Decision ID: 0c1872a2-205d-4e14-a321-30f39d784135
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis Rechtsbegehren .................................................................................................... 4 Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 5 A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................. 5
a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................... 5 b. Prozessgegenstand ................................................................................ 5
B. Prozessverlauf .............................................................................................. 5 Erwägungen .......................................................................................................... 6 1. Formelles ....................................................................................................... 6
1.1. Zuständigkeit ........................................................................................... 6 1.2. Übrige Prozessvoraussetzungen ............................................................ 7 1.3. Stellungnahmen nach Aktenschluss / Noven .......................................... 7
2. Vorbemerkungen: Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast .................................................................................................. 8 3. Überblick ........................................................................................................ 9
3.1. Unbestrittener Sachverhalt ...................................................................... 9 3.1.1. Beziehung der Parteien ........................................................................ 9 3.1.2. Kauf der Anteile und weitere Entwicklung .......................................... 11 3.1.3. C1._ Fonds, andere Fonds und Revisionsbericht ....................... 17 3.1.4. Beziehung zwischen C1._ Fonds und Beklagter 1 ..................... 19 3.2. Hauptstandpunkte der Parteien ............................................................. 20 3.2.1. Kläger ................................................................................................. 20 3.2.2. Beklagte ............................................................................................. 21 3.3. Rechtliches ............................................................................................ 23 3.3.1. Vertragsbeziehungen ......................................................................... 23 3.3.2. Haftungsvoraussetzungen .................................................................. 25 3.4. Zwischenfazit ........................................................................................ 25
4. Schaden und Kausalität .............................................................................. 26 4.1. Hauptbegehren: Naturalrestitution ........................................................ 26 4.1.1. Parteistandpunkte .............................................................................. 26 4.1.2. Rechtliches ......................................................................................... 27 4.1.3. Würdigung .......................................................................................... 29 a) Zustandsdifferenz / Frage des anwendbaren Schadensbegriffs ........... 29 b) Reparatur oder Ersatz bzw. Surrogat .................................................... 32 c) Zwischenfazit ........................................................................................ 33 4.2. (Sub-)Eventualbegehren: Passivhypothese, negatives oder positives Interesse, Schadensschätzung nach hypothetischem Kausalverlauf ............ 34 4.2.1. Parteistandpunkte .............................................................................. 34 a) Kläger .................................................................................................... 34 b) Beklagte ................................................................................................ 37 4.2.2. Rechtliches ......................................................................................... 39 4.2.3. Würdigung .......................................................................................... 43 a) Verneinung der Passivhypothese und des negativen Interesses .......... 44 b) Mangelnde Substantiierung des positiven Interesses ........................... 46 4.3. Fazit ...................................................................................................... 49
5. Kausalität: Revisionsbericht, etc. .............................................................. 49 6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ........................................ 51
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7. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 52 7.1. Streitwert ............................................................................................... 52 7.2. Gerichtskosten ...................................................................................... 52 7.3. Parteientschädigungen .......................................................................... 52
Dispositiv 53
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Rechtsbegehren (act. 1 und act. 28, je S. 2)
"1. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu , dem Kläger USD 2'029'999.94 nebst Zins zu 5% seit dem 8. Januar 2014 zu bezahlen, Zug um Zug gegen  von 189'376 Anteilen des C._ Capital Funds AGmvK – C1._ I Fonds, Valor Nr. 1;
2. Eventualiter seien die Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, dem Kläger USD 2'029'999.94 nebst Zins zu 5% seit 8. Januar 2014 zu bezahlen;
3. Sub-eventualiter seien die Beklagten unter solidarischer  zu verpflichten, dem Kläger USD 2'060'000.00 nebst Zins zu 5% seit 21. April 2015 zu bezahlen;
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten, unter solidarischer Haftbarkeit."
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Der Kläger ist ein heute in D._ (früher in E._ [Staat in Asien]) wohnhaf-
ter, vermögender Schweizer Arzt, welcher Inhaber eines Verlags für ...bücher ist.
Bei den Beklagten 1 und 2 handelt es sich jeweils um eine Grossbank in der
Rechtsform einer Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Die Beklagte 2 ist eine
Tochtergesellschaft der Beklagten 1 an gleicher Adresse.
b. Prozessgegenstand
Der Kläger behauptet, zwischen ihm und den Beklagten habe ein Anlagebera-
tungsvertrag bestanden. Durch den Kauf der Anteile des C1._ I Fonds über
die Beklagte 1 und wegen deren Verletzungen der vertraglichen Warn- und Bera-
tungspflicht habe er einen Totalverlust in der Höhe von zwei Millionen US Dollar
erlitten. Die Beklagten seien ihm für den daraus resultierenden Schaden solida-
risch haftbar (act. 1 Rz. 213; act. 28 Rz. 531). Die Beklagten beantragen die Ab-
weisung der Klage (act. 13 S. 2; act. 32 S. 2).
B. Prozessverlauf
Am 28. August 2018 (Datum Poststempel) reichte der Kläger die vorliegende Kla-
ge mit eingangs erwähnten Rechtsbegehren hierorts ein (act. 1; act. 2;
act. 3/2-38). Mit Verfügung vom 30. August 2018 wurde dem Kläger Frist zur Leis-
tung des Gerichtskostenvorschusses von CHF 41'000.– angesetzt (act. 4), wel-
cher in der Folge fristgerecht einging (act. 6). Daraufhin wurde den Beklagten mit
Verfügung vom 12. September 2018 Frist zur Erstattung der Klageantwort ange-
setzt (act. 7), welche innert Nachfrist (act. 11) am 7. Dezember 2018 einging
(act. 13; act. 14/1-25). Mit Verfügung vom 10. Dezember 2018 wurde das Verfah-
ren an den Instruktionsrichter delegiert (act. 15). Die daraufhin am 5. März 2019
durchgeführte Vergleichsverhandlung führte zu keiner Einigung (act. 18; Prot.
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S. 7 ff.). In der Folge ergingen – nach abgewiesenem Fristerstreckungsgesuch
(act. 24 und act. 26) – je fristgerecht am 29. Mai 2019 die Replik (act. 28;
act. 29/39-115) und am 9. September 2019 die Duplik (act. 32; act. 33/1-27). Mit
Verfügung vom 16. September 2019 wurde dem Kläger das Doppel der Duplik
samt Beilagen unter Hinweis auf den Aktenschluss zugestellt (act. 34). Das in der
Folge vom Kläger gestellte Gesuch um Fristansetzung für eine Stellungnahme
(act. 36) wurde mit Verfügung vom 24. September 2019 abgewiesen (act. 37). Mit
Eingabe vom 30. September 2019 nahm der Kläger sodann zur Duplik Stellung
(act. 39; act. 40/116-117), woraufhin die Beklagten mit Eingabe vom 14. Oktober
2019 ebenfalls eine Stellungnahme erstatteten (act. 42). Letztere Eingabe wurde
dem Kläger zugestellt (act. 43).
Nach Erhalt der Verfügung vom 30. Juni 2020 (act. 44) erklärte der Kläger mit
Eingabe vom 10. Juli 2020, nicht auf die Hauptverhandlung zu verzichten
(act. 46), während die Beklagten mit Eingabe vom 13. Juli 2020 ihren Verzicht er-
klärten (act. 47). Die Hauptverhandlung fand am 7. September 2020 statt. Aus
den Ausführungen der Parteien anlässlich der Hauptverhandlung ergaben sich
keine Noven, welche entscheidungsrelevant wären (Prot S. 19 ff.; act. 53;
act. 54). Das Verfahren ist spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist (Art. 236
Abs. 1 ZPO).

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ist gegeben (Art. 17 ZPO und act. 3/2 S. 21; Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. § 44
lit. b GOG ZH; BGE 138 III 694). Die örtliche Zuständigkeit ist im Übrigen aner-
kannt (act. 13 Rz. 146).
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1.2. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen erweisen sich als erfüllt und geben zu kei-
nen Bemerkungen Anlass. Damit ist auf die Klage einzutreten.
1.3. Stellungnahmen nach Aktenschluss / Noven
Der Aktenschluss ist nach Durchführung des zweiten Schriftenwechsels eingetre-
ten (vgl. act. 34). Neue Tatsachen und Beweisofferten in Stellungnahmen danach
sind nur insoweit zu beachten, als sie die Voraussetzungen nach Art. 229 Abs. 1
ZPO erfüllen. Dies gilt insbesondere auch für die Entgegnung auf Dupliknoven. Ist
die klagende Partei zur Entgegnung der in der Duplik vorgetragenen und sich auf
neue Tatsachen und Beweismittel stützenden Behauptungen auf echte Noven
(erst nach Abschluss des Schriftwechsels entstandene Tatsachen oder Beweis-
mittel) angewiesen, dürfen diese gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Weiteres
vorgebracht werden. Bei unechten Noven ist gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO er-
forderlich, dass diese trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden
konnten. Damit der klagenden Partei dieser Sorgfaltsnachweis gelingt, ist unab-
dingbar, dass die Dupliknoven für diese Noveneingabe kausal sind. Erforderlich
ist einerseits, dass (erst) die Dupliknoven das Vorbringen der unechten Noven
veranlasst haben, andererseits, dass die unechten Noven in technischer bzw.
thematischer Hinsicht als Reaktion auf die Dupliknoven aufzufassen sind (BGer
Urteil 4A_70/2019 vom 6. August 2019 E. 2.5.2). Die gleichen Voraussetzungen
gelten für Noven in jeder weiteren Eingabe und mündlichen Stellungnahme nach
Aktenschluss. Die Partei, die der Meinung ist, sie könne sich auf neue Tatsachen
und/oder Beweismittel (echte oder unechte Noven) stützen, hat diese zu bezeich-
nen und für jede einzelne neue Tatsache und jedes einzelne neue Beweismittel
substantiiert darzutun, dass die Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllt sind (anstatt
vieler zur ständigen Praxis des HGer ZH: ZR 113/2014 Nr. 54 S. 176 f. E. 3; LEU-
ENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. A., 2016, Art. 229 N 10).
Der Kläger nahm mit Eingabe vom 30. September 2019 zur Duplik Stellung, er-
wähnte darin neue Tatsachen und bot neue Beweismittel an (act. 39;
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act. 40/116-117), ohne in dieser Stellungnahme die Zulässigkeitsvoraussetzungen
darzutun. Auch anlässlich der Hauptverhandlung legte er die Voraussetzungen
nicht konkret und substantiiert dar, sondern beschränkte sich auf pauschale Aus-
führungen (Prot. S. 20 f.). Diese Ausführungen erfolgten zudem verspätet und
sind nicht entscheidungsrelevant. Damit erbringt er weder den Sorgfaltsnachweis
für unechte Noven, noch legt er das Vorhandensein echter Noven dar. Die neuen
Tatsachenbehauptungen und Beweismittel sind daher – wie die Beklagten zurecht
vorbringen (act. 42 Rz. 3 f.) – unbeachtlich.
2. Vorbemerkungen: Behauptungs-, Substantiierungs- und 
Das Gericht darf sein Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen
stützen (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Es ist an der Person, welcher die Beweislast obliegt
(vgl. Art. 8 ZGB), die Tatsachen hinreichend darzutun und zu beweisen, aus de-
ren Vorliegen sie ihren Anspruch herleitet. Inwieweit Tatsachen zu behaupten und
zu substantiieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der
angerufenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Ge-
genpartei (BGE 127 III 365 E. 2b; BGer Urteile 4A_443/2017 vom 30. April 2018
E. 2; 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014 E. 1.3.3). Der Behauptungslast ist durch das
Aufstellen eines schlüssigen, vollständigen Tatsachenvortrags Genüge getan.
Das heisst, dass eine Partei diejenigen Tatsachen widerspruchsfrei und vollstän-
dig angeben muss, auf die sie ihr Begehren stützt, so dass der Tatsachenvortrag
bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zu-
lässt. Es genügt, wenn diese Tatsachen in ihren Grundzügen behauptet werden
(BGE 136 III 322 E. 3.4.2; 127 III 365 E. 2b); BGer Urteile 4A_210/2009 vom
7. April 2010 E. 3.2 m.H.; 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1;
4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1; SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung (ZPO), 3. A., 2016, Art. 55 N 21 m.H.). Kommt eine Partei ihrer
Behauptungslast nicht nach, bleiben die betreffenden Tatsachen unberücksichtigt
(BRÖNNIMANN, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische
Zivilprozessordnung, Band II, 2012, Art. 152 N 30). Eine über die Behauptungs-
last hinausgehende Substantiierungslast greift nur, soweit der Prozessgegner den
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schlüssigen Tatsachenvortrag bestreitet. Diesfalls sind die Vorbringen in Einzel-
tatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen und dazugehörige Be-
weisanträge zu stellen, dass darüber Beweis abgenommen werden könnte und
substantiiertes Bestreiten möglich ist (BGer Urteil 4A_443/2017 vom 30. April
2018 E. 2.1 m.H.; 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013 E. 2.1 m.H.;
BGE 127 III 365 E. 2b m.H.). Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend
nachgekommen, ergeht ein Sachentscheid ohne Beweisabnahme. Ein Beweisver-
fahren darf nicht dazu dienen, ungenügende Parteivorbringen nachträglich zu
vervollständigen (vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3 m.H.).
Das Gegenstück zur Behauptungslast bildet die Bestreitungslast. Die Gegenpartei
hat im Einzelnen darzutun, welche behaupteten Tatsachen anerkannt und welche
bestritten werden (Art. 222 Abs. 2 ZPO). Je detaillierter die Behauptungen sind,
desto höher sind die Anforderungen an die Bestreitungen (BGer Urteil
4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3). Bei detaillierten Behauptungen genü-
gen pauschale Bestreitungen nicht. Dies erlaubt dem Gericht, ausser die Bestrei-
tungen werden an anderer Stelle ausgeführt, von unbestrittenen Tatsachen aus-
zugehen (BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer Urteile 4A_443/2017 vom 30. April 2018
E. 4.1; 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.3; WALTER, in: HAUSHEER/WALTER
[Hrsg.], Berner Kommentar, Band I, Einleitung und Personenrecht, Art. 1-9 ZGB,
2012, Art. 8 N 191 ff.; KILLIAS, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Band II, Art. 150-352 ZPO und Art. 400-406
ZPO, 2012, Art. 222 N 17).
3. Überblick
3.1. Unbestrittener Sachverhalt
3.1.1. Beziehung der Parteien
Der Kläger, damals wohnhaft in der Schweiz, und die Beklagte 1 unterzeichneten
am 6. September 2012 den Vertrag Nr. 2 zur Errichtung einer Bankverbindung
(act. 1 Rz. 2, 28; act. 13 Rz. 7, 161; vgl. act. 28 Rz. 342, 495; act. 13/2). Im glei-
chentags ausgefüllten "Knowledge und Experience in relation to financial instru-
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ments" Formular machte der Kläger keine Angaben zu seinen Kenntnissen und
Erfahrungen mit Fondsstrukturen (act. 28 Rz. 145; act. 32 Rz. 331 ff.; vgl.
act. 29/45). In der Folge transferierte der Kläger einen Teil seiner Vermögenswer-
te zur Beklagten 1 (act. 1 Rz. 30; act. 13 Rz. 27). Per 21. Mai 2013 hielt er Ver-
mögenswerte im Umfang von CHF 17'163'231.00 bei der Beklagten 1, davon
CHF 10'264'154.00 in liquiden Mitteln (act. 13 Rz. 27; act. 32 Rz. 470; vgl. act. 28
Rz. 371). Die Beklagte 1 erstellte zu Beginn der Vertragsbeziehung ein Suitabiliy
Profile sowie Advisory Process Dashboard und setzte F._ ein (act. 28 Rz. 7,
74 f., 78 ff., 87, 345; act. 32 Rz. 78 ff., 209, 276, 279; vgl. act. 32 Rz. 285;
act. 3/8).
Der Kläger wurde über den G._-Desk (G._-Desk) der Beklagten 1 be-
treut (act. 1 Rz. 15; act. 32 Rz. 244; vgl. act. 13 Rz. 157). Seitens der Beklagten 1
erfolgte diese Betreuung bis Ende Juli 2015 vor allem durch den Kundenberater
H._ und dessen Stellvertreter I._ (act. 1 Rz. 24; act. 13 Rz. 14; vgl.
act. 28 Rz. 357). Seitens des Klägers stand entweder dieser selber oder sein da-
maliger Vertreter J._ mit der Beklagten 1 in Kontakt (act. 28 Rz. 38, 55, 109,
370, 437; act. 13 Rz. 20, 23). J._ war Leiter der K._ AG mit Sitz in Zü-
rich (act. 28 Rz. 41, 104, 361, 367, 370, 380, 443, 453, 484, 527; act. 13 Rz. 17),
dem Family Office des Klägers (act. 13 Rz. 157; act. 32 Rz. 44, 547; vgl. act. 28
Rz. 491). J._ war vom Dezember 2012 bis zum 3. Juli 2014 Mitglied des
Verwaltungsrats und vom Dezember 2012 bis zum 20. Januar 2014 Direktor der
K._ AG (act. 32 Rz. 44; act. 13 Rz. 17; vgl. act. 28 Rz. 359; act. 39). Ab
20. Oktober 2012 verfügte J._ über eine Verwaltungsvollmacht des Klägers
gegenüber der Beklagten 1. Am 30. Dezember 2013 wurde sie auf eine Informati-
onsberechtigung reduziert (act. 13 Rz. 20; act. 28 Rz. 366). Ab 2012 bis Ende Ju-
li 2014 – im Zeitraum, als J._ die K._ AG leitete, – erfasste deren Zweck
die Beratung im Bereich Finanzplanung für grössere Familien und deren einzelne
Mitglieder, die Analyse, Strategie, Due Diligence, Anlageberatung, Beratung von
Transaktionen sowie die operative Leitung im Zusammenhang mit Private Equity
Investitionen (act. 32 Rz. 44; vgl. act. 39). J._ war vor seiner Tätigkeit bei der
K._ AG 10 Jahre bei der B._ [bis 2000] und bei der L._ tätig
(act. 13 Rz. 18; vgl. act. 28 Rz. 361 ff.).
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Vor dem 12. Dezember 2013 tätigte der Kläger 10 Anlagen oder Verkäufe über
die Beklagte 1. Davon waren zumindest fünf Anlagen (zwischen Januar bis März
2013) unstrittig beraten (act. 13 Rz. 28 f.; act. 28 Rz. 372 f.; act. 32 Rz. 55 f.,
471 f.; vgl. act. 39). Am 13. Juni 2013, modifiziert am 28. Juni 2013, unterbreitete
die Beklagte 1 dem Kläger Anlagevorschläge in USA-Anlagen, welche der Kläger
im Vorfeld verlangt hatte (act. 28 Rz. 113 ff., 297; act. 32 Rz. 218 ff., 310, 318,
472; vgl. act. 29/69-71; act. 39). Diese Anlagevorschläge wurden in der Folge
nicht umgesetzt (act. 28 Rz. 120; act. 32 Rz. 307; vgl. act. 39).
Gemäss Vermögensübertragungsvertrag zwischen der Beklagten 1 und der Be-
klagten 2 vom 17. November 2016 übertrug die Beklagte 1 das Kundengeschäft
mit Schweizer Privatkunden auf die zu diesem Zweck neu gegründete Tochterge-
sellschaft, Beklagte 2. Dem Kläger wurde die Übertragung seiner vertraglichen
Beziehung mit der Beklagten 1 auf die Beklagte 2 per 21. November 2016 mit
Schreiben vom 21. November 2016 mitgeteilt (act. 1 Rz. 25 f.; act. 13 Rz. 160;
vgl. act. 28 Rz. 494; act. 3/6-7).
3.1.2. Kauf der Anteile und weitere Entwicklung
Die Idee zum Kauf von Anteilen am C1._ I Fonds (nachfolgend "C1._
Fonds") wurde von J._, welcher in direktem Kontakt mit Fondsverantwortli-
chen stand (act. 28 Rz. 396; act. 32 Rz. 483; vgl. act. 39), an den Kläger herange-
tragen (act. 1 Rz. 6, 110; act. 13 Rz. 22; act. 28 Rz. 136; act. 32 Rz. 526; vgl.
act. 3/32).
Am 5. September 2013 teilte J._ einem Mitarbeiter der M._ in E._
mit, dass das Family Office des Klägers "bereits seit geraumer Zeit zwei Fonds
zum Thema Yield Enhancement auf dem Radar'' habe, und erkundigte sich, ob
eine Zeichnung dieser Fonds über die M._ möglich wäre (act. 13 Rz. 31;
act. 28 Rz. 377; vgl. act. 14/11). Dem Kläger teilte er am selben Tag sodann Fol-
gendes mit (act. 13 Rz. 32; act. 28 Rz. 377; vgl. act. 3/32):
"Die N._-Leute waren gestern in ... bei verschiedenen Kunden und , unter anderem haben sie dabei Zeichnungen von den Family Offices der O._-Familie und vom ... P._ erhalten. Zudem waren sie bei der Q._
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[Bank], welche die beiden Fonds sowohl für die Kunden auf die Liste nimmt als auch in der eigenen PK der Angestellten der Q._ umsetzen wird."
Am 10. September 2013 kontaktierte J._ den Kundenberater der Beklagten 1
und erkundigte sich, "ob diese beiden Fonds bei der B._ 'kaufbar' wären und
wenn ja, zu welchen Konditionen?" (act. 13 Rz. 39; vgl. act. 28 Rz. 383;
act. 14/11). Am gleichen Tag erkundigte er sich zudem bei einer Mitarbeiterin der
Beklagten 1, ob sie ihm "den Gebührentarif, welcher für Wertschriftentransaktio-
nen der Familie A._ zur Anwendung gelangt", zustellen könne. H._ stell-
te ihm daraufhin die gewünschte Preisliste zu (act. 13 Rz. 40; vgl. act. 28 Rz. 383;
act. 14/14-15).
Am 28. November 2013 teilte J._ R._, damals Mitglied des Verwaltungs-
rates und Geschäftsführer der N._ ... AG (Vertriebspartnerin des C1._
Fonds), in einer E-Mail mit dem Betreff "Zeichnung" Folgendes mit (act. 13
Rz. 34; act. 28 Rz. 378; act. 32 Rz. 86 ff.; vgl. act. 28 Rz. 380 ff., 434, 436;
act. 14/13):
"Die Familie hat sich entscheiden, vorerst mal den gesamten USD-Cash, der noch rumliegt (USD 3.9 mio.) je hälftig in Eure Wasser- und CCY-Geschichten zu . Dazu noch die folgenden Fragen: - ist der Wasserfonds wirklich schon über USD 120mio.? Wann kamen da von wo welche Zuflüsse, dass der so stark zugelegt hat? - wie läuft das mit den Haltefristen bzw. den Zinszahlungen beim Wasser genau: der Coupons wird jährlich ausgeschüttet oder eskomptiert? Mit oder ohne Vst bzw. Quellensteuer? Was ist zu tun, wenn man nach 3 Jahren aussteigen ? Kann man das und wenn ja, mit welchen Kündigungsfristen und zu welchen Konditionen?" Gleichentags stellte R._ J._ Sub-Docs (Zeichnungsdokumente) und den
Prospekt zu den Fonds zu (act. 13 Rz. 35; vgl. act. 28 Rz. 380 ff.; act. 14/13).
J._ lieferte daraufhin dem Kläger am 29. November 2013 Informationen zu
den Fonds. Er trug dem Kläger auch die lnvestorenpräsentation zu (act. 1
Rz. 112; act. 13 Rz. 36, 206; vgl. act. 3/33-34).
Zudem leitete R._ am 2. Dezember 2013 die E-Mail von J._ vom
28. November 2013 (act. 14/13 S. 2) an S._, Präsident des Verwaltungsrates
der C._ Capital AG, weiter. S._ bedankte sich gleichentags bei J._
für dessen Vertrauen. Weiter teilte er ihm mit, er "habe gerade festgestellt", dass
die Zeichnungen für den C2._ auf Ende Jahr seien, womit er "das Geld rea-
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listischerweise erst Ende Jahr investieren könne" und erklärte Folgendes (act. 13
Rz. 37; act. 32 Rz. 93; vgl. act. 28 Rz. 380 ff.; act. 39; act. 14/13): "Falls es Dir
möglich ist, die Zeichnungen vor dem 20.12 zu platzieren, dann würde ich eher
den C1._ [C1._ Fonds] vorschlagen. Da habe ich die Möglichkeit noch
im 2013 einen Deal zu finalisieren. Dies würde Dir schneller eine Rendite brin-
gen."
Am 3. Dezember 2013 erkundigte sich J._ bei der Beklagten 1 nochmals
nach den Kosten für den Kauf der "Share Class USD Distributed C1._ I".
I._ teilte ihm daraufhin mit, dass ihm die Klassifizierung des C1._ Fonds
noch unklar sei und dass er, falls es sich um einen Hedge Fonds handle, noch
das Offering Memorandum und das Subscription Form benötige, sowie unter Bei-
zug des Legal Teams geprüft werden müsse, ob der C1._ Fonds gehalten
werden könne oder nicht (act. 13 Rz. 43; act. 32 Rz. 101; vgl. act. 28 Rz. 393;
act. 39; act. 14/16-17).
Am 4. Dezember 2013 übermittelte J._ der Beklagten 1 die Fondsprospekte
und die Zeichnungsunterlagen (act. 13 Rz. 43; vgl. act. 28 Rz. 393; act. 14/18).
Gleichentags teilte die Beklagte 1 mit, dass die vom Kläger geplante Anlage nicht
unter die Kategorie Hedge Fonds falle und ein Kauf über die Beklagte 1 grund-
sätzlich möglich sei. Weiter wies I._ den Kläger darauf hin, dass kein einziger
Privatkunde der Beklagten 1 in den C1._ Fonds investiert habe (act. 13
Rz. 44; vgl. act. 28 Rz. 394; act. 32 Rz. 102, 482; act. 14/19): "Ich habe die
Fondsklasse gestern schon auf Holdings überprüft und mir wurde gesagt, dass
keiner unserer PB [Private Banking] Kunden diesen Fonds hält." Weiter teilte er
mit, dass es gut möglich sei, dass die B._ "als Depotstelle agiert" (act. 28
Rz. 394; vgl. act. 32 Rz. 482; act. 14/19).
Am 5. Dezember 2013 sandte der Kläger J._ eine E-Mail mit u.a. folgendem
Inhalt (act. 28 Rz. 141; vgl. act. 32 Rz. 323; act. 29/76;): "H._/B._: Hier
steht ganz klar der N._ (ev. auch der T._) mit den diskutierten Fragen im Raum. Plus ev. Das US Exposure (timing?) mit den bereits auserkorenen Pro-
dukten."
- 14 -
J._ verfügte über den Zeichnungsschein für die vorliegend relevanten Anteile
und sandte diesen am 10. Dezember 2013, 07:06 Uhr (vor dem Treffen), H._
von der Beklagten 1 zu, mit dem Hinweis, es sei unbedingt dieser Zeichnungs-
schein zu verwenden (act. 13 Rz. 45, 208, 215; act. 32 Rz. 106, 483; vgl. act. 28
Rz. 396, 526, 530; act. 14/20-21). Am Nachmittag des 10. Dezembers 2013 fand
(ausschliesslich) zwischen dem Kläger und H._ ein eineinhalb Stunden dau-
erndes Treffen in E._ statt (act. 1 Rz. 32, 35; act. 13 Rz. 30, 46, 163; act. 28
Rz. 13, 77, 141, 145, 374, 383; act. 32 Rz. 106, 222, 326, 331, 477, 484; vgl.
act. 39 Rz. 66). H._ notierte in den Client Notes unter anderem Folgendes
dazu (act. 1 Rz. 35, 120; act. 13 Rz. 46, 209, 211; act. 32 Rz. 328; vgl. act. 13
Rz. 163, 215; act. 28 Rz. 527; act. 3/8; act. 14/22):
"Went through statements, discussed holdings and strategy. Client will invest in 2 funds soon, other investments to be done. (...) We went through investment topics 2014 and discussed the various scenarios. The client asked to send the research monthly to J._. We discussed the HKG stocks and client is interested to get ideas on HKG value stocks with limited tilt to financial system in China. (...) Discussed K + E and client asked to send product documentation to K._."
Anlässlich dieses Treffens füllte der Kläger ein neues "Knowledge and Experience
in relation to financial instruments" Formular aus (act. 28 Rz. 145, 396, 490;
act. 32 Rz. 223, 277, 332, 460, 489, 547; vgl. act. 13 Rz. 11; act. 14/1) und gab
an, über Kenntnis sämtlicher Anlageklassen zu verfügen und in verschiedenen
Bereichen Erfahrungen gemacht zu haben. Konkret gab er u.a. an (act. 13 Rz. 11,
act. 28 Rz. 351, 145; vgl. act. 14/1):
(i) über Kenntnisse und Erfahrungen mit Direktanlagen (Money Market, Fixed lncome und Equities) zu verfügen; (ii) über Kenntnisse betreffend Fonds-Strukturen und Erfahrung mit Mutual Funds, Fund of Funds und ähnlichen Produkten sowie Private Equity zu verfügen; (iii) über Kenntnisse mit derivativen Strukturen und strukturierten Produkten zu verfügen; sowie (iv) über sämtliche dieser Produktarten informiert zu sein.
Zudem verlangte der Kläger ausdrücklich, dass die Informationen betreffend neu-
er Investments monatlich an J._ zu senden seien (act. 13 Rz. 209; act. 28
Rz. 527; vgl. act. 3/8). H._ warnte den Kläger an diesem Treffen nicht vor
Bewertungs- und Betrugsrisiken hinsichtlich des C1._ Fonds (act. 28 Rz. 27;
act. 32 Rz. 233).
- 15 -
Am 11. Dezember 2013 sandte der Kläger J._ eine E-Mail mit unter anderem
folgendem Inhalt (act. 28 Rz. 143; vgl. act. 32 Rz. 328 ff.; act. 29/77):
"Bei H._ habe ich abgemacht dass wir die vorhandenen USD je 50% in die beiden N._ Funds T._ Accounts/Constant Yield und ... lnfrastructure . Ich würde dich auch da bitten, die Details vorzubereiten, so dass ich ihm dann nächste Woche den Auftrag/die Aufträge geben kann."
Am 12. Dezember 2013 beauftragte der Kläger H._ von der Beklagten 1 per
E-Mail, auf seine Rechnung die folgenden Käufe zu tätigen (act. 13 Rz. 50; act. 1
Rz. 45; vgl. act. 28 Rz. 401; act. 3/11).
"Ich beziehe mich auf unser Treffen diese Woche in E._ und bitte Sie wie bereits mündlich besprochen, in meinem Depot für den Gegenwert von je USD 2 Mio. die beiden folgenden Positionen einzugehen:
N._ Constant Cash Yield, Valor Nr.3, ISIN 4, in USD C1._ I, Valor Nr. 1, ISIN 5 (ausschüttende Fondsklasse), in USD
(...)"
Die Beklagte 1 bestätigte den Eingang und die Erfassung der Aufträge gleichen-
tags und teilte dem Kläger mit, dass ihm der Ausführungspreis mitgeteilt würde,
sobald dieser ersichtlich sei (act. 13 Rz. 51; vgl. act. 28 Rz. 401; act. 3/11). Sie
führte den vorliegend relevanten zweiten Teil des Auftrags am 3. Januar 2014 aus
(act. 1 Rz. 46 f.; act. 13 Rz. 54; vgl. act. 3/12). Mit Valuta-Datum 8. Januar 2014
erwarb die Beklagte 1 für den Kläger 1'189'376 Anteile am C1._ Fonds
(nachfolgend "Anteile") im Wert von USD 1'999'999.94 (act. 1 Rz. 7, 47; act. 13
Rz. 54; vgl. act. 28 Rz. 404). Der Nettoinventarwert des C1._ Fonds betrug
USD 10.561 pro Anteil (act. 1 Rz. 52; act. 13 Rz. 173; vgl. act. 3/12). Für diese
Ausführung fiel eine Kommissionsgebühr von CHF 30'000.– an (act. 1 Rz. 205;
act. 13 Rz. 171), was 1.5% des Auftragsvolumens entspricht (act. 1 Rz. 49;
act. 13 Rz. 171). Auf der dem Kläger nachfolgend zugestellten Wertschriftenab-
rechnung wurde Folgendes vermerkt, was vom Kläger nicht beanstandet wurde
(act. 13 Rz. 54; act. 32 Rz. 111, 113; vgl. act. 28 Rz. 404; act. 3/12): "Der Auftrag
zur Ausführung dieser Transaktion wurde ohne vorgängige Beratung unsererseits
erteilt."
Am 11. August 2014 erkundigte sich der Kläger anlässlich eines  bei H._ nach dem getätigten Investment. In den Client Notes wurde
- 16 -
hierzu festgehalten: "Client would like to get an understanding for the N._
funds" (act. 1 Rz. 124 ff.; act. 13 Rz. 218, 202, 148; vgl. act. 3/8). H._ beant-
wortete diese Anfrage am darauffolgenden Tag per E-Mail (act. 1 Rz. 126; act. 13
Rz. 219; vgl. act. 28 Rz. 529; act. 3/35):
"Ich habe mir die Funds angeschaut. Beide sind eher dünn dokumentiert, werde aber, falls ok für Sie mal anrufen, und dürfte ich Sie als Investor nennen? Es scheint einen monatlichen Update für Investoren zu geben.
Wir haben beide in Funds in 2013 gezeichnet, aber aufgrund der halb-jährlichen Handelbarkeit diese erst im Jan 2014 erhalten. Somit hat es bisher noch keine  oder Distributions gegeben. Ich habe die aktuellsten Factsheets die ich von der Website holen konnte angefügt, die Portfolios sehen aus meiner Sicht und was mit den gegebenen Informationen zu beurteilen ist, ganz ok aus."
Gegen S._ wurden ab Herbst 2014 Strafuntersuchungen eingeleitet (u.a. act.
28 Rz. 219; 288 ff.; act. 32 Rz. 138, 391).
Am 21. April 2015 und 13. Mai 2015 publizierte die Verwaltungsgesellschaft des
C1._ Fonds zwei Anlegermitteilungen. Darin teilte sie mit, dass die Berech-
nung des Nettoinventarwerts der einzelnen Anteilsklassen des C1._ Fonds
ausgesetzt werde, weil eine ordnungsgemässe Bewertung des Fondsvermögens
derzeit nicht möglich sei und das Mandat mit der bisherigen Vermögensverwalte-
rin mit sofortiger Wirkung beendet worden sei. Diese Anlegerinformationen wur-
den weder auf der Webseite www.U._.li publiziert, noch wurde die schweize-
rische Drittverwahrungsstelle V._ AG ... [Stadt in der Schweiz] darüber in-
formiert (act. 1 Rz. 53; act. 13 Rz. 174 f.; vgl. act. 28 Rz. 506; act. 3/15-16).
Am 7. August 2015 wurde der C1._ Fonds in Liquidation gesetzt; das Liqui-
dationsverfahren dauert noch an (act. 1 Rz. 8, 53, 55; act. 13 Rz. 138; act. 32
Rz. 187, 428; vgl. act. 13 Rz. 149, 174 ff.; act. 3/17). Die Revisionsstelle hielt in
der "Jahresrechnung der C._ Funds AGmvK per 30. Juni 2015 und Bericht
der Revisionsstelle" sowie im "Liquidations-Zwischenbericht der C._ Funds
AGmvK per 30. Juni 2016 und Bericht der Revisionsstelle" Folgendes bzw. Ähnli-
ches fest (act. 1 Rz. 67; vgl. act. 13 Rz. 178): "Zudem haben wir zur Prüfung des
Vorhandenseins der direkt und indirekt gehaltenen Investments Saldobestätigun-
gen von den Gesellschaften angefordert. Mit einer Ausnahme haben wir die Sal-
- 17 -
dobestätigungen nicht erhalten. Wir können daher die Existenz und die angemes-
sene Bewertung der Investments nicht abschliessend beurteilen." (act. 3/19 S. 2).
Im aktuellsten Liquidations-Zwischenbericht 2016/2017 der C._ Capital
Funds AGmvK ist das der USD-A-Klasse zurechenbare Nettovermögen per
30. Juni 2017 mit USD 36'953.25 angegeben (act. 1 Rz. 57; vgl. act. 13 Rz. 176,
138; act. 3/21 S. 13). Darin wurde sodann bestätigt, dass die Existenz der In-
vestments formell nachgewiesen werden konnte. Bestätigungen für den materiel-
len Nachweis lagen keine vor (act. 13 Rz. 178; act. 32 Rz. 564; vgl. act. 28
Rz. 510; act. 3/21 S. 4).
3.1.3. C1._ Fonds, andere Fonds und Revisionsbericht
Die C._ Capital AG mit Sitz in Zürich gründete die C._ Capital (Liech-
tenstein) AG im mm 2013. Deren Fondsgeschäft wurde über zwei Umbrella-
Fonds, dem Umbrella-Fonds C._ Capital Funds AGmvK (nachfolgend
"C._ AGmvK") in Liechtenstein und dem C._ Capital Société d'investis-
sement à capital variable - Fonds d'investissement spécialisé (nachfolgend
"C._ SICAV") in W._ [europäischer Staat] abgewickelt (act. 13 Rz. 56 ff.;
act. 32 Rz. 115; vgl. act. 28 Rz. 406).
Der C1._ Fonds ist einer von fünf Sub-Fonds des C._ AGmvK (act. 13
Rz. 59; vgl. act. 28 Rz. 406). Der C1._ Fonds richtet sich gemäss Prospekt
und Investorenpräsentation an qualifizierte Anleger (act. 13 Rz. 68; vgl. act. 28
Rz. 423). Gemäss Prospekt besteht das Anlageziel des Fonds in der Beteiligung
an Objektgesellschaften, die Anlagen der Wasserwirtschaft in den USA, Grossbri-
tannien, Spanien und Kanada betreiben. Der Prospekt stellte eine Ausschüt-
tungsprognose von 9%, die Investorenpräsentation eine Rendite von 8-11% p.a.
in Aussicht (act. 13 Rz. 69; vgl. act. 28 Rz. 424; act. 3/22 Ziffer 5.1; act. 3/34
S. 2). Der Prospekt enthielt in Ziffer 7.1 zudem folgenden Hinweis (act. 13 Rz. 70;
vgl. act. 28 Rz. 425; act. 3/22 S. 15): "Es wird nicht garantiert, dass der Anleger
sein gesamtes investiertes Kapital zurück erhält (Ungünstigster Fall: Totalver-
lust)." Der C1._ Fonds hat eine sog. Lock-up-Periode von sechs Jahren. Sie
beginnt jeweils mit Beginn des Geschäftsjahres per 1. Juli zu laufen, und nach de-
ren Ablauf ist noch eine Kündigungsfrist von 12 Monaten zu beachten. Eine
- 18 -
Rücknahme der vom Kläger erworbenen Anteile hätte frühestens per 31. Juli
2021 erfolgen können (act. 13 Rz. 72-74, 76, 136; act. 28 Rz. 426 ff.; act. 32
Rz. 138; vgl. act. 3/22 S. 4, 9 ff.).
Der Umbrella-Fonds C._ SICAV hatte ebenfalls verschiedene Sub-Fonds
(act. 13 Rz. 62; vgl. act. 28 Rz. 406). Einer davon war C3._, der in den
C1._ Fonds investierte (act. 1 Rz. 9; act. 28 Rz. 22; vgl. act. 32 Rz. 227;
act. 13 Rz. 65). Die AA._ W._ (nachfolgend "AA._") war die Revisi-
onsstelle des C._ SICAV (act. 13 Rz. 63, 189; vgl. act. 28 Rz. 406, 518 ff.)
und verfasste den sich auf diesen beziehenden, öffentlich zugänglichen Revisi-
onsbericht vom 2. August 2013 für das Geschäftsjahr 2012 (nachfolgend "Revisi-
onsbericht") (act. 1 Rz. 79 ff., 89; act. 13 Rz. 66, 126; act. 32 Rz. 496; vgl. act. 13
Rz. 189 ff.; act. 28 Rz. 410 f., 456; act. 3/25). Dieser enthält unter anderem fol-
gende Textstelle hinsichtlich des Fondssegements "C._ Capital - C3._"
(C3._) (act. 1 Rz. 81, 107; vgl. act. 13 Rz. 189-193, 201) (act. 3/25 S. 6):
"Basis for Qualified Opinion for the sub-fund C3._ The sub-fund's investment in C1._ I Fonds valued at USD 2,056,396 at  31, 2012 exposes it indirectly to investments in convertible bonds and  shares of the company AB._ lnc. (the "company") accounted for at cost of USD 1,823,308. This latter amount represents 7,36% of the sub-fund net assets at year-end. We were not allowed access to material information related to certain investment portfolio constituents of the company. The company is not listed and does not  audited accounts. In addition we were unable to satisfy ourselves by  means concerning the fair value and the acquisition cost of investments in the company as well as the existence of the above mentioned investment portfolio constituents of the company as at 31 December 2012. Consequently we were  to determine whether any adjustments to the financial statements of the sub-fund C3._ Selection Institutional were necessary."
und folgende Textstelle zu den Fondssegementen "C._ Capital - Macro
Trends" sowie "C._ Capital ... Convertible Bonds" (act. 1 Rz. 80; vgl. act. 13
Rz. 189) (act. 3/25 S. 5):
"The Sub-funds are exposed to investments in convertible bonds and preferred shares of the company AB._ lnc. (the 'company') (...) The company is not listed and does not publish audited accounts. In addition we were unable to satisfy ourselves by alternative means concerning the fair value and the acquisition cost of investments in the company as well as the existence of the above mentioned investment portfolio constituents of the company as at 31 December 2012. (...) Moreover, these investments are not allowed by the investment objective and pol-
- 19 -
icy of the sub-fund C._ Capital - Macro Trends as indicated in the SICAV-SIF prospectus. "
Grafisch lässt sich die Gesamtsituation wie folgt darstellen (act. 13 Rz. 65; act. 32
Rz. 120; vgl. act. 28 Rz. 409):
3.1.4. Beziehung zwischen C1._ Fonds und Beklagter 1
Die Beklagte 1 hatte Ende Dezember 2013 keine Funktion gegenüber dem
C._ AGmvK inne. Am 24. März 2014 wurde sie als KAG-Zahlstelle in der
Schweiz eingesetzt und blieb dies bis zur Liquidation des C1._ Fonds
(act. 13 Rz. 61, 181; act. 28 Rz. 198; act. 32 Rz. 121; vgl. act. 28 Rz. 406;
act. 3/18). Weiter war sie Zahlstelle für die C._ SICAV (act. 28 Rz. 196; vgl.
act. 32 Rz. 368; act. 29/92).
B._ Funds Services (W._) S.A. (nachfolgend "B._ FS") sowie die
B._ W._ S.A. (nachfolgend "B._ W._") sind Tochtergesell-
schaften der Beklagten 1 (act. 1 Rz. 72 f.; act. 13 Rz. 186). Die B._ W._
war seit Juli 2013 Custodian und Principal Paying Agent der C._ SICAV
(act. 1 Rz. 77; act. 13 Rz. 63; act. 28 Rz. 185 ff., 406; vgl. act. 13 Rz. 188;
act. 29/89-90). Die B._ FS war ab 1. Juli 2013 Administrator, Registrar und
- 20 -
Transfer Agent (act. 1 Rz. 76; act. 13 Rz. 63; act. 28 Rz. 173 ff., 406; vgl. act. 13
Rz. 188; act. 29/87) und zudem Domizilhalterin der C._ SICAV (act. 13
Rz. 63; act. 28 Rz. 190 ff.; act. 32 Rz. 365; vgl. act. 13 Rz. 188; act. 28 Rz. 406;
act. 1 Rz. 77; act. 29/91). Sie reichte den erwähnten Revisionsbericht am
18. September 2013 beim Handelsregister in W._ ein (act. 1 Rz. 85; act. 28
Rz. 210; vgl. act. 13 Rz. 195; act. 32 Rz. 382; act. 3/25 S. 1). Ein Operating Me-
morandum nennt als Parteien die B._ Investor Services (B._IS) "acting
as the central fund administrator" der C._ SICAV, vertreten durch die
B._ FS und B._ W._, sowie die C._ Capital (Liechtenstein)
AG. Die C._ Capital (Liechtenstein) AG war Investment Manager der
C._ SICAV und gleichzeitig auch des C1._ Fonds (act. 28 Rz. 155 f.;
act. 32 Rz. 340, 342-344; vgl. act. 29/79).
3.2. Hauptstandpunkte der Parteien
3.2.1. Kläger
Der Kläger macht geltend, dass zwischen ihm und den Beklagten ein mündlich
abgeschlossener (act. 1 Rz. 29), einem Vermögensverwaltungsvertrag ähnlicher
Anlageberatungsvertrag bestanden habe, in dessen Rahmen die Beklagte 1 ge-
genüber dem Kläger eine umfassende Interessenwahrungspflicht getroffen habe
(act. 1 Rz. 152, 161, 213; act. 28 Rz. 6 ff., 72 ff., 531). Dies zeige auch die umfas-
sende Eignungsprüfung seitens der Beklagten 1 zu Beginn der Geschäftsbezie-
hung ("Suitability Profile", "Advisory Process Dashboard") (act. 28 Rz. 7, 74 f., 96,
105, 345). Zudem habe die Beklagte 1 gemäss mündlicher Vereinbarung die Ver-
pflichtung gehabt, das Portfolio des Klägers zu überwachen (act. 1 Rz. 39). Eine
solche Überwachungstätigkeit habe sie mit "F._" ausgeübt (act. 28 Rz. 78 ff.,
87). Überdies habe zwischen der Beklagten 1 und dem Kläger ein Vertrauensver-
hältnis vorgelegen (act. 1 Rz. 41 ff., 160 ff.; act. 28 Rz. 8, 348 ff., 376, 501).
Die Beklagte 1 habe dem Kläger ab Juni 2013 zwei ausgefeilte, portfoliobezogene
Anlagevorschläge für Anlagen in USD unterbreitet und den Kläger bei der an-
schliessenden Umsetzung seines Anlagewunsches in USD Anlagen aufgrund
seiner diesbezüglichen, konkreten Informationsbegehren vor dem Kauf der Antei-
- 21 -
le – namentlich am Treffen in E._ vom 10. Dezember 2013 – beraten (act. 28
Rz. 113 ff., 134 ff., 531; act. 1 Rz. 109 ff.). Diese Beratung sei dem Kläger wichtig
gewesen, weil er im Herbst 2013 begonnen habe, das Vertrauen in J._ zu
verlieren, und es schliesslich ganz verloren habe (act. 1 Rz. 114 f., 123, 128). Die
Beklagte 1 habe dem Kläger die Betrugs- und Bewertungsrisiken anerkannter-
massen verschwiegen, obwohl sie von zahlreichen höchst alarmierenden diesbe-
züglichen Indizien aufgrund ihrer äusserst engen Geschäftsbeziehungen zur
C._ Gruppe im Sommer 2013 nachweislich Kenntnis gehabt habe. Dadurch
habe sie ihre aufgrund des konkreten Informationsvorsprungs bestehende ver-
tragliche Warnpflicht gegenüber dem Kläger verletzt (act. 1 Rz. 9 ff., 68 ff., 129 ff.,
213; act. 28 Rz. 14 ff., 27, 152 ff., 203 ff., 243 ff., 531). Insbesondere habe die
Beklagte 1 zum Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile durch den Kläger Kenntnis von
einem Revisionsbericht der AA._ gehabt, aus dem hervorgehe, dass weder
die Existenz noch die Bewertbarkeit von wesentlichen Vermögenswerten des
C1._ Fonds überprüfbar gewesen seien (act. 1 Rz. 9, 79 ff., 84 ff., 181 ff.,
213; act. 28 Rz. 412-415). Die Beklagte 1 habe weiter auch die mehrfach geäus-
serten Informationsbegehren des Klägers unsorgfältig behandelt und dadurch ihre
vertragliche Beratungspflicht gegenüber dem Kläger verletzt (act. 1 Rz. 109 ff.,
119, 123 ff., 186 f., 213; act. 28 Rz. 531). Der Kläger sei im Übrigen konkret auf-
klärungsbedürftig gewesen (act. 28 Rz. 37 ff.). Er habe beim Eingehen der Kun-
denbeziehung mit der Beklagten 1 über keine grossen Erfahrungen mit Finanz-
produkten verfügt; das Family Office habe nicht als Anlageberaterin fungiert
(act. 28 Rz. 37 ff., 353 ff.). Die Pflichtverletzungen (Verletzung der Beratungs- und
der Warnpflicht) seien kausal für den Erwerb der Anteile und den dadurch ent-
standenen Schaden. Die Beklagten hafteten ihm dafür solidarisch (act. 1 Rz. 13,
132 ff., 213; act. 28 Rz. 25 ff., 531).
3.2.2. Beklagte
Die Beklagten beantragen Klageabweisung (act. 13 S. 2; act. 32 S. 2). Zwischen
ihnen und dem Kläger habe im relevanten Zeitraum kein (Dauer-)
Anlageberatungsvertrag, sondern eine Konto-Depot-Beziehung (Execution-Only-
Verhältnis) mit punktuellen Beratungen bestanden (act. 13 Rz. 8 f., 28, 104 ff.,
- 22 -
130, 147, 161, 167, 229 f., 243; act. 32 Rz. 23 ff., 81 ff., 146, 217, 261, 269, 275,
283 ff., 293, 298, 303, 317 f., 327, 455 f., 479, 513, 551). Die strittige Anlage habe
mit den punktuellen Anlagevorschlägen in Bezug auf Anlagen auf dem US-Markt
(Umsetzung USA) nichts zu tun; sie seien betreffend Risiko, Volumen und Expo-
sure völlig unterschiedlich (act. 32 Rz. 218 f., 310 f., 319 f., 472). Auch aus dem
Suitability Profile, Advisory Process Dashboard und der Nutzung des F._s
könne nicht auf einen Anlageberatungsvertrag geschlossen werden (act. 32
Rz. 276, 209, 78 ff.). Letzteres sei (nur) als internes Hilfsmittel verwendet worden
(act. 32 Rz. 279).
Die Investition in den C1._ Fonds sei vom Kläger auf Empfehlung seines pro-
fessionellen Anlageberaters, der eine Investment Due Diligence durchgeführt ha-
be, im Rahmen eines Execution-Only-Verhältnisses mit der Beklagten 1 getätigt
worden (act. 13 Rz. 31 ff., 50 ff., 79, 104 ff., 130, 148, 152 ff., 180, 197, 201, 206,
208 ff., 228 ff., 243; act. 32 Rz. 109 ff.). Der C1._ Fonds habe sich nicht auf
dem Shelf der Beklagten 1 befunden (act. 13 Rz. 41, 100, 118, 214, 234; act. 32
Rz. 241, 406, 412 ff., 421, 446, 480, 482, 519 f., 528, 554). Der Kläger habe sich
selbständig, ohne Zutun der Beklagten 1, spätestens im November 2013, jeden-
falls vor dem Treffen in E._, zur Investition entschieden (act. 32 Rz. 96 ff.,
insb. 107, 477) und das Investment schliesslich ISIN-konkret verlangt (act. 13
Rz. 223; act. 32 Rz. 109). Der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt den Wunsch
nach Informationen oder einer Beratung geäussert, selbst als die Beklagte 1 da-
rauf hingewiesen habe, dass keiner ihrer Privatkunden diese Anlage halte (act. 13
Rz. 44, 48 f.; act. 32 Rz. 96-107). Es habe kein Ausnahmetatbestand vorgelegen:
Der Kläger sei durch den erfahrenen Private Banker und professionellen Anlage-
berater J._ beraten worden, habe die Beklagte 1 nicht um Auskunft / Infor-
mationen oder gar Beratung gebeten und es sei keine Beratung durch die Beklag-
te 1 erfolgt. Der Kläger sei nicht ahnungslos, sondern ein erfahrener Anleger und
es habe kein gesteigertes Vertrauensverhältnis vorgelegen (act. 13 Rz. 12, 19,
105 ff., 169, 221; act. 32 Rz. 107, 154 ff., 212 ff., 220 f., 223, 323, 329, 336, 422).
Dass der Kläger das Vertrauen in J._ verloren habe, werde bestritten (act. 13
Rz. 209 ff., 216 ff.; act. 32 Rz. 40 ff., 525). Die Beklagte 1 habe im Zusammen-
- 23 -
hang mit dieser Investition folglich keinerlei Auskunfts-, Beratungs-, Warn- oder
Überwachungspflichten getroffen.
Weiter fehlte es vorliegend an einer Pflichtverletzung (act. 13 Rz. 126 f., 128 ff.,
130, 155 f., 166 f., 206, 228 ff., 243, 245; act. 32 Rz. 150 ff., 206, 212, 233,
280 ff., 505, 507, 521, 539, 547, 555). Selbst wenn eine Informationspflicht grund-
sätzlich bejaht würde, wäre sie entfallen, da der Kläger ein erfahrener sach- und
fachkundiger Anleger sei, der sich zudem durch die K._ AG betreuen und
von J._ beraten lassen habe. Die Behauptungen hinsichtlich Unerfahrenheit
und Aufklärungsbedürftigkeit des Klägers würden bestritten (act. 13 Rz. 111 ff.,
11 ff., 15 ff., 167; act. 32 Rz.15 ff., 26, 50 ff., 216, 243, 332, 334, 459, 518). Über-
dies habe keine Informationspflicht infolge fehlenden Wissensvorsprungs bestan-
den; über einen Informationsvorsprung habe die Beklagte 1 auch nicht zufolge
Wissenszurechnung verfügt. Eine Wissenszurechnung sei vorliegend nicht mög-
lich. Selbst im Falle einer (bestrittenen) Wissenszurechnung hätte die Beklagte 1
keine Informationspflicht gehabt, da der – für das vorliegende Investment ohnehin
nicht relevante (act. 32 Rz. 123 ff.) – Revisionsbericht öffentlich zugänglich gewe-
sen sei (act. 13 Rz. 114 ff., 119 ff., 152, 154, 179, 221, 231, 236; act. 32
Rz. 115 ff., 131 ff., 159 ff., 176, 228, 242, 372 ff., 398 ff., 434 ff., 461, 465, 468,
505, 520). Zudem sei erst nach dem Kauf ein einziges Ersuchen des Klägers um
Informationen erfolgt. Dieses sei beantwortet worden (act. 13 Rz. 148, 155, 202;
act. 32 Rz. 231).
Weiter bestreiten die Beklagten den Kausalzusammenhang, das Verschulden so-
wie den Schaden (act. 13 Rz. 138 ff., 145, 240 ff.; act. 32 Rz. 182 ff.). Eventualiter
werde eine Schadenersatzpflicht gestützt auf Art. 44 Abs. 1 OR bestritten (act. 13
Rz. 144). Auch Schadenszins sei nicht geschuldet (act. 32 Rz. 201). In pro-
zessualer Hinsicht sei der Kläger seiner Substantiierungs- und Beweislast über
weite Strecken nicht nachgekommen (act. 32 Rz. 9).
3.3. Rechtliches
3.3.1. Vertragsbeziehungen
- 24 -
Nach der Praxis des Bundesgerichts kommen für die Anlagetätigkeit drei Ver-
tragsbeziehungen in Betracht (BGE 144 III 155 E. 2.1; 138 III 755 E. 5.5;
133 III 97 E. 7.1; BGer Urteile 4A_202/2019 vom 11. Dezember 2019 E. 5.1;
4A_54/2017 vom 29. Januar 2018 E. 5.1.1; 4A_436/2016 und 4A_466/2016 vom
7. Februar 2017 E. 3.1; 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.1):
Bei der (Execution-Only-)Konto-/Depotbeziehung führt die Bank lediglich die In-
struktionen des Kunden aus. Eine Warnpflicht besteht nur bei Vorliegen eines
Ausnahmetatbestandes, nämlich wenn (i) der Kunde dies wünscht (siehe punktu-
eller Anlageberatungsvertrag), (ii) die Bank bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit
erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte, mit der Anlage verbundene Ge-
fahr nicht erkannt hat, oder (iii) sich in der andauernden Geschäftsbeziehung zwi-
schen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt
hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Bera-
tung und Abmahnung erwarten darf (BGer Urteile 4A_449/2018 vom 25. März
2019 E. 3.1 m.H. auf BGE 133 III 97 E. 7.1.1 und 7.1.2; 4A_54/2017 vom
29. Januar 2018 E. 5.1.4, 5.2; 4A_593/2015 vom 13. Dezember 2016 E. 7.1.4).
Der Anlageberatungsvertrag zeichnet sich dadurch aus, dass der Kunde die An-
lageentscheide zwar selber trifft, die Bank ihm jedoch dabei beratend zur Seite
steht. Wie weit die Aufklärungs- und Beratungspflicht der Bank geht, hängt von
den Umständen des Einzelfalls ab (BGer Urteile 4A_449/2018 vom 25. März 2019
E. 3.2 m.H. auf 4A_54/2017 E. 5.1.3; 4A_593/2015 E. 7.1.3; 4A_364/2013 E. 6.2).
Die Anlageberatung kann im Rahmen eines auf Dauer angelegten Vertragsver-
hältnisses oder punktuell im Hinblick auf ein bestimmtes Geschäft erfolgen (vgl.
BGE 119 II 333 E. 5a). Bei der punktuellen Anlageberatung beschränkt sich diese
auf eben dieses Geschäft und den Zeitpunkt der Beratung. Nach Abschluss des
Gesprächs ist die Bank aus ihrer Verantwortung entlassen. Die Bank übernimmt
keine Pflicht zur generellen Interessenwahrung (BGE 119 II 333 E. 5a).
Beim Vermögensverwaltungsvertrag wird die Verfügungsmacht über die Vermö-
genswerte an die Bank delegiert, welche selbstständig die Anlageentscheide für
den Kunden trifft und verpflichtet ist, das Vermögen des Kunden zu überwachen
(BGer Urteil 4A_168/2008 vom 11. Juni 2008 E. 2.1).
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-97%3Ade&number_of_ranks=0#page97
- 25 -
3.3.2. Haftungsvoraussetzungen
Bei allen drei Vertragsbeziehungen haftet der Beauftragte – soweit ihm aufgrund
der Art der Beziehung Pflichten zukommen; d.h. bei einem
Execution-Only-Verhältnis muss in Bezug auf das konkrete Investment ein Aus-
nahmetatbestand vorliegen – dem Auftraggeber für die getreue und sorgfältige
Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts nach Art. 398 Abs. 2 OR i.V.m.
Art. 97 Abs. 1 OR (vgl. ROTH, Die Spielregeln des Private Banking in der Schweiz,
Rechtliche Regelungen, Standes- und Verhaltensregeln für Banken bei Anlagebe-
ratung und Vermögensverwaltung, 4. A., 2016, S. 71). Voraussetzungen einer
solchen Haftung sind das Vorliegen eines Schadens, eine Vertragsverletzung,
Kausalität zwischen Vertragsverletzung und Schaden sowie das Verschulden des
Beauftragten (SCHALLER, Handbuch des Vermögensverwaltungsrechts, Grundla-
gen-Haftung-Zivilprozess-Aufsicht-Strafrecht, 2013, Rz. 419). Den Beauftragten
trifft der Beweis des fehlenden Verschuldens (Exkulpation), während die Beweis-
last für die übrigen Haftungsvoraussetzungen dem Auftraggeber obliegt
(OSER/WEBER, in: WIDMER/LÜCHINGER/OSER [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligatio-
nenrecht I, Art. 1-529 OR, 7. A., 2020, Art. 398 N 30 ff. m.H.).
3.4. Zwischenfazit
Strittig und daher zu prüfen sind vorliegend insbesondere die Qualifikation des
Vertragsverhältnisses (und gegebenenfalls das Vorliegen eines Ausnahmetatbe-
standes), die Pflichten, die Haftungsvoraussetzungen und die Art des Schadener-
satzes. Mangels Behauptungen zum Treffen von Anlageentscheiden durch die
Beklagten fällt vorliegend ein Vermögensverwaltungsvertrag ausser Betracht und
kann das Vertragsverhältnis nur als Anlageberatungsvertrag oder Execution-Only
Verhältnis (mit punktueller Anlageberatung zumindest bei anderen Anlagen) quali-
fizieren. Nicht grundsätzlich bestritten wird die Aktivlegitimation. Erstellt ist die
Passivlegitimation: Aufgrund Art. 75 Abs. 1 FusG blieb die Beklagte 1 während
dreier Jahre nach der Übertragung der Geschäftsbeziehung auf die Beklagte 2
solidarisch haftpflichtig (act. 1 Rz. 27; act. 13 Rz. 160). Die Klage wurde innert
drei Jahren eingereicht.
- 26 -
4. Schaden und Kausalität
4.1. Hauptbegehren: Naturalrestitution
4.1.1. Parteistandpunkte
Der Kläger bringt vor, nach Art. 43 Abs. 1 OR könne der Richter von Gesetzes
wegen Naturalrestitution anordnen. Der Anlageberater, der seine Kunden mit fal-
schen Informationen zum Kauf eines Wertpapiers veranlasse, könne ersatzweise
dazu verpflichtet werden, dieses Wertpapier gegen Erstattung des vom Kunden
bezahlten Preises zu übernehmen. Dies habe den Vorteil, dass das Gericht den
Schaden nicht anhand eines hypothetischen Kausalverlaufs schätzen müsse
(act. 1 Rz. 195 ff. verweisend u.a. auf ZR 72 [1973] Nr. 58. S. 147 und S. 150 f.;
BGE 41 II 77 E. 8 a.E.; 71 II 86 E. 4). In casu sei dies sachgerecht, da das Resul-
tat einer vertragskonformen Pflichterfüllung darin bestanden hätte, dass er die In-
vestition unterlassen hätte. Eine Schadensschätzung anhand einer hypotheti-
schen Vergleichsanlage erscheine vor diesem Hintergrund in der Tendenz speku-
lativ und arbiträr (act. 1 Rz. 199). Weiter führt er an, das Rechtsbegehren stehe
im Einklang mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Höhe des
Schadens im Fall eines im Urteilszeitpunkt noch nicht feststehenden Liquidations-
erlöses gemäss Art. 42 OR zu schätzen sei. Gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung entspreche es diesfalls dem Sinn des Schadensrechts am besten,
dem Geschädigten den Schaden im vollen Betrag gegen Abtretung des Liquida-
tionserlöses zuzusprechen (vgl. BGE 111 II 167 E. 1b-c; 141 V 51 E. 5; 139 V 176
E. 9.2). Durch die Rückübertragung der Anteile werde den Beklagten gleichzeitig
der Anspruch auf einen allfälligen (wenn auch nicht zu erwartenden) Liquidations-
erlös abgetreten (act. 28 Rz. 338), womit dem Kläger in keinem Fall mehr als sein
tatsächlich erlittener Schaden zugesprochen werde (act. 28 Rz. 295, 337, 477).
Die Beklagten bringen – nach Hinweis auf das Fehlen eines Schadens i.S. der
Differenztheorie und dessen mangelnde Substantiierung (siehe Ziffer 4.2) – vor,
dass der Kläger grundsätzlich keinen Anspruch auf Naturalrestitution habe. Diese
sei von der Gerichtspraxis nur in einzelnen, weit zurückliegenden Einzelfällen an-
gewendet worden. Die Forderung nach Naturalrestitution könne nicht dazu die-
- 27 -
nen, die Folgen der klägerischen Beweisschwierigkeiten zu umgehen (act. 13
Rz. 140; act. 32 Rz. 429).
4.1.2. Rechtliches
Das Vorliegen eines Schadens ist eine Haftungsvoraussetzung. Bei einem Ver-
mögensschaden orientiert sich der Schadensbegriff an der Differenztheorie. Nach
der Differenztheorie entspricht der Schaden der ungewollten Verminderung des
Reinvermögens des Geschädigten, d.h. der Differenz zwischen dem gegenwärti-
gen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende
Ereignis hätte (BGE 144 III 155 E. 2.2; 142 III 23 E. 4.1 m.H.; 132 III 321 E. 2.2.1
m.H.) bzw. den Einkünften, die nach dem schädigenden Ereignis tatsächlich er-
zielt worden sind, und denjenigen, die ohne dieses Ereignis zugeflossen wären
(BGE 132 III 321 E. 2.2.1 m.H.; s. auch 132 III 564 E. 6.2; 129 III 331 E. 2.1). Das
Bundesgericht orientiert sich auch in seiner jüngeren Rechtsprechung im Bereich
von Pflichtverletzung bei Anlagen am Schadensbegriff im Sinne der Differenzthe-
orie (vgl. u.a. BGer Urteil 4A_126/2019 vom 17. Februar 2020 E. 6.1.2).
Liegt ein Schaden vor und sind die weiteren Haftungsvoraussetzungen erfüllt, ist
dem Geschädigten Schadenersatz zuzusprechen. Gemäss (Art. 99 Abs. 3 OR
i.V.m.) Art. 43 Abs. 1 OR kann das Gericht neben der Grösse auch die Art des
Schadenersatzes bestimmen. Dabei ist das Zusprechen von Geldersatz oder Na-
turalrestitution möglich. Die diesbezügliche Entscheidung erfolgt nach freiem Er-
messen des Gerichts, wobei es die Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen
hat (KESSLER, in: WIDMER/LÜCHINGER [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationen-
recht I, Art. 1-529 OR, 7. A., 2020, Art. 43 N 1). Der Geschädigte hat keinen An-
spruch auf Naturalrestitution (ROBERTO, Haftpflichtrecht, 2. A., 2018, Rz. 21.02;
OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 5. A.,
1995, S. 99 FN 119). Sie ist in der Praxis selten, Geldersatz ist der Normalfall
(KESSLER, a.a.O., Art. 43 N 2; BREHM, in: HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner
Kommentar, Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen, Art. 41 - 61 OR,
Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, 4. A. 2013, Art. 43 N 5,
19a; PETER/VON TUHR, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts,
Band I, 3. A., 1984, § 15 I S. 114-115; MÜLLER, in: FURRER/SCHNYDER [Hrsg.],
- 28 -
CHK-Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht – Allgemei-
ne Bestimmungen, Art. 1-183 OR, 3. A., 2016, Art. 43 N 1; ROBERTO, a.a.O.,
Rz. 21.02; HONSELL/KESSLER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, 5. A., 2013,
S. 88 ff., Rz. 3; SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht - Allgemeiner
Teil, 7. A., 2016, N 15.02).
Naturalrestitution bedeutet die Herstellung des Zustands, der bestehen würde,
wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre (SCHWENZER, a.a.O.
N 15.01; KUKO OR-SCHÖNENBERGER, 1. A., 2014, Art. 43 N 3). Diese Definition
wird von der Rechtsprechung und einem Teil der herrschenden Lehre dahinge-
hend konkretisiert, dass es um die Wiederherstellung des ursprünglichen, tatsäch-
lich bestehenden Zustandes gehe (BGE 107 II 134 E. 4; WEBER, in: HAUSHEER [Hrsg.], Berner Kommentar, Die Folgen der Nichterfüllung, Art. 97-109 OR,
Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Allgemeine Bestim-
mungen, 2000, Art. 97 N 258; OFTINGER/STARK, a.a.O., Rz. 96; MÜLLER, a.a.O.,
Art. 43 N 1; REY/WILDHABER, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 5. A., 2018,
Rz. 389; KESSLER, a.a.O., Art. 43 N 4). Ein anderer Teil der Lehre vertritt die An-
sicht, dass die Herstellung des heutigen (hypothetischen) Zustandes ohne schä-
digendes Ereignis gemeint sei (RUSCH/MILCHIG, Naturalrestitution bei falscher Be-
ratung, AJP 5/2016, S. 3; LÜCHINGER, Schadenersatz im Vertragsrecht, Grundla-
gen und Einzelfragen der Schadensberechnung und Schadenersatzbemessung,
Diss., 1999, N 67).
Unterschieden wird in der Lehre zwischen direkter und indirekter Naturalrestituti-
on. Die direkte Naturalrestitution (Natural-/Realersatz) wird meistens dann geleis-
tet, wenn ein Vertragspartner anlässlich der bestellten Arbeitsausführung einen
Schaden verursacht, dessen Behebung in seinen Berufsbereich fällt, oder wenn
er über Ersatzware verfügt. So wurde in BGE 110 II 183 E. 3 die haftpflichtige
Bank zur Lieferung von 10 Goldbarren zu je 1 kg als Ersatz für die nicht mehr er-
hältlichen bisherigen Barren verurteilt (auch BGE 100 II 134 E. 6 [Räumung des
Grundstückes]; 111 III 164 E. 1b [Abtretung der Forderung auf die Konkursdivi-
dende]; BGE 116 II 441 E. 3b [Befreiung einer Partei von Forderung eines Drit-
ten]). Die indirekte Naturalrestitution (Surrogat) liegt vor, wenn der Schädiger für
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/d24e271c-4ffd-467d-8371-23436af089b5/citeddoc/5d6fb760-5aa6-4c3c-8102-7c354aed8a33/source/document-link
- 29 -
die Reparatur- bzw. Wiederherstellungskosten aufzukommen hat
(BGE 129 III 331 E. 2.2 [Baum]).
In der Praxis kommt Naturalrestitution insbesondere im Sachenrecht vor
(BGE 80 II 378 E. 9 [Wasserlieferung]; 107 III 134 E. 4 [Grund-
stück/Widerherstellung des Niveaus]; 129 III 331 E. 2.2 [Baum]; 111 II 429 [Errich-
tung von Schutzbauten]; BREHM, a.a.O., Art. 43 N 19 ff.). In BGE 71 II 86 war im
Zusammenhang mit einem Willensmangel Geldersatz eingeklagt und im Rahmen
der Vorteilsanrechnung über die Herausgabe von Bildern zu befinden. Im Zu-
sammenhang mit Aktienkäufen ergingen folgende zwei sich explizit auf die Natu-
ralrestitution beziehende Bundesgerichtentscheide: In BGE 41 II 77 klagte der
Kläger unter Berufung auf eine Haftung aus unerlaubter Handlung Geldersatz ein,
unter Abzug des Betrags, der nach Durchführung der Liquidation der Fabrik auf
diese Aktien entfallen werde. Das Bundesgericht hielt fest, dass der genaue
Schadensbetrag erst nach der Liquidation feststellbar sei. Die Verpflichtung des
Klägers, der Beklagten gegen Bezahlung des ihm zugesprochenen Betrags einen
entsprechenden Teil seiner Aktien zu überlassen, lasse sich auf Art. 43 OR stüt-
zen (E. 8). In den als ZR 72/1973 S. 143, Nr. 58 publizierten Entscheiden des
Ober- und Bundesgerichts (BGE 99 II 176) wurde festgehalten, dass Art. 43 OR
auch auf Schadenersatzpflichten aus Vertrag Anwendung finde (E. 3).
4.1.3. Würdigung
Die Wahl der Art des Schadenersatzes obliegt – wie ausgeführt – dem gerichtli-
chen Ermessen. Entscheidend ist daher die Frage, ob im Falle des Vorliegens ei-
nes Schadens und der übrigen Haftungsvoraussetzungen die Naturalrestitution
dem Gericht als sachgerecht erscheint. Bei dieser Beurteilung sind die folgenden
Konstellationen, in denen die Rechtsprechung die Naturalrestitution gemeinhin als
sachgerecht erachtet, mit vorliegendem Fall zu vergleichen:
a) Zustandsdifferenz / Frage des anwendbaren Schadensbegriffs
- 30 -
Die Entscheide des Bundesgerichts jüngeren Datums, welche Bezug auf die Na-
turalrestitution nahmen (siehe Ziffer 4.1.2), bezogen sich auf – mehrheitlich sa-
chenrechtliche – Sachverhalte, bei welchen der Schadensbegriff gemäss der Dif-
ferenztheorie keine Rolle spielte. Es ging dabei um den Ersatz der Wiederherstel-
lungskosten unabhängig von einer allfälligen Vermögenseinbusse im Sinne die-
ses Schadensbegriffes: So ist im Falle der Zerstörung oder Beschädigung von
Bäumen die Berechnung einer eigentlichen Vermögenseinbusse im Sinne der Dif-
ferenztheorie praktisch nicht möglich. Gleichzeitig ist klar, dass die Zerstörung ei-
ne finanzielle Auswirkung nach sich zieht, da der Eigentümer des Grundstücks
wohl einen neuen Baum pflanzen möchte. Diese Unmöglichkeit der Berechnung
der Vermögenseinbusse ist laut Bundesgericht kein Hindernis für die Zuspre-
chung von Schadenersatz, sondern auch bei fehlender Verminderung des Ver-
kehrswerts des Grundstücks soll wegen der subjektiven Komponente (Erhaltungs-
interesse des Geschädigten) Schadenersatz möglich sein. Dieser orientiert sich
an den Kosten der Neuanpflanzung (BGE 129 III 331 E. 2.2).
Dies bedeutet, dass die Naturalrestitution dann sachgerecht ist, wenn bei einer
nicht berechenbaren Vermögensdifferenz ein besonderes Interesse an der Wie-
derherstellung des ursprünglichen Zustandes besteht. Es erfolgt ein Ausgleich ei-
ner Zustandsdifferenz, nicht einer Vermögensdifferenz (vgl. GAUCH, II. Privatrecht
/ Grenzüberschreitungen im privaten Schadensrecht - Bemerkungen zum Begriff
des Schadens, zur vertraglichen Haftung ohne Vertragsverletzung und zur Berei-
cherung aus Vertragsbruch, S. 293 ff., S. 300, in: FORSTMOSER/HONSELL/WIEGAND,
Richterliche Rechtsfortbildung in Theorie und Praxis - Festschrift für Hans Peter
Walter, Methodenlehre und Privatrecht, Zivilprozess- und Wettbewerbsrecht,
2005; BRULHART, Rechtliche Aspekte der Naturalrestitution durch Privatversiche-
rer, in: PROBST/WERRO [Hrsg.], Strassenverkehrsrechts-Tagung 2012, 14.-15. Juni
2012, 2012, S. 205-221, S. 211).
Im vorliegenden Fall lässt sich eine Vermögensdifferenz erstellen. Das Bundesge-
richt geht für diesen Bereich der Anlagen auch vom Schadensbegriff nach der Dif-
ferenztheorie aus (siehe Ziffer 4.1.2). Die Rechtsfigur einer Zustandsdifferenz
passt hingegen nicht. Es gibt kein subjektives, besonderes Interesse am vormali-
- 31 -
gen Zustand, d.h. der Zusammensetzung des Vermögens (vgl. ROSAT, Der Anla-
geschaden, Schadensberechnung beim Vermögensverwaltungsvertrag, Diss.,
2009, S. 29 FN 181). So wird etwa der Erhalt von zehn 50er Noten beim Ersu-
chen um fünf 100er Noten oder der Erhalt sich sehr gut entwickelnder, "falscher"
Aktien anstelle der gewollten, sich in Talfahrt befindenden Akten zum gleichen
Preis nicht als Schaden angesehen. Ein besonderes Interesse am Zustand wird
denn vom Kläger auch nicht dargetan. Vorliegend handelt es sich damit nicht um
einen Fall, bei dem trotz fehlender Berechenbarkeit der Vermögensdifferenz eine
Zustandsdifferenz zu entschädigen wäre. Beide Kriterien liegen nicht vor und die
Naturalrestitution scheint aufgrund der Anwendbarkeit der Differenztheorie nicht
sachgerecht.
Eine Abweichung vom anwendbaren Schadensbegriff nach der Differenztheorie
rechtfertigt sich in einem Fall wie dem vorliegenden zudem nicht. Zum einen sorgt
dieser Schadensbegriff nämlich dafür, dass in den Fällen kein Schadenersatz zu-
gesprochen wird, in denen kein finanzieller Schaden vorliegt, zumal sich selbst im
Falle einer Pflichtverletzung eine erworbene Anlage auch positiv entwickeln und in
Kurs- und Dividendengewinnen resultieren könnte. In einem solchen Fall wäre ein
Schaden i.S. der Differenztheorie nicht gegeben, Schadenersatz nach herrschen-
den Rechtsauffassungen nicht zuzusprechen und Naturalrestitution offensichtlich
nicht sachgerecht. Wird bei Anlageschäden vom Schadensbegriff der Diffe-
renztheorie ausgegangen, kann folglich auch nicht generell gesagt werden, dass
durch Rückübertragung der Anteile und Abtretung des Liquidationsanspruchs im
Rahmen einer Naturalrestitution nicht mehr als der erlittene Schaden zugespro-
chen werden kann. Zum anderen kann mit der Differenztheorie – jedenfalls beim
positiven Interesse – einer hypothetischen Entwicklung des Vermögens bei richti-
ger Auftragserfüllung berücksichtigt werden, was mit der Naturalrestitution ge-
mäss der herrschenden Ansicht (auf welche sich der Kläger beruft), wonach sie
sich auf die Wiederherstellung des vormaligen Zustandes bezieht, nicht ge-
schieht. Damit entsprechen die Differenztheorie und der Geldersatz bei Vermö-
gensschäden im Anlagebereich mehr der Realität als die Rechtsfigur der Zu-
standsdifferenz zusammen mit der Naturalrestitution. Es kann nicht leichthin da-
von ausgegangen werden, dass ein Anleger anstelle der (fehlerhaften) Investition
- 32 -
das Geld über Jahre hinweg bar gehalten hätte. Vielmehr besteht eine hohe
Wahrscheinlichkeit, dass er in vergleichbare Produkte investiert hätte. Dies gilt
auch vorliegend (siehe zur Vermeidung von Wiederholungen dazu ausführlich Zif-
fer 4.2.3).
Im Rahmen der Differenztheorie lässt sich zudem der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung hinsichtlich Schadensschätzung Rechnung tragen. Bei der Naturalre-
stitution findet sie entgegen der klägerischen Vorbringen gerade keine Anwen-
dung. Es wird nichts geschätzt. Nicht einschlägig sind die in diesem Zusammen-
hang vom Kläger zitierten Bundesgerichtsentscheide.
Auch das Bundesgerichtsurteil 4A_297/2019 vom 29. Mai 2020 rechtfertigt keine
Abweichung von den vorstehenden Erwägungen. Das Urteil geht selber vom
Schadensbegriff i.S. der Differenztheorie (E. 6.2) aus, obwohl es danach keinen
Schaden mittels Differenzrechnung erstellt und die Naturalrestitution mit der Pas-
sivhypothese zu verknüpfen scheint. Da das Urteil selber die Naturalrestitution
nicht thematisiert, scheint daraus kein Bekenntnis zur Naturalrestitution als gene-
rell sachgerechte Art des Schadenersatzes bei Anlageverträgen oder Execution-
Only-Verträgen mit Ausnahmetatbestand ableitbar (siehe zu diesem Entscheid
sowie zur Passivhypothese/negatives Interesse die Erwägungen in Ziffer 4.2).
Auch aufgrund von BGE 41 II 77 und BGE 99 II 176 drängt sich keine abweichen-
de Einschätzung auf.
b) Reparatur oder Ersatz bzw. Surrogat
Weiter wird in der Rechtsprechung immer wieder auf Naturalrestitution erkannt in
Fällen, in denen der Vertragspartner den Schaden selber beheben kann bzw. von
einem Dritten beheben lassen kann (Surrogat) oder wenn er über eine Sache ver-
fügt, welche die beschädigte Sache ersetzen könnte (BRULHART, a.a.O., S. 211;
vgl. WALTER, Von der positiven Vertragsverletzung zur materiellen Forderungsver-
letzung - Eine Skizze zu Art. 97 Abs. 1 OR, in: WIEGAND/KOLLER/WALTER [Hrsg.],
- 33 -
Tradition mit Weitsicht, Festschrift für Eugen Bucher zum 80. Geburtstag, 2009,
S. 761-780, S. 770).
Dies ist sachgerecht, weil in diesen Fällen – bei denen klarerweise ein finanzieller
Schaden vorliegt – der Geschädigte beispielsweise den kaputten Rasenmäher er-
setzt erhält oder das Grundstück auf Kosten des Haftpflichtigen geräumt wird.
Gleichzeitig liegt in diesen Fällen auch eine Zustandsdifferenz vor, siehe vorste-
hend litera a).
Der vorliegende Fall ist mit den genannten Fällen nicht vergleichbar, geht es doch
nicht um die Reparatur oder den Ersatz einer Sache. Vielmehr erhielte der Kläger
das ursprünglich investierte Geld ersetzt, was von der Natur her eher dem Gel-
dersatz beim negativen Interesse als der Idee von Naturalersatz entspricht und
daher nicht sachgerecht erscheint. Dies gilt umso mehr, als der Kläger vorliegend
nicht nur den Kaufpreis Zug um Zug gegen die Rückgabe der Aktien, sondern
auch die Gebühren fordert. Dies entspricht dem negativen Interesse (vgl. Rechts-
begehren 1 und (Eventual-)Rechtsbegehren 2; siehe dazu Ausführungen in Zif-
fer 4.2.3 a)), mit dem Unterschied, dass – jedenfalls nach Ausführungen des Klä-
gers – beim Naturalersatz vorab das Vorliegen eines Schadens im Sinne einer
Vermögensdifferenz nicht geprüft zu werden bräuchte. Dies erscheint nicht ange-
bracht. Eine Gebühr kann im Übrigen auch gemäss dem die Naturalrestitution be-
fürwortenden Teil der Lehre bei Naturalrestitution nicht gefordert werden. Es geht
bei der Naturalrestitution nicht um eine Rückabwicklung des Vertrags
(RUSCH/MILCHIG, a.a.O., S. 2).
c) Zwischenfazit
Nach dem Gesagten erscheint eine Naturalrestitution nicht sachgerecht, weil eine
Vermögensdifferenz berechenbar ist, kein Interesse an einem Zustand des Ver-
mögens besteht und das Abstellen auf die Passivhypothese/das negative Interes-
se aufgrund des Investitionsverhaltens des Klägers nicht passend erscheint. Ge-
- 34 -
stützt auf das gerichtliche Ermessen könnte nur auf Geldersatz erkannt werden.
Das Hauptbegehren ist folglich abzuweisen.
Folgte man der Ansicht der Lehre, nach welcher sich die Naturalrestitution auf die
Herstellung des hypothetischen aktuellen Zustandes bezieht, hätte der Kläger bei
genauerer Betrachtung keine Naturalrestitution verlangt. Denn diesfalls müsste
berücksichtigt werden, wie der Kläger sein Vermögen anders als in den Kauf der
strittigen Anteile investiert hätte (vgl. RUSCH/MILCHIG, a.a.O., S. 3). Darüber hat er
keine konkreten Ausführungen gemacht. Dass er dieses über längere Zeit in bar
gehalten hätte, ist nicht anzunehmen (siehe Ziffer 4.2.3a). Durch die vom Kläger
geforderte Erstattung des bezahlten Preises würde sein Vermögen nicht in den
hypothetischen jetzigen Zustand versetzt.
4.2. (Sub-)Eventualbegehren: Passivhypothese, negatives oder positives Inte-
resse, Schadensschätzung nach hypothetischem Kausalverlauf
4.2.1. Parteistandpunkte
a) Kläger
Der Kläger macht geltend, der Schaden sei bereits damit bewiesen, dass der Ge-
samtwert seiner Anteile gemäss der geprüften Jahresrechnung per 30. Juni 2017
noch rund USD 3'794.64 bzw. USD 0.02 pro Fondsanteil betragen habe, was we-
niger als 0.2% des von ihm ursprünglich investierten Kapitals entspreche. Ange-
sichts des ursprünglichen Investitionsvolumens von USD 2 Millionen habe er ei-
nen Totalverlust erlitten (act. 28 Rz. 293; act. 1 Rz. 57 f.; vgl. act. 3/21 S. 13).
Dass er am Ende der Liquidation auch nur einen Franken ausbezahlt erhalten
werde, erscheine aufgrund der seit beinahe vier Jahren schleppend verlaufenden
Liquidation und angesichts der seit Jahren stark negativen Erfolgsrechnung
(act. 28 Rz. 293) sowie der noch anfallenden Liquidationskosten komplett ausge-
schlossen (act. 28 Rz. 476).
Nach Rechtsprechung des Bundesgerichts sei bei nicht gehöriger Erfüllung eines
Anlageberatungsvertrags grundsätzlich das Erfüllungsinteresse zu ersetzen. Die
bundesgerichtliche Rechtsprechung sei in diesem Kontext aber keineswegs ge-
- 35 -
festigt (act. 1 Rz. 202; act. 39 Rz. 49 f). Im Urteil 4A_54/2017 vom 29. Januar
2018 habe das Bundesgericht in Erwägung 5.3.4 ausdrücklich festgehalten: "II n'y a donc pas lieu d'examiner si, comme l'a fait la cour cantonale, le dommage pourrait être calculé
en matière de conseil en placement comme en matière de contrat de gestion de fortune, ce qui
paraît curieux dès lors que, dans ce dernier contrat, lorsque la stratégie d'investissement decidée
n'a pas été respectée, il s'agit d'indemniser l'intérêt positif au contrat (dommages intérêts positifs)."
(Hervorhebung nur hier). Gerade im Bereich der Verletzung von Aufklärungspflichten
sei im Lichte des einschlägigen Leitentscheides (BGE 124 III 155 E. 3c) der Klä-
ger so zu stellen, als ob er die verlustbringenden Geschäfte nicht getätigt hätte
(negatives Interesse), was zur Anwendung der sog. Passivhypothese führe (act. 1
Rz. 202; act. 39 Rz. 49 f.).
Im vorliegenden Falle deckten sich das positive und das negative Interesse im
Grunde. Ohne Pflichtverletzung hätte der Kläger von einer Investition in den
C1._ Fonds abgesehen. Weil der Kläger die bei der Beklagten 1 gehaltenen
Mittel nachweislich über längere Zeit grösstenteils liquide gehalten habe und li-
quide habe halten wollen, seien Ausführungen dazu, wann er welche Alternativan-
lage getätigt hätte, bis zu einem gewissen Grad spekulativ (act. 1 Rz. 203): Die
Bankbeziehung zur Beklagten sei nicht die einzige Bankbeziehung des Klägers
gewesen. Teile seines beweglichen Anlagevermögens habe er im fraglichen Zeit-
raum auch bei anderen Banken angelegt. Über jene anderen Banken habe er
primär seine Aktieninvestments getätigt, während er die Gelder bei der Beklagten
1 zwar grundsätzlich renditebringend, aber nur kurzfristig und liquide habe anle-
gen wollen. Dies sei in den Client Notes unter der Rubrik "..." bei "Purpose of re-
lationship" denn auch ausdrücklich festgehalten: "Kunde möchte bei uns vor allem
sein Cash Management für sein operatives Geschäft führen. Die Gelder sollen
kurzfristig und liquide angelegt werden." Entsprechend diesem Anlageziel habe
sein Depot bei der Beklagten 1 im Mai 2013 aus mehrheitlich liquiden Mitteln (per
21. Mai 2013 rund 60%), hochverzinslichen Unternehmensanleihen in Schweizer
Franken, US Dollar, Britischen Pfund und Australischen Dollar (per 21. Mai 2013
rund 34%) sowie kleineren Positionen in Aktien und Gold ETF bestanden. Per
Ende 2013 habe das Depot zu rund 80% aus liquiden Mitteln, zu rund 10% aus
einer Fremdwährungsanleihe und im Restbestand aus Aktien und Gold ETF be-
- 36 -
standen (act. 1 Rz. 134 ff.). Als die Beklagte 1 dem Kläger im Juni 2013 persona-
lisierte Anlagevorschläge für die Umsetzung der USA-Anlage unterbreitet habe,
habe der Kläger 92-93% seines Vermögens in (ungefähr gleich stark gewichtet)
Liquidität (Cash) und Obligationen gehalten. Der Beklagten 1 sei auch bekannt
gewesen, dass der Kläger den Grossteil des bei ihr deponierten Vermögens in
Cash (oder dann in Obligationen mit überschaubarem Risiko) habe halten wollen:
So habe etwa H._ am 28. Februar 2013 in einer E-Mail an J._ ausge-
führt: "Ich habe Sie einfach mal mit unserem F._-Reporting vertraut machen
wollen, ich weiss natürlich, dass Herr A._ gerne etwas cash lastig ist mit dem
was bei uns liegt". Es könne daher davon ausgegangen werden, dass der Kläger
das in den C1._ Fonds investierte Kapital nicht sofort anderweitig investiert
hätte, sondern weiterhin liquide gehalten hätte, wenn er von der Beklagten 1 auf
die Risiken hingewiesen worden wäre (act. 28 Rz. 297 ff.).
Mit dem [Eventual-]Rechtsbegehren 2 werde daher eine Schadensberechnung
unter Anwendung der Passivhypothese beantragt. Dies rechtfertige sich vorlie-
gend auch deshalb, weil der Schaden im klägerischen Vermögen – vor dem Hin-
tergrund der kriminellen Machenschaften bei der C._ Gruppe – unmittelbar
beim Erwerb der Anteile am 8. Januar 2014 eingetreten sei, weshalb eine Scha-
densberechnung ohnehin auf den Kaufzeitpunkt abzustellen hätte. Konkret wäre
der Kläger so zu stellen, wie wenn er den Kauf der Anteile über die Beklagte 1
nicht getätigt hätte (act. 1 Rz. 202 ff.).
Für den Fall, dass das Gericht davon ausgehen sollte, dass vorliegend das Erfül-
lungsinteresse des Klägers zu schätzen und der Schaden nicht bereits am
8. Januar 2014, sondern später, eingetreten sei, werde sub-eventualiter eine ge-
richtliche Schadensschätzung gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR anhand der in act. 1
Rz. 134 ff. aufgeführten Zahlen beantragt (act. 1 Rz. 206). Sofern der Kläger in
Obligationen investiert hätte, hätte er aller Wahrscheinlichkeit nach die
USD 2 Mio. je zur Hälfte wieder in hochverzinsliche Unternehmensanleihen in US
Dollar und Australische Dollar investiert (act. 1 Rz. 138; act. 28 Rz. 300). In die-
sem Zusammenhang verweist der Kläger auf Zahlen des Nachrichtendienstes Da-
tastream betreffend die zwei Bond Indices "AC._ US Corp Inv Grade" (betref-
- 37 -
fend Alternativinvestments in Unternehmensanleihen mit Referenzwährung US
Dollar, mit 50% gewichtet) und "AD._ Corp Bond Index" (betreffend Alterna-
tivinvestments in Unternehmensanleihen mit Referenzwährung Australischer Dol-
lar, mit 50% gewichtet) und deren Renditen (act. 1 Rz. 138). Unter Annahme,
dass spätestens am 21. April 2015 der Totalverlust auf den Anteilen des Klägers
eingetreten sei und dass der Kläger den Kaufbetrag von USD 2 Millionen am
8. Januar 2014 bei vertragskonform erfolgter Aufklärung je zur Hälfte in hochver-
zinsliche Unternehmensanleihen in US Dollar und Australische Dollar angelegt
hätte, hätten die Beklagten dem Kläger einen Schaden von USD 2'060'000 nebst
Zins zu 5% seit dem 21. April 2015 zu ersetzen (act. 1 Rz. 207).
In einem Sub-Subeventualstandpunkt ergänzt der Kläger, dass der Schaden noch
viel grösser wäre, wenn man vergleiche, wie sich sein Vermögen entwickelt hätte,
wenn er das in den C1._ Fonds investierte Kapital stattdessen in Unterneh-
mensanleihen, die in USD denominiert seien, investiert hätte. Dazu stellt er auf
die Weiterentwicklung und Renditen des ... AE._ AC._ Corporate Bond
ETF (...), der den AE._ AC._ U.S. Corporate Bond Index reflektiere und
die Performance von in USD denominierten Unternehmensanleihen messe, ab
(act. 28 Rz. 301 ff.).
b) Beklagte
Die Beklagten bringen vor, dass kein Schaden gemäss Schadensdefinition des
Bundesgerichts vorliege (act. 32 Rz. 185 f.). Dies gelte zunächst im Hinblick auf
eine allfällige Wertlosigkeit der Anteile: Die Liquidation des C1._ Fonds sei
nicht abgeschlossen und ein Verlust des Klägers sei damit weder eingetreten
noch abschliessend bestimmbar; geschweige denn beweisbar, vielmehr bestün-
den nach wie vor erhebliche Bewertungsunsicherheiten (act. 32 Rz. 187, 428;
act. 13 Rz. 138). Zudem könne ein Schaden nicht aus der Entbehrung des Kapi-
tals abgeleitet werden (act. 32 Rz. 188). Weiter erklären die Beklagten, wer Scha-
denersatz beanspruche, habe den Schaden zu beweisen. Dies habe der Kläger
nicht getan (act. 32 Rz. 189; act. 13 Rz. 138). Eine Schadensschätzung nach
Art. 42 Abs. 2 OR könne nur dann zur Anwendung kommen, wenn die Unmög-
lichkeit oder Unzumutbarkeit der Schadensbezifferung glaubhaft gemacht werde
- 38 -
(act. 32 Rz. 190). Zudem hätten alle Umstände, die die Abschätzung des Scha-
dens erlauben oder erleichtern würden, vom Kläger behauptet oder bewiesen
werden müssen. Dies gelte insbesondere auch im Hinblick auf eine hypothetische
Alternativanlage (act. 32 Rz. 191 ff.). Der Kläger sei dem Substantiierungserfor-
dernis nicht nachgekommen (act. 32 Rz. 194, 432).
Für den Fall, dass ein Schaden und eine Ersatzpflicht bejaht würden, machen die
Beklagten Folgendes geltend (act. 32 Rz. 195): Die Passivhypothese habe in der
Gerichtspraxis kaum Niederschlag gefunden. Auch im Rahmen des Eventualbe-
gehrens könne nicht ernsthaft behauptet werden, der Schaden habe sich bereits
ab dem 8. Januar 2014 finanziell (negativ) ausgewirkt (act. 13 Rz. 141, 244). Die
Beklagten bestreiten, dass der Kläger sein Geld nur kurzfristig und liquide habe
halten wollen (act. 13 Rz. 223) und das in den C1._ Fonds investierte Kapital
in liquiden Mitteln bzw. bar gehalten hätte (act. 13 Rz. 143, 224; act. 32 Rz. 430).
Aus dem Suitability Profile gehe hervor, dass unter Investment Objectives auch
"Opportunistic Wealth Building sowie Systematic Wealth Building" angeführt wor-
den sei. Der Kläger widerspreche sich sodann selber, führe er doch in Rz. 111 der
Klageschrift noch an, er habe nach einer sicheren, längerfristigen Anlagemöglich-
keit gesucht. Die Bankbeziehung sei mithin umfassender gewesen, als der Kläger
dies nun darstelle, was sich auch daran zeige, dass er in der Folge in den
C1._ Fonds mit sechsjährigem Lock-up investiert habe (act. 1 Rz. 223). Zu-
dem habe er "den gesamten USD-Cash, der noch rumliegt" (USD 3.9 mio.) nicht
in liquiden Mitteln halten, sondern investieren wollen, und zwar nicht in hochver-
zinsliche Unternehmensanleihen, sondern "je hälftig in Eure Wasser- und CCY-
Geschichten", mithin einen stark risikobelasteten, langfristig orientierten Infra-
strukturfonds (act. 32 Rz. 430; vgl. act. 14/13).
Nach gefestigter Rechtsprechung sei im Rahmen eines Anlageberatungsverhält-
nisses das positive Interesse massgebend (act. 32 Rz. 196 f., 429). Diese Recht-
sprechung beziehe sich stets auf die Anlageberatung, bezüglich derer das Bun-
desgericht festgehalten habe, dass der Umstand, dass ein Kunde von der Bank
beim Anlageentscheid beraten werden wolle, dafür spreche, dass er grundsätzlich
sein Geld anlegen wolle (BGer Urteil 4A_449/2018 vom 25. März 2019 E. 6.2.2).
- 39 -
Dies gelte mutatis mutandis auch für den vorliegenden Fall, in dem zwar keine
Anlageberatung bestanden habe, der Kläger aber eine Anlage habe tätigen wol-
len und sich hierbei von seinem professionellen Anlageberater J._ beraten
lassen habe (act. 32 Rz. 198). In Bezug auf das Sub-Eventualbegehren sei fest-
zuhalten, dass die klägerische Behauptung, es sei als Alternativanlage von einer
Anlage "in hochverzinsliche Unternehmensanleihen in US Dollar und Australi-
schen Dollar" auszugehen, gänzlich unplausibel erscheine und bestritten werde.
Es sei vielmehr davon auszugehen, dass der Kläger, wenn er nicht in den
C1._ Fonds investiert hätte, sein offenbares Anlageziel – Anlage in einen
langfristigen Infrastrukturfonds – durch die Anlage der verfügbaren Mittel in einen
vergleichbaren, und damit wohl vergleichbar (stark) risikobelasteten sowie lang-
fristig orientierten Infrastrukturfonds umgesetzt hätte (act. 13 Rz. 143, 224; act. 32
Rz. 430). Welche Alternativanlage der Kläger getätigt hätte, sei der Beklagten 1
nicht bekannt (act. 13 Rz. 224). Mit seinen Ausführungen zu gänzlich anderen (im
Rückblick lukrativeren) Anlagen sei der Kläger nicht zu hören (act. 32 Rz. 430).
Die Ausführungen zum Sub-Sub-Eventualstandpunkt werden seitens der Beklag-
ten bestritten; sie seien irrelevant. Die Anlage in den C1._ Fonds – einen ri-
sikobehafteten Infrastrukturfonds – sei nicht zu vergleichen gewesen mit einer An-
lage in eine Unternehmensanleihe. Es gebe Anlagen sämtlicher Risikokategorien
in USD, die Währung sage über die Natur und das Risiko der Anlage nichts aus.
Die Performance des – entweder willkürlich gewählten oder aufgrund seiner Ren-
dite ex post ausgewählten – ... AE._ AC._ Corporate Bond sei vor die-
sem Hintergrund völlig irrelevant (act. 32 Rz. 431).
4.2.2. Rechtliches
Wie erwähnt, entspricht der Schaden der Differenz zwischen dem gegenwärtigen
Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Er-
eignis hätte (siehe Ziffer 4.1.2). Im Vertragsrecht sind zwei unterschiedliche Diffe-
- 40 -
renzrechnungen denkbar: Das positive Interesse wird definiert als die Differenz
zwischen dem hypothetischen Vermögensstand des Geschädigten, der sich bei
richtiger Vertragserfüllung ergeben hätte, und dem tatsächlichen Vermögens-
stand. Als negatives Interesse gilt die Differenz zwischen dem hypothetischen
Stand des Vermögens, der sich ergeben hätte, wenn der Vertrag überhaupt nicht
geschlossen worden wäre, und dem tatsächlichen Vermögensstand (FELL-
MANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I: Allgemeiner Teil sowie
Haftung aus Verschulden und Persönlichkeitsverletzung, gewöhnliche Kausalhaf-
tungen des OR, ZGB und PrHG, Rz. 149 m.H.; LÜCHINGER, a.a.O., Rz. 93).
Aufgrund der Unterstellung des Anlageberatungsvertrags unter das Auftragsrecht
ist der klagenden Partei im Falle einer kausalen Pflichtverletzung (Art. 398 Abs. 2
i.V.m. Art. 97 Abs. 1 OR) gemäss Rechtsprechung und herrschender Lehre das
Erfüllungsinteresse (positives Interesse) zu ersetzen (BGE 144 III 155 E. 2.2;
BGer Urteile 4A_126/2019 vom 17. Februar 2020 E. 6.1.2; 4A_202/2019 vom
11. Dezember 2019 E. 6.1; 4A_374/2018 vom 12. September 2018 E. 3.5; GUTZ-
WILLER, SJZ 101 [2005] 357, S. 361-362). Dasselbe gilt auch bei Execution-Only
Verhältnissen, bei denen ein Ausnahmetatbestand vorliegt (BGer Urteil
4A_126/2019 vom 17. Februar 2020 E. 6.1.2). Insofern verläuft die Schadensbe-
rechnung parallel zum Vermögensverwaltungsvertrag, bei dessen Verletzung der
Anspruchsteller ebenfalls Anspruch auf den Ersatz des Erfüllungsinteresses hat
(BGer Urteile 4A_54/2017 vom 29. Januar 2018 E. 5.3.4; 4A_364/2013,
4A_394/2013, 4A_396/2013 vom 5. März 2014 E. 7.1; 4A_168/2008 vom 11. Juni
2008 E. 2.3; 4C.158/2006 vom 10. November 2006 E. 4.4.2). Grund für das Er-
setzen des positiven und nicht des negativen Interesses ist, dass davon ausge-
gangen wird, dass der Anleger im Rahmen des Vertragsverhältnisses das Geld
grundsätzlich anlegen will und er bei pflichtgemässer Beratung in eine andere An-
lage investiert hätte (BGer Urteile 4A_297/2019 vom 29. Mai 2020 E. 6.4.2.1;
4A_202/2019 vom 11. Dezember 2019 E. 6.5.1; 4A_449/2018 vom 25. März 2019
E. 6.2.2).
Das positive Interesse (Erfüllungsinteresse) setzt sich zusammen aus dem dam-
num emergens, der durch die pflichtwidrige Anlage hervorgerufenen Vermögens-
- 41 -
verminderung (Differenz zwischen dem Einstandswert und dem gegenwärtigen
Wert einer Anlage) sowie aus dem entgangenen Gewinn, der erzielt worden wäre,
wenn der gleiche Betrag vertragsgemäss, der Sorgfaltspflicht entsprechend, an-
gelegt worden wäre. Der Schaden entspricht damit dem tatsächlichen Stand des
für die Schadensberechnung relevanten Vermögens und dem Stand bei Anlage
ohne Pflichtverletzung (vgl. BGer Urteil 4C.18/2004 vom 3. Dezember 2004 E. 2).
Der Schaden ist nicht einfach mit dem erlittenen Verlust gleichzusetzen, denn ein
Verlust hätte auch bei pflichtgemässer Anlage entstehen können (BGer Urteil
4A_481/2012 vom 14. Dezember 2012 E. 3).
Der Kläger hat den Schaden als anspruchsbegründende Tatsache zu behaupten
und beweisen. Da der strikte Beweis des Vorhandenseins sowie der Höhe des
Schadens nach der Natur der Sache nicht möglich bzw. nicht zumutbar ist, ist der
Schaden zu schätzen (Art. 42 Abs. 2 OR). Das Beweismass wird bei der Anwen-
dung von Art. 42 Abs. 2 OR auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit herabge-
setzt (BGer Urteil 4A_6/2019 vom 19. September 2019 E. 4.2 und 4.3). Der Klä-
ger hat aber auch im Rahmen dieser Norm – soweit möglich und zumutbar – alle
Umstände zu behaupten und zu beweisen, die Indizien für den Eintritt eines
Schadens darstellen und die Schätzung der Höhe erlauben (BGE 144 III 155
E. 2.3 m.H.; 140 III 409 E. 4.3.1; 131 III 360 E. 5.1; BGer Urteile 4A_6/2019 vom
19. September 2019 E. 4.3 m.H.; 4C.350/2006 vom 9. Januar 2007 E. 2.3.2;
4C.295/2006 vom 30. November 2006 E. 5.2.2 m.H.; SCHALLER, a.a.O., Rz. 546).
Art. 42 Abs. 2 OR bewirkt lediglich eine Beweiserleichterung, keine Umverteilung
der Beweislast oder eine Befreiung (BGE 144 III 155 E. 2.3; BGer Urteil
4C.350/2006 vom 9. Januar 2007 E. 2.3.2; SCHALLER, a.a.O., Rz. 546; BREHM,
a.a.O., Art. 42 Rz. 50-50a m.H.). Liefert die geschädigte Person nicht alle im Hin-
blick auf die Schätzung des Schadens notwendigen Angaben, ist eine der Vo-
raussetzungen von Art. 42 Abs. 2 OR nicht gegeben und die Beweiserleichterung
kommt nicht zum Zuge (BGE 144 III 155 E. 2.3 m.H.; BGer Urteile 4A_6/2019
vom 19. September 2019 E. 4.3 m.H.; 4A_374/2018 vom 12. September 2018
E. 3.1).
- 42 -
Zu den darzulegenden Umständen gehört die Entwicklung des relevanten Vermö-
gens bei Anlage ohne Pflichtverletzung (vgl. BGer Urteile 4A_539/2014 vom
7. Mai 2015 E. 3.2; 4A_45/2014 vom 19. Mai 2014 E. 2.4.3; 4C.295/2006 vom
30. November 2006 E. 5.2.2). Als solchen Vergleichsmassstab kommen bei Anla-
ge- und Vermögenverwaltungsverträgen passende Alternativanlagen in Betracht,
die der vertraglichen Anlagestrategie entsprechen und pflichtgemäss vom Ver-
tragspartner oder einem durchschnittlich erfolgreichen Vermögensverwalter getä-
tigt worden wären (BGer Urteil 4A_297/2019 vom 29. Mai 2020 E. 6.2; BGE 144
III 155 E. 2.2.2; BGer Urteile 4A_202/2019 vom 11. Dezember 2019 E. 6.1;
4A_357/2018 vom 11. September 2018 E. 4.2; 4A_539/2014 vom 7. Mai 2015
E. 3.3). Die Art der hypothetischen Vermögensanlage lässt sich allerdings nicht
nach allgemeiner Lebenserfahrung generell für alle Anleger bestimmen. Vielmehr
hängt die Art, wie eine Person ihr Vermögen anlegt, von den Umständen und ins-
besondere auch von ihrem Willen ab, der naturgemäss nicht direkt feststellbar ist
(BGer Urteil 4A_539/2014 vom 7. Mai 2015 E. 3.5; bestätigt in BGer Urteil
4A_297/2019 vom 29. Mai 2020 E. 6.4.2.1). Die alternative Investition muss mit
der getätigten Investition vergleichbar sein. Es muss eine Anlage sein, die der
Kläger ohne Pflichtverletzung aus damaliger Sicht getätigt hätte. Nicht angehen
kann, ihm zu überlassen, die für ihn aus heutiger Sicht in Kenntnis dieser Entwick-
lung bestmögliche Anlage auszusuchen (BGer Urteil 4A_539/2014 vom 7. Mai
2015 E. 3.5; bestätigt in BGer Urteil 4A_297/2019 vom 29. Mai 2020 E. 6.2). Der
Kläger hat daher darzulegen, wie sich das konkret investierte Kapital entwickelt
hätte, wenn keine Pflichtverletzung geschehen wäre (BGer Urteil 4A_539/2014
vom 7. Mai 2015 E. 3 und 3.5; 4C.295/2006 vom 30. November 2006 E. 5.2.2).
Dazu hat er zu behaupten und soweit möglich zu belegen, dass er eine bestimmte
alternative Investition getätigt hätte, deren Wert für den massgebenden Zeitpunkt
(als hypothetischer Vermögensstand) festgestellt und mit dem Wert der aktuell
getätigten Anlage verglichen werden kann (BGer Urteil 4A_539/2014 vom 7. Mai
2015 E. 3.3 und 3.5).
In der Rechtsprechung finden sich zwei Entscheide, in denen das Bundesgericht
statt auf das positive Interesse (Erfüllungsinteresse) auf die Passivhypothese ab-
gestellt hat (BGE 124 III 155 E. 3d sowie BGer Urteil 4A_297/2019 vom 29. Mai
- 43 -
2020 E. 6.4). Bei beiden Fällen existierte keine vorbestehende Geschäftsbezie-
hung. Die Investition erfolgte auf eine erstmalige Beratung hin. In BGE 124 III 155
erwog das Bundesgericht, im konkreten Fall sei anzunehmen, dass sich der Klä-
ger nicht auf die Optionsgeschäfte eingelassen hätte, wenn er ausreichend auf-
geklärt worden wäre. Das positives Interesse war – weil der Handwerker ohne
Pflichtverletzung keine Optionengeschäfte getätigt hätte – nicht berechenbar (vgl.
GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwaltung, 2008, S. 253; GUTZWILLER,
SJZ 101 [2005] 357, S. 361-362). In BGer Urteil 4A_297/2019 vom 29. Mai 2020
investierte der Kläger vor der streitgegenständlichen Anlage nur in Immobilien und
dachte über den Aufbau von Aktienpositionen nach (E. 6.4.2.2). Für die Passivhy-
pothese (und das negative Interesse) hat der Kläger mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit darzulegen, dass er bei richtiger Beratung die Anlage nicht gekauft
und auch keine Alternativanlage getätigt hätte (BGer Urteil 4A_297/2019 vom
29. Mai 2020 E. 6.4.2 m.H.). Weiter ist für das Vorliegen eines Schadens – der als
Tatbestandsvoraussetzung zwingend bestehen muss – und die Differenzrech-
nung auch der (Rest-)Wert der getätigten Anlage darzulegen.
Soweit ersichtlich, handelt es sich bei den letztgenannten Entscheiden nicht um
eine generelle Rechtsprechungsänderung hin zur Passivhypothese. Das Bundes-
gericht weist in BGer Urteil 4A_297/2019 vom 29. Mai 2020 selber darauf hin
(E. 6.4.2.1), dass bei Anlageberatungsverträgen nicht leichthin angenommen
werden könne, dass überhaupt auf eine Investition verzichtet worden wäre. Weiter
führt es in derselben Erwägung in Bezug auf BGE 124 III 155 aus, dass dieser in
der Literatur grundsätzlich auf Zustimmung gestossen sei, wobei einschränkend
gesagt worden sei, er lasse sich nicht auf alle Fälle nicht gehöriger Erfüllung eines
Auftrags übertragen bzw. dass den Besonderheiten des Falls Rechnung zu tragen
sei.
4.2.3. Würdigung
- 44 -
a) Verneinung der Passivhypothese und des negativen Interesses
Vorliegend käme im Falle einer kausalen Pflichtverletzung nur der Ersatz des po-
sitiven Interesses und nicht des mit (Eventual-)Rechtsbegehren 2 beantragten
negativen Interesses nach der Passivhypothese in Frage:
Wie in Ziffer 4.2.2 ausgeführt, ist bei Vorliegen eines Anlageberatungsvertrags im
Falle einer kausalen Pflichtverletzung gemäss herrschender Rechtsprechung
grundsätzlich das positive Interesse (Erfüllungsinteresse) zu ersetzen. Wäre das
vorliegende Verhältnis generell nicht als Anlageberatungsvertrag, sondern als
Execution-Only-Verhältnis, zu qualifizieren, würde das Gleiche gelten. Eine
Pflichtverletzung könnte bei einem Execution-Only-Verhältnis nur vorliegen, wenn
gleichzeitig einer der erwähnten Ausnahmetatbestände und damit auch Informa-
tions-, Beratungs- oder Warnpflichten der Bank gegeben wären, womit das Ver-
hältnis in Bezug auf die relevante Anlage faktisch einem (punktuellen) Anlagebe-
ratungsvertrag entspräche (vgl. BGer Urteil 4A_126/2019 vom 17. Februar 2020
E. 6.1.2).
Der vorliegende Sachverhalt ist weiter nicht mit demjenigen von BGE 124 III 155
sowie BGer Urteil 4A_297/2019 vom 29. Mai 2020, worin das Bundesgericht aus-
nahmsweise auf die Anwendung der Passivhypothese erkannte, vergleichbar.
Anders als in BGE 124 III 155 sowie BGer Urteil 4A_297/2019 vom 29. Mai 2020
bestünde vorliegend nicht bloss eine einmalige Beratung. Unbestrittenermassen
hatte der Kläger ein Depot bei der Beklagten 1, über das er (zumindest teilweise
auch beratene) Anlagen (insbesondere Unternehmensanleihen) tätigte (siehe Zif-
fer 3.1.1). Der Kläger war auch kein völlig unerfahrener Anleger, der zum ersten
Mal investierte und sonst keine Erfahrungen am Finanzmarkt besass. Im Gegen-
teil, er hatte gemäss seinen eigenen Behauptungen sein Vermögen bei verschie-
denen Banken angelegt, über die er Investitionen – bei anderen Banken vor allem
Aktieninvestments – tätigte (act. 1 Rz. 135; siehe Ziffer 4.2.1a). Er nahm fortlau-
fend Änderungen in der Anlage seines Vermögens bei der Beklagten 1 vor, wie er
mit Hinweis auf Veränderungen in den Prozentanteilen von liquiden Mitteln, hoch-
verzinslichen Unternehmensanleihen, Aktien und Gold ETF selber dargelegt hat
(act. 1 Rz. 134 ff.; act. 28 Rz. 297; siehe Ziffer 4.2.1a). Weiter gab er gegenüber
- 45 -
der Beklagten 1 selber an, über Kenntnisse bezüglich verschiedener Fonds-
Strukturen zu verfügen (siehe Ziffer 3.1.2). Darüber hinaus liess er sich unstrittig
durch ein Family Office betreuen, dessen Zweck damals auch darin bestand, An-
lageberatungen zu erbringen. Sein Betreuer des Family Offices, J._, stellte
ihm die Unterlagen betreffend C1._ Fonds zu und stand mit den Fonds-
Verantwortlichen in Kontakt. Angesichts dieser Handlungen von J._ ging die
Betreuung über eine rein administrative Tätigkeit hinaus (siehe Ziffer 3.1.2).
J._ war ein erfahrener Banker (siehe Ziffer 3.1.1), seine Kenntnisse sind dem
Kläger anzurechnen. Aufgrund dieser Ausgangslage – wobei schon allein der
Umstand der häufigen Anlagetätigkeit genügen würde – kann anders als in BGE
124 III 155 E. 3d und BGer Urteil 4A_297/2019 vom 29. Mai 2020 nicht davon
ausgegangen werden, dass der Kläger bei pflichtgemässer Beratung keine ande-
re Investition getätigt hätte.
Konkret wollte der Kläger das Geld auch investieren und hätte es ohne die rele-
vante Anlage – entgegen seinen Ausführungen – nicht in bar gehalten, sondern in
eine gleichartige Anlage investiert. Der Anlagewille zeigt sich daran, dass der vom
Kläger via Family Office engagierte J._ (Ziffer 3.1.1) sich aktiv um Investiti-
onsmöglichkeiten bemühte (siehe Ziffer 3.1.2; vgl. act. 14/13). Der Kläger bringt
zudem selber vor, nach einer längerfristigen Anlagemöglichkeit gesucht zu haben
(vgl. act. 1 Rz. 111). Weiter erklärt er auch im Juni 2013 daran interessiert gewe-
sen zu sein, ein Investment in US-Dollars zu tätigen bzw. USA im Umfang von
USD 2 Mio. bei der Beklagten 1 umsetzen zu wollen (act. 28 Rz. 114, 116).
Schliesslich zeigen bereits sowohl das Interesse allein als auch der Investitions-
entscheid hinsichtlich der vorliegenden Anlage mit einer Lock-up Periode von
sechs Jahren, dass sich der Kläger für eine längerfristige Investition interessierte.
Daran vermag der Umstand, dass der Kläger ursprünglich angab, sein Geld bei
der Beklagten 1 kurzfristig und liquide anlegen zu wollen, und er viele Mittel liqui-
de hielt, nichts zu ändern. Trotz der langfristigen Anlage von 2 Mio. USD hatte er
seine bei der Beklagten 1 angelegten Vermögenswerte (Mai 2013;
CHF 17'163'231.00, vgl. Ziffer 3.1.1; Dezember 2013 CHF 9'269'676.00; act. 32
Rz. 27; vgl. act. 39 Rz. 9) zu einem grossen Teil liquide halten können. Eine zum
generellen Willen des Klägers, sein Geld bei der Beklagten 1 kurzfristig und liqui-
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de anlegen zu wollen, angebotene Parteibefragung (act. 1 Rz. 135) entfällt daher
mangels Relevanz. Im Übrigen stellt auch ein kurzfristige Anlage eine Anlage dar.
Zusammengefasst ist es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Kläger keine
alternative Anlage getätigt hätte. Das (Eventual-) Rechtsbegehren 2, mit welchem
das negative Interesse unter Anwendung der Passivhypothese verlangt wird, ist
abzuweisen.
b) Mangelnde Substantiierung des positiven Interesses
Für das mit dem [Sub-Eventual-]Rechtsbegehren 3 beantragte positive Interesse
hätte der Kläger für die Schadensschätzung eine passende Alternativanlage dar-
legen müssen, in die er ohne die behaupteten Pflichtverletzungen aus damaliger
Sicht investiert hätte. Aufgrund der vom Kläger aufgestellten Behauptungen lässt
sich der Schaden jedoch nicht schätzen:
Der Kläger legt trotz Bestreitungen der Beklagten nicht dar, wieso er aus damali-
ger Sicht ohne die behauptete Pflichtverletzung in hochverzinsliche Unterneh-
mensanleihen in US Dollar und Australischen Dollar investiert hätte und substanti-
iert damit die für die Schadensschätzung notwendige hypothetische Alternativan-
lage nicht. Bereits aus diesem Grund wäre das (Sub-Eventual-)Rechtsbegehren 3
abzuweisen (vgl. Ziffer 4.2.2).
Überwiegend wahrscheinlich ist der hypothetische Kauf von hochverzinslichen
Unternehmensanleihen in US Dollar und Australischen Dollar als alternative Anla-
ge denn auch nicht. Sie unterscheiden sich stark von der ursprünglich getätigten
Anlage (in der damals angedachten Form). Die ursprüngliche Anlage war eine
langfristige Investition in einen in USD geführten Infrastrukturfonds, der eine hohe
Rendite (8-11 %; Ausschüttungsprognose 9%) versprach und entsprechend ein
hohes Risiko beinhaltete (Hinweis auf Totalverlust) (siehe Ziffern 3.1.3; vgl. auch
act. 13 Rz. 69; act. 28 Rz. 424). Die vom Kläger behaupteten Unternehmensan-
leihen in USD und AUD als Alternativanlagen weichen davon hinsichtlich Investiti-
onsbereich, Risiko, Rendite und Anlagehorizont (kleiner respektive kürzer). Auch
dass der Kläger andere Teile seines Vermögens in solche Unternehmensanleihen
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angelegt hat, ist kein Grund dafür, sie vorliegend als Alternativanlage heranzuzie-
hen. Relevant ist nicht, wie der Kläger sein Vermögen sonst anlegt, sondern in
was der Kläger damals den spezifischen Teil investiert hätte, wenn er die strittigen
Anteile nicht gekauft hätte. Er suchte nach eigenen Behauptungen nach einer
langfristigen Anlagemöglichkeit (vgl. act. 1 Rz. 111, Ziffer 3.1.2 sowie die getätigte
Anlage Ziffer 3.1.3), was eine erneute Investition in hochverzinsliche Unterneh-
mensanleihen wenig wahrscheinlich macht. Auf eine zu den Unternehmensanlei-
hen angebotene Parteibefragung kann mangels derer Eignung als vergleichbare
Alternativanlagen verzichtet werden. Zudem ist nur relevant, was der Kläger aus
damaliger Sicht gekauft hätte und nicht, wie er die Sache heute sieht (vgl. act. 28
Rz. 300). Es ist entsprechend festzuhalten, dass der Kläger keine geeignete hy-
pothetische Alternativanlage behauptet und damit den Schaden nicht substantiiert
hat, weshalb keine Schadensschätzung möglich ist. Der Vollständigkeit halber ist
anzufügen, dass der Kläger auch nicht geltend gemacht hat, dass es keine der
getätigten Investition (wie sie sich beim Kauf präsentierte) ähnliche Anlagen gäbe,
die als Alternativanlage für die Differenzrechnung dienen könnten, und er daher
auf die gewählten zurückgegriffen habe.
Überdies nennt der Kläger für die Unternehmensanleihen keine Einzelanlage als
Referenzwert, sondern nimmt zur Darlegung der Renditen Bezug auf zwei Indi-
zes. Zwar ist es durchaus empfehlenswert, bei Einzelanlagen Marktschwankun-
gen mittels Beizugs von Indizes zu korrigieren. Ein Index wie z.B. den SPI als Re-
ferenzwert hypothetischer Alternativanlagen bietet sich aber nur dann an, wenn
beispielsweise die Weisung eines Anlegers, in Aktien auf dem Schweizer Markt
zu investieren, nicht befolgt wurde (vgl. SCHALLER, a.a.O., Rz. 487 ff.). Vorliegend
ging es aber nicht um eine Investition in Anlagen eines bestimmten Indizes. Folg-
lich wären die klägerischen Vorbringen – selbst wenn man entgegen den vorste-
henden Ausführungen auf die hochverzinslichen Unternehmensanleihen in US
Dollar und Australischen Dollar als Alternativanlage abstellen wollte – auch aus
diesem Grunde keine genügende Grundlage für die Schadensschätzung.
Darüber hinaus hätte der Kläger als Vergleichswert für die Differenzrechnung
auch den tatsächlichen Wert der Anteile darlegen müssen. Zwar ist es aufgrund
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der Liquidationsberichte möglich, dass der Kläger im Zuge der Liquidation einen
Verlust erleiden wird, doch gelingt es ihm damit nicht, die vollständige Wertlosig-
keit der bzw. den Restwert der Anteile mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dar-
zutun. Die Liquidation des C1._ Fonds dauert unbestrittenermassen noch an,
weshalb auch die Liquidationsberichte nur als Zwischenresultate anzusehen sind.
Das schliesslich zu verteilende Vermögen und damit der Liquidationserlös pro An-
teil stehen nicht fest. Wieso die Zwischenresultate dem Endresultat entsprechen
sollen, legt der Kläger nicht substantiiert dar. So verweist er nur auf die Höhe des
Nettovermögens und die Entwicklung der Erfolgsrechnung (wobei Letztere Auf-
wand und Ertrag gegenüberstellt, aber keine Aussage zum Vermögen beinhaltet)
(act. 28 Rz. 293; act. 1 Rz. 55 ff.), nimmt aber keine Stellung zu noch vorhande-
nen Aktiven und deren Verwertung sowie zu Passiven, und legt auch die Höhe
der pauschal behaupteten und bestrittenen Kosten für das Liquidationsverfahren
(act. 28 Rz. 476; act. 32 Rz. 540) nicht dar. Zudem wäre u.U. auch denkbar, dass
im Zusammenhang mit dem Strafverfahren adhäsionsweise eine (teilweise) De-
ckung des Schadens erreicht werden könnte. Das Vorbringen der Beklagten, dass
Bewertungsunsicherheiten existieren, entkräftet der Kläger nicht, sondern ver-
weist lediglich nochmals auf das Nettovermögen (act. 28 Rz. 476). Damit lässt
sich der verbleibende Wert der Anteile und demzufolge auch aus diesem Grunde
der Schaden nicht schätzen. Das gilt an dieser Stelle für das positive Interesse,
wäre aber auch beim hier nicht einschlägigen negativen Interesse ein Problem.
Da die vorstehend genannten Berechnungskomponenten nicht substantiiert dar-
getan wurden, kann das positive Interesse nicht geschätzt werden, weshalb das
(Sub-Eventual-)Rechtsbegehren 3 abzuweisen ist. Weiter liegen auch hinsichtlich
des Zeitpunkts des Eintritts des Schadens keine schlüssigen Behauptungen vor.
Der Kläger behauptet einerseits, der Schaden sei aufgrund der fehlenden Künd-
barkeit der Anteile bereits bei Erwerb eingetreten. Andererseits führt er aus, es
habe eine Lock-up Periode bestanden, die Anteile hätten jedoch verkauft werden
können (act. 28 Rz. 427).
Für den vorliegend nicht relevanten Sub-Subeventualstandpunkt des Klägers (vgl.
act. 28 Rz. 301) – der errechnete Betrag wird nicht eingeklagt – gilt das für das
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(Sub-Eventual-)Rechtsbegehren 3 Gesagte. Im Übrigen macht die Währung allein
eine Anlage nicht zur passenden Alternativanlage, andere Gemeinsamkeiten fin-
den sich nicht. Eine Parteibefragung entfällt, da nicht entscheidend ist, welche In-
vestition der Kläger rückblickend lieber getätigt hätte (act. 28 Rz. 301). Weiter
spielt es keine Rolle, dass die dafür verwendeten Berechnungsgrundlagen für den
Kläger noch günstiger wären als die für das (Sub-Eventual-)Rechtsbegehren 3
gewählten. Ebenso fehlt auch in diesem Zusammenhang die Darlegung des
Restwerts der Anlage.
Schaden aus Entbehrung des Kapitals wird nicht behauptet.
4.3. Fazit
Die Naturalrestitution ist vorliegend nicht sachgerecht, weshalb das Hauptbegeh-
ren (Rechtsbegehren 1) abzuweisen ist. Ebenso sind das (Eventual-) Rechtsbe-
gehren 2 und das (Sub-Eventual-)Rechtsbegehren 3 abzuweisen, da vorliegend
das positive Interesse, nicht die Passivhypothese und das negative Interesse, re-
levant ist und dem Kläger die Substantiierung des positiven Interesses nicht ge-
lingt. Da kein kausaler Schaden erstellt werden kann, entfällt auch eine Prüfung
des Schadenszinses.
5. Kausalität: Revisionsbericht, etc.
Zu ergänzen ist, dass es auch am adäquaten Kausalzusammenhang in Bezug auf
die fehlende Warnung vor Betrugs- und Bewertungsrisiken aufgrund des Revisi-
onsberichts der C._ SICAV (also des anderen Umbrella-Fonds, siehe Zif-
fer 3.1.4) fehlte (vgl. act. 1 Rz. 9 ff., 132 f., 190 ff.; act. 28 Rz. 29 f., 470):
Aus den zitierten Stellen des Berichts (siehe Ziffer 3.1.3; act. 3/25 S. 5 f.) geht le-
diglich hervor, dass AA._ keinen Zugang zu den Informationen hatte, die die
Investition des C3._ Fonds via den C1._ Fonds in AB._ Inc.
(AB._) (siehe Grafik Ziffer 3.1.3) und diejenigen Investitionen zweier weiterer
Fondssegemente der C._ SICAV in AB._ betrafen (vgl. act. 1 Rz. 80 f.,
107; act. 13 Rz. 189 ff., 201; act. 32 Rz. 124). Da es sich bei AB._ um keine
kotierte Gesellschaft handelte, war dies nicht beunruhigend, selbst wenn
- 50 -
AB._ von der C._ Gruppe aufgesetzt und beherrscht worden wäre (vgl.
act. 28 Rz. 206, 214; act. 32 Rz. 387, 495, 497). Hinsichtlich der beiden weiteren
Fondssegmente wurde zudem erklärt, dass AB._ keine geprüften Jahresab-
schlüsse veröffentlicht hatte, weil einer ihrer Schuldner kurz vor Börsengang nicht
alle Informationen zur Bewertung zur Verfügung gestellt hatte (act. 32 Rz. 124,
495; vgl. act. 39 Rz. 34; act. 3/25 S. 35), was plausibel erscheint. Dass zudem
auch mittels alternativer Bewertungsmethoden Zeitwert und Akquisitionskosten
der Investitionen in AB._ sowie die Existenz der Investmentportfoliobestand-
teile der AB._ nicht ermittelt werden und nicht gesagt werden konnte, ob Än-
derungen am Financial Statement des C3._ Fonds notwendig waren bzw.
kein (C3._ Fonds) oder nur ein beschränktes Prüfurteil (zwei weiteren
Fondssegmente der C._ SICAV) abgegeben werden konnte (vgl. act. 1
Rz. 79 ff., 107; act. 28 Rz. 412 ff.; act. 32 Rz. 123 f.; act. 39 Rz. 34), scheint
nachvollziehbar. Weil im Prospekt des C1._ Fonds auf Bewertungs-, Verlust-
und Liquiditätsrisiken und das Risiko eines Totalverlusts (act. 13 Rz. 70 f., 133,
152, 222, 239; vgl. act. 28 Rz. 425, 471, 530; act. 3/22 Ziff. 7.1, S. 15 ff.) hinge-
wiesen wurde, hätten diese im Revisionsberichts eines anderen Umbrella-Fonds
(vgl. act. 13 Rz. 124, 151; vgl. act. 28; vgl. act. 28 Rz. 486) enthaltenen Informati-
onen betreffend konkrete Bewertungsrisiken einen Investor nicht abgeschreckt.
Betrugsrisiken finden sich im Revisionsbericht keine. Auch war eine Investition
des C1._ Fonds zu 90 % in AB._ (vgl. act. 28 Rz. 415, 519) erlaubt (vgl.
act. 13 Rz. 190; act. 3/22 S. 16; act. 28 Rz. 518 ff.) und wäre daher nicht alarmie-
rend gewesen. Es war entgegen den klägerischen Behauptungen nicht ersichtlich,
dass die AB._-Titel wertlos gewesen wären. Aus dem Revisionsbericht hin-
sichtlich eines (anderen) Umbrella-Fonds kann zudem nicht mangelnde Seriosität
der ganzen Gruppe abgeleitet werden (vgl. act. 1 Rz. 192, 91; act. 28 Rz. 519).
Das zweite Investment des Klägers in ein anderes Fondssegements des C._
AgmvK (der auch der Umbrella-Fonds des C1._ ist, siehe Ziffer 3.1.3) blieb
denn auch unstrittig werthaltig (act. 1 Rz. 51). Aufgrund des Revisionsberichts
musste zum Zeitpunkt der Investition nicht angenommen werden, dass sich der
C1._ Fonds in Schwierigkeiten befand.
- 51 -
Weiter wäre – soweit sich der Kläger überhaupt darauf beruft (act. 28 Rz. 25 ff.,
475; act. 1 Rz. 132 ff., 190 ff.), was aufgrund des behaupteten Schadenseintritts
bei Erwerb (act. 1 Rz. 200, 204, 206) widersprüchlich wäre, – auch die Kausalität
hinsichtlich einer Pflichtverletzung wegen Unterlassens einer nachträglichen War-
nung zu verneinen (vgl. act. 13 Rz. 136). Der Kläger hätte die Anteile nicht mehr
verkaufen können, da ein Lock-up vorlag (siehe Ziffer 3.1.3) und das Vorliegen
eines Sekundärmarkts seitens des Klägers trotz gegenteiliger Vorbringen der Be-
klagten nicht substantiiert dargelegt wurde (vgl. act. 28 Rz. 427, 475; act. 32
Rz. 505, 539; act. 13 Rz. 75 f., 166, 229; act. 3/22 S. 18 Ziffer 7.1). Nach Be-
kanntwerden der Schwierigkeiten hätte ein allenfalls davor bestehender Sekun-
därmarkt ohnehin nicht mehr existiert.
In Bezug auf eine allfällige Verletzung einer allfälligen Beratungs- und Warnpflicht
wegen Informationen aus anderen Quellen fehlen bereits rechtsgenügende Be-
hauptungen zur Kausalität.
Die Klage wäre folglich auch mangels Kausalität abzuweisen.
6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Beim vorliegenden Sachverhalt wäre im Falle einer kausalen Pflichtverletzung
nicht von der Passivhypothese auszugehen. Die Naturalrestitution wäre nicht
sachgerecht. Massgebend wäre grundsätzlich das positive, nicht das negative In-
teresse. Die Substantiierung des Schadens (positives Interesse) gelang dem Klä-
ger allerdings nicht. Folglich ist die Klage insgesamt abzuweisen. Weiter wäre die
Klage auch mangels Kausalität abzuweisen. Eine Prüfung der übrigen Vorausset-
zungen – insb. eine generelle Qualifikation des Vertragsverhältnisses und die Prü-
fung der Haftungsvoraussetzungen wie Pflichtverletzung und Verschulden – ent-
fällt, und auf Beweisabnahmen kann verzichtet werden.
- 52 -
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Streitwert
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Bei
einer Klage mit Haupt- und Eventualbegehren ist der Anspruch mit dem höheren
Streitwert massgebend, d.h. gegebenenfalls bestimmt das Eventualbegehren den
Streitwert (BGer Urteil 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016 E. 1.3 m.H.; STERCHI, in:
HAUSHEER/WALTER [Hrsg.], Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, ZPO, Band I: Art. 1-149 ZPO, 2012, Art. 91 N 12). Der Wortlaut von Art. 91
ZPO steht dem nicht entgegen, da dieser lediglich vorsieht, dass allfällige Even-
tualbegehren nicht zum Streitwert hinzugerechnet werden dürfen.
Vorliegend ist für den Streitwert auf das (Sub-Eventual-)Rechtsbegehren 3 abzu-
stellen, da dieses mit USD 2'060'000.– höher als das Haupt- und das Eventualbe-
gehren ist. Umgerechnet beträgt der Streitwert rund (Kurs: 0.98164)
CHF 2'022'178.40.
7.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG ZH). Die auf Basis des Streitwerts errechnete Grundgebühr beträgt rund
CHF 41'000.– (§ 2 Abs. 1 lit. a und § 4 Abs. 1 GebV OG). Angesichts des Akten-
umfangs und des Zeitaufwandes des Gerichts scheint diese Grundgebühr vorlie-
gend angemessen und ist die Gerichtsgebühr damit auf CHF 41'000.– festzuset-
zen. Aufgrund seines vollumfänglichen Unterliegens sind die Gerichtskosten dem
Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus dem von ihm geleisteten Kos-
tenvorschuss zu decken.
7.3. Parteientschädigungen
Vorliegend haben die Beklagten eine Parteientschädigung beantragt, welche
ihnen aufgrund ihres vollumfänglichen Obsiegens zuzusprechen ist (act. 13 und
act. 32, je S. 2; Art. 105 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 1 ZPO; JENNY, in:
SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizeri-
- 53 -
schen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. A., 2016, Art. 105 N 6). Da sie sich im vor-
liegenden Verfahren von den gleichen Rechtsvertretern vertreten liessen und kei-
ne sich wiedersprechenden Interessen bestehen, kommt nur eine (gemeinsame)
Parteientschädigung in Frage. Bei berufsmässig vertretenen Parteien richtet sich
die Höhe der Parteientschädigung nach der Verordnung über die Anwaltsgebüh-
ren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 96 ZPO
i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November
2003). Grundlage für die Festsetzung der Höhe der Parteientschädigung bildet in
erster Linie der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV), aufgrund dessen die
Grundgebühr berechnet wird (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Die so ermittelte Gebühr
deckt den Aufwand für die Erarbeitung einer Rechtsschrift und die Teilnahme an
der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die Teilnahme an zusätzli-
chen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzel-
zuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr berechnet (§ 11 Abs. 2 Anw-
GebV). Beim vorliegenden Streitwert beträgt die Grundgebühr rund CHF 41'600.–
. Für die Vergleichsverhandlung und den zweiten Schriftenwechsel sowie eine
weitere Stellungnahme ist ein Zuschlag von insgesamt rund 50% der Grundge-
bühr zu berechnen. Folglich ist der Kläger zu verpflichten, den Beklagten eine
(gemeinsame) Parteientschädigung in der Höhe von CHF 62'400.– zu bezahlen.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen, hat dies infolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Mangels Darlegung der fehlenden Berechtigung
zum Vorsteuerabzug durch die Beklagten ist die Parteientschädigung praxisge-
mäss ohne Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen (vgl. BGer Urteil 4A_552/2015
vom 25. Mai 2016 E. 4.5; ZR 104 [2005] Nr. 76).
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 41'000.–.
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3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt und aus dem von ihm geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, den Beklagten eine (gemeinsame) Parteient-
schädigung in der Höhe von CHF 62'400.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilungen an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 2'022'178.40.