Decision ID: ec31b18b-8317-5b87-8af9-aafa7e7a1ead
Year: 2011
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid Versicherungsgericht, 30.10.2011 Art. 51 Abs. 2 AVIG. Insolvenzentschädigung. Auf Grund der Neuregelung des GmbH-Rechts haben die Geschäftsführenden einer GmbH - wie die Verwaltungsräte einer AG - ex lege eine arbeitgeberähnliche Stellung. Es braucht somit nicht im Einzelfall geprüft zu werden, ob dies zutrifft. Vorliegend besteht zudem auch für die Zeit nach der Übertragung der GmbH und der Geschäftsführung auf einen Dritten kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung, da die Insolvenz der Gesellschaft bereits zum Zeitpunkt bestanden hat, als der Beschwerdeführer noch Geschäftsführer war (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 31. Oktober 2011, AVI 2010/94) Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterin Miriam Lendfers, a.o. Versicherungsrichter Christian Zingg; Gerichtsschreiber Jürg Schutzbach Entscheid vom 31. Oktober 2011 in Sachen A._, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Urs Schuppisser, Aschwanden Peter & Partner, Limmatquai 1, Postfach 160, 8024 Zürich, gegen Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegnerin, betreffend Insolvenzentschädigung (Schadenminderungspflicht, arbeitgeberähnliche Stellung) Sachverhalt:
A.
A.a A._ meldete sich am 14. April 2010 bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse
St. Gallen zum Bezug von Insolvenzentschädigung an. Er führte aus, letzter Arbeitstag
sei der 30. Juni 2009 gewesen. Er habe den Lohn für seine Tätigkeit als
Geschäftsführer der B._GmbH bis 31. März 2009 erhalten. Für die Monate April bis
Juni 2009 machte er einen ahv-pflichtigen Lohn von Fr. 10'500.-- zuzüglich einen Anteil
am 13. Monatslohn von Fr. 874.65 sowie pauschale Repräsentationsspesen von
Fr. 800.-- (jeweils pro Monat), total somit Fr. 36'523.95, geltend (act. G 5.1/1).
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Am 27. April 2010 forderte die Arbeitslosenkasse den Versicherten auf, seine
Bemühungen, die ausstehenden Lohnforderungen erhältlich zu machen, zu
dokumentieren sowie eine Arbeitgeberbestätigung über die Tätigkeit ab dem 1. April
2009 einzureichen (act. G 5.1/4). Mit Schreiben vom 10. Mai 2010 erklärte der
Versicherte, seine Arbeitgeberin habe im Frühjahr 2009 versucht, eine neue
Betriebsstätte zu finden. Da kein Mietvertrag zu Stande gekommen sei, habe die Firma
die operative Tätigkeit nicht wieder aufgenommen. Er habe bis Ende Mai 2009 keinen
Zahlungseingang feststellen können. Im gegenseitigen Einvernehmen mit dem
Gesellschafter der GmbH sei daraufhin die Kündigung per 30. Juni 2009 vereinbart
worden. Der Gesellschafter habe ihm versprochen, ihn wieder einzustellen, sobald das
Projekt realisiert werden könne. Um ihm eine Sicherheit zu geben, habe ihm der
Gesellschafter eine Schuldanerkennung ausgestellt. Diese habe ihm ausstehende
Saläre für die Monate April bis Juni 2009 in Höhe von Fr. 34'440.74 zugesichert. In der
Folge habe er noch bis zum Ablauf der Kündigungsfrist weiter gearbeitet. Da Einigkeit
darüber bestanden habe, dass ihm die B._GmbH das Geld schulde, habe er keinen
Grund gesehen, die Arbeit sofort niederzulegen (act. G 5.1/5).
Mit Schreiben vom 25. Mai 2010 forderte die Arbeitslosenkasse den Versicherten
nochmals auf darzulegen, inwiefern er versucht habe, die offenen Lohnforderungen mit
tauglichen Mitteln durchzusetzen (act. G 5.1/6).
A.b Mit Verfügung vom 9. Juni 2010 wies die Arbeitslosenkasse den Antrag auf
Insolvenzentschädigung ab, da der Versicherte nicht innert nützlicher Frist versucht
habe, seine Lohnausstände erhältlich zu machen. Er hätte in eindeutiger und
unmissverständlicher Weise seine Lohnforderung gegenüber der Arbeitgeberin kund
tun müssen (act. G 5.1/7). Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache vom 12.
Juni 2010 wurde mit Entscheid vom 3. September 2010 abgewiesen. Die versicherte
Person komme ihren Pflichten nicht nach, wenn sie drei Monate nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses ihre Lohnforderung immer noch nicht geltend gemacht habe und
auf die Konkurseröffnung warten wolle. Der Versicherte habe zwar eine
Schuldanerkennung erhalten, danach aber ab Ende Mai 2009 bis zur Konkurseröffnung
am 26. Februar 2010 gut neun Monate nichts mehr unternommen, um die
Lohnausstände auf rechtlichem Weg geltend zu machen. Da der Versicherte nach
eigenen Angaben über die finanzielle Lage der Firma Bescheid gewusst habe und
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daher die Ausstände nicht mit weiteren Schritten habe einfordern wollen, sei davon
auszugehen, dass er auf die Konkurseröffnung gewartet habe, um dann seine
Forderungen geltend zu machen (act. G 5.1/11).
B.
B.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 6. Oktober
2010 mit den Anträgen, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und
dem Beschwerdeführer sei eine Insolvenzentschädigung im anbegehrten Umfang
zuzusprechen. Art. 55 AVIG schreibe vor, der Arbeitnehmer müsse im Konkurs- oder
Pfändungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem
Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteile, dass sie an seiner Stelle in das
Verfahren eingetreten sei. Vorliegend habe sich die Arbeitgeberin des
Beschwerdeführers in einem finanziellen Engpass befunden und habe ein von ihr
betriebenes Lokal aufgeben müssen. Dadurch habe keine Möglichkeit mehr bestanden,
den Beschwerdeführer weiter zu beschäftigen. Andererseits sei es auch nicht möglich
gewesen, dessen Lohn zu erwirtschaften. Da die Gesellschaft in jenem Zeitpunkt auch
kaum mehr über Aktiven verfügt habe, sei auch ohne Weiteres ersichtlich gewesen,
dass im Fall eines Konkurses ein Totalverlust resultieren würde. Es sei aber auch
erkennbar gewesen, dass die Möglichkeit einer wirtschaftlichen Gesundung der
Arbeitgeberin bestanden habe. In diesem Fall hätte Bedarf nach einem kompetenten
Arbeitnehmer bestanden. Zudem wäre es der Arbeitgeberin möglich gewesen, wieder
genügend Mittel zu erwirtschaften, um den offenen Lohn des Beschwerdeführers doch
noch zu begleichen.
Die Wahrung der Ansprüche gemäss Art. 55 AVIG bedeute nicht, einen nutzlosen
Konkurs zu forcieren. Vielmehr seien Nutzen und Schaden gegeneinander abzuwägen,
die Forderung im Rahmen der Möglichkeiten zu sichern und alles zu vermeiden, was
die eigenen Ansprüche gefährden oder schmälern könnte. Vorliegend habe kein Anlass
bestanden, auf dem Prozessweg gegen die Arbeitgeberin vorzugehen, da die
Ansprüche des Beschwerdeführers ja unbestritten gewesen seien. Ein Konkurs hätte
sodann nur Kosten verursacht, ohne dass Aussicht auf eine Dividende bestanden
habe. Vielmehr hätte das Verfahren mangels Aktiven wieder eingestellt werden müssen.
Zudem wäre die letzte Chance des Beschwerdeführers, doch noch zu seinem Lohn zu
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kommen, definitiv zunichte gemacht worden, da dies den Untergang der Arbeitgeberin
bedeutet hätte.
Es könne nicht ernsthaft behauptet werden, dass der Beschwerdeführer mit einem
solchen Vorgehen etwas zur Wahrung seiner Ansprüche erreicht hätte. Vielmehr habe
er das einzig Richtige getan. Er habe jede Unsicherheit über den Bestand seiner
Forderung beseitigt, indem er sich deren Höhe und Bestand habe bestätigen lassen.
Zudem habe er es vermieden, den wirtschaftlichen Untergang seiner Arbeitgeberin zu
forcieren (act. G 1).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 19. November 2010 beantragt die Verwaltung
Abweisung der Beschwerde. Es hätte dem Versicherten zugemutet werden können, die
Ausstände auf Grund der vorliegenden Schuldanerkennung auf dem
betreibungsrechtlichen Weg einzufordern und nicht bis zur Konkurseröffnung
zuzuwarten. Mit dieser Vorgehensweise habe der Beschwerdeführer zu Gunsten der
Arbeitgeberin und zu Lasten der Arbeitslosenversicherung gehandelt. Der Konkurs über
die B._GmbH sei per 26. Februar 2010 eröffnet worden. Der Versicherte habe somit
während neun Monaten schlicht nichts gegen die Lohnausstände unternommen (act. G
5).

Erwägungen:
1.
1.1 Beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen,
haben unter anderem Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren
Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen
zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetz über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Gemäss
ständiger Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes (EVG; seit 1. Januar
2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) erstreckt sich der
Schutzzweck der Insolvenzentschädigung auf die tatsächlich geleistete, aber nicht
entlöhnte Arbeit (BGE 125 V 494 E. 3b), wobei dem Tatbestand der Lohnansprüche für
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geleistete Arbeit im Sinne von Art. 51 ff. AVIG diejenigen Fälle gleichgestellt sind, in
denen der Arbeitnehmer nur wegen Annahmeverzugs des Arbeitgebers im Sinne von
Art. 324 Abs. 1 OR keine Arbeit mehr leisten konnte (siehe etwa Urteil des EVG vom
15. April 2005 i/S. S. [C 218/04] E. 3 mit Hinweisen). Ist der Arbeitnehmer jedoch
während der Kündigungsfrist freigestellt und kann sich somit der Arbeitsvermittlung zur
Verfügung stellen und die Kontrollvorschriften erfüllen - d.h. ist er vermittlungsfähig -,
so fällt aus Sicht der Arbeitslosenversicherung als Leistungsbereich die
Arbeitslosenentschädigung und nicht die Insolvenzentschädigung in Betracht (vgl. BGE
132 V 85 E. 3.2 mit Hinweisen).
1.2 Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer
Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder
eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre
mitarbeitenden Ehe-gatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Laut Botschaft des Bundesrates zur
zweiten Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 29. November 1993
betrifft Art. 51 Abs. 2 AVIG Personen, die auf Grund ihrer Stellung innerhalb der
Gesellschaft im Gegensatz zu gewöhnlichen Arbeitnehmenden Einfluss auf
Geschäftsgang und Firmenpolitik sowie Einsicht in die Bücher haben und daher von
akuter Insolvenz des Arbeitgebers nicht überrascht werden, weshalb sie keines
besonderen Schutzes bedürfen (BBl 1994 l 361 f.).
Zwar können Angestellte in leitenden Funktionen nicht allein deswegen als nicht
anspruchsberechtigt qualifiziert werden, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt
und im Handelsregister eingetragen sind (BGE 122 V 272 f. E. 3 mit Hinweis auf BGE
120 V 526). Vielmehr muss jeweils geprüft werden, welche Entscheidungsbefugnisse
ihnen auf Grund der internen betrieblichen Struktur zukommen. Hiervon ausgenommen
hat das Eidgenössische Versicherungsgericht einzig die mitarbeitenden
Verwaltungsräte, da diese unmittelbar von Gesetzes wegen über eine massgebliche
Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG verfügen (BGE 123 V
238 E. 7a; BGE 122 V 272 E. 3 mit Hinweisen). Gleich zu behandeln sind die
Geschäftsführenden einer GmbH, wurde doch die Regelung der unübertragbaren und
unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft (Art. 716a OR)
in der per 1. Januar 2008 in Kraft getretenen - und grundsätzlich sofort auf bestehende
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Gesellschaften anwendbaren (Art. 1 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen der Änderung
vom 16. Dezember 2005 [vgl. P. Gauch/H. Stöckli, ZGB/OR, 48. Aufl., S. 444]) -
Revision des GmbH-Rechts praktisch wörtlich für die unübertragbaren und
unentziehbaren Aufgaben der Geschäftsführung einer GmbH übernommen (Art. 810
OR).
Arbeitnehmende, die über eine massgebliche Entscheidungsbefugnis verfügen, können
unter anderem auch dann keine Insolvenzentschädigung beanspruchen, wenn die
fehlerhaften Tatbestände, welche die Insolvenz der Gesellschaft herbeiführten,
während der Zeit gesetzt wurden, als sie ihre arbeitgeberähnliche Stellung noch
tatsächlich innehatten (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom
6. August 2001 [C 41/00], E. 1 in fine; BGE 126 V 136 E. 5; SVR 1998 ALV Nr. 2 S. 5 E.
2).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin begründet ihre ablehnende Haltung damit, dass der
Beschwerdeführer seiner Schadenminderungspflicht nicht genügend nachgekommen
sei. So hätte er sich nicht mit der Ausstellung einer Schuldanerkennung begnügen und
auf die Durchführung des Konkursverfahrens warten dürfen. Vielmehr hätte er schon
früher gegenüber der Arbeitgeberin in eindeutiger und unmissverständlicher Weise
seine Lohnforderung mitteilen müssen. Wieweit der Beschwerdeführer seine
Schadenminderungspflicht verletzt hat, kann vorliegend offen bleiben, da der
Beschwerdeführer aus einem anderen Grund keinen Anspruch auf
Insolvenzentschädigung hat, wie nach-stehend zu zeigen sein wird.
2.2 Der Beschwerdeführer war vom 5. Mai 2006 bis zum 23. April 2009 als einziger
Gesellschafter und Geschäftsführer der B._GmbH im Handelsregister eingetragen
(vgl. Online-Handelsregisterauszüge). Damit kam ihm (bis Dezember 2007 als
geschäftsführendem Gesellschafter praxisgemäss, ab Januar 2008) von Gesetzes
wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung zu, ohne dass diese im Einzelfall zu prüfen
wäre (vgl. E. 1.2). Nachdem der Beschwerdeführer die Stammanteile an der GmbH und
die Geschäftsführung am 23. April 2009 auf C._ übertragen hat (vgl. Online-
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Handelsregisterauszug), ist er bis zu diesem Datum von vornherein vom Anspruch auf
Insolvenzentschädigung ausgeschlossen.
Für die Zeit vom 24. April 2009 bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses per 30. Juni
2009 sind auf Grund der (dünnen) Aktenlage - es fehlen etwa die von der
Beschwerdegegnerin einverlangte Arbeitgeberbestätigung ab 1. April 2009 oder die
Vertragsänderung, woraus sich ein höherer als der ursprünglich vereinbarte Lohn von
Fr. 9'000.-- ergibt (vgl. act. G 5.1/3 und 5.1/4) - verschiedene Varianten denkbar, die
jedoch allesamt zum gleichen Ergebnis, nämlich einer Verneinung des Anspruchs auf
Insolvenzentschädigung, führen. Weitere Sachverhaltsabklärungen können daher
unterbleiben. Hätte der Beschwerdeführer bis zum Vertragsende weiterhin als
Geschäftsführer gearbeitet, würde weiterhin der Ausschlussgrund der
arbeitgeberähnlichen Stellung bestehen, da sich die Regelung der unübertragbaren
und unentziehbaren Aufgaben eines Geschäftsführers gemäss neuem GmbH-Recht
auch auf Geschäftsführende bezieht, die nicht gleichzeitig Gesellschafter sind
(gewählte Geschäftsführer; Art. 810 OR).
Wahrscheinlicher erscheint jedoch, dass der Beschwerdeführer nach Übertragung der
Firma nicht mehr als Geschäftsführer tätig war, da ab dem 23. April 2009 C._ als
einziger Gesellschafter und Geschäftsführer im Handelsregister eingetragen war. Es
stellt sich somit die Frage, was für eine Tätigkeit der Beschwerdeführer nach der
Geschäftsübertragung (überhaupt noch) ausgeführt hat. Entweder er hat nicht mehr für
die B._GmbH gearbeitet, dann fällt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung aus
eben diesem Grund dahin, deckt doch die Insolvenzentschädigung nur Lohnausstände
für bereits geleistete Arbeit, nicht aber für jegliche noch offenen Lohnansprüche (vgl. E.
1.1). Oder er hat nur noch untergeordnete Tätigkeiten ausgeübt, wie er dies in seiner
Stellungnahme vom 10. Mai 2010 angetönt hat. Darin führte er aus, er habe noch bis
zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist gearbeitet und die ihm zugewiesenen
Aufgaben prompt erledigt (act. G 5.1/5). Diesfalls hätte er unter dem Gesichtspunkt des
Insolvenzentschädigungsrechts bestenfalls - soweit nicht gesagt werden müsste, er
habe in voller Kenntnis der Uneinbringlichkeit der Forderung weitergearbeitet -
Anspruch auf Entschädigung des Lohns, der dieser Tätigkeit entspricht. Indessen ist
davon auszugehen, dass die zur Insolvenz der GmbH führenden Umstände bereits
unter seiner Ägide als Geschäftsführer eingetreten sind, was wiederum einen
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Ausschlussgrund darstellt (vgl. E. 1.2, Abschnitt 3). So beschreibt er in seiner
Stellungnahme vom 10. Mai 2010, er habe im Frühjahr 2009 noch versucht, für die
B._GmbH eine neue Betriebsstätte zu finden. Auf Grund der schlechten Bonität des
Unternehmens sei dies jedoch nicht gelungen. Es habe somit keine Möglichkeit mehr
bestanden, dass die Firma operativ tätig sei. Ab April 2009 habe er dann keinen Lohn
mehr erhalten (act. G 5.1/5). Auf Grund dieser Schilderung ist anzunehmen, dass die
Firma bereits im April 2009 - mithin zu einem Zeitpunkt, als der Beschwerdeführer noch
Geschäftsführer war - zahlungsunfähig war. Dass es auch dem Nachfolger des
Beschwerdeführers offenbar nicht gelungen ist, ein neues Lokal zu finden und damit
die operative Tätigkeit wieder aufzunehmen, vermag daran nichts zu ändern. Der
Beschwerdeführer ist somit unter jedem Titel vom Anspruch auf
Insolvenzentschädigung ausgeschlossen.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass es nicht angeht, eine Gesellschaft kurz vor
dem Konkurs auf einen Dritten zu übertragen, sich von diesem eine
Schuldanerkennung ausstellen zu lassen, sodann den Konkurs abzuwarten, um sich
schliesslich bei der Arbeitslosenversicherung schadlos zu.
3.
3.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu
erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP