Decision ID: e5595de1-26f4-5188-bf68-4cdf721eda4d
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft (AB-BA) führte Sach-
verhaltsabklärungen zur Verfahrensführung der Bundesanwaltschaft (BA)
im Zusammenhang mit den Untersuchungen betreffend die Strafanzeige
der Fédération Internationale de Football Association (nachfolgend: FIFA)
vom 18. November 2014 sowie weiteren damit im Zusammenhang stehen-
den Verfahren (nachfolgend: FIFA-Verfahrenskomplex) durch. Im Zentrum
standen dabei insbesondere die informellen, nicht protokollierten Treffen
des Bundesanwalts Michael Lauber (nachfolgend: Bundesanwalt) mit Ver-
tretern der FIFA und dem Walliser Oberstaatsanwalt Rinaldo Arnold sowie
die Frage, weshalb der Bundesanwalt die AB-BA nicht (vollständig) darüber
informiert hatte.
B.
Die AB-BA prüfte in der Folge, ob allfällige Gründe vorliegen, welche die
Eröffnung einer Disziplinaruntersuchung betreffend den Bundesanwalt
rechtfertigen würden. Am 17. April 2019 betraute die AB-BA ihren Präsi-
denten mit der Instruktion des Verfahrens.
C.
Die AB-BA erstellte per 9. Mai 2019 schliesslich den «Bericht über die Vor-
abklärungen zu Handen der GPK im Zusammenhang mit der Frage über
die Notwendigkeit einer Disziplinaruntersuchung».
Zugleich eröffnete sie mit Entscheid vom gleichen Tag ein Disziplinarver-
fahren gegen den Bundesanwalt.
D.
Mit Vertrag vom 19. Juni 2019 beauftragte die AB-BA den Auftragnehmer,
Prof. em. Dr. iur. Peter Hänni, die Disziplinaruntersuchung gegen den Bun-
desanwalt durchzuführen. Mit Verfügung vom gleichen Tag setzte ihn die
AB-BA formell als Leiter der Untersuchung zur Durchführung der Diszipli-
naruntersuchung sowie weitere Personen als Untersuchungsmitarbeiter
ein.
E.
Am 1. Juli 2019 teilte der Bundesanwalt der AB-BA mit, dass er Dr. iur. Lo-
renz Erni und Francesca Caputo mit der Wahrung seiner Interessen im
Disziplinarverfahren betraut habe.
A-3612/2019
Seite 4
F.
Dr. iur. Lorenz Erni ist zugleich Rechtsvertreter von Joseph Blatter in den
Strafverfahren, welche die Bundesanwaltschaft im FIFA-Verfahrenskom-
plex gegen diesen als ehemaliges Organ der FIFA führt.
G.
Der Leiter der Disziplinaruntersuchung verfügte mit Instruktionsverfügung
vom 3. Juli 2019, dass Dr. iur. Lorenz Erni und Francesca Caputo nicht als
Vertreter und Beistände des Bundesanwalts zugelassen werden. Zugleich
entzog er einer allfälligen Beschwerde gegen die Instruktionsverfügung die
aufschiebende Wirkung. Zur Begründung machte er geltend, dass seitens
der Rechtsvertreter des Bundesanwalts ein konkreter Interessenskonflikt
bestehe, da sie auf der einen Seite Vertreter einer Partei im FIFA-Verfah-
renskomplex seien und auf der anderen Seite den Bundesanwalt vertreten,
dessen Handlungen im Zusammenhang mit dem FIFA-Verfahrenskomplex
im Disziplinarverfahren untersucht werden sollen.
H.
Gegen diese Zwischenverfügung erheben der Bundesanwalt, Dr. iur. Lo-
renz Erni und Francesca Caputo (nachfolgend: Beschwerdeführende) am
13. Juli 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantra-
gen die Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung; eventuell sei sie aufzu-
heben. In prozessualer Hinsicht ersuchen sie um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung.
I.
Der Leiter der Untersuchung und die AB-BA (nachfolgend auch: Aufsichts-
behörde) reichen am 22. Juli 2019 je eine Vernehmlassung ein. Während
die AB-BA von einer Antragsstellung absieht, schliesst der Leiter der Un-
tersuchung auf die Abweisung der Beschwerde und des prozessualen An-
trags.
J.
Die Beschwerdeführenden reichen am 25. Juli 2019 je identische Schluss-
bemerkungen ein und erhalten ihre Begehren aufrecht.
K.
Auf die weitergehenden Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen
Schriftstücke wird – soweit entscheidwesentlich – in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
A-3612/2019
Seite 5

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 VGG ent-
schieden hat.
1.2 Vorliegend wird eine (Zwischen-)Verfügung nach Art. 5 VwVG ange-
fochten. Eine Ausnahme was das Rechtsgebiet angeht, liegt nicht vor
(Art. 32 VGG e contrario).
1.3 Sodann ist die Beschwerde gegen Verfügungen der AB-BA auf dem
Gebiet der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder
der Bundesanwaltschaft, wozu der Bundesanwalt gehört (Art. 20 Abs. 1
des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010 [StBOG, SR
173.71], zulässig (vgl. Art. 33 Bst. cter VGG). Die strittige Instruktionsverfü-
gung vom 3. Juli 2019 stammt jedoch nicht von der AB-BA, sondern vom
Leiter der Untersuchung. Dieser ist nur unter der Voraussetzung als zuläs-
sige Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts zu qualifizieren, dass er
als Instanz oder Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung in Erfül-
lung ihm übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügt
hat (vgl. Art. 33 Bst. h VGG).
1.4
1.4.1 Art. 33 Bst. h VGG ist an Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG angelehnt und
die beiden Vorschriften sind ineinander «verzahnt». Denn die Tatsache, ob
eine Person oder Organisation als Aufgabenträger des Bundes anzusehen
ist, entscheidet sowohl über die Anwendbarkeit des Verwaltungsverfah-
rensgesetzes als auch über die Anfechtbarkeit von Verfügungen beim Bun-
desverwaltungsgericht.
1.4.2 Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG und demzufolge auch Art. 33 Bst. h VGG
findet Anwendung auf Organisationen und Personen des öffentlichen oder
privaten Rechts ausserhalb der Bundesverwaltung, soweit sie in Erfüllung
ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen.
Eine Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Private liegt nur vor, so-
weit eine bewusste und gewollte Beteiligung erfolgt ist, also eine Inpflicht-
nahme des Privaten zwecks Mitwirkung beim Gesetzesvollzug (NADINE
A-3612/2019
Seite 6
MAYHALL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal-
tungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016 [nachfolgend: Praxiskommentar
VwVG], Art. 1 Rz. 26, 29 f. und 33).
1.4.3 Vorliegend erfolgte mit Auftrag vom 19. Juni 2019 und der Einset-
zungsverfügung vom gleichen Tag eine Aufgabenübertragung der AB-BA
an den Leiter der Untersuchung. Dieser übernahm damit die Aufgabe, für
die AB-BA eine Disziplinaruntersuchung durchzuführen und allfällige Amts-
pflichtsverletzungen des Bundesanwalts im Zusammenhang mit dem FIFA-
Verfahrenskomplex zu untersuchen. Zudem wurden ihm «alle Rechte und
Pflichten, welche einer Disziplinarbehörde zukommen» übertragen. Die
Untersuchung der Amtsführung von Amtsträgern stellt eine öffentlich-recht-
liche Aufgabe des Bundes dar. Ob dem Leiter der Untersuchung die öffent-
lich-rechtliche Aufgabe jedoch rechtmässig übertragen wurde und er in de-
ren Erfüllung die Instruktionsverfügung vom 3. Juli 2019 zulässigerweise
erliess, ist unklar und wird seitens der Beschwerdeführenden bestritten.
Sie machen geltend, die Instruktionsverfügung vom 3. Juli 2019 sei nichtig.
1.5 Die Nichtigkeit ist jederzeit und von sämtlichen Instanzen von Amtes
wegen zu beachten (BGE 139 II 243 E. 11.2). Auch wenn der Leiter der
Untersuchung keine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG sein sollte, ist das
Bundesverwaltungsgericht dennoch zuständig, eine allfällige Nichtigkeit
der angefochtenen Verfügung vom 3. Juli 2019 festzustellen. Das Verfah-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, so-
weit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
2.
2.1 Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass sich in den einschlä-
gigen Gesetzen und Verordnungen betreffend die Bundesanwaltschaft
keine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Delegation der Untersu-
chungsführung an eine aussenstehende Person finde. Eine solche sei je-
doch aufgrund der Bundesverfassung für die Auslagerung von Verwal-
tungsaufgaben an ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Personen
zwingend erforderlich. Folglich sei der Leiter der Untersuchung nicht zum
Erlass der angefochtenen Verfügung zuständig oder ermächtigt gewesen.
2.2 Die AB-BA hält dem entgegen, dass das Dienstrecht des Bundesan-
walts nicht nur in den ihn betreffenden Verordnungen der Bundesversamm-
lung enthalten sei, sondern ergänzend durch das allgemeine Bundesper-
sonalrecht geregelt werde. Der Bundesanwalt habe zwar eine singuläre
A-3612/2019
Seite 7
Stellung innerhalb der Bundesorgane, er sei jedoch keine Magistratsper-
son. Entsprechend könne für das Disziplinarverfahren insbesondere auf
das Bundespersonalrecht abgestellt werden. Dieses sehe explizit die Mög-
lichkeit einer Vergabe des Untersuchungsauftrags an eine ausserhalb der
Bundesverwaltung stehende Person vor. Der AB-BA komme bezüglich des
Bundesanwalts die Stellung der Arbeitgeberin nach dem Bundespersonal-
recht zu und die Durchführung einer Disziplinaruntersuchung, zu der die
AB-BA explizit bemächtigt sei, gehöre zu den «Arbeitgeberentscheiden»
betreffend den Bundesanwalt. Weil ihr zudem die Aufsicht über den Bun-
desanwalt als eigentliche Hauptaufgabe obliege, sei er als «ihr Personal»
einzuordnen. Schliesslich gelte es zu berücksichtigen, dass die Mitglieder
der AB-BA ihre Tätigkeit im Nebenamt ausführen würden. Entsprechend
sei es ihr gar nicht möglich, eine Disziplinaruntersuchung betreffend den
Bundesanwalt – nebst der sonstigen Aufsichtstätigkeit gegenüber der Bun-
desanwaltschaft – unter erheblichem Zeitdruck durchzuführen. Sinnge-
mäss macht sie weiter geltend, es fehle am Fachwissen und der Fähigkeit
eine Disziplinaruntersuchung selber korrekt durchführen zu können. Dem-
nach sei die Beauftragung einer externen Person der einzig gangbare Weg
für eine seriöse Untersuchung gewesen.
2.3 Der Leiter der Untersuchung verweist in seiner Stellungnahme darauf,
dass er mit Einsetzungsbeschluss vom 19. Juni 2019 rechtmässig zur Un-
tersuchung möglicher Amtspflichtsverletzungen eingesetzt worden sei. Ge-
mäss diesem Beschluss würden die eingesetzten Fachpersonen über alle
Rechte und Pflichten verfügen, welche einer Disziplinarbehörde zukom-
men. Mithin seien er und sein Team für die Durchführung der Disziplina-
runtersuchung zuständig.
2.4 In ihren Schlussbemerkungen bringen die Beschwerdeführenden vor,
dass der Bundesanwalt einen besonderen personalrechtlichen Status auf-
weise. Deshalb sei er dem Bundespersonalrecht nicht unterstellt. Ausge-
nommen davon seien einzig jene Bereiche, in denen die spezialrechtlichen
Bestimmungen zum Arbeitsverhältnis des Bundesanwalts Rückverweise
auf das Bundespersonalrecht enthalten würden. Vorliegend habe der Ge-
setzgeber jedoch das durchzuführenden Disziplinarverfahren abschlies-
send in den spezialrechtlichen Bestimmungen geregelt, ohne auf das all-
gemeine Bundespersonalrecht zu verweisen. Der Gesetzgeber habe in
den spezialgesetzlichen Bestimmungen bewusst keine Delegation eines
solchen Disziplinarverfahrens an Personen ausserhalb der Bundesverwal-
tung vorgesehen. Damit sei die angefochtene Instruktionsverfügung nich-
tig.
A-3612/2019
Seite 8
3.
3.1 Gemäss Art. 178 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) können Verwaltungsaufgaben durch Gesetz Organisationen und
Personen des öffentlichen oder des privaten Rechts übertragen werden,
die ausserhalb der Bundesverwaltung stehen. Diese Bestimmung wird von
Art. 2 Abs. 4 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom
21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) aufgenommen. Danach können durch
die Bundesgesetzgebung Organisationen und Personen des öffentlichen
oder privaten Rechts, die nicht der Bundesverwaltung angehören, mit Ver-
waltungsaufgaben betraut werden.
3.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Lehre sind be-
treffend die Delegation von Verwaltungsaufgaben zwei Aspekte zu berück-
sichtigen. Einerseits bedarf die Übertragung von Verwaltungsaufgaben ge-
mäss Art. 178 Abs. 3 BV einer formellgesetzlichen Grundlage (vgl. Urteil
des BGer 2C_39/2018 vom 18. Juni 2019 E. 2.4). Andererseits darf auf-
grund des hoheitlichen und durchsetzbaren Charakters der Verfügung
nicht ohne Weiteres von der Verfügungsbefugnis von Organisationen aus-
serhalb der Bundesverwaltung ausgegangen werden, sondern eine solche
bedarf grundsätzlich ebenfalls einer Grundlage in einem formellen Gesetz
(BGE 144 II 376 E. 7.1). Mit der Übertragung einer öffentlichen Aufgabe an
eine verwaltungsexterne Einheit sind zwar die vom Übertragungsakt abge-
deckten hoheitlichen Befugnisse verbunden, die zur Erfüllung der übertra-
genen öffentlichen Aufgaben erforderlich bzw. unerlässlich sind (vgl. BGE
144 II 376 E. 7.1, BGE 137 II 409 E. 6.2 und BGE 129 II 331 E. 2.3.1;
ISABELLE HÄNER, in: Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 28.42).
Die Verfügungsbefugnis reicht jedoch nur so weit, als wenigstens für die
Übertragung der Aufgabe eine gesetzliche Grundlage vorliegt und diese
die Berechtigung zu einseitiger verbindlicher Regelung allfälliger Rechts-
verhältnisse mitenthält (Urteile des BGer 2C_39/2018 E. 2.4 und
2C_715/2008 vom 15. April 2009 E. 3.2). Verlangt wird eine bereichsspe-
zifische formellgesetzliche Auslagerungsermächtigung, die auf einen be-
stimmten Aufgabenbereich Bezug nimmt (GIOVANNI BIAGGINI, in: Ehrenzel-
ler et al. [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kom-
mentar, 3. Aufl. 2014 [nachfolgend: St. Galler BV-Kommentar], Art. 178
Rz. 32; THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsge-
setz RVOG, Stämpflis Handkommentar, 2007 [nachfolgend: RVOG-Kom-
mentar, Art. 2 Rz. 93).
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2C_39%2F2018&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-331%3Ade&number_of_ranks=0#page331
A-3612/2019
Seite 9
4.
Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob diese Voraussetzungen im vorlie-
genden Fall erfüllt sind und dem Leiter der Untersuchung eine Verfügungs-
kompetenz zukommt.
4.1
4.1.1 Art. 31 Abs. 2 StBOG regelt die Aufgaben und Befugnisse der AB-BA
im Zusammenhang mit Disziplinaruntersuchungen. Danach kann die Auf-
sichtsbehörde bei Amtspflichtsverletzungen gegenüber den von der Verei-
nigten Bundesversammlung gewählten Mitgliedern der Bundesanwalt-
schaft, d.h. insbesondere gegenüber dem Bundesanwalt, eine Verwarnung
oder einen Verweis aussprechen oder eine Lohnkürzung verfügen. Das
Reglement der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft vom 4. No-
vember 2010 (nachfolgend: AB-BA-Reglement; SR 173.712.243) hält wei-
ter fest, dass für das Disziplinarverfahren nach Art. 31 Abs. 2 StBOG die
Art. 16–19 der Verordnung der Bundesversammlung vom 1. Oktober 2010
über die Organisation und die Aufgaben der Aufsichtsbehörde über die
Bundesanwaltschaft (nachfolgend: Organisations- und Aufgabenverord-
nung; SR 173.712.24) und subsidiär das Verwaltungsverfahrensgesetz an-
wendbar sind (Art. 5 AB-BA-Reglement).
4.1.2 Betreffend der Disziplinaruntersuchung regeln die Art. 16, 18 und 19
der Organisations- und Aufgabenverordnung die vorliegend nicht weiter in-
teressierenden Disziplinarmassnahmen, die Verjährung der disziplinari-
schen Verantwortlichkeit und das Verfahren zur Amtsenthebung. Zum Dis-
ziplinarverfahren selbst hält Art. 17 der Organisations- und Aufgabenver-
ordnung sodann nur Folgendes fest:
1 Disziplinarmassnahmen können nur nach einer Untersuchung ausge-
sprochen werden.
2 Mit Beendigung des Amtes endigt die Untersuchung automatisch.
3 Führt der gleiche Sachverhalt zu einer Untersuchung und zu einem Straf-
verfahren, so wird der Entscheid über Disziplinarmassnahmen bis zur
Beendigung des Strafverfahrens aufgeschoben. Aus wichtigen Gründen
kann ausnahmsweise vor Beendigung des Strafverfahrens über Diszip-
linarmassnahmen entschieden werden.
Die Verordnung äussert sich jedoch nicht dazu, ob mit der Durchführung
einer Disziplinaruntersuchung auch ausserhalb der Bundesverwaltung ste-
hende Personen beauftragt werden können.
A-3612/2019
Seite 10
4.1.3 Ferner regelt Art. 9 der Organisations- und Aufgabenverordnung die
Übertragung von Aufgaben. Danach kann die Aufsichtsbehörde einem oder
mehreren Mitgliedern die Instruktion von Verfahren und die Vorbereitung
von Entscheiden übertragen. Die Bestimmung regelt demnach gerade
nicht den vorliegend strittigen Fall einer Auslagerung von Aufgaben an ex-
terne Personen, sondern einzig die Übertragung an einzelne Mitglieder der
AB-BA, wie dies im Vorfeld der Disziplinaruntersuchung bezüglich der Be-
trauung des Präsidenten der AB-BA mit der Instruktion des Verfahrens
(Vorabklärungen) erfolgt ist (vgl. Sachverhalt Bst. B).
4.1.4 Schliesslich erlaubt Art. 4 Abs. 1 AB-BA-Reglement der Aufsichtsbe-
hörde schweizerische oder ausländische Sachverständige beiziehen zu
können. Eine Ermächtigung zur Auslagerung einer Disziplinaruntersu-
chung ist damit jedoch ebenfalls nicht vorgesehen. Ohnehin wird die Dis-
ziplinaruntersuchung einzig im darauffolgenden, separaten Art. 5
AB-BA-Reglement geregelt.
4.1.5 Insgesamt finden sich in den spezifischen Organisations- und Verfah-
rensbestimmungen zur Disziplinaruntersuchung der AB-BA keine Rechts-
grundlagen, welche ihr die Auslagerung einer Untersuchung oder die Aus-
stattung einer externen Person mit Verfügungsbefugnissen erlauben wür-
den.
4.1.6 Soweit die AB-BA ihre Verfügung vom 19. Juni 2019, mit welcher sie
den Leiter der Untersuchung (sowie weitere Personen) mit der Disziplina-
runtersuchung betraute, lediglich auf Art. 31 StBOG und Art. 17 der Orga-
nisations- und Aufsichtsverordnung stützt, genügt dies nach den obigen
Darlegungen deshalb von vornherein nicht. Es stellt sich die Frage, ob an-
derweitige Rechtsgrundlagen bestehen.
4.2
4.2.1 Zunächst ist zu prüfen, ob die Regeln des Bundespersonalrechts –
wie dies die AB-BA geltend macht – ergänzend herangezogen werden kön-
nen.
4.2.2 Art. 98 Abs. 1 der Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV,
SR 172.220.111.3) enthält folgende Bestimmung zur Disziplinaruntersu-
chung:
Die zuständige Stelle nach Artikel 2 [BPV] eröffnet die Disziplinaruntersu-
chung und bezeichnet die Person, die mit der Untersuchung beauftragt
A-3612/2019
Seite 11
wird. Mit der Disziplinaruntersuchung können auch Personen ausserhalb
der Bundesverwaltung beauftragt werden.
4.2.3 Art. 22 StBOG äussert sich zur personalrechtlichen Stellung des Bun-
desanwalts und seiner Stellvertreter. Danach regelt die Bundesversamm-
lung das Arbeitsverhältnis und die Besoldung dieser Funktionen (Abs. 1).
Demgegenüber gilt – soweit das Strafbehördenorganisationsgesetz nichts
anderes bestimmt – für die übrigen Staatsanwälte und für die Mitarbeiter
der Bundesanwaltschaft das allgemeine Bundespersonalrecht. Der Bun-
desanwalt trifft die Arbeitgeberentscheide (Abs. 2). Folglich besteht inner-
halb der Bundesanwaltschaft von Gesetzes wegen eine Zweiteilung be-
züglich des personalrechtlichen Status des Bundesanwalts sowie seiner
Stellvertreter einerseits und den restlichen Angestellten andererseits. Dies
war ein bewusster Entscheid des Gesetzgebers, der sich vom ursprünglich
vom Bundesrat vorgeschlagenen Entwurf zum Strafbehördenorganisati-
onsgesetz weitgehend entfernte. Anstatt dem Entwurf zu folgen und die
Bundesanwaltschaft integral dem Bundespersonalrecht zu unterstellen,
wies die Bundesversammlung dem Bundesanwalt – wie die Beschwerde-
führenden zu Recht vorbringen – sowohl aufgrund der Parallelen seiner
Tätigkeit und jenen der richterlichen Behörden als auch zur Sicherstellung
seiner Unabhängigkeit von der Exekutive, einen «eigenen Status» zu (vgl.
Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 20. Mai
2010 betreffend die Parlamentarische Initiative – Arbeitsverhältnis und Be-
soldung des Bundesanwalts oder der Bundesanwältin sowie der Stellver-
tretenden Bundesanwälte oder Bundesanwältinnen [nachfolgend: Bericht
RK-S Arbeitsverhältnis], BBl 2010 4101, S. 4102; vgl. Botschaft des Bun-
desrates zum Bundesgesetz über die Organisation der Strafverfolgungs-
behörden des Bundes vom 10. September 2008 [nachfolgend: Botschaft
zum Entwurf des StBOG], BBl 2008 8125, S. 8157; Bericht der Kommission
für Rechtsfragen des Ständerates vom 3. Juni 2009 betreffend das Straf-
behördenorganisationsgesetz – Wahl des Bundesanwalts oder der Bun-
desanwältin und Aufsicht über die Bundesanwaltschaft [nachfolgend: Be-
richt RK-S Erläuterungen], S. 2 f., abrufbar unter: <https://www.parla-
ment.ch> > Ratsbetrieb > Suche Curia Vista > Geschäft des Bundesrates
08.066, abgerufen am 26. Juli 2019). Der Gesetzgeber schuf somit nicht
nur eine spezielle Aufsichtsbehörde, sondern sah auch die Wahl des Bun-
desanwalts durch die Bundesversammlung vor und löste damit seine Funk-
tion aus der Bundesverwaltung heraus. Da deswegen für ihn das allge-
meine Bundespersonalrecht nicht gilt, sah sich der Gesetzgeber in der
Folge dazu veranlasst, das Arbeitsverhältnis des Bundesanwalts – analog
zur sog. Richterverordnung vom 13. Dezember 2002 (SR 173.711.2) – in
A-3612/2019
Seite 12
einer separaten Verordnung zu regeln (Bericht RK-S Arbeitsverhältnis, BBl
2010 4101, S. 4102 f.; Bericht RK-S Erläuterungen, S. 5, welcher abermals
festhält, dass für alle übrigen Mitglieder der Bundesanwaltschaft das Bun-
despersonalrecht gelte).
4.2.4 Entsprechend sieht Art. 2 Abs. 1 Bst. i des Bundespersonalgesetzes
vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.111.3) i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Bst. c
BPV vor, dass das Bundespersonalgesetz nur für die Staatsanwälte und
das Personal der Bundesanwaltschaft gemäss Art. 22 Abs. 2 StBOG gilt.
Gemäss Art. 2 Abs. 2 Bst. a BPG gilt Bundespersonalrecht hingegen aus-
drücklich nicht für die von der Bundesversammlung nach Art. 168 BV ge-
wählten Personen, wozu der Bundesanwalt gehört (Art. 20 Abs. 1 StBOG;
vgl. BERNHARD EHRENZELLER, in: St. Galler BV-Kommentar, Art. 168
Rz. 31; Bericht RK-S Erläuterung, S. 5).
4.2.5 Die obigen Ausführungen lassen den Schluss zu, dass aus histori-
schen und systematischen Überlegungen das Bundespersonalrecht und
damit dessen Bestimmungen zum Disziplinarverfahren (Art. 98 ff. BPV) be-
treffend den Bundesanwalt keine Anwendung finden. Entsprechend erklärt
auch Art. 5 AB-BA-Reglement neben den Art. 16–19 der Organisations-
und Aufgabenverordnung ausdrücklich nur das Verwaltungsverfahrensge-
setz für subsidiär anwendbar und gerade nicht das Bundespersonalrecht.
4.2.6 Dieses Ergebnis wird durch weitere Normen zum Arbeitsverhältnis
des Bundesanwalts gestützt.
4.2.6.1 Einerseits erliess der Gesetzgeber im Nachgang zur parlamentari-
schen Beratung zum Strafbehördenorganisationsgesetz die bereits ange-
sprochene Verordnung der Bundesversammlung über das Arbeitsverhält-
nis und die Besoldung des Bundesanwalts oder der Bundesanwältin sowie
der Stellvertretenden Bundesanwälte oder Bundesanwältinnen vom 1. Ok-
tober 2010 (SR 173.712.23). Diese Verordnung regelt das Arbeitsverhältnis
des Bundesanwalts in eigenständiger Form. Zwar wird an verschiedenen
Stellen auf Bestimmungen des Bundespersonalrechts Bezug genommen.
Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine umfassende, subsidiäre An-
wendbarkeit des Bundespersonalrechts, sondern lediglich um punktuelle
Verweise; so betreffend die Amtsdauer (Art. 4), die Besoldung (Art. 6 f.),
die Sozialleistungen (Art. 8), den Urlaub (Art. 11) und den Auslagenersatz
(Art. 12). Dort, wo das Bundespersonalrecht trotz des eigenständigen per-
sonalrechtlichen Status des Bundesanwalts dennoch gilt, wird dies in der
vorne zitierten Verordnung somit explizit erwähnt.
A-3612/2019
Seite 13
4.2.6.2 Andererseits beschloss der Gesetzgeber gestützt auf Art. 27 Abs. 3
StBOG die Organisations- und Aufgabenverordnung, da sich das Strafbe-
hördenorganisationsgesetz nur zu den Grundzügen der Aufsicht über die
Bundesanwaltschaft äussert. Entsprechend finden sich auf Gesetzesstufe
zwar immerhin die Disziplinarbefugnisse der Aufsichtsbehörde. Näheres
regelt das Strafbehördenorganisationsgesetz jedoch nicht. Die Verordnung
normiert die Organisation und die Aufgaben der Aufsichtsbehörde über die
Bundesanwaltschaft, soweit sie nicht durch das Strafbehördenorganisati-
onsgesetz festgelegt wird (Art. 1 Organisations- und Aufgabenverord-
nung). Sie dient demnach der Lückenfüllung (vgl. Bericht der Kommission
für Rechtsfragen des Ständerates vom 20. Mai 2010 betreffend die Parla-
mentarische Initiative – Organisation und Aufgaben der Aufsichtsbehörde
über die Bundesanwaltschaft [nachfolgend: Bericht RK-S Organisation und
Aufgaben], BBl 2010 4117, S. 4119). Art. 16 ff. der Organisations- und Auf-
gabenverordnung regeln sodann die Disziplinaruntersuchung detailliert.
Sie enthalten jedoch – im Gegensatz zur Verordnung über das Arbeitsver-
hältnis des Bundesanwalts – an keiner Stelle einen Verweis auf das allge-
meine Bundespersonalrecht und dessen Normen zur Disziplinaruntersu-
chung.
4.2.6.3 Ferner lässt sich den Materialen entnehmen, dass die Bestimmun-
gen zum Verfahren und der Verjährung der Disziplinaruntersuchung
(Art. 17 und 18 der Organisations- und Aufgabenverordnung) „weitestge-
hend“ den Art. 98–100 BPV entsprechen (vgl. Bericht RK-S Organisation
und Aufgaben, BBl 2010 4117, S. 4124). Daraus lassen sich zwei Schluss-
folgerungen ziehen. Auf der einen Seite sind die Bestimmungen zwar eng
an jene des Bundespersonalrechts angelehnt. Nichtdestotrotz hat der Ge-
setzgeber in der Organisations- und Aufgabenverordnung aber eigenstän-
dige Normen erlassen und darauf verzichtet, die Bestimmungen des Bun-
despersonalrechts in den Normen ausdrücklich als sinngemäss anwend-
bar zu erklären. Auf der anderen Seite hat die Organisations- und Aufga-
benverordnung zwar zahlreiche Bestimmungen der Art. 98–100 BPV über-
nommen. Nach den Materialien entsprechen die Bestimmungen jedoch nur
„weitestgehend“ dem Bundespersonalrecht. So weicht Art. 17 der Organi-
sations- und Aufgabenverordnung gerade in dem Punkt von Art. 98 Abs. 1
BPV ab, als insbesondere der Passus fehlt, dass mit der Disziplinarunter-
suchung auch Personen ausserhalb der Bundesverwaltung betraut werden
können.
A-3612/2019
Seite 14
4.2.6.4 Dies legt den Schluss nahe, dass sich der Gesetzgeber zwar an
das Bundespersonalrecht anlehnen wollte, teilweise aber abweichende
Regeln erlassen hat. Soweit die Organisations- und Aufgabenverordnung
abweicht, stellt dies einen bewussten Entscheid des Gesetzgebers dar.
4.2.6.5 Dies zeigt sich nicht zuletzt mit Blick auf die Befugnisse der AB-BA
im Rahmen ihrer allgemeinen Aufsichtstätigkeit. Dort sieht Art. 30 Abs. 2
StBOG vor, dass die Aufsichtsbehörde auch Personen mit der Einholung
von Auskünften oder mit einer Inspektion betrauen kann. Vermutet die Auf-
sichtsbehörde gar Mängel, die ein Einschreiten von Amtes wegen erfor-
dern, sehen die Materialien ausdrücklich vor, dass sie eine formelle Admi-
nistrativuntersuchung gemäss Art. 27a ff. RVOV anordnen kann, mit wel-
cher «in der Regel eine geeignete Person ausserhalb der Verwaltung be-
traut» wird (vgl. Botschaft zum Entwurf des StBOG, BBl 2008 8125,
S. 8159; vgl. zur Massgeblichkeit der Botschaft zum Entwurf des StBOG
aufgrund der nachträglich von der Kommission des Ständerats für Rechts-
fragen beantragten Änderungen: Bericht RK-S Erläuterungen, S. 5 [ad
Art. 21, 22]). Mithin ist die Auslagerung von Aufgaben im Rahmen der all-
gemeinen Aufsichtstätigkeit der AB-BA grundsätzlich nicht fremd, weshalb
das Fehlen jeglicher Regelungen im Zusammenhang mit den verfahrens-
rechtlichen Bestimmungen zur Disziplinaruntersuchung erst Recht einen
bewussten Entscheid des Gesetzgebers nahelegt.
4.2.6.6 Es geht deshalb nicht an, das Bundespersonalrecht insgesamt
oder Art. 98 Abs. 1 BPV im Besonderen auf dem Wege der Lückenfüllung
ergänzend zur Anwendung bringen zu wollen. Vielmehr hat der Gesetzge-
ber das Disziplinarverfahren der AB-BA abschliessend geregelt („qualifi-
ziertes Schweigen“). Entgegen der AB-BA muss somit der Umkehrschluss
gezogen werden, dass das Bundespersonalrecht für den Bundesanwalt
nur dort gilt, wo es ausnahmsweise ausdrücklich als anwendbar erklärt
wird.
4.2.7 Zusammengefasst ergibt sich, dass die Bestimmungen des Bundes-
personalrechts nicht ergänzend zur Anwendung gelangen. Zudem ist be-
züglich der Bestimmungen der Organisations- und Aufgabenverordnung
von einer abschliessenden Ordnung auszugehen („qualifiziertes Schwei-
gen“), was eine analoge Anwendung von Art. 98 Abs. 1 BPV in jedem Fall
ausschliesst. Die Aufgabenübertragung an den Leiter der Disziplinarunter-
suchung erfolgte somit ohne eine gesetzliche Grundlage, weshalb ihm be-
reits deshalb keine Verfügungskompetenz zukommen kann.
A-3612/2019
Seite 15
4.2.7.1 Bei diesem Ergebnis braucht die Frage, ob Art. 98 Abs. 1 BPV im
Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Auslagerung von Ver-
waltungsaufgaben (vgl. oben E. 3) für die Betrauung externer Personen mit
der Disziplinaruntersuchung überhaupt ausreichend gewesen wäre (kri-
tisch hierzu auch das Gutachten des Bundesamtes für Justiz vom 19. De-
zember 2002 zu Handen der Delegation der Geschäftsprüfungskommis-
sion, in: VPB 2003 Nr. 100, S. 985 ff., S. 994 f. betreffend die Administra-
tivuntersuchung), vorliegend nicht geklärt zu werden.
4.2.7.2 Selbst wenn im Übrigen davon ausgegangen würde, dass Art. 98
Abs. 1 BPV ergänzend anwendbar wäre und implizit eine Verfügungskom-
petenz beinhalten würde, änderte sich letztlich nichts am obigen Ergebnis
(E. 4.2.7). Damit insoweit von der rechtmässigen Verfügungskompetenz
der ausserhalb der Bundesverwaltung stehenden Person ausgegangen
werden könnte, bedarf es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
zumindest hierfür einer formellgesetzlichen Bestimmung (vgl. BGE 144 II
376 E. 7.1). Art. 25 BPG als einzige formgesetzliche Grundlage der Diszip-
linaruntersuchung im Bundespersonalrecht (vgl. BERNHARD WALDMANN,
Das Disziplinarwesen, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Verwaltungsstrafrecht
und sanktionierendes Verwaltungsrecht, 2010, S. 101 Fn. 24) sieht solches
jedoch gerade nicht vor.
4.3 Schliesslich bestimmt Art. 57 Abs. 1 RVOG, dass der Bundesrat und
die Departemente Organisationen und Personen, die nicht der Bundesver-
waltung angehören, zur Beratung beiziehen können. Die Bestimmung er-
mächtigt aber einzig den Bundesrat bzw. die Departemente und nicht die
AB-BA, externe Sachverständige beizuziehen (vgl. hierzu, aber nur auf
Reglementsstufe Art. 4 Abs. 1 AB-BA-Reglement). Zudem soll einzig die
Möglichkeit geschaffen werden, externe Berater konsultieren zu können
und damit deren Fachwissen nutzbar zu machen (vgl. SÄGESSER, a.a.O,
Art. 57 Rz. 7 ff. und 1 f.). Entsprechend sah beispielsweise auch der Ent-
wurf zum Strafbehördenorganisationsgesetz vor, dass der Bundesrat bzw.
das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartment (EJPD) im Rahmen der
allgemeinen Aufsicht über die Bundesanwaltschaft mit der Beurteilung von
Fachfragen «eine kleine Gruppe verwaltungsexterner Personen (z.B. Rich-
ter und Staatsanwälte im Ruhestand) beauftragt» (Botschaft zum Entwurf
des StBOG, BBl 2008 8125, S. 8159). Die vorliegend erfolgte Auslagerung
einer Disziplinaruntersuchung samt Ausstattung des Leiters der Untersu-
chung mit Verfügungskompetenz ist somit auch nicht von Art. 57 Abs. 1
RVOG gedeckt.
A-3612/2019
Seite 16
4.4 Anderweitige gesetzliche Grundlagen für die erfolgte Aufgabenübertra-
gung oder die Übertragung von Verfügungskompetenzen der AB-BA auf
eine externe Person sind nicht ersichtlich.
4.5
4.5.1 Nach dem Gesagten besteht seitens der AB-BA keine gesetzliche
Grundlage für die Übertragung der Disziplinaruntersuchung auf ausserhalb
der Verwaltung stehende Personen und deren Ausstattung mit Verfügungs-
befugnissen.
4.5.2 Selbst für den Fall, dass sich die Betrauung von ausserhalb der Bun-
desverwaltung stehenden Personen nicht nach den strengen Vorgaben
von Art. 178 Abs. 3 BV i.V.m. Art. 2 Abs. 4 RVOG (Vorbehalt des formellen
Gesetzes) richten würden, bliebe die Aufsichtsbehörde in jedem Fall an
das Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) gebunden. Danach muss jedes
staatliche Handeln auf der Grundlage generell-abstrakter Rechtsnormen
beruhen, welche – entsprechend ihrer Wichtigkeit – insbesondere dem Er-
fordernis der ausreichenden Normstufe genügen müssen (vgl. BENJAMIN
SCHINDLER, in: St. Galler BV-Kommentar, Art. 5 Rz 32 und 36). Demnach
verlangt auch das Legalitätsprinzip im vorliegenden Fall zumindest nach
einer materiellrechtlichen Grundlage.
Da es jedoch – wie soeben dargelegt – ganz grundsätzlich an einer ge-
setzlichen Grundlage fehlt, führt auch die Betrachtung unter dem Blickwin-
kel des Legalitätsprinzips zu keinem anderen Ergebnis.
4.6 Dass vor diesem Hintergrund auch mit dem zwischen der AB-BA und
dem Leiter der Untersuchung vereinbarten Auftrag vom 19. Juni 2019 die
fehlende gesetzliche Grundlage für das staatliche Handeln der AB-BA
(Art. 5 Abs. 1 BV) sowohl betreffend die Auslagerung der Disziplinarunter-
suchung als auch betreffend die Verfügungskompetenz nicht kompensiert
werden kann, versteht sich von selbst.
4.7 Das Ansinnen der AB-BA, mit der Disziplinaruntersuchung externe Per-
sonen zu beauftragen, mag zwar, angesichts der zeitlichen Dringlichkeit
der Untersuchung und der Tatsache, dass die Mitglieder der AB-BA neben-
amtlich tätig sind (Art. 3 Organisations- und Aufgabenverordnung), durch-
aus verständlich erscheinen. Letztlich obliegt es jedoch ihr, als speziell ge-
schaffene Aufsichtsbehörde und mit Blick auf die klare Gesetzeslage, die
Untersuchung selbst an die Hand zu nehmen. Immerhin kann sie sich da-
A-3612/2019
Seite 17
bei von externen Fachpersonen fortwährend beraten lassen und so allen-
falls fehlendes Fachwissen einholen (Art. 4 AB-BA-Reglement), einzelne
oder mehrere Mitglieder mit der Untersuchung betrauen und auf ihr ständi-
ges Sekretariat zurückgreifen (Art. 9 Abs. 1 sowie Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2
Organisations- und Aufgabenverordnung). Dies sollte für die eigenhändige
Durchführung des Disziplinarverfahrens betreffend den Bundesanwalt aus-
reichend sein, zumal der Katalog zu klärender Fragen überschaubar ist und
die AB-BA die Voruntersuchung führte und somit bestens mit dem Unter-
suchungsgegenstand vertraut ist.
5.
5.1 Nichtigen Verfügungen geht jede Verbindlichkeit und Rechtswirksam-
keit ab. Nach der Rechtsprechung ist eine Verfügung nichtig, wenn der ihr
anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder zumindest
leicht erkennbar ist und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nich-
tigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgrund kommt insbe-
sondere die sachliche oder funktionelle Unzuständigkeit der verfügenden
Behörde in Betracht, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf
dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu. Die Nichtig-
keit ist jederzeit und von sämtlichen staatlichen Instanzen von Amtes we-
gen zu beachten; sie kann auch im Rechtsmittelweg festgestellt werden
(BGE 139 II 243 E. 11.2 und BGE 132 II 342 E. 2.1; Urteil des BVGer
A-495/2014 vom 27. Oktober 2014 E. 1.3; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016,
Rz. 1105; THOMAS FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 7 Rz. 41
ff.). Fehlt es einem externen Träger an Hoheitsgewalt, so sind die von ihm
erlassenen Verfügungen absolut nichtig (BGE 130 III 97 E. 3.2; MAYHALL,
in: Praxiskommentar VwVG, Art. 1 Rz. 16).
5.2 Nach dem Gesagten hat der Leiter der Untersuchung die Verfügung
vom 3. Juli 2019 erlassen, ohne dass ihm die Aufgabe zur Durchführung
der Untersuchung und die damit verbundenen Verfügungsbefugnisse von
der AB-BA mit Verfügung vom 19. Juni 2019 rechtmässig übertragen wor-
den sind. Der eingesetzte Leiter der Untersuchung war somit weder zu-
ständig noch kam ihm Verfügungsgewalt zu. Die von ihm am 3. Juli 2019
erlassene Verfügung leidet folglich an einem offensichtlichen Mangel, der
ihre Nichtigkeit zur Folge hat. Die Annahme der Nichtigkeit gefährdet die
Rechtssicherheit nicht.
A-3612/2019
Seite 18
6.
6.1 Die angefochtene Verfügung entfaltet demnach keinerlei Rechtswir-
kung. Sie kann somit auch nicht Anfechtungsobjekt einer Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht sein. Mangels Anfechtungsobjekt ist daher
auf die Beschwerde nicht einzutreten. Die Nichtigkeit der angefochtenen
Verfügung vom 19. Juni 2019 ist jedoch antragsgemäss im Dispositiv fest-
zustellen (Urteil des BVGer A-2117/2018 vom 5. März 2019 E. 1.3; YVO
HANGARTNER, Die Anfechtung nichtiger Verfügungen und von Scheinverfü-
gungen, AJP 2003, S. 1053 ff., S. 1054).
6.2 Das prozessuale Gesuch der Beschwerdeführenden um Wiederher-
stellung der aufschiebenden Wirkung erweist sich bei diesem Ergebnis als
gegenstandslos.
7.
Aus Gründen der Prozessökonomie äussert sich das Bundesverwaltungs-
gericht ausnahmsweise bereits an dieser Stelle inhaltlich zur Zulässigkeit
des angeordneten Vertretungsverbotes.
7.1
7.1.1 Der Leiter der Untersuchung führte in der angefochtenen Verfügung
aus, das Recht zur Verbeiständung und Vertretung gelte nicht absolut. Es
könne unter Wahrung des Verhältnismässigkeitsprinzips bei Vorliegen
sachlicher Gründe eingeschränkt werden. Als sachliche Gründe gälten ins-
besondere Interessenskonflikte des Rechtsvertreters. Im konkreten Fall sei
offenkundig, dass sich Dr. iur. Lorenz Erni, als Vertreter von Joseph Blatter
in einem Strafverfahren der Bundesanwaltschaft und zugleich als Vertreter
des Bundesanwalts – dessen Handlungen im Zusammenhang mit dem
FIFA-Verfahrenskomplex Gegenstand einer Disziplinaruntersuchung bil-
den würden – in einem konkreten Interessenskonflikt befinde. Unter ande-
rem bestehe ein Vertraulichkeitskonflikt, da Dr. iur. Lorenz Erni eine aus
der Disziplinaruntersuchung erhaltene Information im Interesse von Jo-
seph Blatter verwenden könnte und dies dem Bundesanwalt zum Nachteil
gereichen könne (und umgekehrt). Im Übrigen verstosse der Bundesan-
walt gegen den Code of Conduct der Bundesanwaltschaft vom 1. Juli 2017
(nachfolgend: CoC). § 5 CoC verpflichte die Staatsanwälte und die Mitar-
beiter der Bundesanwaltschaft, sich in ihrem Privatleben jeder Tätigkeit
und jedes Verhaltens, das zu Interessenskonflikten führen könne, zu ent-
halten. Zudem verbiete § 7 CoC Handlungen, die geeignet sein könnten,
der Unabhängigkeit, Unparteilichkeit, Integrität und Würde der Mitarbeiter
A-3612/2019
Seite 19
abträglich zu sein oder dem Ansehen ihrer Funktion auf sonstige Weise zu
schaden. Dagegen verstosse der Bundesanwalt mit der erfolgten Manda-
tierung seiner Rechtsvertreter. Das Disziplinarrecht habe gerade den
Zweck, das Ansehen und die Vertrauenswürdigkeit der betroffenen Be-
hörde zu wahren. Folglich laufe es dem Zweck dieses Verfahrens zuwider,
wenn der Bundesanwalt mit der erfolgten Mandatierung diesen Zweck kon-
terkariere. Damit sei ein sachlicher Grund für die Einschränkung des Ver-
tretungsrechts gegeben.
7.1.2 Die Beschwerdeführenden bringen ihrerseits vor, dass keine Grund-
lage für das angeordnete Vertretungsverbot bestehe. Der Leiter der Unter-
suchung habe das Verbot auf Art. 12 Bst. c des Anwaltsgesetzes vom
23. Juni 2000 (BGFA, SR 935.61) gestützt. Diese Bestimmung diene je-
doch einzig dem Schutz der Rechtssuchenden vor Interessenskonflikten
ihres Anwaltes. Vorliegend müsse der Beschwerdeführer 1 jedoch weder
geschützt werden noch liege in der Sache ein konkreter Interessenskonflikt
vor. So sei der Beschwerdeführer 1 gerade nicht Verfahrensleiter im gegen
Joseph Blatter geführten Strafverfahren. Zudem betreffe das Disziplinar-
verfahren Fragen (insbesondere betreffend ein allfälliges drittes Treffen
zwischen dem Bundesanwalt und dem derzeitigen FIFA-Präsidenten Gi-
anni Infantino), die nicht ansatzweise mit dem Strafverfahren gegen Jo-
seph Blatter zu tun hätten. Ferner lasse sich auch nicht mit Verweis auf § 5
und § 7 CoC ein Interessenskonflikt der beiden Rechtsvertreter begründen.
7.1.3 Die AB-BA äusserte sich nicht zum angeordneten Vertretungsverbot.
Der Leiter der Untersuchung machte in seiner Stellungnahme zur Be-
schwerde seinerseits geltend, dass das Vertretungsverbot nicht nur auf-
grund der privaten Interessen des Beschwerdeführers 1 erforderlich sei,
sondern auch aufgrund gewichtiger öffentlicher Interessen am Schutz des
Ansehens und der Vertrauenswürdigkeit der Bundesanwaltschaft als
oberste Strafverfolgungsbehörde der Schweiz, der AB-BA und des Rechts-
staats an sich. Zudem lasse sich der Interessenskonflikt nicht allein mit
Hinweis auf die anwaltliche Schweigepflicht aus dem Weg schaffen.
7.2
7.2.1 Als Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör steht einer Partei
das Recht zu, sich jederzeit auf jeder Stufe eines Verfahrens vertreten zu
lassen. Die Parteien sollen selber bestimmen, wie sie ihre Verfahrens-
rechte – persönlich oder durch einen frei gewählten Vertreter – ausüben
wollen (BGE 132 V 443 E. 3.3; RES NYFFENEGGER, in: Auer/Müller/Schind-
A-3612/2019
Seite 20
ler [Hrsg.], VwVG – Kommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 11 Rz. 2; REGINA KIE-
NER/BERNHARD RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht,
2. Aufl. 2015, Rz. 615; VERA MARANTELLI/SAID HUBER, in: Praxiskommen-
tar VwVG, Art. 11 Rz. 1 f.; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxis-
kommentar VwVG, Art. 29 Rz. 98 f.; vgl. zum Strafverfahren: Urteile des
BGer 1B_289/2012 und 1B_291/2012 vom 28. Juni 2012 E. 2.3.1; vgl. Ur-
teil des BGer 1B_263/2016 vom 4. Oktober 2016 E. 2.1, wonach gestützt
auf Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Ziff. 3 Bst. c EMRK und Art. 127 StPO ein Recht
der angeschuldigten Person bestehe, zur Wahrung ihrer Interessen grund-
sätzlich einen Rechtsbeistand ihrer Wahl zu bestellen).
7.2.2 Nach dem Gesagten greift das Vertretungsverbot in das verfassungs-
mässige Recht auf Vertretung und Verbeiständung des Einzelnen bzw. in
die freie Wahl seines Rechtsvertreters ein. Hierzu bedarf es einer hinrei-
chenden Grundlage (zur Zulässigkeit von Einschränkungen gestützt auf
das Prozessrecht: GEROLD STEINMANN, in: St. Galler BV-Kommentar,
Art. 29 Rz. 57).
7.3
7.3.1 Im Strafverfahren ist anerkannt, dass das Recht der Beschuldigten
Person auf freie Verteidigerwahl eine Schranke in den strafprozessualen
und berufsrechtlichen Vorschriften findet. Dabei kann der verfahrenslei-
tende Strafrichter insbesondere gestützt auf Art. 12 Bst. c BGFA eine Ver-
tretung untersagen, wenn ein Interessenskonflikt vorliegt (Urteil des BGer
1B_263/2016 vom 4. Oktober 2016 E. 2.1; zur Pflicht der Behörden, bei
schwerwiegenden Verletzungen der anwaltlichen Berufs- und Standes-
pflichten des Verteidigers einzugreifen: Urteil des BStGer SK.2015.44 vom
30. September 2016 und 30. März 2017 E. 3.5.5.1). Gemäss Art. 12 Bst. c
BGFA hat der Anwalt jeden Konflikt zwischen den Interessen seiner Klien-
tschaft und Personen, mit denen er geschäftlich oder privat in Beziehung
steht, zu meiden. Ein Interessenskonflikt setzt eine Bindung voraus, die
nahelegt, dass der Anwalt bei seiner Berufstätigkeit auf die Interessen die-
ser Person Rücksicht nimmt, sodass die vorbehaltlose Interessenwahrung
für den Klienten beeinträchtigt werde (vgl. WALTER FELLMANN, in: Fell-
mann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 12
Rz. 84a). Die Bestimmungen dienen damit insbesondere dem Schutz der
Interessen des Vertretenen (vgl. Urteil 1B_510/2018 vom 14. März 2019
E. 2.1; BGE 126 I 194 E. 3d; Urteil des BStGer SK.2015.44 vom 30 Sep-
tember 2016 und 30. März 2017 E. 3.5.5.1). Zudem gelangen sie nur zur
Anwendung, wenn ein konkretes Risiko eines Interessenskonflikts besteht;
A-3612/2019
Seite 21
eine bloss theoretische oder abstrakte Möglichkeit des Auftretens gegen-
sätzlicher Interessenlagen reicht hingegen nicht aus (vgl. BGE 135 II 145
E. 9.1). In diesem Sinn hat auch das Bundesverwaltungsgericht ein von
der ETH Beschwerdekommission verfügtes Vertretungsverbot geschützt,
da sich die Rechtsvertreterin aufgrund eines Parteiwechsels in einem tat-
sächlichen und konkreten Interessenskonflikt befand (Urteil des BVGer
A-6040/2018 vom 2. Mai 2019 E. 3.7.2–3.7.4).
Vorliegend hat der Beschwerdeführer 1 die Beschwerdeführer 2 und 3 be-
wusst mit der Wahrung seiner Interessen mandatiert. Dass es vor diesem
Hintergrund eines besonderen Schutzes des Beschwerdeführers 1 be-
dürfte, ist nicht ersichtlich. Der Leiter der Untersuchung begründete denn
auch das Vertretungsverbot insbesondere mit den auf dem Spiel stehen-
den öffentlichen Interessen. Insoweit mag die erfolgte Mandatierung aus
Sicht des Leiters der Untersuchung zwar effektiv als heikel erscheinen. Die
von ihm vorgetragenen Gründen erschöpfen sich jedoch in der Skizzierung
einer allfälligen abstrakten Gefahr und erscheinen nicht geeignet, einen
konkreten Interessenskonflikt im Sinne des BGFA zu belegen. Im Übrigen
betreffen die genannten Bestimmungen im CoC Verhaltenspflichten von
Staatsanwälten und Mitarbeitenden der Bundesanwaltschaft. Sie sind des-
halb von vorherein nicht geeignet, einen Interessenskonflikt seitens der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers 1 zu begründen.
7.3.2 Weiter lässt sich ein allfälliges Vertretungsverbot auch nicht auf
Art. 11 VwVG stützen. Die Bestimmung sieht nur für den Fall, dass eine
Partei persönlich zu handeln hat oder Dringlichkeit besteht, eine Ein-
schränkung des Vertretungsrechts vor. Dass die Tatbestandsvorausset-
zungen anderweitiger Rechtsgrundlagen erfüllt wären, die eine allfällige
Einschränkung des Vertretungsrechts legitimieren würden (Art. 11a VwVG;
Art. 2 Abs. 2 ZGB i.V.m. Art. 59 ZPO analog), ist ebenfalls nicht ersichtlich
und wird vom Leiter der Untersuchung auch nicht vorgebracht.
7.3.3 Gestützt auf die Begründung der angefochtenen Instruktionsverfü-
gung muss schliesslich davon ausgegangen werden, dass der Leiter der
Untersuchung das Vertretungsverbot als vorsorgliche Massnahme im Sinn
von Art. 56 VwVG zum Schutz des Zwecks der Disziplinaruntersuchung
verstanden haben will. Er macht denn auch eine besondere Dringlichkeit
geltend und stützt sich insbesondere auf die auf dem Spiel stehenden öf-
fentlichen Interessen (Schutz der Glaubwürdigkeit der Bundesanwalt-
schaft, der AB-BA und des Rechtsstaates). Dies allein genügt jedoch nicht
A-3612/2019
Seite 22
für die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme. Im Rahmen vorsorgli-
cher Massnahmen kann nur angeordnet werden, was auch Gegenstand
der Endverfügung bilden kann (HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar
VwVG, Art. 56 Rz. 44; REGINA KIENER, in: VwVG-Kommentar, Art. 56
Rz. 8). Ist aufgrund der obigen Darlegungen für ein Vertretungsverbot im
Disziplinarverfahren eine hinreichende Rechtsgrundlage erforderlich, gilt
dies ebenso für das Massnahmenverfahren; Letzteres ersetzt die Rechts-
grundlage nicht. Nachdem eine solche nicht ersichtlich ist, kann ein Vertre-
tungsverbot auch nicht auf dem Wege einer vorsorglichen Massnahme an-
geordnet werden.
7.4 Zusammengefasst ist das Vertretungsverbot aufgrund der vorgebrach-
ten Gründe ebenfalls nicht ausgewiesen.
8.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden.
8.1 Die Verfahrenskosten werden bei einem Nichteintreten in der Regel der
beschwerdeführenden Partei auferlegt (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorlie-
gend rechtfertigt es sich aber, die Bestimmungen über die Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen bei Gegenstandslosigkeit von Verfahren analog anzu-
wenden, da die Nichtigkeit, welche zum Nichteintreten geführt hat, nur auf-
grund einer Beschwerde festgestellt werden konnte und die Beschwerde-
führenden mit ihrem Hauptbegehren die Feststellung der Nichtigkeit bean-
tragt haben (vgl. A-2117/2018 E. 5.1).
Wenn ein Verfahren gegenstandslos wird, sind die Verfahrenskosten in der
Regel jener Partei aufzuerlegen, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit
bewirkt hat (vgl. Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Das vorliegende Beschwerdeverfahren wurde, weil die an-
gefochtene Instruktionsverfügung nichtig ist, nicht durch ein Verhalten der
Beschwerdeführenden, sondern infolge eines Verhaltens der AB-BA bzw.
des Leiters der Untersuchung notwendig. Den Beschwerdeführenden sind
somit keine Kosten aufzuerlegen.
Die AB-BA – welche letztlich allein die nichtige Verfügung zu verantworten
hat – können sodann keine Kosten auferlegt werden (vgl. Art. 63 Abs. 2
VwVG), weshalb von der Erhebung von Verfahrenskosten abzusehen ist.
A-3612/2019
Seite 23
8.2 Der Beschwerdeführer 1 ist angesichts der nichtigen Verfügung vom
3. Juli 2019 nach wie vor zulässigerweise anwaltlich vertreten. Da sich die
Beschwerde vom Ergebnis her als gerechtfertigt erweist, ist ihm eine Par-
teientschädigung zuzusprechen. Demgegenüber führen die Beschwerde-
führenden 2 und 3 Beschwerde in eigener Sache, womit keine «echte»
bzw. berufsmässige Vertretung vorliegt. Sie sind demnach – mangels Vor-
liegen besonderer Verhältnisse oder eines ausserordentlichen Aufwands –
von vornherein nicht entschädigungsberechtigt (Urteil des BGer
2C_350/2011 vom 17. Oktober 2011 E. 3.4; Urteil des BVGer A-3539/2016
vom 8. Juni 2017 E. 10.3; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEU-
BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013,
Rz. 4.77).
Die Parteientschädigung für den Beschwerdeführer 1 ist gemäss Art. 7 ff.
VGKE festzusetzen (vgl. A-2117/2018 E. 5.2). Mangels Kostennote wird
die Parteientschädigung von Amtes wegen, unter Berücksichtigung der
Komplexität des Falles und des notwendigen Aufwandes, auf Fr. 3'000.–
festgelegt.