Decision ID: a9abad3f-32dd-5312-bc96-77992fa7e5cd
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (französischer Staatsangehöriger, geb. [...]) lebt
gemäss eigenen Angaben mit seiner Ex-Ehefrau und den zwei gemeinsa-
men, mittlerweile erwachsenen Kindern in Y._. Mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Region Bern-Mittelland vom 4. November 2019 wurde
er des Betrugs schuldig erklärt und mit einer bedingten Geldstrafe von
96 Tagessätzen zu Fr. 30.– bestraft, unter Ansetzung einer Probezeit von
zwei Jahren, sowie mit einer Verbindungsbusse von Fr. 720.–. Ihm wurde
vorgeworfen, er habe mit anderen Tätern einem Ehepaar vorgespielt, dass
eine syrische alleinstehende Ärztin in die Schweiz kommen und vorab ihr
Vermögen in die Schweiz transferieren möchte, wofür sie jedoch Hilfe brau-
che. Bei einem Treffen wurde dem Ehepaar gegen eine Versicherungs-
steuer von EUR 4'800.– ein Geldtresor übergeben. Jemand werde danach
den Code vorbeibringen und zeigen, wie das Geld in der Box versiegelt
worden sei. Bei der Ausführung dieses Schrittes wurden der Beschwerde-
führer und ein Mittäter durch die Polizei angehalten. Sie hatten dabei sämt-
liche Utensilien zur Durchführung eines «Wash-Wash»-Tricks auf sich. Ge-
gen diesen Entscheid erhob der Beschwerdeführer gemäss eigenen Aus-
sagen Einsprache.
B.
Am 5. November 2019 wurde dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör
zur Anordnung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen gewährt.
Gleichentags verfügte der Migrationsdienst des Kantons Bern die Wegwei-
sung aus der Schweiz.
C.
Mit Verfügung vom 5. November 2019 (eröffnet gleichentags) verhängte
die Vorinstanz ein dreijähriges Einreiseverbot für die Schweiz und Liech-
tenstein (gültig ab 8. November 2019 bis 7. November 2022) und entzog
einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
D.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom
7. November 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und be-
antragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. In verfahrensrecht-
licher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde.
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E.
Gleichentags reichte der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsge-
richt auch eine Beschwerde gegen den Wegweisungsentscheid des Mig-
rationsdienstes des Kantons Bern ein.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 19. November 2019 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung gut
und forderte den Beschwerdeführer auf, einen Kostenvorschuss zu leisten.
Die Beschwerde gegen die kantonale Wegweisungsverfügung leitete es
zuständigkeitshalber an die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern
weiter.
G.
Mit Eingabe vom 16. Dezember 2019 ersuchte der Beschwerdeführer um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Beiordnung des
rubrizierten Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbeistand. Das Bun-
desverwaltungsgericht hiess die Gesuche mit Zwischenverfügung vom
19. Dezember 2019 gut. Gleichzeitig lud es die Vorinstanz zur Vernehm-
lassung ein. Diese liess sich am 17. Januar 2020 vernehmen. Der Be-
schwerdeführer replizierte am 20. März 2020.
H.
Das Bundesverwaltungsgericht forderte den Beschwerdeführer mit Verfü-
gung vom 8. April 2020 auf, seine geltend gemachten privaten Interessen
darzulegen, unter Beilage der entsprechenden Beweise. Weiter sei das
Gericht über den aktuellen Stand des hängigen Strafverfahrens zu infor-
mieren und laufend über den Verfahrensstand in Kenntnis zu setzen.
I.
Mit Eingabe vom 23. April 2019 äusserte sich der Beschwerdeführer zu
seien privaten Interessen und legte einen Arztbericht vom 11. November
2019 sowie ein Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Dietikon vom 24. Juni
2016 zu den Akten. Am 15. Dezember 2020 reichte er einen Arbeitsvertrag
vom 30. Oktober 2020 als Vermögensberater bei der X._ GmbH
nach.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des SEM, die ein Einreiseverbot im Sinne von Art. 67 AIG
(SR 142.20) zum Gegenstand haben, unterliegen der Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 31 ff. VGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdefüh-
rung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten (Art. 48 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49
VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG
nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann eine Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis-
sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit-
punkt des Entscheids (BVGE 2014/1 E. 2).
3.
Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger Frankreichs und damit einer
Vertragspartei des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemein-
schaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Frei-
zügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681). Gemäss Art. 2 Abs. 2 AIG
ist daher das ordentliche Ausländerrecht – bestehend aus dem AIG und
seinen Ausführungsverordnungen – nur soweit anwendbar, als das FZA
keine abweichenden Bestimmungen enthält oder die Bestimmungen des
ordentlichen Ausländerrechts günstiger sind.
4.
4.1 Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör, welches als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse umfasst, die einer
Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt
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wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. BGE 144 I 11 E. 5.3; BVGE
2009/35 E. 6.4.1). Im Zentrum steht das Recht, vor dem Erlass einer be-
lastenden Verfügung angehört zu werden (Art. 30 VwVG). Mit dem Gehörs-
anspruch korreliert die Pflicht der Behörden, die Vorbringen tatsächlich zu
hören, ernsthaft zu prüfen und in ihrer Entscheidfindung angemessen zu
berücksichtigen. Die Begründungspflicht dient der rationalen und transpa-
renten Entscheidfindung und soll die Betroffenen in die Lage versetzen,
den Entscheid sachgerecht anzufechten. Das setzt voraus, dass die Be-
hörde die Überlegungen nennt, von denen sie sich beim Entscheid leiten
liess. Dabei ist sie nicht gehalten, zu jedem Argument der Partei explizit
Stellung zu nehmen. Es genügt, wenn aus der Gesamtheit der Begründung
implizit hervorgeht, weshalb das Vorgebrachte als unrichtig oder unwesent-
lich übergangen wird (vgl. BGE 143 III 65 E. 5.2; BVGE 2012/24 E. 3.2).
Die Begründung muss dabei nicht zwingend in der Verfügung selbst ent-
halten sein; es genügt, dass sich die die Begründung aus einer separaten
schriftlichen Mitteilung ergibt (UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in: Praxis-
kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 35 N 13 m.H.).
4.2 Die Vorinstanz erwähnte in ihrer Verfügung nicht, dass auf den Be-
schwerdeführer die Bestimmungen des FZA anwendbar sind. Anlässlich
der Vernehmlassung führte sie aus, insgesamt sei eine hinreichend
schwere Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von
Art. 5 Anh. I FZA zu bejahen, ohne dies näher zu erläutern. Damit hat sie
einen entscheidwesentlichen Aspekt ausser Acht gelassen. Aus der Be-
gründung geht sodann nicht hervor, welche privaten Interessen des Be-
schwerdeführers bei der Interessensabwägung berücksichtigt wurden. Die
Vorinstanz hielt lediglich pauschal fest, dass die Fernhaltemassnahme von
drei Jahren auch unter Berücksichtigung der privaten Interessen gerecht-
fertigt und verhältnismässig sei. In der Vernehmlassung äusserte sie sich
dazu nicht. Die angefochtene Verfügung ist damit mangelhaft begründet
und verletzt den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör.
5.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Regel reformato-
risch. Nur ausnahmsweise wird eine angefochtene Verfügung kassiert und
an die Vorinstanz zurückgewiesen. Vorliegend liegt der Mangel der ange-
fochtenen Verfügung in einer Verletzung des rechtlichen Gehörs (Begrün-
dungspflicht). Eine Heilung ist aufgrund der Schwere der Verletzung aus-
geschlossen. Unter den vorliegenden Umständen rechtfertigt sich gemäss
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts die Kassation der angefochtenen
http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/35 http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/35
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Verfügung. Dem Beschwerdeführer bleibt auf diese Weise der Instanzen-
zug erhalten.
5.2 Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Die Verfügung vom 5. Novem-
ber 2019 ist aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Ge-
währung des rechtlichen Gehörs und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
6.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens
in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Es wurde
keine Kostennote eingereicht, weshalb die notwendigen Parteikosten auf-
grund der Akten zu bestimmen sind (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). Gestützt
auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE)
ist dem Beschwerdeführer zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädi-
gung von insgesamt Fr. 750.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzu-
sprechen.
(Dispositiv nächste Seite)
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