Decision ID: 74f6895d-b2d9-401d-b18f-ce4fb138a3e4
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Am 16. Juli 2021 erhob die kantonale Staatsanwaltschaft Anklage gegen
den Beschuldigten wegen gewerbsmässigen Betrugs, mehrfacher
Urkundenfälschung, qualifizierter Geldwäscherei, Unterlassung der
Buchführung sowie Misswirtschaft. Sie beantragte, der Beschuldigte sei
dafür unter Widerruf einer bedingt ausgesprochenen Vorstrafe zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von 5 Jahren sowie einer unbedingten Geldstrafe
von 30 Tagessätzen à Fr. 30.00 zu verurteilen, wobei ihm die
ausgestandene Untersuchungshaft und der vorzeitige Strafvollzug
anzurechnen seien. Gegen den Beschuldigten sei ausserdem für die Dauer
von 15 Jahren eine obligatorische Landesverweisung mit Ausschreibung
im Schengener Informationssystem (SIS) auszusprechen. Schliesslich
seien das beschlagnahmte Bargeld in Höhe von Fr. 834.20 sowie eine
gefälschte Rolex für die Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden bzw.
zu vernichten.
1.2.
Mit Eingabe vom 2. August 2021 beantragte die C. als Privatklägerin, der
Beschuldigte sei zur Zahlung von Schadenersatz in Höhe von
Fr. 299'997.00 zzgl. Zins von 5 % seit dem 16. Oktober 2020 sowie
Fr. 129'993.51 zzgl. Zins von 5 % seit dem 12. November 2020 sowie einer
Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1'622.93 (zzgl. Mehrwertsteuer) zu
verpflichten.
2.
2.1.
Am 1. Dezember 2021 fand vor dem Bezirksgericht Aarau die
erstinstanzliche Hauptverhandlung mit Befragung des Beschuldigten statt.
2.2.
Das Bezirksgericht Aarau sprach den Beschuldigten gleichentags des
mehrfachen Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung, der
Geldwäscherei, der Unterlassung der Buchführung sowie der
Misswirtschaft schuldig und bestrafte ihn dafür unter Widerruf der bedingt
gewährten Vorstrafe von 26 Monaten mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von
fünfeinhalb Jahren, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersu-
chungshaft von 143 Tagen sowie des vorzeitigen Strafvollzuges im Umfang
von 350 Tagen. Es verwies den Beschuldigten gestützt auf Art. 66abis StGB
für die Dauer von sieben Jahren und unter Ausschreibung im SIS des
Landes und sprach der Privatklägerin die beantragte Zivilforderung zu.
Schliesslich ordnete es die Verwendung des beschlagnahmten Bargeldes
resp. die Vernichtung der gefälschten Rolex im Sinne der Anklage an.
- 3 -
3.
3.1.
Gegen das ihm am 9. Dezember 2021 im Dispositiv eröffnete Urteil liess
der Beschuldigte gleichentags die Berufung anmelden. Das begründete
Urteil wurde ihm am 13. April 2022 zugestellt.
3.2.
Mit Berufungserklärung vom 3. Mai 2022 beantragte der Beschuldigte, er
sei einzig wegen Unterlassung der Buchführung zu einer Geldstrafe von
30 Tagessätzen à Fr. 10.00 zu verurteilen, in den übrigen Anklagepunkten
jedoch von Schuld und Strafe freizusprechen und aus der Haft zu
entlassen. Zudem seien ihm die ausgestandene Untersuchungshaft sowie
der vorzeitige Strafvollzug auf die auszufällende Strafe anzurechnen. Auf
den Widerruf der bedingt ausgesprochenen Vorstrafe sowie die Anordnung
einer Landesverweisung sei zu verzichten, die Zivilklage auf den Zivilweg
zu verweisen und dem Beschuldigten die beschlagnahmten Fr. 834.20
herauszugeben. Schliesslich seien die Verfahrenskosten auf die
Staatskasse zu nehmen und dem Beschuldigten eine angemessene
Überhaftentschädigung auszurichten.
In prozessualer Hinsicht beantragte der Beschuldigte die Einholung einer
Bestätigung bei der Kantonspolizei Aarau (Fachstelle IVM) über den
Bestand und Umfang seiner Informantentätigkeit.
3.3.
Die Privatklägerin hielt mit Eingabe vom 19. Mai 2022 an den
erstinstanzlich gestellten Anträgen auf Schadenersatz und Entrichtung
einer Parteientschädigung fest, verzichtete indessen auf eine Teilnahme
am Berufungsverfahren als Partei.
3.4.
Mit vorgängiger Berufungsbegründung vom 10. August 2022 hielt der
Beschuldigte an den mit Berufungserklärung gestellten Anträgen
vollumfänglich fest.
3.5.
Mit vorgängiger Berufungsantwort vom 5. September 2022 beantragte die
kantonale Staatsanwaltschaft die Abweisung der Berufung.
3.6.
Mit Vorladung und Verfügung vom 12. Oktober 2022 wurde die
Kantonspolizei Aargau (Fachstelle IVM) um Einreichung des vom
Beschuldigten beantragten Amtsberichts ersucht, welcher dem Obergericht
am 25. Oktober 2022 zugestellt wurde.
- 4 -
3.7.
Die Berufungsverhandlung mit Einvernahme des Beschuldigten fand am
22. November 2022 statt.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung des Beschuldigten richtet sich – mit Ausnahme des
Tatvorwurfs der Unterlassung der Buchführung – gegen sämtliche
erstinstanzlich erfolgten Schuldsprüche und damit zusammenhängend
auch gegen das Strafmass, den Widerruf der Vorstrafe, die Anordnung der
Landesverweisung, die Einziehung des beschlagnahmten Bargeldes sowie
die Gutheissung der Zivilforderung. Nicht angefochten ist hingegen die
Einziehung und Vernichtung der gefälschten Rolex sowie die
Entschädigung des amtlichen Verteidigers. In diesen Punkten ist das
erstinstanzliche Urteil – unter Vorbehalt von Art. 404 Abs. 2 StPO – nicht
zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO).
2. Mehrfacher Betrug
2.1.
Die Vorinstanz erachtete den in Ziffer I.1.1 zur Anklage erhobenen
Sachverhalt im Wesentlichen gestützt auf die edierten Bankunterlagen
sowie die Aussagen des Beschuldigten als erstellt und sprach ihn gestützt
darauf des mehrfachen Betruges schuldig (vgl. vorinstanzliches Urteil
E. 3 ff.).
Der Beschuldigte beantragt, er sei vom Vorwurf des Betruges
freizusprechen. Er wendet gegen den vorinstanzlichen Schuldspruch ein,
dass eine zweckfremde Verwendung des Kredits nicht erstellt sei.
Ausserdem habe er in Bezug auf den Kredit der G.-Bank weder über den
Verwendungszweck des Darlehens noch über die pandemiebedingte
wirtschaftliche Beeinträchtigung seines Unternehmens getäuscht und
damit ohne Vorsatz und Bereicherungsabsicht gehandelt. In Bezug auf die
H.-Bank liege zudem eine die Arglist ausschliessende Opfermit-
verantwortung vor, zumal sie die Überprüfung der Umsatzangaben leicht-
sinnig unterlassen habe (vgl. Berufungsbegründung Rz. 5 ff.).
2.2.
Des Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer in der
Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden
durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt
oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem
Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen anderen am
Vermögen schädigt.
- 5 -
2.3.
In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt und im Berufungsverfahren unbestritten
geblieben, dass der Beschuldigte als alleiniger Gesellschafter und
Geschäftsführer der F. GmbH am 26. März 2020 bei der G.-Bank sowie am
31. März 2020 bei der H.-Bank mit dem entsprechenden Formular je einen
COVID-19-Kredit beantragt und daraufhin von der G.-Bank den Betrag von
Fr. 130'000.00 und von der H.-Bank von Fr. 300'000.00 auf die jeweiligen
Konti der F. GmbH ausbezahlt erhalten hat (UA act. 1-76 ff.;1-19 ff.; 3-41;
5.2-27). Über die F. GmbH ist mit Verfügung des Gerichtspräsidiums
Zofingen vom tt.mm.2020 der Konkurs eröffnet und am tt.mm.2020
mangels Aktiven eingestellt worden (UA act. 5.1-1; 4-45; Verfügung des
Gerichtspräsidiums Zofingen vom 9. September 2020). Im Anschluss
daran verlangten beide Banken von der Privatklägerin die Honorierung der
Solidarbürgschaft, woraufhin die Privatklägerin der G.-Bank den Betrag von
Fr. 129'993.51 resp. der H.-Bank Fr. 299'997.00 bezahlt hat (UA act. 1-
41/1 ff.).
2.4.
2.4.1.
2.4.1.1.
Angriffsmittel beim Betrug ist die Täuschung des Opfers. Als Täuschung
gilt jedes Verhalten, das darauf gerichtet ist, bei einem anderen eine von
der Wirklichkeit abweichende Vorstellung hervorzurufen. Sie ist eine
unrichtige Erklärung über Tatsachen, d.h. über objektiv feststehende,
vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände.
Die Täuschung muss der Vermögensdisposition vorangehen und für diese
kausal sein. Beim Darlehensbetrug liegt eine strafrechtlich relevante
Täuschung des Kreditgebers nur vor, wenn der Schuldner schon beim
Vertragsabschluss falsche Angaben zur Verwendung des Darlehens
macht, um den Kredit überhaupt zu erhalten oder keinen Willen zur
Rückzahlung hat bzw. voraussieht, dass er dazu nicht fähig sein wird und
dies verschweigt. Ausser Betracht fällt der Tatbestand des Betruges, wenn
der Schuldner erst später zahlungsunfähig wird oder nicht mehr
rückzahlungswillig ist, bzw. wenn er sich nachträglich entschliesst, das
Darlehen anders zu verwenden, als im Vertrag vorgesehen (vgl. BGE 135
IV 76 E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_493/2014 vom 17. November
2015 E. 4.4.1 mit Hinweisen).
2.4.1.2.
2.4.1.2.1.
In Bezug auf den G.-Bankkredit wird dem Beschuldigten insofern eine
Täuschung vorgeworfen, als dass er auf dem Kreditantrag vom 26. März
2020 wahrheitswidrig bestätigt habe, den Kredit einzig für die laufenden
Liquiditätsbedürfnisse der F. GmbH zu verwenden und dass er durch die
Pandemie in seinem Umsatz erheblich wirtschaftlich eingeschränkt sei.
- 6 -
2.4.1.2.2.
Das Gericht würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten
Verfahren gewonnenen Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 StPO). Bestehen
unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraus-
setzungen der angeklagten Tat, so geht das Gericht von der für den
Beschuldigten günstigeren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO; «in dubio
pro reo»). Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend,
weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt
werden kann. Der Grundsatz «in dubio pro reo» ist erst anwendbar,
nachdem alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise
erhoben und ausgewertet worden sind und nach erfolgter
Beweiswürdigung als Ganzem relevante Zweifel bestehen, wobei nur das
Übergehen offensichtlich erheblicher Zweifel eine Verletzung des
Grundsatzes «in dubio pro reo» zu begründen vermag (BGE 144 IV 345
E. 2.2.3.2).
Als Beweislastregel bedeutet der vorgenannte Grundsatz, dass es Sache
der Anklagebehörde ist, die Schuld des Angeklagten zu beweisen. Der
Grundsatz ist verletzt, wenn der Strafrichter einen Beschuldigten (einzig)
mit der Begründung verurteilt, er habe seine Unschuld nicht nachgewiesen
bzw. er habe bestimmte Entlastungsbeweise nicht beigebracht (BGE 127 I
38 E. 2a). Aufgrund des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung kann der
Richter jedoch aus der Weigerung des Beschuldigten, nähere Angaben
zum Sachverhalt zu machen, seine Schlüsse ziehen, sofern eine Erklärung
des Beschuldigten angesichts der belastenden Beweiselemente
vernünftigerweise erwartet werden durfte und dieser sich nicht zu Recht auf
ein Zeugnisverweigerungsrecht beruft (Urteil des Bundesgerichts
6B_30/2010 vom 1. Juni 2010 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts
6B_781/2010 vom 13. Dezember 2010 E. 8.3; Urteil des Bundesgerichts
6B_1395/2019 vom 3. Juli 2020 E. 1.3).
2.4.1.2.3.
Es ist unbestritten bzw. bereits aufgrund der Akten erstellt, dass der
Beschuldigte die obgenannten Zusicherungen im Kreditantrag vom
26. März 2020 abgegeben und mit seiner Unterschrift bestätigt hat (UA
act. 1-14; Ziff. 2.4.1.1 hiervor). Für das Obergericht besteht ferner kein
Zweifel daran, dass der Beschuldigte bereits im Zeitpunkt der
Antragsstellung beabsichtigt hat, den Kredit vorwiegend für private
Bedürfnisse und Schulden und damit zweckwidrig zu verwenden.
Aus den edierten Kontoauszügen der G.-Bank ist ersichtlich, dass der
Beschuldigte den von der G.-Bank auf das Geschäftskonto der F. GmbH
überwiesenen Betrag von Fr. 130'000.00 in mehreren Tranchen, davon
Fr. 80'000.00 bereits am Tag der Auszahlung, in bar abgehoben hat (UA
act. 1-19 ff.). Unbestritten ist ferner, dass die Gelder nicht mehr vorhanden
sind (Berufungsbegründung Rz. 5). Zum konkreten Verwendungszweck
- 7 -
des Geldes befragt, hat der Beschuldigte im Verlaufe des Verfahrens
wiederholt widersprüchliche Angaben gemacht: Während er anlässlich der
Hafteröffnung noch ausführte, er habe Fr. 80'000.00 einem gewissen
Rumänen namens J. gegeben und Fr. 50'000.00 für private Zwecke bzw.
private Schulden verwendet (UA act. 3-7), gab er an der Schluss-
einvernahme vom 30. Juni 2021 zu Protokoll, dass es keinen Rumänen
namens J. gebe und er den gesamten Kredit für die Firma verwendet habe
(UA act. 4-65/13). An der vorinstanzlichen Hauptverhandlung führte er
schliesslich aus, mit Fr. 80'000.00 Firmenschulden bezahlt zu haben und
im Übrigen nicht mehr zu wissen, was mit den restlichen Fr. 50'000.00
passiert sei (GA act. 92 ff.).
Es bestehen keine Quittungen oder Rechnungen, welche die Verwendung
des Geldes belegen könnten. Auch eine Buchhaltung über die Geschäfte
der F. GmbH wurde anerkanntermassen nicht geführt (vgl. vorinstanzliches
Urteil E. 3.4; Berufungserklärung S. 2). Durch den Barbezug hat der
Beschuldigte die Rückverfolgbarkeit des Geldflusses somit unterbrochen,
ohne anderweitig die Verwendung des Geldes zu dokumentieren, obwohl
er bereits gesetzlich dazu verpflichtet wäre (vgl. Art. 810 Abs. 2 Ziff. 3 OR,
Art. 166 StGB). Angesichts dieser Tatsache wäre vom Beschuldigten zu
erwarten gewesen, dass er, wenn er die Verwendung des Geldes schon
nicht belegen, diese immerhin stichhaltig begründen kann, zumal es sich
dabei auch für die konkreten Verhältnisse um eine hohe Summe handelte.
Stattdessen verstrickt er sich wiederholt in Widersprüchen und dubiosen
Ausflüchten. Daraus ist zu schliessen, dass der Beschuldigte das Geld für
private Zwecke verwendet hat, wie er es mit Bezug auf den H.-Bankkredit
bereits zugegeben und auch für den G.-Bankkredit zeitweise selbst
ausgesagt hat (vgl. UA act. 4-35; 4-65/3; Berufungsbegründung Rz. 5).
Ob der Beschuldigte die zweckfremde Verwendung des Kredits bereits im
Zeitpunkt der Antragsstellung beabsichtigt hat, ist als innere Tatsache
keinem direkten Beweis zugänglich, sondern einzig gestützt auf Indizien
ergründbar (vgl. BGE 133 IV 222 E. 5.3). Vorliegend sprechen sowohl die
engen zeitlichen Abstände zwischen dem Kreditantrag und dessen
Auszahlung und Bezug als auch die finanzielle Situation der F. GmbH (vgl.
dazu eingehender Ziff. 5 hernach) und die ausländerrechtliche Situation
des Beschuldigten dafür, dass er bereits bei der Antragsstellung
beabsichtigt hat, den Kredit nicht für sein Unternehmen, sondern für eigene
Zwecke zu verwenden.
Der Beschuldigte hat die F. GmbH am tt.mm.2019 als alleiniger
Gesellschafter und Geschäftsführer übernommen (UA act. 5.1-1). Wie
bereits ausgeführt, wurde über die Geschäfte der F. GmbH keine
Buchhaltung erstellt, anhand derer sich die finanzielle Lages des
Unternehmens nachvollziehen liesse (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 2.4.1
- 8 -
und 2.4.3; Berufungserklärung S. 2). Gestützt auf den Betreibungs-
registerauszug ist jedoch erstellt, dass bereits am 1. Juli 2019 die erste
Betreibung durch die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Aargau
gegen die F. GmbH einging und beinahe monatlich weitere Betreibungen,
besonders auch über öffentlich-rechtlich begründete Forderungen,
hinzukamen (vgl. UA act. 4-26 ff.). Aus den Quartalsabschlüssen der G.-
Bank, der bis zum 31. März 2020 einzigen Bankverbindung der F. GmbH
(UA act. 5.2-174), geht ausserdem hervor, dass das Unternehmen seit der
Übernahme durch den Beschuldigten bis zur Kreditbeantragung im März
2020 jeweils am Ende des Quartals über kaum Liquidität verfügte. So sind
im besagten Zeitraum zwar Zahlungseingänge von rund Fr. 1'340'000.00
verzeichnet (ohne Berücksichtigung des COVID-19-Kredits von
Fr. 130'000.00), diesen steht jedoch ein Mittelabfluss in beinahe derselben
Höhe entgegen, so dass der Kontosaldo vor Kreditgewährung gerade
einmal noch Fr. 1.13 betrug. (UA act. 5.2-185 ff.). Daraus ist zu schliessen,
dass die finanziellen Verhältnisse der F. GmbH bereits vor Ausbruch der
Pandemie angespannt waren.
Der Fortbestand des Ein-Mann-Unternehmens des Beschuldigten stand
am 26. März 2020 jedoch auch deshalb in der Schwebe, weil ihm infolge
Ablaufs seiner Aufenthaltsbewilligung die Ausweisung bevorstand. Die
Aufenthaltsbewilligung des Beschuldigten wurde mit Verfügung vom
8. Oktober 2018 widerrufen und er aus der Schweiz weggewiesen (vgl.
MIKA-Akten act. 206 ff.). Diese Verfügung erwuchs am 1. November 2019
beschwerdeweise in Rechtskraft, woraufhin das Migrationsamt den
Beschuldigten mit Schreiben vom 13. November 2019 aufforderte, die
Schweiz spätestens bis zum 1. Januar 2020 zu verlassen (UA act. 2-15).
Damit war dem Beschuldigten im Zeitpunkt des Kreditantrags bewusst,
dass er die Schweiz kurz- bis mittelfristig wird verlassen müssen, auch
wenn ihm die Frist zur Ausreise wegen der Pandemie mehrmals – letztmals
bis zum 31. Juli 2020 – verlängert worden war (UA act. 2-16 ff.).
Gleichzeitig ist nicht ersichtlich, dass der Beschuldigte bereits für eine
konkrete Nachfolgelösung gesorgt hätte, um die Existenz seines
Unternehmens auch nach seiner Ausreise sicherzustellen. Dass eine
angeblich geplante Übernahme durch einen Rumänen nicht umsetzbar
gewesen sei, weil die Notariate pandemiebedingt geschlossen gewesen
seien, ist bereits deshalb unglaubhaft, weil er bereits zur Existenz der
besagten Person widersprüchliche Aussagen gemacht hat (vgl. UA act. 4-
11; 4-65/6; GA act. 102). Ausserdem liesse sich auch durch die
geschlossenen Notariate nicht erklären, weshalb er die Firma bis zum
Konkurs im Juni weitergeführt hat.
Angesichts der sowohl in finanzieller als auch personeller Hinsicht
aussichtslos erscheinenden Lage, in der sich die F. GmbH zu Beginn des
Jahres 2020 befand, erscheint es lebensfremd, dass der Beschuldigte
ernsthaft einen Kredit zur Fortführung eines Unternehmens beantragt
- 9 -
haben will, dessen Fortbestand unabhängig von der Pandemie in der
Schwebe stand. Dass es sich beim Vorbringen des Beschuldigten um eine
unbeachtliche Schutzbehauptung handelt, erschliesst sich nicht zuletzt
auch aus der Tatsache, dass er den Grossteil des Geldes am Tag der
Auszahlung in Bar bezogen hat, ohne dass er dazu nachweislich eine
geschäftsmässig begründete Veranlassung hat nennen können (vgl. UA
act. 1-19 ff.). Gestützt darauf ist für das Obergericht einerseits erstellt, dass
der Beschuldigte bereits im Zeitpunkt der Antragsstellung beabsichtigt hat,
das Geld für eigene Zwecke zu verwenden. Andererseits kann ihm
angesichts der besagten Umstände auch kein ernsthafter Rückzahlungs-
wille attestiert werden, zumal der Beschuldigte angesichts der
angespannten finanziellen Lage seines Unternehmens sowie der latent
drohenden Ausweisung aus der Schweiz dermassen wenig Gewähr für
eine Rückzahlung des Darlehens bot, dass es ihm offensichtlich bereits an
der Rückzahlungsfähigkeit fehlte (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts
6B_521/2008 vom 26. November 2008 E. 3.4).
Zusammenfassend ist gestützt auf das Vorstehende erstellt, dass der
Beschuldigte bereits im Zeitpunkt der Antragsstellung beabsichtigt hat, den
G.-Bankkredit für geschäftsfremde Zwecke zu verwenden, was er nach
dessen Auszahlung auch tatsächlich getan hat. Die auf dem Kreditantrag
abgegebene Zusicherung, den Kredit einzig für die laufenden Liquiditäts-
bedürfnisse der F. GmbH zu verwenden, ist damit wahrheitswidrig erfolgt,
ebenso die mit der Einreichung des Kreditantrags zum Ausdruck gebrachte
Erklärung über den Willen zur Rückzahlung des Darlehens, weshalb der
Beschuldigte die G.-Bank bzw. deren Mitarbeiter unter Vorspiegelung
falscher Tatsachen getäuscht hat. Die Täuschung war zudem kausal für die
Kreditgewährung, da Letztere ohne die entsprechende Zusicherung nicht
erfolgt wäre.
2.4.1.2.4.
Gleich verhält es sich hinsichtlich der Zusicherung, dass die F. GmbH
pandemiebedingt erheblich in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen
eingeschränkt gewesen sei. So lassen sich weder aus den Kontoauszügen
der G.-Bank, dem bis zum 31. März 2020 einzigen Geschäftskonto des
Unternehmens, noch den Aussagen des Beschuldigten konkrete Anhalts-
punkte für nennenswerte, geschweige denn erhebliche Umsatzeinbussen
entnehmen. Vielmehr ergibt sich daraus, dass die F. GmbH im ersten
Quartal des Jahres 2020 im Vergleich zu den Vorjahrsquartalen leicht, im
zweiten Quartal gar deutlich mehr Zahlungseingänge verbuchen konnte
(UA act. 5.2-200 ff.), was sich mit den Aussagen des Beschuldigten an der
vorinstanzlichen Hauptverhandlung deckt (GA act. 84). Darüber hinaus war
die Baubranche in der Pandemie nicht derart von Massnahmen betroffen,
als dass sich ein erheblicher Auftragsrückgang geradezu aufgedrängt
hätte. Zumindest lässt sich ein solcher nicht bereits mit den vom
Beschuldigten ins Feld geführten Abstands- und Hygieneregeln
- 10 -
begründen. Gleichzeitig verfügte die F. GmbH über keine Geschäfts-
räumlichkeiten und beschäftigte – abgesehen vom Beschuldigten – nur
einen fest angestellten Mitarbeiter, die übrigen Arbeitskräfte wurden
temporär eingestellt (UA act. 4-12; GA act. 83 f.). Damit waren auch die
laufenden Fixkosten des Unternehmens nicht derart hoch, als dass sich
auch bei vorsichtiger und vorausschauender Geschäftsführung die
Annahme einer erheblichen Umsatzeinbusse gerechtfertigt hätte. Vor
diesem Hintergrund muss als erstellt gelten, dass im Zeitpunkt der
Antragsstellung eine erhebliche Umsatzeinbusse weder eingetreten, noch
absehbar war. Entsprechend hat der Beschuldigte auch hinsichtlich der
pandemiebedingten Beeinträchtigung seines Unternehmens unwahre
Angaben gemacht und dadurch die Gewährung eines Kredits erwirkt.
2.4.1.3.
In Bezug auf den H.-Bankkredit hat der Beschuldigte auf dem Kreditantrag
einen Umsatzerlös von Fr. 3'254'767.00 deklariert (UA act. 1-15). Es ist
unbestritten bzw. gestützt auf die edierten Kontoauszüge erstellt, dass die
F. GmbH nicht annähernd einen Umsatz in dieser Grössenordnung
erwirtschaftet hat und diese Angabe somit nicht den tatsächlichen
Gegebenheiten entsprach, was dem Beschuldigten auch bewusst war (vgl.
Berufungsbegründung Rz. 5 und 7; UA act. 4-33; 4-55). Gleiches gilt mit
Bezug auf die abgegebene Zusicherung, bisher noch keinen COVID-19-
Kredit erhalten zu haben, zumal der Beschuldigte vier Tage vor der
erneuten Antragsstellung den Kredit von der G.-Bank ausbezahlt erhalten
hatte (vgl. UA act. 3-41; 4-55). In Bezug auf die pandemiebedingte
wirtschaftliche Beeinträchtigung des Unternehmens, den Verwendungs-
zweck des Darlehens sowie den Rückzahlungswillen kann im Wesentlichen
auf die vorstehenden Ausführungen zum G.-Bankkredit verwiesen werden,
wobei unbestritten ist, dass der Beschuldigte den zweiten Kredit für sich
behalten wollte (UA act. 4-65/3; Berufungsbegründung Rz. 5). Damit hat
der Beschuldigte auch die H.-Bank durch wahrheitswidrige Angaben auf
dem Kreditantrag getäuscht, und dadurch die Kreditgewährung erwirkt.
2.4.2.
2.4.2.1.
Der Betrugstatbestand erfordert eine arglistige Täuschung: Betrügerisches
Verhalten ist strafrechtlich erst relevant, wenn der Täter qualifiziert, mit
einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuscht. Nach ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt Arglist unter anderem vor, wenn
der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer
Machenschaften oder Kniffe bedient. Bei einfachen Falschangaben ist das
Arglistkriterium erfüllt, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit
besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, wenn der Täter den
Getäuschten von der Überprüfung abhält oder er nach den Umständen
voraussieht, dass der Getäuschte aufgrund eines besonderen
- 11 -
Vertrauensverhältnisses von einer Überprüfung absehen wird (vgl. zum
Ganzen BGE 142 IV 153 E. 2.2.2).
Beim Kreditbetrug täuscht der Borger beim Abschluss des Darlehens-
vertrages über seine Rückzahlungsfähigkeit bzw. seinen Rückzahlungs-
willen. Nach der Rechtsprechung ist die Vorspiegelung des Leistungs-
willens grundsätzlich arglistig im Sinne von Art. 146 StGB, weil sie eine
innere Tatsache betrifft, die vom Vertragspartner ihrem Wesen nach nicht
direkt überprüft werden kann. Soweit indes die Behauptung des
Erfüllungswillens mittels Nachforschungen über die Erfüllungsfähigkeit
überprüfbar ist und sich aus jenen ergibt, dass der andere zur Erfüllung
klarerweise nicht fähig ist, scheidet Arglist aus (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_521/2008 vom 26. November 2008 E. 3.3.2 mit
Hinweis auf BGE 118 IV 359 E. 2).
2.4.2.2.
2.4.2.2.1.
Der Beschuldigte hat die G.-Bank sowie die H.-Bank mit wahrheitswidrigen
Angaben in den Kreditanträgen über die Erfüllung der Voraussetzungen für
die Gewährung eines COVID-19-Kredits, insbesondere über den Verwen-
dungszweck sowie seinen Rückzahlungswillen, getäuscht (siehe dazu
oben). Mit der Vorinstanz (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 3.1.1.3.1) ist diese
Täuschung auch für das Obergericht im Ergebnis als arglistig zu
qualifizieren.
Wie die Vorinstanz zunächst zutreffend ausgeführt hat (vgl. vorinstanz-
liches Urteil E. 3.1.1.3.1), war für den Beschuldigten aufgrund der
speziellen Umstände im Zusammenhang mit der Gewährung der COVID-
19-Kredite vorhersehbar, dass seine Angaben auf dem Kreditantrag keiner
näheren Überprüfung unterzogen würden. Darauf lässt einerseits die
Tatsache schliessen, dass der Beschuldigte den ersten Kreditantrag am
26. März 2020 und damit exakt am Tag des Inkrafttretens der
entsprechenden Verordnung, somit am frühest möglichen Termin gestellt
hat. Entsprechend hat er auch den im Vorfeld zur Implementierung des
Kreditprogramms in den Medien und der Politik geführten Diskurs
vernommen, indem insbesondere die nur sehr eingeschränkten Möglich-
keiten einer materiellen Prüfung der Kreditanträge durch die Banken
thematisiert wurden. Nur so erklärt sich, dass er unter den ersten war, die
einen entsprechenden Antrag gestellt haben. Andererseits erschliesst sich
bereits aus dem Antragsformular selbst, dass eine Überprüfung zumindest
bestimmter Angaben nicht erfolgen wird, sofern eine solche überhaupt
möglich wäre (vgl. Ziff. 5 des Antragsformulars, wonach die Bank keine
Pflicht hat, die vertragskonforme Verwendung [des Kredits] zu überprüfen,
UA act. 1-15, vgl. dazu unten). Entsprechend ist davon auszugehen, dass
auch der Beschuldigte sowohl beim ersten, besonders jedoch beim zweiten
Kredit davon ausgegangen ist, dass seine Angaben nicht näher geprüft
https://app.legalis.ch/legalis/document-view.seam?documentId=mjtwkxzrge4f62lwl4ztkoi
- 12 -
würden. Andernfalls liesse sich bei vernünftiger Betrachtung nicht erklären,
weshalb der Beschuldigte bei einer zweiten Bank kurz nach Auszahlung
des ersten Kredits ein Konto eröffnete, um mit einer überhöhten
Umsatzangabe einen zweiten Kredit zu beantragen. Dass der Beschuldigte
darüber hinaus auch die einschlägigen Verordnungsbestimmungen
gekannt haben müsste, aus denen ebenfalls eindeutig hervorgeht, dass
Bankkredite bis Fr.500'000.00 formlos gewährt werden, ist bei dieser
Ausgangslage nicht erforderlich (vgl. Art. 3 der Verordnung zur Gewährung
von Krediten und Solidarbürgschaften infolge des Coronavirus [COVID-19-
Solidarbürgschaftsverordnung], Covid-19-SBüV, SR. 951.261).
Um gestützt darauf auf Arglist zu schliessen, wäre nach der
Rechtsprechung indessen ein besonderes Vertrauensverhältnis
erforderlich, welches im vorliegenden Fall – auch wenn es sich zumindest
bei der G.-Bank um die Hausbank der F. GmbH handelte – zweifelhaft
erscheint (vgl. statt vieler BGE 142 IV 153 E. 2.2.2 sowie eingehend
WOHLERS, Urteilsbesprechung der Urteile des Bezirksgerichts Dietikon
GG2000052-M/U vom 27. April 2021 sowie des Obergerichts des Kantons
Zürich SB210497-O/U/cwo vom 10. Februar 2022, in: forumpoenale
5/2022, S. 326-336, S. 336; MÄRKLI/GUT, Missbrauch von Krediten nach
COVID-19-Solidarbürgschaftsverordnung, in: AJP 6/2020, S. 722-738,
S. 728). Die Arglistigkeit der Täuschung ergibt sich vorliegend jedoch aus
dem Umstand, dass eine Überprüfung der Angaben des Beschuldigten in
Bezug auf den zugesicherten Verwendungszweck sowie den Rückzah-
lungswillen als innere Tatsachen von vornherein nicht möglich und im
Übrigen aufgrund der besagten Umstände nicht zumutbar war.
Der Beschuldigte intendierte bereits im Zeitpunkt der Antragsstellung, die
Kredite nicht seiner Zusicherung entsprechend für die laufenden
Liquiditätsbedürfnisse der F. GmbH, sondern für private Zwecke zu
verwenden (vgl. Ziff. 2.4.1.2.3 hiervor). Die Täuschung über den
Verwendungszweck betrifft eine innere Tatsache und war für die Banken
bereits ihrem Wesen zufolge nicht direkt überprüfbar (vgl. BGE 118 IV 359
E. 2; Urteil des Bundesgerichts 6B_493/2014 vom 17. November 2015
E. 4.5). Konkrete Anhaltspunkte, aufgrund derer die Banken Anlass dazu
gehabt hätten, an den Absichten des Beschuldigten zu zweifeln, sind nicht
ersichtlich. Einerseits deshalb, weil der Beschuldigte die Korrektheit seiner
Angaben unter Hinweis auf die Straffolgen und damit im Wissen um die
Konsequenzen seines Fehlverhaltens bekräftigt hat. Andererseits lassen
sich auch aus der prekären finanziellen Situation des Unternehmens und
der daraus folgenden, nicht vorhandenen Erfüllungsfähigkeit keine
entsprechenden Schlüsse ableiten, zumal aufgrund der Modalitäten der
COVID-19-Kreditvergabe eine Überprüfung der Kreditnehmer von den
Banken gerade nicht verlangt werden konnte. Vielmehr war es der
gesellschaftlichen Notsituation geschuldet, dass die Banken von den bei
Kreditvergaben normalerweise üblichen Sicherheitsmassnahmen Abstand
- 13 -
nehmen und die Kredite im Vertrauen auf deren Verwendung zum
deklarierten Zweck vergeben mussten. Entsprechendes gilt auch in Bezug
auf die deklarierten Umsatzzahlen, die pandemiebedingte wirtschaftliche
Beeinträchtigung sowie die Angabe, ob bereits ein COVID-19-Kredit
beantragt worden ist. Eine Überprüfung dieser Angaben war weder
gesetzlich verlangt, noch angesichts der Fülle der zu erwartenden und
teilweise eingegangenen Anträge sowie der verfügbaren Zeit zur
Auszahlung der Gelder zumutbar. Insofern fehlt es demnach auch an der
Zumutbarkeit entsprechender Nachforschungen, weshalb Arglist zu
bejahen ist.
Daneben ist die Täuschung des Beschuldigten nicht zuletzt auch deshalb
arglistig, weil er sich dazu besonderer Machenschaften in Form von
unwahren Urkunden bedient hat (vgl. dazu Ziffer 3.4). In derartigen Fällen
ist nach der Rechtsprechung Arglist grundsätzlich gegeben, es sei denn,
der Mangel sei ganz offensichtlich erkennbar, was auf den vorliegenden
Fall angesichts der dargelegten Modalitäten der Notkreditvergabe nicht
zutrifft (vgl. BGE 133 IV 256 E. 4.4.3; MRAZ, in: Annotierter Kommentar
StGB, Bern 2020, N. 10 zu Art. 146 StGB; MICHELI, in: Corona-Kredite für
KMU, Umsetzung des Massnahmenpakets und Kommentierung des Covid-
19-Solidarbürgschaftsgesetzes, 2021, N. 61 zu Art. 25).
2.4.2.2.2.
Eine die Arglist ausschliessende Opfermitverantwortung liegt entgegen den
Vorbringen des Beschuldigten weder in Bezug auf die G.-Bank noch auf
die H.-Bank vor.
Arglist schneidet nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus, wenn das
Täuschungsopfer den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit
hätte vermeiden können. Das Mass der erwarteten Aufmerksamkeit und
die damit einhergehende Vermeidbarkeit des Irrtums sind individuell und
damit unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des
Täuschungsopfers zu bestimmen. Arglist scheidet lediglich aus, wenn der
vom Täuschungsangriff Betroffene die grundlegendsten Vorsichtsmass-
nahmen nicht beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz
nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei einer Leicht-
fertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den
Hintergrund treten lässt. Die Selbstverantwortung des Opfers führt daher
nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss der Strafbarkeit des Täuschenden.
Als Ausgangspunkt gilt in jedem Fall, dass beim Abschluss eines Vertrages
beim Partner ein Minimum an Redlichkeit vorausgesetzt werden kann und
diesem nicht grundsätzlich mit Misstrauen begegnet werden muss (vgl.
BGE 147 IV 73 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
- 14 -
Die im Zusammenhang mit der Arglistprüfung dargelegte gesamtgesell-
schaftliche Notsituation, der die COVID-19-Kreditvergabe letztlich ent-
sprang, wirkt sich auch auf die Beurteilung der Opfermitverantwortung aus.
Wie die Vorinstanz bereits zutreffend dargelegt hat (vgl. vorinstanzliches
Urteil E. 3.1.1.3.1), erforderten die Verhältnisse eine schnelle und
unbürokratische Kreditvergabe, wie sie auch in den vorerwähnten
gesetzlichen Grundlagen der COVID-19-SBüV verankert ist. Die von den
Banken auch im Fall des Beschuldigten auf eine formale
Vollständigkeitskontrolle beschränkte Überprüfung der Kreditanträge stand
damit im Einklang mit den gesetzlichen Grundlagen. Dass gewisse
Angaben in den Kreditanträgen grundsätzlich einer Überprüfung
zugänglich gewesen wären, wie der Beschuldigte geltend macht, ändert
jedoch nichts an der Tatsache, dass eine über die Formalien hinaus-
gehende Prüfung von den Banken weder gesetzlich vorgesehen war, noch
aufgrund der Vielzahl eingegangener Anträge innert angemessener Frist
zumutbar gewesen wäre. Die Nothilfekredite konnten vielmehr nur gewährt
werden, indem den Kreditnehmern ein besonderes Vertrauen entgegen-
gebracht wurde. Dass die Banken daher die Angaben auf den
Kreditformularen inhaltlich nicht überprüften, ist vor diesen Hintergründen
nicht als leichtfertige Verletzung zumutbarer Selbstschutzmöglichkeiten zu
werten (vgl. WOHLERS, a.a.O., S. 334). Im Wissen um diese Situation hat
der Beschuldigte dieses Vertrauen schamlos ausgenutzt, um sich einen
persönlichen Vorteil zu verschaffen. Angesichts dieser Umstände lässt die
unterlassene Überprüfung der Falschangaben durch die Banken das
Verhalten des Beschuldigten keineswegs in den Hintergrund rücken,
weshalb von einer die Arglist ausschliessenden Opfermitverantwortung
keine Rede sein kann.
2.4.3.
Die vom Beschuldigten getätigten Falschangaben hatten zur Folge, dass
sowohl die G.-Bank als auch die H.-Bank dem Beschuldigten einen Kredit
in der beantragten Höhe ausbezahlten, obwohl der Beschuldigte darauf
keinen Anspruch hatte und es ihm überdies am Rückzahlungswillen fehlte.
Die Banken irrten mit anderen Worten über die Berechtigung für die
Auszahlung eines COVID-19-Kredits sowie über das damit verbundene
Ausfallrisiko, welches in der vorliegenden Konstellation wegen des
fehlenden Rückzahlungswillens weitaus höher war. Mit der Auszahlung der
Darlehenssummen auf das jeweilige Konto der F. GmbH nahmen die
Banken eine sie schädigende Vermögensdisposition vor, da das Darlehen
angesichts der finanziellen Situation der F. GmbH bei Vertragsschluss
uneinbringlich war (vgl. dazu Ziff. 5 hernach), was einer schadensgleichen
Vermögensgefährdung im Sinne der Rechtsprechung entspricht (vgl.
BGE 102 IV 84 E. 4). Da die Banken in Kenntnis der wahren Sachlage den
Kredit nicht gewährt hätten, ist auch der erforderliche Motivations-
zusammenhang zwischen dem Irrtum, der Vermögensdisposition und dem
eingetretenen Vermögensschaden gegeben. Konkretisierend ist dazu
- 15 -
auszuführen, dass der Schaden letztlich nicht bei den kreditgebenden
Banken, sondern der Privatklägerin eingetreten ist, zumal diese als Bürge
für den Ausfall der Banken aufkommen musste und tatsächlich auch
aufgekommen ist (UA act. 1-41/4 ff.). Dieser Umstand hindert die
Strafbarkeit des Verhaltens des Beschuldigten indessen nicht, zumal eine
vorübergehende Schädigung genügt und ein späterer Ersatz des
Schadens – wie vorliegend durch die Privatklägerin – den Betrug nicht
ausschliesst (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_150/2017 vom 11. Januar
2018 E. 3.3). In objektiver Hinsicht sind somit sämtliche Tatbestands-
merkmale von Art. 146 StGB erfüllt.
2.5.
2.5.1.
Subjektiv muss der Täter im Wissen und mit dem Willen handeln, durch das
täuschende Verhalten jemanden mindestens möglicherweise in einen
Irrtum zu versetzen und ihn dadurch zu einer Vermögensdisposition zu
veranlassen, wodurch er sich oder einen anderen schädigt. Zudem muss
er mit der Absicht oder Eventualabsicht handeln, sich oder einen anderen
unrechtmässig zu bereichern (BGE 105 IV 330 E. 2c).
2.5.2.
Mit der Vorinstanz (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 3.1.1.3.1) gelangt auch
das Obergericht zum Schluss, dass der Beschuldigte die besagten
Falschangaben vorsätzlich, d.h. mit Wissen und Willen tätigte, um sich
selbst unrechtmässig zu bereichern. Der Beschuldigte war sich sämtlicher
seiner falschen Zusicherungen, namentlich hinsichtlich der nicht
bestehenden pandemiebedingten wirtschaftlichen Einschränkung, dem
beabsichtigen Verwendungszweck sowie in Bezug auf den H.-Bankkredit
zusätzlich der zu hohen Umsatzangabe und dem bereits bezogenen
COVID-19-Kredit bewusst. Hinzukommt, dass ihm die prekäre finanzielle
Lage seines Unternehmens und die drohende Ausweisung bewusst waren,
weshalb ihm auch kein ernsthafter Rückzahlungswille attestiert werden
kann. Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner besonderen Intelligenz, zu
erkennen, dass die F. GmbH ihre Geschäfte früher oder später würde
einstellen müssen und es sich lediglich um eine Frage der Zeit handelte,
bis der Konkurs eröffnet würde. Indem der Beschuldigte sich dennoch
zweimal einen Kredit ausbezahlen liess, auf den er rechtlich keinen
Anspruch hatte, und diesen für private Zwecke verwendete, nahm er
zumindest in Kauf, dass die Banken bzw. die Privatklägerin einen
Vermögensausfall erleiden würden, weshalb er hinsichtlich sämtlicher
objektiven Tatbestandsmerkmale mit Wissen und Willen und damit
vorsätzlich gehandelt hat. Indem er das Geld zudem für private Bedürfnisse
verwendete und sich einen unrechtmässigen Vermögensvorteil zukommen
liess, hat er ausserdem seine Bereicherungsabsicht manifestiert. Auch das
Erfordernis der Stoffgleichheit ist vorliegend erfüllt, da die beim
Beschuldigten eingetretene Bereicherung die Kehrseite des bei der
- 16 -
Privatklägerin letztlich angefallenen Schadens bildet (vgl. BGE 134 IV 210
E. 5.6). Damit ist auch der subjektive Tatbestand von Art. 146 Abs. 1 StGB
erfüllt.
2.6.
Gestützt auf das Vorstehende erweist sich die Berufung des Beschuldigten
in diesem Punkt als unbegründet. Er ist des mehrfachen Betruges gemäss
Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
3. Urkundenfälschung
3.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten gestützt auf Anklageziffer 1.1 der
mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig
gesprochen (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 3.2).
Der Beschuldigte begründet den mit Berufung beantragten Freispruch
einerseits wiederum mit dem Argument, er habe hinsichtlich der
zweckentfremdeten Verwendung der Vermögenswerte weder vorsätzlich
gehandelt, noch habe er betreffend die pandemiebedingte wirtschaftliche
Beeinträchtigung seines Unternehmens eine Falschangabe getätigt.
Diesbezüglich kann vollumfänglich auf die einschlägigen Ausführungen
zum Betrug verwiesen werden (vgl. Ziffer 2.4.1.2.1 ff. hiervor).
Im Übrigen bestreitet er, dass den Kreditanträgen Urkundenqualität oder
gar eine erhöhte Überzeugungskraft oder Glaubwürdigkeit zukomme. Da
nur eine qualifizierte schriftliche Lüge strafbar sei, sei der Tatbestand der
Falschbeurkundung vorliegend nicht erfüllt (vgl. Berufungsbegründung
S. 6 f.).
3.2.
Gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB macht sich der Urkundenfälschung schuldig,
wer in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu
schädigen oder einem anderen einen unrechtmässigen Vorteil zu
verschaffen, eine Urkunde fälscht oder verfälscht, die echte Unterschrift
oder das echte Handzeichen eines andern zur Herstellung einer unechten
Urkunde benützt oder eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig
beurkundet oder beurkunden lässt, oder eine Urkunde dieser Art zur
Täuschung gebraucht.
In subjektiver Hinsicht erfordert Art. 251 Ziff. 1 StGB Vorsatz bezüglich aller
objektiven Tatbestandsmerkmale, wobei Eventualvorsatz genügt. Weiter
ist erforderlich, dass der Täter mit Täuschungs-, Schädigungs- oder
Vorteilsabsicht handelt.
- 17 -
3.3.
In tatsächlicher Hinsicht ist unter Verweis auf Ziffer 2.3 erstellt, dass der
Beschuldigte am 26. März 2020 resp. am 31. März 2020 der G.-Bank bzw.
der H.-Bank je einen Kreditantrag eingereicht und unter Verwendung
falscher Angaben bzw. Zusicherungen die Auszahlung eines COVID-19-
Kredits erwirkt hat.
3.4.
3.4.1.
Als Urkunden gelten gemäss Art. 110 Abs. 4 StGB Schriften, die bestimmt
und geeignet sind, oder Zeichen, die bestimmt sind, eine Tatsache von
rechtlicher Bedeutung zu beweisen (BGE 142 IV 119 = Pra 2016 Nr. 101
E. 2.2). Davon erfasst sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
Tatsachen, die allein oder in Verbindung mit anderen Tatsachen
insbesondere die Entstehung oder Aufhebung eines Rechts oder einer
Pflicht bewirken (BGE 113 IV 77 E. 3a).
Entgegen dem Vorbringen des Beschuldigten kommt dem COVID-19-
Kreditantrag Urkundenqualität gemäss Art. 110 Abs. 4 StGB zu. Aus dem
ausgefüllten und unterzeichneten Formular kommt die an die Bank
gerichtete Erklärung zum Ausdruck, einen Darlehensvertrag abschliessen
zu wollen. Dabei handelt es sich ohne Weiteres um eine menschliche
Gedankenäusserung von rechtlicher Relevanz, da durch die Annahme
seitens der Bank unmittelbar ein Vertrag zustande kommt. In der
Dokumentation der Konditionen dieses Vertrages besteht auch die
Beweiseignung sowie Beweisbestimmung des Dokuments, die durch den
fettgedruckten Hinweis auf die Straffolgen, dessen Kenntnisnahme der
Gesuchsteller ebenfalls bestätigen muss, lediglich verstärkt wird (vgl.
MICHELI, a.a.O., N. 55 zu Art. 25). Schliesslich lässt der Kreditantrag auch
einen Aussteller, nämlich das gesuchstellende Unternehmen, erkennen,
weshalb er sämtliche Merkmale einer Urkunde i.S.v. Art. 110 Abs. 4 StGB
erfüllt.
3.4.2.
Der Beschuldigte hat in den der G.-Bank und der H.-Bank eingereichten
Kreditanträgen wahrheitswidrige Angaben über das Erfüllen der
gesetzlichen Voraussetzungen für einen COVID-19-Kredit getätigt, seine
Unterschrift daruntergesetzt und die Anträge den jeweiligen Banken
eingereicht. Entgegen den Vorbringen des Beschuldigten ist dem COVID-
19-Kreditantrag erhöhte Glaubwürdigkeit beizumessen, weshalb sein
Vorgehen als strafbare Falschbeurkundung zu qualifizieren ist.
Die Falschbeurkundung betrifft die Errichtung einer echten, aber unwahren
Urkunde, bei der der wirkliche und der in der Urkunde Sachverhalt nicht
übereinstimmen. Sie erfordert eine qualifizierte schriftliche Lüge. Eine
solche nimmt die Rechtsprechung an, wenn dem Schriftstück eine erhöhte
- 18 -
Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihm daher ein besonderes
Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige
objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten
gewährleisten, die gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher
festlegen (BGE 144 IV 13 E. 2.2.2). Eine objektive Garantie für die
Wahrheit kann sich unter anderem aus einer garantenähnlichen Stellung
des Ausstellers ergeben bzw. wenn dieser in einem besonderen
Vertrauensverhältnis zum Empfänger steht (BGE 138 IV 130 E. 2.2.1).
Wie bereits im Zusammenhang mit dem Betrug ausgeführt, war es den
Banken nicht möglich bzw. nicht zumutbar, die in den Kreditanträgen
gemachten Angaben materiell zu prüfen, was dem Beschuldigten auch
bewusst war (vgl. Ziff. 2.4.2.2 hiervor). Insbesondere in Bezug auf den
Verwendungszweck sowie den fehlenden Rückzahlungswillen war eine
Überprüfung rein faktisch nicht möglich, weshalb die Gewährung der
COVID-19-Kredite von vornherein nur möglich war, wenn sich die Banken
auf die Richtigkeit dieser Angabe verlassen durften. In diesem erhöhten
Vertrauen, das den gesuchstellenden Unternehmen entgegengebracht
wurde, ist auch deren garantenähnliche Stellung zu erblicken, zumal sie es
durch ihr eigenes Verhalten unmittelbar in der Hand hatten, die sich
verbürgende Privatklägerin und damit den Bund und letztlich die
Allgemeinheit zu schädigen. Die erhöhte Glaubwürdigkeit des Kredit-
antrages ist sodann deshalb zu bejahen, weil die einseitigen Erklärungen
gesetzlich vorgeschrieben (vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. a-d Covid-19-SbüV;
INDERBITZIN, in: Annotierter Kommentar StGB, Bern 2020, N. 23 zu Art. 251
StGB) und die Antragsstellung zwingend mit dem von amtlicher Stelle
herausgegebenen Formular vorzunehmen war. Dadurch unterscheidet sich
der COVID-19-Kreditantrag auch wesentlich von den vom Beschuldigten
ins Feld geführten üblichen Selbstdeklarationen gegenüber Kredit-
instituten, die im eigenen Interesse des Erklärenden erfolgen und denen
die Rechtsprechung deshalb grundsätzlich keine erhöhte Glaubwürdigkeit
beimisst (vgl. dazu BGE 144 IV 13).
Indem der Beschuldigte daher in den Kreditanträgen wahrheitswidrige
Angaben über den Verwendungszweck sowie das Bestehen einer
erheblichen, pandemiebedingten wirtschaftlichen Beeinträchtigung
(gegenüber der G.-Bank) resp. zusätzlich über den erzielten Umsatz und
die Tatsache, dass er bereits einen COVID-19-Kredit erhalten hatte
(gegenüber der H.-Bank) machte und darunter seine Unterschrift setzte,
hat er eine unwahre, weil nicht den tatsächlichen Gegebenheiten
entsprechende Urkunde geschaffen. Da es sich bei den entsprechenden
Angaben um rechtlich relevante, weil für die Kreditgewährung unmittelbar
ausschlaggebende Tatsachen von erhöhter Glaubwürdigkeit handelte, hat
der Beschuldigte eine Falschbeurkundung vorgenommen.
- 19 -
3.5.
In subjektiver Hinsicht ist erstellt, dass der Beschuldigte nicht mit einer
Überprüfung seiner Angaben gerechnet hat, sofern eine solche überhaupt
möglich bzw. zumutbar war (vgl. Ziff. 2.4.2 hiervor). Damit war er sich der
erhöhten Glaubwürdigkeit, die dem Kreditantrag beigemessen wurde –
zumindest im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre – bewusst.
Durch die bewusst falschen Angaben (insbesondere auch in Bezug auf den
Verwendungszweck des Kredits, vgl. Ziff. 2.4.1.2.3 hiervor) beabsichtigte
der Beschuldigte, die Banken über das Erfüllen der Voraussetzungen für
die Kreditgewährung hinweg zu täuschen, um dadurch unrechtmässig ein
zinsloses Darlehen zu erhalten, das er schliesslich für private Zwecke
verwendete. Damit ist auch der subjektive Tatbestand von Art. 251 Ziff. 1
StGB erfüllt.
3.6.
Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung des Beschuldigten in
diesem Punkt als unbegründet. Er ist der mehrfachen Urkundenfälschung
i.S.v. Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.
4. Geldwäscherei
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten gestützt auf die Anklageziffer 1.2 der
Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen (vgl.
vorinstanzliches Urteil E. 3.3).
Der Beschuldigte ficht den Schuldspruch wegen Geldwäscherei einzig als
Konsequenz des von ihm beantragten Freispruchs vom Vorwurf des
mehrfachen Betruges sowie der mehrfachen Urkundenfälschung an, indem
er das Vortaterfordernis bestreitet (vgl. Berufungsbegründung S. 8).
Nachdem die vorinstanzlichen Schuldsprüche wegen mehrfachen
Betruges sowie mehrfacher Urkundenfälschung im Berufungsverfahren zu
bestätigten sind (vgl. Ziff. 2 f. hiervor), hat sich der Beschuldigte mehrerer
Verbrechen schuldig gemacht (vgl. Art. 146 Abs. 1 StGB und Art. 251 Ziff. 1
StGB i.V.m. Art. 10 Abs. 2 StGB). Gleichzeitig ist zu Recht unbestritten
geblieben, dass der Beschuldigte die erhaltenen Kredite in mehreren
Tranchen in bar bezogen hat, während sich der dem Besitz des
Beschuldigten anschliessende Verbleib des Geldes nicht mehr eruieren
lässt (vgl. Berufungsbegründung S. 3; vorinstanzliches Urteil E. 2.4.1 f.).
Unter Verweis auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen der
Vorinstanz (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 3.3.1.1.1.1) hat der Beschuldigte
durch den Barbezug die Papierspur unterbrochen, obschon ihm als
unmittelbarem Vortäter die verbrecherische Herkunft des Geldes bewusst
war. Damit hat er zumindest in Kauf genommen, die Auffindung bzw.
Einziehung des erbeuteten Deliktsguts zu vereiteln, weshalb er sich der
Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB schuldig gemacht hat.
- 20 -
5. Misswirtschaft
5.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten gestützt auf die Anklageziffer I.4 der
Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen (vgl.
vorinstanzliches Urteil E. 3.5).
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung, er sei vom Vorwurf der
Misswirtschaft freizusprechen. Allein die betreibungsrechtliche Situation
des Unternehmens lasse noch keinen Schluss auf das Bestehen einer
Überschuldung zu. Es gebe keine Buchhaltungsunterlagen, die eine solche
ausweisen würden. Zudem könne ihm kein vorsätzliches Handeln
angelastet werden, zumal ihm weder der Tatbestand einer Überschuldung,
noch die ihm daraus erwachsenen Pflichten bewusst gewesen seien (GA
act. 151 f.).
5.2.
Gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB macht sich der Misswirtschaft strafbar, wer
als Schuldner in anderer Weise als nach Art. 164 StGB, namentlich durch
arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung oder Vermögensverwaltung,
seine Überschuldung herbeiführt oder verschlimmert, seine Zahlungs-
unfähigkeit herbeiführt oder im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit
seine Vermögenslage verschlimmert, sofern über ihn der Konkurs eröffnet
oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt wird (Art. 165 Ziff. 1 StGB).
Täter kann ausschliesslich der Schuldner selbst oder, falls der Schuldner –
wie vorliegend – eine juristische Person ist, eines der in Art. 29 StGB
genannten Organe sein. Misswirtschaft kann nicht nur durch Begehung,
sondern auch durch Unterlassung verübt werden, wenn rechtliche
Handlungspflichten wie z.B. gesellschaftsrechtliche Bestimmungen der
Unternehmensführung missachtet werden. Nach der Rechtsprechung liegt
eine arge Nachlässigkeit in der Berufsausübung insbesondere bei
Vernachlässigung der Rechnungslegung oder bei der Verletzung der Pflicht
des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft, im Falle der Überschuldung
den Richter zu benachrichtigen (Art. 725 Abs. 2 OR), vor (BGE 144 IV 52
E 7.3; Urteil des Bundesgerichts 6B_417/2019 vom 13. September 2019 E.
3.1 mit Hinweisen).
Der Begriff der Überschuldung entspricht demjenigen von Art. 725 Abs. 2
OR. Eine Überschuldung liegt danach vor, wenn die Aktiven das
Fremdkapital weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten
decken (Urteil des Bundesgerichts 6B_829/2019 vom 21. Oktober 2019
E. 2.3 mit Hinweisen). Zahlungsunfähigkeit (Insolvenz) liegt vor, wenn
Zahlungsmittel, die zum Bezahlen von fälligen und bald fällig werdenden
Verbindlichkeiten nötig wären, nicht nur vorübergehend fehlen (Urteil des
Bundesgerichts 6P.180/2000 vom 9. Mai 2001 E. 2). Ein Schuldspruch
wegen Misswirtschaft setzt den Nachweis eines Kausalzusammenhanges
- 21 -
zwischen der Bankrott-, d.h. der Tathandlung, und der Vermögens-
einbusse, d.h. der Überschuldung bzw. deren Verschlimmerung, voraus.
Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz hinsichtlich der
Bankrotthandlung. In Bezug auf die Vermögenseinbusse genügt grobe
Fahrlässigkeit (vgl. BGE 144 IV 52 E. 7.3 mit Hinweisen).
Der Täter, welcher mehrere Bankrotthandlungen begeht, die zum Konkurs
führen, macht sich nur der einfachen Tatbegehung schuldig. Es steht
weniger eine einzelne Sorgfaltspflichtverletzung im Vordergrund als ein
allgemein pflichtwidriges Globalverhalten. Damit sind umschriebene
einzelne Tathandlungen als Gesamtheit zu sehen (Urteile des
Bundesstrafgerichts SK.2014.55 vom 9. Juni 2015 E. 2.2.5 und
SK.2015.55 vom 28. Oktober 2016 E. 4.1.4 mit Hinweisen auf BGE 132 IV
49 E. 3.1 und BGE 131 IV 83 E. 2.4.5).
5.3.
In tatsächlicher Hinsicht kann im Wesentlichen auf die Ausführungen im
Zusammenhang mit dem Schuldspruch wegen Betruges verwiesen werden
(vgl. Ziff. 2.3 hiervor). Demnach ist erstellt, dass der Beschuldigte seit dem
8. Februar 2019 als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer mit
Einzelunterschrift der F. GmbH im Handelsregister eingetragen war (UA
act. 5.1-1), über welche am tt.mm.2020 der Konkurs eröffnet und am
tt.mm.2020 mangels Aktiven eingestellt worden ist (UA act. 1-78; 4-45).
5.4.
Das Obergericht erachtet es als erstellt, dass der Beschuldigte durch arge
Nachlässigkeit in der Berufsausübung die Überschuldung wie auch die
Zahlungsunfähigkeit der F. GmbH herbeigeführt bzw. verschlimmert hat.
5.4.1.
Als einziger Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH obliegt dem
Beschuldigten die unübertragbare und unentziehbare Aufgabe der
Ausgestaltung des Rechnungswesens, der Finanzkontrolle und der
Finanzplanung sowie die Benachrichtigung des Richters im Falle der
Überschuldung (vgl. Art. 810 Abs. 2 Ziff. 3 und 7 OR i.V.m. Art. 820 Abs. 1
OR i.V.m. Art. 725 OR). Entsprechend wäre er verpflichtet gewesen, über
die Geschäftstätigkeit der F. GmbH eine Buchhaltung zu führen bzw. für
deren Führung besorgt zu sein, was er anerkanntermassen bereits seit der
Übernahme der Gesellschaft am 8. Februar 2019 gänzlich unterlassen hat
(vgl. vorinstanzliches Urteil E. 3.4; Berufungserklärung S. 2). In der
Konsequenz war die Vermögenslage der F. GmbH seit ihrer Übernahme
durch den Beschuldigten auch für ihn selbst nicht überblickbar. Bereits
deshalb hat er seine Sorgfaltspflichten als Gesellschafter und
Geschäftsführer der F. GmbH arg verletzt.
- 22 -
Nebst der unterlassenen Buchführung und Finanzkontrolle ist dem
Beschuldigten ausserdem als Sorgfaltspflichtwidrigkeit anzulasten, dass er
auch nach Eingang der ersten Betreibungen ab dem 1. Juli 2019 weiterhin
untätig blieb. Gemäss Art. 820 Abs. 1 i.V.m. Art. 725 Abs. 1 OR hat die
Geschäftsführung einer GmbH unverzüglich eine Gesellschafter-
versammlung einzuberufen und ihr Sanierungsmassnahmen zu
beantragen, wenn die Hälfte des Stammkapitals und der gesetzlichen
Reserven nicht mehr gedeckt sind. Besteht begründete Besorgnis einer
Überschuldung, muss eine Zwischenbilanz erstellt und diese einem
zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der
Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder
zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat die
Geschäftsführung das Gericht zu benachrichtigen (Art. 725 Abs. 2 OR
i.V.m. Art. 820 Abs. 1 OR).
Nachdem über die Geschäftstätigkeit der F. GmbH keine Buchhaltung
geführt wurde, ist eine genaue Ermittlung des Besorgnisdatums nicht
möglich. Dass jedoch ein Kapitalverlust bestand, ergibt sich ohne Weiteres
aus den edierten Kontoauszügen des Geschäftskontos der G.-Bank, dem
nach Aussage des Beschuldigten bis zum 31. März 2020 einzigen
Bankkonto der F. GmbH (vgl. UA act. 4-9; GA act. 86). Daraus ist
ersichtlich, dass die F. GmbH bereits per 31. März 2019 einen Saldo von
gerade einmal Fr. 1.59, per 30. Juni 2019 einen solchen von Fr. 8'478.59
auswies. Angesichts der Tatsache, dass die F. GmbH über keine
Geschäftsräumlichkeiten, Fahrzeuge oder andere Aktiven verfügte (vgl. UA
act. 4-13), ist damit das Stammkapital von Fr. 20'000.00 aktivseitig nicht
einmal mehr zu Hälfte gedeckt. Ein Kapitalverlust ist somit ausgewiesen.
Nachdem auch die nachfolgenden Quartalabschlüsse einen Saldo von
Fr. 14.91 respektive Fr. 204.03 auswiesen, während sich seit dem 1. Juli
2019 bis Ende des Jahres unbeglichene Betreibungen, vorwiegend über
öffentlich-rechtliche Forderungen, in Höhe von gesamthaft Fr. 14'330.75
angehäuft hatten (UA act. 5.1-32), ist davon auszugehen, dass spätestens
Ende des Jahres 2019 auch eine Überschuldung vorlag und dass dauerhaft
keine Zahlungsmittel vorhanden waren, die zur Begleichung von fällig
gewordenen und fällig werdenden Verbindlichkeiten notwendig gewesen
wären. Dieses Bild deckt sich im Übrigen mit den Aussagen des
Beschuldigten, welcher anlässlich seiner Einvernahme vom 6. August 2020
zu Protokoll gab, dass im November oder Dezember 2019 erste
Zahlungsschwierigkeiten aufgetreten seien und die Löhne nicht mehr
hätten bezahlt werden können. Er habe deshalb überlegt, die Firma aus
dem Handelsregister löschen zu lassen, was allerdings wegen offener
Schulden nicht möglich gewesen sei (UA act. 4-11).
Der Beschuldigte hat trotz ausgewiesenem Kapitalverlust bzw.
Überschuldung zu keinem Zeitpunkt weder eine Gesellschafter-
versammlung einberufen und Anträge auf Sanierungsmassnahmen
- 23 -
gemäss Art. 725 Abs. 1 OR gestellt, noch eine Zwischenbilanz erstellt oder
eine Überschuldungsanzeige i.S.v. Art. 725 Abs. 2 OR vorgenommen.
Dadurch ist er seiner Pflicht zur Unternehmensführung nicht
nachgekommen, hat seine Sorgfaltspflicht nach Art. 810 Abs. 2 Ziff. 7 OR
verletzt und dadurch Misswirtschaft betrieben.
5.4.2.
Der tatbestandsmässige Erfolg der strafbaren Handlung der Misswirtschaft
besteht in der Verursachung der Zahlungsunfähigkeit bzw. in der
Verschlimmerung der Vermögenslage in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit
sowie die Überschuldung und deren Verschlimmerung. Nicht erforderlich
ist hingegen eine Gläubigerschädigung (Urteil des Bundesgerichts
6B_765/2011 vom 24. Mai 2012 E. 2.2.1). Vorliegend hat der Beschuldigte
die bestehende Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung durch die
unterlassenen Massnahmen gemäss Art. 725 Abs. 1 und 2 OR
verschlimmert, was sich bereits aus der weiter angestiegenen Anzahl an in
Betreibung gesetzten Forderungen ergibt (UA act. 5.1-33). Indem er den
Betrieb dennoch weitergeführt hat, sind ausserdem weiter Fixkosten wie
Lohnkosten und Versicherungen angefallen. Auch aktivseitig hat sich die
Situation weiter verschlechtert, wie sich aus dem um den G.-Bankkredit
bereinigten Kontoauszug per 31. März 2020 ergibt (Fr. 30'240.34 –
Fr. 130'000.00 = -Fr. 99'759.66, vgl. UA act. 5.2-203). Da angesichts dieser
Ausgangslage der Ausfall der Gläubiger im Konkurs der F. GmbH mit
Sicherheit geringer ausgefallen wäre, hätte der Beschuldigte die
erforderlichen Massnahmen i.S.v. Art. 725 OR getroffen, ist diesbezüglich
auch der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen Bankrotthandlung
und der Verschlimmerung der Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit
erstellt. Nicht entscheidend für die Konkursverschleppung und damit nicht
kausal war indessen die pflichtwidrig unterlassene Buchführung, zumal der
Beschuldigte bereits angesichts der zunehmenden Anzahl Betreibungen
und den zur Begleichung dieser Schulden nicht vorhandenen Zahlungs-
mittel Befürchtung einer Überschuldung hätte haben müssen.
5.4.3.
Schliesslich ist mit der Konkurseröffnung am tt.mm.2020 über die F. GmbH
auch die objektive Strafbarkeitsbedingung gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB
und damit der objektive Tatbestand der Misswirtschaft erfüllt.
5.5.
In subjektiver Hinsicht ist der Beschuldigte untätig geblieben, obwohl er
eigenen Aussagen zufolge die finanziellen Verhältnisse der F. GmbH im
Überblick hatte (GA act. 85). Entsprechend musste ihm die prekäre
finanzielle Lage seines Unternehmens bewusst gewesen sein, was er
anlässlich seiner Befragung vom 6. August 2020 insofern auch explizit
bestätigte, als er ausführte, dass im November und Dezember 2019
Zahlungsschwierigkeiten aufgetreten seien (vgl. UA act. 4-10). Dass er sich
- 24 -
seiner Pflichten als Gesellschafter und Geschäftsführer im Falle eines
Kapitalverlusts bzw. einer befürchteten Überschuldung nicht bewusst
gewesen sein soll, vermag ihn nicht zu entlasten, zumal es sich dabei um
ein klassisches Übernahmeverschulden handelt, das den (Eventual-
)Vorsatz hinsichtlich der Bankrotthandlung nicht entfallen lässt (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 6B_573/2011 vom 27. November 2012 E. 5;
6B_242/2015 vom 6. Oktober 2015 E. 1.4). Indem er dennoch untätig blieb,
hat er eine Verschlimmerung der finanziellen Situation und damit des
Ausfalls der Gläubiger zumindest in Kauf genommen und somit
eventualvorsätzlich gehandelt. Somit hat der Beschuldigte den subjektiven
Tatbestand der Misswirtschaft erfüllt.
5.6.
Zusammenfassend erweist sich die Berufung des Beschuldigten in dieser
Hinsicht als unbegründet und er ist wegen Misswirtschaft gemäss Art. 165
Ziff. 1 StGB schuldig zu sprechen.
6.
6.1.
Die Vorinstanz hat den mit Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom
10. Januar 2018 für eine Freiheitsstrafe von 26 Monaten gewährten
bedingten Vollzug widerrufen und den Beschuldigten zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von 5 1⁄2 Jahren, unter Anrechnung der
ausgestandenen Untersuchungshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs
von gesamthaft 493 Tagen, verurteilt.
Der Beschuldigte beantragt in seinem Hauptstandpunkt, er sei wegen
Unterlassung der Buchführung gemäss Art. 166 StGB zu einer Geldstrafe
von 30 Tagessätzen à Fr. 30.00 zu verurteilen. Für den Fall, dass das
Obergericht die mit Berufung angefochtenen Schuldsprüche bestätigen
sollte, sei die vorinstanzlich ausgesprochene Freiheitsstrafe auf 20 Monate
herabzusetzen und auf den Widerruf der Vorstrafe zu verzichten (vgl.
Plädoyer der Verteidigung Rz. 10 ff.).
6.2.
Der Beschuldigte hat sich des mehrfachen Betruges gemäss Art. 146
Abs. 1 StGB, der mehrfachen Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1
StGB, der Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB, der Unterlassung
der Buchführung gemäss Art. 166 StGB sowie der Misswirtschaft gemäss
Art. 165 Ziff. 1 StGB schuldig gemacht und ist dafür angemessen zu
bestrafen. Für sämtliche dieser Delikte sieht das Gesetz als Sanktion
Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor.
6.3.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV
- 25 -
217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen).
Darauf kann verwiesen werden.
6.4.
Bei der Wahl der Sanktionsart sind neben dem Verschulden unter
Beachtung des Prinzips der Verhältnismässigkeit als wichtige Kriterien die
Zweckmässigkeit und Angemessenheit einer bestimmten Sanktion, ihre
Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre
Wirksamkeit unter dem Gesichtswinkel der Prävention zu berücksichtigen
(BGE 147 IV 241 E. 3; BGE 134 IV 97 E. 4.2; BGE 134 IV 82 E. 4.1).
Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird, ist mit der Vorinstanz aufgrund der
Tatschwere für jede vom Beschuldigten begangene Straftat nicht eine
Geldstrafe, sondern eine Freiheitsstrafe als angemessene und
zweckmässige Sanktion auszusprechen (vgl. vorinstanzliches Urteil
E. 4.2.2).
Der Beschuldigte hat die obgenannten Taten im Zeitraum zwischen
Dezember 2019 und Juni 2020 und damit während der mit Urteil des
Bezirksgerichts Dielsdorf vom 10. Januar 2018 verhängten Probezeit von
drei Jahren verübt. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, ist der mit
besagtem Urteil für eine Freiheitsstrafe von 32 Monaten gewährte
teilbedingte Vollzug im Umfang von 26 Monaten gestützt auf Art. 46 Abs. 1
StGB zu widerrufen, weshalb in sinngemässer Anwendung von Art. 49
Abs. 1 StGB mit der für die vorliegenden Delikte auszusprechenden
Freiheitsstrafe eine Gesamtstrafe zu bilden ist.
6.5.
6.5.1.
Die Einsatzstrafe ist für den Betrug gegenüber der H.-Bank als – bei
gleichen Strafrahmen – konkret schwerste Straftat festzusetzen:
Der Tatbestand des Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB sieht eine
Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren vor. Ausgangspunkt für die
Strafzumessung innerhalb des Strafrahmens bildet die Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts (Art. 47 Abs. 2 StGB). Das durch
Art. 146 StGB geschützte Rechtsgut ist das Vermögen. Der Beschuldigte
hat von der H.-Bank unter Verwendung falscher Angaben auf dem COVID-
19-Kreditformular einen Betrag von Fr. 300'000.00 ertrogen und
anschliessend grösstenteils für seine eigenen Bedürfnisse verwendet.
Dabei handelt es sich um einen erheblichen Deliktsbetrag, selbst wenn den
Deliktssummen nach oben hin keine Grenzen gesetzt sind. Der Taterfolg
ist daher in Relation zum weiten Strafrahmen von bis zu 5 Jahren
Freiheitsstrafe und den davon erfassten Deliktssummen als mittelschwer
bis schwer zu würdigen.
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_449%2F2011&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-97%3Ade&number_of_ranks=0#page97 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_449%2F2011&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-82%3Ade&number_of_ranks=0#page82
- 26 -
Leicht verschuldenserhöhend wirkt sich die Art und Weise der
Tatbegehung und damit einhergehend die Verwerflichkeit des Handelns
bzw. die kriminelle Energie des Beschuldigten aus. Zwar zeugte sein
Handeln nicht von besonderer Raffinesse oder war von besonders
durchtriebenen Machenschaften geprägt, allerdings machte er sich ganz
bewusst eine gesamtgesellschaftliche Notlage zu Nutze, um sich auf
Kosten der Allgemeinheit selbst zu bereichern. Ähnlich der Situation eines
Sozialhilfebetrügers bringt er dadurch ausserdem andere Gesuchsteller in
Verruf, welche tatsächlich auf Nothilfe angewiesen sind.
Der Beschuldigte hat aus rein monetären Gründen gehandelt, was für sich
alleine allerdings nicht verschuldenserhöhend zu berücksichtigen ist, da
dieser Umstand jedem Vermögensdelikt immanent ist (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_1327/2015 vom 16. März 2016 E. 4.2). Allerdings zeugt
das Vorgehen des Beschuldigten in Bezug auf den H.-Bankkredit von einer
besonderen Gier, zumal er nur wenige Tage nach Erhalt eines ersten
Kredits bei der G.-Bank (siehe dazu unten) bei der H.-Bank einen zweiten,
mehr als doppelt so hohen Kredit beantragt und eingeheimst hat. Diese
Gier, welche deutlich über eine tatbestandsmässige Bereicherungsabsicht
hinausgeht, wirkt sich leicht verschuldenserhöhend aus. Verschuldens-
erhöhend zu berücksichtigen ist auch das sehr hohe Mass an
Entscheidungsfreiheit, über das er verfügte. Er hätte sich auf die Führung
bzw. den Verkauf seines Unternehmens konzentrieren können, dessen
Auftragslage den Aussagen des Beschuldigten zufolge zumeist gut war und
das zeitweise auch hohe Umsätze erwirtschaften konnte. Stattdessen hat
er bewusst darauf verzichtet, auf legale Weise Geld zu verdienen und sich
vielmehr für den aus seiner Sicht einfachsten Weg entschieden. Dass die
finanzielle Situation seines Unternehmens angespannt war, vermag diese
Entscheidung nicht zu rechtfertigen bzw. mindert das Tatverschulden nicht,
zumal keine (akute) Notlage bestand. Da es dem Beschuldigten somit ein
Leichtes gewesen wäre, das fremde Vermögen zu respektieren, wiegt
seine Entscheidung dagegen und das entsprechende Verschulden umso
schwerer (BGE 117 IV 112 E. 1).
Insgesamt ist unter Berücksichtigung des breiten Spektrums möglicher
Betrugshandlungen und der davon erfassten Deliktsbeträge von einem in
Relation zum Strafrahmen bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe mittelschweren
bis schweren Tatverschulden und einer dafür angemessenen Einsatzstrafe
von 3 Jahren Freiheitsstrafe auszugehen.
6.5.2.
Diese Einsatzstrafe ist für die weiteren Straftaten in Anwendung des
Asperationsprinzips gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB angemessen zu erhöhen.
- 27 -
6.5.3.
Der Betrug gegenüber der G.-Bank unterscheidet sich von jenem
gegenüber der H.-Bank einzig in Bezug auf die zusätzlichen
Falschangaben (d.h. die falsche Umsatzangabe sowie die bei der H.-Bank
gemachte wahrheitswidrige Angabe, noch keinen COVID-19-Kredit
beantragt zu haben) sowie hinsichtlich des Deliktsbetrages. Was das
geschützte Rechtsgut, die Art und Weise der Tatbegehung, das Tatmotiv
sowie das hohe Mass an Entscheidungsfreiheit betrifft, kann daher
grundsätzlich auf die Ausführungen zum H.-Bank-Kreditbetrug in
Ziffer 6.5.1 hiervor verwiesen werden. Präzisierend ist dazu Folgendes
festzuhalten:
Der Beschuldigte hat von der G.-Bank einen Betrag von Fr. 130'000.00
ertrogen, indem er die Bank ebenfalls durch unwahre Angaben auf dem
Kreditformular über das Erfüllen der Voraussetzungen für einen COVID-19-
Kredit hinweggetäuscht hat. Auch dieses Geld hat der Beschuldigte
vorwiegend für eigene Bedürfnisse verwendet. Auch wenn der
Deliktsbetrag im Vergleich zu jenem der H.-Bank geringer ausfällt, ist der
Taterfolg innerhalb des weiten Strafrahmens von bis zu fünf Jahren
Freiheitsstrafe und den davon erfassten Deliktssummen nach wie vor im
mittelschweren Bereich anzusiedeln.
Auch mit Blick auf das Tatvorgehen fällt das Verschulden im Vergleich zu
demjenigen beim H.-Bankkredit etwas geringer aus, zumal es sich hier um
den ersten Kredit handelte und sich die Falschangaben somit auf die
pandemiebedingte Einschränkung und den Verwendungszweck
beschränkten. Insbesondere hat der Beschuldigte beim G.-Bankkredit
keinen überhöhten Umsatz deklariert.
Insgesamt ist in Bezug auf den Betrug gegenüber der G.-Bank von einem
mittelschweren Tatverschulden und einer dafür angemessenen
Einzelstrafe von 18 Monaten auszugehen. Im Rahmen der Asperation ist
zu berücksichtigen, dass es zwar in beiden Fällen um einen Betrug im
Zusammenhang mit einem COVID-19-Kredit gegangen ist und zwischen
den beiden Betrugshandlungen nur wenige Tage liegen. Im Übrigen
besteht aber kein besonders enger Zusammenhang. Vielmehr musste der
Beschuldigte hinsichtlich des gegenüber einer anderen Bank begangenen
Betrugs einen neuen Tatentschluss fassen. Entsprechend ist der Gesamt-
schuldbeitrag der Betrugshandlung gegenüber der G.-Bank nicht zu
bagatellisieren. Angemessen erscheint eine Erhöhung der Einsatzstrafe
von 3 Jahren um 1 Jahr auf 4 Jahre.
6.5.4.
Auch in Bezug auf die beiden Urkundenfälschungen kann grundsätzlich auf
die strafzumessungsrelevanten Erwägungen zum Betrug verwiesen
werden, zumal der Beschuldigte die Falschbeurkundungen im
- 28 -
Zusammenhang mit dem Betrug begangen hat und die Tathandlung damit
weitgehend identisch ist. Unterschiede ergeben sich einzig in Bezug auf
das geschützte Rechtsgut, zumal Urkundendelikte nicht nur private
Geschäftsinteressen des Einzelnen schützen, sondern insbesondere auch
das besondere Vertrauen, das im Rechtsverkehr einer Urkunde als
Beweismittel entgegengebracht wird und damit die Allgemeinheit (vgl. BGE
140 IV 155 E. 3.3.3). Gestützt darauf ist das Tatverschulden des
Beschuldigten als mittelschwer bis schwer (für den H.-Bankkredit) bzw. als
mittelschwer (beim G.-Bankkredit) einzustufen, wofür innerhalb des
Strafrahmens von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe eine Einzelstrafe von 2
1⁄2 Jahren bzw. 1 Jahr angemessen erscheint.
Angesichts der Tatsache, dass die Tathandlung quasi mit jener des
Betruges identisch ist und zwangsläufig auf demselben Tatentschluss
beruht, ist im Rahmen der Asperation eine Straferhöhung um 6 Monate
vorzunehmen und die Einsatzstrafe somit auf insgesamt 4 1⁄2 Jahre zu
erhöhen.
6.5.5.
In Bezug auf die Geldwäscherei ergibt sich Folgendes:
Der Tatbestand der Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 1 StGB ist mit
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bewehrt. Durch Art. 305bis
StGB werden die staatlichen Einziehungsansprüche und – in Fällen, in
denen die Vermögenswerte aus Straftaten gegen Individualinteressen
herrühren – die Vermögensinteressen der durch die Vortat geschädigten
Personen geschützt (GRAF, in: Annotierter Kommentar StGB, Bern 2020,
N. 1 zu Art. 305bis StGB).
Der Beschuldigte hat die Einziehung von insgesamt Fr. 430'000.00
vereitelt, indem er sich die von der G.-Bank und der H.-Bank auf das
Geschäftskonto der F. GmbH überwiesenen COVID-19-Kredite in bar
ausbezahlen liess und anschliessend für persönliche Bedürfnisse
verwendete. Dadurch hat er zudem im entsprechenden Umfang die
Vermögensinteressen der durch die Vortat geschädigten Personen
verletzt. Dieser Deliktsbetrag ist sehr hoch, zumal er ein Vielfaches der von
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgelegten Grenzwerte sowohl
für die Annahme eines erheblichen Gewinns von Fr. 10'000.00 als auch für
die Annahme eines erheblichen Umsatzes von Fr. 100'000.00 im Sinne von
Art. 305bis Abs. 2 lit. c StGB übersteigt (vgl. BGE 129 IV 192; BGE 129 IV
253). Unter Berücksichtigung des grossen Spektrums möglicher
Deliktssummen innerhalb des ordentlichen Strafrahmens ist von einem
vergleichsweise mittelschweren bis schweren Taterfolg auszugehen.
Hinsichtlich der Art und Weise des Tatvorgehens ist festzuhalten, dass das
Handeln des Beschuldigten nicht wesentlich über die Erfüllung des
- 29 -
Tatbestands hinausgegangen ist, indem er das Geld in bar bezogen und
anschliessend verbraucht hat. Dass der Beschuldigte auch diesbezüglich
mit der Absicht der eigenen Bereicherung gehandelt hat, ist – wie bereits
im Kontext des Betruges ausgeführt – nicht verschuldenserhöhend zu
berücksichtigen. Allerdings wirkt sich auch hier das hohe Mass an
Entscheidungsfreiheit, über das der Beschuldigte im Tatzeitpunkt verfügt
hat, verschuldenserhöhend aus (vgl. hierzu oben).
Insgesamt ist für die Geldwäscherei von einem mittelschweren bis
schweren Tatverschulden und einer dafür angemessenen Einzelstrafe von
18 Monaten Freiheitsstrafe auszugehen. Unter Einbezug der Tatsache,
dass die gewaschenen Vermögenswerte unmittelbar aus dem selbst
begangenen Betrug herrührten, mithin ein so enger sachlicher und
zeitlicher Zusammenhang dazu besteht, dass ein Teil der Lehre in dieser
Konstellation eine straflose Selbstbegünstig bzw. die Geldwäscherei als
mitbestrafte Nachtat betrachtet (vgl. GRAF, in: StGB Annotierter
Kommentar, Bern 2020, N. 4 zu Art. 305bis StGB; PIETH, in: Basler
Kommentar, Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2019, N. 70 zu Art. 305bis), ist der
Gesamtschuldbetrag als entsprechend geringer zu veranschlagen.
Angemessen erscheint eine Erhöhung der Einsatzstrafe um 6 Monate auf
5 Jahre Freiheitsstrafe.
6.5.6.
In Bezug auf die Misswirtschaft ergibt sich Folgendes:
Misswirtschaft gemäss Art. 165 Ziff. 1 StGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu
fünf Jahren oder Geldstrafe bewehrt. Der Tatbestand schützt im Speziellen
das Vermögen der Gläubiger sowie das Zwangsvollstreckungsverfahren
als solches (Urteil des Bundesgerichts 6B_1279/2018 vom 26. März 2019
E. 1.2.1).
Der Beschuldigte hat seine Pflichten als Gesellschafter und Geschäfts-
führer der F. GmbH arg vernachlässigt, indem er keine Buchhaltung führte
bzw. führen liess und damit in Unkenntnis über die Vermögenslage seines
Unternehmens am Wirtschaftsverkehr teilnahm. Trotz aufkommender
Zahlungsschwierigkeiten und zunehmend eingehender Betreibungen hat
er sich weiterhin nicht um die Finanzlage der F. GmbH gekümmert,
insbesondere weder eine Gesellschafterversammlung einberufen,
Sanierungsmassnahmen beantragt, eine Zwischenbilanz erstellt oder
diese dem Richter deponiert. Dadurch hat er die bereits eingetretene
Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung verschlimmert. Da der Konkurs
mangels Aktiven eingestellt worden ist, weil das Vermögen der F. GmbH
nicht einmal die Verfahrenskosten deckte, ist eine exakte Bezifferung der
ungedeckt gebliebenen Forderungen nicht möglich. Die im Jahr 2020 neu
eingeleiteten Betreibungen summieren sich bereits ohne Berücksichtigung
- 30 -
der Betreibungskosten und Verzugszinse auf beinahe Fr. 20'000.00,
weshalb nicht mehr von einem leichten Tatverschulden auszugehen ist.
Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschuldigte im Rahmen der
Strafzumessung daraus ableiten, dass er über keine abgeschlossene
Berufsausbildung verfügt, bisher vorliegend als Handwerker auf Baustellen
gearbeitet hat und daher auf keinerlei Vorkenntnisse in der Buch- oder
Unternehmensführung zurückgreifen konnte. Vielmehr zeugt es von einem
grossen Mass an Unbekümmertheit bzw. sogar Verantwortungslosigkeit,
die Geschäftsführung eines Unternehmens im Wissen darum zu
übernehmen, dass man nicht über die notwendigen Kenntnisse und
Fähigkeiten verfügt. Sodann wäre es ihm durchaus möglich gewesen, sich
Unterstützung zu holen, wobei mit dem Abschluss eines Treuhand-
vertrages mit der N. eigentlich schon ein erster Schritt getan gewesen wäre
(UA act. 5.2-289). Der Beschuldigte hat es jedoch anschliessend versäumt,
dem Treuhänder die erforderlichen Unterlagen zukommen zu lassen, was
wohl auf Nachlässigkeit bzw. fehlendes Interesse zurück zu führen ist.
Damit hat er jedenfalls elementare Sorgfaltspflichten der Geschäftsführung
ausser Acht gelassen. Dennoch ist die Art und Weise seines Handelns
nicht wesentlich über die blosse Erfüllung des Tatbestands der
Misswirtschaft hinausgegangen, sollen damit doch lediglich krasse Fälle
wirtschaftlichen Fehlverhaltens erfasst werden (Urteil des Bundesgerichts
6B_1047/2015 vom 28. April 2016 E. 4.3). Das (nur) eventualvorsätzliche
Handeln relativiert das Tatverschulden nur geringfügig, darf doch von
einem Geschäftsführer und Gesellschafter erwartet werden, dass er sich
über die ihm von Gesetzes wegen obliegenden Pflichten informiert.
Insgesamt ist für die Misswirtschaft in Relation zum Strafrahmen und den
davon erfassten Deliktssummen und Verhaltensweisen von einem
mittelschweren Verschulden und einer dafür angemessenen Einzelstrafe
von 1 Jahr Freiheitsstrafe auszugehen. Im Rahmen der Asperation ist zu
berücksichtigen, dass die Misswirtschaft ein von den vorstehend
abgehandelten Schuldsprüchen unabhängiges Delikt ist, mithin kein
besonders enger Zusammenhang besteht. Allein die Tatsache, dass der
Beschuldigte bei sämtlichen Delikten jeweils als Geschäftsführer und
Gesellschafter der F. GmbH gehandelt hat, vermag den Gesamt-
schuldbeitrag der Misswirtschaft jedenfalls nicht als geringfügig erscheinen
zu lassen, weshalb eine Erhöhung der Einsatzstrafe um 6 Monate auf 5 1⁄2
Jahre angemessen erscheint.
6.5.7.
In Bezug auf die Unterlassung der Buchführung ist vorab das
Konkurrenzverhältnis zur Misswirtschaft zu klären. Denn entgegen den
vorinstanzlichen Erwägungen erschliesst sich aus dem zitierten
Bundesgerichtsentscheid 6B_357/2013 vom 29. August 2013 nicht, dass
zwischen Art. 165 und Art. 166 StGB von echter Konkurrenz auszugehen
- 31 -
wäre. Das Bundesgericht hat die entsprechende Frage materiell vielmehr
nicht (explizit) geklärt. Massgeblich für die Beantwortung dieser Frage ist
indessen, ob die Unterlassung der Buchführung – als grobe Nachlässigkeit
– mitursächlich für die Konkursverschleppung gewesen ist. Ist dies nicht
der Fall, weil der Beschuldigte namentlich trotz der fehlenden Buchführung
von der bestehenden Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit Kenntnis
hatte, ist von echter Konkurrenz auszugehen (vgl. zum Ganzen Urteil des
Obergerichts des Kantons Aargau SST.2021.215 vom 14. März 2022
E. 2.2.1 mit Hinweisen). Vorliegend war dem Beschuldigten trotz fehlender
Buchhaltung die prekäre finanzielle Lage seines Unternehmens bewusst,
weshalb diese für die Konkursverschleppung nicht entscheidend war (vgl.
Ziff. 5.4.2 hiervor). Entsprechend ist vorliegend von echter Konkurrenz
zwischen Art. 165 und Art. 166 StGB auszugehen.
Art. 166 StGB soll gewährleisten, dass der Vermögensstatus eines
Unternehmens stets vollständig ersichtlich ist (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 6B_1340/2015 vom 17. März 2017 E. 5.3). Geschützt wird mit
Art. 166 StGB der Anspruch der Gläubiger, in der Zwangsvollstreckung auf
das Vermögen des Schuldners zu greifen und sich daraus zu befriedigen.
Zudem sollen die zivilrechtlichen Normen, die der Sicherstellung der
Buchführung und damit der Dokumentation des Vermögensstands eines
Unternehmens im Interesse der beteiligten Personen dienen, strafrechtlich
geschützt werden (HAGENSTEIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 4. Aufl.
2019, N. 1 zu Art. 166 StGB).
Der Beschuldigte war als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der
F. GmbH gemäss Art. 810 Abs. 2 Ziff. 3 OR zur Buchführung verpflichtet.
Da er jedoch seit der Übernahme des Unternehmens keine Buchführung
erstellte bzw. erstellen liess, konnte die Vermögenslage der F. GmbH
selbst im Konkurs kaum überblickt werden. Dabei fällt besonders ins
Gewicht, dass er seine Pflichten über einen vergleichsweise langen
Zeitraum bei teilweise hohen Umsätzen vernachlässigt hat, wodurch sich
die Undurchsichtigkeit der Verhältnisse verstärkte. Die Art und Weise der
Tatbegehung ist indessen nicht wesentlich über die blosse Erfüllung des
Tatbestands hinausgegangen. Zudem hat er zwar um seine Pflichten zur
Finanzkontrolle gewusst, indessen sind keine Anhaltspunkte ersichtlich,
wonach er die Vermögensverhältnisse bewusst hätte verschleiern wollen,
so dass er diesbezüglich eventualvorsätzlich gehandelt hat. Verschuldens-
erhöhend ist indessen zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte über ein
hohes Mass an Entscheidungsfreiheit verfügte, da er die
Geschäftsunterlagen jederzeit einsehen konnte und diese einer geeigneten
Person zur Buchführung hätte übergeben können.
Gestützt auf das Vorstehende wäre für die Unterlassung der Buchführung
eine Einzelstrafe von 9 Monaten Freiheitsstrafe auszusprechen. In
Anbetracht der Tatsache, dass der Tatvorwurf der nicht geführten Bücher
- 32 -
zumindest teilweise bereits im Schuldspruch wegen Misswirtschaft aufgeht
und der Gesamtschuldbeitrag somit geringer ausfällt, ist im Rahmen der
Asperation eine Erhöhung der Einsatzstrafe um 6 Monate auf 6 Jahre
Freiheitsstrafe vorzunehmen.
6.6.
Im Rahmen der Täterkomponenten ist straferhöhend zu berücksichtigen,
dass der Beschuldigte mehrfach, wenn auch nicht einschlägig, vorbestraft
ist (BGE 136 IV 1 E. 2.6.2). Im Strafregisterauszug des Beschuldigten sind
nebst dem Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 10. Januar 2018, mit
welchem der Beschuldigte wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 32
Monaten verurteilt worden ist, ein Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat vom 28. Januar 2013 wegen grober Verletzung der
Verkehrsregeln gemäss Art. 90 Abs. 2 SVG sowie eine Verurteilung durch
das Bezirksgericht Zofingen vom 30. September 2021 wegen Nichtabgabe
von Ausweisen und Kontrollschildern gemäss Art. 97 Abs. 1 lit. b SVG
sowie wegen Nichtmitführens von Ausweisen oder Bewilligungen gemäss
Art. 99 Abs. 1 lit. b SVG verzeichnet (vgl. eingeholter Strafregisterauszug).
Selbst nach der im Zusammenhang mit der erstgenannten Verurteilung
ausgestandenen Untersuchungshaft von 209 Tagen wurde der
Beschuldigte erneut mehrfach straffällig, was von einer gewissen
Unbelehrbarkeit sowie Unbeeindrucktheit gegenüber dem hiesigen Straf-
und Vollzugssystem zeugt.
Entgegen den Vorbringen des Beschuldigten kann ihm keine nachhaltige
Einsicht bzw. echte Reue in das Unrecht seiner Taten attestiert werden.
Zwar zeigte er sich phasenweise geständig, allerdings erscheinen diese
Geständnisse vielmehr als Folge der erdrückenden Beweislage statt eines
tatsächlichen Schuldeingeständnisses. Seine Reue ist dabei nicht über
eine blosse Tatfolgenreue hinausgegangen. Auch aus der vom
Beschuldigten ins Feld geführten angeblichen Informantentätigkeit (im
Zusammenhang mit dem Drogenhandel, der in keinem Zusammenhang zu
den vorliegend zu beurteilenden Straftaten steht) kann er im vorliegenden
Strafverfahren nichts zu seinen Gunsten ableiten. Einerseits lässt sich dem
eingeholten Amtsbericht der Kantonspolizei nicht entnehmen, dass sich die
weitergegebenen Informationen im Rahmen der Untersuchungen
tatsächlich bestätigt hätten (vgl. eingeholter Amtsbericht vom 24. Oktober
2022). Andererseits vermag er allein gestützt darauf auch keinen
besonders positiven Lebenswandel zu belegen. Schliesslich ist auch keine
besondere Strafempfindlichkeit des Beschuldigten auszumachen, welche
ohnehin nur bei aussergewöhnlichen Umständen anzunehmen ist, welche
vorliegend zu Recht nicht geltend gemacht werden (vgl. statt vieler: Urteil
des Bundesgerichts 6B_1053/2018 vom 26. Februar 2019 E. 3.4).
- 33 -
Nach dem Gesagten überwiegen die negativen Faktoren deutlich, so dass
sich die Täterkomponente insgesamt um 3 Monate straferhöhend auswirkt.
6.7.
Zusammenfassend erscheint dem Obergericht für die begangenen
Straftaten eine Freiheitsstrafe von 6 1⁄4 Jahren als dem Verschulden und
den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen.
Ein bedingter oder teilbedingter Vollzug fällt bei dieser Strafhöhe ausser
Betracht (Art. 42 f. StGB).
6.8.
6.8.1.
Der mit Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 10. Januar 2018 gewährte
bedingte Strafvollzug für die Freiheitsstrafe von 26 Monaten ist mit der
Vorinstanz gestützt auf Art. 46 Abs. 1 StGB zu widerrufen (vgl.
vorinstanzliches Urteil E. 4.2.4).
Dem Beschuldigten ist in einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen
Umstände auch dann eine eigentliche Schlechtprognose zu stellen, wenn
berücksichtigt wird, dass die Strafe für die neuen Straftaten unbedingt
auszusprechen ist. Auch der Umstand, dass der Beschuldigte im
Zusammenhang mit seiner Verurteilung wegen Drogenhandels vor nicht
allzu langer Zeit für mehr als sechs Monate in Untersuchungshaft sass
(29. Juni 2016 bis 23. Januar 2017; vgl. GA act. 97) vermag nicht zur
Annahme führen, der Strafvollzug habe ihn so stark geprägt, dass ihm
keine Schlechtprognose mehr zu stellen wäre. Indem er bereits wenige
Monate nach seiner Entlassung erneut mehrfach straffällig wurde, hat er
das Gegenteil bewiesen. Dabei fällt mit Blick auf die Legalprognose umso
schwerer ins Gewicht, dass es sich bei den in der Probezeit verübten
Delikten um die bislang schwersten Straftaten des Beschuldigten handelt
(vgl. BGE 134 IV 140 E. 4.5). Auch abseits seiner strafrechtlichen
Vorgeschichte sind keine Anhaltspunkte für einen positiven Lebenswandel
des Beschuldigten ersichtlich, was nur teilweise auf den Umstand zurück
zu führen ist, dass er sich derzeit im vorzeitigen Strafvollzug aufhält.
Insbesondere lässt sein Aussageverhalten nicht auf Einsicht in das
begangene Unrecht oder aufrichtige Reue schliessen, zumal er sich
teilweise zwar geständig gezeigt hat, seine Aussagen aber auch immer
wieder dem Stand der Ermittlungen angepasst oder teilweise gänzlich
verweigert hat. Auch der Umstand, dass er der Polizei Informationen über
andere Straftaten hat zukommen lassen, vermag für sich allein keinen
besonders positiven Lebenswandel zu begründen.
6.8.2.
Gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB ist im Falle der Nichtbewährung in
sinngemässer Anwendung von Art. 49 StGB mit einer neuen, gleichartigen
- 34 -
Strafe eine Gesamtstrafe zu bilden. Dabei hat das Gericht methodisch von
derjenigen Strafe als «Einsatzstrafe» auszugehen, die es für die während
der Probezeit neu verübte Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen
von Art. 47 ff. StGB ausfällt. Anschliessend ist diese mit Blick auf die zu
widerrufende Vorstrafe angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die
Gesamtstrafe. Bilden die «Einsatzstrafe» für die neu zu beurteilenden
Probezeitdelikte und die Vorstrafe ihrerseits Gesamtstrafen, kann das
Gericht der bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafenbildung
erfolgten Asperation durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der
Gesamtstrafenbildung Rechnung tragen (vgl. BGE 145 IV 146 E. 2.4.2 mit
Hinweisen).
Nach dem Gesagten wäre die Einsatzstrafe, bestehend aus der für die
vorliegend beurteilten Delikte ausgefällten Gesamtfreiheitsstrafe von 6 1⁄4
Jahren, in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips um die
Widerrufsstrafe von 26 Monaten angemessen zu erhöhen. In Nachachtung
des im vorliegenden Verfahren geltenden Verschlechterungsgebots
(Art. 391 Abs. 2 StPO) muss es jedoch bei der vorinstanzlich
ausgesprochenen Gesamtfreiheitsstrafe von 5 1⁄2 Jahren sein Bewenden
haben.
6.9.
Zusammenfassend ist der Beschuldigte mit einer Gesamtfreiheitsstrafe von
5 1⁄2 Jahren zu bestrafen.
Die ausgestandene Untersuchungshaft sowie der vorzeitigte Strafvollzug
von insgesamt 849 Tagen (27. Juli 2020 bis 22. November 2022) sind dem
Beschuldigten auf die Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB i.V.m.
Art. 110 Abs. 7 StGB; Art. 236 Abs. 4 StPO). Ebenfalls anzurechnen ist die
im Zusammenhang mit der Widerrufsstrafe ausgestandene
Untersuchungshaft von gesamthaft 209 Tagen, dies jedoch nur insoweit,
als nicht bereits eine Anrechnung auf den unbedingt ausgesprochenen Teil
der Widerrufsstrafe (welcher 180 Tage beträgt) erfolgt ist. Der
anzurechnende Teil beträgt somit noch 29 Tage.
7.
7.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten gestützt auf Art. 66abis StGB für die
Dauer von 7 Jahren des Landes verwiesen und eine Ausschreibung im SIS
angeordnet.
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung, es sei von einer
Landesverweisung abzusehen. Er liege ein schwerer persönlicher Härtefall
vor, den er im Wesentlichen mit der Situation seiner beiden in der Schweiz
lebenden Söhne begründet (vgl. Plädoyer der Verteidigung, Rz. 18 ff).
- 35 -
7.2.
Gemäss Art. 66abis StGB kann das Gericht einen Ausländer für 3-15 Jahre
des Landes verweisen, wenn er wegen eines Verbrechens oder
Vergehens, das nicht von Art. 66a StGB erfasst wird, zu einer Strafe
verurteilt oder gegen ihn eine Massnahme nach Art. 59-61 oder 64 StGB
angeordnet wird (sog. fakultative oder nicht obligatorische
Landesverweisung).
Wie jeder staatliche Entscheid hat die nicht obligatorische Landes-
verweisung unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips
nach Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 2 und 3 BV zu erfolgen. Zu prüfen ist,
ob das öffentliche Interesse an der Landesverweisung das private
Interesse der beschuldigten Person am Verbleib in der Schweiz überwiegt.
Die erforderliche Interessenabwägung entspricht den Anforderungen
gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK an einen Eingriff in das Privat- und
Familienleben. Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung sind namentlich die
Art und Schwere der Straftat, die Rückfallgefahr, die seit der Tatbegehung
verstrichene Zeit und das bisherige Verhalten der betreffenden Person, die
Dauer des bisherigen Aufenthalts in der Schweiz und die Intensität ihrer
sozialen, kulturellen und familiären Bindungen sowohl im Gastgeberstaat
als auch im Heimatland zu berücksichtigen. Die Anordnung der nicht
obligatorischen Landesverweisung nach Art. 66abis StGB setzt nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung keine Mindeststrafhöhe voraus, zu
der die beschuldigte Person verurteilt wurde (Urteile des Bundesgerichts
6B_1123/2020 vom 2. März 2021 E. 3.3.1; 6B_1054/2020 vom 30.
November 2020 E. 1). Bei der Interessenabwägung ist der Rückfallgefahr
und wiederholter Delinquenz angemessen Rechnung zu tragen. Dabei sind
auch vor dem Inkrafttreten der strafrechtlichen Landesverweisung
begangene Straftaten zu berücksichtigen (vgl. BGE 144 IV 332 E. 3; Urteil
des Bundesgerichts 6B_423/2019 vom 17. März 2020 E. 2.1.2 mit
Hinweisen).
7.3.
7.3.1.
Der heute 34-jährige Beschuldigte ist kosovarischer Staatsangehöriger. Er
hat sich vorliegend des mehrfachen Betruges, der mehrfachen
Urkundenfälschung, der Geldwäscherei, der Misswirtschaft sowie der
Unterlassung der Buchführung schuldig gemacht und wird dafür – in
Nachachtung des Verschlechterungsgebots – zu einer unbedingten
Freiheitsstrafe von 5 1⁄2 Jahren verurteilt.
Der Beschuldigte hat seit seiner offiziellen Einreise in die Schweiz im Alter
von 24 Jahren im Jahr 2012 zahlreiche, darunter auch schwere
Regelverstösse begangen. Besonders fällt dabei ins Gewicht, dass der
Beschuldigte heute aufgrund des erheblichen Tatverschuldens sowie der
damit verbundenen Schlechtprognose bereits das zweite Mal zu einer
- 36 -
Freiheitsstrafe von deutlich mehr als zwei Jahren verurteilt wird, was im
Rahmen der Landesverweisung und ausländerrechtlich denn auch als
schwerer Verstoss zu werten ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 E. 2.6). Wie bereits im Kontext der
Strafzumessung ausgeführt, finden sich im Strafregisterauszug des
Beschuldigten daneben zwei weitere Verurteilungen wegen grober
Verkehrsregelverletzung vom 28. Januar 2013 sowie wegen Nichtabgabe
von Ausweisen und Kontrollschildern sowie Nichtmitführens von
Ausweisen oder Bewilligungen vom 30. September 2021 (vgl. eingeholter
Strafregisterauszug). Ausserdem sind in der Ausländerakte des
Beschuldigten zahlreiche Übertretungen vermerkt. Alleine betreffend
Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz sind gegen den
Beschuldigten acht weitere Strafbefehle ergangen (vgl. MIKA-Akten
act. 71 f.; 92 f.; 106 f.; 296 f.; 385 f.; 393; 398 f.; 403 f.). Die meisten davon
betreffen Geschwindigkeitsüberschreitungen, wobei das Spektrum von
sehr geringfügigen Regelverstössen bis hin zu solchen reicht, die nur
knapp die Schwelle zum Vergehen nicht erreicht haben. Darüber hinaus
wurde der Beschuldigte bereits zweimal wegen Ungehorsams im
Betreibungsverfahren sowie einmal wegen Missachtung eines
gerichtlichen Verbots verurteilt (MIKA-Akten act. 99 f.; 101; 350). Daraus
erschliesst sich eine eigentliche Unbelehrbarkeit des Beschuldigten. So
vermochte nicht einmal die ausgestandene Untersuchungshaft von sechs
Monaten den Beschuldigten von der Begehung weiterer, noch schwerer
wiegender Straftaten abzuhalten. Schliesslich waren es auch die
zahlreichen Regelverstösse, die das Migrationsamt dazu bewogen haben,
die Aufenthaltsbewilligung des Beschuldigten zu widerrufen (vgl. MIKA-
Akten act. 168 f.). Nicht einmal die drohende Ausweisung vermochte den
Beschuldigten von weiterer Delinquenz abzuhalten.
Ausgehend von der Kriminalhistorie des Beschuldigten ist daher von einer
erheblichen Rückfallgefahr in verschiedensten Deliktsfeldern auszugehen.
Besonders schwer wiegt dabei im Rahmen der Gewichtung der öffentlichen
Interessen einerseits der hohe Deliktsbetrag der vorliegend beurteilten
Straftaten. Bereits ohne Berücksichtigung der hieraus erwachsenden
Zivilforderungen ist der Beschuldigte verschuldet, gegen ihn sind offene
Betreibungen und Verlustscheine in Höhe von Fr. 6'227.30 registriert (UA
act. 2-9 ff.). Andererseits zeigen seine Vorstrafen wegen Betäubungs-
mittelhandels, dass er die Gefährdung der Gesundheit einer Vielzahl von
Menschen in Kauf genommen hat (vgl. MIKA Akten act. 155). Darüber
hinaus wurde der Beschuldigte bereits mehrfach wegen Geschwindigkeits-
überschreitungen im Strassenverkehr und damit wegen Straftatbeständen,
die die allgemeine Verkehrssicherheit, mittelbar auch Leib und Leben
schützen sollen verurteilt. Angesichts der Tatsache, dass die Delikte im
Verlaufe der Zeit zunehmend an Schwere gewonnen haben, ist neben der
hohen Rückfallgefahr aus dem Verhalten des Beschuldigten zu schliessen,
- 37 -
dass er schlicht nicht gewillt oder daran interessiert ist, sich an die hiesige
Rechtsordnung zu halten und sich in die Gesellschaft zu integrieren.
In der Gesamtwürdigung ergibt sich somit, dass vom Beschuldigten
aufgrund seiner strafrechtlichen Vergangenheit, insbesondere der Anzahl
und Schwere der begangenen Delikte, der damit verbundenen kriminellen
Energie sowie der hohen Rückfallgefahr eine nicht zu unterschätzende
Gefahr für die öffentliche Ordnung und den Rechtsfrieden ausgeht. Das
öffentliche Interesse an der Wegweisung des Beschuldigten aus der
Schweiz ist vor diesem Hintergrund als erheblich einzustufen.
7.3.2.
In Bezug auf die persönlichen Interessen des Beschuldigten an seinem
Verbleib in der Schweiz ist zu erwägen, dass er eigenen Angaben zufolge
im Alter von 19 Jahren illegal in die Schweiz eingereist ist, wo er zunächst
in Q. in einem Privathaushalt schwarz gearbeitet habe (GA act. 96). Offiziell
erfolgte seine Einreise im Rahmen eines Familiennachzugs am 12. Juni
2012 und damit rund fünf Jahre später (MIKA-Akten act. 39). Der
Beschuldigte lebt damit seit rund 15 Jahren (davon 10 offiziell) in der
Schweiz, ist jedoch im Kosovo geboren, aufgewachsen und hat dort die
Verkehrs- bzw. Mittelschule abgeschlossen. Damit hat der Beschuldigte die
besonders prägenden Kindheits- und Jugendjahre im Ausland verbracht.
Trotz seiner Aufenthaltsdauer ist der Beschuldigte in der Schweiz nur
marginal integriert. Bevor er am tt.mm.2019 die F. GmbH übernommen hat,
war er primär als Bodenleger oder Schaler auf Baustellen tätig.
Zwischenzeitlich war er ein Jahr arbeitslos und sass wegen der mit Urteil
des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 10. Januar 2018 abgeurteilten
Drogendelikte für mehr als ein halbes Jahr in Haft (UA act. 4/4). Aktuell
befindet er sich im vorzeitigen Strafvollzug. Die wiederholte Straffälligkeit
hat sich demnach nicht nur auf die wirtschaftliche Integration des
Beschuldigten ausgewirkt, sondern hatte auch den Widerruf seines
Aufenthaltstitels zur Folge (vgl. MIKA-Akten act. 168 f.). Seine dagegen
erhobene Einsprache und die anschliessende Beschwerde wurden mit
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 27. September
2019 rechtskräftig abgewiesen (MIKA-Akten act. 292 ff.), womit der
Beschuldigte bereits im Tatzeitpunkt der vorliegend beurteilten Delikte über
keinen gültigen Aufenthaltstitel mehr verfügte. Der Beschuldigte hat zwar
zu keiner Zeit Sozialhilfe bezogen, indessen gibt er nebst den vorstehend
erwähnten Betreibungen sowie den Schulden aus dem vorliegenden
Strafverfahren private Schulden in Höhe von ca. Fr. 5'000.00 bis
Fr. 6'000.00 an (GA act. 99). Da er sich seit dem 27. Juli 2020 wieder in
Haft befindet, verfügt der Beschuldigte über keinerlei Einkommen. Auch
Vermögen besitzt er eigenen Aussagen zufolge keines (mehr) (GA act. 99;
- 38 -
Protokoll der Berufungsverhandlung S. 7). In finanzieller und wirtschaft-
licher Hinsicht muss die Integration des Beschuldigten damit als gescheitert
gelten, zumal in absehbarer Zeit auch keine Besserung in Sicht ist.
In persönlicher Hinsicht vermag der Beschuldigte – abgesehen von der
Tatsache, dass seine beiden minderjährigen Söhne hier leben (vgl. dazu
nachfolgend Ziff. 7.3.3 hernach) – kaum etwas vorzutragen, was auf eine
besonders starke Verwurzelung in der Schweiz hindeuten würde. Der
Beschuldigte ist geschieden und lebte bereits vor seiner Inhaftierung
getrennt von seiner ebenfalls aus dem Kosovo stammenden Ex-Frau.
Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte zwar aus,
dass die Beziehung zu seiner Ex-Frau zwischenzeitlich wieder intakt sei
und sie ihn im Gefängnis mit den Söhnen regelmässig besuchen würde
(vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 3). Allerdings scheint die
Dauerhaftigkeit dieser Beziehung vor dem Hintergrund der erst kürzlich
ergangenen Scheidung und in Anbetracht der noch zu verbüssenden Strafe
sowie der drohenden Ausweisung zweifelhaft. Als Verwandte leben in der
Schweiz ein Bruder des Beschuldigten sowie einige Cousins. Abgesehen
davon sind keine freundschaftlichen oder gesellschaftlichen Beziehungen
des Beschuldigten bekannt, was einerseits den Gefängnisaufenthalten,
primär jedoch der Tatsache geschuldet ist, dass der Beschuldigte – trotz
seiner über 10-jährigen Aufenthaltsdauer und mehrerer Deutschkurse
(MIKA-Akten act. 85 ff.) – kaum Deutsch spricht und auch an der
Berufungsverhandlung auf einen Übersetzer angewiesen war.
Eine Reintegration in seinem Heimatland wäre dem Beschuldigten ohne
Weiteres zumutbar. Der Beschuldigte ist jung und gesund, er hat seine
gesamte Kindheit und Jugend im Kosovo verbracht, spricht die Sprache
und ist mit der Kultur und den Gepflogenheiten vertraut. Auch seine Eltern
leben nach wie vor im Kosovo, die er auch nach seiner Wohnsitznahme in
der Schweiz – zuletzt im Februar 2020 – oft besucht hat. Darüber hinaus
besitzt er dort ein Stück Land, das ihm beim Aufbau einer neuen Existenz
als Starthilfe dienen könnte (GA act. 99). In Anbetracht der Tatsache, dass
der Beschuldigte in der Schweiz kaum integriert ist und sich offensichtlich
weder um die hiesige Sprache und Gebräuche, noch um die Menschen
besonders bemüht hat, kann vor diesem Hintergrund nicht von einer
eigentlichen Entfremdung gesprochen werden. Die Chancen auf einen
Neubeginn nach der Haftentlassung erscheinen im Kosovo gar besser als
in der Schweiz.
7.3.3.
Nebst dem eigenen Interesse des Beschuldigten am Verbleib in der
Schweiz sind unter dem Titel von Art. 8 Abs. 2 EMRK auch das Recht auf
Familienleben zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts sind härtefallbegründende Aspekte bei Dritten zu
berücksichtigen, wenn sie sich auf den Beschuldigten auswirken, was bei
- 39 -
einem schweren persönlichen Härtefall für die Kinder zutreffen würde (vgl.
BGE 145 IV 161 E. 3.3).
Der Beschuldigte ist von seiner Ehefrau geschieden, weshalb sie – trotz
der angeblich zwischenzeitlich wiederentflammten Liebe – nicht mehr zu
seiner Kernfamilie gehört und die Beziehung zu ihr damit grundsätzlich
nicht mehr vom Schutzbereich von Art. 8 Abs. 2 EMKR erfasst ist (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 6B_396/2020 vom 11. August 2020 E. 2.5).
Anders ist hingegen mit Bezug auf seine beiden aus der Ehe
hervorgegangenen Söhne im Alter von vier bzw. neun Jahren zu
entscheiden, die zweifellos von einer Landesverweisung ihres Vaters
unmittelbar betroffen wären (UA act. 3/11). Dennoch ist es nicht so, dass
eine strafrechtliche Landesverweisung des Beschuldigten ein
Auseinanderreissen einer intakten und tatsächlich gelebten Familien-
gemeinschaft zur Folge hätte, zumal der Beschuldigte bereits aktuell über
keinen gültigen Aufenthaltstitel mehr verfügt und deshalb die Schweiz
verlassen müsste. Die Ex-Frau und die gemeinsamen Söhne besuchen
den Beschuldigten im Gefängnis zwar regelmässig, so ist doch zu
beachten, dass der gemeinsame Haushalt bereits vor der Inhaftierung des
Beschuldigten aufgehoben war. Im Scheidungsverfahren, das erst per
14. September 2021 rechtskräftig wurde, wurde der Mutter nebst der Obhut
die alleinige elterliche Sorge übertragen (vgl. Protokoll der Berufungs-
verhandlung S. 4). Auch finanziell oder organisatorisch ist die Familie nicht
auf den Beschuldigten angewiesen. Der Beschuldigte bezahlt aktuell
keinen oder nur einen symbolischen Beitrag an den Unterhalt für die
Kinder, die Familie lebt vom Einkommen der Mutter (vgl. Protokoll der
Berufungsverhandlung S. 4). Darüber hinaus befindet er sich bereits seit
geraumer Zeit in Haft und wird es angesichts der gegen ihn
ausgesprochenen Freiheitsstrafe auch noch mehrere Jahre bleiben. Für die
daran anschliessende Zeit ist es im Übrigen nicht so, dass eine
Landesverweisung den Kontakt zum Vater gänzlich verunmöglichen
würde. Vielmehr lässt sich die Beziehung zu den Kindern in einem
gewissen Masse über moderne Kommunikationsmittel und allenfalls über
bewilligungsfähige Kurzaufenthalte pflegen (statt vieler: Urteil des
Bundesgerichts 6B_1299/2019 vom 28. Januar 2020 E. 3.4.6 mit
Hinweisen). Auch wären Ferienbesuche der Kinder im Kosovo möglich,
zumal die Ex-Frau des Beschuldigten ebenfalls aus dem Kosovo stammt,
beide Kinder die Landessprache sprechen und ihnen die dortigen
Gepflogenheiten somit nicht gänzlich fremd sind (vgl. Protokoll der
Berufungsverhandlung S. 4). Schliesslich ist auch in diesem Zusammen-
hang zu beachten, dass der Beschuldigte unabhängig vom vorliegenden
Strafverfahren über keinen gültigen Aufenthaltstitel mehr verfügt und er die
Schweiz deshalb aus ausländerrechtlichen Gründen verlassen müsste.
Eine Anpassung des bisherigen Kontaktrechts wäre somit ohnehin
vorzunehmen.
- 40 -
7.4.
Zusammenfassend ergibt sich in der Interessenabwägung, dass
angesichts der kriminellen Vergangenheit des Beschuldigten ein sehr
hohes öffentliches Interesse an seiner Ausweisung besteht. Diesem steht
aufgrund der Aufenthaltsdauer des in der Schweiz nicht mehr aufenthalts-
berechtigten Beschuldigten und der Beziehung zu seinen aufenthalts-
berechtigten, minderjährigen Söhnen ein nicht unerhebliches privates
Interesse des Beschuldigten an seinem Verbleib in der Schweiz gegen-
über. Abgesehen davon ist seine Integration in der Schweiz jedoch sowohl
in wirtschaftlicher als auch persönlicher Hinsicht als marginal zu
betrachten. In Anbetracht der Tatsache, dass vorliegend bereits vor der
Inhaftierung des Beschuldigten nicht mehr von einer intakten und nahen
gelebten Familiengemeinschaft auszugehen war und der Kontakt zu den
Kindern auch im Falle der Anordnung einer Landesverweisung weiterhin
möglich bleibt, vermag das private Interesse des Beschuldigten das
erhebliche öffentliche Interesse an seiner Wegweisung nicht aufzuwiegen.
Vor diesem Hintergrund und in Anbetracht der intakten, wenn nicht sogar
besseren Reintegrationschancen im Heimatland erweist sich die
Anordnung der fakultativen Landesverweisung als verhältnismässig und ist
deshalb auszusprechen. Auch die von der Vorinstanz ausgefällte Dauer
von sieben Jahren erweist sich angesichts der vom Beschuldigten in der
Vergangenheit verübten Delikte, der fehlenden spezialpräventiven Wirkung
selbst von Haftstrafen sowie der dadurch von ihm ausgehenden Gefahr für
die öffentliche Ordnung als angemessen und kann unter keinem Titel
herabgesetzt werden.
7.5.
Mit vorliegendem Urteil wird der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe von
5 1⁄2 Jahren verurteilt und es wird eine nicht obligatorische Landes-
verweisung angeordnet. Entsprechend ist davon auszugehen, dass er eine
Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung i.S.v. Art. 24 Ziff. 2 SIS-
II-Verordnung darstellt. Gründe, welche eine Ausschreibung im SIS als
unverhältnismässig erscheinen lassen würden, sind keine ersichtlich (vgl.
BGE 146 IV 172 E. 3.2). Somit ist die Ausschreibung der Landes-
verweisung im Schengener Informationssystem SIS anzuordnen.
8.
Die Vorinstanz hat der Privatklägerin Schadenersatz in Höhe von
Fr. 429'990.51 zzgl. Verzugszinsen von 5 % auf Fr. 299'997.00 seit dem
13. Oktober 2020 sowie auf Fr. 129'993.51 seit dem 12. November 2020
sowie eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1'622.93 zugesprochen
(vgl. vorinstanzliches Urteil E. 5).
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung – wie bereits im vorinstanzlichen
Verfahren – die Zivilforderung sei auf den Zivilweg zu verweisen. Davon ist
jedoch bereits deshalb Abstand zunehmen, weil der Beschuldigte die
- 41 -
Schadenersatzforderung der Privatklägerin zzgl. Zins an der vorinstanz-
lichen Hauptverhandlung ausdrücklich anerkannt hat (GA act. 95) und sein
Antrag damit widersprüchlich ist. Im Übrigen beanstandet er die Zivil-
forderung einzig als Konsequenz der mit Berufung beantragten Frei-
sprüche. Da der Beschuldigte jedoch für sämtliche Tatvorwürfe schuldig
gesprochen wird, kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 5.2).
9.
9.1.
Die Vorinstanz hat das beim Beschuldigten anlässlich der Haus-
durchsuchung vom 27. Juli 2020 beschlagnahmte Bargeld in Höhe von
Fr. 834.20 zur Deckung der Verfahrenskosten bestimmt (vgl. vorinstanz-
liches Urteil E. 4.3.3.3). Der Beschuldigte beantragt die Rückgabe des
Bargeldes. Die ebenfalls beschlagnahmte, gefälschte Rolex wurde gestützt
auf Art. 69 StGB eingezogen und deren Vernichtung angeordnet, was mit
Berufung unangefochten geblieben ist (vgl. vorinstanzliches Urteil
E. 4.3.2).
9.2.
Nachdem der Beschuldigte für sämtliche Delikte schuldig zu sprechen ist,
bestehen auch für das Obergericht keine Zweifel daran, dass es sich beim
beschlagnahmten Bargeld um Deliktserlös handeln muss, zumal der
Beschuldigte im Zeitpunkt der Hausdurchsuchung über keine andere
Einnahmequelle mehr verfügte. In Anbetracht der Tatsache, dass der
Beschuldigte die Verwendung des beschlagnahmten Bargelds nur als
Konsequenz der beantragten Freisprüche bemängelt, die Verwendung zur
Kostendeckung damit unbestritten geblieben ist, und auch die Privat-
klägerin keine Verwendung zur Deckung der Zivilforderung verlangt hat, ist
der Betrag von Fr. 834.20 gestützt auf Art. 267 Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 442
Abs. 4 StPO zur Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden.
10.
10.1.
Der Beschuldigte unterliegt mit seinen im Berufungsverfahren gestellten
Anträgen beinahe vollumfänglich. Einzig in Bezug auf die vorinstanzlichen
Verfahrenskosten erwirkt er einen günstigeren Entscheid (vgl. unten).
Dadurch wird der vorinstanzliche Entscheid jedoch nur unwesentlich
abgeändert, weshalb es sich rechtfertigt, dem Beschuldigten die
obergerichtlichen Verfahrenskosten vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 428
Abs. 2 lit. b StPO).
Die Verfahrenskosten sind unter Berücksichtigung der ungünstigen
finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten auf Fr. 4'000.00 festzusetzen
(§ 18 VKD).
- 42 -
10.2.
Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist für das Berufungsverfahren
gestützt auf die anlässlich der Berufungsverhandlung vom 22. November
2022 eingereichte Kostennote, angepasst an die effektive Dauer der
Berufungsverhandlung, mit gerundet Fr. 5'219.15 aus der Staatskasse zu
entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 AnwT und § 13 AnwT).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten ausgangsgemäss zurück-
zufordern, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135
Abs. 4 lit. a StPO).
11.
11.1.
Fällt die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so befindet sie darin
auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO).
Der Beschuldigte trägt im erstinstanzlichen Verfahren die Kosten, wenn er
verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die Vorinstanz ist zwar insofern von
den Anträgen der Anklägerin abgewichen, als dass sie ein
gewerbsmässiges Handeln beim Betrug und der Geldwäscherei verneint
hat. Dabei handelt es sich indessen lediglich um eine abweichende
rechtliche Würdigung des im Sinne der Anklage erstellten Sachverhalts.
Entsprechend waren damit keine zusätzlichen, überflüssigen Untersu-
chungshandlungen verbunden, weshalb es sich rechtfertigt, dem Beschul-
digten die vorinstanzlichen Verfahrenskosten vollumfänglich aufzuerlegen
(Urteil des Bundesgerichts 6B_580/2019 vom 8. August 2019 E. 2.2 mit
Hinweisen).
11.2.
Die dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren
zugesprochene Entschädigung von Fr. 15'536.05 ist mit Berufung nicht
angefochten worden, weshalb darauf im Berufungsverfahren nicht mehr
zurückgekommen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018
vom 28. Januar 2019 E. 2.3).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es
seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
11.3.
Die der Privatklägerin im erstinstanzlichen Verfahren gestützt auf Art. 433
Abs. 1 lit. a StPO zugesprochene Entschädigung für notwendige Aufwen-
dungen ist im Berufungsverfahren nicht beanstandet worden, weshalb es
damit sein Bewenden hat.
- 43 -
12.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).