Decision ID: d82b461a-875b-5f00-94f8-02e1a22daf55
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VG
Chamber: BE_VG_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der 1970 geborene A._ (Versicherter bzw. Beschwerdeführer) bezog seit 1. September 2001 eine ganze Invalidenrente (Akten der  Bern [IVB bzw. Beschwerdegegnerin], Antwortbeilage [AB] 44). Dieser Anspruch wurde mehrfach revisionsweise bestätigt (AB 53, 64, 71, 90). Nach Eingang eines anonymen Hinweises im Oktober 2014 (AB 157), wonach der Versicherte nur krank spiele, aber eigentlich gesund sei, wurde vom 17. November 2014 bis 11. November 2016 eine Beweissicherung vor Ort (BvO) durchgeführt (vgl. Bericht vom 5. Dezember 2016; AB 156). Im Rahmen einer zwischenzeitlich von Amtes wegen eingeleiteten Revision (AB 97) gab der Versicherte im Oktober 2015 an, sein Gesundheitszustand sei unverändert (AB 101). Die IVB nahm erwerbliche und medizinische Abklärungen vor, insbesondere veranlasste sie auf Empfehlung des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD; [AB 107]) eine polydisziplinäre Begutachtung am C._ (AB 114). Nach Erstattung des Gutachtens der MEDAS vom 30. Januar 2017 (AB 153.1) brachte die IVB am 7. Februar 2017 (AB 155) die Ergebnisse der BvO den Gutachtern der MEDAS mit der Bitte um diesbezügliche Stellungnahme aus medizinischer Sicht zur Kenntnis; gleichzeitig wurden die Gutachter um Beantwortung mehrerer Fragen ersucht, was diese jedoch mit Schreiben vom 27. Februar 2017 verweigerten (AB 161). Nachdem in der Folge der RAD zu den Observationsunterlagen Stellung genommen hatte (AB 169 – 175), konfrontierte die IVB den Versicherten am 5. Januar 2018 mit den Ergebnissen der BvO und gewährte ihm die Möglichkeit zur Stellungnahme (AB 176). Davon machte er am 19. Januar 2018 Gebrauch, namentlich machte er geltend, das rechtswidrig gesammelte Observationsmaterial sei beweisrechtlich als nicht verwertbar zu qualifizieren (AB 177). Mit Verfügung vom 15. Februar 2018 sistierte die IVB die Rentenzahlung per sofort (AB 179) und am 20. Februar 2018 informierte sie den Versicherten, dass an der Verwertbarkeit der BvO festgehalten und eine erneute polydisziplinäre Begutachtung als notwendig erachtet werde (AB 180). Unter Hinweis, dass sich sein Gesundheitszustand in den letzten Monaten verschlechtert habe und er sich in stationärer Behandlung befinde, stimmte
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der Versicherte einer neuerlichen Begutachtung zu (AB 182). Hierauf gab ihm die IVB am 24. April 2018 den Fragekatalog bekannt, welcher in den Zusatzfragen unter anderem (Fragen 1 – 3) Bezug auf die BvO nahm (AB 187). Dagegen opponierte der Versicherte und verlangte namentlich die Streichung der entsprechenden Zusatzfragen und die Entfernung des Observationsmaterials aus den Akten (AB 189). Mit Verfügung vom 1. Mai 2018 entschied die IVB, dass der Bericht über die BvO vom 5. Dezember 2016 inkl. Filmsequenzen verwertbar sei und Bestandteil des Dossiers bleibe sowie an den in der Mitteilung vom 24. April 2018 formulierten Zusatzfragen (Fragen 1 –3) festgehalten werde (AB 190).
B.
Mit Eingabe vom 31. Mai 2018 erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwältin B._, Beschwerde. Er beantragt, es sei festzustellen, dass die zwischen 2014 und 2016 stattgefundene Observation eine Rechtsgutverletzung darstelle. Infolgedessen sei das bei der Observation gesammelte Material aus den Akten zu weisen.
In der Beschwerdeantwort vom 2. Juli 2018 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der
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Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Bei der angefochtenen Verfügung handelt es sich – da sie das Administrativverfahren nicht abschliesst – um eine selbstständig eröffnete Zwischenverfügung. Zwischenverfügungen sind nur dann selbstständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). Die Beschwerde richtet sich gegen den Verbleib der Observierungsunterlagen in den IV-Akten. Da die Unterlagen der vom 17. November 2014 bis 11. November 2016 durchgeführten BvO Bestandteil der IV-Akten bilden, könnten diese bei sämtlichen zukünftigen medizinischen Abklärungen und rechtlichen Beurteilungen miteinbezogen werden. Die Ergebnisse der BvO wurden denn auch bereits dem RAD unterbreitet (AB 169 – 175) und sollen auch im Rahmen der neuerlichen polydisziplinären Begutachtung den Gutachtern vorgelegt werden (AB 187, 190). Der Miteinbezug der besagten Unterlagen ist geeignet, die Einschätzung der damit befassten Personen zu beeinflussen, was für den Beschwerdeführer einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Dies zeigte sich etwa bereits darin, dass die IVB am 15. Februar 2018 im Wesentlichen gestützt auf die Ergebnisse der BvO, welche sie zuvor dem RAD zur Beurteilung vorgelegt hatte (AB 169 – 175), die Rentenzahlungen an den Beschwerdeführer per sofort sistierte (AB 179). Die Verfügung vom 1. Mai 2018 (AB 190) ist somit selbständig anfechtbar.
Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 69 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG; SR 831.20]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde, soweit die Feststellung beantragt wird, die stattgefundene Observation stelle eine Rechtsgutverletzung dar (vgl. Beschwerde S. 2). Ein hierfür notwendiges Feststellunginteresse ist nicht ersichtlich und wird auch vom Beschwerdeführer nicht dargelegt.
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1.2 Angefochten ist die Zwischenverfügung vom 1. Mai 2018 (AB 190). Streitig und zu prüfen ist, ob der Bericht über die BvO vom 5. Dezember 2016 (AB 156) inkl. Filmsequenzen in den Akten zu belassen oder aus denselben zu weisen ist (vgl. auch E. 1.4 hiernach).
1.3 Die Mitglieder des Verwaltungsgerichts behandeln als Einzelrichterin oder Einzelrichter Beschwerden gegen Zwischenverfügungen und Zwischenentscheide, einschliesslich solcher betreffend die unentgeltliche Rechtspflege (Art. 57 Abs. 2 lit. b GSOG).
1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2. Gemäss der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung fehlt es in der Invalidenversicherung – gleichermassen wie im Unfallversicherungsrecht (vgl. dazu Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte [EGMR] vom 18. Oktober 2016 [Vukota-Bojic c. Suisse; Requête no 61838/10]) – an einer genügenden gesetzlichen Grundlage, welche eine verdeckte Überwachung umfassend klar und detailliert regelt. Eine unter geltendem Recht durchgeführte Observation verletzt damit Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) resp. Art. 13 der Bundesverfassung (BV; SR 101) und ist folglich rechtswidrig, weshalb das Bundesgericht seine bisherige Rechtsprechung (vgl. BGE 137 I 327) mit BGE 143 I 377 geändert hat. Hinsichtlich der Frage, ob die Ergebnisse von Observationen – trotz festgestellter Rechtswidrigkeit – in einem konkreten Verfahren beweismässig verwertbar sind, hält das Bundesgericht unter Bezugnahme auf das EGMR-Urteil 61838/10 vom 18. Oktober 2016 fest, dass sich diese Frage allein nach schweizerischem Recht beantwortet (BGE 143 I 377 E. 5 S. 384). Dazu ist eine Abwägung zwischen den privaten Interessen des Betroffenen und dem öffentlichen Interesse an der Verhinderung des Versicherungsmissbrauchs durchzuführen (BGE 143 I 377 E. 5.1.1 S. 385 f.). Von einem absoluten Verwertungsverbot ist insoweit auszugehen, als es um Beweismaterial geht, das im nicht öffentlich frei
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einsehbaren Raum zusammengetragen wurde. Wurde der IV-Bezüger demgegenüber nur im öffentlichen Raum, ohne äussere Beeinflussung und ohne dass ihm eine Fall gestellt wurde überwacht, war er zudem weder einer systematischen noch ständigen Überwachung ausgesetzt und wurde die Observation aufgrund ausgewiesener Zweifel eingeleitet, überwiegt grundsätzlich das erhebliche öffentliche Interesse an der Verhinderung eines Versicherungsmissbrauchs, womit der Observationsbericht inkl. Foto- und Videoaufnahmen in die Beweiswürdigung miteinbezogen werden dürfen (BGE 143 I 377 E. 5.1.2 f. S. 386 und Entscheid des Bundesgerichts [BGer] vom 15. Februar 2018, 8C_2/2018, E. 4.3).
3. Mit Rücksicht auf die jüngste Rechtsprechung des BGer steht fest, dass die vorliegend vorgenommene Observation rechtswidrig, d.h. in Verletzung von Art. 8 EMRK und Art. 13 BV erfolgte. Es bleibt zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine beweismässige Verwertbarkeit der Observationsergebnisse erfüllt sind (vgl. E. 2 hiervor).
3.1 Zur Begründung für die Einleitung der BvO stützt sich die IVB auf den anonymen Hinweis vom 16. Oktober 2014, wonach der Beschwerdeführer nur krank spiele, aber eigentlich gesund sei; im Alltag seien ihm keine gesundheitlichen Einschränkungen anzumerken, er fahre Auto und könne ohne Probleme gehen (AB 157). Vor dem Hintergrund, dass der Beschwerdeführer seit September 2001 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente bezog (AB 44), was zuletzt mit Mitteilungen vom 29. November 2010 (AB 71) und 13. September 2013 (AB 90) bestätigt wurde, und er selber gegenüber der IVB im April 2012 erhebliche Einschränkungen, namentlich auch beim Autofahren und Gehen, geltend machte (AB 77), waren begründete Zweifel an der Rentenberechtigung gegeben. Daran ändert nichts, dass der anonyme Hinweis vom 16. Oktober 2014 (AB 157) erst im Jahr 2017 Eingang in die IV-Akten fand (vgl. Beschwerde S. 6). Aus ermittlungstaktischen Gründen ist es nachvollziehbar, dass dieser Vermerk erst zusammen mit dem Bericht über die BvO in die Akten aufgenommen wurde. Eine vorzeitige Aufnahme hätte Sinn und Zweck der BvO zuwiderlaufen können. Dass es sich beim fraglichen Hinweis lediglich um eine anonyme Mitteilung handelte (vgl.
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Beschwerde S. 6), vermag ebenfalls nichts zu ändern. Die vorgetragenen Tätigkeiten (Autofahren und Gehen), stehen im offensichtlichen Widerspruch zu den Angaben des Beschwerdeführers und lassen unabhängig davon, ob die anonyme Beobachtung allenfalls aus dem Familienkreis stammt, Zweifel an den von ihm geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen aufkommen. Es bestand für die IVB damit hinreichender Anlass, eine Observation in Auftrag zu geben.
3.2 Die in Frage stehenden, im Rahmen der BvO erstellten Videoaufnahmen sowie der darauf basierende schriftliche Bericht vom 5. Dezember 2016 (AB 156) über den Beschwerdeführer betreffen einzig Tatsachen, die sich an öffentlich ohne weiteres einsehbaren bzw. der breiten Öffentlichkeit zugänglichen Orten verwirklicht haben. Eine äussere Beeinflussung fand nicht statt und dem Beschwerdeführer wurden keine Fallen gestellt. Es handelt sich daher um (unter diesem Aspekt zulässige) Observationen im öffentlichen Raum im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung, was auch vom Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen wird.
3.3 Die Observation wurde vorliegend an 22 Tagen im Zeitraum vom 17. November 2014 bis 11. November 2016 (AB 156) vorgenommen. Die Gesamtdauer ist insoweit zu relativieren, als zwischen dem 27. August 2015 und dem 11. August 2016, also während nahezu einem Jahr, überhaupt keine Observation erfolgte. Diese teilte sich damit in zwei Phasen (von November 2014 bis August 2015 an 15 Tagen [AB 156 S. 4 – 30] und von August bis November 2016 an 7 Tagen [AB 156 S. 30 – 45]) auf mit zwei Schwerpunkten (je 5 Tage im November 2014 [AB 156 S. 4 – 12] und Januar 2015 [AB 156 S. 12 – 20]) in der ersten und einem Schwerpunkt (5 Tage im November 2016 [AB 156 S. 35 – 45]) in der zweiten Phase. Observiert wurde der Beschwerdeführer bei unauffälligen Verrichtungen des täglichen Lebens.
Auch wenn es nach dem Gesagten zwischenzeitlich Phasen mit wenigen bzw. keinen Observationen gab, kann bei einer solch langen Dauer nicht mehr gesagt werden, es liege keine systematische oder dauernde Überwachung vor. Eine sich über rund zwei Jahre, an insgesamt 22 Tagen und dies jeweils mehrheitlich von 06.30 Uhr bzw. 06.45 Uhr durchgehend
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bis meistens 15.30 Uhr oder später erstreckende Überwachung stellt einen schweren Eingriff in die Persönlichkeitsrechte der versicherten Person dar. Bezogen auf die stattgefundenen Observationstage ist dies rund sechs Mal mehr als im Sachverhalt, über den das Bundesgericht in BGE 143 I 377 zu befinden hatte. Eine Observation über die besagte Gesamtdauer vermag eine ganze Lebensentwicklung der observierten Person, von deren Familie und des Freundeskreises aufzuzeigen. Insbesondere lassen sich über einen derart langen Zeitraum Schlussfolgerungen ziehen über die persönlichen Gewohnheiten und Entwicklungen wie gleichbleibende und wechselnde Freizeitbeschäftigungen, familiäre Verhältnisse, Wohnsituation, Verlauf der Ausbildung der Kinder usw. Unter diesen Umständen war der Beschwerdeführer einer systematischen Beobachtung ausgesetzt, welcher es gerade an einer gesetzlichen Grundlage fehlte. Aufgrund der langen Dauer und – jedenfalls temporär – hohen Intensität der vorgenommenen Observation kann der Eingriff in die grundrechtliche Position des Beschwerdeführers somit nicht mehr als „relativ bescheiden", wie das Bundesgericht in BGE 143 I 377 E. 5.1.2 S. 386 erwähnt, bewertet werden. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Überwachungen nicht bei der Ausübung körperlich belastender oder auf Erwerb gerichteter Tätigkeiten beobachtet wurde; wäre eine Observierung bis zur Feststellung eines solchen Ereignisses zulässig, könnte sie theoretisch ohne zeitliche Befristung erfolgen, was offensichtlich unverhältnismässig wäre (vgl. auch E. 3.4 hiernach). Dem in der Beschwerdeantwort zitierten Entscheid des Bundesgerichts vom 15. Februar 2018, 8C_2/2018, ist nichts anderes zu entnehmen, zumal in jenem Verfahren die Observation insgesamt rund 13 Monate und damit nur gut halb so lang wie die hier streitige Beweismassnahme dauerte. Nicht ausschlaggebend ist schliesslich auch die Begründung der Beschwerdegegnerin, wonach sich die Dauer der Observation namentlich aus der Tatsache ergeben habe, dass sich die Widersprüche in den Angaben des Beschwerdeführers erhärtet hätten (AB 176 S. 2; vgl. auch Beschwerdeantwort Ziff. 10), kann es doch bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Beweismassnahme nicht auf das Ergebnis der diesbezüglichen Beweiswürdigung ankommen.
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3.4 Es kann sodann auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine sich über zwei Jahre erstreckende Observation im Sinne des Gesetzgebers wäre. So ist im einschlägigen, anlässlich der eidg. Abstimmung vom 25. November 2018 angenommenen Gesetzesentwurf zu Art. 43a ATSG vorgesehen, dass eine Observation an höchstens 30 Tagen innerhalb von sechs Monaten ab dem ersten Observationstag stattfinden darf, wobei dieser Zeitraum bei Bestehen hinreichender Gründe um höchstens weitere sechs Monate verlängert werden kann (Abs. 5), wobei die Gesamtzahl der 30 Beobachtungstage unverändert bleibt (vgl. ATSG, Gesetzliche Grundlage für die Überwachung von Versicherten, Änderungen vom 16. März 2018, Bundesblatt [BBl] 2018 1491 f.). Eine ursprüngliche Variante, welche die Möglichkeit einer unbefristeten Verlängerung vorgesehen hatte, wurde in den parlamentarischen Beratungen ausdrücklich fallen gelassen und das Parlament folgte der Auffassung des Bundesrates (vgl. Ständerat, Wintersession 2017, Zwölfte Sitzung vom 14. Dezember 2017, Parlamentarische Initiative 16.479, AB 2017 S 1012; abrufbar unter www.parlament.ch), welcher eine unbefristete Verlängerung als unverhältnismässig erachtete und die einmalige Verlängerung um sechs Monate befürwortete (vgl. Stellungnahme des Bundesrates vom 1. November 2017, BBl 2017 7426). Die hier vorgenommene Observation wäre demnach auch mit Art. 43a ATSG kaum vereinbar, was – mangels Anwendbarkeit jener Regelung im vorliegenden Fall – letztlich jedoch offen bleiben kann.
3.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zwischen 2014 und 2016 einer systematischen und ständigen Überwachung ausgesetzt war. Die Voraussetzungen für eine beweismässige Verwertbarkeit der ohne genügende gesetzliche Grundlage erlangten Beweismittel sind somit nicht erfüllt. Das private Interesse am Schutz der Privatsphäre des Beschwerdeführers überwiegt unter den gegebenen Umständen das öffentliche Interesse an der Verhinderung eines möglichen Versicherungsmissbrauchs. Ist die beweismässige Verwertbarkeit der BvO demnach zu verneinen, sind die diesbezüglichen Aktenstücke (Bericht über die BvO vom 5. Dezember 2016 [AB 156 S. 1 – 47 bzw. AB 202 S. 15 – 61] sowie DVD mit Filmsequenzen, Stellungnahmen des RAD vom 6. Juni [AB 171 S. 1 – 4], 24. August 2017
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[AB 174 S. 1 – 8] und 25. August 2017 [AB 175 S. 1 – 10], Informationsschreiben über BvO an Beschwerdeführer vom 5. Januar 2018 [AB 176]) aus den Akten zu weisen. Die Beschwerdegegnerin wird die geeigneten Massnahmen zu treffen haben, damit die fraglichen Beweismittel auch zu einem späteren Zeitpunkt keinen Eingang in die Akten finden. Bei diesem Ergebnis werden die für die anstehende Begutachtung vorgesehenen Zusatzfragen (Fragen 1 – 3; AB 187 S. 2) ohne weiteres obsolet.
In Gutheissung der Beschwerde – soweit darauf eingetreten werden kann (vgl. E. 1.1 hiervor) – ist demnach die angefochtene Verfügung der IVB vom 1. Mai 2018 (AB 190) aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zum weiteren Vorgehen im Sinne der Erwägungen.
4.
4.1 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Streitigkeiten um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen kostenpflichtig. Die Kosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1‘000.-- festzulegen.
Die Verfahrenskosten, gerichtlich bestimmt auf Fr. 500.--, hat bei diesem Ausgang des Verfahrens die unterliegende Beschwerdegegnerin zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG; BVR 2009 S. 186 E. 4). Der vom Beschwerdeführer geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.-- ist ihm nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils zurückzuerstatten.
4.2 Die obsiegende Beschwerde führende Person hat Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG).
Der Beschwerdeführer wird durch Rechtsanwältin B._ vertreten. Deren Kostennote vom 26. Juli 2018 ist nicht zu beanstanden.
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Entsprechend wird die Parteientschädigung auf Fr. 2‘750.-- (11 Stunden à Fr. 250.--) zuzüglich Auslagen von Fr. 90.70 und 7.7 % Mehrwertsteuer im Betrag von Fr. 218.75, somit auf total Fr. 3‘059.45, festgesetzt. Diesen Betrag hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zu ersetzen.