Decision ID: 9185748d-a600-4597-9f86-f729d11499a1
Year: 2008
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. X._, ressortissant tunisien né le 2 mars 1973, a épousé le 4 juin 2002 à 2******** Y._, ressortissante allemande née en 1971, titulaire d'une autorisation d'établissement (permis C).
B. X._ a rejoint son épouse en Suisse le 24 octobre 2002, après avoir obtenu le visa correspondant du SPOP. Le couple s'est installé à 1******** au domicile de Y._. Une autorisation de séjour par regroupement familial avec activité lucrative (permis B) a été délivrée à X._ le 12 décembre 2002. Après avoir occupé quelques emplois, l'intéressé a, dès le 1er août 2007, été mis au bénéfice de l'assurance chômage.
C. Statuant dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale à la demande de l'épouse, le Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Côte a prononcé le 31 juillet 2007 la séparation des époux XY._ pour une durée de deux ans compte tenu du fait que l'épouse souhaitait divorcer après l'écoulement de ce délai. La jouissance du domicile conjugal a été attribuée à l'époux qui ne souhaitait pas se séparer; X._ a en outre obtenu le versement d'une contribution d'entretien mensuelle de 1'000 fr., dès la séparation effective. Ce prononcé a été confirmé sur appel de l'épouse par le Tribunal d'arrondissement de la Côte le 8 octobre 2007.
D. Entre-temps, par lettre du 21 septembre 2007, Y._ a informé le Service de la population (SPOP) qu'elle était en instance de divorce (sic) et qu'elle était même opposée à son mari dans le cadre d'une procédure pénale initiée par elle-même à la suite du comportement agressif de son mari, ce qui l'avait également conduite à se réfugier temporairement chez des amis.
En septembre 2007, X._ a présenté une demande de prolongation de son autorisation de séjour, précisant qu'il "désirait formellement le permis C" et était à la recherche d'un emploi.
Le 21 décembre 2007, le SPOP a informé l'intéressé qu'il envisageait de rejeter sa requête sur le vu d'un abus de droit à invoquer un mariage qui n'était plus vécu. Le SPOP a opposé à X._ le fait qu'il n'exerçait en outre pas d'activité lucrative, qu'il bénéficiait des prestations de la caisse de chômage et que sa situation financière était obérée du fait de l'existence de poursuites pour un montant de 4'693.60 fr.
Par l'intermédiaire de son conseil, X._ s'est déterminé le 28 janvier 2008. A cette occasion, il s'est prévalu du fait qu'il était marié depuis plus de cinq ans avec une ressortissante allemande, titulaire d'un permis d'établissement, dont il n'était séparé que par mesures protectrices de l'union conjugale. Il a produit un décompte relatif à une saisie de salaire du 27 novembre 2007 dont il résulte que la saisie de salaire, opérée à raison d'un montant de 4'604.70 fr. au profit de l'Office d'impôt de 1********, était terminée. Il a également joint une copie d'un "contrat de travail pour collaborateur à temps partiel irrégulier" daté du 28 janvier 2008 dont il résulte qu'il perçoit un salaire à l'heure de 18.13 fr. auquel s'ajoutent les vacances et les jours fériés.
E. Par décision du 7 février 2008, le SPOP a refusé de renouveler l'autorisation de séjour CE/AELE de l'intéressé, respectivement la transformation de son autorisation de séjour en une autorisation d'établissement, en lui impartissant un délai d'un mois pour quitter la Suisse. Il a retenu ce qui suit:
" [l'intéressé] vit séparé de son épouse depuis août 2007,
- des mesures de protectrices de l'union conjugale ont été prononcées le 31 juillet 2007,
- qu'une reprise de la vie commune paraît exclue compte tenu que son épouse a l'intention de divorcer,
- aucun enfant n'est né de cette union et l'intéressé ne possède pas d'attaches particulières dans notre pays,
- il ne fait pas état de qualifications professionnelles particulières,
- il n'a pas fait preuve de stabilité professionnelle tout au long de son séjour en Suisse,
- son intégration ne peut pas être qualifiée de particulièrement réussie,
- la majeur partie de sa vie a eu lieu dans son pays d'origine où il conserve ses principales attaches."
Au vu des éléments qui précèdent, force est de constater que Monsieur X._ commet un abus de droit au sens de la jurisprudence constate et abondante du Tribunal fédéral, dans la mesure où il se prévaut d'un mariage qui est vidé de sa substance et n'existe plus que formellement dans l'unique but de conserver le bénéfice de son autorisation de séjour. "
F. Le 3 mars 2008, X._ a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal d'un recours dirigé contre la décision du SPOP du 7 février 2008, concluant, avec dépens, à l'annulation de cette décision, au renouvellement de son autorisation de séjour et à l'octroi d'une autorisation d'établissement. Dans le cadre de son recours, il a conclu également à l'octroi de l'effet suspensif et à l'octroi de l'assistance judiciaire avec effet rétroactif au 1er janvier 2008.
A l'appui de son recours, X._ soutient en bref que la jurisprudence relative à l'existence d'un abus de droit à invoquer l'art. 3 annexe I de l'accord sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 (ALCP; RS 0.142.112.681) lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance, serait contraire à la jurisprudence de la Cour de Justice de la Communauté européenne. En outre, il expose que son mariage n'est pas vidé de sa substance puisqu'il entend justement bénéficier des mesures protectrices prononcées pour reconquérir son épouse et vivre à nouveau avec elle; il argue du fait que celle-ci n'a d'ailleurs pas tenté de l'approcher pour conclure un divorce à l'amiable, pas plus qu'elle n'a déposé de demande unilatérale de divorce.
G. Par décision incidente du 31 mars 2008, le juge instructeur a autorisé le recourant à poursuivre son séjour et son activité dans le canton de Vaud jusqu'à ce que la procédure de recours cantonale soit terminée.
H. A l'appui de sa requête d'assistance judicaire, le recourant a produit le 4 avril 2008 les pièces suivantes:
- décompte de la caisse de chômage UNIA du 19 mars 2008 (2'079.15 fr. net pour le mois de février 2008);
- attestation de gain intermédiaire de Z._ Sàrl du 1er avril 2008 (1'456.31 fr. brut);
- facture du loyer du mois de mars 2008 (1'054 fr.);
- prime d'assurance-maladie du mois de février 2008 (246.80 fr.).
Par décision incidente sur requête d'assistance judiciaire du 9 avril 2008, le juge instructeur a constaté que la requête de dispense d'avance de frais était devenue sans objet, le recourant s'étant acquitté de celle-ci. Au surplus, il a rejeté la requête précitée en tant qu'elle portait sur la désignation d'un avocat d'office.
Cette décision incidente a été confirmée sur recours incident par la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal dans son arrêt RE.2008.0008 du 6 juin 2008.
I. Dans ses déterminations du 9 avril 2008, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours.
Le 5 mai 2008, le recourant a renoncé à déposer des observations.
J. Le 9 juin 2008, le recourant a informé le tribunal du fait que son épouse avait regagné le domicile conjugal le 23 mai 2008 et qu'elle vivait depuis cette date auprès de lui. A cette occasion, il a expliqué que son épouse avait pour l'heure refusé d'annoncer son retour au domicile conjugal pour le motif qu'elle éprouvait le besoin de voir comment sa situation matrimoniale allait évoluer. Selon le recourant, ces circonstances démontraient que son mariage n'était pas irrémédiablement et définitivement vidé de toute substance. Le recourant a sollicité la tenue d'une audience et l'audition de témoins en vue d'établir le retour de son épouse au domicile.
Le 25 juin 2008, le SPOP a refusé, en l'état, de rapporter sa décision pour le motif que la reprise de la vie commune n'était attestée par aucun élément probant, en particulier par l'épouse qui refusait elle-même de confirmer son retour auprès de son mari.
Le 14 juillet 2008, le recourant a réitéré sa réquisition tendant à l'assignation et à l'audition des témoins en vue précisément d'établir les éléments probants faisant pour l'heure justement défaut.
Le 22 juillet 2008, le juge instructeur a rejeté la requête du recourant tendant à compléter l'instruction par la tenue d'une audience et l'audition des témoins requis.
Le 25 juillet 2008, le recourant s'est plaint d'une violation du droit à la preuve (relative au fait allégué que l'épouse avait réintégré le domicile conjugal), à moins de considérer que l'autorité intimée avait conclu prématurément à la fin de son union.
Le 28 juillet 2008, le juge instructeur a imparti un délai au recourant pour produire toute pièce utile (attestation de domicile, déclaration écrite de son épouse) démontrant que Y._ avait réintégré le domicile conjugal.
Le 6 août 2008, le recourant a indiqué au tribunal que son épouse refusait pour l'heure de signer une déclaration écrite quelconque et qu'elle restait officiellement domiciliée chez une amie à 3********. Il a expliqué que Y._ conservait sans doute quelques doutes sur la viabilité de son mariage et qu'elle ne souhaitait donc pas encore annuler les effets de l'ordonnance de mesures protectrices de l'union conjugale. Il n'en demeurait pas moins que dans les faits son épouse vivait depuis le 23 mai 2008 auprès de lui, ce que des témoins étaient à même de confirmer et ce qui démontrait, indépendamment de la question du domicile, que son mariage n'était pas invoqué abusivement à l'appui du renouvellement de son autorisation de séjour. Il a joint une déclaration écrite d'A._datée du 5 août 2008 dans laquelle celui-ci explique qu'il a déménagé les meubles de Y._ lorsqu'elle a regagné le domicile conjugal à la fin mai 2008.
Le 8 août 2008, le SPOP a maintenu sa décision.
K. Le 26 août 2008, le juge instructeur a interpellé Y._ en ces termes:
"Madame,
Dans le cadre de la procédure de recours pendante devant l’autorité de céans, votre mari a allégué en particulier que vous aviez repris la vie commune, sans que vous ayez toutefois procédé à l’annonce officielle correspondante. Nous vous remettons une copie des écritures de votre époux du 6 août 2008 et une copie de la déclaration écrite d’A._datée du 5 août 2008.
Nous vous prions de bien vouloir vous prononcer sur le contenu des pièces mentionnées et de renseigner le tribunal de manière conforme à la vérité. Pour décider du sort du recours de votre mari, il est en effet nécessaire que vous nous expliquiez comment a évolué votre situation conjugale depuis le prononcé rendu par le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Côte le 31 juillet 2007.
D’avance, nous vous remercions de votre précieuse collaboration.
Pour la bonne forme, nous nous permettons d’agender votre réponse d’ici au 5 septembre 2008.
Nous vous prions d’agréer,..."
Le 10 septembre 2008, le juge instructeur a écrit aux parties que sa lettre du 26 août 2008 n'avait suscité, à ce jour, aucune réponse ni réaction de Y._ et qu'il fallait en inférer que l'intéressée se désintéressait à première vue du sort de la présente procédure concernant son mari.
Le 11 septembre 2008, le SPOP a déduit du silence de l'épouse du recourant le fait que les époux n'avaient pas repris la vie commune. Il a confirmé ses déterminations du 9 avril 2008.
L. Le 17 septembre 2008, le tribunal a reçu une lettre de Y._, datée du 16 septembre précédent, dont le contenu est le suivant:
"Y._
********
********
3********
RECOMMANDEE
Tribunal cantonal
Cour de droit admin. et public
Pascal Langone
Av. Eugène-Rambert 15
1014 Lausanne
Nyon le 16 septembre 08
PE.2008.0085 (PL) X._ c/ décision du service de la population (SPOP) du 07.02.08 refusant le renouvellement de son autorisation de séjour CE/AELE, respectivement la transformation de l'autorisation de séjour en autorisation d'établissement
Monsieur le juge instructeur,
Je me réfère à votre lettre du 26.08.2008 qui a retenue toute mon attention.
Je vous prie de bien vouloir m'excuser pour la réponse tardive.
Je vous confirme que depuis la fin mai 2008, j'habite bien chez X._, ********, 1********, à titre d'essai.
Cela veut dire que je ne renonce en aucun cas (pour l'instant) au (sic) procédure de séparation/divorce, ni à la plainte pénale. Etant donnée que mes soupçons que Monsieur X._ m'a fait revenir chez lui pour unique but d'obtenir le permis de séjour C.
Mon opinion personnelle est que Monsieur Y._ ne devrait PAS obtenir le permis C, mais un simple renouvellement de son permis B, mais cela n'est pas à moi d'en juger.
Je vous prie d'agréer, Monsieur le juge instructeur, ..."
Le 19 septembre 2008, le recourant a souligné le fait que son épouse avait confirmé qu'elle faisait ménage avec lui depuis près de quatre mois. Il a dès lors contesté que son mariage puisse être considéré, dans ces circonstances, comme vidé de sa substance. Le recourant s'est prévalu du fait que la reprise de la vie commune avait pour effet d'interrompre le délai de deux ans de suspension de la vie commune après l'écoulement duquel son épouse pouvait demander unilatéralement le divorce, d'une part, et de rendre caduques les mesures protectrices de l'union conjugale ordonnées, d'autre part.
Le tribunal a statué en l'état par voie de circulation.

Considérant en droit
1. a) En vertu de l'art. 3 par. 1 première phrase annexe I ALCP, les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. L'art. 3 par. 2 let. a annexe I ALCP précise que sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge.
D'après la jurisprudence (ATF 130 II 113 consid. 4, 8, 9 et 10 p. 116/117 et 127 ss) relative à l'art. 3 par. 1 et 2 lettre a annexe I ALCP, le conjoint étranger d'un travailleur communautaire disposant d'une autorisation de séjour ou d'établissement en Suisse peut se prévaloir de droits d'une portée analogue à ceux dont bénéficie le conjoint étranger d'un citoyen suisse, en vertu de l'art. 7 al. 1 de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 et applicable à la demande du recourant déposée en 2007, selon l'art. 126 al. 1 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers entrée en vigueur le 1er janvier 2008 (LEtr; RS 142.20) et abrogeant la LSEE (art. 125 LEtr et annexe).
Selon l'art. 7 al. 1 LSEE, le conjoint étranger d'un ressortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de l'autorisation de séjour. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, il a droit à l'autorisation d'établissement.
2. a) Ainsi, à l'instar des étrangers mariés à un citoyen suisse, les étrangers mariés à un travailleur communautaire jouissent, en principe, d'un droit de séjour en Suisse pendant toute la durée formelle du mariage, attendu qu'ils n'ont pas à vivre "en permanence" sous le même toit que leur époux pour être titulaire d'un tel droit. Ce droit n'est cependant pas absolu. D'une part, l'art. 3 annexe I ALCP ne protège pas les mariages fictifs (cf. ATF 2A.725/2006 du 23 mars 2007). D'autre part, en cas de séparation des époux, il y a abus de droit à invoquer cette disposition lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire. A cet égard, les critères élaborés par la jurisprudence rendue à propos de l'art. 7 al. 1 LSEE s'appliquent mutatis mutandis afin de garantir le respect du principe de non-discrimination inscrit à l'art. 2 ALCP et d'assurer une certaine cohésion d'ensemble au système (cf. ATF 130 II 113, consid. 7-10; 2A.379/2003 du 6 avril 2004, consid. 3.2.2).
Selon la jurisprudence relative à l'art. 7 al. 1 LSEE, le mariage n'existe plus que formellement lorsque l'union conjugale est rompue définitivement, c'est-à-dire lorsqu'il n'y a plus d'espoir de réconciliation; les causes et les motifs de la rupture ne jouent pas de rôle (ATF 130 II 113 consid. 4.2 p. 117 et la jurisprudence citée). Des indices clairs doivent démontrer que la poursuite de la vie conjugale n'est plus envisagée et qu'il n'existe plus de perspective à cet égard (cf. ATF 130 II 113 consid. 10.2 p. 135; 128 II 145 consid. 2.2 p. 151).
Le Tribunal fédéral a jugé récemment qu'il n'y avait pas lieu de revenir sur cette jurisprudence et a écarté l'argumentation d'une étrangère, d'origine brésilienne mariée à un ressortissant communautaire (un citoyen espagnol), qui soutenait que seule était déterminante l'existence d'un mariage formel dans le cadre de l'ALCP (ATF 2C_757/2007 du 8 avril 2008). Les moyens du recourant, en tant qu'il tente dans le cas d'espèce de remettre en cause la jurisprudence publiée aux ATF 130 II 113, sont donc mal fondés.
3. a) En vertu de l'art. 2 ALCP (non-discrimination), le ressortissant de l'Union européenne (UE) peut invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE pour que son conjoint reçoive un permis d'établissement (cf. ATF 2A.114/2003 du 23 avril 2004, consid. 4.2 et 4.3; 2A.325/2004 du 25 août 2005, consid. 3.3 et 4; 2C_42/2007 du 30 novembre 2007, consid. 3.6).
Par contre, le conjoint, qui est ressortissant d'un Etat tiers, ne peut pas invoquer lui-même l'art. 2 ALCP, si son conjoint, ressortissant de l'UE, ne le fait pas (ATF 2A.475/2004 du 25 mai 2005, consid. 2.2 in fine et 2A.7/2004 du 2 août 2004, consid. 5.2).
b) Dans la présente affaire, il en résulte du dossier que le recourant, d'origine tunisienne, ne peut pas - à lui seul - invoquer l'art. 7 al. 1 LSEE. En revanche, il peut se prévaloir de l'art. 17 al. 2 LSEE qui prévoit que si l'étranger possède l'autorisation d'établissement, son conjoint a droit à l'autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. Cette disposition précise en outre qu'après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, le conjoint a lui aussi droit à l'établissement.
En l'occurrence, le recourant est arrivé en Suisse le 24 octobre 2002 pour vivre auprès de son conjoint, titulaire d'un permis d'établissement. Les époux ont cessé de faire ménage commun au début de l'été 2007, soit peu avant l'échéance du délai de cinq ans nécessaire à l'obtention d'un permis d'établissement, selon l'art. 17 al. 2 LSEE. Il en résulte qu'en l'espèce, le recourant, qui n'a pas vécu en Suisse de façon ininterrompue auprès de son conjoint pendant cinq ans, ne peut pas prétendre à l'obtention d'un permis d'établissement du fait de la séparation intervenue avant l'écoulement de ce délai de cinq ans (sur les conséquences de la cessation de la vie commune avant l'échéance de ce délai, ATF 2A.88/2005 du 29 juin 2005 et l'arrêt du Tribunal administratif PE.2007.0480 du 16 avril 2008).
c) Pour le surplus, la suspension de la vie commune a été réglée par des mesures protectrices de l'union conjugale ordonnées le 31 juillet 2007 et confirmées, sur appel, le 8 octobre 2007. Après une séparation de près d'une année, les conjoints auraient repris - officieusement du moins - la vie commune à la fin du mois de mai 2008, à titre d'essai uniquement selon l'épouse. Cette "tentative" durerait depuis près de quatre mois, si l'on en croit les explications de l'épouse du recourant (v. sa lettre 16 septembre 2008). Celle-ci n'a toutefois pas voulu officialiser cette reprise de la vie commune, comme le démontre la teneur de cette lettre où elle indique expressément l'adresse de son amie à 3******** chez laquelle elle reste officiellement domiciliée. Il s'agit là d'un indice qui permet de douter du fait que le lien conjugal serait intact, d'autant plus qu'elle affirme dans ses écritures qu'elle "renonce en aucun cas (pour l'instant) au procédure de séparation/divorce, ni à la plainte pénale. Etant donnée que mes soupçons que Monsieur Y._ m'a fait revenir chez lui pour unique but d'obtenir le permis de séjour C." Dans ces circonstances, le fait que l'épouse expérimenterait – néanmoins - un nouvel essai de vie commune doit être apprécié avec la plus grande prudence compte tenu de cette attitude à première vue contradictoire, qui viserait à sauvegarder le délai de deux ans de suspension de la vie commune requis par l'art. 114 CC pour déposer une demande unilatérale en divorce.
Quoi qu'il en soit, la question est celle de savoir si en l'espèce le mariage liant le recourant et son épouse, d'origine allemande, se limiterait à un lien purement formel parce que l'union conjugale serait rompue définitivement, sans aucun espoir de réconciliation. Or, même si on peut avoir, dans les circonstances du cas d'espèce, des doutes sur la réalité de la vie commune et de son contenu au regard du refus de l'épouse du recourant de procéder à l'annonce officielle de son retour auprès de celui-ci, le dossier ne permet pas d'affirmer que le mariage des époux n'aurait plus aucune substance dans la mesure où ceux-ci vivraient de nouveau ensemble. A cela s'ajoute qu'aucune action en divorce n'est pendante. Une procédure pénale divisant les époux serait en cours, toujours selon l'épouse, mais les prononcés civils n'en font pas état. Cela étant, on ne peut pas inférer des circonstances que les époux auraient pris irrémédiablement des chemins séparés et que toute reprise, cas échéant poursuite, de la vie commune (sérieuse) serait totalement exclue. Dans ces conditions, l'existence d'un abus de droit ne peut pas, en l'état du moins, être considérée comme réalisée. La décision attaquée doit en conséquence être annulée.
Compte tenu toutefois des interrogations que suscite ce dossier au vu en particulier de l'attitude de l'épouse, le dossier doit être renvoyé au SPOP pour qu'il mette en œuvre une enquête de police – circonstanciée - destinée à établir la réalité de la vie commune et s'il existe ou non réellement l'espoir d'une réconciliation durable et sérieuse et qu'à l'issue de ces investigations, il rende une nouvelle décision.
4. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours. Vu l'issue du pourvoi, le recourant, qui obtient ses conclusions tendant à l'annulation de la décision de renvoi, a droit à l'allocation de dépens (art. 55 al. 1 LJPA).