Decision ID: 22f4c810-e3b5-4724-9214-9ba2c932338a
Year: 2015
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.- Z, geb. 2013, ist das aussereheliche Kind von X und Y, wobei die Kindsmutter die
alleinige elterliche Sorge inne hat. Am 7. März 2014 nahm die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde (nachfolgend: KESB) A von der Feststellung des
Kindesverhältnisses von Z zum Vater Y Kenntnis und genehmigte den
Unterhaltsvertrag vom 5. Februar 2014. Bis am 13. Februar 2015 wohnte die Familie
gemeinsam in Q. Mit Entscheid vom selben Datum wies das Kreisgericht B X
vorsorglich die Liegenschaft in Q samt Hausrat und Mobiliar zur alleinigen Benutzung
zu und verbot Y das Wohnhaus samt Nebengebäuden und Garten zu betreten.
B.- Mit Schreiben vom 26. Februar 2015 beantragte Y bei der KESB A die Erteilung der
gemeinsamen elterlichen Sorge über Z. Weil die Kindsmutter ihre Zustimmung dazu
ablehnte, nahm die KESB A die zur Klärung des Anliegens erforderlichen Abklärungen
umgehend an die Hand. Bereits am 10. März 2015 meldete sich die Kindsmutter indes
gemeinsam mit Z in V, Deutschland an. Am 13. März 2015 meldete sie sich und Z bei
der Gemeinde Q rückwirkend auf den Zeitpunkt ihrer Anmeldung in Deutschland, also
per 10. März 2015, ab.
C.- Nachdem die KESB A am 12. März 2015 noch zwecks Beurteilung des Kindswohls
für die Eltern ein psychiatrisches Kurzgutachten angeordnet hatte, teilte sie mit
Verfügung vom 13. März 2015 die elterliche Sorge über Z beiden Eltern gemeinsam zu
(Dispositivziffer 1) und wies die Kindsmutter gleichzeitig an, die Schweiz bis zum
Abschluss des hängigen Verfahrens nicht zu verlassen sowie den Kindsvater über den
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Aufenthaltsort von Z zu informieren (Dispositivziffer 2). Sie sah indes davon ab, die
Anordnungen als sofort vollstreckbar zu erklären und einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu entziehen (Art. 450c ZGB).
D.- Gegen die Verfügungen der KESB A vom 12. und 13. März 2015 erhob X mit
Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 10. April 2015 Beschwerde bei der
Verwaltungsrekurskommission mit den Anträgen, es sei die Nichtigkeit der Verfügung
des KESB A vom 13. März 2015 festzustellen, eventualiter sei die entsprechende
Verfügung vollumfänglich aufzuheben. Ferner beantragte sie, die Zwischenverfügung
der KESB A vom 12. März 2015 sei aufzuheben, eventualiter eine angemessene
Nachfrist zur Stellungnahme anzusetzen. Weiter ersuchte die Rechtsvertreterin unter
anderem um einen Zwischenentscheid über die Frage der internationalen Zuständigkeit
sowie um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Einsetzung als unentgeltliche
Rechtsbeiständin; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Mit
verfahrensleitender Verfügung vom 14. April 2015 beschränkte der Präsident das
Beschwerdeverfahren auf die Frage der Zuständigkeit und teilte den
Verfahrensbeteiligten mit, dass im Rahmen einer summarischen Betrachtung einiges
dafür spreche, dass die Kindsmutter und das Kind ihren gewöhnlichen Aufenthalt
zweifelsohne im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung, möglicherweise bereits im
Verfügungszeitpunkt nicht mehr in der Schweiz gehabt hätten. Die Parteien erhielten
daher vorweg Gelegenheit, bis 5. Mai 2015 zur Frage der Zuständigkeit der Schweizer
Behörden sowie zur Frage eines allfälligen Nichteintretensentscheides Stellung zu
nehmen und innert der gleichen Frist eventuelle Beweismittel einzureichen. Am 5. Mai
2015 reichte die Rechtsvertreterin des Kindsvaters bezogen auf das beschränkte
Prozessthema eine Beschwerdeantwort ein und beantragte unter anderem, es sei auf
die Beschwerde einzutreten und die Verfügung der KESB A vom 13. März 2015 sowie
die Zwischenverfügung der KESB A vom 12. März 2015 zu bestätigen. Zudem sei das
Verbringen des Kindes nach Deutschland als widerrechtlich zu erklären; alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Für das Verfahren
ersuchte sie um unentgeltliche Prozessführung und Prozessvertretung durch sich
selbst. Gleichentags nahm auch die KESB A zur Beschwerde vom 10. April 2015
Stellung und beantragte die Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin.
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E.- Mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 24. Juni 2015 liess sich die Kindsmutter
vernehmen. Sie plädierte nochmals, es sei auf die örtliche Unzuständigkeit der
Vorinstanz zu erkennen und die Beschwerde kostenpflichtig zu erledigen. Die KESB A
hielt mit Schreiben vom 1. Juli 2015 an ihren bisherigen Ausführungen fest. Am 7. Juli
2015 teilte die Rechtsvertreterin des Kindsvaters mit, betreffend Zuständigkeit der
Verwaltungsrekurskommission an den Ausführungen in der Beschwerdeantwort vom
5. Mai 2015 festzuhalten sowie die Ausführungen der KESB A in der Eingabe vom
1. Juli 2015 vollumfänglich zu unterstützen.
F.- Mit Schreiben vom 13. Juli 2015 reichte die Rechtsvertreterin der Kindsmutter, mit
Schreiben vom 29. Juli 2015 die Rechtsvertreterin des Kindsvaters nochmals je eine
ergänzende Stellungnahme ein.
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit erforderlich, in

den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen:
1. Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Gegen
Verfügungen der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde kann bei der
Verwaltungsrekurskommission Beschwerde erhoben werden. Die Befugnis zur
Rechtsmittelerhebung ist gegeben. Die Beschwerde vom 10. April 2015 ist rechtzeitig
eingereicht worden und erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen
Anforderungen (Art. 450 und 450b ZGB, Art. 27 des Einführungsgesetzes zum Kindes-
und Erwachsenenschutzrecht, sGS 912.5, abgekürzt: EG-KES, sowie Art. 41 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt: VRP). Auf die
Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2.- Streitig und zu prüfen ist vorweg, ob die KESB A – nachdem sich die
Beschwerdeführerin am 10. März 2015 in Deutschland angemeldet hat – am 12. März
2015 zum Erlass einer Zwischenverfügung bzw. am 13. März 2015 zur
verfügungsweisen Erteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge an die beiden Eltern
noch zuständig war. Sofern letzteres zutreffen sollte, wäre noch zu prüfen, ob die
Zuständigkeit der Verwaltungsrekurskommission mit dem Wechsel des gewöhnlichen
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Aufenthaltes von Mutter und Kind nach Deutschland dahingefallen ist (vgl. BGer
5A_313/2014 vom 9. Oktober 2014).
a) Die Beschwerdeführerin bringt hierzu vor, sie sei am 9. März 2015 (recte: 10. März
2015) zusammen mit ihrem Sohn von der Schweiz nach V, Deutschland gezogen, wo
sie sich gleichentags in V an- und am 10. März 2015 in Q abgemeldet habe. Zur
Beurteilung der ihren Sohn betreffenden Kindesschutzbelange sei daher seit dem
9. März 2015 Deutschland zuständig. Die Verfügungen der Vorinstanz vom 12. und
13. März 2015 seien demnach in internationaler Unzuständigkeit erfolgt. Aus den Akten
ergebe sich zudem, dass die KESB A bereits am 11. März 2015 und somit vor Erlass
der Verfügungen, von diesen geänderten Gegebenheiten Kenntnis gehabt habe.
Der Kindsvater führt im Wesentlichen aus, die Kindsmutter habe sich erst am 13. März
2015 rückwirkend auf den 10. März 2015 bei der Gemeinde Q abgemeldet. Am Tag des
Erlasses der Verfügungen der KESB A habe die Kindsmutter jedenfalls noch Wohnsitz
in der Schweiz gehabt, weshalb die Zuständigkeit zu den angefochtenen Entscheiden
am 13. März 2015 noch bei der Vorinstanz gelegen habe. Entsprechend müsse auch
die Zuständigkeit im Beschwerdeverfahren bei der schweizerischen
Rechtsmittelinstanz liegen. Obwohl die Kindsmutter im Zeitpunkt des Verbringens des
Kindes nach Deutschland gewusst habe, dass die Zuteilung der gemeinsamen
elterlichen Sorge unmittelbar bevorstehe, habe sie die KESB über den Umzug nicht
informiert, was rechtsmissbräuchlich und nicht zu schützen sei. Die
Beschwerdeführerin würde sich ferner der Vereinbarung über das begleitete
Besuchsrecht widersetzen, weshalb ein widerrechtliches Verbringen des Kindes ins
Ausland vorliege und die schweizerischen Gerichte und Behörden weiterhin zuständig
seien. Ferner seien die deutschen Behörden nicht zuständig, weil im Zeitpunkt des
Verbringens des Kindes nach Deutschland der Antrag auf die gemeinsame elterliche
Sorge in der Schweiz bereits gestellt worden sei.
Die Vorinstanz hält fest, dass sie am 11. März 2015 die Rechtsvertreterin der
Beschwerdeführerin betreffend einer neuen Adresse in Deutschland angefragt habe.
Die Information eines allfälligen Wohnsitzwechsels sei indes von Seiten des
Kindsvaters erfolgt und habe verifiziert werden müssen. Weder habe die
Rechtsvertreterin einen Umzug bestätigt, noch sei im Verfügungszeitpunkt bei einer
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Überprüfung des Wohnsitzes in der Datenbank des Einwohneramtes Q eine
Abmeldung ersichtlich gewesen. Die Abmeldung in Q sei gleichentags rückwirkend
erfolgt, weshalb sie am 13. März 2015 über den Wohnsitz der Kindsmutter nur
Mutmassungen habe anstellen können. Wie im Schreiben vom 31. März 2015 des
Amtsgerichtes C festgehalten, stehe auch die sehr kurze Aufenthaltsdauer sowie der
Umstand, dass die Beschwerdeführerin zu ihrer Mutter geflüchtet sei, der Bejahung
eines gewöhnlichen Aufenthaltes in Deutschland entgegen. Das Verhalten der
Kindsmutter und ihrer Rechtsvertreterin lasse vermuten, dass der Umzug nach
Deutschland dem Entzug der Zuständigkeit der KESB A und deren
Entscheidungsbefugnis diente und daher rechtsmissbräuchlich sei. Zudem sei die Frist
zur Wegweisung des Kindsvaters aus der gemeinsamen Familienwohnung am 13. März
2015 ausgelaufen, eine Erstreckung der Massnahme sei infolge der
Nichtanhandnahmeverfügung vom 11. März 2015 in der Strafsache nicht zu erwarten
gewesen.
b) Seit der per 10. März 2015 in V, Deutschland, erfolgten Anmeldung der die alleinige
elterliche Sorge über Z inne habenden Kindsmutter und dem damit einhergehenden
Wegzug von Q, Schweiz, nach Deutschland von Mutter und Kind liegt
unbestrittenermassen ein Sachverhalt mit qualifiziertem Auslandbezug vor. Damit
bestimmt sich die Zuständigkeit schweizerischer Gerichte nach dem Bundesgesetz
über das Internationale Privatrecht (SR 291, abgekürzt: IPRG). Gemäss Art. 1 Abs. 2
i.V.m. Art. 85 Abs. 1 IPRG richtet sich die Zuständigkeit nach dem sowohl von der
Schweiz als auch von Deutschland unterzeichneten Haager Übereinkommen über die
Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und
Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen
zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen; SR 0.211.231.011,
abgekürzt: HKsÜ). Das Kind ist minderjährig und die hier strittige (mit Verfügung vom
13. März 2015 angeordnete, indes mangels einer anderslautenden Anordnung nach
Art. 450c ZGB noch keine Rechtswirkungen entfaltende, erstmalige Zuteilung der
gemeinsamen) elterlichen Sorge wird von Art. 3 lit. b HKsÜ erfasst, weshalb das HKsÜ
vorliegend zur Anwendung kommt.
Nach Art. 5 Abs. 1 HKsÜ sind die Behörden und Gerichte am gewöhnlichen Aufenthalt
des Kindes zuständig, Massnahmen zum Schutz des Kindes oder dessen Vermögen zu
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treffen. Absatz 2 dieser Bestimmung sieht im Weiteren vor, dass bei einem Wechsel
des gewöhnlichen Aufenthalts in einen anderen Vertragsstaat die Behörden des
Staates des neuen gewöhnlichen Aufenthalts zuständig sind; nach dem HKsÜ gibt es
demnach keine perpetuatio fori, das heisst, die Zuständigkeit kann auch während
hängigem Verfahren verloren gehen (BGer 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011 E. 3; BGE
132 III 586 E. 2.3). Dies gilt allerdings nur unter dem Vorbehalt von Art. 7 HKsÜ. Bei
widerrechtlichem Verbringen des Kindes in ein anderes Land bleiben die Behörden am
ursprünglichen Aufenthaltsort grundsätzlich weiter zuständig, bis das Kind in einem
anderen Staat den gewöhnlichen Aufenthalt erlangt hat und entweder eine
Genehmigung der Entführung vorliegt oder sich das Kind mindestens ein Jahr am
neuen Ort aufgehalten, sich dort eingelebt hat und kein in diesem Zeitraum gestellter
Antrag auf Rückgabe mehr hängig ist (vgl. Art. 7 Abs. 1 HKsÜ).
Unter dem gewöhnlichen Aufenthalt ist der tatsächliche Mittelpunkt der Lebensführung
des Kindes zu verstehen, welcher sich aus der tatsächlichen Dauer des Aufenthaltes
und den dadurch begründeten Beziehungen oder aus der voraussichtlichen Dauer des
Aufenthaltes und der damit zu erwartenden Integration ergibt (BGer 5A_509/2012 vom
20. August 2012 E. 6 mit Hinweisen). Es ist auf nach aussen erkennbare Umstände
abzustellen, auf subjektive Momente kommt es nicht an. In der Regel fällt der
gewöhnliche Aufenthalt eines Kindes mit dem Lebensmittelpunkt mindestens eines
Elternteils zusammen (vgl. BGE 129 III 288 E. 4.1; BGer 5A_427/2009 vom 27. Juli 2009
E. 3.2; BGer 5A_650/2009 vom 11. November 2009 E. 5.2). Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung begründet in der Regel eine Aufenthaltsdauer von
sechs Monaten einen gewöhnlichen Aufenthalt. Ein Aufenthalt kann aber auch sofort ab
dessen Begründung an einem bestimmten Ort ein gewöhnlicher werden, wenn er auf
Dauer begründet wird und den bisherigen Lebensmittelpunkt ablösen soll (BSK IPRG-
Schwander, 3. Aufl. 2013, Art. 85 N 43; BGer 5A_324/2014 vom 9. Oktober 2014 E 5.2;
BGer 5A_665/2010 vom 2. Dezember 2010 E. 4).
c) Unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, ist, dass die Beschwerdeführerin sich
und ihren Sohn am 10. März 2015 in V, Deutschland, angemeldet hat (vgl. act. 2/14).
Ebenfalls ausgewiesen ist, dass die Kindsmutter sich zusammen mit ihrem Sohn am
13. März 2013 rückwirkend per 10. März 2015 bei der Gemeinde Q abgemeldet hat
(vgl. act. 2/12, act. 2/13). Die Abmeldung der Beschwerdeführerin mit ihrem Sohn in
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der Schweiz bzw. die entsprechende Anmeldung in Deutschland ist als klares Indiz für
die Ablösung des schweizerischen Lebensmittelpunktes durch den deutschen
Lebensmittelpunkt anzusehen (vgl. OGer ZH LE130061 vom 15. April 2014 E. 2.5; BGer
5A_509/2012 vom 20. August 2012 E. 6). Auch wenn die Kindsmutter und ihr Sohn zum
Zeitpunkt der Verfügung der KESB A am 12. bzw. 13. März 2015 erst wenige Tage in
Deutschland wohnten, hat die Kindsmutter mit der Anmeldung in Deutschland und der
Abmeldung in der Schweiz manifestiert, dass die Aufenthaltsbegründung in
Deutschland auf längere Dauer ausgerichtet sei und dass sie dort ihren neuen
Lebensmittelpunkt begründen wolle. Dies scheint der Vorinstanz bereits bekannt
gewesen zu sein. Jedenfalls führte sie in der angefochtenen Verfügung vom 13. März
2015 in Ziffer 5 zum Sachverhalt aus, dass die Kindsmutter am 9. März 2015 aus der
Liegenschaft in Q ausgezogen und das Wohnhaus geräumt sei. Ebenso wenig strebte
die Kindsmutter mit dem Wegzug aus der Schweiz nach Deutschland auch nicht mehr
einen kurzfristigen oder vorübergehenden Aufenthalt bzw. eine Ferienanwesenheit in
Deutschland an. Solches hatte sie in den vergangenen Jahren und Monaten ihrer
belasteten Beziehung mit dem Kindsvater gelegentlich insofern getan, als sie dann
tage- und wochenweise zu ihrer Mutter nach Deutschland flüchtete. Dies war indes
regelmässig als (Beziehungs-)Auszeit ersichtlich und ging gerade nicht mit einer
Anmeldung in Deutschland und einer Abmeldung in der Schweiz einher. Im Übrigen
war allen Verfahrensbeteiligten bekannt, dass die Kindsmutter bereits seit geraumer
Zeit einen Umzug in ihr Heimatland in Erwägung zog und solches nun aufgrund der
sich zuspitzenden Situation in der Schweiz mit dem Wechsel ihres Wohnsitzes nach
Deutschland vollzog. Dies mag aus Sicht der Beschwerdegegner zwar stossend sein,
ist gesetzlich indes ohne Weiteres zulässig. Dass es ihr nicht nur an einem kurzfristigen
Aufenthalt in Deutschland gelegen ist, sondern sie mit ihrem Sohn dort dauerhaft zu
leben gedenkt, zeigt sich sodann auch daran, dass sie seit der Anmeldung in
Deutschland im März 2015 ununterbrochen in V lebt und eine Rückkehr in die Schweiz
kein Thema ist. Angesichts dieser Ausgangslage lässt sich die Begründung eines
(neuen) gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland nicht ernsthaft bestreiten. Dass die
Kindsmutter mit ihrem Sohn zu ihrer Mutter zog und die Vorinstanz gemäss ihren
Angaben im Verfügungszeitpunkt keine gesicherten Informationen über den
Aufenthaltsort der Kindsmutter hatte, vermögen an der beabsichtigten Dauerhaftigkeit
der Anwesenheit in Deutschland sowie deren Bestimmung, dort einen neuen
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Lebensmittelpunkt zu begründen, nichts zu ändern. Im Ergebnis ist demnach
festzuhalten, dass die Kindsmutter und ihr Sohn ihren gewöhnlichen Aufenthalt im
Sinne von Art. 5 HKsÜ bereits am 10. März 2015 nach Deutschland verlegt und damit
die Zuständigkeit der Behörden und Gerichte in Deutschland begründet haben.
d) Entgegen den Ausführungen des Kindsvaters lässt sich auch keine Zuständigkeit der
schweizerischen Behörden und Gerichte gestützt auf Art. 7 HKsÜ herleiten, weil es an
einem widerrechtlichen Verbringen des Kindes im Sinne der genannten Norm fehlt. Die
Kindsmutter hatte zum Zeitpunkt des Umzugs nach Deutschland die alleinige elterliche
Sorge inne. Diese umfasst insbesondere das Aufenthaltsbestimmungsrecht des Kindes
(Art. 301a Abs. 1 ZGB), weshalb sie denn auch als Inhaberin der alleinigen elterlichen
Sorge berechtigt war, ohne Zustimmung des Kindsvaters am 10. März 2015 mit dem
Kind ins Ausland zu ziehen. Der Umstand, dass die Kindsmutter den Kindsvater und
die KESB A über den Wechsel des Aufenthaltsortes von ihr und dem Kind erst nach
dem 10. März 2015 informiert hat, stellt zwar eine Verletzung der sie treffenden
Informationspflicht dar (vgl. Art. 301a Abs. 3 und 4 ZGB). In seiner Schwere kann es
indes nicht als derart rechtsmissbräuchliches Verhalten der Kindsmutter gewichtet
werden, dass darin ein die Zuständigkeit von Schweizer Behörden und Gerichte
begründendes widerrechtliches Verbringen des Kindes im Sinne der genannten
Bestimmung erblickt werden müsste (Art. 301a Abs. 1 und 2 lit. a ZGB e contrario).
e) Schliesslich sieht der vom Kindsvater vorgebrachte Art. 13 HKsÜ vor, dass die zur
Anordnung von Kindesschutzmassnahmen zuständigen Behörden ihre Zuständigkeit
nicht ausüben, falls bei Verfahrenseinleitung entsprechende Massnahmen bei vormals
zuständigen Behörden eines andern Vertragsstaats beantragt worden sind und noch
geprüft werden. Diese Bestimmung erfasst indes nur jene Instanz, die im Zeitpunkt des
Wechsels des gewöhnlichen Aufenthalts tatsächlich mit entsprechenden Massnahmen
befasst ist (BGer 5A_313/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 3 mit Hinweisen). Mithin regelt
Art. 13 HKsÜ Zuständigkeitskonflikte unter Behörden, die aufgrund von Art. 5 bis 10
HKsÜ zuständig sind. Die Bestimmung will damit widersprechende Entscheidungen
verhindern, wenn Behörden mehrerer Staaten gleichzeitig um Schutzmassnahmen
ersucht werden (FamKomm Erwachsenenschutz/Guillaume, 2013, N 98 zum
Artikelkommentar HKsÜ). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Vielmehr entfällt infolge
der grenzüberschreitenden Verlegung des gewöhnlichen Aufenthaltes der Kindsmutter
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und deren Sohn nach Deutschland ohne Weiteres die schweizerische Zuständigkeit
(vgl. Art. 5 Abs. 2 HKsÜ; vgl. E. 2 lit. b und c). Dies gilt insbesondere auch dann, wenn
– wie vorliegend – im Zeitpunkt des Wegzugs bereits Schutzmassnahmen beantragt
waren und die Rechtsmittelinstanz über freie Kognition in Sachverhalts- und
Rechtsfragen verfügt (vgl. BGer 5A_622/2010 vom 27. Juni 2011 E. 3; BGE 132 III 586
E. 2.3.1; Schwander, Kindes- und Erwachsenenschutz im internationalen Verhältnis,
AJP 2014, 1351, 1363).
f) Damit steht fest, dass die Kindsmutter und das Kind ihren gewöhnlichen Aufenthalt
am 10. März 2015 von der Schweiz nach Deutschland verlegten und die KESB A im
Verfügungszeitpunkt am 12. bzw. 13. März 2015 weder örtlich, noch sachlich noch
funktional zum Erlass der beiden angefochtenen Verfügungen zuständig war. Die
Zuständigkeit von Schweizer Behörden und Gerichte ist mit dem Wechsel des
gewöhnlichen Aufenthaltes von Mutter und Kind ins Ausland dahingefallen, weshalb die
Verwaltungsrekurskommission letztlich zur (materiellen) Beurteilung auch nicht mehr
zuständig wäre, selbst wenn – was oben indes bereits verneint worden ist – die KESB
A zum Erlass der streitigen Verfügungen zuständig gewesen wäre.
3.-Fehlerhafte Verwaltungsakte sind in der Regel nicht nichtig, sondern bloss
anfechtbar, und sie erwachsen dementsprechend durch Nichtanfechtung in
Rechtskraft. Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung nichtig, wenn der ihr
anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest leicht
erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht
ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche
Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie schwer wiegende Verfahrensfehler
in Betracht. Inhaltliche Mängel einer Verfügung oder eines Entscheids führen nur
ausnahmsweise zur Nichtigkeit (vgl. BGE 138 II 501 E. 3.1; BGE 137 I 273 E. 3.1; BGE
137 III 217 E. 2.4.3; BGE 136 II 489 E. 3.3; BGer 2C_596/2012 vom 19. März 2013 und
BGer 2C_657/2014 vom 12. November 2014). Die Nichtigkeit von Verfügungen und
Entscheiden ist durch jede Behörde, die mit der Sache befasst ist, jederzeit und von
Amtes wegen zu beachten. Sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden. Ein
ausdrücklicher Antrag wird dafür nicht vorausgesetzt (vgl. BGer 2C.522/2007 vom 28.
April 2008 E. 3.1; BGE 132 II 342 E. 2.1 mit Hinweisen). Nichtigen Verfügungen geht
jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit ab (vgl. BGE 132 II 342 E. 2.1).
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Im Verfügungszeitpunkt (12. bzw. 13. März 2015) war die Vorinstanz – wie oben
ausgeführt – weder örtlich, noch sachlich, noch funktional zum Erlass der streitigen
Verfügungen zuständig, weil die Zuständigkeit mit dem Wechsel des Aufenthaltsortes
des Kindes nach Deutschland untergegangen ist. Die Zuständigkeit zum Erlass solcher
Verfügungen und Anordnungen lag im Verfügungszeitpunkt (und liegt entsprechend)
seither bei den deutschen Behörden und Gerichten. Die Verfügungen der KESB A vom
12. und 13. März 2015 leiden zufolge offenkundiger Unzuständigkeit an einem
schweren Mangel. Dieser stellt eine gravierende Fehlerhaftigkeit dar, welcher die
Annahme der Nichtigkeit rechtfertigt. Praxisgemäss hat darüber ein
Feststellungsentscheid zu ergehen (Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 300; BGE 132 II 342 E. 2.3). Folge der
vorinstanzlichen Unzuständigkeit im Verfügungszeitpunkt ist, dass auch die
Verwaltungsrekurskommission zur (materiellen) Beurteilung der Beschwerde nicht mehr
zuständig sein kann, weshalb auf die Beschwerde – abgesehen vom erwähnten
Feststellungsentscheid – nicht eingetreten werden kann.
4.- a) Der Ausgang des Verfahrens (Feststellen der Unzuständigkeit der Vorinstanz und
Aufhebung der angefochtenen Verfügungen vom 12. und 13. März 2015) ist faktisch als
vollständiges Obsiegen der Beschwerdeführerin zu werten und entspricht einem
Schutz der Beschwerde. Die amtlichen Kosten sind entsprechend der unterliegenden
KESB A zu zwei Dritteln und dem Kindsvater zu einem Drittel aufzuerlegen (Art. 95 Abs.
1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 1'500.– ist angemessen (vgl. Art. 7 Ziff. 122 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Ausnahmsweise wird auf die Erhebung der
sie treffenden Kostenanteile bei beiden Beschwerdegegnern verzichtet (Art. 95 Abs. 3
VRP).
b) Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die anwaltlich vertretene
Beschwerdeführerin Anspruch auf eine volle ausseramtliche Entschädigung (Art. 98
Abs. 1 und Art. 98 VRP); ein Entscheid über den Antrag der Beschwerdeführerin auf
unentgeltliche Rechtspflege erübrigt sich damit (vgl. R. Hirt, Die Regelung der Kosten
nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 249,
Anmerkung 38 mit weiteren Hinweisen). Die Rechtsvertreterin hat eine Honorarnote
über Fr. 5'616.– eingereicht. Diese erweist sich indes als überhöht. Vor der
Verwaltungsrekurskommission wird das Honorar als Pauschale ausgerichtet; die untere
bis
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Grenze liegt bei Fr. 1'000.-- und die obere bei Fr. 12'000.-- (Art. 22 Abs. 1 lit. b der
Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt:
HonO). Im vorliegenden Fall war das Prozessthema eingeschränkt auf die Frage der
Zuständigkeit der schweizerischen Behörden und Gerichte und der notwendige
anwaltliche Aufwand ist denn auch nur diesbezüglich zu entschädigen. Der
Aktenumfang ist durchschnittlich. Die fehlende Zuständigkeit der Vorinstanz im
Verfügungszeitpunkt war unter den dargelegten Umständen leicht zu erkennen. Auf
jeden Fall legten bereits die am 10. März 2015 erfolgte Anmeldung von Mutter und
Sohn in V, als auch die rückwirkend per 10. März 2015 erfolgte Abmeldung von Q nach
Deutschland ohne Weiteres die Vermutung nahe, dass Mutter und Kind ihren
Lebensmittelpunkt vor Eröffnung der vorinstanzlichen Verfügungen nach Deutschland
verlegt hatten und die Vorinstanz bereits daher nicht mehr zum Erlass der streitigen
Verfügungen zuständig sein konnte. Bereits im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung
sprach vieles dafür, dass die Mutter und Kind mit der Absicht des dauernden Verbleibs
- und nicht etwa nur für eine kurze Zeit - nach Deutschland gezogen waren und dass
die Mutter als alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge auch berechtigt war, den
Aufenthaltsort des Sohnes zu bestimmen und den Aufenthaltsortswechsel
vorzunehmen. Unschwer zu erkennen war auch, dass die Verfügungen für sofort
vollstreckbar erklärt wurden bzw. darin einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
Wirkung nicht entzogen worden waren, mit der Folge, dass die Anordnungen für die
Dauer eines allfälligen Beschwerdeverfahrens keine Wirkungen entfalten konnten.
Fraglich konnte mit Blick auf die Zuständigkeit schweizerischer Behörden und Gerichte
im Wesentlichen daher einzig noch sein, ob Mutter und Kind ihren Aufenthalt mit der
Absicht des dauerhaften Verbleibs in Deutschland gewechselt hatten. Insofern war das
Prozessthema überschaubar und die Sach- und Rechtslage denn auch klar. Damit ist
aber auch gesagt, dass namentlich die Aufwände und (wiederholten) Ausführungen der
Rechtsvertreterin zur eingeschränkten Akteneinsicht vor der Vorinstanz mit Blick auf
das Prozessthema ohne Belang waren. Diese Einwände hätten im Rahmen einer
(materiellen) Prüfung der Rechtmässigkeit der streitigen Verfügungen eine Rolle
gespielt. Mit Blick auf die sich im Wesentlichen noch stellende Frage, ob der Wechsel
des Aufenthaltsortes von Dauer oder nur für kurze Zeit erfolgt sei, spielen sie indes
keine Rolle. Angesichts der konkreten Umstände des Falles erscheint ein Honorar von
pauschal Fr. 3'000.– (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen (vgl. Art. 19
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HonO). Entschädigungspflichtig sind die Vorinstanz zu zwei Dritteln und der Kindsvater
zu einem Drittel (Art. 98 VRP).
c) Zu prüfen bleibt noch der Antrag des Kindsvaters auf Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und Rechtsverbeiständung durch die von ihm mandatierte
Rechtsanwältin. Darüber hat der Abteilungspräsident zu befinden (Art. 13 lit. d des
Reglements über den Geschäftsgang der Verwaltungsrekurskommission, sGS
941.223).
Für die Beurteilung der unentgeltlichen Rechtspflege sind in Anwendung von Art. 99
Abs. 2 VRP die entsprechenden Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung
vom 19. Dezember 2008 (SR 272, abgekürzt: ZPO) sachgemäss anzuwenden. Nach
Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint (lit. b). Die Frage der Zuständigkeit der KESB A ist – wie dargelegt – zu
verneinen und die fehlende Zuständigkeit war auch ohne Weiteres ersichtlich.
Jedenfalls waren sowohl die am 10. März 2015 in V erfolgte Anmeldung von Mutter und
Kind, als auch deren am 13. März 2015 rückwirkend per 10. März erfolgte Abmeldung
von Q ins Ausland aus den Akten unschwer ersichtlich. Bekannt war auch der
Umstand, dass die Kindsmutter sowohl im Zeitpunkt des Wegzugs bzw. des Wechsels
des Aufenthaltsortes nach Deutschland alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge und
entsprechend dazu berechtigt war, da das Aufenthaltsbestimmungsrecht über Z davon
erfasst wird. Unschwer erkennbar war auch, dass sich daran selbst mit den im Streit
liegenden (nichtigen) Verfügungen nichts geändert hätte, weil kein Anwendungsfall i.S.
von Art. 450c ZGB vorliegt. Ebenso wurden die Beteiligten auf die sich im vorliegenden
Verfahren offenkundig stellenden internationalen Zuständigkeitsfragen und den
Umstand, dass die Zuständigkeit von Schweizer Behörden und Gerichte mehr als
fraglich sei, hingewiesen. Letzteres auch unter Hinweis auf die massgebliche Lehre und
Rechtsprechung. Die Sach- und Rechtslage war mit anderen Worten derart klar, so
dass die vom Kindsvater gestellten Anträge auch bei einer summarischen, auf
Glaubhaftmachen beschränkten Prüfung von Anfang an als aussichtslos im Sinne von
Art. 117 lit. b ZPO und der hierzu ergangenen bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
bezeichnen sind (vgl. BSK ZPO-Rüegg, 2. Aufl. 2013, N 18 f. zu Art. 117 ZPO mit
Hinweisen). Entsprechend besteht auch kein Anlass für die Bestellung einer
bis
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/14
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unentgeltlichen Rechtsverbeiständung, zumal die von der Rechtsprechung hierzu
aufgestellten Kriterien (vgl. BGE 130 I 180 E. 2.2; BGer 5A_395/2012 vom 16. Juli 2012)
auch nicht erfüllt sind. Das Gesuch des Kindsvaters um unentgeltliche Prozessführung
und Rechtsverbeiständung ist dementsprechend abzuweisen.
Präsidialverfügung:
Das Gesuch des Kindsvaters um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und
Prozessvertretung wird abgewiesen.
Entscheid auf dem Zirkulationsweg
(Art. 11 lit. a EG-KES in Verbindung mit Art. 58 Abs. 1 VRP, Art. 22 Abs. 3 VRP
sowie Art. 8 lit. b des Reglements über den Geschäftsgang der
Verwaltungsrekurskommission, sGS 941.223):
1. Es wird festgestellt, dass für einen Entscheid betreffend die elterliche Sorge über das
Kind Z, geb. 2013, welche zur Zeit der Kindsmutter alleine zusteht, keine
schweizerische
Zuständigkeit mehr besteht und die Zwischenverfügung der KESB A vom 12. März
2015
sowie deren Verfügung vom 13. März 2015 nichtig sind. Im Übrigen wird auf die
Beschwerde nicht eingetreten.
2. Die amtlichen Kosten von Fr. 1'500.– werden der KESB A zu zwei Dritteln und Y zu
einem Drittel auferlegt; auf die Erhebung der Kosten wird verzichtet.
3. Die KESB A und Y haben die Beschwerdeführerin im Verhältnis zwei Drittel
(KESB) und ein Drittel (Y) mit Fr. 3'000.– (inkl. MWSt und Barauslagen) zu
entschädigen.
bis
Publikationsplattform St.Galler Gerichte Entscheid Verwaltungsrekurskommission, 12.08.2015 Art. 1 Abs. 2 i.V. mit Art. 85 Abs. 1 IPRG (SR 291); Art. 5 Abs. 1 und 2, Art. 7 Abs. 1 und Art. 13 HKsÜ (SR 0.211.231.011). Der Grundsatz der perpetuatio fori gilt im Rahmen des HKsÜ nicht. Wechselt das minderjährige Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt während eines laufenden Verfahrens in einen anderen Vertragsstaat, so verliert die bisher zuständige Behörde ihre Zuständigkeit. Lediglich bei einem widerrechtlichen Verbringen des Kindes in ein anderes Land bleibt die Zuständigkeit der Behörden am ursprünglichen Aufenthaltsort bestehen. Eine von einer im Verfügungszeitpunkt unzuständigen Behörde erlassene Verfügung ist entsprechend nichtig (Verwaltungsrekurskommission, Abteilung V, 12. August 2015, V-2015/98). Gegen diesen Entscheid wurde beim Kantonsgericht Beschwerde erhoben. Das Kantonsgericht hat die Beschwerde mit Entscheid vom 9. August 2016 abgewiesen (KES.2015.23-K2).
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2021-08-06T20:38:15+0200 "9001 St.Gallen" Publikationsplattform Kanton St.Gallen