Decision ID: fd4f5f21-cae6-4d58-9d22-35dfcf4192fc
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. März 2011; Proz. FO100298
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Geändertes Rechtsbegehren:
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern CHF 20'000.00 zu bezahlen. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, den Klägern CHF 12'277.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 10. November 2008 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der . "
(act. 124 S. 1 f.)
Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. März 2011:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 12'277.– zuzüglich 5 % Zins
seit 10. November 2008 zu bezahlen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 5'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 3'950.65 Gutachten D._
Fr.
Fr. Kosten Total
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten, inklusive diejenigen aus den Verfahren FO060238 (Fr. 857.80
Gutachten E._ und Fr. 830.– Zeugenentschädigung) sowie NE070022
(Fr. 3'150.– Gerichtsgebühr), werden der Beklagten auferlegt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für beide Instanzen eine Pro-
zessentschädigung von Fr. 14'000.– (Mehrwertsteuer inbegriffen) zuzüglich
Fr. 386.– Weisungskosten zu bezahlen.
5./6. Mitteilung / Rechtsmittel.
(act. 140 S. 23)
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Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 141 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 15. März 2011 (Geschäfts-Nr.
FO100298-L/U) sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen; 2. eventualiter seien die Ziffern 3 und 4 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich
vom 15. März 2011 (Geschäfts-Nr. FO100298-L/U) aufzuheben und die  des Gerichts und die Parteientschädigung neu festzulegen;
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Kläger und ."
der Kläger und Berufungsbeklagten (act. 150 S. 2):
"1. Es sei die Berufung abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich
vom 15. März 2011 (Geschäfts-Nr. FO100298-L/U) zu bestätigen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungskläge-
rin."

Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) ist eine Generalunter-
nehmerin, welche im Jahre 1999 die Wohnüberbauung F._ in G._ er-
stellte. Die Kläger und Berufungsbeklagten (fortan Kläger) sind ein Ehepaar, wel-
ches in dieser Überbauung das Haus Nr. ... an der H._-Strasse ... erstellen
liess. Zu diesem Zweck schlossen die Parteien einen Generalunternehmer-
Werkvertrag. Im Jahre 2004 stellten die Kläger fest, dass als Unterdach an ihrem
Haus eine nicht dem Bau- und Raumbeschrieb entsprechende, für ein Unterdach
nicht geeignete Folie verwendet worden war. Die Beklagte anerkannte die Män-
gelrüge nicht.
1.2. Mit Eingabe vom 10. Mai 2006 und Einreichung der Weisung machten die
Kläger die vorliegende Klage bei der Vorinstanz am 11. Mai 2006 rechtshängig
(act. 1+2). Sie verlangten damit gestützt auf eine Offerte die Bevorschussung der
Kosten für die Nachbesserung des geltend gemachten Mangels in der Höhe von
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Fr. 20'000.–. Nach durchgeführtem Haupt- und Beweisverfahren verpflichtete der
Einzelrichter die Beklagte mit Urteil vom 21. September 2007, den Klägern
Fr. 20'000.-- zu bezahlen, und auferlegte diesen die Pflicht, über die Verwendung
dieser Vorschusszahlung der Beklagten gegenüber abzurechnen (act. 48). Die
von der Beklagten gegen dieses Urteil erhobene Berufung wies die Kammer mit
Urteil vom 2. Dezember 2008 ab (act. 80 = act. 91). Hiergegen erhob die Beklagte
Nichtigkeitsbeschwerde an das Kassationsgericht des Kantons Zürich, welche mit
Zirkulationsbeschluss vom 23. März 2010 gutgeheissen und das Verfahren zur
Neubeurteilung an das Obergericht zurückgewiesen wurde (act. 92). In der Folge
wurde bekannt, dass die Kläger das Haus in G._ bereits im August 2008 ver-
kauft hatten, was aber zu keiner Veränderung der Rechtsposition der Kläger führ-
te (vgl. act. 102 S. 18 f.). Mit Beschluss vom 21. September 2010 hob die Kam-
mer das angefochtene Urteil vom 21. September 2007 auf und wies den Prozess
zur Durchführung eines ergänzenden Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurück
(act. 100 = act. 102). Während laufendem Beweisverfahren teilten die Kläger der
Vorinstanz mit, dass das Dach an ihrem ehemaligen Einfamilienhaus in der Zeit
vom 6. bis 10. Oktober 2008 zum Preis von Fr. 12'277.-- saniert worden sei
(act. 115+116), und ergänzten in der Folge mit Eingabe vom 1. Februar 2011 ihr
Rechtsbegehren mit dem eingangs aufgeführten Eventualantrag (act. 124). Mit
Urteil vom 15. März 2011 verpflichtete das Einzelgericht des Bezirksgerichtes
Zürich die Beklagte zur Zahlung von Fr. 12'277.-- zuzüglich 5 % Zins seit 10. No-
vember 2008 an die Kläger (act. 140).
1.3. Gegen dieses Urteil erhob die Beklagte mit Eingabe vom 23. Mai 2011 er-
neut rechtzeitig Berufung mit den eingangs erwähnten Anträgen (act. 141 i.V. mit
act. 137 und unter Berücksichtigung der Osterferien). Fristgemäss leistete sie den
ihr auferlegten Kostenvorschuss (act. 146+147). Die Kläger erstatteten am 22. Ju-
li 2011 die Berufungsantwort (act. 150). Sie wurde der Beklagten am 11. August
2011 zugestellt (act. 151+152). Das Verfahren ist spruchreif.
2. Prozessuale Vorbemerkung
2.1. Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Für die Rechtsmittel gilt danach das Recht, das bei der Eröffnung
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des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Da das angefochtene Urteil
vom 15. März 2011 nach dem 1. Januar 2011 eröffnet wurde, beurteilt sich die
Zulässigkeit des Rechtsmittels nach der ZPO. Ebenso sind deren Bestimmungen
für das Rechtsmittelverfahren vor Obergericht massgebend.
2.2. Das bezirksgerichtliche Verfahren zwischen den Parteien war bei Inkrafttre-
ten der eidgenössischen Zivilprozessordnung am 1. Januar 2011 bereits rechts-
hängig. Für dieses gilt daher das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss
vor der betroffenen Instanz (Art. 404 Abs. 1 ZPO). Dementsprechend ist im Rah-
men des Rechtsmittelverfahrens zu prüfen, ob die für das erstinstanzliche Verfah-
ren geltenden Bestimmungen der zürcherischen Zivilprozessordnung vom 13. Ju-
ni 1976 (ZPO/ZH) etc. korrekt angewendet wurden.
3. Zulässigkeit der Klageänderung
3.1. Die Kläger verlangten zunächst einen Kostenvorschuss von Fr. 20'000.--
(act. 1+2), der sie in die Lage versetzen sollte, den behaupteten Mangel am Dach
(ungeeignete Abdeckfolie), den die Beklagte nicht anerkannte, selber beheben zu
lassen. Bei Vorliegen eines Mangels dürfen die Kläger die Nachbesserung auf
Kosten des Unternehmers durch Dritte ausführen lassen, wobei sie sich diese
Kosten vom Unternehmer bevorschussen lassen können (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1
SIA-Norm 118; BGE 128 III 416). Sie haben alsdann über den erhaltenen Vor-
schuss abzurechnen (BGE 128 III 418; Peter Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl.,
Zürich 2011, N 2664 i. V. mit N 1818).
Während des laufenden ersten Berufungsverfahrens haben die Kläger die Nach-
besserung des Mangels am Unterdach im Oktober 2008 durch einen Dritten vor-
nehmen lassen (act. 115 und 116), und haben dafür am 10. November 2008
Fr. 12'277.-- bezahlt (act. 125). Dies teilten die Kläger nach Rückweisung des
Verfahrens an die Vorinstanz während laufendem Beweisverfahren zur Frage,
dass zwischenzeitlich, das heisst nach der erstinstanzlichen Hauptverhandlung,
das Dach saniert und die Folie ersetzt worden sei (vgl. act. 103 und 109), der Vo-
rinstanz mit Eingabe vom 10. Januar 2011 mit (act. 115). Mit Zuschrift vom 18.
Januar 2011 hielt die Beklagte dafür, nachdem die Sanierung zwischenzeitlich
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vorgenommen worden sei gehe das Begehren um Zahlung eines Kostenvor-
schusses ins Leere und sei die Klage schon deshalb abzuweisen (act. 122). Die
Kläger wiesen mit Eingabe vom 1. Februar 2011 darauf hin, dass schon im Rück-
weisungsbeschluss vom 21. September 2010 festgehalten werde, dass im Falle
einer bereits erfolgten Sanierung die daraus entstandenen Kosten abzuklären
seien. Diese gerichtliche Auflage impliziere selbstredend, dass auch mit dem Vor-
schuss Schadenersatz gefordert worden sei, der nun einfach konkretisiert werde.
Das (ursprüngliche) Rechtsbegehren sehe entsprechend auch eine Abrech-
nungspflicht vor. Um jedoch haarspalterischen Wortklaubereien zuvorzukommen,
werde das Rechtsbegehren um den Eventualantrag, die Beklagte sei zu verpflich-
ten, den Klägern CHF 12'277.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 10. November 2008 zu
bezahlen, ergänzt (act. 124).
3.2. Die Vorinstanz hat den nachträglich gestellten Eventualantrag als Klageän-
derung qualifiziert, die zuzulassen sei. Sie erachtete die Voraussetzungen dafür
gemäss § 61 ZPO/ZH als gegeben. Namentlich bejahte sie das Vorliegen eines
genügend engen Zusammenhangs zwischen den beiden Ansprüchen und die Zu-
ständigkeit des Gerichts. Ferner erwog sie, durch die Zulassung der Klageände-
rung werde weder die Rechtsstellung der Beklagten wesentlich beeinträchtigt
noch das Verfahren ungebührlich verzögert. Die Beklagte werde nicht schlechter
gestellt durch die Verpflichtung zur Übernahme der effektiven Nachbesserungs-
kosten als durch die Verpflichtung zur Bezahlung eines Vorschusses zur Nach-
besserung mit nachträglicher Abrechnungspflicht. Eine Klageänderung im Sinne
des Eventualbegehrens dränge sich vielmehr auf, da ein Kostenvorschuss (ur-
sprüngliches Begehren) mit entsprechender Abrechnungspflicht wegen des geän-
derten Sachverhaltes nicht mehr zweckmässig sei und ausser Betracht falle. Auch
der Umstand, dass die Kläger die Sanierung vor Abschluss des Verfahrens vor-
genommen hätten, und dies, ohne die Beklagte oder das Gericht zu informieren,
vermöge den Gewährleistungsanspruch nicht untergehen zu lassen. Den Klägern
sei es nicht zuzumuten gewesen, den Ausgang des vorliegenden langwierigen
Verfahrens abzuwarten, um ihre Liegenschaft verkaufen und/oder sanieren lassen
zu können, zumal aufgrund der undichten Folie die Gefahr eines Wasserscha-
dens latent gewesen sei. Im Übrigen habe die Beklagte nicht geltend gemacht, sie
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hätte durch die späte Information einen Nachteil erlitten, etwa indem das Verfah-
ren dadurch unnötig verlängert worden wäre, weshalb nicht ersichtlich sei, was für
negative Auswirkungen auf die Beklagte allfälliges treuwidriges Verhalten der
Kläger gehabt haben sollte. Das Quantitativ im Eventualantrag der Kläger sei von
der Beklagten nicht bestritten worden (act. 140 S. 20 ff.).
3.3. Die Beklagte beanstandet im Berufungsverfahren die Zulassung der Klage-
änderung durch die Vorinstanz. Sie hält (unter Verweis auf Frank/Sträuli/Mess-
mer, Kommentar ZPO/ZH, N 17 zu § 61) dafür, eine Klageänderung sei abzu-
lehnen, wenn sie erst nach Abschluss des erstinstanzlichen Beweisverfahrens
vorgenommen werde. Sie sei erst zusammen mit der Aufforderung zur Stellung-
nahme zum Beweisergebnis dazu aufgefordert worden, zur Klageänderung Stel-
lung zu nehmen (vgl. Verfügung vom 8. Februar 2011, act. 126), wobei diese Auf-
forderung nur die Frage der Zulässigkeit der Klageänderung betroffen habe. Dies
sei prozessual unsinnig. Weil die Kläger mit der Darstellung des korrekten Sach-
verhalts so lange zugewartet hätten, habe sie bis heute nicht zur Rechnung Nr. ...
(act. 116) bzw. zum Zahlungsbeleg der I._ (act. 125) Stellung nehmen kön-
nen. Entsprechend sei der zur Beurteilung der Ersatzklage notwendige Sachver-
halt nie erstellt worden. Es sei daher, entgegen den Erwägungen im angefochte-
nen Urteil, auch nicht korrekt, dass sie das Quantitative nicht bestritten habe, weil
sie dazu noch gar keine Gelegenheit gehabt habe. Im obergerichtlichen Rückwei-
sungsbeschluss sei wohl festgehalten worden, dass das Quantitative der Sanie-
rung zu ermitteln sei (act. 100 S. 18). Eine Begründung dafür fehle allerdings. Zu-
dem sei das Quantitative der Sanierung vom Experten gerade nicht festgestellt
worden (act. 123). Entsprechend sei die Klageänderung nicht zuzulassen. Für ih-
ren Anspruch hätten die Kläger eine neue Klage einzureichen (act. 141 S. 3 ff.).
Die Kläger bestreiten eine Klageänderung, es liege lediglich eine Ergänzung des
Rechtsbegehrens mit einem Eventualantrag vor. Diese sei vor Abschluss des
Beweisverfahrens erfolgt, weshalb selbst die zeitliche Schranke gemäss Lehre
eingehalten sei. Zur neu eingereichten Rechnung hätte die Beklagte Stellung
nehmen können; ein weiteres Behauptungsverfahren sei nicht erforderlich. Eine
Stellungnahme zur Abrechnung sei übrigens auch bei Gutheissung eines Begeh-
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rens um einen Kostenvorschuss mit Abrechnungspflicht nicht im Rahmen des
Prozesses möglich. Die Rechtsposition der Beklagten sei somit nicht erschwert
worden. Die Gutheissung einer Pflicht zur Bevorschussung verbunden mit der
Pflicht zur Abrechnung führe zum exakt gleichen Ergebnis (act. 150 S. 3 ff.).
3.4. § 61 Abs. 1 ZPO/ZH bestimmt, dass der Kläger unter gewissen Vorausset-
zungen einen anderen oder weiteren Anspruch geltend machen kann. Mit "An-
spruch" meint das Gesetz den Streitgegenstand. Der Streitgegenstand wird be-
stimmt durch die behauptete Rechtsfolge, die Rechtsschutzform und den Klage-
grund. Erfährt eines dieser Elemente eine Änderung, ändert sich der Streitgegen-
stand. Es liegt ein anderer, nicht mehr identischer Anspruch vor, der sich vom
bisher geltend gemachten unterscheidet. Stützt der Kläger sein Rechtsbegehren
auf einen anderen Klagegrund, ersetzt er den Streitgegenstand. Er macht einen
anderen, mit dem ursprünglichen Anspruch nicht identischen Streitgegenstand
geltend, selbst dann, wenn er den Antrag in seiner ursprünglichen Formulierung
beibehält (Thomas Ch. Soliva, Die Klageänderung nach zürcherischem Zivilpro-
zessrecht, Zürich 1992, S. 60 f.).
Die Kläger haben mit ihrem ursprünglichen Begehren verlangt, die Beklagte sei zu
verpflichten, ihnen Fr. 20'000.-- zu bezahlen. Mit dem nachträglich gestellten
Eventualbegehren verlangen sie, die Beklagte sei zu verpflichten, ihnen
Fr. 12'277.-- zuzüglich Zins zu 5% seit 10. November 2008 zu bezahlen. Klage-
änderung bedeutet eine inhaltliche Änderung der Klage, nicht bloss eine andere
Formulierung oder eine andere rechtliche Qualifikation derselben oder etwa das
Nachbringen von Nebenpunkten oder eine Beschränkung des Rechtsbegehrens
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., § 61 N 2). Die Beschränkung des Rechtsbegeh-
rens kommt einem teilweisen Klagerückzug gleich und ist jederzeit zulässig, so
etwa die quantitative Reduktion eines Leistungsbegehrens (Frank/Sträuli/Mess-
mer, a.a.O., § 107 N 7). Die blosse Reduktion des Leistungsbegehrens von
Fr. 20'000.-- auf Fr. 12'277.-- wäre demnach nicht als Klageänderung zu qualifi-
zieren. Auch das Nachbringen von Nebenpunkten, wozu Zinsansprüche zählen,
verändert den "Hauptanspruch" inhaltlich nicht.
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Die Kläger stützen ihren Anspruch auf Art. 169 SIA-Norm 118 (act. 8 S. 10 f.).
Gemäss Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 hat der Bauherr (abgesehen vom Scha-
denersatzrecht nach Art. 171) bei jedem Mangel zunächst einzig das Recht, vom
Unternehmer die Beseitigung des Mangels innerhalb angemessener Frist zu ver-
langen. Wenn der Unternehmer innerhalb der vom Bauherren angesetzten Frist
die Mängel nicht behebt, ist der Bauherr nach seiner Wahl berechtigt, auf der
Verbesserung zu beharren, wenn diese im Verhältnis zu seinen Interessen an der
Mängelbeseitigung nicht übermässige Kosten verursacht. Der Bauherr kann die
Verbesserung statt durch den Unternehmer auch durch einen Dritten ausführen
lassen oder sie selbst vornehmen, beides auf Kosten des Unternehmers (Art. 169
Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118). Mit ihrem Hauptbegehren verlangen die Kläger, ge-
stützt auf eine Offerte für die Sanierung, die (grosszügige) Bevorschussung der
Kosten der Nachbesserung durch die Beklagte. Über die effektiven Kosten sei
nach Beendigung der Reparaturarbeiten abzurechnen und ein allfälliger Über-
schuss an die Beklagte herauszugeben (act. 8 S. 11 f.). Mit ihrem Eventualbegeh-
ren machen sie den gleichen Anspruch geltend, verlangen jedoch Kostenersatz
für die inzwischen erfolgte Mängelbeseitigung. Bei der Vorschussleitung handelt
es sich um einen "vorweggenommenen" Aufwandersatz. Bevorschusst werden
die mutmasslichen Kosten (Peter Gauch, a.a.O., N 2664 i.V. mit N 1816 und
N 1818). Auch der Kostenersatz ist ein Aufwendungsanspruch (ebenda, N 1825).
Sowohl der Haupt- wie auch der Eventualantrag stützen sich damit auf denselben
Klagegrund, und es liegen identische Ansprüche vor, die sich einzig darin unter-
scheiden, dass anstelle der verlangten Bevorschussung der mutmasslichen
Nachbesserungskosten mit Abrechnungspflicht Kostenersatz der tatsächlich ent-
standenen Kosten (einschliesslich Verzugszinsen) verlangt wird. Nach dem Ge-
sagten stellt der Eventulantrag keine Klageänderung dar.
3.5. Selbst wenn aber von einer Klageänderung ausgegangen werden wollte,
wäre diese mit der Vorinstanz als zulässig zu qualifizieren. Es kann dazu auf die
zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 140 S. 19 ff.).
Daran vermöchte nichts zu ändern, dass der Eventualantrag erst während laufen-
dem Beweisverfahren gestellt worden ist. Soweit die Beklagte im Berufungsver-
fahren auf die Meinung der Kommentatoren Frank/Sträuli/Messmer in N 17 zu
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§ 61 ZPO/ZH verweist, wonach eine Klageänderung in der Regel abzulehnen sei,
wenn sie erst nach Schluss des erstinstanzlichen Beweisverfahrens vorgenom-
men werde (act. 141 S. 4), wäre festzuhalten, dass eine Regel Ausnahmen zu-
lässt und die Klageänderung vorliegend zudem vor Abschluss des Beweisverfah-
rens erfolgt ist. Der Beklagten könnte auch nicht gefolgt werden, dass ihr rechtli-
ches Gehör bzw. Art. 8 ZGB verletzt worden sei, weil die Aufforderung, zur Kla-
geänderung Stellung zu nehmen, nur die Frage der Zulässigkeit der Klageände-
rung betroffen habe (act. 141 S. 4 und S. 5). Das rechtliche Gehör garantiert,
dass die Beklagte zu neuen Vorbringen der Kläger Stellung nehmen kann. Dies
impliziert auch, dass sie die Möglichkeit haben muss, sich zu neuen Anträgen der
Kläger zu äussern. Die Vorinstanz hat der Beklagten mit Verfügung vom 8. Feb-
ruar 2011 (act. 126) Frist angesetzt, um zum zusätzlichen Eventualantrag der
Kläger Stellung zu nehmen. Entgegen dem Dafürhalten der Beklagten war damit
nicht nur die Frage der Zulässigkeit der Klageänderung betroffen. Sie konnte so-
wohl Einwendungen vorbringen, die die Zulässigkeit (Voraussetzungen) der Kla-
geänderung betrafen, als auch solche, die sich gegen die Möglichkeit der gericht-
lichen Geltendmachung des neuen Anspruchs (Rechtshängigkeit, res judicata)
oder gegen die (materiellrechtliche) Begründetheit der geänderten Klage richteten
(Thomas Ch. Soliva, a.a.O., S. 109 f.). Insbesondere hätte sie auch zur Rechnung
Nr. ... (act. 116) bzw. zum Zahlungsbeleg der I._ (act. 125) Stellung nehmen
können. Indem sie das nicht getan hat, hat sie auch das Quantitative nicht bestrit-
ten. Entsprechend könnte auch Art. 8 ZGB nicht verletzt sein, da Beweis nur über
(erhebliche) streitige Tatsachen zu erheben ist (§ 133 ZPO/ZH), und Art. 8 ZGB
einzig die Beweislastverteilung und damit die Folgen der Beweislosigkeit regelt
und ein Recht auf Beweis nur für rechtserhebliche Tatsachen verbrieft, die weder
als erstellt noch als widerlegt erachtet werden (BSK ZGB I-Schmid/Lardelli, Art. 8
N 4 ff.).
3.6. Zusammenfassend liegt gar keine Klageänderung vor. Gegebenenfalls wäre
diese aber als zulässig zu erachten.
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4. Verjährung der Mängelrechte
4.1. Die Kläger haben ihre Mängelrüge am 9. Oktober 2004 erhoben (act. 10/4).
In diesem Zeitpunkt war die fünfjährige Rügefrist für verdeckte Mängel gemäss
Art. 180 Abs. 1 SIA-Norm 118 bereits verstrichen (vgl. act. 11/3). Gemäss Abs. 2
der genannten Bestimmung verjähren allerdings Rechte aus Mängeln, die der Un-
ternehmer absichtlich verschwiegen hat, in zehn Jahren. Die Kläger können mit
ihrer Klage daher nur durchdringen, wenn der Werkmangel absichtlich, d.h. arglis-
tig verschwiegen worden ist, was die Beklagte nach wie vor bestreitet.
4.2. Die Vorinstanz kam im angefochtenen Entscheid gestützt auf die Erwägun-
gen der Kammer im Rückweisungsbeschluss vom 21. September 2010 und auf
das durchgeführte Beweisverfahren zur Behauptung, dass mit der ausgeführten
Dachkonstruktion ein qualitativer Mehrwert geschaffen worden sei (act. 140
S. 8 ff., insb. S. 15 f.), zum Schluss, dass die Voraussetzungen des absichtlichen
Verschweigens des zweifachen Mangels durch die Beklagte gegenüber den Klä-
gern erfüllt seien. Es habe sich bei der geänderten Dachkonstruktion und bei der
Verwendung der ungeeigneten Folie um nicht sichtbare Mängel gehandelt. In Be-
zug auf die Änderung der Dachkonstruktion, die der Beklagten ganz genau be-
wusst gewesen sei, habe sie die vertragliche Informationspflicht nicht erfüllt. So-
dann hätten sich die Sachangaben der Kläger über die erhebliche Preisdifferenz
zwischen verwendeter Folie und geschuldeter Unterdachfolie bestätigt. Gestützt
auf das bisherige Beweisergebnis habe sich gemäss den bindenden Ausführun-
gen des Obergerichts zuverlässig ergeben, dass die verwendete ...-Folie für den
gewählten Dachaufbau nicht als Unterdachfolie geeignet sei, sowie dass der
Handwerker, der ein bestimmtes Material verwende, verpflichtet sei, sich über die
Eigenschaften und das Genügen des Materials für den vorgesehenen Zweck zu
vergewissern. Zudem sei bereits erwiesen gewesen, dass die Beklagte eine nicht
geeignete Unterdachfolie verwendet habe, welche überdies viel günstiger gewe-
sen sei als die im Baubeschrieb vorgesehene. Es stehe fest, dass unter der Ver-
antwortung der Beklagten durch die Subunternehmerin minderwertiges Material
eingebaut worden sei. Aufgrund der vertraglichen Pflichten gemäss Ziff. 10 und
11 des Generalunternehmer-Werkvertrages sei die Beklagte verpflichtet gewesen,
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die Bauausführung zu überwachen und beim Einsatz von Subunternehmern dafür
zu sorgen, dass diese die vertraglich von der Beklagten den Klägern geschuldete
Leistung erbringen. In diesem Sinn habe sich die Beklagte das Wissen ihrer Sub-
unternehmerin in Bezug auf die mangelhafte Dachfolie auf jeden Fall anrechnen
zu lassen. Nun sei der Beklagten der Beweis nicht gelungen, dass durch die aus-
geführte Dachkonstruktion ein qualitativer Mehrwert geschaffen worden sei. Mit
ihrem Verhalten habe die Beklagte sich insbesondere treuwidrig (und damit arglis-
tig) verhalten im Sinne der umschriebenen Voraussetzungen in den obergerichtli-
chen Erwägungen. Damit sei erstellt, dass die Beklagte den Mangel arglistig ver-
schwiegen habe. Demgemäss sei in Anwendung von Art. 180 Abs. 2 SIA-Norm
118 von einer zehnjährigen Verjährungsfrist auszugehen, weshalb die Einrede der
Beklagten, die Mängelrechte der Kläger seien verjährt, nicht begründet sei.
4.3. Zu den Voraussetzungen einer absichtlichen (arglistigen) Verschweigung
kann auf die Ausführungen der Kammer im Rückweisungsbeschluss vom
21. September 2010 verwiesen werden, die nicht wiederholt zu werden brauchen
(act. 102 S. 8 f.; vgl. auch Peter Gauch, a.a.O., N 2731 i.V. mit N 2089 ff.). Zu
Recht beanstandet die Beklagte im vorliegenden Berufungsverfahren auch nicht,
dass die Grundvoraussetzungen der absichtlichen Verschweigung gegeben sind
(vgl. dazu die Ausführungen der Kammer im Rückweisungsbeschluss act. 102
S. 9 ff.). Es liegen zwei Werkmängel vor, die den Klägern im Zeitpunkt der Ablie-
ferung unbekannt waren. Die Beklagte kannte die Mängel und hat sie bewusst
verschwiegen bzw. muss sich deren Kenntnis anrechnen lassen und ist so zu
stellen, wie wenn sie den Mangel bewusst verschwiegen hat. Die Beklagte hält im
Berufungsverfahren hingegen daran fest, dass keine absichtliche oder arglistige
Täuschung (gemeint wohl: Verschweigung) vorliege (act. 141 S. 5 ff.).
4.3.1. In ihrem Rückweisungsbeschluss hat die Kammer zum Element der "Arg-
listigkeit" Folgendes festgehalten (act. 102 S. 8): "Sind die beschriebenen Grund-
voraussetzungen erfüllt, so ist das Verschweigen damit noch nicht arglistig. Ne-
ben den Grundvoraussetzungen verlangt das Element der Arglistigkeit, dass das
Verschweigen gegen Treu und Glauben verstösst, sodass der Unternehmer durch
sein Verhalten eine Treuepflicht verletzt. Als besonders treuwidrig (und entspre-
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chend arglistig) ist das bewusste Verschweigen insbesondere dann zu werten,
wenn der verschwiegene Mangel in Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht
verursacht worden ist wie etwa durch den Einbau von minderwertigem Material.
Besonders treuwidrig ist es etwa auch dann, wenn der Unternehmer das Werk
bewusst planwidrig ausführt, ohne den Besteller auf das damit verbundene Risiko
hinzuweisen (Gauch, Werkvertrag, N 2093 f.)". Alsdann wurde erwogen, es stehe
fest, dass die geänderte Konstruktion des Dachaufbaus als Mangel des Werks zu
beurteilen und die Informationspflicht diesbezüglich nicht erfüllt worden sei. Dies
seien deutliche Indizien dafür, dass die Aufklärung bewusst nicht erfolgt sei
(act. 102 S. 9-11). Ferner sei bei der geänderten Dachkonstruktion auch noch ei-
ne nicht geeignete Folie verwendet worden, was durch das Beweisverfahren er-
stellt und durch die Beklagte anerkannt sei. Dies stelle einen weiteren Mangel dar,
den die Beklagte bzw. ihre Subunternehmerin den Klägern verschwiegen habe.
Schliesslich stehe fest, dass die verwendete Folie von der Subunternehmerin für
Fr. 2.20 pro Quadratmeter eingekauft worden sei, anstelle von etwa Fr. 10.-- für
das vereinbarte Unterdach (act. 102 S. 11-17). Die Kammer kam jedoch zum
Schluss, ohne ein Beweisverfahren über die Behauptung der Beklagten, dass die
ausgeführte Dachkonstruktion wertvoller sei als die im Baubeschrieb vorgesehene
Konstruktion, könne indes nicht entschieden werden, ob die Voraussetzungen des
arglistigen Verschweigens erfüllt seien oder nicht. Würde der Beklagten der Be-
weis ihrer Behauptung gelingen, so könnte die Arglist nicht mehr mit dem Element
der Bereicherungs- und Schädigungsabsicht bzw. dem Vorwurf des Einbaus von
minderwertigem Material begründet werden (act. 102 S. 17).
4.3.2. Gemäss § 104a Abs. 1 GVG/ZH ist bei Rückweisungen die untere Instanz ,
und bei erneuter Befassung mit dem Fall, die rückweisende Instanz an die
Rechtsauffassung gebunden, welche dem Rückweisungsentscheid zugrunde
liegt. Dies ist, was die untere Instanz betrifft, auch nach der neuen schweizeri-
schen Zivilprozessordnung so (BSK ZPO-Spühler, Art. 318 N 3, unter Verweis auf
Botschaft in BBl 2000 7376; Peter Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 318 N 8; KUKO
ZPO-Brunner, Art. 318 N 4), und dürfte wohl auch für die rückweisende Instanz
gelten (vgl. BSK ZPO-Spühler, Art. 318 N 3).
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4.3.3. Die Vorinstanz hat zur Behauptung, dass mit der ausgeführten Dachkon-
struktion ein qualitativer Mehrwert geschaffen wurde bzw. die von der Beklagten
ausgeführte Dachkonstruktion wertvoller als die im Baubeschrieb vorgesehene
Konstruktion sei, Beweis erhoben (act. 103, 109, 117). Der Gutachter D._
kam in seinem Gutachten vom 28. Januar 2011 zum Schluss, dass dies nicht der
Fall sei (act. 123 S. 5). Der Gutachter unterscheidet zwischen Erstellungswert und
Gebrauchswert. Unterdachfolien müssten wasserdicht sein. Sie hätten die Funkti-
on die Dachkonstruktion vor Wasser, das unter die Ziegeleindeckung gelange, zu
schützen. Die verwendete Folie sei nicht wasserdicht und könne diesen Schutz
nicht bieten. Zwar seien die Kosten zur Erstellung eines Daches wie ausgeführt
grösser als für ein Dach mit Unterdach aus Hartfaserplatten von ca. 6 mm Dicke,
wie im Bau- und Raumbeschrieb angegeben. Die Erstellungskosten gäben jedoch
nicht den Gebrauchswert des Daches wieder. Die ursprünglich eingebaute Ab-
deckfolie ... ... sei nicht wasserdicht gewesen und habe damit ein erhebliches
Schadenrisiko dargestellt. Dieses stelle eine qualitative Wertminderung dar. Der
qualitative Mehrwert, der durch die um 2 cm dickere Wärmedämmung und die et-
was verbesserte Schalldämmung erzielt worden sei, sei durch die Wertminderung
infolge Schadenrisikos aufgehoben worden (act. 123 S. 6). Die Ausführungen des
Gutachters überzeugen.
4.3.4. Nicht gefolgt werden kann der Beklagten, wenn sie dafür hält, dem Oberge-
richt sei es gemäss Rückweisungsbeschluss nur um den Mehrwert der Konstruk-
tion an sich gegangen, nachdem der Mangel der Folie ja bekannt gewesen und
deshalb bei der Beurteilung des Mehrwertes auszuklammern sei. Es sei dem
Obergericht nicht um den Gebrauchswert gegangen, und eben nicht um den
Mangel, sondern um die arglistige Täuschung (recte wohl: Verschweigung;
act. 141 S. 5 f.). Wie die Kammer im Rückweisungsbeschluss erwog (act. 102
S. 11 f.), hatte die Beklagte geltend gemacht, dass die effektiv ausgeführte Dach-
konstruktion wertvoller sei als die im Baubeschrieb vorgesehene Dachkonstrukti-
on. Der Mehrwert bestehe in der dickeren Isolation und in den zusätzlichen Holz-
arbeiten. Bei der ausgeführten Dachkonstruktion mache die Beklagte unter den
Vor- und Nachteilen geltend: Begehbar, ganze Konstruktion teurer, dichter, bes-
serer Schallschutz. Die Änderungen habe die Beklagte wie folgt festgehalten: statt
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einem Unterdach ... von 0,6 cm sei eine Schalung von 2,4 cm ausgeführt worden.
Darüber sei zusätzlich eine Folie gespannt worden. Weiter sei die Isolation dicker
ausgestaltet worden (14 cm statt 12 cm). Die Kammer erwog, wenn der Beklagten
der Beweis dieser Einwände gelinge, so könnte die Arglist nicht mehr mit dem
Element der Bereicherungs- und Schädigungsabsicht bzw. dem Vorwurf des Ein-
baus von minderwertigem Material begründet werden. Wie sich bereits auch aus
dem Rückweisungsbeschluss des Kassationsgerichts ergibt (act. 92 S 7 - 9), ging
es darum, beweismässig zu erheben, ob mit der ausgeführten Dachkonstruktion
ein qualitativer Mehrwert geschaffen worden sei. Wie der Gutachter überzeugend
ausführt, hängt aber eine Qualitätsverbesserung vom Gebrauchswert, nicht vom
Erstellungswert ab. Die Beklagte führt sodann selber aus (act. 141 S. 6), dass die
im Bau- und Raumbeschrieb vorgesehene Lösung im Zeitpunkt der Ausführung
nicht mehr erhältlich und sie daher gezwungen gewesen sei, eine veränderte
Dachkonstruktion zu planen und auszuführen, die mehr gekostet habe. Sie hat die
kostspieligere Ersatzlösung damit nicht aus freien Stücken gewählt, sondern weil
die ursprünglich Vorgesehene nicht mehr erhältlich war, und diese hat sie (bzw.
ihre Subunternehmerin, deren Verhalten sie sich anrechnen lassen muss) als-
dann mit einer billigen, nicht geeigneten und nicht wasserdichten Abdeckfolie
ausgeführt. Die Beklagte hat die an sich kostspieligere Dachkonstruktion mit min-
derwertigem Material ausgeführt und damit ein erhebliches Schadensrisiko verur-
sacht. Von einem blossen Missgeschick (act. 141 S. 7) oder Versehen (act. 141
S. 8) kann dabei nicht die Rede sein. Es kann dazu auf die Ausführungen im
Rückweisungsbeschluss (act. 102 S. 12 ff., insb. S. 16 f.) verwiesen werden. Ins-
besondere wurde es als nicht bewiesen erachtet, dass die Folie vom Aussen-
dienstmitarbeiter J._ der Firma ... empfohlen worden sein soll, weshalb sich
die Beklagte auch nicht darauf berufen kann, der Mitarbeiter der Unterlieferantin,
Herr K._, habe auf diese Empfehlung vertrauen dürfen (act. 141 S. 7). So-
weit die Beklagte insbesondere geltend macht, die Würdigung der Kammer, wo-
nach gar kein Grund dafür bestanden habe, warum Herr J._ eine billigere Fo-
lie hätte empfehlen sollen (act. 102 S. 16 f.), sei nicht ganz korrekt (act. 141 S. 8),
kann ihr nicht gefolgt werden. Abgesehen davon, dass die Beklagte damit unzu-
lässige neue Behauptungen aufstellt (Art. 317 ZPO), die nicht zu hören sind, be-
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stehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Firma ... mit einer billigeren Standard-
folie eine höhere Marge erzielte bzw. mehr Gewinn erwirtschaftete als mit einer
teureren Folie. Ebenso wenig wurde, berücksichtigt man die minderwertige Folie,
eine qualitativ bessere Variante gewählt, wie die Beklagte behauptet (act. 141 S.
7). Die Vorinstanz ist daher zu Recht zum Schluss gelangt, die Verschweigung ih-
res Verhaltens verstosse gegen Treu und Glauben und sei damit arglistig erfolgt.
4.3.5. Lediglich ergänzend kann angefügt werden, dass der Unternehmer durch
sein Verhalten eine Treupflicht schon dann verletzt, wenn er nach den gegebenen
Umständen davon auszugehen hat, der Besteller kenne den Mangel nicht und
werde ihn (zunächst) auch nicht erkennen. In solchen Fällen ist die Verschwei-
gung arglistig, insbesondere wenn der Unternehmer annehmen muss, der Bestel-
ler würde den erkannten Mangel rügen und hierfür seine Mängelrechte ausüben
(Peter Gauch, a.a.O., N 2093). Die Beklagte musste vorliegend davon ausgehen,
dass die Kläger den Mangel am Unterdach nicht kannten und zunächst auch nicht
erkennen konnten. Ebenso ist anzunehmen, dass die Kläger bei Kenntnis des
Mangels ihre Mängelrechte ausgeübt hätten, wie sie es denn bei Kenntnisnahme
des Mangels auch sofort getan haben. Auch deshalb ist die Verschweigung als
arglistig zu qualifizieren.
4.4. Zusammenfassend ist die Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen, dass
die Beklagte den Mangel arglistig verschwiegen hat, und demgemäss in Anwen-
dung von Art. 180 Abs. 2 SIA-Norm 118 von einer zehnjährigen Verjährungsfrist
auszugehen ist, weshalb die Mängelrechte der Kläger nicht verjährt sind.
5. Art und Höhe der Gewährleistungsansprüche
Bezüglich Art und Höhe der Gewährleistungsansprüche kann auf die zutreffenden
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 140 S. 18 ff.). Die Kläger
hatten von der Beklagten die Bezahlung von Fr. 20'000.– verlangt als Vorschuss
zur Bezahlung der Nachbesserung des Daches mit nachträglicher Abrechnungs-
pflicht. Das Rechtsbegehren wurde am 1. Februar 2011 durch einen geänderten
Eventualantrag ergänzt, wonach die Beklagte zu verpflichten sei, den Klägern
Fr. 12'277.– (zuzüglich Zins zu 5 % seit 10. November 2008) zu bezahlen. Dieser
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Betrag entspricht den Kosten, die den Klägern durch die Sanierung des Daches
effektiv entstanden sind, haben sie doch während des laufenden Verfahrens die
Sanierung selbst und auf eigene Kosten veranlasst. Die Zulässigkeit des Eventu-
alantrages der Kläger wurde bereits bejaht (vorn Ziff. 3.). Das Quantitativ gemäss
Eventualantrag wurde von der Beklagten nicht bestritten. Die Kläger haben die ef-
fektiven Kosten der Mangelbehebung mit der entsprechenden Rechnung der
L._ AG vom 16. Oktober 2008 über Fr. 12'277.– nachgewiesen (act. 116).
Der Betrag ist den Klägern daher in diesem Umfang zuzusprechen, zuzüglich Zins
zu 5 % seit 10. November 2008 (Datum der Bezahlung der Rechnung; act. 125).
Die Berufung ist demgemäss in diesem Punkt abzuweisen.
6. Mangelhafte Kostenverteilung
6.1. Die Vorinstanz ging von einem Obsiegen der Kläger aus, weshalb sie die
Kosten der beiden bezirksgerichtlichen Verfahren sowie jene des (ersten) oberge-
richtlichen Berufungsverfahrens der Beklagten auferlegte. Ferner verpflichtete sie
die Beklagte, den Klägern für beide Instanzen eine Prozessentschädigung zu be-
zahlen (act. 140 S. 22 f.).
6.2. Für den Fall, dass das Urteil nicht aufgehoben werde, verlangt die Beklagte,
es seien die Gerichts- und Anwaltsgebühren neu festzulegen. Der vorinstanzliche
Entscheid berücksichtige nicht, dass die Beklagte vor Obergericht obsiegt habe,
indem das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und zur Ergänzung des Beweisver-
fahrens an das Bezirksgericht zurückgewiesen worden sei. Hätte sie keine Beru-
fung erhoben, hätte sie der Klägerin Fr. 20'000.-- als Vorschuss zahlen müssen.
Entsprechend hätten die Kläger für das obergerichtliche Verfahren eine entspre-
chende Parteientschädigung zu übernehmen und auch die Kosten für das oberge-
richtliche Verfahren vollständig zu übernehmen. Hinzu komme, dass die Kläger
ursprünglich Fr. 20'000.-- eingeklagt, aber schliesslich nur Fr. 12'277.-- erhalten
hätten. Das entspreche einem Obsiegen der Kläger im Quantitativen von 6/10 und
der Beklagten von 4/10. Diese Anteile seien für die Verlegung der erstinstanzli-
chen Kosten und Anwaltsgebühren zu berücksichtigen. Sollten die Kläger die
Kosten des obergerichtlichen Verfahrens nicht vollumfänglich zu übernehmen ha-
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ben, wären auch diese Kosten und Anwaltsgebühren entsprechend dem Verhält-
nis 6/10 zu 4/10 zu verteilen (act. 141 S. 8 f.).
6.3. Der Argumentation der Beklagte kann nicht gefolgt werden. Rückweisungs-
entscheide sind prozessleitende Entscheide, bei denen grundsätzlich der Kosten-
entscheid auszusetzen und erst im Endentscheid unter Rücksicht auf den Pro-
zessausgang zu treffen ist (§ 71 ZPO/ZH; Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar
ZPO/ZH, N 23 zu § 64). Ausnahmen bestehen im Anwendungsbereich von § 66
Abs. 1 ZPO/ZH, wenn eine Partei unnötigerweise Kosten verursacht hat, was vor-
liegend nicht zur Diskussion steht. In ihrem Rückweisungsbeschluss vom
21. September 2010 (act. 102 S. 19 f.) hat die Kammer nur die Kostenhöhe des
Rechtsmittelverfahrens festgelegt, die konkrete Verteilung wie auch die Entschä-
digungsfolgen aber der Vorinstanz überlassen, weil diese die Beweisführung zu
ergänzen hatte und dabei nicht absehbar war, welche Partei in welchem Umfang
dann letztlich obsiegen oder unterliegen würde. Und nur darauf kommt es an
(§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). Von einem Obsiegen der Beklagten im obergerichtlichen
Verfahren kann daher nicht gesprochen werden bzw. ist dieses nicht massge-
blich.
Zutreffend hat die Vorinstanz sodann berücksichtigt, dass die Kläger mit ihrem
Gewährleistungsanspruch obsiegt haben, weshalb die Beklagte für beide Instan-
zen vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig werde. Vorliegend war
das Obsiegen in der grundsätzlichen Frage, nämlich ob die Mängelrechte der
Kläger verjährt seien, entscheidend für den Prozessausgang; das Quantitativ hin-
gegen stand nie im Vordergrund und war letztlich gar unbestritten, was für die
Frage des Obsiegens entsprechend berücksichtigt werden darf (Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar ZPO/ZH, N 16 zu § 64). Die Beklagte übersieht zudem,
dass ursprünglich Fr. 20'000.- nur als Vorschuss eingeklagt wurden mit dem Vor-
behalt der Abrechnungspflicht. Zutreffend machen die Kläger geltend (act. 150
S. 11), dass der Abrechnungspflicht inhärent ist, dass der effektiv geschuldete Be-
trag geringer sein kann.
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Dementsprechend ist die Berufung auch in diesem Punkt abzuweisen und ist -
dem Ausgang des vorliegenden Berufungsverfahrens entsprechend - die Kosten-
und Entschädigungsregelung im angefochtenen Urteil zu bestätigen.
7. Kosten- und Entschädigungsfolge für das Berufungsverfahren
Ausgangsgemäss sind der Beklagten auch für das vorliegende Berufungsverfah-
ren die Prozesskosten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Diese umfassen die
Gerichtskosten sowie die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Für deren
Berechnung ist dabei von einem Streitwert von Fr. 12'277.-- auszugehen. Da die
Kläger keinen Mehrwertsteuerzusatz verlangt haben (act. 150), ist ihnen ein sol-
cher auch nicht zuzusprechen (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission
des Obergerichts vom 17. Mai 2007).