Decision ID: 93581cf9-cbbe-4bb8-8a23-03c143005c34
Year: 2018
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Am 17. Mai 2009 fand in Basel ein Tötungsdelikt statt, infolgedessen auch gegen A_ ein Strafverfahren eröffnet wurde. Am 18. Mai 2009 wurde über A_ Untersuchungshaft angeordnet. Nachdem das Strafgericht ihn am 10. Juni 2010 wegen vorsätzlicher Tötung zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren verurteilt hatte, wechselte er während hängigem Rechtsmittelverfahren per 28. April 2011 in den vorzeitigen Strafvollzug. Aus diesem wurde er per 30. Juni 2011 in Freiheit entlassen. Mit Entscheid vom 30. Mai 2012 wies das Appellationsgericht das Strafverfahren an die Staatsanwaltschaft zurück zur Ergänzung der Anklageschrift. Am 28. Februar 2013 verurteilte das Strafgericht A_ erneut wegen vorsätzlicher Tötung zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren. Auf Berufung hin bestätigte das Appellationsgericht am 17. September 2014 den Schuldspruch, legte jedoch die Strafe auf 51⁄2 Jahre fest. Dieses Urteil erwuchs in Rechtskraft.
Mit Schreiben vom 4. Februar 2015 stellte A_ den Antrag, es sei ihm der Strafvollzug in Form des Arbeitsexternats für sieben Monate und 20 Tage zu bewilligen, anschliessend bis zur Haftentlassung nach zwei Dritteln der Strafe in Form des Electronic Monitorings. Mit Verfügung vom 18. Juni 2015 wies die Abteilung Strafvollzug des Amts für Justizvollzug diesen Antrag ab. Gegen diese Verfügung rekurrierte A_ mit Eingaben vom 29. Juni 2015 und 7. September 2015 beim Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD), wobei allein die Abweisung des Antrags auf Verbüssung der Strafe in Form des Arbeitsexternats angefochten wurde. Das JSD wies den Rekurs mit Entscheid vom 31. Oktober 2017 ab.
Dagegen meldete A_ am 2. November 2017 beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt Rekurs an, den er mit Eingabe vom 8. Februar 2018 begründete. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Bewilligung des Vollzugs der Strafe in Form des Arbeitsexternates. Eventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter sei jedenfalls der vorinstanzliche Kostenentscheid aufzuheben, alles unter Entschädigungsfolgen zulasten des Staates. Im Falle des Unterliegens seien ihm die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Verbeiständung mit seinem Rechtsanwalt für das Rekursverfahren zu bewilligen. Das Präsidialdepartement hat den Rekurs mit Schreiben vom 17. November 2017 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Mit Rekursantwort vom 12. März 2018 hat der zentrale Rechtsdienst des JSD unter Verzicht auf weitere Ausführungen um kosten- und entschädigungsfällige Abweisung des Rekurses ersucht.
Mit Verfügung vom 23. November 2017 hat der instruierende Appellationsgerichtspräsident dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses gemäss § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) sowie gestützt auf die Rekursüberweisung vom 17. November 2017 durch den Regierungsrat nach § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) zuständig. Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist das Dreiergericht zum Entscheid berufen. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids unmittelbar berührt und hat damit ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit grundsätzlich einzutreten.
1.2
Die Kognition richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Da Entscheide über den Vollzug von Strafen und Massnahmen gemäss Art. 78 Abs. 2 lit. b des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) der Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht unterliegen und die Kantone gestützt auf Art. 80 Abs. 2 BGG in diesen Verfahren als letzte Instanz ein oberes Gericht einzusetzen haben, prüft das Verwaltungsgericht nach der Regelung von Art. 110 BGG den Sachverhalt frei und wendet das massgebende Recht von Amtes wegen an, sofern es wie im vorliegenden Fall als einzige richterliche Behörde entscheidet. Aus diesem Grund sind Noven grundsätzlich zulässig und beurteilt das Verwaltungsgericht die Umstände im Zeitpunkt seines Entscheides, obwohl es nach kantonalem Recht grundsätzlich bloss eine nachträgliche Verwaltungskontrolle ausübt.
2.
2.1
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Frage, ob der Rekurrent die Voraussetzungen erfüllt, die für die Bewilligung des Vollzugs der Freiheitsstrafe in der Form des Arbeitsexternats verlangt werden. Art. 77a Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) fordert diesbezüglich, dass der Gefangene einen Teil der Freiheitsstrafe, in der Regel mindestens die Hälfte, verbüsst hat und nicht zu erwarten ist, dass er flieht oder weitere Straftaten begeht. Es ist unbestritten, dass beim Rekurrenten keine Fluchtgefahr gegeben ist und dass die Prognose hinsichtlich seines zukünftigen deliktsfreien Verhaltens gut ausfällt. Die Vorinstanz hat das Arbeitsexternat abgewiesen mit der Begründung, der Rekurrent habe noch nicht die Hälfte seiner Strafe verbüsst. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung seien Ausnahmen von dieser Regel nur mit grosser Zurückhaltung möglich. Es müssten aussergewöhnliche Umstände vorliegen, die das durchschnittliche Mass übersteigen würden. Solche hat die Vorinstanz im Falle des Rekurrenten verneint.
2.2
Der Vorinstanz ist darin zu folgen, dass von der Regel des erlittenen hälftigen Strafvollzugs nur mit grosser Zurückhaltung abgewichen werden soll. Mit ihr ist davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Integration seit Begehung der Straftat für sich alleine grundsätzlich nicht ausreicht, um auf das Erfordernis der Verbüssung der Hälfte der Freiheitsstrafe zu verzichten. Denn bis zu einem rechtskräftigen Urteil kann eine einer Straftat verdächtigte Person ohne Vorliegen eines Haftgrunds nicht in Haft behalten werden. Das führt regelmässig zur Situation, dass ein verurteilter Straftäter einen Strafrest zu verbüssen hat, obschon seit der Tat längere Zeit verstrichen ist, was im Falle einer zwischenzeitlich erfolgten Integration einschneidende Folgen mit sich bringen kann. Würde man in solchen Fällen jeweils Vollzugserleichterungen gewähren, so würde faktisch derjenige Straftäter, bei welchem kein Haftgrund besteht, gegenüber demjenigen, welcher wegen eines Haftgrundes nicht aus der Sicherheitshaft entlassen werden kann, privilegiert. Dies wäre besonders stossend, weil die mit dem Urteil verhängte Freiheitsstrafe im Gegensatz zur rein strafprozessual begründeten Sicherheitshaft eine dem Verschulden angemessene Vergeltung darstellt.
2.3
Im Falle des Rekurrenten kann jedoch nicht nur von einer erfolgreichen Integration seit Begehung der Straftat gesprochen werden. Vielmehr liegen weitere Umstände vor, die die Bewilligung des Arbeitsexternats bereits vor Verbüssung der Hälfte der Strafe angezeigt erachten lassen. So musste der Rekurrent, als er sein Gesuch um Entlassung aus dem vorzeitigen Strafvollzug stellte, nicht zwingend davon ausgehen, dass er zu einer Strafe in der Grössenordnung, wie sie letzten Endes ausgesprochen wurde, verurteilt werden würde. Ihm wurde nicht vorgeworfen, das Opfer selbst erschossen zu haben. Dass der Rekurrent den Standpunkt vertrat, er könne nicht als Mittäter gelten, war nicht von vorneherein abwegig. Bei dieser Situation bestand die konkrete Gefahr des „Übersitzens“, nachdem der Rekurrent bereits während 773 Tagen inhaftiert war. Wie der weitere Verlauf des Strafverfahrens zeigte, dauerte es denn wegen der Rückweisung der Sache an die Staatsanwaltschaft zur Anklageergänzung auch noch mehr als drei Jahre, bis dass das Appellationsgericht ein Urteil fällen konnte, das in Rechtskraft erwuchs. Für diese ungewöhnlich lange Dauer des Strafverfahrens war nicht der Rekurrent verantwortlich. Ferner ist von Bedeutung, dass die durch den Rekurrenten bereits ausgestandene Haft von 773 Tagen rund 40 Prozent der Strafe entspricht. Diese hat er grösstenteils (nämlich vom 18. Mai 2009 bis zum 28. April 2011) unter dem im Vergleich zum Strafvollzug strengeren Regime der Untersuchungshaft erlitten. Dadurch wird es bis zu einem gewissen Grad ausgeglichen, dass dem Rekurrenten noch rund 10 Prozent fehlen, bis dass er die Hälfte seiner Freiheitsstrafe verbüsst hat.
2.4
Ob die oben aufgeführten Umstände für sich alleine ausreichen würden, um von einer aussergewöhnlichen Situation auszugehen, die das durchschnittliche Mass übersteigt, kann letztlich offen bleiben. Denn mit zunehmender (unverschuldeter) Dauer des Verfahrens ist das Interesse des Rekurrenten an seiner Resozialisierung höher zu gewichten als das Interesse der Öffentlichkeit an einer Bestrafung eines rechtskräftig verurteilten Delinquenten. Die Vorinstanz benötigte seit Erhebung des Rekurses durch den Rekurrenten zwei Jahre und vier Monate, seit Einreichung der Vernehmlassung der verfügenden Behörde zum Rekurs immerhin noch ein Jahr und gut zehn Monate, bis sie ihren Entscheid fällte. In diesem Zeitraum befand sich der Rekurrent in einem Schwebezustand. Wenngleich dieser nicht als „vollzugsähnlich“ bezeichnet werden kann, so ist dem Vertreter des Rekurrenten doch beizupflichten, dass die andauernde Ungewissheit für den Rekurrenten belastend war und die wegen der noch offenen Freiheitsstrafe bis heute bestehende Schriftensperre auch seine Bewegungsfreiheit eingeschränkt hat. Dies ist bei der vorzunehmenden Interessenabwägung zu Gunsten des Rekurrenten zu berücksichtigen.
2.5
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Entscheid des Bundesgerichts 6B_131/2016 vom 3. März 2016, auf den sich die Vorinstanz bei ihrer Ablehnung der Bewilligung eines Arbeitsexternats im Wesentlichen stützt, von einer vollkommen anderen Situation ausgeht, als sie im vorliegenden Fall gegeben ist. Der dort beurteilte Straftäter war zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren und vier Monaten verurteilt worden, wobei er lediglich 23 Tage in Untersuchungshaft verbracht hatte. Wenn das Bundesgericht festgehalten hat, das Arbeitsexternat sei keine Vollzugsmodalität, die bereits bei Strafantritt bewilligt werden könne, so hat sich dies auf den Umstand bezogen, dass der Gesuchsteller mit der erlittenen Untersuchungshaft nur gerade rund ein Prozent der Strafe vollzogen hatte. Das Bundesgericht wies denn auch im nachfolgenden Satz darauf hin, dass der Gefangene bereits einen erheblichen Teil der Strafe verbüsst haben müsse (BGer 6B_131/2016 vom 3. März 2016 E. 2.2). Aus diesem Entscheid lässt sich somit nicht ableiten, dass auch im vorliegenden Fall das Arbeitsexternat nicht zu bewilligen wäre. Auch der zitierte Bundesgerichtsentscheid 116 IV 277 ist nicht einschlägig: Im dortigen Fall prüfte das Bundesgericht die Sachlage aufgrund des damaligen Art. 37 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Bis zur Revision der damals noch „Halbfreiheit“ genannten Vollzugserleichterung verlangte das Gesetz, dass „mindestens die Hälfte der Strafzeit, bei lebenslänglicher Zuchthausstrafe mindestens zehn Jahre verbüsst“ sein mussten. Diese Erleichterungen konnten zwar auch anderen Gefangenen gewährt werden, „wenn ihr Zustand es erforderte“. Diese Voraussetzung wurde durch das Bundesgericht geprüft. Der dortige Beschwerdeführer erfüllte sie nicht, da bei ihm ein erhöhtes Rückfallrisiko bestand.
2.6
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall durchaus besondere Umstände gegeben sind, die für das Vorliegen einer Ausnahmesituation sprechen. Da sich der Rekurrent vor seiner Haftentlassung im Jahr 2011 bereits im vorzeitigen Strafvollzug befunden hat, kann das Arbeitsexternat auch nicht mit dem Argument abgelehnt werden, dass der Vollzug der Strafe nicht mit einer Vollzugserleichterung begonnen werden könne. Auch die aufgrund des Strafrests von 18 Monaten voraussichtlich lange Dauer des Arbeitsexternats stellt keinen Hinderungsgrund dar, kann ein solches doch in der Regel drei bis 12 Monate dauern (siehe „Zielsetzung“ im Merkblatt „Vollzugsstufenmodell Arbeitsexternat im Vollzugszentrum Klosterfiechten des Amts für Justizvollzug, Abteilung Vollzugszentrum Klosterfiechten) und ist das Arbeitsexternat nicht die letzte mögliche Vollzugsform vor der bedingten Entlassung nach zwei Dritteln der Strafe. Insgesamt erweist sich der Rekurs damit als begründet und ist gutzuheissen.
3.
3.1
Die Vorinstanz hat den Rekurs als offensichtlich aussichtslos bezeichnet und demgemäss die Kosten des Verfahrens dem Rekurrenten auferlegt. Dem kann nach dem Gesagten (vgl. die Erwägungen in Ziff. 2.3 des vorliegenden Urteils) nicht gefolgt werden. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist deshalb für das verwaltungsinterne Verfahren gutzuheissen. Es stellt sich überdies die Frage, ob dem Rekurrenten aufgrund seines Obsiegens nicht auch für das verwaltungsinterne Verfahren eine volle Parteientschädigung zusteht. Dies ist nicht der Fall, da die ursprüngliche Verfügung der Abteilung Strafvollzug zumindest vertretbar war und die Gründe für die Gutheissung des Gesuchs des Rekurrenten erst im vorinstanzlichen Verfahren gesetzt worden sind. Die Angelegenheit geht deshalb in diesem Punkt zurück an die Vorinstanz zur Festlegung und Ausrichtung eines angemessenen Honorars des unentgeltlichen Vertreters.
3.2
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben und hat der Rekurrent Anspruch auf eine Parteientschädigung zu Lasten des JSD. Mangels Einreichung einer Honorarnote wird der Aufwand seines Parteivertreters auf sechs Stunden geschätzt (davon eine halbe Stunde für die noch im Jahre 2017 erfolgte Rekursanmeldung mit entsprechend höherem Mehrwertsteuersatz). Dieser Aufwand ist praxisgemäss zu einem Stundenansatz von CHF 250.– zu entschädigen.