Decision ID: 176a9d6a-cbdb-58a2-b31c-e9358be76eca
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe den Sachverhalt un-
richtig festgestellt und das Angebot der Beschwerdeführerin zu Unrecht
vom Vergabeverfahren ausgeschlossen mit der Begründung, dass es die
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Anforderung gemäss Lastenheft Kapitel 4.1.7 "Schutzvorrichtung Frontal-
aufprall bei offener MÜLS" nicht erfülle. Das von ihr eingereichte EG-Kon-
formitätszertifikat belege, dass ihr MÜLS die Anforderungen der Norm EN
1317-5: 2007 + A1: 2008 erfülle. Die Beschwerdeführerin beantragt, ihrer
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Es sei kein entge-
genstehendes öffentliches Interesse ersichtlich. Das private Interesse der
Beschwerdeführerin am Erhalt des Zuschlags und das öffentliche Interesse
an der Garantie des Rechtsschutzes überwögen das Interesse der Verga-
bestelle an einem raschen Zuschlagsentscheid. Sollte das Gericht die auf-
schiebende Wirkung nicht erteilen, sei die Widerrechtlichkeit der angefoch-
tenen Verfügung festzustellen.
I.
Mit Verfügung vom 1. Juni 2021 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass
bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betref-
fend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen,
welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren
könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin,
zu unterbleiben hätten.
J.
Mit Vernehmlassung vom 16. Juni 2021 beantragt die Vergabestelle, das
Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen, über
das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu ent-
scheiden und die Beschwerde sei abzuweisen.
Die sogenannten Mittelstreifen-Überleitsysteme seien Komponenten, die
auf dem Mittelstreifen der Fahrbahn eingebaut würden und im Bedarfsfall
eingesetzt werden könnten, um den Verkehr von der einen auf die andere
Seite der Fahrbahn leiten zu können. Sowohl im offenen als auch im ge-
schlossenen Zustand müssten sie diverse Eigenschaften aufweisen, damit
die Sicherheit der Verkehrsteilnehmer gewährleistet werden könne. Es
seien diverse Anforderungen gemäss den Normen SN 640 561 (Passive
Sicherheit im Strassenraum) und SN 640 567-2 (Fahrzeugrückhaltesys-
teme) zu erfüllen. Weitere Vorgaben ergäben sich aus dem Lastenheft, ins-
besondere aus dessen Kapitel 4. Unter anderem sei das MÜLS zur Sicher-
heit der Verkehrsteilnehmer mit einem fixen Anprallschutz (Anpralldämpfer)
im vordersten MÜLS-Element oder einer kurzen Absenkung zu versehen.
Die kurze Absenkung diene dazu, dass ein Fahrzeug nicht frontal auf das
MÜLS pralle, sondern angehoben und abgelenkt werde. Der Anpralldämp-
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fer mindere durch eine Knautschzone die Wucht des Aufpralls. Die Be-
schwerdeführerin verfüge indessen über kein zertifiziertes System mit An-
pralldämpfer im vordersten MÜLS-Element oder kurzer Absenkung. Das
zusätzliche, abnehmbare Element (Anpralldämpfer) sei nicht zertifiziert.
Das System der Beschwerdeführerin könne daher nicht in Verkehr ge-
bracht werden und sei für die Vergabestelle nutzlos. Im Ergebnis habe die
Beschwerdeführerin ein Produkt angeboten, das wesentliche Anforderun-
gen des Lastenheftes nicht erfülle. Sie habe auch auf Nachfrage keine Lö-
sung anbieten können, welche diese Anforderung erfüllen könne. Das An-
gebot der Beschwerdeführerin sei daher zu Recht vom Vergabeverfahren
ausgeschlossen worden. Sowohl die Beschwerde als auch der Antrag auf
aufschiebende Wirkung seien abzuweisen.
Im vorliegenden Beschaffungsverfahren liege keine Dringlichkeit im juristi-
schen Sinn vor. Dennoch bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse an
der baldigen Aufnahme der Arbeiten. Das MÜLS sollte im Frühling 2022 für
Sperrungen respektive Umleitungen in einem anderen Projekt zur Verfü-
gung stehen. Sollte das System bis dahin nicht zur Verfügung stehen,
müsse die Umstellung wie bisher manuell erfolgen, was pro Auf- und Ab-
bau Fr. 8'000.– und somit pro Woche ca. Fr. 40'000.– koste.
Die Vergabestelle beantragt eine Beschränkung der Akteneinsicht durch
die Beschwerdeführerin, soweit es sich um die Offerten der Konkurrenten
handle.
K.
Mit Eingabe vom 22. Juni 2021 teilte die Zuschlagsempfängerin mit, dass
sie die Vernehmlassung der Vergabestelle als zutreffend erachte und auf-
grund der aus ihrer Sicht offensichtlichen Sach- und Rechtslage darauf ver-
zichte, zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu
nehmen. Für den Fall, dass der Beschwerdeführerin die vorsorglichen
Massnahmen gewährt werden sollten, beantrage die Zuschlagsempfänge-
rin, sich für das Hauptverfahren als Beschwerdegegnerin konstituieren zu
können. Sie behalte sich vor, im Hauptverfahren vollumfänglich zu den Vor-
bringen Stellung zu nehmen.
L.
Mit Eingabe vom 9. Juli 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträ-
gen fest.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
1.1 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom
21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR
172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020
über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) in Kraft.
Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Übergangsbestimmung werden
Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wur-
den, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die im vorliegenden Verfah-
ren massgebliche Ausschreibung datiert vom 18. Dezember 2020. Damit
sind grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwend-
bar, nämlich insbesondere das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aBöB [AS 1996
508 ff.]) und die Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche
Beschaffungswesen (im Folgenden: aVöB [AS 1996 518 ff.]).
1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-
machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 aBöB).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-
dungsbereich des aBöB fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 aBöB).
1.4 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) un-
terstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. "Areal- und Gebäudeüberwa-
chung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz un-
tersteht (Art. 2 aBöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst
wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen
Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB er-
reicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 aBöB gegeben ist.
1.4.1 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a aBöB).
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1.4.2 Die Vergabestelle geht in den Ziffern 1.8 und 2.1 ihrer Ausschreibung
vom 18. Dezember 2020 von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1
Bst. c aBöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die
Durchführung von Hoch-und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der
zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des
GPA. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c aBöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2
aBöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. c der Verordnung des WBF vom 19. No-
vember 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Be-
schaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021 (AS 2019 4101) beträgt der
Schwellenwert für Bauwerke 8.7 Mio. Franken.
Vorliegend erfolgte der Zuschlag zum Preis von Fr. 1'305'179.69 (inkl.
MWST), weshalb sich die Frage stellt, ob der Schwellenwert für Bauwerke
erreicht wurde.
Die Beschwerdeführerin legt in diesem Zusammenhang dar, der Gesamt-
preis des Bauauftrags überschreite gemäss der Einschätzung der Verga-
bestelle den für Bauaufträge massgeblichen Schwellenwert nach Art. 6
aBöB. Die Vergabestelle äussert sich in ihrer Vernehmlassung nicht zu die-
ser Frage, hat aber die am 11. Mai 2021 auf SIMAP publizierte Zuschlags-
verfügung (wie auch die Ausschreibung vom 18. Dezember 2020) mit einer
Rechtsmittelbelehrung versehen. Das Bundesverwaltungsgericht hat seine
Zuständigkeit indessen von Amtes wegen zu prüfen.
1.4.3 Vergibt die Auftraggeberin für die Realisierung eines Bauwerkes
mehrere Bauaufträge, so ist deren Gesamtwert massgebend. Der Bundes-
rat legt den Wert der einzelnen Bauaufträge fest, die auf jeden Fall den
Bestimmungen des aBöB unterstehen. Er bestimmt, welchen prozentualen
Anteil sie am Gesamtbauwerk ausmachen müssen (Art. 7 Abs. 2 aBöB).
Entscheidend ist, ob im Gegenstand eines Bauauftrags ein isoliertes eige-
nes Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvorhabens (Neubau oder
Sanierung) zu sehen ist (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.
2013, Rz. 309).
1.4.4 Vorliegend gibt es Anhaltspunkte für die Annahme, dass das vorlie-
gende Projekt MÜLS zu einer Reihe von Ausschreibungen im Zusammen-
hang mit dem Projekt "N02, 190096, EP HAG AUG, N02, Erhaltungsprojekt
Hagnau-Augst" gehört. Dieses umfasst auf der N02 zwischen den Verzwei-
gungen Hagnau und Augst den Ausbau von 6 auf 8 Fahrsteifen sowie eine
Gesamtinstandsetzung. Im Rahmen eines generellen Projekts wird mittels
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eines globalen Erhaltungskonzepts geprüft, welche Massnahmen zwin-
gend vor der Gesamtinstandsetzung bis im Jahr 2027 ausgeführt werden
müssen, um einen sicheren Betrieb zu gewährleisten (vgl. Ziff. 2.1 der
SIMAP-Publikation vom 7. Januar 2021 des Zuschlags im Projekt "N02,
190096, EP HAG AUG, N02 Erhaltungsprojekt Hagnau-Augst / Bauherren-
unterstützung", Projekt-ID 209501, Meldungsnummer 1172091). Bei dem
vorliegend angefochtenen Zuschlag für die Lieferung, Montage und Inbe-
triebsetzung von zwei MÜLS handelt es sich soweit ersichtlich bis anhin
um den einzigen Bauauftrag, der bereits im Rahmen dieses Erhaltungspro-
jekts ausgeschrieben wurde und für welchen ein Zuschlag erteilt worden
ist. Daneben wurden aber bisher sieben Dienstleistungsaufträge ausge-
schrieben und für sechs von ihnen Zuschläge im Gesamtwert von rund
16.8 Mio. Franken erteilt (Stand 30. Juni 2021). Ob und welche weiteren
Bauaufträge im Rahmen des Erhaltungsprojekts noch ausgeschrieben
werden oder ob ein hinreichender Zusammenhang zwischen diesen
Dienstleistungsaufträgen und der vorliegend in Frage stehenden Beschaf-
fung von MÜLS besteht, ist nicht erstellt und müsste vor einem Endent-
scheid noch abgeklärt werden.
1.5 Angesichts dessen, dass dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung ohnehin nicht stattzugeben ist – wie
noch darzulegen sein wird – kann die Beantwortung der Frage, ob der
Schwellenwert erreicht und damit die Zuständigkeit des Bundesverwal-
tungsgerichts gegeben ist, auf das Hauptverfahren verschoben werden.
2.
Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen
der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des
BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE
2009/19 E. 1.2 m.H. "Microsoft"; dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1340 m.H.).
3.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), soweit das aBöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
aBöB und Art. 37 VGG).
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4.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 aBöB vor, dass
der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu-
kommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Ge-
such hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 aBöB).
Das aBöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3;
Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010
E. 2.1 m.H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im aBöB den
Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge-
währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submis-
sionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-
wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt
haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-3402/2009, aus-
zugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 m.H. "Microsoft").
Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im
Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon aus-
zugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies
der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-
hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung
aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-
gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich
das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13
"Vermessung Durchmesserlinie" (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht
hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechter-
haltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein ge-
wichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschut-
zes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober
2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interes-
sen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Bot-
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schaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den au-
tomatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und
erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch
S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-3402/2009, auszugs-
weise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 "Microsoft"). Entsprechend hält
das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Inter-
kantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer mög-
lichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein er-
hebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai
2006 E. 4.2.1 m.H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations
de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich
der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der
ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbe-
sondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a
GPA 1994 – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Ver-
hinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden
lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m.H. "Vermessung Durchmesserlinie";
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1341).
Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur dann
abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegrün-
det erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie deshalb
keine Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht ein-
getreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom
21. April 2015 E. 4.1 "Support Software ORMA").
5.
Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilge-
nommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
5.1 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfah-
ren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefoch-
tene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil sie vom Verga-
beverfahren ausgeschlossen wurde.
5.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand,
dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-
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tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene An-
bieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert,
wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE
141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").
Die Frage, ob der unterlegene, Beschwerde führende Anbieter eine reelle
Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten, ist aufgrund der von ihm
gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Ob die ent-
sprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der
materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für
das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte
Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrelevante
Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraus-
setzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer
gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass
seine Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den
Zuschlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten
Mitbewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H.
"Monte Ceneri").
Vorliegend bemängelt die Beschwerdeführerin, ihr Angebot sei zu Unrecht
ausgeschlossen worden. Die Vergabestelle habe die unzutreffende Auffas-
sung vertreten, dass ihr MÜLS die Anforderung gemäss Lastenheft Kapitel
4.1.7 "Schutzvorrichtung Frontalaufprall bei offener MÜLS" nicht erfülle.
Dies treffe nicht zu, denn die Beschwerdeführerin habe anhand des von ihr
eingereichten EG-Konformitätszertifikates belegt, dass ihr MÜLS die An-
forderungen der Norm EN 1317-5: 2007 + A1: 2008 erfülle und habe in
ihrer Beschwerde aufgezeigt, dass ihr MÜLS einen Anpralldämpfer auf-
weise. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei zudem das preislich güns-
tigste gewesen. Sie habe das wirtschaftlich günstigste Angebot einge-
reicht. Es sei daher sehr wahrscheinlich, dass dem Angebot der Beschwer-
deführerin der Zuschlag erteilt worden wäre, wenn es bewertet worden
wäre.
5.3 Dass das Angebot der Beschwerdeführerin das preislich günstigste
war, ergibt sich aus dem Evaluationsbericht. Wie das Angebot unter den
Zuschlagskriterien Qualität, Ausrüstungen und Ausführungen sowie Mon-
tageablauf zu bewerten gewesen wäre, ist offen. Gemäss Ausschreibung
hatte das Zuschlagskriterium Preis indessen eine Gewichtung von 60%,
weshalb es plausibel ist, dass das Angebot der Beschwerdeführerin, wenn
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es nicht auszuschliessen wäre, sich als das wirtschaftlich günstigste erwei-
sen könnte. Würde das Bundesverwaltungsgericht daher der Argumenta-
tion der Beschwerdeführerin folgen, dass ihr MÜLS zu Unrecht von der Be-
wertung ausgeschlossen worden sei, so hätte die Beschwerdeführerin eine
reelle Chance darauf, selbst den Zuschlag zu erhalten.
5.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 aBöB
und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
5.5 Abgesehen von der dargelegten Unklarheit bezüglich der Erreichung
des Schwellenwerts (vgl. E. 1.4 hievor), spricht daher prima facie nichts
gegen die Annahme, dass die Eintretensvoraussetzungen gegeben sind.
6.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe den Sachverhalt un-
richtig festgestellt. Es treffe nicht zu, dass ihr Angebot die Anforderung ge-
mäss Lastenheft Kapitel 4.1.7 "Schutzvorrichtung Frontalaufprall bei offe-
ner MÜLS" nicht erfülle. Ihr Angebot sei zu Unrecht ausgeschlossen wor-
den. Die Beschwerdeführerin erklärt mit Verweis auf die entsprechenden
Richtlinien der Vergabestelle, die beiden Normen SN 640 560 und SN 640
561 stellten die massgeblichen Richtlinien der Vergabestelle für Fahrzeug-
Rückhaltesysteme dar. Damit die Anforderungen der Norm SN 640 561 er-
füllt seien, müssten diejenigen der Norm EN 1317 erfüllt sein (vgl. ASTRA-
Richtlinie Fahrzeug-Rückhaltesysteme, Teil A, S. 11). Die Beschwerdefüh-
rerin sei sich dieser Anforderungen bewusst gewesen und habe ihrem An-
gebot eine EG-Konformitätsbescheinigung beigefügt, welche bestätige,
dass ihr MÜLS die Anforderungen der Norm EN 1317-5: 2007 + A1: 2008
erfülle.
Die Vergabestelle habe der Beschwerdeführerin am 11. März 2021 Fragen
zu ihrem Angebot gestellt. Frage 4 habe den Zweck gehabt sicherzustellen,
dass das MÜLS der Beschwerdeführerin einen Anpralldämpfer oder eine
kurze Absenkung aufweise. Die Beschwerdeführerin habe in ihrer Antwort
vom 19. März 2021 angegeben, dass der Aufbau ihres MÜLS erlaube, dass
ein Teil der Energie eines Frontalaufpralls absorbiert werde. Zudem habe
die Beschwerdeführerin dargelegt, dass ein abnehmbares Element an der
Verriegelung ihres MÜLS angebracht werden könne, welches eine bessere
Stossdämpfung ermögliche. Die Beschwerdeführerin habe ihrer Antwort in
Beilage 11 ein Schema beigefügt, das zeige, weshalb sie diese Lösung
gegenüber der kurzen Absenkung bevorzuge. Die Beschwerdeführerin
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habe am 30. März 2021 zusätzliche Fragen der Vergabestelle beantwortet
und erklärt, dass das abnehmbare Element im Preis inbegriffen sei und das
Anbringen des Elements nicht länger als 20 Minuten dauere. Ihr Angebot
erfülle somit voll und ganz die an das MÜLS gestellten Anforderungen. Die
Vergabestelle habe diesbezüglich den Sachverhalt nicht richtig festgestellt.
Die Ausschlussverfügung vom 11. Mai 2021 sei daher aufzuheben.
Die Beschwerdeführerin kritisiert überdies, die Vergabestelle gehe zu Un-
recht davon aus, dass das Vorhandensein eines Anpralldämpfers oder ei-
ner Kurzabsenkung zertifiziert sein müsse. Diese Anforderung ergebe sich
weder aus der Ausschreibung noch aus dem Lastenheft. In Kapitel 4.1.7
des Lastenhefts werde einzig verlangt, dass das MÜLS eine Kurzabsen-
kung oder einen Anpralldämpfer besitzen müsse, nicht aber, dass diese
zertifiziert sein müssten. Die Begründung der Vergabestelle, wonach das
MÜLS der Beschwerdeführerin keinen zertifizierten Anpralldämpfer auf-
weise, stelle somit eine unzulässige Änderung der Ausschreibung und Aus-
schreibungsunterlagen dar.
Die Vergabestelle legt dar, gemäss Kapitel 4 des Lastenhefts sei das MÜLS
zur Sicherheit der Verkehrsteilnehmer unter anderem mit einem fixen An-
prallschutz (Anpralldämpfer) im vordersten MÜLS-Element oder einer kur-
zen Absenkung zu versehen. Das von der Beschwerdeführerin angebotene
System verfüge jedoch weder über eine kurze Absenkung noch über einen
fixen Anpralldämpfer und erfülle damit die Anforderungen gemäss Lasten-
heft, insbesondere gemäss Ziffer 4.1.7, nicht. Die Vergabestelle habe da-
her explizit bei der Beschwerdeführerin nachgefragt. Die Beschwerdefüh-
rerin habe geantwortet, dass ihr System nicht über einen Anpralldämpfer
im vordersten MÜLS-Element verfüge, dass es aber möglich sei, das Sys-
tem mit einem zusätzlichen, abnehmbaren Element zu ergänzen. Dieses
Element müsse jedoch bei jeder Öffnung/Schliessung montiert respektive
demontiert werden. Zudem müsse das System im Boden verankert wer-
den, was selbst aus Sicht der Beschwerdeführerin nicht möglich sei. Zu-
dem sei das System der Beschwerdeführerin mit abnehmbarem Anprall-
dämpfer nicht nach der Norm SN 640 567 respektive EN 1317 zertifiziert.
Die Beschwerdeführerin halte demnach selber fest, dass sie lediglich über
ein zertifiziertes MÜLS ohne fixen Anprallschutz oder kurze Absenkung
verfüge. Indessen müssten alle Rückhaltesysteme zertifiziert sein, was
auch die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde festhalte. Die Einhaltung
einschlägiger Normen könne nur mit einer Zertifizierung nachgewiesen
werden. Im Ergebnis verfüge die Beschwerdeführerin über kein zertifizier-
tes System mit Anpralldämpfer im vordersten MÜLS-Element
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Seite 14
oder kurzer Absenkung. Das zertifizierte System der Beschwerdeführerin
erfülle die Anforderungen gemäss Lastenheft nicht. Es bestünden daher
sachliche Gründe für den Ausschluss der Beschwerdeführerin.
6.1 Die Vergabestelle hat die Anforderungen an die geforderte Leistung,
insbesondere deren technische Spezifikationen, in hinreichender Klarheit
und Ausführlichkeit zu umschreiben und in jedem Fall mitzuteilen, welche
Anforderungen zwingend zu erfüllen sind (Art. 16a Abs. 1 und 3 aVöB;
BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.2 "Mobile Warnanlagen"). Von erheblicher Bedeu-
tung ist die eindeutige, vollständig und ausreichend detaillierte Leistungs-
beschreibung (Produktanforderung). Der Leistungsbeschrieb (Beschrei-
bung des Beschaffungsgegenstandes) enthält alle notwendigen Anforde-
rungen an den Leistungsgegenstand und bildet zusammen mit den techni-
schen Spezifikationen (Formulierung der Detailanforderungen) das Kern-
stück der Ausschreibung (HANS RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch
[Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, Kommentar, 2011, Art. 12 BöB N. 1 f., Art. 18
BöB N. 13 f.; DERS. [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Be-
schaffungsrecht, 2020 [im Folgenden: TRÜEB 2020], Art. 30 BöB N. 7 f.).
Produktanforderungen sind – soweit sich aus der Ausschreibung nichts an-
deres ergibt – absolute Kriterien. Ihre Nichterfüllung führt grundsätzlich zur
Nichtberücksichtigung des Angebots (Zwischenentscheid des BVGer
B-6295/2017 vom 18. Juni 2018 E. 4.7 m.w.H. "Produkte zur Aussenreini-
gung"; TRÜEB 2020, a.a.O., Art. 30 N. 7 f.).
6.2 Gegenstand des vorliegend umstrittenen Vergabeverfahrens ist ein
Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS). Dieses ist definiert als eine Schutz-
einrichtung für den Verkehr, welche geschlossen (Richtungsverkehr) oder
geöffnet (Gegenverkehr) werden kann.
Die technischen Spezifikationen wurden durch die Vergabestelle im Las-
tenheft, das Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bildet, vorgegeben
(Dok. 4.2 Lastenheft). Das Lastenheft sieht in Kapitel 4. Technische Lösung
unter anderem Folgendes vor:
"Der MÜLS-Schenkel muss die Rückhaltestufe H2 aufweisen und nach EN
1317 geprüft sein." (Dok. 4.2 Lastenheft, Kap. 4.1.1.1).
6.3 Weiter stellte das Lastenheft in Kapitel 4.1.7 die folgenden Bedingun-
gen an die "Schutzvorrichtung Frontalaufprall bei offener MÜLS" auf:
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"Als Schutzvorrichtung in Kombination der Verriegelung sind folgende zwei Lö-
sungen zulässig und müssen zwingend umgesetzt werden.
• Kurzabsenkung oder
• Anpralldämpfer im vordersten MÜLS-Element"
6.4 Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass es sich bei den in den
Kapiteln 4.1.1.1 und 4.1.7 des Lastenhefts festgelegten Anforderungen an
die technische Lösung des MÜLS um zwingende Anforderungen handelt.
6.5 Aus den Akten ergibt sich, dass das von der Beschwerdeführerin ein-
gereichte Zertifikat für das von ihr angebotene MÜLS lediglich eine Rück-
haltestufe H1 statt der geforderten Stufe H2 ausweist. Die Beschwerdefüh-
rerin führte im Rahmen der technischen Bereinigung auf die entspre-
chende Frage der Vergabestelle aus, ihr System erfülle die Rückhaltestufe
H2 und könnte diese Zertifizierung erhalten, wenn dies erforderlich sei. Die
Vergabestelle war anscheinend mit dieser Antwort befriedigt, denn sie the-
matisierte diesen Punkt weder anlässlich der Begründung des Ausschlus-
ses noch in ihrer Vernehmlassung.
Insofern ist prima facie davon auszugehen, dass die Einhaltung dieser
technischen Spezifikation durch das von der Beschwerdeführerin angebo-
tene MÜLS vorliegend nicht bestritten ist.
6.6 Bestritten ist indessen, ob das von der Beschwerdeführerin angebo-
tene MÜLS auch die – kumulativ zu erfüllende – Anforderungen an eine
Kurzabsenkung oder einen Anpralldämpfer im vordersten MÜLS-Element
erfüllt.
Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich, sie habe in ihrer Offerte ange-
geben, dass sie die in Kapitel 4.1.7 des Lastenhefts aufgestellten Anforde-
rungen erfülle und ihre Schranke über einen Anpralldämpfer verfüge. Auch
habe sie die Fragen der Vergabestelle beantwortet und bestätigt, dass ihr
MÜLS den Anforderungen gemäss Kapitel 4.1.7 des Lastenhefts entspre-
che. Die Beschwerdeführerin habe die Anforderungen gemäss Lastenheft
eingehalten, insbesondere durch Einreichen des EG-Konformitätszertifi-
kats vom 5. November 2010, aus dem hervorgehe, dass ihr MÜLS die
Norm EN 1317-5 einhalte. Zu Unrecht behaupte die Vergabestelle, das
MÜLS der Beschwerdeführerin halte das Lastenheft nicht ein, weil der An-
pralldämpfer nicht zertifiziert sei. Das entsprechende Erfordernis existiere
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weder in der Ausschreibung noch im Lastenheft. In Kapitel 4.1.7 des Las-
tenhefts werde einzig verlangt, dass das MÜLS eine Kurzabsenkung oder
einen Anpralldämpfer besitzen müsse, nicht aber, dass diese Elemente
zertifiziert sein müssten. Indem die Vergabestelle eine Zertifizierung für den
Anpralldämpfer der Beschwerdeführerin verlange, ändere sie das Lasten-
heft, was gegen die Grundsätze des Vergaberechts (Transparenzgrund-
satz) verstosse.
Die Vergabestelle ist dagegen der Meinung, die Beschwerdeführerin habe
den Nachweis für ein MÜLS ohne Kurzabsenkung oder Anpralldämpfer im
vordersten MÜLS-Element erbracht. Auch mit dem von der Beschwerde-
führerin auf Nachfrage angebotenen System könne das Ziel nicht erreicht
werden, da eine Montage/Demontage sowie eine Verankerung erforderlich
sei. Durch den manuellen Eingriff bei der Montage/Demontage sei zudem
nicht sichergestellt, dass das geforderte Zeitfenster von 20 Minuten für die
Einrichtung und das Anhalten des Verkehrs von unter 5 Minuten erreicht
werden könne, womit eine weitere Vorgabe gemäss Ausschreibung nicht
eingehalten sei. Die Beschwerdeführerin halte selber fest, dass sie ledig-
lich über ein zertifiziertes MÜLS ohne fixen Anprallschutz oder kurze Ab-
senkung verfüge. Dieses erfülle die Anforderungen gemäss Lastenheft in-
dessen nicht. Die Beschwerdeführerin verfüge über kein zertifiziertes Sys-
tem mit Anpralldämpfer im vordersten MÜLS-Element oder kurzer Absen-
kung. Das zusätzliche, abnehmbare Element (Anpralldämpfer) sei nicht
zertifiziert. Auch mit dieser Ergänzung vermöge die Beschwerdeführerin
die Anforderungen nicht zu erfüllen. Ein System, das nicht in Verkehr ge-
bracht werden dürfe, sei für die Vergabestelle nutzlos. Weil die von der
Beschwerdeführerin angebotene Lösung weder über eine kurze Absen-
kung noch über einen Anpralldämpfer im vordersten MÜLS-Element ver-
füge, entspreche sie nicht den Anforderungen gemäss Lastenheft, insbe-
sondere erfülle sie die Anforderungen gemäss Ziffer 4.1.7 nicht.
6.6.1 Die Beschwerdeführerin hat mit ihrer Offerte ihr EG-Konformitätszer-
tifikat Nr. 1826-CPD-10-02-09 vom 5. November 2010 eingereicht, welches
bescheinigt, dass das von ihr angebotene MÜLS den Standard EN 1317-
5: 2007 + A1: 2008 erfüllt.
6.6.2 Das EG-Konformitätszertifikat der Beschwerdeführerin, das sie mit
ihrem Angebot eingereicht hat, enthält im Anhang eine Abbildung des zer-
tifizierten MÜLS sowie die Daten zur Leistungsfähigkeit des MÜLS bei ei-
nem Aufprall. Aus dieser Abbildung des verriegelten MÜLS geht hervor,
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dass das zertifizierte MÜLS der Beschwerdeführerin weder über eine Kurz-
absenkung noch einen Anpralldämpfer aufweist. Die Beschwerdeführerin
behauptet dies auch gar nicht.
6.6.3 Anlässlich der technischen Bereinigung forderte die Vergabestelle
die Beschwerdeführerin am 11. März 2021 auf, zu verschiedenen Fragen
Stellung zu nehmen. Darunter befand sich auch die folgende Frage:
"Als Schutzvorrichtung Frontalaufprall bei offener MÜLS in Kombination der
Verriegelung sind folgende zwei Lösungen zulässig und müssen zwingend um-
gesetzt werden.
- Kurzabsenkung oder
- Anpralldämpfer im vordersten MÜLS-Element.
Welche Lösung wird umgesetzt? Bitte eine Skizze mitsenden. Bitte das zuge-
hörige Prüfzertifikat mitsenden." (Fragekatalog Frage 4)
Die Beschwerdeführerin kreuzte auf diese Frage die Antwort "ja" und be-
gründete ihr Antwort vom 19. März 2021.
Die Vergabestelle stellte daraufhin am 23. März 2021 die folgende An-
schlussfrage:
"1. Können Sie bitte bestätigen, dass das von Ihnen entwickelte abnehmbare
Element im Angebotspreis enthalten ist?
2. Können Sie bitte bestätigen, dass der Vorgang zum Einrichten der Verkehrs-
führung dieses halbautomatischen MÜLS mit dem Anbringen des abnehmba-
ren Elements an dem MÜLS-Schenkel nicht länger als 20 Minuten dauern wird?
Siehe Kap. 2.1 LH mit folgenden Text "Das Einrichten des Gegenverkehrs
muss auf eine Zeit von unter 20 Minuten zu liegen kommen und das Anhalten
des Verkehrs muss geringer als 5 Minuten sein."
Die Beschwerdeführerin kreuzte wiederum die Antwort "ja" an und erklärte,
dass diese Elemente in ihrem Preis enthalten seien und dass die Installa-
tion der Elemente nicht länger als 20 Minuten dauere. Diese Elemente
seien am Verriegelungssystem des MÜLS befestigt und erforderten kein
Werkzeug für die Installation.
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Gleichzeitig legte die Beschwerdeführerin aber noch eine Notiz bei, betitelt
mit "Mobiles Mittelstreifen-Überleitsystem (MÜLS), GMA09800 EG Homo-
logation 1826-CPD-10-02-09, Überlegungen über den Anbau eines An-
pralldämpfers", welche vom 8. Oktober 2012 datiert. Darin erörterte sie die
Frage der Zweckmässigkeit des Anbaus eines Anpralldämpfers am Riegel
einer offenen Leitschranke. Die Beschwerdeführerin erklärte, sie habe ei-
ner im normalen Betriebszustand offenen Halbschranke ein leicht abnehm-
bares System am Riegel hinzugefügt. Es handle sich um eine abgerundete
Verschalung, die Schutz für Personen biete, die während eines Unfalls auf
die Fahrbahn geschleudert worden seien. Auch habe sie auf einem System
GM07 auf Antrag eines Kunden einen Frontkasten mit integrierter Stauch-
zone entwickelt und installiert. Dieser Kasten sei Bestandteil der mobilen
Leitschranke. Die Beschwerdeführerin habe die Möglichkeit, einen Kasten
mit Stauchzone auf ihren früheren GM07 zu installieren. Diese könnten
aber nicht mehr homologiert werden. Für ihre neue MÜLS (GMA09800)
habe sie die Möglichkeit, einen Frontkasten mit integrierter Stauchzone zu
installieren, doch würde die MÜLS damit ihre heute gültige Homologation
verlieren. Die Beschwerdeführerin komme zum Schluss, dass es keine
Norm für den Zusatz am offenen Ende der mobilen Systeme gebe. Sie
könne die Notwendigkeit nicht rechtfertigen, einen Anpralldämpfer auf ih-
ren GMA09800 in offener Position hinzuzufügen.
6.6.4 Aus diesen Ausführungen, insbesondere dem Satz "Für unsere neue
MÜLS (GMA09800) haben wir die Möglichkeit, dieselbe Vorrichtung zu in-
stallieren, sie würde aber ihre heute gültige Homologation verlieren" geht
nicht nur hervor, dass das zertifizierte MÜLS der Beschwerdeführerin kei-
nen Anprallschutz aufweist, sondern auch, dass die Beschwerdeführerin
selber davon ausgeht, dass, wenn sie ihr MÜLS mit einem Anpralldämpfer
ausstatten würde, dieses nicht mehr mit dem zertifizierten MÜLS überein-
stimmen würde, sondern neu zertifiziert (homologiert) werden müsste.
Mit diesen ergänzenden Ausführungen widersprach die Beschwerdeführe-
rin somit selbst ihrer vorher angekreuzten Bestätigung, dass das von ihr
angebotene MÜLS die Anforderung eines fixen Anprallschutzes oder einer
Kurzabsenkung erfülle.
6.6.5 In ihrer Beschwerde widerlegt die Beschwerdeführerin diese Interpre-
tation nicht. Auch die von ihr eingereichten "Réflexions sur l’installation d’un
amortisseur de choc à l’extrémité d’une glissière mobile de déviation de
trafic" zeigen nicht auf, dass das von ihr angebotene MÜLS über einen
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fixen Anprallschutz oder eine kurze Absenkung verfügt, sondern legen le-
diglich dar, warum diese Anforderung nach Auffassung des Verfassers die-
ses Berichts gar nicht nötig sei.
6.6.6 Erfüllt das von der Beschwerdeführerin angebotene MÜLS somit
diese zwingende technische Anforderung nicht, so ist prima facie davon
auszugehen, dass die Vergabestelle es zu Recht aus diesem Grund vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen hat.
7.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabestelle auch eine Verletzung von
Art. 21 aBöB vor. Diese Bestimmung sehe vor, dass das wirtschaftlich
günstigste Angebot den Zuschlag erhalte. Vorliegend habe die Vergabe-
stelle die Beschwerdeführerin zu Unrecht mit der Begründung, ihr Angebot
erfülle die im Lastenheft aufgestellten Anforderungen nicht, ausgeschlos-
sen. Die Beschwerdeführerin habe das preislich günstigste Angebot einge-
reicht. Es sei das wirtschaftlich günstigste. Indem die Vergabestelle den
Zuschlag nicht der Anbieterin erteilt habe, habe sie Art. 21 aBöB verletzt.
Die Vergabestelle legt dar, der Preis sei aufgrund der Komplexität des Vor-
habens mit 60% gewichtet. Die übrigen Zuschlagskriterien hätten damit ein
erhebliches Gewicht. Sie seien aufgrund des Ausschlusses der Beschwer-
deführerin nicht bewertet worden. Gestützt auf den Preis könne deshalb
nicht direkt auf die theoretische Platzierung geschlossen werden.
Für die Beurteilung, welches Angebot das wirtschaftlich günstigste ist, kön-
nen nur Angebote zum Vergleich herangezogen werden, welche die tech-
nischen Spezifikationen erfüllen und nicht aus einem anderen Grund aus-
zuschliessen sind. Dass das Angebot der Beschwerdeführerin, das, wie
dargelegt, die technischen Spezifikationen nicht erfüllt und daher zu Recht
ausgeschlossen wurde, möglicherweise wirtschaftlich günstiger ist als das
Angebot der Zuschlagsempfängerin, das diese Spezifikationen erfüllt, ist
daher kein Anlass, an der Rechtmässigkeit des Zuschlags zu zweifeln.
8.
Prima facie erscheint die Beschwerde daher als offensichtlich aussichtslos,
soweit überhaupt darauf einzutreten ist.
9.
Dem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher nicht statt-
zugeben, ohne dass eine Interessenabwägung vorgenommen werden
müsste.
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10.
Die Beschwerdeführerin hat bisher keine Akteneinsicht beantragt, so dass
keine entsprechenden Anträge im Rahmen des vorliegenden Zwischenent-
scheids näher behandelt werden müssten.
11.
Über die Kostenfolgen dieses Zwischenentscheids wird mit dem Entscheid
über die Hauptsache zu befinden sein.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Entscheid über die Hauptsache befunden werden.
3.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 211800; Gerichtsurkunde)
– die Y._ AG (Auszug; A-Post)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
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