Decision ID: bbd6ac82-c44b-4f2f-897d-5932ddcc8214
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
Der im Jahre 1956
geborene
X._
war vor seiner Anstellu
ng
bei der
A._
AG
bei der
B._
AG angestellt (
Urk.
1 S. 4
). Mit Urteil vom 2
7.
September 2016 widerrief das Bezirksgericht Zürich die am 1
1.
März 2016 bezüglich der
B._
AG gewährte definitive Nach
lass
stundung, was am 3
1.
Oktober 2016 zur Ko
nkurseröffnung führte (Urk. 10 S. 2
).
1.2
Am
9.
November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als
Application
Engineer
mit der
A._
AG
(
Urk.
7/47-48). Bereits mit
Schreiben vom 1
1.
April
2017 musste der Versicherte ausstehende Lohnzah
lungen
mahnen; weitere Mahnungen erfolgten am
9.
Mai 2017 sowie am
7.
Juni 2017 (
Urk.
7/16-18). Am 1
9.
Juni 2017 erwirkte der Versicherte einen Zahlungsbefehl bei Lohnausständen
(samt Eintrittsbonus)
in der Höhe von
Fr.
3
7
'
376
.
75
(
Urk.
7/26-27). Weitere Mahnungen erfolgten mit Schreiben vom 1
0.
Juli 2017,
8.
August 2017,
1.
September 2017,
4.
Oktober 2017 sowie
3.
und 3
0.
November 2017 (
Urk.
7/19-24). Mit Schreiben vom 1
2.
Dezember 2017
erfolgte eine letzte Mahnung unter Hinweis auf eine mögliche fristlose Kündigung sowie eine Kon
kurseröffnung (
Urk.
7/28-29). Mit Schreiben vom 2
0.
Dezember 2016 (richtig: 2017)
kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis mit der
A._
AG fristlos (Urk. 7/30
); die Konkurseröffnung er
folgte am
3.
Januar 2018 (
Urk.
7/31). Am 1
6.
Januar
2018 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich Insolvenzentschädigung, unter Hinweis auf den letz
ten geleisteten Arbeitstag am 2
0.
Dezember 2017 (
Urk.
7/14
). Die Forderungseingabe beim zustä
ndigen Konkursamt erfolgte am
9.
Februar
2018, bei einem Forde
r
ungs
betrag von insgesamt
Fr.
118'551.65
(
Urk.
7/33
).
1.3
Mit Verfügung vom
4.
Mai
2018 verneinte die Arbeitslosenkasse einen Anspruch au
f Insolvenzentschädigung (
Urk.
7/12-13
) und hielt an diesem Entschei
d mit
Ein
spracheentscheid
vom 2
7.
Juni 2018 fest (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob der
Vertreter des Versicherten am 2
1.
August 2018 Beschwerde und beantragte, es sei
der Antrag des
Beschwerdeführer
s
auf
Insolvenz
ent
schä
digung
vom 1
6.
Januar 2018 gutzuheissen; u
nter
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S
. 2
).
Mit Beschwerdeantwort vom 2
6.
September 2018 beantragte die Beschwerde
geg
nerin die
Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6
), was dem Besch
werdeführer mit Ver
fügung vom 2
7.
September 2018 zur Kenntnis gebrac
ht wurde (Urk. 9
).
Das Ge
richt zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der
B._
AG in Liquidation bei (Urk. 10).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Die
Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen
konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas
seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1
bis
AVIG).
Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs
beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge
schul
deten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).
1.3
Gemäss
Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver
fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An
spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge
genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E. 4
mit Hinwei
sen;
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1
und
8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsverweige
rung infolge Verletzung der
Schadenminderungspflicht
setzt voraus, dass der versicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahr
läs
siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehme
r
n
zu erwar
tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Um
ständen des Einzelfalls richtet
(Urteile des Bundesgerichts
8C_66/2013 vom 18. November
2013 E.
4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli
2014 E.
6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1
)
.
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf
Insol
venzentschädigung
besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine
s
der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen
. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein
längeres Untätigsein nicht zu
(
Urteile des Bundesge
richts 8C_462/2009 vom 3. August 2009
E. 3.3
und
8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1
).
Machen Arbeitnehme
r
gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November
2013 E.
4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs
an
sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete.
Relevant ist, welche Anstren
gun
gen von einer versicherten Person ex ante
zur Geltendmachung ihrer Lohn
an
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV
Nr. 4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1
).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen
Einspracheentscheid
ins
besondere damit, dass
die Lohnzahlungen mit wenigen Ausnahmen seit Februar 2017 ausgeblieben seien. Weiter sei der Beschwerdeführer auch nach erhobenem Rechtsvorschlag wiederum knapp sieben Monate untätig geblieben. Dabei könne nicht von einer konsequenten Geltendmachung
der Ansprüche gegen die Arbeit
geberin ausgegangen werden, zumal von erheblichen Ausständen auszugehen sei (
Urk.
2 S. 4
).
U
nter Berücksichtigung der einschlägigen Erfahrungen im Zusam
men
hang mit der Anstellung bei der
B._
AG, hätte der Beschwe
rde
führer spätestens nach der Einleitung der Betreibung
weitere vollstreckungs
rechtlich
e Schritte einleiten müssen, so
dass insgesamt von einer Verletzung der Schadenminder
ungspflicht auszugehen sei (S. 5
).
2.2
Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass
von einer arbeitnehmenden Person während des bestehenden Arbeitsverhältnisses nicht verlangt werde, gegen den Arbeitgeber Betreibung oder Klage zu erheben, was sich auch aus
dem massgebenden Leitfaden des
seco
ergebe
(
AVIG
-Praxis
IE
, B36-38). Genau diese Grundsätze habe de
r Beschwerdeführer eingehalten (
Urk.
1 S. 5 f.). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin habe der Beschwerdeführer keineswegs von der Zahlungsunfähigkeit der Arbeit
geberin ausgehen müssen, insbesondere aufgrund der
en
Zusicherungen. Weiter sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer 2017 61 Jahre alt, hochspe
zialisiert und ohne Aussicht auf einen neuen Arbeitgeber gewesen sei (S. 7). Auch eine Betreibung hätte den Schaden nicht verhindert; zudem sei ihm
die Insol
venzentschädigung
im Verfahren betreffen die
B._
AG ohne Vor
be
halte ausbezahlt worden. Zuletzt stelle die AVIG-Praxis IE eine Vertrauens
grund
lage dar, auf welche sich der Beschwerdeführer habe verlassen dürfen, sodass
nicht von einer Verletzung
der Schadenminder
ungspflicht auszugehen sei (S. 8 f.).
3.
3.1
Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ge
gen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissver
ständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die ver
sicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie kon
kret mit dem Verlust der geschuldeten Ge
hälter rechnen muss (Urteil des Eid
genössischen Versicherungsgericht
s
C 264/04
vom
20. Juli 2005 E. 2.1 mit weite
ren Hinweisen).
3.2
3.2.1
Der Arbeitsvertrag zwischen der
A._
AG und dem Beschwer
de
führer wurde
eine Woche
nach der Konkurseröffnung der
B._
AG abgeschlossen (
Urk.
7/47-48
). Für die Arbeitgeberin unterzeichnete den Vertrag Susanne Meier als CEO, welche bereits bei der
B._
AG in leitender Stellung tätig war (
Urk.
10). Bei einem Dienstbeginn am
7.
November 2016 und einem ve
reinbarten Monatslohn von
Fr.
9
'500.-- - nebst einem Eintr
ittsbonus in der Höhe von Fr. 8'066.45
- betrugen die Ausstände
bis Ende Mai 2017
bereits
Fr.
3
7
'
376
.
7
5 (
Urk.
7/26
). Unbestritten ist dabei, dass der
Beschwerdeführer
die Arbeitgeberin
in de
r Zeit ab Dienstbeginn bis zur fristlosen Kündigung
– nebst
dem Zahlungsbefehl vom 1
9.
Juni 2017
–
zehn Mal
schri
ftlich gemahnt hat
. Auf
grund der einschlägigen Erfahrungen im Zusammen
hang mit der
B._
AG hätte dem Beschwerdeführer die schwierige Marktsituation klar sein müssen und er wäre
aufgrund der sehr hohen Lohnausstände schon früher gehalten ge
wesen, die Begleichung
seiner stetig auflaufenden Lohnausstände
auf dem Rechts
weg einzufordern. Dies gilt
insbesondere
für die Zeit
nach dem Zahlungs
befehl vom 1
9.
Juni
2017, wo es der Beschwerdeführer trotz weiterer Zunahme der Lohnausstände unterliess, rechtliche Schritte einzuleiten; dies obschon keine
substantiellen
Anzeichen für eine Begleichung der
Ausstände bestanden; andern
falls liesse sich die allein vor dem Konkurs aufgelaufene Forderungssumme von
Fr.
96'221.20 nicht erklären (
Urk.
7/33).
Auch wenn es zutreffen mag, dass der Beschwerdeführer einige Teilzahlungen
erhielt, wäre
er aufgrund der massiven Höhe der Ausstände (vgl. dazu etwa Urteil des Eidgenössischen Versiche
rungs
gericht
s
C 264/04
vom
20. Juli
2005 E. 2.2, Urteil des Bundesgerichts 8C_329/2008 vom 31. Juli 2008 E. 3.2) zu weitergehenden Schritten verpflichtet gewesen.
3.2.2
Zu bemerken
ist d
abei
, dass es
nicht Sache der versicherten Person sein
kann
, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnan
sprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
gesetzlich vorgeschriebene fortge
schrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurser
öffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
E.
4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangs
vollstreckungsverfahrens (
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
zwingende Voraussetzung
(Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und
C 243/06 vom 1
6.
Januar 2006
). Aus der Bitte des Arbeitgebers, auf Betreibungsverfahren wegen ausstehender Lohnzahlungen zu verzichten, kann der Beschwerdeführer demnach nichts zu seinen Gunsten ableiten. Auch
ist anzumerken, dass die Arbeitnehmer bereits bei der
B._
AG über mehrere Monate mit
Vertröstungen
bei der Stange gehalten wurden, sodass das erneute Vertrauen auf die wohlbekannten Mitteilungen doch als grobfahrlässig zu bezeichnen ist.
Weiter richtet sich die Beurteilung
der massgeblichen Schadenminderungspflicht
nach den Umständen des Einzelfalls, so dass die Berücksichtigung der Erfah
rungen im
Zusammenhang mit der Liquidation der
B._
AG im vorliegenden Verfahren nicht zu bea
nstanden ist; ebenso
wenig kann aus der dann
zumal vorgenommenen Ausrichtung von Insolvenzentschädigung auf das vorlie
gende Verfahren geschlossen werden.
3.3
3.3.1
Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchfüh
rungs
organe, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 206 E.
4c, vgl. auch 123 II 16 E. 7, 119 V 255 E. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Be
stimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 70 E. 4a mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts vermögen fehlerhafte Verwaltungs
weisungen oder ein von der Verwaltung herausgegebenes fehlerhaftes Merkblatt in der Regel keine vom materiellen Recht abweichende Behandlung zu be
grün
den, weil sie sich an einen unbestimmten Adressatenkreis richten und auf eine Vielzahl von Sachverhalten beziehen. Verlangt die Bürgerin oder der Bürger aber zu einer bestimmten, sie oder ihn betreffenden Frage eine Auskunft und erteilt die Behörde ihr oder ihm diese in Form der Abgabe eines Merkblattes (oder einer ähnlichen behördlichen Information), kann damit eine individuell-konkrete Zusi
cherung verbunden sein. Trifft dies zu, kann sich die betroffene Person auf die Unrichtigkeit der Auskunft berufen, sofern die übrigen Voraussetzungen des Vertrauensschutzes erfüllt sind (BGE 109 V 52 E. 3b mit Hinweisen).
3.3.2
Selbst
wenn man gestützt auf die Formulierung im massgebenden Kreisschreiben, dass v
on der arbeitnehmenden Person nicht verlangt
wird
, dass sie während dem bestehenden Arbeitsverhältnis gegen ihren Arbeitgeber eine Betreibung einl
eitet oder eine Klage einreicht (AVIG-Praxis IE B36), davon ausgehen könnte, dass sich der Beschwerdeführer klaglos verhalten hat, kann dieser daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Denn
an anderer Stelle
wird
ausdrücklich festgehalten, dass die Kassen die Frage, i
nwieweit Massnahmen zur Realisierung der Lohnan
sprüche für die versicherte
Person aufgrund ihrer Schadenminderungspflicht zumutbar sind, nach den gesa
mten Umständen des Einzelfalles beurteilen (B38). Auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes ist das Vorgehen der Beschwerdegegnerin demnach nicht zu beanstanden; die Formulierung der ein
schlägigen Absätze des Kreisschreibens könnten allerdings präziser gefasst sein.
3.4
In Würdigung der gesamten Umstände ist insbesondere aufgrund der massiven Lohnausstände bei nur kurzem Arbeitsverhältnis sowie der unter Berücksich
ti
gung der im Zusammenhang mit der
B._
AG gemachten Erfah
rungen wenig zielstrebigen Bemühungen des Beschwerdeführers von einer Ver
let
zung der Schadenminderungspflicht auszugehen.
Dies führt in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefochtenen
Ein
spra
cheentscheids
vom 2
7.
Juni 2018.