Decision ID: c83687b1-c5e2-5d89-bfe0-0c485825ef83
Year: 2005
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il 21 gennaio 2005 il Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni, ha indetto un pubblico concorso, retto dal Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) ed impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore (lotto 0312-01) concernenti il raddoppio del binario della Ferrovia Lugano Ponte Tresa (FLP) sulla tratta Bioggio - Serocca d'Agno (FU 6/2005 pag. 435).
Il bando di concorso stabiliva fra l'altro i seguenti termini indicativi di esecuzione dei lavori: inizio maggio 2005 / fine novembre 2006.
Le disposizioni particolari del capitolato (CPN 102) indicavano fra l'altro che si trattava di raddoppiare il binario su un tratto di circa 950 m al fine di permettere l'incrocio dinamico dei treni ad orario cadenzato, mantenendo la linea in esercizio durante i lavori (pos. 131.100). Oltre al raddoppio dei binari erano previsti numerosi interventi di sistemazione di opere collaterali (nuovi marciapiedi e sistemazione del posteggio alla stazione di Bioggio, spostamento di via _ a Bioggio, realizzazione di un nuovo attraversamento pedonale, di nuovi muri di sostegno, demolizione e ricostruzione di un ponte, nuovi marciapiedi alla stazione di Serocca, adattamento e incanalamento di un riale a Serocca).
Alla posizione 623, il capitolato stabiliva inoltre in modo dettagliato le seguenti fasi di costruzione:
Fase 1 (Fermata di Serocca)
-
Esecuzione marciapiede ferroviario provvisorio a monte
-
Esecuzione del marciapiede ferroviario a valle
-
Posa del nuovo binario 2
Fase 2 (Fermata di Serocca)
-
Demolizione binario esistente
-
Posa dei raccordi fra il binario 2 e il binario esistente
-
Spostamento dell'esercizio sul nuovo tratto
Fase 3 (Fermata di Serocca)
-
Demolizione marciapiede ferroviario provvisorio a monte
-
Demolizione binario esistente
-
Esecuzione marciapiede ferroviario a monte
-
Posa del nuovo binario 1
Fase 4 (Ponte-canale)
-
Allargamento trincea esistente verso monte e costruzione muri di sostegno
-
Esecuzione ponte-canale provvisorio
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Demolizione ponte-canale esistente
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Esecuzione della spalla del ponte-canale a monte
-
Esecuzione della spalle del ponte-canale a valle
-
Spostamento in posizione definitiva dell'impalcato in acciaio
-
Finiture ponte-canale e ripristino alveo esistente
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Esecuzione dei raccordi tra muri di sostegno e spalla a monte
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Esecuzione parziale del marciapiede ferroviario provvisorio
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Posa del nuovo binario 1
Fase 5 (Stazione di Bioggio)
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Demolizione binario e marciapiedi ferroviari esistente
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Esecuzione marciapiede ferroviario a monte e di via Serta
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Posa del nuovo binario 1
-
Sistemazione area posteggi
Fase 6 (fermata di Serocca)
-
Demolizione binario esistente
-
Posa dei raccordi fra il binario 1 e il binario esistente
-
Spostamento dell'esercizio sul nuovo tratto
Fase 7 (Ponte-canale / Stazione di Bioggio)
-
Demolizione binario esistente
-
Esecuzione muro di sostegno a valle
-
Completamento esecuzione del marciapiede ferroviario a valle
-
Posa del nuovo binario 2
-
Messa in esercizio del binario 2
Il piano delle fasi e delle relative tappe (FLP 002A/01005) è integrato da precise indicazioni sull'esercizio della linea durante i lavori.
I concorrenti dovevano anche inoltrare un programma dei lavori comprendente il diagramma della manodopera e indicante le fasi di lavoro dalle quali deve essere riconoscibile il percorso critico e le eventuali riserve (pos. 252.110 lett. c). Il capitolato avvertiva che il programma non avrebbe potuto essere modificato in fase di discussione d'offerta (pos. 624.100).
L'inizio dei lavori era fissato al 16 maggio 2005 (pos. 632.100), la fine al 30 novembre 2006 (pos. 635.100). Quale scadenza e termine intermedio, la pos. 633.100 stabiliva inoltre:
Consegna del corpo ferroviario, cioè di tutti i lavori che permettono la messa in esercizio della FLP entro il
28 aprile 2006 (termine vincolante)
.
B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di sei concorrenti, fra cui quella del consorzio G_, qui ricorrente (fr. 4'238'111.30) e quella del consorzio FLP (fr. 4'535'752.40).
Il consorzio G_ ha allegato alla propria offerta un programma dei lavori che prevedeva di terminare la costruzione del sedime ferroviario entro il 31 agosto 2006, dedicando il mese di settembre ad eventuali recuperi ed ai lavori ancora restanti (installazioni + parcheggi).
Già in sede di discussione d'offerta il committente ha rilevato che l'offerta del ricorrente non rispettava la scadenza intermedia del 28 aprile 2006, fissata in modo vincolante dalla pos. 633.100 per la consegna del corpo ferroviario.
Con decisione 31 maggio 2005, richiamantesi all'art. 26 LCPubb e 31 RLCPubb, il Consiglio di Stato ha pertanto escluso il ricorrente dall'aggiudicazione. Con separata decisione dello stesso giorno, notificata a tutti i concorrenti, lo stesso Consiglio di Stato ha inoltre aggiudicato la commessa al consorzio F_, qui resistente.
D. Contro la decisione di esclusione il consorzio G_ si è aggravato davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendogli di annullarla assieme alla decisione di aggiudicazione.
Il ricorrente sostiene che per
consegna del corpo ferroviario
occorrerebbe intendere la consegna del binario nuovo, sul quale fare transitare il treno durante il rifacimento di quello vecchio. A suo avviso, l'interpretazione data dal committente porterebbe a dover concludere il 95% dei lavori entro il 28 aprile 2006, lasciando ben sette mesi per portare a compimento il restante 5%.
Incomprensibile, se reggesse l'interpretazione data dal Consiglio di Stato, sarebbe pure la penale prevista solo in caso di ritardo nella conclusione dei lavori.
Attribuendo alla clausola un significato diverso da quello che le andrebbe attribuito secondo le regole della buona fede, il Consiglio di Stato avrebbe in sostanza modificato il bando di concorso dopo l'inoltro delle offerte. Lesiva del diritto sarebbe pure un'eventuale spiegazione fornita soltanto ad alcuni concorrenti circa la portata della clausola.
E. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato, per il tramite della Divisione delle costruzioni, ed il consorzio aggiudicatario, che contestano in dettaglio le tesi del ricorrente.
Considerato,

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 DLACIAP. Nella misura in cui impugna la decisione di esclusione, la legittimazione attiva del consorzio ricorrente è certa (art. 43 PAmm). La qualità per impugnare la decisione di aggiudicazione gli potrà invece essere riconosciuta soltanto in caso di successo del ricorso interposto contro la decisione di estromissione dalla gara. Con questa riserva, il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è ricevibile in ordine.
Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2.
Le prescrizioni di gara consegnate nel bando di concorso o nel capitolato d'appalto costituiscono notoriamente la legge del concorso. Esse vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve attenervisi, per non incorrere in una violazione del diritto segnatamente sotto il profilo della parità di trattamento e del principio di trasparenza. L'offerta deve essere completa e corrispondere alle prescrizioni del bando. Tale insomma da permettere al committente di procedere immediatamente all'aggiudicazione rispettivamente alla selezione dei concorrenti idonei. Offerte difformi dalle prescrizioni di gara vanno dunque per principio escluse (Galli/Moser/Lang, Das öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz, §996, n. 408 e 438). Resta riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo (RDAT 2002 II n. 47; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, Parte generale, II. ed., n. 480 seg.). Difformità irrilevanti vanno tollerate (STA 8.6.05 in re T. SA e C. SA).
La difformità può consistere tanto nella mancata compilazione di posizioni del capitolato, quanto nell'offerta di prestazioni che rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Non ogni piccola difformità giustifica l'esclusione. L'esclusione si impone tuttavia come una conseguenza ineluttabile quando la difformità riguarda una condizione essenziale, fissata dalla legge o dalle condizioni del concorso, che esplica effetti rilevanti sulla decisione di aggiudicazione.
Questi principi valgono tanto nei concorsi retti dalla LCPubb, quanto in quelli fondati sul CIAP. Irrilevante è quindi l'erroneo riferimento alla LCPubb contenuto nella decisione di esclusione qui impugnata.
3. 3.1. Controverso in concreto è il significato che andava attribuito alla condizione relativa alla consegna del
corpo ferroviario
. Una prima spiegazione è data dallo stesso capitolato, che precisa di intendere con questo termine
tutti i lavori che permettono la messa in esercizio della FLP
. Ora, la commessa ha per oggetto il raddoppio del binario su un tratto di circa 950 m al fine di permettere l'incrocio dinamico dei treni ad orario cadenzato (pos. 131.100). Se ne doveva di conseguenza dedurre che il committente con il termine
corpo ferroviario
intendesse riferirsi al binario raddoppiato e non soltanto al nuovo binario. Questa deduzione è avvalorata dai piani FLP.002A/01006 e 1007 delle sezioni tipo e delle sezioni caratteristiche del corpo ferroviario, che raffigurano entrambi i binari.
3.2. A torto sostiene il consorzio ricorrente che per
corpo ferroviario
occorrerebbe intendere soltanto il nuovo binario. Il capitolato non fornisce alcuna indicazione atta a suffragare la tesi secondo cui il committente avrebbe inteso riferirsi alla messa in esercizio del nuovo binario sul quale far transitare i treni durante il rifacimento di quello vecchio. I piani allegati contraddicono anzi apertamente questa interpretazione. Oltre a definire esattamente l'esercizio a seconda dell'avanzamento dei lavori, essi prevedono infatti un nuovo tracciato, che utilizza il tracciato esistente per realizzare in parte il binario 1 ed in parte il binario 2. Non v'è dunque un unico nuovo binario, che verrebbe realizzato accanto a quello vecchio. Nuovi sono tutto sommato entrambi anche se per alcuni tratti riprenderebbero l'attuale tracciato.
3.3. Il piano delle fasi FLP 002A/01005 conferma ulteriormente che il committente non ha affatto previsto di realizzare un nuovo binario sul quale far transitare i treni durante il rifacimento di quello vecchio. Il rifacimento del binario esistente è infatti già previsto a partire dalla fase 2 e si estende alle fasi successive intersecandosi con la realizzazione del secondo binario. Un nuovo binario non può essere chiaramente identificato.
Lo stesso diagramma dei lavori allestito dal ricorrente non prevede il rifacimento del vecchio binario dopo la consegna di un non meglio identificabile nuovo binario, ma prevede per tutte le fasi l'esecuzione di lavori denominati
sedime ferroviario
, che interessano sia il binario 1, sia il binario 2, rispettivamente sia il tracciato esistente, sia il nuovo tracciato.
3.4. Il fatto che il committente possa aver concentrato la maggior parte dei lavori nel periodo 16 maggio 2005 - 28 aprile 2006 (11 mesi mezzo), riservando un periodo relativamente lungo (7 mesi) per i lavori collaterali, non permette di accreditare la tesi del ricorrente. È una sua libera ed insindacabile scelta, dalla quale non si può affatto dedurre che il committente con il termine consegna del
corpo ferroviario
intendesse riferirsi alla consegna di un nuovo binario.
Né la tesi prospettata dal ricorrente può trovare conforto nell'ordinamento delle penali per ritardo stabilito dal capitolato. Il fatto che il committente non abbia previsto penali per ritardi nella consegna del
corpo ferroviario
e che questa impostazione possa apparire per certi versi poco congruente con l'importanza data dal committente alla scadenza intermedia, non permette di concludere che con il termine del 28 aprile 2006 abbia inteso riferirsi alla consegna di un nuovo binario.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto.
La tassa di giustizia e le ripetibili, commisurate al lavoro occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione, sono poste a carico del ricorrente secondo soccombenza.