Decision ID: 9d5fd6ba-2e30-5882-803b-1802ba91957e
Year: 2012
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid Versicherungsgericht, 15.11.2012 Art. 31. Abs. 3 lit. c AVIG. Arbeitgeberähnliche Stellung. Tankstellenshop. Missbrauchsgefahr aufgrund Auflösung der Gesellschaft, Verlust Zeichnungsberechtigung, Kündigung der für eine Weiterführung erforderlichen Geschäftsverträge durch den Tankstellenshop-Verpächter, Stimmminderheit in der Gesellschafterversammlung und konsequenter Fortführung der Liquidation durch eine Drittperson verneint (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 15. November 2012, AVI 2012/14).Versicherungsrichterin Marie Löhrer (Vorsitz), a.o. Versicherungsrichterin GertrudCondamin-Voney, Versicherungsrichterin Lisbeth Mattle Frei, Gerichtsschreiber Philipp GeertsenEntscheid vom 15. November 2012in SachenA._,Beschwerdeführer,gegenUNIA Arbeitslosenkasse, Auerstrasse 25, 9435 Heerbrugg,Beschwerdegegnerin,betreffendArbeitslosenentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung)Sachverhalt:
A.
A.a A._ war seit 1. Juni 2007 als Mehrheitsgesellschafter (Stammanteil von
Fr. 45'000.--, gesamtes Stammkapital Fr. 50'000.--; Auszug des Handelsregisters, act.
G 3.3) und Geschäftsführer bzw. Vorsitzender der Geschäftsführung mit
Kollektivunterschrift zu zweien für die B._ GmbH (nachfolgend: Gesellschaft) als
"Filialleiter - Geschäftsführer" (act. G 3.2) eines C._-Shops tätig. Mit
Gesellschafterbeschluss vom Z._. Mai 2011 wurde die Gesellschaft aufgelöst. Der
Versicherte wurde als Vorsitzender der Geschäftsführung abberufen und besass in der
Folge keine Zeichnungsberechtigung mehr (act. G 8.2). Per Y._. Mai 2011 wurde
seine Anstellung bei der Gesellschaft aufgelöst. Im Antrag vom 8. Juni 2011 ersuchte
der Versicherte mit Wirkung ab 6. Juni 2011 um Arbeitslosenentschädigung (act.
G 3.1).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 2/6
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
A.b Die UNIA Arbeitslosenkasse lehnte einen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung in der Verfügung vom 21. November 2011 mit der
Begründung ab, der Versicherte habe eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (act.
G 3.3). Dagegen erhob der Versicherte am 22. Dezember 2011 Einsprache (act. G 3.4),
welche die UNIA mit Einspracheentscheid vom 27. Januar 2012 abwies (act. G 3.5).
B.
B.a Gegen den Einspracheentscheid vom 27. Januar 2012 richtet sich die vorliegende
Beschwerde vom 15. Februar 2012. Der Beschwerdeführer beantragt darin dessen
Aufhebung und die Zusprache der gesetzlichen Leistungen. Er bringt vor, keine
Entscheidungsmacht und keine arbeitgeberähnliche Stellung bei der ehemaligen
Arbeitgeberin mehr zu haben. So habe er sämtliche Funktionen im Zusammenhang mit
der Gesellschaft ab Mai 2011 niedergelegt. Er besitze auch keine
Zeichnungsberechtigung mehr. Eine Rechtsauskunft beim Amt für Arbeit habe
ergeben, dass für die Beendigung der arbeitgeberähnlichen Stellung nicht die definitive
Löschung, sondern die Absicht zur Löschung aus dem Handelsregister massgeblich
sei. Diese Absicht sei bereits vor Mai 2011 vorhanden gewesen und bestehe immer
noch (act. G 1).
B.b Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 28. Februar
2012 die Abweisung der Beschwerde. Sie vertritt die Auffassung, dass für den Wegfall
der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers der Zeitpunkt der Löschung
der Gesellschaft massgebend sei (act. G 3).
B.c Der Beschwerdeführer hält in der Replik vom 15. März 2012 unverändert an der
Beschwerde
fest (act. G 5).
B.d Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik (vgl. act. G 7).
B.e Mit Schreiben vom 25. Oktober 2012 gibt das Gericht der Beschwerdegegnerin
Gelegenheit, zu den eingeholten Geschäftsunterlagen (Statuten der Gesellschaft sowie
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/6
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Pachtvertrag zwischen der Gesellschaft und der D._ AG) Stellung zu nehmen (act.
G 11).

Erwägungen:
1. Strittig und zu prüfen ist vorliegend die Frage, ob der Beschwerdeführer bei der
ehemaligen Arbeitgeberin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hat, die einem
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entgegensteht.
2.
2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben Personen,
die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen
des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mit
arbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
2.2 In BGE 123 V 234 ff. hat das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht
(EVG; seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts)
entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem Wortlaut nach nur auf
Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung nach
Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei. Die betreffende Bestimmung diene der Vermeidung von
Missbräuchen (Selbstausstellung von für Kurzarbeitsentschädigung notwendigen
Bescheinigungen, Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen
Arbeitsausfalls, Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von
Kurzarbeit u.ä. vor allem bei arbeitnehmenden Personen mit Gesellschafts- oder
sonstiger Kapitalbeteiligung in Leitungsfunktion des Betriebs). Behält eine
arbeitnehmende Person nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im
Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin
bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die
unternehmerische Möglichkeit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf
erneut als arbeitnehmende Person einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine
rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus,
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/6
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
die ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen
insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von
arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer
Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Nach der Rechtsprechung
sind arbeitnehmende Personen in arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt
worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung nicht grundsätzlich
ausgeschlossen. So kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden,
wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden der betreffenden
arbeitnehmenden Person mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das
Unternehmen zwar weiter besteht, die arbeitnehmende Person aber mit der Kündigung
endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert (BGE 123 V 234 E. 7b/bb; für
eine Kritik an dieser Rechtsprechung vgl. Franz Schlauri, Unentgeltliche Ausschlüsse
von der Arbeitslosenentschädigung, in: Ueli Kieser/Miriam Lendfers [Hrsg.], JaSo 2012,
S. 203 ff.).
2.3 Diese Rechtsprechung will dabei nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an
sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, das der Ausrichtung von
Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen anhaftet (Urteil des EVG
vom 25. Januar 2006, C 255/05, E. 2.2). In einer Reihe von Entscheidungen liess die
Rechtsprechung den Liquidationsbeschluss bzw. die Herbeiführung des Konkurses in
Kombination mit weiteren Umständen wie der Kündigung des Geschäftslokals und der
Arbeitsverträge als Beleg für den Willen, den Betrieb nicht mehr weiterführen zu wollen,
genügen (Urteile des EVG vom 6. Juni 2002, C 264/01, E. 2d, und vom 19. Februar
2003, C 248/02, E. 2.5).
2.4 Das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer wurde per Y._. Mai 2011
aufgelöst (act. G 3.1). Mit Auflösungsbeschluss der Gesellschafterversammlung vom
Z._. Mai 2011 wurde zuvor die bisherige Kollektivzeichnungsberechtigung des
Beschwerdeführers zu zweien gelöscht. Indessen blieb er weiterhin Gesellschafter. Mit
der Liquidation wurde eine nicht an der Gesellschaft beteiligte Person beauftragt (vgl.
Internet-Auszug des Handelsregisters, eingesehen am 6. September 2012). Zwar
verfügt der Beschwerdeführer nach wie vor über einen Stammanteil von Fr. 45'000.--
bei einem Stammkapital von Fr. 50'000.--. Trotzdem ist er aber nur finanziell
Mehrheitsgesellschafter. Mit Blick auf das Stimmrecht ist er jedoch
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/6
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Minderheitsgesellschafter, da sich gemäss Statuten das Stimmrecht der Gesellschafter
nach Köpfen bemisst, nebst dem Beschwerdeführer lediglich noch die D._ AG
Gesellschafterin ist und diese über das Recht des Stichentscheids verfügt (Art. 10 der
Statuten, act. G 8). Da die Gesellschafterversammlung während der Liquidation ihre
gesetzlichen und statutarischen Befugnisse beibehält, besitzt der Beschwerdeführer
aufgrund der fehlenden Stimmmehrheit somit keine Möglichkeit, eigenmächtig bzw.
ohne die Zustimmung der D._ AG seine Zeichnungsberechtigung wiederherzustellen,
den Liquidator abzuberufen, den Betrieb - allenfalls in neuer Lokalität - jederzeit
fortzuführen (Art. 9 der Statuten, act. G 8; vgl. zur Fortführung des Betriebs unter der
Verantwortung der Liquidatoren M. Küng, Das revidierte Recht zur Gesellschaft mit
beschränkter Haftung, Zürich 2006, S. 360, N 4) und sich bei Bedarf erneut als
Arbeitnehmer einzustellen. Des Weiteren kann er aus eigener Kraft auch nicht den
Auflösungsbeschluss widerrufen.
2.5 Nach dem Gesagten verlor der Beschwerdeführer nach dem
Auflösungsbeschluss vom Z._. Mai 2011 und der Kündigung per Y._. Mai 2011
sämtliche Dispositionsfreiheiten, um sich bei der Gesellschaft wieder selbst
anzustellen. Damit fehlte es spätestens ab Y._. Mai 2011 an der Gefahr einer
Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass
der Betrieb der Gesellschaft nur für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wurde.
Vielmehr lassen die vorstehend genannten Umstände nur den Schluss zu, dass der
Betrieb endgültig geschlossen wurde. Diese Sichtweise wird dadurch bekräftigt, als mit
der - unbestritten gebliebenen - Auflösung der Vertragsverhältnisse mit der D._ AG
im Mai 2011 (act. G 1) dem Beschwerdeführer keine betriebliche Grundlage für eine
Wiederaufnahme der geschäftlichen Tätigkeit mehr zur Verfügung steht. Mit der
Auflösung sämtlicher zwischen dem Beschwerdeführer und der D._ AG
geschlossenen Geschäftsverträge fehlte es für die Weiterführung des Betriebs nicht nur
an den notwendigen Räumlichkeiten, sondern auch an einer vertragsrechtlichen
Grundlage. Damit geht einher, dass keine Hinweise darauf bestanden haben bzw.
bestehen, nach dem Liquidationsbeschluss vom Z._. Mai 2011 sei die durch einen
Dritten durchgeführte Auflösung der Gesellschaft nicht ernsthaft weitergeführt worden
(die Schuldenrufe erfolgten gemäss Schweizerischem Handelsamtsblatt im Juli 2011;
am 8. Juni 2012 wurde schliesslich die Durchführung der Liquidation dem
Handelsregisteramt gemeldet). Tatsächlich wurde der C._-Shop ab diesem Zeitpunkt
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/6
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
an eine neue von der D._ AG gegründete Gesellschaft (E._ GmbH) verpachtet (vgl.
Internet-Auszug des Handelsregisters, eingesehen am 31. Oktober 2012).
2.6 Die Beschwerdegegnerin hat somit den Anspruch des Beschwerdeführers auf
Arbeitslosenentschädigung zu Unrecht unter Berufung auf dessen arbeitgeberähnliche
Stellung abgewiesen (vgl. Entscheid des Versicherungsgerichts vom 27. Juni 2010, AVI
2010/1, worin ebenfalls die arbeitgeberähnliche Stellung in Zusammenhang mit einem
C._-Shop zu beurteilen war). Die Sache ist an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8
Abs. 1 AVIG prüft und über den Anspruch des Beschwerdeführers auf
Arbeitslosenentschädigung ab 6. Juni 2011 (Datum Anspruchserhebung, vgl. Antrag
vom 8. Juni 2011, act. G 3.1) erneut befindet.
3.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist der Einspracheentscheid vom 27. Januar
2012 aufzuheben. Die Sache ist zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen
des Beschwerdeführers ab dem 6. Juni 2011 und zu neuer Verfügung im Sinn der
Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Gerichtskosten sind keine
zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP