Decision ID: 0d3e1ae9-9fab-4d46-a4b4-99035b401714
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge), Kosten- und Entschädigungsfolgen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 9. Oktober 2012 (EE120016)
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Rechtsbegehren des Gesuchstellers: (Urk. 1 sinngemäss)
Es seien Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft anzuordnen, namentlich das Getrenntleben zu bewilligen und die Folgen des Getrenntlebens zu regeln.
Anlässlich der Hauptverhandlung gestelltes Rechtsbegehren der Gesuchsgegnerin:
(Urk. 9 S. 1)
"1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien bereits getrennt leben.
2. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass das Mietverhältnis für die eheliche
Wohnung an der ... [Adresse] per 31. März 2012 gekündigt wurde.
3. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin einen ange-
messenen persönlichen Unterhalt von Fr. 3'600.– monatlich für die Zeit der Trennung, ab 1. Februar 2012, zu bezahlen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Gesuchstellers,
zzgl. MWST."
In der Stellungnahme abgeändertes Rechtsbegehren der Gesuchsgegnerin:
(Urk. 19 S. 1 f.)
"(...) 3. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin einen ange-
messenen persönlichen Unterhalt von Fr. 4'000.– monatlich für die Zeit der Trennung, ab 1. Februar 2012, zu bezahlen.
(...)"
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung, Einzelgericht, vom 9. Oktober 2012:
(Urk. 26)
"1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt und es wird davon Vormerk
genommen, dass die Parteien bereits getrennt leben.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass das Mietverhältnis für die eheliche
Wohnung an der ... [Adresse] per 31. März 2012 gekündigt wurde.
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3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin im Sinne eines
Unterhaltsbeitrages die Hälfte seines Fr. 7'700.-- übersteigenden monatli-
chen Nettoeinkommens zu bezahlen, zahlbar im Voraus, jeweils auf den
Ersten eines jeden Monats, erstmals rückwirkend ab 1. Februar 2012.
4. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin sämtliche Lohnab-
rechnungen seit April 2012 zukommen zu lassen und ihr für die Zukunft mo-
natlich die aktuellen Lohnabrechnungen unaufgefordert zukommen zu las-
sen.
Sodann wird er verpflichtet, der Gesuchsgegnerin unaufgefordert jeweils An-
fang Jahr, spätestens Ende März, den/die Lohnausweise für die Steuererklä-
rung zukommen zu lassen.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'200.–.
6. Die Kosten werden zu 1/4 dem Gesuchsteller und zu 3/4 der Gesuchsgeg-
nerin auferlegt.
7. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, dem Gesuchsteller eine auf die Hälf-
te reduzierte Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 2'700.– (zuzüglich
8 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je als Gerichtsurkunde.
9. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO).
Dieser Entscheid ist sofort vollstreckbar (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO).
Berufungsanträge:
der Gesuchsgegnerin und Berufungsklägerin (Urk. 25 S. 1 f.):
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"1. Ziff. 3 des Urteils vom 9. Oktober 2012 (Unterhalt) sowie Ziff. 6 und 7 (Kos-
ten- und Entschädigung) sei aufzuheben;
Der Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, seit der Trennung einen persönli-
chen Unterhalt von CHF 1381 monatlich, ab 1. April 2013 von CHF 2381 monatlich jeweils auf Ende des vorangehenden Monats der  zu bezahlen;
2. Es sei der Berufungsbeklagte zu verpflichten, jeden Monat CHF 2000 an die
Tilgung der Steuerschulden 2009, 2010 und 2011 bis zu ihrer vollständigen Tilgung zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbeklagten
unter Neuregelung der Kosten- und Entschädigungsfolge des  Verfahrens, zzgl. MWST."
des Gesuchstellers und Berufungsbeklagten (Urk. 32 S. 2):
"In vollumfänglicher Abweisung der Berufung sei der erstinstanzliche Entscheid zu bestätigen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (unter Ausrichtung von  8 % Mehrwertsteuer auf der Entschädigung) zu Lasten der ."

Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 17. Januar 2012 machte der Gesuchsteller und Beru-
fungsbeklagte (fortan Gesuchsteller) am Bezirksgericht Zürich ein Eheschutzbe-
gehren rechtshängig (Urk. 1). Die Hauptverhandlung fand am 1. März 2012 statt.
In der Folge wurde dem Gesuchsteller mit Verfügung vom 16. März 2012 Frist
angesetzt, um zur Gesuchsantwort und zur Befragung der Gesuchsgegnerin und
Berufungsklägerin (fortan Gesuchsgegnerin) schriftlich Stellung zu nehmen (Urk.
11). Innert mehrfach erstreckter Frist (Urk. 12-14) reichte der inzwischen manda-
tierte Rechtsvertreter des Gesuchstellers am 22. Mai 2012 seine Stellungnahme
vom 21. Mai 2012 zusammen mit diversen Unterlagen fristgerecht ein (Urk. 15;
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Urk. 16/1-5). Gemäss Verfügung vom 22. Mai 2012 wurde der Gesuchsgegnerin
Frist anberaumt, um ihrerseits zur Stellungnahme und den dazu eingereichten
Unterlagen des Gesuchstellers vom 21. Mai 2012 Stellung zu beziehen (Urk. 17).
Die Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 2. Juli 2012 samt Beilagen (Urk.
20/1-3) erreichte die Vorinstanz innert erstreckter Frist mit dem eingangs erwähn-
ten abgeänderten Rechtsbegehren am 3. Juli 2012 (Urk. 19). Mit Urteil vom 9. Ok-
tober 2012 fällte der Einzelrichter der 5. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich
schliesslich den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 26).
2. Mit Zuschrift vom 22. Oktober 2012 erhob die Gesuchsgegnerin dage-
gen rechtzeitig Berufung, worin sie die vorstehend zitierten Anträge stellte (Urk.
25). Ferner stellte sie einen Editionsantrag betreffend das Lohnkonto und die Kre-
ditkartenabrechnungen des Gesuchstellers (Urk. 25 S. 2). Gemäss Präsidialver-
fügung vom 31. Oktober 2012 wurde sie zur Leistung eines Kostenvorschusses
von Fr. 3'000.– verpflichtet (Urk. 29). Nach fristgerechter Bezahlung dieses Vor-
schusses (Urk. 30) wurde dem Gesuchsteller mit Präsidialverfügung vom 10. De-
zember 2012 Frist zur Erstattung der Berufungsantwort anberaumt (Urk. 31). Mit
Eingabe vom 18. Dezember 2012, hier eingegangen am 24. Dezember 2012,
liess der Gesuchsgegner fristwahrend die Berufung beantworten und brachte ei-
nen Kreditkartenauszug vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2011 bei (Urk. 32,
34/1). Gemäss Verfügung vom 18. Januar 2013 wurde der Gesuchsgegnerin Frist
angesetzt, um zu den neuen Behauptungen in der Berufungsantwort und der
neuen Beilage Stellung zu nehmen (Urk. 35). Die Stellungnahme der Gesuchs-
gegnerin vom 4. Februar 2013 ging rechtzeitig beim Gericht ein (Urk. 36). Nach
Ablauf der Frist am 4. Februar 2013 erreichte das Gericht am 12. Februar 2013
eine weitere Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 11. Februar 2013, worin sie ihre
vorangehende Stellungnahme teilweise korrigieren liess (Urk. 37). Urk. 36 und 37
wurden dem Gesuchsteller zur Kenntnis gebracht (Urk. 36, 37 je Seite 1; Prot. II
S. 5).
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II.
1. Betreffend die summarische Natur des vorliegenden Verfahrens sowie
bezüglich des hier herrschenden sogenannten eingeschränkten Untersuchungs-
grundsatzes (Art. 272 ZPO) und das Erfordernis der blossen Glaubhaftmachung
der rechtserheblichen Tatsachen kann vorweg auf die zutreffenden Erörterungen
im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urk. 26 S. 3 f.). Wenn die Gesuchs-
gegnerin dafür hält, entgegen den erstinstanzlichen Ausführungen genügte blos-
ses Behaupten einer Partei nicht, vielmehr müssten objektive Anhaltspunkte - in
der Regel Urkunden, ansonsten auch Erfahrungssätze - blosse Behauptungen
untermauern (Urk. 25 S. 4 f.), ist sie damit nicht zu hören, kann doch für die
Glaubhaftmachung eine Parteibehauptung auch ohne Beweisführung genügen,
wenn die Partei glaubwürdig und ihre Darstellung plausibel ist (Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997,
§ 148 ZPO/ZH, N 8 mit weiterem Hinweis). Im Übrigen wird die Darstellung des
Gesuchstellers im Zusammenhang mit der Verwendung des Kredits bzw. der
Kreditkartenbezüge (zur Bestreitung des gemeinsamen Lebensunterhalts) bereits
durch die belegten Angaben zu seinen Einkünften 2009 bis 2011 untermauert
(vgl. die folgenden Ausführungen zum Einkommen und Bedarf des Gesuchstel-
lers). Das Beweismass des "Glaubhaftmachens" wurde durch die Vorinstanz mit-
hin nicht verletzt. Im Übrigen wurden nunmehr Kreditkartenabrechnungen (Urk.
34/1) eingereicht, welche an der erstinstanzlichen Einschätzung, wie darzutun
sein wird, allerdings nichts ändern.
2. Es stehen einzig die persönlichen Unterhaltsbeiträge sowie die vor-
instanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen im Streit. Nicht angefochten
wurden die Dispositivziffern 1, 2, 4 und 5 des Urteils des Einzelrichters der 5. Ab-
teilung des Bezirksgerichts Zürich vom 9. Oktober 2012. In diesem Umfang ist
das vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorzumerken.
3. Im Berufungsverfahren gilt das restriktive Novenrecht gemäss Art. 317
ZPO. Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn
sie kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden, das heisst grundsätzlich mit dem
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ersten Parteivortrag, also der Berufungsbegründung bzw. -beantwortung, und zu-
dem trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten.
4. Den Erörterungen über die Berechnung der Unterhaltsbeiträge ist so-
dann vorauszuschicken, dass dieser Entscheid nach Recht und Billigkeit getroffen
werden muss und nicht das Ergebnis exakter Berechnungen auf genauen Grund-
lagen darstellen kann (Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N 71-73 zu Art. 4 ZGB).
Vielmehr ist der gebührende Unterhaltsbeitrag unter Beachtung der konkreten
Umstände – insbesondere der wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten und
der Bedürfnisse der Familie – festzusetzen (Hausheer/Reusser/Geiser, Kommen-
tar zum Eherecht, N 21f. zu Art. 163 ZGB; Bühler/Spühler, Berner Kommentar,
N 166 ff. zu Art. 145a ZGB). Das richterliche Ermessen ist gross. Begrenzt wird
der Unterhalt einerseits durch das Existenzminimum des Pflichtigen, anderseits
durch die bisherige Lebenshaltung während der gelebten Ehe, erhöht um die
trennungsbedingten Mehrkosten. Die Ehegatten haben dabei Anspruch auf den
gleichen Lebensstandard, d.h. auf die Lebenshaltung, die der andere sich leistet
oder leisten könnte. Im Übrigen sei auf die weiteren zutreffenden Ausführungen
zur Berechnung der Unterhaltsbeiträge im angefochtenen Urteil verwiesen (Urk.
26 S. 6 f. mit Hinweisen).
Der Richter ist sodann in Bezug auf die Ehegattenunterhaltsbeiträge auf-
grund der Dispositionsmaxime an die formellen Parteianträge, d.h. an den insge-
samt eingeklagten oder anerkannten Betrag gebunden, nicht aber an die einzel-
nen Einnahme- und Aufwandpositionen. Es kann also für eine Position mehr und
für andere weniger zugesprochen werden, als in der Begründung verlangt oder
anerkannt wird (Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, Zürich/Basel/Genf
2008, S. 56 f., N 2.62).
5. Bereits vor Vorinstanz verlangte die Gesuchsgegnerin die Edition fol-
gender Unterlagen: Lohnausweis 2011 der C._, alle monatlichen Lohnab-
rechnungen 2011 von allen Unternehmungen, für welche der Gesuchsteller tätig
war, die Steuerrechnungen 2010 und 2011 sowie die Kreditkartenrechnung per
31. Dezember 2012 bzw. Belege betreffend die Kreditkartenschulden, Detailab-
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rechnungen und die Kreditkartenrechnung per 31. Dezember 2011 sowie einen
Beleg über die Höhe des Kredits bei der D._ [Bank] (Urk. 19 S. 5, 9; Urk.
20/1-3 "Editionsanträge").
Die Vorinstanz erwog dazu, weil der Gesuchsteller erst seit Januar 2012 bei
der C._ GmbH angestellt sei, gebe es keine Lohnabrechnungen und Lohn-
ausweise des Gesuchstellers bei dieser Firma für das Jahr 2011. Demzufolge
könne der Gesuchsteller auch nicht zur Einreichung dieser Unterlagen verpflichtet
werden (Urk. 26 S. 11 unten). Sodann wies der Vorderrichter auch das Editions-
begehren betreffend die Steuerrechnungen für die Jahre 2010 und 2011 (zwecks
genauer Bezifferung der zu bezahlenden Steuerschulden) ab, zumal die Ge-
suchsgegnerin als für die gemeinsamen Steuern mithaftende Ehegattin selber be-
rechtigt wäre, die Steuerrechnungen beim Steueramt einzufordern. Zudem wür-
den die summarischen Betrachtungen ergeben, dass eine Edition nicht notwendig
sei, um die Steuerschulden für die vergangenen Jahre zu bestimmen (Urk. 26
S. 25 Mitte). Die beantragte Kreditkartenabrechnung per 31. Dezember 2012 sei
heute noch gar nicht erhältlich, weshalb sich dieses Editionsbegehren erübrige.
Überdies sei aufgrund der eingereichten Unterlagen erstellt, dass die Kreditkar-
tenschulden während des Zusammenlebens entstanden sein müssten, hätten
sich die Parteien doch erst per Anfang Februar 2012 getrennt, der Beleg über die
E._karte sei dagegen auf den 24. Januar 2012 datiert. Überdies spiele es
keine Rolle, ob der Gesuchsteller die Schulden für seine persönlichen Bedürfnis-
se aufgenommen habe, weil der erweiterte Bedarf der Gesuchsgegnerin nahezu
gedeckt sei (Urk. 26 S. 27).
Im Rahmen ihrer Berufungsschrift lässt die Gesuchsgegnerin den Editions-
antrag stellen, wonach der Gesuchsteller sein Lohnkonto (das Bankkonto, auf
dem sein Lohn eingegangen sei) von 1. Januar 2011 bis 1. Oktober 2012 sowie
sämtliche Kreditkartenabrechnungen von 1. Januar 2010 bis 1. Januar 2012 of-
fenzulegen habe (Urk. 25 S. 2 oben).
Der Antrag betreffend Offenlegung des Lohnkontos ist im Berufungsverfah-
ren neu und hätte bereits im vorinstanzlichen Verfahren gestellt werden können
und müssen (Art. 317 ZPO). Aber selbst wenn dieser Antrag nicht verspätet ge-
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stellt worden wäre, wäre ihm gleichwohl nicht stattzugeben, weil, insbesondere
unter dem summarischen Blickwinkel, bereits genügend Unterlagen zur Bestim-
mung des massgeblichen Einkommens des Gesuchstellers vorliegen und keiner-
lei konkreten Hinweise bestehen, wonach er weiteres, nicht deklariertes Einkom-
men generieren sollte. Allein der Umstand, dass er bei der Firma eines engeren
Freundes angestellt ist, reicht dazu selbstredend nicht aus. Was den bereits vor
Vorinstanz gestellten Antrag betreffend Offenlegung sämtlicher Kreditkartenab-
rechnungen von 1. Januar 2010 bis 1. Januar 2012 anbelangt, liess der Gesuch-
steller mit seiner Berufungsantwort von sich aus detaillierte Kreditkartenauszüge
seiner Kreditkarte bei der D._ sowie der auf die Gesuchsgegnerin lautenden
Zusatzkarte bei dieser Bank betreffend die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 31. De-
zember 2011 einreichen (Urk. 34/1). Er kam somit dem gegnerischen Editionsbe-
gehren wenigstens teilweise nach (vgl. auch Urk. 36 S. 2). Angesichts dieser
Auszüge sowie in Anbetracht der bereits aktenkundigen Dokumente (insbesonde-
re Urk. 6/5 [Rechnung E._] und Urk. 6/6 [D._, offener Kredit] sowie Urk.
2/1, 2 [Steuererklärungen 2009 und 2010) erweisen sich weitere Editionen, so
namentlich betreffend die E._kartenabrechnungen - wiederum unter dem
summarischen Blickwinkel - als nicht notwendig, zumal die geltend gemachten
Schulden über Fr. 1'977.– monatlich (vgl. Urk. 15 S. 4; Prot. I S. 18 f.) ohnehin nur
anteilsmässig berücksichtigt werden können.
Zusammengefasst ist dem Editionsbegehren der Gesuchsgegnerin, insofern
es nicht bereits erfüllt wurde, somit (auch) im Berufungsverfahren nicht stattzu-
geben, soweit überhaupt darauf einzutreten ist.
6. Die Gesuchsgegnerin rügt in prozessualer Hinsicht, die Vorinstanz ha-
be das Verfahren zu Unrecht nicht nach der Hauptverhandlung abgeschlossen.
Nach Art. 228 ZPO würden die Parteien nach der Eröffnung der Hauptverhand-
lung ihre Anträge stellen und begründen. Das Gericht gebe ihnen dann Gelegen-
heit zu Replik und Duplik. Indem die erste Instanz nach der Hauptverhandlung
nochmals einen Schriftenwechsel durchgeführt habe, verletze sie Art. 228 ZPO,
da solches dort nicht vorgesehen sei. Entgegen den Vorschriften der ZPO habe
der Gesuchsteller, welcher bereits Gelegenheit zu einer Stellungnahme im Rah-
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men der Parteibefragung erhalten habe, noch schriftlich Frist für eine nochmalige
Stellungnahme auf die Gesuchsantwort angesetzt bekommen. Der Erstrichter ha-
be damit (was sich aus der mündlichen Erklärung zum "weiteren Vorgehen" des
Richters ergeben habe) bezweckt, dem Gesuchsteller Gelegenheit zu geben, ei-
nen Rechtsanwalt beizuziehen. Sämtliche Vorbringen des Gesuchstellers in sei-
ner Stellungnahme vom 21. Mai 2012 (Urk. 15) seien daher nicht beachtlich, so-
weit sie nicht schon anlässlich der Hauptverhandlung vorgebracht worden seien
(Urk. 25 S. 3 f.).
Der Gesuchsteller hält entgegen, er sei anlässlich der Hauptverhandlung im
Rahmen der Gesuchsantwort erstmals mit einer eigentlichen "Widerklage" kon-
frontiert worden. Anschliessend seien die Parteien persönlich befragt worden. Zu
Replik (und Widerklageantwort) und Duplik sei es in der Verhandlung nicht mehr
gekommen. Art. 228 ZPO gewähre den Parteien das Recht auf Replik und Duplik,
schliesse indessen weitere Anhörungen durch den Richter nicht aus. Entschei-
dend sei insbesondere, dass die Parteien mit ihren Vorträgen gleich behandelt
würden und das sei hier geschehen (Urk. 32 S. 3).
Zwar haben die Parteien im summarischen Verfahren, welches sich durch
Flexibilität und Schnelligkeit auszeichnet, grundsätzlich keinen Anspruch auf
Durchführung der Replik und Duplik. Enthält die Gesuchsbeantwortung allerdings
entscheidrelevante neue Beweismittel oder Behauptungen (oder wie vorliegend
gar neue Anträge bzw. Gegenrechtsbegehren), zu denen sich der Gesuchsteller
in seinem Gesuch nicht äussern konnte, ist dem Gesuchsteller unter Wahrung
des rechtlichen Gehörs die Möglichkeit einzuräumen, dazu Stellung zu nehmen
(Gehri/Kramer, ZPO Kommentar, Zürich 2010, Art. 253 N 4 mit Hinweis). Der
Grundsatz, dass das Gericht nicht aufgrund von Parteivorbringen entscheiden
darf, zu denen sich die Gegenseite nicht äussern konnte, gilt auch im summari-
schen Verfahren. Wenn also in der Stellungnahme bzw. Gesuchsantwort neue
Vorbringen enthalten sind und das Gericht diese zu beachten gedenkt, so ist dem
Gesuchsteller die Gelegenheit zu einer Replik zu geben. Insofern kann aus-
nahmsweise ein doppelter Schriftenwechsel stattfinden. Im Rahmen der mündli-
chen Verhandlung kann selbstverständlich ohne zeitliche Verzögerung eine Rep-
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lik und Duplik oder sogar ein Dritter Schriften- bzw. Wortwechsel gewährt werden,
wenn es das Gericht aufgrund der Komplexität des Falles als erforderlich erach-
tet. Ein Anspruch auf eine Replik besteht aber auch im mündlichen Verfahren
nicht generell (Chevalier, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., 2. A., Art. 253 N 11 f.). Vorliegend wurde dem Gesuchsteller zunächst im
Rahmen der Hauptverhandlung die Gelegenheit gegeben, sein Gesuch zu be-
gründen, wobei der Vorderrichter ihm dabei mit Fragen behilflich war (Prot. I S. 3-
7). Hernach erstattete der Rechtsvertreter der Gesuchsgegnerin die Gesuchsant-
wort. Dabei wurde unter anderem der Antrag auf Verpflichtung des Gesuchstellers
zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen gestellt (Urk. 9 i.V.m. Prot. I S. 7 f.). In der
Folge wurden beide Parteien befragt (Prot. I S. 8-22). Dazu ist festzuhalten, dass
die richterliche Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO keineswegs so weit reicht, dass
das Gericht die Parteien auf den für die Entscheidfällung wesentlichen Sachver-
halt hinzuweisen hätte und die Parteien denn auch nicht von ihrer Substantiie-
rungspflicht entbunden werden (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 55 N 2 und
2a mit weiteren Hinweisen). Der Gesuchsteller wurde nach der Erstattung der
Gesuchsantwort durch den Anwalt der Gesuchsgegnerin zwar eingehend befragt
(Prot. I S. 10 ff.), allerdings ist das Vorgehen der Vorinstanz, welche ihm dennoch
Frist zur schriftlichen Stellungnahme zur Gesuchsantwort anberaumte, mit Blick
auf das Gebot der Waffengleichheit nicht zu beanstanden, war doch die Ge-
suchsgegnerin anwaltlich vertreten. Die anwaltlich verfasste Stellungnahme des
Gesuchstellers vom 21. Mai 2012 (Urk. 15) ist daher nicht aus dem Recht zu wei-
sen. Allerdings ist der Gesuchsteller auf seinen persönlichen Eingeständnissen
anlässlich der Befragung im Rahmen der Hauptverhandlung zu behaften. Gleich-
ermassen ist auch die nachträgliche Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom
2. Juli 2012 (Urk. 19) zu berücksichtigen.
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III.
1. Einkommen Gesuchsteller
a) Die erste Instanz stellte auf das durch den Arbeitsvertrag vom 20. Feb-
ruar 2012 sowie die Lohnabrechnungen Januar bis März 2012 ausgewiesene
monatliche Einkommen des Gesuchstellers bei der C._ GmbH von
Fr. 8'000.– brutto bzw. Fr. 6'710. 50 netto ab, wobei ein 13. Monatslohn nicht
ausbezahlt wird (vgl. Urk. 6/2; Urk. 16/1; Prot. I S. 15; Urk. 26 S. 12, 30). Sie er-
wog dabei, dies entspreche auch etwa dem durchschnittlichen Einkommen des
Gesuchstellers der vergangenen drei Jahre (2009-2011) in der Höhe von rund
Fr. 6'330.– und nicht Fr. 10'200.– wie die Gesuchstellerin meine (Urk. 26 S. 10).
b) Wie bereits vor Vorinstanz hält die Gesuchsgegnerin im Wesentlichen
dafür, der Gesuchsteller arbeite bei der C._ GmbH bei einem engen Freund
und es sei davon auszugehen, dass er einen Teil seines Einkommens "an den
Steuern vorbei beziehe", zumal er sich kurz vor Einleitung des Verfahrens über
die Gründung einer Offshore-Gesellschaft informiert habe. Er habe ihr auch er-
zählt, dass er bei der C._ einen Lohn von Fr. 10'000.– monatlich erhalten
werde. Das angegebene Einkommen von Fr. 8'000.– brutto sei daher fingiert. Das
Abstellen auf die Jahre 2010, 2011 sei täuschend, weil der Gesuchsteller ab 2010
eine aussereheliche Beziehung mit seiner ... Freundin [Angehörige des Staates
F._] geführt habe. Ab 2010 habe er einen starken Anreiz gehabt, sein Ein-
kommen zu reduzieren. Ab 2010 habe er denn auch die Möglichkeit gehabt, sein
Einkommen selber zu steuern, weil er ab dann, im Gegensatz zu den Vorjahren,
selbstständig oder bei nahestehenden Personen angestellt gewesen sei. 2010,
als er bei der G._ GmbH in H._ bloss Fr. 5'138.– monatlich verdient ha-
be, habe er jedoch nicht 100 % gearbeitet, sondern einen grossen Teil seiner Ar-
beitszeit in F._ bei seiner Freundin verbracht. Dem Gesuchsteller sei es
möglich und auch zumutbar, eine Stelle zu finden, wo er wieder ein Einkommen
von mindestens Fr. 10'000.– monatlich erzielen könne, wie dies 2008 und 2009
bei der I._ AG der Fall gewesen sei. Dieser Betrag von Fr. 10'000.– brutto
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bzw. Fr. 8'800.– netto sei ihm deshalb als hypothetisches Einkommen anzurech-
nen (Urk. 9 S. 6 f.; Urk. 19 S. 4; Prot. I S. 9; Urk. 25 S. 5-7).
c) Abzustellen ist grundsätzlich auf die aktuelle Einkommenssituation. Bei
unregelmässigem oder erheblich schwankendem Einkommen ist auf den Durch-
schnittswert einer genügend langen Vergleichsperiode abzustellen. Ausgeschlos-
sen ist die rückwirkende Annahme eines höheren, aktuell aber nicht mehr erziel-
baren Einkommens (Six, a.a.O., N 2.136 S. 83). In Übereinstimmung mit dem
Vorderrichter rechtfertigt es sich in diesem Licht, auf das aktuelle, durch den Ar-
beitsvertrag vom 20. Februar 2012 und die drei Lohnabrechnungen Januar bis
März 2012 hinreichend ausgewiesene Einkommen des Gesuchstellers bei der
C._ GmbH von Fr. 6'710.50 pro Monat abzustellen, welches im Übrigen in
etwa auch dem durchschnittlichen Einkommen des Gesuchstellers der vergange-
nen drei Jahre (2009-2011) von rund Fr. 6'330.– entspricht (vgl. Urk. 26 S. 10 mit
Hinweisen; Urk. 25 S. 5). Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte, wonach der Ge-
suchsteller nicht sein ganzes Einkommen deklarieren sollte. Dass ihm zugestan-
denermassen bei der C._ GmbH ein Verdienst von Fr. 10'000.– monatlich in
Aussicht gestellt wurde (Prot. I S. 13), ändert nichts, muss er sich dafür doch, wie
er glaubhaft dartat, zunächst beweisen (Prot. I S. 13). Der blosse Umstand, dass
er bei einem guten Freund angestellt ist, lässt selbstredend noch nicht auf ein
heimlich bezahltes Zusatzeinkommen schliessen. Es ist auch nicht so, dass der
Gesuchsteller gerade im Hinblick auf die Trennung im Februar 2012 viel weniger
verdiente. Vielmehr zeichnete sich der Einkommenseinbruch bereits im Jahr 2010
ab, also noch während des Zusammenlebens, als es mit der G._ GmbH in
H._ nicht so lief, wie sich dies der Gesuchsteller und Mitinhaber dieser Firma
vorgestellt hatte (vgl. Urk. 6/1, 2). Die durch nichts belegte und bestrittene pau-
schale Behauptung, dass der Gesuchsteller damals nicht 100 % gearbeitet, son-
dern einen grossen Teil seiner Arbeitszeit in F._ bei seiner Freundin ver-
bracht haben soll (Urk. 25 S. 6; vgl. auch Urk. 19 S. 3; Urk. 32 S. 5 f.), wird durch
die substantiierten und glaubhaften Angaben des Gesuchstellers zur Geschäftstä-
tigkeit der G._ GmbH anlässlich der Hauptverhandlung (vgl. Prot. I S. 10 ff.)
widerlegt.
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Die Vorinstanz erwog, es sei davon auszugehen, dass der Gesuchsteller in
Zukunft ein höheres Einkommen erzielten dürfte, weil ihm bei der C._ GmbH
ein Lohn von Fr. 10'000.– (netto oder brutto sei unklar) in Aussicht gestellt worden
sei (Urk. 26 S. 12). Sie verzichtete aber auf die Anrechnung eines hypothetischen
Einkommens in dieser Höhe. Hingegen verpflichtete sie den Gesuchsteller, der
Gesuchsgegnerin die Hälfte seines Fr. 7'700.– übersteigenden Einkommens zu
bezahlen, rückwirkend ab 1. Februar 2012. Zudem verpflichtete sie den Gesuch-
steller gestützt auf die eheliche Auskunftspflicht gemäss Art. 170 ZGB, der Ge-
suchsgegnerin sämtliche Lohnabrechnungen seit April 2012 sowie für die Zukunft
monatlich die aktuellen Lohnabrechnungen und spätestens Ende März, den/die
Lohnausweise für die Steuererklärung unaufgefordert zukommen zu lassen (Urk.
26 S. 31). Letzteres blieb unangefochten.
Die Gesuchsgegnerin beharrt, wie gesehen, auch im Berufungsverfahren
auf der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens in der Höhe von
Fr. 10'000.– brutto bzw. Fr. 8'800.– netto.
Vom tatsächlichen Leistungsvermögen eines Ehegatten darf abgewichen
werden und stattdessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen
werden, falls und soweit er bei gutem Willen bzw. bei ihm zuzumutender Anstren-
gung einen höheren Verdienst erzielen könnte. Voraussetzung ist allerdings, dass
dem Ehegatten eine entsprechende Einkommenssteigerung möglich und zumut-
bar ist. Fehlt eine reale Möglichkeit zur Einkommenssteigerung, so muss sie aus-
ser Acht bleiben, auch wenn ein Ehegatte vorher seine Leistungsfähigkeit böswil-
lig vermindert hat (Six, a.a.O., N 2.148 S. 86 f.).
Nachdem sich seit Sommer 2011 abgezeichnet hatte, dass es mit der
G._ nicht weiterlief, und diese dann auch hatte Konkurs anmelden müssen,
offerierte J._, der Freund und Geschäftspartner des Gesuchstellers, diesem
eine Anstellung bei seiner Firma C._ GmbH. Dabei wurde dem Gesuchstel-
ler, wie bereits erwähnt, ein Lohn von Fr. 10'000.– in Aussicht gestellt, wobei er
sich vorerst beweisen müsse (Prot. I S. 12 f.). Der Gesuchsteller hat bei der
C._ eine sichere Anstellung in seinem Tätigkeitsgebiet (Organisation von
Konferenzen, Prot. I S. 11 f.), wo er in absehbarer Zukunft einen höheren Ver-
- 15 -
dienst erzielen wird. Die Anrechnung eines hypothetischen höheren Einkommens
rechtfertigt sich im vorliegenden Eheschutzverfahren, welches der Scheidungs-
vorbereitung dient (vgl. Urk. 1 S. 2; Prot. I S. 7 f.), zum jetzigen Zeitpunkt daher
nicht, müsste doch andernfalls der Gesuchsteller die Stelle wechseln und wäre
ihm ohnehin eine längere Übergangsfrist zuzugestehen. Ein Stellenwechsel ist
ihm indessen nicht zuzumuten, zumal die Verhältnisse hier nicht knapp sind und
auch keine Kinderunterhaltsbeiträge im Streit liegen. Mit Blick auf die zweijährige
Trennungsfrist, nach welcher ein Scheidungsanspruch besteht (vgl. Art. 114
ZGB), kann die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens dem Scheidungs-
richter überlassen werden. Gleiches gilt im Übrigen auch betreffend die Gesuchs-
gegnerin (vgl. sogleich).
Zusammengefasst ist mithin von einem massgeblichen Nettoeinkommen
des Gesuchstellers in der Höhe von Fr. 6'710.50 auszugehen. Die Fr. 100.–, wel-
che dem Gesuchsteller für das Mittagessen abgezogen werden, sind - entgegen
dem Vorderrichter (vgl. Urk. 26 S. 12, 30) - nicht hinzuzuzählen, weil der Gesuch-
steller dieses Geld tatsächlich zum Essen braucht und ihm im Gegenzug im Be-
darf keine Mehrauslagen für auswärtiges Essen angerechnet werden (vgl. Urk. 26
S. 14, 22 sowie nachstehend; vgl. auch Urk. 32 S. 6).
2. Einkommen Gesuchsgegnerin
Der Erstrichter legte seinem Entscheid ein monatliches Nettoeinkommen der
in einem 80 %-Pensum bei der K._ AG in L._ arbeitstätigen Gesuchstel-
lerin von Fr. 5'185.40 zuzüglich anteilsmässiger 13. Monatslohn/Bonus im Um-
fang von Fr. 432.10 monatlich sowie Kinderzulagen für das nicht gemeinsame
Kind M._ im Umfang von Fr. 250.–, mithin ein Gesamteinkommen von
Fr. 5'867.50 zu Grunde (Urk. 26 S. 14). Solches wird im Berufungsverfahren nicht
beanstandet, wobei die Gesuchsgegnerin betonen lässt, dass sie keinen 13. Mo-
natslohn erhalte, sondern einen Bonus, der im Ermessen der Arbeitgeberin stehe
(Urk. 25 S. 7, 12; Urk. 32 passim). Ob die von Kinderbetreuungspflichten (ihr vor-
ehelicher Sohn ist 17-jährig, vgl. Urk. 1) entlastete Gesuchsgegnerin zur Ausdeh-
nung ihrer Erwerbstätigkeit auf ein Vollzeitpensum zu verpflichten ist (vgl. auch
Urk. 26 S. 13), bleibt dem Scheidungsrichter überlassen. Jedenfalls ist ihr derzeit
- 16 -
ein Stellenwechsel nicht zuzumuten und an ihrer jetzigen Arbeitsstelle ist eine
solche Aufstockung des Anstellungsgrades derzeit belegtermassen nicht möglich
(Urk. 10/6).
3. Bedarf Gesuchsteller
a) Die Vorinstanz ging von einem aktuellen, erweiterten Bedarf des Ge-
suchstellers von Fr. 7'222.– aus (Urk. 26 S. 14 f., 30). Nicht bestritten sind folgen-
de Positionen: Fr. 1'200.– Grundbetrag, Fr. 357.– Krankenkasse, Fr. 100.– Tele-
fon/Internet, Fr. 39.– Radio-/TV-Gebühren, Fr. 27.– Hausratversicherung,
Fr. 145.– Fahrkosten und Fr. 500.– Steuern (Urk. 25 S. 11 f.; Urk. 32 passim). Im
Streit liegen die Wohnkosten sowie die Steuer- und Kreditkartenschulden (Urk. 25
S. 7-11; Urk. 32 S. 4-6, 7-9).
b) Was die Wohnkosten anbelangt, gestand der Erstrichter dem Gesuch-
steller einen Betrag von Fr. 2'144.– zu, nämlich Fr. 1'969.– Nettomietzins zuzüg-
lich Fr. 175.– Nebenkosten (ohne die geltend gemachten Garagenkosten von
Fr. 126.–) für die von diesem am 1. Februar 2012 bezogene 4 1⁄2-Zimmerwohnung
in N._. Die Argumentation des Gesuchstellers, er habe den Wohnort ge-
wählt, um Steuern und Arbeitswegkosten zu sparen, erscheine nachvollziehbar.
Es sei allgemein bekannt, dass die Steuern im Kanton Schwyz wesentlich tiefer
seien als andernorts. Sodann betrage die Distanz zwischen dem Wohnort des
Gesuchstellers und dessen Arbeitsort in O._ rund 6,5 Kilometer; demgegen-
über betrage die Wegstrecke zwischen L._ und O._ ca. 33 Kilometer
und zwischen ..., ... [recte: ...], ... oder ... und O._ zwischen 27 und 33 Ki-
lometer. Dadurch würde sich der Arbeitsweg mit der Wahl eines von der Ge-
suchsgegnerin genannten Wohnorts um ca. 20 Kilometer pro Weg bzw. um 800
Kilometer verlängern, was zu Mehrauslagen von mindestens Fr. 400.– monatlich
führen würde. Bei den durch die Gesuchsgegnerin angeführten Wohnkosten von
Fr. 1'500.– sowie den Mehrkosten zufolge des längeren Arbeitswegs entstünden
bereits Ausgaben im Umfang von rund Fr. 1'900.–. Ökonomisch betrachtet sei es
für den Gesuchsteller somit vorteilhafter, in einer Wohnung im steuergünstigen
N._ zu wohnen, die monatlich Fr. 1'969.– koste, statt beispielsweise in einer
- 17 -
Wohnung in P._, die wesentlich weiter vom Arbeitsort entfernt sei und wo die
steuerliche Belastung einiges höher sei (Urk. 26 S. 14, 17 f.; Urk. 6/3).
Die Gesuchsgegnerin hält im Berufungsverfahren daran fest, dass die
Wohnkosten des Gesuchstellers weit übersetzt seien. Nota bene habe er den
Mietvertrag praktisch gleichzeitig mit der Einleitung des Eheschutzverfahrens ab-
geschlossen. Eine Wohnung zu Fr. 2'144.– sei im Gebiet ... und auch N._,
wo der Gesuchsteller wohne, unangemessen hoch. Die beigelegten Inserate für
Mietwohnungen würden belegen, dass in der Region, wo der Gesuchsteller woh-
ne, günstigere Wohnungen vorhanden seien. Die von der Vorinstanz zugestande-
nen tatsächlichen Wohnkosten widersprächen auch dem Gleichbehandlungs-
grundsatz, zumal sie mit ihrem Sohn in der Stadt L._ eine 3 1⁄2-Zimmer-
Wohnung für Fr. 1'810.– bewohne. Die Erstinstanz, welche sich in Bezug auf die
Nebenkosten auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufe, aber für den Mietzins
diesen Grundsatz nicht befolge, verhalte sich widersprüchlich. Mithin seien dem
Gesuchsteller Wohnkosten von Fr. 1'810.– zu gewähren (Urk. 25 S. 7 f.; Urk.
10/7).
Demgegenüber bringt der Gesuchsteller vor, beide Parteien würden unge-
fähr gleich hohe Wohnkosten geltend machen, womit der Gleichbehandlungs-
grundsatz gewahrt sei. Hinzu komme jedoch, dass die erste Instanz sehr detail-
liert dargelegt habe, dass unter Beachtung sämtlicher Umstände, insbesondere
der tiefen Steuerlast in H._, aber auch unter dem Titel des kurzen Arbeits-
weges des Gesuchstellers die von diesem gewählte Lösung ökonomisch Sinn
mache. Die Höhe der Wohnkosten sei daher nicht zu beanstanden (Urk. 32 S. 7
f.).
Bei der Prüfung der Angemessenheit der Wohnkosten sind auch die Kosten
für den Arbeitsweg zu berücksichtigen. Das bedeutet, dass leicht überhöhte
Wohnkosten im Einzelfall auch dann noch angemessen sein können, wenn im
Gegenzug die Arbeitswegkosten entsprechend tiefer ausfallen (z.B. Wohnung in
der Nähe des Arbeitsorts; Six, a.a.O., S. 70, N 2.99). Die Überlegungen des Ge-
suchstellers, wonach er sich eine Wohnung in der Nähe seines Arbeitsortes
O._, bzw. bis April 2012 auch noch H._, gesucht habe (vgl. Prot. I S. 16
- 18 -
f.), um Zeit, Arbeitswegkosten und Steuern zu sparen, leuchtet denn auch ein. Al-
lerdings ist nicht einzusehen, warum er alleine eine grosse 4 1⁄2-Zimmerwohnung
(ohne Büroanteil) benützt, während die Gesuchsgegnerin mit ihrem Sohn eine 3
1⁄2-Zimmerwohnung bewohnt. Eine 3 - 3 1⁄2-Zimmerwohnung in den steuergünsti-
gen, nahe vom Arbeitsort des Gesuchstellers in O._ gelegenen Gemeinden
H._ (4,2 km von O._) oder ... (6,3 km von O._) zu einer Miete in
der Grössenordnung von Fr. 1'800.– (Vergleichsmiete der Gesuchstellerin, Urk.
10/7) ist allerdings kaum zu finden (vgl. ImmoScout24.ch [gerichtsnotorisch]). In-
dessen wäre solches im ebenfalls nahe gelegenen, allerdings noch zum Kanton
Zürich gehörenden ... (3,7 km von O._) oder auch in ... (6,5 km von
O._) ohne weiteres möglich und dem Gesuchsteller trotz fehlender Steuer-
günstigkeit denn auch zuzumuten (vgl. ImmoScout24.ch; Urk. 28/2). Es rechtfer-
tigt sich daher, dem Gesuchsteller dieselben Wohnkosten wie der Gesuchsgegne-
rin von Fr. 1'810.–, welche von dieser im Berufungsverfahren denn auch aner-
kannt werden, zuzugestehen. Dies hat ohne weiteres auch rückwirkend zu ge-
schehen (analog BGE 109 III 52), weil der Gesuchsteller jedenfalls im zeitlichen
Zusammenhang mit der Einleitung des Eheschutzverfahrens am 18. Januar 2012
(Urk. 1) die fragliche zu teure und vor allem auch zu grosse Wohnung per 1. Feb-
ruar 2012 anmietete (Urk. 6/3). Der Gesuchsteller musste sich bewusst gewesen
sein, dass die Wohnung zu teuer (und auch zu gross) für ihn alleine ist. Er gab
denn auch an, eine Wohnung für unter Fr. 2'000.– gesucht zu haben (Prot. I S.
16). Vergebliche derartige Suchbemühungen dokumentierte er allerdings nicht.
c) Unter dem Titel "Abzahlung Steuerschulden" setzte die erste Instanz
im Bedarf des Gesuchstellers den Betrag von Fr. 2'000.– ein. Sie erwog, die Ge-
suchstellerin habe anerkannt, dass gemeinsame Steuerschulden für die Jahre
2009 bis 2011 bestünden. Allerdings hätte der Gesuchsteller diese bereits wäh-
rend des Zusammenlebens bezahlen sollen. Bezüglich der Steuern für das Jahr
2009 seien lediglich noch zwei Raten offen, die Steuern für die Jahre 2010 und
2011 seien noch unklar, der Gesuchsteller habe vorab die Rechnungen einzu-
reichen.
- 19 -
Gestützt auf die aktenkundigen Steuererklärungen 2009 und 2010 (Urk. 2/1,
2), den Lohnausweis der G._ 2011 (Urk. 6/1) und den Lohnausweis 2011 der
Gesuchsgegnerin (Urk. 10/5) sowie in Anwendung des Steuerrechners (Urk. 21/1,
2) gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass die Parteien per Februar 2012 noch
Steuerschulden von rund Fr. 25'000.– offen hätten. Umgerechnet auf die zweijäh-
rige Trennungszeit ergebe dies ein monatliches Betreffnis von rund Fr. 2'000.–,
welches dem Gesuchsteller in seinem Notbedarf einzuberechnen sei. Anzufügen
bleibe, dass dieser Betrag in etwa auch aus dem Zahlungsabkommen des Steu-
eramtes der Stadt L._ mit dem Gesuchsteller hervorgehe. Aufgrund des Ein-
bruchs des Einkommens des Gesuchstellers erscheine es sodann nachvollzieh-
bar, dass die Steuern für die vergangenen Jahre nicht umgehend hätten bezahlt
werden können (Urk. 26 S. 15, 23-25 mit Hinweis auf Urk. 8/1).
Die Gesuchsgegnerin meint, die Steuerschulden seien, soweit sie belegt
seien, nicht bzw. zumindest nicht vollständig in den Bedarf des Gesuchstellers
aufzunehmen, weil Lehre und Praxis verlangen würden, dass solche Schulden
bereits vor der Trennung regelmässig abbezahlt worden seien. Der Gesuchsteller
habe aber anlässlich der Parteibefragung anerkannt, dass er noch keine einzige
Zahlung geleistet habe. Sodann fehle im angefochtenen Entscheid eine Verpflich-
tung des Gesuchstellers, jeden Monat Fr. 2'000.– an die Abzahlung der Steuer-
schulden zu leisten. Eventualiter werde beantragt, dass zumindest eine entspre-
chende Verpflichtung des Gesuchstellers aufgenommen werde. Die erste Instanz
übersehe indessen auch, dass die Abzahlung der Steuerschuld bei monatlichen
Raten von Fr. 2'000.– voraussichtlich Ende März 2013 enden werde (Urk. 25 S. 8-
10).
Demgegenüber hält der Gesuchsteller dafür, zunächst sei festzuhalten, dass
es ihm selbstverständlich gestattet sein müsse, sofern der übrige Bedarf der Par-
teien gedeckt sei, die Steuerschulden zu bezahlen, vor allem dann, wenn er vom
Steueramt ja diesbezüglich ins Recht gefasst werde. Dies müsste überdies auch
für andere Schulden gelten. Andernfalls würde man die Ehefrau, welcher ein ent-
sprechender Freibetrag zugebilligt würde, gegenüber den anderen Gläubigern
privilegieren. Vorliegend sei ausgewiesen, dass es sich um gemeinsame Steuer-
- 20 -
schulden handle, für welche die Ehefrau genauso haftbar sei wie der Ehemann.
Die Abzahlung durch den Ehemann komme daher auch direkt der Ehefrau zugu-
te. Eine einseitige Belastung des Gesuchstellers mit diesen gemeinsamen Steu-
erschulden wäre auch deshalb stossend, da die Parteien das gemeinsam erzielte
Einkommen, auf welchem diese Steuerschulden basierten, auch gemeinsam ver-
braucht hätten (Urk. 32 S. 8).
Betragsmässig blieb unbestritten und wurde von der Vorinstanz denn auch
in nachvollziehbarer Weise dargetan (Urk. 26 S. 24; Urk. 2/2; Urk. 21/1+2), dass
noch schätzungsweise Fr. 25'000.– gemeinsame Steuern der Jahre 2009, 2010
und 2011 zu bezahlen sind. Ausgehend von einer rund zweijährigen Trennungs-
dauer, bis ein Scheidungsanspruch besteht, rechtfertigt es sich, dem Gesuchstel-
ler ab Aufnahme des Getrenntlebens per Februar 2012 einen monatlichen Betrag
von Fr. 1'040.– (und nicht Fr. 2'000.–) für Steuerschulden im Bedarf zuzugeste-
hen. Der Gesuchsteller wird sich mit den Steuerbehörden neu einigen müssen.
Dass er bisher keine Abzahlungen leistete, ändert nichts, nachdem eine entspre-
chende Verpflichtung besteht und er von den Steuerbehörden denn sichtlich auch
ins Recht gefasst wurde (Urk. 8/1). Der neue Antrag der Gesuchsgegnerin, wo-
nach der Gesuchsteller zu verpflichten sei, jeden Monat Fr. 2'000.– an die Tilgung
der Steuerschulden 2009, 2010 und 2011 bis zu ihrer vollständigen Tilgung zu
bezahlen (Urk. 25 S. 2, Antragziffer 2, S. 9), erfolgt verspätet. Solches hätte be-
reits vor Vorinstanz (für den Eventualfall) beantragt werden können und müssen
(Urk. 9 S. 8 ff.; Urk. 19 S. 8; Prot. I S. 7). Zudem sind die möglichen Eheschutz-
massnahmen im Gesetz abschliessend aufgezählt (numerus clausus; Art. 172
Abs. 3 ZGB; BGE 114 II 18 E. 3). Die Verpflichtung zur Bezahlung von Steuer-
schulden fällt nicht darunter.
d) Weil der enge Bedarf der Parteien vorliegend gedeckt sei, berechnete
der Vorderrichter neben den Steuern und der Abzahlung der Steuerschulden dem
Gesuchsteller auch Fr. 700.– für die Abzahlung von Kreditkartenschulden (rund
Fr. 17'000.– belegte Schulden bei der E._ und der D._, umgerechnet
auf die voraussichtliche zweijährige Trennungszeit). Aus den eingereichten Unter-
lagen bleibe zwar unklar, ob der Gesuchsteller die Kreditkarten- und Kleinkredit-
- 21 -
schulden für Ausgaben benötigt habe, die für den gemeinsamen Haushalt ge-
braucht worden seien. Die Unterlagen zeigten allerdings auf, dass die Schulden in
den Jahren 2010 und/oder 2011 entstanden sein müssten. Vor diesem Hinter-
grund erscheine die Sachdarstellung des Gesuchstellers, dass er den Kredit bei
der D._ aufgenommen haben, damit die Familie Geld zum Leben habe, als
glaubhaft, zumal das gemeinsame Einkommen der Parteien in diesem Zeitraum
massgeblich eingebrochen sei. Es erscheine jedenfalls glaubhaft, dass zumindest
ein grösserer Teil der Schulden gemeinsame Schulden seien. Schliesslich sei der
erweiterte Bedarf der Gesuchsgegnerin nahezu gedeckt, so dass sich eine Einbe-
rechnung dieser Schulden selbst dann rechtfertigte, wenn diese allesamt persön-
liche Schulden des Gesuchstellers wären (Urk. 26 S. 26 f. mit Hinweisen).
Die Gesuchsgegnerin bestreitet nach wie vor, dass es sich bei den Kredit-
karten- und Kleinkreditschulden um gemeinsame Schulden beziehungsweise sol-
che, welche den Lebensunterhalt beider Ehegatten betrafen, handle. Sodann hält
sie, wie gesehen, an ihrem Editionsantrag betreffend Herausgabe sämtlicher Kre-
ditkartenabrechnungen von 1. Januar 2010 bis 1. Januar 2012 fest. Die Kreditkar-
te sei ausschliesslich vom Berufungsbeklagten benutzt worden (Urk. 25 S. 2, 10
f.; Urk. 26 S. 27; Urk. 36 und 37). Der Gesuchsteller verweist auf die vor-
instanzlichen Überlegungen. Neu reicht er einen Kreditkartenauszug der D._
betreffend die Zeit vom 1. Januar 2009 bis 31. Dezember 2011 zu den Akten (Urk.
32 S. 4-6, 9; Urk. 34/1).
Dass in den Jahren 2010/2011 Kreditkarten- und Kleinkreditschulden über
Fr. 16'700.– entstanden, steht fest (Urk. 26 S. 26; Urk. 2/1, 2; Urk. 10/19; Urk. 6/5,
6). Ebenso, dass das Einkommen des Gesuchstellers in dieser Zeit einbrach (Urk.
2/1, 2; Urk. 6/1). Dass er das Geld für den gemeinsamen Lebensunterhalt brauch-
te (Prot. I S. 19), erscheint daher mit dem Vorderrichter glaubhaft, zumal die Ge-
suchsgegnerin nicht (substantiiert) geltend machte, man habe sich während die-
ser Zeit in der Lebensführung wesentlich einschränken müssen (z.B. Prot. I S. 9).
Daran ändert nichts, dass der Lebensstandard selbst unter Einbezug der Kredite
vor 2010 höher gewesen sein dürfte (vgl. Urk. 2/1, 2; Urk. 36 S. 2). Schon vor die-
sem Hintergrund erscheint aber genügend plausibel, dass es sich bei den Schul-
- 22 -
den um solche für den gemeinsamen Lebensunterhalt handelt, weshalb die
Schulden, welche auch tatsächlich abbezahlt werden, im erweiterten Bedarf des
Gesuchstellers zu berücksichtigen sind. Weitere Unterlagen dazu sind (mit dem
Erstrichter) entbehrlich.
Im Berufungsverfahren kommt der Gesuchsteller dem bereits vor Vorinstanz
gestellten Editionsbegehren der Gesuchsgegnerin indessen gleichwohl teilweise
nach, indem er einen Kreditkartenauszug der D._ betreffend die Zeit vom 1.
Januar 2009 bis 31. Dezember 2011 einreichen lässt (Urk. 34/1). Dazu konnte
sich insbesondere die Gesuchstellerin vor Vorinstanz selbstredend noch nicht
äussern, weshalb ihre diesbezüglichen neuen Vorbringen - sowie auch jene des
Gesuchstellers selbst - zu hören sind (Art. 317 Abs. 1 ZPO), zumal das Oberge-
richt den Gesuchsteller auch zur Edition hätte auffordern können. Kommt er der
Aufforderung hingegen selbst nach, darf er nicht schlechter gestellt werden.
Aufgrund dieser Auszüge steht zunächst fest, dass die Gesuchsgegnerin ei-
ne Zusatzkarte benutzen konnte, was sie denn schliesslich auch anerkannte (Urk.
34/1 S. 7 ff.; Urk. 36; Urk. 37). Die diesbezüglichen Ausgaben sind allerdings im
Verhältnis zu den über die Hauptkarte getätigten in der Tat gering (Urk. 34/1; Urk.
36 S. 2; Urk. 37). Bei den über die Hauptkarte gemachten Auslagen handelt es
sich aber nicht um solche exorbitanter Natur, sondern eher alltägliche Kosten.
Insbesondere betreffend die vielen Restaurantbesuche lässt sich überdies nicht
sagen, wer jeweils dabei war. Ebenso wenig kann einfach geschlossen werden,
dass die mit der Karte bei Migros, Coop und Spar getätigten Einkäufe nur für den
Gesuchsteller persönlich und nicht für die ganze Familie bestimmt waren. Das
Gegenteil liegt hier nahe. Insgesamt vermag der Auszug die nachvollziehbare
erstinstanzliche Schlussfolgerung jedenfalls nicht zu widerlegen. Es bleibt daher
bei der Berücksichtigung von Fr. 700.– (Fr. 16'700.– : 24 Monate mutmassliche
Trennungsdauer) Kreditkartenschulden im Bedarf des Gesuchstellers. Lediglich
am Rande sei schliesslich bemerkt, dass die vorderrichterliche Auffassung, wo-
nach die Natur der Schulden sowieso keine Rolle spiele, weil der erweiterte Be-
darf der Gesuchsgegnerin ohnehin nahezu gedeckt sei, so nicht geteilt werden
kann, weil hier nicht die einstufige Unterhaltsberechnungsmethode angewandt
- 23 -
wurde und daher auch die Gesuchsgegnerin Anspruch auf Überschussbeteiligung
hat, solange solches nicht zu einer verpönten Vermögensbildung führt. Zwar kön-
nen Schuldentilgungen gegenüber Dritten nach Ermessen des Gerichts bei der
Überschussaufteilung berücksichtigt werden (ZK-Bräm/Hasenböhler, N 118A Ziff.
9.1.a zu Art. 163 ZGB). Werden Abzahlungen im Rahmen der Überschussauftei-
lung indessen in vollem Umfang zu Gunsten des Schuldner-Ehegatten berück-
sichtigt, hat dies den gleichen Effekt wie die Aufnahme einer entsprechenden Po-
sition in dessen Bedarf; ein solches Vorgehen, das eine Schmälerung des Über-
schussanteils der Gesuchsgegnerin zur Folge hat, ist, wie erwähnt, nur dann
sachgerecht, wenn das aufgenommene Darlehen den Interessen beider Ehegat-
ten gedient hat, wovon vorliegend denn auch auszugehen ist.
e) Der Vorderrichter berechnete beim Gesuchsteller, ausgehend von sei-
nem tatsächlichen Einkommen von Fr. 6'810.– und dem Steuertarif der Gemeinde
Q._, einen Betrag von rund Fr. 500.– monatlich für die laufenden Steuern
(Urk. 26 S. 14; Urk. 23/1). In Anwendung der eingeschränkten Untersuchungsma-
xime (Art. 272 ZPO) rechtfertigt es sich jedoch, dem Gesuchsteller, welchem, wie
dargetan, zuzumuten ist, eine günstigere Wohnung im Kanton Zürich zu beziehen
(vorstehend lit. a), im Gegenzug auch die hier höheren Steuern in Anrechnung zu
bringen. Im summarischen Eheschutzverfahren sind die Steuern pflichtgemäss zu
schätzen. Gestützt auf die Berechnungen der ersten Instanz (vgl. Urk. 22/1) ist
dem Gesuchsteller daher ein Betrag von Fr. 700.– zu veranschlagen.
f) Zusammengefasst beträgt der erweiterte Bedarf des Gesuchstellers
somit Fr. 6'118.– (Fr. 2'368.– unbestrittene Posten zuzüglich Fr. 1'810.– Wohn-
kosten, Fr. 1'040.– für gemeinsame Steuerschulden und Fr. 700.– betreffend Kre-
ditkartenschulden und Fr. 200.– höhere Steuerbelastung im Kanton Zürich).
4. Bedarf Gesuchsgegnerin
a) Der Erstrichter ging von einem erweiterten Bedarf der Gesuchsgegne-
rin von Fr. 5'516.– aus (Urk. 26 S. 14 f., 30). Neu (vgl. Urk. 9 S. 4-6; Urk. 19 S. 12
f.; Urk. 26 S. 15, 29) wird ein Betrag von Fr. 50.– unter dem Titel "Gesundheits-
kosten/Selbstbehalt" geltend gemacht. Der Betrag sei ausgewiesen (Urk. 25 S. 8;
- 24 -
Urk. 28/3). Der Gesuchsgegner hält dies für ein unzulässiges Novum. Zudem
werde durch die neu eingereichten Unterlagen keineswegs belegt, dass die Ge-
sundheit der Gesuchsgegnerin in irgendeiner Weise angeschlagen sei, welche
regelmässig ärztliche Betreuung verlange. Es würden auch keinerlei derartigen
Ausführungen gemacht. Die neu eingereichten Belege (unter anderem Behand-
lung für Akupunktur) sprächen denn auch eher gegen eine regelmässige und vor
allem notwendige Behandlung (Urk. 32 S. 8).
Fallen bei einem Ehegatten regelmässig Franchise und Selbstbehalt an,
sind diese im familienrechtlichen Existenzminimum des obhutsberechtigten Ehe-
gatten zusätzlich zur KVG-Prämie zu berücksichtigen (BGE 129 III 242). Dass
Franchise und Selbstbehalt effektiv anfallen, ist zu belegen. Ausgenommen die
Patientenrechnung vom 24. September 2012 über den Betrag von Fr. 240.– für
Akupunkturbehandlungen, betreffen die weiteren drei Rechnungen über die von
der Gesuchsgegnerin zu tragenden Gesundheitskosten in der Höhe von
Fr. 152.– (Rechnung vom 23. April 2012), Fr. 30.35 (Leistungsabrechnung vom
13. Juni 2012) und Fr. 133.– (Leistungsabrechnung vom 20. Juni 2012; Urk. 28/3)
die Zeit vor ihrer letzten vorinstanzlichen Stellungnahme vom 2. Juli 2012 (Urk.
19). Sie hätten daher im Rahmen dieser Stellungnahme vor Vorinstanz geltend
gemacht werden können und auch müssen. Im Rahmen der Berufung erfolgt dies
verspätet (Art. 317 ZPO). Unabhängig davon wäre indessen der von der Gesuch-
stellerin pauschal geltend gemachte Betrag von Fr. 50.– Gesundheitskos-
ten/Selbstbehalt mangels hinreichender Substantiierung ihrer gesundheitlichen
Gebrechen - es ist namentlich nicht ersichtlich, ob sie weiterhin regelmässiger
ärztlicher Behandlung bedarf und diese auch notwendig ist - ohnehin nicht zu be-
rücksichtigen.
b) Sodann macht die Gesuchsgegnerin - ohne solches näher zu begrün-
den - einen Betrag von Fr. 500.– für die laufenden Steuern geltend (Urk. 25 S. 7
ff., 12), während die erste Instanz einen solchen von Fr. 308.– veranschlagte
(Urk. 26 S. 14), dies zu Recht (vgl. Urk. 22/1).
c) Resümiert bleibt es somit beim vorinstanzlichen Bedarf der Gesuchs-
gegnerin von Fr. 5'516.–.
- 25 -
5. Unterhaltsberechnung
Einkommen GS Fr. 6'710 Einkommen GGin Fr. 5'867 Gesamteinkommen Fr. 12'577 Bedarf GS Fr. 6'118 Bedarf GGin Fr. 5'516 Gesamtbedarf Fr. 11'634 Überschuss Fr. 943 2/3 Überschuss Fr. 628
Weil die Bedarfspositionen des vorehelichen Sohnes der Gesuchsgegnerin
M._ zu Recht und unangefochtenermassen in deren Bedarf berücksichtigt
wurden (vgl. Urk. 26 S. 8 f.; Art. 159 Abs. 3 ZGB und Art. 278 Abs. 2 ZGB: eheli-
che und stiefelterliche Beistandspflicht) und M._ noch in Ausbildung ist,
rechtfertigt es sich, den Freibetrag der Gesuchsgegnerin zu zwei Dritteln zuzu-
weisen. Daran ändert nichts, dass die Gesuchsgegnerin selbst (in Kenntnis der
Rechtsprechung, dass eine 1/ bis 2/3-Teilung bei Kindern üblich ist) von einer
hälftigen Überschussaufteilung ausgeht (Urk. 25 S. 12; Urk. 9 S. 9; Urk. 19 S. 14),
zumal sie selbst von einem viel höheren Überschuss ausgeht und die Dispositi-
onsmaxime, wie eingangs erwähnt, nur im Ergebnis nicht verletzt werden darf.
Damit resultiert ein monatlicher Unterhaltsbeitrag des Gesuchstellers an die
Gesuchsgegnerin über gerundet Fr. 280.– (Fr. 5'516.– Bedarf Gesuchsgegnerin
zuzüglich Fr. 628.– Anteil Überschuss minus Fr. 5'867.– Einkommen Gesuchs-
gegnerin).
Insofern der Gesuchsteller inskünftig mehr als Fr. 6'710.– verdienen sollte,
hätte er die Hälfte davon der Gesuchsgegnerin als persönliche Unterhaltsbeiträge
zu bezahlen. Im Übrigen darf angesichts des Verschlechterungsverbots (d.h. die
Berufungsklägerin darf nicht schlechter gestellt werden als gemäss erstinstanzli-
chem Entscheid und muss im für sie ungünstigsten Fall einzig mit dessen Bestäti-
gung durch die Berufungsinstanz rechnen) kein maximaler Unterhaltsbeitrag der
Gesuchsgegnerin festgelegt werden, wenngleich solches mit Blick auf eine mögli-
che verpönte Vermögensbildung vorliegend ab einem Freibetragsanteil der Ge-
suchstellerin von über Fr. 2'000.– angezeigt wäre.
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Dieses schon von der ersten Instanz angewandte Vorgehen betreffend die
Mehrverdienstklausel, verbunden mit der nicht angefochtenen Informationspflicht
des Gesuchstellers, erweist sich angesichts der vorliegenden Verhältnisse im
Hinblick auf die absehbare Einkommenssteigerung des Gesuchstellers als
zweckmässig. Die Rüge der Gesuchstellerin, sie habe ziffernmässig bestimmte
Anträge gestellt und daher auch Anspruch auf ein ziffernmässig bestimmtes Urteil
(Urk. 25 S. 3), geht jedenfalls an der Sache vorbei.
In teilweiser Gutheissung der Berufung ist Dispositivziffer 3 des angefochte-
nen Urteils entsprechend abzuändern.
IV.
1. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Gesuchsgegnerin verlangt mit ihrer Berufung explizit auch eine Neure-
gelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens
(Urk. 25 S. 2, Antragziffer 3, 12).
Der Vorderrichter erwog, die Gesuchsgegnerin habe persönliche Unterhalts-
beiträge von Fr. 3'600.– bzw. Fr. 4'000.– beantragt, während der Gesuchsteller
der Gesuchsgegnerin keinerlei Unterhaltsbeiträge habe bezahlen wollen. Beim
vorgesehenen Zieleinkommen von Fr. 10'000.– würde der Unterhaltsbeitrag
Fr. 1'150.– monatlich betragen. Weil die Gesuchsgegnerin beim vorgesehenen
Einkommen lediglich zu knapp einem Drittel obsiege, in den Monaten Februar und
März 2012 aber keinerlei Unterhaltsbeiträge zu entrichten seien und es unklar sei,
wann das Zieleinkommen effektiv erzielt werde, erscheine es gerechtfertigt, dass
der Gesuchsteller die Gerichtskosten zu einem Viertel und die Gesuchsgegnerin
zu drei Vierteln trage (Urk. 26 S. 33).
Weil aktuell ab Februar 2012 lediglich geringfügige persönliche Unterhalts-
beiträge von Fr. 280.– pro Monat zugesprochen werden können und völlig unklar
ist, wann der Gesuchsteller mehr verdienen wird und ihm denn auch kein hypo-
thetisches Einkommen angerechnet wird, ist eigentlich von einem massgeblichen
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Unterliegen der Gesuchsgegnerin, welche Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'000.– pro
Monat verlangte, auszugehen. Mit Blick auf das Verbot der reformatio in peius ist
indessen gleichwohl die vorinstanzliche Kostenverlegung (1/4 Gesuchsteller und
3/4 Gesuchsgegnerin; Dispositivziffer 6) zu bestätigen.
Dementsprechend schuldet die Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller eine
auf die Hälfte reduzierte Prozessentschädigung. Deren Bezifferung mit Fr. 2'700.–
zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer durch die Vorinstanz (Urk. 26 S. 34 f., Dispositivzif-
fer 7) blieb unangefochten und ist daher zu bestätigen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des Berufungsverfahrens
2.1. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von
§ 2 lit. a, c und d sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 und § 5 Abs. 1, § 6
Abs. 2 lit. b und § 8 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV
OG) eine pauschale Entscheidgebühr von Fr. 3'000.–.
Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei aufer-
legt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Im Berufungsver-
fahren waren die persönlichen Unterhaltsbeiträge der Gesuchsgegnerin sowie die
erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen strittig, wobei letzteres auf-
wandsmässig kaum ins Gewicht fällt. Die Gesuchsgegnerin verlangt im Beru-
fungsverfahren seit der Trennung (1. Februar 2012) monatliche Unterhaltsbeiträ-
ge von Fr. 1'381.–, ab 1. April 2013 solche von Fr. 2'381.– (Urk. 25 S. 1). Der Ge-
suchsteller lässt auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen
Entscheides (mithin gegenwärtig keine bezifferten Unterhaltsbeiträge) antragen
(Urk. 32 S. 2).
In Anbetracht des vorliegenden Entscheides und ausgehend von einer zwei-
jährigen Geltungsdauer dieser Regelung unterliegt die Gesuchsgegnerin zu 85 %
und der Gesuchsteller zu 15 %. Entsprechend sind die Kosten zu verlegen. Sie
sind aus dem Kostenvorschuss der Gesuchsgegnerin (Fr. 3'000.–; Urk. 39) zu
beziehen, unter entsprechender Erstattungspflicht des Gesuchstellers.
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2.2. Die Parteientschädigung wird gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO vom Ge-
richt nach den Tarifen gemäss Art. 96 ZPO zugesprochen und den Parteien in
Anwendung von Art. 106 Abs. 2 ZPO auferlegt.
Die für die Festsetzung der Parteientschädigung massgeblichen Normen
finden sich in der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(AnwGebV). Die volle Prozessentschädigung ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, §
6 Abs. 3, § 9, § 11 und § 13 AnwGebV auf Fr. 2'000.– festzusetzen und die Ge-
suchsgegnerin in Anbetracht des Verfahrensausgangs zu verpflichten, dem Ge-
suchsteller eine (auf 70 % reduzierte) Prozessentschädigung von Fr. 1'400.– zu-
züglich 8 % Mehrwertsteuer (vgl. Urk. 32 S. 2) zu bezahlen.