Decision ID: 8877b930-0f65-5920-bf24-4d0982fbdf4e
Year: 2020
Language: de
Court: AR_OG
Chamber: AR_OG_004
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Sachverhalt
A. In der Gemeinde D. _ besteht ein ursprünglich ganzheitlich offen liegendes
Fliessgewässer, welches das Gemeindegebiet vom östlichen Bauzonenrand im Gebiet E.
_ bis zum nordwestlichen Bauzonenrand bei der F. _ durchfliesst und in die G.
_ einmündet bzw. einmündete (vgl. dazu die alten Landeskarten; act. 6.9). Das
Gewässer liegt im Abschnitt „E. _“ (Parz. Nr. 0004) bis zum Gebiet „H. _“ (Parz.
Nr. 0001) teilweise offen. In diesem Bereich ist es im kantonalen Gewässerkataster (act.
6.8) als öffentliches Gewässer abgebildet und wird darin als B. _ bezeichnet. Ab dem
Abschnitt H. _, (Parzelle Nr. 0001), Kontrollschacht 0003 bis zur G. _ wird es im
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kantonalen Gewässerkataster nicht mehr als öffentliches Gewässer aufgeführt. In jenem
Bereich, in welchem es nahezu vollständig eingedolt ist, bildet das Gewässer (auch) Teil der
kommunalen Siedlungsentwässerung, wobei in dieses sowohl verschmutztes als auch
unverschmutztes Abwasser eingeleitet wird. Das generelle Entwässerungsprojekt aus dem
Jahr 1960 (GPK, act. 9.1) sah vor, dass der B. _ in diesem Abschnitt als
Mischwasserkanal zu führen ist. Mit der Inbetriebnahme der Abwasseranlage I. _
wurde das Gewässer mit einem Zulaufkanal ca. 37 m vor der ursprünglichen G.
_einmündung in die Abwasseranlage (ARA) umgeleitet. Der ursprüngliche Einlauf auf
der Parzelle Nr. 0003 in die G. _, über welchen auch der als öffentliches Gewässer
ausgeschiedene J. _ in die G. _ einmündet, blieb bestehen und dient heute der
Hochwasserentlastung. Der B. _ wird seither im eingedolten Bereich als B.
_kanal bzw. C. _ bezeichnet (GPK 1977; act. 9.2; Übersichtsplan
Entwässerungskonzept vom 30. September 1997 (GEP); act. 9.3/3). Gemäss der vom
Regierungsrat am 15. April 2008 erlassenen Naturgefahrenkarte Wasser liegt das Areal
entlang des B. _kanals zu einem grossen Teil im Gefährdungsbereich (act. 9.3/7).
B. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2017 (act. 6.11) beantragte die A. _, vertreten durch
AA. _, beim Departement Bau und Volkswirtschaft, es sei festzustellen, dass es sich
beim B. _ in D. _ sowohl beim offen geführten Teil des Baches als auch bei
der C. _ um ein öffentliches Gewässer handle. Zudem sei der B. _ auf der
gesamten Länge als öffentliches Gewässer in den Gewässerkataster aufzunehmen.
C. Mit Entscheid vom 28. Februar 2018 (act. 5.1/2) entschied das Departement Bau und
Volkswirtschaft, dass der B. _ im Abschnitt H. _, Parz. Nr. 0001,
Abwasserschacht 0003, bis E. _, Parzelle Nr. 0004, als öffentliches Gewässer
festgelegt werde. Jedoch werde der B. _kanal im Abschnitt F. _ ab der
Einleitstelle der Hochwasserentlastung bis H. _, Parzelle Nr. 0001, Abwasserschacht
0003, nicht als öffentliches Gewässer festgelegt.
D. Gegen diesen Entscheid erhob die A. _, vertreten durch AA. _, mit Eingabe
vom 19. März 2018 (act. 5.1/1) beim Regierungsrat von Appenzell Ausserrhoden Rekurs
u.a. mit dem Antrag, den Entscheid aufzuheben. Im Weiteren sei festzustellen, dass es sich
beim gesamten B. _ um ein öffentliches Gewässer handle. Dieser sei auf der
gesamten Länge als öffentliches Gewässer in den Gewässerkataster aufzunehmen.
E. Mit Entscheid vom 24. September 2019 (act. 2.1) wies der Regierungsrat den Rekurs ab,
soweit er darauf eintrat.
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F. Gegen diesen Entscheid liess die A. _ (im Folgenden: Beschwerdeführerin), vertreten
durch AA. _, mit Eingabe vom 24. Oktober 2019 beim Obergericht Beschwerde
erheben, wobei sie die eingangs erwähnten Rechtsbegehren stellte. Mit Schreiben vom 25.
November 2019 (act. 4) beantragte der Regierungsrat (im Folgenden: Vorinstanz),
vertreten durch den Rechtsdienst der Kantonskanzlei, die Beschwerde abzuweisen. Mit
Eingabe vom 16. Januar 2020 (act. 8) reichte die Beschwerdeführerin weitere Akten ein,
worauf die Vorinstanz mit Schreiben vom 28. Januar 2020 (act. 12) auf eine Stellungnahme
verzichtete.
G. Auf die Begründung der gestellten Anträge wird - soweit erforderlich - in den Erwägungen
näher eingegangen.
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Erwägungen
1.
1.1 Gestützt auf Art. 2 der Verordnung über COVID-19-Massnahmen: Gerichte (bGS 113.2)
kann das Obergericht zur Bewältigung der aktuell ausserordentlichen Lage in allen Fällen
auf dem Zirkularweg entscheiden, wenn das Gesetz keine Verhandlung vorschreibt. Zirku-
larbeschlüsse bedürfen der Einstimmigkeit (Art. 52 Abs. 2 JG). Da im vorliegenden Ver-
fahren keine Durchführung einer Verhandlung vorgeschrieben ist und die Parteien auf die
Durchführung einer solchen verzichteten, hat das Obergericht das vorliegende Urteil mittels
Zirkularbeschluss gefällt.
1.2 Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt,
dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRPG, bGS 143.1) zur Behandlung der Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Vor-
instanz zuständig ist und die Form- und Fristerfordernisse erfüllt sind.
1.3 Zur Erhebung einer Beschwerde ist berechtigt, wer an der Änderung oder Aufhebung der
Verfügung ein eigenes schutzwürdiges Interesse dartut. Zur Wahrung eigener öffentlicher
Interessen steht das Beschwerderecht auch den Gemeinden zu (Art. 59 i.V.m. Art. 32 Abs.
2 VRPG). Die vorliegend strittige Qualifikation des B. _kanals könnte Auswirkungen
auf die Zuständigkeit und die Kostenverteilung bei allfälligen Sanierungsmassnahmen zu-
gunsten oder zulasten der Beschwerdeführerin haben (vgl. dazu Art. 59 des Gesetzes über
die Einführung der Bundesgesetze über den Umweltschutz und über den Schutz der Ge-
wässer (Umwelt- und Gewässerschutzgesetz, UGsG, BGS 814.0 und Art. 15 ff. des Geset-
zes über den Wasserbau und die Gewässernutzung, WBauG, bGS 741.1), womit sich die
Feststellung der Rechtsnatur des Gewässers auf ihren Hoheitsbereich auswirkt. Die Be-
schwerdeführerin ist zudem Eigentümerin von mehreren Grundstücken im Einzugsgebiet
des B. _kanals. Wie sie nachvollziehbar dargelegt hat, ist sie damit durch die wasser-
rechtliche Qualifikation des B. _kanals sowohl in ihrem Autonomiebereich als auch in
Bezug auf ihr Grundeigentum durch den angefochtenen Rekursentscheid betroffen und da-
her zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit diese die
wasserrechtliche Qualifikation des B. _ zum Gegenstand hat. Nicht einzutreten ist
jedoch auf die Beschwerde, soweit die Beschwerdeführerin darüber hinaus die Feststellung
der sich dadurch für den Kanton Appenzell A.Rh. und die A. _ ergebenden Rechten
und Pflichten beantragt, da dieser Antrag nicht substantiiert ist und die entsprechenden
Rechte und Pflichten im Rahmen eines konkreten Verfahrens/
Sanierungsprojekts separat zu klären sind.
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2. Bei der Beurteilung der hier vorliegenden Beschwerde ist die Kognition des Obergerichts
gemäss Art. 56 Abs. 1 VRPG darauf beschränkt, den angefochtenen Entscheid hinsichtlich
allfälliger Rechtsverletzungen zu überprüfen, wozu auch eine rechtsfehlerhafte Ausübung
des Ermessens zählt. Im Weiteren kann beurteilt werden, ob die Vorinstanzen den Sach-
verhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt haben. Die Überprüfung der Angemessen-
heit ist dem Obergericht jedoch verwehrt (Art. 56 Abs. 1 VRPG e contrario). Rechtsfragen
unterstehen dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (iura novit curia),
welcher bedeutet, dass das Gericht an die Rechtsauffassungen der Verfahrensbeteiligten
nicht gebunden ist; auch nicht an die von ihnen nach Massgabe des kantonalen Verfah-
rensrechts form- und fristgerecht vorgetragenen Rechtsbehauptungen (BGE 133 V 196
E.1.4). Die Entscheidbehörde ist im Rahmen der Rechtsanwendung dazu verpflichtet, auf
den festgestellten Sachverhalt jenen Rechtsatz anzuwenden, den sie als den zutreffenden
ansieht, und ihm die Auslegung zu geben, von der sie - unter Berücksichtigung von Recht-
sprechung und Lehre - überzeugt ist (KASPAR PLÜSS IN: Alain Griffel (Hrsg.), Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl. 2014, N. 166 zu § 7 VRG;
BGE 130 V 253 E. 3.5).
3.
3.1 Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass die Gewässereigen-
schaft im Sinne des Bundesgesetzes über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzge-
setz, GSchG, SR 814.20) dort zu verneinen sei, wo das Wasser aus dem natürlichen Was-
serkreislauf austrete und abgesondert werde, wie dies bei Abwässern der Fall sei, die in
Kanalisationen oder Kläranlagen geleitet würden, um die natürlichen Verhältnisse des
Wasserhaushaltes vor Verunreinigungen zu schützen bzw. jene Verhältnisse durch beson-
dere Behandlung des abgesonderten Wassers wieder herzustellen. Daher sei gebrauchtes
und durch Gebrauch geändertes Wasser, das der Reinigung bedürfe, dann nicht als Ge-
wässer zu betrachten, wenn es der Reinigung zugeführt werde (BGE 120 IV 300 E. 3; 107
IV 63 E. 2). Alleine durch die Eindolung gingen die Eigenschaften eines oberirdischen Ge-
wässers im Sinne von Art. 4 lit. a GSchG nicht gänzlich verloren, auch wenn eingedolte
Gewässer verschiedene Funktionen eines solchen Gewässers nicht mehr erfüllen könnten.
Für die Beurteilung zu beachten sei jedoch der GEP. Bei diesem handle es sich um das
zentrale Führungsinstrument für die Gemeindebehörde. Bereits im revidierten GKP der
Gemeinde D. _ von 1976 (act. 9.2.1) sei der B. _ als „bestehender Gemein-
dekanal“ und nicht als Gewässer qualifiziert. Im GEP von 1997 (act. 9.2.3) sei der B.
_kanal ebenfalls nicht als Gewässer gekennzeichnet. Im Zustandsbericht
Kanalisation (act. 6.2/2d) werde festgehalten, dass der B. _kanal der wichtigste
Abwasserkanal von D. _ sei, der einen grossen Teil des Dorfzentrums im
Mischsystem entwässere. Letztlich ausschlaggebend sei aber, dass das Abwasser des B.
_kanals grundsätzlich – d.h. abgesehen von einer bestimmten Menge bei
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Hochwasser – zur Reinigung der ARA zugeführt werde. Zum Abwasser gehöre nicht nur
das durch Gebrauch veränderte Wasser, sondern auch das in der Kanalisation stetig damit
abfliessende Wasser sowie das von bebauten oder befestigten Flächen abfliessende
Niederschlagswasser. Es sei somit nicht von Bedeutung, dass im B. _kanal Wasser
mitgeführt werde, das aus dem B. _ stamme. Weil das Abwasser aus dem B.
_kanal der Reinigung zugeführt werde, könne es sich bei diesem nicht um ein
Gewässer handeln. Deshalb sei es auch nicht entscheidend, wie hoch der Anteil des
Wassers des B. _ an der gesamten Zuflussmenge der ARA Bachwis sei, zumal das
Wasser aus dem B. _ nicht den überwiegenden Anteil der gesamten Zuflussmenge
der ARA I, _ ausmache. An der fehlenden Gewässereigenschaft vermöge auch
nichts zu ändern, das bei starkem Regen ein Teil des Wassers nicht der ARA zugeführt,
sondern über die Hochwasserentlastung in die G. _ geleitet werde. Diese gehöre zu
einem Kanalisationssystem. Neu zu beurteilen sei die Situation jedoch dann, wenn die
vorgesehene Trennung von sauberem und verschmutzten Wasser realisiert werde.
3.2 Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, dass sie ab 1973 durch Massnahmen zur
Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und der Dichtigkeit der B. _ eindolung die
Verantwortung für die sichere Ableitung des mit dem Bachwasser abfliessenden Schmutz-
wassers übernommen habe. Gleichzeitig erfülle der B. _ aber sehr wichtige Gewäs-
serfunktionen, wie das Ableiten von Regenwasser aus seinem natürlichen Einzugsgebiet
sowie die Sicherstellung der Hochwassersicherheit im Talboden von D. _. Die aktive
Gewässerfunktion des B. _ zeige sich gerade bei mittleren und grösseren Nieder-
schlagsereignissen als Folge seines natürlichen Einzugsgebiets. Die Hauptfunktion des B.
_ als Gewässer auf seiner ganzen Länge ergebe sich allein schon aus seinem
gegenüber der Siedlungsentwässerung topografisch grösseren Einzugsgebiet, der grösse-
ren Dimensionierungswassermengen und der natürlich entstandenen Linienführung entlang
des Talbodens. Der Kanton Appenzell A. Rh. habe seine gesetzlichen Pflichten mit Bezug
auf die B. _ eindolung zur Sicherstellung des Hochwasserschutzes während längerer
Zeit vernachlässigt. Weil das eingeleitete Schmutzwasser das gesamte Wasser des B.
_ verschmutze, werde derzeit bei Niederwasserführung, aber nur dann, das gesamte
Wasser des Baches vor der Einleitung in die G. _ der Abwasserreinigungsanlage
zugeführt. Der Umstand, dass das Gewässer zuerst verunreinigt und dann gereinigt werde,
mache es nicht zu einem Bestandteil der Kanalisation, überwiege doch bei der C. _
mit Bezug auf die Menge des abgeleiteten Wassers und die Art der Wasserführung der
Charakter als Gewässer. Deshalb sei der B. _ nach wie vor in den natürlichen Was-
serkreislauf eingebunden, bei Hochwasser direkt und bei Niedrigwasser über die Abwas-
serreinigungsanlage. Dem natürlichen Wasserkreislauf werde das Wasser des B. _
erst ab jener Stelle entzogen, ab welcher es die B. _ eindolung verlasse und zur Klär-
anlage weitergeleitet werde. Vorher handle es sich um ein durch Abwasser verschmutztes
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öffentliches Gewässer. In sämtlichen Gefahren- und Massnahmenkarten betreffend Hoch-
wassersicherheit werde der B. _ als Gewässer und nicht als Kanalisationsleitung be-
handelt. Bei Trockenwetter möge der Anteil Bachwasser aus dem „oberen B. _ “ ge-
ring sein. Bei einem Dimensionierungsregen für Gewässer falle allein aus diesem kleinen
Gebiet eine abzuleitende Wassermenge von bis zu 3000 Liter Bachwasser pro Sekunde
an. Im natürlichen Einzugsgebiet der B. _ eindolung befänden sich zudem noch
weitere massgebende Flächen, welche durch die Siedlungsentwässerung nicht erschlossen
würden und deren Wassermengen bei stärkeren Niederschlagsereignissen ebenfalls durch
das dortige Gewässer „im Talboden“ sicher aufgenommen und abgeleitet werden müssten.
Wäre die C. _ tatsächlich kein öffentliches Gewässer, sondern ein Teil der Kana-
lisation von D. _, dürfte nach Art. 6 und 7 GSchG weder der B. _ noch das
saubere Wasser aus seinem Einzugsgebiet in die C. _ eingeleitet werden. Vielmehr
wäre der Kanton verpflichtet, für das Wasser aus dem Oberlauf des B. _ und das
saubere Wasser aus seinem Einzugsgebiet ein eigenes Gerinne zu schaffen, weil es wohl
kaum erwünscht wäre, dass sich der Bach im Siedlungsgebiet von D. _ einen ei-
genen Lauf suchte.
4. Gemäss Art. 76 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101) sorgt der
Bund im Rahmen seiner Zuständigkeiten für die haushälterische Nutzung und den Schutz
der Wasservorkommen sowie für die Abwehr schädigender Einwirkungen des Wassers.
Nach Art. 664 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) stehen die
herrenlosen und öffentlichen Sachen unter der Hoheit des Staates, in dessen Gebiet sie
sich befinden. Die öffentlichen Gewässer sind öffentliche Sachen im Sinne von Art. 664
ZGB (HEINZ REY/LORENZ STEBEL in Geiser/Wolf [Hrsg.], Basler Kommentar zum ZGB, 6.
Aufl. 2019, N. 28 ff. zu Art. 664 ZGB). Nach Art. 76 Abs. 4 BV verfügen die Kantone über
die Wasservorkommen. Diese Bestimmung stellt klar, dass die Gesetzgebungsaufträge an
den Bund nicht an der Gewässerhoheit der Kantone rütteln (CORINA CALUORI/ALAIN GRIFFEL
in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar zur BV, 2015, N. 45 zu Art. 76).
Der Kreis der öffentlichen Gewässer wird nicht durch den Bundesgesetzgeber umschrie-
ben. Vielmehr ist den Kantonen überlassen, zu bestimmen, von welcher Grösse an ein
Gewässer als öffentlich gilt. Macht der Kanton von dieser Regelungskompetenz Gebrauch,
so wird die Öffentlichkeit des Gewässers durch den kantonalen Gesetzgeber begründet
(REY/ STEBEL, a.a.O., N. 28 ff. zu Art. 664 ZGB). Gewässer werden nicht aufgrund ihrer na-
türlichen Beschaffenheit zu öffentlichen; insofern gibt es keine bundesrechtlichen Kriterien
wie eine minimale Wasserführung und dergleichen. Die Kantone sind frei, den jeweiligen
örtlichen Gegebenheiten und Besonderheiten angepasste Kriterien zu formulieren (Urteil
des Bundesgerichts 2C_622/2010 vom 20. Dezember 2010 E. 3.2).
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Als Erstes ist festzuhalten, dass die vorliegend strittige Frage der Rechtsnatur eines
Gewässers bzw. der rechtlichen Herrschaft über ein Gewässer Gegenstand des öffentli-
chen Sachenrechts und nicht Gegenstand des Gewässerschutzrechtes bildet. Die Gewäs-
serschutzgesetzgebung des Bundes und ihre Ausführungsbestimmungen sind daher nicht
anwendbar, soweit das kantonale Recht bestimmt, wann ein Gewässer als öffentlich gilt.
Der Kanton Appenzell A.Rh. hat von dieser Rechtsetzungsbefugnis in Art. 3 WBauG Ge-
brauch gemacht.
5. Gemäss Art. 3 Abs. 1 WBauG gelten Gewässer als öffentlich, wenn sie dauernd oder perio-
disch Wasser führen. Dies gilt auch für stehende Gewässer, welche von einem Fliessge-
wässer durchflossen werden. Öffentlich sind auch Grundwasservorkommen, die ausge-
dehnte zusammenhängende fliessende (Grundwasserströme) oder stehende (Grundwas-
serbecken) Gewässer bilden. Vom Grundsatz ausgenommen sind Gewässer, an denen pri-
vates Eigentum nachgewiesen ist. Diese gelten als private Gewässer. Nach Art. 3 Abs. 2
WBauG sind private Gewässer insbesondere Quellen mit Ausnahme der Bach- und Fluss-
quellen. Teiche, Kanäle, Staubecken und andere künstlich geschaffene Wasserableitungen
und Wasserfassungsanlagen stehen in der Regel im privaten Eigentum. Die Nutzung des
Wassers, das aus öffentlichen Gewässern abgeleitet ist, richtet sich nach dem öffentlichen
Recht. Gemäss Art. 4 Abs. 1 WBauG unterliegen die öffentlichen Gewässer, einschliesslich
deren Schutzbauten, der Hoheit und dem Verfügungsrecht des Kantons. Gemäss Art. 1
Abs. 1 der Wasserbauverordnung (WBauV, bGS 741.11) bildet der Gewässerkataster den
Verlauf der öffentlichen Gewässer ab; die Darstellung entspricht jener in den Grundbuch-
plänen. Im Gewässerkataster enthaltene Gewässer gelten, soweit die Rechtsnatur noch
nicht rechtskräftig festgelegt worden ist, vermutungsweise als öffentliche Gewässer. Ist die
Rechtsnatur eines Gewässers umstritten, können betroffene Grundeigentümerinnen und
Grundeigentümer vom Departement Bau und Volkswirtschaft einen Entscheid verlangen
(Art. 1 Abs. 2 WBauV).
5.1 Bäche werden in Art. 3 Abs. 1 WBauG zwar nicht explizit erwähnt, doch werden in Abs. 2
ausdrücklich Bachquellen vom privaten Herrschaftsbereich ausgenommen. Quellen, die
von Anfang an einen Wasserlauf bilden, werden als Teil des von ihnen gebildeten Wasser-
laufs betrachtet und teilen demnach deren rechtliches Schicksal (BGE 122 III 49 E. 2a).
Weil Bachquellen und deren Abfluss demzufolge eine rechtliche Einheit bilden, sind Bäche
als öffentliche Gewässer zu betrachten. Da im WBauG nicht definiert ist, ab wann ein Ge-
rinne als Bach gilt, kann auf die Definition von alt. Art. 199 Abs. 2 des Gesetzes zur Einfüh-
rung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG zum ZGB, bGS 211.1) abgestellt werden.
Diese Norm wurde zwar durch den Erlass des Wasserbaugesetzes im Jahre 2006 aufge-
hoben, entspricht jedoch immer noch der herrschenden Lehre (REY/STOBEL, a.a.O., N. 8 zu
Art. 704 ZGB). Demzufolge gilt als Bach jedes fliessende Gewässer von solcher Mächtig-
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keit, dass es ein natürliches Bett gebildet hat oder bilden würde, wenn sein Lauf nicht
künstlich ausgebaut wäre. Nach Art. 2 WBauG findet das Gesetz im Weiteren Anwendung
bei allen öffentlichen Gewässern, ob stehend, frei fliessend oder eingedolt. Mangels an-
derslautender Bestimmung sind damit auch eingedolte oder überdeckte Bäche als öffentli-
che Gewässer zu betrachten. Aus Art. 3 Abs. 1 und 2 WBauG und Art. 2 WBauG ergibt sich
damit, dass jedes dauernd oder periodisch Wasser führende Gerinne, welches ein natürli-
ches Bett gebildet hat oder ohne Eindolung/Überdeckung bilden würde, als Bach und damit
als öffentliches Gewässer zu qualifizieren ist, sofern daran kein privates Eigentum nachge-
wiesen ist.
5.2 Der B. _ weist in seinem Oberlauf, wo er teilweise freiliegt, ein natürliches Bett auf
und führt darin ganzjährig Wasser, womit er in diesem Bereich als öffentliches Gewässer im
Sinne von Art. 3 Abs. 1 WBauG in Erscheinung tritt. Dies wird auch von den Vorinstanzen
nicht in Frage gestellt, wird doch dieser Teil von ihnen selbst als öffentliches Gewässer be-
zeichnet. Dass der B. _ früher auch im eingedolten Bereich ein natürliches Bett
gebildet hat, lässt sich aus den alten Landeskarten (act. 6.1/9) und aus der in den
Geländeplänen „Höhenkurven“ und „Relief“ des kantonalen Geoportals ersichtlichen
Geländetopografie im Bereich seines ursprünglich offenen Verlaufs ableiten. Vergleicht
man diese Pläne mit dem GPK (act. 9.1) und dem GEP (act. 9.3) ergibt sich im Weiteren,
dass der Verlauf des B. _ kanals weitgehend dem ursprünglich offenen Verlauf des
B. _ entspricht. In diesem Bereich bildete der B. _ den natürlichen Vorfluter.
Bis zur unmittelbaren Ableitung in die ARA 37 m vor der G. _mündung handelt es
sich damit beim eingedolten B. _ /B. _kanal um den ursprünglich natürlichen
Wasserkreislauf mit eigenem hydrologischen Einzugsgebiet, in welchem immer noch
sämtliches Niederschlagswasser gesammelt und als Bachwasser abgeleitet wird und
welcher bei Hochwasser nach wie vor bei seinem ursprünglichen Einlauf zusammen mit
dem J. _in die G. _ einmündet (vgl. dazu auch den von der
Beschwerdeführerin eingereichten Plan mit den Einzugsgebieten; act. 2.2). Da in Art. 3
WBauG kein Wasserführungsminimum als Merkmal der Gerinnebildung oder eine
bestimmte Funktion des Gewässers vorausgesetzt wird, ändert der Umstand nichts, dass in
den B. _kanal/B. _ auch (unverschmutztes und verschmutztes) Abwasser
eingeleitet wird, selbst wenn dessen Anteil in der Trockenzeit höher als das Gerinne des
Oberlaufs ist. Weil das Abwasser in den ursprünglich offenen Bach einfliesst (und nicht
umgekehrt) kann beim B. _kanal/B. _ nicht von einer blossen Kanalisations-
leitung gesprochen werden, welche bloss zum Zweck der Abwasserbeseitigung erstellt
wurde (vgl. dazu auch HANS W. STUTZ, Schweizerisches Abwasserrecht, 2008, S. 69).
5.3 Soweit sich die Vorinstanzen in ihren Entscheiden auf BGE 120 IV 300 E. 3 und 107 IV 63
E. 2 berufen, wobei sie die Gewässereigenschaft der Wassers in der „C. _“ aufgrund
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der Ableitung in die ARA gänzlich zu verneinen scheinen, gilt es festzuhalten, dass sich
diese Entscheide auf das Gewässerschutzgesetz beziehen, welches - wie in Ziff. 2.3
erwähnt - aufgrund der kantonalen Rechtsetzungskompetenz bei der Festlegung eines öf-
fentlichen Gewässers im vorliegenden Fall nicht massgebend sein kann, wobei es alleine
darum geht, die rechtliche Herrschaft über ein Gewässer festzustellen. Der vorinstanzlichen
Auffassung steht zudem Art. 3 Abs. 2 WBauG entgegen, stehen doch danach zwar künst-
lich geschaffene Wasserableitungen und Wasserfassungsanlagen in der Regel im privaten
Eigentum, doch richtet sich die Nutzung des Wassers, das aus öffentlichen Gewässern ab-
geleitet ist, dennoch nach öffentlichem Recht. Im Weiteren gilt es zu berücksichtigen, dass
die Ableitung bei der Hochwasserentlastung in die ARA erst 37 m vor der ursprünglichen
Einmündung in die G. _ erfolgt. Deshalb erscheint es widersprüchlich, dass die Vo-
rinstanzen den teilweise ebenfalls eingedolten Oberlauf des B. _, dessen Gerinne
(zumindest bei Niedrigwasser) ebenfalls in die ARA I. _ abgeleitet wird, selbst als
(öffentliches) Gewässer bezeichnen, dies jedoch ab der Parzelle Nr. 0001 bis zur Hoch-
wasserentlastung für den weitaus grösseren Abschnitt verneinen. Entgegen der Auffassung
der Vorinstanz steht im Übrigen auch der Umstand, dass der B. _kanal im GPK bzw.
GEP als Gemeindekanal oder Mischwasserkanal bezeichnet wird, der Qualifikation als öf-
fentliches Gewässer nicht entgegen, da diese Pläne nicht die Rechtsnatur der Gewässer
regeln (vgl. dazu Art. 58 UGsG).
Dazu kommt Folgendes: Die Vorinstanz schien offenbar beim Erlass der Naturgefahren-
karte Wasser (act. 9.3/7) im Jahr 2008 noch selbst davon auszugehen, dass es sich beim
gesamten B. _kanal/B. _ um ein (öffentliches) Gewässer handelt, liegt doch
das Areal entlang des eingedolten Gewässers zu einem grossen Teil im Gefährdungsbe-
reich. Die Gefahrenkarte dient unbestrittenermassen dem Hochwasserschutz, welchen die
Kantone durch den Unterhalt der Gewässer und durch raumplanerische Massnahmen zu
gewährleisten haben (vgl. dazu Art. 3 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Wasserbau,
SR 721.100, das nach Art. 1 Abs. 2 für alle oberirdischen Gewässer gilt). Im kantonalen
Recht wird der Erlass der Gefahrenkarte in Art. 9 WBauG geregelt, welches gemäss Art. 2
explizit bei öffentlichen Gewässern zur Anwendung kommt. Auch dieser Umstand steht im
Widerspruch zu den Entscheiden der Vorinstanzen, soweit in diesen die Gewäs-
sereigenschaft des B. _kanals/B. _ verneint wird. Aus den Akten geht im
Übrigen hervor, dass die Vorinstanzen den B. _ früher mehrfach selbst als
öffentliches Gewässer bezeichnet haben (Schreiben des Departements Bau und
Volkswirtschaft vom 5. Juli 2005, S. 1, act. 5.9.2; Vereinbarung Kanton-Gemeinde vom 7.
März 2008, S. 2, act. 5.9.3; Schreiben des Tiefbauamts vom 5. Februar 2009, S.1, act.
5.9.4), womit der nun gegenteilige Standpunkt auch gegen das Gebot von Treu und
Glauben verstösst (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl.
2016, N. 712 f.).
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5.4 Infolgedessen gilt es festzuhalten, dass der B. _kanal/B. _ sowohl im offenen
als auch im eingedolten Bereich den Charakter eines öffentlichen Gewässers nach Art. 3
Abs. 1 WBauG aufweist.
5.5 Art. 3 Abs. 1 Satz 4 WBauG bestimmt ausdrücklich, dass privates Eigentum nachzuweisen
ist, womit im Sinne einer Generalklausel eine Vermutung zugunsten der Öffentlichkeit eines
Gewässers besteht (vgl. dazu auch S. 3 des erläuternden Berichts zum Wasserbaugesetz
vom 15. November 2005). An dieser gesetzlichen Vermutung vermag auch die fehlende
Aufnahme eines Baches in den Gewässerkataster nichts zu ändern, zumal dieser nach Art.
1 Abs. 2 WSV ausdrücklich unter dem Vorbehalt der rechtskräftigen Festlegung der
Rechtsnatur eines Gewässers steht. Nach konstanter Praxis des ehemaligen Verwaltungs-
gerichts und nunmehr Obergerichts gilt die gesetzliche Vermutung zugunsten der Öffent-
lichkeit auch für den eingedolten Bereich eines Baches, womit ein Rechtstitel, sei es eine
Konzession oder ein dingliches Recht, vorhanden sein müsste, welcher diese Vermutung
umstossen könnte, (Urteil des Verwaltungsgerichts II 01 6 vom 27. April 2005 E.4.1; abge-
druckt in AR GVP 17/2005 2255). Einen solchen privaten Rechtstitel haben die nachweis-
pflichtigen Vorinstanzen, welche die Öffentlichkeit des B. _kanals verneinen, nicht
dargetan und ein solcher ist auch nicht ersichtlich.
5.6 Zusammenfassend ergibt sich damit, dass der B. _kanal zusammen mit dem bereits
als B. _ festgelegten Oberlauf als öffentliches Gewässer im Sinne von Art. 3 Abs. 1
WBauG zu betrachten ist.
6. Daraus folgt, dass die Beschwerde insofern gutzuheissen ist, als dass der Rekursentscheid
des Regierungsrates vom 24. September 2019 und die zugrunde liegende Verfügung des
Departements Bau und Volkswirtschaft vom 28. Februar 2018 aufzuheben sind. Im Weite-
ren ist festzustellen, dass es sich beim B. _ ab dem Abschnitt E. _ auf der
Parzelle Nr. 0004 gemäss seinem ursprünglichen Verlauf um ein öffentliches Gewässer im
Sinne von Art. 3 WBauG handelt. Da der B. _ bei Hochwasser nach wie vor über
seinen ursprünglichen Einlauf in die G. _ einmündet und der Einlauf der
Hochwasserentlastung bis zur G. _ ohnehin bereits als öffentliches Gewässer (J.
_) ausgeschieden ist (Abwasser Werkplan Gemeinde und kantonaler
Gewässerkataster; act. 6.8) gilt diese Festlegung bis zum Einlauf auf der Parzelle Nr. 0003
in die G. _. Zudem ist der B. _ von der Parzelle Nr. 0004 bis zur Einlaufstelle
der Hochwasserentlastung auf der Parzelle Nr. 0003 in den Gewässerkataster des Kantons
Appenzell A.Rh. aufzunehmen. Soweit die Feststellung von Rechten und Pflichten der
Beschwerdeführerin und der Vorinstanz beantragt wird, ist nicht auf die Beschwerde
einzutreten.
Seite 13
7. Nach Art. 19 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor
Obergericht gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf des-
sen Rechtsmittel nicht eingetreten wird.
Weil die Vorinstanz mit ihrem Begehren nicht durchdringt, ist ihr die Entscheidgebühr
aufzuerlegen. In Anwendung von Art. 4a des Gesetzes über die Gebühren in Verwaltungs-
sachen (GGV, bGS 233.2) erscheint eine Entscheidgebühr von insgesamt Fr. 2‘000.-- als
angemessen, wobei in Anwendung von Art. 22 Abs. 1 VRPG auf die Erhebung verzichtet
wird. Auf die Zusprechung einer Parteientschädigung besteht kein Anspruch (Art. 59 i. V.
m. Art. 24 Abs. 3 lit. a VRPG).
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