Decision ID: 15f520b9-fa10-4161-9eae-d66c299deb46
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
I.
Der Kanton Zürich, Baudirektion, eröffnete mit Publikation vom 9. Dezember 2016 ein offenes Submissionsverfahren betreffend Tiefbauarbeiten am Bachdurchlass Lupmen in der Gemeinde Hittnau. Gemäss Offertöffnungsprotokoll erfolgten fünf Angebote, unter anderem dasjenige der A AG im Betrag von Fr. 533'191.85. Mit Verfügung vom 1. März 2017 wurde der Zuschlag im Auftragswert von Fr. 570'939.90 an die C AG erteilt.
II.
Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 13. März 2017 an das Verwaltungsgericht und beantragte in prozessualer Hinsicht, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und Akteneinsicht zu gewähren. Mit Präsidialverfügung vom 15. März 2016 wurde dem Kanton Zürich der Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.
Mit Beschwerdeantwort vom 27. März 2017 beantragte der Kanton Zürich, die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Sodann sei der Beschwerde nur im Umfang des von der Submissionsbeschwerde erfassten Streitgegenstands aufschiebende Wirkung sowie lediglich eingeschränkte Akteneinsicht zu gewähren. Die C AG hat sich nicht vernehmen lassen. Mit Präsidialverfügung vom 30. März 2017 wurde dem Kanton Zürich bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung weiterhin untersagt, Verträge über die prozessgegenständliche Beschaffung abzuschliessen; zudem wurde der A AG unter Gewährung teilweiser Akteneinsicht Frist zur Replik angesetzt.
Mit Replik vom 11. April 2017 hielt die A AG an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:
1.
Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2.
2.1
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).
Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14, E. 4.9).
2.2
Zur Begründung der Beschwerde verweist die Beschwerdeführerin zum einen auf das von ihr zusätzlich eingereichte Pauschalangebot im Betrag von Fr. 515'000.-; sie macht geltend, der Beschwerdegegner habe dieses Pauschalangebot zu Unrecht nicht berücksichtigt. Zum anderen beanstandet sie die Bewertung der eingeforderten Technischen Berichte.
Das Angebot der Mitbeteiligten gelangte mit 88.0 Punkten auf Rang 1 und das Angebot der Beschwerdeführerin mit 85.7 Punkten auf den 2. Platz. Würde die Beschwerdeführerin mit ihren Rügen durchdringen und damit eine bessere Bewertung erreichen, hätte sie eine realistische Aussicht auf den Zuschlag. Ihre Legitimation ist daher zu bejahen. Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt.
3.
3.1
Entsprechend den Vorbringen der Beschwerdeführerin trifft es zu, dass sie zusätzlich zu ihrer Hauptofferte im Betrag von Fr. 533'191.85 ein Pauschalangebot zum Preis von Fr. 515'000.- eingereicht hat. Der Beschwerdegegner hat dieses Pauschalangebot nicht berücksichtigt. Zur Begründung verweist er auf die mangelnde Vergleichbarkeit zwischen einem Angebot mit Einheitspreisen und einem Pauschalangebot. Die Einreichung von Pauschalangeboten sei im vorliegenden Verfahren nicht vorgesehen gewesen. Die Rahmenbedingungen für die Vergleichbarkeit der Angebote mit unterschiedlichen Vergütungsarten seien deshalb nicht gewährleistet gewesen.
Es ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde das Pauschalangebot der Beschwerdeführerin zu Recht nicht in die Bewertung einbezogen hat.
3.2
Den Anbietern steht es zwar grundsätzlich frei, neben einem Angebot, das den Ausschreibungsunterlagen entspricht, eine Variante einzureichen. Dass Varianten zulässig sein müssen, ergibt sich bereits aus dem Gebot des wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher Mittel. Der Vergabebehörde können aufgrund von Varianten bisher nicht erkannte Realisierungsmöglichkeiten bekannt gemacht werden, die kostensparender oder technisch ausgereifter sind als der eigene Amtsvorschlag (VGr, 5. Oktober 2012, VB.2012.00176, E. 6.1; 17. Februar 2000, VB.1999.00015 E. 8c = BEZ 2000 Nr. 25, E. 8c; vgl. auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 766 ff.).
3.3
Dagegen ist die Frage, ob auch ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichender Vergütungsmodus, insbesondere ein Pauschalpreis zusätzlich zum Grundangebot nach Einheitspreisen, vorgeschlagen werden kann, in Lehre und Rechtsprechung umstritten (vgl. dazu VGr, 5. Oktober 2012, VB.2012.00176, E. 6.1, mit zahlreichen Hinweisen).
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts können unterschiedliche Vergütungsarten nur zugelassen werden, wenn die notwendigen Rahmenbedingungen festgelegt worden sind, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten. Diese eingeschränkte Zulässigkeit ergibt sich aus der unterschiedlichen Preisbestimmung bei verschiedenen Preisarten. Pauschal- und Einheitspreisangebote sind höchstens bedingt miteinander vergleichbar. Weicht beispielsweise die im Leistungsverzeichnis zu den einzelnen Leistungen angenommene Menge von der für die geschuldete Einheitspreisvergütung massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so kann ein höheres Einheitspreisangebot preislich günstiger sein als ein tieferes Pauschalangebot. Umgekehrt kann ein höherer Pauschalpreis günstiger sein als ein Angebot mit Einheitspreisen und zusätzlich separat zu entschädigenden Regiearbeiten (VGr, 5. Oktober 2012, VB.2012.00176, E. 6.1; 19. Mai 2010, VB.2009.00668, E. 7.3; vgl. auch VGr, 14. Juni 2006, VB.2005.00525, E. 5).
Die parallele Zulassung von Einheits- und Pauschalpreisangeboten setzt somit voraus, dass die notwendigen Rahmenbedingungen für die Vergleichbarkeit festgelegt worden sind. Solches ist vorliegend nicht der Fall: Die Ausschreibungsunterlagen haben die Möglichkeit zur Einreichung von Pauschalangeboten nicht vorgesehen.
Die Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich damit als unbegründet. Für ein Abweichen von der bisherigen Praxis besteht kein Anlass. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabebehörde das Pauschlangebot der Beschwerdeführerin unberücksichtigt gelassen hat.
4.
4.1
Der Beschwerdegegner legte in den Ausschreibungsunterlagen die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung wie folgt fest:
Zuschlagskriterium
Gewichtung
1
Preis
60 %
2
Referenzen Schlüsselpersonen
8 %
3
Technischer Bericht
27 %
4
Lehrlingsausbildung
5 %
Nach Prüfung der eingegangenen Offerten und Beurteilung derselben gelangte der Beschwerdegegner unter Auflistung der Zuschlagskriterien zu folgender Bewertung und Punktevergabe:
Kriterium 1
Preis
60 %
Kriterium 2
Referenzen
(Fachkompetenz)
Schlüsselpersonen
8 %
Kriterium 3
Technischer Bericht
27 %
Kriterium 4
Lehrlingsausbildung
5 %
Total
Mitbeteiligte
53.4
8.0
21.7
5.0
88.0 Punkte
Beschwerdeführerin
60.0
6.7
14.0
5.0
85.7 Punkte
5.
Die Beschwerde richtet sich substanziiert gegen die Bewertung der Angebote im Zuschlagskriterium 3 (Technischer Bericht).
5.1
Gemäss Ziff. 8.3.3 der Ausschreibungsunterlagen betraf der einzureichende Technische Bericht unter anderem folgende Punkte:
-
Konzept Wasserhaltung während des Abbruchs der bestehenden Konstruktion sowie der Erstellung des neuen Gerinnes
-
Konzept Wasserhaltung während der Erstellung des Durchlasses, um das massgebende HQ gemäss NPK 102 Pos. 102.324 schadlos abführen zu können, inkl. Notfallkonzept für grössere Abflussmengen
-
Konzept Lehrgerüst / Schalung
-
Konzept Baustelleninstallation, Umwelt (Bauabfälle, Lärm, Luft)
-
Konzept temporärer Fussgängersteg während Bauzeit
-
Beschrieb Arbeitsabläufe, Leistungsannahmen und Bauprogramm
-
Lösungsvorschlag Baugrubenabschlüsse
Die Vergabebehörde bewertete diese sieben Aspekte im Sinn von Unterkriterien mit Noten zwischen 0 und 3 und entsprechenden Bemerkungen, wobei die Noten folgender Bedeutung in Worten entsprechen:
-
Note 3: Angaben über den Erwartungen, zusätzlicher Beitrag zur Zielerreichung
-
Note 2: Angaben entsprechend den Erwartungen, ausreichender Bezug zum Projekt
-
Note 1: Ang. unter den Erwartungen, ohne ausreichenden Bezug zum Projekt
-
Note 0: keine Angaben, nicht beurteilbar
5.2
Bei der gerichtlichen Überprüfung der Bewertung ist vorab zu beachten, dass der Vergabebehörde beim Urteil darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 7. Mai 2015, VB.2014.00521, E. 3.5; 28. August 2014, VB.2014.00300, E. 6.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16 Abs. 2 IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).
5.2.1
Die Beschwerdeführerin beanstandet zunächst die Vergabe der Note 2 für das Konzept Lehrgerüst/Schalung. Statt der Note 2 hätte sie die Maximalnote 3 erhalten müssen. Mit ihren beiden in der Offerte aufgeführten Vorschlägen habe sie einen Mehrwert geschaffen.
Selbst wenn die Beschwerdeführerin mit der zweiten, summarisch erwähnten Variante einen zusätzlichen konstruktiven Vorschlag gemacht haben sollte, so erscheint die Vergabe der Note 2 jedenfalls als vertretbar; denn zu Recht wurde demgegenüber bei der Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten darauf hingewiesen, dass eine "saubere Skizze mit Bemessung der Fundation" vorhanden ist. Die Skizzen der Mitbeteiligten sind deutlich ausführlicher und präziser als die Skizze der Beschwerdeführerin. Zu Recht bemerkt der Beschwerdegegner dazu auch, dass die Beschwerdeführerin "die Fundation nur knapp gezeichnet" habe. Bei einer Gesamtbetrachtung besteht kein Anlass für eine Aufbesserung der Note 2, zumal auch das Angebot der lediglich die Note 2 erhalten hat.
Anzumerken bleibt, dass die von der Mitbeteiligten mittels detaillierter Skizzen vorgeschlagene Lösung als Geschäftsgeheimnis zu qualifizieren ist. Die Akteneinsicht im submissionsrechtlichen Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach den Grundsätzen des Verwaltungsprozessrechts (§ 2 Abs. 2 IVöB in Verbindung mit § 8 f. VRG). Art. 11 lit. g IVöB gewährleistet zudem den Schutz von vertraulichen Geschäftsinformationen anderer Anbieter. Dazu gehören etwa Angaben über interne Produktionsabläufe, über die Gestaltung des Produkts, über detaillierte Kalkulationsgrundlagen oder allgemeiner das unternehmerische Know-how. Dem für das Submissionsrecht wesentlichen Grundsatz der Vertraulichkeit ist bei der Interessenabwägung Rechnung zu tragen (VGr, 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 3.1.1; Galli et al., Rz. 1191 ff., mit Hinweisen). Im Sinn dieser Interessenabwägung ist auf eine weitergehende Aktenöffnung gegenüber der Beschwerdeführerin entgegen ihrer Auffassung gemäss Replik zu verzichten, zumal ihre Offerte samt Skizze in diesem Unterkriterium durchaus knappgehalten und deshalb auch bei isolierter Beurteilung zurecht nicht mit dem Punktemaximum bewertet worden ist.
5.2.2
Für den Beschrieb Arbeitsabläufe, Leistungsannahmen und Bauprogramm erhielt das Angebot der Beschwerdeführerin die Note 1, dasjenige der Mitbeteiligten die Note 2.
Beim Vergleich der beiden Bauprogramme ist offensichtlich, dass dasjenige der Mitbeteiligten klar detaillierter ist als dasjenige der Beschwerdeführerin. Zum einen umfassen die einzelnen Arbeiten bei der Beschwerdeführerin jeweils eine oder mehrere Wochen und bestimmen – im Gegensatz zum Bauprogramm der Mitbeteiligten – keine detaillierteren Zeiträume; das Bauprogramm der Mitbeteiligten bemisst die Zeiträume nach einzelnen Tagen. Zum zweiten schlüsselt die Mitbeteiligte die verschiedenen Arbeiten deutlicher auf: Während das Bauprogramm bei der Beschwerdeführerin 18 Positionen umfasst, listet das Bauprogramm der Mitbeteiligten annähernd 30 Arbeitspositionen auf.
Zu den Arbeitsabläufen kopierte die Beschwerdeführerin die entsprechende Passage aus den Ausschreibungsunterlagen in den Technischen Bericht. Wenn zwar die Zusammenstellung durch die Mitbeteiligte zu weiten Teilen dieselben Arbeiten auflistet, enthält ihre Tabelle doch eigene Angaben; damit nimmt die Offerte der Mitbeteiligten einen etwas konkreteren Bezug zum Projekt.
Insgesamt hat der Beschwerdegegner zu Recht auf eine etwas bessere Erfüllung dieses Unterkriteriums durch die Mitbeteiligte geschlossen. Mit der um einen Punkt höheren Notenvergabe hat die Vergabebehörde den ihr zustehenden Ermessensspielraum nicht überschritten. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet.
5.2.3
Substanziiert wendet sich die Beschwerdeführerin einzig noch gegen die ihrem Angebot vergebene Note 1 für den Lösungsvorschlag betreffend Baugrubenabschlüsse. Die Frage bedarf allerdings keiner Klärung: Selbst wenn ihre Bewertung hier, wie sie verlangt, um eine Note angehoben würde, so ergäbe dies zwar einen Anstieg um 1.67 Punkte; angesichts ihres Gesamtrückstandes von 2.7 Punkten vermöchte sie damit aber nicht zur Punktzahl der Mitbeteiligten aufzuschliessen.
5.3
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
6.
Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem vorliegenden Urteil in der Sache gegenstandslos.
7.
Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr bei diesem Verfahrensausgang nicht zu (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Trotz seines Obsiegens hat auch der Beschwerdegegner keinen Entschädigungsanspruch: Mit der Erstattung der Beschwerdeantwort ist er weitgehend nur seiner Pflicht zur Begründung des Entscheids nachgekommen, sodass ein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG nicht vorliegt.
8.
Der Auftragswert von Fr. 570'939.90 übersteigt den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert für Bauwerke nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]). Gegen diesen Entscheid steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.