Decision ID: b1a1d3cc-d3de-4e56-8a0e-bbf96ef3f25b
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten erhob am 17. Dezember 2020
Anklage gegen den Beschuldigten wegen qualifizierter Täuschung der
Behörden, qualifiziert grober Verletzung der Verkehrsregeln durch beson-
ders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, Fahrens
in fahrunfähigem Zustand mit qualifizierter Blutalkoholkonzentration sowie
Verletzung der Verkehrsregeln durch Überschreiten der zulässigen Höchst-
geschwindigkeit.
2.
Das Bezirksgericht Bremgarten erkannte mit Urteil vom 29. Juni 2021:
1. Der Beschuldigte wird schuldig gesprochen - der Täuschung der Behörden mit Bereicherungsabsicht gemäss Art. 118 Abs. 2 i.V.m.
Abs. 3 lit. a AIG (Anklageziffer 1.) - der qualifizierten groben Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 3 i.V.m.
Abs. 4 lit. c SVG (Anklageziffer 2. Abs. 1) - des Fahrens in angetrunkenem Zustand (qualifizierter Fall) gemäss Art. 91 Abs. 2 lit. a
SVG (Anklageziffer 2. Abs. 2) - der einfachen Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 SVG
(Anklageziffer 3.)
2. 2.1. Der Beschuldigte wird gestützt auf Art. 40, Art. 41, Art. 47 und Art. 49 Abs. 1 StGB zu 30 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.
2.2. Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 43 StGB für 24 Monate Freiheitsstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 4 Jahre festgesetzt.
2.3. Die vorläufige Festnahme von 1 Tag (06.09.2019 [22:01 Uhr] – 07.09.2019 [ca. 12:00 Uhr]) wird gestützt auf Art. 51 StGB auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
3. 3.1. Der Beschuldigte wird gestützt auf Art. 34 und 47 StGB zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je Fr. 70.00 verurteilt. Die Geldstrafe beläuft sich folglich auf Fr. 3'500.00.
3.2. Wird die Geldstrafe nicht bezahlt, so wird gestützt auf Art. 36 Abs. 1 StGB eine Ersatzfreiheitsstrafe von 50 Tagen vollzogen.
4. 4.1. Der Beschuldigte wird gestützt auf Art. 106 StGB und Art. 47 StGB zu einer Busse von Fr. 120.00 verurteilt.
- 3 -
4.2. Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag vollzogen.
5. Der Beschuldigte wird gestützt auf Art. 66a StGB für 5 Jahre aus der Schweiz verwiesen.
6. Der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Graubünden vom 23.02.2015 für 20 Tagessätze zu einem Tagessatz von je Fr. 70.00 gewährte bedingte Vollzug darf nicht mehr angeordnet werden (Art. 46 Abs. 5 StGB).
7. Die Verfahrenskosten bestehen aus: Anklagegebühr Fr. 1'000.00 Gerichtsgebühr von Fr. 12'000.00, davon 1⁄2 Fr. 6'000.00 Kosten für die amtliche Verteidigung Fr. 12'443.80 Kosten für die Mitwirkung anderer Behörden Fr. 1'090.45 andere Auslagen Fr. 84.00 Total Fr. 20'618.25
Dem Beschuldigten werden die Verfahrenskosten - ausgenommen die amtliche Verteidigung - im Gesamtbetrag von Fr. 8'174.45 auferlegt.
8. 8.1. Der amtlichen Verteidigerin wird eine Entschädigung von Fr. 12'443.80 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu Lasten der Staatskasse zugesprochen.
Es wird festgestellt, dass der amtlichen Verteidigerin bereits eine Akonto-Zahlung von Fr. 1'225.95 ausgerichtet worden ist, so dass ihr noch Fr. 11'217.85 auszubezahlen sind.
8.2. Der Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die amtliche Verteidigung zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
9. Der Beschuldigte trägt seine Kosten selber.
3.
3.1.
Mit Berufungserklärung vom 30. September 2021 beantragte der Beschul-
digte, er sei vom Vorwurf der qualifizierten Täuschung der Behörden
freizusprechen und dafür der Irreführung der Rechtspflege schuldig zu
sprechen. Er sei für die Anklageziffern 2 [qualifiziert grobe Verletzung der
Verkehrsregeln durch besonders krasse Missachtung der zulässigen
Höchstgeschwindigkeit; Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit qualifizier-
ter Blutalkoholkonzentration] und 3 [Verletzung der Verkehrsregeln durch
Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit] zu einer bedingten
Freiheitsstrafe vom 12 Monaten und für die Irreführung der Rechtspflege
zu einer bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 30.00, je mit einer
Probezeit von 4 Jahren, zu verurteilen. Zudem sei von der Landesverwei-
sung abzusehen.
- 4 -
3.2.
Am 1. November 2021 reichte der Beschuldigte vorgängig zur Berufungs-
verhandlung eine schriftliche Begründung ein. Er änderte seine Anträge
dahingehend ab, dass er für die Anklageziffer 2 [statt 2 und 3] zu einer
bedingten Freiheitsstrafe vom 12 Monaten zu verurteilen sei.
3.3.
Die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten beantragte mit vorgängiger
Berufungsantwort vom 29. November 2021 die Abweisung der Berufung.
3.4.
Die Berufungsverhandlung fand am 5. Mai 2022 zusammen mit dem
Berufungsverfahren in Sachen B. (SST.2021.227) statt.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung richtet sich gegen den Schuldspruch wegen qualifizierter
Täuschung der Behörden im Bereich Scheinehe, das Strafmass und die
Landesverweisung. Im Übrigen ist das Urteil der Vorinstanz unangefochten
geblieben. Eine Überprüfung dieser unbestrittenen Punkte findet somit
nicht statt (Art. 404 Abs. 1 StPO).
2.
2.1.
Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, er habe B. gegen Bezahlung von
Fr. 20'000.00 am 3. März 2017 in Bosnien geheiratet, damit diese in der
Schweiz arbeiten und leben könne. Er habe in der Folge am 21. März 2017
bei der Gemeinde Q. ein Gesuch um Familiennachzug gestellt, das
gutgeheissen wurde, worauf B. am 1. Dezember 2017 in die Schweiz
einreiste. Er habe die Schweizer Behörden in der Absicht, sich
unrechtmässig zu bereichern, getäuscht, indem er vorgab, einen Ehewillen
zu haben und eine eheliche Gemeinschaft mit B. führen zu wollen und habe
dadurch eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung für B. erschlichen
(Anklageziffer 1).
2.2.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten der qualifizierten Täuschung der
Behörden im Bereich Scheinehe gemäss Art. 118 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 lit. a
AIG schuldig gesprochen. Entgegen der Vorinstanz ist Art. 118 Abs. 2 AIG
vorliegend jedoch nicht einschlägig.
Nach Art. 118 Abs. 2 AIG macht sich unter anderem strafbar, wer in der
Absicht, die Vorschriften über die Zulassung und den Aufenthalt von
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Ausländern zu umgehen, eine Ehe mit einer Ausländerin oder einem
Ausländer eingeht. Den qualifizierten Tatbestand nach Art. 118 Abs. 3 lit. a
AIG erfüllt, wer mit der Absicht handelt, sich oder einen andern unrecht-
mässig zu bereichern. Die Strafbestimmungen des AIG sind anwendbar,
wenn das Delikt in der Schweiz begangen wird (Art. 3 i.V.m. Art. 333 StGB).
Als Begehungsort gilt der Ort, wo der Täter das Delikt ausführt oder
pflichtwidrig untätig bleibt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist (Art. 8
Abs. 1 StGB). Die Tathandlung von Art. 118 Abs. 2 AIG besteht im
Eingehen einer Scheinehe mit einem Ausländer oder einer Ausländerin
(MAURER, in: OF-Kommentar StGB, 21. Aufl. 2022, N. 6 zu Art. 118 AIG).
Der Beschuldigte und B. haben in Banja Luka, Bosnien und Herzegowina,
geheiratet (act. 32 S. 76), womit kein Handlungsort in der Schweiz besteht.
Art. 118 Abs. 2 AIG könnte auf im Ausland geschlossene Ehen nur
angewendet werden, wenn es einen Erfolgsort in der Schweiz gäbe. Das
Bundesgericht war lange Zeit der Ansicht, dass ein Erfolgsort nur bei
Erfolgsdelikten vorkomme. Später ging es zu einer breiteren Auslegung des
Erfolgs über, lehnte einen Erfolgsort in der Schweiz aber nach wie vor ab,
wenn die in der Schweiz eingetretenen Auswirkungen nicht direktes und
unmittelbares Ergebnis des tatbestandsmässigen Verhaltens sind (BGE
128 IV 145 E. 2e; MANON, in: Annotierter Kommentar StGB, 2020, N. 7 zu
Art. 8 StGB). Im Falle von Art. 118 Abs. 2 AIG wird die Ehe zwar mit der
Absicht eingegangen, die ausländerrechtlichen Zulassungs- und Aufent-
haltsvorschriften zu umgehen, direkte und unmittelbare Auswirkungen in
der Schweiz ergeben sich bei der Eheschliessung im Ausland jedoch nicht.
In BGE 141 IV 336 hielt das Bundesgericht für den Tatbestand der
Fälschung amtlicher Wertzeichen fest, dass die Tat auch dann als in der
Schweiz begangen gilt, wenn der Täter eine Autobahnvignette im Ausland
fälscht in der Absicht, diese auf einer gebührenpflichtigen Strasse in der
Schweiz zu verwenden. In der Literatur wird die Anwendbarkeit von
Art. 118 Abs. 2 AIG auf im Ausland geschlossene Scheinehen mit der
Absicht der Umgehung der inländischen Bestimmungen über den
Aufenthalt begründet (MAURER, in: OF-Kommentar StGB, 21. Aufl. 2022,
N. 8 zu Art. 118 AIG; SPESCHA/BOLZLI/DE WECK/PRIULI, Handbuch zum
Migrationsrecht, 4. Aufl. 2020, S. 395 Ziff. 2.3.2). Im Falle von BGE 141 IV
336 muss allerdings in der Tatsache, dass es sich beim gefälschten
amtlichen Wertzeichen um eine Schweizer Autobahnvignette handelte, ein
zusätzliches, bereits in der Tathandlung selbst liegendes Anknüpfungs-
merkmal gesehen werden, wodurch der Erfolg unabhängig von der Absicht
des Täters nur in der Schweiz hätte eintreten können. Bei Art. 118 Abs. 2
AIG liegt das Anknüpfungsmerkmal einzig in der Absicht des Täters, was
zur Begründung des Erfolgsorts als nicht ausreichend erachtet werden
muss. Eine im Ausland eingegangene Scheinehe fällt folglich nicht in den
räumlichen Geltungsbereich von Art. 118 Abs. 2 AIG. Der angeklagte
Sachverhalt ist somit unter Art. 118 Abs. 1 AIG zu prüfen.
- 6 -
2.3.
Nach Art. 118 Abs. 1 AIG macht sich strafbar, wer die mit dem Vollzug
dieses Gesetzes betrauten Behörden durch falsche Angaben oder Ver-
schweigen wesentlicher Tatsachen täuscht und dadurch die Erteilung einer
Bewilligung für sich oder andere erschleicht oder bewirkt, dass der Entzug
einer Bewilligung unterbleibt.
Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz, wobei Eventualvorsatz ge-
nügt. Handelt der Täter zudem mit der Absicht, sich oder einen andern
unrechtmässig zu bereichern, erfüllt er den qualifizierten Tatbestand nach
Art. 118 Abs. 3 lit. a AIG.
Wer basierend auf einer Scheinehe um eine Bewilligung ersucht, spiegelt
der zuständigen Behörde den Ehewillen nur vor bzw. verschweigt den
fehlenden Ehewillen und handelt damit tatbestandsmässig (MAURER, in:
OF-Kommentar StGB, 21. Aufl. 2022, N. 3 zu Art. 118 AIG). Eine Scheinehe
liegt vor, wenn die Ehegatten nicht eine eigentliche Lebensgemeinschaft
zu führen beabsichtigten, sondern die Eheschliessung nur aus aufenthalts-
rechtlichen Überlegungen eingegangen wurde. Erforderlich ist, dass der
Wille zur Führung der Lebensgemeinschaft im Sinne einer auf Dauer
angelegten wirtschaftlichen, körperlichen und spirituellen Verbindung
zumindest bei einem Ehepartner fehlt (Urteil des Bundesgerichts
2C_150/2021 vom 27. Dezember 2021 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
2.4.
In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt und im Berufungsverfahren unbestritten
geblieben, dass der Beschuldigte und B. am 3. März 2017 in Bosnien
geheiratet haben (act. 32 S. 76), der Beschuldigte am 21. März 2017 bei
der Gemeinde Q. (zuhanden des MIKA) ein Familiennachzugsgesuch für
seine Ehefrau eingereicht hat (act. 32 S. 73 ff.) und dieses in der Folge
gutgeheissen wurde (act. 32 S. 41).
Der Beschuldigte bestreitet das Vorliegen einer Scheinehe sowie der
Bereicherungsabsicht (Berufungsbegründung S. 11). Er macht zudem gel-
tend, die polizeiliche Einvernahme vom 8. März 2019 sei nicht verwertbar,
da er aufgrund der drohenden Landesverweisung hätte notwendig vertei-
digt werden müssen (Berufungserklärung S. 3).
2.5.
2.5.1.
Der Beschuldigte sagte anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom
8. März 2019 aus, er habe für die Heirat mit B. Fr. 20'000.00 erhalten (act.
49). In der Folge wurde ihm mitgeteilt, dass er nun als beschuldigte Person
einvernommen werde und er wurde entsprechend belehrt (act. 50 Frage 18
ff.). Der Beschuldigte machte darauf weitere Aussagen ohne Anwesenheit
eines Rechtsbeistandes.
- 7 -
2.5.2.
Auslöser für die polizeiliche Befragung vom 8. März 2019 war, dass die
Kantonspolizei Zürich das Amt für Migration und Integration des Kantons
Aargau (MIKA) darüber informiert hatte, dass B. gemäss einem Hinweis
ihre Aufenthaltsbewilligung mit einer Scheinehe erlangt haben soll und
dafür eine fünfstellige Geldsumme (Fr. 30'000.00) bezahlt worden sei (act.
39). Das MIKA beauftragte in der Folge die Kantonspolizei Aargau gestützt
auf § 4 Abs. 2 EGAR, Abklärungen betreffend die ehelichen Umstände und
Wohnverhältnisse des Beschuldigten und B. zu treffen (act. 37). Die
Regionalpolizei Lenzburg nahm darauf am 8. März 2019 einen
Augenschein in der Wohnung an der X-Strasse in Q. vor. Im Rahmen
dieses Augenscheins gab der Beschuldigte an, er sei bereit, die ganze
Angelegenheit zu erklären, worauf im Anschluss eine Einvernahme auf
dem Posten der Regionalpolizei Lenzburg durchgeführt wurde (act. 34). Die
Einvernahme erfolgte im Auftrag des MIKA, was dem Beschuldigten zu
Beginn der Einvernahme mitgeteilt wurde (act. 48). Es handelte sich damit
bis zum Wechsel auf eine Einvernahme als beschuldigte Person nach dem
Geständnis nicht um ein polizeiliches Ermittlungsverfahren gemäss
Art. 306 StPO, sondern um eine verwaltungsrechtliche Sachverhalts-
abklärung gemäss § 4 Abs. 2 EGAR. Die StPO war damit nicht anwendbar
und es bestand zu Beginn der Einvernahme kein Anspruch auf eine
notwendige Verteidigung.
2.5.3.
Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Aussagen des Beschuldigten im
Rahmen des verwaltungsrechtlichen Verfahrens im Strafverfahren verwert-
bar sind. Nach Art. 113 Abs. 1 StPO muss sich die beschuldigte Person
nicht selbst belasten und hat namentlich das Recht, die Aussage und ihre
Mitwirkung im Strafverfahren zu verweigern. Hingegen besteht im
ausländerrechtlichen Verfahren nach Art. 90 AIG eine Pflicht, an der
Feststellung des massgebenden Sachverhalts mitzuwirken. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf durch die Mitwirkungspflicht im
Verwaltungsverfahren der nemo-tenetur Grundsatz nicht ausgehebelt
werden. Die Verwaltungs- bzw. Verwaltungsgerichtsbehörden können
diesem Umstand dadurch Rechnung tragen, dass sie die strafprozessualen
Standards zur Anwendung bringen, also den Betroffenen auf sein Recht
hinweisen, jede Mitwirkung, insbesondere die Aussage zu verweigern. Tun
sie das nicht und gewinnen sie durch Ausübung von Druck oder Zwang
Erkenntnisse, dürfen diese im Strafverfahren nicht verwertet werden (Urteil
des Bundesgerichts 1B_365/2019 vom 7. April 2020 E. 4.2 mit Verweis auf
BGE 142 IV 207 E. 8.3.1).
Dem Beschuldigten wurde zu Beginn der Einvernahme mitgeteilt, dass er
im Auftrag des MIKA als Auskunftsperson einvernommen werde und er
nicht zur Aussage verpflichtet sei (act. 48). Mit dem Hinweis auf das
- 8 -
Aussageverweigerungsrecht wurden somit strafprozessuale Standards
angewendet und der Beschuldigte hat in Kenntnis dieses Rechts freiwillig
Aussagen gemacht. Das Geständnis des Beschuldigten ist damit auch im
Strafverfahren verwertbar.
Im Übrigen wären die Aussagen des Beschuldigten selbst dann verwertbar,
wenn man von einem polizeilichen Ermittlungsverfahren ausgehen würde.
Es handelt sich bei dem Geständnis des Beschuldigten um eine
Spontanäusserung, die den strafprozessualen Tatverdacht gegen ihn erst
begründete. In solchen Fällen führt das Fehlen der Hinweise nach Art. 158
Abs. 1 StPO nicht zur Unverwertbarkeit (GODENZI, in: Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, N. 39 zu
Art. 158 StPO). Vor dem Geständnis des Beschuldigten war weiter auch
nicht erkennbar, dass es sich um einen Fall notwendiger Verteidigung im
Sinne von Art. 130 lit. b StPO handeln könnte, weshalb diesbezüglich eine
Unverwertbarkeit des ersten Teils der Einvernahme ebenfalls nicht in
Betracht fällt.
2.5.4.
Auch der zweite Teil der Einvernahme, in dem der Beschuldigte nach
seiner Aussage, er habe Fr. 20'000.00 für die Heirat erhalten, als
beschuldigte Person einvernommen wurde (act. 50 Frage 18 ff.), ist
verwertbar. Es handelt sich dabei um die erste Befragung im selbständigen
polizeilichen Ermittlungsverfahren vor Eröffnung der Strafuntersuchung, in
der eine notwendige Verteidigung nicht vorgesehen ist (Urteile des
Bundesgerichts 6B_338/2020 vom 3. Februar 2021 E. 2.3.4; 6B_998/2019
vom 20. November 2020 E. 2.2; 6B_990/2017 vom 18. April 2018 E. 2.3.3).
2.6.
Mit der Vorinstanz ist erstellt, dass der Beschuldigte und B. eine Scheinehe
eingegangen sind und der Beschuldigte als Gegenleistung für die Heirat Fr.
20'000.00 erhalten hat. Es kann dafür auf das Geständnis des
Beschuldigten anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 8. März 2019
abgestellt werden. Der Beschuldigte sagte aus, er habe B. während seiner
Ferien im August 2016 in Bosnien getroffen und sich ein bisschen in sie
verliebt. Er habe jedoch nicht das Gefühl gehabt, dass sie sich auch in ihn
verliebt hatte. Sie hätten nach den Ferien wöchentlich via Telefon
miteinander Kontakt gehabt, wobei der Kontakt immer von ihm
ausgegangen sei. Im Herbst 2016 sei B. ihn für zwei bis drei Tage in Q.
besuchen gekommen. Sie sei wie eine Kollegin gewesen und es sei nichts
zwischen ihnen gelaufen. Im Rahmen dieses Besuchs habe sie ihn gefragt,
ob er sie heiraten wolle, damit sie in die Schweiz kommen könne um zu
arbeiten. Er habe sie dann gefragt, ob sie bereit sei, ihn für die Hochzeit
und den damit verbundenen Aufenthaltstitel in der Schweiz zu bezahlen
und habe Fr. 20'000.00 verlangt, womit sie einverstanden gewesen sei
(act. 48 f.). Sie habe das Geld in Raten abbezahlt und ihm manchmal
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Fr. 100.00, manchmal Fr. 50.00 gezahlt. Die Ehe mit B. bezeichnete der
Beschuldigte als Geschäft. Mit Liebe habe sie nichts zu tun (act. 50).
Dass der Beschuldigte sein Geständnis nach dieser Einvernahme widerrief,
dürfte darauf zurückzuführen sein, dass ihm spätestens mit der Aufforde-
rung zur Bestellung einer notwendigen Wahlverteidigung bewusst wurde,
dass ihm eine Landesverweisung droht (vgl. act. 202). Die Aussage, es
handle sich um eine erfundene Geschichte, die er aus dem Hass heraus
erzählt habe, weil B. ihn verletzt habe (act. 84), ist daher als
Schutzbehauptung zu werten. Nicht glaubhaft erscheint auch die geltend
gemachte Alkoholisierung im Zeitpunkt der Aussage. Einerseits wider-
sprechen sich die Aussagen des Beschuldigten dazu, was er vor der
Einvernahme vom 8. März 2019 getrunken habe (fünf bis sechs Dosen
Bier, act. 84; eine Flasche Weisswein und ein Bier, act. 274; ein wenig
Weisswein und einen Schluck Bier, act. 366). Andererseits sagte der
Beschuldigte aus, die Polizisten hätten gesehen, dass er etwas getrunken
habe, ihn jedoch aufgefordert, selbst mit dem Auto zum Polizeiposten zu
fahren (act. 84, 274), was kaum vorstellbar ist. Die Polizisten hätten eine
starke Alkoholisierung des Beschuldigten erkannt und ihn nicht mit dem
Auto auf den Polizeiposten fahren lassen. Zudem finden sich weder im
Einvernahmeprotokoll noch im Rapport der Polizei Hinweise auf eine starke
Alkoholisierung (act. 33 f.; 47 ff.). Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich,
weshalb ein allfälliger Alkoholkonsum überhaupt dazu führen würde, der
Polizei auf eigene Initiative eine komplett erfundene Geschichte zu erzäh-
len.
Die Aussagen des Beschuldigten zum Eingehen einer Scheinehe gegen
Bezahlung erscheinen insbesondere vor dem Hintergrund glaubhaft, dass
die beschriebene Tat dem zuvor bei der Kantonspolizei Zürich ein-
gegangenen Hinweis entspricht (act. 39), von dem der Beschuldigte keine
Kenntnis hatte (act. 279). Zudem sagte er anlässlich der Einvernahme vom
8. März 2019 aus, dass er sich ein bisschen in B. verliebt hatte und der
Kontakt danach immer von ihm ausging (act. 49). Wären seine Aussagen
tatsächlich aus Wut und mit der Absicht, dass sie sich trennen, erfolgt, hätte
der Beschuldigte die angeblich erfundene Geschichte nicht um dieses
Detail des einseitigen Interesses ergänzt. Dasselbe gilt für die Aussage,
dass sie sich einmal geküsst hätten (act. 50). Diese Details sprechen
vielmehr dafür, dass die Schilderungen des Beschuldigten der Wahrheit
entsprechen. Insgesamt ist seine Schilderung schlüssig. In Bezug auf die
Bezahlung von Fr. 20'000.00 machten der Beschuldigte und B. später
geltend, sie hätte gar kein Geld gehabt, um ihm Fr. 20'000.00 zu bezahlen,
da sie in Bosnien Fr. 300.00 verdient habe (act. 84, 86). Der Beschuldigte
sagte anlässlich der Einvernahme vom 8. März 2019 allerdings aus, er
habe das Geld nicht auf einmal erhalten, sondern sie habe es in Raten
abbezahlt (act. 50). B. war nach ihrer Einreise in der Schweiz arbeitstätig
(vgl. act. 32 S. 33), weshalb sie den Betrag ohne Weiteres laufend aus
- 10 -
ihrem Erwerbseinkommen abzahlen konnte, zumal sie tiefe Lebenskosten
hatte, weil sie für die Wohnung in R. nur Fr. 200.00 bis Fr. 300.00 (act. 119)
und in Q. keine Miete bezahlte (act. 83). Für eine Scheinehe spricht zuletzt
auch, dass B. in S. (CH) geboren wurde (act. 32 S. 187) und bereits im Jahr
2012 durch ein Familiennachzugsgesuch ihrer Mutter versuchte, eine
Aufenthaltsbewilligung zu erhalten (act. 32 S. 175 ff.). Aus den Akten des
MIKA ist zudem ersichtlich, dass sich B. im Jahr 2012 mehrere Monate in
der Schweiz aufhielt (act. 32 S. 154, S. 129). Es bestand damit bereits vor
ihrer Eheschliessung eine Beziehung zur Schweiz und ein Wunsch, sich
hier niederzulassen. Die Ehe mit einer in der Schweiz aufenthalts-
berechtigten Person war in ihrer Situation die einzige Chance, um doch
noch einen Aufenthaltstitel zu erhalten, weshalb einleuchtet, dass sie bereit
war, dafür Fr. 20'000.00 zu bezahlen. Insgesamt ist somit auf die Aussage
des Beschuldigten anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 8. März
2019 abzustellen und festzustellen, dass der Beschuldigte und B. ihre Ehe
nur aus aufenthaltsrechtlichen Gründen eingegangen sind und B. dem
Beschuldigten als Gegenleistung dafür Fr. 20'000.00 bezahlt hat. Ob der
Beschuldigte und B. später allenfalls zusammenwohnten bzw. gemäss dem
anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichten Mietvertrag vom
21. März 2022 aktuell zusammen in einem WG-Zimmer in T. wohnen sollen
oder sogar eine Beziehung eingingen, ist folglich unerheblich. Dass die
Begründung einer wirklichen Lebensgemeinschaft gewollt war, kann
ohnehin nicht schon daraus abgeleitet werden, dass die Ehegatten
während einer gewissen Zeit zusammenlebten und intime Beziehungen
unterhielten, denn ein derartiges Verhalten kann auch nur vorgespiegelt
sein, um die Behörden zu täuschen (BGE 122 II 289 E. 2b). Auf die
Aussagen im Zusammenhang mit der Wohnsituation sowie der
Schwangerschaft von B. im September 2019 ist folglich nicht weiter
einzugehen.
Indem der Beschuldigte am 21. März 2017 vorsätzlich ein Familien-
nachzugsgesuch basierend auf einer Scheinehe gestellt hat, hat er das
MIKA über eine wesentliche Tatsache getäuscht und dadurch die Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung für B. bewirkt, weshalb er sich der Täuschung
der Behörden nach Art. 118 Abs. 1 AIG strafbar gemacht hat. Er verlangte
als Gegenleistung Fr. 20'000.00, womit er mit der Absicht handelte, sich
unrechtmässig zu bereichern. Damit erfüllt er den qualifizierten Tatbestand
nach Art. 118 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 lit. a AIG. Die Berufung des
Beschuldigten erweist sich somit im Schuldpunkt als unbegründet.
3.
3.1.
Der Beschuldigte ist wegen qualifizierter Täuschung der Behörden
(Art. 118 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 lit. a AIG), qualifiziert grober Verletzung der
Verkehrsregeln durch besonders krasse Missachtung der zulässigen
Höchstgeschwindigkeit (Art. 90 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 lit. c SVG), Fahrens in
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fahrunfähigem Zustand mit qualifizierter Blutalkoholkonzentration (Art. 91
Abs. 2 lit. a SVG) sowie Verletzung der Verkehrsregeln durch Überschrei-
ten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit (Art. 90 Abs. 1 i.V.m. Art. 32
SVG) schuldig zu sprechen und dafür angemessen zu bestrafen.
3.2.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV
217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4. ff.; je mit Hinweisen).
Darauf kann verwiesen werden.
3.3.
3.3.1.
Die Einsatzstrafe ist für die schwerste Straftat festzusetzen. Es handelt sich
dabei aufgrund des abstrakten Strafrahmens um die qualifizierte Täu-
schung der Behörden.
Der Tatbestand der qualifizierten Täuschung der Behörden gemäss
Art. 118 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 lit. a AIG sieht eine Freiheitsstrafe von bis zu
fünf Jahren oder eine Geldstrafe vor, wobei mit der Freiheitsstrafe von
Gesetzes wegen eine Geldstrafe zu verbinden ist. Das Gericht misst die
Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens nach dem Verschulden zu
(Art. 47 Abs. 1 StGB).
Der Beschuldigte hat das MIKA durch die Einreichung des auf einer
Scheinehe basierenden Familiennachzugsgesuchs über eine wesentliche
Tatsache getäuscht und dadurch die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
für B. bewirkt. Als Gegenleistung für die Heirat und die Verschaffung des
Aufenthaltstitels forderte der Beschuldigte Fr. 20'000.00 von B.. Die
grundsätzliche Bereicherungsabsicht ist dabei bereits mit der Qualifikation
nach Abs. 3 lit. a abgegolten. In welchem Ausmass ein qualifizierendes
Merkmal gegeben ist, darf jedoch berücksichtigt werden (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_56/2017 vom 19. April 2017 E. 2.1). Die angestrebte
und erzielte Bereicherung von Fr. 20'000.00 ist erheblich, entspricht der
Betrag doch fast dem dreifachen des im Jahr 2017 durchschnittlich
verfügbaren Einkommens der Privathaushalte von rund Fr. 7'000.00 pro
Monat (vgl. Medienmitteilung des Bundesamtes für Statistik vom
19. November 2019).
Neben der Trauungsurkunde (act. 32 S. 76) hat der Beschuldigte Fotos der
Heirat und gemeinsamer Aktivitäten der Ehegatten eingereicht (act. 32
S. 58 ff.) sowie in einem Fragebogen des MIKA unter anderem angegeben,
er habe vor, mit B. eine Familie zu gründen, und er habe kein Geld für die
Heirat erhalten (act. 32 S. 61 f. und 70 f., Frage 7, 15, 16). Die Art und
Weise bzw. die Verwerflichkeit des Handelns des Beschuldigten ging durch
diese zusätzlichen Machenschaften deutlich über die blosse Erfüllung des
- 12 -
qualifizierten Tatbestands hinaus, was verschuldenserhöhend zu
berücksichtigen ist.
Leicht verschuldenserhöhend wirkt sich zudem das erhebliche Mass an
Entscheidungsfreiheit, über das der Beschuldigte verfügt hat, aus. B. fragte
ihn anlässlich eines Besuchs in Q. im Herbst 2016, ob er sie heiraten wolle,
damit sie in die Schweiz kommen könne. Der Beschuldigte selbst forderte
daraufhin Fr. 20'000.00 dafür. Er begründete dies mit seiner finanziellen
Situation (act. 49). Zu diesem Zeitpunkt verfügte der Beschuldigte jedoch
über eine Anstellung im Abruf bei der L. AG (act. 32 S. 93). Auch wenn der
Beschuldigte damals verschuldet war, wählte er mit seinem Vorgehen
schliesslich den aus seiner Sicht einfachsten Weg, um an Geld zu kommen.
Je leichter es aber für ihn gewesen wäre, die ausländerrechtlichen Normen
zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie (vgl.
BGE 117 IV 112 E. 1).
Insgesamt ist in Bezug auf die qualifizierte Täuschung der Behörden von
einem mittelschweren bis schweren Tatverschulden und in Relation zum
Strafrahmen von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe von einer Freiheitsstrafe
von 24 Monaten zuzüglich einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen als in ihrer
Summe angemessene Sanktion auszugehen. In Bezug auf die Geldstrafe
hat es aufgrund des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO)
jedoch bei der von der Vorinstanz ausgesprochenen Geldstrafe von 50
Tagessätzen sein Bewenden.
3.3.2.
Der Tatbestand der qualifiziert groben Verletzung der Verkehrsregeln durch
besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit
gemäss Art. 90 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 SVG sieht eine Freiheitsstrafe von
einem bis zu vier Jahren vor.
Geschütztes Rechtsgut ist die Verkehrssicherheit sowie Leib und Leben
der Verkehrsteilnehmer. Art. 90 Abs. 3 SVG setzt keine konkrete
Gefährdung des Lebens voraus, jedoch eine gegenüber Art. 90 Abs. 2 SVG
gesteigerte, sozusagen qualifiziert erhöhte abstrakte Gefahr. Der
Tatbestand von Art. 90 Abs. 3 SVG normiert somit ein abstraktes
Gefährdungsdelikt, wobei das Gefährdungselement der Intensität und dem
Ausmass des Risikos nach qualifiziert wird und ein Erfolgseintritt nahe-
liegen muss.
Der Beschuldigte fuhr am 6. September 2019 um 22:01 Uhr in Villmergen
auf der Bünztalstrasse in Richtung Dottikon mit einer toleranzbereinigten
Geschwindigkeit von 151 km/h und überschritt damit die ausserorts
zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 71 km/h.
- 13 -
Der gefahrenen Geschwindigkeit kommt im Rahmen der Strafzumessung
bei Art. 90 Abs. 3 und 4 SVG eine vorrangige Rolle zu, was sich bereits
daraus ergibt, dass diese von Gesetzes wegen für die Frage des
Vorliegens einer qualifiziert groben Verletzung der Verkehrsregeln
entscheidend ist. Mit anderen Worten nimmt mit steigender Fahr-
geschwindigkeit gemäss der Gesetzeskonzeption notwendigerweise auch
das (abstrakte) Unfallrisiko und folglich die Gefährdung des geschützten
Rechtsguts zu. Ohne zusätzliche Umstände, die das bereits gesetzlich
vermutete hohe Risiko eines Unfalls mit Schwerverletzten oder Todesopfer
erhöhen, hat sich die Strafe folglich bei einer bloss geringen Überschrei-
tung der Grenzwerte an der gesetzlichen Mindeststrafe zu orientieren.
Risikoerhöhende Umstände können insbesondere die Strassen- und
Sichtverhältnisse, die Dauer der Geschwindigkeitsüberschreitung sowie
das Verkehrsaufkommen sein (Urteil des Bundesgerichts 6B_1358/2017
vom 11. März 2019 E. 3.2 und 5). Der Beschuldigte hat den Grenzwert von
60 km/h gemäss Art. 90 Abs. 4 lit. c SVG für die Annahme einer qualifiziert
groben Verkehrsregelverletzung durch besonders krasse Missachtung der
zulässigen Höchstgeschwindigkeit im Sinne von Art. 90 Abs. 3 SVG mit
11 km/h nicht nur knapp, sondern sehr deutlich überschritten. Entspre-
chend schwer wiegt die Gefährdung des geschützten Rechtsguts und das
damit einhergehende Verschulden.
Ausserdem war es im Tatzeitpunkt dunkel und die Fahrbahn war feucht
(UA act. 151, 172). Der Beschuldigte sagte aus, er habe die Strasse nur so
weit, wie das Licht des Autos reichte, überblicken können (UA act. 172).
Diese schlechten Strassen- und Sichtverhältnisse erhöhten die vom
Tatbestand geforderte qualifiziert erhöhte abstrakte Gefahr in relevantem
Ausmass und sind deshalb verschuldenserhöhend zu berücksichtigen. Der
Beschuldigte hat leichtfertig und verantwortungslos gehandelt. Er sagte
aus, er wisse nicht, weshalb er so schnell gefahren sei. Er habe einfach
Gas gegeben. Er glaube nicht, dass der Alkohol mitgespielt habe, es sei
ein anderes Problem gewesen, vermutlich Gedanken (act. 171 f.). Dass er
einfach gefahren und es einfach passiert sei, wiederholte der Beschuldigte
auch anlässlich der Berufungsverhandlung (Protokoll der Berufungsver-
handlung S. 3). Der Beschuldigte verfügte somit über ein hohes Mass an
Entscheidungsfreiheit und hätte die zulässige Höchstgeschwindigkeit ohne
Weiteres einhalten können, was sich ebenfalls verschuldenserhöhend
auswirkt. Nicht zu berücksichtigen ist die starke Alkoholisierung des
Beschuldigten im Tatzeitpunkt (Blutalkoholkonzentration von mindestens
2.09 Gewichtspromille, act. 186), da das damit einhergehende Unrecht
bereits durch die Bestrafung wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand mit
qualifizierter Blutalkoholkonzentration abgegolten wird.
Insgesamt ist in Bezug auf die qualifiziert grobe Verletzung der Verkehrs-
regeln durch besonders krasse Missachtung der zulässigen Höchst-
geschwindigkeit von einem mittelschweren bis schweren Tatverschulden
- 14 -
und in Relation zum Strafrahmen von einem bis zu vier Jahren
Freiheitsstrafe – bei isolierter Betrachtung – von einer angemessenen
Einzelstrafe von 24 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen.
Im Rahmen der Asperation ist zu berücksichtigen, dass die qualifiziert
grobe Verletzung der Verkehrsregeln in keinem Zusammenhang mit der
qualifizierten Täuschung der Behörden gemäss AIG gestanden ist.
Entsprechend hoch ist ihr Gesamtschuldbeitrag zu veranschlagen. Somit
ist in Anwendung des Asperationsprinzips eine angemessene Erhöhung
der Einsatzstrafe um 18 Monate auf 42 Monate Freiheitsstrafe vorzuneh-
men.
3.3.3.
Diese Gesamtstrafe wäre nunmehr für das Fahren in fahrunfähigem
Zustand mit qualifizierter Blutalkoholkonzentration, für welche als Einzel-
strafe aufgrund der Schwere des Verschuldens ebenfalls eine Freiheits-
strafe auszufällen wäre – in Anwendung des Asperationsprinzips angemes-
sen zu erhöhen. Zudem würde sich die Täterkomponente zusätzlich leicht
negativ auswirken: Der Beschuldigte weist zwar positive Entwicklungen in
Bezug auf seine Alkoholabhängigkeit auf (vgl. vorinstanzliches Urteil
E. 3.4), anerkannte die angeklagten Widerhandlungen gegen das
Strassenverkehrsgesetz (act. 176) und gestand zunächst die qualifizierte
Täuschung der Behörden. In Bezug auf die Widerhandlungen gegen das
Strassenverkehrsgesetz wurde die Strafverfolgung jedoch nicht wesentlich
erleichtert, da die Beweislage ohnehin erdrückend war. Das Geständnis in
Bezug auf die qualifizierte Täuschung der Behörden erleichterte die
Strafverfolgung, allerdings widerrief der Beschuldigte sein Geständnis
vollumfänglich, weshalb nicht von einer nachhaltigen Einsicht und Reue
auszugehen ist. Diese Tatsachen vermögen die negative Berücksichtigung
der einschlägigen Vorstrafen im Bereich Strassenverkehr (Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Emmen vom 26. Juni 2013 wegen Nichtabgabe von
Ausweisen und/oder Kontrollschildern; Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Graubünden vom 23. Februar 2015 wegen fahrlässiger Störung von
Betrieben, die der Allgemeinheit dienen, Verletzung der Verkehrsregeln
und Führen eines nicht betriebssicheren Fahrzeuges sowie Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten vom 18. September 2019 wegen
Nichtabgabe von Ausweisen und/oder Kontrollschildern; siehe aktueller
Strafregisterauszug) daher nicht vollumfänglich aufzuwiegen. Die Straf-
zumessung würde somit vorliegend zu einer deutlich höheren als der von
der Vorinstanz ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafe von 30 Monaten
führen. Aufgrund des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) ist
es dem Obergericht jedoch verwehrt, eine höhere Freiheitsstrafe aus-
zusprechen, weshalb es damit sein Bewenden hat.
- 15 -
3.4.
Der Beschuldigte ist für die qualifizierte Täuschung der Behörden nebst der
Freiheitsstrafe von Gesetzes wegen zwingend mit einer zusätzlichen
Geldstrafe zu bestrafen. Diese ist unter Beachtung des Verschlechterungs-
verbots auf 50 Tagessätze festzusetzen (siehe dazu oben).
Die Höhe des Tagessatzes bemisst sich nach den Verhältnissen des Täters
im Urteilszeitpunkt (Art. 34 Abs. 2 StGB). Massgebende Kriterien für die
Bestimmung der Tagessatzhöhe sind das Einkommen, das Vermögen und
der Lebensaufwand des Beschuldigten, seine Unterstützungspflichten und
persönlichen Verhältnisse sowie sein Existenzminimum (BGE 142 IV 315
E. 5 = Pra 2018 Nr. 52, Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung).
Ausgangspunkt ist das Nettoeinkommen, das der Täter im Zeitpunkt des
Urteils durchschnittlich erzielt bzw. alle geldwerten Leistungen, die ihm
zufliessen (BGE 134 IV 60 E. 6.1).
Der Beschuldigte ist aktuell arbeitslos (Protokoll der Berufungsverhandlung
S. 4). Zuletzt verdiente er Fr. 2'476.25 netto (Lohnabrechnung März 2022).
Nach einem Abzug für die Krankenkasse, Steuern und Arbeitssuche von
20 % und von Fr. 700.00 für Unterhaltsbeiträge und Familienzulagen für die
Tochter C. (act. 371) resultiert unter Berücksichtigung der Arbeitslosen-
gelder von 80% ein Tagessatz von gerundet Fr. 30.00.
3.5.
Die Vorinstanz hat die von ihr ausgesprochene Freiheitsstrafe von 30
Monaten teilbedingt bei einem vollziehbaren Anteil von 6 Monaten und
einem bedingten Anteil von 24 Monaten mit einer Probezeit von 4 Jahren
ausgesprochen. Der vollziehbare Anteil wurde damit bereits auf das
gesetzliche Minimum von 6 Monaten festgesetzt, womit es aufgrund des
Verschlechterungsverbots sein Bewenden hat.
Die Geldstrafe ist bedingt auszusprechen (Art. 42 Abs. 1 StGB). Der
Beschuldigte hat eine Entzugsbehandlung gegen seine Alkohol-
abhängigkeit absolviert (vgl. Eingaben des Beschuldigten anlässlich der
vorinstanzlichen Hauptverhandlung) und trinkt nach eigenen Angaben
seither keinen Alkohol mehr (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 9;
act. 279), was die Rückfallgefahr in Bezug auf die unter Alkoholeinfluss
begangenen Straftaten erheblich vermindert und positive Auswirkungen
auf seine gesamten Lebensumstände haben dürfte. Ob der Erfolg der
Entzugsbehandlung langfristig anhält, wird sich jedoch erst noch weisen
müssen. Die Täuschung der Behörden sowie wohl auch die frühere
mehrfache Nichtabgabe von Ausweisen und/oder Kontrollschildern hat er
aufgrund seiner finanziellen Lage begangen, bezüglich derer sich bis zum
heutigen Zeitpunkt keine Verbesserung zeigt, zumal der Beschuldigte
aktuell arbeitslos ist und sich seine Schulden seit dem vorinstanzlichen
Verfahren gemäss seinen Angaben sogar erhöht haben (von ca.
- 16 -
Fr. 50'000.00 bis Fr. 60'000.00 [act. 280] auf aktuell über Fr. 80'000.00
[Protokoll der Berufungsverhandlung S. 7]). Es bestehen deshalb nicht
unerhebliche Bedenken an seiner Legalbewährung. Eine eigentliche
Schlechtprognose ist dem Beschuldigten jedoch nicht zu stellen, weshalb
die Geldstrafe bedingt auszusprechen ist. Den noch bestehenden Zweifeln
ist mit einer Probezeit von 4 Jahren Rechnung zu tragen.
3.6.
Die ausgestandene Haft ist tageweise anzurechnen, wobei grundsätzlich
der angebrochene Tag als voller Tag gilt. Ein zweiter Tag gilt erst dann als
angebrochen, wenn die Gesamtdauer der Haft 24 Stunden überschritten
hat (TRECHSEL/SEELMANN, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxis-
kommentar, 4. Auflage 2021, N. 9 zu Art. 51 StGB). Die vorläufige
Festnahme vom 6. September 2019, 22:30 Uhr – 7. September 2019,
12:55 Uhr ist dem Beschuldigten daher im Umfang von einem Tag auf die
Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
3.7.
Die von der Vorinstanz für die Übertretung (Verletzung der Verkehrsregeln
durch Überschreiten der zulässigen Höchstgeschwindigkeit gemäss Art. 90
Abs. 1 SVG) ausgesprochene Busse von Fr. 120.00 wurde im Berufungs-
verfahren nicht angefochten, weshalb es damit sein Bewenden hat.
Hingegen ist die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhaftem Nichtbezahlen der
Busse ausgehend vom als Umrechnungsschlüssel zu verwendenden
Tagessatz von Fr. 30.00 (BGE 134 IV 60 E. 7.3.3) auf 4 Tage
Freiheitsstrafe festzusetzen.
4.
4.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für die Dauer von 5 Jahren des
Landes verwiesen.
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung, es sei von einer Landes-
verweisung abzusehen.
4.2.
Der Beschuldigte hat mit der qualifizierten Täuschung der Behörden eine
Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. n StGB begangen, die eine
obligatorische Landesverweisung für 5 bis 15 Jahre zur Folge hat.
Von einer Landesverweisung kann nur ausnahmsweise abgesehen
werden, wenn diese für die betroffene Person einen schweren persönlichen
Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landes-
verweisung gegenüber den privaten Interessen der betroffenen Person am
- 17 -
Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a Abs. 2 StGB). Die
Härtefallklausel ist restriktiv anzuwenden (BGE 144 IV 332 E. 3.3.1).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich zur
kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2
StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den «schwerwiegenden
persönlichen Härtefall» in Art. 31 Abs. 1 VZAE heranziehen. Zu berücksich-
tigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen)
Integration, einschliesslich familiärer Bindungen des Ausländers in der
Schweiz und in der Heimat, Aufenthaltsdauer und Resozialisierungs-
chancen. Ebenso ist der Rückfallgefahr und wiederholter Delinquenz
Rechnung zu tragen. Das Gericht darf dabei auch vor dem Inkrafttreten von
Art. 66a StGB begangene Straftaten berücksichtigen (BGE 146 IV 105
E. 3.4.1; 144 IV 332 E. 3.3.2).
4.3.
Der 39-jährige Beschuldigte ist Staatsangehöriger von Bosnien und
Herzegowina. Er reiste im Januar 2006 im Alter von 23 Jahren im Rahmen
des Familiennachzugs zu seiner damaligen Ehefrau in die Schweiz ein und
besitzt eine Aufenthaltsbewilligung (act. 22 S. 30, S. 53). Er hält sich
demnach bereits seit 16 Jahren in der Schweiz auf, verbrachte die
prägenden Jugendjahre allerdings in Bosnien. Sprachlich ist der
Beschuldigte gut integriert, was in Anbetracht der langen Anwesenheits-
dauer allerdings auch erwartet werden darf. Eine lange Anwesenheit und
die damit verbundene normale Integration genügen für die Annahme eines
schweren persönlichen Härtefalls nicht; erforderlich sind besonders
intensive, über eine normale Integration hinausgehende private
Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (vgl. BGE 144 II 1
E. 6.1).
Der Beschuldigte absolvierte in Bosnien die Grundschule und eine
Ausbildung als technischer Mechaniker. Nach seiner Einreise war er im
Gartenbau und als Chauffeur tätig (act. 277 f.). Aus den Akten des
Migrationsamts ist auch eine Anstellung als Montage-Mitarbeiter bei der M.
AG in den Jahren 2017 und 2018 ersichtlich (act. 22 S. 32, S. 37).
Stellenweise war der Beschuldigte für einige Monate arbeitslos (act. 22 S.
78; act. 32 S. 87 f.) Zuletzt arbeitete er bis am 25. März 2022 in der
Giesserei der N. AG. Aktuell ist er wiederum arbeitslos (Protokoll der
Berufungsverhandlung S. 4). Seine berufliche Integration erweist sich im
Ganzen als nicht besonders ausgeprägt. Der Beschuldigte hat nach
eigenen Angaben ausserdem Schulden in Höhe von Fr. 80'000.00
(Protokoll der Berufungsverhandlung S. 7), womit er finanziell schlecht
integriert ist.
Für eine mangelhafte Integration spricht zudem das bisherige strafrechtlich
relevante Verhalten des Beschuldigten in der Schweiz. Neben den im
- 18 -
aktuellen Strafregisterauszug erscheinenden Vorstrafen (siehe dazu oben)
dürfen auch die gelöschten Delikte des Beschuldigten im Rahmen einer
Gesamtbetrachtung berücksichtigt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 E. 2.6). Der Beschuldigte wurde
bereits im Jahr 2007 einmal wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln
und einmal wegen Verletzung der Verkehrsregeln, Fahrens in fahr-
unfähigem Zustand mit qualifizierter Blutalkoholkonzentration, Fahrens
ohne Führerausweis oder trotz Entzug sowie Übertretung der Verkehrs-
regelverordnung verurteilt (act. 22 S. 73). Zudem wurde er im Jahr 2016
wegen Widerhandlung gegen das Personenbeförderungsgesetz und im
Jahr 2018 wegen Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit
zu Bussen verurteilt (act. 22 S. 33, 38). Aufgrund der Strassenverkehrs-
delikte musste dem Beschuldigten bereits dreimal der Führerausweis
entzogen werden (Februar bis Mai 2007; Juli 2007 bis September 2008;
November 2014; act. 20 f.).
Seit Mai 2014 ist der Beschuldigte von seiner ersten Ehefrau geschieden
(act. 22 S. 77). Mit ihr hat er eine gemeinsame Tochter, C., geb. tt.mm.2007
(act. 32 S. 96). Ein weiteres Kind ist im Alter von wenigen Monaten
gestorben und in der Schweiz begraben (act. 9, 280). Die Tochter C. steht
unter der elterlichen Sorge der Mutter. Im Scheidungsurteil des
Bezirksgerichts Hochdorf vom 24. März 2014 wurde ein Besuchsrecht für
jedes zweite Wochenende sowie während zweier Schulferienwochen
sowie ein Unterhaltsbeitrag von monatlich Fr. 500.00 festgehalten (act. 32
S. 97). Nach Angaben des Beschuldigten finden die Besuche statt, wenn
die Tochter frei habe und wolle. Sie sei jetzt ein Teenager und bereits das
hin- und herfahren koste viel. Sie habe mehrmals bei ihm in Q. übernachtet
und habe dort ein eigenes Zimmer (act. 280). Er habe fast jeden Abend
Kontakt zu ihr (act. 281). Anlässlich der Berufungsverhandlung sagte der
Beschuldigte aus, er telefoniere fast jeden Tag mit seiner Tochter und sei
vor zwei Wochen bei ihr zu Besuch gewesen (Protokoll der
Berufungsverhandlung S. 5). Der Beschuldigte gab in der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung an, er bezahle die Unterhaltsbeiträge bzw. diese würden
direkt durch den Arbeitgeber bezahlt (act. 281). Aus den im
Betreibungsregisterauszug vom 11. September 2017 ersichtlichen
Verlustscheine der Alimentenfachstelle Emmen im Gesamtbetrag von rund
6'500.00, kann allerdings geschlossen werden, dass der Beschuldigte die
festgesetzten Unterhaltsbeiträge in der Vergangenheit nicht zuverlässig
bezahlt hat (act. 32 S. 53). Durch eine Landesverweisung würde die
Ausübung des Besuchsrechts zwar erschwert. Allerdings erfolgt bereits im
heutigen Zeitpunkt die Kommunikation zwischen dem Beschuldigten und
seiner Tochter hauptsächlich über moderne Kommunikationsmittel und es
ist davon auszugehen, dass die persönlichen Besuche eher unregelmässig
stattfinden. Der tägliche Kontakt über moderne Kommunikationsmittel
könnte in Bosnien unverändert und die persönlichen Besuche im Rahmen
von Ferienbesuchen weitergeführt werden. Der 14-jährigen Tochter dürfte
- 19 -
sogar die Kultur und Sprache bekannt sein, da ihre Mutter ebenfalls
bosnische Staatsangehörige ist (act. 32 S. 95), weshalb auch Besuche der
Tochter in Bosnien ohne Weiteres möglich sind. Es ist somit auch bei einem
Landesverweis möglich, die aktuell gelebte Beziehung in einem
vergleichbaren Umfang weiter zu pflegen. Unter diesen Umständen ist der
Anspruch auf Familienleben nach Art. 13 Abs. 1 BV sowie Art. 8 Ziff. 1
EMRK nicht verletzt (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.3).
Um seine Alkoholabhängigkeit zu behandeln, begab sich der Beschuldigte
von Mai bis Juni 2020 sowie von Ende Juli 2020 bis Ende Januar 2021 in
stationäre Entzugsbehandlungen (vgl. Eingaben des Beschuldigten
anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung). Seit dem letzten
Aufenthalt habe er keinen Alkohol mehr getrunken (Protokoll der
Berufungsverhandlung S. 9). Anlässlich der erstinstanzlichen Haupt-
verhandlung gab der Beschuldigte an, es gehe ihm psychisch nicht so gut
(act. 279). Er sei wöchentlich in Therapie bei der Psychologin Frau D. in U.
und sie würden wegen Corona eine Video-Therapie machen. Es bestehe
ein Vertrauensverhältnis zwischen ihnen und er wisse nicht, ob er in
Bosnien das Ganze nochmals von vorne beginnen könnte. Der
Beschuldigte bestätigte, dass es möglich wäre, die Psychologin von
Bosnien aus anzurufen, er habe dies jedoch noch nicht mit ihr besprochen
(act. 281 f.). Aufgrund der Aussagen des Beschuldigten anlässlich der
Berufungsverhandlung ist davon auszugehen, dass die Therapie unterdes-
sen beendet wurde (Protokoll der Berufungsverhandlung S. 9). Selbst
wenn zum jetzigen Zeitpunkt noch ein Therapiebedürfnis bestehen sollte,
wäre es dem Beschuldigten aber zumutbar, sich in Bosnien einen
Therapeuten zu suchen, zumal es auch dort – sogar in seinem Geburtsort
Banja Luka – spezialisierte Zentren zur Behandlung psychischer Probleme
gibt (vgl. Bosnien und Herzegowina - Bericht zur medizinischen Grund-
versorgung, 2017, S. 32, www.sem.admin.ch).
Die Eltern und der Bruder des Beschuldigten leben in Bosnien. Der
Beschuldigte erwähnte zwei Onkel, die in der Schweiz leben. Sein
Familiensystem sei überall verteilt (act. 278 f.). Der Beschuldigte sagte aus,
es wäre ein grosses Problem, wenn er nach Bosnien zurückmüsste, da er
dort ein Ausländer sei. Die Sprache sei kein Problem, aber er müsste einen
Freundeskreis, eine Arbeit und eine Wohnung finden (act. 280). Der
Beschuldigte ist in Bosnien aufgewachsen und beherrscht die Sprache. Er
reist jährlich für die Ferien nach Bosnien (act. 82) und verfügt in Bosnien
über ein familiäres Beziehungsnetz, auf das er zurückgreifen kann und das
ihn bei der Wiedereingliederung unterstützen kann. Durch seine in Bosnien
absolvierte Ausbildung als technischer Mechaniker dürfte ihm auch die
berufliche Wiedereingliederung leichter fallen. Dass er sich unter diesen
Voraussetzungen in Bosnien einen neuen Freundeskreis aufbauen und
eine neue Arbeit und neue Wohnung suchen muss, ist eine unweigerliche
Konsequenz der Landesverweisung und begründet keinen Härtefall.
- 20 -
Gesamthaft besteht weder eine überdurchschnittliche Integration des
Beschuldigten noch ein Eingriff in das durch Art. 8 EMRK geschützte Recht
auf Achtung des Familienlebens, weshalb ein schwerer persönlicher
Härtefall zu verneinen ist. Damit erübrigt sich eine Abwägung der
öffentlichen Interessen gegen die privaten Interessen des Beschuldigten
und es ist eine Landesverweisung nach Art. 66a StGB auszusprechen.
Die Vorinstanz hat die Dauer der Landesverweisung auf das gesetzliche
Minimum von 5 Jahren festgesetzt, womit es aufgrund des Verschlech-
terungsverbots sein Bewenden hat.
4.4.
Spricht das Gericht eine Landesverweisung aus, muss es bei Drittstaats-
angehörigen unabhängig von einem entsprechenden Antrag der Staats-
anwaltschaft zwingend auch darüber befinden, ob die Landesverweisung
im Schengener Informationssystem (SIS) auszuschreiben ist. Es hat die
Frage der Ausschreibung der Landesverweisung im SIS materiell zu
beurteilen und im Dispositiv des Strafurteils zwingend zu erwähnen, ob die
Ausschreibung vorzunehmen ist oder ob darauf verzichtet wird (BGE 146
IV 172 E. 3.2.5). Das Dispositiv des vorinstanzlichen Urteils enthält keinen
Entscheid über die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS, weshalb
das Verschlechterungsverbot nicht zur Anwendung gelangt (vgl. BGE 146
IV 172 E. 3.3) und vorliegend über die Ausschreibung im SIS zu befinden
ist.
Mit vorliegendem Urteil wird der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von
2 Jahren und 6 Monaten verurteilt und es wird eine obligatorische Landes-
verweisung angeordnet. Entsprechend ist davon auszugehen, dass er eine
Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 24
Ziff. 2 SIS-II-Verordnung darstellt. Gründe, welche eine Ausschreibung im
SIS als unverhältnismässig erscheinen lassen würden, sind keine
ersichtlich (vgl. BGE 146 IV 172 E. 3.2). Somit ist die Ausschreibung der
Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) anzuordnen.
5.
5.1.
Die obergerichtlichen Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren gegen
den Beschuldigten und die Mitbeschuldigte B. belaufen sich auf insgesamt
Fr. 8'000.00 (§ 18 VKD), der auf das Berufungsverfahren des
Beschuldigten entfallende Anteil auf Fr. 4'000.00 (Art. 418 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte erwirkt mit seiner Berufung einzig insofern einen für ihn
günstigeren Entscheid, als die Geldstrafe bedingt ausgesprochen wird. Im
Übrigen ist seine Berufung jedoch abzuweisen. Insgesamt wird der
vorinstanzliche Entscheid damit nur unwesentlich abgeändert. Es
- 21 -
rechtfertigt sich daher, dem Beschuldigten die auf ihn entfallenden
obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 4'000.00 vollumfänglich
aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO).
5.2.
Die amtliche Verteidigerin des Beschuldigten ist für das Berufungs-
verfahren aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO
i.V.m. § 9 AnwT und § 13 AnwT). Auf die eingereichte Kostennote kann
jedoch nur teilweise abgestellt werden.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist im Rahmen der
amtlichen Verteidigung nicht jeder Aufwand zu entschädigen, der im
Strafverfahren entstanden ist, sondern nur die Aufwendungen für eine
angemessene Ausübung der Verfahrensrechte (BGE 138 IV 197 E. 2.3.4
mit Hinweisen). Entschädigungspflichtig sind mithin nur jene Bemühungen,
die in einem kausalen Zusammenhang mit der Wahrung der Rechte im
Strafverfahren stehen und die notwendig und verhältnismässig sind (BGE
141 I 124 E. 3.1). Als Massstab für die Beantwortung der Frage, welcher
Aufwand für eine angemessene Verteidigung notwendig ist, hat der
erfahrene Anwalt zu gelten, der im Bereich des materiellen Strafrechts und
des Strafprozessrechts über fundierte Kenntnisse verfügt und seine
Leistungen von Anfang an zielgerichtet und effizient erbringen kann (Urteil
des Bundesgerichts 6B_74/2014 vom 7. Juli 2014 E. 1.4.2). Den Kantonen
steht bei der Bemessung des Honorars des amtlichen Anwalts ein weites
Ermessen zu (BGE 141 I 124 E. 3.2).
Die amtliche Verteidigerin war mit dem Sachverhalt und den sich in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht stellenden Fragen bereits aus dem
erstinstanzlichen Verfahren, für das sie mit Fr. 12'443.80 entschädigt
wurde, bestens vertraut. Es stellten sich dabei weder in tatsächlicher noch
rechtlicher Hinsicht besonders schwierige Fragen, die zu studierenden
Akten waren bekannt und es wurde an der bisherigen Verteidigungs-
strategie festgehalten. Entsprechend geringer ist der dafür angemessene
Aufwand im Berufungsverfahren zu veranschlagen.
Der Aufwand im Zusammenhang mit dem vorinstanzlichen Urteil sowie die
bei der Vorinstanz zu erfolgende Berufungsanmeldung ist nicht im
Berufungsverfahren geltend zu machen und abzugelten (Urteil des
Bundesgerichts 6B_469/2015 vom 17. August 2015 E. 3; vgl. auch Urteil
des Bundesgerichts 1B_463/2021 vom 5. Oktober 2021 E. 2). Im
Berufungsverfahren kann nur der angemessene Aufwand ab Rechts-
hängigkeit beim Berufungsgericht, d.h. aus Sicht des amtlichen Verteidi-
gers ab Berufungserklärung entschädigt werden. Der zuvor anfallende
Aufwand ist im erstinstanzlichen Verfahren geltend zu machen. Dass dieser
Aufwand teilweise nur geschätzt werden kann, ändert nichts daran, dass er
- 22 -
zum erstinstanzlichen Verfahren gehört. Dadurch ergibt sich eine Kürzung
um 50 Minuten.
Der Aufwand von insgesamt 7 Stunden für das Plädoyer ist um 4 Stunden
zu kürzen, zumal bereits für die vorgängige Berufungsbegründung 4.5
Stunden geltend gemacht wurden. Weiter erweist sich der Aufwand von
140 Minuten für die freiwillige Stellungnahme als nicht notwendiger
Aufwand, da darin grösstenteils Standpunkte der Berufungserklärung und
-begründung wiederholt wurden und einzelne Ziffern der Berufungsantwort
ohne weitere Bemerkungen bzw. bloss unter Verweis auf die Berufungs-
begründung bestritten wurden.
Bei den Positionen «Kurzbrief an Klient», «Brief an Klient» und «Schreiben
an den Klienten» dürfte es sich – da jeweils im Zusammenhang mit
(eingereichten sowie erhaltenen) Eingaben erfolgt – um Weiterleitungen an
den Beschuldigten zur Kenntnis und damit um Orientierungskopien, mithin
um Sekretariatsarbeit, handeln. Sekretariatsarbeit ist grundsätzlich nicht
separat zu entschädigen, da sie bereits im Stundenansatz des Verteidigers
enthalten ist, ausgenommen die hierfür notwendigen Auslagen (vgl. Urteil
SK.2017.58 des Bundesstrafgerichts vom 4. Dezember 2018 E. 5.4.2.3
i.V.m. E. 3.1.3). Der Aufwand ist dementsprechend um 40 Minuten zu
kürzen.
Der geschätzte Aufwand von 3 Stunden für die Berufungsverhandlung ist
aufgrund der effektiven Verhandlungsdauer von rund 2 Stunden 30 Minu-
ten um 30 Minuten zu reduzieren.
Zuletzt erscheint der geltend gemachte Aufwand von 2 Stunden für
«Fallabschluss: Studium begründetes Urteil OG, Besprechung mit Klient
etc.» überhöht und ist auf 1 Stunde zu reduzieren.
In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen sowie unter Berücksichti-
gung angemessener Honorarnoten in vergleichbaren Fällen – das
Obergericht verfügt bei rund 300 Berufungen pro Jahr über einen grossen
Erfahrungswert – ergibt dies gesamthaft einen um 9 Stunden 20 Minuten
reduzierten Aufwand von 16 Stunden 40 Minuten. Hinzu kommen Auslagen
von Fr. 156.60 und die gesetzliche Mehrwertsteuer, woraus eine
Entschädigung für das Berufungsverfahren von gerundet Fr. 3'800.00
resultiert.
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten ausgangsgemäss
zurückzufordern, sobald es seine finanziellen Verhältnisse erlauben
(Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO). Der Beschuldigte hat der amtlichen Verteidi-
gung ausserdem die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung
(Stundenansatz Fr. 200.00 und darauf berechnete Mehrwertsteuer) und
dem vollen Honorar (Stundenansatz Fr. 220.00 und darauf berechnete
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Mehrwertsteuer) im Betrag von gerundet Fr. 360.00 (inkl. Mehrwertsteuer)
zu erstatten, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen
(Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO).
6.
6.1.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie
darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO). Nachdem der Beschuldigte schuldig gesprochen wird, ist die
vorinstanzliche Kostenverlegung nach wie vor korrekt (Art. 426 Abs. 1
StPO). Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sind deshalb vollumfänglich
dem Beschuldigten aufzuerlegen.
6.2.
Die der amtlichen Verteidigerin für das erstinstanzliche Verfahren
zugesprochene Entschädigung von Fr. 12'443.80 ist mit Berufung nicht
angefochten worden, weshalb darauf im Berufungsverfahren nicht mehr
zurückgekommen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018
vom 28. Januar 2019 E. 2.3).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es
seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Der Beschuldigte hat der amtlichen Verteidigung ausserdem die Differenz
zwischen der amtlichen Entschädigung (Stundenansatz Fr. 200.00 und
darauf berechnete Mehrwertsteuer) und dem vollen Honorar (Stunden-
ansatz Fr. 220.00 und darauf berechnete Mehrwertsteuer) im Betrag von
gerundet Fr. 1'190.00 (inkl. Mehrwertsteuer) zu erstatten, sobald es seine
wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO).
7.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).
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