Decision ID: 63fea5e2-35d0-5175-9a54-b053930e0959
Year: 2016
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto, in fatto
A. Nella seduta del 18 ottobre 2013 il consiglio comunale di Lavizzara ha adottato una variante del piano regolatore, sezione di Fusio, approvato dal Consiglio di Stato con risoluzione 13 marzo 1984 (n. 1172) e integrato in seguito da alcune varianti. Al fine di rafforzare la funzione turistico-ricreativa della valle del Sambuco, la variante prevede l'attribuzione della parte meridionale del mapp. 928 (di proprietà delle _), posto fuori zona edificabile, a una zona per edifici e attrezzature di interesse pubblico AP/EP denominata "Area servizi valle del Sambuco" e retta dall'art. 38 cpv. 2 delle norme di attuazione del piano regolatore (NAPR). L'area, di ca. 2'200 mq, è destinata alla realizzazione di un centro di servizi e di accoglienza dei turisti, incluso uno snack bar, in corrispondenza della diga del Sambuco, nel luogo dove sorge attualmente un piccolo chiosco (11 mq), adibito a mescita, e alcuni posteggi.
B. Con ricorso 20 febbraio 2014, assistito da una replica, RI 1, RI 2 e RI 3 - usufruttuaria, rispettivamente proprietari di diversi terreni posti nel comune, fra cui i mapp. 167, 168 e 170 su cui sorge l'Antica Osteria Dazio - sono insorti davanti al Consiglio di Stato, postulando l'annullamento della variante. Essi hanno innanzitutto sostenuto di essere legittimati a impugnare la variante
in quanto comproprietari, rispettivamente usufruttuari di numerosi mappali sul territorio di Lavizzara-Fusio e conseguentemente interessati alla modifica pianificatoria.
Nel merito gli insorgenti ritengono che essa sarebbe priva di interesse pubblico e unicamente finalizzata a sanare la situazione di illegalità in cui versa il chiosco che sorge presso la diga. La variante violerebbe in particolare il principio della concentrazione degli insediamenti, andando ad intaccare, senza validi motivi, il territorio posto fuori dalla zona edificabile. Inoltre l'accesso alla zona tramite la strada consortile Fusio-Naret risulterebbe insufficiente dal profilo della sicurezza del traffico e inadeguato a sopportare l'afflusso dei veicoli privati.
C. Con risoluzione 17 dicembre 2014 (n. 5820) il Consiglio di Stato ha approvato la variante, respingendo il ricorso in parola. L'Esecutivo cantonale ha innanzitutto ammesso senza riserve né motivazione la legittimazione attiva degli insorgenti, limitandosi a invocare genericamente l'art. 28 della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (LST; RL 7.1.1.1). Sottolineando poi nel merito come la creazione di un centro di accoglienza per turisti costituisca l'elemento chiave attorno al quale gravita il progetto di valorizzazione turistica della Valle del Sambuco, il Governo ha reputato adeguate le capacità ricettive della strada consortile per rapporto alla nuova zona.
D. Avverso tale risoluzione RI 1, RI 2 e RI 3 insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento e riproponendo le censure disattese dal Governo. Essi rimproverano inoltre all'Esecutivo cantonale di aver leso il loro diritto di essere sentiti - sia con riferimento al mancato esperimento di un sopralluogo, sia con riferimento alla motivazione incompleta della risoluzione impugnata -, di aver accertato in modo incompleto la fattispecie e infine di aver violato l'art. 38a della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700) e l'art. 52a dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1).
E. La Sezione dello sviluppo territoriale, agente per conto del Governo, e il comune di Lavizzara postulano la reiezione del gravame con argomenti che, ove necessario, verranno ripresi in seguito. Il comune, in particolare, contesta la legittimazione attiva dei ricorrenti.
F. Con gli allegati di replica e di duplica le parti si riconfermano nelle rispettive tesi di fatto e di diritto. In merito alla legittimazione attiva, i ricorrenti hanno soggiunto che, in quanto comproprietari, rispettivamente usufruttuari dei fondi su cui sorge l'Antica Osteria Dazio sarebbero portatori di un interesse di natura economica, siccome direttamente toccati dalla variante, poiché
ammette la realizzazione di uno spazio espositivo per la vendita di prodotto locali e di uno snack-bar nei pressi della diga del Sambuco, i quali saranno di evidente concorrenza a tutti i portatori di interesse del nucleo di Fusio.
G. L'11 maggio 2016 una delegazione del Tribunale ha tenuto un'udienza sui luoghi della contestazione, scattando alcune fotografie, acquisite agli atti. In tale occasione le parti si sono riservate la facoltà di presentare eventuali osservazioni conclusive.
H. Il 15 giugno 2016 i ricorrenti hanno prodotto una documentazione fotografica relativa alla strada Fusio-Naret, che è stata acquisita agli atti, offrendo alle parti la possibilità di esprimersi in merito. Hanno poi fatto seguito le osservazioni conclusive, con cui queste hanno ribadito le loro posizioni.

Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e il ricorso è tempestivo (art. 30 cpv. 1 legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011; LST; RL 7.1.1.1). Certa è inoltre la legittimazione dei ricorrenti in questa sede (art. 30 cpv. 2 lett. b LST). Sapere se fossero legittimati anche davanti al Governo è questione di merito, che viene esaminata in seguito (infra, consid. 2). 1.2. Il ricorso può essere evaso in base agli atti e alle risultanze del sopralluogo, senza assumere ulteriori prove (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. Preliminarmente dev'essere esaminato se i ricorrenti erano abilitati a insorgere davanti al Consiglio di Stato, ciò che il comune contesta in sede di risposta. Come visto in narrativa, essi ritengono di essere legittimati in prima istanza perché (a) proprietari/usufruttuari di fondi a Fusio e (b) perché tra questi vi sono i mapp. 167, 168 e 170 sui quali sorge l'Antica Osteria Dazio, che subirebbe la concorrenza dello snack bar previsto dalla variante. In proposito la Corte considera quanto segue.
2.1. Secondo l'art. 28 cpv. 1 LST contro il contenuto del piano sono legittimati a ricorrere davanti al Consiglio di Stato ogni cittadino attivo nel comune (lett. a) come pure ogni altra persona o ente che dimostri un interesse degno di protezione (lett. b). Introducendo il requisito dell'interesse degno di protezione, che coincide con quello ancorato all'art. 65 cpv. 1 lett. c della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 3.3.1.1; cfr. Raffaello Balerna, La protezione giuridica in materia di piani regolatori, in: RtiD I-2015 pag. 203 segg., pag. 210) il legislatore ha voluto, in primo luogo, escludere l'actio popularis, cosicché difetta della legittimazione ricorsuale chi, non essendo cittadino attivo del comune in questione, non sia toccato dal provvedimento impugnato altrimenti che qualsiasi altra persona o che la collettività. Occorre pertanto l'esistenza di una relazione rilevante o speciale del ricorrente con l'oggetto della contestazione. D'altro lato basta, però, l'esistenza di un interesse degno di protezione dal profilo processuale e non occorre la lesione di diritti soggettivi; anche un interesse di mero fatto, ad esempio di natura economica, può essere sufficiente. Affinché il gravame sia ricevibile in ossequio al menzionato requisito basta pertanto che il ricorrente possa prevalersi di un interesse personale, immediato e attuale all'annullamento o alla modificazione della decisione contestata e dunque all'ottenimento di un giudizio più favorevole (cfr. RDAT II-2001 n. 2 consid. 2.1 e rinvii).
2.2. In concreto, per poter insorgere davanti al Consiglio di Stato contro la variante adottata dal comune, i ricorrenti - che non sono cittadini di Lavizzara - avrebbero dovuto sostenere e, soprattutto, dimostrare di essere portatori di un interesse degno di protezione, secondo la giurisprudenza testé enunciata. Ciò che non hanno fatto. Limitarsi a evocare in modo del tutto generico di essere proprietari o usufruttuari di diversi fondi nella località di Fusio non è sufficiente. Inoltre, la variante interessa un comparto situato a circa. 2.5 km dall'abitato di Fusio. Posto che, contrariamente a quanto asseriscono, le loro proprietà sono situate a distanze ragguardevoli dalla zona oggetto di variante essi non dimostrano in alcun modo di porsi in una relazione rilevante e speciale con il comparto interessato dal provvedimento, che giustifichi il loro interesse a ricorrere, né tanto meno spiegano in che cosa diverga la loro posizione per rapporto all'oggetto del provvedimento rispetto a quella di una qualsiasi altra persona. Tanto meno il fatto di evocare in termini generali di essere proprietari o usufruttuari di uno stabile nel quale viene esercitata un'attività economica che potenzialmente potrebbe entrare in concorrenza con quelle previste dalla variante è atto a suffragare la loro legittimazione attiva. Sollevata in termini del tutto sommari, questa tesi non è sostenuta da riscontri fattuali. Gli insorgenti avrebbero in particolare dovuto spiegare al Tribunale per quale motivo una struttura situata a una notevole distanza sia atta a esercitare una particolare influenza sulla ripartizione della clientela (cfr. Pierre Moor/ Étienne Poltier, Droit administratif, vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, III ed., Berna 2011, pag. 741; RDAF 1998 I 197, consid. 2 c/cc ). Essi nemmeno hanno illustrato la natura esatta dell'attività economica svolta dall'Antica Osteria Dazio, né in che misura la realizzazione delle opere previste dalla variante - volta a rafforzare l'offerta turistica ai fruitori della valle del Sambuco, ciò che invero potrebbe giovare (indirettamente) anche a loro - potrebbe pregiudicarla. Ora, benché al pari degli altri presupposti processuali la sussistenza della legittimazione a ricorrere dev'essere esaminata d'ufficio, la prova delle circostanze fattuali che la fondano spetta comunque al ricorrente (cfr. ZBl 100/ 1999 pag. 399; RDAT I-2001 n. 27), ciò che in concreto non è avvenuto, né è altrimenti ravvisabile.
2.3. Ferme queste premesse, è a torto che il Consiglio di Stato ha riconosciuto la legittimazione attiva agli insorgenti, entrando nel merito del ricorso, che avrebbe invece dovuto dichiarare irricevibile. L'impugnativa presentata davanti al Tribunale non può, pertanto, che essere respinta, non giustificandosi la riforma del dispositivo di rigetto. L'esame delle critiche sollevate dai ricorrenti in questa sede avviene dunque a puro titolo abbondanziale.
3. 3.1. In campo pianificatorio il comune ticinese fruisce di autonomia. Questa non è, però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT, il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di almeno un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato (art. 29 cpv. 1 LST), che approva il piano - e decide i ricorsi - con pieno potere cognitivo: questo significa controllo non solo della legalità ma anche dell'opportunità delle scelte pianificatorie comunali. Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità loro subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti (art. 2 cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente sostituire il proprio apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il diritto di questo di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più appropriata, ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi a intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia manifestamente insostenibile. Deve al contrario rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni che disattendono i principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o non danno loro sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono adeguatamente conto della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei dettami del piano direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa verificherà segnatamente che sia stata effettuata in modo corretto la ponderazione globale degli interessi richiesta dall'art. 3 OPT (RDAT II-2001 n. 78 consid. 6b, II-1999 n. 27 consid. 3).
3.2. Il potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto alla violazione del diritto (art. 30 cpv. 3 LST e relativo rinvio agli art. 69 seg. LPAmm; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6c, II-1999 n. 27 consid. 3, II-1997 n. 23). Fanno eccezione - per poter ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale interviene quale unica autorità di ricorso a livello cantonale (DTF 114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, ad art. 33 n. 64), segnatamente quindi i casi in cui sono impugnati un diniego di approvazione rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore disposti dal Consiglio di Stato (Raffaello Balerna, La protezione giuridica in materia di piani regolatori, in: RtiD I-2015, pag. 214).
4. Violazione del diritto di essere sentiti
4.1. I ricorrenti lamentano anzitutto una violazione del loro diritto di essere sentiti per il fatto che, prima di decidere, il Consiglio di Stato non avrebbe indetto un sopralluogo in contraddittorio. La censura si palesa manifestamente infondata nella misura in cui, nel loro ricorso 20 febbraio 2014, tale mezzo di prova non era stato richiesto. Il Governo ha inoltre spiegato, in sede di risposta, di aver evaso il ricorso degli insorgenti, disponendo di elementi sufficienti per confrontarsi con la fattispecie, senza dover far capo al sopralluogo, di modo che questo non avrebbe portato ad alcun nuovo chiarimento ai fini del giudizio (cfr. RDAT I-1995 n. 51 consid. 2a; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1b ad art. 18).
4.2. I ricorrenti rimproverano poi al Governo di non essersi confrontato con le chiare censure da essi sollevate, in particolare per quanto concerne la violazione del principio della concentrazione degli insediamenti, la carenza di interesse pubblico nonché l'adeguatezza della variante. Anche in questo caso il Consiglio di Stato avrebbe quindi violato il loro diritto di essere sentiti.