Decision ID: 0e2b13c6-2243-5b46-80b3-5f8302ea2944
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die AlpTransit Gotthard AG (nachfolgend: Vergabestelle) schrieb auf
der Internetplattform SIMAP am 21. Mai 2012 für den Abschnitt Ceneri-
Basistunnel (CBT), Teilabschnitt Bahntechnik CBT, den Bereich Fahrbahn
und Logistik im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 735997). Ge-
mäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung umfasste das Beschaffungsobjekt zum
einen die Planung, Entwicklung, Fabrikation, Lieferung und Montage der
Fahrbahn (Schotterfahrbahn und feste Fahrbahn) sowie der Weichen des
Ceneri-Basistunnels inklusive der offenen Neubaustrecke Nord, die Inte-
gration, die Inbetriebsetzung und die Erhaltung (bis zur Abnahme des
Werkes) und die Pflichten bezüglich Koordination mit dem Unternehmer
Bahntechnik und Gesamtkoordination sowie der Vergabestelle, und zum
anderen die Planung, Lieferung, den Aufbau, Betrieb und Rückbau des
Installationsplatzes Camorino und der gesamten Transport- und Um-
schlaglogistik für den Einbau der Bahntechnik im CBT (inkl. für die Ne-
benunternehmer) und auf der offenen Neubaustrecke Nord. Die Angebote
waren bis zum 14. Dezember 2012 einzureichen.
A.b Die BIEGE D._, bestehend aus F._ GmbH und
H._ GmbH (seit 29. August 2013: G._GmbH) (nachfol-
gend: Beschwerdeführerinnen), reichte am 12. Dezember 2012 ein Ange-
bot für das Los Fahrbahn und Logistik ein.
A.c Mit Schreiben vom 13. August 2013 teilte die Vergabestelle den Be-
schwerdeführerinnen mit, dass ihr Angebot nicht habe berücksichtigt wer-
den können. Ihr Angebot sei aufgrund des guten bis sehr guten techni-
schen Niveaus mit entsprechend hohen Noten bei den technischen Krite-
rien bewertet worden; ausschlaggebend für das Endresultat sei aber der
grosse Preisunterschied zum berücksichtigten Angebot gewesen. Auf-
grund der erheblichen Preisdifferenz seien die Beschwerdeführerinnen
gar nicht zu Verhandlungen eingeladen und seien die bestehenden Vor-
behalte nicht bereinigt worden. Offen bleibe daher, ob die verbleibenden
Vorbehalte allenfalls zu einem Ausschluss vom Verfahren geführt hätten.
A.d Am 15. August 2013 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel-
dungsnummer 786679), dass sie den Zuschlag an die ARGE L._,
bestehend aus M._ SA, N._ Ltd., O._ AG,
P._ SA, Q._ S.p.A., R._ S.p.A. und S._
S.p.A., zum Preis von CHF 96'404'956.75 erteilt habe.
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A.e Gegen diesen Zuschlag erhob die Bietergemeinschaft X._,
bestehend aus A._ GmbH und B._ AG, mit Eingabe vom
2. September 2013 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde.
A.f Mit Urteil vom 14. März 2014 im Verfahren B-4902/2013 hiess das
Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde teilweise gut, hob die ange-
fochtene Zuschlagsverfügung auf und wies die Sache im Sinne der Er-
wägungen an die Vergabestelle zurück.
A.g Mit Schreiben vom 14. April 2014 teilte die Vergabestelle den Be-
schwerdeführerinnen den Abbruch des Vergabeverfahrens mit. Darin
führte sie aus, dass sich die Beschwerdeführerinnen nicht am Beschwer-
deverfahren beteiligt hätten und damit im Rahmen der Neuevaluation
nicht zu berücksichtigen gewesen seien. Die Neubeurteilung der Eignung
der Beschwerdeführerinnen aufgrund der vom Bundesverwaltungsgericht
aufgestellten Kriterien habe ergeben, dass auch die Beschwerdeführerin-
nen die Eignungskriterien nicht erfüllten. Das heisse, dass keiner der im
Verfahren verbliebenen Anbieter die Eignungskriterien erfülle. Die Verga-
bestelle breche daher das Verfahren ab.
A.h Am 15. April 2014 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel-
dungsnummer 817831), dass sie das Vergabeverfahren abgebrochen
habe. Zur Begründung führte sie an, es sei kein anforderungsgerechtes
Angebot eingegangen. In Ziffer 4 "Bemerkungen" hielt die Vergabestelle
fest:
"Nach der Überprüfung der Eignungskriterien gemäss den Erwägungen
im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14.03.2014 (B-4902/2013)
erfüllt keiner der im Vergabeverfahren verbliebenen Anbieter die Eig-
nungskriterien. Keine Rechtsmittelbelehrung. Die Verfügung wurde den
Direktbetroffenen individuell eröffnet."
B.
Gegen diesen Abbruch des Ausschreibungsverfahrens erhoben die Be-
schwerdeführerinnen am 8. Mai 2014 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht. Sie beantragen, die Verfügung betreffend Abbruch des Ver-
fahrens sei aufzuheben und das Vergabeverfahren sei wieder aufzuneh-
men und mit einem Zuschlag abzuschliessen, wobei der Zuschlag den
Beschwerdeführerinnen zu erteilen sei. Eventualiter beantragen sie, die
Vergabestelle sei anzuweisen, das Verfahren unter Beizug des Angebots
der Beschwerdeführerinnen wieder aufzunehmen und den Zuschlag je-
nem Angebot zu erteilen, das namentlich die Eignungskriterien gemäss
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den Anforderungen im Urteil B-4902/2013 erfülle und das mit Bezug auf
die Zuschlagskriterien am besten bewertet werde. Subeventualiter bean-
tragen sie, es sei festzustellen, dass der Abbruch des Verfahrens rechts-
widrig erfolgt sei.
In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführerinnen insbe-
sondere, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wo-
bei dies in einem ersten Schritt superprovisorisch zu geschehen habe,
und es seien der Vergabestelle jene Handlungen zu untersagen, die den
Abbruch bzw. eine Neuausschreibung präjudizieren könnten.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen schliesslich umfassende Einsicht
in die Akten des Vergabeverfahrens sowie nach erhaltener Akteneinsicht
Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung.
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, sie erfüllten die Eignungskrite-
rien auch gemäss Auslegung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil
B-4902/2013 vom 14. März 2014 und hätten bei der Vergabestelle ein
nach wie vor gültiges Angebot platziert, das auch alle anderen Grundvor-
aussetzungen erfülle und technisch als sehr gut beurteilt worden sei. Die
von der Vergabestelle in der Verfügung vom 14./15. April 2014 vorge-
brachte Begründung, wonach kein gültiges Angebot mehr im Verfahren
bleibe, sei unhaltbar und geradezu willkürlich.
Gleichzeitig seien die Beschwerdeführerinnen auch aufgrund des bisheri-
gen Verfahrensverlaufs zur vorliegenden Beschwerde legitimiert. Das An-
gebot der Beschwerdeführerinnen sei daher bei Wiederaufnahme des
Verfahrens und der neuen Zuschlagserteilung in die Auswertung mit ein-
zubeziehen. Ihr Angebot erfülle alle Voraussetzungen, es liege kein Aus-
schlussgrund oder anderer Grund für den Abbruch des Verfahrens vor,
und ihr Angebot sei von allenfalls weiteren noch im Verfahren verbleiben-
den Offerten am besten bewertet worden.
Anlässlich des Debriefings vom 21. August 2013 hätten die Vertreter der
Vergabestelle den Eindruck vermittelt, der Zuschlag an die ARGE
L._ sei in detaillierter Kenntnis aller Unterlagen und Informationen
und somit in jeder Hinsicht fundiert und sorgfältig abgeklärt und auch
rechtlich einwandfrei begleitet worden. Gemäss protokollierter Aussage
der Vergabestelle am Debriefing habe das Angebot der Beschwerdefüh-
rerinnen (Amts- und Unternehmervariante) nur auf dem dritten Platz ge-
legen. Die Beschwerdeführerinnen hätten aufgrund der damals vorlie-
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genden Informationen folgern müssen, dass die Vergabestelle wohl eine
fundierte und rechtskonforme Abklärung, Prüfung und Einschätzung der
Angebote zugesagt habe und dass auch die Eignung der Zuschlags-
empfängerinnen ebenso wie das Preisangebot rechtssicher geprüft wor-
den sein müsse. Sie habe den Schluss ziehen müssen, dass ihr Angebot
auf dem dritten Platz ohne realistische Aussichten auf den Zuschlag sein
würde. Die Beschwerdeführerinnen seien angesichts der ausdrücklichen
Zusicherungen zur Prüfung der Zuschlagsempfängerinnen betreffend
Eignung und der Information, dass das erstplatzierte Angebot preislich
streng gemäss den Ausschreibungsunterlagen sorgfältig geprüft worden
sei, veranlasst worden, auf eine Beschwerde gegen den Zuschlag zu ver-
zichten. Heute müssten die Beschwerdeführerinnen aufgrund des Urteils
des Bundesverwaltungsgerichts B-4902/2013 vom 14. März 2014 fest-
stellen, dass zentrale und ausschlaggebende am Debriefing abgegebene
Begründungen bzw. Zusicherungen unzutreffend gewesen seien und die
Vergabestelle die Angebotsüberprüfung mehrfach und in grober Weise
fehlerhaft vorgenommen habe.
Es bestehe zwar eine Rechtsprechung, wonach bei Gutheissung einer
Beschwerde gegen den Zuschlag und Rückweisung an die Vergabestelle
nur noch jene Angebote in die Neubewertung einbezogen werden sollten,
die gegen den Zuschlag Beschwerde geführt hätten. In jüngeren Ent-
scheiden habe das Bundesverwaltungsgericht aber darauf hingewiesen,
dass in besonderen Konstellationen und aufgrund konkreter Umstände
der Einbezug von Angeboten in Frage komme, für die keine Beschwerde
gegen den Zuschlag geführt worden sei. Es müssten namentlich auch die
Umstände und die Motivation für den Verzicht auf eine Beschwerde ge-
gen den Zuschlag von Bedeutung sein. Auch in der Lehre werde über-
zeugend dafür argumentiert, dass in solchen Fällen die Beschwerdelegi-
timation anzunehmen sei.
C.
Mit Verfügung vom 9. Mai 2014 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass
bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag
betreffend aufschiebende Wirkung einstweilen alle Vollzugsvorkehrungen,
welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren
könnten, namentlich der Vertragsabschluss, zu unterbleiben hätten.
D.
Die Vergabestelle äussert sich mit Vernehmlassung vom 19. Mai 2014
und beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, sowie, der
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Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde sei abzuweisen. Gemäss der Rechtsprechung
der früheren Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(BRK) und des Bundesverwaltungsgerichts seien in die Neubeurteilung
nach Rückweisung nur die Zuschlagsempfängerinnen und die Beschwer-
deführerinnen einzubeziehen. Vorliegend gebe es keinen Grund, die
ständige Praxis des Bundesverwaltungsgerichts in Zweifel zu ziehen. Das
Vorgehen der Vergabestelle erweise sich als insgesamt rechtskonform.
Mangels Anfechtung des Zuschlags vom 15. August 2013 sei davon aus-
zugehen, dass die Beschwerdeführerinnen sich mit diesem abgefunden
hätten und der Zuschlag ihnen gegenüber partiell rechtskräftig geworden
sei. Sie seien daher nicht mehr am Vergabeverfahren beteiligt und daher
nicht beschwert und zur Beschwerde nicht legitimiert.
Zu berücksichtigen sei zudem, dass die Beschwerdeführerinnen eine Of-
ferte eingereicht hätten, die mit ihrem bereinigten Offertpreis weit über
denjenigen der übrigen Konkurrenten gelegen sei. Es sei davon auszu-
gehen, dass eine Neuausschreibung des Auftrags, an welcher sich auch
die Beschwerdeführerinnen beteiligen könnten, zu preislich vorteilhafte-
ren Angeboten führen werde. Zudem sei die Eignung der Beschwerdefüh-
rerinnen im Lichte der durch das Bundesverwaltungsgericht im Entscheid
vom 14. März 2014 festgelegten Grundsätze noch nicht geprüft worden,
weshalb nicht feststehe, ob die Beschwerdeführerinnen tatsächlich ge-
eignet seien oder allenfalls aufgrund submissionswidriger Vorbehalte aus
dem Verfahren ausgeschlossen werden müssten.
Der Umstand, dass die Vergabestelle im Debriefing den Standpunkt ver-
treten habe, die Eignungs- und Angebotsevaluation der verschiedenen
Anbieter und Offerten sorgfältig und rechtskonform durchgeführt zu ha-
ben, könne nicht eine besondere Vertrauensgrundlage dafür bilden, von
einer Beschwerde abzusehen. Die Vergabestelle sei vom Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts überrascht worden; von einer gezielten Irre-
führung oder Verschleierungstaktik könne keine Rede sein. Dass die Ver-
gabestelle durch den Entscheid einer oberen Instanz ins Unrecht versetzt
werde, sei notorisch und könne nicht dazu führen, dass nicht beschwer-
deführende Parteien im Nachhinein in den Stand versetzt werden, als
hätten sie sich am Beschwerdeverfahren beteiligt.
Es stehe nicht fest, ob die Eignung der Beschwerdeführerinnen im Licht
des neuen Massstabs gemäss Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts
tatsächlich gegeben sei; dies umso mehr, als die Auslegung der Eig-
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nungsanforderungen durch das Bundesverwaltungsgericht Gegenstand
von zwei Beschwerden vor Bundesgericht bilde. Damit sei nicht rechts-
kräftig entschieden, ob betreffend die Eignungsprüfung der vom Bundes-
verwaltungsgericht oder der von der Vergabestelle vertretene Standpunkt
massgebend sei, und die Argumentation der Beschwerdeführerinnen ge-
he fehl, wenn sie sich auf Umstände berufen würden, die nicht feststün-
den. Bestritten werde zudem, dass die Vergabestelle falsche Angaben
gemacht habe.
Die Beschwerde sei mangels Legitimation der Beschwerdeführerinnen als
aussichtslos zu beurteilen, und selbst wenn die Legitimation wider Erwar-
ten bejaht werden solle, sei nicht klar, ob die Beschwerdeführerinnen hin-
sichtlich der Eignungskriterien als geeignet anzusehen seien. Das private
Interesse der Beschwerdeführerinnen habe vor dem ausserordentlich
gewichtigen öffentlichen Interesse zurückzutreten. Der Antrag auf Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung sei daher abzuweisen und die der Be-
schwerde superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung sei aufzuhe-
ben.
E.
Die Bietergemeinschaft X._ teilt mit Eingabe vom 26. Mai 2014
mit, dass sie keine Parteirechte geltend mache.
F.
Mit Replik vom 28. Mai 2014 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren
mit Beschwerde vom 8. Mai 2014 gestellten Anträgen und an ihren Aus-
führungen fest. Sie halten daran fest, einen Anspruch auf Zulassung im
wieder aufzunehmenden Verfahren zu haben. Es sei davon auszugehen,
dass die Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerinnen der schnellste
Weg sei. Dass der Angebotspreis weit über demjenigen der übrigen Kon-
kurrenten gelegen habe, sei offensichtlich falsch bzw. ein Verschrieb der
Vergabestelle; das Angebot der Beschwerdeführerinnen habe gemäss
den Ausführungen der Vergabestelle am Debriefing auf Platz 3 von ins-
gesamt 5 Angeboten gelegen, und die Wirtschaftlichkeit des Angebots der
Beschwerdeführerinnen sei nie beanstandet worden. Die Vergabestelle
wäre also verpflichtet gewesen, es unter dem Titel des wirtschaftlichen
Mitteleinsatzes wieder mit einzubeziehen.
G.
Die ARGE L._ (nachfolgend: Beschwerdegegnerinnen) teilt mit
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Eingabe vom 3. Juni 2014 mit, dass sie als Partei im Verfahren teilneh-
men möchte.
H.
Die Vergabestelle hält mit Stellungnahme vom 4. Juni 2014 an ihren An-
trägen fest. Mangels Legitimation der Beschwerdeführerinnen sei die Be-
schwerde prima facie als aussichtslos zu qualifizieren und die superprovi-
sorisch angeordnete aufschiebende Wirkung zu entziehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen und mit voller Kognition,
ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde
einzutreten ist (vgl. Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
1.1 Gegen den Abbruch eines Beschaffungsverfahrens durch die Verga-
bestelle ist im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. De-
zember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB,
SR 172.056.1) die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht zulässig
(Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, die dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn
die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), der ge-
schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages die Schwellen-
werte von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und kein Ausnahmetatbestand nach
Art. 3 BöB vorliegt.
Im vorliegenden Fall angefochten ist der Abbruch eines Beschaffungsver-
fahrens, für welches das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Ur-
teil B-4902/2013 vom 14. März 2014 die Unterstellung der im Verfahren
B-4902/2013 angefochtenen Vergabe unter das BöB festgehalten hatte
(vgl. Urteil B-4902/2013 vom 14. März 2014 E. 1.1).
Diese Beurteilung ist auch hier massgebend; das Bundesverwaltungsge-
richt ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig.
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1.2 Die Vergabestelle bestreitet die Beschwerdelegitimation der Be-
schwerdeführerin.
Die Beschwerdeführerinnen dagegen machen geltend, sie seien zur Be-
schwerde legitimiert. Ihr nach wie vor gültiges Angebot, das nie rechts-
kräftig aus dem Verfahren ausgeschlossen worden sei, werde durch den
Abbruch wertlos. Sie seien durch die Abbruchverfügung unmittelbar be-
troffen.
In einem Verfahren gegen einen Abbruch müsse ein Beschwerdeführer
lediglich glaubhaft darlegen, dass er bei einer allfälligen nachmaligen Zu-
schlagserteilung für den Zuschlag zumindest in Betracht komme. Nur die-
jenigen Anbieter seien durch eine Abbruchverfügung nicht materiell be-
schwert, deren Angebote sowieso aus bestimmten Gründen, z.B. Form-
fehler, aus dem Verfahren ausgeschlossen worden seien oder wären.
Das Bundesverwaltungsgericht sei zwar in mehreren Entscheiden zum
Schluss gekommen, dass bei der Gutheissung einer Beschwerde gegen
den Zuschlag und einer Rückweisung an die Vergabestelle nur noch jene
Angebote in die Neubewertung mit einbezogen werden sollten, die gegen
den Zuschlag Beschwerde geführt hätten. In zwei jüngeren Entscheiden
habe es jedoch darauf hingewiesen, dass in besonderen Konstellationen
und aufgrund konkreter Umstände der Einbezug von Angeboten in Frage
komme, für die keine Beschwerde gegen den Zuschlag geführt worden
sei. Namentlich die Umstände und die Motivation für den Verzicht auf ei-
ne Beschwerde gegen den Zuschlag müssten dabei von Bedeutung sein.
Auch gewichtige Stimmen der Lehre hätten festgehalten, dass mit der
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts Ergebnisse resultierten, die den
Zielsetzungen des Vergaberechts widersprechen könnten. Zum einen
werde in der Literatur darauf hingewiesen, dass mit der Praxis des Bun-
desverwaltungsgerichts gerade nicht das beste Angebot gewählt würde.
Auch werde mit einem Zuschlag in erster Linie entschieden, dass der
ausgewählte Anbieter den Auftrag erhalten solle. Dass die übrigen Anbie-
ter nicht zum Zug kämen, sei eher eine Reflexwirkung des Zuschlags als
eine individuelle Zurückweisung jedes nicht berücksichtigten Anbieters.
Bei einer Rücknahme, einem Widerruf oder einer gerichtlichen Aufhebung
eines Zuschlags seien daher nur jene Bieter, die rechtskräftig aus dem
Verfahren ausgeschlossen worden seien, nicht mehr in das Verfahren mit
einzubeziehen. Alle Anbieter, die noch ein gültiges Angebot "im Rennen"
hätten, seien dagegen zu berücksichtigen, auch wenn sie den Zuschlag
nicht angefochten hätten. Ein rechtskräftiger Ausschluss liege nur bei ei-
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Seite 11
ner unangefochten gebliebenen oder erfolglos angefochtenen separaten
Ausschlussverfügung vor, sowie eventuell dann, wenn die Vergabestelle
einem Bieter im Rahmen der Zuschlagseröffnung ausdrücklich und un-
missverständlich mitgeteilt habe, dass er ausgeschlossen werde.
Im vorliegenden Fall habe die Vergabestelle den Beschwerdeführerinnen
gerade nicht klar und unmissverständlich mitgeteilt, dass sie ausge-
schlossen worden seien. Sowohl in der Mitteilung des Zuschlags als auch
im Rahmen des Debriefings habe die Vergabestelle zwar darauf hinge-
wiesen, dass Vorbehalte der Beschwerdeführerinnen noch (unbereinigt)
vorhanden seien, sie habe aber nie substantiiert geltend gemacht, es be-
stünden Vorbehalte, die bei Nichtbereinigung zum Ausschluss führten.
Die Beschwerdeführerinnen hätten Angebote mit hoher technischer Quali-
tät abgegeben und ihre Eignung habe die strengen Anforderungen der
Vergabestelle erfüllt.
Anlässlich des Debriefings vom 21. August 2013 hätten die Vertreter der
Vergabestelle den Eindruck vermittelt, der Zuschlag an die Beschwerde-
gegnerinnen sei in detaillierter Kenntnis aller Unterlagen und Informatio-
nen und somit in jeder Hinsicht fundiert und sorgfältig abgeklärt und auch
rechtlich einwandfrei begleitet worden. Gemäss der protokollierten Aus-
sage der Vergabestelle am Debriefing habe das Angebot der Beschwer-
deführerinnen (Amts- und Unternehmervariante) nur auf dem dritten Platz
gelegen. Die Vergabestelle habe versichert, dass sie eine fundierte und
rechtskonforme Abklärung, Prüfung und Einschätzung der Angebote
durchgeführt habe. Die Beschwerdeführerinnen hätten daher den Schluss
ziehen müssen, dass ihr Angebot auf dem dritten Platz ohne realistische
Aussichten auf den Zuschlag sein würde. Durch die ausdrücklichen Zusi-
cherungen, dass das erstplatzierte Angebot sorgfältig gemäss den Aus-
schreibungsunterlagen geprüft worden sei, seien sie veranlasst worden,
auf eine Beschwerde gegen den Zuschlag zu verzichten. Aufgrund des
Urteils des Bundesverwaltungsgerichts B-4902/2013 vom 14. März 2014
müssten die Beschwerdeführerinnen aber feststellen, dass zentrale und
ausschlaggebende am Debriefing abgegebene Begründungen bzw. Zusi-
cherungen unzutreffend gewesen seien und die Vergabestelle die Ange-
botsüberprüfung mehrfach und in grober Weise fehlerhaft vorgenommen
habe.
Anlässlich des Debriefings habe die Vergabestelle demnach eine nicht
zutreffende Begründung für die Nicht-Berücksichtigung des Angebots der
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Beschwerdeführerinnen abgegeben, Falschauskünfte bzw. im Vergleich
zu anderen Debriefings widersprüchliche Aussagen gemacht, auf welche
sich die Beschwerdeführerinnen hätten verlassen dürfen und welche für
ihren Verzicht auf eine Beschwerde gegen den Zuschlag ursächlich ge-
wesen seien. Bereits infolge des den Beschwerdeführerinnen zustehen-
den Vertrauensschutzes und aufgrund dieser fragwürdigen Umstände wä-
re eine Verneinung der Legitimation der Beschwerdeführerinnen rechts-
widrig und rechtsmissbräuchlich.
1.2.1 Das BöB enthält keine speziell submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb sich diese nach dem allgemeinen Ver-
fahrensrecht des Bundes richtet (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m.
Art. 48 VwVG; vgl. BGE 137 II 313 E. 3.2.; PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1296).
Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde legitimiert, wer vor der Vor-
instanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung hat (Bst. c).
1.2.2 Im vorliegenden Fall verfügte die Vergabestelle den Abbruch des
Vergabeverfahrens, nachdem die Zuschlagsverfügung durch das Bun-
desverwaltungsgericht aufgehoben worden war. Die Vergabestelle stand
somit im "reaktivierten Vergabeverfahren in der Phase vor der Zuschlags-
erteilung" (vgl. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergabe-
rechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2767 Fn. 2495). Die Frage stellt sich
daher, ob die Beschwerdeführerinnen Teilnehmerinnen jenes "reaktivier-
ten" Vergabeverfahrens in der Phase nach dem Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts waren bzw. als Teilnehmerinnen hätte angesehen werden
müssen.
1.2.3 Bezüglich der Frage, ob nach einer Gutheissung der Beschwerde
gegen einen Zuschlag und Rückweisung der Sache zur Neubewertung
der Angebote nur die Beschwerdeführer und der ursprünglich berücksich-
tigte Anbieter oder aber auch die anderen Teilnehmer der infrage stehen-
den Submission, die den Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm
abgefunden haben, einzubeziehen sind, sind die Meinungen nicht einheit-
lich. Gewisse Lehrmeinungen und kantonale Gerichte tendieren eher zur
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Seite 13
Auffassung, dass alle bisherigen Anbieter nochmals zu berücksichtigen
seien, weil nur so das öffentliche Interesse daran, dass das wirtschaftlich
günstigste Angebot angenommen werde, gewährt werden könne (vgl.
ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide, ZBl 104/2003
S. 27 f.; MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 2784). Ein Teil der kantonalen Ge-
richte und insbesondere die BRK und in der Folge das Bundesverwal-
tungsgericht gehen indessen in ständiger Praxis von der Auffassung aus,
dass in das nochmals aufzurollende Submissionsverfahren nur noch die
Beschwerdeführer und der ursprünglich berücksichtigte Anbieter einzube-
ziehen sind. Dies aufgrund der Überlegung, dass die anderen Teilnehmer
der infrage stehenden Beschaffung den erfolgten Zuschlag nicht ange-
fochten, sondern sich mit ihm abgefunden haben und sich – im Gegen-
satz zu den Beschwerdeführern und allenfalls auch zur Zuschlags-
empfängerin – im Beschwerdeverfahren keinem Kostenrisiko ausgesetzt
haben. Es wäre daher unbillig, wenn jene übrigen Anbieter dessen unge-
achtet im Fall einer Rückweisung sozusagen als Trittbrettfahrer am
nochmals aufzurollenden Verfahren wieder teilhaben könnten (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 4,
mit Hinweisen; BRK 17/97 E. 3c; BRK 6/99 E. 6b; BRK 13/99 E. 4b; BRK
6/00 E. 3b; BRK 9/00 E. 5c; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1397).
Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem jüngeren Urteil anerkannt,
dass die Lehre zu Recht auf das Spannungsverhältnis hingewiesen hat,
welches zwischen dieser prozessualen Sichtweise und dem Gesetzes-
zweck der Förderung des Anbieterwettbewerbs und allenfalls auch dem-
jenigen des möglichst wirtschaftlichen Mitteleinsatzes bestehen kann, und
die Frage aufgeworfen – aber offen gelassen – wie vorzugehen wäre,
wenn die Offerte der im Rechtsmittelverfahren unterlegenen Zuschlag-
sempfängerin mit einem Mangel behaftet gewesen wäre (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 4).
1.2.4 Ob bzw. unter welchen Umständen allenfalls ausnahmsweise von
dem in ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erhär-
teten Grundsatz, dass in ein nochmals aufzurollendes Submissionsver-
fahren nur noch die im Rechtsmittelverfahren obsiegenden Beschwerde-
führer und der ursprünglich berücksichtigte Anbieter einzubeziehen sind,
abgewichen werden darf, kann im vorliegenden Fall weiterhin offen ge-
lassen werden. Klar ist indessen, dass eine allfällige derartige Ausnahme
nur mit dem öffentlichen Interesse eines möglichst wirtschaftlichen Mit-
teleinsatzes begründet werden könnte. Dieses öffentliche Interesse ist
B-2467/2014
Seite 14
durch die Vergabestelle zu wahren; der nicht berücksichtigte Anbieter, der
gegen den ersten Zuschlag kein Rechtsmittel ergriffen hat, ist dagegen
nicht berechtigt, sich darauf zu berufen, um einen eigenen Rechtsan-
spruch zur Verfolgung seiner privaten Interessen daraus abzuleiten.
Selbst wenn daher möglicherweise in einer Ausnahmesituation von dem
in ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erhärteten
Grundsatz, dass in ein nochmals aufzurollendes Submissionsverfahren
nur noch die im Rechtsmittelverfahren obsiegenden Beschwerdeführer
und der ursprünglich berücksichtigte Anbieter einzubeziehen sind, abge-
wichen werden dürfte – was auch im vorliegenden Fall ausdrücklich offen
gelassen wird – könnte daher lediglich die Vergabestelle eine derartige
Möglichkeit wahrnehmen. Der nicht berücksichtigte Anbieter, der gegen
den ersten Zuschlag kein Rechtsmittel ergriffen hat, könnte dagegen aus
einer solchen Situation keinen Rechtsanspruch ableiten, am wieder auf-
gerollten Vergabeverfahren teilzunehmen. Dieser Anbieter hat vielmehr
die im Zuschlag an einen anderen Anbieter enthaltene Nichtberücksichti-
gung seines Angebots, die er sich gegenüber in Rechtskraft erwachsen
liess, weiterhin gegen sich gelten zu lassen.
1.2.5 Die Beschwerdeführerinnen behaupten, der Grundsatz, dass der
Anbieter, der den Zuschlag nicht angefochten habe, die Nichtberücksich-
tigung seines Angebots weiterhin gegen sich gelten lassen müsse, gelte
nur bedingt. In einem jüngeren Entscheid habe das Bundesverwaltungs-
gericht ausgeführt, dass diesbezüglich namentlich die Umstände und die
Motivation für den Verzicht auf eine Beschwerde gegen den Zuschlag von
Bedeutung seien.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der Grundsatz, dass der
Anbieter, der den Zuschlag nicht angefochten hat, die Nichtberücksichti-
gung seines Angebots weiterhin gegen sich gelten lassen muss, wurde in
dem von den Beschwerdeführerinnen angeführten Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts (B-536/2013) nicht in Frage gestellt. Dem Urteil lag eine
wesentlich andere Konstellation zu Grunde: Angefochten war ein Ab-
bruch, kein Zuschlag. Da der Abbruch nicht begründet war, durfte die in
Frage stehende Mitbewerberin mit einer erneuten Ausschreibung rech-
nen, in der sie ihr Angebot erneut eingeben könnte (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-536/2013 vom 29. Mai 2013 E. 1.4.3.2). Sie
musste den Abbruch daher nicht zwingend als für sich nachteilig auffas-
sen, sondern durfte annehmen, dass ihre Chancen auf einen letztlichen
Zuschlag nach wie vor intakt waren. Insofern stellte sich die Frage, ob ih-
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re Situation in gewisser Weise nicht teilweise vergleichbar sei mit derjeni-
gen einer Zuschlagsempfängerin, welche darauf verzichtet hat, im
Rechtsmittelverfahren Parteirechte auszuüben. Eine derartige Zuschlags-
empfängerin bleibt im wieder aufgerollten Vergabeverfahren, sofern sie
nicht durch das Urteil ausgeschlossen wurde. Aus der angeführten Pas-
sage jenes Urteils des Bundesverwaltungsgerichts – in dem die aufge-
worfene Frage im Übrigen ausdrücklich offen gelassen wurde – können
die Beschwerdeführerinnen im vorliegenden Verfahren daher nichts zu ih-
ren Gunsten ableiten, da die Konstellation wesentlich anders lag als im
vorliegenden Fall. Im vorliegenden Fall war den Beschwerdeführerinnen
unbestrittenermassen völlig klar, dass mit der am 15. August 2013 publi-
zierten Zuschlagsverfügung ihr Angebot definitiv nicht berücksichtigt wor-
den war.
1.2.6 Ob die von den Beschwerdeführerinnen dargelegten Gründe, wa-
rum sie gegen den am 15. August 2013 publizierten Zuschlag keine Be-
schwerde erhoben hatten, einen Anspruch auf Wiederherstellung der Be-
schwerdefrist hätten begründen können, kann hier offen bleiben, da ein
derartiges Begehren innert 30 Tagen zu stellen gewesen wäre (vgl.
Art. 24 Abs. 1 VwVG). Auf ihre diesbezüglichen Vorbringen braucht daher
nicht weiter eingegangen zu werden.
1.2.7 Die Beschwerdeführerinnen hatten somit keinen Rechtsanspruch
darauf, an dem nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
14. März 2014 neu aufgerollten Submissionsverfahren teilzunehmen. Aus
diesem Grund sind sie auch nicht legitimiert, die in diesem Verfahren er-
gangene Abbruchverfügung anzufechten.
1.3 Auf ihre Beschwerde ist daher nicht einzutreten.
2.
Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführerinnen als un-
terliegende Partei, weshalb ihnen die Kosten des Verfahrens aufzuerle-
gen sind (vgl. Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Feb-
ruar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]).
3.
Die Beschwerdeführerinnen haben bei diesem Ausgang des Verfahrens
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG;
Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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Da die Beschwerdegegnerinnen noch keine eigentliche Rechtsschrift ein-
gereicht haben und daher davon auszugehen ist, dass ihnen noch kein
verhältnismässig hoher Aufwand im Sinn von Art. 64 Abs. 1 VwVG ent-
standen ist, steht ihnen ebenfalls keine Parteikostenentschädigung zu.