Decision ID: 119700d2-313d-579b-8ae9-35cc4f6037ab
Year: 2013
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 23. Juli 2012 ein Baugesuch ein für den Neubau
von zwei zusammengebauten und drei freistehenden Wohnhäusern mit Autoeinstellhalle
auf den Parzellen Adelboden Grundbuchblatt Nr. Z._, Nr. A._,
Nr. B._, Nr. C._ und Nr. D._ im Gebiet der „E._ Nord“.
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Die Parzellen liegen in der Zone mit Planungspflicht Nr. C „Lismi“, die in Art. 38 Bst. d
GBR1 geregelt ist und für welche die Überbauungsordnung Nr. 50 „E._ Nord“ vom
26. Juni 20122 gilt. Gegen das Bauvorhaben erhob unter anderen die X._
Einsprache. Mit Gesamtentscheid vom 22. November 2012 (bbew 98/2012) bewilligte das
Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental das Bauvorhaben.
2. Gegen diesen Entscheid führte X._ mit Eingabe vom 24. Dezember 2012,
eingegangen bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) am
27. Dezember 2012, Beschwerde. X._ stellte das Rechtsbegehren, der
angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Baubewilligung nicht zu erteilen. Sie
macht geltend, das Bauvorhaben umfasse Zweitwohnungen, deren Bau mit der Annahme
der Zweitwohnungsinitiative durch das Stimmvolk am 11. März 2012 nicht mehr erlaubt sei.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, verzichtete auf
die Durchführung eines Schriftenwechsels und gab den Parteien mit Verfügung vom
3. Januar 2013 bekannt, dass es beabsichtige das Verfahren zu sistieren, bis ein
rechtskräftiger Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern oder des
Bundesgerichts zur Anwendung der Zweitwohnungsinitiative auf hängige
Beschwerdeverfahren vorliege. Mit Verfügung vom 29. Januar 2013 sistierte das
Rechtsamt der BVE das Beschwerdeverfahren. Nachdem das Bundesgericht die
schriftliche Urteilsbegründung zur Anwendbarkeit von Art. 75b BV am 27. Juni 2013
publizierte, hat es mit Verfügung vom 4. Juli 2013 das Verfahren wieder aufgenommen. In
der gleichen Verfügung teilte es den Verfahrensbeteiligten mit, es sei fraglich, ob das
geplante Vorhaben aufgrund der Bundesgerichtsurteile4 zur Anwendbarkeit von Art. 75b
BV5 bewilligungsfähig sei. Es forderte die Beschwerdegegnerin auf, sich zur Frage zu
äussern, ob sie an ihrem Bauvorhaben festhalten oder ihr Baugesuch zurückziehen will.
1 Baureglement der Einwohnergemeinde Adelboden vom 16. November 1996 mit Teilrebision vom 29. Juni 2007 genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung am 28. Januar 2008. 2 Genehmigt durch das Atm für Gemeinden und Rauordnung (AGR) am 9. August 2012. 3 Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191). 4 BGE 139 II 243, 139 II 263. 5 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101).
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4. Mit Schreiben vom 24. Juli 2013 teilte die Beschwerdegegnerin mit, sie halte am
Bauvorhaben fest. Zudem erklärte sie, die Nutzungsbeschränkung werde gemäss der
Verordnung über Zweitwohnungen (Erstwohnungen oder qualifiziert touristisch
bewirtschaftete Wohnungen) ausgeführt. In der Folge führte das Rechtsamt den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Es stellte der Beschwerdegegnerin das
Merkblatt zur Verordnung über Zweitwohnungen vom 22. August 20126 des Bundesamts
für Raumentwicklung (ARE) zu und fragte, ob sie im Falle der Baubewilligung ihres
Vorhabens nebst der Nutzungsbeschränkung als Erstwohnung mit der weiteren
Nutzungsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Bst. b Ziff. 2 der Zweitwohnungsverordnung7
(sog. Einliegerwohnungen) und deren Anmerkung im Grundbuch einverstanden sei. In der
Folge teilte die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 6. September 2013 mit, entgegen
der Annahme des Rechtsamts würden alle 18 Wohnungen gemäss Art. 4 Bst. b Ziff. 1
Zweitwohnungsverordnung qualifiziert touristisch bewirtschaftet. In der Beilage reichte sie
zudem für alle 18 Wohnungen je separat das Formular „Deklaration der Wohnnutzung“8 der
Gemeinde Adelboden ein. Darin kreuzte sie unter dem Titel „Nutzung der Wohnung nach
Ausführung der beantragten Bauarbeiten“ für alle Wohnungen das Kästchen mit dem Titel
„Qualifiziert touristisch bewirtschaftete Wohnungen nach Art. 4 Bst. b Ziff.1“ an. Auf die
Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG9. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann er
nur mit dem Rechtsmittel angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist.
Das Leitverfahren ist im vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1
6 Merkblatt für die Erteilung von Baubewilligungen gültig ab 11. Dezember 2012 abrufbar unter: http://www.are.admin.ch/themen/raumplanung/00236/04094/index.html?lang=de. 7 Verordnung des Bundesrats vom 22. August 2012 über Zweitwohnungen, SR 702. 8 Formular Deklaration der Wohnnutzung der Gemeinde Adelboden als Beilage zur Baueingabe abrufbar unter: http://www.3715.ch/bauverwaltung.html. 9 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1).
http://www.are.admin.ch/themen/raumplanung/00236/04094/index.html?lang=de http://www.3715.ch/bauverwaltung.html
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KoG). Bauentscheide können nach Art. 40 Abs. 1 BauG10 innert 30 Tagen seit Eröffnung
mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung
der Beschwerde gegen den Bauentscheid zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die
Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige
Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführerin ist als private
Organisation nach Art. 35a BauG zur Einsprache berechtigt. Ihre Einsprache wurde
abgewiesen, sie ist deshalb durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und
zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
ist einzutreten.
2. Zweitwohnungsverbot
a) Das Bundesgericht hat entschieden, dass die neuen Verfassungsbestimmungen
(Art. 75b BV und Art. 197 Ziffer 9 BV) zur Beschränkung von Zweitwohnungen in
Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von über 20 % direkt anwendbar sind. Hier ist
unbestritten, dass in der Gemeinde Adelboden der Zweitwohnungsanteil über 20 % liegt
und das Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental die Baubewilligung nach
Annahme der Zweitwohnungsinitiative erteilte. Eine besondere Konstellation des
Vertrauensschutzes liegt nicht vor und wird von der Beschwerdegegnerin zu Recht auch
nicht geltend gemacht. Art. 75b BV ist deshalb auf das Bauvorhaben anwendbar.11 In der
Gemeinde Adelboden darf demnach der Bau von Zweitwohnungen grundsätzlich nicht
mehr bewilligt werden.
b) Am 1. Januar 2013 ist die Verordnung des Bundesrats zur Zweitwohnungsinitiative
(Zweitwohnungsverordnung) in Kraft getreten. Diese sieht vor, dass in Gemeinden mit
einem Anteil von mehr als 20 % Zweitwohnungen Bewilligungen für den Bau neuer
Wohnungen nur noch erteilt werden dürfen, wenn sie als Erstwohnungen genutzt oder
qualifiziert touristisch bewirtschaftet werden (Art. 4 Zweitwohnungsverordnung).
c) Die Beschwerdegegnerin erklärte im Schreiben vom 6. September 2013, entgegen
der Annahme in der Verfügung vom 12. August 2013, werde sie alle 18 Wohnungen
gemäss Art. 4 Bst. b Ziff. 1 Zweitwohnungsverordnung qualifiziert touristisch bewirtschaften
10 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721). 11 BGE 139 II 243 E. 11.
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(sog. strukturierte Beherbergungsform). Diese Nutzungsabsicht bestätigte sie für alle 18
Wohnungen mit dem Formular „Deklaration Wohnnutzung“ der Gemeinde Adelboden. In
den handschriftlich unterzeichneten Formularen kreuzte sie das Kästchen unter dem Titel
„Qualifiziert touristisch bewirtschaftete Wohnungen nach Art. 4 Bst. b Ziff. 1“ an.
Sachverhaltlich steht damit fest, dass die Beschwerdegegnerin die geplanten
Ferienwohnungen mit der Nutzungseinschränkung im Sinne von Art. 4 Bst. b Ziff. 1
Zweitwohnungsverordnung (strukturierte Beherbergungsform) bewilligt haben will.
Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob das Vorhaben mit einer entsprechenden
Nutzungsbeschränkung bewilligt werden kann.
3. Qualifiziert touristische Bewirtschaftung
a) Werden Zweitwohnungen qualifiziert touristisch bewirtschaftet, so kann dies zu
„warmen“ Betten und hotelähnlichen Beherbergungsformen führen. Art. 4
Zweitwohnungsverordnung lässt deshalb den Bau solcher Zweitwohnungen zu. Bei den
Fällen, die in Art. 4 Bst. b Zweitwohnungsverordnung vorgesehenen sind, werden an die
qualifizierte touristische Bewirtschaftung jedoch hohe Anforderungen gestellt.12 Unter den
Begriff „der qualifiziert touristisch bewirtschafteten Wohnungen“ fallen dabei solche, die
nicht individuell ausgestaltet sind sowie dauerhaft und ausschliesslich zur kurzzeitigen
Nutzung durch Gäste zu marktüblichen Bedingungen angeboten werden, wenn sie im
Rahmen strukturierter Beherbergungsformen bewirtschaftet werden, oder die Eigentümerin
oder der Eigentümer im selben Haus wohnt (Art. 4 Bst. b Ziff. 1 und 2
Zweitwohnungsverordnung).
b) Vorliegend hat sich die Beschwerdegegnerin für die erste Variante der qualifiziert
touristischen Bewirtschaftung (strukturierte Beherbergungsform) entschieden (vgl.
Erwägung 2c). Eine strukturierte Beherbergungsform liegt gemäss dem erläuternden
Bericht zur Zweitwohnungsverordnung dann vor, wenn „die Wohnungen nicht
individualisiert ausgestaltet sind und ein hotelmässiges Betriebskonzept (inkl. im Regelfall
dazu gehörende minimale Infrastrukturen wie etwa Rezeption) mit einer damit
zusammenhängend genügend grossen minimalen Betriebsgrösse vorhanden ist. Dazu
gehören neben den eigentlichen Hotels (mit dem Merkmal der Vermietung von Zimmern)
12 Bundesamt für Raumentwicklung ARE, Erläuternder Bericht zur Verordnung über Zweitwohnungen vom 17. August 2012, S. 11.
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auch hotelmässige Residenzen ohne Stockwerkeigentum (z.B. REKA-Feriendörfer,
Hapimag) bzw. mit Stockwerkeigentum (z.B. Landal-Feriendörfer, Rocksresort). Es ist
nachzuweisen, dass die hotelmässigen Leistungen von der Mehrheit der Gäste effektiv in
Anspruch genommen werden. Zudem ist vom Eigentümer/Investor bzw. vom Betreiber eine
branchenübliche Lösung zur Finanzierung von Erneuerungsinvestitionen nachzuweisen.
Die Eigennutzung (Nutzung durch den Eigentümer, dessen Familienmitglieder sowie
Freunde und Bekannte, entgeltlich oder unentgeltlich) bleibt möglich, wobei davon
auszugehen ist, dass diese pro Hauptsaison in der Regel nur während drei Wochen
stattfinden darf. Sofern der Eigentümer seine Wohnung über die im Voraus fix vereinbarte
Eigennutzung hinaus mieten möchte, hat er dies wie ein gewöhnlicher Gast zu tun. [...]
Das Ziel muss sein, dass die Wohnungen zu marktüblichen Konditionen dauerhaft –
insbesondere auch während der Hauptsaisonzeiten – angeboten werden. Unter die
qualifizierte touristische Nutzung fällt aber ausschliesslich die kurzzeitige Beherbergung
von Gästen, nicht die dauerhafte Vermietung.“13 Nach dem Merkblatt des Bundesamts für
Raumentwicklung (ARE)14 hat die Bauherrschaft der Baubewilligungsbehörde mit dem
Baugesuch nachzuweisen, dass sämtliche Wohnungen Bestandteil eines hotelmässigen
Betriebes bilden sowie ein hotelmässiges Betriebskonzept vorzulegen haben, das die
Infrastrukturen und die Betriebsgrösse darlegt. Zudem hat sie eine branchenübliche
Lösung zur Finanzierung von Erneuerungsinvestitionen zu präsentieren. Damit soll
sichergestellt werden, dass auch weiterhin Wohnungen für eine intensive touristische
Nutzung („warme Betten“ durch eine qualifizierte touristische Bewirtschaftung) bewilligt und
gebaut werden können.15 Wie die hotelmässige Bewirtschaftung allerdings genau
ausgestaltet sein muss, kann weder dem Wortlaut noch den Materialien der
Zweitwohnungsverordnung entnommen werden. Es ist daher gestützt auf die vorhandenen
Akten sowie den konkreten Umständen eine einzelfallbezogene Würdigung vorzunehmen.
Als Kriterien können die Art und das Ausmass des Dienstleistungsangebots, die
Ausstattung der einzelnen Wohneinheiten sowie deren administrative und örtliche
Anbindung an einen Hotelbetrieb dienen. Kriterien zur Ausgestaltung der hotelmässigen
Bewirtschaftung finden sich überdies im Leitfaden für Gemeinden, Behörden und
13 Bundesamt für Raumentwicklung ARE, Erläuternder Bericht zur Verordnung über Zweitwohnungen vom 17. August 2012, S. 11 f. 14 Bundesamt für Raumentwicklung ARE, Verordnung über Zweitwohnungen vom 22. August 2012, Merkblatt für die Erteilung von Baubewilligungen, S. 2. 15 Bundesamt für Raumentwicklung ARE, Erläuternder Bericht zur Verordnung über Zweitwohnungen vom 17. August 2012, S. 12; Kritisch dazu Deuber Andreas / Tromm Peter, Apparthotels im Kanton Graubünden, Analyse und Erkenntnisse im Hinblick auf andere bewirtschaftete Beherbergungsformen, Chur 2012, insb. S. 42 f.
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Tourismuspromotoren zur „Ansiedelung von Feriendörfern und Hotels“, 2010, der vom Amt
für Berner Wirtschaft (beco) erarbeitet wurde.16 Zwar richtet sich der Leitfaden des beco
hauptsächlich an die Gemeindebehörden, die mit der Ortsplanung und einer aktiven
Wirtschaftsentwicklungspolitik die Grundlage zur Ansiedlung von touristischen
Beherbergungsbetrieben schaffen. Soweit sich der Leitfaden zu Indikatoren für „warme
Betten“ äussert, rechtfertigt es sich, diesen hilfsweise für den hier zu beurteilenden Fall
heranzuziehen.
c) Vorweg ist anzumerken, dass der Beschwerdegegnerin bekannt war, was für
Nachweise sie für die beantragte Wohnnutzung einreichen musste. Sie hat mit Verfügung
vom 12. August 2013 das Merkblatt des ARE erhalten, worin detailliert beschrieben ist,
unter welchen Voraussetzungen eine Baubewilligung für Wohnungen, die im Rahmen
strukturierter Beherbergungsformen bewirtschaftet werden, erteilt werden kann.
Als Beleg zur Bewirtschaftung der 18 Ferienwohnungen hat die Beschwerdegegnerin zwar
einen Vertragsentwurf mit dem Titel „Ferienwohnung – Vermittlungsvertrag“ eingereicht.
Dass hier die 18 Wohnungen Bestandteil eines hotelmässigen Betriebs bilden, vermag die
Beschwerdegegnerin mit dem Vertragsentwurf nicht nachzuweisen. Aus ihm geht lediglich
hervor, dass sie die geplanten Ferienwohnungen im Auftrag und auf Kosten zukünftiger
Eigentümer vermitteln will. Auch beabsichtigt sie, ihr Immobilienbüro als Empfang und
Rezeption für die Schlüsselübergabe sowie als Anlaufstelle bei Fragen und Problemen
während den Öffnungszeiten zur Verfügung zu stellen.17 Alleine mit dem Vermitteln von
Wohnungen und dem Zurverfügungstellen des Immobilienbüros als Empfang für die
Schlüsselübergabe entsteht kein hotelmässiger Betrieb. Für die hotelmässige
Bewirtschaftung von Ferienwohnungen braucht es zusätzliche Serviceleistungen,
vergleichbar mit denen eines herkömmlichen Hotels. Dazu gehört nebst dem Überlassen
von Wohnraum auch die Möglichkeit, Zimmer-, Restaurations- sowie Administrativservice
zu beanspruchen.18 Diese zusätzlichen Angebotsmöglichkeiten fehlen hier. Dazu kommt,
dass die Beschwerdegegnerin gemäss Eintrag im Handelsregister weder ein Hotel betreibt
noch eine kommerzielle Vermarktungs- und Vertriebsorganisation ist. Sie hat vielmehr den
Betrieb einer Bauunternehmung für Hoch- und Tiefbau, die Ausführung von Bauten aller
16 Nachfolgend Leitfaden beco, abrufbar unter: http://www.vol.be.ch/vol/de/index/wirtschaft/tourismus_ regionalentwicklung/zweitwohnungen.html. 17 Vgl. Ziff. 7 des Vertragsentwurfs in der Beilage zum Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 6. September 2013. 18 Vgl. Leitfaden beco S. 69.
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Art als Generalunternehmung, den An- und Verkauf sowie die Verwaltung von
Liegenschaften zum Zweck. Sie bezeichnet sich auf dem Briefpapier denn auch selber als
Baufirma und nicht als Hotelbetrieb. Die geplanten Wohnungen können demnach nicht
Bestandteil eines hotelmässigen Betriebs bilden. Die Wohnungen werden auch über keine
professionelle Vermarktungs- und Vertriebsgesellschaft vermittelt, die über die nötigen
Vertriebskanäle verfügt. Zudem fehlt hier ein Betriebskonzept. Darin sind die
Infrastrukturen und die Betriebsgrösse darzulegen. In einem glaubwürdigen Betriebsmodell
sind überdies von Anfang an Überlegungen zur Instandhaltung der Anlage enthalten. Nur
so kann eine strukturierte Vermarktung aller Wohnungen auf Dauer sichergestellt werden.19
d) Die Beschwerdegegnerin hat es schliesslich verpasst, eine branchenübliche Lösung
zur Finanzierung von Erneuerungsinvestitionen zu präsentieren. Obwohl die
Beschwerdegegnerin wusste, was für Nachweise für die beantragte Wohnnutzung
erforderlich sind, hat sie es versäumt, diese im Beschwerdeverfahren einzureichen. Die
Beschwerdegegnerin hat in ihren Eingaben auch nicht begründet, weshalb ihr Vorhaben
ohne die verlangten Nachweise bewilligt werden könnte. Sie hat damit ihre
Mitwirkungspflicht nach Art. 20 VRPG20 verletzt. Die instruierende Behörde ist nicht
gehalten, weitere Abklärungen zu treffen, wenn ein Sachumstand von einer Partei (durch
Aussagen, Auskünfte oder Unterlagen) zu ihrem Vorteil erhellt werden könnte.21 Die
Beschwerdegegnerin hat somit die Folgen des mangelnden Beweises, dass es sich hier
um Zweitwohnungen für eine intensive touristische Nutzung in Sinne von Art. 4 Bst. b Ziff.
1 Zweitwohnungsverordnung handelt, zu tragen. Dazu kommt, dass hier die 18 privaten
Wohneinheiten (mit Ausnahme der zwei Studios) nach den Projektplänen über mehrere
Zimmer, grosszügige Küchen und Nassräume sowie über Keller- und Estrichräume
verfügen. Danach sind die geplanten Wohneinheiten nicht auf eine intensive hotelmässige
Bewirtschaftung, sondern vielmehr auf eine reine Wohnnutzung ausgelegt.
e) Zusammengefasst steht fest, dass das Vorhaben nicht ansatzweise die
Anforderungen an eine strukturierte Beherbergungsform im Sinne von Art. 4 Bst. b Ziff. 1
Zweitwohnungsverordnung erfüllt. Unter den gegebenen Umständen können die geplanten
Ferienwohnungen gestützt auf Art. 75b BV und durch das Heranziehen der
Zweitwohnungsverordnung, die bis zum Inkrafttreten der Ausführungsgesetzgebung gilt,
19 Vgl. Leitfaden beco S. 69. 20 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 21 BGE 130 II 449 E. 6.6.1, 128 II 143 E. 2b; BVR 2010 S. 541 E. 4.2.3.
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nicht bewilligt werden. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der Gesamtentscheid
des Regierungsstatthalteramtes Frutigen-Niedersimmental vom 22. November 2012 ist
aufzuheben. Dem Baugesuch vom 23. Juli 2012 wird der Bauabschlag erteilt.
4. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdegegnerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 800.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1
GebV22). Da die Beschwerdeführerin anwaltlich nicht vertreten war, sind keine Parteikosten
angefallen (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Auch sind hier die Voraussetzungen für eine
Parteientschädigung nach Art. 104 Abs. 2 VRPG nicht erfüllt, weil das Verfahren nicht
besonders aufwändig war.