Decision ID: ac949657-b171-4da1-8928-d9236717551f
Year: 2021
Language: de
Court: SG_VB
Chamber: SG_VB_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Sachverhalt
A.
A._, Z._, ist Eigentümer von Grundstück Nr. 001 an der
M._strasse in Z._. Das Grundstück liegt gemäss geltendem Zo-
nenplan der Z._ vom 1. November 1980 in der Wohnzone W2. Auf
der Südseite grenzt das Grundstück an die M._strasse – eine Ge-
meindestrasse 2. Klasse – an. Durch das Grundstück Nr. 001 fliesst
ein eingedolter Bach.
B.
a) Im Oktober 2018 erstellte A._ entlang der südlichen Grund-
stücksgrenze eine etwa 1,2 m hohe und 21 m lange Mauer mit Mauer-
steinen aus Beton.
Zustand vor Erstellung der Mauer (16. Mai 2014)
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 3/21
Zustand nach Erstellung der Mauer (24. August 2020)
b) Der Erstellung der Mauer ging eine intensive Korrespondenz mit
der Bauberatung der Z._ voraus. Es wurde dabei insbesondere the-
matisiert, ob die geplante Mauer als reine Einfriedung zu werten sei,
welche nach Art. 104 Bst. d des Strassengesetzes (sGS 732.1; abge-
kürzt StrG) lediglich einen Strassenabstand von 0,09 m einzuhalten
habe, oder ob der Mauer Stützfunktion zukomme und sie damit als
Stützmauer zu qualifizieren sei, welche nach Art. 41 Abs. 2 der Bau-
ordnung der Z._ vom 23. Februar 2006 (BauO) einen Strassenab-
stand von 0,5 m einzuhalten habe. Mit E-Mail vom 15. Oktober 2018
bestätigte ein Mitarbeiter der Bauberatung, dass die Mauer entspre-
chend den Unterlagen ohne Baugesuch ausgeführt werden dürfe. Die
Aufschüttungen dürften dabei jedoch maximal 50 cm ab dem Niveau
des Bordsteins, und nicht ab der bestehenden Böschung, betragen.
c) Im Frühjahr 2019 stellte Z._ fest, dass die Mauer nicht ge-
mäss der Vorgabe der Bauberatung ausgeführt worden war. Sie for-
derte A._ nach erfolglosen Gesprächen dazu auf, nachträglich ein
Baugesuch einzureichen.
d) Mit Baugesuch vom 2. Mai 2019 (Eingang Gemeinde am 30. Juli
2019) beantragte A._ bei der Z._ die Baubewilligung für die be-
reits erstellte Mauer.
e) Innert der Auflagefrist vom 6. bis 21. August 2019 erhob der
Eigentümer der östlich und nördlich angrenzenden Grundstücke
Nrn. 002 und 003, B._, Z._, Einsprache gegen das Bauvorhaben.
Er rügte im Wesentlichen die Nichteinhaltung des Strassenabstands.
f) Mit E-Mail vom 19. Dezember 2019 teilte man dem Gesuchstel-
ler mit, dass die Baubewilligungskommission aufgrund der negativen
Beurteilung des Tiefbauamtes im Fall einer Ablehnung des Gesuchs
auch über die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands befin-
den müsse. Der Gesuchsteller wurde deshalb eingeladen, zur Ermög-
lichung der Beurteilung der Verhältnismässigkeit eine Kostenschät-
zung (Offerte) für den Abbruch der Mauer und die Wiederherstellung
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 4/21
des vorherigen Zustands beizubringen. Mit Schreiben vom 18. März
2020 reichte der Gesuchsteller eine Kostenschätzung für den Rück-
bau ein.
g) Mit Beschluss vom 3. April 2020 hiess die Baubewilligungskom-
mission der Z._ die Einsprache gegen das Bauvorhaben gut, ver-
weigerte die Baubewilligung für die Stützmauer und ordnete die Wie-
derherstellung des rechtmässigen Zustands an. Zur Begründung
wurde geltend gemacht, bei der fraglichen Mauer handle es sich um
eine Stützmauer, da bei Entfernung der Mauer das sich dahinter be-
findliche Erdmaterial auf die Strasse abrutschen würde. Entsprechend
habe die Mauer nach Art. 41 Abs. 2 BauO einen Strassenabstand von
0,5 m einzuhalten. Diesen Abstand unterschreite die bestehende
Mauer um 0,41 m. Eine Ausnahmebewilligung nach Art. 108 Abs. 2
StrG könne nicht erteilt werden, da für die M._strasse kein
genügend grosser Lichtraum zur Verfügung stehe und die massive
Steinmauer daher die Verkehrssicherheit beim Begegnungsfall von
zwei Fahrzeugen beeinträchtigen würde. Auch befinde sich die
fragliche Steinmauer im Bereich des M._bachs und damit im
übergangsrechtlichen Gewässerraum gemäss Abs. 2 der
Übergangsbestimmungen zur Änderung der eidgenössischen Gewäs-
serschutzverordnung vom 4. Mai 2011 (SR 814.201; abgekürzt
GSchV). Für die Unterschreitung des Gewässerabstands könne
ebenfalls keine Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 GSchV
erteilt werden, weshalb das Vorhaben nicht nachträglich bewilligt
werden könne. Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der
Abbruchverfügung erwog die Baubewilligungskommission, dass der
Gesuchsteller die Mauer ohne vorgängige Einholung einer
Baubewilligung erstellt und damit bösgläubig gehandelt habe. Die
Beeinträchtigung der Strassenverkehrssicherheit sowie die
Unterschreitung des Gewässerabstands könnten sodann nur durch
den Abbruch der Stützmauer beseitigt werden, was mit einem
verhältnismässigen Aufwand auch bewerkstelligt werden könne.
C.
Gegen diesen Beschluss erhob A._mit Schreiben vom 20. Mai 2020
Rekurs beim Baudepartement. Es werden folgende Anträge gestellt:
a. Der Entscheid der Baubewilligungskommission sei
aufzuheben.
b. Die Bewilligung zur Erstellung der Ersatz-Einfriedung (resp. Gartenmauer), so wie erstellt und vor Ort , sei zu erteilen.
c. Die öffentlich-rechtliche Einsprache von B._ zu  Nr. 56876 sei zurückzuweisen, da keine  Nachteile zu Ungunsten von B._ feststellbar sind. Er ist auch von keiner grösseren Betroffenheit durch das Gesuch (die erstellte Gartenmauer) als . B._ kann auch keinerlei objektive  zur Gartenmauer nachweisen.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 5/21
d. Das Z._ sei zu verpflichten, die unbewiesene  der Bösgläubigkeit des Gesuchstellers zu dementieren.
e. Das Z._ sei zu verpflichten, die geltenden  den betroffenen Bürgern zu kommunizieren.
f. Das Z._ sei zu verpflichten, auf die Erhebung der gesamten Bewilligungskosten gemäss Ziffer VI Kosten des Entscheids zu verzichten. Der Entscheid gründet auf einem zweifelhaft eingeforderten unnötigen .
g. Dies Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Z._.
h. Der Gesuchsteller ist für die ungerechtfertigten  und den angerichteten Reputationsschaden und materiellen Schaden angemessen zu entschädigen.
Zur Begründung wird in formeller Hinsicht geltend gemacht, der Nach-
bar sei nicht legitimiert gewesen, Einsprache zu erheben, weil er von
der Mauer nicht stärker betroffen sei als die Allgemeinheit. Dieser
Nachbar habe auf der gemeinsamen Grundstücksgrenze selbst eine
gegen die Bauordnung verstossende 2 m hohe Holzwand mit Beton-
fundament erstellt, die ebenfalls im Gewässerraum liege; er verlange
deshalb eine rechtsgleiche Behandlung. In materieller Hinsicht wird
vorgebracht, es handle sich nicht um eine Stützmauer, sondern um
eine Einfriedung (Gartenmauer). Die maximal zulässige Aufschüt-
tungshöhe von 50 cm sei nicht überschritten, und es falle auch keine
Erde auf die Strasse, wenn die Mauer entfernt würde. Entsprechend
müsse die Mauer nach Art. 104 Bst. d StrG lediglich einen Strassen-
abstand von 0,09 m einhalten. Auch sei die neue Mauer von der Be-
standesgarantie nach Art. 109 PBG gedeckt, da sie nur die zuvor be-
stehende Flusssteinmauer ersetze. Die Verkehrssicherheit werde
durch die Mauer auch nicht gefährdet, zumal der Lichtraum der
Strasse durch die neue Einfriedung sogar vergrössert worden sei. Im
Quartier würden zwei gleichartige Mauern mit gleichen Strassenab-
ständen bestehen, welche offenbar als Gartenmauern bewilligt worden
seien. Die Bauberatung habe am 15. Oktober 2019 die Zustimmung
zur Ausführung in der vorliegenden Art und Weise gegeben. Ein Rück-
tritt von diesem "Entscheid" verstosse gegen Treu und Glauben. Er
habe sich an die Vorgaben der Bauberatung gehalten und nicht bös-
gläubig gehandelt. Die Gewässerschutzverordnung sei während der
gesamten Bauberatung nie ein Thema gewesen. Die Abbruchverfü-
gung sei nicht gerechtfertigt, da kein öffentliches Interesse am Ab-
bruch der Mauer bestehe, zumal die Offenlegung des Bachs gar nicht
realisierbar sei.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 6/21
D.
Mit Vernehmlassung vom 10. Juli 2020 beantragt die Vorinstanz, den
Rekurs abzuweisen. Zur Begründung wird auf den angefochtenen Ent-
scheid verwiesen. Ergänzend wird geltend gemacht, die strittige
Mauer könne unabhängig von ihrer Qualifikation als Stütz- oder Gar-
tenmauer allein aufgrund der Verletzung des Gewässerabstands nicht
bewilligt werden. Der Rekurrent habe sodann bereits im August 2018
ein Baugesuch für eine Mauer eingereicht, woraufhin das Amt für Bau-
bewilligungen ihm mitgeteilt habe, dass mit den Bauarbeiten erst be-
gonnen werden dürfe, wenn eine rechtskräftige Baubewilligung vor-
liege. Das Baugesuch sei ihm jedoch am 21. August 2018 wieder re-
tourniert worden, da die Unterlagen nicht vollständig gewesen seien.
Im gleichen Zeitraum habe das Amt für Baubewilligungen dem Rekur-
renten mitgeteilt, dass es sich beim geplanten Vorhaben um eine
Stützmauer handle, woraufhin er selbst in seinem Schreiben vom
28. August 2018 an die Bauberatung des Amtes für Baubewilligungen
bestätigt habe, dass er von einem Strassenabstand von 0,5 m ausge-
hen müsse. Aufgrund der Vorgeschichte habe der Rekurrent somit ge-
wusst, dass ein grösserer Strassenabstand als 0,09 m gelte und dass
für die Erstellung der Mauer eine Baubewilligung nötig sei. Im Rahmen
der detaillierten Baugesuchsprüfung habe sich dann auch noch her-
ausgestellt, dass das Vorhaben im übergangsrechtlich geltenden Ge-
wässerabstand liege. Der Rekurrent habe aber schon lange vorher
Kenntnis vom eingedolten Gewässer gehabt.
E.
Der Rekurrent wendet sich mit E-Mails vom 21. Juni und 22. Juli 2020
an den zuständigen Sachbearbeiter der Rechtsabteilung des Baude-
partementes. Mit Schreiben vom 28. Juli 2020 nimmt er zur Vernehm-
lassung der Vorinstanz Stellung.
F.
a) Das Baudepartement führte am 24. August 2020 in Anwesen-
heit der Verfahrensbeteiligten einen Augenschein durch.
b) Mit E-Mail vom 24. und 26. August 2020 sowie mit Schreiben
vom 28. August, 7., 10. und 23. September sowie 29. Oktober 2020
lässt sich der Rekurrent mehrmals, unter anderem zum Augenschein-
protokoll, vernehmen.

Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus
Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1;
abgekürzt VRP).
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 7/21
1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48
VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP).
Auf den Rekurs ist einzutreten.
2.
Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1;
abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972
(nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a
PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsent-
scheid erging am 3. April 2020. Mithin sind vorliegend grundsätzlich
die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang
zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“
vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen
2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelan-
gen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement
zur Anwendung.
3.
Der Rekurrent macht geltend, auf die Einsprache seines Nachbarn
hätte von der Vorinstanz erst gar nicht eingetreten werden dürfen, weil
dieser nicht in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen sei. Sinn-
gemäss beanstandet er damit auch die Beteiligung des Rekursgeg-
ners am Rekursverfahren. Begründet wird dies damit, dass die umstrit-
tene Mauer auf der dem Rekursgegner abgewandten Seite des Grund-
stücks Nr. 001 liege und von dessen Grundstück aus gar nicht einge-
sehen werden könne.
3.1 Gemäss Art. 153 Abs. 2 PBG ist zur Einsprache gegen ein Bau-
gesuch berechtigt, wer ein eigenes, schutzwürdiges Interesse dartut.
Die Einsprachelegitimation richtet sich nach denselben Grundsätzen,
wie sie für die Berechtigung zum Rekurs in Art. 45 Abs. 1 VRP um-
schrieben sind. Die Einsprachebefugnis des Nachbarn wird bejaht,
wenn räumlich eine enge Beziehung zum Baugrundstück gegeben ist
und der Nachbar durch die umstrittene Baute oder Anlage unmittelbar
und in höherem Mass als die Allgemeinheit in eigenen schutzwürdigen
Interessen beeinträchtigt wird (GVP 1977 Nr. 23 und 1996 Nr. 59;
BDE Nr. 21/2019 vom 29. März 2019 Erw. 2.1). Das schutzwürdige In-
teresse besteht dabei im "praktischen Nutzen", den ein erfolgreich ge-
führtes Rechtsmittel dem Betroffenen in seiner rechtlichen oder tat-
sächlichen Situation einträgt, bzw. in der Abwendung materieller, ide-
eller oder sonstiger Nachteile, den ein Bestand der angefochtenen
Verfügung oder des Entscheids mit sich bringen würde
(CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen,
2. Aufl., St.Gallen 2003, N 392 mit Hinweisen auf Rechtsprechung und
Literatur). Dabei muss der Einsprecher grundsätzlich im Einzelnen
dartun, inwieweit die allfällige Erteilung der Baubewilligung konkrete
eigene rechtliche oder tatsächliche Interessen intensiver beeinträchtigt
als die Interessen irgendwelcher Dritter (B. HEER, St.Gallisches Bau-
und Planungsrecht, Bern 2003, N 934 mit weiteren Hinweisen).
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 8/21
3.2 Die Grundstücke des Rekursgegners befinden sich in unmittel-
barer Nähe des Baugrundstücks; sie grenzen östlich und nördlich an
das Baugrundstück an. Insofern ist das Erfordernis der engen räumli-
chen Beziehung zum Baugrundstück gegeben. Sodann ist die umstrit-
tene Mauer namentlich vom östlich angrenzenden Grundstück
Nr. W002 des Rekursgegners aus sichtbar. Der Rekursgegner ist beim
Ein- und Ausfahren aus seinem Grundstück stets mit der erstellten
Mauer konfrontiert und damit in höherem Mass als die Allgemeinheit
in seinen schützenswerten Interessen betroffen. Entsprechend hatte
die Vorinstanz seine Legitimation im erstinstanzlichen Verfahren zu
Recht bejaht und ist er nun auch ohne Weiteres berechtigt, sich als
Rekursgegner am Rekursverfahren zu beteiligen.
4.
Der Rekurrent rügt in materieller Hinsicht, dass die erstellte Mauer gar
nicht bewilligungspflichtig sei, da es sich lediglich um eine Einfriedung
handle. Er habe das nachträgliche Baugesuch bloss auf Drängen der
Baubewilligungsbehörde eingereicht.
4.1 Nach Art. 22 Abs. 1 des eidgenössischen Raumplanungsgeset-
zes (SR 700; abgekürzt RPG) dürfen Bauten und Anlagen nur mit be-
hördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Die Baubewilli-
gungspflicht soll es der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug
auf die räumlichen Folgen vor der Ausführung auf die Übereinstim-
mung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen
einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür ist die
Frage, ob mit der Realisierung des Vorhabens im Allgemeinen, nach
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen ver-
bunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn
an einer vorgängigen Kontrolle besteht (BGE 139 II 140 Erw. 5.2;
BGE 120 IB 383 Erw. 3c). Der bundesrechtliche Begriff der bewilli-
gungspflichtigen Bauten und Anlagen umfasst mindestens jene künst-
lich geschaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in be-
stimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind,
die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es,
dass sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung
belasten oder die Umwelt beeinträchtigen (BGE 113 IB 315 Erw. 2b;
vgl. auch BGE 139 II 139 Erw. 5.2; WALDMANN/HÄNNI, Handkommen-
tar zum Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 22 N 10 und A. RUCH,
in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], Praxiskommentar
RPG: Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren, Zürich/Ba-
sel/Genf 2020, Art. 22 N 32 je mit weiteren Hinweisen). Als Bauten
gelten im Allgemeinen ober- oder unterirdische Gebäude oder gebäu-
deähnliche Objekte sowie Fahrnisbauten, die über nicht unerhebliche
Zeiträume ortsfest verwendet werden. Als Anlagen werden hingegen
eher Einrichtungen bezeichnet, die das Gelände oder den umliegen-
den Raum verändern. Zu den Bauten und Anlagen können auch Ne-
benanlagen gehören, die zwar für sich genommen keiner Bewilli-
gungspflicht unterstehen, sofern sie mit den Hauptanlagen in engem
örtlichen und sachlichem Zusammenhang stehen (WALDMANN/HÄNNI,
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 9/21
a.a.O., Art. 22 N 10 f. mit Hinweisen). Gewisse Vorhaben können so-
dann wegen ihres Betriebs und weniger wegen ihrer konstruktiven An-
lage baubewilligungspflichtig sein (Urteil des Bundesgerichtes
1C_3/2010 vom 1. Juli 2010 Erw. 2.1 mit Hinweisen). Nicht bewilli-
gungspflichtig sind nach Art. 22 Abs. 1 RPG Kleinvorhaben, die nur ein
geringes Ausmass haben und weder öffentliche noch nachbarliche In-
teressen berühren. Darunter fallen zum Beispiel bauliche Veränderun-
gen im Innern von Gebäuden oder für kurze Zeit aufgestellte Zelte oder
Wohnwagen. Wesentlich für die Frage, ob eine Kleinbaute der Bewil-
ligungspflicht untersteht oder nicht, sind die Art und die Empfindlichkeit
der Umgebung, in welcher das Vorhaben realisiert werden soll
(BGE 139 II 140 Erw. 5.2 mit Hinweis auf A. BAUMANN, Das Baubewil-
ligungsverfahren nach aargauischem Recht, Zürich 2007, S. 46 ff., ins-
besondere S. 50). Der bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflich-
tigen Bauten und Anlagen kann von den Kantonen konkretisiert und
erweitert, nicht aber enger gefasst werden. Die Kantone können nicht
von der Bewilligungspflicht ausnehmen, was nach Art. 22 RPG einer
Bewilligung bedarf (Urteil des Bundesgerichtes 1C_509/2010 vom
16. Februar 2010 Erw. 2.3.1 mit Hinweisen; BDE Nr. 91/2020 vom
28 September 2020 Erw. 4.2).
4.2 Vorliegend hat der Rekurrent entlang seiner südlichen Grund-
stücksgrenze eine etwa 1,2 m hohe und 21 m lange Mauer mit Mauer-
steinen aus Beton erstellt. Die Mauer befindet sich unmittelbar an der
M._strasse, einer Gemeindestrasse 2. Klasse. Sie weist lediglich ei-
nen Strassenabstand von 9 cm auf, womit die Gefahr einer Beein-
trächtigung der Verkehrssicherheit nicht von vornherein ausgeschlos-
sen werden kann. Neben dieser unmittelbaren Nähe zur öffentlichen
Strasse macht aber auch allein schon die Dimensionierung der Anlage
ihre (vorgängige) Überprüfung auf Übereinstimmung mit der raumpla-
nerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzge-
bung durch die Bewilligungsbehörde notwendig. Dies gilt unabhängig
davon, ob die Mauer nun als Stütz- oder Gartenmauer (bzw. Einfrie-
dung) qualifiziert wird. Daraus folgt, dass die Vorinstanz zu Recht von
der Baubewilligungspflicht der Mauer ausgegangen ist und ein Bauge-
such einverlangt hat.
5.
Weiter beanstandet der Rekurrent, die Erstellung der Mauer sei unter
dem Titel der Bestandes- bzw. Wiederaufbaugarantie bewilligungsfä-
hig, da die neue Mauer lediglich die früher vorbestandene Flussstein-
mauer ersetze.
5.1 Die Bestandesgarantie ergibt sich aus der verfassungsmässi-
gen Eigentumsgarantie (Art. 26 Abs. 1 der Bundesverfassung
[SR 101; abgekürzt BV]), wobei die Kantone berechtigt sind, den Be-
standesschutz auch in einem weiteren Umfang zuzusichern (BGE 113
Ia 122). So sind nach kantonalem Recht innerhalb der Bauzone Be-
stand und Erneuerung von formell rechtmässig erstellten Bauten und
Anlagen, die den geltenden Vorschriften und Plänen widersprechen,
gewährleistet (Art. 109 Abs. 1 PBG). Als Erneuerungen gelten dabei
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 10/21
bauliche Vorkehren, welche Bauten und Anlagen instandhalten, in-
standstellen oder an die Erfordernisse der Zeit angleichen, ohne dass
Umfang, Erscheinung oder Bestimmung des Werks verändert werden
(VerwGE B 2013/257 vom 28. April 2015 Erw. 3 mit Hinweisen). Eine
Baute ist formell rechtmässig, wenn sie nach Plänen ausgeführt
wurde, die in einem Baubewilligungsverfahren bewilligt wurden. Die
formelle Rechtmässigkeit besteht in diesem Fall sogar dann, wenn die
Baubewilligung inhaltlich fehlerhaft ist (Baudepartement SG, Juristi-
sche Mitteilungen 2011/I/4 betreffend VerwGE B 2010/106 vom 26.
Januar 2011 [GVP 2011 Nr. 18]; BDE Nr. 58/2020 vom 9. Juli 2020
Erw. 8.1). Über die reine Bestandesgarantie hinaus kennt das kanto-
nale Recht nach Art. 109 Abs. 2 erster Satz PBG auch eine Erweite-
rungs- und Zweckänderungsgarantie für formell rechtmässig erstellte
Bauten und Anlagen, die den geltenden Vorschriften und Plänen wi-
dersprechen. Nach dieser Bestimmung sind sogar Umbauten, Zweck-
änderungen und Erweiterungen zulässig, soweit dadurch die Rechts-
widrigkeit weder vermehrt noch wesentlich verstärkt wird.
5.2 Auf den vom Rekurrenten eingereichten Bildern, welche die Si-
tuation auf seinem Grundstück Nr. 001 im Jahr 1984 darstellen sollen,
ist noch keine Mauer, sondern lediglich eine Ansammlung von grauen
Flusssteinen als Verstärkung des Fusses der Böschung erkennbar:
5.3 Anlässlich eines Rekursaugenscheins vom 16. Mai 2014 in ei-
nem früheren Rekursverfahren in anderer Sache zwischen denselben
Verfahrensbeteiligten (Verfahren Nr. 14-1039) wurden die tatsächli-
chen Verhältnisse an der M._strasse ebenfalls mit einigen Fotos do-
kumentiert. Das nachfolgende Bild zeigt, wie sich die Situation damals
in Bezug auf die Pflanzungen und die Böschung entlang der
M._strasse präsentierte:
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 11/21
5.4 Eine eigentliche Mauer in Art und Grösse der inzwischen erstell-
ten Anlage ist auf diesem Bild nicht erkennbar. Sichtbar ist gerade ein-
mal eine Art Böschungsfusssicherung oder -verstärkung mit einigen
Flusssteinen. Die heutige Mauer weicht erheblich von der ursprüngli-
chen "Verbauung" ab. Sie ist um ein Vielfaches höher und tritt optisch
viel massiver in Erscheinung:
5.5 Auf dem Bild vom 16. Mai 2014 ist – wie auf dem Foto des Re-
kurrenten aus dem Jahr 1984 – lediglich erkennbar, dass sich Fluss-
steine am Böschungsfuss befinden und diese fast vollständig von
Pflanzen überdeckt sind. In starkem Kontrast dazu steht die neu er-
stellte Mauer, welche – bis auf die Grundstückszufahrt – die gesamte
Südseite des Grundstücks Nr. 001 belegt; die Bepflanzung reicht
heute auch nicht mehr bis an den Strassenrand, sondern befindet sich
oberhalb bzw. hinter der Mauerkrone. Auch ist die vom Rekurrenten
behauptete "Flusssteinmauer", bei der es sich viel eher um eine Bö-
schungsfusssicherung handelt, früher – soweit ersichtlich – nie einem
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 12/21
Baubewilligungsverfahren unterstellt, geschweige denn formell bewil-
ligt worden. Dies wird zumindest weder vom Rekurrenten noch von der
Vorinstanz geltend gemacht. Es handelte sich bei der früheren Bö-
schungsfusssicherung mit den wenigen Steinreihen wohl auch um
keine baubewilligungspflichtige Anlage, sondern eher um eine übliche,
bagatellartige und deshalb bewilligungsfreie Massnahme der Garten-
gestaltung, die nicht gegen irgendwelche materiell-rechtlichen Bestim-
mungen verstiess. Folglich war vorliegend weder eine rechtmässig be-
willigte Anlage vorbestehend noch widersprach diese den heute gel-
tenden Vorschriften. Damit fehlt es aber von vornherein an den Grund-
voraussetzungen der Bestandesgarantie, gestützt auf welche die An-
lage heute erweitert oder gar erneuert werden könnte.
5.6 Aber selbst wenn diese Voraussetzungen gegeben wären,
könnte die neue Mauer nicht gestützt auf Art. 109 Abs. 1 PBG bewilligt
werden, weil sie aufgrund ihrer baulichen Ausgestaltung eine ganz an-
dere, bedeutend grössere und komplett neue Anlage als die frühere
Böschungsfusssicherung darstellt. Die Bestandesgarantie bezweckt
indessen grundsätzlich nur die Substanzerhaltung. Von Substanzer-
haltung kann jedoch nicht die Rede sein, wenn Bauwerke zerfallen
oder im Lauf der Zeit unbrauchbar oder abbruchreif geworden und
deshalb nicht mehr bestimmungsgemäss nutzbar sind. Die Bestan-
desgarantie erstreckt sich deshalb nicht auf Bauten und Anlagen, die
sich in einem verfallenen, unbenutzbaren Zustand befinden, und deren
Lebensdauer abgelaufen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichtes
1C_356/2010 vom 21. Februar 2011 Erw. 2.4 mit Hinweisen). Gemäss
den Ausführungen des Rekurrenten wurde der Ersatz der Mauer er-
forderlich, weil die früher bestehende "Flusssteinmauer" am Zerfallen
und nur noch mühsam zu erhalten war. Über 30 Jahre hinweg habe er
nach jedem Winter die frühere "Mauer" reparieren müssen. Damit ist
erstellt, dass die Lebensdauer der damaligen "Flusssteinmauer" ohne-
hin abgelaufen gewesen wäre, womit auch die Bestandesgarantie ihr
Ende gefunden hätte. Es kann vorliegend zudem keine Rede davon
sein, die frühere Anlage sei bloss instandgehalten oder -gestellt wor-
den. Ganz im Gegenteil ist die Erscheinung des Werks mit dem reali-
sierten Neubau vollkommen verändert worden. Und letztlich ist auch
gestützt auf die Erweiterungs- und Zweckänderungsgarantie nach
Art. 109 Abs. 2 PBG keine Bewilligung der umstrittenen Anlage mög-
lich, weil diese Bestimmung voraussetzt, dass die Rechtswidrigkeit der
vorbestehenden Baute oder Anlage nicht wesentlich verstärkt oder
vermehrt wird, wovon vorliegend – eine einfache, aus wenigen Stein-
reihen bestehende Böschungsfusssicherung wurde durch eine etwa
1,2 m hohe und 21 m lange Mauer aus Beton-Mauersteinen ersetzt –
ebenfalls nicht die Rede sein kann.
5.7 Nach kantonalem Recht wäre nach Art. 110 PBG selbst der Wie-
deraufbau einer formell rechtmässig erstellten Baute oder Anlage, die
den geltenden Vorschriften und Plänen widerspricht, im bisherigen
Umfang zulässig, wenn die künftige Nutzung dem Zweck der Nut-
zungszone entspricht (Bst. a), keine überwiegenden Interessen entge-
genstehen (Bst. b) und das Baugesuch innert fünf Jahren seit Abbruch
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 13/21
oder Zerstörung eingereicht wird (Bst. c). Abgesehen davon, dass
diese Voraussetzungen nach dem Gesagten vorliegend gerade nicht
gegeben sind, kommt diese Bestimmung aber auch nicht zur Anwen-
dung, weil das Strassengesetz als lex specialis zum Planungs- und
Baugesetz (lex generalis) gilt und letzterem dadurch vorgeht. Art. 105
StrG sieht unter dem Randtitel "Bestandes- und Erweiterungsgarantie"
nur vor, dass auf Umbauten, Zweckänderungen und Erweiterungen
von Bauten und Anlagen, die den gesetzlichen Strassenabstand nicht
einhalten, die Bestimmungen des Planungs- und Baugesetzes über
die Bestandesgarantie sachgemäss angewendet werden. Art. 105
StrG selbst kennt allerdings keine Wiederaufbaugarantie. Entspre-
chend fiele auch eine nachträgliche Baubewilligung der Mauer gestützt
auf die Wiederaufbaugarantie nach Art. 110 PBG ausser Betracht.
5.8 Damit steht fest, dass die Mauer bewilligungspflichtig ist und die
Erteilung einer nachträglichen Bewilligung gestützt auf die Bestan-
des-, Erweiterungs- oder Wiederaufbaugarantie ausgeschlossen ist.
Es ist daher weiter zu prüfen, ob die erstellte Mauer den Regelbauvor-
schriften entspricht oder ob allenfalls eine Ausnahmebewilligung erteilt
werden kann.
6.
Der Rekurrent macht geltend, dass die erstellte Mauer den erforderli-
chen Strassenabstand von 0,09 m einhalte. Da es sich bei der Mauer
um eine Einfriedung und nicht um eine Stützmauer handle, müsse
auch kein grösserer Abstand zur M._strasse eingehalten werden.
6.1 Ohne besondere Vorschriften gilt für Einfriedungen von 0,45 m
bis 1,20 m Höhe gemäss Art. 104 Bst. d StrG ein Strassenabstand von
0,09 m, zusätzlich der Mehrhöhe bei einer Höhe über 1,20 m. Art. 41
Abs. 2 Satz 1 BauO schreibt hingegen vor, dass Stützmauern entlang
von Fahrbahnen öffentlicher Strassen oberirdisch einen Abstand von
0,5 m und von Trottoirs einen solchen von 0,1 m einzuhalten haben.
Es stellt sich daher die Frage, ob es sich bei der umstrittenen Mauer
um eine Einfriedung oder um eine Stützmauer handelt.
6.2 Unter den Begriff der Einfriedungen fallen alle Vorrichtungen, die
längs von Strassen und Wegen ein Grundstück gegen aussen ab-
schliessen. Als Einfriedungen gelten Mauern, Zäune aus Holz, Eisen
oder Draht (D. GMÜR, in: G. Germann [Hrsg.], Kurzkommentar zum
st.gallischen Strassengesetz vom 12. Juni 1988, St.Gallen 1988, N 10
zu Art. 104). Einer Stützmauer kommt hingegen begriffsnotwendig
eine Stützfunktion zu. Es handelt sich um ein Bauwerk, das regelmäs-
sig zur Sicherung von Einschnitts- und Dammböschungen dient
(https://de.wikipedia.org/wiki/Stützwand).
6.3 Vorliegend wurde hinter der neu erstellten Mauer das Gelände
mit Erdmaterial aufgefüllt und dieses bepflanzt. Die Hinterfüllung
reicht – mit Ausnahme des westlichen und östlichen Rands der
Mauer – beinahe bis zur Oberkante der Mauerkrone:
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 14/21
Bepflanzung im mittleren Bereich der Mauer
Entgegen der Ansicht des Rekurrenten ist es für die Beurteilung, ob
nun eine Einfriedung oder eine Stützmauer vorliegt, unerheblich, wie
hoch die Stützwirkung der Mauer genau ist bzw. ob ihr Fundament und
ihr Anzug bautechnisch so konzipiert sind, dass sie auch in der Lage
ist, die Kräfte aus der Böschung ausreichend aufzunehmen. Es ist je-
denfalls aufgrund der vorhandenen baulichen Ausgestaltung der An-
lage mit Erdhinterfüllung offensichtlich, dass bei einer Entfernung der
Mauer Erdmaterial auf die Strasse abrutschen würde. Folglich kommt
der erstellten Mauer klar eine Stützfunktion zu – unabhängig davon
wie hoch diese nun konkret ist –, weshalb sie nicht als blosse, nicht
hinterfüllte Grundstückseinfriedung, sondern eben als Stützmauer zu
qualifizieren ist und den entsprechenden Strassenabstand von 0,5 m
gemäss Art. 41 Abs. 2 Satz 1 BauO einzuhalten hat. Da dieser Ab-
stand um 0,41 m unterschritten ist, fällt eine ordentliche Bewilligung
der Anlage nicht in Betracht. Somit bleibt nachfolgend zu prüfen, ob
für die Unterschreitung des Strassenabstands eine Ausnahmebewilli-
gung erteilt werden kann.
7.
Der Rekurrent bringt vor, es wäre zumindest eine Ausnahmebewilli-
gung zu erteilen gewesen. Die Mauer beeinträchtige die Verkehrssi-
cherheit nicht, da der Lichtraum der Strasse durch die Einfriedung so-
gar vergrössert worden sei.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 15/21
7.1 Die zuständige Behörde kann nach Art. 108 Abs. 2 StrG Aus-
nahmen von den Strassenabstandsvorschriften bewilligen, wenn we-
der Verkehrssicherheit noch Strasse beeinträchtigt werden (Bst. a),
Schutzobjekte nach Art. 115 PBG zu erhalten sind (Bst. b) oder redu-
zierte Abstände für Lärmschutzanlagen der Einhaltung der Lärm-
schutzgesetzgebung dienen (Bst. c). Auf eine Ausnahmebewilligung
besteht kein Rechtsanspruch (D. GMÜR, a.a.O., N 3 zu Art. 108). Ein
solcher kann sich unter Umständen aber aus dem Gleichbehandlungs-
grundsatz ergeben. Ausnahmen nach Strassenrecht sind nur zurück-
haltend und einzig bei Vorliegen besonderer Verhältnisse zu gewäh-
ren, auch wenn der Gesetzeswortlaut nicht zwingend nach einem Här-
tefall im Sinn von Art. 77 Abs. 1 Bst. a BauG verlangt (GVP 2006 Nr.
35 S. 155; GMÜR, a.a.O., N 3 zu Art. 108 StrG) und strassenrechtliche
Ausnahmebewilligungen nicht nur bei Vorliegen einer eigentlichen
Ausnahmesituation erteilt werden dürfen (VerwGE B 2013/50 und 51
vom 8. Juli 2014 Erw. 3.3.2). Strassenabstandsvorschriften verlangen
vielmehr, dass die zuständigen Behörden bei der Erteilung von Aus-
nahmebewilligungen einen grossen Spielraum haben. Gleichwohl
heisst das aber nicht, dass Ausnahmebewilligungen generell und ohne
Vorliegen besonderer mit dem Einzelfall zusammenhängender
Gründe oder gar nach Gutdünken erteilt werden können, ansonsten
die Grundordnung aufgehoben würde (VerwGE B 2013/50 und 51 vom
8. Juli 2014 Erw. 3.3 mit Verweis auf B 2011/63 vom 7. Dezember
2011 Erw. 4.4; BDE Nr. 37/2017 vom 13. November 2017 Erw. 6.2).
7.2 Vorliegend sind keine besonderen Verhältnisse ersichtlich, wel-
che ein Abweichen vom vorgeschriebenen Strassenabstand von 0,5 m
rechtfertigen würden. Weder die Eigenart des Bauwerks, der Architek-
tur oder der Zweckbestimmung der Anlage noch die Topografie, Form
oder Lage des Baugrundstücks stehen einer regelkonformen Erstel-
lung der Stützmauer entgegen. Der Rekurrent macht denn auch keine
besonderen Verhältnisse geltend. Es wäre ihm somit ohne weiteres
möglich gewesen, die Mauer unter Einhaltung des vorgeschriebenen
Strassenabstands zu erstellen. Der Einwand des Rekurrenten, dass
dazu ein Teil der Bepflanzung hätte entfernt werden müssen, rechtfer-
tigt jedenfalls keine Ausnahmebewilligung von den Strassenabstands-
bestimmungen. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz aus Verkehrssicherheitsgründen die Erteilung einer Aus-
nahmebewilligung verweigerte.
8.
Der Rekurrent rügt des Weiteren, dass der eingedolte M._bach, wel-
cher durch sein Grundstück fliesst, einer Bewilligung der Mauer nicht
entgegenstehe.
8.1 Nach Art. 36a Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Schutz der
Gewässer (SR 814.2; abgekürzt GSchG) legen die Kantone nach An-
hörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Ge-
wässer fest, der erforderlich ist für die Gewährleistung folgender Funk-
tionen (Gewässerraum):
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 16/21
a. die natürlichen Funktionen der Gewässer;
b. den Schutz vor Hochwasser;
c. die Gewässernutzung.
Der Bundesrat regelt die Einzelheiten (Art. 36a Abs. 2 GSchG). Die
Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nut-
zungsplanung berücksichtigt sowie extensiv bewirtschaftet wird
(Art. 36a Abs. 3 erster Satz GSchG).
8.2 Art. 41a und Art. 41b GSchV legen fest, welche Breite der Ge-
wässerraum für Fliessgewässer (Art. 41a GSchV) bzw. für stehende
Gewässer (Art. 41b GSchV) mindestens zu betragen hat. In beiden
Fällen muss die Breite des Gewässerraums unter bestimmten Voraus-
setzungen erhöht werden (Art. 41a Abs. 3 bzw. Art. 41b Abs. 2
GSchV), kann aber in dicht überbauten Gebieten auch den baulichen
Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser
gewährleistet ist (Art. 41a Abs. 4 bzw. Art. 41b Abs. 3 GSchV).
Art. 41c GSchV regelt die extensive Gestaltung und Bewirtschaftung
des Gewässerraums. Nach Art. 41c Abs. 1 erster Satz GSchV dürfen
im Gewässerraum nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse
liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder
Brücken erstellt werden. Als standortgebunden gelten Anlagen, die
aufgrund ihres Bestimmungszwecks oder aufgrund der standörtlichen
Verhältnisse (z.B. Schluchten oder durch Felsen eingeengte Platzver-
hältnisse) nicht ausserhalb des Gewässerraums angeordnet werden
können (Bundesamt für Umwelt BAFU, Erläuternder Bericht zur parla-
mentarischen Initiative "Schutz und Nutzung der Gewässer" [07.492] –
Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischerei-
verordnung, S. 14). Nach Art. 41c Abs. 1 zweiter Satz GSchV können,
sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen, im Gewäs-
serraum ausserdem die Erstellung zonenkonformer Anlagen in dicht
überbauten Gebieten (Bst. a) oder zonenkonforme Anlagen aus-
serhalb von dicht überbauten Gebieten auf einzelnen unüberbauten
Parzellen innerhalb einer Reihe von mehreren überbauten Parzellen
(Bst. abis) bewilligt werden. Nach Abs. 1 der Übergangsbestimmungen
zur Änderung der GSchV vom 4. Mai 2011 (abgekürzt Übest GSchV)
legen die Kantone den Gewässerraum gemäss den Art. 41a und 41b
GSchV bis zum 31. Dezember 2018 fest. Solange sie den Gewässer-
raum nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften für Anlagen nach
Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV entlang von Gewässern auf einem beid-
seitigen Streifen von je 8 m zuzüglich die Breite der bestehenden Ge-
rinnesohle bei Fliessgewässern mit einer bestehenden Gerinnesohle
bis 12 m Breite (Abs. 2 Bst. a ÜBest GSchV).
8.3 Die Z._ hat den Gewässerraum nach Art. 41a GSchV für den
M._bach noch nicht festgelegt. Es gelten demnach noch die über-
gangsrechtlichen Bestimmungen. Die Eindolung hat im Bereich des
Grundstücks Nr. 001 einen Rohrdurchmesser von 0,6 m. Der über-
gangsrechtlich geltende Gewässerabstand beträgt somit beidseits der
Eindolung 8,6 m (Rohrdurchmesser 0,6 m plus 8 m). Die erstellte
Mauer befindet sich in einem Abstand zum Bach von nur rund 5 m an
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 17/21
der östlichen Grundstücksgrenze bzw. von rund 8 m an der westlichen
Grundstücksgrenze. Sie liegt damit vollständig im übergangsrechtlich
geltenden Gewässerabstand. Soll aber – wie vorliegend – eine Anlage
innerhalb des übergangsrechtlich geltenden Gewässerabstands er-
stellt werden, kann eine Baubewilligung nur erteilt werden, wenn die
Voraussetzungen nach Art. 41c Abs. 1 GSchV erfüllt sind.
8.4 Bei der umstrittenen Mauer handelt es sich um keine standort-
gebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlage. Die umstrittene
Stützmauer ist als Element der Gartengestaltung in der Bauzone zwar
zonenkonform, von einem dicht überbauten Gebiet kann vorliegend
jedoch nicht die Rede sein. Als dicht überbaute Gebiete gelten insbe-
sondere die Kern- oder Zentrumszonen (vgl. Merkblatt Gewässerraum
im Siedlungsgebiet des Bundesamts für Umwelt, des Bundesamts für
Raumentwicklung und der Bau- Planungs- und Umweltdirektoren-Kon-
ferenz; einsehbar unter www.are.admin.ch/dokumentation/publikatio-
nen). Vorliegend handelt es sich hingegen um ein mit Einfamilien- und
Reihenhäusern locker überbautes Quartier mit grossen Gärten und
Grünflächen an der äussersten Peripherie der Z._.
8.5 Aus dem Gesagten folgt, dass die nachträgliche Baubewilligung
auch aufgrund der Verletzung des übergangsrechtlichen Gewässerab-
stands von der Vorinstanz zu Recht verweigert wurde.
9.
Der Rekurrent macht sodann sinngemäss eine rechtsungleiche Be-
handlung geltend. Im Quartier seien gleichartige Mauern, welche den
erforderlichen Strassenabstand ebenfalls nicht einhielten, von der
Vorinstanz bewilligt worden.
9.1 Aus dem in Art. 8 Abs. 1 BV verankerten Rechtsgleichheitsgebot
lässt sich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ableiten
(BGE 132 II 485 Erw. 8.6), es sei denn, es liege eine ständige rechts-
widrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vor und die Behörde
gebe zu erkennen, sie gedenke auch in Zukunft nicht, von der rechts-
widrigen Praxis abzuweichen (BGE 136 I 65 Erw. 5.6 mit Hinweisen).
Da indessen das Gebot der rechtsgleichen Rechtsanwendung ver-
langt, Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Unglei-
ches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln (BGE
131 I 91 Erw. 3.4), kann ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht
von vornherein nur bestehen, wenn die Unterschiede in den Sachver-
halten keine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen (BDE
Nr. 42/2020 vom 12. Mai 2020 Erw. 4.3).
9.2 Vorliegend reicht der Rekurrent mit Beilage 3 zu seiner Re-
kurseingabe vom 20. Mai 2020 zwei Fotos von Mauern an der
M._strasse und an der N._strasse ein, die vergleichbare Fälle von
Stützmauern belegen sollen, welche ebenfalls den Strassenabstand
unterschreiten. In seiner nachträglichen Eingabe vom 28. Oktober
2020 beruft sich der Rekurrent auf weitere Beispiele von Mauern, ver-
zichtet aber auf deren konkrete Bezeichnung und begnügt sich damit,
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 18/21
der Rekursinstanz lediglich die entsprechenden Links zu Google-Earth
bekannt zu geben, um deren Standorte an der M._-, O._-, P._-
sowie Q._strasse selbst betrachten zu können. Abgesehen davon,
dass der Rekurrent mit diesen blossen Verweisen auf Google-Earth
seiner Begründungspflicht nicht genügend nachkommt und diese zu-
dem lange nach der Durchführung des Rekursaugenscheins und da-
mit verspätet erfolgen (vgl. BDE Nr. 41/2017 vom 24. November 2017
Erw. 2.2), zeigt er auch nicht auf, inwiefern diese Beispiele mit der re-
kursgegenständlichen Mauer vergleichbar sein und inwiefern diese
Mauern die Anforderungen von Art. 41 Abs. 2 Satz 1 BauO nicht ein-
halten sollen. Bei den bezeichneten Objekten handelt es sich nicht um
vergleichbare Stützmauern, sondern um blosse Einfriedungsmauern,
für welche gemäss Art. 104 Bst. d StrG ein Strassenabstand von le-
diglich 0,09 m gilt. Hinzu kommt, dass keinerlei Anhaltspunkte vorlie-
gen, dass die Vorinstanz die Absicht hätte, die Regelung von Art. 41
Abs. 2 Satz 1 BauO zukünftig gegenüber anderen Bauherren nicht in
rechtsgleicher Weise anzuwenden. Eine rechtsungleiche Behandlung
des Rekurrenten durch die Vorinstanz ist jedenfalls nicht zu erkennen.
10.
Der Rekurrent beanstandet weiter, dass der angeordnete Rückbau der
Mauer nicht verhältnismässig und erforderlich sei, da eine Offenlegung
des M._bachs gar nicht realisierbar sei, weshalb auch der Gewäs-
serabstand an Bedeutung verliere. Auch habe er gutgläubig auf die
Angaben der Bauberatung der Vorinstanz vertraut und die Mauer nach
deren Vorgaben errichtet.
10.1 Wird durch die Errichtung von Bauten und Anlagen ohne Bewil-
ligung ein unrechtmässiger Zustand geschaffen – und kann dafür wie
vorliegend auch nachträglich keine Bewilligung erteilt werden –, wird
die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verfügt (Art. 159
Abs. 1 Bst. d PBG). Bei gegebener materieller und formeller Rechts-
widrigkeit besteht somit grundsätzlich ausreichender Anlass zur Wie-
derherstellung des rechtmässigen Zustands. Das ergibt sich aus dem
Legalitätsprinzip. Im Rahmen der Prüfung der Wiederherstellungs-
pflicht sind die massgebenden allgemeinen verfassungs- und verwal-
tungsrechtlichen Prinzipien zu berücksichtigen, insbesondere die in
Art. 5 BV festgehaltenen Grundsätze der Verhältnismässigkeit und
des Schutzes des guten Glaubens. So kann die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands unterbleiben, wenn die Abweichung vom Er-
laubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öf-
fentlichen Interesse liegt, ebenso wenn der Bauherr gutgläubig ange-
nommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewil-
ligung im Einklang (BGE 132 II 21 Erw. 6; Urteil des Bundesgerichtes
1P.74/2003 vom 14. Juli 2003 Erw. 4.1). Selbst ein Bauherr der nicht
gutgläubig gehandelt hat, kann sich gegenüber einem Abbruch- und
Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
berufen. Er muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus
grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleich-
heit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 19/21
und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in ver-
ringertem Mass berücksichtigen (BGE 123 II 255 mit Hinweisen). Vor
dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit hält ein Grundrechtseingriff
stand, wenn er zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und
erforderlich ist und das verfolgte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis
zu den eingesetzten Mitteln, d.h. den zu seiner Verwirklichung notwen-
digen Freiheitsbeschränkungen, steht. Ein Wiederherstellungsbefehl
erweist sich dann als unverhältnismässig, wenn die Abweichung vom
Gesetz gering ist und die berührten allgemeinen Interessen den Scha-
den, der dem Eigentümer durch den Abbruch entstünde, nicht zu
rechtfertigen vermögen (BGE 132 II 21 Erw. 6.4; BDE Nr. 100/2020
vom 27. Oktober 2020 Erw. 4.2).
10.2 Gegenstand des Baugesuchs ist die Erstellung einer 1,2 m ho-
hen und 21 m langen Mauer. Das nicht bewilligungsfähige Bauvorha-
ben unterschreitet den Strassenabstand und liegt im übergangsrecht-
lich geltenden Gewässerabstand. Vor diesem Hintergrund und beim
dargestellten Umfang des Bauvorhabens liegt zum Vornherein keine
nur geringfügige Abweichung von den Bauvorschriften vor. Vielmehr
handelt es sich um eine bedeutsame Verletzung des Strassen- und
Gewässerschutzrechts, wobei der Frage, ob der M._bach in diesem
Bereich in Zukunft vielleicht wieder einmal offen geführt werden kann,
keinerlei Bedeutung zukommt. Der Anordnung der Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands kommt massgebendes Gewicht für den
ordnungsgemässen Vollzug des Raumplanungsrechts zu. Werden
nämlich illegal errichtete, der Bauordnung und der Gewässerschutz-
verordnung widersprechende Bauten nicht beseitigt, sondern auf un-
absehbare Zeit geduldet, wird rechtswidriges Verhalten belohnt. Die-
sen gewichtigen, für eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zu-
stands sprechenden raumplanungsrechtlichen und damit öffentlichen
Interessen stehen zwar die privaten Interessen des Rekurrenten an
der Beibehaltung der Mauer gegenüber. Inwiefern das private Inte-
resse des Rekurrenten die vorerwähnten Interessen am Rückbau der
Mauer überwiegen sollte, ist allerdings nicht ersichtlich und wurde vom
Rekurrenten auch nicht dargelegt. Dass die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands mit finanziellen Aufwendungen für den Re-
kurrenten verbunden sein wird, ist offenkundig, ändert daran indessen
genauso wenig wie die Tatsache, dass die hinter der Mauer liegende
Böschung nach der Wiederherstellung nicht mehr in gleicher Weise
wie heute genutzt werden kann.
10.3 Der Rekurrent kann sich überdies auch nicht auf den Vertrau-
ensschutz berufen. Er ist gemäss eigenen Angaben nicht zum ersten
Mal in einem Baubewilligungsverfahren involviert. Ihm ist deshalb aus
früheren Verfahren bekannt, wer für die Erteilung der Baubewilligung
zuständig ist und wie die Erteilung einer Baubewilligung formell erfolgt.
Infolgedessen durfte er nicht auf die am 15. Oktober 2018 per E-Mail
erteilte Auskunft der Bauberatung vertrauen, die Mauer dürfe ohne
vorgängige Einreichung eines Baugesuchs erstellt werden. Die Bau-
beratung ist – wie es der Name schon sagt – bloss beratend tätig. Sie
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 20/21
ist nicht zuständig für die verbindliche Feststellung, ob eine Baubewil-
ligungspflicht besteht. Auch wusste der Rekurrent aufgrund der der Er-
stellung der Mauer vorausgegangenen intensiven Korrespondenz mit
der Bauberatung, dass die Erstellung einer Stützmauer grundsätzlich
bewilligungspflichtig ist. Trotzdem erstellte er die Stützmauer ohne
vorgängige Einholung einer Baubewilligung. Damit kann der Rekurrent
aber nicht als gutgläubig angesehen werden.
10.4 Insgesamt überwiegen jedenfalls die Interessen an der Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustands jene an der Beibehaltung des
aktuellen, baurechtswidrigen Zustands. Der Rekurrent kann sich nicht
mit Erfolg auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen. Die Wie-
derherstellung des rechtmässigen Zustands erweist sich vielmehr als
verhältnismässig und darüber hinaus als einzig geeignete Massnahme
zur Behebung des rechtswidrigen Zustands. Die Vorinstanz hat damit
zu Recht die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands angeord-
net. Die angesetzte Frist von drei Monaten nach Rechtskraft für die
Wiederherstellungsarbeiten ist ebenfalls angemessen.
11.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die erstellte Mauer bewilligungs-
pflichtig und nicht durch die Bestandesgarantie gedeckt ist. Aufgrund
des Unterschreitens des Strassenabstands sowie des übergangs-
rechtlich geltenden Gewässerabstands hat die Vorinstanz die ordent-
liche (nachträgliche) Baubewilligung zu Recht verweigert. Mangels
Vorliegen besonderer Verhältnisse fällt auch eine Ausnahmebewilli-
gung nach Art. 108 Abs. 2 StrG ausser Betracht. Für die
Unterschreitung des Gewässerabstands kann ebenfalls keine
Bewilligung nach Art. 41c Abs. 1 GSchV erteilt werden. Die Wieder-
herstellung des rechtmässigen Zustands ist sodann verhältnismässig.
Der Rekurs erweist sich deshalb insgesamt als unbegründet und ist
abzuweisen.
12.
12.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die
Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen
werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'500.– (Nr. 20.13.01 des
Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung,
sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die
amtlichen Kosten dem Rekurrenten zu überbinden.
12.2 Der vom Rekurrenten am 29. Mai 2020 geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 1'800.– ist anzurechnen.
13.
Der Rekurrent stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kos-
ten.
13.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt,
soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange-
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 5/2021), Seite 21/21
messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä-
digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter-
liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung
(Art. 98ter VRP).
13.2 Da der Rekurrent mit seinen Anträgen unterliegt, hat er von
vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung.
Sein Begehren ist deshalb abzuweisen.