Decision ID: 5ee32dda-5c6d-4ecc-88fb-dc45b352ba51
Year: 2006
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. Ressortissant de Serbie et Monténégro né le 14 mai 1982, Y._ est arrivé en Suisse au début du mois d'octobre 2001 et y a déposé une demande d'asile. Il a été attribué au canton de Schaffouse. Le 17 octobre 2001, l'intéressé a été arrêté à Zürich en possession de 90,2 grammes d'héroïne et de 7,14 grammes de cocaïne et a de ce fait été placé en détention préventive. Le lendemain, il a retiré sa demande d'asile. Par jugement du 19 octobre 2001, l'intéressé a été condamné à la peine de 6 mois d'emprisonnement avec sursis durant 3 ans, sous déduction de 2 jours de détention préventive, et à une expulsion ferme du territoire suisse durant 5 ans pour infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants. Le 22 janvier 2002, l'Office fédéral des étrangers (actuellement Office fédéral des migrations, ci-après : ODM) a prononcé à l'endroit de Y._ une interdiction d'entrée en Suisse (ci-après : IES), valable du 25 janvier 2002 au 24 janvier 2005. Le 25 janvier 2002, l'intéressé a été refoulé dans son pays d'origine.
B. Le 26 juillet 2005, Y._a déposé une demande de visa d'entrée en Suisse pour venir épouser X._, ressortissante suisse. A l'appui de sa demande, il a joint une attestation de transmission des documents d'état civil à l'OFEC en vue de la conclusion de son mariage, à Vevey.
C. Par décision du 12 décembre 2005, notifiée à une date ne ressortant pas des pièces du dossier, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation d'entrée en Suisse, respectivement une autorisation de séjour sous quelque forme que ce soit, en faveur de l'intéressé. L'autorité relève qu'à l'analyse du dossier, elle constate que Y._a été condamné dans le canton de Zürich pour trafic d'héroïne et de cocaïne à la peine de 6 mois de prison avec sursis pendant 3 ans et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 5 ans.
D. X._ a recouru contre cette décision le 18 janvier 2006 en concluant à son annulation et à ce qu'un avis favorable soit donné à l'entrée et au séjour en Suisse de Y._ afin de lui permettre de l'épouser. A l'appui de son recours, elle expose en substance ce qui suit :
"(...)
1. Mlle X._ est une ressortissante suisse, née le 19 août 1983, actuellement domiciliée chez ses parents au 1.************* (cf. copie du bail à loyer, pièce 4).
2. Après avoir connu M. Y._, bien avant l'an 2000, les deux ont décidé de se marier.
3. A cause d'une infraction commise en 2001, M: Y._ fait l'objet d'expulsion du territoire helvétique pendant 5 ans (l'expulsion se lèvera le 19 octobre 2006) (cf, copie de la décision des autorités bernoises, pièce 5).
4. Mlle X._ a déposé une demande d'entrée en faveur de son fiancé, M. Y._ pour un séjour en vue de leur prochain.
En droit
En application de l'art. 36 OLE, une autorisation de séjour de durée limitée peut être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un citoyen suisse ou avec un étranger titulaire d'une autorisation de séjour à caractère durable ou d'établissement (permis B ou C), dans la mesure où le mariage aura lieu dans un délai raisonnable.
Il est vrai que M. Y._ a été condamné par les autorités zurichoises, à cause de quelques actes légères de jeunesse. Il a déjà achevé sa peine (de trois ans avec sursis) tandis que son expulsion du territoire helvétique se lèvera dans quelques mois (le 19 octobre 2006).
Sa fiancée, Mlle X._, dispose d'une excellente situation économique et sociale. Employée de commerce (comptable) dans une fiduciaire, elle réalise des revenus suffisants pour subvenir aux besoins de son fiancé (cf. copie du contrat de travail et fiche de salaire, pièces 6 et 7) pendant les jours de préparation des noces.
Mlle X._ est en outre soutenue par ses parents dans sa décision de se marier et ils seraient prêts d'accueillir M. Y._ dans leur habitation (cf. copie de leur déclaration, pièce 8).
Tandis que de son côté, M. Y._ a un casier vierge dans son pays d'origine (cf. copie du casier judiciaire en serbo-croate, pièce 9) où se distingue d'une bonne position sociale de ses parents. Son père est officiers de l'armée (actuellement retraité) et la mère, est employée à la TV nationale à Belgrade.
Il a achevé les études secondaires avec de bons résultats (cf. certificat scolaire traduit en français, pièce 10) et n'a jamais eu de problèmes quelque soit avec les autorités de son pays".
La recourante s'est acquittée en temps utile de l'avance de frais requise.
E. Le 1er février 2006, le juge instructeur du Tribunal administratif a précisé que le dépôt du recours n'avait pas pour effet d'autoriser le recourant à entrer provisoirement dans le canton de Vaud.
F. L'autorité intimée s'est déterminée le 3 mars 2006 en concluant au rejet du recours.
G. X._ a déposé un mémoire complémentaire le 5 avril 2006 dans lequel elle a confirmé ses conclusions. Elle a joint à ses écritures copie du casier judiciaire de l'intéressé dans son pays d'origine faisant apparaître que Y._ n'a fait l'objet d'aucune procédure d'instruction ni d'accusation de la part des tribunaux.
H. Dans un courrier du 7 avril 2006, l'autorité intimée a déclaré n'avoir rien à ajouter à ses déterminations du 3 mars 2006.
I. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.
J. Les arguments respectifs des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit
1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.
2. D'après l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours s'exerce par écrit dans les 20 jours dès la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours a été déposé en temps utile et satisfait aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 al. 2 et 3 LJPA. En outre, la recourante, en tant que fiancée du destinataire de la décision attaquée, a manifestement qualité pour recourir au sens de l'art. 37 al. 1 LJPA, de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
3. Faute pour la loi du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 lit. a et c LJPA; cf. parmi d'autres, arrêt TA PE 98/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 242, cons. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, cons. 2).
4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 127 II 161, cons. 1a et 60, cons. 1a; 126 II 377, cons. 2 et 335, cons. 1a; 124 II 361, cons. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce).
5. Dans le cas présent, le SPOP fait grief à Y._ d'avoir été condamné dans le canton de Zürich pour trafic de drogue notamment à une expulsion ferme du territoire suisse pour une durée de 5 ans. De son côté, la recourante allègue que son fiancé, certes condamné pénalement par les autorités zurichoises à cause de quelques erreurs de jeunesse, a déjà achevé sa peine (3 ans avec sursis) et que son expulsion du territoire suisse prendra fin dans quelques mois, soit le 19 octobre 2006.
a) Selon l’art. 36 OLE, des autorisations de séjour peuvent être accordées à d’autres étrangers (autres que les cas énumérés aux art. 31 à 35 OLE) n’exerçant pas une activité lucrative lorsque des raisons importantes l’exigent. La directive 556.3 de l’Office fédéral des migrations (ODM) précise à ce propos qu’une autorisation de séjour de durée limitée fondée sur l’art. 36 OLE peut, en principe, être délivrée pour permettre à un étranger de préparer en Suisse son mariage avec un ressortissant suisse. Une telle autorisation peut d’ailleurs être délivrée après l’entrée dans notre pays. Il faut que le mariage puisse avoir lieu dans un délai raisonnable (par exemple dans le laps de temps nécessaire à la présentation des documents en vue du mariage) et pour autant que les conditions d’un regroupement familial ultérieur soient remplies (moyens financiers suffisants, absence d’indices de mariage de complaisance et absence de motifs d’expulsion).
En outre, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l’art. 8 CEDH pour s’opposer à une éventuelle séparation des membres de sa famille établis en Suisse et obtenir ainsi une autorisation de séjour, à la condition que la relation l’unissant à ceux-ci soit étroite et effective (ATF 126 II 377 consid. 2b). Sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ne sont pas habilités à invoquer l’art. 8 CEDH ; ainsi, l’étranger fiancé à une personne ayant le droit de s’établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour. A moins que le couple n’entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectives, et qu’il existe des indices concrets d’un mariage sérieusement voulu et imminent, comme, par exemple, la publication des bans du mariage (Alain Wurzburger, la jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in RDAF 53/1997 I p. 267 et suivantes, spécialement p. 284).
b) En l'espèce, bien que les recourants entretiennent une relation amoureuse, on ne saurait qualifier cette dernière d'étroite et d'effective, dans la mesure où ils n'ont jamais vécu ensemble, voire partagé régulièrement des activités communes. Tous deux habitent en effet des pays distincts et aucune pièce au dossier ne permet de déterminer à quand remonte leur liaison. De plus s'ils ont certes démontré l'existence d'indices concrets d'un mariage sérieusement voulu, la condition de l'imminence de ce mariage n'est pas remplie, de sorte qu'ils ne sauraient se prévaloir de l'art. 8 CEDH (cf. arrêt TA PE.2004.0320 du 29 septembre 2004 et PE.2005.0042 du 9 décembre 2005).
On peut toutefois se demander si la directive ODM 556.3 ne pose pas des exigences moins strictes quant à la date de la célébration du mariage. Cette question peut toutefois demeurer ouverte dans la mesure où les conditions d'un regroupement familial ultérieur ne sont pas remplies et que les intéressés ne réunissent pas les conditions pour l'obtention d'une autorisation de séjour pour couples concubin.
c) Selon la directive ODM 556.1, le partenaire d’un citoyen suisse peut obtenir une autorisation de séjour en application de l’art. 36 OLE lorsque :
· l’existence d’une relation stable d’une certaine durée est démontrée ;
· l’intensité de la relation est confirmée par d’autres éléments, tels que :
- une convention entre concubins réglant la manière et l’étendue d’une prise en charge des devoirs d’assistance (par ex. contrat de partenariat),
- la volonté et la capacité du partenaire étranger de s’intégrer dans le pays d’accueil ;
· il est inexigible pour le partenaire étranger de vivre la relation à l’étranger ou dans le cadre de séjours touristiques, non soumis à autorisation ;
· il n’existe aucune violation de l’ordre public (par analogie à l’art. 17, al. 2, LSEE) ;
· le couple vit ensemble en Suisse ;
· le couple concubin peut faire valoir de justes motifs empêchant un mariage (par ex. délai d’attente prévu par le droit civil dans la procédure de divorce).
En l'occurrence, l'existence d'une relation stable d'une certaine durée entre les deux fiancés concernés n'est manifestement pas établie. Par ailleurs, Y._ a incontestablement violé l'ordre public puisqu'il a fait l'objet d'une condamnation pour infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants en 2001 à six mois d'emprisonnement avec sursis et à une expulsion ferme du territoire suisse durant 5 ans, qui ne sera dans tous les cas pas échue avant le 19 octobre 2006, voire, si l'on prend comme point de départ de ce délai le refoulement de l'intéressé de Suisse, le 25 janvier 2007.
6. S'agissant enfin du motif invoqué par le SPOP pour refuser de délivrer l'autorisation requise, soit le fait que Y._ est sous le coup d'une expulsion judiciaire ferme, force est de constater qu'il est également fondé. Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, en cas d'expulsion judiciaire ferme, il n'existe aucune possibilité d'accorder une autorisation de police des étrangers (ATF 124 II 289; ATF 125 II 105; arrêt TA PE.1998.0015 du 4 mai 2004). La peine accessoire prononcée par le juge pénal lie en effet les autorités de police des étrangers (art. 10 al. 4 LSEE), même dans l'hypothèse d'une étrangère mariée à un ressortissant suisse (ATF 124 II p. 289). Cette impossibilité s'impose a fortiori à un étranger qui n'est que fiancé à une ressortissante suisse. Dans ces conditions, l'autorisation de séjour sollicitée ne peut pas être accordée et la décision du SPOP du 12 décembre 2005 ne peut être que confirmée. Le recours sera en conséquence rejeté.
7. Vu le sort du pourvoi, les frais du présent arrêt seront mis à la charge de la recourante, qui n'a pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).