Decision ID: efb70455-65dd-5e3e-8606-394faa5047b9
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die angebliche Frau des Beschwerdeführers reiste mit ihren Kindern am
2. Juli 2012 in die Schweiz ein. Mit Verfügung vom 17. Juni 2014 aner-
kannte sie das SEM als Flüchtlinge und gewährte ihnen Asyl.
B.
Der Beschwerdeführer hielt sich seit Juli 2009 in Italien auf, wo er ein Asyl-
gesuch stellte und als Flüchtling anerkannt wurde. Am 12. Juni 2016 reiste
er in die Schweiz ein, wo er am 13. Juni 2016 um Asyl nachsuchte. Am
29. Juni 2016 fand die Befragung zur Person statt.
C.
Mit Schreiben vom 2. August 2016 (Poststempel) reichte der Beschwerde-
führer ein Gesuch um Kantonswechsel zu seiner angeblichen Frau und
seinen Kindern ein.
D.
Nachdem seine Frau zunächst mitteilte, sie wünsche eine Familienzusam-
menführung mit ihm, teilte sie dem SEM mittels Schreiben vom 5. August
2016 (Eingangsstempel SEM) mit, sie wolle keine Zusammenführung mit
ihrem Mann mehr. Weil auf diesem Schreiben die Unterschrift fehlte, for-
derte sie das SEM mit Schreiben vom 11. August 2016 auf, ihre Wil-
lensäusserung zu unterzeichnen. Dieser Aufforderung kam sie mit Eingabe
vom 17. August 2016 nach und bestätigte ihre Ausführungen (keine Fami-
lienzusammenführung) unterschriftlich.
E.
Mit Schreiben vom 18. August 2016 teilte das SEM dem Beschwerdeführer
mit, seine Frau wünsche nicht mehr, dass er dem Kanton Tessin zugeteilt
werde, und gewährte ihm das rechtliche Gehör zur nicht bestehenden Fa-
milieneinheit.
F.
Mit Schreiben vom 2. September 2016 beantwortete der Beschwerdeführer
das rechtliche Gehör vom 18. August 2016 und teilte mit, es entspreche
nicht der Tatsache, dass seine Frau nicht mit ihm vereinigt werden wolle.
Hierauf forderte das SEM mit Schreiben vom 29. September 2016 seine
Frau auf, sich zu ihrem geänderten Wunsch nochmals zu äussern, und
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wies diese darauf hin, beim Ausbleiben einer Antwort innert Frist werde da-
von ausgegangen, sie sei mit dem Kantonswechsel ihres Mannes nicht
einverstanden. Es erfolgte keine Antwort.
G.
Abklärungen des SEM ergaben, dass der Beschwerdeführer in Italien als
Flüchtling anerkannt ist, woraufhin ihm mit Schreiben vom 30. August 2016
das rechtliche Gehör zur Wegweisung nach Italien gewährt wurde. Einem
entsprechenden Rückübernahmeersuchen stimmten die italienischen Be-
hörden mit Schreiben vom 11. Oktober 2016 zu.
H.
Mit Verfügung vom 31. Oktober 2016 (zugestellt am 3. November 2016)
trat das SEM auf das Asylgesuch nicht ein, verfügte die Wegweisung des
Beschwerdeführers nach Italien und beauftragte den zuständigen Kanton
mit dem Vollzug der Wegweisung.
I.
Mit Eingabe vom 9. November 2016 reichte der Beschwerdeführer unter
Beilage bereits aktenkundiger Schreiben beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde ein und beantragte, es sei die angefochtene Verfügung auf-
zuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die Gesuche als Gesuche um
Familienzusammenführung nach Art. 41 AsylG (recte: Art. 51 AsylG [Art. 41
AsylG aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 14. Dezember 2012 mit Wir-
kung seit 1. Februar 2014]) zu behandeln. Eventualiter sei auf sein Asylge-
such aus Gründen der durch Art. 8 EMRK geschützten Familieneinheit ein-
zutreten. Der Vollzug der Wegweisung sei im Sinne einer vorsorglichen
Massnahme unverzüglich zu sistieren, die Vorinstanz und die für den Voll-
zug der Wegweisung beauftragten kantonalen Behörden unverzüglich an-
zuweisen, von jeglichen Vollzugshandlungen einstweilen abzusehen. Fer-
ner seien die Verfahrensakten, inklusive der nicht editierten Akten, auf wel-
che sich die Vorinstanz beziehe, vollständig zu prüfen. In prozessualer Hin-
sicht sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend
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– endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der
Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung le-
gitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist unter Vorbehalt nachfolgender Erwägungen einzutreten
(Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.2 Bei Beschwerden gegen einen Nichteintretensentscheid ist die Beur-
teilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage be-
schränkt, ob die Vorinstanz bei vollständig und richtig festgestelltem Sach-
verhalt zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE
2012/4 E. 2.2 m.w.H.).
2.3 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im
Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten
Richters (Art. 111 Bst. e AsylG), ohne Weiterungen und mit summarischer
Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG).
3.
Nach Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG tritt die Vorinstanz auf ein Asylgesuch in
der Regel nicht ein, wenn Asylsuchende in einen sicheren Drittstaat nach
Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG zurückkehren können, in welchem sie sich vor-
her aufgehalten haben.
4.
Die Schlussfolgerungen der Vorinstanz sind weder in tatsächlicher noch in
rechtlicher Hinsicht zu beanstanden. Die Rechtsmitteleingabe erschöpft
sich in Wiederholungen des bereits bekannten Sachverhalts, in fehlerhaf-
ten Behauptungen und pauschaler Kritik. Damit zeigt sie nicht auf, inwie-
fern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt oder den Sachverhalt fehlerhaft
festgestellt haben soll. Solches ist auch nicht ersichtlich. So ist aktenkun-
dig, dass der Beschwerdeführer in Italien als Flüchtling anerkannt ist. Dies
wird auch nicht bestritten. Italien ist ein verfolgungssicherer Drittstaat im
Sinne von Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG. Folgerichtig hat die Vorinstanz die
italienischen Behörden um Rückübernahme des Beschwerdeführers er-
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sucht. Mit Schreiben vom 11. Oktober 2016 stimmten die italienischen Be-
hörden explizit – unter Nennung des vollständigen Namens sowie des Ge-
burtsdatums – der Rücküberstellung des Beschwerdeführers zu und be-
stätigten den bestehenden Aufenthaltstitel (SEM-Akten, A28). Der Be-
schwerdeführer kann in den sicheren Drittstaat Italien zurückkehren, wo er
bereits Schutz geniesst. Art. 8 EMRK steht dem nicht entgegen, zumal sich
hieraus keine Verpflichtung ableiten lässt, Asylgesuche von Personen mit
Ehegatten oder Kindern in der Schweiz im Rahmen der Drittstaatenrege-
lung materiell zu behandeln (vgl. Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes
vom 26. Mai 2010 [BBl 2010 4455, 4494], so auch Urteil des BVGer
D-6565/2014 vom 29. Juni 2015 E. 4.3). Die Vorinstanz ist folgerichtig auf
das Asylgesuch des Beschwerdeführers in Anwendung von Art. 31a Abs. 1
Bst. a AsylG nicht eingetreten.
5.
5.1 Lehnt die Vorinstanz das Asylgesuch ab oder tritt sie darauf nicht ein,
so verfügt sie in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet
den Vollzug an; sie berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Fa-
milie (Art. 44 AsylG).
5.2 Art. 8 EMRK garantiert das Recht auf Achtung des Privat- und Famili-
enlebens, gibt jedoch weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in ei-
nem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeig-
netsten erscheinenden Ort (BGE 130 II 281 E. 3.1, mit Hinweisen). Der
Schutzbereich kann jedoch verletzt sein, wenn einer Ausländerin oder ei-
nem Ausländer, deren Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit
untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Der sich hier aufhal-
tende Familienangehörige muss nach bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung seinerseits über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was
praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm
die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufent-
haltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsan-
spruch beruht (BGE 135 I 143 E.1.3.1).
Das Bundesverwaltungsgericht prüft Art. 8 EMRK auf Beschwerden gegen
eine Wegweisungsverfügung nur vorfrageweise (BVGE 2013/37
E. 4.4.2.2). Massgebend für die tatsächlichen Verhältnisse ist der Zeitpunkt
des Beschwerdeentscheides. Der Beschwerdeführer kann sich selbst nicht
auf den Schutzbereich von Art. 8 EMRK berufen. Seiner angeblichen Frau
wurde jedoch in der Schweiz Asyl gewährt, womit sie grundsätzlich über
eine entsprechende Aufenthaltsbewilligung verfügt (BGE 137 II 305 E. 3.1,
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138 I 246 E. 2.3). Allerdings ist für die Inanspruchnahme der Garantie von
Art. 8 EMRK das Bestehen einer Familie Voraussetzung. Gemäss Praxis
des EGMR kommt es hierbei auf ein tatsächlich bestehendes Familienle-
ben an (vgl. hierzu etwa EGMR, K. und T. gegen Finnland [Grosse Kam-
mer], Urteil vom 12. Juli 2001, 25702/94, § 150). Nicht notwendig ist hier-
bei, dass zwei Personen ihre Beziehung rechtlich formalisiert haben, wes-
halb die Unehelichkeit einer Partnerschaft grundsätzlich kein Hindernis für
die Anwendbarkeit des konventionsrechtlichen Familienbegriffs darstellt
(vgl. BVGE 2008/47 E. 4.1). Als wesentliche Faktoren für eine tatsächlich
gelebte Beziehung gilt das gemeinsame Wohnen respektive der gemein-
same Haushalt, die finanzielle Verflochtenheit, die Länge und Stabilität der
Beziehung sowie das Interesse und die Bindung der Partner aneinander.
Unter den Begriff der "Familie" in Art. 44 AsylG fallen neben Ehegatten be-
ziehungsweise in dauernder eheähnlicher Gemeinschaft zusammenleben-
den Personen auch deren minderjährige Kinder (vgl. Art. 1a Bst. e der Asyl-
verordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]). Unter dem Be-
griff der "Einheit der Familie" ist zu verstehen, dass Familienmitglieder nicht
voneinander getrennt werden, sondern tatsächlich zusammenleben kön-
nen, und dass der Familie nach Möglichkeit ein einheitlicher Rechtsstatus
eingeräumt wird. Aus dem Wortlaut von Art. 44 AsylG, wonach beim Weg-
weisungsvollzug der Grundsatz der Familieneinheit "zu berücksichtigen"
ist, lässt sich ableiten, dass hiervon im begründeten Einzelfall abgewichen
werden kann.
5.3 Angesichts der Aktenlage ist nicht von einer dauerhaften Partnerschaft
beziehungsweise einer nahen, echten und tatsächlich gelebten Beziehung
auszugehen. So teilte die angebliche Frau des Beschwerdeführers der
Vorinstanz mit Schreiben vom 5. August 2016 beziehungsweise 17. August
2016 explizit mit, sie wolle nicht mehr, dass ihr Mann zu ihr transferiert
werde (SEM-Akten, B3 und B5). Hierzu wurde dem Beschwerdeführer –
entgegen der fehlerhaften Rüge (Beschwerde S. 4) – von der Vorinstanz
korrekterweise das rechtliche Gehör gewährt (SEM-Akten, rechtliches Ge-
hör vom 18. August 2016). Eine Anfrage der Vorinstanz bestätigte seine
angebliche Frau stillschweigend dahingehend, dass sie an ihrem Willen
festhalte. Hieraus ist zu schliessen, dass offensichtlich die Familieneinheit
nicht mehr besteht. Eine solche hat ohnehin nicht bestanden. So führte der
Beschwerdeführer selbst aus, er habe zwar in Eritrea im Jahr 2002 gehei-
ratet und anschliessend in einem Dorf mit seiner Frau gelebt, sei aber sel-
ten zu Hause gewesen, bevor er im Jahr 2008 ausgereist sei. Seither hät-
ten sie sich nicht mehr gesehen und keinen Kontakt mehr gehabt (z. B.
SEM-Akten, A7, S. 3 f.). Er habe erst im Juni 2016 durch weit entfernte
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Verwandte – nach sieben Jahren ohne Kontakt zu seiner Frau – erfahren,
dass sich seine Familie in der Schweiz aufhalte, woraufhin er umgehend in
die Schweiz gereist sei. Obwohl er seit Juli 2009 in Italien und seine Frau
seit Juli 2012 in der Schweiz lebte, reiste er ihr erst im Jahr 2016 nach. Das
vorliegende Verhalten lässt offensichtlich nicht auf eine vorbestandene
dauerhafte und eheähnliche Gemeinschaft schliessen. Die fehlerhafte Kri-
tik und die Erklärungsversuche auf Beschwerdeebene gehen ebenso ins
Leere, wie die Erklärungen im erstinstanzlichen Verfahren. Die Vorinstanz
hat auch nicht das Recht auf Einheit der Familie missachtet. Entgegen den
Behauptungen auf Beschwerdeebene, ist das Schreiben seiner Frau ak-
tenkundig (keine Familienzusammenführung, SEM-Akten, B3 und B5 ent-
gegen Beschwerde S. 3), ferner wurde – entgegen der pauschalen Be-
hauptung in der Rechtsmitteleingabe – das rechtliche Gehör hierzu ge-
währt (SEM-Akten, rechtliches Gehör vom 18. August 2016). Allein die
Existenz der angeblich gemeinsamen Kinder lässt keinen anderen Schluss
zu. Aufgrund der genannten langen Trennung kann auch nicht von einer
gefestigten Vater-Kind-Beziehung ausgegangen werden. Schliesslich sind
den Akten keine Anhaltspunkte zu entnehmen, die den Schluss zuliessen,
das Schreiben der Vorinstanz vom 29. September 2016 sei seiner Frau
nicht zugestellt worden, womit der entsprechende Beschwerdeantrag ab-
zuweisen ist.
5.4 Die Vorinstanz hat die Wegweisung zu Recht verfügt.
5.5 Über einen allfälligen Einbezug des Beschwerdeführers in die Flücht-
lingseigenschaft seiner angeblichen Frau ist vorliegend nicht zu entschei-
den. Es fehlt dafür an der Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts.
Der Beschwerdeführer hat in der Schweiz ein Asylgesuch gestellt, obwohl
er bereits in Italien Schutz geniesst. Das (schweizerische) Asylverfahren
darf nicht dazu verwendet werden, die gesetzlichen Bestimmungen über
den Familiennachzug zu umgehen (vgl. Urteil des BVGer
E-2003/2015 vom 8. Dezember 2015 E. 7.10). Das Entscheidungsrecht
über den Familiennachzug liegt beim zuständigen Kanton (Art. 85 AuG)
und das gilt auch für die ausnahmsweise Gewährung eines "prozeduralen
Aufenthaltes" vor dem Bewilligungsentscheid (Art. 17 Abs. 2 AuG; dazu
BGE 139 I 37). Vom Beschwerdeführer und seiner Frau kann verlangt wer-
den, dass sie das hierfür vorgesehene Verfahren gemäss Art. 51 AsylG
respektive Art. 85 Abs. 7 AuG bei der zuständigen Behörde einleiten (hier-
über scheinen sie aufgrund ihrer Ausführungen auf Beschwerdeebene bes-
tens informiert, Beschwerde S. 4 f.). Es kann dem Beschwerdeführer auch
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zugemutet werden, den Ausgang eines solchen Verfahrens in Italien abzu-
warten (so bereits statt vieler Urteile des BVGer E-3744/2015 vom 27. Au-
gust 2015 E. 7.1 und D-6565/2014 vom 29. Juni 2015). Hierbei ist auch die
Verhältnismässigkeit gewahrt, zumal die räumliche Trennung nicht sonder-
lich gross und überdies nur von vorübergehender Dauer wäre. Umgekehrt
steht es dem Beschwerdeführer offen, nach der Rückkehr bei den italieni-
schen Behörden ein Gesuch um Familiennachzug zu stellen. Es besteht
mithin kein Anlass, die Verfügung der Vorinstanz aufzuheben und antrags-
gemäss die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückge-
wiesen. Ferner hat diese entgegen den Beschwerdeausführungen kein
Bundesrecht verletzt, indem sie das Gesuch nicht als Familiennachzug im
Sinne von Art. 51 AsylG anhand genommen hat. Der Eventualantrag, auf
das Asylgesuch sei einzutreten, ist unzulässig, weil das Gericht keine erst-
instanzlichen Verfügungen trifft. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht ein-
zutreten.
6.
6.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den
gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG;
Art. 83 Abs. 1 AuG). Vorliegend ist nur der Vollzug der Wegweisung in Be-
zug auf Italien zu prüfen.
6.2 Der Vollzug der Wegweisung ist nach Art. 83 Abs. 3 AuG unzulässig,
wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise in
den Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen.
Der Vollzug der Wegweisung ist vorliegend in Beachtung der massgebli-
chen völker- und landesrechtlichen Bestimmungen zulässig, zumal der Be-
schwerdeführer in einen Drittstaat (Italien) reisen kann, in welchem keine
Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG zu befürchten ist.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Akten. Es ist auszuschlies-
sen, dass der Beschwerdeführer für den Fall einer Rücküberstellung nach
Italien dort mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK
oder Art. 1 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter
und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung
oder Strafe (FoK, SR 0.105) ausgesetzt wäre. Der Vollzug der Wegwei-
sung nach Italien ist zulässig.
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6.3 Der Vollzug der Wegweisung kann gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG für Aus-
länderinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder
Herkunftsstaat aufgrund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemei-
ner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind.
Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer
im Falle einer Rücküberführung nach Italien in eine existenzielle oder ge-
sundheitliche Notlage geraten würden. Italien verfügt über eine ausrei-
chende medizinische Infrastruktur und bietet bei Bedarf adäquate medizi-
nische und fachärztliche Betreuung (vgl. Urteil des BVGer
D-2057/2015 vom 14. April 2015 m.w.H.). Es ist ferner festzuhalten, dass
dem Beschwerdeführer als Begünstigter von subsidiärem Schutz in Italien
die Rechte aus der Richtlinie 2011/95/EU des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 13. Dezember 2011 zustehen. Dazu gehören Ansprü-
che bezüglich Zugang zu Wohnraum und Sozialleistungen. Es liegen keine
erhärteten Hinweise vor, nach denen sich Italien systematisch nicht an
seine diesbezüglichen Verpflichtungen halten würde. Der Vollzug der Weg-
weisung nach Italien ist zumutbar.
6.4 Der Vollzug der Wegweisung ist schliesslich auch möglich (Art. 83
Abs. 2 AuG), zumal die italienischen Behörden einer Rückübernahme des
Beschwerdeführers ausdrücklich zugestimmt haben.
6.5 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug nach
Italien zu Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet. Eine An-
ordnung der vorläufigen Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83
Abs. 1–4 AuG).
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist
(Art. 106 AsylG und Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit
darauf einzutreten ist.
Mit dem vorliegenden Urteil ist der Antrag auf Sistierung des Wegwei-
sungsvollzugs sowie der Antrag, die Behörden seien anzuweisen, von jeg-
lichen Vollzugshandlungen abzusehen, gegenstandslos geworden.
8.
8.1 Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG. Aufgrund der vorstehenden
Erwägungen ergibt sich, dass seine Begehren als aussichtslos zu gelten
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haben. Damit ist eine der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen nicht
gegeben, weshalb dem Gesuch nicht stattzugeben ist.
8.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 600.–
(Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2)
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
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