Decision ID: fe52a286-3d25-47ef-8c35-1b695c4bf7bd
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren der Klage: (act. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu bezahlen:
a. CHF 27'823.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31.  2010;
b. CHF 25'511.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31.  2011;
c. CHF 24'935.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31.  2012;
d. CHF 27'775.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31.  2013.
2. In der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 1 ( zugestellt am 17. Dezember 2013) sei für den Betrag von CHF 91'801.-- nebst Zins zu 5% seit dem 25. November 2013 sowie für den Betrag von CHF 11'760.-- nebst Zins zu 5% seit dem 12. Dezember 2013 der Rechtsvorschlag der Beklagten zu beseitigen.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die  von CHF 203.– in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 1 (Zahlungsbefehl zugestellt am 17. Dezember 2013) zu erstatten.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWST) der Beklagten."
Rechtsbegehren der Replik:
(act. 19 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu bezahlen:
a. CHF 27'823.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31.  2010;
b. CHF 25'511.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31.  2011;
c. CHF 24'935.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31.  2012;
d. CHF 27'775.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31.  2013;
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e. CHF 29'771.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31.  2014.
2. In der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 1 ( zugestellt am 17. Dezember 2013) sei für den Betrag von CHF 91'801.– nebst Zins zu 5% seit dem 25. November 2013  für den Betrag von CHF 11'760.– nebst Zins zu 5% seit dem 12. Dezember 2013 der Rechtsvorschlag der Beklagten zu .
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die  von CHF 203.– in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 1 (Zahlungsbefehl zugestellt am 17. Dezember 2013) zu erstatten.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWST) zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Klageerweiterung vom 11. Januar 2016:
(act. 26 S. 1 f.)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin folgende Beträge zu bezahlen:
a. CHF 27'823.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31.  2010;
b. CHF 25'511.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31.  2011;
c. CHF 24'935.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31.  2012;
d. CHF 27'775.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31.  2013;
e. CHF 29'771.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31.  2014;
f. CHF 29'871.– nebst Zinsen zu 5% p.a. seit dem 31.  2015.
2. In der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 1 ( zugestellt am 17. Dezember 2013) sei für den Betrag von CHF 91'801.-- nebst Zins zu 5% seit dem 25. November 2013 sowie für den Betrag von CHF 11'760.-- nebst Zins zu 5% seit dem 12. Dezember 2013 der Rechtsvorschlag der Beklagten zu beseitigen.
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3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die  von CHF 203.– in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts Zürich 1 (Zahlungsbefehl zugestellt am 17. Dezember 2013) zu erstatten.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. MWST) zu Lasten der Beklagten."
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Inhaltsverzeichnis:
Sachverhalt und Verfahren................................................................................................. 6 A. Sachverhaltsübersicht............................................................................................. 6 B. Prozessverlauf ......................................................................................................... 7 C. Änderungen im Spruchkörper ................................................................................ 8
Erwägungen ......................................................................................................................... 9 1. Formelles.................................................................................................................. 9
1.1. Zuständigkeit.................................................................................................... 9 1.2. Klageänderungen ............................................................................................ 9 1.2.1. Klageänderung mit Replik ................................................................................ 9 1.2.2. Klageänderung mit Eingabe vom 11. Januar 2016 ..................................... 10 1.3. Unbedingtes Replikrecht in Bezug auf die Duplik ...................................... 11 1.4. Vorbringen von neuen Tatsachen und Beweismitteln ............................... 12 1.5. Substantiierungsobliegenheiten ................................................................... 13
2. Übereinkunft der Parteien..................................................................................... 13 2.1. Zustandekommen.......................................................................................... 13 2.1.1. Parteivorbringen.............................................................................................. 13 2.1.2. Rechtliche Grundlagen................................................................................... 16 2.1.3. Ermittlung des tatsächlichen (Vertrags)Willens ........................................... 18 2.1.3.1. Ausgangslage .............................................................................................. 18 2.1.3.2. Kaufmännisches Bestätigungsschreiben .................................................. 20 2.1.3.3. Wortlaut und Inhalt der Regelung .............................................................. 25 2.1.3.4. Nachvertragliches Verhalten ...................................................................... 26 2.1.3.5. Unterschriften, Zeichnungsberechtigungen und Schriftform ................... 29 2.1.3.6. Konzernverhältnis ........................................................................................ 31 2.1.3.7. Auslegungsergebnis .................................................................................... 36 2.1.4. Ermittlung des objektivierten (Vertrags)Willens ........................................... 36 2.2. Fortgeltung des Vereinbarten / Keine Vertragsanpassung ....................... 36 2.2.1. Parteivorbringen.............................................................................................. 36 2.2.2. Würdigung ....................................................................................................... 39 2.3. Vertragsauflösung/Kündigung ...................................................................... 41 2.3.1. Parteivorbringen.............................................................................................. 41 2.3.2. Rechtliches ...................................................................................................... 43 2.3.3. Würdigung ....................................................................................................... 46
3. Zwischenfazit ......................................................................................................... 49 4. Quantitativ .............................................................................................................. 49
4.1. Bestandespflegekommissionen ................................................................... 49 4.1.1. Parteivorbringen.............................................................................................. 49 4.1.2. Würdigung ....................................................................................................... 52 4.2. Verzugszinsen ............................................................................................... 53
5. Aufhebung des Rechtsvorschlags ....................................................................... 54 6. Ergebnis ................................................................................................................. 54 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ..................................................................... 54
7.1. Streitwert ........................................................................................................ 54 7.2. Prozesskosten ............................................................................................... 55 7.2.1. Verteilung ........................................................................................................ 55 7.2.2. Gerichtskosten ................................................................................................ 55 7.2.3. Parteientschädigung....................................................................................... 56
Urteilsdispositiv ........................................................................................ 57
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
Die Klägerin ist eine schweizerische Aktiengesellschaft des Finanzkonglomerates
A._ lnc. Sie ist im Bereich Lebensversicherungen und Leibrentenversiche-
rungen tätig. Die Gesellschaft wurde mit der Firma "A1.'_" gegründet. Im
Laufe der Jahre wurde die Firma zweimal geändert: im Jahr 1997 in "A1.''_
(Switzerland) Ltd" und im Jahr 2001 in "A1._ (Switzerland) Ltd" (act. 1 Rz. 9;
act. 12 Rz. 10).
Bei der Beklagten handelt es sich um eine schweizerische Aktiengesellschaft, die
den Betrieb einer Bank mit dem Hauptgewicht auf der Vermögensverwaltung be-
zweckt. Sie wurde mit der Firma "B1.'_ AG" gegründet und erlebte seither
ebenfalls Änderungen der Firma, so im Jahr 1998 in "B1.''_ AG" und im Jahr
2009 in "B1._ AG" (act. 1 Rz. 10; act. 12 Rz. 10). Bevor die Beklagte im April
des Jahres 2009 zu 100 Prozent durch die Gesellschaft "B._" übernommen
wurde, gehörten Klägerin und Beklagte zum gleichen Finanzkonglomerat [d.h.
A._ Inc.] (act. 1 Rz. 11; act. 12 Rz. 10).
Die Klägerin, die ihren Kunden u.a. fondsgebundene Lebensversicherungen an-
bot, und die (damals) zum gleichen Konzern gehörige Beklagte, die eine umfang-
reiche Palette an Anlagefonds aufwies, pflegten seit 1994 eine Zusammenarbeit
in der folgenden Form: Die Klägerin kaufte in eigenem Namen Anlagefondsanteile
der Beklagten und offerierte und verkaufte ihrer Kundschaft Versicherungsproduk-
te, die (unter anderem) an diese Anlagefonds gebunden waren. Im Gegenzug
vergütete die Beklagte einen Teil ihrer Einkünfte zurück an die Klägerin. Zum ei-
nen sah die Zusammenarbeit die Leistung einer einmaligen Kommission zuguns-
ten der Klägerin für die von ihr in bestimmte Anlagefonds neu eingebrachte Mittel
(4.8% des einbezahlten Kapitals) vor, die vorliegend nicht weiter streitig ist. Zum
anderen war ein als Kommission bezeichnetes jährliches Entgelt zugunsten der
Klägerin in der Höhe von 0.5 Prozent oder 0.25 Prozent vorgesehen, berechnet
auf der jährlichen Durchschnittsinvestition der Klägerin in die betroffenen Anlage-
fonds (im Folgenden auch als "Bestandespflegekommission" bezeichnet; act. 1
Rz. 13 ff.; act. 12 Rz. 5 ff., 12 und 18). Seit 1994 investierte die Klägerin finanziel-
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le Mittel in Fonds der Beklagten. Ab dem Jahre 2009 erfolgten allerdings keine
(neuen) Investitionen mehr (act. 1 Rz. 18; act. 12 Rz. 13; act. 19 Rz. 38 f.).
Die Beklagte leistete Entgelte gemäss den Abrechnungen der Klägerin bis und mit
für das Jahr 2009. Sie verweigerte dies für die darauf folgenden Jahre (act. 1
Rz. 19 ff.; act. 12 Rz.6 f. und 14 ff.; act. 30 Rz. 9 und 17). Die Klägerin macht mit
vorliegender Klage unter Berufung auf einen entsprechenden Vertrag der Parteien
das Entgelt für die Jahre 2010 bis und mit 2015 geltend. Die Beklagte verwahrt
sich gegen eine Zahlung und verlangt die Abweisung der Klage.
B. Prozessverlauf
Am 2. Oktober 2014 (Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage ein
(act. 1). Sie wurde mit Verfügung vom 3. Oktober 2014 unter anderem verpflich-
tet, für die Gerichtskosten einen Vorschuss von CHF 9'000.– zu leisten (Prot.
S. 2 f.), was sie in der Folge auch tat (vgl. act. 9). Die Beklagte erstattete ihre Kla-
geantwort am 9. Januar 2015 (act. 12), worauf am 22. Juli 2015 unter Mitwirkung
einer Delegation des Gerichts eine Vergleichsverhandlung stattfand, die zu keiner
Einigung führte (Prot. S. 6 f.). Es wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet
(Prot. S. 8). Die Replik der Klägerin datiert vom 13. Oktober 2015 (act. 19). Nach-
dem die Klägerin einen zusätzlichen Kostenvorschuss von CHF 1'200.– geleistet
hatte (Prot. S. 9 f.; act. 23) und der Beklagten Frist zur Einreichung der Duplik an-
gesetzt worden war (Prot. S. 11), reichte die Klägerin am 11. Januar 2016 (Post-
stempel) eine als Klageerweiterung bezeichnete Eingabe ins Recht (act. 26). Die-
se wurde samt Beilagen der Beklagten zugestellt und deren (laufende) Frist zur
Einreichung der Duplik erstreckt (Prot. S. 12). Die Duplik der Beklagten datiert
vom 1. Februar 2016 (act. 30). Sie wurde – unter gleichzeitiger Feststellung des
Aktenschlusses – der Klägerin zugestellt (Prot. S. 10). Der daraufhin von der Klä-
gerin unterbreitete prozessuale Antrag, ihr sei Frist anzusetzen, um zur Duplik der
Beklagten Stellung zu nehmen (act. 35), wurde mit Verfügung vom 12. Februar
2016 abgewiesen (act. 36). In der Folge reichte die Klägerin am 17. Februar 2016
(Poststempel) eine unaufgeforderte Stellungnahme zur Duplik samt Beilagen ein
(act. 38, 39/30-36). Die Beklagte beantragte darauf, diese Stellungnahme sei im
vorliegenden Verfahren nicht zu beachten (act. 40), welche Eingabe der Klägerin
zugestellt wurde (Prot. S. 17). Mit Verfügung vom 10. August 2016 wurde den
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Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob sie auf Durchführung der mündlichen
Hauptverhandlung verzichteten, unter der Androhung, bei Stillschweigen würde
Verzicht auf Hauptverhandlung angenommen. Zudem wurde der Klägerin Frist
angesetzt, um einen zusätzlichen Vorschuss für die Gerichtskosten von
CHF 5'000.– zu leisten (Prot. S. 18 f.). Beide Parteien erklärten mit Eingaben vom
17. August 2016 bzw. 5. September 2016, sie verzichteten auf die Durchführung
einer Hauptverhandlung (act. 43 und 45). Die Klägerin leistete den ihr auferlegten
zusätzlichen Gerichtskostenvorschuss (act. 44).
Die Parteien reichten Beweismittelverzeichnisse ein (act. 7; act. 12 S. 9; act. 19
S. 16 f.; act. 26 S. 6 f.; act. 30 S. 36; act. 38 S. 11 f.).
Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
C. Änderungen im Spruchkörper
An dieser Stelle ist der Vollständigkeit halber noch auf die personellen Verände-
rungen in der Bearbeitung des vorliegenden Prozesses hinzuweisen. In Abwei-
chung zur heutigen Gerichtsbesetzung wirkten an der Vergleichsverhandlung vom
22. Juli 2015 sowie verschiedenen darauf folgenden verfahrensleitenden Verfü-
gungen Oberrichterin Dr. C._ als Instruktionsrichterin sowie Gerichtsschrei-
berin D._ mit (Prot. S. 6 ff.). Mit Verfügung vom 14. Januar 2016 wurde Er-
satzoberrichterin Nicole Klausner anstelle der bislang amtenden Oberrichterin Dr.
C._ eingesetzt, da letztere erkrankt war (Prot. S. 12), welcher Zustand immer
noch andauert (Arbeitsunfähigkeit). Gerichtsschreiberin D._ weilt derzeit im
Mutterschaftsurlaub und ist entsprechend nicht disponibel.
Diese personellen Veränderungen sind, weil begründet, zulässig (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4A_474/2016 vom 19. April 2016 E. 2.2.1 sowie Urteil des Bun-
desgerichts 4A_271/2015 vom 29. September 2015, Erw. 8.2.). Eine jeweilige
vorgängige Bekanntgabe des Spruchkörpers war zudem nicht erforderlich, da der
Spruchkörper sich aus im Staatskalender bzw. der Webseite des Obergerichts
publizierten Mitgliedern zusammensetzte (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts
5D_75/2014 vom 29. Juli 2014 E. 2.3, mit Hinweisen).
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Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Handelsgerichts ist gege-
ben (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 GOG sowie Art. 10 Abs. 1 lit. b und Art. 31
ZPO) und auch unbestritten geblieben (act. 1 Rz. 4-8; act. 12 Rz. 10).
1.2. Klageänderungen
1.2.1. Klageänderung mit Replik
Die Klägerin erhöhte den mit dem Rechtsbegehren der Klage vom 2. Oktober
2014 geforderten Betrag von CHF 106'247.– (zuzüglich Verzugszins) mit Replik
vom 13. Oktober 2015 auf CHF 136'018.– (zuzüglich Verzugszins; act. 19 S. 2).
Dies bedeutet eine Klageänderung in Form der Klageerweiterung (vgl. dazu BSK
ZPO-WILLISEGGER, Art. 227 N 18 und 24 ff.). Eine solche ist nach Art. 227 Abs. 1
lit. a ZPO zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen
Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachli-
chen Zusammenhang steht. Die Voraussetzung der gleichen Verfahrensart ist
vorliegend erfüllt, da die Klage sowohl vor wie auch nach deren Erweiterung dem
ordentlichen Verfahren untersteht (BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 227 N 38). Eben-
so steht der neue Anspruch mit den bisher geltend gemachten in einem sachli-
chen Zusammenhang. Beim neu geltend gemachten Betrag von CHF 29'771.–
handelt es sich nämlich laut klägerischen Vorbringen um die Bestandespflege-
kommission für das Abrechnungsjahr 2014, die aus der bereits in der Klageschrift
dargestellten rechtlichen Beziehung erwachsen und die (zwischenzeitlich) am
31. Dezember 2014 fällig geworden sei (act. 19 Rz. 2 f.). Da das hiesige Gericht
überdies für die geänderte Klage örtlich wie auch sachlich zuständig ist (Art. 227
Abs. 2 ZPO e contrario; LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUEN-
BERGER, ZPO Komm., Art. 227 ZPO N 26 und 30a), erweist sich die mit der Replik
vorgenommene Klageänderung – entgegen der beklagtischen Ansicht (act. 30
Rz. 135) – als zulässig.
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1.2.2. Klageänderung mit Eingabe vom 11. Januar 2016
Mit Eingabe vom 11. Januar 2016 erweiterte die Klägerin ihre Klagebegehren
gemäss Replik erneut und zwar um weitere CHF 29'871.– (zuzüglich Verzugs-
zins) auf eine Forderung von insgesamt CHF 165'889.– (zuzüglich Verzugszins;
act. 26 S. 1 f.). Die Klägerin führt dazu aus, am 31. Dezember 2015 sei der neu
geltend gemachte Anspruch gegenüber der Beklagten gestützt auf die gleiche, in
der Klageschrift dargestellte rechtliche Beziehung fällig geworden. Die für das
Jahr 2015 relevante Abrechnung samt Zahlungsaufforderung sei der Beklagten
am 4. Januar 2016 gesendet worden, worauf diese nicht geleistet habe und sich
in Verzug befinde (act. 26 Rz. 3 f.). Während die Klägerin ihre Klageänderung auf
Art. 227 ZPO stützt und geltend macht, eine Klageerweiterung sei gemäss
Art. 227 ZPO bzw. Art. 230 ZPO e contrario bis vor der Hauptverhandlung unbe-
schränkt zulässig (act. 26 Rz. 9), hält die Beklagte die Klageänderung für verspä-
tet (act. 30 Rz. 135 und 166).
Nach Aktenschluss, d.h. nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels, ist die
Klageänderung nur noch zulässig, wenn die Voraussetzungen von Art. 227 ZPO
gegeben sind und die Klageänderung zusätzlich auf neuen Tatsachen und Be-
weismitteln beruht, die nach Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden durften und
ohne Verzug vorgebracht worden sind. Die neuen Tatsachen und Beweismittel
können die Klageänderung damit nur begründen, wenn sie erst nach Abschluss
des Schriftenwechsels entstanden sind oder bereits vor Abschluss des Schriften-
wechsels vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorge-
bracht werden konnten (Art. 230 Abs. 1 ZPO; LEUENBERGER, a.a.O., Art. 227 ZPO
N 28). Im Falle eines doppelten Schriftenwechsels tritt der Aktenschluss gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung bereits mit dem zweiten Schriftenwechsel
ein, d.h. nachdem sich die jeweilige Partei zweimal unbeschränkt äussern konnte
(vgl. Urteil 4A_73/2014 E. 6.3.2.3.; vgl. auch MÜLLER, ZPO – Praktische Fragen
aus Richtersicht, SJZ 110/2014 369). Noven sind alsdann unverzüglich durch No-
veneingabe und nicht etwa erst anlässlich der Hauptverhandlung in den Prozess
einzuführen (LEUENBERGER, a.a.O., Art. 229 N. 9 f.; MÜLLER, a.a.O., 369 f.; siehe
zum Ganzen auch Beschluss des Handelsgerichts HG130021 vom 1. September
2014, E. 4.1.2.).
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Da die an dieser Stelle zu beurteilende Klageänderung nach der Replik, d.h. nach
der zweiten klägerischen Rechtsschrift, erfolgte, hat sie den strengeren Anforde-
rungen von Art. 230 ZPO und damit – nebst den Voraussetzungen von Art. 227
ZPO – den Grundsätzen des Novenrechts (Art. 229 ZPO) zu genügen. Dies ist
nachfolgend zu prüfen.
Auch die Klageänderung mit Eingabe vom 11. Januar 2016 betrifft eine Bestan-
despflegekommission aus dem bereits in der Klage behaupteten Rechtsverhältnis
und zwar diejenige für das Abrechnungsjahr 2015. Der sachliche Zusammenhang
ist daher ohne Weiteres zu bejahen. Gleiches gilt für die Voraussetzungen der
gleichen Verfahrensart wie auch der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit. Die
Anforderungen von Art. 227 ZPO sind demnach gegeben. Da die neue Forderung
erst am 31. Dezember 2015 und damit in einem Zeitpunkt nach Erstattung der
Replik (13. Oktober 2015) fällig geworden sein soll, beruht die Klageerweiterung
auf einer erst nach dem Schriftenwechsel eingetretenen Tatsache. Zudem hat die
Klägerin die Eingabe am 11. Januar 2016 und somit nur wenige Tage nach (be-
hauptetem) Eintreten der Fälligkeit und der einmaligen Rechnungsstellung an die
Beklagte in den vorliegenden Prozess eingebracht.
Darüber hinaus sprechen auch keine Überlegungen betreffend Praktikabilität oder
Prozessökonomie gegen die Klageerweiterung. Sie bewirkt keine wesentliche
Verfahrensverzögerung, erfolgte sie doch noch vor der zweiten Rechtsschrift der
Beklagten, sodass die Letztere zur erweiterten Klage (innert einer um 14 Tage
verlängerten Frist) im Rahmen ihrer Duplik Stellung nehmen konnte (Prot. 11 f.).
Die Klageerweiterung vom 11. Januar 2016 erfolgte somit innert angemessener
Frist und damit rechtzeitig. Sie erfüllt damit die Voraussetzungen von Art. 230
ZPO.
1.3. Unbedingtes Replikrecht in Bezug auf die Duplik
Den Parteien steht nach der Rechtsprechung gestützt auf Art. 29 Abs. 1 und 2 BV
sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK (insbesondere) zur Wahrung ihres rechtlichen Gehörs
ein unbedingtes Replikrecht zu (vgl. BGE 138 III 252 E. 2.2; 133 I 98 E. 2.2; vgl.
auch Urteil des Bundesgerichts 5D_81/2015 vom 4. April 2016, E. 2.3.1. f.). Im
Rahmen der dem Schriftenwechsel folgenden Hauptverhandlung, auf deren
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Durchführung nur im gegenseitigen Einverständnis der Parteien verzichtet werden
kann, stehen jeder Partei zwei Vorträge zu (vgl. Art. 228 und 233 ZPO), in deren
Rahmen sich die Klägerin (in ihrem erstem Vortrag) zur Duplik äussern kann. So-
weit sie demnach anlässlich der Hauptverhandlung Ausführungen bestreitet, wel-
che die Beklagte in ihrer Duplikschrift neu vorgebracht hat, sind diese Bestreitun-
gen – im Rahmen des unbedingten Replikrechts – uneingeschränkt zu berück-
sichtigen.
Vor dem Hintergrund dieser Sachlage wurde im Übrigen der von der Klägerin
nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels gestellte prozessuale Antrag, ihr
sei Frist anzusetzen, um zur Duplik der Beklagten schriftlich Stellung zu nehmen,
abgewiesen (act. 35 f.). In diesem Umfang und begründet durch dieselben Erwä-
gungen hat auch die von der Klägerin in der Folge eingereichte unaufgeforderte
Stellungnahme zur Duplik (act. 38) unbeachtlich zu bleiben. Auf eine Hauptver-
handlung, anlässlich welcher zur Duplik hätte Stellung genommen werden können
(vgl. deutlich auch die Verfügung vom 12. Februar 2016, E. 3.), haben beide Par-
teien aber verzichtet (act. 43 und 45).
1.4. Vorbringen von neuen Tatsachen und Beweismitteln
Neue Tatsachen und Beweismittel sind – im Gegensatz zur blossen Stellungnah-
me zu neuen Vorbringen der Duplik – "ohne Verzug" vorzubringen (Art. 229
Abs. 1 ZPO Ingress), d.h. in der Tat unverzüglich und nicht etwa erst an der
Hauptverhandlung (LEUENBERGER, a.a.O., Art. 229 N 9). Für jede einzelne neue
Tatsache und jedes einzelne neue Beweismittel ist darzutun, dass die Zulässig-
keitsvoraussetzungen gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Dies gilt auch für
neue Tatsachen und Beweismittel, die im Rahmen des Replikrechts vorgetragen
werden (LEUENBERGER, a.a.O., Art. 225 N 17; vgl. zum Ganzen auch die Erwä-
gungen der Verfügung vom 12. Februar 2016, act. 36).
Soweit die von der Klägerin eingereichte unaufgeforderte Stellungnahme zur Dup-
lik vom 17. Februar 2016 (act. 38) derartige Novenvorbringen enthält, sind diese
daher zu berücksichtigen. Auch wären unter den entsprechenden Voraussetzun-
gen allfällige neue Vorbringen der Parteien anlässlich der Hauptverhandlung mög-
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lich gewesen. Auf solche Vorbringen ist – soweit sich diese als relevant erweisen
sollten – im entsprechenden Zusammenhang einzugehen.
1.5. Substantiierungsobliegenheiten
Jede Partei hat die von ihr erhobenen Behauptungen in genügender Weise zu
substantiieren. In einem ersten Schritt genügt es für die behauptungsbelastete
Partei zwar, wenn sie dem Gericht eine einfache und schlüssige Behauptung un-
terbreitet. Die Schlüssigkeit entfällt jedoch, wenn die Gegenpartei die Behauptung
bestreitet oder das Gericht im Rahmen der gerichtlichen Frage- und Aufklärungs-
pflicht weitere Fragen zu dem Tatsachenvortrag stellt. In diesem Fall muss die
behauptungsbelastete Partei die Schlüssigkeit der Tatsachenbehauptung durch
Zerlegung in Einzeltatsachen und detaillierte Begründung wieder herstellen. Die
Tatsachenbehauptungen müssen dabei so formuliert sein, dass sie als Beweis-
satz in die Beweisaufnahme aufgenommen werden können. Rechtserhebliche
Behauptungen müssen in der Rechtsschrift selbst vorgebracht werden. Aus-
nahmsweise kann ein Aktenstück Teil einer Parteibehauptung sein. Vorausset-
zung ist, dass in der Rechtsschrift klar referenziert ist, welcher Teil eines Akten-
stückes Teil der Behauptung sein soll (BGE 127 III 365 E. 2.b; ZR 102 Nr. 15;
ZR 79 Nr. 130, ZR 84 Nr. 52; SUTTER-SOMM/VON ARX, in: SUTTER-SOMM/HASEN-
BÖHLER/LEUENBERGER, ZPO Komm., Art. 55 N. 23 ff. mit weiteren Hinweisen; vgl.
bereits FRANK/STRÄULI/MESSMER, N 4 zu § 55, N 1 ff. zu § 113 und N 3 zu § 130
ZPO/ZH).
2. Übereinkunft der Parteien
2.1. Zustandekommen
2.1.1. Parteivorbringen
Die Klägerin führt in ihrer Klageschrift aus, die Parteien hätten im Februar 1994
die Bedingungen für eine mögliche Zusammenarbeit im Hinblick auf die Beförde-
rung von Anlagefonds der Beklagten innerhalb von Versicherungsprodukten der
Klägerin verhandelt. Die Idee sei gewesen, dass die Klägerin in eigenem Namen
Anlagefondsanteile der Beklagten kaufe und dass sie ihrer Kundschaft Versiche-
rungsprodukte offeriere, die (unter anderem) an diese Anlagefonds gebunden
seien. Hinsichtlich der finanziellen Gegenleistung zugunsten der Klägerin seien
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zwei Arten von Entschädigungen diskutiert worden: (i.) eine einmalige Kommissi-
on zugunsten der Klägerin für die von ihr in bestimmte Anlagefonds neu einge-
brachten Mittel (4.8% des einbezahlten Kapitals) und (ii.) eine jährliche Kommis-
sion zugunsten der Klägerin in der Höhe von 0.5% (bei Portfolio "I._") bzw.
0,25% (bei Portfolio "Einzel Fonds"), berechnet auf die jährliche Durchschnittsin-
vestition der Klägerin im betroffenen Anlagefonds. Die Ergebnisse dieser Ver-
handlungen seien von der Klägerin in einem Memorandum vom 8. März 1994 an
die Beklagte, zuhanden von Herrn E._ (ehemaliger Vizedirektor der Beklag-
ten) dargestellt worden. Die zwischen den Parteien getroffene Abmachung ergebe
sich eindeutig aus dem Wortlaut des Memorandums: "B1.'_ überweist jeweils
am Jahresende an A1.'_ auf das gesamte Portefeuille "I._" berechnet
auf dem Durchschnittstotal im Jahres pro rata des Fonds-Portefeuille-Wertes:
Verwaltung fee 0.5%". Eine entsprechende Abmachung bestehe auch für das
Portfolio "Einzel Fonds", wobei die jährliche Kommission 0.25 Prozent betrage
(act. 1 Rz. 13 ff. und 36). Damit sei ein Rabatt-System zugunsten der Klägerin
vereinbart worden. Beide Kommissionen dienten als Anreiz für die Klägerin, wei-
terhin in den Anlagefonds der Beklagten zu investieren bzw. solche Investitionen
aufrechtzuhalten. Als Grund für die Entstehung der finanziellen Ansprüche hätten
die Parteien eindeutig die Fondsinvestitionen der Klägerin identifiziert. Das Zu-
standekommen dieser Vereinbarung sei an keine Form gebunden. Obwohl in den
Akten der Klägerin kein formell unterschriebener Vertrag gefunden worden sei,
hätten die Parteien mindestens konkludent ihren Verpflichtungswillen zum Aus-
druck gebracht (act. 1 Rz. 24 ff.).
Die Beklagte bestreitet in der Klageantwort nicht, dass sie der Klägerin während
der Dauer der gemeinsamen Zugehörigkeit zum A._-Konzern für Investitio-
nen in gewisse ihrer Anlagefonds einen Teil ihrer Einkünfte vergütet habe. Es ha-
be sich dabei um eine rein konzerninterne Regelung gehandelt. Entsprechend sei
auch nirgends von einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung die Rede, sondern
von einem "Arbeitsablauf". Auch hätten entgegen den Ausführungen der Klägerin
keine "Verhandlungen" stattgefunden. Konzerninterne Diskussionen über Ge-
winnverteilung begründeten keine vertraglichen Beziehungen zwischen den Kon-
zerngesellschaften. Sie würden denn auch (wiederum ohne Abschluss/Kündigung
von Verträgen) bei Bedarf (meistens auf Anordnung der Konzernmutter) ohne
- 15 -
weiteres angepasst. Dies werde auch durch die Aufteilung des Ertrags dokumen-
tiert, die alles andere als "at arm's length" gewesen sei (act. 12 Rz. 6 und 12). Es
werde nicht bestritten, dass die Beklagte während der 15 Jahre, in denen sie
gleichzeitig wie die Klägerin zum A._-Konzern gehört habe, dem im internen
Memorandum der Klägerin vom 8. März 1994 enthaltenen Arbeitsauflauf gefolgt
sei. Es habe jedoch in offensichtlicher Weise keine Willenseinigung bestanden,
dahingehend eine vertragliche Verpflichtung der Parteien zu begründen (act. 12
Rz. 21).
In der Replik weist die Klägerin darauf hin, es ergebe sich eindeutig aus der ein-
gereichten Faxkorrespondenz (act. 3/7-9), dass die Parteien im Februar 1994 die
Bedingungen für eine mögliche Zusammenarbeit verhandelt hätten. Daran und an
der nachfolgend entstandenen Rechtsbeziehung ändere nichts, dass neben wei-
teren Aspekten wie z.B. "Kommissionierung" ebenso "Arbeitsabläufe" diskutiert
worden seien. Auch das Fehlen von Unterschriften in einigen Dokumenten der im
Winter 1994 ausgetauschten Korrespondenz bedeute selbstverständlich nicht,
dass die Parteien eine abgeschwächte "konzerninterne Regelung" getroffen hät-
ten (act. 19 Rz. 37).
Die Beklagte bestreitet auch in der Duplik nicht, dass sie als Konzerntochter des
A._ Konzerns zwischen 2001 und 2008 mit ihrer Schwestergesellschaft zu-
sammengearbeitet habe. Die Zusammenarbeit während des Zeitraums vor dem
Jahr 2001 könne sie nicht verlässlich nachvollziehen, weshalb die klägerischen
Ausführungen diesbezüglich bestritten würden. Klar sei nur eines: Die Zusam-
menarbeit zwischen den Parteien sei wiederholt, unter anderem 2001 und 2008
verändert worden, so dass Unterlagen aus dem Jahr 1994 heute ohnehin irrele-
vant seien und keine Vertragsgrundlage darstellen könnten (act. 30 Rz. 18, 27
und 31). Geleistete Zahlungen hätten nicht auf einem Vertrag im Rechtssinne be-
ruht (act. 30 Rz. 42). Die von der Klägerin geltend gemachte Zusammenarbeit
habe in augenscheinlicher Weise dem Zweck gedient, dass der mit Kunden der
Klägerin erwirtschaftete Umsatz weitestgehend im Konzern habe verbleiben sol-
len (act. 30 Rz. 47). Selbst in den von der Klägerin eingereichten Unterlagen sei
ausdrücklich nur von Arbeitsabläufen die Rede und nicht von Rechten und Pflich-
ten. Man könne – insbesondere umgangssprachlich beim Austausch von Fax-
- 16 -
und E-Mail-Nachrichten – auch Arbeitsabläufe "vereinbaren", ohne dass die Ver-
wendung dieses Wortes den Willen zum Ausdruck bringe, sich vertraglich binden
zu wollen (act. 30 Rz. 54, 111 und 116).
2.1.2. Rechtliche Grundlagen
Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-
lensäusserung der Parteien erforderlich. Sie kann eine ausdrückliche oder still-
schweigende sein (Art. 1 OR). Haben sich die Parteien über alle wesentlichen
Punkte geeinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die
Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern solle (Art. 2 Abs. 1 OR). Grundsätzlich
gilt ein Vertrag als geschlossen, wenn die Parteien sich über die objektiv wesent-
lichen (begriffsnotwendigen) Elemente des Geschäfts, die essentialia negotii, ge-
einigt haben (BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT/BUCHER, Art. 1 N 20).
Erfordernis eigener Art für die Gültigkeit eines Vertrages ist der Wille der Parteien,
nicht bloss eine bestimmte Regelung ihrer tatsächlichen Beziehungen auszuhan-
deln, sondern dieser Beziehung den Charakter des rechtlich Verbindlichen beizu-
legen. Im Rahmen von Vertragsverhandlungen ist zu unterscheiden zwischen
dem Aushandeln des Vertragsinhalts einerseits und dem Bilden bzw. Äussern des
Verpflichtungswillens andererseits. Die Einigung der Parteien in allen Sachpunk-
ten muss noch nicht Vertragsschluss bedeuten; dieser hängt vielmehr davon ab,
dass beide Partner den für das Gegenüber erkennbaren Willen haben, die ausge-
handelte Lösung zur rechtlich verbindlichen Regelung zu erheben. Dieses Erfor-
dernis wird im Gesetz nicht ausdrücklich genannt, kann aber nicht zweifelhaft
sein. Auch der Verpflichtungswille muss (ausdrücklich oder konkludent) erklärt
werden und beweisbar sein; da auch das Element des Verpflichtungswillens dem
Vertrauensprinzip unterliegt, ist im Bestreitungsfall abzuwägen, ob das gesamte
Verhalten der Partei den Schluss zuliess, sie wolle eine rechtliche Bindung einge-
hen (BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT/BUCHER, Art. 1 N 29 mit Hinweis auf BGE
116 II 695 E. 2).
Der Antrag (auch Offerte genannt) ist die verbindliche Erklärung des Willens zum
Abschluss eines bestimmten Vertrages, die bereits den vertraglichen Verpflich-
tungswillen einschliesst, der freilich unter der Bedingung steht, dass der Adressat
- 17 -
die Annahme erklärt. Die Annahme (auch Akzept genannt) ist die Erklärung des
eindeutigen und vorbehaltlosen Vertragswillens in Kenntnis und unter Bezugnah-
me auf die unterbreitete Offerte (BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT/BUCHER, Art. 3
N 1 und 19).
Das Ziel der richterlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des
übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder still-
schweigend erklärt haben (subjektive Auslegung). Lässt sich dieser übereinstim-
mende wirkliche Wille feststellen, so bestimmt sich der Vertragsinhalt nach dem
festgestellten wirklichen Willen der Parteien. Lässt sich der übereinstimmende
wirkliche Wille der Parteien indes nicht mehr mit Sicherheit feststellen, dann hat
der Richter durch objektivierte Auslegung den (allfälligen) Vertragswillen zu ermit-
teln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Hierbei hat der Richter das als
Vertragswille anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien unter
den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der auszu-
legenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt ha-
ben würden. Massgebend ist hier also der objektive Sinn des Erklärten, dessen
Ermittlung eine Wertung erfordert: Das Gericht hat nach einem sachgerechten
Resultat zu suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unange-
messene Lösung gewollt haben (statt vieler GAUCH ET AL., Schweizerisches Obli-
gationenrecht, AT, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N 308 ff. und N 1200 f.;
BGE 131 III 611, 132 III 632, 119 II 372). Dabei ist jede einzelne Willenserklärung
nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d. h. wie sie vom Empfänger in guten
Treuen verstanden werden durfte und musste (GAUCH ET AL., a.a.O., N 207 ff. und
N 1226 m.w.H.).
Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Bei der Aus-
legung nach dem Wortlaut kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der all-
gemeine Sprachgebrauch zulegt, entscheidende Bedeutung zu. Denn mangels
anderer Anhaltspunkte ist anzunehmen, dass die Parteien ein von ihnen verwen-
detes Wort gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsab-
schlusses, somit im Sinne der damaligen Alltags- oder Umgangssprache, ver-
wendet haben (Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002
E. 2.2 ff.). Wurde ein Wort verwendet, dem ein juristisch-technischer Sinn zu-
- 18 -
kommt, so ist zu vermuten, dass die Parteien dieses Wort entsprechend seinem
juristischen Sinn verstanden haben. Dies gilt allerdings nur, wenn der juristische
Sinn des Wortes eindeutig und allgemein – zumindest aber in Kreisen der beteilig-
ten Parteien – bekannt ist (GAUCH ET AL., a.a.O., N 1209 mit Hinweis auf BGE 113
II 438 und 131 III 612). Im Rahmen der grammatikalischen Auslegung ist auch
das systematische Element zu berücksichtigen. Ein einzelner Ausdruck ist im Zu-
sammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen. Auch wenn der
Wortlaut für sich allein nicht als entscheidend anzusehen ist, kommt ihm doch im
Verhältnis zu den ergänzenden Mitteln der Vorrang zu: Immer dann, wenn die üb-
rigen Auslegungsmittel, insbesondere der Vertragszweck, nicht sicher einen an-
deren Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden (Urteil des Bun-
desgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002, E. 2.2 ff.).
Für eine Auslegung sind im Weiteren die Umstände mitzuberücksichtigen, die den
Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Es ist somit der
Zeitpunkt des (mutmasslichen) Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei
der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht
von Bedeutung ist. Später eintretende Umstände – wie das nachträgliche Verhal-
ten der Parteien – lassen dagegen erkennen, wie sie selbst den Vertrag seinerzeit
gemeint bzw. ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten. Das ergibt aber den
wirklichen, nicht den hypothetischen Parteiwillen und ist deshalb eine tatsächliche
Feststellung (BGE 107 II 417 E. 6; BGE 129 III 675 E. 2.3).
Die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines vom ob-
jektivierten Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt
jene Partei, die aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet
(GAUCH ET AL., a.a.O., N 1201a, vgl. auch N 324; BGE 121 III 123).
2.1.3. Ermittlung des tatsächlichen (Vertrags)Willens
2.1.3.1. Ausgangslage
Die Klägerin trägt, soweit sie einen übereinstimmenden wirklichen Vertragswillen
geltend machen will, die Behauptungslast. Sie hat ihre Behauptungen genügend
zu substantiieren. Dabei sind – wie bereits erwähnt (vgl. Erw. 1.5.) – die Behaup-
tungen so konkret aufzustellen, dass sie von der Gegenpartei konkret bestritten
- 19 -
sowie ohne Weiteres als Beweissatz in den Beweisauflagebeschluss aufgenom-
men werden können.
Die Klägerin bringt vor, die Ergebnisse der Verhandlungen seien von ihr im Me-
morandum vom 8. März 1994 dargestellt worden bzw. die getroffene Abmachung,
die einen Verpflichtungswillen beider Parteien beinhalte, ergebe sich aus dem
Wortlaut des Memorandums (act. 1 Rz. 16, 30 und 34). Aus der klägerischen
Qualifizierung des Memorandums ergibt sich zudem die Behauptung, dass der
Vertragsschluss zwischen den Parteien über Erklärungen des Absenders des
Memorandums einerseits und dessen Empfängers, E._, andererseits zu-
stande gekommen sei (act. 1 Rz. 16 sowie Rz. 32 i.V.m. Rz. 34). Damit behauptet
und substantiiert die Klägerin in genügender Weise, dass die Parteien nach den
im Februar 1994 durchgeführten Verhandlungen dem Memorandum entspre-
chende, übereinstimmende Willenserklärungen ausgetauscht und einen tatsächli-
chen Vertragswillen mit ebenjenem Inhalt aufgewiesen hätten. Die fehlende Na-
mensnennung des Absenders des fraglichen Memorandums schadet dabei nicht,
worauf noch einzugehen sein wird (hinten Erw. 2.1.3.5.). Sie hat die Beklagte
auch nicht daran gehindert, die Vertretungsbefugnis der beteiligten Personen zu
bestreiten (act. 30 Rz. 104 ff.).
Die Beklagte räumt ausdrücklich ein, dass eine konzerninterne Regelung einer
Zusammenarbeit mit dem Inhalt des Memorandums getroffen wurde (act. 12
Rz. 12) bzw. dass ein entsprechender Arbeitsablauf "vereinbart" worden sei
(act. 12 Rz. 12 und 21). Der Austausch von dem Inhalt des Memorandum ent-
sprechenden Erklärungen der fraglichen Personen vor dem 8. März 1994 ist somit
gar nicht strittig, vielmehr lediglich der von der Klägerin behauptete, darin enthal-
tene Rechtsbindungswille der Parteien. Bei der Ermittlung, ob durch den Aus-
tausch der Willenserklärungen ein rechtlich bindender Vertrag zustande gekom-
men ist, sind zunächst der Charakter und Inhalt des Memorandums vom 8. März
1994 und danach die übrigen damit in Zusammenhang stehenden Umstände nä-
her zu untersuchen.
- 20 -
2.1.3.2. Kaufmännisches Bestätigungsschreiben
a) Parteivorbringen
Die Klägerin führt aus, das der Beklagten am 8. März 1994 zugestellte Memoran-
dum weise alle Elemente eines Bestätigungsschreibens auf. Der Wortlaut des
Memorandums sei diesbezüglich eindeutig: "wie vereinbart bestätige ich Dir fol-
gendes". Dabei handle es sich um ein Bestätigungsschreiben kaufmännischer Art,
da sowohl die Klägerin wie auch die Beklagte geschäftsgewandte Personen sei-
en. Im Weiteren habe die Beklagte dem Bestätigungsschreiben nie widerspro-
chen, sondern dessen Inhalt sei von beiden Parteien auch konsequent erfüllt wor-
den. Vertragsverhandlungen hätten eindeutig stattgefunden und das Memoran-
dum sei unmittelbar nach deren Abschluss zugesandt worden (act. 1 Rz. 34 ff.).
Die Beklagte steht dagegen auf dem Standpunkt, das Memorandum der Klägerin
könne kein kaufmännisches Bestätigungsschreiben darstellen, welches die Be-
klagte binden würde. Im konzerninternen Verhältnis mangle es ganz offensichtlich
am "kaufmännischen" Element. Verhandlungen unter Kaufleuten fänden "at arm's
length" zwischen voneinander unabhängigen Parteien statt, was vorliegend nicht
gegeben sei. Zudem hätten auch keine "Vertragsverhandlungen" zwischen den
beiden Konzerngesellschaften stattgefunden. Etwas anderes ergebe sich auch
nicht aus den von der Klägerin ins Recht gelegten Unterlagen (act. 3/7-9), die sich
eindeutig auf "Arbeitsabläufe" bezögen (act. 12 Rz. 25 und 28). Mündliche Verträ-
ge würden in der Praxis der Finanzbranche nicht abgeschlossen. Ebenso wenig
würden Verbindlichkeiten durch den Austausch von Memos oder durch sogenann-
te "kaufmännische Bestätigungsschreiben" eingegangen (act. 30 Rz. 16).
b) Rechtliches
Wenn ein Bestätigungsschreiben unwidersprochen bleibt, erlangen die darin ent-
haltenen Behauptungen Beweisfunktion, die auf der Annahme beruht, dass im
Falle der Unrichtigkeit der Darstellung der Empfänger widersprochen hätte. Dafür
erforderlich ist insbesondere, dass unter Kaufleuten ernsthafte Vertragsverhand-
lungen zur Sache stattgefunden haben und das Bestätigungsschreiben unmittel-
bar danach bei der Gegenpartei eingetroffen ist. Die Beweisfunktion des Bestäti-
gungsschreibens kann das Zustandekommen wie den Inhalt eines konkreten Ver-
- 21 -
trages zum Gegenstand haben. Derartige durch das Bestätigungsschreiben be-
gründete Vermutungen können grundsätzlich durch einen Gegenbeweis entkräftet
werden, d.h. durch den Nachweis, dass gar kein Vertrag geschlossen wurde oder
aber dieser einen anderen Inhalt hatte. So entspricht es herrschender Auffassung,
dass ein unwidersprochen gebliebenes Bestätigungsschreiben die (widerlegbare)
Vermutung begründet, dass ein Vertrag geschlossen wurde und dessen Inhalt der
Darstellung des Bestätigungsschreibens entspricht (BSK OR I-ZELLWEGER-
GUTKNECHT/BUCHER, Art. 6 N 22 ff. mit Hinweis auf BGE 114 II 250, E. 2 und Urteil
des Bundesgerichts 4C.303/2001 vom 4. März 2002, E. 2.b).
Der Gegenbeweis findet dann seine Schranken, wenn dem Bestätigungsschrei-
ben materielle rechtsgestaltende Kraft zukommt. Die genannten beweisrechtli-
chen Wirkungen sind nicht die Folge vertraglicher Vereinbarungen im Sinne von
Art. 6 OR. Vertragswirkungen können indessen zu der Beweisfunktion hinzutre-
ten, wenn im Bestätigungsschreiben tatsächlich oder behauptetermassen Abwei-
chungen oder Ergänzungen zu dem mündlich Vereinbarten angebracht werden:
Ergänzungen und Änderungen können als Offerte zu einer Vertragsergänzung
oder Vertragsänderung qualifiziert werden; deren widerspruchslose Entgegen-
nahme kann damit zur stillschweigenden Annahme im Sinne von Art. 6 OR wer-
den: Der Empfänger ist nicht deshalb gebunden, weil bereits mündlich genau der
im Schreiben behauptete Vertrag geschlossen worden wäre, sondern weil er
durch sein Schweigen zum Ausdruck brachte, die angebrachten Änderungen zu
akzeptieren und mit einem Vertrag in dem im Schreiben im genannten Sinn ein-
verstanden zu sein. Massgeblich für diese Frage ist das Vertrauensprinzip: Je ge-
ringfügiger die (behaupteten) Ergänzungen und Abweichungen sind, um so eher
besteht eine Pflicht zur Remonstration. Bei Abweichungen untergeordneter Art
von den mündlichen Abmachungen und besonders, wenn die Abweichungen aus
der Sicht des Schreibenden für den Partner keine Belastung darstellen, ist
Schweigen als Akzept zu verstehen, daher Vertragsänderung anzunehmen und
ein Gegenbeweis nicht zuzulassen. Anders dagegen bei grundlegenden Abwei-
chungen vom Vereinbarten, was dem Schreibenden die Gewissheit verbietet, der
Vertragsgegner werde mit den angebrachten Änderungen einverstanden sein. Es
fehlt also an der rechtsgestaltenden Wirkung, wenn die Abweichung derart gross
ist, dass der Absender vernünftigerweise mit dem Einverständnis des Empfängers
- 22 -
nicht rechnen kann (BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT/BUCHER, Art. 6 N 22 ff. mit
Hinweis auf BGE 114 II 250, E. 2 und Urteil des Bundesgerichts 4C.303/2001
vom 4. März 2002, E. 2.b).
c) Würdigung
Das Memo (= Memorandum) vom 8. März 1994 wird vom Verfasser mit den Wor-
ten "wie vereinbart bestätige ich Dir folgendes:" eingeleitet. Darauf werden unter
lit. a bis g verschiedene Punkte aufgeführt. Nach diesen haben die Parteien be-
stimmte Handlungen vorzunehmen (vgl. act. 3/11: z.B. "a) alle Provisionen [...]
werden von der B1.'_ [...] überwiesen. b) Die A1.'_ wird die Provisio-
nen [...] auszahlen. c) B1.'_ wird der A1.'_ monatlich die Provisionen
überweisen wie vereinbart: [...] e) [...] Zusammen mit den Provision wird die
B1.'_ monatlich eine detaillierte Liste derselben zustellen. [...] f) B1.'_
überweist jeweils am Jahresende an A1.'_ [...] Für alle B1.'_-
Kontoeröffnungen [...] erhält die A1.'_ (Frau F._) eine Kopie der Konto-
eröffnung.") oder es ergeben sich aus ihnen bestimmte Informationen zur Abwick-
lung der betroffenen Geschäfte (vgl. act. 3/11: z.B. "e) auf welches B1.'_-
Konto überweist der Kunde: ... [...]").
Aus dem Einleitungssatz ergibt sich somit ohne Zweifel, dass es sich beim Memo-
randum um ein Schreiben handelt, das der Bestätigung der in ihm aufgeführten
Regelung dient. Auch mangelt es im konzerninternen Verhältnis nicht am kauf-
männischen Element. Die Parteien sind Aktiengesellschaften des schweizeri-
schen Rechts und in rechtlicher Hinsicht auf ihren Gesellschaftszweck fixiert. In
rechtlicher Hinsicht ist das Konzerninteresse irrelevant. Das Bundesgericht hat
insbesondere auch festgehalten, dass jede zum Konzern gehörige Gesellschaft
selbst rechtlich als unabhängig und autonom zu betrachten ist und dass das Or-
gan einer Gesellschaft von Gesetzes wegen allein deren Interessen und nicht die-
jenigen anderer Konzerngesellschaften zu wahren hat (BGE 130 III 213, E. 2.2.2,
S. 219; BGE 110 Ib 127, E.3, S. 132 = Pra 73 [1984] Nr. 257, S. 708 ff.).
Im Weiteren erweist sich der beklagtische Einwand, es hätten keine "Vertragsver-
handlungen" zwischen den beiden Konzerngesellschaften stattgefunden, da sich
die von der Klägerin ins Recht gelegten Unterlagen (act. 3/7-9) auf "Arbeitsabläu-
- 23 -
fe" bezögen, nicht als stichhaltig. Die behaupteten Verhandlungen ergeben sich
nämlich durchaus aus den diesbezüglich offerierten Beweisurkunden (act. 1
Rz. 13 i.V.m. act. 3/7-9). Mit Fax vom 15. Februar 1994 sandte die Klägerin der
Beklagten eine "mit Arbeitsablauf und Basis der Berechnung für Geschäfte
B1.'_-Fonds, abgeschlossen von TV-Vermittlern" betitelte Aufzählung von
sechs Punkten zu, die in den Grundzügen, aber nicht in allen Details mit der im
Memorandum vom 8. März 1994 wiedergegebenen Regelung übereinstimmen. Es
schliesst mit den Worten "Gerne erwarten wir Ihre Rückäusserung!" (act. 3/7). Auf
dieses Fax bezieht sich ausdrücklich das Memorandum der Beklagten vom da-
rauffolgenden Tag, dem 16. Februar 1994, das die fraglichen Punkte unter Vor-
nahme von Hinzufügungen in Form von drei Abschnitten "Arbeitsablauf", "Kom-
missionierung" und "Kommissionssätze" wiedergibt. Das Memorandum enthält
dabei auch einen Vergleich von verschieden ermittelten Provisionszahlungen.
Ausserdem beinhaltet es Bemerkungen, wonach sich die von der Beklagten zu
leistenden "Bestandeskommissionen" sowie die von der Klägerin zu bezahlenden
Superprovisionen und Portefeuilleprovisionen in etwa wieder aufheben würden,
und ein Kommissionsausfall des Vermittlers von 20 % unverhältnismässig hoch
erscheine und sich verkaufshindernd auswirke. Auch dieses Memorandum endet
mit der Aussage "Gerne erwarte ich Ihre diesbezügliche Antwort und verbleibe
[...]" (act. 3/8 S. 1 f.). Schliesslich legt die Klägerin ein Schreiben von ihr vom
17. Februar 1994 vor, welches auf italienisch verfasst ist und sowohl im Inhalt als
auch im Aufbau offensichtlich auf den bisherigen Kontakten aufbaut und weitge-
hend mit dem Memorandum vom 8. März 1994 übereinstimmt. Neben kleineren
Abweichungen zu letzterem enthält das Schreiben noch eine zusätzliche Litera g,
dagegen fehlen ihm die Passagen des Memorandums in Kursivschrift zu den von
der Beklagten zu erstellenden monatlichen Listen sowie die Erwähnung der Be-
rechnung der "Bestandeskommissionen" gestützt auf das "Durchschnittstotal in
Jahres pro rata des Fonds-Portefeuille-Wertes" in lit. f. Das Schreiben schliesst
mit der Frage "Cosa ne pensi?" (act. 3/9 und act. 3/11, jeweils S. 1 f.).
Aus den dargestellten Beweisurkunden wird ersichtlich, dass der schliesslich am
8. März 1994 bestätigten Regelung ein wechselseitiger Austausch diesbezügli-
cher Vorstellungen der Parteien vorangegangen ist, worin ohne Weiteres Ver-
handlungen zu erblicken sind. Der Schriftwechsel bezog sich dabei auch nicht nur
- 24 -
auf als solche bezeichnete "Arbeitsabläufe", sondern u.a. auf die Vornahme und
Höhe verschiedener Kommissionszahlungen, die in den Dokumenten zwischen-
zeitlich auch – neben den Arbeitsabläufen – unter entsprechenden Titeln (Kom-
missionierung bzw. Kommissionssätze) figurierten. Dass die genannten Doku-
mente eigentliche Verhandlungen belegen, ergibt sich nicht zuletzt auch daraus,
dass jeweils am Ende der Dokumente die Gegenseite zur Stellungnahme aufge-
fordert wird, was bezeichnenderweise im bloss bestätigenden Memorandum vom
8. März 1994 nicht mehr der Fall ist (act. 3/11).
Darüber hinaus ist aufgrund der Datierung der (Fax)Schreiben, die im Rahmen
der somit anzunehmenden Verhandlungen ausgetauscht wurden, sowie des Me-
morandums vom 8. März 1994 davon auszugehen, dass das Letztere der Beklag-
ten unmittelbar nach Abschluss dieser Verhandlungen zugestellt worden ist, was
die Beklagte auch nicht bestreitet (act. 12 Rz. 25). Ebenso wenig bestreitet sie,
dass sie das Bestätigungsschreiben unwidersprochen gelassen hat (act. 1 Rz. 35;
act. 12 Rz. 25).
Soweit die Beklagte dagegen pauschal die Echtheit der hier relevanten Urkunden
"mit Nichtwissen" bestreitet (act. 30 Rz. 15 mit Hinweis auf act. 3/7-9 und 3/11),
ist sie mit diesem unzureichend begründeten Einwand nicht zu hören (Art. 178
ZPO).
Beim Memorandum vom 8. März 1994 handelt es sich daher um ein kaufmänni-
sches Bestätigungsschreiben. Aus dieser Qualifikation ergibt sich zunächst die
(tatsächliche) Vermutung, dass die dort festgehaltenen Willenserklärungen im
Vorfeld übereinstimmend von den Parteien ausgetauscht worden sind. Dagegen
wendet sich – wie bereits ausgeführt (oben Erw. 2.1.3.1. in fine) – auch die Be-
klagte nicht im Einzelnen, zumal sie eine entsprechende, aber nicht bindende
Übereinkunft über eine konzerninterne Zusammenarbeit der Parteien betreffend
den Verkauf von beklagtischen Anlagefonds anerkennt. Vom Austausch entspre-
chender Erklärungen kann daher im Folgenden ohne Weiteres ausgegangen
werden. Darüber hinaus – und dies entgegen dem Standpunkt der Beklagten –
bildet das Memorandum vom 8. März 1994 als kaufmännisches Bestätigungs-
schreiben jedoch auch die Grundlage für die Vermutung, dass zwischen den Par-
teien ein entsprechender Vertrag mit gegenseitigem Verpflichtungswillen ge-
- 25 -
schlossen wurde. Die (kaufmännische) schriftliche Bestätigung des Verhand-
lungsergebnisses offenbart nämlich grundsätzlich den Willen der Parteien, dass
die getroffene Abrede eine rechtliche Bindungswirkung entfalten solle.
Über diese, aus der Eigenschaft als kaufmännisches Bestätigungsschreiben er-
wachsende Vermutung hinaus ergibt sich ein Vertragsbindungswille auch aus den
konkreten übrigen Umständen.
2.1.3.3. Wortlaut und Inhalt der Regelung
Wie bereits ausgeführt, sieht das Memorandum vom 8. März 1994 einleitend vor:
"Wie vereinbart bestätige ich Dir folgendes:". Danach wurden die Ergebnisse der
Verhandlungen nicht bloss schriftlich bestätigt, sondern die Vornahme einer sol-
chen Bestätigung war sogar Teil der unter den Parteien getroffenen Vereinba-
rung. Dies lässt deutlich auf einen gegenseitigen Bindungswillen schliessen, soll
doch eine (schriftliche) Bestätigung neben ihrer klarstellenden Funktion regelmäs-
sig dazu dienen, das Gegenüber zu einem späteren Zeitpunkt auf das Bestätigte
behaften zu können. Selbst wenn der von der Klägerin verwendete Einleitungs-
satz in Abweichung zur tatsächlich getroffenen Vereinbarung ins Bestätigungs-
schreiben aufgenommen worden sein sollte, müsste infolge mangelnder Re-
monstration und wegen dessen Charakter als kaufmännisches Bestätigungs-
schreiben eine diesbezügliche Einigung in rechtsgestaltender Weise angenom-
men werden, war doch der bei der Klägerin offenbar in dieser Einleitung zum
Ausdruck kommende Rechtsbindungswille für die Beklagte erkennbar.
Im Weiteren spricht der Umstand, dass die geregelten Punkte – wie bereits dar-
gestellt – konkrete Handlungspflichten der Parteien vorsehen, die zudem das Er-
gebnis von Verhandlungen waren, für eine Regelung, deren Befolgung nicht dem
Belieben einer jeden Partei anheimgestellt sein sollte, sondern an welche die Par-
teien sich binden wollten. Dies legt im Übrigen auch der Inhalt der Regelung na-
he, nach welcher die Klägerin eine Entschädigung dafür erhalten soll, dass sie für
von ihr angebotene Versicherungsprodukte bei der Beklagten Anlagefondsanteile
erwirbt und hält. Die Klägerin benötigt für ihre diesbezügliche Geschäftstätigkeit
verlässliche Berechnungsgrundlagen. Von der Regelung blosser, unverbindlicher
Arbeitsabläufe kann daher keine Rede sein.
- 26 -
2.1.3.4. Nachvertragliches Verhalten
a) Parteivorbringen
Die Klägerin bringt vor, sie habe seit 1994 erhebliche finanzielle Mittel in den
Fonds "I._" investiert und die Beklagte habe ihr jährliche Kommissionen in
Höhe von 0.5 Prozent der durchschnittlich in diesem Fonds angelegten, finanziel-
len Mittel bezahlt und zwar seit Beginn der vertraglichen Beziehung bis Ende
2009. Die Bezahlung sei jeweils erfolgt, nachdem die Klägerin der Beklagten eine
jährliche Abrechnung zugestellt habe. Auslösepunkt für die Berechnung der wäh-
rend 15 Jahren bezahlten Kommissionen seien die getätigten bzw. noch vorhan-
denen Investitionen gewesen. Die Höhe der vertraglich vereinbarten jährlichen
Kommissionen sei eindeutig durch die in den Jahren ständig bezahlten 0.5 Pro-
zent der durchschnittlich investierten Mittel nachgewiesen (act. 1 Rz. 18 ff. und
29).
Die Beklagte anerkennt in der Klageantwort ausdrücklich, dass sie der Klägerin
während der Dauer der gemeinsamen Zugehörigkeit zum A._-Konzern für
Investitionen in gewisse ihrer Anlagefonds einen Teil der beklagtischen Einkünfte
vergütet habe. Die streitgegenständliche Zusammenarbeit sei im fraglichen Me-
morandum der Klägerin umschrieben und während der gemeinsamen Zugehörig-
keit zum A._-Konzern auch entsprechend gelebt worden (act. 12 Rz. 6 f.).
Die klägerischen Ausführungen betreffend die Kommissionen, welche die Beklag-
te seit Beginn der vertraglichen Beziehung bis Ende 2009 im Einzelnen bezahlt
habe, blieben unbestritten (act. 12 Rz. 13 f.).
In der Duplik stellt die Beklagte – unter Berufung auf "inzwischen gewonnene Er-
kenntnisse" – neu in Abrede, dass die Berechnungen der Klägerin sowohl für die
Periode vor dem Ausscheiden der Beklagten aus dem A._-Konzern, als auch
für die Zeit danach, mit der getroffenen Abrede übereinstimmen würden. Diese
Übereinstimmung werde von der Klägerin auch bloss ungenügend substantiiert.
Es lasse sich aufgrund der sehr unklaren Formulierungen gar nicht nachvollzie-
hen, was die verschiedenen verwendeten Begriffe bedeuten und auf welchen An-
lagen welche Kommissionen bezahlt werden sollten (act. 30 Rz. 8 f.). Bei der Be-
klagten gäbe es in der Vermögensverwaltung zwar Anlagestrategien, jedoch kei-
nen Anlagefonds mit dem Namen "I._" (act. 30 Rz. 11). Unstrittig sei nach
- 27 -
wie vor, dass die Parteien zwischen 2001 und 2008 dahingehend zusammenge-
arbeitet hätten, dass die Klägerin bei der Beklagten Konti für ihre Versicherungs-
nehmer eröffnet und die von ihren Kunden bezahlten Prämien für Anlagen ver-
wendet habe, die bei der Beklagten deponiert worden seien. Die Zusammenarbeit
während des Zeitraums vor dem Jahr 2001 könne die Beklagte mangels Akten
und ohne das damals tätige Personal nicht verlässlich nachvollziehen. Die dies-
bezüglichen Ausführungen der Klägerin würden bestritten. Unbestritten sei, dass
die Beklagte auch vor 2008 gewisse Zahlungen an die Klägerin geleistet habe.
Diese Zahlungen beruhten während der Zeit zwischen 1994 bis 2001 jedoch nicht
durchwegs auf den im Memorandum grob skizzierten Arbeitsabläufen. Es reiche
nicht aus, Tabellen in die Rechtsschriften einzufügen, ohne den Nachweis zu er-
bringen, dass die aufgeführten Beträge tatsächlich Beträgen entsprächen, die zu
den fraglichen Zeiten investiert gewesen seien (act. 30 Rz. 19 f.). Die Beklagte
bestreitet ausdrücklich, dass die Parteien sowohl vor als auch nach 2008 umfas-
send gemäss dem fraglichen Memorandum zusammengearbeitet hätten (act. 30
Rz. 24). Nur die Tatsache, dass Provisionen von 0.5 Prozent bezahlt worden sei-
en, beweise nicht das Vorhandensein eines Vertrags (act. 30 Rz. 26).
b) Würdigung
Die Klägerin führt genau aus, in welcher Höhe sie der Beklagten Bestandespfle-
gekommissionen für die Jahre 1999 bis 2009 in Rechnung gestellt habe und dass
diese von der Beklagten beglichen worden seien (act. 1 Rz. 19). Diese Rech-
nungsstellungen sowie Gutschriften zugunsten der Klägerin bestreitet die Beklag-
te auch nicht – dagegen deren Grundlage bzw. Beruhen auf dem Memorandum
vom 8. März 1994 – und sie sind angesichts der eingereichten Rechnungskopien
sowie Gutschriftenanzeigen (act. 3/12 und 3/14) auch ausgewiesen. Die weitere
klägerische Behauptung, die genannten Beträge seien jeweils in der Höhe von
0.5 Prozent der in diesem Jahr durchschnittlich im ausschlaggebenden Fonds an-
gelegten, finanziellen Mittel verlangt und beglichen worden (act. 1 Rz. 17 f.), wo-
mit auch der (durchschnittliche) jährliche Umfang dieser jeweiligen Anlagemittel
(mit)behauptet ist, wird von der Beklagten nicht einlässlich bestritten. Zum einen
spricht diese selber auch noch in der Duplik von der "Tatsache, dass Provisionen
von 0.5% bezahlt wurden" (act. 30 Rz. 26). Zum anderen räumt sie durchaus ein,
- 28 -
dass die Beklagte infolge der Zusammenarbeit Anlagen erworben und "gewisse
Zahlungen" (act. 30 Rz. 18 f. und 45) an die Klägerin geleistet habe. Das lediglich
pauschale Vorbringen, die klägerischen Berechnungen liessen sich nicht (verläss-
lich) nachvollziehen (act. 30 Rz. 18 f.), kann hier keine substantiierte Bestreitung
des klägerischen Standpunkts bilden. Die Klägerin hat nämlich sehr wohl klar
dargestellt, wie sich die fraglichen von ihr mittels Abrechnung geforderten und von
der Beklagten geleisteten Bestandespflegekommissionen herleiten, nämlich über
die rechnerische Bestimmung von 0.5 Prozent der im jeweiligen Jahr durch-
schnittlich angelegten, finanziellen Mittel. Dabei enthalten die – von der Beklagten
beglichenen – Zahlungsaufforderungen der Klägerin im Übrigen tatsächlich je-
weils den Hinweis auf "die Gebühr von 0.5 Prozent auf den durchschnittlichen
Fondbestand" (act. 3/12 S. 3-7, 9 und 11) oder auf eine "Fee" von "0.5% on me-
dium average funds deposited" (act. 3/12 S. 2 und 8).
Die Begleichung durch die Beklagte der in diesen Zahlungsaufforderungen ver-
langten Beträge über Jahre hinweg, die sich ohne Weiteres auf lit. f des Memo-
randums vom 8. März 1994 zurückführen lassen, stellt somit ein starkes Indiz da-
für dar, dass beide Parteien im Vereinbarungszeitpunkt den Willen aufgewiesen
haben, eine verbindliche Abmachung zu treffen. Dass die Klägerin nicht im Ein-
zelnen aufzeigt, aus welchen Fondsanteilen sich jeweils genau die bei der Be-
klagten durchschnittlich angelegten, finanziellen Mittel zusammensetzten, schadet
hier nicht. Um eine Verbindlichkeit der 1994 getroffenen Vereinbarung nahezule-
gen, reicht die regelmässige Begleichung der auf diese Vereinbarung bezogenen
Zahlungsaufforderung der Klägerin bereits aus, unabhängig davon, auf welche
konkret gehaltenen Anlagen in welcher genauen Konto- bzw. Depotstruktur sich
diese bezogen haben. Ferner wendet die Beklagte auch nicht ein, sie habe mit
der Leistung der entsprechenden Beträge andere Forderungen, die gegenüber
der Klägerin bestanden hätten, beglichen. Schliesslich spricht auch der beklagti-
sche Einwand, die "vertragliche Zusammenarbeit" zwischen den Parteien sei im
Jahr 2001 grundlegend "neu strukturiert" worden (act. 30 Rz. 27), nicht gegen ei-
nen ursprünglich bestehenden Bindungswillen der Parteien, da Verträge im beid-
seitigen Einverständnis jederzeit angepasst werden können. Selbst die Beklagte
spricht hier im Übrigen von einer Anpassung der vertraglichen Zusammenarbeit.
Ob eine solche Anpassung durch die Änderung von Konti oder Depots bzw. der
- 29 -
für die Anlage verwendeten Fonds stattgefunden hat und sich auf eine allfällige
Leistungspflicht auswirkt, ist hingegen später vertieft zu prüfen (unten Erw. 2.2.).
2.1.3.5. Unterschriften, Zeichnungsberechtigungen und Schriftform
Die Beklagte bringt in der Duplik ausserdem (neu) vor, ein Vertrag zwischen den
Parteien sei auch mangels deren rechtsgültiger Vertretung nicht zustande ge-
kommen. In der Finanzindustrie würden rechtsverbindliche Verträge zwischen
rechtlich selbständigen Rechtssubjekten ausnahmslos in der Schriftform abge-
schlossen und durch formal zeichnungsberechtigte Personen unterschrieben, was
umso mehr gelte, wenn Verpflichtungen zur Bezahlung von grösseren Geldbeträ-
gen eingegangen würden. Gerade in solchen Fällen sei wesentlich, dass die zu-
ständigen Organe der beiden Finanzinstitute Kenntnis des Inhalts solcher Verträ-
ge und jederzeit auch Zugriff darauf hätten. Vorliegend seien keine solchen
schriftlichen Verträge abgeschlossen worden und es sei beim Verkauf der Beklag-
ten durch den A._-Konzern auch niemandem auf Management-Stufe be-
kannt gewesen, dass es in dieser Hinsicht Verpflichtungen geben könnte. Die
Klägerin könne auch deshalb nicht geltend machen, es sei 1994 durch den elekt-
ronischen Austausch von Notizen über Arbeitsabläufe zwischen nicht einzelzeich-
nungsberechtigten Mitarbeitern der Klägerin und der Beklagten ein verbindlicher
Vertrag zustande gekommen (act. 30 Rz. 104 ff.).
Die Beklagte vermag mit dem Argument, die Personen, welche für die Parteien
die fraglichen Willenserklärungen abgegeben haben, hätten keine Einzelzeich-
nungsberechtigung aufgewiesen, nicht durchzudringen, auch wenn dieser Um-
stand von der Klägerin unwidersprochen geblieben ist. Es hat nämlich als erstellt
zu gelten (siehe dazu oben Erw. 2.1.3.4.b), dass in den auf das Zustandekommen
der Vereinbarung folgenden Jahren jeweils Beträge durch die Klägerin in Rech-
nung gestellt und von der Beklagten beglichen worden sind, die 0.5 Prozent der in
diesem Jahr durchschnittlich im ausschlaggebenden Fonds angelegten Mittel ent-
sprachen. Mit Blick auf die seitens der Klägerin die Willenserklärung abgebenden
Person ist daher davon auszugehen, dass in ihrem Verhalten der von Klägerin
behauptete Verpflichtungswille (act. 1 Rz. 30) zum Ausdruck gekommen ist, worin
das Vorliegen einer internen, durch unterlassenes Einschreiten zu Tage tretenden
Bevollmächtigung zum Eingehen einer solchen Abrede zu erblicken oder zumin-
- 30 -
dest deren Genehmigung im Nachgang zu sehen ist. Vor diesem Hintergrund ist
auch nicht entscheidend, welcher Mitarbeiter die Willenserklärung für die Klägerin
abgegeben bzw. das Memorandum vom 8. März 1994 verfasst hat. Die Klägerin
hat diesbezüglich auf die Nennung des fraglichen Namens verzichtet, wobei sich
dieser, nämlich G._, direkt aus act. 3/11 ableiten lässt und auch von der Be-
klagten mit Blick auf die Vereinbarung in das Behauptungssubstrat eingeführt wird
(act. 30 Rz. 76).
Auch betreffend den ehemaligen Vizedirektor der Beklagten, E._, dem das
Abgeben der Willenserklärung auf Seiten der Beklagten zuzurechnen ist (siehe
dazu oben Erw. 2.1.3.1. in fine bzw. Erw. 2.1.3.2.c), verfängt der Einwand der feh-
lenden Einzelzeichnungsberechtigung nicht. Die Klägerin, die einen ebenso bei
der Beklagten vorliegenden Verpflichtungswillen geltend macht, konnte ange-
sichts der geführten Verhandlungen, der Funktion von E._ als Vizedirektor
(vgl. act. 1 Rz. 16) sowie der Art des Geschäfts von einem solchen Verpflich-
tungswillen bzw. von einer entsprechenden Bevollmächtigung (im Sinne einer
Duldungs- oder Anscheinsvollmacht) von E._ ausgehen, zumal auch keine
Remonstration gegen das kaufmännische Bestätigungsschreiben vom 8. März
1994 erfolgte. Zumindest wäre aber durch das Begleichen der von der Klägerin in
Rechnung gestellten Beträge durch die Beklagte nach dem Austausch der Wil-
lenserklärungen eine Genehmigung der getroffenen Regelung anzunehmen. Es
erschiene im Übrigen auch unter dem Aspekt von Treu und Glauben stossend
und widersprüchlich, wenn die Beklagte, die über Jahre hinweg die von der Kläge-
rin unter Bezugnahme auf die fragliche Vereinbarung erhobenen Forderungen
beglichen hat und selbst von einer zwar rechtlich nicht verbindlichen, aber doch
zwischen den Parteien getroffenen Regelung ausgeht, sich mit Erfolg lediglich in
Bezug auf die Frage, ob die Vereinbarung mit Rechtsverbindlichkeit ausgestattet
werden sollte, auf eine fehlende Zeichnungsberechtigung der Handelnden beru-
fen könnte. Läge tatsächlich eine ungenehmigte, vollmachtlose Stellvertretung der
Handelnden vor, wäre jeglicher Vereinbarung die Grundlage entzogen.
Auch das beklagtische Vorbringen, mündliche Verträge würden in der Praxis der
Finanzbranche nicht abgeschlossen und es würden keine Verbindlichkeiten durch
kaufmännische Bestätigungsschreiben eingegangen (act. 30 Rz. 16), vermag am
- 31 -
(vorläufigen) Auslegungsergebnis nichts zu ändern. Selbst wenn dem so wäre,
würde dies im Konkreten die Vertragsgültigkeit nicht hindern (vgl. BSK OR I-
ZELLWEGER-GUTKNECHT/BUCHER, Art. 1 N 30), und könnte die Annahme des un-
mittelbar aus dem Dokument und zudem aus den übrigen Umständen hervorge-
henden Verpflichtungswillens der Parteien nicht umstossen. Ebenso vermag der
Umstand, dass das Bestätigungsschreiben vom 8. März 1994 nicht handschriftlich
unterzeichnet wurde, nichts an dessen Eigenschaft und Wirkung zu ändern.
Im Weiteren kann für die Frage eines Vertragsschlusses nicht entscheidend sein,
wem beim Verkauf der Beklagten durch den A._-Konzern auf Management-
Stufe bekannt gewesen ist, dass eine derartige Verpflichtung besteht (act. 30
Rz. 106). Auch wenn eine allfällige Kenntnis ein weiteres Indiz für das Schliessen
und Fortdauern der Vereinbarung bilden könnte, spricht die behauptete Unkennt-
nis nicht per se gegen eine solche Sachlage. Ein schützenswertes Vertrauen der
Beklagten auf ein Fehlen einer solchen Vereinbarung im Zusammenhang mit der
Übernahme vom A._-Konzern (vgl. act. 30 Rz. 16 und 58-61) kann die Be-
klagte jedenfalls gegenüber der Klägerin nicht geltend machen. Ob sich die Kon-
zernmuttergesellschaft als Verkäuferin der Beklagten ein allfällig klägerischerseits
(intern) unterbliebenes Melden des Vertragsverhältnisses zum Zwecke der Due
Diligence im Rahmen des zwischen Verkäufer- und Käuferseite geschlossenen
Share Purchase Agreements entgegenhalten lassen muss, ist eine andere Frage.
2.1.3.6. Konzernverhältnis
a) Parteivorbringen
Die Beklagte wendet ein, der Grund für die während der gemeinsamen Zugehö-
rigkeit zum A._-Konzern gelebten Kommissionszahlungen sei die Zugehörig-
keit zum gleichen Konzern gewesen. Die bezahlten Kommissionen würden einem
Drittvergleich nicht standhalten und zwischen zwei nicht miteinander verbundenen
Gesellschaften wirtschaftlich keinen Sinn machen. Im konzerninternen Verhältnis
habe offensichtlich jede Konzerntochter ein Interesse daran gehabt, möglichst
profitabel zu arbeiten. Solche Diskussionen über Gewinnverteilung seien bei Kon-
zernen alltäglich und begründeten keine vertraglichen Beziehungen zwischen den
Konzerngesellschaften (act. 12 Rz. 6, 9 und 12 f.). Die Kommissionen seien für
die Klägerin ein Anreiz gewesen, in Anlagefonds der Beklagten zu investieren
- 32 -
bzw. solche Investitionen aufrecht zu erhalten. Dies sei aber nicht primär das Ziel
der Beklagten gewesen. Vielmehr habe es im Interesse des A._-Konzerns
gelegen, dass die Klägerin bei ihren Versicherungsprodukten Anlagefonds der
Beklagten berücksichtigt habe, denn damit seien diese Investitionen innerhalb des
A._-Konzerns verblieben. Es habe keine Willenseinigung bestanden, eine
dahingehende vertragliche Verpflichtung der Parteien zu begründen, sondern le-
diglich eine solche, einen konzerninternen Arbeitsablauf festzulegen. Auch ein
beidseitiger Wille, nach einer allfälligen Auflösung des Konzernverhältnisses an
einem solchen Arbeitsablauf festzuhalten, habe offensichtlich nicht bestanden.
Ein allfälliges Rechtsverhältnis sei vielmehr durch die Konzernzugehörigkeit be-
dingt gewesen (act. 12 Rz. 18 f. und 21 ff.).
Die Klägerin bestreitet, dass die Zugehörigkeit zum gleichen Finanzkonglomerat
eine "wesentliche Grundlage und Voraussetzung" für die Zusammenarbeit gewe-
sen sei, dies u.a., weil die Weiterführung der vertraglichen Beziehung in wirt-
schaftlicher Hinsicht auch nach dem Aktionariatswechsel Sinn machen würde. Die
Parteien hätten ihre vertragliche Beziehung nie von der Zugehörigkeit zum glei-
chen Finanzkonglomerat abhängig gemacht. Eine solche These werde auch
durch die von den Parteien geführte Korrespondenz nicht gestützt (act. 19 Rz. 21,
28 und 30). Weiter werde bestritten, dass die Kommissionen unüblich oder zu
hoch seien. Die vereinbarten "Ausgabekommissionen" seien nichts anderes als
ein Rabatt-System zugunsten der Klägerin, das nichts mit einer von der Beklagten
behaupteten "Gewinnverschiebung" zwischen Konzerngesellschaften zu tun ha-
be. Es habe keine Gewinnverschiebung gegeben. Die vertragliche Beziehung sei
auch direkt zwischen Klägerin und Beklagter, d.h. ohne die lnvolvierung oberer
Instanzen des Finanzkonglomerats, verhandelt worden und entstanden. Ohnehin
müsse den von der Beklagten gegenüber der Klägerin übernommenen vertragli-
chen Pflichten nachgekommen werden, unabhängig davon, ob diese nur im Inte-
resse der Klägerin oder auch, indirekt, des A._-Finanzkonglomerats lägen
(act. 19 Rz. 34 f., 37 und 44).
Die Beklagte hält in der Duplik an ihrem Standpunkt fest, die Zusammenarbeit
habe dem Zweck dienen sollen, den mit Kunden der einen Konzerngesellschaft
erwirtschafteten Umsatz weitestgehend im Konzern zu belassen. Die Parteien
- 33 -
hätten als Schwestergesellschaften nicht nur in ihrem Interesse, sondern auch im
Interesse des A._-Konzerns als ihrem Aktionär zusammengearbeitet. Kläge-
rin und Beklagte seien also eine Verbindung mit dem A._-Konzern einge-
gangen, um mit gemeinsamen Kräften und Mitteln einen gemeinsamen Zweck zu
erreichen. Der Erlös dieser Tätigkeit sei anschliessend verteilt und der damit er-
wirtschaftete Gewinn als Dividende an die Konzernmutter (A._) gegangen
(act. 30 Rz. 47-54). Die gemeinsame Konzernzugehörigkeit sei eine wesentliche
Vertragsgrundlage gewesen (act. 30 Rz. 55 f.).
b) Würdigung
Wie bereits zum kaufmännischen Charakter des Bestätigungsschreibens ausge-
führt, sind die zu einem Konzern gehörenden Gesellschaften rechtlich als unab-
hängig und autonom zu betrachten (oben Erw. 2.1.3.2.c m.w.H.). Den unter ihnen
getroffenen Abreden kommt grundsätzlich in gleicher Weise rechtsgeschäftlicher
Charakter zu wie ausserhalb des Konzernverhältnisses. Zwar kann es in der Tat
sein, dass durch konzerninterne Austauschverträge neben den eigenen Interes-
sen auch solche des Gesamtkonzerns verfolgt werden, was unter besonderen Vo-
raussetzungen zu einer Rückerstattungspflicht der die Leistungen empfangenden
Gesellschaften führen kann (vgl. zum Ganzen VON BÜREN, Der Konzern, Schwei-
zerisches Privatrecht, Achter Band, Sechster Teilband, Basel 2005, S. 166 ff. und
393). Dies bedeutet jedoch keineswegs, dass bei konzerninternen Abreden weni-
ger von einem vorhandenen Rechtsbindungswillen der Beteiligten auszugehen
wäre, als ohne eine konzernmässige Verbindung. Gegen ein Vornehmen von
freiwilligen Zuwendungen bzw. von solchen ohne verbindliche Rechtsgrundlage
spricht bereits die schon angesprochene Pflicht der Organe zur Interessenwah-
rung der eigenen Gesellschaft. Ein vorhandenes Konzernverhältnis bildet jeden-
falls an für sich kein Indiz gegen den gestützt auf die obigen Umstände ermittelten
Rechtsbindungswillen. Ferner ist eine Anordnung der Konzernführung gegenüber
den Parteien, welche dem gegenseitige Verhalten – anstelle einer verbindlichen
Abmachung – zugrunde gelegen haben könnte, oder eine Beteiligung von deren
Exponenten in den Verhandlungen weder konkret behauptet worden noch ersicht-
lich. Dem Memorandum vom 8. März 1994 selbst ist jedenfalls offensichtlich keine
- 34 -
Weisung der Konzernführung zu entnehmen (vgl. act. 1 Rz. 31 2. Lemma und
act. 12 Rz. 22).
Schliesslich bildet auch der Umstand, dass die Beklagte unstreitig die von der
Klägerin für das Jahr 2009 in Rechnung gestellte Bestandespflegekommission
von CHF 26'492.– am 30. Dezember 2009 bezahlt hat, zumindest ein gewisses
Indiz für einen bei der Beklagten (ursprünglich) vorhandenen Rechtsbindungswil-
len, der über das Konzernverhältnis hinaus ging. Die Zahlung erfolgte nämlich zu
einem Zeitpunkt, in welchem die Beklagte schon aus dem Finanzkonglomerat
ausgeschieden war (April 2009), und betraf auch Kommissionen für den Zeitraum
nach dem Ausscheiden (act. 1 Rz. 20; act. 12 Rz. 15; act. 19 Rz. 41; act. 30
Rz. 157).
Die Beklagte macht zwar geltend, die Zahlung für die Monate nach dem Aus-
scheiden aus dem Konzern, Mai bis Dezember 2009, sei irrtümlicherweise an die
Klägerin überwiesen worden. Es sei versäumt worden, nach dem Verkauf der Be-
klagten aus dem Konzern per Ende April 2009 eine pro rata-Zahlung auszurich-
ten. Bei der Beklagten habe niemand mehr Bescheid gewusst und aus den Bü-
chern sei ersichtlich gewesen, dass in der Vergangenheit gewisse Zahlungen er-
folgt seien. Nachdem sich das nach der Übernahme tätig werdende, neue Ma-
nagement mit allen Aspekten der Geschäftstätigkeit vertraut gemacht habe, habe
es die für das Jahr 2009 getätigte Zahlung zu hinterfragen begonnen. Am
4. August 2010 habe sich H._ seitens der Beklagten bei der Klägerin nach
dem Vertrag erkundigt, auf dessen Basis die Klägerin die Provisionszahlung für
das Jahr 2009 gefordert (und erhalten) habe (act. 12 Rz. 15; act. 30 Rz. 44-46
und 62 unter Verweis auf act. 3/15 Seite 2).
Die Beklagte, die für einen Irrtum, der im Übrigen von der Klägerin bestritten wird
(act. 19 Rz. 41), behauptungs- und beweispflichtig wäre, vermag aus ihren dies-
bezüglichen Vorbringen nichts für sich abzuleiten. Ein eigentliches Versehen im
Sinne einer Fehlbuchung wird nicht geltend gemacht. Vielmehr gehen die Ausfüh-
rungen der Beklagten dahin, sie sei nicht im Bilde über die (nunmehr) geltend
gemachten Umstände gewesen und habe darauf vertraut, dass die Rechnung der
Klägerin berechtigt gestellt worden sei (vgl. act. 30 Rz. 45). In diesem Sinne geht
auch aus der von der Beklagten in diesem Zusammenhang als einziges Beweis-
- 35 -
mittel angeführten Urkunde hervor, dass bei ihr noch im August 2010 die Meinung
vorherrschte, es bestehe ein Vertrag (H._ schreibt an die Klägerin: "... I
would appreciate if you can send me a copy of the contract where the 0.5% is
based for my files."; act. 3/15 Seite 2), und dass daher auch die Zahlung für das
Jahr 2009 unter dieser Annahme erfolgte. Diesen Umstand mag die Beklagte, die
sich nun auf einen fehlenden Bindungswillen in Bezug auf die Vereinbarung be-
ruft, als Irrtum bezeichnen. Über die Frage des Vorliegens eines bindenden Ver-
trages ist hingegen hier zu entscheiden und dabei bildet die nach Ablösung vom
Finanzkonglomerat geleistete Zahlung der eingeforderten Kommissionen – sei
diese auch durch ein neues Management gestützt auf die damals für diese er-
sichtliche Sachlage erfolgt – ein Indiz dafür, dass der Vertrag mit Rechtsbin-
dungswillen ausgestattet werden sollte.
Eventualiter behauptet die Beklagte, die Vereinbarung sei an die (resolutive) Be-
dingung geknüpft worden, dass das Konzernverhältnis weiterbestehe. Dieser Um-
stand, den die Beklagte (als rechtshindernde Tatsache) anruft und den sie zu be-
weisen hätte, kann nicht erstellt werden. Gegen das Vorliegen eines solchen tat-
sächlichen Vertragswillens spricht zunächst der Wortlaut des kaufmännischen
Bestätigungsschreibens vom 8. März 1994, der eine solche Bedingung schlicht
nicht vorsieht. Auch aus der im Rahmen der Vertragsverhandlungen ausge-
tauschten Korrespondenz ergibt sich kein derartiger Hinweis. Die teilweise Ver-
wendung des Begriffs "Arbeitsablauf" (act. 30 Rz. 112 ff.) kann jedenfalls nicht als
Grundlage für eine derartige Annahme dienen. Alleine aus dem (bestrittenen)
Vorbringen der Beklagten, die Kommissionshöhe stehe nicht im Einklang mit den
Bedingungen auf dem damaligen Markt bzw. sei nicht "at arm's length" erfolgt und
mit der Vereinbarung seien ursprünglich auch Konzerninteressen verfolgt worden,
ergibt sich auch keine verlässliche Annahme einer solchen Bedingung. Zum einen
bleibt die Beklagte jegliche Beweisofferten für ihre Behauptungen schuldig, zum
anderen ist auch nicht ohne Weiteres einsichtig, inwiefern das Vorsehen einer
Bestandespflegekommission in der Höhe von 0.5 Prozent der durchschnittlich in-
vestierten Mittel ohne Einbindung in das Konzernverhältnis wirtschaftlich keinen
Sinn machen würde (vgl. dagegen act. 12 Rz. 9 und act. 30 Rz. 48). Weitere be-
sondere Anhaltspunkte für die Annahme einer Resolutivbedingung sind nicht er-
sichtlich.
- 36 -
2.1.3.7. Auslegungsergebnis
Aus dem Wortlaut des Memorandums vom 8. März 1994, das ein kaufmännisches
Bestätigungsschreiben darstellt, sowie aus den übrigen Umständen ergibt sich ei-
ne tatsächliche Einigung beider Parteien mit dem von der Klägerin vorgebrachten
und im Bestätigungsschreiben festgehaltenen Inhalt. Danach wird im Übrigen mit
der Bezeichnung des Portefeuilles "I._" auf die von der Klägerin gehaltenen
Anlagefonds verwiesen, welche die Klägerin im Rahmen der fraglichen Zusam-
menarbeit für ihre einschlägigen Versicherungsprodukte (fondsgebundenen Le-
bensversicherungen) von der Beklagten erworben hat ("B1.'_-Produkte";
act. 3/11 lit. a). Zudem ist in Bezug auf die Abrede ein beiderseitiger Verpflich-
tungswille anzunehmen. Die Vereinbarung einer Resolutivbedingung hinsichtlich
des Ausscheidens einer Partei aus dem Konzern ist dagegen nicht erstellt.
2.1.4. Ermittlung des objektivierten (Vertrags)Willens
Nachdem der übereinstimmende wirkliche Vertragswille festgestellt werden konn-
te, kommt dem objektivierten Vertragswillen keine ausschlaggebende Bedeutung
mehr zu. Es kann jedoch festgehalten werden, dass vorliegend auch die objekti-
vierte Auslegung zum gleichen Ergebnis führen würde. Betrachtet man die im Be-
stätigungsschreiben vom 8. März 1994 verurkundeten Willenserklärungen der
Parteien, ergibt sich unter Beachtung deren Wortlauts, dem Inhalt der Regelung
sowie der übrigen Umstände (wobei allerdings das nachvertragliche Parteiverhal-
ten hier keine Rolle spielt) in Nachachtung des Vertrauensprinzips ein mutmassli-
cher Parteiwille, nach welchem die Beklagte sich gegenüber der Klägerin zur
Leistung der entsprechenden Bestandespflegekommissionen verbindlich und un-
abhängig vom Verbleib im Konzernverhältnis verpflichtet hat.
2.2. Fortgeltung des Vereinbarten / Keine Vertragsanpassung
2.2.1. Parteivorbringen
Während die Beklagte noch in der Klageantwort ausdrücklich anerkennt, während
den 15 Jahren, in denen sie zum Finanzkonglomerat gehört habe, den im Memo-
randum vom 8. März 1994 enthaltenen Arbeitsabläufen gefolgt zu sein (act. 12
Rz. 25), beruft sie sich gestützt auf weitere Abklärungen (act. 30 Rz. 4 und
Rz. 7 ff.) in der Duplik neu darauf, die Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei
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wiederholt, unter anderem auch im Jahre 2001, verändert worden. Sie bestreite
daher, dass die Zahlungen zwischen 1994 und 2001 durchwegs auf den im Me-
morandum vom 8. März 1994 grob skizzierten Arbeitsabläufen beruht hätten
(act. 30 Rz. 18 ff.)
Die Klägerin habe nie in einen angeblichen Anlagefond mit dem Namen "I._"
investiert. Auch habe sie mit den von ihr eingereichten Rechnungen (act. 3/12 und
14) stets "Portefeuilleprovisionen Q._" in Rechnung gestellt. Es seien im Jahr
2001 drei gänzlich neue Konti (in den Währungen CHF, USD und EUR) eröffnet
worden, welche die Bezeichnung "Sammelkonto J._" sowie neue Konto-
nummern und eine neue Zusammensetzung der Anlagen aufgewiesen hätten.
Zwei unterschiedliche Anlagestrategien ("I._" und "einzelne Fonds") habe es
zumindest ab dem Jahre 2001 nicht gegeben. Die Zahlungen ab 2001 hätten ihre
Grundlage in einer irgendwie gearteten Zusammenarbeit im A._-Konzern
gehabt, die allenfalls, aber nicht zwingend, auf den J._-Konti beruht habe.
Die Konti "J._" hätten ein Sammelsurium von verschiedenen Anlagen enthal-
ten. Zum Teil habe es sich um Fonds gehandelt, die von der Beklagten herausge-
geben worden seien. Zum Teil habe es sich auch um Produkte anderer Finanz-
dienstleister gehandelt (zum Beispiel der Banken K._, L._ und M._,
des N._ Konzerns, der Fondsgesellschaften O._ und P._; act. 30
Rz. 21 ff.). Die Zusammenarbeit der Parteien sei darauf im Jahr 2008 erneut
grundlegend umstrukturiert worden, wofür wohl eine Neuausrichtung der Ge-
schäftstätigkeit der Parteien der wesentliche Grund gewesen sei. Die Klägerin
habe sich mit den Anlagen in Fonds im "Run-Off" befunden und die Beklagte ha-
be sich entschieden, keine verwalteten Depots mehr anzubieten, die auf Anlagen
in einer Vielzahl von Fonds basierten. Die Klägerin habe im Jahre 2008 unter ei-
nem Stammkonto insgesamt neun Subkonti eröffnet, unter denen vorwiegend in
Dachfonds, die zudem nicht alle von der Beklagten herausgegeben worden seien,
und nicht in einzelne Fonds investiert worden sei. Die Bankbeziehung ab dem
Jahr 2008 habe nichts mehr mit der Vereinbarung aus dem Jahre 1994 und auch
nichts mehr mit den vor 2008 geführten "J._"-Konti zu tun. Jeder Zusam-
menhang mit dem, was allenfalls 1994 gewesen sei, sei aufgrund der seitherigen
Ereignisse ganz offensichtlich zur Makulatur geworden (act. 30 Rz. 31 ff.).
- 38 -
Die Beklagte bringt weiter vor, dass, selbst wenn man die Vereinbarung aus dem
Jahre 1994 als Grundlage für Provisionszahlungen ab 2009 verwenden wolle, es
sich nicht mehr um die gleiche Bemessungsgrundlage wie in der Zeit bis 2008
handeln könne, als noch 0.5 Prozent bezahlt worden sei. Bis und mit 2008 seien
unter "J._" Anlagestrategien verfolgt worden, die noch irgendwie als auf ein-
zelne Portefeuilles angewendete Fondsstrategien bezeichnet werden könnten.
Stehe dies mit act. 3/7-9 und act. 3/11 im Zusammenhang, wäre die einzige Mög-
lichkeit, dass die "J._"-Konti unter die Variante "Portefeuille I._" fielen,
wofür denn auch die Bezahlung einer Provision von 0.5 Prozent vorgesehen sei.
Ab 2009 habe es diese Portefeuilles allerdings nicht mehr gegeben, sondern nur
Depots mit einzelnen Dachfonds. Für diese "einzelnen Fonds" kämen jedoch ge-
mäss Wortlaut des Memorandums vom 8. März 1994 lediglich Provisionen von
0.25 Prozent und nicht von 0.5 Prozent zur Anwendung (act. 30 Rz. 40 ff.).
Schliesslich führt die Beklagte aus, dass die Konzernzugehörigkeit der Parteien
eine wesentliche Grundlage für den Abschluss der Vereinbarung gewesen sei.
Jedoch seien weder der Zusammenbruch des A._-Finanzkonglomerates
noch der damit zusammenhängende Verkauf der Beklagten für die Beklagte vo-
raussehbar gewesen. Die Äquivalenz der Leistungen habe zwischen zwei
Schwestergesellschaften keine wesentliche Rolle gespielt, nach dem Ausschei-
den der Beklagten aus dem Konzern habe aber keine Äquivalenz der Leistungen
mehr bestehen können (act. 30 Rz. 55).
Die Klägerin macht diesbezüglich – als unmittelbare Reaktion auf die neuen be-
klagtischen Bestreitungen und damit in zulässiger Weise (vgl. act. 38 Rz. 12) – in
ihrer unaufgeforderten Stellungnahme vom 17. Februar 2016 folgende Umstände
neu geltend: Die Bezeichnung "Q._" beziehe sich auf das Versicherungspro-
dukt der Klägerin, an welches die Anlagefonds der Beklagten gebunden gewesen
seien und nicht auf die Anlagefonds selber. Die von der Beklagten stetig begli-
chenen Zahlungsaufforderungen der Klägerin hätten immer den Vermerk
"Q._" enthalten. Die Beklagte versuche lediglich Verwirrung zu stiften
(act. 38 Rz. 15). Es treffe nicht zu, dass die vertragliche Beziehung in den Jahren
verändert worden sei. Die Eröffnung von neuen Konti (Sammelkonto "J._")
im 2001 sei einzig mit dem Zweck erfolgt, die hier in Frage stehende Beziehung
- 39 -
aus technischer Sicht zu vereinfachen, weil dies der Klägerin den Zugang zu für
die vertragliche Beziehung relevanten Informationen auf eine einfachere Art er-
möglicht habe. Auch die angebliche Neuausrichtung der Beklagten im Jahre 2008
sei für den vorliegenden Fall von keiner Bedeutung, da diese offensichtlich von
der Beklagten entschieden worden sei und die bestehenden vertraglichen Bezie-
hungen in keiner Weise geändert habe (act. 38 Rz. 17 f.).
2.2.2. Würdigung
Nachdem erstellt ist, dass die Parteien einen mit Rechtsbindungswillen versehe-
nen Vertrag mit dem im Memorandum vom 8. März 1994 festgehaltenen Inhalt
abgeschlossen haben, wäre es an der Beklagten, eine konkret von ihr eingewen-
dete Anpassung des Vertrages substantiiert zu behaupten und zu beweisen. Sie
macht zwar verschiedene Umstände in Bezug auf die Ausgestaltung der bei ihr
geführten Konti und Depots sowie der gehaltenen Fonds geltend, die ihrer Mei-
nung nach nicht mehr mit dem Vertragswortlaut zu vereinbaren seien. Sie legt
aber nicht konkret dar, in welcher Weise und mit welchen (veränderten) Inhalten
der ursprüngliche Vertrag angepasst worden sein soll. Auch die von ihr in diesem
Zusammenhang als Beweismittel offerierten Urkunden sind lediglich geeignet, ih-
re Darstellung zu untermauern, dass im Jahre 2001 durch die Klägerin drei
"J._"-Konti eröffnet worden sind (vgl. act. 32/3-5), die per 31. Dezember
2005 verschiedene Anlagewerte aufgewiesen haben (vgl. act. 32/6), dass die Be-
klagte ihre Geschäftstätigkeit neu ausrichtete (vgl. act. 32/7) und dass die Kläge-
rin per Ende 2008 über neun Depots mit einem nicht weiter spezifizierten Stand
an Anlagewerten verfügte (vgl. act. 32/8). Daraus ergibt sich jedoch nicht ohne
Weiteres, dass die vertragliche Grundlage aus dem Jahre 1994 und insbesondere
die Verpflichtung der Beklagten, jeweils am Jahresende an die Klägerin auf das
gesamte, in beklagtischen Anlagefonds investierte Kapital (das im Vertrag als
"I._" bezeichnete Portefeuille) 0.5 Prozent des Durchschnittstotals des
Fonds-Portefeuille-Wertes zu bezahlen, eine massgebende Anpassung erfahren
hätte. Der Vertrag selber nimmt – soweit erkennbar – keinen Bezug auf eine be-
stimmte Konto- oder Depotstruktur, sondern unterscheidet lediglich ein bei der
Beklagten gehaltenes gesamtes Portefeuille "I._" und ein gesamtes Porte-
feuille "einzel Fonds" (vgl. act. 3/11 S. 2).
- 40 -
Ganz im Gegenteil zum beklagtischen Standpunkt legen die bis und mit für das
Jahr 2009 anstandslos und ungeachtet der Bezugnahme auf die Bezeichnung
"Q._" gezahlten Bestandespflegekommissionen in der in Rechnung gestell-
ten Höhe von 0.5 Prozent des durchschnittlichen Anlagevolumens (siehe dazu
oben Erw. 2.1.3.4.) nahe, dass – sollte die Art der Anlagen bzw. deren Abwick-
lung tatsächlich nicht mehr mit dem ursprünglichen Vertragswortlaut vereinbar
gewesen sein – eine Anpassung in einer Weise stattgefunden hat, nach welcher
jedenfalls immer noch eine Zahlung von 0.5 Prozent des fraglichen Anlagevolu-
mens geschuldet ist. Falls also tatsächlich eine (konkludente) Vertragsanpassung
an neue Rahmenbedingungen stattgefunden haben sollte, die jedoch nicht konk-
ret behauptet wurde und hier nicht anzunehmen ist, dann gerade nicht in dem
Sinne, dass damit die Zahlungspflicht der Beklagten entfallen wäre. Ebenso ergibt
sich aus der fortgesetzten Leistung einer Bestandespflegekommission, gemäss
Rechnung in der Höhe von 0.5 Prozent des gesamten Fondsbestands, dass die
Parteien auch die nach 2001 auf den "J._"-Konti und ab 2008 auf den neun
(Sub-)Konti bzw. Depots gehaltenen Fondsbestände unter das Portefeuille
"I._" bzw. die erste Alternative von lit. f des Memorandums vom 8. März 1994
subsumiert, d.h. die Bezeichnung mit diesem Inhalt verstanden haben. Eine An-
passung in dem Sinne, dass ab dem Zeitpunkt der Ablösung der "J._"-Konti
durch Depots mit vornehmlich Dachfonds die angelegten Werte unter ein Porte-
feuille "einzel Fonds" fallen sollten (vgl. act. 30 Rz. 43), wurde nicht aufgezeigt.
Noch für die Jahre 2008 sowie 2009 wurden Bestandespflegekommissionen aus-
gerichtet, die von der Klägerin unter Bezugnahme auf den in den entsprechenden
Depots vorhandenem Fondsbestand in Höhe von 0.5 Prozent gestellt wurden.
Nach dem Ausgeführten kann keine Anpassung des ursprünglichen Vertragsin-
haltes, jedenfalls nicht im Sinne des Wegfalls der Leistungspflicht in Bezug auf die
Bestandespflegekommissionen von 0.5 Prozent des in die Fondsprodukte der Be-
klagten investierten Kapitals, angenommen werden.
Auch kann keine Anpassung des Vertrages aus dem Konzept der clausula rebus
sic stantibus hergeleitet werden, auf welches die Beklagte mit ihrem Vorbringen
anzuspielen scheint, es sei eine Äquivalenzstörung eingetreten, welche ihr die
Fortführung des Vertrages in seiner ursprünglichen Ausgestaltung unzumutbar
mache (act. 30 Rz. 55). Zwar kann im Ausscheiden der Beklagten aus dem Fi-
- 41 -
nanzkonglomerat eine nachträgliche Veränderung der Verhältnisse gesehen wer-
den, für welche die Parteien im Vertrag keine ausdrückliche Anpassungsregel
vorgesehen haben. Doch ist weder eine damit einhergehende Wertverminderung
der klägerischen Leistung, geschweige denn eine gravierende Äquivalenzstörung,
noch die fehlende (objektive) Voraussehbarkeit einer Veränderung in der Kon-
zernzugehörigkeit, die zumindest mittelfristig kaum je ausgeschlossen werden
kann, konkret dargetan worden. Kommt hinzu, dass die Beklagte auch nach dem
Ausscheiden aus dem Konglomerat noch eine Kommissionszahlung für das Jahr
2009 leistete, da auch sie zu diesem Zeitpunkt noch davon ausging, es bestehe
eine entsprechende Verpflichtung (siehe dazu oben Erw. 2.1.3.6.b). Eine (lücken-
füllende) Vertragsanpassung im Sinne der clausula rebus sic stantibus kommt
daher hier nicht in Frage (siehe zur Rechtsfigur HUGUENIN, Obligationenrecht –
Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 320 ff.).
2.3. Vertragsauflösung/Kündigung
2.3.1. Parteivorbringen
Die Beklagte führt in der Klageantwort aus, dass – selbst wenn ein Rechtsverhält-
nis bestanden hätte – dieses im Jahre 2010 durch die Beklagte gekündigt worden
sei. Dies sei einerseits konkludent geschehen, indem die Beklagte sich geweigert
habe, weitere Zahlungen vorzunehmen, und anderseits auch ausdrücklich per
13. Dezember 2010, als die Beklagte der Klägerin mitgeteilt habe, mangels eines
Vertragsverhältnisses würden keine weiteren Zahlungen erfolgen. Die Beklagte
habe damit eine an Deutlichkeit kaum zu überbietende Willenserklärung abgege-
ben, dass sie keine Rechtsgrundlage für eine Zahlungspflicht gelten lassen wolle.
Mit dieser Willenserklärung sei ein allfällig bestehendes Rechtsverhältnis mit so-
fortiger Wirkung gekündigt worden (act. 12 Rz. 23).
Die Klägerin bestreitet in der Replik, dass die Beklagte im Jahre 2010 konkludent
oder ausdrücklich den bestehenden Vertrag gekündigt habe. Weder aus der blos-
sen Zahlungseinstellung noch aus der angeführten E-Mail-Nachricht gehe ein Wil-
le zur Kündigung klar und unmissverständlich hervor (act. 19 Rz. 47). Sie weist im
Weiteren darauf hin, dass ihr die Beklagte zwei Tage nach der Vergleichsver-
handlung vom 22. Juli 2015 eine "Kündigung aus wichtigem Grund" zugestellt ha-
be, die damit begründet worden sei, dass die Beklagte im Jahr 2009 aus dem
- 42 -
A._-Finanzkonglomerat ausgeschieden und die Zugehörigkeit zu diesem Fi-
nanzkonglomerat "eine wesentliche Grundlage und Voraussetzung" für die Zu-
sammenarbeit gewesen sei. Diese Kündigung sei indessen nicht wirksam, da das
Ausscheiden der Beklagten aus dem Finanzkonglomerat deren Bindung an die
vertragliche Beziehung unter keinem Gesichtspunkt unzumutbar gemacht habe.
Auch sei die Kündigung nicht unmittelbar nach dem Ausscheiden erfolgt, sondern
mehr als sechs Jahre später, weshalb das Recht auf ausserordentliche Kündi-
gung verwirkt sei. Schliesslich komme auch keine Konversion in eine ordentliche
Kündigung in Frage, da die Beklagte im Kündigungsschreiben keine subsidiäre
ordentliche Kündigung ausgesprochen habe (act. 19 Rz. 14 ff.).
Darauf entgegnet die Beklagte in der Duplik, sie habe davon ausgehen können,
dass ein allenfalls bestehendes Vertragsverhältnis konkludent gekündigt worden
sei. Ihre wiederholten Aufforderungen an die Klägerin, den Vertrag vorzulegen,
verbunden mit der konsequenten Weigerung, eine angebliche vertragliche Zah-
lungspflicht zu erfüllen und ferner verbunden mit der Unfähigkeit der Klägerin,
überhaupt den Vertragsinhalt schlüssig darzutun, müsse als eine rechtsgültige
konkludente Kündigung eines allfälligen Vertragsverhältnisses verstanden wer-
den. Dies gelte umso mehr, als selbst die Klägerin während über drei Jahren
nichts unternommen habe, um die angebliche Forderung rechtlich geltend zu ma-
chen. Es sei auch nachvollziehbar, dass die Beklagte ein angebliches Rechtsver-
hältnis nicht formell schriftlich kündige, wenn die Klägerin trotz wiederholtem
Nachfragen während drei Jahren nicht einmal in der Lage sei, die angeblichen
gegenseitigen Rechte und Pflichten darzulegen. Der sowohl in den E-Mails als
auch durch die Handlungen der Beklagten bekundete Kündigungswille sei eindeu-
tig gewesen. Zudem hätten die Parteien in den Jahren 2011 und 2012 Gespräche
über die Höhe der Gebühren für die von der Beklagten als kontoführende Bank
erbrachten Dienstleistungen geführt. Nachdem diese Gespräche anfangs 2013
gescheitert seien, habe die Klägerin sämtliche Kontobeziehungen bei der Beklag-
ten gekündigt und der Beklagten Instruktionen erteilt, die Vermögenswerte per
1. Juni 2013 an die R._ zu überweisen, was auch geschehen sei. Die Zu-
sammenarbeit der Parteien hätte umfassend mit diesen Kündigungen geendet.
Sämtliche Dokumente, auf welche sich die Klägerin vorliegend berufe, würden
zwingend das Bestehen von Kontobeziehungen zwischen den Parteien voraus-
- 43 -
setzen. Im Anschluss habe die Klägerin der Beklagten am 22. Juli 2013 eine Ab-
schlussrechnung für angebliche Provisionen bis zur Kündigung gestellt und diese
Provisionen "Portefeuilleprovisionen" genannt (vgl. act. 3/18), wodurch sie zeige,
dass selbst nach ihrem Verständnis Provisionen nur solange geschuldet sein
könnten, als Anlagen, die einen Provisionsanspruch begründeten, tatsächlich auf
Depots bei der Beklagten lägen. Da auf den Vertrag die Anwendung auftrags-
rechtlicher Bestimmungen sachgerecht erscheine, sei das Rechtsverhältnis ge-
stützt auf Art. 404 Abs. 1 OR jederzeit kündbar gewesen, selbst wenn kein wichti-
ger Grund vorgelegen sei (act. 30 Rz. 78 ff. und Rz. 118 ff.).
Die Klägerin bringt – als unmittelbare Reaktion auf die neuen beklagtischen Be-
hauptungen und damit in zulässiger Weise (vgl. act. 38 Rz. 12) – in ihrer unaufge-
forderten Stellungnahme vom 17. Februar 2016 neu vor, die Kündigungen vom
22. Mai 2013 beträfen nur einige Kontobeziehungen und hätten mit dem in die-
sem Verfahren streitigen Vertragsverhältnis nichts zu tun.
2.3.2. Rechtliches
Zunächst ist das vorliegende Vertragsverhältnis insoweit rechtlich zu qualifizieren,
als daraus die Regelung abzuleiten ist, die für dessen Auflösung zu gelten hat.
Zum einen wird nicht behauptet, die Parteien hätten im Rahmen der Vereinbarung
selbst eine Abrede in Bezug auf deren Kündigung getroffen (vgl. auch act. 30
Rz. 126). Im Folgenden ist daher vom Nichtvorhandensein einer solchen Abrede
auszugehen. Zum anderen ist – das (verworfene) beklagtische Argument der Bin-
dung an das bestehende Konzernverhältnis vorbehalten – ebenso unstreitig, dass
die Vereinbarung in zeitlicher Hinsicht nicht befristet wurde und auf Dauer ange-
legt war, womit grundsätzlich von einem Dauerschuldverhältnis auszugehen ist
(vgl. im Übrigen auch act. 19 Rz. 19 sowie act. 30 Rz. 118 und Rz. 126).
Die vorliegende Vereinbarung sieht im Wesentlichen vor, dass die Klägerin über
ihre Agenten oder Broker an ihre Kunden fondsgebundene Lebensversicherungen
verkauft, die auf Fondsprodukten der Beklagten basieren. Dafür soll die Klägerin
96 Prozent der belasteten Ausgabekommission von 5 Prozent des einbezahlten
Kapitals erhalten. Dazu hat die Beklagte jeweils am Jahresende an die Klägerin
auf das gesamte, im Vertrag als "I._" bezeichnete Portefeuille 0.5 Prozent,
- 44 -
und auf das im Vertrag als "einzel Fonds" bezeichnete Portefeuille 0.25 Prozent
des Durchschnittstotals des Fonds-Portefeuille-Wertes zu leisten (siehe dazu
oben Erw. 2.1.3.7.; act. 1 Rz. 14 ff.; act. 12 Rz. 8 und 12).
Die Kooperation zwischen der Klägerin und der Beklagten sieht demnach Ent-
schädigungen der Ersteren in Form von Retrozessionen (jedenfalls im weiteren
Sinne) sowie von Bestandespflegekommissionen dafür vor, dass der Letzteren
bzw. den von ihr verkauften Fondsprodukten Vermögenswerte zugeführt werden.
Ein solcher Zusammenarbeitsvertrag ist weder im besonderen Teil des Obligatio-
nenrechts noch in einem Spezialgesetz geregelt, womit es sich um einen Innomi-
natkontrakt handelt. Er ähnelt in seinem Regelungsbereich den Übereinkommen,
die häufig zwischen Banken und externen Vermögensverwaltern geschlossen
werden, um die Zuführung von (Neu)Kunden bzw. Vermögenswerten zu entschä-
digen (vgl. dazu SCHMID, Retrozessionen an externe Vermögensverwalter, Diss.
jur. Bern, Bern 2009, S. 55 ff. und 197). Zwar unterscheidet sich die hier fragliche
Rechtsbeziehung insofern von der Situation eines (externen) Vermögensverwal-
ters, als die Klägerin die Fondsanteile in eigenem Namen erworben hat (vgl. act. 1
Rz. 14). Es könnte insofern auf ein besonders vereinbartes Rabattsystem gegen-
über einem Grossanleger geschlossen werden. Die anzulegenden Geldmittel wa-
ren jedoch offenbar direkt vom Kunden auf ein Konto der Beklagten einzubezah-
len (vgl. act. 3/11 lit. e) und die ausgerichteten (einmaligen) Retrozessionen (in
Höhe von 4.8 Prozent der fünfprozentigen Ausgabekommission) erfolgten aus
diesen Geldern (vgl. act. 3/11 lit. c). Zudem trägt bei fondsgebundenen Lebens-
versicherungen grundsätzlich der Kunde und nicht der Lebensversicherer weitge-
hend und unter Vorbehalt der konkreten versicherungsvertraglichen Abrede das
Risiko der Wertentwicklung der fraglichen Fondsanteile, die vom Versicherer be-
stellt werden (vgl. Art. 81 AVO). Vor diesem Hintergrund kann gesagt werden, der
Erwerb der Anteile erfolgte wenn auch im Namen der und durch die Klägerin, so
doch letztendlich auf Rechnung des Kunden.
Demzufolge befindet sich die blosse (Rahmen)Vereinbarung betreffend Zuführung
von Vermögenswerten gegen die Ausrichtung von Retrozessionen und Bestan-
despflegekommissionen durchaus in der Nähe ebensolcher Abreden zwischen
(externem) Vermögensverwalter und Bank. Diese sind als gemischte Verträge
- 45 -
und Verträge sui generis zu qualifizieren, die massgeblich auftragsrechtlichen
Regeln folgen (Urteil des Bundesgerichts 4C.447/2004 vom 31. März 2005,
E. 3.2. m.w.H. sowie SCHMID, a.a.O., S. 200 f.).
Auch vorliegend ist nicht davon auszugehen, dass die Klägerin und die Beklagte
einen gemeinsamen Zweck im Sinne eines Gesellschaftsvertrages verfolgen.
Ebenso wenig liegt ein eigentlicher Vertriebsvertrag vor. Die Klägerin bezweckt
nicht in erster Linie die Zuführung von neuen Vermögenswerten an die Beklagte,
sondern die Deckung der den eigenen Kunden eingeräumten Versicherungsan-
sprüche, weshalb hier die Zuführung als blosse "Reflexwirkung" bezeichnet wer-
den kann (siehe für den (externen) Vermögensverwalter HSU, Retrozessionen,
Provisionen und Finder's Fees, Basel 2006, S. 16 m.w.H.). Im Weiteren liegen
auch keine typischen Elemente des Alleinvertriebsvertrag vor, bei dem der Händ-
ler auf eigene Rechnung handelt, sich zum Bezug im Vertragsgebiet nur von der
Lieferantin verpflichtet, und diese zusagt, in diesem Gebiet alleine an ihn zu lie-
fern (HUGUENIN, Rz. 3836 ff.). Zudem ist die Situation weder mit derjenigen des
Agenturvertrages zu vergleichen, da die Klägerin nicht im Namen und auf Rech-
nung der Beklagten handelt, noch mit derjenigen eines Mäklervertrags, wird doch
keine Gelegenheit zum Vertragsabschluss nachgewiesen oder ein solcher vermit-
telt. Schliesslich sind hier Elemente des Kontokorrentvertrages oder der Hinterle-
gung nicht massgeblich. Das Unterhalten von allfälligen Konto- und Depotbezie-
hungen selbst bzw. deren genaue Struktur ist nämlich – wie bereits ausgeführt
(vgl. auch oben Erw. 2.2.2.) – nicht von der hier konkret in Frage stehenden Ab-
rede geregelt (auch wenn vereinzelt darauf Bezug genommen wird), sondern es
ist davon auszugehen, dass solches auf gesonderter vertraglicher Grundlage be-
ruht bzw. beruht hat. Mithin ist auch der vorliegende Zusammenarbeitsvertrag be-
treffend Leistung von Retrozessionen und Bestandespflegekommissionen als In-
nominatkontrakt sui generis (allenfalls im Hinblick auf zusätzliche Pflichten wie die
Bestätigung der Kontoeröffnung für den Kunden oder das monatliche Zustellen
einer Provisionsliste zusätzlich als gemischter Vertrag) einzustufen, auf den im
Wesentlichen zumindest indirekt die auftragsrechtlichen Regeln anwendbar sind
(siehe für das Verhältnis zum (externen) Vermögensverwalter HSU, Retrozessio-
nen, Provisionen und Finder's Fees, Basel 2006, S. 16 m.w.H.).
- 46 -
Insbesondere gilt dies für das jederzeitige Kündigungsrecht nach Art. 404 OR.
Letzteres erscheint nicht zuletzt aufgrund des der spezifischen Zusammenarbeit
zwischen Klägerin und Beklagter innewohnenden Vertrauensverhältnisses (vgl.
nur die im Rahmen Vereinbarung auszutauschenden Kundeninformationen),
durchaus als sachgerecht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.447/2004 vom
31. März 2005, E. 5. sowie SCHMID, a.a.O., S. 212). Besondere Sachverhaltsele-
mente, die der Annahme eines jederzeitigen Auflösungsrechts der Entschädi-
gungsvereinbarung konkret entgegen stünden, werden von den Parteien zudem
nicht vorgebracht. Im Gegenteil blieb von der Klägerin unwidersprochen, dass es
ihr vollkommen frei stand, die Fondsanteile zu veräussern und Anteile von Fonds
anderer Anbieter zu kaufen (act. 30 Rz. 108). Insofern kommt dem jederzeitigen
Kündigungsrecht nicht nur bei reinen Auftragsverhältnissen, sondern auch im Be-
reich von gemischten Verträgen sogar zwingender Charakter zu (Urteil des Bun-
desgerichts 4A_437/2008 vom 10. Februar 2009, E. 1.4. unter Hinweis auf
BGE 115 II 464 E. 2a), was hier mangels entgegenstehender Parteivereinbarung
freilich keine Rolle spielt.
Die Kündigung ist ein Gestaltungsrecht, das durch einseitiges Rechtsgeschäft
ausgeübt wird. Im Zeitpunkt des Empfangs der Erklärung muss der Empfänger
nach dem Vertrauensprinzip erkennen können, dass der Erklärende den Vertrag
mittels der Erklärung (ex nunc) aufheben will (Urteil des Bundesgerichts
4A_556/2012 vom 9. April 2013, E. 4.2.). Vom Vorliegen einer konkludent ausge-
sprochenen Kündigung ist nur mit grosser Zurückhaltung auszugehen, da die
Kündigung grundsätzlich klar und unmissverständlich den Willen zur Vertragsbe-
endigung zum Ausdruck bringen muss. Bei einer Kündigung dürfen keine Zweifel
mit Bezug auf die Umgestaltung der Rechtslage bestehen (Urteil des Oberge-
richts des Kantons Zürich LA150006 vom 27. Oktober 2015, E. D.3.2.). Dass eine
genügende Kündigungserklärung seitens der Beklagten erfolgt ist, hat diese zu
behaupten und zu beweisen.
2.3.3. Würdigung
Der beklagtischen Sichtweise, sie habe das Vertragsverhältnis bereits im Jahre
2010 konkludent gekündigt, indem sie sich geweigert habe, weitere Zahlungen
vorzunehmen, und indem sie insbesondere mit E-Mail vom 13. Dezember 2010
- 47 -
erklärt habe, es mangle überhaupt an einem Vertragsverhältnis (vgl. act. 3/15),
kann nicht gefolgt werden. Die allgemeine Weigerung, Zahlungen zu leisten und
eine vertragliche Grundlage anzuerkennen, da eine Vertragsurkunde nicht habe
vorgelegt werden können, stellt offenkundig keine Kündigung einer allfällig beste-
henden Vereinbarung dar. Daran würde auch nichts ändern, wenn die Klägerin –
wie es die Beklagte auch vorbringt – es tatsächlich unterlassen hätte, den Ver-
tragsinhalt der Beklagten gegenüber schlüssig darzutun. Ebenso wenig kann die
Beklagte daraus etwas für sich ableiten, dass die Klägerin über drei Jahre mit der
rechtlichen Geltendmachung ihrer Forderungen zugewartet hat. Insbesondere ist
daraus nicht zu schliessen, die Klägerin habe das beklagtische Verhalten im Jah-
re 2010 als Kündigung verstanden. Ebenso macht es das Verhalten der Klägerin
nicht rechtsmissbräuchlich (vgl. act. 30 Rz. 109). Diese darf auch auf einem von
der Beklagten bestrittenen Vertragsverhältnis beharren und kann – soweit von ihr
noch vertragsgemässe Leistungen, nämlich das Aufrechterhalten der zugeführten
Investitionen in von der Beklagten erworbene Fonds, erbracht werden –, auch
entsprechende Forderungen erheben.
Darüber hinaus kann die Beklagte nicht aufzeigen, inwiefern sie im Rahmen der
behaupteten und von der Klägerin durch eigene neue Sachdarstellung (act. 38
Rz. 20) in Frage gestellte Kündigung von sämtlichen Kontobeziehungen am
22. Mai 2013, welche Folge einer fehlenden Einigung über die einschlägige Ge-
bührenhöhe gewesen sei, auch die Entschädigungsvereinbarung gekündigt habe.
Zum einen ist durch die diesbezüglich einzig offerierten und eingereichten Be-
weisurkunden (drei Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 22. Mai 2013,
act. 32/10), aus denen zwar die Beendigungen verschiedener Kontobeziehungen
("Termination of relationship") hervorgehen, nicht ausgewiesen, dass sämtliche,
hier relevante Kontobeziehungen bei der Beklagten betroffen waren. Zum ande-
ren – und dies ist hier entscheidend – nehmen die Kündigungen gerade nicht Be-
zug auf bzw. erfassen nicht die im Streit stehende Entschädigungsvereinbarung,
die – soweit behauptet – auch offenbar nicht Teil der anfangs 2013 geführten und
gescheiterten Verhandlungen war. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die
Leistungspflicht in Bezug auf die Bestandespflegekommissionen – wie bereits
ausgeführt (siehe oben Erw. 2.2.2.) – nicht vom Führen einer bestimmten Konto-
oder Depotstruktur abhängt (vgl. dagegen act. 30 Rz. 93). Zwar sieht die Ent-
- 48 -
schädigungsvereinbarung eine Überweisung von Vermögenswerten durch den
Versicherungskunden auf Konten der Beklagten vor (act. 3/11 lit. e und lit. c),
doch wurde der auf Zuführung von neuen Vermögenswerten gerichtete Teil der
Vereinbarung schon seit dem Jahre 2009 offenbar nicht mehr angewandt (act. 12
Rz. 13, act. 19 Rz. 39, act. 30 Rz. 99 f.). Die Bestandespflegekommissionen fallen
dagegen auf die bereits getätigten und gehaltenen Investments der Klägerin an.
Ein allfälliger Wegfall von Konto- oder Depotverbindungen im Jahre 2013 steht
dem nicht im Wege und bildet für sich genommen auch keine Kündigung der ent-
sprechenden Vereinbarung. Schliesslich ist solches auch nicht aus der Rechnung
der Klägerin vom 22. Juli 2013 (act. 3/18) abzuleiten, welche mit nichts auf die
Beendigungen der Kontobeziehungen durch die Klägerin Bezug nimmt und die
daher – allein aus ihrer zeitlichen Nähe – auch nicht als "Abschlussrechnung"
qualifiziert werden kann, auch wenn sie einen allenfalls noch nicht fällig geworde-
nen Betrag fordert (dagegen act. 30 Rz. 95 f.). Es gelingt der Beklagten somit
nicht, eine umfassende Beendigung der Zusammenarbeit der Parteien per
22. Mai 2013 zu beweisen.
Schliesslich erklärte die Beklagte unstreitig mit Schreiben vom 24. Juli 2015, des-
sen Empfang die Klägerin mit E-Mail vom 27. Juli 2015 bestätigte, die Kündigung
der im Streit liegenden Vereinbarung mit sofortiger Wirkung für den Fall, dass das
Gericht zur Ansicht gelangen sollte, es bestünde über den April 2009 ein Vertrag
zwischen den Parteien. Sie begründete dies damit, dass die Beklagte im Jahr
2009 aus dem A._-Finanzkonglomerat ausgeschieden und die Zugehörigkeit
zu diesem Finanzkonglomerat "eine wesentliche Grundlage und Voraussetzung"
für die Zusammenarbeit gewesen sei (act. 19 Rz. 14 f.; act. 30 Rz. 131 und 138).
Wie dargelegt, kann die Vereinbarung in analoger Anwendung von Art. 404 OR
ohne wichtigen Grund gekündigt werden. Deshalb kommt es auf eine derartige
Qualifikation der durch die Beklagte in ihrem Kündigungsschreiben angeführten
Begründung (act. 20/26) nicht weiter an und die fragliche Vereinbarung gilt ohne
Weiteres als per 27. Juli 2015, dem Zeitpunkt des Empfangs durch die Klägerin
(vgl. act. 20/27), aufgelöst.
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3. Zwischenfazit
Die Parteien haben im Jahre 1994 einen Zusammenarbeitsvertrag abgeschlos-
sen, wonach die Klägerin im Rahmen einer ihren Kunden angebotenen fondsge-
bundenen Lebensversicherung Anlagefonds von der Beklagten ("B1.'_-
Produkte") erwirbt und dafür verschiedene Entschädigungen von der Beklagten
erhält. Darunter und hier streitig ist eine jährliche Entschädigung (Bestandespfle-
gekommission) in Höhe von 0.5 Prozent der in ihrem Portefeuille "I._" durch-
schnittlich gehaltenen Anlagefonds. Es ist nicht erstellt, dass dieser Vertrag seit-
her – zumindest in Bezug auf die hier massgebliche Zahlungspflicht – geändert
oder angepasst worden wäre. Eine Kündigung erfolgte erst mit Erklärung der Be-
klagten vom 24. Juli 2015. Demnach besteht die Pflicht der Beklagten, die Kläge-
rin in besagter Höhe für die in die massgebenden Fonds investierten Vermö-
genswerte zu entschädigen.
Dieser grundsätzlichen Pflicht kann sich die Beklagte auch nicht durch das Vor-
bringen entziehen, sie zahle Entschädigungen nur gestützt auf schriftliche Verträ-
ge, die klar und eindeutig eine Pflicht des Vertragspartners statuierten, diese Ent-
schädigungen den Kunden gegenüber offenzulegen und auf deren Verlangen hin
abzuliefern (act. 30 Rz. 150). Die Beklagte hat sich den Abschluss des vorliegen-
den Vertrages in seiner Form und mit seinem konkreten Pflichtenumfang selber
zuzuschreiben. Überdies kann eine pauschale und einzig auf ihrem Verhältnis zur
Klägerin gestützte Berufung auf eine grundsätzliche Widerrechtlichkeit oder Sit-
tenwidrigkeit der Entschädigungen ohnehin nicht gehört werden. Zum einen ist
völlig offen und von den Parteien auch nicht thematisiert worden, wie die Klägerin
sich bezüglich der Entschädigungen gegenüber ihren Kunden verhält. Zum ande-
ren hat die Beklagte die Entschädigungen selber auf der vorliegenden Vertrags-
grundlage über Jahre hinweg anstandslos geleistet.
4. Quantitativ
4.1. Bestandespflegekommissionen
4.1.1. Parteivorbringen
Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage ausstehende Bestandespflegekommissionen
für die Jahre 2010 bis und mit 2015. Sie führt in ihrer Klageschrift, Replik sowie
- 50 -
Klageerweiterung vom 11. Januar 2016 im Einzelnen an, in welcher Höhe durch
sie in jedem Monat zwischen Januar 2010 und Dezember 2015 finanzielle Mittel
in beklagtische Anlagefonds investiert gewesen seien (act. 1 Rz. 18; act. 19 Rz. 4;
act. 26 Rz. 5).
Die Beklagte stellt in ihrer Klageantwort die von der Klägerin behaupteten Investi-
tionen nicht in Frage, sondern weist einzig darauf hin, die Klägerin lasse bei deren
Aufzählung unerwähnt, dass sie seit 2009 keine weiteren Investitionen mehr getä-
tigt habe (act. 19 Rz. 13). Mit der Duplik bringt die Beklagte jedoch vor, aufgrund
inzwischen gewonnener Erkenntnisse hinterfrage sie nun die korrekte Berech-
nung der Kommissionen. Der Inhalt der von der Klägerin aufgeführten Tabellen
werde bestritten. Weder bezögen sich die Zahlen auf einen angeblichen Anlage-
fonds "I._", den es nicht gebe, noch entsprächen diese Tabellen in irgendei-
ner Weise dem Inhalt des Bestätigungsschreibens vom 8. März 1994. Im Übrigen
habe es sich bei den Anlagen, die sich auf den im Jahre 2008 eröffneten Konti be-
funden hätten, vorwiegend um Dachfonds gehandelt. Diese seien in einigen Fäl-
len von der Beklagten herausgegeben worden, in der Mehrheit der Fälle habe es
sich jedoch um einen Dachfonds einer anderen Fonds-Anbieterin, der Bank
S._ gehandelt, an welcher die Beklagte nur eine Minderheitsbeteiligung halte
(act. 30 Rz. 9 ff., 35 f., 132 und 164).
Die Klägerin macht – als unmittelbare Reaktion auf die neuen beklagtischen Be-
streitungen und damit in zulässiger Weise (vgl. act. 38 Rz. 12) – in ihrer unaufge-
forderten Stellungnahme vom 17. Februar 2016 neu geltend, sie habe sämtliche
(bestrittenen) Zahlen auf der Basis ihrer Berechnungen nochmals eingehend
überprüft und diese liessen sich wie folgt zusammenfassen (act. 38 Rz. 13):
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Die Fonds der Beklagten, in welche die Klägerin investiert habe, seien die Fol-
genden: in CHF-Währung die Fonds A1._-T._ (nun B1._-T._
genannt), A1._-U._ (nun B1._-U._ genannt) sowie A1._-
V._ (nun B1._-V._ genannt); in EUR-Währung die Fonds
A1._-W._, A1._-AA._ sowie W._; und schliesslich in
USD-Währung die Fonds A1._-AC._ sowie A1._-AD._. Zu-
sätzlich verweist die Klägerin auf 72 Auszüge des entsprechenden Portfolios, in
denen für jeden Monat die durchschnittliche Höhe der von der Klägerin in jeden
einzelnen der genannten Fonds investierten Vermögenswerte angegeben seien
(act. 38 Rz. 14). Die Bezeichnung "Q._", welche in den – von der Beklagten
auch bis 2009 beglichenen – Zahlungsaufforderungen vermerkt worden sei, be-
ziehe sich auf das Versicherungsprodukt der Klägerin, an welches die Anlage-
fonds der Beklagten gebunden seien, und nicht auf die Anlagefonds selber, was
der Beklagten auch bewusst sei. Die Beklagte habe unabhängig von der verwen-
deten Terminologie seit Beginn der vertraglichen Beziehung und bis Ende 2009
immer eine Kommission von 0.5 Prozent auf dem jährlichen Durchschnittsbestand
der erwähnten beklagtischen Fonds bezahlt, was auch der im 1994 getroffenen
und im Nachhinein gelebten Abmachung der Parteien entspreche (act. 38
Rz. 15 f.).
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4.1.2. Würdigung
Auf die beklagtische Bestreitung in der Duplik hin legt die Klägerin genügend de-
tailliert dar, wie sich die von ihr geforderten Bestandespflegekommissionen zu-
sammensetzen, indem sie für jeden Monat des fraglichen Zeitraumes von Januar
2010 bis Dezember 2015 aufführt, Gelder in welcher Höhe in welchem der der
Beklagten zuzuordnenden Fonds angelegt gewesen seien. Aus den für jeden die-
ser Monate gebildeten Summen der investierten Gelder errechnet sie den jeweili-
gen jährlichen Durchschnitt, von welchem sie dann 0.5 Prozent als Bestandes-
pflegekommission bestimmt. Diese Darstellung ist nachvollziehbar und entspricht
dem Inhalt der oben durch Auslegung ermittelten Entschädigungsvereinbarung.
Die in der Duplik vorgebrachten Bestreitungen der Beklagten, die allerdings auch
noch auf den pauschalen Behauptungen der Klägerin beruhen, erweisen sich im
Hinblick auf die seitherigen klägerischen Vorbringen als nicht genügend substanti-
iert. Insbesondere ergibt sich daraus nicht konkret, welche der fraglichen Anlage-
fonds nicht von der Beklagten herausgegeben worden sein sollen. Auch ist nicht
ersichtlich, warum es sich bei den Anlagen, die von einer Bank herausgegeben
worden seien, an der die Beklagte lediglich eine Minderheitsbeteiligung halte,
nicht um "B1.'_-Produkte" im Sinne des Zusammenarbeitsvertrages handeln
sollte, falls sie – wie von der Klägerin ebenso angeführt – von der Beklagten im
Rahmen der vorliegenden Zusammenarbeit an die Klägerin verkauft worden sind.
Schliesslich blieb unbestritten und ist auch ohne Weiteres einleuchtend, dass es
sich bei der Bezeichnung "Q._" um das klägerische Versicherungsprodukt
handelt. Die klägerische Darstellung führt zur grundsätzlichen Gutheissung der
Klage.
Dabei ist im Weiteren zu beachten, dass die Beklagte den Vertrag mit Wirkung
per 27. Juli 2015 aufgelöst hat, weshalb ein Anspruch auf Bestandespflegekom-
missionen nur bis zu diesem Zeitpunkt besteht. Dabei ist – soweit sich dies nicht
bereits direkt aus der im Bestätigungsschreiben vom 8. März 1994 lit. f vorgese-
henen Berechnungsweise ergibt, in richterlicher Lückenfüllung – davon auszuge-
hen, dass sich die Bestandespflegekommission für das Jahr 2015 wie folgt be-
stimmt: Der für die massgebliche Bestandespflegekommission heranzuziehende
Durchschnittswert für das Jahr 2015 ist aus den in den Monaten Januar bis und
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mit Juli investierten Beträgen zu bilden. Von diesem Wert sind 0.5 Prozent zu be-
stimmen, was eine auf das ganze Jahr hochgerechnete Kommission bedeuten
würde. Da die Vereinbarung allerdings im Jahr 2015 lediglich sieben Monate Be-
stand hatte, ist der Betrag auf 7/12 zu kürzen. Es ergibt sich daraus ein Anspruch
pro rata temporis für das Jahr 2015 von CHF 17'644.20 (CHF 6'171'932 +
CHF 5'658'726 + CHF 6'111'683 + CHF 6'150'687 + CHF 6'145'646 +
CHF 6'169'489 + CHF 5'937'903 geteilt durch 7 = CHF 6'049'438, multipliziert mit
0.005 = CHF 30'247.20, multipliziert mit 7/12).
Die Fälligkeit der Bestandespflegekommissionen ergibt sich unmittelbar aus der
Zusammenarbeitsvereinbarung bzw. dem Memorandum vom 8. März 1994 lit. f,
wonach die Zahlungen jeweils am Jahresende zu leisten sind (act. 1 Rz. 39 f.,
act. 19 Rz. 2 und Rz. 40; vgl. act. 3/11 S. 2). Was die Beklagte dagegen vorbringt
(act. 12 Rz. 26, act. 30 Rz. 134), verfängt nicht. Auch in Bezug auf die (anteilige)
Bestandespflegekommission für das Jahr 2015 ist – wie von der Klägerin behaup-
tet (act. 26 Rz. 3) – von einer Fälligkeit per Ende des Jahres 2015 auszugehen.
Aus den klägerischen Vorbringen ihrer unaufgeforderten Stellungnahme (act. 38
Rz. 13) ergeben sich somit die folgenden Forderungsbeträge, wobei der Klägerin
für jedes Jahr nur maximal der Betrag zuzusprechen ist, den sie mit dem Rechts-
begehren ihrer letzten Klageerweiterung (act. 26 S. 1) verlangt.
Jahr Geforderter Betrag (act. 26 S. 1)
Substantiierter Betrag (act. 38 Rz. 13)
Zuzusprechender Betrag
2010 CHF 27'823.00 CHF 27'823.00 CHF 27'823.00 2011 CHF 25'511.00 CHF 25'543.00 CHF 25'511.00 2012 CHF 24'935.00 CHF 24'932.00 CHF 24'932.00 2013 CHF 27'775.00 CHF 27'763.00 CHF 27'763.00 2014 CHF 29'771.00 CHF 29'770.00 CHF 29'770.00 2015 CHF 29'871.00 CHF 29'866.00 CHF 17'644.20 Total CHF 153'443.20
4.2. Verzugszinsen
Auf Grundlage der im Zusammenarbeitsvertrag aus dem Jahre 1994 getroffenen
Abrede, wonach die Zahlungen der Bestandespflegekommissionen jeweils am
Jahresende zu leisten sind (siehe oben Erw. 4.1.2. i.f.), erweisen sich die von der
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Klägerin im Rechtsbegehren 1 auf die einzelnen, jährlichen Bestandespflege-
kommissionen erhobenen Verzugszinse von 5 % seit dem jeweiligen Jahresende
(Verfalltag) als ausgewiesen (Art. 102 Abs. 2 sowie Art. 104 Abs. 1 OR). Auch
hier vermögen die Vorbringen der Beklagten (act. 12 Rz. 26, act. 30 Rz. 134)
nichts zu ändern. In Bezug auf das Jahr 2015 ist der Verzugszins selbstredend
lediglich auf dem zuzusprechenden Teilbetrag geschuldet.
5. Aufhebung des Rechtsvorschlags
Die Klägerin verlangt im Weiteren die Aufhebung des am 17. Dezember 2013 von
der Beklagten erhobenen Rechtsvorschlages in der Betreibung Nr. 1 des Betrei-
bungsamts Zürich 1 (Zahlungsbefehl vom 13. Dezember 2013; act. 1 Rz. 45 f.).
Hierbei ist zu beachten, dass die genannte Betreibung lediglich über die Beträge
von CHF 91'801.– sowie CHF 11'760.– angehoben wurde (act. 1 Rz. 45, vgl. auch
act. 3/24). Angesichts der Klagegutheissung, welche die in Betreibung gesetzten
Beträge umfasst, ist der Rechtsvorschlag in vollem Umfang aufzuheben. Zudem
ist die Beklagte antragsgemäss zu verpflichten, der Klägerin die Betreibungskos-
ten von CHF 203.– zu bezahlen.
6. Ergebnis
Nach dem Ausgeführten ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die gemäss
Klage bzw. Klageerweiterung vom 11. Januar 2016 geforderten Bestandespflege-
kommissionen für die Jahre 2010 bis und mit 2015 (anteilig bis 27. Juli 2015), ge-
samthaft in der Höhe von CHF 153'443.20, zu bezahlen; dies unter Zuzug der ab
Ende des jeweiligen Jahres zu laufen beginnenden Verzugszinsen. Der in der Be-
treibung Nr. 1 erhobene Rechtsvorschlag ist zu beseitigen und der Klägerin sind
die Betreibungskosten durch die Beklagte zu ersetzen.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Streitwert
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren der (letztmals am 11. Januar 2016)
erweiterten Klage bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO) und beträgt vorliegend gesamt-
haft CHF 165'686.– (Addition der Beträge gemäss Rechtsbegehren 1 lit. a-f;
act. 26 S. 1 f.).
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7.2. Prozesskosten
7.2.1. Verteilung
Die Prozesskosten, welche die Gerichtskosten und die Parteientschädigung um-
fassen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten
nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Klägerin
obsiegt vorliegend zu rund 9/10, nach welchem Verhältnis auch die Prozesskos-
ten zu verteilen sind.
7.2.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich nach dem
Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Ge-
richts sowie der Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 4 GebV
OG). Die Grundgebühr ist vorliegend in Erhöhung um ein Drittel auf CHF 15'200.–
festzusetzen. Die Erhöhung ist aufgrund verschiedener Umstände gerechtfertigt:
Einerseits fand am 22. Juli 2015 eine über vierstündige Vergleichsverhandlung
statt, an welcher das Gericht (in der üblichen, erweiterten Besetzung von Ober-
richterin, Handelsrichterin, Gerichtsschreiberin) den erarbeiteten (dannzumaligen)
Prozessstoff umfassend darlegte (siehe Prot. S. 6 f.). Darüber hinaus waren für
den vorliegenden Entscheid verschiedene komplexe Fragen (z.B. Auslegung und
Beurteilung eines Innominatkontraktes sui generis unter Würdigung zahlreicher
eingereichter Urkunden; Auswirkungen der zeitweiligen gemeinsamen Einbindung
der Parteien in eine Konzernstruktur) zu prüfen und abzuhandeln. Die Gerichts-
kosten sind – wie bereits ausgeführt – der Klägerin zu 1/10 (CHF 1'520.–) und der
Beklagten zu 9/10 (CHF 13'680.–) aufzuerlegen. Zur Deckung der Gerichtskosten
sind die geleisteten Vorschüsse der Klägerin (insgesamt CHF 15'200.–; Prot.
S. 2 f., 9 f. und 18 f.; vgl. act. 9, 23 und 44) heranzuziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
In Höhe der Kosten der Beklagten ist der Klägerin ein entsprechendes Rückgriffs-
recht auf die Beklagte einzuräumen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
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7.2.3. Parteientschädigung
Stellt man die – vorerst abstrakt bestimmten – gegenseitigen Ansprüche auf Par-
teientschädigungen einander gegenüber (Anspruch der Klägerin von 9/10 sowie
Anspruch der Beklagten von 1/10), ist der Klägerin eine Parteientschädigung im
Umfang von 8/10 zuzusprechen (ZR 72 Nr. 18; in diesem Sinne auch BSK ZPO-
RÜEGG, Art. 106 N 8).
Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverordnung
vom 8. September 2010 (AnwGebV) bestimmt. Sie setzt sich aus der Gebühr und
den notwendigen Auslagen zusammen (§ 1 Abs. 2 AnwGebV). Die Grundgebühr
ist mit der Begründung oder Beantwortung der Klage verdient, wobei auch der
Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung abgedeckt wird; für jede
weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
Die Klägerin reichte im Rahmen des Schriftenwechsels die Klage- und Replik-
schrift (act. 1 und 19) sowie eine kurze Klageerweiterung (act. 26) ein, während
die Beklagte eine Klageantwort- sowie Duplikschrift (act. 12 und 30) zu den Akten
gab. Nach Abschluss des ordentlichen Schriftenwechsels erfolgte zudem eine un-
aufgeforderte Stellungnahme der Klägerin zur den Dupliknoven (act. 38), welche
wiederum die Beklagte zu einer kurzen Stellungnahme veranlasste (act. 40). Wei-
ters nahmen die Parteien an der bereits erwähnten Vergleichsverhandlung teil.
Die genannten Faktoren führen in Anwendung von §§ 2, 4 und 8 AnwGebV zu ei-
ner um die Hälfte erhöhten Parteientschädigung in der Höhe von CHF 22'049.–
(ohne MwSt.). Davon kommt der Klägerin ein Anteil von 8/10, mithin
CHF 17'639.–, zu.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vol-
len Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um
den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnli-
chen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (Urteil des Bundes-
gerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, E. 4.5; ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101
[2005] 531 ff.). Die Klägerin beantragt, ihr sei die Parteientschädigung unter Zu-
zug von Mehrwertsteuer zuzusprechen (act. 26 S. 2). Sie behauptet aber keine für
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die Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Um-
stände. Daher ist der Beklagten die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer
zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 153'443.20 zu bezahlen,
zuzüglich Zins zu 5 % auf den Betrag von CHF 27'823.– seit dem 31. De-
zember 2010, auf den Betrag von CHF 25'511.– seit dem 31. Dezember
2011, auf den Betrag von CHF 24'932.– seit dem 31. Dezember 2012, auf
den Betrag von CHF 27'763.– seit dem 31. Dezember 2013, auf den Betrag
von CHF 29'770.– seit dem 31. Dezember 2014 und auf den Betrag von
CHF 17'644.20 seit dem 31. Dezember 2015. Im Mehrbetrag wird die Klage
abgewiesen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 203.– Betreibungskosten
aus der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 1 zu bezahlen.
3. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamtes Zürich 1
(Zahlungsbefehl vom 13. Dezember 2013) wird aufgehoben.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 15'200.–.
5. Die Kosten werden in der Höhe von CHF 1'520.– der Klägerin und in der
Höhe von CHF 13'680.– der Beklagten auferlegt. Die Kosten werden vorab
aus den von der Klägerin geleisteten Vorschüssen gedeckt. Der Klägerin
wird in Höhe der Kosten der Beklagten ein Rückgriffsrecht auf die Beklagte
eingeräumt.
6. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
CHF 17'639.– zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
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1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert im Hinblick auf die Beschwerde beträgt CHF 165'686.–.