Decision ID: 79d4aa00-f390-4b2d-b3f6-532d931066b0
Year: 2011
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Thomas Bolt, Auerstrasse 2, Postfach 91,
9435 Heerbrugg,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
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Rente
Sachverhalt:
A.
A._ meldete sich im Dezember 2007 zum Leistungsbezug bei der
Invalidenversicherung an (IV-act. 1). Im Bericht vom 23. Januar 2008 diagnostizierte Dr.
med. B._, Allgemeine Medizin FMH, eine frozen shoulder rechts und einen Zustand
nach offener Revision im Juli 2007 bei Schultergelenk-Infekt rechts sowie nach
Arthroskopie, offener Rotatorenmanschetten-Rekonstruktion und Bizepssehnen-
Tenodese rechts im Februar 2007. In der bisherigen Tätigkeit als Mischer bei einer
Dentalunternehmung bestehe seit 11. Januar 2007 eine volle Arbeitsunfähigkeit. In
einer (körperlich) sehr leichten einhändigen Tätigkeit liege eine Arbeitsfähigkeit von 50
% vor (IV-act. 16). Am 9. Juli 2008 gab die IV-Stelle des Kantons St. Gallen dem
Versicherten bekannt, nachdem er sich nicht arbeitsfähig fühle und sich auch nicht
beim RAV gemeldet habe, seien Eingliederungsmassnahmen aussichtslos. Die
Arbeitsvermittlung werde daher abgeschlossen (IV-act. 28). Mit Vorbescheid vom 31.
Dezember 2008 stellte die IV-Stelle dem Versicherten die Ausrichtung einer halben
Rente ab 1. Januar 2008 in Aussicht. Einem Einkommen ohne Behinderung von Fr.
64'746.-- stehe ein solches mit Behinderung von Fr. 27'627.-- (bei 50 %
Arbeitsfähigkeit und Berücksichtigung eines Leidensabzugs von 10 %) gegenüber,
woraus ein Invaliditätsgrad von 57 % resultiere (IV-act. 41). Hierzu nahm Rechtsanwalt
lic. iur. Th. Bolt, Heerbrugg, für den Versicherten am 2. Februar 2009 Stellung (IV-act.
46). Am 5. März 2009 verfügte die IV-Stelle im Ergebnis im Sinn des Vorbescheids,
wobei sie den Invaliditätsgrad neu mit 58 % berechnete (IV-act. 52, 58).
B.
B.a Gegen diese Verfügung erhob Rechtsanwalt Bolt für den Versicherten mit Eingabe
vom 6. April 2009 Beschwerde mit den Anträgen, die Verfügung sei aufzuheben; dem
Beschwerdeführer sei eine Dreiviertelsrente ab 1. Januar 2008 zuzusprechen. Zur
Begründung führte er unter anderem aus, gemäss Begründung der
Beschwerdegegnerin seien persönliche und berufliche Merkmale bei der Bemessung
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des Leidensabzuges von 10 % nicht berücksichtigt worden. Unter Berücksichtigung
von Alter, Ausbildung, Nationalität, Beschäftigungsgrad sowie Umstellung von einer
schweren, grobmotorischen, beidhändig ausgeführten körperlichen Tätigkeit zu einer
leichten, nur noch einarmig ausführbaren Tätigkeit und der sich daraus ergebenden
Schwierigkeiten bei der Arbeitsstellensuche rechtfertige sich eine Erhöhung des
Leidensabzuges um 15-20 %. Aus den Akten ergebe sich nirgends, dass aus
medizinischer Sicht davon auszugehen sei, dass die 50 %ige Arbeitsfähigkeit ganztags
mit vermehrten Pausen und verlangsamter Arbeitsleistung ausgeführt werden könne.
Es sei genügend ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer seine 50 %ige
Arbeitsfähigkeit nicht auf ein volles Pensum verteilen könne. Selbst wenn die
zumutbare Arbeitsfähigkeit von 50 % als "ganztags verwertbar mit reduzierter
Leistung" zu qualifizieren wäre, wäre dem Beschwerdeführer ein Teilzeitabzug
zuzugestehen (act. G 1).
B.b In der Beschwerdeantwort vom 4. Juni 2009 beantragte die Beschwerdegegnerin
Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung hielt sie unter anderem fest, ein höherer
Abzug vom Invalideneinkommen als 10 % sei nicht gerechtfertigt, weil die
Einschränkungen bei der rechten Schulter mit einer Arbeitsfähigkeitsschätzung von
lediglich 50 % in einer adaptierten Tätigkeit bereits grosszügig berücksichtigt worden
seien. Mit einem höheren Abzug würden die gesundheitsbedingten Einschränkungen
des Beschwerdeführers mehrfach berücksichtigt. Auch das geltend gemachte
fortgeschrittene Alter, die tiefe Qualifikation und die mangelnden Sprachkenntnisse
würden keinen Abzug vom Invalideneinkommen rechtfertigen, weil es sich um
invaliditätsfremde Faktoren handle. Weil es keine Hinweise gebe, dass der
Beschwerdeführer seine Restarbeitsfähigkeit lediglich noch in einer Teilzeittätigkeit
ausüben könne, habe er keinen Anspruch auf einen Teilzeitabzug. Er bringe keine
stichhaltigen Einwände gegen die Stellungnahme des RAD vor, die nachvollziehbar
darlege, dass der Beschwerdeführer den ganzen Tag mit vermehrten Pausen und einer
verlangsamten Arbeitsleistung des nicht dominanten Arms arbeiten könne (act. G 5).
B.c Mit Replik vom 10. Juli 2009 (act. G 9) bestätigte der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers seinen Standpunkt. Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine
Duplik.

Erwägungen:
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1.
1.1 Am 1. Januar 2008 traten die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten
Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20),
der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) und des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG;
SR 830.1) in Kraft. In materiell-rechtlicher Hinsicht gilt der übergangsrechtliche
Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei
Erlass des angefochtenen Entscheids bzw. im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der
zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklichte (vgl. BGE 127 V
467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung erging
am 5. März 2009, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der
revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher
und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über die noch
nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals
geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-
Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des EVG
[Eidgenössisches Versicherungsgericht; seit 1. Januar 2007: sozialrechtliche
Abteilungen des Bundesgerichts] vom 7. Juni 2006 [I 428/04] Erw. 1). Diese
übergangsrechtliche Lage zeitigt indessen keine materiell-rechtlichen Folgen, da die
5. IV-Revision hinsichtlich des Begriffs und der Bemessung der Invalidität keine
substantiellen Änderungen gegenüber der bis Ende 2007 gültig gewesenen Rechtslage
brachte. Nachfolgend werden die seit 1. Januar 2008 gültigen Bestimmungen des
ATSG und IVG wiedergegeben.
1.2 Es ist unbestritten, dass die Vorinstanz die angefochtene Verfügung erliess, ohne
dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zuvor die Anfrage an den RAD vom
12. Februar 2009 und die entsprechende Antwort vom gleichen Datum (IV-act. 50)
vorgelegt zu haben. Damit wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches
Gehör verletzt, was der Rechtsvertreter zu Recht rügt. Er beantragt jedoch nicht die
Rückweisung der Streitsache an die Vorinstanz zur formgerechten Durchführung des
Beweisverfahrens, sondern die Festsetzung eines höheren IV-Grades. Nach der
Rechtsprechung kann eine Gehörsverletzung als geheilt gelten, wenn das Gericht den
angefochtenen Entscheid in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann
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(BGE 120 V 362 Erw. 2b). Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme
bleiben. Richtet sich im Übrigen das Interesse der betroffenen Person nicht auf eine
möglichst beförderliche Beurteilung ihres Anspruchs, sondern auf die Durchsetzung
eines in formeller Hinsicht korrekten Verfahrens, sind die Verfügungen und der
angefochtene Gerichtsentscheid aufzuheben, ohne dass es darauf ankäme, ob
Aussicht besteht, dass nach einem richtig durchgeführten Beweisverfahren anders
entschieden würde (BGE 119 V 208 Erw. 6). Eine Abweichung von dieser Praxis
erscheint jedenfalls dann als gerechtfertigt, wenn die versicherte Person einer
materiellen Beurteilung vor einer Rückweisung den Vorzug gibt (Entscheid des
Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 31. Oktober 2002 i.S. H. A. - R. [IV
2001/181]), was vorliegend der Fall ist. Es rechtfertigt sich deshalb, den an sich nicht
gering zu schätzenden Verfahrensmangel mit dem Beschwerdeverfahren, in welchem
das Gericht mit voller Kognition ausgestattet ist, zu heilen. Folgerichtig ist die
Rentenfrage zu prüfen.
2.
2.1 Streitig ist in materieller Hinsicht, welcher Invaliditätsgrad der ab Januar 2008
laufenden Rente des Beschwerdeführers zugrunde zu legen ist (Art. 6 bis 8 und 16
ATSG in Verbindung mit Art. 4 und 28 IVG). Als Gesunder wäre er vollzeitlich
erwerbstätig, weshalb sich die Invalidität durch Einkommensvergleich bemisst. Der
RAD-Arzt Dr. med. C._ legte am 1. Februar 2008 dar, für die vom Hausarzt mit 50 %
bescheinigte Arbeitsfähigkeit, welcher er sich anschliesse, kämen leichte Arbeiten an
hängendem Arm ohne Überkopfarbeiten, ohne Krafteinwirkung auf den rechten Arm
und ohne Aussenrotationsbewegungen des rechten Arms in Betracht. Es sei denkbar,
dass der Beschwerdeführer diese Arbeitsfähigkeit in den nächsten sechs Monaten
noch etwas steigern könne (IV-act. 17-2/2). Im Schlussbericht der
Eingliederungsberatung vom 11. Juni 2008 wurde festgehalten, dass sich der
Beschwerdeführer zu 100 % arbeitsunfähig fühle. Er sei nicht beim RAV gemeldet und
bemühe sich auch nicht um Arbeit (IV-act. 26). Dr. B._ berichtete am 16. September
2008, der Infekt an der rechten Schulter sei nicht mehr das Problem, aber jegliche
Bewegungen würden zu exquisiten Schmerzen führen, so dass ihm eine
Konditionierung der Schulter-Arm-Muskulatur kaum als erfolgreiche Option erscheine.
Der Beschwerdeführer arbeite nicht und damit werde wohl auch die theoretisch
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bestehende 50 %ige Arbeitsfähigkeit kaum gesteigert werden können (IV-act. 33).
Diese Einschätzung bestätigte der RAD-Arzt am 24. Oktober und 11. Dezember 2008
(IV-act. 35, 38). Am 12. Februar 2009 legte Dr. C._ in Beantwortung der Frage, wie
die 50 %ige Arbeitsfähigkeit umzusetzen sei, dar, dass von einer ganztägigen
adaptierten Arbeit mit vermehrten Pausen und verlangsamter Arbeitsleistung des nicht
dominanten Armes auszugehen sei. Dem Gesundheitsschaden adaptiert sei einarmiges
linksseitiges Arbeiten auf Tischhöhe im Rahmen einer leichten Tätigkeit (bis 10 kg) ohne
Überkopfarbeiten, ohne Kraftanwendung im rechten Zudienarm, ohne Aussenrotation
und ohne Stossen mit dem rechten Arm (IV-act. 50). Diese im Ergebnis
übereinstimmenden ärztlichen Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit blieben vom
Umfang her unbestritten und es ergeben sich aus den Akten auch keine Anhaltspunkte,
aufgrund welcher bei der Invaliditätsbemessung nicht darauf abgestellt werden könnte.
Nachstehend ist daher von einer 50 %igen Arbeitsfähigkeit unter den von Dr. C._
geschilderten Voraussetzungen auszugehen.
2.2 Das Valideneinkommen 2008 von Fr. 64'746.-- legte die Beschwerdegegnerin
gestützt auf die Angaben der D._ von Anfang Januar 2008 fest, welche das
Einkommen 2006 mit Fr. 62'327.-- angab und sowohl den Lohn 2007 als auch den
aktuellen Lohn ohne Gesundheitsschaden mit Fr. 63'735.10 (13 x Fr. 4'902.70)
bezifferte (IV-act. 13-3/8, 36-2/2, 37). Die Arbeitgeberin bescheinigte somit für 2008
einen gegenüber 2007 unveränderten Lohn. Wie sich aus den nachstehenden
Ausführungen ergeben wird, kann offen bleiben, welcher der beiden Beträge als
Valideneinkommen zu verwenden ist, da beide zum selben Ergebnis führen. Einig sind
sich die Parteien grundsätzlich, dass das zumutbare Invalideneinkommen anhand der
Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik zu ermitteln und dabei auf
Tabelle 1 (Privater Sektor) Niveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) abzustellen ist.
Zugrunde zu legen sind - wie beim Valideneinkommen - die Zahlen des Jahres 2008.
Massgebend sind dabei die gesamtschweizerischen Werte und nicht diejenigen der
Grossregion (vgl. SVR-UV 2007 Nr. 17, 56 Erw. 8.1-8.5). Der Beschwerdeführer ist zwar
auf leichte Hilfsarbeiten beschränkt, aber er wäre in der Lage, seine
Restarbeitsfähigkeit in vielen Branchen zu verwerten, sowohl im Sektor Produktion als
auch im Sektor Dienstleistungen. Auszugehen ist deshalb vom allgemeinen
Durchschnittslohn aller Branchen gemäss LSE 2008 TA 1 Niveau 4 von Fr. 57'672.--
(12 x Fr. 4'806.--). Unter Berücksichtigung einer wöchentlichen Arbeitszeit von 41.6
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Stunden und einer zumutbaren Arbeitsfähigkeit von 50% resultiert ein Wert von Fr.
29'989.--.
2.3 Nach der Rechtsprechung ist ein Abzug vom Invalideneinkommen gerechtfertigt,
wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine versicherte Person, die
gesundheitsbedingt lediglich noch leichtere Hilfsarbeiten ausführen kann, ihre
Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem
erwerblichem Erfolg zu verwerten in der Lage ist. Zudem können weitere persönliche
und berufliche Merkmale (Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder
Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad) Auswirkungen auf die Lohnhöhe
haben. Hingegen ist zu beachten, dass nicht immer sämtliche Ausländer weniger
Einkommen als der Totalwert aller Schweizer und Ausländer erzielen; vielmehr können
sich je nach Aufenthaltskategorie und Anforderungsniveau weitgehende Unterschiede
ergeben, insbesondere bei Inhabern einer Niederlassungsbewilligung C, bei welchen
der Durchschnittslohn für einfache und repetitive Tätigkeiten darüber liegen kann (vgl.
BGE 126 V 75 Erw. 5a mit Hinweisen). Bei der Überprüfung des Abzuges, der eine
Schätzung darstellt und von der Verwaltung kurz zu begründen ist, darf das
Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle
desjenigen der Verwaltung setzen (BGE 126 V 75 Erw. 6).
Der Beschwerdeführer, der über keine Berufsausbildung verfügt, arbeitete von 1980 bis
1998 für die Bauunternehmung E._ (IV-act. 4, 9f). Danach war er vom 1. Mai 1999 bis
Ende Oktober 2007 als Mischer bei der D._ tätig (IV-act. 13). Der Beschwerdeführer
verfügt über eine Niederlassungsbewilligung C (IV-act. 12). Ihm ist lediglich noch
einarmiges linksseitiges Arbeiten auf Tischhöhe im Rahmen einer leichten Tätigkeit (bis
10 kg) ohne Überkopfarbeiten, ohne Kraftanwendung im rechten Zudienarm, ohne
Aussenrotation und ohne Stossen mit dem rechten Arm (IV-act. 50) möglich. Er
verrichtete vor Eintritt des Gesundheitsschadens ohne abgeschlossene berufliche
Ausbildung manuelle Arbeit und ist nun auch für leichte Arbeiten erheblich
eingeschränkt. Eine zu erwartende lohnmässige Benachteiligung ergibt sich dabei
schon aus dem Umstand, dass in ihrer Leistungsfähigkeit beinträchtigte Arbeitnehmer
in aller Regel nicht mit den gesunden Personen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt
üblicherweise gewährten Lohnansätzen rechnen können. So nahm die Suva im Fall
eines Versicherten, der - ähnlich wie der Beschwerdeführer - wegen einer faktischen
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Einarmigkeit und der damit verbundenen Umständlichkeit und Verlangsamung vieler
Bewegungsabläufe eingeschränkt war, einen durch die behinderungsbedingten
Nachteile auf dem Arbeitsmarkt begründeten Abzug von 20 % vor (vgl. Urteil des
Bundesgerichts vom 22. November 2007 i/S R. [U 499/06] Erw. 2, 4.2 und 5). Unter
zusätzlicher Berücksichtigung des Alters des Beschwerdeführers erscheint es
sachgerecht, vorliegend ebenfalls von einem 20 %-Abzug auszugehen. Aus dem
Vorbringen der Beschwerdegegnerin, die Arbeitsfähigkeit sei mit 50 % bereits
grosszügig bemessen worden (act. G 5 S. 3), lässt sich in diesem Zusammenhang
nichts ableiten, denn die Arbeitsfähigkeit gibt die gesundheitsbedingte Einschränkung
wieder, während der Leidensabzug die behinderungsbedingten Nachteile auf dem
Arbeitsmarkt abgilt. Ebenfalls nichts zur Festlegung des Leidensabzugs im konkreten
Fall beizutragen vermag in diesem Zusammenhang das von der Beschwerdegegnerin
zitierte Urteil des EVG vom 15. Oktober 2001 (I 540/00). Die Limitierung auf ein
Teilzeitpensum von 50% rechtfertigt demgegenüber keinen weiteren Abzug, zumal
keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer (bei
reduzierter Leistung und vermehrten Pausen) nicht vollzeitlich an einem Arbeitsplatz
anwesend sein könnte (vgl. IV-act. 50; Urteil des EVG vom 18. Juli 2005 i/S A.P.-G. [I
104/05] Erw. 3 mit Hinweisen, und vom 2. November 2007 i/S S.A. [I 69/07] Erw. 5.2).
Aber selbst wenn ein Teilzeitabzug zu gewähren wäre, würde sich - wie sich
nachstehend zeigen wird - am Ergebnis nichts ändern. Einem Valideneinkommen von
Fr. 64'746.-- bzw. von Fr. 63'735.-- stehen unter den geschilderten Voraussetzungen
Invalideneinkommen von Fr. 23'991.-- (Leidensabzug von 20 %) bzw. Fr. 22'492.--
(Abzugsmaximum von 25 %) gegenüber, woraus sich Erwerbsunfähigkeitsgrade
zwischen 62% und 65 % errechnen. Würde im Übrigen lediglich ein
Invalideneinkommen-Abzug von 15 % vorgesehen, ergäbe sich (mit dem tieferen
Valideneinkommen) immer noch ein Invaliditätsgrad von 60 %. Der Beschwerdeführer
hat damit ab 1. Januar 2008 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente.
3.
3.1 Nach dem Gesagten ist die angefochtene Verfügung vom 5. März 2009 in
Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu
verpflichten, dem Beschwerdeführer ab 1. Januar 2008 eine Dreiviertelsrente
auszurichten. Der Rentenbeginn blieb unbestritten und ist nach Lage der Akten
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ausgewiesen. Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach
dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis
Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1 IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.--
erscheint angemessen. Mit Blick auf das Obsiegen des Beschwerdeführers hat die
Beschwerdegegnerin die Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- zu bezahlen. Der geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 600.-- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.
3.2 Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Partei
Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Aufgrund des Obsiegens im materiellen Punkt
hat der Beschwerdeführer Anspruch auf Parteientschädigung gegenüber der
Beschwerdegegnerin. Im Weiteren haben auch die Gehörsverletzung und deren
Heilung Folgen für die Verfahrenskostenauferlegung (vgl. BVR 2008, 97).
Dementsprechend hat der Beschwerdeführer auch aus diesem Grund Anspruch auf
Parteientschädigung (vgl. Lorenz Kneubühler, Gehörsverletzung und Heilung, ZBl 1998,
97ff, 119; Benjamin Schindler, die "formelle Natur" von Verfahrensgrundrechten, ZBl
2005, 169ff, 193), auch wenn sich dies konkret auf den Betrag nicht erhöhend auswirkt.
Ausgehend von einer "mittleren" Entschädigung bei vollem Obsiegen von Fr. 3'500.--
erscheint die Zusprechung einer Parteientschädigung in dieser Höhe (einschliesslich
Barauslagen und Mehrwertsteuer) angemessen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP