Decision ID: 91223f01-aa0c-5eff-b134-9073214f9ab0
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die B._ (vormals Pensionskasse der [Unternehmung]; nachfolgend
auch Beschwerdegegnerin oder Pensionskasse) mit Sitz in (Ort) ist eine im
Register der BVG- und Stiftungsaufsicht beider Basel (BSABB, nachfol-
gend auch Vorinstanz) eingetragene Vorsorgeeinrichtung.
B.
Die Beschwerdeführenden 1 – 11 waren bis zum 31. Dezember 2012 Ak-
tivversicherte der Beschwerdegegnerin. Seit dem 1. Januar 2013 sind sie
bei der Beschwerdeführerin 31 berufsvorsorgeversichert.
Der Stiftungsrat der Beschwerdegegnerin beschloss die Durchführung ei-
ner Teilliquidation per 31. Dezember 2012 (nachfolgend auch Teilliquidation
2012). Dagegen erhoben die Beschwerdeführenden 1 – 11 und weitere
Personen Einsprache beim Stiftungsrat und stellten anschliessend bei der
Vorinstanz ein Überprüfungsbegehren.
C.
Die Beschwerdeführenden 12 – 30 waren bis Ende 2014 Arbeitnehmer ei-
ner bei der Beschwerdegegnerin angeschlossenen Unternehmung. Sie tra-
ten zusammen mit weiteren Versicherten (insgesamt 255 aktivversicherte
Personen) aus der Beschwerdegegnerin aus und sind seit dem 1. Januar
2015 bei der Beschwerdeführerin 31 versichert.
Mit Schreiben vom 26. Juni 2015 informierte der Stiftungsrat der Beschwer-
degegnerin die Versicherten über die Teilliquidation per 31. Dezember
2014 (nachfolgend auch Teilliquidation 2014).
In der Folge erhoben 28 ehemalige Versicherte (unter ihnen die Beschwer-
deführenden 12 – 30) Einsprache beim Stiftungsrat der Beschwerdegeg-
nerin und beantragten unter anderem die Sistierung des Teilliquidations-
verfahrens 2014 bis zum Abschluss des Verfahrens über die Teilliquidation
2012.
Mit Schreiben vom 29. September 2014 teilte die Beschwerdegegnerin mit,
dass aufgrund des hängigen Beschwerdeverfahrens über die Teilliquida-
tion 2012 keine Grundlage mehr bestehe, quantitative Aussagen zur Teilli-
quidation 2014 zu machen, weshalb das entsprechende Verfahren „bis
zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids“ sistiert werde.
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D.
Am 14. August 2015 erliess die Vorinstanz eine Verfügung, mit welcher sie
die Einsprache vom 23. August 2013 gegen die Teilliquidation 2012 abwies,
soweit sie darauf eintrat bzw. nicht als durch Rückzug erledigt abschrieb.
Ferner wies sie die Beschwerdegegnerin an, eine Nachverteilung vorzu-
nehmen, sofern innerhalb von zwei Jahren seit Bildung der Rückstellung
„Rentnerkasse“ die genannte Rückstellung aufgelöst werde.
In der Folge erhoben die Beschwerdeführenden 1 – 11 sowie weitere Per-
sonen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht, welches mit Urteil
A-5797/2016 vom 9. August 2017 die Beschwerde ebenfalls abwies.
Dieses Urteil wurde vor Bundesgericht angefochten. Mit Urteil
9C_657/2017 vom 23. Juli 2018 erkannte Letzteres, dass der Entscheid
des Bundesverwaltungsgerichts A-5797/2016 vom 9. August 2017 und die
Verfügung der BVG- und Stiftungsaufsicht beider Basel (BSABB) vom
14. August 2015 insoweit aufgehoben werden, als darin über die Rückstel-
lung „Rentnerkasse“ per 31. Dezember 2014 und das weitere Vorgehen
per 31. Dezember 2016 befunden worden sei.
E.
Im bundesgerichtlichen Verfahren hatte die Beschwerdegegnerin bekannt
gemacht, dass sie beschlossen habe, sich per 1. Januar 2018 der
C._ Sammelstiftung anzuschliessen. In der nachfolgenden Korres-
pondenz zwischen den Parteien des bundesgerichtlichen Verfahrens liess
die Beschwerdegegnerin verlauten, dass die Fusion rückwirkend erfolge
und durch die Fusion alle Rechte und Pflichten der Beschwerdegegnerin
gewahrt bleiben würden. Ein entsprechendes Vorprüfungsverfahren ge-
mäss Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Um-
wandlung und Vermögensübertragung (FusG; SR 221.301) sei bei der Stif-
tungsaufsichtsbehörde hängig (vgl. Schreiben der Beschwerdegegnerin
vom 16. Februar 2018). Mit Schreiben vom 20. April 2018 an die Beschwer-
degegnerin ersuchte der Vertreter der Beschwerdeführenden um Einsicht
in den Fusionsvertrag und den Fusionsbericht und um Zustellung einer ent-
sprechenden Kopie.
Ebenfalls am 20. April 2018 gelangte der Vertreter der Beschwerdeführen-
den an die Vorinstanz und informierte sie, dass er Einsichtsrechte gemäss
Art. 93 Abs. 2 FusG bei der Beschwerdegegnerin geltend gemacht habe.
Des Weiteren bat er die Vorinstanz sicherzustellen, dass die Rückstellung
„Rentnerdeckungskapital“ den ausgetretenen Versicherten mitgegeben
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werden könne, falls sie im bundesgerichtlichen Verfahren obsiegen wür-
den. In der Teilliquidation 2014 sei dies ebenfalls sicherzustellen. Ferner
beantragte er, dass die Vorinstanz in der Genehmigungsverfügung betref-
fend die Fusion den Stiftungsrat der Beschwerdegegnerin auffordere, den
Mandanten des Rechtsvertreters den Inhalt der Verfügung und die Rechts-
mittelfrist zur Kenntnis zu bringen. Falls die Vorinstanz wider Erwarten der
Auffassung sei, dass seinen Mandanten im Fusionsverfahren keine Partei-
rechte zukommen würden, ersuche er um Erlass einer anfechtbaren Ver-
fügung.
Die Beschwerdegegnerin stellte dem Rechtsvertreter mit Schreiben vom
2. Mai 2018 die Zustellung des Fusionsvertrages und des Fusionsberichts
„nach der Genehmigung“ (durch die Aufsichtsbehörde, Anm.) in Aussicht.
Der Rechtsvertreter verwies mit Schreiben vom 18. Mai 2018 an die Be-
schwerdegegnerin auf Art. 93 Abs. 2 FusG, wonach die Einsicht während
der 30 Tage vor dem Antrag auf Genehmigung bei der zuständige Auf-
sichtsbehörde zu gewähren sei. Dieses Schreiben leitete der Rechtsver-
treter der Beschwerdegegnerin an diese selber weiter, mit dem Hinweis,
dass er mit der Fusionsangelegenheit nicht mandatiert sei.
F.
Mit Schreiben vom 28. Mai 2018 schrieb die Vorinstanz dem Rechtsvertre-
ter der Beschwerdeführenden, dass sie dessen Mandanten im Fusionsver-
fahren keine Parteistellung einräumen können werde, da jene keine Desti-
natäre der fusionierenden Vorsorgeeinrichtungen seien. Im Übrigen wür-
den bei einer Fusion sämtliche Rechte und Pflichten mittels Universalsuk-
zession auf den übernehmenden Rechtsträger übergehen. Auch liege der
Vorinstanz bis zum heutigen Zeitpunkt noch kein Antrag auf Fusion vor,
weshalb noch kein entsprechendes Genehmigungsverfahren eröffnet wor-
den sei. Infolgedessen verzichte die Vorinstanz derzeit darauf, über die be-
antragten Parteirechte formell und kostenpflichtig zu verfügen. Sobald ein
entsprechender Antrag auf Genehmigung einer Fusion der Beschwerde-
gegnerin vorliege, würden die Anträge konkret geprüft und ihm eine ent-
sprechende anfechtbare Verfügung zugestellt.
G.
Mit Eingabe vom 29. Juni 2018 gelangten die Beschwerdeführenden ans
Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen, die Verfügung vom 28. Mai
2018 aufzuheben. Die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz seien so-
dann anzuweisen, den Beschwerdeführenden im Verfahren betreffend die
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Fusion der Beschwerdegegnerin mit der C._ Sammelstiftung die
Parteistellung einzuräumen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zulasten der Beschwerdegegnerin. Ferner beantragen sie im Sinne einer
vorsorglichen Massnahme, die Vorinstanz anzuweisen, das Genehmi-
gungsverfahren zur Fusion der Beschwerdegegnerin mit der C._
Sammelstiftung bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Ver-
fahrens auszusetzen.
H.
Mit Verfügung vom 4. Juli 2018 gewährt die Instruktionsrichterin der Vo-
rinstanz und der Beschwerdegegnerin Frist bis zum 31. Juli 2018, um sich
zum Verfügungscharakter des Schreibens vom 28. Mai 2018 sowie zum
Verfahrensantrag um Erlass einer vorsorglichen Massnahme zu äussern.
I.
Mit Stellungnahme vom 5. Juli 2018 beantragt die Vorinstanz, auf die Be-
schwerde nicht einzutreten, womit sich ferner ein Entscheid über den Ver-
fahrensantrag erübrige. Das Schreiben vom 28. Mai 2018 stelle keine Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar.
J.
Mit Eingabe vom 30. Juli 2018 beantragt auch die Beschwerdegegnerin,
dass auf die Beschwerde unter Kostenfolge nicht eingetreten, diese even-
tualiter abgewiesen werde. Ferner beantragt sie, dass auch der Verfah-
rensantrag um Erlass einer vorsorglichen Massnahme abzuweisen sei.
Ebenso beantragt sie eine Parteientschädigung.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden.
1.2 Die Aufsichtsbehörden im Bereich der beruflichen Vorsorge haben un-
ter anderem darüber zu wachen, dass die Vorsorgeeinrichtungen sowie die
Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, die
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gesetzlichen Vorschriften einhalten und dass das Vorsorgevermögen
zweckgemäss verwendet wird (Art. 62 Abs.1 des Bundesgesetzes vom
25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvor-
sorge [BVG, SR 831.40]). Sie übernehmen bei Stiftungen auch die Aufga-
ben nach Art. 85 und 86 – 86b des Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom
10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210; Art. 62 Abs. 2 BVG) und haben die
Fusion von Vorsorgeeinrichtungen zu genehmigen (Art. 95 FusG). Verfü-
gungen, welche die Aufsichtsbehörden im Rahmen dieser Aufsichtstätig-
keiten erlassen, können nach Art. 74 Abs. 1 BVG in Verbindung mit
Art. 31 – 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten
werden.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
Das Bundesverwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit und das Vorlie-
gen der Sachurteilsvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 7 Abs. 1
VwVG; Urteil des BVGer A-3636/2017 vom 1. Februar 2018 E. 1.1; vgl.
zudem MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.6). Dazu zählt auch die Frage, ob eine
anfechtbare Verfügung vorliegt.
2.
2.1 Als Verfügung zu qualifizieren ist eine hoheitliche, individuell-konkrete,
auf Rechtswirkungen ausgerichtete und verbindliche Anordnung einer Be-
hörde, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt, oder eine autori-
tative und individuell-konkrete Feststellung bestehender Rechte oder
Pflichten (Art. 5 Abs. 1 VwVG; vgl. auch HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 855 ff.; TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 28 Rz. 17).
Verfügungen sind den Parteien schriftlich zu eröffnen (Art. 34 Abs. 1
VwVG). Sie sind, auch wenn sie in Briefform ergehen, als solche zu be-
zeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen
(Art. 35 Abs. 1 VwVG). Im Falle von Unklarheiten über den Verfügungscha-
rakter eines Schreibens ist nicht massgebend, ob die Verwaltungshand-
lung als Verfügung gekennzeichnet ist oder den gesetzlichen Formvor-
schriften für eine Verfügung entspricht, sondern ob sie die vom Verfügungs-
begriff geforderten Strukturmerkmale aufweist (BVGE 2009/43 E. 1.1.4 ff.;
Urteil des BVGer A-1672/2016 25. Oktober 2016 E. 1.2.1; TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, a.a.O., § 29 Rz. 3). Eine Verfügung muss zwingend auf die
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Erzeugung von Rechtswirkungen gerichtet sein. Damit eine Verfügung vor-
liegt, ist entscheidend, dass das Handlungsziel der Behörden die Rege-
lung, d.h. die bewusste, ausdrückliche und verbindliche Gestaltung der
Rechtsstellung des Betroffenen sein muss (vgl. Urteile des BVGer
A-2235/2017 vom 11. Juli 2017 E. 1.2 und A-3433/2013 vom 29. Oktober
2014 E. 2.6.3; FELIX UHLMANN, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Pra-
xiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 5 Rz. 17 ff.
und 94). Bei der Frage der Anfechtbarkeit von Akten ist auch dem Rechts-
schutzbedürfnis Rechnung zu tragen (vgl. BGE 138 I 6 E. 1.2; Urteile des
BVGer A-3636/2017 vom 1. Februar 2018 E. 1.2, A-4699/2015 vom 11. Ap-
ril 2016 E. 4.1 und A-1725/2015 vom 8. Juni 2015 E. 2.1, je mit Hinweisen).
2.2 Im vorliegenden Fall ist das Schreiben der Vorinstanz vom 28. Mai
2018 nicht als Verfügung ausgestaltet, sondern in Briefform verfasst. Es ist
weder als Verfügung bezeichnet noch enthält es eine Rechtsmittelbeleh-
rung (vgl. Art. 35 VwVG). Strittig und zu prüfen ist deshalb vorliegend, ob
dieses Schreiben die Strukturmerkmale einer Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG aufweist.
2.3 Die Beschwerdeführenden interpretieren das Schreiben vom 28. Mai
2018 dahingehend, dass die Vorinstanz hiermit angeordnet habe, dass
ihnen kein Anspruch auf Einsicht in den Fusionsvertrag und den Fusions-
bericht zustehe. Der Entscheid sei in Kopie auch dem Rechtsvertreter der
Beschwerdegegnerin eröffnet worden, worauf dieser trotz seiner Ankündi-
gung im Schreiben vom 25. Mai 2018 es unterlassen habe, den generi-
schen Rechtsvertreter zu kontaktieren.
Die Vorinstanz versteht ihre Äusserungen im Schreiben vom 28. Mai 2018
als prima vista eingeschätzte Rechtsauffassung, denn ein Genehmigungs-
verfahren sei noch gar nicht eröffnet worden. Damit liege keine Verfügung
im Sinne von Art. 5 VwVG vor. Aus ihrem Schreiben gehe aber auch hervor,
dass sie beabsichtige, die gestellten Anträge zu prüfen, sobald das dazu
notwendige Verfahren anhängig gemacht werde.
Die Beschwerdegegnerin argumentiert in ihrer Stellungnahme vom 30. Juli
2018, dass noch kein Genehmigungsverfahren eingeleitet worden sei.
Zwar lägen die Unterlagen gemäss Art. 92 FusG vor, die Versicherten der
C._ Sammelstiftung hätten aber noch bis zum (Datum) Frist, um
Einsicht in die Fusionsunterlagen zu nehmen. Auch aus dem Schreiben
vom 28. Mai 2018 gehe klar hervor, dass noch kein Antrag auf Genehmi-
gung der Fusion gestellt sei. Vielmehr habe die Vorinstanz unzweifelhaft
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festgestellt, dass es sich bei ihren Ausführungen vom 28. Mai 2018 ledig-
lich um ein Antwortschreiben zum Verfahrensstand handle und nicht um
eine anfechtbare Verfügung.
2.4 Die Vorinstanz hat in ihrem Schreiben vom 28. Mai 2018 zwar ausge-
führt, dass die Beschwerdeführenden „keine Destinatäre der im Betreff an-
geführten Vorsorgeeinrichtung“ seien. Der dieser Feststellung vorange-
hende Satz lautet jedoch: „Tatsächlich werden wir Ihrer Erwartung, dass
ihre Mandanten in einem allfälligen Fusionsverfahren Parteirechte zukom-
men sollten, nicht entsprechen können.“ Dieser Satz steht einerseits im
Futur [Wir werden nicht entsprechen können] und andererseits bezieht er
sich klar auf ein allfälliges Fusionsverfahren, also nicht auf den vorliegen-
den Brief. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass derzeit noch kein Antrag
auf Fusion [recte wohl eher Antrag auf Genehmigung einer Fusion] der er-
wähnten Vorsorgeeinrichtung vorliege (dazu unten E. 3.1). Sie hat im letz-
ten Absatz des Schreibens zusätzlich ausgeführt, dass, sobald ein entspre-
chender Antrag auf Genehmigung einer Fusion der Pensionskasse vor-
liege, sie „Ihre Anträge konkret prüfen und Ihnen eine entsprechende kos-
tenpflichtige Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung zukommen lassen“
werde. Damit hat die Vorinstanz klar zum Ausdruck gebracht, dass sie
einstweilen von einer Erzeugung von Rechtswirkungen absieht, mithin
keine bewusste, ausdrückliche und verbindliche Gestaltung der Rechts-
stellung der Beschwerdeführenden treffen will. Damit fehlt es an einem we-
sentlichen Strukturmerkmal für eine Verfügung (E. 2.1) und mangels Ver-
fügung somit offensichtlich an einem Anfechtungsobjekt.
2.5 Mangels zulässigem Anfechtungsobjekt ist auf die vorliegende Be-
schwerde demnach im einzelrichterlichen Verfahren nicht einzutreten
(Art. 23 Abs. 1 Bst. b VGG; Urteile des BVGer A-5323/2012 vom 6. Novem-
ber 2012 sowie C-477/2008 vom 15. Mai 2008). Infolgedessen erübrigt es
sich auch, auf die weiteren Anträge der Beschwerdeführenden einzuge-
hen, soweit sie als materielle Anträge oder als prozessuale Anträge auf
Anordnung einer vorsorglichen Massnahme gerichtet sind.
3.
3.1 Die Sachdarstellung von Vorinstanz und Beschwerdegegnerin, dass
derzeit noch kein Antrag auf Genehmigung einer Fusion eingereicht und
damit auch noch kein entsprechendes Verfahren eröffnet worden sei, wird
durch die von der Beschwerdegegnerin eingereichte Publikation vom
26. Juli 2018 im Schweizerischen Handelsregister gestützt, wonach die
Versicherten noch bis zum (Datum) bei ihr ein Gesuch um Einsicht in den
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Fusionsvertrag und den Fusionsbericht stellen können. Da dieses erst
nach Ablauf der Einsichtsfrist anhängig gemacht werden kann, ist somit
davon auszugehen, dass derzeit noch kein Fusionsgenehmigungsverfah-
ren betreffend die Beschwerdegegnerin vor der Vorinstanz eingeleitet wor-
den ist.
3.2 Soweit die Beschwerdeführenden ihre weiteren Anträge auf Erteilung
einer Anweisung auf Einräumung der Parteistellung im Fusionsgenehmi-
gungsverfahren und auf dessen Sistierung im Sinne einer Rechtsverwei-
gerungsbeschwerde bezüglich dieser beiden Anträge verstanden haben
wollten, wären die Anträge ebenfalls abzuweisen. Denn in einem nicht hän-
gigen Verfahren kann weder das eine noch das andere erfolgen.
4.
4.1 Im hier zu beurteilenden Fall liegt in erster Linie die Aufhebung der an-
geblichen Verfügung vom 28. Mai 2018 im Streit. Damit handelt es sich
nicht um eine Streitigkeit betreffend das Recht der versicherten Person auf
Information im Sinn von Art. 62 Abs. 1 Bst. e BVG. Das Verfahren vor Bun-
desverwaltungsgericht ist damit kostenpflichtig (Art. 74 Abs. 2 BVG
e contrario).
4.2 Die Verfahrenskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei
auferlegt (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Im vorliegenden Fall wird auf die Be-
schwerde nicht eingetreten, weshalb die Beschwerdeführenden als unter-
liegende Partei zu betrachten sind. Die Verfahrenskosten sind gemäss
dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestim-
men. Sie werden unter Berücksichtigung des erfolgten Schriftenwechsels
einerseits und des beschränkten Prozessthemas andererseits auf
Fr. 1‘500.- festgesetzt (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 VGKE). Dieser Betrag ist
dem Kostenvorschuss von Fr. 10‘000.- zu entnehmen. Der Restbetrag im
Umfang von Fr. 8‘500.- ist den Beschwerdeführenden nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten.
4.3 Die Vorinstanz hat als obsiegende Bundesbehörde keinen Anspruch
auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE). Dasselbe gilt für
die Beschwerdegegnerin, denn das Eidgenössische Versicherungsgericht
(heute: Bundesgericht) hat mit Urteil vom 3. April 2000 erwogen, dass Trä-
gerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge grundsätzlich keinen
Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 143 E. 4), eine Pra-
xis, welche das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung
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auch im Rahmen von Aufsichtsstreitigkeiten analog anwendet und die mit
Blick darauf gerechtfertigt ist, dass die vorliegende Konstellation mit derje-
nigen eines gegen eine Vorsorgeeinrichtung klagenden Versicherten ver-
gleichbar ist, trotz der Kostenpflichtigkeit des Verfahrens (vgl. Urteile des
BVGer A-1183/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 7.3.3, A-3424/2016 vom
7. September 2017 E. 9.2, C-6150/2011 vom 24. Mai 2012 E. 6.2).