Decision ID: 754033b6-9970-5fec-831a-27d27165315d
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die ARA Neugut reinigt in ihrer Abwasserreinigungsanlage die Abwasser
der Trägergemeinden Dübendorf, Dietlikon und Wangen-Brüttisellen sowie
aus Teilgebieten der Gemeinde Wallisellen. Aus dem im Faulprozess ent-
standenen Klärgas wird mit einem Blockheizkraftwerk (BHKW) Wärme und
Energie gewonnen. Die ursprüngliche Klärgasanlage mit drei BHKW wurde
am 1. Juni 1994 erstellt.
B.
B.a Am 22. Dezember 2008 meldete die ARA Neugut (nachfolgend: Ge-
suchstellerin) ihre erneuerte und erweiterte Klärgasanlage bei der Swiss-
grid AG für die Kostendeckende Einspeisevergütung (KEV) an. Gemäss
Vorprojekt vom 17. Dezember 2008 plante sie, mittels Ersatz der drei be-
stehenden BHKW durch ein neues BHKW mit höherer Leistung die Strom-
produktion zu steigern. Die projektierte jährliche Stromerzeugung wurde in
der Anmeldung mit 1'400'000 kWh und die zu tätigenden Investitionen mit
Fr. 652'000.– angegeben. Mit Bescheid vom 15. Januar 2009 teilte die
Swissgrid der Gesuchstellerin mit, dass die Voraussetzungen für die KEV
erfüllt seien. Die erneuerte Anlage wurde am 1. November 2013 in Betrieb
genommen. Mit Schreiben vom 11. Dezember 2015 teilte die Swissgrid der
Gesuchstellerin mit, dass die Berechtigung zur KEV die Erfüllung entweder
des Investitionskriteriums oder des Kriteriums der Steigerung der Elektrizi-
tätsproduktion bzw. des Stromnutzungsgrads bedinge. Gemäss den Anga-
ben in der Anmeldung erfülle ihre Anlage nur das Kriterium der Elektrizi-
tätsproduktionssteigerung. Gestützt auf die massgeblichen Bemessungs-
grundlagen ergebe sich eine jährliche Mindeststromproduktion von
1'357'125 kWh/Jahr.
B.b Mit Bescheid vom 2. Mai 2016 stellte die Swissgrid fest, dass die An-
lage der Gesuchstellerin im Jahr 2015 nur 1'004'450 kWh Strom produziert
habe. Die Anforderungen an die erhebliche Erweiterung oder Erneuerung
der Anlage seien damit im Jahr 2015 nicht erfüllt worden. Die Anlage sei
folglich rückwirkend auf den jeweiligen Marktpreis zu setzen und die zu viel
erhaltene Vergütung sei zurückzuerstatten. Diesen Bescheid bestätigte die
Eidgenössische Elektrizitätskommission (EICom) mit Verfügung vom
11. April 2017. Dagegen gelangte die Gesuchstellerin am 22. Mai 2017 mit
Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht und beantragte im Wesentli-
chen, die Referenzmengen für die Berechnung der erforderlichen Mindest-
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produktion seien tiefer festzulegen und für das Jahr 2015 sei die KEV aus-
zubezahlen. Zudem reichte sie eine Zusammenstellung über die tatsäch-
lich getätigten Investitionen zu den Akten. Mit Urteil A-2905/2017 vom
1. Februar 2018 bestätigte das Gericht die von der ElCom festgesetzten
Referenzmengen. Im Übrigen stellte es fest, dass aufgrund der eingereich-
ten Unterlagen betreffend die getätigten Investitionen in der Höhe von
Fr. 1‘369‘496.90 (exkl. MwSt) bzw. Fr. 1‘475.965.70 (inkl. MwSt) die Erfül-
lung des Investitionskriteriums zu prüfen sei. In diesem Zusammenhang
hob es die Verfügung vom 11. April 2017 teilweise auf und wies die Ange-
legenheit zu neuem Entscheid an die ElCom zurück.
C.
C.a Am 17. April 2018 informierte die ElCom die Parteien darüber, dass sie
das Verfahren wiederaufgenommen habe. Die Gesuchstellerin beantragte
mit Eingabe vom 6. Juni 2018, es sei festzustellen, dass das Investitions-
kriterium gemäss Art. 3a Bst. a der Energieverordnung vom 7. Dezember
1998 (aEnV) erfüllt und ihre Anlage entsprechend KEV-vergütungsberech-
tigt sei. Mit Stellungnahme vom 23. August 2018 führte die Pronovo AG
(Rechtsnachfolgerin der Swissgrid im Bereich der KEV-Administration)
aus, aufgrund der vorhandenen Unterlagen seien Investitionen von über
Fr. 1.3 Mio für das BHKW und solche von Fr. 500'000.– in den Gasometer
plausibel gemacht worden, womit die notwendigen Investitionen erreicht
seien. Gestützt auf die gerichtlich festgestellten Referenzmengen und die
relevanten Rechtsnormen ergebe sich nach dem Investitionskriterium eine
jährliche Mindeststromproduktion von 1'085700 kWh/Jahr. Da die Produk-
tion der Anlage der Gesuchstellerin im Jahr 2015 unter diesem Wert liege,
sei die Marktpreissetzung zu Recht erfolgt. Dagegen wendete die Gesuch-
stellerin mit Stellungnahme vom 11. September 2018 ein, sie habe im Jahr
2015 Sanierungsarbeiten durchführen und die Anlage dafür während 45
Tagen ausser Betrieb nehmen müssen. Hochgerechnet auf ein volles Be-
triebsjahr entspreche die Produktion einer Strommenge von 1'145'700
kWh, wodurch die Mindestanforderungen übertroffen worden seien.
C.b Mit Verfügung vom 11. Juni 2019 bestätigte die ElCom den Bescheid
der Swissgrid vom 2. Mai 2016. Sie wies den Antrag der Gesuchstellerin
auf Feststellung, dass das Investitionskriterium erfüllt sei und die Anlage
(für das Jahr 2015) entsprechend KEV-vergütungsberechtigt sei, ab, setzte
die Anlage für dieses Jahr auf den Marktpreis und verpflichtete die Gesuch-
stellerin, die zu viel erhaltene Vergütung an die Pronovo zurückzuerstatten.
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Zur Begründung führte sie insbesondere aus, die getätigten Investitionen
seien ausreichend und die Amortisationsdauer sei gemäss den massgebli-
chen Bestimmungen abgelaufen; die Anlage der Gesuchstellerin habe
aber im Jahr 2015 die notwendige minimale Elektrizitätsproduktion nicht
erreicht.
D.
Mit Eingabe vom 19. August 2019 erhebt die Gesuchstellerin (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie
beantragt, die Verfügung der ElCom sei vollumfänglich aufzuheben und
ihre Anlage sei für das Jahr 2015 nicht auf den Marktpreis zu setzen resp.
als KEV-vergütungsberechtigt anzuerkennen.
Dies begründet die Beschwerdeführerin im Wesentlichen damit, dass für
die Berechnung der Mindeststromproduktion nach dem Investitionskrite-
rium andere Referenzwerte als die von der Vorinstanz herangezogenen
massgebend seien und sie diese eingehalten habe.
E.
Die ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) verzichtet mit Schreiben vom 4. Ok-
tober 2019 unter Verweis auf die angefochtene Verfügung auf eine Ver-
nehmlassung. Die Pronovo (nachfolgend: Erstinstanz) reicht ihre Be-
schwerdeantwort am 10. Oktober 2019 ein.
F.
Am 11. November 2019 reicht die Beschwerdeführerin ihre Schlussbemer-
kungen ein.
G.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird – soweit relevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Entscheide der EICom
sind beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 66 Abs. 2 des Ener-
giegesetzes vom 30. September 2016 [EnG, SR 730.0] i.V.m. Art. 23 des
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Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 [StromVG, SR 734. 7] und
Art. 33 Bst. f VGG). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht
gegeben (vgl. Art. 32 VGG). Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht
zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren
richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG).
1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei-
ligt und ist als Adressatin der vorinstanzlichen Verfügung sowohl formell als
auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist
(Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49 VwVG).
Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der
Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
2.2 Die Vorinstanz ist indessen keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, son-
dern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kom-
petenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Ver-
antwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesver-
waltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids,
entbindet es aber nicht davon, die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit
mit Bundesrecht zu überprüfen (vgl. BGE 133 II 35 E. 3 m.w.H.; BVGE
2009/35 E. 4; vgl. MOSER/BESUCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2014, Rz. 2.154 ff.).
3.
3.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen ist bei
Fehlen von Übergangsbestimmungen in materiell-rechtlicher Hinsicht in
der Regel dasjenige Recht massgeblich, das im Zeitpunkt der Verwirkli-
chung des streitigen Sachverhalts Geltung hat (statt vieler BGE 140 V 136
E. 4.2.1 m.w.H.). In verfahrensrechtlicher Hinsicht sind in der Regel dieje-
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nigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebe-
urteilung Geltung haben, unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangs-
bestimmungen (statt vieler BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 296 f.).
Gestützt darauf überprüft das Bundesverwaltungsgericht – soweit keine
besondere Regelung besteht – die Rechtmässigkeit eines angefochtenen
Verwaltungsakts in der Regel anhand der bei dessen Ergehen geltenden
materiellen Rechtslage (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.1; Tschannen/Zim-
merli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 24 Rz. 20).
3.2 Mit Inkrafttreten des neuen Energiegesetzes vom 30. September 2016
(EnG, SR 730.0) per 1. Januar 2018 wurde das bisher geltende System
der kostendeckenden Einspeisevergütung in ein kostenorientiertes Ein-
speisevergütungssystem mit Direktvermarktung umgewandelt. Die vorlie-
gende Streitigkeit betrifft das bisherige System, weshalb im Folgenden
auch die entsprechenden gesetzlichen Grundlagen (aEnG und aEnV) an-
zuwenden sind.
4.
4.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 BV setzen sich der Bund und die Kantone im
Rahmen ihrer Zuständigkeiten für eine umweltverträgliche Energieversor-
gung ein. Art. 1 Abs. 2 EnG statuiert als Ziel die Sicherstellung einer wirt-
schaftlichen und umweltverträglichen Bereitstellung und Verteilung der
Energie, die sparsame und rationelle Energienutzung und die verstärkte
Nutzung von einheimischen und erneuerbaren Energien.
4.2 Mit dem per 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Art. 7a aEnG (AS 2007
3425) hat der Gesetzgeber zur Förderung der Stromerzeugung mit erneu-
erbaren Energien besondere Anschlussbedingungen für Neuanlagen ein-
geführt. Demnach sind Netzbetreiber unter gewissen Voraussetzungen
verpflichtet, die gesamte Elektrizität, die aus Neuanlagen unter anderem
durch die Nutzung von Biomasse und Abfällen aus Biomasse gewonnen
wird, abzunehmen. Als Neuanlagen gelten solche, die nach dem 1. Januar
2006 in Betrieb genommen, erheblich erweitert oder erneuert wurden. Die
Vergütung richtet sich nach den im Erstellungsjahr geltenden Gestehungs-
kosten von Referenzanlagen, die der jeweils effizientesten Technologie
entsprechen (sog. kostendeckende Einspeisevergütung [KEV]).
4.3 Mit der Revision der aEnergieverordnung vom 14. März 2008 (AS 2008
1223) hat der Bundesrat die Anschlussbedingungen für Elektrizität aus er-
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neuerbaren Energien nach Art. 7a aEnG näher geregelt (Art. 7a Abs. 2 a-
EnG, Art. 3 ff. aEnV). Die konkrete Höhe der Vergütungssätze für die ver-
schiedenen Technologien lässt sich aufgrund der in den Anhängen zur
aEnergieverordnung festgesetzten Grundlagen berechnen und erfolgt
schematisch, nicht abgestimmt auf eine individuelle Anlage (Art. 3b aEnV).
Die Einzelheiten sind gesondert für die Anlagentypen in den Anhängen zur
aEnergieveordnung geregelt (für Biomasseanlagen vgl. Anhang 1.5).
4.4 Für die Administration der KEV war die Vorinstanz resp. die Swissgrid
verantwortlich (Art. 63 f. EnG; Art. 3g ff. aEnV). Sie wickelten namentlich
das Zulassungsverfahren zur KEV und deren Auszahlung ab. Das An-
melde- und Bescheidverfahren wurde durch die Anmeldung bei der natio-
nalen Netzgesellschaft eingeleitet (Art. 3g aEnV). Die Anmeldung enthielt
unter anderem Angaben zur Kategorie der Anlage, zur erwarteten jährli-
chen Produktion und zum geplanten Inbetriebnahmedatum. Die Netzge-
sellschaft prüfte anschliessend, ob die Anspruchsvoraussetzungen gege-
ben sind, teilte das Resultat der Prüfung dem Antragsteller in einem Be-
scheid mit (Art. 3g Abs. 3 aEnV) und orientierte diesen nach der definitiven
Aufnahme in die KEV über den Vergütungssatz (Art. 3h Abs. 3 EnV). Die
Vergütungssätze wurden nach jedem Kalenderjahr rückwirkend definitiv
festgesetzt.
5.
5.1 Das aEnergiegesetz und die aEnergieverordnung einschliesslich ihrer
Anhänge wurden in der Zeit zwischen der Anmeldung des Vorhabens der
Beschwerdeführerin und dem Entscheid der Vorinstanz verschiedentlich
revidiert. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin ihre Anlage im
Dezember 2008 im Hinblick auf die Einführung der KEV per 1. Januar 2009
als erheblich erweiterte oder erneuerte Anlage bei der Erstinstanz ange-
meldet. Für die Frage, ob die Anlage der Beschwerdeführerin die Anforde-
rungen an eine erheblich erweitere oder erneuerte Anlage erfüllt, ist auf
das Recht im Zeitpunkt des definitiven KEV-Bescheids vom 15. Januar
2009, folglich auf das am 1. Januar 2009 geltende Recht abzustützen (vgl.
die Urteile des BVGer A-6543/2018 vom 24. März 2020 E. 5.5, A-
2905/2017 vom 1. Februar 2018 E. 5.1). Die von der Beschwerdeführerin
betriebene Klärgasanlage ist der Kategorie der Biomasseenergieanlagen
zuzurechnen (Anhang 1.5 Ziff. 2.3 aEnV).
5.2 Gemäss Art. 3a aEnV in der Fassung vom 1. Januar 2009 (AS 2008
1223) gelten Anlagen als erheblich erweitert oder erneuert, wenn die Neu-
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investitionen mindestens 50% der für eine Neuanlage erforderlichen Inves-
titionen ausmachen, nach Abzug der durch behördliche Auflagen beding-
ten Produktionseinschränkungen mindestens gleich viel Elektrizität wie bis-
her erzeugt wird und die Amortisationsdauer der Anlagen nach den Anhän-
gen 1.1.-1.5 zu zwei Dritteln abgelaufen ist; anrechenbar sind die Investiti-
onen der letzten fünf Jahre vor Inbetriebnahme (Bst. a, sog. Investitionskri-
terium). Als erheblich erweitert oder erneuert gelten überdies Anlagen, bei
denen die Elektrizitätserzeugung gemäss den Anforderungen nach den An-
hängen 1.1.-1.5 gesteigert wird (Bst. b, Kriterium der Elektrizitätsprodukti-
onssteigerung). Gemäss Anhang 1.5 Ziffer 5.1 aEnV gelten als erheblich
erweitert oder erneuert im Sinne von Art. 3a Bst. b aEnV Anlagen, die ver-
glichen mit dem Durchschnitt der zwei vollen Betriebsjahre vor dem 1. Ja-
nuar 2006 ihre Elektrizitätsproduktion um mindestens 25% steigern.
6.
6.1 Mit Urteil A-2905/2017 vom 1. Februar 2018 führte das Gericht insb.
aus, dass die Beschwerdeführerin bei der Anmeldung von Investitionskos-
ten von Fr. 650‘000.– ausgegangen sei, womit sie die minimal erforderli-
chen Investitionskosten nicht erfüllt hätte. Mit ihren Schlussbemerkungen
habe sie hingegen Unterlagen eingereicht, wonach Kosten von
Fr. 1‘369‘496.90 (exkl. MwSt) bzw. Fr. 1‘475.965.70 (inkl. MwSt) entstan-
den seien. Da gemäss Art. 3a Bst. a aEnV weitere kumulative Vorausset-
zungen für die Erfüllung des Investitionskriteriums erforderlich seien (vgl.
E. 5.2), sei die Sache zur näheren Prüfung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen. Diese werde die Kostenzusammenstellung der Beschwerdeführerin
und insbesondere die Frage, ob die geltend gemachten Kosten innerhalb
der festgelegten Systemgrenzen liegen (vgl. Richtlinie KEV, Art. 7a EnG,
Anhang 1.5 aEnV, Version 1.2 vom 23. Januar 2009 Ziff. 5.1), zu prüfen
haben. Je nach Ergebnis dieser Prüfung und der weiteren Voraussetzun-
gen werde sie festzustellen haben, ob die Beschwerdeführerin das Inves-
titionskriterium gemäss Art. 3a Bst. a aEnV in der Fassung vom 1. Januar
2009 erfülle oder nicht (vgl. a.a.O. E. 7.5-7.7).
6.2 Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war, ob die Anlage der
Beschwerdeführerin das Investitionskriterium erfüllt und auf welchen Refe-
renzwert resp. welche jährlich zu erreichende Mindestproduktionsmenge
abzustellen ist. Dazu waren die Kriterien gemäss Art. 3a aEnV zu prüfen
(vgl. vorne E. 5.2). Anrechenbar sind die Investitionen der letzten fünf Jahre
vor Inbetriebnahme. Die erneuerte BHKW-Anlage der Beschwerdeführerin
wurde am 1. November 2013 in Betrieb genommen, womit die Investitionen
ab dem 1. November 2008 massgeblich sind. Zwischen den Parteien nicht
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Seite 9
mehr strittig ist, dass die Kriterien der erforderlichen Mindestinvestitionen
(vgl. angefochtene Verfügung Rz. 42-51) und Amortisationsdauer (vgl. an-
gefochtene Verfügung Rz. 66 f.) erfüllt sind (vgl. Beschwerde Rz. 10). Da-
mit erfüllt die Anlage das Investitionskriterium gemäss Art. 3a aEnV, soweit
jährlich die massgebliche Elektrizitätsproduktion erreicht wird.
6.3 Im Streit liegt die Frage, ob die erneuerte Anlage das Kriterium der
Elektrizitätsproduktion für das Jahr 2015 erfüllt. Dazu ist zunächst die jähr-
lich notwendige Elektrizitätsproduktion zu bestimmen.
6.3.1 Die Vorinstanz führt aus, in Bezug auf die Elektrizitätsproduktion
könne dem Wortlaut von Art. 3a aEnV entnommen werden, dass eine för-
derungswürdige Anlage entweder gleich viel Elektrizität wie bisher erzeu-
gen (Investitionskriterium) oder die Elektrizitätserzeugung steigern müsse
(Kriterium der Produktionssteigerung). Für die Produktionssteigerung wür-
den die minimalen jährlichen Zusatzproduktionen abhängig von der Tech-
nologie in den Anhängen der aEnergieverordnung detailliert geregelt. Eine
Klärgasanlage müsse den Durchschnitt der Elektrizitätsproduktion der zwei
vollen Betriebsjahre vor dem 1. Januar 2006 um mindestens 25% steigern
(Art. 3a Bst. b i.V.m. Anhang 1.5 Ziffer 5.1 aEnV). Beim Kriterium der Pro-
duktionssteigerung entspreche somit die «bisherige» Produktion, auf wel-
cher die erforderliche Zusatzproduktion berechnet werde, dem Durch-
schnitt der Jahre 2004 und 2005. Die Berücksichtigung von zwei Betriebs-
jahren vor dem 1. Januar 2006 und die Steigerung von 25% gelte für alle
Biomasseenergieanlagen, welche in Anhang 1.5 aEnV geregelt würden,
gleichermassen (Kehrrichtverbrennungsanlagen Ziff. 3.1, Schlammver-
brennungsanlagen Ziff. 4.1, Klärgas- und Deponiegasanalgen Ziff. 5.1, üb-
rige Biomasseanlagen Ziff. 6.1). Für die Beurteilung der Produktionsstei-
gerung werde auf ein Stichdatum (1. Januar 2006) abgestellt, welches vor
der Anmeldung liege. So könne sichergestellt werden, dass es sich um die
tatsächliche bisherige Elektrizitätsproduktion der Anlage handle, ohne dass
allfällige Produktionseinbussen aufgrund von Sanierungsmassnahmen be-
rücksichtigt würden. Die Produktion der Jahre vor der Anmeldung sei zu-
dem bekannt und könne bereits anlässlich der Anmeldung für die KEV an-
gegeben werden. Die systematische, teleologische und historische Ausle-
gung von Art. 3a aEnV ergebe, dass für das Investitionskriterium – für das
mindestens gleich viel Elektrizität wie bisher produziert werden muss – die-
selben Referenzjahre zu berücksichtigen seien wie für das Elektrizitätsstei-
gerungskriterium. Damit werde auch dem Grundsatz der Gleichbehand-
lung Genüge getan. Demnach seien zur Feststellung der bisherigen Elekt-
rizitätsproduktion die zwei vollen Betriebsjahre vor dem 1. Januar 2006
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massgeblich. Aus den für die Jahre 2004 und 2005 gerichtlich festgestell-
ten Referenzmengen der Anlage der Beschwerdeführerin (vgl. das Urteil
des BVGer A-2905/2017 vom 1. Februar 2018 E. 6.4) ergebe sich eine
durchschnittliche Jahresproduktion von 1'085'700 kWh. Diese Strom-
menge müsse die Anlage jährlich mindestens erreichen, um das Investiti-
onskriterium zu erfüllen.
6.3.2 Die Erstinstanz stimmt der Auslegung der Vorinstanz in ihrer Be-
schwerdeantwort zu und führt aus, diese rechtfertige sich insbesondere
hinsichtlich der Entwicklung von Art. 3a aEnV. In der aEnV Stand 1. Januar
2016 werde erstmals ausgeführt, welche Jahre für das Investitionskriterium
als Referenzjahre hinzugezogen werden sollen, nämlich dieselben wie für
das Elektrizitätssteigerungskriterium. Gemäss dem erläuternden Bericht
zur Revision der aEnV und der Stromversorgungverordnung des Bundes-
amts für Energie vom Mai 2015 sei diese Anpassung vorgenommen wor-
den, um die bestehende Unsicherheit bei der Auslegung des Begriffs «wie
bisher» zu beseitigen. Folglich sei für Anlagen, welche vorher angemeldet
worden seien, die damals für das Elektrizitätsproduktionssteigerungskrite-
rium anwendbare Anzahl Referenzjahre für beide Kriterien einschlägig. Im
vorliegenden Fall seien also weiterhin die beiden letzten vollen Betriebs-
jahre vor dem Jahr 2006 als Referenzjahre zu betrachten.
6.3.3 Die Beschwerdeführerin wendet ein, entgegen der Auslegung der
Vorinstanz von Art. 3a aEnV sei auf die Stromproduktion der letzten fünf
Jahre vor der erheblichen Erweiterung/Erneuerung der Anlage abzustellen.
Dies begründet sie damit, dass auch bei den massgeblichen Investitionen
die letzten fünf Jahre vor Inbetriebnahme massgeblich seien. Der Umbau
der Anlage habe im Jahr 2010 begonnen. Die durchschnittliche Elektrizi-
tätsproduktion der Jahre 2005 bis 2009 habe 932'605.40 kWh (Biogas und
Erdgas) bzw. 768'001.20 kWh (Biogas) betragen. Da die Anlage im streit-
betroffenen Jahr 2015 1'004'450 kWh produziert habe, erreiche die Strom-
produktion der erneuerten Anlage damit in jedem Fall die bisherige Elektri-
zitätserzeugung. Selbst wenn man nur auf die beiden Jahre vor dem Um-
bau der Anlage abstelle (2008 und 2009), so läge die Elektrizitätsproduk-
tion mit rund 850'000 kWh unter dem durch die Vorinstanz ermittelten Wert.
6.3.4 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, leitet sich gestützt auf Anhang
1.5 Ziff. 5.1 aEnV die Steigerung der Elektrizitätsproduktion aus der bishe-
rigen Produktion ab, weshalb eine Abstützung auf dieselben Referenz-
werte für beide Kriterien zwingend erscheint. Der diesbezüglichen sorgfäl-
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Seite 11
tigen und überzeugenden Auslegung von Art. 3a aEnV durch die Vor-
instanz ist vollumfänglich zu folgen, weshalb darauf verwiesen werden
kann. Das nicht weiter begründete Vorbringen der Beschwerdeführerin,
wonach sich das Kriterium «gleich viel Elektrizität wie bisher» nach der
massgeblichen Dauer für die in der Vergangenheit getätigten Investitionen
und damit nach einer anderen Referenz als der für die Elektrizitätssteige-
rung geltenden bemessen soll, lässt sich durch die vorgenommene Ausle-
gung hingegen nicht stützen. Gegen diese Annahme spricht auch das von
der Erstinstanz Vorgebrachte: Mit der Änderung der aEnergieverordnung
vom 1. Oktober 2011 (AS 2011 4067) wurde betreffend die Elektrizitätsstei-
gerung nunmehr auf die letzten fünf vollen Betriebsjahre vor dem 1. Januar
2010 resp. später auf die letzten fünf vollen Betriebsjahre vor dem 1. Ja-
nuar 2015 abgestellt; beim Investitionskriterium blieb es zunächst bei dem
Wortlaut «mindestens gleich viel Elektrizität wie bisher». Mit der Änderung
von Art. 3a aEnV vom 1. Januar 2016 (AS 2015 4781) wurde schliesslich
auch betreffend das Investitionskriterium explizit festgehalten, dass «min-
destens gleich viel Elektrizität wie im Durchschnitt der letzten fünf vollen
Betriebsjahre vor dem 1. Januar 2015» zu produzieren sei. Dies bestätigt,
dass für beide Kriterien dieselbe zeitliche Referenz gelten soll.
Somit steht fest, dass für das Investitionskriterium ebenso wie für das
Elektrizitätssteigerungskriterium im vorliegenden Fall die zwei vollen Be-
triebsjahre vor dem 1. Januar 2006 als massgebliche Referenz zur Errei-
chung der notwendigen Mindestproduktion heranzuziehen sind.
6.3.5 Aus den Akten ergibt sich, dass die fragliche Anlage im Jahr 2004
1'069'200 kWh und im Jahr 2005 1'102'200 kWh produziert hat. Im Verfah-
ren A-2905/2017 des Bundesverwaltungsgerichts machte die Beschwerde-
führerin betreffend die Erfüllung des Kriteriums der Elektrizitätsprodukti-
onssteigerung geltend, zur Festlegung der Referenzmengen der Jahre
2004 und 2005 müsse die Elektrizitätsproduktion aus Erdgas ausgeschie-
den werden. Dieser Anteil sei nicht massgeblich, da nur die Elektrizitäts-
produktion aus erneuerbaren Energien (vorliegend Klärgas) für die Berech-
nung der erforderlichen Produktionssteigerung zu berücksichtigen sei. Das
Bundesverwaltungsgericht stellte mit Urteil vom 1. Februar 2018 auf dem
Weg der Auslegung hingegen fest, dass die erforderliche Produktionsstei-
gerung auf der Basis der bisher produzierten Energie aus fossilen und er-
neuerbaren Energien zu berechnen sei. Da die Anlage der Beschwerde-
führerin bereits vor ihrer Erneuerung oder Erweiterung Elektrizität aus er-
neuerbarer Energie produziert habe, müsse sie ihre Produktion zwingend
steigern, wenn sie als bestehende Anlage von der KEV gefördert werden
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Seite 12
wolle. Ein blosser Verzicht auf bisher eingesetzte fossile Brennstoffe und
die Weiterführung der bestehenden Elektrizitätsproduktion aus erneuerba-
rer Energie könne nicht im Sinne des Ziels der KEV – dem möglichst effi-
zienten Einsatz der Fördermittel – sein. In Anwendung dieser Grundsätze
müsse die erforderliche Steigerung der Elektrizitätsproduktion auf der Ba-
sis der bisher insgesamt von der Anlage produzierten elektrischen Energie
berechnet werden. Nur so sei sichergestellt, dass die mit der KEV geför-
derte Anlage ihre Produktion aus erneuerbaren Energien tatsächlich und
insgesamt markant steigere und zum gesetzgeberischen Ziel einer Produk-
tion von 11‘400 GWh aus erneuerbaren Energien bis zum Jahr 2035 bei-
trage. Als Referenzmenge sei daher die in der Vergangenheit insgesamt
produzierte Energie heranzuziehen, ohne davon die Produktion aus fossi-
len Brennstoffen abzuziehen (vgl. a.a.O. E. 6.3.5 f.).
Im vorliegenden Verfahren wendet die Beschwerdeführerin ein, das Bun-
desverwaltungsgericht habe sich im fraglichen Urteil nicht auf das Investi-
tionskriterium bezogen. Da es beim Investitionskriterium keine Produkti-
onssteigerung zu erzielen gelte, sei nur auf die vormalige Elektrizitätspro-
duktion aus erneuerbarer Energie abzustützen. Ansonsten müsste sie ab
sofort auch für die Erzeugung von Strom aus fossilen Energieträgern (Erd-
gas) eine KEV-Vergütung erhalten. Dies würde aber diametral dem Geset-
zeszweck widersprechen. Ihre Anlage reinige das kommunale Abwasser
mehrerer Gemeinden und gewinne damit Strom. Dabei sei Erdgas nur ein-
gesetzt worden, wenn nicht genügend Wärme für den Faulprozess zur Ver-
fügung gestanden habe. Dass dadurch auch Strom produziert worden sei,
sei ein Nebeneffekt, der habe in Kauf genommen werden müssen. Die
Stromproduktion aus Erdgas habe im Jahr 2004 195'469 kWh und im Jahr
2005 265'195 kWh betragen, welche Mengen von der Gesamtproduktion
abzuziehen seien.
Das Bundesverwaltungsgericht hat sich im Urteil A-2905/2017 vom 1. Feb-
ruar 2018 eingehend dazu geäussert, weshalb für die vormalige Produktion
auf die Elektrizität aus erneuerbaren und fossilen Energieträgern abzustel-
len ist. Vor dem Gleichlauf der Kriterien, was die massgeblichen Referenz-
jahre betrifft, rechtfertigt es sich nicht, für die Erhebung der erforderlichen
Mindestproduktion nach dem Investitionskriterium andere Produktionsda-
ten heranzuziehen als für jene nach dem Elektrizitätssteigerungskriterium.
Notwendig ist die Erhebung der gesamten bisher erzeugten Energie. Die-
ser Wert ist sodann zur Erfüllung des Investitionskriteriums ab der Förde-
rung durch die KEV vollumfänglich aus erneuerbaren Energieträgern zu
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erzielen. Dadurch wird die Stromproduktion aus erneuerbaren Energien
gemäss dem Ziel der KEV gesteigert.
6.3.6 Zusammenfassend ist zur Bestimmung der jährlichen Mindeststrom-
produktion nach dem Investitionskriterium auf die in den Referenzjahren
2004 und 2005 insgesamt produzierte Elektrizität abzustellen. Demnach
muss die Anlage der Beschwerdeführerin jährlich mindestens gleich viel
wie vor dem 1. Januar 2006, folglich 1'085'700 kWh, produzieren. Erreicht
sie diesen Wert, ist sie für das fragliche Jahr KEV-vergütungsberechtigt.
6.4 Im Jahr 2015 hat die Anlage 1'004'450 kWh produziert. Damit hat sie
die erforderliche Mindestproduktion nicht erreicht.
6.4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Anlage sei aufgrund von
Sanierungsarbeiten lediglich während 320 Tagen in Betrieb gewesen.
Rechne man die Produktion auf das volle Jahr hoch, betrage sie 1'145'700
kWh, womit die Anforderungen nach dem Investitionskriterium eingehalten
seien. Werde im Falle von die Produktion einstweilen beschränkenden Un-
terhaltsarbeiten keine Hochrechnung vorgenommen, schaffe dies für Pro-
duzenten den Fehlanreiz, von betrieblich gebotenen Sanierungs- oder
Wartungsmassnahmen abzusehen, was dem Sinn und Zweck der KEV-
Vergütung zuwiderlaufe.
6.4.2 Diesen Ausführungen ist mit Verweis auf die zutreffende Argumenta-
tion der Vorinstanz nicht zu folgen. Eine Hochrechnung ist insb. deshalb
nicht möglich, weil die aEnergieverordnung eine bloss hypothetisch errech-
nete jährliche Produktion nicht vorsieht, sondern sich auf die tatsächliche
Strommenge stützt. Es besteht diesbezüglich keine echte Lücke, die ge-
richtlich zu schliessen wäre (vgl. BGE 141 V 481 E. 3.3). Dass eine durch
Unterhaltsarbeiten verminderte Produktion im Einzelfall zu einem unbefrie-
digenden Ergebnis führen kann, ist daher hinzunehmen.
6.5 Werden die Anforderungen an die erhebliche Erweiterung oder Erneu-
erung nach Artikel 3a aEnV während einem Kalenderjahr nicht eingehalten,
so bekommt der Produzent einstweilen keine Vergütung mehr und wird für
die betreffende Beurteilungsperiode auf den jeweiligen Marktpreis gesetzt
(Art. 3iquater Abs. 1 i.V.m. Art. 3iter Abs. 2 aEnV [AS 2011 4067]). Nachdem
die Beschwerdeführerin für das Nichterfüllen der Anforderungen im Jahr
2015 keine Gründe geltend macht, für die sie nicht einzustehen hat (vgl.
Art. 3iquater Abs. 2 und 3 aEnV), hat die Vorinstanz die Anlage zu Recht auf
den Marktpreis gesetzt.
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7.
Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich die Aufhebung von Ziff. 4
der angefochtenen Verfügung, mit der die Vorinstanz sie zur Rückzahlung
der zu viel erhaltenen Vergütung für das Jahr 2015 verpflichtet. Die erhal-
tene Vergütung habe sie mit Zahlungen vom 2. Mai 2016 resp. vom 9. und
13. Juni 2016 und somit bereits vor Erlass der angefochtenen Verfügung
vorsorglich zurückerstattet.
Die infolge der nachträglichen Marktpreissetzung zuviel erhaltene Vergü-
tung ist zurückzuerstatten (Art. 3iquater Abs. 1 i.V.m. Art. 3iter Abs. 2 aEnV).
Da die Rückzahlungspflicht grundsätzlicher Art ist und nicht davon ab-
hängt, ob im konkreten Fall bereits Zahlungen geleistet wurden, wurde
diese zu Recht verfügt. Dem Antrag der Beschwerdeführerin kann daher
nicht entsprochen werden.
8.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.
9.
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens werden in Anwendung von
Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2)
auf Fr. 4'000.– festgesetzt. Sie sind der Beschwerdeführerin als unterlie-
gender Partei aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Dieser Betrag wird dem
in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerdeführerin keine Par-
teientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 e contrario VwVG,
Art. 7 Abs. 1 e contrario VGKE). Auch den obsiegenden Erst- und der Vor-
instanzen sind als Bundesbehörden keine Parteientschädigungen auszu-
richten (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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