Decision ID: 9aac0a5c-c224-4870-8368-778e5c04ebd5
Year: 2000
Language: de
Court: CH_BGer
Chamber: CH_BGer_016
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: social_law

A.- Die 1993 gegründete B._ GmbH bezweckte laut Eintrag im Handelsregister die Ausführung von Montagearbeiten im Metallbau und die Besorgung von Baureinigungen; ab Ende 1994 war die Firma auch im Bereich der Personalvermittlung und des Personalverleihs tätig. Nach einer starken Umsatzzunahme im Jahre 1995 kam es ab 1996 zu finanziellen Schwierigkeiten, welche zu Verzögerungen in der Bezahlung der paritätischen Sozialversicherungsbeiträge, Zahlungsaufschüben und Betreibungen Anlass gaben. Am 27. November 1997 wurde über die Firma der Konkurs eröffnet, welcher am 21. Januar 1998 mangels Aktiven eingestellt wurde. Mit Verfügungen vom 27. November 1998 verlangte die Ausgleichskasse des Kantons Aargau vom Gesellschafter B._ und dem faktischen Organ W._ Schadenersatz für entgangene Sozialversicherungsbeiträge (ohne Beiträge an die kantonale Familienausgleichskasse) in Höhe von je Fr.
51'981. 45 und vom Gesellschafter und Geschäftsführer C._ Schadenersatz in Höhe von Fr. 47'451. 95.
B.- Auf Einspruch der Betroffenen erhob die Ausgleichskasse am 15. Januar 1999 Klage mit dem Begehren, die Beklagten seien in solidarischer Haftbarkeit zur Bezahlung von Schadenersatz in der verfügten Höhe zu verpflichten.
Mit Entscheid vom 15. Februar 2000 hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau die Klage vollumfänglich gut.
C.- W._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides sei die Klage abzuweisen; eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Geschäftsakten aus dem Konkurs der B._ GmbH beiziehe und über die Klage neu entscheide.
Die Ausgleichskasse und sinngemäss auch der zur Vernehmlassung beigeladene C._ schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die Beiladung an B._ konnte nicht zugestellt werden. Das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) hat sich nicht vernehmen lassen.
D.- Innert der gesetzlichen Frist lässt auch C._ Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Aargau sei aufzuheben, soweit er damit zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 47'451. 95 verpflichtet werde.
Die Ausgleichskasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Der zur Vernehmlassung beigeladene W._ und das BSV haben keine Stellungnahme eingereicht.
Die Beiladung an B._ konnte nicht zugestellt werden.
E.- Im Instruktionsverfahren hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die Konkurs- sowie Geschäftsakten der B._ GmbH beigezogen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Weil den beiden Verwaltungsgerichtsbeschwerden derselbe Sachverhalt zu Grunde liegt, sich die gleichen Rechtsfragen stellen und die Rechtsmittel den nämlichen vorinstanzlichen Entscheid betreffen, rechtfertigt es sich, die beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (BGE 123 V 215 Erw. 1, 120 V 466 Erw. 1 mit Hinweisen; Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bd. 1, S. 343 unten f.).
b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
2.- a) Im vorinstanzlichen Entscheid werden die für die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG geltenden Grundsätze zutreffend dargelegt, so dass darauf verwiesen werden kann (vgl. auch BGE 123 V 15 Erw. 5b, 122 V 66 Erw. 4a, 119 V 405 Erw. 2, je mit Hinweisen).
b) Zu ergänzen ist, dass es sich bei der Haftung nach Art. 52 AHVG nicht um eine Kausalhaftung, sondern um eine Verschuldenshaftung handelt, wobei die Schadenersatzpflicht ein qualifiziertes Verschulden voraussetzt. Dementsprechend ist die Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge für sich allein nicht haftungsbegründend; vielmehr bedarf es zusätzlich zur Widerrechtlichkeit (Missachtung von Art. 14 Abs. 1 AHVG) eines Verschuldens in Form von Absicht oder grober Fahrlässigkeit. Verwaltung und Sozialversicherungsrichter dürfen sich bei festgestellter Verletzung der AHV-Vorschriften daher nicht auf die Prüfung beschränken, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe vorliegen, sondern haben vorgängig festzustellen, ob ein qualifiziertes Verschulden im Sinne von Art. 52 AHVG anzunehmen ist (BGE 121 V 244 Erw. 5).
3.- a) Die Rechtsprechung über die subsidiäre Haftung der verantwortlichen Organe von Aktiengesellschaften gilt analog für verantwortliche Organe anderer juristischer Personen, namentlich für Geschäftsführer einer GmbH nach Art. 772 ff. OR. Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft nicht angerechnet werden darf (AHI 2000 S. 220; nicht veröffentlichtes Urteil P. vom 14. April 2000, H 385/99).
b) W._ war im Handelsregister nicht eingetragen, in der fraglichen Zeit aber unbestrittenermassen als Geschäftsführer tätig. Er hat sich in dieser Eigenschaft persönlich mit der Beitragsabrechnungs- und Zahlungspflicht gegenüber der Ausgleichskasse befasst. Da er faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausübte, kommt ihm im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG Organstellung zu. Dies mit der Folge, dass er für den der Ausgleichskasse - absichtlich oder grobfahrlässig - verursachten Schaden haftet. Als subsidiär haftbares Organ hat auch C._ zu gelten, welcher Gesellschafter und Geschäftsführer der B._ GmbH war. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hält C._ daran fest, eine allfällige Haftbarkeit bestehe nur bis Ende Februar 1996, weil er in diesem Zeitpunkt aus der Firma ausgeschieden sei. Dies wird bestätigt durch ein von ihm und W._ unterzeichnetes Schreiben vom 6. März 1996, mit welchem der Prämienabteilung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt mitgeteilt wurde, dass C._ die Firma per 29. Februar 1996 verlassen habe und der Geschäftsbereich Temporärpersonal aufgegeben werde. Am 14. März 1997 wurde auch die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau in diesem Sinne orientiert. Ab März 1996 bezog C._ keinen Lohn mehr seitens der B._ GmbH, und es ergeben sich aus den Akten keine Anhaltspunkte dafür, dass er nach dem 29. Februar 1996 faktisch weiterhin für die Gesellschaft tätig war. Vom 1. März 1996 bis zum Ausscheiden aus der Gesellschaft gemäss Änderung im Handelsregister vom 22. Mai 1997 war er lediglich noch Gesellschafter. Als solchem oblag ihm keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm ein Fehlverhalten der Gesellschaft für die Zeit nach dem 29. Februar 1996 nicht angerechnet werden darf (AHI 2000 S. 220).
4.- a) Die B._ GmbH war der Ausgleichskasse des Kantons Aargau seit dem 1. April 1993 angeschlossen. Aus dem von der Ausgleichskasse am 6. Januar 1999 erstellten Konto-Auszug geht hervor, dass die Gesellschaft der Beitragszahlungspflicht von Anfang an nur schleppend nachgekommen ist und wiederholt gemahnt werden musste. Anlässlich der Jahresabrechnung für 1994 zeigte sich, dass die bisherige Quartalspauschale von Fr. 846. 20 erheblich zu tief angesetzt war, so dass am 21. März 1995 eine Nachforderung von Fr. 13'675. 65 erhoben werden musste und die Quartalspauschalen neu auf Fr. 4'563. 95 festgesetzt wurden. Die Gesellschaft kam der Zahlungspflicht weitgehend ordnungsgemäss nach, so dass Ende 1995 und auch nach dem 1. Quartal 1996 ein ausgeglichener Saldo bestand. Bei der Jahresabrechnung 1995 vom 25.4.96 ergab sich jedoch erneut eine erhebliche Beitragsnachforderung, welche sich auf Fr. 82'480. 20 belief und zu einer Erhöhung der Quartalspauschale auf Fr. 15'400. 95 (reduziert auf Fr. 11'363. 15 ab
3. Quartal 1996 und auf Fr. 3'760. 60 ab 1. Quartal 1997) führte. Während die laufenden Beiträge für das Jahr 1996 mit Verzögerungen entrichtet wurden, blieb die Nachforderung für 1995 zunächst unbezahlt. Auf ein Begehren um Zahlungsaufschub verfügte die Ausgleichskasse am 18. Oktober 1996 einen Tilgungsplan, mit welchem sie der Gesellschaft die Bezahlung der noch ausstehenden Beiträge von Fr. 56'480. 20 in acht monatlichen Raten bewilligte, wobei der erste Teilbetrag sofort zu bezahlen war. Die Gesellschaft leistete Teilzahlungen von Fr. 7'000.- bis Dezember 1996; die Zahlung für Januar 1997 blieb aus. Am 21. Februar 1997 bewilligte die Ausgleichskasse reduzierte monatliche Zahlungen von mindestens Fr. 1'000.- unter der Voraussetzung, dass ab Mai 1997 wieder Zahlungen von Fr. 7'000.- im Monat zu leisten seien. Die Gesellschaft erbrachte hierauf zwei Teilzahlungen à Fr. 2'000.- und Fr. 1'000.-. Da keine weiteren Zahlungen mehr erfolgten, leitete die Ausgleichskasse für den Restbetrag das Betreibungsverfahren ein. Die Gesellschaft musste schliesslich auch für die Jahresabrechnung 1996 und die Quartalspauschalen 1997 betrieben werden.
Am 27. November 1997 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet.
b) Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG darf dem Arbeitgeber, welcher die geschuldeten Beiträge im Pauschalverfahren nach Art. 34 Abs. 3 AHVV entrichtet, für die nicht der Beitragshöhe entsprechenden Akontozahlungen nicht zum Vornherein ein Vorwurf gemacht werden, entspricht es doch gerade diesem Pauschalverfahren, dass der Arbeitgeber je nach den Umständen vorübergehend zu geringe oder zu hohe Zahlungen leistet. Daher berechtigt die Differenz zwischen der Summe der geleisteten Akontozahlungen und den für das Kalenderjahr tatsächlich geschuldeten Beiträgen, so bedeutend sie auch sein mag, nicht zum Vorwurf an den Arbeitgeber, er habe schwerwiegend gegen seine Obliegenheiten verstossen, indem er während des laufenden Jahres die Höhe der Zahlungen nicht an die steigende Lohnsumme angepasst oder nicht für eine bei der Endabrechnung verfügbare Rückstellung gesorgt habe (in SVR 1999 AHV Nr. 13 S. 38 veröffentlichte Erw. 2 von BGE 124 V 253; ZAK 1992 S. 247 Erw. 3b).
Im vorliegenden Fall bestanden insofern besondere Verhältnisse, als die B._ GmbH die Geschäftstätigkeit Ende 1994 - bei zunächst unveränderter Quartalspauschale - auf die Personalvermittlung und den Personalverleih erweitert hatte und sich der neue Geschäftsbereich unerwartet rasch entwickelte (Lohnsumme 1994: Fr. 121'318.-, 1995:
Fr. 668'379.-). Die Beschwerdeführer mussten sich der beitragsrechtlichen Konsequenzen dieser Entwicklung und des mit der neuen Geschäftstätigkeit verbundenen hohen Risikos bewusst sein; dazu kam, dass die Wirtschaftslage im Baugewerbe ab 1995 stark rückläufig war (Statistisches Jahrbuch der Schweiz 2000, Tabelle 6.6, S. 172, und Tabelle 9.1, S. 234), was für eine Personalvermittlung in diesem Sektor kurzfristig wohl Chancen, längerfristig aber erhebliche Risiken mit sich brachte. Als Geschäftsführer der B._ GmbH wären die Beschwerdeführer unter diesen Umständen gehalten gewesen, geeignete Massnahmen zur Sicherstellung der geschuldeten Beiträge zu treffen und namentlich dafür zu sorgen, dass die von den ausgerichteten Löhnen in Abzug gebrachten Arbeitnehmerbeiträge nicht zu andern Zwecken verwendet wurden. Die Beschwerdeführer sind auch nach Erhalt der Jahresrechnung für 1995 ihren Pflichten nicht nachgekommen, indem sie nicht einmal die von den Löhnen in Abzug gebrachten Arbeitnehmerbeiträge voll überwiesen haben, obschon der Gesellschaft noch erhebliche Mittel zugeflossen sind, welche indessen zur Befriedigung anderer Gläubiger verwendet wurden. Dies bedeutet nichts anderes, als dass die Beschwerdeführer den Geschäftsbetrieb teilweise auf Kosten der Sozialversicherung weitergeführt haben, was ihnen als Verschulden anzurechnen ist (BGE 108 V 197 Erw. 4). An der schuldhaften Herbeiführung des Schadens ändert nichts, dass die Ausgleichskasse am 18. Oktober 1996 einen Zahlungsaufschub mit Tilgungsplan gewährt hat. Abgesehen davon, dass die Beschwerdeführer auf die Jahresrechnung für 1995 vom 25. April 1996 erst am 20. Juni 1996 ein Gesuch um Zahlungsaufschub gestellt und den Tilgungsplan schon längere Zeit vor der Konkurseröffnung nicht mehr eingehalten haben, ergibt sich ihr Verschulden primär aus den Umständen, die zum Zahlungsaufschub geführt haben (vgl.
BGE 124 V 254 Erw. 3b). Wenn die Vorinstanz das Verschulden als grobfahrlässig qualifiziert hat, so verstösst dies nicht gegen Bundesrecht noch beruht es auf einer mangelhaften Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Fraglich kann lediglich sein, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe gegeben sind.
5.- a) Nach der Rechtsprechung lässt sich die Nichtbezahlung der Beiträge ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht zum Vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können.
Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlung erfolgen sollte, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 108 V 188).
b) Für die Beurteilung, ob Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe im Sinne der Rechtsprechung bestehen, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht entscheidend, ob rechtzeitig Sanierungsbemühungen stattfanden und aus welchen Gründen diese scheiterten, sondern ob ernsthafte und objektive Gründe zur Annahme berechtigten, dass - bei vorübergehender Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge - Aussicht auf eine baldige Sanierung des Unternehmens bestand und deshalb damit gerechnet werden durfte, dass die Forderungen der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist beglichen werden könnten. An diesen Voraussetzungen fehlt es im vorliegenden Fall. Angesichts der Geschäftsentwicklung (erheblicher Umsatzrückgang im Jahre 1996), des wirtschaftlichen Umfeldes (Rezession im Baugewerbe) sowie unter Berücksichtigung der Höhe der Beitragsschuld durften die Beschwerdeführer nicht ernsthaft davon ausgehen, dass es sich nur um einen vorübergehenden Liquiditätsengpass handle und sie innert nützlicher Frist in der Lage sein würden, den Beitragsausstand wettzumachen. Der von der Gesellschaft im Sommer 1996 aufgestellte Zahlungsplan zeigt denn auch, dass eine Weiterführung des Betriebes nur über eine zunehmende Verschuldung zu erreichen war. Zur Annahme bloss vorübergehender Zahlungsschwierigkeiten, welche durch das Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge überbrückt werden könnten, bestand umso weniger Anlass, als erhebliche weitere Zahlungsrückstände (Prämien der obligatorischen Unfallversicherung, Steuern) vorlagen. Angesichts der Höhe der bestehenden Verbindlichkeiten und der eingegangenen Risiken konnte von der vorübergehenden Nichtbezahlung der Beiträge objektiv keine für die Rettung der Gesellschaft ausschlaggebende Wirkung erwartet werden, was Exkulpations- oder Rechtfertigungsgründe im Sinne der Rechtsprechung ausschliesst (nicht veröffentlichte Urteile U. vom 23. August 2000, H 405/99, M. vom 17. September 1997, H 138/96, G. vom 5. Mai 1997, H 370/96, und A. vom 25. Juli 1994, H 204/93).
Dass sich die Beschwerdeführer im Übrigen um eine Sanierung der Gesellschaft bemüht und dabei auf eigene Forderungen verzichtet sowie private Mittel investiert haben, genügt nicht für eine Befreiung von der Schadenersatzpflicht.
Unbehelflich ist auch der Hinweis auf die Rückzahlbarkeit der dem Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau (KIGA) für die Tätigkeit im Bereich Personalvermittlung und -verleih geleisteten Sicherheit im Betrag von Fr. 50'000.-. Die Kaution diente der Sicherstellung von Lohnansprüchen (Art. 14 AVG und Art. 35 ff. AVV) und wäre frühestens nach Ablauf eines Jahres seit Aufhebung der Betriebsbewilligung freigegeben worden (Art. 16 in Verbindung mit Art. 38 AVV). Wie die Beschwerdeführer selber ausführen, handelte es sich bei der Sicherstellung zudem um eine persönliche Leistung von W._, welche nach dem Konkurs der B._ GmbH von der Bank mit Schulden aus dem Geschäftskontokorrent verrechnet wurde.
6.- Den Beschwerdeführern kann auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie Herabsetzungsgründe geltend machen, wie sie die Rechtsprechung zugelassen hat, wenn eine grobe Pflichtverletzung der Verwaltung für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen ist (BGE 122 V 185 ff.). Weder hat die Ausgleichskasse gegen elementare Vorschriften des Beitragsbezugs verstossen, noch hat sie sich sonstwie einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht. Mit dem verfügten Zahlungsaufschub und dem Tilgungsplan ist die Kasse der Beitragspflichtigen in weitem Mass entgegengekommen; sie hat dabei jedoch nicht gegen die Verordnungsbestimmung von Art. 38bis AHVV oder elementare Vorschriften des Beitragsbezugs verstossen. Eine Herabsetzung des Schadenersatzes könnte zudem nur erfolgen, wenn das pflichtwidrige Verhalten der Ausgleichskasse für die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens adäquat kausal gewesen wäre (BGE 122 V 189 Erw. 3c), was hier nicht zutrifft. Schliesslich können die Beschwerdeführer aus dem verfügten Zahlungsaufschub auch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben nichts für sich ableiten, da es nicht Aufgabe der Ausgleichskasse sein kann, die Zahlungsfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers im Einzelnen zu prüfen.
7.- Nicht bestritten und auf Grund der Akten ausgewiesen ist der aus der Nichtbezahlung von Beiträgen entstandene Schaden, welcher sich auf Fr. 51'981. 45, einschliesslich Verwaltungskosten, Verzugszins, Mahngebühren und Betreibungskosten, beläuft. Der als Geschäftsführer per 29. Februar 1996 ausgeschiedene C._ hatte ab diesem Datum keine Möglichkeit mehr, Zahlungen an die Ausgleichskasse zu veranlassen. Ferner bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Sonderfall einer grobfahrlässig verursachten Zahlungsunfähigkeit, welche die Bezahlung von Forderungen innert den jeweiligen Zahlungsfristen zum Vornherein verunmöglicht hätte, gegeben war (BGE 112 V 5 Erw. 3d; ZAK 1985 S. 581 f.). Demnach kann C._ für die ab 1996 entstandenen Beitragsverpflichtungen nicht haftbar gemacht werden. Eine Schadenersatzpflicht fällt vielmehr nur für die von der Kasse mit Jahresabrechnung 1995 vom 25. April 1996 gestellte Beitragsnachforderung von Fr. 82'480. 20 in Betracht. Unklar ist jedoch, ob die in der Folge ergangenen Zahlungen der B._ GmbH auf diesen Betrag oder die später erfolgten Beitragserhebungen angerechnet wurden.
Hiezu ist zu bemerken, dass die betreffenden Zahlungen vorab an die ältesten und nicht an jüngere, allenfalls C._ nicht mehr zur Last fallende Schadenspositionen anzurechnen sind. Der Umstand, dass die Zahlungen erst nach dem 29. Februar 1996 eingingen, spielt dabei keine Rolle.
Es liegt mit Bezug auf C._ insoweit kein Schaden (mehr) vor, als sie auf die fragliche Beitragsnachforderung anrechenbar sind. Da sich die Schadenersatzforderung auf Grund der Akten nicht schlüssig beziffern lässt, ist die Sache an die Verwaltung zurückzuweisen. Diese wird die notwendigen Erhebungen durchzuführen und hernach neu darüber zu befinden haben.
8.- a) Da die Verwaltungsgerichtsbeschwerden nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen zum Gegenstand haben (Erw. 1b hievor), ist der Prozess vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die Kosten des Verfahrens sind nach Massgabe von Art. 156 Abs. 3 OG verhältnismässig, d.h.
dem Ausgang des Verfahrens entsprechend, zu drei Fünfteln W._ und zu je einem Fünftel C._ sowie der Ausgleichskasse aufzuerlegen.
b) Dem teilweise obsiegenden C._ steht eine reduzierte Parteientschädigung zu Lasten der Ausgleichskasse zu (Art. 159 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 135 OG).
Da dem im Verfahren des W._ als Mitinteressiertem beigeladenen C._ durch seine Vernehmlassung kein erheblicher Mehraufwand entstanden ist, besteht kein Anlass für eine Erhöhung der Parteientschädigung.