Decision ID: aabffeda-7d6a-5f52-a7ca-28391fe53205
Year: 2013
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Fatti:
A.
A._ e B._, cittadini italiani domiciliati nella Svizzera
tedesca, titolari di un permesso di residenza C, avevano costituito,
mediante atto pubblico del 28 marzo 2007, la fondazione di previdenza
"X._" (in seguito, X._) ai sensi degli art. 80 e segg. del
Codice civile svizzero (CCS; RS 210) e dell'art. 331 del Codice delle
obbligazioni (CO; RS 220), con sede a D._, iscritta nel registro di
commercio del Cantone Ticino il 4 aprile 2007 e nel registro cantonale
della previdenza professionale il 26 settembre 2007, sotto il numero
d'ordine TI 0092, con effetto dal 1° giugno 2007, dotata di un capitale
iniziale di Fr. 20'000.-, versato presso la banca E._a Berna, e
avente per scopo la previdenza a favore di lavoratori indipendenti e
dipendenti operanti in Ticino, nella Svizzera italiana e nel resto della
Svizzera, contro le conseguenze economiche causate da vecchiaia,
invalidità, malattia, infortunio, disoccupazione, morte o altre situazioni di
bisogno involontarie, nei campi principali della realizzazione della parte
obbligatoria del secondo pilastro, della previdenza libera o eccedente la
parte obbligatoria e dell'esecuzione delle pratiche di libero passaggio (cfr.
indice degli atti, incarto C-4009/2012, doc. 1).
B.
B.a Dopo la costituzione della X._, A._e
B._avevano dato vita alle società anonime seguenti (cfr.
www.zefix.admin.ch):
- "Z._" (in seguito, Z._), avente per scopo principale la
consulenza generale in campo finanziario, assicurativo e patrimoniale,
detenuta, secondo ogni apparenza, da A._e B._,
formalmente incaricata dell'amministrazione tecnica della X._ e ad
essa legata da un accordo di cooperazione per l'acquisizione di clienti
(assicurati) a favore della stessa X._ ("Kooperationsvereinbarung"
del 24 novembre 2009, sottoscritta da A._e B._per conto
sia della X._, sia della Z._; cfr. indice degli atti, incarto C-
4009/2012, doc. 24);
- "W._" (in seguito, W._), avente per scopo principale
l'acquisizione e la gestione di beni immobili, e detenuta al 75% dalla
X._ e al 25% da A._e B._, ciascuno per metà;
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
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- "V._" (in seguito, V._), avente per scopo principale la
progettazione e la costruzione di beni immobili, e detenuta, secondo ogni
apparenza, da A._e B._;
- "T._" (in seguito, T._), avente per scopo principale
l'acquisizione e la gestione di beni immobili, e detenuta al 100% dalla
X._.
Le quattro società erano state iscritte nel registro di commercio del
Cantone di Zurigo rispettivamente il 14 giugno 2007, il 22 aprile 2008,
il 30 marzo nonché il 9 aprile 2010, e gli unici membri dei loro consigli
d'amministrazione, con firma collettiva a due, risultavano essere gli stessi
A._e B._.
B.b Ruotava intorno a questo conglomerato di società, apparentemente
detenuta da A._e B._e gestita da un consiglio
d'amministrazione di due membri con firma collettiva a due, anche la
società anonima "S._" (in seguito, S._), iscritta nel
registro di commercio del Cantone di Zurigo il 15 settembre 2011, e
avente per scopo principale il negozio, l'intermediazione e
l'amministrazione nel settore immobiliare.
B.c A proposito di A._ bisogna inoltre rilevare che il
"Bezirksgericht" di Zurigo lo aveva condannato, mediante sentenza del 30
maggio 2011, in relazione alla commissione di un abuso ripetuto di un
impianto per l'elaborazione di dati ai sensi dell'art. 147 cpv. 1 del Codice
penale svizzero (CPS; RS 311.0), realizzato nel luglio 2006 e portante su
un importo totale di Fr. 120'000.-, ad una pena pecuniaria di 240 aliquote
giornaliere di Fr. 200.- ciascuna, sospendendone l'esecuzione nel quadro
di un periodo di prova di due anni. Contro questa sentenza
A._aveva interposto appello, e la "Staatsanwaltschaft III"
zurighese appello incidentale, all'"Obergericht", il quale, con pronuncia
del 21 marzo 2012, aveva riconosciuto A._colpevole di avere
violato ripetutamente l'art. 147 cpv. 1 CPS, prescindendo però da
qualsiasi punizione in virtù dell'art. 53 CPS. Contro questo giudizio,
postulando la revoca dell'impunità di A._, l'"Oberstaatsanwaltschft"
zurighese aveva inoltrato ricorso in materia penale al Tribunale federale, il
quale lo aveva respinto mediante sentenza del 16 agosto 2012
(6B_278/2012), esponendo sostanzialmente che le condizioni
d'applicazione dell'art. 53 CPS erano in concreto adempiute (cfr. indice
degli atti, incarto C-4009/2012, doc. 26).
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 4
C.
Fino al 31 dicembre 2011, la vigilanza sulla X._ era stata
esercitata dalla Divisione della giustizia (in seguito, DG) del Dipartimento
delle istituzioni del Cantone Ticino. Nell'ambito della sua attività la DG
aveva intrapreso diverse misure di controllo, tra le quali:
- su intervento del Fondo di garanzia LPP, la DG aveva ingiunto alla
X._, il 10 marzo 2008, di offrire la prova di disporre di una
garanzia non cedibile e irrevocabile, rilasciata da una banca sottoposta
alla sorveglianza svizzera o da un'assicurazione sottoposta alla
sorveglianza svizzera o a quella del Liechtenstein, del valore di almeno
Fr. 500'000.-, conclusa per una durata minima di cinque anni. La
X._ aveva in definitiva soddisfatto a questa esigenza, ottenendo
una tale garanzia da parte della banca E._ il 13 giugno 2008 (cfr.
indice degli atti, incarto C-4009/2012, doc. 21);
- mediante scritto del 24 giugno 2009, la DG aveva rilevato che i conti
della X._ per il 2008, scritti in tedesco, e non in italiano, non erano
allestiti secondo le Swiss GAAP RPC 26, e che i datori di lavoro assicurati
erano tutti domiciliati al di fuori del Cantone Ticino, concludendo che la
competenza della stessa DG a vigilare sulla X._ non era data in
virtù dell'art. 84 cpv. 1 CCS, conformemente al quale "le fondazioni sono
sottoposte alla vigilanza degli enti pubblici (Confederazione, Cantone o
Comune) a cui appartengono per la loro destinazione", ed aveva perciò
invitato la X._ a richiedere, in considerazione della sua attività a
carattere nazionale, l'assunzione della vigilanza all'Ufficio federale delle
assicurazioni sociali (UFAS) a Berna (cfr. indice degli atti, incarto
C-4009/2012, doc. 7);
- in due ulteriori scritti del 24 novembre 2010, la DG aveva chiesto alla
X._ dei ragguagli sui conti relativi al 2009, in particolare rispetto
ad ipoteche fisse di Fr. 686'000.- e variabili di Fr. 1'350'000.-, nonché
riguardo alle società di cui la X._ deteneva partecipazioni per un
valore di Fr. 1'650'000.- e ai costi amministrativi di Fr. 344'765.40, come
pure, in seguito al previsto trasferimento della sede della X._ da
C._ a G._, le ragioni della modifica, nell'articolo relativo
allo scopo, dei riferimenti geografici (da "Svizzera italiana" a "Svizzera"),
evidenziando inoltre il fatto che il consiglio di fondazione si componeva,
contrariamente alle esigenze legali, sempre dei soli due membri
A._e B._(cfr. indice degli atti, incarto C-4009/2012, doc. 9);
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 5
- mediante scritto del 9 dicembre 2011, la DG aveva invitato la X._
a fornire informazioni più dettagliate sui mutui ipotecari concessi, secondo
la stessa X._, alla W._, in particolare riguardo ai tassi
d'interesse, alla durata e all'ammortamento, e sugli eventuali rapporti tra
la X._ e la T._. La DG aveva peraltro evidenziato che la
W._, detenuta dalla X._ al 100%, non era quotata in borsa
e che le sue azioni non erano nemmeno negoziate su un altro mercato
regolamentato aperto al pubblico, come invece prescritto dall'art. 53 cpv.
1 lett. d dell'ordinanza sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i
superstiti e l'invalidità del 18 aprile 1984 (OPP 2; RS 831.441.1), per
l'investimento del patrimonio di un istituto di previdenza in azioni od altre
partecipazioni analoghe. La DG aveva concluso la propria analisi della
situazione con l'osservazione che, A._e B._essendo
amministratori della W._ nonché presidente e vice-presidente
della X._, sussisteva un "intollerabile conflitto di interessi" e che la
X._ doveva "entro il 30 aprile 2012 disinvestire la quota detenuta
nella W._ e procedere ad un investimento conforme alle
normative della OPP 2" (cfr. indice degli atti, incarto C-4009/2012, doc.
13).
D.
A partire dal 1° gennaio 2012, l'autorità competente, al posto della DG, ad
esercitare la vigilanza sulle istituzioni della previdenza professionale
aventi sede in Ticino e sulle fondazioni classiche sottoposte alla vigilanza
del Cantone Ticino, è la Vigilanza sulle fondazioni e LPP della Svizzera
orientale (Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht; in seguito, OSA; cfr.
Accordo di collaborazione tra il Cantone Ticino e l'OSA, approvato dal
Gran Consiglio ticinese il 29 novembre 2011; cfr. www4.ti.ch/can/rl/).
E.
Con decisione del 23 maggio 2012, l'OSA ha accertato il cambiamento
del nome della X._ in "C._ Fondazione di Previdenza",
"C._ Vorsorgestiftung", "C._ Fondation de Prévoyance" e
"C._ Pension Foundation" (in seguito, C._), il trasferimento
della sua sede da D._ a G._ e la modifica del suo scopo,
approvando il nuovo statuto del 22 maggio 2012 e incaricando il registro
di commercio del Cantone Ticino di procedere alle necessarie nuove
iscrizioni (cfr. indice degli atti, incarto C-4009/2012, doc. 19).
F.
Nel giugno 2012, in seguito ad articoli non meglio specificati apparsi nella
stampa svizzero-tedesca, l'OSA ha ravvisato la necessità di procedere ad
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 6
una verifica dell'integrità e della lealtà dei membri dell'organo supremo
della C._, esigendo da A._e B._un estratto del loro
casellario giudiziale, un certificato della loro solvibilità e la conferma, da
parte delle autorità del loro cantone di domicilio, ossia Zurigo,
dell'assenza di procedimenti giudiziari o amministrativi pendenti nei loro
confronti (cfr. indice degli atti, incarto C-4009/2012, doc. 19).
Il 27 giugno 2012 l'OSA ha quindi deciso, a titolo cautelare, di sospendere
con effetto immediato A._dalla sua funzione di presidente e
membro del consiglio di fondazione della C._ per la durata
necessaria all'espletamento della verifica menzionata, ed ha nominato
l'avvocato Peter Rösler, a San Gallo, quale commissario della C._
con diritto di firma individuale e il potere di dare istruzioni a
B._nell'ambito della gestione della fondazione, notificando nel
contempo questi cambiamenti per iscrizione al registro di commercio del
Cantone Ticino (cfr. incarto C-4009/2012, doc. 11).
G.
Con decisione del 23 luglio 2012, in lingua italiana, l'OSA ha approvato il
trasferimento della sede della C._ da C._ (recte:
G._) a San Gallo, disposto dal consiglio di fondazione il 13 luglio
2012 (cfr. incarto 4835/2012, doc. 1).
Mediante decisione del 24 luglio 2012, in lingua tedesca, l'OSA ha
sottoposto la C._ alla propria vigilanza a decorrere dalla stessa
data, approvato il cambiamento del nome della fondazione,
espressamente confermato la nomina di Peter Rösler quale commissario,
disposto la notifica della stessa decisione al registro di commercio del
Cantone di San Gallo per effettuare le necessarie iscrizioni e proceduto
ad iscrivere la C._ nel registro cantonale della previdenza
professionale, sotto il numero d'ordine SG 92, radiandola nel contempo
dal corrispondente registro del Cantone Ticino (cfr. incarto 4835/2012,
doc. 3).
H.
Il 30 luglio 2012, rappresentato dall'avvocato Pinna, A._ ha
impugnato davanti al Tribunale amministrativo federale la decisione
dell'OSA del 27 giugno 2012 (sospensione immediata provvisoria di
A._dal consiglio di fondazione; causa C-4009/2012), chiedendo, in
via preliminare e inaudita parte, ma anche in via cautelare, il conferimento
dell'effetto sospensivo al ricorso in virtù dell'art. 74 cpv. 3 della legge
federale sulla previdenza professionale per la vecchiaia, i superstiti e
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
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l'invalidità del 25 giugno 1982 (LPP; RS 831.40), nonché, in via
principale, previo annullamento della decisione litigiosa, il rinvio della
causa all'OSA per un nuovo esame dell'integrità e della lealtà degli organi
della C._ (cfr. incarto C-4009/2012, doc. 1).
Sulla base di un rapporto intermedio ("Zwischenbericht") relativo
all'attività della C._, stilato dal commissario Rösler il 30 agosto
2012, l'OSA ha risposto dettagliatamente al ricorso il 5 settembre 2012,
rilevando in sostanza che la sospensione cautelare di A._dalle
sue funzioni, viste le circostanze della fattispecie, non solo era
giustificata, ma era anche urgente e necessaria, ed ha quindi concluso al
rigetto della domanda di conferimento dell'effetto sospensivo (cfr. indice
degli atti, incarto C-4009/2012, doc. 25, e incarto C-4009/2012, doc. 8).
I.
Il 10 settembre 2012 l'OSA ha emanato una decisione con la quale ha
disposto la destituzione immediata e definitiva di B._quale
membro del consiglio di fondazione della C._, nonché confermato,
definitivamente e con effetto immediato, la sospensione provvisoria di
A._dalla sua funzione di presidente dello stesso consiglio di
fondazione, come pure la nomina dell'avvocato Peter Rösler in qualità di
commissario, con diritto di firma individuale, della C._, invitando
nel contempo il registro di commercio del Cantone di San Gallo a
procedere il più presto possibile all'iscrizione dei cambiamenti intervenuti.
Tra i motivi a fondamento della decisione, nel quadro di una lamentata
mancanza di cooperazione di A._e B._nella delucidazione
della fattispecie, risaltano i deficit organizzativi, quali la composizione
irregolare del consiglio di fondazione e l'incompletezza o assenza dei
regolamenti della fondazione, nonché gli importanti indizi di un pericolo
acuto e grave per il patrimonio della fondazione, dovuto principalmente
alla struttura degli investimenti in soli immobili e all'appartenenza della
fondazione ad un conglomerato di società, composto essenzialmente da
Z._, W._, V._ e T._, in cui erano stati
rimarcati flussi finanziari eccessivi con un potenziale di conflitti d'interesse
molto elevato tra le diverse entità, tutte detenute ed amministrate da
A._e B._. In modo particolare, non sarebbe dato di capire
per quale tipo d'attività A._e B._, per il tramite della
W._ da loro detenuta e amministrata, si fossero fatti versare
individualmente un salario netto mensile di Fr. 11'198.78 da gennaio a
novembre 2008 (cfr. incarto C-4009/2012, doc. 13, originale della
decisione del 10 settembre 2012).
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 8
J.
Il 14 settembre 2012, per il tramite del suo avvocato, A._ha
avversato davanti a questo Tribunale la decisione dell'OSA del 23 luglio
2012 (trasferimento della sede della fondazione dal Ticino a San Gallo;
causa C-4835/2012), chiedendo, in via preliminare, la concessione
dell'effetto sospensivo al ricorso in virtù dell'art. 74 cpv. 3 LPP, e, in via
principale, previo annullamento della decisione impugnata, il
trasferimento della sede della C._ da San Gallo a D._
(recte: G._; cfr. incarto C-4835/2012, doc. 1).
Sempre il 14 settembre 2012, entrambi rappresentati dall'avvocato Pinna,
A._e B._hanno pure impugnato davanti a questo Tribunale
la decisione dell'OSA del 10 settembre 2012 (destituzione immediata e
definitiva di A._e B._dal consiglio di fondazione; causa
C-4837/2012), chiedendo, in via preliminare e inaudita parte, ma anche in
via cautelare, la concessione dell'effetto sospensivo al ricorso secondo
l'art. 74 cpv. 3 LPP, e riservandosi di presentare le conclusioni principali in
un secondo tempo, una volta preso conoscenza del rapporto intermedio
del commissario Rösler (cfr. incarto C-4837/2012, doc. 1).
K.
Il 25 settembre 2012 questo Tribunale ha emesso una decisione
incidentale, mediante la quale ha, in particolare, pronunciato la
congiunzione delle cause C-4009/2012, C/4835/2012 e C-4837/2012,
respinto le domande di concessione dell'effetto sospensivo ai ricorsi del
30 luglio e 14 settembre 2012, invitato A._ad indicare l'esito da
riservare alla causa C-4009/2012, sospeso la causa C-4835/2012 fino
alla decisione sul merito della causa C-4837/2012 ed invitato i ricorrenti a
completare, entro il 12 ottobre 2012, la loro impugnativa contro la
decisione del 10 settembre 2012 (cfr. incarto C-4837/2012, doc. 2).
Dal canto suo, il 26 settembre 2012, l'OSA ha richiesto a questo Tribunale
di adottare il tedesco come lingua del procedimento per il futuro, vista la
sua predominanza agli atti, od eventualmente di permetterle di presentare
le proprie prese di posizione nella detta lingua (cfr. incarto 4009/202, doc.
18).
L.
Il 12 ottobre 2012, nell'ambito del nuovo procedimento con numero di
ruolo C-4009/2012, C-4835/2012 e C-4837/2012, A._e
B._, per il tramite del loro avvocato, hanno completato, dopo
avere preso conoscenza del rapporto intermedio del commissario Rösler,
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 9
il ricorso da loro presentato il 14 settembre 2012. I ricorrenti hanno
rilevato, tra le altre cose, che la C._ stava regolarizzando la
propria struttura organizzativa e d'investimenti quando è stata emanata la
decisione avversata, sulla base di un rapporto puramente intermedio di
cui gli stessi ricorrenti non avevano avuto conoscenza, che non sussiste
alcun conglomerato di società volto alla spoliazione del capitale
previdenziale e, di riflesso, alcuna situazione di pericolo, tantomeno
acuto, per lo stesso patrimonio, e che la sentenza penale, senza
pronuncia di una pena, di cui A._è stato oggetto, non può essere
presa in considerazione per la verifica della sua integrità e della sua
lealtà, visto che non comporta iscrizione nel casellario giudiziale (cfr.
incarto C-4837/2012, doc. 9).
Con ulteriore complemento del 15 ottobre 2012, i ricorrenti hanno preso
posizione anche sulla questione della lingua del procedimento, e
sostenuto che essa non può essere che l'italiano, visto in sostanza che la
vicenda ha avuto inizio in Ticino, precisando cionondimeno di non opporsi
all'uso della lingua tedesca da parte dell'OSA (cfr. incarto C-4837/2012,
doc. 11).
M.
Il 18 ottobre 2012 questo Tribunale ha emesso una decisione incidentale
mediante la quale ha riconosciuto l'italiano come lingua del procedimento,
autorizzando cionondimeno le parti a presentare le loro osservazioni e i
loro documenti in lingua tedesca, ed ha invitato i ricorrenti a versare,
entro il 19 novembre 2012, un anticipo equivalente alle presunte spese
processuali di Fr. 5'000.-, il quale è stato saldato il 23 ottobre 2012 (cfr.
incarto C-4009/2012, doc. 26 e 28).
N.
N.a Il 3 dicembre 2012 l'OSA ha risposto al ricorso, di cui ha postulato il
rigetto, senza avanzare in sostanza nuovi argomenti rispetto a quelli già
contenuti nella decisione impugnata del 10 settembre 2012 (cfr. incarto
C-4837/2012, doc. 18).
N.b È doveroso a questo punto ricordare che, nell'ambito della
delucidazione dei fatti alla base della vicenda qui giudicata, il
commissario Rösler, dopo avere sollecitato vanamente la collaborazione
di A._e B._per potere completare il proprio rapporto
intermedio del 30 agosto 2012, aveva inoltrato a nome della C._
due azioni di rendiconto e di edizione di documenti relativi alla creazione
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 10
e all'attività della fondazione, contro gli stessi A._e B._, ai
"Bezirksgerichte" di Dielsdorf e di Dietikon il 29 settembre 2012, le quali
sono state accolte mediante sentenze del 6 dicembre 2012, emanate in
procedura sommaria applicabile nei casi manifesti secondo l'art. 257 del
Codice di procedura civile (CPC; RS 272), con le relative misure
d'esecuzione (cfr. incarto C-4837/2012, doc. 28).
N.c Per il tramite del commissario Rösler, la C._ ha presentato il
25 gennaio 2013 le proprie osservazioni ("risposta") al ricorso. Nel suo
scritto il commissario ha innanzitutto rilevato che i ricorrenti hanno violato
il principio dell'amministrazione paritetica dell'istituto di previdenza,
secondo cui i lavoratori e i datori di lavoro hanno il diritto di designare lo
stesso numero di rappresentanti nel consiglio di fondazione, concludendo
che l'OSA era perciò legittimata, anche solo per questo motivo, ad
estromettere dall'organo di fondazione i due ricorrenti. Il commissario ha
continuato mettendo in risalto lo stretto intreccio ("enge Verflechtung")
sussistente tra il consiglio di fondazione e la direzione della stessa, da un
lato, e le società Z._, W._, V._, T._ e
S._, dall'altro lato, indicatore di un conflitto d'interessi astratto,
dovuto al fatto che i ricorrenti, malgrado il loro diniego, amministravano il
patrimonio della fondazione, come prova l'accordo di cooperazione tra la
C._ e la Z._, e di un conflitto d'interessi concreto, illustrato
dal fatto che la C._ ha concluso contratti lucrativi con società
appartenenti ai ricorrenti, per esempio con Z._. Il commissario ha
pure evidenziato la violazione da parte della C._ delle norme sugli
investimenti contenute nell'OPP 2, derivante dal fatto che il patrimonio
previdenziale era stato investito esclusivamente, o comunque in modo
eccessivo, in beni immobili (cfr. incarto C-4837/2012, doc. 28).
O.
I ricorrenti hanno presentato la loro replica il 15 marzo 2013. Essi hanno
innanzitutto contestato di essere i proprietari delle società W._ e
T._, sottolineando che le affermazioni del commissario in
proposito non riposano su alcuna prova. Da questa circostanza essi
hanno avanzato la violazione del loro diritto di essere sentiti, nel senso
che la decisione impugnata, sotto questo aspetto, non risulterebbe essere
motivata. I ricorrenti hanno pure rimproverato al commissario di non
avere minimamente spiegato perché le fatturazioni della Z._ alla
C._, relative all'amministrazione tecnica di quest'ultima, sarebbero
"orrende". Essi hanno inoltre rilevato che l'art. 51c LPP non preclude la
conclusione di negozi giuridici dell'istituto di previdenza con membri
dell'organo supremo, la situazione dovendo essere valutata di volta in
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 11
volta a dipendenza delle circostanze, ciò che non sarebbe stato fatto dal
commissario. Riguardo ai costi dell'amministrazione tecnica, essi hanno
affermato, sulla base di dati di Swisscanto, che sarebbero nella media di
mercato. I ricorrenti hanno peraltro rimproverato all'OSA di avere recepito
"supinamente e acriticamente" il rapporto intermedio del commissario (cfr.
incarto C-4837/2012, doc. 36).
P.
Il 9 aprile 2013 la procura zurighese III (delitti economici) ha chiesto a
questo Tribunale di potere consultare gli atti della presente procedura, e
ciò in considerazione del procedimento penale in corso contro
A._e B._, che si trovano in detenzione preventiva, per
riciclaggio di denaro, appropriazione indebita ed eventualmente truffa.
Questo Tribunale, dopo avere informato di questa richiesta gli interessati
e sinceratosi che essi non intendevano opporvisi, ha trasmesso gli atti
completi alla procura per visione il 24 aprile 2013, con preghiera di
restituirglieli entro dieci giorni dal loro ricevimento, ciò che è
puntualmente avvenuto (cfr. incarto C-4837/2012, doc. 39 a 42 e 44).
Q.
Il commissario Rösler ha presentato una duplica al ricorso il 6 giugno
2013, alla quale ha allegato diversi documenti, in buona parte nuovi, in
particolare un contratto di compravendita di 250'000 azioni della
W._, di valore nominale di Fr. 1.- ciascuna, ad un prezzo
complessivo di Fr. 330'000.-, stipulato l'11 novembre 2010 fra A._e
B._(venditori), da un lato, e la C._ (acquirente), per il
tramite degli stessi A._e B._, dall'altro, nonché un estratto
del libro delle azioni della stessa W._, da cui risultano titolari
A._, B._e la C._. Il commissario ha giustificato la
destituzione dei ricorrenti dal consiglio di fondazione della C._
sulla base della violazione dell'amministrazione paritetica dell'istituto
previdenziale, dello stretto intreccio tra il consiglio di fondazione, la
direzione e il conglomerato d'imprese costituito intorno alla C._, e
della violazione delle norme sugli investimenti. In particolare, egli si è
riferito alla nuova procedura penale iniziata dalla procura zurighese nei
confronti di A._e B._per riciclaggio di denaro,
amministrazione indebita ed eventualmente truffa, ed a suoi interrogatori
con "ex impiegati" della Z._, secondo i quali quest'ultima,
contrariamente al noto accordo di cooperazione concluso con la
C._, non ha mai eseguito l'amministrazione tecnica della
fondazione, i detti "impiegati" essendo infatti legati da contratti di lavoro
con la C._ stessa e i loro salari essendo solo formalmente versati
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 12
dalla Z._, in realtà con mezzi della C._ (cfr. incarto C-
4837/2021, doc. 48).
R.
Una copia della duplica, con i relativi allegati, è stata trasmessa per
conoscenza al rappresentante dei ricorrenti da questo Tribunale il
13 giugno 2013 (cfr. incarto C-4837/2012, doc. 49).
Con lettera del 21 luglio 2013, in cui ha ricordato di trovarsi in detenzione
preventiva a Zurigo e di non essere in grado di raggiungere il proprio
avvocato a causa delle vacanze estive, A._ha comunicato a
questo Tribunale di volere prendere posizione sulla duplica del
commissario Rösler prossimamente, precisando che il proprio avvocato
avrebbe già richiesto a questo scopo una proroga del termine (cfr. incarto
C-4837/2012, doc. 50).
Con scritto del 7 agosto 2013, questo Tribunale ha dato la facoltà ai
ricorrenti di depositare, per il tramite del loro avvocato, delle ulteriori
osservazioni alla duplica della controparte. Nel contempo, il Tribunale ha
confermato alle parti che le cause C-4009/2012, C-4835/2012 e C-
4837/2012 avrebbero fatto l'oggetto di una sola sentenza.
Con scritto del 29 agosto 2013 i ricorrenti hanno chiesto una proroga fino
al 10 settembre 2013 per inoltrare le loro osservazioni, la quale è stata
accordata con ordinanza del 3 settembre 2013. Nel termine impartito i
ricorrenti non hanno tuttavia depositato alcuno scritto.

Diritto:
1.
1.1 In virtù dell'art. 31 della legge sul Tribunale amministrativo federale
del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32), questo Tribunale giudica i
ricorsi contro le decisioni ai sensi dell'art. 5 della legge federale sulla
procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021),
emanate dalle autorità menzionate all'art. 33 LTAF, riservate le
eccezioni di cui all'art. 32 LTAF. In particolare, le decisioni rese dalle
autorità di vigilanza nel campo della previdenza professionale possono
essere portate davanti al Tribunale amministrativo federale
conformemente all'art. 74 cpv. 1 LPP.
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 13
Di conseguenza, questo Tribunale è competente a giudicare il
presente ricorso.
1.2 Conformemente all'art. 48 cpv. 1 PA, ha diritto di ricorrere chi ha
partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato
privato della possibilità di farlo, è particolarmente toccato dalla
decisione ed ha un interesse degno di protezione al suo annullamento
o alla sua modificazione. Il ricorso deve essere interposto entro
30 giorni dalla notificazione della decisione (art. 50 cpv. 1 PA). Esso
deve contenere le conclusioni, i motivi, l'indicazione dei mezzi di prova
e la firma del ricorrente o del suo rappresentante, con allegati la
decisione impugnata e i documenti indicati come mezzi di prova, se
sono in possesso del ricorrente (art. 52 cpv. 1 PA).
1.3 In concreto, il ricorso è ammissibile nella misura in cui è stato
presentato tempestivamente e nel rispetto dei requisiti previsti dalla
legge, e visto che l'anticipo di Fr. 5'000.-, relativo alle spese
processuali, è stato versato nel termine impartito.
2.
2.1 Oggetto della causa C-4837/2012 è la decisione dell'OSA del
10 settembre 2012, relativa alla destituzione immediata e definitiva di
A._e B._dalla loro funzione di membri del consiglio di
fondazione della C._.
Con la loro impugnativa del 14 settembre 2012, completata il 12 ottobre
seguente, i ricorrenti chiedono in sostanza l'annullamento di questa
decisione. Essi non indicano quali norme o principi del diritto federale
siano stati violati dall'OSA, né fanno valere un eccesso o un abuso del
potere d'apprezzamento da parte sua, ma si limitano in definitiva a
denunciare un accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente
rilevanti e l'inadeguatezza della decisione (cfr. ricorso del 12 settembre
2012, pag. 22: "i presupposti relativi alle misure adottate dalla decisione
impugnata risultano assolutamente ingiustificate, ragione per cui si chiede
l'annullamento della decisione impugnata [e] la contestuale revoca del
commissario [...]).
2.2 A dipendenza dell'esito del presente ricorso troveranno risoluzione
anche i ricorsi alla base delle cause C-4009/2012 (sospensione
immediata provvisoria di A._dal consiglio di fondazione della
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 14
C._), rispettivamente C-4835/2012 (trasferimento della sede della
C._ dal Ticino a San Gallo).
3.
Il Tribunale amministrativo federale verifica la violazione del diritto
federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento,
l'accertamento inesatto o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti e
l'inadeguatezza (art. 49 PA).
4.
4.1 Dal punto di vista formale, i ricorrenti hanno innanzitutto sollevato,
nella loro replica del 15 marzo 2013, la censura della violazione del loro
diritto di essere sentiti, esponendo che "le affermazioni [del commissario]
circa la titolarità delle azioni [della W._ e della T._] non
sono in realtà mai state minimamente sostanziate e in particolare
neppure in sede di risposta è mai stata fornita la benché minima
motivazione/spiegazione suffragata da una qualsiasi prova idonea a
consentire di ricostruire i processi mentali sulla cui base il commissario
amministrativo dapprima e l'autorità di vigilanza poi, sono giunti a tali
gravi conclusioni [i.e. che i ricorrenti sarebbero detentori di una non
meglio precisata percentuale di azioni della W._ ed azionisti
esclusivi della T._]. Per questo motivo si ribadisce quindi in primo
luogo la censura circa la lesione del diritto di essere sentito e quindi
dell'art. 29 cpv. 1 Cost. [recte: cpv. 2] sotto forma del diritto ad una
decisione adeguatamente motivata [...]" (replica, pagg. 7 e 8).
4.2
4.2.1 Il diritto di essere sentito, la cui garanzia è prevista all'art. 29 cpv. 2
della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile
1999 (Cost., RS 101), comprende il diritto per l'amministrato di prendere
conoscenza dell'incarto (DTF 132 II 485 consid. 3, 126 I 7 consid. 2b), di
esprimersi prima che una decisione sia emessa nei suoi confronti, di
produrre delle prove pertinenti, di partecipare all'amministrazione delle
prove essenziali, di prenderne conoscenza e di potersi esprimere in
merito, allorquando questo è proprio ad influenzare la decisione da
emanare (DTF 124 II 132 consid. 2b e giurisprudenza ivi citata). Nel
quadro della procedura amministrativa il diritto di essere sentito è
consacrato dagli art. 26 a 28 (diritto di esaminare gli atti), dagli art. 29 a
33 (diritto di essere sentito stricto sensu) e dall'art. 35 PA (diritto di
ottenere una decisione motivata).
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 15
4.2.2 La giurisprudenza ha dedotto dal diritto di essere sentito, definito
dalle norme speciali di procedura (quali l'art. 35 PA), l'obbligo per
l'autorità di motivare la sua decisione, così da permettere ai destinatari ed
a tutte le persone interessate di comprenderla e di impugnarla, ed in
modo da rendere possibile all'autorità di ricorso adita di esercitare
convenientemente il suo controllo (DTF 129 I 232 consid. 3.2, 126 I 97
consid. 2b, 122 IV 8 consid. 2c, 112 Ia 107 consid. 2b; cfr. inoltre la
sentenza del Tribunale federale 2A.496/2006/ 2A.497/2006 del 15 ottobre
2007 consid. 5.1.1). Si è in presenza di una violazione del diritto di essere
sentito se l'autorità non soddisfa al suo obbligo di esaminare e di trattare i
problemi pertinenti (DTF 126 I 97 consid. 2b, 122 IV 8 consid. 2c). Per
adempiere a tali esigenze è sufficiente che il giudice (o l'autorità)
menzioni, almeno brevemente, i motivi sui quali ha fondato la sua
decisione, in modo da permettere all'interessato di apprezzare la portata
di quest'ultima e di impugnarla in piena conoscenza di causa (DTF
menzionate). In generale, la portata dell'obbligo di motivare dipende dalla
complessità della fattispecie da giudicare, dalla potenziale gravità delle
conseguenze della decisione e dalle circostanze del singolo caso. Più la
libertà d'apprezzamento dell'autorità è ampia e più la misura adottata
arreca pregiudizio ai diritti dei singoli, più le esigenze legate alla
motivazione della decisione devono essere elevate (DTF 112 Ia 107
consid. 2b; cfr. inoltre la sentenza 2A.496/2006 / 2A.497/2006 precitata).
Sebbene la motivazione debba fare emergere le riflessioni dell'autorità in
merito agli elementi (di fatto o di diritto) essenziali che hanno influenzato
la decisione, l'autorità non è comunque tenuta a pronunciarsi su tutti i
fatti, le argomentazioni e i mezzi di prova invocati dalle parti, ma può
limitarsi a quelli che, senza arbitrio, le sembrano decisivi per la
risoluzione della causa (DTF 126 I 97 consid. 2b, 112 Ia 107 consid. 2b).
È sufficiente che l'amministrazione indichi brevemente i motivi della
decisione e quali sono gli elementi alla base di quest'ultima (DTF 124 V
180 consid. 1a, confermata con la sentenza del Tribunale federale del
9 maggio 2000, in re I., ed in Pra 2001, n. 71, consid. 1 a/bb).
4.2.3 Il diritto di ottenere una decisione motivata costituisce una garanzia
costituzionale di natura formale, la cui violazione causa di principio
l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle
possibilità di esito favorevole del ricorso nel merito (DTF 126 I 19
consid. 2d/bb, 126 V 130 consid. 2b, 122 II 464 consid. 4a e
giurisprudenza citata). Eccezionalmente un'eventuale violazione del diritto
di essere sentito può essere sanata allorquando l'autorità che ha
emanato la decisione, ha preso posizione in merito alle argomentazioni
decisive nel quadro dello scambio degli scritti e che l'amministrato ha
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 16
avuto la possibilità di esprimersi liberamente di fronte ad un'autorità di
ricorso che disponga di piena cognizione (DTF 133 I 201 consid. 2.2,
130 II 530 consid. 7.3, 126 V 130 consid. 2b, 124 V 389 consid. 5a e 180
consid. 4a).
4.3 In concreto, la motivazione della decisione impugnata è più che
dettagliata e riprende il contenuto del rapporto intermedio del
commissario Rösler del 30 agosto 2012. I ricorrenti hanno potuto
comprenderne tutta la portata e deferirla all'istanza superiore. Ad ogni
modo, nel loro complemento all'istanza del 14 settembre 2012 depositato
il 12 ottobre 2012, i ricorrenti si riferiscono in più punti al rapporto del
30 agosto 2012. Si deve pertanto considerare che hanno potuto
indubitabilmente difendersi in maniera corretta, nella misura in cui sono
stati in grado di dedurre i fatti su cui la decisione si fonda e le ragioni per
cui è stata pronunciata. Visto quanto precede, la censura dei ricorrenti in
ordine all'insufficienza della motivazione e, quindi, alla violazione del loro
diritto di essere sentiti, deve essere respinta.
Ciò detto, questo Tribunale non può esimersi dal considerare che i
ricorrenti, più che invocare esplicitamente una violazione del loro diritto di
essere sentiti, hanno piuttosto fatto valere l'accertamento inesatto od
incompleto di alcuni fatti (art. 49 PA). La censura relativa all'accertamento
dei fatti sarà esaminata di seguito al considerando 10.
5.
5.1 Gli istituti di previdenza che intendono partecipare all'attuazione
dell'assicurazione obbligatoria devono farsi iscrivere nel registro della
previdenza professionale presso l'autorità di vigilanza loro preposta (art.
48 cpv. 1 LPP). Essi devono assumere la forma di una fondazione o di
una società cooperativa od essere istituzioni di diritto pubblico. Devono
effettuare le prestazioni secondo le prescrizioni dell'assicurazione
obbligatoria ed essere organizzati, finanziati e amministrati secondo la
presente legge (art. 48 cpv. 2 LPP).
5.2 Nell'ambito del quadro legale definito dalla LPP, gli istituti di
previdenza possono strutturare liberamente le prestazioni, il
finanziamento di queste e la propria organizzazione (art. 49 cpv. 1 1 a
frase LPP). Essi devono emanare disposizioni sulle prestazioni,
sull'organizzazione, sull'amministrazione e il finanziamento, sul controllo
e sul rapporto con i datori di lavoro, gli assicurati e gli aventi diritto (art. 50
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 17
cpv. 1 LPP). Queste disposizioni possono essere contenute nell'atto di
fondazione, negli statuti oppure nel regolamento (art. 50 cpv. 2 LPP).
5.3 Secondo il principio dell'amministrazione paritetica degli istituti di
previdenza, i lavoratori e i datori di lavoro hanno il diritto di designare lo
stesso numero di rappresentanti nell'organo supremo dei detti istituti (art.
51 cpv. 1 LPP). Gli assicurati designano i loro rappresentanti direttamente
o mediante delegati (art. 51 cpv. 3 LPP).
6.
6.1 L'organo supremo dell'istituto di previdenza ne assume la direzione
generale, provvede all'adempimento dei suoi compiti legali e ne stabilisce
gli obiettivi e i principi strategici, nonché i mezzi necessari alla loro
realizzazione. Definisce l'organizzazione dell'istituto di previdenza,
provvede alla sua stabilità finanziaria e ne sorveglia la gestione (art. 51a
cpv. 1 LPP, in vigore dal 1° gennaio 2012).
6.2 Le persone incaricate della gestione o amministrazione di un istituto
di previdenza o dell'amministrazione del suo patrimonio devono godere di
una buona reputazione e garantire un'attività irreprensibile (art. 51b cpv. 1
LPP). Sono soggette al dovere fiduciario della diligenza e tenute a
svolgere la loro attività nell'interesse degli assicurati dell'istituto di
previdenza. A questo scopo provvedono affinché non sorgano conflitti
d'interesse a causa della loro situazione personale e professionale (art.
51b cpv. 2 LPP, in vigore dal 1° agosto 2011).
6.3 Le persone che si occupano della gestione di un istituto di previdenza
professionale o di un istituto dedito alla previdenza professionale devono
dimostrare di possedere conoscenze pratiche e teoriche approfondite nel
settore della previdenza professionale (art. 48f cpv. 1 OPP 2).
6.4 Le persone esterne incaricate della gestione o dell'amministrazione
patrimoniale come pure gli aventi economicamente diritto di imprese
investite in tali compiti, non possono far parte dell'organo supremo
dell'istituto (art. 48h cpv. 1 OPP 2).
6.5 L'organo superiore è responsabile per la gestione degli investimenti.
Esso imposta, controlla e dirige in modo trasparente la gestione del
patrimonio tenendo conto dei fattori di redditività e di rischio (art. 49a cpv.
1 OPP 2).
7.
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 18
7.1 Gli istituti di previdenza amministrano il loro patrimonio in modo da
garantire la sicurezza e la sufficiente redditività degli investimenti,
un'adeguata ripartizione dei rischi, come pure la copertura del prevedibile
fabbisogno di liquidità (Art. 71 cpv. 1 LPP).
7.2 L'istituto di previdenza deve scegliere, gestire e controllare
accuratamente gli investimenti che opera (art. 50 cpv. 1 OPP 2). All'atto
dell'investimento del patrimonio, l'istituto di previdenza deve rispettare i
principi di una ripartizione appropriata dei rischi; i mezzi devono, in
particolare, essere ripartiti tra diverse categorie di investimenti, nonché
tra parecchie regioni e settori economici (Art. 50 cpv. 3 OPP 2).
7.3 L'istituto di previdenza deve badare affinché le prestazioni
d'assicurazioni e di libero passaggio possano essere versate dal
momento in cui sono esigibili. Esso ripartisce adeguatamente il suo
patrimonio in investimenti a corto, medio e lungo termine (Art. 52 OPP 2).
7.4 Il patrimonio di un istituto di previdenza può essere investito in (a)
contanti, (b) in obbligazioni e titoli ipotecari, (c) in immobili, (d) in azioni
come pure in partecipazioni a società, purché quotate in borsa o
negoziate su un altro mercato aperto al pubblico, nonché (e) in
investimenti alternativi non contemplanti l'obbligo d effettuare versamenti
suppletivi (art. 53 cpv. 1 OPP 2).
7.5 Alle singole categorie di investimenti si applicano i seguenti limiti
riferiti al patrimonio totale: (a) 50% per i titoli ipotecari su immobili (art. 53
cpv. 1 lett. c OPP 2), (b) 50% per gli investimenti in azioni, (c) per gli
investimenti immobiliari, di cui al massimo un terzo all'estero, (d) 15% per
gli investimenti alternativi, nonché (e) 30% per investimenti in valute
estere le cui fluttuazioni di cambio non sono assicurate (art. 55 OPP 2).
7.6 Nella misura in cui sia vincolato alla copertura delle prestazioni di
libero passaggio e a quelle delle rendite in corso, il patrimonio, al netto di
impegni e ratei e risconti passivi, non può essere investito senza garanzia
presso il datore di lavoro (art. 57 cpv. 1 OPP 2). I diritti dell'istituto di
previdenza nei confronti del datore di lavoro devono essere garantiti in
modo efficace e sufficiente, per esempio tramite una garanzia di una
banca assoggettata alla legge sulle banche dell'8 novembre 1934 (LBCR;
RS, 952), garanzia che deve essere intestata ad un solo istituto di
previdenza in modo irrevocabile e non cedibile (art. 58 cpv. 1 e 2 OPP 2 ).
8.
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 19
8.1 In generale, rispetto agli istituti di previdenza che hanno assunto la
forma di una fondazione, se l'organizzazione prevista non è sufficiente, se
la fondazione è priva di uno degli organi prescritti o se uno di tali organi
non è composto conformemente alle prescrizioni, l'autorità di vigilanza
prende le misure necessarie. Essa può in particolare (1) assegnare alla
fondazione un termine per ripristinare la situazione legale o (2) nominare
l'organo mancante o un commissario (art. 83d cpv. 1 CCS). Essa assume
anche i compiti indicati agli art. 85 e 86 a 86b CCS, riguardanti la
modifica dello scopo della fondazione e le modifiche accessorie dell'atto
costitutivo a dipendenza delle circostanze (art. 62 cpv. 2 LPP).
8.2 L'autorità di vigilanza veglia affinché gli istituti di previdenza osservino
le prescrizioni legali e affinché il patrimonio di previdenza sia impiegato
secondo gli scopi previsti, in particolare (a) verifica se le disposizioni
statutarie e regolamentari sono conformi alle prescrizioni legali, (b) esige
dagli istituti di previdenza professionale un rapporto annuale,
segnatamente sulla loro attività, (c) prende visione dei rapporti dell'organo
di controllo e del perito in materia di previdenza professionale, (d) prende
provvedimenti per eliminare i difetti accertati, nonché (e) giudica le
controversie relative al diritto dell'assicurato di essere informato (art. 62
cpv. 1 LPP).
8.3 L'autorità di vigilanza si basa sui rapporti dei periti in materia
professionale e degli uffici di revisione nell'adempimento dei suoi compiti
(art. 62a cpv. 1 LPP, in vigore dal 1° gennaio 2012 [riforma strutturale]).
Se necessario, l'autorità di vigilanza può (a) esigere in qualsiasi momento
che l'organo supremo dell'istituto di previdenza, il perito in materia di
previdenza professionale o l'ufficio di revisione le forniscano informazioni
o le consegnino documenti utili alla sua attività, (b) nel singolo caso,
impartire istruzioni all'organo supremo, all'ufficio di revisione o al perito in
materia di previdenza professionale, (c) ordinare perizie, (d) annullare
decisioni dell'organo supremo dell'istituto di previdenza, (e) ordinare
esecuzioni d'ufficio, (f) avvertire, ammonire o revocare l'organo supremo
dell'istituto di previdenza o singoli suoi membri, (g) ordinare
l'amministrazione d'ufficio dell'istituto di previdenza o dell'istituto dedito
alla previdenza professionale, (h) nominare o revocare un ufficio di
revisione o un perito in materia di previsione professionale, nonché (i)
perseguire le inosservanze di prescrizioni d'ordine conformemente all'art.
79 LPP (art. 62a cpv. 2 LPP), il quale prevede una multa disciplinare fino
a Fr. 4'000.- in caso d'inottemperanza ad una decisione della competente
autorità di vigilanza.
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 20
8.4 L'autorità di vigilanza verifica se l'organizzazione prevista, la gestione,
nonché l'amministrazione e l'investimento del patrimonio sono conformi
alle disposizioni legali e regolamentari, in particolare se la struttura
organizzativa, i processi e la suddivisone dei compiti sono disciplinati in
modo chiaro e sufficiente e se sono rispettati gli articoli 51b cpv. 2 LPP
(integrità e lealtà dei responsabili) e 48h OPP 2 (conflitti d'interesse; art.
13 cpv. 1 dell'ordinanza concernente la vigilanza nella previdenza
professionale del 10 e 22 giugno 2011 (OPP 1; RS 831.435.1). Nel
verificare l'integrità e la lealtà dei responsabili tiene conto in particolare
(a) delle condanne penali la cui iscrizione nel casellario giudiziale
svizzero non è stata eliminata, (b) degli attestati di carenza beni esistenti,
(c) dei procedimenti giudiziari e amministrativi pendenti (art. 13 cpv. 3
OPP 1).
8.5 Vale ancora la pena ricordare che, prima dell'entrata in vigore del
nuovo art. 62a LPP il 1° gennaio 2012, la dottrina aveva già classificato i
provvedimenti dell'autorità di vigilanza in provvedimenti di natura
preventiva o repressiva, i primi aventi lo scopo di evitare, tramite controlli
dell'attività degli istituti di previdenza, l'insorgere di comportamenti
contrari alla legge e agli statuti, i secondi essendo invece finalizzati a
rimediare ad una violazione della legge o degli statuti (ammonimento,
diffida, direttive, istruzioni, revoca e riforma di decisioni o di altri atti degli
organi dell'istituto di previdenza, la destituzione di questi e la nomina di
nuovi, o altre misure; cfr. ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Staatliche Haftung
bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, Zurigo, 1996, pagg. 61 segg;
HANS MICHAEL RIEMER / GABRIELA RIEMER-KAFKA, Das Recht der
beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2 a Edizione, Berna 2000, pagg. 65
segg.).
8.6 A proposito dei provvedimenti repressivi delle autorità di vigilanza,
come per esempio la revocazione di uno o più membri dell'organo
supremo di un istituto di previdenza (cfr. art. 62a cpv. 2 lett. f LPP), essi
devono, in quanto manifestazioni dell'attività dello Stato, rispondere al
pubblico interesse ed essere proporzionati, in particolare se costituiscono
una restrizione di un diritto fondamentale (art. 5 cpv. 2 e 36 cpv. 3 Cost.).
Il principio della proporzionalità postula che una misura amministrativa
deve essere adeguata allo scopo d'interesse pubblico da essa
perseguito, nel senso che deve effettivamente permettere di conseguirlo
o almeno favorirne il raggiungimento. La misura deve pure essere
necessaria, o sussidiaria, nel senso che l'amministrazione deve adottare
quella che meno incide sugli interessi privati o pubblici che vi si
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 21
oppongono. La misura deve essere inoltre ragionevolmente esigibile
("zumutbar") rispetto al sacrificio imposto all'amministrato, caratteristica
questa che viene anche chiamata principio della proporzionalità in senso
stretto (cfr. THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, Zurigo,
Ginevra, Basilea 2011, pagg. 187 a 192).
9.
9.1 In concreto, l'unica censura avanzata dai ricorrenti si riassume al fatto
che "i presupposti relativi alle misure adottate dalla decisione impugnata
risultano assolutamente ingiustificati" (complemento al ricorso, del
12 ottobre 2012, pag. 22). Essi fanno inoltre valere una violazione del
principio della proporzionalità, e ciò per negare che esista un pericolo
acuto e grave per la preservazione del capitale previdenziale (cfr.
complemento al ricorso, pag. 20 e la replica, pag. 8), senza tuttavia
dettagliare i loro argomenti.
9.2 La base legale per la destituzione o revocazione di membri del
consiglio di fondazione si trova all'art. 62a cpv. 2 lett. f LPP, in vigore dal
1° gennaio 2012, mentre in precedenza il fondamento di tale misura
risiedeva nella giurisprudenza e nella dottrina (cfr. consid. 7.2 e 7.4). Dal
punto di vista della legalità, la decisione impugnata non può dunque
essere oggetto di alcuna critica.
9.3 Lo scopo d'interesse pubblico perseguito dalla decisione impugnata è
quello di preservare il patrimonio previdenziale degli assicurati affidato
alla gestione della C._ (cfr. decisione, pagg. 13 e 14: "[...] akute
Gefährdung bzw. Verlustgefahr von Vorsorgegeldern der
angeschlossenen Versicherten im Umfang von rund Fr. 7'000'000.- [...]
Dabei hatten sowohl B._als auch A._als Verursacher
dieser Tatsachen rechtsgenügliche Kenntnis von diesen Sachverhalten,
die insoweit für sie nicht neu sein können. Angesichts der dokumentierten
Sachverhalte sieht sich die Aufsichtsbehörde daher zu einer sofortigen
Absetzung von B._und die definitive Absetzung von
A._gezwungen, um so einen Abfluss bzw. zusätzliche Gefährdung
von Vorsorgegeldern zu verunmöglichen [...]"). Anche dalla prospettiva
dell'interesse pubblico, la decisione avversata si sottrae a qualsiasi
critica.
9.4
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
Pagina 22
9.4.1 Si tratta quindi di verificare se la destituzione immediata e definitiva
dei ricorrenti dal consiglio di fondazione è adeguata al conseguimento di
questo scopo (preservazione del patrimonio previdenziale), nonché
necessaria e ragionevolmente esigibile, così come pretende l'OSA. La
destituzione o revocazione immediata e definitiva dei ricorrenti è stata
preceduta da una lunga serie di interventi dapprima della DG, fino al
31 dicembre 2011, quindi dell'OSA in qualità di nuova autorità di vigilanza
a decorrere dal 1° gennaio 2012. Come è stato esposto nei fatti (cfr.
punto C), la DG aveva riscontrato diverse mancanze ed irregolarità
nell'organizzazione della C._ (allora X._). Un anno dopo la
costituzione della fondazione, avvenuta il 28 marzo 2007, la DG, sebbene
non di propria iniziativa, ma su intervento del Fondo di garanzia LPP,
aveva accertato che la C._ non disponeva di una garanzia
bancaria ai sensi dell'art. 58 OPP 2. La fondazione aveva rimediato a
questa mancanza ottenendo una garanzia di Fr. 500'000.-, irrevocabile,
non cedibile e per una durata di cinque anni, da parte della banca
E._ il 13 giugno 2008. In uno scritto del 24 giugno 2009, la DG
aveva constatato che tutti i datori di lavoro assicurati presso la C._
erano domiciliati al di fuori del Cantone Ticino, concludendo di non essere
competente, conformemente all'art. 84 cpv. 1 CCS, a vigilare sulla
fondazione. Questo problema è rimasto irrisolto fino alla sostituzione della
DG da parte dell'OSA come autorità di vigilanza a partire dal 1° gennaio
2012. In due ulteriori scritti del 24 novembre 2010, la DG aveva in
particolare rilevato che il consiglio di fondazione della C._ si
componeva sempre e solo dei due ricorrenti, e ciò in violazione dell'art.
51 cpv. 1 LPP (principio dell'amministrazione paritetica degli istituti di
previdenza professionale). Né dagli atti, né dall'impugnativa risulta che i
ricorrenti abbiano rimediato a questa irregolarità. È mediante lo scritto del
9 dicembre 2011, che appare a dire il vero piuttosto in ritardo rispetto al
susseguirsi degli avvenimenti, se si considera che la fondazione era stata
costituita il 28 marzo 2007, che la DG aveva avvertito nel modo più
categorico i ricorrenti della necessità di conformarsi alle esigenze della
legge entro il 30 aprile 2012, in particolare rispetto all'art. 53 cpv. 1 lett. d
OPP 2, e ciò in relazione alla detenzione da parte della fondazione della
totalità del capitale della W._, società non quotata in borsa e le cui
azioni non erano nemmeno negoziate su un altro mercato regolarmente
aperto al pubblico, nonché rispetto all'insostenibile conflitto d'interessi
venutosi a creare dalla posizione dei ricorrenti in quanto unici membri del
consiglio di fondazione e unici membri del consiglio d'amministrazione
della W._. Né dagli atti, né dall'impugnativa si evince che i
ricorrenti abbiano rimediato a questa irregolarità, in ogni caso entro il
termine del 30 aprile 2012.
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
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9.4.2 Questo svolgimento della fattispecie dimostra che, durante il
periodo da marzo 2008 ad aprile 2012, i ricorrenti sono stati confrontati
dalla DG, per scritto, alle loro responsabilità di membri del consiglio di
fondazione, implicanti la necessità di adeguare l'organizzazione e il
funzionamento della C._ alle regole legali contenute nel CCS,
nella LPP e nelle OPP 1 e 2. Ora, durante questo lasso di tempo molto
lungo, i ricorrenti avrebbero chiaramente potuto e dovuto agire di
conseguenza, provvedendo quindi, prioritariamente, alla messa in pratica
dell'amministrazione paritetica dell'organo supremo della fondazione, alla
regolarizzazione degli investimenti del patrimonio previdenziale e alla
risoluzione di tutti i conflitti d'interessi inerenti alle relazioni tra la
C._ e il conglomerato di società ruotanti intorno ad essa, ossia la
Z._, la W._, la V._, la T._ e la S._.
Nonostante il fatto che l'OSA, competente ad adottare le misure
necessarie dal 1° gennaio 2012, non abbia preso una serie di
provvedimenti di natura progressiva rispetto alla loro incisività, ad
eccezione della sospensione immediata a titolo cautelare di A._,
pronunciata il 27 giugno 2012, la decisione di destituzione immediata e
definitiva di entrambi i ricorrenti, emanata il 10 settembre 2012, oltre a
riposare su un articolo di legge formale ed essere conforme all'interesse
pubblico (cfr. consid. 9.2 e 9.3), rispetta anche il principio della
proporzionalità, nel senso che è adeguata allo scopo di preservare il
patrimonio previdenziale della fondazione, è necessaria, vista la
situazione in cui si trova la C._ e che è stata abbondantemente
esposta nella parte relativa alla descrizione dei fatti della presente
sentenza, nonché ragionevolmente esigibile, nella misura in cui, in
particolare, non intacca certamente in modo irrimediabile il futuro
professionale dei ricorrenti. Quindi, pure sotto il profilo della
proporzionalità, la decisione impugnata sfugge ad ogni critica.
10.
10.1 I ricorrenti hanno inoltre mosso molteplici critiche all'accertamento
dei fatti operato dal commissario Rösler nel suo rapporto intermedio del
30 agosto 2012. Essi sostengono che la C._ aveva già esaminato
e discusso con la DG tutte le questioni problematiche sollevate nel detto
rapporto, e che esse erano in corso di risoluzione, "la nomina del
commissario [avendo] rappresentato sicuramente un momento di cesura,
non fosse altro per il fatto di avere bloccato quel processo già avviato,
che avrebbe dovuto portare all'adeguamento della situazione" (cfr.
complemento al ricorso, punti 10 e 14). Ora, come già sottolineato sopra
(cfr. consid. 9.4), le numerose note irregolarità nell'organizzazione della
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
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C._, compresi i rapporti con le diverse società che ruotavano
intorno ad essa, in primis la T._ e la W._, e nella struttura
dei suoi investimenti, non sono state risolte, o non lo sono state in modo
soddisfacente, durante il lungo periodo protrattosi da marzo 2008 ad
aprile 2012, dimodoché la censura dei ricorrenti non è fondata.
10.2 I ricorrenti pretendono che non sussista alcuna prova della presenza
di un conglomerato di società ruotante intorno alla C._,
sennonché essi stessi ammettono che la C._ è azionista esclusiva
della T._ e della W._ (cfr. complemento al ricorso, punto
11, pag. 15), ciò che corrobora la tesi della presenza di un tale
conglomerato. I ricorrenti sono stati membri del consiglio di fondazione
della C._ e membri dei consigli d'amministrazione della T._
e della W._ (cfr. i corrispondenti estratti del registro di commercio
del Cantone di Zurigo), ciò che rappresenta un intollerabile conflitto
d'interessi, secondo le parole utilizzate dalla DG in uno dei suoi scritti del
9 dicembre 2011 (cfr. fatti, punto C). Una chiara espressione di un tale
conflitto d'interessi è illustrata dal salario netto mensile di Fr. 11'198.78
che i ricorrenti si sono attributi, per il tramite della W._, e ciò da
gennaio a novembre 2008, apparentemente come rimunerazione della
loro attività di membri di fondazione della C._, un altro genere
d'attività non essendo infatti identificabile agli atti e non essendo stato
precisato dagli stessi ricorrenti (cfr. fatti, punto I).
10.3 Quanto al presunto danno subito dalla C._ in seguito al
trasferimento della vigilanza dalla DG all'OSA (cfr. complemento al
ricorso, punto 12), trasferimento che è stato la conseguenza dell'adozione
da parte del Gran Consiglio ticinese, il 29 novembre 2011, dell'Accordo di
collaborazione tra il Cantone Ticino e l'OSA (cfr. fatti, punto D), non solo
esso non è stato provato (art. 8 CCS), ma non ha nessuna pertinenza,
viste le circostanze appena menzionate che hanno condotto a questo
cambiamento. Pretendere che "si è voluto rinunciare al patrimonio di
conoscenze preesistenti presso l'autorità di vigilanza ticinese, patrimonio
andato totalmente perso anche per una certa refrattarietà a volersi
confrontare con atti in lingua italiana manifestata da parte sia del
commissario, che della (nuova) autorità di vigilanza" (cfr. complemento al
ricorso, punto 14) non dimostra di per sé alcuna irregolarità da parte
dell'autorità inferiore.
10.4 Rispetto alla Z._, i ricorrenti contestano innanzitutto che essa
sia parte integrante di un conglomerato di società, di cui negano di
principio l'esistenza, come già rilevato, finalizzato alla "spoliazione del
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
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capitale previdenziale", dimenticandosi peraltro di rammentare che
avevano sottoscritto la nota "Kooperationsvereinbarung" come
rappresentanti, da un lato, della fondazione, e, dall'altro lato, della
Z._, ciò che si apparenta ad un contratto con se stessi illecito per
l'evidente conflitto d'interessi che suscita (cfr. sentenza del Tribunale
federale 4C. 148/2002, del 30 luglio 2002, consid. 3.1 e 3.2). È vero che i
costi fatturati da Z._ per l'amministrazione tecnica della
C._ non sembrano eccessivi, almeno alla luce di un esame
sommario, ma corrispondono alla media degli operatori nel settore
interinale ed alberghiero (cfr. complemento al ricorso, punti 13 e 15).
Tuttavia, tenuto conto del fatto che i dati all'incarto non permettono con
certezza di procedere ad un calcolo affidabile e considerato che, ad ogni
modo, la risposta a questo quesito non è essenziale per evadere il
presente ricorso, questo Tribunale può rinunciare ad approfondire questa
censura.
10.5 Relativamente all'integrità e alla lealtà di A._, i ricorrenti si
riferiscono all'art. 13 cpv. 1 OPP 1 (cfr. consid. 7.4) per affermare che se
le istanze penali zurighesi e il Tribunale federale hanno accertato la
violazione dell'art. 147 cpv. 1 CPS da parte dell'interessato, esse si sono
però astenute, in virtù dell'art. 53 CPS, dal pronunciare qualsiasi
punizione (cfr. fatti, punto B.c), e ne hanno concluso che questo fatto "non
comporta iscrizione nel casellario giudiziale che resta intonso",
precisando che la violazione dell'art. 147 cpv. 1 CPS, in questo modo,
non può e non deve essere presa in considerazione per verificare
l'integrità e la lealtà di A._(cfr. complemento al ricorso, punto 16,
pag. 22).
Se il ragionamento appena esposto può essere approvato, questo
Tribunale evidenzia comunque che, nel quadro dell'analisi della questione
dell'integrità e della lealtà, in concreto non solamente di A._, ma
anche di B._, eventuali condanne penali iscritte nel casellario
giudiziale costituiscono uno solo degli elementi fondamentali citati, non
esaustivamente, dall'art. 13 cpv. 3 OPP 1. Ciò rilevato, questo Tribunale
non può non rammentare che i ricorrenti si trovano in detenzione
preventiva nell'ambito di una procedura penale, in corso nel Cantone di
Zurigo, per riciclaggio di denaro, appropriazione indebita ed
eventualmente truffa (cfr. fatti, punto P).
10.6 Merita a questo punto un commento il contratto di compravendita di
250'000 azioni della W._, di valore nominale di Fr. 1.- ciascuna, ad
un prezzo complessivo di Fr. 330'000.-, stipulato l'11 novembre 2010 tra i
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
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ricorrenti (venditori), da un lato, e la C._ (acquirente), per il tramite
degli stessi ricorrenti, dall'altro lato. Ora, non essendo la W._
quotata in borsa o comunque le sue azioni negoziate su un altro mercato
regolarmente aperto al pubblico (cfr. art. 53 cpv. 1 lett. d OPP 2), non si
capisce come i ricorrenti abbiano potuto determinare il prezzo di
"mercato" presumibile di un'azione, dal valore nominale di Fr. 1.-, in
Fr. 1.32 (330'000 : 250'000). Ciò per dire che questo negozio conferma
l'esistenza dei conflitti d'interesse che sono nati in seguito alla creazione
da parte dei ricorrenti del noto conglomerato di società loro appartenenti
e sotto il loro unico ed esclusivo controllo: in questo caso il conflitto sorge
dalla circostanza che il venditore e l'acquirente sono sostanzialmente la
stessa persona, ossia i ricorrenti, e che, di conseguenza, il prezzo pagato
per un'azione della W._ non può essere stato il risultato di una
trattativa tra un venditore ed un acquirente indipendenti.
11.
Di conseguenza, viste le considerazioni che precedono, la decisione di
destituzione immediata e definitiva dei ricorrenti dal consiglio di
fondazione della C._, pronunciata dall'OSA il 10 settembre 2012,
deve essere confermata, tenuto conto del fatto che riposa su una base
legale (art. 62a cpv. 2 lett. f LPP), che persegue uno scopo d'interesse
pubblico (preservazione del patrimonio previdenziale) e che è
proporzionale al conseguimento dello stesso. Il ricorso del 14 settembre
2012, completato il 12 ottobre 2012, deve perciò essere respinto (causa
C-4837/2012)
12.
Considerato l'esito della presente impugnativa, il ricorso inoltrato da
A._il 30 luglio 2012 contro la decisione dell'OSA del 27 giugno
2012 relativa alla sua sospensione immediata provvisoria dal consiglio di
fondazione della C._ (causa C-4009/2012), è diventato privo
d'oggetto e deve perciò essere stralciato dai ruoli.
13.
Per quanto riguarda il ricorso interposto da A._il 14 settembre
2012 contro la decisione dell'OSA del 23 luglio 2012 relativa al
trasferimento della sede della fondazione dal Ticino a San Gallo (causa
C-4835/2012), esso non può che essere respinto. Prima di tutto va
rilevato che la decisione relativa alla scelta della sede di un'istituzione di
previdenza professionale spetta al consiglio di fondazione. Ora, nella
seduta del 13 luglio 2013, il consiglio di fondazione, presieduto dal
commissario Rösler, ha deciso di chiedere il trasferimento della sede a
C-4835/2012, C-4009/2012, C-4837/2012
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San Gallo e questa decisione è stata approvata dall'OSA il 23 luglio 2013.
Sul merito di questa decisione, questo Tribunale non ha nulla da eccepire
visto che i ricorrenti sono domiciliati nella Svizzera tedesca (cfr. fatti,
punto C), che tutti i datori di lavoro assicurati sono domiciliati ai di fuori
del Cantone Ticino, che le società ruotanti intorno alla C._, in
particolare la Z._, la T._ e la W._, hanno la loro
sede nel Cantone di Zurigo e che l'amministrazione corrente della
C._ è effettuata in lingua tedesca. Ne discende che la decisione
dell'OSA deve essere tutelata in questa sede, tanto più che ai fini della
vigilanza nulla è cambiato dopo che l'OSA è subentrata alla DG come
autorità competente anche per il Ticino dal 1° gennaio 2012. Su questo
punto si può inoltre rinviare a quanto già scritto al considerando 10.3
sopracitato.
14.
14.1 Secondo l'art. 63 cpv. 1 PA, le spese processuali sono di regola
messe a carico della parte soccombente. In concreto, visto l'esito della
procedura, le spese processuali di Fr. 5'000.- sono poste a carico, in
solido, dei ricorrenti e compensate con l'anticipo dello stesso ammontare,
versato il 23 ottobre 2012.
14.2 In conformità con l'art. 64 cpv. 1 PA, l'autorità di ricorso, se ammette
il ricorso in tutto o in parte, può assegnare al ricorrente una indennità per
le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato (spese
ripetibili). Tenuto conto dell'esito della procedura, non si assegnano ai
ricorrenti indennità per spese ripetibili.
Per quanto concerne l'OSA, le autorità federali e, di regola, le altre
autorità con qualità di parte, non hanno diritto ad un'indennità a titolo di
ripetibili (art. 7 cpv. 3 del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e
sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo
federale [TS-TAF, RS 173.320.2]). Secondo la giurisprudenza, la
controparte, pur vincente in causa, non ha diritto a ripetibili se assume un
compito di diritto pubblico (DTF 126 V 143 consid. 4 e sentenza del
Tribunale amministrativo federale C-3914/2007, del 23 aprile 2009,
consid. 6.2).
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