Decision ID: 8adc2f12-f317-4f0b-86fc-a816db475e5e
Year: 2009
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

aufgetreten und hätten mit dem Sachverhalt des Kaufvertragsabschlusses
nichts zu tun. Mit Verweis auf das Werk von Christian Brückner
(Schweizerisches Beurkundungsrecht, Rz. 902) führte der Beschwerdeführer
aus, dass wenn die Urkundsperson eine Urkunde errichte und wenn in der
Folge die Entstehung der öffentlichen Urkunde oder die Gültigkeit des
Geschäfts oder die Rechtmässigkeit der protokollierten Veranstaltung streitig
sei, so dürfe die Urkundsperson in einem solchen Rechtsstreit keine der
Parteien anwaltlich vertreten. Dadurch werde bestätigt, dass ein
nachfolgender Gewährleistungsprozess, wie er im vorliegenden Fall zur
Diskussion stehe, nicht gemeint sein könne. Des Weiteren handle es sich in
casu auch nicht um ein Testament, das eine tiefere persönliche Komponente
aufweise als ein routinemässig beurkundeter Kaufvertrag. Zudem sei ja auch
nicht der Kaufvertrag selber Gegenstand der Auseinandersetzung, sondern
die Mängel am Kaufobjekt. Auch sei im vorliegenden nie zur Diskussion
gestanden, den Notar als Zeugen zu befragen und nur aufgrund der
abstrakten Möglichkeit könne nicht auf eine unzulässige Vertretung
geschlossen werden. Schliesslich führte der Beschwerdeführer aus, dass ihn
die Notariatskommission zwingen wolle, sein Anwaltsmandat niederzulegen.
Dies stelle aber ein erheblicher Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit des Anwaltes
dar. Ein solcher Eingriff in die Grundrechte bedürfe einer gesetzlichen
Grundlage, müsse im öffentlichen Interesse stehen und verhältnismässig
sein. Das Notariatsgesetz enthalte keine solche gesetzliche Grundlage.
Ferner sei die Anordnung auch nicht verhältnismässig.
5. Mit Vernehmlassung vom 29. Juni 2009 beantragte die Notariatskommission
die Abweisung der Beschwerde, wobei zur Begründung hauptsächlich auf den
angefochtenen Entscheid verwiesen wurde. Zusätzlich dazu wurde
ausgeführt, dass die Notariatskommission den Beschwerdeführer nicht
verpflichtet habe, sein Anwaltsmandat niederzulegen. Sie sei davon
ausgegangen, dass der Beschwerdeführer sein Mandat von sich aus
niederlege, um sich keiner fortgesetzten Amtspflichtverletzung schuldig zu
machen. Er sei lediglich angewiesen worden, die Kommission über die
Mandatsniederlegung zu orientieren, was sie aufgrund ihrer
aufsichtsrechtlichen Funktion verlangen dürfe. Es sei selbstverständlich, dass
die Kommission von sich aus keine Mandatsniederlassung verfügen könne.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Gemäss Art. 9 Abs. 2 des kantonalen Notariatsgesetzes (NotG; BR 210.300)
können Entscheide der Notariatskommission mit Beschwerde an das
Verwaltungsgericht weitergezogen werden. Ausgenommen sind jene Fälle
betreffend Notariatsprüfung (Art. 10 Abs. 2 NotG). Ein solcher Ausnahmefall
liegt im vorliegenden Fall nicht vor, weshalb das Verwaltungsgericht die
zuständige Rechtsmittelinstanz ist.
2. Anfechtungsobjekt ist im vorliegenden Verfahren der Beschluss der
Notariatskommission vom 15. April 2009 betreffend Verletzung von
Amtspflichten/Disziplinarmassnahme.
3. a) Nach Ansicht der Bündner Notariatskommission lässt es sich unter anderem
nicht mit dem Grundsatz der Unparteilichkeit vereinbaren, wenn ein Notar in
einem Streit, dessen Gegenstand eine öffentliche Urkunde bildet, die dieser
Notar errichtet hat, eine der beteiligten Parteien anschliessend anwaltlich
vertritt. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, dass ein Notar nach der
eigentlichen Beurkundung im Bezug auf die Unparteilichkeit kaum noch etwas
falsch machen könne. So stelle insbesondere die Verwendung des
Vertragstextes im nachfolgenden Gewährleistungsprozess, wie dies in casu
der Fall sei, keine Verletzung des Grundsatzes dar. Es ist demnach in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob im vorliegenden Fall eine Verletzung der
Interessenwahrungspflicht des Notars im Sinne von Art. 24 Abs. 2 NotG
vorliegt. Nicht weiter zu prüfen ist hingegen die Verschwiegenheitspflicht,
zumal deren Verletzung gemäss den Ausführungen der Vorinstanz nicht
nachgewiesen ist.
b) Art. 24 Abs. 2 NotG statuiert die Pflicht des Notars, die Interessen der
Beteiligten gleichmässig und objektiv zu wahren. Unter dem Begriff der
Interessenwahrungspflicht wird primär jene öffentlich-rechtliche Amtspflicht
der Urkundsperson verstanden, welche bei einer analogen privatrechtlichen
Betrachtungsweise als die Pflicht zur richtigen Vertragserfüllung zu
qualifizieren wäre. Trotz dieser Umschreibung umfasst die
Interessenwahrungspflicht jedoch mehr und zum Teil anderes, als was Inhalt
einer privatvertraglichen Erfüllungspflicht sein könnte. So gehört
beispielsweise die Erledigungspflicht, die besagt, dass die übertragenen
Geschäfte innert nützlicher Frist zu erledigen sind, zu den Pflichten eines
Notars. Des Weiteren ist jene Person, welche die Urkunde erklärt, vor
unbedachtem Geschäftsschluss zu schützen und es ist das Interesse aller
Beteiligten an einer gültigen, ihre Zwecke erfüllenden Urkunde zu wahren.
Schliesslich, und für den vorliegenden Fall besonders wichtig, ist die Pflicht,
bei Mehrparteiengeschäften das Interesse jeder Partei an einer unparteilichen
Tätigkeit der Urkundsperson anlässlich der Vorbereitung der Beurkundung,
anlässlich des Beurkundungsvorgangs sowie allenfalls anlässlich des
Vollzugs des beurkundeten Geschäftes zu wahren. Es gilt der Grundsatz,
dass eine Urkundsperson ihre Dienstleistungen von Anfang bis Ende
unparteilich erbringt. Der Unparteilichkeitsgrundsatz beinhaltet einerseits die
inhaltliche Pflicht zur unparteilichen Interessenwahrung und andererseits
verfahrensmässig die Pflicht, bei Mehrparteiengeschäften länger dauernde
einseitige Klientenkontakte zu vermeiden und die übrigen Beteiligten über
erfolgte einseitige Kontakte offen zu informieren (vgl. Christian Brückner,
Schweizerisches Beurkundungsrecht, Zürich 1993, Rz. 877 ff.). Gemäss den
Ausführungen des Bundesgerichts in dem vom Beschwerdeführer zitierten
Entscheid 2C_407/2008 vom 23. Oktober 2008 müssen jene Notare, welche
gleichzeitig als Rechtsanwälte tätig sind, die Unvereinbarkeitsbestimmungen
sowohl des Notariatsrechts als auch jene des Anwaltsrechts respektieren.
Praktiziere ein Notar gleichzeitig als Fürsprecher, so dürfe er in einer streitigen
Angelegenheit, die einen von ihm zuvor öffentlich verurkundeten Sachverhalt
betreffe, keine der beteiligten Parteien vertreten (vgl. dazu auch Entscheid
des Verwaltungsgerichts Aargau vom 11. Dezember 2002, AGVE 2002, S.
366 ff., E. 2c aa). Es wird diesbezüglich auf verschiedene Literaturstellen
verwiesen; so hält unter anderem auch Peter Ruf (Notariatsrecht, Langenthal
1995, Rz. 1013) ausdrücklich fest, dass ein Notar in einem Streit, dessen
Gegenstand eine durch ihn errichtete öffentliche Urkunde bilde, im Anschluss
keine der beteiligten Parteien anwaltlich vertreten dürfe. Dies ergebe sich aus
seiner Interessenwahrungspflicht. Das Bundesgericht vergleicht diese
Konstellation im erwähnten Entscheid (E. 3.3) mit jener, in welcher ein Anwalt
vorgängig der Mandatsübernahme eine richterliche Funktion wahrnimmt.
Auch hier erlange er als Richter Kenntnis von wesentlichen Tatsachen,
welche auch die spätere Gegenpartei beträfen, was einer Übernahme eines
Anwaltsmandates entgegen stehe. Zu diesen aussagekräftigen Ausführungen
im Bundesgerichtsentscheid sowie zu den übrigen zitierten Literaturstellen
äussert sich der Beschwerdeführer nicht. Er verweist einzig auf das Werk von
Christian Brückner (a.a.O., Rz. 902 ff.) und macht diesbezüglich geltend, dass
eine Urkundsperson in einem Rechtsstreit lediglich dann keine der Parteien
anwaltlich vertreten dürfe, wenn nach der Errichtung der Urkunde deren
Entstehung, die Gültigkeit des Geschäfts oder die Rechtmässigkeit der
protokollierten Veranstaltung streitig sei. Daraus schliesst der
Beschwerdeführer, dass in anderen Fällen, so beispielsweise bei einem
nachfolgenden Gewährleistungsprozess, kein hinreichender Grund dafür
bestehe, eine anwaltliche Vertretung für unzulässig zu erklären. Ob dieser
Schluss jedoch tatsächlich der Auffassung des Autors entspricht, erscheint
zumindest zweifelhaft, zumal bereits in Rz. 907 des zitierten Werks
ausdrücklich von weiteren möglichen Anwendungsfällen der
Unparteilichkeitspflicht die Rede ist. Abgesehen davon hat sich das
Bundesgericht ausdrücklich den Meinungen jener Autoren angeschlossen,
wonach eben der frühere Notar bei Streitigkeiten aus einem von ihm
beurkundeten Vertrag keine der Vertragsparteien anwaltlich vertreten darf.
c) Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass im bundesgerichtlichen Urteil
2C_407/2008 ausdrücklich verlangt werde, dass nicht nur die abstrakte
Möglichkeit des Auftretens gegensätzlicher Interessenlagen gegeben sei,
sondern dass vielmehr ein sich aus den gesamten Umständen ergebender
konkreter Interessenkonflikt bestehen müsse (vgl. BGE 134 II 108). Gemäss
den Ausführungen des Beschwerdeführers liege ein solcher im vorliegenden
Fall jedoch gerade nicht vor, zumal ihm der Text des Vertrages vorgelegt
worden sei und er weder in Motive noch in die finanziellen Verhältnisse
Einblick erhalten habe. Auch hätten die gerügten Mängel am Kaufobjekt nichts
mit dem Kaufvertragsabschlusses zu tun, weshalb ein konkreter
Interessenkonflikt zu verneinen sei.
Gemäss Ausführungen auf der Homepage des Schweizerischen
Notarenverbands (http://www.schweizernotare.ch) steht zum „Notariatswesen
in der Schweiz“, dass sich die Rolle des Notars eben gerade nicht in erster
Linie im Niederschreiben des Parteiwillens erschöpfe, sondern in der
Erläuterung der mit dem geplanten Rechtsgeschäft verbundenen
http://www.schweizernotare.ch
Rechtsfolgen und der allenfalls möglichen Alternativen. Es besteht bei der
anwaltlichen Vertretung durch den Notar jeweils das erhebliche Risiko, dass
der Betroffene jenes Wissen, welches er sich bei der Erstellung der Urkunde
als Notar angeeignet hat, bei der Ausübung der anwaltlichen Vertretung
ausnützt. Während eine Urkundsperson die Interessen der Beteiligten
gleichmässig und objektiv wahren muss (Art. 24 Abs. 2 NotG), ist ein Anwalt
nämlich in erster Linie Verfechter von Parteiinteressen und ist als solcher
einseitig für seinen Mandanten tätig (BGE 106 Ia 100, S. 105; 131 IV 154, S.
158). Dass diese Konstellation äusserst heikel, wenn nicht gar untersagt, ist,
dürfte bzw. müsste jedem Notar bekannt sein. Gestützt auf diese
Überlegungen vertritt das Verwaltungsgericht Graubünden die Ansicht, dass
die reine Konstellation einer anwaltlichen Vertretung durch den
beurkundenden Notar ausreicht für die Bejahung einer Verletzung der
Interessenwahrungspflicht. Die Gefahr eines (bewussten oder unbewussten)
Missbrauchs des als Notar erlangten Wissens ist so gross, dass bereits die
abstrakte Möglichkeit des Auftretens gegensätzlicher Interessenlagen
ausreichen muss, um auf eine unzulässige Vertretung zu schliessen. Darüber
hinaus wäre in casu aufgrund der folgenden Überlegungen auch ein konkreter
Interessenkonflikt zu bejahen. Wie die Vorinstanz nämlich zu Recht
argumentiert hat, ist jede Streitigkeit, die mit einem Vertrag zusammenhängt,
auch eine Auslegungsstreitigkeit. Im vorliegenden Fall stellt sich unter
anderem die Frage, welche Gewährleistungsregeln zur Anwendung kommen,
namentlich ob eine werkvertragliche Nachbesserungspflicht gestützt auf die
SIA-Norm 118 besteht oder ob lediglich kaufrechtliche Rechtsbehelfe zur
Anwendung gelangen. Da diese Frage im relevanten Kaufvertrag
offensichtlich nicht ausdrücklich geregelt ist, erfordert deren Klärung eine
Auslegung des Vertrages. Wie selbst die Notariatskommission ausführt,
schreibt ein Notar nicht nur den Parteiwillen nieder, sondern erläutert unter
anderem die mit dem geplanten Rechtsgeschäft verbundenen Rechtsfolgen.
Dies gilt selbst dann, wenn die Parteien, wie vom Beschwerdeführer
vorgebracht, bereits mit dem vorformulierten Vertrag an den Notar gelangen.
Wenn der Beschwerdeführer im zur Diskussion stehenden
Gewährleistungsprozess nun eine der beiden Parteien anwaltlich vertritt, so
ist ein konkreter Interessenkonflikt zu bejahen. Die Amtspflichtverletzung ist
daher ausgewiesen und die Kommission hat ... zu Recht eine
Disziplinarmassnahme auferlegt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt
demnach abzuweisen.
4. a) Des Weiteren rügt der Beschwerdeführer, dass ihn die Notariatskommission
mit Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheides zwinge, das
Mandat als Anwalt im fraglichen Verfahren niederzulegen. Dies stelle einen
Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit und sei nicht verhältnismässig. Dem
widerspricht die Kommission, indem sie konkretisiert, dass sie davon ausging,
dass der Beschwerdeführer sein Anwaltsmandat nach Erhalt des Entscheides
von sich aus niederlege, um sich so keiner fortgesetzten
Amtspflichtverletzung schuldig zu machen. Er sei lediglich aufgefordert
worden, die Kommission über die Mandatsniederlegung zu orientieren.
b) Der Beschluss der Notariatskommission Graubünden, ... mit einem Verweis
zu bestrafen (Dispositiv Ziffer 1), entspricht der Regelung von Art. 46 NotG.
Die Erteilung eines Verweises scheint als angemessen im Sinne von Abs. 3
der zitierten Bestimmung. Auch Ziffer 2 des Dispositivs des angefochtnen
Entscheides ist nicht zu beanstanden. Zu Recht weist die Kommission darauf
hin, dass sie den Beschwerdeführer nicht verpflichtet habe, das
Anwaltsmandat aufzugeben. Davon ist nämlich weder im Dispositiv noch in
der Begründung die Rede. Die Kommission hat ... nur angehalten, ihr innert
Frist eine Bestätigung über die Niederlegung des Mandats zukommen zu
lassen. Es ist nämlich klar, dass sich der Beschwerdeführer bei einer
Fortführung des Mandats einer fortgesetzten Amtspflichtverletzung schuldig
machen würde, was eine weitere Sanktion zur Folge haben würde. Im Prinzip
hat die Kommission dem Beschwerdeführer eine Frist von 30 Tagen
angesetzt, um ohne weitere Sanktionsfolge das Mandat abzuschliessen und
abzugeben. Daran ist nichts Unrechtsmässiges zu erkennen, so dass kein
Anlass besteht, diese Ziffer des Dispositivs aufzuheben. Somit ist die
Beschwerde auch diesbezüglich abzuweisen.
5. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten gemäss Art. 73 Abs. 1 des
kantonalen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100)
zulasten der Beschwerdeführerin. Den Parteien steht keine aussergerichtliche
Entschädigung zu.