Decision ID: e1aba2f5-fb9b-5ade-b786-eb4728238132
Year: 2021
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1) Monsieur A_, né le _ 1993, est originaire du Maroc.
2) Par décision du 3 octobre 2018, notifiée le 8 décembre 2018, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a prononcé à son encontre une mesure d'interdiction d'entrée en Suisse, étendue à l'ensemble du territoire des États de l'espace Schengen et valable jusqu'au 2 octobre 2020.
3) Par jugement du 2 avril 2019, le Tribunal de police l'a condamné à une peine privative de liberté de quatre mois, avec sursis pendant trois ans, pour vol, tentative de vol, dommages à la propriété, violation de domicile et entrée illégale et a ordonné son expulsion du territoire suisse pour une durée de cinq ans en application de l'art. 66a al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP -
RS 311.0
).
4) Le même jour, l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a attiré son attention sur le fait qu'il lui incombait de quitter la Suisse d'ici au 4 avril 2019, précisant que, dans cette perspective, il lui faudrait déposer la carte de sortie qui lui était remise au poste de frontière par lequel il quitterait le pays.
5) Cette carte a été retournée à l'OCPM dans une enveloppe portant un timbre de la poste italienne du 17 avril 2019.
6) Revenu en Suisse le 20 novembre 2019 en provenance d'Italie, M. A_ a été interpellé par la police, puis condamné par ordonnance pénale du Ministère public du 28 novembre 2019 à une peine privative de liberté de cent quatre-vingt jours pour rupture de ban.
7) Le même jour, l'OCPM lui a remis une seconde carte de sortie et lui a imparti un délai de vingt-quatre heures pour quitter le territoire suisse.
8) L'OCPM ne s'est pas vu retourner cette carte.
9) Le 14 décembre 2019, M. A_ a une nouvelle fois été arrêté par la police genevoise. Il se trouvait dans un appartement sis à la route de H_.
Lors de son audition, il a notamment indiqué être arrivé à Genève en provenance d'Italie trois semaines auparavant dans le but de venir voir sa « copine », dont il avait fait la connaissance sur Facebook, ne pas avoir un lieu de résidence fixe en Suisse (il avait dormi la plupart du temps dans un abri PC et se trouvait depuis deux jours dans l'appartement précité), n'avoir aucun lien particulier avec la Suisse (ses parents vivaient au Maroc avec l'un de ses frères, l'autre habitant en Ukraine) et ne disposer d'aucune source légale de revenu. Il avait subi une opération de la main à Genève suite à une fracture. Il a ajouté avoir laissé son passeport marocain en Italie et avoir l'intention de retourner dans ce pays, lorsque sa main serait rétablie. Il a encore indiqué que son adresse italienne était Piazza B_, 40126 Bologne.
10) Par jugement du 20 février 2020, le Tribunal de police l'a condamné à une peine privative de liberté de sept mois (sous déduction de soixante-neuf jours de détention avant jugement) pour rupture de ban.
11) Par courrier du 21 juillet 2020, l'OCPM l'a notamment encouragé à tout entreprendre pour récupérer son passeport se trouvant en Italie, afin d'accélérer les démarches en vue de son refoulement, relevant que celui-ci ne pourrait s'effectuer qu'à destination du Maroc, soit le seul pays dans lequel il était, en l'état, autorisé à séjourner. Sa collaboration était attendue dans ce cadre, étant précisé qu'il pourrait être placé en détention administrative à l'issue de sa détention pénale dans l'attente de son refoulement au Maroc.
12) Par jugement du 28 juillet 2020, le Tribunal d'application des peines et des mesures (ci-après : TAPEM) a ordonné sa libération conditionnelle « avec effet au jour où son expulsion aura pu être exécutée, mais au plus tôt le 30 août 2020 », lui imposant, au titre de règle de conduite, « de collaborer avec les autorités compétentes en vue de son expulsion au Maroc, de quitter le territoire suisse et de ne plus y revenir » et fixant le délai d'épreuve à un an dès la date de son expulsion effective de Suisse.
Les deux-tiers des peines qu'il exécutait étaient atteints le 30 août 2020, tandis que la fin de celles-ci était fixée au 8 janvier 2021.
Le TAPEM a considéré que le pronostic n'était pas clairement défavorable s'agissant du risque de récidive, malgré son antécédent, à condition toutefois que sa libération conditionnelle soit assortie d'une règle de conduite visant à ce qu'il quitte effectivement le territoire suisse et soit renvoyé dans son pays d'origine, ce conformément à son projet (il avait fait état de son souhait de retourner vivre au Maroc) et à l'expulsion prononcée à son encontre.
13) Le 3 août 2020, lors de son audition par la police, M. A_ a indiqué qu'il souhaitait retourner en Italie, où vivait une partie de sa famille, pour y travailler et continuer ses études en marketing et comptabilité. Il y avait bénéficié d'un contrat de travail (il était informaticien et électricien), qui n'était plus valable, compte tenu de son séjour en prison en Suisse, mais qu'il avait l'intention de « renouveler ». Il vivait à Bologne, où il travaillait et avait une maison. Il pourrait demander à sa copine ou son avocat de lui faire parvenir une copie dudit contrat de travail et le remettre à la police. Son passeport se trouvait en Italie et il n'avait pas la possibilité de se le faire envoyer.
14) Le 26 août 2020, la police genevoise a formulé une demande tendant à sa réadmission en Italie, qu'elle a transmise au centro di cooperazione di polizia e doganale de Chiasso (ci-après : CCPD).
15) Le même jour, ce dernier a indiqué que dans la mesure où M. A_ faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse étendue à tout l'espace Schengen, il ne pouvait « pas soumettre la demande de réadmission ordinaire vers l'Italie ».
16) Par courriers des 7 et 15 septembre 2020, l'OCPM a fait part de cette situation à M. A_, attirant à nouveau son attention sur le fait que son refoulement serait exécuté à destination du Maroc, seul État dans lequel il serait légalement à même de se rendre, et, à cette fin, sur la nécessité qu'il entreprenne toutes les démarches utiles pour entrer en possession de son passeport, afin d'accélérer le processus, tout en lui rappelant qu'il pourrait être placé en détention administrative à l'issue de sa détention pénale.
17) Par courrier du 17 septembre 2020, M. A_ a répondu en substance à l'OCPM qu'il souhaitait se rendre en Italie (ou dans tout autre pays). Un retour au Maroc, où il avait des problèmes, était pour lui totalement inenvisageable.
18) Par courrier du 9 octobre 2020, il a transmis à l'OCPM une « promesse d'embauche CDI à compter du 05/11/2020 » émanant de la société C_, sise à Montpellier (France), relative à un poste de technicien télécom, sollicitant sa remise en liberté dans les plus brefs délais pour pouvoir intégrer cette entreprise.
19) Le 12 octobre 2020, le SEM a fait savoir à l'OCPM qu'il avait reçu une réponse positive de l'ambassade du Maroc à sa demande d'identification de M. A_, qui avait été initiée le 25 avril 2019 par les autorités genevoises, précisant qu'au vu de la situation sanitaire actuelle (« état d'urgence sanitaire prolongé jusqu'au 10 novembre »), cette dernière n'établissait pas des laissez-passer, de sorte que seules les personnes munies d'un passeport biométrique original et en cours de validité pouvaient rentrer au Maroc. La situation était néanmoins réévaluée chaque mois et l'OCPM serait tenu informé aussitôt que les démarches en vue de l'obtention d'un laissez-passer pourraient reprendre et un vol être réservé.
20) Le 24 novembre 2020, C_ a renouvelé sa « promesse d'embauche CDI » à l'attention de M. A_ à compter du 1
er
février 2021.
21) Les 25 novembre 2020 et 4 janvier 2021, le SEM a fait savoir à l'OCPM que le Maroc avait prolongé l'état d'urgence sanitaire sur son territoire jusqu'au 10 décembre 2020, respectivement jusqu'au 10 janvier 2021, de sorte qu'il n'était toujours pas possible d'obtenir des documents de voyage pour ce pays. Il n'avait « aucune nouvelle pour la situation après le 10 janvier ».
22) Le 7 janvier 2021, le gouvernement marocain a décidé de prolonger l'état d'urgence sanitaire sur l'ensemble du territoire national jusqu'au 10 février 2021 dans le cadre des efforts de lutte contre la propagation de la pandémie du nouveau Coronavirus. Depuis le 15 juillet 2020, une ouverture partielle des frontières permet le retour au Maroc des ressortissants marocains et des étrangers titulaires d'un permis de séjour marocain (cf. https://www.eda.admin.ch/rabat, consulté le 11 janvier 2021 ; cf. aussi https://leseco.ma/maroc/officiel-le-maroc-prolonge-letat-durgence-sanitaire-2.html).
En outre, le Maroc a rouvert ses frontières aériennes pour les professionnels et ressortissants étrangers non soumis à l'obligation du visa à partir du 6 septembre 2020, sous certaines conditions. Bien que l'état d'urgence sanitaire soit prolongé jusqu'à nouvel ordre, une procédure simplifiée a été annoncée le 5 septembre 2020 pour permettre une ouverture graduelle des frontières marocaines (cf. https://www.visitmorocco.com/fr/informations-pratiques/covid-19-voyagez-en-toute-securite-au-maroc, consulté le 11 janvier 2021).
23) À sa sortie de prison, le 8 janvier 2021, M. A_ a été remis entre les mains des services de police en vue de son refoulement.
24) Le même jour, l'OCPM lui a notifié une « décision de non-report d'expulsion judiciaire », déclarée exécutoire nonobstant recours, aux termes de laquelle il chargeait la police de procéder à l'exécution de son expulsion dans les meilleurs délais. Préalablement, M. A_ avait indiqué qu'il ne s'opposait pas à son expulsion et souhaitait se rendre en France.
L'OCPM lui a également notifié une nouvelle décision lui faisant interdiction d'entrer en Suisse, étendue à l'ensemble de l'espace Schengen, valable du 3 octobre 2020 au 2 octobre 2021, que le SEM avait prononcée à son encontre le 7 février 2019.
25) Le même jour encore, à 14h53, le commissaire de police a ordonné sa mise en détention administrative pour une durée d'un mois en application de l'art. 78 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI -
RS 142.20
), considérant que sa collaboration était « aujourd'hui indispensable pour permettre la mise en oeuvre de son expulsion, les autorités chargées de cette mesure ayant d'ores et déjà mené toutes les démarches qu'elles pouvaient et devaient effectuer à cette fin et n'étant, en l'état, plus en mesure d'en effectuer d'autres pour atteindre le but recherché ».
M. A_ avait préalablement déclaré qu'il n'entendait toujours pas retourner au Maroc ; il bénéficiait d'une promesse d'embauche en France, où il souhaitait se rendre.
Le dossier du commissaire de police contient la copie de l'une des pages du passeport marocain de M. A_, faisant état d'une date de validité au 1
er
février 2022.
26) L'ordre de mise en détention du commissaire de police a été soumis le même jour au Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) en vue du contrôle de sa légalité et de son adéquation.
27) Entendu par le TAPI le 11 janvier 2021, M. A_ a déclaré qu'il acceptait de retourner au Maroc et allait demander à un ami se trouvant en Italie de lui faire parvenir son passeport. Il devait toutefois sortir de détention pour joindre cet ami dont il n'avait pas le numéro. Il a également indiqué qu'il pouvait entre-temps dormir à Genève, chez une amie, Madame D_, avenue de E_ et qu'il disposait d'environ CHF 1'000.- sur son compte suite au travail effectué pendant sa détention. M. A_ faisait valoir une violation du principe de proportionnalité concernant sa détention basée sur l'art. 78 LEI. Le Maroc avait reconduit l'état d'urgence sur son territoire et il n'était pas possible d'obtenir un laissez-passer. De plus, il était compliqué pour lui de récupérer son passeport resté en Italie, de sorte qu'un refoulement en direction du Maroc ne paraissait pas réalisable dans un bref délai.
28) Par jugement du 11 janvier 2021, le TAPI a considéré que c'était à cause de son manque de collaboration que M. A_ n'avait pas pu être renvoyé au Maroc de sorte que la détention pour insoumission apparaissait justifiée. Le jugement rappelait qu'il aurait pu déjà retourner au Maroc à deux reprises, de son plein gré, mais qu'il ne l'avait pas fait. La période de détention d'un mois décidée par le commissaire de police respectait en outre le cadre légal fixé par l'art. 78 al. 2 première phrase LEI.
29) Par acte expédié le 21 janvier 2021 à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), M. A_ a recouru contre le jugement du TAPI du 11 janvier 2021. Il demandait à ce que ce jugement soit annulé et à ce que sa mise en liberté soit prononcée. Il avait, après l'audience par-devant le TAPI, effectué des recherches pour retrouver son passeport marocain par le biais de sa mère qui vivait au Maroc et d'un ami qui vivait en Italie. Il produisait à ce sujet un courriel envoyé par Madame F_ le 13 janvier 2021 à l'Étude de son conseil. Selon ce mail, Mme F_ était la mère de M. A_. Elle avait contacté l'ami de son fils qui se trouvait en Italie pour lui demander d'envoyer en Suisse le passeport de son fils, mais selon cet ami le passeport avait été transmis à la police italienne de la ville de San Giovanni lorsque M. A_ avait quitté l'Italie. Dès lors, ce passeport se trouvait en mains de la police italienne. Étant dans l'impossibilité de récupérer son passeport, c'était à l'OCPM d'en faire la demande auprès des autorités italiennes. Par ailleurs, son conseil avait adressé à l'OCPM un courrier en ce sens. Il acceptait, une fois récupéré son passeport, de retourner au Maroc. Dès lors, il avait tout fait pour collaborer avec les autorités suisses et organiser son retour au Maroc. De ce fait, le but de sa détention, soit obtenir de lui un changement de comportement et une collaboration avec les autorités, était atteint et il devait être libéré, étant rappelé que le Maroc avait prononcé l'état d'urgence jusqu'au 10 février 2021 et qu'aucun laissez-passer ne lui serait délivré par les autorités de son pays. Par ailleurs, M. A_ s'était bien comporté pendant sa détention et si son renvoi n'était pas possible dans l'immédiat, il s'engageait à respecter toutes les mesures de substitution que la Cour jugerait nécessaires.
30) Dans sa réponse du 25 janvier 2021, le commissaire de police a rappelé que la mère du recourant s'appelait G_ et non pas F_ à teneur des pièces se trouvant au dossier, notamment le procès-verbal d'audition du 14 décembre 2019, ainsi que le courrier du 22 juillet 2020 du secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) à l'Ambassade du Royaume du Maroc à Berne à des fins de reconnaissance de l'identité de M. A_.
Par ailleurs, tout au long de la procédure pénale, aucun élément concret n'avait été produit par le recourant afin de rendre crédible le dépôt de son passeport auprès d'une autorité italienne, comme par exemple une attestation de réception.
En particulier, bien que le recourant ait su dès le 21 juillet 2020, alors qu'il était encore en détention qu'il devait fournir son passeport et que sa libération pénale ait été accordée par le TAPEM le 26 juillet 2020 à la condition qu'il collabore avec les autorités compétentes en vue de son expulsion au Maroc, il n'avait rien fait, se limitant à alléguer vouloir retourner en Italie où il y avait une partie de sa famille ou vouloir se rendre en France où il avait obtenu un nouveau travail.
Par ailleurs, tant l'OCPM que le SEM avaient donné suite au courrier de son conseil du 21 janvier 2021. Cette démarche était restée vaine, car la police italienne avait demandé à ce que M. A_ sollicite par le biais de son avocate que son passeport soit envoyé par la voie diplomatique suisse (ambassade suisse à Rome ou Ambassade italienne à Berne).
Le commissaire de police concluait à ce que le jugement du TAPI soit confirmé, les conditions de la détention administrative pour insoumission étant toujours remplies.
31) Le 25 janvier 2021, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observations.
32) Ensuite de quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2) Ayant reçu le recours le 22 janvier 2021 et statuant ce jour, la chambre de céans respecte le délai légal de dix jours dans lequel elle doit se prononcer (art. 10 al. 2 LEI).
3) La chambre administrative est compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEI). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l'étranger (art. 10 al. 3 LaLEI).
4) La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 CEDH (ATF
135 II 105
consid. 2.2.1) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêt du Tribunal fédéral
2C_478/2012
du 14 juin 2012, consid. 2.1).
5) a. Selon l'art. 78 al. 1 LEI, si l'étranger n'a pas obtempéré à l'injonction de quitter la Suisse dans le délai prescrit et que la décision exécutoire de renvoi ou d'expulsion ne peut être exécutée en raison de son comportement, il peut être placé en détention afin de garantir qu'il quittera effectivement le pays, pour autant que les conditions de la détention en vue du renvoi ou de l'expulsion ne soient pas remplies et qu'il n'existe pas d'autres mesures moins contraignantes susceptibles de conduire à l'objectif visé.
b. Selon la jurisprudence, le but de la détention pour insoumission est de pousser un étranger, tenu de quitter la Suisse, à changer de comportement, lorsqu'à l'échéance du délai de départ, l'exécution de la décision de renvoi, entrée en force, ne peut être assurée sans la coopération de celui-ci malgré les efforts des autorités (ATF
135 II 105
consid. 2.2.1 et la jurisprudence citée). La détention pour insoumission constitue une ultima ratio, dans la mesure où il n'existe plus d'autres mesures permettant d'aboutir à ce que l'étranger se trouvant illégalement en Suisse puisse être renvoyé dans son pays. La prise d'une telle mesure doit respecter le principe de la proportionnalité, ce qui suppose d'examiner l'ensemble des circonstances pour déterminer si elle apparaît appropriée et nécessaire. Le seul refus explicite de collaborer de la personne concernée ne constitue qu'un indice parmi d'autres éléments à prendre en considération dans cette appréciation (ATF
135 II 105
et la jurisprudence citée ;
ATA/1053/2016
du 14 décembre 2016).
6) La détention peut être ordonnée pour une période d'un mois et prolongée de deux mois en deux mois (art. 78 al. 2 LEI). Elle doit être levée notamment lorsqu'un départ de Suisse, volontaire et dans le délai prescrit, n'est pas possible malgré la collaboration de l'intéressé (art. 78 al. 6 let. a LEI ;
ATA/1053/2016
précité).
Aux termes de l'art. 79 al. 1 et al. 2 let. a LEI, si la personne concernée ne coopère pas avec l'autorité compétente, la durée maximale de la détention, qui comprend notamment la détention en vue du renvoi et la détention pour insoumission, ne peut excéder au total dix-huit mois.
7) En l'espèce, le recourant a fait l'objet d'une mesure d'interdiction d'entrée en Suisse étendue à tout le territoire des États de l'espace Schengen prononcée le 8 décembre 2018 et valable jusqu'au 2 octobre 2020. Il a d'abord obtempéré en se rendant en Italie en avril 2019. Il est par la suite revenu en Suisse le 20 novembre 2019. Malgré que l'OCPM lui ait remis une nouvelle carte de sortie du territoire, il n'a pas quitté la Suisse et il a été appréhendé à nouveau le 14 décembre 2019. Suite aux différents jugements rendus pour rupture de bans à son encontre, il aurait pu bénéficier de la liberté conditionnelle à partir du 30 août 2020, pour autant qu'il collabore avec les autorités compétentes en vue de son expulsion au Maroc. Cette condition ressort clairement du jugement du TAPEM du 28 juillet 2020 qui lui a imposé cette règle de conduite.
Faute d'avoir collaboré en ce sens, il a dû purger entièrement sa peine qui est venue à échéance le 8 janvier 2021. À cette occasion, l'OCPM lui a notifié une nouvelle décision d'interdiction d'entrée en Suisse étendue à l'ensemble de l'espace Schengen valable du 3 octobre 2020 au 2 octobre 2021, prononcée par le SEM le 7 février 2019.
Ce n'est que le 11 janvier 2021 devant le TAPI, que le recourant a finalement concédé qu'il devait d'abord rentrer dans son pays et éventuellement demander un visa aux autorités françaises pour pouvoir aller travailler en France.
La seule pièce nouvelle sur laquelle se base le présent recours, est le courriel du 13 janvier 2021 envoyé par la dénommée F_ à l'Étude du conseil du recourant.
Non seulement cette personne ne semble pas être la mère de M. A_ à teneur des documents se trouvant au dossier, mais l'information donnée par le recourant lors de l'audience du TAPI s'est avérée erronée, du moment où la seule façon de récupérer son passeport s'avère être la voie diplomatique. Il faut dès lors constater que le recourant ou son conseil auraient pu écrire au courant de l'été 2020 déjà à l'Ambassade italienne à Berne ou à l'Ambassade suisse à Rome afin de récupérer le seul document permettant au recourant de retourner au Maroc.
Celui-ci a été placé en détention administrative le 8 janvier 2021 pour la durée d'un mois. La détention pour insoumission prononcée respecte la durée admissible selon les art. 78 al. 2 et 79 LEI. Au vu des circonstances du cas d'espèce, le maintien en détention administrative pour insoumission paraît justifié et respecte le principe de la proportionnalité, aucun moyen moins incisif ne permettant d'atteindre le but visé, soit le respect par l'intéressé de la décision de renvoi et son départ effectif du territoire. Pour le surplus, aucun élément du dossier ne permet de retenir qu'un renvoi au Maroc serait illicite, impossible ou inexigible. Dès lors, le recourant ne peut pas se prévaloir de l'art. 80 al. 6 LEI.
Mal fondé, le recours sera donc rejeté.
8) Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA et art. 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA-
E 5 10.03
). Vu l'issue de celui-ci, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *