Decision ID: 94df99ea-4721-50e8-8d1e-342f860fd68c
Year: 2017
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_009
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
:
A.
a.
Par courrier du 4 avril 2017, A_ a annoncé appeler du jugement du Tribunal de police du 28 mars 2017, dont les motifs lui ont été notifiés le 18 avril suivant, par lequel le tribunal de première instance l'a reconnue coupable d'enlèvement de mineur (art. 220 du code pénal suisse du 21 décembre 1937 [CP -
RS 311.0
]) et condamnée à une peine pécuniaire de 270 jours-amende à CHF 100.- l'unité, assortie du sursis et d'un délai d'épreuve de trois ans, ainsi qu'à verser à C_ un montant de CHF 11'268.-, à titre de participation à ses honoraires de conseil pour la procédure de première instance, outre aux frais de la procédure.
b.
Par acte du 8 mai 2017, A_ forme la déclaration d'appel prévue à l'art. 399 al. 3 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP –
RS 312.0
). Elle conclut à une réduction de sa peine et du montant de l'indemnité.
c.

Selon l'ordonnance pénale du 2 novembre 2016, valant acte d'accusation, il est reproché à A_, d'avoir, début janvier 2016, quitté le Tchad avec ses deux enfants mineurs pour s'établir à Genève, les soustrayant au droit de leur père, C_, de déterminer leur lieu de résidence, étant précisé que les époux étaient, à tout le moins à cette date, mariés et que, en droit tchadien, la puissance paternelle est exercée, durant le mariage, par le père en sa qualité de chef de famille.
B.
Les faits pertinents pour l'issue de l'appel sont les suivants :
a.
A_ et C_, tous deux de nationalité tchadienne et française, se sont mariés le 1
er
novembre 2005 à N'Djamena (Tchad). Deux enfants sont issus de cette union, E_, née le _ 2006 à Nice, et F_, né le _ 2010 à Chênes-Bougeries.
Ils ont vécu à Genève de 2009 à 2014, les époux étant copropriétaires d'une villa à G_.
En 2014, la famille s'est établie à N'Djamena, sans annoncer leur départ à l'Office cantonal de la population et des migrations de Genève (OCPM).
b.
Par courrier du 14 janvier 2016, C_ a déposé plainte pénale contre sa femme auprès de la police de N'Djamena, pour abandon du domicile conjugal et enlèvement d'enfants, après qu'elle eut déménagé à l'étranger avec les enfants alors qu'il était en déplacement professionnel. Le Parquet général tchadien a émis un mandat d'arrêt international.
c.
Convoquée oralement,
A_ s'est présentée à la police genevoise le 1
er
mars 2016. Elle a expliqué que sa famille avait habité dans plusieurs pays notamment à Dubaï, Paris après le déclenchement de la guerre au Tchad en 2008, puis à Genève. Après qu'un cancer avait été diagnostiqué à son mari, en 2009/2010, le comportement de celui-ci avait radicalement changé. Il s'était montré violent tant physiquement qu'oralement envers elle à plusieurs reprises. En 2013, elle avait entrepris des démarches pour divorcer puis elle y avait renoncé, pour donner une nouvelle chance à son couple. Dès leur arrivée au Tchad, en septembre 2014, la situation conjugale s'était détériorée. Son mari, qui était devenu au fil des années un musulman plus pratiquant, avait commencé à lui interdire de sortir, de travailler et exigé d'elle qu'elle s'habille de façon traditionnelle. Il disait parfois vouloir la contrôler et la dominer, ce qu'elle ne pouvait pas concevoir. Fin 2015, elle avait repris les démarches en vue du divorce, auprès de son avocat genevois. Son mari avait fini par accepter sa décision mais lui avait imposé d'aller vivre à Cannes/France, alors qu'elle préférait Genève, étant donné qu'ils avaient une maison et leurs habitudes.
Lors de sa venue en Suisse durant les vacances de fin d'année 2015, elle avait organisé son déménagement et s'était notamment rendue à l'école H_, où les enfants avaient déjà été scolarisés, pour s'assurer qu'ils pourraient y retourner. Elle était rentrée au Tchad du 2 au 10 janvier 2016, sans voir son époux, avant de partir définitivement pour Genève avec les enfants, ce qu'elle avait annoncé à son mari le jour-même mais il n'avait pas réagi à cette annonce. A son arrivée à Genève, il l'avait appelée pour lui ordonner de rentrer faute de quoi la guerre serait déclarée, mais elle n'avait pas cédé. Elle ne voyait ni son avenir ni celui des enfants au Tchad, du fait de la situation politique tendue. Elle avait dû louer un appartement et une voiture puisqu'il refusait de mettre à leur disposition la maison de G_ et les deux véhicules qu'il possédait encore ici. Il lui avait également coupé les vivres si bien qu'elle vivait de ses économies et l'aide de sa famille. Il ne donnait aucune nouvelle à leurs enfants malgré son souhait de garder un lien paternel. Elle ne s'opposait pourtant pas à ce qu'il leur parle ou les voie, mais il n'en manifestait plus le désir.
d.a.
Devant le Ministère public, C_ a exposé qu'il avait déposé plainte contre son épouse, non pas de gaieté de cœur mais parce que c'était la seule solution pour que ses enfants reviennent vivre au Tchad.
Après avoir vécu à Genève, le retour au Tchad avait été planifié car il sortait d'une longue maladie et pour se refaire une situation financière, la vie à Genève étant chère. Son épouse l'avait rejoint en septembre 2014, après une première séparation. La durée du retour au Tchad n'était pas arrêtée et la maison de G_ avait été louée. Ils n'avaient pas annoncé leur départ à l'OCPM pour des raisons d'assurance, vu son état de santé. Dans le cadre de leurs discussions en vue d'un procès à l'amiable, son épouse avait émis le souhait de s'installer en Europe. Cannes était une possibilité mais pas Genève pour des raisons financières. Il était en tout état important que les enfants aillent jusqu'au bout de l'année scolaire, soit juin 2016. Après avoir quitté le Tchad, sa femme lui avait annoncé son départ, sans lui dire où elle était partie avec les enfants. Il avait pu leur parler le 12 janvier 2016. Si on ne l'empêchait pas de voir ses enfants, on ne lui facilitait pas non plus la tâche, mais il avait pu les voir deux fois à Genève. Lorsqu'il leur avait proposé de venir passer un mois au Tchad avec lui, sa fille avait répondu que s'il voulait les voir, ce serait uniquement à Genève. Il constatait que la relation avec ses enfants était en train de s'étioler, ce qui lui faisait beaucoup de mal.
d.b.
A_ a confirmé ses précédentes déclarations. Il était hors de question qu'elle rentre au Tchad avec ses enfants, qui avaient été traumatisés par la guerre qui sévissait dans le pays. Elle contestait être partie sans en parler à son mari. Elle lui avait dit plusieurs fois qu'elle allait partir avec les enfants mais il n'avait pas voulu entrer en matière, ne la prenant pas au sérieux et n'étant pas d'accord avec ses décisions. Elle ne l'avait pas privé de ses enfants. Son mari s'était d'ailleurs toujours occupé des aspects financiers du ménage alors qu'elle s'était occupée de la maison et des enfants. Elle vivait de ses économies depuis le déménagement, mais arrivait au bout de son pécule qui s'élevait désormais à
CHF 10'000.-, de sorte qu'elle avait demandé de l'aide à sa famille.
e.
Aux termes de son jugement
JTPI/11256/2016
du 6 septembre 2016, confirmé par arrêt de la Chambre civile de la Cour de justice du 10 mars 2017, le juge civil "
retient que les époux détenaient conjointement la garde des enfants E_ et F_ depuis leur mariage. Sur ce point, le Tribunal se réfère à la loi tchadienne qui prévoit que l'autorité parentale est exercée par le père en sa qualité de chef de famille au sens des articles 213 et 373 du Code civil. Il appartient également au mari de choisir la résidence de la famille et son épouse se doit de vivre avec lui (article 215 du Code civil) et les enfants ne peuvent quitter la maison paternelle sans l'autorisation du père (article 374 du Code civil). Le droit français, à l'instar du droit suisse, prévoit pour des parents mariés l'exercice en commun de l'autorité parentale. La requérante n'était ainsi pas en droit de prendre seule la décision de se rendre à Genève avec les enfants en janvier 2016. Le Tribunal retient en effet que, selon le droit tchadien et le droit français, A_ n'était pas en droit de prendre seule la décision au sujet du lieu de résidence des enfants des parties, considérant que ceux-ci étaient sous la garde conjointe de leurs parents
".
f.a.
Devant le premier juge, C_ a persisté dans ses déclarations. Son épouse et lui ne s'entendaient plus depuis longtemps et avaient très peu communiqué dans les deux mois précédant les faits. Ils s'étaient tout de même entendus sur le partage des vacances de Noël, sur le principe d'une séparation, leur mode de vie et le fait que les enfants ne seraient pas déscolarisés en cours d'année. A la fin de l'année scolaire, toutes les possibilités étaient ouvertes. Ils ne s'étaient jamais mis d'accord sur le projet de s'installer à Genève, qui pouvait être une destination envisageable tant que cela émanait d'un commun accord. A aucun moment sa femme ou ses enfants n'avaient été en danger à N'Djamena, particulièrement entre les 5 et 10 janvier 2016.
f.b.
A_ a conclu à son acquittement, faisant valoir qu'elle avait agi pour protéger les enfants. Il était convenu avec son mari qu'elle quitte N'Djamena avec eux, même si leur lieu de résidence n'avait pas été déterminé. Lorsqu'elle était venue en Suisse à fin décembre 2015, elle n'était pas encore décidée à s'installer à Genève, même si elle avait rencontré le directeur de l'école et son avocat. A son retour à N'Djamena, elle avait eu peur des attentats. Devant la police, elle avait justifié son départ par le comportement de son époux envers elle puisqu'il s'agissait de la cause principale. Toutefois, elle avait quitté le Tchad à cause de la situation sécuritaire insoutenable, concédant qu'il n'y avait pas eu une recrudescence de tensions entre le 2 janvier, date de son retour au Tchad, et le 10 janvier 2016, date de son départ pour la Suisse. En 2008, la famille avait dû évacuer le pays et sa fille avait été traumatisée si bien qu'elle avait désormais peur des feux d'artifices. Son mari était d'accord pour dire que le Tchad n'était pas un endroit pour vivre avec des enfants.
C. a.
Avec l'accord des parties, la Chambre pénale d'appel et de révision (CPAR) a ordonné une instruction de l’appel en procédure écrite.
b.
Dans son mémoire d'appel du 27 juin 2017, A_ persiste dans ses conclusions. Le premier juge l'avait condamnée à une peine quatre fois supérieure à celle requise par le Ministère public, jugeant que sa faute était lourde et qu'elle avait agi par égoïsme et avec préméditation. Sans nier le tort qu'elle avait pu causer à son mari, il fallait souligner qu'il avait été très rapidement au courant de leur déménagement et du lieu de leur nouvelle demeure. Il avait conservé des contacts téléphoniques avec les enfants, qui étaient habitués à ne pas voir leur père, dès lors qu'il voyageait souvent pour des raisons professionnelles. Il était également libre de venir les voir à Genève. Les enfants n'avaient pas subi de dépaysement propre à compromettre leur développement puisqu'ils connaissaient bien la Suisse pour y avoir habité durant cinq ans, pays qui restait par ailleurs leur domicile légal. Elle s'était assurée qu'ils puissent poursuivre leur scolarité immédiatement dans leur ancienne école afin que la transition soit la plus douce possible. Leur séjour au Tchad ne devait être que temporaire, mais son mari l'avait retenue contre son gré dans ce pays, refusant de donner son accord pour qu'elle regagne la Suisse avec les enfants. Le rôle de la femme en droit tchadien était réduit à peu de chose et le climat politique tendu, en raison de la mouvance
Boko Haram
.
Le montant du jour-amende était trop élevé, le tribunal de première instance ayant, de manière erronée, tenu compte de l'aide financière que sa famille pouvait lui apporter ponctuellement.
Enfin, le premier juge avait alloué à l'intimé une indemnité à titre de participation à ses frais d'avocats incluant la TVA, alors qu'il était domicilié au Tchad, sans quoi l'infraction d'enlèvement n'aurait pu être retenue.
c.
Dans son mémoire de réponse, C_ relève qu'il était normal que la note d'honoraires de son avocat soit soumise à TVA, dès lors qu'il avait conservé son domicile légal à Genève.
C_ requiert le paiement d'une indemnité de CHF 1'584.-, TVA comprise, à titre de participation à ses honoraires d'avocat pour la procédure d'appel.
d.
Le Ministère public conclut à la confirmation du verdict de culpabilité et s'en rapporte à justice quant à la quotité de la peine, précisant que le montant du jour-amende, équivalent à celui fixé dans l'ordonnance pénale, était correct compte tenu du principe du revenu net découlant de la jurisprudence du Tribunal fédéral, si bien qu'il fallait effectivement tenir compte de l'aide financière de la famille de l'appelante.
D.
A_, titulaire d'un permis C, vit avec ses deux enfants à Genève. Elle n'a pas de revenu si ce n'est le loyer de CHF 8'500.- tiré de la location de la villa de G_. Sans fortune, elle vit de ses économies et de l'aide de sa famille. Son loyer mensuel est de CHF 3'800.-, l'assurance maladie de toute la famille étant payée par C_, de même que ses impôts.
Elle n'a aucun antécédent au casier judiciaire suisse.
EN DROIT
:
1.
L'appel est recevable pour avoir été interjeté et motivé selon la forme et dans les délais prescrits (art. 398 et 399 CPP).
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) notamment la quotité de la peine (let. b) et les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
2.
2.1.
A teneur de l'art. 220 CP, celui qui aura soustrait ou refusé de remettre un mineur au détenteur du droit de déterminer le lieu de résidence sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2.
2.1.
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (
objektive Tatkomponente
). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (
subjektive Tatkomponente
). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (
Täterkomponente
), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF
141 IV 61
consid. 6.1.1 p. 66 s. ; ATF
136 IV 55
consid. 5 p. 57 ss ; ATF
134 IV 17
consid. 2.1 p. 19 ss ; ATF
129 IV 6
consid. 6.1 p. 20). L'art. 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'art. 47 CP, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (ATF
136 IV 55
consid. 5.6 p. 61 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_326/2016
du 22 mars 2017 consid. 4.1 et
6B_1249/2014
du 7 septembre 2015 consid. 1.2).
2.2.2.
Conformément à l'art. 34 CP, la peine pécuniaire est fixée en jours-amende. La fixation de la peine intervient en deux phases différentes. Le Tribunal détermine d'abord le nombre des jours-amende en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Le nombre de jours-amende exprime la mesure de la peine. Un jour-amende est de CHF 3'000.- au plus. Le juge en arrête le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (art. 34 al. 2 CP). Le montant du jour-amende ne peut être inférieur à CHF 10.- (ATF
135 IV 180
consid. 1.4.2 p. 185).
La fixation de la peine intervient en deux phases différentes. Le Tribunal détermine d'abord le nombre des jours-amende en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Il doit ensuite arrêter le montant du jour-amende en fonction de la situation personnelle et économique de l'auteur (al. 2). Le montant total de la peine pécuniaire résulte de la seule multiplication du nombre par le montant des jours-amende. Les deux facteurs doivent être fixés séparément dans le jugement (al. 4). La peine pécuniaire ne se confond pas avec une simple amende (ATF
134 IV 1
consid. 5 et 6 p. 9 et 15 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_541/2007
du 13 mai 2008 consid. 5 et 6).
La détermination de la quotité du jour-amende se fait selon le principe du revenu net, soit celui que l'auteur réalise en moyenne quotidiennement, quelle qu'en soit la source, ce qui inclut notamment les prestations d'aide sociale. Le principe du revenu net exige que seul le disponible excédant les frais d'acquisition du revenu soit pris en considération, dans les limites de l'abus de droit. Ce qui est dû en vertu de la loi ou ce dont l'auteur ne jouit pas économiquement doit en être soustrait (ATF
134 IV 60
consid. 6.1 p.68 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_200/2009
du 27 août 2009 consid. 7.1). Le montant du jour-amende ne peut être inférieur à CHF 10.- (ATF
135 IV 180
consid. 1.4.2 p. 185).
2.3.
Avec le premier juge, la CPAR retient que l'appelante a porté atteinte au bien juridique protégé par l'art. 220 CP, soit la famille, par convenance personnelle. Elle s'en est prise à l'exercice de l'autorité parentale de son époux, en séparant subitement les enfants de leur père. Elle a prémédité son acte, en accomplissant les démarches préparatoires dans le secret puis en agissant de manière sournoise, lorsque son époux était en voyage, le mettant ainsi devant le fait accompli et le privant de la faculté de décider de l'avenir des enfants, de leur scolarité et de leur lieu de vie. Son comportement est d'autant plus déplorable que des discussions étaient en cours entre les époux au sujet de leur séparation.
L'appelante a essayé au cours de la procédure de se prévaloir, sans véritablement les établir, de circonstances extérieures qui l'auraient obligée à agir ainsi, pour le bien des enfants, ce qui montre que sa prise de conscience est relative.
A décharge, il sera tenu compte du fait que l'appelante a pris des mesures pour atténuer les conséquences de sa décision sur les enfants, en décidant de s'installer à Genève, où la famille avait déjà vécu, et en scolarisant les enfants dans leur ancienne école. Le couple y possède d'ailleurs une maison, même si elle est louée, et toute la famille y a conservé le domicile légal, pour des raisons de convenance personnelle du plaignant, qui ne voulait pas perdre sa couverture d'assurance.
Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, la faute de l'appelante apparaît de gravité moyenne, de sorte qu'une peine pécuniaire de 180 jours-amende représente la sanction adéquate et sera prononcée.
Quant au montant du jour-amende, il se justifiait de l'arrêter à CHF 100.- comme l'a fait le premier juge. Il paraît en effet adéquat au regard de la situation économique de l'appelante, soit ses revenus mensuels de l'ordre de CHF 8'500.- et ses charges incompressibles, de plus de CHF 6'000.-, entraînant un revenu net quotidien de
CHF 78.- ([8'500 - 6'150] / 30), auquel il convient d'ajouter l'aide financière de sa famille puisqu'il s'agit d'une source de revenu comme une autre, laquelle a été correctement estimée à environ CHF 20.- par jour.
Le sursis, dont les conditions sont réalisées, et le délai d'épreuve de trois ans, apte à dissuader l'appelante de récidiver, seront confirmés.
Partant, l'appel est partiellement admis. Le jugement querellé sera réformé dans le sens qui précède.
3.
3.1.
A teneur de l'art. 1 al. 2 let. a de la loi fédérale régissant la taxe sur la valeur ajoutée du 12 juin 2009 (LTVA ;
RS 641.20
), la Confédération perçoit, au titre de la taxe sur la valeur ajoutée, un impôt sur les prestations que les assujettis fournissent à titre onéreux sur le territoire suisse (impôt grevant les opérations réalisées sur le territoire suisse). Selon l'art. 6 al. 1 LTVA, le transfert de l'impôt est régi par des conventions de droit privé.
Il convient de préciser que la TVA ne grève de toute manière pas comme charge les prestations du défenseur dont le client est domicilié à l'étranger. En effet, conformément à l'art. 1 al. 2 let. a LTVA cité ci-dessus, l'art. 18 al. 1 LTVA prévoit que les prestations fournies sur le territoire suisse par des assujettis moyennant une contre-prestation sont soumises à l'impôt grevant les opérations réalisées sur le territoire suisse. A contrario, les prestations qui ne sont pas localisées sur le territoire suisse ne sont pas soumises à l'impôt.
3.2.
En l'espèce, il est vrai que le plaignant est encore inscrit sur les registres de l'Office cantonal de la population, afin de conserver son assurance-maladie. Il n'en demeure pas moins qu'il est retourné vivre au Tchad, son pays d'origine, depuis plusieurs années et qu'il a fait savoir qu'il ne s'agissait pas d'une solution provisoire. C'est donc à tort que la TVA, à hauteur de CHF 834.70, a été prélevée.
Le jugement sera réformé sur ce point.
4. 4
.1.
Aux termes de l'art. 433 al. 1 let. a CPP, la partie plaignante peut demander au prévenu une juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure si elle obtient gain de cause ; tel est le cas lorsque le prévenu est condamné, respectivement lorsque les prétentions civiles sont admises (arrêt du Tribunal fédéral
6B_159/2012
du 22 juin 2012 consid. 2.2).
4.2.
En l'espèce, l'appel de la défense portait sur la peine, point sur lequel la partie plaignante n'avait pas à s'exprimer. L'intimé a au surplus succombé s'agissant de la question de la TVA, de sorte qu'il n'a pas droit à une indemnité pour ses frais d'avocat pour la procédure d'appel.
5.
Invitée à présenter et chiffrer ses conclusions éventuelles en indemnisation, l'appelante n'y a pas donné suite, de sorte que la CPAR retient qu'elle y a renoncé
(M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER (éds),
Strafprozessordnung – Jugendstrafprozessordnung, Basler Kommentar StPO/JStPO
, 2
e
éd., Bâle 2014,
n. 31b
ad
art. 429).
6.
L'appelante, qui a obtenu partiellement gain de cause, supportera un tiers des frais de la procédure d'appel envers l'Etat (art. 428 CPP).
* * * * *