Decision ID: ee3cd091-3491-4201-88bc-514b71424306
Year: 2016
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A_ (nachfolgend: Rekurrent) ist Inhaber der Bewilligung zur Führung des Gastgewerbebetriebes „[...]“ an der [...]strasse [...] in Basel. Betriebsinhaberin ist die [...] GmbH, deren Gesellschafter und Geschäftsführer der Rekurrent ist. Mit Verfügung vom 27. Mai 2014 sprach das Bau- und Gastgewerbeinspektorat (BGI) gegen ihn eine kostenpflichtige Verwarnung mit einer Gebühr von CHF 300.– aus, weil im Untergeschoss seines Lokals am 28. März 2014 nachweislich geraucht worden sei. Den dagegen erhobenen Rekurs wies das Bau- und Verkehrsdepartement (BVD) mit Entscheid vom 23. Oktober 2015 kostenfällig ab. Mit Eingaben vom 2. November 2015 und 12. Januar 2016 erhob und begründete der Rekurrent hiergegen Rekurs an den Regierungsrat, mit dem er die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Verfügung des BGI und des Entscheids des BVD beantragt. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 28. Januar 2016 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das BVD beantragt mit Vernehmlassung vom 9. Mai 2016 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat sich der Rekurrent mit Eingabe vom 7. Juli 2016 replicando vernehmen lassen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der Entscheid ist auf dem Zirkulationswege getroffen worden.

Erwägungen
1. 1.1 Die Zuständigkeit des Appellationsgerichts als Verwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Rekurse ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements sowie den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100), § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100). Zuständiger Spruchkörper ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 GOG).
1.2 Gegenstand der Rekurse ist eine gebührenpflichtige Verwarnung. Der Rekurrent ist als Adressat der angefochtenen kostenpflichtigen Verwarnung und die damit erfolgte Gebührenauflage berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids. Auf den rechtzeitig erhobenen und begründeten Rekurs ist daher einzutreten (vgl. VGE VD.2014.200 vom 12. Januar 2016, VD.2012.170 vom 7. Februar 2013 und VD.2011.61 vom 12. März 2012, je E. 1.2).
1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob die Verwaltung das massgebliche öffentliche Recht, vorliegend namentlich das Bundesgesetz zum Schutz vor Passivrauchen (PaRG, SR 818.31) und das kantonale Gesetz über das Gastgewerbe (GGG, SG 563.100), nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Über die Angemessenheit der Verfügungen ist dagegen nicht zu entscheiden.
2. 2.1 Mit seinem Rekurs rügt der Rekurrent zunächst, dass die Vorinstanz ihren Rekursentscheid zu Unrecht an die [...] GmbH adressiert habe. Diese sei durch die Verfügung des BGI vom 24. Mai 2014 gar nicht betroffen. Daher erweise sich der angefochtene Entscheid des BVD als falsch, weshalb sich ein weiterer Kommentar erübrige.
2.2 Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zutreffend ist, dass das BGI seine Verwarnungsverfügung zwar an den Rekurrenten als Bewilligungsinhaber adressiert hat. Dieser hat aber in der Folge mit Eingabe vom 3. Juni 2014 auf dem Briefpapier der [...] GmbH, welche Betriebsinhaberin der „[...]“ ist, Rekurs erhoben und das entsprechende Schreiben unter dem Stempel der Betriebsinhaberin unterzeichnet. Damit hat er nach Treu und Glauben klar zum Ausdruck gebracht, im Namen und in Vertretung der Betriebsinhaberin gegen die angefochtene Verfügung Rekurs erheben zu wollen. Das BVD ist auf diesen Rekurs eingetreten und hat den Entscheid an „[...] GmbH, A_“ eröffnet. Ein Verfahrensfehler ist nicht erkennbar. Auch die Rekursanmeldung an den Regierungsrat ist in der Folge vom Rekurrenten mit Eingabe vom 2. November 2015 wiederum in der gleichen Weise erfolgt. Erst mit der Rekursbegründung hat der nunmehr anwaltlich vertretene Rekurrent geltend gemacht, er handle im eigenen Namen. Wollte man sich auf den förmlichen Standpunkt des Rekurrenten stellen, so müsste festgestellt werden, dass der Rekurrent selber am vorinstanzlichen Verfahren gar nicht teilgenommen hat, da der verwaltungsintern erhobene Rekurs im Namen der Betriebsinhaberin unterzeichnet worden ist. Damit würde dem Rekurrenten die formelle Beschwer zur Erhebung einer Beschwerde an den Regierungsrat resp. das Verwaltungsgericht fehlen, wäre er doch nicht Partei des vorinstanzlichen Verfahrens gewesen. Eine solche Verfahrensstrenge würde aber, wie von der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu Recht bemerkt, gerade auch mit Blick auf die wirtschaftliche Identität der beiden Parteien und die fehlende Vertretung des Rekurrenten im vorinstanzlichen Verfahren einen überspitzten Formalismus bedeuten. Auf den Rekurs des Rekurrenten ist daher einzutreten.
3. 3.1 Wie von der Vorinstanz zutreffend festgestellt, ist das Rauchen in geschlossenen Räumen, welche öffentlich zugänglich sind oder mehreren Personen als Arbeitsplatz dienen, gemäss Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 PaRG verboten. Als öffentlich zugängliche Räume gelten gemäss Art. 1 Abs. 2 lit. h PaRG insbesondere auch Restaurations- und Hotelbetriebe. Gemäss Art. 3 PaRG können Restaurationsbetriebe auf Gesuch hin als Raucherlokale bewilligt werden, wenn der Betrieb eine dem Publikum zugängliche Gesamtfläche von höchstens 80 m2 hat, gut belüftet und nach aussen leicht erkennbar als Raucherlokal bezeichnet ist und nur Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, die einer Tätigkeit im Raucherlokal im Arbeitsvertrag zugestimmt haben.
Das Rauchverbot gemäss der kantonalrechtlichen Regelung in § 34 GGG geht gestützt auf die explizite Ermächtigung zum Erlass weitergehender kantonaler Regelungen in Art. 4 PaRG in zulässiger Weise über die bundesrechtliche Regelung hinaus (BGE 139 I 242 E. 3.4.3 f. S. 250 ff.). Es nimmt vom grundsätzlichen Rauchverbot in öffentlich zugänglichen Räumen nur „eigens abgetrennte, unbediente und mit eigener Lüftung versehene Räume (sog. Fumoirs)“ aus. Insbesondere lässt das kantonale Recht keine Raucherlokale im Sinne von Art. 3 PaRG zu. In § 16 der Verordnung zum Gastgewerbegesetz (VGGG, SG 563.110) ist diese Bestimmung weiter konkretisiert worden. Danach gilt als öffentlich zugänglich jeder „Raum, der von jedermann insbesondere zum Zweck des entgeltlichen Erwerbs von Speisen und/oder Getränken zum Konsum an Ort und Stelle betreten werden darf“ (vgl. VGE VD.2014.117 vom 4. November 2014 E. 3.1, VD.2013.17 vom 20. März 2013 mit weiteren Hinweisen). Gemäss § 16 Abs. 2 VGGG darf in einem Fumoir zwar geraucht werden; Gäste, die sich in Fumoirs aufhalten, dürften jedoch nicht bedient werden.
3.2 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz gestützt auf den Kontrollbericht des BGI vom 28. März 2014 festgestellt, dass im Lokal des Rekurrenten von vier bis fünf Personen nachweislich geraucht worden sei. Es hätten sich auch Aschenbecher im Lokal befunden. In den Akten finde sich auch ein Polizeirapport vom 11. Februar 2014, gemäss welchem sich im Lokal mehrere Aschenbecher befunden hätten und davon auszugehen sei, dass im Lokal geraucht werde. Der Rekurrent habe den vom BGI und der Polizei festgestellten Sachverhalt nicht bestritten. Es sei daher nachgewiesen, dass er in den Innenräumen seines Lokals habe rauchen lassen. Soweit der Rekurrent auf ein abgetrenntes Fumoir hinweise, sei durch die Feststellung im Rapport, dass sich im gesamten Lokal Aschenbecher befunden hätten, nachgewiesen, dass im ganzen Lokal geraucht worden sei. Ausserdem bestehe in jenem Lokal gar kein behördlich mit Baubewilligung bewilligtes Fumoir.
3.3 Mit seinem Rekurs rügt der Rekurrent zunächst, dass der Verweis auf den Polizeirapport vom 11. Februar 2014 nicht zulässig sei, da auf diesen in der angefochtenen Verfügung vom 24. Mai 2014 gar nicht verwiesen werde.
Diese Argumentation geht fehl. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob im Lokal des Rekurrenten vor seiner kostenpflichtigen Verwarnung geraucht worden ist. Dieser Sachverhalt ist aufgrund der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund aller der Rechtsmittelinstanz zur Verfügung stehenden Unterlagen zu ermitteln. Wie die Parteien im Rechtsmittelverfahren neue Tatsachen und Beweismittel einführen können, kann auch die verwaltungsinterne Rechtsmittelinstanz Belege für ihren Entscheid berücksichtigen, auf welche die ursprünglich verfügende Behörde nicht abgestellt hat (Schwank, Das verwaltungsrechtliche Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Basel 2003, 151 f., 189). Vorliegend ist zudem festzustellen, dass auch schon das ursprünglich verfügende BGI den Polizeirapport beigezogen hatte, auch wenn es sich zur Begründung seines Entscheides nicht darauf bezogen hat.
3.4 Weiter rügt der Rekurrent, dass sich die kontrollierende Person des BGI anlässlich ihrer Kontrolle nicht ausgewiesen und sich nicht als solche zu erkennen gegeben habe. Es handle sich daher um eine verdeckte Ermittlung im Sinne der Strafprozessordnung. Dadurch seien seine Teilnahmerechte verletzt worden, sei er doch nicht unverzüglich mit den angeblichen Feststellungen der kontrollierenden Person konfrontiert worden. Was nach der Strafprozessordnung gelte, müsse im Rahmen von Untersuchungen und Beweisaufnahmen im Verwaltungsverfahren analog gelten. Unter Verletzung der Teilnahmerechte erhobene Beweise seien wie im Strafprozess nicht verwertbar. Dem kann nicht gefolgt werden, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
3.4.1 Die beanstandete Kontrolle ist im Rahmen eines rein administrativen Verfahrens zur verwaltungsrechtlichen Durchsetzung des gesetzlichen Rauchverbots in öffentlich zugänglichen Räumen von Gastwirtschaftsbetrieben erfolgt. Die durch die Polizei und das BGI selber vorgenommenen Ermittlungen dienten nicht der Strafverfolgung. Daher kommen auch die Vorschriften von Art. 286 ff. der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) nicht auf die Kontrolle zur Anwendung, beschränkt sich deren Anwendungsbereich doch explizit auf Strafverfahren des Bundes und der Kantone (vgl. Art. 2 des bis 31. Dezember 2010 in Kraft stehenden Bundesgesetz über die verdeckte Ermittlung [SR. 312.8] und Art. 1 StPO; VGE VD.2011.61 vom 12. März 2012 E. 3.2 mit Hinweis auf BGer 6B_334/2011 vom 10. Januar 2012 E. 2).
3.4.2 Im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren gilt für die Feststellung des Sachverhalts der Untersuchungsgrundsatz. Die Behörde forscht von Amtes wegen nach den rechtserheblichen Tatsachen und führt darüber Beweis (Rhinow et al., Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, Rz. 1207). Das kantonale Recht regelt die Sachverhaltsermittlung nicht besonders. Es legt auch keinen numerus clausus der im verwaltungsrechtlichen Beweisverfahren zulässigen Beweismittel fest. Dies wäre mit der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes denn auch kaum zu vereinbaren. Die Grenzen der zulässigen Sachverhaltsermittlung ergeben sich daher aus den verfahrensrechtlichen Mitwirkungsrechten, wie sie sich insbesondere aus dem Recht auf Wahrung des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) und § 12 Abs. 1 lit. b der Kantonsverfassung (KV; SG 111.100) ergeben (VGE VD.2011.61 vom 12. März 2012 E. 3.3). Gemäss § 3 Abs. 1 VGGG übt das BGI die Aufsicht und Kontrolle über die einwandfreie und ordentliche Betriebsführung der dem Gesetz unterstellten Betriebe aus.
3.4.3 Die von einer Kontrollperson des BGI und der Polizei vorgenommenen Augenscheine erfolgten ohne Ankündigung und im Falle der Kontrolle durch das BGI auch ohne dass sie offen gelegt worden wäre. Es stellt sich die Frage, ob dadurch die Mitwirkungsrechte des Rekurrenten bei der Beweisaufnahme verletzt worden sind. Grundsätzlich müssen die Parteien eines Verfahrens aufgrund ihres Anspruchs auf Mitwirkung im Beweisverfahren als Teilgehalt des Anspruchs auf das rechtliche Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und § 12 Abs. 1 lit. b KV zu einem Augenschein, bei dem ein strittiger, unabgeklärter Sachverhalt festgestellt werden soll, beigezogen werden (BGer 1P.666/2001 vom 11. Januar 2002, E. 2.5.3). Davon kann dann abgesehen werden, wenn der Beizug dem Beweiszweck zuwider laufen würde. Dies gilt insbesondere zur Geheimniswahrung oder wenn die vorherige Ankündigung den Zweck eines Augenscheins vereiteln könnte (Rhinow et al., a.a.O., Rz. 1229). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Abzuklären war, ob der Rekurrent das Rauchverbot im normalen täglichen Betrieb seines Lokals einhielt resp. durchsetzte. Diese Abklärung wäre nicht möglich gewesen, wenn die Kontrolle zuvor angekündigt oder beispielsweise aufgrund von der Kontrollperson getragener Uniformen erkennbar gewesen wäre. Zwar wäre es nicht ausgeschlossen gewesen, dass sich die Kontrollperson nachträglich zu erkennen gegeben hätte. So hätte der Rekurrent, der gemäss § 12 VGGG im Rahmen der üblichen Normalarbeitszeit zur Präsenz im Betrieb verpflichtet ist, zu den Feststellungen unmittelbar Stellung nehmen können. Dies war ihm aber auch im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens möglich (VGE VD.2011.61 vom 12. März 2012 E. 3.4). Die Verfügung erging weniger als zwei Monate nach der Kontrolle durch das BGI. Es liegt daher keine Gehörsverletzung vor.
3.5 In der Sache macht der Rekurrent geltend, aus dem angefochtenen Entscheid ergebe sich nicht, wo sich die Gäste befunden hätten, die angeblich geraucht hätten. Möglicherweise hätten sich diese allesamt im abgetrennten Fumoir aufgehalten. Sein Gastgewerbebetrieb teile sich in mehrere Lokalitäten auf. Im Eingangsbereich werde ausdrücklich auf das Rauchverbot im Lokal hingewiesen, und es stehe dort neben der Eingangstür ein Aschenbecher zur Löschung von Zigaretten zur Verfügung. Ebenso klar werde darauf hingewiesen, dass im hinteren Raum – hinter einer automatisch schliessenden Türe – ein unbedientes, separates und zureichend belüftetes Fumoir eingerichtet sei. Im Hauptlokal befänden sich auf den Tischen und an der Bar keine Aschenbecher. Diese seien allein hinter der Theke gestapelt, um gegebenenfalls mit den vollen Aschenbechern im dahintergelegenen Fumoir ausgetauscht zu werden. Auch aufgrund des Polizeirapports vom 11. Februar 2014 sei in keiner Weise nachgewiesen, dass im Hauptlokal tatsächlich geraucht worden sei. Nicht nachvollziehbar sei schliesslich, woraus sich im vorliegenden Fall eine Baubewilligungspflicht für das Fumoir ergeben solle, da er in seinem Lokal keine baulichen Veränderungen vorgenommen und die Belüftung sowie die selbstschliessende Türe im Zeitpunkt der Erteilung der Betriebsbewilligung schon vorhanden gewesen seien.
3.5.1 Bei einem Einsatz im Zusammenhang mit einer Schlägerei im Lokal des Rekurrenten stellten die requirierten Polizisten mit Rapport vom 11. Februar 2014 einen „Aschenbecher auf der Theke“ fest. Zudem seien „in einem kleinen abgetrennten Raum (evtl. Fumoir) im hinteren Bereich der Bar weitere Aschenbecher auf den Tischen gestanden“. Daraus schlossen sie: „Offensichtlich wird in dieser Lokalität das Rauchen toleriert“. Auf diesen Rapport der im Rahmen ihrer dienstlichen Pflichten tätig gewordenen Polizisten kann abgestellt werden, zumal keine gegen deren Glaubwürdigkeit sprechenden Anhaltspunkte ersichtlich sind. Mit dem Aufstellen von Aschenbechern wird den Gästen klar die Zulässigkeit des Rauchens im entsprechenden Teil des Betriebes signalisiert (VGE VD.2011.161 vom 12. März 2012 E. 5.2). Daraus folgt, dass auch im sogenannten Hauptraum des Gastwirtschaftsbetriebes das Rauchen geduldet worden ist. Anders kann der Umstand, dass auf der Theke ein Aschenbecher aufgestellt worden ist, nicht gedeutet werden. Auch wenn aus dem Kontrollbericht des BGI vom 31. März 2014 nicht sicher geschlossen werden kann, wo sich die rauchenden Gäste aufgehalten haben, ist damit aufgrund des Polizeirapports ein Verstoss gegen das Rauchverbot erstellt.
3.5.2 Damit steht fest, dass der Rekurrent auch ausserhalb des eingerichteten Fumoirs das Rauchen geduldet hat. Es kann daher offenbleiben, ob das Rauchenlassen in einem abgetrennten Raum, für den im damaligen Zeitpunkt keine behördliche, baurechtliche Bewilligung für den Betrieb eines Fumoirs vorgelegten hat, im Falle der zwischenzeitlichen Erteilung dieser Bewilligung ebenfalls zu einer Verwarnung führen könnte (vgl. VGE VD.2014.201 vom 12. Januar 2016 E. 2.4).
3.6 Aus diesen Erwägungen folgt, dass die angefochtene gebührenpflichtige Verwarnung wegen der Verletzung des Rauchverbots in Innenräumen nicht zu beanstanden ist.
4. 4.1 Schliesslich rügt der Rekurrent die Höhe der ihm auferlegten Gebühr im vor-instanzlichen Verfahren als „völlig übersetzt“. Deren Begründung mit der „Komplexität der sich stellenden Fragen“ sei unverständlich.
4.2 Die Höhe einer Gebühr bemisst sich gemäss § 2 des Gesetzes über die Verwaltungsgebühren (VGG; SR 153.800) in Anwendung des Kostendeckungsprinzips grundsätzlich nach dem aufgrund des Prinzips der Gesamtkostendeckung zu berechnenden Verwaltungsaufwand. Die so berechnete Gebühr ist gemäss § 3 VGG in Anwendung des Äquivalenzprinzips nötigenfalls unter Berücksichtigung des Interesses und Nutzens des Gebührenpflichtigen sowie des öffentlichen Interesses an der Verwaltungshandlung zu erhöhen oder zu ermässigen. Diese Grundsätze werden in der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGV; SG 153.810) konkretisiert. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, beträgt die Höhe der Spruchgebühr im departementalen Rekursverfahren nach § 11 lit. a VGV zwischen CHF 20.– und CHF 850.–. Sie kann in besonderen Fällen bis CHF 1‘750.– betragen und beim Vorliegen besonderer Gründe auf bis CHF 3‘500.– erhöht werden.
Mit der Erhebung einer Gebühr von CHF 600.– hat die Vorinstanz ihr Ermessen im Rahmen des gesetzlichen Spielraums nicht verletzt. Das Kostendeckungsprinzip im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedeutet, dass der Ertrag der Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen darf. Gemäss den Ausführungen in BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188 gehören zum Gesamtaufwand nicht nur die laufenden Ausgaben des entsprechenden Verwaltungszweiges, sondern auch die Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven (VGE VD.2013.184 vom 4. Februar 2014 E. 7.2, VD.2010.256 vom 5. März 2012 E. 5.2). Es ist nicht ersichtlich, inwieweit eine Gebühr von CHF 600.– auch unter Berücksichtigung der insgesamt zu bearbeitenden Fallzahlen geeignet wäre, Einnahmen zu generieren, welche die Kosten des departementalen Rechtsdienstes übersteigen könnten. Auch im Einzelfall steht der Aufwand für die Instruktion des departementalen Rekursverfahrens und die Ausfertigung eines gut dreiseitigen Entscheids offensichtlich nicht in einem Missverhältnis zur erhobenen Gebühr. Auch aufgrund des Äquivalenzprinzips besteht kein Anlass zu einer Reduktion dieser Gebühr. Im Falle mehrfacher Verwarnung kann einem Bewilligungsinhaber die Betriebsbewilligung entzogen werden, woraus sich ein erhebliches finanzielles Interesse des Rekurrenten am Entscheid ergibt.
5. Aus dem Gesagten folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1‘600.–.