Decision ID: 98d8637a-0ec3-56da-8fd9-97fa688a7d7e
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 3. April 2013 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission
("Sekretariat") im Einvernehmen mit der Vorinstanz (handelnd durch ein
Mitglied des Präsidiums [Art. 1 Abs. 1 lit. d des Geschäftsreglements der
Wettbewerbskommission vom 1. Juli 1996]) eine Untersuchung gemäss
Art. 27 Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251)
gegen die Beschwerdegegnerinnen. Die Untersuchung soll zeigen, ob der
Beschwerdegegnerin 1 alleine oder den Beschwerdegegnerinnen 1 und 4
gemeinsam im Bereich der Übertragung von Sportinhalten im Pay-TV ei-
ne marktbeherrschende Stellung zukommt und ob sie diese gegebenen-
falls missbrauchen, indem sie Geschäftsbeziehungen verweigern, Han-
delspartner diskriminieren, unangemessene Geschäftsbedingungen er-
zwingen oder Angebote unzulässigerweise koppeln (SHAB, 16. April
2013, Nr. 72/131; angefochtene Verfügung, Rz. 1).
B.
Mit Schreiben vom 7. Mai 2013 stellten die Beschwerdeführerinnen ein
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen gegen die Beschwerde-
gegnerinnen (ohne Beschwerdegegnerin 4), wobei es um den Zugang
zum Live-Sport-Angebot der Beschwerdegegnerin 3 ging, namentlich zu
den Kanälen "Teleclub Sport 4-29". Mit Verfügung vom 8. Juli 2013 wies
die Vorinstanz dieses Gesuch mit folgendem Dispositiv ab:
"1. Das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
2. Die Verfahrenskosten von insgesamt 4380 Franken, werden den Ge-
suchstellerinnen 1 – 3 zu gleichen Teilen, d.h. je 1460 Franken, und
unter solidarischer Haftung auferlegt.
3. [Eröffnung]
4. [Zustellung z.K. an Beschwerdegegnerin 4]"
Die Vorinstanz begründete die Abweisung im Wesentlichen damit, dass
kein nicht wieder gutzumachender Nachteil zu erkennen sei. Die Be-
schwerdeführerinnen könnten zwar aufgrund des Fehlens gewisser Pro-
gramminhalten und Bezugsmöglichkeiten im Wettbewerb benachteiligt
werden und deshalb Kunden verlieren bzw. weniger Kunden gewinnen.
Jedoch sei darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerinnen nicht
völlig ohne Live-Sport-Angebot auskommen müssten. Zudem würden die
vorliegenden Beweismittel keinen möglicherweise existenzbedrohenden
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Kundenverlust belegen (angefochtene Verfügung, Rz. 21). Es erscheine
unwahrscheinlich, dass Swisscom TV während des Untersuchungsver-
fahrens alle TV-Plattformen vom Markt verdrängen würde. Demnach dürf-
te es den Beschwerdeführerinnen möglich sein, verlorene Kunden nach
Abschluss des Hauptverfahrens mit guten Angeboten und guten Dienst-
leistungen wieder zurück zu gewinnen (angefochtene Verfügung, Rz. 22).
C.
Gegen die Verfügung vom 8. Juli 2013 erhoben die Beschwerdeführerin-
nen mit Schreiben vom 16. August 2013 Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht. Sie stellten folgende Rechtsbegehren:
"1. Es seien Ziffern 1 und 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung
aufzuheben;
2. es seien CT Cinetrade AG, [Beschwerdegegner 2] und die Tele-
club AG anzuweisen, per sofort die Kanäle "Teleclub Sport 4-29" so-
wie das Angebot "Teleclub Sport Live" der Teleclub AG über das Ka-
belnetz von upc cablecom GmbH, der Finecom Telecommunications
AG und der sasag Kabelkommunikation AG zu kommerziell marktüb-
lichen Bedingungen zu verbreiten;
3. es seien die CT Cinetrade AG, [Beschwerdegegner 2] und die Tele-
club AG anzuweisen, der upc cablecom GmbH, der Finecom Teleco-
munications AG sowie der sasag Kabelkommunikation AG per sofort
im gleichen Umfang wie der Swisscom (Schweiz) AG den diskriminie-
rungsfreien Zugang zum Live-Sport-Angebot der Teleclub AG zu ge-
währen, namentlich zu den Kanälen "Teleclub Sport 4-29", sowie zum
Angebot "Teleclub Sport Live".
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner
und der Schweizerischen Eidgenossenschaft.
Ausserdem wurden folgende Verfahrensanträge gestellt:
1. Im Sinne vorsorglicher Massnahmen seien die CT Cinetrade AG, [Be-
schwerdegegner 2] und die Teleclub AG zu verpflichten, per sofort die
Kanäle "Teleclub Sport 4-29" sowie das Angebot "Teleclub Sport Li-
ve" der Teleclub AG über das Kabelnetz von upc cablecom GmbH,
der Finecom Telecommunications AG und der sasag Kabelkommuni-
kation AG zu kommerziell marktüblichen Bedingungen zu verbreiten;
2. Im Sinne vorsorglicher Massnahmen seien die CT Cinetrade AG, [Be-
schwerdegegner 2] und die Teleclub AG zu verpflichten, der upc
cablecom GmbH, der Finecom Telecommunications AG sowie der
sasag Kabelkommunikation AG per sofort im gleichen Umfang wie
der Swisscom (Schweiz) AG den diskriminierungsfreien Zugang zum
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Live-Sport-Angebot der Teleclub AG zu gewähren, namentlich zu den
Kanälen "Teleclub Sport 4-29", sowie zum Angebot "Teleclub Sport
Live".
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegner
und der Schweizerischen Eidgenossenschaft."
Die Beschwerdeführerinnen bringen im Wesentlichen vor, die Vorinstanz
habe vorliegend die Eingriffsschwelle hinsichtlich des Nachteils zu hoch
angesetzt. Sie hält die Anforderung, wonach ein schwerer Nachteil für
den wirksamen Wettbewerb drohen müsse, als sachgerechter. Würde
demgegenüber darauf abgestellt, dass ein Wettbewerber in seiner Exis-
tenz bedroht sei, könnte der wirksame Wettbewerb nur noch in extrems-
ten Fällen während der Dauer eines Verfahrens behördlich sichergestellt
werden (Beschwerde, S. 22 f.). Dies laufe auch dem ergänzenden Indivi-
dualrechtsschutz des KG zuwider (Beschwerde, S. 26).
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz drohe dem wirksamen Wettbe-
werb ein schwerer Nachteil. Dies zeige sich exemplarisch an den Teleclub
Teilnehmerzahlen der Beschwerdeführerin 1. Die Mehrheit der Kunden
von Pay TV-Angeboten bei der Beschwerdeführerin 1 würde zum Basis-
angebot ("Cinema") zusätzlich ein Sportpaket abonnieren. Nach Ansicht
der Beschwerdeführerinnen sei zu befürchten, dass alternative Anbieter
ohne gleichwertiges Sportangebot einen Grossteil ihrer Kunden an
Swisscom TV verlieren würden. Dies sei auch durch aktuelle Kundenum-
fragen belegt, wonach ein erheblicher Teil der Kunden es für wahrschein-
lich hält, innerhalb der nächsten zwölf Monaten zu Swisscom TV zu
wechseln (Beschwerde, S. 23 ff.). Folglich würde der heute vorhandene
geringfügige Restwettbewerb in den Pay TV-Märkten beseitigt, was un-
weigerlich zu einer irreversiblen Veränderung der Marktstrukturen führen
würde (Beschwerde, S. 50).
In formeller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen
die Verletzung der Untersuchungsmaxime und des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör. Die Vorinstanz habe keine Sachverhaltsermittlungen vorge-
nommen, welche für die summarische Prüfung des Gesuchs auf vorsorg-
liche Massnahmen erforderlich gewesen wären (Beschwerde, S. 12 ff.).
Ausserdem habe sich die Vorinstanz mit wesentlichen Vorbringen der Be-
schwerdeführerinnen nicht auseinander gesetzt und sei auch ihrer Be-
gründungspflicht nicht nachgekommen (Beschwerde, S. 16 ff.).
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D.
Die Vorinstanz liess sich mit Schreiben vom 16. September 2013 ver-
nehmen und beantragt:
"1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerinnen."
Im Wesentlichen begründet die Vorinstanz ihre Anträge damit, die Nach-
teilsprognose korrekt vorgenommen zu haben. Es sei diesbezüglich in Er-
innerung zu rufen, dass das Bundesgericht im Fall "Cablecom/Teleclub"
zur Zurückhaltung beim Erlass vorsorglicher Massnahmen aufgefordert
habe: Der durch die Endverfügung zu regelnde Zustand solle durch die
vorsorgliche Massnahme weder präjudiziert noch verunmöglicht werden.
Ausserdem schienen die Beschwerdeführerinnen als Plattformanbieterin-
nen durchaus wirtschaftlich erfolgreich zu sein, obschon die im Hauptver-
fahren untersuchten Verhaltensweisen teilweise bereits seit längerer Zeit
andauern würden (Vernehmlassung, S. 11 f.).
Zum Vorwurf der mangelnden Sachverhaltsermittlung bringt die Vorin-
stanz vor, eine vollständige Abklärung sei im summarischen Verfahren
nicht verlangt. Sie habe sich zudem auf die Erkenntnisse aus der Vorab-
klärung und dem Hauptverfahren abstützen können, weshalb nicht davon
die Rede sein könne, der Sachverhalt sei überhaupt nicht abgeklärt wor-
den (Vernehmlassung, S. 3 f.). In die Begründung der angefochtenen Ver-
fügung sei nur eingeflossen, was relevant für den Entscheid gewesen sei.
Weil die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen bereits an der Nach-
teilsprognose scheiterte, seien weitere Voraussetzungen nicht zu prüfen
gewesen (Vernehmlassung, S. 5 f.).
E.
Mit Verfügung vom 18. November 2013 stellte die Vorinstanz das Haupt-
verfahren in Bezug auf den Beschwerdegegner 2 ein, da dieser als natür-
liche Person nicht als Unternehmen i.S.v. Art. 2 KG qualifiziert werden
könne.
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F.
Die Beschwerdegegnerinnen 1, 3 und 4 reichten ihre Antwort mit Schrei-
ben vom 20. November 2013 ein und stellen folgende Anträge:
"1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter: Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen.
3. Subeventualiter: Es seien vorsorgliche Massnahmen nur anzuordnen,
nachdem die Beschwerdeführerinnen eine Sicherheit hinterlegt ha-
ben. Zur Bezifferung der Höhe der Sicherheit sei den Beschwerde-
gegnerinnen vorab eine angemessene Nachfrist anzusetzen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdefüh-
rerinnen."
Diese Anträge wurden im Wesentlichen damit begründet, dass den Be-
schwerdeführerinnen keine Beschwerdelegitimation zukommen würde
und kein Nachteil der Beschwerdeführerinnen ersichtlich sei. Die Be-
schwerdeführerinnen würden kein schutzwürdiges Interesse an der Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung nachweisen. Zudem würden die
Beschwerdeanträge nicht im öffentlichen Interesse, sondern ausschliess-
lich im privaten Interesse der Beschwerdeführerinnen liegen. Dies gehe
bereits aus der Formulierung der Anträge hervor (Beschwerdeantwort,
S. 30 ff.).
In Bezug auf die befürchtete Abwanderung von Kunden wird ausgeführt,
die Kabelplattform habe branchenweit lediglich eine kleine Zahl von Kun-
den verloren. Wohin und warum die Kunden jedoch abgewandert seien,
sei nicht aufgezeigt worden. Von den insgesamt 3 Mio. TV-Kunden würde
nur ein sehr geringer Anteil die Leistungen von Teleclub abonnieren, wes-
halb mit dem Teleclub-Programm nur ein marginales Abwanderungspo-
tential gegeben sei. Demgegenüber würden die Beschwerdeführerinnen
verschweigen, dass sie selbst ein umfangreiches TV-Angebot bereithalten
und neben Teleclub ihren Kunden "Premium Content" bieten würden. In-
sofern komme eine irreversible Veränderung der Marktstruktur vorliegend
nicht in Frage (Beschwerdeantwort, S. 43 ff.). Um die Rechte an den rele-
vanten Pay TV-Inhalten würde starker Bieterwettbewerb bestehen. Die
Beschwerdeführerinnen, insbesondere die Beschwerdeführerin 1, die mit
ihren internationalen Verbindungen über ihre Muttergesellschaft über er-
hebliche Ressourcen verfüge, und der Verband Swisscable, aber vor al-
lem die SRG hätten sich wie die Beschwerdegegnerin 1 um die Übertra-
gungsrechte am Schweizer Fussball und Eishockey beworben. Diese
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Übertragungsrechte würden jeweils für eine beschränkte Periode und
ausserdem nur (...) ausgeschrieben. Wichtige Spiele würden von der
SRG oder weiteren Stationen gesendet. Die Beschwerdegegnerin 3 über-
trage zudem über die auch auf Kabel verfügbaren Sportprogramme Tele-
club Sport 1 bis 3 beispielsweise nahezu alle Fussballspiele der Super
League (Beschwerdeantwort, S. 14 ff.).
Schliesslich würde der Vorwurf der Beschwerdeführerinnen hinsichtlich
mangelnder Sachverhaltsabklärung auf sie selbst zurückfallen, da es ih-
nen aufgrund der Mitwirkungspflicht oblegen hätte, der Behörde die not-
wendigen Beweise anzubieten (Beschwerdeantwort, S. 74 f.)
Der Beschwerdegegner 2 nahm mit Schreiben vom 29. November 2013
zur Beschwerde und zur Einstellungsverfügung der Vorinstanz vom
18. November 2013 Stellung, worin die gegenstandslose Abschreibung in
Bezug auf den Beschwerdegegner 2 verlangt wurde.
G.
Mit Verfügung vom 9. Dezember 2013 wurde den Beschwerdeführerinnen
die Vernehmlassung und die Beschwerdeantworten zur freigestellten
Stellungnahme zugestellt. Ausserdem wurde ihnen die (nunmehr ge-
schäftsgeheimnisbereinigte) Einstellungsverfügung vom 18. November
2013 zugestellt, da diese nur den Beschwerdegegnerinnen eröffnet wur-
de.
Mit Schreiben vom 27. Januar 2014 reichten die Beschwerdeführerinnen
ihre Replik ein und hielten an ihren gestellten Anträgen fest. Die Be-
schwerdeführerin 1 verfüge zwar zurzeit mit rund 1.4 Mio. TV Kunden
noch über mehr Kunden als die Beschwerdegegnerin 4. Doch gelte es zu
beachten, dass die Beschwerdegegnerin 4 im Bereich Fernsehen enorme
Zuwachsraten verzeichnen konnte. Demgegenüber sei das Wachstum
der Beschwerdeführerin 1 sehr gering ausgefallen. Diese Entwicklung sei
nicht zuletzt auf das attraktivere Teleclub Sportangebot zurück zu führen,
wobei auch die Bündelung von Angeboten eine grosse Rolle spiele (Rep-
lik, S. 7). Entgegen der Darstellung der Beschwerdegegnerinnen werde
auf "Teleclub Sport 1-3" nicht ein umfassendes Angebot an Liveübertra-
gungen ausgestrahlt, sondern es werde lediglich eine Best-of-Auswahl
gezeigt. In diesem Zusammenhang sei zu beachten, dass sich ein
Pay-TV Angebot nur vermarkten lasse, wenn es sich ausreichend vom
Free-TV Angebot unterscheide (Replik, S. 8 und 24). Für einen erhebli-
chen Teil der Kunden sei das Programmangebot an Liveübertragungen im
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Fussball entscheidend für die Attraktivität des Fernsehangebots (Replik,
S. 26 f.). Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Beschwer-
degegnerin 1 sei im Bieterwettbewerb um Sportübertragungsrechte be-
vorzugt worden (Replik, S. 9).
H.
Am 12. Februar 2014 wurde das Verfahren in Bezug auf den Beschwer-
degegner 2 infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben. Dem Be-
schwerdegegner 2 wurde eine Parteientschädigung von Fr. 16'863.80
(inkl. MwSt) zugesprochen und der Vorinstanz auferlegt. Diesbezüglich
wurde zunächst festgestellt, dass gegen die Einstellungsverfügung vom
18. November 2013 keine Beschwerde erhoben worden sei und diese
somit rechtskräftig geworden sei. Die Einstellungsverfügung wurde mate-
riell als Wiedererwägung der angefochtenen Verfügung mit Bezug auf
den Beschwerdegegner 2 angesehen, weshalb diese im Ergebnis die
Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens in Bezug auf den Be-
schwerdegegner 2 bewirkte. Der Teilabschreibungsentscheid vom
12. Februar 2014 ist in Rechtskraft erwachsen. Die Beschwerdegegne-
rinnen 1, 3 und 4 werden im Folgenden zusammen als die "Beschwerde-
gegnerinnen" bezeichnet.
I.
Mit Schreiben vom 24. Februar 2014 liess sich die Vorinstanz erneut ver-
nehmen und hielt an ihren gestellten Anträgen fest. Sie erläuterte insbe-
sondere den Unterschied zwischen sichernden und gestaltenden vorsorg-
lichen Massnahmen.
Am 9. April 2014 reichten die Beschwerdegegnerinnen ihre Duplik ein und
hielten ebenfalls an ihren gestellten Anträgen fest. Die Beschwerdeführe-
rinnen hätten in ihrer Replik keine wesentlichen, neuen Argumente vor-
gebracht. Insbesondere hätten die Beschwerdeführerinnen nicht aufzei-
gen können, wie das erweiterte Sportangebot in einem Zusammenhang
mit der Kundenentwicklung stehen würde (Duplik, S. 25). Entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerinnen fehle es an einem raschen Wan-
del der Marktverhältnisse, zumal die Beschwerdeführerin 1 im Geschäfts-
jahr 2013 ihren Gesamtkundenstamm um 3 % auf 2.538 Mio. Kunden er-
höhen konnte und nach wie vor mehr TV-Kunden als Swisscom habe
(Duplik, S. 23 f.).
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Seite 10
J.
Mit Verfügung vom 11. April 2014 wurde die zweite Vernehmlassung der
Vorinstanz vom 24. Februar 2014 und die Duplik der Beschwerdegegne-
rinnen vom 9. April 2014 an die übrigen Verfahrensbeteiligten zur Kennt-
nis zugestellt, wobei kein weiterer Schriftenwechsel angeordnet wurde.
Die Verfahrensbeteiligten wurden darauf aufmerksam gemacht, allfällige
Bemerkungen bis spätestens zum 12. Mai 2014 einzureichen.
Mit Schreiben vom 12. Mai 2014 reichten die Beschwerdeführerinnen
Bemerkungen zur Duplik ein, worin sie an ihren bisherigen Anträgen bzw.
Begründung festhielten. Dazu nahmen die Beschwerdegegnerinnen mit
Schreiben vom 3. Juni 2014 letztmals Stellung. Mit Schreiben vom
11. Juni 2014 reichten die Beschwerdegegnerinnen eine Kostennote ein,
welche mit Verfügung vom 4. Juli 2014 an die übrigen Verfahrensbeteilig-
ten zugestellt wurde. Die Beschwerdeführerinnen reichten mit Schreiben
vom 8. Juli 2014 ihrerseits eine Kostennote ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft vom Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine
Beschwerde einzutreten ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-6180/2013 vom 29. April 2014, E. 1; vgl. auch BVGE 2007/6, E. 1,
m.w.H.).
1.1
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Gemeint sind Anordnun-
gen im Einzelfall, d.h. individuelle, an den Einzelnen gerichtete Hoheits-
akte, durch welche ein konkretes verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis
rechtsgestaltend oder feststellend in erzwingbarer Weise geregelt wird
(BVGE 2011/32, E. 1.1, auch publiziert in RPW 2010/2, S. 242 ff.). Der
angefochtene Entscheid vom 8. Juli 2013, welcher das Gesuch um Erlass
vorsorglicher Massnahmen abweist, ist eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. c VwVG (Urteil des Bundesverwaltungsgericht B-86/2014
vom 3. Juni 2014, E. 2.2.1 mit Hinweisen). Somit ist das Bundesverwal-
tungsgericht nach Art. 33 lit. f VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 lit. b VwVG) für
die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
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Seite 11
1.2
Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Zwischenverfügung, die –
wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil zu bewirken ver-
mag – angefochten werden kann. Unter den gleichen Voraussetzungen
können auch Dritte Beschwerde erheben, wenn sie im Rahmen einer Un-
tersuchung einen Antrag auf Erlass solcher Massnahmen gestellt haben
und die Wettbewerbskommission diesen Antrag abgewiesen hat
(BGE 130 II 521, E. 2.1). Die Qualifikation der angefochtenen Zwischen-
verfügung als eine selbständig anfechtbare Zwischenverfügung
i.S.v. Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG ist vorliegend unbestritten (Replik, S. 15,
Duplik, S. 18).
Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen i.S.v. Art. 46 Abs. 1
VwVG ist die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzu-
machenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der
Beschwerde einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeu-
tenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde. Ist die Beschwerde nach diesem Absatz 1 nicht zulässig
oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Zwi-
schenverfügungen durch Beschwerde gegen die Endverfügung anfecht-
bar, soweit sie sich auf den Inhalt der Endverfügung auswirken (Art. 46
Abs. 2 VwVG).
1.3
Für die Annahme eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils genügt
ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse (BGE 130 II
149, E. 1.1). Es ist kein rechtlicher Nachteil erforderlich. Ausserdem wird
nicht verlangt, dass ein wirtschaftlicher Nachteil nie wiedergutgemacht
werden kann. Vielmehr genügt bereits ein schutzwürdiges Interesse dar-
an, eine vorsorgliche Massnahme unverzüglich zu erlassen, ohne auf den
Endentscheid warten zu müssen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4363/2013 vom 2. September 2013, E.1.4.1.1, auch publiziert in RPW
2013/4, S. 697 ff.; FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Praxiskommen-
tar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, N 7 zu Art. 46;
MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, N 10 ff.
zu Art. 67).
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Seite 12
1.4
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, sie würden gegenüber den Be-
schwerdegegnerinnen in einem Konkurrenzverhältnis stehen. Deren
missbräuchliche Geschäftspolitik in Bezug auf das Teleclub Sportpro-
gramm beeinträchtige die Beschwerdeführerinnen in ihrer jeweiligen
Wettbewerbsstellung und führe zu Marktanteilsverlusten. Dies würden
etwa die Anschlusszahlen von Swisscom, die im letzten Jahr einen Zu-
wachs an 200'000 TV Kunden ausweisen könne und im Jahr 2014 über
1 Mio. Kunden verfüge, verdeutlichen (Replik, S. 15).
Die Beschwerdegegnerinnen sind dagegen der Auffassung, die Be-
schwerdeführerinnen hätten laufend Kundenzuwachs. Ihre Umsätze wür-
den sich hervorragend entwickeln. So habe die Beschwerdeführerin 1 ih-
ren Umsatz im Jahr 2013 um CHF 52.2 Mio. bzw. 4.4 % im Vergleich zum
Vorjahr gesteigert. Allfällige Marktanteilsverluste, nota bene im Gesamt-
fernsehmarkt, würden alleine daraus resultieren, dass das über Jahrzehn-
te bestehende Gebietsmonopol der Beschwerdeführerinnen aufgebro-
chen worden sei. Diese Verluste seien somit Zeichen wirksamen Wettbe-
werbs (Duplik, S. 18).
1.5
Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin-
nen durch das Fehlen von gewissen Programminhalten im Wettbewerb
benachteiligt sein könnten und Kunden verlieren bzw. weniger Kunden
gewinnen könnten (angefochtene Verfügung, Rz. 21). Auch von den Be-
schwerdegegnerinnen wird die Existenz bzw. die Gefahr von Marktan-
teilsverlusten nicht grundsätzlich bestritten. Irrelevant ist in diesem Zu-
sammenhang, wie es um die wirtschaftliche Gesamtsituation der Be-
schwerdeführerinnen steht. Ob allfällige Marktanteilsverluste nach Ab-
schluss des Hauptverfahrens wieder zurückgewonnen werden können, ist
für die Eintretensfrage von untergeordnetem Interesse. Vielmehr haben
die Beschwerdeführerinnen ein wirtschaftliches Interesse daran, einen
einstweiligen Schutz bereits während des Untersuchungsverfahrens zu
erstreiten. Dementsprechend ist vorliegend ein schutzwürdiges Interesse
zu bejahen.
1.6
Die Beschwerdegegnerinnen bringen weiter vor, bereits die Vorinstanz
hätte nicht auf das Gesuch der Beschwerdeführerinnen eintreten dürfen,
da kein öffentliches Interesse ersichtlich sei. Es sei nur der Zivilrichter,
nicht aber die Vorinstanz für das Begehren um vorsorgliche Massnahmen
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Seite 13
zuständig. Deshalb würden die Beschwerdeführerinnen über keine Be-
schwerdelegitimation verfügen (Beschwerdeantwort, S. 30 ff.).
Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen kann von Amtes wegen oder
auf Anstoss von Dritten erfolgen (STEFAN BILGER, in: Amstutz/Reinert
[Hrsg.], BSK KG, Basel 2010, N 100 zu Art. 39; BGE 130 II 521, E. 2.1).
Das Einreichen eines Gesuchs begründet für sich alleine noch keine Par-
teistellung im Hauptverfahren (BGE 139 II 279, E. 2.3). Vorliegend ist je-
doch nicht die Parteistellung der Beschwerdeführerinnen im Hauptverfah-
ren zu prüfen, sondern lediglich, ob die Beschwerdelegitimation gegen
die angefochtene Zwischenverfügung gegeben ist.
Selbst wenn die Vorinstanz für die vorsorgliche Massnahme nicht zustän-
dig gewesen wäre, würde dies dem Eintreten auf die vorliegende Be-
schwerde nicht entgegenstehen. Die Frage, ob ein öffentliches und nicht
lediglich ein privates Interesse an einer vorsorglichen Massnahme be-
steht, ist in der materiellen Prüfung zu würdigen (STEFAN BILGER, a.a.O.,
N 96 zu Art. 39).
1.7
Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), die
Rechtsvertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG),
der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung einer Verfügung ergehen,
zielen darauf ab, deren Wirksamkeit sicherzustellen. Mit sichernden Vor-
kehren wird gewährleistet, dass der bestehende tatsächliche oder rechtli-
che Zustand einstweilen unverändert erhalten bleibt. Mit gestaltenden
Massnahmen wird demgegenüber ein Rechtsverhältnis provisorisch ge-
schaffen oder einstweilen neu geregelt. Der Entscheid über die Anord-
nung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus, d.h. es muss
sich als notwendig erweisen, die fraglichen Vorkehren sofort zu treffen.
Sodann muss der Verzicht auf Massnahmen für den Betroffenen einen
Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gut zu machen ist, wofür ein
tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügt. Erforder-
lich ist schliesslich, dass die Abwägung der verschiedenen Interessen
den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz gibt und dieser ver-
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Seite 14
hältnismässig erscheint. Der durch die Endverfügung zu regelnde Zu-
stand soll weder präjudiziert noch verunmöglicht werden. Vorsorgliche
Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach-
und Rechtslage. Die Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt
werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklar-
heiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die er-
forderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft
werden müssen (BGE 130 II 149, E. 2.2, mit weiteren Hinweisen).
2.1
Diese Regeln gelten grundsätzlich auch im Wettbewerbsrecht. Voraus-
setzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind demnach kumula-
tiv ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, eine über das allge-
meine Bestreben nach möglichst rascher Umsetzung gesetzlicher Vorga-
ben hinausgehende, besondere Dringlichkeit sowie die Verhältnismässig-
keit der Anordnung. Die ganze oder teilweise Vorwegnahme des mut-
masslichen Resultats des Untersuchungsverfahrens rechtfertigt sich nur,
wenn die Entscheidprognose entsprechend eindeutig ausfällt. Je zweifel-
hafter der Verfahrensausgang zudem erscheint, desto höhere Anforde-
rungen sind an den für die Verfahrensdauer im öffentlichen Interesse zu
beseitigenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der
Anordnung zu stellen. Dabei erfolgt im Verfahren um vorsorgliche Mass-
nahmen nur eine summarische Prüfung ohne eingehende Beweisabnah-
me (BGE 130 II 149, E. 2.3, mit weiteren Hinweisen; vgl. auch VINCENT
MARTENET, in: derselbe/Christian Bovet/Pierre Tercier [Hrsg.], Commen-
taire Romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl., Basel 2013, N 105 ff. zu
Art. 39; THOMAS MERKLI, ZBl 109/2008, S. 423).
2.2
In der angefochtenen Verfügung wurden nicht sämtliche dargestellte Vor-
aussetzungen geprüft. Vielmehr kam die Vorinstanz zu Schluss, es fehle
bereits am nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil für den wirksa-
men Wettbewerb.
Vorliegend ist zu prüfen, ob an den Nachteil nicht übermässige Anforde-
rungen gestellt und die entsprechenden Beweise korrekt gewürdigt wur-
den.
3.
Die Beschwerdeführerinnen sind der Auffassung, der Erlass vorsorglicher
Massnahmen bedinge, dass dem wirksamen Wettbewerb ein schwerer
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Nachteil drohe (Beschwerde, S. 23 und 49). Dies deckt sich im Wesentli-
chen mit den Ausführungen der Vorinstanz in Rz. 18 der angefochtenen
Verfügung. Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerinnen setzt
die Vorinstanz vorliegend keine höhere Schwelle für das Erfordernis des
Nachteils. Vielmehr erläuterte sie zunächst, dass durch die beantragten
Massnahmen die Marktstellung von Teleclub allenfalls gestärkt würde, da
anschliessend an die erzwungene Lizensierung "die TV-Plattformanbieter
kaum noch Anreize haben, selbst in den Märkten tätig zu sein" (angefoch-
tenen Verfügung, Rz. 20). Anschliessend erklärte die Vorinstanz, dass ein
existenzbedrohender Kundenverlust nicht belegt sei (angefochtenen Ver-
fügung, Rz. 21). Schliesslich wurde erwogen, dass die Beschwerdeführe-
rinnen unter Umständen bis zum Abschluss des Hauptverfahrens Kunden
verlieren könnten. Diese dürften jedoch anschliessend "mit guten Ange-
boten und guten Dienstleistungen wieder zurück zu gewinnen" sein. Eine
vollständige Verdrängung anderer TV-Plattformen durch Swisscom TV
während des Untersuchungsverfahrens wurde als unwahrscheinlich ein-
geschätzt (angefochtene Verfügung, Rz. 22).
Folglich ist unstrittig, dass auf den objektiven Nachteil des wirksamen
Wettbewerbs abgestellt werden muss. Ein allfälliger subjektiver Nachteil
der Beschwerdeführerinnen ist für sich alleine nicht entscheidend. Aus-
serdem wurde nicht einzig auf die Bedrohung der Existenz der Be-
schwerdeführerinnen abgestellt, sondern vor allem mit der Möglichkeit
der Rückgewinnung von Kunden argumentiert.
Die Vorinstanz hat zu Recht betont, die Anforderungen an gestaltende
Massnahmen seien grundsätzlich höher als bei sichernden Massnahmen
(vgl. oben E. 2). Zuzustimmen ist der Vorinstanz ausserdem insofern, als
sie einen eher hohen Beweisgrad fordert, "wenn gleich aufgrund des
summarischen Charakters kein Vollbeweis zu verlangen ist" (Vernehm-
lassung, S. 8; vgl. auch PATRICK SCHÄDLER, Vorsorgliche Massnahmen
und einstweilige Anordnungen im Kartellverwaltungsverfahren der
Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft, Basel 2002, S. 107 f.). Je
höher der Eingriff mittels vorsorglicher Massnahme desto höhere Anforde-
rungen sind an die Beweise zu stellen (vgl. URS SCHENKER, Die vorsorgli-
che Massnahme im Lauterkeits- und Kartellrecht, Zürich 1985, S. 88 ff.;
STEFAN BILGER, a.a.O., N 99 zu Art. 39). Diesbezüglich ist darauf hinzu-
weisen, dass die Beschwerdeführerinnen eine Mitwirkungspflicht zur Er-
stellung des Sachverhalts trifft.
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4.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die überhöhten Anforderun-
gen der Vorinstanz an den nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil
würden der Funktion des ergänzenden Individualrechtsschutzes des KG
entgegen stehen. Die herrschende Lehre und das Bundesgericht würden
dem KG einen ergänzenden Individualschutz attestieren. Dementspre-
chend habe der Staat sicherzustellen, dass die Ausübung der wirtschaftli-
chen Tätigkeit durch private Wettbewerbsbeschränkungen nicht über-
mässig erschwert werde (Beschwerde, S. 26). Die Vorinstanz erklärte
diesbezüglich, es sei der zivilrechtliche Weg zu beschreiten, wenn in ers-
ter Linie private Interessen zur Diskussion stünden (Vernehmlassung,
S. 12).
Zunächst ist festzuhalten, dass der Individualschutz im KG in der Lehre
umstritten ist (vgl. Literaturhinweise bei MICHAEL TSCHUDIN, Rabatte als
Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG, Basel
2011, Rz. 195, Fn 48). Das Bundesgericht berücksichtigt neben dem
Schutz des Wettbewerbs als Institution auch den Individualschutz, wobei
es dabei keinen Widerspruch zum Begriff des wirksamen Wettbewerbs
sieht (BGE 139 I 72, E. 10.1.2). Insbesondere im Kartellzivilrecht ist der
Individualschutz nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts von Be-
deutung (vgl. Urteil des Bundesgericht 4A.449/2012 vom 23. Mai 2013).
Das Bundesverwaltungsgericht erwog kürzlich, dass Wettbewerb als ein
Mittel der Gemeinwohlverwirklichung und nicht als Selbstzweck zu be-
trachten ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-362/2010 vom
3. Dezember 2013, E. 8.3.5.2, mit Hinweisen). Insofern sollen nicht die
Wettbewerber, sondern der Wettbewerb geschützt werden.
Ausserdem darf auch mitberücksichtigt werden, dass einem Gesuchstel-
ler noch andere, parallele Verfahren zur Wahrung seiner Interessen offen
stehen (THOMAS MERKLI, a.a.O., S. 423 mit Hinweis auf BGE 130 II 149,
E. 2.4). Demzufolge ist der Vorinstanz kein Vorwurf im Hinblick darauf zu
machen, dass sie die Beschwerdeführerinnen darauf hinwies, der zivil-
rechtliche Weg sei für sie offen. Daher können die Beschwerdeführerin-
nen vorliegend aus dem Argument des Individualschutzes nichts gegen
die angefochtene Verfügung ableiten.
5.
Den schweren Nachteil für den Wettbewerb sehen die Beschwerdeführe-
rinnen unter folgendem Blickwinkel: (i) Nach Ansicht der Beschwerdefüh-
rerinnen sei namentlich das Sportangebot für einen Pay TV-Anbieter es-
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sentiell, um am Markt bestehen zu können; (ii) aufgrund der kartell-
rechtswidrigen Geschäftspolitik der Beschwerdegegnerinnen leide die
Kundenzufriedenheit der Beschwerdeführerinnen; (iii) falls die Beschwer-
deführerinnen nicht ein ähnlich attraktives Angebot wie Swisscom TV an-
bieten könnten, sei zu erwarten, dass sich das Pay TV-Angebot in der
Schweiz verteuern und in qualitativer Hinsicht verschlechtern würde (Be-
schwerde, S. 23 ff. und 50).
5.1
Die Bedeutung des Sportangebots zeige sich nach der Auffassung der
Beschwerdeführerinnen exemplarisch an den Teleclub Teilnehmerzahlen
von den Kunden der Beschwerdeführerin 1. Die Mehrheit der Kunden von
Pay TV-Angeboten bei der Beschwerdeführerin 1 würde zum Basisange-
bot ("Cinema") zusätzlich ein Sportpaket abonnieren. Nach Ansicht der
Beschwerdeführerinnen sei zu befürchten, dass alternative Anbieter ohne
gleichwertiges Sportangebot einen Grossteil ihrer Kunden an Swiss-
com TV verlieren würden. Dies sei auch durch aktuelle Kundenumfragen
belegt, wonach ein erheblicher Teil der Kunden es für wahrscheinlich hält,
innerhalb der nächsten zwölf Monate zu Swisscom TV zu wechseln (Be-
schwerde, S. 23 ff.).
5.2
Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, dass grundsätzlich zwischen der
Tätigkeit eines TV-Plattformanbieters und derjenigen eines Programm-
veranstalters für Pay-TV zu unterscheiden sei. Die Beschwerdeführerin-
nen seien in erster Linie Plattformanbieterinnen. Ob sie auch als Pro-
grammveranstalterinnen für Pay-TV angesehen werden könnten, hänge
nicht zuletzt von der Definition des Begriffs "Pay-TV" ab, welche entspre-
chend den bisherigen Ermittlungen des Sekretariats in der Branche sehr
unterschiedlich ausfallen würde und worüber somit noch kein abschlies-
sendes Urteil möglich sei. Als Plattformanbieterinnen schienen die Be-
schwerdeführerinnen aber durchaus wirtschaftlich erfolgreich zu sein, ob-
schon die im Hauptverfahren untersuchten Verhaltensweisen teilweise
schon seit längerer Zeit andauern würden (Vernehmlassung, S. 11 f.).
5.3
Die Beschwerdegegnerinnen bestreiten eine Abwanderung von Kunden.
Zum einen würden die Beschwerdeführerinnen zusammen mit den übri-
gen Kabelnetzbetreibern rund 2.7 Mio. TV-Kunden in der Schweiz bedie-
nen und seien deshalb sehr erfolgreich. Zum anderen habe Teleclub in
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den letzten Jahren das Sportangebot plattformübergreifend kontinuierlich
ausgebaut und verbessert (Beschwerdeantwort, S. 43).
Ausserdem spiele der Wettbewerb zwischen Swisscom und den Kabel-
netzbetreibern vor allem über Bündelangebote und nicht über das Tele-
club-Angebot. Die Kunden würden TV, Internet und Telefonie zunehmend
als kombinierte Dienstleistung beziehen. Sie würden damit nicht nur
TV-Kanäle, sondern auch die Bandbreiten der Datenverbindungen, die
Dienstleistungen für Telefonie, die Gebühren und viele Zusatz-
Dienstleistungen mit einander vergleichen. Bei der Auswahl unter den
Plattformen spielten somit vielfältige Faktoren eine Rolle (Beschwerde-
antwort, S. 44 f.).
Von den insgesamt rund 3 bis 4 Mio. TV-Kunden würden nur (< 150'000)
Teleclub abonnieren. Das gesamte Teleclub-Programm stelle deshalb nur
ein marginales Abwanderungspotential dar. Es könne völlig ausgeschlos-
sen werden, dass das Sportprogramm alleine für einen spürbaren oder
nennenswerten Nachteil verantwortlich wäre. Das zusätzliche Sportange-
bot "Teleclub Sport 4-29" und "Teleclub Sport Live" gebe es bereits seit
2006. Dennoch würde dieses nur für einen kleinen Teil der Neukunden
(neben vielen anderen Faktoren) eine Rolle spielen (Beschwerdeantwort,
S. 45 f.; Duplik, S. 25 f.).
6.
Die Beschwerdeführerinnen untermauern ihre Argumente mit verschiede-
nen Beweismitteln, wie etwa Meinungsumfragen. Die Resultate dieser
Umfragen lassen jedoch unterschiedliche Schlüsse zu. Zum Beispiel
wurden Kunden danach gefragt, welche Kriterien die Entscheidung beein-
flusst hätten, zu Swisscom TV zu wechseln. Zwar wurden die Anzahl
TV-Programme, das Live-Fussball und Live-Eishockey Angebot von ei-
nem erheblichem Teil der Kunden als solche Kriterien genannt. Für noch
mehr Kunden war jedoch beispielsweise das Kombiangebot Casa Trio
entscheidend. Ausserdem zeigt die Umfrage auf, dass es beim Entscheid
die TV-Plattform zu wechseln auf viele und unterschiedliche Kriterien an-
kommt, was eher die Argumentation der Beschwerdegegnerinnen stützt
(vgl. Beschwerdebeilage 14, S. 23; zum Umsatzanstieg von Swisscom
durch Bündelverträge vgl. Beschwerdebeilage 17, S. 2).
Weiter ist unklar, welchen Effekt das Zusatzsportangebot von Teleclub auf
das Konsumentenverhalten hat. Selbst wenn beispielsweise Live-
Fussball für einen erheblichen Teil der TV-Kunden besonders wichtig wä-
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re, ist vorliegend nicht ersichtlich, welche Bedeutung das hier strittige Zu-
satz-Sportangebot neben den Kanälen Teleclub Sport 1-3 hat, die den
Beschwerdeführerinnen unbestritten offen stehen. Dementsprechend ist
nicht glaubhaft gemacht, dass diese Differenzierung des Angebots einen
schweren Nachteil für den Wettbewerb bewirken vermag. Ein schwerer
Nachteil ist auch deshalb nicht erkennbar, da die Beschwerdeführerinnen
im Moment als relativ erfolgreich erscheinen. Zudem geht auch ein von
den Beschwerdeführerinnen eingereichtes ökonomisches Gutachten ins-
besondere von einem kurzfristigen Schaden für die Beschwerdeführerin 1
aus, wobei die langfristigen Auswirkungen auf den wirksamen Wettbe-
werb aufgrund der aktuellen Erkenntnisse schwer abzuschätzen seien
(Replikbeilage 11, S. 20 f. und 38). Deshalb ist nicht erstellt, dass die Be-
schwerdeführerinnen als starke Wettbewerber durch allfällige Benachtei-
ligungen hinsichtlich der zusätzlichen Sport-Kanäle dermassen ge-
schwächt würden, dass der wirksame Wettbewerb durch gestaltende vor-
sorgliche Massnahmen behördlich geschützt werden müsste.
Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Beurteilung der Wettbewerbsver-
hältnisse im Bereich Pay-TV massgeblich von der Marktabgrenzung ab-
hängt. Nach der Vorinstanz ist diese Marktabgrenzung jedoch noch nicht
klar und bedarf weiterer Untersuchung. Auch die Beschwerdeführerinnen
wollen sich diesbezüglich nicht festlegen und bezeichnen ihren Vorschlag
der Marktabgrenzung nachvollziehbarerweise als Arbeitshypothese (Be-
schwerde, S. 33). Dementsprechend sind für die Prognose des Nachteils
für den wirksamen Wettbewerb Elemente entscheidend, die im Hauptver-
fahren erst noch genauer zu untersuchen sind.
Demnach ist die Prognose des Nachteils für den wirksamen Wettbewerb
noch zu unklar, um die hohen Anforderungen an eine gestaltende Mass-
nahme zu erfüllen. Die Vorinstanz hat deshalb in einem frühen Stadium
des Verfahrens und ohne die erforderlichen Grundlagen zu Recht vorsich-
tig agiert, indem sie das Gesuch um gestaltende vorsorgliche Massnah-
men der Beschwerdeführerinnen abwies.
7.
Die Beschwerdeführerinnen machen als formelle Rechtsmängel im We-
sentlichen eine Verletzung der Untersuchungsmaxime und des Anspruchs
auf rechtliches Gehör geltend.
7.1
Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen hätte die Vorinstanz den
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rechtserheblichen Sachverhalt vollständig eruieren müssen. Zumindest
hätte sie die Beschwerdeführerinnen orientieren müssen, falls der Mei-
nung der Vorinstanz nach zusätzliche Informationen oder Beweismittel
benötigt gewesen wären. Insbesondere die Verflechtung der Beschwer-
degegnerinnen untereinander hätte abgeklärt werden müssen, da dies
ein mitentscheidender Faktor sei, warum eine marktbeherrschende Stel-
lung vorliegt und diese in Form von Diskriminierungen missbraucht wor-
den sei. Ausserdem habe die Vorinstanz keine Abklärungen zum relevan-
ten Markt getroffen, was auch eine summarische Prüfung der Sach- und
Rechtslage verunmöglicht habe. Schliesslich habe die Vorinstanz auch
keinerlei Ermittlungen zur Frage des nicht leicht wieder gutzumachenden
Nachteils angestellt. Insbesondere das Argument, wonach allenfalls verlo-
rene Kunden nach Abschluss des Verfahrens wieder zurückgewonnen
werden könnten, basiere auf blossen Mutmassungen (Beschwerde,
S. 13 ff.; Replik, S. 17 f.).
Diesbezüglich ist zunächst anzumerken, dass die Vorinstanz lediglich das
Element des Nachteils für den wirksamen Wettbewerb prüfte (zum Unter-
suchungsgrundsatz vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, E. 5). Da die Vorinstanz das Vorlie-
gen dieses Elements zu Recht verneinte, musste sie sich nicht näher mit
anderen Fragen, wie die der Marktbeherrschung, auseinandersetzen. Zu-
dem ist der Vorinstanz kein Vorwurf hinsichtlich der Marktabgrenzung zu
machen. Wie bereits dargelegt, muss diese Frage während des laufen-
den Untersuchungsverfahrens erst noch vertieft abgeklärt werden
(vgl. E. 6). Mit Blick auf die erforderliche Dringlichkeit einer vorsorglichen
Massnahme rechtfertigte es sich vorliegend, aufgrund derjenigen Er-
kenntnisse zu entscheiden, die der Vorinstanz zum Zeitpunkt der ange-
fochtenen Verfügung vorlagen. Auch die Würdigung des nicht leicht wie-
der gutzumachenden Nachteils der Vorinstanz erscheint einer summari-
schen Prüfung des Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen als angemes-
sen. Dies gilt auch deshalb, weil vorliegend die angeblich ausserordentli-
che Bedeutung der zusätzlichen Teleclub-Sportkanäle nicht glaubhaft
gemacht werden konnte (vgl. E. 6). Somit ist auch diesbezüglich keine
Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ersichtlich.
7.2
Weiter bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Vorinstanz habe sich
nicht mit dem Zugang bzw. der Beschaffung zu TV-Inhalten auseinander
gesetzt. Ausserdem habe sie die Verflechtungen der Beschwerdegegne-
rinnen nicht geprüft. Schliesslich gehe aus der Begründung der angefoch-
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tenen Verfügung nicht klar hervor, welche Marktabgrenzung ihrem Ent-
scheid zu Grunde gelegen habe. Schliesslich begründe sie nicht, warum
aufgrund der Teleclub-Teilnehmerzahlen keinesfalls mit einem Marktaus-
tritt der Beschwerdeführerin 1 zu rechnen sei (Beschwerde, S. 18 ff.).
Wie betreffend Untersuchungsgrundsatz ausgeführt, sind nicht alle Vor-
bringen der Beschwerdeführerinnen für den abschlägigen Entscheid der
Vorinstanz relevant, da bereits der nicht leicht wieder gutzumachende
Nachteil verneint wurde. Dementsprechend ist die Vorinstanz auch nicht
verpflichtet, solche Argumente in ihrem Entscheid ausführlich zu würdigen
(zum rechtlichen Gehör vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-506/2010 vom 19. Dezember 2013, E. 4). Dass sich die Vorinstanz in
Bezug auf die Marktabgrenzung noch nicht festlegen will, ist angesichts
der laufenden Untersuchung verständlich. So kann sie nicht durch ein
Gesuch um vorsorgliche Massnahmen zu allenfalls präjudiziellen Erörte-
rungen gezwungen werden, die erst im Endentscheid detailliert geprüft
werden können. Ferner kann in einem summarischen Verfahren die Be-
gründung je nach den Umständen des Einzelfalls kürzer ausfallen als in
einem Hauptentscheid. Deshalb vermögen die Vorbringen der Beschwer-
deführerinnen zum rechtlichen Gehör keine formellen Rechtsmängel zu
begründen.
Auch mit dem Argument, ihr Anspruch auf Gleichbehandlung in der
Rechtsanwendung sei aufgrund höherer Anforderungen an den Nachteil
verletzt, dringen die Beschwerdeführerinnen nicht durch. Eine Ungleich-
behandlung ist nicht ersichtlich, weil die Vorinstanz nicht einzig auf die
Bedrohung der Existenz der Beschwerdeführerinnen abgestellt, sondern
vor allem mit der Möglichkeit der Rückgewinnung von Kunden argumen-
tierte (vgl. E. 3).
8.
Somit dringen die Beschwerdeführerinnen weder mit ihren materiellen
noch formellen Rügen gegen die angefochtene Verfügung durch. Die Be-
schwerde ist demnach abzuweisen.
Mit ihren Verfahrensanträgen verlangen die Beschwerdeführerinnen im
Wesentlichen das Gleiche wie in ihren Beschwerdeanträgen. Vorliegend
rechtfertigte es sich nicht während des Beschwerdeverfahrens betreffend
vorsorglicher Massnahmen, solche Massnahmen bereits gestützt auf
Art. 56 VwVG zu treffen. Mit dem vorliegenden Sachentscheid werden die
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Verfahrensanträge gegenstandslos (THOMAS MERKLI, ZBl 109/2008,
S. 422).
9.
Die Verfahrenskosten, welche sich aus der Gerichtsgebühr und den Aus-
lagen zusammensetzen, werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 des Reglements über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr ist
nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG,
Art. 2 Abs. 1 VGKE).
Unter Berücksichtigung aller Umstände werden die Verfahrenskosten auf
Fr. 7'500.– festgesetzt (vgl. Verfügung vom 22. August 2013) und den Be-
schwerdeführerinnen zu gleichen Teilen auferlegt. Der von ihnen einbe-
zahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfah-
renskosten verwendet.
10.
Die unterliegenden Beschwerdeführerinnen haben den obsiegenden Be-
schwerdegegnerinnen für die aus dem Verfahren erwachsenen, notwen-
digen Kosten eine Parteientschädigung zu erstatten (Art. 64 Abs. 1
VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Gemäss Art. 10 VGKE wird insbesondere das Anwaltshonorar nach dem
notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen
(Abs. 1). Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindes-
tens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–. In diesen Ansätzen ist die Mehr-
wertsteuer nicht enthalten (Abs. 2). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinte-
resse kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtan-
waltliche berufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden (Abs. 3).
Die Beschwerdegegnerinnen haben am 11. Juni 2014 für ihre Rechtsver-
tretung eine detailliert begründete Kostennote eingereicht. Ausgehend
von rund 183 aufgewendeten Stunden und Stundenansätzen zwischen
Fr. 300.–/h und Fr. 400.–/h machen sie für das Verfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht Parteikosten in der Höhe von insgesamt
Fr. 66'910.85 (inkl. Auslagen und MwSt.) geltend. Der Aufwand im Zu-
sammenhang mit dem Teilabschreibungsentscheid vom 12. Februar 2014
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und mit dem Untersuchungsverfahren vor der Vorinstanz sei dabei nicht
berücksichtigt worden.
Bei der Bemessung der Parteientschädigung innerhalb des gesetzlichen
Rahmens steht dem Bundesverwaltungsgericht ein gewisses Ermessen
zu. Das Honorar berechnet sich mithin einzig nach dem Aufwand und
nicht nach dem Streitwert. Eine summenmässig bestimmte feste Ober-
grenze besteht nicht (Urteil des Bundesgerichts 2C_343/2010,
2C_344/2010 vom 11. April 2011 E. 8.3.1 [in BGE 137 II 199 nicht publi-
zierte Erwägung]). Indessen umfasst die Parteientschädigung nur die
notwendigen Kosten (Urteil des Bundesgerichts 2C_343/2010,
2C_344/2010 E. 8.3.4, a.a.O.).
Der geltend gemachte Aufwand der Beschwerdegegnerinnen von insge-
samt Fr. 66'910.85, welcher auch Auslagen und MwSt. beinhaltet, wird
nachvollziehbar aufgelistet. Obwohl es sich vorliegend lediglich um eine
Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid handelt, ist die Streitsache
aufgrund von vielfältigen Sach- und Rechtsfragen trotzdem komplex.
Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass der Aufwand für drei Beschwer-
degegnerinnen zusammen betrieben werden musste. Vor diesem Hinter-
grund lässt sich der geltend gemachte Aufwand nicht beanstanden. Den
Beschwerdegegnerinnen ist somit zulasten der Beschwerdeführerinnen
eine Parteientschädigung im beantragten Umfang, d.h. insgesamt
Fr. 66'910.85 (inkl. MwSt.), zuzusprechen. Diese Parteientschädigung
haben die Beschwerdeführerinnen den Beschwerdegegnerinnen nach
Rechtskraft dieses Urteils zu gleichen Teilen zu entrichten (Art. 64 Abs. 1
und 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
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