Decision ID: d9c3658c-d700-4f64-bef8-cfff6dcbb0c3
Year: 2018
Language: fr
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_003
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

recourante le droit de se prononcer sur les faits et les considérants exposés dans la lettre
précitée jusqu’au 24 août 2016.
2.5 Le 17 août 20169, la recourante a envoyé à l’instance précédente la fiche de contrôle
SwissDRG 2015 (contenant, entre autres, le nombre de sorties des patients AOS10 ainsi que
3 RSB 812.11 4 Ordonnance du 29 novembre 2000 sur l’organisation et les tâches de la Direction de la santé publique et de la
prévoyance sociale (ordonnance d’organisation SAP ; RSB 152.221.121) 5 Voir dossier non paginé, circulaire de la recourante aux directions des hôpitaux répertoriés du canton de Berne 6 Voir dossier non paginé, courriel de la recourante à l’instance précédente 7 Voir dossier non paginé, courrier de l’instance précédente à la recourante 8 Voir dossier non paginé, courrier de l’instance précédente à la recourante 9 Voir dossier non paginé, courrier de la recourante à l’instance précédente 10 Assurance obligatoire des soins
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des assurés en privé et semi-privé) sur cédérom, espérant avoir fait le nécessaire fournissant
les données manquantes. Elle a reconnu avoir du retard, arguant que celui-ci était dû
principalement à une surcharge de travail et au règlement opérationnel du litige Tarmed. Elle
avait en effet dû recalculer la totalité des points Tarmed entre 2010 et 2015, travail le plus
chronophage durant le 1er semestre 2016 qui, de surcroît n’était pas planifié dans les activités.
De plus, en raison du problème de la langue, les processus de communication des informations
n’étaient pas toujours très clairs. Par ailleurs, la recourante faisait valoir qu’elle était le seul
hôpital de soins aigus du canton de Berne à se servir du système informatique Opale et que ce
logiciel, utilisé surtout en Suisse romande, n’était pas toujours adapté aux exigences
alémaniques requises pour assurer une livraison des données rapide et fiable.
2.6 Le 1er novembre 201611, l’instance précédente a constaté que la qualité des données
remises n’était pas satisfaisante et que la forme exigée n’était pas respectée. Elle a relevé en
particulier que les valeurs indiquées dans le relevé des coûts selon SwissDRG étaient
négatives, alors qu’elles devraient être positives, et que ce n’était que la dernière variable d’une
ligne qui devait finir avec une barre verticale. Elle a donc prié la recourante de corriger les
défauts jusqu’au 11 novembre 2016 et lui a fait parvenir par le même courrier un projet de
décision, en lui accordant le droit d’être entendue dans le même délai.
2.7 Le 9 décembre 201612, la recourante a envoyé à l’instance précédente les documents
corrigés en lui a rappelant les différentes raisons de son retard. Par ailleurs, elle a fait valoir que
les lacunes relevées portaient sur des questions de détail et a demandé à l’instance précédente
de renoncer à toute sanction, étant donné que les données avaient été remises.
2.8 Par décision du 10 mars 2017, l’instance précédente a prononcé contre la recourante
une sanction d’un montant de 29 403 francs pour violation de l’obligation de remettre les
données requises (relevé des coûts selon SwissDRG), conformément à l’article 128 LSH. Elle
a de plus mis à la charge de la recourante des frais de procédure d’un montant de 900 francs.
3. Relevé des coûts selon ITAR_K
3.1 Le 14 avril 201613, l’instance précédente a demandé à la recourante d’envoyer par
courriel d’ici au 2 mai 2016 les données requises pour la procédure tarifaire et la comparaison
des coûts, soit le relevé ITAR_K selon la version complète 6.0 pour l’exercice 2015, la
11 Voir dossier non paginé, courrier de l’instance précédente à la recourante 12 Voir dossier non paginé, courrier de la recourante (Me Labbé) à l’instance précédente 13 Voir dossier non paginé, courriel de l’instance précédente à la recourante
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passerelle d’ajustement et le nombre total des sorties privées et semi-privées ainsi que le total
des sorties hospitalières relevant de l’AOS. Elle l’a en outre informée que selon l’annexe 5 à
l’article 48, alinéa 1, point 8 de l’OSH14, les hôpitaux figurant sur la liste du canton de Berne
étaient tenus, depuis 2016, de livrer le 1er mai de chaque année les coûts selon le relevé ITAR_K
par voie électronique à l’instance précédente.
3.2 Le 2 mai 201615, l’instance précédente a prolongé le délai jusqu’au 31 mai 2016, à la
demande de l’association diespitäler.be. Le 6 juin 201616, la recourante a confirmé que les
statistiques demandées parviendraient à la SAP le 7 juin 2016.
3.3 Le 15 juin 201617, l’instance précédente a constaté qu’elle n’avait pas reçu les données
et a demandé à la recourante de les lui remettre jusqu’au 30 juin 2016. Elle a mentionné en
outre que l’article 128 LSH prévoit des sanctions lorsqu’un fournisseur de prestations ne
communique pas les données requises ou qu’il ne respecte pas les consignes du Conseil-
exécutif en la matière.
3.4 Le délai ayant passé sans résultat, l’instance précédente a informé la recourante,
le 11 août 201618, qu’elle avait ouvert une procédure administrative et qu’elle déciderait d’une
sanction contre la recourante selon l’article 128, alinéa 1, lettre a LSH. Il a été accordé à la
recourante le droit de se prononcer sur les faits et les considérants exposés dans la lettre
précitée jusqu’au 24 août 2016.
3.5 Le 17 août 201619, la recourante a remis le fichier ITAR_K (récapitulatif en version 6.0)
et la passerelle d’ajustement, espérant avoir fait le nécessaire en envoyant les données
manquantes. Elle a reconnu avoir du retard, arguant que celui-ci était dû principalement à une
surcharge de travail et au règlement opérationnel du litige Tarmed. Elle avait en effet dû
recalculer la totalité des points Tarmed entre 2010 et 2015, travail le plus chronophage durant
le 1er semestre 2016 qui, de surcroît n’était pas planifié dans les activités. De plus, en raison du
problème de la langue, les processus de communication des informations n’étaient pas toujours
très clairs, et la recourante partait du principe que les documents remis à diespitäler.be étaient
automatiquement communiqués à qui de droit.
3.6 Le 1er novembre 201620, l’instance précédente a constaté que la qualité des données
remises n’était pas satisfaisante et que la forme exigée n’était pas respectée : la première feuille
14 Ordonnance du 23 octobre 2013 sur les soins hospitaliers (RSB 812.112) 15 Voir dossier non paginé, courrier de l’instance précédente à diespitäler.be 16 Voir dossier non paginé, courriel de la recourante à l’instance précédente 17 Voir dossier non paginé, courrier de l’instance précédente à la recourante 18 Voir dossier non paginé, courrier de l’instance précédente à la recourante 19 Voir dossier non paginé, courrier de la recourante à l’instance précédente 20 Voir dossier non paginé, courrier de l’instance précédente à la recourante
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de calcul ITAR_K avait été remise sur papier alors que l’ensemble du relevé aurait dû être
envoyé par voie électronique en format Excel. Par ailleurs, les données étaient incomplètes :
indications insuffisantes quant au nombre des sorties hospitalières relevant de l’AOS (privées,
semi-privées et total) et formulaire Passerelle d’ajustement manquant. Elle a donc prié la
recourante de compléter et de corriger les données jusqu’au 11 novembre 2016. Elle lui a fait
parvenir dans le même pli un projet de décision en lui accordant le droit de se prononcer dans
le même délai.
3.7 Le 9 décembre 201621, la recourante a envoyé à l’instance précédente les documents
corrigés, relevant qu’elle n’avait pas omis de transmettre des données, mais que celles qu’elle
avait fournies avaient été jugées insuffisantes par l’instance précédente. Selon la recourante,
compte tenu du fait qu’elle avait remis les données, les conditions d’une sanction au sens de
l’article 128 LSH n’étaient pas réalisées et pour cette raison, il convenait de renoncer à toute
sanction.
3.8 Par décision du 10 mars 2017, l’instance précédente a prononcé contre la recourante
une sanction d’un montant de 29 403 francs pour violation de l’obligation de remettre les
données requises (relevé ITAR_K), conformément à l’article 128 LSH. Elle a de plus mis à la
charge de la recourante des frais de procédure d’un montant de 900 francs.
4. Livraison des données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton
selon l’article 79a LAMal
4.1 Le 13 juillet 2016, l’instance précédente a prié la recourante de faire parvenir au B._
toutes les données nécessaires depuis 2012 pour l’exercice du droit du recours du canton
selon l’article 79a LAMal. Le 24 août 2016, le B._ a informé l’ODH que la recourante n’avait
pas livré les données22.
4.2 Le1er novembre 201623, l’instance précédente a constaté qu’aucunes données n’avaient
été remises au B._ et qu’en application de l’article 128 LSH, elle se voyait contrainte d’ouvrir
une procédure de sanction. Elle a accordé à la recourante un délai jusqu’au 11 novembre 2016
pour envoyer les données manquantes et se prononcer sur les faits et les considérants exposés
dans le projet de décision joint.
21 Voir dossier non paginé, courriel de la recourante à l’instance précédente 22 Décision du 10 mars 2017, points 1.1 et 1.2 23 Voir dossier non paginé, courrier de l’instance précédente à la recourante
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4.3 Le 5 décembre 201624, la recourante a remis au B._ la liste des cas considérés
comme accidents pour la période du 1er janvier 2012 au 30 septembre 2016.
4.4 Le 9 décembre 201625, la recourante a rappelé à l’instance précédente les différentes
raisons qui avaient conduit à la livraison tardive. Elle l’a informée en outre que pour des raisons
de protection des données des patientes et des patients, elle avait adressé par deux courriers
distincts au B._ la liste des cas avec les données de caractéristiques d’une part et celles
d’identité d’autre part. Elle lui a demandé enfin de renoncer à toute sanction, étant donné que
les données avaient été livrées.
4.5 Le 12 décembre 201626, le B._ a signalé à l’instance précédente qu’il avait reçu les
données nécessaires pour l’exercice du droit de recours selon l’article 79a LAMal. A noter qu’il
s’agissait d’une liste comprenant uniquement les initiales des patientes et des patients. Il a donc
demandé à la recourante de lui faire parvenir les données en fichier Excel.
4.6 Par décision du 10 mars 2017, l’instance précédente a prononcé contre la recourante
une sanction d’un montant de 58 806 francs pour violation de l’obligation de fournir les données
nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton selon l’article 79a LAMal. Elle a de
plus mis à la charge de la recourante des frais de procédure d’un montant de 900 francs.
5. Par requêtes du 31 mars 2017, la recourante a prié l’instance précédente d’annuler les
trois décisions du 10 mars 2017 ou, à défaut, de considérer ses lettres comme des recours
contre les décisions précitées. L’instance précédente a toutefois maintenu les décisions en
question et transmis les requêtes à l’Office juridique de la SAP.
6. Par courrier du 5 avril 2017, l’Office juridique, compétent pour instruire les recours et
préparer les décisions sur recours de la SAP27, a informé la recourante que les requêtes du 31
mars 2017 ne satisfaisaient pas aux exigences formelles en matière de recours, précisant que
si un écrit n’est pas produit dans la forme requise et déposé dans le délai indiqué, il est tenu
pour retiré.
7. En conséquence, la recourante a déposé le 12 avril 2017 trois recours de droit
administratif contre les décisions du 10 mars 2017. Elle conclut ce qui suit :
1. annuler la décision du 10 mars 2017 et renoncer à toute sanction ;
24 Voir dossier non paginé, courrier de la recourante au B._ 25 Voir dossier non paginé, courrier de la recourante Y. à l’instance précédente 26 Voir dossier non paginé, courriel du B._ à l’instance précédente 27 Art. 10, al. 2, lit. c OO SAP
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2. subsidiairement, réduire le montant de la sanction à un franc par jour de soins ;
3. sous suite de frais et dépens.
8. L’Office juridique a invité l’instance précédente à lui envoyer le dossier complet de
l’affaire et a dirigé l’échange d’écritures. Dans ses mémoires de réponse du 22 mai 2017,
l’instance précédente demande de rejeter les recours.
Les écritures et les documents au dossier seront discutés, si besoin est, dans les considérants
ci-après.

II. Considérants
1. Recevabilité du recours
1.1 La recourante conteste les décisions de l’instance précédente du 10 mars 2017. Celles-
ci peuvent faire l’objet d’un recours auprès de la SAP en vertu de l’article 137, alinéa 1 LSH en
corrélation avec l’article 62, alinéa 1, lettre a de la loi du 23 mai 1989 sur la procédure et la
juridiction administratives (LPJA)28. Dès lors, la SAP est compétente pour connaître du présent
recours.
1.2 En sa qualité de destinataire, l’intéressée peut légitiment former recours (art. 65,
al. 1 LPJA).
1.3 Les recours ont été produits dans la forme requise et déposés dans les délais (art. 67 en
corrélation avec l’art. 32 LPJA). Il y a donc lieu d’entrer en matière.
1.4 La SAP vérifie les décisions de l’instance précédente quant à la constatation (inexacte
ou incomplète) des faits, aux violations du droit (y compris les erreurs juridiques dans l’exercice
du pouvoir d’appréciation) et sous l’angle de l’inopportunité (art. 66 LPJA). La SAP dispose ainsi
d’un plein pouvoir d’examen.
1.5 L’autorité chargée de l’instruction peut, par souci d’économie procédurale, ordonner la
jonction de procédures lorsque des écrits déposés séparément concernent le même objet ou
sujet (art. 17, al. 1 LPJA). Disposant d’une large marge d’appréciation en la matière, elle peut
décider de la jonction à n’importe quel stade de la procédure. La jonction de procédures ne doit
28 RSB 155.21
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pas entraîner de préjudices notables pour les parties concernées. D’une manière générale, elle
est plutôt profitable à ces dernières, car une seule procédure implique une ampleur et des frais
moindres que ceux occasionnés par plusieurs29.
En l’espèce, la recourante a attaqué les trois décisions de l’instance précédente
du 10 mars 2017 en présentant trois recours séparés portant sur le même sujet, soit la violation
de l’obligation de remettre des données. De plus, les participants à la procédure sont identiques.
Il y a donc lieu de considérer l’ensemble des violations commises durant l’année concernée
comme un tout à sanctionner une seule fois (voir considérant 3.6). En dernier lieu, il convient
de relever que la jonction de procédures n’entraîne aucun préjudice pour la recourante. Il
s’avère donc judicieux de réunir les trois procédures (GEF.2017-0415, GEF.2017-0460 et
GEF.2017-0461) en une seule (2018.GEF.1303).
2. Obligation de remettre les données pour le contrôle comparatif des coûts des
prestations (art. 127, al. 1, lit. c LSH) et pour l’exercice du droit de recours du canton (art.
127, al. 1, lit. h LSH) ; sanction (art. 128 LSH)
2.1 Bases légales
2.1.1 Relevé des coûts selon SwissDRG et selon ITAR_K (art. 127, al. 1, lit. c LSH)
Tant le relevé des coûts selon SwissDRG que celui selon ITAR_K font partie des données
requises pour le contrôle comparatif des coûts des prestations exigé à l’article 127, alinéa 1,
lettre c LSH.
En ce qui concerne le relevé des coûts selon ITAR_K, les hôpitaux doivent, selon une méthode
uniforme, tenir une comptabilité analytique ainsi qu’une statistique pour calculer leurs coûts
d’exploitation et d’investissement et classer leurs prestations (art. 49, al. 7 LAMal). L’OCP30
règle le calcul et le classement uniformes des prestations dans les hôpitaux et les
établissements médico-sociaux (art. 1, al. 1). Elle s’applique aux hôpitaux, aux maisons de
naissance et aux établissements médico-sociaux au sens de l’article 39 LAMal (art. 1, al. 2). Le
calcul des coûts et le classement des prestations doivent être effectués de façon à fournir les
bases permettant d’opérer une distinction entre les prestations et les coûts générés (art. 2, al.
1, lit. a-g OCP). En vertu de l’article 2, alinéa 2 OCP, la distinction et la détermination des coûts
et des prestations susmentionnés doivent permettre d’élaborer des indicateurs (lit. a), de
29 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, n. 1 et 5f ad art. 17 ; n. 2f ad art. 13 30 Ordonnance du 3 juillet 2002 sur le calcul des coûts et le classement des prestations par les hôpitaux, les
maisons de naissance et les établissements médico-sociaux dans l’assurance-maladie (RS 832.104)
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procéder à des comparaisons entre institutions aux niveaux régional, cantonal et supracantonal
afin d’analyser les coûts et les prestations (lit. b), de calculer des tarifs (lit. c), de calculer des
budgets globaux (lit. d), d’établir des planifications cantonales (lit. e), d’apprécier le caractère
économique et équitable de la fourniture de prestations (lit. f) et de contrôler l’évolution des
coûts et leur niveau (lit. g). Les hôpitaux, les maisons de naissance et les établissements
médico-sociaux sont tenus d’avoir une comptabilité analytique (art. 9 OCP), une comptabilité
financière (art. 10) ainsi qu’une statistique des prestations (art. 12). Ils doivent également tenir
à disposition, pour consultation, les pièces d’une année, dès le 1er mai de l’année suivante. Sont
légitimés à les consulter les autorités d’approbation, les autorités de la Confédération
compétentes en la matière ainsi que les partenaires tarifaires (art. 15).
Dans le canton de Berne, les fournisseurs de prestations hospitalières et de sauvetage
remettent dans le délai imparti à l’instance précédente toutes les données nécessaires au
contrôle comparatif des coûts des prestations (art. 127, al. 1, lit. c LSH en corrélation avec
l’art. 13 OO SAP). Le Conseil-exécutif règle les modalités de détail par voie d’ordonnance. Il
peut notamment préciser la nature et le volume des données ainsi que la date de remise
(art. 127, al. 3 LSH). Comme prévu à l’article 48, alinéa 1 OSH, les fournisseurs de prestations
hospitalières et les maisons de naissance remettent les données à la SAP conformément à
l’annexe 5 OSH.
Depuis le 1er janvier 2012, les fournisseurs de prestations sont tenus de remettre toutes les
données requises pour le contrôle comparatif des coûts des prestations (art. 13, al. 1, lit. c et
al. 2 de l’OiLAMal31, en vigueur jusqu’au 30 novembre 2015).
L’obligation de remettre le relevé des coûts selon les consignes de SwissDRG SA (données
requises pour le contrôle comparatif des coûts des prestations) a été intégrée dans
l’annexe 5 OSH le 1er décembre 2014. Le point 6 de cette dernière (en vigueur jusqu’au
31 décembre 2016) précisait que les fournisseurs de prestations hospitalières et les maisons
de naissance devaient fournir le relevé des coûts par cas selon les consignes de SwissDRG SA
(données par unité finale d’imputation) annuellement, quatre mois après la fin de l’année
civile et par voie électronique à la SAP. Au 1er janvier 2017, le délai a été réduit à deux mois
après la fin de l’année civile (version actuelle de l’OSH). Compte tenu du fait que ce sont les
règles de droit en vigueur au moment des faits qui sont déterminantes et que le nouveau droit
ne produit pas ses effets sur des faits qui se sont passés avant son entrée en vigueur32, l’objet
31 Ordonnance du 2 novembre 2011 portant introduction de la modification de la révision du 21 décembre 2007 de
la loi fédérale sur l’assurance-maladie (RSB 842.111.2), en vigueur du 1er janvier 2012 au 30 novembre 2015 32 ATF 130 V 329, consid. 2.2 et 2.3 ; 129 V 1, consid. 1.2 ; 127 V 467 consid. 1 ; 123 V 71 consid. 2 ;
Merkli/Aeschlimann/Herzog, op. cit., n. 7 ss ad art. 25
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contesté en l’espèce pour l’année 2015 doit être jugé sur la base de la version de l’OSH (point 6
de l’annexe 5) valable du 1er décembre 2014 au 31 décembre 2016.
L’obligation de fournir les données selon le modèle tarifaire ITAR_K (faisant partie des données
requises pour le contrôle comparatif des coûts des prestations) a été intégré dans l’annexe 5
de l’OSH le 1er décembre 2015. Selon le point 8 de l’annexe 5 de l’OSH, le relevé des coûts
selon ITAR_K est à remettre annuellement, quatre mois après la clôture des comptes.
2.1.2 Livraison des données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton
selon l’article 79a LAMal (art. 127, al. 1, lit. h LSH)
L’instance précédente fait valoir les droits transférés au canton selon l’article 79a LAMal (art. 81,
al. 1 LSH en corrélation avec l’art. 13 OO SAP). Elle peut déléguer cette tâche à un tiers par
contrat et décider que les fournisseurs de prestations de soins hospitaliers et de sauvetage
transmettent directement à ce tiers les données qu’ils sont tenus de remettre selon l’article 127,
alinéa 1, lettre h LSH (art. 81, al. 2 LSH).
Les fournisseurs de prestations hospitalières et de sauvetage remettent dans le délai imparti à
l’instance précédente toutes les données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du
canton selon l’article 79a LAMal (art. 127, al. 1, lit. h LSH en corrélation avec l’art. 13 OO SAP).
Comme prévu à l’article 48, alinéa 1 OSH, les fournisseurs de prestations hospitalières et les
maisons de naissance remettent les données à la SAP conformément à l’annexe 5, point 9
OSH, soit annuellement, quatre mois après la fin de l’année civile et par voie électronique.
L’obligation de remettre les données nécessaires pour l’exercice du droit de recours selon
l’article 79a LAMal existe depuis le 1er janvier 2012 (voir art. 13, al. 1, lit. e et
art. 13, al. 2 OiLAMal). Elle a été intégrée le 1er janvier 2012 dans l’annexe 5 OSH et
le 1er janvier 2014 dans l’article 127, al. 1, lit. h LSH.
2.1.3 Sanction (art. 128 LSH)
Si un fournisseur de prestations ne communique pas les données requises ou ne respecte pas
les consignes du Conseil-exécutif en la matière, le service compétent de la SAP (instance
précédente) perçoit de sa part un montant de douze francs au maximum par sortie hospitalière
enregistrée l’année considérée dans le secteur des soins aigus (art. 128, al. 1, lit. a LSH en
corrélation avec l’art. 13 OO SAP) ou par journée de soins en mode hospitalier dans les secteurs
de la réadaptation ou de la psychiatrie (art. 128, al. 1, lit. b LSH en corrélation avec l’art. 13 OO
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SAP). Les sanctions en cas de violation de l’obligation s’appliquent depuis le 1er janvier 2012
(voir art. 14 OiLAMal). Elles figurent depuis le 1er janvier 2014 à l’article 128 LSH.
2.2 Argumentation
2.2.1 L’instance précédente reproche à la recourante d’avoir violé de manière répétée son
obligation de remettre les données exigée à l’article 127, alinéa 1 LSH. La livraison était tardive
et ne respectait pas les consignes du Conseil-exécutif en la matière. C’est pourquoi l’état de fait
mentionné à l’article 128 LSH est bel et bien donné en l’espèce. Vu que ledit article ne confère
pas de pouvoir discrétionnaire à l’instance précédente (al. 1, lit. a et b), une sanction était à
prononcer également dans le cas d’une livraison tardive. Les motifs avancés par la recourante
(surcharge de travail pour les décomptes selon TARMED, système informatique pas adapté au
niveau des exigences, etc.) ne sont pas suffisants pour justifier une violation du droit, vu qu’il
est de la responsabilité de la recourante de faire en sorte que les données soient fournies à
temps et dans leur intégralité33.
2.2.2 Dans ses recours de droit administratif du 12 avril 2017, la recourante ne conteste pas
avoir remis les données requises en retard. Cependant, elle fait valoir que l’obligation pour un
acteur de la santé de fournir annuellement à l’instance précédente ainsi qu’à d’autres
intervenants des documents et données divers, toujours plus précis et plus complexes à établir,
ne cesse de croître. De plus, elle explique que le règlement opérationnel du litige Tarmed a
nécessité beaucoup d’énergie et de temps, dans la mesure où elle a dû recalculer la totalité
des points Tarmed de 2010 jusqu’à 2015, une forte mise à contribution qui a rendu plus difficile
le respect d’autres obligations. En outre, la recourante tient à relever que l’instance précédente
a également sa part de responsabilité en ce qui concerne la transmission tardive des données,
n’ayant pas tenu compte de certaines discussions ni profité des rencontres fréquentes avec les
représentants de la recourante pour demander des éclaircissements. Elle invoque enfin qu’elle
est le seul hôpital de soins aigus du canton de Berne situé dans la partie francophone du canton
bénéficiant du droit à l’utilisation de la langue française. Selon elle, l’instance précédente ainsi
que d’autres intervenants ne respectent pas le statut particulier de la recourante ni ne tiennent
compte de la question de la langue. En effet, un certain nombre d’informations, de documents
et de courriels lui parviennent en allemand. Elle considère que cette manière de faire est non
seulement contraire à la Constitution bernoise, mais qu’elle retarde sa réactivité, notamment
pour la production d’informations, et qu’elle génère des erreurs en raison d’une mauvaise
compréhension des écrits.
33 Décisions du 10 mars 2017
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L’article 128 LSH prévoit certes la possibilité pour l’instance précédente d’infliger une sanction
« si un fournisseur de prestations ne communique pas les données requises ». La recourante
relève toutefois que cette disposition légale tend à sanctionner l’absence de communication
des données requises. Or, dans le cas particulier, les données ont été transmises, certes avec
retard, et avec quelques lacunes, portant souvent sur des détails, mais elles ont été corrigées.
La recourante fait en outre remarquer qu’il s’agit là d’un manquement unique qui s’explique par
des circonstances particulières et qu’il est donc erroné de prétendre qu’elle a violé de manière
répétée son obligation de remettre les données selon l’article 127 LSH. Au vu de l’ensemble
des circonstances, elle considère que les conditions d’une sanction au sens de l’article 128 LSH
ne sont pas réalisées34.
2.2.3 Dans ses mémoires de réponse, l’instance précédente souligne que la recourante ne
conteste pas avoir remis les données seulement après mainte prolongation de délai, plusieurs
rappels et menaces de sanctions. L’instance précédente précise que l’obligation de fournir les
données n’est pas nouvelle. La recourante devait être au fait de cette obligation et aurait dû
faire le nécessaire pour la remplir. Les premières données qui sont parvenues à l’instance
précédente étaient par ailleurs incomplètes, leur qualité insuffisante, et des corrections ont dû
être apportées après coup. Force est de constater que les données n’ont pas été livrées selon
les consignes du Conseil-exécutif35.
2.3 Violation de l’obligation de remettre des données selon l’article 127, alinéa 1 LSH
2.3.1 Relevé des coûts selon SwissDRG et relevé ITAR_K
La recourante était tenue de remettre les données requises pour le contrôle comparatif des
coûts des prestations, annuellement, quatre mois après la fin de l’année civile et par voie
électronique (art. 127, al. 1, lit. c et al. 3 LSH en corrélation avec l’art. 48, al. 1 et les points 6 et
8 de l’annexe 5 OSH36). Elle devait donc faire le nécessaire au plus tard le 30 avril de l’année
suivante.
En l’espèce, il est incontesté que la recourante a fait parvenir les données requises pour le
contrôle des coûts des prestations selon les consignes de SwissDRG SA et selon le modèle
ITAR_K pour l’année 2015 la première fois le 17 août 2016. Il est également indéniable que la
forme prescrite pour la remise des données requises pour le contrôle des coûts des prestations
selon les consignes de Swiss DRG n’a pas été respectée (les valeurs des coûts selon
SwissDRG étaient négatives alors qu’elles devraient être positives) et que les données requises
34 Recours du 12 avril 2017 35 Mémoires de réponse du 22 mai 2017 36 Version en vigueur entre le 1er décembre 2014 et le 31 décembre 2016
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pour le contrôle des coûts des prestations selon le modèle ITAR_K étaient incomplètes et, de
surcroît, n’ont pas non plus été fournies dans la forme prescrite (première feuille de calcul
ITAR_K remise sur papier alors que l’ensemble du relevé aurait dû être envoyé par voie
électronique en format Excel ; indications insuffisantes quant au nombre de sorties hospitalières
relevant de l’AOS ; formulaire Passerelle d’ajustement manquant).
Le 9 décembre 2016, soit sept mois après expiration du délai, la recourante a enfin envoyé les
données corrigées et complétées. Ce retard constitue déjà une violation des consignes du
Conseil-exécutif.
2.3.2 Livraison des données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton
La recourante était tenue de remettre les données requises pour l’exercice du droit de recours
du canton selon l’article 79a LAMal annuellement, quatre mois après la fin de l’année civile et
par voie électronique (art. 127, al. 1, lit. h et al. 3 LSH en corrélation avec l’art. 48, al. 1 et
l’annexe 5, point 9 OSH). Elle devait donc faire le nécessaire au plus tard le 30 avril, le 31 juillet,
le 31 octobre 2016 et le 31 janvier 2017.
En l’espèce, il est incontesté que la recourante a fait parvenir les données requises de la période
du 1er janvier 2012 au 30 septembre 201637, en retard et après plusieurs rappels, le 5 décembre
2016. Par ailleurs, le relevé en question était incomplet et ne respectait pas la forme prescrite
(version papier au lieu de fichier Excel) et la liste ne comportait que les initiales des patientes
et des patients (au lieu des données complètes)38. La recourante a donc violé plusieurs
consignes du Conseil-exécutif quant au délai et à la forme.
2.4 Sanction en cas de violation d’une obligation (art. 128 LSH)
La recourante fait valoir que l’article 128 LSH ne prévoit que la possibilité, mais pas l’obligation
pour l’instance précédente d’infliger une sanction si un fournisseur de prestations ne
communique pas les données. Il convient dès lors de se demander si l’instance précédente doit
ou peut infliger une sanction en cas de violation de l’obligation de remettre les données. En
d’autres termes, il y a lieu d’examiner si le prononcé d’une sanction est laissé à l’appréciation
de l’instance précédente.
L’article 128, alinéa 1 LSH précise clairement qu’une sanction est prévue en cas d’absence de
communication des données ou de remise de ces dernières non conforme aux consignes du
37 Voir dossier non paginé, courrier de la recourante au B._ du 5 décembre 2016 et lettre de la recourante à
l’instance précédente du 9 décembre 2016, p. 3, lettre e 38 Voir dossier non paginé, courriel du B._ à l’instance précédente du 12 décembre 2016
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Conseil-exécutif en la matière (voir points 6, 8 et 9, annexe 5 OSH), soit parce qu’elles ont été
fournies en retard, qu’elles sont incomplètes ou non produites dans la forme prescrite.
Lorsqu’une norme juridique accorde aux autorités administratives une marge de manœuvre
pour décider si une mesure doit être prise ou non, il est question de pouvoir d’appréciation. Les
autorités administratives peuvent alors renoncer à ordonner une mesure, étant donné que la loi
ne prescrit pas de manière contraignante la conséquence juridique en présence de certaines
conditions. Ce sont surtout les dispositions potestatives qui accordent un tel pouvoir
d’appréciation. L’interprétation permet de savoir si une latitude est octroyée ou non aux autorités
administratives39.
Pour ce qui est de l’article 128, alinéa 1 LSH, il ne s’agit pas d’une disposition potestative. Il
énonce clairement qu’une sanction est prononcée si les données ne sont pas communiquées
ou qu’elles ne le sont pas conformément aux consignes du Conseil-exécutif en la matière.
On parvient à la même conclusion si l’on considère le but poursuivi par cet article. Le canton a
besoin de données concluantes, correctes et livrées dans les temps pour remplir les obligations
qui lui sont dévolues en matière de santé40. Il est fondamental que toutes les informations
appropriées et nécessaires pour la clarification de la possibilité de recours soient disponibles
afin qu’il soit possible de mettre en œuvre le droit de recours41. A noter également que la remise
tardive des données pourrait entraîner la péremption des droits de recours (art. 79a LAMal en
corrélation avec l’art. 72, al. 3 LPGA42). Les données requises mentionnées à l’article 127,
alinéa 1, lettres b et c LSH en vue du contrôle comparatif de la qualité et des coûts des
prestations servent en définitive elles aussi à la planification des soins. Comme la législation
fédérale le prescrit à l’article 58b, alinéa 4 OAMal43, lors de l’évaluation et du choix de l’offre qui
doit être garantie par la liste des hôpitaux, les cantons prennent notamment en compte le
caractère économique et la qualité de la fourniture de prestations44. Il importe donc de prévoir
une sanction comme moyen de pression pour que le canton puisse faire valoir son droit de
recours à temps.
Il ne ressort ni de l’énoncé de la disposition ni de son but que l’instance précédente dispose
d’un pouvoir d’appréciation quant à la décision de sanction en cas de violation de l’obligation
de remettre les données. La LSH ne prévoit pas de motifs qui pourraient justifier l’absence de
39 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e édition, Zurich 2016, § 6, n. 396, 398 et 407 40 Rapport du Conseil-exécutif du 16 janvier 2013 concernant la loi sur les soins hospitaliers et le décret sur les
émoluments du Grand conseil et du Conseil-exécutif (modification), p. 159 ss, commentaire de l’art. 127, al. 1 LSH 41 Ueli Kieser, Rückgriff auf Haftpflichtige für kantonale Leistungen im Zusammenhang mit der Spitalfinanzierung,
in : Arnold F. Rusch (éditeur), AJP 2014, p. 827 ss et p. 841 42 Loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (RS 830.1) 43 Ordonnance fédérale du 27 juin 1995 sur l’assurance-maladie (RS 832.102) 44 Voir note 40, p. 159, commentaire de l’art. 126 al. 1
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communication des données. Par conséquent, l’instance précédente doit prononcer une
sanction si un fournisseur de prestations ne fournit pas les données requises ou ne respecte
pas les consignes du Conseil-exécutif en la matière.
2.5 Motifs d’excuse
Les raisons avancées par la recourante pour expliquer la livraison insatisfaisante et tardive sont
multiples : complexité accrue de la collecte et de la remise des données ; ressources
insuffisantes ; coresponsabilité de l’instance précédente qui n’a pas tenu compte de certaines
discussions ou qui n’a pas profité des rencontres fréquentes pour demander des
éclaircissements ; difficultés de langue et de compréhension.
D’une manière générale, en ce qui concerne l’argument de la complexité de la collecte et de la
remise des données invoqué par la recourante, il y a lieu de relever que tous les fournisseurs
de prestations hospitalières sont logés à la même enseigne. Il en va de même pour le surplus
de travail en lien avec le nouveau calcul des points Tarmed. En pareil cas, il revient
normalement au fournisseur de prestations de prévoir les ressources humaines nécessaires et
de préparer les données requises dans les formes et les délais prescrits, partant d’adapter en
conséquence les ressources humaines et l’infrastructure technique.
S’agissant des problèmes de langue, il ressort du dossier que la majeure partie des documents
envoyés par l’instance précédente à la recourante sont rédigés en français, notamment les
courriers importants (fixant les délais)45. Pour ce qui est de la violation de la Constitution
bernoise, il convient de mentionner que le bilinguisme46 s’applique dans le canton de Berne et
que les deux langues nationales et officielles sont le français et l’allemand (art. 6,
al. 1 ConstC47), le français étant la langue officielle dans la région administrative du C._
(art. 6, al. 2, lit. a ConstC). Le principe de territorialité des langues qui y figure n’accorde
toutefois au particulier aucun droit justiciable48. Par conséquent, la recourante ne pourrait pas
en déduire un droit (justiciable) même en cas d’utilisation non admise de la langue allemande
par l’instance précédente.
Pour ce qui est en particulier de la livraison tardive des relevés des coûts selon SwissDRG et
ITAR_K, la recourante devait être au fait de l’obligation de fournir les données ainsi que des
exigences quant au délai et à la forme requise qui découlent directement des bases légales
déterminantes en l’espèce, à savoir la LSH et l’OSH. De plus, l’instance précédente le lui a
45 Voir p. ex. dossier non paginé : lettres de l’instance précédente à la recourante du 25 janvier 2016, 15 juin 2016,
11 août 2016, 1er novembre 2016 et statistique des établissements de santé 46 Manuel de droit constitutionnel bernois, Walter Kälin et Urs Bolz (éditeurs), 1995, Berne, p. 246 47 Constitution du canton de Berne du 6 juin 1993 (RSB 101.1) 48 Urs Bolz, op. cit., p. 246
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rappelé à plusieurs reprises (voir courrier du 25 janvier 2016, courriel du 14 avril 2016, courriers
du 15 juin 2016, du 11 août 2016 et du 1er novembre 2016), alors que ni les articles 127 ss LSH
ni l’OSH ne prévoient une obligation de rappel.
Quant à la livraison tardive des données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du
canton, il convient de préciser que la recourante devait être au fait de l’obligation de fournir les
données ainsi que des exigences quant au délai et à la forme requise, qui figurent depuis
le 1er janvier 2012 dans les bases légales déterminantes en l’espèce (voir aussi considérant
2.1). Par ailleurs, ces éléments sont également mentionnés et précisés dans les contrats de
prestations des années 2015, 2016 et 2017 au point A.2, 3e paragraphe : « Le mandataire
s’engage à annoncer par trimestre au B._ tous les cas d’hospitalisation, par suite d’un
accident, relevant de l’assurance obligatoire des soins et cofinancés par le canton de Berne, en
indiquant le motif du traitement ainsi que les données relatives à la personne concernée : sexe,
nom, prénom, date de naissance, adresse, date d’admission et de sortie, coûts pour le canton,
numéro de facture, nom de l’assurance-maladie. Le canton pourra ainsi faire valoir des droits
de recours à l’égard de tiers. » Le point D.1 précise aussi que la « communication des données
est réglée par les articles 127 ss LSH et l’article 48 OSH49. » De plus, l’instance précédente a
rappelé à plusieurs reprises à la recourante son obligation de remettre les données ainsi que le
délai et la forme prescrite (voir courriers du 25 janvier et du 1er novembre 2016), alors que ni
les articles 127 ss LSH ni l’OSH ne prévoient une obligation de rappel.
Les motifs invoqués par la recourante ne peuvent donc pas justifier la remise insatisfaisante et
tardive des données. Ils peuvent uniquement déployer un effet atténuant sur le montant de la
sanction, mais ne peuvent pas entrer en ligne de compte quant à la question de savoir s’il y a
bel et bien violation de l’obligation.
2.6 Conclusion
En fournissant les données requises pour le contrôle comparatif des coûts des prestations dans
la forme prescrite seulement le 9 décembre 2016 (au lieu du 30 avril de la même année), la
recourante n’a pas satisfait aux consignes du Conseil-exécutif et a donc violé l’obligation de
remettre les données au sens de l’article 127, alinéa 1, lettre c LSH.
En remettant les données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton selon
l’article 79a LAMal dans la forme prescrite seulement le 5 décembre 2016 (au lieu du 30 avril
49 Contrats de prestations entre la recourante et l’instance précédente concernant le versement de la part cantonale
de la rémunération des prestations hospitalières selon la LAMal
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de la même année), la recourante n’a pas satisfait aux consignes du Conseil-exécutif et a donc
violé l’obligation de remettre les données au sens de l’article 127, alinéa 1, lettre h LSH.
En pareil cas, l’instance précédente est tenue de prononcer une sanction conformément à
l’article 128, alinéa 1 LSH, ce qui signifie qu’elle ne dispose d’aucun pouvoir discrétionnaire.
Les arguments avancés par la recourante ne peuvent justifier la violation de l’obligation précitée.
Ils peuvent néanmoins être pris en considération en ce sens qu’ils peuvent avoir un effet
atténuant sur le calcul de la sanction.
3. Calcul de la sanction (art. 128, al. 1 LSH)
3.1 En vertu de l’article 128, alinéa 1 LSH, le montant de la sanction se calcule comme suit :
a douze francs au maximum par sortie hospitalière l’année considérée dans le secteur des
soins aigus ;
b douze francs au maximum par journée de soins en mode hospitalier fournie l’année
considérée dans les secteurs de la réadaptation ou de la psychiatrie.
3.2 La recourante fait valoir qu’il convient de réduire le montant de la sanction et de le faire
passer de respectivement douze francs et deux francs à un franc par journée de soins, tant
dans le secteur des soins aigus somatiques que dans celui de la réadaptation gériatrique étant
donné que l’infraction, pour autant qu’elle soit admise, n’est pas grave50.
3.3 L’instance précédente allègue que le montant de la sanction, qui dépend de la gravité
de l’infraction, est laissé à son appréciation.
En ce qui concerne les relevés des coûts selon SwissDRG et ITAR_K, elle explique que la
somme maximale de douze francs est réduite de moitié, soit six francs par sortie hospitalière
pour les données lacunaires dans le secteur des soins aigus somatiques. De même, la sanction
est d’un franc par journée de soins dans celui de la réadaptation gériatrique.
Selon la statistique médicale, la recourante a enregistré, en 2015, 4896 sorties en soins aigus
somatiques et 27 journées de soins en réadaptation gériatrique.
50 Recours de droit administratif du 12 avril 2017
Direction de la santé publique et de la prévoyance sociale du canton de Berne
18 / 30
Compte tenu de l’article 128 LSH, en vertu duquel le montant de la sanction est multiplié par le
nombre de sorties et le nombre de journées de soins, il s’ensuit les sanctions suivantes pour la
recourante :
- une sanction de 58 806 francs (livraison des données nécessaires pour l’exercice du droit
de recours du canton selon l’article 79a LAMal),
- une sanction de 29 403 francs (relevé des coûts selon SwissDRG) et
- une sanction de 29 403 francs (relevé des coûts selon ITAR_K).51
L’instance précédente précise que, dans les soins aigus, le montant maximal de la sanction est
de douze francs par sortie et par type de données (ci-après domaine) pour l’année considérée.
Les données à fournir pour le contrôle comparatif des coûts des prestations en vertu de l’article
127, alinéa 1, lettre c LSH comprennent le relevé des coûts selon SwissDRG et le relevé
ITAR_K, mentionnés aux points 6 et 8 de l’annexe 5 OSH. Il en résulte que la sanction la plus
élevée pour chacun de ces deux relevés est de six francs par sortie hospitalière pour l’année
considérée. Dans le domaine de la réadaptation (art. 128, al. 1, lit. b LSH), une somme
maximale de douze francs par journée de soins en mode hospitalier fournie l’année considérée
pourrait conduire à des sanctions bien plus élevées dans les cliniques de réadaptation que dans
les établissements de soins aigus, vu que le nombre de journées de soins y est normalement
supérieur à celui des sorties. Le montant de douze francs par journée de soins en mode
hospitalier a donc été réparti entre les six types de données (art. 127, al. 1, lit. a-d et g-h LSH).
Il en résulte une sanction de deux francs au maximum par domaine. Si plusieurs relevés sont
exigés par domaine, le montant de la sanction est encore divisé par le nombre de relevés (relevé
des coûts selon SwissDRG et relevé ITAR_K). L’instance précédente explique qu’elle a opté
pour la sanction la plus élevée dans les domaines évoqués précédemment étant donné que la
recourante avait livré les données très tard et après plusieurs rappels. Par ailleurs, le relevé
ITAR_K, qui a été transmis pour la première fois le 17 août 2016, était incomplet et n’a pas été
fourni dans la forme exigée par le Conseil-exécutif. Le canton a besoin de données concluantes,
correctes et livrées dans les temps pour pouvoir procéder à une planification des soins précise
et, de manière générale, pour remplir les obligations qui lui sont dévolues en matière de santé.
L’article 127, alinéa 1, lettre h porte uniquement sur un relevé correspondant au point 9 de
l’annexe 5 OSH. Dans ce domaine, le montant maximal de la sanction s’élève à douze francs
par sortie pour l’année en question. En ce qui concerne les cliniques de réadaptation, une
somme maximale de douze francs par journée de soins en mode hospitalier fournie l’année
considérée (art. 128, al. 1, lit. b LSH) pourrait conduire à des sanctions bien plus élevées que
51 Décisions du 10 mars 2017
Direction de la santé publique et de la prévoyance sociale du canton de Berne
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dans les établissements de soins aigus, étant donné que le nombre de journées de soins y est
normalement supérieur à celui des sorties. Le montant de douze francs par journée de soins
en mode hospitalier a donc été réparti entre les six domaines (art. 127, al. 1, lit. a-d et g-h LSH).
Il en résulte une sanction de deux francs au maximum par domaine. L’instance précédente
explique qu’elle a opté pour la sanction la plus élevée parce que la recourante avait livré les
données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton selon l’article 79a LAMal
seulement le 5 décembre 2016, soit avec sept mois de retard et après plusieurs rappels. Le
canton a besoin de données concluantes, correctes et livrées dans les temps pour pouvoir
procéder à une planification des soins précise et, de manière générale, pour remplir les
obligations qui lui sont dévolues en matière de santé.
En fournissant des données incomplètes avec beaucoup de retard et non dans la forme exigée
par le gouvernement, la recourante a gravement violé ses obligations, ce qui justifie les
sanctions maximales prononcées à son encontre52.
3.4 Le nombre de sorties hospitalières et le nombre de journées de soins ne sont en l’espèce
ni contestés ni erronés. Néanmoins, le montant de la sanction par sortie hospitalière ou par
journée de soins est remis en question et doit être examiné. Il convient dès lors de se demander
si les violations de l’obligation de remettre des données doivent être sanctionnées globalement
ou par domaine au sens de l’article 127, alinéa 1, lettres a-h LSH).
Le montant par sortie ou journée de soins est à fixer par l’instance précédente au cas par cas,
dans la fourchette comprise entre un et douze francs. L’instance précédente dispose en ce sens
d’un pouvoir d’appréciation, dans la mesure où elle a le choix entre plusieurs options admises
sur le plan légal et peut opter pour celle qui convient le mieux au cas particulier53. L’appréciation
doit se faire comme il se doit, c’est-à-dire conformément à la Constitution et à la loi. Il y a lieu
de veiller en particulier au sens et au but de l’ordre juridique ainsi qu’aux intérêts publics. Il
n’existe pas de liberté d’appréciation générale54. Si le pouvoir d’appréciation n’est pas exercé
correctement, il peut entraîner, selon la gravité de la faute, l’illicéité ou tout simplement
l’inopportunité :
- Une autorité qui ignore la présence ou l’importance d’un pouvoir d’appréciation enfreint le
droit. De telles fautes qualifiées peuvent se révéler être un excès, une insuffisance ou un
abus du pouvoir d’appréciation.
52 Mémoires de réponse du 22 mai 2017 53 Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4e édition, Berne 2014, § 26 n. 3 ss 54 Tschannen/Zimmerli/Müller, op. cit., § 26 n. 11
Direction de la santé publique et de la prévoyance sociale du canton de Berne
20 / 30
- On entend par inopportunité le fait qu’une autorité exerce son pouvoir d’appréciation dans
les limites accordées par la loi, mais d’une manière qui ne convient pas aux circonstances
particulières et qui, de ce fait, n’est pas opportune55.
3.5 En l’espèce, l’instance précédente a sanctionné la remise des données requises pour le
contrôle comparatif des coûts des prestations dans la forme prescrite seulement le 9 décembre
2016 au lieu du 30 avril 2016 ainsi que la remise des données nécessaires pour l’exercice du
droit de recours du canton selon l’article 79a LAMal dans la forme prescrite seulement le 5
décembre 2016 au lieu du 30 avril 2016 (violations au sens de l’art. 127, al. 1, lit. c et h LSH).
Concernant la violation de l’obligation de remettre les données au sens de l’article 127, alinéa
1, lettre c LSH (relevé des coûts selon SwissDRG et selon ITAR_K), l’instance précédente
perçoit deux fois la somme totale de 29 403 francs (4896 sorties hospitalières dans le domaine
des soins aigus x CHF 6 = CHF 29 376 et 27 journées de soins dans le domaine de la
réadaptation x CHF 1 = CHF 27).
- Pour les soins aigus somatiques, l’instance précédente part d’un montant moyen
de 6 francs, obtenu en divisant le plafond prévu, soit 12 francs, par le nombre de relevés de
l’article 127, alinéa 1, lettre c LSH (relevé des coûts selon SwissDRG et relevé ITAR_K).
- Pour la réadaptation, elle se fonde sur le montant minimal d’un franc, obtenu en divisant le
plafond prévu, soit 12 francs, par le nombre de relevés de l’article 127, alinéa 1, lettre c LSH
(relevé des coûts selon SwissDRG et relevé ITAR_K), puis en le répartissant équitablement
entre les six domaines de l’article 127, alinéa 1, lettres a-d et g-h LSH.
Concernant la violation de l’obligation de remettre les données au sens de l’article 127, alinéa
1, lettre h LSH (livraison des données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton
selon l’article 79a LAMal), l’instance précédente aboutit à la somme totale de 58 806 francs en
multipliant le nombre de sorties hospitalières dans le domaine des soins aigus (4896) par 12
francs, soit un montant de 58 752 francs et en multipliant le nombre de journées de soins dans
le domaine de la réadaptation (27) par 2 francs, soit 54 francs.
- Pour les soins somatiques, l’instance précédente se base sur le montant maximal de la
sanction, soit 12 francs.
- Pour la réadaptation, elle se fonde sur le montant de 2 francs, obtenu en répartissant le
plafond prévu, soit 12 francs, entre les six domaines (art. 127, al. 1, lit. a-d et g-h LSH).
55 Tschannen/Zimmerli/Müller, op. cit., § 26 n. 13 ss
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Dans ce dernier secteur, l’instance précédente justifie son calcul en alléguant que la sanction
maximale de 12 francs par journée de soins entraînerait des montants bien plus élevés dans
les cliniques de réadaptation que dans les établissements de soins somatiques, dès lors que le
nombre de journées de soins y est normalement nettement supérieur à celui des sorties.
Au total l’instance précédente a mis à la charge de la recourante une sanction
de 117 612 francs au total (2 x CHF 29 403 et 1 x CHF 58 806).
3.6 Contrairement à l’avis de l’instance précédente, il ne découle pas des articles 127 et 128
LSH ni du rapport concernant la révision de la LSH56que le plafond admis, soit 12 francs, doit
être réparti entre les domaines au sens de l’article 127, alinéa 1 LSH, ni qu’il doit être divisé par
le nombre de relevés énoncés à la lettre c de ce dernier (relevé des coûts selon SwissDRG et
relevé ITAR_K).
Il y a donc lieu de sanctionner les violations de l’obligation de remettre des données commises
durant l’année civile au sens de l’article 127, alinéa 1 LSH, non pas par domaine (selon l’art.
127, al. 1, lit. a-h) mais de manière globale par une seule sanction, comme le montrent les
explications suivantes.
L’article 128, alinéa 1 LSH énonce ce qui suit :
« Si un fournisseur de prestations ne communique pas les données requises ou ne respecte
pas les consignes du Conseil-exécutif en la matière, le service compétent de la Direction de la
santé publique et de la prévoyance sociale perçoit de sa part un montant de douze francs au
maximum
a) par sortie hospitalière enregistrée l’année considérée dans le secteur des soins aigus,
b) par journée de soins en mode hospitalier fournie l’année considérée dans les secteurs de
la réadaptation ou de la psychiatrie,
c) par intervention enregistrée l’année considérée dans le secteur du sauvetage. »
La version allemande du même article est la suivante:
56 Voir note 40
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« Liefert ein Leistungserbringer die Daten nicht oder nicht nach den Vorgaben des
Regierungsrates, erhebt die zuständige Stelle der Gesundheits- und Fürsorgedirektion ihm
gegenüber für das betreffende Jahr einen Betrag von maximal (...). »
Il ressort du rapport concernant la révision de la LSH du 16 janvier 201357 que pour la
recourante, la sanction maximale représenterait quelque 52 000 francs si l’on se fondait sur les
données financières et les prestations 2011.
Tant la loi, qui parle de manière globale des données ainsi que du montant de l’année
considérée, que le rapport, qui chiffre le montant maximal de la sanction à 52 000 francs
en 2011, permettent de conclure que les violations de l’obligation de remettre des données
produites l’année considérée doivent être vues comme un ensemble et qu’une seule sanction
doit être appliquée pour toutes. Une sanction par domaine au sens de l’article 127, alinéa 1,
lettres a-h LSH contreviendrait non seulement à l’article 128, alinéa 1 LSH mais aurait pour
conséquence que la sanction serait largement supérieure à celle évoquée dans le rapport, soit
52 000 francs. Ainsi le montant fixé par l’instance précédente, soit 117 612 francs, représente
plus du double de la sanction maximale précitée.
3.7 Le montant de la sanction doit être déterminé dans le cadre défini à l’article 128 LSH.
- Le montant minimal se calcule en l’espèce comme suit : pour les soins somatiques,
nombre de sorties hospitalières (4896) multiplié par un franc, soit 4896 francs ; pour la
réadaptation, nombre de journées de soins (27) multiplié par un franc, soit 27 francs. Le
montant minimal s’élève donc à 4923 francs au total (CHF 4896 + CHF 27).
- Le montant maximal se calcule comme suit : pour les soins somatiques, nombre de sorties
hospitalières (4896) multiplié par 12 francs, soit 58 752 francs ; pour la réadaptation, nombre
de journées de soins (27) multiplié par 12 francs, soit 324 francs. Le montant maximal
admissible en l’occurrence est donc de 59 076 francs (CHF 58 752 + CHF 324).
Par conséquent, la sanction doit être déterminée dans une fourchette comprise entre 4923
et 59 076 francs. L’instance précédente a dépassé le cadre admissible puisqu’elle l’a fixé
à 117 612 francs. Ce faisant, elle va bien au-delà de sa marge d’appréciation, ce qui implique
une erreur juridique dans l’exercice du pouvoir d’appréciation. Il convient donc d’annuler les
décisions attaquées sur ce point et de faire redéfinir le montant de la sanction par l’instance de
recours au sens de l’article 72, alinéa 1 LPJA.
57 Ibid., p. 159 ss, commentaire de l’art. 127
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3.8 Le montant de la sanction dépend de la gravité de l’infraction, qui est laissée à
l’appréciation de l’autorité58. L’article 128 LSH prévoit une sanction lorsque les données
requises n’ont pas été remises ou qu’elles ne satisfont pas aux consignes du Conseil-exécutif
en la matière. L’absence de communication des données constitue l’infraction la plus grave. Le
montant par sortie hospitalière et par journée de soins est fixé dans la fourchette comprise entre
un et douze francs selon la gravité de l’infraction.
En l’espèce, en dépit de nombreux rappels de l’instance précédente et alors qu’elle était au fait
de son obligation de remettre les données requises et des exigences relatives au délai et à la
forme prescrite depuis janvier 2012, la recourante a fourni en retard, et qui plus est sans égard
aux consignes du Conseil-exécutif en la matière, les données requises par le canton pour
pouvoir assumer les tâches qui lui sont dévolues. Bien que la violation de cette obligation puisse
être considérée comme grave, il y a lieu de souligner que la livraison tardive ou lacunaire des
données ne constitue pas le manquement le plus extrême étant donné que celles-ci ont été
fournies ultérieurement. Il convient donc absolument de tenir compte de cet élément au moment
du calcul de la sanction, ce qui signifie que celle-ci se situera en dessous du maximum, faute
de quoi il ne serait pas possible de prévoir un montant plus élevé en cas d’absence totale de
données.
De plus, les motifs avancés par la recourante ainsi que le fait que l’instance précédente n’a pas
réclamé ni sanctionné les données manquantes jusqu’en 2016 doivent être pris en
considération dans le calcul de la sanction.
3.9 Compte tenu des circonstances précitées, il convient de fixer la sanction à 6 francs tant
par sortie hospitalière que par journée de soins. Pour les soins aigus, le nombre de sorties
hospitalières (4896) est à multiplier par 6 francs, soit 29 376 francs, et pour la réadaptation, le
nombre de journées de soins (27) par 6 francs, soit 162 francs. La sanction totale s’élève donc
à 29 538 francs.
4. Griefs de la constatation inexacte et incomplète des faits et de la violation du droit
d’être entendu
58 Ibid., p. 159 ss, commentaire de l’art. 127
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4.1 Argumentation
4.1.1 La recourante fait valoir que la décision attaquée se fonde sur une constatation inexacte
et incomplète des faits : l’instance précédente n’a pas pris position sur l’argumentation de la
recourante formulée par écrit (notamment le 17 août et le 9 décembre 2016), et oralement le
19 décembre 2016 à l’occasion de l’entretien mené avec la SAP, auquel ont participé la
direction de la recourante, le secrétaire général et le responsable de la Division Planification
des soins et chef suppléant de l’office ayant rendu la décision. Vu les assurances données par
les autres intervenants, la recourante a considéré de bonne foi que la problématique avait été
clarifiée lors de cet entretien. Le fait de ne pas faire état de cette discussion constituait un motif
de recours au sens de l’article 66, alinéa 1, lettre b LPJA. En outre, l’instance précédente s’est
fondée exclusivement sur le dépassement du délai pour la remise des données et n’a pas
indiqué en quoi les données fournies étaient incomplètes et ne satisfaisaient pas aux exigences.
Par ailleurs, la recourante argue que la décision attaquée n’est pas suffisamment motivée et,
de ce fait, viole le droit d’être entendu. Elle allègue que l’instance précédente a rendu une
décision à laquelle elle ne pouvait pas s’attendre59.
4.1.2 L’instance précédente répond que le point 2.4 de la décision attaquée traite les motifs
avancés dans la lettre de l’avocat du 9 décembre 2016. Après les avoir examinés, elle en
conclut qu’ils ne justifient pas la violation du droit, vu qu’il est de la responsabilité de la
recourante de faire en sorte que les données soient fournies à temps et dans leur intégralité.
Concernant l’entretien du 19 décembre 2016, l’instance précédente avance qu’elle n’est en
possession ni d’un procès-verbal ni d’un compte rendu. De plus, les affirmations selon
lesquelles les représentants de l’instance précédente auraient assuré, lors de l’entretien du 19
décembre 2016, renoncer aux sanctions – ce qui n’est pas établi en l’occurrence – n’avaient
aucune incidence sur la décision de sanction, parce que l’instance précédente était tenue de
prononcer des sanctions au vu de l’état de fait constaté et faute de pouvoir discrétionnaire.
Renoncer à des sanctions aurait signifié inévitablement pour elle enfreindre l’article 128, alinéa
1 LSH.
S’agissant du grief de la violation du droit d’être entendu, l’instance précédente fait valoir
qu’après avoir examiné les arguments de la recourante énoncés dans le courrier
du 9 décembre 2016, elle avait indiqué dans sa décision du 10 mars 2017 qu’ils n’étaient pas
suffisants pour justifier une violation de l’obligation de communiquer des données60.
59 Recours du 12 avril 2017, points 2 à 4 60 Mémoire de réponse du 22 mai 2017, point 2
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4.2 Bases légales
4.2.1 Constatation inexacte et incomplète des faits
En application de l’article 18, alinéa 1 LPJA, les autorités constatent les faits d’office. La maxime
inquisitoire a pour limite l’obligation des parties de collaborer, qui veut que celles-ci contribuent
à l’établissement des faits dans la mesure de leurs moyens notamment si elles revendiquent
un droit (art. 20, al. 1 LPJA)61. Une importance particulière est accordée à l’obligation de
collaborer à la constatation des faits dans les procédures de recours. L’autorité chargée de
l’instruction n’est pas tenue de procéder à des investigations sur les circonstances pouvant être
favorables à une partie (par des affirmations, renseignements ou documents) si celle-ci néglige
son devoir de collaborer. La participation à l’éclaircissement des faits est dans l’intérêt des
parties dans la mesure où ces dernières doivent subir les conséquences d’un manque de
preuves selon la règle générale qui veut qu’il leur incombe de prouver les faits qu’elles allèguent
pour en déduire leur droit62.
4.2.2 Violation du droit d’être entendu
L’obligation de motiver est une composante essentielle du droit d’être entendu au sens de
l’article 29, alinéa 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril
1999 (Cst.)63, de l’article 26, alinéa 2 ConstC et des articles 22 ss LPJA. Les motifs doivent être
rédigés de sorte que la personne concernée puisse demander des comptes sur l’étendue de la
décision et attaquer celle-ci devant l’instance supérieure en toute connaissance de cause. Les
motifs sur lesquels se fonde l’autorité pour prononcer la décision doivent être mentionnés au
moins brièvement64. Plus les faits sont complexes ou contestés, plus un acte administratif porte
atteinte aux droits individuels, plus grande est la marge d’appréciation de l’autorité et plus les
motifs doivent être explicites et nuancés65. Une violation de l’obligation de motiver qui constitue
en même temps une infraction au droit d’être entendu entraîne en principe l’annulation de l’acte
administratif attaqué. Selon la pratique du Tribunal fédéral et du Tribunal administratif, l’instance
supérieure peut néanmoins réparer les vices de procédure (réparation de la violation du droit
61 Merkli/Aeschlimann/Herzog, op. cit., n. 1 ad art. 18 62 Merkli/Aeschlimann/Herzog, op. cit., n. 4 ad art. 18 et n. 1 ad art. 20 ss ; JAB 2009 225 consid. 3.1 et les
références ; ATF 132 II 113 consid. 3.2, 130 II 449 consid. 6.6.1, 128 II 139 consid. 2b, 124 II 361 consid. 2b ; 2009
p. 415 consid. 2.3.2 2008 p. 251 consid. 4.4.1 ; Merkli/Aeschlimann/Herzog, op. cit., n. 3 ad art. 20, n. 3 ad art. 19
en relation avec n. 6 ad art. 18 63 RS 101 64 ATF 6P.55/2001/6S.267/2001 du 26.6.2001 consid. 1a et les références ; ATF 133 I 270 consid. 3.1 et 129 I 232
consid. 3.2 65 Merkli/Aeschlimann/Herzog, op. cit., n. 8 ad art. 52
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d’être entendu). Une telle réparation présuppose que l’instance supérieure dispose du même
pouvoir de cognition que l’instance inférieure sur les points litigieux66.
4.3 Appréciation
4.3.1 Constatation inexacte et incomplète des faits
En l’occurrence, la recourante a écrit le 17 août 2016 à l’instance précédente qu’elle
reconnaissait avoir du retard, avançant plusieurs motifs à ce sujet. Par courrier du 9 décembre
2016, elle a pris position sur le projet de décision du 1er novembre 2016, justifiant la remise des
données tardive avec les mêmes arguments que ceux évoqués dans le courrier précité.
Il est précisé au point 2.4 des décisions du 10 mars 2017 ce qui suit :
« Les raisons avancées par l’Hôpital X. pour expliquer la livraison insatisfaisante et tardive des
données (surcharge de travail pour les décomptes selon TARMED, système informatique pas
adapté au niveau des exigences, etc.) ne sont pas suffisantes pour justifier une violation de
l’obligation de communiquer des données. »
Se référant aux courriers du 17 août et du 9 décembre 2016, l’instance précédente juge que les
excuses présentées pour la remise tardive des données ne justifient pas un retard.
En ce qui concerne l’entretien du 19 décembre 2016 mentionné par la recourante, le recours
ne contient aucune pièce justificative. Le dossier ne comprend pas d’informations précises
quant à l’objet de l’entretien en question ni un procès-verbal. Il en résulte que la recourante ne
s’acquitte que de manière insuffisante de son obligation de collaborer. Il n’existe aucune preuve
pour les allégations selon lesquelles l’instance précédente avait donné des garanties
permettant de classer l’affaire. A cela vient s’ajouter le fait que la maxime inquisitoire et la
constatation des faits importent uniquement dans la mesure où elles concernent des faits
déterminants pour l’application du droit. En l’espèce, le fait de savoir si l’entretien du
19 décembre 2016 a bel et bien eu lieu et d’en connaître son objet n’a pas d’influence sur la
sanction, étant donné que l’instance précédente doit de toute façon en prononcer une en cas
de violation de l’obligation de remettre les données requises, faute de pouvoir discrétionnaire
(voir considérant 2.4).
66 Merkli/Aeschlimann/Herzog, op. cit., n. 11 ad art. 52
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Pour les raisons précitées, le grief d’une constatation des faits incomplète ou erronée paraît
injustifié.
4.3.2 Violation du droit d’être entendu
Selon l’instance précédente, les considérants de la décision attaquée, notamment 2.1 à 2.5,
montrent clairement les bases légales déterminantes pour la décision, les motifs essentiels sur
lesquels elle fonde la décision attaquée et en quoi consiste la violation de l’obligation de
remettre les données reprochée à la recourante (voir en particulier les décisions du 10 mars
2017, considérants 2.2. et 2.4). Ce dernier précise ce qui suit :
« Selon l’annexe 5, point 6 OSH (version en vigueur depuis le 1er décembre 2015), les hôpitaux
et maisons de naissance répertoriés devaient remettre le relevé des coûts par cas selon les
consignes de SwissDRG annuellement, quatre mois après la clôture des comptes à la SAP. »
« Selon l’annexe 5, point 8 OSH (version en vigueur depuis le 1er décembre 2015), les hôpitaux
et maisons de naissance répertoriés doivent remettre le relevé ITAR_K annuellement, le 1er mai
de l’année suivante à la SAP. »
« Selon l’annexe 5, point 9 OSH (version en vigueur depuis le 1er décembre 2015), les hôpitaux
et maisons de naissance répertoriés doivent remettre les données nécessaires pour l’exercice
du droit de recours du canton selon l’article 79a LAMal trimestriellement, un mois après la fin
du trimestre à la SAP.»
« Il revient à l’hôpital de faire en sorte que les données soient livrées dans les délais et qu’elles
soient complètes. Qui dit livraison tardive dit non-respect des consignes du Conseil-exécutif en
la matière. Cela étant, l’état de fait mentionné à l’article 128 LSH est bel et bien donné en
l’espèce. Vu que ledit article ne confère pas à l’ODH de pouvoir discrétionnaire, une sanction
est à prononcer également dans le cas d’une livraison tardive. »
Les exigences à remplir quant au délai et à la forme pour la remise des données ressortent déjà
clairement des bases légales (art. 127 et 128 LSH et art. 48 en corrélation avec l’annexe 5,
points 6, 8 et 9 OSH).
Concernant les relevés selon SwissDRG et selon ITAR_K, l’instance précédente avait déjà
attiré l’attention de la recourante sur le délai à respecter et les défauts constatés (version papier
au lieu d’un envoi par courrier électronique, indications insuffisantes quant au nombre de sorties
hospitalières relevant de l’AOS)67.
67 Voir dossier non paginé, courrier de l’instance précédente à la recourante du 1er novembre 2016
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Quant à la livraison des données nécessaires pour l’exercice du droit de recours du canton
selon l’article 79a LAMal, les exigences à remplir ressortent également des contrats de
prestations des années 2015 et 2016 ainsi que des rappels du B._ et de l’instance
précédente68.
Aussi la recourante devait-elle être au clair sur le fait qu’elle avait violé l’obligation de remettre
des données complètes dans le délai imparti et en connaître les raisons avant même que la
décision ne soit prononcée. Enfin, un vice éventuel (violation du droit d’être entendu) aurait pu
être réparé si l’instance de recours avait pu examiner avec un plein pouvoir de cognition
l’enfreinte d’un droit, les motifs avancés ainsi que la sanction.
Le grief de la recourante quant à la violation du droit d’être entendu se révèle donc également
injustifié.
5. Frais
5.1 Les frais de procédure (art. 103, al. 1 LPJA) sont mis à la charge de la partie qui
succombe, à moins que le comportement d’une partie au cours de la procédure permette une
répartition différente ou qu’il soit justifié par des circonstances particulières de ne pas percevoir
de frais (art. 108, al. 1 LPJA). Un émolument forfaitaire de 200 à 4000 francs est perçu pour les
décisions de recours dans les affaires de justice administrative (voir art. 19, al. 1 en corrélation
avec l’art. 4 OEmo69). En cas de jonction de procédures, la répartition des frais doit s’effectuer
de la même manière que si les requêtes avaient été traitées séparément. Si le règlement en
commun implique moins de travail que le traitement séparé, il convient d’en tenir compte lors
de la détermination des frais de procédure70.
En l’espèce, il y a lieu de fixer un forfait de 2000 francs au total. Dès lors que c’est la recourante
qui obtient gain de cause à 75 pour cent, les sanctions prononcées par l’instance précédente
sont réduites et passent de 117 612 à 29 538 francs. Compte tenu du fait que la recourante
succombe pour le reste, un quart des frais de procédure sera mis à sa charge, soit 500 francs.
5.2 Par conséquent, il convient également de procéder à une nouvelle répartition des frais de
procédure devant l’instance précédente. Dans ses décisions du 10 mars 2017, celle-ci a mis des
frais de procédure de 2700 francs à la charge de la recourante. Compte tenu de la mesure dans
68 Voir aussi considérant 2.3.3, décision du 10 mars 2017, point 1.1 ; courriel du B._ du 12 décembre 2016 à
l’instance précédente 69 Ordonnance du 22 février 1995 fixant les émoluments de l’administration cantonale (ordonnance sur les
émoluments ; RSB 154.21) 70 Merkli/Aeschlimann/Herzog, op. cit., art. 17 n. 7
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laquelle la recourante succombe (25%), un quart des frais de procédure sera mis à sa charge, soit
675 francs.
5.3 La partie qui succombe doit payer les dépens de la partie adverse, à moins que le
comportement de cette dernière au cours de la procédure ou des circonstances particulières
justifient une autre répartition ou la compensation des dépens ou encore qu’ils doivent être mis
à la charge de la collectivité (art. 108, al. 3 LPJA). Les dépens comprennent les frais découlant
de la représentation d’une partie par un avocat ou une avocate agissant à titre professionnel
(art. 104, al. 1 LPJA). Le tarif qu’appliquent les tribunaux et les autorités de justice administrative
en matière de remboursement de dépens se compose de barèmes-cadres pour les litiges de
droit civil, de droit administratif et de droit pénal (art. 41, al. 2 LA71). A l’intérieur d’un barème-
cadre, le montant du remboursement des dépens est déterminé en fonction du temps requis
pour le traitement de l’affaire et de l’importance et de la complexité du litige (art. 41, al. 3 LA).
Dans une procédure de recours, les honoraires se situent entre 400 et 11 800 francs par
instance (art. 11, al. 1 ORD72).
La note de frais de l’avocat de la recourante du 22 décembre 2017 se monte à 3005,65 francs
au total (honoraires : CHF 2 745, débours : CHF 38, TVA : CHF 222,65). La recourante est
soumise à la TVA73 et peut donc déduire dans sa propre facture, à titre d’impôt préalable, la
TVA répercutée par son représentant légal sur elle. Dans de tels cas, l’indemnité allouée ne
peut pas être augmentée du montant correspondant à la TVA. Selon la pratique du Tribunal
administratif, il convient donc de ne pas tenir compte de la TVA pour la détermination du
montant du remboursement des dépens74.
En qualité d’organe cantonal, l’instance précédente qui obtient partiellement gain de cause (en
l’espèce 25 %) n’a pas droit au remboursement de ses dépens en procédure de recours
(art. 104, al. 3 en corrélation avec l’art. 2, al. 1, lit. a LPJA). La recourante obtenant quant à elle
gain de cause à raison de 75 pour cent, un montant de 2100 francs paraît approprié à titre de
remboursement des dépens. L’instance précédente versera ce montant à la recourante à
l’entrée en force de la présente décision.
71 Loi du 28 mars 2006 sur les avocats et les avocates (RSB168.11) 72 Ordonnance du 17 mai 2006 sur le tarif applicable au remboursement des dépens (ordonnance sur les dépens ;
RSB 168.811) 73 Voir registre IDE (https://www.uid.admin.ch ) 74 Voir JAB 2015, p. 541 consid. 8.2 ; JAB 2014 , p. 484 consid. 6
https://www.uid.admin.ch/
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III. Décision
1. Les procédures de recours GEF.2017-0415, GEF.2017-0460 et GEF.2017-0461 sont
réunies en une seule (2018.GEF.1303).
2. Les décisions attaquées du 10 mars 2017 sont annulées. Le montant total de la sanction
pour violation de l’obligation de remettre les données selon l’article 127 LSH est fixé à
29 538 francs.
3. Les frais de procédure devant l’instance précédente, soit 2700 francs au total, sont mis
à la charge de la recourante pour un montant de 675 francs, soit un quart de la somme
totale.
4. Les frais de procédure pour le recours devant la SAP, fixés à un forfait de 2000 francs,
sont mis à la charge de la recourante pour un montant de 500 francs, soit un quart de
la somme totale.
Une facture séparée sera envoyée après l’entrée en force de la présente décision.
5. L’instance précédente rembourse à la recourante le montant de ses dépens, soit
2100 francs (débours inclus), après l’entrée en force de la présente décision.
IV. A notifier
- à la recourante, par lettre recommandée
- à l’instance précédente, par courrier interne
LE DIRECTEUR DE LA SANTÉ PUBLIQUE ET DE LA PRÉVOYANCE SOCIALE :
Pierre Alain Schnegg Conseiller d’Etat