Decision ID: dbb5d17f-0031-44c1-9e87-ae982760d6a4
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1967, war
seit 1997
als Kaminfeger und Betriebs
leiter bei der
Y._
AG angestellt (Urk. 3/5, Urk. 3/7
,
Urk.
10/1/1
) und als solcher bei der
Moove
Sympany
AG (nachfolgend:
Sympany
) im Rahmen der kollektiven Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) für ein Krankentaggeld von 80 % des AHV-pflichtigen Lohnes für die Dauer von 720 Tagen (innert 900 Tagen) mit 30 Tagen
Wartefrist pro Fall gegen krankheitsbedingten Lohnausfall versichert (Urk. 10
/125/1-2). Am 5. August 2016 wurde der Versicherte wegen zunehmender Beschwerden im Bereich des
Nervus
ulnaris
(Urk. 10/4/4 S. 1) zufolge einer Kom
pressionsneuropathie des
Nervus
ulnaris
rechts durch die Ärzte der Orthopädie, Abteilung für Handchirurgie, der Universitätsklinik
Z._
am rechten Handge
lenk operiert (Urk. 10/4/3).
1.2
Am 26. August 2016 meldete die
Y._
AG der
Sym
pany
die Arbeitsunfähigkeit des Versicherten ab dem 7. Juni 2016 (Urk. 10/1/1-5).
Die
Sympany
richtete für ihn Taggelder mit einem Taggeldansatz von Fr. 217.95 aus (Urk. 10/80/2).
Anfang Dezember 2016 meldete sich der Versicherte bei der Eidgenössischen
Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 10/38/3
-4
). Am 19. Dezem
b
er 2016 nahm der Versicherte die Tätigkeit als Kaminfeger in einem 50%igen Pen
sum - mit Unterbruch vom 23. Dezember 2016 bis 16. Januar 2017
mit vollstän
diger Arbeitsunfähigkeit
- wieder auf (Urk. 10/22/2, Urk. 10/25/2, Urk. 10/26/2, Urk. 10/27/2 S. 2, Urk. 10/36).
Am 27. Februar 2017 wurde der Versicherte von Dr. med.
A._
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, wegen einer posttraumatischen, unfallbedingten medial betonten Gonarthrose rechts mit assoziierter
Menikushinterhornläsion
mittels
valgisierender
Tibiakopfosteotomie
rechts operiert, nachdem dieser zuvor zur Abklärung am 6. Oktober
2016 eine
arthroskopische
Teilmeniskektomie
medial rechts durchgeführt hatte (Urk. 10/43/3).
Die Handchirurgie der Universitätsklinik
Z._
attestierte dem Versicherten nach
einer vorgängig 50%igen Arbeitsunfähigkeit schliesslich ab dem 21. August 2017 (krankheitsbedingt) eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Täti
gkeit (Urk. 10/46/2, Urk. 10/56, Urk. 10/60, Urk. 10/67/2).
1.3
Die
Sympany
holte in der Fo
lge das Gutachten von Dr. med. B._
, Facharzt für Neurologie, vom 28. November 2017 ein, der auf eine 100%ige Arbeitsun
fähigkeit in der angestammten Tätigkeit und eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit schloss (Urk. 10/68 S. 16 f.). Gestützt darauf verfügte die
Sympany
am 14. Dezember 2017 unter Einhaltung einer Übergangs
frist die Einstellung des Taggeldes per 31. März 2018 (Urk. 10/73/1), wogegen der Versicherte mit Schreiben vom 30. Januar 2018 Einsprache erhob (Urk. 10/78/1).
Am 15. Februar 2018 wurde der Beschwerdeführer am linken Ellbogen mittels endoskopisch assistierter In-situ-Dekompression des
Nervus
ulnaris
bei leichtgra
di
gem
Sulcus
ulnaris
-Syndrom links in der Orthopädie, Abteilung für Hand
chi
rurgie, der Universitätsklinik
Z._
operiert (Urk. 10/89/3). Die
Y._
AG meldete der
Sympany
diesbezüglich am 9. März 2018 einen neuen Krankheitsfall des Versicherten mit Arbeitsunfähigkeit ab 15. Febru
ar 2018 (Urk. 10/91/2).
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, richtete dem Ver
sicherten im Rahmen beruflicher Massnahmen
(Kurse zur Vorbereitung auf die Um
schulung)
ab dem 1. April 2018 Taggelder der Invalidenversicherung aus (Urk. 10/95/
2, Urk. 10/96, Urk. 10/111/2, Urk. 10/112/2-3, Urk. 10/113/2, Urk. 10/118).
1.4
Mit
Einspracheentscheid
vom 27. August 2018 hiess die
Sympany
die Einsprache des Versicherten teilweise gut und sprach ihm aufgrund eines (mittels Einkom
mensvergleiches ermittelten) Arbeitsunfähigkeitsgrades von 37 % ab dem 1. April 2018 weitere Taggelder während 57 Tagen à Fr. 100.80 in der Höhe von insge
samt Fr. 5’746
.
3
0 zu
; ansonsten wies sie die Einsprache ab
(Urk. 2 S. 5).
2.
Dagegen erhob der Versicherte mit Eingabe vom19. September 2018 Beschwerde und beantragte, der
Einspracheentscheid
vom 27. August 2018
sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm die vertraglichen Leistungen auszurichten, insbesondere eine Nachzahlung aufgrund der Erhöhung des ver
si
cherten Verdienstes (Urk. 1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Beschwer
deantwort vom 10. Januar 2019 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9 S. 2). In der Replik vom 2. Mai 2019 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest (Urk. 15 S. 2). Auch die Beschwerdegegnerin vertrat in der Duplik vom 10. Juli
2019 weiterhin ihren Standpunkt (Urk. 19 S. 2), wovon dem Beschwerdeführer am
11. Juli 2019 Kenntnis gegeben wurde (Urk. 20). Mit Eingabe vom 30. Septem
ber 2019 (Urk. 21) reichte der Beschwerdeführer die Vereinbarung zwischen ihm und der
Y._
AG vom 11. September 2019 betreffend Schadenersatz aus Unterversicherung ein (Urk. 22). Diese wurden der Beschwer
degegnerin am 2. Oktober 2019 zur Kenntnis gebracht (Urk. 23).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 67 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) kann eine freiwillige Taggeldversicherung als Einzel- oder Kollektivversicherung abgeschlossen werden.
1.2
1.2.1
Das versicherte Taggeld wird vom Versicherer mit dem Versicherungsnehmer ver
einbart (
Art.
72 Abs. 1 KVG).
Die übernommenen Leistungen werden der Periode der Arbeitsunfähigkeit zugeordnet (Abs. 1
bis
).
Der Gesetzgeber hat in
Art.
72 KVG einige zwingende Bestimmungen namentlich zum Anspruchsbeginn (
Abs.
2), zur Dauer des Anspruchs (
Abs.
3), zur Kürzung der Leistung bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit (
Abs.
4) und bei Überentschädigung (
Abs.
5) erlassen. Die Detailgestaltung hat er dagegen weitgehend der Vertrags
auto
nomie der Beteiligten überlassen (BGE 129 V 51 E. 1.1 mit Hinweisen).
1.2.2
L
aut Abs. 2 Satz 1 von Art. 72 KVG entsteht der Taggeldanspruch, wenn die ver
sicherte Person mindestens zur Hälfte arbeitsunfähig im Sinne von Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) ist. Vertraglich kann jedoch schon bei einer Arbeitsunfähigkeit von unter 50
%
ein Taggeldanspruch statuiert werden (Urteil des Bundesgerichts 9C_790/2018 vom
9.
April 2019 E. 3.1).
Ist nichts
anderes
vereinbart, so entsteht der Anspruch am dritten Tag nach der Erkrankung. Der Leistungsbeginn kann gegen eine entsprechende Herabsetzung der Prämie aufgeschoben werden. Wird für den Anspruch auf Taggeld eine Warte
frist vereinbart, während welcher der Arbeitgeber zur Lohnfortzahlung verpflich
tet ist, so kann die Mindestbezugsdauer des Taggeldes um diese Frist verkürzt werden (Art. 72
Abs.
2 KVG).
1.2.3
Das Taggeld ist für eine oder mehrere Erkrankungen während mindestens 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen zu leisten. Art. 67 ATSG ist nicht anwendbar (Art. 72 Abs. 3 KVG).
Nach Art. 72 Abs. 4 KVG wird bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit ein entsprechend gekürztes Taggeld während der in Abs. 3 vorgesehenen Dauer geleistet. Der Ver
sicherungsschutz für die restliche Arbeitsfähigkeit bleibt erhalten.
1.3
1.3.1
Nach der Definition von Art. 6 ATSG ist Arbeitsunfähigkeit die durch eine Beein
trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu
mutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.
Diese Definition der Arbeitsunfähigkeit ist die gleiche wie unter dem bis am
31. Dezember 2005 in Kraft gestandenen Bundesgesetz über die Krankenversi
che
rung (KUVG), weshalb die bisherige Rechtsprechung zu den einzelnen Begriffs
elementen auch unter dem neuen Recht Gültigkeit hat. Nach dieser Recht
spre
chung ist der Grad der Arbeitsunfähigkeit unter Berücksichtigung des bisherigen
Berufes festzusetzen, solange von der versicherten Person vernünftigerweise nicht
verlangt werden kann, ihre restliche Arbeitsfähigkeit in einem anderen Berufs
zweig zu verwerten (Urteil des Bundesgerichtes 9C_74/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 3.2 mit Hinweisen).
1.3
.2
Gemäss der im ganzen Sozialversicherungsrecht geltenden Pflich
t zur Schaden
minderung ist eine
in ihrem bisherigen Tätigkeitsbereich dauernd arbeitsunfähige Person gehalten,
innert nützlicher Frist Arbeit in einem anderen Berufs- oder Erwerbszweig zu suchen und anzunehmen, soweit dies möglich und zumutbar ist.
Verwertet die versicherte Person ihre restliche Arbeitsfähigkeit nicht,
obgleich sie hierzu unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage und nötigenfalls einer be
stimmten Anpassungszeit
zumutbarerweise
in der Lage wäre
, so hat sie sich die berufliche Tätigkeit anrechnen zu lassen, die sie bei gutem Willen ausüben könnte; das Fehlen des guten Willens ist dort entschuldbar, wo es auf einer Krankheit beruht. Die einer versicherten Person einzuräumende Anpassungszeit bemisst sich nach den jeweiligen Umständen des Falles. In der Praxis werden Zeiten von drei bis fünf Monaten als angemessen betrachtet (Urteil des Bundes
gerichts 9C_830/2014 vom 21. Januar 2015 E. 2 mit Hinweisen).
Nach Ablauf einer angemessenen Anpassungszeit von drei bis fünf Monaten ab Ansetzung der Frist hängt der Taggeldanspruch davon ab, ob und wie sich die Verwertung der Restarbeitsfähigkeit auf den krankheitsbedingten Erwerbsausfall im bisherigen Beruf und auf den damit zusammenhängenden Taggeldanspruch auswirkt (Urteil des Bundesgerichts 9C_74/2007 vom 19. Oktober 2007 E. 3.2 mit Hinweisen).
1.3.
3
Sobald die Arbeitsunfähigkeit nicht mehr mit krankheitsbedingten funktionellen Ausfällen allein gleichgesetzt, sondern aufgrund der leidensangepassten Einsatz
möglichkeiten im allgemeinen Arbeitsmarkt bemessen wird (Satz 2 von Art. 6 ATSG), ist zur Ermittlung der Erwerbseinbusse ein Einkommensvergleich
(Rest
scha
dens
berechnung, als Ausfluss der Schadenminderungspflicht)
anzustellen, indem das aus der angestammten Tätigkeit im Gesundheitsfall hypothetisch erzielbare Einkommen demjenigen gegenübergestellt wird, das aus der Ausübung einer anderen zumutbaren Beschäftigung (Verweisungstätigkeit) mutmasslich zu erreichen ist (Urteil des Bundesgerichts K 224/05 vom 2
9.
März 2007 E. 3.1; vgl. auch Urteil
e
des Bundesgerichts 9C_74/2007 vom 1
9.
Oktober 2007 E. 5.1 und
9C_8
30/2014 vom 2
1.
Januar 2015 E. 4.3).
1.4
1.4.1
Laut Art. 72 Abs. 5 KVG hat die arbeitsunfähige versicherte Person b
ei Kürzung des Taggeldes infolge Überentschädigung nach Art. 78 KVG und Art. 69 ATSG Anspruch auf den Gegenwert von 720 vollen Taggeldern. Die Fristen für den Bezug des Taggeldes verlängern sich entsprechend der Kürzung.
Mit
Art.
69 ATSG
wird bestimmt
, dass
das Zusammentreffen von Leistungen ver
schiedener Sozialversicherungen nicht zu einer Überentschädigung der berechtig
ten Person führen darf. Bei der Berechnung der Überentschädigung werden nur Leistungen gleicher Art und Zweckbestimmung berücksichtigt, die der anspruchs
berechtigten Person auf Grund des schädigenden Ereignisses gewährt werden
(
Abs.
1). Eine Überentschädigung liegt in dem Masse vor, als die gesetzlichen Sozialversicherungsleistungen
den wegen des Versicherungsfalls mutmasslich entgangenen Verdienst zuzüglich der durch den Versicherungsfall verursachten Mehrkosten und allfälliger Einkommenseinbussen von Angehörigen übersteigen
(
Abs.
2)
.
Die Leistungen werden um den Betrag der Überentschädigung gekürzt
(
Abs.
3 Satz 1)
.
1.
4.2
Soweit in einem Versicherungsfall Leistungen der Krankenversicherung mit gleichartigen Leistungen der Invalidenversicherung zusammentreffen, gehen die Leistungen dieser anderen Sozialversicherungen gemäss Art. 110 der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV) vor.
1
.5
1
.
5
.1
Mit der
vorliegenden
Kollektivversicherung der
Y._
AG bei der Beschwerdegegnerin wurde gemäss der Versicherungspolice «Lohn
ausfallversicherung (KVG)» (Urk. 10/125/1) ein Krankentaggeld bei Krankheit einer Person des Personals von 80 % des AHV-pflichtigen Lohnes für die Dauer
von 720 Tagen (innert 900 Tagen) mit 30 Tagen Wartefrist pro Fall gegen krank
heitsbedingten Lohnausfall vereinbart. Es sind die Allgemeinen Versicherungsbe
dingungen (AVB), Ausgabe 2011 (Urk. 10/125/2), anwendbar. Ausserdem gilt eine Volldeckung, mithin keine Einschränkung auf Krankheiten, welche erst nach Beginn des Versicherungsschutzes aufgetreten sind (vgl. Ziff. 4.1
-4.2
AVB; Urk. 10/125/1).
1
.5.
2
Gemäss Ziff. 7.1 AVB wird die Höhe des versicherten Taggeldes zwischen dem Versicherungsnehmer und der
Sympany
vereinbart.
Das Taggeld errechnet sich nach Ziff. 7.2.1 AVB als der 365. Teil des versicherten Verdienstes eines Jahres. Das ermittelte Taggeld wird für jeden Kalendertag aus
gerichtet. Leistungen Dritter werden angerechnet (Schadenversicherung).
Bemessungsgrundlage für das Taggeld ist der letzte vor dem Versicherungsfall bei
dem Versicherungsnehmer bezogene AHV-pflichtige Lohn einschliesslich noch nicht bezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht (Ziff. 7.2.2
AVB
).
1
.
5
.3
Laut Ziff. 8.1.4 AVB liegt Arbeitsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person infolge Krankheit, Unfall oder Geburt ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren bisherigen Beruf oder im bisherigen Aufgabengebiet eine zumutbare Erwerbs
tätigkeit auszuüben. Bei Arbeitsunfähigkeit von mehr als sechs Monaten Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Abs. 1).
Teilweise Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn eine Arbeitsunfähigkeit von mindes
tens 25 Prozent besteht (Abs. 2).
1
.5
.4
Nach Ziff. 8.2.1 AVB bemessen sich die Leistungen nach dem vereinbarten Ver
sicherungsumfang und den Allgemeinen Vertragsbedingungen. Das versicherte Taggeld wird für die Dauer der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf der gesetzlichen oder vertraglichen Wartefrist ausgerichtet.
Art. 8.2.2 AVB sieht vor, dass bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit das Taggeld ent
sprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet wird. Das verminderte Taggeld wird während der Bezugsdauer von 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen geleistet.
Der
Versicherungsschutz für die restliche Arbeitsfähigkeit bleibt erhal
ten (Ziff. 1).
1
.
5
.5
Das Taggeld wird gemäss Ziff. 8.3.1 AVB - vorbehältlich der hier nicht inte
res
sierenden Ausnahmen nach Ziff. 8.3.2 bis 8.3.7 AVB - für eine oder mehrere Krankheiten während 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen ausgerichtet. Die
Leistung beginnt nach Ablauf der gesetzlichen oder vereinbarten Wartefrist (Abs
. 1). Die Wartefrist beginnt mit dem ersten Tag der ärztlich bescheinigten
Arbeitsunfähigkeit, frühestens drei Tage vor der ersten ärztlichen Behandlung (Abs. 2).
Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit zählen für die Bemessung der Wartefrist und der Leistungsdauer als ganze Tage (Ziff. 8.3.1 Abs. 4 AVB).
1
.5
.6
Hat die versicherte Peron für einen Versicherungsfall, bei dem eine Leistungs
pflicht
von
Sympany
besteht, auch einen gesetzlichen oder vertraglichen An
spruch auf Leistungen von Sozialversicherungen, ergänzt
Sympany
diese Leis
tungen im Rahmen ihrer eigenen Leistungspflicht bis zur Überentschädi
gungs
grenze gemäss Art. 69 ATSG. Im Umfang der Leistungsansprüche gegenüber Dritten besteht keine Leistungspflicht von
Sympany
nach AVB (Ziff. 11.1.1 AVB).
Das Zusammentreffen mit Leistungen von Dritten darf nicht zu einer Überent
schädigung der versicherten Person oder des Versicherungsnehmers führen. Die
Überentschädigungsgrenze liegt beim mutmasslich entgangenen Verdienst.
Sym
pany
kürzt ihre Leistungen bis zur Überentschädigungsgrenze. Tage mit teilweiser oder keiner Leistung infolge Kürzung wegen eines Anspruchs auf Leistungen Dritter zählen für die Berechnung der Wartefrist als ganze Tage. Bei Kürzung des Taggeldes infolge Überentschädigung gemäss
Art.
78 KVG respektive
Art.
69 ATSG besteht Anspruch auf den Gegenwert von 720 Taggeldern. Die Fristen für den Bezug des Taggeldes verlängern sich entsprechend der Kürzung (Ziff. 11.3.1 AVB).
2
.
2
.1
Die Beschwerdegegnerin stellte sich im angefochtenen
Einspracheentscheid
auf den Standpunkt, als Bemessungsgrundlage für das versicherte Taggeld gelte im Sinne von Ziff. 7.2.2 AVB das monatliche Einkommen von
Fr.
7‘650.-- zuzüglich
eines 1
3.
Monatslohnes, mithin der Betrag von insgesamt
Fr.
99‘450.--. Dabei ni
cht zu berücksichtigen sei der zusätzlich geltend gemachte Betrag von Fr. 15‘000.--, bei welchem es sich
gemäss
den Angaben des Arbeitgebers gegenüber der Suva um eine Leistungsprämie gehandelt habe. Der geltend gemachte Umstand, dass der
Beschwerdeführer diesen Betrag regelmässig erhalten habe, genüge noch nicht, um ihn als Lohnbestandteil zu betrachten, zumal nicht davon ausgegangen werden könne, dass eine Leistungsprämie ausgerichtet werde, wenn ein Arbeit
nehmer auf Grund krankheits- oder unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht arbeite. Insgesamt würden keine Hinweise dafür vorliegen, dass es sich bei der Zahlung von
Fr.
15'000.-- um einen Rechtsanspruch des Beschwerdeführers gegenüber seinem Arbeitgeber gehandelt habe
(Urk. 2 S. 3). Zur Ermittlung der
verbleibenden Erwerbseinkommen mittels Einkommensvergleich sei beim
Valide
n
ein
kommen
zum Jahreseinkommen als Kaminfeger von Fr. 99‘450.-- die Leis
tungsprämie von
Fr.
15‘000.--, welche er in den vergangenen Jahren erhalten habe, hingegen hinzuzurechnen. Denn es sei davon auszugehen, dass er die Leis
tungsprämie erneut erhalten hätte, wenn er gesund geblieben wäre und gearbeitet hätte. Die Höhe des ermittelten
Valideneinkommens
ändere jedoch nichts daran,
dass es sich bei der Leistungsprämie nicht um einen Lohnbestand(teil) mit Recht
s
anspruch im Sinne von
Ziff.
7.2.2 AVB handle. Gemessen mit einem Inva
liden
einkommen ausgehend von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidens
an
ge
passten, körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeit und gestützt auf den Tabellenlohn der Lohnstrukturerhebung (des Bundesamtes für Statistik) LSE 2014, Tabelle TA1, Kompetenzniveau 2, von Fr. 71‘873.80 im Jahr 2017 resultiere eine krankheitsbedingte
Erwerbseinbusse
von Fr. 42‘576.20, was einem verbleibenden Arbeitsunfähigkeitsgrad von gerundet 37
%
entspreche. Da der
Beschwerdeführer unter Anrechnung der vereinbarten Wartefrist von 30 Tagen bereits während 663 Tagen Taggeldleistungen erhalten habe, verbleibe ab dem
1.
April 2018 ein Restanspruch auf ein Taggeld aufgrund einer teilweisen Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 37 % während 57 Tagen in der Höhe von
Fr.
100.80 (
Fr.
99'450.
-- :
365 x 0.37); somit sei für die verbleibende Leistungsdauer insgesamt Fr. 5'746.30 an den Beschwerdeführer auszurichten (
Urk.
2 S. 4 f.).
In der Beschwerdeantwort und in der Duplik führte die Beschwerdegegnerin ergänzend aus, die mit der Beschwerde eingereichte Vereinbarung (zwischen der
Y._
AG vom 4. Dezember 2010
;
Urk.
3/7) regle zwar eine arbeitsvertragliche Bonuszahlung für die Jahre 2011 bis 201
3.
Im Zeit
punkt des Beginns der Arbeitsunfähigkeit habe indes keine solche Vereinbarung mehr bestanden, zumal Ziff. 4 dieser Vereinbarung explizit vorsehe, dass es sich bei der Bonuszahlung um freiwillige Zahlungen der Firma handle. Dass der Beschwerdeführer auch nach 2013 Bonuszahlungen erhalten habe, ändere nichts daran, dass es sich um
eine
freiwillige Zahlung der Arbeitgeberin gehandelt habe, auf welche kein Rechtsanspruch bestanden habe. Mit der Beilage 8 zur Be
schwerde (Lohnabrechnungen;
Urk.
3/8) sei zudem belegt, dass der Arbeitgeber ab dem Jahr 2008 jedes Jahr einen Bonus in unterschiedlicher Höhe ausgerichtet habe. Stehe dem Arbeitgeber wie hier bei der Festsetzung der Höhe des Bonus aber ein Ermessen zu, handle es sich um eine freiwillige Zahlung ohne Lohn
charakter (
Urk.
9 S. 4, Urk. 19 S. 1). Eine Verlängerung der Bezugsfrist des Tag
geldes gemäss
Art.
72
Abs.
5 KVG sodann komme nur dann zur Anwendung, wenn die Taggelder aufgrund einer Überentschädigungsberechnung nach
Art.
78 KVG und
Art.
69 ATSG gekürzt worden seien, was hier nicht der Fall sei. Vielmehr liege hier ein Anwendungsfall von Art. 72
Abs.
4 KVG vor, wonach das Taggeld bei
teilweiser Arbeitsunfähigkeit gekürzt und während 720 Tagen innerhalb von 900 Tagen geleistet werde. In einem solchen Fall sei eine Verlängerung der Be
zugsdauer nicht vorgesehen. Nicht bestritten würden die Ausführungen des Beschwerdeführers zum direkten Forderungsrecht (
Urk.
9 S. 4).
2
.2
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, er habe vor Eintritt der Arbeits
unfähigkeit ein Jahreseinkommen von
Fr.
114‘450.-- erzielt, bestehend aus einem
Fixlohn
von
Fr.
7‘500.-- und einem Nebenerwerbsteil von
Fr.
150.-- für Disposi
tionsarbeiten, je mal 13, sowie einem seit Jahren
regelmässig
ausgerichteten Bonus von
Fr.
15‘000.--. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin gehe es bezüglich dieses Bonus-Betrages nicht um den Anspruch im Krankheitsfall,
sondern um die Frage, welcher Lohn im Gesundheitsfall ausgerichtet worden wäre
. Es handle sich auch nicht um eine Leistungsprämie, sondern mit der Verein
ba
rung in
Urk.
3/7 sei ein fixer leistungsunabhängiger Bonus von Fr. 15'000.-- im Sinne einer Lohnerhöhung vereinbart worden. Der Vorbehalt in der Verein
barung, dass es
sich
um eine freiwillige Leistung handle, abhängig vom positiven Geschäftsgang, lasse keine Abhängigkeit von der individuellen Leistung des Beschwerdeführers erkennen. Ein solcher Vorbehalt des Arbeitgebers im Rahmen einer Vereinbarung mit einem
Arbeitnehmenden
, in welcher der Bonus anstelle einer Lohnerhöhung ausgerichtet werde, widerspreche zudem dem zwingenden Lohnanspruch des Arbeitnehmers und sei daher als widersinnig zu beurteilen. Eine freiwillige Zahlung der Arbeitgeberin würde keiner Vereinbarung bedürfen. Die im Jahr 2013 abgeschlossene Vereinbarung sei ferner auf drei Jahre befristet worden und habe für die Boni 2010 bis 2012 gegolten. Die in Ziffer 4 der Ver
einbarung vorgesehene Überarbeitung des Arbeitsvertrages habe in der Folge nicht stattgefunden. Vielmehr seien die Bonus-Zahlungen regelmässig und ohne zeitliche Unterbrechung fortgesetzt worden. Die Vereinbarung sei somit faktisch aufrechterhalten und fortgeführt worden. Sollte das Gericht die Weiterführung der Vereinbarung verneinen, sei geltend zu machen, dass ein Bonus-Anspruch während eines laufenden Arbeitsverhältnisses auch durch konkludentes Verhal
ten der Arbeitgeberin entstehen könne, wozu auf BGE 129 III 276 E. 2 verwiesen werde. Vorliegend würden die eingereichten Lohnabrechnungen solche Bonus-Zahlungen rückwirkend ab 2008 belegen. Für die Jahre 2013 bis 2015 bis vor Eintreten der Arbeitsunfähigkeit seien die Boni in der Höhe der Vereinbarung ausgerichtet worden und ein Vorbehalt der Freiwilligkeit sei in den einzelnen Lohnabrechnungen nicht angebracht worden. Es habe somit zum Zeitpunkt des Eintritts
der Arbeitsunfähigkeit ein Anspruch auf einen jährlichen Bonus von Fr. 15‘000.-- bestanden. Das Taggeld sei somit rückwirkend aufgrund eines ver
s
icherten Verdienstes von
Fr.
114‘450.-- zu erhöhen (Urk. 1 S. 6
ff., Urk.
15
S. 3 f.).
Des Weiteren habe die
Beschwerdegegnerin anerkannt, dass ihm ab dem
1.
April 2018 noch eine Differenzzahlung zustehe.
Damit verlängere sich nun aber der Anspruch
gemäss
Art.
72
Abs.
5 KVG, nachdem die Invalidenversicherung ab dem
1.
April 2018 eine Umschulung und akzessorisch dazu ein Taggeld zuge
sprochen habe. Denn entgegen
Art.
110 KVV erfolge nach
Ziff.
11.1.1 AVB in einem solchen Fall nicht eine gänzliche Aufhebung des Anspruchs, sondern es werde eine Überentschädigungsberechnung
gemäss
Art.
69 ATSG vorgenommen. Daher sei die Dauer der Ausrichtung des Taggeldes neu zu bestimmen. Die von der
Beschwerdegegnerin mit der Reduktion des Taggeldes auf 37 % sinngemäss angewandte
Schadenminderungspflicht komme ab dem
1.
April 2018 nicht zum Tragen, da er wegen seiner Teilnahme an einer
Eingliederungsmassnahme
der Invalidenversicherung keine leidensangepasste Tätigkeit habe antreten können. Es sei ihm nicht zuzumuten, auf die Umschulung zu verzichten, um den Schaden der
Beschwerdegegnerin zu reduzieren. Es liege daher kein Fall von
Art.
6 Satz 2 ATSG vor.
Er sei
zudem
aufgrund der Operation am linken Ellbogen im Februar 2018 erst ab dem 19. März 2018 in einer leidensangepassten Tätigkeit arbeits
fähig
gewesen
. Die Übergangsfrist von drei bis fünf Monaten könne daher frühes
tens ab April 2018 geltend gemacht werden, da er sich vorher krankheitsbedingt nicht um eine neue Tätigkeit habe bemühen können. Eine Reduktion auf 37
%
wäre in diesem Fall frühestens ab Juli 2018 zulässig gewesen. In
jedem Fall
müsse ab Beginn des Anspruchs auf IV-Taggeld eine Überentschädigungsberechnung nach
Art.
69 ATSG erfolgen, wobei die versicherte Person nach
Art.
72
Abs.
5 KVG in diesen Fällen Anspruch auf den Gegenwert von 720 vollen Taggeldern habe.
Schliesslich
seien aufgrund seines direkten Forderungsrechtes sowohl die Nachzahlungen aufgrund der Erhöhung des versicherten Verdienstes als auch der Betrag von Fr. 5‘746.30 direkt an ihn auszurichten (
Urk.
1 S. 8 f., Urk. 15 S. 4 f.).
2
.3
Es ist unstrittig, dass der
Beschwerdeführer
zufolge krankheitsbedingter Arbeits
unfähigkeit ab dem
7.
Juni 2016 (Urk. 10/1/1-2) Anspruch auf Taggeld für 720
Tage abzüglich der Wartefrist von 30 Tagen
(
Urk.
10/125/1 S. 1)
hat.
Die
Beschwerdegegnerin
hat das Taggeld nach Ablauf der Wartefrist
ab dem 7. Juli 2016 (Urk. 10/80/2) ausgehend von einem versicherten Verdienst von
Fr.
99‘450.--
zunächst für 633 Tage (663 - 30 Tage)
mit einem Taggeldansatz von
Fr.
217.95
(80
%
von
Fr.
272.45 [Fr. 99‘450.-- : 365]) ausgerichtet
und
dieses
- nach Ablauf
einer rund dreimonatigen
Übergangsfrist
(Urk.
2 S. 2 f.)
und gestützt auf einen Einkommensvergleich
(
Urk.
2 S. 4)
-
ab
dem 1.
April
2018 mit einem auf 37
%
(von
Fr.
272.45) reduzierten Taggeldansatz von
Fr.
100.80
für die restlichen 57 Tage
zugesprochen (
Urk.
2 S. 5,
Urk.
3/4, Urk. 10/79/2).
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin
zu Recht den
versicherten Verdienst auf Fr.
99‘450.--
und dementsprechend den Taggeldansatz
ab Leis
tungsbeginn
auf Fr. 217.95
festgesetzt hat. Weiter ist strittig und zu klären, ob sie dem
Beschwerdeführer
zu Recht
ab dem 1. April 2018
ohne Überent
sc
hädi
gungsberechnung
(Art. 69 ATSG)
und ohne
Verlängerung der Taggeldzahlungen nach
Art.
72
Abs.
5 KVG respektive
Ziff.
11.1.1 und 11.3.1 AVB
für 57
Tage ein Taggeld von Fr. 100.80 zugesprochen hat.
3
.
3
.1
3.1.1
D
er versicherte Verdienst
bemisst sich
nach dem letzten vor Eintritt der Arbeits
unfähigkeit, mithin vor dem 7. Juni 2016,
bezogene
n
AHV-pflichtige
n
Lohn
des
Beschwerdeführer
s (
einschliesslich noch nicht bezahlter Lohnbestandteile, auf
die ein Rechtsanspruch besteht;
Ziff. 7.2.2
AVB
).
Die strittige Frage, ob
der
Beschwerdeführer
nebst dem
damals
monatlich ausge
richteten Lohn und dem 13.
Monatslohn
Anspruch auch
auf eine jährliche Son
dervergütung (Bonus)
im Sinne eines
Lohnbestandteil
es
hatte
,
beurteilt sich
nach der folgenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung
.
3.1.2
Der Begriff des Bonus wird im Obligationenrecht nicht definiert, weshalb im Einzelfall zu prüfen ist, ob ein vereinbarter Bonus als Gratifikation im Sinne von
Art.
322d des Obligationenrechts (OR)
oder als Teil des Lohnes im Sinne von
Art.
322 OR
zu qualifizieren ist
(BGE 141 III 407 E. 4, 142 III 381 E. 2).
Das Bundesgericht hat in verschiedenen neueren Entscheiden seine Rechtspre
chung zum Bonus zusammengefasst. Daraus folgt, dass drei Situationen zu unter
scheiden sind; ein Bonus kann sein: (1) der - variable - Lohn, (2) Gratifikation, auf welche der Arbeitnehmer Anspruch hat und (3) Gratifikation, auf die er keinen Anspruch hat (Urteil des Bundesgericht
s
4A_155/2019
vom 18.
Dezember 2019 E. 3 mit Hinweisen
).
U
m variablen Lohn - Situation (1) - handelt es sich, wenn ein vereinbarter Bonus bestimmt ist oder aufgrund objektiver Kriterien wie dem Gewinn, dem Umsatz etc. bestimmbar ist (BGE 136 III 313
E.
2
;
129 III 276
E.
2;
Urteil des Bundes
gericht
s
4A_155/2019 vom 1
8.
Dezember 2019 E. 3.1 mit Hinweis
).
Eine Gratifikation zeichnet sich gegenüber dem Lohn dadurch aus, dass sie zum Lohn hinzutritt und immer in einem gewissen Masse vom Willen des Arbeitgebers abhängt. Die Gratifikation wird damit ganz oder zumindest teilweise freiwillig ausgerichtet. Freiwilligkeit ist anzunehmen, wenn dem Arbeitgeber zumindest bei
der Festsetzung der Höhe des Bonus ein Ermessen zusteht. Ein solches Ermessen ist zu bejahen, wenn die Höhe des Bonus nicht nur vom Erreichen eines be
stim
mten Geschäftsergebnisses, sondern zudem auch von der subjektiven Ein
schät
zung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber abhängig ge
macht wird (BGE 142 III 381 E. 2.1
,
141 III 407
E. 4.1 und 4.2,
139 III 155
E. 3.1,
je mit
Hinweisen
; Urteil des Bu
ndesgericht
s
4A_155/2019 vom 18.
Dezember 2019 E. 3.
2 mit Hinweis
).
Es besteht ein Anspruch - Situation (2) -, wenn zwar grundsätzlich ein Bonus vereinbart wurde, jedoch dem Arbeitgeber bei der Bestimmung der Höhe ein gewisses Ermessen verbleibt (BGE 136 III 313
E. 2
,
131 III 15
E.
5.2). Die grund
sätzliche Verpflichtung zur Ausrichtung kann im schriftlichen oder mündlichen Arbeitsvertrag ausdrücklich vereinbart worden sein. Sie kann aber auch während des laufenden Arbeitsverhältnisses durch konkludentes Verhalten entstehen, wie beispielsweise durch die regelmässige und vorbehaltlose Ausrichtung eines ent
sprechenden Betrages (BGE 136 III 313
E.
2
;
129 III 276
E. 2;
Urteil des Bundes
gericht
s
4A_155/2019 vom 1
8.
Dezember 2019 E. 3.2.1 mit Hinweisen).
Es besteht kein Anspruch - Situation (3) -, wenn gemäss Vertrag sowohl im Grundsatz wie in der Höhe Freiwilligkeit vorbehalten wurde. Freiwillig bleibt der Bonus auch, wenn er Jahr für Jahr ausgeschüttet wird mit dem Hinweis auf seine Freiwilligkeit. Immerhin ist der Vorbehalt der Freiwilligkeit dann
unbehelflich
, wenn er als nicht ernst gemeinte, leere Floskel angebracht wird, und die Arbeit
geberin durch ihr ganzes Verhalten zeigt, dass sie sich zur Auszahlung einer Gratifikation verpflichtet fühlt (BGE 129 III 276
E.
2.3
;
Urteil des Bundesgericht
s
4A_155/2019 vom 1
8.
Dezember 2019 E. 3.2.2 mit Hinweis).
3.2
3.2.1
Den Akten ist zum Lohn des
Beschwerdeführer
s vor Juni 2016 das Folgende zu entnehmen.
Gemäss der Krankheitsanzeige der damaligen Arbeitgeberin des
Beschwerde
führer
s vom 2
6.
August 2016 betrug der Lohn des
Beschwerdeführer
s im Jahr 2016 Fr. 99'450.--
(13 x Fr.
7'650.--
;
Urk.
10/1/1
).
D
en eingereichten Lohnab
rechnungen für die Monate Januar bis Mai 2016 ist zu entnehmen, dass
sich der
Bruttomonatslohn von
Fr.
7'650.-- aus einen Monatslohn von
Fr.
7'500.--
und einem Lohn für Dispositionen zusammensetzt (
Urk.
3/6).
In der Schadenrückfallmeldung UVG zuhanden der Suva vom 2
1.
April 2016 hatte die Arbeitgeberin zusätzlich zu diesem Lohn einen
(wörtlich)
«Bonus» von
Fr. 15'000.-- angegeben (Urk. 10/78/2).
Im Fragebogen für
Arbeitgebende
zuhan
den der Invalidenversicherung bezeichnete
sie die Sonderlohnzahlungen von je
Fr.
15'000.-- in den Jahren 2014, 2015 und 2016 (für die Jahre 2013 bis 2015) als «Leistungsprämie» (
Urk.
10/38/13 S. 5).
Gemäss den Lohnabrechnungen einzelner Monate der Jahre 2006 bis 2015 wurde dem
Beschwerdeführer
jeweils für das vorangehende Geschäftsjahr
ein Bonus ausbezahlt
.
Dieser
betrug ab 2008
(für 2007)
jeweils
Fr.
10'000.--
brutto
(
Urk.
3/8.3-10)
. I
n den
Lohnabrechnungen der
Jahre 2011 bis 2015
(für 2010 bis 2014)
wurde ein zusätzlicher Bonus von
jeweils
Fr.
5'000.--
brutto aufgeführt
(
Urk.
3/8
.6-10
). Insgesamt
betrug
der Bonus ab 2011
somit
Fr.
15'000.--.
In Bezug auf den Bonus für das Jahr 2015 liegt keine Lohnabrechnung vor. Mit
der
Gutschriftsanzeige
vom 1. Februar 2016 zu
einem Bank
konto
des
Beschwer
deführer
s
ist indes
eine
Bonuszahlung
der
Y._
AG in der Höhe von
Fr. 13'728.75 ausgewiesen, was
auf einen Bruttobetrag
für den Bonus des Jahres 2015
von
ebenfalls
Fr.
15'000.-- schliessen lässt.
Ein
solche
r
wurde denn auch im Fragebogen für
Arbeitgebende
zuhanden der Invaliden
ver
sicherung angegeben (
Urk.
10/38/13 S. 5).
D
er
zusätzliche Bonus von Fr.
5'000.--
brutto
war zwischen dem
Beschwer
deführer
und seiner
damaligen
Arbeitgeberin
mit Vereinbarung vom 4. Dezember 2010
schriftlich geregelt
worden. D
arin wurde vereinbart, dass der
Beschwerde
führer
als Betriebsleiter der
Y._
AG und als Mit
glied des Kaders anstatt einer Lohnerhöhung einen zusätzlichen Bonus über
Fr.
5'000.-- zum bestehenden Bonus von
Fr.
10'000.-- erhalten werde.
Diese Bonus-Regelung gelte für die nächsten drei Jahre in dieser Stellung, das heisse, dass der
Beschwerdeführer
bis Ende 2013 keinen Anspruch auf eine Lohner
höhung habe (
Ziff.
1). Der Arbeitsvertrag des Betriebsleiters werde im Frühjahr überarbeitet und den heutigen
Gegebenheiten angepasst.
Ausserdem enthält die Vereinbarung den folgenden Vorbehalt: «
Auch auf mehrfach jährlich ausbezahlte Bonus
-Z
ahlungen
kann
kein Recht auf Lohnbestandteil abgeleitet werden. Bonuszahlungen
sind
freiwillige Zahlungen der Firma und
werden
jeweils nur bei positivem Geschäftsverlauf
ausbezahlt
.»
(Ziff. 4;
Urk.
3/7).
Der eingereichte Arbeitsvertrag des
Beschwerdeführer
s mit der
Y._
AG vom 1. Januar 2000 enthält keine Regelung zu Bonus
z
ahlungen oder dergleichen (Urk.
3/5). Ein der Vereinbarung vom 4. Dezember 2010 angepasster Arbeitsvertrag liegt nicht vor. Der
Beschwerdeführer
erklärte dazu
, dass
die angekündigte Überarbeitung des Arbeitsvertrages nicht stattge
funden habe (Urk. 15 S. 3).
3.2.2
Damit steht fest, dass dem
Beschwerdeführer
ab 2008 (für 2007)
regelmässig ein Bonus
in gleicher
(
und nicht wie von der
Beschwerdegegnerin
vorgebracht
[Urk.
19 S. 1
]
i
n unterschiedlicher)
Höhe von
Fr.
10'000.--
zugestanden
wurde
, der ab 2011 um einen weiteren Bonus von
brutto
Fr.
5'000.-- auf insgesamt Fr.
15'000.-- ergänzt wurde
.
Mit der Vereinbarung vom
4. Dezember 2010
(Urk. 3/7 S. 2)
wurde
die Höhe der Sondervergütung für
die Dauer von
drei Jahre
n
bis 2013
vertraglich
abgesichert
.
Und zwar wurde damit zum
einen
festgehalten, dass ein Bonus von
Fr.
10'000.-- bestehe, was
übereinstimmt mit den Lohnabrechnungen der letzten Jahre vor der Vereinbarung. Zum anderen vereinbarten die Vertragsparteien anstatt einer Lohnerhöhung einen zusätzlichen
Bonus von Fr.
5'000.--.
Aus den Lohnab
rech
nungen (
Urk.
3/8) ergibt sich, dass die drei Jahre, für welche dieser vereinbarte Zusatzbonus ausbezahlt wurde, die Geschäftsjahre 2010, 2011 und 2012 betrafen.
In
der Vereinbarung
unter Ziffer 4
(
Urk.
3/7 S. 7)
wurde zwar der Vorbehalt angebracht, dass Bonuszahlungen freiwillige Zahlungen der Arbeitgeberin seien.
Jedoch ist d
amit noch nicht gesagt, dass
die
vereinbarten
Bonuszahlungen
je
als
freiwillige Gratifikationszahlungen
im Sinne von
Art.
322
d
OR
zu qualifizieren sind
, auf welche
k
ein Anspruch
bestand
.
Denn mit
der
weiteren
Formulierung
in der Vereinbarung
«
Bonuszah
lu
ngen....
werden jeweils nur bei positivem Geschäftsverlauf ausbezahlt»
wurden diese
allein vom positiven Geschäftsverlauf abhängig gemacht
.
Damit verblieb der Arbeitgeberin bei der Festsetzung der Boni kein
eigentlicher
Ermessenspielraum
,
zumal auch die Höhe der Boni fix
auf drei Jahre
festgelegt wurde
und nicht auch von einer subjektiven Einschätzung der persönlichen Leistung des Beschwerde
führers durch
die Arbeitgeberin abhängig gemacht wurde
.
Dafür, dass es sich bei den in der Vereinbarung aufgeführten
Boni um fest zugesicherte Sonderleis
tungen handelte, spricht auch, dass sie anstelle einer Lohnerhöhung vereinbart wurden und dass der
Beschwerdeführer
sich im Gegenzug zum Beitritt zu einem
Business-Club und zur Bezahlung der jährlichen Mitgliedsgebühr von
Fr.
1'000.--
verpflichtete
(
Urk.
3/7 S. 1)
. Hinzu kommt, dass dem
Beschwerdeführer
auch in den drei Jahren vor der Vereinbarung
(2008-2010) bereits
der bisherige Bonus von
Fr.
10'000.--
gutgeschrieben
worden war
, ohne dass im
Anstellungs
vertrag
vom
1.
Januar 2000
ein
Bonus
vorgesehen
(Urk.
3/5
)
und
ohne dass
auf den Lohnabrechnungen (Urk.
3/8.3-5
)
ein Freiwilligkeitsvorbehalt angebracht worden
war
.
Die m
it der Vereinbarung vom 4. Dezember 2010 (Urk. 3/7
)
auf
drei Jahre festgesetzten
Bonizahlungen
von
insgesamt
Fr.
15'000.-- sind daher
als Teil des Lohnes im Sinne von
Art.
322 OR
zu qualifizieren.
3.2.3
Für die folgenden Geschäftsjahre 2013, 2014 und 2015 wurde die schriftliche Vereinbarung
vom 4. Dezember 2010 (Urk. 3/7
)
bezüglich
der
(
zum beste
he
nden Bonus
)
zusätzlich vereinbarten
Bonuszahlung
zudem stillschweigend
verlängert
, wie sich aus den
Lohnabrechnungen vom Februar 2014 und
Februar 2015
(Urk.
3/8.9-10)
s
owie aus der
Gut
schriftsanzeige
vom
1.
Februar 2016 (
Urk.
3/9)
ergibt.
Hinweise darauf, dass
diese regelmässigen Bon
us
zahlungen aufgrund einer
neuen Vereinbarung
nunmehr ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellt wurden, ist den Akten nicht zu entnehmen und aufgrund ihrer in Höhe
sowie
Aufteilung («Bonus Fr. 10'000.--, zusätzlicher Bonus Fr. 5'000.--»; Urk. 3/8.9-10) gleich
blei
benden
Ausgestaltung auch nicht
anzunehmen
.
3.
2.4
Somit
bezieht sich
der Lohnanspruch
des
Beschwerdeführer
s gegenüber der
Y._
AG
auch
für das Jahr 2016 nebst dem Grundlohn von Fr. 7'650.--
pro Monat
und dem 1
3.
Monatslohn
zusätzlich
auf die beiden Boni von
Fr.
10'000.-- und
Fr.
5'000.
--
.
Nicht relevant ist dabei das
im angefochtenen Entscheid aufgeführte
Argument
der
Beschwerdegegnerin
, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine Leistungsprämie ausgerichtet werde, wenn ein Arbeitnehmer aufgrund
krank
heits
- und unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit
nicht arbeitsfähig sei (
Urk.
2 S. 3).
Denn zur Bestimmung des versicherten Verdienst
es
ist
nach Ziff. 7.2.2 AVB
der Lohn, welcher vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit erzielt wurde
, einschliesslich noch nicht bezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht, mass
geblich
.
Bei dieser
E
x-
tunc
-
Betrachtung
ist die später eingetretene krankheits- und unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit nicht beachtlich.
Auch ist unzutreffend, dass die Arbeitgeberin der Suva gegenüber
angegeben habe
, es handle sich beim Betrag von Fr. 15'000.-- um eine Leistungsprämie
(Urk.
2 S. 3)
. Vielmehr wurde dieser Betrag in der von der
Y._
AG ausgefüllten Schadenmeldung UVG als «Bonus» bezeichnet (Urk. 10/78/2), was
- wie sich aus der hiervor ziti
erten Rechtsprechung ergibt (E.
3.1.2) -
nichts über
dessen
Qualifikation
im Hinblick auf den Lohnanspruch aussagt.
Aber auch die Bezeichnung
als «
Leistungsprämie
»
im
Fragebogen für
Arbeitgebende
zuhanden der Invalidenversicherung
(Urk. 10/38/13)
führt zu k
einer anderen Betrachtungsweise, zumal von der Arbeitgeberin nicht stets die gleiche Bezeichnung und die Bezeichnung «Leistungsprämie» überdies erstmals nachträglich verwendet wurde.
3.2.5
Da es sich bei den beiden Boni nicht um eine ins Ermessen der Arbeitgeberin gestellte freiwillige Vergütung handelt, ist im Übrigen die für das Kriterium der Akzessorietät relevante Höhe des Gesamteinkommens aus Arbeitsvertrag und das Verhältnis der (freiwilligen) Vergütung zum vereinbarten Lohn (vgl. dazu BGE
141 III 407 E. 4.3.1, 142 III 381 E. 2.2 und E. 2.2.1) hier nicht weiter relevant und mithin nicht weiter zu prüfen.
3.3
Der
Beschwerdeführer
macht
nach dem Gesagten somit
zu Recht geltend, dass
zur Taggeldberechnung im Sinne von
Ziff.
7.2 AVB (Urk. 10/125/2 S. 6)
von einem versicherten Verdienst von Fr. 99'450.-- (13 x Fr. 7'650.--;
Urk.
10/1/1) zuzüglich der Boni
von Fr. 15'000.--
, mithin insgesamt von
Fr.
114'450.
—
aus
zugehen
ist.
Dementsprechend ist der Taggeldansatz rückwirkend ab Leistungs
beginn
(
7.
Juni 2016) von
Fr. 217.95
auf
Fr.
250.85 (
Fr.
114'450.
-- :
3
6
5 x
0.8
)
zu erhöhen.
Daraus resultiert
in Bezug auf die
bereits ausbezahlten
Taggelder
für 633 Tage
ein Restanspruch
des
Beschwerdeführer
s
von Fr. 20‘825.70 (6
3
3 x [
Fr.
250.85 - Fr. 217.95]).
3.4
Dass
der Beschwerdeführer
- wie
er
geltend macht
(
Urk.
1 S. 8)
-
ein
direktes
Forderungsrecht
hat
und die
Rest
zahlung daher an ihn (und nicht an die ehe
ma
lige Arbeitgeberin) zu erfolgen hat, wurde im Übrigen
von der
Beschwerde
geg
nerin
(
Urk.
9 S. 4)
zu Recht
anerkannt
.
4.
4.1
In B
ezug auf die restlichen 57 Tage
(von insgesamt 720 Tagen
abzüglich der Wartefrist von 30 Tagen
)
ist
weiter
strittig
, ob
- wie der
Beschwerdeführer
geltend macht
(Urk.
1 S. 8 f., Urk.
15 S. 4 f.
)
-
ab dem 1. April 2018
in Anwendung von
Art.
72 Abs.
5 KVG
sowie
Ziff.
11.1.1 und 11.3.1 AVB
eine Überentschädi
gungs
berechnung
mit Verlängerung der Bezugs- und Berechnungsperiode
vorzuneh
me
n
ist
.
In diesem Zusammenhang
macht der
Beschwerdegegner
insbesondere geltend
(Urk. 15 S. 5)
,
dass
- wegen der Eingliederungsmassnahmen der Invalidenver
sicherung
ab April 2018 (Urk.
10/95-96,
Urk. 10/111/2-3
, Urk.
10/118
)
- die Zu
mutbarkeit zur Aufnahme einer leidensangepassten Tätigkeit zu verneinen und daher
weiterhin von einem Anspruch auf das volle Taggeld
auszugehen sei. Eventualiter
sei
zudem
zu beachten, dass
wegen der Operation am linken Ellbogen im Februar 2018 von der Zumutbarkeit zur Aufnahme einer leidensangepassten Tätigkeit und damit
von der Reduk
tion des Taggeldes auf 37
%
frühestens ab dem 1. Juli 2018 anstatt bereits ab dem 1. April 2018, wie von der
Beschwerde
gegnerin
angenommen (Urk. 2 S. 4 f., Urk.
10/73/1
),
auszugehen
sei
.
4.2
4.2.1
Eine
Überentschädigungsberechnung
kann überhaupt nur dann durchgeführt werden, wenn feststeht, auf welche Sozialversicherungsleistungen die versicherte Person Anspruch hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts
9C_332/2007 vom 2
9.
Mai 2008 E. 2 mit Hinweis; vgl. auch
Urteil des Bundesgerichts 9C_595/2008
vom 5.
November 2008 E. 4.2).
Erst wenn feststeht, welche Ansprüche bestehen und dass aufgrund
des Zusam
me
ntreffens
von
Leistungen
von verschiedenen
Sozialversicherer
n
eine Überent
schäd
igung im Sinne von
Art.
69 Abs.
2 ATSG vorliegt, werden die Leistungen um den Betrag der Überentschädigung gekürzt (vgl.
Art.
69
Abs.
3 ATSG).
Die
in Art. 72 Abs.
5 KVG
vorgesehene
Verlängerung
der Entschädigungsperiode von 720 Tagen und der Berechnungsperiode von 900 Tagen
kommt
daher
überhaupt
nur und erst dann
zur Anwendung
, wenn ein
Krankent
aggeld
, auf welches An
spruch besteht,
aufgrund einer Ü
berent
schädigung gekürzt
werden muss
.
4.2.2
B
eim (im Gesetz nicht geregelten) Bezug reduzierter Taggelder
wegen bloss teil
weiser Arbeitsunfähigkeit
gelangt
das gekürzte Taggeld
rechtsprechungsgemäss
ohne Verlängerung
von Entschädigungs- und Berechnungsperiode (d.h. während 720 innerhalb von 900 Tagen) zur Ausrichtung
(anders noch
nach de
r altrecht
lichen Praxis, vgl. dazu
BGE 98 V 84; RKUV 1989 Nr. K 823 S. 393 E. 3; vgl. dazu auch BGE 127 V
88
E. 1b)
.
A
ls
Ersatz
für den teilweisen Taggeldausfall
bleibt
der
Versicherungsschutz
für die restliche Arbeitsfähigkeit
erhalten
(
Art.
72
Abs.
4 KVG
).
Einzig für den Fall, dass am Ende der Bezugsdauer
keine nennens
werte Restarbeitsfähigkeit verbleibt, die weiterversichert werden könnte, wird in der Literatur die Verlängerung der Bezugsdauer
im Sinne der altrechtlichen Regelung postuliert
. D
ie
Erstreckung
slösung
findet
schliesslich auch Anwendung, wenn das Taggeld nicht bloss
wegen teilweiser Arbeitsunfähigkeit reduziert
, son
dern
zusätzlich zufolge Überentschädigung gekürzt
wird
.
In solchen Fällen ist die Entschädigungsdauer bis zu dem Zeitpunkt zu verlängern, in welchem die ver
sicherte Person den Taggeldbetrag erhalten hat, auf den sie ohne Überver
siche
rung beim gegebenen Arbeitsunfähigkeitsgrad in 720 Tagen Anspruch gehabt hätte
(BGE 127 V
88
E.
1d mit Hinweisen
; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts
K 52/02
vom 2
9.
Oktober 2002
E. 3.2 mit Hinweisen).
4.3
4.3.1
Wie sich aus dieser Rechtsprechung ergibt, muss
somit
zuerst
der Anspruch des Beschwerdeführers
auf Taggeld samt Taggeldhöh
e
ohne Überversicherung
beim gegebenen Arbeitsunfähigkeitsgrad
auch bezüglich der letzten 57
Tagen
geklärt
sein
, b
evor
eine
Verlängerung der Taggeldleistung
nach
Art.
72
Abs.
5 KVG
für
den Fall einer
Kürzung zufolge
Überentschädigung
überhaupt in Betracht
fallen kann
.
Hierzu ist
zunächst
die Arbeitsfähigkeit des
Beschwerdeführer
s
zu prüfen und zu beantworten,
ob und ab wann dem
Beschwerdeführer
in Nachachtung der Scha
denminderungspflicht
vernünftigerweise die Aufnahme einer leidensangepassten Erwerbstätigkeit zuzumuten war und von wann bis wann dementsprechend eine Anpassungs- resp. Übergangsfrist zu berücksichtigen ist (vgl. Ziff. 8.1.4 Abs. 1 und 9.2 AVB; Art. 6 Satz 2 ATSG; E. 1.3.2-1.3.4 hiervor).
4.3.2
Zur Arbeitsfähigkeit des
Beschwerdeführer
s ist den Akten das Folgende zu ent
nehmen.
Der neurologische Gutachter Dr.
B._
schloss in seinem Gutachten vom 28. November 2017 nach der Untersuchung des
Beschwerdeführer
s gleichen Datums zufolge der
Nervus
Ulnaris
-Läsion rechts bei Kompressionsneuropathie bei/mit Status nach Operation nach
Leramonth
Dekompression, Lodge de
Guyon
rechts vom 5. August 2016, auf eine anhaltende 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Kaminfeger seit dem
7.
Juni 201
6.
In einer leichten bis mittelschweren Tätigkeit ohne besondere Anforderungen an die motorische Aktivität der rechten Hand wie Tragen oder Heben von schweren Geräte
n
/Gegenständen über 10 Kilogramm körpernah und körperfern sowie ohne Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, ohne einhändiges Tragen rechts von Gegen
ständen über drei Kilogramm sei eine 100%ige Arbeitsfähigkeit gegeben (
Urk.
10/73/2 S. 16 f. i
n
V
erbindung
m
it
S. 13 und S. 19). Auf diese Einschätzung hat die
Beschwerdegegnerin
bei ihrem Entscheid abgestellt (
Urk.
2 S. 2 und S. 4, Urk. 10/73/1), was nicht zu beanstanden ist und vom
Beschwerdeführer
denn auch nicht gerügt wurde.
Gemäss dem Bericht des Zentrums für Paraplegie der Universitätsklinik
Z._
vom 15. Dezember 2017 waren bereits anlässlich der neurologischen und neuro
physiologischen Untersuchung
vom 2
7.
November 2017, mithin einen Tag vor der Begutachtung
durch
Dr.
B._
,
Beschwerden auch links im Bereich des Daumens und fraglic
h auch im Bereich des Fingers
V, eine Leitungsver
lang
samung des
Nervus
ulnaris
über den
Sulcus
ulnaris
passend zu einer
Ul
n
aris
-Neuropathie am Ellbogen
festgestellt worden (
Urk.
10/78/3).
Wie die
Beschwer
degegnerin
im Sachverhalt des angefochtenen Entscheides zutreffend festge
halten hat
(
Urk.
2 S. 2)
, wurde der
Beschwerdeführer
in der Folge
am 15. Februar 2018 am linken Ellbogen (mittels endoskopisch assistierter in situ Dekompression des
Nervus
ulnaris
)
in der Universitätsklinik
Z._
operiert (Urk. 10/89/3). Laut dem Bericht der Orthopädie, Abteilung für Handchirurgie, der Universitätsklinik
Z._
vom 28. Februar 2018 bestand in der angestammten Tätigkeit als
Kaminfeger weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. In einer leidensan
ge
passten leichten Tätigkeit
beziehungsweise
für administrative Arbeiten oder Schulungen sei der
Beschwerdeführer
ab dem 19. März 2018 wieder einsatzfähig (
Urk.
10/89/3
; vgl. auch Urk. 10/89/4.14-16
).
Der
Krankheitsanzeige
v
om 9.
März 2018
der
Y._
AG
ist zu entnehmen, dass (
in diesem Zusammenhang
)
ab September 2017 Symptome
aufgetreten seien
und am 1
6.
Oktober 2017 eine Sprechstunde statt
gefunden habe
. Eine Arbeitsunfähigkeit habe
ab dem 15.
Februar 2018
bestanden (Urk.
10/91/2).
Es ist
damit
aufgrund der Beschwerden an der linken oberen Extremität von einer
zusätzlichen
krankheitsbedingten 100%igen Arbeitsunfähigkeit in jeglicher Tätigkeit vom 15. Februar 2018 bis am 1
8.
März 2018 auszugehen.
4.3.3
Eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit war
aus medizinischer Sicht
folglich
vom 28. November 2017 bis am 1
4.
Februar 2018 und ab dem
19. März 2018 gegeben.
Die
von der
Beschwerdegegnerin
mit Verfügung vom 1
4.
Dezember
2017
(Urk. 10/73/1) bis am 31.
März 2018 rund dreieinhalbmonatige Anpassungsfrist zum beruflichen Wiedereinstieg in eine leidensangepasste Tätigkeit wurde somit durch die krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit vom 15. Februar 2018 bis am 1
8.
März 2018 unterbrochen.
Zumindest wäre
die Anpassungsfrist
daher um diese Dauer bis
Anfang Mai 2018
zu verlängern gewesen.
4.3.4
Allerdings
sprach
die
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle,
dem
Beschwerdeführer
bereits ab April 2018
die Kosten für
Vorbereitungskurse zu einer ab dem 2
9.
Oktober 2018 vorgesehenen Umschulung (
Ausbildung mit
Handelsdiplom
)
samt
Taggeld
(
Urk. 10/93,
Urk. 10/96,
Urk.
10/95/2
, Urk. 10/
112/2, Urk. 10/116/2, Urk. 10/117/2
, Urk. 10/118
)
zu. Dies hatte
schon
am 14.
März 2018 festgestanden
, wie sich einer E-Mail der IV-Stelle
dieses
Datums an die
Beschwerdegegnerin
entnehmen lässt
(
Urk.
10/93)
.
Der
Beschwerdeführer
durfte somit bereits vor
dem
(erneute
n
) Eintritt der Arbeitsfähigkeit in einer leidens
an
gepassten Tätigkeit
ab dem 19. März 2018 mit der Durchführung von beruflichen
Eingliederungsmassnahmen
ab Anfang April 2018 rechnen.
Es
war dem Be
schwer
deführer
daher
auch im Anschluss an die operationsbedingte
Arbeitsunfähigkeit
vernünftigerweise
nicht
zumutbar
, eine Erwerbstätigkeit mit Beginn ab dem
1.
April respektive
1.
Mai 2018 aufzunehmen
. Spätestens ab Beginn des ers
ten Weiterbildungskurses am 14.
April 2018 (Urk. 10/95/2) und damit noch während der
-
unter den gegebenen Umständen bis mindestens
am 1.
Mai 2018
angemes
senen
-
Anpassungsfrist war er daran gehindert, seine
Schadenminderungspflicht zu erfüllen
(vgl.
BGE 129 V 460
E. 5.2).
Der erste von der
Invalidenversicherung
finanzierte
und von IV-Taggeldern begleitete
Weiterbildungskurs dauerte zudem bis am 26. Mai 2018 (
Urk.
10/95/2).
Der
ab dem 1.
April 2018 von der
Beschwerdegegnerin
grundsätzlich
anerkannte
Anspruch auf Taggeld
für die restlichen 57 Tage von 720 Tage
dauerte fast genauso lange, nämlich bis und mit den 27. Mai 201
8.
Der
Beschwerdeführer
war
somit bis zum Ende der Taggelddauer von 720 Tagen
unverschuldet
daran gehin
dert, seiner Schadenminderungspflicht nachzukommen
und eine leidensange
passte Erwerbstätigkeit mit einem 100%igen Pensum aufzunehmen
.
4.3.5
Daraus folgt, dass der Anspruch des
Beschwerdeführer
s auf das Taggeld bis zum
Ende der 720 Tage am 2
7.
Mai 2018 unverändert
in vollem Umfang
mit dem Tag
geldansatz von Fr. 250.85 pro Tag
fortbestand
. Denn während der Anpassungs
frist besteht Anspruch auf das volle Taggeld.
Ausserdem hat d
as Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum bis Ende 1995 gültig gewesene Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung (KUVG)
erkannt
, dass Taggelder der Invalidenversicherung während der Umschulung einen gleichzeitigen Anspruch auf Krankengeld des Krankenversicherers - unter Vorbehalt des Überentschädigungsverbots - nicht ausschliessen; kollidiert der Anspruch auf Umschulung mit einer Schadenminderungspflicht gegenüber der Krankenkasse, so geht der Anspruch auf Eingliederung vor. Grundsätzlich ist der Grad der Arbeitsunfähigkeit einer versicherten Person für die ganze Dauer der beruflichen Umschulung durch die Invalidenversicherung nach Massgabe der Behinderung im angestammten Berufe zu bestimmen (BGE 111 V 235 E. 2c).
Es besteht im vorliegenden Fall kein Grund, diese Rechtsprechung unter dem KVG nicht weiter anzuwenden
(vgl.
E.
1.3.1 hiervor un
d
BGE 128 V 149 E.
2a; vgl. aber auch
bei - hier nicht relevanten - abgelehnten Wartetaggeldern der I
nva
lidenversiche
r
ung
: BGE 129 V 460 E. 4.4 und E. 5.3).
4.3.6
Entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin
ist ab dem
1.
April 2018
nach dem Gesagten
keine Reduktion des Taggeldes nach dem Ergebnis des Einkommens
vergleichs vorzunehmen. Auch liegt entgegen ihrem Vorbringen in der Beschwer
deantwort (Urk. 9
Abs.
5) kein Anwendungsfall von
Art.
72
Abs.
4 KVG vor, bei welchem das Taggeld wegen teilweiser Arbeitsunfähigkeit gekürzt wird und
wes
wegen
die Erstreckungslösung nach
Art.
72
Abs.
5 KVG nicht in Frage komm
en würde.
Denn von April bis Mai 2018 bestand keine Teilarbeitsfähigkeit, für welche der Versicherungsschutz weiterbestanden hätte
.
Im Übrigen wäre
diesfalls
auf
BGE 127 V
88 E.
1d
zu verweisen, wonach bei gleichzeitiger Taggeldreduktion wegen Überversicherung und bloss teilweiser Arbeitsunfähigkeit die Entschädi
gungsdauer bis zu dem Zeitpunkt zu verlängern ist, in welchem die versicherte Person den Taggeldbetrag erhalten hat, auf den sie ohne Überversicherung beim
gegebenen Arbeitsunfähigkeitsgrad in 720 Tagen Anspruch gehabt hätte
(vgl. E. 4.2.2 hiervor).
4.4
Es
ist
im Ergebnis
festzuhalten, dass der
Beschwerdeführer
auch für die restlichen 57
Tage ab dem
1.
April 2018 grundsätzlich - vorbehältlich des Überent
schädi
gungsverbots
(Art. 78 KVG und Art. 69 ATSG)
- Anspruch auf das volle Taggeld
mit einem Taggeldansatz von
Fr.
250.85 hat.
Der Beschwerdeführer hat
ausserdem
zu Recht darauf hingewiesen, dass ab dem 1. April 2018 wegen
des
Zusammentreffen
s
mit dem IV-Taggeld (
Urk.
10/96) eine Überentschädigung nach
Art.
78 KVG und
Art.
69 ATSG zu prüfen ist und
dass
sich die Anspruchsdauer
bei einer
allenfalls gebotenen
Kürzung des KVG-Tag
geldes
zufolge Überentschädigung
nach
Art.
72
Abs.
5 KVG verlängert.
5.
Der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 2
7.
August 2018
ist somit
in Gut
heissung der Beschwerde aufzuheben und es ist festzustellen, dass der
Beschwer
deführer
Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von Fr.
250.85
pro Tag
hat
,
und die
Beschwerdegegnerin
ist zu verpflichten, ihm
für die ab dem
7.
Juli 2016 bereits ausbezahlten 6
3
3 Taggelder
den
Rest
betrag
von insgesamt
Fr. 20‘825.70 (6
3
3 x [Fr.
250.85 - Fr. 217.95])
zu bezahlen
.
In Bezug auf die restlichen 57 Taggelder ab dem
1.
April 2018 ist die Sache an die
Beschwerdegegnerin
zur
vorgängigen
Prüfung einer allfälligen Überentschä
digung nach
Art.
78 KVG und
Art.
69 ATSG sowie gegebenenfalls
der
Kürzung des
geschuldeten
Taggeldes von Fr. 250.85
pro Tag
zufolge Überentschädigung
mit Verlängerung der Entschädigungsdauer nach
Art.
72
Abs.
5 KVG im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
6.
Das Verfahren ist kostenlos. Dem
Beschwerdeführer
steht ausgangsgemäss
eine Prozessentschädigung
für das vorliegende Verfahren
zu.
Diese ist
nach Massgabe von
Art.
61
lit
. g ATSG in Verbindung mit
§
34 des Gesetz
es über das Sozial
versicherungs
gerich
t ohne Rücksicht auf den Streit
wert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen
auf
Fr.
2'
7
00.--
(inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen)
festzusetzen
.
Das Gericht
erkennt:
1.
In Gutheissung der Beschwerde wird der
angefocht
ene
Einspracheentscheid
vom 27.
August 2018
dahingehend abgeändert
, dass
festgestellt
wird
, dass der Beschwer
deführer Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von
Fr.
250.85
pro Tag
hat
,
und die Beschwerdegegnerin verpflichte
t
wird
, ihm für die ab dem
7.
Juli 2016 bereits ausbe
zahlten 6
3
3 Taggelder den Restbetrag von insgesamt
Fr.
20‘825.70 zu bezahlen.
In Bezug auf die restlichen 57 Taggelder ab dem
1.
April 2018
wird
die Sache an die Beschwerdegegnerin zur Prüfung einer Überentschädigung nach
Art.
69 ATSG sowie gegebenenfalls Kürzung des Taggeldes von
Fr.
250.85 zufolge Überentschädigung mit Verlängerung der Entschädigungsdauer nach
Art.
72
Abs.
5 KVG im Sinne der Erwä
gungen
zurückgewiesen
.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Beschwerdegegnerin wird
verpflichtet,
dem Beschwerdeführer
eine Prozessent
schädigung von
Fr.
2'
7
00
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwältin Regula
Aeschlimann
Wirz
-
Moove
Sympany
AG
-
Bundesamt für Gesundheit
5.