Decision ID: f1faa8e5-50a4-4fdb-b256-0b714cdcefc8
Year: 2022
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
Am 27. März 2020 (Datum des Poststempels) meldete die A._ beim Amt für
Wirtschaft und Arbeit (nachfolgend: AWA) Kurzarbeit für die Abteilungen Werkstätten
(16 Mitarbeitende und 74 Klientinnen/Klienten) im Umfang von 80 % (act. G3.1/A6),
Y._ (2 Mitarbeitende und 7 Klientinnen/Klienten) im Umfang von 100 % (act. G3.1/
A7), X._ (5 Mitarbeitende und 4 Klientinnen/Klienten) im Umfang von 100 % (act.
G3.1/A8), Beschäftigung Z._ (20 Mitarbeitende) im Umfang von 60 % (act. G3.1/A9),
Tagesstruktur Autismus (5 Mitarbeitende) im Umfang von 80 % (act. G3.1/A10) und
Mechanik (2 Mitarbeitende und 9 Klientinnen/Klienten) im Umfang von 80 % (act. G3.1/
A11) ab 27. März bis 27. September 2020 an. Als Grund für die Einführung von
Kurzarbeit gab sie betreffend die Y._ die Schliessung des Wäschereiverkaufslokals
und betreffend die Werkstätten und die Mechanik die in diesen Bereichen
eingebrochenen Umsätze aufgrund der COVID-19 Pandemie an (act. G3.1/A6, A7
und A11).
A.a.
Mit Verfügungen vom 2. Juni 2020 erhob das AWA "keinen Einspruch" gegen die
Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung betreffend die sechs vorstehend genannten
Abteilungen der A._, wobei der Begründung zu entnehmen war, dass das AWA die
Anspruchsvoraussetzungen für die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung als nicht
erfüllt erachtete (act. G3.1/A13 bis 18). Am 23. Juli 2020 erliess das AWA sechs
Verfügungen mit derselben Begründung, aber nunmehr ablehnendem Dispositiv
(Einspruch; act. G3.1/A19 bis 24; vgl. Notiz in act. G3.1/A26).
A.b.
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Mit am 28. Juli 2020 bei der zuständigen Arbeitslosenkasse (ALK) eingegangenen
Anträgen ersuchte die A._ um Abrechnung der Kurzarbeitsentschädigung für die
Mechanik (act. G3.2/9), die Werkstätten (act. G3.2/10) und die Y._ (act. G3.2/5) für
April 2020.
A.c.
Gegen die Verfügungen des AWA vom 23. Juli 2020 betreffend die Abteilungen
Werkstätten, Mechanik und Y._ erhob die A._ am 12. August 2020 je eine
Einsprache (act. G3.1/A30 bis A33).
A.d.
Am 27. August 2020 ersuchte die A._ die ALK betreffend dieselben drei
Abteilungen um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für den Monat Mai 2020
(act. G3.2/4, 6 und 7).
A.e.
Am 24. November 2020 gewährte das AWA der A._ das rechtliche Gehör (act.
G3.1/A34), wovon Rechtsanwalt Dr. iur. H.-U. Zürcher, Bern, als Rechtsvertreter der
A._ am 30. Dezember 2020 mittels Stellungnahme Gebrauch machte (act. G3.1/A38).
A.f.
Mit Entscheid vom 18. Januar 2021 wies das AWA die Einsprachen vom 12.
August 2020 ab. Zur Begründung führte es aus, es sei zu prüfen, ob sich in den am
Markt operierenden Werkstätten Industrie, Y._ und Mechanik ein unmittelbares und
konkretes Kündigungsrisiko realisiert habe oder ob die eingetretenen Verluste im
Wesentlichen durch die Mittel aus der öffentlichen Hand abgedeckt würden. Die A._
habe trotz Aufforderung nicht belegt, dass der Arbeitsausfall von März bis Juni 2020 in
diesen drei Betriebsabteilungen tatsächlich zu wirtschaftlichen Folgen geführt habe,
welche einen Arbeitsplatzabbau bedingten. Aufgrund der komplexen Finanzierung der
Institutionen für Menschen mit Behinderung, wonach insbesondere auch im
Leistungsbereich Tagesstruktur mit Lohn Teile öffentlich-rechtlich und Teile
privatrechtlich finanziert würden, liege es am Gesuchstellenden zu belegen, ob sich ein
Verlust mit Kündigungsrisiko realisiert habe. Das Kapital im Schwankungsfonds sei
grundsätzlich zum Ausgleich des in Erfüllung der Leistungsvereinbarung erzielten
Betriebsergebnisses zu verwenden. Erst wenn über den Schwankungsfonds kein
Ausgleich geschaffen werden könne und ein Rückgriff auf das Vereinsvermögen
notwendig werde, wäre eine Gleichstellung mit Arbeitgebenden des Privatrechts
angezeigt. Trotz Aufforderung sei nicht belegt worden, dass von März bis Juni 2020
A.g.
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B.

Erwägungen
1.
Die Beschwerdeführerin stellt sich zu Recht auf den Standpunkt, die Verfügungen vom
2. Juni 2020 respektive deren Dispositiv, gemäss welchen der Beschwerdegegner
keinen Einspruch gegen die Auszahlung von Kurarbeitsentschädigung erhoben habe,
seien in Rechtskraft erwachsen und die Verfügungen vom 23. Juli 2020 seien nur
rechtsgültig, sofern die Voraussetzungen der Wiedererwägung erfüllt seien. Dies ist
ihrer Ansicht nach nicht der Fall (vgl. act. G1 Ziff. III/B/1). Art. 53 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR
830.1) regelt die Widerrufbarkeit von Verfügungen (vgl. zur Thematik Ulrich Häfelin/
Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N 1215 ff.
Verluste angefallen seien, die nicht mit zweckgebundenen Überschüssen im
Schwankungsfonds ausgeglichen werden konnten. Auch seien die Arbeitnehmenden in
den zur Kurzarbeit angemeldeten Werkstätten mit und ohne Behinderung in einer
mindestens teilweise von der öffentlichen Hand finanzierten Integrationsmassnahme
tätig, weswegen mangels Anrechenbarkeit des versicherten Verdienstes kein Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung bestehe. Es sei sodann zwar mehr als fraglich, ob unter
der Geltung des Übereinkommens über die Rechte von Menschen mit Behinderungen
(BRK; SR 0.109) Menschen mit Behinderung weiterhin als vermittlungsunfähig
qualifiziert werden könnten, wenn sie in einer geschützten Umgebung arbeiteten. Das
Seco habe dies jedoch für das AWA verbindlich bestimmt, weswegen in der
vorliegenden Konstellation auf vermittlungsunfähig zu erkennen sei (act. G3.1/A39).
Gegen diesen Einspracheentscheid erhebt die A._, vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Zürcher, am 12. Februar 2021 Beschwerde. Sie beantragt unter
Kosten- und Entschädigungsfolge, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den
grundsätzlichen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung für
ihre Betriebsabteilungen Werkstätten, Mechanik und Y._ anzuerkennen (act. G1).
B.a.
Mit Beschwerdeantwort vom 3. März 2021 beantragt der Beschwerdegegner die
Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist er auf den angefochtenen
Einspracheentscheid (act. G3).
B.b.
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und 1224 ff.). Laut Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell
rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese
zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtung von erheblicher Bedeutung ist. Das
Dispositiv der Verfügungen vom 2. Juni 2020 lautete dahingehend, dass das AWA
keinen Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung erhebe. Die
Begründung der Verfügungen war demgegenüber eindeutig ablehnender Natur. Damit
ist von einer zweifellosen Unrichtigkeit dieser Verfügungen auszugehen, zumal das
Dispositiv offensichtlich nicht dem Willen der Verwaltung entsprach und der
Begründung widersprach (vgl. Stefan Vogel, in: Christoph Auer/Markus Müller/
Benjamin Schindler, Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Kommentar, 2.
Aufl. 2019, Art. 69 N3, wonach erstinstanzliche Verfügungen im Falle von Unklarheiten
über das Mittel der Wiedererwägung zu konkretisieren sind; sowie Philipp Geertsen,
Zur Mündigkeit der Urteilsbegründung von Rückweisungsentscheiden in der
sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung, SZS 2018, S. 505 f., wonach
Urteilsbegründung und Dispositiv nie isoliert voneinander betrachtet werden dürfen).
Dabei kann offen bleiben, ob es sich bei der von der Beschwerdeführerin angeführten
Situation betreffend die X._ (vgl. act. G1 Ziff. III/B/1.6) um einen identischen
Sachverhalt mit eindeutig der Begründung widersprechendem Dispositiv gehandelt hat,
da die Voraussetzungen einer Gleichbehandlung im Unrecht klarerweise nicht erfüllt
sind (vgl. BGE 126 V 390 E. 6a). Folglich durfte die Vorinstanz die Verfügungen vom
2. Juni 2020 mit Verfügungen vom 23. Juli 2020 in Wiedererwägung ziehen.
Korrekterweise hat sie der Beschwerdeführerin damit den ordentlichen Rechtsweg
gegen die neuerlichen Verfügungen eröffnet, welchen die Beschwerdeführerin mit der
vorliegend zu prüfenden Beschwerde beschritten hat. Umstritten und nachfolgend zu
prüfen ist also, ob der gemäss Voranmeldung der Beschwerdeführerin vom 27. März
2020 betreffend die Werkstätten, die Mechanik und die Y._ geltend gemachte
Arbeitsausfall im Rahmen von Kurzarbeit entschädigungsberechtigt ist.
2.
Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz
eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie für die
Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der
AHV noch nicht erreicht haben (lit. a), der Arbeitsausfall anrechenbar ist (lit. b), das
Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (lit. c) und der Arbeitsausfall voraussichtlich
vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze
erhalten werden können (lit. d; Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR
2.1.
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837.0]). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (Urteil des
Bundesgerichts vom 5. November 2007, C 264/06, E.2).
Ein Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche
Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ebenso
anrechenbar sind Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht
vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, wenn der Arbeitgeber
sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen
Dritten für den Schaden haftbar machen kann (Art. 32 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 51 Abs. 1
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]).
2.2.
Das (unmittelbare) Arbeitsplatzrisiko besteht grundsätzlich nur bei Unternehmen,
welche die Erbringung ihrer Dienstleistungen ausschliesslich mit den damit erzielten
Einkünften oder Geldern von Privaten finanzieren. Erbringer von öffentlichen Leistungen
tragen im Gegensatz zu privaten Unternehmern in der Regel kein Betriebs- bzw.
Konkursrisiko, weil sie die ihnen vom Gesetz übertragenen Aufgaben unabhängig von
der wirtschaftlichen Lage wahrzunehmen haben (Leistungsaufträge). Allfällige
finanzielle Engpässe, Mehraufwendungen oder gar Verluste aus deren Betriebstätigkeit
werden aus öffentlichen Mitteln gedeckt. In diesen Fällen droht daher prinzipiell kein
unmittelbarer Arbeitsplatzverlust, womit die Anspruchsvoraussetzungen für
Kurzarbeitsentschädigung in der Regel nicht gegeben sind. Diese Überlegungen gelten
sowohl für öffentlich-rechtliche Arbeitgeber an sich wie auch für privatisierte Bereiche,
die im Auftrag einer Gemeinde gestützt auf eine Vereinbarung Dienstleistungen
erbringen. Die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung für die Mitarbeitenden von
Erbringern einer öffentlichen Leistung ist nur dann zulässig, wenn die betroffenen
Arbeitnehmenden einem unmittelbaren und konkreten Kündigungsrisiko ausgesetzt
sind. Dies kann auch nur einen Teilbereich eines Leistungserbringers betreffen. Ein
unmittelbares, konkretes Arbeitsplatzabbaurisiko besteht, sofern im Falle eines
Nachfragerückgangs resp. einer angeordneten Angebotsreduktion seitens des
Auftraggebers keine Garantie/Zusicherung für die vollständige Deckung der
Betriebskosten besteht und die betroffenen Betriebe zwecks Senkung der
Betriebskosten die Möglichkeit haben, Arbeitnehmende unmittelbar zu entlassen. Diese
beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. Weisung des Seco vom 30.
Oktober 2020, Weisung 2020/15 S. 12 ff.; AVIG-Praxis KAE, D36 und D37).
2.3.
Ob der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und der Arbeitsplatz durch
Kurzarbeit erhalten werden kann, kann im Zeitpunkt der Voranmeldung in der Regel nur
prognostisch anhand von Vermutungen geprüft werden. Nach der Rechtsprechung ist
2.4.
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3.
davon auszugehen, dass ein Arbeitsausfall wahrscheinlich vorübergehend sein wird
und die Arbeitsplätze durch die Einführung von Kurzarbeit erhalten werden können,
solange nicht konkrete Anhaltspunkte die gegenteilige Schlussfolgerung zulassen (BGE
121 V 373 E.2a mit Hinweis). Die Anspruchsvoraussetzung des voraussichtlich
vorübergehenden Arbeitsausfalles und der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der
Arbeitsplätze gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG beurteilt sich prospektiv vom Zeitpunkt
der Voranmeldung aus und aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim
Erlass des Einspracheentscheids bestanden haben (BGE 121 V 373 f. E.2a mit
Hinweis).
Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung besteht darin, einerseits den
Versicherten einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Kurzarbeit zu
garantieren und Ganzarbeitslosigkeit, d.h. Kündigung und Entlassung zu verhindern.
Anderseits dient die Kurzarbeitsentschädigung der Erhaltung von Arbeitsplätzen im
Interesse sowohl der Arbeitnehmenden als auch der Arbeitgeber, indem die
Möglichkeit der Erhaltung eines "intakten Produktionsapparates" über die Zeit der
Kurzarbeit hinweg geboten wird (BGE 121 V 375 E. 3a mit Hinweis).
2.5.
Der Beschwerdegegner verneinte hinsichtlich der Voraussetzungen für einen
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung namentlich den Umstand, dass ein
unmittelbares und konkretes Kündigungsrisiko bestanden habe und damit die Erfüllung
von Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG (vgl. act. G3.1/A39). Zu Recht stellte er den Umstand,
dass die vom Bundesrat zur Bekämpfung der COVID-19 Pandemie beschlossenen
Massnahmen zu einem anrechenbaren Arbeitsausfall und damit zu einem Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung führen können (vgl. insbesondere Verordnung 2 über
Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus vom 13. März 2020 [SR 818.101.24;
AS 2020 783] sowie COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung [SR 837.033, AS
2020 877]), nicht in Frage. Zu prüfen gilt es im Folgenden, ob die Arbeitsplätze in den
Werkstätten, in der Mechanik und im Ladenlokal "Y._" der Beschwerdeführerin ab
Ende März 2020 von einem Stellenabbau bedroht waren und durch
Kurzarbeitsentschädigung hätten erhalten werden können. Dies ist wie in E. 2.4
ausgeführt prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung (27. März 2020) aus und
aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids
(18. Januar 2021) bestanden haben, zu beurteilen. Zu klären ist, ob und inwiefern
allfällige finanzielle Engpässe, Mehraufwendungen oder Verluste aufgrund der
Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus aus öffentlichen Mitteln gedeckt sind
(vgl. hierzu den vom Beschwerdegegner angeführten Entscheid des Eidgenössischen
3.1.
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Versicherungsgerichts [EVG; seit dem 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des
Bundesgerichts] vom 9. Januar 1997 in der ARV 1996/1997 S. 123 ff.; Barbara Kupfer
Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Aufl. 2019, S. 259; Thomas
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in SBVR, Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S. 2415 Rz
496). Dass die Beurteilung des Kündigungsrisikos und damit die Berechtigung für
Kurzarbeitsentschädigung unter anderem vom rechtlichen Status des Arbeitgebenden
sowie seiner wirtschaftlichen Stellung abhängt, ist augenscheinlich. Trägt ein
Arbeitgebender kein eigentliches Betriebsrisiko und werden allfällige Defizite durch die
öffentliche Hand übernommen, besteht auch im Falle eines schlechten Geschäftsgangs
und fehlender Aufträge kein Bedarf, Mitarbeitende zu entlassen (vgl. vorstehend
erwähnten Entscheid in ARV 1996/1997 S. 123). Die Beschwerdeführerin macht in
diesem Zusammenhang geltend, weder Gesetz noch Verordnung sehe die Stellung des
Arbeitgebenden als Kriterium für den Bezug von Kurzarbeitsentschädigung vor (act. G1
Ziff. III/B/2.2). Indem Art. 31 Abs. 1 lit. d AVIG als eine unabdingbare Voraussetzung für
den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung den durch die Entschädigung
ermöglichten Erhalt von Arbeitsplätzen vorsieht, beauftragt das Gesetz jedoch die
Rechtsanwender mit der Beurteilung dieses Kriteriums, welches aufgrund der
konkreten Verhältnissen bei den Arbeitgebenden zu prüfen ist (vgl. hierzu auch
nachfolgend E. 3.2). Zu Recht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass ein
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung von der Stellung der Arbeitnehmenden als
Beitragszahler abhängt (act. G1 Ziff. III/B/2.2). Dabei handelt es sich jedoch nicht um
die einzige Anspruchsvoraussetzung. Die Versicherteneigenschaft stellt lediglich die
Grundvoraussetzung dafür dar, dass eine Person Versicherungsschutz geniesst. Dazu
treten bei Eintritt des Versicherungsfalls noch weitere Anspruchsvoraussetzungen
(Nussbaumer, a.a.O., S. 2281 Rz 48) - vorliegend sämtliche Voraussetzungen des Art.
31 Abs. 1 AVIG (vgl. vorstehend E. 2.1).
Die Beschwerdeführerin rügt sodann unter anderem, der Beschwerdegegner
beziehe sich im angefochtenen Einspracheentscheid auf eine Verwaltungsweisung
(Weisung 2020/15 vom 30. Oktober 2020 und AVIG-Praxis KAE Ziff. D36 f.), welcher
keine Verbindlichkeit zukomme (act. G1 Ziff. III/B/2.4). Verwaltungsweisungen sind für
das Gericht grundsätzlich nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung
aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende
Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht
also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine
überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem
Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche
Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 141 V 139 E. 6.3.1
3.2.
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mit Hinweisen). Auf dem Wege von Verwaltungsweisungen dürfen jedoch keine über
Gesetz und Verordnung hinausgehenden Einschränkungen eines materiellen
Rechtsanspruchs eingeführt werden (BGE 140 V 543 E. 3.2.2.1). Letzteres macht die
Beschwerdeführerin geltend. Ihr zufolge würde die vom Seco vertretene Auffassung
dazu führen, dass Hunderttausend Versicherte von vornherein und nur deshalb von
Kurzarbeitsentschädigungen ausgeschlossen würden, weil sie Mitarbeitende von Bund,
Kantonen und Gemeinden sowie weiterer öffentlich-rechtlich organisierter Betriebe
seien oder wie vorliegend von Institutionen, welche aufgrund eines Leistungsvertrags
und mit Subventionen des Kantons unterstützt tätig seien (act. G1 Ziff. III/B/2.4).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin fusst die Berücksichtigung unter
anderem des Status und der wirtschaftlichen Situation der Arbeitgebenden wie
vorstehend in E. 3.1 ausgeführt sehr wohl im Gesetz, indem das Entlassungsrisiko eine
Voraussetzung für den Bezug von Kurzarbeitsentschädigung darstellt. Auch ohne die
entsprechenden Weisungen des Seco hätte der Beschwerdegegner das
Entlassungsrisiko von Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin zu prüfen gehabt.
Insoweit ist nicht ersichtlich, aus welchen triftigen Gründen von diesen Weisungen des
Seco abzuweichen wäre, zumal sie entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
keinen Rechtsanspruch der Beschwerdeführerin schmälern. Hieran vermag auch die
von der Beschwerdeführerin angeführte Motion 20.3540 von M. Bircher
"Kurzarbeitsentschädigung. Uneinheitlicher Vollzug für Gemeinden und gemeindenahe
Betriebe" vom 8. Juni 2020 (abrufbar unter https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/
suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20203540, abgerufen am 1. September 2021)
nichts zu ändern. Wie die Beschwerdeführerin selber anführt, hat die
Durchführungsstelle der Arbeitslosenversicherung in jedem Einzelfall das Risiko
abzuklären, wann bei einem Mitarbeitenden eines Erbringers öffentlicher Leistungen ein
Risiko eines Stellenverlustes als gegeben zu erachten ist. Dies hat der
Beschwerdegegner vorliegend getan. Inwiefern die Weisungen des Seco den
Ausführungen des Bundesrates vom 26. August 2020 zuwiderlaufen sollen, ist nicht
ersichtlich - vielmehr verweist der Bundesrat in seinen Ausführungen auf die
Weisungen des Seco. Im Übrigen wurde diese Motion am 25. September 2020 im
Nationalrat abgelehnt, was bedeutet, dass Letzterer keinen Handlungsbedarf sah (vgl.
Chronologie der Motion, a.a.O.). Ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung würde
nach dem Gesagten entfallen, wenn es im Falle der Arbeitnehmenden der
Beschwerdeführerin an einem unmittelbaren und konkreten Kündigungsrisiko fehlen
würde.
Laut Eintrag im Handelsregister beschafft sich die Beschwerdeführerin
(eingetragen als Verein) ihre Mittel durch Jahresbeiträge der Mitglieder, freiwillige
3.3.
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Beiträge von Mitgliedern und Gönnern, Vermächtnisse und Vergabungen, Erträge des
Vereinsvermögens und eventuelle Betriebsüberschüsse der Institutionen sowie
Beiträge der öffentlichen Hand. Ihr Zweck lautet dahingehend, dass die
Beschwerdeführerin sich für Menschen im Raum St. Gallen einsetzt, die Förderung,
Betreuung, Unterstützung oder Schutz brauchen. Sie führt Institutionen, die auf deren
besonderen Bedürfnisse eingehen, und stärkt ihre Integration in die Gesellschaft (vgl.
Internet-Auszug aus dem Handelsregister betreffend A._, abgerufen am 1.
September 2021). Im Rahmen der vorliegend zu beurteilenden Abteilungen (Ladenlokal
"Y._", Mechanik und Industrie) der Beschwerdeführerin steht somit der Zweck,
Menschen mit Behinderung zu fördern, betreuen, unterstützen, beschützen und in die
Gesellschaft zu integrieren, ganz im Vordergrund (vgl. in diesem Zusammenhang das
Bundesgesetz über die Institutionen zur Förderung der Eingliederung von invaliden
Personen [IFEG; SR 831.26]).
Um ihren Zweck erfüllen zu können, erhält die Beschwerdegegnerin unter anderem
in Ausführung von Art. 16 des Gesetzes über die soziale Sicherung und Integration von
Menschen mit Behinderung (sGS 381.4; BehG) Leistungen vom Kanton St. Gallen im
Rahmen der jährlich abgeschlossenen Leistungsvereinbarung. Diese sieht Pauschalen
vor, welche der Kanton pro leistungsnutzende Person ausrichtet bis zum maximalen
Leistungsumfang (vgl. Allgemeine Vertragsbedingungen [AVB] zu den
Leistungsvereinbarungen nach Art. 16 BehG, abgerufen am 1. September 2021 unter
https:// www.sg.ch/gesundheit-soziales/soziales/behinderung/einrichtungen-fuer-
menschen-mit-behinderung/finanzierung/_jcr_content/Par/sgch_accordion_list/
AccordionListPar/sgch_ accordion_1971937277/AccordionPar/sgch_downloadlist/
DownloadListPar/sgch_down-load_1901166873.ocFile/Allgemeine%20Vertrags
bedingungen%20(AVB).pdf). Gemäss Auskunft des Amtes für Soziales, Departement
des Innern des Kantons St. Gallens, wurden die Leistungsabgeltungen in der
ausserordentlichen Phase aufgrund der COVID-19 Pandemie gleichwohl entrichtet (vgl.
act. G3.1/A34 E. 3g; AVI 2021/16 E. 3.3 sowie nachfolgende E. 3.5, wonach im Falle
der Beschwerdeführerin die Leistungsabgeltungen im Jahr 2020 sogar höher waren als
budgetiert). Den Details zur Betriebsrechnungen der Beschwerdeführerin ist zu
entnehmen, dass Ende 2020 653 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (469 Vollzeitstellen)
für die Beschwerdeführerin tätig waren, währenddem es Ende 2019 638
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter waren (477 Vollzeitstellen), Ende 2018 621
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter (457 Vollzeitstellen) und Ende 2017 604 (437
Vollzeitstellen; Vereinsrechnung 2020, L Details zur Betriebsrechnung, 12
Personalaufwand, S. 14; Vereinsrechnung 2019, L Details zur Betriebsrechnung, 12
Personalaufwand, S. 14; Vereinsrechnung 2018, L Details zur Betriebsrechnung, 13
3.4.
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Personalaufwand, S. 13; alle abrufbar unter https://(...).ch/ueber-uns/ ->
Jahresberichte, abgerufen am 1. September 2021). Die Mitarbeitendenzahl von Ende
2020, welche sich im Rahmen der Vorjahre befindet, spricht nicht dafür, dass die
Beschwerdeführerin entgegen ihrem sozialen Zweck Mitarbeitende mit
Beeinträchtigung aus wirtschaftlichen Gründen wegen eines vorübergehenden
Auftragsmangels entlassen würde. Ein Kündigungsrisiko von Mitarbeitenden mit
geschütztem Arbeitsplatz aufgrund der tieferen Auslastung wird denn von der
Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht (vgl. act. G1). Auch dies legt nahe,
dass für die Beschwerdeführerin nicht wirtschaftliche Faktoren, sondern ihre soziale
Zielsetzung sowie die Einhaltung der Leistungsvereinbarung mit dem Kanton zentral
sind.
Aus der Vereinsrechnung 1. Januar bis 31. Dezember 2020 ist ersichtlich, dass die
laut Beschwerdeführerin betroffenen Betriebsabteilungen (vgl. act. G1 Ziff. III/B/3.3)
Metallwerkstatt, Industrie und Ladenlokal weitaus tiefere Erträge aus Dienstleistung,
Handel und Produktion erzielten (Fr. 126'993.64, Fr. 283'278.92 und Fr. 47'121.93), als
sie aus der inner- und ausserkantonalen Leistungsabgeltung einnahmen (Fr.
251'956.82, Fr. 1'149'760.38 und Fr. 52'542.--; act. G1.7, Ziff. 60, 61 und 63). Im Jahr
2019 sahen diese Zahlen folgendermassen aus: In der Metallwerkstatt betrug der
erwirtschaftete Ertrag Fr. 122'192.69 und die Leistungsabgeltung Fr. 211'224.40, in der
Industrie Fr. 371'751.89 vs. Fr. 1'198'275.94 und im Ladenlokal Fr. 61'846.28 vs.
Fr. 52'930.71 (act. G1.7, Ziff. 60, 61 und 63). Auffallend ist bezüglich des Jahres 2020,
dass die Einnahmen aus den kantonalen Leistungsabgeltungen in den ersten beiden
Fällen höher und im dritten Fall nur leicht tiefer waren als budgetiert (Metallwerkstatt:
Budget Fr. 207'000.-- vs. Rechnung Fr. 251'956.82; Industrie: Budget Fr. 1'076'000.--
vs. Rechnung Fr. 1'149'760.38; Ladenlokal: Budget Fr. 53'000.-- vs. Rechnung Fr.
52'542.--; vgl. act. G1.7 Ziff. 60 und 61). Diese Differenz von insgesamt Fr. 118'259.20
(Fr. 44'956.82 + Fr. 73'760.38 - Fr. 458.--) übertrifft die geltend gemachte
Ertragseinbusse von Fr. 98'396.37 (vgl. act. G1 Ziff. III/B/3.3 sowie act. G1.7, Ziffer 63).
Die - unabhängig von der COVID-19 Pandemie – weitaus höheren Einnahmen aus den
Leistungsvereinbarungen als durch die erwirtschafteten Leistungen zeigen den
vorrangigen Stellenwert des sozialen Zwecks der Beschwerdeführerin auf. Eine
Auswirkung des Umsatzrückganges im Vergleich zum Vorjahr in der Industrie und im
Ladenlokal auf die Leistungsvereinbarung 2021 bzw. die künftige Anzahl Arbeitsplätze
wird darüber hinaus nicht geltend gemacht (vgl. act. G1). Vielmehr würde eine
Kündigung wegen zurückgegangenem Ertrag bedeuten, dass die Leistungsabgeltung
für die Betroffenen für die Zukunft verloren wäre. Auch dieser Aspekt ist bei der
Beurteilung des Entlassungsrisikos zu berücksichtigen. Insgesamt ist daher nicht
3.5.
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davon auszugehen, dass die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung an die
Beschwerdeführerin dem Erhalt von Arbeitsplätzen gedient hätte, sondern der
Reduktion des von der Beschwerdeführerin im Jahr 2020 im Vergleich zum Vorjahr in
den Bereichen Industrie und Ladenlokal erlittenen Umsatzrückgangs (vgl. act. G1.7,
Ziff. 63).
Laut Art. 21 Abs. 1 und 2 BehG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 lit. d BehG errichten die
kantonal anerkannten natürlichen oder juristischen Personen, die stationäre
Wohnangebote oder Tagesstrukturen für Menschen mit Behinderung anbieten, bei
pauschaler Leistungsabgeltung einen Schwankungsfonds. Das Kapital dieses Fonds
wird zum Ausgleich des in Erfüllung der Leistungsvereinbarung erzielten
Betriebsergebnisses verwendet. Insoweit die Beschwerdeführerin geltend macht, beim
Schwankungsfonds handle es sich für die Beurteilung des Anspruchs auf
Kurzarbeitsentschädigung um ein sachfremdes Kriterium (vgl. act. G1 Ziff. III/B/4), kann
ihr nicht gefolgt werden, zumal dieser - wie sie selber vorbringt - Teil der
Finanzierungsregelung zwischen Kanton und natürlichen oder juristischen Personen,
die stationäre Wohnangebote oder Tagesstrukturen für Menschen mit Behinderung
anbieten, bildet (vgl. Art. 17 ff. und Art. 1 Abs. 1 lit. d BehG). Die Beschwerdeführerin
steht in diesem Rahmen in einem Vertragsverhältnis mit der öffentlichen Hand, weshalb
auch die Hinweise darauf, dass bei privaten Unternehmen die gesetzliche Reserve
keine Berücksichtigung finde (vgl. act. G1 Ziff. III/B/4.2c) und die Beschwerdeführerin
gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. f IFEG Mitarbeitenden mit Behinderung für ihre wirtschaftlich
verwertbare Tätigkeit einen Lohn bezahlen müsse (vgl. act. G1 Ziff. III/B/4.2b),
unbehelflich sind. Wie gesagt kann gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung der
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung nicht losgelöst von unter anderem der der
Arbeitgeberin von der öffentlichen Hand zugewiesenen Aufgaben und von ihrer
wirtschaftlichen Stellung beurteilt werden (ARV 1996/1997 S. 123). Der Umstand, dass
die Beschwerdeführerin von Gesetzes wegen über einen Schwankungsfonds verfügen
muss und dieser zum Ausgleich des in Erfüllung der Leistungsvereinbarung erzielten
Betriebsergebnisses verwendet werden muss, spricht wiederum für ein wenig
wahrscheinliches Entlassungsrisiko der Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin.
Hieran vermag die nicht belegte Behauptung, dass der Schwankungsfonds die durch
den erlittenen Arbeitsausfall der Mitarbeitenden entstandenen Ertragseinbussen alleine
nicht zu decken vermöge (act. G1 Ziff. III/B/4.2a), nichts zu ändern. Immerhin weist die
Vereinsrechnung 2020 für den Bereich Industrie einen Gewinn von Fr. 55'317.02 aus,
während das Ladenlokal und die Metallwerkstatt schon im Vorjahr einen Verlust
aufwiesen, der im 2020 sogar tiefer lag als budgetiert (vgl. act. G1.7 S. 4 letzte Zeile).
Der Schwankungsfonds der Beschwerdeführerin erlitt zudem im Vereinsjahr keinen
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Verlust, sondern mehr Zugänge als Abgänge (vgl. Vereinsrechnung 2020, 11
Fondskapital). Eine Diskriminierung ist in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich (vgl.
Vorbringen in act. G1 Ziff. III/B/4.2d), zumal diese Art der Finanzierung der
Arbeitgeberin davon abhängt, dass sie ambulant oder stationär Leistungen oder
Tagesstrukturen für Menschen mit Behinderung anbietet (Art. 1 Abs. 1 lit. c und d
BehG; vgl. zur Thematik der geltend gemachten Diskriminierung auch nachstehend E.
3.6). Es ist der Beschwerdeführerin zwar darin zuzustimmen, dass die
Anspruchsvoraussetzung der Eignung von Kurzarbeit zur Erhaltung der Arbeitsplätze
prospektiv vom Zeitpunkt der Voranmeldung aus zu beurteilen ist, es sind jedoch die
tatsächlichen Verhältnisse, wie sie beim Erlass des Einspracheentscheids am 18.
Januar 2021 bestanden haben, zu berücksichtigen (vgl. vorstehend E. 2.4). Folglich
spricht nichts gegen die Berücksichtigung der Vereinsrechnung 2020, welche den
Stand der wirtschaftlichen Situation per 31. Dezember 2020 abbildet. Insgesamt
erscheint es nicht überwiegend wahrscheinlich, dass bei den betreuten oder
betreuenden Mitarbeitenden des Ladenlokals, Mechanik oder Industrie der
Beschwerdeführerin wegen des vorübergehenden Arbeitsausfalles bzw.
Umsatzeinbruches das Risiko eines Arbeitsplatzverlustes bestanden hat.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Sonderbehandlung von Menschen mit
Behinderung bezüglich des Anspruchs auf Kurzarbeitsentschädigung sehe weder das
AVIG noch die AVIV vor, darüber hinaus wäre eine Ungleichbehandlung auch mit
übergeordnetem Recht nicht vereinbar (act. G1 Ziff. III/B/7). Sie beruft sich auf Art. 8
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101), laut
welcher Bestimmung unter anderem niemand wegen einer körperlichen, geistigen oder
psychischen Behinderung diskriminiert werden darf. Diskriminierungsverbote
bezwecken, die Einzelnen vor entwürdigender Sonderbehandlung zu schützen und sie
als vollwertige Mitglieder der Gesellschaft anzuerkennen (Jörg Paul Müller/Markus
Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl. 2008, S. 684). Wie die
Beschwerdeführerin unter Hinweis auf BGE 141 I 251, E. 4.3.2 vorbringt, liegt eine
direkte oder indirekte oder mittelbare Diskriminierung vor, wenn eine Regelung, die
keine offensichtliche Benachteiligung von spezifisch gegen Diskriminierung
geschützten Gruppen enthält, in ihren tatsächlichen Auswirkungen Angehörige einer
solchen Gruppe besonders benachteiligt, ohne dass dies sachlich begründet wäre. Die
Beschwerdeführerin sieht einen solchem Umstand darin, dass Menschen mit
Behinderung eine andere Behandlung erführen als andere (act. G1 Ziff. III/B/7). Es sind
jedoch in der vorliegenden Konstellation nicht die Arbeitnehmenden, welche "anders"
behandelt werden. Vielmehr ist aufgrund der konkreten Umstände davon auszugehen,
dass sie sich keinem Entlassungsrisiko gegenüber sahen, wie dies in einer
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