Decision ID: f27c48b3-9a39-42ba-89d3-619c8443ef37
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Anordnung Erbschaftsverwaltung
im Nachlass von F._, geboren am tt. Juli 1934, von G._ ZH, ge-
storben am tt.mm.2019 in Zürich, wohnhaft gewesen in G._,
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom
25. September 2019 (EN190036)
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Rechtsbegehren A._ (gesetzlicher Erbe 2): (act. 1 S. 2 sinngemäss)
Es sei im Nachlass von F._ die Erbschaftsverwaltung anzuordnen, wobei der Notar mit der Erbschaftsverwaltung zu betrauen sei; eventualiter sei eine vom Gericht zu bestimmende Person mit der Erbschaftsverwaltung zu .
Rechtsbegehren E._ (gesetzlicher Erbe 1): (act. 15 S. 2 sinngemäss)
Es sei im Nachlass von F._ die Erbschaftsverwaltung anzuordnen, wobei der Notar mit der Erbschaftsverwaltung zu betrauen sei; eventualiter sei eine vom Gericht zu bestimmende, fachlich geeignete natürliche Person mit der Erbschaftsverwaltung zu betrauen.
Rechtsbegehren B._ (eingesetzte Erbin 1): (act. 40 S. 2 sinngemäss)
Es sei der Antrag auf Anordnung einer Erbschaftsverwaltung abzuweisen. Rechtsbegehren C._ (eingesetzte Erbin 2):
(act. 23 sinngemäss)
Es sei der Antrag auf Anordnung einer Erbschaftsverwaltung abzuweisen.
Rechtsbegehren D._ (Willensvollstrecker): (act. 20 S. 2 sinngemäss)
Es sei der Antrag auf Anordnung einer Erbschaftsverwaltung abzuweisen.
Urteil des Bezirksgerichtes:
1. ...
2. Der Antrag auf Anordnung der Erbschaftsverwaltung wird abgewiesen.
3.-5. Prozesskosten
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6.-7. Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittel
Berufungsanträge A._ (gesetzlicher Erbe 2): (act. 53 S. 2 sinngemäss)
1. Die Ziffern 2-5 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts seien  aufzuheben.
2. Es sei im Nachlass von F._ die Erbschaftsverwaltung anzuordnen, wobei der Notar mit der Erbschaftsverwaltung zu betrauen sei; eventualiter sei eine vom Gericht zu bestimmende Person mit der  zu betrauen.
3. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien neu zu verlegen. 4. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurück-
zuweisen.
Berufungsantrag B._ (eingesetzte Erbin 1): (act. 65 S. 2 sinngemäss)
Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Berufungsantrag C._ (eingesetzte Erbin 2): (act. 64 S. 1 sinngemäss)
Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen.
Berufungsantrag D._ (Willensvollstrecker): (act. 62 S. 2 sinngemäss)
Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen.

Erwägungen:
1.
1.1. F._ starb am tt.mm.2019 84-jährig. Mit Urteil vom 1. April 2019 eröff-
nete die Vorinstanz zwei Testamente vom 8. November 2015 und 5. Februar
2018. Im älteren Testament hatte die Erblasserin die nächsten Verwandten ihrer
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verstorbenen Schwester als Erben bestimmt; unter anderem die beiden Neffen
und gesetzlichen Erben E._ und A._. Im späteren Testament setzte die
Erblasserin hingegen ihre beiden Nachbarinnen B._ und C._ als alleini-
ge Erbinnen ein. Mit Urteil vom 1. April 2019 wurde weiter davon Vormerk ge-
nommen, dass der gemäss späterem Testament vorgesehene Willensvollstrecker
Rechtsanwalt Dr. iur. D._ sein Mandat angenommen habe (vgl. act. 1 N 9
und 22, act. 21/2, act. 21/8 sowie act. 52 E. 1). Der gesetzliche Erbe 2, A._,
erhob in der Folge Einsprache gegen die Ausstellung der Erbbescheinigungen für
die eingesetzten Erbinnen und verlangte gestützt auf Art. 556 Abs. 3 i.V.m.
Art. 554 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB die Anordnung der Erbschaftsverwaltung und die Ein-
setzung des Notars
oder eines unabhängigen Dritten als Erbschaftsverwalter (vgl. act. 1).
1.2. Nach Einholung von Stellungnahmen des gesetzlichen Erben 1 (E._),
des Willensvollstreckers sowie der eingesetzten Erbinnen, wies die Vorinstanz mit
Urteil vom 25. September 2019 den Antrag auf Anordnung der Erbschaftsverwal-
tung ab (vgl. act. 52). Dagegen erhob der gesetzliche Erbe 2 rechtzeitig Berufung
beim Obergericht (vgl. act. 49/1 und 53). Den Kostenvorschuss von Fr. 4'500.– für
das zweitinstanzliche Verfahren leistete er auf erste Aufforderung hin (vgl. act. 57-
59). Der Willensvollstrecker und die eingesetzten Erbinnen beantworteten die Be-
rufung jeweils innert Frist (vgl. act. 60-67). Die Akten der Vorinstanz wurden bei-
gezogen (act. 1-50). Das Verfahren ist spruchreif. Der vorinstanzliche Entscheid
ist mit Berufung anfechtbar, da der Streitwert mehr als Fr. 10'000.– beträgt (vgl.
E. 3.2. sowie Art. 308 Abs. 2 ZPO).
2.
2.1. Die Vorinstanz wies den Antrag des gesetzlichen Erben 2 auf Anordnung
der Erbschaftsverwaltung ab, weil seitens des Willensvollstreckers kein Interes-
senkonflikt vorliege (vgl. act. 52 E. 6.3). Gemäss den Ausführungen des gesetzli-
chen Erben 2 in seiner Berufungsschrift hätte die Vorinstanz unabhängig von ei-
nem Interessenkonflikt des Willensvollstreckers die Erbschaftsverwaltung anord-
nen müssen, da im Kanton Zürich nach einer Einsprache im Sinne von Art. 559
Abs. 1 ZGB gemäss ständiger Praxis stets eine Erbschaftsverwaltung angeordnet
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werde. Wegen des bestehenden Interessenkonflikts des Willensvollstrecker hätte
die Vorinstanz sodann den Notar oder einen unabhängigen Dritten mit der Erb-
schaftsverwaltung beauftragen müssen (vgl. act. 53 N 65, 69 und 83).
Der Willensvollstrecker erklärte in seiner Berufungsantwort, es bestehe kein Inte-
ressenkonflikt mit dem Willen der Erblasserin und ihren Erben, sondern nur mit
dem gesetzlichen Erben 2, dem nach dem Willen der Erblasserin die Erbenquali-
tät testamentarisch abgesprochen worden sei, nachdem sich dieser der Erblasse-
rin gegenüber derart beschämend verhalten habe (vgl. act. 62 S. 2). Die einge-
setzte Erbin 1, B._, führte in ihrer Berufungsantwort aus, die Anträge des ge-
setzlichen Erben 2 seien deshalb abgewiesen worden, weil kein Interessenkonflikt
vorliege, insbesondere deshalb nicht, weil der von der Erblasserin ernannte Wil-
lensvollstrecker genau den Willen der Erblasserin – und nur diesen – schon vor-
her vollstreckt habe (vgl. act. 65 S. 5). Die eingesetzte Erbin 2, C._ erklärte
in ihrer Berufungsantwort schliesslich, für die Erblasserin habe es keinen Interes-
senkonflikt mit dem Willensvollstrecker gegeben (vgl. act. 64 S. 2).
2.2. Durch die Erbschaftsverwaltung werden die Besitz-, Verwaltungs-, und
Verfügungsrechte am Nachlass temporär auf einen behördlich bestellten, unab-
hängigen Verwalter übertragen (vgl. BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, 6. Aufl. 2019,
Art. 554 N 1). Die Erbschaftsverwaltung bezweckt die Sicherung und Erhaltung
des Nachlasses nach Bestand und Wert (vgl. PraxKomm Erbrecht-Emmel, 4. Aufl.
2019, Art. 554 N 2). Im Unterschied dazu beschränkt sich die Aufgabe des Wil-
lensvollstreckers nicht auf rein sichernde Massnahmen, sondern bezweckt haupt-
sächlich die Abwicklung des Nachlasses (vgl. BSK ZGB II-Breitschmid/Born-
hauser, 6. Aufl. 2019, Art. 518 N 1 sowie PraxKomm Erbrecht-Christ/Eichner,
4. Aufl. 2019, Art. 518 N 1).
Die Anordnung der Erbschaftsverwaltung gestützt auf Art. 556 Abs. 3 i.V.m.
Art. 554 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB wird in der Regel als geboten erachtet, wenn gegen
die Ausstellung der Erbbescheinigung an die eingesetzten Erben durch die ge-
setzlichen Erben Einsprache nach Art. 559 ZGB erhoben wurde (vgl. OGer ZH
LF130056 vom 29. Oktober 2013 E. III.3.; OGer ZH LF120017 vom 16. April 2012
E. III.2.; BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, 6. Aufl. 2019, Art. 556 N 28; PraxKomm
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Erbrecht-Emmel, 4. Aufl. 2019, Art. 559 N 12; Pestalozzi-Früh, Vorsorgliche Mas-
snahmen und besondere Vorkehrungen im Erbrecht, AJP 2011, S. 603, sowie
Weber, Gerichtliche Vorkehren bei der Nachlassabwicklung, AJP 1997, S. 552).
Die Anordnung der Erbschaftsverwaltung erübrigt sich normalerweise jedoch,
wenn ein Willensvollstrecker eingesetzt ist, der das Amt angenommen hat (vgl.
OGer ZH NL090052 vom 29. Juli 2009; BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, 6. Aufl.
2019, Art. 556 N 28 sowie PraxKomm Erbrecht-Emmel, 4. Aufl. 2019, Art. 556
N 16). Dies gilt jedoch nur, solange beim Willensvollstrecker kein Interessenkon-
flikt besteht (vgl. OGer ZH NL090052 vom 29. Juli 2009).
Analog zur Rechtsprechung, wann ein Willensvollstrecker nicht als Erbschafts-
verwalter einzusetzen ist, muss dabei kein konkreter Nachweis eines Interessen-
konflikts erbracht werden, sondern es genügt ein potentieller Interessenkonflikt
(vgl. Brazerol, Der Erbe als Willensvollstrecker, INR 22, 2018, N 403 und 426,
sowie BGer 5A_725/2010 vom 12. Mai 2011 E. 5.3). Ein solcher liegt etwa vor,
wenn ein potentieller Erbe als Willensvollstrecker eingesetzt wird und unter den
potentiellen Erben ein Konflikt besteht (vgl. BGer 5A_895/2016 vom 12. April
2017 E. 3. sowie BSK ZGB II-Karrer/Vogt/Leu, 6. Aufl. 2019, Art. 554 N 24). Ein
von der Erblasserin bewusst geschaffener Interessenkonflikt ist so lange hinzu-
nehmen, als er vom Gesetz nicht untersagt wird, er den Willensvollstrecker nicht
vor eine unlösbare Aufgabe stellt und der Willensvollstrecker seine Stellung nicht
missbraucht (vgl. Künzle, Interessenkollision im Erbrecht: Willensvollstrecker,
Notar, Anwalt, SJZ 108/2012, S. 1, sowie BK ZGB-Künzle, Art. 517-518 N 9).
2.3. Für die Frage, ob die Erbschaftsverwaltung anzuordnen ist, prüfte die Vor-
instanz somit zu Recht, ob beim Willensvollstrecker ein Interessenkonflikt besteht.
Der gesetzliche Erbe 2 begründet den Interessenkonflikt des Willensvollstreckers
mit zwei Begebenheiten:
– Am 4. September 2017 wurde im Grundbuch gestützt auf einen Mietvertrag
vom 31. August 2017 ein lebenslanges Mietrecht in der Liegenschaft der Erb-
lasserin zu Gunsten der eingesetzten Erbin 1 und deren Tochter vorgemerkt
(vgl. act. 3/3, 18/2 und 21/9). Am 5. Dezember 2017 ernannte die KESB des
Bezirks Horgen den gesetzlichen Erben 2 und dessen Töchter gestützt auf ei-
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nen Vorsorgeauftrag vom 31. März 2017 als Vorsorgebeauftragte der Erblasse-
rin (vgl. act. 3/4 und 3/5). Der gesetzliche Erbe 2 und dessen Töchter manda-
tierten in der Folge Rechtsanwalt X2._, welcher im Namen der Erblasserin
am 20. Februar 2018 einen Prozess über die Nichtigerklärung des auf Lebzei-
ten abgeschlossenen Mietvertrags einleitete (vgl. act. 3/6 und 3/7). Die einge-
setzte Erbin 1 und ihre Tochter mandatierten in diesem Prozess den Willens-
vollstrecker als ihren Rechtsvertreter (vgl. act. 3/8 und 3/9). Aufgrund des To-
des der Erblasserin wurde der Prozess mit Verfügung vom 11. Februar 2019
sistiert (vgl. act. 3/10).
– Der Willensvollstrecker beantragte bei der KESB mit superprovisorischer Ein-
gabe vom 9. Februar 2018 im Namen der eingesetzten Erbinnen und der Erb-
lasserin die Feststellung, dass der zugunsten des gesetzlichen Erben 2 und
dessen Töchter errichtete Vorsorgeauftrag vom 31. März 2017 von Gesetzes
wegen weggefallen sei. Gleichzeitig stellte er den Antrag, es sei vom neu zu-
gunsten der eingesetzten Erbinnen errichteten Vorsorgeauftrag vom 5. Februar
2018 Vormerk zu nehmen. Die KESB wies die Anträge ab. Mit superprovisori-
scher Eingabe vom 2. Mai 2018 stellte der Willensvollstrecker die gleichen An-
träge, welche erneut abgewiesen wurden. Nach dem Tod der Erblasserin wur-
de das (Haupt-)Verfahren der KESB über das Einschreiten gegen die Vorsor-
gebeauftragten mit Beschluss vom 30. Januar 2019 abgeschrieben (vgl.
act. 3/4).
2.4. Gemäss Vorinstanz führe die Mandatierung des Willensvollstreckers durch
die eingesetzte Erbin 1 und ihre Tochter im Rahmen des mietgerichtlichen Verfah-
rens insofern nicht zu einem Interessenkonflikt, als dadurch allein der Einräumung
eines lebenslangen Wohnrechts zugunsten der Vollmachtgeberinnen und damit
dem Willen der Erblasserin Beachtung verschafft worden sei. Auch im Hinblick auf
die Vertretung der eingesetzten Erbinnen im KESB-Verfahren habe der Willens-
vollstrecker keine eigenen Interessen verfolgt, sondern habe alleine versucht,
dem Willen der Erblasserin Achtung zu schenken. Darüber hinaus wäre ein Inte-
ressenkonflikt aufgrund der klaren Äusserungen der Erblasserin in den Schreiben
vom 13. November 2017 und 9. April 2018 hinsichtlich der Verhaltensweise des
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gesetzlichen Erben 2 und dessen Töchter von der Erblasserin bewusst in Kauf
genommen worden (vgl. act. 52 E. 6.3.).
2.5.1. Der gesetzliche Erbe 2 wendete in der Berufung ein, von der KESB sei in
den Verfügungen vom 5. Dezember 2017 und vom 30. Januar 2019 aufgrund
mehrerer Arztgutachten und eigenen Abklärungen festgestellt worden, dass die
Erblasserin seit Juli 2017 bezüglich ihrer Personen- und Rechtsvorsorge urteils-
unfähig gewesen sei und dass sich seither ihr diesbezüglicher Zustand nicht mehr
verbessert habe. Anstelle auf die von der KESB in einem unabhängigen Verfah-
ren festgestellte Urteilsunfähigkeit der Erblasserin für die Personen- und Rechts-
vorsorge abzustellen, stütze sich die Vorinstanz einseitig auf zwei seitens der ein-
gesetzten Erbinnen und des Willensvollstreckers als Parteien eingereichte Zeug-
nisse ab. Aus diesen leite die Vorinstanz zu Unrecht ab, die Erblasserin sei im
Zeitpunkt der Errichtung des neuen Vorsorgeauftrags und Einsetzung des Wil-
lensvollstreckers am 5. Februar 2018 sowie im Zeitpunkt der Abfassung der
Schreiben vom 13. November 2017 und 9. April 2018 urteilsfähig gewesen (vgl.
act. 53 N , 34 f., 44, 53 und 56). Der Willensvollstrecker und die eingesetzten Er-
binnen teilen gemäss Berufungsantworten hingegen die Einschätzung der Vor-
instanz hinsichtlich der Urteilsfähigkeit der Erblasserin (vgl. act. 62 S. 12-14,
act. 64 S. 2 und act. 65 S. 16 f.).
Es stellt sich somit die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausging, die Erb-
lasserin sei am 13. November 2017, am 5. Februar 2018 und am 9. April 2018 für
die Erstellung des neuen Vorsorgeauftrags, die Erstellung des neuen Testaments
und das Verfassen der beiden Schreiben urteilsfähig gewesen.
2.5.2. Die Vorinstanz kam gestützt auf zwei ärztliche Einschätzungen zum
Schluss, die Erblasserin sei am 5. Februar 2018 für die Erstellung des neuen Vor-
sorgeauftrags und des neuen Testaments urteilsfähig gewesen (für die Zeitpunkte
der beiden Schreiben der Erblasserin vom 13. November 2017 und 9. April 2018
[act. 21/11 und 21/16] nahm sie die Urteilsfähigkeit für das Verfassen der beiden
Schreiben implizit an): Im Bericht vom 5. Februar 2018 erklärte der Hausarzt Dr.
med. H._, die Erblasserin sei an jenem Tag alleine in seiner Praxis gewesen
und habe ihm einen neuen Vorsorgeauftrag vorgelegt, damit der frühere, mit dem
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sie nicht einverstanden sei, aufgehoben werden könne. In klarer Weise habe sie
sich geäussert, dass man sie diesbezüglich übergangen habe und deswegen eine
Neuauflage notwendig sei. Aus medizinischer Sicht könne er bestätigen, dass die
Erblasserin diesbezüglich voll urteilsfähig sei (vgl. act. 21/4). Am 29. März 2018
befand sich die Erblasserin in Begleitung der eingesetzten Erbin 1 und deren
Tochter zur Abklärung in der Sprechstunde von I._, Fachärztin FMH Psychi-
atrie und Psychotherapie. Im Bericht vom gleichen Tag schrieb die Ärztin, trotz
der bestehenden kognitiven Einschränkung sei die Patientin durchaus in der La-
ge, ihren Willen hinsichtlich ihrer persönlichen Angelegenheiten zu bekunden. Ih-
res Erachtens sollte die umfangreiche Beistandschaft nochmals geprüft werden,
um eine Lösung zu erreichen, die den Willen der Patientin angemessen berück-
sichtigen könne (vgl. act. 21/7).
2.5.3. Dem stehen folgende Erwägungen im Abschreibungs-Beschluss der KESB
vom 30. Januar 2019 entgegen (vgl. act. 3/4): Gemäss Bericht der ehemaligen
Hausärztin der Erblasserin, Dr. med. J._, vom 16. November 2017 habe die-
se die Erblasserin aufgrund der letzten Konsultation im Juli 2017 in den Bereichen
Gesundheit und medizinische Betreuung sowie finanzielle und administrative An-
gelegenheiten als urteilsunfähig eingeschätzt. Sie sei davon ausgegangen, dass
sich deren Zustand sicherlich nicht bessern, sondern eher verschlechtern werde.
Auch Dr. med. H._, nachmaliger Hausarzt, habe in seinem Schreiben vom
19. Oktober 2017 die Einschränkung der Urteilsfähigkeit der Erblasserin seit Mitte
Juli 2017 bestätigt. Mit Telefongespräch vom 24. November 2017 habe er bekun-
det, dass die Erblasserin in den Bereichen Gesundheit, Sicherstellung eines ge-
ordneten Alltags sowie finanzielle und administrative Angelegenheiten Unterstüt-
zung benötige. Die darauffolgende Anhörung bei der KESB habe aufgezeigt, dass
die Erblasserin örtlich, zeitlich und zur Person desorientiert gewesen sei und ein
Gespräch über den Inhalt des Vorsorgeauftrags unmöglich gewesen sei. In Anbe-
tracht der Abklärungsergebnisse sei mit Entscheid vom 5. Dezember 2017 der
Vorsorgeauftrag vom 31. März 2017 für wirksam erklärt worden. Weiter steht im
Abschreibungs-Beschluss der KESB, die von der KESB beauftragte Dr. med.
K._ sei in ihrem Gutachten vom 3. Juli 2018 zum Schluss gekommen, die
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Erblasserin leide an einer Demenz von mittelschwerer Ausprägung. Die Willens-
bildungsfähigkeit sei bei ihr nicht mehr vorhanden.
2.5.4. Die genannten Erwägungen des KESB-Beschlusses werden durch die vor-
handenen Akten weder bestätigt noch widerlegt: Der Bericht von Dr. med.
J._ vom 6. November 2017 liegt zwar in den Akten. Es fehlt jedoch die ent-
scheidende zweite von drei Seiten (vgl. act. 21/5). In einem Telefonat mit der
KESB am 29. November 2017 erklärte die Ärztin, sie hätte es im Bericht falsch
angekreuzt; hinsichtlich der angekreuzten Aufgaben sei die Erblasserin ihrer Mei-
nung nach noch urteilsfähig (vgl. act. 21/6). Da die zweite Seite des Berichts fehlt,
bleibt unklar, welche Aufgaben gemeint sind. Das Schreiben von Dr. med.
H._ vom 19. Oktober 2017 bestätigt die Ausführungen im KESB-Beschluss,
da die Erblasserin darin als seit Mitte Juli 2017 nicht mehr unterschriftsfähig und
ihre Urteilsfähigkeit als eingeschränkt bezeichnet wird (vgl. act. 56/3). Da das
Schreiben erst als Beilage zur Berufung und damit verspätet eingereicht wurde
(vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO), kann es jedoch nicht berücksichtigt werden. Im
Schreiben von Dr. med. H._ vom 24. Januar 2018, welches im KESB-
Beschluss nicht erwähnt wird, beschreibt dieser die Erblasserin als in der genann-
ten Sache als vollumfänglich urteilsfähig. Es ist aber nicht eindeutig, was mit der
genannten Sache gemeint ist (vgl. act. 21/12). Vom Gutachten von Dr. med.
K._ liegt schliesslich lediglich eine (angebliche) Seite in den Akten (vgl.
act. 21/14).
2.5.5. Die beiden ärztlichen Einschätzungen, auf welche sich die Vorinstanz stütz-
te, und die Erwägungen der KESB, auf welche sich der gesetzliche Erbe 2 beruft,
widersprechen sich demnach. Als Zwischenergebnis lässt sich festhalten, dass
aufgrund der Akten unklar ist, ob die Erblasserin am 13. November 2017, am
5. Februar 2018 und am 9. April 2018 für die Erstellung des neuen Vorsorgeauf-
trags, die Erstellung des neuen Testaments und das Verfassen der beiden
Schreiben urteilsfähig war. Die Frage der Urteilsfähigkeit in Bezug auf die Erstel-
lung des neuen Testaments am 5. Februar 2018 wird im seit 12. Juli 2019 rechts-
hängigen Ungültigkeitsprozess zu beantworten sein (vgl. act. 43 S. 2 und act. 44
S. 2). Im Rahmen des vorliegenden summarischen Verfahrens über die Anord-
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nung der Erbschaftsverwaltung lässt sich die Urteilsfähigkeit der Erblasserin an
den genannten Daten für die genannten Handlungen nicht abschliessend klären.
2.6. Der gesetzliche Erbe 2 wendet weiter ein, die Vorinstanz hätte bei der Prü-
fung der Interessenkollision des Willensvollstreckers wegen seiner Rolle im miet-
gerichtlichen Prozess auf die falsche Grundlage abgestellt. Sie hätte auf den
Mietvertrag vom 31. August 2017 und nicht auf ein angeblich im März 2017 ver-
fasstes Dokument abstellen müssen (vgl. act. 53 N 41). Im März 2017 wurde zwi-
schen der Erblasserin und der eingesetzten Erbin 1 vereinbart, dass die einge-
setzte Erbin 1 und deren Tochter für monatlich Fr. 2'400.– ein lebenslanges
Wohnrecht in einem Teil der Liegenschaft der Erblasserin erhalten sollen (vgl.
act. 18/2). Gemäss eingesetzter Erbin 1 habe das Grundbuchamt befunden, ein
lebenslanges Wohnrecht könne nicht entgeltlich sein, weshalb auf Anraten und
unter Zuhilfenahme des Grundbuchamtes ein neuer, lebenslanger Mietvertrag er-
stellt worden sei (vgl. act. 17 N 5). Am 4. September 2017 wurde gestützt auf den
Mietvertrag im Grundbuch ein lebenslanges Mietrecht der eingesetzten Erbin 1
und der Tochter für monatlich Fr. 2'400.– eingetragen (vgl. act. 21/9). Die für März
2017 von der Vorinstanz festgestellte Urteilsfähigkeit der Erblasserin wurde in der
Berufung nicht beanstandet.
Dass die Vorinstanz bei der Prüfung des Willens der Erblasserin in Bezug auf das
lebenslange Mietrecht auf die Vereinbarung aus dem März 2017 abstellte, ist bei
diesem Ablauf nicht zu beanstanden. Denn damals wurde vereinbart, was später
im Grundbuch eingetragen wurde: Die eingesetzte Erbin 1 und ihre Tochter sollen
für monatlich Fr. 2'400.– lebenslang in einem Teil der Liegenschaft der Erblasse-
rin wohnen dürfen.
2.7.1. Das Gesagte führt zu folgendem Ergebnis: Der Willensvollstrecker war im
KESB-Prozess zwischen den eingesetzten Erbinnen und dem gesetzlichen Er-
ben 2 der Rechtsvertreter der eingesetzten Erbinnen. Gemäss Vorinstanz ent-
sprach die Ernennung der eingesetzten Erbinnen als neue Vorsorgebeauftragte
dem Willen der Erblasserin, und der Willensvollstrecker habe lediglich diesem Wil-
len Achtung verschafft. Es ist jedoch unklar, ob die Erblasserin am 22. Januar /
5. Februar 2018 urteilsfähig war, als sie die eingesetzten Erbinnen als neue Vor-
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sorgebeauftragte bestimmte (vgl. act. 21/18). Damit ist aber auch unklar, ob diese
Änderung wirklich dem Willen der Erblasserin entsprach.
Unabhängig davon besteht aufgrund der entgegengesetzten Rollen im abge-
schlossenen KESB-Prozess ein Interessenkonflikt zwischen dem Willensvollstre-
cker als Rechtsvertreter der eingesetzten Erbinnen und dem gesetzlichen Er-
ben 2. Einen Interessenkonflikt mit dem gesetzlichen Erben 2 gesteht der Wil-
lensvollstrecker sogar selber ein (vgl. act. 62 S. 2). Ein relevanter potentieller Inte-
ressenkonflikt liegt nicht nur dann vor, wenn ein potentieller Erbe Willensvollstre-
cker ist und die potentiellen Erben streiten. Ein solcher Interessenkonflikt liegt
auch dann vor, wenn der Willensvollstrecker einen potentiellen Erben in einem
Prozess zwischen den potentiellen Erben vertrat und dieser Prozess mit dem erb-
schaftsrechtlichen Konflikt zusammenhängt.
Wie dargelegt ist ein Interessenkonflikt, den die Erblasserin bewusst geschaffen
hat, hinzunehmen, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Es ist unklar, ob
die Erblasserin am 5. Februar 2018 urteilsfähig war, als sie den Rechtsvertreter
der eingesetzten Erbinnen zum Willensvollstrecker ernannte (vgl. act. 21/2). Da-
mit ist aber auch unklar, ob die Erblasserin durch die Ernennung den Interessen-
konflikt bewusst geschaffen hat. Die Frage lässt sich auch nicht durch den Beizug
der Schreiben vom 13. November 2017 und vom 9. April 2018 klären, da die Ur-
teilsfähigkeit der Erblasserin und damit ihr Wille zu diesen Zeitpunkten ebenfalls
unklar sind.
2.7.2. Daneben vertrat der Willensvollstrecker im mietgerichtlichen Prozess die
eingesetzte Erbin 1. Gemäss Vorinstanz bestand der Wille der Erblasserin darin,
der eingesetzten Erbin 1 ein lebenslanges Wohnrecht zu gewähren. Die Vor-
instanz stützte sich dabei auf ein Dokument aus dem März 2017, in welchem zwi-
schen der Erblasserin und der eingesetzten Erbin 1 ein solches lebenslanges
Wohnrecht vereinbart wurde. Die von der Vorinstanz festgestellte Urteilsfähigkeit
der Erblasserin im März 2017 wurde in der Berufung zwar nicht beanstandet. Un-
abhängig davon besteht jedoch aufgrund der entgegengensetzten Rollen im Zu-
sammenhang mit dem unterdessen sistierten mietgerichtlichen Prozess ein Inter-
essenkonflikt zwischen dem Willensvollstrecker als Rechtsvertreter der eingesetz-
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ten Erbin 1 und dem gesetzlichen Erben 2. Es ist auch hier unklar, ob die Erblas-
serin durch die Bestimmung des Vertreters der eingesetzten Erbin 1 zum Willens-
vollstrecker am 5. Februar 2018 den Interessenkonflikt mit dem gesetzlichen Er-
ben 2 bewusst geschaffen hat.
2.7.3. Aufgrund der Vertretung der eingesetzten Erbinnen in den beiden Prozes-
sen besteht beim Willensvollstrecker somit ein potentieller Interessenkonflikt mit
einem potentiellen Erben, was die Anordnung der Erbschaftsverwaltung notwen-
dig macht.
2.8. Gemäss Art. 554 Abs. 2 ZGB ist die Erbschaftsverwaltung grundsätzlich
einem Willensvollstrecker zu übergeben. Das gilt jedoch nicht, wenn sich dieser
wie hier in einem Interessenkonflikt befindet (vgl. E. 2.2. und 2.7.). Auch die kon-
servative Vermögensverwaltung, die dem Erbschaftsverwalter obliegt, lässt ihm
oft die Wahl zwischen mehreren vertretbaren Varianten. Solche Ermessensent-
scheide können potentielle Erben bevorzugen oder benachteiligen, ohne pflicht-
widrig zu sein. Der Neutralität des Erbschaftsverwalters ist deshalb ein hoher Stel-
lenwert einzuräumen (vgl. OGer ZH NL090052 vom 29. Juli 2009). Gestützt auf
§ 138 GOG ZH ist der Notar oder eine andere geeignete Person mit der Erb-
schaftsverwaltung zu betrauen. Da die Vorinstanz noch nicht geprüft hat, wer als
Erbschaftsverwalter einzusetzen ist, sowie zur Wahrung des Instanzenzugs, ist
der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben, die Erbschaftsverwaltung anzuordnen
und die Sache im Übrigen zur Bestimmung der Person des Erbschaftsverwalters
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3.
3.1. Die Vorinstanz wird auch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des
erstinstanzlichen Verfahrens neu zu befinden haben. Da der Willensvollstrecker
und die eingesetzten Erbinnen im Berufungsverfahren unterliegen, werden sie für
das zweitinstanzliche Verfahren kosten- und entschädigungspflichtig (vgl. Art.106
Abs. 1 ZPO).
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3.2. § 8 Abs. 3 GebV OG betreffend nicht streitige Erbschaftsangelegenheiten
gilt nach der Praxis der Kammer nur für das erstinstanzliche Verfahren. Vor zwei-
ter Instanz richtet sich die Gerichtsgebühr, wenn wie hier eine vermögensrechtli-
che Streitigkeit zu beurteilen ist, nach dem Streitwert (vgl. OGer ZH LF140016
vom 31. März 2014 E. III.2.2). Sicherungsmassregeln betreffen regelmässig den
ganzen Nachlass, weshalb sich der Streitwert nach dem Bruttowert der Aktiven
bestimmt (vgl. Diggelmann, DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 91 N 30). Pra-
xisgemäss ist in solchen Verfahren der Reduktionsspielraum gemäss § 4 Abs. 2
und 8 Abs. 1 GebV OG grosszügig anzuwenden. Gemäss Ausführungen der Vor-
instanz und des gesetzlichen Erben 2 betrug das steuerbare Vermögen der Erb-
lasserin im Jahr 2017 Fr. 2'819'000.– (vgl. act. 52 E. 7.2 und act. 53 N 3). In An-
wendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8
Abs. 1 GebV OG ist die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren auf
Fr. 4'500.– festzusetzen.
3.3. Die Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwen-
dung von § 4 Abs. 1 und 2, § 9 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV OG auf
Fr. 2'100.– zuzüglich 7.7 % MwSt. festzusetzen.