Decision ID: 1dca2653-7622-48b4-8c52-894813b75b0a
Year: 2022
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
A._ (geboren 1984, von Nigeria) reiste am 14. März 2012 in die Schweiz ein und
ersuchte um Asyl. Am 30. September 2013 heiratete er in Spanien die Schweizer
Bürgerin C._. Am 7. November 2014 zog er zu ihr in die Schweiz und erhielt am
14. Dezember 2014 eine Aufenthaltsbewilligung, die letztmals bis 6. November 2017
verlängert wurde. C._ und A._ sind die Eltern von D._ (geboren 2013) und E._
(geboren 2015). Sie leben seit 30. Juni 2016 getrennt und wurden am 23. Juni 2021
vom Kreisgericht X._ geschieden. Die Mutter erhielt die elterliche Sorge über die
Kinder, die unter die Obhut der Eltern der Mutter gestellt wurden. Dem Vater wurde die
elterliche Sorge in medizinischen Belangen entzogen und ein Besuchsrecht
zugesprochen.
A._ wurde mehrmals wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz
und Missachtens von Ausgrenzungen sowie wegen einfacher Körperverletzung und
Hinderung einer Amtshandlung bestraft (Strafbefehle vom 13. Juli 2012, 17. Juli 2012,
16. Januar 2013 und vom 29. September 2016; Dossier Migrationsamt Seiten 61, 64,
76 und 140). Vom 15. Mai 2015 bis 31. Juli 2020 war er als Mitarbeiter bei F._ mit
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 3/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
einem Teilzeitpensum angestellt (Dossier Migrationsamt Seite 713). Anschliessend
bezog er Leistungen der Arbeitslosenversicherung, wobei seine
Anspruchsberechtigung wegen ungenügender Arbeitsbemühungen, Nichtantretens von
Kursen und Nichteinhaltens von Besprechungsterminen insgesamt für rund achtzig
Tage eingestellt wurde (Verfügungen vom 10. August 2020, 1. September 2020,
10. September 2020, 1. Oktober 2020, 8. März 2021 und 18. Mai 2021; Dossier
Migrationsamt Seiten 745, 743, 740, 737, 731, 728, 725 und 722). Er erzielte in dieser
Zeit verschiedene Zwischenverdienste (Dossier Migrationsamt Seiten 777-786 und 794
und 809-817).
B.
Ausländerrechtlich wurde A._ am 9. November 2016 verwarnt (Dossier Migrationsamt
Seite 142). Am 28. September 2017 ersuchte er um eine weitere Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt sistierte das Verfahren bis zum Entscheid
über die Kinderbelange im Eheschutzverfahren und wies das Gesuch am 1. Dezember
2021 ab.
Das Sicherheits- und Justizdepartement wies den dagegen erhobenen Rekurs am
27. Juni 2022 ab. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und -
verbeiständung gingen die amtlichen Kosten zulasten des Staates, und der
Rechtsbeistand des Beschwerdeführers wurde mit CHF 1'260 ohne Mehrwertsteuer
entschädigt.
C.
A._ (Beschwerdeführer) erhob gegen den Rekursentscheid des Sicherheits- und
Justizdepartements (Vorinstanz) vom 27. Juni 2022 durch seinen Rechtsvertreter mit
Eingabe vom 11. Juli 2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Anträgen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge, eventualiter unter Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung, sei der angefochtene
Entscheid aufzuheben und die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Der
verfahrensleitende Abteilungspräsident entsprach am 12. Juli 2022 dem Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung und setzte Rechtsanwalt Michael Weltert als
unentgeltlichen Rechtsbeistand des Beschwerdeführers ein.
Die Vorinstanz verwies mit Vernehmlassung vom 10. August 2022 auf die Erwägungen
in ihrem Entscheid und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen. Nach Abschluss
des Rekursverfahrens gingen beim Migrationsamt am 1. Juli 2022 eine Eingabe des
Beschwerdeführers samt Passkopie (act. 7.3), am 13. Juli 2022 ein gegen den
Beschwerdeführer ergangener Strafbefehl wegen Widerhandlung gegen das
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 4/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Personenbeförderungsgesetz (act. 12) und am 20. Juli 2022 ein Rapport der
Kantonspolizei Zürich betreffend Verdacht der Kindsentführung (act. 8.1) ein. Die
zusätzlichen Akten wurden an das Verwaltungsgericht weitergeleitet. Der
verfahrensleitende Abteilungspräsident verwies die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde X._, welche das Gericht am 8. August 2022 um
Zustellung des Beschwerdeentscheides ersucht hatte (act. 10), an die Parteien.
Vorinstanz und Beschwerdeführer erhielten mit Schreiben vom 11. August 2022
Kenntnis von den zusätzlichen Akten. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
nahm dazu am 11. September 2022 Stellung und reichte eine Honorarnote ein.
Auf die Erwägungen im angefochtenen Entscheid und die Ausführungen des
Beschwerdeführers zur Begründung seiner Anträge sowie die Akten wird, soweit
wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1.
Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Der Beschwerdeführer,
dessen Rekurs gegen die Abweisung seines Gesuchs um Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung erfolglos blieb, ist zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64
in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde gegen den vorinstanzlichen
Entscheid vom 27. Juni 2022 wurde mit Eingabe vom 11. Juli 2022 rechtzeitig erhoben
und erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64
in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
2.
Die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers stützte sich auf Art. 42 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (heute: Bundesgesetz über
die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration; Ausländer- und
Integrationsgesetz, SR 142.20, AIG). Danach haben ausländische Ehegatten von
Schweizerinnen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,
wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Der Beschwerdeführer lebt seit 30. Juni 2016
von seiner Schweizer Ehefrau getrennt und die Ehe wurde am 23. Juni 2021
rechtskräftig geschieden (Dossier Migrationsamt Seiten 315 ff.). Zu Recht beruft er sich
deshalb nicht auf einen Anspruch aus Art. 42 Abs. 1 AIG.
bis
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 5/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Der Bewilligungsanspruch gemäss Art. 42 AIG besteht trotz Auflösens
beziehungsweise definitiven Scheiterns der Ehegemeinschaft fort, wenn diese
mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50
Abs. 1 Ingress und lit. a AIG; BGE 136 II 113 E. 3.3.3). Für die Anrechnung an die
dreijährige Frist ist auf die in der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft abzustellen (BGE
140 II 345 E. 4.1, 298 E. 3.5, 136 II 113 E. 3.3). Der Beschwerdeführer ist am
7. November 2014 zu seiner Schweizer Ehefrau in die Schweiz gezogen. Die Ehegatten
leben seit 30. Juni 2016 getrennt. Mangels Erreichens der dreijährigen Frist kann sich
der Beschwerdeführer nicht mit Erfolg auf einen Anspruch gemäss Art. 50 Abs. 1
Ingress und lit. a AIG berufen.
3.
Hat die Ehegemeinschaft weniger als drei Jahre bestanden, besteht der Anspruch des
Ehegatten auf Bewilligung des Aufenthalts nach Art. 42 AIG im Sinn eines
nachehelichen Härtefalls gemäss Art. 50 Abs. 1 Ingress und lit. b AIG weiter, wenn
wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich
machen. Insbesondere der Fortbestand der elterlichen Beziehung zu hier – wie
vorliegend – gefestigt anwesenheitsberechtigten Kindern kann einen wichtigen Grund
zum Verbleib in der Schweiz darstellen. Dabei ist jeweils die Gesamtsituation zu
würdigen und das Gesetzesrecht möglichst verfassungs- und konventionskonform
anzuwenden. Bei der Beurteilung, ob eine schutzwürdige Beziehung zwischen dem
Kind und einem Elternteil besteht, muss auch die Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK und
Art. 13 Abs. 1 BV jedenfalls als Mindeststandard berücksichtigt werden, da die
wichtigen persönlichen Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 Ingress und lit. b AIG nicht
einschränkender verstanden werden können als ein aus diesen Garantien fliessender
Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (2C_934/ 2021
vom 15. Februar 2022 E. 4.2 mit Hinweis unter anderem auf BGE 143 I 21 E. 4.1).
Art. 8 EMRK verschafft praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise und Aufenthalt oder
auf einen Aufenthaltstitel in einem bestimmten Staat. Er hindert Konventionsstaaten
nicht daran, die Anwesenheit auf ihrem Staatsgebiet zu regeln und den Aufenthalt
ausländischer Personen unter Beachtung überwiegender Interessen des Familien- und
Privatlebens gegebenenfalls auch wieder zu beenden. Dennoch kann das in Art. 8
Ziff. 1 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens berührt
sein, wenn einer ausländischen Person mit in der Schweiz aufenthaltsberechtigten
3.1.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 6/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Familienangehörigen das Zusammenleben verunmöglicht wird. Der sich hier
aufhaltende Familienangehörige muss über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht
verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht oder eine
Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die
ihrerseits auf einem Rechtsanspruch beruht, und er die Schweiz zusammen mit der
ausländischen Person, der eine Aufenthaltsbewilligung verweigert worden ist, nicht
ohne Schwierigkeiten verlassen kann (BGE 144 I 91 = Pra 108/2019 Nr. 11 E. 4.2, 140 I
145 = Pra 103/2014 Nr. 90 E. 3.1). Die beiden Kinder im Alter von elf und neun Jahren
sind Schweizer Bürger. Sie leben zurzeit unter der Obhut der Eltern ihrer
sorgeberechtigten Mutter. Offenkundig können sie die Schweiz nicht ohne
Schwierigkeiten zusammen mit dem Beschwerdeführer, dem die elterliche Sorge in
medizinischen Belangen entzogen wurde, verlassen. Er kann dementsprechend aus
Art. 8 Ziff. 1 EMRK einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in der
Schweiz ableiten.
Der Anspruch auf Aufenthalt gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK darf indessen gestützt auf
Art. 8 Ziff. 2 EMRK rechtmässig eingeschränkt werden, wenn dies gesetzlich
vorgesehen ist, einem legitimen Zweck entspricht und zu dessen Realisierung in einer
demokratischen Gesellschaft notwendig erscheint. Dies setzt voraus, dass den
gesamten Umständen Rechnung getragen und das private Interesse an der Erlangung
einer Aufenthaltsbewilligung und das öffentliche Interesse an deren Verweigerung
gegeneinander abgewogen wird (BGE 144 I 91 E. 4.2, vgl. BGer 2C_800/2018 vom
12. Februar 2020 E. 3.2).
Der ausländische Elternteil, der weder die elterliche Sorge noch die Obhut über ein
minderjähriges Kind mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und
der – aufgrund einer inzwischen aufgelösten Ehegemeinschaft mit einer Person mit
schweizerischer Staatsangehörigkeit oder Niederlassungsberechtigung – bereits über
eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, kann mit seinem Kind von vornherein nur eine
beschränkte familiäre Beziehung im Rahmen des ihm zustehenden Besuchsrechts
unterhalten. Um dieses wahrnehmen zu können, ist es nicht erforderlich, dem
ausländischen Elternteil zu erlauben, dauerhaft im gleichen Land wie sein Kind zu
leben. Unter dem Gesichtspunkt des Anspruchs auf Familienleben genügt es in der
Regel, dass der im Ausland lebende Elternteil sein Besuchsrecht im Rahmen von
Kurzaufenthalten, deren Modalitäten bezüglich Häufigkeit und Dauer allenfalls zu regeln
sind, oder mittels moderner Kommunikationsmittel wahrnehmen kann. Das
Besuchsrecht muss nicht zwingend zweimonatlich ausgeübt werden und kann auch so
3.2.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 7/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
organisiert werden, dass es mit Aufenthalten in verschiedenen Ländern vereinbar ist.
So hat das Bundesgericht beispielsweise entschieden, dass die Weigerung, eine
Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, nicht zu einer Verhinderung der Ausübung des
Besuchsrechts, das eine Aufenthaltsbewilligung rechtfertigte, führe, solange dieses
Besuchsrecht von Frankreich aus wahrgenommen werden könne, wo der Ausländer ein
Aufenthaltsrecht habe (BGE 144 I 91 = Pra 108/2019 E. 5.1 mit Hinweisen auf weitere
Rechtsprechung).
Das persönliche Interesse eines ausländischen Elternteils am Verbleib im Land vermag
das öffentliche Interesse an einer restriktiven Migrationspolitik rechtsprechungsgemäss
regelmässig dann zu überwiegen, wenn zwischen dem ausländischen Elternteil und
seinem im Inland lebenden Kind eine enge Beziehung in (1) affektiver wie (2)
wirtschaftlicher Hinsicht besteht, sich (3) der um die Bewilligung nachsuchende
Elternteil in der Schweiz tadellos verhalten hat und (4) die Beziehung wegen der Distanz
zwischen der Schweiz und dem Staat, in welchen er ausreisen müsste, praktisch nicht
mehr aufrechterhalten werden könnte. Bei der Interessenabwägung ist dem
Kindeswohl und dem grundlegenden Bedürfnis des Kindes, in möglichst engem
Kontakt mit beiden Elternteilen aufwachsen zu können (vgl. Art. 3 des
Übereinkommens über die Rechte des Kindes; SR 0.107, KRK), Rechnung zu tragen.
Dabei ist festzuhalten, dass dieser Aspekt in ausländerrechtlicher Hinsicht die andern
nicht überwiegt und dass aus Art. 3 KRK kein unmittelbarer Anspruch auf Erteilung
oder Aufrechterhaltung einer Bewilligung abgeleitet werden kann (BGer 2C_934/2021
vom 15. Februar 2022 E. 4.3 mit Hinweis auf BGE 143 I 21 E. 5.2, wo allerdings noch
eine besonders enge Beziehung zum Kind verlangt wurde, ebenso noch BGE 144 I 91
= Pra 108/2019 Nr. 11 E. 5.2).
3.3.
Rechtsprechungsgemäss ist das Erfordernis einer engen affektiven Beziehung
zwischen dem ausländischen Elternteil und dem hier anwesenheitsberechtigten Kind –
im Gegensatz zum Anspruch nach Art. 8 EMRK – bereits dann erfüllt, wenn der
persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen
Besuchsrechts ausgeübt wird (mindestens jedes zweite Wochenende; vgl. BGE 144 III
10 E. 7.2 am Schluss; BGer 5A_312/2021 vom 2. November 2021 E. 3.3 mit
Hinweisen). Massgeblich ist das tatsächlich ausgeübte Besuchsrecht beziehungsweise
der tatsächliche Umfang des persönlichen Kontakts im Zeitpunkt des Urteils. Die
formelle Regelung des Sorgerechts, welches auch im Scheidungsfall von der
3.3.1.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 8/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
gemeinsamen elterlichen Sorge als Regelfall ausgeht (vgl. Art. 133 Abs. 1 Ingress und
Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 296 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches; SR
210, ZGB), ist dagegen nicht entscheidend (BGer 2C_934/2021 vom 15. Februar 2022
E. 4.4 mit Hinweisen unter anderem auf BGE 139 I 315 E. 2.5; 144 I 91 E. 5.2.1; 143 I
21 E. 5.5.4 am Ende). Massgeblich sind allein die persönlichen Bindungen, namentlich
das tatsächliche Bestehen einer besonders engen familiären Beziehung in affektiver
Hinsicht und nicht lediglich die gerichtlichen Anordnungen oder Abmachungen der
Eltern in Bezug auf die Zuteilung des Sorge- beziehungsweise des Obhutsrechts für die
gemeinsamen Kinder oder gar die Festlegung der gemeinsamen elterlichen Sorge (BGE
144 I 91 E. 5.2.1, 139 I 315 E. 2.5).
Dass dem Beschwerdeführer mit dem rechtskräftigen Scheidungsurteil vom 23. Juni
2016 das Sorgerecht über die beiden Kinder im medizinischen Bereich entzogen
wurde, schliesst eine enge affektive Beziehung zu seinen beiden Kindern im Sinn der
dargelegten Rechtsprechung ebenso wenig aus wie der Umstand, dass er – wie im
Übrigen auch die Mutter der Kinder – kein Recht hat, über den Aufenthalt der Kinder zu
bestimmen. Dem Beschwerdeführer wurde mit dem Scheidungsurteil ein abgestuftes
Besuchsrecht zugesprochen. Zunächst sollten im Abstand von jeweils zwei Wochen
acht Besuchskontakte samstags von 9 bis 18 Uhr mit begleiteten Übergaben
stattfinden (Stufe 1). Bei gutem Verlauf der Besuchskontakte – regelmässig und ohne
das Kindeswohl gefährdende Vorfälle – und soweit es die Wohnsituation des
Beschwerdeführers erlaubt, waren Ausweitungen des Besuchsrechts vorgesehen,
nämlich wöchentlich alternierend mittwochs von 13 bis 19 Uhr und am Wochenende
acht Besuchskontakte von samstags 9 Uhr bis sonntags 10 Uhr (Stufe 2) und
anschliessend von freitags 17 Uhr bis sonntags 10 Uhr (Stufe 3; vgl. Dossier
Migrationsamt Seite 315).
Die ersten acht Besuchskontakte fanden vom 14. August 2021 bis 23. Oktober 2021
regelmässig statt. Ein weiterer Kontakt im bisherigen Rahmen fand am 6. November
2021 statt. Die anschliessende Ausweitung, die am 19. November 2021 zwischen dem
Beschwerdeführer, dem Berufsbeistand und dem Vertreter der die Übergabe der
Kinder begleitenden Institution besprochen wurde, scheiterte daran, dass die
Wohnsituation des Beschwerdeführers Wochenendkontakte mit Übernachtung der
Kinder nicht zuliess. Der Beschwerdeführer konnte dies nicht akzeptieren und verliess
die Besprechung. Der für 20. November 2021 vorgesehene Besuch fand in der Folge
nicht statt. Der Beschwerdeführer machte gegenüber den Grosseltern der Mutter, in
3.3.2.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 9/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
deren Obhut die Kinder gegeben wurden, vehement seine Ansprüche auf den Kontakt
mit seinen Kindern geltend. Anfang Dezember 2021 verlor der Beschwerdeführer – er
hatte über längere Zeit keine Miete bezahlt (vgl. Dossier Migrationsamt Seite 825) – die
Unterkunft in G._ und übernachtete in I._ in einer Notschlafstelle. Der
Besuchskontakt vom 4. Dezember 2021 fand ebenfalls nicht statt. Auch das Zimmer im
Hotel "H._" in I._, das der Beschwerdeführer anschliessend bezog, erschien für
Besuchskontakte mit Übernachtung als zu klein. Ab 18. Dezember 2021 fanden
deshalb wieder regelmässig vierzehntäglich Besuche samstags von 9 bis18 Uhr mit
begleiteten Übergaben statt. Am Samstag, 26. Februar 2022 wurde der
Beschwerdeführer mit seinen beiden Kindern von der Polizei am Flughafen Zürich
aufgegriffen (vgl. act. 8.1). In der Folge sistierte die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde X._ die Besuchskontakte superprovisorisch und
beschränkte am 29. März 2022 das Besuchsrecht für ein halbes Jahr auf –
vierzehntägliche – begleitete dreistündige Besuche. Der Beschwerdeführer konnte
diesen Entscheid nicht akzeptieren, wies darauf hin, dass er mittlerweile in eine
grössere Wohnung in I._ habe ziehen können, und forderte die für die
Besuchsbegleitung zuständige Person in aggressivem Ton auf, ihm die Kinder zu
bringen. Da er mit den Bedingungen und der Besuchsbegleitung nicht einverstanden
war, fand am 9. April 2022 kein Besuchskontakt statt. Am 19. April 2022 erschien der
Beschwerdeführer bei der Mutter der Kinder und verlangte, die Kinder zu sehen. Da sie
die Türe nicht öffnete, klingelte er während einer halben Stunde und wurde schliesslich
von der herbeigerufenen Polizei abgeführt (vgl. dazu Bericht des Berufsbeistands vom
15. April 2022, act. 14/23). In der Folge verweigerte die Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 3. Mai 2022
bis auf Weiteres, vorläufig bis mindestens am 23. Mai 2022 den persönlichen Verkehr
mit seinen Kindern und beauftragte einerseits den Beistand, zusammen mit dem
Besuchsbegleiter eine Vereinbarung auszuarbeiten, und anderseits den
Beschwerdeführer, die unterzeichnete Vereinbarung der Behörde einzureichen. Ab
Einreichung der Vereinbarung sollten die Besuche gemäss dem Entscheid vom
29. März 2022 wieder stattfinden können. Hält sich der Beschwerdeführer nicht an die
Vereinbarung, ist ihm das Recht auf persönlichen Verkehr mit seinen Kindern entzogen
(act. 14/27.1).
Der unentgeltlich verbeiständete Beschwerdeführer, der im ausländerrechtlichen
Verfahren gemäss Art. 90 AIG zur Mitwirkung verpflichtet ist, hat weder im Rekurs-
noch im Beschwerdeverfahren die von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
3.3.3.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 10/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
mit Verfügung vom 3. Mai 2022 eingeforderte Vereinbarung zur Durchführung der
Besuchskontakte mit seinen Kindern eingereicht oder Angaben dazu gemacht, dass
mittlerweile wieder Besuchskontakte stattfinden. Die Ausführungen in der Beschwerde
beschränken sich diesbezüglich in allgemeiner Weise auf den Hinweis, dass
Schwierigkeiten bei der Festlegung und Ausübung des Besuchsrechts bei Trennung
der Eltern vorkommen können und es der Zeit und der faktischen Möglichkeit von
Besuchen – mithin einer Aufenthaltsbewilligung – bedürfe, um wieder eine Beziehung
zu beiden Elternteilen aufbauen zu können. Dazu ist festzustellen, dass der
Beschwerdeführer bereits seit Mitte 2016 von seiner Ehefrau getrennt lebt und es
seither, mithin während mehr als sechs Jahren nicht gelungen ist, eine Regelung des
persönlichen Verkehrs des Beschwerdeführers mit seinen Kindern zu finden und die
Besuchskontakte reibungslos abzuwickeln. Diesbezüglich macht der
Beschwerdeführer konkret geltend, er werde zu Unrecht "für die ganze Situation"
verantwortlich gemacht. Er hält fest, auch der Mutter der Kinder sei das Sorgerecht
entzogen worden. Aus dem rechtskräftigen Scheidungsurteil vom 23. Juni 2021 ergibt
sich bezüglich des elterlichen Sorgerechts einzig, dass letzteres dem
Beschwerdeführer und zwar einzig für medizinische Belange entzogen wurde.
Hingegen trifft es zu, dass beiden Elternteilen das Aufenthaltsbestimmungsrecht über
ihre Kinder entzogen wurde (Dossier Migrationsamt Seite 315). In Verhältnissen, in
denen sich über lange Jahre Schwierigkeiten bei der Ausgestaltung und Abwicklung
des Besuchsrechts der Kinder aufbauen, kann regelmässig nicht ausschliesslich einem
Beteiligten die gesamte Verantwortung dafür angelastet werden. Dass mit dem
rechtskräftigen Scheidungsurteil die Kinder in die Obhut der Grosseltern
mütterlicherseits gegeben wurden und die Besuchskontakte mit begleiteten Übergaben
im Anschluss an die Scheidung zunächst während rund dreier Monate bis Ende
Oktober 2021 reibungslos abgewickelt werden konnten, deuten darauf hin, dass Mutter
und Obhutsberechtigte die Ausübung des Besuchsrechts durch den Beschwerdeführer
nicht systematisch untergraben wollen. Anlass dafür, dass die Besuchskontakte nicht
wie geplant ausgeweitet werden konnten, war der Umstand, dass die Wohnsituation
des Beschwerdeführers eine Übernachtung der Kinder bei ihm nicht zuliess. Das war
für den Beschwerdeführer zweifellos schmerzlich. Allerdings hätte dies bei seiner
Bereitschaft, die Kontakte vorderhand entsprechend der Stufe 1 weiterzuführen, nicht
zu einem völligen Unterbruch der Kontakte führen müssen. Diese Bereitschaft stellte
sich beim Beschwerdeführer erst Mitte Dezember 2021 ein. In der Folge konnten die
Besuchskontakte wieder entsprechend der Stufe 1 durchgeführt werden.
Anlass für die neuerliche Unterbrechung der Kontakte – die gemäss Stand der Akten
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 11/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
bis anhin auch nicht wiederaufgenommen wurden – bot der Umstand, dass sich der
Beschwerdeführer am 26. Februar 2022 anlässlich der Ausübung seines Besuchsrechts
mit den Kindern zum Flughafen Zürich begab, wo er am Nachmittag von der Polizei
aufgegriffen wurde. Den Vorwurf, er habe die Absicht gehabt, die Kinder nach Italien zu
bringen, bestritt er anlässlich der ersten polizeilichen Einvernahmen. Der Inhalt einer
weiteren Einvernahme vom 8. Juli 2022 durch die Polizei in I._ ist nicht aktenkundig.
Im Beschwerdeverfahren wird der Vorwurf insoweit bestritten, als der
Beschwerdeführer geltend macht, er habe weder über gültige Flugtickets noch über
Reisedokumente verfügt. Aus den Akten ergibt sich immerhin, dass der
Beschwerdeführer ab Dezember 2021 beim Migrationsamt mehrfach die Ausstellung
von Rückreisevisa beantragte, namentlich am 20. Dezember 2021 mit der Begründung,
er wolle nach Nigeria reisen, und am 18./20. Januar 2022 mit der Begründung, er wolle
einen Monat in Spanien verbringen (act. 14/3.1 und 7.2). Am 21. Januar 2022 ersuchte
er wiederum um ein Visum. Auf die Frage, wohin er gehen wolle, meinte er "überall"
hin, es sei ja ein Schengen-Visum; im nächsten Monat wolle er nach Italien gehen
(act. 14/7.1). Entsprechend seinem Begehren vom 2. Februar 2022 wurde dem
Beschwerdeführer für die Zeit vom 10. Februar bis 9. März 2022 ein Rückreisevisum
ausgestellt, weil er in Spanien und in den USA nach Arbeit suchen wollte. Das Visum
wurde indessen am 14. Februar 2022 annulliert, weil er die Gebühr von CHF 90 nicht
bezahlen konnte (act. 14/12.1). Am 24. Februar 2022 sprach der Beschwerdeführer
erneut am Schalter des Migrationsamts vor mit dem Wunsch, vom 5.-31. März 2022
nach Italien in die Ferien zu gehen. Er gehe allein und mit dem Flugzeug, habe aber
noch kein Ticket. Die Ferien zahle er selber (act. 14/17.2). Selbst wenn der
Beschwerdeführer am 26. Februar 2022 nicht beabsichtigt haben sollte, mit seinen
Kindern nach Italien auszureisen, ist sein Vorgehen zumindest unverständlich. Zumal
seit geraumer Zeit die Befürchtung im Raum stand, dass er mit seinen Kindern nach
Afrika gehen wolle und insbesondere sein Sohn Panikattacken entwickelte, denen
diese Angst zugrunde lag (Dossier Migrationsamt, Seite 362), stand es dem Aufbau
einer vertrauensvollen Beziehung zu seinen Kindern diametral entgegen, sich mit ihnen
zum Flughafen zu begeben. Seither sind selbst kurze Besuchskontakte nicht mehr
aktenkundig.
Zusammenfassend ergibt sich, dass in den Jahren seit der Trennung der Eltern im Juni
2016 zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Kindern weder über längere Zeit ein
übliches Besuchsrecht abgewickelt werden noch dass sich in der Folge ein
entspanntes Verhältnis zwischen dem Vater und seinen Kindern entwickeln konnte.
3.3.4.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 12/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Dafür sind allerdings keinesfalls – wovon der Beschwerdeführer ausgeht – einzig die
Mutter, deren Eltern und die Behörden verantwortlich.
3.4.
Die wirtschaftliche Beziehung ist dann eng, wenn die ausländische Person für das Kind
jene finanziellen Leistungen erbringt, welche die Zivilgerichtsinstanzen festgelegt
haben. Der Unterhaltsbeitrag kann auch in Naturalleistungen erfolgen. Es ist allerdings
zu unterscheiden, ob der Ausländer mangels Arbeitsbewilligung nicht in der Lage ist,
Leistungen für sein Kind zu erbringen, oder ob er keinerlei Anstrengungen unternimmt,
eine Anstellung zu finden. Die Anforderungen an das Ausmass der affektiven und
wirtschaftlichen Beziehungen, die der Ausländer zu seinem Kind unterhalten soll,
müssen sich im Rahmen des Möglichen und Vernünftigen beziehungsweise
Zumutbaren bewegen (BGE 144 I 91 E. 5.2.2, BGer 2C_1125/2014 vom 9. September
2015 E. 4.6.2). Bei schlechten finanziellen Verhältnissen können auch Beiträge von
bloss symbolischer Natur ausreichen (BGer 2C_493/2018 vom 9. Dezember 2019
E. 4.2). Ins Gewicht fällt, ob sich der Pflichtige in einer ihm vorwerfbaren Weise nicht
um Einkommen bemüht, das ihm erlaubt, seine Unterhaltsleistungen erbringen zu
können (BGer 2C_904/2018 vom 24. April 2019 E. 4.3).
3.4.1.
Der Beschwerdeführer wurde mit dem Scheidungsurteil vom 23. Juni 2021 zu keinen
finanziellen Unterhaltsleistungen zugunsten seiner Kinder verpflichtet. Im
Eheschutzverfahren wurden die Eltern am 24. April 2019 verpflichtet, nach ihren Kräften
für den gebührenden Unterhalt ihrer Kinder aufzukommen (Dossier Migrationsamt,
Seite 545). Diese Verpflichtung entspricht der gesetzlichen gemäss Art. 276 Abs. 2 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SR 210, ZGB). Unabhängig einer gerichtlichen
Verpflichtung hat dementsprechend auch der Beschwerdeführer nach seinen Kräften
für den gebührenden Unterhalt seiner Kinder zu sorgen.
Die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers sind unklar. In der Zeit vom
15. Mai 2015 bis 31. Juli 2020 erzielte er mit einer Teilzeittätigkeit ein bescheidenes
Einkommen. Warum er trotz herausragender Leistungen – worauf er in der Beschwerde
selbst hinweist – seine Tätigkeit nicht ausweitete, ist schwer nachvollziehbar. Während
der Zeit seiner anschliessenden Arbeitslosigkeit waren seine Bemühungen, Arbeit zu
finden ungenügend. Ebenso ungenügend war die Zusammenarbeit mit der
Arbeitslosenversicherung. Dass der Beschwerdeführer die Kinderzulagen, welche ihm
3.4.2.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 13/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
von der Arbeitslosenkasse ausbezahlt wurden (vgl. beispielsweise Abrechnung für Juli
2021; Dossier Migrationsamt, Seite 859), ihrem Zweck entsprechend verwendet oder
an die Obhutsberechtigten weitergegeben hätte, wird aus den Akten nicht ersichtlich
und in der Beschwerde auch nicht behauptet. Der Beschwerdeführer macht geltend,
die letzte Stelle habe er verloren, weil der Arbeitgeber nicht bereit gewesen sei, das
Arbeitsverhältnis ohne eine gültige Arbeitsbewilligung weiterzuführen. Diese
Behauptung belegt er, obwohl zur Mitwirkung verpflichtet (vgl. Art. 90 AIG), nicht.
Ebenso wenig liegen Absagen auf Bewerbungen vor, welche mit dem schwebenden
Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers begründet sind. Trotz seiner ungünstigen
wirtschaftlichen Verhältnisse erweckt der Beschwerdeführer im Zusammenhang mit
seinen Anträgen um Ausstellung von Rückreisevisa den Anschein, er sei in der Lage,
Flugreisen ins Ausland und Ferien selbst zu bezahlen (vgl. act. 14/3.1, 7.1 und 7.2,
17.2).
Zwischen dem Beschwerdeführer und seinen Kindern bestehen keine wirtschaftlich
engen Verhältnisse. Diese Tatsache ist zudem nicht allein Umständen anzulasten,
welche sich dem Einfluss des Beschwerdeführers entziehen.
Die Möglichkeit, das Besuchsrecht vom Ausland her auszuüben, darf gemäss
Bundesgericht nicht nur rein theoretisch bestehen, sondern ist im konkreten Fall zu
untersuchen. Dabei ist namentlich dem Alter der Betroffenen, deren finanziellen Mitteln,
den zur Verfügung stehenden Kommunikations- und Transportmöglichkeiten sowie der
Distanz zwischen den Wohnorten Rechnung zu tragen. Die praktische Unmöglichkeit,
die persönliche Beziehung zu unterhalten, ist dann als gegeben zu betrachten, wenn
das Land des besuchsberechtigten Ausländers sehr weit von der Schweiz entfernt liegt
(z.B. Mexiko in BGE 144 I 91 E. 5.2.3).
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz anerkenne, dass bei seiner
Rückkehr nach Nigeria die räumliche Distanz und die finanziellen Verhältnisse der
Beteiligten die persönlichen Kontakte erschweren würden. Die Kinder hätten keinen
physischen Kontakt mehr zum Vater. Die fehlende körperliche Nähe könne nicht durch
Telefonie oder E-Mail ersetzt werden. Soweit die Beendigung des Aufenthalts des
Beschwerdeführers in der Schweiz tatsächlich dazu führt, dass er nach Nigeria
zurückkehren würde, ist die Einschätzung nachvollziehbar, dass Besuchskontakte wohl
nur noch selten stattfinden könnten.
Allerdings ist unklar, ob der Beschwerdeführer noch über ein Aufenthaltsrecht in
3.5.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 14/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
4.
Zusammenfassend überwiegt das öffentliche Interesse an der Beendigung des
Aufenthalts des Beschwerdeführers sein privates Interesse am Verbleib in der Schweiz.
Besuchskontakte zu seinen Kindern werden zwar erheblich erschwert, wenn der
Beschwerdeführer nach Nigeria zurückkehren muss. Seine Beziehungen zu den beiden
Kindern erscheinen weder in affektiver noch in wirtschaftlicher Hinsicht als ausreichend
Spanien verfügt. Auf einem als "Vollmacht – Zusammenarbeitsvertrag –
Haftungsausschluss" bezeichneten Formular des Sozialdienstes West der Katholischen
Kirche I._ gab er als Bürgerort Spanien an (Rekursakten, act. 22.2). Nach der Heirat
mit der mittlerweile von ihm geschiedenen Schweizer Ehefrau am 30. September 2013
in Spanien hielt er sich bis am 7. November 2014 und damit während mehr als eines
Jahres weiterhin ohne seine Ehefrau in diesem Land auf. Er beantragte auch mehrfach
Rückreisevisa mit der Begründung, er reise ferienhalber nach Spanien, so vom
19.-26. Juni 2018, 5.-30. April 2019, 15. August bis 10. September und 30. November
bis 30. Dezember 2019 (Dossier Migrationsamt Seiten 230, 233, 259, 261 und 264). Für
den Fall, dass der Beschwerdeführer noch über ein Aufenthaltsrecht in Spanien
verfügen würde, wäre die Möglichkeit von Besuchskontakten eher möglich.
Zu prüfen ist schliesslich, ob das Verhalten des grundsätzlich ausreisepflichtigen
Elternteils als tadellos im Sinn der Rechtsprechung gelten kann. An einem tadellosen
Verhalten fehlt es, wenn die betroffene Person straffällig geworden ist oder in einer ihr
vorwerfbaren Weise über eine längere Dauer Sozialhilfegelder bezieht oder bezogen
hat (BGer 2C_870/2018 vom 13. Mai 2019 E. 4.3).
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass gegenüber dem Beschwerdeführer Betreibungen
und offene Verlustscheine von CHF 40'195.40 bestehen. Dieser Umstand wird in der
Beschwerde nicht bestritten. Zudem wurde der Beschwerdeführer in der Schweiz seit
seiner Einreise im Jahr 2012 mehrfach straffällig. Dabei fallen insbesondere die
Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz – der Beschwerdeführer hat wenn auch
in geringen Mengen mit Kokain gehandelt – ins Gewicht. In den vergangenen Jahren
hingen Verurteilungen und Verzeigungen in erster Linie mit seinen Bemühungen um die
Aufrechterhaltung des Kontakts mit seinen Kindern und mit Schwierigkeiten im
adäquaten Umgang mit den Behörden zusammen. Insbesondere missachtete er die
ihm gegenüber ausgesprochenen Verbote, die Liegenschaft der obhutsberechtigten
Grosseltern der Kinder mütterlicherseits (act. 14/23.1) und Räumlichkeiten des
Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums in I._ zu betreten (act. 14/40.1 und 2). Sein
Verhalten in der Schweiz kann deshalb nicht als tadellos bezeichnet werden.
3.6.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 15/16
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
eng. Zudem kann sein Verhalten in der Schweiz, auch wenn er strafrechtlich in den
vergangenen Jahren lediglich noch wegen geringfügiger Delikte in Erscheinung trat,
nicht als tadellos bezeichnet werden. Die Beschwerde erweist sich dementsprechend
als unbegründet und ist abzuweisen.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von CHF 2'000 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung; sGS 941.12). Sie geht zufolge Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege zulasten des Staates. Auf die Erhebung ist zu verzichten
(Art. 95 Abs. 3 VRP).
Dem Beschwerdeführer wurde für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung gewährt. Der Rechtsvertreter hat eine Honorarnote über
CHF 3'850 (19.25 Stunden zu CHF 200) zuzüglich Barauslagen von CHF 154 (pauschal
vier Prozent von CHF 3'850) und Mehrwertsteuer von CHF 308.30 eingereicht. Das
vorliegende Verfahren war nicht durch besondere Schwierigkeiten in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht geprägt. Der Rechtsvertreter war sodann bereits im
Rekursverfahren als unentgeltlicher Rechtsbeistand eingesetzt und mit den Akten und
den sich stellenden Rechtsfragen vertraut. Mit Blick auf vergleichbare Fälle erscheint
ein ermessensweises pauschales Honorar von CHF 2'000 (Art. 19 und 22 Abs. 1
Ingress und lit. b der Honorarordnung, sGS 963.75) angemessen. Es ist um einen
Fünftel auf CHF 1'600 herabzusetzen (Art. 31 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes; sGS
963.70). Hinzu kommen Barauslagen von CHF 80 (pauschal vier Prozent von
CHF 2'000; Art. 28 HonO). Die Mehrwertsteuer ist mangels entsprechenden Antrags
nicht zu entschädigen (Art. 29 HonO).