Decision ID: cb192147-6194-5a8e-b524-c4ee43a0b27d
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die A._ AG in Liquidation (im Folgenden: A._) wurde im
Juli 2008 in (...) gegründet und im August 2008 in das Handelsregister des
Kantons (...) eingetragen.
A.b Die B._ AG in Liquidation (im Folgenden: B._) wurde im
April 2010 unter der Firma M._ AG in (...) gegründet, im Mai 2010
in B._ umfirmiert und im Juni 2010 in das Handelsregister des Kan-
tons (...) eingetragen.
A.c Die C._ AG in Liquidation (im Folgenden: C._) wurde im
Februar 2011 unter der Firma L._ AG in (...) gegründet. Im Oktober
2012 wurde die Gesellschaft in C._ umfirmiert, ihr Sitz nach (...)
verlegt und daraufhin in das Handelsregister des Kantons (...) eingetragen.
A.d Die D._ AG in Liquidation (im Folgenden: D._) wurde im
Februar 2011 unter der Firma K._ AG in (...) gegründet. Nach Ver-
legung des Sitzes nach (...) änderte die Gesellschaft im Juli 2013 ihre
Firma und ihren Zweck. Sie wurde im Januar 2013 in das Handelsregister
des Kantons (...) eingetragen.
A.e X._ (im Folgenden: Beschwerdeführer 1) war Verwaltungsrat
der A._, der B._, der C._ und der D._. Er ver-
fügte über eine Einzelzeichnungsberechtigung für sämtliche Konten dieser
Gesellschaften.
A.f Y._ (im Folgenden: Beschwerdeführer 2) war Mitgründer der
B._, der C._ sowie der D._ und am Aufbau der
A._ beteiligt. Bis zu seinem Rücktritt am 1. Oktober 2015 war er als
Verwaltungsrat und Chief Sales Officer (CSO) für die A._ sowie als
Verwaltungsrat für die B._, die C._ und die D._ tätig.
B.
B.a Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (im Folgenden: Vor-
instanz) veranlasste ab März 2009 verschiedene Abklärungen mit Blick auf
eine allfällige Unterstellungspflicht der A._ unter das Banken-, Bör-
sen-, Kollektivanlagen- und/oder Geldwäschereigesetz.
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B.b Mit Schreiben vom 29. Juli 2009 und 15. Dezember 2009 bestritt die
A._ eine Unterstellungspflicht unter das Kollektivanlagen- oder das
Börsengesetz.
B.c Die Vorinstanz teilte der A._ mit Schreiben vom 18. Februar
2010 mit, aufgrund der engen personellen, organisatorischen und wirt-
schaftlichen Verflechtungen zwischen der A._, der Z._ AG
(im Folgenden: Z._), der Q._ AG, der R._ AG, der
S._ AG, der T._ AG sowie der W._ AG und den Be-
schwerdeführern 1 und 2 sei aufsichtsrechtlich von einer Gruppe auszuge-
hen, deren Geschäftstätigkeit möglicherweise als Emissionshaustätigkeit
einzustufen sei. Die Vorinstanz machte der A._ verschiedene Auf-
lagen, um eine Umgehung der Börsengesetzgebung zu verhindern.
B.d Mit Schreiben vom 5. Juli 2010 wies die Vorinstanz die A._ er-
neut darauf hin, dass ihr Geschäftsmodell nach wie vor bewilligungspflich-
tig sei, und legte dar, unter welchen Voraussetzungen die A._ eine
Bewilligungspflicht ausräumen könnte.
B.e Darauf erklärte die A._ mit Schreiben vom 19. Juli 2010, sie
werde sich künftig nur noch an qualifizierte Anleger wenden.
B.f Mit Schreiben vom 26. Juli 2010, 7. März 2011 und 24. Oktober 2011
forderte die Vorinstanz die A._ wiederholt auf, sie müsse mittels Be-
stätigung einer zugelassenen Prüfgesellschaft nachweisen, dass sich
sämtliche Aktionäre als qualifizierte Anleger identifiziert hätten. Dieser
Nachweis sei zudem jährlich erneut zu erbringen. Ferner habe sich die
A._ einer Selbstregulierungsorganisation (im Folgenden: SRO) an-
zuschliessen oder um eine Bewilligung als direkt unterstellter Finanzinter-
mediär (im Folgenden: DUFI) zu ersuchen.
B.g Mit Bericht vom 26. April 2011 teilte die Prüfgesellschaft der A._
mit, dass sich sämtliche per Stichtag eingetragenen Aktionäre der
A._ als qualifizierte Anleger identifiziert hätten.
B.h Am 29. November 2011 reichte die A._ bei der Vorinstanz ein
Gesuch um Bewilligung als DUFI ein.
B.i Mit Schreiben vom 25. November 2013 teilte die Vorinstanz der
A._ mit, dass der Beschwerdeführer 1 aufgrund der von ihr festge-
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stellten schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen als einzi-
ges Organ der Z._ keine Gewähr für eine einwandfreie Geschäfts-
tätigkeit biete.
B.j Daraufhin zog die A._ am 13. März 2014 ihr Gesuch um Ertei-
lung einer Bewilligung als DUFI zurück und kündigte mit Schreiben vom
15. April 2014 beziehungsweise 5. Mai 2014 an, sich umgehend einer SRO
anzuschliessen.
B.k Am 17. April 2015 lehnte die SRO PolyReg Allg. Selbstregulierungs-
Verein das Aufnahmegesuch der A._ ab.
B.l Mit superprovisorischer Verfügung vom 20. August 2015 setzte die Vor-
instanz unter anderem bei der A._, der B._, der C._
und der D._ die V._ AG als Untersuchungsbeauftragte ein.
B.m Am 22. Februar 2016 stellte die Vorinstanz den Parteien den Bericht
der Untersuchungsbeauftragten vom 29. Januar 2016 (im Folgenden: Un-
tersuchungsbericht) zur Stellungnahme zu und zeigte ihnen die Eröffnung
eines eingreifenden Verwaltungsverfahrens an.
B.n Mit Schreiben vom 9. Mai 2016 nahmen der Beschwerdeführer 1 und
die A._, die B._, die C._ und die D._ zum Un-
tersuchungsbericht Stellung und bestritten eine Unterstellungspflicht der
A._.
C.
Mit Verfügung vom 12. August 2016 stellte die Vorinstanz unter anderem
fest, dass die A._, die B._, die C._ und die
D._ als Gruppe gewerbsmässig als Effektenhändler tätig gewesen
seien (Emissionshaustätigkeit) und damit aufsichtsrechtliche Bestimmun-
gen (Börsengesetz) schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziffer 1), dass die
A._ eine kollektive Kapitalanlage betreibe, ohne über die dazu er-
forderliche Bewilligung zu verfügen, und damit aufsichtsrechtliche Bestim-
mungen (Kollektivanlagengesetz) schwer verletzt habe (Dispositiv-Ziffer
2), sowie, dass diese Gesellschaften die Voraussetzungen für die Erteilung
der entsprechenden Bewilligungen nicht erfüllten und nachträglich keine
Bewilligung erteilt werde (Dispositiv-Ziffer 3).
Weiter ordnete die Vorinstanz an, dass die A._, die B._, die
C._ und die D._ aufgelöst und in Liquidation gesetzt würden
(Dispositiv-Ziffer 5), sowie, dass über die A._, die B._ und
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die C._ am 15. August 2016 der Konkurs eröffnet werde (Dispositiv-
Ziffer 6), dass Liquidatoren eingesetzt würden und den bisherigen Organen
dieser Gesellschaften die Vertretungsbefugnis entzogen werde (Dispositiv-
Ziffern 7 und 8).
Überdies hielt die Vorinstanz fest, dass unter anderem die Beschwerdefüh-
rer aufgrund der massgeblichen Beiträge an den unterstellungspflichtigen
Tätigkeiten gewerbsmässig als Effektenhändler tätig gewesen seien oder
eine SICAF betrieben und dadurch aufsichtsrechtliche Bestimmungen
(Börsengesetz, Kollektivanlagengesetz) schwer verletzt hätten (Dispositiv-
Ziffer 4).
Im Weiteren wies die Vorinstanz insbesondere die Beschwerdeführer an,
jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit unter jeglicher
Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die entsprechende Werbung in
irgendeiner Form ohne Bewilligung zu unterlassen. Die Vorinstanz wies sie
insbesondere an, die gewerbsmässige Effektenhändlertätigkeit, den Be-
trieb einer kollektiven Kapitalanlage sowie die berufsmässige Finanzinter-
mediation ohne Bewilligung zu unterlassen (Dispositiv-Ziffer 13) und
machte sie für den Fall der Widerhandlung gegen das Verbot gemäss Zif-
fer 13 auf Art. 48 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes und die darin vorge-
sehene Strafdrohung sowie auf Art. 44 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
aufmerksam (Dispositiv-Ziffer 15). Sodann ordnete die Vorinstanz die Ver-
öffentlichung von Ziffer 13 und 15 des Dispositivs betreffend den Be-
schwerdeführer 1 und den Beschwerdeführer 2 nach Eintritt der Rechts-
kraft für die Dauer von fünf Jahren auf ihrer Internetseite an (Dispositiv-
Ziffer 17).
Schliesslich auferlegte die Vorinstanz die bis zum Erlass der Verfügung
vom 12. August 2016 angefallenen Kosten der Untersuchungsbeauftrag-
ten von Fr. 283'747.80 (inkl. MwSt.) sowie die Verfahrenskosten von
Fr. 98'000.– unter anderem der A._, der B._, der
C._, der D._ sowie den Beschwerdeführern in solidarischer
Haftung (Dispositiv-Ziffern 23 und 24).
Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die A._
habe selbst oder über professionelle Vermittler Aktien der Gruppe auf dem
Primärmarkt angeboten. Die Erlöse aus dem Verkauf der Aktien – somit
liberiertes Aktienkapital – seien überwiegend an die A._ zurückge-
führt worden. Dadurch sei den Tochtergesellschaften stetig betriebsnot-
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wendiges Kapital entzogen worden. Weiter sei die A._ eine bewilli-
gungslos tätige Investmentgesellschaft (SICAF), da sie keine eigentliche
operative Geschäftstätigkeit ausübe, keine Holdinggesellschaft im Sinne
des Kollektivanlagegesetzes sei sowie das Aktionariat sich nicht aus-
schliesslich aus qualifizierten Anlegern zusammensetze. Die seit Jahren
andauernden Bemühungen, die A._ in eine gesetzmässige Form zu
überführen, seien gescheitert.
D.
Gegen diese Verfügung erhebt der Beschwerdeführer 2 mit Eingabe vom
5. September 2016 (Postaufgabe vom 7. September 2016) Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-5415/2016) und bestreitet
die Vorwürfe der Vorinstanz im Einzelnen.
E.
Mit Eingabe vom 15. September 2016 erhebt auch der Beschwerdeführer 1
in eigenem Namen sowie im Namen und Auftrag der A._, der
B._, der C._ und der D._ Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht. Er beantragt, (1) die Verfügung der Vorinstanz sei voll-
umfänglich aufzuheben und es sei festzustellen, dass die erwähnten Ge-
sellschaften keine finanzmarktaufsichtsrechtlichen Bestimmungen verletzt
hätten, (2) die zuständigen Handelsregisterämter seien anzuweisen, die
aufgrund der superprovisorischen Verfügung der Vorinstanz vom 20. Au-
gust 2015 erfolgten Eintragungen zu löschen und die bis dahin geltenden
Zeichnungsberechtigungen der Organe wieder einzutragen und (3) für die
als sofort vollstreckbar erklärten Dispositiv-Ziffern 5-12 und 18-22 sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen beziehungsweise es seien die Liquida-
tionshandlungen zu stoppen beziehungsweise die angeordneten Konkurse
zu widerrufen.
Zur Begründung führt der Beschwerdeführer 1 aus, die A._ und ihre
Tochtergesellschaften seien ausschliesslich auf dem Sekundärmarkt tätig
gewesen und damit nicht bewilligungspflichtig. Die A._ sei auch
dem Kollektivanlagengesetz nicht unterstellt, da sie eine Holdinggesell-
schaft sei und sämtliche Tochtergesellschaften operativ tätig gewesen
seien. Zudem verfüge die A._ nur über qualifizierte Anleger, was
eine Prüfgesellschaft bestätigt habe. Ohnehin sei der Beschwerdeführer 1
im Strafverfahren in allen Punkten freigesprochen worden und seit dem
3. April 2014 nicht mehr Verwaltungsrat der A._, so dass einer Un-
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terstellung als DUFI nichts mehr im Weg stehen würde. Eine Veröffentli-
chung seines Namens auf der Internetseite der Vorinstanz sei daher un-
verhältnismässig.
F.
Mit Eingabe vom 20. September 2016 präzisiert der Beschwerdeführer 2
seine Beschwerdebegehren dahingehend, dass er die Aufhebung der Dis-
positiv-Ziffern 5 und 6 (Liquidation und Konkurseröffnung), 10 und 11 (Pub-
likation der Liquidation und Anweisung an die Handelsregisterämter),
7 (Einsetzung der Liquidatoren), 22 (sofortige Vollstreckung), 13-15 (Un-
terlassungsanweisung), 17 (Veröffentlichung) sowie 23 und 24 (Kosten)
der angefochtenen Verfügung beantragt.
G.
Mit gemeinsamer Eingabe vom 26. September 2016 beantragen die Be-
schwerdeführenden, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die
Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen.
H.
Die A._, die B._, die C._ sowie die D._ er-
suchten die Vorinstanz mit Gesuch vom 26. September 2016 um Mittelfrei-
gabe in der Höhe von je Fr. 5'000.– zur Bezahlung der Kostenvorschüsse
für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht.
Die Vorinstanz wies dieses Gesuch am 4. Oktober 2016 sinngemäss ab.
Gegen die Abweisung des Gesuchs erhoben die A._, die
B._, die C._ sowie die D._ am 11. Oktober 2016 Be-
schwerde (Verfahren B-6258/2016). Das Bundesverwaltungsgericht wies
die Beschwerde mit Urteil vom 2. Dezember 2016 ab, soweit es darauf
eintrat.
I.
Mit Eingabe vom 13. Oktober 2016 nimmt die Vorinstanz Stellung zu den
prozessualen Anträgen der Beschwerdeführenden und beantragt, sie seien
abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
J.
Mit Verfügung vom 14. Oktober 2016 vereinigte die Instruktionsrichterin die
Beschwerdeverfahren B-5415/2016 und B-5657/2016.
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K.
Die Vorinstanz eröffnete am 18. Oktober 2016 über die D._ den
Konkurs.
L.
Mit Verfügung vom 9. November 2016 wies die Instruktionsrichterin das
Gesuch der Beschwerdeführenden um aufschiebende Wirkung ab.
M.
Mit Vernehmlassung vom 10. November 2016 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerden vom 5. und 15. September 2016.
N.
Die Instruktionsrichterin setzte der A._, der B._, der
C._ sowie der D._ mit Verfügung vom 24. März 2017 eine
neue Frist bis zum 24. April 2017 zur Bezahlung der Kostenvorschüsse an,
die in der Folge unbenützt verstrich.
O.
Mit Eingabe vom 10. Mai 2017 ersuchte der Beschwerdeführer 2 sinnge-
mäss um Wiederherstellung der unbenutzt abgelaufenen Frist für die Leis-
tung dieser Kostenvorschüsse. Mit Verfügung vom 15. Mai 2017 trat die
Instruktionsrichterin auf dieses Gesuch nicht ein.
P.
Mit Teilentscheid vom 23. Mai 2017 trat die Einzelrichterin auf die Be-
schwerde der A._, der B._, der C._ sowie der
D._ nicht ein.
Q. Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Ak-
tenstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 12. August 2016 stellt eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist
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gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss
Art. 5 VwVG, die unter anderem von den Anstalten und Betrieben des Bun-
des erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende,
von der Vorinstanz erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 Finanzmarktauf-
sichtsgesetz vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das Bundesverwal-
tungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vor-
instanzliche Verfügung zuständig.
1.2 Die Beschwerdeführer haben am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen, sind durch die sie selbst betreffenden Feststellungen und Anord-
nungen im Dispositiv der angefochtenen Verfügung besonders berührt und
haben als Verfügungsadressaten insoweit ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; BGE 136 II 304
E. 2.3.1; Urteile des BGer 2C_894/2014 vom 18. Februar 2016 E. 3;
2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015 E. 4.3 und 2C_324/2009 vom 9. No-
vember 2009 E. 4.2; anders lediglich die Urteile des BGer 2C_303/2016
vom 24. November 2016 E. 2.5.1; 2C_305/2016 vom 24. November 2016
E. 2.1 und 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.3). Sie sind somit
in diesem Umfang zur Beschwerdeführung legitimiert.
Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundes-
verwaltungsgerichts ist ein vormals einzelzeichnungsberechtigtes Organ,
dem die Vorinstanz die Zeichnungsbefugnis entzogen hat, befugt, den die
Gesellschaft betreffenden aufsichts- oder konkursrechtlichen Entscheid in
deren Namen anzufechten. Demgegenüber ist ein Aktionär – selbst wenn
er Allein- oder Mehrheitsaktionär ist – nicht legitimiert, derartige Entscheide
in seinem eigenen Namen anzufechten, da und soweit eine Anfechtung
durch die Gesellschaft selbst möglich wäre, denn er ist selbst durch den
angefochtenen Entscheid nicht direkt und unmittelbar berührt (BGE 131 II
306 E. 1.2.1; Urteile des BGer 2C_101/2011 vom 21. September 2011
E. 1.2.1 sowie 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.1.1).
Im vorliegenden Fall war es der A._, der B._, der C._
sowie der D._ möglich gewesen, die sie betreffenden Feststellun-
gen und Anordnungen der Vorinstanz anzufechten, und sie haben dies
auch getan (vgl. Urteil B-6258/2016). Weder der Beschwerdeführer 1 noch
der Beschwerdeführer 2 sind daher legitimiert, diese Punkte zusätzlich
auch im eigenen Namen anzufechten.
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1.3 Die Beschwerden sind im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
worden und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50
Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG).
1.4 Auf die Beschwerden ist somit im dargelegten Umfang einzutreten.
Das Bundesverwaltungsgericht ist mit Teilentscheid vom 23. Mai 2017 auf
die Beschwerden der A._, der B._, der C._ und der
D._ nicht eingetreten. Die angefochtene Verfügung ist daher in Be-
zug auf die diese Gesellschaften betreffenden Punkte, insbesondere ihre
Unterstellung, aufsichtsrechtliche Liquidation und die Konkurserkennt-
nisse, in Rechtskraft erwachsen.
Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, ob die Vorinstanz
den Beschwerdeführern zu Recht eine schwere Verletzung aufsichtsrecht-
licher Bestimmungen vorgeworfen, eine Unterlassungsanweisung und de-
ren Veröffentlichung verfügt sowie die Kosten der Untersuchungsbeauf-
tragten und des vorinstanzlichen Verfahrens den Beschwerdeführern soli-
darisch auferlegt hat.
Die Frage der Unterstellung und der Verletzung aufsichtsrechtlicher Be-
stimmungen durch die A._ beziehungsweise die A._-
Gruppe stellt diesbezüglich eine notwendige Vorfrage dar. Diese Frage ist
zwar den einzelnen Gesellschaften gegenüber rechtskräftig entschieden,
doch kann diese Rechtskraft den Beschwerdeführern nicht
entgegengehalten werden (BGE 142 II 243 E. 2.3). Diese Frage ist daher
im vorliegenden Verfahren uneingeschränkt zu prüfen, soweit sie
vorfrageweise relevant ist für den Streitgegenstand.
Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Verwaltungs-
verfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbestimmungen
die in diesem Zusammenhang von der Rechtsprechung entwickelten Prin-
zipien heranzuziehen. Die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer
derartigen Änderung Anwendung findet, richtet sich nach dem Grundsatz,
dass in materieller Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die
bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führen-
den Tatbestandes Geltung haben (BGE 126 III 431 E. 2a und 2b; PIERRE
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Seite 11
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 4. Aufl. 2014, § 24 Rz. 18 ff.; RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis
des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, 2012, Rz. 777 f., S. 256).
Der im vorliegenden Verfahren zu beurteilende Sachverhalt hat sich im We-
sentlichen zwischen dem Jahr 2008 und dem 20. August 2015, dem Zeit-
punkt der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten, ereignet. Damit sind
grundsätzlich die in jenem Zeitraum geltenden Rechtssätze anwendbar
(vgl. Urteil des BVGer B-8363/2007 vom 18. Dezember 2008 E. 3.2), näm-
lich insbesondere das FINMAG, das Bankengesetz vom 8. November 1934
(BankG, SR 952.0) und das Börsen- und Effektenhandelsgesetz vom
24. März 1995 (BEHG, SR 954.1).
Anwendbar ist auch das Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006 (KAG,
SR 951.31), welches am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist (AS 2006
5379). Das KAG wurde mehrfach geändert, namentlich am 28. September
2012 (mit Inkrafttreten am 1. März 2013 beziehungsweise 1. Juni 2013).
Anlässlich jener Revision wurden die im vorliegenden Fall anwendbaren
Art. 10 Abs. 3bis KAG und Art. 10 Abs. 3ter KAG erlassen (Ziffer 1 des BG
vom 28. September 2012, AS 2013 585). Massgebend ist vorliegend auch
die Kollektivanlagenverordnung vom 22. November 2006 (KKV,
SR 951.311). Gestützt auf Art. 10 Abs. 3bis KAG und Art. 10 Abs. 3ter KAG
revidierte der Bundesrat mit Verordnung vom 13. Februar 2013 unter an-
derem Art. 6 KKV (Ziff. 1 der Verordnung vom 13. Februar 2013, in Kraft
seit 1. März 2013 [AS 2013 607]). Im vorliegenden Fall kommen sowohl die
in der früheren als auch die in der aktuell gültigen Verordnung enthaltenen
Bestimmungen zur Anwendung. Im Folgenden wird mit Bezug auf das Kol-
lektivanlagengesetz und die Kollektivanlagenverordnung die zugehörige
Fundstelle in der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts (AS) zitiert, so-
fern die Bestimmungen zwischenzeitlich geändert wurden, ansonsten die
(unveränderte) Fassung der Systematischen Sammlung des Bundesrechts
(SR).
Die Beschwerdeführer rügen in formeller Hinsicht eine Verletzung ihres An-
spruchs auf rechtliches Gehör, weil die Vorinstanz nicht auf die Stellung-
nahme ihres Rechtsvertreters vom 9. Mai 2016 eingegangen sei. Darin sei
argumentiert worden, dass sich der von der Untersuchungsbeauftragten
an die Anleger der A._ gesandte Fragenkatalog ausschliesslich an
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Art. 6 KKV in der seit 1. März 2013 geltenden Fassung orientiert habe, ob-
wohl alle in Frage stehenden Anleger ihre Beteiligungen nachweislich be-
reits im Jahr 2011 oder zuvor erworben hätten.
Die Vorinstanz bestreitet eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und
macht geltend, sie habe diesen Vorwurf in der angefochtenen Verfügung
behandelt.
Die Rüge, die Vorinstanz habe den Anspruch der Beschwerdeführer auf
rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 ff. VwVG) verletzt, ist offen-
sichtlich unbegründet. Die Vorinstanz hat sich in der angefochtenen Verfü-
gung sehr wohl mit dem von den Beschwerdeführern erwähnten Argument
auseinandergesetzt, es allerdings nicht als stichhaltig erachtet (vgl. E. 6.4
hienach).
Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführern vor, einen massgeblichen Bei-
trag an die gewerbsmässige Emissionshaustätigkeit der A._,
B._, C._ und D._ als Gruppe geleistet zu haben.
Die Vorinstanz legt dar, zwischen den in Frage stehenden Gesellschaften,
ihren Organen und den involvierten Offshore-Gesellschaften bestünden
enge personelle, organisatorische und wirtschaftliche Verflechtungen.
Sämtliche Gesellschaften verfügten über keine eigenen Büroräumlichkei-
ten, sondern würden von (...), dem Sitz der Z._, aus administriert.
Sogar die beiden Offshore-Gesellschaften hätten als Korrespondenzstelle
die Privatadresse des Beschwerdeführers 1 oder die Adresse der
Z._ angegeben. Die Beschwerdeführer 1 und 2 seien Organe diver-
ser dieser Gesellschaften beziehungsweise seien dies gewesen und hät-
ten über Einzelzeichnungsberechtigungen an deren Konten verfügt. Ei-
gene Arbeitnehmer zur Erledigung administrativer Arbeiten seien nur in be-
schränktem Umfang eingesetzt worden. Zwar sei die Aufnahme gewisser
Geschäftsaktivitäten in den angegebenen Geschäftsfeldern anfänglich
feststellbar gewesen, doch seien diese Aktivitäten im Wesentlichen von ex-
ternen Partnerunternehmen ausgeführt worden, während sich die Rolle der
Gesellschaften selbst auf die Kapitalbeschaffung, die Finanzierung der er-
wähnten Aktivitäten und die Vermögensanlage beschränkt habe. Die Ge-
schäfte hätten sich von Beginn weg auf den professionellen Verkauf von
Aktien mit geringem Nennwert fokussiert. Die A._ und eine der Offs-
hore-Gesellschaften hätten Aktien der anderen Gesellschaften im Rahmen
der Gründung oder anlässlich von Kapitalerhöhungen fest übernommen,
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anschliessend an die betreffende Gesellschaft zurück- und dann in deren
Namen an Investoren verkauft. Zur Anwerbung der Investoren seien über
einen längeren Zeitraum professionelle Vermittler eingesetzt worden, wel-
che die Aktien verschiedener Gesellschaften der Gruppe beworben und
erstmals öffentlich auf dem Primärmarkt angeboten hätten. Nachdem die
Vorinstanz der Gruppe verschiedene Auflagen gemacht habe, sei die
A._ gegenüber den Investoren nicht mehr in eigenem Namen als
Verkäuferin der Aktien aufgetreten, sondern jeweils diejenige Gesellschaft,
deren Aktien angeboten worden seien. Aufgrund der gegenüber der
A._ geschuldeten Kaufpreise seien die Verkaufserlöse dement-
sprechend überwiegend an diese zurückgeführt worden. Zusätzlich hätten
sie hohe Provisionen an Vermittler bezahlt, insbesondere an die zur
Gruppe gehörenden Offshore-Gesellschaften, an denen die Organe parti-
zipiert hätten. Durch diese Geschäftspolitik sei liberiertes Aktienkapital von
den übrigen Gesellschaften an die A._ zurückgeflossen und erste-
ren sei stetig betriebsnotwendiges Kapital entzogen worden. Anleger, wel-
che davon ausgegangen seien, dass ihr Kapital hauptsächlich in das je-
weils beworbene Geschäftsmodell investiert werde, seien damit über den
tatsächlichen Verwendungszweck getäuscht worden. Für die Annahme ei-
ner Unterstellungspflicht aus aufsichtsrechtlicher Sicht sei entscheidend,
ob die investierten Gelder direkt an den Emittenten flössen und dort inves-
tiert würden oder an eine andere Gesellschaft ausbezahlt würden. Vorlie-
gend liege daher nicht nur eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Auflagen,
sondern eine bewusste Umgehung von Anlegerschutzbestimmungen vor.
Die Beschwerdeführer machen dagegen geltend, es treffe zwar zu, dass
die A._ mit Verkäufen eigener Aktien und in den Jahren 2014 und
2015 mit Verkäufen von Aktien ihrer Tochtergesellschaften Erträge erzielt
habe. Darin liege aber nichts Ausserordentliches, zumal die A._ die
Auflagen der Vorinstanz beachtet habe. Die Aktienverkäufe seien aus-
schliesslich auf dem Sekundärmarkt erfolgt, auf dem es keine Unterstel-
lungspflicht gebe. Bei der A._ handle es sich um eine Beteiligungs-
gesellschaft, die sich gemäss ihrem statutarischen Zweck an kleineren,
nicht börsenkotierten Unternehmen beteilige und ihnen bei der wirtschaft-
lichen Weiterentwicklung aktiv weiterhelfe. Zu Beginn der Geschäftstätig-
keit habe die A._ ihre Aktienpakete jeweils zum Nennwert den Toch-
tergesellschaften abgegeben. Diese hätten für die eigene Finanzierung
diese Aktien verkaufen können und praktisch 100 % des Verkaufserlöses
erhalten. Aufgrund zivilrechtlicher und namentlich steuerrechtlicher Gründe
(arm’s length principle) habe die A._ in der Folge Aktien ihrer Toch-
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tergesellschaften denselben zum Marktwert veräussert. Die Beschwerde-
führer 1 und 2 hätten als Aktionärsvertreter im Verwaltungsrat der Tochter-
gesellschaften Einsitz und entsprechend Einfluss genommen. Unzutref-
fend sei, dass die Liquidität der Tochtergesellschaften bei der A._
gepoolt worden sei. Indessen habe die A._ ihre Tochtergesellschaf-
ten dergestalt zusammengefasst, dass es zur konzerninternen Darlehens-
gewährung gekommen sei. Die A._ sei sowohl als Darlehensneh-
merin als auch als Darlehensgeberin aufgetreten und habe sich im Rah-
men von Kapitalerhöhungen massgeblich an ihren Tochtergesellschaften
beteiligt, wie beispielsweise bei der Kapitalerhöhung der D._ von
Fr. 900'000.–. Die Geldflüsse innerhalb der Gruppe seien unter nachvoll-
ziehbaren Rechtstiteln erfolgt, insbesondere aufgrund von Aktienverkäufen
und Darlehen, und korrekt verbucht worden. Die im Rahmen der ordnungs-
gemässen Geschäftstätigkeit wiederkehrenden Ausgaben der A._
wie Löhne, Spesen, Mieten etc. seien nicht überzogen gewesen und hiel-
ten einem Drittvergleich stand. Die von der D._ mandatierten Ver-
mittler hätten für die Vermittlung der Aktien Provisionen verlangt, aber diese
seien nicht unüblich hoch gewesen. Auch die B._ habe zwecks Ka-
pitalbeschaffung Vermittler eingesetzt und hierfür marktübliche Provisionen
bezahlt. Die Investitionen der D._ in Gold, Inhaberschuldbriefe und
Aktien (Apple-/Alphabetaktien) seien zum Zweck der Diversifikation und
Erzielung einer Rendite erfolgt. Ausgelegt worden seien ausschliesslich
Mittel, die kurz- bis mittelfristig nicht für die Forschung und Entwicklung
benötigt worden seien.
5.1 Effektenhändler gelten als Emissionshäuser, wenn sie hauptsächlich
im Finanzbereich tätig sind und gewerbsmässig Effekten, welche von Dritt-
personen ausgegeben wurden, fest oder in Kommission übernehmen und
öffentlich auf dem Primärmarkt anbieten (Art. 2 Bst. d BEHG i.V.m. Art. 3
Abs. 2 der Verordnung vom 2. Dezember 1996 über die Börsen und den
Effektenhandel [BEHV; SR 954.11]). Die Tätigkeit ist bewilligungspflichtig
(Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Bst. d BEHG; vgl. auch das FINMA-Rundschrei-
ben 2008/5 „Effektenhändler“ vom 20. November 2008 [im Folgenden:
FINMA-RS 2008/5] Rz. 24 ff.; URS P. ROTH, in: Kommentar zum Bundes-
gesetz über die Börsen und den Effektenhandel, 2000, Art. 2 Bst. d
N. 35 ff.). Als Primärmarkt wird der Markt bezeichnet, in dem Kapitalmarkt-
papiere (Aktien, Obligationen usw.) erstmals begeben (emittiert) werden.
Auf dem Sekundärmarkt werden die emittierten Kapitalmarktpapiere
börslich oder ausserbörslich gehandelt (URS EMCH/HUGO RENZ/RETO
ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011, Rz. 1976).
Effektenhändler gehen nur dann einer bewilligungspflichtigen Aktivität als
B-5657/2016
Seite 15
Emissionshaus nach, wenn sie hauptsächlich im Finanzbereich tätig sind
(Art. 2 Abs. 1 BEHV). Ihre geschäftlichen Aktivitäten im Finanzbereich müs-
sen gegenüber allfälligen anderen Zwecken (industrieller oder gewerbli-
cher Natur) aufgrund der Würdigung aller Umstände, insbesondere Art des
übrigen Geschäfts, Umsatz, Gewinnzahlen, Personal deutlich überwiegen
(FINMA-RS 2008/5 Rz. 7 ff.; PHILIPPE A. HUBER/PETER HSU, in: Basler
Kommentar, Börsengesetz [im Folgenden: BSK BEHG], 2. Aufl. 2011,
Art. 2 Bst. d N. 27). Gewerbsmässig handelt, wer das Effektenhandelsge-
schäft wirtschaftlich selbständig und unabhängig betreibt. Seine Aktivität
muss darauf ausgerichtet sein, regelmässige Erträge aus diesem zu erzie-
len (FINMA-RS 2008/5 Rz. 11 ff.). Das Angebot ist öffentlich, wenn es sich
an unbestimmt viele Personen richtet, das heisst insbesondere durch Inse-
rate, Prospekte, Rundschreiben oder elektronische Medien verbreitet wird
(FINMA-RS 2008/5 Rz. 14 f.). Auch die Einschaltung eines professionellen
Vermittlers ist als öffentliche Werbung zu qualifizieren (Urteile des BVGer
B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4.1.1 und B-4409/2008 vom 27. Ja-
nuar 2010 E. 7.4). Keine Tätigkeit als Emissionshaus übt aus, wer Effekten
ohne öffentliches Angebot bei weniger als 20 Kunden platziert (FINMA-
RS 2008/5 Rz. 28).
Die Emission eigener Beteiligungspapiere stellt keine bewilligungspflich-
tige Emissionshaustätigkeit dar; ebenso wenig die bloss technische Fest-
übernahme, die es einer Aktiengesellschaft erlaubt, eine Kapitalerhöhung
(Kapitalerhöhungsbeschluss und Feststellung der Liberierung) in einem
Schritt durchzuführen: Die emittierten Aktien sind den Aktionären nach den
Vorschriften des Aktienrechts anzubieten; dabei stehen regelmässig keine
BEHG-relevanten Anlegerschutz- und Funktionsinteressen auf dem Spiel
(BGE 136 II 43 E. 4.1; Urteil des BGer 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011
E. 2.1; ROTH, a.a.O., N. 37 zu Art. 2 Bst. d).
5.1.1 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bun-
desverwaltungsgerichts kann eine bewilligungspflichtige Aktivität auch im
Rahmen einer Gruppe ausgeübt werden (BGE 136 II 43 E. 4.3.1, m.H.;
BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRONE, Begriff der Gruppe in Fäl-
len unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, SZW 2010 S. 161 ff.; OLIVIER
HARI, Proportionnalité et surveillance consolidée: le cas de la mise en liqui-
dation par la FINMA de sociétés - membres d'un groupe - déployant sans
droit des activités soumises à autorisation, GesKR 2010 S. 88 ff.). Die Be-
willigungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch
umgangen werden können, dass jedes einzelne Unternehmen bezie-
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hungsweise die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Vo-
raussetzungen für die Unterstellungspflicht erfüllen, im Resultat aber ge-
meinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der
Schutz des Marktes, des Finanzsystems und der Anleger rechtfertigt in sol-
chen Fällen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarkt-
rechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise, falls zwi-
schen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftli-
che, organisatorische oder personelle Verflechtungen bestehen und ver-
nünftigerweise einzig eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegeben-
heiten und der Zielsetzung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird (BGE 136
II 43 E. 4.3.3).
Ein solches gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtsprechung ins-
besondere dann vor, wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftre-
ten oder aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen und buchhal-
terischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleiche Geschäfts-
sitze; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhält-
nisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen usw.) davon auszugehen
ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und
zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn aus-
geübt wird (BGE 136 II 43 E. 4.3, Urteil des BGer 2C_89/2010 vom
10. Februar 2011 E. 3.1 f., je m.H.). Ein blosses Parallelverhalten genügt
für die Annahme, es werde gruppenweise gehandelt, nicht. Umgekehrt ist
nicht vorausgesetzt, dass eine gemeinsame Umgehungsabsicht besteht
(Urteil 2C_898/2010 E. 2.2; BLOCH/VON DER CRONE, a.a.O., S. 169).
5.1.2 Das Bundesgericht und das Bundesverwaltungsgericht hatten schon
verschiedentlich Fälle zu beurteilen, wo derartige Gruppen die Aktien einer
oder mehrerer der Gruppengesellschaften auf dem Primärmarkt öffentlich
angeboten haben. Typischerweise verfolgten die Gesellschaften, deren Ak-
tien platziert wurden, keine reale Geschäftstätigkeit, sondern ihr einziger
Zweck bestand darin, dass ihre Aktien ein Verkaufsobjekt darstellten, das
durch andere Gruppengesellschaften veräussert werden konnte. Die vor-
gängigen, gruppeninternen Erwerbsgeschäfte bezüglich dieser Aktien hat-
ten keine reale, wirtschaftliche Bedeutung, sondern erschienen vielmehr
als Vorbereitungshandlung im Hinblick auf das spätere öffentliche Angebot
der Aktien an gutgläubige Dritte, insbesondere etwa, um durch hohe
„Marktpreise“ eine objektiv nicht vorhandene Werthaftigkeit vorzuspiegeln.
Dementsprechend wurden der anschliessende Verkauf an Dritte jeweils als
Primärmarktgeschäft und die Geschäftstätigkeit der Gruppe, soweit sie im
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Wesentlichen aus derartigen Platzierungen bestand, als bewilligungspflich-
tige Emissionshaustätigkeit qualifiziert (BGE 136 II 43 E. 6.3; BGE 135 II
356 E. 4.3; Urteil 2C_898/2010 E. 2.3; Urteile des BVGer B-8227/2007 vom
20. März 2009 E. 4.7; B-3776/2009 vom 7. Oktober 2010 E. 5.2 und
B-7861/2008 vom 24. September 2009 E. 6.3).
5.2 Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass enge personelle, organi-
satorische und wirtschaftliche Verflechtungen zwischen den in Frage ste-
henden juristischen Personen bestehen und sie daher eine Gruppe im re-
levanten Sinne bilden. Sie wenden aber ein, es sei unzutreffend, dass sie
als Gruppe eine unterstellungspflichtige Emissionshaustätigkeit ausgeübt
hätten.
5.2.1 Die Untersuchungsbeauftragte hat in ihrem Bericht dargelegt, dass
die A._ sich bis zu ihrer Einsetzung nahezu ausschliesslich aus
dem Verkauf von eigenen Aktien sowie von Aktien anderer Gruppengesell-
schaften, namentlich der B._, der C._ und der D._,
finanziert habe. Im Februar 2010 habe die Vorinstanz der A._ ver-
schiedene Auflagen gemacht, um eine Umgehung des gesetzlichen Ver-
bots einer unbewilligten Effektenhändlertätigkeit zu verhindern. Die
Vorinstanz habe namentlich verlangt, dass kein Verkauf von Aktien über
eine andere Gruppengesellschaft stattfinden dürfe, dass der Verkaufserlös
jeweils direkt der entsprechenden Gesellschaft gutgeschrieben und für de-
ren operative Tätigkeit in der Gesellschaft verbleiben müsse, dass die im
Rahmen einer Kapitalerhöhung liberierten Beträge nicht an die liberierende
Gruppengesellschaft oder Privatperson zurückfliessen dürften und dass
die Gruppengesellschaften eine operative Tätigkeit ausüben müssten. Da-
raufhin habe die A._ ihre Geschäftstätigkeit insofern geändert, als
sie die von ihr gezeichneten oder vom Beschwerdeführer 1 gekauften Ak-
tien anderer Gruppengesellschaften nicht mehr selbst verkauft, sondern an
die betreffende Gruppengesellschaft veräussert habe, damit die Aktien
dann in deren Namen verkauft würden. Da der Verkauf der Aktien von der
A._ an die betroffene Gesellschaft teilweise zu einem wesentlich
höheren Preis erfolgt sei als die A._ anlässlich der Liberierung oder
des Ankaufs bezahlt habe, sei so ein grosser Teil des letztlich erzielten
Preises an die A._ geflossen, und nicht an die betroffene Gesell-
schaft. Hinzu komme, dass für die Platzierung der Aktien bei Dritten Ver-
mittler eingesetzt worden seien, denen Vermittlungsprovisionen von teil-
weise bis 25 % bezahlt worden seien. So habe beispielsweise die
D._ in den Jahren 2014 und 2015 eigene Aktien für rund 6,485
Mio. Fr. an Drittanleger verkauft. Diese Aktien habe sie vorher für rund 2,6
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Seite 18
Mio. Fr. von der A._ und der B._ gekauft. Vom Bruttoerlös
habe sie weiter 2,3 Mio. Fr. an Vermittlungsprovisionen bezahlt, wobei nicht
immer Belege für einen effektiven Vermittlungserfolg vorgefunden worden
seien. Über die Hälfte dieser Vermittlungsprovisionen sei an die
F._ Ltd. überwiesen worden, eine Offshore-Gesellschaft, welche
durch den Beschwerdeführer 1 gegründet und nach dessen Aussagen in
der Folge an einen ehemaligen Mitarbeiter übertragen worden sein solle,
wobei er über deren Konto aber immer noch verfügungsberechtigt gewe-
sen sei. Auch die B._ und die C._ hätten in ähnlicher Weise
mit Hilfe von Vermittlern eigene Aktien verkauft, die sie vorgängig der
A._ abgekauft hätten.
Die von der Untersuchungsbeauftragten dargelegten Transaktionen sind
im Wesentlichen unbestritten.
5.2.2 Aus diesen Transaktionen ergibt sich, dass die in Frage stehenden
Aktien zwar zuerst formal innerhalb der Gruppe liberiert und verkauft wur-
den, aber erstmals anlässlich des Verkaufs an von der Gruppe unabhän-
gige Anleger wirklich am Markt platziert wurden. Dieser Verkauf ist daher,
entsprechend der dargelegten Rechtsprechung, als Primärmarktgeschäft
einzustufen. Da der grösste Teil des Erlöses aus diesem Geschäft nicht an
die Emittentinnen selbst, sondern an die A._, andere Gruppenge-
sellschaften sowie als Provision an die eingesetzten Vermittler – bezie-
hungsweise teilweise über diese an den an einer Vermittlerin offensichtlich
wirtschaftlich berechtigten Beschwerdeführer 1 – floss, ist bei wirtschaftli-
cher Betrachtung nicht von einer – nicht bewilligungspflichtigen – Platzie-
rung auf dem Primärmarkt durch die jeweilige Emittentin selbst, sondern
von einer bewilligungspflichtigen Emissionshaustätigkeit auszugehen.
Gemäss den im Wesentlichen unbestrittenen Ausführungen im Untersu-
chungsbericht bestanden die Einnahmen der A._ im Jahr 2014 zu
100 % aus solchen Verkaufserlösen und Finanzerträgen. Im Jahr 2015
machten die Verkäufe von D._-Aktien an die D._ rund 92 %
der Erträge aus. Die C._ verbuchte im Jahr 2014 und 2015 keine
Einnahmen aus einer eigentlichen Betriebstätigkeit, sondern lediglich ei-
nen „Finanzertrag“. Ein eigentlicher Handel mit Diamanten, der vorgesehe-
nen Geschäftstätigkeit, fand nicht statt. Die B._ erzielte im Jahr
2014 einen Ertrag von Fr. 800'000.– durch den Verkauf ihrer Schmuckkol-
lektion, daneben aber verbuchte sie Bruttoeinnahmen aus dem Verkauf ei-
gener Aktien von über 1 Mio. Fr. Im Jahr 2015 bestand der Ertrag zu 99 %
aus Kursgewinnen. Bei der D._ flossen in den Jahren 2014 und
B-5657/2016
Seite 19
2015 lediglich rund Fr. 620'000.– in die Robotik, den behaupteten operati-
ven Geschäftszweck der D._. Im Zeitpunkt der Einsetzung der Un-
tersuchungsbeauftragten im Jahr 2015 habe keine der Gruppengesell-
schaften neben dem Aktienverkauf und allfälligen Tätigkeiten oder Darle-
hen zugunsten anderer Gruppengesellschaften eine operative Geschäfts-
tätigkeit aufgewiesen, aus der sie in wesentlichem Umfang Einkünfte erzielt
habe und die buchhalterisch von der Aktienverkaufstätigkeit abgrenzbar
wäre. Die Feststellung der Vorinstanz, die A._-Gruppe sei haupt-
sächlich im Finanzbereich tätig gewesen, ist daher nicht zu beanstanden.
5.3 Im Ergebnis hat die Vorinstanz die Tätigkeit der A._-Gruppe da-
her zu Recht als bewilligungspflichtige Emissionshaustätigkeit qualifiziert.
Die Vorinstanz erhebt in der angefochtenen Verfügung weiter den Vorwurf,
die A._ habe im untersuchten Zeitraum eine kollektive Kapitalan-
lage im Sinne einer Investmentgesellschaft mit festem Kapital (SICAF) be-
trieben, ohne über die hierfür erforderliche Bewilligung verfügt zu haben.
6.1 Wer kollektive Kapitalanlagen verwaltet, aufbewahrt oder an nicht qua-
lifizierte Anleger vertreibt, benötigt eine Bewilligung der FINMA (Art. 13
Abs. 1 KAG). Kollektive Kapitalanlagen sind Vermögen, die von Anlegern
zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage aufgebracht und für deren Rechnung
verwaltet werden (Art. 7 Abs. 1 KAG, Art. 5 Abs. 1 KKV). Dem KAG sind
grundsätzlich, unabhängig von der Rechtsform, sämtliche kollektiven Ka-
pitalanlagen sowie alle Personen unterstellt, die diese verwalten oder auf-
bewahren (Art. 2 Abs. 1 KAG).
Das KAG bezweckt den Schutz der Anlegerinnen und Anleger sowie die
Transparenz und die Funktionsfähigkeit des Marktes für kollektive Kapital-
anlagen (Art. 1 KAG). Der primäre Zweck ist dabei der Anlegerschutz
(ARMIN KÜHNE, Recht der kollektiven Kapitalanlagen in der Praxis, 2. Aufl.
2015, Rz. 44 ff.; MYRIAM SENN, Zum Geltungsbereich des Kollektivanlagen-
gesetzes: Die operative Gesellschaft als Knacknuss?, in: Innovatives
Recht: Festschrift für Ivo Schwander, 2011, S. 440 f.). Dieser bezweckt
aber nicht einen Schutz vor allgemeinen wirtschaftlichen Risiken auf den
Finanzmärkten, wie beispielsweise ausbleibenden Gewinnen, Kursverlus-
ten, Fehlentscheidungen oder Fehleinschätzungen (ALEXANDER EICH-
HORN, Kollektive Kapitalanlagen für qualifizierte Anlegerinnen und Anleger
nach dem Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen [KAG], 2014,
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Seite 20
Rz. 140). Vielmehr geht es um den Schutz der Kunden einer Finanzdienst-
leistung vor Verlusten infolge unlauteren Verhaltens oder Insolvenz eines
Finanzintermediärs (SIMON SCHÄREN, Unterstellungsfragen im Rahmen
der Genehmigungs- und Bewilligungspflicht gemäss Kollektivanlagenge-
setz, 2011, S. 7 ff. m.H.; ROLF WATTER, in: BSK BEHG, a.a.O., Art. 1 N. 9).
Die kollektive Kapitalanlage soll die professionelle Vermögensverwaltung
für Anleger zugänglich machen und es ihnen erleichtern, in Anlagen zu in-
vestieren, die erschwert zu erwerben oder riskant sind (FRANÇOIS
RAYROUX/SHELBY DU PASQUIER, in: Basler Kommentar, Kollektivanlagen-
gesetz, 2. Aufl. 2016 [im Folgenden: BSK KAG], Art. 7 N. 13 ff.). Das Ge-
setz gewährt den Anlegern einer Kollektivanlage einen höheren Schutz als
den Anlegern bei anderen Anlage- und Investitionsformen. Das entspre-
chende höhere Schutzbedürfnis wird mit der für kollektive Kapitalanlagen
charakteristischen „Fremdverwaltung“ begründet, das heisst damit, dass
die Verwaltung rechtlich und faktisch über einen wesentlichen Ermessens-
spielraum bezüglich der Anlagepolitik verfügt und die Kompetenz hat, selb-
ständig und zu dem von ihr als richtig erachteten Zeitpunkt in neue Anlagen
zu investieren oder bisherige Aktiven zu verkaufen. Dieser grosse Ermes-
sensspielraum birgt ein besonderes Risiko der Unsorgfalt, der Inkompe-
tenz oder des Missbrauchs in der Anlagetätigkeit in sich, was den weiter-
gehenden Schutz im Kollektivanlagerecht rechtfertigt (BGE 107 Ib 358
E. 3.cc; SCHÄREN, a.a.O., S. 7 ff.).
Dem Gesetz nicht unterstellt sind unter anderem operative Gesellschaften,
die eine unternehmerische Tätigkeit ausüben, Gesellschaften, die durch
Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere Gesellschaf-
ten in einem Konzern unter einheitlicher Leitung zusammenfassen (Hol-
dinggesellschaften), und Investmentgesellschaften in Form von schweize-
rischen Aktiengesellschaften, sofern sie an einer Schweizer Börse kotiert
sind oder ausschliesslich qualifizierte Anleger beteiligt sein dürfen sowie
die Aktien auf Namen lauten (Art. 2 Abs. 2 Bst. d, e und Abs. 3 KAG).
6.2 Die Beschwerdeführer berufen sich auf den Ausnahmetatbestand von
Art. 2 Abs. 2 Bst. d KAG und machen geltend, die A._ sei eine ope-
rative Gesellschaft gewesen, die eine unternehmerische Tätigkeit ausge-
übt habe. Die A._ habe ihre Beteiligungsgesellschaften im administ-
rativen und buchhalterischen Bereich beraten und unterstützt. Dafür habe
sie nachweislich eigenes Personal eingestellt. Aufgrund des teilweise
schwierigen Geschäftsganges im Zuge der Finanzkrise habe die
A._ ihren Tochtergesellschaften jedoch nicht alle durch sie erbrach-
ten Leistungen in Rechnung gestellt.
B-5657/2016
Seite 21
Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, die A._ habe keine rele-
vante operative Tätigkeit im Sinne der Rechtsprechung ausgeübt. Vielmehr
sei die A._ eine Investmentgesellschaft gewesen, deren primärer
Zweck im kurzfristigen Verkauf von Penny Stocks zur Erzielung von Finan-
zerträgen bestanden habe. Die A._ habe weder über eine eigene
Infrastruktur noch über einen dauerhaften Bestand an eigenen Angestell-
ten verfügt. Weiter hätten bei der A._ kaum (Dienstleistungs-)Akti-
vitäten festgestellt werden können. Die erzielten Erträge seien fast nur
durch die kurzfristig initiierten Verkäufe von Aktien der Beteiligungen über
Vermittler realisiert und an die A._ abgeführt worden. Weiter sei die
gegenüber den Anlegern im Geschäftsbericht kommunizierte Anlagepolitik
auf eine kurzfristige Rendite- und Gewinnoptimierung der Beteiligungen
(25 % pro Jahr) ausgerichtet gewesen, was keiner realistischen Annahme
für aufzubauende Startup-Unternehmen entspreche. Die A._ habe
ihre Beteiligungen wie eine Vermögensanlage bewirtschaftet.
6.2.1 Operative Gesellschaften, die eine unternehmerische Tätigkeit ausü-
ben, sind dem KAG nicht unterstellt (Art. 2 Abs. 2 Bst. d KAG).
Als Kriterium zur Abgrenzung der kollektiven Kapitalanlage von der opera-
tiven Tätigkeit steht vorab der Ursprung der Erträge im Vordergrund (SENN,
a.a.O., S. 444). Bei einer kollektiven Kapitalanlage stammen die Erträge
vorwiegend aus dem Wiederverkaufsgewinn von Aktiven, die eine Er-
tragseignung aufweisen, währenddessen eine operative Gesellschaft ihre
Erträge mit einer Produktions-, Handels- oder Dienstleistungstätigkeit er-
wirtschaftet. Bei einer operativen Gesellschaft beruht die Wertschöpfung
oder -steigerung auf einer Eigenleistung, die über eine eigene Organisation
mit Mitarbeitern erbracht wird und über die blosse Verwaltung hinausgeht
(Urteil des BGer 2C_571/2009 vom 5. November 2010 E. 2.3.2; CATRINA
LUCHSINGER GÄHWILER, Die SICAF: Versuch einer Grenzziehung anhand
der Immobiliengesellschaft, in: Wirtschaftsrecht in Bewegung: Festgabe
zum 65. Geburtstag von Peter Forstmoser, 2008, S. 290; SCHÄREN, a.a.O.,
S. 74; SENN, a.a.O., S. 443 f.).
Ein Teil der Lehre vertritt die Auffassung, aus Risikosicht bestehe der we-
sentliche Unterschied zwischen einer kollektiven Kapitalanlage und einem
operativen Unternehmen darin, dass der Anlagefonds durch Umschichtung
seines Vermögens rasch das systematische Risiko, das mit der kollektiven
Kapitalanlage verbunden ist, ändern könne. Operativen Unternehmen ge-
linge dies dagegen weit weniger schnell, weil ihre Investitionen in der Regel
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Seite 22
in bestimmten Bereichen gebunden seien, solange sich die Art der Ge-
schäftstätigkeit nicht ändere. Diese Änderung sei wegen der langfristigen
Bindungen, die für unternehmerische Tätigkeiten unabdingbar seien, nicht
leicht möglich, und zwar selbst im Konzern, denn dieser könne nicht ohne
Weiteres umgeschichtet werden. Eine Kapitalanlage liege daher dann vor,
wenn die Fondsverwaltung faktisch über die Möglichkeit verfüge, das sys-
tematische Risiko für die Anleger substantiell und rasch zu verändern
(Urteil des BVGer B-4312/2008 vom 31. Juli 2009 E. 3.6; MATTHIAS
COURVOISIER/RONNIE SCHMITZ, Grenzfälle kollektiver Kapitalanlagen,
SZW 2006 S. 412 ff.; FRANZ HASENBÖHLER, Recht der kollektiven Kapital-
anlagen, 2007, Rz. 110; SENN, a.a.O., S. 443 f.).
Gemäss einem Entscheid des Bundesgerichts können für die Abgrenzung
neben diesen Kriterien auch etwa der statutarische Zweck, die Herkunft
der Mittel, der Organisationsgrad, die Organisationsform, die Art des Risi-
kos (Markt- oder Investitionsrisiko) herangezogen werden. Zudem können
der subjektiven Auffassung der Anleger über den Verwendungszweck ihrer
Vermögenswerte, der Anzahl Anleger, der Haltedauer sowie der Art und
dem Grad der Mitbestimmung der Anleger zumindest als Hilfskriterien eine
gewisse Bedeutung zukommen (Urteil 2C_571/2009 E. 2.3 f., 3.4; SENN,
a.a.O., S. 444).
6.2.2 Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den Erfolgsrechnungen der
A._, dass die Erträge aus den von ihr gegenüber den anderen Ge-
sellschaften erbrachten Dienstleistungen nur einen sehr geringen Anteil
zum jeweiligen Gesamtertrag beitrugen (2010: 0 %, 2011: 1 %, 2012:
0.5 %, 2013: 4 %, 2014: 0 % sowie 2015: 7.7 %). Anzeichen für Erträge
aus anderen Aktivitäten industrieller oder gewerblicher Natur ergeben sich
aus den Akten nicht. Die A._ generierte somit weit überwiegend be-
ziehungsweise fast ausschliesslich Erträge mit ihrer Anlagetätigkeit, insbe-
sondere mit dem Verkauf eigener Aktien oder von Aktien ihrer Beteiligungs-
gesellschaften.
Aus dem Bericht der Untersuchungsbeauftragten ergibt sich weiter, dass
die A._ über keine eigene Infrastruktur und kaum eigenes Personal
verfügte. So beschäftigte sie im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ledig-
lich eine einzige Arbeitnehmerin mit einem Teilzeitpensum von 30 %.
Umstritten ist des Weiteren, inwieweit die Aktionäre der A._ Mitbe-
stimmungsmöglichkeiten in Bezug auf die Anlagetätigkeit der A._
B-5657/2016
Seite 23
hatten. Die Untersuchungsbeauftragte konnte weder im Rahmen einer An-
legerbefragung noch aufgrund der Akten konkrete Hinweise auf eine Mit-
bestimmung oder entsprechende Möglichkeiten feststellen. Die Beschwer-
deführer behaupten zwar derartige Mitbestimmungsrechte, haben indes-
sen nicht dargetan, in welcher Weise die Aktionäre der A._ einen
Einfluss auf die Investitions- und Desinvestitionsentscheide der A._
ausgeübt hätten. Auch aus dem Gesellschaftszweck und den Statuten der
A._ ergibt sich keine Beschränkung der Investitionstätigkeit in eine
oder einige wenige, konkret bestimmte operative Unternehmen.
Ausserdem warb die A._ mit für operative Gesellschaften nicht
plausiblen, untypisch hohen Renditen (kurzfristige Rendite- und Gewinn-
steigerung von 25 % pro Jahr). Auch der Marktauftritt der A._ deutet
damit darauf hin, dass die Kapitalanlage und nicht eine Produktions-, Han-
dels- oder Dienstleistungstätigkeit im Vordergrund stand.
Unter Berücksichtigung all dieser Umstände ist somit davon auszugehen,
dass die A._ keine operative Tätigkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 2
Bst. d KAG ausübte, weshalb diese Ausnahmebestimmung keine Anwen-
dung findet.
6.3 Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die A._ sei eine
Holdinggesellschaft im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG und unterstehe
demnach nicht dem KAG.
Zur Begründung führen sie an, der Zweck der A._ sei das dauernde
Halten und Verwalten qualifizierter Beteiligungen an ihren Tochtergesell-
schaften gewesen. Die Unternehmensgruppe habe unter einheitlicher Lei-
tung gestanden, weil die A._ durch ihre Aktionärsvertreter in sämt-
lichen Verwaltungsräten mittels einer Kontrollmehrheit vertreten gewesen
sei. Die Beschwerdeführer (mit einem Anteil der A._ von je 27 %)
hätten als Aktionärsvertreter der A._ im Verwaltungsrat der Tochter-
gesellschaften Einsitz genommen und entsprechend Einfluss ausgeübt. So
habe der Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers 1 ausdrücklich vorgese-
hen, dass ihm neben der Leitung der A._ auch die Einflussnahme
auf deren Gruppengesellschaften obliege. Zudem seien konzernintern ver-
schiedene Darlehen gewährt worden. Die Zusammenfassung unter ein-
heitlicher Leitung habe verschiedene Synergieeffekte gebracht.
Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, die Untersuchungsbeauftragte
habe keine Konzernstrategie beziehungsweise keine aktive (strategische)
B-5657/2016
Seite 24
Einflussnahme der A._ auf die Geschäftstätigkeit ihrer Beteiligun-
gen feststellen können, die über die koordinierte Erzielung von Kapitalge-
winnen durch Aktienkäufe hinausgegangen sei. Es seien namentlich keine
Belege (z.B. VR-Protokolle) für eine solche aktive Einflussnahme vorhan-
den. Die von den Beschwerdeführern behaupteten Synergieeffekte der
A._-Gruppe hätten sich in der zentralen Administration erschöpft.
Aufgrund dieser weitgehenden strategisch-operativen Inaktivität des
A._ Gesamtverwaltungsrats in Bezug auf die Belange der Beteili-
gungen habe kein Konzern unter einer einheitlichen Leitung im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG bestanden.
6.3.1 Dem KAG gemäss Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG nicht unterstellt sind „Ge-
sellschaften, die durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder
mehrere Gesellschaften in einem Konzern unter einheitlicher Leitung zu-
sammenfassen (Holdinggesellschaften).“
6.3.2 Durch das Anfügen des Begriffs „Holdinggesellschaft“ in Klammern
setzte der Gesetzgeber den Begriff einer Konzernobergesellschaft mit je-
nem der Holdinggesellschaft gleich, obwohl die Begriffe der Holding und
des Konzerns im schweizerischen Gesellschaftsrecht nicht identisch ver-
wendet werden (KÜHNE, a.a.O., Rz. 195 ff.; LUCHSINGER GÄHWILER, a.a.O.,
S. 291 ff.; MARKUS PFENNINGER/MARTINA NÜESCH, in: BSK KAG, a.a.O.,
Art. 2 N. 15 ff.). Diese terminologische Vermischung von Konzern- und Hol-
dingbegriff führt zu Unklarheiten in Bezug auf den Geltungsbereich dieses
Ausnahmetatbestandes.
Als Holding im Sinne des Aktienrechts gelten Unternehmen, deren Haupt-
zweck im dauernden Halten von Beteiligungen besteht (Art. 671
Abs. 4 OR; HASENBÖHLER, a.a.O., Rz. 659). Die Lehre unterscheidet reine
und gemischte Holdinggesellschaften. Erstere bezwecken ausschliesslich
das Halten von Beteiligungen, letztere hingegen zusätzlich auch eine ei-
gene operative Geschäftstätigkeit (THOMAS JUTZI/SIMON SCHÄREN, Grund-
riss des schweizerischen Kollektivanlagenrechts, 2014, Rz. 611 f.).
6.3.3 Aus der Botschaft geht hervor, dass mit dieser Bestimmung eine Ab-
grenzung beabsichtigt war, die jener von Art. 3 des damals geltenden Zu-
satzreglements der SWX (heute: SIX Swiss Exchange) vom 13. Oktober
1997 für die Kotierung von Investmentgesellschaften entsprechen sollte,
wonach SICAF organisierte Formen der gemeinschaftlichen Kapitalanlage
seien, welche „hauptsächlich die Erzielung von Erträgen und/oder Kapital-
B-5657/2016
Seite 25
gewinnen bezwecken und keine unternehmerische Tätigkeit im eigentli-
chen Sinne verfolgen“ (Botschaft zum Bundesgesetz über die kollektiven
Kapitalanlagen [Kollektivanlagengesetz, KAG], BBl 2005 6395, 6426,
6437; SCHÄREN, a.a.O., S. 94 ff.).
6.3.4 Auch die herrschende Lehre vertritt die Auffassung, dass Art. 2 Abs. 2
Bst. e KAG lediglich Konzerne im Sinne von aArt. 663e Abs. 1 OR und ge-
mischte Holdinggesellschaften ausnehmen will, die Beteiligungen an an-
deren Gesellschaften vorwiegend aus dem Grund halten, um eine einheit-
liche wirtschaftliche Leitung durchzusetzen und neben der dauernden Ver-
waltung ihrer Beteiligungen auch selbst eine operative Tätigkeit bezie-
hungsweise eine Konzernleitungsfunktion wahrnehmen (HASENBÖHLER,
a.a.O., Rz. 659 ff.; PFENNINGER/NÜESCH, a.a.O., Art. 2 N. 15 ff.; SCHÄREN,
a.a.O., S. 92). Bei reinen Holdinggesellschaften, die sich ausschliesslich
auf das Halten von Beteiligungen beschränken, ohne eine Leitungsfunktion
zu übernehmen, lehnt die Lehre die Anwendbarkeit der Ausnahmebestim-
mung ab. Solchen Gesellschaften mangle es an einem „Konzerneffekt“ be-
ziehungsweise an einer aktiven Kapitalanlage (HASENBÖHLER, a.a.O.,
Rz. 662; JUTZI/SCHÄREN, a.a.O., Rz. 618; KÜHNE, a.a.O., Rz. 198;
SCHÄREN, a.a.O., S. 94 ff.). Dies ergebe sich insbesondere auch aus dem
Kapitalanlagebegriff von Art. 7 Abs. 1 KAG, der dazu diene, die Anlagetä-
tigkeit von unternehmerischen Tätigkeiten abzugrenzen, die dem KAG
nicht unterstellt seien (JUTZI/SCHÄREN, a.a.O., Rz. 85; SCHÄREN, a.a.O.,
S. 97).
Die Lehre sieht daher das zentrale Abgrenzungskriterium zwischen Invest-
mentgesellschaften und Holdinggesellschaften im Sinne von Art. 2 Abs. 2
Bst. e KAG in der aktiven Einflussnahme einer derartigen Holdinggesell-
schaft auf eine operative Tätigkeit der Beteiligungsgesellschaften. Genau
wie bei der Ausnahme nach Bst. d stellt auch bei der Ausnahme nach Bst. e
die operative Tätigkeit das Hauptabgrenzungskriterium dar, nur eben in
konsolidierter Form. Werden die Beteiligungen nicht primär zur operativen
(Mit-)Bestimmung des Geschäfts dieser Gesellschaften, sondern zur (pas-
siven) Kapitalanlage gehalten, findet der Ausnahmetatbestand gemäss
herrschender Lehre keine Anwendung (LIONEL AESCHLIMANN, Société ou
placement collectif?, in: Journée 2008 de droit bancaire et financier, 2009,
S. 45; DANIEL HAEBERLI, in: BSK KAG, a.a.O., Art. 110 N. 27 ff.; HASENBÖH-
LER, a.a.O., Rz. 663; KÜHNE, a.a.O., Rz. 905 ff.; LUCHSINGER GÄHWILER,
a.a.O., S. 292; SCHÄREN, a.a.O., S. 95 ff.). Holdinggesellschaften im Sinne
von Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG müssten insofern mindestens indirekt unter-
nehmerisch tätig sein, indem sie als Konzernoberleitung aktiv Einfluss auf
B-5657/2016
Seite 26
die operative Geschäftstätigkeit der Beteiligungsgesellschaften nähmen
(HAEBERLI, a.a.O., Art. 110 N. 27 ff.).
6.3.5 Diese Auffassungen überzeugen auch in teleologischer Hinsicht. Wie
bereits dargelegt, wird das besondere Schutzbedürfnis der Aktionäre einer
kollektiven Kapitalanlage damit begründet, dass die Verwaltung einer kol-
lektiven Kapitalanlage typischerweise über einen wesentlichen Ermes-
sensspielraum bezüglich der Anlagepolitik verfügt und die Kompetenz hat,
selbständig und zu dem von ihr als richtig erachteten Zeitpunkt in neue
Anlagen zu investieren oder bisherige Aktiven zu verkaufen und so durch
Umschichtung des Vermögens rasch das Risikoprofil ändern kann. Bei
operativ tätigen Gesellschaften ist dies dagegen nicht derart leicht möglich,
weil ihre Investitionen in der Regel in bestimmten Bereichen gebunden
sind, solange sich die Art der Geschäftstätigkeit nicht ändert. Die langfris-
tige Perspektive kann auch bei einem ganzen Konzern bestehen, sofern
und soweit dieser in konsolidierter Form eine operative Geschäftstätigkeit
verfolgt. Im Hinblick auf diesen primären Schutzzweck des Gesetzes ist die
Ausnahme für Holdinggesellschaften im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG
daher teleologisch begründbar, wenn sie als Variante der Ausnahmebe-
stimmung von Art. 2 Abs. 2 Bst. d KAG aufgefasst und nur auf Konzern-
oberleitungsgesellschaften angewandt wird, die aktiv Einfluss auf die ope-
rative Geschäftstätigkeit der von ihnen kontrollierten Unternehmen neh-
men. Wie eine Auslegung in dem Sinn, dass auch reine Holdinggesell-
schaften darunter gefasst würden, teleologisch begründet werden könnte,
ist dagegen nicht ersichtlich.
6.3.6 Als Zwischenergebnis ergibt sich somit, dass die Ausnahmebestim-
mung von Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG nur für Holdinggesellschaften greift, die
nachweislich als Konzernoberleitung aktiv Einfluss auf die operative Ge-
schäftstätigkeit der Beteiligungsgesellschaften nehmen und so indirekt
operativ tätig sind.
6.3.7 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die beiden Beschwerde-
führer sowohl Organe der A._ als auch Verwaltungsratsmitglieder
der übrigen Gruppengesellschaften waren und die A._ dadurch im
Verwaltungsrat aller Gruppengesellschaften zumindest über eine Kontroll-
mehrheit verfügte. Soweit die Vorinstanz behauptet, es hätten keine Ver-
waltungsratsprotokolle oder vergleichbare Belege gefunden werden kön-
nen, wonach die Organe der A._ aktiv Einfluss auf die Strategie o-
der die Geschäftstätigkeit der Beteiligungen genommen hätten, was zeige,
B-5657/2016
Seite 27
dass die geschäftspolitischen Entscheide nicht bei der A._ als Hol-
ding, sondern durch die Organe der Beteiligungen getroffen worden seien,
kann ihr nicht gefolgt werden. Die beiden Beschwerdeführer waren nicht
nur Verwaltungsratsmitglieder, sondern offenbar überhaupt die einzigen
Organe der Gesellschaften der A._-Gruppe. Die Vorinstanz wirft der
A._-Gruppe ja auch eine koordinierte Gruppentätigkeit vor, was
durch die Beschwerdeführer nicht bestritten wird (vgl. E. 5.1.1 ff.). Insofern
kann nicht ernstlich bezweifelt werden, dass die ganze A._-Gruppe
unter einheitlicher Leitung stand. Hingegen wies, wie bereits dargelegt,
keine der Gruppengesellschaften in den letzten Jahren vor der Einsetzung
der Untersuchungsbeauftragten eine massgebliche operative Geschäftstä-
tigkeit auf. Eine über die koordinierte Erzielung von Kapitalgewinnen durch
Aktienverkäufe hinausgehende Tätigkeit der A._-Gruppe ist nicht
ersichtlich und von den Beschwerdeführern auch nicht rechtsgenüglich
dargetan worden.
6.3.8 Zusammenfassend lag weder eine eigene operative Tätigkeit der
A._ noch eine aktive Einflussnahme der A._ auf eine opera-
tive Geschäftstätigkeit ihrer Beteiligungen vor. Der Ausnahmetatbestand
für Holdinggesellschaften im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG findet da-
mit keine Anwendung.
6.4 Die Beschwerdeführer berufen sich alsdann auf den Ausnahmetatbe-
stand der Investmentgesellschaft (Art. 2 Abs. 3 KAG). Zur Begründung füh-
ren sie an, an der A._ seien ausschliesslich qualifizierte Anleger be-
teiligt gewesen, weshalb sie dem KAG nicht unterstehe. Sie habe die Qua-
lifikation der bestehenden Aktionäre geprüft und festgestellt, dass an ihr
ausschliesslich qualifizierte Anleger im Sinne des KAG beteiligt seien. Alle
im Untersuchungsbericht in Fussnote 70 aufgeführten Anleger hätten ihre
Beteiligungen an der A._ nachweislich bereits im Jahr 2011 erwor-
ben. Die A._ habe von allen Aktionären die Bescheinigungen ein-
geholt, dass sie im Zeitpunkt des Erwerbs direkt oder indirekt über Finanz-
anlagen von mindestens 2 Mio. Fr. verfügt hätten. Die Revisionsgesell-
schaft habe den Nachweis über die Einhaltung dieser Voraussetzung jähr-
lich erbracht.
Die Vorinstanz stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, eine aktive
Investmentgesellschaft wie die A._, welche gestützt auf Art. 2 Abs.
3 KAG vom Geltungsbereich des KAG ausgenommen sein wolle, sei ver-
pflichtet, die Qualität ihres Aktionariats in Übereinstimmung mit den aktuell
geltenden gesetzlichen Bestimmungen sicherzustellen. Nur auf diese
B-5657/2016
Seite 28
Weise könne sie ihren rechtlichen Status bewahren. Die Pflicht zur Über-
prüfung des Aktionariats gelte sowohl für den Fall von Aktionärswechseln
in Folge von Verkäufen oder Erbschaften als auch für den Fall von Geset-
zesänderungen. Spätestens seit Inkraftsetzung der revidierten KKV habe
die A._ eine kollektive Kapitalanlage betrieben, ohne über die hier-
für erforderlichen Bewilligungen zu verfügen. Sie habe es insbesondere
unterlassen, ihre Aktionärsstrukturen auf die geltenden gesetzlichen Vor-
gaben hin zu prüfen und anschliessend zu bereinigen. Die A._ habe
für keinen der Aktionäre mit Vermögen ab Fr. 500'000.– Nachweise zu de-
ren Erfahrungen im Finanzbereich oder – für Aktionäre mit Vermögen ab
5 Mio. Fr. – eine neuerliche Bestätigung zu deren Vermögensverhältnissen
eingeholt. Sie habe damit einen gesetzwidrigen Zustand über einen länge-
ren Zeitraum in Kauf genommen. Auch hätten die bisher eingeholten Be-
stätigungen in mehreren Fällen nicht den realen Gegebenheiten entspro-
chen. Obwohl die Statuten der A._ eine Vinkulierungsbestimmung
enthielten, welche die Übertragung an nicht qualifizierte Anleger im Sinn
des KAG ausschliesse, bestehe ein Teil des Aktionariats gemäss den Fest-
stellungen der Untersuchungsbeauftragten aus eben solchen Anlegern.
Mehrere Aktionäre, die einen Fragebogen beantwortet hätten, hätten sich
als Laien-Anleger mit wenig oder keinen Mitbestimmungsmöglichkeiten
hinsichtlich der Anlagetätigkeit bezeichnet und verfügten über ein Vermö-
gen von Fr. 500'000.– oder weniger. Unzutreffend sei ferner, dass die Re-
visionsgesellschaft die Qualifikation der Anleger ausreichend geprüft und
jährlich bestätigt habe. Der Bericht beziehe sich auf einen bestimmten
Stichtag und enthalte einen Vorbehalt. Zusätzliche Prüfungen seien weder
seitens der Beschwerdeführer belegt noch aktenkundig.
6.4.1 Nach den bis zum 31. Mai 2013 geltenden Bestimmungen galten als
qualifizierte Anleger einerseits gewisse juristische Personen und anderer-
seits vermögende Privatpersonen sowie Anleger, die mit einem prudentiell
beaufsichtigten Finanzintermediär einen schriftlichen Vermögensverwal-
tungsvertrag abgeschlossen hatten (aArt. 10 Abs. 3 KAG). Die Auflistung
war nicht abschliessend, sondern der Bundesrat war befugt, weitere Anle-
gerkategorien als qualifiziert zu bezeichnen. Gestützt auf diese Delegati-
onsnorm hatte der Bundesrat näher definiert, dass als vermögende Privat-
person galt, wer gegenüber einem beaufsichtigten Finanzintermediär oder
gegenüber einem unabhängigen Vermögensverwalter schriftlich bestä-
tigte, im Zeitpunkt des Erwerbs direkt oder indirekt über Finanzanlagen von
mindestens 2 Mio. Fr. zu verfügen, sowie Anleger, die mit einem unabhän-
B-5657/2016
Seite 29
gigen Vermögensverwalter einen schriftlichen Vermögensverwaltungsver-
trag abgeschlossen hatten (aArt. 6 KKV [AS 2006 5789], in Kraft bis
28. Februar 2013).
Das revidierte KAG sieht vor, dass Investmentgesellschaften in Form von
schweizerischen Aktiengesellschaften dem KAG nicht unterstehen, sofern
sie an einer Schweizer Börse kotiert sind oder sofern ausschliesslich qua-
lifizierte Anleger beteiligt sein dürfen (Art. 2 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 10
Abs. 3, 3bis und 3ter KAG) und die Aktien auf Namen lauten (Art. 2 Abs. 3
Bst. b KAG). Qualifizierte Anleger im Sinne dieser Bestimmung sind einer-
seits die in Art. 10 Abs. 3 Bst. a – d KAG genannten (juristischen und na-
türlichen) Personen und andererseits vermögende Privatpersonen, sofern
sie schriftlich erklären, dass sie als qualifizierte Anleger gelten wollen
(sog. Opting-in; EICHHORN, a.a.O., Rz. 107, 121). Der Bundesrat kann die
Eignung dieser Personen zusätzlich von Bedingungen, namentlich von
fachlichen Qualifikationen, abhängig machen (Art. 10 Abs. 3bis KAG). Als
qualifiziert gelten weiter Anleger, die einen schriftlichen Vermögensverwal-
tungsvertrag gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c KAG abgeschlossen haben,
sofern sie nicht schriftlich erklärt haben, dass sie nicht als solche gelten
wollen (Art. 10 Abs. 3ter KAG).
Gestützt auf die Delegationsbestimmung in Art. 10 Abs. 3bis KAG formu-
lierte der Bundesrat zusätzliche Bedingungen, welche erfüllt sein müssen,
damit eine vermögende Privatperson als qualifizierte Anlegerin gelten
kann. So muss die vermögende Privatperson entweder im Zeitpunkt des
Erwerbs nachweisen, dass sie über ein Vermögen von mindestens
Fr. 500'000.– verfügt, sowie aufgrund der persönlichen Ausbildung und der
beruflichen Erfahrung oder aufgrund einer vergleichbaren Erfahrung im Fi-
nanzsektor über die Kenntnisse verfügt, die notwendig sind, um die Risiken
der Anlagen zu verstehen (Art. 6 Abs. 1 Bst. a KKV), oder schriftlich bestä-
tigen, dass sie über ein Vermögen von mindestens 5 Mio. Fr. verfügt (Art. 6
Abs. 1 Bst. b KKV). Damit schafft die revidierte KKV gleich in zweifacher
Hinsicht eine Verschärfung: Einerseits sieht Art. 6 Abs. 5 KKV – im Gegen-
satz zum bisherigen Recht – vor, dass die Anleger neben dem schriftlichen
Opting-in, dass sie als qualifizierte Anleger gelten möchten, zusätzlich den
Nachweis zu erbringen haben, dass sie im Zeitpunkt des Erwerbs tatsäch-
lich über die erforderlichen Vermögenswerte verfügen. Andererseits wurde
dieser massgebliche Schwellenwert für vermögende Privatpersonen ohne
fachliche Qualifikation auf 5 Mio. Fr. erhöht (vgl. EICHHORN, a.a.O.,
Rz. 111 ff.).
B-5657/2016
Seite 30
6.4.2 Die A._ wies per 31. Dezember 2015 50 Aktionäre aus, die
ihre Aktien in der Zeit von Oktober 2008 bis Februar 2011 erworben hatten.
Aufgrund von Verkäufen und Erbschaften kamen in der Folge mindestens
fünf neue Investoren dazu. Die Prüfgesellschaft O._ bestätigte in
ihrem Bericht vom 16. Dezember 2010 beziehungsweise 6. Januar 2011,
dass sämtliche im Aktienregister eingetragenen Aktionäre der A._
aufgefordert worden waren, sich anhand eines standardisierten Doku-
ments als qualifiziert zu identifizieren. Drei Anleger hätten sich in der Folge
als nicht qualifizierte Anleger bezeichnet, worauf ihre Aktien zum Markt-
preis zurückgekauft worden seien. Bei drei Aktionären habe im Berichts-
zeitpunkt kein Antwortschreiben vorgelegen, wovon zwei zwischenzeitlich
aus dem Aktienregister ausgetragen worden seien. In der Folge bestätigte
die O._ mit Bericht vom 26. April 2011, dass sämtliche eingetrage-
nen Aktionäre der A._ per 23. März 2011 als qualifizierte Anleger
identifiziert seien. Weitere Berichte von Prüfgesellschaften, die sich mit der
Anlegerqualifikation auseinandersetzen, sind nicht aktenkundig.
6.4.3 Wie bereits dargelegt, wurden mit dem Inkrafttreten des revidierten
Art. 6 KKV per 1. März 2013 die Voraussetzungen, unter denen Aktionäre
als qualifiziert gelten, geändert. Vorliegend ist umstritten, ob die A._
aufgrund dieser Änderung der rechtlichen Grundlage hätte überprüfen
müssen, ob bestehende Anleger die Voraussetzungen als qualifizierte An-
leger auch nach neuem Recht erfüllten und allenfalls entsprechende Mas-
snahmen hätte ergreifen müssen. Die Beschwerdeführer bestreiten eine
derartige Verpflichtung der A._.
6.4.4 Die Frage, ob eine Investmentgesellschaft in der Form einer Aktien-
gesellschaft, die nach dem alten Recht nicht als bewilligungspflichtige Kol-
lektivanlage einzustufen war, aufgrund der Änderung der einschlägigen
Verordnungsbestimmungen bewilligungspflichtig werden kann, obwohl
sich ihre Aktionärsstruktur nicht geändert hat, richtet sich nach den mass-
gebenden Übergangsbestimmungen. Beim Fehlen ausdrücklicher Über-
gangsbestimmungen sind, wie bereits dargelegt (vgl. E. 3), die in diesem
Zusammenhang von der Rechtsprechung entwickelten Prinzipien heranzu-
ziehen, wonach diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Er-
füllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbe-
standes Geltung haben. Im vorliegenden Fall enthalten das Gesetz und die
Verordnung zwar diverse Übergangsbestimmungen, so etwa Art. 157 KAG,
der vorsieht, dass unter anderem SICAF sich innert sechs Monaten ab In-
krafttreten des Gesetzes bei der Vorinstanz zu melden haben und innert
B-5657/2016
Seite 31
eines Jahres ab dem Inkrafttreten den Anforderungen des Gesetzes genü-
gen und ein Gesuch um Bewilligung stellen müssen. Ist diese Meldung er-
folgt, so dürfen sie ihre Tätigkeit bis zum Entscheid über die Bewilligung
fortsetzen. Weiter sieht das Gesetz eine Übergangsbestimmung für vermö-
gende Privatpersonen vor, wonach derartige Personen, welche die neuen
Anforderungen an qualifizierte Anleger nicht erfüllen, erst nach einer Über-
gangsfrist von zwei Jahren keine entsprechenden Anlagen mehr tätigen
dürfen (Art. 158e KAG). Eine Übergangsregelung in dem Sinne, dass eine
Investmentgesellschaft in der Form einer Aktiengesellschaft, deren Aktio-
näre nach dem alten Recht als qualifiziert einzustufen waren, auch nach
dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen nicht bewilligungspflichtig
würde, sofern sich ihre Aktionärsstruktur nicht geändert hat, enthalten aber
weder das Gesetz noch die Verordnung. Ob eine derartige Investmentge-
sellschaft ab dem 1. März 2013 als bewilligungspflichtige Kollektivanlage
einzustufen ist oder nicht, ist daher nach dem ab diesem Zeitpunkt gelten-
den neuen Recht zu beurteilen.
6.4.5 Im vorliegenden Fall ist unbestritten und aktenkundig, dass mehrere
Aktionäre der A._ die ab 1. März 2013 geltenden Anforderungen an
qualifizierte Aktionäre nicht erfüllten. Gemäss dem Aktienregister der SIX
wies die A._ per Ende 2015 50 Aktionäre auf. Die Untersuchungs-
beauftragte versandte nach eigenen Angaben 19 Anleger-Fragekataloge
und will sechs zurück erhalten haben. In den Akten befinden sich indessen
11 Antworten. Sieben dieser Aktionäre bezeichneten sich als Laien und ga-
ben an, im Zeitpunkt der Anlage über ein Vermögen von weniger als 5 Mio.
Fr. verfügt und keinen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag abge-
schlossen zu haben.
Die Beschwerdeführer haben diese Erkenntnisse der Untersuchungsbe-
auftragten nicht bestritten, sondern sich bloss auf den Standpunkt gestellt,
die von der Untersuchungsbeauftragten getätigten Erhebungen mit einem
Fragekatalog, der sich an Art. 6 KKV in der heute geltenden Fassung ori-
entiere, seien nicht dienlich. Diese Rechtsauffassung ist indessen, wie dar-
gelegt, unzutreffend.
6.4.6 Im Übrigen trifft es auch nicht zu, dass sämtliche Aktionäre der
A._ die altrechtlichen Anforderungen an qualifizierte Anleger erfüllt
hätten:
B-5657/2016
Seite 32
Zwar stellte die Prüfgesellschaft O._ in ihrem Bericht vom 26. April
2011 fest, die A._ habe per 23. März 2011 nur Aktionäre aufgewie-
sen, welche sich im Sinne der damals geltenden Bestimmungen als quali-
fiziert identifiziert hätten. Dieser Schluss basiert offenbar auf durch die
A._ vorformulierten und durch die jeweiligen Aktionäre unterzeich-
neten Dokumenten, die sich in den Akten befinden. Die darin verwendete
Formulierung entspricht nicht den massgeblichen rechtlichen Vorgaben;
die in aArt. 10 Abs. 3 KAG und aArt. 6 KKV abschliessend definierten Ka-
tegorien von qualifizierten Anlegern werden darin lediglich als Beispiele
von qualifizierten Anlegern aufgeführt und der betroffene Anleger hatte in
der Folge lediglich die Bestätigung zu unterschreiben, dass er ein qualifi-
zierter Anleger sei, ohne Angaben zu seiner Vermögenssituation, seinem
Kenntnisstand oder einem allfälligen Vermögensvertrag zu machen. Ein-
zelne Anleger, die derartige Formulare unterschrieben hatten, gaben in der
Folge auf den Erhebungsformularen der Untersuchungsbeauftragten an,
sie seien „Laien“-Anleger, hätten im Erwerbszeitpunkt über ein Vermögen
von weniger als Fr. 500'000.– verfügt und keinen schriftlichen Vermögens-
verwaltungsvertrag abgeschlossen gehabt. Weiter wird weder behauptet
noch liegen irgendwelche Anhaltspunkte dafür vor, dass diese Bestätigun-
gen gegenüber einem Finanzintermediär im Sinne von aArt. 10 Abs. 3 Bst.
a und b KAG erfolgt wären.
Dem Befund der Prüfgesellschaft, sämtliche Aktionäre hätten sich per
Stichtag 23. März 2011 im Sinne der damals geltenden Bestimmungen als
qualifiziert identifiziert, kann daher nicht gefolgt werden.
6.4.7 Im Ergebnis erweist sich die Behauptung der Beschwerdeführer, die
A._ habe sich ausschliesslich an qualifizierte Anleger gewandt, als
unzutreffend.
6.5 Im Ergebnis sind die Ausnahmebestimmungen von Art. 2 Abs. 2 Bst. d,
e und Abs. 3 KAG vorliegend nicht anwendbar. Die A._ unterstand
somit dem KAG und war als SICAF im untersuchten Zeitraum ohne die
erforderliche Bewilligung tätig.
Die Beschwerdeführer rügen weiter, die Anordnung der Vorinstanz, wo-
nach die Dispositiv-Ziffern 13 und 15 der angefochtenen Verfügung (Unter-
lassungsanweisung und Werbeverbot beziehungsweise Hinweis auf die
Strafdrohung) betreffend den Beschwerdeführer 1 und den Beschwerde-
führer 2 nach Eintritt der Rechtskraft für die Dauer von fünf Jahren auf der
B-5657/2016
Seite 33
Internetseite der Vorinstanz zu veröffentlichen seien, sei unverhältnismäs-
sig. Der Beschwerdeführer 1 habe am 4. Mai 2009 ein Rechtsgutachten
machen lassen, in welchem die P._ zur Auffassung gelangt sei,
dass es sich bei der A._ nicht um eine dem KAG unterstellungs-
pflichtige SICAF handle. Auch die Anwaltskanzleien, mit welchen der Be-
schwerdeführer 1 die weiteren Abklärungen gemacht habe, seien zu die-
sem Schluss gekommen. Dem Beschwerdeführer 1 könne daher kein Vor-
wurf gemacht werden, wenn er sich als Laie auf diese Rechtsgutachten
abgestützt und die betreffende Tätigkeit fortgeführt habe. Eine öffentliche
Anprangerung wäre massiv einschränkend und verletze seine Grund-
rechte. Der Beschwerdeführer 2 führt ergänzend aus, die Publikation ver-
letze auch das Datenschutzgesetz.
Die Vorinstanz legt dagegen dar, die A._-Gruppe habe mittels der
unerlaubten Effektenhändlertätigkeit im Zeitraum von vier Jahren in gros-
sem Stil Aktien ihrer Beteiligungen verkauft und hierfür Gelder in Millionen-
höhe eingenommen. Es sei zweifelhaft, ob die verkauften Aktien überhaupt
werthaltig seien, weshalb ein hoher Schaden für die Anleger zu befürchten
sei. Der überwiegende Teil der Verkaufserlöse aus den Aktienverkäufen
der Beteiligungen sei in die Amortisation von Darlehens- beziehungsweise
Kaufpreisforderungen der A._ geflossen oder für Vermittlungsprovi-
sionen ausgegeben worden, an welchen die Beschwerdeführer partizipiert
hätten. Zudem habe die A._ während mehrerer Jahre eine SICAF
betrieben, ohne über die erforderliche Bewilligung zu verfügen. Es handle
sich daher nicht um eine einmalige, punktuelle, sondern um eine kontinu-
ierliche beziehungsweise wiederholte Verletzung finanzmarktrechtlicher
Pflichten in erheblichem Umfang. Die Beschwerdeführer seien die zentra-
len Figuren hinter der Geschäftstätigkeit der A._-Gruppe. Als Ver-
waltungsräte und teilweise Aktionäre der A._ und deren Beteiligun-
gen seien sie für die Geschäftstätigkeit der A._-Gruppe hauptver-
antwortlich. Sie hätten die Verkäufe von Aktienbeständen der A._
durch andere Gesellschaften der Gruppe veranlasst, Vermittler eingesetzt
und Verträge mit Anlegern unterzeichnet. Der Beitrag der Beschwerdefüh-
rer zur unerlaubten Tätigkeit sei daher als schwere Verletzung von Auf-
sichtsrecht zu qualifizieren. Es bestehe die Gefahr, dass die Beschwerde-
führer die von ihnen ausgeübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer
Form und möglicherwiese im Namen einer anderen Gesellschaft erneut in
ähnlicher Weise aufnehmen könnten, wodurch womöglich weitere Anleger
der Gefahr einer Schädigung ausgesetzt würden. Das öffentliche Inte-
B-5657/2016
Seite 34
resse, potentielle Investoren vor ihrem unerlaubten Tätigwerden zu war-
nen, überwiege daher deren privates Interesse an einem ungehinderten
beruflichen Fortkommen.
7.1 Mit der Anweisung, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige
Tätigkeit sowie die entsprechende Werbung, insbesondere die gewerbs-
mässige Effektenhändlertätigkeit, den Betrieb einer kollektiven Kapitalan-
lage sowie die berufsmässige Finanzintermediation, zu unterlassen, wurde
den Beschwerdeführern lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von
Gesetzes wegen gilt. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesge-
richts und des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich dabei nicht um
eine eigenständige Massnahme, sondern lediglich um eine Warnung be-
ziehungsweise Ermahnung. Das Bundesgericht erachtet eine derartige Un-
terlassungsanweisung beziehungsweise ein derartiges Werbeverbot ge-
genüber den verantwortlichen Organen einer juristischen Person, bezüg-
lich welcher rechtskräftig festgestellt wurde, dass sie unbewilligt einer nach
einem Finanzmarktgesetz bewilligungspflichten Tätigkeit nachgegangen
ist, als reine "Reflexwirkung" dieser illegalen Aktivität. Die Anforderungen
an die Anordnung eines derartigen Verbots sind daher gering (BGE 135 II
356 E. 5.1, m.H.; Urteile des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.2
und 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.1; Urteil des BVGer
B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 7).
7.2 Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer 1 einzelzeichnungsbe-
rechtigter Verwaltungsrat beziehungsweise Geschäftsführer der
A._, der C._, der B._ und der D._. Auch der
Beschwerdeführer 2 war einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat die-
ser Gesellschaften, bevor er nach der Einsetzung der Untersuchungsbe-
auftragten aus dieser Funktion zurücktrat. Die beiden Beschwerdeführer
waren damit die primär verantwortlichen Organe der A._-Gruppe.
Nach dem bisher Gesagten bestand damit ein ausreichender Grund, um
ihnen gegenüber förmlich eine derartige Unterlassungsanweisung bezie-
hungsweise ein derartiges Werbeverbot zu erlassen und auf die damit ver-
knüpfte Strafdrohung hinzuweisen.
Eine andere Frage ist, ob auch die Publikation dieser Unterlassungsanwei-
sung beziehungsweise dieses Werbeverbots verhältnismässig war oder
nicht.
http://links.weblaw.ch/BGE-135-II-356 http://links.weblaw.ch/BGE-135-II-356
B-5657/2016
Seite 35
8.1 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor,
so kann die Vorinstanz ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft un-
ter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form ver-
öffentlichen. Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen
(Art. 34 FINMAG).
8.2 Wie das Bundesgericht bereits in mehreren Urteilen festgestellt hat,
stellt es einen wesentlichen Eingriff in die allgemeinen wie die wirtschaftli-
chen Persönlichkeitsrechte der Betroffenen dar, wenn – wie hier – mit dem
Werbeverbot gleichzeitig gestützt auf Art. 34 FINMAG auch dessen Veröf-
fentlichung angeordnet wird ("naming and shaming"). Eine derartige ver-
waltungsrechtliche Massnahme setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall
verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Ver-
letzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt nicht (Urteile des BGer
2C_671/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3.3.2; 2C_122/2014 vom 19. Juli
2014 E. 6.1; 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.1 sowie
2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1).
Die Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG stellt eine verwaltungsrecht-
liche Sanktion dar und bezweckt als solche eine abschreckende und gene-
ralpräventive Wirkung. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes –
die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktions-
schutz) einerseits beziehungsweise die Gewährleistung des Schutzes der
Gläubiger, der Anleger und der Versicherten andererseits (Individual-
schutz) – müssen die Sanktion rechtfertigen und die dem Betroffenen dar-
aus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit
Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (Ur-
teile des BGer 2C_860/2017 vom 5. März 2018 E. 8.2; 2C_894/2014
E. 8.1, m.H.). Dabei ist davon auszugehen, dass Art. 34 FINMAG in erster
Linie eine Grundlage bildet, um Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Vor-
gaben beaufsichtigter Betriebe zu sanktionieren. In den vom Bundesge-
richt bisher beurteilten Fällen von illegalen gewerbsmässigen Entgegen-
nahmen von Publikumseinlagen wurde daher erkannt, dass bei derartigen
Tatbeständen regelmässig bereits schon von der Sache her von einer ge-
wissen Schwere der Verletzung auszugehen sei. Eine bloss untergeord-
nete Implikation oder besondere Umstände, die darauf hinweisen würden,
dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflich-
ten kommen werde ("tätige Reue"), könnten dagegen der Publikation den-
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noch entgegenstehen (vgl. Urteile des BGer 2C_359/2012 vom 1. Novem-
ber 2012 E. 3.2, 2C_71/2011 E. 5.3, 2C_543/2011 E. 5.2 und 2C_929/2010
E. 5.2.1).
8.3 Im vorliegenden Fall ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es
sich bei der unerlaubten Effektenhändlertätigkeit der A._-Gruppe
und dem unerlaubten Betrieb einer kollektiven Kapitalanlage durch die
A._ um schwere Verletzungen von Aufsichtsrecht handelte. Aus
dem diesbezüglich unbestrittenen Bericht der Untersuchungsbeauftragten
ergibt sich, dass die A._-Gruppe in den untersuchten Jahren Aktien
der A._, der B._, der C._ und der D._ für über
15 Mio. Fr. platziert hat. Die beiden Beschwerdeführer waren dabei die für
diese Tätigkeit hauptverantwortlichen Organe der A._ und anderer
Gesellschaften der A._-Gruppe. In der Zwischenzeit befinden sich
alle Gesellschaften der A._-Gruppe in Konkursliquidation. Dieses
Ergebnis war für die Beschwerdeführer von Anfang an zu erwarten, da
keine der Gesellschaften eine relevante operative Tätigkeit ausübte und
ein hoher Anteil der Bruttoerlöse aus den Aktienplatzierungen direkt als
Vermittlungsprovision an verschiedene Vermittler floss. Unter diesen Um-
ständen ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführer vorsätzlich
nicht werthaltige Aktien an ahnungslose Anleger platzieren liessen und die-
sen dadurch ein Schaden in mehrfacher Millionenhöhe entstand.
Die Vorinstanz hatte der A._ bereits im Februar 2010 konkrete Auf-
lagen gemacht, um eine Umgehung der Börsengesetzgebung mit Blick auf
eine Effektenhändlertätigkeit zu verhindern (vgl. E. 5). Anstatt diese Anwei-
sungen umzusetzen, verkaufte die A._ in der Folge die Aktien der
anderen Gesellschaften nicht mehr in eigenem Namen, sondern liess sie
im Namen der betroffenen Gesellschaft verkaufen, was, wie bereits darge-
legt, als reines Umgehungsgeschäft anzusehen ist, da der Erlös überwie-
gend weiterhin zur A._ beziehungsweise an von den Beschwerde-
führern kontrollierte ausländische Vermittler floss. Unter diesen Umständen
können sich die Beschwerdeführer nicht darauf berufen, sie hätten auf-
grund der Stellungnahmen der P._ und der von ihnen beauftragten
Anwaltskanzlei gutgläubig davon ausgehen dürfen, ihre Tätigkeit sei geset-
zeskonform. Vielmehr zeigen diese komplexen Umgehungskonstruktionen
eine Uneinsichtigkeit und einen offensichtlich fehlenden Willen der Be-
schwerdeführer zu rechtskonformem Verhalten.
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Seite 37
8.4 Angesichts der Schwere der festgestellten Rechtsverletzungen und der
offensichtlichen Uneinsichtigkeit der Beschwerdeführer ist nicht zu bean-
standen, wenn die Vorinstanz es als erforderlich erachtete, potentielle An-
leger möglichst wirksam und möglichst lange vor ihnen zu warnen.
8.5 Zwar ist wohl der Beschwerdeführer 1 als treibende Kraft bezüglich der
Geschäftstätigkeit der A._-Gruppe anzusehen, was auch etwa an
dem etwas höheren offiziellen Salär des Beschwerdeführers 1 abzulesen
ist. Indessen machte der Beschwerdeführer 2 nie geltend, er habe über die
Geschäftstätigkeit der A._-Gruppe keine vollständige Kenntnis ge-
habt, und seine Rolle erscheint nicht als eine passive. Auch verfügte er,
wie der Beschwerdeführer 1, über Einzelzeichnungsberechtigungen für die
Gesellschaften der A._-Gruppe und Vollmachten über diverse Kon-
ten, darunter offenbar auch über Zugriffmöglichkeiten auf die Vermögens-
werte der Offshore-Gesellschaft, zu der wesentliche Teile der Vermittlungs-
provisionen flossen.
8.6 Eine Veröffentlichung des Werbeverbots während fünf Jahren erscheint
unter den Umständen in Bezug auf keinen der beiden Beschwerdeführer
als unverhältnismässig.
Die Beschwerdeführer rügen sodann die Höhe der ihnen solidarisch mit-
auferlegten Kosten für die Untersuchungsbeauftragte.
Namentlich bringen sie vor, der von der Untersuchungsbeauftragten an die
Aktionäre von mehreren A._-Gesellschaften versandte Fragekata-
log habe sich zu Unrecht an Art. 6 KKV in der heute geltenden Fassung
orientiert, obwohl alle Aktionäre ihre Anlagen noch unter dem alten Recht
erworben hätten. Der durch die Anlegerbefragung verursachte Aufwand sei
daher objektiv unbegründet gewesen.
Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die bis zum Erlass der Ver-
fügung vom 12. August 2016 aufgelaufenen Kosten in der Höhe von
Fr. 283'747.80 (inkl. MwSt.) seien angesichts der vorgefundenen organisa-
torischen Verhältnisse und der Komplexität der Beteiligungsverhältnisse
angemessen. Auch die Anlegerbefragung und die dadurch verursachten
Kosten in der Höhe von insgesamt Fr. 1'500.– seien erforderlich gewesen,
weil die A._ beziehungsweise die Beschwerdeführer wiederholt be-
hauptet hätten, sich nur an qualifizierte Anleger zu wenden.
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9.1 Die Vorinstanz kann eine unabhängige und fachkundige Person damit
beauftragen, bei einer oder einem Beaufsichtigten einen aufsichtsrechtlich
relevanten Sachverhalt abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichts-
rechtliche Massnahmen umzusetzen (Art. 36 Abs. 1 FINMAG). Für die Ein-
setzung einer Untersuchungsbeauftragten ist dabei nicht erforderlich, dass
eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits feststeht. Es genügt, dass auf-
grund der konkreten Umstände und Verdachtsmomente objektive Anhalts-
punkte für eine solche sprechen, wobei der Sachverhalt nur durch die Kon-
trolle vor Ort beziehungsweise durch die Einsetzung einer Untersuchungs-
beauftragten mit den entsprechenden Befugnissen abschliessend geklärt
werden kann (BGE 137 II 284 E. 4.2.1 und BGE 132 II 382 E. 4.2 je m.H.;
Urteil des BVGer B-6815/2013 vom 10. Juni 2014 E. 6.3). Die Kosten des
Untersuchungsbeauftragten sind durch die Beaufsichtigten zu tragen
(Art. 36 Abs. 4 FINMAG), und zwar auch dann, wenn sich der Anfangsver-
dacht der FINMA als unbegründet herausstellen sollte (BGE 132 II 382,
E. 5; Urteil des BGer 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004 E. 2.5).
Die solidarische Auferlegung der Untersuchungskosten an die juristischen
und natürlichen Personen, denen eine wesentliche Mitverantwortung an
der unbewilligten Tätigkeit zukommt, entspricht ständiger Praxis des Bun-
desgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil des BGer
2C_91/2010 vom 10. Februar 2011 E. 4.6.2; Urteile des BVGer
B-6749/2014 vom 17. Februar 2016 E. 4.3.1 und B-3100/2013 vom
30. Juni 2015 E. 8.7 m.H.).
9.2 Vorliegend bestand der konkrete Verdacht, dass die A._-
Gruppe eine unterstellungspflichtige Tätigkeit als Emissionshaus und
SICAF ausgeübt hatte beziehungsweise noch ausübt. Entsprechend er-
teilte die Vorinstanz der Untersuchungsbeauftragten den Auftrag, einen Be-
richt zu verfassen, der insbesondere den Sachverhalt im Zusammenhang
mit den Tätigkeiten der A._, dem Aktionariat der A._ und den
Aktienverkäufen durch die A._-Gruppe erläutere.
Nachdem sich dieser Verdacht, wie bereits dargelegt, bestätigt hat, ist die
Einsetzung einer Untersuchungsbeauftragten im Nachhinein offensichtlich
nicht zu beanstanden.
9.3 Die Untersuchungsbeauftragte reichte zuhanden der Vorinstanz am
29. Januar 2016 einen umfangreichen Untersuchungsbericht ein, der eine
Bestandesaufnahme der ausgeübten Geschäftstätigkeiten der A._,
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der B._, der C._, der D._ sowie weiteren Gesell-
schaften der A._-Gruppe, Feststellungen der Geschäftsbeziehun-
gen zwischen diesen Gesellschaften und zu den Aktienverkäufen und -
transaktionen sowie eine Beschreibung der finanziellen Lage der Gesell-
schaften enthält. Am 22. Juli 2016 ergänzte die Untersuchungsbeauftragte
ihren Bericht im Hinblick auf die finanzielle Lage der sechs Gesellschaften
per 20. Juli 2016. Die Untersuchungsberichte zeigen, dass das Untersu-
chungsmandat aufgrund der Vielzahl beteiligter Gesellschaften und Trans-
aktionen sehr aufwändig war. Die Untersuchung dauerte denn auch fast
ein Jahr und die Kosten beliefen sich letztlich auf insgesamt Fr. 283'747.80.
In den monatlichen Rechnungen der Untersuchungsbeauftragten und den
dazugehörenden Leistungsübersichten ist im Einzelnen aufgeführt, welche
Arbeiten ausgeführt und welche Zeit dafür aufgewendet wurde und welche
Person die jeweiligen Arbeiten erledigt hat.
Wie bereits dargelegt, ist die Rechtsauffassung der Beschwerdeführer, die
Qualifikation der Aktionäre und damit die Unterstellungspflicht der
A._ unter das Kollektivanlagengesetz beurteile sich abschliessend
nach dem Recht im Zeitpunkt des Aktienerwerbs, unzutreffend (vgl. E.
6.4.4 hievor). Hinzu kommt, dass der Fragebogen einerseits nicht nur an
Aktionäre der A._, sondern auch an Aktionäre der B._,
C._ sowie der D._ versandt wurde. Andererseits enthielt der
Fragebogen neben den Fragen zur Abklärung der Qualifizierung der Anle-
ger auch Fragen, die offenbar der Sachverhaltsabklärung im Hinblick auf
die Art und Weise des Vertriebs der Aktien dienen sollten.
Die Rüge, der Versand dieser Fragebogen sei unnötig gewesen, erweist
sich daher als unbegründet, weshalb die dadurch entstandenen Untersu-
chungskosten von Fr. 1'500 nicht zu beanstanden sind.
Der Beschwerdeführer 2 rügt weiter, die Verfahrenskosten der Vorinstanz
von Fr. 98'000.– seien unverhältnismässig hoch.
10.1 Für die Bemessung der Gebühren der Vorinstanz gelten die Ansätze
im Anhang der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom 15. Okto-
ber 2008 [FINMA-GebV, SR 956.122]). Für Verfügungen, Aufsichtsverfah-
ren und Dienstleistungen, für die im Anhang kein Ansatz festgelegt ist, be-
misst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung der Sa-
che für die gebührenpflichtige Person (Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV). Der
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Stundenansatz für die Gebühren beträgt je nach Funktionsstufe der aus-
führenden Person innerhalb der FINMA und Bedeutung der Sache für die
gebührenpflichtige Person Fr. 100.– bis Fr. 500.– (Art. 8 Abs. 4 FINMA-
GebV).
10.2 Da der Anhang keinen Rahmentarif für Enforcementverfahren oder
den Erlass von Unterstellungsverfügungen enthält, hat die Vorinstanz ihre
Verfahrenskosten zu Recht nach dem Zeitaufwand und der Bedeutung der
Sache für den Gebührenpflichtigen bemessen.
In den Akten befindet sich weiter das Leistungserfassungsdokument der
Vorinstanz, in dem sie detailliert dargelegt hat, welche Tätigkeiten während
des Verfahrens anfielen und wie viel Zeit die in Frage stehenden Mitarbeiter
hierfür effektiv aufwendeten. Die Rüge des Beschwerdeführers 2, der Auf-
wand der Vorinstanz sei unangemessen hoch gewesen, ist dagegen in kei-
ner Weise substantiiert. Angesichts der umfangreichen Akten und der Kom-
plexität des Verfahrens ist dies auch nicht ersichtlich.
10.3 Die Höhe der auferlegten Verfahrenskosten von Fr. 98'000.– ist daher
nicht zu beanstanden.
Insgesamt erweisen sich die Beschwerden somit als unbegründet, weshalb
sie abzuweisen sind.
Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführer als unterlie-
gend, weshalb ihnen die Verfahrenskosten für den Endentscheid aufzuer-
legen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Bei der Festlegung der Höhe der jewei-
ligen Verfahrenskosten ist als aufwandmindernd zu berücksichtigen, dass
nach der Vereinigung der Verfahren am 14. Oktober 2016 die Beschwer-
deführung gemeinsam erfolgte.
Ausgangsgemäss ist den unterliegenden Beschwerdeführern keine Partei-
entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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