Decision ID: 923dd0c1-2848-4086-9720-bea0adbe2330
Year: 2021
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants:
A.
A._, titulaire d’une autorisation d’établissement, exploite sous la raison sociale B._ une entreprise individuelle de plâtrerie et peinture à ********.
B.
Le samedi 30 novembre 2019, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après: SDE) a procédé à un contrôle sur un chantier privé à ********. Selon le rapport de contrôle établi le 6 décembre 2019, à leur arrivée, les inspecteurs ont identifié deux travailleurs effectuant des travaux de finition de crépis sur la façade d’une villa, à savoir A._ et C._ ressortissant serbe, lequel n’avait pas d’autorisation de travail.
Selon le rapport de contrôle, A._ a dans un premier temps déclaré que C._, qui est son cousin, était venu en Suisse pour trois semaines de vacances et qu’il était présent sur le chantier pour ne pas rester seul à la maison, l’accompagner et à l’occasion lui donner un coup de main pour lui passer une échelle, des outils ou un bidon de crépis. Il a ajouté qu’il portait des habits de travail pour ne pas se salir et qu’il les lui avait prêtés. Dans un second temps, A._ a réfuté le fait que son cousin travaille pour lui, indiquant qu’il ne faisait que l’accompagner et lui donner un coup de main amical sans être payé.
Invité par le SDE à se déterminer avant qu'une décision ne soit rendue, A._ a exposé qu’il n’était pas présent sur le chantier pour travailler mais uniquement pour faire quelques retouches de peinture et que C._ l’avait accompagné dès lors qu’il était en vacances trois semaines chez lui, mais qu’il n’avait effectué aucun travail sur le chantier. Il a ajouté que le prénommé avait été amputé d’un doigt et ne pouvait pas travailler.
Par décision du 24 juin 2020, le SDE a sommé B._, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étranger pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère. A._ a en outre été dénoncé aux autorités pénales en sa qualité d’employeur.
C.
Par ordonnance pénale du 10 août 2020, le Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois a condamné A._ pour emploi d’étrangers sans autorisation à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 30 francs le jour. Il a retenu que selon les explications du prénommé C._ l’avait accompagné et lui avait donné un coup de main amical sans être payé, que l’absence de rémunération ne rendait pas le comportement non punissable et que A._ s’était rendu coupable de l’infraction d’emploi d’étrangers sans autorisation.
L’intéressé a formé opposition contre cette ordonnance.
D.
Le 24 août 2020, par l’intermédiaire de son mandataire, A._ a déféré la décision du SDE du 24 juin à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation.
Dans sa réponse du 27 octobre 2020, le SDE a conclu au rejet du recours.
Le SPOP a renoncé à se déterminer.
Le recourant s’est encore déterminé le 9 novembre 2020. Il a produit la traduction d’une décision du Service national de l’emploi de la République de Serbie concernant C._, dont il résulte notamment que le prénommé ne peut pas effectuer un travail physiquement dur, ni soulever et porter de charges.
Le 20 mai 2021, le recourant a été invité à renseigner le Tribunal au sujet de l’avancement de la procédure pénale précitée.
Le 7 juin 2021, le recourant a produit une copie du jugement prononcé le 18 janvier 2021 par le Tribunal de police de la Broye et du Nord vaudois, constatant le retrait de l’opposition formée contre l’ordonnance pénale rendue le 10 août 2020 par le Ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois et que cette ordonnance était devenue définitive et exécutoire.
E.
La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:
1.
La décision du SDE peut faire l’objet d’un recours de droit administratif au sens des art. 92 ss de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36). Le recourant est directement touché par la décision attaquée (art. 75 al. 1 let. a et 99 LPA-VD), le recours a été formé en temps utile (art. 95 LPA-VD) et il satisfait aux autres conditions formelles de recevabilité (art. 79 al. 1 et 99 LPA-VD), si bien qu’il y a lieu d’entrer en matière.
2.
Le recourant conteste avoir enfreint les dispositions du droit des étrangers. Il soutient que son cousin l’aurait accompagné sur le chantier pour ne pas rester seul mais n’aurait accompli aucune activité.
a) Selon l’art. 11 de la loi du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3).
L’art. 91 LEI impose à l’employeur un devoir de diligence: avant d’engager un étranger, l’employeur doit s’assurer qu’il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l’employeur à la sanction prévue par l’art. 122 LEI (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). D’après cette disposition, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers et l’intégration de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). L’avertissement prévu à l’art. 122 al. 2 LEI peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise (ATF 141 II 57 consid. 7 i.f.).
Il en va ainsi même en cas de bonne foi de l'employeur (arrêt CDAP GE.2020.0030, PE.2020.0175 du 2 décembre 2020 consid. 3a et les arrêts cités). Il convient par ailleurs d’accorder un poids prépondérant aux premières déclarations des parties (parmi d’autres arrêts CDAP GE.2019.0176, PE.2019.0299 du 4 mai 2020 consid. 5e; PE.2016.0345 du 28 avril 2017 consid. 5b; GE.2016.0083, PE.2016.0208 du 20 octobre 2016 consid. 2a et l’arrêt cité).
La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l’employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1; arrêt TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1).
Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (ATF 137 V 153 consid. 1.5; 128 IV 170 consid. 4;
arrêt TF 6B_511/2017 précité consid. 2.1; parmi d’autres arrêts CDAP GE.2020.0030, PE.2020.0048 du 21 décembre 2020 consid.3c et les arrêts cités; GE.2019.0238, PE.2019.0425 du 19 juin 2020 consid. 4b et les arrêts cités).
b) Par ailleurs, selon la jurisprudence, le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. L’autorité administrative n’est liée par le jugement pénal, en ce qui concerne la qualification juridique des faits, que si le juge pénal est mieux à même d’apprécier les faits dont dépend cette qualification juridique
et dans la mesure où l'état de fait ou la qualification juridique du comportement litigieux sont pertinents dans le cadre de la procédure administrative (ATF 125 II 402 consid. 2; 119 Ib 158 consid. 3c/bb; arrêt CDAP PE.2019.0114 du 6 mai 2020 consid. 2b/aa). Toutefois, l'autorité administrative ne peut s'écarter du jugement pénal que si elle est en mesure de fonder sa décision sur des constatations de fait inconnues du juge pénal ou qui n'ont pas été prises en considération par celui-ci, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés, ou si le juge pénal n'a pas élucidé toutes les questions de droit
(ATF 136 II 447 consid.
3.1; 123 II 97 consid. 3c/aa; 119 Ib 158 consid. 3c/aa).
Cela vaut non seulement lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés mais aussi, à certaines conditions, lorsque la décision a été rendue à l'issue d'une procédure sommaire, même si la décision pénale ne se fonde que sur le rapport de police (ATF 123 II 97 consid. 3c/aa; arrêt CDAP PE.2019.0114 du 6 mai 2020 consid. 2b/aa).
c) En l’espèce, selon le rapport relatif au contrôle effectué sur un chantier le 30 novembre 2019, les inspecteurs ont constaté que le recourant et C._ effectuaient des travaux de finition de crépis sur la façade d’une villa. Le recourant a d’abord déclaré aux inspecteurs que le prénommé l’accompagnait et lui donnait à l’occasion un coup de main pour lui passer une échelle, des outils ou un bidon de crépis, ajoutant qu’il portait des habits de travail pour ne pas se salir. Il a dans un deuxième temps contesté que C._ travaillait pour lui, exposant qu’il lui donnait un coup de main amical sans être payé.
Le recourant soutient désormais que son cousin l’aurait accompagné sur le chantier pour ne pas rester seul et qu’il se serait contenté de l’observer, sans effectuer la moindre activité. Aucun élément ne permet toutefois d’étayer ces allégations, ni ne permet de retenir que les premières déclarations du recourant telles qu’elles ont été retranscrites par les inspecteurs dans leur rapport ne correspondraient pas à la réalité. Ces déclarations, qui ont été faites alors que le recourant en ignorait les conséquences, en particulier le fait que l’absence de rémunération n’est pas un élément déterminant, doivent être privilégiées (cf. consid. 2a supra). Le recourant ayant en particulier indiqué que son cousin était présent sur le chantier pour lui donner un coup de main et qu’il lui avait prêté des vêtements de travail pour qu’il ne se salisse pas, il y a lieu de retenir que C._ a déployé une activité sur le chantier.
A cela s’ajoute que selon l’ordonnance pénale du 10 août 2020, devenue définitive et exécutoire le 18 janvier 2021 suite au retrait par le recourant de son opposition, le Ministère public a retenu les déclarations du recourant selon lesquelles son cousin lui aurait donné un coup de main sans être payé, considérant qu’il s’était rendu coupable d’emploi d’étrangers sans autorisation, ayant occupé un ressortissant serbe sans autorisation de travail le 30 novembre 2019. Or, il n’y a pas lieu de s’écarter des faits retenus sur le plan pénal. Peu importe que, comme il le soutient, le recourant ait retiré son opposition pour éviter des frais.
Pour le surplus, le recourant soutient en vain, se référant à une décision du Service national de l’emploi de la République de Serbie, que son cousin ne pouvait pas l’aider pour des raisons de santé. Il résulte en effet de la traduction de ce document que si C._ n’est pas en mesure d’effectuer un travail physiquement dur, de soulever et de porter des charges et de travailler avec précision, il demeure, sous réserve de ces limitations, capable d’exercer un emploi, de sorte qu’il a tout à fait pu apporter son aide, d’une façon ou d’une autre, au recourant. Quoi qu’il en soit, le document produit ne permet pas de remettre en question les constats des inspecteurs lors du contrôle du 30 novembre 2019, ni les premières déclarations du recourant telles qu’elles figurent dans leur rapport.
Au vu des éléments qui précèdent, le SDE était fondée à retenir que le recourant avait employé son cousin, même s’il ne l’a pas rémunéré, alors que celui-ci n’était pas autorisé à travailler. Le recourant n’a ainsi pas respecté son devoir de diligence. Pour sanctionner cette violation, l’autorité a prononcé une sommation, soit la sanction la moins sévère (cf. art 122 al. 2 LEI), si bien que le principe de la proportionnalité a été respecté, ce que le recourant ne remet d’ailleurs pas expressément en cause.
3.
Il découle des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision du SDE du 24 juin 2020 confirmée.
Les frais judiciaires, arrêtés à 600 fr. (art. 4 al. 1 du tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative du 28 avril 2015 [TFJDA; BLV 173.36.5.1]) sont supportés par le recourant qui succombe (art. 49 LPA-VD). Il n’y a pas lieu d’allouer d’indemnité à titre de dépens (art. 55 LPA-VD).