Decision ID: 165a6ba5-79ae-48f0-b2f7-c5e1a0499975
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Datenschutz
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Der Beklagten sei zu verbieten, der US Steuerbehörde (IRS) oder dem US Justizministerium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Kläger herauszugeben, unter Androhung der Bestrafung  Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zu Lasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren:
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Kläger sind zwei in Zürich praktizierende und im Anwaltsregister des Kantons
Zürich eingetragene Rechtsanwälte (act. 3/1).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in ..., die gemäss Handelsregis-
terauszug den Betrieb einer Bank bezweckt (act. 3/2). Die Beklagte betreibt eine
Zweigniederlassung in Zürich (act. 3/2).
b. Prozessgegenstand
Die Beklagte mit rund 1'600 Mitarbeitenden nimmt am Program for Non-Prosecu-
tion Agreements or Non-Target Letters for Swiss Banks (fortan US-Programm)
der US-Steuerbehörde (Internal Revenue Service, fortan IRS) und des US-Justiz-
ministeriums (Department of Justice, fortan DoJ) teil. Das US-Programm ermög-
licht es Schweizer Banken, zur direkten Regelung ihrer Situation mit den US-ame-
rikanischen Behörden in einer von vier Kategorien teilzunehmen. Die Beklagte
nimmt am US-Programm als "Kategorie 2-Bank" teil. Das sind Banken, gegen
welche die US-Behörden keine Strafuntersuchung führen, die aber Grund zur An-
nahme haben, gegen die US-Gesetzgebung verstossen zu haben und ein sog.
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Non-Prosecution-Agreement (fortan NPA) anstreben (act. 1 S. 6 ff. Rz. 14-22;
act. 11 S. 8 Rz. 24-26 und S. 21 f. Rz. 65-71, act. 19 S. 8 Rz. 26). Mit Datum vom
tt.mm.2016 schloss die Beklagte mit dem DoJ ein NPA ab (act. 1 S. 11 Rz. 35 f.,
act. 11 S. 22 Rz. 71; act. 3/15 und act. 12/35). Sie möchte nun, um ihren Ver-
pflichtungen aus dem NPA nachzukommen, Informationen betreffend die Kläger
an US-amerikanische Behörden (konkret: DoJ) übermitteln, so insbesondere die
namentliche Nennung der Kläger im Zusammenhang mit einer von der Beklagten
geführten Bankverbindung mit einem (von der Beklagten behaupteten) Bezug zur
USA (vgl. act. 1 S. 9 f. Rz. 26-32, act. 11 S. 26 f. Rz. 85-89; vgl. auch act. 3/4,
act. 3/5 und act. 3/11). Dem widersetzen sich die Kläger (vgl. act. 3/13).
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 13. November 2015 (Datum Poststempel) reichten die Kläger
hierorts ein Gesuch um Anordnung superprovisorischer vorsorglicher Massnah-
men ein. Dem Dringlichkeitsgesuch wurde in der Folge entsprochen und der Be-
klagten unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB untersagt, die an-
gekündigte (Daten-)Lieferung von Daten der Kläger an das DoJ oder andere US-
Behörden wie IRS vorzunehmen (act. 4/4; Massnahmeverfahren HE150500-O).
Nach fristgerechter Leistung eines Gerichtskostenvorschusses (vgl. act. 4/7) und
nach Erstattung diverser Stellungnahmen durch die Parteien wurde der Beklagten
mit Urteil des Einzelgerichts des Handelsgerichts vom 7. April 2016 im Sinne ei-
ner vorsorglichen Massnahme unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292
StGB untersagt, wie angekündigt Personendaten der Kläger der IRS oder dem
DoJ herauszugeben. Gleichzeitig wurde den Klägern Frist bis zum 14. Juni 2016
angesetzt, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen (act. 3/3 [=
act. 4/29]).
Am 14. Juni 2016 (Datum Poststempel) reichten die Kläger ihre Klageschrift samt
Beilagen beim Handelsgericht des Kantons Zürich ein (act. 1, act. 3/1-21). Der
von den Klägern verlangte Gerichtskostenvorschuss wurde in der Folge rechtzei-
tig geleistet (act. 5, act. 7). Mit Verfügung vom 18. August 2016 wurde der Beklag-
ten Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 8). Mit Eingabe vom
19. Oktober 2016 (Datum Poststempel) erstattete die Beklagte rechtzeitig die Kla-
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geantwort (act. 11). Mit Verfügung vom 24. Oktober 2016 wurde der zweite Schrif-
tenwechsel angeordnet (act. 13). Sowohl die Replik vom 12. Januar 2017 (Datum
Poststempel) samt Beilage als auch die Duplik vom 20. März 2017 (Datum Post-
stempel) samt Beilagen wurden in der Folge fristgerecht erstattet (act. 15,
act. 16/1; act. 19, act. 21/38-41). Mit Verfügung vom 21. März 2017 wurde das
Doppel der Duplik samt Beilagen den Klägern zugestellt (act. 22). Mit Eingabe
vom 6. April 2017 (Datum Poststempel) erstatteten die Kläger unaufgefordert eine
Stellungnahme zu behaupteten Dupliknoven (act. 24). Mit Verfügung vom 7. April
2017 wurde die klägerische Eingabe vom 6. April 2017 der Beklagten zugestellt
(act. 25). Es erfolgten keine weiteren Eingaben der Parteien. Mit Verfügung vom
23. Januar 2018 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die
Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichtet werde, unter Andro-
hung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen
würde (act. 28). Auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung hat die
Beklagte verzichtet (act. 30); die Kläger haben sich innert Frist nicht geäussert,
weshalb androhungsgemäss Verzicht auf (mündliche) Hauptverhandlung anzu-
nehmen ist. Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
C. Wesentliche Prozessstandpunkte
Die Kläger erachten eine Datenübermittlung an die US-Behörden aus mehreren
Gründen als unzulässig. Im Wesentlichen bringen sie vor, die Beklagte habe im
mm.2016 mit dem DoJ ein NPA abgeschlossen. Im NPA habe sich das DoJ ver-
pflichtet, kein Strafverfahren gegen die Beklagte durchzuführen. Die Beklagte ih-
rerseits habe das im NPA geschilderte Verhalten anerkannt und sich zu einer
Strafzahlung von USD 187'767'000 verpflichtet. Mit erfolgtem Abschluss des NPA
und der Bezahlung der Strafzahlung habe die Beklagte sämtliche Pflichten unter
dem US-Programm erfüllt. Zudem habe die Beklagte gemäss ins Recht gelegter
Leaver-Liste die II.D.2-Daten in anonymisierter Form bereits dem DoJ übermittelt.
Eine Pflicht der Beklagten zur aktiven Nachlieferung bereits in anonymisierter
Form gelieferter II.D.2-Daten bestehe nicht (act. 1 S. 11 ff. Rz. 35 ff.). Die Beklag-
te habe sich zur Bezahlung der zweithöchsten Busse aller Banken in der Höhe
von USD 187'767'000 verpflichtet. Entsprechend werde in der Pressemitteilung
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des DoJ zum Abschluss des NPA die grosse Bedeutung dieses Vertragsab-
schlusses für das DoJ hervorgehoben. Es sei ausgeschlossen, dass das DoJ ein-
zig aufgrund des vorliegenden Falles das NPA widerrufen und Anklage erheben
werde (act. 1 S. 17 f. Rz. 61 ff.). Eine grenzüberschreitende Bekanntgabe von
Personendaten der Kläger sei nicht zulässig, da die USA gemäss der Staatenliste
des Eidgenössischen Datenbeauftragten als Land ohne angemessenen Schutz
gälten und kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Datenbekanntgabe
bestehe und die Beklagte sich auch nicht in einem gerichtlichen Verfahren befinde
(act. 1 S. 25 ff. Rz. 103 ff.). Im Falle einer Datenlieferung an die US-Behörden ris-
kierten Mitglieder einer Anwaltskanzlei, welche als konspirativ zu den Handlungen
der Bankkunden im Sinne des US-Rechts beurteilt würden, als potenzielle Mitver-
schwörer beim Verlassen des schweizerischen Staatsgebiets verhaftet und an die
USA ausgeliefert zu werden, wo ihnen – neben der widerrechtlichen Verletzung
ihrer Persönlichkeitsrechte – strafrechtliche Verfahren drohten (act. 1 S. 38
Rz. 160, S. 40 Rz. 166). Bestritten werde der behauptete US-Bezug zum fragli-
chen Konto bzw. dass es sich bei der wirtschaftlich berechtigten Person um eine
US-Person gehandelt haben soll (act. 15 S. 12 Rz. 56, S. 14 ff. Rz. 69, Rz. 79,
Rz. 82 und Rz. 88).
Demgegenüber spricht sich die Beklagte aus mehreren Gründen für eine Daten-
übermittlung an die US-Behörden aus. Im Wesentlichen bringt sie vor, die Kläger
würden in ihrer Funktion als Zeichnungsberechtigte für die Kontoinhaberin mit ei-
nem "US Related Account" mit der Schlüsselnummer C'._-1 in Verbindung
stehen. Das Konto C'._-1 habe als US-Indiz die US-Staatsbürgerschaft der
am Konto wirtschaftlich berechtigten Person (act. 11 S. 5 Rz. 13, S. 26 Rz. 85 ff.;
act. 19 S. 2 ff. Rz. 4 ff.). Soweit die Kläger indes beantragten, es sei der Beklag-
ten zu verbieten, der US Steuerbehörde (IRS) Daten herauszugeben, sei auf die
Klage nicht einzutreten, da es den Klägern diesbezüglich an einem Rechtsschutz-
interesse fehle, weil eine Datenlieferung an die US Steuerbehörde (IRS) weder
angekündigt noch beabsichtigt sei (act. 11 S. 5 Rz. 14). Gestützt auf die Teilnah-
me am US-Programm und das NPA sei die Beklagte nach wie vor verpflichtet,
Name und Funktion jeder Person, welche mit einem US Related Account in Ver-
bindung gestanden sei – mithin auch die Namen der Kläger –, an das US DoJ zu
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übermitteln (act. 11 S. 16 Rz. 50 f., S. 24 Rz. 81 f., S. 27 Rz. 89). Die Datenliefe-
rung führe nicht zu einer schwerwiegenden Persönlichkeitsverletzung der Kläger,
zumal die von ihnen angerufene Staatenliste unverbindlich sei und vorliegend die
Daten im Rahmen eines von der Schweiz unterzeichneten Abkommens mit den
USA (Joint Statement) an eine staatliche US-Behörde geliefert würden (act. 11
S. 38 f. Rz. 134 ff.). Selbst wenn eine schwerwiegende Persönlichkeitsverletzung
zu bejahen wäre, lägen mehrere Rechtfertigungsgründe für die Datenlieferung
vor. Zunächst sei ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Datenlieferung
gegeben; dieses sei vom Bundesgericht, vom Bundesrat, der FINMA, verschiede-
nen Vereinigungen (Arbeitgeberverband der Banken in der Schweiz, Schweizeri-
sche Bankiervereinigung, Schweizerischer Bankpersonalverband) und dem Eid-
genössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten anerkannt worden.
Das öffentliche Interesse bestehe darin, Anklagen in den USA gegen schweizeri-
sche Banken zu vermeiden, welche gravierende Auswirkungen auf die Beklagte
(Existenzgefährdung; verwaltete Vermögen in Höhe von rund CHF 118 Mia.), ihre
Mitarbeiter, die Bankkunden, die übrigen Gläubiger der Beklagten, die anderen
Bankinstitute sowie den gesamten Finanzplatz Schweiz hätten. Ohne die Daten-
lieferung sei davon auszugehen, dass der Steuerstreit mit den USA erneut eska-
lieren und damit der schweizerische Finanzplatz in Mitleidenschaft gezogen sowie
der Ruf der Schweiz als zuverlässige Verhandlungspartnerin beeinträchtigt würde
(act. 11 S. 31 ff. Rz. 108 ff., S. 39 ff. Rz. 140 ff.; act. 19 S. 8 Rz. 26). Letztlich sei
die Datenübermittlung unter dem Aspekt von Art. 6 Abs. 2 lit. d Teilsatz 2 DSG zu-
lässig, zumal das einzige Mittel der Beklagten, die Gefahr einer Eröffnung einer
Strafuntersuchung oder einer allfälligen Verurteilung zu verhindern, die Teilnahme
am US-Programm bzw. die Erfüllung der Verpflichtungen gemäss NPA bzw. US-
Programm darstelle (act. 11 S. 41 f. Rz. 149 ff.).
D. Beweisvorbringen der Parteien
Sowohl die Kläger als auch die Beklagte offerieren ihre Beweismittel form- und
fristgerecht, versehen mit je einem Beweismittelverzeichnis (act. 3/1-21; act. 12/2-
37; act. 16/1; act. 21/38-41).
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Erwägungen:
I.
Formelles
1. Eintretensvoraussetzungen
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ist gegeben (Art. 15 DSG i.V.m. Art. 28 ZGB und Art. 28a ZGB i.V.m. Art. 20 lit. a
ZPO sowie Art. 6 Abs. 1 ZPO und § 44 lit. b GOG) und im Übrigen von der Be-
klagten anerkannt worden (act. 11 S. 42 Rz. 157). Das Verfahren wurde mittels
Klage gehörig eingeleitet (Art. 220 ZPO). Vollmachten wurden beigebracht
(act. 2/A, act. 2/B; act. 10). Auch haben die Kläger den von ihnen geforderten Ge-
richtskostenvorschuss fristgerecht geleistet (act. 5; act. 7). Auf die Klage ist daher
(grundsätzlich) einzutreten (vgl. Ziff. 2 nachstehend).
2. Insbesondere das Rechtsschutzinteresse
2.1. Die Beklagte macht geltend, den Klägern fehle es insofern am Rechts-
schutzinteresse, als beantragt werde, es sei der Beklagten zu verbieten, unter
anderem der US Steuerbehörde (IRS) Daten betreffend die Kläger herauszuge-
ben. Eine Lieferung von Daten betreffend die Kläger an die US Steuerbehörde
(IRS) habe die Beklagte den Klägern weder angekündigt noch sei eine solche be-
absichtigt. Entsprechend sei bezüglich des beantragten Verbots einer Datenliefe-
rung an die US Steuerbehörde (IRS) auf die Klage nicht einzutreten (act. 11 S. 5
Rz. 14).
2.2. Die Kläger wenden ein, die vom DoJ gesammelten Informationen sollen ge-
mäss der mittels Pressemitteilung vom tt.mm.2016 publizierten Aussage der ver-
antwortlichen Staatsanwältin D._ ausdrücklich dem IRS zur Verfügung ge-
stellt werden, um gegen die fraglichen Personen im Rahmen von civil actions vor-
zugehen. Ein entsprechendes Rechtsschutzinteresse sei gegeben (act. 15 S. 13
Rz. 57).
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2.3. Das Gericht tritt auf eine Klage ein, sofern die Prozessvoraussetzungen er-
füllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Prozessvoraussetzungen sind insbesondere: Die
klagende Partei hat ein schutzwürdiges Interesse (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Das
schutzwürdige Interesse ist gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung
dem Privatrecht zuzuordnen. Es ist vorhanden, wenn die Durchsetzung des mate-
riellen Rechts gerichtlichen Rechtsschutz nötig macht. Um den Bestand des
schutzwürdigen Interesses zu beurteilen, muss das Gericht die dem Prozess zu-
grunde liegenden materiellen Verhältnisse einer summarischen Prüfung unterzie-
hen. Ob eine Partei am geltend gemachten materiellen Rechtsverhältnis tatsäch-
lich berechtigt ist, muss im Rahmen der Urteilsfindung entschieden werden
(GEHRI, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER [HRSG.], Basler Kommentar, Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, Art. 59 N 5 und N 7).
2.4. Es ist unbestritten, dass die Beklagte Daten, die grundsätzlich vom Daten-
schutzgesetz umfasst bzw. geschützt sind (vgl. unten Erw. II/1.2.1), dem US-
amerikanischen DoJ bekannt geben möchte, während sich die Kläger gerichtlich
dagegen sträuben. Auch eine Datenbekanntgabe an die US Steuerbehörde (IRS)
wäre bzw. ist anhand des Datenschutzgesetzes zu beurteilen. Damit ist das
Rechtsschutzinteresse der Kläger mit Bezug auf ihr Rechtsbegehren, der Beklag-
ten eine Datenweitergabe an die US Steuerbehörde (IRS) zu verbieten, grund-
sätzlich gegeben. Es ist daher auch diesbezüglich auf die Klage einzutreten
(Art. 59 Abs. 1 ZPO).
3. Prosequierungsfrist
Mit Einreichung der vorliegenden Klage am 14. Juni 2016 (Datum Poststempel,
act. 1) haben die Kläger die ihnen angesetzte Frist zur Anhängigmachung des
Prozesses in der Hauptsache eingehalten (act. 3/3 [= act. 4/29]). Damit wurde das
vorprozessual vorsorglich angeordnete Verbot aufrechterhalten (Art. 263 ZPO).
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II.
Materielles
1. Persönlichkeitsverletzende Datenbekanntgabe ins Ausland
Die Beklagte beabsichtigt, dem DoJ u.a. den Namen der Kläger und deren Funk-
tionen bezüglich eines bei der Beklagten geführten Kontos mit (von der Beklagten
behauptetem) US-Bezug bekanntzugeben (act. 1 S. 9 Rz. 26 ff.; act. 11 S. 26
Rz. 86 ff., S. 43 Rz. 161 und Rz. 163; vgl. auch act. 3/4, act. 3/5, act. 3/11,
act. 3/12 und act. 12/4). Offengelegt würde dabei der Name der Kläger, nicht hin-
gegen derjenige des Bankkunden selbst (act. 11 S. 16 Rz. 51).
1.1. Rechtliche Grundlagen
1.1.1. Anwendbarkeit des Datenschutzgesetzes
Das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (SR 235.1, DSG) gilt
für das Bearbeiten von Daten natürlicher und juristischer Personen durch private
Personen und Bundesorgane (Art. 2 Abs. 1 DSG). Unter den Begriff Personenda-
ten fallen alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare Person
beziehen, wobei natürliche oder juristische Personen gleichermassen von der Be-
arbeitung betroffen sein können (Art. 3 lit. a und b DSG). Bearbeiten ist jeder Um-
gang mit Personendaten, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfah-
ren, insbesondere das Beschaffen, Aufbewahren, Verwenden, Umarbeiten, Be-
kanntgeben, Archivieren oder Vernichten von Daten (Art. 3 lit. e DSG). Unter Be-
kanntgabe wird gemäss Art. 3 lit. f DSG das Zugänglichmachen von Personenda-
ten wie das Einsichtgewähren, Weitergeben und Veröffentlichen verstanden.
1.1.2. Persönlichkeitsverletzende Datenbearbeitung
Wer Personendaten bearbeitet, darf dabei die Persönlichkeit der betroffenen Per-
son nicht widerrechtlich verletzen (Art. 12 Abs. 1 DSG). Insbesondere darf er nicht
Personendaten entgegen den Grundsätzen der Artikel 4, 5 Abs. 1 und 7 Abs. 1
DSG bearbeiten oder ohne Rechtfertigungsgrund Daten einer Person gegen de-
ren ausdrücklichen Willen bearbeiten (Art. 12 Abs. 2 lit. a und b DSG). Wider-
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rechtlich im Sinne von Art. 12 Abs. 1 DSG ist eine Verletzung der Persönlichkeit
durch Datenbearbeitung dann, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten,
durch ein überwiegendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz
gerechtfertigt ist (Art. 13 Abs. 1 DSG).
1.1.3. Unrechtmässige Datenbekanntgabe ins Ausland
1.1.3.1. Fehlen einer Gesetzgebung, die einen angemessenen Datenschutz
gewährleistet
Zusätzlich zu den allgemeinen Grundsätzen der Datenbearbeitung, deren Verlet-
zung nach Art. 12 DSG eine Persönlichkeitsverletzung darstellt, sind bei der Be-
kanntgabe von Personendaten ins Ausland die besonderen Rechtmässigkeits-
voraussetzungen von Art. 6 DSG zu beachten (MAURER-LAMBROU/STEINER, in:
MAURER-LAMBROU/BLECHTA [HRSG.], Basler Kommentar, Datenschutzgesetz/Öf-
fentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014, Art. 6 N 11a). Danach dürfen Personen-
daten nicht ins Ausland bekannt gegeben werden, wenn dadurch die Persönlich-
keit der betroffenen Personen schwerwiegend gefährdet würde, namentlich weil
eine Gesetzgebung fehlt, die einen angemessenen Schutz gewährleistet (Art. 6
Abs. 1 DSG).
Ein angemessener Datenschutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG ist dann gewähr-
leistet, wenn die Gesetzgebung des Empfängerstaates den Anforderungen des
Übereinkommens des Europarats zum Schutz des Menschen bei der automati-
schen Verarbeitung personenbezogener Daten (Série des traités européens STE
Nr. 108, fortan Übereinkommen STE Nr. 108) samt Zusatzprotokoll (SR 0.235.1)
entspricht (BBl 2003 2101 ff., 2128; MAURER-LAMBROU/STEINER, a.a.O., Art. 6
N 18; BAERISWYL/BLONSKI, in: BAERISWYL/PÄRLI [HRSG.], Stämpflis Handkommen-
tar, Datenschutzgesetz, Bern 2015, Art. 6 N 14). Bei der Beurteilung der Ange-
messenheit des Schutzes im Zielland ist zu prüfen, ob die im Übereinkommen
STE Nr. 108 und im Zusatzprotokoll aufgestellten Grundsätze in den Rechtsvor-
schriften allgemeiner sowie sektorieller Art und in der Rechtspraxis des Empfän-
gerstaates berücksichtigt werden. Speziell ist zu berücksichtigen, ob die Grund-
sätze des DSG eingehalten werden, die betroffene Person bei Nichteinhaltung
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dieser Grundsätze ihre Interessen wahren kann, das Auskunftsrecht gewährleistet
wird, und ob ein unabhängiges Aufsichtsorgan besteht (BBl 2003 2101 ff., 2116;
Merkblatt "Übermittlung ins Ausland kurz erklärt" des Eidgenössischen Daten-
schutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten EDÖB, elektronisch abrufbar unter:
www.edoeb.admin.ch/datenschutz; MAURER-LAMBROU/STEINER, a.a.O., Art. 6
N 18).
1.1.3.2. Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 6 Abs. 2 DSG
Art. 6 Abs. 2 DSG enthält einen abschliessenden Katalog von alternativen Bedin-
gungen, unter denen eine Datenbekanntgabe ins Ausland auch bei Fehlen einer
Gesetzgebung, die einen angemessenen Datenschutz gewährleistet, gerechtfer-
tigt ist (MAURER-LAMBROU/STEINER, a.a.O., Art. 6 N 22c). Aufgrund von Art. 6
Abs. 1 DSG gilt demnach das Fehlen einer Gesetzgebung, die einen angemesse-
nen Datenschutz gewährleistet, gesetzlich als eine Persönlichkeitsverletzung
(MAURER-LAMBROU/STEINER, a.a.O., Art. 6 N 11), deren Widerrechtlichkeit jedoch
bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes nach Art. 6 Abs. 2 DSG entfällt. Da
die Widerrechtlichkeit vermutet wird, trifft die "Verletzerin" (also diejenige, welche
die Daten bekanntgeben will) die Beweislast für das Vorliegen eines Rechtferti-
gungsgrundes (RAMPINI, in: MAURER-LAMBROU/BLECHTA [HRSG.], a.a.O., Art. 15
N 3).
Gemäss – dem im vorliegenden Fall einschlägigen – Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG kön-
nen Personendaten ins Ausland bekanntgegeben werden, obschon die dortige
Gesetzgebung keinen angemessenen Schutz gewährleistet, wenn die Bekannt-
gabe im Einzelfall entweder für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen In-
teresses oder für die Feststellung, Ausübung oder Durchsetzung von Rechtsan-
sprüchen vor Gericht unerlässlich ist. Die Bestimmung betrifft Einzelfälle, also
konkrete Situationen; die systematische und regelmässige Datenbekanntgabe
wird dadurch nicht gerechtfertigt. Dennoch können die übermittelten Daten eine
oder mehrere Personen betreffen (zum Ganzen: MAURER-LAMBROU/STEINER,
a.a.O., Art. 6 N. 32 f.; PASSADELIS, in: PASSADELIS/ROSENTHAL/THÜR [HRSG.], Da-
tenschutzrecht, Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, Basel
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2015, Ziff. 6.59 ff; EPINEY/FASNACHT, in: BELSER/EPINEY/WALDMANN [HRSG.], Da-
tenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht, Bern 2011, § 10 Rz. 23).
Als unerlässlich – d.h. als notwendig – erachtet das Bundesgericht eine Datenlie-
ferung etwa dann, wenn ohne sie davon auszugehen wäre, dass der Steuerstreit
mit den USA erneut eskalieren und damit insgesamt der schweizerische Finanz-
platz in Mitleidenschaft gezogen sowie der Ruf der Schweiz als zuverlässige Ver-
handlungspartnerin beeinträchtigt werden würde (Urteil BGer 4A_83/2016 vom
22. September 2016, Erw. 3.3.4).
Unter dem überwiegenden öffentlichen Interesse als Rechtfertigung der Datenbe-
kanntgabe ins Ausland nach Art. 6 Abs. 2 lit. d DSG ist ein öffentliches Interesse
zu verstehen, welches die mit der Datenbekanntgabe einhergehende Persönlich-
keitsverletzung, mithin das Interesse der betroffenen Person, dass ihre Daten
nicht in einen Staat ohne angemessenen Schutz übermittelt werden, überwiegt.
Es genügt nicht, dass die sich gegenüberstehenden Interessen gleichwertig sind.
Die Interessenabwägung hat vielmehr zu einer höheren Gewichtung der öffent-
lichen Interessen an der Bekanntgabe zu führen, um die Widerrechtlichkeit der
Persönlichkeitsverletzung aufzuheben. Die Interessenabwägung ist anhand aller
Umstände des Einzelfalles und sämtlicher (öffentlicher und privater) Interessen
vorzunehmen. Sie ist ein Wertungsakt, der sich auf die rechtliche Schutzwürdig-
keit der geltend gemachten Interessen stützt. Dabei ist es Aufgabe des Datenbe-
arbeiters zu belegen, dass die geltend gemachten öffentlichen Interessen die
Interessen der verletzten Person überwiegen (PASSADELIS, a.a.O., Ziff. 6.60;
EPINEY/FASNACHT, a.a.O., § 10 Rz. 23; BAERISWYL/BLONSKI, a.a.O., Art. 6 N 29;
WERMELINGER, in: BAERISWYL/PÄRLI [HRSG.], Datenschutzgesetz, a.a.O., Art. 13
N 8 f.).
1.1.4. Durchsetzbarkeit des Datenschutzes
Gemäss Art. 15 Abs. 1 DSG richten sich Klagen zum Schutz der Persönlichkeit im
Zusammenhang mit der Bearbeitung von Personendaten durch private Personen
nach den Art. 28, 28a und 28l ZGB. Die klagende Partei kann insbesondere ver-
langen, dass keine Daten an Dritte bekanntgegeben werden. Demnach kann, wer
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in seiner Persönlichkeit durch die Bearbeitung von Personendaten durch private
Personen widerrechtlich verletzt wird, zu seinem Schutz gegen jeden, der an der
Verletzung mitwirkt, das Gericht anrufen (Art. 15 Abs. 1 DSG in Verbindung mit
Art. 28 Abs. 1 ZGB) und beantragen, die drohende Verletzung zu verbieten
(Art. 15 Abs. 1 DSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB).
1.2. Würdigung
1.2.1. Anwendbarkeit von Art. 6 DSG auf die vorliegende Datenbekanntgabe
Wie auch die Parteien zutreffend und übereinstimmend ausführen (act. 1 S. 21
Rz. 79, S. 25 ff. Rz. 102 ff.; act. 11 S. 38 ff. Rz. 133 ff.), ist Art. 6 DSG auf die vor-
liegende Datenbekanntgabe an die US-Behörden anwendbar.
1.2.2. US Related Account C'._-1 und der Bezug der Kläger zu diesem
Konto
1.2.2.1. Gemäss dem US-Programm sind Informationen betreffend Konten mit
einem relevanten US-Bezug ("US Related account[s]"), welche vor dem 1. August
2008 eröffnet und zu einem späteren Zeitpunkt wieder geschlossen wurden,
durch das betreffende Bankinstitut den amerikanischen Behörden (DoJ) zu über-
mitteln. Dabei hat gemäss den Bestimmungen des US-Programms ein Konto ei-
nen relevanten US-Bezug und gilt damit als US Related Account, u.a. wenn es ei-
nen Hinweis (sog. "US-Indiz") darauf gibt, dass eine "US-Person", d.h. "eine na-
türliche Person, die Staatsbürger oder Staatsbürgerin der Vereinigten Staaten
oder dort ansässig ist, eine in den Vereinigten Staaten oder nach dem Recht der
Vereinigten Staaten oder eines ihrer Bundesstaaten errichtete Personengesell-
schaft oder Gesellschaft, ein[en] Trust [...] oder ein[en] Nachlass eines Erblas-
sers, der US-Staatsbürger oder in den Vereinigten Staaten ansässig war" (vgl.
act. 12/7 [FATCA-Abkommen], Art. 2 (26)), Inhaber oder Begünstigter des Kontos
war, zur Unterschrift berechtigt war oder eine andere Vollmacht bzw. Verfügungs-
macht über das Konto besass (vgl. act. 12/12, Abschnitt I.B.9.). Gemäss Abschnitt
II.D.2 des US-Programms (act. 12/12 S. 4) hat das jeweilige Bankinstitut auch den
Namen und die Funktion jeder Person, einschliesslich von gegenwärtigen und
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ehemaligen Mitarbeitenden und Dritten, welche mit einem US Related Account in
Verbindung standen, an das DoJ zu übermitteln ("name and function of any relati-
onship manager, client advisor, asset manager, financial advisor, trustee, fiducia-
ry, nominee, attorney, accountant, or other individual or entity functioning in a si-
milar capacity known by the Bank to be affiliated with said account [...]", vgl. auch
act. 12/29 S. 2).
1.2.2.2. Die Beklagte unterhielt in den Jahren 2002 bis 2012 unter der Konto-
nummer 2 eine Kontobeziehung mit einer E._ Corporation [mit der internen
Identifikationsnummer C'._-1 gemäss Leaver-Liste]. Die Kläger verfügten für
die genannte Kontobeziehung über eine Bankvollmacht und werden in der
Leaver-Liste als Bevollmächtigte aufgeführt (act. 1 S. 9 Rz. 26 f.; act. 11 S. 26
Rz. 86 und Rz. 88, S. 43 Rz. 161; act. 12/4). Die Beklagte behauptet, das Konto
C'._-1 habe als US-Indiz die US-Staatsbürgerschaft der am Konto wirtschaft-
lich berechtigten (natürlichen) Person (act. 11 S. 26 Rz. 87). Die Kläger bestreiten
replicando, dass es sich bei der wirtschaftlich berechtigten Person um eine US-
Person handle (act. 15 S. 12 Rz. 56, S. 14 f. Rz. 69, S. 16 Rz. 79 und Rz. 82).
1.2.2.3. Sofern die Kontobeziehung mit der internen Identifikationsnummer
C'._-1 keinen US-Bezug aufwiese, wären die entsprechenden Daten der
Kläger vorab nicht an das DoJ zu übermitteln. Die Beweislast für den Bestand ei-
nes US-Bezugs trägt derjenige, der sich darauf beruft, mithin der Datenexporteur
(Art. 8 ZGB). Aus dem Auszug aus den II.D.2-Informationen betreffend der Kon-
tobeziehung mit der internen Identifikationsnummer C'._-1 lässt sich ent-
nehmen, dass der wirtschaftlich Berechtigte eine US-Person ist und die amerika-
nische Staatsbürgerschaft oder eine Green Card hat (act. 12/4). Auch wenn die-
ses Dokument von der Beklagten im Hinblick auf die Datenlieferung erstellt wur-
de, ist nicht zu vermuten, dass darin falsche Angaben gemacht werden. Es ist da-
rauf hinzuweisen, dass beispielsweise das darin festgehaltene Datum der Eröff-
nung (20/06/2002) und jenes der Schliessung der Kontobeziehung (28/06/2012)
mit jenen Informationen im Computersystem der Beklagten übereinstimmt (vgl.
act. 21/38 S. 2). Auch der Beleg für die doppelte Staatsangehörigkeit des wirt-
schaftlich Berechtigten (USA/Israel; vgl. act. 21/38 S. 1) findet sich in den beiden
- 15 -
Passkopien wieder (vgl. act. 12/36). Die Beklagte hat verschiedene, geschwärzte
Dokumente für ihre Behauptung zu den Akten gereicht (vgl. act. 12/36, act. 12/37,
act. 21/38-41). Damit lässt sich – wie die Kläger an sich zutreffend behaupten –
der strikte Beweis eines US-Bezugs nicht erbringen. Wegen des Bankgeheimnis-
ses und des Datenschutzes (vgl. act. 19 S. 3 Rz. 4) hat die Beklagte auf einigen
Dokumenten Stellen geschwärzt (vgl. act. 19 S. 3 Rz. 4). Diese geschwärzten
Passagen enthalten zweifellos die wesentlichen Informationen, welche einen Be-
zug zwischen der Kontobeziehung und dem wirtschaftlich Berechtigten belegen
würden. Wegen des zu beachtenden Bankkundengeheimnisses befindet sich die
Beklagte indes in einer gewissen Beweisnot. Es rechtfertigt sich daher, vom Re-
gelbeweismass der vollen Überzeugung abzuweichen und eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit als ausreichend zu betrachten. Nach dem Beweismass der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht, wenn für die Rich-
tigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige
Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht
massgeblich in Betracht fallen (vgl. BGer 4A_319/2014 vom 19. November 2014,
Erw. 4.1)
1.2.2.4. Es ist nicht zu vermuten, dass die Beklagte Daten im Zusammenhang
mit Konti an das DoJ bekannt zu geben bereit ist, welche keinen Bezug zu den
USA haben. Wird des Weiteren die oben unter Erw. II/1.2.2.3 erwogene Koinzi-
denz betreffend Eröffnung/Schliessung der Kontobeziehung in den erwähnten
Dokumenten sowie die doppelte Staatsangehörigkeit berücksichtigt, besteht eine
überwiegende Wahrscheinlichkeit für einen US-Bezug der Kontobeziehung mit
der internen Identifikationsnummer C'._-1 qua amerikanische Staatsangehö-
rigkeit des wirtschaftlich Berechtigten.
1.2.2.5. Im Rahmen der Antretung des Gegenbeweises hätten die Kläger, die
beide als Finanzintermediäre tätig sind und sich der Selbstregulierungsorganisati-
on des Schweizerischen Anwaltsverbandes und des Schweizerischen Notaren-
verbandes angeschlossen haben (act. 19 S. 4, Rz. 8, act. 24 S. 4 Rz. 5;
act. 21/40), substantiiert darzulegen gehabt, dass und wie sie die wirtschaftlich
berechtigte Person am Konto mit der internen Identifikationsnummer C'._-1
- 16 -
(bei Aufnahme der Geschäftsbeziehung und allenfalls auch später während der
Geschäftsbeziehung) identifizierten und welche Staatsbürgerschaft(en) diese
Person aufwies (vgl. auch Art. 2 ff. GwG in den jeweils während der Geschäftsbe-
ziehung gültigen Fassungen des GwG).
1.2.3. Pflicht zur Datenlieferung
1.2.3.1. Die Kläger behaupten, die Beklagte müsse die Daten der Kläger nicht
mehr liefern, da die Beklagte die relevanten II.D.2.-Daten bereits vor Abschluss
des NPA zu liefern gehabt habe (act. 15 S. 5 Rz. 13). Die Beklagte stellt dies in
Abrede (act. 19 S. 5 f. Rz. 14 ff.).
1.2.3.2. Angesichts der Formulierung im US-Programm ("Upon Execution of an
NPA [...] the Swiss Bank must provide information including [...]"; act. 12/12 S. 4,
II.D.2.) erhellt ohne Weiteres, dass (erst) mit Abschluss des NPA die Verpflich-
tung zur Offenlegung der entsprechenden Daten besteht. Vor Abschluss des NPA
können Daten dem DoJ auf freiwilliger Basis übermittelt werden; die Übermittlung
kann jedoch vom DoJ (im Sinne von Fälligkeit) noch nicht eingefordert werden.
1.2.3.3. Unverständlich erscheint letztlich, wenn die Kläger mit Hinweis auf
act. 3/10 behaupten, die Beklagte habe die Daten in anonymisierter Form bereits
dem DoJ übermittelt (act. 1 S. 13 Rz. 44). Die Lieferung anonymisierter Daten wi-
derspricht wohl der Intention des DoJ, mit dem US-Programm und einem NPA zu
(verwertbaren) Daten zu gelangen, um allenfalls damit Personen zur Rechen-
schaft zu ziehen, die aus amerikanischer Sicht zu ungerechtfertigten Steuerver-
kürzungen beigetragen haben.
1.2.4. Kein angemessener Datenschutz in den USA
Wie im Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG140186-O vom 16. De-
zember 2015 ausgeführt, erfüllt die US-Gesetzgebung die genannten Vorausset-
zungen für die Gewährung eines angemessenen Datenschutzes im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 DSG nicht (vgl. auch Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich
HG150048-O vom 14. Juni 2016, Erw. 4.1). Die USA sind nicht Vertragspartei des
Übereinkommens STE Nr. 108 und des Zusatzprotokolls (vgl. dazu namentlich
- 17 -
www.eda.admin.ch), und auch ein umfassendes Datenschutzgesetz gibt es in den
USA nicht. Datenschutzrechtliche Bestimmungen sind etwa im vierten Verfas-
sungszusatz angedeutet und in risikospezifischen Bundesgesetzen für bestimmte
Sektoren sowie dem jeweiligen Recht der Einzelstaaten enthalten. Dem Staat ist
es aber grundsätzlich erlaubt, Daten zu erheben. Lediglich für die Veröffentli-
chung von persönlichen Daten durch Bundesbehörden besteht im Federal Privacy
Act 5 U.S.C. 552a (1974) ein grundsätzliches Verbot mit Ausnahmen. Gestützt
auf den Freedom of Information Act 5 U.S.C. 522(a) können zudem Kopien von
Unterlagen der Bundesbehörden in der Regel von jedermann angefordert werden
(DETERMANN, in: PASSADELIS/ROSENTHAL/THÜR [HRSG.], Datenschutzrecht, a.a.O.,
Ziff. 33.3 ff., 33.40). Bei der Bekanntgabe von Personendaten aus der Schweiz an
die US-Behörden, insbesondere das DoJ oder den IRS, ist somit durch die dortige
Gesetzgebung kein angemessener Datenschutz im Sinne von Art. 6 Abs. 1 DSG
gewährleistet. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die seit dem
12. April 2017 bestehende Möglichkeit zur Zertifikation für das Swiss-US Privacy
Shield nur für die Datenübermittlung an US-Privatunternehmen gilt ("Privacy
Shield – das Wichtigste in Kürze", abrufbar unter: www.edoeb.admin.ch). Auch
die Parteien – die Beklagte implizit – anerkennen übereinstimmend, dass in den
USA kein angemessener Datenschutz existiert (act. 1 S. 25 Rz. 102 ff.; act. 11
S. 38 Rz. 133 ff.).
Demnach droht durch die beabsichtigte Bekanntgabe von Personendaten der
Kläger an die US-Behörden eine Persönlichkeitsverletzung der Kläger nach Art. 6
Abs. 1 DSG, welche nur bei Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes gemäss
Art. 6 Abs. 2 DSG nicht widerrechtlich wäre.
1.2.5. Kein Rechtfertigungsgrund nach Art. 6 Abs. 2 DSG
1.2.5.1. Vorab ist – wie im Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich
HG140186-O vom 16. Dezember 2015 ausgeführt – darauf hinzuweisen, dass im
Joint Statement zwischen der Schweiz und den USA vom 29. August 2013
(act. 3/7, act. 12/10) keine über die amerikanischen Gesetze hinausgehende Ver-
einbarung über den Schutz der damit im Zusammenhang stehenden Datenbe-
kanntgaben an US-Behörden getroffen wurde, welche eine hinreichende Garantie
- 18 -
für einen angemessenen Schutz im Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit. a DSG und damit
einen Rechtfertigungsgrund darstellen könnte. Im Gegenteil: Die USA behalten
sich das Recht vor, die Daten zu allen gemäss dem – keinen angemessenen
Schutz bietenden – amerikanischen Recht zulässigen Zwecken zu verwenden
(vgl. US-Programm, Ziff. V; act. 12/12 S. 11).
Eine Datenbekanntgabe in die USA liesse sich daher lediglich auf die in diesem
Zusammenhang einzig geltend gemachten Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 6
Abs. 2 lit. d DSG (vgl. act. 11 S. 39 ff. Rz. 138-154) stützen. Demgemäss können
Personendaten ins Ausland bekanntgegeben werden, obschon die dortige Ge-
setzgebung keinen angemessenen Schutz gewährleistet, wenn die Bekanntgabe
im Einzelfall entweder für die Wahrung eines überwiegenden öffentlichen Interes-
ses oder für die Feststellung, Ausübung oder Durchsetzung von Rechtsansprü-
chen vor Gericht unerlässlich ist. Es ist daher gestützt auf die Parteibehauptungen
zunächst zu prüfen, welche öffentlichen Interessen an der Datenbekanntgabe be-
stehen, zu deren Wahrung die Datenbekanntgabe unerlässlich ist. In einem weite-
ren Schritt wäre sodann zu prüfen, ob diese öffentlichen Interessen gegenüber
den der Datenbekanntgabe entgegenstehenden Interessen der betroffenen Klä-
ger überwiegen. Hierfür trägt – wie erwähnt – die Beklagte die Behauptungs- und
Beweislast. Des Weiteren ist gestützt auf die Behauptungen der Parteien zu prü-
fen, ob eine Datenbekanntgabe für die Feststellung, Ausübung oder Durchset-
zung von Rechtsansprüchen vor Gericht unerlässlich ist.
1.2.5.2. Die Beklagte hält zunächst dafür, dass für die von ihr beabsichtigte Da-
tenbekanntgabe an die US-Behörden als Rechtfertigungsgrund ein überwiegen-
des öffentliches Interesse bestehe. Das öffentliche Interesse sei in der Vermei-
dung einer Anklage der Beklagten in den USA, d.h. letztlich in der Existenzsiche-
rung der Beklagten und der entsprechenden Arbeitsplätze, im Abwenden von
Strafverfahren gegen Banken generell, im Vermeiden von negativen Auswirkun-
gen auf den Finanzplatz Schweiz sowie in der Aufrechterhaltung des internationa-
len Ansehens der Schweiz als zuverlässige Verhandlungspartnerin bzw. des
Schweizer Bankenplatzes begründet (act. 11 S. 31 ff. Rz. 108 ff., S. 39 f.
Rz. 138 ff.; act. 19 S. 8 f. Rz. 23 ff.).
- 19 -
1.2.5.2.1. Die im vorliegenden Prozess von der Beklagten geltend gemachten öf-
fentlichen Interessen wurden bereits im Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich HG140186-O vom 16. Dezember 2015 geprüft und sind jeweils als öffentli-
che Interessen anerkannt worden. Es besteht kein Grund, von der damaligen Auf-
fassung abzuweichen. Indessen wurde die Unerlässlichkeit der Datenbekanntga-
be hinsichtlich der Vermeidung der Anklage der Beklagten in den USA, mithin des
Interesses an der Existenzsicherung der Beklagten, der negativen Auswirkungen
auf den Finanzplatz Schweiz sowie des internationalen Ansehens der Schweiz mit
der Begründung verneint, dass die Möglichkeit der gerichtlichen Beurteilung der
Datenbekanntgabe im Einzelfall und eines gerichtlichen Verbots derselben kein
Grund für die Kündigung des US-Programms darstelle (Urteil des Handelsgerichts
des Kantons Zürich HG140186-O vom 16. Dezember 2015, Erw. II.5.3.8.3). Be-
treffend den drohenden Verlust von 1'000 Arbeitsplätzen nahm das Handelsge-
richt demgegenüber eine Interessenabwägung vor und kam zum Schluss, dass
das öffentliche Interesse an der Datenbekanntgabe nicht schwerer zu gewichten
sei als das Interesse der von der Datenbekanntgabe Betroffenen am Verbot (Ur-
teil des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG140186-O vom 16. Dezember
2015, Erw. II.5.3.8.4).
Das Bundesgericht schützte in seinem Urteil 4A_83/2016 vom 22. September
2016 das erwähnte handelsgerichtliche Urteil im Ergebnis. Betreffend die Frage
der Unerlässlichkeit der Datenbekanntgabe betonte das Bundesgericht, das Da-
tenschutzgesetz liesse es zu, dass die (prozessual zu berücksichtigende) Verän-
derung der tatsächlichen Situation (auch) materiell-rechtlich zu berücksichtigen
sei und zu einer anderen Beurteilung der Unerlässlichkeit führe. Im Zentrum stehe
nämlich immer die Persönlichkeit des Betroffenen. Und diesem Zweck würde es
widersprechen, wenn die veränderte Situation generell unberücksichtigt bliebe,
und im Einzelfall die Datenherausgabe erlaubt würde, obwohl diese im Hinblick
auf die benannten öffentlichen Interessen im Urteilszeitpunkt nicht mehr unerläss-
lich sei (Erw. 3.3.4). Demgemäss ist für die Frage, ob die Datenbekanntgabe un-
erlässlich ist oder nicht, der konkrete Einzelfall von entscheidender Bedeutung,
weshalb stets auf die konkrete Situation im Urteilszeitpunkt abzustellen ist. Frei-
lich kann dies – wie das Bundesgericht selber anmerkt – zu einer Ungleichbe-
- 20 -
handlung der einzelnen Banken und der von deren Datenherausgabe betroffenen
Personen führen, je nachdem, wann eine strittige Datenherausgabe beurteilt wird.
Um einen ausreichenden Schutz der Persönlichkeit eines Betroffenen gewährleis-
ten zu können, ist eine solche allfällige Ungleichbehandlung allerdings hinzuneh-
men. Jedenfalls schützte das Bundesgericht betreffend die Unerlässlichkeit die
Sichtweise des hiesigen Handelsgerichts mit der Begründung, dass die Daten-
herausgabe zur Zeit und ohne konkret drohende Anklageerhebung der US-Behör-
den nicht unerlässlich sei (Erw. 3.4.3).
1.2.5.2.2. Seit den genannten Urteilen hat sich die Situation hinsichtlich des
Steuerstreits zwischen der Schweiz und den USA nicht wesentlich verändert. Je-
denfalls bringt die Beklagte nichts vor, was auf eine mittlerweile angespanntere
Situation hindeuten würde. Die Beklagte vermag keine konkreten Anhaltspunkte
anzuführen, dass der Steuerstreit zwischen der Schweiz und den USA im Falle
eines gerichtlichen Verbots zur Bekanntgabe der vorliegend in Frage stehenden
Daten erneut entfacht werde bzw. die Kündigung des US-Programms drohen
würde. In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die streitge-
genständliche Datenherausgabe lediglich eine einzige Kontobeziehung mit US-
Bezug mit einem maximalen Kontostand in der fraglichen Periode von ca.
USD 16.8 Mio. betrifft (vgl. act. 12/4; act. 11 S. 26 Rz. 88; act. 15 S. 14 f. Rz. 69),
während bezüglich weiterer rund 2'900 Kontobeziehungen mit US-Bezug (mit ei-
nem maximalen Volumen von ca. USD 4.9 Mia.) die geforderten Daten offenbar
von der Beklagten geliefert werden bzw. wurden (vgl. act. 1 S. 17 Rz. 61; act. 11
S. 22 ff. Rz. 71 ff., S. 44 Rz. 168; act. 3/14 S. 3 f. und act. 12/35, Exhibit A, S. 3).
Die pauschal geäusserten Befürchtungen (wie die mögliche Anklageerhebung
und Existenzbedrohung, Verlust der Arbeitsstelle zahlreicher Angestellter, die ne-
gativen Auswirkungen auf den Finanzplatz Schweiz sowie eine weitere, erneute
Eskalation im Steuerstreit [vgl. act. 11 S. 33 f. Rz. 113 f., S. 42 Rz. 155, act. 19
S. 8 Rz. 26]) genügen hierfür nicht. Die Beklagte räumt denn auch ein, es bestehe
keine unmittelbare Befürchtung einer Anklage (vgl. act. 19 S. 11 Rz. 32). Damit
hat die behauptungs- und beweisbelastete Beklagte bereits die Unerlässlichkeit
der Datenbekanntgabe zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen nicht
hinreichend dargetan.
- 21 -
Ohnehin kann die in Frage stehende Datenbekanntgabe zur Wahrung überwie-
gender öffentlicher Interessen nicht als unerlässlich bezeichnet werden, scheinen
die US-Behörden doch die mittlerweile von diversen Schweizer Gerichten ange-
ordneten Verbote zur Datenbekanntgabe zu respektieren. In Bezug auf die Be-
klagte fällt sodann das abgeschlossene NPA über einen Betrag von rund
USD 187.8 Mio. ("penalty", "Strafzahlung"; vgl. act. 1 S. 12 Rz. 39, act. 19 S. 23
Rz. 75; vgl. act. 12/35 und act. 3/14 S. 3) ins Gewicht. Im Verhältnis zu den allfäl-
ligen Steuerausfällen bezüglich der vorliegend in Frage stehenden Vermögens-
werte, die nicht allzu hoch ausfallen dürften, relativieren sich denn auch die von
der Beklagten geäusserten Befürchtungen. Eine konkrete Bedrohungssituation für
Schweizer Banken (mithin für die Beklagte) liegt damit nicht vor.
Die entsprechende Datenbekanntgabe kann demnach für die von der Beklagten
geltend gemachten öffentlichen Interessen nicht als unerlässlich bezeichnet wer-
den. Damit erübrigt es sich, eine Interessenabwägung vorzunehmen.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass ebenso keine Interessen-
abwägung hinsichtlich der Arbeitsplätze der Beklagten vorgenommen zu werden
braucht. Da nämlich – wie erwähnt – nicht von einer Existenzbedrohung der
Beklagten auszugehen ist, stehen auch keine Arbeitsplätze, die unter Umständen
ein öffentliches Interesse darstellen könnten, auf dem Spiel.
1.2.5.3. Was den weiteren, von der Beklagten angerufenen Rechtfertigungs-
grund für eine Datenübermittlung (vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. d Teilsatz 2 DSG) angeht,
hat die Beklagte mit keinem Wort dargelegt, im Zusammenhang mit welchem ge-
richtlichen Verfahren eine Datenbekanntgabe unerlässlich sein soll (vgl. act. 11
S. 41 f. Rz. 149 ff.). Beim US-Programm handelt es sich – wie bereits im Urteil
des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG140186-O vom 16. Dezember 2015
dargelegt (dort Erw. 5.3.4.4) – jedenfalls nicht um ein gerichtliches Verfahren im
Sinne von Art. 6 Abs. 2 lit d DSG. Es ist deshalb nicht weiter auf diesen Rechtfer-
tigungsgrund einzugehen.
1.2.6. Weitere angerufene Gesetzesbestimmungen für ein Datenübermitt-
lungsverbot
- 22 -
Bei dieser Sachlage kann auf eine Prüfung der weiteren von den Klägern angeru-
fenen Gesetzesbestimmungen, um eine Datenbekanntgabe durch die Beklagte zu
unterbinden (vgl. act. 1 S. 33 ff. Rz. 133 ff.), verzichtet werden.
1.2.7. Fazit
Durch die von der Beklagten beabsichtigte Bekanntgabe der klägerischen Perso-
nendaten an das DoJ droht eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung für die
Kläger. Für eine solche Datenbekanntgabe besteht kein Rechtfertigungsgrund, da
diese zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen nicht unerlässlich ist.
Bei diesem Ergebnis erübrigen sich Ausführungen zu den weiteren Vorbringen
der Parteien.
Die Beklagte hält dafür, angekündigt und beabsichtigt sei lediglich eine Datenbe-
kanntgabe gegenüber dem DoJ; eine Lieferung von Daten betreffend die Kläger
an die US-Steuerbehörde (IRS) habe die Beklagte den Klägern jedoch weder
angekündigt noch beabsichtige sie eine Lieferung von Daten an diese Behörde
(act. 11 S. 5 Rz. 14). Die Kläger widersprechen mit der Begründung, die vom DoJ
gesammelten Informationen sollen gemäss einer mittels Pressemitteilung vom
tt.mm.2016 publizierten Aussage der verantwortlichen Staatsanwältin D._
ausdrücklich dem IRS zur Verfügung gestellt werden, um gegen die fraglichen
Personen im Rahmen von civil actions vorzugehen (act. 15 S. 13 Rz. 57). Es trifft
wohl zu, dass in concreto eine Datenlieferung der Beklagten an das DoJ zur
Diskussion steht. Indes sind die Voraussetzungen auch für ein Verbot einer
Datenlieferung an den IRS gegeben, unabhängig davon, ob die Informationen für
ein straf- oder zivilrechtliches Vorgehen gegen die Betroffenen verwendet werden.
Es ist den Klägern unter dem Aspekt der Prozessökonomie nicht zuzumuten, für
den Fall des Anstehens einer Datenbekanntgabe an den IRS erneut ein Verfahren
zur Verhinderung der Datenlieferung anstreben zu müssen. Daher ist das
klägerische Rechtsbegehren im beantragten Sinne gutzuheissen.
Gestützt auf Art. 15 Abs. 1 DSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ist
der Beklagten unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB im Wider-
handlungsfall zu verbieten, der US-Steuerbehörde (IRS) oder dem US-Justizmi-
- 23 -
nisterium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Kläger herauszugeben.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen
2.1. Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren zum Zeitpunkt
der Klageeinreichung beim Gericht (RÜEGG, in: SPÜLER/TENCHIO/INFANGER
[HRSG.], Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel
2017, Art. 91 N 3 ff.). Die Parteien gehen zu Recht von einer vermögensrechtli-
chen Streitigkeit aus. Die Kläger nehmen einen Streitwert von CHF 500'000 pro
klägerischem Anwalt (d.h. pro klagende Partei) an und machen existentielle Inte-
ressen geltend, da eine Datenherausgabe sie in ihrer weiteren wirtschaftlichen
Tätigkeit erheblich gefährde (Reputationsschaden; Vertrauensverlust; Ausbleiben
von Mandaten, im schlimmsten Fall Ruin der Kanzlei; faktische Unmöglichkeit,
Mitarbeiter zu finden; act. 15 S. 12 Rz. 52, act. 1 S. 37 f. Rz. 156 ff.). Die Beklagte
beziffert den Streitwert auf maximal CHF 500'000 (act. 11 S. 3 Rz. 3, act. 19 S. 15
Rz. 47).
2.2. Da sich die Parteien bezüglich des Streitwerts nicht einig sind, ist die-
ser vom Gericht zu schätzen bzw. festzusetzen (Art. 91 Abs. 2 ZPO; Urteil BGer
4A_83/2016 vom 22. September 2016, Erw. 4.4). Bei der Festsetzung des Streit-
werts für die vorliegende Klage ist das wirtschaftliche Interesse der Kläger an der
Erhaltung und Ausübung ihrer beruflichen Tätigkeit massgebend. Angesichts der
möglichen existentiellen Einschränkung des einzelnen Klägers in der Ausübung
seiner beruflichen und wirtschaftlichen Tätigkeit erscheint ein Streitwert in der Hö-
he von je CHF 500'000 pro Kläger angemessen. Dieser Wert entspricht auch der
konstanten Praxis des Handelsgerichts in derartig gelagerten Fällen. Zur Ermitt-
lung des Streitwerts der Klage sind diese Schätzungen zusammenzurechnen
(Art. 93 Abs. 1 ZPO), was einen Streitwert von CHF 1'000'000 ergibt.
2.3. Ausgangsgemäss wird die Beklagte vollumfänglich kosten- und ent-
schädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2.3.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenver-
ordnung des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. September 2010 (Art. 96
- 24 -
ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert
bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a Anw-
GebV). Es ist von einem durchschnittlich aufwendigen Verfahren auszugehen,
weshalb es sich rechtfertigt, im Hauptsacheverfahren die Gerichtsgebühr in An-
wendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf CHF 31'000 festzusetzen. Die Kos-
ten sind soweit möglich aus dem von den Klägern geleisteten Kostenvorschuss
(CHF 20'000) zu decken, wofür den Klägern das Rückgriffsrecht auf die Beklagte
einzuräumen ist (Art. 111 Abs. 1 und 2 ZPO). Im Mehrbetrag (CHF 11'000) ist die
Gerichtsgebühr von der Beklagten direkt einzufordern.
2.3.2. Für das vorprozessuale Massnahmeverfahren (HE150500-O) wurde
die Gerichtsgebühr auf CHF 10'000 festgesetzt und bereits aus dem von den Klä-
gern dort geleisteten Kostenvorschuss gedeckt (act. 3/3 [= act. 4/29] Dispositiv-
Ziffer 3). Davon ist Vormerk zu nehmen. Ausgangsgemäss ist die Gerichtsgebühr
für das vorprozessuale Massnahmeverfahren (HE150500-O) der Beklagten auf-
zuerlegen und den Klägern in diesem Umfang (CHF 10'000) das Rückgriffsrecht
auf die Beklagte einzuräumen.
2.3.3. Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die
Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen (Art. 96 ZPO i.V.m. § 48
Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003), wobei
sich diese ebenfalls in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem Streitinte-
resse richtet. Bei der Festsetzung der Parteientschädigung an die Kläger sind die
eingereichten Rechtsschriften zu berücksichtigen. Zur Grundgebühr kommt ein
Zuschlag für die eingereichte zweite Rechtsschrift (Replik) sowie für die Stellung-
nahme zu den Dupliknoven hinzu (§§ 4 und 11 AnwGebV), mangels Mehrauf-
wandes für die Vertretung der zwei Kläger jedoch nicht ein solcher nach § 8 Anw-
GebV. Es rechtfertigt sich daher, den Klägern für das Hauptsacheverfahren eine
Parteientschädigung von CHF 34'500 zuzusprechen. Gestützt auf Art. 106 Abs. 3
ZPO ist die Parteientschädigung den Klägern je zur Hälfte zuzusprechen, da sie
durch denselben Rechtsvertreter vertreten werden, keine anderen Gründe für ein
anderes Verteilverhältnis sprechen und auch die Kläger zum Verteilverhältnis
nichts ausführen.
- 25 -
2.3.4. Den Klägern ist zudem für das vorprozessuale Massnahmeverfahren
(HE150500-O) eine Parteientschädigung zuzusprechen. Im vorprozessualen
Massnahmeverfahren wurde die Parteientschädigung an die Beklagte für den
Fall, dass die Massnahme aufgrund von Säumnis der Kläger dahinfällt, auf
CHF 6'000 (inkl. MWST) festgesetzt (act. 3/3 [= act. 4/29] Dispositiv-Ziffer 4).
Nachdem innert Frist prosequiert wurde, ist nunmehr aufgrund des klägerischen
Obsiegens die Beklagte zu verpflichten, den Klägern eine Parteientschädigung für
das vorprozessuale Massnahmeverfahren zu bezahlen. Die Parteientschädigung
für das vorprozessuale Massnahmeverfahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 2
AnwGebV zu reduzieren und auf CHF 4'000 festzusetzen.
2.3.5. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zu-
zusprechen, hat dies infolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichti-
gung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im
vollen Umfang zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung
um den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche ausserge-
wöhnlichen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (Urteil BGer
4A_552/2015 vom 25. Mai 2016, Erw. 4.5; ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005]
531 ff.). Die Kläger verlangen die Zusprechung einer Parteientschädigung zuzüg-
lich 8 % Mehrwertsteuer (act. 1 S. 2), behaupten aber keine für die Zusprechung
der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen Umstände. Unklar ist
mangels entsprechender Behauptungen auch, ob die Kläger Angestellte oder Or-
gane der F._ AG sind. Letztlich bestreitet die Beklagte den geltend gemach-
ten Mehrwertsteuerzuschlag (act. 11 S. 42 Rz. 156, act. 19 S. 15 Rz. 48). Daher
ist den Klägern die Parteientschädigung für das Hauptsacheverfahren und für das
vorprozessuale Massnahmeverfahren (insgesamt CHF 38'500) ohne Mehrwert-
steuer zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Der Beklagten wird unter Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfall verboten, der US-Steuerbehörde (IRS) oder dem US-
- 26 -
Justizministerium (DoJ) irgendwelche Daten betreffend die Kläger heraus-
zugeben.
2. Die Gerichtsgebühr für das Hauptsacheverfahren wird festgesetzt auf
CHF 31'000.
3. Die Gerichtsgebühr für das Hauptsacheverfahren wird der Beklagten aufer-
legt und – soweit möglich – aus dem von den Klägern geleisteten Kosten-
vorschuss gedeckt. Den Klägern wird in diesem Umfang (CHF 20'000) das
Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt. Im Mehrbetrag (CHF 11'000)
wird die Gerichtsgebühr für das Hauptsacheverfahren von der Beklagten di-
rekt eingefordert.
4. Die für das vorprozessuale Massnahmeverfahren (HE150500-O) festgesetz-
te Gerichtsgebühr von CHF 10'000 wird der Beklagten auferlegt. Es wird
vorgemerkt, dass die Gerichtsgebühr für das vorprozessuale Massnahme-
verfahren (HE150500-O) bereits aus dem von den Klägern dort geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt wurde. Den Klägern wird in diesem Umfang
(CHF 10'000) das Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
5. Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägern für das vorprozessuale Mass-
nahmeverfahren (HE150500-O) und für das Hauptsacheverfahren eine Par-
teientschädigung von insgesamt CHF 38'500 zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Kläger unter Beilage des Dop-
pels von act. 30, an die Beklagte unter Beilage des Doppels von act. 27.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 1'000'000.
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