Decision ID: 85815acc-7c5d-5374-97f7-e6136334abc6
Year: 2012
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto
in fatto
A. Nel 2009 RI 1, nata nel 1959, era affiliata a CO 1 per l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie secondo la LAMal. Dal 6 novembre al 13 novembre 2009 (doc. A2) l'assicurata è stata degente all'Ospedale _ di _ per dei dolori ingravescenti a livello della spalla destra e l'insorgenza improvvisa di un gonfiore a livello sovraclaverare omo-laterale, che, dopo una serie di esami, ha rivelato la presenza di un carcinoma poco differenziato a grandi cellule a livello polmonare apicale destro di tipo pancoast, stadio cT3-4 cN0 M0. I medici hanno proposto all'assicurata, la quale ha accettato, di sottoporsi a cure radio- e chemioterapiche (doc. A3).
B. L'interessata è stata ricoverata dal 25 novembre al 5 dicembre 2009 (doc. A4) presso _ di _, dove il 26 ha subìto una toracotomia della I, II, III, IV costa archi posteriori, una lobectomia superiore destra e una ricostruzione con protesi di marlex-metilmetacrilato, broncoscopia esplorativa. Il 4 gennaio 2010 la Cassa malati ha ricevuto una fattura emessa dall'_ ammontante a € 40'642,52 e la conferma del versamento di acconti effettuati dalla paziente pari a € 63'600.- (doc. 7).
C. Con scritto del 14 gennaio 2010 (doc. A9) CO 1 ha rifiutato la presa a carico dei costi della degenza all'estero dell'assicurata, a motivo che le condizioni dell'art. 36 OAMal non erano date, non trattandosi di un'urgenza. A richiesta dell'interessata (doc. 13), il 10 agosto 2010 (doc. A10) la Cassa malati ha emesso una decisione formale, con cui ha confermato il rifiuto dell'assunzione dei costi (€ 40'642,52) sorti dal ricovero all'estero, siccome un rientro in Svizzera era ragionevole e quindi non si trattava di un'urgenza.
D. Con decisione su opposizione del 10 giugno 2011 (doc. A1) la Cassa malati, dopo avere interpellato il suo medico fiduciario (docc. 22 e 23), ha respinto l'opposizione del 15 settembre 2010 (doc. 17) dell'interessata. A suo dire, non v'era un'urgenza secondo i criteri dell'art. 36 cpv. 2 OAMal, dato che dagli atti medici non risulta che lo stato di salute dell'opponente fosse tale da richiedere cure improrogabili; un rientro in Svizzera non avrebbe influenzato negativamente il decorso della malattia ed inoltre appariva appropriato. Per contro, appare verosimile che l'assicurata abbia preferito recarsi a _ per una seconda opinione e la conseguente cura presso _, senza però prima valutare se la stessa cura esisteva anche in Svizzera. CO 1 ha rilevato che per il solo fatto che tale cura (intervento) non le era stata consigliata, non si può concludere che essa non esisteva in Svizzera (infatti, il suo medico fiduciario ha confermato che era invece possibile eseguirla anche nel nostro Paese e Cantone). Inoltre, la Cassa malati ha osservato che quand'anche si affermasse che la possibilità di effettuare la stessa cura in Svizzera non fosse data, non si può dire che la misura terapeutica praticata in Svizzera consigliata all'assicurata (cura radio- e chemioterapica) per rapporto ad un'alternativa di cura all'estero, comporti per il paziente dei rischi importanti e considerevoli più elevati. Di conseguenza, non v'erano motivi giustificativi della deroga al principio della territorialità, e non dati i presupposti per rimborsare i costi dei trattamenti all'estero.
E. Con ricorso 13 luglio 2011 (doc. I) RI 1, patrocinata dall'avv. RA 1, ha chiesto di annullare la decisione su opposizione e quindi di riconoscerle il rimborso dei costi relativi alle prestazioni ricevute all'_ dal 25 novembre al 5 dicembre 2009 quantificati in € 106'464,71.
Secondo la ricorrente, dopo la diagnosi eseguita all'Ospedale di _, essa si è recata a _ dalla sorella per comunicarle tale notizia. Sentitasi male, è stata indirizzata all'_, dove le è stata illustrata la possibilità dell'intervento chirurgico, che in Svizzera non le era stato proposto. A suo dire, il rientro nel nostro Paese sarebbe stato inappropriato dal profilo medico ed umano. Inoltre, l'operazione è avvenuta a causa di un repentino ed importante peggioramento del suo stato di salute e non per sua libera scelta (richiesta di un secondo parere), dato che le condizioni erano critiche con il tumore in continua crescita.
Questa urgenza giustifica dunque l'eccezione al principio della territorialità di cui agli artt. 34 cpv. 2 LAMal e 36 cpv. 2 OAMal.
Tale eccezione, sostiene l'insorgente, è però anche data dalla impossibilità di ottenere un trattamento specialistico adeguato nel nostro Cantone. A suo dire, è riduttivo affermare che la cura offerta in Svizzera (radio- e chemioterapia palliative), per rapporto all'intervento chirurgico a cui si è sottoposta in _ (toracectomia e lobectomia con accesso secondo una tecnica specifica altamente specializzata e non disponibile nel nostro Paese), comportasse dei rischi importanti e considerevolmente superiori. Se non si fosse sottoposta a questo intervento, vista la prognosi infausta derivante dalla malattia, l'assicurata sarebbe ora deceduta. Pertanto, v'erano motivi medici che giustificavano l'assunzione dei costi delle cure dispensate in _.
Sentito il medico di fiducia (doc. 25), con risposta del 26 settembre 2011 (doc. V), CO 1 ha proposto di respingere il ricorso, non essendo dati gli elementi per ammettere l'eccezione al principio della territorialità. La Cassa malati ha riproposto le argomentazioni esposte con la decisione impugnata, sviluppando ulteriormente la tesi che le possibilità di cura - e quindi anche quella a cui si è sottoposta la ricorrente - erano tutte date in Svizzera. Pertanto, decade la questione a sapere se la cura effettuata in _, se paragonata a quella proposta in Svizzera, presenti un valore aggiunto considerevole. Infine, la Cassa ha contestato l'importo preteso, cifrato in € 106'464,71 contro la fattura ricevuta di € 40'642,52.
Il 10 ottobre 2011 (doc. X) la ricorrente ha prodotto ulteriore documentazione, tuttavia già agli atti tranne 3 fatture e la tabella.
La Cassa malati non si è espressa al riguardo (doc. XI).
considerato

in diritto
in ordine
1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell
'
istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell
'
articolo 49 cpv. 2 della Legge sull
'
organizzazione giudiziaria (STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007).
nel merito
2.
Il Tribunale cantonale delle Assicurazioni deve qui accertare il buon diritto della ricorrente di vedersi rimborsare, eventualmente in quale misura, i costi delle cure e del ricovero tra 25 novembre ed il 5 dicembre 2009.
3.
Per l'art. 24 LAMal, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi delle prestazioni definite negli articoli 25-31, secondo le condizioni di cui agli articoli 32-34. Giusta l'art. 25 cpv. 1 LAMal, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi delle prestazioni atte a diagnosticare o a curare una malattia e i relativi postumi. Secondo quanto stabilito dal cpv. 2 dello stesso articolo, queste prestazioni comprendono, tra l'altro, gli esami, le terapie e le cure dispensate ambulatorialmente, al domicilio del paziente, in ospedale, parzialmente in ospedale o in una casa di cura dal medico, dal chiropratico e da persone che effettuano prestazioni previa prescrizione o indicazione medica (lett. a), le analisi, i medicamenti, i mezzi e gli apparecchi diagnostici e terapeutici prescritti dal medico (lett. b), un contributo alle spese di cure balneari prescritte dal medico (lett. c), i provvedimenti di riabilitazione medica, eseguiti o prescritti dal medico (lett. d), nonché la degenza nel reparto comune di un ospedale (lett. e).
4. A norma dell'art. 34 cpv. 2 LAMal, il Consiglio federale può decidere che l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assuma i costi delle prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 o 29 eseguite all'estero per motivi di ordine medico.
Può designare i casi in cui detta assicurazione assume i costi del parto effettuato all'estero non per motivi di ordine medico. Può limitare l'assunzione dei costi di prestazioni dispensate all'estero. Sulla base dell'art. 34 cpv. 2 LAMal, l'autorità esecutiva ha emanato gli art. 36 e 37 OAMal. Secondo il cpv. 1 dell'art. 36 OAMal, il Dipartimento, sentita la competente commissione, designa le prestazioni di cui agli art. 25 cpv. 2 e 29 della legge, i cui costi sono a carico dell'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie se le stesse non possono essere effettuate in Svizzera.
Giusta l'art. 36 cpv. 2 OAMal, l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie assume i costi dei trattamenti effettuati all'estero in caso d'urgenza. Esiste urgenza se l'assicurato che soggiorna temporaneamente all'estero necessita di un trattamento medico e se il rientro in Svizzera è inappropriato. Non esiste urgenza se l'assicurato si reca all'estero allo scopo di seguire questo trattamento. Il cpv. 4 di tale disposto determina l'estensione dell'assunzione delle prestazioni dispensate all'estero (al massimo fino a un importo pari al doppio del corrispettivo rimborso in Svizzera). Sono quindi salve le disposizioni sull'assistenza reciproca internazionale in materia di prestazioni (art. 36 cpv. 5 OAMal).
Il Tribunale federale, in una sentenza del 7 marzo 2002, a proposito di una lite avente come oggetto l'assunzione di cure prestate all'estero, senza che sia data l'ipotesi di un caso d'urgenza, nella misura in cui le medesime non possono essere prodigate in Svizzera (cfr. anche RDAT I-2001, n. 66 pag. 271 segg.), ha rammentato che il Dipartimento federale dell'interno (DFI) - dopo che la Commissione federale delle prestazioni generali ha ritenuto irrealizzabile l'allestimento di un elenco dei trattamenti, da porre a carico dell'assicurazione di base, dispensati all'estero perché non lo possono essere in Svizzera - non ha finora fatto uso di questa delega legislativa e non ha pertanto designato le prestazioni in questione (cfr. DTF 128 V 75 e sentenza K 44/00 dell'8 ottobre 2002). Il Tribunale federale (delle assicurazioni), da parte sua, effettuata l'esegesi della norma legislativa in oggetto, ha osservato, in virtù del principio della territorialità che caratterizza il sistema stesso dell'assicurazione malattia, di non poter dedurre direttamente dall'art. 34 cpv. 2 LAMal un diritto a prestazioni per i trattamenti effettuati all'estero (DTF 128 V 75 cons. 3). Cionondimeno, la stessa Corte ha evidenziato la volontà manifestata dal Consiglio federale di fare uso della facoltà prevista dall'art. 34 cpv. 2 LAMal dal momento che non solo esso ha delegato al DFI il compito di allestire l'elenco delle prestazioni che non possono essere fornite in Svizzera, ma ha anche fissato il quadro per l'assunzione dei relativi costi (art. 36 cpv. 4 OAMal; DTF 128 V 75 cons. 4b). Il TF ha concluso che il mancato allestimento della lista delle prestazioni non può, di per sé e in maniera generale ed assoluta, costituire un impedimento all'assunzione dei trattamenti medici che non possono essere effettuati in Svizzera. Ciò ancor meno dal momento che l'UFAS, preso atto dell'irrealizzabilità di un simile elenco, raccomanda, in taluni casi e a determinate condizioni, l'assunzione di queste spese. Ritenendo la norma legale sufficientemente precisa per essere applicata (DTF 128 V 75 consid. 4b) e rilevando comunque la necessità di assicurarsi, da un lato, che la prestazione ai sensi dell'art. 25 cpv. 2 e 29 LAMal, che deve rispondere al criterio di idoneità, non possa realmente essere fornita in Svizzera, e, dall'altro, che i requisiti di efficacia e di economicità vengano ugualmente presi in considerazione, la Corte federale non ha giudicato necessario di dover colmare una lacuna e di dover stabilire, caso per caso, l'elenco delle prestazioni, visto che la disposizione legale è sufficientemente chiara per essere applicata (DTF 128 V 81). Il fatto che la Commissione preposta non si sia (ancora) espressa sull'assunzione, a carico dell'assicurazione di base, di interventi effettuati all'estero e non praticati in Svizzera, non può escludere a priori un obbligo prestativo da parte degli assicuratori malattia (sentenza K 44/00 dell'8 ottobre 2002).
5. Secondo l'art. 32 cpv. 1 LAMal, le prestazioni di cui agli articoli 25-31 devono essere efficaci, appropriate ed economiche. L'efficacia deve essere comprovata secondo metodi scientifici. L'efficacia, l'appropriatezza e l'economicità dei trattamenti medici forniti in Svizzera sono presunte (DTF 131 V 271 cons. 3.2 pag. 275 con riferimenti). Un'eccezione al principio della territorialità secondo l'art. 36 cpv. 1 OAMal in relazione con l'art. 34 cpv. 2 LAMal è unicamente possibile, dal profilo della LAMal, se non esiste alcuna possibilità di cura della malattia in Svizzera oppure se è stabilito, in un caso particolare, che una misura terapeutica in Svizzera, per rapporto a un'alternativa di cura all'estero, comporta per il paziente dei rischi importanti e considerevolmente più elevati (DTF 131 V 274 cons. 3.2 pag. 276; RAMI 2003 KV 253 pag. 231 cons. 2 [K 102/02]) e che pertanto, tenuto conto del risultato che si intende raggiungere con la cura, un trattamento responsabile ed esigibile da un punto di vista medico non sia concretamente garantito in Svizzera (STFA K 39/01 del 14 ottobre 2002, cons. 1.3; cfr. pure RAMI 2003 KV 253 pag. 231 cons. 2). Soltanto gravi lacune nell'offerta di cura ("
Versorgungslücke
") giustificano di distanziarsi dal principio della territorialità (sentenza K 60/06 del 28 giugno 2007, cons.
4.2;
Gebhard Eugster
, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2a ed., n. 482).
Si tratta, di norma, di cure che richiedono delle tecniche altamente specializzate o di trattamenti complessi di malattie rare, per le quali, proprio in ragione di questa rarità, la Svizzera non dispone di un'esperienza diagnostica o terapeutica sufficiente (
Eugster
, op. cit., n. 480 segg.).Per contro, se il trattamento adeguato è realizzato correntemente in Svizzera e corrisponde a dei protocolli largamente riconosciuti, l'assicurato non ha diritto al rimborso dei costi per un trattamento eseguito all'estero (DTF 131 V 271 c. 3.2 pag. 275). Vantaggi minimi, difficilmente valutabili o addirittura contestati, non possono configurare un valido motivo per porre l'intervento esterno a carico dell'assicurazione di base (DTF 127 V 138 cons. 5 pag. 147), così come neppure il fatto che una clinica specializzata all'estero abbia maggior esperienza nel settore specifico (DTF 131 V 271 c. 3.2 pag. 275). Il Tribunale federale delle assicurazioni ha già avuto modo di precisare che i "
motivi d'ordine medico
" di cui all'art. 34 cpv. 2 LAMal vanno interpretati in maniera rigorosa (DTF 131 V 271 c. 3.2 pag. 275 con riferimento a
Guy Longchamp
, Conditions et étendue du droit aux prestations de l'assurance-maladie sociale, tesi Losanna 2004, pag. 262). Occorre infatti evitare che i pazienti ricorrano su grande scala a una forma di "turismo medico" a carico dell'assicurazione malattia obbligatoria. A tal proposito va ricordato che il sistema della LAMal si basa su un regime di convenzioni tariffarie con gli stabilimenti ospedalieri. Una parte del finanziamento ospedaliero si fonda su tali convenzioni (art. 49 LAMal). Orbene, volere riconoscere agli assicurati il diritto di farsi curare a spese dell'assicurazione obbligatoria presso uno stabilimento altamente specializzato all'estero alfine di ottenere - comprensibilmente - le migliori possibilità di guarigione oppure di farsi curare dai migliori specialisti all'estero per la cura di una patologia in particolare significherebbe minare nelle sue fondamenta questo sistema di finanziamento e, di conseguenza, anche la pianificazione ospedaliera che gli è intrinsecamente connessa. Con il tempo, ciò potrebbe in effetti compromettere il mantenimento di una offerta terapeutica di qualità in Svizzera, essenziale per la sanità pubblica (DTF 131 V 271 c. 3.2 pag. 276 con riferimento alle analoghe considerazioni espresse in materia, ma in ambito comunitario, dalla Corte di giustizia delle Comunità europee per giustificare delle restrizioni alla libera prestazione dei servizi: v. sentenze del 13 maggio 2003 nella causa C-385/99, Müller-Fauré e Van Riet, Racc. 2003, pag. I-4509, punti 72 segg. e del 12 luglio 2001 nella causa C-157/99, Smits e Peerbooms, Racc. 2001, pag. I-5473, punti 72 segg.). È d'altronde questa una delle ragioni per le quali l'assicurato, in assenza di motivi medici,
non
ha diritto al rimborso di un importo equivalente delle spese che sarebbero occorse per la realizzazione del trattamento in Svizzera. In questi casi, l'assicurato non può prevalersi del diritto alla sostituzione della prestazione (DTF 131 V 271 consid. 3.2 ibidem con riferimento).
6. Come visto, il diritto nazionale è applicabile nella misura in cui non intervengono disposizioni sull'assistenza reciproca internazionale in materia di prestazioni (art. 36 cpv. 5 OAMal).
A norma dell'art. 95a cpv. 1 LAMal (nel suo tenore applicabile in concreto, in vigore dal 1° giugno 2009; RU 2009 2411; FF 2008 1823), per le persone designate nell'art. 2 del regolamento n. 1408/71 e in relazione con le prestazioni previste nell'art. 4 di questo regolamento, purché siano comprese nel campo di applicazione della LAMal, sono applicabili anche:
a. l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone, nella versione dei Protocolli del 26 ottobre 2004 e del 27 maggio 2008 relativi all'estensione dell'Accordo ai nuovi Stati membri della Comunità europea, il suo allegato II e i regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72 nella loro versione aggiornata;
b. la Convenzione del 4 gennaio 1960 istitutiva dell'Associazione europea di libero scambio nella versione dell'Accordo del 21 giugno 2001 che emenda la Convenzione, il suo allegato K, l'appendice 2 dell'allegato K e i regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72 nella loro versione aggiornata.
L'art. 95a cpv. 2 LAMal prevede che laddove le disposizioni della LAMal fanno uso dell'espressione «Stati membri della Comunità europea», questa espressione è riferita agli Stati ai quali è applicabile l'Accordo di cui al capoverso 1 lettera a.
Il 1° giugno 2002 è entrato in vigore l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone (RS 0.142.112.681, ALC) ed in particolare il suo Allegato II regolante il coordinamento dei sistemi di sicurezza sociale (DTF 130 V 146 seg. consid. 3, DTF 128 V 315 con riferimenti). Giusta l
'
art. 1 cpv. 1 dell
'
Allegato II ALC, elaborato sulla base dell
'
art. 8 ALC e facente parte integrante dello stesso (art. 15 ALC), in unione con la Sezione A di tale allegato, le parti contraenti applicano nell
'
ambito delle loro relazioni in particolare il regolamento (CEE) n. 1408/71 (RS 0.831.109.268.1) del Consiglio, del 14 giugno 1971, relativo all'applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi ed ai loro familiari che si spostano all'interno della Comunità, come pure il Regolamento (CEE) n. 574/72 del Consiglio, del 21 marzo 1972, che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento (CEE) n. 1408/71 relativo all
'
applicazione dei regimi di sicurezza sociale ai lavoratori subordinati, ai lavoratori autonomi ed ai loro familiari che si spostano all
'
interno della Comunità (RS 0.831.109.268.11). L'art. 22 del regolamento n. 1408/71 (
Dimora fuori dello Stato competente – Ritorno o trasferimento di residenza in un altro Stato membro durante una malattia o una maternità – Necessità di recarsi in un altro Stato per ricevere le cure adeguate)
nel tenore modificato dalla decisione n. 1/2006 del Comitato misto UE-Svizzera del 6 luglio 2006, in vigore per la Svizzera dal 6 luglio 2006 (RU 2008 4273), prevede:
"
1. Il lavoratore subordinato o autonomo che soddisfa le condizioni richieste dalla legislazione dello Stato competente per aver diritto alle prestazioni, tenuto conto eventualmente di quanto disposto dall'articolo 18, e:
a) il cui stato di salute richieda prestazioni in natura che si rendono necessarie sotto il profilo medico nel corso della dimora nel territorio di un altro Stato membro, tenuto conto della natura delle prestazioni e della durata prevista della dimora, oppure
b) che, dopo essere stato ammesso al beneficio delle prestazioni a carico dell'istituzione competente, è autorizzato da tale istituzione a ritornare nel territorio dello Stato membro in cui risiede ovvero a trasferire la residenza nel territorio di un altro Stato membro, oppure
c) che è autorizzato dall'istituzione competente a recarsi nel territorio di un altro Stato membro per ricevere le cure adeguate al suo stato,
ha diritto:
i) alle prestazioni in natura erogate, per conto dell'istituzione competente, dall'istituzione del luogo di dimora o di residenza secondo le disposizioni della legislazione che essa applica, come se fosse ad essa iscritto;
tuttavia, la durata dell'erogazione delle prestazioni è determinata dalla legislazione dello Stato competente,
ii) alle prestazioni in denaro erogate dall'istituzione competente secondo le disposizioni della legislazione che essa applica. Tuttavia, previo accordo tra l'istituzione competente e l'istituzione del luogo di dimora o di residenza, le prestazioni possono essere erogate anche da quest'ultima istituzione per conto della prima, secondo le disposizioni della legislazione dello Stato competente.
1.bis La commissione amministrativa elabora un elenco delle prestazioni in natura che, per essere corrisposte nel corso della dimora in un altro Stato membro, necessitano per motivi pratici dell'accordo preventivo tra la persona interessata e l'istituzione che presta le cure.
2. L
'autorizzazione richiesta ai sensi del paragrafo 1 lettera b) non può essere rifiutata se non quando è accertato che lo spostamento dell'interessato è tale da compromettere il suo stato di salute o l'applicazione delle cure mediche. L'autorizzazione richiesta a norma del paragrafo 1 lettera c) non può essere rifiutata quando le cure di cui trattasi figurano fra le prestazioni previste dalla legislazione dello Stato membro, nel cui territorio l'interessato risiede, se le cure stesse, tenuto conto dello stato di salute dello stesso nel periodo in questione e della probabile evoluzione della malattia, non possono essergli praticate entro il lasso di tempo normalmente necessario per ottenere il trattamento in questione nello Stato membro di residenza.
3. I paragrafi 1, 1bis e 2 si applicano per analogia ai familiari di un lavoratore subordinato o autonomo.
Tuttavia, per l'applicazione del paragrafo 1 lettere a) e c) punto i), ai familiari di cui all'articolo 19 paragrafo 2, residenti nel territorio di uno Stato membro diverso da quello nel cui territorio il lavoratore subordinato o autonomo risiede:
a) le prestazioni in natura sono erogate, per conto dell'istituzione dello Stato membro nel cui territorio risiedono i familiari, dall'istituzione del luogo di dimora, secondo le disposizioni della legislazione che essa applica, come se il lavoratore subordinato o autonomo fosse ad essa iscritto. La durata dell'erogazione delle prestazioni è determinata tuttavia dalla legislazione dello Stato membro nel cui territorio risiedono i familiari;
b) l'autorizzazione prescritta ai sensi del paragrafo 1 lettera c) è rilasciata dall'istituzione dello Stato membro nel cui territorio risiedono i familiari.
4. Il fatto che il lavoratore subordinato o autonomo beneficia delle disposizioni del paragrafo 1 non pregiudica il diritto dei suoi familiari alle prestazioni.” (
evidenziazioni della redattrice
).
L'art. 34 del regolamento n. 574/72 regola il rimborso da parte dell'istituzione competente di uno Stato membro delle spese sostenute durante la dimora in un altro Stato membro:
"
1. Se le formalità previste all'articolo 20 paragrafi 1 e 4 ed agli articoli 21, 23 e 31 del regolamento di applicazione non hanno potuto essere espletate durante la dimora nel territorio di uno Stato membro diverso da quello competente, le spese sostenute sono rimborsate, a richiesta del lavoratore subordinato o autonomo, dall'istituzione competente secondo le tariffe di rimborso applicate dall'istituzione del luogo di dimora.
2. L
'istituzione del luogo di dimora è tenuta a fornire all'istituzione competente che lo richieda le necessarie indicazioni in merito a tali tariffe.
Se l'istituzione del luogo di dimora e l'istituzione competente sono vincolate da un accordo che stabilisca la rinuncia a qualsiasi rimborso, oppure un rimborso forfetario delle prestazioni corrisposte in applicazione dell'articolo 22 paragrafo 1 lettera a) punto i) e dell'articolo 31 del regolamento, l'istituzione del luogo di dimora è tenuta inoltre a trasferire all'istituzione competente l'importo che deve essere rimborsato all'interessato in applicazione delle disposizioni del paragrafo 1.
3. Quando si tratti di spese considerevoli, l'istituzione competente può versare all'interessato un anticipo adeguato non appena questi ha inoltrato alla stessa la domanda di rimborso.
4. In
deroga ai paragrafi 1, 2 e 3, l'istituzione competente può effettuare il rimborso delle spese sostenute, in base alle proprie tariffe, sempre che il rimborso sia permesso, che le spese da rimborsare non superino un determinato importo fissato dalla commissione amministrativa e che il lavoratore subordinato o autonomo o il titolare di pensione o di rendita abbia dato il proprio consenso per farsi applicare detta disposizione.
In nessun caso l'importo del rimborso può essere superiore a quello delle spese realmente sostenute.
5. Se la legislazione dello Stato di residenza non stabilisce tariffe di rimborso, l'istituzione competente può procedere al rimborso conformemente alle proprie tariffe, senza che sia necessario il consenso dell'interessato. In nessun caso l'importo del rimborso supera l'importo delle spese sostenute.”.
Va ancora rilevato che l'art. 21 del regolamento n. 574/72, nel tenore in vigore dal 6 luglio 2006 (nuovo testo giusta la Dec. n. 1/2006 del Comitato misto UE-Svizzera del 6.7.2006), prevede:
"
1. Per beneficiare delle prestazioni in natura ai sensi dell'articolo 22, paragrafo 1, lettera a), punto i) del regolamento, un lavoratore subordinato o autonomo deve esibire al prestatore di cure un documento emesso dall'istituzione competente attestante il suo diritto a prestazioni in natura. Tale documento è emesso ai sensi dell'articolo 2. Se l'interessato non è in grado di esibire il suddetto documento, deve contattare l'istituzione del luogo di dimora la quale chiede all'istituzione competente un documento che attesti che l'interessato ha diritto alle prestazioni in natura.
Per il prestatore di cure il documento emesso dall'istituzione competente che consenta di beneficiare delle prestazioni ai sensi dell'articolo 22, paragrafo 1, lettera a), punto i), del regolamento, nel caso specifico, ha il medesimo valore di una documentazione attestante, a livello nazionale, i diritti della persona coperta da assicurazione presso l'istituzione del luogo di dimora.
2. L
'articolo 17, paragrafo 9, del regolamento d'applicazione si applica per analogia.”.
7. Nel "
Messaggio concernente l'approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE del 23 giugno 1999
" (cfr. www.europa.admin.
c
h/ba/off/botschaft/i/index.htm), a pag. 184 il Consiglio federale ha rilevato che "
l'articolo 3 vieta qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità. Le persone che risiedono nel territorio di uno degli Stati membri ed alle quali è applicabile il regolamento, sono soggette agli obblighi e sono ammesse al beneficio della legislazione di ciascun Stato membro alle stesse condizioni dei cittadini di tale Stato
.".
A pag. 187 l'Esecutivo ha affermato:
"
Uno degli obbiettivi principali delle disposizioni comunitarie relative alle prestazioni di malattia e maternità consiste nel garantire che tali prestazioni siano erogate anche in caso di domicilio o di dimora in uno Stato membro che non sia lo Stato competente
(lo Stato competente è il Paese in cui la persona è assicurata). Le prestazioni in danaro sono versate direttamente dallo Stato competente nella misura in cui il regolamento preveda il pagamento all'estero. Le prestazioni in natura (trattamenti ambulatoriali e stazionari nonché medicinali) sono invece versate dal Paese di residenza o di dimora secondo il diritto che esso applica come se la persona vi fosse assicurata. I costi sono rimborsati dall'assicurazione competente (costi effettivi o importo forfettario). I dettagli concernenti le modalità di rimborso sono disciplinati nel regolamento 574/72; gli Stati possono tuttavia concordare tra di loro altre procedure di rimborso. L'articolo 93 del regolamento 574/72 prevede che in determinati casi l'assicurazione competente deve rimborsare le spese effettive. Per altri casi è previsto un sistema di rimborso forfettario, segnatamente per i familiari che non risiedono nello stesso Stato del lavoratore (art. 94 del regolamento 574/72) nonché per i titolari di pensioni o di rendite e i loro familiari (art. 95 del regolamento 574/72). Lo Stato di residenza calcola un importo forfettario che si avvicini il più possibile alle spese effettive per le cure accordate alla persona in questione e lo fattura allo Stato competente. Ogni Paese deve stabilire in precedenza i costi medi annui per ogni categoria. Dopo essere stati approvati dalla Commissione dei Conti presso la Commissione amministrativa per la sicurezza sociale del lavoratori migranti (cfr. n. 273.225) e pubblicati nella Gazzetta ufficiale dell'UE, questi costi medi fungono da base per il calcolo dell'importo forfettario.
La procedura relativa all'aiuto reciproco in materia di prestazioni differisce secondo le categorie di persone (lavoratore generale, frontaliero, titolare di pensioni o di rendite, familiare)
. Si distingue pure tra la residenza in uno Stato diverso dallo Stato competente e il soggiorno temporaneo.
Gli articoli 19-24 sono applicabili a tutti i lavoratori e ai loro familiari. Se il lavoratore e la sua famiglia risiedono in uno Stato diverso da quello in cui sono assicurati, secondo l'articolo 19 hanno diritto a tutte le prestazioni in natura previste dal diritto dello Stato di residenza; i costi sono a carico dello Stato competente. Secondo il regolamento 574/72 il lavoratore e i suoi familiari devono iscriversi presso l'istituzione del luogo di residenza mediante un formulario ufficiale. Quest'ultimo è fornito dall'istituzione competente e attesta che le persone interessate sono assicurate presso quest'ultima istituzione. Fatti salvi i casi previsti dall'articolo 20 del regolamento 1408/71, gli assicurati non hanno diritto di farsi curare nello Stato in cui sono assicurati.
In caso di soggiorno temporaneo
(p. es. turismo) in uno Stato diverso dallo Stato competente, l'articolo 22 del regolamento 1408/71 garantisce che in caso di necessità immediata, il lavoratore e i suoi familiari hanno diritto a prestazioni in natura secondo la legislazione dello Stato di soggiorno. Anche in questo caso i costi sono a carico dell'istituzione competente. La stessa disposizione prescrive pure che una persona assicurata in uno Stato può, con l'autorizzazione dell'istituzione competente, farsi curare in un altro Stato (<<casi di autorizzazione>>). Lo Stato in cui si svolge il trattamento accorda le sue prestazioni come se il paziente fosse assicurato presso il suo regime, per conto dell'istituzione competente. Il diritto all'aiuto reciproco in materia di prestazioni in caso di soggiorno temporaneo è stato esteso ai cittadini dell'UE che non esercitano un'attività lucrativa e ai loro familiari (art. 22bis del regolamento 1408/71) e agli studenti (art. 22quater del regolamento 1408/71)." (
evidenziazioni della redattrice
).
Inoltre, a pagina 197 il Consiglio federale ha affermato:
"
Le persone assicurate in Svizzera che in virtù delle disposizioni dell'ordinanza hanno diritto alle prestazioni delle cure medico-sanitarie in un altro Stato, poiché vi risiedono o vi soggiornano temporaneamente, ricevono tali prestazioni conformemente alla legislazione di detto Stato, e cioè alle stesse condizioni delle persone ivi assicurate
. L'assicuratore svizzero deve rimborsare al suo omologo estero le prestazioni che questi ha erogato a titolo ausiliario e alla tariffa dell'assicurazione sociale valida per esso, ma non può in seguito rivalersi sull'assicurato per i costi generati da eventuali prestazioni non previste in conformità della LAMal. Il rimborso delle spese avviene per il tramite dell'istituzione comune LAMal. Non essendo il sistema svizzero un'assicurazione di famiglia, bensì basato sull'obbligo individuale d'assicurazione e di pagamento dei premi, anche i familiari residenti all'estero di persone obbligatoriamente assicurate in Svizzera devono essere assicurati presso un assicuratore svizzero per poter fruire all'estero dell'aiuto reciproco in materia di prestazioni.
Nei casi previsti secondo l'ordinanza, le persone assicurate all'estero residenti o soggiornanti in Svizzera ricevono prestazioni, a carico dell'assicurazione estera, per cure medico-sanitarie conformemente alla LAMal. Anche in questo caso l'istituzione comune LAMal funge da intermediaria. Essa è assicuratore ausiliario del luogo di domicilio o di soggiorno e deve garantire l'erogazione della prestazione a carico dell'assicurazione estera. Siccome la LAMal per l'assunzione dei costi poggia in sostanza sul sistema del «terzo garante», in linea di massima gli assicurati devono in un primo tempo pagarsi le loro fatture mediche e ospedaliere. Sono applicate le tariffe determinati per gli assicurati di assicurazioni svizzere. Le tariffe per i residenti nel Cantone del trattamento medico valgono invece solamente per le persone che vi risiedono effettivamente. Di conseguenza, gli assicurati ricevono in sostanza il rimborso delle spese direttamente dalle casse malati estere. L'articolo 34 del regolamento 574/72 ammette infatti che in determinati casi la cassa malati competente possa rimborsare le spese direttamente alla persona assicurata. Se questo rimborso diretto non può essere applicato, l'istituzione comune LAMal deve rimborsare le spese alla persona assicurata ed esigerne il relativo importo dalla cassa estera. I fornitori di prestazioni potrebbero eventualmente concordare contrattualmente con l'istituzione comune LAMal l'applicazione del sistema del «terzo pagante», evitando così di doversi accollare il rischio dell'incasso." (
sottolineature della redattrice
)
Infine, a pag. 218 il Consiglio federale ha precisato:
"
274.41 Assicurazione malattie
Al momento, solo nelle relazioni con la Germania e per il ristretto gruppo dei barcaioli del Reno esiste una normativa riguardante l'aiuto reciproco in materia di prestazioni.
Gli assicurati svizzeri che si ammalano in un altro Stato dell'UE in casi d'emergenza possono sottoporsi a trattamenti medici sul posto a carico dell'assicuratore malattia svizzero. L'assunzione dei costi da parte dell'assicuratore è però limitata al doppio di quanto avrebbe dovuto pagare per trattamenti medici in Svizzera
. Chi, a seguito di un infarto cardiaco, dev'essere ricoverato nel reparto cure intense di un ospedale all'estero, non vi ha però alcun diritto alla protezione tariffale.
I costi fatturati possono quindi facilmente rappresentare importi elevati. Ma, di regola, l'assicuratore svizzero pagherà al massimo il doppio di quanto avrebbe dovuto versare per trattamenti medici nell'ospedale cantonale del Cantone di domicilio.
Spesso invece vigono tariffe forfetarie giornaliere. In tal caso neppure l'importo doppio di quanto sarebbero costati i trattamenti medici in Svizzera è in grado di coprire gli oneri risultanti all'assicurato, che deve così assumersi importi elevati.
Estendere l'aiuto reciproco in materia di prestazioni a tutti gli Stati membri dell'UE garantisce alle persone assicurate in Svizzera che qualora si ammalassero all'estero sarebbero sottoposte a trattamenti medici sul posto da parte di un medico o in ospedale, che l'assunzione dei costi da parte dell'assicuratore svizzero è garantita e che non devono temere di essere chiamati, per finire, a pagare personalmente gran parte della fattura
. D'altra parte, questa soluzione porta per gli assicuratori risparmi il cui ammontare non è definibile, poiché i loro assicurati all'estero non vi sono sottoposti a trattamento quali «stranieri», bensì alle tariffe delle assicurazioni sociali più favorevoli applicate agli indigeni.
L'inclusione della Svizzera nella rete europea dell'aiuto reciproco in materia di prestazioni porta vantaggi anche al nostro turismo. Dato che le persone residenti e assicurate all'estero in caso di trattamenti medici in Svizzera al momento non ricadono nella protezione tariffale, bensì devono pagare la «tariffa per stranieri» e inoltre le assicurazioni estere attualmente per lo più non rimborsano affatto ai propri assicurati i trattamenti medici in Svizzera o al massimo in casi d'emergenza e alla tariffa dell'assicurazione sociale dello Stato di provenienza, solitamente le persone assicurate devono pagare personalmente i costi di un trattamento medico durante le ferie nel nostro Paese. Questo crea problemi poiché i turisti provenienti dagli Stati dell'UE, essendoci una rete europea di assicurazione malattie, sono abituati a essere automaticamente coperti all'estero a carico dell'assicurazione in patria." (
sottolineature della redattrice
)
.
8. Come emerge da una sentenza del 22 gennaio 2007 (inc. 36.2006.164) di questo Tribunale, con scritto del 22 settembre 2003 destinato agli assicuratori malattia, l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali ha affermato:
"
5 Application de l'entraide en matière de prestations
Le 18 février 2003, nous avons communiqué aux assureurs-maladie ce qui suit au sujet de l'application de l'entraide en matière de prestations : « Nous avons appris de plusieurs assureurs-maladie que des factures établies pour des traitements dans un
Etat
membre de l'UE ou de l'AELE continuent à leur être adressées directement. Apparemment, quelques fournisseurs, de prestations étrangers n'acceptent pas le formulaire E 111. A ce propos nous voudrions vous signaler que l'art. 36, al. 2 et 4, OAMal ne s'applique qu'aux prestations fournies en dehors d'un
Etat
membre de la CE ou de l'AELE. L'art. 36, al. 5, OAMal stipule que les dispositions sur l'entraide internationale en matière de prestations demeurent réservées. Dans ces cas, l'assureur-maladie, s'appuyant sur l'art. 34, par. 4, du Règlement (CEE) n° 574/72, peut procéder au remboursement des frais exposés, aux tarifs déterminants en Suisse, à la condition que ces tarifs permettent le remboursement
. Le montant des frais exposés ne peut en aucun cas dépasser 1000 euros et l'assuré doit avoir donné son accord pour se voir appliquer cette
disposi
tion. En aucun cas, le montant du remboursement ne peut dépasser le montant des frais exposés. »
Entre-temps il est apparu que cette manière de procéder ne peut pas s'appliquer à tous les cas. Nous vous indiquons ci-après selon quels tarifs les assureurs-maladie doivent rembourser les frais d'un traitement suivi dans un
Etat
de la CE ou de l'AELE. Il convient de distinguer les cas suivants
1. Cas d'entraide en matière de prestations « normal » : un fournisseur de prestations qui travaille pour le compte de l'assurance-maladie sociale exécute un traitement dans un
Etat
de la CE ou de l'AELE; le formulaire nécessaire est en possession de l'assuré et il est reconnu. L'assureur-maladie doit rembourser les frais selon les tarifs qui sont applicables à l'endroit où le traitement a eu lieu et selon la procédure qui est prévue dans le droit communautaire pour l'entraide en matière de prestations.
2. Cas d'entraide en matière de prestations : un fournisseur de prestations qui travaille pour le compte de l'assurance-maladie sociale exécute un traitement dans un
Etat
de la CE ou de l'AELE; le formulaire nécessaire n'est pas produit ou il n'est pas reconnu par le fournisseur de prestations. A son retour, l'assuré présente à son assureur-maladie les factures. L'assureur-maladie demande, au moyen du formulaire E 126, à l'institution d'entraide dans l'Etat de la CE ou de l'AELE concerné de lui indiquer le montant des frais qu'elle aurait versé à l'assuré si celui-ci s'était adressé à elle pendant son séjour. Dès qu'il a obtenu ce renseignement, l'assureur-maladie verse à l'assuré le montant du remboursement qui lui a été communiqué.
Soucieux d'éviter des inégalités de traitement dans les cas semblables à ceux mentionnés au point 5, nous n'avons rien contre le fait que les assureurs-maladie appliquent l'art. 36, al. 4, OAMal quand les montants des factures remises sont nettement plus élevés que les montants de remboursement inscrits sur le formulaire E 126. En d'autres termes, ils doivent rembourser au maximum le double du montant des frais qui auraient été occasionnés si le traitement avait eu lieu en Suisse.
3. Cas d'entraide en matière de prestations : un fournisseur de prestations qui travaille pour le compte de l'assurance-maladie sociale exécute un traitement dans un
Etat
de la CE ou de l'AELE; le formulaire nécessaire n'est pas produit ou il n'est pas reconnu par le fournisseur de prestations. A son retour, l'assuré présente à son assureur-maladie les factures. L'assureur-maladie se conforme à l'art. 34, par. 4, du Règlement (CEE) n° 574/72, car toutes les conditions mentionnées dans cette disposition sont satisfaites, autrement dit les frais à rembourser n'excèdent pas 1000 euros et l'assuré a donné son accord pour se voir appliquer cette disposition. L'assureur prend en charge les coûts selon le tarif suisse.
4. Cas d'entraide en matière de prestations : un fournisseur de prestations qui travaille pour le compte de l'assurance-maladie sociale exécute un traitement dans un
Etat
de la CE ou de l'AELE; le formulaire nécessaire n'est pas produit ou il n'est pas reconnu par le fournisseur de prestations. A son retour, l'assuré présente à son assureur-maladie les factures. Le formulaire E 126 ne peut être utilisé, car les dispositions légales de l'Etat de séjour ne prévoient pas de tarif de remboursement. L'art. 34, par. 4, du Règlement (CEE) n° 574/72 ne peut pas être appliqué non plus, car les frais à rembourser excèdent 1000 euros ou l'assuré ne donne pas son accord pour se voir appliquer cette disposition. Lorsque les dispositions du droit communautaire ne peuvent pas être appliquées, c'est le droit national qui l'est. L'assureur-maladie doit donc appliquer l'art. 36, al. 4, OAMal, autrement dit, il doit rembourser au maximum le double des frais qui seraient remboursés en Suisse dans un tel cas.
5. Pas de cas d'entraide en matière de prestations : un fournisseur de prestations privé qui ne travaille pas pour le compte de l'assurance-maladie sociale et ne reconnaît pas le formulaire exécute un traitement dans un
Etat
de la CE ou de l'AELE. Lorsque les dispositions du droit communautaire ne peuvent pas être appliquées, c'est le droit national qui l'est. L'assureur-maladie doit donc appliquer l'art. 36, al. 4, OAMal, autrement dit, il doit rembourser au maximum le double des frais qui seraient remboursés en Suisse dans un tel cas."
(
sottolineature proprie
).
Dalla sentenza del 22 gennaio 2007 (inc. 36.2006.164) emerge pure che
il 24 maggio 2004 l'Ufficio federale della sanità pubblica ha emanato la circolare UE 04/3, da cui risulta quanto segue:
"
2 Alignement des droits
A partir du 1
er
juin 2004
, toutes les personnes assurées auront droit, en cas de maladie ou de maternité durant un séjour sur le territoire d'un autre
Etat
de la CE / de l'AELE ou de la Suisse, sur présentation de la carte européenne d'assurance-maladie, du certificat provisoire de remplacement ou du formulaire E 111, à
toutes les prestations en nature qui s'avèrent nécessaires du point de vue médical, compte tenu de la nature des prestations et de la durée prévue du séjour
. On ne fera plus de distinction entre soins immédiatement nécessaires et soins nécessaires. Pour l'étendue du droit aux prestations en cas de séjour temporaire à l'étranger, le fait que l'ayant droit soit touriste, bénéficiaire de rente, personne détachée, chômeur ou étudiant n'aura plus d'incidence. Pour que les coûts des prestations fournies à l'étranger soient remboursés, trois conditions devront désormais être remplies: la nécessité médicale (1), compte tenu de la durée du séjour (2) et de la nature des prestations (3). En cas de séjour temporaire dans un autre
Etat
de la CE / de l'AELE ou en Suisse, la personne assurée aura droit à toutes les prestations qui sont nécessaires pour qu'elle puisse poursuivre son séjour et ne doive pas rentrer chez elle uniquement pour se faire soigner
.
Exemples
Monsieur A, assuré dans l'Etat CE 1, séjourne dans l'Etat CE 2 pour une durée de trois semaines à des fins de vacances. Dans l'Etat CE 2, les prestations en cas de maladie incluent entre autres les soins dentaires. Au cours de la deuxième semaine de vacances, Monsieur A, au petit déjeuner, en mangeant un morceau de pain, mord dans un petit caillou et il perd le grand plombage d'une molaire. Comme Monsieur A a des douleurs, il va voir un dentiste. Celui-ci constate qu'une obturation provisoire immédiate de la dent est nécessaire pour apaiser la douleur et éviter une détérioration ultérieure de la dent. Il constate en outre que la dent endommagée devrait être munie d'une couronne dans les trois ou quatre mois pour être conservée durablement. Dans le cas d'espèce, les soins provisoires doivent être fournis en vertu de l'entraide en matière de prestations, mais non la pose d'une couronne. Celle-ci peut en effet être ajournée sans problèmes à une date ultérieure à la fin des vacances dans l'Etat CE 2.
Monsieur B est également assuré dans l'Etat CE 1 et séjourne aussi dans l'Etat CE 2: il lui arrive la même chose qu'à Monsieur A. Dans cet exemple, cela arrive durant le deuxième mois d'un détachement limité à un an. Dans ce cas, la molaire peut, selon l'entraide en matière de prestations, être munie d'une couronne à la charge de l'institution d'assurance-maladie compétente, car les soins sont nécessaires du point de vue médical durant le séjour de Monsieur B dans l'Etat CE 2.
Il continuera de ne pas y avoir de couverture lorsque la personne assurée se rend dans un autre
Etat
de la CE / de l'AELE ou en Suisse pour recevoir des soins médicaux
. Lorsqu'elle s'y rend exclusivement à cette fin, les coûts de ces soins ne seront pris en charge par l'institution d'assurance-maladie compétente que si celle-ci a donné son accord en délivrant le formulaire E 112.
Pour certains types de traitements continus vitaux nécessitant une infrastructure spécifique, tels que la dialyse, il est essentiel pour les assurés que le traitement soit disponible lors de leur séjour dans un autre
Etat
de la CE / de l'AELE ou en Suisse. Ces prestations feront l'objet d'une convention préalable entre la personne assurée et l'institution dispensant le traitement médical. Cette convention vise à garantir la disponibilité des soins et à favoriser la liberté des assurés de séjourner temporairement dans un autre
Etat.
Répercussions sur la Suisse
Les personnes assurées en Suisse séjournant dans un
Etat
de la CE / de l'AELE auront également droit, à partir du 1
er
juin 2004, aux soins nécessaires du point de vue médical, compte tenu de la nature des prestations et de la durée prévue de leur séjour
(elles n'y auront pas droit pour l'instant dans les 10 nouveaux
Etats
membres de la CE, comme nous vous l'avons indiqué dans notre lettre du 29 avril 2004). Les
assureurs-maladie
devront prendre en charge les frais de traitement dans le cadre de l'entraide en matière de prestations. Par la présente, nous demandons aux assureurs-maladie d'informer leurs assurés dès que possible de ces nouveaux droits lors d'un séjour dans un
Etat
de la CE / de l'AELE. Grâce à une simplification de la procédure, les personnes assurées en Suisse pourront désormais s'adresser directement au fournisseur de prestations dans tous les
Etats
de la CE / de l'AELE au moyen du formulaire E 111, sans passer d'abord par l'institution d'assurance du lieu de séjour
."
(
le evidenziature sono della redattrice
)
Dal canto suo, la dottrina (e meglio
Bettina Kahil-Wolff
e
Pierre-Yves Greber
, in Sécurité sociale: aspects de droit national, international et européen, Ginevra, Basilea, Monaco, Bruylant, Bruxelles, Parigi, 2006, pag. 330 n. 727 e segg.) ha sottolineato che:
"
(...)
une personne assurée et les membres de sa famille qui séjournent dans un Etat membre autre que l'Etat compétent bénéficient des prestations en nature <<qui s'avèrent nécessaires du point de vue médical au cours du séjour sur le territoire d'un autre Etat membre, compte tenu de la nature de ces prestations et de la durée prévue du séjour>>. Ces prestations sont fournies par l'institution du lieu de séjour, selon la législation qu'elle applique, mais à la charge de l'institution compétente (art. 19 al. 1 règlement 883/2004).
(...)
729. En ce qui concerne le remboursement entre institutions, les règles de coordination posent le principe selon lequel les prestations en nature qui sont servies par un Etat membre (généralement l'institution du lieu de résidence ou de séjour) pour le compte de l'institution d'un autre Etat membre (l'Etat dit <<compétent>>) donnent lieu à remboursement intégral, soit sur la base de justificatifs des dépenses, soit sur la base de forfaits. Les Etats membres peuvent en outre convenir d'autres modes de remboursement ou renoncer à tout remboursement.".
In tale contesto merita di essere segnalata la sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee (CGCE) nella causa
Keller
, C-145/03, Rec. 2005, I-00000, relativa ad un'assicurata tedesca che risiedeva in Spagna dove era iscritta al regime previdenziale e che è stata ricoverata d'urgenza in un ospedale germanico dove le è stato diagnosticato un tumore maligno del naso. In quell'occasione i medici germanici hanno ritenuto che l'intervento chirurgico del quale l'interessata aveva un bisogno vitale ed immediato poteva essere praticato unicamente presso la clinica universitaria di Zurigo, sola in Europa a trattare con comprovata efficacia scientifica la patologia della quale l'assicurata era affetta. I medici di Colonia hanno pertanto fatto trasferire l'assicurata a Zurigo dove ha subito un intervento chirurgico che l'assicuratore spagnolo non voleva rimborsare.
La CGCE ha stabilito:
"
46 Garantendo agli assicurati rientranti nell'ambito di applicazione della normativa di uno Stato membro – il cui stato di salute renda immediatamente necessarie prestazioni mediche nel corso di un soggiorno in un altro Stato membro, o che siano provvisti di un'autorizzazione dell'istituzione competente a recarsi sul territorio di un altro Stato membro per ricevervi cure appropriate al loro stato di salute – un accesso alle cure in quest'altro Stato membro a condizioni altrettanto favorevoli quanto quelle di cui beneficiano gli assicurati rientranti nell'ambito di applicazione della normativa di quest'ultimo Stato, l'art. 22 del regolamento n. 1408/71 contribuisce a facilitare la libera circolazione degli assicurati e, nella stessa misura, la prestazione di servizi medici transfrontalieri tra gli Stati membri (v. sentenze 12 luglio 2001, causa C-368/98, Vanbraekel e a., Racc. Pag. I-5363, punto 32, e 23 ottobre 2003, causa C-56/01, Inizan, Racc. Pag. I-12403, punto 21).
47 Come ha osservato il governo dei Paesi Bassi nelle sue osservazioni scritte, la realizzazione dell'obiettivo perseguito dall'art. 22, n. 1, lett. a), punto i), e lett. c), punto i), del regolamento n. 1408/71 postula una ripartizione di responsabilità tra l'istituzione competente e l'istituzione dello Stato membro di dimora.
48 Infatti, stando ai termini stessi dell'art. 22 del regolamento n. 1408/71, da un lato, spetta all'istituzione competente decidere, nell'ipotesi considerata al n. 1, lett. c), di tale articolo, in merito alla concessione dell'autorizzazione volta a permettere all'assicurato di recarsi in un altro Stato membro a fini medici, fissare, conformemente alla propria normativa nazionale, la durata di erogazione delle prestazioni nello Stato membro di dimora e assumere il costo di tali prestazioni. D'altro lato, spetta all'istituzione dello Stato membro di dimora erogare tali prestazioni, secondo le disposizioni della normativa che essa applica, come se l'assicurato fosse uno dei suoi iscritti.
49 In
tale contesto, i formulari E 111 ed E 112 sono diretti ad assicurare all'istituzione dello Stato membro di dimora e ai medici da essa autorizzati che il detentore di tali formulari ha il diritto di ricevere in questo Stato membro, per il periodo precisato nel formulario, cure il cui costo sarà assunto dall'istituzione competente.
50 Risulta da tale regola di ripartizione delle responsabilità, correlata alle misure comunitarie relative al reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli degli operatori sanitari (v., in proposito, sentenze 28 aprile 1998, causa C-120/95, Decker, Racc. Pag. I-1831, punto 42, e causa C-158/96, Kohll, Racc. Pag. I-1931, punti 47 e 48), che l'istituzione competente, allorché rilasciando un formulario E 111 o E 112, autorizza uno dei suoi assicurati che si trovi in una delle ipotesi previste dall'art. 22, n. 1 del regolamento n. 1408/71 a ricevere cure mediche al di fuori dello Stato membro competente, si rimette ai medici autorizzati dall'istituzione dello Stato membro di dimora, chiamati, nell'esercizio delle loro funzioni, a prendersi cura dell'interessato in quest'ultimo Stato, ed è tenuta ad accettare e a riconoscere gli accertamenti effettuati e le opzioni terapeutiche adottate da questi medici come se provenissero da medici autorizzati che dovessero prodigare cure all'assicurato nello Stato membro competente, fatta salva l'eventualità di comportamenti abusivi (v., per analogia, nel contesto di accertamenti medici relativi all'incapacità lavorativa di un assicurato effettuati dall'istituzione dello Stato membro di residenza o di dimora conformemente all'art. 18 del regolamento 574/72, sentenza 2 maggio 1996, causa C-206/94, Paletta, Racc. Pag. I-2357, punti 24-28).
(....)
53 Tenuto conto di quanto precede, si deve rilevare che l'istituzione competente la quale abbia acconsentito, rilasciando un formulario E 111 o E 112, a che uno dei suoi assicurati riceva cure mediche al di fuori dello Stato membro competente è vincolata agli accertamenti relativi alla necessità di cure urgenti d'importanza vitale, effettuati dai medici autorizzati dall'istituzione dello Stato membro di dimora (v., in senso analogo nel contesto degli artt. 19 del regolamento n. 1408/71 e 18 del regolamento n. 574/72, sentenze 12 marzo 1987, causa 22/86, Rindone, Racc. Pag. 1339, punti 9-14, e 3 giugno 1992, causa C-45/90, Paletta, Racc. Pag. I-3423), punto 28).
(...)
57 Peraltro, non può sostenersi, come fanno le parti convenute nella causa principale, che gli accertamenti svolti e le decisioni adottate in materia terapeutica dai medici autorizzati dall'istituzione dello Stato membro di dimora debbano essere approvate dall'istituzione competente. Una tesi del genere contravverrebbe infatti alla regola di ripartizione delle responsabilità sottesa all'art. 22, n. 1, lett. a), punto i), e lett. c), punto i), del regolamento 1408/71, nonché al principio di reciproco riconoscimento delle competenze professionali dei medici, e confliggerebbe con gli interessi del paziente bisognoso di cure urgenti d'importanza vitale.
(...)
60 Tuttavia, qualora, nel corso del trattamento subito dall'interessato sul territorio dello Stato membro in cui è stato autorizzato dall'istituzione competente a recarsi a fini medici, emerga che la patologia diagnosticata all'interessato necessita cure urgenti d'importanza vitale, che secondo i medici autorizzati dall'istituzione del detto Stato membro, considerato lo stato delle conoscenze mediche del momento, possono essere erogate soltanto in un istituto situato sul territorio di uno Stato diverso da tale Stato membro, l'art. 22, n. 1, lett. c), punto i), del regolamento 1408/71 dev'essere interpretato nel senso che il diritto dell'assicurato alle prestazioni in natura erogate dall'istituzione dello Stato membro di dimora include le cure dispensate in tale istituto, purché, secondo la normativa applicata dalla detta istituzione, quest'ultima sia tenuta ad erogare ai suoi iscritti le prestazioni in natura corrispondenti a tali cure.
(...)
64 Con la seconda delle questioni sollevate, il giudice del rinvio domanda in sostanza alla Corte di determinare i presupposti e le modalità di accollo delle spese connesse a cure mediche ricevute in uno Stato terzo in circostanze come quelle evocate al punto precedente.
65 In
proposito occorre ricordare che, ai sensi dell'art. 22, n. 1, lett. i), del regolamento n. 1408/71, l'assicurato che si trovi in una delle ipotesi considerate nello stesso paragrafo, alle lettere a) e c), deve, in linea di principio, beneficiare, per il periodo fissato dall'istituzione competente, delle prestazioni in natura erogate, per conto della detta istituzione, dall'istituzione dello Stato membro di dimora, secondo le disposizioni della legislazione che quest'ultima applica, come se l'assicurato fosse ad essa iscritto (v. sentenze citate Vanbraekel e a., punto 32, e Inizan, punto 20).
66 Il diritto così conferito all'assicurato implica di conseguenza che le cure praticate siano dapprima prese a carico dall'istituzione dello Stato membro di dimora, secondo la legislazione che quest'ultima applica, con l'obbligo per l'istituzione competente di rimborsare successivamente l'istituzione dello Stato membro di dimora alle condizioni previste dall'art. 36 del regolamento n. 1408/71 (v. citate sentenze Vanbraekel e a., punto 33, e Inizan, punti 20, 22 e 23).
67 Nel caso in cui i medici autorizzati dall'istituzione dello Stato membro di dimora abbiano optato, per ragioni di vitale urgenza e alla luce delle conoscenze mediche del momento, per un trasferimento dell'assicurato in un istituto ospedaliero situato sul territorio di uno Stato terzo, occorre interpretare l'art. 22, n. 1, lett. a), punto i), e lett. c), punto i), del regolamento 1408/71 nel senso che esso implica che, nei limiti in cui l'istituzione dello Stato membro di dimora non abbia alcuna ragione di dubitare seriamente della fondatezza di tale decisione medica, le cure dispensate in quest'ultimo Stato siano prese a carico della detta istituzione conformemente alla legislazione da essa applicata, a condizioni identiche a quelle di cui si giovano gli assicurati rientranti in tale legislazione. Ove si tratti di cure rientranti tra le prestazioni previste dalla legislazione dello Stato membro competente, spetta poi all'istituzione competente accollarsi l'onere delle prestazioni così erogate, rimborsando l'istituzione dello Stato membro di dimora alle condizioni previste dall'art. 36 del regolamento n. 1408/71.
68 Quanto all'argomento delle parti convenute nella causa principale, fondato sulla necessità di mantenere il controllo delle spese previdenziali, occorre rilevare che la circostanza che le cure mediche siano dispensate al di fuori del territorio dello Stato membro di dimora non pone l'istituzione competente in una situazione diversa da quella in cui si troverebbe se le medesime cure avessero potuto essere fornite sul territorio di tale Stato membro, poiché la legislazione applicabile e gli eventuali limiti di rimborso che ne discendono sono, in entrambi i casi, quelli dello Stato membro di dimora (v., per analogia, citate sentenze Decker, punti 38-40, e Kohll, punti 40-42).
69 Si deve inoltre aggiungere che tanto l'efficacia pratica quanto la ratio delle disposizioni comunitarie in esame impongono di ritenere che, qualora sia dimostrato che l'interessato avrebbe avuto il diritto di ottenere l'accollo da parte dell'istituzione dello Stato membro di dimora delle cure mediche ricevute in uno Stato terzo (v., in proposito, punti 25 e 26 della presente vertenza), e qualora le dette cure rientrino tra le prestazioni previste dalla legislazione dello Stato membro competente, l'istituzione competente è tenuta a rimborsare direttamente all'interessato o ai suoi aventi causa il costo di tali cure in modo da garantire un livello di spesa a carico equivalente a quello di cui l'interessato si sarebbe giovato se fossero state applicate le disposizioni dell'art. 22, n. 1, lett. a), punto i), e lett. c), punto i), del regolamento n. 1408/71 (v., in tal senso, citate sentenze Vanbraekel e a., punto 34, e IKA, punto 61).
70 Alla luce di quanto precede, la seconda questione sollevata dev'essere così risolta:
-
Nel caso in cui i medici autorizzati dall'istituzione dello Stato membro di dimora abbiano optato, per ragioni di vitale urgenza e alla luce delle conoscenze mediche del momento, per il trasferimento dell'assicurato in un istituto ospedaliero situato sul territorio di uno Stato terzo, l'art. 22, n. 1, lett. a), punto i), e lett. c), punto i), del regolamento n. 1408/71 dev'essere interpretato nel senso che le cure dispensate in quest'ultimo Stato devono essere prese a carico dall'istituzione dello Stato membro di dimora conformemente alla legislazione applicata da quest'ultima istituzione, a condizioni identiche a quelle di cui si giovano gli assicurati rientranti in tale legislazione. Ove si tratti di cure rientranti tra le prestazioni previste dalla legislazione dello Stato membro competente, spetta poi all'istituzione di quest'ultimo Stato accollarsi l'onere delle prestazioni così erogate, rimborsando l'istituzione dello Stato membro di dimora alle condizioni previste dall'art. 36 del regolamento n. 1408/71.
-
Qualora le cure dispensate in un istituto situato in uno Stato terzo non siano state prese a carico dall'istituzione dello Stato membro di dimora, ma sia dimostrato che l'interessato aveva il diritto di ottenere una tale presa a carico, e qualora le dette cure rientrino tra le prestazioni previste dalla legislazione dello Stato membro competente, l'istituzione competente è tenuta a rimborsare direttamente all'interessato o ai suoi aventi causa il costo di tali cure in modo da garantire un livello di presa a carico equivalente a quello in cui l'interessato si sarebbe giovato se fossero state applicate le disposizioni dell'art. 22, n. 1, del regolamento n. 1408/71.".
9. Il diritto nazionale e in particolare l'art. 36 cpv. 2 OAMal ritornano applicabili laddove lo strumento dell'assistenza reciproca internazionale in materia di prestazioni, quale è quello sancito dall'art. 22 n. 1 lett. a regolamento n. 1408/71, non dovesse funzionare.
In concreto,
ratione temporis
l'ALC ed il regolamento n. 1408/71 sono applicabili, poiché le decisioni sono state emanate nel 2010 e nel 2011 e concernono eventi del 2009 (DTF 132 V 423 consid. 6.2; DTF 130 V 53 consid. 4.3; Pratique VSI 2004 pag. 209 consid. 3.2 [sentenza H 281/03 del 27 febbraio 2004]; SVR 2004 AHV n. 12 pag. 38 consid. 5 [sentenza H 37/03 del 5 febbraio 2004]; cfr. pure la sentenza della CGCE del 7 febbraio 2002 nella causa C-28/00,
Kauer
, Racc. 2002, pag. I-1343, punto 45).
La presente vertenza ricade anche
ratione materiae
nel campo di applicazione dell'ALC e del regolamento n. 1408/71.
Quest'ultimo si applica infatti a tutte le legislazioni relative ai settori di sicurezza sociale riguardanti: a) le prestazioni di malattia e di maternità; b) le prestazioni d'invalidità, comprese quelle dirette a conservare o migliorare la capacità di guadagno; c) le prestazioni di vecchiaia; d) le prestazioni ai superstiti; e) le prestazioni per infortunio sul lavoro e malattie professionali; f) gli assegni in caso di morte; g) le prestazioni di disoccupazione; h) le prestazioni familiari (art. 4 n. 1).
Quanto all'applicazione
ratione personae
, il regolamento n. 1408/71, giusta il suo art. 2 n. 1, si applica ai lavoratori subordinati o autonomi e agli studenti, che sono o sono stati soggetti alla legislazione di uno o più Stati membri e che sono cittadini di uno degli Stati membri, oppure apolidi o profughi residenti nel territorio di uno degli Stati membri, nonché ai loro familiari e ai loro superstiti.
Nella misura in cui esiste un nesso transfrontaliero, il tenore dell'art. 2 n. 1 del regolamento n. 1408/71 non osta
all'applicabilità del medesimo a un cittadino svizzero facente valere il diritto a prestazioni dell'ordinamento legale elvetico (cfr. per analogia le sentenze della CGCE del 4 novembre 1997 nella causa C-20/96,
Snares
, Racc. 1997, pag. I-6057, del 10 ottobre 1996 nelle cause C-245/94 e C-312/94,
Hoever
e
Zachow
, Racc. 1996, pag. I-4895). Per ammettere il necessario nesso transfrontaliero occorre che persone, fatti o richieste presentino un collegamento con un altro Stato membro. Possono essere elementi di collegamento la cittadinanza, il luogo di lavoro o di residenza, il luogo dell'evento scatenante l'obbligo di prestazione, una precedente attività sotto il regime legale di un altro Stato membro ecc.
(
Eberhard
Eichenhofer
, in:
Fuchs
, Kommentar zum Europäischen Sozialrecht, 4a ed., Baden-Baden 2005, no. 14 all'art.
2 del regolamento n. 1408/71 [pag. 100]; DTF 132 V 423;
STF 9C_61/2007 del 25 febbraio 2008).
Il necessario elemento transfrontaliero è dato nella fattispecie dal fatto che la ricorrente, di cittadinanza svizzera, è stata ricoverata in un nosocomio di uno Stato membro dell'UE per fini curativi.
Vi sarebbe da esaminare a questo punto se la ricorrente, che è beneficiaria di una rendita d'invalidità e di prestazioni complementari, e per la quale gli atti all'inserto non permettono di evidenziare dei periodi di attività lucrativa, possa essere considerata come lavoratrice ai sensi del regolamento anche qualora in passato non dovesse avere mai svolto una simile attività (lucrativa)
(DTF 132 V 423 consid. 6.4.2).
L'art. 1 lett. a del regolamento n. 1408/71 definisce i termini "lavoratore subordinato" e "lavoratore autonomo".
Alla luce di tale definizione, sono segnatamente considerati quali beneficiari del regolamento i lavoratori coperti da assicurazione obbligatoria o facoltativa continuata presso un regime di sicurezza sociale destinato ai lavoratori subordinati o autonomi (lett. a punto i [
Pierre Rodière
, Droit social de l'Union européenne, 2a ed., Parigi 2002, pag. 614, cifra marg. 646]).
Nell'ipotesi in cui i regimi di sicurezza sociale si rivolgono non soltanto ai lavoratori subordinati o autonomi, ma alla totalità della popolazione attiva o a tutti i residenti, come si avvera per l'assicurazione per l'invalidità svizzera (art. 1b LAI in relazione con gli art. 1a e 2 LAVS), l'applicabilità del regolamento presuppone che le modalità di gestione o di finanziamento di tale regime permettano di identificare tale persona quale lavoratore subordinato o autonomo (lett. a punto ii [
Rodière
, op. cit., ibidem]). È quanto
avviene per il sistema AVS/AI svizzero che prevede modalità diverse e permette di identificare e distinguere i lavoratori dipendenti e gli indipendenti dalle persone senza attività lucrativa (art. 2 e 3 LAI, art. 3 segg. LAVS)
(DTF 132 V 423 consid. 6.4.3).
La CGCE ha stabilito che la nozione di lavoratore dev'essere definita secondo criteri oggettivi che caratterizzano il rapporto di lavoro in considerazione dei diritti e degli obblighi delle persone interessate, la caratteristica essenziale di tale rapporto consistendo nel fatto che una persona svolge, durante un certo tempo, in favore di un'altra persona e sotto la direzione di quest'ultima, delle prestazioni in cambio delle quali percepisce una rimunerazione (sentenza del 30 gennaio 1997 nella causa C-340/94,
de
Jaeck
, Racc. 1997, pag. I-461, punto 26, e del 27 giugno 1996 nella causa C107/94,
Asscher
, Racc. 1996, pag. I-3089, punto 25). Per "attività subordinata" e "attività autonoma" si devono intendere le attività lavorative che sono considerate tali ai sensi della normativa previdenziale dello Stato membro nel cui territorio le dette attività vengono svolte (sentenza della CGCE del 30 gennaio 1997 nella causa C-340/94,
de
Jaeck
, Racc. 1997, pag. I-461, punto 34;
Rodière
, op. cit., pag. 615, cifra marg. 646).
Sono più in generale da considerare come lavoratori tutti coloro che, in quanto tali (cfr.
DTF 131 V 395
consid. 3.2), indipendentemente dalla loro denominazione e dall'esercizio (attuale) di un'attività professionale, possiedono la qualità di assicurati ai sensi della legislazione di sicurezza sociale di uno o più Stati membri (in particolare le sentenze della CGCE del 10 marzo 1992 nella causa C-215/90,
Twomey
, Racc. 1992, pag. I-1823, punto 13, e del 31 maggio 1979 nella causa 182/78,
Pierik
, Racc. 1979, pag. 1977, punto 4; cfr. pure
Kessler/Lhernould
, Code annoté européen de la protection sociale, 3a ed., Parigi 2005, pag. 59 segg.; DTF 132 V 423 c. 6.4.4).
Da quanto precede, si deve concludere che poiché dagli atti a disposizione non è dato a sapere se in passato la ricorrente, attualmente beneficiaria di una rendita d'invalidità e non attiva professionalmente, abbia svolto attività lucrativa, la stessa non può essere qui considerata dal TCA con la necessaria certezza quale lavoratrice (subordinata o autonoma) ai sensi dell'art. 2 del regolamento n. 1408/71 (DTF 132 V 423 c. 6.4.5).
Se l'insorgente possa altrimenti rientrare nel campo di applicazione personale del predetto regolamento in qualità di familiare di un tale lavoratore (sul concetto cfr. ad esempio
Eichenhofer
, op. cit., no. 26 seg. all'art. 1 del regolamento n. 1408/71 [pag. 88
seg.];
Rodière
, op. cit., pag. 617, cifra 649) non è chiaro alla luce degli atti all'inserto: l'assicurata è divorziata e, peraltro, del marito non si sa alcunché, così pure sulla situazione abitativa e professionale di eventuali figli (
DTF 132 V 423 c. 6.4.6
).
Ad ogni modo, questa questione può essere qui lasciata insoluta, in quanto in ogni caso - per questo ed anche per altri motivi, come si vedrà in seguito - gli atti vanno rinviati alla Cassa malati per esperire ulteriori necessari accertamenti.
In particolare, per stabilire se alla ricorrente siano applicabili l'ALC ed i regolamenti n. 1408/71 e n. 574/72 anche dal profilo del campo d'applicazione personale, l'assicuratore malattia dovrà chiarire se la ricorrente possa essere definita quale lavoratrice secondo la legislazione comunitaria e le relative considerazioni giurisprudenziali appena esposte.
In tale evenienza, in linea di massima - riservato però il considerando 12 - non troverà (più) applicazione l'art. 36 cpv. 2 OAMal poiché, in tal caso, l'assicurato che soggiorna in un Paese dell'UE ha di principio diritto a tutte le prestazioni in natura che sono necessarie dal punto di vista medico, tenuto conto della natura delle prestazioni e della durata prevista del soggiorno, indipendentemente dalla circostanza che l'interessato si trovi all'estero per vacanza o per lavoro.
Inoltre, non vi è ormai più alcuna differenza tra le cure
immediatamente
necessarie e le cure
solo
necessarie e neppure l'obbligo di tornare in Patria laddove possibile. L'obbligo prestativo della Cassa, in ambito LAMal, è dovuto anche in assenza di una vera situazione di urgenza come definita dall'art. 36 cpv. 2 OAMal, essendo
sufficiente
che l'intervento sia medicalmente necessario per potere continuare il soggiorno all'estero.
10. Fermo restando l'eventuale applicazione in concreto dell'ALC e dei predetti regolamenti (CEE) secondo i principi appena evidenziati, il Tribunale esamina comunque in questa sede la censura secondo cui l'intervento subìto dall'assicurata all'estero sia stato dovuto ad un'urgenza giusta l'art. 36 cpv. 2 OAMal. In effetti, qualora si ammettesse una situazione d'urgenza, implicitamente sarebbero pure dati i presupposti per riconoscere una situazione di necessità medica; per contro, la necessità di una cura non comporta forzatamente che la stessa sia anche immediatamente necessaria, nel senso di urgente.
Nel caso in esame, la ricorrente ha affermato, e la Cassa malati ha invece negato tale situazione, che mentre faceva visita ai parenti a _, v'è stato un peggioramento improvviso delle sue condizioni di salute, con conseguente ricovero presso _ di _ il 25 novembre 2009 ed intervento chirurgico il giorno successivo. La degenza è poi perdurata fino al 5 dicembre 2009.
Va quindi esaminato se questo ricovero di 11 giorni sia stato dovuto ad un'urgenza medica.
11. Secondo questo Tribunale, la condizione dell'urgenza (secondo l'art. 36 cpv. 2 OAMal) del ricovero dell'assicurata dal 25 novembre al 5 dicembre 2009 (doc. A13) in _ presso _ deve essere esclusa. Ciò si ripercuote quindi sia sulla fattura del 20 novembre 2009 (doc. A13) concernente la prima visita estera specialistica, sia sulle ulteriori fatture relative al citato ricovero (doc. A13) di cui è chiesto il rimborso.
Innanzitutto l'insorgente, che contesta in parte i fatti riportati nella decisione formale, da cui emerge che ella ha affermato di essersi recata a _ per fare visita ai parenti e dare loro notizia della diagnosi infausta appresa la settimana precedente durante il ricovero all'Ospedale _ di _ e di avere avuto in _ un improvviso peggioramento del suo stato di salute tanto da essere ricoverata al predetto _, non fa però valere di avere programmato un soggiorno all'estero per vacanze o per lavoro su più giorni o settimane e che l'intervento era medicalmente (immediatamente) necessario per potere continuare la permanenza in _.
Pertanto, nulla le impediva di ritornare in Svizzera per effettuare l'intervento di lobectomia superiore destra con broncoscopia esplorativa e dunque il rientro nel nostro Paese era appropriato.
Il TCA rileva ancora che tra la visita specialistica del 20 novembre 2009 (doc. 16) avvenuta con scelta del medico (prof. _) presso la _ dell'_ di _, fatturata (€ 279,83) e pagata lo stesso giorno (doc. A13), ed il ricovero presso la predetta struttura il 25 novembre 2009 - con intervento l'indomani -, sono passati cinque giorni, nel corso dei quali dagli atti non emerge che l'interessata sia stata degente in ospedale e quindi sia stata impossibilitata a tornare al proprio domicilio per sottoporsi alle cure (intervento chirurgico) suggerite dallo specialista _.
Inoltre, nel certificato del prof. _ non è descritto uno stato che avrebbe compromesso le condizioni di salute, e perfino la durata di vita dell'assicurata in caso di non intervento immediato.
In merito al predetto referto del 20 novembre 2009, il Tribunale rileva che lo stesso non si è espresso neppure riguardo al grado di urgenza con cui tale visita è avvenuta rispettivamente non è indicata un'anamnesi dell'assicurata che comprovi un asserito improvviso peggioramento (s)oggettivo durante il suo soggiorno a _, tanto meno le sono stati prescritti e/o somministrati dei farmaci o prestate delle cure per fare fronte a questa situazione.
Per giunta, non è chiaro se lo specialista estero abbia eseguito quel giorno una TAC, dato che degli esami effettuati in Svizzera non era disponibile, in quel momento, alcun referto. Il summenzionato certificato indica soltanto che la TAC - eseguita in _ o in Svizzera - ha messo in evidenza l'infiltrazione dell'arteria succlavia della VCS, non delle adenopatie mediastiniche, la compressione dell'asse venoso, l'infiltrazione della pleura parietale.
Sulla scorta di questi dati, il chirurgo _ ha stilato un programma: "
grossolana lesione apicale destra con sospetta infiltrazione di parete posteriore, non adenopatie no localizzazioni
extratoraciche. In considerazione delle dimensioni della lesione, e dell'istologia ritengo poco probabile la possibilità di una risposta significativa ad un trattamento CT +/- RT. Personalmente ritengo la neoplasia operabile in modo radicale, consiglio intervento chirurgico con doppio accesso cervicale e toracico, e successivamente una terapia adiuvante CT/RT.
".
Stanti queste indicazioni, costituenti un secondo parere medico sulle sue condizioni di salute, l'insorgente avrebbe potuto rientrare in Svizzera per sottoporsi a queste cure, mentre ha preferito farsi ricoverare il 25 novembre 2009 presso il nosocomio _ e farsi operare dal già conosciuto prof. _, direttore della _ dell'_.
Tutto ben considerato, dunque, non sono date le condizioni per ammettere un'urgenza nell'intervento di lobectomia superiore e quindi i relativi costi sorti all'estero non possono essere assunti dalla Cassa malati resistente in virtù dell'art. 36 cpv. 2 OAMal.
12. Come già indicato, alla luce della documentazione (medica) a disposizione emerge che le parti si sono focalizzate sul concetto di urgenza, allorché in applicazione dell'ALC, ed in particolare dell'art. 22 n. 1 lett. a regolamento n. 1408/71, è sufficiente che vi sia
semplicemente
una necessità medica (anche se non immediata) di intervenire per permettere all'assicurato di continuare il suo soggiorno all'estero. Una necessità medica immediata non è (più) richiesta.
Ora, pur potendo escludere, per i motivi evocati, che nel caso di specie vi sia stata un'urgenza, dagli atti emerge però una divergenza tra il medico che ha curato l'insorgente in _ e ha rilevato la necessità - vista la scarsa probabilità di una risposta significativa ad un trattamento di chemio- e radioterapia e la possibilità concreta - di operare in modo radicale consigliando un intervento chirurgico con doppio accesso cervicale e toracico (doc. 16), e il medico fiduciario della Cassa che ha espresso perplessità che l'intervento chirurgico sia stato eseguito in urgenza (doc. 23), visto poi che i fatti lasciano intendere tutt'altro (doc. 25: nel documento di dimissione dall'ospedale _ non è fatta menzione di un caso d'urgenza e perfino i numerosi esami pre-operatori eseguiti sull'assicurata testimoniano che non si poteva trattare di un'urgenza medica, oltretutto visto che dalla dimissione dall'Ospedale di _ all'intervento sono passate 2 settimane).
Poiché l'assicuratore - e così pure la ricorrente - non ha verificato l'applicabilità dell'ALC e non ha di conseguenza esaminato se la cura all'estero era “
solo
” necessaria, per garantire alle parti il doppio grado di giudizio, l'incarto deve essere rinviato alla Cassa malati, affinché essa interpelli un altro medico e, dopo avergli sottoposto l'intera documentazione ed avere riassunto l'intera fattispecie, stabilisca se l'intervento subìto a _ era
necessario
per la continuazione del soggiorno all'estero.
Il rinvio si giustifica ancora di più alla luce della sentenza 9C_182/2009 del 2 marzo 2010, dove l'Alta Corte ha rimproverato a questo Tribunale di aver motivato la propria pronunzia con un'argomentazione che, pur fondandosi su documentazione prodotta dalle parti, non figurava nella decisione impugnata e non era stata anticipata alle parti. Inoltre, all'assicuratore estero interessato non era stata data la possibilità di esprimersi.
Spetta dunque all'assicuratore effettuare tutti gli accertamenti atti a stabilire se le condizioni previste dalle norme dell'ALC e del regolamento n. 1408/71, sull'obbligo prestativo degli assicuratori in caso di ricovero all'estero, non applicate con la decisione impugnata, siano adempiute nel caso di specie.
13. Ma vi è di più. Il rinvio degli atti alla Cassa malati si impone anche perché essa dovrà verificare la natura del fornitore di prestazioni e conseguentemente il sistema di fatturazione di quest'ultimo nel caso concreto. In effetti, a dipendenza del tipo di struttura in cui è stata degente la ricorrente, è condizionata anche l'applicazione dell'ALC rispettivamente dell'art. 36 cpv. 2 OAMal.
In effetti, il Tribunale federale ha ben chiarito questa dinamica in una recente sentenza (9C_562/2010 del 29 aprile 2011) concernente un caso ticinese, dove ha esposto le ipotesi e le relative conseguenze in cui una degenza avvenga all'estero in una struttura privata convenzionata oppure non convenzionata con il sistema sociale di copertura sanitaria di quel Paese estero:
"
(...)
5.
5.1 Come osserva pertinentemente l'UFAS, il diritto nazionale è applicabile nella misura in cui non intervengono disposizioni sull'assistenza reciproca internazionale in materia di prestazioni. È quanto riserva del resto espressamente l'art. 36 cpv. 5 OAMal. L'ALC si propone di garantire agli assicurati la necessaria copertura medica in caso di malattia anche durante un soggiorno all'estero. Questa garanzia si concretizza attraverso l'aiuto dell'assicuratore malattia estero o del sistema sanitario nazionale a favore e a carico dell'assicuratore malattia o del sistema sanitario nazionale dello Stato competente per la sicurezza sociale del paziente (Gebhard Eugster, Die obligatorische Krankenpflegeversicherung, in: Ulrich Meyer, [editore], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit [SBVR], 2a ed., no. 488 pag. 564). L'art. 22 n. 1 lett. a regolamento n. 1408/71 disciplina l'assistenza reciproca in materia di prestazioni in natura nel caso di persone che dimorano in uno Stato membro diverso da quello competente. L'esistenza dell'evento assicurato malattia non si determina in base alla regolamentazione dello Stato competente (sul concetto v. art. 1 lett. q regolamento n. 1408/71), bensì dello Stato che presta l'assistenza. Similmente e per motivi pratici, ritenuto che l'istituzione che presta assistenza sarebbe altrimenti confrontata con l'arduo compito di applicare il diritto estero in materia di prestazioni, la loro concessione - come del resto anche la partecipazione alle spese dell'assicurato (sentenza 9C_61/2007 del 25 febbraio 2008 consid. 3) - avviene nelle forme e secondo le disposizioni dell'istituzione che presta l'aiuto. In caso di assistenza fornita all'estero è dunque irrilevante che la prestazione costituisca una prestazione obbligatoria in Svizzera. Per contro, chi fa valere il diritto a prestazioni dev'essere assicurato contro le malattie conformemente al diritto dello Stato competente (Eugster, op. cit., no. 495 - 498 pag. 566).
5.2 Il diritto nazionale e in particolare l'art. 36 cpv. 2 OAMal ritornano invece applicabili laddove lo strumento dell'assistenza reciproca internazionale in materia di prestazioni, quale è quello sancito dall'art. 22 n. 1 lett. a regolamento n. 1408/71, non dovesse funzionare. Ciò si verifica in particolare se la persona assicurata si fa curare da un fornitore di prestazioni non ammesso ad esercitare secondo il sistema statale estero di copertura sanitaria (Eugster, op. cit., no. 504 pag. 569). Come indica correttamente l'UFAS e per quanto esposto al considerando precedente, le prestazioni in natura sono infatti erogate secondo le disposizioni legali, il catalogo delle prestazioni e le tariffe (sociali) dello Stato di dimora e sono a carico dell'istituzione competente. Ora, il fatto che si applichino le tariffe legali del luogo di dimora implica ugualmente che il fornitore di prestazioni estero debba fornire le prestazioni nell'ambito dell'assicurazione sociale contro le malattie. Se il fornitore di prestazioni estero è un operatore privato che non dispensa cure per l'assicurazione malattie legale italiana, come sembrerebbe ritenere il Tribunale cantonale con riferimento alla Casa di cura X._., esso è libero in questo caso di applicare le proprie tariffe di diritto privato. In siffatta evenienza non vi è più spazio per un'assistenza reciproca ai sensi dell'art. 22 n. 1 regolamento n. 1408/71 e ritorna applicabile esclusivamente la legislazione svizzera. Il che significa che un rimborso dei costi da parte dell'assicuratore malattia svizzero può intervenire solo nell'ambito e nei limiti dell'art. 36 OAMal (Eugster, op. cit., no. 539 pag. 577).
5.3 Posto quanto sopra, se confermata - come sembrerebbe - la natura privata non convenzionata della Casa di cura X._., resterebbe da accertare il sistema di fatturazione di quest'ultima nel caso di specie. Dovesse risultare che la Casa di cura ha effettivamente fatturato le proprie prestazioni secondo tariffe private e al di fuori del sistema sociale (italiano) di copertura sanitaria, la richiesta di rimborso andrà trattata unicamente alle condizioni ed entro i limiti posti dall'art. 36 OAMal (cfr. a tal proposito SVR 2010 KV n. 18 pag. 70 [9C_35/2010] consid. 3 - 5). Se per contro dovesse risultare che la struttura in questione ha fornito le proprie prestazioni nell'ambito di tale sistema, la domanda di rimborso soggiacerà alle disposizioni sull'assistenza reciproca internazionale in materia di prestazioni (art. 22 n. 1 lett. a regolamento 1408/71 e art. 34 regolamento di applicazione 574/72) e l'assicuratore ricorrente dovrà effettivamente stabilire - come disposto dalla Corte cantonale - se l'intervento eseguito a Y._ era necessario dal punto di vista medico per la continuazione del soggiorno all'estero (le cui modalità, vista la vicinanza al luogo di residenza abituale, andrebbero comunque meglio chiarite) e per quindi impedire che l'assicurato fosse costretto a rientrare anzitempo in Svizzera (cfr. la decisione n. 194 del 17 dicembre 2003 della Commissione amministrativa delle Comunità europee per la sicurezza sociale dei lavoratori migranti concernente l'applicazione uniforma dell'art. 22 n. 1 lettere a e i: GU 2004 L 104 pag. 127 seg.). Ne discende che, pur dovendo confermare il rinvio degli atti all'assicuratore ricorrente, i termini di questo rinvio vanno in parte precisati e modificati. In questa misura il giudizio cantonale è modificato e il ricorso - seppur con una argomentazione alquanto diversa da quella utilizzata dalla Cassa ricorrente - accolto." (...)
In virtù di quanto precede, dunque, la decisione va annullata e gli atti rinviati alla Cassa malati affinché provveda con i suoi incombenti come esposto (cfr., a proposito del rinvio alla Cassa per nuovi accertamenti: TCA del 28 novembre 2005, inc. 38.2005.62 e rinvii alle sentenze del 12 aprile 2005, C 179/03 e sentenza dell'11 ottobre 2005, C 184/05, per quel che concerne l'obbligo, per l'amministrazione, di effettuare adeguati accertamenti durante la procedura di opposizione). Di conseguenza, il ricorso dell'assicurata deve essere accolto, sebbene per motivazioni diverse da quelle da essa sollevate.
14. In queste circostanze, in virtù del principio dell'apprezzamento delle prove, non si giustifica di dare seguito alla richiesta della ricorrente di ordinare una perizia medica volta a stabilire se i trattamenti medici ricevuti, quale l'intervento chirurgico di toracectomia della I, II, III, IV e V costa archi posteriori, lobectomia superiore destra, ricostruzione con protesi di marlex-metilmetacrilato e sezione delle radici C8-D1 del plesso brachiale, le erano stati proposti anche presso le strutture ospedaliere del Cantone Ticino (doc. I pag. 13). Alla stessa stregua, il Tribunale ritiene qui superfluo pure verificare se l'intervento chirurgico effettuato in _ abbia comportato per l'assicurata dei vantaggi nettamente superiori rispetto alla cura palliativa che era stata proposta in Svizzera (doc. I pag. 13).
15. Contestualmente al ricorso, l'assicurata
ha chiesto di essere posta al beneficio
dell
'
assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio (doc. I pag. 5).
L'
insorgente, vincente in causa, rappresentata da un legale, ha di principio diritto a ripetibili (art. 61 lett. g LPGA).
Secondo la costante giurisprudenza dell
'
allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale), l
'
assegnazione di ripetibili alla parte vincente in causa rende priva d'oggetto l'istanza di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio (DTF 124 V 309, STF I 748/06 del 2 novembre 2007;
STFA U 164/02 del 9 aprile 2003).