Decision ID: b7dccaf7-f4d8-58ad-a24b-f6ac489f17cc
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._ ist diplomierte Physikerin und war seit 1. Januar 2007 als (...)
am (...) der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (ETH Zürich)
tätig. Sie arbeitete zunächst zu einem Pensum von 80 %, ab dem 1. Feb-
ruar 2010 zu 90 % und ab dem 1. Februar 2011 zu 100 %. Mit Schreiben
vom 25. März 2013 kündigte sie ihre Anstellung per 30. September 2013.
Als Grund führte sie eine andauernde Überlastungssituation an, die es ihr
verunmöglicht habe, die Arbeit innerhalb der vertraglich vereinbarten Ar-
beitszeit zu erledigen bzw. die geleistete Mehrarbeit in grösserem Umfang
zu kompensieren. Weiter beantragte sie eine Freistellung ab 1. Mai 2013
zwecks teilweiser Kompensation ihres Mehrarbeitssaldos (mehr als 2'530
Stunden seit 2007) und eine finanzielle Abgeltung des Restbetrags, ein-
schliesslich des darin enthaltenen Überzeitanteils. Mit Schreiben vom
17. Juli 2013 erklärte sich die ETH Zürich, Human Resources, unter ande-
rem bereit, A._ 1'200 Überstunden (Zeitraum 2007-2012; Mai 2013:
164 Stunden kompensiert) auszubezahlen.
Nachdem keine Einigung erzielt werden konnte, erliess die ETH Zürich,
Human Resources, am 1. November 2013 eine Verfügung, wonach sie
A._ Ende September 2013 in Übereinstimmung mit der Faktenlage
bereits 1'200 Überstunden im Betrag von brutto Fr. 71'894.10 ausbezahlt
habe. Sie stützte sich dabei auf eine einvernehmliche Regelung der Über-
stundensituation, welche A._ mit ihrem Vorgesetzten im Oktober
2010 getroffen habe. Ab diesem Zeitpunkt habe diese gewusst, dass sie
keine weiteren Überstunden habe leisten dürfen.
B.
Mit Beschwerde vom 6. Dezember 2013 gelangte A._ an die ETH-
Beschwerdekommission und beantragte, die Verfügung vom 1. November
2013 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr den
Betrag von Fr. 108'829.90 zu bezahlen, nebst Zins zu 5 % auf der Summe
von Fr. 180'725.00 vom 1. Juni 2013 bis 30. September 2013 sowie Zins
zu 5 % ab dem 1. Oktober 2013 auf der Summe von Fr. 108'829.90. Zur
Begründung machte sie geltend, sie habe ab Beginn des Arbeitsverhältnis-
ses in grossem Umfang Überstunden geleistet und ihren Vorgesetzten spä-
testens seit Ende 2007 regelmässig schriftlich wie auch mündlich darüber
informiert. Die ETH Zürich habe die Überstunden anerkannt und ein Ver-
zicht auf die Überstunden habe nicht stattgefunden.
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Mit Urteil vom 26. August 2014 hiess die ETH-Beschwerdekommission die
Beschwerde teilweise gut und hob die Verfügung vom 1. November 2013
auf. Sie verpflichtete die ETH Zürich, A._ zusätzlich zur erhaltenen
Entschädigung den Betrag von Fr. 40'773.85 zu bezahlen, nebst Zins zu
5 % auf der Summe von Fr. 112'667.95 vom 1. Juni 2013 bis 30. Septem-
ber 2013 und Zins zu 5 % ab Oktober 2013 bis zum Auszahlungsdatum auf
der Summe von Fr. 40'773.85 (Dispositiv-Ziffer 1). Ferner verpflichtete sie
die ETH Zürich, A._ eine Parteientschädigung von Fr. 4'698.80
(inkl. Auslagen und 8 % MwSt.) zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 3).
C.
Mit Eingabe vom 6. Oktober 2014 lässt A._ (Beschwerdeführerin)
hiergegen Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht erheben mit dem
Antrag, das Urteil der ETH-Beschwerdekommission (Vorinstanz) vom
26. August 2014 sei aufzuheben, soweit es der Beschwerdeführerin keinen
höheren Betrag als Fr. 40'773.85 nebst Zins zu 5 % auf der Summe von
Fr. 112'667.95 vom 1. Juni 2013 bis zum 30. September 2013 und Zins zu
5 % ab dem 1. Oktober 2013 bis zum Auszahlungsdatum auf der Summe
von Fr. 40'773.85 zuspreche. Dementsprechend sei die ETH-Zürich (Be-
schwerdegegnerin) zu verpflichten, der Beschwerdeführerin den Betrag
von Fr. 108'829.90 zu bezahlen, nebst Zins zu 5 % auf der Summe von
Fr. 180'725.00 vom 1. Juni 2013 bis zum 30. September 2013 und Zins zu
5 % ab dem 1. Oktober 2013 auf der Summe von Fr. 108'829.00; unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.
D.
In ihrer Stellungnahme vom 4. November 2014 beantragt die Vorinstanz,
die Beschwerde abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer
Vernehmlassung vom 10. November 2014 auf vollumfängliche Abweisung
der Beschwerde, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Sie
bestreitet die für die Jahre 2011 und 2012 geltend gemachten Mehrstunden
wie auch die Behauptung, der Vorgesetzte der Beschwerdeführerin habe
diese im Herbst 2010 und den Jahren 2011 und 2012 zur Mehrarbeit an-
gehalten.
E.
In ihren Schlussbemerkungen vom 22. Dezember 2014 hält die Beschwer-
deführerin an ihren Anträgen fest.
F.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen
A-5705/2014
Seite 4
Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG, SR 172.021), soweit das Bun-
desgesetz vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössischen Technischen
Hochschulen (ETH-Gesetz, SR 414.110) oder das Verwaltungsgerichtsge-
setz (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 37 Abs. 1 ETH-Ge-
setz und Art. 37 VGG).
1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33
VGG entschieden hat.
Das Urteil vom 26. August 2014 stellt als Beschwerdeentscheid im Sinne
von Art. 61 VwVG ein zulässiges Anfechtungsobjekt dar (Art. 5 Abs. 2
VwVG). Bei der Vorinstanz handelt es sich um eine eidgenössische Kom-
mission im Sinne von Art. 33 Bst. f VGG und damit eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-533/2014 vom 3. September 2014 E. 1.1 mit weiteren Hinweisen). Da
keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsge-
richt zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (vgl. auch
Art. 62 Abs. 2 der Verordnung des ETH-Rates vom 15. März 2001 über das
Personal im Bereich der Eidgenössischen Technischen Hochschulen
[PVO-ETH, SR 172.220.113]).
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c).
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
und ist als Adressatin des angefochtenen Entscheides sowohl formell als
auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist.
A-5705/2014
Seite 5
1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 Abs. 1
und 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft den angefochtenen Entscheid auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
3.
Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen an
und ist nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden
(Art. 62 Abs. 4 VwVG).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin erhebt Anspruch auf Vergütung der im Zeit-
raum von 2007–2012 geleisteten Mehrarbeit (Überstunden und Überzeit)
und macht eine Forderung von insgesamt Fr. 180'725.00 geltend. Mit Ver-
fügung vom 1. November 2013 sprach ihr die Beschwerdegegnerin für die
in den Jahren 2007–2010 erbrachten Überstunden eine Vergütung von
Fr. 71'894.10 zu, wobei sie den Anspruch unter Hinweis auf einen teilwei-
sen Abgeltungsverzicht der Beschwerdeführerin kürzte. Demgegenüber
bejahte die Vorinstanz mit Urteil vom 26. August 2014 – hauptsächlich be-
zogen auf die Jahre 2009 und 2010 – eine zusätzliche Entschädigung für
Überstunden und Überzeit in der Höhe von Fr. 40'773.85.
4.2 Im Einzelnen präsentiert sich die Situation hinsichtlich der von der Be-
schwerdeführerin beantragten und ihr zugesprochenen Mehrstunden wie
folgt:
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Seite 6
Jahr Verfügung Urteil Vorinstanz Beschwerde
Mehr-
arbeit
Kompen-
sation
Mehrar-
beit
Kompen-
sation
Mehrar-
beit
Kompen-
sation
2007 300 300 284
2008 401 401 393
2009 400 816 816
2010 400 666 817
2011 0 155 0 155 166 155
2012 0 0 220
2013 164 164 164
Aufrun-
den
18
1'519 319 2'183 319 2'696 319
Total 1'200 1'864 2'377
Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Verfügung vom 1. November 2013
auf eine Regelung der Überstundensituation für die Jahre 2009 und 2010,
die die Beschwerdeführerin mit ihrem Vorgesetzten im Oktober 2010 ge-
troffen haben soll: Von den gemeldeten ca. 1'700 Stunden würden 400
Stunden kompensiert und 400 Stunden innerhalb von zwei Jahren ausbe-
zahlt. Damit habe die Beschwerdeführerin akzeptiert, dass von den gemel-
deten Überstunden 800 Stunden angerechnet würden. Ausserdem habe
sie ab Oktober 2010 gewusst, dass sie 400 Stunden zu kompensieren
habe und sie ab sofort keine weiteren Überstunden mehr habe leisten dür-
fen. Während die Beschwerdegegnerin in ihrer Verfügung vom 1. Novem-
ber 2013 für die Jahre 2007 und 2008 300 bzw. 401 Stunden Mehrarbeit
zusprach, anerkannte sie demnach für die Jahre 2009 und 2010 eine Ver-
gütung von je 400 Stunden. Für die Jahre 2011 und 2012 lehnte sie eine
Abgeltung von Mehrarbeit hingegen ab.
A-5705/2014
Seite 7
4.3
4.3.1 Die Vorinstanz hat sich dieser Darstellung in E. 6 des Urteils vom
26. August 2014 nur teilweise angeschlossen. Der einzige Hinweis auf den
Inhalt der Vereinbarung vom Oktober 2010 sei eine handschriftliche Notiz
auf der ausgedruckten E-Mail vom 7. Oktober 2010 (...), die wie folgt laute:
"Abgemacht von ~1'700 Überstunden/400h kompensieren/400h ausbe-
zahlen innerhalb von 2 Jahren". Diese Notiz sei weder vom Urheber unter-
zeichnet noch in irgendeiner Art kommentiert worden. Es sei auch nicht
klar, ob damit bereits im Jahr 2010 für das Jahr 2009 nur 400 Stunden
Mehrarbeit anerkannt worden seien oder aber ob damals 800 Stunden o-
der die gesamten 1'700 Stunden für die Jahre 2009 und 2010 anerkannt
worden seien und die Anzahl Stunden erst im Jahr 2013 auf 800 Stunden
für die beiden Jahre gekürzt worden sei. Trotz des hohen Betrags der Ver-
einbarung von rund Fr. 100'000.- habe der Vorgesetze der Beschwerde-
führerin die Vereinbarung nicht schriftlich festgehalten, was pflichtwidrig
und nicht nachvollziehbar sei. Die Vereinbarung bzw. die als einziger Be-
weis vorliegende handschriftliche Notiz sei daher zugunsten der Beschwer-
deführerin auszulegen und ihr für das Jahr 2009 die 816 geforderten Stun-
den Mehrarbeit anzuerkennen. Ebenfalls anzuerkennen seien die am
10. Juli 2010 per E-Mail an ihren Vorgesetzten gemeldeten 443.57 Über-
stunden für die Monate Januar bis Juni 2010 (E. 7). In den Akten finde sich
nämlich kein Beleg dafür, dass der Vorgesetzte die Anzahl Überstunden
zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme als zu spät gemeldet oder ungerecht-
fertigt angesehen hätte. Erst drei Monate später sei die erwähnte Verein-
barung abgeschlossen worden. Es wäre indessen die Pflicht der Be-
schwerdegegnerin gewesen, die Beschwerdeführerin unmittelbar nach
dem Eingang der E-Mail vom 10. Juli 2010 zu informieren, dass sie die
Mehrarbeit nicht im vollen Ausmass anerkenne.
4.3.2 Für den Rest des Jahres 2010 sprach die Vorinstanz der Beschwer-
deführerin von den geltend gemachten 373.43 Stunden (817 Stunden –
443.57 Stunden) Mehrarbeit lediglich 222 Stunden zu (E. 7.1 des Urteils
vom 26. August 2014). Für die angebliche Mitteilung des Vorgesetzten an
die Beschwerdeführerin vom 9. November 2009 bzw. ihre Wiederholung
am 6. September 2010 in einer Teamsitzung enthielten die Akten keine Be-
lege. Erst in einer E-Mail vom 7. Oktober 2010 des Vorgesetzten an die
Beschwerdeführerin finde sich erstmals eine Regelung bezüglich Überzeit.
Darin werde festgehalten, es seien für Forschungsprojekte, "wo man selber
zu einer Publikation komme", keine Überstunden mehr aufzuschreiben,
wohl aber seien die Überstunden für Servicearbeiten zu kompensieren.
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Seite 8
Aufgrund dieser Anordnung wäre es die Pflicht der Beschwerdeführerin ge-
wesen, allfällige Überstunden für Servicearbeiten nach ihrer Entstehung
rechtzeitig zu melden, anerkennen zu lassen und anschliessend zu kom-
pensieren. Jedenfalls habe die Beschwerdeführerin nicht davon ausgehen
dürfen, dass sie sich weiterhin zahlreiche Überstunden anerkennen lassen
könne, zumal es die ungeregelte Überstundensituation gewesen sei, die
zur Vereinbarung vom Oktober 2010 geführt habe. Nachdem sich den von
der Beschwerdeführerin eingereichten Stundenblättern nicht eindeutig ent-
nehmen lasse, wie viel Mehrarbeit sie in den Monaten Juli 2010 bis Sep-
tember 2010 geleistet habe, sei die betreffende Mehrarbeit in analoger An-
wendung von Art. 42 Abs. 2 OR mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf
der Dinge und die bisher geleistete Mehrarbeit auf 222 Stunden festzule-
gen.
4.3.3 Für die Zeit nach dem 7. Oktober 2010 rechnete die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin keine Überstunden mehr an, weil keine entsprechen-
den Meldungen belegt seien, die diese als Servicearbeiten ausgewiesen
hätten (E. 7.2 des Urteils vom 26. August 2014). Die mit Blick auf ihren
Austritt getätigte Meldung im Jahr 2013 genüge dafür nicht. Die vorge-
setzte Person müsse die Möglichkeit haben, behauptete Überstunden zu
prüfen, vor allem dann, wenn sie die Leistung von Überstunden in sachli-
cher Hinsicht eingeschränkte habe. Dies sei nur möglich, wenn die Mel-
dung zeitnah erfolge, was vorliegend nicht der Fall sei. Die angefochtene
Verfügung sei insoweit zu bestätigen.
5.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, es seien ihr mehr Überstunden ab-
zugelten, als ihr die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz zugespro-
chen hätten. Sie habe insgesamt 2'696 Stunden Mehrarbeit geleistet und
ihrem Vorgesetzten und seit Sommer/Herbst 2010 auch dem Personalchef
regelmässig gemeldet. Nach Kompensation von 155 bzw. 164 Stunden sei
ihr ein Saldo von 2'377 Stunden Mehrarbeit auszubezahlen. Die Beschwer-
degegnerin habe ihrem Rechtsvertreter am 19. Juni 2013 eine E-Mail zu-
gestellt, worin die in den Jahren 2011 und 2012 geleisteten und gemelde-
ten Mehrstunden nicht in Abrede gestellt, sondern anerkannt würden. Auch
eine E-Mail vom 18. Januar 2013 an B._, Human Resources, zeige,
dass es der Beschwerdegegnerin bewusst gewesen sei, dass sie in den
Jahren 2011 und 2012 Mehrstunden geleistet habe. Die Überstunden seien
ausserdem in den wöchentlich stattfindenden Steering-Committee-Mee-
tings zur Sprache gekommen. Der genaue Umfang pro Jahr sei ihrem Vor-
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Seite 9
gesetzten, C._, jeweils spätestens anlässlich des Personalge-
sprächs bekannt gewesen. Die Mehrarbeit sei betriebsnotwendig gewesen
und mit dem Wissen und Akzept des Vorgesetzten erbracht worden.
Da die anfallende Arbeit 2011 nicht geringer geworden sei, sondern noch
zusätzliche internationale Kooperationsprojekte dazu gekommen seien, sei
nicht ersichtlich, wie die bis 2010 mit markanter Mehrarbeit erbrachte Ar-
beitsleistung nun ohne Mehrarbeit hätte bewältigt werden sollen. Eine neue
Mitarbeiterin sei zu ihrer Entlastung erst per 1. Januar 2013 angestellt wor-
den. Für die Kenntnis der Beschwerdegegnerin von der Mehrarbeit sprä-
chen auch eine E-Mail vom 11. November 2010 von C._ betreffend
die geforderte Auslastung der von der Beschwerdeführerin zu bedienenden
Anlage und die Leistungsbeurteilung anlässlich des Personalgesprächs im
Jahr 2011, in der die Beschwerdeführerin mit der Begründung abgestraft
worden sei, dass sie nicht alle Arbeiten erledigt habe. Nachdem C._
in Fortsetzung des Personalgesprächs vom Februar 2012 mindestens 500
Stunden User-Training durch die Beschwerdeführerin verlangt habe, habe
sie diesem eine Zusammenstellung mit den zu erwartenden Stundenzah-
len und der überhöhten Arbeitslast ausgehändigt ("Stundenabschätzung
für 2012 aufgrund der Zahlen von 2011"). Eine Antwort auf die Frage, was
sie abgeben oder weglassen könne, habe ihr Vorgesetzter verweigert. Ab-
gesehen davon sei ein grosser Teil der von ihr geleisteten Arbeitsstunden
in der (...)-Datenbank eingetragen und auf dieser Basis verrechnet worden,
wovon auch die Beschwerdegegnerin Kenntnis gehabt habe. Einem ent-
sprechenden Antrag auf Edition dieser Auszüge habe die Vorinstanz ohne
Begründung nicht entsprochen.
6.
Gemäss Art. 17 Abs. 2 ETH-Gesetz richten sich die Arbeitsverhältnisse des
ETH-Personals, mithin auch dasjenige der Beschwerdeführerin, nach dem
Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1), soweit
das ETH-Gesetz nichts Abweichendes bestimmt.
6.1 Nach Art. 17a Abs. 2 BPG werden Mehrarbeit und Überzeit nur abge-
golten, wenn sie angeordnet oder nachträglich anerkannt wurden. Die Aus-
führungsbestimmungen regeln die Arbeitszeit sowie die Ferien und den Ur-
laub; sie regeln ferner Umfang und Ausgleich von Mehrarbeit und Überzeit
(Art. 17a Abs. 1 BPG).
A-5705/2014
Seite 10
6.2 Die durchschnittliche Wochenarbeitszeit beträgt für vollzeitbeschäftigte
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der beiden ETH 41 Stunden. Für teilzeit-
beschäftigte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter entspricht sie dem vereinbar-
ten Beschäftigungsgrad (Art. 54 Abs. 1 PVO-ETH). Bei ausserordentlicher
Geschäftslast oder wegen dringender Arbeit kann die zuständige Stelle un-
ter Wahrung einer angemessenen Frist Überstunden oder Überzeit anord-
nen oder bewilligen. Die zuständige Stelle plant mit den Mitarbeiterinnen
und Mitarbeitern den Abbau angeordneter oder bewilligter Überstunden o-
der Überzeit (Art. 55 Abs. 1 PVO-ETH).
6.2.1 Macht ein Arbeitnehmer eine Entschädigung für Überstunden bzw.
Überzeit geltend, so hat er zu beweisen, dass er Überstunden bzw. Über-
zeit geleistet hat (Urteil des BGer 4A_42/2011 und 4A_68/2011 vom
15. Juli 2011 E. 6). Dieser Nachweis kann ihm aber erleichtert werden, so-
fern nach der Natur der Sache ein strikter Beweis nicht möglich oder nicht
zumutbar ist (vgl. BGE 129 III 271 E. 2b/aa S. 276 f.). So braucht der Ar-
beitnehmer nicht jede einzelne Überstunde konkret nachzuweisen, wenn
feststeht, dass er regemässig weit über die normale Arbeitszeit hinaus ge-
arbeitet hat; diesfalls ist die Anzahl der Überstunden gerichtlich zu schät-
zen (JÜRG BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 3. Aufl.
2014, Art. 321c N. 13).
Sodann liegt es am Arbeitgeber, die eingeklagten Forderungen substanti-
iert zu bestreiten (Mark Schweizer, Substanziieren – wozu?, SJZ 108
Nr. 23 S. 557; vgl. Urteil des BGer 4A_483/2014 vom 25. November 2014
E. 5.2 und 5.3.1). Dies gilt namentlich dann, wenn der Arbeitgeber auf eine
Zeiterfassung verzichtet und die Stunden nicht mit letzter Gewissheit nach-
weisbar sind. Demnach können sich auch Aufstellungen des Arbeitneh-
mers über die geleisteten Arbeitszeiten als aussagekräftig und beweistaug-
lich erweisen, sofern kein Grund besteht, an ihrer Glaubwürdigkeit zu zwei-
feln (Urteil des BGer 4C.142/2005 vom 15. Juni 2006 E. 5.2). In solchen
Fällen lässt das Bundesgericht mitunter auch ein Beweismass der über-
wiegenden Wahrscheinlichkeit genügen (Urteil des BGer 4A_338/2011
vom 14. Dezember 2011 E. 2.3).
6.2.2 Allerdings reicht der Nachweis, die entsprechende Mehrarbeit er-
bracht zu haben, für sich alleine nicht aus (Urteil des BGer 4C.75/2002 vom
10. Januar 2003 E. 2.1). Vielmehr muss aufgezeigt werden, dass es sich
um Überstunden bzw. Überzeit im Sinne der erwähnten Bestimmungen
handelt (vgl. Urteil des BGer 4C.110/2000 vom 9. Oktober 2000 E. 2a/aa).
A-5705/2014
Seite 11
Dies ist ohne weiteres der Fall, wenn der Arbeitgeber die Überstunden aus-
drücklich angeordnet hat (Urteil des BGer 4C.133/2000 vom 8. September
2000 E. 3b). Eine Abgeltungspflicht besteht ausserdem für nachträglich
vom Arbeitgeber bewilligte Überstunden (BRÜHWILER, a.a.O., Art. 321c
N. 12b). Eine solche Genehmigung kann auch stillschweigend erfolgen, in-
dem der Arbeitgeber auf gemeldete Überstunden keinen Einspruch erhebt
(Urteil 4C.110/2000 E. 2a/aa; vgl. auch BGE 86 II 155; STREIFF/VON KA-
ENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR,
7. Aufl. 2012, Art. 321c N. 10 S. 224; ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kom-
mentar, Bd. V/2c, Art. 319-230a OR, 4. Aufl. 2006, Art. 321c N. 13 f.; JUDITH
BREGNARD-LUSTENBERGER, Überstunden- und Überzeitarbeit, Diss. 2007,
S. 72 und 74). Schliesslich können Überstunden vorliegen, wenn sie ohne
Wissen und Willen des Arbeitgebers geleistet wurden, aber objektiv not-
wendig waren oder der Arbeitnehmer sie zumindest in guten Treuen als
notwendig erachten durfte (BRÜHWILER, a.a.O., Art. 321c N. 12; vgl. auch
BREGNARD-LUSTENBERGER, a.a.O., S. 217; Urteil des Verwaltungsgerichts
Zürich PB.2005.000061 vom 17. Mai 2006 E. 3.4). Den Nachweis der Not-
wendigkeit der Überstunden hat der Arbeitnehmer nicht zu erbringen, wenn
er beweist, dass die Arbeitgeberin über die Leistung der Überstunden in-
formiert war (Urteil des BGer 4A_338/2011 E. 2.2).
6.2.3 Aufgrund seiner Treuepflicht (Art. 20 Abs. 1 BPG) hat der Arbeitneh-
mer Überstunden, die er ohne Wissen des Arbeitgebers leistet, grundsätz-
lich innert nützlicher Frist anzuzeigen, sodass der Arbeitgeber darauf rea-
gieren kann (BGE 129 III 171 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen; vgl. auch BGE
86 II 155 E. 2 S. 157). Innerhalb welchen Zeitraums die Anzeige zu erfolgen
hat, ist umstritten. Zu beachten ist dabei, dass die Anzeige nicht der zeit-
nahen Überprüfung der geltend gemachten Überstunden dient, sondern
dem Arbeitgeber ermöglichen soll, organisatorische Massnahmen zur Ver-
hinderung künftiger Mehrarbeit vorzukehren (BGE 129 III 171 E. 2.4).
Aus welchem Grund bzw. in welcher Form der Arbeitnehmer seinem Ar-
beitgeber die geleisteten Überstunden kommuniziert (z.B. Rechnungstel-
lung gegenüber Kunden), ist unerheblich (BREGNARD-LUSTENBERGER,
a.a.O., S. 70 f. mit weiteren Hinweisen). Wesentlich ist, dass dem Arbeit-
geber anhand der Rapporte die Möglichkeit zur Kenntnisnahme offen steht
(vgl. auch Urteil des BGer 4C.133/2000 vom 8. September 2000 E. 3b). Ob
er diese effektiv wahrnimmt, ist irrelevant.
6.2.4 Weiss der Arbeitgeber um die Notwendigkeit der geleisteten Mehrar-
beit oder müsste er zumindest darum wissen, ist eine Anzeige entbehrlich
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2014&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F86-II-155%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page155 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2014&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F86-II-155%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page155
A-5705/2014
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(Urteil des BGer 4A_42/2011 und 4A_68/2011 vom 15. Juli 2011 E. 5.2,
4A_464/2007 vom 8. Januar 2008 E. 3; BGE 129 III 171 E. 2.2). Falls der
Arbeitgeber nach den Umständen mindestens im Grundsatz erkennen
muss, dass die reguläre Arbeitszeit für die Erledigung der Aufgaben nicht
ausreicht, ist ihm – sofern er den genauen Umfang der geleisteten Über-
stunden kennen will – zuzumuten, sich beim Arbeitnehmer zu erkundigen
(BGE 129 III 171 E. 2.3). Letzterer darf sodann mit der Angabe des Um-
fangs der Mehrarbeit zuwarten, bis eine Aussage darüber möglich ist, ob
und in welchem Umfang längerfristig ein zusätzlicher Zeitbedarf für die Be-
wältigung der ihm übertragenen Aufgaben besteht. Dies gilt insbesondere
dann, wenn die Möglichkeit eines zeitlichen Ausgleichs für die geleisteten
Überstunden besteht oder ein Ausgleich durch Freizeit vertraglich verein-
bart ist.
6.2.5 Keine Überstunden sind Mehrleistungen des Arbeitnehmers, welche
gegen den ausdrücklichen Willen des Arbeitgebers erbracht werden (vgl.
Urteil des BGer 4C.110/2000 E. 2a/aa). Dies gilt auch dann, wenn die
Mehrarbeit betrieblich notwendig ist, mithin im objektiven Interesse des Ar-
beitgebers liegt. Gibt der Arbeitgeber klar zu verstehen, dass keine Über-
stunden zu leisten sind, so hat sich der Arbeitnehmer an eine solche Wei-
sung zu halten, allenfalls mit der Konsequenz, dass gewisse Aufgaben
mangels zur Verfügung stehender Zeitressourcen nicht mehr wahrgenom-
men werden, was dem Arbeitnehmer dann umgekehrt nicht im Nachhinein
im Rahmen einer Mitarbeiterbeurteilung vorgeworfen werden darf (vgl. Ur-
teile des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2014.00089 vom 16. April 2014
E. 3.5.2 und VB.2013.00242 vom 23. Oktober 2013 E. 2.7.2). Leistet der
Arbeitnehmer dennoch gegen den Willen des Arbeitgebers Überstunden,
so müssen ihm diese nicht entschädigt werden.
6.2.6 Umgekehrt kann sich der Arbeitgeber, der die Mehrleistung angeord-
net hat, nicht mehr mit dem Argument, die Leistung sei nicht notwendig
gewesen, von seiner Pflicht zur Entschädigung der Überstunden befreien
(Urteil des BGer 4C.110/2000 E. 2a/aa).
Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber die Leistung von Überstunden
zwar einer expliziten Anordnung unterstellt oder sonst wie eingeschränkt
hat, ihre spätere Erbringung jedoch vorbehaltlos duldet (STREIFF/VON
KAENEL/RUDOLF, a.a.O., Art. 321c N. 10 S. 225 mit weiteren Hinweisen).
Das Einverständnis des Arbeitgebers ergibt sich in einem solchen Fall aus
seinem Verhalten, mit dem er sich in Widerspruch zu seiner früheren An-
A-5705/2014
Seite 13
ordnung setzt (vgl. Urteil des BGer 4C.110/2000 E. 3d; BREGNARD-LUSTEN-
BERGER, a.a.O., S. 72 mit weiteren Hinweisen). Überdies darf der Arbeit-
nehmer grundsätzlich für die Zukunft annehmen, dass bezüglich der Über-
stunden gleich vorgegangen werde wie in der Vergangenheit.
7.
Zu entscheiden ist vorab die Frage, ob die Beschwerdeführerin nach dem
7. Oktober 2010 und in den Jahren 2011 und 2012 abgeltungspflichtige
Mehrstunden geleistet hat. Nicht mehr zu prüfen ist dagegen die Anzahl
der seit ihrem Arbeitsantritt vom 1. Januar 2007 bis zum 7. Oktober 2010
geleisteten Mehrstunden, wie sie von der Vorinstanz zugrunde gelegt
wurde und unter den Parteien nicht mehr umstritten ist. Auf die Qualifika-
tion der betreffenden Mehrarbeit als Überstunden bzw. Überzeit und die
Höhe des sich für den gesamten Zeitraum 2007–2012 ergebenden Abgel-
tungsanspruchs ist zurückzukommen (vgl. E. 8).
7.1 Wie bereits in E. 5 des Urteils vom 26. August 2014 festgestellt, ist nicht
ersichtlich, dass der Vorgesetze der Beschwerdeführerin in irgendeiner
Form eine Zeiterfassung geführt hätte, die deren Arbeitsleistung ausweisen
würde. In Ermangelung von entgegenstehenden Hinweisen ist im Nachfol-
genden gleichwohl davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin tat-
sächlich im behaupteten Umfang Mehrleistungen erbracht hat. Zwar be-
streitet die Beschwerdegegnerin in Ziff. 5 ihrer Beschwerdeantwort vom
19. November 2014 die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
Mehrstunden für die Jahre 2011 und 2012. Aufgrund des Verweises auf
Ziff. II.2b und 2f ihrer Beschwerdeantwort vom 22. Januar 2014 an die Vo-
rinstanz ist diese Aussage jedoch dahin zu verstehen, dass die Beschwer-
degegnerin in erster Linie deren Anerkennung als Überstunden bzw. Über-
zeit im Sinne von Art. 55 Abs. 1 PVO-ETH in Frage stellt. Wenn die Be-
schwerdegegnerin in Ziff. 2 der Beschwerdeantwort vom 22. Januar 2014
ausführt, es sei fraglich, ob die Stundenblätter der Beschwerdeführerin
überhaupt als Beweis für die geleisteten Überstunden gelten könnten, wird
deren tatsächliche Erbringung nicht in substantiierter Weise bestritten (vgl.
E. 6.2.1): Dass die in Vertrauensarbeitszeit arbeitende Beschwerdeführerin
auch von zu Hause aus Arbeiten erledigt habe, vermag die Glaubwürdig-
keit ihrer Stundenauflistungen ebenso wenig zu erschüttern wie der Vor-
wurf des treuwidrigen Verhaltens nach erfolgter Kündigung.
7.2 Den Akten lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der
Vorgesetzte der Beschwerdeführerin für den betreffenden Zeitraum aus-
drücklich die Leistung von Mehrarbeit angeordnet hätte. Solches wird von
A-5705/2014
Seite 14
der Beschwerdeführerin denn auch nicht behauptet. Entscheidend ist dem-
nach, ob die Beschwerdegegnerin die während dieser Zeit erbrachten
Mehrleistungen nachträglich als Überstunden bzw. Überzeit anerkannt
bzw. stillschweigend genehmigt hat. Zu berücksichtigen gilt es dabei, ob
die Beschwerdegegnerin im Vorfeld die Erbringung von Überstunden in
gültiger Weise eingeschränkt hatte.
7.3 Vorab erblickt die Beschwerdeführerin in der an ihren Rechtsvertreter
gerichteten E-Mail der Beschwerdegegnerin vom 19. Juni 2013 eine expli-
zite Genehmigung ihrer Überstunden. Darin heisst es einleitend: "Wie ver-
einbart, erhalten Sie von uns eine Übersicht über die gemeldeten Mehr-
stunden von A._. In der Übersicht haben wir die getroffene Einigung
mit A._ im Oktober 2010 mitberücksichtigt, ebenso die geleisteten
Mehrstunden in den Jahren 2011 und 2012."
Aus der gewählten Formulierung lässt sich indessen nicht ableiten, dass
die Beschwerdegegnerin die in den Jahren 2011 und 2012 erbrachten
Mehrleistungen der Beschwerdeführerin damit explizit anerkannt bzw.
schon früher genehmigt hätte. Wenn der Personalverantwortliche von den
"gemeldeten Mehrstunden" spricht, so bedeutet dies jedenfalls nicht, dass
er diese auch als rechtzeitig gemeldet betrachtet, zumal die E-Mail erst
aufgrund der mit dem Kündigungsschreiben geforderten Überstundenab-
geltung verfasst wurde. Vielmehr dürfte sich der Ausdruck lediglich auf die
– von der Beschwerdegegnerin an sich nicht bestrittene (vgl. E. 7.1) – tat-
sächliche Erbringung der Mehrarbeit beziehen. Ausserdem wird in der an-
gehängten Zusammenstellung für die Jahre 2011 und 2012 auf eine "An-
ordnung: keine Überzeit" verwiesen, was ebenfalls gegen eine ausdrückli-
che Anerkennung der betreffenden Mehrstunden spricht.
7.4 Demgegenüber fragt es sich, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass
die Beschwerdegegnerin nach Oktober 2010, aber noch vor Erhalt der
Kündigung im März 2013, davon wusste bzw. wissen musste, dass die Be-
schwerdeführerin nach wie vor erhebliche Mehrarbeit leistet, und diese da-
mit stillschweigend anerkannt hat. Hierbei ist namentlich zu prüfen, ob die
Weisung vom 7. Oktober 2010 einer Anerkennung der Überstunden entge-
gensteht.
7.4.1 Aus der E-Mail-Korrespondenz vom 10. bzw. 12. Juni 2010 zwischen
der Beschwerdeführerin und ihrem Vorgesetzen, C._, geht hervor,
dass die Beschwerdegegnerin spätestens ab Mitte 2010 von den seit 2007
bis Ende Juni 2010 geleisteten Überstunden Kenntnis hatte. Dass die
A-5705/2014
Seite 15
Überstundenproblematik bereits ein beträchtliches Ausmass angenommen
hatte und offenkundig weit über die Vorgaben von Art. 55 Abs. 2 ETH-PVO
hinausging, bedarf keiner Erläuterung. Wie die Vorinstanz sodann richtig
festgestellt hat, finden sich in den Akten keine Belege dafür, dass der Vor-
gesetze die zum betreffenden Zeitpunkt gemeldeten Anzahl Überstunden
als zu spät gemeldet oder als ungerechtfertigt angesehen hätte. Zwar
bringt die Beschwerdegegnerin vor, sie habe der Beschwerdeführerin am
9. November 2009 sowie am 6. September 2010 mündlich mitgeteilt, keine
Überstunden mehr zu leisten. Nachweislich thematisiert wurde der künftige
Umgang mit der Mehrarbeit jedoch erst am 7. Oktober 2010, als sich
C._ mit folgender E-Mail-Nachricht an die Beschwerdeführerin
wandte:
"[...] Wunsch des Boardes ist keine Ueberstunden mehr aufschreiben für For-
schungsprojekte wo man selber zu einer Publikation kommt oder anregt (3.
Mittel etc.. Wie das Oberassistenten auch nicht tun können)
– Aber wohl für Service Arbeiten die Ueberstunden kompensieren (Ferien – Freitage oder Freinachmittage etc...) bzw. ausbezahlt .
– Stellenprozent erhöhen.... Etc..
– Ziel nach Personalabteilung ist in zwei Jahren auf einen "" ausgehandelten Ausgleich zu kommen.
[...]"
7.4.2 Es fragt sich, wie die Beschwerdeführerin die Anordnung, keine wei-
teren Überstunden mehr für Forschungsprojekte aufzuschreiben, die im
Zusammenhang mit eigenen bzw. selber angeregten Publikationen stehen,
nach Treu und Glauben verstehen durfte und musste (Art. 2 Abs. 1 ZGB in
Verbindung mit Art. 6 Abs. 2 BPG). Diese stellt sich auf den Standpunkt,
dass damit lediglich der Wunsch geäussert worden sei, für die betreffenden
Forschungsprojekte keine Überstunden mehr aufzuschreiben, nicht aber
das Verbot, solche Überstunden tatsächlich zu leisten. Nach dieser Lesart
wären die betreffenden Überstunden zwar nicht schlechthin ausgeschlos-
sen, jedoch von einer Vergütung ausgenommen. Im Lichte der späteren
Ausführungen in der E-Mail von C._ an B._ vom 18. Januar
2013 (vgl. dazu E. 7.4.6) erscheint eine solche Interpretation der Weisung
durchaus denkbar. Allerdings kann die Auszahlung von Überstunden oder
Überzeit nach Art. 55 Abs. 6 ETH-PVO nur bei Angehörigen des Kaders im
Arbeitsvertrag wegbedungen werden; eine einseitige Weisung des Arbeit-
gebers kann diese Wirkung von vorherein nicht erzielen.
A-5705/2014
Seite 16
Welche Bedeutung der Anordnung vom 7. Oktober 2010 letztlich zukam,
kann offenbleiben. Denn es ist nicht erstellt, dass die von der Beschwerde-
führerin in der Folgezeit geleisteten Überstunden im Zusammenhang mit
eigenen bzw. selber angeregten Forschungsprojekten gestanden hätten
(vgl. E. 7.4.7). Des Weiteren kann in der betreffenden E-Mail keine klare
Weisung erblickt werden, wie sie für eine gültige Einschränkung der künf-
tigen Überstundenarbeit erforderlich ist (vgl. dagegen Urteil des Verwal-
tungsgerichts Zürich VB.2014.00089 E. 3.5.1 f.). Auf jeden Fall muss sich
die Beschwerdegegnerin ihr späteres Verhalten entgegenhalten lassen
(vgl. E. 6.2.6 zweiter Abschnitt), welches darauf hindeutet, dass sie auch
in der Zeit nach Oktober 2010 wusste oder zumindest wissen musste, dass
die Beschwerdeführerin nach wie vor Überstunden erbringt.
7.4.3 Hierfür spricht zunächst die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin
in Kenntnis der eklatanten Überstundensituation im Herbst 2010 (rund
1700 Stunden) offensichtlich keine wirksamen organisatorischen Mass-
nahmen ergriffen hat, um die erkannte Problematik zu entschärfen (vgl.
dagegen Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2014.00089 E. 3.5.1
und 3.5.3). So bezieht sich die Vereinbarung vom Oktober 2010, deren Ab-
schluss und Gültigkeit die Beschwerdeführerin indes bestreitet, von vorn-
herein nur auf die (teilweise) Kompensation bzw. Auszahlung der aufge-
laufenen Überstunden, nicht aber auf die Verhinderung künftig anfallender
Mehrarbeit. Diese konnte im Übrigen auch nicht durch die bereits am
1. Februar 2010 erfolgte Heraufsetzung des Arbeitspensums auf 90 % und
sodann am 1. Februar 2011 auf 100 % vermieden werden. Zum einen zei-
tigte die erste Erhöhung auf 90 % offenbar nicht den gewünschten Effekt:
Die Beschwerdeführerin erbrachte in den Monaten Februar bis Juni 2010
weiterhin zahlreiche Überstunden und informierte darüber auch die Be-
schwerdegegnerin (vgl. die E-Mail-Korrespondenz vom 12. Juni 2010).
Zum anderen entsprechen die vereinbarungsgemäss zu kompensierenden
400 Stunden ungefähr einem jährlichen Pensum von 20 %. Dieses konnte
somit während des ersten Jahres – selbst bei gleichbleibender tatsächli-
cher Arbeitslast – nicht gleichzeitig dem Abbau der bestehenden und der
Verhinderung künftiger Mehrarbeit dienen. Ohnehin erweist sich die betref-
fende Vereinbarung als unwirksam, da auf eine bereits entstandene For-
derung aus Überstunden während der Dauer des Arbeitsverhältnisses
nicht verzichtet werden kann (Urteil des BGer 4A_196/2013 vom 18. Sep-
tember 2013 E. 4.3; BGE 124 III 469 E. 3a S. 472 f.), es sei denn, der Ver-
zicht erfolge im Rahmen eines echten Vergleichs, der auf gegenseitigem
Nachgeben beruht und zu einer angemessenen Lösung führt (vgl. BGE
136 III 467 E. 4.5). In Wirklichkeit hätte also die Beschwerdeführerin viel
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=3&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22%22129+III+171%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F124-III-469%3Ade&number_of_ranks=0#page469
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mehr als die vereinbarten 400 Stunden kompensieren müssen, um ihr
Überstundensaldo abzubauen.
Abgesehen davon erfolgte die Erhöhung des Pensums nach der glaubhaf-
ten Darlegung der Beschwerdeführerin (vgl. die Bestätigung durch
D._ vom 15. Dezember 2014) im Hinblick auf zwei neue, von der
EU finanzierte Forschungsprojekte. Jedenfalls bestehen Zweifel an der Ar-
gumentation der Beschwerdegegnerin, die Erhöhung des Pensums habe
den Abbau bzw. die Vermeidung von Überstunden bezweckt.
7.4.4 Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin ihren Vorgesetzen bzw.
den Personalverantwortlichen nach eigenen Angaben auch nach Oktober
2010 weiterhin regelmässig über die geleisteten Überstunden ins Bild
setzte. Dokumentiert ist jedenfalls eine "Stundenabschätzung für 2012 auf-
grund der Zahlen von 2011", welche die Beschwerdeführerin ihrem Vorge-
setzen im Februar 2012 vorlegte, und deren Kenntnis die Beschwerdegeg-
nerin in ihrer Duplik an die Vorinstanz, S. 3, bestätigt. Darin aufgeführt sind
(fixe) Verpflichtungen und eine Überstundenkompensation im Umfang von
total 1'465 Stunden. Unter dem Stichwort "verbleibende Aufgaben" werden
zudem unter anderem "Serviceprojekte (2011: 300 h)" und "Einschulungen
auf (...)" in Aussicht gestellt. Für Letztere hat der Vorgesetzte gemäss un-
widersprochen gebliebener Angabe der Beschwerdeführerin 500 Stunden
veranschlagt. Damit ergab sich auch für 2012 eine voraussichtliche Ar-
beitslast, die offensichtlich nicht mehr innerhalb der vertraglichen Arbeits-
zeit zu bewältigen war (vgl. Urteil des BGer 4A_464/2007 E. 3).
Dass die Beschwerdegegnerin gegen die aufgelisteten Stundenzahlen und
geplanten Arbeiten interveniert hätte, ist nicht ersichtlich und wird von ihr
auch nicht behauptet. Namentlich bringt die Beschwerdegegnerin nicht vor,
dass sie infolge der Stundenabschätzung auf die Durchführung der Ein-
schulungen verzichtet bzw. die Beschwerdeführerin insoweit entlastet
hätte.
7.4.5 Die Beschwerdegegnerin anerkennt ferner, dass die Überstunden
Thema der Personalgespräche waren, wenn auch ohne die Auflistung von
Stunden. Eine solche Auflistung war indessen auch nicht erforderlich. Auf-
grund der dargelegten Umstände ist davon auszugehen, dass der Be-
schwerdegegnerin das Fortbestehen der Überstundenproblematik auch
nach Oktober 2010 bekannt war oder zumindest im Grundsatz hätte be-
kannt sein müssen. Mit Erhalt der "Stundenabschätzung für 2012 aufgrund
A-5705/2014
Seite 18
der Zahlen von 2011" wurde ihr die Problematik nochmals vor Augen ge-
führt. Demnach durfte die Beschwerdeführerin ungeachtet der Weisung ih-
res Vorgesetzten vom 7. Oktober 2010 annehmen, dass die Beschwerde-
gegnerin die geleisteten Überstunden als solche anerkennt, zumal sie wäh-
rend längerer Zeit nicht dagegen vorging. Erblickte man in der Mitteilung
vom 7. Oktober 2010 entgegen E. 7.4.2 eine rechtsgültige Einschränkung
der Überstundenarbeit, so hätte sich die Beschwerdegegnerin mit der spä-
teren Duldung der geleisteten Stunden jedenfalls widersprüchlich verhalten
(vgl. E. 6.2.6).
7.4.6 Entgegen der Annahme der Vorinstanz in E. 7.2 des Urteils vom
26. August 2014 lässt sich der Beschwerdeführerin auch nicht anlasten,
dass sie keine zeitnahen Meldungen über die geleisteten Überstunden ein-
gereicht hat, welche diese als Servicearbeiten ausgewiesen hätten. Viel-
mehr wäre es der Beschwerdegegnerin zuzumuten gewesen, sich bei der
Beschwerdeführerin zu erkundigen, in welchem Umfang und zu welchem
Zweck sie die Überstunden geleistet hat. Wie in E. 6.2.3 dargelegt, dient
die Meldung nicht der zeitnahen Überprüfung der geleisteten Stunden. So
darf der Arbeitnehmer bei dieser Sachlage mit der Angabe des Umfangs
der Mehrarbeit zuwarten, bis eine Aussage darüber möglich ist, ob und in
welchem Umfang längerfristig ein zusätzlicher Zeitbedarf für die Bewälti-
gung der ihm übertragenen Aufgaben besteht. In Anbetracht der Tatsache,
dass die Überstundenproblematik der Beschwerdegegnerin spätestens
seit Mitte 2010 bekannt war und eine Lösung in den nächsten zwei Jahren
angestrebt wurde (E-Mail vom 7. Oktober 2010, vgl. E. 7.4.1), verhielt sich
die Beschwerdeführerin nicht treuwidrig, wenn sie erst in der im Februar
2012 vorgelegten Stundenabschätzung genauere Angaben zu ihrer Ar-
beitslast machte (vgl. E. 7.4.4). Nach der neueren bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist eine solche Meldung für die Abgeltung der geleisteten
Überstunden ohnehin entbehrlich, zumal die Beschwerdegegnerin um die
nach Oktober 2010 fortbestehende Überstundenproblematik wusste bzw.
hätte wissen müssen (vgl. E. 6.2.4).
Wie in E. 7.4.3 dargelegt, hat die Beschwerdegegnerin in den Jahren 2011
und 2012 trotz Kenntnis der extremen Überstundensituation keine ausrei-
chenden organisatorischen Massnahmen dagegen unternommen. Dies
geht nachträglich auch aus der E-Mail vom 18. Januar 2013 von
C._ an B._ hervor. Darin äusserte der Vorgesetzte der Be-
schwerdeführerin die Absicht, die Überstundenproblematik ein für alle Mal
zu lösen und ab 2013 einen "Neustart" zu machen, damit keine Überstun-
A-5705/2014
Seite 19
den mehr anfallen. Zu diesem Zweck suchte er um Rat, um der Beschwer-
deführerin für die Zukunft die Grenzen der zu erledigenden Arbeit und der
freiwilligen Forschungsprojekte klar aufzeigen zu können. Damit gesteht
die Beschwerdegegnerin selber ein, dass die Arbeitsleistung bis dahin in-
sofern unzureichend konkretisiert war und sie bis ins Jahr 2012 mit ent-
sprechenden Überstunden zu rechnen hatte (vgl. zur Konkretisierung der
Arbeitsleistung BRÜHWILER, a.a.O., Art. 321 N. 2b). Eine ungenügende
Eingrenzung der vertraglichen Arbeitspflicht darf der Beschwerdeführerin
indes nicht zum Nachteil gereichen.
7.4.7 Ferner lassen die Akten und insbesondere die Ausführungen der Be-
schwerdegegnerin nicht den Schluss zu, dass die Überstunden der Be-
schwerdeführerin im Zusammenhang mit eigenen Publikationen bzw. von
ihr selbst beantragten Forschungsprojekten gestanden hätten. Im Gegen-
teil spricht die Aktenlage, insbesondere die "Stundenabschätzung für 2012
aufgrund der Zahlen von 2011" dafür, dass die Mehrarbeit im objektiven
Interesse der Arbeitgeberin lag bzw. die Beschwerdeführerin hiervon zu-
mindest ausgehen durfte (vgl. E. 6.2.2). So bildeten die Einschulung ande-
rer Benutzer und die Erbringung von Servicedienstleistungen nicht nur Ge-
genstand ihres Pflichtenheft/Stellenbeschreibung, sondern auch den An-
lass dafür, dass sie als Reaktion auf ihr Mitarbeitergespräch 2012 ihrem
Vorgesetzten die erwähnte Stundenabschätzung aushändigte. Von eige-
nen Forschungsprojekten oder anderen Arbeiten, die für die Beschwerde-
gegnerin offensichtlich keinen Nutzen gebracht hätten, ist darin keine
Rede. Solches wird von der Beschwerdegegnerin denn auch weder be-
hauptet noch in rechtsgenügender Weise substantiiert.
7.4.8 Wenn die Beschwerdegegnerin einwendet, die Herabstufung in der
jährlichen Mitarbeiterbeurteilung sei im Wesentlichen deshalb erfolgt, weil
sich die Beschwerdeführerin zu wenig auf den eigenen Verantwortungsbe-
reich konzentriert habe, so geht der (nicht weiter substantiierte) Vorwurf an
der Sache vorbei. Er betrifft nämlich in erster Linie die Qualität der Arbeits-
leistung und bedeutet nicht, dass die Beschwerdeführerin ihre Überstun-
den für Arbeiten eingesetzt hätte, die nicht im objektiven Interesse der Be-
schwerdegegnerin lagen. Entsprechendes gilt für deren Behauptung auf
S. 3 der Duplik an die Vorinstanz vom 27. März 2014, wonach die Be-
schwerdeführerin gewisse Arbeiten nicht an Teammitglieder delegiert
habe, um die "Aufmerksamkeit" bzw. die Kontrolle bei sich zu behalten.
Auch dieser Einwand vermag am Ergebnis nichts zu ändern.
A-5705/2014
Seite 20
7.4.9 Folglich ist zugunsten der Beschwerdeführerin davon auszugehen,
dass die Mehrarbeit insgesamt objektiv notwendig war und von der Be-
schwerdegegnerin stillschweigend genehmigt wurde. Für eine Kürzung der
betreffenden Stunden nach richterlichem Ermessen (vgl. E. 6.2.1) besteht
kein Anlass. Damit sind der Beschwerdeführerin für die Jahre 2010 bis
2012 sämtliche der von ihr beantragten 1203 (= 817 + 166 + 220) Über-
stunden anzuerkennen.
8.
Überstunden sind geleistete Arbeitsstunden, die über das wöchentlich fest-
gesetzte Pensum bei Vollzeit- oder Teilzeitbeschäftigten hinausgehen, je-
doch die gesetzliche Höchstarbeitszeit von 45 Stunden pro Woche nicht
überschreiten. Überzeit liegt dann vor, wenn die gesetzliche Höchstarbeits-
zeit von 45 Stunden pro Woche überschritten wird. Pro Jahr können höchs-
tens 170 Stunden Überzeit geleistet werden (Art. 55 Abs. 2 PVO-ETH). Die
maximal zulässige Anzahl Überzeitstunden orientiert sich an der wöchent-
lichen Höchstarbeitszeit und ist vom Beschäftigungsgrad unabhängig (vgl.
Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 13. März 1964 über die Arbeit in
Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz, ArG, SR 822.11]). Die
Höchststundenzahl von 170 Stunden pro Jahr ist die Summe aller in einem
Jahr geleisteten Überzeitstunden pro einzelnem Arbeitnehmer. Sie wird
durch das Kompensieren während des Jahres nicht abgebaut (ROLAND A.
MÜLLER, ArG, Kommentar 2009, Art. 13 N. 3).
8.1 Wie die Vorinstanz in E. 9.1 ihres Urteils vom 26. August 2014 zutref-
fend festgestellt hat, erscheint die Berechnung der Überzeiten in der Be-
schwerdeschrift vom 6. Dezember 2013 plausibel. Sie lässt sich zudem an-
hand der von der Beschwerdeführerin eingereichten Übersicht nachvollzie-
hen. Ungeachtet dessen stellte die Vorinstanz für die Jahre 2007 und 2008
nicht auf die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Stunden ab, son-
dern gründete ihr Urteil auf den von der Beschwerdegegnerin anerkannten
– etwas höheren – Stundenzahlen. Andererseits ist zu beachten, dass der
Beschwerdeantrag 2 auf eine Gesamtforderung von Fr. 108'829.90 für die
Jahre 2007 bis 2012 lautet und dabei den von der Beschwerdegegnerin
zugesprochenen Betrag von Fr. 71'894.10 berücksichtigt (= Fr. 180'724.00
– Fr. 108'829.90).
Vor diesem Hintergrund ist für die Festlegung der Überstunden und Über-
zeitstunden grundsätzlich von den Angaben und Berechnungen der Be-
schwerdeführerin auszugehen. Gestützt darauf ist sodann ihr Entschädi-
A-5705/2014
Seite 21
gungsanspruch festzulegen und von diesem Betrag die von der Beschwer-
degegnerin zugesprochene und Ende September 2013 ausbezahlte
Summe sowie – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – auch
die in den Jahren 2011 und 2013 durch Freizeit ausgeglichenen (kompen-
sierten) 155 bzw. 164 Überstunden abzuziehen. Ohne Abzug dieser Stun-
den würde die im bereits zugesprochenen Betrag von Fr. 71'894.10 be-
rücksichtigte Kompensation wieder zum Gesamtbetrag hinzugerechnet
und die Beschwerdeführerin damit zu Unrecht begünstigt.
Nach Angaben der Beschwerdeführerin teilt sich die geleistete Mehrarbeit
wie folgt in Überstunden und Überzeit auf:
Jahr Mehrarbeit Überstunden Überzeit
2007 284 261.75 22.25
2008 393 356.25 36.75
2009 816 608.75 207.25
2010 817 476.25 340.75
2011 166 103.25 62.75
2012 220 103 117
8.2 Die Vorinstanz erwog in E. 9.2 des Urteils vom 26. August 2014 bezüg-
lich der in den Jahren 2009 und 2010 geleisteten Überzeit, dass diese auf
je 170 Stunden zu reduzieren sei, da nach Art. 55 Abs. 2 Satz 3 PVO-ETH
pro Jahr höchstens 170 Stunden Überzeit geleistet werden könnten.
Diese Auffassung erweist sich als unzutreffend. Sämtliche Arbeit, die über
die wöchentliche Höchstarbeitszeit hinaus geleistet wird, stellt Überzeitar-
beit dar (BREGNARD-LUSTENBERGER, a.a.O., S. 57). Wie die entsprechende
Bestimmung im Arbeitsgesetz Art. 12 Abs. 2 lit. a (vgl. dazu das Urteil des
Bundesgerichts 4C.337/2001 vom 1. März 2002 E. 2a) steht auch Art. 55
Abs. 2 PVO-ETH im Interesse des Gesundheitsschutzes des Arbeitneh-
mers. Ein Arbeitnehmer soll vor dem Anspruch des Arbeitgebers, mehr als
170 Stunden Überzeitarbeit pro Jahr leisten zu müssen, geschützt werden.
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Erbringt der Arbeitnehmer ungeachtet der Vorschrift mehr als die zulässi-
gen Überzeitstunden, würde es hingegen seinem Interesse zuwiderlaufen,
wenn dieser Mehrbetrag einfach verfiele. Umgekehrt erhielte dadurch der
Arbeitgeber, der sich nicht um die Einhaltung der Arbeitszeitvorschiften
kümmert, einen ungerechtfertigten Vorteil. In der Überschreitung der ar-
beitsgesetzlichen Höchstarbeitszeit allein kann weder ein Verstoss gegen
Treu und Glauben gegenüber der Beschwerdegegnerin noch ein rechts-
missbräuchliches Verhalten der Beschwerdeführerin gesehen werden, das
die Beschwerdegegnerin von der Pflicht zur Entschädigung der geleisteten
Überzeitstunden zu entbinden vermöchte (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4C.337/2001 E. 2a).
Der aufgezeigte Normzweck von Art. 55 Abs. 2 Satz 3 PVO-ETH kommt
insbesondere in der französischen Fassung zum Ausdruck ("Le total de ces
dernières ne doit pas dépasser 170 heures par année"), die eine über 170
Stunden hinausgehende Überzeitarbeit für unzulässig, aber nicht für recht-
lich unbeachtlich erklärt.
8.3 Geleistete Überstunden und Überzeit sind durch Freizeit von gleicher
Dauer zu kompensieren (Art. 55 Abs. 3 PVO-ETH). Können Überstunden
nicht kompensiert werden, so hat der Arbeitgeber dafür den Normallohn
ohne Zuschlag zu entrichten. Überzeit, die nicht kompensiert werden kann,
wird mit einem Zuschlag von 25 Prozent, für Sonn- und Feiertage von 50
Prozent vergütet (Art. 55 Abs. 4 PVO-ETH).
Nachdem die Beschwerdeführerin nicht mehr bei der Beschwerdegegnerin
angestellt ist, fällt eine Kompensation ihres bestehenden Überstundengut-
habens ausser Betracht. Dieses ist ihr somit ebenso wie die geleistete
Überzeit zu vergüten. Unter Berücksichtigung der Überzeitentschädigung
von 25 % ergeben sich gestützt auf die Angaben der Parteien die folgen-
den Beträge:
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Jahr Stunden-
lohn (Fr.)
Über-
stunden
Betrag (Fr.) Überzeit Betrag (Fr.)
2007 57.0132 261.75 14'923.20 22.25 1'585.65
2008 59.0324 356.25 21'030.30 36.75 2'711.80
2009 62.8161 608.75 38'239.30 207.25 16'273.30
2010 64.1483 476.25 30'550.60 340.75 27'323.15
2011 65.0249 103.25 6'713.80 62.75 5'100.40
2012 65.2849 103 6'724.35 117 9'547.90
Total 118'181.55 62'542.20
8.4 Vom Gesamtbetrag von Fr. 180'723.75 ist zunächst die von der Be-
schwerdegegnerin bereits ausbezahlte Summe von Fr. 71'894.10 in Abzug
zu bringen, was eine Differenz von Fr. 108'829.65 ergibt. Sodann müssen
die bereits kompensierten Überstunden von der Entschädigung abgezogen
werden (vgl. E. 8.1).
8.4.1 In ihrer Verfügung vom 1. November 2013 berechnete die Beschwer-
degegnerin die abzuziehenden Beträge für die in den Jahren 2011 und
2013 kompensierten Stunden nach Massgabe des damaligen Stunden-
lohns der Beschwerdeführerin von Fr. 65.0249 bzw. Fr. 65.6766. Diese An-
sätze sind höher als die Stundenansätze der Jahre 2007 bis 2010, in denen
die Überstunden zum überwiegenden Teil angehäuft wurden.
Für die Berücksichtigung des zum Zeitpunkt der kompensationsbedingten
Abwesenheit bestehenden Lohnanspruchs spricht zwar, dass dieser die
Gegenleistung für die aktuelle Arbeitsleistung verkörpert. Gleichwohl
drängt es sich für einen angemessenen Interessenausgleich auf, die in
Lehre und Praxis vertretene Lösung zur analogen Problematik beim Feri-
enbezug heranzuziehen und – mangels abweichender Abrede – auf Art. 86
f. OR zurückzugreifen (STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 329c
N. 4 S. 666 mit weiteren Hinweisen; Urteil des Verwaltungsgerichts Zürich
PB.2009.00010 vom 30. September 2009 E. 4). Danach hat es der Arbeit-
geber in der Hand, spätestens bei der Kompensation der Überstunden zu
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erklären, auf welche Überstunden aus welchem Dienstjahr er den Bezug
angerechnet haben will (vgl. Art. 86 Abs. 1 OR). Unterlässt er eine solche
Erklärung und gibt auch der Arbeitnehmer keine ab (vgl. Art. 86 Abs. 2 OR),
folgt aus Art. 87 Abs. 1 OR, dass immer zuerst die ältesten Überstunden-
guthaben bezogen werden.
8.4.2 Nachdem im Zeitpunkt der Kompensation der insgesamt 319 Über-
stunden gemäss den Akten keine entsprechenden Erklärungen abgegeben
wurden, ist für die Berechnung zunächst vom regulären Stundenansatz
des Jahres 2007 auszugehen und für den Überzeitanteil gemäss Art. 55
Abs. 4 PVO-ETH ein Zuschlag von 25 % anzuwenden. Da die Beschwer-
deführerin im betreffenden Jahr aber lediglich 284 Stunden Mehrarbeit ak-
kumuliert hat, muss für die verbleibenden 35 Stunden auf den Stundenlohn
des Jahres 2008 abgestellt werden. Dabei kommt der um 25 % erhöhte
Tarif für die Überzeitentschädigung zum Tragen, da mit der Kompensation
der gesamte Mehrstundensaldo und damit auch die entsprechende Über-
zeit abgebaut wird. Im Einzelnen resultiert daraus ein vom Abgeltungsan-
spruch zu subtrahierender Betrag von Fr. 19'091.55
(= 261.75 ∙ Fr. 57.0132 + 22.25 ∙ Fr. 71.2665 + 35 ∙ Fr. 73.7905).
Der Beschwerdeführerin ist demzufolge eine (zusätzliche) Entschädigung
von Fr. 89'738.10 zuzusprechen.
9.
Die Beschwerde erweist sich demnach als überwiegend begründet. Das
angefochtene Urteil der Vorinstanz vom 26. August 2014 ist in teilweiser
Gutheissung der Beschwerde aufzuheben.
9.1 Gemäss Art. 339 Abs. 1 OR (analog anwendbar aufgrund von Art. 6
Abs. 2 BPG) werden mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses alle For-
derungen aus dem Arbeitsverhältnis fällig. Nach Art. 102 Abs. 1 OR wird
der Schuldner einer fälligen Forderung durch Mahnung des Gläubigers in
Verzug gesetzt, was wiederum eine Verzugszinspflicht begründet (Art. 104
Abs. 1 OR). Allerdings anerkennt die Rechtsprechung, dass gewisse For-
derungen bereits mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses verzinslich sind,
ohne dass es hierzu einer Mahnung bedürfte. So verhält es auch mit dem
streitgegenständlichen Anspruch auf Vergütung von Überstunden (Urteil
des BGer 4C.414/2005 vom 29. März 2006 E. 6; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-2732/2010 vom 6. Juni 2011 E. 9.1). Folglich hat die Be-
schwerdeführerin grundsätzlich ab dem 1. Juni 2013 Anspruch auf eine
Verzinsung der Gesamtforderung zu 5 % (Art. 104 Abs. 1 OR).
https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/be66a4b2-20a6-484c-bade-f363ee722e1e?source=document-link&SP=3|lfahz5 https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/f00fc08f-a93b-4ea5-a101-ce5968be2a4d/be66a4b2-20a6-484c-bade-f363ee722e1e?source=document-link&SP=3|lfahz5
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9.2 Da der Beschwerdeführerin der Betrag von Fr. 71'894.10 bereits Ende
September 2013 ausbezahlt wurde, ohne dass ihr Zinsanspruch dabei be-
rücksichtigt worden wäre, ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der
Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 89'738.10 zu bezahlen, nebst Zins
zu 5 % auf der Summe von Fr. 161'632.20 vom 1. Juni 2013 bis zum
30. September 2013 und Zins zu 5 % ab dem 1. Oktober 2013 auf dem
Betrag von Fr. 89'738.10.
10.
10.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in
personalrechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich kostenlos (Art. 34 Abs.
2 BPG). Der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin als Bundesbehörde
sind von vorneherein keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2
VwVG; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-533/2014 vom 3. September 2014 E. 5.1).
10.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht eine Entschädigung für ihr erwachsene notwen-
dige und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung und
allfällige Auslagen der Partei. Das Gericht setzt die Parteientschädigung
aufgrund der eingereichten Kostennote oder, mangels Einreichung einer
solchen, aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Das Anwaltshonorar wird da-
bei nach dem notwendigen Zeitaufwand bemessen, wobei der Stundenan-
satz mindestens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.– beträgt (Art. 10 Abs. 1
und 2 VGKE).
10.2.1 War die obsiegende Beschwerdeführerin bereits in einem vo-
rinstanzlichen Beschwerdeverfahren vertreten, so sind im Gesamtbetrag,
den das Bundesverwaltungsgericht zuzusprechen hat, auch diese Aufwen-
dungen zu berücksichtigen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-73/2014 vom 14. Juli 2014 E. 14 mit weiteren Hinweisen).
10.2.2 Die Beschwerdeführerin obsiegt vor Bundesverwaltungsgericht zum
überwiegenden Teil, während sie im Beschwerdeverfahren vor der Vo-
rinstanz etwa hälftig obsiegte. Demgemäss sprach ihr die Vorinstanz ent-
sprechend der eingereichten Kostennote in der Höhe von Fr. 9'397.55 eine
um die Hälfte reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'698.80 zu (vgl.
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E. 10 des Urteils vom 26. August 2014). Nachdem sich die Kostennote als
angemessen erweist, ist die Entschädigung für das vorinstanzliche Verfah-
ren unter Berücksichtigung des überwiegenden Obsiegens auf einen redu-
zierten Betrag von Fr. 8'000 festzulegen.
10.2.3 Für das Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht hat
der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin keine Kostennote eingereicht.
Da sich das vorliegende Beschwerdefahren aufgrund zahlreicher Wieder-
holungen im Vergleich zum vorangehenden Verfahren als nicht mehr be-
sonders umfangreich erwies, ist die Parteientschädigung – unter Berück-
sichtigung des vorinstanzlichen Verfahrens – auf gesamthaft Fr. 12'000.–
(inklusive Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9
Abs. 1 Bst. c VGKE) festzusetzen. Die Parteientschädigung ist der Be-
schwerdegegnerin zur Bezahlung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
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