Decision ID: a1311585-983b-43f8-8fba-8829a176c5f8
Year: 2022
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A._ bezieht infolge eines Hüftleidens Epiphysiolysis capitis femoris links sowie
eines chronischen lumbospondylogenen Syndroms seit 1. Juni 1988 eine ganze Rente
der Invalidenversicherung (IV 2019/168 act. G 6.1/31.5, 36 und 43). Nach einem
anonymen Hinweis, wonach der Versicherte Autos repariere, leitete die IV-Stelle
St. Gallen am 7. August 2013 eine Rentenrevision ein (Revision 6a [IV 2019/168, act.
G 6.1/120 und 122]). In der Folge führte sie diverse Abklärungen durch
(Standortgespräch vom 21. Oktober 2013 [IV 2019/168, act. G 6.1/130], Abklärung an
Ort und Stelle vom 21. Januar 2014 [IV 2019/168, act. G 6.1/152.13 ff.],
rheumatologisch-psychiatrisches Gutachten der Medas Ostschweiz vom 12. Januar
2015 [IV 2019/168, act. G 6.1/183] und rheumatologisches Verlaufsgutachten der
medexperts ag [vormals Medas Ostschweiz] vom 5. September 2018 [IV 2019/168, act.
G 6.1/248]; vgl. zum ausführlichen Sachverhalt: Entscheid des Versicherungsgerichts
des Kantons St. Gallen vom 16. Juni 2021 [IV 2019/168]).
A.a.
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B.
Gestützt auf die Abklärungsergebnisse berechnete die IV-Stelle St. Gallen einen
Invaliditätsgrad von 56 % und ging davon aus, dass der Versicherte die fraglichen
Arbeiten in der Garage spätestens ab April 2009 aufgenommen habe, weshalb der
Anspruch per 1. Juli 2009 auf eine halbe Rente zu reduzieren sei. Spätestens seit
November 2017 bestehe jedoch auch in adaptierten Tätigkeiten wiederum eine
vollständige Arbeitsunfähigkeit und damit Anspruch auf eine ganze Rente. Mit
Verfügung vom 24. Mai 2019 reduzierte sie dementsprechend die ganze Rente für den
Zeitraum von Juli 2009 bis Oktober 2017 auf eine halbe und forderte den Betrag von
Fr. 5'309.-- an zu viel ausgerichteten Leistungen zurück (IV 2019/168, act. G 6.1/274).
A.b.
Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde hiess das hiesige
Versicherungsgericht mit Entscheid vom 16. Juni 2021 teilweise gut, indem es den
Anspruch für den fraglichen Zeitraum bis Oktober 2017 bei einem Invaliditätsgrad von
65,1% auf eine Dreiviertelsrente festsetzte. Demgegenüber liess es den Beginn der
Arbeitsaufnahme offen und setzte den Beginn der Rentenreduktion - ausgehend von
der angefochtenen Verfügung vom 24. Mai 2019 - auf den 1. Juni 2014 fest, nachdem
die ursprüngliche Revisionsverfügung vom 9. September 2016 widerrufen worden sei
und die zu viel ausgerichteten Leistungen nur noch ab jenem Zeitpunkt rückforderbar
seien (IV 2019/168, E. 3.4 ff.).
A.c.
Mit Beschwerde vom 25. August 2021 an das Bundesgericht beantragte die IV-
Stelle St. Gallen die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Der Rentenanspruch
sei sodann für den Zeitraum vom 1. Juli 2009 bis zum 31. Oktober 2017 auf eine
Dreiviertelsrente zu reduzieren. Eventualiter sei die Rente vom 1. Oktober 2009 bis zum
31. Oktober 2017, subeventualiter für den Zeitraum vom 1. November 2012 bis zum 31.
Oktober 2017 auf eine Dreiviertelsrente zu reduzieren. Bereits der Entschluss des
Versicherten, Oldtimer zu restaurieren, mithin eine kaum mit den als invalidisierend
eingestuften Einschränkungen vereinbare Tätigkeit auszuüben, wäre meldepflichtig
gewesen. Daher könne mit Fug der Anpassungszeitpunkt ins Jahr 2005 gelegt werden.
Aus den Akten ergebe sich sodann, dass der Versicherte spätestens im April 2009 in
der "Szene" als erfahrener Reparateur bekannt gewesen sei. Anlässlich der Abklärung
vor Ort vom 21. Januar 2014 habe er bestätigt, er müsse keine Werbung machen, da
B.a.
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es sich herumgesprochen habe, dass er gute Arbeit leiste. Spätestens im April 2009
müsse somit eine erfolgreiche Selbsteingliederung in diese Tätigkeit angenommen
werden. Der Aufbau einer Garage, wie sie der Versicherte betreibe, gehe weit über ein
Hobby hinaus. Diese Veränderungen hätte er zwingend der IV melden müssen, wie
auch das Versicherungsgericht ausdrücklich festgehalten habe. Spätestens Anfang
2009 sei eine Schwelle überschritten worden, die auch eine Bestrafung gestützt auf Art.
87 AHVG gerechtfertigt hätte. Im Revisionsfragebogen vom 10. September 2009 habe
der Versicherte tatsachenwidrig angegeben, dass er keiner Erwerbstätigkeit nachgehe.
Damit habe er die Tätigkeit in der Werkstatt gezielt verschwiegen und die
Weiterausrichtung einer ganzen Rente im Sinn von Art. 87 AHVG zu Unrecht erwirkt,
was zum ersten Eventualantrag führe. Anlässlich der Rentenrevision im Oktober 2012
habe der Versicherte lediglich beiläufig erwähnt, er erledige Hauswartsarbeiten. Die
weitaus bedeutendere Tätigkeit in der Garage habe er dagegen nicht erwähnt. Durch
diese unvollständige und tatsachenwidrige Auskunft habe er erneut die
Weiterausrichtung einer ganzen Rente zu Unrecht erwirkt, was zum zweiten
Eventualantrag führe. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, wenn sie bezüglich
Fristwahrung an die Verfügung vom 24. Mai 2019 anknüpfe. Vielmehr habe die IV-Stelle
mit dem Vorbescheid vom 3. Februar 2016 die Verwirkungsfrist gewahrt. Die Vorinstanz
prüfe pflichtwidrig auch die Frage nicht, ob allenfalls eine strafrechtliche Frist zur
Anwendung gelange. Dies sei nicht nachvollziehbar, nachdem sie ausdrücklich auf die
unzutreffenden Angaben des Rentenbezügers im Revisionsformular hingewiesen habe.
Wie bereits gezeigt, habe der Versicherte in den Revisionsverfahren 2009 und 2012
den Betrieb verschwiegen und so im Sinn von Art. 87 AHVG durch unwahre und
unvollständige Angaben Leistungen erwirkt, die ihm nicht zukämen. Damit gelange bei
den drei möglichen Anknüpfungszeitpunkten die absolute Verwirkungsfrist von sieben
Jahren gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. c aStGB bzw. Art. 97 Abs. 1 lit. d StGB zur
Anwendung. Die Strafbarkeit sei durch den Rechtsanwender im
Sozialversicherungsverfahren vorfrageweise zu beantworten und im vorliegenden Fall
zu bejahen. Mit dem Vorbescheid vom 3. Februar 2016 sei die Verwirkungsfrist für alle
Leistungen gewahrt, die ab dem 3. Februar 2009 erbracht worden seien. Damit sei der
Rentenanspruch für den Zeitraum vom 1. Juli 2009 bis zum 31. Oktober 2017 auf eine
Dreiviertelsrente zu reduzieren.
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Mit Vernehmlassung vom 2. November 2021 schliesst der Versicherte auf
Abweisung der Beschwerde. Zum einen sei die Annahme, dass es sich bei der
fraglichen Tätigkeit um eine selbstständige Erwerbstätigkeit handle, nicht mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt. Diese Annahme bzw. das "Überschreiten
einer Schwelle" in strafrechtlicher Hinsicht spätestens im April 2009 stütze die IV-Stelle
bloss darauf, dass der Versicherte zu diesem Zeitpunkt [...]den Ruf eines guten
Reparateurs gehabt habe. Dies reiche für den Nachweis des Beginns der Ausübung
einer selbstständigen Erwerbstätigkeit jedoch nicht aus. Die Auswahl verschiedener
Anknüpfungspunkte deute zudem darauf hin, dass die IV-Stelle selber nicht ganz
davon überzeugt sei, dass als zeitlicher Anknüpfungspunkt bezüglich einer
Meldepflichtverletzung der April 2009 anzunehmen sei. Zum anderen habe das
Gutachten der Medas Ostschweiz vom 12. Januar 2015 keinerlei Aussagen zur
Arbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit in der Vergangenheit getroffen. Auch
lägen keine fachärztlichen Berichte vor, die eine überwiegend wahrscheinlich richtige
retrospektive Arbeitsfähigkeitsschätzung für den Zeitraum ab April 2009 bis zum
Zeitpunkt des Gutachtens erlauben würden. Damit läge hinsichtlich des
Gesundheitszustands respektive der Arbeitsfähigkeit eine objektive Beweislosigkeit
vor, die sich zulasten der Verwaltung auswirke. Betreffend das Vorliegen eines
strafbaren Verhaltens bzw. der Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist von
sieben Jahren sei daran zu erinnern, dass die gleichen beweisrechtlichen
Anforderungen gälten wie im Strafverfahren, so dass der sonst im
Sozialversicherungsrecht geltende Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
nicht ausreiche. Erforderlich sei, dass eine objektiv strafbare Handlung vorliege und
dass die auf Rückerstattung belangte Person die strafbare Handlung begangen habe
und die subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen erfülle. Die Verwaltung äussere sich
nicht zu den Voraussetzungen des von ihr behaupteten Straftatbestands und lege nicht
dar, inwiefern dem Versicherten mit dem erforderlichen Beweismass eine strafbare
Handlung nachgewiesen werden könne. Eine solche sei von der Verwaltung bis anhin
denn auch nicht geltend gemacht worden.
B.b.
Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen liess sich nicht vernehmen.B.c.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 10. November 2021 gewährte der
Instruktionsrichter der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
B.d.
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C.
Mit Urteil vom 11. Januar 2022 (8C_547/2021) hiess das Bundesgericht die
Beschwerde teilweise gut, hob den angefochtenen Entscheid vom 16. Juni 2021 auf,
wies die Sache zur neuen Entscheidung an das kantonale Gericht zurück und wies die
Beschwerde im Übrigen ab. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei die
Rückforderungsverfügung vom 9. September 2016 fristwahrend. Es sei unter anderem
zu klären, wann die Verbesserung der Arbeitsfähigkeit eingetreten und zu welchem
Zeitpunkt von einer Meldepflichtverletzung auszugehen sei. Sei die Strafverfolgung
aufgenommen und bereits rechtskräftig abgeschlossen worden, so sei die über den
Rückforderungsanspruch befindende Behörde an diesen Entscheid der
Straf(verfolgungs)behörde gebunden. Fehle es an einem solchen Entscheid, hätten die
Verwaltung und gegebenenfalls das Sozialversicherungsgericht vorfrageweise selbst
darüber zu befinden, ob sich die Rückforderung aus einer strafbaren Handlung herleite
und der Täter dafür strafbar wäre. Dabei gälten die gleichen beweisrechtlichen
Anforderungen wie im Strafverfahren, sodass der sonst im Sozialversicherungsrecht
geltende Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nicht ausreiche; zudem
gelte die Unschuldsvermutung. Unterbleibe eine Strafanzeige, so beständen
rechtsprechungsgemäss erhebliche Zweifel am Vorliegen einer strafbaren Handlung.
Die Vorinstanz habe festgestellt, der Versicherte habe seine Meldepflicht verletzt. Somit
überzeuge es im Licht des Art. 87 AHVG in Verbindung mit Art. 77 IVV, des
Untersuchungsgrundsatzes und der Begründungspflicht nicht, wenn sie lediglich
pauschal und ohne Begründung ausführe, für das Vorliegen einer strafbaren Handlung
des Versicherten bestehe kein Anhaltspunkt. Die Sache sei daher an die Vorinstanz
zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob sich der Rückerstattungsanspruch der IV-Stelle
aus einer strafbaren Handlung des Versicherten herleite. Dies setze selbstredend
dessen Anhörung voraus. Danach werde sie über den Zeitpunkt des Beginns der
Rentenherabsetzung und der Rückerstattungspflicht sowie über die Höhe einer
allfälligen Rückforderung bzw. Nachzahlung neu zu entscheiden haben (act. G 1).
B.e.
Mit Schreiben vom 3. Mai 2022 teilt das Versicherungsgericht den Parteien mit,
die Prüfung des Vorliegens einer strafbaren Handlung werde ohne mündliche
Befragung des Beschwerdeführers anhand der vorliegenden Akten vorgenommen.
Gleichzeitig wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, sich zum vorgesehenen
C.a.
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Vorgehen sowie zum Vorliegen einer strafbaren Handlung und zur Entwicklung des
Gesundheitszustands wie auch zur retrospektiven Arbeitsfähigkeit für adaptierte
Tätigkeiten vor November 2014 zu äussern (act. G 2).
Mit Stellungnahme vom 3. Juni 2022 hält die Beschwerdegegnerin betreffend die
Fragen nach einer Meldepflichtverletzung und einer strafbaren Handlung an ihren in der
Beschwerde vom 25. August 2021 ans Bundesgericht gemachten Äusserungen fest. Es
sei über die Jahre eine Entwicklung dokumentiert. Bereits 1995 habe der
Beschwerdeführer mit Reparaturarbeiten an Autos begonnen. Spätestens 2005 habe er
in grösserem Umfang an eigenen Fahrzeugen und an solchen von Kunden gearbeitet.
Damit könnte schon 2005 eine Meldepflichtverletzung angenommen werden. Das
Bundesgericht habe verbindlich festgestellt, dass die Rückforderungsverfügung vom
9. September 2016 fristwahrend sei. Unter Anwendung der strafrechtlichen
Verjährungsfristen biete es sich an, die Rente per Ende September 2009 anzupassen.
Dass die Meldepflichtverletzung vorsätzlich begangen worden sei, zeige sich gerade
daran, dass der Beschwerdeführer seine Aktivitäten bei der Rentenrevision im Jahr
2012 verschwiegen habe. Sein Aussageverhalten sei augenscheinlich davon geprägt,
dass die Verwaltung nicht alles wissen müsse. Sollte der Beschwerdeführer eine
vorsätzliche Begehung bestreiten, würde es sich anbieten, ihn zu diesem Punkt einer
eingehenden Befragung zu unterziehen. In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit sei auf die
Ausführungen des Versicherungsgerichts abzustellen, wonach nicht davon auszugehen
sei, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im Laufe des Jahres
2014 wesentlich verbessert habe. Das Gleiche gelte auch für den Zeitraum von 2009
bis 2014. Es sei überwiegend wahrscheinlich, dass zwischen 2009 und 2014 keine
wesentliche Verbesserung eingetreten sei. Das erhelle schon aus dem Umstand, dass
der Beschwerdeführer sein "Hobby" schon während vielen Jahren ausgeübt habe und
somit in dieser Zeit für seine Aktivitäten hinreichende Ressourcen zur Verfügung
gehabt habe. Damit habe die Arbeitsfähigkeitsschätzung von 2014 insofern ihre
Gültigkeit, als nicht davon auszugehen sei, dass der Beschwerdeführer 2009 über ein
tieferes Funktionsniveau verfügt habe als 2014. Im Gegenteil sei von einer im Jahr 2009
noch besseren Leistungsfähigkeit auszugehen, nachdem Dr. med. B._ am 26.
Dezember 2012 von progredienten Leiden berichtet habe (act. G 5).
C.b.
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Mit Stellungnahme vom 1. Juli 2022 macht der Beschwerdeführer geltend, er sei
davon ausgegangen, dass nur Erwerbstätigkeiten zu melden seien, konkret solche ab
einem Pensum von 30 %. Die Annahme der Beschwerdegegnerin, bei der Tätigkeit des
Beschwerdeführers habe es sich um eine selbstständige Erwerbstätigkeit gehandelt,
werde nach wie vor bestritten. Vielmehr habe es sich lediglich um ein Hobby gehandelt,
das der Beschäftigung gedient habe. Es habe weder objektiv noch subjektiv
Gewinnstrebigkeit vorgelegen. Auch der medizinische Sachverhalt belege, dass zu
keinem Zeitpunkt eine relevante Arbeitsfähigkeit als Automechaniker vorgelegen habe.
So werde im bidisziplinären Gutachten der Medas Ostschweiz vom 12. Januar 2015
festgehalten, dass der Beschwerdeführer die hobbymässig betriebene Arbeit ohne
Zeitdruck frei einteilen könne und für eine Erwerbstätigkeit im Bereich von
Autoreparaturen auf Grund der erheblich eingeschränkten Belastbarkeit von
Wirbelsäule und Hüftgelenken wohl kaum eine relevante Arbeitsfähigkeit attestiert
werden könne. Ebenso heisse es im Verlaufsgutachten der Medas Ostschweiz
(nunmehr medexperts ag) vom 5. September 2018, dass für eine reguläre Tätigkeit in
einer Autogarage wegen der muskuloskelettalen Probleme schon seit 1987 keine
Arbeitsfähigkeit mehr bestanden habe. Der Beschwerdeführer sei folglich gar nicht in
der Lage, die Reparaturtätigkeit mit der Intensität einer selbstständigen
Erwerbstätigkeit auszuüben. Die zeitliche Präsenz allein genüge nicht, um eine
massgebliche Arbeitsfähigkeit im Rahmen einer selbstständigen Erwerbstätigkeit im
Garagenbereich rechtsgenüglich begründen zu können. Bezüglich die Frage nach einer
strafbaren Handlung sei sodann beachtlich, dass der Beschwerdeführer anlässlich des
Standortgesprächs bei der Beschwerdegegnerin am 21. Oktober 2013, als er nach
dem Tagesablauf gefragt worden sei, unter anderem beiläufig angegeben habe, er
repariere alte Autos, wobei er nur dann etwas mache, wenn er möge. Dass er ohne
einen Vorhalt aus freien Stücken von seiner Reparaturtätigkeit als Hobby erzählt habe,
zeige deutlich, dass er nicht bewusst Tatsachen habe verbergen oder die
Beschwerdegegnerin in irgendeiner Hinsicht habe täuschen wollen, sondern vielmehr
einfach davon ausgegangen sei, dass die Meldung dieses Hobbys keine Pflicht
gewesen sei. Dies gehe auch daraus hervor, dass die Hauswarttätigkeit, mit welcher ja
tatsächlich ein kleiner Verdienst erzielt worden sei, am 28. Oktober 2012 gemeldet
worden sei. Zum Gesundheitszustand vor November 2014 sei festzuhalten, dass das
Gutachten der Medas Ostschweiz vom 12. Januar 2015 keinerlei Aussagen zur
C.c.
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Erwägungen
1.
Im vorliegenden Verfahren, das an den Entscheid des hiesigen Versicherungsgerichts
vom 16. Juni 2021 sowie an das Urteil des Bundesgerichts vom 11. Januar 2022
anschliesst, sind nurmehr die Fragen nach dem Beginn der Verbesserung der
Erwerbsfähigkeit und damit verbunden der temporären Rentenreduktion sowie nach
der anwendbaren Verwirkungsfrist umstritten. Dass während des fraglichen Zeitraums
Anspruch auf eine Dreiviertelsrente sowie ab 1. November 2017 wiederum auf eine
ganze Rente bestand bzw. besteht, ist demgegenüber nicht mehr umstritten, weshalb
darauf im vorliegenden Verfahren nicht mehr zurückzukommen ist.
2.
Arbeitsfähigkeit in einer (adaptierten) Tätigkeit in der Vergangenheit gemacht habe.
Auch lägen keine fachärztlichen Berichte zur Arbeitsfähigkeit ab April 2009 vor. Von
weiteren Abklärungen seien keine rechtsgenüglichen Erkenntnisse mehr zu erwarten.
Diese Beweislosigkeit gehe zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Immerhin ergebe sich
aus den Akten, dass der Beschwerdeführer vom 5. - 8. August 2009 auf Grund einer
Legionärserkrankung notfallmässig im Spital Bellinzona hospitalisiert gewesen sei.
Infolge dieser Erkrankung sei er anamnestisch ca. ein Jahr lang körperlich stark
ermüdet gewesen und habe sein Hobby nicht mehr ausgeübt (act. G 7).
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 25 Abs. 1 Satz 1
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [SR
830.1; abgekürzt: ATSG]). Der Rückforderungsanspruch erlischt drei Jahre, nachdem
die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat (bis 31. Dezember 2020: ein
Jahr), spätestens aber fünf Jahre seit der Auszahlung der einzelnen Leistung. Wird der
Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das
Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25
Abs. 2 ATSG). Im Fall einer strafbaren Handlung ist auf die Verfolgungsverjährung
abzustellen (vgl. BGE 138 V 74 E. 5.2 S. 79; Urteil 9C_720/2020 vom 5. Februar 2020
E. 1); diese erstreckt sich bei unrechtmässigem Bezug von Leistungen einer
Sozialversicherung oder der Sozialhilfe bzw. bei Vergehen gemäss Art. 87 AHVG auf
sieben Jahre (Art. 148a des Schweizerischen Strafgesetzbuchs [SR 311.0; abgekürzt:
StGB] und Art. 87 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung [SR 831.10; abgekürzt: AHVG] in Verbindung mit Art. 97
2.1.
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Abs. 1 lit. d StGB; Urteil 9C_484/2019 vom 25. September 2019 E. 1.3). Bei den Fristen
von Art. 25 Abs. 2 ATSG handelt es sich um Verwirkungsfristen (BGE 142 V 20 E. 3.2.2;
140 V 521 E. 2.1 S. 525; 138 V 74 E. 4.1 S. 77).
Ist die Strafverfolgung aufgenommen und bereits rechtskräftig (mit Urteil oder
Einstellungsverfügung) abgeschlossen worden, so ist die über den
Rückforderungsanspruch befindende Behörde an diesen Entscheid der
Straf(verfolgungs)behörde gebunden. Fehlt es indessen an einem solchen Entscheid,
haben die Verwaltung und gegebenenfalls das Sozialversicherungsgericht - sofern das
Verfahren nicht bis zum Vorliegen eines strafrechtlichen Entscheids ausgesetzt wird -
vorfrageweise selbst darüber zu befinden, ob sich die Rückforderung aus einer
strafbaren Handlung herleitet und der Täter dafür strafbar wäre. Dabei gelten die
gleichen beweisrechtlichen Anforderungen wie im Strafverfahren, so dass der sonst im
Sozialversicherungsrecht geltende Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
nicht ausreicht; zudem gilt die Unschuldsvermutung (BGE 128 I 81 E. 2 S. 86; BGE 127
I 38 E. 2a S. 40). Unterbleibt eine Strafanzeige, so bestehen rechtsprechungsgemäss
erhebliche Zweifel am Vorliegen einer strafbaren Handlung (BGE 113 V 256 E. 4a S.
259; Urteile 9C_340/2020 vom 29. März 2021, E. 2.2 und 8C_118/2012 vom 11.
September 2012 E. 5.5). Auf jeden Fall hat die Behörde, die sich auf die strafrechtliche
Verjährungsfrist beruft, Aktenmaterial zu produzieren, welches das strafbare Verhalten
hinreichend ausweist. Erforderlich ist, dass eine objektiv strafbare Handlung vorliegt
und dass die auf Rückerstattung belangte Person resp. deren Organ die strafbare
Handlung begangen hat und die subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen erfüllt (BGE
138 V 74 E. 6.1 S. 80; Urteile 9C_240/2020 vom 11. Dezember 2020 E. 2.2 und
8C_580/2018 vom 9. Januar 2019 E. 4.3.3).
2.2.
Das Gericht würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren
gewonnenen Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung
[SR 312.0; abgekürzt: StPO]). Nach Abs. 3 derselben Bestimmung geht das Gericht
von der für die beschuldigte Person günstigeren Sachlage aus, wenn unüberwindliche
Zweifel daran bestehen, dass die tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat
erfüllt sind. Diese Bestimmung operationalisiert den verfassungsmässigen Grundsatz
der Unschuldsvermutung (in dubio pro reo; Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK).
Sie verbietet es, bei der rechtlichen Würdigung eines Straftatbestands von einem
belastenden Sachverhalt auszugehen, wenn nach objektiver Würdigung der gesamten
Beweise ernsthafte Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt tatsächlich so
verwirklicht hat, oder wenn eine für die beschuldigte Person günstigere Tatversion
vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden kann. Eine einfache Wahrscheinlichkeit
2.3.
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3.
genügt somit nicht. Auf der anderen Seite kann auch keine absolute Gewissheit
verlangt werden; abstrakte und theoretische Zweifel sind kaum je ganz auszuräumen
(Urteil des Bundesgerichts vom 23. Mai 2018, 6B_804/2017, E. 2.2.1, mit weiteren
Hinweisen).
Zunächst ist die Frage nach dem Anpassungszeitpunkt zu behandeln. Die
Beschwerdegegnerin geht diesbezüglich davon aus, dass die Verbesserung der
Arbeitsfähigkeit spätestens im April 2009, als der Beschwerdeführer im Ruf eines guten
Reparateurs gestanden habe, stattgefunden habe. Dazu ist zunächst festzustellen,
dass diese Ansicht in den medizinischen Akten keine Stütze findet. Namentlich
erachteten die Experten der Medas Ostschweiz in ihrem Gutachten vom 12. Januar
2015 die in der Garage ausgeübte Tätigkeit letztlich für nicht geeignet. Für diese
Tätigkeit sei gemäss üblichen Einschätzungen bezüglich einer Tätigkeit auf dem freien
Arbeitsmarkt auf Grund der erheblich eingeschränkten Belastbarkeit von Wirbelsäule
und Hüftgelenken wohl kaum mehr eine relevante Arbeitsfähigkeit zu attestieren (act.
G 6.1/183.22). Es ist davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer bezüglich
dieser Tätigkeit zu viel zumutete, bzw. diese Tätigkeit nur bei freier Zeiteinteilung und
geringer Produktivität überhaupt ausüben konnte. So ergab etwa auch der anlässlich
der rheumatologischen Begutachtung vom 3. November 2014 durchgeführte PACT-
Test einen hohen Wert von 177 von 200, entsprechend einer mittelschweren bis
schweren körperlichen Tätigkeit, welches Ergebnis die Gutachter als dissimulierend
werteten (act. G 6.1/183.15 und 183.21). Entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin kann somit für den Anpassungszeitpunkt nicht ohne Weiteres auf
den April 2009 abgestellt werden. Im Weiteren enthält das Gutachten keine Aussagen
zur Arbeits(un)fähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit (körperlich leichte
wechselbelastende Tätigkeiten ohne vorgeneigte Zwangshaltungen, ohne häufiges
Bücken oder regelmässiges Heben von Lasten über ca. 5 - 8 kg) im Zeitraum vor
November 2014, sondern attestiert die genannte Arbeitsunfähigkeit von 50 - 60 % - bei
fehlender anderweitiger Angabe - für den aktuellen Zeitpunkt, mithin für den
Untersuchungszeitpunkt vom 3. November 2014 (act. G 6.1/183.22). Schliesslich liegen
auch nach entsprechender Aufforderung des Gerichts an die Parteien keine
fachärztlichen Berichte vor, die eine plausible retrospektive Arbeitsfähigkeitsschätzung
für den Zeitraum ab April 2009 erlauben würden. Auch die vom Beschwerdeführer noch
beigebrachten Unterlagen zu seiner im August 2009 erlittenen Legionärserkrankung
ändern daran nichts (vgl. nachfolgende Erwägung 3.3). Nachdem von weiteren
medizinischen Abklärungen betreffend diesen weit zurückliegenden Zeitraum keine
3.1.
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neuen Erkenntnisse mehr zu erwarten sind, ist darauf zu verzichten. Die medizinische
Situation im fraglichen Zeitraum zwischen April 2009 und November 2014 erscheint
daher grundsätzlich nicht genügend liquid, sodass der Anpassungszeitpunkt gemäss
Art. 88a Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (SR 831.201; abgekürzt:
IVV) letztlich nicht mehr exakt bestimmt werden kann.
Entgegen der beschwerdeführerischen Ansicht hat jedoch nicht die
Beschwerdegegnerin die Folgen dieser Beweislosigkeit zu tragen. Vielmehr wäre der
Beschwerdeführer auf Grund der ihm obliegenden Meldepflicht verpflichtet gewesen,
die Ausübung der Reparaturtätigkeit der Beschwerdegegnerin zu einem viel früheren
Zeitpunkt zu melden. Nachdem er gegen das Urteil des hiesigen Gerichts vom 16. Juni
2021 selber keine Beschwerde erhoben hat, ist die Feststellung einer
Meldepflichtverletzung, und dadurch die Anwendung von Art. 88 Abs. 2 lit. b IVV
(rückwirkende Anpassung), rechtskräftig geworden (Urteil des Bundesgerichts vom
11. Januar 2022, 8C_547/2021, E. 5.2.3). Als geeigneter Zeitpunkt, der Meldepflicht
nachzukommen, wäre etwa der April 2009, als der Beschwerdeführer in der "Szene" im
Ruf eines guten Auto-Restaurateurs stand, in Frage gekommen (vgl. etwa act.
G 6.1/148.4, 130.11 und 152.5). Wäre er dieser Pflicht zeitnah, spätestens aber im
Oktober 2009, anlässlich der ordentlichen Revision (wo er eine Verschlechterung
seines Gesundheitszustands geltend machte, der Hausarzt allerdings von einem
unveränderten Zustand ausging [act. G 6.1/99 und 102]), nachgekommen, hätte die
Beschwerdegegnerin die erforderlichen medizinischen und erwerblichen Abklärungen
entsprechend früher aufnehmen können. Er hat es somit selber zu vertreten, dass die
Beschwerdegegnerin betreffend den fraglichen Zeitraum zwischen April 2009 und
November 2014 beweislos bleibt, weshalb er die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen
hat.
3.2.
bis
Bereits im genannten Urteil vom 16. Juni 2021 ging das hiesige Gericht von der
Annahme aus, dass auch für einen bestimmten Zeitraum vor der Exploration im
November 2014 von einem im Wesentlichen gleichen medizinischen Sachverhalt
auszugehen sei. Dabei postulierte das Gericht, dass zumindest ab Juni 2014 (eventuell
bereits ab April 2009) ein unveränderter Gesundheitszustand anzunehmen sei. Wie das
Bundesgericht nunmehr anhand der einschlägigen Praxis verbindlich festgestellt hat,
ist die Verfügung vom 9. September 2016 als fristwahrend anzusehen (dass dieser
Zeitpunkt massgebend ist und nicht der Vorbescheid vom 3. Februar 2016 anerkennt
auch die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren ausdrücklich [act. G 5]). In
Anwendung der fünfjährigen Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG können
somit grundsätzlich Rentenbetreffnisse, die ab 9. September 2011 ausgerichtet
3.3.
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4.
wurden, zurückgefordert werden (wovon auch die Beschwerdegegnerin in der
genannten Verfügung noch ausging [act. G 6.1/208.2]). Nachdem zumindest keine
konkreten Anhaltspunkte dagegensprechen und auch nicht geltend gemacht wird, dass
sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit Oktober 2011 massgeblich
verbessert bzw. verändert hat, sondern im Gegenteil von einem tendenziell
progredienten Verlauf auszugehen ist (vgl. Arztbericht von Dr. med. B._, Innere
Medizin FMH, vom 26. Dezember 2012, wonach sich der Gesundheitszustand bei
zunehmenden lumbalen Rückenbeschwerden verschlechtert habe [act. G 6.1/113.1]
und wovon auch der Beschwerdeführer selber ausgeht [vgl. etwa act. G 6.1/152.2]),
rechtfertigt es sich nunmehr, in Ergänzung zum Urteil vom 16. Juni 2021 (zumindest)
auch seit diesem Zeitpunkt von im Wesentlichen unveränderten gesundheitlichen
Verhältnissen auszugehen. Daran ändert auch der im vorliegenden Verfahren erstmalig
vorgebrachte Einwand einer im Sommer 2009 durchgemachten Legionärserkrankung
nichts. Zwar war der Beschwerdeführer deswegen vom 5. bis zum 8. August 2009 im
Regionalspital C._ hospitalisiert. Gemäss Austrittsbericht vom 17. August 2009 lag
jedoch ein günstiger Verlauf vor ("... decorso è favorevole"), erfolgte die Entlassung frei
von Komplikationen ("privo di complicazioni") und es war lediglich die Fortführung der
medikamentösen Antibiotikatherapie während drei Wochen vorgesehen (act. G 7.2
S. 2). Dass diese Erkrankung einen nachhaltigen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit des
Beschwerdeführers hatte, ist somit nicht anzunehmen und sie wird im Gutachten vom
12. Januar 2015 nicht einmal als "Status nach"-Diagnose aufgeführt (act.
G 6.1/183.20). Im Übrigen dauerten die anschliessende Müdigkeit und die geltend
gemachte Unfähigkeit, sein Hobby auszuüben, selbst nach Angaben des
Beschwerdeführers "nur" während eines Jahres an, mithin bis zum Sommer 2010, was
für den vorliegenden Ausgang des Verfahrens ohne Belang ist. Die Anpassung ist
demnach (spätestens) auf den 1. Oktober 2011 vorzunehmen (vgl. nachstehende
Erwägung 4, wonach keine längere Verwirkungsfrist anwendbar ist).
Demgegenüber kann offenbleiben, ob bereits per Ende September 2009 ein
unveränderter Gesundheitszustand bzw. die Möglichkeit der Aufnahme einer
adaptierten Tätigkeit im Umfang von 40 - 50 % bestanden hat, wie dies die
Beschwerdegegnerin unter Berufung auf das Vorliegen einer strafbaren Handlung
geltend macht. Wie das hiesige Gericht bereits in seinem Entscheid vom 16. Juni 2021
postuliert hat, ist nicht vom Vorliegen einer solchen, und damit von einer siebenjährigen
Verwirkungsfrist, auszugehen. Vom Bundesgericht bemängelt und hier nachzuholen ist
die im genannten Entscheid noch fehlende einlässliche Begründung:
4.1.
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Für die Begründung einer Straftat kommen vorliegend der spezialrechtliche
Tatbestand nach Art. 70 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (SR
831.20; abgekürzt: IVG) in Verbindung mit Art. 87 Abs. 1 und 9 AHVG sowie der
strafrechtliche Tatbestand nach Art. 148a StGB in Frage. Nach ersteren Bestimmungen
wird, sofern nicht ein mit einer höheren Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen
des Strafgesetzbuches vorliegt, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft, wer
durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen
anderen eine Leistung auf Grund dieses Gesetzes (IVG) erwirkt, die ihm nicht zukommt.
Nach der ähnlichen - aber etwas stärker auf die Irreführung zielenden und damit näher
beim Betrug liegenden - strafrechtlichen Bestimmung (Auffangtatbestand zum Betrug;
vgl. Botschaft vom 26. Juni 2013 zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des
Militärstrafgesetzes [Umsetzung von Art. 121 Abs. 3 - 6 BV über die Ausschaffung
krimineller Ausländerinnen und Ausländer], BBl 2013 S. 6036 ff. bzw. zum Verhältnis
zum bestehenden Recht S. 6039 ff.), wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder
Geldstrafe, in leichten Fällen mit Busse, bestraft, wer jemanden durch unwahre oder
unvollständige Angaben, durch Verschweigen von Tatsachen oder in anderer Weise
irreführt oder in einem Irrtum bestärkt, sodass er oder ein anderer Leistungen einer
Sozialversicherung oder der Sozialhilfe bezieht, die ihm oder dem andern nicht
zustehen (Art. 148a Abs. 1 StGB).
4.2.
Es ist somit danach zu fragen, ob der Beschwerdeführer durch die gebotene aber
unterlassene Meldung vorsätzlich Leistungen, die ihm nicht zustanden, erwirkt oder die
Beschwerdegegnerin irregeführt hat. Diesbezüglich ist zunächst festzustellen, dass
dem Beschwerdeführer aus medizinischer Sicht, also rein objektiv, (nur) eine leichte,
wechselbelastende Tätigkeit ohne verschiedene Zwangshaltungen im Umfang von 40
bis 50 % (spätestens) ab Oktober 2011 möglich gewesen wäre (vgl. vorstehende
E. 3.1). Tatsächlich übte er aber spätestens ab April 2009 eine körperlich mittelschwere
bis teilweise schwere Tätigkeit aus, wenn auch nicht in der für eine Erwerbstätigkeit
erforderlichen Intensität und letztlich über seine körperlichen Möglichkeiten hinaus,
welcher Umstand, wie bereits rechtskräftig festgestellt, meldepflichtig war. Indem der
Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin die erforderliche Meldung nicht erstattet
hatte und demzufolge die Rente zu Unrecht in vollem Umfang weiter ausgerichtet
wurde, ist auch ohne Nachweis einer Irreführung bzw. Irrtum der Beschwerdegegnerin
zumindest der objektive Tatbestand einer durch unvollständige Angaben erwirkten
Leistung nach Art. 87 Abs. 1 AHVG erfüllt.
4.3.
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4.4.
In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz verlangt. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen
oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits,
wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 1 und 2
StGB). Diesbezüglich fällt zunächst ins Gewicht, dass, wie bereits ausgeführt (vgl.
vorstehende E. 3.1), die verschwiegene Tätigkeit als Autoreparateur für den
Beschwerdeführer objektiv-medizinisch nicht geeignet war, weil sie körperlich zu
anstrengend war und deren Verwertbarkeit auf dem freien Arbeitsmarkt von den
Gutachtern auf Grund der bestehenden muskuloskelettalen Probleme als stark
eingeschränkt beurteilt wurde (vgl. act. G 6.1/183.22). Der Beschwerdeführer schilderte
denn auch wiederholt, dass er die fragliche Tätigkeit als Hobby angesehen habe, das in
finanzieller Hinsicht nicht viel ausgemacht habe (z.B. Gesprächsprotokoll vom
21. Oktober 2013 S. 5 [act. G 6.1/130.5], Anmerkungen zum Abklärungsbericht
Selbstständigerwerbende vom 21. Januar 2014 [act. G 6.1/152.11] und Ausführungen
vom 4. November 2014 gegenüber dem rheumatologischen Gutachter [act.
G 6.1/183.11]). Es erscheint zudem plausibel, dass die Tätigkeit in finanzieller Hinsicht
nicht viel einbrachte, zumindest aber weniger als 30 % des Valideneinkommens von
Fr. 77'032.-- (= Fr. 23'110.-- [vgl. Entscheid IV 2019/168, E. 3.4]). Zwar fällt auf, dass
der Beschwerdeführer die Tätigkeit im Fragebogen vom 26. August 2013 zur
Rentenrevision/Hilflosenentschädigung (kurz nach Eingang der anonymen Hinweise
vom 29. Juli 2013 und vom 7. August 2013, als die Beschwerdegegnerin die erneute
Überprüfung noch mit einer "IV-Revision 6a" begründet hatte [was immer eine
versicherte Person sich darunter auch vorstellen sollte [act. G 6.1/116 f., 119, 121]]) bei
den Fragen nach allfälligen Hobbys und zum Tagesablauf nicht angegeben hat (act.
G 6.1/122.7 und 122.9). Andererseits erwähnte er die Restaurierung von alten Autos im
Standortgespräch vom 21. Oktober 2013 bereits zweimal von sich aus, bevor er von
der IV-Sachbearbeiterin mit dem anonymen Hinweis konfrontiert wurde, obwohl auch
hier zunächst lediglich von einer routinemässigen periodischen Überprüfung einer
allfälligen Wiedereingliederungsmöglichkeit die Rede war (act. G 6.1/130.3, 130.5 und
130.9). Aus diesem Aussageverhalten lässt sich somit kein eindeutiger
Verheimlichungsvorsatz bezüglich die fragliche Tätigkeit in der Autowerkstatt ableiten.
4.4.1.
Im Weiteren ist festzustellen, dass sich die medizinische Situation (Hüft- und
Rückenbeschwerden sowie daraus folgende Bewegungseinschränkungen und
Schmerzen), wie sie der Beschwerdeführer gegenüber den Organen der IV geschildert
hatte (Gespräch vom 21. Oktober 2013 [act. G 6.1/130.2], Abklärung an Ort und Stelle
vom 21. Januar 2014 [act. G 6.1/152.15], Abklärungsbericht Selbstständigerwerbende
4.4.2.
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vom 21. Januar 2014 [act. G 6.1/152.2]), anlässlich der Begutachtungen vom
4. November 2014 und vom 16. Juli 2018 im Wesentlichen anamnestisch verifizieren
und bildgebend objektivieren liess. Das Hüftleiden bestand zudem seit der Kindheit
und führte bereits im Alter von 14 Jahren zu einer ersten Operation (act.
G 6.1/183.10 f., 183.21, 248.20, 248.25 f.). Schliesslich betrug der Invaliditätsgrad des
Beschwerdeführers selbst in der fraglichen Zeit zwischen April 2009 (bzw. Oktober
2011) und Oktober 2017 - wie nun auch die Beschwerdegegnerin anerkennt - immerhin
65,1 %, ab der lebensbedrohlichen diabetischen Entgleisung im November 2017
wiederum 100 %. Insgesamt kann somit nicht gesagt werden, der Beschwerdeführer
habe seinen Gesundheitszustand in unzulässiger Weise schlechter dargestellt, als er
tatsächlich war. Im Gegenteil zeigte er anlässlich der Untersuchungen vom
4. November 2014 und vom 16. Juli 2018 ein tendenziell dissimulierendes Verhalten
und die ausgeübte Tätigkeit war in medizinischer Hinsicht im Grunde ungeeignet (act.
G 6.1/183.15, 183.21 und 248.25). Dies ist ebenfalls als Indiz für einen fehlenden
Täuschungsvorsatz zu werten, ist eine zu negative Darstellung des eigenen
Gesundheitszustands typischerweise Ausgangspunkt und Voraussetzung für die
vorsätzliche unrechtmässige Leistungserwirkung. Die Beschwerdegegnerin wirft dem
Beschwerdeführer dementsprechend auch nicht vor, in Bezug auf seinen
Gesundheitszustand simuliert zu haben, sondern "lediglich" die unterlassene Meldung
betreffend die Restaurationstätigkeit. Sie stellte sodann bis heute keinen Strafantrag,
was gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung allein schon Zweifel am Vorliegen
einer strafbaren Handlung erweckt (vgl. vorstehende Erwägung 2.2). In Würdigung der
gesamten Umstände ist somit ein auf die unrechtmässige Erwirkung von IV-Leistungen
gerichtetes vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers nicht zur vollen
Überzeugung des Gerichts dargetan. Es wäre auch denkbar, dass er der Meinung war,
ein geringfügiges Einkommen von bis zu 30 % des Valideneinkommens (meldefrei)
erzielen zu dürfen, wie dies regelmässig kommuniziert wird. Zwar trifft zu, dass auch
beim Bezug einer ganzen Invalidenrente (ab Invaliditätsgrad 70 %) ein
Zusatzeinkommen erzielt werden darf. Eine solche Erwerbstätigkeit muss aber - wie
jede andere Tätigkeit, die nicht ganz unbedeutend ist - gemeldet werden (vgl. dazu:
Entscheid vom 16. Juni 2021, IV 2019/168, E. 3.2). Nach dem Gesagten lässt sich auf
Grund der vorliegenden Akten ohne Weiteres feststellen, dass dem Beschwerdeführer
kein strafrechtlich relevantes Verhalten anzulasten ist. Von einer mündlichen Befragung
- wie dies die Beschwerdegegnerin vorschlägt - kann deshalb abgesehen werden.
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5.