Decision ID: 822b5df9-77e5-5027-a32b-019d85ea1711
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 10. September 2015 wies das SEM die Asylgesuche
der Beschwerdeführenden vom 16. Oktober 2013 ab, wies die Beschwer-
deführenden aus der Schweiz weg und ordnete den Vollzug der Wegwei-
sung an. Auf die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Bundesver-
waltungsgericht mit Urteil vom 23. November 2015 mangels Bezahlung des
verlangten Kostenvorschusses nicht eingetreten.
B.
Mit Eingabe vom 8. September 2016 an das SEM ersuchte der Rechtsver-
treter der Beschwerdeführenden um einen vorsorglichen Vollzugsstopp im
Hinblick auf die Einreichung eines qualifizierten Wiedererwägungsge-
suchs. Mit Verfügung des SEM vom 16. September 2016 wurde das Ge-
such um Aussetzung des Wegweisungsvollzugs abgewiesen.
C.
Mit Eingabe vom 15. Februar 2017 wurde ein Wiedererwägungsgesuch
eingereicht und beantragt, die Ziff. 4 der Verfügung vom 10. September
2015 sei aufzuheben, die Gesuchstellenden seien in der Schweiz vorläufig
aufzunehmen, die zuständigen kantonalen Behörden seien in einer selb-
ständig anfechtbaren Zwischenverfügung zum Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen anzuweisen, bis zum rechtskräftigen Entscheid über das Wieder-
erwägungsgesuch sei von jeglichen Vollzugsmassnahmen abzusehen und
den Gesuchstellenden sei die Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege mit dem Unterzeichner als Rechtsbeistand zu gewähren. Auf die Be-
gründung wird nachfolgend eingegangen. Der Eingabe lagen ein ärztlicher
Bericht vom 27. September 2016, ein Austrittsbericht des zuständigen Kan-
tonsspitals vom 4. Mai 2016, ein Ultraschallbericht des zuständigen Kan-
tonsspitals vom 17. Mai 2016 sowie ein weiterer ärztlicher Bericht vom
13. Februar 2017 bei.
D.
Mit Verfügung vom 23. Februar 2017 – eröffnet am 2. März 2017 – wies
das SEM das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden vom
16. Februar 2017 (recte: vom 15. Februar 2017) ab, stellte fest, seine Ver-
fügung vom 10. September 2015 sei rechtskräftig und vollstreckbar, erhob
eine Gebühr in der Höhe von Fr. 600.– und stellte fest, dass einer allfälligen
Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. Auf die Begründung
wird in den nachfolgenden Erwägungen Bezug genommen.
D-1959/2017
Seite 3
E.
Mit Eingabe vom 3. April 2017 an das Bundesverwaltungsgericht wurde um
Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 23. Februar 2017, um Auf-
hebung der Ziff. 4 der vorinstanzlichen Verfügung vom 10. September 2015
und um Gewährung der vorläufigen Aufnahme sowie eventualiter um Rück-
weisung der Sache an die Vorinstanz zur Behandlung des Wiedererwä-
gungsgesuchs ersucht. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangten die
Beschwerdeführenden, die zuständigen kantonalen Behörden seien in ei-
ner selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung mittels vorsorglicher
Massnahmen anzuweisen, bis zum rechtskräftigen Entscheid über das vor-
liegende Wiedererwägungsgesuch von jeglichen Vollzugsmassnahmen
abzusehen; ausserdem sei die unentgeltliche Prozessführung und die amt-
liche Rechtsverbeiständung zu gewähren. Zu den Einzelheiten der Begrün-
dung wird nachfolgend Stellung genommen.
F.
Mit Telefax vom 7. April 2017 wurde der Eingang der Beschwerde ange-
zeigt.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 7. April 2017 wurde den Beschwerdeführen-
den mitgeteilt, dass der Vollzug der Wegweisung per sofort ausgesetzt
werde und sie den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz
abwarten könnten. Sie wurden aufgefordert, innert Frist entweder eine ak-
tuelle Fürsorgebestätigung oder das beiliegende Formular „Gesuch um un-
entgeltliche Rechtspflege“ ausgefüllt nachzureichen, verbunden mit der
Androhung, im Unterlassungsfall werde von einer fehlenden Bedürftigkeit
ausgegangen, was die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unent-
geltlichen Prozessführung und die Erhebung eines Kostenvorschusses zur
Folge hätte. Über das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung werde zu einem späteren Zeitpunkt entschieden. Einstweilen
werde auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet. Das Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung wurde abgewie-
sen und die Vorinstanz wurde zur Vernehmlassung eingeladen.
H.
Mit Eingabe vom 18. April 2017 teilte der Rechtsvertreter mit, dass seine
Mandanten kein Erwerbseinkommen hätten und keine Nothilfe erhielten,
weil sie bei ihrer Tochter lebten. Das Formular habe er noch nicht zurück-
bekommen, weshalb um eine kurze Fristerstreckung ersucht werde. Die
Fristerstreckung wurde bis am 1. Mai 2017 gewährt.
D-1959/2017
Seite 4
I.
In seiner Vernehmlassung vom 24. April 2017 nahm das SEM zur Be-
schwerde Stellung und verwies im Übrigen auf seine Erwägungen, an wel-
chen festgehalten werde.
J.
Am 26. April 2017 wurde den Beschwerdeführenden ein Replikrecht einge-
räumt.
K.
Mit Eingabe vom 2. Mai 2017 wurde das ausgefüllte Formular „Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege“ nachgereicht und nochmals auf das fehlende
Erwerbseinkommen der Beschwerdeführenden hingewiesen. Weitere Un-
terlagen könnten bei Bedarf mit der Replik eingereicht werden.
L.
Mit Eingabe vom 11. Mai 2017 wurde zur vorinstanzlichen Vernehmlassung
Stellung genommen und eine Kostennote zu den Akten gegeben.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-
dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-
deführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
D-1959/2017
Seite 5
und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
Vorliegend wurde im Wiedererwägungsgesuch vom 15. Februar 2017 in
materieller Hinsicht die Aufhebung der Ziff. 4 der vorinstanzlichen Verfü-
gung vom 10. September 2015, mithin also das Absehen vom Wegwei-
sungsvollzug, beantragt. Prüfungsgegenstand ist somit nur die Frage, ob
der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführenden in ihr Heimatland
zulässig, zumutbar und möglich ist, wobei diese Prüfung nur erfolgen kann,
wenn keine formellen Mängel zu einer Rückweisung Anlass geben. Allfäl-
lige formelle Mängel der angefochtenen Verfügung sind nicht nur auf Be-
gehren, sondern auch von Amtes wegen zu prüfen. Vorliegend wurde die
Rückweisung an die Vorinstanz im Eventualantrag beantragt.
4.
4.1 In seinen Erwägungen hat das SEM in einem ersten Schritt argumen-
tiert, die (...) der Beschwerdeführerin sei schon im April 2016 diagnostiziert
worden, und ihre Hausärztin habe in ihrem Bericht vom 31. August 2016
keine neuen Erkenntnisse dargelegt. Auch dem ärztlichen Bericht vom
27. September 2016 könnten keine neuen Aspekte entnommen werden.
Das erst am 15. Februar 2017 gestellte Wiedererwägungsgesuch hätte un-
ter diesen Umständen spätestens 30 Tage nach Einholung des Arztberich-
tes der Hausärztin eingereicht werden müssen. Somit seien die Vorbringen
und Beweismittel als verspätet zu betrachten. An dieser Einschätzung ver-
möge die am 13. Februar 2017 mittels blosser Unterschrift bestätigte Gül-
tigkeit des Arztberichtes vom 31. August 2016 nichts zu ändern. Ferner hat
das SEM in Bezug auf die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs und auf
die Begründung der Flüchtlingseigenschaft festgestellt, dass im Hinblick
auf allfällige völkerrechtliche Schranken nicht von einem medizinischen
Extremfall auszugehen sei und die Grundversorgung in Sri Lanka, auch im
Vanni-Gebiet, gewährleistet sowie in staatlichen Gesundheitseinrichtungen
der Erhalt von medizinischen Behandlungen und Medikamenten kostenlos
sei.
D-1959/2017
Seite 6
4.2 Demgegenüber wurde in der Beschwerde argumentiert, dass die Be-
schwerdeführerin, eine betagte und gebrechliche Frau, aufgrund von (...)
und einer (...) mehrmals habe hospitalisiert werden müssen, lebenslang
(...) und (...) Medikamente benötige sowie an einem (...) und an einer (...)
leide. Die Beschwerde richte sich gegen einen Nichteintretensentscheid
des SEM, welchen das SEM mit fehlender Zuständigkeit begründe. Das
SEM verkenne mit seiner Argumentation, dass der Arztbericht vom 31. Au-
gust 2016 direkt dem Amt zugestellt worden sei, weshalb das SEM seit
Ende August 2016 in voller Kenntnis der medizinisch begründeten Weg-
weisungshindernisse gewesen sei. Das SEM sei verpflichtet, auch ohne
ausdrückliches Wiedererwägungsgesuch ein Wegweisungsverfahren
durchzuführen, wenn neue Tatsachen vorlägen, welche auf ein Vollzugs-
hindernis hindeuten würden. Spätestens nach der Mitteilung des Rechts-
vertreters vom 8. September 2016 habe das SEM ein Wiedererwägungs-
verfahren eröffnet und den Beschwerdeführenden am 16. September 2016
mitgeteilt, dass der Vollzug der Wegweisung nicht ausgesetzt werde. Eine
verfahrensabschliessende Verfügung sei nie erfolgt. Unter diesen Umstän-
den könne den Beschwerdeführenden nicht vorgeworfen werden, sie hät-
ten zu spät reagiert. Dies sei rechtsmissbräuchlich. Zudem treffe die in Art.
83 Abs. 3 AsylG (recte: AuG) geschilderte Gefährdungslage erst mit dem
Vollzug der Wegweisung ein, mithin wenn die nötige medizinische Behand-
lung in der Schweiz nicht mehr gewährleistet sei und deshalb eine konkrete
Gefahr drohe. Folglich könnten Fristen erst im Fall einer konkreten Andro-
hung des Wegweisungsvollzugs zu laufen beginnen, was vorliegend am
9. Februar 2017 der Fall gewesen sei, als die Beschwerdeführenden vom
zuständigen Migrationsamt darüber orientiert worden seien, dass heimatli-
che Ausweispapiere ausgestellt und die Flüge gebucht würden. Erst zu die-
sem Zeitpunkt sei klar gewesen, dass die medizinische Behandlung in der
Schweiz abgebrochen würde. Unter diesen Umständen sei die Frist von
Art. 111b AsylG eingehalten worden und das SEM hätte auf das Wiederer-
wägungsgesuch eintreten müssen. Die angefochtene Verfügung verletze
zudem die Begründungspflicht, weil das SEM nicht näher ausgeführt habe,
warum kein Extremfall nach Art. 3 EMRK vorliege. Das vorliegend kom-
plexe medizinische Krankheitsbild könne nicht allein mit Medikamenten be-
handelt werden; vielmehr müsse auch sichergestellt werden, dass die
überlebensnotwendige (...) im Heimatland erhältlich und finanzierbar sei
sowie dass regelmässige engmaschige ärztliche Kontrollen durchführbar
seien. Dies könne unter den gegebenen Bedingungen in Sri Lanka nicht
bejaht werden. Insbesondere die von ärztlicher Seite festgestellte
schlechte Behandlungsprognose stelle ein deutliches Indiz dar, dass ein
Extremfall vorliege.
D-1959/2017
Seite 7
4.3 In ihrer Vernehmlassung vom 24. April 2017 legte die Vorinstanz dar,
sie habe die Eingabe der Beschwerdeführenden vom 8. September 2016
nicht als Wiedererwägungsgesuch entgegengenommen, weil bloss um
Aussetzung des Wegweisungsvollzugs ersucht und die Einreichung eines
Wiedererwägungsgesuchs in Aussicht gestellt worden seien. Unter diesen
Umständen habe das SEM nur über das Begehren um Vollzugsaussetzung
befinden können, was mit Schreiben vom 16. September 2017 geschehen
sei. Diese ablehnende Verfügung sei unangefochten in Rechtskraft er-
wachsen. Von einem seit dem 8. September 2016 fortbestehenden Wie-
dererwägungsverfahren könne somit nicht die Rede sein. Hinsichtlich des
Beginns der Frist nach Art. 111b AsylG stellte das SEM fest, dass mit dem
Entscheid des SEM vom 10. September 2015 nicht nur die Wegweisung,
sondern auch – entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden – deren
Vollzug konkret angeordnet worden sei. Vorliegend sei keine vorläufige
Aufnahme verfügt worden, welche dem Vollzug der Wegweisung entge-
gengestanden hätte. Folglich stelle nicht der Zeitpunkt, in welchem das
kantonale Migrationsamt die Ausstellung von Reisepässen in Aussicht
stelle, den Beginn der 30-tägigen Frist nach Art. 111b AsylG dar.
4.4 In ihrer Replik vom 11. Mai 2017 legten die Beschwerdeführenden dar,
das SEM stelle in seiner Vernehmlassung nicht in Abrede, dass es in der
ersten Septemberwoche 2016 Kenntnis vom ärztlichen Bericht vom 31. Au-
gust 2016 erhalten habe. Wegweisungsvollzugshindernisse seien von Am-
tes wegen zu berücksichtigen. Unter diesen Umständen könne der Argu-
mentation des SEM betreffend verspäteter Vorbringen nicht gefolgt wer-
den, da aus dem erwähnten Arztbericht ausreichende Hinweise auf das
Bestehen von neu aufgetretenen medizinisch begründeten Vollzugshinder-
nissen hervorgegangen seien. In Kenntnis der neuen Sachlage habe das
SEM ein Wiedererwägungsverfahren eröffnet, zu welchem es auch ohne
ausdrücklichen Antrag berechtigt sei. Die Aussicht auf ein Wiedererwä-
gungsgesuch in der Eingabe vom 8. September 2016 spiele dabei keine
Rolle. Zudem sei das Wiedererwägungsgesuch am 16. September 2016 ja
eingereicht worden. Die Gefährdungslage von Art. 83 Abs. 4 AuG trete erst
ein, wenn die betroffene Person mit dem Vollzug der Wegweisung rechnen
müsse, weshalb die Frist erst dann zu laufen beginne, wenn der Wegwei-
sungsvollzug konkret drohe. Aufgrund der besonderen Umstände treffe
dies vorliegend nicht mit dem Zeitpunkt der Anordnung des Wegweisungs-
vollzugs zusammen, weil die Beschwerdeführerin wegen ihres Gesund-
heitszustandes nie zu einem Ausreisegespräch eingeladen worden sei und
das SEM zusätzliche Abklärungsmassnahmen getroffen habe. Erst mit
dem Schreiben vom 9. Februar 2017 sei der Wegweisungsvollzug konkret
D-1959/2017
Seite 8
geworden. Es sei nicht Sinn von Art. 111b AsylG, dass jede ärztliche Be-
handlung und jeder Arztbericht fristauslösend seien, weil in diesem Fall die
Einreichung von Wiedererwägungsgesuchen aus Fristgründen auch dann
nötig würde, wenn noch nicht feststehe, ob Wegweisungshindernisse dau-
erhaft seien oder nicht.
5.
Vorab ist Folgendes festzuhalten:
5.1 Entgegen der Argumentation seitens der Beschwerdeführenden im Be-
schwerdeverfahren hat das SEM von sich aus kein Wiedererwägungsver-
fahren eingeleitet. Ebenso wenig wurde gestützt auf die bestehenden Ak-
ten am 16. September 2016 ein Wiedererwägungsgesuch gestellt. Mit der
Eingabe des Rechtsvertreters vom 8. September 2016 wurde konkret um
Akteneinsicht im Hinblick auf die Einreichung eines Wiedererwägungsge-
suchs und um einen vorsorglichen Vollzugsstopp ersucht. Weitere konkrete
Begehren wurden nicht gestellt. Mit Schreiben des SEM vom 16. Septem-
ber 2016 wurde Akteneinsicht gewährt, und mit einer separaten Verfügung
– ebenfalls vom 16. September 2016 – stellte das SEM fest, der Vollzug
der Wegweisung werde nicht ausgesetzt, und gewährte den Beschwerde-
führenden ein Rekursrecht beim Bundesverwaltungsgericht innerhalb von
10 Tagen. Gestützt auf die Aktenlage erwuchs die Verfügung des SEM vom
16. September 2016 in Rechtskraft. Weder die Eingabe des Rechtsvertre-
ters vom 8. September 2016 noch die Verfügung des SEM vom 16. Sep-
tember 2016 kann als konkretes Wiedererwägungsgesuch qualifiziert wer-
den. Vielmehr ist aus der Eingabe vom 8. September 2016 zu schliessen,
dass möglicherweise die Einreichung eines Wiedererwägungsgesuchs von
Seiten der Beschwerdeführenden geplant war, aber mangels Vorliegen der
dazu nötigen Akten noch nicht erfolgen konnte. Die Argumentation des
Rechtsvertreters, mit den beiden Schriftstücken vom 8. und 16. September
2016 sei nach wie vor ein Wiedererwägungsgesuch hängig, das vom SEM
nie entschieden worden sei, ist unter diesen Umständen nicht zutreffend.
Das SEM hat – entgegen der Darstellung seitens der Rechtsvertretung –
keinen Verfahrensfehler begangen. Das erste und einzige konkret einge-
reichte Wiedererwägungsgesuch ist somit das vorliegend zu beurteilende
vom 15. Februar 2017.
5.2 Sodann wurde in der Beschwerde geltend gemacht, die Beschwerde
richte sich gegen einen Nichteintretensentscheid, den das SEM mit fehlen-
der Zuständigkeit begründe. Die angefochtene Verfügung stellt indessen
eine Abweisung und keinen Nichteintretensentscheid dar. Aus der Ziff. 1
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Seite 9
des Verfügungsdispositivs ergibt sich, dass das SEM das Wiedererwä-
gungsgesuch abgewiesen hat, wobei aus dem Zusammenhang klar ist,
dass das Wiedererwägungsgesuch vom 15. Februar 2017 gemeint ist, zu-
mal kein anderes Gesuch vorlag beziehungsweise hängig war, wie den vor-
angehenden Erwägungen entnommen werden kann. Darüber hinaus hat
sich das SEM gestützt auf die Aktenlage nicht als unzuständig betrachtet.
Die Rechtsvertretung der Beschwerdeführenden geht somit fehl in der An-
nahme, Anfechtungsgegenstand sei ein Nichteintretensentscheid, der
mangels Zuständigkeit erfolgt sei.
6.
6.1 Anfechtungsgegenstand ist ferner das Dispositiv einer Verfügung (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6522/2010 vom 18. März 2011
E. 4.2; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983,
S. 128). Im Dispositiv wird verbindlich festgelegt, wie ein Rechtsverhältnis
zu regeln ist, während die Erwägungen bloss der Erläuterung und der Be-
gründung dienen. Im Fall von Unklarheiten können sie zu dessen Ausle-
gung herangezogen werden. Widersprechen sich Dispositiv und Erwägun-
gen, ist Ersteres ausschlaggebend. Soll der Widerspruch beigelegt wer-
den, ist eine Anfechtung der Verfügung nötig (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-2585/2013 vom 30. Mai 2013; MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER; Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. Basel,
2013, RZ 3‘185).
6.2 Aus der Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung ergibt sich,
dass das SEM das Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführenden
vom 15. Februar 2017 abwies. Diese Formulierung lässt auf eine vollum-
fängliche Abweisung schliessen. In den Erwägungen unter Ziff. 2 hingegen
argumentiert das SEM einerseits inhaltlich mit der Verspätung der Vorbrin-
gen, womit es auf ein Nichteintreten infolge verspäteter Vorbringen abzielt;
indessen lässt es eine eindeutige diesbezügliche Schlussfolgerung vermis-
sen. Andererseits setzt es sich in Ziff. 3 seiner Erwägungen (in Bezug auf
die Flüchtlingseigenschaft und die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs)
auch materiell mit den Vorbringen auseinander, indem es zusammenfas-
send festhält, dass medizinische Gründe nur unter ganz aussergewöhnli-
chen Umständen, nämlich wenn ein Wegweisungsvollzug gegen Art. 3
EMRK verstossen würde, zur dessen Unzulässigkeit führen, vorliegend in-
dessen keine solchen vorlägen. Seine Argumentation enthält mithin sowohl
Elemente, welche auf ein Nichteintreten abzielen, als auch solche, welche
zu einer Abweisung führen. Damit lässt sich der Inhalt der Erwägungen in
D-1959/2017
Seite 10
Bezug auf die Elemente des Nichteintretens nicht mit der Ziff. 1 des Dispo-
sitivs der angefochtenen Verfügung, wonach das Wiedererwägungsgesuch
abgewiesen werde, vereinbaren.
6.3 Das Wiedererwägungsgesuch ist im Asylrecht spezialgesetzlich gere-
gelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM in-
nert 30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich
und begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach
den revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66-68 VwVG (vgl. Art.
111b Abs. 1 AsylG).
6.4 Soweit das SEM in seinen Erwägungen zum Schluss kommt, die Be-
weismittel und Vorbringen im Wiedererwägungsgesuch seien verspätet,
hätte es somit – gestützt auf die oben erwähnte gesetzliche Grundlage –
auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eintreten dürfen (vgl. als Beispiel:
Urteil des Bundesverwaltungsgericht E-946/2018 vom 20. Februar 2018,
das vorinstanzliche Verfahren N 661 553 betreffend). Im Dispositiv und in
Ziff. 4 der Erwägungen der angefochtenen Verfügung wurde indessen das
Wiedererwägungsgesuch vollumfänglich abgewiesen. Mithin stehen in die-
sem Punkt das Dispositiv und die Begründung in einem Widerspruch zu-
einander, wobei gestützt auf die vorangehenden Erwägungen in diesem
Fall das Dispositiv massgeblich ist, mithin also trotz einer Argumentation,
welche auf einen Nichteintretensentscheid abzielt, von einer vollumfängli-
chen Abweisung ausgegangen werden muss.
6.5 Es stellt sich somit die Frage, ob im vorliegenden Fall aufgrund der Di-
vergenz zwischen Erwägungen und Dispositiv in der angefochtenen Verfü-
gung von einer rechtsgenüglichen Begründung auszugehen ist:
6.5.1 Der in Art. 29 Abs. 2 BV verankerte Anspruch auf rechtliches Gehör,
welcher in den Art. 29 ff. VwVG konkretisiert wird, dient einerseits der Auf-
klärung des Sachverhalts, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezoge-
nes Mitwirkungsrecht der Partei dar. Der Anspruch auf rechtliches Gehör
verlangt, dass die verfügende Behörde die Vorbringen des Betroffenen tat-
sächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung be-
rücksichtigt, was sich entsprechend in der Entscheidbegründung nieder-
schlagen muss. Die Begründung ist so abzufassen, dass der Betroffene
den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann, was nur dann
der Fall ist, wenn sich sowohl der Betroffene als auch die Rechtsmitte-
linstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können (vgl.
LORENZ KNEUBÜHLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
D-1959/2017
Seite 11
Bundesgesetz über das VwVG, 2008, N. 6 ff. zu Art. 35; BVGE 2007/30 E.
5.6). Dabei muss sich die verfügende Behörde nicht ausdrücklich mit jeder
tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinan-
dersetzen, sondern kann sich auf die wesentlichen Gesichtspunkte be-
schränken. Die Behörde hat allerdings wenigstens die Überlegungen kurz
anzuführen, von denen sie sich leiten liess und auf welche sie ihren Ent-
scheid stützt. Die Begründungsdichte richtet sich nach dem Verfügungsge-
genstand, den Verfahrensumständen und den Interessen des Betroffenen,
wobei bei schwerwiegenden Eingriffen in die rechtlich geschützten Interes-
sen des Betroffenen – und um solche geht es bei den Fragen von Flücht-
lingseigenschaft und Asyl beziehungsweise vorliegend eines Wegwei-
sungsvollzugs – eine sorgfältige Begründung verlangt wird (BVGE 2008/47
E. 3.2; Entscheide und Mitteilungen der Schweizerische Asylrekurskom-
mission [EMARK] 2006 Nr. 24 E. 5.1).
6.5.2 Das SEM hat sich in Bezug auf die Vorbringen der Beschwerdefüh-
renden in einem ersten Teil (vgl. Ziff. 2 der Erwägungen der angefochtenen
Verfügung) inhaltlich mit den formellen Voraussetzungen des Wiedererwä-
gungsgesuchs auseinandergesetzt, was auch in seinem Einleitungssatz,
wonach das Wiedererwägungsgesuch innert 30 Tagen nach Entdeckung
des Wiedererwägungsgrundes einzureichen sei, zum Ausdruck kommt.
Dabei ist es zum Schluss gekommen, dass die Vorbringen und Beweismit-
tel als verspätet zu qualifizieren seien. Materiell hat es sich mit der Zumut-
barkeit des Wegweisungsvollzugs nicht befasst. In einem zweiten Teil (vgl.
Ziff. 3 der Erwägungen der angefochtenen Verfügung) hat das SEM argu-
mentiert, dass verspätete Tatsachen und Beweismittel nur im Fall von völ-
kerrechtlichen Schranken berücksichtigt werden könnten, worauf es unter
diesem Aspekt eine materielle Prüfung vorgenommen und festgestellt hat,
der Wegweisungsvollzug stelle keine Verletzung von Art. 3 EMRK dar. Mit-
hin hat das SEM folglich unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit des
Wegweisungsvollzug zwar die wiedererwägungsrechtlich geltend gemach-
ten Vorbringen materiell geprüft, sich indessen mit Blick auf die Prüfung
der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs darauf beschränkt, festzustel-
len, die Vorbringen und Beweismittel seien verspätet eingereicht worden,
was inhaltlich keine materielle Beurteilung der Zumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs darstellt. Dieses Vorgehen lässt sich nicht mit der im Dispo-
sitiv unter Ziff. 1 und in den Erwägungen unter Ziff. 4 erwähnten Feststel-
lung, wonach das Wiedererwägungsgesuch abgewiesen werde, vereinba-
ren, weil eine vollumfängliche Abweisung derselben auch die materielle
Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs erfordert hätte, was
aber vom SEM unterlassen worden ist. Mithin hat es inhaltlich Elemente
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Seite 12
des Nichteintretens mit denjenigen einer Abweisung vermischt, was zur
Folge hat, dass die Erwägungen nicht in allen Teilen mit der im Dispositiv
festgehaltenen Schlussfolgerung übereinstimmen. Im Fall einer vollum-
fänglichen Abweisung hätte das SEM auch die Zumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs materiell prüfen und entsprechend begründen müssen,
weshalb es unter den vorliegenden Umständen die ihm obliegende Be-
gründungspflicht verletzt hat.
6.5.3 Aufgrund des Gesagten ist die vorinstanzliche Verfügung vom
23. Februar 2017 zu Recht angefochten worden (vgl. MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER; a.a.O. RZ 3‘185), auch wenn die Beschwerde
nicht ausdrücklich damit begründet wurde, dass das Dispositiv nicht mit
allen Teilen der Erwägungen übereinstimmt. Tatsache ist, dass das SEM
die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs trotz materieller Abweisung
des Wiedererwägungsgesuchs nicht begründet und damit den Untersu-
chungsgrundsatz beziehungsweise die Begründungspflicht verletzt hat.
6.6 Beschwerden gegen Verfügungen des SEM über die Verweigerung des
Asyls und die Wegweisung haben grundsätzlich reformatorischen und nur
ausnahmsweise kassatorischen Charakter (Art. 105 Abs. 1 und Art. 6
AsylG i.V.m. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Reformatorische Entscheidungen set-
zen indessen Entscheidungsreife voraus, was vorliegend aufgrund der Di-
vergenz zwischen Erwägungen und Dispositiv in der angefochtenen Verfü-
gung nicht der Fall ist.
6.7 Die Heilung einer Gehörsverletzung aus prozessökonomischen Grün-
den auf Beschwerdeebene ist zudem nur dann möglich, wenn das Ver-
säumte nachgeholt wird, die beschwerdeführende Person dazu Stellung
nehmen kann und der Beschwerdeinstanz im streitigen Fall die freie Über-
prüfungsbefugnis in Bezug auf Tatbestand und Rechtsanwendung zu-
kommt, sowie die festgestellte Verletzung nicht schwerwiegender Natur ist
und die fehlende Entscheidreife durch die Beschwerdeinstanz mit vertret-
barem Aufwand hergestellt werden kann (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S.
676 f. mit weiteren Hinweisen).
6.8 Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine schwerwiegende Gehörs-
verletzung, welche auf Beschwerdeebene nicht geheilt werden kann. Das
SEM hat mit der Divergenz zwischen Erwägungen und Dispositiv keine
klare, unmissverständliche und eindeutige Verfügung erlassen, gestützt
auf welche die Beschwerdeführenden hätten Beschwerde erheben kön-
D-1959/2017
Seite 13
nen, was auch in der Formulierung, das SEM sei auf das Wiedererwä-
gungsgesuch nicht eingetreten beziehungsweise habe dieses abgewiesen
(vgl. Ziff. 1 der Beschwerde) zum Ausdruck kommt. Folglich ist der in der
Beschwerde gestellte Antrag (Ziff. 1 der Rechtsbegehren) zu Recht erho-
ben worden. Die Beschwerde ist in diesem Sinn gutzuheissen.
6.9 Die angefochtene Verfügung ist folglich aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
7.
Aufgrund der Gutheissung der Beschwerde werden keine Verfahrenskos-
ten erhoben.
8.
Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Die Beschwerdeführenden obsiegen mit der Kas-
sation im ersten Rechtsbegehren der Beschwerde. Seitens der Rechtsver-
tretung wurde mit Eingabe vom 11. Mai 2017 eine Kostennote eingereicht,
in welcher insgesamt ein Honorar in der Höhe von Fr. 2‘212.60 geltend
gemacht wurde, wobei Fr. 48.70 für Auslagen und Fr. 163.90 für die Mehr-
wertsteuer berechnet wurden. Dieser ausgewiesene Aufwand scheint an-
gesichts des geringen Aktenumfangs als stark überhöht, weshalb unter Be-
rücksichtigung der massgeblichen Bemessungsfaktoren eine Parteient-
schädigung von Fr. 1000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag)
als angemessen zu erachten ist. Das SEM hat den Beschwerdeführenden
eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1000.– auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
D-1959/2017
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