Decision ID: 1a59608b-d3bb-5709-a921-a609377b6703
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._ nahm (...) 2014 seine Tätigkeit als Sektionschef (...) mit dem
Arbeitszeitmodell Vertrauensarbeitszeit (VAZ) beim Bundesamt für Verkehr
BAV auf. Dieses genehmigte ihm auf Gesuch hin eine Nebenbeschäftigung
als Dozent (...). Es erneuerte die Bewilligung am 27. August 2015.
B.
Im Nachgang zu einem Gespräch zwischen A._ und seiner direkten
Vorgesetzten sprach das BAV am 3. Februar 2016 eine schriftliche "Anwei-
sung" aus, in der es ihn anwies,
- den Outlook-Kalender ab sofort offen zu führen;
- im Arbeitszeiterfassungssystem alle Abwesenheiten gemäss internem
Merkblatt für Mitarbeitende mit VAZ sowie die Telearbeit (Home office)
zu erfassen;
- mit der direkten Vorgesetzten eine Vereinbarung betreffend Telearbeit
zu treffen und keine Telearbeit mehr während der BAV-Geschäftszeiten
(08:30–12:00 Uhr, 14:00–17:00 Uhr) zu leisten;
- seine Dozententätigkeit ausserhalb der BAV-Geschäftszeiten anzuset-
zen oder zu reduzieren bzw. darauf zu verzichten.
Für den Fall des Nichtbefolgens dieser Anordnungen behielt sich das BAV
vor, die Bewilligung der Nebenbeschäftigung aufzuheben, VAZ nicht mehr
zu bewilligen und Telearbeit zu untersagen.
A._ nahm am 2. März 2016 schriftlich Stellung.
C.
Anlässlich eines Gesprächs vom 14. April 2016 und mit Schreiben vom
15. April 2016 forderte das BAV A._ sodann auf, sämtliche relevan-
ten Unterlagen, welche seine Nebenbeschäftigung betreffen, lückenlos
einzureichen. Es stellte ihm einen Wechsel vom Beschäftigungsmodell
VAZ zu demjenigen der Jahresarbeitszeit (JAZ) sowie eine Reduktion sei-
ner Dozententätigkeit in Aussicht, da das für die VAZ vorausgesetzte Ver-
trauen nicht mehr ausreichend vorhanden sei und man eine Unvereinbar-
keit der Dozententätigkeit mit seiner Haupttätigkeit für das BAV befürchte.
A._ nahm am 25. April 2016 schriftlich Stellung und übermittelte
dem BAV verschiedene Unterlagen zu seiner Nebenbeschäftigung. Er
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stimmte namentlich einem Wechsel von VAZ zu JAZ zu und sprach sich
gegen eine Reduktion seines 100%-Pensums beim BAV aus.
Mit Schreiben vom 27. April 2016 verlangte das BAV von A._, zu
Unklarheiten in den eingereichten Unterlagen Stellung zu nehmen und Un-
stimmigkeiten im Outlook-Kalender zu erklären. Das Antwortschreiben von
A._, welchem er erneut diverse Dokumente beilegte, datiert vom
18. April (recte: Mai) 2016.
D.
Am 13. Juni 2016 ordnete das BAV gegenüber A._ schriftlich den
Wechsel des Arbeitszeitmodells von VAZ zu JAZ per 1. Juli 2016 sowie die
Beendigung der Nebenbeschäftigung bis spätestens Ende Juni 2017 an
und entzog ihm auf diesen Zeitpunkt hin die entsprechende Bewilligung.
Auf Ersuchen von A._ erliess das BAV am 24. Juni 2016 eine ent-
sprechende formelle Verfügung.
E.
Gegen diesen Entscheid des BAV (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt
A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 20. August
2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt die Auf-
hebung der Verfügung, soweit die Bewilligung seiner Nebenbeschäftigung
widerrufen wurde.
F.
Die Vorinstanz schliesst mit Vernehmlassung vom 19. September 2016 auf
Abweisung der Beschwerde.
Der Beschwerdeführer hält mit Schlussbemerkungen vom 24. Oktober
2016 an seinem Rechtsbegehren fest.
Am 16. November 2016 reicht die Vorinstanz eine Stellungnahme zu den
Schlussbemerkungen des Beschwerdeführers und dessen Personaldos-
sier ein. Eine weitere Eingabe des Beschwerdeführers datiert vom 5. De-
zember 2016.
G.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
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Seite 4

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021),
die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge-
richtsgesetzes (VGG, SR 173.32) erlassen wurde und direkt beim Bundes-
verwaltungsgericht angefochten werden kann (Art. 36 Abs. 1 des Bundes-
personalgesetzes [BPG, SR 172.220.1]). Da keine Ausnahme gemäss
Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der
Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG und Art. 44 VwVG).
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Der Beschwerdeführer hat sich am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt
und ist als Adressat der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Vorin-
stanz die Bewilligung seiner Nebenbeschäftigung widerrief, sowohl formell
als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist
(vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechts-
verletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermessens-
ausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwal-
tungsgericht indes namentlich dann eine gewisse Zurückhaltung, wenn es
um die Leistungsbeurteilung von Bediensteten des Bundes, um verwal-
tungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zu-
sammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. Es entfernt sich in-
sofern im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt sein
eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz (statt vie-
ler Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] A-3912/2016 vom
14. November 2016 E. 2.1 m.H.; vgl. ferner Urteil des Bundesgerichts
[BGer] 8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 3.1.2 und 3.1.4).
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Seite 5
3.
3.1 Der Beschwerdeführer bringt zusammengefasst vor, er erachte den
Entzug der Bewilligung der Nebenbeschäftigung als unangemessen.
Haupt- und Nebenbeschäftigung seien gut vereinbar, er ziehe aus der Ar-
beit für Letztere auch Nutzen für Erstere, es ergäben sich mithin Synergien.
Bei der Nebenbeschäftigung handle es sich nicht um eine Belastung, son-
dern vielmehr um eine Bereicherung und Ergänzung der Haupttätigkeit.
Die Vorinstanz stelle sich zwar auf den – unzutreffenden – Standpunkt, die
Dimensionen der Dozententätigkeit liessen sich nicht abschliessend ein-
schätzen, beurteile sie aber dennoch als (zu) bedeutend. Sie habe die Do-
zententätigkeit, mit welcher anfangs sogar noch mehr Abwesenheiten ver-
bunden gewesen seien, während 18 Monaten als mit der Haupttätigkeit bei
der Vorinstanz vereinbar betrachtet. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb
dies nun nicht mehr der Fall sein solle.
Seine nur zum Teil genügende Zielerreichung, namentlich gemäss Zwi-
schenbeurteilung 2016, sei von der Vorinstanz einzig mit seiner Belastung
durch die Nebenbeschäftigung begründet worden. Mögliche andere Ursa-
chen seien nicht sorgfältig und vollständig geprüft worden. Es seien insbe-
sondere keine Gespräche darüber geführt worden, dass eine ungewöhn-
lich hohe Arbeitsbelastung bei der Vorinstanz vorab in den ersten vier bis
fünf Monaten des Jahres 2016 die Zielerreichung negativ hätten beeinflus-
sen können. Die Vorinstanz weise zwar auf die (angeblich) erhebliche Be-
lastung durch seine Nebenbeschäftigung hin, gehe jedoch nicht auf die
deutlich bedeutendere Arbeitsbelastung in der Haupttätigkeit und die Res-
sourcenknappheit bei der Vorinstanz ein.
Schliesslich erweise sich der Bewilligungswiderruf als unangemessen, da
er alle Anweisungen gemäss Schreiben der Vorinstanz vom 3. Februar
2016 erfüllt habe: Er habe namentlich dem Wechsel auf JAZ zugestimmt
und die Nebenbeschäftigung in Randzeiten verlegt.
3.2 Die Vorinstanz macht im Wesentlichen geltend, die Voraussetzungen
für eine Bewilligung der Nebenbeschäftigung seien nicht mehr erfüllt. Die
Anzahl der im Schuljahr 2015/2016 unterrichteten Lektionen und die damit
verbundenen Abwesenheiten seien mit seinem 100%-Pensum als Sekti-
onschef bei der Vorinstanz nicht mehr vereinbar. Die Leistungsfähigkeit
des Beschwerdeführers erscheine seit spätestens Mai 2015 als vermin-
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dert. Bis im Sommer 2016 sei er wöchentlich ein bis zwei Halbtage abwe-
send gewesen. Es sei ihm nicht entsprechend den Anforderungen an seine
Funktion gelungen, diese Absenzen durch kompensatorische Arbeitsleis-
tungen in der frei verfügbaren Zeit (abends oder am Wochenende) aufzu-
fangen. Das lasse vermuten, dass entweder das Zeitmanagement, die in-
dividuelle Leistungsbereitschaft und/oder die erforderliche Fach- bzw. Füh-
rungskompetenz ihn daran gehindert hätten, sich vollumfänglich für die
Haupttätigkeit zu engagieren.
Aus den vom Beschwerdeführer ausgefüllten Meldeformularen sei zwar die
Anzahl erteilter Lektionen ersichtlich, nicht jedoch die tatsächlichen Abwe-
senheiten. So seien die zeitliche Beanspruchung für die Vor- und Nachbe-
arbeitung sowie die An- und Rückreisezeiten zum Unterricht während der
Geschäftszeiten der Vorinstanz nicht bekannt gewesen.
Der Beschwerdeführer habe zwar den elektronischen Outlook-Kalender
geführt, jedoch nur unvollständig und teilweise nicht nachvollziehbar. So
habe er etwa Telearbeit nicht immer als solche deklariert. Die Gründe für
seine vielen Absenzen, die seinen Mitarbeitenden und Vorgesetzten zu-
nehmend aufgefallen seien, seien nicht immer klar gewesen. Seine Dozen-
tentätigkeit betreffende Stundenpläne habe der Beschwerdeführer erst
nach mehrmaliger Aufforderung geliefert; insgesamt habe er nur lückenhaft
und nicht proaktiv informiert. Dies habe zu einem anhaltenden Vertrauens-
verlust geführt.
4.
4.1 Die Ausübung eines öffentlichen Amtes oder einer Tätigkeit ausserhalb
des Arbeitsverhältnisses mit dem Bund bedarf einer Bewilligung der Arbeit-
geberin, wenn sie den betroffenen Angestellten in einem Umfang bean-
sprucht, der die Leistungsfähigkeit im Arbeitsverhältnis mit dem Bund ver-
mindern kann oder wenn aufgrund der Art der Tätigkeit die Gefahr eines
Konfliktes mit den dienstlichen Interessen besteht (Art. 91 Abs. 1 und 2 der
Bundespersonalverordnung [BPV, SR 172.220.111.3] i.V.m. Art. 23 BPG;
zur Verfassungsmässigkeit dieser Bestimmungen vgl. BVGE 2014/33
E. 3 f.).
Zwischen den Parteien ist zu Recht nicht strittig, dass die Dozententätigkeit
des Beschwerdeführers eine solche bewilligungspflichtige Nebenbeschäf-
tigung darstellt.
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Seite 7
4.2
4.2.1 Zu den Voraussetzungen, bei deren Vorliegen eine der Bewilligungs-
pflicht unterworfene Nebenbeschäftigung bewilligt werden muss bzw. un-
tersagt werden darf, äussern sich weder BPG noch BPV. Das Eidgenössi-
sche Personalamt EPA hat indes die Richtlinie zu Nebenbeschäftigungen
und öffentlichen Ämtern (aktuelle Fassung vom 1. Dezember 2015; nach-
folgend: EPA-Richtlinie) erlassen, welche unter anderem Kriterien zur Be-
urteilung enthält, ob eine Tätigkeit bewilligungspflichtig ist oder nicht bzw.
ob sie bewilligt werden kann oder nicht (vgl. dazu nachfolgend E. 4.3.2; zur
[beschränkten] Rechtsverbindlichkeit von Richtlinien vgl. statt vieler Urteil
des BVGer A-3597/2015 vom 8. März 2016 E. 4.4.2 m.w.H.).
4.2.2 Die Ausübung einer Nebenbeschäftigung soll den betroffenen Arbeit-
nehmer auf jeden Fall nur in einem Umfang beanspruchen, der seine Leis-
tungsfähigkeit im Arbeitsverhältnis mit dem Bund nicht beeinträchtigt. In
BVGE 2014/33 (E. 7.3) ging das Bundesverwaltungsgericht konkludent da-
von aus, dass die Bewilligung einer Nebenbeschäftigung ohne Weiteres
bereits dann verweigert werden darf, wenn sie aufgrund der zeitlichen Be-
anspruchung des Angestellten dessen Leistungsfähigkeit im Arbeitsver-
hältnis mit dem Bund vermindern kann. Dies insbesondere auch deshalb,
weil das Risiko einer Interessenkollision im Sinne von Art. 91 Abs. 3 BPV
auch dann bestehen kann, wenn der Bundesangestellte durch seine Ne-
benbeschäftigung in einem Ausmass beansprucht wird, welches seine Ar-
beitskraft für den Arbeitgeber Bund nachteilig beeinträchtigt. Kann dies im
Einzelfall nicht ausgeschlossen werden, ist die Bewilligung zu verweigern
(vgl. nachfolgend E. 4.3.2).
Dies würde im Ergebnis bedeuten, dass jede bewilligungspflichtige Neben-
beschäftigung per se untersagt werden darf. Aufgrund der offenen Formu-
lierung und des Verzichts des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers auf eine
Konkretisierung ist jedenfalls davon auszugehen, dass der Arbeitgeberin
bei ihrem Bewilligungsentscheid ein weiter Ermessensspielraum zukommt.
In begründeten Fällen muss eine Bewilligung bereits dann verweigert wer-
den dürfen, wenn die Nebenbeschäftigung die Leistungsfähigkeit in der Tä-
tigkeit für den Bund beeinträchtigen kann, da eine Bewilligung in der Regel
im Voraus erteilt wird und zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht klar ist, in-
wieweit die Nebenbeschäftigung tatsächlich leistungsvermindernd wirkt.
Eine ursprünglich bewilligte Nebenbeschäftigung bzw. deren Fortführung
darf jedenfalls dann untersagt werden, wenn sich während ihrer Ausübung
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wider Erwarten zeigt, dass die Nebenbeschäftigung die Haupttätigkeit be-
einträchtigt. Ferner muss die Weiterführung einer bisher unproblemati-
schen Nebenbeschäftigung untersagt werden dürfen, falls sie – etwa in-
folge veränderter Rahmenbedingungen – inskünftig die Leistungsfähigkeit
in der Tätigkeit beim Bund zu vermindern droht.
4.3
4.3.1 Die Gefahr einer herabgesetzten Leistungsfähigkeit im Sinne von
Art. 91 Abs. 2 Bst. a BPV besteht vor allem dann, wenn die ausgeübte Ne-
benbeschäftigung so geartet ist, dass sie die Erbringung der normalen Ar-
beitsleistung im Rahmen der vereinbarten Arbeitszeit verunmöglicht, oder
wenn die Tätigkeit die Qualität der im Arbeitsverhältnis mit dem Bund zu
erbringenden Leistungen spürbar vermindert. Da eine zur Diskussion ste-
hende Nebenbeschäftigung hauptsächlich von der individuellen Disposi-
tion und Belastbarkeit des Arbeitnehmers sowie von der Vereinbarkeit mit
den konkreten Aufgaben am Arbeitsplatz abhängt, ist sie zwar primär Ge-
genstand einer einzelfallweisen Beurteilung. Immerhin kann jedoch der all-
gemeine Grundsatz aufgestellt werden, dass eine Nebenbeschäftigung
umso eher die Leistungsfähigkeit im Arbeitsverhältnis mit dem Bund zu be-
einträchtigen vermag, je grösser ihr zeitlicher Aufwand und je höher der
Beschäftigungsgrad der Anstellung beim Bund ist. So sieht denn der ge-
stützt auf Art. 6a Abs. 3 BPG erlassene Art. 11 Abs. 3 Satz 1 der Verord-
nung vom 19. Dezember 2003 über die Entlöhnung und weitere Vertrags-
bedingungen der obersten Kader und Leitungsorgane von Unternehmen
und Anstalten des Bundes (Kaderlohnverordnung, SR 172.220.12), welche
bei der Auslegung von Art. 91 Abs. 2 Bst. a BPV ergänzend herangezogen
werden kann, die Leistungsfähigkeit als vermindert an, wenn die gesamte
zeitliche Beanspruchung durch die Haupt- und die Nebenbeschäftigung ein
volles Arbeitspensum um mehr als zehn Prozent übersteigt (zum Ganzen
BVGE 2014/33 E. 6.3 m.w.H.). Gemäss Art. 11 Abs. 3 Satz 2 der Kader-
lohnverordnung kann das oberste Leitungsorgan einschränkende Bestim-
mungen erlassen, mithin den Schwellenwert tiefer ansetzen.
4.3.2 Überdies sieht Art. 91 Abs. 3 Ingress Satz 1 BPV vor, dass die Bewil-
ligung verweigert wird, wenn im Einzelfall Interessenkonflikte nicht ausge-
schlossen werden können. Es ist anhand der konkreten Umstände (z.B.
Funktion, Fachverantwortung) zu beurteilen, ob ein Interessenkonflikt vor-
liegen könnte (vgl. Kommentar des EPA zu Art. 91 Abs. 3 BPV vom Januar
2015). Ein solcher Interessenkonflikt kann nicht nur aufgrund des Inhalts
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Seite 9
der Nebenbeschäftigung drohen, sondern auch dann, wenn der Bundes-
angestellte durch seine Nebenbeschäftigung zeitlich in einem Ausmass be-
ansprucht wird, welches seine volle Arbeitskraft für den Arbeitgeber Bund
nachteilig beeinträchtigt bzw. reduziert und zu einer Verzettelung derselben
führt (BVGE 2014/33 E. 7.3 m.w.H.). Entsprechend ist die Bewilligung ge-
mäss Ziff. 6.3.1 Abs. 1 Satz 1 der EPA-Richtlinie zu verweigern, wenn im
Einzelfall Interessenkonflikte und/oder eine Beeinträchtigung der Leis-
tungsfähigkeit nicht ausgeschlossen werden kann. Das EPA geht davon
aus, dass bei einem Beschäftigungsgrad von 100 Prozent eine Nebenbe-
schäftigung im Umfang von bis zu 20 Tagen jährlich – das entspricht bei
JAZ 166 Arbeitsstunden – in der Regel unkritisch ist (vgl. Ziff. 5.3.2 der
EPA-Richtlinie).
4.3.3 Die durchschnittliche Wochenarbeitszeit beim Bund beträgt bei ei-
nem Vollzeitpensum 41.5 Stunden (Art. 64 Abs. 1 BPV). Gemäss EPA be-
trägt die jährliche Sollarbeitszeit rund 2'100 Stunden (vgl. die Sollarbeits-
zeittabellen für 2016 und 2017, < https://www.epa.admin.ch/epa/de/home/
themen/arbeitgeberin-bundesverwaltung/arbeitsbedingungen.html >, ab-
gerufen am 12.12.2016). Darin berücksichtigt sind zwar die (unregelmässig
anfallenden) Feiertage, nicht jedoch die jährlich mindestens fünf Wochen
Ferien (vgl. Art. 67 Abs. 1 BPV), die der Erholung dienen (Urteil des BGer
4A_56/2016 vom 30. Juni 2016 E. 4.1.1; Urteil des BVGer A-6721/2013
vom 15. September 2014 E. 3.3.6) und deshalb nicht für Nebenbeschäfti-
gungen verwendet werden dürfen, soweit damit der Ferienzweck vereitelt
wird (vgl. BGE 128 III 271 E. 4a/aa mit Verweis auf Art. 329d Abs. 3 des
Obligationenrechts [OR, SR 220]). Die jährliche Sollarbeitszeit für Bundes-
angestellte mit JAZ beträgt demnach bei einem 100%-Pensum – nach Ab-
zug von Feiertagen und fünf Wochen Ferien – rund 1'900 Stunden.
4.4 Die Beweislast betreffend die Voraussetzungen für eine Nichtbewilli-
gung einer Nebenbeschäftigung liegt bei der Arbeitgeberin. Aufgrund der
offenen Formulierung von Art. 91 Abs. 2 und 3 BPV hat sie indes nicht den
Vollbeweis zu erbringen. Es genügt, wenn sie dartut, dass die Leistungsfä-
higkeit des betroffenen Angestellten durch die Nebenbeschäftigung ver-
mindert werden kann oder die Gefahr eines Konfliktes mit den dienstlichen
Interessen besteht bzw. im Einzelfall Interessenkonflikte nicht ausge-
schlossen werden können (zum Ganzen eingehend BVGE 2014/33 E. 5).
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Seite 10
5.
5.1 Im Vorfeld der Erneuerung der Bewilligung der Nebenbeschäftigung
durch die Vorinstanz vom 27. August 2015 füllte der Beschwerdeführer am
13. August 2015 ein entsprechendes Meldeformular aus. Demnach bean-
sprucht die Dozententätigkeit 68–136 Lektionen pro Jahr, die zu einem An-
satz von Fr. 155.– pro Lektion entschädigt werden. Die Lektionen werden
üblicherweise einmal wöchentlich während ca. 40 Wochen pro Jahr gehal-
ten, in der Regel dienstag- oder donnerstagnachmittags, teilweise sams-
tags. Die zeitliche Beanspruchung bezifferte der Beschwerdeführer mit
"≤ 10% des Arbeitspensums".
In seiner der Vorinstanz mit Stellungnahme vom 25. April 2016 eingereich-
ten vom selben Tag datierenden Aufstellung zu seiner Nebenbeschäftigung
rechnet der Beschwerdeführer für das Jahr 2016 mit 117 Lektionen und
zusätzlich 70 Stunden für Vorbereitung und Prüfungen sowie 20 Stunden
"Reserve". Dies entspricht – ausgehend von einer JAZ von 1'900 Stunden
– etwa einem 10%-Pensum. Eine solche Arbeitsbelastung aus einer Ne-
benbeschäftigung dürfte regelmässig (noch) mit einer 100%-igen Haupttä-
tigkeit vereinbar sein, das heisst die Leistungsfähigkeit nicht herabsetzen
(vgl. vorstehend E. 4.3.1 f.). Allerdings nimmt sie bereits ein Ausmass an,
bei welchem eine Verminderung der Leistungsfähigkeit in der Haupttätig-
keit droht. Nachfolgend ist zu prüfen, ob Gründe vorliegen, welche den Wi-
derruf der Bewilligung der Dozententätigkeit durch die Vorinstanz als unzu-
lässig erscheinen lassen.
5.2
5.2.1 Die dreimonatige Probezeit des Beschwerdeführers fiel gemäss Be-
urteilung vom (...) ganz überwiegend zur vollen Zufriedenheit der Vorin-
stanz aus. Von den drei Beurteilungsstufen A (erfüllt), B (teilweise erfüllt)
und C (nicht erfüllt) erhielt er in zwei von 21 Kategorien ein B, im Übrigen
durchgehend ein A. Die fünf vereinbarten Ziele hatte er ebenfalls alle erfüllt.
5.2.2 In der Mitarbeiterbeurteilung (MAB) 2015 vom 2. Oktober 2015 erhielt
der Beschwerdeführer insgesamt die Beurteilungsstufe 2 bzw. das Prädi-
kat "genügend" (vgl. Art. 17 Bst. c BPV). Verschiedene Aspekte seiner be-
ruflichen Tätigkeit wurden von der Vorinstanz beanstandet. So wurde unter
anderem festgehalten, seine persönliche Verfügbarkeit falle "eher etwas
knapp" aus und die Mitarbeiter-/Kunden-/Amtsbedürfnisse kämen "aus be-
trieblicher und strategischer Sicht zuweilen noch etwas zu kurz". In ihrer
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Seite 11
Gesamtbeurteilung hielt die Vorgesetzte des Beschwerdeführers fest, die-
ser sollte "in seiner Rolle als Leiter (...) [im] Amt präsenter und aktiver wer-
den".
5.2.3 In der schriftlichen Anweisung vom 3. Februar 2016 stellte die Vorin-
stanz fest, der Beschwerdeführer habe im Verlauf des Jahres 2015 viele
Absenzen während der Geschäftszeiten der Vorinstanz aufgewiesen und
seinen Mitarbeitenden sei das häufige Fernbleiben ihres Vorgesetzten auf-
gefallen. Da die Beanspruchung durch die Mehrfachbelastung von Haupt-
tätigkeit, Nebenbeschäftigung und Weiterbildung erheblich sei und die
Leistungsfähigkeit im Arbeitsverhältnis mit dem Bund vermindern könne,
erteilte die Vorgesetzte dem Beschwerdeführer verschiedene Anweisun-
gen. Er sollte namentlich seine Dozententätigkeit ausserhalb der Ge-
schäftszeiten der Vorinstanz ausüben oder jene reduzieren bzw. ganz da-
rauf verzichten (vgl. vorstehend Bst. B).
5.2.4 Am 24. Mai 2016 fand zwischen den Parteien ein Zwischenbeurtei-
lungsgespräch statt. Gemäss gleichentags erstelltem Zusatzblatt zur Ziel-
vereinbarung 2016 war die Präsenz des Beschwerdeführers am Arbeits-
platz im 1. Quartal 2016 wie bereits im Verlauf des Jahres 2015 unbefrie-
digend. Die Termintreue im 1. Semester 2016 sei unterdurchschnittlich ge-
wesen. Diverse Geschäfte würden zu wenig entschlossen vorangetrieben,
kämen oft zu knapp und seien nicht ausreichend fundiert, der Einbezug
von Betroffenen und Interessierten sei zuweilen nur mangelhaft erfolgt.
Weiter ist dem Zusatzblatt zu entnehmen, der Beschwerdeführer habe sich
über die Belastung und zu hohe zeitliche Beanspruchung sowie fehlende
Ressourcen beklagt.
5.2.5 Für das Jahr 2016 erhielt der Beschwerdeführer wiederum die Beur-
teilungsstufe 2. Aus der MAB vom 27. bzw. 28. Oktober 2016 geht hervor,
dass im Verlauf des zweiten Halbjahres 2016 eine Verbesserung in der
Leistung und im Verhalten des Beschwerdeführers festgestellt wurde und
sich seine Arbeitsergebnisse positiv entwickelten. Gleichzeitig werden
nach wie vor verschiedene Organisations- und Führungsmängel benannt.
Einen Rekurs des Beschwerdeführers gegen die MAB 2016 wies der Di-
rektor der Vorinstanz am 8. November 2016 ab.
5.2.6 Die vorliegenden MAB des Beschwerdeführers zeigen, dass die Vor-
instanz seine Leistungen nach der Probezeit immer wieder bemängelte
und deren Verbesserung forderte. Seine Leistung erreichte insgesamt
A-5065/2016
Seite 12
bloss die Beurteilungsstufe 2, was dem Prädikat "genügend" bzw. – bis
Ende 2014 – "erreicht die Ziele weitgehend" entspricht (vgl. Art. 17 Bst. c
BPV in der Fassung vom 1. Februar 2009 [AS 2008 5643]). Der Beschwer-
deführer wies die Kritik der Vorinstanz zwar vereinzelt zurück, stellt(e) de-
ren Einschätzung jedoch nicht grundsätzlich in Frage. Ohnehin ist es an
der Vorinstanz, ihre Erwartungen an den Beschwerdeführer zu formulieren
und darüber zu befinden, ob er diesen gerecht wird. Ist dies nicht der Fall,
steht ihr beim Entscheid über Massnahmen in der Arbeitsorganisation zur
Verbesserung der Arbeitsergebnisse des Beschwerdeführers ein weiter Er-
messensspielraum zu.
Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Arbeitsbelastung in
seiner Tätigkeit für die Vorinstanz habe mit der Fortdauer des Arbeitsver-
hältnisses zugenommen, worauf er mehrmals hingewiesen habe. Sodann
stellt er das Ressourcenmanagement der Vorinstanz in Frage und bemän-
gelt insbesondere die Ressourcenknappheit. Damit anerkennt er im Ergeb-
nis seine (zu) hohe Auslastung. Selbst wenn diese tatsächlich die Vorin-
stanz zu verantworten hätte: Es ist ihr unbenommen, eine bisher erlaubte
Nebentätigkeit nicht mehr zu bewilligen, weil die Arbeitsbelastung in der
Haupttätigkeit zugenommen hat. Darin ist ein sachlicher Grund zu sehen,
eine bis anhin bewilligte Nebenbeschäftigung fortan zu untersagen.
Aus dem Umstand, dass die Vorinstanz seine Nebenbeschäftigung wäh-
rend eineinhalb Jahren tolerierte und anfänglich als mit seiner Haupttätig-
keit vereinbar ansah, kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Guns-
ten ableiten. Es ist vielmehr nachvollziehbar, dass die Vorinstanz zuerst
während eines längeren, aussagekräftigen Zeitraums zuwartete um zu er-
mitteln, wie sich die Dozententätigkeit des Beschwerdeführers auf seine
Haupttätigkeit auswirkt. Dies umso mehr, als dieser noch im August 2015
die jährliche Anzahl Lektionen auf 68–136 bezifferte und deshalb die Vor-
instanz den effektiven Aufwand für die Nebenbeschäftigung nur schwer ab-
schätzen konnte. Ebenso wenig kann der Vorinstanz zum Vorwurf gemacht
werden, dass sie die Nebenbeschäftigung nicht bereits bei den ersten ne-
gativen Folgen derselben untersagte, sondern vorerst noch zuwartete und
die Bewilligung erst widerrief, als sich auch nach längerer Zeit keine Ver-
besserung einstellte bzw. abzeichnete. Dieses Vorgehen war vielmehr um-
sichtig und verhältnismässig.
5.3 Die Parteien haben weitere Massnahmen getroffen, um die Leistungs-
fähigkeit des Beschwerdeführers zu steigern. So wurde das Arbeitszeitmo-
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Seite 13
dell gewechselt, die Telearbeit eingeschränkt bzw. untersagt und der Be-
schwerdeführer kündigte an, seine Nebenbeschäftigung in die Abendstun-
den zu verlegen. Diese Massnahmen sind grundsätzlich durchaus geeig-
net, die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers zu verbessern. Primär
soll dadurch aber offensichtlich erreicht werden, dass die Präsenzzeit des
Beschwerdeführers am Arbeitsplatz erhöht und insbesondere während der
Geschäftszeiten der Vorinstanz gewährleistet ist. Diesem Anliegen kommt
der Beschwerdeführer nach, wenn er seine Nebentätigkeit in den Abend-
stunden und am Wochenende ausübt. Gleichzeitig reduziert sich dadurch
aber seine Erholungszeit ausserhalb der (Haupt-)Arbeitszeit, was wiede-
rum die Gefahr einer Leistungsverminderung birgt. Ohnehin vermag allein
eine erhöhte Präsenz am Arbeitsplatz nicht sicherzustellen, dass sich die
Leistungsfähigkeit verbessert.
Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass er mit dem Arbeits-
zeitmodell der JAZ eine im Voraus festgelegte Anzahl Stunden zu arbeiten
hat, sich mithin sein zeitlicher Aufwand für die Haupttätigkeit – unabhängig
von der Arbeitsbelastung – nicht ändert. Im Gegensatz zum Modell der VAZ
ist er nicht mehr verpflichtet, darüber hinaus (entschädigungslos) Mehrar-
beit zu leisten. Dies gilt jedoch nur über das ganze Jahr gesehen. Bei der
wöchentlichen Sollarbeitszeit von 41.5 Stunden handelt es sich bloss um
einen Durchschnittswert (vgl. Art. 64 Abs. 1 Satz 1 BPV). Auch bei einer
JAZ kann es zufolge ausserordentlicher Geschäftslast oder wegen drin-
gender Arbeiten zu Perioden mit höherer zeitlicher Beanspruchung kom-
men, was zur Unvereinbarkeit der Haupttätigkeit mit einer "regelmässigen"
Nebenbeschäftigung führen kann. Dies gilt insbesondere für Personen in
Führungsfunktionen und Schlüsselpositionen, wie es auf den Beschwerde-
führer zutrifft. Es ist denn gerade auch Sinn und Zweck des JAZ-Modells,
dass die Arbeit unter dem Jahr dann geleistet wird, wann sie anfällt. Im
Übrigen ist auch ein Angestellter mit JAZ verpflichtet, Mehrarbeit und Über-
zeit (welche aber grundsätzlich durch Freizeit von gleicher Dauer auszu-
gleichen ist) zu leisten (vgl. Art. 65 BPV).
Beim Arbeitszeitmodell der JAZ ist dank der Zeiterfassung grundsätzlich
gewährleistet, dass der Angestellte durchschnittlich 41.5 Stunden pro Ar-
beitswoche bei der Arbeit ist. Obwohl das VAZ-Modell regelmässig zu
Mehrarbeit führt (und deshalb auch – grundsätzlich mit einem Lohnzu-
schlag von sechs Prozent – entschädigt wird; vgl. Art. 64a Abs. 5 BPV), ist
es gerade im Fall von Nebenbeschäftigungen möglich, dass im Einzelfall –
allenfalls sogar unbeabsichtigt – weniger als die Sollarbeitszeit geleistet
wird. Dies scheint denn auch die Vorinstanz nicht auszuschliessen, wenn
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sie die Abwesenheiten des Beschwerdeführers während ihrer Geschäfts-
zeiten und die Unregelmässigkeiten im Zusammenhang mit der Führung
des Outlook-Kalenders (Nicht-Nachvollziehbarkeit und Fehlen von Kalen-
dereinträgen, Letzteres vor allem mit Bezug auf die Telearbeit) monierte.
Das kann im Ergebnis dazu führen, dass die Arbeitsbelastung mit JAZ hö-
her ausfällt als mit VAZ, weshalb nicht ohne Weiteres gesagt werden kann,
nach dem Wechsel des Arbeitszeitmodells durch den Beschwerdeführer
sei seine Dozententätigkeit besser mit seiner Haupttätigkeit für die Vorin-
stanz vereinbar als zuvor.
In seiner Stellungnahme vom 5. Dezember 2016 bringt der Beschwerde-
führer zwar vor, eine Selbstkontrolle habe gezeigt, dass er während der
Dauer der VAZ regelmässig mehr als die JAZ-Sollzeit von 41.5 Stunden
pro Woche gearbeitet habe. Die von ihm eingereichte Aufstellung betrifft
allerdings nur einen Monat (April 2016) und ist daher von vornherein wenig
aussagekräftig. Hinzu kommt, dass er zu diesem Zeitpunkt unter dem Ein-
druck der schriftlichen Anweisung der Vorinstanz vom 3. Februar 2016 und
des im März und April 2016 geführten schriftlichen und mündlichen Aus-
tauschs zwischen den Parteien stand (vgl. vorstehend Bst. B und C), was
ihn zu besonderem Arbeitseinsatz veranlasst haben dürfte. Schliesslich ist
der gewählte Monat April 2016 insofern nicht repräsentativ, als der Be-
schwerdeführer namentlich wegen der Frühlingsferien während dieses Mo-
nats keine Einsätze im Rahmen seiner Nebentätigkeit bestritt.
5.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz ihren weiten
Ermessensspielraum bei der Bewilligung von Nebenbeschäftigungen (vgl.
vorstehend E. 2, 4.2 und 5.2.6) nicht überschritten hat, indem sie dem Be-
schwerdeführer die Ausübung der Nebentätigkeit per 1. Juli 2017 unter-
sagte. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Kläger (...) weder
familiäre noch sonstige Verpflichtungen (zum Beispiel in einem Verein) hat,
ihm die Dozententätigkeit Freude bereitet und er sie als Bereicherung an-
sieht. Damit wird eine Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit in der anfor-
derungsreichen Haupttätigkeit nicht ausgeschlossen.
6.
6.1 Die Verweigerung der Bewilligung einer Nebenbeschäftigung hat – wie
jede Verwaltungsmassnahme – dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
zu entsprechen (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101], vgl. fer-
ner Ziff. 6.3.1 Abs. 1 Satz 2 der EPA-Richtlinie; BVGE 2014/33 E. 8.1). Die
Verfügung muss demnach für das Erreichen des im öffentlichen Interesse
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liegenden Zieles geeignet und erforderlich sowie bezüglich Eingriffszweck
und -wirkung ausgewogen (sog. verhältnismässig im engeren Sinn), mithin
der betroffenen Partei zumutbar sein (BGE 142 I 76 E. 3.5.1; Urteile des
BVGer A-3431/2014 vom 28. November 2016 E. 6.1 und A-258/2016 vom
8. November 2016 E. 12.1).
Geeignet ist eine verwaltungsrechtliche Massnahme dann, wenn mit ihr
das angestrebte Ziel erreicht werden oder sie zu dessen Erreichung einen
nicht zu vernachlässigenden Beitrag leisten kann, das heisst wenn sie mit
Blick auf das angestrebte Ziel Wirkungen entfaltet und dessen Erreichung
erleichtert (sog. Zwecktauglichkeit). Die Erforderlichkeit liegt vor, wenn mit
keiner gleichermassen geeigneten, aber für die betroffene Partei weniger
einschneidenden Massnahme der angestrebte Erfolg ebenso erreicht wer-
den kann. Die Massnahme ist schliesslich nur dann gerechtfertigt (verhält-
nismässig im engeren Sinn), wenn eine angemessene Zweck-Mittel-Rela-
tion (sog. Zumutbarkeit) besteht, das heisst der damit verbundene Eingriff
in die Rechtsstellung der betroffenen Partei im Vergleich zur Bedeutung
des verfolgten öffentlichen Interesses nicht unvertretbar schwerer wiegt
(statt vieler Urteil des BVGer A-6361/2015 vom 27. April 2016 E. 7.1
m.w.H.).
6.2
6.2.1 Mit dem Entzug der Bewilligung der Nebenbeschäftigung verfolgt die
Vorinstanz den Zweck, zeitnah die Leistungsfähigkeit des Beschwerdefüh-
rers in seiner Tätigkeit für den Bund zu steigern bzw. eine Verbesserung
seiner Arbeitsergebnisse herbeizuführen. Die verfügte arbeitsrechtliche
Massnahme ist geeignet, dieses Ziel zu erreichen, ist der Beschwerdefüh-
rer doch auf diese Weise nicht mehr zeitlich, physisch und geistig durch
eine zweite berufliche Tätigkeit absorbiert und kann er seine Arbeitskapa-
zität ganz der Vorinstanz zur Verfügung stellen.
6.2.2 Die angeordnete Massnahme ist sodann erforderlich. Eine mildere
Massnahme ist nicht ersichtlich. Was seinen Beschäftigungsgrad bei der
Vorinstanz anbelangt, sprach sich der Beschwerdeführer ausdrücklich ge-
gen das Angebot aus, sein Pensum auf 90 Prozent zu reduzieren. Er weist
zu Recht darauf hin, dass diesfalls die Arbeitsbelastung nur abnehmen
würde, wenn damit eine Aufgabenreduktion oder Verlagerung der Aufga-
ben einherginge. Der in der Zwischenzeit erarbeitete Massnahmeplan (...)
zeigt jedoch auch nach Angaben des Beschwerdeführers derzeit kein Po-
tenzial für einen Aufgabenverzicht; die Anforderungen würden im Gegenteil
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steigen. Eine berufliche Entlastung des Beschwerdeführers kann somit zu-
mindest derzeit einzig über seine Nebenbeschäftigung erfolgen. Da offen-
bar eine Reduktion der Dozententätigkeit nicht möglich ist, fällt ein bloss
teilweiser Widerruf der Nebenbeschäftigung ausser Betracht.
Auf ein Aufschieben des Bewilligungsentzugs und Abwarten der Auswir-
kungen der einvernehmlich getroffenen Massnahmen (vgl. dazu vorste-
hend E. 5.3) durfte die Vorinstanz verzichten. Denn gerade auch wegen
des Verhältnismässigkeitsgebots war sie verpflichtet, dem Beschwerdefüh-
rer eine angemessene Übergangs- bzw. Anpassungsfrist zu gewähren (vgl.
Urteil des BGer 2C_83/2016 vom 23. Mai 2016 E. 4.2.2; Urteil des BVGer
A-8396/2015 vom 5. Juli 2016 E. 5.5.3), was sie tat, indem sie die Bewilli-
gung bereits im Juli 2016 per 30. Juni 2017 widerrief.
6.2.3 Der Entzug der Bewilligung der Nebenbeschäftigung ist dem Be-
schwerdeführer schliesslich zumutbar, arbeitet er doch bei der Vorinstanz
in einem 100%-Pensum und ist nicht erkennbar, welche persönlichen Inte-
ressen des Beschwerdeführers das Interesse an einer Leistungssteigerung
in der Tätigkeit für die Vorinstanz überwiegen würden. Der Beschwerde-
führer nennt denn auch keine Gründe, weshalb ihm ein Verzicht auf die
Dozententätigkeit nicht zumutbar sei. Das Verbot der Vorinstanz erweist
sich damit als verhältnismässig im engeren Sinn, zumal sie dem Beschwer-
deführer nicht jede Nebenbeschäftigung untersagt hat. Es ist ihm mithin
unbenommen, ein Gesuch um Bewilligung einer weniger beanspruchen-
den Nebenbeschäftigung zu stellen.
6.2.4 Die Verhältnismässigkeit des Bewilligungsentzugs ist somit zu beja-
hen.
7.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich explizit die Unangemessenheit der
vorinstanzlichen Verfügung. Unangemessen ist ein Entscheid, wenn er
zwar innerhalb des Ermessens- und Beurteilungsspielraums der zuständi-
gen Behörde bleibt, mithin keine Rechtsverletzung vorliegt, das Ermessen
jedoch in einer Weise ausgeübt wird, die den Umständen des Einzelfalls
nicht gerecht wird, und der Entscheid deshalb als nicht richtig, das heisst
unzweckmässig erscheint (Urteile des BVGer A-5801/2014 vom 25. März
2015 E. 6.2 und A-6956/2013 vom 16. September 2014 E. 5.2.1, je
m.w.H.).
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Der Widerruf der Bewilligung der Nebenbeschäftigung des Beschwerde-
führers durch die Vorinstanz erscheint in Anbetracht der konkreten Um-
stände des Einzelfalls – namentlich seiner Kaderposition, der herausfor-
dernden Funktion und der hohen Arbeitsbelastung in seiner Haupttätigkeit
sowie der zeitlich anspruchsvollen Nebenbeschäftigung – als adäquat und
zweckmässig. Dies umso mehr, als das Bundesverwaltungsgericht nicht
sein eigenes Gutdünken an die Stelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen
hat (vgl. vorstehend E. 2).
Demnach erweist sich auch die Rüge der Unangemessenheit als unbe-
gründet, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
8.
Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten un-
abhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs. 2
BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind. Eine Parteient-
schädigung ist weder dem unterliegenden Beschwerdeführer (vgl. Art. 64
Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]) noch der Vorinstanz (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE) zu-
zusprechen.