Decision ID: d6e88903-070a-4851-95a1-38aec5db38ca
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfaches Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 20. Juni 2017 (DG170024)
- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 23. Januar 2017 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 20).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− des mehrfachen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d, und g in Verbindung mit Abs. 2 lit. a
BetmG,
− des mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95
Abs. 1 lit. b SVG,
− der Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB,
− des mehrfachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von
Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG,
− der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit
im Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG,
− der falschen Anschuldigung im Sinne von Art. 303 Ziff. 1 StGB in Ver-
bindung mit Art. 303 Ziff. 2 StGB,
− des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1
lit. a SVG,
− der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne
von Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 36 Monaten Freiheitsstrafe (wovon bis
und mit heute 3 Tage durch Haft erstanden sind) sowie einer Geldstrafe von
10 Tagessätzen zu Fr. 30.– und einer Busse von Fr. 500.–.
- 3 -
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 24 Monaten aufgescho-
ben und die Probezeit auf 4 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate, ab-
züglich 3 Tage, die durch Untersuchungshaft erstanden sind) wird die Frei-
heitsstrafe vollzogen. Die Geldstrafe wird vollzogen. Die Busse ist zu bezah-
len.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
5. Es wird eine ambulante Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63
StGB (Suchtbehandlung Drogen) während des Vollzugs der Freiheitsstrafe
angeordnet.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 28. Oktober 2016
beschlagnahmten, beim Bezirksgericht Zürich lagernden Gegenstände
(Sachkaution-Nr. 31862) werden eingezogen und der Bezirksgerichtskasse
zur Vernichtung überlassen.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 28. Oktober 2016
beschlagnahmten, bei der Stadtpolizei Zürich lagernden Betäubungsmittel
und Betäubungsmittelutensilien (Lagernummer S00902-2016, S00903-2016,
S00904-2016, S00908-2016) werden eingezogen und der Stadtpolizei Zü-
rich zur Vernichtung überlassen.
8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 28. Oktober 2016
beschlagnahmte Barschaft von Fr. 3'100.– (Beleg Nr. 201651) wird eingezo-
gen und nach Eintritt der Rechtskraft zur Deckung der Busse, der Geldstrafe
sowie zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
- 4 -
9. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.– Gebühr Anklagebehörde,
Fr. 3'049.80 Gutachten/Expertisen (IRM etc.).
Fr. 3'800.00 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
10. Rechtsanwalt Dr. iur. X._ wird für seine Aufwendungen als amtlicher
Verteidiger des Beschuldigten mit Fr. 3'800.– (inkl. Barauslagen und 8%
MwSt.) aus der Gerichtskasse entschädigt.
11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
auferlegt.
12. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO.
Berufungsanträge:
a) Des Beschuldigten
(Urk. 49 S. 1)
" 1. Herr A._ sei im Sinne des vorinstanzlichen Urteils schuldig zu sprechen.
2. Er sei mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten sowie einer Busse von CHF 1'000.00 zu bestrafen.
3. Die Strafe sei bedingt auszusprechen bei einer Probezeit von 4 Jahren.
Es sei eine ambulante Massnahme auszusprechen. Die Strafe sei – für den Eventualfall der Verweigerung des bedingten Vollzugs – zu Gunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben.
4. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich ) seien ausgangsgemäss zu verteilen."
- 5 -
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 44, schriftlich und sinngemäss)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
_

Erwägungen:
1. Verfahrensgang
1. Mit Eingabe vom 30. Juni 2017 liess der Beschuldigte über seinen Vertei-
diger rechtzeitig Berufung gegen das eingangs zitierte erstinstanzliche Urteil vom
20. Juni 2017 erheben (Urk. 36; Art. 399 Abs. 1 StPO). Am 28. August 2017 nahm
der Verteidiger den begründeten Entscheid in Empfang (Urk. 39/2). Die Beru-
fungserklärung gab er am 14. September 2017 – und damit ebenfalls fristgerecht
– zur Post (Urk. 41; Art. 399 Abs. 3 StPO). Die Staatsanwaltschaft erhob kein
Rechtsmittel und verlangt die Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides.
Gleichzeitig ersuchte sie um Dispensation von der Teilnahme an der Berufungs-
verhandlung, welches Ersuchen am 13. Oktober 2017 bewilligt wurde (Urk. 44).
2. Am 9. Januar 2018 fand die Berufungsverhandlung (Prot. II S. 3 ff.) statt,
anlässlich welcher die Verteidigung den Antrag auf Begutachtung des Beschuldig-
ten stellte (Prot. II S. 4 f.). Nach Durchführung der Berufungsverhandlung wurde
die Gutheissung dieses Antrages eröffnet (Prot. II S. 24), wobei sich die Parteien
mit der schriftlichen Fortsetzung des Verfahrens einverstanden erklärten (a.a.O.),
und mit Beschluss vom 15. Januar 2018 die Einholung eines psychiatrischen
Gutachtens angeordnet. Als Gutachter wurde Dr. med. B._, Facharzt für
Psychiatrie und Psychotherapie, bestellt (Urk. 51). Nach Eingang des in Auftrag
gegebenen Gutachtens am 4. Juni 2018 (Urk. 58 f.) wurde dieses den Parteien
mit Präsidialverfügung vom 12. Juni 2018 zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 60).
Die Staatsanwaltschaft reichte ihre Stellungnahme am 14. Juni 2018 ein (Urk. 62),
die Verteidigung nach zweimal erstreckter Frist rechtzeitig am 13. August 2018
- 6 -
(Urk. 65). Mit Präsidialverfügung vom 20. August 2018 wurde den Parteien Frist
angesetzt, um zur Stellungnahme der jeweils anderen Partei Stellung zu nehmen
(Urk. 66). Währenddem die Staatsanwaltschaft auf eine Stellungnahme verzichte-
te, liess sich die Verteidigung mit Eingabe vom 24. September 2018 vernehmen
(Urk. 73/1).
2. Prozessuales
2.1. Der Beschuldigte akzeptiert die erstinstanzliche Verurteilung. Er bean-
standet jedoch das Strafmass und verlangt die Ausfällung einer bedingten Strafe
unter Ansetzung einer vierjährigen Probezeit sowie die Anordnung einer ambulan-
ten Massnahme (Urk. 41 und 49 S. 1).
2.2. Es ist somit festzuhalten, dass der Schuldspruch in Dispositiv-Ziffer 1 sowie
die Entscheide betreffend Einziehung in den Dispositiv-Ziffern 6 bis 8 und das
Kostendispositiv in den Dispositiv-Ziffern 9 bis 12 rechtskräftig sind.
4. Sanktion
4.1. Vorbemerkungen
4.1.1. Die Vorinstanz hat den Strafrahmen korrekt abgesteckt und die gesetzli-
chen Zumessungsregeln wie auch die hier massgeblichen belastenden und ent-
lastenden Faktoren zutreffend dargelegt. Um unnötige Wiederholungen zu ver-
meiden, kann vorab auf diese Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwie-
sen werden (Urk. 40 S. 10 ff.). Der Beschuldigte beging mehrere, mit gleichartiger
Strafe angedrohte Delikte, weshalb in Anwendung des Asperationsprinzips ge-
mäss Art. 49 Abs. 1 StGB nachfolgend eine Gesamtstrafe zu bilden ist. Das
schwerste der begangenen Delikte ist die qualifizierte Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz. Dessen Strafrahmen reicht von einem Jahr bis zu zwan-
zig Jahren Freiheitsstrafe; damit kann eine Geldstrafe verbunden werden (Art. 19
Abs. 2 BetmG; Art. 40 StGB).
4.1.2. Innerhalb des festgelegten Strafrahmens bemisst das Gericht die Strafe
nach dem Verschulden des Täters. Es berücksichtigt das Vorleben und die per-
- 7 -
sönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben (Art. 47
Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Ge-
fährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter
nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder
Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Ausgangspunkt bei der Strafzu-
messung ist die objektive Tatschwere, d.h. die Schwere der Verletzung oder Ge-
fährdung des betroffenen Rechtsguts bzw. der schuldhaft verursachte Erfolg.
Ebenso massgeblich ist die subjektive Tatschwere, die sich aus der Intensität des
deliktischen Willens sowie den Beweggründen für die Tat ergibt. Mit zu berück-
sichtigen sind schliesslich das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des
Täters.
4.2. Tatkomponenten
4.2.1. Der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung darf bei der
Bemessung der Strafe für ein Betäubungsmitteldelikts zwar keine vorrangige Be-
deutung zukommen (vgl. etwa BGE 118 IV 342; 121 IV 206) – dies weil es ver-
fehlt wäre, im Sinne eines "Tarifs" überwiegend oder gar allein auf dieses Kriteri-
um abzustellen. Verfehlt wäre aber auch die Annahme, diesem Strafzumes-
sungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu,
zumal es nicht nebensächlich sein kann, ob mit einer sehr geringen oder sehr ho-
hen Menge einer gefährlichen Droge delinquiert wird. Insofern ist das Ausmass
der gesundheitlichen Gefährdung für Dritte durch die umgesetzte Menge zu be-
rücksichtigen.
4.2.2. Einsatzstrafe für das schwerste Delikt (Dossier 1)
Der Beschuldigte hat eingestandenermassen die angeklagte Menge von 270
Gramm reinem Kokain bei einer Gesamtmenge von 300 Gramm verkauft. Dabei
gilt es zu berücksichtigen, dass er die Drogen in einer Vielzahl von kleinen Ein-
zelgeschäften an eine Vielzahl von verschiedenen Endabnehmern veräusserte.
Dies wiegt in objektiver Hinsicht relativ schwer, schwerer jedenfalls wie wenn er
beispielsweise die Drogen in wenigen Tranchen an denselben Endkonsumenten
verkauft hätte, weil die Anzahl der gefährdeten Personen bei dieser Vorgehens-
- 8 -
weise ungleich grösser ist. Die Einsatzstrafe von 27 Monaten welche die Vor-
instanz eingesetzt hat, erweist sich somit als angemessen und ist entsprechend
zu bestätigen.
4.2.3. Was das subjektive Tatverschulden anbelangt, ist davon auszugehen, dass
der Beschuldigte mit Vorsatz gehandelt hat. Wenn die Vorinstanz beim subjekti-
ven Tatverschulden festhält, dass er den Erlös für seinen Eigenkonsum verwen-
det hat und nicht primär eine finanzielle Besserstellung vor Augen hatte, dann er-
scheint dies als wohlwollend (Urk. 40 S. 13): Die Kosten seines Eigenkonsums
bezifferte er auf Fr. 1'000.00 monatlich (Urk. 4 S. 1). Berücksichtigt man weiter,
dass er im anklagerelevanten Zeitraum allein mit dem Verkauf des Kokains gegen
Fr. 10'000.00 einnahm (Urk. 20 S. 3), so bleiben nach Abzug der Kosten des Ei-
genkonsums unter dem Strich doch immerhin rund Fr. 4'000.00.
In Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen ist die schwere Dro-
gensucht des Beschuldigten zu seinen Gunsten zu berücksichtigen. Gemäss
eigenen Angaben will er im anklagerelevanten Zeitraum täglich 1 - 2 Gramm Ko-
kain konsumiert haben (ND 7 S. 3; Prot. II S. 19). Diese Angabe deckt sich im Er-
gebnis mit den Erkenntnissen von Dr. med. B._ in seinem psychiatrischen
Gutachten vom 4. Juni 2018, wonach beim Beschuldigten für die Tatzeiträume
von einer Kokainabhängigkeit auszugehen sei (Urk. 58 S. 36). Allerdings hält der
Gutachter ebenfalls fest, dass der Beschuldigte im deliktsrelevanten Zeitraum
vollumfänglich schuldfähig war (a.a.O. S. 37). Die subjektive Tatschwere vermag
somit die objektive insgesamt leicht zu vermindern.
Die vorinstanzliche Qualifikation des Verschuldens als leicht erscheint unter Be-
rücksichtigung sämtlicher Umstände als sehr wohlwollend, ebenso wie die Ein-
satzstrafe von 26 Monaten.
4.2.4. Sanktionen für die weiteren Delikte
Was die objektive Tatschwere des Drogenverkaufs an C._ anbelangt (Dossi-
er 7), gilt es zu berücksichtigen, dass er 80 Gramm Kokain verkauft hat, dies je-
doch an die gleiche Person und zum Einstandspreis. Dafür konnte er jeweils ein
- 9 -
paar Gramm für den Eigenkonsum behalten, womit auch diese Drogenverkäufe
keine unentgeltlichen waren und er einen geldwerten Vorteil aus diesen Geschäf-
ten zog. Dass die Vorinstanz zu Gunsten des Beschuldigten nicht unbesehen auf
den Reinheitsgrad der übrigen gehandelten Drogen gemäss Dossier 1 abstellte,
sondern bei dieser Deliktsgruppe von einem durchschnittlichen Reinheitsgrad von
57 % ausging, erweist sich als eben so wohlwollend wie das Fazit, das Verschul-
den als insgesamt leicht zu qualifizieren.
Weit weniger leicht wiegt das Verschulden hingegen beim mehrfachen Führen
eines Motorfahrzeuges trotz Verweigerung oder Aberkennung des erforderlichen
Ausweises (Dossier 2 - 6). Die zurückgelegten Strecken waren zwar insgesamt
nicht sehr lange, führten aber durch dichten und anforderungsreichen Agglomera-
tionsverkehr. Dieser birgt ein überdurchschnittliches Unfallpotential, zumal der
Beschuldigte auch tagsüber fuhr. Dies wirkt sich erheblich zu seinen Ungunsten
aus, ebenso wie die subjektive Seite seiner Handlungen. Die Fahrten dienten dem
Drogenhandel und somit einer kriminellen Tätigkeit. Besonders schwer wiegt je-
doch die ausserordentliche Gleichgültigkeit, welche der Beschuldigte diesbezüg-
lich an den Tag legte. Seit Jahren ist ihm das Führen von Motorfahrzeugen verbo-
ten, was ihm eben so bewusst ist, wie die Konsequenzen seines Tuns. Entspre-
chend mittelschwer wiegt sein Verschulden, womit sich die vorinstanzliche Bewer-
tung des Verschuldens mit "nicht mehr leicht" als zu milde erweist.
Dasselbe gilt für das mehrfache Fahren in fahrunfähigem Zustand (Dossier 3
und 4). Bezüglich der objektiven Tatschwere kann auf das im vorhergehenden
Abschnitt ausgeführte verwiesen werden. Nicht zu folgen ist der Vorinstanz, wenn
sie ausführt, dass zu den gefahrenen Zeiten der Verkehr nicht so dicht und dem-
nach das Gefahrenpotential geringer sei als sonst. Heutzutage ist der Verkehr in
der Agglomeration stets sehr dicht, insbesondere auch abends. Nimmt die Ver-
kehrsdichte ab, steigen im Gegenzug die übrigen Gefahren, wie beispielsweise
schlechte Sicht und ausgeschaltete Verkehrsregelungsanlagen. Keinesfalls zu
seinen Gunsten ist sodann der Umstand zu werten, dass er nicht mit übersetzter
Geschwindigkeit gefahren ist. Diese Tatsache, nämlich gesetzeskonformes Ver-
halten, wirkt sich nicht zu Gunsten eines Verkehrsteilnehmers aus, sondern darf
- 10 -
von jedermann erwartet werden. Da er auch diesbezüglich mit Vorsatz gehandelt
hat, ist auch das zu seinen Ungunsten zu werten und das Verschulden kann si-
cherlich nicht mehr als leicht qualifiziert werden.
Im Wesentlichen gefolgt werden kann der Vorinstanz mit Bezug auf das Vereiteln
von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit und der Qualifikation des
Verschuldens als noch leicht (Dossier 4). Zu präzisieren gilt es allerdings, dass
sich die Motivation der Selbstbegünstigung beim Tatbestand der Vereitelung von
Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit nicht zu Gunsten des Täters
auswirken kann, da der Gesetzgeber gerade diese Selbstbegünstigung unter
Strafe stellen wollte und mit Art. 91a Abs. 1 SVG eine systemwidrige Ausnahme
zur grundsätzlich straflosen Selbstbegünstigung geschaffen hat.
Nicht geteilt werden kann die Auffassung der Vorinstanz, wonach das Verschul-
den hinsichtlich der vorgeworfenen falschen Anschuldigung (Dossier 6) als leicht
zu qualifizieren ist. Denn die falsche Anschuldigung ist auch im Fall von Übertre-
tungen ein grundsätzlich schweres Delikt. Als eine Widerhandlung gegen Abs. 2
von Art. 303 StGB wiegt die vorliegende Tat eher schwer, denn unter den Über-
tretungstatbeständen ist derjenige des Fahrens in angetrunkenem Zustand ein
schwerer. Zudem führt eine auf einer falschen Anschuldigung beruhende und
damit unberechtigte Verurteilung in diesem Falle nicht nur zu einer strafrechtli-
chen Sanktion, sondern, was weit schwerer wiegt, zusätzlich auch zu einer Admi-
nistrativmassnahme, sprich einem Entzug der Fahrerlaubnis. Und obwohl der Be-
schuldigte nicht besonders raffiniert vorgegangen ist und er nicht primär in der
Absicht gehandelt hat, seinem Bruder zu schaden, sondern sich selbst vor Straf-
verfolgung zu schützen, war es nicht selbstverständlich, dass seine Tat schluss-
endlich aufflog. Insgesamt ist somit von einem bereits mittleren Verschulden aus-
zugehen.
Asperiert man die hypothetische Einsatzstrafe von 26 Monaten mit denjenigen der
weiteren Delikte, so resultiert an sich eine höhere Strafe als die von der Vor-
instanz ermittelten 45 Monate. Wie nachstehend noch aufzuzeigen sein wird,
muss es aber auf Grund des Verschlechterungsverbotes dabei sein Bewenden
haben.
- 11 -
4.2.5 Strafzumessung für die Übertretungen und für Art. 286 StGB
Diesbezüglich kann, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, vollumfänglich
auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden, welche we-
der der Ergänzung noch der Präzisierung bedürfen (Art. 82 Abs. 4 StPO).
4.3. Täterkomponente
4.3.1. Persönliche Verhältnisse
Was das Vorleben des Beschuldigten anbelangt, ist auf die Erwägungen im ange-
fochtenen Urteil zu verweisen (Urk. 40 S. 17 f.). Anlässlich der heutigen Befra-
gung bestätigte er diese weitgehend auch für den Zeitraum nach der erstinstanz-
lichen Hauptverhandlung (Prot. II S. 5 ff.). In Bezug auf sein aktuelles Konsum-
verhalten gab er an, dass er bis Silvester 2017/2018 noch Kokain und Gras kon-
sumiert habe, sich aufs neue Jahr hin aber den Vorsatz genommen habe, damit
aufzuhören (Prot. II S. 10, 19). Gemäss dem Gutachten scheint ihm dieses Vor-
haben nicht gelungen zu sein. Jedenfalls konsumierte er noch bis Mitte 2018 ein-
mal wöchentlich Kokain (Urk. 58 S. 25).
Aus den persönlichen Verhältnissen ergibt sich nichts, was sich wesentlich zu
seinen Gunsten oder zu seinem Nachteil auswirken könnte. Insgesamt fällt auf,
dass sich der Drogenkonsum seit den frühen 90-er Jahren wie ein roter Faden
durch sein Leben zieht. Wohl wurden zwischendurch auch therapeutische Mass-
nahmen in Angriff genommen, doch waren diese nie von Erfolg gekrönt, immer
wieder geriet der Beschuldigte ins gleiche Fahrwasser. Es fällt aber auch auf,
dass der Beschuldigte über die Jahre hinweg immer wieder auch Phasen der Er-
werbstätigkeit als Elektriker hatte. Derzeit ist er wiederum arbeitslos und auf Ar-
beitssuche (Prot. II S. 7).
Zusammengefasst lässt sich aus seiner Biographie und seinen persönlichen Ver-
hältnissen nichts ableiten, was einen erheblichen Einfluss auf die Strafe haben
könnte.
- 12 -
4.3.2. Nachtatverhalten
Da fällt zunächst auf, dass er bereits in einem frühen Stadium ein vollumfängli-
ches Geständnis ablegte und sich im Strafverfahren sehr kooperativ zeigte
(Urk. 6). Dabei gilt es besonders zu berücksichtigen, dass ihm ohne sein Ge-
ständnis wohl einige Delikte nicht hätten nachgewiesen werden können. Ein sol-
ches Geständnis ist, anders etwa als ein unter erdrückender Beweislast zustande
gekommenes, erheblich strafmindernd zu veranschlagen. Nicht zu folgen ist der
Vorinstanz, wo sie in seinem Verhalten Zeichen von Reue sehen will. Von Reue
kann nur dann die Rede sein, wenn sich diese in konkreten Handlungen nieder-
schlägt (BSK StGB I, Wiprächtiger/Keller, Art. 47 N 175). Solche sind vorliegend
nicht erkennbar. Seine Ausführungen sind somit reine Lippenbekenntnisse, wel-
che darüber hinaus von Selbstmitleid getränkt sind. Zu seinen Gunsten wirkt sich
dies jedenfalls nicht aus.
4.3.3. Vorstrafen
Im Strafregister des Beschuldigten sind aktuell drei, v.a. mit Bezug auf Strassen-
verkehrsdelikte einschlägige Vorstrafen verzeichnet. Diese sind erheblich strafer-
höhend zu berücksichtigen wie der Umstand, dass er während laufendem Verfah-
ren unbeeindruckt weiter delinquierte. Die zahlreichen weiteren, ebenfalls meist
einschlägigen und weiter zurückliegenden Vorstrafen des Beschuldigten sind
nicht zu berücksichtigen (Urk. 18/2).
4.3.4. Fazit
Berücksichtigt man sämtliche relevanten Strafzumessungsgründe, so erscheint,
wie bereits oben ausgeführt, die von der Vorinstanz festgesetzte Freiheitsstrafe
von 36 Monaten insgesamt als zu milde. Auf Grund des Verschlechterungsver-
bots muss es dabei jedoch sein Bewenden haben und es ist nicht mehr weiter da-
rauf einzugehen. Der Beschuldigte ist somit mit einer Freiheitsstrafe von 36 Mo-
naten sowie einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 30.– und mit Busse von
Fr. 500.– zu bestrafen. Die bereits durch Untersuchungshaft erstandenen drei Ta-
ge sind der Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
- 13 -
4. Strafvollzug
Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen unter denen der Aufschub des Strafvoll-
zuges möglich ist zutreffend dargelegt, weshalb vollumfänglich darauf verwiesen
werden kann. Sind die Voraussetzungen in objektiver Hinsicht noch erfüllt, so be-
stehen in subjektiver Hinsicht, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, erhebliche
Zweifel.
Wohl ist wahr, dass ein enger Zusammenhang zwischen Drogenkonsum und De-
linquenz besteht. Doch kann, bei objektiver Betrachtungsweise, dem Beschuldig-
ten weder beim einen noch beim anderen eine positive Prognose gestellt werden.
Der Beschuldigte lebt mittlerweile schon rund 30 Jahre in diesem Teufelskreis.
Und genau so wie sich seine Drogensucht und Delinquenz wie zwei rote Fäden
durch sein Leben ziehen, wurden immer wieder Versuche unternommen, den Be-
schuldigten von der schiefen Bahn abzubringen; sei dies mit Freiheitsentzug oder
allen möglichen Formen von Massnahmen und Therapien. Erfolg blieb ihnen stets
versagt, der Beschuldigte fiel immer wieder ins alte Fahrwasser zurück. Auch die-
ses Mal sind die Rahmenbedingungen alles andere als günstig: Er ist nicht er-
werbstätig und lebt derzeit von der Fürsorge (Prot. II S. 7). Seine Lebenspartne-
rin, Frau D._, ist psychisch krank, arbeitet nicht und ist ebenfalls drogenkrank
(ND 5 Urk. 3). Auch sie wird von der Fürsorge unterstützt (Prot. II S. 8). Seine
beiden Kinder sind beide in einem Heim untergebracht, wobei er seinen Unter-
haltspflichten kaum nachkommt (Prot I S. 10; Prot. II S. 8 f.). Er hat Schulden in
der Höhe von Fr. 120'000.– und Alimentenrückstände in Höhe von
ca. Fr. 40'000.– (Prot. II S. 9). Konkrete Anhaltspunkte, dass er in irgend einer Art
und Weise etwas gegen seine Drogensucht unternimmt, bestehen keine. Das
letzte Mal Drogen konsumiert hat er gemäss seinen eigenen Angaben bis mindes-
tens Mitte Mai 2018 (Urk. 58 S. 25). Wohl gab er anlässlich der Berufungsver-
handlung an, dass er sein Leben ändern möchte (vgl. Prot. II S. 10, 16-18). Doch
ist auch dies, insbesondere im Lichte seiner gleichlautenden Beteuerungen in
seinen früheren Verfahren und dem Umstand, dass er offensichtlich nach der Be-
rufungsverhandlung weiterhin Drogen konsumierte, nichts weiter als ein Lippen-
bekenntnis. Von einer günstigen Prognose kann somit keine Rede sein. In der
- 14 -
Folge sind die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzug
nicht gegeben. Auf Grund des Verschlechterungsverbotes ist jedoch nicht weiter
darauf einzugehen, sondern es ist die vorinstanzliche Regelung, wonach 24 Mo-
nate aufzuschieben und 12 Monate zu vollziehen sind, zu bestätigen.
Bezüglich der Probezeit und dem Vollzug der Geldstrafe kann vollumfänglich auf
die Ausführungen der Vorinstanz verweisen werden (Urk. 40 S. 22).
5. Massnahme
5.1. Die Vorinstanz hat eine ambulante Massnahme des Beschuldigten im Sinne
von Art. 63 StGB während des Vollzugs der Freiheitsstrafe angeordnet (Urk. 40 S.
29). Der Beschuldigte liess ebenfalls die Anordnung einer ambulanten Massnah-
me beantragen, allerdings unter Aufschub der Sanktion für den Fall der Verweige-
rung des bedingten Strafvollzugs (Urk. 49 S. 1).
5.2. Das bei den Akten liegende Gutachten ist mittlerweile über zehn Jahre alt
(Urk. 40 S. 23). Es taugt somit nicht mehr als Grundlage zur Beurteilung der Fra-
gen im Zusammenhang mit einer Massnahme. In der Folge wurde, wie oben aus-
geführt, ein Gutachten in Auftrag gegeben, welches nunmehr bei den Akten liegt
(Urk. 58).
5.3. Mit Bezug auf die Voraussetzungen zur Anordnung einer ambulanten Mass-
nahme kann vollumfänglich auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen wer-
den (Urk. 40 S. 23).
5.4. Im Lichte der mittlerweile auch von Seiten des Gutachters bestätigten hohen
Rückfallgefahr hinsichtlich der Widerhandlungen gegen das SVG und das BetmG
und der nach wie vor bestehenden Suchtproblematik ist die Anordnung einer
Massnahme zu überprüfen, zumal das Gutachten den Beschuldigten als mass-
nahmebedürftig, massnahmefähig und auch bedingt massnahmewillig qualifiziert
(Urk. 58 S. 40). Während dem es eine stationäre Massnahme als wenig aus-
sichtsreich einschätzt, erachtet es eine ambulante Massnahme als durchaus ge-
eignet, um sowohl bei der Persönlichkeits- als auch der Drogenproblematik Fort-
schritte zu erzielen (Urk. 58 S. 39). Aus gutachterlicher Sicht bestehe dabei eine
- 15 -
leichte Präferenz für eine strafvollzugsbegleitende Massnahme, da diese sowohl
vor dem Hintergrund gemachter früherer Erfahrungen im Rahmen von Massnah-
men als auch vor der aktuellen Lebenssituation und der fehlenden Suchtmittel-
abstinenz erfolgsversprechender sei (Urk. 58 S. 40). In diesem Rahmen könnten
erste Erfolge gesichert werden und mit sozialarbeiterischer Unterstützung des
BVD auch bezüglich Wohn- und Arbeitssuche und finanzieller Restabilisierung
Hand geboten werden (Urk. 58 S. 43).
5.5. Der Beschuldigte schliesst sich dieser Beurteilung so weit sie eine ambulan-
te Massnahme fordert an. Hingegen beantragt er den Aufschub der Strafe und
widersetzt sich einer strafvollzugsbegleitenden Massnahme. Dies mit folgender
Begründung: Auch im Massnahmerecht gelte das Verhältnismässigkeitsprinzip
und so sei stets das mildeste mögliche Mittel einzusetzen. Alleine schon aus die-
sem Grund sei die Behandlung unter Aufschub der Strafe anzuordnen, zumal im
Falle des Scheiterns der Massnahme ohnehin die Strafe vollzogen werden könne.
Auch bestehe bei einer ambulanten Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs
die Möglichkeit diese während der Dauer von sechs bis zwölf Monaten stationär
einzuleiten. Schliesslich sei er von Lungenkrebs befallen, was ihm vor Augen ge-
führt habe, dass er von den Drogen loskommen müsse. Auch begründe dies den
Verdacht der fehlenden Hafterstehungsfähigkeit (Urk. 73/1).
5.6. Im Sinne eines Zwischenfazits kann somit festgehalten werden, dass aus
gutachterlicher Sicht eine ambulante Massnahme angezeigt und einer stationären
Massnahme klar vorzuziehen ist. Da sich der Beschuldigte damit einverstanden
erklärt und auch die gesetzlichen Voraussetzungen zur Anordnung derselben ge-
geben sind (Art. 63 StGB), ist eine ambulante Massnahme anzuordnen.
5.7. Zu prüfen bleibt, ob diese begleitend zum oder unter Aufschub des Strafvoll-
zugs anzuordnen ist.
Vorab gilt es festzuhalten, dass der Aufschub des Strafvollzugs zu Gunsten einer
Massnahme Ausnahmecharakter hat und der Grundsatz gilt, dass die Strafe voll-
streckt und die Massnahme gleichzeitig durchgeführt wird. Ein Strafaufschub ist
- 16 -
an zwei Bedingungen gebunden, nämlich die Ungefährlichkeit des Täters und die
Vordringlichkeit der Behandlung (BSK StGB - Heer, Art. 63 N 40).
5.7.1. In diesem Zusammenhang ist die Gefährlichkeit nicht mit einer schlechten
Legalprognose gleichzusetzen, zumal letztere bei der Anordnung einer Mass-
nahme per definitionem vorausgesetzt wird. Vielmehr gilt ein Täter als "ungefähr-
lich", wenn keine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit besteht
oder ein besonderes Rückfallrisiko vorliegt. Währenddem ersteres offensichtlich
nicht vorliegt, attestiert das Gutachten dem Beschuldigten ein zwar teilweise ho-
hes, aber kein besonderes Rückfallrisiko (Urk. 58 S. 38), weshalb in dieser Hin-
sicht einem Strafaufschub nichts im Wege steht.
5.7.2. Hingegen fehlt es vorliegend klar am zweiten Erfordernis des Strafauf-
schubs, der Vordringlichkeit der ambulanten Behandlung, um ihrer Art Rechnung
zu tragen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Strafaufschub bei
einer Beeinträchtigung des möglichen Heilungserfolges durch einen Freiheitsent-
zug angezeigt (BSK StGB Heer, Art. 63 N 48 mit zahlreichen Verweisen).
Eine solche Beeinträchtigung wird vom Gutachten klar verneint: "Aus gutachterli-
cher Sicht ist die strafvollzugsbegleitende Variante nicht mit einer geringeren Er-
folgsaussicht ausgestattet, [...]" (Urk. 58 S. 39). Ergänzend ist in diesem Zusam-
menhang aufzuführen, dass auch keine weiteren Umstände vorliegen, welche für
einen Strafaufschub sprechen würden, wie etwa gefestigte soziale und solide
wirtschaftliche Verhältnisse oder eine bereits aus eigenem Antrieb erfolgreich an-
gefangene Therapie.
5.8. Nichts an dieser Beurteilung zu ändern vermag die beim Beschuldigten
diagnostizierte Lungenkrebserkrankung und die in diesem Zusammenhang gel-
tend gemachte Strafempfindlichkeit (Urk. 73/1 S. 2). Diese steht weder im Zu-
sammenhang mit seiner Delinquenz noch mit den im Rahmen des Massnahme-
vollzuges zu therapierenden Erkrankungen und stellt somit keinen Grund im Sin-
ne von Art. 63 Abs. 2 StGB oder der allgemeinen Bestimmungen zum bedingten
Strafvollzug dar, welcher einen Strafschub zu rechtfertigen vermag.
- 17 -
Die Strafempfindlichkeit ist somit für die Frage des Aufschubs einer Strafe ohne
Bedeutung und wäre – gegebenenfalls – einzig im Rahmen der Strafzumessung
zu berücksichtigen (Art. 47 StGB). Unter diesem Titel hat die Verteidigung nichts
geltend gemacht. Im Lichte der recht zurückhaltenden Praxis ist auch im Rahmen
der Strafzumessung nicht weiter darauf einzugehen.
5.9. Damit ist nicht gesagt, dass der gesundheitliche Zustand mit Blick auf den
Strafvollzug unberücksichtigt bleiben muss. Vielmehr ist im Rahmen des Vollzu-
ges die Frage der Hafterstehungsfähigkeit zu überprüfen, was jedoch nicht Auf-
gabe des Sachrichters ist.
5.10. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die ambulante
Massnahme nicht zu Gunsten des Strafvollzuges aufzuschieben, sondern voll-
zugsbegleitend durchzuführen ist.
6. Kostenfolgen
Die Kosten des Rechtsmittelverfahren sind nach Massgabe des Obsiegens oder
Unterliegens zu verlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit
seinen Anträgen vollumfänglich, weshalb ihm die gesamten Kosten aufzuerlegen
sind. Davon auszunehmen sind die Kosten für die amtliche Verteidigung, welche
auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (Art. 426 Abs. 1 Satz 2 StPO), wobei eine
Rückzahlungspflicht im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt.
Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist für das Berufungsverfahren mit
Fr. 2'627.90 (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
- 18 -