Decision ID: 0e768f9c-0856-4a85-a13d-836b0cfed90d
Year: 2012
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführer,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
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Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Selbstkündigung)
Sachverhalt:
A.
A.a A._ war seit 1. Juli 2008 als Bäckergehilfe bei einer Bäckerei angestellt (act.
G 3.9). Er kündigte das Arbeitsverhältnis per 28. Februar 2011 (act. G 3.7). Die
Kündigung begründete er damit, dass sich die Arbeit in den letzten 5 Monaten
verdoppelt habe, er zu viel arbeiten müsse, die Überstunden nicht kompensieren könne
("verliere ich die" Überstunden), zu wenig frei habe und zu wenig Lohn erhalte
(Kündigungsschreiben vom 28. Dezember 2010, act. G 3.11). Im Antrag vom 12. Januar
2011 erhob der Versicherte ab 28. Februar 2011 Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung (act. G 3.7). In der Kündigungsbestätigung vom 4. Januar
2011 führte die damalige Arbeitgeberin aus, dass der Versicherte seit 2009 nie mehr als
7 Stunden, eher weniger gearbeitet hätte. Die von ihm geltend gemachte "Überzeit"
stimme nicht. Er habe ferner niemandem geholfen und sei einfach am Tisch
rumgesessen, um die Zeit abzusitzen. Seine Leistung würde eine Lohnerhöhung nicht
rechtfertigen. Er habe gewollt, dass die Arbeitgeberin kündige, damit er ohne Sperrtage
beim RAV stempeln könne. Sie habe sich geweigert (act. G 3.13). Im Schreiben vom
5. Januar 2011 bestritt der Versicherte diese Ausführungen (act. G 3.14).
A.b Mit Verfügung vom 8. April 2011 stellte die Kantonale Arbeitslosenkasse den
Versicherten wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit ab März 2011 für 35 Tage in
der Anspruchsberechtigung ein (act. G 3.26).
A.c Dagegen erhob der Versicherte am 11. April 2011 Einsprache. Sinngemäss
brachte er darin vor, dass ihm ein Verbleib an der bisherigen Stelle nicht mehr
zumutbar gewesen sei. Er habe jeden Monat 4 bis 5 Tage gratis arbeiten müssen und
einen zu geringen Lohn erhalten. Ferner verweist er auf die im Kündigungsschreiben
vom 28. Dezember 2010 genannten Gründe. Schon lange habe er erfolglos eine andere
Stelle gesucht (act. G 3.28; vgl. auch die weitere Eingabe des Versicherten vom 6. Mai
2011, act. G 3.40).
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A.d Auf Nachfrage der Kantonalen Arbeitslosenkasse hin nahm die ehemalige
Arbeitgeberin im Schreiben vom 2. Juni 2011 Stellung zu den vom Versicherten geltend
gemachten Überstunden. Sie bestritt das Vorhandensein von Überstunden. Von August
bis Februar bestehe jeweils eine hohe Arbeitslast. In den übrigen 6 Monaten gebe es
wenig zu tun. In dieser Zeit habe der Versicherte Minusstunden angehäuft. Zudem
habe er in seiner Aufstellung die Pausen nicht abgezogen. Der Versicherte solle froh
sein, dass man ihn nicht 2 Monate für seine Minusstunden habe arbeiten lassen (act.
G 3.53). Hierzu führte der Versicherte am 24. Juni 2011 aus, die Aussagen der
ehemaligen Arbeitgeberin träfen nicht zu. Um die Entschädigung von Überstunden zu
umgehen, habe sie die bestehende Stempelmaschine nicht in Betrieb genommen (act.
G 3.61; vgl. auch die Eingabe vom 26. Juni 2011, act. G 3.66).
A.e Am 8. Juli 2011 wurde die Einsprache abgewiesen. Zur Begründung stellte sich
die Kantonale Arbeitslosenkasse auf den Standpunkt, dass die genaue
Überstundenleistung nicht eruiert werden könne. Dennoch sei die gesetzliche
Höchstarbeitszeit nicht oder nur höchst selten überschritten worden. Eine
Unzumutbarkeit des Verbleibens an der bisherigen Stelle ergebe sich aber nicht. Der
bezahlte Lohn liege über dem Mindestlohn, weshalb die Lohnhöhe ebenfalls keine
Unzumutbarkeit begründen könne (Einspracheentscheid vom 8. Juli 2011, act. G 3.70).
B.
B.a Gegen den Einspracheentscheid vom 8. Juli 2011 richtet sich die Beschwerde
vom 12. Juli 2011. Der Beschwerdeführer beantragt darin sinngemäss dessen
Aufhebung. Die Begründung lautet im Wesentlichen gleich wie diejenige der
Einsprache vom 11. April 2011 (act. G 1).
B.b In der Beschwerdeantwort vom 7. September 2011 beantragt die
Beschwerdegegnerin die Beschwerdeabweisung. Zur Begründung verweist sie auf den
angefochtenen Einspracheentscheid (act. G 3).

Erwägungen:
1.
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Umstritten ist die Frage, ob die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zu Recht
wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit 35 Tage in der Anspruchsberechtigung
einstellte.
1.1 Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) ist die
versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes
Verschulden arbeitslos ist. Selbstverschuldet ist die Arbeitslosigkeit namentlich dann,
wenn die versicherte Person das Arbeitsverhältnis von sich aus aufgelöst hat, ohne
dass ihr eine andere Stelle zugesichert war, es sei denn, dass ihr das Verbleiben an der
Arbeitsstelle nicht zugemutet werden konnte (Art. 44 Abs. 1 lit. b der Verordnung über
die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR
837.02]). Im Bereich der freiwilligen Stellenaufgabe findet demnach das
sozialversicherungsrechtliche Schadenminderungsprinzip seine Grenze bei der
Zumutbarkeit. So kann es der versicherten Person nicht zugemutet werden, eine Stelle,
die im Sinn von Art. 16 Abs. 2 AVIG unzumutbar und damit von der Annahmepflicht
ausgenommen ist, beizubehalten.
1.2 Im Weiteren ist bei der Prüfung der Frage, ob eine Sanktion wegen Selbstaufgabe
der Stelle im Sinn von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV zulässig ist, das Übereinkommen
Nr. 168 der Internationalen Arbeitsorganisation (IAO) über die Beschäftigungsförderung
und den Schutz gegen Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (nachfolgend
Übereinkommen; SR 0.822.726.8) zu beachten, das für die Schweiz am 17. Oktober
1991 in Kraft getreten ist. Nach Art. 20 lit. c des Übereinkommens können Leistungen
der Arbeitslosenversicherung verweigert, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden,
wenn die zuständige Stelle festgestellt hat, dass die betreffende Person ihre
Beschäftigung freiwillig ("volontairement") ohne triftigen Grund ("sans motif légitime")
aufgegeben hat. Da diese Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, ist
sie im Einzelfall direkt anwendbar und geht den nationalen Bestimmungen über den
Erlass einer Einstellungsverfügung vor (BGE 124 V 236 f. E. 3c). Damit dürfen bei einer
völkerrechtskonformen Auslegung von Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV keine überhöhten
Anforderungen an die Zumutbarkeit des Verbleibens am Arbeitsplatz gestellt werden;
insbesondere sind bei der Zumutbarkeitsprüfung auch subjektive Beweggründe der
versicherten Person zu berücksichtigen (Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der
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Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998, S. 80). Es kann nicht von einer freiwilligen
Beschäftigungsaufgabe im Sinn des Übereinkommens gesprochen werden, wenn eine
versicherte Person nicht von sich aus, sondern vom Arbeitgeber oder durch die
Entwicklung am Arbeitsplatz zur Kündigung gedrängt wird. Gleiches gilt für den Fall, da
die versicherte Person für das Verlassen der Stelle legitime Gründe zu nennen vermag
(BGE 124 V 238 E. 4b/aa).
2.
2.1 Gemäss Arbeitsvertrag vom 7. Juni 2008 wurde der Beschwerdeführer als
Bäckergehilfe angestellt. Nebst den ausdrücklich vertraglich festgehaltenen
Bestimmungen erklärten die Vertragsparteien "die jeweils gültigen Bestimmungen des
GAV" für anwendbar (act. G 3.9). Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist davon
auszugehen, dass es sich hierbei um den Gesamtarbeitsvertrag für das Schweizerische
Bäcker-, Konditoren- und Confiseurgewerbe handelt. "Die jeweils gültigen" GAV-
Bestimmungen (d.h. für die Zeit bis 31. Dezember 2008 der bis dahin gültige GAV und
für die Zeit danach der ab 1. Januar 2009 gültige GAV) bilden daher Bestandteil der
Einzelarbeitsvertragsabrede und sind somit - soweit der Arbeitsvertrag keine
ausdrücklich davon abweichenden Bestimmungen enthält - im Rahmen des vorliegend
zu beurteilenden Arbeitsverhältnisses zu beachten.
2.2 Vorliegend beanstandete der Beschwerdeführer vor allem das Verhalten der
ehemaligen Arbeitgeberin im zweiten Halbjahr 2010 (act. G 3.11). Für die Prüfung der
Frage, ob die damalige Arbeitsstelle aufgrund von Vertragsverletzungen seitens der
Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer unzumutbar war, ist deshalb auf den GAV in der
ab 1. Januar 2009 gültigen Fassung abzustellen. Mangels ausdrücklicher
einzelvertraglicher Regelung bestehen gestützt auf die subsidiär anwendbaren GAV-
Bestimmungen u.a. folgende Pflichten arbeitgeberseits: Anspruch auf 13. Monatslohn
(Art. 13 GAV), Verpflichtung zur Führung einer Arbeitszeitkontrolle (Art. 16 GAV) mit
gesonderter Eintragung von Überstunden (Art. 18 Abs. 3 GAV), 25% Lohnzuschlag bei
Arbeitsstunden zwischen 22:00 bis 04:00 Uhr (Art. 17 Abs. 1 GAV) und Gewährung der
Kompensation von Überstunden primär durch Freizeit (Art. 18 Abs. 4 GAV).
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2.2.1 Rechtsprechungsgemäss ist der Tatbestand der selbstverschuldeten
Arbeitslosigkeit dann nicht erfüllt, wenn bei geleisteten Überstunden in gegen das
Gesetz oder die vertraglichen Abmachungen verstossender Weise weder ein Ausgleich
durch Freizeit noch eine Entlöhnung erfolgt (Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des
Bundesgerichts] vom 20. August 2002, C 219/00, E. 2.2).
2.2.2 Vorab verletzte die damalige Arbeitgeberin ihre Pflicht zur Führung einer
Arbeitszeitkontrolle, womit sie dem Beschwerdeführer den Nachweis von geleisteten
Überstunden erschwerte, wenn nicht gar verunmöglichte. Im Rahmen der
Beweiswürdigung ist dies zugunsten des Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Bei
der Frage, ob der Beschwerdeführer Überstunden geleistet hatte, fällt ins Gewicht,
dass er eine plausible Auflistung der geleisteten Überstunden vorlegte (act. G 3.12).
Damit geht einher, dass die Arbeitgeberin im Zwischenzeugnis vom 19. Januar 2009
(act. G 3.30) und im Schlusszeugnis vom 28. Februar 2011 (act. G 3.31) hervorhob,
dass der Beschwerdeführer "stets bereit und in der Lage" gewesen sei, "zusätzliche
Aufgaben zu übernehmen, auch über die übliche Arbeitszeit hinaus". Es ist deshalb mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer
zumindest in nennenswertem Umfang Überstunden geleistet hat, deren Kompensation
die damalige Arbeitgeberin - trotz dreimaligen Gesprächsanstrengungen des
Beschwerdeführers (vgl. act. G 3.11) - verweigerte (act. G 3.13).
2.2.3 Dass die ehemalige Arbeitgeberin die vom Beschwerdeführer geltend
gemachten Überstunden nicht anerkannte, vermag daran nichts zu ändern
(Kündigungsbestätigung vom 4. Januar 2011, act. G 3.13), zumal diese Sichtweise mit
den genannten Zeugnisangaben (act. G 3.30 f.) nicht zu vereinbaren ist. Des Weiteren
darf auch nicht ausser Acht bleiben, dass der von der Arbeitgeberin vertretene
Standpunkt nicht unvoreingenommen erfolgte und es im Übrigen ihre Pflicht gewesen
wäre, für eine Arbeitszeitkontrolle mit gesonderter Überstundenerfassung zu sorgen
(vgl. vorstehende E. 2.2). Die Behauptung, es bestünden im Jahr 6 Monate mit viel
Arbeit und 6 Monate mit wenig Arbeit findet in den Akten keine Stütze. Zudem
widerspricht dieser Darstellung die Überzeiterfassungen des Beschwerdeführers, der
für 7 Monate eine Erfassung mit Überstunden unter Berücksichtigung von
Minusstunden vorweist (August 2010 bis und mit Februar 2011, act. G 3.12). Selbst
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wenn Beschäftigungsschwankungen während eines Jahres vorgelegen hätten, wäre es
im Übrigen nicht Sache der arbeitnehmenden Person, ohne explizite Vereinbarung
beispielsweise einer Jahresarbeitszeit, solche Schwankungen auszugleichen.
2.3 Bei der Beurteilung der Unzumutbarkeit des Stellenverbleibs ist weiter zu
berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer gemäss des einzelarbeitsvertraglich für
anwendbar erklärten Art. 17 Abs. 1 GAV für die von 22:00 bis 04:00 Uhr geleisteten
Arbeitsstunden Anspruch auf einen Lohnzuschlag von 25% des vereinbarten Lohnes
gehabt hätte. Aus den Lohnabrechnungen ergibt sich indessen, dass die Arbeitgeberin
dieser Entschädigungspflicht für die unbestrittenermassen nach 22:00 Uhr geleisteten
Arbeitsstunden nicht nachgekommen ist (act. G 3.10). Gleiches gilt im Übrigen für den
Anspruch auf einen 13. Monatslohn (vgl. Art. 13 Abs. 1 GAV).
2.4 Zu Gunsten des Beschwerdeführers wirkt sich auch der Umstand aus, dass er
sich nebst den von ihm mit der Arbeitgeberin gesuchten Gesprächen glaubhaft seit
August 2010 um eine andere Stelle bemühte (zur Bewerbungsliste vgl. act. G 3.32) und
trotz der wiederholten Pflichtverletzungen der Arbeitgeberin noch mehrere Monate mit
einer Kündigung zuwartete.
2.5 In Würdigung der gesamten Umstände war dem Beschwerdeführer ein weiterer
Verbleib bei der ehemaligen Arbeitgeberin nicht mehr zumutbar. Eine Einstellung nach
Art. 30 Abs. 1 lit. a AVIG in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 lit. b AVIV fällt somit ausser
Betracht.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene
Einspracheentscheid vom 8. Juli 2011 ist aufzuheben. Gerichtskosten sind keine zu
erheben (Art. 61. lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP