Decision ID: 3ae2c85b-da99-57bc-8d1a-d5c1611feb4d
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die A._ AG (nachfolgend: Antragstellerin oder Beschwerde-
führerin) reichte am 30. November 2009 Unterlagen für die Änderung des
Herstellungsprozesses (B._ Human Insulin) der Medikamente
C._ HM (Injektionslösung und Penfill Injektionslösung), D._
HM (Injektionssuspension, Penfill Injektionssuspension und FlexPen In-
jektionssuspension) sowie E._ (Injektionssuspension und Penfill
Injektionssuspension) bei Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut
(nachfolgend: Institut oder Vorinstanz) als genehmigungspflichtige Ände-
rung eines bekannten Wirkstoffs (Vorakten [VA] C._1/35;
VA C._2/31; VA D._1/57; VA D._2/83; VA
D._3/83; VA E._1/83; VA E._2/83) gemäss Art. 13
des Heilmittelgesetzes vom 15. Dezember 2000 (HMG, SR 812.21) für
das Inverkehrbringen auf dem Schweizer Markt ein, nachdem die Ände-
rung im Herstellungsprozess des Insulins (Veränderung der genetisch
veränderten Hefezelle, welche in rekombinanter Technologie das Insulin
herstellt) am 1. Oktober 2009 in der Europäischen Union zugelassen
worden war (Antragsdossiers der Antragstellerin: VA C._1/1-49;
VA C._2/1-45; VA D._1/1-99; VA D._2/1-89;
VA D._3/1-89; VA E._1/1-97; VA E._2/1-87).
A.b Am 8. Januar 2010 teilte das Institut der Antragstellerin mit, der An-
trag werde formal beanstandet. Das eingereichte Änderungsgesuch wer-
de als "wesentliche Änderung" gemäss Art. 12 der Verordnung vom
17. Oktober 2001 über die Arzneimittel (Arzneimittelverordnung, VAM,
SR 812.212.21) sowie gemäss Anhang 9 der Arzneimittel-Zulassungsver-
ordnung vom 9. November 2001 (AMZV, SR 812.212.22), Punkt 1: Ände-
rung des Wirkstoffs, eingestuft. Entsprechend seien angepasste Formula-
re pro Präparat nachzureichen (VA C._1/55-57;
VA C._2/47-49; VA D._1/101-103; VA D._2/91-93;
VA D._3/91-93; VA E._1/99-101; VA E._2/89-91).
Die Antragstellerin kam der Aufforderung am 13. Januar 2010 nach
(VA C._1/58-109; VA C._2/50-103; VA D._1/104-
115; VA D._2/94-105; VA D._3/95-103, Nachtrag vom 25.
Januar 2010: 112-115; VA E._1/102-117; VA E._2/92-103).
A.c Mit Zwischenverfügung vom 18. März 2010 eröffnete das Institut der
Antragstellerin, das Gesuch werde in Anwendung von Art. 13 HMG be-
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gutachtet (VA C._1/123 [nachfolgend nur VA C._1 zitiert,
weitere VA-Dossiers identisch geführt]).
A.d Mit Vorbescheid vom 26. April 2010 teilte das Institut der Antragstelle-
rin den vorgesehenen Entscheid mit: Änderung des Herstellungsprozes-
ses für die sieben Arzneimittel mit dem Wirkstoff Humaninsulin in Anwen-
dung von Art. 13 HMG und unter Berücksichtigung der Sekundärdaten
(Begutachtungsergebnisse der EMEA [European Medicines Agency –
Europäische Arzneimittelagentur, seit Dezember 2009: EMA]). Die Vorin-
stanz stellte fest, dass eine eigenständige wissenschaftliche Begutach-
tung der Primärdaten durch Swissmedic nicht stattgefunden habe und der
positive Zulassungsentscheid der EMEA übernommen werden solle.
Gleichzeitig stellte sie eine Gebühr für die Bearbeitung des Gesuchs von
Fr. 35'000.- (7 x Fr. 7'000.- [wesentliche Änderung] minus 7 x Fr. 2'000.-
[Gebührenverzicht nach Art. 13 HMG]) in Aussicht (VA C._1/125-
129).
A.e Die Antragstellerin nahm am 29. April 2010 Stellung zur Gebühren-
auflage und führte aus, die Höhe der Gebühr sei nicht nachvollziehbar.
Alle sechs (recte: sieben) erwähnten Präparaten beinhalteten denselben
Wirkstoff. Ausserdem handle es sich bei allen drei Insulinen lediglich um
unterschiedliche Handlungsformen, die Zusammensetzung sei jedoch
identisch. Zudem sei die Änderung nach Art. 13 HMG eingereicht worden,
weshalb das Institut keine wissenschaftliche Begutachtung habe durch-
führen müssen. Im Übrigen verwies sie auf eine Rechnung von Swissme-
dic vom Juni 2009 für die Gesuche um Zulassung von anderen Insulinen
von A._, in welcher bei der Prüfung ein Sammelgesuch ange-
nommen worden war (VA C._1/131-135).
A.f Die Swissmedic überprüfte die Gebühren und stellte der Antragstelle-
rin am 11. Juni 2010 einen "Nachtrag zum Vorbescheid" zu. Sie bestätigte
im Wesentlichen ihre Absicht, das Gesuch gemäss Art. 13 HMG gutzu-
heissen und wiederholte, eine eigenständige wissenschaftliche Begutach-
tung der Primärdaten durch das Institut habe nicht stattgefunden. Die Be-
arbeitungsgebühr sei indes versehentlich falsch festgesetzt worden und
betrage Fr. 119'000.- (7 x Fr. 25'000.- [Änderung an einem gentechnisch
veränderten Organismus in einem Arzneimittel] – 7 x Fr. 8'000.- [Gebüh-
renverzicht]). Unter Bezugnahme auf die von der Antragstellerin vorge-
brachte Gebührenrechnung gab sie an, diese sei versehentlich, und nicht
aus Kulanz, zu tief ausgefallen (VA C._1/142-145).
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A.g Am 22. Juni 2010 reichte die Antragstellerin dem Institut eine zweite
Stellungnahme zu den Gebühren ein (VA C._1/147-149) und bat
um nochmalige Prüfung der Gebührenauferlegung. Sie führte aus, Hu-
maninsulin werde biotechnologisch hergestellt und enthalte keinen gen-
technisch veränderten Organismus. Vorliegend handle es sich ausserdem
um eine einzige Änderung, welche verschiedene Präparate bzw. ver-
schiedene Handelsformen der Präparate betreffe, weshalb das Gesuch
wie bis anhin üblich als Sammelgesuch zu bearbeiten sei. Zudem sei das
Arzneimittel schon lange im Markt eingeführt und nicht mehr umsatzstark,
weshalb die Gebühren im Ausmass einer Neuzulassung nur schwer trag-
bar seien.
A.h Mit Verfügung vom 6. August 2010 hiess das Institut das Gesuch vom
30. November 2009 um Änderung des Herstellungsprozesses für den
Wirkstoff Humaninsulin der Insuline A._: C._ HM und
C._ HM Penfill (je Injektionslösung), D._ HM,
D._ HM Penfill und D._ HM FlexPen (je Injektionssus-
pension) und E._ HM und E._ HM Penfill (je Injektions-
suspension) in Berücksichtigung der Sekundärdaten (d.h. der Begutach-
tungsergebnisse durch die EMEA; Verfahren nach Art. 13 HMG) mit ver-
schiedenen Auflagen gut (Ziff. 1 – 5). Gleichzeitig auferlegte sie der An-
tragstellerin eine Gebühr von Fr. 119'000.- (Ziff. 6).
Die Vorinstanz begründete die Festlegung der Bewilligungsgebühr wie
folgt: Die Änderung im Herstellungsprozess von Humaninsulin stelle in
jedem Fall eine wesentliche Änderung und damit eine Neuzulassung dar.
Vorliegend handle es sich um eine Änderung an einem biotechnologisch
hergestellten Arzneimittel. Humaninsulin enthalte zwar keine gentech-
nisch veränderten Organismen, werde jedoch mit rekombinanter Techno-
logie hergestellt. Die Begutachtung von Änderungen an biotechnologi-
schen Arzneimitteln generiere generell einen ausserordentlichen Begut-
achtungsaufwand – unabhängig davon, ob die Änderung an dem gen-
technologisch veränderten Organismus im Arzneimittel oder die Änderung
des gentechnologisch veränderten Organismus im Herstellungsprozess
erfolge – weswegen derartige Änderungen in jedem Fall als wesentlich
(Hervorhebungen durch die Vorinstanz) angesehen würden und ihnen
zudem auch die vereinfachte Zulassung versagt bleibe. Nach ständiger
Praxis des Instituts würden deshalb alle Zulassungsgesuche, welche
nicht vereinfacht zugelassen werden könnten, sowie bei welchen die Än-
derungen als in jedem Fall wesentlich eingestuft würden, nach dem dies-
bezüglich geregelten Gebührentatbestand berechnet. Da das Gesuch in
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Anwendung von Art. 13 HMG begutachtet werde, könne eine Gebühren-
reduktion von einem Drittel gewährt werden. Gemäss der Verordnung
über die Gebühren des Schweizerischen Heilmittelinstituts vom 22. Juni
2006 (Heilmittel-Gebührenverordnung; HGebV, SR 812.214.5; in Kraft bis
31. Dezember 2012, siehe hienach E. 5) sei es indes nicht möglich, die
betroffene Änderung als Sammelgesuch zu verrechnen, da Sammelgesu-
che bei wesentlichen Änderungen nicht vorgesehen seien.
B.
B.a Die Beschwerdeführerin – vertreten durch Rechtsanwältin Ursula
Eggenberger Stöckli – reichte am 13. September 2010 beim Bundesver-
waltungsgericht Beschwerde gegen diese Gebührenauflage ein und be-
antragte, die Ziffer 6 der Verfügung vom 6. August 2010 sei aufzuheben
und die Gebühr auf das zulässige Mass zu reduzieren, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge. Die Ziffern 1 – 5 der Verfügung würden ausdrück-
lich anerkannt (B-act. 1).
Sie begründete die Anfechtung der Gebührenauflage im Wesentlichen
damit, dass die Vorinstanz das Gesuch bei der Gebührenfestsetzung
fälschlicherweise als Mehrfachgesuch für eine wesentliche Änderung be-
handelt habe. Es handle sich jedoch richtigerweise um ein Sammelge-
such für eine genehmigungspflichtige – nicht wesentliche – Änderung mit
wissenschaftlicher Begutachtung, da die diesbezüglich abschliessend ge-
regelten Voraussetzungen für wesentliche Änderungen vorliegend gar
nicht erfüllt seien, d.h. die betroffenen Arzneimittel enthielten keinen gen-
technisch veränderten Organismus, die Änderung betreffe den Herstel-
lungsprozess und nicht den Wirkstoff, und die Änderung habe weder
Auswirkungen auf den Wirkstoff noch auf dessen Wirksamkeit. Im Übri-
gen bestritt sie den Gebührenverzicht der Vorinstanz gemäss Art. 13
HMG grundsätzlich nicht, stellte aber in Frage, ob im vorliegenden Fall, in
welchem die Vorinstanz einen erheblich reduzierten Aufwand gehabt
habe, die Reduktion um einen Drittel dem Kostendeckungs- und dem
Äquivalenzprinzip genüge oder ob eine höhere Reduktion angezeigt ge-
wesen wäre.
Sie führte weiter aus, da die Änderung im Herstellungsprozess alle betrof-
fenen Arzneimittel gleichermassen betreffe und sich in gleicher Weise auf
alle Arzneimittel auswirke, erfülle das Gesuch die Voraussetzungen für
ein Sammelgesuch. Sammelgesuche seien bei genehmigungspflichtigen
Änderungen nach Heilmittel-Gebührenverordnung (HGebV) ausdrücklich
erwähnt und zulässig. Dass Gesuche auch ohne ausdrückliche Erwäh-
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nung in der HGebV gebührenrechtlich privilegiert werden müssten, wenn
die Voraussetzungen eines Sammelgesuchs erfüllt seien, ergebe sich aus
dem auch hier anwendbaren gebührenrechtlichen Äquivalenzprinzip. Die
Begründung des Instituts, hier sei ein Sammelgesuch nicht möglich, da
die Verordnung es nicht regle, greife nicht. Es liege eine Lücke vor, wel-
che, gestützt auf das Äquivalenzprinzip, gemäss der Regelung der Sam-
melgesuche geschlossen werden dürfe. Das Institut missachte mit seiner
Einteilung des Gesuchs die gesetzliche Konzeption für wesentliche Ände-
rungen und stütze die Gebühr in der Folge auf eine unrichtige Tarifpositi-
on der HGebV. Zudem versage sie dem Gesuch zu Unrecht die Qualifika-
tion als Sammelgesuch. Sie verletze damit das Äquivalenzprinzip und
ihre Eigentumsgarantie.
Ergänzend ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, die verfügte Gebühr
von Fr. 119'000.- sei auch unter dem Blickwinkel des Aufwands der Be-
hörde unrechtmässig und zu hoch. Das Äquivalenzprinzip sei in der Re-
gel geeignet, die Gebühr im Einzelfall, insbesondere deren Verhältnis-
mässigkeit, zu prüfen. Die Gebühr könne hier zum Aufwand des Instituts
in keinem vernünftigen Verhältnis stehen. Zudem dürften Gebühren auf
Grund der Eigentumsgarantie nicht über das erforderliche Mass hinaus-
gehen. Selbst das viel aufwändigere erstmalige beschleunigte Zulas-
sungsverfahren koste Fr. 60'000.- und liege noch weit unter der hier ver-
fügten Gebühr von Fr. 119'000.-. Deshalb sei die verfügte Gebühr unver-
hältnismässig hoch und die Eigentumsgarantie werde in einem unzuläs-
sigen Ausmass eingeschränkt.
Die Gebühr bestimme sich richtigerweise wie folgt: 1 x Fr. 2'000.- (ge-
nehmigungspflichtige Änderung mit wissenschaftlicher Begutachtung) zu-
züglich 6 x Fr. 250.- (jedes weitere Arzneimittel im Rahmen eines Sam-
melgesuchs) = Fr. 3'500.-; abzüglich Fr. 1'166.- (Reduktion der Gebühr
von Fr. 3'500.- um 1/3, wegen der Anwendung des Verfahrens nach
Art. 13 HMG) = CHF 2'334.-.
B.b Aufforderungsgemäss ging am 5. Oktober 2010 beim Bundesverwal-
tungsgericht ein Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- ein (B-act. 4).
B.c In seiner Vernehmlassung vom 15. November 2010 beantragte das
Institut, die Beschwerde sei unter Kostenfolgen abzuweisen, soweit dar-
auf einzutreten sei (act. 6).
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Es begründete ausführlich, weshalb vorliegend der Tarif für "wesentliche
Änderungen" bzw. für "Neuzulassungen" anwendbar sei. Eine Änderung
im Herstellungsprozess eines in rekombinanter Technologie hergestellten
Wirkstoffs könne gemäss ihrer konstanten Praxis nicht isoliert vom Pro-
dukt her betrachtet werden, weshalb in diesen Fällen ein solcher Vorgang
in jedem Fall unter den Begriff der "wesentlichen Änderung" zu subsumie-
ren sei. Die Herstellung eines rekombinanten Wirkstoffs stelle im Ver-
gleich zur Herstellung "klassischer" Wirkstoffe eine besondere Herausfor-
derung dar und werde in der Literatur mit dem Term "der Prozess ist das
Produkt" umschrieben. Das zur Herstellung des Wirkstoffes eingesetzte
Zellsubstrat werde geändert. Der Herstellungsprozess bestimme in die-
sen Fällen das Produkt bzw. den Wirkstoff, auch wenn der Wortlaut der
gesetzlichen Umschreibung möglicherweise den Eindruck erwecken mö-
ge, dass der von der Änderung betroffene gentechnisch veränderte Or-
ganismus letztlich explizit noch im Endprodukt bzw. im Arzneimittel nach-
weisbar sein müsse. Die Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen er-
gebe nach dem Rechtssinn, dass nicht die Frage zentral sein könne, ob
der Organismus selbst im Endergebnis im Präparat vorhanden sei, son-
dern ob und inwiefern der entscheidende Herstellungsprozess (des Wirk-
stoffs) geändert worden sei. Die Anwendung der rekombinanten Techno-
logie bewirke u.a., dass im Vergleich zum bisherigen Herstellungsprozess
eine veränderte Wirksamkeit möglich sei und neue Verunreinigungen auf-
treten könnten, obwohl diese hier im Verlauf des Herstellungsprozesses
abgereichert würden. Das Risiko bei der Arbeit mit einem gentechnisch
veränderten Organismus sei wesentlich höher als bei synthetisch herge-
stellten Wirkstoffen, da Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit betroffen
sein könnten. Bei der Unterscheidung einer bewilligungspflichtigen Ände-
rung von einer wesentlichen Änderung könne daher nicht – wie die Be-
schwerdeführerin argumentiere – vom Resultat ausgegangen werden.
Die Antragstellerin habe dies deswegen mit einer klinischen Studie und
einer Bioäquivalenzstudie belegt. Die Vergleichbarkeit und/oder Identität
der Wirkstoffe aus den unterschiedlichen Prozessen sei eine Grund-
voraussetzung für die weitere Zulassung – auch im Rahmen einer we-
sentlichen Änderung.
Das Institut habe die Aminosäuresequenz und die Studien pflichtgemäss
begutachtet und in der Folge auf eine Anpassung der Arzneimittelinforma-
tion verzichten können. Aus diesem Begutachtungsresultat könne jedoch
nicht der Kurzschluss gezogen werden, es handle sich bei den vorge-
nommenen Änderungen lediglich um genehmigungspflichtige Änderun-
gen. Es verwies zudem darauf, dass gemäss der Verordnung vom
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22. Juni 2006 des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die vereinfach-
te Zulassung von Arzneimitteln und die Zulassung von Arzneimitteln im
Meldeverfahren (VAZV, SR 812.212.23) keine vereinfachte Zulassung
von Arzneimitteln möglich sei, welche mit Hilfe rekombinanter Technologie
und Verfahren hergestellt würden.
Ergänzend führte das Institut aus, im Rahmen des Zulassungsverfahrens
habe die Gesuchstellerin die Gesuchskategorie "Biotechnologische Arz-
neimittel" ankreuzen müssen, nachdem dies innerhalb der formalen Kon-
trolle beanstandet worden sei (oben Bst. A.b). In der Folge habe die An-
tragstellerin die korrekt ausgefüllten Formulare unter der Kategorie "we-
sentliche Änderung" nachgereicht. Die Einschätzung des Instituts bezüg-
lich der Qualifizierung der Gesuche sei der Beschwerdeführerin demnach
bekannt gewesen. Die nachträgliche Anfechtung dieser Bewilligungskate-
gorie sei demnach widersprüchlich und widerspreche Treu und Glauben.
Die Vorinstanz äusserte sich in der Folge zur Gebührenerhebung im All-
gemeinen und hielt in casu fest, bei Zulassungsanträgen der Qualifikation
"wesentliche Änderungen" entstehe bei der Begutachtung des im Herstel-
lungsprozess gentechnisch geänderten Organismus ein erhöhter Auf-
wand, welcher die erhobene Gebühr rechtfertige. Unter Bezugnahme auf
das als verletzt gerügte Äquivalenzprinzip begründete sie das Festhalten
an der erhobenen Gebühr mit dem Nutzen neuzugelassener Wirkstoffe
für Gesuchsteller. Die Gebühr sei gestützt auf das Äquivalenzprinzip nur
dann zu reduzieren, wenn sie in einem klaren Missverhältnis zum wirt-
schaftlichen Nutzen stehe, den die betreffende Leistung des Instituts für
den Leistungsempfänger repräsentiere. Bei den durch das Institut er-
brachten Leistungen für Zulassungen sei generell von einem sehr hohen
wirtschaftlichen Nutzen für den Leistungsempfänger auszugehen, was
sich bereits aus dem damit erschliessenden Marktpotenzial in der
Schweiz ergebe. Letztlich habe die Beschwerdeführerin sieben Neuzulas-
sungen von Arzneimitteln und dafür Marktzutritt für die von ihr angestreb-
ten wesentlich geänderten Präparate erhalten, was zu einer siebenfachen
Gebührenerhebung geführt habe. Es ändere auch nichts daran, dass die
in Anwendung von Art. 13 HMG eingereichten und bearbeiteten Gesuche
als wesentliche Änderung einzustufen seien. Somit halte die erhobene
Gebühr von Fr. 119'000.- für die sieben Neuzulassungen im Vergleich mit
dem Gegenwert der erhaltenen Leistung einer Prüfung in Bezug auf das
verfassungsrechtliche Äquivalenzprinzip stand. Im Übrigen sei gestützt
auf Art. 13 HMG zudem ein Gebührenverzicht um einen Drittel erfolgt.
Auch die Eigentumsgarantie und das Verhältnismässigkeitsprinzip seien
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in Bezug auf den wirtschaftlichen Nutzen der Zulassung für die Be-
schwerdeführerin nicht verletzt worden.
Bezüglich den Ausführungen der Beschwerdeführerin, es liege hier ein
Sammelgesuch vor, führte Swissmedic aus, dass gemäss ausdrücklicher
gesetzlicher Regelung Sammelgesuche bei wesentlichen Änderungen
von Arzneimitteln bzw. bei Neuzulassungen nicht möglich seien.
B.d Mit Replik vom 11. Januar 2011 hielt die Beschwerdeführerin an ih-
rem Rechtsbegehren vom 13. September 2010 fest (B-act. 8).
Sie präzisierte einleitend zum Sachverhalt, bei der hier streitigen Angele-
genheit handle es sich um eine Änderung im Herstellungsprozess und
nicht – wie die Vorinstanz ausführe – eine Änderung des Herstellungs-
prozesses (Hervorhebung durch die Beschwerdeführerin). Am Herstel-
lungsprozess selbst sei nichts geändert worden. Die Änderung beziehe
sich lediglich darauf, dass eine neue Hefezellkultur eingesetzt werde.
Dies habe Auswirkungen auf die vorliegend entscheidende Streitfrage, ob
die Änderung an der Genstruktur der als "Produktionsmittel" eingesetzten
Hefezelle eine "wesentliche Änderung" im Sinne der Verordnung oder nur
eine "genehmigungspflichtige Änderung" darstelle.
Sie führte zur Qualifikation des Gesuchs und zur Auslegung der entspre-
chenden Gesetzgebung aus, es gehe nicht um "die Meinung des Insti-
tuts", sondern um die Auslegung der Gesetzgebung nach den üblichen
Regeln. Nach Erlass der generell-abstrakten Festlegung der Gebühren
habe das Institut diese im Einzelfall zu beachten und rechtsgleich anzu-
wenden. Die Auslegung der Vorinstanz gehe über den klaren Wortlaut
des Gesetzeszwecks hinaus. Vorliegend handle es sich um eine geneh-
migungspflichtige Änderung und nicht um eine wesentliche. Auch die Un-
terscheidung im Herstellungsprozess bei synthetisch oder mittels Gen-
technologie hergestellten Wirkstoffen bezüglich der Risiken wie Verunrei-
nigung des Wirkstoffs oder der Wirksamkeit etc. ziele ins Leere, da dies
bei beiden Prozessen geschehen könne. Entscheidend sei das Endpro-
dukt und dessen Sicherheit. Aus gesundheitspolizeilicher Sicht seien die
Auswirkungen der Änderung auf den Wirkstoff und das Endprodukt ent-
scheidend, und nicht allfällige Schwierigkeiten während des Herstellungs-
prozesses. Auch die Ausführungen des Instituts zum vereinfachten Zulas-
sungsverfahren seien hier nicht massgeblich, da es um die Unterschei-
dung gehe, ob die Änderung eine wesentliche oder eine genehmigungs-
pflichtige sei. Es sei gar kein (neues) Zulassungsverfahren durchgeführt
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worden.
Weiter wies die Beschwerdeführerin die Unterstellung, sie verhalte sich
widersprüchlich und gegen Treu und Glauben, zurück, und führte aus, es
sei notorisch, dass die Gesuchsteller auf Stufe der formalen Kontrolle gar
keine andere Wahl hätten, den Vorgaben des Instituts nachzukommen,
da ansonsten das Gesuch gar nicht bearbeitet werde. Dies könnten sich
die Gesuchsteller indessen nicht leisten, da dies zu Verzögerungen führe,
welche sie sich im kompetitiven Heilmittelmarkt nicht leisten könne. Es sei
daher genauso notorisch, dass die Änderungswünsche der Vorinstanz
unbesehen und umgehend umgesetzt würden. Dies bedeute indessen
nicht, dass sie mit der formalen – von der Vorinstanz verlangten – Ände-
rung des Gesuchs auf ihre Rechte verzichtet und jedes Ergebnis der Be-
gutachtung akzeptiert hätte. Im Gegenteil habe sie die hohe in Aussicht
gestellte Gebühr stets angezweifelt.
Die Beschwerdeführerin widersprach im Weiteren den Behauptungen der
Vorinstanz, der Genehmigungsprozess der Vorinstanz sei mit einem ho-
hen Aufwand verbunden gewesen und die Beschwerdeführerin habe
dank der Genehmigung einen hohen Nutzen dafür erhalten. Sie verwies
darauf, dass das Institut nach eigenen Angaben keine eigenständige wis-
senschaftliche Begutachtung der Dokumentation vorgenommen und den
Entscheid der EMA übernommen habe, was gemäss dem Verfahren nach
Art. 13 HMG so vorgesehen sei und insofern auch nicht beanstandet
werde. Entsprechend sei jedoch der behauptete Aufwand der Vorinstanz
für die pflichtgemässe Begutachtung nicht angefallen, auch was die Än-
derung im Herstellungsprozess der Arzneimittel angehe. Der Aufwand
des Instituts sei unbestritten minimal gewesen. Seinen tatsächlichen Auf-
wand habe das Institut bisher nicht nachgewiesen und den entsprechen-
den Ausführungen der Beschwerdeführerin auch nicht widersprochen. Zu-
dem handle es sich bei der vorliegenden Genehmigung nicht wie von der
Vorinstanz behauptet um sieben Neuzulassungen. Die Insulinprodukte
seien seit Jahrzehnten im Handel und das verwendungsfertige Arzneimit-
tel habe nicht geändert. Dass die diesbezüglichen Ausführungen des In-
stituts nicht zutreffen könnten, zeige sich bereits darin, dass die Genehmi-
gung der Änderung nicht publiziert worden sei (weder als Änderung noch
als Neuzulassung). Im Übrigen habe die Neuzulassung der Beschwerde-
führerin auch keinen zusätzlichen Nutzen gebracht, da sie keine Packung
zusätzlich verkaufen werde. Sie habe im Gegenteil einen beträchtlichen
Schaden, wenn sie die unrechtmässige und unangemessen hohe Gebühr
bezahlen müsse. Die Änderung sei nur deshalb zur Genehmigung ange-
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meldet worden, weil einige Patienten diese Medikamente benötigten und
nicht auf andere Präparate umstellen könnten oder wollten.
Was die von der Vorinstanz angewandte gesetzliche Grundlage für die
Gebühr betreffe, beziehe sich die zitierte Grundlage auf Änderungen an
einem gentechnisch veränderten Organismus in einem Arzneimittel, was
im vorliegenden Fall nachweislich nicht gegeben sei, ansonsten hätte der
gentechnisch veränderte Organismus in den Packungstexten und der
Arzneimittelinformation deklariert werden müssen.
Weiter führte sie zum Äquivalenzprinzip aus, dass die erhobene Abgabe
nicht in einem Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen
dürfe und sich in vernünftigen Grenzen zu bewegen habe. Der objektive
Wert einer staatlichen Leistung bemesse sich entweder nach dem Nutzen
für den Pflichtigen oder nach dem Kostenaufwand der Behörde für die
konkrete Inanspruchnahme. Aus Sicht des Nutzens der Änderung für die
Beschwerdeführerin sei festzustellen, dass ihr die Änderung keinen wirt-
schaftlichen Nutzen bringe. Der Umsatz sei wegen der kleinen Nachfrage
gering, indessen benötigten einige Patienten diese Insuline. Wenn man
hingegen die Gebühr am Kostenaufwand der Behörde messe, übersteige
sie die vernünftige Grenze. Das Institut habe nur den Entscheid der EMA
übernommen. Selbst wenn es die Unterlagen eigenständig geprüft hätte,
hätte es die Unterlagen nur einmal prüfen müssen, da diese für alle Arz-
neimittel gleich seien und die Bioäquivalenz und die klinischen Studien
nur einmal hätten durchgeführt werden müssen. Unter den vorliegenden
Umständen entspreche die auferlegte Gebühr weder dem objektiven Wert
der Leistung noch dem Kostenaufwand des Instituts, sie gehe weit dar-
über hinaus.
Weiter äusserte sich die Beschwerdeführerin zur Möglichkeit von Sam-
melgesuchen bei wesentlichen Änderungen und führte aus, die diesbe-
züglichen Behauptungen des Instituts stünden im Widerspruch zu seiner
Praxis. Auch die Auflistung der betroffenen Arzneimittel mit sieben Zulas-
sungsnummern dürfe nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich zwar
um individuelle Präparate in insgesamt sieben Formen handle, diese je-
doch stets denselben Wirkstoff enthielten, der in drei Formen C._
HM, D._ HM und E._ HM mit unterschiedlichen Hilfsstof-
fen kombiniert sei. Die Beschwerdeführerin habe auch einzig mit einem
Produkt Studien durchführen müssen und die Ergebnisse dieser Studien
ohne weiteres auf die anderen Produkte übertragen dürfen. Das Institut
habe für D._ HM und E._ HM auch keine Studien ver-
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langt. Im Übrigen hielt sie an ihrer Auffassung fest, dass vorliegend bei
korrekter Einteilung des Gesuchs Sammelgesuche vorgesehen seien und
zudem in der Gesetzgebung für wesentliche Änderungen eine Lücke vor-
liege, wobei sie auf frühere Gebührenrechnungen des Instituts sowie die
Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts zu den Voraussetzungen
eines Sammelgesuchs verwies (vgl. Urteil C-6969/2007 E. 5.3.5).
B.e In ihrer Duplik erneuerte die Vorinstanz ihre in der Vernehmlassung
gestellten Begehren (B-act. 10).
Swissmedic hielt im Wesentlichen an seiner Auffassung, vorliegend sei in
die Herstellung eingegriffen worden, weshalb eine Änderung in der Her-
stellung und somit eine Änderung des Herstellungsprozesses erfolgt sei
("der Prozess das Produkt"), fest. Die Veränderung des Expressionsplas-
mids (hier: Hefe) habe ein anderes Expressionsprotein zur Folge und es
würden neue Verunreinigungen auftreten. Der wesentliche Unterschied
zwischen synthetischen und biotechnologischen Arzneimitteln bestehe
darin, dass sich bei biotechnologischen Arzneimitteln bezüglich neuer
Verunreinigungen ein gänzlich neues Problemfeld ergebe, da alle (neuen)
Verunreinigungen mit Proteincharakter ein immunologisches Potenzial
aufweisen und somit Auswirkungen auf die Sicherheit und Wirksamkeit
des Arzneimittels haben würden.
Bei der Frage, ob eine Neuzulassung vorliege, gehe es nicht darum, ob
ein Präparat "seit Jahrzehnten im Handel" sei und ob der Absatz allenfalls
gesteigert werden könne, sondern bestimme sich einzig nach den Defini-
tionen in Gesetz und Verordnung, wonach eine Neuzulassung bei we-
sentlichen Änderungen ausdrücklich und ohne Ausnahme gefordert wer-
de. Wenn bei einem Arzneimittel eine Änderung vollzogen werde, sei die-
se Änderung bewilligungspflichtig. Die Tatsache, dass die Beschwerde-
führerin die Vergleichbarkeit der Wirkstoffe erst mit Studien habe nach-
weisen können, zeige, dass es sich hier nicht um eine genehmigungs-
pflichtige, sondern um eine wesentliche Änderung handle; weil ohne Vor-
liegen der Studien und ohne deren Begutachtung keine Sicherheit be-
standen habe, dass die Änderung im Herstellungsprozess keine Auswir-
kungen auf die Wirksamkeit habe. Vorliegend sei gemäss ständiger Pra-
xis des Instituts keine Publikation der Genehmigung der Änderung erfolgt,
denn die Änderung habe keine Änderung der Zulassungsbescheinigung
zur Folge gehabt. Vor dem Hintergrund von Art. 13 HMG sei es nicht rele-
vant, dass keine selbständige Begutachtung der Dokumentation durch
das Institut stattgefunden habe, sondern dass es sich an das Begutach-
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tungsresultat der EMA angeschlossen und basierend darauf die Neuzu-
lassung verfügt habe. Selbständig geprüft habe das Institut aufgrund der
eingereichten Unterlagen demgegenüber, ob die beantragte Änderung
Auswirkungen auf die Fachinformation nach sich ziehe. Zu den Ausfüh-
rungen der Beschwerdeführerin bezüglich der vom Institut verlangten An-
passung des Antragformulars im Rahmen der formalen Beanstandung
und seinen Ausführungen in der Vernehmlassung hielt die Vorinstanz fest,
es seien aufgrund der Beanstandung keine weiteren Unterlagen (neben
dem Formular "Gesuch Zulassung/Änderung") nachgefordert worden, da
die Zulassungsinhaberin die Unterlagen zum Gesuch bereits korrekt ein-
gereicht gehabt habe. Die Änderung des Formulars sei indes nicht nur
eine formale Angelegenheit. Mit der Unterschrift bestätige die Zulas-
sungsinhaberin die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben.
Zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin zur Gebührenansetzung
stellte die Vorinstanz fest, vorliegend handle es sich um eine Pauschal-
gebühr und eben nicht um eine Einzelaufwanderfassung nach Stunden-
ansatz. Sinn und Zweck einer Pauschalgebühr sei es, aus verwaltungs-
ökonomischen Gründen eine vereinheitlichte Bemessung vorzunehmen,
welche im Einzelfall durchaus gegenüber dem tatsächlich erbrachten Auf-
wand Abweichungen enthalten könne. Sie verwies auf die vorgenomme-
ne Gebührenreduktion nach Art. 13 HMG gemäss ihrer ständigen Praxis,
was die Beschwerdeführerin weder im Umfang noch in der Anwendung
bestritten habe. Bezüglich der Abrechnung gemäss HGebV hielt sie an ih-
rer Auffassung fest, dass bei biotechnologisch hergestellten Arzneimitteln
praxisgemäss die Gebührenposition im Anhang Ziffer I Abs. 1 Bst. f abge-
rechnet werde (Gebühr: Fr. 7'000.-), sofern nicht der Wirkstoff bzw. der
Herstellungsprozess betroffen sei. Da eine Änderung des Herstellungs-
prozesses vorliege, habe zwingend eine Verrechnung gemäss Bst. d (Ge-
bühr: Fr. 25'000.-) zu erfolgen. In Anwendung von Art. 13 HMG sei keine
selbständige Begutachtung des Dossiers durch Swissmedic erfolgt und
die pauschalisierte Grundgebühr praxisgemäss um einen Drittel reduziert
worden.
Zum Äquivalenzprinzip präzisierte die Vorinstanz ihre bisherigen Ausfüh-
rungen in der Vernehmlassung. Sie habe bezüglich dem Nutzen der Be-
willigung für die Beschwerdeführerin nicht behauptet, mit den Neuzulas-
sungen der bereits vorher zugelassenen Präparate werde die Beschwer-
deführerin mehr Präparate verkaufen können bzw. hätte einen neuen zu-
sätzlichen Nutzen erhalten. Der wirtschaftliche Nutzen der Beschwerde-
führerin beruhe darauf, dass die sieben Präparate auch nach der Ände-
C-6513/2010
Seite 14
rung in ihrem Herstellungsprozess weiterhin auf dem Heilmittelmarkt in
der Schweiz zugelassen bleiben würden. Im Übrigen spielten bei der Ge-
bühr für die Neuzulassung von Medikamenten prospektiv die Chancen
des Präparats auf dem Markt bzw. dessen späterer Erfolg keine Rolle für
die Kategorieneinteilung nach HGebV. Das Institut verwies im Übrigen
darauf, dass gemäss seiner ständigen Praxis wesentliche Änderungen
nur publiziert würden, wenn diese zu einer Anpassung der Zulassungsbe-
scheinigung führen würden, was hier nicht der Fall gewesen sei.
Schliesslich hält das Institut an seiner Auffassung fest, dass bei wesentli-
chen Änderungen (wie vorliegend) keine Sammelgesuche vorgesehen
seien. Die von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Rechnungen
würden nicht belegen, dass die frühere Praxis dem widersprechen würde,
zumal die angeführten Fälle andere Sachverhalte betroffen hätten. Im Üb-
rigen habe das Institut bereits im Rahmen des vorinstanzlichen Bewilli-
gungsverfahrens mitgeteilt, dass es sich im angeführten Fall um ein Ver-
sehen und nicht um Kulanz handle.
B.f Mit Verfügung vom 18. Februar 2011 übermittelte das Bundesverwal-
tungsgericht die Duplik an die Beschwerdeführerin und schloss den
Schriftenwechsel ab (B-act. 11).
C.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird – soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten ist Ziffer 6 des Dispositivs der Verfügung des Instituts vom
6. August 2010, in welcher die Gebühr für die Behandlung eines Gesu-
ches um Genehmigung der Änderung des Herstellungsprozesses für den
Wirkstoff Humaninsulin von sieben Arzneimitteln auf Fr. 119'000.- festge-
legt wurde.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im We-
sentlichen nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezem-
ber 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und des
Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht
(VGG, SR 173.32).
C-6513/2010
Seite 15
1.2 Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsache richtet
sich nach Art. 31 ff. VGG. Danach beurteilt das Bundesverwaltungsgericht
insbesondere Beschwerden gegen Verfügungen der Anstalten und Be-
triebe des Bundes (Art. 33 Bst. e VGG). Da Swissmedic eine öffentlich-
rechtliche Anstalt des Bundes bildet (Art. 68 Abs. 2 HMG), die angefoch-
tene Anordnung ohne Zweifel als Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1
VwVG zu qualifizieren ist und zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32
VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vor-
liegenden Sache zuständig.
1.3 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerdeführung vor dem
Bundesverwaltungsgericht legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfah-
ren teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Als Gesuchstellerin hat die Beschwerdeführerin am vorins-
tanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie ist als Adressatin durch die Ge-
bührenauflage ohne Zweifel besonders berührt und hat an deren Abände-
rung ein schutzwürdiges Interesse.
1.4 Nachdem auch der Verfahrenskostenvorschuss innert der auferlegten
Frist geleistet wurde, ist auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens die
Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der
Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessen-
heit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
2.1 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der
volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspiel-
raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Ent-
scheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehre-
ren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bun-
desverwaltungsgericht hat daher nur den Entscheid der unteren Instanz
zu überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (vgl. BGE 126 V
75 E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwen-
dung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hoch
stehende, spezialisierte technische oder wissenschaftliche Kenntnisse er-
fordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung vorins-
C-6513/2010
Seite 16
tanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 130 II 449 E. 4.1, BGE 126 II
43 E. 4c, BGE 121 II 384 E. 1, BGE 108 V 130 E. 4c/dd; vgl. auch Ver-
waltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 67.31 E. 2, VPB 68.133
E. 2.4; RETO FELLER/MARKUS MÜLLER, Die Prüfzuständigkeit des Bundes-
verwaltungsgerichts – Probleme in der praktischen Umsetzung, in:
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl]
110/2009, S. 442, YVO HANGARTNER, Behördenrechtliche Kognitionsbe-
schränkungen in der Verwaltungsrechtspflege, in: Benoît Bovay/Minh Son
Nguyen (Hrsg.), Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, Bern 2005,
S. 326 f., BEATRICE WAGNER PFEIFFER, Zum Verhältnis von fachtechni-
scher Beurteilung und rechtlicher Würdigung im Verwaltungsverfahren, in:
ZSR, NF 116, I. Halbbd., S. 442 f.).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212).
2.3
2.3.1 Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrens-
rechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeit-
punkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2),
unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen.
2.3.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Sachverhalts Geltung haben. Nachher eingetretene Rechtsänderungen
sind an sich unbeachtlich, es sei denn, zwingende Gründe sprächen für
die sofortige Anwendung des neuen Rechts. Das trifft vor allem dann zu,
wenn Vorschriften um der öffentlichen Ordnung willen oder zur Durchset-
zung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen worden sind, die auch in
hängigen Beschwerdeverfahren zu beachten sind (vgl. BGE 130 V 329
E. 2.3 mit Hinweisen; zum Heilmittelrecht vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts C-4853/2009 und C-4687/2010 vom 26. September 2012
E. 4.4 und 7.3, sowie zum Ganzen ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
Rz. 322 ff., 326 f. m.H., und MADELEINE CAMPRUBI, in: Christoph
Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundes-
C-6513/2010
Seite 17
gesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008,
Rz. 10 zu Art. 62).
Vorliegend ist daher auf den Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen
Verwaltungsakts (Verfügung vom 6. August 2010) abzustellen, weshalb
grundsätzlich die rechtlichen Bestimmungen anwendbar sind, die zum
damaligen Zeitpunkt Geltung hatten und in der Folge zitiert werden. Nicht
anwendbar sind die am 1. Januar 2013 in Kraft getretenen Rechtsände-
rungen insbesondere der AMZV und nHGebV (siehe hienach E. 3.3, 4.2,
5.4.3), da es sich bei der im Streit liegenden Angelegenheit um einen ge-
bührenrechtlichen und nicht um einen gesundheitspolizeilichen Sachver-
halt handelt. Andernfalls läge bei Anwendung des neuen Rechts eine
echte, unzulässige Rückwirkung vor (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN
a.a.O., Rz. 330).
3.
Das Institut hatte ein Gesuch zu bearbeiten und zu beurteilen, mit wel-
chem die Bewilligung des neuen Herstellungsprozesses für den Wirkstoff
Humaninsulin (B._ Human Insulin; vgl. VA C._1/49) der
auf die Beschwerdeführerin zugelassenen Arzneimittel C._ HM,
D._ HM und E._ HM (je in verschiedenen Handelsfor-
men, insgesamt sieben Zulassungsnummern) beantragt worden war. Für
die Bearbeitung des Gesuches und den Erlass der Verfügung erhob es
eine Gebühr von Fr. 119'000.-.
3.1 Die zu beurteilende Abgabe stellt eine Verwaltungsgebühr dar, deren
Erhebung nur zulässig ist, wenn sie sich auf eine ausreichende Rechts-
grundlage stützen kann und den einschlägigen verfassungsmässigen
Prinzipien, insbesondere dem Kostendeckungs- und dem Äquivalenzprin-
zip entspricht (vgl. etwa BGE 130 I 113 E. 2.2, BGE 125 I 173 E. 9, BGE
124 I 247 E. 3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O. Rz. 2626, 2637 –
2646a; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrecht-
sprechung, Basel 1976, Bd. II, S. 778).
3.2 Nach einheitlicher Lehre und Rechtsprechung bedürfen Verwaltungs-
gebühren grundsätzlich einer Grundlage in einem Gesetz im formellen
Sinn. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur (rechtssatzmässigen)
Festsetzung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumin-
dest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemes-
sungsgrundlage der Abgabe selber festlegen (vgl. BGE 125 I 173 E. 9,
BGE 123 I 248 E. 2, BGE 120 Ia 1 E. 3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
C-6513/2010
Seite 18
a.a.O., Rz. 2695 f.). Auf die Festsetzung von Bemessungsregeln und ins-
besondere der Abgabehöhe im formellen Gesetz kann allerdings dann
verzichtet werden, wenn dem Bürger die Überprüfung der Abgabe an-
hand von verfassungsrechtlichen Prinzipien (insb. Kostendeckungs- und
Äquivalenzprinzip) offen steht (vgl. etwa BGE 126 I 180 E. 3a/aa und
BGE 130 III 225 E. 2.3).
Das Kostendeckungsprinzip gebietet, dass der Gesamtertrag der Gebüh-
reneinnahmen eines Verwaltungszweiges dessen Kosten nicht oder nur
geringfügig übersteigen. Dieses Prinzip muss insbesondere dann einge-
halten werden, wenn die Kostenabhängigkeit einer Verwaltungsgebühr im
Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist (vgl. BGE 126 I 180 E. 3a/aa ff.,
BGE 121 I 230 E. 3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2637 ff.).
Das Äquivalenzprinzip verlangt als gebührenrechtliche Ausgestaltung des
Verhältnismässigkeitsprinzips, dass eine Gebühr nicht in offensichtlichem
Missverhältnis zum objektiven Wert der staatlichen Leistung stehen darf
und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung be-
stimmt sich dabei nach dem Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt – oder
nach dem Kostenaufwand für die konkrete Inanspruchnahme der Verwal-
tung im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungs-
zweigs, wobei schematische, auf Durchschnittswerten basierende Mass-
stäbe angelegt werden dürfen (vgl. BGE 130 III 225 E. 2.3, BGE 126 I
180 E. 3a/aa, je m.H.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2641 ff.).
Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Ver-
waltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertret-
baren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die
keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (vgl. BGE 126 I 180 E. 3a/bb).
Zulässig ist insbesondere eine schematisierte, auf Pauschalabgaben be-
ruhende Gebührenordnung, die bestimmte Gruppen von Verwaltungstä-
tigkeiten – aufgrund von Erfahrungswerten – den gleichen Abgaben un-
terwirft (vgl. etwa BGE 125 I 68, BGE 122 I 289, BGE 120 Ia 174, BGE
118 Ib 352; Urteil des Bundesgerichtes 2P.111/2002 vom 13. Dezember
2002 E. 4.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2641) – was im Ein-
zelfall dazu führen kann, dass die zu erhebende Gebühr den in concreto
geleisteten Aufwand nicht zu decken vermag oder aber übersteigt.
3.3 Gemäss der formell-gesetzlichen Grundlage von Art. 65 Abs. 1 HMG
erhebt das Institut für seine Bewilligungen, Kontrollen und Dienstleistun-
gen Gebühren. Hierunter fällt auch die Erteilung, Änderung oder Verlän-
C-6513/2010
Seite 19
gerung der Zulassung von Arzneimitteln (vgl. Botschaft vom 1. März 1999
zu einem Bundesgesetz über Arzneimittel und Medizinprodukte [Botschaft
HMG], BBl 1999 S. 3453 ff., Separatdruck S. 94). Da Zulassungs- und
Änderungsverfahren durch Gesuche der Inverkehrbringerin bzw. Zulas-
sungsinhaberin eingeleitet und diesen die Zulassungen erteilt werden,
sind durch diese gesetzliche Regelung sowohl das Objekt als auch das
Subjekt der Abgabe ausreichend klar festgelegt.
Das Gesetz bestimmt allerdings die Höhe der Abgaben nicht selbst, son-
dern hält einzig fest, das Institut habe seine Gebühren so zu bemessen,
dass es die Vorgaben des Leistungsauftrages hinsichtlich Kostendeckung
erfüllen kann (Art. 65 Abs. 5 in Verbindung mit Art. 70 Abs. 1 HMG).
Durch diese Regelung ist einzig das gebührenrechtliche Kostende-
ckungsprinzip angesprochen, das keine Aussagen über die Verteilung der
Gebühren auf verschiedene Einzelfälle erlaubt, sondern nur die Höchst-
grenze sämtlicher vom Institut (in einem bestimmten Sachgebiet) zu er-
hebenden Gebühren festlegt. Die Höhe der Abgabe im Einzelfall ergibt
sich im vorliegenden Verfahren aus den Vorschriften der Verordnung vom
22. Juni 2006 über die Gebühren des Schweizerischen Heilmittelinstituts
(Heilmittel-Gebührenverordnung HGebV, SR 812.214.5, in Kraft vom
1. Juli 2007 – 31. Dezember 2012), welche das Institut gestützt auf
Art. 72 Bst. f HMG erlassen hat. Noch keine Anwendung findet vorliegend
die am 1. Januar 2013 in Kraft getretene nHGebV (in der Fassung vom
2. Dezember 2011 [AS 2012 705 ff], siehe oben E. 2.3.2).
Die formell-gesetzliche Delegation der Befugnis zum Erlass der Gebüh-
renordnung ist für das Bundesverwaltungsgericht massgeblich (Art. 190
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 [BV, SR 101], in der Fassung vom 12. März 2000, in Kraft
seit dem 1. Januar 2007; vgl. das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-2266/2006 vom 14. September 2007 E. 4.3.4.1; vgl. auch GERHARD
SCHMID/FELIX UHLMANN in: Thomas Eichenberger/Urs Jaisli/Paul Richli
[Hrsg.], Basler Kommentar Heilmittelgesetz, Basel/Genf/München 2006
[nachfolgend: HMG-Kommentar], N. 7 zu Art. 65 HMG).
Dem Institut als öffentlich-rechtlicher Anstalt kommt im Bereich der dele-
gierten Rechtsetzung eine relativ weitgehende Autonomie zu (Art. 68
Abs. 2 in Verbindung mit Art. 65 Abs. 5 HMG). Gerade bei der generell-
abstrakten Festlegung der Gebühren verfügt es über eine grosse Gestal-
tungsfreiheit (vgl. BGE 114 Ia 321, E. 3, BGE 109 Ia 325, E. 4), die bei
der beschwerdeweisen Gebührenüberprüfung zu respektieren ist. Zu be-
C-6513/2010
Seite 20
achten ist allerdings, dass das Institut die selbstgewählte Gebührenord-
nung im Einzelfall zu beachten und rechtskonform anzuwenden hat.
3.4 Die HGebV bestimmt, dass das Institut Gebühren für die Verfügungen
und Dienstleistungen (Verwaltungsakte) erhebt, die es im Rahmen seiner
Vollzugskompetenz im Bereich des Heilmittelrechts erbringt (Art. 1 Bst. a
HGebV). Verwaltungsgebühren muss bezahlen, wer eine Verfügung ver-
anlasst oder eine Dienstleistung beansprucht (Art. 2 Abs. 1 Bst. a und b
HGebV). Die Bemessung der Gebühr erfolgt nach den Ansätzen im An-
hang der Gebührenverordnung (Art. 3).
4.
Im vorliegenden Verfahren ist die Höhe der Gebühr für die Genehmigung
des neuen Herstellungsprozesses für den Wirkstoff Humaninsulin streitig
(vgl. VA C._1/49), wobei die Bewilligung Insulinpräparate der Be-
schwerdeführerin mit insgesamt sieben Zulassungsnummern von Swiss-
medic betrifft.
4.1 Die ausreichende Rechtsgrundlage zur angefochtenen Gebührener-
hebung wird von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Sie rügt indes,
die Bemessung der Gebühr im konkreten Fall werde auf die falsche Ge-
bührenkategorie abgestützt, widerspreche einer rechtlich angemessenen
Gebührenerhebung und sprenge jeden vernünftigen Rahmen. Das Institut
habe die beantragte Genehmigung der Änderung zu Unrecht als wesent-
liche Änderung anstelle einer genehmigungspflichtigen Änderung klassifi-
ziert. Zudem sei das eingereichte Gesuch fälschlicherweise als Mehr-
fachgesuch für sieben Arzneimittel statt als Sammelgesuch behandelt
worden. Im Übrigen sei, selbst wenn die Kategorie einer wesentlichen Än-
derung angenommen werden sollte, die beantragte Zulassung aufgrund
der vorliegenden Konstellation als Sammelgesuch zu behandeln.
Demnach sind vorab die für die Beurteilung massgeblichen Begriffe ge-
mäss ihrer vom Gesetzgeber festgelegten Definition darzulegen, wozu
entscheidend auf die Legaldefinitionen in Anhang 7 und 9 der AMZV ab-
zustellen ist (so bereits Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-6969/2007 vom 16. Februar 2009 E. 5.3.5).
4.2 Die Arzneimittelverordnung (VAM) regelt die verschiedenen Ände-
rungskategorien. Darin wird zwischen genehmigungspflichtigen Änderun-
gen (mit und ohne wissenschaftliche Begutachtung, vgl. Art. 10 VAM
i.V.m. Anhang 7 Ziff. 2 AMZV und Anhang 7 Ziff. 3 AMZV [je in der bis
C-6513/2010
Seite 21
31. Dezember 2012 geltenden Fassung; siehe oben E. 2.3.2]), wesentli-
chen Änderungen, für welche ein neues Zulassungsverfahren durchge-
führt werden muss (Art. 12 VAM), und meldepflichtigen Änderungen
(Art. 11 VAM) unterschieden. Die Parteien sind sich insoweit einig, dass
es sich beim vorliegenden Gesuch um eine genehmigungspflichtige oder
um eine wesentliche Änderung/ Neuzulassung, nicht aber um eine mel-
depflichtige Änderung handelt.
4.2.1 Gemäss Art. 10 Abs. 1 VAM sind Änderungen des Arzneimittels ge-
nehmigungspflichtig, sofern sie nicht die Voraussetzungen der Artikel 11
(meldepflichtige Änderungen) oder 12 (wesentliche Änderungen) erfüllen.
Das Institut kann die genehmigungspflichtigen Änderungen umschreiben
(Abs. 3). Die Zulassungsinhaberin hat sie in einem Gesuch an das Institut
zu beantragen. Als genehmigungspflichtige Änderungen mit wissen-
schaftlicher Begutachtung gelten gemäss Art. 22a AMZV i.V.m. Art. 2
Abs. 1 Nr. 1 – 3 des Anhangs 7 AMZV:
1. alle Änderungen zur Qualität eines Arzneimittels, sofern es sich nicht um eine
meldepflichtige Änderung nach Art. 8 AMZV handelt,
2. Änderungen der Arzneimittelfach- oder Patienteninformation mit Vorlage und
Dokumentation,
3. sicherheitsrelevante Arzneimittelfach- oder Patienteninformation (...),
4 – 8. (...).
4.2.2 Wird ein Arzneimittel wesentlich geändert, muss ein neues Zulas-
sungsverfahren durchgeführt werden (Neuzulassung bei wesentlichen
Änderungen; Art. 12 Abs. 1 VAM). Als wesentlich gilt beispielsweise das
Ändern der Wirkstoffe oder der galenischen Form (Art. 12 Abs. 2 VAM).
Änderungen an einem gentechnisch veränderten Organismus in einem
Arzneimittel gelten in jedem Fall als wesentlich (Art. 12 Abs. 3 VAM).
Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass die bundesrätliche Verordnung in
Art. 12 Abs. 2 eine beispielhafte Aufzählung der wesentlichen Änderun-
gen und damit keine abschliessende Regelung enthält. In Anhang 9
AMZV nennt das Institut als wesentliche Änderungen, welche die Durch-
führung eines Zulassungsverfahrens des Arzneimittels erfordern:
1. die Änderung des Wirkstoffes,
2. die Änderung der galenischen Form,
C-6513/2010
Seite 22
3. die Änderung an einem gentechnisch veränderten Organismus in einem Arz-
neimittel,
4. – 7 (...).
4.3
4.3.1 Der Begriff des Sammelgesuches wird weder im HMG noch in der
HGebV definiert. Art. 22a AMZV verweist allerdings für die nähere Um-
schreibung der genehmigungspflichtigen Änderungen nach Art. 10 VAM,
der meldepflichtigen Änderungen nach Art. 11 VAM sowie die wesentli-
chen Änderungen nach Art. 12 VAM auf die Anhänge 7 bis 9 AMZV. In
Ziff. 1 Abs. 1 Anhang 7 AMZV (eingefügt durch Ziff. II der Verordnung des
Instituts vom 12. September 2002 [AS 2002 3660], bereinigt gemäss
Ziff. II Abs. 3 der Verordnung des Instituts vom 22. Juni 2006, in Kraft seit
1. Oktober 2006 [AS 2006 3587]), wird definiert:
"Als Sammelgesuche gelten Gesuche, bei denen die gleiche Änderung bei meh-
reren Arzneimitteln gleichzeitig beantragt wird."
Zur Abgrenzung wird in Ziff. 1 Abs. 2 Anhang 7 AMZV festgelegt:
"Als Mehrfachgesuche gelten Gesuche, bei denen unterschiedliche Änderungen
bei einem oder mehreren Arzneimitteln gleichzeitig beantragt werden."
4.3.2 Bei genehmigungspflichtigen Änderungen nach Art. 10 VAM sind
Sammelgesuche unter gewissen Umständen zulässig (Ziff. 2 Abs. 2 und
Ziff. 3 Abs. 2 Anhang 7 AMZV). Für wesentliche Änderungen bzw. Neuzu-
lassungen sieht die AMZV die Einreichung eines Sammelgesuchs nicht
vor (vgl. Anhang 9 AMZV).
5.
5.1 Unter den Parteien ist unbestritten, dass die vorliegende Änderung im
Herstellungsprozess mittels rekombinanter Technologie erfolgt. Gemäss
dieser Technik werden gentechnisch veränderte Organismen (hier: Hefe-
zellen), die das gewünschte Protein produzieren und aus denen es an-
schliessend gereinigt wird, verwendet. Das Arzneimittel selbst enthält kei-
ne gentechnisch veränderten Organismen, da das Protein vorher in ver-
schiedenen Schritten vom Organismus und seinen Inhaltsstoffen, die sich
allenfalls in der gleichen Lösung befinden, abgetrennt wird (vgl.
CHRISTOPH SCHMIDT, Die Zulassung von Arzneimitteln nach dem Heilmit-
telgesetz, Basel 2008, Abschnitt III § 2.1 S. 209, mit Verweis auf URSULA
C-6513/2010
Seite 23
EGGENBERGER STÖCKLI, HMG-Kommentar, N. 7 zu Art. 4: "Insuline wer-
den zurzeit gentechnisch hergestellt.").
5.2 Nachfolgend ist für die Beantwortung der umstrittenen Frage, ob die
von der Vorinstanz auferlegte Gebühr von Fr. 119'000.- rechtmässig er-
hoben wurde, in einem ersten Schritt zu prüfen, ob es sich beim vorlie-
genden Gesuch um eine genehmigungspflichtige Änderung (Art. 10 VAM)
oder um eine wesentliche Änderung bzw. Neuzulassung (Art. 12 VAM)
handelt (E. 5.3 ff.). Falls eine wesentliche Änderung vorliegt, ist in einem
zweiten Schritt zu prüfen, unter welche Kategorie der wesentlichen Ände-
rungen (Art. 12 Abs. 2 oder Abs. 3 VAM) diese fällt, was Auswirkungen
auf die Gebührenhöhe gemäss Heilmittelgebührenverordnung (HGebV)
hat (E. 5.6 f.). In einem dritten Schritt ist zu ermitteln, ob die am 30. No-
vember 2009 zur Zulassung angemeldeten Arzneimittel als Sammelge-
such gemäss der hievor dargelegten gesetzlichen Regelung eingereicht
werden konnten (E. 6.1 ff.). Liegt jedoch ein Fall einer wesentlichen Ände-
rung, die im Verfahren der Neuzulassung zu prüfen ist, vor, ist in einem
weiteren Schritt darzulegen, ob die Vorinstanz zu Recht darauf gestützt
folgerte, die Gebühr sei siebenfach zu erheben (E. 6.4 ff.).
5.3
5.3.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert hauptsächlich, das in Frage
stehende Gesuch betreffe eine genehmigungspflichtige Änderung im Her-
stellungsprozess mit wissenschaftlicher Begutachtung der Präparate. Die
Voraussetzungen für die Annahme einer wesentlichen Änderung sei ge-
mäss der gesetzlichen Definition für wesentliche Änderungen gemäss
Anhang 9 AMZV Ziffn. 1 und 3 gar nicht erfüllt, da weder der Wirkstoff in
den Präparaten ändere noch eine Änderung an einem gentechnologisch
veränderten Organismus in einem Arzneimittel vorliege.
5.3.2 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die hier zu beurteilen-
den Gesuche seien als "wesentliche Änderungen" zu klassifizieren, da
die vorliegend in Frage stehenden Änderungen mittels rekombinanter
Technologie erfolgten. Bei dieser Technologie bestimme der ganze Her-
stellungsprozess das Endprodukt und erfolge mittels Gentechnik. Des-
halb liege hier eine Änderung an einem gentechnisch veränderten Orga-
nismus in einem Arzneimittel gemäss Anhang 9 Ziff. 3 AMZV vor und sei
demnach zwingend eine wesentliche Änderung. Das Gesuch betreffe sie-
ben Arzneimittel. Sammelgesuche seien bei wesentlichen Änderungen
implizit (im Gegensatz zu genehmigungspflichtigen Änderungen) nicht
vorgesehen, weshalb die siebenfache Gebührenerhebung (in Berücksich-
C-6513/2010
Seite 24
tigung des Abzugs aufgrund Art. 13 HMG) rechtmässig sei (vgl. Anhang 9
AMZV).
5.4 Für die vorliegende Konstellation der wesentlichen Änderung im Her-
stellungsprozess enthalten die rechtlichen Grundlagen keine explizite Re-
gelung, weshalb durch Auslegung zu ermitteln ist, ob die vorliegend bean-
tragte Änderung im Herstellungsprozess der sieben Insulinpräparate als
genehmigungspflichtige oder als wesentliche Änderung (Art. 10 bzw. 12
VAM) zu qualifizieren ist.
5.4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestim-
mung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen
möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter
Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Dabei dienen die Gesetzes-
materialien als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Das Bun-
desgericht lässt sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Me-
thodenpluralismus leiten (vgl. BGE 134 II 249 E. 2.3, BGE 133 V 9 E. 3.1
mit Hinweisen). Sind mehrere Lösungen denkbar, ist jene zu wählen, die
der Verfassung und bei Verordnungsnormen zudem dem Gesetz am bes-
ten entspricht. Allerdings findet die verfassungs- und gesetzeskonforme
Auslegung im klaren Wortlaut und Sinn einer Bestimmung ihre Schranke
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6969/2007 E. 5.3.1 mit
Verweisen auf BGE 131 II 217 E. 2.3, BGE 131 II 697 E. 4.1, je mit Hin-
weisen).
5.4.2 Gemäss Wortlaut von Art. 12 VAM (in der hier anwendbaren Fas-
sung, siehe oben E. 2.3 ff.) wird eine wesentliche Änderung eines Arz-
neimittels definiert beispielsweise als eine Änderung des Wirkstoffs oder
der galenischen Form (Abs. 2) oder als Änderung an einem gentechnisch
veränderten Organismus in einem Arzneimittel (Abs. 3; gleicher Wortlaut
im Anhang 9 in Ziffern 1 – 3 AMZV).
5.4.3 Wie die Beschwerdeführerin ausführt, resultiert bei der vorliegend
zu beurteilenden Änderung im Herstellungsprozess von B._ Hu-
man Insulin nach dem Herstellungsprozess unbestritten der identische
Wirkstoff wie in den bereits zugelassenen Arzneimitteln – dies (... [Her-
stellungsprozess]; siehe oben E. 5.1). In diesem Sinne ändert der Wirk-
stoff des Arzneimittels nicht; eine Änderung der galenischen Form liegt
auch nicht vor. Eine Änderung an einem gentechnisch veränderten Orga-
nismus im Arzneimittel bzw. im Wirkstoff liegt ebenfalls nicht vor. Diese
Konstellation der Änderung ist damit in Art. 12 VAM nicht explizit geregelt.
C-6513/2010
Seite 25
Jedoch enthält Abs. 2 dieser Bestimmung eine beispielhafte Aufzählung
(„Als wesentlich gilt beispielsweise ...“), die weitere Konstellationen der
wesentlichen Änderung zulässt. Eine Auslegung nach dem Wortlaut ver-
schliesst sich daher der Auffassung des Instituts, wonach auch wesentli-
che Änderungen im Herstellungsprozess darunter zu verstehen seien,
nicht.
5.4.4 Nichts anderes ergibt sich aus einer systematischen Auslegung,
zumal Art. 10 Abs. 1 VAM explizit regelt, dass Änderungen des Arzneimit-
tels dann genehmigungspflichtig seien, wenn sie nicht die Voraussetzun-
gen von Artikel (11 [Meldepflichtige Änderungen] oder 12 [Neuzulassung
bei wesentlichen Änderungen] erfüllen. Weiter sieht die AMZV vor, dass
die Änderung von Arzneimitteln, die mit Hilfe rekombinanter Technologie
hergestellt werden, von der Meldepflicht gemäss Art. 11 VAM ausge-
schlossen sind (Anhang 8 Ziff. 2 Abs. 5 AMZV). Der Verordnungsgeber
hat demnach in Art. 12 VAM und Anhang 9 AMZV Änderungen des Wirk-
stoffs, nicht aber explizit die Änderung des Herstellungsverfahrens vorge-
sehen, und sich auch nicht dazu geäussert, ob die Änderung von Arznei-
mitteln, die mit Hilfe rekombinanter Technologie hergestellt werden, unter
Art. 10 oder 12 VAM zu subsumieren seien. Damit reduziert sich die Prü-
fung auf die Frage, ob eine wesentliche Änderung vorliegt, und ist vernei-
nendenfalls auf eine genehmigungspflichtige Änderung zu schliessen.
5.4.5 Im Rahmen der historischen Auslegung (vgl. auch E. 5.6.3) ist vor-
liegend nicht entscheidend, dass diese Form der Änderungen in Anhang
9 der AMZV gemäss den Änderungen vom 12. September 2002 (AS 2002
3660) und 22. Juni 2006 (AS 2006 3587) noch nicht enthalten war und
vom Institut erst mit der Änderung per 1. Januar 2013 (AS 2012 5651) er-
gänzend eingeführt wurde. In seinem erläuternden Bericht zur Revision
der AMZV vom 7. Dezember 2011 (abrufbar unter: http://www.swissme-
dic.ch/rechtstexte/00201/02083/index.html?lang=de&download; zuletzt
besucht am 27. November 2013) führte die Vorinstanz auf Seite 7 dazu
aus, die Formulierung des Tatbestands der wesentlichen Änderung an ei-
nem gentechnisch veränderten Organismus in einem Arzneimittel solle
aufgrund verschiedener im Rahmen des Vollzugs aufgetretener Unklar-
heiten präzisiert werden. Jedoch kann es im Sinne der Wahrung der Waf-
fengleichheit im Verfahren (vgl. BGE 122 V 157 E. 2c) nicht angehen, zur
Bekräftigung der vorinstanzlichen Argumentation auf deren eigene Würdi-
gung zur von ihr veranlassten neuesten Verordnungsänderung abzustel-
len, zumal der erläuternde Bericht 16 Monate nach der angefochtenen
Verfügung verfasst wurde und die Rechtsänderung erst am 1. Januar
http://www.swissmedic.ch/rechtstexte/00201/02083/index.html?lang=de&download http://www.swissmedic.ch/rechtstexte/00201/02083/index.html?lang=de&download
C-6513/2010
Seite 26
2013 in Kraft getreten ist. Anderseits ist daraus, dass im Zeitpunkt des
Ergehens des angefochtenen Entscheides Art. 12 VAM die Herstellung
mittels rekombinanter Wirkstoffe nicht explizit erwähnte, nicht e contrario
zu schliessen, eine solche Würdigung verschliesse sich den gesetzgebe-
rischen Absichten, zumal im Bereich der Herstellung von Arzneimitteln ei-
ne rasante technologische Entwicklung stattfindet (vgl. THEO DINGER-
MANN/ILSE ZÜNDORF, Rekombinante Wirkstoffe in Europa, in: Pharmazeu-
tische Zeitung online, Ausgabe 37/2010, abrufbar unter: http://www.phar-
mazeutische-zeitung.de/index.php?id=35238; zuletzt besucht am
27. September 2013), mit welcher der Verordnungsgeber nicht immer
zeitgleich zu legiferieren vermag.
5.5
5.5.1 Die Vorschriften des eidgenössischen und kantonalen Arzneimittel-
rechts, welche bis zum Inkrafttreten des HMG per 1. Januar 2002 galten,
waren für Arzneimittel mit synthetischen Wirkstoffen und für Arzneimittel,
welche auf gentechnologischem Weg gewonnen wurden, in gleicher Wei-
se anwendbar. Das HMG in der vorliegend anwendbaren Fassung hat
daran nichts geändert, da auf Sonderbestimmungen für gentechnologi-
sche Arzneimittel im HMG verzichtet wurde (Botschaft zum HMG vom
1. März 1999, BBl 1999 3454 ff., 3472).
5.5.2 Demnach hat der Gesetzgeber keine Unterscheidung von synthe-
tisch und mittels Gentechnik hergestellten Arzneimitteln vorgesehen. Da-
raus folgt, dass grundsätzlich gestützt auf die formell-gesetzliche Grund-
lage zur Gebührenerhebung in Art. 65 Abs. 1 HMG keine unterschiedliche
Behandlung über die Zulassungsgebühren abgeleitet werden kann, einzig
gestützt auf die Tatsache, dass ein Arzneimittel synthetisch bzw. mittels
Gentechnik hergestellt wird. Die Regelung in Art. 65 HMG lässt indessen
dem Verordnungsgeber Raum für eine entsprechende Präzisierung auf
Verordnungsebene (siehe oben E. 3.3).
5.5.3 Die Vorinstanz führt im Rahmen ihrer Vernehmlassung aus, bei re-
kombinant hergestellten Wirkstoffen bestimme der Herstellungsprozess
das Produkt bzw. den Wirkstoff. Deshalb könne die Änderung des Her-
stellungsprozesses nicht isoliert vom Produkt betrachtet werden (und
umgekehrt). Die Herstellung eines rekombinanten Wirkstoffs stelle im
Vergleich zu derjenigen "klassischer" Wirkstoffe eine besondere Heraus-
forderung dar und werde in der Literatur nicht umsonst mit dem Term "der
Prozess ist das Produkt" umschrieben. Vorliegend handle es sich bei der
gentechnisch veränderten Hefe, welche mittels Expressionsplasmid das
C-6513/2010
Seite 27
Insulin herstelle, um den wesentlichen Bestandteil des Herstellungspro-
zesses ("ohne Hefe kein Insulin"). Dieser Vorgang sei unter eine wesent-
liche Änderung zu subsumieren. Die Auslegung der Bestimmungen von
Art. 12 VAM und Anhang 9 AMZV ergebe nach dem Rechtssinn, dass
zentral sei, ob und inwiefern der entscheidende Herstellungsprozess des
Wirkstoffs geändert worden sei. Darin bestehe die in den genannten ge-
setzlichen Bestimmungen vorgenommene Interessenabwägung und Risi-
kobeurteilung, die dazu führe, dass als Rechtsfolge bei wesentlichen Än-
derung stets eine Neuzulassung notwendig sein solle. Bei gentechnolo-
gisch hergestellten Arzneimitteln beständen im Gegensatz zu synthetisch
hergestellten Präparaten Unterschiede. (...). Die Änderung des Expressi-
onsplasmids bewirke unter anderem, dass im Vergleich zum bisherigen
Herstellungsprozess eine veränderte Wirksamkeit möglich sei und neue
Verunreinigungen auftreten könnten (...). Das Risiko bei der Arbeit an ei-
nem gentechnisch veränderten Organismus sei wesentlich höher als bei
synthetisch hergestellten Wirkstoffen, da Qualität, Sicherheit und Wirk-
samkeit betroffen sein könnten (vgl. B-act. 6 S. 4 f.).
Die Beschwerdeführerin widerspricht diesen Ausführungen, indem sie
darlegt, eine Veränderung der Wirksamkeit und neue Verunreinigungen
könnten auch bei Änderungen von synthetisch hergestellten Wirkstoffen
auftreten und seien keinesfalls beschränkt auf gentechnologisch herge-
stellte Wirkstoffe. (...) Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit könnten bei
synthetisch hergestellten Wirkstoffen von einer Änderung genauso betrof-
fen sein, und das Risiko spiele „bei der Arbeit mit einem gentechnischen
Organismus während des Herstellungsprozesses” zur Beurteilung des
Fertigprodukts keine Rolle. Aus gesundheitspolizeilicher Sicht seien die
Auswirkungen der Änderung auf den Wirkstoff und das Endprodukt ent-
scheidend und nicht allfällige Schwierigkeiten während des Herstellungs-
prozesses (vgl. B-act. 8 S. 7 f.).
5.5.4 Inwieweit demnach bei der Herstellung von gentechnologisch her-
gestellten Arzneimitteln im Gegensatz zu synthetisch hergestellten Präpa-
raten Unterschiede im Hinblick auf Qualität, Sicherheit und Wirksamkeit
bestehen, kann das Bundesverwaltungsgericht, das nicht als Fachgericht
ausgestattet ist, nicht abschliessend beurteilen. Dies gilt ebenso für die
Frage, ob und inwieweit gentechnisch hergestellte Arzneimittel im Ergeb-
nis sicherer sind als klassisch hergestellte (vgl. hiezu z.B. DINGERMANN/
ZÜNDORF, a.a.O., wonach die Herstellung rekombinanter Wirkstoffe eine
Herausforderung sei und dem Herstellungsprozess eine im Vergleich zur
Herstellung "klassischer" Wirkstoffe eine überproportional wichtige Be-
C-6513/2010
Seite 28
deutung zukomme [...]. Die Moleküle unterschiedlicher Chargen würden
exakt so hergestellt, wie die, die ihre Wirksamkeit und Sicherheit in klini-
schen Studien bewiesen hätten. Für die Patienten bedeute das einen er-
heblichen Gewinn an Sicherheit.).
Im vorliegenden Fall kann jedoch einerseits festgestellt werden, dass es
sich hier um ein seit Jahren bekanntes und erprobtes – mittels rekombi-
nanter Technologie produziertes – Arzneimittel handelt, mit langjähriger
Erfahrung in der Herstellung, und zudem bei den in Frage stehenden
Arzneimitteln der Nachweis vorliegt, dass der Wirkstoff im Ergebnis iden-
tisch mit dem zuvor zugelassenen Produkt ist. Andererseits ist die Argu-
mentation der Vorinstanz schlüssig, wonach der gesamte Herstellungs-
prozess eines mittels rekombinanter Technologie produzierten Präparats
entscheidend und damit als Wirkstoffanteil zu berücksichtigen ist ("der
Prozess ist das Produkt"). Wird daran etwas geändert, liegt eine wesentli-
che Änderung im Sinne der Regelung durch den Verordnungsgeber vor,
da die Grundlage für den Wirkstoff bzw. der Ausgangspunkt wesentlich
ändert.
5.5.5 Daraus ergibt sich insgesamt und insbesondere gestützt auf die te-
leologische Auslegung im Zwischenergebnis, dass die hier zuzulassen-
den Arzneimittel unter Art. 12 VAM zu subsumieren sind und nicht – wie
die Beschwerdeführerin letztlich in strikter Auslegung des Wortlauts e
contrario argumentiert – unter die Kategorie der genehmigungspflichtigen
Änderungen gemäss Art. 10 VAM.
5.6 Zu prüfen ist in einem zweiten Schritt, ob eine (wesentliche) Änderung
des Wirkstoffes gemäss Art. 12 Abs. 2 VAM oder – wie die Vorinstanz dar-
legt – ein Anwendungsfall von Art. 12 Abs. 3 VAM (Änderung an einem
gentechnisch veränderten Organismus in einem Arzneimittel) vorliegt,
was Auswirkungen auf die zu erhebende Gebühr hat.
5.6.1 Wie bereits dargelegt wurde, liegt nach dem Wortlaut kein Fall von
Art. 12 Abs. 3 VAM vor (oben E. 5.4.3), da der Wirkstoff unbestritten kei-
nen gentechnisch veränderten Organismus enthält.
5.6.2 Gestützt auf den Wortlaut von Art. 12 Abs. 3 VAM findet sich eine
Sonderregelung für Wirkstoffe, welche selbst gentechnisch veränderte
Organismen im Arzneimittel enthalten. Es liegt auf der Hand, dass die Zu-
lassung dieser Arzneimittel, wenn sie verändert werden, eine besonders
sorgfältige und damit auch aufwändigere Prüfung durch die Zulassungs-
C-6513/2010
Seite 29
behörde erfordern, da die veränderten Organismen direkt auf den Patien-
ten wirken. Es ergibt sich demnach ein gebührenrechtlich relevanter Un-
terschied zwischen Medikamenten mit gentechnisch veränderten Orga-
nismen im Arzneimittel und Arzneimitteln wie im vorliegend zu beurteilen-
den Fall, welche zwar mittels Gentechnik produziert werden, aber den
genveränderten Organismus selbst nicht (mehr) enthalten. Entsprechend
geht es bei dieser Regelung auch um eine Differenzierung verschiedener,
mittels Gentechnik hergestellter Medikamente, wobei der Sonderfall von
Medikamenten, die gentechnisch veränderte Organismen enthalten, auch
gesondert zu behandeln ist und die HGebV dafür auch deutlich höhere
Gebühren vorsieht. Ein anderer Fall liegt indes vor, wenn – wie hier – die
zu beurteilenden Präparate im Wirkstoff selbst keine gentechnisch verän-
derten Organismen mehr enthalten.
5.6.3 Aus historischer Sicht ist festzustellen, dass Humaninsulin unbestrit-
ten seit Jahren mittels rekombinanter Technologie hergestellt wird (Ein-
führung in der Schweiz im Jahre 1983; vgl. die Informationen von swiss-
medic zu Insulinen; abrufbar unter: http://www.swissmedic.ch/daten/-
00080/00259/index.html?lang=de; zuletzt besucht am 27. September
2013) und war bekannt, erprobt und zugelassen, als das HMG im Jahr
2002 und die hier anwendbaren ausführenden Verordnungen des HMG in
Kraft traten. Die im vorliegenden Verfahren vertretene Ansicht der Vorin-
stanz, bereits die Tatsache, dass die Veränderung im Herstellungspro-
zess im Rahmen der rekombinanten Technologie erfolge – ohne Verände-
rung des Endprodukts – gebiete die Anwendung von Art. 12 Abs. 3 VAM,
wurde bei der Formulierung der hier anwendbaren, durch das Institut er-
lassenen Verordnungstexte nicht vorgesehen, obwohl die rekombinante
Technologie zu diesem Zeitpunkt bekannt war und in Anhang 8 Ziff. 2
Abs. 5 AMZV als nicht bloss meldepflichtige Änderung auch erwähnt wur-
de (siehe oben E. 5.2.4). Der Verordnungsgesetzgeber hatte indessen in
Anhang 9 zur AMZV nur die Änderungen des Wirkstoffs explizit geregelt
und nicht das Herstellungsverfahren. Daraus folgt, dass nicht von einem
Versehen des Verordnungsgebers, welcher das Institut selbst ist, ausge-
gangen werden kann. Die Verordnungen wurden erst im Rahmen der Re-
vision mit Inkrafttreten per 1. Januar 2013 angepasst und insofern er-
gänzt, als dass die hier in Frage stehenden, mittels rekombinanten Tech-
nologien hergestellten Wirkstoffe, nunmehr auch in Anhang 9 Ziff. 3
AMZV erfasst sind (vgl. oben E. 5.2.5). Die Änderung ist vorliegend je-
doch nicht zu berücksichtigen (vgl. E. 2.3.2).
C-6513/2010
Seite 30
Nichts anderes ergibt sich auch aus der per 1. Januar 2012 in Kraft ge-
setzten Verwaltungsverordnung/Anleitung Humanarzneimittel NAS und
wesentliche Änderungen, http://www.swissmedic.ch/rechtstexte/00626/in-
dex.html?lang=de, vom 12. Oktober 2011, in Kraft seit 1. Januar 2012,
besucht am 3. September 2013), welche wesentliche Änderungen betrifft
(vgl. Ziff. 1.2 der Verwaltungsverordnung). Die zuvor anwendbare und für
den vorliegenden Fall einschlägige „Anleitung zum Einreichen von Zulas-
sungsgesuchen für Arzneimittel der Humanmedizin mit neuen aktiven
Substanzen (NAS-Anleitung)“ vom 31. Januar 2002 (Quelle: swissmedic)
enthält im Anhang 1 u.a. die Definition:
„Unter einer neuen chemischen, biologischen oder radiopharmazeutischen Sub-
stanz versteht man: (...), einen biologischen Stoff, welche in der Schweiz bereits
als Arzneimittel zugelassen worden ist, welcher sich aber (...), im Ausgangsma-
terial für die Herstellung oder im Herstellungsprozess unterscheidet.“
Die Verwaltungsverordnung vom 31. Januar 2002 stellt demnach die hier
in Frage stehenden Änderungen im Herstellungsprozess einer „Neuen
aktiven Substanz“ gleich. Darauf gestützt können zwar Änderungen mit-
tels rekombinanter Technologie unter Art. 12 VAM (wesentliche und nicht
genehmigungspflichtige Änderung, siehe hievor E. 5.3 – 5.5.5) subsu-
miert werden. Indes finden sich im damals geltenden Verwaltungsverord-
nungstext keine Hinweise dazu, dass diese Änderung unter die Kategorie
„Änderung an einem gentechnisch veränderten Organismus in einem
Arzneimittel“ gemäss Anhang 9 Ziff. 3 AMZV fallen.
5.6.4 Unter diesen Umständen ist nicht weiter einzugehen auf den Ver-
weis auf die Verordnung über die vereinfachte Zulassung von Arzneimit-
teln und die Zulassung von Arzneimitteln im Meldeverfahren vom 22. Juni
2006 (VAZV; SR 812.212.23), womit die Vorinstanz den Kostenansatz
gemäss Art. 12 Abs. 3 VAM begründet (B-act. 6 S. 5), da unbestritten ist,
dass die vorliegende Änderung nicht unter die VAZV fällt.
5.7 Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass hier zwar eine
wesentliche Änderung nach Art. 12 VAM vorliegt. Die Folgerung der Vor-
instanz, es bestehe ein Anwendungsfall von 12 Abs. 3 VAM, widerspricht
indessen dem anwendbaren Recht, da diese Sichtweise sich nicht mit der
Auslegung des bis Ende 2012 geltenden Verordnungstextes deckt.
http://www.swissmedic.ch/rechtstexte/00626/index.html?lang=de http://www.swissmedic.ch/rechtstexte/00626/index.html?lang=de
C-6513/2010
Seite 31
6.
6.1 Gestützt auf dieses Ergebnis folgt, dass nach der Regelung in An-
hang 9 AMZV – anders als bei einer genehmigungspflichtigen Änderung
mit wissenschaftlicher Begutachtung (vgl. Anhang 7 AMZV Ziff. 1 Abs. 1)
– die Einreichung der Gesuche als Sammelgesuch nicht möglich ist.
6.2
6.2.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert, die Voraussetzungen eines
Sammelgesuches seien hier erfüllt, da die Änderung im Herstellungspro-
zess alle in Frage stehenden Arzneimittel gleichermassen betreffe. Dass
Gesuche auch ohne ausdrückliche Erwähnung in der HGebV privilegiert
sein müssten, wenn die Voraussetzungen eines Sammelgesuchs erfüllt
seien, ergebe sich aus dem anwendbaren gebührenrechtlichen Äquiva-
lenzprinzip. Es liege eine Lücke vor, welche – gestützt auf das Äquiva-
lenzprinzip – zu schliessen sei (oben B-act. 8 S. 15 f.).
6.2.2 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, bei wesentlichen Än-
derungen seien keine Sammelgesuche vorgesehen, anders als bei ge-
nehmigungspflichtigen Änderungen. Dies gehe klar aus dem Verord-
nungstext der AMZV hervor. Deshalb seien die hier in Frage stehenden
Bewilligungen als Einzelgesuche zu behandeln (B-act. 10 S. 11).
6.3
Vorab ist zu prüfen, ob – wie die Beschwerdeführerin vorbringt – hier eine
Lücke besteht, welche mittels Lückenfüllung zu schliessen wäre.
6.3.1 Dem Begriff nach besteht eine Lücke, wenn eine Rechtsfrage, die
der Einzelfall aufgibt, gesetzlich nicht geregelt, das Gesetz also unvoll-
ständig ist (BGE 134 V 182 E. 4.1 und BGE 125 V 8 E. 3). Gemäss heuti-
ger Auffassung der Methodenlehre handelt es sich bei einer Lücke um
eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes, die von den rechtsan-
wendenden Organen behoben werden darf (ULRICH HÄFELIN/WALTER
HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 139 ff.). Einigkeit besteht in der Literatur und
Rechtsprechung darüber, dass die rechtsanwendende Behörde eine
Lücke, die nicht bereits durch Gewohnheitsrecht geschlossen wurde, in
freier Rechtsfindung schliessen kann. Sie hat dabei von den dem Erlass
zugrunde liegenden Wertungen und Zielsetzungen auszugehen und nach
der Regel zu entscheiden, die sie als Gesetzgeberin aufstellen würde
(vgl. Art. 1 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. De-
zember 1907 [ZGB, SR 210]). Dieses Verfahren steht damit der teleologi-
C-6513/2010
Seite 32
schen Auslegung, die der Ermittlung des Sinnes und des Zwecks einer
Gesetzesbestimmung dient, sehr nahe. Um Sinn und Zweck zu ermitteln,
muss nach den Interessen gefragt werden, die der Gesetzgeber zu be-
rücksichtigen hatte. Oft wird bei der Lückenfüllung auch auf gesetzliche
Regelungen ähnlicher Fragen zurückgegriffen (HÄFELIN/HALLER/ KELLER,
a.a.O., Rz. 147).
6.3.2 Ein qualifiziertes Schweigen liegt vor, wenn die Auslegung des Ge-
setzes ergibt, dass der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht bewusst oder
unbewusst offen gelassen hat, sondern sie durch bewusstes Schweigen
in negativem Sinn entscheiden wollte (vgl. BGE 115 II 97 E. 2b). Bereits
aufgrund des aus dem Gesetzmässigkeitsprinzip fliessenden Erfordernis
des Rechtssatzes, wonach die Staatstätigkeit nur aufgrund und nach
Massgabe von generell-abstrakten Rechtsnormen ausgeübt werden darf,
die genügend bestimmt sind (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 381
ff.), darf im Verwaltungsrecht nur zurückhaltend von einem qualifizierten
Schweigen ausgegangen werden. Solange keine Anhaltspunkte für ein
solches Schweigen vorliegen, ist beim Fehlen einer ausdrücklichen Rege-
lung grundsätzlich davon auszugehen, dass der Gesetzgeber keine nega-
tive Entscheidung getroffen hat (RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel
1990, Nr. 23 S. 74 mit Hinweisen).
6.3.3 Die vorliegend anwendbaren Verordnungen zum HMG (VAM,
AMZV, HGebV) gehen in ihrer Konzeption davon aus, dass bei wesentli-
chen Änderungen bzw. Neuanmeldungen immer von einem erheblichen
Aufwand für die Behörde auszugehen ist, zumal die Gesuche im Regelfall
einer eingehenden Prüfung zu unterziehen sind. Deshalb sind Sammel-
gesuche bei Neuanmeldungen – in Berücksichtigung der Risikoabschät-
zung der Änderungsinhalte – nicht vorgesehen worden. Von einem umso
grösseren Aufwand wird ausgegangen, wenn die zuzulassende wesentli-
che Änderung an einem gentechnisch veränderten Organismus in einem
Arzneimittel bewilligt werden soll (siehe oben E. 5.6.2). In Berücksichti-
gung dieses mutmasslichen Aufwands ist die jeweilige Gebührenhöhe in
der HGebV angesetzt worden. Dabei wird vorausgesetzt und berücksich-
tigt, dass eine "wesentliche Änderung" bzw. die Anmeldung eines "neuen"
verbesserten Produkts ("Neuzulassung") auch entsprechende finanzielle
Auswirkungen für die Antragstellerin beinhaltet. Insofern ist im Verzicht
der Regelung von Sammelgesuchen bei wesentlichen Änderungen bzw.
Neuzulassungen – anders als bei genehmigungspflichtigen Änderungen
oder nur meldepflichtigen Änderungen – ein bewusster Entscheid des
C-6513/2010
Seite 33
Gesetzgebers gegen die Kostenreduktion bei Mehrfachgesuchen mit we-
sentlichen Änderungen festzustellen.
6.3.4 Dies ergibt sich auch aus der Systematik der Bestimmungen:
Art. 10 – 12 VAM regeln als Bestandteil des zweiten Kapitels "Zulassung
zum Inverkehrbringen", 1. Abschnitt: "Zulassung verwendungsfertiger
Arzneimittel", die Änderungen von bereits zugelassenen Arzneimitteln
und teilen sie in drei Kategorien ein. Art. 10 Abs. 3 und 11 Abs. 3 VAM
enthalten eine explizite Delegationskompetenz an das Institut (Kann-
Bestimmung) zur näheren Umschreibung der Änderungskategorien. Das
Institut hat gestützt hierauf die Umschreibung in den Anhängen 7 bis 9
der AMZV (je i.V.m. Art. 22a AMZV) vorgenommen und jeweils in Ziff. 1
der Anhänge 7 und 8 einleitend die Abgrenzung zwischen Sammelgesu-
chen, Mehrfachgesuchen und Sammeltexten vorgenommen. Eine solche
einleitende Abgrenzung entfällt im Anhang 9 „Wesentliche Änderungen
nach Art. 12 VAM“, was darauf hindeutet, dass hier eine bewusste verfah-
rensrechtlich abweichende Behandlung von Sammelgesuchen mit we-
sentlichen Änderungen beabsichtigt bzw. bei wesentlichen Änderungen
die Einreichung von Sammelgesuchen explizit ausgeschlossen wurde.
6.3.5 Damit ergibt sich in der Konzeption der Gebührenerhebung bei we-
sentlichen Änderungen ein Verzicht auf Sammelgesuche und damit ein
qualifiziertes Schweigen des Verordnungsgebers (B-act. 6 S. 11 und 10
S. 11). Demnach liegt hier keine zu füllende Lücke vor, wie die Beschwer-
deführerin argumentiert. Die beantragten Änderungen sind deshalb als
Einzelgesuche zu behandeln.
6.3.6 Ergänzend ist festzuhalten, dass im Rahmen der Revision der Ver-
ordnungen zum HMG an diesem Konzept nichts geändert wurde. So sind
in der seit 1. Januar 2013 angepassten AMZV bei wesentlichen Änderun-
gen weiterhin keine Sammelgesuche vorgesehen (siehe Anhang 9 der
AMZV, AS 2012 5651 ff.). Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Be-
rücksichtigung der neuen Rechtslage de lege ferenda (vgl. B-act. 12) geht
schon deshalb ins Leere, weil hier entgegen ihrer Auffassung eine we-
sentliche und nicht eine genehmigungspflichtige Änderung vorliegt.
6.4 Ausgehend von diesem Erkenntnissen verbleibt nunmehr zu prüfen,
ob die Kostenerhebung nach HGebV (oben E. 3.4) für die Prüfung der
Einzelgesuche, in welchen unbestritten dieselbe Änderung des Arzneimit-
tels mit sieben Zulassungsnummern erfolgt, mit den verfassungsmässi-
C-6513/2010
Seite 34
gen Prinzipien der Gebührenerhebung (Kostendeckungs- und Äquiva-
lenzprinzip; siehe oben E. 3.2) vereinbar sind.
6.4.1 Was das Kostendeckungsprinzip betrifft, bringt die Beschwerdefüh-
rerin nichts vor, was auf dessen Verletzung hindeuten würde. Entspre-
chend ist nicht weiter darauf einzugehen.
6.4.2 Das Äquivalenzprinzip verlangt als gebührenrechtliche Ausgestal-
tung des Verhältnismässigkeitsprinzips, dass eine Gebühr nicht im offen-
sichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der staatlichen Leistung
stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Umstand,
dass das Äquivalenzprinzip eine dem Nutzen bzw. dem Aufwand entspre-
chende Gebührenbemessung verlangt, hat aber nicht zwingend zur Fol-
ge, dass bei der Begriffsbestimmung einzig auf den beim Institut anfallen-
den konkreten Prüfungsaufwand abgestellt werden dürfte und – da als
Pauschalgebühr geregelt – auch über den konkreten Aufwand der Behör-
de hinausgehen darf. Indessen wirkt als obere Grenze das Verhältnis-
mässigkeitsprinzip, wonach kein Missverhältnis zwischen Leistung der
Behörde und Nutzen für die Antragstellerin zu bestehen hat.
6.4.3 Im vorliegenden Fall hatte die Vorinstanz im Nachgang zur Europäi-
schen Zulassung durch die EMA die „Neuzulassungen“ der bereits auf
dem Schweizer Markt befindlichen Insuline C._ HM, D._
HM und E._ HM (je in verschiedenen Handelsformen, insgesamt
sieben Zulassungsnummern) zu prüfen. Die drei mit verschiedenen Na-
men bezeichneten Insuline unterscheiden sich durch Zumischung ver-
schiedener Hilfsstoffe, welche Einfluss auf die Wirkungsgeschwindigkeit
und die Wirkungsdauer haben, sowie durch verschiedene Applikations-
formen (C._ HM: Injektionslösung und Penfill Injektionslösung;
D._ HM: Injektionssuspension, Penfill Injektionssuspension und
FlexPen Injektionssuspension; sowie E._: Injektionssuspension
und Penfill Injektionssuspension, siehe B-act. 1.4). Zu prüfen war der
neue Herstellungsprozess B._ Human Insulin, welcher den Wirk-
stoff aller betroffenen Insuline gleichermassen betraf. Das Gesuch wurde
als Sammelgesuch für alle sieben Zulassungsnummern eingereicht, die
Zulassungsgesuche je Produkt/Zulassungsnummer, die Dokumentation
dreifach (für die drei Insuline; vgl. VA C._1/57). Die Vorinstanz hat
in der Folge sieben Dossiers angelegt und im Rahmen der formalen Be-
anstandung Formulare zur Vervollständigung der Dossiers nachreichen
lassen.
C-6513/2010
Seite 35
6.4.4 Gestützt darauf ist festzustellen, dass die Vorinstanz die Dossiers
parallel führte, die Gesuche insgesamt und nicht einzeln prüfte (identi-
sche Kopien in den Dossiers, bsp. VA C._1/113 f.,
VA C._2/105 f., VA D._1/117 f., VA D._2/107 f.,
VA D._3/105 f., VA E._1/119 f., VA E._2/105 f.); so
waren auf den internen Berichten wie auch den versendeten Schreiben
immer alle Insuline mit sieben Zulassungsnummern aufgelistet (siehe z.B.
VA C._1/115-119).
Wie die Beschwerdeführerin vorbringt, hat sie nur ein einziges Quality
Summary (in sieben Fassungen) für alle betroffenen Arzneimittel einge-
reicht (B-act. 1 S. 19) bzw. nur für ein Produkt Prüfungen durchführen
müssen und diese Ergebnisse auf die anderen Präparate übertragen kön-
nen (B-act. 8 S. 5). Swissmedic spricht selbst von einer Studie (B-act. 10
S. 7). Weiter führt die Vorinstanz aus, sie habe selbständig geprüft, ob die
beantragte Änderung Auswirkungen auf die Fachinformation nach sich
ziehen würde (B-act. 10 S. 7), was indes nicht notwendig gewesen sei.
Die Vorinstanz konnte sich zudem auf die Daten der Europäischen Zulas-
sungsbehörde stützen und musste keine eigene wissenschaftliche Be-
gutachtung der Primärdaten durchführen (siehe oben Bst. A.d und hie-
nach E. 6.5).
6.4.5 Unter den gegebenen Umständen erscheint die zu erhebende Ge-
bühr für die sieben ursprünglich einzeln in je einem separaten Zulas-
sungsverfahren zugelassenen Präparate, welche mit der Verfügung vom
6. August 2010 alle im Rahmen des Änderungsverfahrens neu zugelas-
sen worden sind, zwar als höher im Verhältnis zum objektiv ersichtlichen
Aufwand, welchen das Institut hatte. Es handelt sich indes vorliegend um
eine Pauschalgebühr, welche höher oder tiefer als der tatsächliche Auf-
wand ausfallen darf (siehe oben E. 3.2). Zu beachten ist zudem, dass
sich die sieben Insuline einerseits in ihren Zusammensetzungen der ver-
schiedenen Produktefamilien mit ihren Hilfsstoffen und andererseits in ih-
ren Darreichungs- bzw. Applikationsformen (Injektionslösungen, Injekti-
onssuspensionen; Ampullen, Fertigpen, Penfill-Patronen) unterscheiden
(vgl. Urteil C-6969/2007 des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Februar
2009 E. 5.3.2 f.).
6.5 Daraus folgt im Ergebnis, dass – unter Berücksichtigung der Qualifi-
kation der Änderung als wesentlich – der Tarif von Fr. 7'000.- (Ziffer 1
Abs. 1 Bst. f Anhang HGebV) siebenfach zu erheben ist. Davon ist ge-
mäss der Praxis des Instituts, was die Beschwerdeführerin grundsätzlich
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nicht bestreitet (B-act. 1 S. 14), ein Drittel aufgrund des Äquivalenzprin-
zips abzuziehen. Damit wird berücksichtigt, dass die Vorinstanz den posi-
tiven Zulassungsentscheid der EMA übernehmen konnte und keine
eigenständige wissenschaftliche Begutachtung durchführen musste (vgl.
Art. 13 HMG). Die Anforderungen an das Äquivalenzprinzip sind damit
genügend berücksichtigt.
6.6 Die Beschwerde ist damit teilweise gutzuheissen und die Gebühr für
das Änderungsverfahren auf Fr. 32'666.70 festzusetzen.
7.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
7.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Unterliegt diese nur teilweise,
so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Gemäss Art. 63 Abs. 2 Satz 1
VwVG werden den Vorinstanzen und beschwerdeführenden unterliegen-
den Bundesbehörden keine Verfahrenskosten auferlegt.
Das für die Kostenverlegung massgebende Ausmass des Unterliegens
der Beschwerdeführerin hängt von den in der konkreten Beschwerde ge-
stellten Rechtsbegehren ab. Abzustellen ist auf das materiell wirklich Ge-
wollte (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Pro-
zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 4.43). Die
Beschwerdeführerin beantragte, es sei die Dispositivziffer 6 der Verfü-
gung vom 6. August 2010 aufzuheben und die Gebühr sei auf das zuläs-
sige Mass zu reduzieren (B-act. 1 S. 2). Das Begehren begründete sie
weiter damit, dass genehmigungspflichtige (statt wesentliche) Änderun-
gen und ein Sammelgesuch vorlägen, und darauf gestützt eine Gebühr
von Fr. 2'334.- statt Fr. 119'000.- zu erheben sei (vgl. B-act. 1 S. 10 – 12),
was im Rahmen des Rechtsbegehrens bzw. als "materiell wirklich Gewoll-
tes" zu berücksichtigen ist (vgl. Urteil A-6384/2011 vom 11. Oktober 2012
E. 9). Entsprechend dem Verfahrensausgang ergibt sich somit ein teilwei-
ses Obsiegen der Beschwerdeführerin zu zwei Dritteln und sind die Ver-
fahrenskosten, welche gestützt auf das Reglement vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 3'000.- bestimmt werden, der Be-
schwerdeführerin im Umfang von Fr. 1'000.- aufzuerlegen. Der Betrag ist
mit dem am 5. Oktober 2010 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.-
zu verrechnen und der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft
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des vorliegenden Urteils der Saldobetrag von Fr. 2'000.- zurückzuerstat-
ten.
Der teilweise unterliegenden Vorinstanz sind keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen.
7.2 Der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin ist entsprechend dem
Umfang ihres Obsiegens eine reduzierte Parteientschädigung zu Lasten
der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1
und 2 VGKE). Da die Vertreterin der Beschwerdeführerin keine Kostenno-
te eingereicht hat, ist die reduzierte Parteientschädigung unter Berück-
sichtigung des gebotenen und aktenkundigen Aufwands (25-seitige Be-
schwerde, 17-seitige Replik) unter Nichtberücksichtigung der Eingabe
vom 20. Mai 2011 (betreffend Situation de lege ferenda) auf Fr. 7'650.-
(inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen (vgl. Art. 14 Abs. 1 und 2
VGKE).
Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf eine Partei-
entschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
(Für das Dispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.)
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