Decision ID: f3eb4d49-d9b1-4b48-b94b-437a9d1e4816
Year: 2022
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
Das Amt für öffentlichen Verkehr des Kantons St. Gallen hat am 13. März 2019 drei in
der Region bereits tätige Transportunternehmen eingeladen, für den Betrieb der vom
Bund nicht mitfinanzierten Linie 80.731 (Wil/SG – Rickenbach/TG – Kirchberg/SG,
Stelz, via Toggenburgerstrasse) eine vollständige Offerte für das Fahrplanjahr 2021
einzureichen und die Vollkosten für die Fahrplanjahre 2022 bis 2025 ebenfalls
verbindlich zu offerieren. Als Kriterien für die Vergabe wurden die Höhe der offerierten
Kosten sowie – ergänzend – die technische Ausstattung und das Alter der Fahrzeuge
genannt. Alle drei Unternehmen reichten innert der bis 7. Juni 2019 offenen Frist ein
Angebot ein.
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Das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons St. Gallen erteilte den Zuschlag am
13. November 2019 der BUS Ostschweiz AG. Deren Angebot mit Vollkosten von
CHF 264'413 (Fahrplanjahr 2021) und CHF 1'068'159 (Fahrplanjahre 2022-2025) hatte
in der Nutzwertanalyse die maximal mögliche Punktzahl von 1'000 (Preis 900, Fahrzeug
100) erzielt. Die Angebote der Regiobus AG (Vollkosten CHF 373'485 und
CHF 1'479'892) und der PostAuto AG (Vollkosten CHF 418'845 und CHF 1'662'946)
waren mit 685 (Preis 585, Fahrzeug 100) beziehungsweise mit 520 (Preis 450, Fahrzeug
70) Punkten bewertet worden.
Das Verwaltungsgericht hiess die von der Regiobus AG und der PostAuto AG gegen
den Zuschlag erhobenen Beschwerden am 24. Februar 2021 gut, hob den
angefochtenen Vergabeentscheid auf und wies die Angelegenheit zur weiteren
Abklärung des Sachverhalts im Sinn der Erwägungen und zur neuen Entscheidung an
die Vorinstanz zurück (VerwGE B 2019/249 und 251). Das Verwaltungsgericht war zum
Schluss gekommen, die Anbieterinnen verstünden den Begriff der Vollkosten
offensichtlich nicht im gleichen Sinn. Mit Blick auf die grossen Unterschiede der
kalkulierten Kosten und der im Beschwerdeverfahren vertretenen unterschiedlichen
Auffassungen zum Begriff der Vollkosten bestehe Veranlassung zu klären, wie die
Anbieterinnen Einzel- und Gemeinkosten auf die neue Linie verlegten. Ein Vergleich der
Angebote hinsichtlich der kalkulierten Kosten sei erst möglich, wenn feststehe, dass
sämtliche Anbieterinnen ihrer Kalkulation einen den sachgemäss anwendbaren
bundesrechtlichen Anforderungen entsprechenden Begriff der Vollkosten zugrunde
legten.
B.
Das Amt für öffentlichen Verkehr holte in der Folge bei den drei Anbieterinnen mit
Schreiben vom 22. April 2021 weitere Informationen insbesondere zu den
Synergieeffekten ein und stellte klar, tatsächlich realisierbare Synergieeffekte seien
erwünscht. Im Anhang zum Schreiben wurden die anzuwendenden "Grundsätze für die
Berücksichtigung und Darstellung der Kosten in Angeboten für ausgeschriebene
Linien" dargestellt (act. 8/Register 2).
Bezüglich der Angebote der PostAuto AG und der Regiobus AG hielt das Amt fest, die
verwendeten Kostensätze seien mit jenen aus dem Bestellverfahren 2020/2021
vergleichbar. Die PostAuto AG erhielt Gelegenheit, vorhandene Synergieeffekte zu
deklarieren (act. 8/2.1). Die Regiobus AG wurde darauf aufmerksam gemacht, dass
Vollkosten und Synergieeffekte konsequent getrennt und die Werte plausibilisiert
würden, und aufgefordert, die bereits ausgewiesenen Synergien den verschiedenen
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Linien beziehungsweise Linienbündeln zuzuordnen (act. 8/2.2). Gegenüber der BUS
Ostschweiz AG wurde festgehalten, für die Offerte vom 7. Juni 2019 ergebe sich
grösserer Bereinigungsbedarf. Sie wurde ersucht, die Abweichungen bei den
Gemeinkosten zu den für das Unternehmen typischen Kostensätzen zu erklären.
Synergieeffekte seien separat nach den Instruktionen gemäss Anhang darzustellen und
zu erläutern. Die BUS Ostschweiz AG wurde zudem aufgefordert, die ausgewiesenen
und vergleichsweise sehr tiefen Personal- und Fahrzeugkosten eingehend zu erläutern.
Schliesslich wurde ihr für den Fall, dass das Angebot nicht dem "Vollkostenprinzip"
entspreche, der Ausschluss vom Verfahren angedroht (act. 8/2.3).
Die Regiobus AG bereinigte am 11. Mai 2021 ihr Angebot und wies neu Vollkosten von
CHF 420'834 (Fahrplanjahr 2021) und von CHF 1'664'499 (Fahrplanjahre 2022-2025)
aus. Die PostAuto AG teilte am 31. Mai 2021 mit, sie habe die offerierten Kosten
überprüft und halte an ihrem Angebot fest (Vollkosten von CHF 418'845 und
CHF 1'662'946). Auch die BUS Ostschweiz hielt am 31. Mai 2021 an der Kalkulation
ihres Angebots (Vollkosten von CHF 264'413 und CHF 1'068'159) fest und begründete
insbesondere die tiefen Personal- und Fahrzeugkosten. Mit Eingabe vom 11. Juni 2021
legte sie die Synergieeffekte in den Bereichen Fahrdienstpersonal, Stichkontrolle,
Frequenz- und Fahrgasterhebung, Fahrzeugkosten, Verkaufsprovisionen, Distribution
und Marketing, Infrastruktur und Bushöfe, Betriebsführung sowie Übrige
Verwaltungskosten detailliert dar. Die Planrechnung blieb unverändert. Die
Aufrechnung von Synergieeffekten bezifferte sie mit jährlich CHF 109'203 (vgl.
act. 8/6.2 für die Option 1, CHF 107'900 und CHF 1'303). Unter Berücksichtigung
dieser Aufrechnungen ermittelte das Amt für öffentlichen Verkehr Vollkosten von
CHF 372'902 für das Fahrplanjahr 2021 und von CHF 1'505'252 für die Fahrplanjahre
2022-2025 (ohne Kürzung Abzug Vorsteuer; vgl. act. 8/7.1).
C.
Mit Verfügung vom 20. August 2021 schloss das Volkswirtschaftsdepartement des
Kantons St. Gallen das Angebot der BUS Ostschweiz AG vom Vergabeverfahren für die
Linie 80.731 aus (Ziff. 1) und erteilte der Regiobus AG den Zuschlag mit Betriebsbeginn
per 12. Dezember 2021 (Fahrplanwechsel; Ziff. 2) unter dem Vorbehalt der
Konzessionserteilung durch das Bundesamt für Verkehr (Ziff. 3) und der notwendigen
Beschlüsse des Kantons St. Gallen (Ziff. 4).
Zur Begründung des Ausschlusses führte das Departement insbesondere aus, nach
den Berechnungen des Amtes für öffentlichen Verkehr könnten mit den von der BUS
Ostschweiz AG beschriebenen Personalrekrutierungen und -einsätzen die tiefen
Personalkosten ohne Verletzung der einzuhaltenden Rahmen- und Firmen-
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Gesamtarbeitsverträge erreicht werden. Die neuen Informationen würden aber auch
offenlegen, dass das in der Offerte deklarierte Lohnband deutlich unterschritten werde.
Die BUS Ostschweiz AG gebe die gegenüber anderen Linien wesentliche Einsparung
an Personalkosten nicht an andere Linien weiter und mache deshalb auch keine
Synergieeffekte geltend. Die Isolierung tiefer Kosten auf nur einer Linie sei nicht
vereinbar mit den Bestimmungen der Verordnung des UVEK über das
Rechnungswesen der konzessionierten Unternehmen, sofern die gleiche Kostenart
ansonsten über einen gemeinsamen Kostensatz je Linienbündel oder die ganze
Unternehmung auf die verschiedenen Linien gesplittet werde. Für den zusätzlichen
Betrieb der Linie 80.731 würden höhere Kosten anfallen, als in der Offerte deklariert.
Konkret handle es sich um die Positionen Fahrzeugabschreibungen, Fahrzeugunterhalt,
Verkaufsprovisionen sowie Stichkontrollen. Widersprüche beim Vergleich der
Kostenansätze legten den Schluss nahe, die BUS Ostschweiz AG sei für das Angebot
der Linie 80.731 nicht von der gleichen Kostenbasis ausgegangen wie im ordentlichen
Bestellverfahren 2020/2021. Die BUS Ostschweiz AG gehe von Erträgen aus, welche
21 beziehungsweise 40 Prozent über jenen der Mitbewerber lägen. Mit einem
Kostendeckungsgrad von 92 Prozent sei die Wirtschaftlichkeit für eine Linie im Raum
Wil völlig atypisch hoch. Das seien klare Hinweise darauf, dass die BUS Ostschweiz
AG bei der Offerteinreichung Abgeltungen deutlich unter den tatsächlichen
ungedeckten Kosten und damit einen Verlust in Kauf genommen habe. Solche
Hinweise ergäben sich für die Angebote der Postauto AG und der Regiobus AG nicht.
D.
Die BUS Ostschweiz AG (Beschwerdeführerin) erhob gegen die Verfügung des
Volkswirtschaftsdepartements (Vorinstanz) vom 20. August 2021 mit Eingabe ihres
Rechtsvertreters vom 6. September 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie
beantragt, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben und ihr der Zuschlag zu erteilen, eventualiter die Rechtswidrigkeit des
Ausschlusses festzustellen und die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter die Vorinstanz anzuweisen, eine neue
Ausschreibung vorzunehmen.
Mit Vernehmlassung vom 25. Oktober 2021 beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde
abzuweisen. Die Regiobus AG (Beschwerdegegnerin) beantragte ihrerseits am
18. November 2021 die Abweisung der Beschwerde. Das Beschwerdeverfahren war
vom 7. Januar 2022 bis zum erfolglosen Abschluss von Vergleichsverhandlungen am
15. Februar 2022 sistiert. Die Beschwerdeführerin nahm am 14. März 2022 Stellung zu
den Vernehmlassungen. Die Vorinstanz verzichtete stillschweigend, die
Beschwerdegegnerin am 16. März 2022 ausdrücklich auf eine weitere Äusserung.
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Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die
Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Eintreten
Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde in der Sache zuständig
(vgl. Art. 59 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP;
VerwGE B 2019/249 und 251 vom 24. Februar 2021 E. 2.1). Die Beschwerdeführerin,
deren preislich günstigstes Angebot zunächst den Zuschlag für den Betrieb der Linie
80.731 erhalten hatte, hat bei Gutheissung ihrer Begehren eine reelle Chance auf den
Zuschlag und ist dementsprechend zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde gegen die Verfügung vom
20. August 2021 wurde mit Eingabe vom 6. September 2021 unter Berücksichtigung
des Fristenlaufs am Wochenende (Art. 30 VRP in Verbindung mit Art. 142 Abs. 3 der
Schweizerischen Zivilprozessordnung; Zivilprozessordnung, SR 272, ZPO) rechtzeitig
erhoben und erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen
Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf
die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Streitgegenstand
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin war es unzulässig, die Regeln für die
Kalkulation der zusätzlichen Linie nachträglich festzulegen (dazu nachfolgend
Erwägung 3). Sodann ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, die Vorgaben der
Vorinstanz zur Kalkulation seien zu eng; auch ihr Offertpreis halte vor den Regeln über
das Rechnungswesen der konzessionierten Transportunternehmen stand (dazu
nachfolgend Erwägung 4). Sie erachtet deshalb den Ausschluss ihres Angebots vom
Vergabeverfahren als rechtswidrig (dazu nachfolgend Erwägung 5).
3. Nachträgliche Festlegung von Regeln zur Kalkulation
Das Verwaltungsgericht hat im Entscheid vom 24. Februar 2021 festgestellt, dass die
Anbieterinnen bei der Kalkulation ihrer Offerten für die Linie 80.731 den Begriff der
Vollkosten unterschiedlich und möglicherweise bundesrechtswidrig interpretierten. Die
Vorinstanz hat am 22. April 2022 im Hinblick darauf, die Offerten objektiv vergleichen
zu können, den Anbieterinnen gegenüber die "Grundsätze für die Berücksichtigung und
Darstellung der Kosten in Angeboten für ausgeschriebene Linien" festgelegt. – Die
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Beschwerdeführerin vertrat dazu insbesondere am 5. Mai 2021 (vgl. act. 8/3.1) die
Auffassung, die Vorinstanz gehe über den verwaltungsgerichtlichen Entscheid hinaus,
wenn sie den Begriff der Vollkosten definiere und die Frage während des laufenden
Verfahrens nachträglich entscheide. Träfe es zu, dass die beteiligten Unternehmen den
Begriff unterschiedlich verstünden, wäre die Ausschreibung konsequenterweise
abzubrechen und die Linie in einem neuen Verfahren zu vergeben.
Die Vorinstanz ist mit ihrer Präzisierung zu den Regeln der Kalkulation der Anweisung
des Verwaltungsgerichts im Entscheid vom 24. Februar 2021 nachgekommen. Mithin
hat sie nicht im Lauf des Spiels die Regeln geändert, sondern im Hinblick auf die
Vergleichbarkeit der Angebote Preisbildungsvorschriften festgelegt. Weshalb eine
solche Präzisierung den Abbruch eines laufenden Vergabeverfahrens und eine neue
Ausschreibung verlangt, legt die Beschwerdeführerin nicht dar. Die Vorschriften zur
Ausschreibung bestellter Verkehrsangebote sehen keine Regeln zum Abbruch des
Verfahrens vor (vgl. Art. 32 ff. des Bundesgesetzes über die Personenbeförderung; SR
745.1, PBG). Nach den allgemeinen vergaberechtlichen Regeln, die bei der Vergabe
von Transportleistungen als Orientierungshilfe dienen können (vgl. VerwGE B 2019/249
und 251 vom 24. Februar 2021 E. 4.1; BVGer A-7129/2018 vom 23. April 2021 E 1.6.1),
kann die Vergabebehörde das Verfahren aus wichtigen beziehungsweise sachlichen
Gründen abbrechen und wiederholen (vgl. Art. 13 Ingress und lit. i der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, IVöB; Art. 38
Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 814.11, VöB;
Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, SR
172.056.1, BöB; vgl. VerwGE B 2021/69 vom 27. Oktober 2021 E. 3.1). Selbst wenn die
Vorinstanz das Vergabeverfahren unter den gegebenen Umständen hätte abbrechen
dürfen, verpflichtet dazu war sie nicht. Auch ohne Abbruch des Verfahrens war die
Gleichbehandlung der eingeladenen Anbieterinnen gewährleistet. Sämtliche
Anbieterinnen erhielten die Gelegenheit, die Kalkulation ihres Angebots auf die
Einhaltung der dargelegten Grundsätze hin zu überprüfen und gegebenenfalls
anzupassen. Dass der Beschwerdeführerin damit im Vergleich zu einer neuen
Ausschreibung mit den entsprechenden Vorgaben zur Kalkulation ein Nachteil
erwachsen wäre, ist nicht ersichtlich.
Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe in unzulässiger Weise die
Regeln "während des laufenden Spiels" geändert, erweist sich deshalb als
unbegründet.
4. Regeln zur Kalkulation
Die Vorinstanz hat mit den "Grundsätzen für die Berücksichtigung und Darstellung der
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Kosten in Angeboten für ausgeschriebene Linien" präzisiert, auf welchen Grundlagen
die Kostenberechnung der Anbieterinnen für die zusätzliche Linie zu erfolgen hat.
Vorbringen der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass der Begriff der Vollkosten als solcher
unbestimmt ist. Sie macht einerseits geltend, ihre eigene Kalkulation bewege sich
innerhalb der Vorgaben der Rechtsordnung. Anderseits geht aber auch sie davon aus,
dass die Vorinstanz die Vorgaben zur Kalkulation im Sinn der "Grundsätze für die
Berücksichtigung und Darstellung der Kosten in Angeboten für ausgeschriebene
Linien" hätte festlegen dürfen (vgl. act. 8/3.1). Wenn die Beschwerdeführerin die Regeln
der Vorinstanz beanstandet, indem sie im Wesentlichen geltend macht, bei einer
solchen Verbundbetrachtung würde sie unerlaubte Gewinne erzielen (vgl. Ziff. 27 der
Beschwerde), geht sie selbst davon aus, ihre Kalkulation entspreche den Vorgaben,
wie sie die Vorinstanz im Schreiben vom 22. April 2021 festgehalten hat, nicht. Zu
klären ist deshalb, ob die von der Vorinstanz festgelegten Regeln zulässig sind (dazu
nachfolgend Erwägung 4.2) und in der Folge auch richtig gehandhabt wurden (dazu
nachfolgend Erwägung 4.3).
4.1.
Inhalt der Regeln4.2.
Kantonalrechtlich regelt Art. 28 Abs. 1 des Gesetzes über den öffentlichen Verkehr
(sGS 710.5, GöV) das Bestellverfahren mit einem Verweis auf die für gemeinsame
Bestellungen von Verkehrsangeboten durch Bund und Kantone geltenden
bundesrechtlichen Bestimmungen (Art. 31a ff. PBG und Art. 11 ff. ARPV). Die
einschlägigen Regeln im Personenbeförderungsgesetz und in dem dazu ergangenen
Verordnungsrecht sind – sachgemäss – als ergänzendes kantonales Recht auszulegen
und anzuwenden. Grundlage für die Offerte ist gemäss Art. 17 Abs. 1 der Verordnung
über die Abgeltung des regionalen Personenverkehrs (SR 745.16, ARPV) die
"Betriebskostenrechnung". Als Planrechnung kann sie dazu verwendet werden, in der
Offerte die geplanten ungedeckten Kosten pro Linie auszuweisen (Art. 29 Abs. 4
ARPV). Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation (UVEK) regelt die Einzelheiten zur Führung der Betriebskostenrechnung
und der Planrechnung; es regelt insbesondere die Verteilung gemeinsamer Kosten
zwischen den Sparten (Art. 29 Abs. 10 ARPV). Gemäss Art. 13 Abs. 1 der Verordnung
des UVEK über das Rechnungswesen der konzessionierten Unternehmen (SR 742.221,
RKV) ist die Betriebskostenrechnung auf die Organisation und die Angebote des
Unternehmens auszurichten. Es ist das Leistungs- und das Verursacherprinzip sowie
4.2.1.
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das Prinzip der Vollkostenrechnung einzuhalten. Gleiches gilt für die Planrechnung
(Art. 14 Abs. 1 RKV).
Die Vorgaben zur Betriebskosten- und Planrechnung im Verordnungsrecht
beschränken sich auf die Festlegung von Prinzipien (Leistungsprinzip,
Verursacherprinzip, Prinzip der Vollkostenrechnung). Die Vorgaben gelten sodann in
Vergabeverfahren für Angebote, an die der Bund keine Leistungen erbringt, nur
sachgemäss. Zu gewährleisten ist – was nach der ersten Zuschlagserteilung vom
13. November 2019 nicht klar war – immerhin, dass die Kalkulationen der
Anbieterinnen diese Prinzipien nicht verletzen. Wie die kantonale Beschaffungsstelle
dies sicherstellen will, liegt in ihrem weitreichenden Ermessen. Die Vorinstanz hat dies
getan, indem sie im Anhang zum Schreiben vom 22. April 2021 "Grundsätze für die
Berücksichtigung und Darstellung der Kosten in Angeboten für ausgeschriebene
Linien" festlegte.
Die Vorinstanz hat festgehalten, Einzel- und Gemeinkosten seien nach objektiven und
verursachergerechten Kriterien den verschiedenen Kostenträgern zu belasten. Eine
Quersubventionierung zwischen den verschiedenen Sparten und Linien sei nicht
erlaubt. Die bei gleichbleibenden Gemeinkosten entstehenden Synergieeffekte dürften
nicht einseitig einer einzelnen Linie zugeordnet, sondern müssten nach den gleichen
Kriterien den tatsächlich betroffenen Sparten und Linien angerechnet werden. Die
Kosten seien als Vollkosten inklusive den vollen Anteil an Gemeinkosten auszuweisen.
Plausibel sei eine Orientierung an den im ordentlichen Offert- und Bestellverfahren
verwendeten Kostensätzen. Abweichungen davon seien ausführlich zu begründen
(act. 8/2.3).
Die Vorgaben der Vorinstanz für die Berücksichtigung und Darstellung der Kosten in
Angeboten für ausgeschriebene Linien sind klar und nachvollziehbar. Das Verbot der
Quersubventionierung zwischen Sparten und Linien kann als Preisbildungsregel für die
Kalkulation der Kosten bei Angeboten des öffentlichen Verkehrs als anerkannt
betrachtet werden (vgl. BVGer A-7129/2018 vom 23. April 2021 E. 7.5.1.4).
Gemeinkosten dürfen in der Betriebs- und Leistungsrechnung nicht einseitig einer
einzelnen Linie zugeordnet, sondern müssen nach den gleichen Kriterien den
tatsächlich betroffenen Sparten und Linien angerechnet werden. Die
Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Auffassung, dass sich die Kalkulation einer
zusätzlichen Linie an den tatsächlichen zusätzlichen Kosten, mithin an den
4.2.2.
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Grenzkosten ausrichten dürfe. Diese Kalkulation hätte zur Folge, dass der Bund die
Kosten für die zusätzliche Linie indirekt über von ihm mitfinanzierte Linien mittragen
würde. Wenn die Vorinstanz mit den von ihr festgelegten Grundsätzen eine solche
Quersubventionierung ausschliessen will, setzt sie – wozu sie verpflichtet ist – diese
bundesrechtliche Vorgabe um.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin widerspricht eine solche
Vollkostenbetrachtung dem Grundsatz der Kostenminimierung. Sie geht davon aus,
dass die Abgeltungsbeiträge der öffentlichen Hand auf ihrem übrigen Netz unverändert
auf den dort kalkulierten Kosten beruhen und eine Kalkulation für die zusätzliche Linie,
die nicht im Wesentlichen auf den Grenzkosten beruht, zu einem
Abgeltungsüberschuss und damit zu einem unzulässigen Gewinn führt. Sie führt dazu
insbesondere Art. 32 Abs. 2 Ingress und lit. d PBG an, wonach die Besteller ein neues
Verkehrsangebot nicht ausschreiben, wenn es Bestandteil eines bestehenden
regionalen Netzes wird.
Auch die Beschwerdeführerin geht nicht davon aus, die Vorinstanz hätte die
zusätzliche Linie nicht ausschreiben dürfen. Der Gesetzgeber hat zwar Art. 32 Abs. 2
PBG nicht als Kann-Bestimmung, aber auch nicht ausdrücklich als Verbot formuliert. Er
ist davon ausgegangen, dass ein Ausschreibungszwang aus wirtschaftlichen Gründen
nicht in jedem Fall Sinn macht (Botschaft, in: BBl 2011 S. 968). In dieser Betrachtung
kommt zum Ausdruck, dass auch die Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens
für alle Beteiligten einen – wie insbesondere das vorliegende Verfahren zeigt –
beträchtlichen wirtschaftlichen Aufwand bedeuten kann, der in einem ungünstigen
Verhältnis zu den für das Gemeinwesen zu erwartenden Kostenersparnissen bei einer
Berücksichtigung des wirtschaftlich günstigsten Angebots steht. In erster Linie schlug
sich diese Überlegung darin nieder, dass der Ausschreibungszwang erst ab einem zu
erwartenden Abgeltungsbetrag bei neu konzessionierten Verkehrsangeboten von 0.23
Millionen Franken (Art. 32 Abs. 2 Ingress und lit b PBG in Verbindung mit Art. 27a
Abs. 1 der Verordnung über die Abgeltung des regionalen Personenverkehrs [SR
745.16, ARPV] und Art. 6 Abs. 1 Ingress und lit. b des Bundesgesetzes über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 [AS 1996 S. 508 ff., aBöB]
beziehungsweise Anhang 4 des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [SR 172.056.1, BöB]) und bei bestehenden
Verkehrsangeboten von 0.5 Millionen gelten sollte (Art. 32 Abs. 2 Ingress und lit. b OBG
in Verbindung mit Art. 27a Abs. 2 ARPV). Die gleiche Überlegung liegt der Ausnahme
4.2.3.
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für die Ausschreibung einer zusätzlichen Linie in einem bestehenden regionalen Netz
zugrunde.
Die Beschwerdeführerin betreibt zahlreiche Linien im Ortsnetz der Stadt und in der
Region Wil. Die beiden anderen Anbieterinnen betreiben in dieser Region ebenfalls
Linien (vgl. www.wilmobil.ch, Reisen/Liniennetzpläne). Dass die Vorinstanz unter diesen
Umständen die zusätzliche Linie ausgeschrieben und nicht – was wohl auch zulässig
gewesen wäre – freihändig an die Beschwerdeführerin als grösste Anbieterin vergeben
hat, ist nachvollziehbar und steht nicht im Widerspruch zur Gesetzgebung des Bundes,
die von einer grundsätzlichen Ausschreibungspflicht im Busbereich ausgeht (vgl.
Botschaft, in: ABl 2011 S. 968).
Handhabung
Die Vorinstanz hat schliesslich in nachvollziehbarer Weise dargelegt, weshalb die
Kalkulation der Beschwerdeführerin bei einzelnen Positionen der Offerte zu einer
Quersubventionierung der zusätzlichen vom Bund nicht mitfinanzierten Linie durch
andere von der Beschwerdeführerin betriebene Linien, an deren Kosten sich der Bund
beteiligt, führen würde. Dass sie sich dabei zur Plausibilisierung ihrer Überlegungen an
den – von der Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellten – Kennzahlen aus dem
Bestellverfahren 2021 orientiert hat, ist – entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin – nicht zu beanstanden. Den Zahlen liegen die konkreten
betrieblichen und kalkulatorischen Verhältnisse der Beschwerdeführerin zugrunde. Sehr
grosse Abweichungen können durchaus ein Indiz dafür sein, dass die Kalkulation der
neuen Linie auf Querfinanzierungen durch andere, vom Bund mitfinanzierte Linien
beruht.
4.3.
Personalkosten
Die von der Beschwerdeführerin der zusätzlichen Linie 80.731 zugerechneten Kosten
für das Fahrpersonal betragen mit CHF 27.88 je Stunde etwas mehr als die Hälfte der
für das Bestellverfahren 2021 kalkulierten Kosten von CHF 54.65 je Stunde für das
ganze Liniennetz der Beschwerdeführerin (act. 8/7.2). Die Beschwerdeführerin
begründet dies damit, dass die Linie sich aufgrund der kurzen Strecke für die
Ausbildung sehr gut eigne. Dass sie ohne diese Strecke keine oder weniger Ausbildung
betreiben würde, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Deshalb wirkt sich die
Konzentration der Ausbildungsfahrten auf der Linie 80.731 zulasten der übrigen Linien
aus, bei denen die Personalkosten entsprechend steigen dürften. Damit beruht die
Kalkulation der Beschwerdeführerin im Ergebnis auf einer Quersubventionierung.
4.3.1.
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Stichkontrollen
In der Offerte der Beschwerdeführerin betragen diese Kosten 70 Rappen pro
Fahrplanstunde. Sie liegen damit bei lediglich etwas mehr als einem Drittel der im
Bestellverfahren 2021 kalkulierten Kosten von 188 Rappen pro Fahrplanstunde
(act. 7.3). Die Beschwerdeführerin macht geltend, da sich die Linie 80.731 sehr nahe an
der Linie 80.732 befinde, könne eine hohe Produktivität erzielt werden. Die Kontrollen
könnten mit vergleichsweise weniger Stundenaufwand durchgeführt werden. Der
Kontrollgrad für die Linie 80.731 liege bei 0.8 Prozent, jener im gesamten Netz mit 1.2
Prozent deutlich höher. Ein Vergleich sei deshalb nicht aussagekräftig (Ziff. 36 der
Beschwerde).
Auch wenn die Beschwerdeführerin kein zusätzliches Personal einstellen muss, fällt mit
den zusätzlichen Stichkontrollen – wie auf allen anderen von der Beschwerdeführerin
im Raum Wil betriebenen Linien – ein zeitlicher Aufwand mit entsprechenden Lohn-
und Lohnnebenkosten an. Auch zahlreiche andere von der Beschwerdeführerin in der
Region Wil betriebene Linien verlaufen teilweise parallel. Es ist deshalb davon
auszugehen, dass bereits im Bestellverfahren 2021 sich entsprechende
Effizienzgewinne in der Kalkulation niedergeschlagen haben. Dass die Kosten für den
Kontrollaufwand über sechzig Prozent tiefer als der Durchschnitt im Bestellverfahren
2021 liegen, ist deshalb – wie die Vorinstanz festgestellt hat – nicht nachvollziehbar
(act. 8/7.3). Wenn die Beschwerdeführerin den Kontrollgrad auf der zusätzlichen Linie
schliesslich zulasten des Kontrollgrades auf ihrem übrigen Netz erbringen will, beruht
dies im Ergebnis auf einer Quersubventionierung.
4.3.2.
Fahrzeugabschreibungen
Die Beschwerdeführerin geht bei den Abschreibungen für einen Midi- und einen
Standardbus von jährlichen Vollkosten ohne Berücksichtigung von Einsparungen durch
Synergien von rund CHF 23'500 aus (Grundvariante). Die Vorinstanz ist zum Schluss
gekommen, die offerierten Abschreibungen lägen – sogar – unter den Grenzkosten. Die
Beschwerdeführerin müsse für die Leistungserbringung auf der Linie 80.731 für
CHF 320'000 einen zusätzlichen Midibus und für CHF 20'000 vier mobile
Billettautomaten beschaffen. Das führe bei einer zehnjährigen Nutzungsdauer zu
jährlichen Abschreibungen von CHF 34'000 (act. 8/7.5). Die Beschwerdeführerin macht
in allgemeiner Weise geltend, die neuen Fahrzeuge könnten zu sehr guten Konditionen
beschafft werden. Die ohnehin attraktiven Kosten müssten nicht vollständig durch die
Linie 80.731 getragen werden, weil die Fahrzeuge in Leerzeiten, das heisst in
Abendstunden und an Wochenenden ab Samstagabend, für Sonder- und
4.3.3.
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Bahnersatzfahrten eingesetzt würden (Ziff. 33 ff. der Beschwerde).
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin sind sehr allgemein gehalten. Tatsache ist,
dass die Beschwerdeführerin zusätzliche Fahrzeuge braucht. Aus den Ausführungen
wird nicht ersichtlich, dass es sich bei den erwähnten Sonder- und Bahnersatzfahrten
um ungeplante Leistungen handelt, welche die Beschwerdeführerin ohne die
zusätzlichen Fahrzeuge nicht erbringen könnte. Soweit es sich um geplante Fahrten
handelt, ging die Beschwerdeführerin bei der Kalkulation im Bestellverfahren 2021
davon aus, sie könne sie auch mit dem bestehenden Fahrzeugpark erbringen.
Insgesamt erscheinen die vorinstanzlichen Überlegungen deshalb nachvollziehbar. Die
nicht gedeckten Abschreibungen müssten von den übrigen Linien getragen und damit
quersubventioniert werden.
Fahrzeugunterhalt
Die Beschwerdeführerin geht beim Fahrzeugunterhalt samt Treibstoffkosten für einen
Midi- und einen Standardbus von jährlichen Vollkosten ohne Berücksichtigung von
Einsparungen durch Synergien von jährlich durchschnittlich knapp CHF 56'000
(Grundvariante) beziehungsweise CHF 49'000 (Option 1) aus. Die Vorinstanz hat die
mutmasslichen Treibstoffkosten herausgerechnet. Für die Option 1 hat sie bei einem
Verbrauch von 31 Litern je 100 Kilometern mutmassliche Kosten von knapp
CHF 16'000 ermittelt. Aus den verbleibenden Unterhaltskosten von CHF 33'000
ergaben sich Kosten von 56 Rappen je Kilometer. Die entsprechende Grösse belief
sich für das Bestellverfahren 2021 auf 64 Rappen je Kilometer. Die Vorinstanz hat dazu
festgehalten, die Beschwerdeführerin habe in ihrer Kostenrechnung bisher das Alter
und die Unterhaltsintensität nicht berücksichtigt. Für alle Linien werde der gleiche
Durchschnittssatz pro Fahrzeugkategorie (Kleinbusse, Standard- inkl. Midibusse,
Gelenkbusse) berücksichtigt (act. 8/7.6).
Diese vorinstanzlichen Überlegungen sind nachvollziehbar. Die Anwendung an den
tatsächlichen zusätzlichen Kosten ausgerichteter tiefer Unterhaltskosten ist nur
möglich, weil die übrigen Linien durchschnittlich höhere Unterhaltskosten tragen. Hinzu
kommt, dass im Bestellverfahren 2021 die mutmasslichen Treibstoffkosten auf der
Basis eines deutlich höheren Verbrauchs von 37.3 Litern je 100 Kilometern errechnet
wurden und der Anteil der Unterhaltskosten je Kilometer damit bei Kalkulation tieferer
Treibstoffkosten zusätzlich steigen würde. Insgesamt beruht auch diese Kalkulation auf
einer Quersubventionierung der neuen Linie zulasten der bestehenden.
4.3.4.
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5. Ausschluss
Die Vorinstanz hat das Angebot der Beschwerdeführerin ausgeschlossen. Ob es sich
um ein Unterangebot – wie die Vorinstanz angenommen hat – handelt oder ob – wie die
Beschwerdeführerin geltend macht – die kalkulierten Kosten nicht unter den
Gestehungskosten liegen – kann offenbleiben. Die Vorinstanz hat der
Beschwerdeführerin am 22. April 2021 Gelegenheit gegeben, ihr Angebot für die
zusätzliche Linie 80.731 entsprechend den "Grundsätzen für die Berücksichtigung und
Darstellung der Kosten in Angeboten für ausgeschriebene Linien" ohne
Quersubventionierungen durch die bestehenden Linien zu kalkulieren und ihr für den
Fall, dass das Angebot nicht diesem so umschriebenen "Vollkostenprinzip" entspricht,
den Ausschluss vom Verfahren angedroht (act. 8/2.3).
Art. 32f PBG führt Gründe auf, aus welchen die Besteller ein Unternehmen vom
Ausschreibungsverfahren ausschliessen. Die Aufzählung ist nicht abschliessend. Die
allgemeinen Regeln des öffentlichen Beschaffungsrechts können bei der
Ausschreibung von Linien des öffentlichen Regionalverkehrs sachgemäss
herangezogen werden. Neben der Verletzung wesentlicher Formerfordernisse kann
auch die Abweichung von inhaltlichen Vorgaben zum Ausschluss führen (BGer
2D_64/2019 vom 17. Juni 2020 E. 4.5.1). Offerten, welche der Ausschreibung nicht
entsprechen, können ausgeschlossen werden. Zur Ausschreibungskonformität gehört
auch die Einhaltung der Regeln über die Preisbildung (vgl. BVGer A-7129/2018 vom
23. April 2021 E. 7.4.2). Wer sich nicht an die Ausschreibungsunterlagen hält, muss
deshalb mit dem Ausschluss seines Angebots rechnen (BGer 2P.231/2000 vom
13. Februar 2001 E. 2d). Dies gilt namentlich dann, wenn das Angebot deshalb mit
anderen Offerten nicht vergleichbar ist (BGer 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013
E. 1.1.2 für die Umlagerung von mengenabhängigen Einheitspreisen in
Festpreispositionen; BGer 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.4 für offensichtlich
nicht realistische Leistungsparameter).
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, auch ihre Kalkulation beruhe auf
Kosten der Betriebsführung
Die Kosten der Betriebsführung belaufen sich in der Kalkulation der
Beschwerdeführerin für die Linie 80.731 auf CHF 4.30 je Stunde. Im Bestellverfahren
2021 betrug der Stundensatz CHF 7.33 je Stunde. Für die Vorinstanz ist der tiefe Satz
bei Berücksichtigung der Grenzkosten plausibel (act. 8/7.10). Berücksichtigt die
Beschwerdeführerin bei der neuen Linie lediglich Grenzkosten, resultiert daraus eine
Querfinanzierung zulasten der bisherigen Linie, welche einen höheren Anteil an den
Kosten der Betriebsführung zu tragen haben.
4.3.5.
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"Vollkosten". Allerdings geht sie davon aus, dass bei einer zusätzlichen Linie in einem
von einem Transportunternehmen betriebenen Netz den Vollkosten die zusätzlichen
tatsächlichen Kosten entsprechen. Betreibe der Anbieter bereits andere Linien, welche
ihm Synergiegewinne erlaubten, seien die effektiven Kosten und damit die Vollkosten
geringer und entsprächen beziehungsweise näherten sich den Grenzkosten an, welche
die Integration der neuen Linie in das Netz verursacht. Sie orientiert sich am Begriff der
Grenzkosten.
Ob sich diese Betrachtung noch im Rahmen des bundesrechtlichen Begriffs der
Vollkosten bewegt, wie er nach Art. 13 und 14 der Verordnung des UVEK über das
Rechnungswesen der konzessionierten Unternehmen (SR 742.221, RKV) zu verstehen
ist, kann offenbleiben. Jedenfalls entspricht die Betrachtung nicht den Vorgaben der
Vorinstanz, welche eine Quersubventionierung– und damit auch eine Mitfinanzierung
durch den Bund – der zusätzlichen Linie durch die bestehenden Linien, weil letztere
einen höheren, erstere einen tieferen Anteil an den Gemeinkosten des Netzes tragen,
ausschliessen will. Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin durch die
Vorinstanz ist deshalb nicht zu beanstanden.
6. Erlöse und Kostendeckungsgrad
Die Beschwerdeführerin ist von der Nachfrage auf dem Abschnitt Wil – Rickenbach –
Kirchberg – Gähwil gemäss Variantenvergleich ausgegangen, der auf den Frequenzen
von 2016 beruht. Die Linie 80.732 werde im Abschnitt von Wil/Bahnhof bis Kirchberg/
Stelz täglich von 400 bis 800 Fahrgästen genutzt. Die Linie 80.731 werde genau auf
diesem Abschnitt, der derzeit von der Linie 80.732 bedient werde, fahren. Von 800
Fahrgästen, die in Wil einstiegen, sässen ab Kirchberg Stelz noch 400 Reisende in den
Bussen. Zwei mal 400 Gäste pro Richtung an 365 Tagen ergebe 292'000 Einsteiger pro
Jahr.
Diese Berechnung erscheint optimistisch. Sie berücksichtigt nicht, dass die Linie an
Sonntagen nicht betrieben wird. Sodann kann nicht davon ausgegangen werden, dass
die Fahrgäste, welche bisher für den Abschnitt zwischen Wil/Bahnhof und Kirchberg/
Stelz die Linie 80.732 nutzten, künftig alle die Linie 80.731 nutzen werden. Zu
berücksichtigen ist, dass die – durchaus zu erwartende – Verlagerung von Fahrgästen
von der einen auf die andere Linie den Erlös auf der bestehenden Linie reduzieren wird.
Die hohe Wirtschaftlichkeit der Linie 80.731 beruht deshalb mindestens teilweise auf
einer Reduktion der bisherigen Wirtschaftlichkeit der Linie 80.732 und ist geeignet, den
Abgeltungsaufwand auf jener Linie zu erhöhen.
Da die Vorinstanz allerdings für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit des Angebots nur
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auf die Kostenseite abgestellt hat und Erlös und Abgeltungsaufwand die Beurteilung
nicht beeinflussten, ist auf diesen Aspekt der Angebote nicht weiter einzugehen. Nicht
von Bedeutung ist damit unter anderem die Frage, ob die Fahrgastfrequenz auf einer
Linie auch davon abhängt, von welchem Transportunternehmen sie betrieben wird. Von
Bedeutung bleiben allein die von den Anbieterinnen kalkulierten Kosten, die sich
selbstverständlich auf den Kostendeckungsgrad auswirken.
7. Zusammenfassung
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz mit den "Grundsätzen für die
Berücksichtigung und Darstellung der Kosten in Angeboten für ausgeschriebene
Linien" vom 5. Mai 2021 zu Recht die Regeln konkretisiert hat, nach welchen die
Anbieterinnen die Kosten der zusätzlichen Linie kalkulieren sollten. Der Vorinstanz
kommt bei der Gestaltung der Ausschreibung vom Bund finanziell nicht mitgetragener
Linien ein weitreichendes Ermessen zu. Die vorinstanzliche Preisbildungsregel, wonach
die zusätzliche vom Bund finanziell nicht unterstützte Linie nicht durch andere von der
Beschwerdeführerin betriebene Linien quer- und damit vom Bund indirekt mitfinanziert
werden soll, setzt die finanzielle Nichtbeteiligung des Bundes um. Aus dem Vergleich
der Kalkulationen der Beschwerdeführerin für die zusätzliche Linie 80.731 und für die
übrigen von ihr betriebenen Linien im Bestellverfahren sowie den Ausführungen der
Vorinstanz ergibt sich, dass die tiefen Kosten im Angebot der Beschwerdeführerin auf
einer solchen Querfinanzierung beruhen. Damit hält sich das Angebot der
Beschwerdeführerin – selbst wenn es nicht als eigentliches Unterangebot zu
qualifizieren sein sollte – nicht an die vorinstanzlichen Preisbildungsvorschriften. Die
Vorinstanz durfte deshalb das Angebot der Beschwerdeführerin androhungsgemäss
vom Verfahren ausschliessen. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet. Sie
ist abzuweisen.
8. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens bezahlt die Beschwerdeführerin die amtlichen
Kosten des Beschwerdeverfahrens (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von
CHF 7'000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung; sGS
941.12). Sie ist mit dem von der Beschwerdeführerin in der gleichen Höhe geleisteten
Kostenvorschuss zu verrechnen. Ausseramtliche Kosten sind für das
Beschwerdeverfahren nicht zu entschädigen (vgl. Art. 98 Abs. 1 und Art. 98 VRP). Die
Beschwerdeführerin unterliegt. Vorinstanz und Beschwerdegegnerin obsiegen. Sie
haben jedoch beide – zu Recht – ihre Anträge nicht unter Entschädigungsfolge gestellt.
Der Vorinstanz kommt grundsätzlich kein solcher Anspruch zu und die
Beschwerdegegnerin hat das Verfahren selbst geführt.
bis
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