Decision ID: f943bcd6-fece-4ae6-aa99-2c5c3c92bfec
Year: 2008
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
S._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Roland Hochreutener, Vadianstrasse 44, Post-
fach 262, 9001 St. Gallen,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 2/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Arbeitslosenentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung)
Sachverhalt:
A.
A.a S._ stellte per 1. April 2007 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung (act. G 7.4).
Seine letzte Stelle als Geschäftsführer der A._ GmbH, verlor er gemäss (selbst
ausgefüllter) Arbeitgeberbestätigung per 31. März 2007 infolge Stilllegung der Firma
(act. G 7.7). Am 30. März 2007 meldete der Versicherte dem Handelsregisteramt des
Kantons St. Gallen seinen Rücktritt als Geschäftsführer (act. G 7.5). Nach Ablauf der
30-tägigen Wartefrist (Art. 25a Abs. 1 HRegV) wurde der Versicherte am 2. Mai 2007
als Geschäftsführer im Handelsregister gelöscht und war nur noch als Gesellschafter
ohne Zeichnungsberechtigung eingetragen (act. G 7.27). Auf entsprechende Nachfrage
(rechtliches Gehör) gab der Versicherte mit Schreiben vom 20. Juni 2007 gegenüber
der kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen an, er sei in Absprache mit dem RAV
Gesellschafter der B._ GmbH. Im Weiteren gab er an, die A._ GmbH befinde sich
in Liquidation (act. G 7.29).
A.b Mit Verfügung vom 26. Juni 2007 verneinte die Arbeitslosenkasse den Anspruch
des Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung, da er bis 31. März 2007
Geschäftsführer der A._ GmbH gewesen sei. Neuerdings fungiere er als
Geschäftsführer der B._ GmbH, die denselben Geschäftszweck verfolge wie die
A._ GmbH. Es müsse deshalb davon ausgegangen werden, dass er mit der B._
GmbH die Tätigkeiten der A._ GmbH weiterführe. Somit sei selbst dann von einer
arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen, wenn er keine Beteiligung an der A._
mehr hätte.
A.c Mit Einsprache vom 2. Juli 2007 macht der Beschwerdeführer im Wesentlichen
geltend, er habe seine Tätigkeit als Geschäftsführer bei der A._ GmbH per 31. März
2007 aufgegeben. In Übereinstimmung mit dem RAV Heerbrugg habe er sich sodann
entschieden, eine selbstständige Tätigkeit aufzunehmen und dafür Taggelder zur
Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit zu beanspruchen. Nachdem das
Handelsregisteramt der A._ GmbH eine Frist zur Wiederherstellung der
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
gesetzmässigen Geschäftsführung gesetzt habe, sei sogar amtlich widerlegt, dass er
weiterhin als geschäftsführender Gesellschafter bezeichnet werden könne (act. G 7.33).
Mit Entscheid vom 12. Juli 2007 wies die Kasse die Einsprache ab, da der Versicherte
bis heute als Gesellschafter der A._ GmbH im Handelsregister eingetragen sei (act. G
7.35).
B.
B.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 18. Juli
2007 mit dem Antrag, den angefochtenen Einspracheentscheid aufzuheben und die
Anspruchsberechtigung ab 1. April 2007 anzuerkennen. Zur Begründung macht der
Beschwerdeführer geltend, spätestens seit 2. Mai 2007 sei die arbeitgeberähnliche
Stellung nicht mehr gegeben gewesen, da er ab diesem Datum nicht mehr als
geschäftsführender Gesellschafter eingetragen gewesen sei, sondern nur noch als
Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung (act. G 1). Mit Beschwerdeergänzung
vom 13. August 2007 beantragt der nunmehr beigezogene Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers nebst der Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids die
Ausrichtung der "gesetzlichen Leistungen". Am 27. Februar 2007 sei beschlossen
worden, die A._ GmbH stillzulegen. Gleichzeitig sei das Anstellungs- und
Kooperationsverhältnis mit dem Beschwerdeführer per 31. März 2007 definitiv
aufgelöst worden. Ab 1. April 2007 habe der Beschwerdeführer somit weder faktisch
noch rechtlich massgebenden Einfluss auf die Geschäftspolitik der A._ GmbH
nehmen können, zumal er lediglich über eine Beteiligung von 10 % verfügt habe.
Gestützt auf den Gesellschafterbeschluss vom 4. Mai 2007 sei sodann die Liquidation
der Gesellschaft am 10. Juli 2007 im Handelsregister eingetragen worden (act. G 5).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 30. August 2007 beantragt die Verwaltung
Abweisung der Beschwerde. Auch bei einer Beteiligung von 10 % müsse von einem
massgeblichen Einfluss ausgegangen werden. Ein neuer Geschäftsführer sei noch nicht
bestimmt worden, weshalb die Geschäftsführung den Gesellschaftern nach Massgabe
von Statuten und Gesetz obliege. Der Beschwerdeführer hätte seine Stammanteile an
die Muttergesellschaft abtreten oder die Bilanz deponieren können. Nachdem er dies
nicht getan habe, sei weiterhin von einer arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen
(act. G 7).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
B.c Mit Replik vom 2. Oktober 2007 macht der beschwerdeführerische
Rechtsvertreter geltend, für die Annahme einer arbeitgeberähnlichen Stellung genüge
das blosse Vorliegen einer finanziellen Beteiligung nicht. Vielmehr habe die Beurteilung
im Einzelfall zu erfolgen. Besondere Umstände, welche die Annahme der Beibehaltung
einer massgebenden Entscheidungsbefugnis zu rechtfertigen vermöchten, würden von
der Beschwerdegegnerin nicht vorgebracht und seien auch nicht ersichtlich. Nachdem
der Beschluss zur Liquidation der Gesellschaft bereits gefasst gewesen sei, wäre es
widersprüchlich gewesen, noch einen neuen Geschäftsführer zu bestellen. Dass der
Beschwerdeführer zudem mit einer kleinen Beteiligung im Handelsregister eingetragen
geblieben sei, beruhe allein auf gesellschaftsrechtlichen Aspekten (act. G 11). Die
Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik (act. G 13).

Erwägungen:
1.
Anfechtungsgegenstand bildet vorliegend der Einspracheentscheid vom 12. Juli 2007
bzw. die diesem zu Grunde liegende Verfügung vom 26. Juni 2007. Darin verneinte die
Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Streitgegenstand
bildet somit die Frage, ob der Beschwerdeführer auf Grund einer arbeitgeberähnlichen
Stellung von diesem Anspruch ausgeschlossen sei oder ob er seine allenfalls die
Anspruchsberechtigung ausschliessende Stellung definitiv verloren habe. Soweit der
Rechtsvertreter im vorliegenden Verfahren auch die Ausrichtung von besonderen
Taggeldern zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit verlangt (Art. 71a ff.
AVIG; vgl. Beschwerdeschrift, Ziff. 17), ist darauf nicht einzutreten.
2.
2.1 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben Versicherte, die ganz oder
teilweise arbeitslos sind, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten haben, in der
Schweiz wohnen, die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter
der AHV erreicht haben noch eine Altersrente der AHV beziehen, die Beitragszeit erfüllt
haben oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, vermittlungsfähig sind und
die Kontrollvorschriften erfüllen (Art. 8 Abs. 1 AVIG).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
2.2 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als
Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten
betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers
bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden
Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. In BGE 123 V 234 ff. hat
das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; heute: Sozialversicherungsabteilungen
des Bundesgerichts) entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem Wortlaut
nach nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der
Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei. Die betreffende
Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für
Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen,
Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls,
Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä. vor allem
bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in
Leitungsfunktion des Betriebes). Weiter führte das EVG aus, Kurzarbeit könne nicht
allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit,
sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis)
für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt werde (100%ige Kurzarbeit; Gerhard
Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 1, Bern 1988,
S. 383 f., N 21 der Vorbemerkungen zu Art. 31 - 41). In einem solchen Fall sei eine
Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht
anspruchsberechtigt. Werde das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liege
Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG
grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei könne nicht von einer
Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde, das
Ausscheiden der betreffenden Person mithin definitiv sei. Entsprechendes gelte für den
Fall, dass das Unternehmen zwar weiter bestehe, die Arbeitnehmerin oder der
Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliere,
derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich
andere Situation liege jedoch dann vor, wenn die Arbeitnehmerin oder der
Arbeitnehmer nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb
beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
oder massgeblich beeinflussen könne (ARV 2002 Nr. 28 S. 184 f. E. 2/3a; BGE 123 V
238 f. mit Hinweisen).
3.
3.1 Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer vom 10. Mai 2006 bis
zum 31. März 2007 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der A._ GmbH tätig war
und in dieser Funktion - nach Ablauf der 30-tägigen Frist gemäss Art. 25a Abs. 1
HRegV - per 2. Mai 2007 formell aus dem Handelsregister gelöscht wurde (vgl. act. G
7.34). Danach - und bis heute - war der Beschwerdeführer nur noch als Gesellschafter
ohne Zeichnungsberechtigung mit einer Beteiligung von Fr. 2'000.-- (=10 % des
Stammkapitals) im Handelsregister eingetragen. Die Gesellschaft figuriert seit dem 11.
Juli 2007 als A._ GmbH in Liquidation und besteht nur noch zum Zweck der
Liquidation (online-Handelsregisterauszug vom 30. Januar 2008).
Die Beschwerdegegnerin begründete die arbeitgeberähnliche Stellung des
Beschwerdeführers in erster Linie damit, dass dieser nach wie vor eine 10 %-
Beteiligung an der GmbH habe und dass er als Gesellschafter einer GmbH von
Gesetzes wegen zur gemeinsamen Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet sei.
Tatsächlich wurde der Beschwerdeführer gemäss Statuten (Art. 20) und
Gründungsbeschluss (Ziff. 6) vom 26. April 2006 zum einzelzeichnungsberechtigten
Geschäftsführer ernannt (act. G 16.2). Zwar ist bei der Selbstorganschaft nach Art. 811
Abs. 1 OR (in der bis zum 31. Dezember 2007 gültig gewesenen und hier anwendbaren
Fassung) ein einseitiger Rücktritt nicht möglich. Weichen die Statuten vom Grundsatz
der Selbstorganschaft jedoch ab und werden die Geschäftsführer - wie vorliegend -
von der Gesellschafterversammlung gewählt, können diese einseitig von ihrem Amt
zurücktreten (Lukas Handschin/Christof Truniger, Die neue GmbH, 2. Aufl., 2006, §14
Rz 76f.). Diesbezüglich kündigte sich der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28.
Februar 2007 selber bzw. trat als Geschäftsführer zurück und beantragte am 30. März
2007 beim Handelsregisteramt St. Gallen, es sei die Löschung des Eintrags als
Geschäftsführer (per 31. März 2007) vorzunehmen (act. G 7.3 und 7.5). Zudem müsste
wohl beim Stilllegungsbeschluss vom 27. Februar 2007 von einer Übereinkunft
betreffend Rücktritt als Geschäftsführer per 31. März 2007 ausgegangen werden (act.
G 7.24). Mithin ist für den Zeitpunkt des Rücktritts als Geschäftsführer auf den
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
tatsächlichen Rücktritt per 31. März 2007 abzustellen (vgl. zum massgebenden
Zeitpunkt BGE 126 V 137 E. 5b, wonach auf den effektiven Rücktritt abzustellen ist,
und nicht auf die Löschung im Handelsregister oder das Datum der Publikation im
Schweizerischen Handelsamtsblatt).
Dem Beschwerdeführer verblieb damit ab 1. April 2007 die Stellung als reiner
Gesellschafter ohne Geschäftsführungsbefugnis. Mit dem Beschwerdeführer ist
festzustellen, dass mit einer derart geringen Beteiligung keine massgebende
Mitbestimmung im Sinn des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG möglich ist. Gemäss Art. 15 der
Statuten berechtigt jede Stammeinlage von Fr. 1'000.-- zu einer Stimme (act. G 16.2;
vgl. auch aArt. 808 Abs. 4 OR), sodass dem Beschwerdeführer lediglich ein Zehntel der
Stimmkraft zukommt. Weiter sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die darauf schliessen
lassen, der Beschwerdeführer könne jederzeit wieder für die A._ GmbH tätig werden,
nachdem eher von einer Entfremdung zwischen den Gesellschaftern auszugehen ist
und lediglich Einigkeit über die Einstellung der geschäftlichen Aktivitäten besteht.
Schliesslich kann dem Beschwerdeführer auch nicht entgegen gehalten werden, er
hätte seine Anteile ohne weiteres veräussern können. Gemäss Statuten (Art. 6; act. G
16.2) und Gesetz (aArt. 822 Abs. 2 OR) kann der Austritt nur mit Zustimmung der
übrigen Gesellschafter bzw. aus wichtigem Grund erfolgen. Der Beschwerdeführer war
somit von der Zustimmung der Mitgesellschafterin (C._ GmbH) abhängig. Überdies
war ein Austritt als Gesellschafter offenbar geplant, geht doch aus einem Schreiben
vom 30. März 2007 hervor, dass dieser Punkt mit der anderen Gesellschafterin
besprochen worden war (act. G 7.6). Zusammenfassend ist festzustellen, dass der
Beschwerdeführer, welcher nicht über eine Mehrheitsbeteiligung verfügt, auf Grund der
konkreten Umstände weder einen massgeblichen Einfluss auf die Geschicke des
Unternehmens ausüben noch über seine Wiederanstellung als Geschäftsführer
disponieren kann.
Die Stellung als Geschäftsführer könnte dem Beschwerdeführer jedoch selbst dann
nicht entgegengehalten werden, wenn der Rücktritt erst per 2. Mai 2006 wirksam
geworden wäre. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die A._ GmbH ihren Betrieb
spätestens auf den 31. März 2007 definitiv eingestellt hat. Diesbezüglich liegt ein
Beschluss vor, wonach die Gesellschafter am 27. Februar 2007 die Stilllegung der
A._ GmbH per 31. März 2007 beschlossen hätten (act. G 7.24). Nach der förmlichen
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Löschung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer im Handelsregister forderte das
Handelsregisteramt St. Gallen die A._ GmbH am 2. Mai 2007 auf, bis 17. Juni 2007
wieder eine zur Geschäftsführung befugte Person zu bezeichnen, widrigenfalls die
Gesellschaft von Amtes wegen aufgelöst werde (act. G 7.29). Weiter liegt eine (nur
durch einen Gesellschafter unterzeichnete) Bestätigung vom 20. Juni 2007 vor, wonach
am 4. Mai 2007 die Auflösung der A._ GmbH beschlossen und die D._ Treuhand,
als Liquidatorin eingesetzt worden sei (act. G 7.29). Trotz offenbar unbenütztem
Fristablauf und trotz des Auflösungsbeschlusses vom 4. Mai 2007 wurde die
Gesellschaft schliesslich erst mit Gesellschaftsbeschluss vom 10. Juli 2007 aufgelöst
(online-Handelsregisterauszug und act. G 16.1). Mit dem Beschwerdeführer ist beim
vorliegenden Geschehensablauf insgesamt davon auszugehen, dass die Gesellschaft
folgerichtig auf die Einstellung des Betriebs, die Auflösung und schliesslich die
Liquidation hinwirkte. Zudem besass diese nach der Löschung des Beschwerdeführers
im Handelsregister bzw. bereits ab dessen tatsächlichem Rücktritt per 31. März 2007
keine gesetzeskonforme Geschäftsführung mehr. Es ist mithin nicht davon
auszugehen, dass die Gesellschaft in der Zeit vom 1. April 2007 bis zur Liquidation am
11. Juli 2007 den Betrieb ohne Weiteres wieder hätte aufnehmen und Löhne auszahlen
können. Schliesslich geht auch der RAV-Berater davon aus, dass finanzielle Probleme,
gesundheitliche Schwierigkeiten und Unstimmigkeiten zur Geschäftsaufgabe geführt
haben (act. G 7.42).
3.2 Nach dem Gesagten kann dem Beschwerdeführer keine arbeitgeberähnliche
Stellung bei der A._ GmbH entgegen gehalten werden. Indessen fällt auf, dass der
Beschwerdeführer bereits zwei Wochen nach seiner Anmeldung beim RAV wieder eine
GmbH gründete. Er habe sich zwar nach Erhalt der Kündigung zuerst bei einigen
Firmen beworben. Nach ersten Abklärungen mit seiner Ehefrau und seinem Treuhänder
habe sich aber der Weg in die Selbstständigkeit abgezeichnet (Einsprache, S. 2).
Bereits am 16. April 2007 wurde die neue B._ GmbH ins Handelsregister eingetragen,
die denselben Zweck verfolgt wie die aufgelöste A._ GmbH (Import/Export und
Bearbeitung von Glas; act. G 7.30). Obwohl der RAV-Berater die Arbeitsbemühungen
als genügend erachtete (act. G 7.42), erscheint nicht ausgeschlossen, dass der
Beschwerdeführer gar nicht ernsthaft an der Aufnahme einer unselbstständigen
Erwerbstätigkeit interessiert war, sondern nach dem Scheitern des A._-Projekts
praktisch nahtlos die nächste selbstständige Tätigkeit suchte. Die Kasse wird deshalb -
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
nebst der Prüfung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen - auch zu prüfen haben, ob
zur Abklärung der Vermittlungsfähigkeit das Zweifelsfallverfahren einzuleiten sei.
4.
4.1 Nach dem in den vorstehenden Erwägungen Gesagten, ist die Beschwerde
teilweise gutzuheissen, soweit auf diese einzutreten ist, und die Streitsache zur Prüfung
der weiteren Anspruchsvoraussetzungen im Sinn der Erwägungen an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
4.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Hingegen hat der
Beschwerdeführer bei diesem Verfahrensausgang, der im Hinblick auf die
Parteientschädigung als vollständiges Obsiegen gilt, Anspruch auf Ersatz der
Parteikosten. Diese werden vom Gericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den
Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des
Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das
Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75)
pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Vorliegend erscheint eine Entschädigung von Fr.
3000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG