Decision ID: be421bfe-f943-40b5-b13d-17ef913abb31
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 1)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern den Betrag von CHF 870'000.00 zu zahlen, zuzüglich Zins von 5% auf CHF 800'000.00 seit dem 28. April 2006 und 5% auf CHF 70'000.00 seit dem 19. Juli 2006. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern die Kosten für das Friedensrichterverfahren in der Höhe von CHF 1'060.00 zu ersetzen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Geändertes Rechtsbegehren: (act. 39 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern den Betrag von CHF 580'000 zu zahlen, zuzüglich Zins von 5% auf CHF 800'000 seit dem 28. April 2006 bis zum 3. Februar 2011, 5% auf CHF 550'000 vom 3. Februar 2011 bis zum 2. März 2011, 5% auf CHF 540'000 vom 2. März 2011 bis zum 1. April 2011, 5% auf CHF 510'000.00 seit 1. April 2011 und 5% auf CHF 70'000.00 seit dem 19. Juli 2006. Zudem sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern die Kosten für das Friedensrichterverfahren in der Höhe von CHF 1'060.00 zu ersetzen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
1.1. Am 10. März 2010 reichten die Kläger die Klage und die Weisung ein (act. 1;
act. 3). Da der Kläger 2 bei Zürcher Gerichten Kosten schuldet, wurde ihm mit
Verfügung vom 12. März 2010 Frist angesetzt, um für Gerichtskosten und Pro-
zessentschädigung eine Prozesskaution zu leisten (Prot. S. 2 f.). Nach rechtzeiti-
ger Leistung in Form einer Bankgarantie (act. 8, 9 und 11) wurde mit Verfügung
vom 1. April 2010 der Beklagten Frist angesetzt, um allfällige Einwendungen ge-
gen diese Bankgarantie geltend zu machen und, wenn keine solchen Einwendun-
gen erhoben werden, eine Klageantwort einzureichen (Prot. S. 4 f.). Die Kla-
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geantwort datiert vom 25. Juni 2010 (act. 13). Da die Beklagte Rechtsanwälte
mandatiert hatte und – demzufolge – die geleistete Prozesskaution nicht mehr
ausreichte, wurde mit Verfügung vom 28. Juni 2010 dem Kläger 2 Frist angesetzt,
um eine zusätzliche Prozesskaution zu leisten (Prot. S. 5 f.). Nach rechtzeitiger
Leistung der zusätzlichen Prozesskaution (Prot. S. 7; act. 17) wurde mit Verfü-
gung vom 24. August 2010 die Streitverkündung der Beklagten an C._ vor-
gemerkt (Prot. S. 8) und zu einer Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung
vorgeladen (act. 19). Mit Eingabe vom 28. Oktober 2010 erklärte der Streitberufe-
ne den Prozessbeitritt (act. 21), was mit Verfügung vom 8. November 2010 vor-
gemerkt wurde (Prot. S. 9). Am 9. November 2010 fand eine Referentenaudienz
und Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher die Parteien keine Einigung
finden konnten (Prot. S. 10 f.). Nachdem auch die aussergerichtlichen Vergleichs-
gespräche zu keinem Ergebnis geführt hatten (Prot. S. 11; act. 24; act. 26), wurde
mit Verfügung vom 27. Januar 2011 den Klägern Frist zur Replik angesetzt
(Prot. S. 13). Nach Eingang der Replik vom 10. März 2011 (act. 29) wurde mit
Verfügung vom 17. März 2011 der Beklagten Frist zur Duplik angesetzt (Prot.
S. 14). Mit Eingabe vom 30. Mai 2011 führten die Kläger die Verurteilung des
Streitberufenen in zweiter Instanz (durch das Obergericht des Kantons Zürich) als
Novum in den Prozess ein (act. 32-33). Nach Eingang der Duplik vom 8. Juni
2011 (act. 35) wurde mit Verfügung vom 14. Juni 2011 den Klägern Frist ange-
setzt, um zu allfälligen Noven der Duplik Stellung zu nehmen, der Beklagten, um
sich zur Eingabe der Kläger vom 30. Mai 2011 zu äussern (Prot. S. 16). Die Stel-
lungnahme zu den Noven in der Duplik datiert vom 6. September 2011 (act. 39).
Zu dieser Stellungnahme nahm die Beklagte ihrerseits – unaufgefordert – mit Ein-
gabe vom 22. September 2011 (act. 42) Stellung. Mit Eingabe vom 26. Septem-
ber 2011 beantragten die Kläger – in der Folge – diese Stellungnahme (als ver-
spätet) aus dem Recht zu weisen (act. 44); die Eingabe wurde der Beklagten zu-
gestellt (Prot. S. 19).
1.2. Mit Urteil vom 22. Juni 2012 (HG100074) hat das Handelsgericht die Klage
im Betrag von CHF 435'000 nebst Zins zu 5 % seit dem 28. April 2006 gutgeheis-
sen und im Betrag von CHF 290'000 zufolge Klagereduktion als gegenstandslos
geworden abgeschrieben (act. 46). Gegen das Urteil erhob die Beklagte Be-
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schwerde ans Bundesgericht, welches diese mit Urteil vom 22. Januar 2013 teil-
weise guthiess und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück-
wies (act. 51 und 52; Urteil des Bundesgerichts 4A_477/2012 vom 22. Januar
2013). Das Bundesgericht schützte das Urteil in den grundsätzlichen Haftungsfra-
gen, hielt allerdings zur Höhe des Schadenersatzanspruches fest, die Argumenta-
tion der Vorinstanz sei "in sich widersprüchlich und nicht nachvollziehbar" (Urteil
des Bundesgerichts 4A_477/2012 vom 22. Januar 2013, E. 3-4). Beide Parteien
haben unaufgefordert Stellungnahmen zum Urteil des Bundesgerichts eingereicht
(act. 53 und 55). Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb das Urteil zu
fällen ist (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH).
1. Parteien/Sachverhalt
1.1. Bei den Klägern handelt es sich um kurdischstämmige Türken, welche seit
über 30 Jahren in der Schweiz leben und – offenbar erfolgreich – im Kebap-
Gewerbe tätig sind. Sie haben ihren Wohnsitz in E._ ZH.
Die Beklagte, eine international tätige Bank, ist eine Aktiengesellschaft nach
schweizerischem Recht mit Sitz in Zürich (act. 1 S. 3; act. 13 S. 11).
1.2. Zwischen den Parteien besteht seit vielen Jahren eine Geschäftsbeziehung:
Die Kläger bewahren ihre Ersparnisse auf einem Konto bei der Beklagten sowie in
einem bei der Beklagten gemieteten Schrankfach (Safe) auf (act. 1 S. 3; act. 13
S. 11). Zu Beginn des Jahres 2006 lernten die Kläger über einen Bekannten
F._ kennen, der ihnen bei der Einrichtung eines Nummernkontos helfen soll-
te. F._ seinerseits kannte C._, den Nebenintervenienten, der im Private
Banking der Beklagten als Kundenberater arbeitete. In der Folge wurden die Klä-
ger – im Beisein von F._ – mindestens zwei Mal vom Nebenintervenienten
an seinem Arbeitsplatz (in den Büroräumlichkeiten der Beklagten) empfangen und
übergaben F._ gesamthaft CHF 870'000, welche er, anstelle sie auf einem
Nummernkonto bei der Beklagten zu deponieren, anderweitig verwendete.
F._ wurde für sein Verhalten zum Nachteil der Kläger wegen Betrugs, der
Nebenintervenient wegen Beihilfe dazu verurteilt (vgl. act. 4/2; act. 33). Mit der
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vorliegenden Klage fordern die Kläger nunmehr von der Beklagten den obgenann-
ten Betrag; die Beklagte bestreitet einen Anspruch.
2. Formelles
2.1. Der eidgenössischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Datum
des Inkrafttretens: 1. Januar 2011) ist nicht ausdrücklich zu entnehmen, welches
Recht zur Anwendung gelangt, wenn die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen
Entscheid aufhebt und zur Neubeurteilung an die untere Instanz zurückweist. Die
Rückweisung bewirkt, dass der Prozess in die Lage zurückversetzt wird, in der er
sich vor Ausfällung des angefochtenen Entscheids befunden hat. Das Verfahren
vor der unteren Instanz ist somit nicht zum Abschluss gekommen, so dass für die
Fortsetzung des Verfahrens bisheriges Recht weitergilt (Art. 404 Abs. 1 ZPO).
War der Rechtswechsel bei Eröffnung des angefochtenen Entscheids noch nicht
eingetreten, brachte die obere Instanz mithin altes Verfahrensrecht zur Anwen-
dung, gilt dieses Recht auch für die Rückweisung (FREI/WILLISEGGER, in: Basler
Kommentar, ZPO, N 13 zu Art. 404). Demgemäss bleibt für das (Rückweisungs-)
Verfahren die "alte" zürcherische Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976
(ZPO/ZH) anwendbar.
2.2. Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich ergibt
sich aus Art. 3 Abs. 1lit. b und Art. 25 GestG, die sachliche aus § 63 Ziff. 1 GVG.
2.3. Mit der Replik reduzierten die Kläger ihre Klage von CHF 870'000 auf
CHF 610'000 (act. 29 S. 2), und mit der Stellungnahme zu den Noven in der Dup-
lik auf CHF 580'000.00 (act. 39 S. 2), da – gemäss den Klägern – mit für die Be-
klagte befreiender Wirkung am 3. Februar 2011 der Betrag von CHF 250'000, am
2. März 2011 der Betrag von CHF 10'000 und nach Einreichung der Replik der
Betrag von CHF 30'000 auf Rechnung der klägerischen Forderung bezahlt wurde
(act. 29 S. 3; act. 39 S. 3).
Damit wurde die Klage im Betrag von CHF 290'000 gegenstandslos (vgl.
FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung,
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3. Auflage, Zürich 1997, § 188 N11a), weshalb sie als dadurch erledigt abzu-
schreiben ist. Gleiches gilt für die entsprechend reduzierte Verzugszinsforderung.
2.4. Nach Ansicht der Kläger ergibt sich aus dem Verhalten der Beklagten wäh-
rend der Strafuntersuchung, dass der Anspruch anerkannt sei: Von der zuständi-
gen Staatsanwältin mit dem Vorwurf der Obstruktion konfrontiert, habe Herr
G._ (zuständiger Kaderangestellter bei der Beklagten in der Abteilung "Esta-
tes and Inquiries") zunächst keine Erklärung für das Vorgehen der Beklagten ge-
habt und nach einer gewissen Zeit zu bedenken gegeben, dass es in dieser An-
gelegenheit schliesslich auch Geschädigte gebe. Diese Äusserung zeige, dass
die Beklagte genau wisse, dass sie die Kläger geschädigt habe, sich aber der
Haftung entziehen wolle (act. 1 S. 18 f.; act. 29 S. 37 f.).
Das Schuldbekenntnis oder auch Schuldanerkenntnis ist die Erklärung des
Schuldners gegenüber dem Gläubiger, dass eine bestimmte Schuld bestehe. Das
Schuldbekenntnis ist ein einseitiger Vertrag. Es bedarf keiner besonderen Form.
Auch ein mündliches, selbst ein konkludentes Schuldbekenntnis ist möglich. Kein
Schuldbekenntnis i.e.S. sind i.d.R. Erklärungen der Beteiligten nach einem Ver-
kehrsunfall, einem Ladendiebstahl oder einem sonstigen Schadensereignis. Sol-
che Erklärungen beschreiben i.d.R. nur einen faktischen Vorgang und wollen kei-
ne konkreten Leistungspflichten begründen (BSK OR I-SCHWENZER, Art. 18 N 3 f.,
mit Hinweisen).
Die von den Klägern herangezogene (mutmassliche) Äusserung von Herrn
G._, dass es in dieser Angelegenheit schliesslich auch Geschädigte gebe,
und dass diese bestimmt im Zusammenhang mit einem allfälligen Zivilprozess In-
teresse an diesen Unterlagen hätten (act. 4/19), genügt den Anforderungen an ein
(selbst konkludentes) Schuldbekenntnis bei Weitem nicht: Weder wird ein konkre-
ter Anspruch genannt – im Gegenteil, die Rede ist von einem allfälligen Zivilpro-
zess – noch ergibt sich aus der Äusserung von Herrn G._, dass die Beklagte
sich zu einer Leistung gegenüber Dritten verpflichten wollte. Vielmehr ist ihr – un-
ter Zugrundelegung des Vertrauensprinzips – zu entnehmen, dass die Beklagte
sich gegen allfällige zivilprozessuale Ansprüche Dritter verteidigen/wehren wollte;
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nichts anderes ergibt sich aus den anderen, von den Klägern eingereichten Do-
kumenten (act. 4/18-20).
2.5. Mit Eingabe vom 22. September 2011 beantragte die Beklagte unter ande-
rem, die klägerische Stellungnahme zu den Noven in der Duplik vom 6. Septem-
ber 2011 aus dem Recht zu weisen. Die Kläger hätten – obwohl vom Handelsge-
richt ausdrücklich dazu angehalten – es unterlassen, in ihrer Stellungnahme sub-
stantiiert aufzuzeigen, welche der in der Duplik gemachten Behauptungen, Be-
streitungen und Einreden Noven seien. Stattdessen plädierten sie zu Tatsachen-
behauptungen, welche von ihr bereits in der Klageantwort vorgebracht worden
seien (act. 42 S. 2).
Zwar ist zutreffend, dass die Kläger mit der Ansetzung der entsprechenden Frist
aufgefordert wurden, Noven präzise zu bezeichnen (Prot. S. 16). Inwiefern die
Kläger diesem Erfordernis in ihrer Eingabe nicht nachgekommen wären, wurde
von der Beklagten nicht näher ausgeführt und ist auch nicht evident. Im Gegenteil,
die Kläger bezeichneten in ihrer Stellungnahme die – nach ihrer Ansicht – neuen
Tatsachenbehauptungen in der Duplik. Das Gericht wird nunmehr zu entscheiden
haben, ob es sich dabei tatsächlich um neue Vorbringen handelte und – demzu-
folge – die klägerischen Ausführungen im Prozess zulässigerweise erfolgten.
Die klägerische Stellungnahme vom 6. September 2011 als Ganzes aus dem
Recht zu weisen, kommt auch dann nicht in Frage, wenn sich einige der klägeri-
schen Ausführungen als verspätet erweisen sollten; vielmehr würden solche Aus-
führungen – wie in der Verfügung vom 14. Juni 2011 angedroht (Prot. S. 16) –
einfach nicht beachtet.
Damit erübrigen sich weitere Ausführungen zur Zulässigkeit der beklagtischen
Eingabe vom 22. September 2011 (act. 42) resp. der klägerischen vom 26. Sep-
tember 2011 (act. 44).
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3. Materielles
3.1. Die Kläger stützen ihre Forderung auf verschiedene Anspruchsgrundlagen:
A. Vertrag
3.2. Nach Ansicht der Kläger hat die Beklagte, handelnd durch C._, die ihr
obliegenden Auskunfts-, Aufklärungs- und Beratungspflichten verletzt und
dadurch den von ihnen erlittenen Vermögensverlust von CHF 870'000 adäquat
kausal verursacht. Sie – die Kläger – hätten bereits seit vielen Jahren eine Konto-
sowie eine Safe-Beziehung zur Beklagten unterhalten; sie hätten ihre Ersparnisse
auf einem Konto bei der Beklagten sowie in einem bei der Beklagten gemieteten
Safe aufbewahrt. Aufgrund dieser vertraglichen Beziehung, von welcher er ge-
wusst habe, sei C._ als Kadermitglied der Beklagten verpflichtet gewesen,
ihre Bedürfnisse bezüglich der beabsichtigten Geldanlagen sorgfältig abzuklären
und die Beratung diesen Bedürfnissen anzupassen. Da die Kundenberatung im
Allgemeinen und die Anlageberatung im Speziellen ein Kerngeschäft der Beklag-
ten sei, dürfe der Bankkunde an die Qualität der Auskünfte auch hohe Erwartun-
gen stellen, zumal die Beklagte mit ihren Kenntnissen in diesem Bereich werbe
und höchste Professionalität verspreche. Mit anderen Worten: Es sei ein hoher
Sorgfaltsmassstab anzulegen. Nichts anderes ergebe sich aus der eigenen Ge-
schäftsauffassung der Beklagten: Da sie es als ihre Aufgabe im Rahmen ihrer
Bankaktivitäten ansehe, ihren Kunden eine Plattform für Geschäftsbeziehungen
mit Dritten zu bieten, habe die Beklagte eine Pflicht, alle, die auf dieser Plattform
Geschäfte tätigten, über wesentliche ihr bekannte Tatsachen – beispielsweise das
ausserordentlich hohe Gegenparteirisiko, wenn unter Mitwirkung von F._ ein
Vertrag geschlossen werde – aufzuklären. Dies gelte erst recht, wenn die Beklag-
te nicht nur eine Plattform schaffe, sondern – wie vorliegend – sich aktiv beteilige,
indem sie Verträge entwerfe, Räumlichkeiten zur Verfügung stelle, Geld zähle,
Geldflüsse quittiere usw.
Aus den verschiedenen Gesprächen im Frühling 2006 zwischen ihnen – den Klä-
gern – einerseits und F._ und C._ andererseits sei klar hervorgegangen,
dass sie eine sichere Anlage ihres Geldes gewünscht hätten und zu einem späte-
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ren Zeitpunkt – bei Erreichen des Startbetrags von CHF 1 Mio. – ihr Geld auf ei-
nem Nummernkonto bei der Beklagten hätten anlegen wollen. Gleichzeitig habe
die Beklagte aber gewusst, dass F._ seinen Verpflichtungen nicht fristge-
recht nachgekommen sei, über kein regelmässiges Einkommen oder sonstige
Einkünfte in der Schweiz verfügt habe und von ihm bewirkte Kontounterdeckun-
gen durch C._ hätten ausgeglichen werden müssen. Daher habe der Beklag-
ten klar sein müssen, dass das Aushändigen ihrer Gelder keine sichere und zins-
tragende Anlage gewesen sei, wie sie es sich gewünscht hätten. Dennoch habe
die Beklagte, handelnd durch C._, sie über die Risiken nicht aufgeklärt, im
Gegenteil: Die Beklagte habe die exklusiven Räumlichkeiten an der Zürcher
...strasse ... für die Treffen mit F._ zur Verfügung gestellt. C._, Kader-
mitglied der Beklagten, habe auf EDV-Systemen der Beklagten mit deren exklusiv
Iizenzierten Schrifttype die Vereinbarungen vom 28. April 2006 und vom 2. Juni
2006 verfasst, obwohl die Beklagte (und C._) gewusst habe, dass die in Zif-
fer 5 der späteren Vereinbarung enthaltene Garantie wertlos gewesen sei. Zudem
seien die Vereinbarungen so verfasst gewesen, dass sie schwierig zu verstehen
und durchzusetzen seien, was der Position von C._ genützt habe. C._
habe in seiner Eigenschaft als Kundenberater der Beklagten einen Vertrauensbo-
nus zugunsten F._s geschaffen, welcher sie – die Kläger – schliesslich dazu
gebracht habe, ihre Ersparnisse ohne eine anderweitige Sicherheit F._ zu-
handen der Beklagten zu übergeben, was – wie sich nun erwiesen habe – gerade
nicht der sicheren Anlage entsprochen habe, welche sie sich gewünscht hätten
(act. 1 S. 20 f.).
Die Beklagte hafte aber nicht nur aufgrund der vorbestehenden Konto- und Safe-
Beziehung, sondern auch aus eigenständigem Vertrag (durch Verständigung über
die Eröffnung eines Nummernkontos): Sie – die Kläger – hätten nicht beabsichtigt,
ihr Geld bei F._ anzulegen, sondern es auf einem Nummernkonto bzw. "Ge-
heimkonto" bei der Beklagten zu deponieren. Dabei habe F._ mit seinen gu-
ten Kontakten zur Beklagten behilflich sein sollen. Vor diesem Hintergrund hätten
sie den Kontakt zur Beklagten an der ...strasse in Zürich gesucht. Die Beklagte
habe ihren Wunsch, ein Nummernkonto zu eröffnen, aufgenommen: C._ ha-
be – auf diesen Wunsch angesprochen – entgegnet, dass für die Eröffnung eines
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Nummernkontos der Mindestbetrag von CHF 1 Mio. erforderlich sei, aber eine
Zwischenlösung möglich sei. Damit sei ein vertragliches Verhältnis zustandege-
kommen, des Inhalts, dass ein Nummernkonto eröffnet werde und bis zum Errei-
chen des Mindestbetrags von CHF 1 Mio. eine Zwischenlösung unter Einbezug
der Beklagten getroffen werde.
Ein vertragliches Verhältnis sei selbst dann zustandegekommen, wenn man – wie
die Beklagte – davon ausginge, dass eine Geldanlage bei F._ beabsichtigt
gewesen sei. In jedem Fall sei es ihre Absicht gewesen, dass die Beklagte als
Vertragspartei involviert sei; sie habe eine tragende Rolle spielen sollen. So hät-
ten alle fraglichen Handlungen – und namentlich die Übergabe von CHF 800'000
in bar – bei der Beklagten stattgefunden (und ohne Mitwirkung der Beklagten gar
nicht stattfinden können). Indessen: Wer im Rahmen eines Geschäfts eine tra-
gende Rolle spiele, sei Vertragspartner (act. 29 S. 6 ff.).
Im Übrigen sei zwischen den Parteien auch ein selbständiger Auftrag betreffend
Rat- und Auskunftserteilung bezüglich der Anlage des klägerischen Vermögens
entstanden: Sie – die Kläger – hätten sich auf Vermittlung von F._ hin, mit
dem Wunsch, ein Nummernkonto bei der Beklagten zu eröffnen, an C._ ge-
wandt und bei diesem angefragt, unter welchen Bedingungen dies möglich sei.
Der Zweck der Beklagten als internationales Finanzinstitut sei es, ihren Kunden
bei der Geldanlage behilflich zu sein und sie dabei zu beraten. Unter den von ihr
angebotenen Dienstleistungen befinde sich auch die Führung des von ihnen ge-
wünschten Nummernkontos. Mit anderen Worten: Bei der Anlageberatung handle
es sich um eine Kernkompetenz der Beklagten, welche sie gewerbsmässig und
entgeltlich anbiete. Indem C._ sie als Hilfsperson der Beklagten in deren
Räumen empfangen und – über ihren Wunsch informiert – erklärt habe, dass die
Grössenordnung der Einlage für solche Nummernkonti bei plus minus CHF 1 Mio.
sei, gleichzeitig aber Flexibilität bei der Limite signalisiert habe, sei zwischen den
Parteien stillschweigend ein Auftrag über die Erteilung von Beratungsleistungen
entstanden. Diese Beratungsleistung habe die Beklagte nicht mit der nötigen
Sorgfalt erbracht, indem C._ – gestützt auf die Instruktionen von F._ –
die Vereinbarungen vom 28. April 2006 und vom 2. Juni 2006 verfasst habe, wel-
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che den zuvor geäusserten Wünschen nicht entsprochen habe, ohne sie auf die-
sen Widerspruch hinzuweisen oder sie darauf hinzuweisen, dass eben gerade
kein Nummernkonto bei der Beklagten angelegt, sondern das Geld zunächst
F._ anvertraut werde. Sodann habe die Beklagte – trotz des Wissens, dass
F._ im Zeitpunkt der Geldübergabe keine Vermögenswerte bei der Beklagten
besessen sowie über kein regelmässiges Einkommen oder andere Einkünfte ver-
fügt habe – sie nicht über die Tragweite der Vereinbarung und die Risiken der
Geldanlage bei F._ aufgeklärt, sondern – im Gegenteil – die Schilderungen
von F._ bestätigt und durch ihr aktives Mitwirken das Zustandekommen der
Vereinbarungen unterstützt (act. 29 S. 9 f.).
3.3. Die Beklagte bestreitet eine vertragliche Anspruchsgrundlage: Die Klägerin 1
besitze ein blosses Kontokorrent-Konto und sei Mieterin eines Schrankfaches bei
ihrer Filiale in E._; der Kläger 2 besitze kein Konto bei ihr. Da zwischen den
Klägern und ihr weder ein Vermögensverwaltungs- noch ein Anlageberatungsver-
trag bestanden habe, sei sie lediglich zur Konto- bzw. Depotführung verpflichtet
gewesen und hafte der Klägerin 1 somit lediglich für die getreue und sorgfältige
Ausführung des Zahlungsverkehrs. Sie habe folglich keine Beratungs- oder Auf-
klärungspflichten gegenüber den Klägern gehabt. Im Gegenteil: Am 26. April 2006
habe die Klägerin 1 bei der Filiale E._ CHF 325'000 abgehoben und dabei ih-
rem Kundenberater wahrheitswidrig erklärt, sie benötige den Betrag von
CHF 325'000 für einen Landkauf in der Türkei, weshalb sie keine direkte Über-
weisung machen könne, um den Betrag ungestört F._ übergeben zu können.
Damit hätten die Kläger unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie be-
reits einen Anlageentscheid gefasst hätten und dieses Geschäft ohne ihre Mitwir-
kung hätten umsetzen wollen. Offenbar hätten die Kläger bis zum 28. April 2006
F._ insgesamt CHF 800'000 übergeben, ohne sie um die Einholung einer
Bonitätsauskunft zu beauftragen. Weder sei sie um Erteilung einer Auskunft be-
treffend F._ angefragt worden noch sei sie selbst Vertragspartei bei den zwi-
schen den Klägern und F._ geschlossenen vertraglichen Vereinbarungen
gewesen oder habe dabei eine beratende Stellung eingenommen. Sie – die Be-
klagte – habe deshalb keine Aufklärungspflicht gegenüber den Klägern getroffen.
Im Übrigen wäre das Bankgeheimnis verletzt worden, wenn C._ von sich aus
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die Kläger über die Vermögensverhältnisse von F._ informiert hätte. Beim
Geschäft zwischen den Klägern und F._ habe es sich um ein rein privates
Geschäft gehandelt. C._ habe in diesem Zusammenhang lediglich einen
Freundschaftsdienst für F._ geleistet. Der Streitberufene sei somit nicht als
Kundenberater tätig gewesen. C._ habe nicht einmal in Erfüllung des Konto-
korrent- und Girovertrags zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten gehandelt,
sondern in eigener Sache, im Rahmen eines privaten Freundschaftsdienstes.
C._ sei somit gar nicht ihr Erfüllungsgehilfe im Sinne von Art. 101 OR gewe-
sen. Schliesslich hätten sich die Kläger und F._ privat kennengelernt und die
Möglichkeit einer Geldanlage ebenfalls untereinander privat ohne ihre Beteiligung
besprochen. Sie – die Beklagte – habe die vertragliche Beziehung zwischen
F._ und den Klägern in keiner Weise vermittelt. Auch aus diesem Grund ha-
be sie keine Aufklärungs- oder Beratungspflicht getroffen.
Darüber hinaus hätten die Kläger schon vor der Geldübergabe an F._ ihren
Anlageentscheid getroffen gehabt. Dies lasse sich einerseits daraus schliessen,
dass sich die Kläger mit F._ bereits im Vorfeld der Geldübergabe mehrmals
getroffen hätten, um das geplante Anlagegeschäft zu finalisieren. F._ sei
ihnen nämlich ausdrücklich als Geschäftspartner zur Tätigung von Anlagege-
schäften von ihren Landsleuten empfohlen worden. Es sei demnach nur konse-
quent, dass die Vereinbarungen vom 28. April 2006 und vom 2. Juni 2006 nur
zwischen den Klägern und F._ abgeschlossen worden seien und C._
bzw. sie in keiner Weise verpflichteten. Im Übrigen hätten die Kläger sowie
F._ an den beiden in den Räumlichkeiten der Beklagten abgehaltenen Be-
sprechungen oft ins Türkische gewechselt; darin zeige sich, dass die Kläger es
nicht für nötig erachtet hätten, dass C._ dem Gespräch zwischen ihnen und
F._ habe folgen können. Demnach würden sich die Kläger widersprüchlich
verhalten, wenn sie behaupteten, F._ das Geld lediglich aufgrund der Anwe-
senheit von C._ übergeben zu haben. Die Kläger hätten ihren Entscheid, den
Betrag von insgesamt CHF 870'000 F._ zur Anlage und treuhändigen Ver-
waltung anzuvertrauen, bereits vor ihrer Bekanntschaft mit C._ geschlossen.
Die beiden mit F._ geschlossenen Vereinbarungen stellten eine reine nach-
trägliche Formalisierung dieses Anlagegeschäfts dar (act. 13 S. 31 ff.).
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Über den Kontokorrent- und Safemietvertrag hinaus habe keine weitergehende
vertragliche Beziehung zu den Klägern bestanden: Die Kläger hätten bei ihr gera-
de kein Nummernkonto eröffnet. Ob sie dies beabsichtigt hätten oder nicht, sei
völlig irrelevant. Entscheidend sei, dass sie das Geld willentlich und wissentlich
F._ übergeben hätten. Die von den Klägern verwendete euphemistische
Umschreibung als "Zwischenlösung" ändere nichts daran. Somit habe es zwi-
schen den Klägern und ihr keine sog. "Verständigung über die Eröffnung eines
Nummernkontos" gegeben (act. 35 S. 14 f.).
Es sei auch kein Beratungsvertrag zustande gekommen, weil die Kläger von
C._ Auskunft über die Eröffnung eines Nummernkontos gewollt hätten; es
käme den Klägern ja auch nicht in den Sinn, zu behaupten, es sei ein Vertrag zu-
stande gekommen, weil sich ein Interessent bei einer Bank nach den Modalitäten
über die Eröffnung eines Lohnkontos erkundigt habe. Selbst wenn – wider Erwar-
ten – von einem (stillschweigenden) Beratungsvertrag ausgegangen werde, kön-
ne ihr keine Vertragsverletzung vorgeworfen werden. Denn zum einen hätten die
Kläger – nach ihrer eigenen Darstellung – lediglich Auskunft über die Vorausset-
zungen für die Eröffnung eines Nummernkontos verlangt. Diese Auskunft sei kor-
rekt erteilt worden. Zum anderen hätten sich die Kläger ohne Zutun von C._
entschlossen, ihr Geld F._ zu übergeben (act. 35 S. 16 f.).
3.4. Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt sich im Wesentlichen ent-
nehmen, dass die Bank ihrem Kunden gegenüber Aufklärungs- und Beratungs-
pflichten zu erfüllen hat, die bei gegebenem Auftragsverhältnis in Art. 398 OR als
Sorgfalts- und Treuepflichten institutionalisiert sind, ausserhalb eines solchen im
Vertrauensgrundsatz (Art. 2 ZGB) gründen. Rechtliche Bedeutung können sie
sowohl im Rahmen der Anbahnung (Vertragsverhandlungen) wie bei der Abwick-
lung als auch nach Beendigung des Vertrags erlangen und begründen bei ihrer
Verletzung eine Verantwortung (Vertrauenshaftung bzw. culpa in contrahendo im
vorvertraglichen Verhandlungsstadium). Auch bankrechtlich gehört die Sorgfalt
dergestalt zum Inhalt jeder vertraglichen oder vertragsgerichteten Verhaltens- und
Schuldpflicht, ist damit nicht nur für eigentliche Auftragsverhältnisse kennzeich-
nend. Ihr an der Branchenusanz objektiviertes Mass richtet sich einerseits nach
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dem normativen oder privatautonom bestimmten Inhalt des in Frage stehenden
Geschäfts, anderseits nach dessen Art und dem Beratungsbedarf des Kunden.
Das Bundesgericht stellt in seiner Rechtsprechung differenzierte Anforderungen
an die Aufklärungspflicht der Banken. Demnach ist im Einzelfall unaufgefordert
und umfassend einmal dann aufzuklären, wenn die Aufklärung Mitinhalt der
Hauptschuld ist, namentlich im Vermögensverwaltungsvertrag auf Beratungsba-
sis. Wahrheitsgemäss und umfassend ist sodann stets aufzuklären, wenn im Ein-
zelfall Auskunft oder Rat vom Kunden gewünscht und seitens der fachkundigen
Bank erteilt wird.
Diese Grundsätze gelten mutatis mutandis im vorvertraglichen oder vertragsan-
bahnenden Verhältnis. So wenig wie jeder andere Verhandlungspartner ist die
Bank verpflichtet, dem potentiellen Kunden in der Vorstufe des Vertrags das Ent-
scheidungsrisiko abzunehmen; vielmehr steht auch hier das Prinzip der Selbst-
verantwortung im Vordergrund. Mithin ist es grundsätzlich nicht Sache der Bank,
den Kreditbedarf und die Verwendungsabsichten des Kunden zu hinterfragen, auf
deren sachliche Rechtfertigung und Zweckmässigkeit zu überprüfen und sich zum
Vormund oder Vermögensverwalter aufzuspielen. Nur ausnahmsweise ist sie da-
her aus dem Loyalitätsgebot gehalten, den Kunden umfassend aufzuklären, etwa
wenn sie zu ihm bereits in einem gefestigten, über den punktuellen Vertrags-
schluss hinausreichenden Vertrauensverhältnis steht. Vorvertragliche Warnpflich-
ten können die Bank sodann treffen, wenn der unerfahrene Kunde erkennbar auf
Auskunft, Rat oder Aufklärung durch die fachkundige Bank vertraut, oder wenn
die Bank aus fachspezifischem Wissensvorsprung um eine drohende Gefahr ei-
ner Anlage weiss, welche der Kunde nicht zu erkennen vermag (Bundesgericht,
4C.20/2005, Urteil vom 21. Februar 2006, E. 4.2.3, mit Hinweisen).
3.5. Zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten bestand – unstreitig – seit ge-
raumer Zeit eine Geschäftsverbindung: Die Klägerin 1 hatte bei der Filiale
H._ ein Kontokorrent-Konto und bei der Filiale E._ ein Schrankfach / ei-
nen Safe gemietet (vgl. Kontoeröffnungsunterlagen, act. 14/1). Dass die Klägerin
1 weitere Dienstleistungen der Beklagten – insbesondere betreffend Anlagebera-
tung und/oder Vermögensverwaltung – in Anspruch genommen hätte, wurde von
- 16 -
ihr nicht vorgebracht. Demgemäss handelte es sich bei der Klägerin 1 im Rahmen
dieser vorbestehenden Vertragsbeziehung grundsätzlich um eine sog. Execution-
only-Kundin, bei welcher sich die Kundenbeziehung auf die blosse Konto- bzw.
Depotführung beschränkte.
3.6. Der Kontovertrag ist ein sog. Innominatvertrag und bildet (regelmässig) die
Basis der Geschäftsbeziehungen zwischen einer Bank und einem Bankkunden.
Er beinhaltet minimal stets die Pflicht der Bank zur Eröffnung und Führung eines
Kontos sowie zur entsprechenden Rechnungsablage gegenüber dem Kunden.
Konto meint dabei die fortlaufend geführte Aufzeichnung von (wechselseitigen)
Geschäftsvorgängen zwischen Bank und Kunde, unter gegenseitiger Verrech-
nung (vgl. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das schweizerische Bankgeschäft,7. Auflage,
Zürich 2011, S.223). Auf den Kontovertrag kommen – je nach zur Debatte ste-
hender Sachfrage – die auftrags- und darlehensrechtlichen Bestimmungen des
OR zur Anwendung, ferner die Normen zum Kontokorrentverhältnis (statt vieler:
ZK-HIGI, N. 87 Vorbem. zu Art. 312-318), soweit die Parteien nichts Abweichen-
des vereinbart haben, wie z.B. durch die Vereinbarung der Geltung von sog. All-
gemeinen Vertragsbestimmungen.
3.7. Die Vermietung von Schrankfächern – auch Tresorfächer, Schliessfächer
oder Safes genannt – gehört ebenfalls zu den Dienstleistungsgeschäften der
Banken. Von den übrigen Bankverwahrungsgeschäften unterscheidet sich das
Safegeschäft dadurch, dass der Kunde, der bei der Bank ein Schliessfach mietet,
die Selbstverwahrung ausüben will. Über den Inhalt, den er im Tresorfach ein-
schliesst, wird die Bank nicht orientiert. Die herrschende Lehre geht heute davon
aus, dass es sich beim Schrankfachvertrag um einen gemischten Vertrag mit
Elementen des Mietvertrages und des einfachen Auftrages handelt. Das mietver-
tragliche Element, das die Hauptkomponente bildet, liegt in der entgeltlichen
Überlassung eines Schrankfaches zum Gebrauch. Auftragsrechtliche Elemente
bestehen etwa in den Pflichten der Bank, für Überwachung, Sicherung und Kon-
trolle der Tresoranlage zu sorgen sowie bei jeder Öffnung und Schliessung des
Tresorfachs mitzuwirken. Das Bundesgericht geht von einem Mietvertrag aus
(EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., S.279 ff.).
https://swisslex.ch/LawDetail.mvc/Show?normalizedReference=CH%2F220
- 17 -
3.8. Aus dieser vorbestehenden Vertragsbeziehung ergaben sich – mit Blick auf
den streitgegenständlichen Sachverhalt – keine Auskunfts-, Aufklärungs-
und/oder Beratungspflichten der Beklagten, da die anvisierte Eröffnung eines
Nummernkontos gerade nicht im Kontext dieser Vertragsbeziehung erfolgte. Der
entsprechende Wunsch wurde denn auch nicht gegenüber den für die Abwicklung
der vorbestehenden Vertragsbeziehung hauptsächlich zuständigen Mitarbeitern in
den Filialen H._/E._ geäussert – im Gegenteil, bei der Barabhebung
vom 28. April 2007 wurde ein anderer Verwendungszweck angegeben (act. 29
S. 26) –, sondern die Klägerin 1 trat an einer anderen Örtlichkeit – an der
...strasse ... in Zürich – der Beklagten quasi wie eine Neukundin gegenüber. Die
Tätigkeiten von C._ erfolgten mithin nicht in Erfüllung der vorbestehenden
Vertragsbeziehung zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten; die vorbestehen-
de Vertragsbeziehung wurde C._ erst im Zusammenhang mit der bei der
Barabhebung belasteten Rückzugskommission bekannt gegeben (act. 1 S. 10).
Deshalb beschlagen allfällige der Beklagten zuzurechnende Pflichtverletzungen
von C._ nicht diese vorbestehende Vertragsbeziehung. Dass anderen Mitar-
beitern der Beklagten, insbesondere den Mitarbeitenden in den Filialen
H._/E._, mit Blick auf den streitgegenständlichen Sachverhalt ein Fehl-
verhalten vorzuwerfen wäre, wurde von den Klägern nicht behauptet (und ist auch
nicht auszumachen).
3.9. Auch Auskunfts-, Aufklärungs- und/oder Beratungspflichten der Beklagten
aus eigenständigem Vertrag durch Verständigung über die Eröffnung eines
Nummernkontos sind zu verneinen:
3.10. Unter einem Nummernkonto versteht man ein Konto, das nicht mit dem Na-
men des Kontoinhabers, sondern mit einer Nummer gekennzeichnet wird. Zur
Diskussion steht somit lediglich die "Beschriftung" eines Kontos. Mit der Eröffnung
eines Nummernkontos beabsichtigen die Kunden eine zusätzliche Verbesserung
des Schutzes vor Indiskretionen. Die Kunden möchten vermeiden, dass ihr Name
und ihre Geschäftsbeziehungen einem grossen Teil der Angestellten in einer
Bank bekannt werden. Über diesen zusätzlichen internen oder technischen Dis-
- 18 -
kretionsschutz hinaus gibt es kaum Unterschiede zwischen einem Namen- und
einem Nummernkonto (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., S.229 f.).
3.11. Ein Kontovertrag kommt grundsätzlich dann zustande, wenn die Bank den
Antrag des Kunden akzeptiert. In formeller Hinsicht gilt dabei, dass der Kontover-
trag als sog. Innominatvertrag (vgl., statt vieler: ZK-HIGI N. 87 Vorbem. zu
Art. 312-318) formlos abgeschlossen werden kann, es sei denn, die Parteien hät-
ten (etwa im standardisierten Antragsformular) die Beachtung einer besonderen
Form (vgl. Art. 16 OR) vereinbart.
3.12. Der für den Vertragsschluss gemäss Art. 1 OR notwendige Austausch von
(inhaltlich übereinstimmenden) Willenserklärungen ist dann erfolgt, wenn eine
Partei der Gegenpartei einen Antrag unterbreitet, der von der Gegenpartei durch
Zustimmung formkorrekt akzeptiert und dadurch zum Vertragsinhalt wird.
3.13. Von den Klägern wurde – unstreitig – kein Antrag zur Eröffnung eines Num-
mernkontos unterzeichnet. Zwar hätte eine mündliche Antragserklärung der Klä-
ger formlos akzeptiert werden können, etwa dadurch, dass ein dem Antrag der
Kläger entsprechendes Konto eröffnet worden wäre. Indessen: Ein Konto (auf
Nummer bzw. den durch die Nummer verdeckten Namen der Kläger) hat die Be-
klagte – ebenfalls unstreitig – nicht eröffnet. Rein äusserlich gesehen hat dem-
nach der für den Abschluss eines Vertrags erforderliche Austausch von Willens-
erklärungen zwischen den Parteien nicht stattgefunden. Daher ist auch kein Kon-
tovertrag zwischen den Parteien zustande gekommen, auf dessen Verletzung die
Kläger ihre Forderung stützen könnten.
3.14. Was den von den Klägern ins Feld geführten selbständigen Auftrag betref-
fend Rat- und Auskunftserteilung bezüglich der Anlage des klägerischen Vermö-
gens angeht, wird – gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung – die Ent-
stehung eines Auftragsverhältnisses (mit entsprechender Haftung) angenommen,
wenn zwischen dem Raterteilenden und dem Ratsuchenden eine vorbestehende
Rechtsbeziehung (z.B. ein als Rahmenvertrag ausgestalteter allgemeiner Bank-
vertrag) vorhanden ist und wenn der Raterteilende hätte erkennen müssen, dass
https://swisslex.ch/LawDetail.mvc/Show?normalizedReference=CH%2F220%2F1
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der Ratsuchende eine verlässliche Antwort für weitergehende Dispositionen er-
wartet (BSK OR I-WEBER, Art. 394 N 19 f., mit Hinweisen).
3.15. Wie dargelegt bestand zwischen der Klägerin 1 und der Beklagten bereits
eine Vertragsbeziehung (vgl. Ziff. 4.5 oben), von welcher C._ – unbestritte-
nermassen – seit dem 28. April 2006 Kenntnis hatte (act. 1 S. 10; act. 13 S. 20).
Diese Vertragsbeziehung diente der Aufbewahrung der Ersparnisse beider Kläger
(act. 1 S. 3; act. 13 S. 11) und auch die Beklagte differenzierte hinsichtlich der Be-
rechtigung am Konto/Schrankfach offenbar nicht zwischen den Klägern (vgl.
act. 14/7), weshalb nicht ins Gewicht fällt, dass offizielle Konto-
/Schrankfachinhaberin nur die Klägerin 1 (und nicht auch der Kläger 2) war.
3.16. Wenn – bei dieser Ausgangslage – die Kläger zwecks Eröffnung eines
Nummernkontos an C._ gelangten, einen Vice-President bei der Beklagten,
und er in den Räumlichkeiten der Beklagten über die Modalitäten zur Eröffnung
eines solchen Kontos informierte (act. 1 S. 9 f.; act. 13 S. 19 f.), der Übergabe von
mehreren hunderttausend Schweizerfranken (mindestens) beiwohnte (act. 1 S. 9
f.; act. 13 S. 19 f.), F._ behilflich war, auf Computern der Beklagten (in einer
exklusiv für die Beklagte lizenzierten Schrift) die beiden Vereinbarungen zu ver-
fassen (act. 1 S. 10 f.; act. 13 S. 20) und – nicht zuletzt – den Klägern beschied,
dass er sich darum kümmern werde, dass die bei der Barabhebung belastete
Rückzugskommission ihrem Sparkonto wieder gutgeschrieben werde (act. 1
S. 10; act. 13 S. 20), so musste C._ klar sein, dass dieses Verhalten für die
weiteren Dispositionen der Kläger nicht ohne Einfluss war. Denn durch sein Ver-
halten konnte – objektiv betrachtet – bei den Klägern der Eindruck entstehen,
dass er bzw. die Beklagte ganz direkt in das weitere Schicksal des übergebenen
Geldes involviert war.
Zwar wurde in der am 28. April 2006 aufgesetzten Vereinbarung festgehalten,
dass das Geld an F._ ausgehändigt werde und mindestens für ein Jahr bei
ihm bleibe (act. 4/11). Jedoch steht in derselben Vereinbarung auch geschrieben,
dass als Rendite 7% p.a. ausgeschüttet werden und die Kläger die Vollmacht er-
halten, jederzeit bei Bedarf Geld zu beziehen (act. 4/11), was im Einklang mit der
(unbestrittenen) Sachverhaltsdarstellung der Kläger steht, wonach F._ – im
- 20 -
Beisein von C._ – vorgeschlagen hatte, das Geld zunächst in einen Fonds
bei der Beklagten einzuzahlen, bis der Restbetrag für die Eröffnung eines Num-
mernkontos zusammen sei (act. 1 S. 10; act. 13 S. 19 f.). Die Ausschüttung einer
Rendite ist typisch für (ausschüttende) Fonds, und auch die Erteilung einer Voll-
macht macht nur Sinn, wenn das Geld bei einem Dritten – der Beklagten – ange-
legt werden sollte.
Mit anderen Worten war die Vereinbarung vom 28. April 2006 mindestens so un-
klar formuliert, dass sie obgenannten (Gesamt-)Eindruck nicht zu korrigieren ver-
mochte.
Ganz deutlich geht die der Beklagten (von den Klägern) zugedachte Rolle
schliesslich aus der Vereinbarung vom 2. Juni 2006 hervor, der gemäss F._
das übergebene Geld "bei seiner Hausbank, der D._, Zürich, unter der Be-
ziehung Nr. ... deponiert [hat]" und "als Garantie für den hinterlegten Anlagebe-
trag [...] die Vermögenswerte von Herr F._ bei der D._, Zürich [dienen]".
3.17. Dass sich auch C._ der Verfänglichkeit seines Verhaltens bewusst war,
erhellt seine im Rahmen der gegen ihn (und F._) geführten Strafuntersu-
chung gemachte Aussage, er könne sich vorstellen, dass die Klägerin 1 damals
den Eindruck gewonnen habe, das Geld sei bei der Beklagten angelegt worden
(vgl. Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2. Dezember 2009, act. 4/2 S. 58).
3.18. Demzufolge ist davon auszugehen, dass zwischen den Parteien ein Auf-
tragsverhältnis zustande gekommen ist.
3.19. Der Einwand der Beklagten, dass C._ nicht in seiner Funktion als ihr
Angestellter gehandelt habe, sondern die Unterstützung von F._ beim Ab-
schluss des Geschäftes mit den Klägern ein reiner Freundschaftsdienst von
C._ gewesen sei, und sie – die Beklagte – sich diese privaten Handlungen
nicht anrechnen lassen müsse (act. 13 S. 8 ff.; act. 35 S. 8), verfängt angesichts
des unter Ziff. 4.16 oben dargestellten Sachverhalts nicht. Der Kontakt zu
C._ erfolgte, um die Modalitäten zur Eröffnung eines Nummernkontos bei der
Beklagten zu erfahren, also mit der Intention einer (späteren) Geldanlage bei der
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Beklagten. Die Akquisition von Kundengeldern, z.B. über die Eröffnung eines
Nummernkontos, gehörte unbestreitbar zu den (Kern-)Aufgaben von C._
(vgl. die Antwort auf Frage 23 der polizeilichen Befragung von C._ vom 1. Ju-
li 2008, act. 36/18 S. 8), weshalb ein Konnex zu seiner beruflichen Tätigkeit ohne
Weiteres gegeben ist. Sodann trat C._ den Klägern auch nicht im privaten
Rahmen, sondern an seinem Arbeitsort gegenüber und händigte den Klägern sei-
ne geschäftliche Visitenkarte aus (act. 1 S. 9; act. 13 S. 19). Wie er selbst sein
Handeln einordnete, ob als privaten Freundschaftsdienst für F._ oder als
Verrichtung seiner geschäftlichen Tätigkeit für die Beklagte, ist nicht entscheidend
(und kann deshalb offenbleiben). Massgebend ist allein, dass er – bei objektiver
Betrachtungsweise – seine geschäftliche Tätigkeit verrichtete.
3.20. Folglich stellt sich die Frage, ob C._ durch sein Verhalten die Pflichten
aus dem Auftragsverhältnis verletzte; der Schuldner (Geschäftsherr) haftet auch
für Hilfspersonen (Gehilfen), die er zur Erfüllung einer gegenüber dem Gläubiger
bestehenden Verpflichtung hinzuzieht (Art. 101 OR). Dabei kann die "Erfüllung"
als solche in einem beliebigen Verhalten der Hilfsperson bestehen, d.h. sowohl in
einem Handeln als auch in einem Unterlassen; entscheidend ist allein, dass es
sich um ein vom Schuldner geschuldetes Verhalten handelt (BSK OR I-WIEGAND,
Art. 101 N 5).
3.21. Der Beauftragte ist verpflichtet, die ihm übertragenen Aufgaben getreu und
sorgfältig auszuführen, er schuldet sorgfältiges Tätigwerden unter Wahrung der
Treuepflichten (Art. 398 Abs. 2 OR). Dem Beauftragten werden durch das Auf-
tragsrecht also Sorgfalts- und Treuepflichten auferlegt. (STÖCKLI, Die Organisation
von Banken, Zürich 2008, S. 42). Dogmatisch werden sie, soweit sie nicht unmit-
telbaren Vertragsinhalt bilden und damit als Hauptleistungspflichten erscheinen,
als Nebenpflichten verstanden, die entweder aus einem sogenannten allgemeinen
Bankvertrag oder einem gesetzlichen Schuldverhältnis ausserhalb primärer Leis-
tungspflichten hergeleitet werden (Bundesgericht, 4C.410/1997, Urteil vom
23. Juni 1997, E. 3).
Die Sorgfaltspflichten gebieten dem Beauftragten, den Auftrag nach bestem Wis-
sen und Gewissen und mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt auszu-
- 22 -
führen, die Treuepflichten, alles zu unterlassen, was den Interessen des Auftrag-
gebers zuwiderlaufen könnte. So hat der Beauftragte beispielsweise Kollisionen
mit eigenen Interessen oder mit solchen eines anderen Mandanten zu vermeiden
oder – wenn sich solche in einem Einzelfall nicht vermeiden lassen – den be-
troffenen Mandanten offenzulegen. Ein wesentlicher Teilaspekt der Treuepflicht
ist die Aufklärungspflicht des Beauftragten (STÖCKLI, Die Organisation von Ban-
ken, Zürich 2008, S. 42).
3.22. Das Verhalten von C._ stellt eine Verletzung dieser Pflichten dar: Be-
reits aufgrund seines verfänglichen Verhaltens rund um die Vereinbarung vom
28. April 2006 hätte er die Kläger deutlich darauf hinweisen müssen, dass die Be-
klagte bzw. er in das weitere Schicksal des übergebenen Geldes nicht involviert
war. Dies tat er nicht, weil er sich – so seine eigenen Angaben – erhoffte, dass
F._ danach die ihm gegenüber bestehenden Schulden begleichen würde
(act. 1 S. 12; act. 4/2 S. 65; act. 13 S. 21). C._ hatte nämlich am
30. Dezember 2005 eine auf dem Konto von F._ bei der Beklagten beste-
hende Unterdeckung wegen befürchteter negativer Konsequenzen auf seine Stel-
lung als Kadermitglied bei der Beklagten mittels privat beschaffter CHF 110'000
ausgeglichen (act. 1 S. 7; act. 13 S. 16). Diesen Interessenkonflikt verschwieg
C._ auch im Zusammenhang mit der (zweiten) Vereinbarung vom 2. Juni
2006, und er klärte die Kläger auch nicht darüber auf, dass – entgegen der Ver-
einbarung – F._ den ihm ausgehändigten Betrag nicht bei der Beklagten de-
ponierte und auch über keine Vermögenswerte bei der Beklagten (als Garantie)
verfügte. Von den am 26. Juni 2006 übergebenen CHF 800'000 waren nur
CHF 400'000 auf das in der Vereinbarung genannte Konto von F._ bei der
Beklagten einbezahlt worden (act. 1 S. 11; act. 4/2 S. 28; act. 13 S. 20) und
F._ verfügte bei der Beklagten über keine Vermögenswerte, welche den ge-
nannten Betrag sichergestellt hätten (act. 1 S. 7; act. 13 S. 16 f.).
3.23. Einer entsprechenden Aufklärung / Warnung hätte auch das Bankgeheimnis
nicht entgegengestanden. Eine Beschränkung der Geheimhaltungspflicht ergibt
sich einerseits aus dem Rechtsmissbrauchsverbot, wenn sich das Schweigen als
zweckwidrig erweist, jedes Interesse daran fehlt oder ein krasses Missverhältnis
- 23 -
der Interessen besteht, andererseits in Notstands(-hilfe)situationen (BOD-
MER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich 2009,
Art. 47 N 319 ff.), so dass sich – mit Sicherheit – nicht auf das Bankgeheimnis be-
rufen kann, wer einem Dritten gegenüber seine Bankbeziehung grundsätzlich of-
fenlegt, dann aber falsche Angaben über angeblich bei dieser Bank vorhandene
Vermögenswerte macht.
3.24. Weitere Voraussetzung für die Geltendmachung eines Schadenersatzan-
spruches nach Art. 97 OR ist ein Schaden, der durch die Vertragsverletzung ver-
ursacht wurde.
Schaden ist eine unfreiwillige Vermögensverminderung, die in der Verminderung
der Aktiven, der Vermehrung der Passiven oder im entgangenen Gewinn beste-
hen kann. Sie entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögens-
stand und dem hypothetischen Stand, den das Vermögen ohne das schädigende
Ereignis hätte (BSK OR I-WIEGAND, Art. 97 N 38).
3.25. Die Kläger machen geltend, dass der übergebene Betrag von CHF 870'000
von F._ zu seinem eigenen Nutzen verbraucht worden sei, und verweisen
auf das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2. Dezember 2009, welches einen
Vermögensverlust – und damit einen Schaden – von CHF 870'000 erstellt habe
(act. 4/2 S. 58).
3.26. Art. 53 OR, der im ganzen Privatrecht anwendbar ist, regelt die Unabhän-
gigkeit des Zivilrichters gegenüber dem Strafgesetz, dem freisprechenden Urteil
des Strafgerichts und dem Urteil des Strafrichters überhaupt; diese Unabhängig-
keit betrifft die Bestimmungen über die strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit bei
der Beurteilung der zivilrechtlichen Schuld oder Nichtschuld und die Freispre-
chung (Abs. 1) sowie die strafgerichtlichen Erkenntnisse hinsichtlich Schuld und
Schaden (Abs. 2). Seine Unabhängigkeit in der Feststellung und Beurteilung des
Sachverhalts hindert den Zivilrichter zwar nicht daran, die Beweisergebnisse der
Strafuntersuchung abzuwarten und mitzuberücksichtigen; dass er dannzumal
nicht grundlos von der Auffassung des Strafrichters abgehen wird, ist jedoch eine
- 24 -
Frage der Zweckmässigkeit und nicht ein Satz des Bundesrechts (BGE 125 III
401, E. 3, mit Nachweisen).
3.27. Tatsächlich ist gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2. Dezember
2009 ausgewiesen, dass der Angeklagte F._ den übergebenen Betrag von
CHF 870'000 anstatt wie vorgegeben für die Kläger anzulegen für eigene Zwecke
verwendete (act. .4/2 S. 142). Gründe, von dieser (in Dispositiv-Ziff. 3 des Urteil
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Mai 2010 bestätigten, act. 33 S. 3)
Feststellung des Strafrichters abzuweichen, liegen nicht vor.
3.28. Allerdings bringt die Beklagte vor, dass F._ einen Teil des erhaltenen
Geldes in das Restaurant "I._" investiert habe und dieses Lokal anschlies-
send auf eine vom Kläger 2 beherrschte Gesellschaft übertragen worden sei. Der
Kläger 2 habe während der Strafuntersuchung ausgesagt, dass er zu 50 Prozent
Miteigentümer der J._ GmbH sei, für das Inventar des Restaurants "I._"
CHF 300'000 bezahlt worden seien und entsprechende Verträge bestünden. So-
lange die Kläger nicht detailliert darlegten, wie und zu welchem Preis sie (oder ei-
ne von ihnen beherrschte Gesellschaft) das Restaurant "I._" erworben hät-
ten, sei davon auszugehen, dass dies in Anrechnung an die F._ übergebe-
nen Beträge geschehen sei (act. 13 S. 10 f.; act. 35 S. 6 f.).
3.29. Die Kläger bestreiten einen Kauf des Restaurants "I._": F._ habe
das Restaurant "I._" an einen Dritten verkauft; der Kläger 2 und eine Dritt-
person hätten die J._ GmbH von einer weiteren Person abgekauft (act. 29
S. 19). Auch habe C._ in der Strafuntersuchung aussagen müssen, dass
zwar F._ das Geld für den aufwendigen Betrieb des Restaurants "I._"
verwendet habe, aber dies nicht im Sinne der Kläger gewesen und erst recht nicht
mit deren Wissen geschehen sei. Auch vor diesem Hintergrund breche der be-
klagtischen Argumentation, dass die Zahlung von CHF 870'000 eine Investition in
die J._ GmbH (oder überhaupt ins Restaurant "I._") darstelle, das Fun-
dament weg (act. 39 S. 4).
3.30. Damit ist unbestritten, dass F._ eines Teil des erhaltenen Geldes in das
Restaurant "I._" investierte bzw. für dessen Betrieb verwendete und es spä-
- 25 -
ter an einen Dritten verkaufte. Indessen: Inwieweit dem Kläger 2 dadurch ein an-
rechenbarer Vorteil entstand, wenn er – ebenso unbestrittenermassen – zu einem
späteren Zeitpunkt (wann?) zusammen mit einem Dritten (wem?) ein in der Loka-
lität des (früheren) Restaurants "I._" betriebenes Bistro erwarb (act. 36/17
S. 35), wurde von der Beklagten nicht genügend dargelegt. Umso weniger, als in
den (Strafverfahrens-)Akten zwar ein Verkauf des Restaurants "I._" und/oder
der J._ GmbH erwähnt wird (act. 4/2 S. 106; act. 35/17 S. 35), jedoch nir-
gends, dass der Kläger 2 das Bistro – umfassend welche Vermögenswerte? – zu
einem "Freundschaftspreis", d.h. unter Anrechnung der zuvor an F._ über-
gebenen und in das Restaurant "I._" investierten Gelder, übernehmen konn-
te.
3.31. Im Ergebnis ist – demzufolge – davon auszugehen, dass bei den Klägern
ein Schaden in der Höhe von CHF 870'000 eintrat; in der Zwischenzeit hat sich
dieser Schaden durch die an die Kläger geleisteten (Rück-)Zahlungen (vgl.
Ziff. 3.2 oben) auf CHF 580'000 verringert.
3.32. Zwischen Nichterfüllung bzw. nichtgehöriger Erfüllung und Schaden muss
sodann ein adäquat kausaler Zusammenhang bestehen (BSK OR I-WIEGAND,
Art. 97 N 41).
3.33. Gemäss den Klägern hätten sie ihr Geld F._ nicht anvertraut, hätte
C._ sie über die Risiken des Anvertrauens des Geldes an F._ – anstatt
an die Beklagte – und über das Zahlungsverhalten und die fehlenden sonstigen
Einkünfte und Sicherheiten von F._ aufgeklärt (act. 1 S. 22; act. 29 S. 13).
3.34. Demgegenüber bemängelt die Beklagte, dass die Kläger mit keiner Silbe
darlegten, was sie – die Beklagte – hätte vorkehren müssen, um die Übergabe
des Geldes an F._ zu verhindern (act. 13 S. 6) und sehen – falls ein adäqua-
ter Kausalzusammenhang vom Gericht bejaht werden sollte – den adäquaten
Kausalzusammenhang durch das überaus schwerwiegende Selbstverschulden
der Kläger ausgeschlossen. Die Kläger hätten fundamentale Vorsichtsmassnah-
men unterlassen: Zunächst hätten sie keine weiteren Abklärungen über die Integ-
rität von F._ als Geschäftspartner vorgenommen. Dann sei völlig unklar,
- 26 -
weshalb die Kläger das Geld F._ übergeben hätten, wenn sie lediglich ein
Nummernkonto hätten errichten wollen. Falls der Betrag für ein Nummernkonto
nicht ausreichend gewesen sei, hätten sie das Geld bis zum Erreichen der erfor-
derlichen Gesamtsumme auf dem Konto der Klägerin 1 stehen lassen und an-
schliessend von ihrem Kundenberater in F._ das Nummernkonto eröffnen
lassen können. Die mit F._ abgeschlossenen Vereinbarungen seien klar und
unmissverständlich formuliert. Der Kläger 2 habe ausdrücklich anerkannt, diese
richtig verstanden zu haben. Angesichts der damaligen Wirtschaftslage hätten die
Kläger aufgrund des vereinbarten Zinssatzes von 7 Prozent misstrauisch werden
müssen. Hinzu komme, dass sie von F._ keinerlei Sicherheiten verlangt und
nicht einmal vereinbart hätten, wie das Geld anzulegen sei (act. 35 S. 26 f.).
3.35. Ein Ereignis gilt als adäquate Ursache eines Erfolgs, wenn es nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich ge-
eignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt
des Erfolgs also durch das Ereignis als allgemein begünstigt erscheint.
Bei vertragswidriger Unterlassung stellt sich i.S. der hypothetischen Kausalität die
Frage, ob bei rechtmässigem Handeln der eingetretene Schaden nach dem ge-
wöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung hätte vermie-
den werden können. Nach der Rechtsprechung "ist der Kausalzusammenhang
zwischen Sorgfaltspflichtverletzung und Schaden dann zu bejahen, wenn die un-
terlassene Rechtshandlung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zum Erfolg ge-
führt hätte (BSK OR I-WIEGAND, Art. 97 N 41, mit Hinweisen auf die bundesge-
richtliche Rechtsprechung). Überwiegend ist eine Wahrscheinlichkeit, wenn für die
Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewich-
tige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise
nicht massgeblich in Betracht fallen (BSK OR I-HEIERLI/SCHNYDER, Art. 41 N 15,
mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
Bei einer Unterlassung beruht der natürliche Kausalzusammenhang wie gesehen
auf der hypothetischen Annahme, der Schaden wäre bei rechtmässigem Handeln
nicht eingetreten. Daraus ergibt sich – wie das Bundesgericht anerkannt hat – ge-
genüber dem Fall der Handlung die Besonderheit, dass der Sachrichter bereits
- 27 -
bei der Feststellung dieses Zusammenhangs i.d.R. auch auf die allgemeine Le-
benserfahrung abstellt. Die wertenden Gesichtspunkte, welche sonst erst bei der
Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kommen, spielen deshalb schon bei der
Feststellung der hypothetischen Kausalität eine Rolle. Die Beachtung der konkre-
ten Umstände und deren Würdigung führen somit zu einer Vorverlegung der Adä-
quanzfrage. Die Prüfung der hypothetischen Kausalität bei einer Unterlassung
stellt trotz der enthaltenen Adäquanzfragen i.d.R. eine Tatfrage dar (BSK OR I-
HEIERLI/SCHNYDER, Art. 41 N 19, mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Recht-
sprechung).
An sich hat der Geschädigte die natürliche Kausalität nachzuweisen, d.h. er muss
dartun, dass er sich bei rechtmässigem Handeln anders verhalten hätte. Die
Rechtsprechung erleichtert diesen Kausalitätsbeweis mit einer Vermutung des
aufklärungsgemässen Verhaltens (BSK OR I-WIEGAND, Art. 97 N 62, mit Hinwei-
sen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
3.36. Hätte C._ die Kläger darauf hingewiesen, dass er bzw. die Beklagte in
das weitere Schicksal des übergebenen Geldes nicht involviert war, resp. sie dar-
über aufgeklärte, dass F._ das Geld nicht bei der Beklagten deponierte und
auch über keine Vermögenswerte bei der Beklagten (als Garantie) verfügte, hät-
ten die Kläger – wie gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung angenommen
werden muss – das Geld am 28. April 2006 (CHF 800'000) und 19. Juli 2006
(CHF 70'000) nicht übergeben resp. das am 2. Juli 2006 auf dem Konto von
F._ bei der Beklagten noch vorhandene Geld – offenbar war die Kontobezie-
hung erst am 13. September 2006 im Minus (act. 1 S. 14) – wieder zurückver-
langt.
3.37. Der Umstand, dass die Kläger bereits am 26. April 2006 CHF 100'000 an
F._ übergeben hatten, ist nicht von Bedeutung, da dieses Geld – so die un-
bestrittene Sachverhaltsdarstellung der Kläger – anlässlich des Treffens vom
28. April 2006 im Sitzungszimmer auf dem Tisch lag und zusammen mit den neu
beigebrachten CHF 700'000 von C._ behändigt wurde (act. 1 S. 10; act. 13
S. 19 f.).
- 28 -
3.38. Andere Umstände, welche darauf hindeuten würden, dass die Kläger das
Geld auch bei einem entsprechenden Hinweis von C._ übergeben hätten,
wurden von der Beklagten nicht vorgebracht (und sind auch aus den Akten nicht
ersichtlich), weshalb das (der Beklagten anzurechnende) Fehlverhalten von
C._ für den aufgrund der Übergabe des Geldes an F._ eingetretenen
Schaden adäquat kausal war.
3.39. Ein an sich gegebener adäquater Kausalzusammenhang kann durch hinzu-
tretende weitere Ursachen unterbrochen bzw. aufgehoben werden. Da indessen
die Adäquanz einer Primärursache an sich bejaht wird, muss die neue Ursache
eine gewisse Intensität aufweisen, um eine Unterbrechung des Kausalzusam-
menhangs zu bewirken und nicht lediglich als mitwirkende Teilursache betrachtet
zu werden. Selbstverschulden ist nur dann ein Grund für eine Unterbrechung des
adäquaten Kausalzusammenhangs, wenn das betreffende Verschulden derart
grob und sehr intensiv ist, d.h. derart ausserhalb des normalen Geschehens liegt,
derart unsinnig ist, dass damit nicht zu rechnen war (BSK OR I-HEIERLI/SCHNY-
DER, Art. 41 N 19 ff., mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
3.40. Das Selbstverschulden der Kläger erreicht kein solches Mass. Indessen ist
der Beklagten zuzustimmen, als sie – eventualiter – ihre Haftung aufgrund des
Selbstverschuldens der Kläger reduziert sieht (vgl. Ziff. 4.46 unten).
3.41. Gemäss Art. 398 Abs. 1 OR hat der Beauftragte dem Auftraggeber jeden
absichtlich oder fahrlässig zugefügten Schaden zu ersetzen. Das Verschulden
wird vermutet (Art. 97 Abs. 1 OR); es obliegt dem Schuldner nachzuweisen, dass
die Vertragsverletzung entschuldbar sei. Im Zusammenhang mit einer Sorgfalts-
pflichtverletzung bei der Schlechterfüllung von auf Dienstleitungen gerichteten
Verträge und bei der Verletzung von Nebenpflichten besteht nahezu kein Raum
für eine derartige Exkulpation, da die Massstäbe für die Pflichtverletzung und der
objektivierte Fahrlässigkeitsbegriff im Falle eines solchen auf Dienstleistung aus-
gerichteten Vertrags praktisch identisch sind (BSK OR I-WIEGAND, Art. 97 OR
N 43, mit Hinweis auf BGE 120 II 248 ff.).
- 29 -
3.42. Damit ist das Verhalten von C._ – unter Verweis auf die Ausführungen
unter Ziff. 4.22 oben – ohne Weiteres als schuldhaft zu qualifizieren. Die von der
Beklagten (zur Geschäftsherrenhaftung i.S.v. Art. 55 OR) ins Feld geführte sach-
gemässe Auswahl, Instruktion und Überwachung von C._ (act. 13 S. 34 ff.)
entbinden sie nicht von der Haftung für ihre Hilfsperson.
3.43. Wie erwähnt lastet die Beklagte den Klägern ein haftungsreduzierendes
schwerwiegendes Selbstverschulden an. Dabei bringt sie – nebst obgenannten
Versäumnissen (vgl. Ziff. 4.34 oben) – vor, dass die Kläger den Geldbetrag von
CHF 870'000 freiwillig und bewusst F._ zur treuhänderischen Verwaltung
übergeben hätten, obwohl sie ihn nicht gut gekannten hätten, sondern er ihn
ihnen lediglich von ihren Landsleuten als Geschäftspartner für Anlagegeschäfte
empfohlen worden sei. Die Kläger hätten somit keine verifizierten Angaben über
die Person von F._ besessen, sondern sich gänzlich auf das Hörensagen
von Freunden und auf Erfahrungsberichte aus zweiter Hand verlassen. Ange-
sichts der Höhe des F._ übergebenen Betrags sowie der Behauptung der
Kläger, es habe sich dabei um ihr ganzes Erspartes gehandelt, sei ein solch un-
vorsichtiges Vorgehen umso weniger verständlich. Die mit F._ geschlosse-
nen Vereinbarungen hätten ferner kein Logo von ihr – der Beklagten – und auch
keine für Bankgeschäfte üblichen Formularverträge enthalten. Darüber hinaus be-
sage der Wortlaut beider Vereinbarungen deutlich, dass die Kläger ihr Geld
F._ aushändigten und zur treuhänderischen Verwaltung anvertrauten (act. 13
S. 41).
3.44. Der am vorliegenden Prozess nicht beteiligte F._ und der Nebeninter-
venient C._ wurden mit Bezug auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt mit
Urteil des Bezirksgerichts Zürich wegen Betruges bzw. Gehilfenschaft zu Betrug
verurteilt und unter solidarischer Haftbarkeit zur Leistung von Schadenersatz im
Umfang von CHF 870'000 verpflichtet (act. 4/2). Die Schuldsprüche wurden von
der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich bestätigt (act. 33).
C._ und F._ sind den Geschädigten demnach für den daraus erwach-
senen Schaden grundsätzlich ersatzpflichtig. Nachdem nun auch die Beklagte
aus den vorstehend ausgeführten Gründen für den dadurch entstandenen Scha-
- 30 -
den einzustehen hat, liegt eine Haftung mehrerer im Sinne von Art. 50 f. OR vor.
Da die Haftung der Beklagten auf einer ihr über Art. 101 OR zuzurechnenden Ver-
tragsverletzung beruht, handelt es sich um eine Haftung aus verschiedenen
Rechtsgründen im Sinne von Art. 51 OR (BK OR-BREHM, Art. 51 N 57; BSK OR I-
HEIERLI/SCHNYDER, Art. 51 N 15; BGE 80 II 247 E. 5 = Pra [44] 1955, Nr. 18). Die
solidarische Haftung einer Mehrheit von Ersatzpflichtigen steht einer Schadener-
satzreduktion zufolge Selbstverschuldens nicht entgegen (BK OR-BREHM, a.a.O.,
Art. 50 N 59). Dies gilt umso mehr für die unechte Solidarität, bei welcher die Re-
geln der echten Solidarität höchstens analog zur Anwendung gelangen, mithin die
Geltendmachung von persönlichen Entlastungsgründen im externen Verhältnis
nicht generell ausgeschlossen ist (BK OR-BREHM, a.a.O., Art. 51 N 17 ff. und 27;
WEBER, Reduktion von Schadenersatzleistungen, in: Personen-Schaden-Forum
2007, S. 148). Weil das Selbstverschulden eines Geschädigten nicht notwendi-
gerweise gegenüber jedem Schuldner gleich zu begründen ist und die Ersatz-
pflicht prozentual gleich stark ermässigt, ist die Frage, inwieweit jeder Schuldner
dem Geschädigten Ersatz schulde, für jeden von ihnen getrennt zu prüfen (BGE
97 II 339 E. 3 und 4). Das Vorliegen und der Umfang eines Selbstverschuldens ist
nachfolgend deshalb nur mit Bezug auf die Beklagte zu prüfen.
3.45. Nach Art. 44 Abs. 1 OR, der gemäss Art. 99 Abs. 3 OR auch auf die vertrag-
liche Haftung entsprechend anwendbar ist, kann der Richter die Ersatzpflicht er-
mässigen oder ganz von ihr entbinden, wenn der Geschädigte in die schädigende
Handlung eingewilligt hat, oder wenn Umstände, für die der Geschädigte einzu-
stehen hat, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt
oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert haben. Zu den Umstän-
den im vorerwähnten Sinne gehört insbesondere das Verhalten des Geschädig-
ten. Es muss ihm vorgehalten werden können, dass er die in seinem eigenen In-
teresse aufzuwendende Sorgfalt nicht beachtet, dass er nicht genügend Sorgfalt
und Umsicht zu seinem eigenen Schutz aufgewendet hat. Vorwerfbar ist ihm die-
ses Verhalten allerdings nur, wenn er die Möglichkeit einer Schädigung vorausse-
hen kann oder könnte und sein Verhalten dieser Voraussicht nicht anpasst. Das
Selbstverschulden wird nach einem objektiven Massstab beurteilt. Das tatsächli-
che Verhalten des Geschädigten wird verglichen mit dem hypothetischen Verhal-
- 31 -
ten eines durchschnittlich sorgfältigen Menschen in der Lage des Geschädigten
(Bundesgericht, 4C.68/2007, Urteil vom 13. Juni 2008, E. 12.1).
3.46. Vorzuhalten ist den Klägern zunächst, beim Bezug der CHF 325'000 ihrem
Kundenberater wahrheitswidrige Angaben zum Verwendungszweck des Geldes
gemacht zu haben. Hätte die Klägerin 1 erwähnt, dass ein Nummernkonto bei der
Beklagten eröffnet werden sollte, hätte – so ist gestützt auf die allgemeine Le-
benserfahrung anzunehmen – ihr Kundenberater zu einer Banküberweisung gera-
ten und/oder bei Offenlegung des Einbezugs von F._ auf die Gefahren des
Anvertrauens von Geldern an einen privaten Dritten und die zu treffenden Vor-
sichtsmassnahmen aufmerksam gemacht.
Sodann ist der Beklagten zuzustimmen, dass es bei einem Geschäft in dieser
Grössenordnung angezeigt gewesen wäre, genauere Abklärungen zur Person
von F._ zu treffen und – im Besonderen – sich nicht auf mündliche Versiche-
rungen seiner Bonität zu verlassen, sondern ihn zum Beibringen entsprechender
Dokumente (Bankauszüge, Grundbuchauszüge etc.) anzuhalten. Zwar ist den
Klägern zugute zu halten, dass die mündlichen Versicherungen zumindest zum
Teil in Anwesenheit von C._ erfolgten, was deren Gewicht erhöhte, da – wie
gezeigt (vgl. Ziff. 4.22 oben) – von einem Bankangestellten eine Richtigstellung
erwartet werden durfte. Jedoch wäre es gerade in dieser Situation, wo man sich in
den Räumlichkeiten der Beklagten befand, ein leichtes gewesen, Einsicht in ent-
sprechende Dokumente zu verlangen.
Dass die beiden Vereinbarungen nicht klar und unmissverständlich formuliert wa-
ren, wurde bereits an anderer Stelle ausgeführt (vgl. Ziff. 4.16 oben). Es trifft nicht
zu, dass der Kläger 2 anerkannt hat, diese richtig verstanden zu haben. Vielmehr
führte er in der Einvernahme als Auskunftsperson aus, ihm sei erst später, als sie
dort weggegangen seien, aufgegangen, dass der Inhalt nichts bedeute, dass sie
ja aber in der Bank gewesen seien und mit dem Vize-Präsidenten gesprochen
hätten (act. 36/17 S. 21). Dennoch ist den Klägern auch bezüglich der Vereinba-
rungen eine ungenügende Prüfung vorzuhalten. So hätte ihnen bei einer genaue-
ren Prüfung auffallen müssen, dass in der (ersten) Vereinbarung vom 28. April
2006 die Anlage des Geldes bei der Beklagten eben nicht ausdrücklich festgehal-
- 32 -
ten wurde. Hingegen erscheint die vereinbarte Rendite von 7 Prozent nicht derart
übersetzt, dass die Kläger alleine deswegen hätten misstrauisch werden müssen.
Zu Gunsten der Kläger dürfen auch betreffend die Vereinbarungen die Begleitum-
stände nicht ausser Acht gelassen werden; schliesslich wurden die Vereinbarun-
gen in den Räumlichkeiten der Beklagten und unter Mitwirkung eines Vice-
President der Beklagten aufgesetzt und unterzeichnet.
3.47. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Kläger bei etwas mehr Aufmerksam-
keit durchaus in der Lage gewesen wären, die Risiken/Ungereimtheiten des Ge-
schäfts zumindest in gewissem Umfang auch selber zu erkennen. Auch wenn sie
dem kurdisch-türkischen Kulturkreis entstammen, handelt es sich bei den Klägern
nicht um in Finanzfragen gänzlich unbedarfte Leute. Immerhin sind sie seit Jahr-
zehnten erfolgreich im Kebap-Gewerbe tätig (vgl. Ziff. 2.1 oben), was ein gewis-
ses (Geschäfts-)Verständnis voraussetzt. In Anbetracht aller aufgeführten Um-
stände ist deshalb eine Schadenersatzreduktion auf rund die Hälfte angezeigt.
Dies führt dazu, dass der von der Beklagten zu leistende Schadenersatz auf
CHF 435'000 zu bemessen ist.
3.48. Nach Angaben der Kläger wurden während des hängigen Verfahrens insge-
samt CHF 290'000 auf Rechnung der klägerischen Forderung bezahlt. Die Kläger
haben sich im Behauptungsverfahren nicht dazu geäussert, wer diese Zahlung
geleistet hat. Sie sind jedoch auf ihre im Prozess deponierten Erklärungen zu be-
haften, wonach dieser Betrag mit "für die Beklagte befreiender Wirkung" bezahlt
worden sei (act. 29 S. 3 Rz 5, act. 39 S. 3 Rz 4 f.). Das durfte und darf so ver-
standen werden, dass diese Summe vom gerichtlich bemessenen Schadener-
satzanspruch gegen die Beklagte abzuziehen ist. Der Schadenersatzanspruch
gegen die Beklagte beträgt CHF 435'000, weshalb den Klägern unter Abzug der
für die Beklagte mit befreiender Wirkung geleisteten Zahlung CHF 145'000 (nebst
Zins) zuzusprechen sind (vgl. zu dieser Berechnungsweise BGE 93 II 329 E. 7d).
B. Culpa in contrahendo
3.49. Eine Haftung der Beklagten wäre auch zu bejahen, würde man nicht von ei-
nem Auftragsverhältnis zwischen den Parteien ausgehen: Bei Fehlen eines Ver-
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tragsverhältnisses soll eine solche nämlich eintreten, wenn der Raterteilende wi-
der besseres Wissen oder leichtfertig unrichtige Angaben macht, sowie wenn er
ihm bekannte Tatsachen verschweigt, von denen er annehmen muss, dass sie für
den Ratsuchenden von erheblicher Bedeutung sein könnten (BSK OR I-WEBER,
Art. 394 N 19 f., mit Hinweisen; vgl. auch BERGER/MOSER, Vertrauenshaftung
auch im Bankgeschäft, in: AJP 1999, S. 541 ff.).
3.50. Mithin wäre C._ auch ohne Bestehen eines Auftragsverhältnisses ge-
halten gewesen, die Kläger über die Risiken des Anvertrauens des Geldes an
F._ – anstatt an die Beklagte – und über das Zahlungsverhalten und die feh-
lenden sonstigen Einkünfte und Sicherheiten von F._ aufzuklären.
C. Übrige Anspruchsgrundlagen
Nachdem sich eine Haftung der Beklagten bereits aus Vertrag und/oder culpa in
contrahendo ergibt, kann offen bleiben, wie es sich hinsichtlich der anderen von
den Klägern angeführten Anspruchsgrundlagen (Organhaftung, Geschäftsherren-
haftung, Deliktshaftung) verhält.
D. Zins
3.51. Die Kläger fordern Zins von 5% auf CHF 800'000 seit dem 28. April 2006 bis
zum 3. Februar 2011, 5% auf CHF 550'000 vom 3. Februar 2011 bis zum 2. März
2011, 5% auf CHF 540'000 vom 2. März 2011 bis zum 1. April 2011, 5% auf
CHF 510'000 seit 1. April 2011 und 5% auf CHF 70'000 seit dem 19. Juli 2006
(act. 39 S. 2).
3.52. Der Geschädigte ist möglichst so zu stellen, als wäre der Schaden nicht ein-
getreten. Neben dem eigentlichen Schadenersatz ist deshalb – als Teil der Scha-
denersatzforderung – Schadenszins geschuldet. Schadenszins ist zu zahlen vom
Zeitpunkt an, in welchem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat.
Er läuft bis zum Tag der Zahlung des Schadenersatzes. Der Satz des Schadens-
zinses beträgt grundsätzlich 5 % (HEIERLI/SCHNYDER, a.a.O., N 5 zu Art. 42, mit
Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung).
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3.53. Die Kläger übergaben F._ am 28. April 2006 CHF 800'000 und am
19. Juli 2006 CHF 70'000. Folglich bestehen zwei Schadenseintrittsdaten. So-
dann erfolgte die Rückzahlung von gesamthaft CHF 290'000 gestaffelt. Nament-
lich wurden am 3. Februar 2011 CHF 250'000, am 2. März 2011 CHF 10'000 und
am 1. April 2011 CHF 30'000 zurückgezahlt. Da der Schadenersatz zufolge
Selbstverschuldens um die Hälfte zu reduzieren ist, ist für die Berechnung des
Schadenszinses vom hälftigen Schadensbetrag auszugehen. Die Beklagte ist
demnach zu verpflichten den Klägern wie folgt Schadenszins zu leisten:
- Zins zu 5% auf CHF 400'000 vom 28. April 2006 bis 19. Juli 2006,
- Zins zu 5% auf CHF 435'000 vom 19. Juli 2006 bis 3. Februar 2011,
- Zins zu 5% auf CHF 185'000 vom 3. Februar 2011 bis 2. März 2011,
- Zins zu 5% auf CHF 175'000 vom 2. März 2011 bis 1. April 2011 und
- Zins zu 5% auf CHF 145'000 seit 1. April 2011.
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren des Klägers zur Zeit
des Eintritts der Rechtshängigkeit (§ 18 Abs. 1 ZPO/ZH), weshalb auf die ur-
sprünglich eingeklagten CHF 870'000 abzustellen ist.
4.2. Die nach der Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom
4. April 2007 (GebV) zu bemessende Gerichtsgebühr ist auf CHF 35'000 festzu-
setzen.
4.3. Gemäss § 64 Abs. 2 ZPO/ZH werden die Gerichtskosten der unterliegenden
Partei auferlegt bzw. bei teilweisem Obsiegen und Unterliegen verhältnismässig
verteilt. Wird der Prozess gegenstandslos, entscheidet das Gericht nach Ermes-
sen über die Kostenfolge (§ 65 Abs. 1 ZPO/ZH). Dabei ist in Betracht zu ziehen,
wer die Gegenstandslosigkeit veranlasst hat, welche Partei vermutlich obsiegt
hätte oder welche Partei das gegenstandslos gewordene Verfahren veranlasst hat
(FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., § 65 N 1).
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Vorliegend obsiegen / unterliegen die Parteien je zur Hälfte. Dies muss auch für
den gegenstandslos gewordenen Teil der Klage gelten, da das haftungsreduzie-
rende Selbstverschulden der Kläger auch diesen Teil der Klage beschlagen hätte.
Mithin sind die Gerichtskosten zu 1⁄2 der Beklagten und zu je 1⁄4 den Klägern auf-
zuerlegen, unter solidarischer Haftung der Kläger für die ganze, ihnen auferlegte
Kostenhälfte.
4.4. Prozessentschädigungen sind – demzufolge – grundsätzlich keine zuzu-
sprechen (vgl. § 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Die Beklagte ist jedoch zu verpflichten, den
Klägern die Hälfte der Kosten des Sühnverfahrens zu ersetzen.