Decision ID: a74d6a11-553d-569f-9ec2-6b6a8d770f7b
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 30. April 2009 reichte Sunrise Communications AG (nachfolgend:
Sunrise) bei der Eidgenössischen Kommunikationskommission ComCom
ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung gegen Swisscom
(Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) betreffend die Interkonnektion
(IC), die Kollokation (KOL) und den vollständig entbündelten Zugang zur
Teilnehmeranschlussleitung (TAL) ein. In materieller Hinsicht beantragte
sie, es seien die im Price Manual IC, Version 1-7, im Handbuch Preise
TAL, Version 1-5, sowie im Handbuch Preise KOL, Version 1-6, markier-
ten Preise von Swisscom hinsichtlich deren Höhe und Struktur auf die
Einhaltung der Kostenorientierung resp. Nichtdiskriminierung gemäss
Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG,
SR 784.10) zu überprüfen und rückwirkend auf den 1. Januar 2009 fest-
zulegen (vgl. Ziff. 1 des Rechtsbegehrens).
B.
Swisscom nahm zum Gesuch am 8. Juni 2009 Stellung. Sie beantragte in
materieller Hinsicht, es seien für die von Sunrise eingeklagten Dienste IC,
KOL und TAL für das Jahr 2009 Preise gemäss den von ihr eingereichten
Beilagen zu verfügen (vgl. Ziff. 1 des Rechtsbegehrens). Bezüglich der
"Supplementary Services for Carrier Preselection" (exkl. "Migration of
Carrier Selection Codes") und "Transit to (...) Access Services", beide
gemäss eingereichter Beilage, sei auf das Gesuch nicht einzutreten bzw.
– eventualiter – dieses abzuweisen (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens).
C.
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2010 entschied die ComCom über das
Zugangsgesuch. Sie wies dieses bezüglich der Festlegung eines kosten-
orientierten Preises für den Dienst "Swisscom Directory Enquiry Access
Service (1145)" ab (vgl. Dispositiv-Ziff. 1) und legte die streitigen Preise
für TAL (vgl. Dispositiv-Ziff. 2), KOL (vgl. Dispositiv-Ziff. 3) und IC
(vgl. Dispositiv-Ziff. 4) für die Jahre 2009 und 2010 fest. Die Verfahrens-
kosten von Fr. 142'830.-- auferlegte sie zu Fr. 140'830.-- Swisscom und
zu Fr. 2'000.- Sunrise (vgl. Dispositiv-Ziff. 5).
D.
Am 28. Januar 2011 erhebt Swisscom (nachfolgend: Beschwerdeführerin)
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der
ComCom (nachfolgend: Vorinstanz). Sie beantragt, es sei Dispositiv-
Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung hinsichtlich des wiederkehrenden
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TAL-Preises für die Jahre 2009 und 2010 aufzuheben und dieser wie von
ihr beantragt festzulegen (vgl. Ziff. 1a des Rechtsbegehrens) oder
– eventualiter – die Sache zu dessen Neufestlegung an die Vorinstanz
zurückzuweisen (vgl. Ziff. 1b des Rechtsbegehrens). Dispositiv-Ziff. 4 sei
hinsichtlich der nutzungsabhängigen Preise für die Terminierungs- und
Zugangsdienste (Terminating und Access Services) für die Jahre 2009
und 2010 aufzuheben und es seien diese Preise wie von ihr beantragt zu
verfügen (vgl. Ziff. 2a des Rechtsbegehrens); eventualiter sei die Sache
zur Neufestlegung dieser Preise an die Vorinstanz zurückzuweisen
(vgl. Ziff. 2b des Rechtsbegehrens). Weiter sei Dispositiv-Ziff. 5 aufzuhe-
ben und die Sache entsprechend dem Ausgang des Beschwerdeverfah-
rens zur Neufestsetzung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Diese sei dabei wie von ihr beantragt anzuweisen (vgl. Ziff. 3 des Rechts-
begehrens). Sollte sie ihre Beschwerde nach Eröffnung der Urteile in den
Beschwerdeverfahren A-300/2010, A-2924/2010, A-2969/2010 und
A-2970/2010, die noch am Bundesverwaltungsgericht hängig seien, zu-
rückziehen, sei zudem ganz oder teilweise davon abzusehen, ihr Verfah-
renskosten aufzuerlegen (vgl. Ziff. 4 des Rechtsbegehrens).
Zur Begründung bringt sie namentlich vor, die Festsetzung des wieder-
kehrenden TAL-Preises und der beanstandeten IC-Preise sei in verschie-
dener Hinsicht fehlerhaft. Die Vorinstanz habe zudem hinsichtlich der
058er-Zugangsdienste durch Herabsetzung der Preise auf Fr. 0.-- ein Ab-
rechnungsmodell verfügt, das vom bisher praktizierten Modell abweiche.
Dies, obschon sie dazu nicht befugt gewesen sei.
In prozessualer Hinsicht beantragt sie, es sei das Beschwerdeverfahren
bis zum Vorliegen der Urteile in den erwähnten Beschwerdeverfahren zu
sistieren (vgl. Ziff. 1 der Verfahrensanträge). Nach Eröffnung der entspre-
chenden Urteile sei ihr weiter unter Ansetzung einer angemessenen Frist
Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde anzupassen und zu ergänzen
bzw. einen allfälligen Beschwerderückzug zu prüfen (vgl. Ziff. 2 der Ver-
fahrensanträge). Ein allfälliger Kostenvorschuss sei zudem erst nach ei-
ner entsprechenden Beschwerdeanpassung zu bestimmen und einzufor-
dern (vgl. Ziff. 3 der Verfahrensanträge).
E.
Mit Verfügung vom 3. Februar 2011 verzichtet der Instruktionsrichter vor-
erst auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Mit Zwischenverfügung
vom 25. Februar 2011 sistiert er das Verfahren bis zum Vorliegen der Ur-
teile in den erwähnten Beschwerdeverfahren.
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F.
Mit Verfügung vom 17. April 2012 fordert der Instruktionsrichter die Vorin-
stanz auf, bis zum 8. Mai 2012 schriftlich mitzuteilen, ob und in welchem
Umfang sie die angefochtene Verfügung mit Blick auf die in den erwähn-
ten Verfahren inzwischen ergangenen Urteile in Wiedererwägung ziehen
werde und, falls ja, bis wann mit der neuen Verfügung gerechnet werden
könne. Am 8. Mai 2012 teilt die Vorinstanz mit, die angefochtene Verfü-
gung wäre wegen der Gutheissung der Beschwerden in den Verfahren
A-2969/2010 und A-2970/2010 bezüglich der Preise für Glasfaserspleis-
sungen zwar grundsätzlich in Wiedererwägung zu ziehen. Die Preisände-
rungen, die sich aufgrund dieser Anpassung ergäben, seien aber so ge-
ring, dass sie sich im Dispositiv der angefochtenen Verfügung nicht aus-
wirkten. Der Beschwerdeführerin mangle es daher an einem Rechts-
schutzinteresse für eine Wiedererwägung, weshalb sie sich nicht zu einer
solchen veranlasst sehe.
G.
Mit Verfügung vom 11. Mai 2012 hebt der Instruktionsrichter die Sistie-
rung auf und fordert die Beschwerdeführerin auf, dem Bundesverwal-
tungsgericht mitzuteilen, ob und inwieweit sie an ihrer Beschwerde fest-
halte.
H.
Am 14. Juni 2012 zieht die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde betref-
fend den wiederkehrenden TAL-Preis für das Jahr 2009 zurück. An der
Beschwerde betreffend diesen Preis für das Jahr 2010 hält sie fest, lässt
jedoch einzelne Rügen fallen und beantragt einen berichtigten Preis. Die
Beschwerde betreffend die nutzungsabhängigen IC-Preise für die Termi-
nierungs- und Zugangsdienste für die Jahre 2009 und 2010 hält sie auf-
recht, lässt aber eine Rüge fallen, verdeutlicht und ergänzt eine weitere
und beantragt teilweise berichtigte Preise. Sie hält ausserdem an Ziff. 3
des Beschwerdebegehrens (Neufestsetzung der Kosten des vorinstanzli-
chen Verfahrens) fest, ebenso an Ziff. 4 (keine Kostenauflage bei einem
allfälligen Beschwerderückzug) hinsichtlich des Rückzugs der Beschwer-
de betreffend den wiederkehrenden TAL-Preis für das Jahr 2009. Bezüg-
lich der Verfahrensanträge führt sie aus, das Bundesverwaltungsgericht
habe diesen bereits stattgegeben, was bei der Verlegung der Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu berücksichtigen sein werde.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 5. Juli 2012 setzt die neu zuständige Instruk-
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tionsrichterin der Beschwerdeführerin Frist zur Bezahlung eines Kosten-
vorschusses von Fr. 15'000.-- an, die diese einhält. Weiter ersucht sie die
Vorinstanz um eine Vernehmlassung, die Beschwerdegegnerin um eine
Beschwerdeantwort und die Preisüberwachung um eine Stellungnahme.
J.
Die Preisüberwachung führt in ihrem Schreiben vom 14. August 2012
aus, sie habe in ihrer Empfehlung vom 30. Juni 2010 im vorinstanzlichen
Verfahren in erster Linie grundsätzliche Vorbehalte gegenüber der Be-
rechnungsmethodik geäussert. Insbesondere habe sie kritisiert, dass dem
TAL-Preis die Betriebs- und Kapitalkosten eines neuerstellten Kupferan-
schlussnetzes zu Grunde gelegt worden seien. Die aufgeworfenen me-
thodischen Fragen richteten sich an die Vorinstanz und seien nicht Ge-
genstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Teilweise seien sie
aber in anderen Beschwerdeverfahren abgehandelt worden. Bezüglich
der Frage der Kostenbasis für die Teilnehmeranschlussleitung habe die
Vorinstanz im Hinblick auf die Preise für das Jahr 2013 zudem eine Pra-
xisänderung angekündigt. Sie verzichte deshalb darauf, im vorliegenden
Verfahren Stellung zu nehmen.
K.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 13. September
2012, es sei die Beschwerde teilweise gutzuheissen und es seien die IC-
Preise für das Jahr 2010 wie von ihr berichtigt neu zu verfügen. Im Übri-
gen sei die Beschwerde abzuweisen. Zur Begründung der beantragten
teilweisen Gutheissung bringt sie vor, die Beschwerdeführerin rüge zu
Recht, es sei ihr bei der Festlegung der IC-Preise für das Jahr 2010 in ei-
nem Punkt (DeltaP Vermittlungstechnikanlagen) ein Fehler unterlaufen.
Dessen Berichtigung führe zusammen mit den Vorgaben, die das Bun-
desverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung hinsichtlich der Preise
für Glasfaserspleissungen gemacht habe, für das Jahr 2010 zu IC-
Preisen, die von den verfügten abwichen.
L.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom
13. September 2012, es sei die Beschwerde in Bezug auf die Preise für
die 058er-Zugangsdienste hinsichtlich der Frage nach dem zulässigen
Abrechnungsmodell gutzuheissen und die Sache zur Neufestlegung die-
ser Preise an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen sei die Be-
schwerde abzuweisen. Zur Begründung der beantragten teilweisen Gut-
heissung führt sie aus, hinsichtlich des Abrechnungsmodells bestehe eine
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Seite 6
gültige vertragliche Regelung, die von keiner Vertragsseite beanstandet
werde. Die Vorinstanz sei daher nicht befugt gewesen, zwischen den Ver-
tragsparteien ein anderes Abrechnungsmodell zu verfügen.
M.
Die Beschwerdeführerin bekräftigt in ihrer Replik vom 7. November 2012
grundsätzlich ihre bisherigen Ausführungen und macht einige ergänzende
Ausführungen. Ausserdem weist sie darauf hin, dass sie lediglich nut-
zungsabhängige IC-Preise angefochten habe. Dass die Vorinstanz in der
Vernehmlassung auch die Festsetzung nutzungsunabhängiger IC-Preise
für das Jahr 2010 beantrage, müsse daher ein Versehen sein.
N.
Die Beschwerdegegnerin bestätigt in ihrer Duplik vom 19. Dezember
2012 ihre bisherigen Äusserungen und macht einige ergänzende Bemer-
kungen.
O.
Die Vorinstanz hält in ihrer Stellungnahme vom 20. Dezember 2012 an ih-
rem Antrag (teilweise Gutheissung) fest, verweist zur Begründung auf ihre
Ausführungen in der Vernehmlassung und der angefochtenen Verfügung
und macht einige zusätzliche Ausführungen. Ausserdem räumt sie ein,
dass die nutzungsunabhängigen IC-Preise nicht Verfahrensgegenstand
bildeten und es sich bei ihrem Antrag, diese für das Jahr 2010 ebenfalls
festzusetzen, um ein Versehen handle.
P.
Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom
23. Januar 2013 an ihren bisherigen Ausführungen fest und macht einige
ergänzende Bemerkungen.
Q.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.
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Seite 7

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
Prozessvoraussetzungen
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz
nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im erwähnten Sinn
und stammt von einer eidgenössischen Kommission nach Art. 33 Bst. f
VGG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zuständig.
1.2 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil-
det, soweit es im Streit liegt. Er darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens
weder erweitert noch qualitativ verändert werden und kann sich höchs-
tens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber
ausweiten (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.8; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 1.4
m.w.H.).
Vorliegend richtete sich die Beschwerde zunächst gegen den wiederkeh-
renden TAL-Preis für die Jahre 2009 und 2010, die nutzungsabhängigen
IC-Preise für die Terminierungs- und Zugangsdienste für die gleichen Jah-
re und die Verlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens. Die
Beschwerdeführerin zog ihre Beschwerde hinsichtlich des wiederkehren-
den TAL-Preises für das Jahr 2009 nach Vorliegen der Entscheide des
Bundesverwaltungsgerichts in den Beschwerdeverfahren A-300/2010
vom 8. April 2011, A-2924/2010 vom 8. Juni 2011, A-2969/2010 vom
28. Februar 2012 und A-2970/2010 vom 22. März 2012 jedoch zurück.
Dieser Preis bildet somit nicht mehr Gegenstand des vorliegenden Ver-
fahrens. Die Beschwerde ist diesbezüglich vielmehr als wegen Rückzugs
gegenstandslos geworden abzuschreiben.
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
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nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen und ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt. Sie hat zudem ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung bzw. Änderung, da sämtliche streitige Preise tiefer festgesetzt
werden, als sie sie offerierte bzw. im Zugangsverfahren beantragte, und
ihr zudem nahezu sämtliche Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens auf-
erlegt werden (vgl. zum schutzwürdigen Interesse auch E. 7.3.1). Sie ist
somit zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
(Art. 50 Abs. 1 und 52 VwVG). Soweit sie nicht abzuschreiben ist, kann
deshalb auf sie eingetreten werden.
Kognition
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit unein-
geschränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von
Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Ent-
scheids (Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt
es sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurtei-
lung technischer Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über beson-
deres Fachwissen verfügt. Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel
nicht von deren Auffassung und setzt sein eigenes Ermessen nicht an de-
ren Stelle (vgl. BGE 133 II 35 E. 3 und BGE 130 II 449 E. 4.1; BVGE
2010/19 E. 4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-411/2012 vom
10. Oktober 2012 E. 2). Im Weiteren ist es zwar grundsätzlich seine Auf-
gabe, unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu
konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Ge-
setzgeber der Entscheidbehörde mit der offenen Normierung eine gericht-
lich zu respektierende Entscheidbefugnis einräumen wollte, darf und
muss es seine Kognition entsprechend einschränken (vgl. BGE 135 II 296
E. 4.4.3 und BGE 132 II 257 E. 3.2; BVGE 2010/19 E. 4.2 und BVGE
2009/35 E. 4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-411/2012 vom
10. Oktober 2012 E. 2).
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Seite 9
2.2 Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine
verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompeten-
zen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als
auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Sie und das mit
der Instruktion des Verfahrens betraute BAKOM verfügen über ein aus-
geprägtes Fachwissen in fernmeldetechnischen Fragen sowie bei der
Beurteilung der ökonomischen Gegebenheiten im Telekommunikations-
markt. Das Bundesverwaltungsgericht kann auf kein gleichwertiges
Fachwissen zurückgreifen. Damit rechtfertigt sich eine gewisse Zurück-
haltung des Bundesverwaltungsgerichts wenigstens insoweit, als die Vor-
instanz unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat.
Es befreit das Bundesverwaltungsgericht indes nicht davon, unter Beach-
tung dieser Zurückhaltung zu überprüfen, ob die Rechtsanwendung der
Vorinstanz mit dem Bundesrecht vereinbar ist (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2
und BGE 131 II 13 E. 3.4; BVGE 2010/19 E. 4.2 und BVGE 2009/35 E. 4;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-411/2012 vom 10. Oktober 2012
E. 2).
Die Vorinstanz amtet weiter in einem höchst technischen Bereich, in dem
Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Na-
tur zu beantworten sind. Ihr steht entsprechend – wie anderen Behörden-
kommissionen auch – ein eigentliches "technisches" Ermessen zu. Im
Rahmen dessen darf ihr bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fach-
fragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen
werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend
durchgeführt hat (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2 und BGE 131 II 13 E. 3.4;
BVGE 2009/35 E. 4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2970/2010
vom 22. März 2012 E. 2.2 und A-2969/2010 vom 28. Februar 2012
E. 2.2).
Wiederkehrender TAL-Preis 2010
3.
Wie erwähnt (vgl. Bst. D), beantragt die Beschwerdeführerin, es sei der
wiederkehrende TAL-Preis für das Jahr 2010 vom Bundesverwaltungsge-
richt wie von ihr beantragt neu festzusetzen (vgl. Ziff. 1a des Beschwer-
debegehrens) oder die Sache zu dessen Neufestsetzung an die Vorin-
stanz zurückzuweisen (vgl. Ziff. 1b des Beschwerdebegehrens). Zur Be-
gründung bringt sie zwei Rügen vor, die nachfolgend zu prüfen sind
(vgl. E. 3.1 ff. [Kupferkabelpreise] und E. 4 [Inputpreise Freileitungen]).
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Seite 10
3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe in der
angefochtenen Verfügung die Kabelholpreise für das Jahr 2010, einen
Bestandteil der Kupferkabelpreise, auf das Niveau des Jahres 2009 zu-
rückgesetzt und dies damit begründet, die im Kostennachweis 2010 gel-
tend gemachten Preissteigerungen zwischen 10 und 50 % seien über-
höht, nicht belegt und nicht nachvollziehbar. Dieses Vorgehen sei rechts-
widrig und verstosse sowohl gegen Art. 74 Abs. 3 der Verordnung vom
9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1) als auch ge-
gen die Vorgaben von Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 54 Abs. 2 FDV betref-
fend die kostenorientierte Preisgestaltung. Nach der erstgenannten Be-
stimmung verfüge die Vorinstanz in erster Linie auf Grund von markt- und
branchenüblichen Vergleichswerten, wenn die marktbeherrschende An-
bieterin die Einhaltung der Kostenorientierung nicht nachweisen könne.
Erst in zweiter Linie sei die Anwendung anderer geeigneter Methoden
vorgesehen. Die Vorinstanz habe zwar den Nachweis der Kostenorientie-
rung verneint, jedoch weder dargelegt, dass Vergleichswerte fehlten,
noch sich mit alternativen Methoden auseinandergesetzt. Vielmehr habe
sie einzig und ohne weitere Begründung die Preise des Vorjahres heran-
gezogen. Das Abstellen auf Vorjahreswerte sei jedoch keine alternative
Methode, sondern diene einzig der Minimierung des Aufwands der Vorin-
stanz. Es werde zudem deren vom Bundesverwaltungsgericht in seinem
Urteil A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 ausdrücklich festgestellten
Pflicht zur Feststellung des Sachverhalts von Amtes wegen gemäss
Art. 12 VwVG und dem Gebot der pflichtgemässen Ermessensbetätigung
nicht gerecht. Wenn die Vorinstanz die von ihr geltend gemachten Werte
als überhöht betrachte, habe sie den Sachverhalt zu ermitteln und die ih-
res Erachtens gerechtfertigte Preissteigerung zu berücksichtigen. Die
Komplexität der Materie bzw. des Kostennachweises und die Ordnungs-
vorschrift zur Verfahrensdauer (Abschluss innert 7 Monaten) änderten
daran nichts.
3.2 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, Art. 74 Abs. 3 FDV sehe für den
Fall, dass die marktbeherrschende Anbieterin den Nachweis der Kosten-
orientierung nicht erbringe, drei Varianten vor, wie die Vorinstanz dennoch
kostenorientierte Preise verfügen könne. Eine strenge Abstufung zwi-
schen diesen Varianten, wie sie die Beschwerdeführerin geltend mache,
bestehe nicht. Die ersten beiden Varianten (Verwendung markt- und
branchenüblicher Vergleichswerte bzw. eigene Preis- und Kostenmodel-
lierungen) würden regelmässig bei der Festlegung von Endproduktprei-
sen eingesetzt. Der Kupferkabelpreis sei jedoch kein Endprodukt bzw.
kein Zugangsdienst, sondern ein sog. Edukt, das zur Herstellung eines
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regulierten Zugangsdienstes genutzt werde. Hier scheine es durchaus
sachgerecht, dass die Vorinstanz auf eine andere Methode zurückgreife,
um den Preis eines Ausgangsmaterials (Inputpreis) zu bestimmen. Das
Abstellen auf die Vorjahreszahlen sei als eine solche Methode zu qualifi-
zieren. Es erscheine zudem geeignet, da es sich bei den Vorjahreszahlen
im Unterschied zu dem von der Beschwerdeführerin zitierten Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts nicht um eine erste Schätzung der Be-
schwerdeführerin, sondern um die gesicherten Werte des Vorjahres hand-
le. Ein Abstellen auf diese Werte sei weiter auch deshalb angemessen
bzw. gerechtfertigt, weil die Vorinstanz die Beschwerdeführerin explizit
aufgefordert habe, die geltend gemachte Kostensteigerung zu belegen,
diese dieser Aufforderung jedoch nicht nachgekommen sei. Der Vorwurf,
die Vorinstanz habe den Sachverhalt nur ungenügend abgeklärt, sei da-
her nicht berechtigt. Es könne nicht an dieser liegen, zu beweisen, dass
eine behauptete, aber nicht näher belegte Kostensteigerung falsch sei.
3.3 Die Vorinstanz führt aus, sie habe nicht "einfach" die tieferen Werte
des Vorjahres verwendet. Das BAKOM habe die Beschwerdeführerin
vielmehr im Rahmen eines Instruktionstreffens konkret befragt, weshalb
sie bei den Kabelholpreisen von Preissteigerungen von bis zu 50 % ge-
genüber dem Vorjahr ausgehe. Deren Erklärungen seien aber unzurei-
chend gewesen, um die geltend gemachten Preissteigerungen zu recht-
fertigen. Insbesondere habe sie diese nicht mittels konkreter Offerten
oder abgeschlossener Verträge belegen können. Nach Art. 74 Abs. 3 FDV
müsse die marktbeherrschende Anbieterin den Nachweis der Einhaltung
der Kostenorientierung erbringen und nicht sie deren Nichteinhaltung be-
weisen. Sie habe lediglich zu begründen, wieso sie einen Preis nicht für
kostenorientiert halte. Dies habe sie in der angefochtenen Verfügung ge-
tan. Sie sei entsprechend nicht verpflichtet gewesen, die nicht belegten
Preiserhöhungen zum Gegenstand weiterer Sachverhaltsermittlungen zu
machen. Das von der Beschwerdeführerin zitierte Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts ändere daran nichts, liege dem vorliegenden Fall doch
ein anderer Sachverhalt zugrunde.
Art. 74 Abs. 3 FDV räume ihr bei der Preisfestlegung im Weiteren auch
hinsichtlich der Methodik einen gewissen Ermessensspielraum ein. Darin
eingeschlossen sei die Möglichkeit, die geltend gemachten Preise mit je-
nen von vorangegangenen Kostennachweisen zu vergleichen und Preis-
steigerungen nicht zu akzeptieren, wenn sie auch auf Nachfrage hin nicht
nachvollziehbar begründet werden könnten und sich auch nicht aus der
allgemeinen Marktbeobachtung ergäben. Dies sei ein effizientes und
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Seite 12
taugliches Mittel der Überprüfung sowie angesichts des Umstands, dass
der zu überprüfende Kostennachweis aus unzähligen Elementen und In-
formationen bestehe und Zugangsverfahren gemäss der Ordnungsfrist
von Art. 11a Abs. 3 FMG innert sieben Monaten abgeschlossen sein soll-
ten, nicht nur vertretbar, sondern auch sachgerecht. Ihr Vorgehen sei so-
mit von Art. 74 Abs. 3 FDV gedeckt. Zudem verletze es weder Art. 11
FMG noch Art. 54 Abs. 2 FDV.
3.4
3.4.1 Gemäss Art. 74 Abs. 3 FDV verfügt die Vorinstanz aufgrund von
markt- und branchenüblichen Vergleichswerten, wenn die marktbeherr-
schende Anbieterin die Einhaltung der Kostenorientierung nicht nachwei-
sen kann (Satz 1). Sie kann die Preise auch gestützt auf eigene Preis-
und Kostenmodellierungen oder andere geeignete Methoden verfügen,
insbesondere, wenn keine geeigneten Vergleichswerte verfügbar sind
(Satz 2).
Obschon die Heranziehung von Vergleichswerten an erster Stelle ge-
nannt wird, kann daraus nicht ohne Weiteres gefolgert werden, die übri-
gen, in Satz 2 genannten Methoden kämen grundsätzlich erst nachrangig
bzw. an zweiter Stelle in Frage, wie dies die Beschwerdeführerin vor-
bringt. Solches ergibt sich zunächst nicht aus dem Wortlaut der Bestim-
mung. So wird die fehlende Verfügbarkeit markt- und branchenüblicher
Vergleichswerte nicht als Voraussetzung für die Heranziehung der übri-
gen Methoden, sondern, wie aus der Verwendung des Wortes "insbeson-
dere" hervorgeht, lediglich als Beispiel dafür erwähnt, wann diese Heran-
ziehung möglich ist. Der Rückgriff auf die weiteren Methoden wird gegen-
über dem Abstellen auf Vergleichswerte zudem nicht von zusätzlichen
Voraussetzungen abhängig gemacht oder in anderer Weise einge-
schränkt.
Hinweise auf eine Rangfolge im erwähnten Sinn ergeben sich im Weite-
ren auch nicht aus dem von der Beschwerdeführerin zitierten Erläute-
rungsbericht des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr,
Energie und Kommunikation UVEK zur Totalrevision der FDV vom
9. März 2007 (nachfolgend: Erläuterungsbericht). Darin wird zwar die He-
ranziehung von Vergleichswerten ebenfalls an erster Stelle genannt; dass
auf die übrigen Methoden nur dann zurückgegriffen werden soll bzw. darf,
wenn keine Vergleichswerte vorliegen, wird jedoch auch hier nicht geltend
gemacht (vgl. Erläuterungsbericht, S. 25).
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Seite 13
Gegen eine solche Rangfolge sprechen auch die übrigen massgeblichen
Auslegungselemente (vgl. dazu BGE 131 II 697 E. 4.1; BVGE 2012/8
E. 11.4.1). Voraussetzung für eine Preisverfügung der Vorinstanz nach
Art. 74 Abs. 3 FDV ist, dass die marktbeherrschende Anbieterin den
Nachweis der Kostenorientierung nicht erbringt. Art. 54 FDV, der die kos-
tenorientierte Preisgestaltung regelt, nennt zwar die wesentlichen Ele-
mente des Kostenmodells, das grundsätzlich (vgl. zur abweichenden Me-
thode für das Verrechnen des Teilnehmeranschlusses Art. 60 Abs. 2 FDV)
deren Grundlage bildet. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts überlässt er es jedoch der Vorinstanz, dieses Modell bzw.
die kostenorientierte Preisgestaltung zu konkretisieren und die geeignets-
te Methode für deren Umsetzung zu bestimmen. Dabei kommt ihr ein er-
heblicher Beurteilungsspielraum und ein grosses "technisches Ermessen"
zu. Sie muss sich aber an den rechtlich vorgegebenen Rahmen halten,
eine taugliche und in sich konsistente Vorgehensweise wählen und diese
konsequent und in nachvollziehbarer Weise umsetzen. Überdies hat sie
eine unabhängige, neutrale und möglichst objektive Haltung einzuneh-
men. Der ihr zukommende Gestaltungspielraum räumt ihr zwar nicht das
Recht ein, das Kostenmodell der marktbeherrschenden Anbieterin bzw.
die von dieser gewählte Vorgehensweise nach Belieben zu korrigieren.
Vermag sie jedoch hinreichende Gründe für eine Korrektur darzutun, ist
sie im Rahmen ihres Beurteilungs- und Ermessensspielraums dazu be-
fugt (vgl. zum Ganzen BVGE 2012/8 E. 27.5.1 m.w.H. und 29.1.4). Ein
entsprechender Gestaltungspielraum bzw. eine entsprechende Metho-
denfreiheit stand ihr bereits unter dem alten Recht zu (vgl. BGE 132 II
257 E. 6.3 und 6.5; Urteil des Bundesgerichts 2A.507/2006 vom
15. Januar 2007 E. 6.1). Dies, obschon Art. 58 Abs. 3 der aufgehobenen
FDV vom 31. Oktober 2001 (AS 2001 2759) für den Fall, dass die markt-
beherrschende Anbieterin den Nachweis der Kostenorientierung nicht
erbringe, lediglich festhielt, die Vorinstanz verfüge auf der Grundlage von
markt- und branchenüblichen Vergleichswerten (AS 2001 2778). Satz 2
von Art. 74 Abs. 3 FDV wird in der Literatur deshalb auch als Verankerung
dieses Gestaltungsspielraums bzw. dieser Methodenfreiheit interpretiert
(vgl. MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich
2008, Rz. 427).
Die Auslegung von Art. 74 Abs. 3 FDV, wie sie von der Beschwerdeführe-
rin geltend gemacht wird, ist mit dem Gestaltungspielraum bzw. der Me-
thodenfreiheit, die der Vorinstanz von der Rechtsprechung zugestanden
und mit Satz 2 von Art. 74 Abs. 3 FDV verankert wurde, nicht vereinbar.
Sie ist deshalb abzulehnen. Stattdessen ist, wie bereits der Wortlaut der
A-773/2011
Seite 14
Bestimmung nahe legt, davon auszugehen, die Vorinstanz habe bei der
Wahl der Methode zur Verfügung der Preise – die, obschon die Bestim-
mung dies nicht ausdrücklich erwähnt, kostenorientiert sein müssen
(vgl. Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 54 FDV) – den vorstehend erwähnten
Beurteilungs- und Ermessensspielraum.
3.4.2 Mit der Bejahung eines entsprechenden Gestaltungspielraums bzw.
einer entsprechenden Methodenfreiheit der Vorinstanz ist allerdings noch
nichts darüber gesagt, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang diese
nach Art. 74 Abs. 3 FDV den Sachverhalt abzuklären hat. Ausgangspunkt
für die Klärung dieser Frage bildet dabei der Umstand, dass in Zugangs-
verfahren nach Art. 11a FMG der Sachverhalt grundsätzlich von Amtes
wegen abzuklären ist (Untersuchungsgrundsatz; Art. 12 VwVG). Diese
Pflicht wird allerdings durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungs-
pflicht der Parteien eingeschränkt. Mitwirkungspflichten können sich zu-
dem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben, insbesondere
wenn die Vorinstanz Tatsachen ohne Mitwirkung der Parteien nicht oder
nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (vgl. PATRICK L. KRAUS-
KOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissen-
berger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 13 N. 32 ff.,
insb. N. 34 mit Hinweis; AMGWERD, a.a.O., Rz. 381; vgl. zum Ganzen Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts A-2969/2010 vom 28. Februar 2012
und A-2970/2010 vom 22. März 2012, jeweils E. 13.2; vgl. auch Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 4.3).
Eine so hergeleitete Mitwirkungspflicht ergibt sich im Zugangsverfahren
insbesondere für den Kostennachweis der markbeherrschenden Anbiete-
rin, wovon Art. 74 Abs. 3 FDV offenbar ausgeht (vgl. AMGWERD, a.a.O.,
Rz. 381 mit Hinweisen; vgl. für die Anforderungen an die Art und die Form
der Rechnungslegungs- und Finanzinformationen, die marktbeherrschen-
de Anbieterinnen im Zugangsverfahren vorlegen müssen, den gestützt
auf Art. 11a Abs. 4 FMG erlassenen Anhang 3 zur Verordnung der Vorin-
stanz vom 17. November 1997 betreffend das Fernmeldegesetz
[SR 784.101.112/3]).
Aus dieser Mitwirkungspflicht der marktbeherrschenden Anbieterin darf
allerdings nicht gefolgert werden, dem Untersuchungsgrundsatz komme
bei den in Art. 74 Abs. 3 FDV geregelten Fällen überhaupt keine Bedeu-
tung zu. Zwar hat die Vorinstanz als Folge davon nicht zu beweisen, dass
die von der marktbeherrschenden Anbieterin offerierten bzw. beantragten
Preise nicht kostenorientiert resp. übersetzt sind. Auch kann sie, falls die
marktbeherrschende Anbieterin den Nachweis der Kostenorientierung
A-773/2011
Seite 15
nicht erbringt, selber kostenorientierte Preise verfügen, wobei ihr der er-
wähnte Beurteilungs- und Ermessensspielraum zukommt. Dabei hat sie
jedoch gemäss dem Untersuchungsgrundsatz den Sachverhalt so weit
abzuklären, als dies für die Festsetzung kostenorientierter Preise erfor-
derlich ist. Sie hat somit namentlich markt- und branchenübliche Ver-
gleichswerte in Erfahrung zu bringen, wenn sie auf solche abstellt. Einzig
wenn die von ihr gewählte Methode Sachverhaltsabklärungen überflüssig
macht oder sie die erforderlichen Abklärungen bereits vorgenommen hat,
kann sie die Preise ohne weitere Untersuchungen verfügen. Vorausge-
setzt ist dabei allerdings, dass das gewählte Vorgehen den rechtlich vor-
gegebenen Rahmen für die kostenorientierte Preisgestaltung einhält,
tauglich bzw. geeignet und in sich konsistent ist sowie konsequent und in
nachvollziehbarer Weise umgesetzt wird (vgl. E. 3.4.1).
3.4.3 Die Vorinstanz begründet ihr von der Beschwerdeführerin bean-
standetes Vorgehen in der angefochtenen Verfügung damit, die Preisstei-
gerungen zwischen ca. 10 % und 50 % bei den Kabelholpreisen seien für
jährliche Anpassungen überhöht, könnten von der Beschwerdeführerin
nicht belegt werden und seien auch nicht anderweitig nachvollziehbar.
Daraus wird deutlich, dass sie einzig die Höhe der geltend gemachten
Preissteigerungen in Frage stellt, nicht aber die Preissteigerungen an
sich. Dass sich die Kabelholpreise im Jahr 2010 gegenüber dem Jahr
2009 erhöhten, blieb auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren un-
bestritten. Mit den Preisen des Jahres 2009 hat die Vorinstanz somit
– auch wenn konkrete Angaben fehlen – anerkanntermassen auf tiefere
Preise abgestellt, als sie im Jahr 2010 effektiv galten. Dies, obschon sie
– wie sie im Zusammenhang mit der Rüge betreffend die Inputpreise für
Freileitungen ausführt (vgl. E. 4.3) – Preissteigerungen durchaus aner-
kennt, wenn sie belegt werden, mithin deren Berücksichtigung im Kos-
tenmodell der Beschwerdeführerin grundsätzlich als der kostenorientier-
ten Preisgestaltung entsprechend betrachtet.
Dieses Vorgehen vermag – selbst wenn das Abstellen auf die Vorjahres-
werte als "Methode" im Sinne von Art. 74 Abs. 3 FDV zu qualifizieren wä-
re – nicht zu überzeugen. Hält die Vorinstanz die geltend gemachten
Preissteigerungen lediglich hinsichtlich ihrer Höhe, nicht jedoch an sich
für nicht glaubhaft, ist sie zwar befugt, die entsprechenden Preise zu kür-
zen. Sie hat dabei aber den tatsächlich erfolgten und im Grundsatz nicht
bestrittenen Preiserhöhungen Rechnung zu tragen. Eine Kürzung, die
diese gänzlich ausser Acht lässt, ist, wie bereits die Anerkennung beleg-
ter Preissteigerungen durch die Vorinstanz deutlich macht, mit den Anfor-
A-773/2011
Seite 16
derungen an die kostenorientierte Preisgestaltung nicht vereinbar. Von
diesen darf die Vorinstanz jedoch nicht abweichen, da sie nach Art. 74
Abs. 3 FDV kostenorientierte Preise zu verfügen hat. Dies gilt mangels
einer entsprechenden Einschränkung in Art. 74 Abs. 3 FDV oder einer
anderen Bestimmung trotz der Komplexität der in Zugangsverfahren zu
prüfenden Kostennachweise und ungeachtet der geltenden Ordnungsfrist
von sieben Monaten gemäss Art. 11a Abs. 3 FMG. Wie die Vorinstanz die
zulässige Kürzung vornehmen bzw. Preise festsetzen will, die den erfol-
gen Preiserhöhungen Rechnung tragen, hat sie im Rahmen des ihr zu-
kommenden Beurteilungs- und Ermessensspielraums bzw. unter Einhal-
tung der erwähnten Vorgaben (vgl. E. 3.4.2) zu entscheiden. Je nach ge-
wählter Methode hat sie dabei allenfalls weitere Sachverhaltsabklärungen
vorzunehmen (vgl. E. 3.4.2).
3.4.4 Die Herabsetzung der Kabelholpreise für das Jahr 2010 auf das Ni-
veau der Vorjahrespreise bzw. das Abstellen auf diese ohne weitere
Sachverhaltsabklärungen durch die Vorinstanz ist somit keine geeignete
bzw. taugliche Methode für die Festsetzung kostenorientierter Preise und
verstösst daher gegen Art. 74 Abs. 3 und Art. 54 FDV. Es kann indes nicht
einfach auf die Angaben der Beschwerdeführerin abgestellt werden, da
diese den Nachweis für die geltend gemachten höheren Kabelholpreise
bzw. für die Preissteigerungen gegenüber dem Vorjahr nicht erbracht hat.
Die Angelegenheit ist deshalb in Gutheissung von Ziff. 1b des Beschwer-
debegehrens ohne weitere Ausführungen zur korrekten Bestimmung der
Kabelholpreise für das Jahr 2010 unter Berücksichtigung der vorstehen-
den Erwägungen (vgl. E. 3.4.3) und zur Neufestsetzung des wiederkeh-
renden TAL-Preises für dieses Jahr an die Vorinstanz zurückzuweisen
(vgl. auch E. 4.4.4).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Vorinstanz habe bei den
Inputpreisen für Freileitungen für das Jahr 2010 mit einer Ausnahme
("Entschädigungen für Luftraum") die geltend gemachten Preiserhöhun-
gen abgelehnt und den tieferen Wert des Vorjahres eingesetzt. Wie be-
reits bei den Kupferkabelpreisen verstosse dieses Vorgehen sowohl ge-
gen Art. 74 Abs. 3 FDV als auch gegen Art. 11 Abs. 1 FMG und Art. 54
Abs. 2 FDV. Ausserdem sei es mit der Pflicht der Vorinstanz zur Abklä-
rung des Sachverhalts von Amtes wegen gemäss Art. 12 VwVG und dem
Gebot der pflichtgemässen Ermessensbetätigung nicht vereinbar. Die
Vorinstanz habe überdies bei den Preisen für Überführungsstangen, Ge-
A-773/2011
Seite 17
meinschaftstragwerke, Verankerungen und Gebäudeanschlüsse für das
Jahr 2010 jeweils die tiefsten Werte aus den Jahren 2009 und 2010 ein-
gesetzt, mit dem Ergebnis, dass die angefochtene Verfügung in den Kos-
tenberechnungen auf ein Preisgefüge abstelle, das in der Realität in die-
sem Jahr gar nicht angeboten worden sei. Dieses Vorgehen sei willkürlich
und stehe im Widerspruch zu den erwähnten gesetzlichen Vorgaben. Es
lasse sich auch nicht mit dem Argument rechtfertigen, es könne nicht
Aufgabe der Regulierungsbehörde sein, die marktbeherrschende Anbiete-
rin davor zu bewahren, zu tiefe Preise anzubieten. Korrigiere die Vorin-
stanz nur zu hohe Kostenelemente, lasse zu tiefe Preiskomponenten je-
doch unverändert, resultierten willkürliche, nicht kostenorientierte Preise.
Wenn auf Vorjahreswerte abgestellt werden solle, habe dies in Bezug auf
alle Kostenelemente zu erfolgen und nicht nur selektiv hinsichtlich jener,
die zu einer Preissenkung führten.
4.2 Die Beschwerdegegnerin erachtet das Vorgehen der Vorinstanz als
korrekt, da es, in Übereinstimmung mit dem Vorgehen bei den Kupferka-
belpreisen, diejenigen Materialpreise der Freileitungen, die ohne nach-
vollziehbare Begründung gegenüber dem Vorjahr stark zugenommen hät-
ten, auf den Vorjahreswert festlege. Dies scheine auch deshalb gerecht-
fertigt, weil es sich bei den betreffenden Materialien um Produkte mit ei-
ner Artikelnummer handle, bei denen angenommen werden dürfe, dass
mit geringem Aufwand eine Quittung oder eine gültige Preisliste einge-
reicht werden könnte. Bei Preisen, die sich unauffällig im erwarteten Be-
reich bewegten, dürfe im Weiteren in gutem Glauben angenommen wer-
den, diese seien angemessen und müssten deshalb nicht weiter überprüft
werden. Es sei entsprechend völlig ausreichend, wenn sich die Kontrolle
der Vorinstanz auf diejenigen Preise beschränke, die sich gegenüber dem
Vorjahr auffällig erhöht hätten. Da die Inputpreise voneinander unabhän-
gig seien, sei auch nicht einsichtig, weshalb für alle Inputpreise die Vor-
jahreswerte eingesetzt werden sollten, wenn für vereinzelte Preise der
Nachweis der Kostenorientierung nicht erbracht werde. Eine solche
Handhabung würde für die Beschwerdeführerin faktisch eine Garantie der
Vorjahrespreise bedeuten.
4.3 Die Vorinstanz weist die Vorwürfe der Beschwerdeführerin zurück und
verweist grundsätzlich auf ihre Ausführungen bei den Kupferkabelpreisen
(vgl. E. 3.3). Ergänzend bringt sie vor, sie habe die Preiserhöhung bei
den "Entschädigungen für Luftraum" akzeptiert, weil die Beschwerdefüh-
rerin diesbezüglich ein Beweismittel eingereicht habe. Dies zeige, dass
sie die Erhöhung von Inputpreisen durchaus genehmige, wenn sie belegt
A-773/2011
Seite 18
würden. Dies sei bei den nicht akzeptierten Preissteigerungen jedoch
nicht der Fall gewesen. Unzutreffend sei sodann, dass das selektive Vor-
gehen willkürlich bzw. nicht rechtmässig sei. Mit Blick auf das in der
Schweiz geltende Ex-post-Zugangsregime könne es nicht Aufgabe der
Regulierungsbehörde sein, die marktbeherrschende Anbieterin davor zu
bewahren, zu tiefe Preise anzusetzen. Wenn die Beschwerdeführerin für
einzelne Inputpreise für das Jahr 2010 tiefere Beträge einsetze als im
Jahr 2009, bestehe für sie grundsätzlich kein Anlass, diese nicht zu ak-
zeptieren. Sie habe den Kostennachweis nicht auf Kosten hin zu untersu-
chen, deren Geltendmachung die Beschwerdeführerin versäumt habe.
Zwar stelle die Preisfestsetzung dadurch vordergründig auf die Preise
verschiedener Jahre ab. Dies sei jedoch nicht aussergewöhnlich, sondern
lediglich eine Konsequenz davon, dass bei nicht belegten Preissteigerun-
gen die Preise anhand der gleichen Kosten wie im Vorjahr verfügt wür-
den.
4.4
4.4.1 Wie dargelegt (vgl. E. 3.4.1), kommt der Vorinstanz bei der Verfü-
gung kostenorientierter Preise nach Art. 74 Abs. 3 FDV ein erheblicher
Beurteilungsspielraum und ein grosses "technisches Ermessen" zu. Sie
muss sich aber an den rechtlich vorgegebenen Rahmen für die kosten-
orientierte Preisgestaltung halten, eine taugliche bzw. geeignete und in
sich konsistente Vorgehensweise wählen und diese konsequent und in
nachvollziehbarer Weise umsetzen. Überdies hat sie eine unabhängige,
neutrale und möglichst objektive Haltung einzunehmen. Sie hat ausser-
dem den Sachverhalt so weit abzuklären, als dies zur Festsetzung kos-
tenorientierter Preise erforderlich ist (vgl. E. 3.4.2).
4.4.2 Die Vorinstanz begründet ihr von der Beschwerdeführerin bean-
standetes Vorgehen in der angefochtenen Verfügung damit, die Be-
schwerdeführerin mache im Kostennachweis für das Jahr 2010 bei ver-
schiedenen Inputpreisen erhebliche Preissteigerungen gegenüber dem
Kostennachweis für das Jahr 2009 geltend, liefere für diese aber gröss-
tenteils keine nachvollziehbare Erklärung. Im Unterschied zu den Kabel-
holpreisen bezeichnet sie die Preissteigerungen bei den Inputpreisen für
Freileitungen somit nicht ausdrücklich als überhöht. Es wird deshalb nicht
völlig klar, ob sie lediglich deren Höhe oder auch die Preissteigerungen
an sich in Frage stellt. Die Betonung von deren Erheblichkeit legt indes
nahe, dass es ihr um Ersteres geht. Darauf deuten auch ihre Ausführun-
gen im vorliegenden Beschwerdeverfahren hin, verweist sie doch in ers-
A-773/2011
Seite 19
ter Linie auf ihre Stellungnahme zu den Kabelholpreisen. Da die Preiser-
höhungen im Beschwerdeverfahren auch sonst nicht grundsätzlich in
Frage gestellt wurden, dürfte – obschon konkrete Angaben fehlen – da-
von auszugehen sein, die Vorinstanz habe – wie bereits bei den Kabel-
holpreisen – mit den Inputpreisen des Jahres 2009 auf tiefere Preise ab-
gestellt, als sie im Jahr 2010 effektiv galten. Ihr Vorgehen ist deshalb kein
geeignetes bzw. taugliches Vorgehen zur Festlegung kostenorientierter
Preise (vgl. E. 3.4.3 f.).
4.4.3 Selbst wenn die Vorinstanz die geltend gemachten Preissteigerun-
gen nicht nur hinsichtlich ihrer Höhe, sondern auch an sich für nicht
glaubhaft halten würde, ergäbe sich kein anderes Resultat. Zwar wäre es
in einem solchen Fall – unbeachtlich der Frage, ob ein solches Vorgehen
als "Methode" im Sinne von Art. 74 Abs. 3 FDV zu qualifizieren wäre –
grundsätzlich denkbar, auf die Vorjahrespreise abzustellen bzw. die be-
anstandeten Preise auf diese Werte herabzusetzen. Dies käme jedoch
nur in Frage, wenn die Vorinstanz davon überzeugt wäre, die beanstan-
deten Preise hätten sich gegenüber dem Vorjahr nicht in massgeblicher
Weise erhöht. Vermag sie solche Erhöhungen nicht mit der nach dem Un-
tersuchungsgrundsatz erforderlichen Sicherheit auszuschliessen – wovon
im vorliegenden Fall auszugehen ist –, darf sie dagegen nicht einfach auf
die Vorjahrespreise abstellen, läuft sie doch sonst Gefahr bzw. nimmt sie
in Kauf, die beanstandeten Preise tiefer festzusetzen, als sie im mass-
geblichen Jahr effektiv galten. Dies ist jedoch mit den Anforderungen an
die kostenorientierte Preisgestaltung nicht vereinbar (vgl. E. 4.4.2 und
3.4.3). Aus der Pflicht der Vorinstanz, bei nicht erbrachtem Kostennach-
weis kostenorientierte Preise zu verfügen, folgt somit, dass sie, falls sie
massgebliche Preissteigerungen gegenüber dem Vorjahr nicht aus-
schliessen kann, im Rahmen des ihr zukommenden Beurteilungs- und
Ermessenspielraums (vgl. E. 4.4.1) ein Vorgehen zu wählen hat, das eine
übermässige Kürzung der beanstandeten Preise verhindert. Je nach ge-
wähltem Vorgehen hat sie dabei allenfalls weitere Sachverhaltsabklärun-
gen vorzunehmen (vgl. E. 4.4.1 und 3.4.2).
4.4.4 Die – mit einer Ausnahme erfolgte – Herabsetzung der Inputpreise
für Freileitungen für das Jahr 2010 auf das Niveau der Vorjahrespreise
bzw. das Abstellen auf diese durch die Vorinstanz ohne weitere Sachver-
haltsabklärungen ist somit keine geeignete bzw. taugliche Methode zur
Festlegung kostenorientierter Preise und verstösst daher gegen Art. 74
Abs. 3 und Art. 54 FDV. Es kann indes nicht einfach auf die Angaben der
Beschwerdeführerin abgestellt werden, da diese den Nachweis für die
A-773/2011
Seite 20
geltend gemachten höheren Inputpreise bzw. für deren Steigerung ge-
genüber dem Vorjahr nicht erbracht hat. Die Belege, die von ihr im vorlie-
genden Beschwerdeverfahren eingereicht wurden, ändern daran nichts,
da deren Tragweite nicht in ausreichendem Mass beurteilen werden
kann. Die Angelegenheit ist daher in Gutheissung von Ziff. 1b des Be-
schwerdebegehrens grundsätzlich ohne weitere Ausführungen zur korrek-
ten Bestimmung der streitigen Inputpreise für Freileitungen unter Berück-
sichtigung der vorstehenden Ausführungen (vgl. E. 4.4.2 i.V.m. E. 3.4.3
bzw. E. 4.4.3) und der neu eingereichten Belege sowie zur Neufestset-
zung des wiederkehrenden TAL-Preises für das Jahr 2010 an die Vorin-
stanz zurückzuweisen (vgl. auch E. 3.4.4).
Ergänzend sei daran erinnert (vgl. BVGE 2012/8 E. 27.5.4), dass die
marktbeherrschende Anbieterin bei der Preisberechnung grundsätzlich,
d.h. vorbehältlich wettbewerbswidriger Dumpingpraktiken, gegen unten
von den Vorgaben von Art. 54 FDV abweichen darf. Die Vorinstanz ist
daher grundsätzlich nicht gehalten, bei solchen Abweichungen deren
Preisberechnung zu korrigieren. Soweit der Kostennachweis der Be-
schwerdeführerin für das Jahr 2010 tiefere Inputpreise für Freileitungen
als im Vorjahr vorsieht, darf sie daher – allfällige Auffälligkeiten, die weite-
re Abklärungen nahe legen, vorbehalten – grundsätzlich auf diese abstel-
len. Vorausgesetzt ist dabei allerdings, dass sie die herabgesetzten In-
putpreise korrekt neu bestimmt.
Nutzungsabhängige IC-Preise für Terminierungs- und Zugangs-
dienste 2009 und 2010
5.
Wie erwähnt (vgl. Bst. D), beantragt die Beschwerdeführerin, es seien die
streitigen nutzungsabhängigen IC-Preise für die Jahre 2009 und 2010
vom Bundesverwaltungsgericht wie von ihr beantragt neu festzusetzen;
eventualiter sei die Sache zur Neufestsetzung dieser Preise an die Vorin-
stanz zurückzuweisen. Zur Begründung bringt sie mehrere Rügen vor.
Auf diese wird nachfolgend eingegangen (vgl. E. 5.1 ff. [Preise für 058er-
Zugangsdienste 2009 und 2010], E. 6 [Set-Up-Gebühren mit Value-
added-Anteil 2009], E. 7 [Preise Glasfaserspleissungen 2009 und 2010]
und E. 8 [DeltaP Vermittlungstechnikanlagen 2010]).
5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe bei den
058er-Zugangsdiensten ein Abrechnungsmodell verfügt, das vom bisher
praktizierten Modell abweiche, und entsprechend die nutzungsabhängi-
A-773/2011
Seite 21
gen IC-Preise für die Dienste "Swisscom Fix to PTS 058x Services Ac-
cess Service", regional und national, auf Fr. 0.-- festgesetzt. Das bisheri-
ge Abrechnungsmodell sei jedoch zwischen der Beschwerdegegnerin und
ihr vertraglich vereinbart worden. Erstere habe in ihrem Zugangsgesuch
zudem lediglich eine Überprüfung der Preise auf ihre Kostenorientierung
beantragt; eine Überprüfung oder eine Abänderung des Abrechnungsmo-
dells bzw. eine vollständige Aufhebung der entsprechenden Preise habe
sie dagegen nicht verlangt. Das Vorgehen der Vorinstanz verletze somit
das in Art. 11a Abs. 1 FMG verankerte Verhandlungsprimat und die im
Zugangsverfahren geltende Dispositionsmaxime. Die verfügten Preise
seien deshalb aufzuheben und im Rahmen des vertraglich vereinbarten
Abrechnungsmodells neu auf die gleiche Weise festzulegen wie die Prei-
se für die Dienste "Swisscom Fix to PTS 0869 [VPN] Access Service", na-
tional und regional, zuzüglich eines Anteils für die Gebührenanzeige (Ad-
vice of Charge).
5.2 Die Beschwerdegegnerin pflichtet der Beschwerdeführerin weitestge-
hend bei. Sie bringt vor, sie habe das Abrechnungsmodell (Access-
Modell), das bei den fraglichen Diensten seit jeher zur Anwendung gelan-
ge, weder in Frage gestellt noch eine Abkehr davon verlangt. Sie habe
sich im vorinstanzlichen Verfahren nie zu diesem Thema geäussert und
einzig – im Rahmen des bestehenden Abrechnungsmodells – eine Über-
prüfung der Preise auf ihre Kostenorientierung beantragt. Bezüglich des
Abrechnungsmodells bestehe eine gültige vertragliche Regelung, die von
keiner Vertragsseite beanstandet werde. Mit Blick auf das Verhandlungs-
primat und die Dispositionsmaxime gebe es auf Seiten der Behörden da-
her keinen Anlass, zwischen den Parteien ein anderes Abrechnungsmo-
dell zu verfügen. Die Beschwerde sei deshalb in dieser Hinsicht gutzu-
heissen und die Sache zur Neufestsetzung der Preise für die 058er-
Zugangsdienste im Rahmen des Access-Modells an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
5.3 Die Vorinstanz macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe in ihrem
Zugangsgesuch beantragt, die von ihr bezeichneten IC-Preise seien hin-
sichtlich deren Höhe und Struktur auf die Einhaltung der Kostenorientie-
rung resp. Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG zu überprü-
fen. Es könne somit nicht gesagt werden, sie habe das Abrechnungsmo-
dell nicht in Frage gestellt. Vielmehr habe sie die Überprüfung und Fest-
legung dieser Preise nach den gesetzlichen Kriterien beantragt resp. die
Frage, ob sie kostenorientiert seien bzw. von einer effizienten Anbieterin
verlangt werden könnten, zum Gegenstand des Zugangsverfahrens ge-
A-773/2011
Seite 22
macht. Streitig gewesen sei daher nicht lediglich die Höhe dieser Preise,
sondern deren Berechtigung überhaupt. Im Rahmen der Überprüfung ha-
be sich herausgestellt, dass das Abrechnungsmodell, das diesen Preisen
zugrunde liege (Access-Modell), von einer effizienten Anbieterin nicht
implementiert, sondern diese ein Terminierungsmodell einsetzen würde.
Daraus folge, dass bei einer kostenorientierten Preisfestlegung die Preise
für die fraglichen Dienste auf Fr. 0.-- zu reduzieren seien. Sie habe in der
angefochtenen Verfügung die Preise daher zu Recht in diesem Sinn kor-
rigiert.
Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin stellten dies nicht in Frage.
Dass diese ihren Antrag lediglich im Rahmen des bestehenden Abrech-
nungsmodells gestellt habe, ergebe sich weder aus ihrem Gesuch noch
aus ihren sonstigen Eingaben im Zugangsverfahren, ebenso wenig aus
der von ihr in diesem Verfahren sonst vertretenen Haltung. Wenn sie nun
den Antrag stelle, die Beschwerde sei im Hinblick auf die Festsetzung der
Preise für die betroffenen Dienste gutzuheissen, "unterziehe" sie sich je-
doch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens. Eine behördliche Preisfest-
setzung werde dadurch obsolet. Dies habe einerseits Auswirkungen auf
die Verfahrenskosten für das vorliegende Beschwerdeverfahren. Ande-
rerseits habe die Beschwerdegegnerin auch die für die Preisfestlegung
für die 058er-Zugangsdienste entfallenden Verfahrenskosten des vo-
rinstanzlichen Verfahrens zu tragen.
5.4
5.4.1 Marktbeherrschende FDA müssen anderen Anbieterinnen auf
transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Prei-
sen u.a. die Interkonnektion gewähren (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d FMG).
Einigen sich die FDA nicht innerhalb dreier Monate über die Bedingungen
des Zugangs, verfügt die Vorinstanz diese auf Gesuch einer Partei und
auf Antrag des Bundesamts (BAKOM). Dabei berücksichtigt sie insbe-
sondere die Bedingungen, die einen wirksamen Wettbewerb fördern, und
die Auswirkungen ihres Entscheids auf konkurrierende Einrichtungen. Sie
kann einstweiligen Rechtsschutz gewähren (Art. 11a Abs. 1 FMG). Ihre
Verfügung hat privatrechtsgestaltende Wirkung (vgl. BVGE 2012/8
E. 4.4.1).
Wo sich die Parteien geeinigt haben, besteht keine Zuständigkeit der Vor-
instanz (sog. Verhandlungsprimat). Dieser kommt zudem keine über die
Regelung strittiger Zugangsbedingungen hinausreichende Aufsichtsfunk-
A-773/2011
Seite 23
tion zu. Ebenso wenig hat sie für die Durchsetzung der vereinbarten oder
verfügten Zugangsbedingungen besorgt zu sein. Streitigkeiten aus Ver-
einbarungen oder Verfügungen über den Zugang sind vielmehr durch die
Zivilgerichte zu beurteilen (Art. 11b FMG). Diese sind deshalb namentlich
zuständig, wenn über eine Zugangsbedingung im Rahmen der Vertrags-
verhandlungen ein Konsens erzielt werden konnte, sich aber zu einem
späteren Zeitpunkt herausstellt, dass über die Auslegung oder die Durch-
setzung dieser Bestimmung zwischen den Vertragsparteien Uneinigkeit
herrscht. Die Zuständigkeit der Vorinstanz besteht somit nur dort, wo die
Verhandlungsparteien im Rahmen der Vertragsverhandlungen zu keinem
Konsens gelangen konnten und ein ursprünglicher – offener oder ver-
steckter – Dissens über einen – Haupt- oder Neben- – Punkt vorliegt; nur
diesfalls besteht eine Streitigkeit über den Zugang. Ein solcher Dissens
ist immer dann zu bejahen, wenn aufgrund sämtlicher Umstände des Ein-
zelfalls davon auszugehen ist, die Verhandlungsparteien hätten sich über
einen – Haupt- oder Neben- – Punkt nicht geeinigt. Es ist somit nicht
zwingend erforderlich, dass im Rahmen der Vertragsverhandlungen ex-
plizit ein schriftlicher Dissensvorbehalt vereinbart wurde (vgl. zum Gan-
zen BVGE 2012/8 E. 4.4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgericht
A-2970/2010 vom 22. März 2012 E. 4.3.1).
Die Vorinstanz ist weiter an die auch im Zugangsverfahren geltende Dis-
positionsmaxime gebunden, wonach der Verfahrensgegenstand durch die
Begehren der Parteien bestimmt wird. Sie darf daher weder Fragen ent-
scheiden, die gar nicht aufgeworfen sind, noch einer Partei mehr oder
anderes zusprechen, als diese beantragt hat. Sie darf aber auch nicht
weniger zusprechen, als die Gegenpartei anerkannt hat (vgl. BVGE
2012/8 E. 5.4.1 m.w.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2970/2010 vom 22. März 2012 E. 5.4.1 m.w.H.).
5.4.2 Vorliegend stimmen die Beschwerdeführerin und die Beschwerde-
gegnerin dahingehend überein, dass hinsichtlich des Abrechnungsmo-
dells (Access-Modell) für die Dienste "Swisscom Fix to PTS 058x Servi-
ces Access Service", national und regional, eine vertragliche Einigung
bestand (und weiterhin besteht), ein ursprünglicher – offener oder ver-
steckter – Dissens im vorstehend erläuterten Sinn mithin ebenso wenig
vorlag wie – im Zeitpunkt der Einreichung des Zugangsgesuchs – ein
nachträglicher. Das Bestehen eines ursprünglichen Dissenses wird auch
von der Vorinstanz nicht ausdrücklich geltend gemacht. Diese bringt viel-
mehr lediglich allgemein und vage vor, das Verhandlungsprimat bezwe-
cke nicht, die Beschwerdeführerin vor der Überprüfung konkreter Preise
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zu schützen, weil die Beschwerdegegnerin im Zugangsverfahren im
Rahmen des sehr komplexen Vertragswerks vermeintliche Zusagen ge-
macht haben soll. Inwiefern es sich bei der Einigung über das Access-
Modell für die betroffenen Dienste lediglich um eine "vermeintliche" Zusa-
ge der Beschwerdegegnerin gehandelt haben soll, erläutert sie jedoch
nicht. Ebenso wenig erklärt sie, inwieweit ihr Vorwurf, die Beschwerdefüh-
rerin gehe – im Widerspruch zu den zivilrechtlichen Regeln über das Zu-
standekommen von Verträgen und zum Zweck des Verhandlungsprimats
– bei sämtlichen Streitpunkten, bei denen nicht mit hundertprozentiger
Klarheit eine Nichteinigung zu erkennen sei, von einem (normativen)
Konsens aus, um eine Überprüfung ihres Angebots zu verhindern, hin-
sichtlich des Access-Modells zutreffen soll. Sie vermag daher nicht darzu-
tun, dass hinsichtlich dieses Modells entgegen der übereinstimmenden
Darstellung der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin sowie
der bei den Akten liegenden Vertragsunterlagen, die deren Darstellung
stützen, ein ursprünglicher Dissens bestand. Auf einen solchen Dissens
könnte aber – obschon die Vorinstanz offenbar anderer Ansicht ist – auch
dann nicht verzichtet werden, wenn die Beschwerdegegnerin mit ihrem
Rechtsbegehren im Zugangsverfahren die streitigen IC-Preise nicht nur
im Rahmen des Access-Modells, sondern in grundsätzlicher Weise über-
prüfen lassen wollte. Zwar bestünde in diesem Fall ein nachträglicher
Dissens hinsichtlich des vereinbarten Abrechnungsmodells. Das Vorlie-
gen eines solchen nachträglichen Dissenses vermag aber, wie dargelegt
(vgl. E. 5.4.1), die Zuständigkeit der Vorinstanz nicht zu begründen.
5.4.3 Dass die Beschwerdegegnerin eine solch umfassende Überprüfung
wollte, ist allerdings nicht ersichtlich. Zwar beantragte sie im vorinstanzli-
chen Verfahren, es seien (u.a.) die streitigen IC-Preise hinsichtlich ihrer
Höhe und Struktur auf die Einhaltung der Kostenorientierung resp. Nicht-
diskriminierung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG zu überprüfen und rückwir-
kend auf den 1. Januar 2009 festzulegen (vgl. Ziff. 1 des Rechtsbegeh-
rens; Bst. A). Was sie damit meint, erläuterte sie jedoch in der Begrün-
dung ihres Gesuchs. Dort hält sie fest, die Prüfung solle die gesamte
Preisstruktur inklusive einer genauen Abgrenzung der durch die festge-
legten Preise abgedeckten Leistungen umfassen. Entscheidend sei nicht
nur die absolute Höhe der einzelnen Preise, sondern auch die Tatsache,
dass aus dem gesamten Preisgefüge keine Widersprüche resultierten.
Bereits daraus wird deutlich, dass mit "Höhe und Struktur" nicht eine
Überprüfung des hinsichtlich der 058er-Zugangsdienste vereinbarten Ab-
rechnungsmodells gemeint ist, zumal mit dem Begehren auch die Über-
prüfung der Preise weiterer Zugangsformen verlangt wird. Eine Überprü-
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fung des Abrechnungsmodells wurde von der Beschwerdegegnerin denn
auch weder im Zugangsgesuch noch im Zugangsverfahren verlangt oder
thematisiert. Ebenso wenig stellte sie das Modell in Frage oder forderte
eine Abkehr davon. Auch die Beschwerdeführerin äusserte sich im Zu-
gangsverfahren nicht zu dieser Frage. Die Rechtsschriften der beiden
Parteien konzentrieren sich vielmehr auf den Kostennachweis und die
Frage, ob die streitigen Preise kostenorientiert seien. Das Gleiche gilt
auch für das Zugangsverfahren. Erst nach Einreichung des Schlussstel-
lungnahmen informierte das BAKOM als Instruktionsbehörde die Partei-
en, dass sich in einem parallel geführten Zugangsverfahren Fragen
betreffend das "NON-INA (Individual Number Allocation) -VAS (Value-
added Services) -Regime", namentlich hinsichtlich der 058er-
Zugansdienste, ergeben hätten, und stellte ihnen die entsprechenden
Dokumente aus diesem Verfahren zu. Weitere Erläuterungen oder In-
struktionsmassnahmen erfolgten nicht, namentlich wurde den Parteien
keine Frist zur Stellungnahme angesetzt. Diese äusserten sich auch nicht
von sich aus zu den zugestellten Dokumenten oder zur Thematik. Es
kann entsprechend nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin habe
implizit auch die Überprüfung des Abrechnungsmodells verlangt. Vielmehr
ist davon auszugehen, sie habe einzig eine Überprüfung des angefochte-
nen IC-Preise im Rahmen dieses Modells verlangt. Es kann daher auch
nicht die Rede davon sein, sie "unterziehe" sich im Rahmen des Be-
schwerdeverfahrens. Ihr in diesem Punkt die Kosten des vorinstanzlichen
Verfahrens aufzuerlegen, wie dies die Vorinstanz verlangt, kommt daher
nicht in Frage (vgl. dazu E. 9.4.3 f.).
5.4.4 Für die Überprüfung und Änderung des Abrechnungsmodells bzw.
die Herabsetzung der Preise für die 058er-Zugangsdienste auf Fr. 0.--
durch die Vorinstanz mangelte es somit sowohl an einem ursprünglichen
Dissens als auch an einem entsprechenden Antrag der Beschwerdegeg-
nerin im Zugangsverfahren. Das Vorgehen der Vorinstanz verstösst des-
halb gegen das in Art. 11a Abs. 1 FMG verankerte Verhandlungsprimat
wie auch gegen die im Zugangsverfahren geltende Dispositionsmaxime.
Dispositiv-Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung ist daher hinsichtlich der
Preise für die Dienste "Swisscom Fix to PTS 058x Services Access Servi-
ce", national und regional, aufzuheben.
5.4.5 Zu klären bleibt, ob diese Preise durch das Bundesverwaltungs-
gericht reformatorisch neu festgesetzt werden können oder die Angele-
genheit zu deren erneuten Festsetzung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen ist (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin beantragt für
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die beiden betroffenen Jahre (2009 und 2010) konkrete Preise und erläu-
tert das Vorgehen, mit denen sie diese offenbar berechnet hat
(vgl. E. 5.1). Die Vorinstanz hält dieses Vorgehen "prima vista" für mög-
lich, enthält sich aber einer abschliessenden Beurteilung. Die Beschwer-
degegnerin erachtet das Vorgehen als schlüssig, beantragt aber dennoch
die Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz zur erneuten Fest-
setzung dieser Preise.
Unter diesen Umständen ist eine reformatorische Preisfestsetzung weder
möglich noch sinnvoll. Zwar erscheint das von der Beschwerdeführerin
beschriebene Vorgehen bei der Preisberechnung grundsätzlich als plau-
sibel. Eine abschliessende Beurteilung durch das Bundesverwaltungsge-
richt ohne vorgängige verbindliche Stellungnahme der Vorinstanz als
Fachbehörde kommt jedoch nicht in Frage. Wie die Beschwerdeführerin
die beschriebene Methode konkret umgesetzt, namentlich welchen Anteil
sie für die Gebührenanzeige (Advice of Charge) in die Berechnung ein-
bezogen hat, ist dem Bundesverwaltungsgericht im Weiteren nicht be-
kannt. Selbst wenn es über die Einzelheiten Bescheid wüsste, läge es je-
doch zunächst an der fachkundigen Vorinstanz, die Berechnung zu über-
prüfen, zumal die Beschwerdegegnerin die beantragten Preise nicht aus-
drücklich anerkennt. Die Angelegenheit ist daher zur Neufestsetzung der
Preise für die Dienste "Swisscom Fix to PTS 058x Services Access Servi-
ce", national und regional, für die Jahre 2009 und 2010 im Rahmen des
Access-Modells an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ziff. 2b des Be-
schwerdebegehrens ist somit insoweit gutzuheissen.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, sie habe für die Zugangs-
dienste für das Jahr 2009 einen (Gesamt-) Kostennachweis erstellt und
diesen im vorinstanzlichen Verfahren am 8. Juni 2009 eingereicht. In den
Mietleitungs-Zugangsverfahren zwischen der Beschwerdegegnerin bzw.
einer weiteren FDA und ihr habe sie am 3. Juli 2009 einen neuen Kosten-
nachweis eingereicht, um den Anforderungen des BAKOM zu entspre-
chen. Bei der damaligen Erweiterung des Kostenmodells sei eine Über-
prüfung dieses Modells und des im vorinstanzlichen Verfahren einge-
reichten Kostennachweises auf Konsistenz unterblieben. Sie habe daher
nicht entdeckt, dass das in den Mietleitungs-Zugangsverfahren einge-
reichte Kostenmodell insofern fehlerhaft gewesen sei, als bei der Bewer-
tung der Intelligent-Network-Plattform (IN-Plattform) die Eigenleistungen
nicht berücksichtigt worden seien. Dies habe bei den Diensten mit Mehr-
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wertanteil (Value-added-Anteil) im Jahr 2009 im Vergleich zum Jahr 2010
fälschlicherweise zu sehr viel tieferen Set-up-Gebühren geführt.
Die Vorinstanz habe zur Festsetzung der Preise im vorinstanzlichen Ver-
fahren auf den in den Mietleitungs-Zugangsverfahren eingereichten feh-
lerhaften Kostennachweis abgestellt und die Set-up-Gebühren für die
betreffenden Dienste für das Jahr 2009 im Vergleich zum Jahr 2010 ent-
sprechend in viel stärkerem Ausmass angepasst. Sie habe die Verfah-
rensparteien über ihr Abstellen auf diesen Kostennachweis aber nicht in-
formiert. Auch habe sie keine weiteren Abklärungen getroffen, obschon ihr
die grosse Differenz zwischen diesem Kostennachweis und dem im vo-
rinstanzlichen Verfahren eingereichten aufgefallen sei. Dies angeblich,
weil sie (die Beschwerdeführerin) keine Preisanpassung beantragt habe.
Im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen wäre es je-
doch Aufgabe der Vorinstanz gewesen, auf die eklatante Differenz zu re-
agieren und sie zumindest auf diese anzusprechen und ihr die Möglich-
keit einer Klärung einzuräumen. Indem sich die Vorinstanz auf den in ei-
nem anderen Verfahren eingereichten Kostennachweis abgestützt habe,
ohne die Parteien zu informieren, habe sie ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör verletzt und das im vorinstanzlichen Verfahren eingereichte Be-
weismittel, d.h. den Kostennachweis, nicht gewürdigt. Die fraglichen Set-
up-Gebühren seien deshalb auf der Basis dieses (fehlerfreien) Kosten-
nachweises festzulegen. Werde weiterhin auf den in den Mietleitungs-
Zugangsverfahren eingereichten Kostennachweis abgestützt, sei der er-
wähnte Fehler mit Blick auf die Preisfestlegung zu korrigieren.
6.2 Die Vorinstanz führt aus, die Erklärungen der Beschwerdeführerin
hinsichtlich des Sachverhalts erschienen ihr zutreffend resp. nachvoll-
ziehbar. Für die Überprüfung der Preise für das Jahr 2009 sei in der Tat
auf den in den Mietleitungs-Zugangsverfahren eingereichten aktualisier-
ten (Gesamt-) Kostennachweis abgestützt worden. Ebenso sei plausibel,
dass die Beschwerdeführerin bei der Bewertung der IN-Plattformen die
Eigenleistungen nicht berücksichtigt habe. Unzutreffend sei hingegen,
dass sie auf die Differenz zwischen der Set-up-Gebühren für der Jahre
2009 und 2010 hätte hinweisen müssen. Es könne nicht ihre Aufgabe
sein, die eingereichten Kostennachweise auf Versäumnisse hin zu kon-
trollieren. Die Beschwerdeführerin habe einen aktualisierten (Gesamt-)
Kostennachweis eingereicht, ohne in einem hängigen Verfahren neue
Preisanträge zu stellen. Diese Unterlassung könne nicht ihr angelastet
werden, sondern sei von der Beschwerdeführerin zu verantworten. Dies
bedeute nicht, dass die fraglichen Preise im Rahmen des Beschwerde-
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Seite 28
verfahrens nicht anzupassen seien. Es habe indes insofern Auswirkungen
auf die Verfahrenskosten des vorliegenden Beschwerdeverfahrens, als
diese in diesem Punkt von der Beschwerdeführerin zu tragen seien. Für
die Neuberechnung der Set-up-Gebühren mit Mehrwertanteil sei auf den
in den Mietleitungs-Zugangsverfahren eingereichten aktualisierten Kos-
tennachweis abzustellen, da nur dieser die Angebotspflicht, die der Be-
schwerdeführerin im Bereich der Mietleitungen obliege, berücksichtige.
Der Beschwerdeführerin sei deshalb Gelegenheit einzuräumen, diesen
bezüglich der Eigenleistungen bei der Bewertung der IN-Plattformen zu
korrigieren.
6.3
6.3.1 Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierte und na-
mentlich in den Art. 26 - 33 und 35 Abs. 1 VwVG konkretisierte Grundsatz
des rechtlichen Gehörs dient einerseits der Sachaufklärung und stellt an-
dererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Parteien
dar. Er umfasst alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit
sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen
kann. Dazu zählen insbesondere das Recht, sich vor Erlass eines Ent-
scheids zur Sache zu äussern, das Recht, erhebliche Beweise beizubrin-
gen und das Recht, Einsicht in die Akten zu nehmen. Weiter gehören da-
zu das Recht, über sämtliche entscheidrelevanten Vorgänge und Grund-
lagen informiert zu werden, das Recht auf Vertretung und Verbeiständung
und das Recht auf Begründung (vgl. zum Ganzen BGE 135 II 286 E. 5.1,
BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 128 V 272 E. 5b/bb, BGE 127 I 54 E. 2b; Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts A-2969/2010 vom 28. Februar 2012
E. 8.1.1; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1672 ff.; RENÉ RHI-
NOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA TURNHERR/DENISE BRÜHL-
MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 309 ff.).
6.3.2 Vorliegend ist unbestritten und ergibt sich bereits aus der angefoch-
tenen Verfügung (vgl. S. 19), dass die Vorinstanz bei der Festsetzung der
streitigen IC-Preise auf den aktualisierten (Gesamt)-Kostennachweis ab-
stellte, den die Beschwerdeführerin in den Mietleitungs-Zugangsverfahren
einreichte. Obwohl sie damit eine entscheidrelevante Grundlage heran-
zog, die nicht Gegenstand des hier zu beurteilenden Zugangsverfahren
bildete, informierte sie die Parteien nicht über diesen Schritt. Ebenso we-
nig räumte sie der Beschwerdeführerin Gelegenheit ein, um sich zum
A-773/2011
Seite 29
– ihr offenbar aufgefallenen – markanten Unterschied zwischen den bei-
den Kostennachweisen hinsichtlich des massgeblichen Werts (INA-VAS-
Anteil) für die Festsetzung der Set-up-Gebühren der betroffenen Dienste
zu äussern. Dieses Vorgehen verletzt den Anspruch auf rechtliches Ge-
hör der Beschwerdeführerin in zweierlei Hinsicht. Zunächst hätte die Vor-
instanz diese über das Abstellen auf den aktualisierten Kostennachweis
informieren müssen, setzt doch die sachgerechte Wahrnehmung des
Äusserungsrechts Kenntnis über den Verfahrensgang voraus
(vgl. RHINOW/KOLLER/KISS/TURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 318).
Ausserdem hätte sie die Beschwerdeführerin auf den offenbar festgestell-
ten Unterschied zwischen den beiden Kostennachweisen hinweisen und
ihr Gelegenheit einräumen müssen, sich zu diesem entscheidwesentli-
chen Punkt zu äussern.
Letzteres hat entgegen der Ansicht der Vorinstanz nichts damit zu tun, die
eingereichten Kostennachweise auf Versäumnisse der Beschwerdeführe-
rin zu kontrollieren. Mit der Einräumung der Äusserungsmöglichkeit wird
vielmehr dieser auferlegt, den Grund für die festgestellte Differenz zu er-
klären, mithin auch auf ein allfälliges Versäumnis hinzuweisen. Die Vorin-
stanz wird durch die Einräumung der Äusserungsmöglichkeit somit nicht
be-, sondern entlastet. Ihr Vorgehen kann weiter auch nicht damit ge-
rechtfertigt werden, die Beschwerdeführerin habe einen aktualisierten
(Gesamt-) Kostennachweis eingereicht, ohne ihre Preisanträge anzupas-
sen. Ob eine solche Anpassung erforderlich und nicht etwa, wie im vorlie-
genden Fall, der aktualisierte Kostennachweis zu korrigieren ist
(vgl. E. 6.3.3), zeigt sich erst, wenn der Grund für den festgestellten mar-
kanten Unterschied zwischen den beiden Kostennachweisen geklärt ist.
Ebenso ist erst dann ersichtlich, ob ein Versäumnis der Beschwerdefüh-
rerin vorliegt. Die Vorinstanz konnte somit nicht einfach in der ungeklärten
Annahme eines solchen Versäumnisses auf die Klärung des festgestell-
ten Unterschieds bzw. die Einräumung einer Äusserungsmöglichkeit ver-
zichten.
6.3.3 Der Gehörsanspruch ist zwar formeller Natur, was zur Folge hat,
dass seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde
grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem Verfahrensmangel behafteten
Entscheids führt. Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des
Gehörsanspruchs indes unter bestimmten Voraussetzungen als geheilt
gelten. Inwiefern diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind, braucht
allerdings nicht geprüft zu werden. Auch die Vorinstanz ist der Ansicht, die
streitigen Set-up-Gebühren für die Dienste mit Mehrwertanteil für das
A-773/2011
Seite 30
Jahr 2009 müssten angepasst werden. Diese sind somit aus materiellen
Gründen ohnehin aufzuheben und neu festzusetzen. Die Gehörsverlet-
zung bzw. deren allfällige Heilung ist deshalb grundsätzlich nicht weiter
von Belang. Sie wirkt sich jedoch immerhin insoweit aus, als der Be-
schwerdeführerin im hier relevanten Punkt keine Kosten für das vorlie-
gende Beschwerdeverfahren aufzuerlegen sind (vgl. auch E. 11.2), kann
ihr doch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass die unterbliebene Be-
rücksichtigung der Eigenleistungen im vorinstanzlichen Verfahren nicht
bemerkt wurde (vgl. Art. 63 Abs. 3 VwVG).
6.3.4 Die Ansicht der Vorinstanz, die streitigen Set-up-Gebühren für die
Dienste mit Mehrwertanteil für das Jahr 2009 seien auf der Grundlage
des korrigierten (Gesamt-) Kostennachweises anzupassen, der in den
Mietleitungs-Zugangsverfahren eingereicht worden ist, vermag zu über-
zeugen. Als Gesamt-Kostennachweis ist dieser mit Ausnahme der Ver-
rechnung des Teilnehmeranschlusses (vgl. dazu Art. 60 Abs. 2 FDV)
grundsätzlich für alle Zugangsformen relevant. Er berücksichtigt ausser-
dem im Unterschied zum Kostennachweis, der im hier zu beurteilenden
Zugangsverfahren eingereicht wurde, die Angebotspflicht der Beschwer-
deführerin im Bereich der Mietleitungen. Damit ist zugleich gesagt, dass
eine reformatorische Neufestsetzung der betreffenden Set-up-Gebühren
durch das Bundesverwaltungsgericht nicht in Frage kommt, ist der mass-
gebliche Kostennachweis doch nach seiner Korrektur zunächst von der
Vorinstanz als Fachbehörde zu prüfen. Dies gilt auch für allfällige auf dem
korrigierten Kostennachweis beruhende Preisanträge der Beschwerde-
führerin. Im Ergebnis ist deshalb Ziff. 2b des Beschwerdebegehrens ohne
Kostenfolge für die Beschwerdeführerin hinsichtlich der streitigen Set-up-
Gebühren für die Dienste mit Mehrwertanteil für das Jahr 2009 gutzu-
heissen und die Angelegenheit zur Korrektur des aktualisierten, in den
Mietleitungsverfahren eingereichten Kostennachweises und zur Neufest-
setzung dieser Gebühren auf dieser Grundlage an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Vorinstanz habe
bei der Festlegung der Preise für Glasfaserspleissungen zu Unrecht auf
die Preise des schweizweit günstigsten Anbieters statt auf die Durch-
schnittspreise der regional günstigsten Anbieter abgestellt. Das Bundes-
verwaltungsgericht nahm zu dieser Rüge bereits in seinen nach Einrei-
chung der vorliegenden Beschwerde ergangenen Urteilen A-2969/2010
A-773/2011
Seite 31
vom 28. Februar 2012 (teilweise abgedruckt in BVGE 2012/8) und
A-2970/2010 vom 22. März 2012 Stellung und erachtete sie als begrün-
det (vgl. E. 29.1.4 im erst- und E. 29.1.5 im zweitgenannten Urteil). Es
hiess deshalb die entsprechenden Beschwerden der Beschwerdeführerin
in diesem Punkt gut und wies die jeweilige Angelegenheit zur Neufestset-
zung der streitigen Mietleitungspreise an die Vorinstanz zurück.
Vorliegend ist aus diesem Grund zu Recht unbestritten, dass die Rüge
der Beschwerdeführerin berechtigt ist. Unstreitig ist zudem, dass die An-
passungen bei den Glasfaserspleissungen zusammen mit der Korrektur
bei den DeltaP Vermittlungstechnikanlagen für das Jahr 2010 zu zahlrei-
chen Änderungen bei den angefochtenen IC-Preisen für dieses Jahr füh-
ren und diese deshalb auf korrekter Grundlage neu zu verfügen sind
(vgl. E. 8). Umstritten ist hingegen, wie hinsichtlich der streitigen IC-
Preise für das Jahr 2009 zu verfahren ist (vgl. E. 7.1.1 ff.). Obschon die
diesbezüglichen Ausführungen der Parteien allgemein gehalten sind, ha-
ben sie letztlich lediglich insoweit Bedeutung, als es nicht um die Preise
für die 058er-Zugangsdienste und die Set-up-Gebühren für die Dienste
mit Mehrwertanteil geht, da diese bereits aus anderen Gründen von der
Vorinstanz neu festzusetzen sind (vgl. E. 5.4 und 6.4). Diese hat dabei
auch die Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen zu berücksichti-
gen, muss sie sich doch an die Vorgaben für die kostenorientierte Preis-
festsetzung halten und die Preise auf der korrekten Grundlage berechnen
(vgl. E. 3.4.1 und 7.3.2).
7.1.1 Die Beschwerdeführerin beantragt, das Bundesverwaltungsgericht
habe die (übrigen) streitigen IC-Preise für das Jahr 2009 wie von ihr in
der angepassten Ziff. 2a ihres Beschwerdebegehrens beantragt zu verfü-
gen (vgl. dazu E. 7.2). Eventualiter seien sie durch die Vorinstanz auf der
Basis von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen neu festzusetzen
(vgl. die in diesem Sinn konkretisierte Ziff. 2b ihres Beschwerdebegeh-
rens; vgl. dazu E. 7.3). Letzteres gelte ganz grundsätzlich und unabhän-
gig davon, wie gross der Einfluss der Anpassungen bei den Glasfaser-
spleissungen sei bzw. auf welche Stelle hinter dem Komma sich diese
auswirkten. Zusammen mit anderen Anpassungen von Preisbestandteilen
und als Folge von Preisrundungen könne durchaus ein signifikanter Effekt
eintreten, der sich im Bereich der Hundertstelrappen auswirke und damit
die Preisfestlegung der Vorinstanz beeinflusse. Auch wenn diese keinen
Anlass zu einer Wiedererwägung sehe und ihr im Schreiben vom 8. Mai
2012 ein Rechtsschutzinteresse abspreche, halte sie in diesem Punkt an
der Beschwerde fest. Ob sich ein Preis im Verhältnis zum verfügten ände-
A-773/2011
Seite 32
re, zeige sich nämlich erst nach der Durchführung der korrekten Berech-
nung.
7.1.2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Vorinstanz habe in ihrem
Schreiben vom 8. Mai 2012 dargetan, dass sich die Anpassungen bei den
Glasfaserspleissungen hinsichtlich der (übrigen) im vorliegenden Verfah-
ren strittigen IC-Preise nicht spürbar auswirkten. Insbesondere habe sie
darauf hingewiesen, dass sich bei einer Anpassung der fraglichen Kosten
im Dispositiv der Verfügung nichts ändern würde. Die Beschwerdeführerin
bestreite dies nicht, wolle aber dennoch – aus "grundsätzlichen" Überle-
gungen – an einer Berichtigung festhalten. Was genau anzupassen sei,
lasse sie jedoch offen. Damit dürfte es ihr an einem Rechtsschutzinteres-
se fehlen, richte sich ein Rechtsmittel üblicherweise doch gegen das
Dispositiv bzw. die Entscheidformel.
7.1.3 Die Vorinstanz bringt vor, sie spreche der Beschwerdeführerin nicht
ein Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung gegen die (übri-
gen) verfügten IC-Preise ab. In ihrem Schreiben vom 8. Mai 2012 habe
sie vielmehr hinsichtlich einer Wiedererwägung ein solches Interesse
verneint. Wegen der Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen allein
bestehe allerdings noch kein Anlass die in der angefochtenen Verfügung
festgelegten (übrigen) IC-Preise neu festzusetzen. Dies sei nur erforder-
lich, wenn sich diese Anpassungen auch praktisch auswirkten, mithin,
wenn sich die festzulegenden Preise tatsächlich änderten, was hier je-
doch nicht der Fall sei.
7.2 Zahlreiche der übrigen streitigen IC-Preise, die die Beschwerdeführe-
rin in ihrer Eingabe vom 14. Juni 2012 (Beschwerdeanpassung;
vgl. Bst. H) für das Jahr 2009 beantragt, sind geringfügig höher als die
verfügten. Die Abweichungen liegen zwischen einem und einigen Hun-
dertstel-Rappen. Obwohl die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe implizit
vorbringt, die Preisanträge basierten auf der Rüge betreffend die Glasfa-
serspleissungen, begründet sie diese Abweichungen nicht mit den An-
passungen, die als Folge dieser Rüge am Kostenmodell vorzunehmen
sind. Sie lässt vielmehr, wie dargelegt (vgl. E. 7.1.1), offen, ob sich diese
Anpassungen auf die übrigen streitigen Preise auswirken. Dies, obschon
die Vorinstanz und ihr folgend die Beschwerdegegnerin derartige Auswir-
kungen ausdrücklich bestreiten. Aus ihren Ausführungen geht somit nicht
hervor, ob überhaupt und gegebenenfalls in welchem Umfang und bei
welchen Preisen ihre Rüge betreffend die Glasfaserspleissungen die
Festsetzung der von ihr beantragten übrigen Preise rechtfertigen soll.
A-773/2011
Seite 33
Weitere Gründe für die Festsetzung dieser Preise nennt sie jedoch nicht.
Ebenso wenig reicht sie Belege ein, die es ermöglichen würden, diese
Preise nachzuvollziehen und zu überprüfen. Es ist daher nicht ersichtlich,
wieso diese Preise verfügt werden sollten. Ziff. 2a des Beschwerdebe-
gehrens ist daher (auch) hinsichtlich dieser Preise abzuweisen.
7.3 Damit ist freilich noch nichts darüber gesagt, ob die übrigen streitigen
IC-Preise für das Jahr 2009 – wie die Beschwerdeführerin in ihrem Even-
tualbegehren verlangt – aufzuheben und von der Vorinstanz auf der Basis
von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen neu festzusetzen sind.
7.3.1 Zu klären ist dabei vorgängig, ob es der Beschwerdeführerin – wie
die Beschwerdegegnerin vorbringt – hinsichtlich ihres Begehrens an ei-
nem schutzwürdigen Interesse mangelt, weil sie nicht darlegt, dass und
wie diese Preise anzupassen sind. Zwar beantragt die Beschwerdeführe-
rin mit ihrem Eventualantrag in der Tat lediglich die Neufestsetzung dieser
Preise auf der korrekten Grundlage, ohne ihr Begehren zu konkretisieren
bzw. zu beziffern. Aus ihrer Begründung wird jedoch deutlich, dass sie die
erneute Verfügung dieser Preise nicht einzig aus "grundsätzlichen" Über-
legungen (fehlerhafte Preisfestsetzung) verlangt. Massgeblich ist viel-
mehr, dass zumindest einzelne dieser Preise bei einer korrekten Berech-
nung geringfügig höher ausfallen könnten. Es kann somit nicht gesagt
werden, sie habe hinsichtlich ihres Begehrens kein schutzwürdiges Inte-
resse (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG; BGE 133 V 188 E. 4.3.1 m.w.H.;
Urteil des Bundesgerichts 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 4.1; Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-2190/2012 vom 29. Oktober 2012
E. 1.2; VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Praxiskommentar
VwVG, Zürich 2009, N. 10 zu Art. 48 VwVG m.w.H.). Auf dieses ist des-
halb auch hinsichtlich dieser Preise einzutreten.
7.3.2 Soweit die Vorinstanz im Rahmen des Zugangsverfahrens Anpas-
sungen am Kostenmodell der marktbeherrschenden Anbieterin vornimmt,
hat sie sich an die in dieser Hinsicht bestehenden Vorgaben zu halten
(vgl. E. 3.4.1). Weicht sie davon ab, sind die verfügten Preise, soweit sie
angefochten werden, grundsätzlich aufzuheben und entsprechend diesen
Vorgaben neu zu verfügen (vgl. BVGE 2012/8 E. 29.1.4; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-2970/2010 vom 22. März 2012 E. 29.1.5). Da-
von kann allerdings – vorbehältlich anderer Gründe – abgesehen werden,
wenn bei einer korrekten Preisbestimmung keine anderen als die ange-
fochtenen Preise resultieren würden. Da deren Höhe in diesem Fall kos-
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Seite 34
tenorientiert und nicht zu beanstanden ist, obschon sie fehlerhaft be-
stimmt wurden, besteht kein Anlass, sie erneut zu verfügen.
Vorliegend macht die Vorinstanz zwar geltend, die Korrektur ihrer zu Un-
recht vorgenommenen Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen wir-
ke sich nicht auf die übrigen streitigen IC-Preise für das Jahr 2009 aus,
weshalb diese nicht neu zu verfügen seien. Ob, in welchem Umfang, auf
welche Weise und mit welchem konkreten Ergebnis sie eine Neuberech-
nung dieser Preise auf korrekter Grundlage vorgenommen hat, erläutert
sie indes nicht. Ebenso wenig reicht sie einen entsprechenden Beleg ein.
Ihr Vorbringen erweist sich somit als blosse Behauptung. Gleiches gilt für
das Vorbringen der Beschwerdegegnerin, die sich ohne weitere Ausfüh-
rungen der Vorinstanz anschliesst. Weder diese noch die Beschwerde-
gegnerin vermögen somit darzutun, dass sich die korrekte Preisberech-
nung in keinem Fall auf diese Preise auswirkt bzw. keiner dieser Preise
dadurch auch nur geringfügig erhöht wird.
Eine Klärung der Frage erscheint indes nicht als erforderlich. Wie darge-
legt, ist die Angelegenheit hinsichtlich des Jahres 2009 bereits zur Neu-
festsetzung der streitigen IC-Preise für die 058er-Zugangsdienste und der
streitigen Set-up-Gebühren für die Dienste mit Mehrwertanteil an die Vor-
instanz zurückzuweisen und hat diese bei der Festsetzung dieser Preise
bzw. Gebühren auch die Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen zu
berücksichtigen. Es rechtfertigt sich deshalb, hinsichtlich der hier offenen
Frage auf weitere Instruktionsmassnahmen zu verzichten und stattdessen
auch die übrigen streitigen IC-Preise für das Jahr 2009 aufzuheben und
die Angelegenheit zur Neufestsetzung dieser Preise auf der korrekten
Grundlage an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dies gilt umso mehr, als
diese im vorliegenden Beschwerdeverfahren auf weitergehende Erläute-
rungen und die Einreichung sachdienlicher Belege verzichtet hat, ob-
schon ihr beides möglich gewesen wäre und es sich wegen der unbestrit-
tenen Fehlerhaftigkeit ihres Vorgehens bei den Glasfaserspleissungen
auch aufgedrängt hätte. Ziff. 2b des Beschwerdebegehrens ist somit auch
hinsichtlich der übrigen streitigen IC-Preise für das Jahr 2009 und damit
hinsichtlich sämtlicher streitiger IC-Preise für dieses Jahr gutzuheissen.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe für die Be-
rechnung der DeltaP Vermittlungstechnikanlagen (Hardware und Soft-
ware) für das Jahr 2010 nicht auf den in der Verfügung ermittelten korrek-
A-773/2011
Seite 35
ten Wert für die sog. "Equivalent Lines" (Sprachkanäle, EQL), sondern
auf einen anderen, unzutreffenden Wert abgestellt. Die Vorinstanz aner-
kennt diese Kritik. Sie räumt zudem ein, dass die Verwendung der korrek-
ten DeltaP Vermittlungstechnikanlagen zusammen mit den Anpassungen
bei den Glasfaserspleissungen in zahlreichen Fällen zu IC-Preisen für
das Jahr 2010 führt, die geringfügig höher sind als die angefochtenen.
Sie beantragt aus diesem Grund die Neufestsetzung der streitigen IC-
Preise für dieses Jahr durch das Bundesverwaltungsgericht und stellt
entsprechende Preisanträge. Soweit sie dabei Preise von Fr. 0.-- für die
058er-Zugangsdienste beantragt, kommt diesen Anträgen im vorliegen-
den Zusammenhang allerdings keine Bedeutung zu. Wie dargelegt
(vgl. E. 5.4), sind diese Preise von ihr bereits aus einem anderen Grund
im Rahmen des unstreitigen Abrechnungsmodells (Access-Modell) für
diese Dienste neu festzusetzen. Dabei hat sie auch die Anpassungen bei
den Glasfaserspleissungen und die Korrektur bei den DeltaP Vermitt-
lungstechnikanlagen zu berücksichtigen, da sie sich an die Vorgaben für
die kostenorientierte Preisfestsetzung halten und die Preise auf der kor-
rekten Grundlage berechnen muss (vgl. auch E. 7.1).
Hinsichtlich der hier relevanten streitigen IC-Preise für das Jahr 2010
stellt auch die Beschwerdeführerin konkrete Preisanträge (vgl. Ziff. 2a des
Beschwerdebegehrens). Eventualiter beantragt sie deren Neufestsetzung
auf der korrekten Grundlage durch die Vorinstanz (vgl. die in diesem Sinn
konkretisierte Ziff. 2b des Beschwerdebegehrens).
8.2 Vorliegend ist somit zu Recht unbestritten, dass die hier relevanten
streitigen IC-Preise für das Jahr 2010 (reformatorisch) korrekt neu festzu-
setzen sind. Die entsprechenden Preisanträge der Beschwerdeführerin
und der Vorinstanz stimmen allerdings nicht völlig überein. Bei zwei Prei-
sen liegen die Anträge der Beschwerdeführerin um einen Hundertstelrap-
pen höher, bei zahlreichen weiteren Preisen sind sie im gleichen Umfang
tiefer. Obschon das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom
15. November 2012 ausdrücklich auf diese Unterschiede hinwies und die
Vorinstanz aufforderte, sich dazu zu äussern, nahmen weder diese noch
die Beschwerdeführerin dazu Stellung.
Welche der voneinander abweichenden Preisanträge korrekt sind, kann
aufgrund der Akten nicht beurteilt werden. Soweit die Beschwerdeführerin
minimal höhere Preise als die Vorinstanz beantragt, ist ein reformatori-
scher Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts deshalb ausgeschlos-
sen. Bei ihren minimal tieferen Preisanträgen käme es demgegenüber
A-773/2011
Seite 36
zwar trotz Art. 62 Abs. 1 VwVG allein schon deshalb in Betracht, die be-
antragten tieferen Preise festzusetzen, weil sich eine Besserstellung der
Beschwerdeführerin zuungunsten der Beschwerdegegnerin auswirken
würde (vgl. ANNETTE GUCKELBERGER, Zur reformatio in peius vel melius in
der schweizerischen Bundesverwaltungsrechtspflege nach der Justizre-
form, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl]
2010/2 S. 116 i.f.; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar VwVG, Zürich
2009, N. 16 zu Art. 62 VwVG; MADELEINE CAMPRUBI, in: Christoph Au-
er/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.]., Kommentar VwVG, Bern
2008 N. 6 zu Art. 62 VwVG). Dem steht allerdings entgegen, dass die Be-
schwerdeführerin letztlich, obschon sie konkrete Preisanträge stellt, die
Festsetzung kostenorientierter Preise verlangt. Es ist daher – auch wenn
sie sich nicht dazu äussert – kaum davon auszugehen, sie halte weiterhin
an ihren Preisanträgen fest, obschon selbst die Vorinstanz davon aus-
geht, die entsprechenden kostenorientierten Preise lägen – wenn auch
minimal – höher als die von ihr beantragten. Es drängt sich deshalb auf,
auch hier nicht reformatorisch zu entscheiden, sondern die Angelegenheit
zur korrekten Neufestsetzung dieser Preise an die Vorinstanz zurückzu-
weisen, zumal eine solche Rückweisung ohnehin bereits hinsichtlich der
minimal höheren Preise zu erfolgen hat. Gleiches gilt schon aus Praktika-
bilitätsgründen für die restlichen hier relevanten Preise.
Soweit die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz die Festsetzung der
jeweils von ihnen beantragten Preise durch das Bundesverwaltungs-
gericht verlangen, sind ihre Anträge daher abzuweisen. Stattdessen sind
die übrigen streitigen IC-Preise für das Jahr 2010 aufzuheben und ist die
Angelegenheit zur Neufestsetzung dieser Preise unter Berücksichtigung
der Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen und unter Verwendung
der korrekten DeltaP Vermittlungstechnikanlagen an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen. Ziff. 2b des Beschwerdebegehens ist damit auch hinsicht-
lich sämtlicher streitiger IC-Preise für das Jahr 2010 gutzuheissen.
Kosten vorinstanzliches Verfahren
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe der Be-
schwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung lediglich Kosten in
der Höhe von Fr. 2'000.-- auferlegt. Dies für Verfahrensaufwand im Zu-
sammenhang mit einem Preisfestsetzungsbegehren, das sie in Disposi-
tiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung abgewiesen habe. Damit werde
A-773/2011
Seite 37
der übrige Verfahrensaufwand im Zusammenhang mit Vorbringen der Be-
schwerdegegnerin, die in der angefochtenen Verfügung verworfen wor-
den seien, ihr auferlegt. Dies erscheine unbillig und nicht gerechtfertigt,
hätte es die Beschwerdegegnerin bei dieser Art der Kostenverlegung
doch in der Hand, die von ihr zu tragenden Verfahrenskosten mittels be-
liebiger, auch sachlich nicht begründeter Behauptungen und Argumente
in die Höhe zu treiben. Solche Vorbringen habe die Beschwerdegegnerin
in der Schlussstellungnahme vom 12. August 2010 und möglicherweise
auch in der Eingabe vom 5. Mai 2010 betreffend Lüftungsausbau formu-
liert. Mit den ihr auferlegen Verfahrenskosten werde weiter auch Aufwand
abgegolten, der mit nicht rechtskonformen Anpassungen am Kosten-
nachweis verbunden gewesen sei. Es erscheine jedoch selbstverständ-
lich, dass ihr dafür keine Kosten auferlegt würden. Aus Billigkeitsgründen
zu unterbleiben habe zudem eine Kostenauflage hinsichtlich derjenigen
Kosten, die im Zusammenhang mit nicht vorhersehbaren Praxisänderun-
gen entstanden seien.
Dispositiv-Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung sei deshalb aufzuheben
und die Sache entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Beschwer-
deverfahrens zur Neufestsetzung der von ihr zu tragenden Verfahrens-
kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei dabei anzuweisen,
den Verfahrensaufwand im Zusammenhang mit Standpunkten der Be-
schwerdegegnerin, die in der angefochtenen Verfügung verworfen wor-
den seien, und für Instruktionshandlungen, die zu nicht rechtskonformen
Anpassungen am Kostennachweis geführt hätten, auszusondern und ihr
dafür keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Ausserdem sei sie anzuwei-
sen, den verbleibenden und in Anwendung des Unterliegerprinzips ge-
rechtfertigten Verfahrensaufwand bzw. die dafür auferlegten Verfahrens-
kosten in nachvollziehbarer Weise zu begründen.
9.2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, viele der von ihr vorgebrachten
Kritikpunkte seien auf die mangelnde Transparenz im Kostennachweis
zurückzuführen. Die Beschwerdeführerin sei somit auch in Bezug auf sich
nachträglich als unbegründet erweisende Kritikpunkte Verursacherin des
Verfahrensaufwands. Sie habe weiter entgegen deren Spekulationen
nicht ansatzweise ein Interesse, die Verfahrenskosten mittels beliebiger
Behauptungen und Argumente in die Höhe zu treiben. Ohnehin müsste
die Vorinstanz nach gefestigter Rechtsprechung zum rechtlichen Gehör
(Begründungspflicht) auf solche Behauptungen und Argumente gar nicht
eingehen. Inwiefern ihre Schlussstellungnahme bzw. ihre Eingabe vom
5. Mai 2010 solche Ausführungen enthielten, bleibe die Beschwerdeführe-
A-773/2011
Seite 38
rin im Übrigen schuldig. Deren Argumentation zeuge im Weiteren von ei-
nem falschen Verständnis des Unterliegerprinzips. Das Unterliegen bzw.
Obsiegen messe sich nämlich in erster Linie an den gestellten Rechtsbe-
gehren, jedenfalls nicht an der Anzahl der durch die Entscheidinstanz zu-
rückgewiesenen bzw. übernommenen Argumente. Die Vorinstanz habe
die strittigen Preise reduziert, weshalb die Beschwerdeführerin als voll-
ständig unterliegende Partei zu gelten habe. Welche Argumente bzw. Kri-
tikpunkte zu diesen Preisreduktionen geführt hätten und welche nicht, sei
nicht massgeblich.
9.3 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Be-
schwerdeführerin unterliege grundsätzlich, da die angebotenen IC-Preise
sich als nicht kostenorientiert erwiesen hätten und von ihr zugunsten der
Beschwerdegegnerin zu korrigieren gewesen seien. Lediglich hinsichtlich
des abgewiesenen Antrags auf Festsetzung des Preises für den Dienst
"Swisscom Directory Enquiry Access Service (1145)" seien die Kosten der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Im Beschwerdeverfahren macht sie
geltend, der Beschwerdegegnerin seien zusätzlich zu diesen Kosten auch
die vorinstanzlichen Kosten für die Preisfestsetzung bei den 058er-
Zugangsdiensten aufzuerlegen, da sie sich diesbezüglich "unterzogen"
habe. Im Übrigen sei keine neue Kostenverlegung vorzunehmen. Zwar
seien die streitigen IC-Preise für das Jahr 2010 als Folge der Anpassun-
gen bei den Glasfaserspleissungen und der Korrektur bei den DeltaP
Vermittlungstechnikanlagen neu zu verfügen. Die Beschwerdeführerin
habe jedoch trotzdem weiterhin als unterliegende Partei zu gelten, lägen
doch auch die neu festzulegenden Preise allesamt tiefer als die ursprüng-
lich angebotenen. Die fehlerhafte Berechnung der DeltaP Vermittlungs-
technikanlagen habe weiter nicht mehr Aufwand verursacht, als es die
richtige getan hätte. Entsprechendes gelte auch hinsichtlich der Bestim-
mung der Preise für Glasfaserspleissungen. Bei den "nicht vorhersehba-
ren Praxisänderungen" handle es sich schliesslich nach der Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts um zulässige Anpassungen am
Kostennachweis.
9.4
9.4.1 Für die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens werden kostende-
ckende Verwaltungsgebühren erhoben (vgl. Art. 40 Abs. 1 Bst. b und
Art. 56 Abs. 4 FMG). Diese werden nach Zeitaufwand berechnet
(vgl. Art. 2 Abs. 1 der Fernmeldegebührenverordnung UVEK vom
7. Dezember 2007 [SR 784.106.12]). Der Stundenansatz beträgt seit dem
A-773/2011
Seite 39
1. Januar 2010 Fr. 210.-- (vgl. Art. 2 Abs. 2 Fernmeldegebühren-
verordnung UVEK); davor betrug er Fr. 260.-- (vgl. die vorstehend er-
wähnte Bestimmung in der Fassung vom 7. Dezember 2007, AS 2007
7101).
Die Kostenverlegung erfolgt grundsätzlich nach dem Unterliegerprinzip,
das als allgemeiner prozessualer Grundsatz auch im vorinstanzlichen
Verfahren Anwendung findet, obschon dieses kein eigentliches Be-
schwerdeverfahren ist (vgl. BGE 132 II 47 E. 3.3; Urteil des Bundesge-
richts 2A.191/2005 vom 2. September 2005 E. 2.2; Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 13.1 und
A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.2). Danach gilt eine Partei als unter-
liegend, wenn und soweit ihren Begehren aus formellen oder materiellen
Gründen nicht entsprochen wird, wobei auf das materiell wirklich Gewollte
abzustellen ist (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 13.2 und
A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.3; MARCEL MAILLARD, in: Praxiskom-
mentar VwVG, Zürich 2009, N. 14 zu Art. 63 VwVG). Vom Unterlie-
gerprinzip kann nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts aller-
dings unter gewissen Umständen (mangelnde Transparenz der marktbe-
herrschenden Anbieterin) zugunsten der unterliegenden Gesuchstellerin
im Zugangsverfahren abgewichen werden (vgl. dazu Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6.2,
A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 14.3.1 f. und A-5979/2010 vom
9. Juni 2011 E. 5, 5.1 und 5.3). Neben dem Unterliegerprinzip findet bei
der Kostenverlegung auch das allgemein geltende Verursacherprinzip
Anwendung (vgl. Art. 2 Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom
8. September 2004 [AllgGebV, SR 172.041.1]; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 13.1 und
A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.2).
9.4.2 Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfah-
ren in allgemeiner Weise die Herabsetzung der beanstandeten offerierten
Preise auf ein kostenorientiertes Niveau verlangt (vgl. Ziff. 1 ihres
Rechtsbegehrens i.V.m. der Begründung des Zugangsgesuchs) und die
Vorinstanz – mit Ausnahme des Preises für den Dienst "Swisscom Direc-
tory Enquiry Access Service (1145)" – sämtliche Preise tiefer verfügt, als
sie von der Beschwerdeführerin offeriert bzw. im Zugangsverfahren bean-
tragt wurden. Die von der Vorinstanz entsprechend dem Ausgang des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens neu zu verfügenden Preise (TAL
und IC) dürften zudem, soweit ersichtlich, von einigen wenigen vernach-
A-773/2011
Seite 40
lässigbaren Ausnahmen abgesehen ebenfalls tiefer ausfallen als diese
Preise. Es liesse sich somit auf den ersten Blick mit der Beschwerdegeg-
nerin und – vorbehältlich der Kosten für die Festsetzung der Preise für die
058er-Zugangsdienste (vgl. E. 5.3 und 9.3) – der Vorinstanz argumentie-
ren, der Beschwerdeführerin seien mit Ausnahme der Kosten für das ab-
gewiesene Begehren betreffend den Dienst "Swisscom Directory Enquiry
Access Service (1145)" sämtliche Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens
aufzuerlegen, da sich die Beschwerdegegnerin mit ihrem allgemeinen
Begehren um tiefere Preise durchgesetzt hat bzw. durchsetzen wird.
Eine derartige Betrachtungsweise würde jedoch den Eigenheiten des vo-
rinstanzlichen Verfahrens nicht gerecht. Bei der Überprüfung der offerier-
ten bzw. beantragten Preise auf ihre Kostenorientierung steht die konkre-
te Ausgestaltung des Kostenmodells bzw. des Kostnachweises der Be-
schwerdeführerin als marktbeherrschende Anbieterin im Zentrum. Die
Vorinstanz untersucht dabei regelmässig zahlreiche Detailfragen und
passt gegebenenfalls das Kostenmodell bzw. den Kostennachweis an. All
dies ist mit Zeitaufwand verbunden, der grundsätzlich (vgl. E. 9.4.3) den
Parteien des Zugangsverfahrens in Rechnung zu stellen ist. Würde bei
der Kostenverlegung einzig darauf abgestellt, dass die streitigen Preise
entsprechend einem allfälligen allgemeinen Begehren der Gesuchstellerin
im Zugangsverfahren, wie es von der Beschwerdegegnerin gestellt wur-
de, herabgesetzt werden, hätte dies zur Folge, dass der marktbeherr-
schenden Anbieterin sämtlicher Zeitaufwand in Rechnung gestellt würde,
wenn auch nur eine preisrelevante Anpassung des Kostenmodells bzw.
des Kostennachweises begründet wäre. Sie hätte somit namentlich die
Kosten für den Aufwand für allfällige unbegründete Anpassungen zu tra-
gen, obschon ihr diesbezüglich nicht vorgeworfen werden könnte, sie ha-
be sich nicht an die Vorgaben für die kostenorientierte Preisgestaltung
gehalten, und aufgrund der Berechnung der Kosten nach Zeitaufwand un-
ter Umständen erhebliche Kosten für solche Anpassungen entstehen
können.
Eine solche Kostenverlegung ist mit Sinn und Zweck des Zugangsverfah-
rens, die (u.a.) darin bestehen, alternativen FDA zu kostenorientierten
Preisen Zugang zu bestimmten Einrichtungen und Diensten der marktbe-
herrschenden Anbieterin zu ermöglichen (vgl. Art. 11 Abs. 1 und Art. 11a
Abs. 1 FMG), nicht vereinbar. Diese legen vielmehr nahe, im Falle einer
Herabsetzung der streitigen Preise aufgrund eines allgemeinen Herab-
setzungsbegehrens im erwähnten Sinn der marktbeherrschenden Anbie-
terin für den Aufwand der Vorinstanz gestützt auf das Unterliegerprinzip
A-773/2011
Seite 41
nur insoweit die Kosten aufzuerlegen, als dieser zur Gewährleistung kos-
tenorientierter Preise erforderlich ist. Lediglich in diesem Umfang dient er
der Verwirklichung des mit dem Zugangsverfahren verfolgten, genannten
Ziels bzw. der Korrektur eines Zugangsangebots, das die marktbeherr-
schende Anbieterin im Zugangsverfahren zu Unrecht als kostenorientiert
bestätigen lassen will. Es erscheint deshalb auch einzig hinsichtlich die-
ses Aufwands als angemessen, der markbeherrschenden Anbieterin in
Anwendung des Unterliegerprinzips die Kosten aufzuerlegen.
Nicht zu diesem Aufwand zählt grundsätzlich der Aufwand für unbegrün-
dete oder in Verletzung der Verhandlungs- oder Dispositionsmaxime er-
folgte Anpassungen am Kostenmodell bzw. Kostennachweis, ebenso we-
nig der Aufwand für an sich begründete und zulässige, jedoch nicht
rechtskonforme oder fehlerhaft umgesetzte Anpassungen. Voraussetzung
ist allerdings, dass die marktbeherrschende Anbieterin diese Anpassun-
gen nicht selber verursacht. Anders zu beurteilen ist demgegenüber der
Aufwand für die Prüfung von Vorbringen der Gesuchstellerin, die von der
Vorinstanz zurückgewiesen werden. Zwar kann der marktbeherrschenden
Anbieterin auch hinsichtlich solcher Vorbringen nicht vorgeworfen wer-
den, sie habe sich nicht an die Vorgaben für die kostenorientierte Preis-
gestaltung gehalten. Deren Prüfung durch die Vorinstanz kommt bei der
Gewährleistung kostenorientierter Preise aber grundsätzlich eine Funkti-
on zu, ist doch namentlich wegen des grossen Gestaltungsspielraums der
marktbeherrschenden Anbieterin bei der Festsetzung solcher Preise und
der Komplexität des Kostenmodells bzw. Kostennachweises häufig nicht
ohne Weiteres klar, ob sie sich an die Vorgaben für die kostenorientierte
Preisgestaltung hält. Der Aufwand für diese Prüfung ist daher grundsätz-
lich als für die Gewährleistung kostenorientierter Preise erforderlich zu
qualifizieren. Dies gilt allerdings nicht für beliebige, offensichtlich unbe-
gründete Vorbringen, da diesen bei der Überprüfung des Kostenmodells
bzw. Kostennachweises der marktbeherrschenden Anbieterin keine Rele-
vanz zukommt. Soweit die Vorinstanz sich trotzdem mit solchen Vorbrin-
gen auseinandersetzt, darf sie daher den dafür entstandenen Aufwand
der marktbeherrschenden Anbieterin nicht auferlegen. Dies gilt hier wie in
den übrigen erwähnten Fällen allerdings spezifisch nur für den Aufwand,
der für die nicht erforderliche(n) Handlung(en) entsteht.
9.4.3 Soweit die marktbeherrschende Anbieterin im Falle einer Herabset-
zung der streitigen Preise aufgrund eines allgemeinen Herabsetzungsbe-
gehrens im erwähnten Sinn die Kosten für den Aufwand der Vorinstanz,
der nicht zur Gewährleistung kostenorientierter Preise erforderlich ist,
A-773/2011
Seite 42
auch nach dem Verursacherprinzip nicht zu tragen hat, sind sie grund-
sätzlich der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Dies gilt ohne Weiteres für den
Aufwand, den sie mit beliebigen, offensichtlich unbegründeten Vorbringen
verursacht. Es trifft aber grundsätzlich auch für den Aufwand für unbe-
gründete oder gegen die Verhandlungsmaxime verstossende sowie für an
sich begründete und zulässige, jedoch nicht rechtskonforme oder fehler-
haft umgesetzte Anpassungen zu. Zwar darf das allgemeine Begehren
der Gesuchstellerin nicht dahingehend verstanden werden, sie fordere
rechtlich nicht haltbare Anpassungen. Sie verlangt damit jedoch grund-
sätzlich alle Anpassungen, die von der Vorinstanz mit dem Ziel vorge-
nommen werden, die Kostenorientierung der Preise zu gewährleisten.
Auch wenn sich diese Anpassungen im Nachhinein als rechtlich nicht
haltbar erweisen, sind ihr daher grundsätzlich die Kosten für den damit
verbundenen Aufwand aufzuerlegen, da sie diesen mit ihrem allgemeinen
Begehren veranlasst bzw. verursacht (vgl. Art. 2 Abs. 1 AllGebV). Dies gilt
allerdings grundsätzlich nur, soweit diese Anpassungen einen Gegens-
tand betreffen, den sie mit ihrem allgemeinen Begehren zum Gegenstand
des Zugangsverfahrens gemacht hat. Trifft dies nicht zu, werden die An-
passungen, die von der Vorinstanz in Verletzung der Dispositionsmaxime
vorgenommen werden, nicht von ihr veranlasst, weshalb ihr die Kosten
für den entstandenen Aufwand grundsätzlich nicht auferlegt werden kön-
nen. Soweit sie die Kosten nicht zu tragen hat, entfällt eine Kostentra-
gung durch die Parteien des Zugangsverfahrens.
9.4.4 Vorliegend hat die Vorinstanz bei der Verlegung der Verfahrenskos-
ten – mit Ausnahme der Kosten für den abgewiesenen Antrag der Be-
schwerdegegnerin betreffend den Dienst "Swisscom Directory Enquiry
Access Service (1145)" – einzig darauf abgestellt, dass die streitigen
Preise entsprechend dem allgemeinen Begehren der Beschwerdegegne-
rin herabgesetzt wurden und die Beschwerdeführerin in diesem Sinn un-
terlag. Sie auferlegte dieser daher – mit Ausnahme der Kosten von
Fr. 2'000.-- für den erwähnte abgewiesenen Antrag – sämtliche Verfah-
renskosten im Umfang von Fr. 140'830.--. Ihre Kostenverlegung wird so-
mit den vorstehenden Erwägungen nicht gerecht (vgl. E. 9.4.2 f.).
Dispositiv-Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung ist daher aufzuheben und
die Angelegenheit zur erneuten Verlegung der Verfahrenskosten entspre-
chend dem Ausgang des vorliegenden Beschwerdeverfahrens und den
vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 9.4.2 f.) an die Vorinstanz zurückzu-
weisen. Dieser kommt beim Entscheid, ob und inwieweit ihr Aufwand für
die Gewährleistung kostenorientierter Preise nicht erforderlich war und
A-773/2011
Seite 43
von der marktbeherrschenden Anbieterin nicht verursacht wurde, wie ge-
nerell bei der Kostenverlegung (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6.2, A-6019/2010 vom
19. August 2011 E. 13.3 und A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.4
m.w.H.) im Rahmen der vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 9.4.2. f.) ein
erhebliches Ermessen zu. Sie kann sich dabei für die Bestimmung des
Aufwands auf eigene Schätzungen stützen, ist sie doch nicht gehalten,
stundengenau zu dokumentieren, welcher Aufwand auf welche Tätigkeit
entfiel (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-292/2010 vom
19. August 2010 E. 7.4). Sie hat ihren Entscheid allerdings angemessen
zu begründen (vgl. dazu Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 13.3, A-5979/2010 vom 9. Juni
2011 E. 4.4 und A-300/2010 vom 8. April 2011 E. 20.2, jeweils m.w.H.).
Bei der Neuverlegung der Kosten hat sie namentlich zu beachten, dass
die Überprüfung und Änderung der Abrechnungsmodells für die 058er-
Zugangsdienste bzw. die Herabsetzung der Preise für diese Dienste auf
Fr. 0.-- von der Beschwerdegegnerin klar nicht verlangt wurde und somit
(u.a.) gegen die Dispositionsmaxime verstösst (vgl. E. 5.4.3 f.). Soweit für
diese Anpassung Kosten auszuscheiden sind, können sie deshalb auch
nicht der Beschwerdegegnerin auferlegt werden. Keine Rolle spielt im
Weiteren, ob die vorliegend als rechtlich nicht haltbar zu beurteilenden
Anpassungen (Kupferkabelpreise, Inputpreise Freileitungen, Abrech-
nungsmodell 058er-Zugangsdienste, Set-up-Gebühren für Dienste mit
Mehrwertanteil, Glasfaserspleissungen und DeltaP Vermittlungstechnik-
anlagen) mehr Aufwand verursacht haben, als es eine korrekte Preisbe-
rechnung getan hätte, sind der Beschwerdeführerin doch für solche An-
passungen grundsätzlich keine Kosten aufzuerlegen (vgl. E. 9.4.2). Keine
Ausnahme von der Kostentragungspflicht der Beschwerdeführerin im
Sinne der vorstehenden Erwägungen liegt sodann hinsichtlich der Kosten
für die – nach Ansicht der Beschwerdeführerin unvorhersehbare – Anpas-
sung bei der Mengenprognose für PSTN- und ISDN-Anschlussleitungen
(Public Switched Telephone Network bzw. Integrated Services Digital
Network) vor. Da die Beschwerdeführerin ihre diesbezügliche Rüge zu-
rückgezogen hat, ist allein schon deshalb nicht ersichtlich, inwiefern diese
Anpassung als rechtlich nicht haltbar qualifiziert werden könnte. Ob die
Vorinstanz diesbezüglich aus Billigkeitsgründen auf eine Kostenauflage
verzichten will, hat sie im Rahmen der erneuten Kostenverlegung selber
zu entscheiden. Ziff. 3 des Beschwerdebegehrens ist somit im Sinne der
vorstehenden Erwägungen teilweise gutzuheissen.
A-773/2011
Seite 44
Ergebnis
10.
Die Beschwerde ist somit, soweit sie nicht als wegen Rückzugs gegens-
tandslos geworden abzuschreiben ist (wiederkehrender TAL-Preis 2009),
grundsätzlich gutzuheissen. Der wiederkehrende TAL-Preis für das Jahr
2010 und die streitigen nutzungsabhängigen IC-Preise für die Jahre 2009
und 2010 (Preise für Terminierungs- und Zugangsdienste) sowie Disposi-
tiv-Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung (Kostenverlegung) sind aufzuhe-
ben. Die Angelegenheit ist zur Neufestsetzung dieser Preise im Sinne der
Erwägungen (vgl. E. 3.4.3, 4.4.2 bzw. 4.4.3, 5.4.5, 6.3.4, 7.3.2 und 8.2)
sowie zur erneuten Verlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfah-
rens entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens und den vorstehen-
den Erwägungen (vgl. E. 9.4.2 ff.) an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Kosten und Entschädigung
11.
11.1 Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 200.-- bis
Fr. 50'000.-- (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis
Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und
Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Für die Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinte-
resse ist es dabei unerheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist
oder nicht und welchem Rechtsgebiet er entspringt. Massgeblich ist viel-
mehr, ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im
Vermögensrecht ruht und ob mit dem Begehren letztlich und überwiegend
ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgericht A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 7.1 mit Hinweis).
Vorliegend kann die Beschwerde hinsichtlich des wiederkehrenden TAL-
Preises für das Jahr 2009 ohne weitere Behandlung bzw. ohne massgeb-
lichen Aufwand abgeschrieben werden, da die Beschwerdeführerin dies-
bezüglich nach Ergehen der Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts
in den Verfahren A-300/2010, A-2924/2010, A-2969/2010 und
A-2970/2010 bzw. nach Aufhebung der wegen der Hängigkeit dieser Ver-
fahren angeordneten Sistierung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
den Rückzug erklärte (vgl. Bst. H, E. 1.2 und 10). Insoweit erübrigt sich
A-773/2011
Seite 45
eine Kostenerhebung, da die entsprechenden Kosten der – in dieser Hin-
sicht als unterliegend zu betrachtenden (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 4.56) – Beschwerdeführerin erlassen werden können
(vgl. Art. 63 Abs. 1 Satz 3 VwVG; Art. 6 Bst. a VGKE). Der restliche Teil
der Beschwerde betrifft eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse. Die
Streitsache ist teilweise komplex, ihr Umfang bewegt sich im mittleren Be-
reich. Einzelne Fragen (Glasfaserspleissungen, DeltaP Vermittlungstech-
nikanlagen, Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens) bilden auch Ge-
genstand des parallelen Beschwerdeverfahrens A-769/2011. Es erscheint
daher insgesamt als angemessen, die Kosten bezüglich dieses Be-
schwerdeteils auf Fr. 14'000.-- festzusetzen.
11.2 Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Par-
tei zu tragen. Unterliegt sie nur teilweise, werden die Verfahrenskosten
ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Obsiegen und Unterliegen im Prozess
ist grundsätzlich nach den Rechtsbegehren der beschwerdeführenden
Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Ent-
scheids, zu beurteilen, wobei auf das materiell wirklich Gewollte abzustel-
len ist (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 7.2. mit Hinweis).
Beim materiell behandelten Beschwerdeteil setzt sich die Beschwerde-
führerin mit ihren Begehren so weitgehend durch, dass es nicht ange-
messen erscheint, ihr Kosten aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 15'000.-- ist ihr deshalb zurückzuerstatten. Die Beschwer-
degegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort, es sei die Beschwerde
hinsichtlich der Preise für die 058er-Zugangsdienste gutzuheissen und im
Übrigen abzuweisen (vgl. Bst. L). Davon weicht sie auch in ihrer Duplik
nicht ab (vgl. Bst. N), obschon die Vorinstanz bereits in ihrer Vernehmlas-
sung die teilweise Gutheissung der Beschwerde beantragt (vgl. Bst. K).
Sie ist daher mit Ausnahme der Preise für die 058er-Zugangsdienste als
unterliegend zu betrachten. Es erscheint entsprechend angemessen, ihr
die Kosten im Umfang von 80 % bzw. Fr. 11'200.-- aufzuerlegen. Die Vor-
instanz hat keine Kosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).
12.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff. VGKE). Bei nur teilweisem Obsiegen ist die Entschädigung ent-
sprechend zu kürzen (Art. 7 Abs. 2 VGKE). Keine Entschädigung ist indes
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geschuldet, wenn die Vertreterin oder der Vertreter in einem Arbeitsver-
hältnis zur Partei steht (vgl. Art. 9 Abs. 2 VGKE). Dies ist sowohl bei der
Beschwerdeführerin als auch der Beschwerdegegnerin der Fall, da diese
ihren internen Rechtsdienst mit der Interessenwahrung betraut haben und
nicht durch externe Anwälte vertreten sind. Es ist daher keine Parteient-
schädigung zuzusprechen (vgl. etwa auch Urteil des Bundesverwaltungs-
gericht A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 7.3 m.w.H.).
Rechtsmittel
13.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden
(vgl. Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig.