Decision ID: 56c6fcdb-beee-45d8-9f1c-8f7ef784a6e1
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfacher betrügerischer Missbrauch einer 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 8. November 2018 (DG180155)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III vom 25. Juni 2018 ist diesem Urteil
beigeheftet (Urk. 11301010 ff.).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 93 S. 62 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenver-
arbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 14 Monaten Freiheitsstrafe.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festge-
setzt.
4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 8. März 2018
beschlagnahmten Gegenstände:
- 1 grauer BO, G._ Versicherungen GmbH, Bank 2013
- 1 grauer BO, G._ Versicherungen GmbH, Gesellschaftsunterlagen,
werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen heraus-
gegeben. Bei Nichtabholung innert drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft werden die
beschlagnahmten Gegenstände der Kasse des Bezirksgerichts Zürich zur Vernichtung
überlassen.
5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._ Gesundheitsversicherung
Schadenersatz von CHF 106'612.20 zu bezahlen. Die Zinsforderung wird abgewiesen.
6. a) Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 12. Februar
2018 beschlagnahmte Bargeldbetrag von CHF 112'862.30 wird im Umfang von
CHF 106'612.20 der Privatklägerin B._ Gesundheitsversicherung zur Deckung
ihrer Schadenersatzforderung gemäss Dispositiv Ziffer Fehler! Verweisquelle konnte nicht gefunden werden. zugewiesen.
b) Die Kasse des Bezirksgerichts Zürich wird nach Eintritt der Rechtskraft angewiesen,
CHF 106'612.20 auf das Konto Nr. IBAN 1 bei der C._ AG [Bank], ... [Adresse],
lautend auf B._ Gesundheitsversicherung, zu überweisen.
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c) Der restliche beschlagnahmte Bargeldbetrag wird zur teilweisen Deckung der Ver-
fahrenskosten verwendet.
7. a) Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 25. März 2014
gesperrte Guthaben über CHF 5'000 auf dem Sparkonto-Nr. 2 ltd. auf A._ bei
der D._ AG [Bank] wird zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet. Ein allfäl-
liger Restbetrag wird der Privatklägerin B._ Gesundheitsversicherung unter An-
rechnung an ihre Entschädigungsforderung gemäss Ziffer 10 zugewiesen.
b) Die Kontosperre wird nach Eintritt der Rechtskraft aufgehoben und die D._ AG
wird angewiesen, den Betrag von CHF 5'000 der Kasse des Bezirksgerichts Zürich
(Konto Nr. IBAN 3 bei der C._ AG, lautend auf Bezirksgericht Zürich, Rech-
nungswesen, 8004 Zürich) zu überweisen.
8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 5'000.00 die weiteren Auslagen betragen:
CHF 1'080.00 Gebühr Strafuntersuchung (§ 4 GebStrV),
CHF 1'006.25 Auslagen Untersuchung.
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten
auferlegt.
10. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin B._ Gesundheitsversicherung für
das gesamte Verfahren eine Prozessentschädigung von CHF 10'942.35 zu bezahlen.
11. (Mitteilungen.)
12. (Rechtsmittel.)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 5 ff.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 94 und Urk. 132 S. 1 ff., teilweise sinngemäss)
1. Ziff. 1-3 des Urteils vom 8. November 2018 seien aufzuheben und der
Beschuldigte sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
− Eventualiter sei im Sinne von Art. 53 StGB von einer Bestrafung abzu-
sehen.
− Subeventualiter sei der Beschuldigte des betrügerischen Missbrauchs
einer Datenverarbeitungsanlage schuldig zu sprechen und mit einer
Geldstrafe von maximal 60 Tagessätzen zu bestrafen. Diesfalls sei der
Vollzug der Geldstrafe aufzuschieben und die Probezeit auf 2 Jahre
festzusetzen.
2. Ziff. 6c des Urteils vom 8. November 2018 sei wie folgt zu ändern:
Der restliche beschlagnahmte Bargeldbetrag zuzüglich allfälliger darauf ent-
fallender Zinsen sei freizugeben und dem Beschuldigten auszuhändigen.
3. Ziff. 7 des Urteils vom 8. November 2018 sei aufzuheben und wie folgt neu
zu fassen:
Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 25. März 2014
angeordnete Kontosperre auf dem Sparkonto-Nr. 2, lautend auf A._ bei
der D._ AG, sei aufzuheben und das gesperrte Guthaben über Fr.
5'000.– sei zuzüglich allfälliger Zinsen dem Beschuldigten freizugeben.
4. Ziff. 9 des Urteils vom 8. November 2018 sei wie folgt zu ändern:
Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens seien auf die
Staatskasse zu nehmen.
5. Ziff. 10 des Urteils vom 8. November 2018 sei aufzuheben und wie folgt neu
zu fassen:
Es sei dem Beschuldigten gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO eine
Parteientschädigung nach gerichtlichem Ermessen zuzusprechen.
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6. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen,
und es sei der beschuldigten Person aus der Staatskasse eine Parteient-
schädigung für die Aufwendungen im Berufungsverfahren zuzusprechen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 134 S. 1)
1. Die Berufung des Beschuldigten und Berufungsklägers sei abzuweisen.
2. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 8. November 2018 vollum-
fänglich zu bestätigen.
c) Der Vertretung der Privatklägerin:
(Urk. 128 und Urk. 130 sinngemäss)
1. Es sei festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil betreffend Zivilpunkt
(Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 8. November 2018,
Ziff. 5, 6a und 6b) mangels Anfechtung durch den Beschuldigten in Rechts-
kraft erwachsen ist.
2. Soweit angefochten und die Privatklägerin betreffend sei das vorinstanzliche
Urteil zu bestätigen.
3. Der Beschuldigte sei zu verurteilen, der Privatklägerin für das oberinstanz-
liche Verfahren eine Prozessentschädigung im Umfang von Fr. 1'292.40 zu
bezahlen.

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren
Am 18. Februar 2014 reichte der Rechtsvertreter der B._ Gesundheitsversi-
cherung (Privatklägerin) bei der Staatsanwaltschaft Zürich eine Strafanzeige ge-
gen zwei ihrer Mitarbeiter und einen externen Versicherungsvermittler ein
(Urk. 20101001). Im Laufe der Ermittlungen wurde die Untersuchung auf weitere
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Mitarbeiter der Krankenkasse und weitere externe Versicherungsvermittler, unter
anderem den Beschuldigten, ausgeweitet. Die Untersuchung war aufwendig und
umfangreich und produzierte rund 70 Bundesordner an Akten. Am 27. Juni 2018
erhob die Staatsanwaltschaft Anklage gegen den Beschuldigten beim Bezirks-
gericht Zürich. Am 8. November 2018 fällte die Vorinstanz das eingangs auf-
geführte Urteil. Sie sprach den Beschuldigte schuldig und verurteilte ihn zu einer
14-monatigen, bedingten Freiheitstrafe. Gegen das schriftlich zugestellte Urteils-
dispositiv meldete der Verteidiger am 15. November 2018 Berufung an (Prot. I
S. 21, Urk. 90). Die begründete Fassung des Urteils wurde dem Verteidiger am
24. Dezember 2018 zugestellt (Urk. 92/2).
2. Berufungsverfahren
2.1. Die Berufungserklärung des Beschuldigten ging, unter Berücksichtigung
des Fristenlaufs an Wochenenden gemäss Art. 90 Abs. 2 StPO, innert der
20-tägigen Frist von Art. 399 Abs. 3 StPO am 15. Januar 2019 hierorts ein (Datum
Poststempel: 14. Januar 2019; Urk. 94). Die Staatsanwaltschaft und die Privat-
klägerin verzichteten auf eine Anschlussberufung (Urk. 102 und 103). Am
22. Januar 2020 wurde zur Berufungsverhandlung auf den 22. April 2020 vor-
geladen (Urk. 110). Diese Verhandlung musste infolge des vom Bundesrat ver-
ordneten Corona-Lockdowns auf den 10. Dezember 2020 verschoben werden
(Urk. 116). Im Vorfeld der Verhandlung wurde das Urteil gegen den Mitbeschul-
digten E._ beigezogen und der Verteidigung zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 124; Urk. 126). Zur heutigen Berufungsverhandlung erschienen der Be-
schuldigte in Begleitung seines Verteidigers sowie die Vertreterin der Staatsan-
waltschaft (Prot. II S. 5).
2.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung stellte der erbetene Verteidiger den
Antrag, sein Mandat sei in eine amtliche Verteidigung umzuwandeln (Urk. 132
S. 3 und N 5 ff.). Da ein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt (Art. 130 StPO),
bewilligte die Verfahrensleitung mit gleichentags ergangener Präsidialverfügung
die Umwandlung der bisher erbetenen in eine amtliche Verteidigung des Beschul-
digten (vgl. Urk. 135; s.a. Leitfaden amtliche Mandate der Oberstaatsanwaltschaft
des Kantons Zürich, HEIMGARTNER/ HARB, 3. Auflage 2016, S. 21).
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II. Umfang der Berufung des Beschuldigten
Die gemäss den eingangs aufgeführten Berufungsanträgen nicht angefochtenen
Punkte des vorinstanzlichen Urteils – Ziffern 4, 5, 6a, 6b und 8 – sind rechtskräftig
geworden, was vorzumerken ist (Urk. 132 S. 1 ff.; Prot. II S. 7). In den angefoch-
tenen Punkten ist neu zu entscheiden (Art. 404 Abs. 1 StPO), wobei sich die urtei-
lende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen
und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Das Berufungsge-
richt kann sich auf die seiner Auffassung nach für ihren Entscheid wesentlichen
Punkte beschränken (BGE 141 IV 249 Erw. 1.3.1.; Urteil 1B_242/2020 vom
2. September 2020 Erw. 2.2).
III. Prozessuales
1. Anklageprinzip
1.1. Der Verteidiger ist der Auffassung, dass die Anklage auf "wackeligen
Füssen" stehe, weil sie nicht darlege, weshalb der Beschuldigte gewusst habe,
dass B._-Angestellte und Mitarbeiter von E._ auf dessen Anweisung hin
Mutationen zu seinen Gunsten vorgenommen hätten, die dann im Computersys-
tem bei der monatlichen Provisionsberechnung als Guthaben erschienen (Urk. 86
S. 3). Es gehe deshalb aus der Anklageschrift nicht hervor, was dem Beschuldig-
ten genau vorgeworfen werde, weshalb der Beschuldigte frei zu sprechen sei
(Urk. 86 S. 4). An diesem Vorbringen hielt die Verteidigung im Berufungsverfah-
ren richtigerweise nicht mehr fest (Urk. 132).
1.2. Zutreffend ist dieser Einwand einzig dahingehend, dass die Anklageschrift
insgesamt zu weitschweifig ist und Angaben enthält, die im vorliegenden Zu-
sammenhang keine direkte Bedeutung haben. Gemäss Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO
und den Weisungen der Oberstaatsanwaltschaft (WOSTA) gilt für Anklagen der
Grundsatz, den relevanten Sachverhalt möglichst kurz (quantitatives Element),
aber genau (qualitatives Element) darzustellen. Möglichst kurz heisst, dass die
Anklageschrift in der gebotenen Kürze diejenigen Umstände und Einzelheiten
zu enthalten hat, die zur Erstellung des gesetzlichen Tatbestands nötig sind
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(WOSTA, Fassung 1. Oktober 2020, S. 244; SCHMID, Handbuch des schweizeri-
schen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N 1267). Die Anklageschrift dient nicht
der Zusammenfassung des gesamten Untersuchungsergebnisses, selbst wenn
dies für einen Aussenstehenden zwecks einer schnellen Erfassung der gesamten
Angelegenheit dienlich ist.
1.3. Die vorliegende Anklageschrift enthält zahlreiche zwar informative, recht-
lich für den Tatbestand aber völlig irrelevante Details. So ist beispielsweise ohne
Belang, ob Mitarbeiter der ... [Firma] bei der B._ zu Vorzugskonditionen
Versicherungen abschliessen konnten oder nicht. Auch sind hinsichtlich des
Beschuldigten die Ausführungen über den Tatentschluss der B._-
Mitarbeiterin F._ entbehrlich, zumal der Beschuldigte in der Untersuchung
glaubhaft ausführte, dass er diese Person gar nicht kenne (Urk. 50601012). Die
Untersuchung ergab sodann klar, dass der Beschuldigte keine Kenntnis über die
Details der Manipulationen der Mitarbeiter der B._ hatte, wie genau sie die
falschen Eingaben im Offert-tool ihres Computersystem vornahmen und wie diese
Daten anschliessend ins Kerncomputersystem "..." übertragen wurden (Anklage
S. 3 f.). Dies sind nur wenige Beispiele, welche für den eingeklagten Tatbestand
ohne Bedeutung bleiben. Selbstverständlich unterliegt der genaue Umfang der
Anklageschrift immer einem gewissen Ermessen. Die inhaltliche Beschränkung
der Anklage ist jedoch einerseits geboten, weil einer beschuldigten Person nicht
aufgebürdet werden soll, einzuschätzen, was nun wesentlich ist und was nicht. Es
ist aber auch eine Frage der Prozessökonomie, denn das Gericht hat von dem in
der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt auszugehen, mit anderen Worten
grundsätzlich über jedes (unwesentliche) Detail in der Anklage zu befinden, ob es
erwiesen ist oder nicht. Soweit die Angaben nicht den Tatbestand betreffen, stellt
dies in der Sache unnötigen Aufwand dar. Deswegen verlangt Art. 325 Abs. 1 lit. f
StPO eine Beschränkung auf das Notwendige. Im vorliegenden Fall liesse sich
mit guten Gründen die Auffassung vertreten, dass seitens der Vorinstanz zu
prüfen gewesen wäre, ob die Anklageschrift zwecks Straffung allenfalls an die
Staatsanwaltschaft zur Verbesserung hätte zurückgewiesen werden müssen,
selbst wenn es sich vorliegend offensichtlich um eine "Generalanklage" für
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mehrere Beteiligte handelt. Aus den nachgenannten Gründen können dahinge-
hende Weiterungen jedoch unterbleiben.
1.4. Die Anklage wurde seitens der Verteidigung in Bezug auf nicht tatbe-
standsbezogene Details in keiner Weise gerügt, und der Beschuldigte liess weder
vor Vorinstanz noch im Berufungsverfahren einen entsprechenden Rück-
weisungsantrag stellen (Urk. 86 und 132). Im Berufungsverfahren ist vom Mittel
der Rückweisung zwecks Verbesserung der Anklage bereits zur Vermeidung von
massiven Verfahrensverzögerungen nur sehr zurückhaltend Gebrauch zu
machen. Es kommt hinzu, dass dem Beschuldigten zwar nicht nachzuweisen ist,
dass er Kenntnis von allen Details in der Anklageschrift hatte, fast alle diese
Details aber für die Tatbestandsmässigkeit der ihm vorgeworfenen Straftaten
ohnehin keine Rolle spielen. Auch geht letztlich aus der Anklage zweifelsfrei
hervor, was dem Beschuldigten im Kern vorgeworfen wird: Er habe Kenntnis
davon gehabt, dass der Mitbeschuldigte E._ durch Manipulation von Versi-
cherungsanträgen von Kunden die "G._ Versicherungen GmbH" des Be-
schuldigten (nachfolgend: G._) als Vermittlerin einsetzte, obschon diese
Kunden nicht von der G._ vermittelt worden waren, weshalb keine
Provisionsberechtigung der G._ bestand (Anklage S. 2). Aus den Einver-
nahmen des Beschuldigten erhellt, dass ihm dieser Vorwurf immer klar war, zu-
mal er dem Beschuldigten auch wiederholt so vorgehalten wurde (Urk. 50601010,
Urk. 50601035 ff., Urk. 50601021). Eine Verletzung des Anklageprinzips liegt
deshalb nicht vor, und aus den genannten Gründen würde eine Rückweisung der
Anklage einzig zu deren Kürzung im derzeitigen Verfahrensstadium auch als
unverhältnismässig erscheinen, weshalb davon abzusehen ist.
IV. Sachverhalt
1. Standpunkte
1.1. Staatsanwaltschaft
Die Staatsanwaltschaft wirft dem Mitbeschuldigten E._ vor, als Mitarbeiter
der B._ Versicherungsanträge von Kunden verändert zu haben, indem er im
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Computersystem bei der Erfassung der Anträge wahrheitswidrig die G._, ei-
ne Gesellschaft, die vom Beschuldigten zu diesem Zwecke gegründet worden sei,
als Vermittlerin der betreffenden Kunden eingesetzt habe. Dadurch seien von der
B._ an die G._ Vermittlungsprovisionen in der Höhe von Fr. 106'612.20
ausbezahlt worden, obschon Letztere keinen Anspruch darauf gehabt habe. Die-
ses Vorgehen habe E._ mit dem Beschuldigten abgesprochen. Die ausbe-
zahlten Provisionen habe der Beschuldigte in der Folge vom Konto der G._
bezogen und teilweise mit Schulden, die E._ bei ihm gehabt habe, verrech-
net (Urk. 11301010; Urk. 84; Urk. 134).
1.2. Beschuldigter
Der Beschuldigte lässt ausführen, die Handlungen von E._ sowie die Tatsa-
che, dass der Beschuldigte nie selber Kunden zur B._ vermittelt habe, wür-
den nicht bestritten. Er habe jedoch nichts von den illegalen Computermani-
pulationen von E._ und der fehlenden Provisionsberechtigung gewusst (Urk.
86 S. 4, Urk. 132 N 11 ff.). So habe E._ im Jahre 2013 vorgeschlagen, seine
Schulden beim Beschuldigten durch Abtretung von Kundenprovisionen zu beglei-
chen. Der Beschuldigte habe nach kurzer Überlegungsfrist und der Zusicherung
von E._, dass alles "völlig sauber" sei, zugestimmt. Erst im Dezember 2013
seien dem Beschuldigten Zweifel hinsichtlich der Rechtmässigkeit des Handelns
gekommen (Urk. 132 N 12 und N 32).
2. Aussagen des Mitbeschuldigten E._
2.1. Der Mitbeschuldigte E._ war der Leiter des Service-Centers der
B._ Gesundheitsversicherung. Er organisierte den gross angelegten Schwin-
del mit den fiktiven Vermittlungen, in welchen mehrere seiner Mitarbeiter und ver-
schiedene Versicherungsvermittler involviert waren. Mit Urteil des Bezirksgerichts
Zürich vom 8. November 2019 wurde er im abgekürzten Verfahren wegen betrü-
gerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage zu einer teilbedingten 3-
jährigen Freiheitsstrafe verurteilt (Prozess-Nr. DG180150). Das Urteil ist rechts-
kräftig (Urk. 124).
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2.2. E._ gab in seiner Einvernahme vom 26. März 2014 auf die Frage, ob
er mit dem Beschuldigten darüber gesprochen habe, wie diese Provisionen gene-
riert worden seien, zu Protokoll: "Ja, er wusste, wie diese Provisionen zustande
kamen. Er hat nicht gewusst, welche Kunden es waren. Aber er hat gewusst, wie
es ablief" (Urk. 50101031). In der Konfrontationseinvernahme mit dem Beschul-
digten vom 3. Juni 2014 gab E._ an, die Provisionen seien unrechtmässig
gewesen, weil die Kunden nicht der G._ gehört hätten. Die Kunden seien von
sich aus zur B._ gekommen (Urk. 50601021). Zur Frage, was er dem Be-
schuldigten in Bezug auf den Ablauf gesagt habe, gab er zur Antwort: "Ich weiss
nicht, ob wir genau geredet hatten, wie das funktioniert. Es war nicht die Frage,
wie im Detail es ablief. Es ging mehr um die Frage, dass er eine Firma gründe,
eine Weiterbildung absolviere, um so eine Vermittlerlizenz zu bekommen, damit
er Provisionen für Kunden bekommen konnte, die er eben nicht gebracht hat"
(Urk. 50601022). Zur Frage, ob der Beschuldigte von Anfang an gewusst habe,
dass er Provisionen für Versicherungsanträge ausbezahlt erhalten habe, die we-
der von der G._ noch von E._ vermittelt worden waren, erwiderte
E._: "Meiner Meinung ja. Das Geld kam ja, aber er brachte keine Kunden.
Deshalb ja" (Urk. 50601022).
3. Aussagen des Beschuldigten
Mit den Aussagen von E._ in der Untersuchung konfrontiert, erklärte der Be-
schuldigte, er habe nichts beizufügen und verzichte auf eine Stellungnahme (Urk.
50601024 f.). In seiner polizeilichen Befragung gab der Beschuldigte zu, dass
kein einziger Kunde über sein Unternehmen, die G._ vermittelt worden sei
(Urk. 50601012 Antworten 7, 28 und 39). Allein dieser Umstand beweist, dass der
Beschuldigte wusste, dass die Provisionsauszahlungen der B._ für ange-
bliche Vermittlungsleistungen auf falschen Angaben beruhten. Die Erklärung in
seiner polizeilichen Befragung, E._ habe ihm gesagt, er habe Kunden zu gut,
welche er ihm (dem Beschuldigten) gebe, ändert daran nichts (Urk. 50601010).
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4. Würdigung, insbesondere Wissen des Beschuldigten
4.1. Sinngemäss behauptet die Verteidigung somit einzig, dass der Beschuldig-
te nicht habe wissen können, dass die fraglichen Auszahlungen unrechtmässig
erfolgt seien; es habe keinen Anlass dafür gegeben, daran zu zweifeln, dass
E._ provisionsberechtigt sei und dem Beschuldigten die Kunden rechtmässig
übertragen habe (Urk. 86 S. 4; Urk. 132 N 12 ff., N 32 und N 38). Die Staatsan-
waltschaft hält dagegen, der Beschuldigte habe aufgrund diverser Umstände von
Anfang an nicht in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass E._ Anspruch
auf die dem Beschuldigten ausbezahlten Provisionen gehabt habe. Spätestens ab
Dezember 2013 habe der Beschuldigte zudem mit Sicherheit gewusst, dass die
ausbezahlten Provisionen nicht E._ zugestanden seien (Urk. 134 N 5 ff.).
4.2. Die Vorinstanz kam im Ergebnis zutreffend zum Schluss, dass der
Beschuldigte es aufgrund der gesamten Umstände von Anfang an für möglich
hielt und ab Dezember 2013 sicher wusste, dass die B._ für Provisionen auf-
gekommen war, auf welche weder er noch E._ rechtmässigen Anspruch hat-
ten. Auf die entsprechenden Erwägungen kann grundsätzlich verwiesen werden
(Urk. 93 S. 11, 24, 27 f., 31 ff. und S. 44). Die nachfolgenden Ausführungen ver-
stehen sich als Veranschaulichung respektive Präzisierungen dazu.
4.3. Art. 147 StGB setzt eine Tatbegehung mit Vorsatz, d.h. mit Wissen und
Willen, voraus, wobei Eventualvorsatz genügt. Eventualvorsatz im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 StGB ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw. die
Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den
Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt und sich mit ihm abfindet, mag er
ihm auch unerwünscht sein (BGE 137 IV 1 Erw. 4.2.3 S. 4 m.H.). Auch ein
bewusstes Nicht-Wissen-Wollen ("willful blindness") kann einen Eventualvorsatz
begründen. Wer sich bewusst für Nichtwissen entscheidet, kann sich nach der
Rechtsprechung nicht darauf berufen, er habe die Tatbestandsverwirklichung
nicht für möglich gehalten (Urteil 6B_910/2019 vom 15. Juni 2020 Erw. 2.2.4.4).
Das Wissen als Zustand oder innerer Vorgang im Gehirn ist nach heutigem Stand
der Naturwissenschaften einem Beweis nicht zugänglich. Deshalb muss stets
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aufgrund äusserer Umstände darauf geschlossen werden. Dabei gilt der Beweis
als rechtsgenügend erbracht, wenn sich das Wissen einem vernünftigen
Menschen in derselben Situation und denselben kognitiven Fähigkeiten wie dem
Täter so stark aufdrängt, dass objektive Zweifel daran rein theoretisch erscheinen
(zum Ganzen: Urteil 6B_132/2015 vom 21. April 2015 Erw. 2.2.2. m.H.).
4.4. Der Beschuldigte hat, abgesehen von der polizeilichen Befragung vom
22. April 2014, grösstenteils von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch
gemacht und tätigte keine Angaben zum Anklagevorwurf, auch nicht, nachdem
der Mitbeschuldigte E._ in Anwesenheit des Beschuldigten vor Vorinstanz
nochmals als Auskunftsperson befragt wurde (Einvernahme vom 18. Mai 2015,
Urk. 50601035; Einvernahme vor Vorinstanz, Urk. 80; Befragung anlässlich der
Berufungsverhandlung, Urk. 131). Dies ist selbstverständlich das prozessuale
Recht des Beschuldigten und allein aus dem Schweigen des Beschuldigten kann
auch nicht auf seine Schuld geschlossen werden. Allerdings kann er mit dieser
Taktik auch den vorhandenen Beweismitteln keine plausible Erklärung entgegen-
stellen.
Die Verteidigung brachte hinsichtlich der gewählten Vorgehensweise vor, es sei
zwar richtig, wenn die Vorinstanz zum Schluss gelange, dass eine Barzahlung
durch E._ für den Beschuldigten einfacher zu handhaben gewesen wäre. Je-
doch habe E._ als sehr guter Kunde des Beschuldigten angefragt, ob dessen
Schulden auf diese Weise getilgt werden könnten. Um einem Kunden die Wert-
schätzung zu erweisen, sei mancher Geschäftsmann bereit, eine etwas kompli-
ziertere Variante zu akzeptieren. Entscheidend sei lediglich, dass sich der Vor-
schlag rational nachvollziehen lasse. Der Beschuldigte sei zunächst skeptisch
gewesen, jedoch habe die Lösung durchaus Sinn gemacht, da aus Sicht des
Beschuldigten jeder verdiente Franken bei E._ hätte zum Grenzsteuersatz
versteuert werden müssen, und mit dem vorgeschlagenen Vorgehen zwar bei der
G._ und beim Beschuldigten ebenfalls Steuern angefallen, diese jedoch
insgesamt tiefer gewesen wären, als wenn E._ die Provisionen als
Einkommen hätte versteuern müssen (Urk. 132 N 42).
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4.5. Wie erwähnt ist erwiesen, dass die B._ der G._ Vermittlungspro-
visionen für Kunden auszahlte, die gar nicht von der G._ vermittelt wurden.
Unbestritten blieb auch, dass der Beschuldigte als Inhaber und alleiniger sowie
einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der G._ (vgl. öffentlicher Aus-
zug aus dem Handelsregister Zürich, ..., Eintragung der Gesellschaft am tt. mm.
2013) im Zeitpunkt der Auszahlungen nicht über den Registereintrag gemäss Art.
43 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG, SR 961.01) bzw. die Bewilligung
der FINMA und die fachliche Qualifikation gemäss Art. 3 und Art. 184 der Auf-
sichtsverordnung (AVO, SR 961.011) verfügte. Nach unwidersprochener Darstel-
lung von E._ anlässlich seiner Befragung in Anwesenheit des Beschuldigten
habe es wegen eines Todesfalls in der Familie bei der Schulung des Beschuldig-
ten zum Versicherungsvermittler Verzögerungen gegeben. Ob der Beschuldigte
die Ausbildung je abgeschlossen habe, wisse er nicht (Urk. 83 S. 7). Der Be-
schuldigte selbst verneinte anlässlich der heutigen Verhandlung die Frage, ob er
die Schulung als Versicherungsvermittler abgeschlossen habe. Da er nicht in der
Versicherungsbranche habe weiterarbeiten wollen, habe er dieses Vorhaben "auf
Eis gelegt" (Urk. 131 S. 4). Der Beschuldigte ist heute denn auch nicht im öffentli-
chen Register der Versicherungsvermittler eingetragen.
4.6. Der Beschuldigte ist nach eigenen Angaben in Zürich aufgewachsen, hat
Automechaniker gelernt und danach eine Weiterbildung zum technischen
Kaufmann gemacht (Urk. 50601049). Heute ist er selbständig tätig und hat eine
... [Firma] (Urk. 80 S. 2, Urk. 131 S. 2 f.). Es sind keinerlei Hinweise vorhanden,
dass er ein intellektuelles oder sprachliches Handicap hätte. Vor diesem Hinter-
grund hat er ganz klar erkennen können und auch erkannt, dass die Sache mit
den Provisionsgutschriften über die G._ "zum Himmel stinkt", wie man um-
gangssprachlich sagt und wie das Ganze letztlich auch vom Beschuldigte selber
bezeichnet wurde (vgl. Prot. I S. 18):
4.6.1. Allein der Umstand, dass vorliegend Steuersubstrat verschoben werden
sollte, hätte bereits jeden vernünftigen Menschen zweifeln lassen müssen. Hätte
E._ tatsächlich Anspruch auf Vermittlungsprovisionen gehabt, so hätte die
B._ die Provisionen auch an E._ ausbezahlt und dieser hätte die Gelder
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dem Beschuldigten zur Schuldentilgung weitergeleitet. Das Vorgehen mit der
Auszahlung von Provisionsansprüchen an die G._ enthält mit anderen Wor-
ten bereits die Verheimlichung der tatsächlichen steuerbaren Einkünfte
von E._. Kommt hinzu, dass mit der Auszahlung von Provisionen an die
G._ die unwahre Behauptung verbunden ist – ob dies eine Urkunden-
fälschung im Sinne von Art. 251 StGB darstellt, kann vorliegend dahingestellt
bleiben –, dass die G._ Vermittlungsleistungen erbracht habe, obwohl der
Beschuldigte klar wusste, dass er keine solchen Leistungen erbrachte
(vgl. Urk. 132 N 32). Da der Beschuldigte zudem die vorgeschriebene Schulung
zum Versicherungsvermittler nach Art. 184 AVO, deren Abschlussprüfungs-
modalitäten von der FINMA geregelt werden, begonnen hat, darf auch zweifelsfrei
angenommen werden, dass ihm bewusst war, dass er bzw. die G._ noch gar
nicht berechtigt waren, Versicherungen zu vermitteln.
4.6.2. Die Verteidigung bringt in diesem Zusammenhang vor, der Beschuldigte sei
gar nicht verpflichtet gewesen, sich im entsprechenden Register gemäss Art. 43
VAG eintragen zu lassen, da gemäss Art. 183 Abs. 1 lit. a AVO für Ver-
sicherungsvermittler dann keine zwingende Eintragungspflicht bestehe, wenn sie
während eines Kalenderjahres Provisionseinnahmen mehrheitlich nur mit einem
oder zwei Versicherungsunternehmen realisieren würden (Urk. 132 N 21). Zudem
hätte – so der Verteidiger – die B._ eine Registrierung prüfen müssen. Der
Beschuldigte habe somit davon ausgehen dürfen, dass die blosse Anmeldung
respektive der (anfängliche) Besuch der Vermittlerschulung für die B._ ge-
nügt habe, um die Provisionszahlungen auszulösen (Urk. 132 N 22). Ob der Be-
schuldige gesetzlich zu einem Registereintrag verpflichtet gewesen wäre oder
nicht, ist hinsichtlich der Frage hier interessierenden Frage des Wissens oder
Nichtwissen-Wollens um die Unrechtmässigkeit der erhaltenen Provisionen nicht
von Belang. Entscheidend ist nur, und dies räumte die Verteidigung selber ein,
dass der Beschuldigte Provisionen erhielt, obwohl er in der fraglichen Zeit selber
keine Kunden vermittelte und nicht über die berufliche Qualifikation, mithin den
Abschluss der Vermittlerschule, verfügte (Urk. 132 N 21). Nur am Rande sei
bemerkt, dass der Beschuldigte den entsprechenden Registereintrag gemäss
Beiblatt zum abgeschlossenen Vermittlervertrag per November 2013 zumindest in
- 16 -
Aussicht gestellt hatte (Urk. 20102080). Selbst wenn die B._ gemäss Vertei-
digung auf diese Vorgaben keinen grossen Wert gelegt haben sollte (vgl. Urk. 93
S. 16), würde dies den Beschuldigten nicht von der Vornahme einer solchen
Eintragung entbinden und nichts an der Tatsache ändern, dass er trotz fehlender
Voraussetzungen Provisionen entgegennahm. Der Beschuldigte überspannt hier
den Bogen der Vernunft, wenn er unterstellt, die B._ würde ohne Weiteres
Versicherungsprovisionen an Vermittler auszahlen, welche weder die ihnen
vertraglich auferlegte Pflicht zur Vermittlung von Versicherungsgeschäften erfüllen
noch über die nötigen Anforderungen dazu verfügen (vgl. Urk. 20102067).
4.6.3. Auch der Beschuldigte selber konnte keinen vernünftigen Grund angeben,
weshalb für die Rückzahlung der Schulden dieser komplizierte Weg der Schul-
dentilgung gewählt wurde. Wenn E._ rechtlich Anspruch auf die Provisionen
gehabt hätte, was die Verteidigung sinngemäss unterstellt, erschliesst sich nicht,
weshalb die B._ diese Provisionen nicht direkt an E._ ausbezahlt und
E._ seine Schulden beim Beschuldigten nicht bar beglichen oder von einem
seiner Konti überwiesen hat. Die Staatsanwaltschaft weist in diesem
Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass kein Grund ersichtlich ist, weshalb sich
E._ für die Übernahme sämtlicher dem Beschuldigten entstandenen Kosten
hätte bereit erklären sollen. Dadurch reduzierte sich faktisch der verrechenbare
Betrag der Schulden im Umfang der anfallenden Kosten. Wären die Provisionen
E._ tatsächlich zugestanden, hätte er mit einer an ihn gerichteten Aus-
zahlung derselben und der späteren Weiterleitung an den Beschuldigten sogleich
eine Schuldentilgung im vollen Umfange erreichen können (Urk. 134 N 5). Die
aufwendige und wenig praktikable Vorgehensweise spricht somit klar gegen die
Sachdarstellung des Beschuldigten, nichts von der fehlenden Provisionsberech-
tigung geahnt zu haben. Es ist nicht auszumachen, weshalb der Beschuldigte in
eine derart komplizierte Schuldentilgung hätte einwilligen sollen, wenn er keinerlei
Zweifel an der Rechtmässigkeit der seitens der B._ ausbezahlen Provisionen
gehabt hätte. Auch ein Hehler, der bei Nacht und Nebel von einem Unbekannten
einen Koffer voll Silberbestecke und Schmuck erhält, kann nicht ernsthaft behaup-
ten, er habe nicht gewusst, dass die Sachen gestohlen worden waren, obschon
ihm dieses Wissen naturwissenschaftlich nie nachgewiesen werden kann.
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4.6.4. Mit der Vorinstanz erweist sich der Erklärungsversuch der Verteidigung, die
Vorgehensweise sei im Zusammenhang mit einer möglichen Steueroptimierung
gestanden, als unbehelflich und nachgeschoben, zumal eine allfällige Steuerer-
sparnis zu Gunsten von E._ gar nie Gesprächsgegenstand zwischen den Di-
rektbeteiligten war (Urk. 93 S. 33; Urk. 132 N 45). Soweit der Verteidiger in
diesem Zusammenhang geltend machen will, es hätte primär an den Unter-
suchungsbehörden gelegen, vertieft nach möglichen Gründen für das gewählte
Vorgehen zu forschen, ist er nicht zu hören. Zwar ist es grundsätzlich Sache der
Anklagebehörde, die Schuld einer beschuldigten Person zu beweisen. Wenn
allerdings ein Beschuldigter eine ihn entlastende Behauptung aufstellt, ohne dass
er diese wenigstens in einem Mindestmass glaubhaft machen kann, findet der
Grundsatz "in dubio pro reo" keine Anwendung, und es muss nicht jede aus der
Luft gegriffene Schutzbehauptung von der Anklagebehörde durch einen hieb- und
stichfesten Beweis widerlegt werden können (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch StPO,
3. Auflage 2017, N 216 f. und N 220). Andernfalls könnte jede Anklage mit einer
abstrusen Schutzbehauptung zu Fall gebracht werden. Nichts anderes hat des-
halb im vorliegenden Fall zu gelten, insbesondere auch hinsichtlich der weiteren
Mutmassungen, wonach beispielsweise eine anstehende Scheidung ein Grund
sein könne, um Einkommen "über andere Kanäle fliessen zu lassen" (Urk. 132
N 42).
4.7. Hinzu kommen die oben aufgeführten Aussagen von E._, welcher er-
klärte, dass der Beschuldigte über das Vorgehen – wenn auch nicht im Detail –
Bescheid wusste, insbesondere wie die Provisionen zustande kamen. Seine Aus-
sagen sind nur schon deshalb glaubhaft, weil sie frei von Fantasiesignalen sind
und weil sie nahtlos in das logische Gesamtbild passen. Daran ändert nichts,
dass E._ seine Aussagen anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung
teilweise leicht relativierte (Urk. 132 N 36; Urk. 83). E._ blieb im Kern dabei,
dass er dem Beschuldigten gegenüber erklärte, er habe Kunden, die er umschrei-
ben könne, es gebe Provisionen und der Beschuldigte bekomme das Geld
(Urk. 83 S. 2 f. und S. 10). Dass E._ hinsichtlich des Wissens und des Ver-
ständnisses des Beschuldigten über das Vorgehen lediglich seine eigene Wahr-
nehmung schildert und sich nicht einfach auf apodiktische Behauptungen ver-
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steift, spricht für die Glaubhaftigkeit von dessen Äusserungen. Niemand kann
letztlich in den Kopf eines anderen Menschen schauen, sondern nur interpretie-
ren, ob das Gegenüber die Äusserungen verstanden hat. Auf der anderen Seite
ist es schlechterdings befremdlich, wenn der Verteidiger behauptet, der Beschul-
digte habe im Gegensatz zu E._ zum Kerngeschehen schlüssig ausgesagt
(Urk. 86 S. 15). Das Gegenteil ist der Fall. Der Beschuldigte beschränkte sich
zum Kerngeschehen im Wesentlichen auf die Aussage, E._ habe ihm ge-
sagt, er würde ihm zwecks Schuldentilgung "Kunden zuschreiben", die ihm zu-
ständen (Urk. 50601024; Urk. 50601010). Ansonsten machte der Beschuldigte
nur Ausführungen zu den Schulden von E._ und zur Abrechnung der Provi-
sionen oder zu anderen Punkten, die vorliegend irrelevant sind (z.B. zur gemein-
samen Reise nach ... [Stadt in Asien]). Bei Vorhalten, die den Anklagevorwurf di-
rekt betrafen, berief er sich fast ausschliesslich auf sein Aussageverweigerungs-
recht (Urk. 50601035; Urk. 80; Urk. 131). Weshalb E._ zudem den Beschul-
digten zu Unrecht belasten sollte, ist nicht ersichtlich. Allein die Erklärung, ein
Mitbeschuldigter habe durch eine falsche Anschuldigung eine Strafmilderung we-
gen Kooperation mit den Strafbehörden erwirken wollen, überzeugt ohne weitere
Anhaltspunkte für eine solche Hypothese nicht. So liegen beispielsweise keinerlei
Anhaltspunkte vor, dass E._ dem Beschuldigten feindlich gesinnt wäre oder
ein Rachebedürfnis hätte. Schliesslich hat er den Beschuldigten in die Sache
hineingezogen und nicht umgekehrt.
4.8. Nicht zu folgen ist der Verteidigung, wenn sie sinngemäss vorbringt, der
Beschuldigte habe kein Motiv gehabt, bei einem "krummen Ding" mitzumachen,
da E._ seine Schulden jeweils beglichen habe (Urk. 86 S. 5; Urk. 132 N 32).
Das finanzielle Motiv des Beschuldigten liegt auf der Hand. Bereits in der Unter-
suchung führte der Beschuldigte aus, dass er E._ laufend und vergeblich
Druck aufsetzen musste, damit dieser seine hohen Schulden von über Fr.
120'000.– aus Konsumationen anlässlich von Barbesuchen bei ihm zurückzahle
(Urk. 50601012; Urk. 86 S. 5). E._ habe ihn ständig vertröstet und habe nie
von sich aus die Schulden angesprochen (Urk. 50601012). Weil sein Verbot,
Konsumationen von E._ anzuschreiben, von den Barangestellten missachtet
worden sei, habe der Beschuldigte gemäss eigenen Aussagen schliesslich seinen
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Angestellten für den Widerhandlungsfall sogar die fristlose Kündigung angedroht
(Urk. 50601012 S. 8). Entgegen der Verteidigung geschah dies nicht erst Ende
Dezember 2013, sondern bereits im September 2013 (Urk. 50601017; Prot. II S.
13 f.). Mit der Staatsanwaltschaft tut man so etwas nicht, wenn man bezüglich der
Kreditwürdigkeit des Kunden sowie der vereinbarten Schuldentilgung keine ernst-
haften Bedenken hat (Prot. II S. 11). Wenn es E._ demnach tatsächlich ein
Leichtes gewesen wäre, die Schulden zurückzuzahlen – wie dies die Verteidigung
glauben machen will, was aber selbst von E._ nie behauptet wurde (Urk. 86
S. 5) –, dann hätte E._ dem Beschuldigten auch nicht das zweifelhafte An-
gebot mit den Vermittlungsprämien gemacht (Urk. 50101105). Dafür spricht eben-
falls, dass E._ gemäss Aussagen des Beschuldigten vom geschuldeten
Geldbetrag bis heute noch nichts zurückbezahlt hat (Urk. 131 S. 4).
4.9. Schliesslich ist zu erwähnen, dass die Provisionen über mehrere Monate
hinweg ausbezahlt wurden und der Beschuldigte auch Listen führte und Steuer-
berechnungen machte (Urk. 50601012 ff.). Er hatte also genügend lange Zeit,
sich Gedanken über das von E._ vorgeschlagene Vorgehen und dessen
Rechtmässigkeit zu machen. Jedem auch nur halbwegs vernünftigen Menschen
hätten da schon lange und mehrfach die "Alarmglocken" geläutet. Weshalb dem
Beschuldigten erst im November/Dezember 2013 begründete Zweifel an der ver-
einbarten Vorgehensweise gekommen sein sollen ist nicht ersichtlich (Urk. 132
N 47). Dass der Beschuldigte von den Zahlungen völlig überrascht worden sei,
gleichwohl aber erst später an der Rechtmässigkeit des gewählten Vorgehens
gezweifelt habe, als E._ ihm immer mehr ausgewichen sei, vermag nach
dem Gesagten mit der Vorinstanz nicht zu überzeugen (Urk. 93 S. 34 ff.). Es
bestehen deshalb keine ernsthaften Zweifel daran, dass der Beschuldigte um die
Unrechtmässigkeit ihres gemeinsamen Tuns wusste. Es war dabei nicht nötig, in
die technischen Einzelheiten der Computermanipulationen eingeweiht zu sein.
Der Beschuldigte wusste, dass E._ Kunden auf den Namen des Beschuldig-
ten codierte und der Beschuldigte dafür Provisionen erhielt (Urk. 50101071
F/A 6), mithin durch eine Datenmanipulation ein unzutreffendes Ergebnis in
der Datenverarbeitung herbeigeführt wurde. Es ist deshalb erwiesen, dass der
Beschuldigte bewusst Provisionen über die G._ entgegennahm, auf welche
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weder er noch E._ rechtlich einen Anspruch hatten, und wodurch die
B._ im Umfang von Fr. 106'612.20 geschädigt wurde.
V. Rechtliche Würdigung
1. Tatbestand
1.1. Wer gemäss Art. 147 StGB in der Absicht, sich oder einen andern
unrechtmässig zu bereichern, durch unrichtige, unvollständige oder unbefugte
Verwendung von Daten oder in vergleichbarer Weise auf einen elektronischen
oder vergleichbaren Datenverarbeitungs- oder Datenübermittlungsvorgang
einwirkt und dadurch eine Vermögensverschiebung zum Schaden eines andern
herbeiführt oder eine Vermögensverschiebung unmittelbar darnach verdeckt, wird
mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
1.2. Soweit die Verteidigung das Vorliegen eines (Eventual-)Vorsatzes bestrei-
tet, wurde darauf bereits im Rahmen der Sachverhaltserstellung eingegangen
(vgl. vorstehend Erw. IV). Zusammenfassend kann an dieser Stelle nochmals
festgehalten werden, dass keine vollständige Gewissheit und genaue Kenntnis
der Manipulationen im Computersystem der B._ erforderlich waren. Es ge-
nügte, dass der Beschuldigte die Umstände kannte, welche den Verdacht nahe
legten, dass die Provisionen weder ihm noch E._ rechtmässig zustanden. Er
hielt die Unrechtmässigkeit der Auszahlung somit bereits von Anfang an für mög-
lich und nahm dies aus Gleichgültigkeit in Kauf respektive informierte sich be-
wusst nicht näher darüber, in der Absicht, sich zu bereichern. Ab Dezember 2013
hatte der Beschuldigte sichere Kenntnis davon.
2. Mittäterschaft
2.1. Die Verteidigung stellt sich auf den Standpunkt, der Beschuldigte wäre
mangels Tatbegehung in Mittäterschaft selbst dann freizusprechen, wenn er ge-
wusst hätte, dass weder er noch E._ Anspruch auf die Provisionen gehabt
hätten (Urk. 132 N 50 ff.).
- 21 -
2.2. Der Mitbeschuldigte E._ hat absichtlich unwahre Angaben im
Computersystem der B._ eingegeben, welche den Mitarbeitern, die für die
Provisionsauszahlungen zuständig waren, suggerierten, dass die betreffenden
Kunden von der Firma des Beschuldigten, der G._, vermittelt worden seien.
Gestützt auf diese Angaben im Computersystem zahlte die B._ der G._
Provisionen aus, auf welche die G._ bzw. der Beschuldigte rechtlich keinen
Anspruch hatten und in welchem Umfang die B._ in ihrem Vermögen ge-
schädigt wurde.
2.3. Die Verteidigung rügt, dass dem Beschuldigten keine Handlungen im
Zusammenhang mit den Manipulationen am Computersystem der B._ vor-
geworfen werden (Urk. 86 S. 17; Urk. 132 N 51 f. und N 59 ff.). Der Beschuldigte
habe sich somit gar nicht in den Kreislauf der unrechtmässigen Handlungen ein-
gemischt, weshalb kein relevanter Tatbeitrag des Beschuldigten erfolgt sei. Dem
ist zu widersprechen. Mit dem zur Verfügung stellen der G._ als Provisions-
empfängerin, unter wahrheitswidriger Vorgabe, die G._ habe Versicherungen
vermittelt, sowie seiner persönlichen Bereicherung am Deliktserlös hat der
Beschuldigte einen wesentlichen Tatbeitrag im Sinne einer unabdingbaren Teil-
nahmehandlung erfüllt. Arbeitsteilung ist ein typisches Merkmal von Mittäter-
schaft. Allein der Umstand, dass E._ für den Fall, dass der Beschuldigte eine
Mitwirkung am betrügerischen Vorgehen verweigert hätte, jemand anderen ge-
funden hätte, über welchen er die Provisionen unrechtmässig hätte abrechnen
können (Urk. 86 S. 21; Urk. 132 N 63), ändert an der Tatbestandsmässigkeit
nichts. Mit der Staatsanwaltschaft ist die Kausalität immer am tatsächlich Vorge-
fallenen zu beurteilen, nie an hypothetischen anderen denkbaren Varianten eines
Geschehnisablaufes (Prot. II S. 9). Niemand ist unersetzlich und für jede Straftat
findet sich ein anderer Kumpane. Das schliesst die Strafbarkeit nicht aus.
3. Gehilfenschaft
Während die Verteidigung vor Vorinstanz eventualiter geltend machte, es liege
höchstens Gehilfenschaft vor, äusserte sie sich anlässlich der Berufungsverhand-
lung dahingehend, dass neben einer Mittäterschaft auch eine Gehilfenschaft des
Beschuldigten zu verneinen sei, da der Beschuldigte keinen kausalen Tatbeitrag
- 22 -
geleistet habe (Urk. 86 S. 5; Urk. 132 N 63 ff.). Letzteres wurde bereits widerlegt.
Die Qualifikation der Gehilfenschaft scheidet vorliegend aber schon deshalb aus,
weil der Beschuldigte den gesamten Erlös aus den unrechtmässig ausbezahlten
Provisionen erhielt. Wer derart intensiv am Erfolg bzw. der Beute teilnimmt, kann
nicht bloss als untergeordneter Gehilfe betrachtet werden, sondern bekundet
deutlich seinen Tatwillen und seine Tatherrschaft. Der Mittäter E._ hat von
diesen über die G._ ausbezahlten Geldern nichts in bar erhalten. Daran än-
dert nichts, dass sich damit seine Schulden beim Beschuldigten reduzierten. Es
handelt sich letztlich um eine klassische "win-win-Situation". Zudem hat der Be-
schuldigte die G._ als Alleininhaber zur Verfügung gestellt, um über diese
Provisionen abzurechnen. In diesem Sinne war der Beitrag des Beschuldigten
entgegen der Ansicht der Verteidigung unabdingliche Voraussetzung für die Erfül-
lung der Tat (Urk. 132 N 59 ff.). Der Beschuldigte hat deshalb als Mittäter zu gel-
ten. Auf seine Rolle beim Tatentschluss wird im Rahmen der Strafzumessung
nochmals eingegangen.
4. Fazit
Mit seiner Mitwirkung hat der Beschuldigte den Tatbestand des betrügerischen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Mittäterschaft mehr-
fach erfüllt. Er handelte ab Dezember 2013 direktvorsätzlich, zuvor mit Eventual-
vorsatz. Es kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen
werden (Urk. 93 S. 40-47).
VI. Strafe
1. Ausgangslage
Die Vorinstanz sanktionierte den Beschuldigten mit einer bedingt ausgesproche-
nen Freiheitsstrafe von 14 Monaten. Die Verteidigung beantragt im Falle eines
Schuldspruchs, es sei von einer Bestrafung des Beschuldigten im Sinne von
Art. 53 StGB abzusehen respektive sei der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von
maximal 60 Tagessätzen zu bestrafen (Urk. 132 S. 1 und N 67 ff.). Die Staatsan-
waltschaft hält dafür, die Voraussetzungen von Art. 53 StGB seien vorliegend
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nicht erfüllt. Sie beantragt daher die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids,
mithin die Bestrafung mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten
(Urk. 134). Wie sogleich aufzuzeigen sein wird, steht unabhängig der konkret
auszusprechenden Sanktion eine Strafbefreiung vorliegend ausser Frage. Es
rechtfertigt sich deshalb, die diesbezüglichen Vorbringen der Verteidigung vorab
zu behandeln.
2. Strafbefreiung
2.1. Während die Möglichkeit eines Strafverzichts gemäss Art. 53 StGB im
alten Recht für bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren in
Betracht kam, ist der Anwendungsbereich im geltenden Recht nunmehr maximal
auf bedingte Freiheitstrafen von bis zu einem Jahr begrenzt worden
(s.a. WOHLERS, Handkommentar StGB, 4. Auflage 2020, Art. 53 N 2). Da sich das
neue Recht nicht als milder erweist, sind die Voraussetzungen eines allfälligen
Strafverzichts mit der Verteidigung daher grundsätzlich gemäss Art. 53 aStGB zu
prüfen (Urk. 132 N 78). Nebst dem Erfordernis einer bedingt ausgesprochenen
Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren – welche Voraussetzung aufgrund des Ver-
schlechterungsverbots vorliegend grundsätzlich gegeben wäre – sieht das Gericht
gemäss Art. 53 aStGB von einer Bestrafung ab, wenn der Täter den Schaden
gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm
bewirkte Unrecht auszugleichen, und das Interesse der Öffentlichkeit und des
Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind.
2.2. Die Verteidigung macht geltend, der Beschuldigte habe anlässlich der
ersten polizeilichen Befragung einen Bargeldbetrag von Fr. 112'862.30 zuhanden
der B._ abgegeben, damit deren Schaden vollumfänglich gedeckt und Wie-
dergutmachung geleistet. Es bestehe kein Interesse mehr an der Strafverfolgung
des Beschuldigten, insbesondere sei nicht ersichtlich, welches Interesse die
B._ noch an einer Bestrafung und inwiefern die Öffentlichkeit ein genügen-
des Interesse an der Strafverfolgung haben könne (Urk. 132 N 79 ff.).
Die Staatsanwaltschaft hält dagegen, der Beschuldigte habe zwar eine Wieder-
gutmachung in vollem Umfange geleistet, jedoch zeige er sich weder einsichtig
- 24 -
noch reuig. Ob die B._ als Privatklägerin noch ein Interesse an der Bestra-
fung des Beschuldigten habe, könne deshalb offenbleiben. Sodann bestehe vor-
liegend ein grosses öffentliches Interesse an der Strafverfolgung, seien die inkri-
minierten Handlungen doch im Geschäftsverkehr erfolgt. Ein Strafverzicht sei auf-
grund der konkreten Umstände nicht gerechtfertigt (Urk. 134 N 11 ff.).
2.3. Trotz der geleisteten finanziellen Wiedergutmachung sind die Vor-
aussetzungen für eine Strafbefreiung vorliegend in Übereinstimmung mit der
Staatsanwaltschaft nicht erfüllt. Zunächst ist ein Strafbedürfnis der B._ als
Privatklägerin offensichtlich (weiterhin) gegeben. So hat sich diese noch im
Berufungsverfahren aktiv beteiligt und ausdrücklich die Bestätigung des
vorinstanzlichen Entscheids, mithin die Bestrafung des Beschuldigten, beantragt
(Urk. 106; Urk. 128). Die Staatanwaltschaft hat sodann zutreffend dargelegt, dass
das öffentliche Interesse an einer Strafverfolgung selbst dann bestehen kann,
wenn bei Delikten gegen Individualinteressen ein Schadensausgleich erfolgte.
Dies ist – wie vorliegend – dann der Fall, wenn die Schwere der Schuld oder
präventive Bedürfnisse die Strafverfolgung erzwingen (BGE 135 IV 23). Vor-
liegend besteht aufgrund des inkriminierten Verhaltens des Beschuldigten, insbe-
sondere unter Berücksichtigung der erheblichen Deliktssumme sowie des langen
Deliktszeitraumes von rund 10 Monaten (s.a. nachfolgend Erw. VI.4.), sowohl aus
spezial- als auch generalpräventiver Sicht ein mehr als nur geringes öffentliches
Interesse an der Strafverfolgung. Des Weiteren wird gemäss höchstrichterlicher
Rechtsprechung auch unter Geltung Art. 53 aStGB vorausgesetzt, dass der Täter
die Normverletzung anerkennt und sich bemüht, den öffentlichen Frieden wieder-
herzustellen (BGE 135 IV 12; WOHLERS, Handkommentar StGB, a.a.O., Art. 53
N 5 m.H.). Auch dieses Erfordernis ist vorliegend klarerweise nicht erfüllt. Eine
Strafbefreiung ist daher nicht in Betracht zu ziehen. Die geleistete finanzielle
Wiedergutmachung wird jedoch fraglos im Rahmen der Strafzumessung zu
berücksichtigen sein.
3. Strafrahmen und anwendbares Recht
Wie noch aufzuzeigen sein wird, ist aufgrund der konkret auszusprechenden
Strafe vom milderen alten Sanktionenrecht auszugehen (Art. 2 Abs. 2 StGB).
- 25 -
Es ist demnach eine Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen respektive eine Freiheits-
strafe bis zu fünf Jahren festzulegen (Art. 147 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 34 Abs. 1
aStGB). Gewerbsmässigkeit ist nicht Gegenstand der Anklageschrift.
4. Tatverschulden
Nach Ansicht der Verteidigung sei die vorinstanzlich festgelegte Einsatzstrafe von
17 Monaten unangemessen hoch ausgefallen, insbesondere da dem Beschuldig-
ten nur eine geringe kriminelle Energie attestiert worden sei (Urk. 132 N 69). Dem
ist nicht zu folgen. Die Deliktssumme von über Fr. 100'000.– ist erheblich. Ebenso
der Deliktszeitraum von rund 10 Monaten. Sodann fällt die mehrfache Tatbe-
gehung straferhöhend ins Gewicht. Wenn die Vorinstanz vor diesem Hintergrund
von geringer krimineller Energie spricht, ist dies nicht nachvollziehbar (Urk. 93
S. 50). Zutreffend ist demgegenüber, dass der Anstoss für die Tat nicht vom
Beschuldigten kam, sondern vom Mitbeschuldigten E._. Dass der Beschul-
digte aber unter Druck stand, sich beispielsweise in einer finanziellen Notlage be-
fand oder E._ einen Gefallen schuldete, kann nicht gesagt werden. Er hätte
E._'s Vorschlag leicht ablehnen können. Zu berücksichtigen ist weiter, dass
der Beschuldigte bis Dezember 2013 "lediglich" eventualvorsätzlich handelte. In-
sofern relativiert die subjektive Tatschwere das objektive Tatverschulden leicht.
Wenn die Vorinstanz die Tatschwere mit 17 Monaten gewichtete, ist dies insge-
samt angemessen.
5. Täterkomponenten
5.1. Der Beschuldigte ist im ... [Staat in Vorderasien] geboren, im Oktober 1986
in die Schweiz gekommen und in der Stadt Zürich aufgewachsen. Er absolvierte
eine Berufsausbildung zum Automechaniker und liess sich zum technischen
Kaufmann weiterbilden. Gegenwärtig ist der Beschuldigte Geschäftsführer der
"H._ GmbH". Er ist sodann ledig und hat keine Kinder (Urk. 5061049;
Urk. 131 S. 1 ff.). Mit der Vorinstanz liegen hinsichtlich der persönlichen Verhält-
nisse keine strafzumessungsrelevanten Umstände vor.
- 26 -
5.2. Der Umstand, dass der Beschuldigte die gesamten Provisionen den Straf-
behörden übergab, den Schaden somit wiedergutmachte, ist erheblich strafmin-
dernd zu berücksichtigen. Eine Reduktion der Strafe im Bereich von 5 Monaten ist
gerechtfertigt.
5.3. Weitere Täterkomponenten, die sich auf die Strafzumessung auswirken,
sind nicht ersichtlich.
6. Weitere Strafzumessungskomponenten
6.1. Die Verteidigung moniert, seit der ersten Einvernahme in dieser Sache
seien mehr als 6 1⁄2 Jahre vergangen, was entgegen der Vorinstanz mehr als nur
eine leichte Verletzung des Beschleunigungsgebotes darstelle (Urk. 132 N 71).
6.2. Die Verteidigung übersieht, dass hinsichtlich der Frage der Verletzung des
Beschleunigungsgebotes nicht unbesehen der konkreten Umstände generell auf
die Gesamtdauer des Verfahrens abgestellt werden kann. Es liegt jedoch auf der
Hand, dass es sowohl im Untersuchungs- als auch im Berufungsverfahren zu
erheblichen Verzögerungen von insgesamt rund zwei Jahren kam, die nicht der
Beschuldigte zu vertreten hatte. Deshalb rechtfertigt sich wegen der Verletzung
des Beschleunigungsgebotes eine weitere Reduktion der Strafe im Bereich von
zwei Monaten.
7. Strafhöhe und Strafart
7.1. Unter Berücksichtigung aller Strafzumessungsfaktoren ist eine Strafe von
10 Monaten bzw. 300 Tagessätzen Geldstrafe angemessen. Da der Beschuldigte
keine Vorstrafen aufweist, ist bei dieser Strafhöhe eine Geldstrafe auszusprechen
(BGE 120 IV 67).
7.2. Soweit die Verteidigung moniert, die Strafe stehe nicht in einem angemes-
senen Verhältnis zu den Sanktionen der Mitbeschuldigten J._ und des
"Haupttäters" E._, ist sie nicht zu hören (Urk. 132 N 72). Der Grundsatz der
Individualisierung und das dem Sachgericht eingeräumte Ermessen führen
notwendigerweise zu einer gewissen Ungleichheit bei der Strafzumessung. Selbst
- 27 -
gleich oder ähnlich gelagerte Fälle unterscheiden sich durchwegs massgeblich in
zumessungsrelevanten Punkten, was allein jedoch nicht ausreicht, um auf die
Unangemessenheit einer Strafe zu schliessen (vgl. BGE 135 IV 191 Erw. 3.1
S. 193; Urteil 6B_507/2020 vom 17. August 2020 Erw. 2.2.2). Entsprechend hat
die Staatsanwaltschaft in zutreffender Weise darauf hingewiesen, dass sich der
Mitbeschuldigte E._ im Gegensatz zum Beschuldigten von Anfang an
vollumfänglich geständig zeigte und dessen Sanktion – er wurde im abgekürzten
Verfahren zu einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt – somit nicht unbe-
sehen der konkreten Verhältnisse zum Vergleich herangezogen werden kann
(Prot. II S. 11). Der Mitbeschuldigte J._ wurde erstinstanzlich zwar mit einer
tieferen Strafe belegt, als der Beschuldigte heute zu gewärtigen hat, jedoch
beträgt der durch den Mitbeschuldigten J._ verursachte Schaden auch ledig-
lich rund ein Zehntel des vorliegend zu beurteilenden Schadens. Eine Ungleich-
behandlung von Mittätern liegt damit ebenfalls nicht vor. Im Übrigen ist die Ver-
teidigung darauf hinzuweisen, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
ohnehin kein Anspruch auf "Gleichbehandlung im Unrecht" unter Mittätern besteht
und einer angemessenen Strafe nicht mit dem formalen Argument begegnet wer-
den kann, es bestehe ein Missverhältnis zur Strafe des Mittäters (BGE 135 IV 191
Erw. 3.4 S. 195).
8. Tagessatzhöhe
8.1. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung erklärte der Beschuldigte,
im letzten Jahr als Geschäftsführer ein Einkommen von netto rund Fr. 70'000.–
erzielt, jedoch keinen Gewinnanteil bezogen zu haben. Er habe keine Schulden
und ein Vermögen von rund Fr. 250'000.–. Für die Miete bezahle er monatlich
Fr. 2'850.– und die Krankenkasse koste ca. Fr. 300.– pro Monat (Urk. 131 S. 2
ff.). Aktuell könne sich der Beschuldigte monatlich Fr. 4'500.– als Lohn auszahlen
lassen (Urk. 131 S. 2 ff.; Urk. 132 N 73; Urk. 133/1).
8.2. Da bei einer hohen Anzahl Tagessätze nach Auffassung des Bundesge-
richts eine Reduktion von 10 bis 30 Prozent angebracht und das Vermögen – ab-
gesehen von hier nicht vorliegenden Erträgnissen – nur insoweit von Bedeutung
ist, als der Täter seine Lebenshaltungskosten aus dessen Substanz bestreitet, er-
- 28 -
scheint mit der Verteidigung ein Tagessatz von Fr. 50.– den persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen (Art. 34 Abs. 2
aStGB; BGE 134 IV 60 S. 69 f. und S. 73).
9. Vollzug
Die Vorinstanz gewährte dem Beschuldigten als Ersttäter den bedingten Vollzug
der Strafe unter Ansetzung der minimalen Probezeit von zwei Jahren (Urk. 93
S. 53). Dabei hat es aufgrund des Verschlechterungsverbots im Rechtsmittel-
verfahren gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO zu bleiben.
10. Fazit
Der Beschuldigte ist mit einer Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 50.– zu
bestrafen, wobei der Vollzug aufzuschieben und die Probezeit auf zwei Jahre
festzusetzen ist.
VII. Beschlagnahmungen
Gestützt auf Art. 263 Abs. 1 StPO und Art. 267 Abs. 3 StPO können sichergestell-
te Vermögenswerte zur Deckung der Verfahrenskosten herangezogen werden.
Die Anträge der Verteidigung sind durch ihren Antrag auf Freispruch motiviert.
Eventualiter begründete sie ihren Antrag nicht (Urk. 132 N 86). Deshalb rechtfer-
tigt es sich, auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen
(Urk. 93 S. 59). Soweit ein allfälliger Restbetrag verbleibt, ist dieser der Privat-
klägerin in Anrechnung an ihre Prozessentschädigung zuzuweisen. Die Konto-
sperre ist aufzuheben.
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren
Da der Beschuldigte schuldig gesprochen wird, ist die vorinstanzliche Kostenauf-
lage (Ziff. 9) zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO; Art. 428 Abs. 3 StPO). Dement-
sprechend ist auch die Prozessentschädigung an die Privatklägerin für das erst-
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instanzliche Verfahren von Fr. 10'942.35 zu bestätigen. Es kann auch hier auf die
vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 93 S. 60 f.).
2. Berufungsverfahren
2.1. Im Berufungsverfahren unterliegt der Beschuldigte mit seinem Antrag auf
einen Freispruch. Demgegenüber wurde das Strafmass leicht reduziert, jedoch
keineswegs in dem vom Beschuldigten eventualiter beantragten Umfang. In
Gewichtung der Parteianträge rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten zu 9/10
dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu 1/10 auf die Staatskasse zu nehmen
(Art. 428 Abs. 1 StPO). Da der Beschuldigte über genügend finanzielle Mittel ver-
fügt, hat die definitive Kostenauflage im genannten Umfang auch für die Kosten
der amtlichen Verteidigung zu gelten.
2.2. Für die im Berufungsverfahren geltend gemachten Aufwendungen der er-
betenen Verteidigung bis zur Berufungsverhandlung (Fr. 11'852.35 inkl. Auslagen
und MwSt.; vgl. Urk. 133/2) ist dem Beschuldigten ausgangsgemäss eine
reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 1'200.– zuzusprechen (Art. 436 StPO).
2.3. Da Rechtsanwalt Dr. iur. X._ auf entsprechendes Gesuch hin mit heu-
tiger Wirkung als amtlicher Verteidiger bestellt wurde, rechtfertigt es sich, ihn für
die Aufwendungen der Berufungsverhandlung samt Nachbesprechung und We-
gentschädigung (gesamthaft rund 5.5 Stunden) insgesamt pauschal mit
Fr. 1'500.– (inkl. Auslagen und MwSt.) zu entschädigen.
2.4. Der Vertreter der Privatklägerin machte für das Berufungsverfahren einen
Gesamtaufwand von rund 4 Stunden respektive ein zu entschädigendes Honorar
über Fr. 1'292.40 geltend (Urk. 128 und Urk. 130).
Die Privatklägerschaft hat bei Obsiegen einen Anspruch auf angemessene
Entschädigung, wenn die Aufwendungen nach Art. 433 StPO notwendig waren
(Art. 436 Abs. 1 StPO; BSK StPO II-WEHRENBERG/FRANK, Art. 436 N 6). Vor-
liegend war bereits aufgrund der Berufungserklärung des Beschuldigten klar, dass
die Zivilansprüche der Privatklägerin im Berufungsverfahren nicht tangiert sein
werden. Auch zur Strafe kann sich die Privatklägerschaft nicht äussern. Damit
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erscheinen die geltend gemachten Aufwendungen, insbesondere die (erneute)
Analyse der schriftlichen Urteilsbegründung, nicht als restlos notwendig im Sinne
von Art. 433 Abs. 1 StPO (Urk. 130). Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die
Privatklägerschaft seitens des Gerichts zur Erklärung einer allfälligen Anschluss-
berufung und Mitwirkung im Verfahren eingeladen wurde (Urk. 100; Urk. 108).
Insgesamt erweist es sich deshalb als angemessen, die Privatklägerin für ihren
notwendigen Aufwand im vorliegenden Verfahren mit Fr. 500.– (inkl. Auslagen
und MwSt.) zu entschädigen. Der Beschuldigte ist daher zu verpflichten, ihr für
das Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung im genannten Umfang zu
bezahlen.