Decision ID: ab93f8e2-e137-4cf1-99e7-6c5b9149d534
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
- 3 -
Inhaltsübersicht 1. Parteien und unbestrittener Sachverhalt........................................................ 9 2. Prozessuales ................................................................................................... 11
2.1. Prozessverlauf ............................................................................................ 11 2.2. Anwendbares Prozessrecht........................................................................ 16 2.3. Zuständigkeit .............................................................................................. 16 2.4. Klagerückzug .............................................................................................. 17 2.5. Klageänderungen ....................................................................................... 18 2.6. Rechtsschutzinteresse ............................................................................... 27 2.7. Noven ......................................................................................................... 31 2.8. Sistierung der Schadenersatzbegehren ..................................................... 32 2.9. Adresse des Klägers 1 ............................................................................... 34 2.10. Einreichung des Originals des IMA (act. 54/216) durch die Kläger .......... 34 2.11. Bedeutung des Strafurteils gegen die Nebenintervenientin ...................... 39
3. Materielles ....................................................................................................... 42 3.1. Anwendbares Recht ................................................................................... 42 3.2. Vertragliche Ansprüche aus dem IMA ........................................................ 43
3.2.1. Zustandekommen .............................................................................. 43 3.2.1.1. Vorbemerkung ........................................................................ 43 3.2.1.2. Unterzeichnung des IMA namens der Beklagten .................... 43 3.2.1.3. Unterzeichnung des IMA mit Wirkung für die Beklagte ........... 62 3.2.1.4. Fazit zum Zustandekommen ................................................... 77
3.2.2. Gültigkeit des IMA bzw. Irrtumsanfechtung ........................................ 78 3.2.3. Weitere Beanstandungen der Beklagten ............................................ 86
3.2.3.1. Unterzeichnung zusätzlicher Dokumente am 30. Mai 2007 .... 86 3.2.3.2. Erteilen von Anlageinstruktionen und Genehmigung .............. 90
3.2.4. Rechte und Pflichten des Klägers 1 gegenüber der Beklagten aus dem IMA ....................................................................................................... 94
3.2.4.1. Aktiv- und Passivlegitimation .................................................. 94 3.2.4.2. Leistung des "initial investment" ............................................. 94 3.2.4.3. Forderung des Klägers 1 gegenüber der Beklagten ............... 97
3.2.5. Ansprüche der Klägerin 2 gegen die Beklagte aus dem IMA vom 12. März 2007 ............................................................................................ 104
3.3. Anspruch der Klägerin 2 auf Schadenersatz gegen die Beklagte aus culpa in contrahendo ................................................................................................ 106 3.4. Anspruch der Klägerin 2 auf Schadenersatz gegen die Beklagte aus dem Vermögensverwaltungsvertrag betreffend die Kontobeziehung "B._" ..... 107
4. Gerichtskosten und Prozessentschädigung .............................................. 112
- 4 -
Rechtsbegehren Klage: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die zwischen den Parteien am 12. März 2007 abgeschlossenen "Investment Management Agreements" für sämtliche Bankkontobeziehungen, welche die Kläger bei der Beklagten unterhalten, rechtsgültig sind;
2. Die Beklagte sei unter Androhung der gesetzlichen Folgen von Art. 292 StGB an ihre Organe im Widerhandlungsfall zu , den Klägern mit Bezug auf ihre Bankkontobeziehungen,  die Beklagte für die Kläger führt, vollständig Rechenschaft gemäss Art. 400 OR abzulegen; - Konto Nr. 1 des Klägers 1 mit dem Namen "E._", für die
Zeit ab dem 4. November 2004 bis zum heutigen Datum, - Konto Nr. 2 der Klägerin 2 mit dem Namen "B._", für
die Zeit ab dem 10. Dezember 2004 bis zum heutigen ,
- Konto Nr. 3 des Klägers 1 mit dem Namen "A._", für die Zeit ab dem 1. November 2006 bis zum heutigen Datum,
- sämtliche weiteren Konti und/oder Unterkonti, welche die Beklagte für die Kläger führt;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der "
Rechtsbegehren Replik: (act. 27 S. 2 ff.)
"1. Hauptforderungsbegehren 1.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 auf dem Konto
Nr. 3 mit dem Namen "A._" als Kontosaldo den Betrag von EUR 24'999'983.86 zuzüglich der vertraglich festgelegten  von 7.57% für die Zeit vom 13. März 2007 bis zum 13. März 2008, ausmachend EUR 1'892'498.78, total EUR 26'892'482.64, Valuta 13. September 2008 gutzuschreiben,  Verzugszins von 5% ab 14. September 2008;
1.2. Es sei festzustellen, dass die Beklagte dem Kläger 1 aus dem  Management Vertrag vom 12. März 2007 die vertraglich festgelegte Mindestrendite von 8.23% für die Zeit vom 13. März 2008 bis zum 13. März 2009 auf dem Betrag von EUR 26'892'482.64 schuldet;
1.3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 auf dem Konto Nr. 2 mit dem Namen "B._" als Kontosaldo einen per 13.
- 5 -
März 2008 gerichtlich zu bestimmenden Betrag zuzüglich der  festgelegten Mindestrendite von 7.57% für die Zeit vom 13. März 2007 bis zum 13. März 2008 Valuta 13. September 2008 gutzuschreiben, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 2008;
1.4. Es sei festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin 2 aus dem  Management Vertrag vom 12. März 2007 die vertraglich festgelegte Mindestrendite von 8.23% für die Zeit vom 13. März 2008 bis zum 13. März 2009, berechnet auf dem Betrag gemäss Rechtsbegehren 1.3., schuldet;
2. Eventualforderungsbegehren 2.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 mit Bezug auf das
Konto Nr. 3 mit dem Namen "A._" den Saldo von EUR 24'999'983.86 Valuta 13. März 2007 zuzüglich Verzugszins von 5% seit 14. März 2007 an eine noch zu bezeichnende Zahl- oder Depotstelle zu leisten;
2.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 auf dem Konto Nr. 2 mit dem Namen "B._" als Kontosaldo einen per 13. März 2007 gerichtlich zu bestimmenden Betrag zuzüglich  von 5% seit 14. März 2007 an eine noch zu  Zahl- oder Depotstelle zu leisten, unter vorgängiger  auf das genannte Konto der Beträge von
- USD 10'050.00 Valuta 21. November 2006, zuzüglich  von 5% vom 22. November 2006 bis 13. März 2007,  total USD 156.35,
- CHF 40'541.74 Valuta 8. Januar 2007, zuzüglich Verzugszins von 5% vom 9. Januar 2007 bis 13. März 2007, ausmachend total CHF 366.00,
- CHF 60'000.00 Valuta 23. Mai 2007, - EUR 120'000.00 Valuta 9. Juli 2007; 3. Sub-Eventualforderungsbegehren 3.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 mit Bezug auf das
Konto Nr. 3 mit dem Namen "A._" einen  in gerichtlich zu bestimmender Höhe zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. März 2007 an eine noch zu bezeichnende  zu bezahlen;
3.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 mit Bezug auf das Konto Nr. 2 mit dem Namen "B._" einen  in gerichtlich zu bestimmender Höhe zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. März 2007 an eine noch zu bezeichnende  zu bezahlen, zuzüglich der Beträge von
- 6 -
- USD 10'050.00 Valuta 21. November 2006, zuzüglich  von 5% vom 22. November 2006 bis 13. März 2007,  total USD 156.35,
- CHF 40'541.74 Valuta 8. Januar 2007, zuzüglich Verzugszins von 5% vom 9. Januar 2007 bis 13. März 2007, ausmachend total CHF 366.00,
- EUR 120'000.00 Valuta 9. Juli 2007, - CHF 60'000.00 Valuta 25. Mai 2007; 4. Klageänderungsvorbehalt / Nachklagevorbehalt 4.1. (falls das vorliegende Verfahren bis zum 13. September 2009
nicht rechtskräftig abgeschlossen sein sollte) Es sei vom Vorbehalt der Klageänderung des Klägers 1 und der
Klägerin 2 von Feststellung auf Leistung der  1.2. und 1.4. Vormerk zu nehmen;
4.2. (falls das vorliegende Verfahren bis zum 31. Dezember 2009 nicht rechtskräftig abgeschlossen sein sollte)
Es sei vom Vorbehalt der Klageänderung des Klägers 1 und der Klägerin 2 von Gutschrift resp. von Feststellung auf Leistung der Hauptforderungsbegehren 1.1. bis 1.4. an eine noch zu  Zahl- oder Depotstelle Vormerk zu nehmen;
4.3. Es sei vom generellen Nachklagevorbehalt des Klägers 1 und der Klägerin 2 Vormerk zu nehmen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Geänderte Rechtsbegehren Stellungnahme Duplik: (act. 62 S. 2 ff.)
"1.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 auf dem Konto Nr. 3 mit dem Namen "A._" als Kontosaldo den Betrag von EUR 26'892'482.64 zuzüglich der vertraglich festgelegten  von 8.23% für die Zeit vom 13. März 2008 bis zum 13. März 2009, ausmachend EUR 2'213'251.32, total EUR 29'105'733.96, Valuta 13. September 2009 gutzuschreiben,  Verzugszins von 5% ab 14. September 2009;
1.4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 auf dem Konto Nr. 2 mit dem Namen "B._" als Kontosaldo einen per 13. März 2008 gerichtlich zu bestimmenden Betrag zuzüglich der  festgelegten Mindestrendite von 8.23% für die Zeit vom 13. März 2008 bis zum 13. März 2009 Valuta 13. September 2009 gutzuschreiben, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 2009;
- 7 -
2.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 auf dem Konto Nr. 2 mit dem Namen "B._" als Kontosaldo einen per 13. März 2007 gerichtlich zu bestimmenden Betrag zuzüglich  von 5% seit 14. März 2007 an eine noch zu  Zahl- oder Depotstelle zu leisten, unter vorgängiger  auf das genannte Konto der Beträge von
- USD 10'050.00 eventualiter CHF 12'494.80 (Umrechnungskurs vom 21. November 2006) Valuta 21. November 2006,  Verzugszins von 5% vom 22. November 2006 bis 13. März 2007, ausmachend total USD 154.95 eventualiter CHF 192.60,
- CHF 40'541.74 Valuta 8. Januar 2007, zuzüglich Verzugszins von 5% vom 9. Januar 2007 bis 13. März 2007, ausmachend total CHF 371.65,
- CHF 60'000.00 Valuta 23. Mai 2007, - EUR 120'000.00 eventualiter CHF 199'225.00 Valuta 9. Juli
2007; 3.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 mit Bezug auf das
Konto Nr. 2 mit dem Namen "B._" einen  in gerichtlich zu bestimmender Höhe zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. März 2007 an eine noch zu bezeichnende  zu bezahlen, zuzüglich der Beträge von
- USD 10'050.00 eventualiter CHF 12'494.80 (Umrechnungskurs vom 21. November 2006) Valuta 21. November 2006,  Verzugszins von 5% vom 22. November 2006 bis 13. März 2007, ausmachend total USD 154.95 eventualiter CHF 192.60,
- CHF 40'541.74 Valuta 8. Januar 2007, zuzüglich Verzugszins von 5% vom 9. Januar 2007 bis 13. März 2007, ausmachend total CHF 371.65,
- EUR 120'000.00 eventualiter CHF 199'225.00 Valuta 9. Juli 2007,
- CHF 60'000.00 Valuta 25. Mai 2007;"
Rechtsbegehren gemäss Klageänderung vom 16. Juni 2011: (act. 104 S. 1 ff.)
"1. Hauptforderungsbegehren 1.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von
EUR 5'100'307.36, eventualiter CHF 8'159'471.72 auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._" bei der Bank F._, ... [Adresse], zu bezahlen;
Eventualiter 1.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von EUR 26'892'482.64, eventualiter
- 8 -
CHF 43'022'593.72, abzüglich des gerichtlich zu bestimmenden Kontosaldos per 13. September 2008 auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._" bei der Bank F._, ... [Adresse], zu , zuzüglich Verzugszins von 5% vom 14. September 2008 bis 13. September 2009;
1.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von EUR 3'030'327.16, eventualiter CHF 4'587'006.22, auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._" bei der Bank F._, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 2009;
Eventualiter 1.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von EUR 29'105'733.96, eventualiter CHF 44'057'349.49, abzüglich des gerichtlich zu bestimmenden Kontosaldos per 13. September 2009 auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._" bei der Bank F._, ... [Adresse], zu , zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 2009;
1.3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von EUR 1'273'378.79, eventualiter CHF 2'037'151.39, auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._" bei der Bank F._, ... [Adresse], zu bezahlen;
Eventualiter 1.3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den gerichtlich zu bestimmenden Kontosaldo per 13. März 2007 zuzüglich der vertraglich  Mindestrendite von 7.57% für die Zeit vom 13. März 2007 bis zum 13. März 2008  des gerichtlich zu bestimmenden  per 13. September 2008 auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._" bei der Bank F._, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% vom 14. September 2008 bis 13. September 2009;
1.4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von EUR 242'441.89, eventualiter CHF 366'984.30, auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._" bei der Bank F._, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 2009;
Eventualiter 1.4. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den gerichtlich zu bestimmenden Kontosaldo per 13. März 2008 zuzüglich der vertraglich  Mindestrendite von 8.23% für die Zeit vom 13. März 2008 bis zum 13. März 2009  des gerichtlich zu bestimmenden  per 13. September 2009 auf das Konto
- 9 -
Nr. 4 lautend auf "A._" bei der Bank F._, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. September 2009;
2. Eventualforderungsbegehren 2.1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger 1 den Betrag von
EUR 4'066'596.30, eventualiter CHF 6'033'202.27, auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._" bei der Bank F._, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. März 2007;
2.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den Betrag von EUR 1'083'318.32,, eventualiter CHF1'607'211.06, auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._" bei der Bank F._, ... [Adresse], zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins von 5% ab 14. März 2007;
Eventualiter 2.2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin 2 den gerichtlich zu bestimmenden Kontosaldo per 13. März 2007 abzüglich EUR 1'210'134.61 auf das Konto Nr. 4 lautend auf "A._" bei der Bank F._, ... [Adresse], zu bezahlen,  Verzugszins von 5% ab 14. März 2007.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Parteien und unbestrittener Sachverhalt
Der Kläger 1 ist niederländischer Staatsbürger mit Wohnsitz in den Niederlanden.
Die Klägerin 2 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in ..., Samoa, und ein Vermö-
gensgefäss des Klägers 1. Der Kläger 1 ist Alleinaktionär und wirtschaftlich Be-
rechtigter der Klägerin 2 mit Einzelunterschrift (act. 1 Rz. 2; act. 10 Rz. 1 u. 31).
Die Beklagte ist eine Privatbank mit Sitz in Zürich (act. 1 Rz. 3; act. 10 Rz. 1).
Der Kläger 1 und die Klägerin 2 unterhielten seit dem 4. November 2004 bzw.
10. Dezember 2004 Kontobeziehungen mit der Beklagten. Die Korrespondenz
war banklagernd aufzubewahren (act. 1 Rz. 15; act. 10 Rz. 95), bis die Kläger die
entsprechenden Vereinbarungen gegenüber der Beklagten am 23. Oktober 2008
widerriefen (act. 27 Rz. 19; act. 47 Rz. 253). Insgesamt hatten die Kläger etwa
EUR 27,5 Mio. bei der Beklagten deponiert (act. 10 Rz. 1; act. 27 Rz. 189).
Bei der Beklagten war die Nebenintervenientin für die Betreuung der Kläger zu-
ständig. Die Nebenintervenientin verfügte über Kollektivzeichnungsberechtigung
- 10 -
für die Beklagte (act. 10 Rz. 2; act. 47 Rz. 2). Nachdem die Nebenintervenientin
am 18. September 2007 gegenüber der Geschäftsleitung der Beklagten ein teil-
weises Geständnis abgelegt hatte, wonach sie in Einzelfällen Unterschriften ge-
fälscht habe, wurde sie gleichentags von der Beklagten wegen schwerer Verfeh-
lungen fristlos entlassen. Am 3. Dezember 2007 wurde sie als Folge einer Straf-
anzeige der Beklagten verhaftet und befand sich bis am 9. Dezember 2008 in Un-
tersuchungshaft (act. 10 Rz. 3 f.; act. 47 Rz. 2 f.).
H._ war ebenfalls ein Mitarbeiter der Beklagten mit Kollektivzeichnungsbe-
rechtigung. Zwischen den Parteien ist die Frage strittig, ob neben der Nebeninter-
venientin auch er das "Investment Management Agreement" (fortan IMA) vom
12. März 2007 unterzeichnet hat. Am 26. März 2012 kündigte er das Arbeitsver-
hältnis (Prot. S. 52).
Die Konti, welche die Beklagte für die Kläger führte, wurden nach Abschluss des
Abzugs der klägerischen Vermögenswerte bei der Beklagten per 11. März 2011
saldiert und von der Beklagten anschliessend per 15. März 2011 geschlossen
(act. 104 Rz. 7; act. 110 Rz. 32).
- 11 -
2. Prozessuales
2.1. Prozessverlauf
Am 4. Februar 2008 (Eingangsdatum) wurde die Klageschrift eingereicht (act. 1).
Nach entsprechender Fristansetzung mit Verfügung vom 4. Februar 2008
(Prot. S. 2 f.) leistete die Klägerin 2 für die Gerichtskosten und die Prozessent-
schädigung eine Prozesskaution von CHF 174'000 (act. 6; act. 7). Mit Verfügung
vom 21. Februar 2008 wurde der Beklagten Frist zur Einreichung ihrer Klageant-
wortschrift angesetzt (Prot. S. 4), welche am 9. Mai 2008 erstattet wurde (act. 10).
Mit Verfügung vom 16. Mai 2008 wurde die Klägerin 2 verpflichtet, vor dem Ter-
min der Referentenaudienz zum Prozessantrag der Beklagten in der Klageantwort
formell Stellung zu nehmen und entsprechende Urkunden vorzulegen (Prot. S. 5);
dem kam sie mit Eingabe vom 29. August 2008 nach (act. 14). Am 3. September
2008 fand eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung statt, an welcher
keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 7 f.). Mit Verfügung vom 4. Sep-
tember 2008 ergingen Substantiierungshinweise und wurde den Klägern Frist zur
Einreichung ihrer Replik angesetzt (Prot. S. 9; act. 19). Nach einem entsprechen-
den Antrag der Kläger (act. 22; act. 23) wurde mit Verfügung vom 9. Dezember
2008 eine Beweissicherung angeordnet und den Klägern Frist angesetzt, um die
Adresse der angerufenen Zeugin – der Nebenintervenientin – zu nennen, die Be-
weisthemen genau zu bezeichnen und die Kosten der vorsorglichen Beweisab-
nahme mit einer Barkaution sicherzustellen (Prot. S. 10). Mit Eingabe vom
15. Dezember 2008 stellte die Beklagte betreffend die Verfügung vom 9. Dezem-
ber 2008 ein Wiedererwägungsgesuch bzw. erhob eventualiter Einsprache
(act. 25). Gleichentags gaben die Kläger die Adresse der Nebenintervenientin an
(act. 26), wurde die Replik mit geänderten Rechtsbegehren erstattet (act. 27) und
ging die Kaution ein (act. 29). Am 22. Dezember 2008 bezeichneten die Kläger
die Beweisthemen (act. 30). Mit Verfügungen vom 8. Januar 2009 wurde der Be-
klagten Frist zur Einreichung ihrer Duplik und den Klägern zur Stellungnahme zu
act. 25 angesetzt (Prot. S. 11 f.); Letztere erstatteten die Kläger mit Eingabe vom
12. Januar 2009 (act. 32). Mit Beschluss vom 17. Januar 2009 wurde die Einspra-
che abgewiesen und wurden die Kläger aufgefordert, das Original von act. 3/4
- 12 -
und act. 3/19 zu den Akten zu reichen (Prot. S. 13 f.; act. 34). Mit Eingabe vom
6. Februar 2009 stellten die Kläger ein Wiedererwägungsgesuch zu den Säumnis-
folgen des genannten Beschlusses (act. 37), welche der Beklagten mit Verfügung
vom 2. März 2009 zugestellt wurde (Prot. S. 15). Nach einem entsprechenden An-
trag der Beklagten (act. 41) wurde dieser mit Verfügung vom 17. März 2009 Frist
angesetzt, um zu act. 37 Stellung zu nehmen (Prot. S. 17). Am 9. April 2009 (Ein-
gangsdatum) erklärte die Nebenintervenientin ihren Beitritt zum Rechtsstreit als
Litisdenunziatin (act. 43), worauf ihr mit Verfügung vom 9. April 2009 Frist ange-
setzt wurde, um zu erklären, ob sie dem Prozess als Nebenintervenientin beitre-
ten wolle, und wenn ja, auf welcher Seite (Prot. S. 18). Am 14. April 2009 wurde
die Duplik mit der Stellungnahme zu act. 37 eingereicht (act. 47). Mit Verfügungen
vom 17. April 2009 wurde eine Ausfertigung der Duplik den Klägern zugestellt und
das Hauptverfahren damit als geschlossen erklärt sowie den Klägern Frist ange-
setzt, um zu den prozessualen Anträgen der Beklagten in der Duplik Stellung zu
nehmen (Prot. S. 19 f.). Nach einer entsprechenden Eingabe der Nebeninterveni-
entin (act. 50) wurde mit Verfügung vom 8. Mai 2009 von deren Beitritt als Neben-
intervenientin der Beklagten Vormerk genommen (Prot. S. 21). Mit Eingabe vom
28. Mai 2009 reichten die Kläger ein Original des IMA vom 12. März 2007 ein
(act. 53; act. 54/216). Am 2. Juni 2009 nahmen die Kläger zu den prozessualen
Anträgen der Beklagten in der Duplik Stellung (act. 55). Am 24. Juni 2009 fand die
vorsorgliche Beweisabnahme mit Befragung der Nebenintervenientin statt
(Prot. S. 22 ff.). Mit Verfügung vom 24. Juni 2009 wurde den Klägern Frist ange-
setzt, um zu den Beilagen der Duplik Stellung zu nehmen und – nach entspre-
chenden Eingaben (act. 56; act. 57) – davon Vormerk genommen, dass der Be-
klagten nach Eingang der Stellungnahmen der Kläger eine abschliessende Stel-
lungnahme zur klägerischen Sachdarstellung offen stehe (Prot. S. 28). Mit
Schreiben vom 3. Juli 2009 befürworteten die Kläger die Durchführung einer zwei-
ten Vergleichsverhandlung (act. 60). Mit Eingabe vom 2. November 2009 nahmen
die Kläger Stellung zu den neuen Behauptungen und Beilagen der Duplik, wobei
sie ihre Rechtsbegehren erneut teilweise änderten und ergänzten, und stellten
prozessuale Anträge (act. 62). Nach einem entsprechenden Antrag (act. 64) wur-
de der Beklagten mit Verfügung vom 13. November 2009 Frist angesetzt, um
- 13 -
ausschliesslich zu den Beilagen von act. 62 Stellung zu nehmen (Prot. S. 30). Am
14. Dezember 2009 reichten die Kläger Beilagen nach bzw. ein und korrigierten
Fehler (act. 68), wobei den Parteien mit Verfügung vom 22. Dezember 2009 die
entsprechende Akturierung angezeigt wurde (Prot. S. 31). Mit Eingabe vom
1. März 2010 nahm die Beklagte zu den neuen Behauptungen bzw. Beilagen von
act. 53, act. 55, act. 62 und act. 68 Stellung (act. 71), welche den Klägern und der
Nebenintervenientin zugestellt wurde; das Hauptverfahren wurde zum zweiten
Mal als geschlossen erklärt (Prot. S. 32). Zu dieser Eingabe nahmen die Kläger
mit Eingabe vom 19. März 2010 Stellung (act. 73). Dies veranlasste die Beklagte
zur Eingabe vom 24. März 2010 (act. 76), welche den Klägern mit Verfügung vom
6. April 2010 zugestellt wurde (Prot. S. 34).
Am 13. Oktober 2010 erging der Beweisauflagebeschluss (Prot. S. 35 f.; act. 79),
worauf die Parteien mit Eingabe vom 25. November 2010 ihre Beweisantretungs-
schriften einreichten (act. 83; act. 84/376-381). Die Beklagte stellte gleichzeitig ein
Wiedererwägungsgesuch betreffend den Beweisauflagebeschluss vom
13. Oktober 2010 und ersuchte um Überprüfung der Prozesskaution bezüglich der
Klägerin 2 (act. 85). Mit Beschluss vom 16. Dezember 2010 erfolgte die Be-
weisabnahme, wobei – in Wiedererwägung des Beweisauflagebeschlusses – die
durch die Kläger angebotenen Beweise lediglich für den Kläger 1 abgenommen
wurden. Gleichzeitig wurde den Parteien I._, Gruppenchef, Forensisches
Institut Zürich, Urkundenlabor, als Sachverständiger vorgeschlagen, der Beklag-
ten eine Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Kosten der von ihr verlang-
ten Beweiserhebungen auferlegt sowie das Wiedererwägungsgesuch der Beklag-
ten abgewiesen. Zudem wurde den Parteien mitgeteilt, dass die Beweisabnahme
durch eine Delegation des Gerichts erfolgen werde, sofern nicht eine Partei die
Durchführung vor dem Kollegialgericht verlange (Prot. S. 37 f.; act. 86). Mit
Schreiben vom 25. Januar 2011 erklärten die Kläger, dass sie mit dem vorge-
schlagenen Sachverständigen sowie der Beweisabnahme durch eine Gerichts-
delegation einverstanden seien (act. 88). Die Beklagte leistete den ihr auferlegten
Vorschuss fristgemäss (act. 90) und teilte mit Schreiben vom 11. Februar 2011
ebenfalls mit, gegen den vorgeschlagenen Experten und die Delegation der Be-
weiserhebungen keine Einwendungen zu haben. Zudem ersuchte sie um Zustel-
- 14 -
lung des Entwurfs der Experteninstruktion an die Parteien zur freigestellten Stel-
lungnahme (act. 91). Mit Verfügung vom 3. März 2011 wurde H._ aufgefor-
dert, dem Gericht 20 Dokumente aus den Jahren 2005 und 2006 einzureichen,
welche seine eigenhändige Unterschrift tragen bzw. mit seinen eigenhändigen Ini-
tialen versehen sind (Prot. S. 40 f.). Nachdem die Kläger mit Eingabe vom 7. März
2011 vor dem Hintergrund, dass die Echtheit der Unterschrift von H._ nicht
Bestandteil des Beweissatzes sei, um eine entsprechende Korrektur der Editions-
verfügung vom 3. März 2011 ersucht hatten (act. 94), wurden sie mit Schreiben
vom 7. März 2011 darauf aufmerksam gemacht, dass aus Gründen der Praktika-
bilität die Drittperson in den beiden Parallelverfahren HG080025 und HG080027
einheitlich zur Edition aufgefordert worden sei, weshalb eine formelle Änderung
der Verfügung vom 3. März 2011 nicht notwendig erscheine (act. 95). Mit Schrei-
ben vom 18. April 2011 teilte H._ dem Gericht mit, dass er weder über 20
Dokumente im Original mit eigenhändigen Unterschriften noch über 20 Dokumen-
te im Original mit eigenhändigen Initialen aus den Jahren 2005 und 2006 verfüge,
und ersuchte das Gericht, entsprechende Originaldokumente direkt bei der Be-
klagten erhältlich zu machen (act. 98). Den Parteien wurde mit Verfügung vom
21. April 2011 Frist angesetzt, um zu dieser Eingabe Stellung zu nehmen
(Prot. S. 43). Mit Eingabe vom 12. Mai 2011 nannten die Kläger u.a. Gründe,
weshalb ihrer Ansicht nach dem von H._ vorgebrachten Ansinnen, entspre-
chende Geschäftsunterlagen bei der Beklagten zu erheben, nicht zu folgen sei
(act. 100). Die Beklagte beantragte mit Eingabe vom 12. Mai 2011, das kantonale
Steueramt Zürich sei zu ersuchen, die von H._ in den Jahren 2005 und 2006
eingereichten Steuererklärungen zu edieren, und sie, die Beklagte, sei aufzufor-
dern, die Dokumente gemäss Beilagen – die Beklagte hatte Kopien von Bankbe-
legen mit Originalunterschriften und -initialen von H._ eingereicht
(act. 103/A+B) – im Original einzureichen, wobei ihr zu erlauben sei, die ge-
schwärzten Passagen vorgängig auszuschneiden (act. 102). Die Kläger reichten
mit Eingabe vom 16. Juni 2011 Juni eine weitere Klageänderung ein (act. 104).
Mit Beschluss vom 21. Juni 2011 wurde die Beklagte verpflichtet, dem Gericht die
in Aussicht gestellten Originale der drei Bankbelege mit den Originalinitialen von
H._ einzureichen, wobei sie berechtigt war, die in den Kopien geschwärzten
- 15 -
Stellen in den Originaldokumenten auszuschneiden (Prot. S. 44; act. 106). Dieser
Aufforderung kam die Beklagte innert Frist nach (act. 108). Am 7. Oktober 2011
reichte die Beklagte ihre Stellungnahme zur weiteren Klageänderung (act. 104)
sowie eine Noveneingabe ein (act. 110; act. 111/1-106). Mit Verfügung vom
8. November 2011 wurde diese Eingabe (act. 110) den Klägern und der Nebenin-
tervenientin zugestellt mit dem Hinweis, dass über die Frage der Klageänderun-
gen der Kläger (act. 27, act. 62 und act. 104) zu einem späteren Zeitpunkt des
Verfahrens entschieden werde. Gleichzeitig wurde als Gutachter I._ ernannt
und die Parteien sowie der Zeuge H._ mit separater Vorladung zu einer Be-
weisverhandlung vorgeladen (Prot. S. 46 f.). Die klägerische Stellungnahme zur
Eingabe der Beklagten vom 7. Oktober 2011 (act. 110) vom 21. November 2011
(act. 113) wurde der Beklagten und der Nebenintervenientin am 11. Januar 2012
zugestellt (Prot. S. 48). Am 28. März 2012 wurde eine Beweisverhandlung und
mündliche Experteninstruktion durchgeführt (Prot. S. 49 ff.), wobei in Ergänzung
der an der Verhandlung mündlich erfolgten Experteninstruktion am 2. April 2012
noch eine schriftliche Experteninstruktion erging (act. 119). Ebenfalls am 2. April
2012 wurde das Protokoll der Beweisverhandlung und der mündlichen Experten-
instruktion vom 28. März 2012 sowie der entsprechende schriftliche Gutachterauf-
trag an den Gutachter I._ den Parteien sowie der Nebenintervenientin zuge-
stellt. Den Parteien wurde dabei Frist angesetzt, um Ergänzungsfragen zu stellen
(Prot. S. 67). Die Kläger verzichteten mit Schreiben vom 11. April 2012 auf das
Stellen von Ergänzungsfragen und beantragten, die zu weite Formulierung der
Fragestellung in der schriftlichen Experteninstruktion vom 2. April 2012 sei auf die
Echtheit bzw. Fälschung der Initialen von H._ im IMA vom 12. März 2007 zu
beschränken. Mit Eingabe vom 13. April 2012 teilte die Beklagte mit, dass sie
derzeit auf das Stellen von Ergänzungsfragen an den Gutachter I._ verzichte
(act. 122). Am 17. April 2012 wurde die Fragestellung gemäss schriftlicher Exper-
teninstruktion vom 2. April 2012 gemäss dem klägerischen Antrag (act. 121) ab-
geändert bzw. beschränkt (Prot. S. 68). Auf entsprechende Eingabe der Beklag-
ten vom 25. April 2012 hin (act. 125) wurde die durch den Gutachter zu beantwor-
tende Frage nochmals präzisiert (Prot. S. 69). Am 7. Mai 2012 erstattete der Gut-
achter I._ sein Gutachten (act. 127), welches den Parteien mit Verfügung
- 16 -
vom 29. Mai 2012 zugestellt wurde. Gleichzeitig wurde den Parteien Frist ange-
setzt, um zum Ergebnis des gesamten Beweisverfahrens Stellung zu nehmen
(Prot. S. 70). Die entsprechenden Stellungnahmen der Parteien vom
19. November 2012 (act. 132; act. 133) wurden mit Verfügung vom 26. November
2012 je der Gegenpartei zugestellt (Prot. S. 71; act. 135). Am 4. Dezember 2012
reichte die Beklagte eine Noveneingabe ein (act. 137), welche den Klägern sowie
der Nebenintervenientin am 6. Dezember 2012 zugestellt wurde (Prot. S. 72). Zu
dieser Noveneingabe reichten die Kläger die ihnen antragsgemäss (act. 139) ge-
währte (act. Prot. S. 73; act. 140) Stellungnahme vom 30. Januar 2013 ein
(act. 142), welche der Beklagten und der Nebenintervenientin am 4. März 2013
zugestellt wurde (Prot. S. 74).
2.2. Anwendbares Prozessrecht
Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft ge-
treten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses
Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss
vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem
neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht erhal-
ten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach das
frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG/ZH) massgebend. Das
Rechtsmittel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des
Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1
ZPO).
2.3. Zuständigkeit
Die örtliche sowie sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zü-
rich ist unbestritten (act. 1 Rz. 6; act. 10 Rz. 90) und ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1
LugÜ i.V.m. Art. 112 Abs. 1 IPRG sowie § 63 Ziff. 1 i.V.m. § 62 GVG/ZH. Ob sich
die örtliche Zuständigkeit auch auf eine Gerichtsstandsvereinbarung stützen lässt,
kann offen gelassen werden.
- 17 -
2.4. Klagerückzug
2.4.1. Parteistandpunkte
Die Kläger bringen mit der Replik vor, soweit sie mit der mittlerweile möglichen
Leistungsklage nun weniger verlangten, d.h. Ansprüche mit Bezug auf geschlos-
sene Konti ("E._", Konto Nr. 1) und das Rechenschaftsablegungsbegehren
(vormals Rechtsbegehren 2) wegliessen, handle es sich um ein zulässiges Vor-
gehen gemäss § 107 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO/ZH (act. 27 Rz. 4).
Die Beklagte stellt mit der Duplik den prozessualen Antrag, vor Fortsetzung des
Verfahrens sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Kläger die Klagen zurückge-
zogen hätten hinsichtlich des Feststellungsbegehrens (Rechtsbegehren 1) bezüg-
lich der Kundenbeziehung "E._" und betreffend das Auskunftsbegehren
(Rechtsbegehren 2), und das Verfahren sei diesbezüglich als durch Klagerückzug
erledigt abzuschreiben, unter Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen
(act. 47 S. 2; Antrag erneuert in act. 71 S. 2 und act. 110 S. 2).
Die Kläger führen dazu aus, sie hätten ein Begehren auf Feststellung der Gültig-
keit des IMA für sämtliche Bankkontobeziehungen gestellt, welche sie bei der Be-
klagten unterhielten. Aufgrund des Wortlauts wie auch des Sinns dieses Begeh-
rens sei klar, dass sie nur für solche Konti eine Feststellungsklage erhoben hät-
ten, welche im Zeitpunkt der Klageerhebung am 1. Februar 2008 noch nicht ge-
schlossen gewesen seien. Da das Konto "E._" bereits am 17. Juni 2005 ge-
schlossen und das Geld auf die Kontobeziehung "B._" transferiert worden
sei, sei jenes Konto von der Feststellungsklage nicht erfasst gewesen (act. 55
Rz. 39).
Die Beklagte erklärt hierzu, mit Bezug auf die Beziehung 1 "E._" hätten die
Kläger noch in der Replik anerkannt, dass sie gemäss den Rechtsbegehren in der
Replik weniger verlangten, als sie dies in der Klageschrift getan hätten (act. 71
Rz. 18).
- 18 -
2.4.2. Rechtliches
Eine Beschränkung des Rechtsbegehrens wie die quantitative Reduktion des
Leistungsanspruchs oder das Fallenlassen einzelner oder mehrerer Rechtsbe-
gehren ist zwar jederzeit zulässig, kommt indessen einem teilweisen Klagerück-
zug gleich (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 3. Aufl.,
Zürich 1997, § 107 N 7).
2.4.3. Würdigung
Die Kläger verlangen mit der Leistungsklage in der Replik weniger als mit der
Feststellungsklage, indem sie Ansprüche mit Bezug auf das Konto "E._"
(Konto Nr. 1) und das Rechenschaftsablegungsbegehren (vormals Rechtsbegeh-
ren 2) weglassen. Damit haben sie diese Begehren zurückgezogen, so dass die-
se als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben sind.
2.5. Klageänderungen
2.5.1. Rechtliches bezüglich Klageänderungen
Der Kläger kann in einem rechtshängigen Prozess im Rahmen der Zuständigkeit
des angerufenen Gerichts einen anderen oder weiteren Anspruch erheben, sofern
der neue Anspruch mit dem bisher geltend gemachten in engem Zusammenhang
steht. Das Gericht kann die Zulassung der Klageänderung ablehnen, wenn durch
sie die Rechtsstellung des Beklagten wesentlich beeinträchtigt oder das Verfah-
ren ungebührlich verzögert wird (§ 61 Abs. 1 ZPO/ZH).
Ein neuer Anspruch steht mit dem bisher geltend gemachten dann i.S.v. § 61
Abs. 1 ZPO/ZH in engem Zusammenhang, wenn die Ansprüche dem gleichen
Rechtsverhältnis, d. h. dem gleichen Lebensvorgang, entstammen oder das glei-
che Objekt betreffen. Die mangelnde Aktiv- bzw. Passivlegitimation einer Partei
kann nicht durch Klageänderung behoben werden. Zwischen Ansprüchen aus
verschiedenen Lebensvorgängen besteht im Allgemeinen kein enger Zusammen-
hang. Der Kläger kann nicht anstelle des Vertrags 1 einen Vertrag 2 vorbringen
oder anstelle einer unerlaubten Handlung A eine Handlung B, weder zur Begrün-
- 19 -
dung des bisherigen noch zur Begründung eines neuen Begehrens. Ein enger
Zusammenhang i. S. von § 61 ZPO/ZH kann aber bestehen, wenn ein anderer
oder ein weiterer Anspruch aus einem benachbarten Lebensvorgang erhoben
wird. Erfolgt die Klageänderung erst nach Abschluss des Hauptverfahrens, so ist
sie gemäss § 115 Ziff. 1 ZPO/ZH nur dann zuzulassen, wenn sie erst im Laufe
des weiteren Verfahrens veranlasst wurde. Letzteres ist der Fall, wenn sie sich
auf einen Sachverhalt stützt, der sich erst durch die Duplik ergeben hat. Wird
während der Rechtshängigkeit der Feststellungsklage die entsprechende Leis-
tungsklage möglich, kann eine entsprechende Umwandlung nach § 61 ZPO/ZH
erfolgen. Eine Klageänderung ist in der Regel abzulehnen, wenn sie erst nach
Schluss des erstinstanzlichen Beweisverfahrens vorgenommen wird. Eine gewis-
se Ermessensfreiheit wird dem Gericht in Abs. 1 Satz 2 eingeräumt, wenn zwar
die oben erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind, durch die Zulassung der Klage-
änderung aber die Rechtsstellung des Beklagten wesentlich beeinträchtigt oder
das Verfahren ungebührlich verzögert wird. Eine solche Situation kann sich erge-
ben, wenn die Klageänderung erst während oder nach Abschluss des Beweisver-
fahrens beantragt wird, ferner, wenn über Klage oder Widerklage ohne Beweis-
verfahren sofort entschieden werden kann, das abgeänderte Klagebegehren aber
die Durchführung eines Beweisverfahrens erheischt (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., § 59 N 11, § 61 N 3 f., 7, 11, 16 f. u. 19, § 114 N 1 und § 115 N 7; ZR 79
Nr. 87). Von keiner Klageänderung im Sinne von § 61 ZPO/ZH ist bei einer ledig-
lich anderen Formulierung oder rechtlichen Qualifikation der Klage auszugehen
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 61 N 2); das Rechtsbegehren kann ohne inhalt-
liche Änderung zwecks Verdeutlichung anders formuliert (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., § 107 N 6) und es kann ohne Klageänderung ein anderer Rechtsgrund für
den eingeklagten Anspruch geltend gemacht werden (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., § 61 N 13).
2.5.2. Klageänderungen mit der Replik vom 15. Dezember 2008 (act. 27)
2.5.2.1. Parteistandpunkte
Die Kläger bringen mit ihrer Replik vom 15. Dezember 2008 vor, sie hätten das
IMA vom 12. März 2007 für alle ihre Kontobeziehungen mit Schreiben vom
- 20 -
24. November 2008 auf den 31. Dezember 2009 gekündigt. Zudem sei die
sechsmonatige Frist des ersten Investitionsjahres gemäss Ziff. 5.3 des IMA am
13. September 2008 abgelaufen. Somit seien die von ihnen gegenüber der Be-
klagten aus dem IMA erhobenen Ansprüche für das erste Investitionsjahr jetzt zur
Gutschrift auf den genannten Konten einklagbar (jedoch wegen der noch nicht
abgelaufenen Kündigungsfrist noch nicht zur Auszahlung). Damit könne die von
ihnen ursprünglich als Feststellungsklage (vormals Rechtsbegehren 1) anhängig
gemachte Klage nun wie angekündigt in eine Leistungsklage (Rechtsbegehren
1.1., 1.3., 2.1., 2.2., 3.1., 3.2.) umgewandelt werden (act. 27 Rz. 3). Die Feststel-
lungsbegehren (Rechtsbegehren 1.2 und 1.4) würden aus folgendem Grund an-
gebracht: Der Kläger 1 und die Klägerin 2 hätten das IMA auf den 31. Dezember
2009 gekündigt. Sollte das Verfahren am 13. September 2009 nicht rechtskräftig
abgeschlossen sein, würden ab diesem Datum auch ihre Ansprüche für das zwei-
te Investitionsjahr auf Leistung einklagbar (Rechtsbegehren 4.1). Der weitere Kla-
geänderungsvorbehalt (Rechtsbegehren 4.2) werde aus folgendem Grund ange-
bracht: Die Kündigungsfrist des IMA laufe am 31. Dezember 2009 ab. Sollte das
vorliegende Verfahren am 31. Dezember 2009 noch nicht rechtskräftig erledigt
sein, sei per 1. Januar 2010 die Leistung der dem Kläger 1 und der Klägerin 2 zu-
stehenden Ansprüche an eine noch zu bezeichnende Zahl- oder DepotsteIle mög-
lich. Der generelle Nachklagevorbehalt (Rechtsbegehren 4.3) werde umfassend
für den Fall geltend gemacht, dass sich aus dem durch die Staatsanwaltschaft Zü-
rich-Sihl gegen die Nebenintervenientin geführten Strafverfahren ergebe, dass
diese von den Konti der Kläger noch weitere Beträge widerrechtlich entnommen
habe als bis heute bekannt sei (act. 27 Rz. 5 ff.).
Die Beklagte stellt in der Duplik den prozessualen Antrag, vor Fortsetzung des
Verfahrens sei über die Zulässigkeit der Klageänderung zu entscheiden (act. 47
S. 2; Antrag erneuert in act. 71 S. 2 und act. 110 S. 2). Sie macht zum Rechtsbe-
gehren 1 der Klage geltend, die Zulassung der Umwandlung einer Feststellungs-
klage in eine Leistungsklage setze voraus, dass die Feststellungsklage zulässig
gewesen sei; vorliegend sei die Feststellungsklage nicht zulässig gewesen: Die
Kläger hätten spätestens seit dem 2. Oktober 2007 Gewissheit gehabt, dass die
Beklagte die Gültigkeit des IMA nicht anerkannt habe und die von den Klägern
- 21 -
gestützt darauf geltend gemachten Ansprüche nicht anerkennen würde. Die Klä-
ger hätten zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen wegen angebli-
cher Verletzung des IMA nicht die Fälligkeit abwarten müssen, sondern sie hätten
umgehend vom Vertrag zurücktreten und Schadenersatz einklagen können
(act. 47 Rz. 33). Die Rechtsbegehren 1.1 bis 1.4 der Replik stellten insoweit unzu-
lässige Klageänderungen dar, als schon bei Klageeinleitung die Leistungsklagen
möglich gewesen wären und, unterstellt die Leistungsklagen wären nicht möglich
gewesen, die Feststellungsklagen gemäss Replik möglich gewesen wären. Da
das Institut der Klageänderung nicht zur Verfügung stehe, um Mängel der Klage-
schrift zu korrigieren, sei die Klageänderung insgesamt unzulässig. Für diese und
alle weiteren Rechtsbegehren gelte sodann, dass bei der Zulassung der neuen
Rechtsbegehren die Rechtsstellung der Beklagten wesentlich beeinträchtigt wür-
de, indem sie zu den umfangreichen Ausführungen der Kläger nur einmal Stellung
nehmen könne (act. 47 Rz. 36 f.).
Die Eventualrechtsbegehren 2 der Replik seien nicht zulässig, weil durch sie die
Rechtsstellung der Beklagten wesentlich beeinträchtigt und das Verfahren unge-
bührlich verzögert würde. Überdies wäre eine Schadenersatzklage aus culpa in
contrahendo bereits bei Klageeinleitung möglich gewesen. Die Klageänderung sei
deshalb nicht zuzulassen (act. 47 Rz. 38).
Die Subeventualrechtsbegehren 3.1 und 3.2 der Replik stellten eine unzulässige
Klageänderung dar, weil schon bei Klageeinleitung die Forderungsklage möglich
gewesen wäre. Soweit Schadenersatz in richterlich zu bestimmender Höhe ver-
langt werde, liege überdies eine unzulässige Klageänderung vor, weil sich das
Begehren nicht mehr auf das lMA vom 12. März 2007, sondern die Vermögens-
verwaltungsverträge 1 "E._", 3 "A._" und 2 "B._" und unerlaubte
Handlung stützten, und weil das Verfahren durch die Einholung des neu beantrag-
ten Gutachtens ungebührlich verzögert würde (act. 47 Rz. 39 ff.).
Die Kläger führen zum prozessualen Antrag Ziff. 2 der Beklagten in der Duplik im
Wesentlichen aus, die Beklagte habe sich geweigert, das IMA anzuerkennen und
dessen Rechtsgültigkeit sei somit strittig gewesen. Die Kläger hätten – mit Ver-
weis auf die Schreiben der Beklagten vom 16. November 2007 (act. 3/38) und
- 22 -
11. Januar 2008 (act. 3/47) – bei Klageerhebung keine Gewissheit gehabt, dass
diese die Gültigkeit des IMA nicht anerkannt habe (act. 55 Rz. 9 f.). Die Vermö-
genswerte der Kläger von über EUR 25 Mio. seien seit März 2007 "blockiert" ge-
wesen. Hätten sie ihre Gelder vor Ablauf der Laufzeit des IMA für das erste Inves-
titionsjahr abgezogen, wären sie ihrer vertraglichen Ansprüche gegenüber der
Beklagten verlustig gegangen. Diese massive Einschränkung ihrer wirtschaftli-
chen Bewegungsfreiheit sei für sie bei Klageerhebung unzumutbar gewesen
(act. 55 Rz. 14 f.). Die Kläger hätten am 1. Februar 2007 (recte: 2008) keine Leis-
tungsklage erheben können. Ihre Ansprüche für das erste Investitionsjahr seien
erst im März 2008 resp. gegebenenfalls sechs Monate später fällig geworden
(act. 55 Rz. 16).
Weil die Feststellungsklage zulässig gewesen sei, sei die Klageänderung nicht
dazu verwendet worden, um Mängel der Klageschrift zu korrigieren. Die Eventual-
und Subeventualansprüche der Kläger stünden mit den bisher geltend gemachten
Ansprüchen in engem (Sach-)Zusammenhang und würden demselben Lebens-
sachverhalt entspringen. Es stehe den Klägern zu, in der Replik neue Behauptun-
gen aufzustellen und dazu Beweisofferten zu machen (act. 55 Rz. 25, 31 und 34).
Dazu bringt die Beklagte wiederum vor, die Kläger hätten die tatsächlich beste-
henden vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten jederzeit auflösen kön-
nen. Die Kläger hätten zur Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen nicht
die Fälligkeit der Rendite des angeblichen IMA abwarten müssen, sondern sie
hätten umgehend Schadenersatz einklagen können. Die Beklagte beharrt auch im
Übrigen auf ihren mit der Duplik eingenommenen Standpunkten (act. 71 Rz. 17,
21 ff.).
2.5.2.2. Würdigung
Die Rechtsbegehren 1.1 bis 1.4 der Replik stehen mit dem Rechtsbegehren 1 der
Klage in einem engen Zusammenhang, da sie sich alle auf das IMA vom 12. März
2007 beziehen. Auch das rechtliche Interesse an der Feststellung gemäss
Rechtsbegehren 1 der Klage im Sinne von § 59 ZPO/ZH ist zu bejahen, soweit
- 23 -
dieses überhaupt eine Voraussetzung für die Klageänderung darstellt; darauf ist
untenstehend zurückzukommen. Die Klageänderungen sind zuzulassen.
Die Eventualbegehren 2.1 und 2.2 sind zuzulassen, da sie in engem Zusam-
menhang zum IMA vom 12. März 2007 stehen, und es für eine Klageänderung
nicht entscheidend ist, ob die Begehren bereits bei Klageeinleitung hätten gestellt
werden können.
Die Subeventualbegehren 3.1 und 3.2 stützen sich auf Vermögensverwaltungs-
verträge, die bereits in der Klagebegründung thematisiert wurden. Diese stellen
zum IMA vom 12. März 2007 einen benachbarten Sachverhalt dar, da sie eben-
falls den Anlagen bei der Beklagten zugrunde liegen. Die Subeventualbegehren
sind somit zuzulassen.
Die Rechtsbegehren 4.1 bis 4.3 hängen sodann eng mit dem IMA vom 12. März
2007 zusammen, so dass auch die diesbezügliche Klageänderung zuzulassen ist.
Eine andere Frage ist, ob die Vorbehalte der Klageänderung bzw. der Nachklage
zulässig sind. Bereits hier kann darauf hingewiesen werden, dass es bei einer
Teilklage möglich ist, den Vorbehalt einer Nachklage anzubringen
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 54 N 17). Eine Klageänderung kann jedoch
nach Abschluss des Hauptverfahrens ohne Vorliegen eines Falls von § 115 Ziff. 1
oder § 61 Abs. 2 ZPO/ZH nicht vorbehalten werden.
Zu verneinen ist eine wesentliche Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Be-
klagten oder eine ungebührliche Verzögerung des Verfahrens. Insbesondere wur-
de die Klageänderung vor dem Beweisverfahren beantragt und hätte über die
Klage ohne Klageänderung nicht ohne Beweisverfahren sofort entschieden wer-
den können.
2.5.3. Klageänderungen mit der Stellungnahme zu den neuen Behauptungen und
Beilagen der Duplik vom 2. November 2009 (act. 62)
2.5.3.1. Parteistandpunkte
Die Kläger führen aus, die in der Replik angekündigte, zulässige Klageänderung
(Rechtsbegehren 4.1 der Replik) habe durch den Zeitablauf jetzt vorgenommen
- 24 -
werden können (act. 62 Rz. 5). Aus Gründen der prozessualen Vorsicht und um
nichts zu versäumen, ergänzten sie ihre Rechtsbegehren 2.1 und 2.2 sowie 3.1
und 3.2 mit den entsprechenden Eventualforderungsbegehren in Schweizer Fran-
ken. Dieses Vorgehen sei gemäss § 61 ZPO/ZH zulässig (act. 62 Rz. 187 f.).
Die Beklagte erklärt dazu, die erneute Abänderung der Rechtsbegehren sei be-
reits aufgrund der Eventualmaxime unzulässig. Der Grundsatz der Eventualma-
xime verlange, dass alle Rechtsbegehren mit der letzten ordentlichen Rechts-
schrift (für die Kläger also mit der Replik) zu stellen seien. Eine spätere Abände-
rung der Rechtsbegehren sei – selbst wenn damit keine Klageänderung im Sinne
von § 61 ZPO/ZH vorgenommen werde – aufgrund der Eventualmaxime ausge-
schlossen (act. 71 Rz. 14). Nachdem die Beklagte in der Duplik dargelegt habe,
dass die Kläger betreffend die Eventualrechtsbegehren 2 der Replik in der fal-
schen Währung klagen würden, vermeinten diese nun, ihre angeblichen Ansprü-
che eventualiter in der richtigen Währung geltend machen zu können. Eine solche
Klageänderung sei unzulässig (act. 71 Rz. 23). Die Subeventualrechtsbegehren
3.1 und 3.2 stellten unzulässige Klageänderungen dar, weil schon bei Klageeinlei-
tung die Forderungsklage möglich gewesen wäre. Soweit Schadenersatz in rich-
terlich zu bestimmender Höhe verlangt werde, liege überdies eine unzulässige
Klageänderung vor, weil sich das Begehren nicht mehr auf das IMA vom 12. März
2007, sondern die Vermögensverwaltungsverträge und unerlaubte Handlung stüt-
ze (act. 71 Rz. 24 f.).
2.5.3.2. Würdigung
Zuzulassen ist die Klageänderung bezüglich der Begehren 1.2 und 1.4 aufgrund
der erst zwischenzeitlich eingetretenen Fälligkeit. Zu verneinen ist diesbezüglich
eine wesentliche Beeinträchtigung der Rechtsstellung der Beklagten oder eine
ungebührliche Verzögerung des Verfahrens. Insbesondere wurde die Klageände-
rung vor dem Beweisverfahren beantragt und hätte über die Klage ohne Klageän-
derung nicht ohne Beweisverfahren sofort entschieden werden können.
Entgegen den Ausführungen der Kläger wurden die Rechtsbegehren 2.1 und 3.1
in der Stellungnahme zur Duplik nicht geändert. Die Klageänderungen der Begeh-
- 25 -
ren 2.2 und 3.2 erfolgten nach Abschluss des Hauptverfahrens, so dass sie nur
zuzulassen sind, wenn sie sich auf einen Sachverhalt stützen, der sich erst durch
die Duplik ergeben hat. Dies ist zu verneinen, da die Klägerin 2 die Klage nicht
aufgrund neuer tatsächlicher Behauptungen der Beklagten, sondern aufgrund de-
ren rechtlichen Vorbringen geändert hat. Sodann hätte auch der Grundsatz der
Eventualmaxime verlangt, dass die Klägerin 2 ihre Eventualbegehren in den
Rechtsbegehren 2.2 und 3.2 betreffend die Verpflichtung der Beklagten zur Leis-
tung in Schweizerfranken spätestens mit der Replik hätte stellen müssen. Die
Klageänderung der Begehren 2.2 und 3.2 ist damit nicht zuzulassen.
2.5.4. Klageänderungen mit der Eingabe vom 16. Juni 2011 (act. 104)
2.5.4.1. Parteistandpunkte
Die Kläger weisen darauf hin, dass sie in ihrer Stellungnahme zur Duplik vom
2. November 2009 je die Gutschrift auf Konti/Depots verlangen, welche heute
nicht mehr bestehen würden, da sie nach Abschluss des Abzugs der Vermö-
genswerte bei der Beklagten per 11. März 2011 saldiert und von der Beklagten
anschliessend per 15. März 2011 geschlossen worden seien (act. 104 Rz. 6 f.).
Zufolge der Saldierung und Schliessung dieser Konti sei die vorliegende Klage-
änderung unumgänglich (act. 104 Rz. 9). Der neue Anspruch stehe mit dem bis-
her geltend gemachten in engem Zusammenhang, weil sich beide auf die glei-
chen Tatsachen und Rechtsgründe stützen würden und lediglich die Gutschrift ei-
nes bestimmten Betrags auf ein anderes Konto verlangt werde. Praktisch gehe es
um die "technische Erfüllung" eines den Klägern durch das Urteil zuzusprechen-
den Betrags, weshalb die Stellung der Beklagten im vorliegenden Verfahren durch
diese Klageänderung nicht tangiert werde, weil ihr dadurch keine Nachteile er-
wachsen würden (act. 104 Rz. 10). Die Kläger führen weiter aus, dass eine exak-
te Bezifferung der Rechtsbegehren nicht möglich sei, weil eine solche die Konto-
saldi jeweils per 13. März und 13. September der betreffenden Jahre vorausset-
zen würde, über welche die Kläger nicht verfügten. Die Kläger würden die Beziffe-
rung ihrer Rechtsbegehren anhand der von der Beklagten gelieferten Bewertun-
gen per 28. Februar, 31. März, 31. August sowie 30. September vornehmen und
die Werte für den 13. März und den 13. September annäherungsweise mit Hilfe
- 26 -
von vereinfachten Annahmen berechnen (act. 104 Rz. 12 ff.). Aus Gründen der
prozessualen Vollständigkeit und Vorsicht würden die Kläger den bezifferten
Hauptbegehren 1.1 bis 1.4 jeweils ein Eventualbegehren gegenüberstellen (das-
selbe gelte für das Eventualbegehren 2.2), die mit den gerichtlich zu bestimmen-
den Kontosaldi per 13. März und 13. September der betreffenden Jahre operieren
würden (act. 104 Rz. 15). Die Ausformulierung resp. Bezifferung der Hauptbegeh-
ren 1.1 bis 1.4 stelle keine inhaltliche Änderung, sondern bloss eine Verdeutli-
chung der Rechtsbegehren dar. Diese Verdeutlichung sei zulässig. Im Ergebnis
habe die Beklagte den Klägern nach dieser Verdeutlichung der Rechtsbegehren
dieselbe Summe zu leisten resp. zu überweisen, die sie gemäss den Rechtsbe-
gehren vor der Verdeutlichung zu leisten bzw. gutzuschreiben gehabt hätte. Dar-
aus folge, dass die Verdeutlichung keine Klageänderung darstelle. Dasselbe gel-
te, soweit die Beträge der Verzugszinsen ausgerechnet würden (act. 104 Rz. 25).
Aus den gleichen Gründen sei auch durch die zulässige Klageänderung mit Be-
zug auf die Eventualbegehren 2.1 und 2.2 das Konto Nr. 4 lautend auf "A._"
bei der Bank F._ als neue Zahlstelle zu bezeichnen. Die Kläger würden mit
Bezug auf die Eventualbegehren 2.1 und 2.2 ebenfalls eine Ausformulierung resp.
Bezifferung vornehmen, wobei diese Verdeutlichungen ebenfalls zulässig seien
(act. 104 Rz. 26 f.).
Die Beklagte führt aus, die Kläger würden mit ihrer Eingabe vom 16. Juni 2011
nach den Klageänderungen in act. 27 und act. 62 nunmehr ihre dritte Klageände-
rung präsentieren. Eine derartige Häufung von Klageänderungen sei zunächst mit
dem Grundsatz der Eventualmaxime nicht vereinbar (act. 110 Rz. 18). Die an-
dauernden Klageänderungen der Kläger seien aber auch mit dem Zweck der Kla-
geänderung kaum vereinbar. Dieser liege darin, eine möglichst kostengünstige,
rasche und endgültige Erledigung zu erreichen. Dieser Zweck werde nur erreicht,
wenn durch die Klageänderung die Rechtsstellung des Beklagten nicht über Ge-
bühr beeinträchtigt und das Verfahren nicht ungebührlich verzögert werde
(act. 110 Rz. 19). Die erneut abgeänderten Rechtsbegehren seien nur schon
deshalb nicht zuzulassen, weil damit eine ursprünglich bereits unzulässige Klage-
änderung erneut abgeändert werde (act. 110 Rz. 20). Die erneuten Klageände-
rungen seien aber auch darum nicht zuzulassen, weil bei deren Zulassung die
- 27 -
Rechtsstellung der Beklagten wesentlich beeinträchtigt bzw. das Verfahren unge-
bührlich verzögert werde. Es sei anerkannt, dass eine Klageänderung, die – wie
vorliegend – nach dem Beweisabnahmebeschluss vorgenommen werde, in der
Regel zu einer Verzögerung über Gebühr i.S.v. § 61 Abs. 1 ZPO/ZH führe. Die
Beklagte würde sich sodann nach Abschluss des Hauptverfahrens (nochmals) mit
einer neuen Klage konfrontiert, d.h. ihre Stellung würde dadurch wesentlich beein-
trächtigt (act. 110 Rz. 21).
2.5.4.2. Würdigung
Mit den Klägern ist davon auszugehen, dass eine Modifikation der Rechtsbegeh-
ren angesichts der mittlerweile nicht mehr existierenden Konti unumgänglich ge-
worden ist. Zu verneinen ist diesbezüglich eine wesentliche Beeinträchtigung der
Rechtsstellung der Beklagten oder eine ungebührliche Verzögerung des Verfah-
rens, auch wenn die Modifikation der Rechtsbegehren nach dem Beweisverfahren
beantragt worden ist. Die Klageänderungen bzw. -ergänzungen sind somit zuzu-
lassen. Soweit die Kläger indessen die Verpflichtung der Beklagten zur Leistung
in Schweizerfranken beantragen – neu auch für Rechtsbegehren 2.1 – sind die
Klageänderungen jedoch nicht zuzulassen, da sie sich nicht auf einen neuen
Sachverhalt stützen (vgl. Ziff. 2.5.3.2. hiervor).
2.5.5. Änderung des Betreffnisses der Klage
Als Folge der Klageänderungen war das Betreffnis der Klage im Rubrum von
"Feststellung und Rechenschaftsablegung" in "Forderung" zu ändern.
2.6. Rechtsschutzinteresse
2.6.1. Feststellungsklage
2.6.1.1. Parteistandpunkte
Die Kläger bringen vor, ihr Rechtsschutzbedürfnis an der Feststellungsklage er-
gebe sich aus der Weigerung der Beklagten, das IMA für ihre bei der Beklagten
geführten Kontobeziehungen anzuerkennen. Dadurch sei für sie ungewiss, ob die
IMA Bestand hätten. Weil deren Laufzeit andauere und ihre Ansprüche erst im
- 28 -
März 2008 resp. gegebenenfalls sechs Monate später fällig würden, besässen sie
keine Möglichkeit, eine Leistungs- oder eine andere Klage zu erheben. Der Fort-
bestand dieser Ungewissheit sei für sie angesichts ihrer bei der Beklagten im
Rahmen der IMA deponierten Vermögenswerte unzumutbar, und sie seien
dadurch in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert. Sie hätten weiter
ein manifestes Interesse daran, dass ihre Vermögenswerte von der Beklagten
gemäss den in den IMA vertraglich vereinbaren Bedingungen weiterbewirtschaftet
würden. Auch dieser Fortbestand der Ungewissheit, ob sich die Beklagte weiter-
hin weigern werde, sämtliche Vertragsbestimmungen der IMA mit Bezug auf ihre
bei der Beklagten geführten Kontobeziehungen korrekt zu erfüllen, sei für die Klä-
ger unzumutbar (act. 1 Rz. 48 f.).
Die Beklagte erklärt, es sei nicht auszumachen, inwiefern die Kläger in ihrer wirt-
schaftlichen Bewegungsfreiheit beschränkt sein sollten. Sie wüssten, dass die
Beklagte die Gültigkeit des IMA bestreite. Die Kläger könnten die bestehenden
vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten ohne Einhaltung einer Kündi-
gungsfrist auflösen. Die Beklagte habe im Übrigen seit Bekanntwerden der Ma-
chenschaften der Nebenintervenientin nie einen Zweifel darüber gelassen, dass
sie das IMA nicht anerkenne. Es könne daher nicht gesagt werden, für die Kläger
würde eine Ungewissheit darüber bestehen, ob sich die Beklagte weiterhin wei-
gern werde, sämtliche Vertragsbestimmungen der IMA zu erfüllen (act. 10
Rz. 127).
2.6.1.2. Rechtliches
Auf Klagen betreffend Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses wird
nur eingetreten, wenn ein rechtliches Interesse an der Feststellung besteht (§ 59
ZPO/ZH). Als Rechtsschutzinteresse ist ein rechtliches, d. h. rechtserhebliches In-
teresse an der gerichtlichen Feststellung eines Rechts oder Rechtsverhältnisses
vorausgesetzt. Es ist unter folgenden Voraussetzungen gegeben: 1. Ungewiss-
heit, Unsicherheit oder Gefährdung der Rechtsstellung des Klägers, 2. Unzumut-
barkeit der Fortdauer dieser Rechtsungewissheit und 3. Unmöglichkeit der Behe-
bung der Ungewissheit auf andere Weise, insbesondere nicht durch Leistungs-
oder Gestaltungsklage. Wenn eine Leistungsklage möglich ist, ist die Feststel-
- 29 -
lungsklage aber ausnahmsweise zulässig zur Feststellung des Rechtsverhältnis-
ses für die Zukunft, wenn nur Teilleistungen fällig sind. Ein rechtliches Interesse
liegt vor, wenn die gerichtliche Feststellung erforderlich ist, um eine Ungewissheit
zu beseitigen, durch welche der Kläger in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfrei-
heit behindert ist. Die Erhebung einer Feststellungsklage neben einer Leistungs-
klage ist zulässig, wenn nicht nur die fällige Leistung verlangt, sondern die Gültig-
keit des ihr zugrundeliegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Ab-
wicklung festgestellt werden soll. Fehlen die Voraussetzungen, so ist auf die
Feststellungsklage nicht einzutreten (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 59 N 13,
19 u. 28).
2.6.1.3. Würdigung
Im Zeitpunkt der Klageerhebung war die Rechtsstellung der Kläger ungewiss, da
sie nicht wussten, ob sie ihren Standpunkt rechtlich durchsetzen können, wonach
die Beklagte das IMA gegen sich gelten lassen muss. Nicht entscheidend ist die
Bestreitung des Anspruchs durch die Beklagte, könnte doch ansonsten nie eine
Feststellungsklage erhoben werden, da es nur zu einer solchen kommt, wenn die
Gegenseite nicht bereit ist, den Anspruch zu anerkennen. Die Kläger waren so-
dann in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert, da es ihnen ange-
sichts des bei der Beklagten angelegten Millionenvermögens nicht zumutbar war,
die gerichtliche Klärung der Frage, ob die Beklagte das IMA gegen sich gelten zu
lassen hat, weiter aufzuschieben bzw. dieses vorzeitig zu kündigen und damit der
ihrer Ansicht nach geschuldeten Rendite verlustig zu gehen. Das Fortdauern die-
ser Rechtsungewissheit war für die Kläger somit unzumutbar. Schliesslich konn-
ten sie zum Zeitpunkt der Klageeinleitung mangels Fälligkeit ihres behaupteten
Anspruchs aus dem IMA auch keine Leistungsklage erheben. Damit ist die Zuläs-
sigkeit der Feststellungsklage zu bejahen.
Ebenso sind die Feststellungsbegehren 1.2 und 1.4 gemäss Replik zulässig, da in
jenem Zeitpunkt erst die Zahlung für das erste Investitionsjahr fällig war und es
um die Feststellung des Rechtsverhältnisses für die Zukunft ging.
- 30 -
2.6.2. Vorbehalte
2.6.2.1. Parteistandpunkte
Betreffend die Klageänderungs- und Nachklagevorbehalte gemäss Rechtsbegeh-
ren 4 der Replik führen die Kläger aus, falls das Verfahren am 13. September
2009 noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sein sollte, dürften die Kläger die
Feststellungsbegehren in Leistungsbegehren umwandeln. Falls das Verfahren bis
zum 31. Dezember 2009 nicht rechtskräftig abgeschlossen sei, hätten die Kläger
das Recht, sich ihre Guthaben gemäss den Haupt- und Eventualforderungsbe-
gehren an eine noch zu bezeichnende Zahl- oder Depotstelle leisten zu lassen.
Diese Klageänderungsvorbehalte würden bereits jetzt angebracht. Der generelle
Nachklagevorbehalt decke den Fall ab, dass noch mehr Vermögensdelikte der
Nebenintervenientin (oder von anderen Mitarbeitern der Beklagten) zum Vor-
schein kommen sollten (act. 27 Rz. 185 f.).
Die Beklagte macht geltend, für Rechtsbegehren 4 der Replik gebe es kein
Rechtschutzinteresse. Das Gericht habe von keinen Klageänderungs- oder Nach-
klagevorbehalten der Kläger Vormerk zu nehmen. Klageänderungen seien ent-
weder zulässig oder unzulässig, sie würden nicht von irgendwelchen Vorbehalten
abhängen (act. 47 Rz. 42; act. 71 Rz. 26).
2.6.2.2. Rechtliches
Nach der Dispositionsmaxime kann sich der Kläger damit begnügen, einen nicht
individualisierten Teilbetrag einer grösseren Gesamtforderung als sog. Teilklage
geltend zu machen. Alsdann kann im Dispositiv nicht der ganze Anspruch zuge-
sprochen oder abgewiesen werden. Die materielle Rechtskraft des Urteils er-
streckt sich nur auf den eingeklagten Teil. Der Vorbehalt einer Nachklage ist des-
halb grundsätzlich nicht erforderlich, im einzelnen Fall aber zwecks Vermeidung
von Unklarheit, ob auf den Rechtsanspruch verzichtet wird, empfehlenswert
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 54 N 17).
- 31 -
2.6.2.3. Würdigung
Die Rechtsbegehren 4.1 und 4.2 der Replik sowie 4.1 der klägerischen  zu den neuen Behauptungen und Beilagen der Duplik erweisen sich nach
den entsprechenden Klageänderungen als gegenstandslos und brauchen nicht
geprüft zu werden. Sie sind als gegenstandslos geworden erledigt abzuschreiben.
Die Rechtsbegehren 4.3 der Replik bzw. 4.2 der klägerischen Stellungnahme zu
den neuen Behauptungen und Beilagen der Duplik umfassen sodann einen gene-
rellen Nachklagevorbehalt, ohne dass die Kläger ausführen würden, von welcher
Gesamtforderung sie nur einen Teilbetrag eingeklagt hätten. Damit sind sie ab-
zuweisen.
2.7. Noven
2.7.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte macht geltend, die act. 53, 55, 62 und 68 enthielten wiederholt und
in unzulässiger Weise völlig neue Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen.
Auf diese weist sie im Einzelnen hin (act. 71 Rz. 28 ff.). Die Kläger bestreiten dies
(act. 73 Rz. 4 ff.).
2.7.2. Rechtliches
Gemäss § 114 ZPO/ZH sind die Parteien mit Anträgen zur Sache, Tatsachenbe-
hauptungen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die sie in ihrer letzten
Rechtsschrift nicht vorgebracht haben. Die letzte Rechtsschrift der Kläger war die
Replik, diejenige der Beklagten die Duplik (Beschluss des Kassationsgerichts des
Kantons Zürich vom 8. Oktober 2008, Kass.-Nr. AA070172, E. II.13.a). Die Aus-
nahmen von § 115 ZPO/ZH sind eng auszulegen; im Zweifel darf auf ein Novum
nicht mehr eingetreten werden (Frank/Sträuli/ Messmer, a.a.O., § 115 N 1).
Ausgenommen von § 114 ZPO/ZH sind gemäss § 115 Ziff. 2 ZPO/ZH u.a. Be-
hauptungen, die durch neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden kön-
nen. Gemäss dieser Bestimmung bleibt das Verschulden einer Partei an der
Säumnis unberücksichtigt, wenn der Prozess keine Verzögerung erfährt. Eine neu
- 32 -
eingereichte Urkunde ist zu berücksichtigen, wenn dadurch eine klare Rechtslage
geschaffen wird oder erhebliche Gegenbehauptungen des Gegners ohne weiteres
Beweisverfahren widerlegt werden können (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 115
N 8). Unstatthaft sind Verzögerungen des Prozesses wegen neuen Beweiserhe-
bungen bzw. Sachverhaltsermittlungen (Zirkulationsbeschluss des Kassationsge-
richts des Kantons Zürich vom 16. November 2004, Kass.-Nr. AA040128, E.
II.2.3.2). Die Vorschrift stellt für die Zulässigkeit von Noven einzig auf die Liquidi-
tät, d.h. sofortige Beweisbarkeit, der neuen Vorbringen und damit auf den Um-
stand ab, dass deren nachträgliche Berücksichtigung wegen der Entbehrlichkeit
beweismässiger Weiterungen zu keiner Verfahrensverzögerung führt (Zirkulati-
onsbeschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 15. Januar 2010,
Kass.-Nr. AA090146, E. II.3.3.3.c).
2.7.3. Würdigung
Mit Verfügung vom 24. Juni 2009 wurde den Klägern Frist angesetzt, um zu den
Beilagen der Duplik Stellung zu nehmen (Prot. S. 28). Mit Eingabe vom 2. No-
vember 2009 nahmen die Kläger Stellung zu den neuen Behauptungen und Bei-
lagen der Duplik (act. 62). Auf die Frage von unzulässigen Noven ist – soweit er-
forderlich und relevant – bei den jeweiligen Behauptungen zurückzukommen.
2.8. Sistierung der Schadenersatzbegehren
2.8.1. Parteistandpunkte
Die Kläger stellen mit ihrer Stellungnahme zu den neuen Behauptungen und Bei-
lagen der Duplik folgende Anträge (act. 62 S. 5):
"1. Es sei die Behandlung der Schadenersatzbegehren gemäss den  3.1. und 3.2. im vorliegenden Verfahren zu einem späteren, gerichtlich zu bestimmenden Zeitpunkt vorzunehmen und bis dann zu sistieren;
2. Es sei den Klägern nach Wiederaufnahme des gemäss dem prozessualen  Ziff. 1 sistierten Verfahrens eine Frist von zwei Monaten anzusetzen, um das Quantum mit Bezug auf die Schadenersatzbegehren gemäss den  3.1. und 3.2. definitiv zu bestimmen und zu begründen;
3. Eventualiter: Es sei den Klägern nach Herausgabe der von den Klägern bei der Beklagten deponierten Vermögenswerte per 31. Dezember 2009 eine Frist von zwei Monaten anzusetzen, um das Quantum mit Bezug auf die  gemäss Rechtsbegehren 3.1. und 3.2. definitiv zu bestimmen und zu begründen."
- 33 -
Die Kläger führen dazu aus, die prozessualen Anträge würden aus prozessöko-
nomischen Gründen gestellt: Es sei sinnvoll und angezeigt, dass zuerst über die
Forderungsklagen aus Vertrag (Rechtsbegehren 1.1, 1.2, 1.3, 1.4) und dann –
falls noch notwendig – über die Forderungsklagen auf Rückerstattung (Rechtsbe-
gehren 2.1, 2.2) geurteilt werde. Erst danach – im Falle einer Abweisung dieser
zwei Forderungsklagen – wären die Rechtsbegehren 3.1 und 3.2 auf Schadener-
satz zu behandeln. Da das Quantum der beiden Forderungsklagen im Gegensatz
zum mit den Rechtsbegehren 3.1 und 3.2 eingeklagten Schadenersatz relativ ein-
fach zu berechnen sei, rechtfertige es sich, gestützt auf § 116 ZPO/ZH das Pro-
zessthema zu beschränken und die Behandlung dieser Rechtsbegehren zeitlich
hintan zu stellen. Die Beschränkung des Prozessthemas rechtfertige sich auch
aus einem zweiten Grund: Erst nach Herausgabe der von ihnen bei der Beklagten
deponierten Vermögenswerte per 31. Dezember 2009 zufolge Kündigung würden
sie in der Lage sein, das Quantum der Schadenersatzbegehren gemäss Rechts-
begehren 3.1 und 3.2 definitiv zu bestimmen und zu begründen. Sollte das Ge-
richt der beantragten Beschränkung des Prozessthemas nicht zustimmen wollen,
sei den Klägern die gemäss dem prozessualen Antrag Ziff. 3 genannte Frist zu
gewähren, um das Quantum der Schadenersatzbegehren gemäss den Rechtsbe-
gehren 3.1 und 3.2 definitiv zu bestimmen und zu begründen (act. 62 Rz. 6).
Die Beklagte erklärt, sie widersetze sich diesen Anträgen, mit welchen die Kläger
zu kaschieren versuchten, dass sie überstürzt und verfrüht diesen Prozess an-
hängig gemacht hätten (act. 71 Rz. 27).
2.8.2. Rechtliches
Gemäss § 53a Abs. 1 ZPO/ZH kann das Verfahren aus zureichenden Gründen
eingestellt werden. § 116 ZPO/ZH ermöglicht dem Gericht, das Hauptverfahren
zunächst auf einzelne Fragen zu beschränken, wenn anzunehmen ist, der Pro-
zess lasse sich dadurch vereinfachen.
- 34 -
2.8.3. Würdigung
Eine Sistierung von einzelnen Rechtsbegehren ist nicht vorgesehen. Auch eine
Beschränkung des Hauptverfahrens gemäss § 116 ZPO/ZH kommt hier nicht in
Frage, da dieses mit der Duplik grundsätzlich abgeschlossen war. Sodann ist
nicht ersichtlich, weshalb den Klägern die Möglichkeit zur definitiven Bestimmung
des Quantums der Schadenersatzbegehren 3.1 und 3.2 einzuräumen wäre,
nachdem sie einen Schadenersatzbetrag in gerichtlich zu bestimmender Höhe
zuzüglich genau bezifferter Beträge in Begehren 3.2 fordern und sie in ihren
Rechtsschriften bereits die Möglichkeit hatten, ihre Begehren zu begründen. Der
Antrag der Kläger ist damit abzuweisen.
2.9. Adresse des Klägers 1
Gemäss dem unbestritten gebliebenen Hinweis der Beklagten und den Angaben
der Kläger war die Adresse des Klägers 1 im Rubrum von "..." in "..." zu ändern
(act. 10 Rz. 85; act. 32 S. 1; act. 47 Rz. 24).
2.10. Einreichung des Originals des IMA (act. 54/216) durch die Kläger
2.10.1. Parteistandpunkte
Die Kläger reichten mit der Klage Kopien der IMA vom 12. März 2007 ein
(act. 3/4; act. 3/19).
Mit Eingabe vom 15. Dezember 2008 verlangt die Beklagte, die Kläger seien in
Anwendung von § 134 ZPO/ZH vor Ansetzung der Frist zur Einreichung der Dup-
lik aufzufordern, das Original des IMA vom 12. März 2007 einzureichen. Dies er-
scheine auch im Lichte der Prozessökonomie als zulässig und geboten, damit die
Beklagte im Rahmen der Duplik dazu Stellung nehmen könne. Auch dürfe ange-
nommen werden, dass sich durch die Vorlage des Originals des IMA vom
12. März 2007 ein weitläufiges Beweisverfahren erübrigen werde (act. 25 Rz. 4).
Die Kläger erklären mit Eingabe vom 12. Januar 2009, sie hätten gesetzeskon-
form im Hauptverfahren Kopien des IMA eingereicht und würden für das Beweis-
verfahren auf gerichtliche Anordnung hin die Einreichung der Originale offerieren.
- 35 -
Dieses Vorgehen sei gewählt worden, um die Originale nicht einfach aus der
Hand zu geben bzw. zu riskieren, dass solche Unterlagen abhanden kommen
könnten. Einer Aufforderung der Beklagten auf Vorlage von Beweismitteln hätten
die Kläger nicht nachzukommen, schon gar nicht von Originalen. Die Kläger
müssten solches erst auf gerichtliche Aufforderung hin tun, und das hätten sie of-
feriert. Die Beklagte habe nicht substantiiert, weshalb sie das Original der IMA für
die Erarbeitung der Duplik benötige, und sie substantiiere auch mit keinem Wort,
weshalb sich durch die Vorlage der Originale ein weitläufiges Beweisverfahren
erübrigen sollte (act. 32 Rz. 7 ff.).
Auf die entsprechende gerichtliche Aufforderung hin (Prot. S. 13 f.) führen die
Kläger mit Eingabe vom 6. Februar 2009 aus, dass sie über keine Originale der
IMA vom 12. März 2007 (act. 3/4 und 3/19) verfügen würden. Der Kläger 1 habe
am 12. März 2007 act. 3/4 und act. 3/19 unterzeichnet. Beide Dokumente habe er
gleichentags an die Nebenintervenientin senden lassen, act. 3/4 per Post und
act. 3/19 gescannt per E-Mail. Die Nebenintervenientin habe ihm act. 3/19 unter-
zeichnet durch sie und H._ am 12. März 2007 wieder gescannt per E-Mail
zukommen lassen. Die Nebenintervenientin habe zuvor offenbar auch die hand-
schriftliche Korrektur des Beginns des ersten Investitionsjahrs ("13 March") in Ab-
satz 5.1. von act. 3/19 angebracht. Das seitens der Beklagten durch die Nebenin-
tervenientin und H._ unterzeichnete act. 3/4 habe der Kläger 1 von der Ne-
benintervenientin an einem späteren Datum als Kopie des Originals erhalten. Die
Originale von act. 3/4 und act. 3/19 habe die Nebenintervenientin als Bankdoku-
mente bei der Beklagten aufbewahrt. Die Kläger stellen in diesem Zusammen-
hang ein Wiedererwägungsgesuch mit dem Antrag, es sei der letzte Satz in Ziff. 2
des Dispositivs des Beschlusses, mit dem sie zur Einreichung der Originale der
IMA vom 12. März 2007 aufgefordert worden waren ("Bei Säumnis würde act. 3/4
aus dem Recht gewiesen"), ersatzlos zu streichen. Zur Begründung führen sie an,
die angedrohte Versäumnisfolge sei zu weitgehend bzw. zu schwerwiegend (act.
37 Rz. 1 ff.).
Mit der Duplik erklärt die Beklagte, spätestens als sie die Vorlage des Originals
des IMA verlangt habe, hätten die Kläger damit rechnen müssen, dass sie das
Original vorzulegen haben würden. Es sei anzunehmen, dass sie schon damals
- 36 -
gewusst hätten (wenn nicht schon bei Klageeinleitung), dass sie über kein Origi-
nal verfügten, oder zumindest hätten sie unter diesen Umständen Anlass gehabt,
den Verbleib des Originals herauszufinden. Stattdessen hätten sie in ihrer Stel-
lungahme vom 12. Januar 2009 das Gericht und die Beklagte glauben gemacht,
sie verfügten über ein Original – offenkundig hätten sie darauf spekuliert, das Edi-
tionsbegehren würde abgewiesen. Die Kläger seien mit Beschluss vom 17. Janu-
ar 2009 aufgefordert worden, die Originale von act. 3/4 und act. 3/19 einzu-
reichen, andernfalls, so die Androhung, act. 3/4 aus dem Recht gewiesen würde.
Die Kläger seien säumig geblieben, weshalb androhungsgemäss zu verfahren
sei. Gleiches müsse für act. 3/19 gelten, für welches Aktenstück die Androhung
der Säumnisfolge bislang unterblieben sei (act. 47 Rz. 25).
Mit Eingabe vom 28. Mai 2009 reichten die Kläger das Original der Urkunde ge-
mäss act. 3/4 ein (act. 54/216) und erklären, anlässlich einer Besprechung mit ih-
rem Rechtsvertreter vom 27. Mai 2009 seien nochmals die gesamten Fallakten
durchsucht worden. Dabei sei das Original aufgefunden worden, von welchem
seinerzeit für die Klageschrift act. 3/4 angefertigt worden sei. Damit sei der im
Wiedererwägungsgesuch vom 9. Februar 2009 gestellte Antrag gegenstandslos
geworden (act. 53). Mit Eingabe vom 2. November 2009 präzisieren die Kläger,
der Kläger 1 habe act. 54/216 per Post an die Beklagte geschickt, nachdem er bei
dieser Version das Datum eingefügt und sie unterschrieben habe. Die durch die
Nebenintervenientin handelnde Beklagte habe das durch die Nebenintervenientin
und H._ unterzeichnete Original anschliessend per Post an den Kläger 1 re-
tourniert. Auf act. 3/19 sei das Datum vereinbarungsgemäss durch die Nebenin-
tervenientin eingefügt worden, nachdem sie diese Version vom Kläger 1 unter-
zeichnet per E-Mail erhalten habe (act. 62 Rz. 10).
Die Beklagte entgegnet hierzu mit Eingabe vom 1. März 2010, die Kläger könnten
das Original des IMA vom 12. März 2007 nicht nachreichen. Die Kläger seien
säumig geblieben, weshalb androhungsgemäss zu verfahren und act. 3/4 aus
dem Recht zu weisen sei. Gleiches müsse für act. 3/19 und act. 54/216 gelten, für
welche die Androhung der Säumnisfolge bislang unterblieben sei. Wer auf eine
gerichtliche Aufforderung hin das Original nicht vorlege, habe das Beweismittel
verwirkt. Die Beklagte würde vorsorglich bestreiten, dass es sich bei act. 54/216
- 37 -
tatsächlich um das Original des IMA vom 12. März 2007 gemäss act. 3/4 handle.
Schliesslich sei act. 54/216 offenkundig unvollständig, indem es die AGB ("Terms
und Conditions") nicht enthalte. Das "Original" sei damit auch vor diesem Hinter-
grund aus dem Recht zu weisen. Dies gelte auch für die angeblichen Fotokopien
(act. 71 Rz. 7 ff.).
2.10.2. Rechtliches
Gemäss § 113 ZPO/ZH sollen Beweismittel schon im Hauptverfahren vorgelegt
oder bezeichnet werden. Dabei handelt es sich indessen um eine blosse Ord-
nungsvorschrift (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., Rz. 18 zu § 113). Auf gerichtliche
Anordnung hin hat eine Partei die sich in ihrem Gewahrsam befindlichen Urkun-
den einzureichen. Weigert sich die Partei, eine Urkunde vorzulegen, gibt sie über
deren Verbleib keine Auskunft oder hat sie die Urkunde beseitigt, so würdigt das
Gericht ihr Verhalten nach § 148 ZPO/ZH (§ 183 ZPO/ZH). Das Gericht kann die
Edition aus Zweckmässigkeitsgründen (§ 134 Abs. 1 ZPO/ZH) oder zur Beweissi-
cherung (§ 135 ZPO/ZH) auch schon im Hauptverfahren speziell anordnen.
Grundsätzlich können Urkunden in Kopie eingereicht werden, wobei das Gericht
die Vorlage des Originals oder einer amtlich beglaubigten Kopie verlangen kann
(§ 185 Abs. 1 ZPO/ZH). Im Streitfall ist es Sache der richterlichen Beweiswürdi-
gung, ob auf die Kopie abgestellt werden kann oder die Vorlage des Originals
oder einer beglaubigten Abschrift verlangt werden muss, weil eine Verfälschung
nicht ausgeschlossen ist oder es auf Einzelheiten besonders ankommt
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 185 Rz. 1). Schliesslich besagt § 186 Abs. 1
ZPO/ZH, dass jede Urkunde vollständig vorgelegt werden muss. Bezieht sich eine
Urkunde auf andere Urkunden, wie Nebenverträge oder Rechnungsbeilagen, sind
auch diese einzureichen. Dieser Vorschrift kommt allerdings ebenfalls lediglich
Ordnungscharakter zu (ErgBd. Frank zu Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur
zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2000, § 186 Rz. 1).
Wo das Gesetz die Folgen der Versäumnis einer Frist nicht festsetzt, bestimmt sie
das Gericht (§ 196 GVG/ZH). Die Androhung der Versäumnisfolgen im einzelnen
Fall stellt einen Akt der Prozessleitung dar, der als solcher von der Rechtskraft
nicht erfasst wird. Deshalb ist der Richter an die einmal ausgesprochene Andro-
- 38 -
hung nicht gebunden. Er kann von sich aus oder auf Antrag einer Partei die erlas-
sene Androhung jederzeit in Wiedererwägung ziehen und sie aufgrund veränder-
ter Anschauung widerrufen oder durch eine andere ersetzen. Für alle Fälle, in de-
nen der Richter die Versäumnisfolgen festlegen darf, stellt § 196 GVG/ZH den
Grundsatz auf, dass die Androhung nicht weitergehen darf, als der ordentliche
Fortgang des Prozesses es erfordert. Die Folgen der Fristversäumnis dürfen des-
halb nicht strenger angesetzt werden, als der Zweck der Fristansetzung es erfor-
dert (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsge-
setz, Zürich 2002, § 196 N 7 und 13).
2.10.3. Würdigung
Die Einreichung des Originals des IMA vom 12. März 2007 war mit der Begrün-
dung angeordnet worden, dass ein allfälliger Vorhalt des Originaldokuments im
Rahmen der Befragung der Nebenintervenientin, welche die Aussage verweigert
hatte (Prot. S. 22 ff.), authentischer durchgeführt werden kann. Weiter wurde fest-
gehalten, dass kein Grund bestehe, der Beklagten bis zur Einreichung dieser Ori-
ginale die Frist zur Erstattung der Duplik abzunehmen (act. 34 S. 5). Mit den Klä-
gern ist denn auch davon auszugehen, dass die Beklagte nicht darlegt, weshalb
sie das Original der IMA für die Erarbeitung der Duplik benötigt hätte und sich
durch die Vorlage der Originale ein weitläufiges Beweisverfahren hätte erübrigen
sollen.
Die Beklagte bestreitet zwar mit dem Hinweis auf die widersprüchlichen Ausfüh-
rungen der Kläger bzw. mangels einer klägerischen Erklärung, wie die Kläger nun
doch in den Besitz des Originals gekommen sein sollen, dass es sich bei der Ur-
kunde gemäss act. 54/216 um das Original der Urkunde gemäss act. 3/4 handelt.
Ein Vergleich der beiden Dokumente ergibt aber, dass es sich bei der Urkunde
gemäss act. 3/4 um eine Kopie der Urkunde gemäss act. 54/216 handelt, da die
handschriftlich eingefügten Teile exakt übereinstimmen. Damit ist es für den Pro-
zessfortgang nicht erforderlich, die Kopie (act. 3/4) des Originals (act. 54/216) aus
dem Recht zu weisen. Die Säumnisfolge (Satz 2) in Dispositiv Ziff. 2 des Be-
schlusses vom 17. Januar 2009 ist in Wiedererwägung zu ziehen und mangels
Relevanz aufzuheben. Betreffend act. 3/19 und 54/216 ist eine Ausweisung aus
- 39 -
dem Recht bereits aufgrund der fehlenden Androhung nicht angezeigt. Auf die wi-
dersprüchlichen Aussagen der Kläger betreffend den (Nicht-)Erhalt eines Origi-
nals eines IMA vom 12. März 2007 von der Beklagten sowie den Umstand, dass
es sich bei der Urkunde gemäss act. 3/19 eventuell um eine Fälschung handelt,
ist im Rahmen der Beweiswürdigung einzugehen (vgl. Ziff. 3.2.1.2.3. hiernach).
Auch wegen einer allfälligen Unvollständigkeit sind die Urkunden gemäss act. 3/4,
act. 3/19 und act. 54/216 nicht aus dem Recht zu weisen, da es sich bei § 186
ZPO/ZH wie erwähnt um eine Ordnungsvorschrift handelt.
2.11. Bedeutung des Strafurteils gegen die Nebenintervenientin
2.11.1. Parteistandpunkte
Mit Eingabe vom 4. Dezember 2012 reichte die Beklagte das Strafurteil des Be-
zirksgerichts Zürich gegen die Nebenintervenientin vom 1. November 2012 als
Novum ein, mit welchem die Nebenintervenientin u.a. der mehrfachen Urkunden-
fälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen wurde
(act. 137; act. 138). Sie macht geltend, nachdem der dem Strafurteil zugrunde lie-
gende Sachverhalt derselbe wie im vorliegende Verfahren sei, solle der Zivilrich-
ter nicht ohne Not von der Auffassung des Strafrichters abweichen. Es könne na-
turgemäss nur eine Richtlinie für die Entscheidung der Richter geben, wenn es
um die Beurteilung ein und desselben Sachverhalts gehe: die Erforschung der
materiellen Wahrheit (act. 137 Rz. 6 ff.). Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich be-
stätige den Standpunkt der Beklagten (act. 137 Rz. 9 ff.).
Die Kläger erklären dazu, die Beklagte halte einerseits fest, dass es sich bei dem
H._ in der Einvernahme vom 8. September 2008 vorgelegten IMA vom
12. März 2007 nicht um das angebliche Original gemäss act. 54/216 handle, ver-
suche aber andererseits, die Ausführungen im besagten, nicht rechtskräftigen
Strafurteil als Feststellungen zu act. 54/216 umzudeuten (act. 142 Rz. 2 f.). Es
gelte im Übrigen die Unabhängigkeit des Zivilrichters (act. 142 Rz. 4 ff.).
- 40 -
2.11.2. Rechtliches
Gemäss Art. 53 Abs. 1 OR ist das Zivilgericht bei der Beurteilung der Schuld oder
Nichtschuld, Urteilsfähigkeit oder Urteilsunfähigkeit an die Bestimmungen über
strafrechtliche Zurechnungsfähigkeit oder an eine Freisprechung durch das Straf-
gericht nicht gebunden. Ebenso ist das strafgerichtliche Erkenntnis mit Bezug auf
die Beurteilung der Schuld und die Bestimmung des Schadens für den Zivilrichter
nicht verbindlich (Art. 53 Abs. 2 OR). Diese etwas unklare Vorschrift regelt ihrem
Wortlaut nach, an was der Zivilrichter nicht gebunden ist, ohne zu präzisieren, ob
die Aufzählung in Abs. 1 und 2 abschliessend oder analog auch auf andere, nicht
aufgeführte Fragen anwendbar ist. Heute gilt die Auslegung, dass für sämtliche
kantonalen Zivilprozessordnungen zwingend ist, was Art. 53 OR ausdrücklich er-
wähnt bzw. dass insoweit der Zivilrichter nicht gebunden sein darf. Was
Art. 53 OR nicht regelt, bleibt der Zuständigkeit des kantonalen Prozessrechts
vorbehalten (Brehm, in: BK OR, Bd. VI/1/3/1, Allgemeine Bestimmungen, Die Ent-
stehung durch unerlaubte Handlung, Art. 41-61 OR, 3. Aufl., Bern 2006, Art. 53
N 3 ff.). Das Stillschweigen von Art. 53 OR bezüglich Tatbestands- bzw. Sachver-
haltsfragen lässt somit auch die kantonalen Gesetze (bzw. Rechtsprechungen)
darüber entscheiden, ob der Zivilrichter an die tatsächlichen Feststellungen des
Strafrichters gebunden ist (Brehm, a.a.O., Art. 54 N 24a).
Auch mangels einer solchen kantonalrechtlichen Bindung stützt sich die zivilrecht-
liche Gerichtspraxis oft auf den Strafrichter ab, weil dessen Feststellungen und
Erwägungen mit jenen des Zivilrichters in der Regel übereinstimmen und er meis-
tens zeitlich näher zum Tatbestand steht, so dass seine Abklärungen oft zuver-
lässiger sind als das spätere Beweisverfahren vor dem Zivilrichter. In diesem Sin-
ne kann sich der Zivilrichter bei seiner eigenen Würdigung an die Auffassung des
Strafrichters anlehnen, wenn sich dies als zweckmässig erweist. Die Auffassung,
dass der Zivilrichter nicht ohne Not oder zureichende bzw. sehr gewichtige Grün-
de vom Strafurteil abweichen darf, ist indessen abzulehnen (vgl. Brehm, a.a.O.,
Art. 54 OR N 30 ff.). Dem Gut der (dadurch in Einzelfällen tangierten) Rechtssi-
cherheit sind die Unabhängigkeit des Zivilrichters sowie die Parteirechte im Zivil-
prozess gegenüber zu stellen, welche sogleich im Zusammenhang mit der Ausei-
- 41 -
nandersetzung einer älteren Praxis des Obergerichts des Kantons Zürich (ZR 38
Nr. 1) zu erläutern sind.
Nach dieser Praxis, die in ZR 65 Nr. 113 ohne genauere Prüfung der Frage über-
nommen wurde, wird aus allgemeinen Grundsätzen des zürcherischen Prozess-
rechts hergeleitet, eine Bindung des Zivilrichters an ein strafrechtliches Erkenntnis
bestehe im Kanton Zürich insoweit, als die Rechtskraft des Strafurteils reiche. Der
Zivilrichter sei an die tatsächlichen Feststellungen des Strafrichters gebunden,
soweit sie notwendige Voraussetzungen der im Dispositiv ausgesprochenen Ver-
urteilung bilden würden. Dazu gehöre, dass der Verurteilte die ihm im Dispositiv
zur Last gelegte Handlung oder Unterlassung begangen habe, und dass dies wi-
derrechtlich sei. Diese Praxis wurde 1979 von der I. Zivilkammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich mit überzeugenden Argumenten in Frage gestellt: Die
bisher vom Obergericht vertretene Auffassung könne sich nicht auf ausdrückliche
Gesetzesbestimmungen abstützen, was hier, wo es um die Einschränkung der
Entscheidungsfreiheit des Zivilrichters gehe, wohl verlangt werden müsste. Die
Nichtbindung des Zivilrichters durch Strafurteile sei schon deshalb zu befürwor-
ten, weil an einem Strafverfahren in der Regel nur eine der beiden am Zivilpro-
zess beteiligten Parteien teilnehme und die gesetzlich vorgesehenen Einfluss-
möglichkeiten des Geschädigten auf den Gang des Strafverfahrens, insbesondere
der Beweisabnahme, gering seien und keinen Vergleich mit dem Zivilprozess
aushalten würden, wie denn der Strafprozess überhaupt von völlig anderen
Grundsätzen beherrscht sei. Jedenfalls würde es gegen fundamentale Rechts-
prinzipien verstossen, wenn es dem Zivilrichter nicht freigestellt wäre, aufgrund
neuer Parteivorbringen und eigener Beweiserhebung allenfalls einen bestimmten
Sachverhalt und die damit zusammenhängende Frage der Widerrechtlichkeit an-
ders zu beurteilen, als dies der Strafrichter getan habe. An der erwähnten älteren
zürcherischen Praxis ist somit nicht festzuhalten und eine entsprechende kanto-
nale Bindung des Zivilrichters ist zu verneinen (vgl. auch Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., § 191 ZPO N. 3, mit zahlreichen Hinweisen).
- 42 -
2.11.3. Würdigung
Ob die beklagtische Auffassung zutrifft, wonach dem Strafrichter im Allgemeinen
mehr und tauglichere Mittel zur Verfügung stehen, um einen Tatbestand festzu-
stellen (act. 137 Rz. 8), kann dahin gestellt bleiben; im Strafurteil gegen die Ne-
benintervenientin vom 1. November 2012 wurde von solchen jedenfalls kein Ge-
brauch gemacht. Vielmehr wurde der für das vorliegende Verfahren relevante
Sachverhalt auf drei Seiten erstellt, wobei zur Hauptsache die Aussagen von
H._ und (mittels Verweis) jene der Nebenintervenientin gewürdigt wurden
(act. 138 S. 110 f. und 104). Die Protokolle der massgebenden entsprechenden
Einvernahmen im Strafverfahren werden im vorliegenden Verfahren in Form von
Urkunden als Beweismittel offeriert und mitgewürdigt. Damit ist klar, dass dem
genannten Argument, der Strafrichter stehe näher zum Tatbestand, vorliegend
keine Bedeutung zukommt. Nach dem Gesagten schaffen die Feststellungen im
Strafurteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1. November 2012 aber ohnehin kein
Präjudiz für das vorliegende Verfahren. Der durch die Beklagte erwähnte Um-
stand, dass im Strafverfahren die Offizialmaxime gilt, ändert daran nichts. Das er-
kennende Gericht hat die ihm form- und fristgemäss angebotenen Beweismittel
frei zu würdigen. Das Ergebnis dieser Beweiswürdigung kann naturgemäss von
jener des Strafgerichts abweichen. Ob das besagte Strafurteil gegen die Nebenin-
tervenientin vom 1. November 2012 inzwischen rechtskräftig ist, muss demnach
nicht geklärt werden.
3. Materielles
3.1. Anwendbares Recht
Unbestritten ist (act. 1 Rz. 8; act. 10 Rz. 91), dass die vorliegende Streitigkeit ge-
mäss der Rechtswahl der Parteien dem schweizerischen materiellen Recht unter-
steht (Art. 116 IPRG; Art. 33 der General Conditions and Custody Account Regu-
lations der Beklagten). Demnach ist schweizerisches Recht anzuwenden.
- 43 -
3.2. Vertragliche Ansprüche aus dem IMA
3.2.1. Zustandekommen
3.2.1.1. Vorbemerkung
Die Kläger stellen sich auf den Standpunkt, das IMA vom 12. März 2007 sei na-
mens und mit Wirkung für die Beklagte von der Nebenintervenientin und H._
abgeschlossen worden, welche damals kollektivzeichnungsberechtigt waren für
die Beklagte. Die Beklagte bestreitet, durch das IMA gebunden zu sein und macht
geltend, die Unterschrift von H._ sei gefälscht bzw. missbraucht worden. Zu-
dem seien die Kläger nicht gutgläubig. Keine Ansprüche leiten die Kläger aus
dem IMA vom 6. Februar 2007 (act. 38/210; act. 3/18) ab. Auf dieses ist somit
mangels Relevanz nicht weiter einzugehen.
In einem ersten Schritt ist somit die Frage zu beantworten, ob neben der Nebenin-
tervenientin auch H._ das IMA vom 12. März 2007 namens der Beklagten
unterzeichnet hat. Falls die erste Frage bejaht wird, ist zu klären, ob sie dies auch
mit Wirkung für die Beklagte getan haben.
3.2.1.2. Unterzeichnung des IMA vom 12. März 2007 namens der Beklagten
3.2.1.2.1. Parteibehauptungen
Die Kläger machen in der Klagebegründung geltend, nach Austausch diverser E-
Mails zwischen der Nebenintervenientin und J._ – das ist der Kläger 1 im Pa-
rallelverfahren HG080025 sowie ein Geschäftspartner und Freund des Klägers 1
– habe die Beklagte dem Kläger 1 mit Schreiben vom 31. Januar 2007 das IMA
für das Konto Nr. 3 "A._" zur Unterzeichnung zugesandt, wobei das Doku-
ment seitens der Beklagten bereits durch H._ und die Nebenintervenientin
unterzeichnet gewesen sei (act. 1 Rz. 23). Der Kläger 1 habe das IMA seinerseits
unterzeichnet, wobei er in Ziff. 5.1. das Datum vom 28. Februar 2007 auf den
13. März 2007 abgeändert habe, und das Agreement an die Beklagte zurückge-
sandt (act. 1 Rz. 24).
- 44 -
Die Beklagte führt in der Klageantwort aus, das IMA vom 12. März 2007
(act. 3/19) sei, wenn überhaupt, nur von der Nebenintervenientin unterschrieben;
die angeblich von H._ stammende Zweitunterschrift auf Seite fünf sei ge-
fälscht. Auch trügen die einzelnen Seiten des Dokuments keine Initialen, die von
H._ stammen würden. H._ habe keine Kenntnis von diesem Agreement.
Die Nebenintervenientin habe die Unterschrift und die Initialen ihres Arbeitskolle-
gen gefälscht. In einer solchen Situation liege keine rechtlich verbindliche Erklä-
rung vor (act. 10 Rz. 5 f., 27, 41).
In der Replik bestreiten die Kläger, dass die Unterschriften nicht alle von H._
stammten und er nicht gewusst habe, was er unterschrieben habe (act. 27 Rz.
92). Sie stellen sich auf den Standpunkt, dass H._ die IMA resp. deren Inhalt
gekannt habe und im Bewusstsein über deren Inhalt unterzeichnet habe (act. 27
Rz. 95).
Mit der Duplik führt die Beklagte aus, die Kläger reichten zwei Versionen des an-
geblich abgeschlossenen IMA vom 12. März 2007 ein (act. 3/4 und 3/19), könnten
aber kein Original, unterzeichnet von beiden Parteien, vorlegen. Sodann stamm-
ten die Unterschriften in beiden Versionen nicht von H._. Betreffend act. 3/4
sei seine richtige Unterschrift, vermutlich durch die Nebenintervenientin, miss-
braucht worden; die Nebenintervenientin habe ihn offenbar andere Dokumente
unterzeichnen lassen, um anschliessend eines seiner Unterschriftenblätter an ei-
nen anderen Vertrag anzuheften. Betreffend act. 3/19 sei seine Unterschrift ge-
fälscht worden (act. 3/19; vertauscht in act. 47 Rz. 125). In beiden Fällen würden
die Initialen nicht von ihm stammen. H._ seien andere Verträge mit "perfor-
mance targets" unterbreitet worden. Diese habe er unterzeichnet, weil ein Perfor-
mance-Ziel nicht einer garantierten Rendite entspreche (act. 47 Rz. 86 f. u. 324).
Die Kläger führen in der Stellungnahme zur Duplik im Wesentlichen aus,
act. 54/216 sei das Original des IMA vom 12. März 2007 (act. 62 Rz. 9). In
act. 3/4 bzw. act. 54/216 sei das Datum vom Kläger 1 eingefügt worden. Bei
act. 3/19 sei das Datum vereinbarungsgemäss von der Nebenintervenientin ein-
gefügt worden, nachdem sie diese Version vom Kläger 1 unterzeichnet per E-Mail
erhalten habe (act. 62 Rz. 10).
- 45 -
3.2.1.2.2. Rechtliches
3.2.1.2.2.1. Rechtsgeschäftliches Handeln für eine Aktiengesellschaft
Juristische Personen handeln durch ihre Organe (vgl. Art. 55 ZGB). Gemäss
Art. 718 Abs. 1 OR vertritt der Verwaltungsrat die Gesellschaft nach aussen. Die-
ser kann die Vertretung einem oder mehreren Mitgliedern (Delegierte) oder Drit-
ten (Direktoren) übertragen (Art. 718 Abs. 2 OR) oder auch Prokuristen und ande-
re Bevollmächtigte ernennen (Art. 721 OR), wobei er die gemeinsame Vertretung
der Gesellschaft bzw. die Kollektiv-Prokura vorsehen kann (Art. 718a Abs. 2 OR
und Art. 460 OR). "Andere Bevollmächtigte" im Sinne von Art. 721 OR bedeutet
zunächst, dass der Verwaltungsrat Handlungsbevollmächtigte i.S.v. Art. 462 OR
bestimmen kann, wobei diese im Handelsregister aber nicht eintragbar sind. Dar-
über hinaus erlaubt die Registerpraxis auch die Eintragung von Personen mit ei-
nem Zeichnungsrecht, ohne dass diese Personen explizit als Direktoren bezeich-
net werden (Watter, in: BSK OR II, Art. 721 N 8).
Zum Abschluss eines Vertrags ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-
lensäusserung der Parteien erforderlich. Sie kann eine ausdrückliche oder still-
schweigende sein (Art. 1 OR). Eine Willenserklärung besteht in der Mitteilung des
Willens, dass ein Recht oder Rechtsgeschäft begründet, geändert oder beendet
werden soll (Gauch/Schluep et al., OR AT Band I, 9. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2008, N 120), wobei diese Erklärung auch in schriftlicher Form erfolgen kann
(Gauch/Schluep et al., a.a.O., N 183). Unterschreibt jemand eine nicht gelesene
Urkunde, so kommt aufgrund der Vertrauenstheorie der Vertrag mit dem Inhalt
der Urkunde zustande, wobei in diesem Fall u.U. die Anfechtung wegen Erklä-
rungsirrtums möglich ist (Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht Allge-
meiner Teil, 6. Aufl., Bern 2012, N 37.18). Bei Einzelhandlungen einer lediglich
kollektivzeichnungsberechtigten Person kommt indessen kein vertraglicher An-
spruch zustande. Immerhin kommt ein Schadenersatzanspruch des Dritten in Be-
tracht, wenn für den Dritten nicht erkennbar ist, dass nur ein kollektivzeichnungs-
berechtigter Vertreter handelt, weil der Handelnde etwa die Unterschrift des zwei-
ten Vertreters fälscht (Watter, in: BSK OR II, Art. 718a N 23; Watter, Die Verpflich-
tung der AG aus rechtsgeschäftlichem Handeln ihrer Stellvertreter, Prokuristen
- 46 -
und Organe, speziell bei sogenanntem "Missbrauch der Vertretungsmacht", Diss.
Zürich 1985, N 96; BGE 105 II 289). Hier haftet der Geschäftsherr im Umfang des
negativen Vertragsinteresses (BSK OR I-Watter, Art. 460 N 20).
3.2.1.2.2.2. Beweislast
Nach der allgemeinen Regel gemäss Art. 8 ZGB hat grundsätzlich derjenige das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ab-
leitet. Rechtserzeugende (rechtsbegründende) Tatsachen hat zu beweisen, wer
ein Recht oder Rechtsverhältnis geltend macht. Nach ständiger Praxis des Bun-
desgerichts ist die Frage der Beweislastverteilung gegenstandslos, wenn das
Sachgericht in Würdigung von Beweisen zum Ergebnis gelangt, bestimmte Tatsa-
chenbehauptungen seien bewiesen oder widerlegt (BGE 138 III 359 E. 6.3;
BGE 130 III 591 E. 5.4; BGE 118 II 142 E. 3.a; BGE 114 II 289 E. 2a mit Hinwei-
sen und Verweisen). In diesem Fall gibt es keine Folgen der Beweislosigkeit, wel-
che von der einen oder anderen Partei zu tragen wären.
3.2.1.2.2.3. Grundsätze der Beweisabnahme und -würdigung
In der Beweisantretungsschrift haben die Parteien gemäss § 137 ZPO/ZH sämtli-
che Beweismittel zu bezeichnen. Das gilt auch für die im Hauptverfahren bereits
genannten Beweise, weil nur so klargestellt werden kann, mit welchen Mitteln ei-
ne Partei welche Beweisthemen wirklich beweisen will. Nach ständiger Praxis
wird deshalb nur auf in der Beweisantretungsschrift genannte Beweismittel abge-
stellt, was den Parteien auch jeweils entsprechend angedroht wird (vgl.
Prot. S. 35). Wo die Parteien im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Beweisergeb-
nis auch auf nicht genannte Beweismittel eingehen, kann diesen Ausführungen
nicht gefolgt werden.
Gemäss § 148 ZPO/ZH würdigt das Gericht die Beweise nach freier Überzeu-
gung. Als erbracht hat der Beweis dabei dann zu gelten, wenn sich aus dem Be-
weisverfahren eine richterliche Überzeugung ergibt, die jeden erheblichen Zweifel
ausschliesst (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 148 N 3). Das Gericht berücksich-
tigt dabei auch das Verhalten der Parteien im Prozess, namentlich die Verweige-
- 47 -
rung der Mitwirkung bei der Beweiserhebung. Freie Beweiswürdigung darf nicht
willkürlich, sondern muss nach pflichtgemässem Ermessen erfolgen
(Frank/Sträuli/Mesmer, a.a.O., § 148 N 3). Bei der Würdigung des Verhaltens der
Parteien im Prozess geht es nicht darum, ein bereits vorliegendes Beweisergeb-
nis völlig umzustossen, sondern um dessen Ergänzung und das Ausfüllen von
Lücken. Der in der Bestimmung ausdrücklich erwähnte Hauptanwendungsfall ist
die Verweigerung der Mitwirkung an der Beweiserhebung. Der Vorschrift kommt
indessen allgemeine Bedeutung zu. So kann sie z.B. auch bei wahrheitswidriger
oder widersprüchlicher Prozessführung einer Partei Anwendung finden
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 148 N 10 f.).
Bei der Würdigung von Aussagen ist insbesondere zwischen der Glaubwürdigkeit
einer Person und der Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen zu unterscheiden. Während
die Glaubwürdigkeit einer Person von ihrer Persönlichkeit, ihren Motiven und der
Aussagesituation abhängt und damit das Mass der Zutrauenswürdigkeit einer be-
stimmten Person umschreibt, beurteilt sich die Glaubhaftigkeit einer Aussage
nach ihrem Inhalt und bezieht sich daher auf die Überzeugungskraft, Beschaffen-
heit und den Gehalt einer Aussage. Nach Literatur und Rechtsprechung steht we-
der die allgemeine Glaubwürdigkeit einer Person noch ihre prozessuale Stellung,
sondern vielmehr die Glaubhaftigkeit ihrer konkreten Aussagen im Vordergrund
(ZR 87 [1988] Nr. 123).
3.2.1.2.3. Würdigung
3.2.1.2.3.1. Beweisthema
Notwendig im Hinblick auf die Abgabe der Willenserklärung bzw. die Verbindlich-
keit des IMA vom 12. März 2007 ist, dass dieses neben der Nebenintervenientin
auch der ebenfalls kollektivzeichnungsberechtigte H._ namens der Beklagten
unterzeichnet hat. Es wurde deshalb ein Beweisverfahren zur damit im Wider-
spruch stehenden beklagtischen Behauptung durchgeführt, dass die Unterschrift
von H._ auf der Urkunde gemäss act. 54/216, welche das IMA vom 12. März
2007 zum Gegenstand hat, einem anderen Vertrag entnommen wurde. Zudem
- 48 -
wurde die Frage zum Beweis verstellt, ob seine Initialen gefälscht wurden
(Prot. S. 35; act. 79).
3.2.1.2.3.2. Urkunde gemäss act. 54/216
Bei diesem durch beide Parteien angerufenen (act. 83 S. 2 f.; act. 85 S. 4) Be-
weismittel handelt es sich um eine Urkunde bzw. das schriftlich abgefasste IMA
vom 12. März 2007, welches unbestrittenermassen mit der echten Unterschrift
von H._ versehen ist.
Der auf Seite sechs bzw. (gemäss Nummerierung im Dokument) vier am Seiten-
ende angefangene Satz "Subject to clause 12.1, this Agreement supersedes all
prior agreements, arrangements and untertakings between the Parties in relation
to the services being provided under this [...]" wird auf Seite sieben bzw. fünf
durch "[...] Agreement and constitutes the entire agreement between the Parties
relating to the subject matter of this Agreement." zu Ende geführt. Wäre Seite sie-
ben bzw. fünf mit der echten Unterschrift von H._ einem anderen Vertrag
entnommen worden, müsste dies somit ein Vertrag sein, welcher denselben Satz
an derselben Stelle enthalten würde. An derselben Stelle käme der Satz indessen
nur zu stehen, wenn der Vertrag die gleiche Länge wie das IMA vom 12. März
2007 aufweisen würde. Weiter müsste es sich um einen Vertrag handeln, welcher
am 12. März 2007 abgeschlossen wurde, ist doch Seite sieben bzw. fünf der Satz
zu entnehmen: "The parties have executed this Agreement on 12 03 2007".
Schliesslich müsste es sich um einen Vertrag zwischen denselben Parteien han-
deln, da Seite sieben bzw. fünf durch den Kläger 1 und die Beklagte bzw.
H._ sowie die Nebenintervenientin (für die Beklagte) unterzeichnet ist. Dass
der Kläger 1 und die Beklagte am 12. März 2007 einen Vertrag mit derselben
Länge wie jener des IMA vom 12. März 2007 abgeschlossen hätten, wird von der
Beklagten nicht behauptet. Zwar führt sie in der Duplik aus, H._ habe andere
Verträge mit "performance targets" unterzeichnet (act. 47 Rz. 87). Gemäss den
Aussagen von H._ in der Zeugeneinvernahme im Strafverfahren gegen die
Nebenintervenientin vom 8. September 2008, worauf sich auch die Beklagte stützt
(act. 133 Rz. 94), haben diese Vereinbarungen indessen nur drei bis vier Seiten
umfasst (act. 48/3 S. 3 f.). Es wird nicht behauptet, dass die Parteien in dieser
- 49 -
Zeit noch andere Verträge abgeschlossen hätten. Für die Echtheit der Urkunde
bzw. gegen die Entnahme der durch H._ unterzeichneten Seite sieben bzw.
fünf aus einem anderen Vertrag spricht im Übrigen auch der Umstand, dass aus-
ser dem Deckblatt sämtliche Vertragsseiten – auch die durch H._ unter-
zeichnete – unten links mit dem Zeichen "..." versehen sind. Vermutungsweise
handelt es sich dabei um eine Art Vertragsnummer, was ebenfalls auf das Zu-
sammengehören der einzelnen Seiten zu einer einheitlichen Vertragsurkunde
schliessen lassen würde.
Im Sinne eines Zwischenfazits ist festzuhalten, dass nach Würdigung der Urkun-
de gemäss act. 54/216 nicht von einem Missbrauch der echten Unterschrift von
H._ auszugehen ist. Daran ändert nichts, dass die Initialen im IMA vom
12. März 2007 nicht von H._ stammen (vgl. Ziff. 3.2.1.2.3.4. hiernach). Selbst
wenn erstellt wäre, dass die Nebenintervenientin ihre Initialen auf den Seiten eins
bis sechs des IMA vom 12. März 2007 in einer Weise angebracht hätte, dass der
Eindruck entstehen sollte, neben ihr und dem Kläger 1 hätte auch H._ seine
Initialen darauf angebracht – die Beklagte bringt in diesem Zusammenhang vor,
zwischen den angeblich für "D1._" und "D2._" stehenden Initialen sei
ein deutlicher Abstand freigelassen worden, wobei die Nebenintervenientin ihre
Initialen normalerweise anders anbringe (act. 133 Rz. 117) –, wäre nicht darge-
tan, dass die Seite mit der echten Unterschrift von H._ einem anderen Ver-
trag entnommen wurde. Weiterhin wäre nämlich nicht erklärt, wie das Blatt mit der
echten Unterschrift von H._ die gemäss der Seitennummerierung fünfte Seite
eines lediglich drei bis vier Seiten umfassenden Vertrags hätte bilden können.
3.2.1.2.3.3. Aussagen von H._ (Prot. S. 51 ff.; act. 48/3)
Die Beklagte hat im vorliegenden Verfahren die Einvernahme von H._ als
Zeuge verlangt (act. 85 S. 5). Beide Parteien haben als Urkunde sodann das Pro-
tokoll der Zeugeneinvernahme von H._ im Strafverfahren gegen die Neben-
intervenientin vom 8. September 2008 (act. 48/3) als Beweismittel genannt
(act. 83 S. 3 ff.; act. 85 S. 5).
- 50 -
a) Glaubwürdigkeit von H._
Zur Glaubwürdigkeit von H._ ist zu bemerken, dass dieser unter dem Hin-
weis auf die Straffolgen einer Falschaussage gemäss Art. 307 Abs. 1 StGB
(Prot. S. 51; act. 48/3 S. 1) ausgesagt hat. Als langjähriger Mitarbeiter stand
H._ allerdings in einem gewissen Naheverhältnis zur Beklagten und war die-
ser untergeordnet. Kurz vor seiner Zeugeneinvernahme im vorliegenden Verfah-
ren hat er seine Anstellung bei der Beklagten gekündigt (Prot. S. 52). Auf die Fra-
ge, ob die Beklagte mit Bezug auf die Beweisverhandlung vom 28. März 2012 ir-
gendwann an ihn herangetreten bzw. ob inhaltlich über den Prozess diskutiert
worden sei, antwortete er, das sei innerhalb der letzten fünf Jahre natürlich schon
diskutiert worden; er habe die verschiedenen Unterschriften usw. gesehen; in den
letzten zwei Jahren aber eigentlich kaum, und kurz vor der Verhandlung habe
man nicht über diese gesprochen (Prot. S. 53). Bei einem für die Beklagte negati-
ven Prozessausgang bzw. falls festgestellt würde, dass H._ das IMA vom
12. März 2007 (eventuell entgegen allfälliger interner Richtlinien) unterzeichnet
hätte, wäre zudem zu bedenken, dass H._ Ansprüche der Beklagten gegen-
über sich selbst befürchten könnte. Seine Aussagen sind deshalb mit einer ge-
wissen Vorsicht zu würdigen.
b) Wesentlicher Inhalt der Zeugenaussage im vorliegenden Verfahren vom
28. März 2012:
Auf die Frage, ob er wisse, worum gehe, führte H._ aus, es gehe um einen
oder mehrere Kontrakte mit "performance guarantees", bezüglich derer behauptet
werde, dass sie seine Unterschriften tragen würden (Prot. S. 54). Nach Vorhalt
von act. 34 im Verfahren mit Prozess Nr. HG080025 sagte H._ aus, das be-
sagte Dokumente trage seine Unterschrift auf Seite fünf, die Initialen seien aber
nicht von ihm gesetzt worden. Ferner verneinte er die Frage, ob er einen Vertrag
mit einer "performance guarantee" unterschrieben habe (Prot. S. 54 ff.). Auf Vor-
halt von act. 3/4 im Verfahren mit Prozess Nr. HG080025 erklärte H._, bei
der Unterschrift auf Seite fünf oberhalb seines Namens handle es sich nicht um
seine Unterschrift. In Bezug auf act. 34 im Verfahren mit Prozess Nr. HG080025
antwortete H._ auf die Frage, wie er sich erklären könne, dass auf den Sei-
- 51 -
ten eins bis vier Initialen seien, von denen er sage, diese seien nicht von ihm, und
eine Seite fünf existiere, wo er sage, dass sei seine Unterschrift, er könne nur
spekulieren, weil er diesen Kontrakt nicht gemacht habe. Auf Nachfrage, ob er
über diese Umstände nichts wisse, erklärte H._, er könne das nicht erklären;
aus seiner Sicht habe er diesen Kontrakt nie unterschrieben, aber die Unterschrift
auf Seite fünf sei seine (Prot. S. 58 f.).
Auf Vorhalt der Urkunde gemäss act. 54/216 führte H._ aus, dass es sich
dabei um das IMA vom 12. März 2007 handle, welches auf Seite fünf seine Un-
terschrift trage. Die Initialen auf Seiten eins bis vier würden aber nicht von ihm
stammen. Auf die Frage, wie er sich die Differenz zwischen seiner Aussage, dass
die Initialen in diesem Vertrag nicht von ihm stammen würden, dass aber die Un-
terschrift auf Seite fünf offenbar von ihm stamme, erkläre, antwortete er, das sei
dasselbe wie beim anderen Papier [gemeint ist act. 34 im Verfahren mit Prozess
Nr. HG080025]: er könne nur spekulieren, wie das passiert sei. Aber er sei sich zu
100 % sicher, dass er diesen Kontrakt niemals unterschrieben habe. Das sei ganz
klar für ihn (Prot. S. 59 f.).
Auf die Frage, ob H._ schildern könne, wie es zu und her ging, wenn für eine
andere Person "die zweite Unterschrift geliefert" werden musste bzw. ob er Kon-
trakte oder nur die letzte Seite unterschrieben habe, antwortete er, Kontrakte ha-
be er im Prinzip niemals unterschrieben, ohne dass sie von der internen Compli-
ance-Abteilung kontrolliert worden seien. Offerten hätten sie schon gemacht. Die-
se seien nie länger als zwei bis maximal drei Seiten gewesen. Die habe er immer
durchgelesen, einfach weil er auch habe wissen wollen, was seine Kolleginnen im
Sinne von Offerten machen würden. Das habe er immer gemacht. So einen Kon-
trakt hätte er aus mehreren Ursachen niemals unterschrieben. Die Nebeninterve-
nientin sei vielleicht ein- oder zweimal pro Monat mit einer Offerte oder so was zu
ihm gekommen wegen einer zweiten Unterschrift. Die habe er aber immer durch-
gelesen und dann meistens unterschrieben. Auf Nachfrage erklärte H._, zu
wissen, was Blankounterschriften seien, und auf weitere Nachfrage, dass er nie-
mals für Kolleginnen oder Kollegen Blankounterschriften leisten würde. Auf die
erneute Frage, ob er einen Vertrag mit einer "performance guarantee" unter-
- 52 -
schrieben habe, antwortete H._, das würde er niemals machen
(Prot. S. 61 f.).
c) Wesentlicher Inhalt der Urkunde gemäss act. 48/3
Bei dieser Urkunde handelt es sich – wie erwähnt – um das Protokoll der Zeu-
geneinvernahme von H._ im Strafverfahren der Staatsanwaltschaft Zürich -
Sihl gegen die Nebenintervenientin vom 8. September 2008.
Auf Seite sieben erklärte H._ auf die Frage, ob das IMA vom 12. März 2007
(Beilage 19a/1-8) seine Unterschrift trage, nachdem er jede Seite angesehen ha-
be, könne er sagen, dass keine der Seiten seine Unterschrift trage. Die Frage, ob
er die einzelnen Seiten signiert habe, verneinte er ebenfalls. Auch die Frage, ob
er diesen Vertrag unterschrieben hätte, verneinte er; es sei wieder dasselbe; der
Vertrag beinhalte eine "performance guarantee". Auf Vorhalt des IMA vom
12. März 2007 (Beilage 19b/1-8) und die Frage, ob dieser Vertrag seine Unter-
schrift trage, entgegnete H._, bis auf die letzte Seite habe er keine der Seiten
unterschrieben. Die Frage, ob er die einzelnen Seiten signiert habe, verneinte er,
und die Frage, ob er sicher sei, dass die letzte Seite seine Unterschrift trage, be-
jahte er. Auf die Frage, wie er sich erkläre, dass der Vertrag 19b seine Unter-
schrift trage, Vertrag 19a hingegen nicht, antwortete er, seine einzige Erklärung
sei, dass die letzte Seite der Verträge, die er unterschrieben habe, in diesen Ver-
trag hinein geschoben worden sei. Die Frage, ob er seine Unterschrift auf diese
Verträge gesetzt habe, verneinte er und begründete dies auf Nachfrage damit,
weil es eine "performance guarantee" habe.
Auf die Frage, wie es komme, dass er nur Seite fünf (Beilage 3a/7) dieses Ver-
trags unterzeichnet habe, entgegnete H._ auf den Seiten drei und vier, sie
[gemeint ist die Nebenintervenientin] sei damals mit drei oder vier Agreements zu
ihm gekommen, die alle drei bis vier Seiten "dick" gewesen seien. Diese Verträge
hätten ein "performance target" beinhaltet. Er habe sie gefragt, ob sie sich mit
"Legal & Compliance" diesbezüglich besprochen habe. Sie habe sein Büro ver-
lassen, sei eine gewisse Zeit später wieder gekommen und habe gesagt, dass sie
sich bei "Legal & Compliance" erkundigt habe. Ob sie das wirklich getan habe,
- 53 -
wisse er aber nicht. Danach sei sie mehrmals zu ihm gekommen und habe ihm
mehrmals diese Verträge mit kleineren Änderungen erneut zur Unterschrift vorge-
legt. Er habe diese Verträge immer durchgelesen. Das habe er ohnehin immer so
gemacht. Diese Verträge hätten alle ein "performance target" zum Inhalt gehabt.
Er habe diese Verträge jeweils unterschrieben, nachdem er sie gelesen habe. Er
wisse nicht, was die Nebenintervenientin mit den anderen durch ihn unterzeichne-
ten Seiten jeweils gemacht habe. Er habe leider nicht verlangt, dass sie sie ver-
nichte. Er vermute, dass sie Seiten mit seiner richtigen Unterschrift einem Vertrag
mit anderem Inhalt angeheftet habe. Er hätte nämlich niemals einen Vertrag mit
einer "performance guarantee" unterschrieben. Das sei das letzte, was eine Bank
machen würde.
Auf Seite 13 wies Rechtsanwalt Z2._, Verteidiger der Nebenintervenientin,
darauf hin, dass auf Beilage 3a/7 das Datum und die Versions-Nummer ersichtlich
seien und H._ gesagt habe, er habe den Vertrag gelesen, bevor er unter-
schrieben habe. Im Anschluss fragte er H._, wie es möglich sei, dass dieser
einen Vertrag, der durchnummeriert sei, unterschreibe und dieser mit einem an-
deren Vertrag zusammengesetzt werde. Darauf antwortete H._, er wisse es
nicht.
Auf Seite neun antwortet H._ auf die Frage, gestützt auf welche Informatio-
nen er die Zweitunterschrift auf diesen Formularen ["Funds Transfer"] gemacht
habe, dass normalerweise ein Fax oder Brief im Original beigelegen habe.
Manchmal habe man Zahlungen auf telefonische Anweisung hin gemacht. Bei
grösseren Beträgen sei das aber nicht ganz normal gewesen. Im Fall der Neben-
intervenientin sei es so gewesen, dass die Anweisungen auf Chinesisch gewesen
seien. Da er kein Chinesisch könne, habe er die Anweisungen nicht überprüfen
können. Er habe der Nebenintervenientin vertraut. Auf die Frage, ob es sein kön-
ne, dass er diese beiden Formulare [zwei "Funds Transfer" je vom 12. Dezember
2006] ohne vorgängige Akteneinsicht unterzeichnet habe, entgegnete H._,
das sei schon möglich. Auf die Frage, weshalb er seine Unterschrift ohne vorgän-
giges Aktenstudium geleistet habe, antwortete er, wenn das der Fall gewesen sei,
- 54 -
dann deshalb, weil er Vertrauen zu ihr [gemeint ist die Nebenintervenientin] ge-
habt habe. Er habe schon mehrere Jahre mit ihr gearbeitet.
Auf Seite 17 antwortet H._ auf die Frage von Rechtsanwalt Z2._, wel-
che Rendite er – H._ – den Kunden für die Jahre 2006 und 2007 in Aussicht
gestellt habe, er "mache" keine Jahresrenditen, weil das unmöglich sei. Bei Anla-
gen über fünf Jahren rede er von einer Jahresrendite von durchschnittlich 7 bis
8 %.
d) Glaubhaftigkeit und Würdigung der Aussagen von H._
Auffallend ist, dass H._ in seiner Zeugenaussage im vorliegenden Verfahren
keine Begründung mehr liefert bzw. nicht spekulieren will, wie es dazu gekommen
sein soll, dass das IMA vom 12. März 2007 seine Unterschrift trägt, obwohl er
dieses nicht unterschrieben haben will. Die Behauptung, seine Unterschrift sei ei-
nem anderen Vertrag entnommen worden, stellte er lediglich in seiner Einver-
nahme als Zeuge im Strafverfahren gegen die Nebenintervenientin vom
8. September 2008 auf, worauf die Kläger zu Recht hinweisen. Die Beklagte
macht geltend, dass H._ auf Nachfrage bestätigt habe, niemals Blankounter-
schriften gegeben zu haben (act. 133 Rz. 78 f.; Prot. S. 61 f.). Mit den Klägern ist
indessen davon auszugehen (act. 132 Rz. 11), dass diese Behauptung im Wider-
spruch zur Schilderung von H._ in seiner Zeugeneinvernahme im Strafver-
fahren gegen die Nebenintervenientin vom 8. September 2008 steht, möglicher-
weise auch Dokumente ohne vorheriges Aktenstudium unterzeichnet zu haben,
weil er der Nebenintervenientin vertraut habe (act. 48/3 S. 9). Weiter steht die Be-
hauptung, niemals Blankounterschriften gegeben zu haben, im Widerspruch zu
den Aussagen von K._ im selben Strafverfahren (vgl. Ziff. 3.2.1.2.3.5. hier-
nach). Selbst wenn die Beklagte belegen könnte, dass H._ niemals seine
Unterschrift unter einen nicht gelesenen Vertrag setzen würde oder gar wissent-
lich einen Vertrag mit einer "performance guarantee" für die Beklagte eingegan-
gen wäre, wäre schliesslich nicht erklärt, wie die echte Unterschrift von H._
auf das IMA vom 12. März 2007 gelangen konnte. Zur Aussage von H._ be-
treffend seine echte Unterschrift im IMA vom 12. März 2007, wonach seine einzi-
ge Erklärung sei, dass die letzte Seite der Verträge, die er unterschrieben habe, in
- 55 -
diesen Vertrag hineingeschoben worden sei, führt die Beklagte aus, mit Verträ-
gen, die er unterschrieben habe, habe H._ Verträge mit einem "performance
target" gemeint, die drei bis vier Seiten umfasst hätten (act. 133 Rz. 94). Wie be-
reits erwähnt, ist diese Sachdarstellung nicht überzeugend, da die unterschriebe-
ne Seite gemäss Nummerierung die fünfte eines Vertrags ist, die erwähnten Ver-
träge mit einem "performance target" gemäss dem beklagtischen Standpunkt je-
doch lediglich drei bis vier Seiten umfasst haben. Eine schlüssige Erklärung, wes-
halb das IMA vom 12. März 2007 (act. 54/216) mit der echten Unterschrift von
H._ versehen ist, obwohl er diesen Vertrag nicht unterschrieben haben will,
ist den Aussagen von H._ somit nicht zu entnehmen. In den wesentlichen
Punkten erscheinen die Aussagen von H._ demnach als wenig glaubhaft.
e) Zwischenfazit
Die Aussagen von H._ deuten darauf hin, dass dessen echte Unterschrift im
IMA vom 12. März 2007 (act. 54/216 bzw. act. 3/4) keinem anderen Vertrag ent-
nommen wurde, sondern legen nahe, dass er dieses – allenfalls ohne vorgängige
Durchsicht – unterzeichnet hat.
3.2.1.2.3.4. Gutachten vom 7. Mai 2012 gemäss act. 127
Zur Frage, ob die Initialen von H._ im IMA vom 12. März 2007 gefälscht sind,
offerierte die Beklagte ein Gutachten als Beweismittel (act. 85 Rz. 12). Nach Ertei-
lung der notwendigen Hinweise durch das Gericht (Prot. S. 63 ff.; act. 119) wurde
es durch den ernannten Gutachter I._ erstellt.
Entgegen der Ansicht der Beklagten ist durch den Umstand, dass die Initialen auf
dem IMA vom 12. März 2007 nicht von H._ stammen, nicht erstellt, dass die
Beklagte die Echtheit des IMA vom 12. März 2007 gemäss act. 54/216 zu Recht
bestritten hat (act. 133 Rz. 84). Gemäss dem Gutachten ergeben sich zwar keine
Anhaltspunkte, dass sich im IMA vom 12. März 2007 (act. 54/216) Initialen befin-
den, bei welchen es sich um solche von H._ handelt. Ebenso wenig wird in-
dessen davon ausgegangen, dass auf ihn lautende Fälschungen vorliegen
(act. 127 S. 12). Die Beklagte macht geltend, aus der Tatsache allein, dass sich
- 56 -
auf einer einzelnen Seite eines insgesamt acht Seiten umfassenden Dokuments
die Unterschrift von H._ befinde, könne nicht geschlossen werden, dass die-
ser auch tatsächlich das fragliche Dokument unterzeichnet und eine dem Inhalt
der Urkunde entsprechende Willenserklärung abgegeben habe (act. 133 Rz. 84).
Der damit implizit vorgebrachten Auffassung der Beklagten, wonach von einer
dem Inhalt einer Urkunde entsprechenden Willenserklärung lediglich dann ausge-
gangen werden könnte, wenn jede Seite signiert wäre, kann nicht gefolgt werden.
Vielmehr ist für eine solche Zurechnung ausreichend, wenn am Ende des Doku-
ments die Unterschrift angebracht wird. Wenn unbestritten ist, dass H._ eine
Seite des IMA unterschrieben hat, ist auch unbestritten, dass H._ eine Wil-
lenserklärung abgegeben hat. Naheliegend ist, dass die Willenserklärung für den
Inhalt der Urkunde abgegeben wurde, unter welche sie gesetzt wurde. Das Feh-
len der Initialen von H._ stellt weder eine Voraussetzung für die Gültigkeit
des IMA noch ein Indiz für dessen Unechtheit dar.
Im Gutachten wird ausgeführt, dass bei der ESDA-Untersuchung der fraglichen
Dokumente auf fast allen Blättern latente Schreibdruckrillen sichtbar gemacht
werden könnten. Diese würden zum grossen Teil von Initialen und Unterschriften
sowie weiteren handschriftlichen Einträgen auf andern Blättern des gleichen Do-
kumentes stammen. Das bedeute, dass die Blätter mit den sichtbar gemachten
Schreibdruckrillen bei der Erstellung dieser Schreibleistungen als Schreibunterla-
gen gedient hätten (act. 127 S. 7). Die Kläger folgern daraus, dass alle Blätter der
Urkunde gemäss act. 54/216 zusammen ein einheitliches Dokument darstellen
(act. 132 Rz. 9). Ob dies der Fall ist, hatte der Gutachter indessen nicht zu prüfen.
Jedenfalls kann mit dem Gutachten der Beweis aber nicht erbracht werden, dass
die Initialen von H._ im IMA vom 12. März 2007 gemäss act. 54/216 (bzw.
act. 3/4) gefälscht sind. Dieser Beweis hätte im Übrigen ohnehin höchstens ein
Indiz für die beklagtische Behauptung dargestellt, dass die Unterschrift von
H._ im IMA vom 12. März 2007 gemäss act. 54/216 bzw. act. 3/4 einem an-
deren Vertrag entnommen wurde.
- 57 -
3.2.1.2.3.5. Aussagen von K._ (act. 48/5)
Beide Parteien haben als Urkunde das Protokoll der Zeugeneinvernahme von
K._ im Strafverfahren gegen die Nebenintervenientin vom 12. September
2008 (act. 48/5) als Beweismittel genannt (act. 83 S. 5.; act. 85 S. 5).
a) Glaubwürdigkeit von K._
K._ sagte ebenfalls unter dem Hinweis auf die Straffolgen einer Falschaus-
sage gemäss Art. 307 Abs. 1 StGB aus (act. 48/5 S. 1). Als Arbeitnehmerin der
Beklagten steht sie dieser zwar auch nicht neutral gegenüber. Es sind indessen
keine Gründe ersichtlich, weshalb sie nicht wahrheitsgetreu hätte aussagen sol-
len.
b) Wesentlicher Inhalt der Urkunde gemäss act. 48/5
Bei dieser Urkunde handelt es sich – wie erwähnt – um das Protokoll der Zeu-
geneinvernahme von K._ im Strafverfahren der Staatsanwaltschaft Zürich -
Sihl gegen die Nebenintervenientin vom 12. September 2008 (act. 48/5).
Auf Seite acht bejahte K._ die Frage, ob zwischen der Nebenintervenientin,
J._ und dem Kläger 1 Verträge abgeschlossen worden seien. Sie wisse
nicht, ob diese Verträge noch von einem weiteren Mitarbeiter der Beklagten un-
terzeichnet worden seien. Auf die Frage, woher sie wisse, dass Verträge abge-
schlossen worden seien, entgegnete sie, sie habe das irgendwo gesehen. Auf die
Frage, ob H._ die Verträge mitunterzeichnet habe, antwortete sie, H._
habe viele Sachen unterschrieben. Bei diesen Verträgen wisse sie aber nicht, ob
er unterschrieben habe. Sie sei schon lange bei der Beklagten und H._ habe
grosses Vertrauen in sie. Wenn sie ihm Unterlagen gebracht habe, habe er sie
deswegen auch unterschrieben, ohne sie zu lesen. Diese spezifischen Verträge
habe sie ihm aber nicht gebracht. Auf die Frage, weshalb sie ihm diese Verträge
nicht gebracht habe, antwortete K._, weil sie sie nicht vorbereitet habe.
Auf Seite 16 f. nannte K._ auch den Namen H._ als Antwort auf die
Frage, wen sie informiert habe über ihr "komisches" Gefühl betreffend die vorge-
- 58 -
fallenen Sachen. Auf Nachfrage erklärte sie, sie habe dieses Gefühl schon im
Februar 2007 gehabt. Die Frage, ob sie zu H._ gesagt habe, dass er mit der
Zweitunterschrift vorsichtiger sein solle, bejahte sie.
c) Glaubhaftigkeit und Würdigung der Aussagen von K._
Die Ausführungen von K._ sind klar und ohne Widersprüche. Wenn H._
aufgrund seines grossen Vertrauens zu K._ Unterlagen, die sie ihm gebracht
hat, unterschrieben hat, auch ohne diese zu lesen, heisst das, dass er seine Un-
terschrift auch unter nicht gelesene Dokumente setzte, wenn er der Person, wel-
che ihm diese vorlegte, vertraute. Dies räumte er im Fall der Nebenintervenientin
denn auch selbst ein, indem er in seiner Zeugeneinvernahme im Strafverfahren
gegen die Nebenintervenientin vom 8. September 2008 auf die Frage, weshalb er
seine Unterschrift ohne vorgängiges Aktenstudium geleistet habe, antwortete,
wenn das der Fall gewesen sei, dann deshalb, weil er Vertrauen zu ihr [gemeint
ist die Nebenintervenientin] gehabt habe.
Die Urkunde gemäss act. 48/5 spricht somit ebenfalls nicht dafür, dass die Unter-
schrift von H._ im IMA vom 12. März 2007 gemäss act. 54/216 bzw. act. 3/4
einem anderen Vertrag entnommen wurde. Vielmehr ist aufgrund der Aussagen
von H._ davon auszugehen, dass dieser entgegen seinen eigenen Äusse-
rungen seine Unterschrift auch unter nicht gelesene Urkunden setzte.
3.2.1.2.3.6. Widersprüchliches Verhalten im Prozess (§ 148 ZPO/ZH)
In der Duplik weist die Beklagte darauf hin, dass sich die Sachdarstellung der
Kläger in der Klageschrift mit jener in der Replik nicht decken würde (act. 47
Rz. 95). Mit der Klageschrift führen die Kläger aus, nach Austausch diverser E-
Mails zwischen der Nebenintervenientin und J._ habe die Beklagte dem Klä-
ger 1 mit Schreiben vom 31. Januar 2007 das sog. IMA für das Konto Nr. 3
"A._" zur Unterzeichnung zugesandt, wobei das Dokument seitens der Be-
klagten bereits durch H._ sowie die Nebenintervenientin unterzeichnet ge-
wesen sei (act. 1 Rz. 23). Der Kläger habe das IMA seinerseits unterzeichnet,
wobei er in Ziff. 5.1. der Vereinbarung das Datum vom 28. Februar 2007 auf
- 59 -
13. März 2007 abgeändert habe, und der Beklagten zurück gesandt (act. 1
Rz. 24).
Dem Schreiben der Nebenintervenientin vom 31. Januar 2007 an den Kläger 1
liegt indessen eine Version des IMA bei, welche unter Ziff. 5.1. gar kein Datum
enthält, welches hätte abgeändert werden können (act. 3/18). Dabei handelt es
sich um das IMA vom 6. Februar 2007 (act. 38/210), auf welches sich die Kläger
erst in der Replik beziehen, worauf die Beklagte zu Recht hinweist.
Die Kläger führen aus, der Kläger 1 habe das IMA am 6. Februar 2007 in den
Niederlanden unterschrieben und der Nebenintervenientin persönlich übergeben,
als er am 7. Februar 2007 bei der Beklagten in Zürich geweilt sei. Die Nebeninter-
venientin habe das IMA seitens der Beklagten unterzeichnet, habe auch H._
kollektiv unterzeichnen lassen und das vollständig unterzeichnete IMA dem Klä-
ger 1 anschliessend wieder mitgegeben. Danach seien weitere Abklärungen und
Präzisierungen erfolgt bis zur finalen Version vom 12. März 2007, welche der Klä-
ger 1 unterzeichnet und an die Beklagte gesandt habe (act. 27 Rz. 73 ff.).
Die Beklagte macht geltend, der Kläger 1 widerspreche sich damit selber, habe er
doch anlässlich seiner Zeugeneinvernahme vom 4. Februar 2008 im Strafverfah-
ren gegen die Nebenintervenientin ausgeführt, der Vertrag sei in Holland unter-
zeichnet worden, wobei er glaube, dass die Nebenintervenientin anwesend gewe-
sen sei (act. 47 Rz. 100).
Da der Kläger 1 seine Unsicherheit über die Anwesenheit der Nebenintervenientin
selbst zum Ausdruck brachte, ist dieser Aussage keine grosse Bedeutung zuzu-
messen. Auch die weiteren Ungereimtheiten fallen nicht derart ins Gewicht, dass
sie am Beweisergebnis etwas ändern würden. Dass mit der Klageschrift eine ver-
kürzte und teilweise falsche Sachverhaltsdarstellung wiedergegeben wurde, än-
dert somit nichts an der Tatsache, dass die Beweislage gegen die Entnahme der
echten Unterschrift von H._ im IMA vom 12. März 2007 gemäss act. 54/216
aus einem anderen Vertrag spricht.
- 60 -
In ihrer Eingabe vom 1. März 2010 führt die Beklagte weiter aus, angesichts der
widersprüchlichen "Aussagen" der Kläger müsse ernsthaft in Frage gestellt wer-
den, ob es sich bei dem als act. 54/216 eingereichten Dokument tatsächlich um
das Original von act. 3/4 handle. Wie das angebliche Original des IMA vom
12. März 2007 nun doch in ihren Besitz gekommen sein solle, würden die Kläger
bezeichnenderweise nicht erklären. Die Beklagte bestreite daher vorsorglich, dass
es sich bei act. 54/216 tatsächlich um das Original des IMA vom 12. März 2007
gemäss act. 3/4 handle. Jedenfalls verstosse das klägerische Verhalten in krasser
Weise gegen das Gebot von Treu und Glauben und sei im Rahmen von § 148
ZPO/ZH zu würdigen (act. 71 Rz. 7 ff.).
Bei der Urkunde gemäss act. 54/216 handelt es sich entgegen der Ansicht der
Beklagten um das Original der Urkunde gemäss act. 3/4 (vgl. Ziff. 2.10.3. hiervor).
Mit der Beklagten ist indessen davon auszugehen, dass die Kläger im Zusam-
menhang mit der Einreichung des Originals der Urkunde gemäss act. 3/4 eben-
falls widersprüchliche Sachdarstellungen machen. So erklären sie mit Eingabe
vom 12. Januar 2009, sie würden auf gerichtliche Aufforderung hin die Einrei-
chung der Originale der IMA offerieren (act. 32 Rz. 7). Nachdem diese Aufforde-
rung erfolgt war (Prot. S. 13 f.; act. 34), führen sie mit Eingabe vom 6. Februar
2009 dann aber aus, sie verfügten über keine Originale der beiden IMA vom
12. März 2007 gemäss act. 3/4 und act. 3/19 (act. 37 Rz. 3 ff.). Im Widerspruch
dazu reichen die Kläger mit Eingabe vom 28. Mai 2009 das Original der Version
des IMA gemäss act. 3/4 ein (act. 53; act. 54/216, vgl. act. 62 Rz. 10). Der
Hauptwiderspruch in der Darlegung der Sachlage durch die Kläger besteht in ih-
ren wechselnden Angaben zur Frage, ob sie nun im Besitz eines Originals des
IMA vom 12. März 2007 (act. 3/4) waren. Seit der Einreichung dieses Originals
(act. 54/216) ist klar, dass dies der Fall war. Wie erwähnt geht es bei der Würdi-
gung des Verhaltens der Parteien im Prozess nicht darum, ein bereits vorliegen-
des Beweisergebnis umzustossen, sondern lediglich um dessen Ergänzung und
das Ausfüllen von Lücken. Aus dem Verhalten der Kläger kann die Beklagte somit
nichts für sich ableiten; auch dieser Widerspruch ändert nichts an der Tatsache,
dass die Beweislage gegen die Entnahme der echten Unterschrift von H._ im
IMA vom 12. März 2007 aus einem anderen Vertrag spricht.
- 61 -
3.2.1.2.3.7. Fazit zur Würdigung
Nach Würdigung der genannten und abgenommenen Beweismittel steht für das
Gericht fest, dass die echte Unterschrift von H._ im IMA vom 12. März 2007
gemäss act. 54/216 keinem anderen Vertrag entnommen wurde. Dass die Neben-
intervenientin in gewissen Fällen Unterschriften, u.a. jene von H._, gefälscht
hat, ändert daran ebenso wenig wie die weiteren Vorbringen der Beklagten in ih-
rer Stellungnahme zum Beweisergebnis (Ausführungen zu act. 3/19, obwohl diese
Urkunde in der Beweisantretungsschrift nicht als Beweismittel genannt wird; E-
Mails seien vom privaten Account der Nebenintervenientin versandt worden; Un-
gewöhnlichkeit des Vertragsinhalts des IMA; Bezeichnung der Kontoauszüge;
später abgeschlossener Standardvermögensverwaltungsvertrag; kein Original des
IMA im Besitz der Beklagten; act. 133); auch vor dem Hintergrund dieser Ausfüh-
rungen der Beklagten ist nicht ersichtlich, wie die echte Unterschrift von H._
unter einen Vertrag gekommen sein sollte, den er angeblich nicht unterschrieben
haben will. Insbesondere überzeugt die beklagtische Sachdarstellung nicht, wo-
nach die Seite mit der echten Unterschrift von H._ im IMA gemäss
act. 54/216, welche die Seitenzahl fünf aufweist, einem lediglich drei bis vier Sei-
ten umfassenden Vertrag mit einem "performance target" entnommen worden sei.
Denn ein drei bis vier Seiten umfassender Vertrag weist naturgemäss keine fünfte
Seite auf. Erstellt ist indessen, dass H._ aufgrund seines Vertrauens zur Ne-
benintervenientin auch Dokumente unterschrieben hat, ohne diese vorgängig
durchzusehen. Nach eigener Aussage hat er sogar chinesische Zahlungsanwei-
sungen unterzeichnet, obwohl er der chinesischen Sprache gar nicht mächtig ist
(vgl. act. 48/3 S. 9). Folglich ist davon auszugehen, dass neben der Nebeninter-
venientin auch H._ das IMA vom 12. März 2007 gemäss act. 54/216 na-
mens der Beklagten unterzeichnet hat. Ob er dies wissentlich oder durch Abgabe
seiner Unterschrift unter einen nicht gelesenen Vertrag getan hat, ist für die Frage
des Zustandekommens des Vertrags nicht von Relevanz.
Weil das Gericht in Würdigung von Beweisen zur Überzeugung gelangt, dass die
streitige Behauptung der Beklagten (betreffend die Entnahme der echten Unter-
- 62 -
schrift von H._ aus einem Vertrag) widerlegt ist, wird die Beweislastverteilung
nach der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegenstandslos.
3.2.1.3. Unterzeichnung des IMA vom 12. März 2007 mit Wirkung für die Beklagte
3.2.1.3.1. Behauptungen der Parteien
Die Beklagte erklärt, die (Feststellungs-)Klage sei auch mangels Gutgläubigkeit
der Kläger abzuweisen (act. 10 Rz. 8). Die Kläger hätten erkannt bzw. bei gehöri-
ger Sorgfalt erkennen müssen, dass das Handeln der Nebenintervenientin nicht
durch die Interessen und den Willen der Beklagten habe gedeckt sein können
(act. 10 Rz. 44). Der geschäftserfahrene Kläger 1 und damit auch die Klägerin 2
hätten wissen müssen, dass eine Bank im Vermögensverwaltungsgeschäft nur ih-
re eigenen Vertragstexte, gedruckt auf den nach ihren Standards erstellten For-
mularen, akzeptiere. Sie hätten wissen müssen, dass bei einer Änderung der ge-
schäftsüblichen Vertragstexte zu ihren Gunsten jedenfalls das "Legal & Compli-
ance" Team der Bank hätte involviert werden müssen, und sie hätten auch wissen
müssen, dass, wenn überhaupt, eine Änderung der üblichen Vertragstexte jeden-
falls von der Geschäftsleitung zu genehmigen gewesen wäre und nicht zwei Kun-
denberater von einem ausländischen Anwaltsbüro verfasste individuelle Vereinba-
rungen mit Wirkung für die Beklagte hätten eingehen können (act. 10 Rz. 45;
act. 47 Rz. 10). Das gelte in besonderem Masse für eine "performance guaran-
tee" (act. 10 Rz. 46). Es sei auch den Klägern aufgefallen, dass das angebliche
IMA untypisch gewesen sei. Zumal ihnen die Nebenintervenientin mitgeteilt habe:
"[...] the guarantee is a special offer only offered to you and ... [gemeint ist der
Kläger 1], it is not standard or usual practice that we offer asset management ser-
vice with guaranteed performance to everyone [...]". Umso mehr hätten die Kläger
wissen müssen, dass bei einer Änderung der geschäftsüblichen Vertragstexte zu
ihren Gunsten jedenfalls das "Legal & Compliance" Team der Bank hätte invol-
viert werden müssen, und sie hätten auch wissen müssen, dass, wenn überhaupt,
eine Änderung der üblichen Vertragstexte jedenfalls von der Geschäftsleitung zu
genehmigen gewesen sei. Die Kläger hätten gewusst, dass die Beklagte über-
haupt keine "performance guarantees" abgebe. Den Klägern habe auch auffallen
müssen, dass ein Regelwerk mit einer solchen Tragweite für die Beklagte nicht
- 63 -
innerhalb von ein paar Stunden sowohl von "Legal & Compliance" habe geprüft
wie auch von der Geschäftsleitung genehmigt werden können. Offen bleiben
müsse, ob auch beim IMA vom 6. Februar 2007 ein Zusatz eingefügt worden sei,
gemäss dem das IMA habe beendet werden sollen, wenn die Kontobeziehung
nicht mehr unter der Verantwortung der Nebenintervenientin stehen würde – dies
sei der Fall betreffend das angebliche IMA von J._ vom 31. Januar 2007 –,
da das IMA vom 6. Februar 2007 einen Schedule 1 aufführe, der jedoch bei der
entsprechenden klägerischen Beilage gemäss act. 3/18 nicht eingereicht worden
sei. Wäre dies zutreffend, wobei in diesem Fall zu fragen wäre, weshalb der
Schedule 1 nicht eingereicht worden sei, so hätte den Klägern auffallen sollen,
dass die Beklagte keinen Willen zum Abschluss des IMA hätte haben können;
dies umso mehr, als die involvierten Rechtsanwälte J._ bzw. dem Kläger 1
mitgeteilt hätten: "[...] you are not doing business with her but with the bank."
(act. 47 Rz. 82; act. 71 Rz. 152; act. 133 Rz. 139).
Es werde vorsorglich behauptet, dass die Anwälte von L._ bei ihrer Überprü-
fung der Vertretungsverhältnisse darauf hingewiesen hätten, dass der Vertrag mit
einer "performance guarantee" bankunüblich sei und daher jedenfalls nicht von
Personen habe unterschrieben werden dürfen, die nicht Mitglieder der Geschäfts-
leitung der Beklagten seien. Auch werde vorsorglich behauptet, dass L._ in
ihrer Antwort darauf hingewiesen hätten, dass das Vertrauen auf die handelsre-
gisterlichen Verhältnisse nur bei Gutgläubigkeit zulässig sei (act. 10 Rz. 104;
act. 47 Rz. 310).
Auch der Umstand, dass sämtliche E-Mails im Zusammenhang mit den angebli-
chen Offerten bis hin zu den angeblichen Vertragsschlüssen vom privaten E-Mail-
Account der Nebenintervenientin erfolgt seien, bedeute einzig, dass die angebli-
chen Vertragsverhandlungen bzw. ein allfällig späterer Vertragsschluss nicht im
Interesse der Beklagten habe liegen können, ansonsten es keinen Grund gege-
ben hätte, die Korrespondenz nicht über den geschäftlichen E-Mail-Account zu
führen, zumal die Nebenintervenientin die Möglichkeit gehabt hätte, auch von ex-
tern auf den geschäftlichen E-Mail-Account zuzugreifen. Dies alles hätte den ge-
schäftserfahrenen Klägern auffallen müssen. Dass ein Prokurist komplexe Verträ-
- 64 -
ge über sein privates E-Mail-Account versende, habe den geschäftserfahrenen
Kläger 1 stutzig machen müssen (act. 47 Rz. 80; act. 71 Rz. 153 ff.; act. 133
Rz. 138).
Die Kläger hätten erkennen müssen, dass die in ihr Banklagernd-Dossier geleg-
ten und von ihnen von Zeit zu Zeit behändigten Kontoauszüge als "Non Discretio-
nary Mandate" geführt gewesen seien, d.h. dass die Beklagte nicht von der Exis-
tenz eines Vermögensverwaltungsvertrags ausgegangen sei (act. 10 Rz. 48). Der
Umstand, dass die Kläger plädieren würden, der Kläger 1 habe am 30. Mai 2007
den Standardvermögensverwaltungsvertrag der Beklagten unterschrieben, ohne
dass er einen formellen Vorbehalt der Weitergeltung des IMA gemacht hätte, lege
nahe, dass die Kläger selbst nicht an den gültigen Abschluss des IMA vom
12. März 2007 geglaubt hätten (act. 10 Rz. 49).
Was die Kläger als klägerische Beilage 210 (act. 38/210) als Original der Kopie
gemäss Klagebeilage 18 (act. 3/18) ins Recht legen würden, erheische auch eini-
ge Bemerkungen. So enthalte das Original den angeblichen Begleitbrief gemäss
act. 3/18 nicht. Das Original enthalte zudem nur zwei original angebrachte Kurz-
zeichen. Weitere Kurzzeichen, unter anderem offenkundig jenes von J._,
würden sich auf anderen Seiten finden. Wäre das Original wirklich paraphiert,
müsste es drei Kurzzeichen enthalten, zwei von den Personen der Beklagten und
eines vom Kläger 1. Ferner stimme die Reihenfolge von act. 3/18 und act. 38/120
nicht überein. Schliesslich seien die Titelseite und weitere Seiten unprofessionell
dargestellt. Es stelle sich die Frage, ob der Kläger 1 wirklich habe glauben kön-
nen, es handle sich bei einem solcherart zusammengebastelten Dokument um ein
Dokument aus dem Haus der Beklagten, einer Privatbank im Herzen von Zürich
(act. 47 Rz. 27).
Die Beklagte beanstandet – dieses Mal ohne Bezugnahme auf den guten Glau-
ben der Kläger – schliesslich, die Nebenintervenientin habe weder die Entwürfe
noch das Endresultat des IMA dem "Legal & Compliance" Team unterbreitet.
Selbst wenn sie die Behauptung aufstelle, die Renditegarantie mit verschiedenen
Portfoliomanagern diskutiert zu haben und diese ihr gesagt hätten, es sei realis-
tisch, das zu erzielen, so bedeute das nicht, dass die Kundenberater eine solche
- 65 -
"performance guarantee" auch hätten abschliessen dürfen. Dem Kundenberater
werde nicht die Freiheit gelassen, auch Verträge zu schliessen, die die Beklagte
in grösstem Masse schädigen könnten (act. 47 Rz. 89).
Auf die entsprechenden klägerischen Entgegnungen ist im Rahmen der Würdi-
gung einzugehen, soweit sich dies als erforderlich erweist.
3.2.1.3.2. Rechtliches
3.2.1.3.2.1. Vertretungsmacht und Vertretungsbefugnis
Die zur Vertretung befugten Personen können gemäss Art. 718a Abs. 1 OR im
Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vornehmen, die der Zweck der
Gesellschaft mit sich bringen kann. Eine Beschränkung dieser Vertretungsbefug-
nis hat gemäss Art. 718a Abs. 2 OR gegenüber gutgläubigen Dritten grundsätz-
lich keine Wirkung. Das Bundesgericht fasst die Zweckgrenze in seiner Recht-
sprechung weit auf. Nur Geschäfte, die der Zweck nicht mit sich bringen kann,
d.h. die durch diesen geradezu ausgeschlossen sind, liegen jenseits der Zweck-
grenze (Watter, in: BSK OR II, Art. 718a N 3 mit Verweisen auf die bundesgericht-
liche Rechtsprechung). Bei der Vertretung geht es einerseits darum, inwieweit je-
mand berechtigt ist, für die Gesellschaft rechtlich verbindlich aufzutreten (Frage
der Vertretungsbefugnis) und andererseits um die Frage, inwieweit das rechtsge-
schäftliche Handeln im Namen der Gesellschaft dieser zuzurechnen ist (Frage der
Vertretungsmacht). Während die Vertretungsmacht den Bereich des rechtlichen
Könnens bezeichnet, befasst sich die Vertretungsbefugnis mit dem rechtlichen
Dürfen des Vertreters oder Organs (Meier-Hayoz/Forstmoser, Schweizerisches
Gesellschaftsrecht, 11. Aufl., Bern 2012, § 2 N 115). Wird ein Vertrag durch ge-
mäss Handelsregistereintrag zeichnungsberechtigte Personen im Namen der Ge-
sellschaft abgeschlossen, wird diese berechtigt und verpflichtet. Dass der Vertrag
gegebenenfalls nicht in ihrem Interesse liegen könnte, ändert an ihrer Stellung als
Vertragspartei nichts. Gesellschaftsintern macht sich das Vertretungsorgan ver-
antwortlich, wenn es schädigende Geschäfte abschliesst, die ausserhalb seiner
Kompetenzen liegen (Watter, in: BSK OR II, Art. 718a N 7). Im externen Verhält-
nis ist aber von Bedeutung, dass die Vertretungsmacht weitergehen kann als die
- 66 -
(intern allfällig beschränkte) Vertretungsbefugnis. Solange eine fragliche Hand-
lung innerhalb des objektiv verstandenen Gesellschaftszwecks liegt, wird somit
die Gesellschaft durch sie berechtigt und verpflichtet. Andernfalls müsste jeder
potentielle Vertragspartner einer juristischen Person vor Vertragsschluss jeweils
abwägen, ob der abzuschliessende Vertrag im Interesse der Gegenpartei erfolgt,
was oftmals nicht möglich ist. In diesem Sinne können zeichnungsberechtigte
Personen auch für eine Gesellschaft unvorteilhafte Verträge abschliessen, soweit
sie sich noch im (sehr weiten) vom Gesellschaftszweck erfassten Bereich bewe-
gen.
Mit Urteil vom 3. Juli 2000 (BGE 126 III 361) hat das Bundesgericht festgehalten,
ein Konflikt zwischen den Interessen der juristischen Person und jenen des han-
delnden Organs vermöge die Vertretungsmacht zu begrenzen, wenn er für den
Dritten erkennbar gewesen sei oder dieser ihn wenigstens bei gebührender Sorg-
falt hätte erkennen müssen. Ein Teil der Lehre postuliert weiter gehend, dass inte-
ressen- und pflichtwidriges Handeln stets ausserhalb der Organvollmacht liege
(Watter, in: BSK OR II, Art. 718a N 5). Nach dieser Lehre ist zu untersuchen, ob
eine Kundgabe einer nicht existierenden (oder begrenzten) Organvollmacht im
Handelsregister oder anderswo stattgefunden hat und ob der gute Glauben des
Dritten den Mangel in der Vollmacht heilen kann, was wiederum zur Frage führt,
ob der Dritte mit der nötigen Sorgfalt handelte (Watter, in: BSK OR II, Art. 718a
Rz. 9). Das Bundesgericht hat mit Urteil vom 8. April 2008 (4A_357/2007) indes-
sen festgehalten, der Umstand, dass das Handeln des Vertretungsberechtigten
allenfalls nicht im Gesellschaftsinteresse oder sogar ausschliesslich im Interesse
des Handelnden liege, habe keinen Einfluss darauf, dass die Gesellschaft durch
die entsprechenden Handlungen verpflichtet werde. In diesem Sinne seien Hand-
lungen der gemäss Handelsregistereintrag zur Vertretung ermächtigten Personen
der Gesellschaft unabhängig davon zuzurechnen, ob die entsprechenden Organe
die gesellschaftsinternen Kompetenz- und Handlungsrichtlinien beachtet hätten.
Das Bundesgericht hält somit an der Unterscheidung zwischen Vertretungsmacht
und Vertretungsbefugnis fest (Peyer, Vertretung der Aktiengesellschaft: Wirkung
der Vertretungsmacht und einer Beschränkung der Vertretungsbefugnis - Bespre-
chung des Urteils 4A_357/2007 des schweizerischen Bundesgerichts vom 8. April
- 67 -
2008, in: GesKR 2008 383). Während das Vorliegen des guten Glaubens beim
Dritten gemäss der einen Ansicht den Mangel in der Vollmacht heilt, bewirkt des-
sen Fehlen nach der anderen Ansicht eine Beschränkung der Vertretungsmacht.
Jedenfalls ist die zentrale Frage somit aber diejenige nach dem guten Glauben
des Dritten (Watter, in: BSK OR II, Art. 718a N 10).
3.2.1.3.2.2. Der gute Glaube
a) Im Allgemeinen
Der gute Glaube wird vermutet (Art. 3 ZGB). Diese Bestimmung stellt nicht eine
gesetzliche Vermutung auf, sondern eine einfache Regel der Beweislast: es muss
nicht der gute, sondern der böse Glauben bewiesen werden. Die Partei, der die
Beweislast zufällt, kann entweder die Vermutung des guten Glaubens zerstören,
indem sie die Kenntnis des juristischen Mangels durch die gegnerische Partei und
infolgedessen deren bösen Glauben beweist oder die Vermutung zulassen, aber
in Übereinstimmung mit Art. 3 Abs. 2 ZGB darlegen, dass die andere Partei unter
den gegebenen Umständen nicht gutgläubig sein konnte. Auf den guten Glauben
kann sich somit nicht berufen, wer die Aufmerksamkeit vermissen lässt, die auf-
grund der Umstände zu verlangen ist (BGE 119 II 23 25 E.3.a = Pra 84 (1995)
Nr. 10). Aus Verkehrsschutzüberlegungen werden an die Sorgfalt des Dritten kei-
ne hohen Anforderungen gestellt. Eine Erkundigungspflicht bei der AG oder ande-
ren Organen besteht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur, wenn sich
Indizien einer mangelnden Vertretungsbefugnis zu einem an Sicherheit grenzen-
den Verdacht verdichten; nicht notwendig ist, dass sich eine Vertragspartei zum
Schutz ihres guten Glaubens von den zur Vertretung der Gesellschaft befugten
Personen einen entsprechenden Verwaltungsratsbeschluss vorlegen lässt. Bei
Eigengeschäften, bei denen etwa ein Vertretungsorgan namens der AG eine
Bürgschaft für einen eigenen Kredit abschliesst, können allenfalls höhere Anfor-
derungen gelten (Watter, in: BSK OR II, Art. 718a N 11; Peyer, a.a.O., 385; BGE
119 II 23).
- 68 -
b) (Blosse) Überschreitung der internen Vertretungsbefugnis oder Missbrauch
der Vertretungsmacht
Im bereits zitierten sog. "Mövenpick-Fall" (BGE 119 II 23 = Pra 84 (1995) Nr. 10),
auf welchen sich auch die Beklagte beruft, hatte ein Angestellter der Caves Mö-
venpick SA in leitender Funktion Kunden dazu bewogen, Geld für den angebli-
chen Kauf von Wein durch seine Arbeitgeberin zu investieren, wobei er ihnen für
den Fall des vorgesehenen Wiederverkaufs Gewinne von mindestens 40 % ga-
rantierte. Ab einem Gewinn von über 40 % stand seiner Arbeitgeberin eine Kom-
mission von 5 % zu. Seine Arbeitgeberin traf die Pflicht zur Weinaufbewahrung in
der Zeitspanne zwischen Kauf und Wiederverkauf. Zudem war sie zum Rückkauf
verpflichtet, falls bis zu einem bestimmten Zeitpunkt kein Erwerber für den Wie-
derverkauf gefunden würde, wobei dem Investor das Recht eingeräumt war, 10 %
der Ware zu behalten. Später stellte sich heraus, dass der Angestellte den Kauf
und Wiederverkauf des Weins durch seine Arbeitgeberin vorgegaukelt und das
von den Investoren zur Verfügung gestellte Geld für eigene Bedürfnisse oder zur
Verschleierung von Verlusten verwendet hatte, die der Gesellschaft infolge seiner
ungetreuen Geschäftsführung zugefügt worden waren. Das Bundesgericht wies
die Klage eines Investors gegen die Caves Mövenpick SA auf Erfüllung des Ver-
trags mit der Begründung ab, eine vertragliche Bindung der Caves Mövenpick SA
sei nicht zustande gekommen, weil der Investor den Missbrauch der Vertre-
tungsmacht durch den Angestellten hätte erkennen können und daher nicht gut-
gläubig gewesen sei. Das Bundesgericht gelangte mithin zur Annahme, der Inves-
tor habe Zweifel hegen müssen, ob die Vertreter das Geschäft wirklich für die
Caves Mövenpick SA abgeschlossen hätten. Infolgedessen habe er den Verdacht
haben müssen, dass die Vertreter mit den vorgeschlagenen Verträgen keinen
Vertretungswillen gehabt und zum Schaden der Vertretenen gehandelt hätten. So
seien die Verträge nicht wie eine gewöhnliche Subskription für Weine eines be-
stimmten Jahrgangs, sondern als rein finanzielles Geschäft erschienen. Sowohl
die bestellten Mengen – mehr als 400 Kisten mit je 12 Flaschen – als auch die
vereinbarten Preise – deutlich niedriger als jene der offiziellen Subskription – sei-
en zweitrangig erschienen und hätten dem Geschäft einen rein fiktiven und abs-
trakten Charakter gegeben. Auch das von den Vertretern vorgeschlagene Ange-
- 69 -
bot hätte angesichts der gesunden wirtschaftlichen Situation der Caves Möven-
pick SA sowie der üblichen Bedingungen des Geldmarktes – mit einer Zinslast
von 22.8 % – Fragen aufwerfen müssen; dies umso mehr als die Caves Möven-
pick SA in Bezug auf die durch den Investor realisierten Vorteile nur einen mini-
malen Gewinn in Form einer Kommission von 5 % realisiert habe, während der
Investor seine Kapitalanlage um 40 % erhöht wiedererlangt habe. Schliesslich
habe die Bitte an den Investor, auf dem Check den Namen des Vertreters neben
jenem des Begünstigten zu erwähnen, in diesem an und für sich schon eigenarti-
gen Zusammenhang eine ungewöhnliche Forderung dargestellt. Alle diese Ele-
mente hätten beim Investor als Finanzdirektor einer wichtigen Holdinggruppe den
Verdacht bezüglich der wirklichen Absicht der Vertreter und damit eines eventuel-
len Missbrauchs zum Schaden der Vertretenen wecken müssen (Messerli, Die
Sorgfalt beteiligter Parteien bei missbräuchlicher Ausübung der Vertretungsmacht
durch ein Gesellschaftsorgan, in: SJZ 93/1997 17; Chappuis, L'abus de pouvoir
du fondé de procuration, in: SZW 66 (1994) 233; BGE 119 II 23 27 E.3.c = Pra 84
(1995) Nr. 10).
Das Bundesgericht hat dabei in rechtlicher Hinsicht folgende Unterscheidung ge-
troffen: Während sich der Dritte bei einer blossen Überschreitung der Vertre-
tungsbefugnis ("simple dépassion") nur vergewissern muss, wenn er die interne
Beschränkung kannte oder ernsthafte Zweifel an der Vertretungsbefugnis hat,
kommt Art. 3 ZGB bei einem Missbrauch der Vertretungsmacht ("véritable abus
de ce pouvoir") uneingeschränkt zur Anwendung und die Anforderungen an die
Sorgfalt des Dritten sind erhöht. Während sich bei einer blossen Überschreitung
der Vertretungsbefugnis die Aufmerksamkeitspflicht des Dritten grundsätzlich in
der Einsichtnahme in das öffentliche Register erschöpft, lässt bei einem Miss-
brauch der Vertretungsmacht schon eine geringe Nachlässigkeit auf den bösen
Glauben schliessen. Dies gilt v.a., wenn der Dritte das Geschäft abschliesst, ohne
den objektiven Missbrauchsindizien Aufmerksamkeit zu schenken, die erkennen
lassen, dass der Vertreter gegen die Interessen des Vertretenen handelt. Das
Mass der vom Dritten angesichts der Umstände verlangten Aufmerksamkeit muss
jenem entsprechen, das von einem ehrlichen bzw. durchschnittlichen Menschen
in einer analogen Situation zu erwarten ist. Es hängt einerseits von den durch-
- 70 -
schnittlichen Kenntnissen der betreffenden Berufsleute oder des betreffenden so-
zialen Umfeldes ab, wobei für Handelsgeschäfte die Anforderungen bezüglich der
Aufmerksamkeit mit zunehmender Erfahrung des Dritten steigen. Andererseits
bestimmt es sich gemäss der Natur und der Entwicklung des Geschäfts. Ausser-
ordentlich vorteilhafte Angebote verlangen eine erhöhte Vorsicht, v.a. wenn im
entsprechenden Tätigkeitsbereich ungewöhnliche Bedingungen vorgeschlagen
werden. Das Gericht muss das Mass der erforderlichen Aufmerksamkeit im Ein-
zelfall beurteilen und eine Gesamtwürdigung vornehmen (BGE 119 II 23 25 ff.
E.3.b und c = Pra 84 (1995) Nr. 10). Massgebend ist zusammengefasst, ob der
Dritte Umstände ignoriert hatte, die offensichtlich Verdacht erwecken mussten.
Bei Anhaltspunkten auf einen Missbrauch der Vertretungsmacht sind demnach
Erkundigungen anzustellen. Während bei einer (blossen) Überschreitung der Ver-
tretungsbefugnis somit die Kenntnis offensichtlicher Hinweise notwendig ist, be-
darf es bei einem Missbrauch der Vertretungsmacht lediglich der Kenntnis von
Anhaltspunkten, um eine Erkundigungspflicht auszulösen (vgl. Messerli, a.a.O.,
19).
Zur Begründung, weshalb beim "Mövenpick-Fall" nicht von einer einfachen Über-
schreitung der Vertretungsbefugnis, sondern einem Missbrauch der Vertretungs-
macht auszugehen war, führte das Bundesgericht aus, der Vertreter der Beklag-
ten habe das streitige Geschäft tatsächlich in seinem eigenen Interesse zum
Schaden des Vertretenen sowie in deliktischer Art und Weise abgeschlossen. In
seinen Beziehungen zu Dritten habe er in Wirklichkeit nie die Absicht gehabt, auf
Rechnung des Vertretenen zu handeln, sondern habe vielmehr den Rechtsschein
der Eintragung seiner Vollmachten im Handelsregister benutzt (BGE 119 II 23 25
E.3.b und c = Pra 84 (1995) Nr. 10). Somit ist unter folgenden vier Voraussetzun-
gen nicht mehr lediglich von einer Überschreitung der internen Vertretungsbefug-
nis, sondern von einem Missbrauch der Vertretungsmacht auszugehen: der Ver-
treter handelt erstens in seinem eigenen Interesse, zweitens zum Schaden des
Vertretenen, drittens in deliktischer Art und Weise sowie viertens ohne in Wirk-
lichkeit jemals die Absicht gehegt zu haben, auf Rechnung des Vertretenen zu
handeln (Chauppuis, a.a.O., 235).
- 71 -
In der Lehre ist diese Rechtsprechung auf Ablehnung gestossen (Messerli, a.a.O.,
19 mit entsprechenden Verweisen). Kritisiert wird u.a., dass aus Sicht des Dritten
oft nicht erkennbar sei, ob eine blosse Überschreitung der Vertretungsbefugnis
oder ein Missbrauch der Vertretungsmacht gegeben bzw. welches in einem kon-
kreten Fall nun der zu beachtende Sorgfaltsmassstab sei. Tatsächlich erscheint
es unbillig und ist mit den Anliegen des Verkehrsschutzes schlecht vereinbar,
wenn dieser Sorgfaltsmassstab nach starren Kriterien variiert und für den Dritten
teilweise nicht erkennbar ist, ob diese Kriterien erfüllt sind (vgl. Chappuis, a.a.O.,
238). Vor diesem Hintergrund ist insbesondere im Sinne des besagten Verkehrs-
schutzes zu fordern, dass es für die Auslösung einer Erkundigungspflicht deutli-
cher Anhaltspunkte für einen Missbrauch der Vertretungsmacht bedarf und nur in
krassen Fällen wie dem geschilderten "Mövenpick-Fall" überhaupt von einem sol-
chen auszugehen ist. Jedenfalls nicht ausreichend (und auch die oben genannten
Voraussetzungen des Bundesgerichtes nicht erfüllend) ist deshalb ein lediglich
ungewöhnlicher bzw. für eine Partei ungünstiger Vertrag. Wie schon bei den Aus-
führungen zur grundsätzlichen Vertretungsmacht ohne Berücksichtigung des gu-
ten Glaubens erwähnt, gilt, dass potentielle Vertragspartner einer juristischen
Person vor Abschluss eines entsprechenden Vertrags nicht abwägen sollen müs-
sen, ob dieser im Interesse der Gegenpartei erfolgt, da dies oftmals nicht möglich
und vor dem legitimen Anspruch, für sich selbst ein gutes Verhandlungsergebnis
zu erzielen, auch nicht zumutbar ist. Die gegenteilige Auffassung würde – konse-
quent zu Ende gedacht – zur unhaltbaren Situation führen, dass Vertreter einer ju-
ristischen Person gar nicht mehr mit Wirkung für diese handeln könnten, sobald
es sich um ein schlechtes Geschäft handelte.
- 72 -
3.2.1.3.3. Würdigung
3.2.1.3.3.1. Abschluss des IMA vom 12. März 2007 im objektiv verstandenen Ge-
sellschaftszweck der Beklagten
Soweit die Beklagte ohne Bezugnahme auf die ihrer Ansicht nach fehlende Gut-
gläubigkeit der Kläger vorbringt, die Nebenintervenientin und H._ hätten das
IMA vom 12. März 2007 nicht abschliessen dürfen (act. 47 Rz. 89), ist sie darauf
hinzuweisen, dass eine Verpflichtung der Beklagten nach dem Gesagten auch
entgegen allfälliger interner Richtlinien bzw. ohne Einbezug des "Legal & Compli-
ance" Teams sowie Genehmigung durch die Geschäftsleitung möglich war. Der
oben erwähnten Rechtsprechung des Bundesgerichts folgend, wonach lediglich
Geschäfte ausserhalb der Zweckgrenze liegen, die durch den Zweck geradezu
ausgeschlossen sind, ist festzuhalten, dass der Abschluss des IMA vom 12. März
2007 mit einer "performance guarantee" innerhalb dieses Zweckbereichs der Be-
klagten anzusiedeln ist. Da die Nebenintervenientin und H._ aufgrund ihrer
Kollektivzeichnungsberechtigung gemäss Art. 718a Abs. 1 OR im Namen der Be-
klagten sämtliche Rechtshandlungen vornehmen konnten, die der Zweck der Be-
klagten mit sich bringen kann, verfügten sie somit grundsätzlich über die Vertre-
tungsmacht, die Beklagte durch den Abschluss des IMA vom 12. März 2007 zu
verpflichten.
3.2.1.3.3.2. Gutgläubigkeit der Kläger
a) Beweislast
Da der gute Glaube der Kläger nach dem Gesagten vermutet wird, hat die Be-
klagte dessen Fehlen zu beweisen bzw. zu behaupten. Sie kann in diesem Zu-
sammenhang entweder die Kenntnis der Kläger bezüglich der fehlenden Vertre-
tungsbefugnis bzw. des Missbrauchs beweisen oder darlegen, dass die Kläger
unter den gegebenen Umständen nicht gutgläubig sein konnten.
- 73 -
b) Böser Glaube der Kläger
Die Beklagte behauptet mit der Duplik, die Kläger hätten gewusst, dass sie, die
Beklagte, überhaupt keine "performance guarantee" abgebe (act. 47 Rz. 82). Mit
den Klägern ist festzuhalten, dass die Beklagte nicht ausführt, woher die Kläger
dieses Wissen hätten nehmen sollen (act. 62 Rz. 32). In ihrer Eingabe vom
1. März 2010 führt die Beklagte dazu aus, es liege in der Natur der Sache und
dürfe als erstellt gelten, dass eine Bank normalerweise keine Renditegarantien
abgebe; ein solches Geschäft würde für die Bank lediglich Nachteile bergen
(act. 71 Rz. 352). Somit leitet die Beklagte die klägerische "Kenntnis", wonach die
Beklagte keine Renditegarantien abgebe, aus dem ihrer Ansicht nach ungewöhn-
lichen Vertragsinhalt ab. Mithin macht sie nicht direkt den bösen Glauben der Klä-
ger geltend, sondern stellt sich auf den Standpunkt, dass die Kläger unter den
gegebenen Umständen nicht gutgläubig sein konnten. Darauf ist sogleich einzu-
gehen. Anzumerken ist, dass die Beklagte durch den Zusatz "normalerweise" all-
fällige Ausnahmen vom Grundsatz, keine "performance guarantees" abzugeben,
gleich selbst vorbehält. Mit den Klägern ist zudem davon auszugehen, dass sich
aus der Urkunde gemäss act. 28/147 nicht ergibt, dass die Beklagte überhaupt
keine "performance guarantees" abgibt (act. 62 Rz. 32).
c) Die nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit der Kläger
Nach dem Gesagten ist die Frage, ob H._ und die Nebenintervenientin ge-
meinsam berechtigt (vertretungsbefugt) waren, das IMA vom 12. März 2007 na-
mens der Beklagten abzuschliessen, von derjenigen zu unterscheiden, ob die
Nebenintervenientin ihre Vertretungsmacht missbraucht hat. So bedarf es für die
Auslösung einer Erkundigungspflicht der Kläger im Zusammenhang mit der ersten
Frage stärkste Zweifel (im Hinblick auf das Vorliegen der Vertretungsbefugnis),
während bezüglich der zweiten Frage klare Anhaltspunkte, die auf einen Miss-
brauch der Vertretungsmacht hindeuten, genügen.
Es mag zutreffen, dass den beklagtischen Kundenberatern (intern) nicht die Frei-
heit gelassen wurde, auch Verträge abzuschliessen, welche die Beklagte in
- 74 -
grösstem Masse hätten schädigen können (vgl. act. 47 Rz. 89). Der Abschluss ei-
nes ungünstigen Geschäfts stellt für sich genommen indessen noch keinen Miss-
brauch der Vertretungsmacht, sondern gegebenenfalls eine blosse Überschrei-
tung der internen Vertretungsbefugnis dar. Auch ist die Konstellation vorliegend
eine andere als beim "Mövenpick-Fall": Dort hatten die Geschäfte wie erwähnt ei-
nen rein abstrakten Charakter und waren zudem bereits im Kern zum Nachteil der
Arbeitgeberin angelegt, was im Übrigen für die Gegenpartei ohne Weiteres er-
kennbar war. Hier ist immerhin unbestritten, dass die Beklagte "management
fees" bezogen hat (act. 71 Rz. 32). Zudem waren die klägerischen Vermögens-
werte bei der Beklagten deponiert. Die entsprechenden Ausführungen der Kläger,
die Beklagte hätte für eine bestimmte Zeit hohe Kapitalbeträge fix zur Verfügung
gehabt und zudem Gebühren, im Fall der Darlehensaufnahme entsprechend Zins
und bei Übertreffen der Rendite eine Provision verdienen können (act. 27 Rz. 52),
werden von der Beklagten nur pauschal und damit ungenügend bestritten (act. 47
Rz. 296). Das Bestehen einer "performance guarantee" ist zwar ungewöhnlich
und für die Kläger vorteilhaft, doch kann allein daraus noch kein Missbrauch der
Vertretungsmacht durch die Nebenintervenientin abgeleitet werden. H._ hat-
te in seiner Zeugeneinvernahme im Strafverfahren gegen die Nebenintervenientin
vom 8. September 2008 angegeben, bei Anlagen über fünf Jahren rede er von ei-
ner durchschnittlichen Jahresrendite von 7 bis 8 % (act. 48/3 S. 17). Bei einer
besseren "performance", von welcher vor Ausbruch der Finanzkrise sicherlich
ausgegangen wurde, hätte sich das (für die Beklagte zwar risikobehaftete) IMA
vom 12. März 2007 mit einer vorgesehenen Renditegarantie in diesem Bereich
demnach auch als für die Beklagte vorteilhaft erweisen können. Im Unterschied
zu den Vertretern beim "Mövenpick-Fall" hatte die Nebenintervenientin vorliegend
somit durchaus die Absicht, (nicht nur abstrakt, sondern tatsächlich) auf Rech-
nung der Beklagten zu handeln, auch wenn sie persönlich ebenfalls vom Geschäft
profitiert haben sollte. Zum Vorbringen der Beklagten, den Klägern habe der Um-
stand, dass das IMA habe beendet werden sollen, wenn die Kontobeziehung nicht
mehr unter der Verantwortung der Nebenintervenientin stehe, gezeigt, dass der
Abschluss des IMA nicht im Interesse der Beklagten habe liegen können, ist zu
sagen, dass die finale Version des IMA diesen Passus nicht mehr enthält. Aus-
- 75 -
serdem ist der Schluss auch falsch. Wie dargelegt handelt es sich nicht um einen
(bereits im Kern) völlig einseitigen Vertrag, welcher keinerlei Vorteile für die Be-
klagte aufweisen würde; dass der Abschluss im Interesse der Nebenintervenientin
war, bedeutet nicht, dass er nicht ebenfalls im Interesse der Beklagten hat liegen
können.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass nicht von einem Missbrauch der Vertre-
tungsmacht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung durch die Neben-
intervenientin auszugehen ist, da diese die Absicht hatte, tatsächlich auf Rech-
nung der Beklagten zu handeln. Ob die weiteren diesbezüglichen Voraussetzun-
gen erfüllt sind, kann offen gelassen werden. Beschreiben die Vorbringen der Be-
klagten den Missbrauchstatbestand erst gar nicht, stellen sie erst recht keine ob-
jektiven Missbrauchsindizien bzw. Anhaltspunkte dar, welche auf einen solchen
hindeuten bzw. eine entsprechende Erkundigungspflicht der Kläger auslösen
würden. Die durch die Beklagte behauptete und die Kläger bestrittene Geschäfts-
erfahrenheit der Kläger spielt dabei keine Rolle.
Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Kläger offensichtliche Hinweise auf eine
Überschreitung der Vertretungsbefugnis seitens der Nebenintervenientin und
H._ missachtet und ihrer Erkundigungspflicht nicht genügend nachgekom-
men sind. Vorab ist zu bemerken, dass solche Hinweise vor bzw. zum Zeitpunkt
des Vertragsabschlusses, dem 12. März 2007, hätten vorliegen müssen. Nicht
von Relevanz ist in diesem Zusammenhang deshalb, ob die Kontoauszüge nach
Abschluss des IMA mit "Non Discretionary Mandate" bezeichnet waren (wie sie
vor Abschluss des IMA bezeichnet worden waren, stellt natürlich ebenfalls keinen
entsprechenden Hinweis dar) und ob die Kläger am 30. Mai 2007 – also über
zweieinhalb Monate später – einen Standardvermögensverwaltungsvertrag unter-
zeichnet haben. Sollten die Anwälte von L._ darauf hingewiesen haben, dass
der Vertrag mit einer "performance guarantee" bankunüblich sei und jedenfalls
von Personen unterschrieben werden müsse, die Mitglieder der Geschäftsleitung
der Beklagten seien, so wäre diese Behauptung in dieser Allgemeinheit und so-
weit damit die Vertretungsmacht angesprochen sein sollte nach dem oben Gesag-
ten falsch und würde deshalb die Gutgläubigkeit der Kläger nicht zerstören. Zu-
- 76 -
treffend wäre der Hinweis, dass das Vertrauen auf die handelsregisterlichen Ver-
hältnisse nur bei Gutgläubigkeit zulässig sei, wobei damit allerdings noch nichts
über die Gutgläubigkeit im konkreten Fall gesagt ist. Es ist daran zu erinnern,
dass sich bei einer blossen Überschreitung der Vertretungsbefugnis die Aufmerk-
samkeitspflicht des Dritten grundsätzlich in der Einsichtnahme in das öffentliche
Register erschöpft. Dieser Pflicht sind die Kläger nachgekommen (act. 27 Rz. 81;
act. 47 Rz. 322). In diesem Sinne ist mit den Klägern davon auszugehen, dass es
grundsätzlich nicht ihre Sache als Bankkunden ist, bei Vertragsverhandlungen
den Rechtsdienst oder andere Gremien der Beklagten einzuschalten (act. 62 Rz.
15). Sollte bei der Beklagten eine interne Beschränkung der Vertretungsbefugnis
der Nebenintervenientin und von H._ bestanden haben, wurde diese den
Klägern durch die Beklagte nicht mitgeteilt. Vielmehr wurde – durch die entspre-
chenden Einträge im Handelsregister – mitgeteilt, dass die Nebenintervenientin
und H._ die Beklagte gemeinsam im Rahmen des (weitgefassten) Zwecks
vertreten können. Die Kläger mussten deshalb nicht davon ausgehen, dass die je
kollektivzeichnungsberechtigten, das IMA vom 12. März 2007 unterzeichnenden
Personen – die Nebenintervenientin sowie H._ – vor dessen Abschluss die
Abteilung "Legal & Compliance" konsultieren oder eine Genehmigung durch die
Geschäftsleitung einholen mussten. Im Zusammenhang mit dem ungewöhnlichen
Umstand, dass die Nebenintervenientin E-Mails von ihrem privaten E-Mail-
Account versendet hat, ist zu berücksichtigen, dass H._ das IMA vom
7. März 2007 mitunterzeichnet hat. Dadurch lag aus Sicht der Kläger sowohl ein
Missbrauch der Vertretungsmacht durch die Nebenintervenientin als auch sonsti-
ges Handeln der Nebenintervenientin auf eigene Faust fern. Daran ändert nichts,
dass H._ möglicherweise seine Unterschrift unter den nicht gelesenen Ver-
trag geleistet hat, denn dies wäre für die Kläger nicht ersichtlich gewesen. Mit den
Klägern ist schliesslich davon auszugehen, dass diese keinen Anlass hatten, an
Äusserlichkeiten der Urkunde gemäss act. 38/210 Anstoss zu nehmen, wenn die-
ses IMA inhaltlich enthalten hat, was mit der Beklagten verhandelt und vereinbart
wurde (act. 62 Rz. 12). Jedenfalls begründet auch dies nicht stärkste Zweifel an
der Vertretungsbefugnis der Nebenintervenientin und von H._.
- 77 -
Da keine offensichtlichen Hinweise für eine Überschreitung der Vertretungsbefug-
nis durch die Nebenintervenientin und H._ vorliegen, wurde keine Erkundi-
gungspflicht seitens der Kläger ausgelöst. Die Kläger haben sich sodann wie ge-
sagt der Zeichnungsberechtigung der Nebenintervenientin sowie jener von
H._ vergewissert (act. 27 Rz. 81; act. 47 Rz. 322). Nach dem Gesagten und
insbesondere vor dem Hintergrund der Verkehrssicherheit mussten sie deshalb
unabhängig von einer allfälligen Geschäftserfahrenheit keine weitergehenden Ab-
klärungen zur internen Vertretungsbefugnis der Nebenintervenientin und von
H._ treffen. Ob die interne Vertretungsbefugnis der Nebenintervenientin und
von H._ tatsächlich beschränkt war, kann offen gelassen werden.
Ginge man entgegen der hier vertretenen Ansicht von einem Missbrauch der Ver-
tretungsmacht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung durch die Ne-
benintervenientin aus, würden im Übrigen die Vorbringen der Beklagten bzw. die
diesen zugrundeliegenden (durch die Kläger teilweise bestrittenen) Umstände
keine (deutlichen) Anhaltspunkte für einen solchen Missbrauch bilden, weshalb
sich am Resultat nichts ändern würde.
d) Fazit zur Gutgläubigkeit der Kläger
Die Kläger waren gutgläubig.
3.2.1.3.3.3. Fazit zur Würdigung
Der Abschluss des IMA vom 12. März 2007 lag im objektiv verstandenen Gesell-
schaftszweck der Beklagten, und die Nebenintervenientin sowie H._ haben
das IMA vom 12. März 2007 mit Wirkung für die Beklagte unterzeichnet, da die
Kläger gutgläubig waren.
3.2.1.4. Fazit zum Zustandekommen des IMA vom 12. März 2007
Das IMA wurde durch zwei kollektivzeichnungsberechtigte Personen namens und
mit Wirkung für die Beklagte unterzeichnet und ist deshalb zustande gekommen.
Die unter den Parteien umstrittene Frage, ob die Beklagte an das IMA vom
- 78 -
12. März 2007 auch durch die Abgabe einer Anscheins- bzw. Duldungsvollmacht
gebunden wäre, muss nicht geklärt werden.
3.2.2. Gültigkeit des IMA vom 12. März 2007 bzw. Irrtumsanfechtung
3.2.2.1. Parteibehauptungen
Die Kläger bringen vor, mit Schreiben vom 10. September 2008 habe die Beklag-
te in einem Eventualstandpunkt einen wesentlichen Irrtum im Sinne von Art. 23 ff.
OR geltend gemacht (act. 27 Rz. 157). Die Nebenintervenientin als Vertreterin der
Beklagten habe den Vertrag, den wahren Sachverhalt, gekannt und diesem zuge-
stimmt. Folglich liege kein Irrtum ihrerseits vor (act. 27 Rz. 158). H._ habe
das IMA vom 12. März 2007 auf der Unterschriftenseite unterschrieben. Das Ver-
trauen gegenüber der Nebenintervenientin resp. seine Sorglosigkeit habe ihn von
einer Sachverhaltsabklärung abgehalten, was er hier eigentlich genau unter-
schrieben habe, falls er nicht ohnehin gewusst habe, was er unterschrieben habe.
An der unkritischen Vergabe seiner Zweitunterschriften auf ihm durch die Neben-
intervenientin vorgelegten Dokumenten habe er nicht einmal dann etwas geän-
dert, als er von K._ im Februar 2007 ausdrücklich gewarnt worden sei, dies-
bezüglich vorsichtig zu sein. H._ habe im Zusammenhang mit der Unter-
zeichnung des IMA weiter zugegeben, dessen Inhalt und Form für ungewöhnlich
gehalten zu haben. Er habe jedoch diese Ungewöhnlichkeiten in Kauf genommen
und die Dokumente dennoch unterschrieben (act. 27 Rz. 160). Vizedirektor
H._ habe im Namen der Beklagten alle Unterlagen, die ihm von der Nebenin-
tervenientin vorgelegt worden seien, unterschrieben. Die Beklagte habe zugelas-
sen, dass in ihrem Betrieb Zweitunterschriften ohne Wissen über den wahren
Sachverhalt, also jeweils ohne Aktenkenntnis und/oder Abklärungen, von ihren
Vertretern gewährt worden seien. Die Beklagte habe trotz bereits bestehender
Kenntnis ihres CEO M._, dass die Nebenintervenientin "kriminelle Sachen"
gemacht habe, zugelassen, dass die Nebenintervenientin vollkommen unkontrol-
liert weiterhin als Kundenberaterin der Beklagten gearbeitet habe (und im Han-
delsregister als für die Beklagte Kollektivzeichnungsberechtigte eingetragen ge-
blieben sei). Die Nebenintervenientin habe in ihrer Funktion als Kundenberaterin
einfach gemacht, was sie habe machen wollen (act. 27 Rz. 161). H._ habe
- 79 -
das IMA zugegebenermassen für ungewöhnlich gehalten und trotzdem keine An-
stalten getroffen, sich über die Sachlage korrekt und vollständig zu informieren.
Die durch die Kläger bestrittene Behauptung, wonach er nie einen Vertrag mit ei-
ner garantierten Rendite unterschrieben hätte, helfe H._ nicht weiter, weil er
Verträge ohne jegliche Kenntnis über deren Inhalt oder die dazugehörigen Akten
unterschrieben habe. H._ habe alle ihm von der Nebenintervenientin unter-
breiteten Dokumente stets ohne kritisches Hinterfragen unterschrieben und somit
inhaltlich zugestimmt (act. 27 Rz. 162). Die Beklagte verstosse auch gegen Treu
und Glauben, indem sie nachträglich – am 10. September 2008 – die Anfechtung
wegen Irrtums geltend mache. Diesen Irrtum habe sie fahrlässig verursacht.
Durch ihre fehlende Kontrolle bzw. ihr Dulden habe sie den Anschein bei den für
sie kollektivzeichnungsberechtigten Mitarbeitern erweckt, sie sei mit dieser la-
schen Zweitunterschriftenpraxis einverstanden. Ihr Verhalten sei zudem wider-
sprüchlich und lasse vermuten, dass ihre Berufung auf die Irrtumsanfechtung ei-
nem vertragsfremden Motiv zugrunde liege. Folglich sei der Irrtum für die Beklag-
te auch unwesentlich (act. 27 Rz. 163). Weil der Kläger 1 (und damit auch die
Klägerin 2) in der Finanzbranche unerfahren sei, habe er sich im Rahmen der
Vertragsentwicklung des IMA gemeinsam mit seinem Geschäftspartner J._
von einer niederländischen und einer schweizerischen Anwaltskanzlei beraten
lassen. Die Anwälte hätten nie darauf hingewiesen, dass das IMA vom 12. März
2007 nicht im Interesse der Beklagten habe stehen können. Es habe dazu auch
keinen Anlass gegeben, denn gemäss Handelsregistereintrag umfasse der Ge-
sellschaftszweck der Beklagten auch die Erteilung von Garantien. Zudem würde
das IMA vom 12. März 2007 mehr als nur eine garantierte Rendite enthalten. Die
Beklagte könne über das fix investierte Kapital verfügen, "management fees" ge-
nerieren (bei Übertreffen der garantierten Rendite sogar zu einem erhöhten An-
satz), und die Beklagte könne im entsprechenden Fall Darlehenszinse verdienen.
Die Beklagte habe somit offenkundig selber ein materielles Interesse an diesem
Vertrag, was für den Kläger 1 (und damit die Klägerin 2) evident gewesen sei
(act. 27 Rz. 164). Schliesslich wisse die Beklagte aufgrund der Tatsache, dass
K._ die von der Nebenintervenientin aus den Kundendossiers des Klägers 1
und von J._ weggenommenen "Discretionary Management Mandates" im
- 80 -
April 2007 zur Abteilung "..." der Beklagten gebracht habe, dass die Kläger der
Beklagten Vermögensverwaltungsaufträge erteilt und die Beklagte beauftragt hät-
ten, die Vermögensverwaltung ohne Instruktionen der Kläger auszuführen. Damit
wisse die Beklagte spätestens ab April 2007 oder sie habe es ab diesem Datum
wissen können, dass vorliegend Vermögensverwaltungsverträge existiert hätten.
Eine allfällige Irrtumsanfechtungsfrist sei somit im April 2008 abgelaufen, weshalb
die Anfechtung der Vermögensverwaltungsverträge im September 2008 zu spät
erfolgt sei (act. 27 Rz. 165).
Die Beklagte führt aus, mit Schreiben vom 10. September 2008 (act. 28/90) habe
sie die Anfechtung des IMA vom 12. März 2007 wegen wesentlichen Irrtums im
Sinne von Art. 23 ff. OR erklärt (act. 47 Rz. 144). Es sei nicht alleine auf die Wil-
lensbildung der Nebenintervenientin, sondern vielmehr auch auf jene von
H._ abzustellen. Werde unterstellt, dass dieser das IMA vom 12. März 2007
(mit-)unterzeichnet habe, so sei er bei seiner Unterschrift einem wesentlichen Irr-
tum unterlegen, weil er nicht eine "performance guarantee" habe abgeben wollen
und auch nicht damit habe rechnen müssen, dass eine derartige ungewöhnliche
Klausel in diesem Vertrag enthalten sei (act. 47 Rz. 401). Wer sich in einem Irr-
tum befinde, habe eine falsche oder ungenaue Vorstellung über einen bestimmten
Sachverhalt. Diesem Umstand gleichgestellt sei auch die fehlende Vorstellung
(act. 47 Rz. 402). Bestritten werde, dass das von den Klägern behauptete Unter-
schriftenregime geherrscht habe und die Beklagte eine large Handhabung der
Zweitunterschriften toleriert hätte. Unrichtig sei weiter, dass irgendwelche Ver-
dachtsmomente bestanden hätten, die ein früheres Einschreiten der Beklagten als
tatsächlich erfolgt, nötig oder auch nur angezeigt hätten erscheinen lassen. Un-
richtig sei schliesslich, dass die Beklagte zugelassen hätte, dass die Nebeninter-
venientin im Betrieb der Beklagten habe machen können, was sie gewollt habe
(act. 47 Rz. 403). H._ habe keine Kenntnis der "performance guarantee" ge-
habt. Es habe seitens der Beklagten kein Verhalten bestanden, das die Kläger
hätte veranlassen können, davon auszugehen, dass dieser Punkt für sie ohne
Bedeutung gewesen wäre (act. 47 Rz. 405). Die Kläger bzw. ihre Rechtsanwälte,
deren Wissen sie sich anrechnen lassen müssten, hätten nicht davon ausgehen
können, dass eine "performance guarantee" branchenüblich sei. Die Kläger seien
- 81 -
nicht geschäftsunerfahren gewesen. Sie hätten deshalb auch nicht davon ausge-
hen können, dass die Beklagte ihrer Vertragsunterbreitung zustimmen würde. Die
grundlegende Bedeutung, welche der fälschlicherweise vorgestellte Sachverhalt
für die Beklagte gehabt habe, sei für die Kläger somit erkennbar gewesen. Die
Kläger könnten auch nichts aus dem im Handelsregister eingetragenen Ge-
schäftszweck der Beklagten ableiten; gemeint sei mit "Garantie" die selbständige
Garantie i.S.v. Art. 111 OR. Dass die Beklagte selber ein Interesse an den Ver-
tragsschlüssen gehabt hätte, werde bestritten (act. 47 Rz. 407). Für die Beklagte
seien erst am 12. September 2007 Verdachtsgründe für möglicherweise unautori-
sierte Transaktionen mit Kundenvermögen seitens der Nebenintervenientin auf-
gekommen. Am 18. September 2007 habe die Nebenintervenientin der Ge-
schäftsleitung der Beklagten gegenüber ein teilweises Geständnis abgelegt, wo-
nach sie in Einzelfällen Unterschriften gefälscht habe. Noch gleichentags sei ihre
Entlassung erfolgt. Die Beklagte habe den Irrtum mit Schreiben vom
10. September 2008 geltend gemacht, also noch vor dem Fristablauf (act. 47
Rz. 408).
3.2.2.2. Rechtliches
Gemäss Art. 23 OR ist der Vertrag für denjenigen unverbindlich, der sich beim
Abschluss in einem wesentlichen Irrtum befunden hat. Wird der Vertrag durch ei-
nen Vertreter geschlossen, so kommt es allein auf dessen Vorstellungen an; ein
Irrtum in der Person des Vertretenen wird nicht berücksichtigt (Schwenzer, in:
BSK OR I, Art. 23 N 6). Die AG ist in diesem Zusammenhang zur Anfechtung ei-
nes Rechtsgeschäftes auch dann befugt, wenn sich nur eine von zwei unterzeich-
nenden Personen mit Kollektivzeichnungsberechtigung in einem Irrtum befunden
hat (Watter, Die Verpflichtung der AG aus rechtsgeschäftlichem Handeln ihrer
Stellvertreter, Prokuristen und Organe, speziell bei sogenanntem "Missbrauch der
Vertretungsmacht", Diss. Zürich 1985, N 266).
Der Irrtum gehört zu den Tatbeständen der sog. Willensmängel (Art. 23-31 OR),
in denen der Wille fehlerhaft gebildet oder geäussert wird (Schwenzer, Schweize-
risches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Bern 2012, N 36.01). Bei der
erforderlichen Wesentlichkeit des Irrtums muss eine objektive und eine subjektive
- 82 -
Komponente beachtet werden. So kann Wesentlichkeit nur bejaht werden, wenn
nach allgemeiner Verkehrsanschauung und kumulativ aus der Sicht des Erklären-
den ein Gebundensein an die nicht gewollte Erklärung als unzumutbar erscheint.
Dabei sind die gesamten Umstände zu berücksichtigen (Schwenzer, in: BSK
OR I, Art. 23 N 4). Gemäss der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB hat derjenige,
welcher sich auf die Anfechtbarkeit beruft, den Irrtum, seine Wesentlichkeit sowie
die Kausalität zwischen Irrtum und Erklärung (zu behaupten und) zu beweisen
(Schwenzer, in: BSK OR I, Art. 23 N 12), wobei indessen bei den in Ziff. 1-3 ge-
mäss Art. 24 Abs. 1 OR genannten Fällen die Wesentlichkeit des Erklärungsirr-
tums vermutet wird (Schwenzer, in: BSK OR I, Art. 24 N 9).
Der Irrtum ist namentlich dann ein wesentlicher, wenn der Irrende einen andern
Vertrag eingehen wollte als denjenigen, für den er seine Zustimmung erklärt hat
bzw. wenn der Irrtum einen bestimmten Sachverhalt betraf, der vom Irrenden
nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als eine notwendige Grundlage des
Vertrages betrachtet wurde (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 und 4 OR). Gemäss Art. 25
Abs. 1 OR ist die Berufung auf Irrtum unstatthaft, wenn sie Treu und Glauben wi-
derspricht, und gemäss Art. 25 Abs. 2 OR hat der Irrende den Vertrag gelten zu
lassen, wie er ihn verstanden hat, sobald der andere sich hierzu bereit erklärt. Hat
der Irrende, der den Vertrag nicht gegen sich gelten lässt, seinen Irrtum der eige-
nen Fahrlässigkeit zuzuschreiben, so ist er zum Ersatze des aus dem Dahinfallen
des Vertrages erwachsenen Schadens verpflichtet, es sei denn, dass der andere
den Irrtum gekannt habe oder hätte kennen sollen. Wo es der Billigkeit entspricht,
kann der Richter auf Ersatz des weiteren Schadens erkennen (Art. 26 OR). Wenn
der durch Irrtum beeinflusste Teil binnen Jahresfrist weder dem anderen eröffnet,
dass er den Vertrag nicht halte, noch eine schon erfolgte Leistung zurückfordert,
so gilt der Vertrag als genehmigt. Die Frist beginnt mit der Entdeckung des Irr-
tums (Art. 31 Abs. 1 und 2 OR).
Ein Erklärungsirrtum liegt vor, wenn jemand auf einer Erklärung behaftet wird, die
nicht seinem Willen entspricht. Der Irrtum betrifft nicht die Willensbildung, sondern
die Äusserung des fehlerfrei gebildeten Willens (Schwenzer, in: BSK OR I, Art. 24
N 2). Einer der praktisch wichtigsten Fälle des Irrtums im Erklärungsakt ist die Un-
- 83 -
terschrift unter eine nicht gelesene Urkunde (Schwenzer, in: BSK OR I, Art. 24
N 3). Auf der Basis der Vertrauenstheorie kommt der Vertrag mit dem Inhalt der
Urkunde zustande. Das Bundesgericht lässt keine Irrtumsanfechtung zu, sofern
ersichtlich ist, dass der Erklärende im Bewusstsein der Unkenntnis des Inhalts
des Erklärten sich allem, was der Gegner will, unterwirft. Man kann in diesen Fäl-
len bereits das Vorliegen eines Erklärungsirrtums verneinen, da der Erklärende
bewusst auf eine eigene Vorstellung verzichtet und mit der Unterschrift die Vor-
stellung dessen übernimmt, der die Urkunde ausgefüllt hat (Schmidlin, in: Berner
Kommentar, Bd. VI/1/2/1b, Mängel des Vertragsabschlusses, Art. 23-31 OR,
2. Aufl., Bern 2013, Art. 23/24 N 51). Jedenfalls würde die Berufung auf den Irr-
tum spätestens an Art. 25 OR scheitern. Eine Ausnahme hiervon ist insoweit zu
machen, als die Urkunde Bestimmungen enthält, mit denen der Unterzeichnete
nicht zu rechnen brauchte. Hier bleibt die Anfechtung wegen Erklärungsirrtums
möglich (Schwenzer, in: BSK OR I, Art. 24 N 4). Diesfalls bedarf die Urkunde aber
Bestimmungen, mit denen er nach der ganzen Sachlage nicht zu rechnen brauch-
te; er ist nicht im Irrtum, soweit anzunehmen ist, dass er mit dem Inhalt der Ur-
kunde, auch ohne sie im Einzelnen zu kennen, einverstanden war (von
Tuhr/Peter, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band I,
3. Aufl. 1979 Zürich, 302). In diesem Sinne ist eine Anfechtungsberechtigung nur
gegeben, wenn der Inhalt über den gewollten Regelungsbereich hinausgeht oder
sonstwie Regelungen enthält, die der Erklärende keinesfalls erwarten konnte (Bu-
cher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht,
2. Aufl., Zürich 1988, 198). Aus Verkehrsschutzüberlegungen bzw. da eine Per-
son, welche eine Urkunde ohne Inhaltskenntnis unterschreibt, weniger schutz-
würdig ist als jene, welche diese auf ihrer Unterschrift behaften will, muss es sich
um eine völlig ungewöhnliche und unerwartete Bestimmung handeln. Grundsätz-
lich stellt sich die Frage, ob eine Irrtumsanfechtung zuzulassen sei, somit erst
dann, wenn der Erklärende den ungelesenen Vertragstext mittels der Unterzeich-
nung global übernimmt und der Vertragsinhalt mit dem, was er sich vorgestellt
hat, nicht übereinstimmt (Schmidlin, a.a.O., Art. 23/24 N 52). Die Zustimmung zu
einem anderen Vertrag als dem gewollten liegt vor, wenn der gewollte Vertrag
seinem gesamten Inhalt nach als ein wesentlich anderer zu qualifizieren ist als
- 84 -
der geschlossene (z.B. bei einem entgeltlichen anstatt einem unentgeltlichen Ver-
trag oder einem Kauf- anstatt einem Mietvertrag). Wenn sich jemand aber ledig-
lich über die rechtliche Qualifikation eines von ihm gewollten Vertrags oder des-
sen Sekundärfolgen – z.B. Haftung – irrt, kommt eine Anfechtung nicht in Betracht
(Schwenzer, in: BSK OR I, Art. 24 N 10).
Im Unterschied zum Erklärungsirrtum wird beim Grundlagenirrtum der Wille nicht
falsch erklärt, sondern falsch gebildet (Schwenzer, Schweizerisches Obligationen-
recht Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Bern 2012, N 36.02). Neben der subjektiven und
objektiven Wesentlichkeit setzt der Grundlagenirrtum die Erkennbarkeit des Irr-
tums für den Erklärungsgegner voraus. Subjektive Wesentlichkeit liegt vor, wenn
der Sachverhalt, auf den sich die irrige Vorstellung bezieht, für den Erklärenden
eine conditio sine qua non bzw. eine unerlässliche Voraussetzung darstellte. Ob-
jektive Wesentlichkeit liegt vor, wenn auch vom Standpunkt oder nach den Anfor-
derungen des loyalen Geschäftsverkehrs der zugrunde gelegte Sachverhalt sich
als notwendige Grundlage des Vertrags darstellt. Dies ist vor allem dann der Fall,
wenn vom irrtümlich vorgestellten Sachverhalt der Wert der Vertragsleistungen
abhängt. Schliesslich muss die Bedeutung des irrtümlich vorgestellten Sachver-
halts für den Vertragspartner des Irrenden erkennbar sein. Die Erkennbarkeit
kann sich ergeben aus der zentralen Bedeutung, die einem bestimmten Sachver-
halt für den Vertragsinhalt im Allgemeinen zukommt, den gemeinsamen Vorstel-
lungen der Parteien oder den besonderen Vertragsumständen. Ein Grundlagenirr-
tum wird regelmässig bejaht, wenn es um zentrale Eigenschaften des Vertrags-
gegenstandes geht (Schwenzer, in: BSK OR 1, Art. 24 N 20 ff.).
3.2.2.3. Würdigung
Die Beklagte beanstandet nicht die fehlerhafte Bildung des Willens von H._.
Vielmehr macht sie einen Irrtum im Erklärungsakt geltend, indem sie ausführt,
H._ habe keine "performance guarantee" abgeben wollen. Zudem behauptet
die Beklagte auch nicht schlüssig, das Nichtvorhandensein einer garantierten
Rendite sei für H._ eine unerlässliche Voraussetzung für den Vertrags-
schluss gewesen. Auf die Frage des Grundlagenirrtums ist deshalb nicht weiter
einzugehen.
- 85 -
Mit dem Vorbringen, H._ habe nicht damit rechnen müssen, dass eine derar-
tig ungewöhnliche Klausel wie eine "performance guarantee" in diesem Vertrag
enthalten gewesen sei, erklärt die Beklagte implizit, H._ habe das IMA vom
12. März 2007 (zumindest nicht vollständig) gelesen oder verstanden, als er es
unterschrieben habe. Die Beklagte führt aber nicht aus, von welchem Urkunden-
inhalt H._ bei der Unterzeichnung des IMA vom 12. März 2007 denn ausge-
gangen sein soll bzw. ob er sogar bewusst auf eine eigene Vorstellung verzichtet
und mit der Unterschrift die Vorstellung der die Urkunde ausfüllenden Person
übernommen haben soll. In anderem Zusammenhang bringt die Beklagte zwar
vor, H._ hätte Verträge mit "performance targets" unterschrieben. Dort stellt
sich die Beklagte indessen auf den Standpunkt, die Seite mit der echten Unter-
schrift von H._ sei einem Vertrag mit "performance target" entnommen und in
das IMA vom 12. März 2007 hineingeschoben worden. Die Beklagte behauptet in
ihrem Eventualstandpunkt somit nicht, dass H._ mit dem Abschluss des IMA
vom 12. März 2007 einen Vertrag mit einem "performance target" für die Beklagte
eingehen wollte. Sie behauptet aber auch nicht, H._ habe sich zwar grund-
sätzlich im Bewusstsein der Unkenntnis des Inhalts des IMA vom 12. März 2007
allem, was die Kläger bzw. die Nebenintervenientin gewollt hätten, unterworfen,
habe aber in keinster Weise mit der (ungewöhnlichen) Bestimmung einer "perfor-
mance guarantee" rechnen müssen. Der Willensmangel eines wesentlichen Irr-
tums behauptet die Beklagte somit zu wenig schlüssig, weshalb sich im Prinzip
Weiterungen erübrigen würden.
Der Vollständigkeit halber ist aber darzulegen, dass ein wesentlicher Erklärungs-
irrtum ohnehin nicht gegeben wäre. Falls ersichtlich würde, dass sich H._ im
Bewusstsein der Unkenntnis des Inhalts des IMA vom 12. März 2007 allem, was
der Gegner wollte, unterworfen hätte, würde die Klausel betreffend die "perfor-
mance guarantee" keine Bestimmung darstellen, mit welcher H._ in keinster
Weise hätte rechnen müssen. Indem die Beklagte ausführt, es liege in der Natur
der Sache, dass eine Bank normalerweise keine Renditegarantien abgebe (act.
71 Rz. 352), behält sie – wie erwähnt – allfällige Ausnahmen vom Grundsatz, kei-
ne "performance guarantees" abzugeben, gleich selbst vor. Ferner war vorliegend
nach der Darstellung der Beklagten zumindest von Verträgen mit "performance
- 86 -
targets" die Rede gewesen. Das Erreichen dieser Ziele zu garantieren stellt keine
Vertragserweiterung dar, die völlig fern liegt. Das IMA vom 12. März 2007 wäre
sodann seinem gesamten Inhalt nach nicht als ein wesentlich anderer Vertrag zu
qualifizieren, wenn es anstatt einer "performance guarantee" ein "performance
target" aufweisen würde; die Renditegarantie bildet nicht den einzigen Vertrags-
bestandteil. Vielmehr würden die primären Leistungspflichten gleich bleiben und
erst bei Nichterreichen der Rendite die Haftungsregelung greifen, wobei ein Irrtum
über die Haftungsfragen nach dem Gesagten kein wesentlicher ist. Massgebend
ist, dass die Beklagte das gleiche Ziel anstreben würde, dessen Erreichen sie im
abgeschlossenen IMA garantierte. Damit wäre auch nicht von einem wesentlichen
Erklärungsirrtum auszugehen, wenn angenommen würde, H._ habe eine Er-
klärung betreffend einen Vertrag mit einem "performance target" anstatt einer
"performance guarantee" abgeben wollen.
Somit liegt kein Willensmangel vor, weshalb von der Gültigkeit des IMA vom
12. März 2007 auszugehen ist.
3.2.3. Weitere Beanstandungen der Beklagten
3.2.3.1. Unterzeichnung der Dokumente "Special Discretionary Mandate" und "In-
vestment Guidelines – Special Discretionary Mandate" am 30. Mai 2007"
3.2.3.1.1. Parteibehauptungen
Mit der Klageschrift führen die Kläger aus, am 30. Mai 3007 hätte der Kläger 1 mit
der Beklagten zusätzlich ein "Discretionary Management Mandate" für das Konto
Nr. 3 mit dem Namen "A._" abgeschlossen, womit insbesondere festgelegt
worden sei, dass die Beklagte ermächtigt gewesen sei, im Rahmen der Ausfüh-
rung ihrer vertraglichen Verpflichtungen Verpfändungen eingehen zu dürfen, wo-
bei das diesbezügliche Maximum bei EUR 1 Mio. festgelegt worden sei. Gleichen-
tags habe der Kläger 1 auch ein Dokument "Investment Guidelines – Special
Discretionary Mandate" unterzeichnet. Darauf sei ein ausdrücklicher Hinweis auf
das früher unterzeichnete "Discretionary Management Mandate" angebracht ge-
wesen (act. 1 Rz. 27).
- 87 -
Die Beklagte entgegnet mit der Klageantwort, dass die Kläger selber nicht an den
gültigen Abschluss des IMA vom 12. März 2007 geglaubt hätten, lege auch der
Umstand nahe, dass sie plädieren würden, der Kläger 1 habe am 30. Mai 2007,
also fast drei Monate später, den Standard-Vermögensverwaltungsvertrag der
Beklagten unterschrieben, ohne einen Vorbehalt der Weitergeltung des IMA vom
12. März 2007 anzubringen (act. 10 Rz. 49). Der Verweis im Dokument "Invest-
ment Guidelines – Special Discretionary Mandate" beziehe sich auf das Doku-
ment "Discretionary Management Mandate" und nicht etwa auf das angebliche
IMA vom 12. März 2007 (act. 10 Rz. 108).
Mit der Replik erklären die Kläger, bei ihrem Besuch am 30. Mai 2007 beim Klä-
ger 1 in den Niederlanden habe die Nebenintervenientin diesem erklärt, die Do-
kumente würden für interne bzw. formelle Zwecke bei der Beklagten benötigt. Der
Kläger 1 habe ihr das ohne Weiteres geglaubt. Der Kläger 1 wie auch J._
seien selbstredend von der Gültigkeit des IMA ausgegangen; sie hätten sonst ihre
IMA nicht derart akribisch und kostenaufwendig durch ihre Anwälte ausarbeiten
und überprüfen lassen und schliesslich nicht ihre beträchtlichen Vermögenswerte
zur Beklagten gebracht, wenn sie sich nicht sicher gewesen wären, dass ihr Ver-
mögen von der Beklagten in der von ihnen gewünschten und vertraglich festge-
legten Form verwaltet werden würde. Der Kläger 1 habe keinen Anlass gehabt,
der Nebenintervenientin nicht zu glauben. Der Titel "Investment Guidelines –
Special Discretionary Mandate" habe ausdrücklich festgehalten, dass es um ein
"Discretionary Mandate" gegangen sei. Zudem werde wörtlich festgehalten: "Ad-
dendum/in addition to the previous signed Discretionary Management Mandate".
Damit habe sich diese Urkunde nach der nachvollziehbaren Auffassung des Klä-
gers 1 auf die von ihm mit der Beklagten im IMA vereinbarte Tatsache bezogen,
dass er der Beklagten keinerlei Anlageinstruktionen erteilt habe, sondern dass die
Beklagte die ihr richtig erscheinenden Anlageentscheidungen getroffen habe, um
die von ihr garantierte Rendite zu erreichen. Folgerichtig habe der Kläger 1 auf
der Urkunde gemäss act. 3/32 auch keine Investitionsanweisungen angekreuzt
(act. 27 Rz. 87 f. und Rz. 222).
- 88 -
Die Beklagte macht mit der Duplik geltend, der Kläger 1 habe die Dokumente "In-
vestment Guidelines – Special Discretionary Mandate" und "Special Discretionary
Mandate" unterzeichnet. Dabei beziehe sich das erste auf das zweite Dokument
und nicht auf das angebliche IMA vom 12. März 2007. Etwas anderes habe auch
der Kläger 1 nicht wirklich annehmen können. Dies umso mehr, als er und
J._ bisweilen keine Kosten gescheut hätten, sich für sämtliche offenen Fra-
gen im Zusammenhang mit dem angeblichen IMA bei ihren Anwälten rückzuver-
sichern. Dass er nunmehr aber zwei ihm vorgelegte Formulare unterzeichnet ha-
be, ohne selber bzw. durch J._ Rücksprache zu nehmen, erstaune doch
sehr. Offensichtlich könne er selber nicht an den gültigen Abschluss des IMA vom
12. März 2007 geglaubt haben, seien doch auch die ihm bislang zugestellten Kon-
toauszüge mit "Non Discretionary Mandate" codiert gewesen (act. 47 Rz. 92). Da
die Kläger von allem Anfang an hätten erkennen müssen, dass die Beklagte mit
ihnen keine IMA wie behauptet abschliessen würde, nütze ihnen die Behauptung,
die Nebenintervenientin habe die Formulare lediglich aus rein formellen Gründen
unterschrieben haben wollen, nichts (act. 47 Rz. 330).
3.2.3.1.2. Rechtliches
Die Bestimmungen gemäss Art. 114 ff. OR enthalten zwar nur Bestimmungen
über das Erlöschen von einzelnen Obligationen. Soll ein ganzes Schuldverhältnis
aufgelöst werden, können die Erlöschensregeln indessen zum Teil analog ange-
wendet werden. Die Parteien können nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit
denn auch jederzeit gemeinsam einen Vertrag beenden oder modifizieren
(sog. Aufhebungs- und Änderungsfreiheit; Huguenin, Obligationenrecht Allgemei-
ner und Besonderer Teil, Zürich/Basel/Genf 2012, N 639 u. 641; vgl. Art. 12 u.
Art. 115 OR analog), wobei ein Vertrag auch geändert oder aufgehoben werden
kann, indem die Parteien einen neuen Vertrag miteinander abschliessen, welcher
mit den Bestimmungen des ursprünglichen Vertrags nicht übereinstimmt. In die-
sem Sinne liegt neben dem neu geschlossenen Vertrag gleichzeitig ein konklu-
dent geschlossener Aufhebungsvertrag betreffend den alten Vertrag vor, falls die
Auslegung zum Ergebnis führt, dass entsprechende auf Aufhebung bzw. Verzicht
- 89 -
gerichtete Willensäusserungen vorliegen (vgl. Aepli, in: ZK OR, Teilband V 1h,
Das Erlöschen der Obligationen, 3. Aufl., Zürich 1991, Art. 115 N 30 ff.).
3.2.3.1.3. Würdigung
Auch wenn der Wortlaut von Ziffer 11. des "Discretionary Management Mandate"
vom 30. Mai 2007 (act. 3/23) mit jenem des IMA vom 12. März 2007 – insbeson-
dere im Hinblick auf dessen "performance guarantee" – im Widerspruch steht,
stellt sich die Beklagte zu Recht nicht auf den Standpunkt, mit der Unterzeichnung
des "Discretionary Management Mandate" sowie der "Investment Guidelines –
Special Discretionary Mandate" am 30. Mai 2007 (act. 3/23) hätten die Parteien
das IMA vom 12. März 2007 aufgehoben bzw. modifiziert. Die klägerische Be-
hauptung, wonach durch die Unterzeichnung des "Discretionary Management
Mandate" insbesondere der Beklagten die Ermächtigung erteilt worden sei, im
Rahmen der Ausführung ihrer vertraglichen Verpflichtungen Verpfändungen ein-
gehen zu dürfen, ist unbestritten geblieben. Die Beklagte bestreitet auch nicht
schlüssig, dass die Nebenintervenientin die Formulare aus rein formellen bzw. in-
ternen Gründen unterschrieben hätte haben wollen und der Kläger 1 ihr dies ohne
Weiteres geglaubt habe. Davon ist deshalb auszugehen. Bei der Urkunde gemäss
act. 3/23 handelt es sich um vorgedruckte Standardformulare bzw. -verträge, was
von der Beklagten ebenfalls nicht bestritten wird (act. 47 Rz. 330). Es ist nicht da-
von auszugehen, dass mit deren (einseitigen) Unterzeichnung (durch den Kläger
1) das individuell ausgehandelte IMA vom 12. März 2007 aufgehoben bzw. we-
sentlich modifiziert werden sollte. Wie gesagt wird dies auch nicht behauptet. Den
Klägern ist im Übrigen darin zuzustimmen, dass im Formular keine der verschie-
denen Investitionsanweisungsmöglichkeiten angekreuzt wurde, weshalb das
Formular gar nicht vollständig ausgefüllt wurde. Mit der Beklagten ist zwar davon
auszugehen, dass sich das Dokument "Investment Guidelines – Special Discreti-
onary Mandate" auf das Dokument "Special Discretionary Mandate" bezieht. Die-
se beiden Dokumente stellen nach der Behauptungslage indessen gemeinsam
eine blosse Ergänzung des IMA vom 12. März 2007 dar, welcher lediglich formel-
le Bedeutung für die internen Abläufe der Beklagten zukam. Es ist nicht ersicht-
- 90 -
lich, was die Beklagte zu ihren Gunsten daraus ableiten könnte (zur Gutgläubig-
keit der Kläger vgl. oben).
3.2.3.2. Erteilen von Anlageinstruktionen und Genehmigung der Transaktionen
3.2.3.2.1. Parteibehauptungen
Mit der Duplik erklärt die Beklagte, die Kontobeziehung "A._" sei bis 30. Mai
2007 nie als "Discretionary Management Mandate" geführt worden (act. 47
Rz. 60). Bei Abschluss des durch die Kläger behaupteten IMA und der Vereinba-
rung, dass der Kläger 1 der Beklagten keine Anlageinstruktionen erteile, hätte
diese bestimmt nicht geschrieben, er solle nicht zögern, sie zu kontaktieren, falls
er "investment advise" benötige. Dem Kläger 1 habe aber auch aufgrund der De-
potbewertungen, welche die Beklagte regelmässig in das die Kontobeziehung
"A._" betreffende Banklagernd-File geliefert habe, bewusst sein müssen,
dass die Bank kein "Discretionary Mandate", also kein verwaltetes Depot, ange-
nommen habe. Die Kläger würden anerkennen, dass diese Depotbewertungen al-
lesamt als "Non Discretionary Mandate" codiert seien, und dass sie diese Codie-
rung auf den jeweiligen Depotbewertungen bei der sporadischen Einsicht in das
Banklagernd-File gesehen hätten (act. 47 Rz. 61). Das heisse, dass die Beklagte
nicht von der Existenz der geltend gemachten Verträge ausgegangen sei. Auch
der als Teil der Klagebeilage gemäss act. 3/31 eingereichte Kontoauszug betref-
fend das Subportfolio -3 trage den Vermerk "Non Discretionary" unter dem Titel
"Mandate". Dem Kläger 1 habe deshalb bewusst sein müssen, dass die Beklagte
nicht von einem Vermögensverwaltungsvertrag ausgegangen sei. Einzig bei der
Beziehung 3 habe ein Vermögensverwaltungsvertrag bestanden, nämlich das
standardisierte "Discretionary Management Agreement", ab 30. Mai 2007, für die
Subportfolios -1 und -2 (act. 47 Rz. 91). Dass der Kläger 1 selber nicht davon
ausgegangen sei, dass er der Beklagten keine Anlageinstruktionen erteilen wer-
de, ergebe sich denn auch zweifelsfrei aus den von ihm im Zusammenhang mit
der Konto-/Depoteröffnung gegenüber der Beklagten abgegebenen Erklärungen.
So habe er am 30. Oktober 2006 unter anderem das Formular "Client instructions
concerning unsolicited special purchases" und "Information and provisions appli-
cable to securities, foreign exchange, derivate instruments and similar transac-
- 91 -
tions" unterzeichnet. Daraus sei ersichtlich, dass der Kläger 1 vielmehr davon
ausgegangen sei, er werde der Beklagten künftig Instruktionen bezüglich Anlage-
geschäften mit Wertpapieren, Währungen, Zinsen, Edelmetallen und Rohstoffen
etc. erteilen. Mit deren Unterzeichnung habe der Kläger 1 die Beklagte beauftragt,
auf seinen Wunsch hin die aufgeführten Anlagen zu tätigen und habe bestätigt,
dass er sich bewusst sei, dass die Käufe der Anlagen auf sein eigenes Risiko er-
folgen würden. Er habe sodann zur Kenntnis genommen, dass alle von der Bank
gemäss seinen Anweisungen ausgeführten Transaktionen auf sein alleiniges Ri-
siko ausgeführt würden. Er habe bestätigt, dabei gegebenenfalls nach Konsultati-
on und Beratung mit seinen eigenen Anlage-, Rechts-, Steuer-, Buchführungs-
und sonstigen Beratern zu handeln und habe akzeptiert, dass die Beklagte keine
Empfehlungen im Zusammenhang mit solchen Investitionen abgeben würde, und
dass allfällige von der Beklagten im Zusammenhang mit den Anlagen zur Verfü-
gung gestellte Beratungsdienste oder Informationen ohne jegliche Haftung oder
Verantwortung der Beklagten gegenüber dem Kunden abgegeben würden. Aus
den am 30. Oktober 2006 durch den Kläger 1 unterzeichneten Kontoeröffnungs-
unterlagen ergebe sich in aller Deutlichkeit, dass die Beklagte mit dem Kläger 1
keinen Vermögensverwaltungsvertrag für die Kontobeziehung 3 "A._" abge-
schlossen habe, bestätige er doch ausdrücklich, dass weder die Beklagte noch
eine andere Person ihm gegenüber eine Gewinngarantie abgegeben hätte. Viel-
mehr habe er sein Bewusstsein um die Tatsache erklärt, dass er den investierten
Betrag unter Umständen nicht zurückerhalten werde. Der Kläger habe somit um
den höchst spekulativen Charakter solcher Anlagen gewusst und habe explizit
akzeptiert, dass er den angelegten Betrag unter Umständen nicht zurückerhalten
werde (act. 47 Rz. 62 ff.). Es sei unzutreffend, dass die Kläger der Beklagten nie
irgendwelche Anlageinstruktionen erteilt hätten. Die Kläger hätten immer wieder
telefonischen Kontakt mit der Nebenintervenientin gehabt, um die Anlagesituation
zu besprechen. Im Rahmen dieser Gespräche hätten sie auch Anlageinstruktio-
nen erteilt, wobei die Nebenintervenientin einige dieser Telefongespräche in Ak-
tennotizen festgehalten habe. Die Kläger hätten im Zusammenhang mit der Eröff-
nung ihrer Konto-/Depotbeziehung bei der Beklagten denn auch kundgetan, dass
sie die mündliche – insbesondere telefonische – Auftragserteilung als rechts-
- 92 -
genüglich anschauen und gegen sich gelten lassen würden. Sie hätten die Be-
klagte ermächtigt, Mitteilungen und Aufträge irgendwelcher Art, die vom Kontoin-
haber und/oder seinem Bevollmächtigten per Telefon, Telefax oder gesicherter E-
Mail-Verbindung getätigt würden, entgegen zu nehmen. Bereits aufgrund der in
der Duplik dargestellten Transaktionsaufträge (act. 47 Rz. 103) sei klar, dass die
Kläger alles andere als eine vorsichtige Anlagestrategie hätten verfolgen wollen
und keineswegs unbedarfte Anleger seien (act. 47 Rz. 103 ff.). Selbst wenn man
davon ausgehen würde, dass die Kläger der Beklagten nie irgendwelche Anlage-
instruktionen erteilt hätten, hätten die Investitionen jedenfalls zufolge fehlender
Beanstandung durch die Kläger als genehmigt zu gelten (act. 47 Rz. 106 ff.).
3.2.3.2.2. Rechtliches
Wie bereits erwähnt, kann ein Vertrag auch durch konkludentes Verhalten aufge-
hoben werden, wobei durch Auslegung zu ermitteln ist, ob eine auf Aufhebung ge-
richtete Willensäusserung des Gläubigers vorliegt. Von einem entsprechenden
Verzichtswillen des Gläubigers ist auszugehen, wenn dessen Verhalten nach den
konkreten Umständen gemäss der allgemeinen Lebenserfahrung und Verkehrs-
anschauung zu diesem Schluss führt. Da in der Regel aber niemand ohne Gegen-
leistung auf einen Anspruch verzichtet, ist ein durch Schweigen oder konkluden-
tes Verhalten geäusserter Erlasswille des Gläubigers nicht leichthin anzunehmen
(Aepli, a.a.O., Art. 115 N 30). Wenn das eine abgemacht und dann (von beiden
Seiten) das andere gelebt wird, kann somit nach dem Gesagten u.U. ebenfalls ei-
ne Vertragsaufhebung bzw. -änderung vorliegen.
3.2.3.2.3. Würdigung
Soweit die Beklagte aus den Kontoeröffnungsunterlagen etwas für sich ableiten
will, scheitert sie bereits daran, dass diese am 30. Oktober 2006 und somit einige
Monate vor dem Abschluss des IMA vom 12. März 2007 unterzeichnet worden
sind. Im IMA wird unter Ziffer 12 denn auch ausdrücklich festgehalten, dass die-
ses im Konfliktfall mit den "Terms and Conditions" letzteren vorgeht und ältere
Vereinbarungen zwischen den Parteien ersetzt: "[...] where there is a discrepancy
or conflict between the terms of this Agreement and the Terms and Conditions,
- 93 -
the terms of this Agreement shall prevail [...] this Agreement supersedes all prior
agreements, arrangements and untertakings between the Parties in relation to the
services being provided under this Agreement [...]." Ob die Depotbewertungen al-
lesamt als "Non Discretionary Mandate" codiert waren, kann offen bleiben, da die
Kläger angesichts des IMA vom 12. März 2007 annehmen durften, dass auch die
Beklagte von einem Vermögensverwaltungsvertrag ausging. Falls die Beklagte
bis 30. Mai 2007 nicht von einem verwalteten Konto ausgegangen sein sollte,
könnte daraus aber ohnehin nicht die Aufhebung des IMA vom 12. März 2007 ab-
geleitet werden. Wovon die Beklagte diesbezüglich ausgegangen ist, ist nicht re-
levant; massgebend ist, was (in Anwendung des Vertrauenspinzips) abgemacht
worden ist. Ein Aufhebungswille des Klägers 1 bezüglich des IMA vom 12. März
2007, insbesondere ein Erlasswille in Bezug auf die "performance guarantee", ist
nicht ersichtlich. Aus der E-Mail von J._ – welcher unbestrittenermassen
auch für den Kläger 1 handelte – an die Nebenintervenientin vom 5. Juli 2007
geht vielmehr hervor, dass die Kläger von der Gültigkeit der "performance guaran-
tee" ausgingen (act. 48/20).
Der Inhalt der durch die Beklagte eingereichten Aktennotizen betreffend die durch
die Beklagte behaupteten und die Kläger bestrittenen "Transaktionsaufträge"
(act. 47 Rz. 103; act. 48/9-14) bringt zum Ausdruck, dass es sich dabei um Vor-
schläge der Nebenintervenientin gehandelt haben soll, denen der Kläger 1 zuge-
stimmt habe. Wenn auf den Vorschlag der Nebenintervenientin hin der Entscheid
für eine Investition getroffen wird, geschieht dies (auch) unter ihrer Verantwor-
tung. Entscheidend ist aber ohnehin, dass allfällige Instruktionen nichts an der
Verbindlichkeit des IMA vom 12. März 2007 zu ändern vermöchten. Dieses sieht
kein Mitspracherecht des Klägers 1 betreffend die Anlageentscheide vor. So be-
stimmt Ziff. 3.1: "[...] the Client shall have no input in the decisions of the Bank in
relation to the Investments." (act. 3/4 bzw. act. 54/216). Sollte die Beklagte trotz-
dem nach den Instruktionen – insbesondere im Sinne von Zustimmungen zu Vor-
schlägen der Nebenintervenientin – des Klägers 1 gehandelt haben, hätte sie dies
auf eigene Verantwortung getan. An ihrer Pflicht, die garantierte Rendite zu errei-
chen bzw. für diese gerade zu stehen, hätte sich mithin nichts geändert. Ob es
sich bei den durch die Beklagte eingereichten Aktennotizen (act. 48/9-14) um Fäl-
- 94 -
schungen handelt, wie die Kläger behaupten (act. 62 Rz. 105 ff.), kann somit of-
fen bleiben. Selbst die Beklagte schliesst aus den behaupteten Transaktionsauf-
trägen im Übrigen lediglich, dass die Kläger alles andere als eine vorsichtige An-
lagestrategie verfolgen wollten (act. 47 Rz. 105). Insbesondere wird (zu Recht)
nicht behauptet, dass das IMA vom 12. März 2007 aufgrund (allfälliger) Anlage-
entscheide der Kläger keine Geltung mehr gehabt hätte. Schliesslich hilft der Be-
klagten auch der Hinweis nicht weiter, dass die Kläger die beklagtischen Investiti-
onen jedenfalls zufolge fehlender Beanstandung genehmigt hätten, da eine sol-
che Beanstandungsobliegenheit im IMA vom 12. März 2007 nicht vorgesehen ist.
Vielmehr bot das IMA vom 12. März 2007 gerade den grossen Vorteil einer garan-
tierten Rendite, so, dass sich der Kläger 1 nicht um die einzelnen Investitionen zu
sorgen brauchte.
Nach dem Gesagten kann die Beklagte auch aus allfällig durch die Kläger erteil-
ten Instruktionen bzw. dem Fehlen klägerischer Beanstandungen von Investitio-
nen durch die Beklagte nichts für sich ableiten.
3.2.4. Rechte und Pflichten des Klägers 1 gegenüber der Beklagten aus dem IMA
vom 12. März 2007
3.2.4.1. Aktiv- und Passivlegitimation
Vertragsparteien des IMA vom 12. März 2007 sind der Kläger 1 und die Beklagte
(act. 54/216). Sie sind somit aus dem Vertrag berechtigt und verpflichtet.
3.2.4.2. Leistung des "initial investment" durch den Kläger 1
3.2.4.2.1. Parteibehauptungen
Die Kläger führen mit der Klageschrift aus, der Kläger 1 habe mit Valuta 13. März
2007 von seiner niederländischen Bank wie vereinbart den Betrag von
EUR 25 Mio. an die Beklagte überwiesen (act. 1 Rz. 25). In der Replik präzisieren
die Kläger, der Kläger 1 habe am 13. März 2007 auf sein Konto "A._" bei der
Beklagten den Betrag von EUR 24'999'983.86 von seinem Konto bei der Bank ...
in Amsterdam überwiesen (act. 27 Rz. 84).
- 95 -
Mit der Duplik erklärt die Beklagte, die Hauptbegehren der Kläger seien (auch)
abzuweisen, weil das gemäss Vertragstext zum Erreichen der angeblich verein-
barten Rendite nötige "initial investment" von EUR 25 Mio. nicht einbezahlt wor-
den sei (act. 47 Rz. 11). Der Kläger 1 habe am 13. März 2007 gemäss eigenen
Angaben nicht den Betrag von EUR 25'000'000.– auf sein Konto 3 "A._",
sondern lediglich EUR 24'999'983.86 überwiesen. Die von den Klägern geltend
gemachte Mindestrendite von 7.57 % p.a. ab dem 13. März 2007 wäre daher
auch aus diesem Grund nicht geschuldet (act. 47 Rz. 136 und 142). Mit Bezug auf
das Feststellungsbegehren, dass eine Rendite von 8.23 % für die Zeit vom
13. März 2008 bis 13. März 2009 auf den von den Klägern bei der Beklagten hin-
terlegten Vermögenswerten geschuldet sein solle, sei sodann festzuhalten, dass
die Kläger nicht einmal behaupten würden, dass das für die Erreichung der Rendi-
te nötige "initial investment" auf der entsprechenden Kontobeziehung einbezahlt
gewesen sei (act. 47 Rz. 143).
Die Kläger führen in der Stellungnahme zur Duplik im Wesentlichen aus, die Be-
klagte moniere eine Differenz von EUR 16.14. Sie habe bislang nie verlauten las-
sen, dass der Kläger 1 nicht den vollen Betrag von EUR 25 Mio. bei ihr deponiert
habe. Der Kläger 1 sei zu Recht davon ausgegangen, dass diesbezüglich alles in
Ordnung sei. Im Übrigen habe es dem Willen der Parteien entsprochen, dass die
Vermögenswerte, welche bereits bei der Beklagten deponiert gewesen seien, zu
den "Initial Investments" hinzuzurechnen gewesen seien. Der Kläger 1 habe am
13. März 2007 eine Überweisung von EUR 25 Mio. an die Beklagte veranlasst
(act. 3/20). Die Beklagte habe die Summe von total EUR 24'999'983.86 als "initial
investment" am 13. März 2007 eingebucht und entgegengenommen. Damit habe
die Beklagte diesen Betrag als Investitionssumme akzeptiert und genehmigt. Die
von der Beklagten nun erstmals mit Einreichung der Duplik am 14. April 2009 und
damit rund zwei Jahre später erhobene "Rüge" erfolge rechtsmissbräuchlich – es
gehe um eine Differenz im Promillebereich – resp. zu spät (act. 62 Rz. 44 f.). Die
Behauptung, dass die Kläger zu Beginn des zweiten Investitionsjahres wiederum
EUR 25 Mio. einzuzahlen gehabt hätten, sei falsch und unsubstanziiert. Im IMA
sei nichts Derartiges vereinbart worden. Vielmehr habe die Beklagte gemäss IMA
die garantierte Rendite für das erste Investitionsjahr zu erreichen gehabt, bei voll-
- 96 -
ständigem Kapitalerhalt. Somit sei die Beklagte verantwortlich gewesen für den
Bestand des "initial investment" zu Beginn jedes neuen Investitionsjahrs (act. 62
Rz. 47).
Die Beklagte erklärt dazu im Wesentlichen, diese Vorbringen der Kläger seien
neu und damit unzulässig (act. 71 Rz. 62 ff.). Vertragsgegenstand des IMA vom
12. März 2007 sei ausschliesslich das Konto 3 "A._" gewesen, und es habe
weder ein Wille noch eine Vereinbarung bestanden, das "initial investment" für
diese Beziehung mit Einlagen aus anderen Kontobeziehungen zusammenzurech-
nen (act. 71 Rz. 172). Bestehe Einigkeit zwischen den Parteien, dass das für den
Erhalt der angeblich vereinbarten Mindestrendite von 7.57 % p.a. nötige "initial in-
vestment" von EUR 25'000'000.– nicht einbezahlt worden sei, könne dies nichts
anderes bedeuten, als dass Letztere nicht geschuldet sei. Dies ergebe sich aus
dem Wortlaut von Ziff. 11.1 des von den Klägern vorgelegten Vertragstexts des
angeblichen IMA (act. 71 Rz. 176 ff.).
3.2.4.2.2. Rechtliches
Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2
Abs. 2 ZGB). Ob Rechtsmissbrauch vorliegt, ist nicht nach starren Regeln, son-
dern nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden. Konkretisiert wird das
Rechtsmissbrauchsverbot durch Fallgruppen. Ein rechtlich relevantes wider-
sprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) liegt dann vor, wenn durch
früheres Verhalten schutzwürdiges Vertrauen begründet wurde, welches durch
neue Handlungen enttäuscht wird. Weiter muss der Vertrauende deswegen nach-
teilige Dispositionen getroffen haben (Middendorf/Grob, in: CHK ZGB 2 N 15 ff.;
Honsell, in: BSK ZGB I, Art. 2 N 43).
3.2.4.2.3. Würdigung
Unbestritten ist, dass nach der Überweisung des Klägers 1 auf sein Konto
"A._" am massgebenden Stichtag gemäss Ziff. 5.1 des IMA, dem 13. März
2007, lediglich EUR 24'999'983.86 anstatt der gemäss Ziff. 5.1 in Verbindung mit
Ziff. 1.1 des IMA vom 12. März 2007 vorgesehenen EUR 25'000'000.– als Saldo
ausgewiesen waren.
- 97 -
Damit stellt sich die Frage, ob es im Sinne der Vorbringen der Kläger rechtsmiss-
bräuchlich seitens der Beklagten ist, sich darauf zu berufen, es seien nicht (ganz)
EUR 25 Mio. bzw. EUR 16.14 (25'000'000 - 24'999'983.86) zu wenig auf dem
Konto gutgeschrieben gewesen. Vorweg ist festzuhalten, dass es sich bei den
Ausführungen des Klägers 1 dazu nicht um unzulässige Noven (act. 71 Rz. 62 ff.),
sondern um eine Stellungnahme zu neuen Ausführungen der Beklagten in der
Duplik handelt. Indem die Beklagte den Betrag von EUR 24'999'983.86 entge-
gennahm, durfte der Kläger 1 darauf vertrauen, den gemäss dem IMA erforderli-
chen Betrag überwiesen zu haben, nachdem er keine gegenteilige Meldung er-
hielt bzw. – unbestrittenermassen (act. 10 Rz. 106) – den Auftrag für eine Über-
weisung über EUR 25 Mio. (act. 3/20) gegeben hatte. Wenn die Beklagte nun gel-
tend macht, es seien nicht EUR 25 Mio. überwiesen worden, enttäuscht sie
dadurch das berechtigte Vertrauen des Klägers 1, der weitere Dispositionen un-
terliess, indem er keine weitere Überweisung tätigte. Das widersprüchliche Ver-
halten der Beklagten erweist sich im konkreten Fall als rechtsmissbräuchlich, so
dass sie sich nicht darauf berufen kann, es seien nicht die gesamten EUR 25 Mio.
überwiesen worden. Entgegen den Ausführungen der Beklagten ergibt sich aus
Ziff. 5.1 des IMA auch nicht, dass für das zweite Jahr erneut EUR 25 Mio. zu
überweisen gewesen wären.
3.2.4.3. Forderung des Klägers 1 gegenüber der Beklagten aus dem IMA
3.2.4.3.1. Parteistandpunkte
3.2.4.3.1.1. Kläger 1
In früheren Rechtsbegehren hatte der Kläger 1 für die jeweiligen Investitionsjahre
per 13. September (2008 bzw. 2009) die Gutschrift des investierten Betrags zu-
züglich der garantierten Rendite auf seinem Konto bei der Beklagten verlangt
(act. 27 S. 2; act. 62 S. 2). Das entsprechende Konto wies am erwähnten Stichtag
aber bereits einen bestimmten Vermögensstand auf, weshalb der Kläger 1 fak-
tisch lediglich die Differenz zwischen diesem Vermögensstand und jenem verlangt
hatte, welcher resultiert wäre, wenn das "initial investment" zwei Jahre lang mit
dem jeweils vorgesehenen Prozentsatz der "performance guarantee" verzinst
- 98 -
worden wäre. Nach der Saldierung und Schliessung dieses Kontos verlangt er mit
der Klageänderung vom 16. Juni 2011 nun direkt die Differenz zwischen dem tat-
sächlichen Vermögensstand per 13. September des Jahres 2008 bzw. 2009 und
dem Vermögensstand unter Berücksichtigung der "performance guarantee". Mit-
hin beantragt er (wiederum mit zwei separaten Begehren für die Investitionsjahre
2007/2008 sowie 2008/2009) die Verpflichtung der Beklagten, ihm insgesamt
EUR 8'130'634.52 zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 14. September 2009 auf
dem Betrag von EUR 3'030'327.16 zu bezahlen (act. 104 S. 1 f.). Nachdem der
Kläger 1 ursprünglich die Gutschrift auf seinem Konto bei der Beklagten mit der
Nr. 3 und der Bezeichnung "A._" verlangt hatte, beantragt er nach dessen
Saldierung und Schliessung die Gutschrift auf das Konto Nr. 4, lautend auf
"A._", bei der Bank F._, ... [Adresse].
Der Kläger 1 führt mit der Klageänderung vom 16. Juni 2011 aus, nachdem der
Beklagten gemäss dem IMA vom 12. März 2007 nach Ablauf eines Investitions-
jahrs eine sechsmonatige Frist bis 13. September gewährt würde, um die allen-
falls verpasste Rendite nachträglich noch zu erreichen (act. 104 Rz. 11), benötigte
er zur Bezifferung der Rechtsbegehren die Kontosaldi per 13. September der be-
treffenden Jahre. Die diversen Versuche der Kläger, diese Kontostände bei der
Beklagten erhältlich zu machen, seien gescheitert (act. 104 Rz. 12). Dem Kläger 1
sei es anhand der von der Beklagten u.a. gelieferten Bewertungen per 31. August
2008/09 und 30. September 2008/09 nicht möglich, die Rechtsbegehren jeweils
für den 13. September auszurechnen bzw. zu beziffern. Die fraglichen Portfolios
seien durch die Beklagte zusammengestellt worden. Weil der Kläger 1 die Zu-
sammensetzung der Produkte, namentlich der strukturierten, nicht kennen würde,
sei es ihm auch nicht möglich, Vergleichsindices aus den betreffenden Zeitspan-
nen beizuziehen, um die Bewertungen resp. die Vermögensstände für diese Da-
ten festzustellen resp. Bewertungen durch spezialisierte Drittpersonen vornehmen
zu lassen. Der Kläger 1 würde deshalb die Bezifferung seiner Rechtsbegehren
anhand der von der Beklagten gelieferten Bewertungen annäherungsweise vor-
nehmen, indem er die vereinfachte Annahme treffen würde, dass sich die Wertdif-
ferenz zwischen den Vermögensständen per 31. August und 30. September linear
verteilen lassen würden. Zum Kontostand per 31. August werde deshalb jeweils
- 99 -
13/30 der Wertdifferenz zum Kontostand per 30. September hinzugerechnet. Die
Währungsumrechnungen würden zum jeweiligen Stichtag mittels der Wechsel-
kurse von www.fxtop.com erfolgen (act. 104 Rz. 13). Aus dieser Berechnung wür-
de für das Konto Nr. 3 mit der Bezeichnung "A._" per 13. September 2008
ein Kontostand von EUR 22'035'047.06 und per 13. September 2009 ein solcher
von EUR 20'975'099.44 resultieren (act. 104 Rz. 14).
Für die Bezifferung des gemäss Begehren 1.1 von der Beklagten verlangten Be-
trags von EUR 5'100'307.36 nimmt der Kläger 1 folgende Berechnung vor:
EUR 24'999'983.86 zuzüglich der Mindestrendite von 7.57 % des Investitionsjahrs
2007/08 abzüglich des annäherungsweise berechneten Kontostands vom
13. September 2008 von EUR 22'035'047.06 zuzüglich Verzugszinsen (act. 104
Rz. 17). Für die Bezifferung des gemäss Begehren 1.2 von der Beklagten ver-
langten Betrags von EUR 3'030'327.16 nimmt der Kläger 1 folgende Berechnung
vor: EUR 26'892'482.64 (EUR 24'999'983.86 zuzüglich der Mindestrendite von
7.57 % des Investitionsjahrs 2007/08) zuzüglich der Mindestrendite von 8.23 %
des Investitionsjahrs 2008/09 abzüglich des annäherungsweise berechneten Kon-
tostands vom 13. September 2009 von EUR 20'975'099.44 abzüglich des gemäss
Begehren 1.1 zuzusprechenden Betrags von EUR 5'100'307.36 (act. 104 Rz. 19).
3.2.4.3.1.2. Beklagte
Die Beklagte stellt sich mit ihrer Stellungnahme zur Klageänderung (act. 104) und
Noveneingabe vom 7. Oktober 2011 auf den Standpunkt, dass die Nennung eines
neuen Leistungsortes für die angeblich bestehenden Ansprüche der Kläger aus
materiellrechtlichen Gründen unzulässig sei (act. 110 Rz. 26). Es sei in Erinne-
rung zu rufen, dass das IMA gemäss act. 54/216 offenkundig unvollständig sei,
indem es die AGB ("Terms and Conditions") nicht enthalte. Denn auf die "Terms
and Conditions" werde unter "1 Definitions and Interpretation" sowie in Ziff. 3.1
des IMA ausdrücklich Bezug genommen. Wenn man von der falschen Annahme
der Gültigkeit des IMA ausgehen würde, müssten die "Terms and Conditions"
konsequenterweise berücksichtigt werden. Da das IMA vom 12. März 2007 diese
"Terms and Conditions" nicht enthalte bzw. da diese fehlen würden, müsste auf
die bei der Beklagten üblichen "General conditions and custody account regulati-
- 100 -
ons" zurückgegriffen werden. Diese würden als Leistungsort Zürich und nicht
Amsterdam vorsehen. Die Kläger würden somit eine Leistung der Beklagten an
einen Erfüllungsort verlangen, für den es auch bei Annahme der Geltung des IMA
keine vertragliche Grundlage gebe und zu deren Leistung die Beklagte somit auch
nicht verpflichtet werden könne (act. 110 Rz. 27 f.).
Die Beklagte führt weiter aus, die Kläger würden die Kontoschliessung erwähnen,
um ihre Klageänderung zu rechtfertigen. Was die Kläger jedoch unerwähnt lassen
würden, seien die Beträge, welche ihnen im Rahmen der gesamten Kontobezie-
hungen letztendlich zugeflossen seien (act. 110 Rz. 34). Mit Schreiben vom
24. Dezember 2009 habe der Kläger 1 der Beklagten die Anweisung erteilt, sämt-
liche Positionen, d.h. sowohl cash-Positionen als auch alle anderen Vermögens-
werte des Portfolios Nr. 3 "A._" per 4. Januar 2010 gemäss den dem Schrei-
ben beiliegenden Instruktionen zu überweisen. Die Beklagte sei dieser Anweisung
nachgekommen und habe die entsprechenden Überweisungen vorgenommen
(act. 110 Rz. 37). Wie aus der von der Beklagten erstellten Übersicht ersichtlich
werde, seien an den Kläger 1 bis zur Schliessung des Kontos von der Beklagten
insgesamt EUR 20'859'934.22 zurückgeflossen (act. 110 Rz. 37). Die Beklagte
listet in der Folge die einzelnen Überweisungen auf, welche sie in diesem Zu-
sammenhang an die Bank F._ vorgenommen habe (act. 110 Rz. 38 ff.), und
erklärt, da sämtliche Vermögenswerte aus den Kontobeziehungen mit den Klä-
gern an diese zurückgeflossen seien, bestünden zum heutigen Zeitpunkt keine
Ansprüche mehr aus diesen Kontobeziehungen (act. 110 Rz. 127).
Schliesslich stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass die Ansprüche der
Kläger falsch berechnet worden seien, falls die Klageänderung zugelassen und
die Ansprüche der Kläger im Grundsatz gutgeheissen würden (act. 110 Rz. 128).
Zunächst sei der von den Klägern angenommene Istzustand des Kontos Nr. 3 per
13. September 2008 falsch berechnet worden, da nicht einfach die vereinfachte
Annahme getroffen werden könne, dass sich die Wertdifferenz zwischen den
Vermögensständen per 31. August und 30 September linear verteilen lasse. Es
obliege den Klägern, substantiiert zu behaupten und zu beweisen, wie sie ihre
angeblichen Ansprüche im Detail berechnen. Dazu hätten sie detailliert anhand
- 101 -
von Tatsachen den Istzustand des Kontos Nr. 3 per 13. September 2008 zu be-
rechnen bzw. darzustellen gehabt (act. 110 Rz. 130). Die Kläger würden auch von
einem falschen Sollzustand des Kontos Nr. 3 per 13. September 2008 ausgehen.
Es sei nämlich zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu Recht "management
fees" belastet habe. Würde die Gültigkeit des IMA unterstellt, müssten die bis zum
13. September 2008 aufgelaufenen "management fees" deshalb vom von den
Klägern angenommenen Sollzustand per 13. September 2008 abgezogen wer-
den. Es handle sich dabei um einen Betrag in der Höhe von EUR 486'452.06
(act. 110 Rz. 131 ff.). Aus den gleichen Gründen seien auch der Ist- und der Soll-
zustand des Kontos Nr. 3 per 13. September 2009 falsch berechnet worden
(act. 110 Rz. 136 ff.).
3.2.4.3.2. Würdigung
Der beklagtischen Herleitung des Leistungsortes Zürich unter Verweis auf ihre
"General conditions and custody account regulations" ist nicht zu folgen. Wären
die "Terms and Conditions" im Zusammenhang mit dem Leistungsort anwendbar,
wovon die Beklagte auszugehen scheint, kann bei deren Fehlen nicht einfach auf
die "General conditions and custody account regulations" der Beklagten zurück-
gegriffen werden. Die Beklagte räumt ein, dass sie der Anweisung des Klägers 1
vom 24. Dezember 2009, seine Vermögenswerte auf ein Konto in Holland zu
überweisen (act. 111/1), nachgekommen ist (act. 110 Rz. 36 ff.). Dies ist als kon-
kludente Annahme einer klägerischen Offerte betreffend den Erfüllungsort zu qua-
lifizieren; selbst wenn ursprünglich als Erfüllungsort Zürich abgemacht gewesen
wäre, waren sich die Parteien spätestens durch diese Vereinbarung einig, dass
die klägerischen Vermögenswerte auf ein Konto bei einer Bank in Amsterdam
transferiert werden sollen. Wollte man einen solchen Parteiwillen im Sinne von
Art. 74 Abs. 1 OR verneinen, wären Geldschulden mangels einer Vereinbarung
unter den Parteien im Übrigen Bringschulden (Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR), was
ebenfalls gegen Zürich als Erfüllungsort sprechen würde.
Die anlässlich der Saldierung des klägerischen Kontos bei der Beklagten an den
Kläger 1 zurückgeflossenen Vermögenswerte sind für die Frage, welcher Betrag
die Beklagte dem Kläger 1 per 13. September 2009 aus dem IMA vom 12. März
- 102 -
2007 bzw. aufgrund der darin enthaltenen "performance guarantee" schuldete,
nicht relevant; zurückgeflossen sind die vom Kläger 1 bei der Beklagten deponier-
ten Vermögenswerte ohne Berücksichtigung des Betrags, welcher aufgrund der
"performance guarantee" resultiert wäre. Im vorliegenden Verfahren geht es aber
gerade um diesen Betrag. Die Beklagte verlangt ferner zu Unrecht den Abzug der
"management fees" bei der Berechnung des Sollzustands, da die Beklagte selber
angibt, solche bereits bezogen zu haben (act. 71 Rz. 32, Rz. 298 ff. und 481 ff.;
act. 110 Rz. 131), wobei sie auch entsprechende Belastungsanzeigen ins Recht
reichte (act. 111/97-106). Damit waren die "management fees" bereits bei der
Ausweisung des Istzustands berücksichtigt, welcher sonst höher ausgefallen wä-
re. Nur im letzteren Fall wären die "management fees" bei der Berechnung des
Sollzustands zu berücksichtigen gewesen.
Die Kläger haben das IMA vom 12. März 2007 zwar erst auf den 31. Dezember
2009 gekündigt (act. 27 Rz. 5; act. 28/54), machen allerdings lediglich Ansprüche
aus den ersten beiden Investitionsjahren vom 13. März 2007 bis 12. März 2008
sowie 13. März 2008 bis 12. März 2009 geltend. Am massgebenden 13. März
2007 befanden sich, wie erwähnt, EUR 24'999'983.86 auf den Konten der Bezie-
hung "A._". Diese Summe ist gemäss Ziff. 5.1 des IMA für das erste Jahr mit
7,57 % zu verzinsen. Neben dem zu erhaltenden "initial investment" von
EUR 24'999'983.86 schuldete die Beklagte dem Kläger 1 aus dem ersten Investi-
tionsjahr somit EUR 1'892'498.78 (24'999'983.86 x 0,0757). Mithin wäre damals
auf dem Konto ein Saldo von EUR 26'892'482.64 gutzuschreiben gewesen. Die
Gutschrift hätte gemäss Ziff. 5.3 des IMA spätestens per 13. September 2008 er-
folgen müssen. Für das zweite Jahr ist der Endsaldo des ersten Jahres von
EUR 26'892'482.64 mit dem unbestrittenen Zinssatz von 8,23 % zu multiplizieren,
was EUR 2'213'251.32 (26'892'482.64 x 0,0823) ergibt, so dass spätestens per
13. September 2009 auf der Kontobeziehung "A._" EUR 29'105'733.96 gut-
zuschreiben gewesen wären. Bei dieser Berechnungsweise ist die "performance
guarantee" im Endsaldo des ersten Investitionsjahres berücksichtigt. Es entste-
hen dem Kläger 1 aus der Leistungsverspätung im Zusammenhang mit dem ers-
ten Investitionsjahr demnach keine Nachteile durch die Vorenthaltung der ge-
schuldeten Geldsumme, welche durch Schuldzinsen abzugelten wären
- 103 -
(vgl. Wiegand, in: BSK OR I, Art. 104 N 1). Ohnehin zieht der Kläger 1 die Zinsen,
welche er im ersten Schritt dazuschlägt, im zweiten Schritt wieder ab, und seine
aufgegliederte Rechnung wirkt sich insofern zu seinen Ungunsten aus, als er nur
auf einem reduzierten Betrag Schuldzinsen verlangt. Es reicht für die Berechnung
der Forderungshöhe somit aus, die Differenz zwischen dem Ist- und dem Sollbe-
trag auf dem Konto per 13. September 2009 zu eruieren.
Mit Schreiben vom 5. Mai 2011 teilte die Beklagte mit, dass bezüglich der ge-
nannten Stichtage keine Bewertungen der "Investments" geliefert werden könnten
und stattdessen Depotauszüge zum vor- und nachgehenden Monatsende vorge-
legt würden (act. 105/388). Mit Schreiben vom 24. Mai 2011 bekräftigte die Be-
klagte, dass Depotbewertungen nur per Monatsende erhältlich seien
(act. 105/389). Eine Bewertung per 13. September 2009 ist demnach nicht mög-
lich, angesichts der Bewertung per Ende September 2009 aber auch nicht erfor-
derlich, da die Gutschrift des Klägers 1 gemäss dem IMA vom 12. März 2007
bzw. der darin enthaltenen "performance guarantee" ab dem 13. September 2009
mindestens EUR 29'105'733.96 betragen musste. Der Sollwert von
EUR 29'105'733.96 per 13. September 2009 gilt somit auch per 30. September
2009 (theoretisch) zuzüglich Schuldzinsen für die Zeit vom 14. September 2009
bis 30. September 2009 auf dem Betrag, welcher der Differenz zwischen dem
Soll- und dem nicht mehr eruierbaren Istwert per 13. September 2009 entspricht.
Somit entspricht die Forderungshöhe der Kläger der Differenz zwischen dem Soll-
und Istwert per 30. September 2009, wobei der Schuldzins für die Zeit zwischen
dem 14. bis 30. September 2009 mangels Eruierbarkeit unberücksichtigt bleibt.
Dieser würde das Resultat nur minimal zu Gunsten des Klägers 1 verändern, wo-
bei der Kläger 1 mit seiner eigenen Berechnung aber ohnehin einen tieferen Be-
trag verlangt, welcher ihm aufgrund der Dispositionsmaxime höchstens zugespro-
chen werden kann. Somit ist der Istwert per 30. September 2009 von
EUR 20'900'645.10 (bei einem Umrechnungskurs USD/EUR von 0.68532 per
30. September 2009 gemäss www.oanda.com; act. 105/395) vom Sollwert per
30. September 2009 von EUR 29'105'733.96 abzuziehen, was eine Differenz bzw.
eine Forderungshöhe von EUR 8'205'088.86 ergibt. Nachdem in Ziff. 5.3 des IMA
vom 12. März 2007 ein Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR vereinbart
- 104 -
wurde, ist der Verzugszins von 5 % gemäss Art. 104 Abs. 1 OR antragsgemäss
zuzusprechen, jedoch nach dem Gesagten erst ab dem 1. Oktober 2009.
Somit ist von einer Forderungshöhe von EUR 8'205'088.86 auszugehen, wobei
die Beklagte in Gutheissung der Rechtsbegehren 1.1 und 1.2 sowie in Anwen-
dung der Dispositionsmaxime zu verpflichten ist, dem Kläger 1 EUR 8'130'634.52
zuzüglich Verzugszins von 5 % ab 1. Oktober 2009 auf dem Betrag von
EUR 3'030'327.16 auf das Konto Nr. 4, lautend auf "A._", bei der Bank
F._, ... [Adresse], zu bezahlen.
Nachdem die Hauptbegehren des Klägers 1 gutzuheissen sind, erübrigt sich eine
Auseinandersetzung mit den ihn betreffenden Eventual- und Subeventualbegeh-
ren (2.1 und 3.1).
3.2.5. Ansprüche der Klägerin 2 gegen die Beklagte aus dem IMA vom 12. März
2007
3.2.5.1. Parteibehauptungen
Die Kläger erklären mit der Klageschrift, mit Schreiben vom 4. Juni 2007 habe die
Nebenintervenientin bestätigt, dass die Vertragsbedingungen und Konditionen
des IMA vom 12. März 2007 auch Gültigkeit für die Kontobeziehung "B._" mit
der Konto Nr. 2 habe (act. 1 Rz. 29; act. 3/26).
In der Klageantwort führt die Beklagte aus, es falle auf, dass das Schreiben vom
4. Juni 2007 auf eine Vereinbarung vom 15. März 2007 Bezug nehme. Eine sol-
che liege der Beklagten nicht vor. Die Kläger machten auch nicht geltend, es
handle sich um einen Verschrieb. Auf alle Fälle sei die Erklärung vom 4. Juni
2007 nur von der Nebenintervenientin allein unterschrieben. Deren Empfänger
hätten sich bewusst sein müssen, dass keine die Beklagte bindende Erklärung
habe vorliegen können. Entsprechend könne sich die Klägerin 2 nicht auf das IMA
berufen (act. 10 Rz. 34 u. 38 ff.).
Mit der Replik erklären die Kläger, der Kläger 1 hätte dargetan, dass er – wegen
seiner Eigenschaft als Alleinaktionär und wirtschaftlich Berechtigter der "B._"
– die Kontobeziehung Nr. 2 stets als seine eigene betrachtet habe. Es sei für den
- 105 -
Kläger 1 und die Nebenintervenientin, d.h. die Beklagte, immer selbstverständlich
gewesen, dass das für die Kontobeziehungen des Klägers 1 abgeschlossene IMA
auch für die Kontobeziehung "B._" der Klägerin 2 gelte. Das sei sein Ver-
tragswille und derjenige der Beklagten, vertreten durch die Nebenintervenientin,
gewesen. Die Nebenintervenientin habe sich bezüglich des Datums verschrieben;
15. statt 12. März 2007. Er sei auch aufgrund des Wortlauts in Ziff. 1.1 des IMA
davon überzeugt gewesen, dass das IMA auch für die Kontobeziehung "B._"
der Klägerin 2 gelte (act. 27 Rz. 85 f.).
Die Beklagte führt mit der Duplik aus, Rechtsbegehren 1.3 und 1.4 seien im Wei-
teren abzuweisen, weil die Klägerin 2 weder als Partei noch als Kontobeziehung
vom Vertragstext des angeblichen IMA vom 12. März 2007 erfasst sei (act. 47
Rz. 12)
3.2.5.2. Würdigung
Es ist zu prüfen, ob das IMA vom 12. März 2007 auch für die Kontobeziehung
"B._" Anwendung beanspruchen bzw. ob auch die Klägerin 2 daraus Rechte
ableiten kann, obwohl sie nicht Vertragspartei ist. Die Klägerin 2 stützt sich dafür
auf das Schreiben vom 4. Juni 2007 (act. 3/26). Dieses ist von der Nebeninterve-
nientin unterzeichnet, welche lediglich kollektivzeichnungsberechtigt war. Damit
konnte sie die Beklagte nicht verpflichten. Die Klägerin 2 beruft sich sodann auf
den Vertragswillen des Klägers 1 und jenen der Nebenintervenientin, welche die
Beklagte vertreten habe. Diese Argumentation führt zum selben Ergebnis, da die
Nebenintervenientin die Beklagte alleine nicht verpflichten konnte; auf Seiten der
Beklagen hätte es des Vertragswillens einer weiteren zeichnungsberechtigten
Person bedurft. Schliesslich beruft sich die Klägerin 2 auf den Wortlaut von Ziff.
1.1 des IMA. Dieser lautet wie folgt (act. 54/216 Blatt 3 bzw. S. 1): "Accounts
means the account registered with the Bank, under the account name 3 A._
as these accounts may be supplemented and/or changed to a different name or
number from time to time". Das IMA bezieht sich somit auf das Konto mit der Nr. 3
und der Bezeichnung "A._". Es wird zwar festgehalten, diese Konten könnten
mit bzw. in andere Namen oder Nummern ergänzt bzw. geändert werden. Das
bedeutet aber nicht, dass neben der Kontenbezeichnung auch der Konteninhaber
- 106 -
auswechselbar wäre. Dieses Ergebnis wird dadurch bestätigt, dass eingangs der
Vereinbarung festgehalten wird, diese gelte zwischen dem Kläger 1 und der Be-
klagten. Damit gilt das IMA vom 12. März 2007 nicht für die Klägerin 2, so dass
die Rechtsbegehren 1.3 und 1.4, welche sich auf das IMA vom 12. März 2007 stützen, mangels Aktivlegitimation der Klägerin 2 abzuweisen sind.
3.3. Anspruch der Klägerin 2 auf Schadenersatz gegen die Beklagte aus culpa in
contrahendo
Die Klägerin 2 stellt ihr Eventualrechtsbegehren gemäss Ziffer 2.2 einerseits für
den Fall, dass die Unterschrift von H._ im IMA vom 12. März 2007 gefälscht
ist und der ihrer Meinung nach unzutreffenden Meinung gefolgt werde, dass in
diesem Fall (lediglich) ein Schadenersatzanspruch im Umfang des negativen Ver-
tragsinteresses bestehe (act. 27 Rz. 180), und andererseits für den Fall, dass das
Gericht zum Schluss kommen sollte, die Beklagte sei einem wesentlichen Irrtum
unterlegen (act. 27 Rz. 181). Wie gezeigt wurde, ist die Urkunde gemäss
act. 54/216 echt und ist die Beklagte keinem wesentlichen Irrtum unterlegen,
weshalb sich Weiterungen zu dieser Anspruchsgrundlage erübrigen. Der Voll-
ständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Klägerin 2 ohnehin keine quasiver-
traglichen Ansprüche aus dem IMA vom 12. März 2007 für sich ableiten könnte,
nachdem dargetan ist, dass ihr keine entsprechenden vertraglichen Ansprüche
zustehen. Das Eventualrechtsbegehren gemäss Ziffer 2.2 ist demnach abzuwei-
sen.
3.4. Anspruch der Klägerin 2 auf Schadenersatz gegen die Beklagte aus dem
Vermögensverwaltungsvertrag betreffend die Kontobeziehung "B._"
3.4.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin 2 macht in der Klagebegründung im Wesentlichen geltend, mit der
Kontoeröffnung sei ein "Discretionary Management Mandate" für die Kontobezie-
hung "B._" abgeschlossen worden. Es sei u.a. vereinbart worden, dass die
Beklagte die sich auf diesem Konto befindlichen Vermögenswerte in ausgewählte
Anlagen zu investieren gehabt habe, wobei sie eine jährliche Rendite von 5 % ga-
- 107 -
rantiert habe. Ebenfalls sei vereinbart worden, dass sie der Beklagten keine Anla-
geinstruktionen erteile. Sie habe ihr deshalb in der Folge auch nie irgendwelche
Anlageinstruktionen erteilt (act. 1 Rz. 17).
Die Beklagte bringt in der Klageantwort im Wesentlichen vor, ein "Discretionary
Management Mandate", das eine "performance guarantee" von 5 % enthalten
würde, legten die Kläger nicht ins Recht. Sie bestreite die Existenz eines Vermö-
gensverwaltungsauftrags (act. 10 Rz. 32 f.). Die Kontobeziehung "B._" sei
nie als "Discretionary Management Mandate" geführt worden. Sämtliche Depot-
bewertungen, welche die Beklagte regelmässig in das die Kontobeziehung betref-
fende Banklagernd-File geliefert habe, seien als "Non Discretionary Mandate" co-
diert (act. 10 Rz. 35).
In der Replik macht die Klägerin 2 im Wesentlichen geltend, der Kläger 1 habe die
beklagtische Offerte betreffend einen Vermögensverwaltungsvertrag mit einem
"Discretionary Management Mandate" bezüglich der am 4. November 2004 eröff-
neten Kontobeziehung "E._" angenommen (act. 27 Rz. 30). Die Beklagte,
vertreten und handelnd durch die Nebenintervenientin, habe dem Kläger 1 aus
steuerlichen Gründen empfohlen, sie, die Klägerin 2, zu gründen. Sie habe die
bereits bestehende Kontobeziehung "E._" des Klägers 1 übernehmen sollen.
Die entsprechenden Kontoeröffnungsunterlagen habe der Kläger 1 bereits am
10. Dezember 2004 ausgefüllt (act. 27 Rz. 46). Am 17. Juni 2006 habe die Ne-
benintervenientin für die Beklagte die Kontobeziehung "E._" geschlossen,
den Vermögenstransfer auf das Konto Nr. 2 vorgenommen und die Beziehung
neu als solche der "B._" weitergeführt. Es habe dabei dem Willen des Klä-
gers 1 und der Beklagten, vertreten und handelnd durch die Nebenintervenientin,
entsprochen, dass der für die Kontobeziehung "E._" geltende Vermögens-
verwaltungsauftrag auch für die Nachfolgebeziehung "B._" gelten sollte. Fol-
gerichtig habe der Kläger 1 für diese Kontobeziehung nicht noch einmal das For-
mular "Discretionary Management Mandate" ausgefüllt (act. 27 Rz. 47). Aufgrund
der Tatsache, dass die Nebenintervenientin bei der Kontobeziehung "B._"
(recte: "A._") strafbare und vertragsverletzende Handlungen vorgenommen
habe, nehme die Klägerin 2 an, dass die Nebenintervenientin auch bei der Konto-
- 108 -
beziehung "B._" ohne Bewilligung der Beklagten selber Transaktionen
durchgeführt habe, obwohl sie dafür unqualifiziert gewesen sei. Die Nebeninter-
venientin habe zudem auf der Kontobeziehung "B._" Darlehen aufgenom-
men, um Wertschriften und strukturierte Produkte zu erwerben. Von alldem habe
die Klägerin 2 nichts gewusst und sie hätte dem auch nie zugestimmt. Weiter ha-
be die Beklagte eine riskante bis hoch riskante Anlagestrategie verfolgt und u.a.
mit strukturierten Produkten gearbeitet, was sie gemäss dem Vermögensverwal-
tungsvertrag nicht gedurft habe. Letzteren habe sie damit verletzt, weil die Be-
klagte eine wachstumsorientierte Anlagestrategie ("growth oriented") zu verfolgen
gehabt hätte, unter Vorgabe des Kapitalerhalts (act. 27 Rz. 116). Es sei für die
Klägerin 2 aufgrund dieser bei der Beklagten geschehenen strafbaren Handlun-
gen und Vertragsverletzungen nicht möglich, die konkreten Transaktionen nach-
zuvollziehen und die Schadenersatzforderung zu beziffern. Abgesehen von den
durch die Nebenintervenientin dem Konto widerrechtlich entnommenen Beträgen,
welche beziffert eingeklagt würden, gelte Art. 42 Abs. 2 OR. Bei der Kontobezie-
hung "B._" könne der Ausgangssaldo am 13. März 2007 anhand der vorlie-
genden Belege und wegen den strafbaren Handlungen der Nebenintervenientin
nicht eruiert werden; er müsse sich aufgrund der verfügbaren Unterlagen und In-
formationen auf rund EUR 2.3 Mio. belaufen. Zur Bezifferung der Schadenersatz-
forderung brauche es den Beizug eines Finanzanalysten, der den Kontosaldo am
13. März 2007 feststelle bzw. die tatsächlichen Kontobewegungen erfasse und
feststelle, wie sich die Kontobeziehungen entwickelt hätten, wenn die Beklagte
diese gesetzesgetreu und vertragsgemäss bzw. "growth oriented" für die Bezie-
hung "B._" verwaltet und keine unerlaubten Transaktionen durchgeführt hät-
te. Die Differenz eines ordnungsgemäss verwalteten Vergleichsportfolios eines
durchschnittlich erfolgreichen Vermögensverwalters während der gleichen Perio-
de zu den von der Beklagten erwirtschafteten Beträgen sei der Schaden (act. 27
Rz. 117).
In der Duplik führt die Beklagte im Wesentlichen aus, die Kläger würden anerken-
nen, dass für die Kontobeziehung "B._" kein "Discretionary Management
Mandate" unterzeichnet worden sei. Es sei falsch, dass der Kläger 1 habe davon
ausgehen dürfen, dass der (bestrittene) Vermögensverwaltungsvertrag für die
- 109 -
Kontobeziehung "E._' auch für die Nachfolgebeziehung "B._" gelte, da
zwischen dem Kläger 1 und der Klägerin 2 keine Parteiidentität bestehe (act. 47
Rz. 70). Die Kläger klagten auf Zahlung einer Summe in Euro, ohne anzugeben,
weshalb die Beklagte einen allfälligen Schaden nicht in ihrer Währung, also in
Schweizerfranken, zu ersetzen hätte (act. 47 Rz. 189). Zwischen den Klägern ei-
nerseits und der Beklagten andererseits hätten keine Vermögensverwaltungsver-
träge bestanden (act. 47 Rz. 194). Die Kläger legten hinsichtlich der Klägerin 2
nicht dar, inwiefern und ab wann die von ihnen geltend gemachte Anlagestrategie
"growth oriented" seitens der Beklagten nicht eingehalten worden sein soll. Insbe-
sondere könne dafür nicht genügen, einzig anzuführen, dass eine riskante bis
hoch riskante Anlagestrategie verfolgt worden sei. Die Klägerin 2 habe nicht dar-
gelegt, wie die Darlehensaufnahme zum Erwerb von Wertschriften und strukturier-
ten Produkten die gewählte Anlagestrategie verletze, umso mehr, wenn bereits
die Anlagestrategie von einem "high exposure to market risk" ausgehe (act. 47
Rz. 197 ff.). Die Kläger hätten allfällige abrede- und weisungswidrige Verwal-
tungshandlungen jedenfalls genehmigt (act. 47 Rz. 201 ff.). Die Kläger bestritten
nicht, dass ihnen periodisch sowohl die Depotbewertungen als auch sämtliche
Einzelbelege über die vorgenommenen Geschäfte zugestellt worden seien. Sie
würden sodann anerkennen, dass sie sporadisch Einsicht in das Banklagernd-File
genommen hätten. Aus diesen Depotbewertungen und Einzelbelegen lasse sich
ersehen, welche Geschäfte getätigt worden seien. Die Kläger hätten mithin ohne
Weiteres erkennen können, wenn sich die getätigten Investitionen nicht im zuläs-
sigen Rahmen der angeblich vereinbarten Portefeuille-Struktur bewegt hätten
(act. 47 Rz. 205 und 207). Die Kläger substantiierten mit keinem Wort, wann die
Nebenintervenientin die Beträge dem Konto "B._" entnommen haben soll
(act. 47 Rz. 215). Der für die Schadensberechnung massgebende Ausgangswert
des Portefeuilles bestimme sich nach dem Zeitpunkt der angeblichen Vertragsver-
letzung. Die Kläger hätten mithin darzulegen gehabt, wann die Beklagte die an-
gebliche Vertragsverletzung begangen haben soll (act. 47 Rz. 220). In der Zeit
vom 13. bzw. 14. März 2007 bis 1. Dezember 2008 habe sich der benchmark,
nämlich der Index der bei Privatbanken mit dem Risikoprofil "balanced" bzw.
"growth oriented" geführten Portefeuilles, deutlich stärker negativ entwickelt als
- 110 -
der Wertverlust, den die Kläger bei der Beklagten durch ihre Transaktionen in die-
ser Zeit erlitten hätten. Die Kläger hätten zur präzisen Bezifferung ihres Schadens
die Aktiven, deren Erwerb sie der Beklagten letztlich vorwürfen, verkauft haben
oder aber nachweisen müssen, dass ihr Wert auf Null gesunken sei und so blei-
ben werde. Der Kunde könne seine Aktiven nicht tatsächlich behalten und gleich-
zeitig Ersatz fordern (act. 47 Rz. 223 f.). Die Kläger verschwiegen, dass es auf ih-
ren Konten einerseits von ihnen autorisierte Zahlungsabgänge gegeben habe und
andererseits, dass die Nebenintervenientin die angeblich widerrechtlich entnom-
menen Beträge offenbar zurückerstattet bzw. kompensiert habe (act. 47 Rz. 225).
Die Kläger hätten konkret behaupten müssen, welche Pflichtverletzung zu wel-
chem Schaden geführt habe und zwar für jeden einzelnen Kläger gesondert. Aus-
serdem hätten die Kläger weder behauptet noch bewiesen, dass eine pflichtge-
mässe Alternativanlage zu einem Gewinn oder einem geringeren Verlust geführt
hätte (act. 47 Rz. 231 f.). Die Kläger hätten sich grobes Selbstverschulden vorzu-
werfen, da sie der angeblichen Schadensbewirkung der Beklagten nicht entge-
gengewirkt hätten, obwohl sie diese erkannt hätten. Ein solches Verhalten unter-
breche einen allfälligen Kausalzusammenhang (act. 47 Rz. 234). Das Bankla-
gernddossier werde elektronisch geführt, eine Beeinflussung durch einen Kun-
denberater sei damit systemmässig ausgeschlossen. Die Abrechnungen über
Wertschriftenkäufe und -verkäufe ergäben somit zwingend Dokumente, die kein
Kundenberater habe unterschlagen können (act. 47 Rz. 359).
In der Stellungnahme zur Duplik erklärt die Klägerin 2 u.a., die für die Schadener-
satzforderungen relevanten Vermögensverwaltungsverträge – act. 3/6 und 3/12 –
seien auf Basis einer ausgewogenen Strategie ("balanced") abgeschlossen wor-
den. Auf act. 3/23 und 3/32 sei keine Strategie angekreuzt, weshalb diese Formu-
lare unter diesem Titel irrelevant seien. Act. 3/33 mit einer angegebenen "equity-
only"-Strategie sei ebenso unbeachtlich, weil dieses Dokument mit einer gefälsch-
ten Unterschrift und dem gefälschten Kürzel des Klägers 1 versehen worden sei
(act. 62 Rz. 133; vgl. auch act. 1 Rz. 37). Die Beklagte sei gemäss dem Vermö-
gensverwaltungsvertrag verpflichtet gewesen, die Kontobeziehung "B._" im
Interesse der Klägerin 2 sorgfältig, mit einem ausgewogenen Anlageprofil zu ver-
walten; der Hinweis auf die Anlagestrategie "growth-oriented" für das Konto
- 111 -
"B._" in act. 27 Rz 116 f. sei ein Schreibfehler gewesen und habe darauf be-
ruht, dass diese Strategie für das Konto "E._" gegolten habe (act. 62 Rz.
147).
In ihrer Stellungnahme dazu führt die Beklagte u.a. aus, act. 3/6 beziehe sich auf
die Konto-Beziehung 1 mit der Bezeichnung "E._". Act. 3/12 betreffe die Be-
ziehung 3 mit der Bezeichnung "A._". Damit sei klar, dass die angeblichen
Vertragsverletzungen unter der Konto-Beziehung 2 "B._" nicht relevant sein
könnten (act. 71 Rz. 221).
3.4.2. Würdigung
Rechtsbegehren 3.2 bezieht sich auf die Kontobeziehung "B._", wobei unbe-
stritten ist, dass für diese kein Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen
wurde. Es stellt sich jedoch die Frage, ob der von der Klägerin 2 behauptete und
von der Beklagten bestrittene Vermögensverwaltungsvertrag für die Kontobezie-
hung "E._" auch für die Kontobeziehung "B._" Geltung beanspruchen
könnte. Die Kläger erklären dazu lediglich, dies habe dem Willen des Klägers 1
und demjenigen der Beklagten, vertreten und handelnd durch die Nebeninterveni-
entin, entsprochen. Die näheren Umstände der angeblichen Willensübereinstim-
mung werden aber nicht dargelegt, weshalb fraglich ist, ob darüber überhaupt ein
Beweisverfahren durchgeführt werden könnte. Entscheidend ist jedoch, dass le-
diglich behauptet wird, die Nebenintervenientin habe für die Beklagte gehandelt.
Da erstere lediglich eine Kollektivunterschriftsberechtigung besass, hätte sie die
Beklagte mit einer entsprechenden Willensäusserung nicht verpflichten können.
Hinzu kommt, dass die Kontobeziehung "E._" auf den Kläger 1, die Kontobe-
ziehung "B._" hingegen auf die gleichnamige Gesellschaft, die Klägerin 2,
lautet, sich in den Kontoeröffnungsunterlagen für letztere jedoch kein Hinweis da-
für findet, dass der allfällige Vermögensverwaltungsvertrag "E._" übernom-
men worden wäre. Damit ist das Bestehen eines Vermögensverwaltungsvertrags
für die Kontobeziehung "B._" zu verneinen. Ihre Schadenersatzforderung lei-
tet die Klägerin 2 jedoch aus der Verletzung eines solchen ab, so dass das Scha-
denersatzbegehren bereits am Fehlen der geltend gemachten Vertragsgrundlage
scheitert. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Voraussetzungen einer Scha-
- 112 -
denersatzpflicht (Vertragsverletzung, Schaden, Kausalzusammenhang und Ver-
schulden) einzugehen. Das Rechtsbegehren 3.2 ist abzuweisen.
4. Gerichtskosten und Prozessentschädigung
4.1. Gerichtskosten
4.1.1. Höhe
Die Gerichtskosten bemessen sich in Anwendung von § 64 Abs. 1 ZPO/ZH nach
den Bestimmungen des GVG/ZH bzw. gemäss dessen § 202 Abs. 1 nach der
Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsgebühren vom 4. April 2007
(GebV). Gemäss § 2 Abs. 1 und § 4 Abs. 1 GebV orientiert sich die Gebühr in ers-
ter Linie am Streitwert. Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren zur
Zeit des Eintritts der Rechtshängigkeit (§ 18 Abs. 1 ZPO/ZH). Werden von einem
Kläger oder von Streitgenossen im gleichen Prozess mehrere Rechtsbegehren
erhoben, bestimmt sich der Wert nach dem Wert aller Rechtsbegehren, sofern sie
sich nicht gegenseitig ausschliessen (§ 19 Abs. 1 ZPO/ZH). Gemäss § 22 Abs. 1
ZPO/ZH ist bei Klagen, die nicht auf Geldzahlung gehen, der Wert massgebend,
welchen die Parteien dem Streitgegenstand übereinstimmend beilegen.
Das Feststellungsbegehren gemäss der Klageschrift wurde in verschiedene Leis-
tungsbegehren geändert. Der ursprünglich von den Klägern angenommene und
von der Beklagten akzeptierte Streitwert von EUR 1'892'500.– (act. 1 Rz. 10;
act. 10 Rz. 93) ist deshalb nicht mehr massgebend; vielmehr richtet sich der
Streitwert nach den neuen Rechtsbegehren. Mit der letzten Klageänderung vom
16. Juni 2011 verlangen die Kläger insgesamt EUR 9'646'455.20 (act. 104) bzw.
beim Umrechnungskurs EUR/CHF von 1.61223 per 4. Februar 2008 gemäss
www.oanda.com CHF 15'552'304.45. Von diesem Betrag ist somit auszugehen.
Betreffend das Begehren um Auskunftserteilung gemäss act. 1 führen die Kläger
aus, diese Klage gehe nicht auf Geldzahlung, und schätzen den diesbezüglichen
Streitwert auf EUR 2.5 Mio. (act. 1 Rz. 10). Die Beklagte widersetzt sich dieser
Angabe nicht (act. 10 Rz. 93), weshalb beim Umrechnungskurs EUR/CHF von
1.61223 per 4. Februar 2008 gemäss www.oanda.com von einem Streitwert von
- 113 -
CHF 4'030'575.– für das Auskunftsbegehren auszugehen ist. Nach dem Gesag-
ten sind die Begehren zu addieren, weshalb der Streitwert insgesamt
CHF 19'582'879.45 beträgt. In Anwendung von § 2 Abs. 1 in Verbindung mit § 4
Abs. 1 GebV beträgt die ordentliche Gerichtsgebühr somit CHF 168'664.40. In
Anbetracht des aufwändigen Prozesses mit der Durchführung eines Beweisver-
fahrens ist eine Verdoppelung der Gerichtsgebühr gerechtfertigt (§ 4 Abs. 2
GebV; § 9 Ziff. 1. GebV), was einen Betrag von CHF 337'328.80 ergibt. Aufgrund
der Erledigung des Auskunftsbegehrens ohne Anspruchsprüfung ist eine Redukti-
on im Sinne von § 10 Abs. 1 GebV angezeigt, weshalb auf einem Viertel der be-
rechneten Gerichtsgebühr ein Abzug von maximal 50 % berücksichtigt werden
kann. Dies führt zu einer Gerichtsgebühr von rund CHF 300'000.–.
4.1.2. Auferlegung der Gerichtskosten an die Parteien
Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Ob-
siegt keine Partei vollständig, werden die Kosten verhältnismässig verteilt (§ 64
Abs. 2 ZPO/ZH). Im Hinblick auf das zurückgezogene Auskunftsbegehren gelten
die Kläger als unterliegend (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 64 Rz. 18), weshalb
ihnen unter solidarischer Haftung der entsprechende Anteil der Gerichtsgebühr
von rund CHF 37'500.– aufzuerlegen ist. Dem Klagerückzug des Feststellungs-
begehrens bezüglich des Kontos Nr. 1 mit der Bezeichnung "E._" ist dane-
ben kostenmässig keine eigenständige Bedeutung zuzumessen. Die Klägerin 2
unterliegt mit ihren Forderungsbegehren im Umfang von CHF 2'443'851.55
(EUR 1'273'378.79 plus EUR 242'441.89 beim Umrechnungskurs EUR/CHF von
1.61223 per 4. Februar 2008 gemäss www.oanda.com), was rund einem Achtel
der Streitwerthöhe entspricht, weshalb ihr nochmals CHF 37'500.– der Gerichts-
gebühr aufzuerlegen sind. Im Restumfang unterliegt die Beklagte, weshalb sie die
übrigen Kosten von CHF 225'000.– zu tragen hat.
4.2. Prozessentschädigung
Jede Partei hat in der Regel die Gegenpartei im gleichen Verhältnis zu entschädi-
gen, wie ihr Kosten auferlegt werden (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH).
- 114 -
Gemäss § 69 ZPO/ZH wird die Prozessentschädigung nach Ermessen festge-
setzt. Sind die Parteien durch Anwälte vertreten, ist dieses richterliche Ermessen
indessen beschränkt, da die Prozessentschädigung im Rahmen der Ansätze der
Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006
(AnwGebV) festzusetzen ist (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 69 N 2). Diese ist
ebenfalls auf den Streitwert ausgerichtet und beträgt beim oben genannten
Streitwert gemäss § 3 Abs. 1 AnwGebV CHF 154'314.40. In Anbetracht des auf-
wändigen Prozesses mit mehreren Rechtsschriften und einer Referentenaudienz
bzw. Vergleichsverhandlung sowie der Durchführung eines Beweisverfahrens ist
eine Verdoppelung der Prozessentschädigung gerechtfertigt (§ 3 Abs. 2 i.V.m. § 6
AnwGebV), was einen Betrag von CHF 308'628.80 ergibt.
Ausgangsgemäss haben die Kläger der Beklagten unter solidarischer Haftung
(vgl. § 70 Abs. 1 ZPO/ZH) eine Prozessentschädigung von einem Achtel zu be-
zahlen. Die Klägerin 2 hat der Beklagten eine Prozessentschädigung von einem
weiteren Achtel zu bezahlen, wobei es sich in Anwendung § 70 Abs. 1 ZPO/ZH
aufgrund der unbestrittenermassen wirtschaftlichen Identität der Kläger rechtfer-
tigt, die solidarische Mithaftung des Klägers 1 anzuordnen. Die entsprechende
Prozessentschädigung der Beklagten von CHF 77'157.20 ist gemäss dem Kreis-
schreiben der Verwaltungskommission vom 17. Mai 2006 gemäss dem unbestrit-
tenen Antrag der Beklagten um einen Mehrwertsteuerzusatz von 5.09 % zu erhö-
hen (act. 10 Rz. 134). Am 1. Januar 2011 erfolgte eine Erhöhung der Mehrwert-
steuer, weshalb die Beklagte mit bzw. ab ihrer Eingabe vom 7. Oktober 2011 ei-
nen Mehrwertsteuerzusatz von 5.36 % verlangt (act. 110 S. 2). Leistungen, die
vor Änderung des Steuersatzes erbracht worden sind, sind nach dem alten Steu-
ersatz zu versteuern (vgl. das Ergänzungsschreiben zum oben genannten Kreis-
schreiben vom 17. September 2010). Vorliegend war das Behauptungsverfahren
zum Zeitpunkt der Erhöhung der Mehrwertsteuer abgeschlossen und auch die
beklagtische Beweisantretungsschrift war bereits eingegangen (act. 85). Es er-
folgten nach dem 1. Januar 2011 aber weitere Eingaben der Beklagten wie zum
Beispiel die Stellungnahme zur klägerischen Klageänderung (act. 110) oder die
Stellungahme zum Beweisergebnis (act. 133). Ausserdem fand am 28. März 2012
eine Beweisverhandlung und mündliche Experteninstruktion statt (Prot. S. 49 ff.).
- 115 -
Es rechtfertigt sich demnach im Sinne einer Schätzung, die Prozessentschädi-
gung im Umfang von einem Viertel um einen Mehrwertsteuerzuschlag von 5.36 %
anstatt 5.09 % zu erhöhen. Dies ergibt eine Prozessentschädigung von
CHF 81'136.60.
Die Beklagte hat dem Kläger 1 eine Prozessentschädigung von drei Vierteln und
somit von CHF 231'471.60 bezahlen. Unter Berücksichtigung bzw. mittels Ver-
rechnung der Prozessentschädigung, welche die Kläger der Beklagten zu leisten
hätten, ist die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 1 eine Prozessentschädigung
von rund CHF 150'000.– zu bezahlen.