Decision ID: 07444a85-f1d0-54f8-886f-b546a54e091a
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK (nachfolgend: Vorin-
stanz) hatte verschiedene Verwaltungsstrafverfahren wegen Widerhand-
lung gegen das Spielbankengesetz (zit. in E. 1) durch Betreiben von Ge-
räten des Typs Volle Dose, u.a. gegen die X._GmbH und
A._, eröffnet, bei deren Spiel gegen Leistung von finanziellen
Einsätzen Gewinnmöglichkeiten angeboten werden. Die Geräte waren
der Vorinstanz nie vorgeführt und daher nie qualifiziert worden. Zur Klä-
rung der Vorfrage, ob es sich dabei um ein Glücks- oder Geschicklich-
keitsspiel handle, hat die Vorinstanz von Amtes wegen, in Nachachtung
der entsprechenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 138 IV
106), ein Verwaltungsverfahren eröffnet. Parteien waren der Betreiber
bzw. Aufsteller vor Ort als Inverkehrsetzer der fraglichen Geräte
(A._) sowie die Eigentümerin der Geräte (X._GmbH). Im
Laufe des Verfahrens erliess die Vorinstanz am 12. März 2013 eine Zwi-
schenverfügung über ihre Zuständigkeit, stellte fest, dass der fragliche
Geldspielautomat der spielbankenrechtlichen Vorführungspflicht unterlie-
ge und ordnete vorsorgliche Massnahmen an; die Kosten würden mit
dem Endentscheid festgelegt. Gegen die Zwischenverfügung ist kein
Rechtsmittel ergriffen worden. Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat die
Vorinstanz die Gerätequalifikation vorgenommen, nachdem sie die Unter-
lagen und das Gerät aus dem Verwaltungsstrafverfahren beigezogen hat-
te, da die Parteien diesbezüglich ihrer Pflicht nicht nachgekommen wa-
ren, und den (nunmehr sieben) Parteien das rechtliche Gehör dazu ge-
währt. Das Strafverfahren wurde am 24. Oktober 2012 sistiert. Die dage-
gen erhobene Beschwerde wurde vom Bundestrafgericht mit Urteil vom
1. März 2013 abgewiesen.
B.
Mit Verfügung vom 18. November 2013 hat die Vorinstanz das automati-
sierte Spiel Volle Dose als Glücksspielautomat i.S.v. Art. 3 Abs. 2 SBG
(zit. in E. 1) qualifiziert, dessen Betrieb ausserhalb von konzessionierten
Spielbanken verboten ist (Dispositiv-Ziff. 1). Gleichzeitig hat die Vorin-
stanz der X._GmbH und A._ hälftig einen Anteil von je
Fr. 614.– von den Kosten für den im Verlaufe des Verfahrens ergangenen
Zwischenentscheid, unter solidarischer Haftung für die Gesamtkosten in
der Höhe von Fr. 1'228.–, und von den Kosten für den Endentscheid je
hälftig den Anteil von Fr. 2'333.90, unter solidarischer Haftung mit weite-
ren fünf Parteien für den Gesamtbetrag von Fr. 13'487.30, auferlegt
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(Dispositiv-Ziff. 2 und 3). Zudem hat die Vorinstanz einer allfälligen Be-
schwerde gegen die Verfügung die aufschiebende Wirkung entzogen
(Dispositiv-Ziff. 4).
C.
Mit Eingabe vom 20. Dezember 2013 haben die X._GmbH (nach-
folgend: Beschwerdeführerin 1) und A._ (nachfolgend: Beschwer-
deführer 2) dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht erho-
ben. Sie beantragen, die angefochtene Verfügung sei "rücksichtlich
Dispositiv-Ziff. 2, 3 und entsprechend 4 aufzuheben". Es sei davon abzu-
sehen, die Kosten des Zwischenentscheids sowie des Endentscheids an
die Beschwerdeführenden auszufällen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragen die Beschwerdeführenden die Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 23. Dezember 2013 hat das Bundesverwal-
tungsgericht u.a. festgestellt, dass im Kostenpunkt die aufschiebende
Wirkung von Gesetzes wegen nicht entzogen werden könne. Ohne ge-
genteilige Mitteilung der Beschwerdeführenden und der Vorinstanz innert
Frist werde davon ausgegangen, dass Dispositiv-Ziff. 4 der angefochte-
nen Verfügung sich nicht auf Dispositiv-Ziff. 2 und 3 (Verfahrenskosten)
beziehe und der sinngemässe Antrag der Beschwerdeführenden auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung deshalb als hinfällig zu
betrachten sei. Die Beschwerdeführenden und die Vorinstanz haben sich
innert Frist nicht dazu geäussert.
E.
Mit Eingabe vom 23. Dezember 2013 haben die Beschwerdeführenden
eine Verfügung der Vorinstanz vom 19. November 2013 eingereicht, mit
welcher die angefochtene Verfügung im Kostenpunkt für den Endent-
scheid (Dispositiv-Ziff. 3) wegen eines Schreibfehlers dahingehend be-
richtigt worden ist, als ihnen in Korrektur des ursprünglichen Betrags je
hälftig ein Anteil von Fr. 4'192.80 an den Verfahrenskosten auferlegt wor-
den ist, unter solidarischer Haftung mit den übrigen fünf Parteien für den
Gesamtbetrag von Fr. 13'487.30. Die Kosten für die neuerliche Verfügung
würden zulasten des Bundes gehen. Die Beschwerdeführenden haben
dagegen erneut Beschwerde erhoben und beantragt, die neue Dispositiv-
Ziff. 3 sei aufzuheben und die Beschwerdeverfahren seien zu vereinigen.
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F.
Mit Verfügung vom 27. Dezember 2013 hat das Bundesverwaltungsge-
richt festgestellt, dass die berichtigte Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen
Verfügung im vorliegenden Beschwerdeverfahren als mitangefochten gel-
te, weshalb der Antrag der Beschwerdeführenden auf Verfahrensvereini-
gung als gegenstandslos zu qualifizieren sei.
G.
Mit Vernehmlassung vom 10. März 2014 schliesst die Vorinstanz auf Ab-
weisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführenden hätten als Parteien
sowohl im Zwischen- als auch im Hauptverfahren betreffend die Qualifika-
tion des fraglichen Spiels Kosten veranlasst und diese folglich zu tragen.
H.
Mit Replik vom 19. Mai 2014 halten die Beschwerdeführenden an ihren
Anträgen fest.
I.
Mit Verfügung vom 20. Mai 2014 hat das Bundesverwaltungsgericht die
Vorinstanz ersucht, hinsichtlich der Kostenregelung im Verfahren vor der
Vorinstanz eine detaillierte Aufstellung des jeweiligen Zeitaufwands und
der jeweils angewendeten Stundenansätze der involvierten Personen im
Verfahren für den Zwischenentscheid sowie im Hauptverfahren einzurei-
chen. Diese ist am 10. Juni 2014 eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Streitsache zuständig (Art. 31 f. und Art. 33 Bst. f. des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] sowie Art. 48 Abs. 3
Bst. e des Spielbankengesetzes vom 18. Dezember 1998 [SBG,
SR 935.52]).
Bei der Beschwerdeführerin 1 handelt es sich um eine juristische Person
in der Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach Art. 772 ff.
des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220). Diese ist durch
deren Inhaber und einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer rechts-
genüglich vertreten. Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten der
angefochtenen Verfügung zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48
Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
[VwVG, SR 172.021]).
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Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden und die üb-
rigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52
Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Der Streitgegenstand wird durch den Gegenstand des angefochtenen
Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefoch-
tene Entscheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE 133 II 35
E. 2). Vorliegend ergibt sich aus den Anträgen der Beschwerdeführenden
i.V.m. der Beschwerdebegründung, dass sie nicht gegen die Qualifikation
des fraglichen Spiels als Glücksspielautomat i.S.v. Art. 3 Abs. 2 SBG Be-
schwerde führen, sondern lediglich die von der Vorinstanz auferlegten
Verfahrenskosten beanstanden.
3.
Zu prüfen ist somit die Kostenauflage im vorinstanzlichen Verfahren an
die Beschwerdeführenden.
3.1 Die Beschwerdeführenden machen sinngemäss geltend, sie hätten
kein Qualifikations- bzw. Unterstellungsverfahren anbegehrt bzw. veran-
lasst, seien stets der Auffassung gewesen, die Geräte würden der Lotte-
riegesetzgebung unterstehen, und sie würden die Geräte seit Jahren
nicht mehr betreiben, weshalb ihnen keine Kosten aufzuerlegen seien.
3.2 Die Vorinstanz legt dar, dass die Beschwerdeführenden als Parteien
sowohl im Zwischen- als auch im Hauptverfahren Kosten veranlasst und
folglich zu tragen hätten. Entscheidend für die Frage der Parteistellung –
und damit für die Kostentragungspflicht – sei die Tatsache, dass die Be-
schwerdeführerin 1 Einziehungsbetroffene bzw. der Beschwerdeführer 2
Beschuldigter im entsprechenden Verwaltungsstrafverfahren und daher
unmittelbar von der Qualifikationsverfügung betroffen seien: Die Feststel-
lung der spielbankenrechtlichen Qualifikation des fraglichen Geräts bzw.
Spiels als Glücksspielautomaten sei im Verwaltungsstrafverfahren ent-
scheidend für die Frage, ob das Tatbestandselement von Art. 56 Abs. 1
Bst. c SBG erfüllt sei. Es sei nicht Aufgabe im Verwaltungsverfahren, über
den möglichen Ausgang im Verwaltungsstrafverfahren zu befinden; stellte
sich später heraus, dass den Beschwerdeführenden kein strafrechtlicher
Vorwurf gemacht werden könne, hätten sie die Möglichkeit, die Kosten
des Verwaltungsverfahrens im Rahmen der Entschädigung im Verwal-
tungsstrafverfahren geltend zu machen. Im Übrigen habe das Bundes-
verwaltungsgericht in einem Entscheid betreffend die Vorführungspflicht
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bzw. vorsorgliche Massnahmen festgehalten, dass der Vorinstanz beim
Einverlangen eines Geräts und der entsprechenden Unterlagen zur Prü-
fung kein Ermessensspielraum verbleibe.
3.3 Gemäss Art. 53 Abs. 3 SBG erhebt die Vorinstanz für ihre Verfügun-
gen kostendeckende Gebühren. Diese hat zu entrichten, wer eine Dienst-
leistung der Vorinstanz oder eine Verfügung im Zusammenhang mit dem
Vollzug der Spielbankengesetzgebung beansprucht oder veranlasst
(Art. 112 Abs. 1 der Spielbankenverordnung vom 24. September 2004
[VSBG, SR 935.521]). Sind mehrere Personen für eine Dienstleistung
oder eine Verfügung gebührenpflichtig, so haften sie solidarisch, sofern
die Vorinstanz keine andere Kostenaufteilung festlegt (Art. 112 Abs. 2
VSBG). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand und der erforderlichen
Sachkenntnis bemessen und deren Höhe liegt zwischen Fr. 100.− und
Fr. 350.− pro Stunde, in Abhängigkeit der Funktionsstufe des ausführen-
den Personals und der Tatsache, ob ein Geschäft von der Vorinstanz oder
ihrem Sekretariat behandelt wird (Art. 113 Abs. 1 VSBG). Gestützt auf
Art. 113 Abs. 2 VSBG legt die Vorinstanz die Gebühren in einem Regle-
ment fest (Reglement der Eidgenössischen Spielbankenkommission über
Kosten und Entschädigungen vom 27. September 2004 [RKE]). Der vor-
liegend zur Anwendung gelangende Tarif nach Zeitaufwand ist in Art. 5
RKE festgelegt, wonach abhängig von Lohnklasse der Mitarbeitenden un-
terschiedliche Stundensätze zwischen Fr. 100.– und Fr. 325.– gelten. Die
Zeiterfassung erfolgt dabei auf eine Viertelstunde genau (Art. 11 Abs. 2
RKE).
3.3.1 Soweit die Beschwerdeführenden einwenden, dass das Qualifika-
tions- bzw. Unterstellungsverfahren via Verwaltungsstrafverfahren und
nicht durch sie ausgelöst worden sei und sie daher keine Kosten zu tra-
gen hätten, verkennen sie, dass es an ihnen als Inverkehrsetzer nach
Art. 61 Abs. 1 VSBG (Aufsteller und Geräteeigentümerin) gewesen wäre,
den fraglichen Geldspielautomaten auf seine spielbankenrechtliche Zu-
lässigkeit hin überprüfen zu lassen, und dass nicht nur Verhaltens-, son-
dern auch Zustandsstörern die Kosten zur Beseitigung einer widerrechtli-
chen Situation auferlegt werden können (Urteil des Bundesgerichts
2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 6.2 m.H.). Mit Bezug auf die
Verwirklichung bzw. Durchsetzung der spielbankenrechtlichen Vorfüh-
rungspflicht kommt der Vorinstanz im Übrigen kein Ermessen zu (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-1287/2013 vom 11. Juni 2013
E. 1.3.2).
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3.3.2 Gemäss der eingereichten Kostenaufstellung verrechnete die Vorin-
stanz für das Verfahren bis zum Zwischenentscheid eine Arbeitszeit von
18,7 Stunden bei einem Stundenansatz von Fr. 250.–. Das Verfahren be-
traf jedoch zu Beginn nebst dem Gerät des Typs Volle Dose auch einen
anderen Gerätetyp (Hot Time). In das Verfahren betreffend den Gerätetyp
Hot Time war eine dritte Partei involviert, so dass die Vorinstanz die Kos-
ten, die ausschliesslich der dritten Partei zugeordnet werden konnten,
den Beschwerdeführenden nicht berechnet und die Leistungen, die für
beide Gerätetypen erbracht wurden, anteilsmässig, d.h. hälftig, ange-
rechnet hat. Dies ergibt einen Kostenanteil für die Beschwerdeführenden
für das Verfahren betreffend beide Gerätetypen von Fr. 2'456.25. Mit Blick
auf das gemeinsam für beide Gerätetypen geführte Zwischenverfahren
wurden die Kosten für das Verfahren Volle Dose sodann halbiert
(Fr. 1'228.13) und je hälftig unter den Beschwerdeführenden aufgeteilt
(Fr. 614.06, gerundet Fr. 614.–). Die Aufstellung gibt im Übrigen detailliert
Auskunft über den Zeitpunkt, den Urheber sowie die jeweils ausgeführte
Arbeit und den dafür benötigten Zeitaufwand, weshalb sie den Anforde-
rungen nach Art. 113 Abs. 1 VSBG i.V.m. Art. 2 ff. RKE standhält. Ein of-
fensichtliches Missverhältnis zwischen den Leistungen der Vorinstanz
und den erhobenen Gebühren von je Fr. 614.– ist nicht festzustellen.
3.3.3 Die Kosten für das Hauptverfahren werden von der Vorinstanz ge-
trennt vom Verfahren betreffend den Gerätetyp Hot Time ausgewiesen.
Demnach betrug der Zeitaufwand 52,05 Stunden bei einem Stundenan-
satz von Fr. 250.–. Dies ergibt Gesamtkosten in der Höhe von
Fr. 13'012.50, welche auf sieben Parteien aufgeteilt worden sind (Kosten-
anteil von je Fr. 1858.90, gerundet). Den Beschwerdeführenden sind dar-
über hinaus Zusatzkosten für die von ihnen verursachte Korrespondenz
bzw. deren Bearbeitung in der Höhe von Fr. 475.– berechnet worden.
Dies ergibt für die Beschwerdeführenden zusammen einen Verfahrens-
kostenanteil von Fr. 4192.80. Im Übrigen gilt dasselbe, wie bereits für das
Zwischenverfahren Ausgeführte.
3.3.4 Die solidarische Haftung für den jeweiligen Gesamtbetrag der Kos-
ten für das Zwischenverfahren und das Hauptverfahren ist ebenfalls rech-
tens, zumal eine solche in Art. 112 Abs. 2 VSBG vorgesehen ist.
3.3.5 Die Verteilung der Verfahrenskosten unter den Beschwerdeführen-
den und im Verhältnis zu den weiteren fünf Parteien, die keine Beschwer-
de vor Bundesverwaltungsgericht erhoben haben, ist ferner nicht zu be-
anstanden. Die Beschwerdeführenden hätten als Inverkehrsetzer (Auf-
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steller und Geräteeigentümerin) des Geldspielautomaten das Qualifikati-
ons- bzw. Unterstellungsverfahren einleiten müssen (vgl. E. 3.3.1), wes-
halb es sich rechtfertigt, ihnen die Kosten für das Zwischenverfahren je
hälftig aufzuerlegen. Überdies ist den Beschwerdeführenden mit Zwi-
schenverfügung vom 12. März 2013 die Kostenpflicht angezeigt worden.
Für das Hauptverfahren haben die Beschwerdeführenden, abgesehen
von den Zusatzkosten für die von ihnen verursachte Korrespondenz, den
gleichen Anteil wie die übrigen Parteien zu tragen, weshalb sich der Ver-
teilschlüssel ebenfalls als korrekt und verhältnismässig erweist.
3.4 Auf die Ausführungen der Beschwerdeführenden, die sich auf das ge-
gen sie laufende, momentan sistierte Verwaltungsstrafverfahren bezie-
hen, ist mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. Soweit die Beschwerde-
führenden die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Verhältnis des
Verwaltungsstrafverfahrens und des verwaltungsrechtlichen Qualifikati-
ons- bzw. Unterstellungsverfahrens und die damit einhergehende Sistie-
rung des Verwaltungsstrafverfahrens beanstanden, ist auf das entspre-
chende Urteil des Bundestrafgerichts vom 1. März 2013 zu verweisen, mit
welchem die Beschwerde gegen den betreffenden Sistierungsentscheid
abgewiesen worden ist.
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass weder die Verfahrenskostenauflage
noch deren Höhe bundesrechtlich zu beanstanden sind. Die Beschwerde
erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.
5.
Entsprechend dem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführenden
die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese wer-
den auf insgesamt Fr. 5'000.– festgesetzt und je zur Hälfte den Be-
schwerdeführenden auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Ge-
samtbetrag (Art. 6a VGKE). Die am 30. Januar 2014 einbezahlten Kos-
tenvorschüsse werden zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG).
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