Decision ID: 63c0aff6-3a9e-4e33-9bc5-8da613b0449f
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 18. März 2019 (DG180242)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 24. September
2018 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 18).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 34 S. 32 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne dessen
Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2,
− des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne dessen Art. 19
Abs. 1 lit. d.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 18 Monaten Freiheitsstrafe (wovon bis und mit
heute 18 Tage durch Haft erstanden sind).
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt.
4. In Bezug auf Ziffer III der Anklageschrift wird von einer Bestrafung abgesehen.
5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes ver-
wiesen.
6. Die nachstehend aufgeführten, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-
Limmat vom 24. September 2018 beschlagnahmten Betäubungsmittel und Betäu-
bungsmittelutensilien werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung
überlassen.
− 1 Portion Kokain aus Tupperware mit grünem Deckel (Asservat-Nr. A011'287'766)
− Ikea Tupperware mit grünem Deckel (Asservat-Nr. A011'287'777) − 3 Fingerlinge Kokain in Minigrip (Asservat-Nr. A011'287'788) − 1 Portion Kokain in Minigrip (Asservat-Nr. A011'287'799) − 1 abgeschnittener Fingerling Kokain (Asservat-Nr. A011'287'802)
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− 1 Portion unbekanntes weisses Pulver in Minigrip (Asservat-Nr. A011'287'824)
− 1 Feinwaage, silber (Asservat-Nr. A011'287'880) − Diverses gebrauchtes Verpackungs- und Konsummaterial
(Asservat-Nr. A011'287'891) − Diverse Portionierungsutensilien (Asservat-Nr. 011'287'904) − Diverse neue Minigrips (Asservat-Nr. A011'287'915) − Diverses Verpackungsmaterial (Knittersäcke etc.) mit Kokainrückständen
(Asservat-Nr. A011'287'926) − 1 blaue herzförmige Pille (Asservat-Nr. A011'287'937) − 2 rote Ecstasy Pillen (Asservat-Nr. A011'287'948) − 2 Minigrip mit Kokainrückständen (Asservat-Nr. A011'287'959) − Unbekanntes weisses Pulver (Asservat-Nr. A011'287'960) − Diverse neue Minigrip (Asservat-Nr. A011'287'971) − Diverse gebrauchte Minigrip (Asservat-Nr. A011'287'993) − Unbekanntes weisses Pulver (Asservat-Nr. A011'288'009) − 1 Portion Haschisch (Asservat-Nr. A011'288'010) − Diverse Konsumutensilien in Ikea Tupperware (Asservat-Nr. A011'288'021) − 5 Tabletten Xanax (Asservat-Nr. A011'288'123) − 7 Tabletten Seresta (Asservat-Nr. A011'288'134) − 3 Tabletten Ritalin (Asservat-Nr. A011'288'145) − 27 1⁄2 unbekannte Tabletten (Asservat-Nr. A011'288'167) − 5 1⁄2 unbekannte Tabletten (Asservat-Nr. A011'288'178) − 8 Portionen Kokain in Minigrip (Asservat-Nr. A011'287'664) − 1 Portion Kokain aus Glasfläschchen (Asservat-Nr. A011'287'686) − 1 Glasfläschchen (Asservat-Nr. A011'287'700) − 1 Portion Kokain in Minigrip (Asservat-Nr. A011'287'711)
7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Staat als Ersatz für den nicht mehr vor-
handenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 560.– zu bezahlen.
8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 24. September 2018
beschlagnahmten Fr. 6'680.– (Asservat-Nr. A011'287'653, A011'288'032) werden
eingezogen. Der beschlagnahmte Bargeldbetrag wird zur Deckung der Ersatzforde-
rung nach Dispositiv-Ziffer 7 (vorstehend) sowie der Verfahrenskosten verwendet.
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9. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 3'600.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.– Gebühr Strafuntersuchung
Fr. 1'500.– Gutachten/Expertisen etc.
Fr. 13'908.90 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
11. Der amtliche Verteidiger wird mit Fr. 13'908.90 (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse
entschädigt. Vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
12. [Mitteilungen.]
13. [Rechtsmittel.]
14. [Rechtsmittel.]"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 3)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 47 S. 2)
1. Unter vollständiger Ersetzung der Dispositiv-Ziffern 2, 5 und 10 des Urteils
des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 18. März 2019 (Geschäfts-
Nr.: DG180242) und der zugehörigen Erwägungen sei im Sinne der nach-
folgenden Anträge zu entscheiden.
2. A._ sei mit einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten zu bestrafen, wovon
18 Tage als durch Untersuchungshaft erstanden gelten.
3. Von einer Landesverweisung sei abzusehen.
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4. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens – mit Ausnahme der Kosten der
amtlichen Verteidigung – seien zu einem Viertel auf die Staatskasse zu
nehmen und im Umfang von drei Vierteln A._ aufzuerlegen.
5. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das Berufungsverfahren
zulasten des Kantons Zürich.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 40; schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Mit Eingangs im Dispositiv aufgeführtem Urteil vom 18. März 2019 sprach
die Vorinstanz den Beschuldigten der Widerhandlungen gegen das Betäubungs-
mittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d in Verbindung mit Art. 19
Abs. 2 BetmG sowie von Art. 19 Abs. 1 lit. d. BetmG für schuldig und bestrafte ihn
mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten (Urk. 34 S. 32 f.). Zudem ver-
wies sie den Beschuldigten für 5 Jahre des Landes.
2. Gegen dieses gleichentags mündlich eröffnete Urteil meldete der amtliche
Verteidiger am 20. März 2019 (Datum Eingang) Berufung an (Prot. I S. 19 ff. und
S. 23; Urk. 28). Nach Zustellung der begründeten Fassung des Urteils am
17. Juni 2019 (Urk. 33/2) reichte der amtliche Verteidiger gleichentags die Beru-
fungserklärung hierorts ein (Urk. 36). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf ein
Rechtsmittel (Urk. 40). Mit Vorladung vom 13. August 2019 wurde zur heutigen
Berufungsverhandlung vorgeladen, zu welcher der amtliche Verteidiger in Be-
gleitung des Beschuldigten erschienen sind (Urk. 41; Prot. II S. 3). Anlässlich der
Verhandlung reichte der Verteidiger ein Zwischenzeugnis des Arbeitgebers des
Beschuldigten sowie verschiedene Lohnabrechnungen als Beweisurkunden ins
Recht (Urk. 48/1-5). Das Urteil wurde gleichentags eröffnet (Prot. II S. 8 f.;
Urk. 50). Sodann wurde unter selbigem Datum mittels Nachtragsurteil über die
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Entschädigung der amtlichen Verteidigung abschliessend entschieden (Urk. 53;
vgl. nachfolgend Erw. V.2.3.).
II. Umfang der Berufung
Vom Beschuldigten wird ausschliesslich die Höhe der Freiheitsstrafe, die Landes-
verweisung sowie die vollständige Kostenauferlegung für die Untersuchung und
das vorinstanzliche Verfahren angefochten (Urk. 36 S. 3; Urk. 47 S. 2). Somit ist
der Schuldspruch (Dispositivziffer 1), die Gewährung des bedingten Vollzugs
(Dispositivziffer 3), das Absehen von einer Bestrafung in Bezug auf das Vergehen
gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Anklageziffer III (Dispositivziffer 4),
die Einziehungen und die Ersatzforderung (Dispositivziffern 6 bis 8) sowie die
Kostenfestsetzung der Vorinstanz (Dispositivziffer 9) samt Festsetzung der Ent-
schädigung der amtlichen Verteidigung unter Vorbehalt der Nachforderung ge-
genüber dem Beschuldigten (Dispositivziffer 11) in Rechtskraft erwachsen
(Art. 404 Abs. 1 StPO).
III. Strafzumessung
1. Tatverschulden
1.1. Der Beschuldigte war im Besitz von rund 120 Gramm Kokain mit ca.
92 Gramm reinem Wirkstoff und er verkaufte weitere ca. 5 Gramm Kokaingemisch
(Urk. 18 S. 2 f.).
1.2. Die Drogenmenge ist nicht in jedem Fall das ausschlaggebende Strafzu-
messungskriterium. So hat beispielsweise ein beauftragter Drogentransporteur
manchmal gar keine Ahnung, welche Menge ihm zwecks Transport übergeben
wurde oder wird. In solchen Fällen hat die Menge in einem gewissen Rahmen ei-
nen eher zufälligen Charakter. Deshalb spielt es in Bezug auf das Verschulden
einer solchen Person häufig auch keine Rolle, ob es 100 Gramm mehr oder weni-
ger sind. Anerkannt ist in der Rechtsprechung auch, dass je höher die Menge der
gehandelten Drogen ist, desto weniger linear sich die Menge zum Verschulden
verhält. Andere Faktoren als die Menge können im Einzelfall bei der Strafzumes-
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sung ein deutlich grösseres Gewicht haben. Handelt es sich allerdings um einen
gewöhnlichen Fall ohne spezielle Besonderheiten, kommt der Drogenmenge doch
massgebliche Bedeutung für das Strafmass zu. So haben Gesetzgebung und
Rechtsprechung den schweren Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG mit einer
Mindeststrafe von einem Jahr unter anderem allein an das Element der Menge,
beispielsweise 18 Gramm reines Kokain, geknüpft (Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG;
BGE 109 IV 143), unabhängig von weiteren Strafzumessungskriterien. Dies ist
auch kohärent mit allgemeinen Strafzumessungsregeln, nach welchen sich das
objektive Tatverschulden massgeblich nach dem Ausmass des Erfolgs der Tat
richtet und unbestreitbar ist, dass umso mehr Personen in ihrer Gesundheit ge-
fährdet oder beeinträchtigt werden, je grösser die Drogenmenge ist. Wer bewusst
mit einem Kilogramm harter Drogen handelt kann nie milder bestraft werden als
jener Täter der 1 Gramm Kokain verkauft, ganz unabhängig von der Hierarchie-
stufe oder anderen Zumessungsfaktoren.
Vorliegend war der Beschuldigte im Besitz von Kokain, das rund 95 Gramm rei-
nen Wirkstoff enthielt. Damit ist die erwähnte Grenze von 18 Gramm weit über-
schritten, weshalb für das objektive Tatverschulden auch keine Strafe im Bereich
von 1 Jahr als Mindeststrafe im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG mehr mög-
lich ist. Praxisgemäss bewegt sich bei einer Menge von rund 100 Gramm reinem
Kokain eine hypothetische Einsatzstrafe für das objektive Tatverschulden in der
Regel nicht unter 18 Monaten. Auch die Verteidigung des Beschuldigten setzt die
hypothetische Einsatzstrafe aufgrund der Menge des reinen Wirkstoffs vorliegend
im Bereich von ca. 20 Monaten fest (Urk. 47 Rz 9).
1.3. Die Verteidigung weist im Grundsatz richtigerweise darauf hin, dass auch
die Hierarchiestufe im Drogenhandel einen sehr wichtigen Faktor bei der Straf-
zumessung bilden kann, weil diese Stellung letztlich die gesellschaftliche Ge-
fährlichkeit des Täters repräsentiert. Wenn die Verteidigung diesbezüglich jedoch
geltend macht, angesichts des Verkaufs von nur sehr kleinen Mengen direkt an
den Konsumenten sei der Beschuldigte in der Endverbraucher-Szene und damit
auf der untersten Stufe der Drogenhandelshierarchie anzusiedeln, kann dem nicht
beigepflichtet werden (Urk. 24 Rz 27; Urk. 47 Rz 10 f.). Auf der untersten Stufe
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eingeordnet werden primär stark Süchtige, welche mit dem Drogenhandel ihre
Sucht finanzieren wollen oder müssen. Diese Täter auf unterster Stufe handeln in
der Regel mit Kleinmengen und ihr Betäubungsmittelhandel hört auf, sobald die
Quelle der Lieferanten versiegt. Sie sind bloss abhängige, ausführende Werkzeu-
ge ohne eigene Entscheidungsbefugnis und ohne grossen kriminellen Einfluss.
Auch Nichtsüchtige können im Einzelfall auf der untersten Stufe angesiedelt wer-
den, so beispielsweise wenn es sich um eine einmalige Drogenabgabe handelt
und die Menge gering ist, oder wenn der Täter aus existenziellen Gründen bei-
spielsweise als billiger Drogentransporteur "missbraucht" wurde. Von alledem
kann vorliegend keine Rede sein. Der Beschuldigte gab an, selbst kein Kokain zu
konsumieren (Urk 2/3 Antwort 25). Die beim Beschuldigten respektive bei ihm zu
Hause sichergestellte Bruttomenge von über 120 Gramm, die beschlagnahmten
Betäubungsmittelutensilien wie Feinwaage, Portionierungsmittel und Verpa-
ckungsmaterial sowie das sichergestellte Bargeld von rund Fr 6'800.–, teilweise in
kleiner Stückelung, dokumentieren, dass es sich beim Verkauf der Drogen nicht
bloss um ein einmaliges Entgleisen handelte, sondern der Beschuldigte es auf re-
gelmässigen Kokainhandel abgesehen hatte, respektive damit zumindest einen
Teil seiner Lebenshaltungskosten bestreiten wollte. Dies vor dem Hintergrund,
dass der Beschuldigte über eine ausgezeichnete Ausbildung verfügt und es ihm
zuzumuten und auch möglich gewesen wäre, seinen Lebensunterhalt aus legalen
Mitteln zu bestreiten. Er war sicher nicht der grosse Organisator im Hintergrund,
der systematisch andere Personen für seine kriminellen Absichten einspannte.
Ebenso sind ihm keine internationalen Verbindungen zur organisierten Kriminalität
nachzuweisen. Es kommt ihm deshalb auch keine Stellung im mittleren Bereich
zu. Nichts desto trotz handelte der Beschuldigte jedoch relativ selbständig und
ohne Zwang oder Bedrängnis, weshalb er zwar noch im unteren Bereich der Dro-
genhandelshierarchie, entgegen der Verteidigung jedoch nicht am untersten Rand
der Distributionskette anzusiedeln ist. Einen gross mindernden Einfluss auf die
theoretische Einsatzstrafe kann seine selbständige Stellung damit nicht haben.
1.4. Auch das Argument der Verteidigung, die geringe Anzahl Geschäfte, ins-
gesamt weniger als deren fünf, führe zu einer Strafminderung (nicht im tech-
nischen Sinne gemeint) im Umfang von 10-20 %, vermag vorliegend nicht zu
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überzeugen (Urk. 24 Rz 29; Urk. 47 Rz 14 m.H.a. FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER,
OF-Kommentar zum BetmG, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 47 StGB N 47). Der
Hauptanwendungsfall dieses in der genannten Kommentierung angeführten, pro-
totypischen Abzugs ist vornehmlich in Bezug auf einmalige Kurierdiensttätigkeiten
zu sehen. Der Beschuldigte tätigte demgegenüber drei Verkäufe und hatte es auf
mehrere Geschäfte abgesehen. Es war blosser Zufall, dass die Polizei dem zu-
vorgekommen ist. Die Voraussetzungen für den beanspruchten prozentualen Ab-
zug sind demnach nicht erfüllt.
1.5. In subjektiver Hinsicht fällt – wie bereits vorstehend erwähnt – ins Gewicht,
dass der Beschuldigte selbst nicht drogensüchtig ist und ohne existenzielle Grün-
de handelte. Allein der Umstand, dass er sich wegen der vorgängigen Stellen-
wechsel in einer beruflich schwierigen Situation befand, entlastet ihn nur marginal.
Es gibt viele Leute in vergleichbaren Situationen, die trotzdem deswegen nicht
kriminell werden. In Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen so-
wie der Ansicht der Verteidigung vermag die subjektive Komponente das objek-
tive Verschulden nicht merklich zu verändern (Urk. 47 Rz 16; Urk. 34 S. 16).
1.6. Insgesamt ist für das Tatverschulden eine Strafe im Bereich von
20 Monaten angemessen.
2. Täterkomponenten
2.1. Die Verteidigung hält sinngemäss und im Wesentlichen dafür, aufgrund
des frühen Geständnisses des Beschuldigten habe die Strafuntersuchung ohne
eine einzige Konfrontationseinvernahme abgeschlossen und der Beschuldigte be-
reits nach kurzer Zeit aus der Haft entlassen werden können. Einem solchen Ge-
ständnis und der gezeigten Reue – der Beschuldigte habe sich entschuldigt und
sei sich der Gefährlichkeit von Kokain bewusst – sei nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung mit einer Strafreduktion von einem Fünftel bis zu einem Drittel
Rechnung zu tragen, weshalb die Strafe vorliegend auf 12 Monate zu reduzieren
sei (Urk. 47 Rz 10 ff.).
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2.2. Ein Geständnis kann sich nur dann bis zu einem Fünftel oder sogar einem
Drittel strafmindernd auswirken, wenn es beispielsweise von echter Reue und
nicht bloss von Selbstmitleid getragen wird, wenn es von Beginn weg erfolgt,
wenn es vollumfänglich ist oder vor allem wenn ein Beschuldigter zur Aufklärung
von Straftaten beiträgt, die im Zusammenhang stehen. Zu denken ist dabei z.B.
an die Mithilfe bei der Aufdeckung eines ganzen Drogenhändlerringes oder bei
einem Schuldspruch, der ohne Geständnis mangels Beweisen nicht hätte erfolgen
können. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung besagt aber keinesfalls, dass ein
Geständnis stets zu einer Strafminderung führen muss, geschweige denn immer
im Umfang von mindestens einem Fünftel. Vorliegend wurde der Beschuldigte
aufgrund von Hinweisen aus der Bevölkerung, wonach er mutmasslich dem Dro-
genhandel nachgehe, beobachtet, wie er einem Abnehmer Kokain verkaufte
(Urk. 1 S. 2). Sowohl der Beschuldigte als auch der im damaligen Zeitpunkt un-
bekannte Käufer wurden daraufhin einer Personenkontrolle unterzogen. Der Be-
schuldigte trug mehrere Portionen Kokain sowie Fr. 2'680.– in drogenhandels-
üblicher Stückelung auf sich (5 x Fr. 200.–; 12 x Fr. 100.–, 9 x Fr. 50.– 1 x Fr. 20.–
und 1 x Fr. 10.–; Urk. 5/1 und Urk. 5/6). Bei der anschliessenden Hausdurch-
suchung in der Wohnung des Beschuldigten stellte die Polizei rund 30 Gramm
Kokain in einer Tupperwaredose, 3 Fingerlinge Kokain mit einem Gewicht von
ca. 30 Gramm im Schubladenkorpus im Schlafzimmer, und am selben Ort ein
Minigrip-Säckchen mit weiteren rund 40 Gramm Kokain sicher (Urk. 5/4). Zu-
treffend ist, dass der Beschuldigte in seiner ersten polizeilichen Befragung sofort
zugab, dass die gefundenen Betäubungsmittel ihm gehörten (Urk. 2/1 Antwort 5).
Ein Abstreiten wäre aber vor diesem Hintergrund auch ziemlich aussichtslos ge-
wesen, zumal es lebensfremd erschiene, dass andere Personen in der Wohnung
des Beschuldigten Drogen lagern würden. Hätte sich der Beschuldigte tatsächlich
auf eine solche Ausrede berufen, wäre sie ihm wohl leicht zu widerlegen ge-
wesen, beispielsweise durch Fingerabdrücke auf den Behältnissen oder durch
Zeugenaussagen. Wer anerkennt, was vernünftigerweise nicht zu bestreiten ist,
bezeugt dadurch keine verschuldensmindernden Umstände wie zum Beispiel
Reue. Ebenso erleichtert er nicht wesentlich die Untersuchung. Zudem ist nicht
zu verkennen, dass der Beschuldigte allein den Besitz der Drogen nach deren
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Sicherstellung sofort zugab. Ansonsten verweigerte er fast durchwegs jegliche
weitere Aussage zur Sache und machte keine Angaben zu anderen Kokainab-
nehmern oder dem Lieferanten des Stoffes (Prot. I S. 14; Urk. 46 S. 7). Dies ist
selbstverständlich sein gutes Recht und wird in keiner Weise zu seinen Lasten
gewertet. Die Haltung, "der Staat muss mir strafbares Verhalten erst rechtsgenü-
gend nachweisen", ist zwar völlig legitim, bezeugt aber offensichtlich auch keine
ausgeprägte Reue oder Einsicht in das Unrecht des eigenen Handelns, was die
Grundüberlegung der strafmindernden Auswirkung eines Geständnisses ist. Dem
amtlichen Verteidiger ist aber insoweit beizupflichten, als dass dem Beschuldigten
wegen seines Geständnisses grundsätzlich eine Strafminderung zuzubilligen ist
(vgl. Urk. 47 Rz 20 ff.). Auch wenn das Geständnis wohl hauptsächlich von der
Erkenntnis getragen ist, dass der Kokainhandel nun gravierende Auswirkungen
auf sein weiteres Leben hat, so ist die geäusserte Einsicht des Beschuldigten
echt. Gesamthaft erweist sich eine leichte Strafminderung deshalb als ange-
messen.
2.3. Zu seinen persönlichen Verhältnissen führte der Beschuldigte aus, dass er
im Jahr 2001 das Abitur in Frankfurt gemacht habe. Nach dem Zivildienst begann
er zunächst einen Studiengang im Hotelwesen, machte dann ein Masterstudium
im Bereich "International Business" mit Schwerpunkt Finanzen in England
und war hernach beruflich in der Bankenbranche und in der Personalberatung im
Finanzwesen tätig, seit 2007 in der Schweiz. Im Jahr 2009 übernahm er in Zürich
einige Zeit die Leitung eines Fitness-Studios. Danach war er zeitweise auf
Arbeitssuche, beim RAV angemeldet oder in gewissen Phasen bei verschiedenen
Unternehmen im HR-Bereich oder der Gastronomie tätig. Im Sommer 2016 ver-
suchte er sich im Vertrieb von Haarpflegeprodukten. Seit dem Jahr 2018 hat der
Beschuldigte eine Festanstellung bei einer Firma, die u.a. Investmentmöglich-
keiten im medizinisch-technischen Umfeld vermittelt (Urk. 2/4 S. 1-3; Urk. 8/1 S. 4
f.; Urk. 8/2 und Urk. 46). Er verdient dabei monatlich rund Fr. 2'000.– netto als
Grundgehalt sowie momentan jährlich ca. Fr. 2'000.– an Provisionen (Urk. 46 S. 2
f.; Urk. 48/2-5). In Bezug auf den beruflichen Werdegang des Beschuldigten ist
ersichtlich, dass sich dieser in den vergangenen Jahren immer anstrengte, beruf-
lich Fuss zu fassen, teilweise aber auch von branchenspezifischen oder inner-
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betrieblichen Gründen in seinen Bemühungen zurückgeworfen wurde. Der Be-
schuldigte ist im Besitze einer Niederlassungsbewilligung C und wohnt zusammen
mit seiner Partnerin, welche in der Gastronomie tätig ist und den Beschuldigten
teilweise finanziell unterstützt, in Zürich (Urk. 46 S. 1 ff.). Der Beschuldigte ist so-
dann nicht vorbestraft, was sich zwar nicht strafmindernd auswirkt, aber durchaus
positiv in Bezug auf die persönlichen Eigenschaften des Beschuldigten zu werten
ist (BGE 136 IV 1 E. 2.6.4).
2.4. Bei den tatunabhängigen Strafzumessungsfaktoren wirkt sich nur das Ge-
ständnis auf die auszusprechende Sanktion aus, weshalb die Strafe für das Tat-
verschulden etwas zu reduzieren ist. Insgesamt ist der vorinstanzliche Entscheid,
den Beschuldigten mit 18 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen, nicht zu bean-
standen, sondern dies erscheint angemessen. An die Strafe anzurechnen ist die
erstandene Haft im Umfang von 18 Tagen (Art. 51 StGB; Urk. 9/1 und Urk. 9/11).
Die Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren blieb unangefochten und steht
nicht mehr zur Disposition.
IV. Landesverweisung
1. Standpunkt der Verteidigung
Die Verteidigung richtet sich zu Recht nicht gegen die Annahme einer Katalogtat
im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB. Jedoch macht sie geltend, es liege beim
Beschuldigten ein schwerer persönlicher Härtefall vor. Der Beschuldigte stehe in
einem unbefristeten Arbeitsverhältnis mit einem regelmässigen Einkommen und
komme seinen finanziellen Verpflichtungen stets nach. Er lebe seit 12 Jahren
in der Schweiz, habe hierzulande seinen Lebensmittelpunkt und verfüge nebst
seiner Freundin über ein grosses privates Umfeld. Sowohl privat als auch in wirt-
schaftlicher Hinsicht sei der Beschuldigten damit bestens in der Schweiz inte-
griert. In seinem Heimatland Deutschland würde der Beschuldigte hingegen
auf sich alleine gestellt sein, da er lediglich noch Kontakt zu seiner dort lebenden
Mutter pflege (Urk. 47 Rz 29 ff.). Es sei sodann offensichtlich, dass angesichts der
tiefen Strafe das öffentliche Interesse an der Landesverweisung im Vergleich zu
anderen Fällen gering sei. Auch würde die Anordnung einer Landesverweisung
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aufgrund der positiven Legalprognose und der geringen Intensität der Gefährdung
der öffentlichen Ordnung gegen das FZA verstossen (Urk. 47 Rz 48 ff.).
2. Gesetzeswortlaut und Rechtsprechung
2.1. Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen,
wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken
würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den
privaten Interessen des Ausländers an einem Verbleib in der Schweiz überwiegen
(Art. 66a Abs. 2 StGB). Voraussetzung für einen Verzicht auf eine Landesver-
weisung ist somit kumulativ das Vorliegen eines schweren Härtefalls als auch das
Fehlen eines überwiegenden öffentlichen Interesses. Liegt bereits kein Härtefall
vor, erübrigt sich demnach eine weitere Interessenabwägung nach dem Gesetz
(BGE 144 IV 332 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts 6B_34/2019 vom 5. Septem-
ber 2019, E. 2.4.3.).
2.2. Hinsichtlich der Ausweisung zwecks Verhinderung neuer Straftaten zur
Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit im Zusammenhang mit Betäubungs-
mitteldelinquenz hat sich das Bundesgericht bereits früher stets besonders streng
gezeigt. Diese Strenge bekräftigt der Gesetzgeber nunmehr mit Art. 66a Abs. 1
lit. o StGB, wonach Drogenhandel von Verfassungs wegen in der Regel zur Lan-
desverweisung führt (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV). Auch gemäss der Praxis des
EGMR, in welcher der Drogenhandel als Ausbreitung "dieser Geissel der Mensch-
heit" bezeichnet wird, überwiegt bei Betäubungsmitteldelikten regelmässig das öf-
fentliche Interesse an der Beendigung des Aufenthalts, wenn keine besonderen
persönlichen oder familiären Bindungen im Aufenthaltsstaat bestehen. Eine nor-
male familiäre und emotionale Bindung reicht deshalb in der Regel nicht aus, um
eine besondere Härte und damit einen Aufenthaltsanspruch zu begründen (Urteil
des Bundesgerichts 6B_34/2019 vom 5. September 2019, E. 2.4.3. f. m.w.H.).
3. Härtefall
3.1. Aus dem vom amtlichen Verteidiger hinsichtlich der Anwendung der soge-
nannten Härtefallklausel angerufenen Urteil des Bundesgerichts 6B_209/2018
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vom 23. November 2018 (mittlerweile publiziert; BGE 144 IV 332) vermag vor-
liegend schon deshalb nichts zu Gunsten des Beschuldigten abgeleitet werden,
weil der dortige Beschuldigte in der Schweiz geboren wurde, immer hierzulande
lebte und arbeitete (BGE IV 332, S. 344 E. 3.4.2.; Urk. 47 Rz 34 und Urk. 24
Rz 51 f.). Dies sind exakt die exemplarischen Umstände, die gemäss Willen des
Gesetzgebers bzw. des Parlamentes einen ausnahmsweisen Verzicht auf eine
Landesverweisung ermöglichen sollen (Art. 66a Abs. 2 StGB letzter Satz; Bot-
schaft zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes vom
26. Juni 2013, BBl 2013 5975 ff., S. 6029). Zudem lebten im zitierten Fall die Kin-
der des Beschuldigten, mit denen er regelmässigen Kontakt hatte, in der Schweiz
und er hatte fast keine Beziehungen mehr zu seinem Heimatland Spanien. Ab-
gesehen von seiner Partnerin hat der Beschuldigte im vorliegenden Fall weder
Kinder noch Verwandte in der Schweiz, Letzteres aber in Deutschland. Beim Be-
schuldigten liegen somit all diese Kriterien für einen anerkannten Härtefall nicht
vor.
3.2. Einzuräumen ist mit der Verteidigung, dass der Beschuldigte inzwischen
seit 12 Jahren in Zürich lebt und sich wohl darauf eingestellt hat, auch sein weite-
res Leben hier im Raum Zürich zu verbringen. Ebenso kann nicht bezweifelt wer-
den, dass sich hier sein Freundeskreis bewegt. Vor allem aber lebt seine derzeiti-
ge Partnerin, B._, in Zürich (vgl. Urk. 47 Rz 29 und 39 f.). Bei einer Landes-
verweisung droht eine Trennung oder eine Fernbeziehung, die den Beschuldigten
möglicherweise emotional hart trifft. Schliesslich wäre ein Umzug nach Deutsch-
land wohl auch mit dem Verlust der derzeitigen Arbeitsstelle verbunden. All dies
sind allerdings Gründe die normal sind, d.h. häufig oder sogar regelmässig bei
hier lebenden Ausländern vorliegen, und insofern in keiner Weise einen Ausnah-
mefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB darstellen. Härtefallbegründende As-
pekte müssen sich des Weiteren grundsätzlich beim Betroffenen selbst manifes-
tieren. Der Beschuldigte kann deshalb nichts zu seinen Gunsten aus dem Um-
stand ableiten, dass sich die durch eine Landesverweisung erzwungene Beendi-
gung des Arbeitsverhältnisses für die Arbeitgeberin negativ auswirken würde
(Urk. 47 Rz 35).
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3.3. Es kommt hinzu, dass der Beschuldigte deutscher Staatsbürger ist und in-
sofern sein berufliches Auskommen auch in einem anderen europäischen Land,
insbesondere in seinem Heimatland Deutschland, finden kann. Es verhält sich bei
ihm nicht so wie bei einer Person aus einem kriegsgeschädigten Drittweltland.
Man kann berechtigterweise in den Raum stellen, ob denn der Beschuldigte durch
einen zwangsweisen Umzug nach Deutschland härter getroffen werden würde als
beispielsweise durch einen hypothetischen, unfreiwilligen Umzug in die welsche
Schweiz. Es gibt auch zahlreiche Deutsche, die nach jahrelangem Aufenthalt in
der Schweiz wegen des Verlusts ihrer Arbeitsstelle wieder in ihre Heimat zurück-
kehren. Selbstverständlich sind dies häufig frei gewählte Entscheidungen; man
kann aber jedenfalls mit Fug behaupten, dass auch in Deutschland ein gutes Le-
ben ohne besondere Schwierigkeiten möglich ist. Die Resozialisierungschancen
sind zumindest in Deutschland absolut gleichwertig wie in der Schweiz. Schliess-
lich bleibt zu erwähnen, dass der Beschuldigte nicht mit seiner Partnerin verheira-
tet ist, keine Kinder mit ihr hat und erst seit wenigen Jahren mit ihr zusammenlebt
(Urk. 2/1; Urk. 2/4; Urk. 46 S. 2 ff.). Auch hat er häufig die Arbeitsstellen gewech-
selt und es ist alles andere als sicher, dass er die derzeitige Stelle bis zu seiner
Pensionierung würde bekleiden können.
3.4. Zusammenfassend ist festzustellen, dass eine Landesverweisung zwar
dem gegenwärtigen klaren Lebensplan des Beschuldigten konträr zuwiderläuft,
mehr aber auch nicht. Das Vorliegen eines Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2
StGB ist demnach klarerweise zu verneinen. Schliesslich darf auch beigefügt
werden, dass sich der Beschuldigte ohne Not oder nachvollziehbarem Zwang
dem Betäubungsmittelhandel widmete und damit eine schwere Straftat begangen
hat. Dabei war ihm als gebildeten Menschen mit Sicherheit die seit 2016 anhal-
tende mediale Diskussion um die Einführung der Landesverweisung bei einer
strafrechtlichen Verurteilung eines Ausländers nicht entgangen. Er delinquierte im
vollen Wissen um diese mögliche Konsequenz seines Tuns.
4. Öffentliches Interesse
Grundsätzlich erübrigt sich bei dieser Ausgangslage eine Interessenabwägung.
Zu bemerken bleibt dennoch Folgendes: Selbst wenn man vorliegend einen Här-
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tefall im Sinne des Gesetzes bejahen würde, wäre diese Härte so nahe an
der untersten Grenze, dass das öffentliche Interesse an einer Landesverweisung
jedenfalls überwiegt. Bei qualifiziertem Kokainhandel im Sinne von Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG ist die schwere Gefährdung von Leben Dritter und somit auch
der öffentlichen Sicherheit tatimmanent. Wenn die Verteidigung in diesem Zu-
sammenhang dennoch ins Feld führt, das öffentliche Interesse müsse aufgrund
des verhältnismässig tiefen Strafmasses gering ausfallen, ist dieser Einwand un-
behelflich (vgl. Urk. 47 Rz 32). So hielt das Bundesgericht unlängst in seinem
Entscheid vom 14. August 2019 fest: "Der qualifizierte Drogenhandel aus
rein pekuniären Motiven gilt als schwere Straftat, von welcher eine schwer-
wiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgeht" (Urteil des Bundesgerichts
6B_1070/2018 vom 14. August 2019, E. 6.5.2 m.H.). Anders zu beurteilen wäre
dies beispielsweise einzig bei Delikten, die noch mit Geldstrafe zu ahnden sind
oder bei Straftaten, welche nicht von langer Hand geplant waren und eher ein si-
tuativ bedingtes Fehlverhalten darstellen.
5. Vereinbarkeit mit dem FZA
5.1. Das Bundesgericht sieht die Anwendbarkeit des FZA im Bereich des Straf-
rechts nur am Rande, weil die strafrechtliche Landesverweisung keine Rege-
lungsmaterie des FZA sei (Urteil des Bundesgerichts 6B_48/2019 vom 9. August
2019, E. 2.8.2). Es verfolgt eine ausserordentlich restriktive Interpretation beim
Aufenthaltsrecht bzw. der Ausnahmeklausel nach Art. 5 Abs. 1 des Anhang I des
FZA. Wesentliches Kriterium für einen Verzicht auf eine Landesverweisung nach
FZA sei die Intensität der Gefährdung der öffentlichen Ordnung. Qualifizierter Be-
täubungsmittelhandel stelle eine schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Anhang I des FZA dar. Zudem könne eine schwere
Gefährdung der öffentlichen Ordnung auch gegeben sein, wenn der beschuldig-
ten Person der bedingte Strafvollzug mangels Vorliegen einer ungünstigen Prog-
nose gewährt werde. Aufgrund der unterschiedlichen Zielsetzung von Straf- und
Ausländerrecht ergebe sich im ausländerrechtlichen Bereich ein strengerer Beur-
teilungsmassstab (Urteil des Bundesgerichts 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019,
E. 3.5.2 und E. 4.4, zur Publikation vorgesehen).
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5.2. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Anwendung und Vereinbarkeit
des FZA im Zusammenhang mit der Landesverweisung – insbesondere bei
schweren Fällen von Betäubungsmittelhandel – ist somit mittlerweile klar. Im eben
angeführten Urteil 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019, welches auch seitens der Ver-
teidigung vorliegend als relevant angesehen wird (Urk. 47 Rz 48), ging es um ei-
nen Spanier, welcher wegen Betäubungsmittelhandels mit einer Freiheitsstrafe
von 19 Monaten belegt und der Vollzug der Strafe bei einer Probezeit von zwei
Jahren aufgeschoben wurde. Das Bundesgericht wies die Beschwerde gegen die
Landesverweisung ab und hielt dazu wörtlich fest (E. 4.5.):
"In casu ist dieser Sachverhalt aus dem beabsichtigten Drogenhandel mit einer
Menge Kokain, welche die Basismenge für den qualifizierten Fall um ein Viel-
faches überschreitet (BGE 109 IV 143), zu erschliessen. Der Beschwerdeführer
liess damit ein persönliches Verhalten erkennen, das eine gegenwärtige Gefähr-
dung der öffentlichen Ordnung und der Gesundheit vieler Menschen darstellt. Es
ist der gesetzgeberische Wille, dem "Drogenhandel" durch Ausländer einen Riegel
zu schieben (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV). Dies konnte dem Beschwerdeführer auch
angesichts der jahrelangen politischen Auseinandersetzung um die Aus-
schaffungsinitiative nicht unbekannt geblieben sein. Das FZA ermöglichte ihm die
Einreise zur selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeit [...]. Mit dem
beabsichtigten Kokainhandel ging er bewusst das Risiko ein, sein Aufenthalts-
recht gemäss FZA zu verwirken. Er beruft sich unbehelflich im Nachhinein auf das
FZA, das Drogendealern keinen Aufenthalt in der Schweiz gewährleistet."
Exakt dasselbe hat im hier zu prüfenden Fall zu gelten. Insbesondere der
Argumentation der Verteidigung, es liege eine geringe Intensität der Gefährdung
öffentlicher Interessen vor, und eine günstige Legalprognose stehe der Auswei-
sung gemäss FZA entgegen, ist damit der Boden entzogen. Dass der Beschuldig-
te – im Gegensatz zu demjenigen im zuvor zitierten Entscheid – eine längere Auf-
enthaltsdauer, eine bessere Sprachkenntnis und Ausbildung sowie ein bestehen-
des Umfeld in der Schweiz vorweisen kann (Urk. 47 Rz 50 ff.), vermag anhand
der aufgezeigten Kriterien der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an der Ver-
wirkung seines Aufenthaltsrechtes nichts zu ändern. Es gibt mithin keine Argu-
mente, welche vorliegend einen anderen Entscheid rechtfertigen würden. Der Be-
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schuldigte ist deshalb gestützt auf Art. 66a StGB des Landes zu verweisen. Es
bleibt hierfür bei der Mindestdauer gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB von fünf Jahren
(Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO).
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren
1.1. Die Verteidigung moniert die von der Vorinstanz getroffene Kostenrege-
lung, da die Vorderrichter in Bezug auf den Tatvorwurf gemäss Anklageziffer II
der Argumentation der Verteidigung gefolgt seien und aufgrund des Bestehens
einer natürlichen Handlungseinheit zum Hauptanklagevorwurf von einer sepa-
raten Verurteilung (bezüglich Anklageziffer II) abgesehen hätten. Diese von der
Anklage abweichende rechtliche Würdigung habe zudem Auswirkungen auf die
Strafzumessung gehabt. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen
Verfahrens seien deshalb zu einem Viertel auf die Staatskasse zu nehmen und
nicht vollumfänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen (Urk. 47 Rz 72 ff.).
1.2. Die Kostenauferlegung für die Untersuchung und das erstinstanzliche Ver-
fahren richtet sich nach Art. 426 StPO. Demnach trägt die beschuldigte Person
die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird und zwischen dem strafbaren Ver-
halten sowie den dadurch verursachten Kosten ein Kausalzusammenhang be-
steht (Art. 426 Abs. 1 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar StPO, 3. Aufl.
2017, Art. 426 N 1). Eine anteilsmässige Kostenauferlegung ist grundsätzlich nur
bei einem Teilfreispruch und lediglich dann zu prüfen, wenn die Tatvorwürfe nicht
in einem engen und direkten Zusammenhang stehen, sodass alle Unter-
suchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunktes notwendig waren. Legt
das Gericht dem Urteil einen anderen als den zur Anklage gebrachten Straftat-
bestand zugrunde, hat kein Freispruch und damit grundsätzlich auch keine an-
teilsmässige Kostenverlegung zu erfolgen. Gleiches gilt, wenn sich die Anklage
auf Taten bezieht, die nach Ansicht der Staatsanwaltschaft mehrere Tatbestände
erfüllen sollen, das Gericht aber keine Idealkonkurrenz annimmt und die Taten
unter einem Tatbestand subsumiert (BSK StPO-DOMEISEN, 2. Aufl. 2014, Art. 426
N 6).
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1.3. Im Gegensatz zur Staatsanwaltschaft, welche sowohl einen Schuldspruch
wegen Verbrechens gegen das BetmG hinsichtlich Anklageziffer I als auch wegen
mehrfachen Vergehens gegen das BetmG bezüglich Anklageziffer II beantragte,
subsumierte die Vorinstanz die beiden Anklagesachverhalte gesamthaft unter
dem Tatbestand des Verbrechens gegen das BetmG (Urk. 34 S. 9 ff.). Es trifft
damit zwar zu, dass die Vorinstanz der Würdigung der Verteidigung folgte, mithin
ein einheitliches Geschehen im Sinne einer natürlichen Handlungseinheit an-
nahm, und hierfür keine separaten Schuldsprüche ausfällte. Die Verteidigung ver-
kennt jedoch in diesem Zusammenhang, dass sich die Kostenauflage gemäss
Art. 426 Abs. 1 StPO nicht nach den Anträgen der Parteien richtet, sondern nach
dem Verschuldensprinzip und dem generierten Aufwand. Vorliegend erfolgte ge-
rade kein Teilfreispruch in der Sache, welcher Grundlage für eine anteilsmässige
Kostenverlegung bilden würde. Sämtliche Untersuchungshandlungen standen so-
dann in einem direkten Zusammenhang mit der erfolgten Verurteilung und wären
ohnehin erforderlich gewesen. Im Ergebnis sind die seitens der Verteidigung an-
geführten Argumente für die Frage der Kostenauferlegung unerheblich. Auch der
Strafverzicht trotz Schuldspruchs hinsichtlich der Anklageziffer III vermag sodann
keine anteilsmässige Kostenverlegung zu rechtfertigen (Urk. 34 S. 18; GRIESSER,
in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, Kommentar zur Schweizerischen StPO, 2. Aufl.
2014, Art. 426 N 2). Die vollständige Kostenauflage der Vorinstanz gemäss Dis-
positivziffer 10 ist damit zu bestätigen.
2. Berufungsverfahren
2.1. Da der Beschuldigte mit seiner Berufung vollumfänglich unterliegt, hat er
ausgangsgemäss die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen (Art. 428 Abs. 1
StPO). Davon ausgenommen sind die Kosten für die amtliche Verteidigung,
welche einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Eine Nachforderung,
sobald die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten es erlauben, bleibt
gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.
2.2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 2'500.– festzusetzen.
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2.3. Die amtliche Verteidigung reichte mit Eingabe vom 22. Oktober 2019 eine
Honorarnote über Fr. 1'876.– und anlässlich der Berufungsverhandlung eine sol-
che mit geltend gemachten Aufwendungen von Fr. 2'575.– ins Recht (Urk. 45 und
Urk. 49). Letztgenannter Betrag (Fr. 2'575.–) ist der amtlichen Verteidigung im
mündlich eröffneten Erkenntnis zugesprochen worden (Urk. 50). Da die anlässlich
der Berufungsverhandlung eingereichte Honorarnote jedoch keine kumulierten
Aufwendungen ausweist, sondern es sich dabei offensichtlich um eine Teilrech-
nung handelt, blieb die zuvor eingereichte Rechnung der Verteidigung über
Fr. 1'876.– bei der Bemessung des Honorars unberücksichtigt. Über den gesamt-
haft geltend gemachten Aufwand der amtlichen Verteidigung für das Berufungs-
verfahren ist damit noch nicht abschliessend entschieden worden. Da die mit bei-
den Honorarrechnungen geltend gemachten Aufwendungen insgesamt ausge-
wiesen und angemessen sind, ist der Verteidigung mit heutigem Nachtragsurteil
zusätzlich eine Entschädigung von Fr. 1'876.55 zuzusprechen (Urk. 53). Die zu
entrichtende Entschädigung beläuft sich somit auf gesamthaft Fr. 4'451.65. In Ab-
änderung des eröffneten Urteilsdispositivs ist in der vorliegenden Urteilsaus-
fertigung hinsichtlich der zweitinstanzlichen Kostenfestsetzung in Dispositivziffer 4
allein die gesamthaft ausgerichtete Entschädigung von Fr. 4'451.65 im Kosten-
block aufzuführen.
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