Decision ID: e3b83b5a-021b-4a54-a3b9-fee68b813028
Year: 2014
Language: fr
Court: VS_TC
Chamber: VS_TC_001
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 

II. Statuant en faits
2.
2.1 X_, de siège à D_, est propriétaire de l’immeuble n o xxx3 sis
sur territoire de la commune de C_, plus précisément à la Rue E_,
au centre ville. Sur cette parcelle est érigé un bâtiment, dont le premier étage ainsi que
le deuxième sous-sol (cf. dépôt) étaient affectés à l’usage d’établissements publics (p.
203 ss). Le tea-room / restaurant avait été exploité sans succès par trois tenanciers
différents (all. 15-16 [admis] et F_, R52, p. 332).
2.2 Le précédent locataire des locaux en question était la société G_ SA, qui
exploitait les locaux sous l’enseigne « H_ » (all. 78-79 [admis]). Par
convention venue à chef le 31 juillet 2001 entre, d’une part, X_, représentée
par M e I_, d’autre part, G_ SA, représentée par M
e J_, et
enfin de tierce part Y_, ce dernier s’est engagé à reprendre les locaux remis
à bail à la seconde nommée en vertu d’un nouveau contrat valable dès le 1 er août 2001
(all. 15 [admis] et p. 163 s.). Il était prévu que le loyer corresponde à celui des
« anciens baux avec charges (restaurant et dépôt), les loyers d’août et septembre
étant gratuits, les loyers de octobre, novembre et décembre étant payables à 50% »
(p. 164).
Par ailleurs, les 7 août et 21 septembre 2001, G_ SA et Y_ ont –
sans X_ cette fois-ci – signé une seconde convention, dont les chiffres 1 à 4
étaient ainsi libellés (p. 166 et all. 18 ss) :
1. La société G_ SA était titulaire de deux contrats de bail pour locaux commerciaux
(connus de M. Y_), auxquels il a été mis consensuellement fin par convention
(contresignée entre G_ SA, Y_ et X_ le 31.7.2001, pièce annexée
aux présentes), par lesquelles elle louait dans l’immeuble K_, à Rue E_ à
C_, les locaux suivants comprenant environ 208 m2, selon plans L_ à
C_, tea-room-restaurant et au 2 ème
sous-sol un dépôt d’environ 64,50 m2. Le
propriétaire des murs bruts est X_, l’ensemble des aménagements intérieurs
appartenant à G_ SA.
2. M. Y_ reprend ces deux contrats de bail, avec effet au 01.08.2001, aux conditions
telles que définies dans la convention annexée.
3. M. Y_ rachète à G_ SA l’ensemble de tout l’inventaire, installations et
aménagements intérieurs, tels que vus et connus, sans garantie particulière ni pour les défauts
apparents ou cachés, G_ SA n’assumant aucune responsabilité quant à l’état de
marche ou fonctionnement des machines et installations électriques, pour un montant de
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Fr. 200'000.- (deux cent mille), étant précisé que la propriété et la possession de cet inventaire
ne passent à l’acquéreur qu’au paiement en mains de Me J_, pour sa cliente.
4. Hormis le bar (cf. correspondance de M_ du 23.11.2000), l’ensemble de tout
l’inventaire, ainsi que l’ensemble des installations intérieures est libre de tout engagement et ne
fait l’objet d’aucun pacte de réserve de propriété et d’aucun gage.
D’après Y_, le « décompte de construction » (p. 168-169) et le « décompte
des équipements et travaux » (p. 170-171) réalisés par le précédent locataire afin
d’exploiter les locaux laissaient apparaître un investissement total de 818'500 francs
(all. 22 ss [contestés]). A lire le « décompte de construction », les travaux portaient,
pour l’essentiel, sur l’agencement et l’aménagement de la cuisine, la pose de carrelage
et l’installation d’appareils frigorifiques (réfrigérateurs et congélateurs ; p. 168 s.).
2.3 Le 31 juillet 2001, X_ – représentée par la régie N_ SA – a
conclu quatre contrats distincts de bail à loyer avec Y_ (all. 1 [admis]).
2.3.1 En vertu du premier contrat (pièce 3, p. 13 ss), X_ a remis à bail à
Y_ le local, cuisine et WC sis au 1 er étage, représentant une surface totale de
208 m 2 . Le contrat était conclu pour une durée de 10 ans, commençant le 1
er août
2001 pour prendre fin le 31 juillet 2011, avec reconduction tacite pour 5 ans en
l’absence d’avis de résiliation donné par écrit un an avant l’échéance ordinaire. Le
loyer mensuel net se montait à 4281 fr., dont 381 fr. au titre d’acompte sur les frais
accessoires, était payable d’avance et soumis à indexation d’après l’indice suisse des
prix à la consommation, l’indice de référence étant celui en vigueur au jour de la
conclusion du contrat (cf. art. 2, 3 et 5 du contrat). L’art. 12, intitulé « sous-location (art.
262 CO) » précise que « lorsque le locataire veut sous-louer tout ou partie de la chose,
il doit préalablement demander le consentement écrit du bailleur en indiquant les
conditions de la sous-location et les renseignements requis par le bailleur en
application de l’art. 262 CO ».
Le premier contrat renvoie par ailleurs à des « dispositions particulières », rédigées sur
papier à l’en-tête de N_ SA et contresignées le 14 septembre 2001 par
Y_ et la représentante de la bailleresse, dont les art. 28 à 30 relatifs
notamment aux aménagements intérieurs sont ainsi libellés (p. 17 s.) :
Art. 28.- Le mobilier se trouvant dans les locaux, tels que luminaires, frigos, etc. est propriété du locataire.
Art. 29.- Toutes les installations fixes ou modifications ayant été exécutées par le locataire pendant la
durée des différents contrats de bail ou de leurs renouvellements, sont propriétés du locataire.
Ces aménagements, installations pourront être laissés en place par le locataire, à la fin du bail
sans qu’une indemnité de ce chef puisse être réclamée par le locataire ou bailleur.
Art. 30.- Si la chose louée présente une plus-value considérable à la suite des travaux de modifications
ou de rénovations, le locataire s’engage à renoncer à toutes les indemnités ou prétentions en fin
de droit à l’encontre du bailleur. Cependant, si le bailleur l’exige, après que le locataire ait
dénoncé le bail, le bailleur peut exiger que l’ensemble des installations fixes et modifications
restent sur place pour permettre lors de la reprise du bail par un tiers la continuation d’une
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exploitation de même nature. Dans cette hypothèse, une fiduciaire neutre sera chargée d’établir
la valeur des installations reprises.
Enfin, était encore annexé au premier contrat le formulaire intitulé « conditions
générales, règles et usages locatifs du canton du Valais », que Y_ a paraphé
le 31 juillet 2001 (p. 24).
2.3.2 Selon le deuxième contrat (p. 26 ss), X_ a cédé à Y_ un
dépôt sis au 2 e sous-sol de son immeuble à la Rue E_, d’une surface de 64,5
m 2 . La durée du contrat, de même que les conditions de son renouvellement ou de sa
dénonciation, étaient similaires à celles du premier contrat, tout comme la clause (art.
12) relative à la nécessité d’obtenir le consentement écrit de la bailleresse dans
l’hypothèse d’une sous-location. Le montant du loyer mensuel, payable d’avance et
soumis à indexation, était alors de 410 francs. Ce deuxième contrat renvoie par ailleurs
à des « dispositions particulières » identiques à celles annexées au premier contrat,
notamment pour ce qui est du sort des aménagements apportés par le locataire aux
locaux.
2.3.3 Le troisième contrat porte quant à lui sur la remise à bail, par X_, à
Y_, d’un autre dépôt au 2 e sous-sol, d’une surface de 21 m
2 (p. 32 ss). Il était
prévu – contrairement aux deux premiers – pour une durée d’approximativement un
an, commençant le 15 octobre 2001 pour prendre fin le 1 er octobre 2002, reconductible
tacitement d’année en année à défaut d’avis de résiliation donné par écrit six mois
avant l’échéance ordinaire. Le montant du loyer mensuel convenu, payable d’avance et
susceptible d’être indexé, se montait à 89 francs. L’art. 12 du contrat, relatif à
l’hypothèse d’une sous-location, est rédigé de manière identique aux deux premiers
contrats. Enfin, le troisième contrat renvoie à des « dispositions particulières » quelque
peu différentes de celles prévues dans les deux premiers contrats. En particulier, l’art.
27, stipulant que toutes les installations fixes ou modifications exécutées par le
locataire pendant la durée du bail ou de ses renouvellements, restaient « propriétés de
l’immeuble », a été sciemment biffé et paraphé, dans la marge, par Y_
(p. 36).
2.3.4 Enfin, le quatrième contrat signé le 31 juillet 2001 a trait à la mise à disposition,
par X_, en faveur de Y_, d’une place de stationnement pour
véhicule automobile située au 4 e sous-sol du bâtiment à la Rue E_. Le
contrat était prévu pour une durée de 10 ans, débutant le 1 er août 2001 pour prendre
fin le 31 juillet 2011, renouvelable pour 5 ans, sauf avis de résiliation donné par écrit
une année avant l’échéance ordinaire. Le montant du loyer mensuel convenu se
montait à 140 fr., payable par mois d’avance (p. 37). Contrairement aux trois autres
contrats, le quatrième ne comprend aucune clause contractuelle expresse relative à la
sous-location.
2.3.5 Le total des baux ainsi conclus représentait la somme de 4920 francs (4281 fr. +
410 fr. + 89 fr. + 140 francs). Le 22 novembre 2001, Y_ et un représentant
de l’agence immobilière N_ SA ont complété et signé le document intitulé
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« constat d’état des lieux et inventaire », en vertu duquel le locataire a reconnu avoir
reçu les locaux et installations en bon état d’entretien (p. 211 ss).
2.4 Pour exploiter son établissement, à l’enseigne du « O_ », Y_ a
créé la société P_ Sàrl (all. 13 [admis]). Initialement, Y_, associé et
gérant au bénéfice d’un droit de signature individuelle, disposait d’une part sociale de
19'000 fr., l’autre part sociale, de 1000 fr., étant possédée par Q_, associé
sans droit de signature (all. 34 ss [ignorés] et www.xxx.ch). Par la suite, plus
précisément le 28 septembre 2011 (cf. www.xxx.ch), Y_ est devenu l’unique
associé de P_ Sàrl (Y_, R65, p. 455). Jusqu’au 31 juillet 2004,
cette Sàrl a exploité directement l’établissement, sous la patente d’un de ses salariés,
R_, lequel était également intéressé au chiffre d’affaire de l’établissement
(R53-54, p. 333). Quant à S_ (ci-après : dame S_), elle a
commencé à travailler au « O_ » comme employée en février « 2002 ou
2003 » (dame S_, C2 08 290, R90, p. 198).
2.5 Prétendant ne plus avoir la santé suffisante pour exploiter l’établissement (all. 37
[admis] et R_, R55, p. 333), Y_ a, le 30 juillet 2004, conclu avec
dame S_ un contrat intitulé « contrat de sous-location pour locaux
commerciaux », rédigé par la fiduciaire T_ et avec les conseils de
F_ (F_, R38-39, p. 330, et R51, p. 331), dont le contenu est en
partie le suivant (pièce 8, p. 44 ss et all. 44-46 [admis]) :
Bail à l’usage du café-bar à l’enseigne du O_
Comprenant :
1 er
étage : Café bar de 208 m2
2 ème
sous-sol : un dépôt de 64,5 m2 et un dépôt de 21 m2
4 ème
sous-sol : Parking
Le mobilier fait partie de l’objet loué selon inventaire séparé.
1. Durée
Le présent contrat est conclu pour une durée de 7 ans ; il commence le 1 er
août 2004 à midi pour finir le 31 juillet 2011 à midi.
13 mois avant le terme du présent contrat, soit le 30 juin 2010, les deux parties se retrouveront pour se déterminer sur la suite à donner à ce bail.
2. Loyer
Le loyer mensuel est de Fr. 12'500.- plus une participation au bénéfice d’un montant maximum de Fr. 2'500.- définie à l’article 4 ci-dessous.
Mme S_ ne peut en aucun cas changer le style de l’établissement, ni modifier l’architecture intérieure ou la décoration sans en avoir préalablement demandé le consentement écrit de M. Y_.
3. Indexation
Sur le loyer mensuel net de Fr. 12'500.- indiqué sous chiffre 2, les parties conviennent d’une clause d’indexation pour une partie du loyer de Fr. 5'000.- seulement. L’indexation est calculée sur la base de
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l’indice suisse des prix à la consommation, l’indice de référence étant celui en vigueur le jour de la conclusion du contrat.
Moyennant un préavis d’un mois donné sous pli recommandé, le loyer pourra être modifié proportionnellement à la variation de l’indice suisse des prix à la consommation. L’augmentation de loyer correspondra à la totalité de la hausse de l’indice intervenue depuis la dernière fixation du loyer.
La variation ne peut être notifiée qu’une fois par an, sur formule officielle.
4. Participation au bénéfice
Une participation de 50% du bénéfice net de l’exercice mais au maximum de Fr. 30'000.- annuel est dû à titre de loyer complémentaire à la fin de chaque exercice clos le 31 décembre de chaque année, la première fois le 31 décembre 2004. Ce loyer complémentaire est dû dans les deux mois après le bouclement annuel, sauf pour l’année 2011 où ce montant complémentaire est dû le 30 septembre 2011.
Le bénéfice net comprend le résultat d’exploitation du O_ après prélèvement d’un salaire brut annuel de Fr. 48'000.- (salaire mensuel brut de Fr. 4'000.-) pour Mme S_ et Fr. 12'000.- annuel de frais privés de Mme S_. Ces frais privés comprennent entre autres les frais de véhicule, les frais de téléphone portable et les frais de représentation.
5. Frais accessoires (...)
6. Prix du loyer
Le loyer est payable par mois d’avance sur le compte bancaire de M. Y_ auprès de la Banque U_, compte n
o xxx.
Lorsque Mme S_ est en retard de plus de dix jours dans le paiement d’une mensualité et qu’elle a fait l’objet d’une vaine mise en demeure écrite, M. Y_ peut exiger que le loyer soit acquitté trimestriellement à l’avance, dès le mois suivant l’échéance du délai fixé dans la mise en demeure.
7. à 11 (...)
12. Restitution anticipée de la chose louée
Lorsque Mme S_ restitue la chose sans observer le délai ou terme de congé, elle doit aviser M. Y_ par écrit en indiquant la date de restitution de la chose et elle doit présenter au moins un locataire solvable et qui soit disposé à reprendre le bail aux mêmes conditions mais avec un loyer global de Fr. 15’000.- sans participation au bénéfice à la date de restitution de la chose indiquée par Mme S_. Si M. Y_ a des objections fondées contre le candidat, il doit dans un délai d’un mois indiquer à Mme S_ les motifs de son refus.
17. à 18 (...)
2.6 Toujours le 30 juillet 2004, Y_ et dame S_ ont signé un contrat
distinct, en vertu duquel celle-ci s’est engagée à verser à celui-là, au plus tard pour le
31 août 2004, le montant de 44'000 fr. pour la cession du goodwill. Il a également été
convenu que les deux parties se retrouveraient le 31 juillet 2004 dans les locaux du
« O_ » afin d’établir l’inventaire total du stock de marchandises que dame
S_ reprendrait. Enfin, la dernière nommée s’est également obligée « à
reprendre tous les engagements signés par Y_ pour les mois à venir » et à
verser la somme de 3667 fr.25, « correspondant à tous les frais d’abonnements et
d’entretien déjà versés pour l’année 2004 » (pièce 9, p. 49). A l’exception du montant
de 4698 fr.30 versé pour l’année 2004 (cf. expertise judiciaire, R7, p. 428), la société
par laquelle dame S_ a exploité le café (cf. infra, consid. 2.7) n’a pas versé à
Y_ ou P_ Sàrl de participation au bénéfice (cf. ég. F_,
R43, p. 330). Il résulte en effet des courriers adressés les 19 octobre 2006
respectivement 4 décembre 2007 par V_, fiduciaire de AA_ Sàrl,
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que le résultat d’exploitation 2005 de cette société s’est soldé par une perte de 26'304
fr.95 et celui de l’année 2006 par une perte de 38'760 fr.45 (p. 174 ss). Dans les deux
courriers, la fiduciaire a mis en évidence le fait que les charges financières et
immobilières représentaient 20,67% en 2005 et 24,32% en 2006 du chiffre d’affaire
global, soit un coefficient « extrêmement élevé » par rapport à celui, idéal, de l’ordre de
15% pour ce type d’exploitation. Par ailleurs, d’après les souvenirs de dame
S_, ni la société dont elle faisait partie ni elle-même n’ont payé entièrement
le montant du goodwill, mais seulement le montant de 30'000 francs (dame
S_, R1-2, p. 320).
2.7 Reprenant le système précédemment mis en place par Y_ (all. 52 s.),
dame S_ a choisi d’exploiter le « O_ » par l’intermédiaire d’une
société à responsabilité limitée, AA_ Sàrl, fondée le 23 septembre 2004 (all.
12 [admis] et extrait du registre du commerce, C2 08 290, p. 245). Dame S_
en était l’associée et gérante, avec droit de signature individuelle, pour une part sociale
de 18'000 fr., tandis que BB_ – ami de la première nommée – et
Y_ étaient tous deux associés pour une part sociale de 1000 fr. chacun, et
ne disposaient d’aucun droit de signature (all. 53 ss [ignorés, mais établis par l’extrait
précité]). Y_ a affirmé avoir pris une participation – certes minoritaire – dans
AA_ Sàrl afin de pouvoir disposer d’un droit de contrôle sur la gestion de
l’établissement et ainsi donner une bonne garantie au propriétaire des lieux (all. 54
[ignoré] et Y_, R71, p. 456). Quant au témoin F_, qui avait participé
à l’élaboration du contrat, il a indiqué que Y_ avait pour but de la sorte « de
préserver les investissements qu’il avait fait dans le O_ » (F_, R39
et 42, p. 330).
Depuis la signature des contrats du 30 juillet 2004, les « loyers » ont été versés par
AA_ Sàrl en faveur de P_ Sàrl (cf. témoignage de CC_,
de la fiduciaire en charge des affaires de Y_, R15-16, p. 324). Quant aux
loyers dus par Y_ en faveur de X_, ils ont été réglés par
l’entremise de P_ Sàrl (dame CC_, R18, p. 325, et documents de
la comptabilité).
2.8 Y_ a affirmé avoir dû rappeler dame S_ à ses obligations à de
multiples reprises, dès avril 2006, car le loyer était acquitté irrégulièrement (all. 55
[ignoré] ; témoignage de DD_, de V_, C2 08 290, R106, p. 278 ; cf.
ég. correspondance entre les parties concernant les arriérés de loyers, C2 08 290, p.
18 ss). Par lettre signature du 12 août 2008, Y_ a imparti à dame
S_ un dernier délai de paiement de trente jours pour les arriérés de loyer de
juin, juillet et août 2008, sous la menace des sanctions prévues par l’art. 257d CO. Le
29 septembre suivant, il lui a signifié un avis de résiliation de bail sur formule officielle,
avec effet au 31 octobre 2008. Les parties se sont ensuite rencontrées le 2 octobre
2008, et ont décidé à cette occasion de mettre un terme, d’un commun accord, au
« contrat de sous-location » pour le 31 octobre 2008. Dite convention avait été
préalablement rédigée par Y_ (cf. C2 08 290, p. 77). Toutefois, le lendemain
de la signature de cet accord, soit le 3 octobre 2008, dame S_ – qui a
indiqué en procédure ne pas avoir compris le sens de cette convention, et avoir cru
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qu’elle n’aurait pas à partir au 31 octobre 2008 si les arriérés de loyer étaient
finalement réglés (C2 08 290, R83-85, p. 197 s.) – a contesté la résiliation auprès de
l’Autorité de conciliation en matière de bail à loyer. Y_ ayant, par écriture du
7 novembre 2008, déposé auprès du Tribunal du district de C_ une requête
d’expulsion contre sa « sous-locataire », cette autorité a également examiné la validité
de la convention mettant un terme anticipé à la relation contractuelle entre les parties
(C2 08 290). Par décision du 17 février 2009, le juge de district a donné droit à la
requête de Y_. Saisi de l’appel interjeté par dame S_ contre cette
décision, le Tribunal cantonal a, par jugement du 2 septembre 2009, confirmé le
prononcé d’expulsion, et donné ordre à l’intéressée de restituer les locaux d’ici au
15 octobre 2009 (all. 71 ss [admis] et pièce 21, p. 249 ss [jugement du Tribunal
cantonal du 2 septembre 2009, consid. 1.2 et 1.3]).
2.9 Dans l’intervalle, Y_ a, par courrier adressé le 29 août 2008 à
EE_ SA – qui avait repris la gérance de l’immeuble de la régie N_
SA – sollicité une prolongation de la durée des quatre contrats de bail signés avec
X_ en exposant ce qui suit (pièce 6, p. 42) :
En effet, je m’y prends un peu à l’avance car pour garder mon outil de travail en parfait état, je désire faire
de nouveaux investissements dans mon établissement. Ceux-ci devant être amortis et calculés sur
plusieurs exercices comptables, je dois pouvoir les planifier sur une plus longue période que les 3 ans de
baux qu’il me reste pour l’exploitation de mon café.
Pour défendre un peu mon dossier et argumenter en ma faveur, je vous rappelle que je suis un bon
payeur depuis environ 7 ans et que je n’ai pas de loyers en souffrance ! D’autre part durant la difficile
année 2006 où la Rue E_ a été fermée plusieurs mois pour travaux, nous avons souffert (baisse
du chiffre d’affaire annuel d’environ 35 à 40%) mais nous n’avons jamais réclamé de baisse de loyer !
En résumé, je souhaite idéalement étendre mes baux d’une dizaine d’années, ce qui nous ramènerait à
une échéance pour le 31 juillet 2021. Si cette dernière vous semble un peu longue, il me faudrait au moins
7 années et 3 mois (fin octobre 2018) supplémentaires pour qu’au total je puisse encore planifier mon
travail et mes investissements sur un total de 10 ans, soit pour une échéance au 31 octobre 2018 (...).
Par « avenant n o 1 au bail à loyer du 31.07.2001 » signé les 14 et 18 octobre 2008,
EE_ SA, pour le compte de X_, a prolongé de dix ans, soit
jusqu’au 31 juillet 2021, le premier contrat relatif à la surface de 208 m 2 correspondant
au « O_ » (p. 25).
2.10 Au courant du mois de septembre 2008, Y_ est entré en pourparlers
avec FF_ SA en vue de reprendre l’exploitation du « O_ ».
Auditionné comme témoin dans le cadre de la procédure d’expulsion de dame
S_, l’administrateur de FF_ SA – GG_ – a déclaré en
substance que sa société cherchait alors à gérer un troisième établissement en ville de
C_, qu’il était parti du principe que Y_ avait demandé l’accord du
propriétaire/bailleur en vue de la sous-location, que le montant du loyer principal était
de l’ordre de 5500 fr. par mois, charges comprises, que le chiffre d’affaire annuel tiré
de l’exploitation du « O_ » avoisinait le million de francs et enfin que le
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montant du sous-loyer était supérieur à celui dû par dame S_ dans la mesure
où FF_ SA aurait pu reprendre à son nom l’établissement (C2 08 290, R24,
25, 31, 34-36, p. 187 ss). Le 4 octobre 2008, les parties ont signé une « convention
préliminaire », en vertu de laquelle FF_ SA s’est engagée à « sous-louer à
M. Y_ l’établissement O_, rue E_ à C_ », pour
une durée de dix ans commençant à courir le 1 er novembre 2008 pour prendre fin le 31
octobre 2018. Les conditions de la location étaient ainsi libellées (cf. C2 08 290, p. 144
s.) :
Le loyer mensuel est fixé à CHF 15'500.- payable par mois d’avance. Ce prix fixe est bloqué pour une
durée de dix ans sans possibilité d’indexation sauf en ce qui concerne le loyer de base (CHF 5245.-) qui
pourra être adapté par EE_ sur la base de l’indice suisse des prix à la consommation en
conformité avec les clauses du contrat principal.
* Ce montant est valable à la condition que M. Y_ obtienne un prolongement de ses 4 baux aux
prix et conditions actuels (le loyer vient d’être augmenté de CHF 126.- au mois d’août 2008 !).
Comme exposé précédemment (cf. supra, consid. 2.9), Y_ a effectivement
obtenu, les 14 et 18 octobre 2008, de EE_ SA la prolongation à tout le moins
du bail concernant le local principal servant à l’exploitation du « O_ ».
2.11 Dans le cadre du conflit l’opposant à Y_, dame S_ a, par
l’entremise de son avocat, contacté EE_ SA par courrier du 18 novembre
2008 (pièce 17, p. 155 s.), indiquant en substance qu’elle sous-louait les locaux, que
cette sous-location semblait ne pas avoir été autorisée par la bailleresse « étant donné
que Y_ a[vait] déclaré que M me
S_ était sa gérante », que le
montant de la sous-location s’élevait à 12'500 fr. par mois, avec en supplément une
participation au bénéfice, qu’elle estimait intolérable que « le contrat de sous-location
soit augmenté de plus de 120% par rapport au contrat de bail lui-même », même en
tenant compte du mobilier mis à disposition, qu’une procédure d’expulsion avait été
diligentée à son encontre par Y_, mais qu’elle était intéressée à louer
directement le « O_ » à X_ « pour un montant supérieur à celui
ressortant du bail conclu avec Y_ ». Le 20 novembre 2008, EE_
SA, pour le compte de X_, a adressé à Y_ un avis de résiliation
des contrats de bail pour le 31 décembre 2008. Estimant, d’une part, que le locataire
avait délibérément omis, en violation de l’art. 262 CO, d’informer la bailleresse de
l’existence d’une sous-location – indiquant toujours dans ses correspondances dame
S_ en tant que « gérante » et non comme sous-locataire –, et, d’autre part,
que les conditions de la sous-location en comparaison de celles de la location
principale étaient « abusives », EE_ SA a fondé le congé sur l’art. 257f CO
(résiliation anticipée pour justes motifs) (pièce 12, p. 53 s.). Y_ ayant
contesté le congé, l’Autorité de conciliation en matière de bail à loyer a, par décision
rendue le 5 février 2009, annulé le congé signifié par EE_ SA, dans la
mesure où celle-ci n’avait pas préalablement émis la protestation prescrite par l’art.
257f al. 3 CO avant de donner le congé (pièce 13, p. 55 ss). Le 26 mai 2009,
X_ a adressé à Y_ un nouvel avis de résiliation pour le 31 juillet
2009, en se fondant sur l’art. 257f CO. Dit congé a derechef été contesté par
- 13 -
Y_ auprès de l’Autorité de conciliation en matière de bail à loyer. Comme
X_ a, le 3 septembre 2009, déposé auprès du Tribunal du district de
C_ une requête d’expulsion à l’encontre de Y_ (C2 09 250),
l’Autorité de conciliation s’est, en application de l’art. 274g aCO, entièrement dessaisie
du dossier au profit du juge en charge de la procédure d’expulsion (pièce 25, p. 308
[renvoi aux dossiers de l’Autorité de conciliation en matière de bail à loyer]).
2.12 X_ remet en cause l’appréciation des faits par la juridiction inférieure,
en tant que celle-ci a réfuté que Y_, d’une part, se soit immiscé dans les
affaires de la bailleresse, d’autre part, ait agi de mauvaise foi (appel, ch. 2.3 et 2.4, p. 8
ss).
Au cours de la procédure de première instance, X_ a allégué n’avoir appris
l’existence de la sous-location qu’au mois de novembre 2008, à réception d’un courrier
de l’avocat de dame S_, doublé d’un entretien téléphonique avec celui-ci.
Y_ aurait toujours caché cette sous-location en utilisant dans ses contacts
avec X_ le terme de « gérante, qui fait immédiatement penser à un contrat
de travail », puis obtenu une prolongation de 10 ans des contrats, en avançant des
motifs inexacts (all. 9 à 11). Y_ a formellement contesté les assertions qui
précèdent, affirmé dans sa réponse avoir toujours considéré dame S_
« comme sa gérante au sens usuel du terme » (all. 47 [contesté]), et soutenu qu’à
l’occasion des discussions tenues en vue de la prolongation des baux avec une
représentante de EE_ SA (M me
HH_), celle-ci lui aurait répondu
que tant qu’il ferait partie de la société d’exploitation (i.e. AA_ Sàrl), le
consentement de la bailleresse à la sous-location ne serait pas nécessaire (all. 58-59
[contestés]). Enfin, Y_ a démenti, encore dans sa détermination du 28 juin
2013 concernant l’appel (ch. 6, p. 9), avoir fait preuve de mauvaise foi.
Si dans la partie du jugement destinée à arrêter l’état de fait (cf. « ch. II. Statuant en
fait », p. 5 ss), la juridiction inférieure a finalement retenu que Y_ n’avait pas
sollicité de X_ son consentement à la sous-location (consid. 4c in fine, p. 22),
sans s’attacher à ce stade à en déterminer les raisons, elle a par la suite, dans la

motivation juridique (cf. « ch. III. Considérant en droit », p. 22 ss), estimé que
l’intéressé n’avait pas « délibérément choisi » de violer son obligation contractuelle de
requérir l’autorisation de sous-louer les locaux (consid. 11b, p. 34 s.), et n’avait pas fait
preuve de mauvaise foi, puisque, « confronté à des circonstances difficiles à
apprécier », il pouvait penser « gérer ses propres biens dans son intérêt » (consid. 11c,
p. 35).
2.12.1 Le dossier comprend la correspondance avec EE_ SA concernant
des défauts ou dégâts survenus dans les locaux. Ainsi, Y_ a, par courrier du
31 mai 2007, transmis à EE_ SA pour règlement une facture pour les frais de
réparation du tableau électrique, que « [s]a gérante du O_ » lui avait elle-
même transmise (pièce 5, p. 41). Dans une autre missive du 29 août 2008,
Y_ s’est exprimé au sujet d’un problème rencontré dans l’évacuation des
eaux usagées en soulignant que « [s]a gérante ne [l’]avait pas informé de l’affaire »
(pièce 7, p. 43). Enfin, consécutivement à la réception du premier avis de résiliation
- 14 -
pour le 31 décembre 2008 (cf. supra, consid. 2.11), le conseil de Y_ a, par pli
du 1 er décembre 2008, demandé à EE_ SA de motiver cette résiliation,
exposant que son mandant était « en conflit avec sa sous-locataire », et que celle-ci
avait été « employée de Y_ pendant qu’il exploitait le O_,
exploitation qu’il a dû abandonner pour raison de santé », avant de le remettre « en
sous-location » à dame S_ (pièce 11, p. 51).
2.12.2 Interrogé une première fois le 15 décembre 2008 dans le cadre de la procédure
d’expulsion diligentée contre dame S_, Y_ a affirmé que tant la
régie N_ SA que EE_ SA par la suite étaient au courant de la sous-
location, et qu’il ne leur avait pas soumis le contrat de sous-bail « parce qu’[il] était
actionnaire de la société d’exploitation du O_, la société AA_ Sàrl »
(C2 08 290, R2-3, p. 182). Appelé à confirmer qu’il n’avait jamais requis de la
bailleresse son consentement à la sous-location du O_, Y_ s’est
exprimé ainsi (C2 08 290, R13, p. 183 s. ; cf. ég. R69-70, p. 195) :
Le bailleur a changé entre ma signature et la fin. Il y a eu deux bailleurs. Le premier bailleur, à la
signature, m’a dit oralement : « Faites ce que vous voulez avec le bail ». Puisqu’ils me l’ont fait signer en
nom propre (sic). Je leur ait dit que j’allais automatiquement créer une société d’exploitation. Alors, cette
régie N_, à II_, m’a répondu : « Du moment que le loyer est payé, vous faites comme
vous le voulez. Vous exploitez comme bon vous semble ». Je louais un espace brut. Quand il y a eu
changement de régie, la régie EE_, il est exact que je ne les ai pas informés, étant dans mon
droit de sous-louer puisque je faisais partie de la société d’exploitation du O_, à savoir
AA_ Sàrl.
Selon Y_, la bailleresse, « par Monsieur JJ_, qui venait
régulièrement au O_, était parfaitement au courant » de la situation (C2 08
290, R20, p. 185).
Toujours le 15 décembre 2008, Y_ a été réinterrogé une seconde fois au
cours de la même audience, après l’audition en qualité de témoin de GG_ et
de KK_. Vu qu’il était « actionnaire de la société d’exploitation »
AA_ Sàrl, il a estimé être « dans [s]on bon droit de mettre une nouvelle sous-
locataire et co-actionnaire » (i.e. dame S_) (C2 08 290, R70, p. 195).
Concernant les dénominations utilisées dans ses courriers des 31 mai 2007 et 29 août
2008 à EE_ SA au sujet de dame S_ (cf. supra, consid. 2.12.1), il a
expliqué l’avoir « toujours appelée [s]a gérante, aux yeux et au su de tout le monde,
mais si le terme n’est pas le bon, mea culpa » (C2 08 290, R74, p. 196).
2.12.3 N_, directeur de la SA du même nom en charge de la gérance de
l’immeuble propriété de X_ jusqu’à son remplacement par EE_ SA,
a relaté lors de son audition comme témoin le 23 juin 2010 que la pratique constante
de ses bureaux était que la demande de sous-location soit « faite impérativement par
écrit ». Si une telle demande avait été formulée par Y_, elle aurait donc dû
en conséquence figurer au dossier en bonne forme (R36, p. 329). Il a par ailleurs
ajouté que sa société préférait remettre à bail les locaux « à une personne physique
plutôt qu’à une Sàrl qui [les] exploite » (R37, p. 329).
- 15 -
Directeur du département gérance d’immeubles de EE_ SA, KK_ a
été auditionné comme témoin le 15 décembre 2008 dans le cadre de la procédure
d’expulsion. Il a répondu ne jamais avoir été avisé par Y_ de l’existence
d’une sous-location, et que dame S_ avait été mentionnée comme étant sa
gérante dans la correspondance (C2 08 290, R37-42, p. 190). Ce n’est qu’en 2008, à
l’occasion du courrier reçu de l’avocat de dame S_ et d’un entretien
téléphonique avec celui-ci qu’il a appris par ailleurs que Y_ voulait conclure
un nouveau contrat de location avec FF_ SA (C2 08 290, R46-48, p. 191).
Réauditionné le 23 juin 2010 dans le cadre du procès principal, il a confirmé sa
précédente déclaration, et répété avoir pensé, jusqu’à la réception du courrier du
18 novembre 2008 (pièce 17), que dame S_ était « l’exploitante ou
l’employée » de Y_ (R8 à 10, p. 322 s.).
HH_, gérante d’immeubles chez EE_ SA, a affirmé que
Y_ ne lui avait jamais dit vouloir sous-louer les locaux ; les contacts
téléphoniques qu’ils avaient eus en 2008 portaient exclusivement sur la prolongation,
« pour pouvoir effectuer des travaux dans le local » (R21-23, p. 326).
Jean-Jacques JJ_, collaborateur de EE_ SA jusqu’à sa pré-
retraite, prise le 1 er
novembre 2008, a indiqué lors de son audition comme témoin le
23 juin 2010 être passé quelques fois – peut-être deux ou trois fois – au
« O_ » dans le cadre de ses activités professionnelles. A ces occasions, il ne
lui avait jamais été dit que dame S_ était la sous-locataire des lieux (R24 à
28, p. 327).
M e J_ était l’avocat de G_ SA, intervenu en 2001 lors de la
signature du contrat de cette société avec Y_ (p. 166). Il a assisté aux
discussions qui se sont déroulées en juillet et août 2001 en vue de la reprise de l’actuel
« O_ » par Y_. A la question de savoir s’il était exact que celui-ci
avait fait état de son intention d’exploiter le nouvel établissement public par le biais
d’une société et que la chose avait été approuvée sans problème par les propriétaires,
il a répondu par l’affirmative (R58, p. 373). Interrogé quant au point de savoir si
N_ SA ne voyait pas non plus d’objection à l’exploitation de l’établissement
par un tiers sous contrat de gérance, J_ s’est exprimé en ces termes (R60,
p. 373) :
La réponse doit être un peu différente, la question étant mal posée. Lors de la signature de la convention à
fin juillet 2001, M. Y_ avait exprimé son éventuel désir qu’une société puisse lui être substituée
dans le cadre des éléments discutés dans la convention, notamment pour le bail. Les représentants de la
caisse de pension et le représentant de la fiduciaire LL_ se sont exprimés à ce sujet en disant
que cela leur était parfaitement égal qui était titulaire du bail pourvu que le loyer fusse payé.
2.12.4 Cela étant, il convient de préalablement rappeler que tous les contrats de bail à
loyer, à l’exception du quatrième relatif à la place de stationnement (cf. supra, consid.
2.3.4), contenaient sous ch. 12 la clause en vertu de laquelle le locataire devait, s’il
avait l’intention de sous-louer tout ou partie de la chose, préalablement demander le
consentement écrit de la bailleresse, en lui indiquant les conditions de la sous-location
- 16 -
en application de l’art. 262 CO. La thèse avancée par Y_ selon laquelle il
était indifférent à X_ – respectivement la société en charge de la gestion de
ses immeubles (soit N_ SA puis EE_ SA) – de connaître
l’existence de la sous-location et des conditions de celle-ci est sans consistance : en
effet, si les parties avaient voulu déroger à la clause en question, contenue dans les
contrats préimprimés, elles auraient simplement pu la biffer, comme cela a été le cas
avec d’autres clauses (durée du contrat ramenée de 10 à 1 an pour le second dépôt,
etc. ; cf. supra, consid. 2.3.3 in fine). Les témoins, employés de sociétés
successivement en charge de la gestion de l’immeuble de X_, ont, de
manière concordante et crédible, réfuté avoir été mis au courant, par Y_, du
fait que celui-ci avait, en 2004, sous-loué les locaux à dame S_ (cf. supra,
consid. 2.12.3). Tout au plus peut-on inférer du témoignage de l’avocat de
G_ SA que, lors des discussions précontractuelles, Y_ a exprimé
le désir qu’une société puisse lui être substituée pour le bail principal, ce qui a été le
cas dans un premier temps puisque l’exploitation du café s’est effectuée jusqu’au
31 juillet 2004 par le biais de P_ Sàrl, dont Y_ était alors l’associé
principal et l’unique gérant, avec droit de signature individuelle. Cela ne signifie en
revanche pas, comme souligné à juste titre par le premier juge (cf. consid. 4c in fine, p.
22), que X_ ait été d’accord avec le principe que Y_ puisse sous-
louer les locaux sans en demander formellement l’autorisation et sans en
communiquer les conditions à la bailleresse.
Dans sa correspondance ultérieure avec EE_ SA, Y_ s’est toujours
gardé d’utiliser le terme de « sous-location » – qui correspondait pourtant au terme
emprunté dans le contrat signé le 30 juillet 2004 avec dame S_ concernant
l’usage des locaux du « O_ » –, pour recourir à celui de « gérante » en
désignant la prénommée. En français courant (cf. par exemple www.larousse.fr), le
« gérant » est défini comme étant la personne physique ou morale qui dirige et
administre pour le compte d'autrui en tant que mandataire, respectivement la personne
chargée de l'exploitation d'un fonds de commerce (le gérant pouvant être libre ou
salarié). EE_ SA pouvait ainsi tout au mieux inférer du terme de « gérante »
contenu dans les courriers envoyés en 2007 et 2008 – soit plus de trois ans après la
conclusion, par Y_, des contrats avec dame S_ –, que cette
dernière était une employée de celui-là, voire une associée (et gérante) de
P_ Sàrl, ce qui n’était pas le cas.
Y_ a ensuite tenté d’expliquer son absence de demande d’autorisation de
sous-louer du fait qu’il était lui-même « actionnaire de la société d’exploitation du
O_, la société AA_ Sàrl » (C2 08 290, p. 182 et p. 183 in fine s., p.
185) : il n’était toutefois détenteur que d’une part sociale de 1000 fr. et ne disposait
d’aucun droit de signature ; ses possibilités de contrôle et de gestion n’avaient ainsi
rien de commun avec celles dont il disposait au sein de P_ Sàrl. Aussi, son
explication n’est guère crédible.
Ces différents indices – ajoutés au fait que, comme on le verra plus en détail ci-après
(cf. infra, consid. 2.13), le rendement qu’entendait obtenir Y_ de la sous-
location et de la remise du commerce à dame S_ est clairement excessif –
- 17 -
amènent la Cour de céans à retenir en définitive que Y_ n’a, contrairement à
ses obligations contractuelles, jamais demandé à X_ de pouvoir sous-louer
les locaux à dame S_, voire à FF_ SA, car étant conscient que la
bailleresse principale tiendrait pour abusives (cf. art. 262 al. 2 let. b CO) les conditions
de la sous-location et lui refuserait celle-ci.
Sur le vu de ce résultat, le grief de X_ dirigé contre le raisonnement du
premier juge, selon lequel Y_ pouvait de bonne foi croire, en raison des
« attentes légitimes suscitées [par la bailleresse] » sur la base de l’art. 29 des
conditions particulières annexées aux trois premiers contrats, être devenu propriétaire
des installations fixes posées précédemment par G_ SA et devenues parties
intégrantes de l’immeuble (cf. appel, ch. 2.1, p. 6 s.) n’est nullement décisif pour la
connaissance de la cause et n’a pas à être examiné.
2.13 X_ remet également en cause l’appréciation de l’autorité de première
instance, en tant que celle-ci a estimé que la première nommée n’a pas établi « quelle
était la part du fermage perçu par le défendeur qui correspondait aux nombreuses
prestations supplémentaires fournies » (jugement entrepris, consid. 4c, p. 33). Selon
X_, Y_ n’a engagé aucun frais supplémentaire particulier ; tous les
investissements réalisés devaient être effectués pour que le « O_ » soit
exploité, et dame S_ a exploité le même établissement que Y_
devait gérer « sur la base de ce qui était à disposition, sans investissements
supplémentaires » (appel, ch. 2.2, p. 7 s.).
Comme indiqué à juste titre dans le jugement de première instance (consid. 4b/aa, p.
15 ss), les explications de Y_ faites dans les différentes procédures
concernant l’ampleur des investissements effectués – répercutés dans les prestations
financières réclamées à dame S_ – sont quelque peu ambigües. Les faits en
question, décisifs pour l’appréciation juridique du cas au regard de l’art. 262 al. 2 let. b
CO (cf. infra, consid. 4), étant toujours litigieux en instance d’appel, il convient de les
arrêter sur la base des moyens de preuve figurant au dossier.
2.13.1 Dans son courrier adressé le 1 er
décembre 2008 à EE_ SA,
consécutivement à la réception de l’avis de résiliation anticipée de bail, Y_ a,
par la plume de son homme de loi, apporté les précisions suivantes concernant les
conditions de la sous-location jugées abusives (pièce 11, p. 51 s.) :
Vous constaterez aussi à la lecture de ces documents que M. Y_ a conclu avec
M me
S_ un bail à ferme, et qu’il n’est pas question d’une pure et simple sous-location de locaux
dont il aurait gonflé le loyer. L’équipement et les travaux effectués dans les locaux, notamment au moment
de la reprise de l’affaire par M. Y_ représentent une somme de près de Fr. 800'000.- (travaux et
équipements effectués par les anciens locataires de la Caisse de pension, la société G_ SA).
M. Y_ a pu reprendre l’entier de cet équipement, et a investi encore près de Fr. 100'000.- pour la
remise en route de l’établissement qui avait été fermé durant dix-huit mois. Trois mois de travaux
personnels, réaménagement, création d’une nouvelle pièce dans les locaux, création d’un logotype,
nouvelles enseignes, mise en route et rénovation des frigos, chambre froide, climatisation, cuisine,
- 18 -
doublement d’un nouveau bar, création d’une terrasse en bois, achat du mobilier, etc. Tout cet équipement
est aujourd’hui loué à M me
S_ par le bail à ferme conclu avec elle.
2.13.2 Lors de son premier interrogatoire dans le cadre de la procédure d’expulsion
intentée contre dame S_, Y_ a exposé que la différence entre le
montant du loyer de la location (principale) – d’approximativement 5000 fr. au total
pour les quatre baux (cf. supra, consid. 2.3.5 [4920 fr., hors indexation]) – et celui
convenu avec dame S_ (d’au moins 12'500 fr., plus participation au bénéfice)
se montait à « environ 7500 francs ». Il a expliqué cette différence du fait que le loyer
de base portait sur la mise à disposition d’un espace « brut et vierge », et qu’il avait
ainsi dû calculer les intérêts et amortissement de ses dettes concernant l’infrastructure
du « O_ » rachetée lors de la signature des baux en 2001, qu’il avait dû faire
de gros investissements – l’établissement étant demeuré fermé pendant 18 mois –, et
enfin qu’il devait prévoir des provisions, car un café se dégrade très vite. Il a ajouté
« louer un espace brut dans lequel il y a plus d’un million de francs d’investissement
[lui] appartenant » (C2 09 280, R14-16, p. 184). Lors de la reprise de l’établissement,
une partie des installations existait déjà mais avait été laissée à l’abandon pendant
18 mois ; plus aucun frigo ne fonctionnait, ni chambre froide ni machine à café. Les
locaux correspondaient à ceux d’un restaurant, « pas du tout dévolu à ce qu’[il] voulait
en faire, soit un bar lounge ». Il a payé pour ces investissements plus de 450'000 fr.,
« dont 250'000 fr. à la société G_ SA, à qui [il] a racheté ce qu’il y avait sur
place, sans autre forme de procès » ; en sus, il a pendant trois mois réalisé des
travaux personnels (dédoublement du bar, création d’un bureau et d’une terrasse) (C2
08 290, R62-65, p. 193 ss).
A la question de savoir si, une année auparavant, le matériel d’exploitation ainsi que
les installations avaient coûté 818'000 fr., il a répondu en ces termes (C2 08 290, R6-
68, p. 194 s.) :
Ce n’est pas la propriété du bailleur. C’était la propriété de G_ SA [...]. Quant à la deuxième
partie de la question, cela comprenait effectivement un montant de 818'000 fr. avant deux phases
d’investissement, une première fois faite par la maison MM_ pour, selon mon souvenir, un
montant de 85'000 fr. pour une nouvelle affectation du bar. Et après sont venus mes investissements dont
j’ai parlé avant, pour plus de 450'000 francs. Pour la bonne compréhension, dans ces 450'000 fr., sont
compris les 200'000 fr. du rachat à G_ SA.
Interrogé le 14 novembre 2012 dans le cadre du procès au fond, Y_ a répété
avoir dû, en 2001, « racheter l’entier de l’infrastructure existante ». Bien que
l’établissement soit resté fermé pendant 18 mois, il avait pu réutiliser une partie du
matériel, après l’avoir fait remettre en l’état. Il a ainsi payé 200'000 fr. pour racheter
« tout le matériel fixe ou mobile », puis investir « une fois encore autant dans les
grandes lignes pour remettre les locaux en état, sans compter [s]es heures de travail (y
compris marketing et publicité) (R67, p. 455).
2.13.3 Dans sa réponse, Y_ a allégué que, lors de la signature du contrat
avec G_ SA en 2001, le « décompte de construction » et le « décompte des
équipements et travaux » consentis pour l’aménagement de l’établissement public
- 19 -
exploité par cette société à l’enseigne de « H_ » totalisaient la somme de
818'000 fr. d’investissements, et que, l’établissement ayant été fermé depuis 18 mois
et des procédures de poursuite étant encore en cours, « personne ne voulait se lancer
dans une reprise » (all. 22-23 [contestés]). Y_ a ainsi avancé avoir investi en
tout la somme de 440'000 fr. – « sans compter les trois mois passés à travailler dans
les locaux pour leur réfection et le travail effectué en communication pour assurer la
publicité de la reprise » – afin de relancer l’établissement, puis l’exploiter lui-même
durant trois ans. Y_ a allégué avoir assuré le financement de son
investissement par le biais d’un emprunt bancaire garanti sur ses biens immobiliers
privés, en ajoutant des fonds propres à concurrence de 150'000 francs. Il a en outre
doublé le meuble-bar (85'000 fr.), créé un local-bureau et aménagé la terrasse
extérieure (all. 24 ss [contestés]). Quant au montant du loyer demandé à dame
S_, il avait été calculé comme suit (all. 67 selon la numérotation corrigée par
le tribunal de première instance [contesté]) :
- loyer de base actuel, tel que facturé par EE_ SA et répercuté sans
augmentation à M me
S_ : locaux murs nus Fr. 5'300.- (café et locaux
annexes) ;
- amortissement agencement + provision pour renouvellement des installations
techniques, du mobilier et de l’inventaire ~ 10% de Fr. 800'000.-
soit Fr. 80'000.- par an, soit Fr. 6'000.- par mois ;
- intérêts sur emprunt pour investissement de base Fr. 12'500.-, le rendement du bail
à ferme étant assuré par la convention sur la participation au chiffre d’affaire.
X_ infère de cette dernière phrase que « la totalité du montant de 12'500 fr.
[est] un loyer pur et simple » (appel, ch. 2.3, p. 8 s., spéc. p. 9), une convention
distincte prévoyant le versement du montant de 44'000 fr. pour le goodwill. La première
branche de cette déduction ne peut être approuvée, étant ici rappelé que, même en
présence d’un aveu, l’autorité de jugement apprécie librement dans quelle mesure
celui-ci est privé d’effet par des déclarations complémentaires de son auteur (cf. art.
151 al. 2 CPC/VS), ce qui est précisément le cas en l’occurrence : en effet, dans son
mémoire-réponse, Y_, après avoir reproduit la clause d’indexation contenue
sous ch. 3 du contrat de « sous-location » conclu le 30 juillet 2004 avec dame
S_, a avancé de manière crédible que les parties avaient limité l’indexation
« au seul loyer des locaux, distinguant entre loyer au sens propre (indexé) et fermage
(qui ne l’est pas) » (all. 50 [contesté]). Constitue également un indice du fait que la
rémunération correspondant à la cession des seuls locaux – non aménagés, tels que
reçus initialement par G_ SA qui y a effectué des travaux en 1995
(cf. courrier de EE_ SA du 26 mai 2009 ; pièce 20, p. 208) – se montait au
total à 5000 fr. le fait que Y_ ait ultérieurement, dans son précontrat avec
FF_ SA en 2008, également fait référence à un montant, indexé depuis lors,
de 5245 fr. en tant que « loyer de base » (cf. supra, consid. 2.10).
- 20 -
Partant, la Cour de céans retient que, conformément à la volonté réelle de
Y_ lors de la conclusion du contrat de « sous-location » avec dame
S_ le 30 juillet 2004, le montant indiqué de 12'500 fr. par mois comprenait les
5000 fr. de loyer de base (hors indexation), dont l’intéressé était lui-même redevable
envers X_, tandis que la différence de 7500 fr. – à laquelle s’ajoutait encore
une somme variable en fonction du chiffre d’affaires réalisé par l’établissement, mais
au maximum de 2500 fr. par mois (cf. « bail partiaire », cf. Lachat, Le bail à loyer,
II_ 2008, n. 10.1.1 ad chap. 19, p. 49) – était destinée à rémunérer les
propres investissements effectués jusque-là par Y_ (respectivement
P_ Sàrl) au « O_ ». Quant au goodwill, il a été cédé selon
convention séparée du même jour pour le montant de 44'000 francs.
2.13.4 Le dossier comprend notamment des extraits de la comptabilité de la société
au travers de laquelle Y_ a initialement exploité le « O_ » de 2001
à 2004, soit P_ Sàrl. Le « tableau des amortissements des immobilisations
de l’exercice 2001/2002 » (cf. p. 187 [valeur des amortissements sur quinze mois])
laisse ainsi apparaître sous la rubrique « achat » les montants de 200'000 fr. –
correspondant au prix d’acquisition des aménagements et installations de G_
SA (cf. supra, consid. 2.2) – au titre de « fonds de commerce » (rebaptisé dans le
tableau des amortissements 2004 « installations » ; cf. p. 189), de 43'834 fr. pour le
mobilier (chaises, etc.) et de 19'099 fr. pour les machines (machines à café et lave-
verres). Les investissements représentaient ainsi la somme de 262'933 francs. Dans
son jugement (consid. 4b/bb, p. 19), l’autorité inférieure a relevé de manière pertinente
que cette « somme correspond[ait] d’ailleurs, à peu de chose près, à celle résultant de
l’addition des divers prêts obtenus par Y_ pour la mise en route de son
affaire (180'000 fr. de l’NN_ SA et 80'000 fr. au total de OO_) » (cf.
p. 180 [contrat bancaire] et p. 181 [reconnaissances de dettes en faveur de
OO_]).
2.13.5 Il ressort du rapport établi le 12 juin 2012 par l’expert judiciaire (p. 425 ss) sur la
base des documents comptables qui lui ont été remis que Y_,
respectivement P_ Sàrl, n’a plus procédé à des investissements dès la
reprise de l’exploitation du « O_ » par dame S_, de 2004 à 2008
(R3). Le loyer du café a été indexé par la propriétaire/bailleresse, de sorte qu’il en est
résulté une augmentation de 127 fr. en août 2005, de 51 fr. en août 2006, de 15 fr. en
août 2007 et de 126 fr. en août 2008 (R4). Ces augmentations ont été entièrement
reportées sur le « loyer de base » de dame S_, contrairement au solde du
« loyer (fermage) » (R5-6). Pour l’année 2004 exclusivement, une participation au
bénéfice de 4698 fr.30 a été versée par la société de dame S_
(AA_ Sàrl) à celle de Y_ ; en revanche, pour les années 2005 à
2009, aucune participation au bénéfice n’a été facturée (R7). La somme totale versée à
X_ par Y_, respectivement sa société P_ Sàrl, pour la
période courant du 1 er août 2004 au 31 mars 2009 (56 mois), s’est élevée à 284'331 fr.
(24'600 fr. en 2004 [5 mois], 59'802 fr. en 2005 [12 mois], 60'870 fr. en 2006 [12 mois],
61'266 fr. en 2007 [12 mois], 62'058 fr. en 2008 [12 mois] et 15'735 fr. en 2009 [3
mois] ; cf. p. 429). Durant la même période, dame S_, respectivement sa
société AA_ Sàrl, a quant à elle versé au total la somme de 701'490 fr. à
- 21 -
Y_, respectivement P_ Sàrl (soit 62'500 fr. en 2004, 150'762 fr. en
2005, 144'525 fr. [12 mois, dont deux loyers à 9000 fr. au lieu de 12'627 fr.], 152'226 fr.
en 2007 [12 mois, dont trois impayés à fin 2007], 152'999 fr. en 2008 [12 mois, tous les
loyers en retard ayant été acquittés] et 38'478 fr. en 2009 [3 mois, payés en octobre
2009] ; cf. p. 430). La Cour de céans fait siennes les constatations motivées de l’expert
judiciaire, spécialiste du domaine comptable et financier, et qui n’ont donné lieu à
aucune demande de complément ou de surexpertise.
2.13.6 Dans son jugement (consid. 4b/bb, p. 18 s.), la juridiction inférieure a retenu, à
juste titre, que Y_ ne pouvait prendre en compte la valeur de 818'500 fr. (cf.
supra, consid. 2.2) pour les investissements réalisés précédemment par G_
SA, et dont il s’est porté acquéreur pour le montant de 200'000 fr. seulement ; c’est ce
dernier montant qui doit être retenu au titre de l’investissement consacré par
Y_ afin de rendre les locaux exploitables en tant que bar lounge. S’ajoutent à
cela les montants de 43'834 pour l’achat de mobilier en 2001, puis de 3000 fr. en 2004
(cf. « tableau des amortissements des immobilisations de l’exercice 2004 », p. 185), et
de 19'099 fr. pour l’acquisition de machines (notamment à café). Par la suite, comme
relevé par l’expert judiciaire, il n’y a plus eu de nouveaux investissements. Quant à la
rémunération pour l’activité que Y_ dit avoir consacrée au réaménagement
des locaux avant d’ouvrir le « O_ », elle n’a donné lieu, sur le plan
comptable, à aucune provision ou créance à l’encontre de la société d’exploitation
P_ Sàrl. La prétention de Y_ sur ce point n’a donc pas été établie.
Le total des investissements effectués par Y_ (respectivement P_
Sàrl) s’élève ainsi à 265'933 fr., soit un montant très largement inférieur à celui sur
lequel l’intéressé prétend s’être fondé – de l’ordre de 800'000 fr. – pour justifier un
fermage d’au moins 7500 fr. par mois (cf. supra, consid. 2.13.3). Cette différence
conséquente démontre à l’envi que Y_ ne pouvait qu’être conscient du fait
qu’il excédait les limites des droits que lui conféraient les contrats conclus avec la
bailleresse principale.
III. Considérant en droit
3. Vu la complexité des structures mises en place par les différents intervenants
(personnes physiques ou morales) et le caractère potentiellement trompeur des termes
utilisés dans certains contrats, il convient préalablement de qualifier la relation juridique
nouée directement entre, d’une part, l’appelante et l’appelé (cf. infra, consid. 3.2.1), et,
d’autre part, entre l’appelé et dame S_ (cf. infra, consid. 3.2.2).
3.1
3.1.1 Le bail à ferme se distingue du bail à loyer par l'objet du contrat; le bailleur ne
cède pas à son cocontractant l'usage de n'importe quelle chose, mais l'usage d'un bien
ou d'un droit productif, dont le fermier peut percevoir les fruits ou les produits (cf. art.
275 CO); il y a bail à ferme notamment lorsque le bailleur cède l'exploitation d'une
- 22 -
entreprise entièrement équipée, c'est-à-dire un outil de production. En revanche, il faut
retenir la qualification de bail à loyer s'il cède des locaux que son cocontractant doit
aménager pour en faire une entreprise productive (arrêts 4A_379/2011 du 2 décembre
2011 consid. 2.1, in DB 2012, n o 30, p. 55 ; 4C.167/2002 du 8 octobre 2002 consid.
2.3 ; cf. ég. Tercier/Favre, Les contrats spéciaux, 4 e éd. 2009, n. 2804, p. 413, et n.
2815, p. 414). La mise en gérance libre d'un établissement public complètement
équipé donne lieu à un bail à ferme non agricole (ATF 128 III 419 consid. 2.1; arrêts
4A_379/2011 précité ; 4C.43/2000 du 21 mai 2001 consid. 2a, in SJ 2001 I p. 541 ss).
3.1.2 Si divers accords liant des parties déterminées ne constituent pas des contrats
indépendants, mais représentent au contraire, selon la volonté des parties, des
éléments de leur convention liés entre eux et dépendant l'un de l'autre, de telle sorte
que l'on est en présence d'un contrat mixte (α) ou d'un contrat composé (β), ce contrat
doit selon la jurisprudence être appréhendé comme un seul et unique accord (ATF 131
III 528 consid. 7.1; 118 II 157 consid. 3a). On parle de contrat composé (ou complexe)
lorsque les parties ont conclu plusieurs contrats objectivement distincts, mais
dépendants entre eux au point qu'ils ne sauraient être dissociés (ATF 131 III 528
consid. 7.1; 115 II 452 consid. 3a; Tercier/Favre, op. cit., n. 328, p. 47 s. ; Guhl/Koller,
Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl. 2000, n. 19 ad § 40 ; Engel, Traité des
obligations en droit suisse, 2 e éd. 1997, p. 176; Kramer, Berner Kommentar, n. 64 ad
art. 19-20 CO). Le contrat composé (β) doit être distingué du contrat mixte (α), qui
combine dans un seul et même contrat des obligations relevant de plusieurs contrats
nommés (ATF 131 III 528 consid. 7.1; 109 II 462 consid. 3d; Kramer, op. cit., n. 58 ad
art. 19-20 CO), voire, dans une acception large, de contrats nommés et de contrats
non prévus par la loi, ou même de contrats innommés seulement (Guhl/Koller, op. cit.,
n. 22 ad § 40 n. 22; Engel, op. cit., p. 175 s.; sur l’ensemble de la question, cf. arrêt
4C.84/2007 du 5 juillet 2007 consid. 3.1.2).
3.1.3 Sous le titre marginal « sous-location », l'art. 262 CO dispose que le locataire
peut sous-louer tout ou partie de la chose avec le consentement du bailleur (al. 1); le
bailleur ne peut refuser son consentement que: (a) si le locataire refuse de lui
communiquer les conditions de la sous-location; (b) si les conditions de la sous-
location, comparées à celles du contrat de bail principal, sont abusives; ou (c) si la
sous-location présente pour le bailleur des inconvénients majeurs (al. 2).
Contrairement à la disposition correspondante du droit du bail à ferme, à savoir l'art.
291 CO – qui prévoit aussi bien l'hypothèse du sous-affermage que celle de la sous-
location –, l'art. 262 CO ne parle que de « sous-location ». Selon la Haute Cour, on ne
saurait pour autant en déduire que le législateur ait voulu autoriser le locataire à céder
l'usage de la chose à un tiers par un contrat onéreux autre qu'un bail à loyer, soit
notamment dans le cadre d'une mise en gérance libre qui donne lieu à un bail à ferme
non agricole (cf. ATF 128 III 419 consid. 2.1), sans devoir requérir le consentement du
bailleur. Ainsi, la doctrine considère que le locataire d'un restaurant qui veut en
remettre l'exploitation en gérance libre à un tiers doit requérir le consentement du
bailleur en vertu d'une application par analogie de l'art. 262 al. 1 CO (Heinrich, Die
Untermiete, Diss. Zürich 1999, p. 51 s.; Weber, in Basler Kommentar, Obligationen-
recht I, 5. Aufl. 2011, n. 2 ad art. 262 CO; Higi, Zürcher Kommentar, n. 12 ad art. 262
- 23 -
CO; cf. ég. Lachat, Le bail à loyer, Lausanne 2008, n. 2.3.2 ad chap. 23, p. 576 et n.
2.1 ad chap. 2, p. 84, selon qui la sous-location au sens de l'art. 262 CO peut être un
contrat de bail à loyer ou à ferme ; sur l’ensemble de la question, cf. arrêt 4A_127/2008
du 2 juin 2008 consid. 2.2).
3.2
3.2.1 In casu, l’appelante a mis à la disposition de la précédente locataire,
G_ SA, des locaux qui ne permettaient pas directement l’exploitation d’un
établissement public. Les aménagements réalisés à cette fin ont en effet été exécutés
dès 1995 par G_ SA, et repris par l’appelé et défendeur pour la somme de
200'000 fr. selon convention séparée des 7 août et 21 septembre 2001 (cf. supra,
consid. 2.2). C’est donc grâce à la conjonction entre les quatre contrats signés le
31 juillet 2001 avec l’appelante, propriétaire des lieux, et la convention venue à chef
avec G_ SA que l’appelé à pu disposer des instruments nécessaires pour
exploiter un établissement public. La relation nouée entre l’appelante, non partie à la
seconde convention, et l’appelé relève donc du contrat de bail.
3.2.2 Pour sa part, après avoir lui-même exploité jusqu’à la fin juillet 2004, par
l’entremise de la société P_ Sàrl, le « O_ », l’appelé a cédé à
dame S_, moyennant paiement d’une rétribution mensuelle, d’une part
l’intégralité des locaux tels que remis à bail par l’appelante, d’autre part les
aménagements et le mobilier reçus de G_ SA, ainsi que la clientèle
constituée pendant plus de trois ans. Même si deux contrats distincts ont été signés le
même jour avec dame S_, le premier intitulé « contrat de sous-location » et
le second « convention » (portant sur la cession du goodwill), ils doivent être
appréhendés comme formant un tout, et être soumis aux règles du bail à ferme.
L’exploitation du « O_ » exigeait en effet de disposer tant des locaux
propriété de l’appelante que du matériel acquis par l’appelé, ainsi que de la clientèle
constituée par celui-ci préalablement. Par application analogique de l’art. 262 CO (cf.
supra, consid. 3.1.3), l’appelé, en tant que locataire, se devait en principe de solliciter
le consentement de l’appelante aux conditions de la disposition qui précède lorsqu’il a
cédé l’usage des locaux, et de l’exploitation de l’établissement public qui s’y trouve, à
dame S_.
Par souci de clarté, et dans la mesure où tant le premier juge que les parties se sont
constamment référés à cette expression, la relation contractuelle nouée entre l’appelé
et dame S_ sera couramment qualifiée de « sous-location » dans la suite du
présent jugement.
4. L’appelante et demanderesse se plaint d’une violation de l’art. 262 CO, notamment
en tant que la juridiction inférieure a dénié le caractère abusif des conditions de la
sous-location (cf. appel, ch. 2.2, p. 7 s.).
4.1
4.1.1 Aux termes de l'art. 262 al. 1 CO, le locataire peut sous-louer tout ou partie de la
chose avec le consentement du bailleur; l'art. 262 al. 2 CO énumère les hypothèses
dans lesquelles ce dernier est autorisé à refuser son consentement (cf. infra, consid.
- 24 -
4.1.2). Ces règles appartiennent au droit dispositif en ce sens que les parties peuvent
valablement convenir que la sous-location sera permise au locataire de manière
générale et sans restriction (arrêt 4A_687/2011 du 19 janvier 2012 consid. 3 ;
Burkhalter/Favre-Martinez, Le droit suisse du bail à loyer, Commentaire SVIT,
Lausanne 2011, n. 2 ad art. 262 CO ; Lachat, op. cit., n. 2.6.1 ad chap. 23, p. 582). Les
parties peuvent aussi convenir valablement que le locataire devra requérir un
consentement écrit du bailleur (Burkhalter/Favre-Martinez, loc. cit. ; Lachat, loc. cit.).
Le consentement du bailleur n’est soumis à aucune forme. Il peut être écrit, ou
simplement requis et donné de vive voix. Il peut aussi résulter d’actes concluants : tel
est le cas lorsque le bailleur, informé de la sous-location, la tolère sans remarques ni
protestations ou lorsqu’il laisse sans réponse une demande du sous-locataire de
pouvoir sous-louer les locaux (Lachat, op. cit., n. 2.2.2 ad chap. 23, p. 571 ; cf. ég. Higi,
op. cit., n. 30 ad art. 262 CO). Toutefois, lorsque les cocontractants sont convenus que
la sous-location serait – le cas échéant – autorisée par écrit, le locataire ne peut pas se
prévaloir d'une autorisation tacite et postérieure à la conclusion du contrat (arrêt
4A_687/2011 précité consid. 5).
4.1.2 Le bailleur peut refuser son consentement s’il dispose seulement d’un des
quatre motifs prévus à l’art. 262 al. 2 let. a, b, c et à l’al. 3 CO, ainsi qu’en cas d’abus
de droit (Burkhalter/Favre-Martinez, op. cit., n. 10 et 27 ad art. 262 CO). Il appartient au
bailleur de prouver la réalisation de l’un d’eux (Lachat, op. cit., n. 2.2.1 ad chap. 23, p.
568, et note de pied 17 ; Weber, op. cit., n. 5 ad art. 262 CO).
4.1.2.1 Le consentement peut tout d’abord être refusé si le locataire refuse de
communiquer au bailleur les conditions de la sous-location (cf. art. 262 al. 2 let. a CO).
Le bailleur a le droit de connaître le contenu du contrat de sous-location, notamment
l’ensemble des éléments essentiels, comme l’identité du sous-locataire, le montant
exact du (sous-)loyer ou les obligations pécuniaires du sous-locataire, la destination
des locaux, la durée de la sous-location, le nombre d’occupants, etc. (Burkhalter/Fa-
vre-Martinez, op. cit., n. 16 ad art. 262 CO ; cf. ég. Mosca, La sous-location, in
16 e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2010, n. 45, p. 212).
4.1.2.2 Le consentement peut ensuite être refusé si les conditions de la sous-location
sont abusives (cf. art. 262 al. 2 let. b CO). Le bailleur ne doit pas se sentir berné par le
locataire qui sous-loue la chose à un loyer plus élevé que le loyer principal sans
fourniture d’une prestation supplémentaire (arrêt 4C.331/2004 du 17 mars 2004, in
MRA 1/2006, p. 34 ss; ATF 119 II 353 consid. 6; Burkhalter/Favre-Martinez, op. cit., n.
17 ad art. 262 CO). Le caractère abusif peut également concerner l’hypothèse d’un
pas-de-porte ou une modification de l’usage de la chose par rapport au bail principal
(Lachat, op. cit., n. 2.2.1 ad chap. 23, p. 568 et les réf. sous notes de pied 21 et 22).
Le rendement d'une sous-location ne peut être fixé pour le locataire (sous-bailleur) de
la même manière que pour le propriétaire de l'immeuble (cf. art. 269 ss CO). La notion
de rendement effectif n'a en effet pas de sens pour le locataire qui peut au mieux faire
un léger bénéfice sur la sous-location (cf. ATF 119 II 353 consid. 6e; arrêt
4A_490/2011 du 10 janvier 2012 consid. 4. ; Schwaab, La fixation et la contestation du
loyer initial, in 15 e Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2008, n. 68, p. 17;
- 25 -
Bise/Planas, in Bohnet/Montini [éd.], Droit du bail à loyer, Bâle 2010, n. 77 ad art. 262
CO) ; un auteur tient à cet égard pour admissible un gain correspondant à 3% au
maximum du montant du loyer principal, lorsqu’aucune prestation complémentaire
n’est fournie par le locataire (cf. Heinrich, op. cit., p. 107 s.).
Dans le cadre d'une première sous-location, le Tribunal fédéral a jugé que le seul loyer
permettant de servir de point de comparaison est celui fixé dans le bail principal (ATF
124 III 62 consid. 2b; arrêt 4A_490/2011 précité consid. 4.3). Sous réserve
d’investissements ou de prestations supplémentaires du locataire (cf. infra), les
différences de l’ordre de 50% ou plus par rapport au loyer principal (taux parfois
rencontrés lors de sous-locations commerciales dans de grands centres urbains),
pourraient vraisemblablement être qualifiés d’abusives. Le Tribunal fédéral a retenu à
l’ATF 119 II 353 que des différences oscillant entre 30 et 40% sont abusives au sens
de l’art. 262 al. 2 let. b CO (Burkhalter/Favre-Martinez, op. cit., n. 18 ad art. 262 CO).
Dans un arrêt plus récent, la Haute Cour a tenu pour abusif le montant de la sous-
location plus de trois fois supérieur à celui du loyer principal; même s’il était établi que
le locataire avait préalablement fait exécuter des travaux à ses frais, l’intéressé n’avait
pas allégué ni prouvé une amélioration des locaux si considérable que le triplement du
loyer pût se justifier (arrêt 4A_687/2011 du 19 janvier 2012 consid. 6).
En tous les cas, le locataire qui sous-loue peut calculer un supplément pour ses
propres investissements (frais de finitions, rénovations, modifications de la disposition
des chambres), pour les installations (par ex. le téléphone, la possibilité de connexion
à des banques de données, la lustrerie, le mobilier, etc.) et pour les prestations
accessoires (par ex. secrétariat et nettoyage) (Burkhalter/Favre-Martinez, op. cit., n. 17
in fine ad art. 262 CO; Higi, op. cit., n. 43 ss ad art. 262 CO ; Weber, op. cit., n. 7 ad
art. 262 CO). Le juge peut faire preuve en la matière d’un certain schématisme, dans la
mesure où l'art. 262 al. 2 let. b CO ne lui impose pas de fixer le loyer convenable, mais
de déterminer s'il y a abus ou non (ATF 119 II 353 consid. 5c/aa; cf. ég. Higi, op. cit., n.
44 ad art. 262 CO, et la réf. à l’arrêt 4C.379/1992 du 30 septembre 1993).
Un auteur de doctrine propose de prendre en compte le prix de revient objectif du
mobilier amorti sur une durée variant entre 4 et 15 ans, plus un intérêt à 5% du prix de
revient et une prime de risque d'environ 15% (Barbey, L'arrêté fédéral instituant des
mesures contre les abus dans le secteur locatif, Lausanne 1984, p. 89, auquel renvoie
l’ATF 119 II 353 consid. 5c). Un autre auteur, plus récent, souligne que les
circonstances suivantes peuvent être prises en compte dans la détermination du
montant du sous-loyer : le risque de défaillance de paiement du sous-locataire, la
remise d’installations ou autres aménagements réalisés par le locataire, la prime de
risque en cas de remise en état des aménagements du locataire (cf. art. 260a al. 2
CO), les prestations de service (p. ex. nettoyage) ou administratives (par ex.
secrétariat) proposées par le locataire, et enfin les autres atouts offerts par les locaux
en raison de la précédente activité déployée par le locataire principal (par ex. la
clientèle constituée) (sur l’ensemble de la question, cf. Heinrich, op. cit., p. 108 ss). En
particulier, lorsque le locataire a procédé à des travaux de rénovation ou de
modification de la chose louée (par exemple en présence de locaux « nus »
["Rohbaumiete"; cf. arrêt 4C.97/2005 du 18 août 2005 consid. 2]), il peut répercuter
- 26 -
proportionnellement ses investissements sur le sous-locataire, pour autant qu’ils ne
soient pas déjà amortis. Le locataire peut ainsi prétendre à une indemnité comprenant
un montant pour l’amortissement annuel de ses investissements, un montant forfaitaire
pour l’entretien de la chose (1% par an) et enfin un montant pour la rémunération du
capital investi, qui ne devrait pas excéder de plus de 1⁄2 % le taux d’intérêt hypothécaire
en premier rang, sur la moitié du capital (Heinrich, op. cit., p. 111 s., et l’exemple de
calcul en p. 112 ; dans le même sens pour ce qui est du gain sur le propre capital
investi, cf. Weber, op. cit., n. 7 ad art. 262 CO et Walter, in Obligationenrecht,
Kurzkommentar, Basel 2008, n. 4 ad art. 262 CO).
4.1.2.3 Enfin, une sous-location licite (art. 262 CO) suppose que le locataire ait
l'intention de réutiliser lui-même l'objet loué dans un avenir prévisible; de vagues
intentions dans ce sens ne suffisent pas. Il y a lieu d'être relativement restrictif afin
d'éviter que le droit à la sous-location ne soit dénaturé (cf. abus de droit, art. 2 CC). A
défaut, le bailleur peut opposer son refus à la sous-location (ATF 138 III 59 consid.
2.2.1 ; 134 III 446 consid. 2.4 ; arrêts 4A_430/2013 du 14 février 2014 consid. 4.2 ;
4A_367/2010 du 4 octobre 2010 consid. 2.1, in CdB 2011, p. 15 s.). Les sous-locations
de longue durée ou successives (« en cascade ») ne sont par ailleurs ni dans l’intérêt
du bailleur ni dans celui du locataire (cf. arrêt 4A_487/2008 du 10 mars 2009 consid.
2.3 et les réf., in CdB 2009, p. 67 s. ; ATF 138 III précité).
4.1.3 Une sous-location sans le consentement du bailleur peut justifier une résiliation
anticipée du bail selon l'art. 257f al. 3 CO (ATF 134 III 300 consid. 3.1, 446 consid.
2.2). Il faut cependant que le bailleur somme préalablement le locataire de mettre fin à
la sous-location et que le bailleur ait été en droit de refuser son consentement, faute de
quoi sa réaction serait purement formaliste et ne reposerait sur aucun intérêt légitime
(cf. ATF 134 III 300 consid. 3.1 in fine ; arrêt 4A_367/2010 du 4 octobre 2010 consid.
2.1). Par ailleurs, en cas de sous-location non autorisée ou contraire à la loi, le
locataire s’immisce dans la fortune, respectivement dans la sphère juridique du
bailleur. Le locataire est alors obligé en vertu de l’art. 423 CO de rembourser au
bailleur le gain réalisé par cet acte d’immixtion (Burkhalter/Favre-Martinez, op. cit., n.
32 ad art. 262 CO ; cf. infra, consid. 5).
4.2
4.2.1 En l’espèce, il a été circonscrit en fait (cf. supra, consid. 2.12.4) que, lors même
que tous les contrats de bail à loyer – à l’exception de celui se rapportant à la place de
parc – prévoyaient, sous ch. 12, une clause en vertu de laquelle le locataire devait, s’il
voulait sous-louer tout ou partie de la chose, préalablement demander de la bailleresse
le consentement écrit, l’appelé n’avait aucunement communiqué à l’appelante ces
informations, dont elle n’a eu connaissance, par l’intermédiaire du conseil de la sous-
locataire, qu’au mois de novembre 2008. Il a également été arrêté en fait que l’appelé
n’avait pas transmis les conditions de la sous-location à l’appelante, dans la mesure où
il ne pouvait qu’être conscient que celle-ci les tiendrait pour abusives, même après
obtention des éclaircissements nécessaires concernant les propres prestations
fournies par le locataire (cf. supra, consid. 2.12.4).
- 27 -
Certes, quoi qu’en pense l’appelante (cf. appel, ch. 2.3, p. 9), la totalité du montant de
12'500 fr. prévu dans le « contrat de sous-location » signé le 30 juillet 2004 avec dame
S_ ne saurait correspondre au « loyer pur et simple ». Dit contrat a en effet
été interprété (cf. supra, consid. 2.13.3) en ce sens que le montant de 5000 fr., soumis
à indexation, correspond au loyer dont était lui-même redevable l’appelé pour la mise à
disposition des locaux, tandis que la différence de 7500 fr. – sans tenir compte encore
de la participation au bénéfice jusqu’à 2500 fr. au maximum (cf. bail partiaire) – est
destinée à rétribuer les propres prestations de l’intéressé. D’après ses explications (cf.
supra, consid. 2.13.3), l’appelé, au bénéfice de baux d’une durée de 10 ans (du moins
pour le local principal abritant le café et le dépôt de 64,5 m 2 [cf. supra, consid. 2.3.1 et
2.3.2]), entendait amortir ses investissements, qu’il avait toutefois chiffrés à 800'000 fr.,
sur la même période, laquelle paraît du reste adéquate pour un café, commerce où les
sollicitations sont importantes (cf. réduction de 50% de la durée de vie selon la « Table
de longévité des installations », disponible sur www.xxx.ch et in Lachat, op. cit.,
Annexe III, p. 869 ss). Or, il a été circonscrit en fait que l’appelé n’avait au final établi
ses investissements qu’à concurrence de la somme de 265'933 francs (cf. supra,
consid. 2.13.6).
En se fondant sur la méthode préconisée par Heinrich (cf. supra, consid. 4.1.2.2), la
part non-abusive de la rémunération exigée de dame S_, en sus de la prise
en charge de l’intégralité du loyer de base – et du versement d’une indemnité pour le
goodwill de 44'000 fr. selon convention séparée – , se détermine de la manière
suivante :
poste montant (annuel)
amortissement annuel (265'933 fr. / 10 ans) 26'593 fr.30
sous-loyer, correspondant au taux hypothécaire de référence de 2004 en Valais
(i.e. 3 1⁄4 % ; cf. not. www.xxx.ch, en tant que fait notoire) augmenté de 1⁄2 %, soit
3 3⁄4 % sur le capital moyen (265'933 fr. / 2)
4986 fr.25
forfait (1%) pour l’entretien 2659 fr.35
Total 34'238 fr.90
Ainsi, la rémunération susceptible d’être qualifiée de non-abusive au regard de l’art.
262 al. 2 let. b CO pour les investissements effectués par l’appelé se chiffre à quelque
(montant arrondi à la dizaine supérieure) 2860 fr. par mois (34'238 fr.90 / 12 mois),
étant ici rappelé que l’autorité de jugement peut faire preuve d’un certain schématisme
en la matière et ne fixe pas à proprement parler le (sous-)loyer convenable au sens
des art. 269 ss CO (cf. supra, consid. 4.1.2.2). C’est donc à tort que le premier juge,
renversant le fardeau de la preuve (art. 8 CC et infra, consid. 5.1.4), a estimé que la
demanderesse n’avait « pas établi, notamment par le biais d’une expertise, quelle était
la part du fermage perçu par le défendeur qui correspondait aux nombreuses
prestations fournies », et considéré que la sous-location n’était pas abusive.
- 28 -
4.2.2 Dans son mémoire-réplique, l’appelante avait par ailleurs affirmé, en se fondant
sur le propre allégué 37 de l’appelé et défendeur (cf. supra, consid. 2.5), que celui-ci
n’était plus en mesure d’exploiter, pour des raisons de santé, lui-même le
« O_ », et qu’il avait ainsi perdu toute idée de reprendre un jour l’usage de la
chose louée. Cet argument fait mouche. En effet, lorsque l’appelé a envisagé de
résilier le contrat de « sous-location » conclu avec dame S_ en raison des
retards dans les paiements, l’intéressé a d’emblée entrepris des tractations avec un
autre partenaire potentiel, FF_ SA, afin que cette société reprenne le contrat
(prolongé) pour une très longue période, soit jusqu’au 31 octobre 2018.
Ces indices dénotent que l’appelé n’a jamais eu l’intention de réexploiter
personnellement les locaux remis à bail, et a ainsi utilisé de manière abusive
l’institution de la sous-location (cf. supra, consid. 4.1.2.3). Partant, l’art. 262 CO a
également été violé pour cet autre motif juridique, non examiné par la juridiction
inférieure.
5. L’appelante se plaint ensuite d’une transgression de l’art. 432 CO (cf. appel, ch. 1,
p. 5 s.), en tant que le premier juge a réfuté la commission, par l’appelé, d’un acte de
gestion d’affaires imparfaite de mauvaise foi.
5.1 Selon l'art. 423 al. 1 CO, lorsque la gestion n'a pas été entreprise dans l'intérêt du
maître, celui-ci n'en a pas moins le droit de s'approprier les profits qui en résultent.
Cette disposition vise l'hypothèse de la gestion d'affaires imparfaite de mauvaise foi; la
gestion d'affaires est qualifiée d'imparfaite lorsqu'elle est entreprise non pas dans
l'intérêt du maître, mais dans celui du gérant ou d'un tiers; elle est dite " de mauvaise
foi " lorsque son auteur sait ou devrait savoir qu'il s'immisce dans la sphère d'autrui
sans avoir de motif pour le faire, commettant ainsi un acte d'usurpation; ce genre
d'usurpation est reconnu, notamment, en cas d'utilisation sans droit de la chose
d'autrui (ATF 126 III 69 consid. 2a). La remise de gain selon l’art. 423 al. 1 CO est
soumise à quatre conditions, à savoir la violation du contrat (ou acte d’immixtion), la
réalisation d’un gain, un lien de causalité entre la violation du contrat et le gain, et enfin
la mauvaise foi du gérant (Chappuis, Violation contractuelle et remise de gain, in
Mélanges en l’honneur de Pierre Tercier, Zurich 2008, p. 153 ss ; la même, La
restitution des profits issus de la corruption : moyens de droit privé, in Cassani/Héritier
Lachat [éd.], Lutte contre la corruption internationale, The never ending story, Genève
2011, p. 139 ss, spéc. p. 155).
5.1.1 A la suite d'un revirement de jurisprudence, il a été admis que l'art. 423 al. 1 CO
est applicable lorsqu'un locataire, procédant à une sous-location non autorisée (cf.
supra, consid. 4), excède ainsi les limites du droit que lui confère le contrat et, en sous-
louant sans droit la chose d'autrui, empiète sur le patrimoine du bailleur et gère l'affaire
d'autrui (ATF 126 III 69 consid. 2b). Le locataire est de mauvaise foi dès qu'il doit
savoir qu'il n'est pas en droit d'utiliser ainsi la chose d'autrui et qu'il s'immisce donc
dans les affaires du bailleur (ATF 126 III 69 consid. 2c). Le bailleur est alors en droit de
s'approprier les profits qui résultent de cette immixtion (ATF 126 III 69 consid. 2c).
Lorsqu'une personne loue la chose d'autrui dans son propre intérêt alors qu'elle sait
qu'elle n'est pas en droit de le faire, elle s'immisce dans la sphère juridique d'autrui de
- 29 -
mauvaise foi et doit remettre tout le profit qu'elle a réalisé (ATF 129 III 422 consid. 4 ;
cf. ég. arrêt 4A_456/2010 du 18 avril 2011 consid. 4 ; Burkhalter/Favre-Martinez, op.
cit., n. 32 ad art. 262 CO). Il n'est pas nécessaire, pour que l'art. 423 al. 1 CO soit
applicable, que le bail principal ait pris fin. La sous-location non autorisée en cours de
bail constitue au contraire un cas caractéristique de gestion imparfaite par le locataire
des affaires du bailleur au sens de l'art. 423 al. 1 CO (arrêt 4A_594/2012 du 28 février
2013 consid. 2.1.1).
5.1.2 L'art. 423 CO soumet à restitution les profits qui "résultent" de la gestion
intéressée. Le maître doit ainsi rapporter la preuve d'un lien de causalité entre
l'usurpation de l'affaire d'autrui et les profits nets réalisés. S'agissant du degré de
preuve requis, la vraisemblance prépondérante suffit (cf. ATF 133 III 153 consid. 3.3,
81 consid. 4.2.2). L'exigence d'un rapport de causalité permet d'éviter qu'une définition
large de la gestion d'affaires conduise à des résultats choquants (cf. Chappuis, La
restitution des profits illégitimes : le rôle privilégié de la gestion d'affaires sans mandat
en droit privé suisse, Genève 1991, p. 12 s.). Des questions délicates peuvent se
poser lorsque les profits sont imputables non pas exclusivement à l'ingérence illicite,
mais à un concours de causes ("Kombinationseingriff") incluant des éléments tels que
le marketing adroit du gérant, un bon réseau de distribution, la qualité des services
offerts, les prix avantageux pratiqués, l'utilisation licite de la marque du gérant, son
savoir-faire, etc. Selon une opinion majoritaire, seule la part de gain imputable à la
gestion d'affaires non autorisée est sujette à restitution (cf. ATF 35 II 643 consid. 11 in
fine; Jenny, Die Eingriffskondiktion bei Immaterialgüterrechtsverletzungen, Zürich/Ba-
sel/Genf 2005, p. 156 s.; Benhamou, Dommages-intérêts sous forme de remise du
gain suite à la violation du droit d'auteur, in sic! 2009, p. 900 s., cf. ég. Schlosser, La
mise en oeuvre de la protection en droit des marques: aperçu à la lumière de la
jurisprudence récente, in SJ 2004 II p. 13). Le juge détermine selon sa libre
appréciation l'impact des différents facteurs sur le profit réalisé. En cas de doute quant
au poids des différentes causes, il faut se prononcer contre le gérant (sur l’ensemble
de la question, cf. arrêt 4A_474/2012 du 8 février 2013 consid. 4.2).
5.1.3 Selon la jurisprudence actuelle, l'art. 423 CO ne trouve application que si le
gérant a agi de mauvaise foi (arrêts 4A_456/2010 du 18 avril 2011 consid. 4, résumé in
JdT 2012 II p. 116 s.; 4C.290/2005 du 12 avril 2006 consid. 3.1, in sic ! 2006, p. 774;
4C.101/2003 du 17 juillet 2003 consid. 6.2, in sic! 2004, p. 90; ATF 129 III 422 consid.
4; cf. ég. ATF 126 III 382 consid. 4b/aa, 69 consid. 2a ; pour la doctrine, parmi d’autres,
cf. Héritier Lachat, in Commentaire romand, Code des obligations I, 2 e éd. 2012, n. 9
ad art. 423 CO ; Weber, in Basler Kommentar, Obligationenrechtr I, 5. Aufl. 2011, n. 8
ad art. 423 CO). Agit de mauvaise foi celui qui sait ou devrait savoir qu'il s'immisce
dans la sphère d'autrui sans avoir de motif pour le faire (ATF 126 III 69 consid. 2a). La
personne qui, confrontée à des circonstances difficiles à apprécier, adopte une opinion
erronée, mais soutenable, peut se prévaloir de sa bonne foi (arrêt 4C.101/2003 précité
consid. 6.3; ATF 94 II 297 consid. 5h). La preuve de la mauvaise foi incombe au maître
(arrêt 4C.101/2003 précité consid. 6.2; sur l’ensemble de la question, cf. arrêt
4A_474/2012 précité consid. 8.1).
- 30 -
Lorsque le gérant s’immisce dans la sphère d’autrui, mais en le faisant de bonne foi,
l’art. 423 CO ne trouve pas application. Dans cette hypothèse, on applique en
revanche les règles sur l’enrichissement illégitime (art. 62 ss CO) (cf. Tercier/Favre, op.
cit., n. 6071-6073, p. 920 s.).
5.1.4 Dans la mesure où la restitution porte sur l'enrichissement net du gérant, le
maître a la charge de prouver le montant de la recette brute, alors que le gérant doit
établir le montant des coûts engagés (ATF 134 III 306 consid. 4.1.2 et 4.2 ;
dernièrement, cf. arrêt 6B_819/2013 du 27 mars 2014 consid. 7.1). La recette brute
correspond à la différence entre le patrimoine du gérant tel qu’il existe au moment de
sa détermination et le patrimoine du gérant tel qu’il aurait été sans la gestion
(Tercier/Favre, op. cit., n. 6057, p. 918). Seuls les avantages effectivement réalisés
sont pris en compte, à l’exclusion de tout bénéfice escompté. Les intérêts courent au
taux de 5% (art. 73 al. 1 CO) dès la réalisation du profit (Schmid, Zürcher Kommentar,
n. 113 ad art. 423 CO), lequel peut correspondre à l’échéance moyenne de la part
illicite des sous-loyers encaissés de mois en mois (arrêt 4A_594/2012 précité consid.
2.4 et la réf.).
L’art. 423 al. 2 CO donne en contrepartie au gérant le droit d’être indemnisé ou
déchargé par le maître jusqu’à concurrence de son enrichissement. Le gérant a droit
au remboursement de toutes les dépenses qu’il aura effectivement assumées
(Tercier/Favre, op. cit., n. 6062, p. 919). Par ailleurs, l'auteur du dommage qui conteste
le montant de ses gains devra le faire en produisant des décomptes détaillés et ne
peut se contenter d'une contestation globale (ATF 134 III 306 consid. 4.1.2).
5.2 Dans le cas particulier, en sous-louant, en violation de l’art. 262 CO (cf. supra,
consid. 4.2), à dame S_ les locaux abritant le « O_ » moyennant
une rétribution excédant largement le profit qui pouvait être retiré de la mise à
disposition, en sus des locaux, des aménagements et du mobilier acquis par l’appelé,
celui-ci s’est immiscé à tout le moins de manière partiellement illicite dans les droits
patrimoniaux de l’appelante, propriétaire-bailleresse. Si l’appelé était certes en droit de
retirer un avantage financier pour ses propres investissements destinés à permettre
l’exploitation de l’établissement public, arrêtés à 265'933 fr., il ne pouvait en revanche
répercuter, de bonne foi, les montants prétendument dépensés par le précédent
locataire à concurrence de 818'500 fr., et déjà largement amortis, pour procéder
auxdits aménagements (cf. travaux en 1995 ; supra, consid. 2.1.3.3), afin de justifier
l’ampleur de ses prétentions. L’appelé a ainsi agi de mauvaise foi, cachant sciemment
l’existence de la sous-location et des conditions de celle-ci.
Durant la période où dame S_ a occupé les locaux, soit du 1 er
août 2004 au
31 mars 2009 (56 mois), l’appelé a réalisé un gain brut en encaissant de la première
nommée, respectivement de AA_ Sàrl, la somme de 701'490 francs (cf.
supra, consid. 2.13.5). De son côté, il s’est lui-même, respectivement P_
Sàrl, acquitté de la somme de 284'331 fr. au titre de paiement du loyer principal (cf.
supra, consid. 2.13.5). Il a également été arrêté que l’appelé pouvait prétendre à une
rémunération pour les propres prestations fournies à sa sous-locataire, qui pour ne pas
être qualifiée d’abusive au sens de l’art. 262 al. 2 let. b CO, n’aurait pas dû excéder
- 31 -
2860 fr. par mois (cf. supra, consid. 4.2.1). Aussi, l’enrichissement illégitime de
l’appelé, en lien de causalité avec son immixtion dans les droits de l’appelante, se
monte en définitive à 256'999 fr. (701'490 fr. – 284'331 fr. – [56 mois x 2860 francs]).
La part illicite des sous-loyers ayant été encaissée de mois en mois par l’appelé, celui-
ci en a eu la jouissance dès le versement, si bien que l’intérêt moratoire sur dite
somme aurait pu être alloué dès l’échéance moyenne par rapport aux 56 mois. Quoi
qu’il en soit, afin de ne pas statuer « ultra petita », la somme de 256'999 fr. portera
intérêt moratoire au taux de 5% l’an, comme sollicité, dès le 3 avril 2009,
correspondant à la date de notification au débiteur du commandement de payer la
somme de 410'958 fr. en la poursuite n o xxx1 de l’Office des poursuites du district de
C_ (pièce 4, p. 40).
L’appel doit donc être partiellement admis et le jugement de première instance,
réformé dans le sens qui précède.
La poursuite précitée, pour le montant de 410'958 fr. en capital, n’étant pas périmée
(cf. art. 88 al. 2 LP), il convient en outre d’accueillir la conclusion de l’appelante tendant
à lever définitivement l’opposition formée au commandement de payer n o xxx1 de
l’Office de C_ à concurrence du montant de 256'999 fr., plus intérêt moratoire
au taux de 5% l’an dès le 3 avril 2009. L’opposition au second commandement de
payer notifié le 11 juillet 2012 à l’appelé dans la poursuite n o xxx2 de l’Office de
C_ pour le montant complémentaire de 6201 fr. (417'159 fr. – 410'958 fr.
[premier commandement de payer]) est en revanche maintenue.
6. Il reste à statuer sur le sort des frais et dépens.
6.1
6.1.1 Vu le sort de l’appel – qui est partiellement admis – il y a lieu de modifier la
répartition des frais de première instance dont la quotité, par 30'000 fr. (26'295 fr.
[émolument, oscillant de 9000 fr. à 35'000 fr. lorsque la valeur litigieuse varie entre
200'001 fr. et 500'000 fr. ; cf. art. 16 LTar] + 3705 fr. [débours]), n’est pour sa part pas
contestée (jugement entrepris, consid. 12c, p. 36 s.). Sur les 417'159 fr. (701'490 fr. –
284'331 fr.) réclamés à l’issue du mémoire-conclusions, l’appelante obtient en définitive
gain de cause à concurrence du montant de 256'999 fr., ce qui correspond à 61,6% de
ses prétentions, et sur le principe même de son droit à la remise du gain. De son côté,
l’appelé a constamment conclu à libération, ne reconnaissant aucune ingérence non
autorisée dans les affaires de la bailleresse. Dans ces conditions, les frais sont en
définitive répartis (cf. art. 252 al. 1, 2 nde
phrase, CPC/VS) à raison de 2/3 à la charge
de l’appelé (soit 20'000 fr.) et d’1/3 à celle de l’appelante (soit 10'000 francs). L’appelé,
qui a de son côté versé 18'100 fr. d’avances au total (12'500 fr. + 5600 fr.),
remboursera à l’appelante – laquelle a versé au total 18'300 fr. d’avances – le montant
de 1900 fr. (20'000 fr. – 18'100 fr.). Le greffe restituera quant à lui 6400 fr. à l’appelante
(18'300 fr. – 10'000 fr. – 1900 francs).
6.1.2 Pour les contestations civiles de nature pécuniaire, soumises à la procédure
ordinaire ou simplifiée et tranchées en première instance, les honoraires oscillent entre
- 32 -
21’000 fr. et 28’300 fr. pour une valeur litigieuse de 417'159 fr. (cf. art. 32 al. 1 LTar).
Les honoraires sont fixés entre un minimum et un maximum prévus par le présent
chapitre, d'après la nature et l'importance de la cause, ses difficultés, l'ampleur du
travail, le temps utilement consacré par le conseil juridique, et la situation financière de
la partie (art. 27 al. 1 LTar). La juridiction inférieure a chiffré à 25'000 fr., débours et
TVA inclus, les dépens du défendeur, dont l’activité de son mandataire a été détaillée
au considérant 12d du jugement de première instance, auquel il est renvoyé. Quant au
conseil de la demanderesse, il a déployé une activité largement similaire. Vu le sort
des frais (cf. art. 260 CPC/VS), le défendeur et appelé versera à la demanderesse et
appelante le montant (arrondi) de 16’700 fr. (25'000 fr. x 2/3), tandis que la dernière
nommée versera à celui-là le montant (arrondi) de 8400 fr. (25'000 fr. x 1/3) au titre
d’indemnité pour les dépens.
6.2
6.2.1 L'émolument d'appel est calculé par référence au barème applicable en première
instance (cf. not. art. 16 LTar), compte tenu d'un coefficient de réduction de 60%
(art. 19 LTar). Les critères de fixation des frais en première et en seconde instance
sont identiques (cf. art. 13 al. 1 LTar). Le degré de difficulté de la cause et son ampleur
doivent être qualifiés de sortant quelque peu de l’ordinaire. Aussi, eu égard à la valeur
litigieuse, à la situation pécuniaire des parties, aux principes de la couverture des frais
et de l'équivalence des prestations, notamment, l'émolument de justice est fixé à 9000
francs. Il est mis à la charge de l’appelé à concurrence de 6000 fr., le solde, par 3000
fr., étant supporté par l’appelante. Celle-ci ayant avancé 9000 fr., l’appelé lui
remboursera le montant de 6000 francs.
6.2.2 Vu les principes exposés supra (cf. consid. 6.1.2) et le sort des frais, les dépens
de l’appelante, dont l’activité de son homme de loi a consisté à rédiger une écriture de
recours de 13 pages, mais qui a nécessité préalablement la relecture complète du
dossier, sont fixés en plein à 14’000 fr. et ceux de l’appelé, dont le mandataire a rédigé
une réponse de 10 pages, à 12'000 fr. (art. 32 al. 1 et 35 al. 1 let. a LTar). Vu le sort
des frais, l’appelé versera à titre de dépens, 9400 fr. (14’000 fr. x 2/3) à l’appelante,
qui, pour sa part, lui versera, au même titre, 4000 francs (12’000 fr. x 1/3).