Decision ID: 6cb23cfa-4c02-5248-9461-958657a6e274
Year: 2014
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Attendu, en fait, que :
1) Le 4 juin 2013, l’office des bâtiments (ci-après : OBA), rattaché à cette date au département de l’urbanisme mais depuis le 10 décembre 2013 au département des finances, a lancé, en tant qu’autorité adjudicataire, une procédure d’appel d’offres en procédure ouverte pour un marché public portant sur des travaux de construction d’une installation de distribution d’eau surchauffée et de vapeur dans le bâtiment du centre médical universitaire (ci-après : CMU) 6, avenue de Champel à Genève, projet de marché intitulé « centre médical universitaire-CMU étape 6 lot 243.10 - eau surchauffée et vapeur ». ![endif]>![if>
2) L’appel d’offre a été publié dans la Feuille d’avis officiel de la République et canton de Genève du 4 juin 2013. Il était soumis à l’accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP -
RS 0.632.231.422
) ainsi qu’aux traités internationaux, à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP -
L 6 05
) et au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP -
L 6 05.01
).![endif]>![if>
La direction des constructions, rattachée à l’OBA, était le service organisateur. Le bureau d’architectes de Planta & Portier architectes était mandataire en compagnie de la société K. Wintsch S.A. (ci-après : le mandataire spécialisé).
3) Le document K2 constituant le dossier d’appel d’offres pouvait être téléchargé sur le site internet suisse des marchés publics www.simap.ch. Il incluait une série d'annexes dont il énonçait la liste. Il devait être retourné à l'OBA, complété, signé et accompagné des documents demandés d’ici au 15 juillet 2013.![endif]>![if>
4) Les critères d’adjudication étaient les suivants :![endif]>![if>
- Prix (critère 1; pondération : 40 %) ;![endif]>![if>
- organisation pour l’exécution du marché qualités techniques de l’offre (ci-après : organisation ; critère 2 ; pondération : 30 %) ;![endif]>![if>
- références et expérience (ci-après : références ; critère 3 ; pondération 25 %) ;![endif]>![if>
- formation professionnelle (ci-après : formation ; critère 4 ; pondération : 5 %). ![endif]>![if>
5) Selon le document K2, le cahier des charges de soumission à retourner à l'adjudicateur était composé de dix-neuf documents à retourner, selon les cas, datés et signés ou remplis ou accompagnés des documents ou attestations demandées, soit :![endif]>![if>
- les annexes P2, P4, P6, Q4, Q8, R1, R6, R8, R9, R14 et R15 tirées du guide romand des marchés publics (ci-après : le guide romand) ;![endif]>![if>
- les conditions générales du contrat d'entreprise FMB-FAI-CTI 2006 ;![endif]>![if>
- l'engagement relatif au choix des matériaux de construction respectant l'environnement ;![endif]>![if>
- le dossier d'appel d'offres K2 ;![endif]>![if>
- le cahier de soumission lot n° 243. 10 - Eau surchauffée et vapeur ;![endif]>![if>
- les conditions particulières de l'architecte ;![endif]>![if>
- les conditions particulières « protection de l'environnement » ;![endif]>![if>
- le cahier des charges « hygiène et sécurité » ;![endif]>![if>
- les documents de certification ISO 3834-2:2005.![endif]>![if>
6) L'annexe P2, à retourner au pouvoir adjudicateur, contenait une liste d'attestations, valables pour trois mois, à fournir par le soumissionnaire, sous peine d'exclusion, prouvant que :![endif]>![if>
- son personnel était assuré conformément à la législation en vigueur et que les paiements des cotisations sociales étaient à jour ;![endif]>![if>
- il s'était acquitté de ses obligations en matière d'impôt à la source retenu sur les salaires de son personnel ;![endif]>![if>
- le personnel appelé à travailler sur territoire genevois était soumis à la convention collective de travail de sa branche ou que le soumissionnaire avait signé auprès de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) un engagement à respecter les usages sa profession en vigueur à Genève.![endif]>![if>
7) A teneur du chapitre « aptitude/compétence requise – type de soumissionnaire » figurant dans le document K2, le soumissionnaire devait posséder la ou les compétences suivantes :![endif]>![if>
- « exercer une activité en rapport avec celle dont relevait la soumission (posséder de l'expérience dans la réalisation d’installations d’eau surchauffée et vapeur) ; ![endif]>![if>
- être en possession des certificats nécessaires (en cours de validité) pour ce type de travaux ;![endif]>![if>
- (......) ». ![endif]>![if>
8) Selon le document K2, le soumissionnaire devait transmettre des informations relatives à la qualification des personnes-clés en complétant l’annexe R9 à retourner avec la soumission. Dite annexe R9 était constituée d’un formulaire à compléter pour chacune des personnes-clés en vue d’établir le profil de celle-ci. ![endif]>![if>
Chaque formulaire R9 retourné devait être accompagné des certificats nécessaires pour les soudeurs, cette dernière exigence figurant en rouge et étant soulignée.
9) Le « cahier de soumission lot n° 243.10 - Eau surchauffée et vapeur » qui devait être retourné avec l’offre complétée précisait au chapitre relatif aux « conditions spéciales de l’ingénieur » les normes, lois et règlements qui devaient être respectés dans l’exécution des travaux. Parmi celles-ci, figuraient les prescriptions de l'association suisse d'inspection technique (ci-après : ASIT) et les dispositions de l'ordonnance sur la sécurité des équipements sous pression du 20 novembre 2002 (Ordonnance relative aux équipements sous pression
RS 819.121
) que l'exécution des installations et les travaux sur le réseau d'eau surchauffée devaient respecter. ![endif]>![if>
En outre, l’adjudicataire devait respecter la « directive pour réalisation des travaux CFH 243-343 eau surchauffée » établie par les HUG. Une copie était intégrée dans le cahier de soumission précité avec la précision qu’elle avait été adaptée aux spécificités de la soumission relative aux travaux à effectuer au sixième étage du bâtiment du CMU.
Selon cette directive, les travaux sur les conduites et soudures devaient être réalisés suivant certains codes de calcul techniques spécifiques. Sur la tuyauterie d'eau surchauffée, les soudures devaient être exécutées par des « soudeurs certifiés à l'année par la société suisse de soudure à Bâle ou une société équivalente, ceci pour les procédés employés ». Les contrôles de qualification des soudeurs se feraient sur la base de la prescription ASIT 506. En outre, la procédure de soudage devait être homologuée par le maître de l’ouvrage. A l’issue des travaux, 10 % des soudures (ou 100 % de celles-ci s’agissant des conduites de distribution passant dans les souterrains du personnel et des patients circulaient) seraient radiographiées aux frais de l’adjudicataire. Au cas où deux soudures radiographiées par sondage se révélaient défectueuses, toutes les autres soudures seraient radiographiées et toutes les soudures refusées seraient refaites et à nouveau radiographiées à la charge de l’entreprise.
10) Le document K2, prévoyait les situations dans lesquelles le soumissionnaire pouvait être exclu du marché. Tel était le cas si l'offre n'était pas accompagnée des « attestations, preuve et documents demandés par l'adjudicateur, d'une durée de validité de maximum trois mois ».![endif]>![if>
11) Pour l’évaluation des offres au regard des critères d’adjudication, le barème des notes était de 0 à 5, soit celui préconisé et décrit dans l’annexe T1 du guide romand des marchés publics, soit :![endif]>![if>
0
Candidat qui n’a pas fourni l’information ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé
1
Insuffisant
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond pas aux attentes
2
Partiellement suffisant
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes
3
Suffisant
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats
4
Bon et avantageux
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui présente un minimum d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification
5
Très intéressant
Candidat qui a fourni l’information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d’avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification
12) Despraz S.A. est une société anonyme ayant son siège à Granges près Marnand dans le canton de Vaud. ![endif]>![if>
Elle a déposé le 12 juillet 2013, une offre auprès de l’OBA, arrêtée à CHF 978’980.- TTC.
A teneur de son courrier de présentation du 12 juillet 2013, elle était active dans le domaine des techniques de l’industrie du bâtiment. Elle était capable d’entreprendre tous travaux d’études et d’installations techniques thermiques, spécialement dans le domaine de la vapeur et de l’eau surchauffée. Elle avait un atelier spécifiquement consacré au travail de l’acier inox. Elle réalisait tous les genres de tuyauterie, soit écoulement, vide, pression, gaz techniques et médicaux et elle était équipée de la machinerie qui lui permettait de réaliser ces travaux.
Elle était certifiée ISO 9001:2000 et ISO 3834-2:2005 et disposait de l’agrément de constructeur de l’ASIT.
Avec son offre, elle a renvoyé trois exemplaires du formulaire R9 décrivant le profil de son directeur et de deux collaborateurs. L’un d’entre eux était titulaire de deux certificats de soudeur, l’un délivré par l’Association suisse pour la technique du soudage. Elle a également transmis un certificat identique délivré à deux autres de ses employés destinés à intervenir sur le chantier, selon l’annexe R6.
13) L’offre de Despraz S.A. a fait l’objet d’une évaluation conjointement avec celle de trois autres entreprises dont Mino S.A et CGC Ernergie S.A. toutes deux sises à Genève.![endif]>![if>
14) L’offre de Mino S.A. parvenues à l’OBA était d’un montant de CHF 761'000.- TTC.![endif]>![if>
A teneur de l’annexe R6, elle prévoyait l’intervention de cinq collaborateurs sur le chantier. Aucun d’entre eux n’était soudeur.
Elle a annexé un formulaire R9 à son offre, qui désignait l’un d’entre eux comme personne clé. Aucun certificat de soudeur n’était transmis avec cette annexe.
La documentation transmise avec l’offre ne comportait aucune référence à une certification ISO notamment à la certification ISO 3834-2:2005 et ne fournissait aucune explication à ce sujet.
15) Les offres ont été ouvertes le 18 juillet 2013, selon le procès-verbal établi ce jour-là.![endif]>![if>
16) Le 14 janvier 2014, l’OBA a informé Despraz S.A. que le marché avait été adjugé à Mino S.A. pour un montant de CHF 761’400.- TTC, offre jugée économiquement la plus avantageuse.![endif]>![if>
A ce courrier était annexé un tableau d’analyse multicritères récapitulant la façon dont chacune des offres avait été évaluée. L’offre de Mino S.A. avait obtenu 349,99 points. Celle de Despraz S.A., avec 316,04 points, était arrivée en 2
ème
position :
Prix
pond. 40 %
Organisation
pond. 30 %
Références
pond. 25 %
Formation
pond. 5 %
Total
points
note
pts
note
pts
note
pts
note
pts
Mino S.A.
761’400.-
5
200
1,56
38,89
2,67
80,1
5
25,00
343,99
CGC S.A.
864’000.-
3,42
136,88
2,44
61,11
2,50
75,0
5
25,00
297,99
Despraz S.A.
978’980.-
2,35
94,09
3,78
94,44
3,50
105,0
4,50
22,50
316,04
Caliqua S.A.
1’701’300.-
0,45
17,93
2,67
66,67
3,00
90,0
3,25
16,25
190,84
17) A la demande de Despraz S.A., l’OBA lui a communiqué le 23 janvier 2014 le rapport d’évaluation des offres du 4 décembre 2013.![endif]>![if>
L’évaluation du critère 2 « organisation » était divisé en six sous-critères dont les sous-critères « certification de l’entreprise » et « certification des soudeurs ».
En rapport avec ces deux sous-critères, Despraz S.A. avait obtenu deux fois la note 4 tandis que Mino S.A. et CGC S.A. deux fois la note 1.
Au procès-verbal d’évaluation était joint un courriel du 13 septembre 2013 adressé au mandataire spécialisé par un collaborateur de Mino S.A. Celle-ci répondait à un courriel que celui-là lui avait adressé le 12 septembre 2013. Elle était à cette date « en procédure de certification ISO 3834-2:2005 et elle enverrait son certificat « prochainement » au pouvoir adjudicateur. Elle transmettait un « certificat de qualification « d’un de ses monteurs », les autres étant en cours de qualification. Ni le courriel du 12 septembre 2013 ni le certificat transmis par Mino S.A. ne figuraient dans les pièces transmises par les parties.
18) Par acte posté le 27 janvier 2014, Despraz S.A. a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision de l’autorité adjudicatrice du 14 janvier 2014, reçue le 15 janvier 2014. Elle concluait à son annulation et à ce que le marché litigieux lui soit adjugé. Préalablement, elle sollicitait la restitution de l’effet suspensif.![endif]>![if>
Sur le fond, elle faisait grief à la décision d’adjudication d’avoir violé son droit d’être entendu par défaut de motivation. En effet, dite décision n’expliquait d’aucune façon les raisons pour lesquelles elle s’était vu attribuer des notes respectives de 3,78 et 3,50 aux critères « organisation » et « références » et non la note maximale. En outre, l’appréciation qui avait été faite de son offre était arbitraire s’agissant desdits critères. Dans un précédent marché portant sur l’attribution des travaux d’installation pour eau surchauffée et vapeur du 5ème étage du CMU, l’offre qu’elle avait formulée pour des travaux identiques s’était vu attribuer la note de 4,08 pour le critère « organisation ». Les éléments d’appréciation n’ayant pas évolué à la baisse depuis 2011, une notation de ce même critère à 3,78 en 2013 était illogique. La même remarque pouvait être faite pour le critère « références ». Les notes obtenues sur le marché précédent en 2011, soit une note de 4,5 et une notation à 3,5 en 2013 étaient arbitraires. Aucune explication n’était donnée dans le rapport d’adjudication au sujet de la moins bonne note attribuée pour le critère numéro « formation ».
19) Le 10 février 2014, l’OBA s’est opposé à la restitution de l’effet suspensif, mesure qui devait rester une exception en matière de marchés publics. Les griefs soulevés par la recourante n’avaient aucune consistance. La décision attaquée était suffisamment motivée. L’évaluation de l’offre de Despraz S.A. n’était pas arbitraire. Il n’était pas possible de comparer l’offre que celle-ci avait déposée en 2011 avec celle de 2013. En effet, en 2011, elle l’avait formulée en consortium avec une autre société. Or, l’évaluation d’une offre déposée en consortium se faisait différemment de celle déposée par une entreprise unique en tenant compte des informations fournies par chacune des deux entreprises.![endif]>![if>
Pour l’évaluation de l’offre de Despraz S.A., le pouvoir adjudicateur avait respecté le cahier des charges. Les notes attribuées ne correspondaient pas à une mauvaise appréciation mais cela n’empêchait pas, qu’en fonction des informations données, la recourante ne pouvait prétendre en recevoir de meilleures et l’autorité adjudicatrice, selon la jurisprudence, disposait d’un large pouvoir d’appréciation en la matière.
Selon le planning prévisionnel joint à l’appel d’offres, les travaux d’installation d’eau surchauffée et de vapeur aurait dû commencer en 2013. L’autorité adjudicatrice souhaitait conclure le contrat avec l’adjudicataire au plus vite afin de ne pas aggraver le retard. A défaut, d’autres entreprises dont les travaux dépendaient de la réalisation d’installations d’eau surchauffée et de vapeur ne pourraient pas exécuter leurs prestations et le délai de mise en service du bâtiment ne pourrait être respecté. L’intérêt de l’OBA primait celui de la recourante dans la pesée des intérêts qui devait être effectuée.
20) Mino S.A., que la chambre administrative avait appelée en cause à réception du recours, a également conclu, le 12 février 2014, à ce que l’effet suspensif ne soit pas restitué en raison de l’absence de chance de succès du recours. Despraz S.A. ne démontrait pas en quoi la décision attaquée était arbitraire. L’autorité adjudicatrice avait parfaitement respecté les règles d’évaluation figurant dans le dossier d’appel d’offres, soit le barème des notes figurant en annexe T1 du guide romand des marchés publics. La comparaison de la notation des offres présentées par la recourante en 2011 et 2013 n’était d’aucune utilité. En 2011, l’offre était présentée par un consortium. En outre, il était tout à fait possible qu’entre 2011 et 2013, la qualité des prestations de la recourante ait diminué.![endif]>![if>
21) Le 14 février 2014, suite à l’avis de clôture de l’instruction sur effet suspensif, Despraz S.A. a répliqué. Selon les conditions d’attribution du marché figurant dans le dossier d’appel d’offres, les prescriptions techniques relatives aux soudures imposaient que celles-ci soient exécutées par des soudeurs certifiés. De même, l’entreprise soumissionnaire devait être certifiée selon la norme ISO applicable en matière d’exigences de qualité pour le soudage par fusion de matériaux métalliques. Cela a été imposé par l’ordonnance sur la sécurité des équipements sous pression. Mino S.A. qui ne détenait pas la certification exigée n’aurait pas dû être admise à soumissionner.![endif]>![if>
22) Le juge délégué a invité les intimés à se déterminer sur le contenu de cette écriture.![endif]>![if>
23) Dans leur détermination du 20 février 2014 pour Mino S.A. et 24 février 2014, l’autorité intimée et l’adjudicataire ont persisté dans leurs conclusions en rejet de la requête en restitution de l’effet suspensif. Les certificats demandés concernant la formation des soudeurs et la documentation de certification ISO que le soumissionnaire devait présenter ne constituaient pas des exigences à remplir sous peine d’exclusion de la procédure. Ces éléments étaient utiles à l’appréciation de la qualité technique de l’offre. Il s’agissait de critères d’adjudication qui étaient pris en considération dans le processus d’évaluation de l’offre. ![endif]>![if>
Selon l’autorité adjudicatrice, ces éléments avaient été correctement évalués puisque Mino S.A. avait reçu la note 1 pour chacun des deux sous-critères relatifs à ces éléments d’appréciation.
Selon Mino S.A., elle employait trois soudeurs qualifiés selon les normes de soudure française (EN-287-1) et plusieurs autres soudeurs en cours de certification. Elle avait fourni un certificat suisse de l’un de ses soudeurs. Elle était en cours de certification ISO 3834-2:2005. Cette norme s’appliquait qu’en relation avec une installation spécifique à compter du démarrage de l’installation. Le contrôle se faisait au long et surtout au terme des travaux. Dans la mesure où elle n’avait pas encore cette certification, le contrôle de l’installation conformément à cette norme serait fait par une entreprise tierce accréditée.
24) A la suite d’un nouvel avis de clôture de l’instruction adressé aux parties, Despraz S.A. a répliqué aux écritures précitées. A teneur desdites déterminations, la nécessité de respecter les normes de sécurité imposée par l’ordonnance relative aux équipements sous pression n’était pas contestée par l’intimé et par l’appelée en cause ni le fait que l’adjudicataire ne respectait pas ou pas entièrement lesdites normes de sécurité. Elle avait contacté l’ASIT qui lui avait confirmé que l’entreprise chargée des travaux devait, pour l’installation de la tuyauterie d’eau sous pression, être certifiée selon la norme ISO 3834-2:2005.![endif]>![if>
25) Par courrier du 10 mars 2014, le juge délégué a demandé à l’autorité adjudicatrice de lui fournir toutes explications utiles pour permettre de comprendre de quelle façon avait été évalué le critère 2 « organisation ». Elle devait également lui transmettre les pièces permettant de comprendre comment Mino S.A. avait été amenée à produire le 13 septembre 2013 un certificat de soudeur après le dépôt de son offre et une copie dudit certificat qui ne figurait pas dans les pièces transmises.![endif]>![if>
26) L’autorité adjudicatrice s’est exécutée le 13 mars 2014.![endif]>![if>
Les six sous-critères permettant d’évaluer le critère 2 faisaient l’objet d’une pondération destinée à souligner la prépondérance des deux sous-critères liés à la certification par rapport aux autres sous-critères. La note attribuée au sous-critère « certification de l’entreprise » comptait double, celle attribuée à la certification des soudeurs comptait triple. Les quatre autres sous-critères ne faisaient pas l’objet d’une pondération. Il en résultait que, pour le sous-critère 2, Mino S.A. avait obtenu la note de 1,56 tandis que Despraz S.A. en avait obtenu une de 3,78.
Concernant le certificat de soudure, Mino S.A. lui avait transmis avec son courriel du 13 septembre 2013, un certificat de soudeur émis par SGS ATEST, établi au nom de Monsieur Jean-Louis Lacour valable jusqu’au 27 avril 2013.
27) Le même jour, le juge a transmis cette réponse aux autres parties et a clos l’instruction sur effet suspensif.![endif]>![if>
28) Par courriers des 14 et 17 mars 2013, la recourante a persisté dans sa requête en restitution de l’effet suspensif, Elle avait reçu la confirmation de la part de l’ASIT de la nécessité pour les entreprises qui effectuaient des travaux d’installation sous pression de recourir à du personnel qualifié. Dès lors, cette question ne pouvait constituer un simple sous-critère d’adjudication. En outre, le certificat de soudeur produit par Mino S.A. était périmé depuis le 27 avril 2013 et n’était pas valable pour des travaux sur de l’acier inox.![endif]>![if>
29) Le juge délégué a transmis cette réplique et la cause a été gardée à juger sur effet suspensif.![endif]>![if>

Considérant, en droit, que :
1) Le recours, interjeté dans les dix jours par-devant l’autorité compétente par le soumissionnaire arrivé au deuxième rang, est
prima facie
recevable (art. 15 al. 2 et 2bis AIMP ; art. 56 al. 1 RMP ; art. 60 al. 1 et 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).![endif]>![if>
2) Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, restituer cet effet pour autant que le recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose (art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP).![endif]>![if>
« L’examen de la requête suppose une appréciation
prima facie
du bien-fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chance de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice » (B. BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat
in
J.-B. ZUFFEREY / H. STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, pp. 311-341 n. 15 p. 317).
La restitution de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (
ATA/788/2013
du 3 décembre 2013 ;
ATA/60/2013
du 30 janvier 2013 consid. 5 ;
ATA/85/2012
du 7 février 2012 consid. 2 ;
ATA/752/2011
du 8 décembre 2011 ;
ATA/614/2011
du 28 septembre 2011 consid. 2 ;
ATA/214/2011
du 1
er
avril 2011 et la jurisprudence citée).
3) Selon la recourante, l’effet suspensif devrait être restitué parce que l’appelée en cause aurait dû être exclue du processus d’adjudication dans la mesure où elle ne pouvait justifier d’une certification ISO 3834-2:2005 et que, pour le surplus, le seul certificat de soudeur qu’elle a produit, postérieurement au dépôt de son offre, est un certificat de soudeur périmé. Selon l’intimé et l’appelée en cause, les exigences relatives à ces deux éléments contenus dans l’appel d’offres constituent des critères d’adjudication que le pouvoir adjudicateur a correctement évalués si bien que le recours n’a aucune chance de succès.![endif]>![if>
4) L’AIMP a notamment pour but d'assurer une concurrence efficace entre soumissionnaires (art. 1
er
al. 3 let. a AIMP), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires, d'assurer l'impartialité de l'adjudication (art. 1
er
al. 3 let. b AIMP), d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés (art. 1
er
al. 3 let. c AIMP) et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1
er
al. 3 let. d AIMP).![endif]>![if>
L'AIMP n'énonce pas de motifs d'exclusion. Cette question est en revanche réglée par l’art. 42 RMP. Selon cette disposition, est exclu de la procédure le soumissionnaire qui a rendu une offre tardive, incomplète ou non-conforme aux exigences ou au cahier des charges (let. a) ; qui ne répond pas (...) aux conditions pour être admis à soumissionner (let. b) ; qui n'a pas justifié les prix d'une offre anormalement basse, conformément à l'art. 41 (let e).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (Arrêt du Tribunal fédéral
2P.322/2006
du 14 août 2007 et références citées), les critères d'adjudication (ou d'attribution) se rapportent directement à la prestation elle-même et indiquent au soumissionnaire comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie. Ils doivent être distingués des critères d'aptitude (ou de qualification) qui visent à évaluer les capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles des candidats (cf. art. 33 RMP). Dans la pratique, la distinction entre critères d'aptitude et d'adjudication est parfois difficile à opérer. Pour conduire à l’exclusion d’un soumissionnaire, les critères énoncés dans l’appel d’offres qui touchent à la capacité technique que celui-ci doit réaliser, ne constitue un critère éliminatoire que si ledit critère se trouve directement et concrètement en rapport avec la prestation à accomplir (ATF
139 II 491
consid 2.2.1 p. 491 ; 129 I consid 8.1 p. 323/324 et les références citées ;
ATA/155/2010
du 9 mars 2010 consid. 6).
5) La question de la nature des critères liés aux exigences de certification des soumissionnaires en matière de soudure des éléments sous pression de l’installation sera traitée dans la procédure au fond. ![endif]>![if>
Sur effet suspensif, force est de constater,
prima facie
, que les exigences de certification qui sont formulées dans l’appel d’offres concernent le niveau de qualification technique que l’entreprise et ses employés doivent atteindre en rapport avec les risques qu’une installation d’eau chauffée sous pression peut faire encourir aux usagers du centre médical universitaire dans lequel elle est construite. Or la mise en activité de ce genre d’installation est soumise à règles strictes : elle ne peut être mise en circulation que si, installée et entretenue correctement et utilisée conformément à sa destination, elle ne met pas en danger, la vie et la santé des personnes ainsi que l'intégrité des biens (art. 5 al. 1 de l’ordonnance relative aux équipements sous pression). C’est en fonction de ces exigences que l’appel d’offres demande qu’avec le formulaire K2, le soumissionnaire justifie d’une certification ISO 3834-2:2005 relative aux exigences de qualité pour le soudage par fusion de matériaux métalliques, et qu’il produise avec le formulaire R9 les certificats de qualification en cours de validité, équivalents à ceux prescrit par l’ASIT pour les soudeurs qui vont intervenir sur le chantier. De même c’est pour des raisons de prévention des mêmes risques que l’appel d’offres, dans le document K2, insiste sur le respect par le soumissionnaire des règles spécifiques strictes que les HUG ont posées en matière de soudure des installations d’eau sous pression dans le « cahier de soumission lot n° 243. 10 - Eau surchauffée et vapeur » et dans la directive qu’ils ont spécialement rédigée en rapport avec des installations qui font l’objet du marché public litigieux.
En l’occurrence, sur la base des pièces produites par les parties, que l’autorité adjudicatrice a adjugé le marché public litigieux à une entreprise qui, d’une part, n’est pas titulaire de la certification ISO 3834-2:2005 et d’autre part ne peut justifier que l’un de ses soudeurs est détenteur d’un certificat de soudeur qualifié en cours de validité. Or, eu égard aux exigences liées à la sécurité précitée qui sont rappelées fermement et en plusieurs points de la documentation d’appel d’offres, il peut être considéré
prima facie
que les critères en matière de qualification de l’entreprise et des soudeurs qui devaient être attestés par les soumissionnaires, constituent des critères d’aptitude, qui, s’ils ne sont pas réalisés, devraient conduire à l’exclusion du soumissionnaire concerné, si bien que sous cet angle, le recours n’est pas dénué de chances de succès.
6) Il reste à examiner, dans le cadre d’une pesée des intérêts, si ce diagnostic autorise le prononcé de la mesure provisionnelle sollicitée, au regard du risque de préjudice que cette décision incidente pourrait engendrer. La réponse sous cet angle ne souffre également pas d’hésitation. L’intérêt public au respect strict des normes de sécurité que les HUG ont eux-mêmes rappelé dans leurs directives relatives aux installations d’eau chauffée sous pression dans leurs bâtiments prédomine l’intérêt privé de l’entreprise adjudicataire ou du maître de l’ouvrage à effectuer lesdits travaux sans délai et sans avoir tranché le fond du litige.![endif]>![if>
7) Au bénéfice de ces considérations, la requête en restitution de l’effet suspensif sera admise sans qu’il y ait nécessité d’examiner les autres griefs - au demeurant
prima facie
moins convaincants - formulés par la recourante. Contrairement à ce que requiert l’appelée en cause, il n’y a pas lieu d’astreindre la recourante au paiement de sûretés (art. 17 al. 3 AIMP). Le sort des frais de la procédure est réservé jusqu’à droit jugé au fond.![endif]>![if>