Decision ID: 7ef63f9a-4656-497e-955e-d7ea30ef615f
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Abänderung Scheidungsurteil (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 28. August 2018 (FP150039-K)
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Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Winterthur vom 28. August 2018:
(Urk. 4/195 S. 12 ff. = Urk. 2 S. 12 ff.)
1. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht von B._, geboren tt. Mai 1980,  von D._ (Kläger), und A._, geboren tt. September 1985,  von D._ (Beklagte), über ihre Tochter C._, geboren tt.mm.2005, Staatsangehörige von D._ (weitere Verfahrensbeteiligte), wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme entzogen.
2. C._, geboren tt.mm.2005, Staatsangehörige von D._ (weitere ), wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme bis auf weiteres im Schulheim der E._ in F._ untergebracht.
C._ darf dort nicht ohne ausdrückliche Zustimmung der Beiständin oder des Bezirksgerichts Winterthur weggenommen werden.
3. Die Beiständin erhält im Sinne vorsorglicher Massnahmen die zusätzlichen  und besonderen Befugnisse nach Art. 308 Abs. 2 ZGB,
a) die Unterbringung zu begleiten;
b) in Zusammenarbeit mit den zuständigen Personen der E._ den  Verkehr von B._ und A._ zu C._ unter Berücksichtigung von deren Wohl und Bedürfnissen neu zu regeln. Sollte eine einvernehmliche Regelung nicht möglich sein, ist dem Bezirksgericht Winterthur unverzüglich ein entsprechender Antrag zu stellen.
4. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden mit dem Endentscheid geregelt.
5. ... (Schriftliche Mitteilung)
6. ... (Rechtsmittel: Berufung, Frist 10 Tage)
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Winterthur, Einzelgericht o.V. vom 28. August 2018 vollumfänglich aufzuheben;
2. Es sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen mit dem Auftrag, bei der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich, Kinder- und Jugendambulatorium Bülach, ein Gutachten in Auftrag zu geben, welches
- die Lebenssituation von C._ umfassend begutachtet;
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- die Erziehungsfähigkeit beider Elternteile abklärt;
- die Beziehungen und Bindungen von C._ zu all ihren Familienmitgliedern abklärt;
- die psychischen Bedürfnisse von C._ abklärt;
- die geeigneten Massnahmen zur bestmöglichen Unterstützung von C._ aufzeigt;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsbeklagten und Klägers, bezüglich der Parteientschädigung zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer."

Erwägungen:
1.1. Die Parteien heirateten am tt. Dezember 2003 und haben eine gemeinsame
Tochter, C._, geboren am tt.mm.2005 (Urk. 4/23/8). Mit Urteil vom 5. Januar
2012 wurde die Ehe der Parteien geschieden (Urk. 4/23/18) und C._ unter
die elterliche Sorge der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) ge-
stellt (Urk. 4/23/18 S. 2 f.). Im Oktober 2015 wurde das Aufenthaltsbestimmungs-
recht der Beklagten bezüglich C._ durch die Kindes- und Erwachsenen-
schutzbehörde Bezirke Winterthur und Andelfingen zunächst mit superprovisori-
scher, hernach mit vorsorglicher Anordnung entzogen, C._ beim Kläger und
Berufungsbeklagten (fortan Kläger) untergebracht und eine Beistandschaft im
Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet (Urk. 4/12/81, Urk. 4/12/115).
Mit Eingabe vom 13. November 2015 machte der Kläger die vorliegende
Abänderungsklage bei der Vorinstanz anhängig und beantragte im Wesentlichen
die Unterstellung von C._ unter die gemeinsame elterliche Sorge der Partei-
en und unter seine alleinige Obhut (Urk. 4/1 S. 2). Mit Verfügung vom 16. Juni
2016 gab die Vorinstanz diesen Anträgen statt und ordnete die Weiterführung der
Beistandschaft an (Urk. 4/65 S. 32 ff.). Am 28. August 2018 fällte die Vorinstanz
auf Antrag der Beiständin (Urk. 4/179) den eingangs wiedergebebenen Mass-
nahmeentscheid (Urk. 4/195 S. 12 ff. = Urk. 2 S. 12 ff.).
1.2. Dagegen erhob die Beklagte am 10. September 2018 Berufung mit den vor-
stehend aufgeführten materiellen Anträgen (Urk. 1 S. 2). Gleichzeitig ersuchte sie
in prozessualer Hinsicht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Berufung
und Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 3). Mit Verfügung
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vom 13. September 2018 wurde der Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zur Stel-
lungnahme zum Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegeben,
welchem sie sich mit Eingabe vom 21. September 2018, eingegangen am
24. September 2018, anschloss (Urk. 5; Urk. 6). Mit Eingabe vom 21. September
2018 verlangte die Beklagte Fristerstreckung zur Einreichung der mit Verfügung
vom 13. September 2018 einverlangten Unterlagen (Urk. 7).
1.3. Der Kläger hat gegen den angefochtenen Entscheid ebenfalls Berufung er-
hoben und um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege ersucht. Das Verfahren wurde unter der Prozess-
nummer LY180045-O angelegt.
2.1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der schrift-
lichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen,
inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehler-
haft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (vgl. BGE 138
III 374 E. 4.3.1 S. 375 f.; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2;
5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Darüber hinaus sind in der Berufungs-
schrift Berufungsanträge zu stellen. Das heisst, es ist bestimmt zu erklären, wel-
che Änderungen im Dispositiv des angefochtenen Entscheids verlangt werden.
Die Berufungsanträge sind so zu formulieren, dass sie bei Gutheissung der Beru-
fung zum Urteil erhoben werden können. Aufgrund der reformatorischen Wirkung
der Berufung genügt es nicht, nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheids
und Rückweisung an die Vorinstanz zu verlangen. Vielmehr muss neben dem
Aufhebungsantrag ein Antrag zur Sache gestellt werden. Dies gilt gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung auch, soweit für Kinderbelange die Offizial- und
Untersuchungsmaxime gilt (Art. 296 Abs. 3 ZPO; BGE 137 III 617). Ein blosser
Aufhebungsantrag verbunden mit einem Rückweisungsantrag, aber ohne Antrag
zur Sache, kommt nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittelinstanz wegen feh-
lender Spruchreife nur kassatorisch entscheiden kann (Hungerbühler/Bucher, DI-
KE-Komm-ZPO, Art. 311 N 16, 20). Eine Rückweisung an die erste Instanz hat
indes grundsätzlich die Ausnahme zu bleiben (Art. 318 Abs. 1 ZPO; Botschaft
vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7376 Ziff. 5.23.1). Für die Prüfung, ob hin-
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reichende Anträge vorliegen, ist neben den formellen Anträgen auf die Ausfüh-
rungen in der Berufungsbegründung abzustellen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 311 N 26).
2.2. Die Beklagte beantragt mit ihrer Berufung in formeller Hinsicht die Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung (Berufungsantrag Ziff. 1) sowie die Rückwei-
sung des Verfahrens an die Vorinstanz zur Einholung eines Gutachtens (Beru-
fungsantrag Ziff. 2). Materielle Anträge zur Sache stellt sie nicht (Urk. 1 S. 2 ff.).
Es ist daher zu prüfen, ob sich solche aus der Berufungsbegründung erge-
ben. Die Beklagte führt mit ihrer Berufung im Wesentlichen aus, die Abklärung der
Fremdplatzierung der Tochter sei nicht ausreichend profund vorgenommen wor-
den. Schriftliche Berichte der Schule oder der Lehrerin würden nicht vorliegen
(Urk. 1 S. 7). Der Bericht des Ambulatoriums Bülach der Psychiatrischen Universi-
tätsklinik Zürich (Urk. 4/148) sei prozessual nicht verwertbar, da die Auftragsertei-
lung nicht von der Vorinstanz ausgegangen und die Beklagte nicht in die Untersu-
chung einbezogen worden sei. Überdies sei das Verhältnismässigkeitsprinzip ver-
letzt, da nicht geprüft worden sei, ob eine mildere Massnahme - insbesondere ei-
ne Tagesschule ohne Übernachtung - nicht erfolgreich sei (Urk. 1 S. 9). Entspre-
chend sei der Entscheid aufzuheben und zur Vornahme weiterer Abklärungen,
namentlich einer umfassenden Begutachtung der Lebenssituation von C._,
der Erziehungsfähigkeit beider Elternteile sowie der Beziehungen und Bindungen
von C._ zu allen Familienmitgliedern, zurückzuweisen (Urk. 1 S. 12). Wäh-
rend die Beklagte in der Berufungsschrift einerseits ausführt, es sei vor einer
Fremdplatzierung der Tochter deren Rückkehr zur Beklagten zu prüfen (Urk. 1
S. 7, 12), hält sie an anderer Stelle den Besuch einer Tagesschule mit integrierter
Aufgabenhilfe und paritätischer Aufteilung der Freizeit bei je einem Elternteil für
prüfenswert (Urk. 1 S. 7). Insofern bleibt somit offen und ergibt sich nicht aus der
Begründung der Berufung, wie aus Sicht der Beklagten hinsichtlich des mit ange-
fochtenem Entscheid entzogenen Aufenthaltsbestimmungsrecht zu verfahren sei
und welche Regelung sie betreffend die Obhut für die gemeinsame Tochter bean-
tragt. Es fehlt somit auch unter Einbezug der Ausführungen in der Berufungsbe-
gründung an materiellen Anträgen in der Sache.
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Wie ausgeführt, kann auf Anträge in der Sache einzig dann verzichtet wer-
den, wenn die Rechtsmittelinstanz wegen fehlender Spruchreife nur kassatorisch
entscheiden kann. Vorliegend wäre eine Rückweisung an die Vorinstanz selbst
bei ungenügender Sachverhaltsfeststellung nicht zwingend. Die Beklagte ver-
kennt, dass auch die Berufungsinstanz Abklärungen zur Vervollständigung des
Sachverhalts vornehmen, namentlich Gutachten in Auftrag geben kann, um das
Verfahren zur Spruchreife zu führen (Art. 316 Abs. 3 ZPO). Eine Rückweisung hat
nur in Ausnahmefällen zu erfolgen. Entsprechend wäre für den Fall, dass die be-
schliessende Kammer im Laufe des Berufungsverfahrens weitere Abklärungen
zur Lebenssituation von C._ für erforderlich gehalten hätte, nicht ohne Weite-
res kassatorisch zu entscheiden gewesen. Materielle Anträge zur Sache waren
vorliegend somit zwingend erforderlich.
2.3. In der Berufung der Beklagten fehlt es an Anträgen zur Sache. Die Beklagte
hat demzufolge ungenügende Rechtsbegehren gestellt, weshalb auf die Berufung
ohne Ansetzung einer Nachfrist im Sinne von Art. 132 Abs. 1 ZPO nicht einzutre-
ten ist (vgl. BGE 137 III 617 E. 6.4).
2.4. Entsprechend wird der prozessuale Antrag der Beklagten, es sei ihrer Beru-
fung die aufschiebende Wirkung zu erteilen (Urk. 1 S. 3), gegenstandslos.
3. Die Beklagte stellte auch für das zweitinstanzliche Verfahren ein Gesuch um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2, 13 ff.). Die Berufung
war aus den vorstehend dargelegten Gründen von vornherein aussichtslos im
Sinne von Art. 117 lit. b ZPO, weshalb es vorliegend an einer der beiden Grund-
voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege fehlt. Das
entsprechende Gesuch der Beklagten ist abzuweisen. Die mit Verfügung vom
13. September 2018 angesetzte Frist zur Einreichung weiterer Unterlagen (Urk. 5
S. 4) wie auch das entsprechende Fristerstreckungsgesuch (Urk. 7) sind damit
obsolet.
4.1. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1
und 2 in Verbindung mit § 5, § 6 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzu-
setzen. Die unter die Gerichtskosten fallenden Kosten für die Kindesvertretung
(Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO) sind angesichts des identischen Verfahrens LY180045-
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O vorliegend in reduzierter Höhe im Umfang von Fr. 200.– zu berücksichtigen
(Art. 105 Abs. 1 ZPO, § 1 AnwGebV, BGE 142 III 153 E. 5.3.4.2). Die Gerichts-
kosten sind vollumfänglich der im Berufungsverfahren unterliegenden Beklagten
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2. Parteientschädigungen sind für das zweitinstanzliche Verfahren nicht zuzu-
sprechen: Dem Kläger sind in diesem Berufungsverfahren keine entschädigungs-
pflichtigen Kosten entstanden (Art. 95 Abs. 3 ZPO), die Beklagte hat aufgrund ih-
res Unterliegens keinen Anspruch auf Entschädigung (Art. 106 Abs. 1 ZPO).