Decision ID: 51f6c006-a0e9-52a2-99f2-e7d88e17e7db
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer – ein aus der Demokratischen Republik Kongo
(DRK) stammender Staatsangehöriger – reichte am 13. April 2004 in der
Schweiz ein erstes Asylgesuch ein, welches mit Verfügung des Bundes-
amtes für Flüchtlinge (BFF, heute BFM) vom 22. August 2005 abgelehnt
wurde. Die damalige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) lehnte
mit Urteil vom 13. Januar 2006 die gegen die Verfügung des BFF einge-
reichte Beschwerde ab.
B.
Am 26. Februar 2009 reichte der Beschwerdeführer mittels seiner
Rechtsvertreterin ein zweites Asylgesuch ein und machte geltend, auf-
grund seines exilpolitischen Engagements für die "Alliance des Patriotes
pour la Refondation du Congo" (APARECO) in der Schweiz, werde er bei
einer Rückkehr in sein Heimatland mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit poli-
tisch verfolgt.
Zur Unterstützung der Vorbingen wurden nebst einer Mitgliederbestäti-
gung sowie einer Mitgliederkarte der APARECO, Fotografien von Kundge-
bungen und bebilderte Artikel aus Schweizer Zeitungen betreffend die all-
gemeine Lage in der DRK eingereicht.
C.
Am 6. November 2009 wurde der Beschwerdeführer vom BFM zu den
Asylgründen angehört. Dabei brachte er im Wesentlichen vor, dass er so-
wohl Mitglied wie auch Fotograf und Journalist bei der APARECO sei. Er
habe für die APARECO Fotos gemacht, unter anderem an Demonstratio-
nen, und habe während den Sitzungen des Vorstandes oder den Gene-
ralversammlungen gefilmt. Diese Filme dienten dazu, die Kongolesen im
Kongo und im Ausland über die Situation in seiner Heimat zu informieren.
Er könne in seiner Heimat deswegen nicht in Sicherheit leben.
D.
Das BFM lehnte mit Verfügung vom 10. November 2009 – zugestellt am
12. November 2009 – das Asylgesuch des Beschwerdeführers vom
26. Februar 2009 ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie
den Vollzug an.
D-7708/2009
Seite 3
E.
Mit Schreiben ans BFM vom 8. Dezember 2009 legte die Rechtsvertrete-
rin des Beschwerdeführers ihr Mandat nieder.
F.
Mit Eingabe vom 11. Dezember 2009 (Poststempel) erhob der Beschwer-
deführer gegen diesen Entscheid beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung
und sinngemäss die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft und die Ge-
währung von Asyl, eventualiter sei die Unzumutbarkeit und Unzulässigkeit
des Wegweisungsvollzugs festzustellen und die vorläufige Aufnahme auf-
grund der Einheit der Familie anzuordnen. In prozessualer Hinsicht bean-
tragte er die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65
Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) sowie den Verzicht auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses.
Mit der Beschwerde reichte der Beschwerdeführer mehrere Internetartikel
über Kundgebungen der APARECO sowie eine DVD und eine weitere Be-
stätigung der APARECO bezüglich seiner Tätigkeit als Journalist und Fo-
tograf zu den Akten.
G.
Der zuständige Instruktionsrichter teilte dem Beschwerdeführer mit Zwi-
schenverfügung vom 17. Dezember 2009 mit, dass er den Ausgang des
Verfahrens in der Schweiz abwarten könne, wies das Gesuch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG ab
und forderte den Beschwerdeführer auf, einen Kostenvorschuss in der
Höhe von Fr. 600.– einzuzahlen, andernfalls auf die Beschwerde nicht
eingetreten werde.
H.
Der Kostenvorschuss wurde vom Beschwerdeführer am 28. Dezember
2009 geleistet.
I.
Mit Schreiben vom 22. Juni 2010 teilte das Zivilstandsamt Z._
dem Gericht mit, dass der Beschwerdeführer Vater einer Tochter gewor-
den sei und diese vor deren Geburt mit Anerkennungserklärung vom 15.
Februar 2010 anerkannt habe.
D-7708/2009
Seite 4
J.
Mit Verfügung vom 28. Juni 2010 forderte der Instruktionsrichter das BFM
– unter explizitem Hinweis auf die Frage der Einheit der Familie – zur Ver-
nehmlassung auf.
K.
Mit Vernehmlassung vom 9. Juli 2010 hielt das BFM vollumfänglich an
seinen Erwägungen fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Bezüglich der Familieneinheit führte das BFM aus, dass der Beschwerde-
führer mit der Mutter seines Kindes weder verheiratet sei noch mit ihr zu-
sammenlebe. Deshalb würde zwischen ihnen weder ein Eheverhältnis
noch ein eheähnliches Verhältnis bestehen. Der Vollzug der Wegweisung
des Beschwerdeführers sei in Bezug auf die Einheit der Familie somit
auch gemäss Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze
der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) zulässig.
L.
Am 5. August 2010 nahm der Beschwerdeführer Stellung zur Vernehm-
lassung des BFM und führte unter Beilage der Geburtsanzeige seines
Kindes sowie der Anerkennungsurkunde insbesondere aus, dass er mit
seiner Lebenspartnerin seit mehreren Jahren eine Beziehung habe und
sie zusammenwohnen würden.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden
nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs-
gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zu-
ständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet
auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser – was vorliegend nicht der
Fall ist – bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor
welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 des
Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
D-7708/2009
Seite 5
1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher
zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 1
AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Nachdem der Kostenvor-
schuss innert Frist geleistet wurde, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund-
sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im
Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali-
tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer
politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder
begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden. Als
ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des
Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen
psychischen Druck bewirken.
3.2. Die Flüchtlingseigenschaft gemäss Art. 3 AsylG erfüllt eine asylsu-
chende Person nach Lehre und Rechtsprechung dann, wenn sie Nachtei-
le von bestimmter Intensität erlitten hat beziehungsweise mit beachtlicher
Wahrscheinlichkeit und in absehbarer Zukunft befürchten muss, welche
ihr gezielt und aufgrund bestimmter Verfolgungsmotive durch Organe des
Heimatstaates oder durch nichtstaatliche Akteure zugefügt worden sind
beziehungsweise zugefügt zu werden drohen (vgl. BVGE 2008/4 E. 5.2
S. 37). Aufgrund der Subsidiarität des flüchtlingsrechtlichen Schutzes
setzt die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft ausserdem voraus,
dass die betroffene Person in ihrem Heimatland keinen ausreichenden
Schutz finden kann (vgl. BVGE 2008/12 E. 7.2.6.2 S. 174 f., BVGE
2008/4 E. 5.2 S. 37 f.). Ausgangspunkt für die Beurteilung der Flüchtlings-
eigenschaft ist die Frage nach der im Zeitpunkt der Ausreise vorhande-
nen Verfolgung oder begründeten Furcht vor einer solchen. Die Situation
im Zeitpunkt des Asylentscheides ist jedoch im Rahmen der Prüfung nach
der Aktualität der Verfolgungsfurcht ebenfalls wesentlich. Veränderungen
der objektiven Situation im Heimatstaat zwischen Ausreise und Asylent-
D-7708/2009
Seite 6
scheid sind deshalb zugunsten und zulasten der das Asylgesuch stellen-
den Person zu berücksichtigen (vgl. BVGE 2008/4 E. 5.4 S. 38 f., WALTER
STÖCKLI, Asyl, in: Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländer-
recht, Basel/Bern/Lausanne 2009, Rz. 11.17 und 11.18).
3.3. Wer vorbringt, dass durch sein Verhalten nach der Ausreise aus dem
Heimat- oder Herkunftsstaat – insbesondere durch exilpolitische Aktivitä-
ten – eine Gefährdungssituation erst geschaffen worden sei und sich so-
mit auf das Vorliegen sogenannter subjektiver Nachfluchtgründe (Art. 54
AsylG) beruft, hat begründeten Anlass zur Furcht vor künftiger Verfol-
gung, wenn der Heimat- oder Herkunftsstaat mit erheblicher Wahrschein-
lichkeit von den Aktivitäten im Ausland erfahren hat und die Person des-
halb bei einer Rückkehr in flüchtlingsrechtlich relevanter Weise verfolgt
würde (vgl. BVGE 2009/29 E. 5.1 S. 376 f.; Entscheidungen und Mittei-
lungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 1
E. 6.1 S. 10). Subjektive Nachfluchtgründe begründen zwar die Flücht-
lingseigenschaft im Sinne von Art. 3 AsylG, führen jedoch gemäss Art. 54
AsylG zum Ausschluss des Asyls, unabhängig davon, ob sie missbräuch-
lich oder nicht missbräuchlich gesetzt wurden.
4.
4.1. Das BFM lehnte das zweite Asylgesuch mit der Begründung ab, dass
der Beschwerdeführer im Rahmen seines ersten Asylverfahrens keine po-
litisch motivierte Verfolgung durch die kongolesischen Behörden habe
glaubhaft machen können und somit kein Anlass zur Annahme bestehe,
dass er vor dem Verlassen seines Heimatstaates als regimefeindliche
Person ins Blickfeld der kongolesischen Behörden geraten oder dort in ir-
gendeiner Form als Regimegegner oder politischer Aktivist registriert wor-
den sei. Demzufolge sei auch nicht davon auszugehen, dass er nach sei-
ner Ankunft in der Schweiz unter spezieller Beobachtung seitens der kon-
golesischen Behörden hätte stehen sollen. Aus den Akten seien keine
Hinweise zu entnehmen, wonach die kongolesischen Behörden von der
Mitgliedschaft des Gesuchstellers bei der APARECO Kenntnis genommen
oder gar gestützt darauf irgendwelche Massnahmen zum Nachteil seiner
Person eingeleitet hätten. Aus den vom Beschwerdeführer eingereichten
Beweismitteln könne nicht geschlossen werden, dass die kongolesischen
Behörden von seiner Teilnahme an einer regimekritischen Kundgebung in
der Schweiz Kenntnis gehabt oder ihn auch nur erkannt hätten. Dies um-
so weniger, da allein in der Schweiz innert weniger Monate zahlreiche
exilpolitische Anlässe stattgefunden hätten. Selbst wenn die kongolesi-
schen Behörden über die politischen Aktivitäten ihrer Staatsangehörigen
D-7708/2009
Seite 7
im Ausland informiert wären, könnten sie angesichts der hohen Zahl der
im Ausland lebenden kongolesischen Staatsangehörigen nicht jede ein-
zelne Person überwachen und identifizieren. Zudem dürfte auch den kon-
golesischen Behörden bekannt sein, dass viele kongolesische Emigran-
ten aus vorwiegend wirtschaftlichen Gründen versuchten, sich in Europa
und speziell auch in der Schweiz vor oder nach Abschluss ihres Asylver-
fahrens ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht zu erwirken, indem sie regime-
kritischen Aktivitäten nachgehen würden. Deshalb hielten die vorgebrach-
ten subjektiven Nachfluchtgründe den Anforderungen an die Flüchtlings-
eigenschaft gemäss Art. 3 AsylG nicht stand.
4.2. Demgegenüber führte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde
aus, dass der kongolesische Geheimdienst von Präsident Kabila überall
auf der Welt sei, auch in Europa. Die Agenten würden Listen mit den Na-
men der Personen erstellen, welche getötet oder verhaftet werden müss-
ten. Die Demonstrationen würden vom kongolesischen Geheimdienst
überwacht und die Teilnehmer identifiziert. Aufgrund seiner Tätigkeit als
Fotograf an den Demonstrationen werde er überwacht und sei bereits
identifiziert worden. Sein Leben sei in Gefahr, wenn er in den Kongo zu-
rück müsse.
4.3. Vorab ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im Rahmen sei-
nes ersten Asylverfahrens keine politisch motivierte Verfolgung durch die
kongolesischen Behörden glaubhaft machen konnte. Daraus lässt sich
zwar nicht zwingend auf ein fehlendes Interesse des Staates an seiner
politischen Exilaktivität schliessen, jedoch kann dies als erster Hinweis für
die Unwahrscheinlichkeit des staatlichen Interesses an der Exilaktivität
des Beschwerdeführers gewertet werden.
4.4. Exilpolitische Aktivitäten führen grundsätzlich nur dann zur Zuerken-
nung der Flüchtlingseigenschaft aufgrund von subjektiven Nachflucht-
gründen, wenn zumindest glaubhaft gemacht wird, dass im Falle einer
Rückkehr in den Heimatstaat infolge dieser Aktivitäten mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit mit politischer Verfolgung zu rechnen wäre, wobei die
Beobachtung von regimekritischen Personen im Ausland alleine aber
noch nicht ausreicht, um eine begründete Verfolgungsfrucht glaubhaft zu
machen. Vielmehr müssen zusätzliche, konkrete Anhaltspunkte – nicht le-
diglich die abstrakte oder rein theoretische Möglichkeit – dafür vorliegen,
dass eine exilpolitisch aktive Person tatsächlich das Interesse der Behör-
den im Heimatstaat auf sich gezogen hat respektive als regimefeindliche
Person namentlich identifiziert und registriert wurde.
D-7708/2009
Seite 8
Derartige konkrete Hinweise bestehen vorliegend nicht: Aus den vom Be-
schwerdeführer zu den Akten gegebenen Unterlagen geht wohl hervor,
dass er Mitglied der APARECO ist. Dies hat die Vorinstanz zu Recht auch
nicht angezweifelt. Dass er jedoch aufgrund seiner Tätigkeit als Journalist
und Fotograf für die APARECO den kongolesischen Behörden bekannt
sein sollte, kann der Beschwerdeführer keineswegs nachweisen oder
glaubhaft machen, reichte er doch lediglich Fotos von Demonstrationen
sowie allgemeine, nicht von ihm verfasste, Artikel zur Situation in der
DRK ein. Laut Bestätigung der APARECO vom 8. Dezember 2009 wur-
den auch die vom Beschwerdeführer verfassten Artikel nie veröffentlicht.
Auch die auf Beschwerdeebene eingereichte DVD ist nicht geeignet zu
einer gegenteiligen Einschätzung zu gelangen. Einerseits zeigt sie den
Beschwerdeführer in einer Kirche in Y._ anlässlich einer Veran-
staltung der Sans-Papiers im Jahre 2008, sowie bei der Teilnahme an ei-
ner Kundgebung in Genf (an welcher sich unter vielen anderen exilpoliti-
schen Organisationen auch die APARACO beteiligte). Andrerseits zeigt
sie den Beschwerdeführer an einer Sitzung der [...], einer Firma, welche
für die Sicherheit an Festivals zuständig ist. Alleine aus den Teilnahmen
des Beschwerdeführers an Demonstrationen lässt sich jedoch nicht
schliessen, dass er sich in signifikanter Weise von den übrigen Demonst-
ranten abgehoben und damit die konkrete Aufmerksamkeit der kongolesi-
schen Behörden auf sich gezogen hätte. An dieser Einschätzung ändert
auch die Tatsache nichts, dass der Beschwerdeführer jeweils einen Foto-
apparat um den Hals trug und Fotos von den Demonstrationen machte.
Zudem geht aus den Akten auch nicht hervor, dass die eingereichten Fo-
tos oder die Filme (unter seinem Namen) publiziert worden wären, wes-
halb unwahrscheinlich ist, dass die kongolesischen Behörden nur auf-
grund der Fotos und seiner Teilnahme an Demonstrationen auf den Be-
schwerdeführer aufmerksam geworden sind, sofern sie überhaupt Kennt-
nis von diesen Veranstaltungen hatten. Der Beschwerdeführer legte sei-
ner Beschwerde weiter einen Artikel mit Foto einer Kundgebung der
Sans-Papiers in Y._ bei, und führte aus, dass sein älterer Bruder
das Foto bei [...] publiziert habe, er selbst habe diese Kundgebung als
Kameramann gefilmt. Hierzu ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer
erst in der Befragung vom 6. November 2009 anführte, einen Bruder zu
haben, der seit zehn Jahren in der Schweiz lebe und mittlerweile Schwei-
zer Bürger sei. In seinem ersten Asylverfahren gab er ausdrücklich zu
Protokoll, keine Verwandten in der Schweiz zu haben. Gemäss Erkennt-
nissen des Gerichts handelt es sich bei der Person des Fotografen,
B._, denn auch nicht um den Bruder des Beschwerdeführers,
weshalb auch diesbezüglich nichts für ein Bekanntwerden des Beschwer-
D-7708/2009
Seite 9
deführers spricht. Auffallend ist vielmehr, dass der Beschwerdeführer kei-
ne einzige Publikation oder veröffentlichte Fotografie vorweisen kann,
welche auf seine Urheberschaft zurückzuführen ist. Im Übrigen ist die mit
der eingereichten DVD geltend gemachte Tätigkeit des Beschwerdefüh-
rers für die [...] asylrechtlich offensichtlich nicht von Bedeutung.
4.5. Zusammenfassend ist festzustellen, dass weder die bisherige Tätig-
keit des Beschwerdeführer ihn als staatsgefährdenden exilpolitischen Ak-
tivisten erscheinen lässt, noch verfügt er über ein ausreichend politisches
Profil, welches ihn bei einer Rückkehr in den Heimatstaat als gefährdet
erscheinen lassen würde. Die geltend gemachten subjektiven Nachflucht-
gründe sind folglich nicht geeignet, eine flüchtlingsrechtlich relevante Ver-
folgungsfurcht zu begründen, weshalb der Beschwerdeführer nicht als
Flüchtling anerkannt werden kann. Das BFM hat somit zu Recht die
Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers verneint und das zweite
Asylgesuch abgelehnt.
5.
5.1. Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht
ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ord-
net den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der
Familie (Art. 44 Abs. 1 AsylG).
5.2. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach
den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Aus-
ländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG,
SR 142.20]). Bezüglich der Geltendmachung von Wegweisungshindernis-
sen gilt gemäss ständiger Praxis der gleiche Beweismassstab wie bei der
Flüchtlingseigenschaft, das heisst, sie sind zu beweisen, wenn der strikte
Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft zu machen (vgl.
STÖCKLI, a.a.O., Rz. 11.148).
5.3. Die drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Wegwei-
sung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alternativer
Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der Wegweisung
als undurchführbar zu betrachten und die weitere Anwesenheit in der
Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme zu re-
geln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4.).
D-7708/2009
Seite 10
6.
6.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass der Vollzug der Wegwei-
sung gegen sein Recht auf Familienleben nach Art. 8 EMRK verstosse.
Demgegenüber führte das BFM in seiner Vernehmlassung aus, dass der
Beschwerdeführer nicht mit der Mutter seines Kindes zusammen wohne
oder mit ihr verheiratet sei. Somit würde zwischen ihnen weder ein Ehe-
verhältnis noch ein eheähnliches Verhältnis vorliegen. Der Vollzug der
Wegweisung des Beschwerdeführers sei in Bezug auf die Einheit der Fa-
milie somit gemäss Art. 8 EMRK durchführbar.
Dem entgegnete der Beschwerdeführer, dass bereits vor der Geburt sei-
ner Tochter Heiratsabsichten vorhanden gewesen seien und sehr wohl
eine Beziehung zwischen ihm und der Mutter seines Kindes bestehe.
Sein Privat- und Familienleben würde bei einem Wegweisungsvollzug aus
der Schweiz beeinträchtigt. Auch wohne er schon seit mehreren Jahren
mit der Mutter seines Kindes zusammen. Seine Wegweisung verstosse
damit gegen Art. 8 EMRK, weshalb die Einheit der Familie berücksichtigt
und ihm eine vorläufige Aufnahme gewährt werden müsse.
6.2. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erwächst Ausländerin-
nen und Ausländern gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) ein potenzieller Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn in-
takte und tatsächlich gelebte Familienbande zu nahen Verwandten beste-
hen, die über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen.
Dies ist der Fall, wenn der sich in der Schweiz aufhaltende Angehörige
das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt
oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem ge-
festigten Rechtsanspruch beruht (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f.,
BGE 130 II 281 E. 3.1 S. 285 f., EMARK 2005 Nr. 3 E. 3.1 S. 31 f.).
6.3. Der Beschwerdeführer ist nicht im Besitz einer Aufenthalts- oder Nie-
derlassungsbewilligung und hat gemäss obiger Rechtsprechung auch kei-
nen Anspruch auf Erteilung einer solchen: Aus den Akten geht hervor,
dass er seine am 11. Juni 2010 geborene Tochter C._ anerkannt
hat, und dass die Kindsmutter und Lebenspartnerin des Beschwerdefüh-
rers, die aus Angola stammenden D._ (N ...), ist. Der Mutter der
Kindes erteilte das BFM mit Verfügung vom 19. Mai 2005 die vorläufige
Aufnahme. Ihr Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wurde
mit Verfügung des Ausländeramtes W._ vom 21. April 2010 jedoch
abgewiesen. Die Tochter des Beschwerdeführers wurde mit Verfügung
D-7708/2009
Seite 11
vom 31. August 2010 in die vorläufige Aufnahme der Mutter mit einbezo-
gen. Weder die Lebenspartnerin noch die Tochter verfügen von daher
über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz.
Das BFM ist demnach zu recht von der Zulässigkeit des Wegweisungs-
vollzugs im Hinblick auf Art. 8 EMRK ausgegangen.
7.
7.1. Gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG hat das BFM bei der Anordnung des
Vollzugs der Wegweisung den Grundsatz der Einheit der Familie zu be-
rücksichtigen. Der Begriff der Familie im Sinne von Art. 44 Abs. 1 AsylG
umfasst in personeller Hinsicht Ehegatten und deren minderjährige Kin-
der. Diesen gleichgestellt sind die eingetragenen Partnerinnen und Part-
ner und die in dauernd eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebenden
Personen (Art. 1a Bst. e der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über
Verfahrensfragen [AsylV1, SR 142.311]).
In materieller Hinsicht ergibt sich aus dem Grundsatz der Einheit der Fa-
milie schliesslich, dass die vorläufige Aufnahme eines Familienmitglieds
in der Regel die vorläufige Aufnahme der ganzen Familie zur Folge hat
(vgl. EMARK 1995 Nr. 24 E. 10 und 11 S. 230 ff.). Der Grundsatz der Fa-
milieneinheit gilt jedoch nicht ausnahmslos. Nicht zu berücksichtigen ist
die Einheit der Familie insbesondere etwa dann, wenn dasjenige Famili-
enmitglied, dessen Einbezug in die vorläufige Aufnahme eines anderen
Familienmitglieds zur Diskussion steht, die Voraussetzungen von Art. 83
Abs. 7 AuG erfüllt, in Missbrauchsfällen oder in jenen Fällen, in denen ei-
ne Familienvereinigung ohne weiteres im Ausland möglich ist (vgl.
EMARK 2004 Nr. 12 E. 7 S. 77 f., EMARK 1995 Nr. 24 E. 11c S. 232 f.,
RUEDI ILLES, NINA SCHREPFER, JÜRG SCHERTENLEIB, Schweizerische
Flüchtlingshilfe SFH [Hrsg.]: Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsver-
fahren, Bern Stuttgart Wien 2009, S. 104).
7.2. Wie oben erwähnt ist die Mutter des gemeinsamen Kindes des Be-
schwerdeführers seit dem 19. Mai 2005 zufolge Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs in der Schweiz vorläufig aufgenommen, mithin also
bereits seit sieben Jahren. Die gemeinsame Tochter wurde in die vorläufi-
ge Aufnahme der Mutter einbezogen.
Das BFM anerkannte zwar die Vaterschaft des Beschwerdeführers,
machte aber geltend, dass er nicht mit der Mutter des Kindes verheiratet
D-7708/2009
Seite 12
sei und auch nicht mit ihr zusammenlebe. Demgegenüber führte der Be-
schwerdeführer auf Beschwerdeebene aus, dass er sehr wohl ein intak-
tes Familienleben führe. Sie seien zwar noch nicht verheiratet, aber sie
hätten die Absicht zu heiraten.
Den Akten kann entnommen werden, dass der Zivilstandskreis
Z._ zwecks Ehevorbereitung bereits im Juni 2009 die Ermächti-
gung zur Einsichtnahme in das Asyldossier des Beschwerdeführers bean-
tragte. Weshalb eine Eheschliessung bis heute nicht stattfand, ist aus den
Akten nicht ersichtlich. Naheliegend ist jedoch, dass eine Heirat aufgrund
fehlender Papiere nicht durchführbar ist. Entgegen den Ausführungen des
BFM ergibt sich jedoch aus den Akten, dass der Beschwerdeführer seit
März 2009 im gleichen Dorf wie die Mutter seines Kindes und mindestens
seit Juni 2011 mit ihr zusammenwohnt, weshalb davon auszugehen ist,
dass sie eine Familiengemeinschaft im Sinne von Art. 1a Bst. e AsylV 1
bilden.
7.3. Gemäss Praxis ist die Rückkehr von Personen aus der Demokrati-
schen Republik Kongo unter bestimmten Umständen zumutbar, nämlich
dann, wenn der letzte Wohnsitz der betroffenen Person die Hauptstadt
Kinshasa oder eine andere, über einen Flughafen verfügende Stadt im
Westen des Landes war, oder wenn die Person in einer dieser Städte
über ein gefestigtes Beziehungsnetz verfügt; trotz Vorliegen der vorste-
hend genannten Kriterien erscheint der Vollzug der Wegweisung jedoch –
nach sorgfältiger Prüfung und Abwägung der individuellen Umstände – in
aller Regel nicht zumutbar, wenn die zurückzuführende Person (kleine)
Kinder in ihrer Begleitung hat, für mehrere Kinder verantwortlich ist, sich
bereits in einem vorangeschrittenen Alter oder in einem schlechten ge-
sundheitlichen Zustand befindet oder wenn es sich bei ihr um eine allein-
stehende, nicht über ein soziales oder familiäres Netz verfügende Frau
handelt (EMARK 2004 Nr. 33, E. 8.3.). Die allgemeine Sicherheitslage in
der Demokratischen Republik Kongo hat sich in den letzten Jahren zwar
vielerorts verbessert. Gerade die Situation im Osten des Landes ist aber
weiterhin sehr instabil und immer wieder von Gewaltkonflikten geprägt.
Die Hoffnung auf eine rasche Befriedung des Landes nach den Wahlen
2006 hat sich leider nicht erfüllt, und im Vorfeld der Wahlen 2011 hat sich
die Sicherheitslage auch in bisher relativ stabilen Regionen teilweise ver-
schärft (PETER K. MEYER, Demokratische Republik Kongo: Aktuelle Ent-
wicklungen, Update, SFH vom 6. Oktober 2011, S. 6f.; Human Rights
Watch (HRW), World Report 2012, Democratic Republic of Congo, Ja-
nuar 2012). Aufgrund der Ausführungen ist davon auszugehen, dass es
D-7708/2009
Seite 13
dem Beschwerdeführer und seiner Familie nicht zuzumuten ist, eine Fa-
milienvereinigung im Kongo zu realisieren, zumal zudem aufgrund der an-
golanischen Staatszugehörigkeit seiner Lebenspartnerin auch nicht fest-
steht, ob selbige ein Aufenthaltsrecht für den Kongo erhalten würde. In
Anbetracht der gesamten Umstände ergibt sich, dass der Vollzug der
Wegweisung des Beschwerdeführers in die DRK aufgrund der Einheit der
Familie nicht zumutbar ist.
7.4. Im Übrigen liegen gemäss Akten keine Gründe für einen Ausschluss
des Beschwerdeführers von der vorläufigen Aufnahme nach Art. 83
Abs. 7 AuG vor.
8.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit die Fest-
stellung der Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzuges und die Anord-
nung der vorläufigen Aufnahme beantragt werden. Die Verfügung der Vor-
instanz vom 10. November 2009 ist aufzuheben und das BFM ist anzu-
weisen, den Beschwerdeführer gestützt auf Art. 44 Abs. 2 AsylG i.V.m.
Art. 83 Abs. 4 AuG vorläufig aufzunehmen. Im Übrigen ist die Beschwer-
de abzuweisen.
9.
9.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens – das Bundesverwaltungsge-
richt geht bei der vorliegenden Konstellation von einem hälftigen Obsie-
gen aus – sind die reduzierten Verfahrenskosten von Fr. 300.– dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem am
28. Dezember 2009 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 600.– zu ver-
rechnen. Der Restbetrag von Fr. 300.– ist dem Beschwerdeführer zurück-
zuerstatten.
9.2. Die Beschwerdeinstanz kann der teilweise obsiegenden Partei von
Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene
notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V. m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Beschwerdeführer ist im vorliegen-
den Verfahren nicht vertreten und es ist nicht ersichtlich, dass ihm ander-
weitig durch die Beschwerdeführung Kosten entstanden sind. Ihm ist
demnach keine Parteientschädigung zuzusprechen.
D-7708/2009
Seite 14
(Dispositiv nächste Seite)
D-7708/2009
Seite 15