Decision ID: 7157c47e-3691-57ed-8936-221fcc7f6aae
Year: 2015
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_009
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
:
A.
a.
Par courrier expédié le 7 juillet 2014, A_ a annoncé appeler du jugement rendu par le Tribunal de police le 26 juin 2014, dont les motifs lui ont été notifiés le 14 juillet suivant, par lequel le tribunal de première instance l'a reconnu coupable de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr ;
RS 142.20
]), condamné à une courte peine privative de liberté de 30 jours, sous déduction d'un jour de détention préventive, ainsi qu'aux frais de la procédure en CHF 1'086.-, comprenant un émolument de jugement de CHF 900.-, le sursis antérieur octroyé par le Ministère public de Genève n'étant pas révoqué.
b.
Par acte expédié le 4 août 2014 à la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : la CPAR), A_ a formé la déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (CPP ;
RS 312.0
), concluant à son acquittement et à ce qu'un délai lui soit accordé pour faire valoir ses prétentions en indemnisation.
c.
Par ordonnance pénale du Ministère public du 21 décembre 2013, valant acte d'accusation, il est reproché à A_ d'avoir séjourné en Suisse depuis le 12 novembre 2013, date de sa sortie de prison, jusqu'au 20 décembre 2013 (
recte
: 21 décembre 2013), date de son interpellation, sans être au bénéfice des autorisations nécessaires et en étant démuni de documents d'identité valables.
B.
Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a.a.
Selon le rapport de police du 21 décembre 2013, A_ n'a pas été en mesure de présenter une pièce de légitimation valable lors de son contrôle sur la voie publique le même jour à _ et a donc été emmené au poste pour la suite de la procédure. Il a alors été constaté qu'il faisait l'objet d'une inscription au moniteur suisse de police, sous la rubrique mandat d'arrêt, à la suite d'un ordre d'écrou de 30 jours délivré à son encontre par le Service de l'application des peines et mesures genevois (SAPEM).
a.b.
Hormis un extrait du fichier SYMIC indiquant que A_ a été dactyloscopié dans un centre vaudois d'enregistrement pour requérants d'asile le 17 août 2012, aucun élément concernant la procédure administrative relative à son séjour ne figure au dossier.
b.a.
Entendu par la police le 21 décembre 2013, A_ a déclaré être sorti de prison le 12 novembre 2013 – information confirmée par le greffe de la prison de Champ-Dollon – et ignorer qu'il devait encore faire 30 jours d'emprisonnement.
Il était venu en Suisse depuis la France, en voiture, dans le but de trouver un travail. Il n'avait pas fait de demande d'autorisation de séjour et reconnaissait avoir séjourné en Suisse sans les autorisations nécessaires. Son passeport se trouvait en Guinée. Il n'avait pas entrepris de démarches pour retourner dans son pays et ses moyens de subsistance ne lui permettaient pas d'assurer son rapatriement. Il souhaitait quitter la Suisse, mais ne voulait pas obtenir les coordonnées d'un organisme d'aide au retour et ne prenait pas l'engagement de contacter dans les dix jours les autorités de son pays d'origine afin de rendre possible son retour. Il précisait avoir un rendez-vous le lundi 23 décembre 2013 à l'hôpital pour recevoir des soins à sa jambe gauche.
b.b.
Lors de l'audience devant le Ministère public le 13 janvier 2014, A_, sans contester les faits reprochés, a souligné avoir eu une raison valable de rester en Suisse, soit son intention de se rendre à l'hôpital pour prendre un rendez-vous en vue d'une consultation pour soigner une fracture au tibia. Il quitterait la Suisse une fois son problème médical réglé.
c.
A l'audience de jugement, A_ a répété ne pas contester les faits reprochés, mais dit ne pas comprendre qu'on lui inflige une peine privative de liberté au seul motif qu'il n'avait pas de papiers et alors qu'il n'avait rien fait de mal.
Il n'avait pas entrepris de démarches pour retourner dans son pays car il y rencontrerait "des problèmes sérieux". Il avait eu des conflits avec la famille de son ancienne amie intime, tombée enceinte hors mariage et décédée au cours de l'avortement subi. La famille de la jeune fille l'avait retrouvé et lui avait "fait une fracture", qui lui faisait encore mal et nécessitait des soins. Il espérait pouvoir régulariser sa situation en Suisse.
C. a.
Par ordonnance présidentielle
OARP/238/2014
du 16 octobre 2014 et avec l'accord des parties, la CPAR a ordonné l'ouverture d'une procédure écrite et imparti un délai de 20 jours à A_ pour le dépôt de son mémoire d'appel motivé, comprenant au besoin ses conclusions chiffrées en indemnisation.
b.a.
Dans son mémoire d'appel du 6 novembre 2014, A_ persiste dans ses conclusions. Il avait déposé une demande d'asile en Belgique en 2011, puis en Suisse à la suite du rejet de sa première demande.
Le Tribunal de police s'était contenté de lui reprocher de ne pas avoir entrepris les démarches en vue de retourner dans son pays d'origine, sans s'enquérir de ce qu'avaient fait les autorités suisses dans ce sens, lesquelles étaient pourtant tenues, à teneur de la directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (ci-après : directive sur le retour 2008/115/CE), applicable en la matière, de procéder aux démarches en vue du renvoi. La question de l'impossibilité de son retour en Guinée du fait de l'épidémie d'Ebola y sévissant n'avait par ailleurs pas été examinée.
b.b.
A_ chiffre à CHF 100.-, plus intérêts à 5% l'an dès le 21 décembre 2013, ses prétentions en indemnisation du chef de la détention subie.
c.
Dans ses observations du 12 novembre 2014, le Tribunal de police conclut à la confirmation de son jugement, soulignant que l'appelant s'était abstenu d'entreprendre toutes démarches visant à un quelconque retour et s'était donc exposé à une peine privative de liberté. A considérer que la directive sur le retour 2008/115/CE fût applicable en l'espèce, la peine prononcée n'y contrevenait pas car il ne pouvait être reproché aux autorités administratives de ne pas avoir entrepris à l'époque tout ce qu'elles auraient dû en vue du refoulement de l'appelant. Au demeurant, une courte peine privative de liberté ne rendrait pas plus difficile son rapatriement, l'Office fédéral des migrations (ci-après : ODM) ayant apparemment suspendu jusqu'à nouvel ordre tout renvoi concernant les ressortissants de l'Afrique de l'Ouest au vu de la situation sanitaire sévissant dans cette région du monde.
A titre subsidiaire, le premier juge relève qu'une peine pécuniaire devrait dans tous les cas être prononcée.
d.
Par courrier du 5 décembre 2014, A_ a été informé que la cause était gardée à juger sous dix jours. Aucune réplique n'a été déposée.
D.
A_, de nationalité guinéenne, est né le _ 1994. Il a quitté la Guinée le 6 juin 2011 pour se rendre en Belgique, pays dans lequel il a entrepris une formation de mécanicien, qu'il n'a pas achevée. Il est venu en Suisse en 2012, dans l'espoir de s'y installer. Célibataire et sans domicile fixe, il se déclare sans emploi, ni revenu et n'a aucune attache en Suisse. S'agissant de sa demande d'asile, une décision de non-entrée en matière est apparemment entrée en vigueur le 27 novembre 2012.
Selon l'extrait de son casier judiciaire, A_ a été condamné par le Ministère public du Canton de Genève :
- le 18 décembre 2012 pour délit et contravention à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup -
RS 812.121
) ainsi que séjour illégal (période pénale du 27.11.2012 au 17.12.2012) à une peine pécuniaire de 80 jours-amende à CHF 30.-, avec sursis durant trois ans, et une amende de CHF 200.-,![endif]>![if>
- le 29 mai 2013 pour séjour illégal (période pénale du 19.12.2012 au 29.05.2013) et contravention à la LStup à une peine privative de liberté de deux mois et une amende de CHF 300.-,![endif]>![if>
- le 21 juin 2013 pour séjour illégal (période pénale 19.12.2012 au 20.06.2013) à une peine privative de liberté de 30 jours.![endif]>![if>

EN DROIT
:
1.
L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 CPP).
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.
2.1.1.
A teneur de l'art. 115 al. 1 let. b LEtr, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour non autorisé.
La punissabilité du séjour irrégulier selon l'art. 115 al. 1 let b. LEtr suppose que l'étranger ne se trouve pas dans l'impossibilité – par exemple en raison d'un refus du pays d'origine d'admettre le retour de leurs ressortissants ou de délivrer des papiers d'identité – de quitter la Suisse et de rentrer légalement dans son pays d'origine. En effet, le principe de la faute suppose la liberté de pouvoir agir autrement (arrêt du Tribunal fédéral
6B_320/2013
du 29 août 2013 consid. 2.1. et les références citées).
Il ressort des accords conclus entre la Guinée et la Suisse en matière de migration que ces deux Etats collaborent étroitement dans ce domaine et que la Guinée ne s'oppose aucunement au retour de ses ressortissants, que celui-ci soit volontaire ou non (voir le Procès-verbal du comité technique guinéo-suisse en matière de retour et de réintégration de ressortissants guinéens en situation illégale en Suisse du 4 novembre 2004 [
RS 0.142.113.819
] et l'accord de coopération en matière de migration entre le Conseil fédéral suisse et le Gouvernement de la République de Guinée du 14 octobre 2011, non encore entré en vigueur, mais déjà appliqué selon les informations fournies par l'ODM).
En raison de l'épidémie d'Ebola, l'ODM a décidé en date du 7 novembre 2014 de suspendre les renvois de demandeurs d'asile déboutés vers la Sierra Leone, la Guinée et le Liberia (voir arrêt du Tribunal administratif fédéral E_6379/2014 du 17 novembre 2014). Les départs volontaires restent possibles.
2.1.2.
La directive sur le retour 2008/115/CE, intégrée au droit suisse par l'arrêté fédéral du 18 juin 2010 (RO 2010 5925) et la jurisprudence de la Cour de justice de l'union européenne y relative (ci-après : la CJUE), dont les juridictions suisses doivent tenir compte (arrêt du Tribunal fédéral
6B_525/2014
du 9 octobre 2014 consid. 1.1) ne s'opposent pas au principe de la poursuite pénale d'un étranger, dans un Etat membre, du chef de séjour illégal. Seul le type de sanction susceptible d'être infligé est limité, la CJUE ayant précisé que si la directive sur le retour 2008/115/CE ne s'oppose pas à une condamnation à une peine pécuniaire réprimant le séjour irrégulier d'un ressortissant d'Etat tiers dès lors qu'une telle peine n'est pas de nature à entraver ou retarder la procédure de retour, une peine privative de liberté ne peut en revanche être prononcée que si la procédure administrative de renvoi a été menée à son terme sans succès et que le ressortissant étranger demeure sur le territoire sans motif justifié de non-retour (CJUE, arrêts du 6 décembre 2012 C-430/11 Sagor et du 28 avril 2011 C-61/11 PPU El Dridi ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_787/2014
du 27 novembre 2014 consid. 2.1 et
6B_173/2013
du 19 août 2013 consid. 1.4).
2.2.
Au vu des principes énoncés, il ressort du mémoire motivé de l'appelant, qui critique en substance l'absence de prise en compte par le premier juge de la directive sur le retour 2008/115/CE et de la jurisprudence y relative, qu'il entend contester le type de sanction infligée plutôt que la réalisation de l'infraction de séjour illégal, et ce à juste titre.
En effet, bien que les éléments portés à la connaissance de la CPAR sur la situation administrative de l'appelant soient lacunaires, il ne fait aucun doute qu'il ne disposait pas des autorisations nécessaires pour séjourner en Suisse entre le 12 novembre 2013 et le jour de son arrestation le 21 décembre 2013. L'appelant lui-même reconnaît depuis le début de la procédure l'irrégularité de son séjour.
Pour cette période pénale, il n'existait par ailleurs aucun empêchement extérieur au retour de l'appelant dans son pays d'origine, dès lors que la Guinée collabore avec la Suisse à la réintégration de ses ressortissants et qu'il n'était pas encore dangereux de se rendre dans ce pays en raison des risques sanitaires liés à l'épidémie d'Ebola. Enfin, les éventuels conflits personnels de l'appelant avec la famille de feu sa compagne, au demeurant vagues et anciens, n'empêchaient à l'évidence pas son retour légal dans son pays et les soins médicaux à recevoir ne justifiaient pas l'absence de considération de la législation suisse. L'appelant est donc bien le seul responsable de la situation créée.
Vu qu'il n'existait à l'époque considérée aucun empêchement sérieux, situationnel ou personnel, au retour de l'appelant dans son pays d'origine, l'infraction de séjour illégal qui lui est reprochée est bien réalisée et le jugement entrepris doit être confirmé sur ce point.
3.
3.1.1.
Aux termes de l'art. 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42 CP) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire, ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés.
A titre de sanctions, le nouveau droit fait de la peine pécuniaire (art. 34 CP) et du travail d'intérêt général (art. 37 CP) la règle dans le domaine de la petite criminalité, respectivement de la peine pécuniaire et de la peine privative de liberté la règle pour la criminalité moyenne. Dans la conception de la nouvelle partie générale du Code pénal, la peine pécuniaire constitue la sanction principale. Les peines privatives de liberté ne doivent être prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Quant au travail d'intérêt général, il suppose l'accord de l'auteur. En vertu du principe de la proportionnalité, il y a lieu, en règle générale, lorsque plusieurs peines entrent en considération et apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute, de choisir celle qui restreint le moins sévèrement la liberté personnelle de l'intéressé, respectivement qui le touche le moins durement. Pour choisir la nature de la peine, le juge doit prendre en considération l'opportunité de la sanction déterminée, ses effets sur l'auteur et son milieu social, ainsi que son efficacité préventive (ATF
134 IV 97
consid. 4 p. 100 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_787/2014
du 27 novembre 2014 consid. 1.1,
6B_709/2013
du 27 janvier 2014 consid. 2 et
6B_234/2010
du 4 janvier 2011 consid. 4.1.1).
Il convient préalablement de déterminer si les conditions du sursis sont réunies ou non, selon les critères posés par l'art. 42 CP (ATF
135 IV 180
consid. 2.1 p. 185).
Lorsque le pronostic est défavorable et que, par conséquent, un sursis est exclu, il convient de déterminer si une peine pécuniaire, respectivement un travail d'intérêt général, peuvent être exécutés.
3.1.2.
Pour l'octroi du sursis, le juge doit poser un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il n'est pas admissible d'accorder un poids particulier à certains critères et d'en négliger d'autres qui sont pertinents.
Le nouveau droit pose des exigences moins élevées quant au pronostic pour l'octroi du sursis. Auparavant, il fallait que le pronostic soit favorable. Désormais, il suffit qu'il n'y ait pas de pronostic défavorable. Le sursis est désormais la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (ATF
134 IV 1
consid. 4.2.2 p. 5-6 ; SJ 2008 I p. 277 consid. 2.1. p. 280).
3.2.1.
L'art. 36 al. 1 CP dispose que, dans la mesure où le condamné ne paie pas la peine pécuniaire et que celle-ci est inexécutable par la voie de la poursuite pour dettes, la peine pécuniaire fait place à une peine privative de liberté. La seule perspective que la peine pécuniaire ne puisse être exécutée ne doit cependant pas conduire a priori au prononcé d'une courte peine privative de liberté ferme. Ni la situation économique de l'auteur ni le fait que son insolvabilité est prévisible ne constituent des critères pertinents pour choisir la nature de la sanction (ATF
134 IV 97
consid. 5.2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_541/2007
du 13 mai 2008 consid. 5.1).
3.2.2.
Le prononcé d'un travail général n'est justifié qu'autant que l'on puisse au moins prévoir que l'intéressé pourra, cas échéant après l'exécution, poursuivre son évolution en Suisse. Lorsqu'il est d'avance exclu que l'étranger demeure en Suisse, ce but ne peut être atteint. Aussi, lorsqu'il n'existe, au moment du jugement, aucun droit de demeurer en Suisse, ou lorsqu'il est établi qu'une décision définitive a été rendue sur son statut en droit des étrangers et qu'il doit quitter la Suisse, le travail d'intérêt général ne constitue pas une sanction adéquate (arrêts du Tribunal fédéral
6B_787/2014
du 27 novembre 2014 consid. 1.3.2 et
6B_262/2012
du 4 octobre 2012 consid. 1.3.2).
3.3.
En l'espèce, la CPAR relève qu'on ne saurait accorder trop d'importance au nombre d'ordonnances pénales rendues à l'encontre de l'appelant et surtout aux durées de séjour illégal reprochées pour juger du risque de réitération dans la mesure où la même période pénale, avec un seul différentiel d'un mois, semble avoir été considérée à deux reprises, démarche contestable au regard du principe
ne bis in idem
s'il en est. Il n'en reste pas moins qu'au vu de la répétition d'infractions de même nature et du refus explicite de l'appelant de retourner dans son pays, sans pour autant que des démarches visant à régulariser sa situation n'aient été entreprises, le pronostic ne peut qu'être défavorable, l'absence d'attaches de l'appelant en Suisse ne permettant au surplus pas d'infirmer ce point de vue.
Il convient toutefois encore de déterminer si une peine pécuniaire ou un travail d'intérêt général peuvent être exécutés avant de conclure qu'une courte peine privative de liberté s'impose.
Si un travail d'intérêt général est inenvisageable vu le statut de l'appelant au regard du droit des étrangers, la CPAR estime qu'une peine pécuniaire correspond beaucoup mieux au cas d'espèce qu'une peine privative de liberté, les comportements de l'appelant ne relevant objectivement guère plus que de la petite criminalité. Par ailleurs, on ne peut conclure sur la base d'une seule condamnation à une peine pécuniaire avec sursis non respectée que l'appelant est insensible au signal d'une telle peine ou qu'il n'aurait aucune intention de s'en acquitter.
Au vu de ce qui précède, l'exception que constitue le prononcé d'une courte peine privative de liberté ne se justifie pas, de sorte que le jugement entrepris doit être réformé sur ce point.
La sanction prononcée ne consistant pas en une peine privative de liberté susceptible d'affecter une éventuelle procédure de retour, aucune question spécifique ne se pose au regard de la directive sur le retour 2008/115/CE et de la jurisprudence y relative.
3.4.1.
Conformément à l'art. 34 CP, la peine pécuniaire est fixée en jours-amende dont le tribunal fixe le nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Il y a lieu d'appliquer la règle générale de l'art. 47 CP, selon laquelle le tribunal, hormis la faute au sens étroit (art. 47 al. 2 CP), doit prendre en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (art. 47 al. 1 CP). Le nombre des jours-amende exprime la mesure de la peine.
Un jour-amende est de 3'000 francs au plus. Le juge en arrête le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (art. 34 al. 2 CP).
Le prononcé d'une peine pécuniaire modique est ainsi possible à l'encontre des personnes ne réalisant qu'un faible revenu ou qui sont démunies, tels les bénéficiaires de l'aide sociale, les personnes sans activité professionnelle, celles qui s'occupent du ménage ou encore les étudiants, par exemple (ATF
134 IV 97
consid. 5.2.3 p. 104 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_541/2007
du 13 mai 2008 consid. 5.1).
3.4.2.
La faute de l'appelant est légère. Seul lui est reproché dans le cadre de la présente procédure un séjour illégal d'un peu plus d'un mois. Même s'il a pu par le passé se rendre coupable d'infraction en matière de stupéfiants, son attitude ne dénote pas un mépris caractérisé de l'ordre juridique suisse. Il est revanche certain qu'il a méconnu à réitérées reprises la législation en vigueur en matière de séjour et aurait aisément pu éviter ce comportement vu les facilités de retour existantes pour les ressortissants guinéens.
Ayant immédiatement admis ne pas avoir les autorisations nécessaires, sa collaboration à la procédure pénale doit être qualifiée de bonne.
La situation personnelle de l'appelant ne révèle aucun facteur à décharge, son absence totale de liens affectifs en Suisse rendant encore moins compréhensible son insistance à rester dans ce pays.
Le nombre de 30 jours, initialement retenu par le premier juge, reflète adéquatement ces éléments et doit en conséquence être maintenu dans le cadre de la peine pécuniaire prononcée. Compte tenu de la condition modeste de l'appelant, leur montant sera fixé au minimum jurisprudentiel de CHF 10.-. Un éventuel sursis ne peut pas entrer en considération vu le pronostic défavorable déjà exposé (
cf
. ch. 3.3 ci-dessus).
La renonciation du premier juge à révoquer le sursis octroyé le 18 décembre 2012 par le Ministère public est acquise à l'appelant (art. 391 al. 2 CPP).
4.
Au vu de la confirmation du verdict de culpabilité, il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur les prétentions en indemnisation de l'appelant fondées sur l'art. 429 CPP, ni sur l'application de l'art. 436 CPP.
5.
L'appelant, qui obtient partiellement gain de cause, sera condamné à la moitié des frais de la procédure d'appel (art. 428 CPP), comprenant dans leur totalité un émolument de jugement de CHF 1'200.- (art. 14 al. 1 du règlement fixant le tarif des frais en matière pénale du 22 décembre 2010 [RTFMP –
E 4 10.03
]), le solde étant laissé à la charge de l'Etat.
* * * * *