Decision ID: 0150f400-7142-41f5-881f-39e80dc9e605
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 3. Dezember 2012 (CG090119)
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Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von EUR 83'800.50 zuzüglich Zins von 6.5% seit dem 6. Juli 2009 zu .
2. Eventualantrag: Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 127'443.80 zuzüglich Zins von 5.5% seit dem 6. Juli 2009 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Dezember 2012:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin EUR 83'800.50, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 6. Juli 2009 zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'000.-- festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der beklagten Partei auferlegt.
4. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine  von CHF 23'000.-- zu bezahlen.
5. [Schriftliche Mitteilung].
6. [Rechtsmittel].
Berufungsanträge:
des Beklagten (Urk. 82 S. 2): "1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. Dezember 2012,
CG090119, sei aufzuheben.
2. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. Eventualiter sei die Sache an die erste Instanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen."
der Klägerin (Urk. 88 S. 2): Es sei die Berufung des Beklagten vom 21. Januar 2013 ("Berufung") gegen das Urteil vom 3. Dezember 2012 ("Urteil") im Verfahren CG090119 des Bezirksgerichts Zürich ("Vorinstanz") abzuweisen soweit darauf einzutreten ist, und es sei das vorinstanzliche Urteil zu ; unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten."
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Erwägungen:
1. Sachverhaltsüberblick
1.1 Im Jahr 2002 nahm der Beklagte und Berufungskläger (fortan: Beklagter) mit
der Klägerin und Berufungsbeklagten (fortan: Klägerin) eine Bankbeziehung
auf (Urk. 3/1). Bei der Klägerin war C._ der zuständige Kundenberater
für den Beklagten. Mit Vertrag vom 19. Juni 2002 räumte die Klägerin dem
Beklagten eine Kreditfazilität in der Höhe von maximal CHF 1'550'000.00
ein. Zur Sicherstellung verpfändete der Beklagte die Vermögenswerte in den
Depots D._ und E._ (Urk. 3/5). Nach der Saldierung der Bankbe-
ziehung E._ diente als Sicherheit nur noch das Depot D._ mit Sub-
Depot D._ 1 (Urk. 83 S. 3).
1.2 Am 11. November 2002 schlossen die Parteien für das Konto bzw. Depot
D._ einen Vermögensverwaltungsvertrag ab (Urk. 21/2). Am 9. Juli
2004 kündigte der Beklagte den Vermögensverwaltungsauftrag (Urk. 21/3).
Ab dem 9. Juli 2004 war die Klägerin für den Beklagten im Rahmen eines
"Service-Mandats" tätig. Die Klägerin geht davon aus, dass sich ihre Tätig-
keit seither auf eine blosse Konto- und Depotführung beschränkt habe. Der
Beklagte und die Vorinstanz gehen demgegenüber davon aus, dass die Klä-
gerin ab dem 9. Juli 2004 im Rahmen eines Anlageberatungsvertrages für
den Beklagten tätig gewesen sei.
1.3 Am 3. November 2005 erwarb der Beklagte auf Empfehlung seines Kunden-
beraters C._ Snowball-Anleihen F._ im Nominalwert von
€ 1'000'000.00 (Urk. 83 S. 22). Diese Titel wurden ins Depot D._ einge-
liefert und dienten alsdann zur Sicherstellung der oben erwähnten Kreditfazi-
lität. Mit Schreiben vom 2. März 2009 teilte die Klägerin dem Beklagten mit,
dass aufgrund ungenügender Deckung des Kredites die Depotwerte des
Beklagten im Depot D._ und im Sub-Depot D._ 1 am 23. Februar
2009 verwertet worden seien; das Verwertungsergebnis sei zur teilweisen
Rückführung der Kreditforderung verwendet worden, und es resultiere ein
Saldo zu ihren Gunsten von € 82'256.00 (Urk. 3/11). Mit Schreiben vom
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25. Juni 2009 bezifferte die Klägerin den ausstehenden Saldo zu ihren
Gunsten auf € 83'800.50 (Urk. 3/12).
1.4 Im erstinstanzlichen Verfahren war die Forderung der Klägerin unbestritten
(Urk. 83 S. 9). Allerdings machte der Beklagte verrechnungsweise Scha-
denersatzansprüche wegen unsorgfältiger Führung des Anlageberatungs-
mandats geltend. Die Vorinstanz hielt die verrechnungsweise geltend ge-
machte Forderung für unbegründet und sprach der Klägerin den eingeklag-
ten Betrag von € 83'800.50 zuzüglich Zins zu.
1.5 Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens sind die seitens des Be-
klagten geltend gemachten Verrechnungsforderungen. Im Einzelnen macht
der Beklagte im Berufungsverfahren verrechnungsweise geltend, dass ihm
aus dem Kauf der Snowball-Anleihe F._ im Nominalwert von
€ 1'000'000.00 ein Schaden von € 119'419.20 (Urk. 82 S. 20 Rz. 76), aus
der abredewidrigen Verwertung der Vermögenswerte auf dem Sub-Depot
D._ 1 ein Schaden von € 297'736.42 (Urk. 82 S. 22 Rz. 85) und wegen
Verletzung der Überwachungspflicht bezüglich der Barrier Reverse Conver-
tibles ein Schaden von € 19'140.00 entstanden sei.
2. Prozessgeschichte
2.1 Am 7. Juli 2009 machte die Klägerin die Klage mit dem eingangs erwähnten
Rechtsbegehren hängig (Urk. 1). Der Beklagte beantragte die Abweisung
der Klage, indem er verrechnungsweise Schadenersatzansprüche gegen-
über der Beklagten geltend machte. Nach aufwändig geführtem Verfahren,
für welches auf das angefochtene Urteil verwiesen werden kann (Urk. 83
S. 4 f.), hiess die Vorinstanz die Klage - abgesehen von einer Anpassung
bezüglich der Zinsforderung - mit Urteil vom 3. Dezember 2012 gut
(Urk. 83).
2.2. Mit Berufung vom 21. Januar 2013 beantragte der Beklagte die Aufhebung
des erstinstanzlichen Urteils und die Abweisung der Klage; eventuell sei die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 82 S. 2).
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2.3 Mit Berufungsantwort vom 12. April 2013 beantragte die Klägerin die Abwei-
sung der Berufung und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils (Urk. 88
S. 2).
2.4 Das Doppel der Berufungsantwort wurde dem Beklagten am 13. Juni 2013
zur Kenntnis zugestellt (Urk. 89).
3. Prozessuales
3.1 Das erstinstanzliche Verfahren unterstand der kantonalzürcherischen Zivil-
prozessordnung.
3.2 Für das Berufungsverfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene
eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
3.3 Der Berufungsentscheid ist zu begründen (Art. 318 Abs. 2 ZPO in Verbin-
dung mit Art. 112 BGG), wobei die Begründung kurz ausfallen darf, wenn
der angefochtene Entscheid bestätigt wird (Sutter-Somm/Hasenböhler/Leu-
enberger [Hrsg.], Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung,
2. Aufl., Zürich 2013, Art. 318 N 54). Insbesondere ist es zulässig, auf die
schriftliche Begründung des zu bestätigenden erstinstanzlichen Entscheides
zu verweisen (BGE 126 III 353 E. 1 S. 355 mit Hinweisen).
4. Materielles
4.1 Die Parteien sind sich darin einig, dass der ursprünglich bestehende Vermö-
gensverwaltungsvertrag per 9. Juli 2004 aufgelöst wurde. Uneinigkeit be-
steht hingegen bei der Frage, wie die Rechtsbeziehung der Parteien ab dem
9. Juli 2004 zu qualifizieren ist. Aus der Sicht der Klägerin war ihre Tätigkeit
ab diesem Zeitpunkt auf die administrative Konto- und Depotführung be-
schränkt (Urk. 88 S. 7 f. Rz. 14 ff.). Der Beklagte macht dagegen geltend,
dass die Klägerin im Rahmen eines Anlageberatungsmandates für ihn tätig
geworden sei (Urk. 82 S. 5 Rz. 7 und 12).
a. Die Vorinstanz legte sorgfältig und zutreffend die Unterschiede zwi-
schen Vermögensverwaltungs- und Anlageberatungsvertrag sowie einer
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blossen Konto-/Depot-Beziehung dar. Dabei berief sie sich auf die massge-
bende Rechtsprechung (insbes. BGE 133 III 97). Alsdann gelangte die Vo-
rinstanz zum zutreffenden Ergebnis, dass zwischen den Parteien ab dem
9. Juli 2004 zwar kein ausdrücklicher, aber aufgrund der langen Zusammen-
arbeit und des dadurch gebildeten besonderen Vertrauensverhältnisses ein
konkludenter Anlageberatungsvertrag bestand. Auf diese zutreffenden Aus-
führungen kann verwiesen werden (Urk. 83 S. 11-14).
b. Sodann äusserte sich die Vorinstanz zu den Pflichten der Bank, die
sich aus dem Anlageberatungsverhältnis ergeben. Zutreffend und unange-
fochten hielt die Vorinstanz zunächst fest, dass die Klägerin ihren gesetzli-
chen Informationspflichten gemäss Art. 11 BEHG durch die Abgabe der Bro-
schüre "Besondere Risiken im Effektenhandel" der SBVg (Schweizerischen
Banquier Vereinigung) nachgekommen sei (Urk. 83 S. 16). Bezüglich den
vertraglichen Verpflichtungen hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass die
Bank im Rahmen der Anlageberatung entsprechend der Kenntnisse des An-
legers Aufklärungs- bzw. Informationspflichten bezüglich der Anlageempfeh-
lungen habe; Warnpflichten bestünden nur in Ausnahmefällen, wenn die
Bank bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen müsse, dass der Kunde
bestimmte Gefahren nicht erkannt habe oder wenn sich zwischen dem Kun-
den und der Bank ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt habe und
der Kunde daraus nach Treu und Glauben auch unaufgeforderte Beratung
und Abmahnung erwarten dürfe; eine ständige Überwachungspflicht gebe es
beim Anlageberatungsvertrag anders als beim Vermögensverwaltungsver-
trag nicht. Auch diese Ausführungen sind zutreffend, weshalb auf sie ver-
wiesen werden kann (Urk. 83 S. 17-19).
c. Der Beklagte wendet ein, C._ (der Kundenberater der Klägerin)
habe ihm mündlich im Rahmen des "Service-Vertrages" die gleichen Dienst-
leistungen zugesichert wie früher im Vermögensverwaltungsmandat (Urk. 82
S. 5 f. Rz. 12 ff.). Dieser Einwand ist nicht überzeugend.
Erstens ist das Vermögensverwaltungsmandat vom Beklagten mit Wirkung
per 9. Juli 2004 gekündigt worden. Dem Beklagten musste klar sein, dass
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mit der Kündigung des Vermögensverwaltungsvertrages die spezifischen
Pflichten aus diesem Mandat untergehen.
Zweitens teilte die Klägerin dem Beklagten mit Schreiben per 9. Juli 2004
ausdrücklich folgendes mit (Urk. 21/4):
"Wir ... bestätigen die Kündigung des Vermögensverwaltungsauftrages vom 11.11.2002.
Als Folge der Kündigung sind wir für die zukünftige Portfolio-Entwicklung nicht mehr verantwortlich. Wir werden ab dem heutigen Datum keine  ohne Ihren Auftrag mehr ausführen. Die Überwachung der Kontosaldi und Depotpositionen hat durch Sie zu erfolgen."
Aufgrund dieses Schreibens besteht kein Zweifel, dass die früheren Pflich-
ten aus dem Vermögensverwaltungsvertrag ab dem 9. Juli 2004 keine Gel-
tung mehr hatten. Verfehlt ist insbesondere der Einwand des Beklagten, er
habe dieses Schreiben nicht erhalten, weil die Korrespondenz banklagernd
gehalten worden sei. Gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der
Klägerin gilt die banklagernd zu haltende Korrespondenz am Datum, das sie
trägt, als ordnungsgemäss zugestellt (Art. A4 Abs. 2 [Urk. 3/2]). Die Vo-
rinstanz wies zutreffend darauf hin, dass diese Zustellungsfiktion - abgese-
hen von hier nicht vorliegenden Missbrauchsfällen - zu beachten sei; darauf
kann verwiesen werden (Urk. 83 S. 19 f.). Unbegründet ist insbesondere der
Hinweis des Beklagten, C._ habe ihm gewöhnlich trotz der Bankla-
gernd-Vereinbarung wichtige Informationen per Fax oder persönlich zur
Kenntnis gebracht, weshalb er (der Beklagte) auf die zwischen den Parteien
etablierte Übung habe vertrauen und erwarten dürfen, dass ihm das Schrei-
ben vom 9. Juli 2004 ebenfalls zugefaxt würde (Urk. 82 S. 7 f. Rz. 18 f.). Ei-
ne solche Übung ist von der Klägerin bestritten (z.B. Urk. 31 S. 10 f.
Rz. 36 ff., Urk. 63 S. 28 Rz. 111 und Urk. 88 S. 12 Rz. 40), und der Beklagte
macht berufungsweise nicht geltend, dass über diese bestrittene Behaup-
tung hätte Beweis abgenommen werden müssen.
Und drittens ist auch die Meinung des Beklagten verfehlt, C._ habe ge-
wusst, dass er (der Beklagte) das banklagernde Schreiben vom 9. Juli 2004
nicht zur Kenntnis nehmen würde, weshalb es gegen das Vertrauensprinzip
verstosse, wenn sich die Klägerin heute auf die Zustellungsfiktion berufe
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(Urk. 82 S. 8 Rz. 20 f.). Wenn ein Bankkunde mit Wohnsitz im Ausland - aus
welchen Gründen auch immer - eine banklagernde Zustellung wünscht und
die Vereinbarung einer ergänzenden Zustellung per Telefax nicht erstellt ist,
ist es nicht treuwidrig, wenn sich die Bank gemäss den Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen darauf beruft, dass die banklagernd zu haltende Kor-
respondenz am Datum des Schriftstücks als ordnungsgemäss zugestellt gilt
(Art. A4 Abs. 2 AGB). Aus diesen Gründen ist klar, dass sich der Beklagte
die Kenntnis der banklagernd zugestellten Korrespondenz anrechnen lassen
muss.
d. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass zwischen den Parteien seit
dem 9. Juli 2004 ein Anlageberatungsvertrag bestand (oben, lit. a), dass die
bisherigen Pflichten der Klägerin aus dem Vermögensverwaltungsvertrag er-
loschen sind und aufgrund des klaren Wortlautes des Schreibens vom 9. Juli
2004 insbesondere keine "Überwachung der Kontosaldi und Depotpositio-
nen" durch die Klägerin zu erfolgen hatte (oben, lit. b), und dass keine weite-
re Pflichten der Klägerin in Ergänzung bzw. Abweichung vom Schreiben
vom 9. Juli 2004 vereinbart worden waren (oben, lit. c). Im Übrigen geht
auch der Beklagte davon aus, dass sich die Pflichten der Bank nach der
Vereinbarung im Anlageberatungsvertrag richten (so Urk. 82 S. 7 Rz. 16),
weshalb das Schreiben vom 9. Juli 2004 allein massgebend ist.
4.2 Damit ist zu prüfen, ob die Klägerin die Vertragspflichten einhielt, wie sie
sich seit dem 9. Juli 2004 nach der Kündigung des Vermögensverwaltungs-
vertrages aus dem Anlageberatungsvertrag (vgl. Urk. 21/4) ergeben.
a. Nach der Rechtsprechung richtet sich das Ausmass der Informations-
pflicht (Aufklärungspflicht) nach den Kenntnissen und dem Stand der Erfah-
rung des Auftraggebers (BGE 133 III 97 E. 7.1.1 S. 102). Die Vorinstanz be-
zeichnete den Beklagten als "Investor mit Erfahrung", der seit vielen Jahren
Investments getätigt habe und ein Rechtsanwalt mit Spezialgebiet Wirt-
schaftsrecht und Anlegerschutz sei (Urk. 83 S. 21 f.). Die Kritik, die der Be-
klagte daran übt (Urk. 82 S. 8 ff.), ist nicht überzeugend. Einerseits verhält
sich der Beklagte widersprüchlich, wenn er sich auf seiner Website gegen-
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über Klienten als Anwalt für Wirtschaftsrecht mit Spezialgebiet "Anleger-
schutz" ausgibt (Urk. 46/10), sich aber im vorliegenden Verfahren als "unbe-
holfen" und "unwissend" bezüglich Anlageprodukten bezeichnet (Urk. 82
S. 10 Rz. 29). Andrerseits ist unbestritten, dass der Beklagte sein Vermögen
während Jahren zum Teil in börsenkotierten Anlagen investierte (Urk. 82
S. 9 Rz. 25). Die Kritik an der Auffassung der Vorinstanz, der Beklagte sei
ein erfahrener Investor, ist aus den dargelegten Gründen nur sehr schwer
nachzuvollziehen.
b. Der Beklagte macht geltend, die Klägerin habe ihm im November 2005
die Snowball-Anleihe F._ ohne Aufklärung empfohlen und alsdann diese Anlage ungenügend überwacht (Urk. 82 S. 12 ff.).
- Zu Unrecht macht der Beklagte eine unterlassene Überwachung und
Abmahnung hinsichtlich der Zins- und Kursentwicklung der Snowball-
Anleihen F._ geltend (Urk. 82 S. 19 f. Rz. 69 ff.). Es wurde schon wie-
derholt ausgeführt, dass die Klägerin seit dem 9. Juli 2004 lediglich als An-
lageberaterin - und nicht als Vermögensverwalterin - für den Kläger tätig
war. Wie erwähnt hat der Vermögensverwalter keine ständigen Überwa-
chungspflichten (vgl. E. 4.1.b); das Gleiche ergibt sich aus dem Schreiben
der Klägerin vom 9. Juli 2004, in welchem sie dem Beklagten folgendes mit-
teilte: "Die Überwachung der Kontosaldi und Depotpositionen hat durch Sie
zu erfolgen" (Urk. 21/4). Da eine davon abweichende Vereinbarung der Par-
teien nicht erstellt ist, fällt eine Verletzung der Überwachungspflicht schon
deshalb ausser Betracht, weil die Klägerin nicht zur "Überwachung der Kon-
tosaldi und Depotpositionen" verpflichtet war.
- Es kann sich somit nur die Frage stellen, ob die Klägerin mit der Emp-
fehlung, Snowball-Anleihen F._ zu erwerben, ihre Informations- bzw.
Aufklärungspflicht verletzte.
Eine solche Pflichtverletzung erblickt der Beklagte insbesondere darin, dass
er über die spezifischen Risiken dieser Snowball-Anleihe (vorzeitige Künd-
barkeit, Zinsrisiko etc.) nicht aufgeklärt worden sei (Urk. 82 S. 12 ff.
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Rz. 37 ff.). Wie erläutert handelt es sich beim Beklagten um einen Investor
mit Erfahrung (vgl. E. 4.2.a). Zudem ist unbestritten, dass der Beklagte vor
dem Erwerb der Snowball-Anleihen F._ in seinem Depot Snowball-
Anleihen G._ hielt. Wie die Vorinstanz unangefochten festhielt, erwarb
der Beklagte auf Empfehlung der Klägerin im Herbst 2004 aufgrund seines
Wunsches nach höher verzinslichen Anlagen Snowball-Anleihen G._,
welche seitens der G._ jedoch im Herbst 2005 vorzeitig gekündigt und
zurückbezahlt wurden. Die Auffassung der Vorinstanz ist daher zutreffend,
dass der Beklagte nach den Erfahrungen mit der Snowball-Anleihe G._
in seiner Eigenschaft als Wirtschaftsanwalt mit Spezialgebiet Anlegerschutz
wissen musste, dass auch die Snowball-Anleihe F._ vorzeitig kündbar
ist (Urk. 83 S. 25 f.). Wenn der Beklagte schon früher vergleichbare Snow-
ball-Anleihen der G._ in seinem Depot hielt, ist auch seine Behauptung
verfehlt, die Klägerin habe im Zusammenhang mit dem Erwerb der Snow-
ball-Anleihen F._ im November 2005 entgegen der Vorgabe "Sicherheit
und Wachstum" anstatt wie bis anhin festverzinsliche Anlagen nunmehr risi-
koreichere, strukturierte Produkte empfohlen (Urk. 82 S. 17 Rz. 58).
Nicht überzeugend ist auch die Auffassung des Beklagten, der Klägerin sei
eine Pflichtverletzung vorzuwerfen, weil sie ihm fälschlicherweise zugesi-
chert habe, bei der Snowball-Anleihe F._ handle es sich um eine fest-
verzinsliche Anlage (Urk. 82 S. 12 Rz. 37, S. 14 Rz. 47 und S. 18 f.
Rz. 61 ff.). Auch an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass dem Beklag-
ten als erfahrener Investor und Wirtschaftsanwalt mit Spezialgebiet Anleger-
schutz aufgrund der zeitnah gemachten Erfahrungen mit der Snowball-
Anleihe G._ bekannt sein musste, dass auch die Snowball-Anleihe
F._ keine festverzinsliche Anlage ist. Überdies hielt die Vorinstanz zu-
treffend fest, dass dem Kläger aufgrund der Kaufabrechnung (Urk. 21/10)
und des Vermögensverzeichnisses per 31.12.2005 (Urk. 21/11), in welchen
von "Snowball Variable Rate" die Rede war, hätte bekannt sein müssen,
dass es sich bei der Snowball-Anleihe F._ nicht um ein festverzinsli-
ches Produkt handelte (Urk. 83 S. 27). Auch wenn diese Dokumente
(Kaufabrechnung und Vermögensverzeichnis) banklagernd gehalten wur-
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den, hat sich der Beklagte nach der bereits erörterten Zustellfiktion (vgl.
E. 4.1.c) die entsprechende Kenntnis anrechnen zu lassen; seiner gegentei-
ligen Auffassung (Urk. 82 S. 18 f. Rz. 61 ff.) kann nicht gefolgt werden.
Zu Unrecht wirft der Beklagte der Klägerin sodann eine Sorgfaltspflichtver-
letzung vor, weil der Euribor im Zeitpunkt der Anlageempfehlung auf einem
historischen Tiefststand gelegen sei und absehbar nur steigen konnte, was
zu einer "Nullverzinsung" der Snowball-Anleihe F._ habe führen müs-
sen (Urk. 82 S. 14 f. Rz. 47 f.). Schon die Vorinstanz hielt dazu zutreffend
fest, dass die Klägerin die künftige Entwicklung des Euribor nicht kennen
konnte und die künftigen Zinssätze nicht voraussehbar waren (Urk. 83
S. 27). Auch der Beklagte scheint einzusehen, dass Annahmen zur künfti-
gen Zinsentwicklung nur "Prognosen" sind (Urk. 82 S. 14 f. Rz. 47 Lem-
ma 1). Prognosen generell - und Prognosen über Zinsentwicklungen im
Speziellen - sind mit Unsicherheiten verbunden. Im Übrigen geht der Beklag-
te selbst davon aus, dass die Klägerin schon bald nach der Zeichnung - und
nicht bei der Zeichnung - der Snowball-Anleihe F._ steigende Zinsen
und damit rückläufige Anleihenkurse hätte erkennen und daher schon nach
wenigen Monaten den Verkauf empfehlen müssen (Urk. 82 S. 15 Rz. 48).
Mit dieser Argumentation räumt der Beklagte selbst ein, dass bei der Zeich-
nung der Snowball-Anleihe F._ ein Zinsanstieg nicht absehbar gewe-
sen war. Im Übrigen ist die Feststellung der Vorinstanz unangefochten, dass
C._ dem Beklagten im Januar 2007 empfahl, alle Vermögenswerte - al-
so auch die Snowball-Anleihe F._ - zu verkaufen, den durch diese Wer-
te sichergestellten Kredit zurückzuzahlen und den verbleibenden Betrag von
ca. € 300'000.00 nach Österreich zu überweisen (Urk. 83 S. 24). Im erstin-
stanzlichen Verfahren führte der Beklagte dazu aus, dies sei für ihn nicht in
Frage gekommen, weil er bei einer solchen Überweisung den österreichi-
schen Behörden die Mittelherkunft hätte erklären müssen (Urk. 44 Rz. 93
und Rz. 109). Über die Gründe, weshalb die Mittelherkunft nicht erklärt wer-
den konnte, muss an dieser Stelle nicht spekuliert werden. Sicher ist jedoch,
dass es der Beklagte - und nicht die Klägerin - zu verantworten hat, wenn
dem damaligen Vorschlag keine Folge geleistet wurde.
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Unbegründet ist die Berufung auch insofern, als der Beklagte ein besonde-
res Risiko darin sieht, dass die Snowball-Anleihen F._ der Kreditsiche-
rung dienten (Urk. 82 S. 13 Rz. 42 ff., insbes. Rz. 44). Der Beklagte in seiner
Eigenschaft als Wirtschaftsanwalt mit Spezialgebiet Anlegerschutz musste
wissen, dass eine Nachschusspflicht besteht, wenn die zur Sicherung der
ihm gewährten Kreditfazilität dienenden Wertpapiere keine genügende Si-
cherheit bilden. Es darf davon ausgegangen werden, dass sich ein Wirt-
schaftsanwalt der Funktionsweise eines solchen Lombardkredites bewusst
ist und dass ihm die damit einhergehenden Risiken (Pflicht zur Nachliefe-
rung zusätzlicher Sicherheit oder Zwangsverwertung der Sicherheiten) be-
kannt sind.
c. Weiter macht der Beklagte geltend, dass die Klägerin nebst dem Depot
D._ vertragswidriger Weise auch das Sub-Depot D._ 1 mit Vermö-
genswerte seiner Ex-Ehefrau verwertet habe.
Diesbezüglich weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass der Beklagte die-
se Einwände im Berufungsverfahren neu vorgebracht habe (Urk. 88 S. 5 f.
Rz. 3 ff. und S. 24 ff. Rz. 131 ff.). Der Beklagte hätte diesen Einwand bereits
im erstinstanzlichen Verfahren vortragen können, weshalb er im Berufungs-
verfahren unzulässig ist (Art. 317 ZPO).
Selbst wenn der Beklagte mit seiner Argumentation zu hören wäre, wäre sie
unbegründet. Soweit der Beklagte geltend macht, die Klägerin habe ihre
Überwachungspflicht verletzt und zu spät die Leistung von zusätzlicher Si-
cherheit (Margin-Call) verlangt (Urk. 82 S. 22 Rz. 85), übersieht er, dass die
Klägerin im Rahmen des Anlageberatungsvertrages keine Überwachungs-
pflicht hatte. Wie bereits mehrfach erwähnt, wurden die Vertragspflichten der
Klägerin im Schreiben vom 9. Juli 2004 klar umschrieben (Urk. 21/4).
Im Übrigen ist der Hinweis des Klägers verfehlt, dass C._ in einem Fax
vom 8. März 2007 (Urk. 32/14) zugesichert habe, dass die Vermögenswerte
der Ex-Ehefrau des Beklagten auf dem Sub-Depot D._ 1 separiert sei-
en und in einem Fall einer starken Korrektur der Aktienbörse nicht liquidiert
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werden müssten. Das Sub-Depot D._ 1 diente genau gleich wie das
Depot D._ der Absicherung der dem Beklagten eingeräumten Kreditfa-
zilität. So wurde im erwähnten Fax explizit festgehalten, dass das Depot
D._ 1 für die Belehnung weiterhin relevant bleibe (Urk. 32/14 S. 1). Dies
wird auch durch die diesem Fax angehängte Excel-Tabelle bestätigt, in wel-
cher ausdrücklich festgehalten ist, dass die Festgeld/Geldmarktanlage
D._ 1 von € 254'000.00 belehnt sei (Urk. 32/14 Blatt 3).
d. Unbegründet ist die Berufung schliesslich auch insofern, als der Beklagte
der Klägerin vorwirft, sie habe in Verletzung ihrer Überwachungspflicht am
Ende der Laufzeit der Barrier Reverse Convertibles Clariden Leu 07 nicht
über die Rückzahlung in Form von Aktien orientiert, so dass die betreffenden
Aktien im rückläufigen Markt viel zu spät abgestossen worden seien und ein
Schaden von € 19'140.00 eingetreten sei (Urk. 82 S. 23 Rz. 86 ff.). Die Klä-
gerin macht zu Recht geltend, dass der Beklagte diese Forderung im Beru-
fungsverfahren neu zur Verrechnung gestellt habe (Urk. 88 S. 5 f. Rz. 3 ff.,
S. 24 ff. Rz. 131 ff. und S. 29 Rz. 161 ff.). Da der Beklagte die Verrech-
nungseinrede bereits im erstinstanzlichen Verfahren hätte vortragen können,
erweist sie sich im Berufungsverfahren als unzulässig (Art. 317 ZPO). Selbst
wenn der Beklagte mit seiner Argumentation zu hören wäre, wäre sie unbe-
gründet. Nachdem der Beklagte den Vermögensverwaltungsvertrag per
9. Juli 2004 gekündigt und die Klägerin als Folge davon ausdrücklich festge-
halten hatte, dass die Überwachung der Kontosaldi und Depotpositionen
durch den Beklagten zu erfolgen habe, bestand ab diesem Zeitpunkt keine
Überwachungspflicht der Klägerin mehr.
4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die durch den Beklagten verrech-
nungsweise geltend gemachten Forderungen unbegründet sind. Da die von
der Klägerin geltend gemachte Forderung (mit Ausnahme der Höhe des
Zinssatzes) ausgewiesen und unbestritten ist, ist ihre Klage grundsätzlich
gutzuheissen.
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5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das erstinstanzliche Kosten- und
Entschädigungsdispositiv zu bestätigen
5.2 Auch für das Berufungsverfahren wird der Beklagte kosten- und entschädi-
gungspflichtig (Art. 106 ZPO). Beim vorliegenden Streitwert von € 83'800.50
(entsprechend ca. Fr. 100'000.00) ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 8'800.00
(§§ 4 und 12 GebV OG) und die Parteientschädigung auf Fr. 5'500.00 (§§ 4
und 13 AnwGebV) festzusetzen.