Decision ID: 955cb0bb-1c06-4500-8149-578cd4e9bb4c
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BGer
Chamber: CH_BGer_002
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: public_law

Sachverhalt:
A.
Der nigerianische Staatsangehörige A._ wurde am 31. Oktober 1988 in der Schweiz geboren, nachdem seine Eltern am 19. August 1987 aus Nigeria hierher übersiedelt waren, und verfügte über eine Niederlassungsbewilligung. Er wurde in der Schweiz mehrfach straffällig. Namentlich wurde er mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Juni 2013 der versuchten schweren Körperverletzung, begangen am 12. Mai 2012, schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Das Urteil wurde letztinstanzlich vom Bundesgericht bestätigt (Urteil 6B_440/2014 vom 14. Oktober 2014). In der Folge widerrief das Migrationsamt des Kantons Zürich am 17. Juni 2015 die Niederlassungsbewilligung von A._ und ordnete seine Wegweisung unverzüglich nach der Entlassung aus dem Strafvollzug an. Auch dieser Entscheid wurde letztinstanzlich vom Bundesgericht bestätigt (Urteil 2C_642/2016 vom 20. Juli 2017).
B.
Am 13. November 2017 wurde A._ aus dem Strafvollzug entlassen. Trotz Ausreiseverpflichtung blieb er in der Schweiz und zog zu seiner neuen Schweizer Partnerin. Am 24. September 2019 kam die gemeinsame Tochter zur Welt. Am 15. November 2019 ersuchte A._ um wiedererwägungsweise Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Am 7. Januar 2020 wies das Migrationsamt das Gesuch ab. Die kantonalen Rechtsmittel blieben erfolglos (Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion vom 30. März 2020; Urteil des Verwaltungsgerichts vom 1. Juli 2020).
C.
A._ erhebt mit Eingabe vom 19. August 2020 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht mit dem Antrag, es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei der Kanton Zürich anzuweisen, ergänzende Abklärungen über die Rückkehrsituation in Nigeria zu veranlassen. Zudem beantragt er unentgeltliche Rechtspflege. Die Sicherheitsdirektion verzichtet auf Vernehmlassung. Das Verwaltungsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung des Präsidenten der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts vom 21. August 2020 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt.

Erwägungen:
1.
Gegen den kantonal letztinstanzlichen Endentscheid in einer Angelegenheit des öffentlichen Rechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich zulässig (Art. 82 lit. a, Art. 86 Abs. 1 lit. d und Art. 90 BGG). Betreffend Entscheide über ausländerrechtliche Bewilligungen ist sie jedoch nur zulässig, wenn darauf ein bundes- oder völkerrechtlicher Anspruch besteht (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG), wobei es für das Eintreten genügt, dass ein solcher in vertretbarer Weise geltend gemacht wird; ob der geltend gemachte Anspruch effektiv besteht, ist im Rahmen der materiellen Beurteilung zu prüfen (BGE 139 I 330 E. 1.1). Der Beschwerdeführer beruft sich in vertretbarer Weise auf einen Bewilligungsanspruch gestützt auf Art. 13 BV und Art. 8 EMRK aufgrund seiner Beziehung zu seiner hier lebenden Partnerin und der gemeinsamen Tochter, so dass die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig ist. Der Beschwerdeführer ist dazu legitimiert (Art. 89 Abs. 1 BGG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Klarzustellen ist der Streitgegenstand.
2.1. Der Beschwerdeführer thematisiert in seiner Beschwerde eingehend, dass er in der Schweiz geboren und sozialisiert worden und in schwierigen familiären Verhältnissen aufgewachsen sei, aber trotzdem eine Lehre erfolgreich abgeschlossen habe, keine Kontakte zu seinem Heimatland habe, wohl aber enge bzw. intakte Beziehungen zu seinen hier lebenden Schwestern und seinem Stiefbruder sowie zu seiner Mutter; ferner habe er das Delikt, für welches er bestraft worden sei, vor mehr als acht Jahren begangen und sich seither wohl verhalten und in positiver Weise verändert. Diese Vorbringen zielen auf eine neue umfassende Interessenabwägung ab, wie wenn es um die Beendigung einer bestehenden Aufenthaltsberechtigung ginge. Das ist jedoch nicht der Fall: Die frühere Aufenthaltsberechtigung des Beschwerdeführers wurde mit dem Urteil 2C_642/2016 vom 20. Juli 2017 rechtskräftig (Art. 61 BGG) beendet. Seit diesem Urteil hat der Beschwerdeführer kein Aufenthaltsrecht mehr in der Schweiz.
2.2. Wird in der Folge ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung gestellt, so geht es nicht um ein Wiederaufleben der früheren Bewilligung, sondern es handelt sich um eine neue Bewilligung, die voraussetzt, dass im Zeitpunkt ihrer Erteilung die dannzumal geltenden Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sind (Urteil 2C_572/2020 vom 22. Oktober 2020 E. 1.3; 2C_1000/2019 vom 8. Mai 2020 E. 3.2). Da das Bundesgericht nur Anspruchsbewilligungen prüfen kann (E. 1), kann ein solcher Antrag vor Bundesgericht nur erfolgreich sein, wenn aktuell ein Rechtsanspruch auf eine neue Bewilligung besteht (Urteile 2C_221/2020 vom 19. Juni 2020 E. 1.2.1; 2D_37/2018 vom 29. Oktober 2018 E. 2.2).
2.3. Die erwähnten, vom Beschwerdeführer vorgebrachten Aspekte waren im Rahmen des Urteils 2C_642/2016 zu thematisieren (siehe dort E. 4) und könnten nur im Rahmen einer Revision (Art. 121 ff. BGG) dieses Urteils wieder geprüft werden (Urteil 2C_13/2020 vom 8. Mai 2020 E. 5.3.1). Im aktuellen Verfahren zu prüfen ist demgegenüber einzig, ob seit diesem Urteil ein Anspruch auf eine neue Bewilligung entstanden ist.
3.
3.1. Familiennachzugsansprüche werden in den Art. 42 ff. AIG geregelt. Das Gesetz sieht einen Aufenthaltsanspruch weder für unverheiratete Partner von Schweizerinnen (BGE 144 I 266 E. 2.5) noch für ausländische Elternteile von Schweizer Kindern vor. Der Beschwerdeführer macht deshalb mit Recht keinen gesetzlichen Anspruch geltend. Er beruft sich aber auf einen aus Art. 13 BV und Art. 8 EMRK fliessenden Anspruch auf das Zusammenleben in der Schweiz mit seiner neuen Lebenspartnerin und der gemeinsamen Tochter.
3.2. Nach der Rechtsprechung ergibt sich ein völkerrechtlicher Anspruch auf Familiennachzug aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK für Konkubinatspartner nicht vorbehaltlos (BGE 144 I 266 E. 2.5; Urteil 2C_702/2011 vom 23. Februar 2012 E. 3). Auch aus der Elternschaft zu Schweizer Kindern ergibt sich nicht ohne weiteres ein Aufenthaltsanspruch (BGE 144 I 91 E. 5). Das angefochtene Urteil enthält keine näheren Feststellungen zur Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Partnerin und seinem Kind. Selbst wenn der Beschwerdeführer aus dieser Beziehung grundsätzlich einen Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung ableiten könnte, ist aber der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden:
3.3. Auch wenn das Recht auf Familienleben berührt ist, folgt aus Art. 8 EMRK kein absoluter Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung: Tangiert eine aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme den Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sie sich als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft "notwendig" erscheint (BGE 139 I 330 E. 2.2). In Fällen, die sowohl das Familienleben als auch die Zuwanderung betreffen, hängt der Umfang der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet dulden bzw. ihnen den Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils von den Umständen des Einzelfalls ab (EGMR-Urteile Nunez gegen Norwegen vom 28. Juni 2011 [Nr. 55597/09] § 70; Darren Omoregie gegen Norwegen vom 31. Juli 2008 [Nr. 265/07] § 57). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verlangt dabei eine Gesamtbetrachtung, wobei der Grad der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der Umstand, ob und wieweit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder allenfalls in einem Drittstaat gelebt werden kann, sowie die Natur der Bindungen zum und im Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen. Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob Gründe der Migrationsregulierung (illegaler Aufenthalt usw.), andere Motive zum Schutz der öffentlichen Ordnung oder solche des wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint schliesslich, ob die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtlichen Status vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben künftig im Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, bedarf es besonderer Umstände, damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat verpflichten kann, die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden (BGE 139 I 330 E. 2.3; Urteile 2C_69/2019 vom 4. November 2019 E. 4.1; 2C_363/2017 vom 29. Mai 2018 E. 2.4.1; Urteil des EGMR Jeunesse [Grosse Kammer] gegen die Niederlande vom 3. Oktober 2014 [Nr. 12738/10], §§ 107 f., mit zahlreichen Hinweisen).
3.4. Ist eine früher bestehende Bewilligung widerrufen worden, so kann zwar grundsätzlich jederzeit ein Gesuch um eine neue Bewilligung gestellt werden. Ein neues Gesuch darf aber nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen. Die Verwaltungsbehörde ist (abgesehen von Revisionsgründen) nur verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben und diese Änderungen geeignet sind, zu einem anderen Resultat zu führen (Urteil 2C_668/2018 vom 16. September 2019 E. 4.1; 136 II 177 E. 2.1 S. 181; Urteile 2C_572/2020 vom 22. Oktober 2020 E. 3.2; 2C_577/2020 vom 25. September 2020 E. 2.2) oder wenn seither eine angemessene Zeitdauer - in der Regel fünf Jahre - verstrichen ist (Urteile 2C_577/2020 vom 25. September 2020 E. 2.4.1; 2C_253/2017 vom 30. Mai 2017 E. 4.3; 2C_1224/2013 vom 12. Dezember 2014 E. 5.1.2; 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.4.2). Neubeurteilung bedeutet aber nicht automatisch Erteilung einer neuen Bewilligung: Die Gründe, welche zum Widerruf geführt haben, verlieren ihre Bedeutung grundsätzlich nicht; die Behörde muss aber eine neue umfassende Interessenabwägung vornehmen, wobei es nicht darum gehen kann, wie im Rahmen eines erstmaligen Entscheids über die Aufenthaltsbewilligung, frei zu befinden, ob die Voraussetzungen gegeben sind. Massgebend ist vielmehr, ob sich die Umstände seit dem früheren Widerruf in einer rechtserheblichen Weise geändert haben (Urteile 2C_1000/2019 vom 8. Mai 2020 E. 3.4; 2C_883/2018 vom 21. März 2019 E. 4.4; 2C_409/2017 vom 2. August 2018 E. 4.5; 2C_253/2017 vom 30. Mai 2017 E. 4.4).
3.5. Der Widerruf einer Bewilligung wegen Straffälligkeit verunmöglicht die Erteilung einer neuen Aufenthaltsbewilligung grundsätzlich nicht ein für alle Mal. Soweit der Betroffene, gegen den eine Entfernungsmassnahme ergriffen wurde, weiterhin in den Kreis der anspruchsberechtigten Personen fällt, ist eine Neubeurteilung angezeigt, falls er sich seit der Verurteilung bzw. Strafverbüssung bewährt und für eine angemessene Zeit in seiner Heimat klaglos verhalten hat, so dass eine Integration in die hiesigen Verhältnisse nunmehr absehbar erscheint und eine allfällige Rückfallgefahr vernachlässigt werden kann. Das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr verliert an Bedeutung, soweit die Entfernungsmassnahme gegen die fehlbare Person ergriffen, durchgesetzt und für eine der Schwere der Tat angemessene Zeitdauer aufrecht erhalten wurde (Urteile 2C_887/2018 vom 4. Dezember 2018 E. 2.2.3; 2C_633/2017 vom 2. Mai 2018 E. 3.3.1; 2C_736/2017 vom 28. November 2017 E. 3.3; 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.3; 2C_964/2010 vom 5. Dezember 2011 E. 3.3 und 2C_36/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3.2).
3.6. Die Neubeurteilung setzt mithin grundsätzlich voraus, dass der Betroffene der Wegweisung Folge geleistet und sich im Ausland bewährt hat (Urteile 2C_577/2020 vom 25. September 2020 E. 2.4.1; 2C_13/2020 vom 8. Mai 2020 E. 5.2.2; 2C_862/2018 vom 15. Januar 2019 E. 3.3; 2C_170/2018 vom 18. April 2018 E. 4.3; 2C_790/2017 vom 12. Januar 2018 E. 2.1 und 2.4; 2C_1224/2013 vom 12. Dezember 2014 E. 5.1.2; 2C_295/2014 vom 12. Januar 2015 E. 5.3; 2C_1224/2013 vom 12. Dezember 2014 E. 5.1.2 in fine; 2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.4.2). Wer statt der Ausreiseverpflichtung nachzukommen, einfach im Lande verbleibt und ein neues Gesuch stellt, kann nur ausnahmsweise einen Anspruch auf Neubeurteilung geltend machen (Urteil 2C_13/2020 vom 8. Mai 2020 E. 5.3.2). Neue Sachumstände, die sich nur dadurch ergeben haben, dass der Betroffene einer rechtskräftigen Wegweisung nicht Folge geleistet hat, haben entsprechend reduziertes Gewicht als neue anspruchsbegründende Tatsachen (Urteile 2C_572/2020 vom 22. Oktober 2020 E. 4.1.2; 2C_910/2018 vom 23. Oktober 2019 E. 5.3; 2C_790/2017 vom 12. Januar 2018 E. 2.4; 2C_117/2012 vom 11. Juni 2012 E. 4.5.3), namentlich auch eine blosse verstärkte Integration infolge des unrechtmässigen Verbleibens im Lande (2C_862/2018 vom 15. Januar 2019 E. 3.3; 2C_977/2017 vom 6. Juni 2018 E. 4.4) oder eine Intensivierung familiärer Beziehungen, die sich nur dadurch ergeben hat, dass der Betroffene der rechtskräftigen Wegweisungsanordnung nicht nachgekommen ist (2C_1081/2014 vom 19. Februar 2016 E. 2.3.2). Denn andernfalls würde derjenige, der sich über rechtskräftige Entscheide hinwegsetzt, bevorzugt gegenüber denjenigen, die sich daran halten, was rechtsstaatlich nicht angeht (Urteile 2C_862/2018 vom 15. Januar 2019 E. 3.3; 2C_969/2017 vom 2. Juli 2018 E. 3.5).
3.7. Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer gemäss dem bundesgerichtlich bestätigten Widerrufs- und Wegweisungsentscheid verpflichtet, die Schweiz unverzüglich nach der Entlassung aus dem Strafvollzug zu verlassen. Anstatt das bundesgerichtliche Urteil zu befolgen, zog er aber einfach zu seiner Partnerin. Als die beiden ihre Beziehung eingingen, konnten sie nicht vernünftigerweise davon ausgehen, ihr Familienleben künftig in der Schweiz pflegen zu können. Im Gegenteil stand fest, dass der Beschwerdeführer auszureisen hatte und mithin das gemeinsame Familienleben in der Schweiz nicht möglich sein wird. Besondere Umstände, welche den Staat verpflichten würden, trotzdem eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen (vorne E. 3.3 in fine), liegen nicht vor. Die familiäre Beziehung konnte sich nur deshalb ergeben, weil der Beschwerdeführer unrechtmässig in der Schweiz verblieb. Diese offensichtliche Missachtung des bundesgerichtlichen Urteils verdient keinen Rechtsschutz. Es kann nicht angehen, Personen, die sich über rechtskräftige Gerichtsurteile hinwegsetzen, besser zu behandeln als Personen, welche Urteile befolgen. Der Beschwerdeführer kann aus seiner Beziehung zu seiner Partnerin und zu seinem Kind keinen Aufenthaltsanspruch herleiten, solange er sich nicht während einer angemessenen Zeit im Ausland bewährt hat.
4.
Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf Art. 3 EMRK.
4.1. Art. 3 EMRK verbietet die Ausschaffung oder Rückschiebung in einen Staat, in welchem dem Betroffenen Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe drohen (Non-Refoulement). Eine Verletzung von Art. 3 EMRK kann grundsätzlich in jedem Verfahrensstadium vorgebracht werden. Geht es um den Widerruf einer bisherigen Bewilligung, sind solche Gründe im Rahmen der Verhältnismässigkeit des Widerrufs zu prüfen (BGE 135 II 110 E. 4.2; Urteil 2C_766/2019 vom 14. September 2020 E. 6.3). Geht es hingegen um die Erteilung einer erstmaligen oder neuen Bewilligung, so ergibt sich aus Art. 3 EMRK per se kein Anspruch auf eine solche Bewilligung, sondern nur gegebenenfalls eine Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs, was zur vorläufigen Aufnahme führt (Art. 83 Abs. 1 und 3 AIG). So oder so kann aber im Rahmen einer neuen Beurteilung nicht das bereits rechtskräftig Entschiedene wieder in Frage gestellt werden. Wurde im Rahmen des Widerrufsverfahrens rechtskräftig verneint, dass die Wegweisung gegen Art. 3 EMRK verstösst, so können in einem neuen Verfahren nur Non-Refoulement-Gründe vorgebracht werden, die sich seither neu ergeben haben (vgl. vorne E. 2.3; Urteil 2C_572/2020 vom 22. Oktober 2020 E. 4).
4.2. Wer sich auf Art. 3 EMRK beruft, hat die Umstände darzulegen, die seines Erachtens ein "risque réel" darstellen und einer Wegweisung entgegen stehen (Urteil EGMR J.K. gegen Schweden [59166/12] vom 23. August 2016, § 91 ff.; Urteile 2C_293/2020 vom 24. Juli 2020 E. 5.1; 2C_588/2019 vom 30. Januar 2020 E. 5.5; 2C_108/2018 vom 28. September 2018 E. 5.4.4).
4.3. Die Vorinstanz hat erwogen, die soziale und wirtschaftliche Lage in Nigeria habe sich seit dem Bewilligungswiderruf nicht wesentlich verändert. Die soziale und wirtschaftliche Lage sei schon damals prekär gewesen und der Konflikt mit der islamistischen Terrororganisation Boko Haram habe damals bereits geschwelt; seither sei es zu keiner massgeblichen Intensivierung der Kämpfe und Anschläge gekommen. Zudem fänden diese Auseinandersetzungen primär im islamisch geprägte Norden des Landes statt und weniger im christlich geprägten Süden. Auch die COVID-19-Pandemie habe die Lage in Nigeria nicht entscheidend verschlechtert. Der körperlich gesunde und junge Beschwerdeführer gehöre überdies nicht einer besonderen Risikogruppe an. Er habe keine konkrete Gefährdungssituation überzeugend dargelegt, so dass auf weitere Abklärungen verzichtet werden könne. Eine Verletzung des Non-Refoulement-Grundsatzs sei nicht hinreichend substantiiert vorgebracht und auch nicht ersichtlich.
4.4. Der Beschwerdeführer macht geltend, Nigeria stehe an der Grenze, zu einem gescheiterten Staat zu werden. Die generell prekären Lebensverhältnisse, mit denen die Masse der Bevölkerung konfrontiert sei, seien äusserst schwierig und gefährlich; umso mehr wäre er, der keine Erfahrungen und Kenntnisse über das Land habe und dem finanzielle Mittel fehlten, in einer noch viel schwierigeren Lage; er habe bereits im kantonalen Verfahren vorgebracht, er würde wegen seiner Unerfahrenheit mit den nigerianischen Verhältnissen, den fehlenden Kontakten zu Angehörigen und Bekannten und seiner erkennbaren Zugehörigkeit zur christlichen Religionsgemeinschaft in erhebliche Gefahr geraten, zum Opfer von Raub, Plünderung oder Versklavung zu werden. Er hätte überaus grosse Schwierigkeiten, sich in wirtschaftlicher oder kultureller Hinsicht zu integrieren oder sein Überleben zu sichern. Die Vorinstanz habe sich mit diesen Vorbringen bloss pauschal und nicht vertieft auseinandergesetzt und sein rechtliches Gehör verletzt. Die Erwägung der Vorinstanz, wonach er keine konkrete Gefährdungssituation dargelegt habe, sei unhaltbar: Aufgrund seines fehlenden Beziehungsnetzes und seiner Unkenntnis der Lebensumstände würde er eine leichte Beute von Kriminellen.
4.5. Auch wenn man auf diese Darlegung des Beschwerdeführers abstellt, ist festzuhalten, dass er nicht geltend macht, die Umstände in Nigeria hätten sich seit dem Wegweisungsentscheid rechtserheblich geändert. Dass die allgemeine soziale und wirtschaftliche Lebenssituation für die Mehrheit der Bevölkerung in einem Land schlechter ist als in der Schweiz, ist ohnehin für sich allein kein Non-Refoulement-Grund. Die vom Beschwerdeführer für sich persönlich geltend gemachten Aspekte (Unerfahrenheit, fehlende Kontakte, christliche Religion, Integrationsschwierigkeiten) bestanden bereits im Zeitpunkt des Widerrufsverfahrens; dort wurden im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung die Umstände, die den Beschwerdeführer in Nigeria erwarten, berücksichtigt (Urteil 2C_642/2016 E. 4.3). Diese Beurteilung kann nicht wieder in Frage gestellt werden. Dass sich die Umstände seither rechtserheblich verändert hätten, wird vom Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht. Die Rüge der Verletzung von Art. 3 EMRK ist schon deshalb unbegründet.
5.
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Art. 66 Abs. 1 BGG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit der Beschwerde abzuweisen (Art. 64 Abs. 1 BGG).