Decision ID: d03aa69a-576f-4059-b551-21fa18c038a0
Year: 2022
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
Die A._ AG mit Sitz in B._ bezweckt hauptsächlich die Führung gastronomischer
Betriebe und Veranstaltungen (www.zefix.ch). Sie betreibt die zwei Restaurants C._ in
B._ und D._ in E._. Mit Gesuch vom 21. Januar 2021 beantragte die Gesellschaft
eine finanzielle Härtefallunterstützung im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie in
der Höhe von CHF 600'000. Mit Schreiben vom 12. Februar 2021 teilte das Amt für
Wirtschaft und Arbeit der Gesuchstellerin mit, dass die gesetzlichen Voraussetzungen
für eine finanzielle Unterstützung nicht erfüllt seien. Nachdem die A._ AG eine
beschwerdefähige Verfügung verlangt hatte, wies das Volkswirtschaftsdepartement
das Gesuch um wirtschaftliche Unterstützung im Zusammenhang mit der Covid-19-
Epidemie mit Verfügung vom 18. Mai 2021 ab. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass
per 31. Dezember 2019 mit einem negativen Eigenkapital von CHF 469'807.59 eine
Überschuldung vorliege.
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B.
Die dagegen von der A._ AG am 1. Juni 2021 erhobene Beschwerde wurde vom
Verwaltungsgericht mit Entscheid B 2021/128 vom 14. September 2021 gutgeheissen
und die Angelegenheit zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und zu neuer
Verfügung an das Volkswirtschaftsdepartement zurückgewiesen. Im Entscheid wurde
festgestellt, dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Gesuchstellerin verletzt habe,
weil sie auf die vorgeschlagenen Sanierungsmassnahmen zur Beseitigung der
Überschuldung nicht eingegangen sei.
C.
In der Folge forderte das Amt für Wirtschaft und Arbeit die A._ AG auf, Unterlagen für
die in Aussicht gestellten Sanierungsmassnahmen beizubringen, worauf diese vorab
eine Stellungnahme zur Thematik, dass eine entschädigungspflichtige materielle
Enteignung vorliege, verlangte. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit ging darauf nicht
näher ein. Am 15. Oktober 2021 reichte die A._ AG zusätzliche Unterlagen ein. Mit
Verfügung vom 13. Dezember 2021 wies das Volkswirtschaftsdepartement das Gesuch
um wirtschaftliche Unterstützung im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie ab, da
der Nachweis der rückwirkenden Beseitigung der Überschuldung per 31. Dezember
2019 nach wie vor nicht erbracht worden sei. Die Gebühr für die Verfügung wurde auf
CHF 250 festgesetzt (act. 2).
D.
Mit Eingabe vom 28. Dezember 2021 erhob die A._ AG (Beschwerdeführerin)
Beschwerde gegen die ablehnende Verfügung des Volkswirtschaftsdepartements
(Vorinstanz) mit den Anträgen, die Vorinstanz sei anzuweisen, ihr ohne Verzug eine
Entschädigung wegen materieller Enteignung in der Höhe von CHF 415'445.90 oder
nach Ermessen des Gerichts auszubezahlen; eventualiter sei ihr ohne Verzug eine
Härtefallunterstützung in der Höhe von CHF 202'658 oder subeventualiter CHF 180'600
als nicht rückzahlbarer Beitrag auszuzahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde seitens des Gerichtes vorläufig
verzichtet.
Mit Vernehmlassung vom 24. Januar 2022 beantragte die Vorinstanz die Abweisung
der Beschwerde. Die Beschwerdeführerin reichte am 28. Januar 2022 eine weitere
Stellungnahme ein.
Auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung und die Ausführungen der
Beteiligten zur Begründung ihrer Anträge sowie die Akten wird, soweit für den
Entscheid relevant, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
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Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1.
Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Als Adressatin der
ablehnenden Verfügung der Vorinstanz ist die Beschwerdeführerin zur Ergreifung des
Rechtsmittels berechtigt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die
Beschwerde wurde mit Eingabe vom 28. Dezember 2021 rechtzeitig erhoben und erfüllt
formal wie inhaltlich die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47
Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
bis
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die beiden Lockdown-Phasen vom 16. März
bis 11. Mai 2020 und vom 22. Dezember 2020 bis 31. Mai 2021 stellten eine materielle
Enteignung nach Art. 26 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft (SR 101, BV) dar. Sie sei Rechtsträgerin der Eigentumsrechte an
ihren beiden Betriebsstätten, insbesondere an deren Einrichtungen. Gegenstand der
Eigentumsgarantie seien sämtliche Vermögenswerte des Privatrechts sowie das
wohlerworbene Recht auf den Besitz. Um eine materielle Enteignung könne es sich
auch bei der Beschränkung der Verfügungs- und Nutzungsbefugnisse handeln. Das
Verbot während der zwei Lockdownphasen, die Restaurationsbetriebe zu führen und
zu nutzen, stelle eine zeitlich befristete, zwingend entschädigungspflichtige materielle
Enteignung dar. Der Gastrobranche sei jede wirtschaftliche Nutzung ihrer
Betriebsstätten verwehrt gewesen. Zugunsten der Allgemeinheit habe sie ein Opfer
erbringen müssen, das nicht mehr entschädigungslos hinzunehmen sei. Die
Entschädigung umfasse dabei auch den Verdienstausfall, falls die Aufnahme einer
neuen Erwerbstätigkeit ausnahmsweise nicht zugemutet werden könne.
Bei den Härtefallentschädigungen handle es sich nicht um Subventionen. Jene
umfassten teleologisch die Förderung und Erhaltung einer bestimmten, grundsätzlich
funktionierenden Tätigkeit im Interesse der Allgemeinheit. Die Gastronomie gehöre
nicht zu den Branchen, welche mittels Subventionen gefördert werden müssten. Der
Lockdown habe weder mit der Förderung noch mit der Erhaltung der
Restaurationsbetriebe zu tun, weshalb es sich bei den ausgeschütteten Geldern nicht
um Subventionen, sondern um eine Entschädigung für die befristete materielle
Enteignung handle. Deren Höhe sei anhand der Bruttogewinne II der Jahre 2018 und
2.1.
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2019 zu ermitteln, woraus sich eine Entschädigung in der Höhe von CHF 415'445.90
ergebe.
2.2.
Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen geltend gemacht werden. Die
Beschwerdeführerin kann sich auch darauf berufen, die angefochtene Verfügung oder
der angefochtene Entscheid beruhe auf einem unrichtig oder unvollständig
festgestellten Sachverhalt (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Die Kognition des
Verwaltungsgerichts ist auf Rechtsverletzungen beschränkt. Falls einer Behörde beim
entsprechenden Entscheid ein Ermessensspielraum zukommt, hat das
Verwaltungsgericht diesen zu respektieren (Looser/Looser-Herzig, in: Rizvi/Schindler/
Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, Zürich/
St. Gallen 2020, N 3 und 5 zu Art. 61 VRP).
Art. 1 der Verordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen im Zusammenhang
mit der Covid-19-Epidemie (in der bis 31. Dezember 2021 gültigen Fassung AS 2021
884, Covid-19-Härtefallverordnung, in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für die Verordnungen des
Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie, SR 818.102, Covid-19-Gesetz)
hält den Grundsatz fest, wonach sich der Bund im Rahmen des von der
Bundesversammlung bewilligten Verpflichtungskredits an den Kosten und Verlusten
beteiligt, die einem Kanton aus seinen Härtefallmassnahmen für Unternehmen
entstehen, sofern die kantonale Regelung die Mindestvoraussetzungen dieser
Verordnung bezüglich der Anspruchsberechtigung der Unternehmen sowie der
Ausgestaltung der Massnahmen erfüllt (vgl. Art. 2 bis 6 der Covid-19-
Härtefallverordnung).
Der Kanton St. Gallen hat für die Ausgestaltung der Härtefallmassnahmen auf
Grundlage der bundesrechtlichen Bestimmungen gemäss Covid-19-Gesetz und
Covid-19-Härtefallverordnung das Gesetz über die wirtschaftliche Unterstützung von
Unternehmen sowie von durch die öffentliche Hand geführten öffentlichen Institutionen
der familienergänzenden Kinderbetreuung in Zusammenhang mit der Covid-19-
Epidemie (sGS 571.3, kantonales Covid-Gesetz) erlassen. Die Härtefallmassnahmen
sind begrenzt auf die Mittel des Bundes, die er für Härtefallmassnahmen bereitstellt,
und jene des Kantons, die maximal 95 Millionen Franken betragen (Art. 2 des
kantonalen Covid-Gesetzes). Gemäss Art. 3 Abs. 1 des kantonalen Covid-Gesetzes
2.2.1.
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kann der Kanton Unternehmen unter gewissen Voraussetzungen Härtefallmassnahmen,
darunter auch nicht rückzahlbare Beiträge, gewähren. Die Unternehmen können keinen
Anspruch auf Finanzhilfen geltend machen (Art. 5 Abs. 3 des kantonalen Covid-
Gesetzes).
Bundesrechtlich geregelt ist damit lediglich, unter welchen Bedingungen sich der Bund
an kantonalen Unterstützungsmassnahmen für Härtefälle beteiligt. Die Federführung
liegt allein bei den Kantonen. Sie definieren die Härtefallmassnahmen. Dabei liegt der
Entscheid, ob und in welchem Umfang Härtefallmassnahmen ergriffen werden, in deren
alleiniger Zuständigkeit. Die Kantone entscheiden also – zumindest für Unternehmen
mit einem Jahresumsatz von unter 5 Millionen Franken – frei, ob sie Massnahmen
ergreifen und, falls ja, wie sie diese ausgestalten. Damit sind die Rahmenbedingungen
dafür geschaffen, dass die Härtefallmassnahmen zum einen den unterschiedlichen
Gegebenheiten in den Kantonen gerecht werden und ihnen zum andern ein gewisser
Ermessensspielraum zukommt (Erläuterungen der Eidgenössischen Finanzverwaltung
vom 31. März 2021 zur Covid-19-Härtefallverordnung, S. 2, nachfolgend: Erläuterungen
EFV). Die Verwendung des Begriffs "gewisser Ermessensspielraum" rührt dabei von
den bundesrechtlichen Vorgaben für eine finanzielle Beteiligung in der Covid-19-
Härtfallverordnung her, hat aber nichts mit der Freiheit der Kantone zu tun, die
Ausgestaltung der Entschädigungen, insbesondere deren Höhe, selber bestimmen zu
können.
Das zur Verfügung stehende Gesamtvolumen an finanziellen Mitteln wie auch die
Ausgestaltung als Kann-Vorschrift schränken die Rechtsansprüche auf die nicht
rückzahlbaren Beiträge ein oder schliessen solche nachgerade aus. Die staatlichen
Unterstützungen haben trotz und auch gerade wegen der besonderen gesundheitlichen
und gesellschaftlichen Situation der Bevölkerung den Charakter von Hilfestellungen
(und damit von Subventionen). Daran ändert nichts, dass Unternehmen, welche die
Voraussetzungen für die Gewährung von finanziellen Garantien und nicht rückzahlbaren
Beiträgen erfüllen, die Leistungen auch einfordern können. Wenn die Voraussetzungen
gegeben sind, entstehen zwar "Ansprüche"; deren Erfüllung geschieht jedoch im
Rahmen der vom Kantonsrat bewilligten Mittel (Art. 2 des kantonalen Covid-Gesetzes).
Somit wird deutlich, dass es sich nicht um klassische Ansprüche, begründet auf
durchsetzbaren Rechten, handelt, sondern vielmehr um berechtigte Erwartungen
gegenüber dem Gemeinwesen, das Unternehmen innerhalb der verfügbaren Mittel zu
unterstützen. Wobei einerseits die Behandlung der Gesuche einer Verteilgerechtigkeit
2.2.2.
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unterliegt und es andererseits um eine angemessene Ausschüttung von Geldern,
bezogen auf die konkreten Verhältnisse des einzelnen Unternehmens, geht. In diesem
Sinn ist Art. 5 Abs. 3 des kantonalen Covid-Gesetzes, wonach kein Anspruch auf
Finanzhilfen geltend gemacht werden kann, zu verstehen.
Das bedeutet, dass der Kanton bei der Umsetzung der Covid-Massnahmen,
insbesondere im Rahmen der finanziellen Unterstützung von Betroffenen, analog dem
Subventionsrecht einen weiten Ermessenspielraum geniesst. Ähnlich den Subventionen
beziehen sich die Covid-Härtefallunterstützungen auf Spezialgebiete, und die
Rechtsmittelbehörden verfügen über keine eigenen Fachkenntnisse. Eine freie
Überprüfung der Praxis der Vorinstanz würde – wie bei den Subventionen – auch die
Gefahr von Ungerechtigkeiten und Ungleichheiten gegenüber anderen
Antragsstellenden in sich bergen (vgl. zur Überprüfung von Subventionsentscheiden
BVGer A-1851/2013 vom 20. August 2013 E. 2 und B-8207/2010 vom 22. März 2011 E.
2.2 mit Hinweisen; im Allgemeinen BGE 133 II 35 E. 3). Das Verwaltungsgericht hat sich
daher bei der Überprüfung der Gewährung von Härtefallgeldern Zurückhaltung
aufzuerlegen, indem es in Fragen, die durch die Rechtsmittelbehörden naturgemäss
schwer überprüfbar sind, nicht ohne Not von den Beurteilungen des erstinstanzlichen
Fachgremiums abweicht. Insbesondere bei der Bewertung und Einstufung der in den
Rechtsgrundlagen definierten Kriterien ist denn auch ein erheblicher
Beurteilungsspielraum vorhanden (vgl. analog zum Vergaberecht BGE 139 II 185 E. 9.3,
VerwGE B 2020/29 vom 13. März 2020 E. 2.3.2). Diesen Ermessensbereich hat das
Gericht zu respektieren, soweit nicht frei zu prüfende Rechtsfragen zur Diskussion
stehen. Hat eine fachkundige Behörde, wie hier das vom Kanton bestellte
Fachgremium (Art. 11 Abs. 4 des kantonalen Covid-Gesetzes), eine Empfehlung
abgegeben, ist substantiiert darzulegen, inwiefern das Ermessen überschritten oder
allenfalls unterschritten ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 8.3).
Das Eigentum ist gewährleistet (Art. 26 Abs. 1 BV). Nach Art. 26 Abs. 2 BV werden
Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen,
voll entschädigt. Eine materielle Enteignung liegt vor, wenn dem Eigentümer der
bisherige oder ein voraussehbarer künftiger Gebrauch einer Sache untersagt oder in
einer Weise eingeschränkt wird, die besonders schwer wiegt, weil der betroffenen
Person eine wesentliche aus dem Eigentum fliessende Befugnis entzogen wird. Geht
der Eingriff weniger weit, so wird gleichwohl eine materielle Enteignung angenommen,
falls einzelne Personen so betroffen werden, dass ihr Opfer gegenüber der
2.2.3.
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Allgemeinheit unzumutbar erschiene und es mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbar
wäre, wenn hierfür keine Entschädigung geleistet würde (sog. Sonderopfer; BGE 131 II
728 E. 2, BGer 1C_275/2018 vom 15. Oktober 2019 E. 2.1). Gegenstand der
Eigentumsgarantie sind sämtliche Vermögenswerte des Privatrechts, wozu auch die
obligatorischen Rechte und der Besitz zählen. Somit kann sich grundsätzlich auch der
Mieter eines Grundstücks auf die Eigentumsgarantie berufen (vgl. BGE 105 Ia 43 E. 1c).
Die Eigentumsgarantie gilt nicht absolut. Voraussetzung für die Beschränkung der aus
dem Eigentum fliessenden Rechte sind eine genügende gesetzliche Grundlage, ein
öffentliches Interesse sowie die Wahrung der Verhältnismässigkeit und des Kerngehalts
(vgl. Art. 36 BV). Öffentliche Eigentumsbeschränkung aus polizeilich motivierten
Gründen sind grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen (vgl. zum Ganzen
Vallender/Hettich, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die
Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 15, 20, 39
ff. zu Art. 26 BV mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin ist nicht Eigentümerin der Liegenschaften, in denen sie ihre
zwei Restaurants betreibt. Sie kann sich aber grundsätzlich auf die Eigentumsgarantie
berufen, wenn sie durch einen Eingriff in das Eigentum in ihren Rechten als Mieterin
oder Pächterin beschränkt wird. Mit dem Verbot des Betriebs von Restaurationslokalen
vom 16. März bis 11. Mai 2020 und vom 22. Dezember 2020 bis 31. Mai 2021 wurde
ihr indessen nicht der Gebrauch der Mietobjekte an sich in dem Sinne untersagt, dass
diese nicht mehr hätten benutzt oder betreten werden dürfen. Vorübergehend verboten
wurde die Nutzung der Räumlichkeiten als Restaurationsbetrieb mit Konsumation vor
Ort und damit die Ausübung einer bestimmten Tätigkeit. Weiterhin erlaubt blieb die
Zubereitung von Mahlzeiten als Takeaway-Angebot. Die Beschwerdeführerin war damit
nicht in ihren Rechten als Mieterin oder Pächterin betroffen. Selbst wenn man noch von
einer Eigentumsbeschränkung ausgehen wollte, wäre diese polizeilich motiviert
gewesen und hätte auch nicht übermässig lange gedauert. Tangiert war die
Beschwerdeführerin durch die behördliche Schliessung der Gastrobetriebe indes in
ihrer Wirtschaftsfreiheit. Diese umfasst die freie Wahl des Berufes sowie den freien
Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung (Art.
27 Abs. 2 BV; vgl. dazu auch Häner/Bundi, Rechtsgutachten im Auftrag des Verbands
Gastrosuisse vom 12. April 2021 über die Rechtmässigkeit der vom Bundesrat
festgelegten Kriterien und Richtwerte für Einschränkungen und Erleichterungen des
wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Lebens im Zusammenhang mit der Covid-19-
Pandemie unter besonderer Betrachtung der Restaurantschliessungen, S. 17). Auch
hier müssen die Voraussetzungen von Art. 36 BV für eine Einschränkung erfüllt sein.
2.3.
© Kanton St.Gallen 2022 Seite 9/15
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3.
Das grundsätzliche Verbot des Betriebs von Restaurants stützt sich auf Art. 6 Abs. 2
des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen
(SR 818.101, Epidemiengesetz) und damit auf ein Gesetz im formellen Sinn ab. Die
Massnahmen des Bundesrats gegenüber privaten Gastrounternehmen wie die
Anordnung der Schliessung des Betriebs sind sodann gesundheitspolizeilich motiviert;
sie dienen dem Schutz des Menschen vor dem Coronavirus als übertragbarem
Krankheitserreger. Insoweit liegt ein legitimes öffentliches Interesse vor, welches eine
Grundrechteinschränkung grundsätzlich zu rechtfertigen vermag. Zu den damaligen
Zeitpunkten war die Massnahme der Schliessung der Restaurants zwecks Reduktion
von Ansteckungen mit Covid-19 und damit Gewährleistung der öffentlichen Gesundheit
und einer funktionierenden Gesundheitsversorgung offenkundig geeignet und
erforderlich. Trotz des schwerwiegenden staatlichen Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit
erweist sich dieser angesichts der damaligen Notlage und der zeitlichen Befristung
sowie mit Blick auf die übergeordneten Interessen als zulässig und zumutbar;
entsprechend zieht er keine Entschädigungspflicht nach sich.
Bund und Kantone haben indessen gesetzliche Grundlagen geschaffen, um
Unternehmen, die aufgrund der Natur ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen
von Covid-19 besonders betroffen sind, in Härtefällen finanziell zu unterstützen. Ob die
Beschwerdeführerin die Vorrausetzungen dafür erfüllt, ist im Folgenden zu prüfen (vgl.
unter E. 3).
Zusammenfassend ist der Hauptantrag der Beschwerdeführerin, aufgrund der
befristeten materiellen Enteignung sei ihr eine Entschädigung in der Höhe von
CHF 415'445.90 oder nach Ermessen des Gerichts auszuzahlen, abzuweisen.
2.4.
Zur Begründung ihres Eventualantrages bringt die Beschwerdeführerin im
Wesentlichen vor, eine Bilanzsanierung sei stets ein Ergebnis von nachträglichen
Handlungen. Es sei nachgerade absurd, Rangrücktritte für Forderungen zu verlangen,
die per 31. Dezember 2019 bestanden hätten, mittlerweile aber ganz oder teilweise
bezahlt worden seien. Gewinne nach dem 31. Dezember 2019 müssten
selbstverständlich berücksichtigt werden. Erzielte Gewinne seien das effektivste Mittel
der Bilanzsanierung, zeigten sie doch direkt, dass das fragliche Unternehmen effiziente
Massnahmen zur Beseitigung der Überschuldung umgesetzt habe. Schliesslich
müssten Gewinne zwingend mit Vorjahresverlusten verrechnet werden. In weiser
3.1.
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Voraussicht habe sie eine Epidemieversicherung abgeschlossen, wodurch die Folgen
der Pandemie im Jahr 2020 hätten abgemildert werden können. In den Jahren 2020
und 2021 sei es zu einer massiven Verbesserung des Eigenkapitals gekommen. So
belaufe sich im Jahre 2020 der Reingewinn auf CHF 150'089.07 und im Jahr 2021 bis
am 30. September 2021 auf CHF 137'837.03. Das negative Eigenkapital betrage per
30. September 2021 noch CHF 181'881.49. Es lägen Rangrücktritte über insgesamt
CHF 201'544.90 vor, womit die Überschuldung beseitigt sei. Es könne nicht sein, dass
von ihr verlangt werde, CHF 199'553.69 auf ein Gesellschaftskonto einzuzahlen, um
danach allenfalls maximal CHF 180'000 als Härtefallenentschädigung zu erhalten.
3.2.
Nach Art. 12 Abs. 1 des Covid-19-Gesetzes kann der Bund auf Antrag eines oder
mehrerer Kantone Massnahmen für Unternehmen unterstützen, die vor dem 1. Oktober
2020 gegründet worden sind oder ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen haben, am
1. Oktober 2020 ihren Sitz im jeweiligen Kanton hatten, aufgrund der Natur ihrer
wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen sind und
einen Härtefall darstellen, insbesondere Unternehmen in der Wertschöpfungskette der
Eventbranche, Schausteller, Dienstleister der Reisebranche, Gastronomie- und
Hotelleriebetriebe sowie touristische Betriebe. Ein Härtefall liegt vor, wenn der
Jahresumsatz unter 60 Prozent des mehrjährigen Durchschnitts liegt. Die gesamte
Vermögens- und Kapitalsituation ist zu berücksichtigen sowie der Anteil an nicht
gedeckten Fixkosten (Art. 12 Abs. 1 des Covid-19-Gesetzes). Der Bundesrat regelt
die Einzelheiten in einer Verordnung, wobei er Unternehmen berücksichtigt, die im
Durchschnitt der Jahre 2018 und 2019 einen Umsatz von mindestens CHF 50'000
erzielt haben (Art. 12 Abs. 4 des Covid-19-Gesetzes). Für Unternehmen, die aufgrund
von Massnahmen des Bundes oder der Kantone zur Eindämmung der Covid-19-
Epidemie ihren Betrieb ab dem 1. November 2020 für mehrere Wochen schliessen
müssen oder die während dieser Dauer in der betrieblichen Tätigkeit erheblich
eingeschränkt werden, kann der Bundesrat die Anspruchsvoraussetzungen für die
Unternehmen nach diesem Artikel lockern (Art. 12 Abs. 5 des Covid-19-Gesetzes).
In Bezug auf die Vermögens- und Kapitalsituation muss das Unternehmen gegenüber
dem Kanton belegt haben, dass es profitabel und überlebensfähig ist (Art. 4 Abs. 1 lit. a
der Covid-19-Härtefallverordnung). Dies ist dann der Fall, wenn sich das Unternehmen
zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs nicht in einem Konkursverfahren oder in
Liquidation befindet und sich am 15. März 2020 nicht in einem Betreibungsverfahren
3.2.1.
bis
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für Sozialversicherungsbeiträge befunden hat, es sei denn, zum Zeitpunkt der
Einreichung des Gesuchs liege eine vereinbarte Zahlungsplanung vor oder das
Verfahren sei durch Zahlung abgeschlossen (Art. 4 Abs. 2 der Covid-19-
Härtefallverordnung). Nach Art. 5 Abs. 1 der Covid-19-Härtefallverordnung muss das
Unternehmen gegenüber dem Kanton belegt haben, dass sein Jahresumsatz 2020 im
Zusammenhang mit behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der
Covid-19-Epidemie unter 60 Prozent des durchschnittlichen Jahresumsatzes der Jahre
2018 und 2019 liegt. Das Unternehmen hat gegenüber dem Kanton sodann zu
bestätigen, dass aus dem Umsatzrückgang erhebliche ungedeckte Fixkosten
resultieren (Art. 5a der Covid-19-Härtefallverordnung; sog. Typ 1-Unternehmen). Für
Unternehmen, die aufgrund von Massnahmen des Bundes oder der Kantone zur
Eindämmung der Covid-19-Epidemie ihren Betrieb zwischen dem 1. November 2020
und dem 30. Juni 2021 für insgesamt mindestens 40 Tage schliessen müssen, entfallen
bei einem durchschnittlichen Jahresumsatz der Jahre 2018 und 2019 bis 5 Millionen
Franken die Anspruchsvoraussetzungen nach den Art. 4 Abs. 1 lit. b (Nachweis der
Ergreifung von Massnahmen zum Schutz der Liquidität und der Kapitalbasis), Art. 5
Abs.1 und 1 (Nachweis des Umsatzrückgangs um mindestens 40 Prozent) sowie Art.
5a (Nachweis ungedeckter Fixkosten; Art. 5b Abs. 1 lit. a der Covid-19-
Härtefallverordnung; sog. Typ 3-Unternehmen).
bis
Nach Art. 3 Abs. 1 des kantonalen Covid-Gesetzes kann Unternehmen eine
Härtefallmassnahme gewährt werden, wenn sie die Vorgaben nach dem zweiten
Abschnitt der Covid-19-Härtefallverordnung erfüllen (lit. a), ihren Umsatz zu wenigstens
75 Prozent in einer Branche nach Art. 4 dieses Erlasses (insbesondere Gastronomie,
Hotellerie, Reisen und Tourismus, Märkte und Messen, Freizeit und Veranstaltungen
sowie Tierparks) erzielen (lit. b), per 1. Oktober 2020 ihren Sitz im Kanton St. Gallen
haben und per 30. September 2020 Arbeitsplätze im Umfang von wenigstens
100 Stellenprozenten in der Schweiz aufweisen (lit. c), keinen Anspruch auf
branchenspezifische Covid-19-Finanzhilfen des Bundes oder des Kantons St. Gallen in
den Bereichen Kultur, Sport, öffentlicher Verkehr oder Medien haben (lit. d), per
31. Dezember 2019 nicht überschuldet waren (lit. e), über einen Nachweis der
Überlebensfähigkeit verfügen, der glaubhaft aufzeigt, dass die Finanzierung des
Unternehmens mit der Härtefallmassnahme gesichert werden kann (lit. f) und sich am
15. März 2020 nicht in einem Betreibungsverfahren für steuerrechtliche Forderungen
befunden haben, das nicht bereits durch eine Zahlung abgeschlossen oder für das
noch keine Zahlungsplanung vereinbart werden konnte (lit. g). Die
3.2.2.
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Härtefallmassnahmen können gewährt werden in Form von Solidarbürgschaften, nicht
rückzahlbaren Beiträgen oder einer Kombination von beidem. Für ungedeckte
Fixkosten werden nicht rückzahlbare Beiträge gewährt (Art. 5 Abs. 1 und 2 des
kantonalen Covid-Gesetzes). Härtefallmassnahmen werden auf Gesuch hin gewährt
(Art. 11 Abs. 1 des kantonalen Covid-Gesetzes).
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen gemäss Art. 2 ff.
der Covid-19-Härtefallverordnung wie auch Art. 3 Abs. 1 lit. b und c des kantonalen
Covid-Gesetzes zum Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens, zur Umsatzhöhe,
zum Umsatzrückgang und zur Anzahl Stellenprozente erfüllt. Fest steht ferner, dass sie
der anspruchsberechtigten Branche der Gastronomie angehört. Als zwischen dem
1. November 2020 und 30. Juni 2021 für insgesamt mindestens 40 Tage behördlich
geschlossener Betrieb (Typ 3-Unternehmen) entfällt der Nachweis eines
Umsatzrückgangs von mindestens 40 Prozent sowie von ungedeckten Fixkosten.
Umstritten ist indessen, ob die Beschwerdeführerin die per 31. Dezember 2019
bestehende Überschuldung rückwirkend beheben konnte. Die bundesrechtlichen
Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 2 der Covid-19-Härtefallverordnung sind erfüllt. Die
Beschwerdeführerin befindet sich weder in Konkurs noch in Liquidation und am
Stichtag (15. März 2020) auch in keinem Betreibungsverfahren für
Sozialversicherungsbeiträge. Das kantonale Covid-Gesetz nennt jedoch noch weitere
Voraussetzungen. Nach Art. 3 Abs. 1 lit. e darf die Gesellschaft per 31. Dezember 2019
nicht überschuldet gewesen sein. Das Kriterium der Überschuldung erweist sich
gerade im Hinblick auf die Ausrichtung nicht rückzahlbarer Beiträge als zielgerichtet
und sinnvoll. Es sollen keine Unternehmen unterstützt werden, die bereits vor Ausbruch
der Covid-19-Epidemie in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet waren. Nach
Art. 725 des Schweizerischen Obligationenrechts (SR 220, OR) beruft der
Verwaltungsrat unverzüglich eine Generalversammlung ein und beantragt ihr
Sanierungsmassnahmen, wenn die letzte Jahresbilanz zeigt, dass die Hälfte des
Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven nicht mehr gedeckt ist. Wenn begründete
Besorgnis einer Überschuldung besteht, muss eine Zwischenbilanz erstellt und diese
einem zugelassenen Revisor zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der
Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu
Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat
das Gericht zu benachrichtigen, sofern nicht Gesellschaftsgläubiger im Ausmass dieser
Unterdeckung im Rang hinter alle anderen Gesellschaftsgläubiger zurücktreten
(Art. 725 Abs. 2 OR). Eine überschuldete Gesellschaft darf von Gesetzes wegen nicht
3.3.
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weiter am Geschäftsverkehr teilnehmen (H. Wüstiner, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.],
Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N 1 zu Art. 725 OR). Der Richter
eröffnet auf Benachrichtigung hin den Konkurs (Art. 725a Abs. 1 Satz 1 OR).
Per 31. Dezember 2019 war die Beschwerdeführerin überschuldet. Aktiven in der Höhe
von CHF 811'671.38 standen Passiven in der Höhe von 1'281'478.97 (ohne
Eigenkapital) gegenüber. Die Überschuldung belief sich auf CHF 469'807.59, was die
Beschwerdeführerin nicht bestreitet, und machte damit mehr als die Hälfte der
vorhandenen Aktiven aus. Die Voraussetzung von Art. 3 Abs. 1 lit. e des kantonalen
Covid-Gesetzes erfüllte die Beschwerdeführerin somit klar nicht. Bereits per
31. Dezember 2018 lag eine massive Überschuldung vor (im Umfang von
CHF 421'712.73). Die Ergreifung von Sanierungsmassnahmen oder die Verständigung
des Richters, welche von Gesetzes wegen die Konkurseröffnung nach sich gezogen
hätte, erfolgten aber trotzdem nicht. Gemäss Praxis der Vorinstanz wurde betroffenen
Gesuchstellern, so auch der Beschwerdeführerin, die Möglichkeit eingeräumt, die
Überschuldung nachträglich zu beheben mittels Rangrücktritten auf bestehenden
Darlehen, nachträglichen Einlagen in bar mit Rangrücktritt oder Auflösung vorhandener
stiller Reserven. Ausgangspunkt der Beurteilung der Überschuldung ist und bleibt
indessen gemäss der klaren gesetzlichen Vorgabe der 31. Dezember 2019, weshalb
nach dem Stichtag realisierte Gewinne nicht berücksichtigt werden können. Die
Vermögenssituation per Ende 2020 oder per 30. September 2021 kann daher nicht
massgebend sein, wobei anzumerken ist, dass bei der Beschwerdeführerin auch per
30. September 2021 noch eine Überschuldung (im Umfang von CHF 199'535.90)
vorlag. Die Berücksichtigung des weiteren Geschäftsgangs würde auch im Vergleich zu
anderen Gesuchstellern eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung darstellen.
Von Belang für die Behebung der Überschuldung per 31. Dezember 2019 sind somit
die Rangrücktritte von F._ über CHF 50'000 (act. 10/3.6.6), der G._ AG über
CHF 13'000 (act. 7/3.6.5) und der H._ AG über CHF 117'144.90 (act. 3.6.7). Nicht zu
berücksichtigen ist der Rangrücktritt von I._ über CHF 25'000 (act. 7/3.6.4), da dieses
Darlehen am 31. Dezember 2019 noch gar nicht bestand. Eine Einbringung von
privaten Mitteln durch den Aktionär K._, wie noch vor Erlass der ersten ablehnenden
Verfügung im Umfang von CHF 120'000 angekündigt (act. 7/1.4.3), kam nicht
zustande. Dass sich die Einbringung privater Mittel angesichts der in der Folge zu
erwartenden Auszahlung der Härtefallentschädigung generell als widersinnig erweisen
würde, trifft nicht zu. Im Fall einer Überschuldung der Gesellschaft ist davon
auszugehen, dass das Unternehmen sowohl die privat eingeschossenen Mittel als auch
die Gelder der Härtefallunterstützung für ihren Geschäftsbetrieb benötigt und damit
nicht gleich das Darlehen des Aktionärs wieder zurückzahlt. Unter Hinzurechnung des
© Kanton St.Gallen 2022 Seite 14/15
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4.
In Streitigkeiten hat jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder
teilweise abgewiesen werden (Art. 95 Abs. 1 VRP). Auf die Erhebung von amtlichen
in der Bilanz ausgewiesenen Warendrittels von CHF 65'109 betragen die
Sanierungsmassnahmen insgesamt CHF 245'253.90, was zum Ausgleich der
Überschuldung per 31. Dezember 2019 von CHF 469'807.59 nicht ausreicht. Selbst
wenn man noch sämtliche langfristigen Verbindlichkeiten der H._ AG von damals
156'480.40, worin das mittlerweile nicht mehr existierende "L._-Bar" enthalten war, für
den Rangrücktritt berücksichtigen würde, würde dies nicht ausreichen, die
Überschuldung per Stichdatum zu beheben.
Hinzu kommt, dass auch fraglich erscheint, ob die Beschwerdeführerin als
überlebensfähig im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. f des kantonalen Covid-Gesetzes gelten
kann. Danach muss das Unternehmen über einen Nachweis der Überlebensfähigkeit
verfügen, der glaubhaft aufzeigt, dass seine Finanzierung mit der Härtefallmassnahme
gesichert werden kann. Gemäss den Ausführungen in der Botschaft der Regierung vom
19. Januar 2021 (ABl 2021-00-037.159, S. 31, Botschaft) liegt der Focus im
Zusammenhang mit der Voraussetzung der Überlebensfähigkeit auf der Profitabilität
der Geschäftstätigkeit in den Jahren 2018 und 2019. Das Beweismass ist erreicht,
wenn die Geschäftstätigkeit in den Jahren 2018 und 2019 grundsätzlich profitabel war,
d.h. dass die Jahresrechnungen 2018 und 2019 keine strukturellen Verluste aus dem
operativen Geschäft ausgewiesen haben. In den Jahren 2018 und 2019 erzielte die
Beschwerdeführerin indes Verluste von CHF 194'162.54 (2018) und CHF 48'094.86
(2019). Innerhalb von rund vier Jahren (seit der Gründung im Herbst 2015 bis Ende
2019) resultierte zudem ein Verlustvortrag von insgesamt CHF 769'807.59. Von einem
profitablen Unternehmen kann unter diesen Umständen nicht gesprochen werden,
weshalb auch unter diesem Aspekt ernsthafte Zweifel an der Erfüllung der
Voraussetzung der Überlebensfähigkeit bestehen.
Der Nachweis der rückwirkenden Behebung der per 31. Dezember 2019 bestehenden
Überschuldung ist unter diesen Umständen nicht erbracht, womit die
Beschwerdeführerin die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 lit. e des kantonalen Covid-
Gesetzes für die Ausrichtung eines nicht rückzahlbaren Beitrages nicht erfüllt. Auch
das Eventualbegehren der Beschwerdeführerin ist daher abzuweisen. Auf die
Ausführungen der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin zur Höhe einer allfälligen
Entschädigung braucht folglich nicht mehr eingegangen zu werden. – Die Beschwerde
ist daher abzuweisen.
3.4.
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Kosten wird jedoch in der Regel gestützt auf Art. 97 VRP verzichtet, wenn eine
Rechtsfrage in einem Verfahren erstmals entscheiden wird (R. von Rappard-Hirt, in:
Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], a.a.O., N 7 zu Art. 97 VRP). Dem Verfahrensausgang
entsprechend wären die amtlichen Kosten – angemessen ist vorliegend eine
Entscheidgebühr von CHF 1'500 (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS
941.12) – der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Da im
Zusammenhang mit Härtefallmassnahmen für Unternehmen aufgrund der Covid-19-
Gesetzgebung erst wenige Entscheide des Verwaltungsgerichts ergangen und
publiziert worden sind, rechtfertigt es sich, auf die Erhebung der Kosten zu verzichten.
Bei diesem Verfahrensausgang besteht kein Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine
ausseramtliche Entschädigung (Art. 98 VRP). Der Vorinstanz steht sodann kein
Kostenersatz zu (vgl. VerwGE B 2017/59 vom 23. März 2018 E. 7 mit Hinweis auf
R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz,
Lachen/St. Gallen 2004, S. 176 ff.). Sie hat denn auch zu Recht keinen
Entschädigungsantrag gestellt.