339.55; Auslagen
Arbeitsweg: Fr. 90.00; Auslagen auswärtige Verpflegung: Fr. 160.00;
Kommunikations- und Versicherungspauschale: Fr. 100.00; Steuern:
Fr. 307.00).
3.2.3.
3.2.3.1.
Die Vorinstanz berücksichtigte im Existenzminimum der Klägerin keine
Mehrkosten für auswärtige Verpflegung. Sie erwog (Erw. 8.3.1.3. des
angefochtenen Entscheids), die geltend gemachten auswärtigen Ver-
pflegungskosten von Fr. 105.00 könnten nicht berücksichtigt werden, da
die Klägerin als E.-Angestellte Zugang zu vergünstigten Mahlzeiten in der
Kantine, welche in rund zehn Fussminuten erreichbar sei, habe. Die
Klägerin macht in der Berufung (S. 5) geltend, es sei korrekt, dass sie sich
in der Mensa verpflegen könne. Die Kosten seien aber kürzlich erhöht
worden, ein Menu koste Fr. 10.00, zusammen mit Getränken sei mit
Auslagen von mindestens Fr. 15.00 für eine Hauptmahlzeit zu rechnen. Es
seien ihr daher bescheidene Auslagen für auswärtige Verpflegung von
Fr. 50.00 anzurechnen. Der Beklagte macht geltend (Berufungsantwort
S. 6), der Klägerin fielen keine Mehrkosten für auswärtige Verpflegung an.
Der Auffassung der Vorinstanz und des Beklagten ist zuzustimmen: Die
Klägerin kann sich unbestrittenermassen in der Mensa der E. mit
vergünstigten Mahlzeiten verpflegen. Damit ist nicht glaubhaft gemacht,
dass ihr über den Grundbetrag hinausgehende Mehrauslagen für die
auswärtige Verpflegung entstehen (Ziff. II/4 lit. b der im Kreisschreiben der
Schuldbetreibungs- und Konkurskommission des Obergerichts vom
- 26 -
21. Oktober 2009 enthaltenen Richtlinien für die Berechnung des betrei-
bungsrechtlichen Existenzminimums [Notbedarf] nach Art. 93 SchKG
[SchKG-Richtlinien; KKS.2005.7]).
3.2.3.2.
Auch bei der Klägerin sind die Krankenkassenprämien für Zusatzver-
sicherung im familienrechtlichen Existenzminimum zu berücksichtigen.
Diese belaufen sich auf Fr. 382.95 (vgl. Prämienzusammenstellung
Aquilana Versicherungen, Klagebeilage 6).
3.2.3.3.
Die Klägerin hat die im angefochtenen Entscheid festgesetzten Steuern
von Fr. 246.00 nicht bestritten (Berufung Klägerin S. 7). Der Beklagte hat
sich nicht explizit dazu geäussert. Es ist daher von Steuern der Klägerin
von Fr. 246.00 auszugehen. Davon ist der Steueranteil der Kinder von je
Fr. 30.00 bzw. insgesamt Fr. 60.00 auszuscheiden (vgl. Erw. 3.2.4.1.
nachstehend). Es verbleiben somit Fr. 186.00 für die Steuern der Klägerin.
3.2.3.4.
Das familienrechtliche Existenzminimum der Klägerin beläuft sich auf
Fr. 3'604.35 (Grundbetrag: Fr. 1'200.00; Mietzins: Fr. 1'580.00; Neben-
kosten: Fr. 230.00; Wohnkostenanteil Kinder [60%]: - Fr. 300.00;
Krankenkassenprämien KVG und VVG: Fr. 382.95; Auslagen Arbeitsweg:
Fr. 225.40; Kommunikations- und Versicherungspauschale: Fr. 100.00;
Steuern: Fr. 186.00).
3.2.4.
3.2.4.1.
Auch bei den Kindern sind die Krankenkassenprämien für Zusatzver-
sicherungen im familienrechtlichen Existenzminimum zu berücksichtigen.
Insgesamt belaufen sich die Krankenkassenprämien auf Fr. 131.55 für C.
und auf Fr. 129.05 für D. (vgl. Prämienzusammenstellung Aquilana
Versicherungen, Klagebeilage 6). Was die im Barbedarf der Kinder
neuerdings auszuscheidenden Steueranteile betrifft, sind die dem Kind
zuzurechnenden, aber vom Empfängerelternteil zu versteuernden Ein-
künfte (namentlich Barunterhaltsbeitrag, Familienzulagen, Sozialver-
sicherungsrenten und ähnliche für den Unterhalt des Kindes bestimmte
Leistungen, Erträge aus Kindesvermögen; nicht aber das Erwerbsein-
kommen des Kindes oder der formell dem Kind zustehende [Art. 285 Abs.
2 ZGB], materiell aber für den betreuenden Elternteil bestimmte
Betreuungsunterhaltsbeitrag) in das Verhältnis zu den vom Empfänger-
elternteil insgesamt zu versteuernden Einkünften zu setzen und der daraus
ermittelte Anteil an der gesamten Steuerschuld des Empfängerelternteils
im - erweiterten - Bedarf des Kindes zu berücksichtigen BGE 147 III 457
(Erw. 4.2.3.5). Von den der Klägerin anfallenden Steuern von Fr. 246.00
(Erw. 3.2.3.3. vorstehend) ist unter Berücksichtigung der dargelegten
- 27 -
Grundsätze je ein Anteil von Fr. 30.00 im familienrechtlichen Existenz-
minimum von C. und D. zu berücksichtigen.
3.2.4.2.
Die familienrechtlichen Existenzminima der Kinder belaufen sich somit auf
folgende Beträge:
C.: Fr. 1'011.55 (Grundbetrag: Fr. 600.00; Wohnkostenanteil: Fr. 250.00;
Krankenkassenprämien KVG und VVG: Fr. 131.55 für; Steuern: Fr. 30.00)
D.: Fr. 809.05 (Grundbetrag: Fr. 400.00; Wohnkostenanteil: Fr. 250.00;
Krankenkassenprämien KVG und VVG: Fr. 129.05; Steuern: Fr. 30.00).
Ab 1. April 2023:
C.: Fr. 1'154.55 (neu: Fremdbetreuungskosten: Fr. 143.00 [Erw. 3.2.1.4.
vorstehend])
D.: Fr. 1'152.05 (neu: Grundbetrag: Fr. 600.00; Fremdbetreuungskosten:
Fr. 143.00)
4.
4.1.
4.1.1.
Grundsätzlich sorgen beide Elternteile, ein jeder nach seinen Kräften, für
den in Form von Pflege, Erziehung und Geld zu erbringenden Unterhalt
(Art. 276 Abs. 1 und 2 ZGB). Dies gilt an sich auch für den gesamten Geld-
unterhalt (gemäss Art. 285 Abs. 1 und 2 ZGB). Soweit die Eltern getrennt
leben, wird praktisch relevant, wer an wen welchen Geldbetrag zu ent-
richten hat. Im Streitfall gelten folgende Grundsätze: Steht das Kind unter
der alleinigen Obhut des einen Elternteils, so leistet der obhutsberechtigte
Elternteil seinen Unterhaltsbeitrag vollständig mittels Naturalunterhalt,
indem er dem Kind Pflege und Erziehung erweist. Der Geldunterhalt fällt
vor dem Hintergrund der Gleichwertigkeit von Geld- und Naturalunterhalt
grundsätzlich vollständig dem anderen Elternteil anheim, weil dieser
weitestgehend von den mit dem Naturalunterhalt erfüllten Aufgaben
entbunden ist. Von diesem Grundsatz muss das Gericht jedoch ermes-
sensweise abweichen, wenn der hauptbetreuende Elternteil leistungs-
fähiger ist als der andere (vgl. BGE 5A_1032/2019 Erw. 5.4.1). Ein
Elternteil gilt in diesem Zusammenhang als leistungsfähig, wenn er mit
seinem eigenen Einkommen seinen Bedarf zu decken vermag und darüber
hinausgehend über einen Überschuss verfügt (BGE 5A_727/2018
Erw. 4.3.2.2), bzw. ist die Leistungsfähigkeit in diesem Sinne in dem
Umfang gegeben, als das eigene Einkommen den eigenen Bedarf
übersteigt (BGE 5A_743/2017 Erw. 5.3.2). Steht das Kind wie vorliegend
unter der alternierenden Obhut der Elternteile, so sind die finanziellen
- 28 -
Lasten bei ähnlicher Leistungsfähigkeit umgekehrt proportional zu den
Betreuungsanteilen zu tragen. Betreuen die Eltern das Kind je hälftig, ist
die finanzielle Leistungsfähigkeit der Eltern das ausschliessliche Kriterium
für die Aufteilung des Barunterhalts auf die Eltern, denn diesfalls tragen sie
gleichermassen durch Pflege und Erziehung zum Unterhalt des Kindes bei,
sodass sie auch beide gleichermassen nach Massgabe ihrer Leistungs-
fähigkeit für den Barbedarf des Kindes aufzukommen haben (BGE
5A_727/2018 Erw. 4.3.2.3, BGE 147 III 265 Erw. 5.5). Verfügen beide
Elternteile über einen Überschuss, so haben sie somit bei alternierender
Obhut zu gleichen Teilen im Verhältnis der Überschüsse zueinander für
den Barbedarf des Kindes aufzukommen. Sinnvoll ist es dabei, auf das
Verhältnis der Überschüsse (Einkommen abzüglich familienrechtlicher,
angemessener Grundbedarf) bei beiden Unterhaltspflichtigen abzustellen
(SCHWEIGHAUSER, FamKommentar Scheidung, a.a.O., N. 49 zu Art. 285
ZGB; FOUNTOULAKIS, Basler Kommentar, a.a.O., N. 24 zu Art. 285 ZGB;
BÄHLER, Unterhaltsrechnungen – von der Methode zu den Franken,
FamPra.ch 2015, S. 282; vgl. auch die [für den Fall einseitiger Obhut]
berücksichtigten Parameter in BGE 5A_311/2019 Erw. 8.3). Verbleibt nur
einem Elternteil ein Überschuss, muss dieser gegebenenfalls alleine für
den Barbedarf des Kindes aufkommen. Besteht bei einem Elternteil ein
Überschuss und beim anderen Elternteil ein Manko, so ist zusätzlich zum
Barunterhalt auch Betreuungsunterhalt geschuldet (BGE 5A_743/2017
Erw. 5.3.2). Bei gleichzeitig asymmetrischem Betreuungsumfang und Leis-
tungsgefälle haben die Eltern den Unterhalt entsprechend der sich daraus
ergebenden "Matrix" zu tragen, wobei es sich dabei nicht um eine rein
rechnerische Operation handelt, sondern die massgebenden Grundsätze
in Ausübung von Ermessen umzusetzen sind (vgl. BGE 147 III 265 Erw. 5.5
mit Hinweisen).
4.1.2.
Da die bei den beiden Elternteilen jeweils tatsächlich anfallenden direkten
Kinderkosten in der Regel unterschiedlicher Höhe sind, bedarf es bei
alternierender Obhut weiter einer Feststellung darüber, wer welche
Auslagen für das Kind trägt und wer für das Kind bestimmte Leistungen im
Sinne von Art. 285a ZGB bezieht. So haben beide Eltern - grundsätzlich
jeweils im Umfang ihrer Betreuungsanteile - Auslagen für Positionen,
welche durch den Grundbetrag des Kindes gedeckt sind (Nahrung,
Kleidung, Hygieneartikel usw.). Ferner kommen beide für den Anteil des
Kindes an ihren eigenen Wohnkosten auf. Demgegenüber bezahlt
üblicherweise bloss ein Elternteil die Rechnungen für (vernünftigerweise)
nicht teilbare Barauslagen wie Krankenkassenprämien und Drittbe-
treuungskosten. Auch die Kinderzulagen, welche vom Bedarf des Kindes
abzuziehen sind, bezieht nur ein Elternteil. Diesen Besonderheiten ist bei
der Festsetzung des Barunterhaltsbeitrages Rechnung zu tragen
(BGE 5A_952/2019 Erw. 6.3.1, 5A_743/2017 Erw. 5.4.3). Soweit sich die
- 29 -
Eltern über die direkte Tragung bzw. Bezahlung der genannten Rechnun-
gen für Barauslagen nicht geeinigt haben, setzt die gerichtliche Anordnung
von Zahlungen von einem Elternteil an den anderen voraus, dass auch
gerichtlich geregelt wird, welcher Elternteil diese Kosten zu bezahlen hat.
Ergibt sich, dass der vom einem Elternteil tatsächlich direkt getragene
Anteil an den während der laufenden Obhutsausübung anfallenden Kosten
und die ihm zusätzlich obliegenden (nicht unmittelbar im Verlauf der
Obhutsausübung anfallenden) Zahlungen nicht teilbarer Auslagen an Dritte
mehr leistet, als er entsprechend den massgeblichen Kriterien tragen
müsste, hat der andere Elternteil an ihn eine entsprechende Ausgleichs-
zahlung zu leisten. Diese ist als Unterhaltsbeitrag festzusetzen.
4.2.
4.2.1.
4.2.1.1.
Das familienrechtliche Existenzminimum des Beklagten beträgt
Fr. 3'208.55, dasjenige der Klägerin Fr. 3'604.35. Die familienrechtlichen
Existenzminima von C. und D. belaufen sich auf Fr. 1'011.55 bzw.
Fr. 809.05.
Bei einem Einkommen der Parteien von insgesamt Fr. 8'971.70
(Fr. 5'366.10 + Fr. 3'605.60; ohne Kinderzulagen) und einem zu deckenden
Bedarf von Fr. 8'018.90 (Fr. 3'208.55 + Fr. 3'604.35 + Fr. 1'011.55 +
Fr. 809.05 ./. Fr. 373.45 ./. Fr. 241.15 [Kinderzulagen]) ergibt sich ein
Überschuss von Fr. 952.80. Eine Verteilung dieses Überschusses nach
grossen (1/3) und kleinen Köpfen (1/6) ergibt einen Anteil von C. und D. je
Fr. 158.80 und einen der Parteien von je Fr. 317.60.
Die um Steuern und Überschussanteil erweiterten Unterhaltsbedarfe von
C. und D. betragen somit Fr. 796.90 (Fr. 1'011.55 + Fr. 158.80 ./. Fr. 373.45
Kinderzulagen) bzw. Fr. 726.70 (Fr. 809.05 + Fr. 158.80 ./. Fr. 241.15
Kinderzulagen).
Die Leistungsfähigkeit des Beklagten beträgt Fr. 2'157.55 (Einkommen
Fr. 5'366.10 ./. familienrechtliches Existenzminimum Fr. 3'208.55), die-
jenige der Klägerin Fr. 1.25 (Einkommen Fr. 3'605.60 ./. familienrechtliches
Existenzminimum Fr. 3'604.35) und ist somit vernachlässigbar. Es
erscheint daher gerechtfertigt, dem Beklagten den ganzen Unterhalts-
bedarf der Kinder aufzuerlegen, d.h. auch den bei der Klägerin anfallenden
Unterhaltsbedarf.
Die Vorinstanz hat die Wohnkostenanteile der beiden Kinder von je
Fr. 250.00 bzw. insgesamt Fr. 500.00 entsprechend den Betreuungs-
anteilen zu 60% (Fr. 300.00) der Klägerin und zu 40% (Fr. 200.00) dem
Beklagten zugewiesen bzw. in deren Existenzminima zum Abzug gebracht,
was unbeanstandet geblieben ist. Beide Parteien tragen vorliegend somit
- 30 -
die jeweiligen bei ihnen anfallenden Wohnkostenanteile von Fr. 300.00
(Klägerin) bzw. Fr. 200.00 (Beklagter). Betreffend Krankenkassenprämien
für C. und D. ist davon auszugehen, dass diese von der Klägerin bezahlt
werden (vgl. Prämienzusammenstellung Aquilana Versicherungen,
Klagebeilage 6; Berufung Klägerin S. 10). Die Klägerin hat die Kinder-
unterhaltsbeiträge zu versteuern, die Steueranteile der Kinder fallen somit
ihr an. Die Kinderzulagen werden vom Beklagten bezogen (Berufung
Kläger S. 17; Lohnabrechnung Beklagter vom Mai 2021, Beilage 5 zur
Eingabe des Beklagten vom 12. Juli 2021).
Bei der Klägerin fallen Fr. 1'411.15 (Anteil Grundbetrag Fr. 600.00 [60%
von Fr. 600.00 + Fr. 400.00] + Wohnkostenanteil Fr. 300.00 +
Krankenkassenprämien Fr. 131.55 + Fr. 129.05 + Überschussanteil
Fr. 190.55 [60% von 2 x Fr. 158.80] + Steueranteil Kinder Fr. 60.00 [2 x
Fr. 30.00]) an.
Beim Beklagten ergibt sich ein bei ihm anfallender Unterhaltsbedarf von
Fr. 112.45 (Anteil Grundbetrag Fr. 400.00 [40% von Fr. 600.00 +
Fr. 400.00] + Wohnkostenanteil Fr. 200.00 + Überschussanteil Fr. 127.05
[40% von 2 x Fr. 158.80] ./. Fr. 373.45 ./. Fr. 241.15 [Kinderzulagen]).
Vorliegend erscheint es daher angemessen, die vom Beklagten an die
Klägerin zu leistenden Unterhaltsbeiträge für C. und D. auf Fr. 740.00 bzw.
Fr. 670.00 festzusetzen. Die Kinderzulagen verbleiben vollumfänglich beim
Beklagten zur Deckung des Unterhaltsbedarfs der Kinder.
4.2.1.2.
4.2.1.2.1.
Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten, der Klägerin einen per-
sönlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 270.00 zu bezahlen. Der Beklagte
macht geltend (Berufung S. 19), die Klägerin könne mit ihrem Einkommen
den zuletzt gemeinsam gelebten Lebensstandard, welcher dem Existenz-
minimum entsprochen habe, problemlos decken, ein persönlicher Unter-
haltsbeitrag sei daher nicht geschuldet. Die Klägerin beantragt in ihrer
Berufung (S. 9 f.) demgegenüber, jede Partei habe Anspruch auf einen
Überschussanteil von Fr. 436.00, der effektive Überschussanteil belaufe
sich aber nur auf Fr. 32.20, weshalb ihr der Beklagten einen persönlichen
Unterhaltsbeitrag von Fr. 403.80 zu bezahlen habe.
4.2.1.2.2.
Der nacheheliche (Verbrauchs-)Unterhalt und auch der persönliche
Unterhalt eines Ehegatten im Rahmen eines Eheschutz- oder Präliminar-
verfahrens findet seine Begrenzung am zuletzt gemeinsam gelebten
Standard (BGE 129 III 7 Erw. 3.1.1). Nimmt ein Ehegatte nach der
Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes eine Erwerbstätigkeit auf und
führt dies zu einer erheblichen Steigerung des Überschusses, kann dieser
- 31 -
nicht einfach nach den üblichen Teilungsgrundsätzen geteilt werden.
Vielmehr bedarf es hier einer zweiten Rechnung, mit welcher in An-
wendung der zweistufig-konkreten Methode der Überschuss während des
Zusammenlebens ermittelt wird, der sodann rechnerisch nach den üblichen
Teilungsgrundsätzen zu verteilen ist. Die Obergrenze des nachehelichen
(Verbrauchs-)Unterhalts entspricht somit dem familienrechtlichen Existenz-
minimum bei Getrenntleben zuzüglich des betragsmässig unveränderten
Anteils am früheren gemeinsamen Überschuss (BGE 5A_891/2019
Erw. 4.4). Soweit eine Sparquote während des ehelichen Zusammen-
lebens nachgewiesen ist, welche Mittel naturgemäss nicht zur Lebens-
führung zur Verfügung gestanden haben bzw. nicht dazu verwendet
wurden, und diese nicht durch scheidungsbedingte Mehrkosten, welche
nicht durch einen zumutbaren Ausbau der Eigenversorgung aufgefangen
werden können, aufgebraucht wird - muss dies bei der Verteilung des
Überschusses berücksichtigt werden (BGE 5A_891/2018 Erw. 4.4 in fine)
bzw. ist diese vom Überschuss abzuziehen (BGE 5A_311/2019 Erw. 7.3).
Der Unterhaltsschuldner, der eine Sparquote behauptet, muss diese
beziffern und soweit möglich belegen (BGE 140 III 485 Erw. 3.3 S. 488).
4.2.1.2.3.
Die Klägerin führte in der persönlichen Befragung aus (act. 45), sie arbeite
seit 11 oder 12 Jahren an der E., seit 2009 an der jetzigen Stelle. Eine
Sparquote hat der Beklagte weder behauptet noch belegt. Es ist daher
davon auszugehen, dass das ganze Einkommen der Parteien diesen
während des ehelichen Zusammenlebens für den Unterhalt der Familie zur
Verfügung stand bzw. verbraucht wurde. Aufgrund der trennungsbedingten
Mehrkosten stehen den Parteien im heutigen Zeitpunkt zudem weniger
Mittel für den Unterhalt zur Verfügung als während des Zusammenlebens.
Dass die Vorinstanz zum Schluss gekommen ist, die Klägerin habe
Anspruch auf 33.33% des Überschusses (Erw. 8.3.8.3. des angefochtenen
Entscheids), ist daher nicht zu beanstanden.
Der Beklagte erzielt ein Einkommen von Fr. 5'366.10. Werden davon sein
familienrechtliches Existenzminimum von Fr. 3'208.55, die Kinder-
unterhaltsbeiträge von Fr. 1'410.00 sowie sein nicht durch Kinderzulagen
gedeckter, ihm anfallender Unterhaltsbedarf der Kinder von Fr. 112.45
abgezogen, verbleiben ihm Fr. 635.10. Die Klägerin erzielt ein Einkommen
von Fr. 3'605.60, ihr familienrechtliches Existenzminimum beläuft sich auf
Fr. 3'604.35. Der ihr anfallende Unterhaltsbedarf der Kinder wird durch die
Kinderunterhaltsbeiträge gedeckt. Der Beklagte hat der Klägerin somit
ihren Anteil am Überschuss von Fr. 317.60 (Erw. 4.2.1.1. vorstehend) als
persönlichen Unterhaltsbeitrag zu leisten. Dieser ist auf Fr. 315.00
festzusetzen.
- 32 -
4.2.1.3.
4.2.1.3.1.
Ab 1. April 2023 ist der Klägerin neu ein Einkommen von Fr. 4'597.40
(Fr. 991.80 + Fr. 3'605.60) anzurechnen (Erw. 3.2.1.4. vorstehend). Die
familienrechtlichen Existenzminima der Kinder betragen neu Fr. 1'154.55
für C. bzw. Fr. 1'152.05 für D. und es ist davon auszugehen, dass die
Klägerin für die Fremdbetreuungskosten von je Fr. 143.00 pro Kind
aufkommt.
Bei einem Einkommen der Parteien von insgesamt Fr. 9'963.50
(Fr. 5'366.10 + Fr. 4'597.40; ohne Kinderzulagen) und einem zu deckenden
Bedarf von Fr. 8'504.90 (Fr. 3'208.55 + Fr. 3'604.35 + Fr. 1'154.55 +
Fr. 1'152.05 ./. Fr. 373.45 ./. Fr. 241.15 [Kinderzulagen]) ergibt sich ein
Überschuss von Fr. 1'458.60. Eine Verteilung dieses Überschusses nach
grossen (1/3) und kleinen Köpfen (1/6) ergibt einen Anteil von C. und D.
von je Fr. 243.10 und einen der Parteien von je Fr. 486.20.
Die um Steuern und Überschussanteil erweiterten Unterhaltsbedarfe von
C. und D. betragen somit Fr. 1'024.20 (Fr. 1'154.55 + Fr. 243.10 ./.
Fr. 373.45 Kinderzulagen) bzw. Fr. 1'154.00 (Fr. 1'152.05 + Fr. 243.10 ./.
Fr. 241.15 Kinderzulagen).
Die Leistungsfähigkeit des Beklagten beträgt unverändert Fr. 2'157.55
(Einkommen Fr. 5'366.10 ./. familienrechtliches Existenzminimum
Fr. 3'208.55), diejenige der Klägerin neu Fr. 993.05 (Einkommen
Fr. 4'597.40 ./. familienrechtliches Existenzminimum Fr. 3'604.35). Die
Leistungsfähigkeit der Klägerin beträgt somit rund 30% und diejenige des
Beklagten rund 70%. Es erscheint mit Rücksicht auf die Betreuungsanteile
gerechtfertigt, dem Beklagten 80% und der Klägerin 20% vom Unterhalts-
bedarf der Kinder aufzuerlegen, d.h. dem Beklagten Fr. 1'742.55
([Fr. 1'024.20 + Fr. 1'154.000] x 0.8) und der Klägerin Fr. 435.65
([Fr. 1'024.20 + Fr. 1'154.00] x 0.2).
Beim Beklagten ergibt sich ein bei ihm anfallender Unterhaltsbedarf von
Fr. 259.90 (Anteil Grundbetrag Fr. 480.00 [40% von 2x Fr. 600.00 +
Wohnkostenanteil Fr. 200.00 + Überschussanteil Fr. 194.50 [40% von 2 x
Fr. 243.10] ./. Fr. 373.45 ./. Fr. 241.15 [Kinderzulagen]).
Bei der Klägerin fallen Fr. 1'918.30 (Anteil Grundbetrag Fr. 720.00 [60%
von 2x Fr. 600.00] + Wohnkostenanteil Fr. 300.00 + Krankenkassen-
prämien Fr. 131.55 + Fr. 129.05 + Überschussanteil Fr. 291.70 [60% von 2
x Fr. 243.10] + Steueranteil Kinder Fr. 60.00 [2 x Fr. 30.00] + Fremd-
betreuungskosten Fr. 286.00) an.
Der beim Beklagten anfallende Bedarf unterschreitet somit den von ihm
arithmetisch aus dem gegenseitigen Verhältnis der Überschüsse
- 33 -
(Leistungsfähigkeit) errechneten zu tragenden Anteil am nicht durch
Kinderzulage gedeckten Kinderunterhalt um Fr. 1'482.65 (Fr. 1'742.55 ./.
Fr. 259.90). Der bei der Klägerin anfallende Bedarf überschreitet den
errechneten von ihr zu tragenden Unterhaltsanteil demgegenüber um rund
Fr. 1'482.65 (Fr. 435.65 ./. Fr. 1'918.30). Vorliegend erscheint es daher
angemessen, die vom Beklagten an die Klägerin zu leistenden Unter-
haltsbeiträge für C. und D. auf je Fr. 740.00 festzusetzen. Die Kinderzu-
lagen verbleiben vollumfänglich beim Beklagten zur Deckung des Unter-
haltsbedarfs der Kinder.
4.2.1.3.2.
Der Beklagte erzielt ein Einkommen von Fr. 5'366.10. Werden davon sein
familienrechtliches Existenzminimum von Fr. 3'208.55, die Kinderunter-
haltsbeiträge von Fr. 1'480.00 sowie sein nicht durch Kinderzulagen
gedeckter, ihm anfallender Unterhaltsbedarf der Kinder von Fr. 259.90
abgezogen, verbleiben ihm Fr. 417.65. Die Klägerin erzielt ein Einkommen
von Fr. 4'597.40, ihr familienrechtliches Existenzminimum beläuft sich auf
Fr. 3'604.35 und der ihr anfallende Unterhaltsbedarf der Kinder beträgt
Fr. 435.65. Der Klägerin verbleiben somit Fr. 557.40. Es besteht daher
keine Grundlage dafür, dass der Beklagte der Klägerin einen persönlichen
Unterhaltsbeitrag zu bezahlen hat.
5.
5.1.
Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten, der Klägerin einen
Prozesskostenvorschuss für das Präliminarverfahren in der Höhe von
Fr. 4'000.00 und für das hängige Scheidungsverfahren von Fr. 10'000.00
zu bezahlen. Sie erwog (Erw. 9.4. des angefochtenen Entscheids), die
Prozessarmut der Klägerin sei erstellt. Der Einwand des Beklagten, die
Klägerin habe im Scheidungsverfahren eine güterrechtliche Forderung von
Fr. 80'000.00 geltend gemacht und damit eine Anwartschaft behauptet, sei
in diesem Zusammenhang unbehelflich. Der Beklagte habe sich zur
eigenen Leistungsfähigkeit nicht vernehmen lassen, die Höhe des
beantragten Prozesskostenvorschusses habe er zudem nicht bestritten
und die das Gerichtspräsidium erachte die Höhe als angemessen. Der
Beklagte macht in der Berufung (S. 20 f.) geltend, die Klägerin verfüge über
einen Überschuss von rund Fr. 1'300.00 pro Monat und sei nicht bedürftig
im Sinne des Gesetzes. Selbst wenn von der von der Vorinstanz
errechneten Einkommens- und Auslagensituation ausgegangen werde,
würde die Klägerin noch über einen Überschuss verfügen und erhalte
darüber hinaus noch einen persönlichen Unterhaltsbeitrag. Es bestehe
keine Bedürftigkeit und kein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss.
5.2.
Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der Prozesskostenvorschuss-
pflicht eines Ehegatten zutreffend dargestellt, darauf kann verwiesen
- 34 -
werden (Erw. 9.2. des angefochtenen Entscheids). Ergänzend ist darauf
hinzuweisen, dass die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens
grundsätzlich unzulässig ist (EMMEL, ZPO-Komm., a.a.O., N. 5 zu Art. 117
ZPO; BÜHLER, Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten, Parteikosten,
Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 137 f. und
148).
5.3.
Die Klägerin erhält in der ersten Phase einen Unterhaltsbeitrag für sich
persönlich von Fr. 315.00 (Erw. 4.2.1.2.3. vorstehend). Mit ihrem
Einkommen von Fr. 3'605.60 kann sie gerade ihr familienrechtliches
Existenzminimum von Fr. 3'604.85 decken, in welchem jedoch bei der
Frage der Bedürftigkeit nicht zu berücksichtigende VVG-Prämien von
insgesamt Fr. 41.40 enthalten sind (vgl. Versicherungspolice, Klagebeilage
6). Der Zuschlag von 25% auf den Grundbetrag beläuft sich auf Fr. 300.00,
die Klägerin verfügt somit über einen Überschuss von rund Fr. 56.00. Ab
dem 1. Januar 2023 entfällt der persönliche Unterhaltsbeitrag für die
Klägerin, das hypothetische Einkommen von Fr. 991.80 kann jedoch nicht
berücksichtigt werden. Die Bedürftigkeit der Klägerin ist somit genügend
glaubhaft gemacht. Nachdem der Beklagte seine eigene Leistungsfähigkeit
und die Höhe der zugesprochenen Prozesskostenvorschüsse von
Fr. 4'000.00 für das Präliminarverfahren sowie von Fr. 10'000.00 für das
Scheidungsverfahren nicht bestreitet, hat es damit sein Bewenden.
6.
Beim gegebenen Ausgang des Verfahrens – der Beklagte unterliegt mit
seiner Berufung überwiegend, die Klägerin obsiegt mit ihrer Berufung
teilweise - ist die obergerichtliche Spruchgebühr, welche auf Fr. 4'000.00
festzusetzen ist (Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8
und 11 Abs. 1 VKD), dem Beklagten zu 70% und der Klägerin zu 30%
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte ist zu verpflichten, der
Klägerin 40% der zweitinstanzlichen Parteikosten zu ersetzen. Diese
werden ausgehend von einer leicht überdurchschnittlichen Grundent-
schädigung von Fr. 3'000.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT), Abzügen
von 20% (§ 6 Abs. 2 AnwT, keine Verhandlung) und von 25% (§ 8 AnwT,
Rechtsmittelverfahren), Zuschlägen von insgesamt 25% für eine
zusätzliche Rechtsschrift sowie die Eingabe vom 19. Januar 2022 (§ 6
Abs. 3 AnwT), Barauslagen von pauschal Fr. 70.00 und der Mehrwert-
steuer (7.7%) auf gerundet Fr. 2'619.80 festgesetzt.
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