Decision ID: 412e85f8-574c-435d-a543-bdd008ad7972
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
- 2 -
Inhaltsverzeichnis:
I. Sachverhalt und Streitgegenstand ...................................................................... 4
1. Sachverhalt ................................................................................................. 4 2. Streitgegenstand ......................................................................................... 5
II. Parteistandpunkte .............................................................................................. 5 III. Prozessverlauf .................................................................................................. 6 IV. Formelles ......................................................................................................... 8
1. Anwendbares Prozessrecht ........................................................................ 8 2. Zuständigkeit .............................................................................................. 9 3. Klageänderung ........................................................................................... 9 4. Einschränkung des Prozessthemas ............................................................ 9 5. Teilweiser Rückzug ................................................................................... 10
V. Materielles ....................................................................................................... 10 1. Passivlegitimation ..................................................................................... 10
1.1. Vorbringen der Klägerin ..................................................................... 10 1.2. Vorbringen der Beklagten .................................................................. 12 1.3. Spitalaufnahmevertrag ....................................................................... 14
2. Haftung aus Spitalaufnahmevertrag ......................................................... 20 2.1. Haftungsvoraussetzungen und Beweislast ........................................ 20 2.2. Vertragsverletzung / Sorgfaltspflichtverletzung .................................. 21 2.3. Kausalzusammenhang ...................................................................... 22
3. Herausgabepflicht ..................................................................................... 23 4. Dokumentationspflicht .............................................................................. 24 5. Organisationsfehler ................................................................................... 26 6. Medizinische Behandlung ......................................................................... 28
6.1. Vorbemerkung ................................................................................... 28 6.2. Medizinische Behandlung und Zeitpunkt der Operation .................... 29 6.3. Umfang der Operation (Totalausbau der Hüftgelenksprothese) ........ 52
7. Zusammenfassung ................................................................................... 58 VI. Kosten und Entschädigung ............................................................................ 60
1. Streitwert ................................................................................................... 60 2. Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung ............................................. 60
- 3 -
Ursprüngliches Rechtsbegehren: (Klageschrift, act. 1 S. 2)
"Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin eine Fr. 30'000.–  Summe als Genugtuung und Schadenersatz nach  Ermessen, nebst Zins zu 5% seit 25.02.2004, zu bezahlen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Geändertes Rechtsbegehren: (Replik, act. 22 S. 2)
"Die Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin zu bezahlen:
1. Fr. 332'876.– nebst Zins zu 5% seit dem 01.10.2005 2. Fr. 1'298'602.– nebst Zins zu 5% ab 01.07.2007 3. Fr. 8'208.– nebst Zins zu 5% seit dem 08.06.2004 4. Fr. 2'958.– nebst Zins zu 5% seit dem 01.11.2004 5. Fr. 8'892.– nebst Zins zu 5% seit dem 01.04.2006 6. Fr. 57'125.– nebst Zins zu 5% ab 01.07.2007 7. Fr. 24'007.– nebst Zins zu 5% seit dem 30.06.2004 8. Fr. 15'175.– nebst Zins zu 5% seit dem 04.06.2007 9. Fr. 33'870.– nebst Zins zu 5% seit dem 04.06.2007 10. Fr. 552'000.– nebst Zins zu 5% seit dem 07.12.2006 11. Fr. 80'000.– nebst Zins zu 5% seit dem 26.02.2004
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
- 4 -

Das Gericht zieht in Erwägung:
I. Sachverhalt und Streitgegenstand
1. Sachverhalt
1.1. Zunächst ist zur medizinischen Vorgeschichte der Klägerin festzuhalten,
dass sie am 22. September 1994 in der B._ (Beklagte) von Dr. med. C._
am linken Hüftgelenk operiert worden war; es wurde ihr ein künstliches Hüftge-
lenk, eine sogenannte Totalendprothese, eingesetzt. Am 29. Mai 2000 wurde der
Klägerin wiederum von Dr. med. C._, diesmal in der D._ Klinik, auch
rechts ein künstliches Hüftgelenk (Totalendprothese) eingesetzt (act. 1 S. 4 Rz. 8;
act. 26 S. 50 Rz. 177).
1.2. Die Klägerin liess sich am Mittwoch, den 25. Februar 2004, nachts zwi-
schen 01:00 und 02:00 Uhr notfallmässig mit der Ambulanz in die Klinik der Be-
klagten einliefern. Auslöser der Selbsteinweisung waren am Vorabend (als die
Klägerin nach der TV-Sendung "10 vor 10" aufstehen wollte) aufgetretene starke
Schmerzen an der Hüfte links (act. 1 S. 2 Rz. 1 und S. 4 f. Rz. 10; act. 9 S. 4
Rz. 1 und S. 7 Rz. 14).
1.3. Am Donnerstag, den 26. Februar 2004, mittags wurde die Klägerin zur not-
fallmässigen Operation durch Dr. med. C._ in die D._ Klinik verlegt. Am
darauffolgenden Tag wurde sie zur weiteren Betreuung wieder in die Klinik der
Beklagten zurückverlegt (act. 1 S. 2 Rz. 1 sowie S. 10 Rz. 24 und Rz. 26; act. 9
S. 4 Rz. 1, S. 5 Rz. 4 und S. 14 f. Rz. 17 f.).
1.4. Über den Verlauf des Aufenthaltes der Klägerin bei der Beklagten ab Ein-
tritt am frühen Morgen des 25. Februar 2004 bis zu ihrem Übertritt in die D._
Klinik am 26. Februar 2004 mittags gehen die Darstellungen der Parteien in we-
sentlichen Punkten auseinander. In tatsächlicher Hinsicht ist insbesondere strei-
tig, ob und durch wen die Klägerin bei ihrem Eintritt untersucht wurde und welche
medizinischen Behandlungen sie erfuhr. Fest steht, dass am 25. Februar 2004
- 5 -
um 07:45 Uhr eine Röntgenaufnahme der linken Hüfte gemacht sowie um 11:00
und 13:00 Uhr eine Szintigraphie durchgeführt wurde. Um 19:45 Uhr wurde eine
Punktion vorgenommen, welche eine trübe Flüssigkeit zutage förderte, die labor-
mässig untersucht wurde und zum Erkennen eines Infekts des linken Hüftgelen-
kes führte (act. 1 S. 6 Rz. 16, S. 7 Rz. 18 und S. 9 Rz. 20 ff.; act. 9 S. 9 und
S. 11 ff. Rz. 15; act. 22 S. 49). Daraufhin wurden die Vorbereitungen für die Ope-
ration getroffen, die dann aber von Dr. med. C._ in der D._ Klinik durch-
geführt wurde (act. 1 S. 10 Rz. 23; act. 9 S. 14 Rz. 17). Dort erfolgte eine notfall-
mässige Operation, bei welcher die linke Hüfte revidiert, die bestehende Prothese
entfernt und der Abszess ausgeräumt wurde (act. 1 S. 10 Rz. 24).
2. Streitgegenstand
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten Schadener-
satz für den Schaden, der ihr durch Sorgfaltspflichtverletzungen der behandeln-
den Ärzte und Organisationsfehler entstanden sein soll, sowie Genugtuung (act. 1
S. 3 Rz. 4).
II. Parteistandpunkte
1. Die Klägerin wirft der Beklagten bzw. den für diese handelnden Personen
vor, sie hätten ihre Vertragspflichten in verschiedener Hinsicht verletzt und
dadurch einen erheblichen Schaden verursacht. Die Vorwürfe lauten insbesonde-
re auf Verletzung der Dokumentationspflicht, der Herausgabepflicht, der Pflicht
eine Anamnese und den status praesens aufzunehmen, somit der Verletzung der
Diagnosepflicht, weiter der Verabreichung eines falschen Medikaments, der Un-
terlassung der rechtzeitigen und adäquaten Behandlung sowie Organisationsfeh-
ler, mithin der Verletzung verschiedener Regeln der medizinischen Wissenschaft
(act. 1 S. 3 Rz. 3 und S. 45 ff. Rz. 84 ff.; act. 22 S. 6 ff. Rz. 6 ff.). Bezüglich des
Bestandes eines Schadens hält die Klägerin dafür, es sei bei der Schadensdefini-
tion von der sogenannten Wertschöpfungstheorie auszugehen und sie begründet
damit insbesondere ihre Forderung, die aus dem Ausfall ihrer ehrenamtlichen Tä-
- 6 -
tigkeit resultiert. Sodann macht sie Barauslagen, Haushalt- und Betreuungsscha-
den sowie Genugtuung geltend (act. 1 S. 49 Rz. 94; act. 22 S. 21 ff. Rz. 20 ff.).
2. Die Beklagte beantragt die Abweisung der Klage (act. 9 S. 2; act. 26 S. 2).
Sie bestreitet jegliches Fehlverhalten und macht geltend, dass auch im Übrigen
die Haftungsvoraussetzungen nicht erfüllt seien. Bestand und Umfang der geltend
gemachten Schadenspositionen seien bestritten. Zudem fehle es sowohl an ei-
nem Kausalzusammenhang als auch am Verschulden (act. 9 S. 7 ff. Rz. 14 ff.;
act. 26 S. 6 ff. Rz. 13 ff.).
3. Auf diese und die weiteren Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten
wird nachfolgend – soweit für die Entscheidfindung notwendig – im Rahmen der
rechtlichen Erörterungen eingegangen.
III. Prozessverlauf
1. Am 29. Juni 2006 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die Klageschrift
mit dem oberwähnten ursprünglichen Rechtsbegehren und die Weisung ein (act.
1 und 3). Mit Verfügung vom 3. Juli 2006 (Prot. S. 2) wurde der Beklagten Frist
zur Erstattung der Klageantwort angesetzt, welche fristgerecht mit Datum vom 2.
November 2006 einging (act. 9). Am 14. November 2006 wurden die Parteien zur
Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung am 9. März 2007 vorgeladen (act.
11/1-4). Mit Eingabe vom 22. Januar 2007 wies die Klägerin auf Diskrepanzen
zwischen diversen medizinischen Unterlagen und auf die Möglichkeit einer Ur-
kundenfälschung hin (act. 12). Die Beklagte äusserte sich hierzu mit Stellung-
nahme vom 9. Februar 2007 (act. 15). An der Referentenaudienz und Vergleichs-
verhandlung vom 9. März 2007 konnte keine Einigung erzielt werden (Prot. S. 5),
sodass mit Verfügung vom 13. März 2007 die schriftliche Fortsetzung des Verfah-
rens verfügt und der Klägerin Frist zur Erstattung der Replikschrift angesetzt wur-
de, wobei diverse Substantiierungshinweise an sie ergingen (Prot. S. 6 f.). Mit Da-
tum vom 4. Juni 2007 ging die Replikschrift mit den erheblich erhöhten Rechtsbe-
gehren ein (act. 22). Die Beklagte erstattete ihre Duplik am 8. Oktober 2007 (act.
26). Mit Verfügung vom 18. Dezember 2007 (Prot. S. 10 f.) wurde die Klägerin zur
- 7 -
Stellungnahme zu einzelnen Dupliknoven sowie zur weiteren Substantiierung auf-
gefordert. Ihre diesbezügliche Eingabe datiert vom 15. Februar 2008 (act. 31), die
beklagtische Stellungnahme dazu vom 14. April 2008 (act. 35).
2. Am 24. Oktober 2008 erging der Beweisauflagebeschluss (act. 36; Prot.
S. 13 ff.). Die Beweisantretungsschriften reichten die Parteien mit Eingaben vom
18. Dezember 2008 ein (act. 40 und act. 42), wobei die Klägerin mit Eingabe vom
22. Dezember 2008 noch eine Korrektur anbrachte (act. 46). Am 2. März 2009
wurde der Beweisabnahmebeschluss erlassen (act. 47; Prot. S. 23 ff.). Mit Einga-
ben vom 26. März 2009 nahmen die Parteien zu den Expertenvorschlägen Stel-
lung (act. 51 und act. 52). Mit Beschluss vom 30. August 2009 wurde den Partei-
en Experten vorgeschlagen sowie Frist zur Stellungnahme zu den Expertenvor-
schlägen und zur Experteninstruktion angesetzt (act. 56; Prot. S. 45 ff.). Die ent-
sprechenden Stellungnahmen gingen von der Klägerin am 13. Oktober 2009 (act.
65) und von der Beklagten am 2. November 2009 (act. 66) ein. Mit Beschluss vom
19. November 2009 erfolgte ein weiterer Expertenvorschlag bezüglich der Beur-
teilung des Pflegekostenaufwands (act. 69; Prot. S. 48). Die Beklagte äusserte
sich mit Eingabe vom 24. November 2009 zur Stellungnahme der Klägerin zum
Beschluss vom 30. August 2009 (act. 75). Am 23. und 26. November sowie 10.
Dezember 2009 fanden Beweisverhandlungen statt, anlässlich derer diverse Zeu-
gen einvernommen wurden (Prot. S. 49-251). Mit Eingabe vom 11. Dezember
2009 nahm die Klägerin zum weiteren Expertenvorschlag Stellung (act. 76). Am
20. Januar 2010 äusserte sich die Klägerin zur Stellungnahme der Beklagten vom
24. November 2009 (act. 77). Es folgten weitere gegenseitige Stellungnahmen
vom 26. Januar 2010 (Beklagte; act. 78), 4. Februar 2010 (Klägerin; act. 79), 9.
Februar 2010 (Beklagte; act. 80). Mit Eingabe vom 4. Mai 2010 beantragte die
Beklagte verschiedene Berichtigungen des Protokolls der Zeugeneinvernahmen
(act. 84). Die Klägerin äusserte sich am 6. Mai 2010 dazu (act. 85). In der Folge
wurde das Protokoll der Zeugeneinvernahmen mit Beschluss vom 24. August
2010 stellenweise berichtigt (act. 86; Prot. S. 253 ff.). Mit Schreiben vom 28. Sep-
tember 2010 erfolgte die Experteninstruktion an die E._ AG (act. 88) sowie
an die Kantonspolizei Zürich (act. 89). Die Experteninstruktion an den stadtärztli-
chen Dienst Zürich geschah mit Schreiben vom 19. Oktober 2010 (act. 93). Am 5.
- 8 -
November 2010 ging das Gutachten des stadtärztlichen Dienstes Zürich ein (act.
96). Mit Schreiben vom 9. November 2010 erfolgte die Experteninstruktion von
PD Dr. med. F._ für die orthopädische Begutachtung (act. 100). Mit Be-
schluss vom 14. Februar 2011 wurde Prof. Dr. med. G._ als Sachverständi-
ger für die infektiologische Teilbegutachtung im Rahmen der medizinischen Be-
gutachtung unter der Leitung von PD Dr. med. F._ ernannt (act. 109; Prot.
S. 260). Das Gutachten der Kantonspolizei Zürich erfolgte am 19. Juli 2011 (act.
120). Am 17. August 2011 gingen das Gutachten von PD Dr. med. F._ vom
11. Juli 2011 (act. 123) und das Zusatzgutachten von Prof. Dr. med. G._ vom
5. Mai 2011 (act. 124) ein. Am 13. Dezember 2011 erfolgte schliesslich das Gut-
achten der E._ AG (act. 131). Mit Verfügung vom 3. Januar 2012 wurde den
Parteien Frist zur Stellungnahme zum Beweisergebnis, den Zeugen- und Partei-
befragungen sowie den Gutachten, angesetzt (Prot. S. 265 f.). Die entsprechen-
den Eingaben der Klägerin sowie der Beklagte datieren vom 28. Februar 2012
(act. 135 und act. 137).
3. Der Prozess erweist sich nunmehr als spruchreif, weshalb das Urteil zu fäl-
len ist (§ 188 Abs. 1 ZPO/ZH).
IV. Formelles
1. Anwendbares Prozessrecht
Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft ge-
treten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses
Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss
vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem
neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht erhal-
ten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach das
frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG/ZH) massgebend. Das
Rechtsmittel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des
Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1
ZPO).
- 9 -
2. Zuständigkeit
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft des schweizerischen Rechts mit Sitz in
H._ (act. 1 S. 44 Rz. 81). Die Klägerin als natürliche Person hat damit ge-
stützt auf § 63 Ziff. 1 GVG/ZH die Möglichkeit zwischen dem Bezirksgericht und
dem Handelsgericht zu wählen. Das angerufene Handelsgericht ist daher gemäss
§ 62 GVG/ZH und § 63 Ziff. 1 GVG/ZH sachlich zuständig. Die örtliche Zuständig-
keit ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 lit. b GestG. Die Zuständigkeit blieb denn auch
seitens der Beklagten unbestritten (act. 9 S. 6 Rz. 7).
3. Klageänderung
3.1. Die Klägerin hat mit der Replik ihr Rechtsbegehren von ursprünglich einer
den Betrag von CHF 30'000.– übersteigenden Summe als Genugtuung und
Schadenersatz nach richterlichem Ermessen auf neu CHF 2'413'713.– erhöht
(act. 1 S. 2; act. 22 S. 2).
3.2. Gemäss § 61 Abs. 1 ZPO/ZH kann der Kläger in einem rechtshängigen
Prozess im Rahmen der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts einen andern
oder weitern Anspruch erheben, sofern der neue Anspruch mit dem bisher gel-
tend gemachten in engem Zusammenhang steht. Das Gericht kann die Zulassung
der Klageänderung ablehnen, wenn durch sie die Rechtsstellung des Beklagten
wesentlich beeinträchtigt oder das Verfahren ungebührlich verzögert wird.
3.3. Da die Änderung des Rechtsbegehrens im Wesentlichen in der Substanti-
ierung der Begehren liegt, sind die Voraussetzungen der Klageänderung erfüllt
und diese dementsprechend zulässig.
4. Einschränkung des Prozessthemas
4.1. Die Klägerin beantragte bereits in der Klagebegründung, das Verfahren
aus prozessökonomischen Gründen vorab auf die Haftungsfrage zu beschränken
(act. 1 S. 3 Rz. 7).
4.2. Das Gericht kann das Hauptverfahren gemäss § 116 ZPO/ZH zunächst auf
einzelne Fragen beschränken, wenn anzunehmen ist, der Prozess lasse sich
- 10 -
dadurch vereinfachen. Erweist sich die Beschränkung als unbegründet, wird das
Hauptverfahren ergänzt.
4.3. Eine Beschränkung des Prozessthemas vor Abschluss des Hauptverfah-
rens war vor allem deshalb nicht angezeigt, weil einerseits die Haftungsfrage al-
lein verschiedene kontrovers geführte Streitpunkte enthält und andererseits die
Quantifizierung der klägerischen Begehren – wie die Replik zeigte – keinen un-
verhältnismässigen Zusatzaufwand bedingte. Da eine formelle Abweisung des
Begehrens bis heute nicht erfolgte, hat diese im vorliegenden Entscheid zu erfol-
gen.
5. Teilweiser Rückzug
Im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis verzichtete die Klägerin
gestützt auf die Erkenntnisse des Gutachtens des stadtärztlichen Dienstes (act.
96) und die damit übereinstimmende positive Beurteilung der gesundheitlichen
Entwicklung der Klägerin durch den Gerichtsgutachter PD Dr. med. F._ (act.
123) auf den von ihr geltend gemachten Betreuungsschaden im Umfang von CHF
552'000.– (act. 135 S. 3). Dieser teilweise Rückzug der Klage ist vorzumerken.
V. Materielles
1. Passivlegitimation
1.1. Vorbringen der Klägerin
Die Klägerin macht geltend, mit der Selbsteinlieferung in die Notfallstation der von
der Beklagten betriebenen Klinik und der Aufnahme der Klägerin in diese Klinik
sei ein sogenannter medizinischer Behandlungsvertrag zustande gekommen,
dessen wesentliche Teile dem Auftragsrecht unterstünden. Es sei davon auszu-
gehen, dass die Beklagte Vertragspartnerin der Klägerin gewesen sei, und die
Personen, die sie in dieser Klinik behandelt hätten, Ärzte, Pflegepersonen etc., als
Hilfspersonen der Beklagten im Sinne von Art. 101 OR angesehen werden müss-
ten. Bei der notfallmässigen Selbsteinweisung wolle die Patientin von einem Arzt
- 11 -
behandelt werden und suche sich nicht zunächst den Arzt aus, um dann in die
Klinik zu gehen. In diesem Zeitpunkt wisse sie nicht, in welchem Vertragsverhält-
nis die sie jeweils behandelnden Ärzte mit der Klinik stünden. Als die Klägerin sich
selbst in die Klinik eingewiesen habe, seien die Dres. med. I._ und J._
nicht in der Klinik gewesen. Die Klägerin habe von deren Existenz keine Ahnung
gehabt. Mit den bei der Beklagten tätigen Ärzten habe kein Vertragsverhältnis be-
standen und diese hätten sie auch nicht früher behandelt, sodass angenommen
werden könnte, dass die Klägerin mit ihrer Einweisung auch stillschweigend mit
diesen Ärzten einen Vertrag abgeschlossen hätte, oder ein bereits bestehender
Behandlungsvertrag fortgesetzt worden sei. Irgendein Auftragsverhältnis zwi-
schen diesen Ärzten und der Klägerin bestehe nicht. Auch im späteren Verlauf sei
kein Vertragsverhältnis zwischen ihr und den ihr unbekannten Ärzten entstanden,
zumal sich die Klägerin nicht einmal genau erinnere, von welchen Ärzten sie
wann in der Klinik behandelt worden sei. Sie sei auch nicht von einem behan-
delnden Arzt den Ärzten Dres. med. J._ oder I._ zur Weiterbehandlung
zugewiesen worden. Für die Übernachtung und Verpflegung der Klägerin käme
allenfalls ein Innominatskontrakt, bzw. Beherbergungsvertrag in Frage (act. 1
S. 44 Rz. 81; act. 22 S. 4 ff. Rz. 1 ff.).
Der Klägerin sei bekannt gewesen, dass die Beklagte ein Privatspital sei. Indes
sei ihr bis heute nicht bekannt gewesen, dass die Beklagte ein Belegarztspital sei,
zumal dieser Begriff von der Beklagten selbst nicht näher definiert worden sei. Die
Beklagte wolle damit suggerieren, dass die Klägerin in die Klinik der Beklagten
gegangen sei, um dort mit irgendwelchen Ärzten, die ihr nicht bekannt gewesen
seien, Behandlungsverträge abzuschliessen. Welche Ärzte für welche Tätigkeiten
als sogenannte Belegärzte tätig seien und was der Inhalt dieser belegärztlichen
Tätigkeit sei und wie intern die Rechte und Pflichten bzw. die Kompetenz- und Ab-
rechnungsmodelle funktionierten, sei der Klägerin nicht bekannt. Aber auch wenn
der Klägerin bekannt gewesen sein sollte, dass die Beklagte ein Belegarztspital
sei, habe sie nicht gewusst, wer nun Beleg- und wer Assistenzarzt war. Sie sei
von verschiedenen Personen mit Arzttitel behandelt worden. Es sei weder auf der
Stirn, noch auf den Namensschildern dieser Ärzte gestanden ob sie nun Beleg-
oder angestellte Assistenzärzte gewesen seien. Die Unklarheit seitens der Patien-
- 12 -
tin werde dadurch verstärkt, dass die sogenannten Belegärzte den Patienten kei-
ne direkte Honorarrechnung stellten. Ihre Honorarrechnung werde in die Spital-
rechnung eingebaut und dem Patienten bzw. der Krankenkasse zugestellt, weil
die Prüfung der Berechtigung der erbrachten Leistungen und die Bezahlung die-
ser Rechnungen den Krankenkassen oblägen. Die Rechnung sei dann von der
Krankenkasse direkt bezahlt worden. Der Hinweis darauf, dass die Klägerin sich
in dieser Klinik 1994 aufgehalten habe, gehe ebenfalls fehl, weil sie sich erstens
nicht daran erinnere und zweitens auch damals die Rechnungen direkt von der
Krankenkasse bezahlt worden seien. Das Schreiben vom 11. Juni 2005 sei nach
der Behandlung der Klägerin im Spital der Beklagten geschrieben worden, aber
das Vertragsverhältnis sei schon eineinhalb Jahre zuvor bei Einlieferung der Klä-
gerin entstanden (act. 31 S. 2 f.).
1.2. Vorbringen der Beklagten
Die Beklagte geht davon aus, dass zwischen der Klägerin und den Dres. med.
J._ und I._ ein Vertragsverhältnis entstanden sei (act. 9 S. 32 Rz. 77).
Bei der Beklagten handle es sich um ein Privatspital mit Belegarztsystem (Be-
legspital). Dies bedeute, dass die dort tätigen Ärzte freiberufliche Ärzte seien, die
nicht in einem Anstellungsverhältnis zum Spital stünden. Gestützt auf einen mit
der Beklagten abgeschlossenen Belegarztvertrag seien die Belegärzte befugt, Pa-
tienten in der Klinik der Beklagten zu behandeln und zu operieren und, solange
eine stationäre Behandlung erforderlich sei, dort nachzubehandeln bzw. vom Spi-
talpersonal behandeln zu lassen. Aufgabe des Spitals sei es, die Patienten unter-
zubringen, zu verpflegen und die für die Durchführung der stationären Behand-
lung der Patienten durch den Belegarzt erforderlichen Hilfen zur Verfügung zu
stellen (act. 26 S. 5 Rz. 8). Diese Aufteilung führe gegenüber dem Patienten zu
einer Aufspaltung der Leistungspflichten des Belegarztes einerseits und des Be-
legspitals andererseits und damit auch zu einer entsprechenden Aufspaltung der
Haftung. Für eigene fehlerhafte Behandlungen hafte demnach der Belegarzt
selbst. Das Spital müsse nicht für die fehlerhafte Behandlung des Belegarztes
einstehen. Es könne einzig in Anspruch genommen werden für die fehlerhafte
Behandlung durch sein ärztliches (Assistenzärzte) und nichtärztliches (Pflegeper-
- 13 -
sonen) Personal. Die Beklagte hafte also von vornherein nur für ein fehlerhaftes
Verhalten der Assistenzärzte und des Pflegepersonals. Soweit die Klägerin aus
einem Verhalten eines Belegarztes oder mehrerer Belegärzte einen Anspruch ab-
leiten wolle, fehle es an der Passivlegitimation der Beklagten. Dass es sich bei
der B._ um ein Privatspital mit Belegarztsystem handle, dürfe als "auf dem
Platz H._" allgemein bekannt bezeichnet werden. Der Klägerin sei diese Tat-
sache schon deshalb bekannt gewesen, weil sie im Jahre 1994 in der Klinik der
Beklagten operiert worden sei. Es sei davon auszugehen, dass sie sehr wohl wis-
se, dass sie damals nicht von einem Spitalarzt, sondern von einem frei praktizie-
renden Arzt operiert worden sei, welcher im Zusammenhang mit dieser Operation
die Infrastruktur der Klinik der Beklagten habe nutzen können. Im Übrigen sei der
Rechtsvertreter der Klägerin im Schreiben vom 11. September 2005 ausdrücklich
darauf hingewiesen worden, dass die Klinik der Beklagten ein Belegspital sei, was
bedeute, dass "Klinik und Belegarzt dem Patienten gegenüber rechtlich unabhän-
gig voneinander agierten". Gestützt darauf hätte sich die Klägerin zumindest ver-
anlasst sehen sollen, sich gut zu überlegen, mit welchen Parteien sie in ein Ver-
tragsverhältnis getreten sei bzw. welche Partei bzw. welche Parteien sie einkla-
gen wolle. Aus dem rein administrativen Vorgehen der integrierten Rechnungs-
stellung könne die Klägerin nichts für sich ableiten. Auch der Schlussrechnung
lasse sich entnehmen, dass die ärztlichen Leistungen zum einen durch Assis-
tenzärzte, zum andern aber auch durch Belegärzte vorgenommen worden seien.
Im Übrigen entziehe es sich der Kenntnis der Beklagten, ob Dr. med. I._ der
Klägerin Rechnung gestellt habe oder nicht. Mit ihm bestehe keine Vereinbarung,
dass er das Rechnungswesen der Klinik der Beklagten beanspruchen könne. Der
Begriff Belegarztsystem sei ein stehender Begriff. Auch auf der Homepage der
Beklagten lasse sich entnehmen, dass diese als Belegarztspital geführt werde.
Dass sich die Klägerin "notfallmässig selbst in die Klinik der Beklagten begeben"
habe, ändere an dieser Situation nichts (act. 26 S. 6 Rz. 9 ff. und S. 15 Rz. 30;
act. 35 S. 4 ff. Rz. 3 ff.).
- 14 -
1.3. Spitalaufnahmevertrag
1.3.1. Unabhängig davon, ob die Klägerin mit den beiden Ärzten Dr. med. I._
und Dr. med. J._ einen separaten Vertrag hatte, trat die Klägerin mit dem
Eintritt in ihre Klinik mit der Beklagten in eine vertragliche Beziehung. Da es sich
bei der Beklagten um eine juristische Person des Privatrechts handelt, ist diese
Vertragsbeziehung ausschliesslich privatrechtlicher Natur.
1.3.2. Die Lehre unterscheidet beim Spitalaufnahmevertrag zwischen dem totalen
Spitalaufnahmevertrag und dem gespaltenen. Beim totalen Spitalaufnahmever-
trag verpflichtet sich das Spital gegenüber dem Patienten gegen Entgelt zur Ge-
währung von Unterkunft, Verpflegung, Pflege und ärztlicher Behandlung. Beim
gespaltenen Spitalaufnahmevertrag beschränkt sich demgegenüber die Leistung
des Spitals auf Gewährung von Unterkunft, Verpflegung und Pflege. Die ärztliche
Betreuung ist hier Gegenstand eines besonderen Vertrages zwischen dem ver-
antwortlichen Krankenhausarzt und dem Patienten. Im gespaltenen Spitalauf-
nahmevertrag liegen nur die nachgeordneten ärztlichen Dienste im Pflichtbereich
des Spitals. Beim Zusammenwirken von Ärzten und medizinischem Hilfspersonal
stellen sich dabei mitunter schwierige Fragen, weil vorerst zu klären ist, in wessen
Verantwortungsbereich das Hilfspersonal tätig ist. Schwierigkeiten könnten sich
ergeben, wenn das Spitalpersonal durch den Spitalträger gestellt ist, jedoch im
Auftrag und auf Weisung des Arztes handelt. Es haftete dann der Arzt für das
Pflegepersonal, soweit dieses auf seine Weisung hin tätig wird, und den Patienten
schädigt; hingegen haftete das Spital für typische Pflegeleistungen ausserhalb
des Tätigkeitsbereichs des Arztes (vgl. zum Ganzen: WALTER FELLMANN, in:
KUHN / POLEDNA, Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl. 2007, S. 106 ff.; JOST GROSS,
Haftung für medizinische Behandlung, Bern 1987, S. 38 und S. 247 ff.; AMSTUTZ /
MORIN / SCHLUEP, in: HONSELL / VOGT / WIEGAND, Basler Kommentar Obligationen-
recht I, 5. Aufl. 2011, N 314 ff. Einl. vor Art. 184 ff. OR). Da es dem Geschädigten
in der Regel nicht möglich ist, den Haftungsanteil der verschiedenen an einer
Operation beteiligten Personen auszumachen, halten AMSTUTZ / MORIN / SCHLUEP
es für gerechtfertigt, regelmässig Solidarschuldnerschaft von Spital und Arzt an-
zunehmen (a.a.O., N 327 mit Hinweis auf BGE 112 Ib 334, E.2.c, S. 337, wo es
- 15 -
um die privatärztliche Tätigkeit eines Chefarztes an einem öffentlichen Spital
ging). Die Haftung für fremdes Verschulden wird von der Geschäftsherrenhaftung
erfasst (Art. 55 bzw. Art. 101 OR), wobei das Schweizerische Bundesgericht die
Sorgfalt bei der Geschäftsherrenhaftung nicht auf richtige Auswahl, Überwachung
und Instruktion der Hilfspersonen beschränkt, sondern der Geschäftsherr darüber
hinaus für eine zweckmässige Arbeitsorganisation zu sorgen und allenfalls
Schutzmassnahmen zu ergreifen hat, um eine Schädigung zu verhindern (BGE
110 II 456, E.3.a, S. 463 f.).
1.3.3. Die Klägerin beruft sich zur Begründung ihres Rechtsstandpunktes insbe-
sondere auf das von ihr eingereichte Privatgutachten von Prof. Dr. iur. h.c.
K._, em. Professor für Privat- und Wirtschaftsrecht an der Universität ... so-
wie ... des Schweizerischen Bundesgerichts, vom 24. November 2004, welches in
einem anderen Fall ergangen war und sich mit dem Verhältnis zwischen der Haf-
tung einer Privatklinik und der dort (in eigener Praxis) tätigen Ärzte, welche in der
Klinik auch Nacht- und Pikettdienst leisteten, auseinandersetzt (act. 22 S. 4 f.
Rz. 2; act. 23/1). Auch die Beklagte zitiert in der Duplik das Privatgutachten und
sieht sich darin in ihrer (konträren) Meinung bestätigt (act. 26 S. 14 f. Rz. 26 ff.).
Beim "Gutachten" von Prof. K._ vom 24. November 2004 (act. 23/1) handelt
es sich um ein Partei- bzw. Privatgutachten. Als solches ist es grundsätzlich kein
Beweismittel, sondern hat nur die Bedeutung einer Parteibehauptung (vgl. FRANK /
STRÄULI / MESSMER, ZPO, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3.
Auflage 1997, N 4 zu vor § 171 ff. ZPO), vorausgesetzt es hat in die Rechtsschrif-
ten Eingang gefunden. Die Ausführungen des Privatgutachters K._ befassen
sich zudem nicht mit Tatsachenfragen, sondern mit der rechtlichen Würdigung
von Tatsachen. Als Rechtsauffassung, die sich mitunter auch auf die Lehre und
Rechtsprechung des Bundesgerichts stützt, mag sie aber – soweit im vorliegen-
den Verfahren relevant – durchaus in die durch das angerufene Gericht vorzu-
nehmende Würdigung einfliessen.
Der Privatgutachter K._ geht davon aus, dass beim Spitaleintritt zunächst
nach den Regeln des Zustandekommens und der Auslegung der Verträge der
Vertragstyp festzustellen sei. Seien tatsächliche Willensäusserungen nicht festzu-
- 16 -
stellen, so greife die normative Auslegung Platz, welche den Vertragsinhalt aus
einem objektivierten Blickwinkel bestimme. Dabei werde in der Regel im Beleg-
arztsystem ein gespaltener Spitalvertrag geschlossen. Der Arzt stehe weder in ei-
nem Arbeitsverhältnis noch in einem arbeitsähnlichen Verhältnis zum Kranken-
haus und die Spitalbehandlung stelle eine Fortsetzung einer ambulanten ärztli-
chen Tätigkeit dar. Gleiches gelte, wenn ein Patient aus freien Stücken oder auf-
grund einer Überweisung durch einen andern Arzt einen am Spital tätigen Arzt
aufsuche und mit diesem einen Vertrag schliesse, und ebenso verhalte es sich,
wenn der Patient in das Spital eintrete und dieses aufgrund der internen Organi-
sation den behandelnden Ärzten das Recht einräume, mit den Patienten privat-
rechtliche Verträge abzuschliessen (act. 23/1 S. 8 f.). Unter der Voraussetzung,
dass das medizinische Hilfspersonal neben dem Arzt eine Schadenursache mit zu
vertreten hat, nimmt der Privatgutachter in Anlehnung an die obenerwähnte Lehre
Solidarhaftung von Spital und Arzt an (act. 23/1 S. 12; AMSTUTZ / MORIN / SCHLU-
EP, a.a.O., N 327 Einl. vor Art. 184 ff. OR). Gestützt auf die konkreten Umstände
des ihm unterbreiteten Sachverhaltes kommt der Privatgutachter zum Schluss,
dass die Qualifizierung der Rechtsbeziehung zwischen Arzt und Patient am Ehes-
ten als selbständiges Vertragsverhältnis zu qualifizieren sei. Davon waren in je-
nem Fall in der gerichtlichen Auseinandersetzung auch die Parteien ausgegan-
gen, und es stand auch fest, dass der Arzt unabhängig von der Klinik Rechnung
gestellt hatte (act. 23/1 S. 11 f.). Entgegen der Auffassung der Klägerin (act. 22
S. 5 Rz. 2) knüpft der Privatgutachter für die direkte Haftung des Arztes aber nicht
– wie die Klägerin dies tut – an die Zuweisungsart an, d.h. an die Frage, ob der
Patient vom betreffenden Arzt dem Spital zugewiesen oder der (Beleg-)Arzt vom
Patienten ausgesucht wurde.
1.3.4. Vorliegend wurden konkrete Willensäusserungen der Parteien über die
Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen nicht behauptet. Die Klägerin hat sich
selbst notfallmässig eingeliefert und zu einem ersten Kontakt der Klägerin mit den
Dres. med. J._ und I._ kam es nicht schon beim Eintritt ins Spital, son-
dern erst am Morgen (frühestens 07:00 Uhr) des 25. Februar 2004. Eingeräumt
ist, dass die Klägerin wusste, dass sie sich in ein Privatspital begab, indes will sie
- 17 -
wie gesehen nicht gewusst haben, dass es sich bei der Beklagten um ein Privat-
spital mit Belegarztsystem handelt (act. 31 S. 2).
Unbestritten blieb, dass ein ausdrücklicher Vertragsschluss zwischen der Klägerin
und den beiden Ärzten Dr. med. J._ und Dr. med. I._ nicht erfolgt ist.
Dies schliesst aber insbesondere auch nach dem von der Klägerin eingeholten
Rechtsgutachten von Prof. K._ nicht aus, dass eine objektivierte Auslegung
zum Schluss kommt, dass allenfalls doch von einem direkten Vertragsverhältnis
zwischen der Klägerin und den Ärzten ausgegangen werden muss. Dem Einwand
der Klägerin, sie habe die fraglichen Ärzte gar nicht gekannt und es liege mit
ihnen kein privatrechtlicher Vertrag im Sinne einer übereinstimmenden Wil-
lensäusserung der Beteiligten vor, kann dabei keine entscheidende Bedeutung
zukommen. Wäre ein Notarzt auf den Platz gerufen worden, wäre für die medizi-
nische Behandlung unabhängig davon, ob die Klägerin diesen gekannt hätte oder
nicht, auch dieser selbst stillschweigend Vertragspartner geworden und nicht die
Organisation, welche den Notfalldienst organisiert. Mit dem Institut der Geschäfts-
führung ohne Auftrag im Sinne von Art. 419 ff. OR kann solchen Umständen an-
gemessen Rechnung getragen werden.
Tatsächlich erscheint es aus der Sicht des Patienten als medizinischer Laie zu-
weilen kaum möglich, die Verantwortlichkeiten der in Frage kommenden Perso-
nen klar zu erkennen und zu unterscheiden. Im Haftungsprozess müssten dann in
jedem Fall des Zusammenwirkens von Ärzten und übrigem Spitalpersonal in ei-
nem Privatspital nebst dem Spital auch alle in Frage kommenden (Beleg-)Ärzte
eingeklagt werden, wobei der Patient unter Umständen nicht einmal weiss oder
wissen kann, welche Personen im Einzelnen beigezogen wurden. Gerade ein sol-
cher Fall liegt in casu aber nicht vor. Die für eine Haftung in Frage kommenden
Ärzte sind bekannt. Noch in der vorprozessualen Korrespondenz schien denn
auch der klägerische Rechtsvertreter davon auszugehen, dass die rechtliche Be-
urteilung der Verantwortung der beiden Ärzte vom Vertragsverhältnis zwischen
diesen mit der Beklagten abhänge (act. 4/6 und act. 4/7). Auf entsprechende An-
frage des Rechtsvertreters erklärte dabei Dr. med. I._ unmissverständlich, er
sei bei der Beklagten als Privatarzt tätig und auch entsprechend haftbar (act. 4/9).
- 18 -
Gleiches muss auch aus dem Antwortschreiben von Dr. med. J._ abgeleitet
werden, der gegenüber dem klägerischen Rechtsvertreter erklärte, dass er seine
Berufshaftpflichtversicherung orientiert habe (act. 4/8). Fest steht sodann, dass
die beiden Ärzte je eine eigene Krankengeschichte (KG) geführt haben (act.
10/18+19). Auf der andern Seite ergibt sich aus der (offenbar einzigen) Rechnung
der Beklagten für die zu beurteilende Behandlung der Klägerin (act. 23/8 i.V.m.
act. 23/7), dass die Beklagte namentlich auch für Dr. med. J._s Leistungen
im Rahmen der Gesamtrechnung Rechnung stellte.
1.3.5. Die Klägerin wusste nach eigener Darstellung, dass es sich bei der Beklag-
ten um eine Privatklinik handelt. Dieses Wissen liesse sich wohl auch aus dem
Umstand ableiten, dass sie sich bereits 1994 in der Klinik der Beklagten operieren
liess. Trat nun die Klägerin erneut in die Privatklinik ein, dann musste sie auch
wissen, dass in einer solchen Privatklinik neben allfälligen angestellten Ärzten
auch Privatärzte tätig sein können. Wenn sie selbst erklärt, dass sie notfallmässig
in die Klinik eingetreten sei, um sich von (irgend)einem Arzt behandeln zu lassen,
nahm sie daher auch in Kauf, dass Privatärzte tätig werden würden. Ob sie wuss-
te, dass dies tatsächlich der Fall sein wird bzw. ob sie wusste, dass es sich bei
der Beklagten um ein Privatspital mit Belegarztsystem handelte, kann dabei keine
entscheidende Rolle spielen. Mit dem Eintritt in das Privatspital nahm sie mindes-
tens in Kauf, von Privatärzten behandelt zu werden.
Dass es sich bei der Beklagten um ein Privatspital mit Belegarztsystem handelt,
wie die Beklagte erstmals in der Duplik behauptet hat, hat die Klägerin nicht in
Frage gestellt, weshalb davon auszugehen ist. Die Klägerin beruft sich nur darauf,
dies nicht gewusst zu haben, was nicht entscheidend sein kann. Ebenso wenig in
Frage gestellt hat die Klägerin, dass die Dres. med. J._ und I._ als Be-
legärzte tätig wurden. Sie hat auch hier nur behaupten lassen, dass sie dies nicht
gewusst habe, worauf es nicht ankommen kann. Ohne entscheidende Bedeutung
bleibt deshalb auch, ob und wie die ärztlichen Leistungen der beiden Ärzte in die
Spitalrechnung integriert wurden. Aus dem Umstand, dass die Leistungen von Dr.
med. J._ auf der Spitalrechnung aufgeführt sind, liesse sich im Übrigen
nichts Eindeutiges über die Rechtsnatur seines Verhältnisses zur Beklagten ablei-
- 19 -
ten und ebenso wenig könnte daraus, dass Leistungen von Dr. med. I._ nicht
auf der Rechnung figurieren, etwas über dessen Stellung abgeleitet werden. So-
wohl die klägerische wie auch die beklagtische Interpretation bliebe in beiden Fäl-
len ohne Weiteres möglich.
Eine objektivierte Auslegung muss gestützt auf die vorerwähnten Erwägungen in
Anlehnung an das insoweit überzeugende Privatgutachten von Prof. K._, auf
welches sich wie dargestellt beide Parteien stützen, dazu führen, dass die han-
delnden Ärzte gegenüber der Klägerin für ein allfälliges Fehlverhalten direkt hafte-
ten. Die Klägerin hat keine Umstände dargetan, welche für eine organisatorische
Einbindung der Ärzte in den Betrieb der Beklagten sprechen und diese als un-
selbständig und damit als Hilfspersonen der Beklagten erscheinen lassen. Allein
die Art der Rechnungsstellung genügte hierfür jedenfalls nicht.
Wird vorliegend bei der objektivierten Auslegung an das Vertragsverhältnis zwi-
schen der Beklagten und den (Beleg-)Ärzten angeknüpft, dann dient dies nicht zu-
letzt auch der Rechtssicherheit und damit dem Schutz sämtlicher Beteiligter (Pati-
ent, Arzt, Spital). Wird dagegen die Art der Haftung bei der objektivierten Ausle-
gung von der Einweisungsart abhängig gemacht, entstünde eine erhebliche
Rechtsunsicherheit, da jede Einweisung haftungsrechtlich wieder anders ausse-
hen könnte.
1.3.6. In Übereinstimmung mit der obenerwähnten Lehre, der sich auch das klä-
gerische Privatgutachten von Prof. K._ anschliesst, ist aber jedenfalls dann
eine solidarische Haftung der Beklagten zu bejahen, wenn die Beklagte oder ihre
Hilfspersonen den geltend gemachten Schaden mit zu vertreten haben. Dabei ist
zu beachten, dass die Beklagte im Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Recht-
sprechung auch für eine zweckmässige Arbeitsorganisation zu sorgen und allen-
falls Schutzmassnahmen zu ergreifen hat (vgl. BGE 110 II 456, E.3.a, S. 463 f.).
Mit den von der Klägerin erhobenen Vorwürfen wird diese Mitverantwortung aus-
drücklich behauptet. Der Einwand der fehlenden Passivlegitimation vermöchte
somit einzig dann durchzudringen, wenn von den behaupteten Vertragsverletzun-
gen, auf welche nachstehend einzugehen sein wird, solche sich als begründet
erweisen, welche ausschliesslich den Verantwortungsbereich der Dres. med.
- 20 -
I._ und J._ betreffen würden und eine direkte Haftung dieser Ärzte ge-
genüber der Klägerin zu bejahen wäre. Demgegenüber spielt der Einwand keine
Rolle, wenn die Beklagte eine Mitverantwortung trägt oder – selbstredend – wenn
sich die Vorwürfe als unbegründet erweisen.
2. Haftung aus Spitalaufnahmevertrag
2.1. Haftungsvoraussetzungen und Beweislast
2.1.1. Der gespaltene Spitalaufnahmevertrag ist ein Innominatkontrakt mixti iuris.
Die Pflege durch das Spitalpersonal ist auftragsrechtlicher Natur. Der Vertrag mit
dem Arzt bleibt reiner Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR (FELLMANN, a.a.O.,
S. 107; AMSTUTZ / MORIN / SCHLUEP, a.a.O., N 319 Einl. vor Art. 184 ff. OR; GROSS,
a.a.O., S. 57 ff.). Für Hilfspersonen besteht eine Haftung aufgrund von Art. 101
OR (GROSS, a.a.O., S. 62).
2.1.2. Die Beklagte hat für den Schaden bzw. die immaterielle Unbill einzustehen,
den sie oder ihre Hilfspersonen der Klägerin durch vertragswidriges (Art. 97 i.V.m.
Art. 394 OR) oder widerrechtliches (Art. 41 OR) Verhalten schuldhaft verursacht
hat. Im Vordergrund steht vorliegend die vertragliche Haftung.
2.1.3. Es obliegt grundsätzlich der Klägerin, sowohl die von ihr behaupteten Ver-
tragsverletzungen als auch den Schaden sowie den Kausalzusammenhang zwi-
schen Vertragsverletzung und Schaden nachzuweisen (Art. 8 ZGB). Sind diese
Voraussetzungen gegeben, wird in der Vertragshaftung das Verschulden vermu-
tet. Die Beklagte könnte den Entlastungsbeweis erbringen (Art. 97 OR).
2.1.4. Die Beweislast für das Vorliegen eines Behandlungsfehlers und der damit
ursächlich zusammenhängenden Schädigung obliegt der Patientin oder dem Pa-
tienten (Urteil des Bundesgerichts 4C.378/1999 vom 23. November 2004, mit wei-
teren Hinweisen). Nach Lehre und Rechtsprechung werden der geschädigten
Person indessen Beweiserleichterungen zugestanden. Das Regelbeweismass
kann damit erheblich herabgesetzt werden. So kann sich das Gericht gemäss
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts für den Beweis des natürlichen
Kausalzusammenhangs zwischen Behandlungsfehler und Schaden mit der über-
- 21 -
wiegenden Wahrscheinlichkeit begnügen. Auch bei fehlender oder mangelnder
Dokumentation durch den Arzt kann es gemäss Lehre und Rechtsprechung zu
Beweiserleichterungen kommen (Urteil des Bundesgerichts 4C.379/1993 vom 26.
Juli 1994, mit Hinweisen auf BGE 113 Ib 420 und BGE 120 II 248).
2.2. Vertragsverletzung / Sorgfaltspflichtverletzung
2.2.1. Im gespaltenen Spitalaufnahmevertrag obliegt wie gezeigt die ärztliche Be-
handlung nicht primär dem Spital, sondern den behandelnden Ärzten, zu denen
die Patienten grundsätzlich in einem eigenen privatrechtlichen Vertragsverhältnis
stehen. Sache des Spitals ist es, die nachgeordneten ärztlichen Dienste zu er-
bringen, Unterkunft, Pflege und Verpflegung zu gewähren, eine ordentliche Do-
kumentation zu führen u.a.m.. Beim totalen Spitalaufnahmevertrag, der hier nicht
in Frage steht, wäre das Spital auch für die ärztliche Behandlung allein verant-
wortlich (AMSTUTZ / MORIN / SCHLUEP, a.a.O., N 314 und N 323 Einl. vor Art. 184 ff.
OR). Bei der Spitalbehandlung, welche vorliegend im Vordergrund steht, sowie im
Rahmen der auftragsrechtlichen Haftung haftet die Beklagte nach Art. 101 OR für
die Handlungen ihrer Hilfspersonen.
2.2.2. Wesentliche Pflichten des Arztes bzw. des Spitals mit seinen Hilfspersonen
im Rahmen des Behandlungsvertrages sind die sorgfältige Anamnese, Diagnose
und Therapie. Die auftragsrechtliche Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR aufer-
legen dem Arzt eine umfassende Aufklärungspflicht. Weiter besteht – als Ausfluss
der Rechenschaftspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR – eine Dokumentations-
pflicht (FELLMANN, a.a.O., S. 122, S. 132 ff. und S. 136 ff.; JETZER, a.a.O., S. 309).
Der Arzt (bzw. das Spital) schuldet dem Patienten eine auf die Wiederherstellung
seiner Gesundheit ausgerichtete Behandlung nach den Regeln der ärztlichen
Kunst. Bei den Regeln der ärztlichen Kunst geht es um die allgemein anerkannten
und gültigen Grundsätze der medizinischen Wissenschaft, die in der Praxis be-
folgt und angewendet werden. Der Arzt hat den Patienten fachgerecht zu behan-
deln und die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt walten zu
lassen (FELLMANN, a.a.O., S. 118). Die Besonderheit der ärztlichen Kunst liegt da-
rin, dass der Arzt mit seinem Wissen und Können auf einen erwünschten Erfolg
hinzuwirken hat, was aber nicht heisst, dass er diesen auch herbeiführen oder ga-
- 22 -
rantieren muss; denn der Erfolg als solcher gehört nicht zu seiner Verpflichtung.
Die ärztliche Sorgfaltspflicht beinhaltet, dass eine Diagnose, eine Therapie oder
ein sonstiges ärztliches Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissens-
stand mindestens als vertretbar erscheint und innerhalb der objektivierten ärztli-
chen Kunst steht. Dabei lassen sich die Anforderungen an die ärztliche Sorgfalts-
pflicht nicht endgültig festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen
des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den
damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum, den Mitteln und der Zeit,
die dem Arzt im einzelnen Fall zur Verfügung stehen, sowie nach dessen objektiv
zu erwartender Ausbildung und Leistungsfähigkeit. Die Angemessenheit und
Rechtfertigung seines Verhaltens beurteilen sich nicht nach dem Sachverhalt, wie
er sich nachträglich dem Experten oder dem Richter darstellt; massgebend ist
vielmehr, was der Arzt im Zeitpunkt, in dem er sich für die streitige Massnahme
entschied, von der Sachlage halten musste. Es geht folglich nicht an, aus einer
Behandlung oder Operation die sich nachträglich als unangemessen oder sogar
als verfehlt erweist, leichthin auf eine haftungsbegründende Vertragsverletzung zu
schliessen (BGE 120 Ib 411, E.4.a, S. 412 f. und E.4.c.aa, S. 415; BGE 116 II
519, E.3.a, S. 521; BGE 115 Ib 175, E.2.b, S. 180 und E.3.b, S. 184; BGE 113 II
429, E.3.a, S. 432; BGE 108 II 59, E.2, S. 61).
2.3. Kausalzusammenhang
2.3.1. Zwischen der pflichtwidrigen Handlung und dem eingetretenen Erfolg muss
ein natürlicher und adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Die natürliche
Kausalität (als Tatfrage) ist gegeben, wenn ein Handeln Ursache im Sinn einer
conditio sine qua non für den Eintritt eines Erfolgs ist (Urteil des Bundesgerichts
4A_51/2012 vom 21. Mai 2012, E.2.2, mit weiteren Hinweisen). Eine Wertungs-
gesichtspunkten unterliegende Rechtsfrage ist demgegenüber, ob zwischen der
Ursache und dem Schadenseintritt ein adäquater Kausalzusammenhang besteht
(Urteil des Bundesgerichts 4A_444/2010 vom 22. März 2011, E.2.1 und E.2.2, mit
Hinweis auf BGE 132 III 715, E.2.2, S. 718). Ein Ereignis gilt als adäquate Ursa-
che eines Erfolgs, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der all-
gemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des ein-
- 23 -
getretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolgs also durch das Ereignis als all-
gemein begünstigt erscheint (a.a.O.).
2.3.2. Im Fall einer Unterlassung bestimmt sich der Kausalzusammenhang da-
nach, ob der Erfolg auch bei Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten
wäre. Es geht um einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfah-
rungen des Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit sprechen muss (BGE 124 III 155, E.3.d, S. 165 f.). Grundsätz-
lich unterscheidet die Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürli-
chem und adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die wer-
tenden Gesichtspunkte erst bei der Beurteilung der Adäquanz zum Tragen kom-
men, spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen aber in der Regel schon
bei der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs eine Rolle (Urteil des
Bundesgerichts 4A_51/2012 vom 21. Mai 2012, E.2.2, mit Hinweisen).
3. Herausgabepflicht
3.1. Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jeder-
zeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm in-
folge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten.
3.2. Die Klägerin schildert in der Klagebegründung ausführlich, dass die Beklagte
nur zögerlich, unvollständig und ungenügend ihrer Herausgabepflicht nachge-
kommen sei (act. 1 S. 11 ff. Rz. 29 ff. und S. 45 Rz. 84). Die Schilderungen der
Klägerin beziehen sich auf den Zeitraum ab Juni 2004 bis November 2005, in
welchem es ihr darum ging, die Vorgänge während der heute in Frage stehenden
Behandlung zu klären. Die Beklagte bestreitet, Herausgabepflichten verletzt zu
haben und macht insbesondere geltend, die Klägerin leite auch nichts aus ihrem
Vorwurf ab (act. 9 S. 22 ff. Rz. 41 ff, insbesondere S. 24 Rz. 45). In der Replik
verweist die Klägerin auf die Ausführungen in der Klageschrift (act. 22 S. 7 Rz. 6
und S. 59 f.), ohne diese allerdings zu präzisieren, wie dies mit der Substantiie-
rungsaufforderung seitens des Gerichts verlangt worden war (Prot. S. 6). Die klä-
gerischen Äusserungen zu dieser Substantiierungsauflage betreffen nur die Do-
kumentationspflicht, nicht aber die Herausgabepflicht (act. 22 S. 7 f. Rz. 6).
- 24 -
3.3. Es bleibt daher dabei, dass die Klägerin aus einer allfälligen Verletzung der
Herausgabepflicht im vorliegenden Verfahren nichts Konkretes ableitet, weshalb
es sich erübrigt, weiter darauf einzugehen.
4. Dokumentationspflicht
4.1. Im Zusammenhang mit der Beweisführungspflicht des Geschädigten für all-
fällige Behandlungsfehler ist es wesentlich, dass die ärztliche Behandlung sowie
weitergehende Leistungen im Rahmen des Spitalaufnahmevertrages dokumen-
tiert sind (vgl. FELLMANN, a.a.O., S. 136 ff.; JETZER, a.a.O., S. 309; AMSTUTZ / MO-
RIN / SCHLUEP, a.a.O., N 323 Einl. vor Art. 184 ff. OR). So muss die Krankenge-
schichte vollständig sein, damit sie ihren Zweck erfüllen kann. Sie darf keine Lü-
cken aufweisen und sie muss so abgefasst sein, dass über die wirklichen Ge-
schehnisse informiert wird und Irreführungen oder Missverständnisse vermieden
werden (Urteil des Bundesgerichts 4C.378/1999 vom 23. November 2004, E.3.3).
4.2. Die Klägerin rügt sowohl die Unvollständigkeit wie auch insbesondere Un-
gereimtheiten der medizinischen Dokumentation. Sie macht geltend, dass die Be-
klagte wie auch ihre Hilfspersonen Dres. med. J._ und I._ ihrer Doku-
mentationspflicht nicht nachgekommen seien, da die Dokumente unvollständig
und zum Teil nachträglich erstellt worden seien. Sodann macht sie detailliert auf
behauptete Widersprüche in der Dokumentation aufmerksam. Sie spricht auch
von Manipulationen sowie nachträglichen Änderungen und stellt damit den Fäl-
schungstatbestand in den Raum (act. 1 S. 18 ff. Rz. 50 ff. und S. 45 f. Rz. 85; act.
12; act. 22 S. 7 f. Rz. 6 und S. 59 ff.).
Die Beklagte weist die (aus ihrer Sicht haltlosen) Vorwürfe zurück und bezeichnet
die klägerische Analyse der medizinischen Akten, welche Widersprüche und Un-
gereimtheiten ergeben haben sollen, als falsch. Sie verweist insbesondere auch
auf den Umstand, dass jeder Arzt seine eigene Krankengeschichte führe, wobei
diese dann auch Kopien anderer Ärzte enthalten könne. Überdies sei bei der Be-
klagten durch die Notfallabteilung ebenfalls eine Dokumentation erstellt worden
(act. 9 S. 22 ff. Rz. 41 ff.; act. 26 S. 17 ff. Rz. 42 ff.).
- 25 -
4.3. Die Verpflichtung zum Führen einer vollständigen Dokumentation ist nicht
bestritten. Da die Beklagte geltend macht, dass durch die Notfallstation eine
Krankengeschichte (KG) geführt wurde und sie ihr Vorgehen als korrekt betrach-
tet, ist davon auszugehen, dass auch sie selbst diese Aufgabe zu ihrem Pflichten-
kreis zählt. Ob auch die beiden Ärzte Dres. med. J._ und I._, bei denen
es sich entgegen der klägerischen Auffassung nicht um Hilfspersonen der Beklag-
ten handelt, eine separate Krankengeschichte (KG) zu führen hatten, ist nicht klar.
Im Beweisverfahren wurden die fraglichen Dokumente im Rahmen eines Gutach-
tens des Urkundenlabors des Forensischen Instituts der Kantonspolizei Zürich
vom 19. Juli 2011 einer umfassenden Prüfung unterzogen (act. 120). Die Klägerin
liess im Rahmen ihrer Stellungnahme dazu neue Behauptungen und Mutmassun-
gen in den Prozess einbringen, welche nicht zulässig sind (§ 114 ZPO/ZH). Sie
unterstellt der Beklagten massive Manipulationen, die so aus dem Gutachten
nicht herauszulesen sind (act. 135 S. 7 ff.). Darauf ist nicht näher einzugehen.
Fest steht – und das rügt die Klägerin unter anderem (act. 1 S. 11 f. Rz. 29) –,
dass in den Akten drei KG's existieren (act. 10/17-19). Das Gutachten stellt so-
dann fest, dass zahlreiche der von der Klägerin beanstandeten Dokumente teil-
weise in mehrfacher Ausfertigung vorliegen, die Eintragungen zum Teil inhomo-
gen und zeitlich verschoben erstellt worden sind, wobei sich die jeweiligen Zeit-
punkte der einzelnen Eintragungen nicht ermitteln liessen. Sie stammen gemäss
Gutachten teilweise von verschiedenen Urhebern, die indes nicht ermittelt wurden
(act. 120 S. 12 ff.). Über den Grund und die Motive der erkennbaren Differenzen
sagt das Gutachten nichts aus. Die seitens der Parteien nicht in Frage gestellten
Erkenntnisse des Gutachtens lassen den von der Klägerin behaupteten Schluss,
dass es sich bei den in Frage stehenden Dokumenten um Fälschungen handelt,
nicht zu.
Für das vorliegende (Zivil-)Verfahren würde der Vorwurf der Unvollständigkeit
bzw. der Unrichtigkeit der medizinischen Akten dann relevant, wenn eine mangel-
hafte Dokumentation und auch eine allfällige mangelhafte Dokumentationsorgani-
sation der Beklagten für die aus Sicht der Klägerin in dieser Form vermeidbaren
Operation ursächlich war. Dies wird indes nicht behauptet. Die Klägerin behauptet
nicht, dass die geltend gemachten Diagnose- und Behandlungsfehler auf einer
- 26 -
mangelhaften oder unrichtigen Dokumentation beruhen. Einer allfälligen Verlet-
zung der Dokumentationspflicht kann somit keine selbständige Bedeutung zu-
kommen. Eine unvollständige Dokumentation könnte sich zulasten der Beklagten
nur so auswirken, dass die Anforderungen an das Beweismass allenfalls herab-
gesetzt wären, wenn die fraglichen Dokumente als Beweismittel dienten. Die Klä-
gerin, welche aufgefordert war, darzutun, was sie aus der behaupteten Verletzung
der Dokumentationspflicht ableitet (Prot. S. 6), machte in der Replik einzig gel-
tend, dass sich die Beklagte nicht auf die Krankengeschichte als Beweismittel be-
rufen dürfe, weil die Einträge unrichtig und zum Teil nachträglich geschrieben
worden seien (act. 22. S. 7 f. Rz. 6 i.V.m S. 19 Rz. 15). Grundsätzlich ist aber da-
von auszugehen, dass die medizinischen Akten und damit auch die Krankenge-
schichte(n) als Urkundenbeweise in Frage kommen. Allfällige inhaltliche Unstim-
migkeiten und vorhandene Widersprüche sind im Rahmen der Beweiswürdigung
zu berücksichtigen und vermögen sich allenfalls wie dargetan auf deren Beweis-
kraft auszuwirken.
4.4. Was den strafrechtlichen Aspekt betrifft, so ergibt sich aus den klägeri-
schen Vorbringen nicht, an wen sich die entsprechenden Vorwürfe richten. Eben-
so wenig wurde in objektiver wie auch in subjektiver Hinsicht dargetan, inwiefern
welche Straftatbestände erfüllt sein sollen. Es besteht damit auch kein Grund für
eine Anzeige im Sinne von § 167 Abs. 1 GOG, wie sie von der Klägerin verlangt
worden war (act. 12 S. 3 Rz. 6).
5. Organisationsfehler
5.1. Die Klägerin wirft der Beklagten schwere Organisationsfehler vor (act. 1
S. 3 Rz. 3). Es habe bei der Beklagten keinen verantwortlichen Arzt gegeben, der
die medizinische Behandlung der Klägerin von Anfang an koordiniert habe. Dr.
med. J._, ein Rheumatologe, habe sich offensichtlich nur für rheumatologi-
sche Fragen interessiert, die zum Teil völlig belanglos gewesen seien und er habe
offensichtlich von der Infektiologie nichts verstanden. Er habe keinen Infektiologen
beigezogen. Er habe offenbar gemeint, dass sich der Infekt allenfalls an der Leis-
te befinden könne und dafür nun Dr. med. I._ verantwortlich sei. Wann Dr.
med. I._ von Dr. med. J._ informiert worden sei, wer wofür die Verant-
- 27 -
wortung trage, gehe weder aus den Akten hervor, noch sei der klägerische
Rechtsvertreter darüber von der Beklagten und den beteiligten Ärzten informiert
worden. Jeder habe vor sich her "gewurstelt" und jeder habe gemeint, der andere
würde schon das Richtige tun. Bei einer derart vital gefährlichen Situation komme
es sehr auf die Organisation des Krisenmanagements an. Der verantwortliche
Arzt, wenn er vorhanden gewesen wäre, hätte nicht nur sofort einen Infektiologen
beigezogen, um eine adäquate Behandlung des Infektgeschehens in die Wege zu
leiten, sondern alle notwendigen diagnostischen Untersuchungen sofort angeord-
net und die Behandlung unter den in Frage kommenden Ärzten koordiniert. Es
liege ein krasser Organisationsfehler vor (act. 1 S. 48 f. Rz. 91; act. 22 S. 55).
5.2. Die Beklagte weist den Vorwurf der mangelhaften Organisation zurück und
macht geltend, sie sei zweckmässig und gut organisiert. Falsch sei zudem die
Behauptung, niemand habe die medizinische Behandlung der Klägerin koordi-
niert. Die Krankenunterlagen zeigten ein anderes Bild, Dr. med. J._, der als
Internist und für die Notfallaufnahme Dienst gehabt habe, habe Dr. med. I._
als Fachmann der Orthopädie beigezogen. Was daran falsch sein solle, sei uner-
klärlich (act. 9 S. 19 f. Rz. 31 und S. 32 Rz. 78; act. 26 S. 50 Rz. 183).
5.3. Dass mit der bestehenden Organisation bei der Beklagten ein aus Sicht
der Klägerin korrektes Vorgehen nicht möglich gewesen wäre, behauptet die Klä-
gerin hingegen nicht. Sie rügt zwar das Fehlen eines koordinierenden Arztes.
Dass dieser oder der Beizug eines Infektiologen notwendig gewesen wäre, macht
sie aber nicht geltend. Vielmehr ergibt sich aus ihren Vorbringen, dass die tat-
sächlich involvierten Personen zwar in der Lage gewesen wären, eine adäquate
Einschätzung vorzunehmen und entsprechend zu handeln, diese aber "gewurs-
telt" hätten. Dem Vorwurf der fehlerhaften Organisation kommt daher keine selb-
ständige Bedeutung zu, weshalb sich Weiterungen dazu erübrigen.
- 28 -
6. Medizinische Behandlung
6.1. Vorbemerkung
Im medizinischen Bereich macht die Klägerin der Beklagten als pflichtwidriges
Verhalten zum Vorwurf, dass mangels einer korrekten Anamnese und Untersu-
chung die Infektdiagnose nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt gestellt worden
sei, dass sich dadurch die Operation verzögert habe und deshalb die Hüftgelenks-
prothese der Klägerin nicht habe erhalten werden können, was wiederum die be-
haupteten Schäden und immaterielle Unbill zur Folge gehabt habe (act. 1 S. 46 f.
Rz. 86 ff.; act. 22 S. 8 ff. Rz. 7 ff., S. 15 ff. Rz. 10 ff. und S. 19 ff. Rz. 14 ff.). Dem-
gegenüber geht die Beklagte davon aus, dass der von ihr behauptete Ablauf der
Geschehnisse einem sorgfältigen und pflichtgemässen Vorgehen entsprochen
habe (act. 9 S. 7 ff. Rz. 14 ff.; act. 26 S. 12 Rz. 18).
Der zentrale Vorwurf der Klägerin geht dahin, dass sie die Beklagte für die Verzö-
gerung der am 26. Februar 2004 um 17:00 Uhr in der D._ Klinik vorgenom-
menen Operation verantwortlich macht, die einen Totalausbau der Hüftgelenk-
sprothese erforderlich gemacht habe. Sie geht davon aus, dass bei einer frühzei-
tigen Operation die Prothese hätte erhalten werden können (vgl. act. 22 S. 15
Rz. 10, S. 16 Rz. 11, S. 18 f. Rz. 14 und S. 20 Rz. 17). Von dem aus Sicht der
Klägerin bei pflichtgemässem Verhalten der Beklagten bzw. der behandelnden
Ärzte gebotenen frühen Operationszeitpunkt macht die Klägerin den Umfang der
Operation abhängig. Der Umfang der Operation mit dem Totalausbau der Hüftge-
lenksprothese wiederum bildet nach Darstellung der Klägerin die Ursache für die
von ihr behaupteten physischen und psychischen Beeinträchtigungen.
Ergibt sich, dass der vorgenommene Totalausbau der Prothese im Zeitpunkt der
Vornahme medizinisch nicht notwendig war, dann hätten weder die Beklagte noch
die Ärzte Dres. med. J._ und I._ für die letztlich aus diesem Totalausbau
abgeleiteten Folgen einzustehen. Die der Beklagten vorgeworfenen Fehlbehand-
lungen bzw. Unterlassungen hätten sich diesfalls nicht im Sinne der klägerischen
Behauptungen ausgewirkt und die Notwendigkeit der umfassenden Operation
verursacht. War der Totalausbau am 26. Februar 2004 indes medizinisch not-
wendig, hätte er aber bei früherer Diagnosestellung und sofortiger Operation ver-
- 29 -
mieden werden können, dann ist dies der Beklagten bzw. den Ärzten Dr. med.
J._ und Dr. med. I._ als pflichtwidriges Verhalten und als Vertragsver-
letzung dann anzulasten, wenn sie den Aufschub der Operation bis zum 26. Feb-
ruar 2004 17:00 Uhr pflichtwidrig verursacht haben, d.h. wenn die vorangegange-
ne Behandlung sowie der Prozess bis zur Diagnose pflichtwidrig und für die Ver-
zögerung ursächlich war. Die von der Klägerin im Prozess erhobenen Vorwürfe
gegenüber der Beklagten hinsichtlich der medizinischen Behandlung und Diagno-
sestellung ab Eintritt der Klägerin bis zur Verlegung in die D._ Klinik sind
damit für die Entscheidfindung relevant, wenn eine frühere Operation medizinisch
geboten war und diese – frühzeitig erfolgt – ohne Totalausbau der Hüftgelenk-
sprothese erfolgt wäre. An den Zeitpunkt der geplanten Operation am 27. Februar
2004 bzw. an den Umstand, dass sie nach der Operation erfahren hat, dass sie
diesen Operationszeitpunkt allenfalls nicht überlebt hätte, knüpft die Klägerin so-
dann die von ihr behaupteten psychischen Folgen. Zeitpunkt und Umfang der
Operation erweisen sich damit als die zentralen Fragen. Der Zeitpunkt der Opera-
tion wiederum hängt von der Kenntnis bzw. Erkennbarkeit der korrekten Diagnose
ab. Es ist nachfolgend auf die hierfür relevanten Vorwürfe im Einzelnen einzuge-
hen sowie soweit notwendig auf den daran anknüpfenden behaupteten Kausal-
verlauf.
6.2. Medizinische Behandlung und Zeitpunkt der Operation
6.2.1. Parteivorbringen
6.2.1.1. Die Klägerin korrigierte in der Replik ihre in der Klageschrift zunächst ver-
tretene Auffassung, dass die Operation überhaupt nicht notwendig gewesen wäre.
Die von ihr beigezogenen Gutachter Dr. med. C._ und Prof. Dr. med.
L._ hätten eindeutig festgehalten, dass eine Operation, und zwar sofort, not-
wendig gewesen wäre (act. 22 S. 20 Rz. 17). Hätte man die Patientin in der
D._ Klinik am 26. Februar 2004 nicht sofort operiert, sondern erst am nächs-
ten Tag, den 27. Februar 2004 um 14:00 Uhr, wie von Dres. med. I._ und
J._ geplant, so hätte die Klägerin die Nacht nicht überlebt. Es habe ein Not-
fall vorgelegen, der mit dem Exitus der Klägerin hätte enden können (act. 1 S. 43
Rz. 80 und S. 48 Rz. 90; act. 22 S. 52 f.).
- 30 -
Die verspätete Diagnose habe die Klägerin psychisch stark belastet. Sie habe
nach der Operation in der D._ Klinik erfahren müssen, dass sie gestorben
wäre, hätte man die Operation wie von der Beklagten bzw. ihrem ärztlichen Per-
sonal vorgesehen, am nächsten Tag um 14:00 bis 15:30 Uhr vorgenommen. Auch
Prof. Dr. med. L._ habe in seinem ersten Gutachten vom 11. Oktober 2004
ausgeführt, er nehme nicht an, dass die schon 24 Stunden vorher schwerst kran-
ke und septische Patientin ohne konkrete Massnahmen (insbesondere Operation,
Intensivmedizin) diesen Zeitpunkt erlebt, geschweige denn die Operation am 27.
Februar 2004 überlebt hätte. Der Umstand, dass sie beinahe gestorben wäre so-
wie das Wissen um die Tatsache, dass ein Infekt sie wieder in eine lebensgefähr-
liche Situation bringen und ihr im Falle von Unterlassungen der Ärzte gar das Le-
ben kosten könne, habe sie psychisch sehr belastet (act. 1 S. 43 Rz. 79; act. 22
S. 17 f. Rz. 12). Die Klägerin bestreitet, dass die Beklagte jederzeit in der Lage
gewesen wäre, bei Verschlechterung des Zustandes unverzüglich eine Notfallin-
tervention durchzuführen (act. 22 S. 51 f.).
Die Klägerin geht ausserdem davon aus, dass bei rechtzeitiger Diagnose und
Operation in der Klinik der Beklagten die bereits bestehende Prothese hätte erhal-
ten werden können. Sie verweist dabei auf die von ihr beigezogenen Experten Dr.
med. C._ und Prof. Dr. med. L._ und führt aus, die Beklagte vertrete gar
die Auffassung, dass dies auch am 27. Februar 2004 um 14:00 Uhr noch möglich
gewesen wäre. Die Voraussetzungen für den Erhalt der Prothese (stabile Implan-
tate und ein guter Weichteilmantel) seien bei der Klägerin am Nachmittag des 25.
Februars 2004 vorhanden gewesen. Dr. med. C._ habe das ganze Prothe-
senmaterial entfernen müssen, um den fortgeschrittenen Infekt gänzlich auszu-
räumen, um ja nicht das Leben der Patientin noch mehr zu gefährden. Hätte man
sie bereits früher operiert, so hätte man mit grosser Wahrscheinlichkeit die Pro-
these erhalten können (act. 22 S. 15 Rz. 10, S. 17 Rz. 12, S. 20 Rz. 17 und
S. 65). Dadurch, dass eine wesentlich grössere Operation erfolgte, sei sie bis zum
31. August 2004 100% arbeitsunfähig gewesen. Ausserdem hätte sie die Prothe-
se bis zu ihrem Lebensende behalten können, wogegen sie nun vor Erreichen
des 70. Altersjahres erneut eine Prothesenoperation über sich ergehen lassen
müsse. Es sei auch damit zu rechnen, dass sie im Alter früher pflegebedürftig
- 31 -
werde. Durch den Wechsel der Prothese sei die Klägerin in ihrer Gehfähigkeit,
aber auch in ihrer Haushaltstätigkeit und der Kinderbetreuung eingeschränkt. Der
Umstand, dass sie nach der Operation habe erfahren müssen, dass sie gestorben
wäre, wenn die Operation am 27. Februar 2004 vorgenommen wäre, belaste sie
aber auch psychisch; sie habe Angst vor Auslandreisen und ihre Vigilanz verlo-
ren, ihre Leistungsfähigkeit und ihre Lebensfreude seien ebenfalls eingeschränkt
(act. 22 S. 16 ff. Rz. 11 f.).
6.2.1.2. Die Beklagte führt dagegen aus, der Operationsentscheid sei zeitlich rich-
tig gefällt worden und auch die Operationsplanung sei lege artis erfolgt. Da bei ei-
ner hämatogenen Infektion, die zu akuten klinischen Zeichen führe, eine antibioti-
sche Behandlung nicht ausreiche, sei sogleich am frühen Morgen des 26. Februar
2004 der Operationsentscheid gefällt worden. Das Vorliegen eines akuten bakte-
riellen Infekts habe sich aus dem vor 09:00 Uhr des 26. August 2004 eingegan-
genen Laborbefund ergeben. Die provisorische Operationsplanung sei vorge-
nommen und ein anfänglicher Termin auf den nächsten Tag festgelegt worden,
um die Klägerin vorher ausgiebig internistisch beurteilen zu können. In jenem
Zeitpunkt habe keine Notsituation bestanden, die einen Noteingriff erfordert hätte.
Selbstverständlich sei die Beklagte aber jederzeit in der Lage gewesen, bei Ver-
schlechterung des Zustandes unverzüglich eine Notfallintervention durchzuführen.
So wäre es ohne Weiteres möglich gewesen, dass der operative Eingriff auch in
der Klinik der Beklagten am 26. Februar 2004 hätte erfolgen können (act. 9 S. 14
Rz. 16 und S. 16 f. Rz. 24; act. 26 S. 25 Rz. 74, S. 49 f. Rz. 167 f., Rz. 171 und
Rz. 173). Bereits vor dem Mittag des 26. Februars 2004 hätten jedoch der Ehe-
mann der Klägerin, zusammen mit Dr. med. C._, die Verlegung der Klägerin
in die D._ Klinik beschlossen, sodass die Operationsplanung nicht mehr Sa-
che der Beklagten gewesen und nicht mehr diskutiert worden sei (act. 9 S. 14
Rz. 17 und S. 17 Rz. 24; act. 26 S. 25 Rz. 74).
Ein operativer Eingriff sei nicht zu umgehen gewesen, wobei es nicht in ihrer Ver-
antwortung gewesen sei, dass Dr. med. C._ einen derart grossen Eingriff
gewählt habe. In der Regel sei eine Eröffnung des Gelenks mit Spülung und Dé-
bridement notwendig und werde nur bei chronischen Verläufen primär ein Ausbau
- 32 -
der Prothese durchgeführt. Da sich die Klägerin aber in die Behandlung von Dr.
med. C._ begeben habe, habe dieser über den Umfang des operativen Ein-
griffs zu entscheiden gehabt. Ob das Ergebnis der Laboruntersuchung um 06:00
Uhr oder 09:00 Uhr vorgelegen habe, sei für das Ausmass des Eingriffs nicht ent-
scheidend gewesen. Entscheidend sei die Beurteilung des Operateurs. Wenn es
"um Leben und Tod" gegangen wäre, hätte Dr. med. C._ wohl nicht einen
derart weit gehenden Eingriff gewählt. Dr. med. I._ hätte jedenfalls auch in
Kenntnis des Laborberichts vom Morgen des 26. Februars 2004 einen weniger
weit gehenden als den dann durchgeführten Eingriff vorgenommen. Er hätte bei
der operativen Revision die Stabilität der Implantate überprüft und allenfalls eine
gelockerte Pfanne gewechselt. Festzuhalten sei jedoch, dass sein Vorgehen
selbstverständlich durch den allgemeinen Zustand der Klägerin und andererseits
die lokalen Befunde sowie das Ausmass der Infektion mitbestimmt worden wäre
(act. 9 S. 15 Rz. 18, S. 20 Rz. 33, S. 21 Rz. 35, S. 30 Rz. 67 und S. 31 f. Rz. 76;
act. 26 S. 23 Rz. 66 und S. 56 f.). Die Beklagte bestreitet, dass die frühere Pro-
these bis zum Lebensende der Klägerin hätte benützt werden können, wogegen
nach dem Totalausbau ein weiterer Prothesenwechsel notwendig sei. Sie bestrei-
tet unter Verweis auf die im April/Mai 2007 erschienene ...-Kolumne auch, dass
die Klägerin in ihrer Gehfähigkeit eingeschränkt sei und sie macht geltend, dass
eine früher einsetzende Pflegebedürftigkeit reine Hypothese und durch nichts
plausibilisiert sei. Wiederum unter Hinweis auf die ...-Kolumne bestreitet die Be-
klagte auch die von der Klägerin geltend gemachten psychischen Folgen (act. 26
S. 23 ff. Rz. 66 ff.). Sie verweist überdies auf zwei Auslandreisen ins ... und an
die ..., welche die Klägerin im April/Mai 2007 gemacht haben soll (act. 26 S. 26
Rz. 81).
6.2.2. Beweisverfahren
6.2.2.1. Zum Nachweis dafür, dass die Infektdiagnose spätestens am 25. Februar
2004, 14:00 Uhr, hätte gestellt werden können und müssen, die auf Seiten der
Beklagten getroffenen Massnahmen nicht geeignet waren und das Punktat dring-
lich hätte untersucht werden müssen sowie dafür, dass am 26. Februar 2004 eine
Notsituation vorlag und das Zuwarten mit der Operation bis zum Folgetag mit dem
- 33 -
Tod der Klägerin hätte enden können, berief sich die Klägerin im Beweisverfahren
auf eine medizinische Expertise, auf den Bericht und das Gutachten des von ihr
konsultierten Prof. Dr. med. L._ (act. 23/3 und act. 23/10) sowie die Zeugen
Dr. med. M._, Prof. Dr. med. L._ und Prof. Dr. N._ vom ... (act. 47
S. 9, S. 10, S. 11 und S. 12; Prot. S. 29, S. 30 und S. 31). Im Rahmen des Ge-
genbeweises rief die Beklagte neben der ebenfalls verlangten medizinischen Ex-
pertise verschiedene Ärzte als Zeugen an, so Dr. med. O._, Dr. med.
J._, Dr. med. I._ und Dr. med. P._, sowie Q._ und R._
(act. 47 S. 10, S. 11 und S. 12; Prot. S. 29, S. 30 und S. 31).
6.2.2.2. Bei dem von der Klägerin bei Prof. Dr. med. L._ eingeholten Gutach-
ten vom 11. Oktober 2004 bzw. dem Bericht vom 26. März 2007 (act. 23/3 und
act. 23/10) handelt es sich wiederum um Partei- bzw. Privatgutachten, denen nur
die Bedeutung von Parteibehauptungen zukommen, sofern sie in die Rechts-
schriften Eingang gefunden haben (vgl. FRANK / STRÄULI / MESSMER, a.a.O., N 4 zu
vor § 171 ff. ZPO). Eine allgemeine Erklärung, dass die Gutachten zum integrie-
renden Bestandteil der Rechtsschrift gehörten (act. 22 S. 12 Rz. 8) genügt dabei
für eine hinreichende Substantiierung nicht (ZR 95 [1996] Nr. 12 S. 44 ff.; ZR 97
[1998] Nr. 87 S. 208 f.; ZR 102 [2003] Nr. 15 S. 66 ff.). Es ist allerdings nicht aus-
geschlossen, dass ein Privatgutachten (oder eine Parteibehauptung) ein gerichtli-
ches Gutachten zu erschüttern vermag (MAX GULDENER, Schweizerisches Zivil-
prozessrecht, 3. Aufl. 1979, S. 349). Der Umstand allein, dass eine ärztliche Stel-
lungnahme von einer Partei eingeholt und in das Verfahren eingebracht wird,
rechtfertigt Zweifel an ihrem Beweiswert nicht. Auch ein Parteigutachten enthält
Äusserungen eines Sachverständigen, welche vom Gericht in geeigneter Weise
zu würdigen sind. Daraus folgt indessen nicht, dass ein solches Gutachten den
gleichen Rang wie ein vom Gericht nach dem vorgegebenen Verfahrensrecht ein-
geholtes Gutachten besitzt. Es verpflichtet indessen – wie jede substantiiert vor-
getragene Einwendung gegen ein solches Gutachten – das Gericht, den von der
Rechtsprechung aufgestellten Richtlinien für die Beweiswürdigung folgend, zu
prüfen, ob es in rechtserheblichen Fragen die Auffassungen und Schlussfolge-
rungen des vom Gericht förmlich bestellten Gutachters derart zu erschüttern ver-
mag, dass davon abzuweichen ist (BGE 125 V 351, E.3.c, S. 354).
- 34 -
Auf das Gutachten von Prof. Dr. med. L._ vom 11. Oktober 2004 (act. 23/3)
hat die Klägerin einzig im Zusammenhang mit der Notfallanamnese (act. 22 S. 10
Rz. 7) sowie den behaupteten psychischen Folgen (act. 22 S. 17 Rz. 12) hinge-
wiesen. Sie hat dort auch die Meinung des Gutachters zitiert. Eine substanziierte
Wiedergabe von Argumentation und Erkenntnissen des Gutachtens in den
Rechtsschriften des Hauptverfahrens hingegen liegt nicht vor, weshalb dieses
auch keine Berücksichtigung finden kann. Demgegenüber hat die Klägerin den
Bericht von Prof. Dr. med. L._ vom 26. März 2007 (act. 23/10) im Wesentli-
chen in ihre Vorbringen integriert, weshalb dieser in die Beweiswürdigung einzu-
beziehen ist.
6.2.2.3. Der als Zeuge angerufene Prof. Dr. med. L._ hat in der Befragung
ausgeführt, dass er die Klägerin nie untersucht habe. Er sei von den Klinikärzten
der D._ Klinik einen Tag nach der Operation konsiliarisch angefragt worden,
ob die getroffene Antibiotikawahl in Ordnung sei oder ob etwas geändert werden
solle. Er habe das erste Mal von der Patientin gehört, als sie in die D._ Klinik
transferiert worden sei (Prot. S. 71 und S. 77).
Charakteristisch für den Zeugenbeweis ist, dass es um Wahrnehmungen des
Zeugen zur Streitsache geht. Es sind dies Feststellungen über für den Prozess
erhebliche Tatsachen, die der Zeuge aus besonderen Umständen vorprozessual
machen konnte. Dadurch unterscheidet er sich vom Experten. Der Sachverstän-
dige vermittelt dem Gericht Kenntnisse, die er anders als der Zeuge nicht beson-
deren vorprozessualen Beziehungen zur Streitsache verdankt, sondern die seiner
persönlichen Sachkunde entspringen. Zeuge bleibt dagegen, wer seine besonde-
ren vorprozessualen Wahrnehmungen zur Streitsache nur dank seiner Fachkunde
machen konnte (so der behandelnde Arzt). Die besondere Figur des sachver-
ständigen Zeugen soll gestatten, nicht nur derartige Wahrnehmungen wiederzu-
geben, sondern daran auch fachkundige Schlussfolgerungen zu knüpfen, und
zwar in den Formen der Zeugenaussage. Liegt jedoch das Hauptgewicht der
Zeugenaussage auf effektiven Expertenfragen, so sollten die Formen und Aus-
standsvorschriften der §§ 171 ff. ZPO/ZH betreffend Gutachten gewahrt werden
(FRANK / STRÄULI / MESSMER, a.a.O., N 2 f. zu § 165).
- 35 -
Wie Prof. Dr. med. L._ selbst als Zeuge glaubhaft ausgeführt hat, ist er im
Zusammenhang mit der Behandlung der Klägerin konsiliarisch beigezogen wor-
den. Die Akten erhielt er nicht schon im Rahmen des konsiliarischen Beizugs,
sondern erst im Hinblick auf das Gutachten vom 11. Oktober 2004 (Prot. S. 75 f.).
Ob Prof. Dr. med. L._ die Charakteristika eines (sachverständigen) Zeugen
erfüllen würde, kann offen bleiben. Da die konsiliarische Tätigkeit indes nicht die
Behandlung der Klägerin durch die Beklagte bzw. durch die dort tätigen Ärzte im
Vorfeld der Operation betraf, sind – wie auch die Beklagte im Rahmen ihrer Stel-
lungnahme zum Beweisergebnis zu Recht festhielt (act. 137 S. 10 Rz. 25 und
S. 12 Rz. 30) – seine Aussagen nicht verwertbar.
6.2.2.4. Die Klägerin lehnte es unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts
4C.378/1999 vom 23. November 2004 ab, dass die von der Beklagten im Rahmen
des Gegenbeweises als Zeugen angerufenen Dres. med. J._ und I._
einvernommen werden können (act. 22 S. 7 f. Rz. 6).
Gemäss § 157 Abs. 1 ZPO/ZH ist grundsätzlich jedermann fähig und verpflichtet,
Zeugnis abzulegen. Nach der massgeblichen zürcherischen Prozessordnung gilt
dies insbesondere auch für Zeugen, die ein eigenes Interesse am Prozessaus-
gang haben oder befangen sind. Allenfalls kann das Zeugnisverweigerungsrecht
vor einem Gewissenskonflikt schützen (FRANK / STRÄULI / MESSMER, a.a.O., N 3 zu
§ 157 ZPO). Ausnahmsweise kann aber die Vernehmung in antizipierter Würdi-
gung abgelehnt werden, nämlich dann, wenn die Abnahme der Beweise zum
vornherein als untauglich erscheint. Es handelt sich um eine auch vor Bundes-
recht haltbare antizipierte Beweiswürdigung in Fällen, wo das angerufene Be-
weismittel seiner Natur nach überhaupt nicht geeignet ist, den erforderlichen Be-
weis zu erbringen, oder am bereits feststehenden Beweisergebnis zweifellos
nichts mehr zu ändern vermöchte (FRANK / STRÄULI / MESSMER, a.a.O., N 4 zu
§ 140 ZPO, mit zahlreichen Hinweisen).
Sämtliche Ärzte, die die Klägerin behandelt hatten, wurden von ihr vom ärztlichen
Geheimnis entbunden (§ 159 Ziff. 3 ZPO/ZH; Prot. S. 49 und S. 50, S. 110 und
S. 178). Sie sind somit grundsätzlich als Zeugen zuzulassen. Ihre Aussagen er-
scheinen nicht zum vornherein als untauglich. Bezüglich Dr. med. J._ und Dr.
- 36 -
med. I._ liegt sodann kein mit dem Bundesgerichtsentscheid 4C.378/1999
vergleichbarer Fall vor, in welchem die behandelnden Ärzte derart in eine miss-
glückte Operation involviert waren, dass sie als befangen zu gelten hatten (a.a.O.,
E.5.2. und E.5.3). Zu berücksichtigen ist aber, dass sowohl Dr. med. J._ wie
auch Dr. med. I._ seit 1995 bzw. seit 1988 Belegärzte bei der Beklagten
sind. Dr. med. I._ war zudem bis vor 10 Jahren an der Beklagten beteiligt
(Prot. S. 110 ff. und S. 178 ff.). Beide kennen die Klägerin ausschliesslich im Zu-
sammenhang mit dem zu beurteilenden Spitalaufenthalt und beide wurden vor-
prozessual vom klägerischen Rechtsvertreter im Zusammenhang mit einer allfälli-
gen Verantwortlichkeit angeschrieben (act. 4/6 und 4/7). Es muss davon ausge-
gangen werden, dass beide ein gewisses persönliches Interesse am Ausgang
dieses Prozesses haben. Sie erscheinen damit als Zeugen nicht mehr neutral,
was ihre Glaubwürdigkeit einschränkt. Auch wenn ihre Aussagen nicht zum vorn-
herein irrelevant erscheinen und sie unter der Strafandrohung von Art. 307 StGB
ausgesagt haben, müssten die Aussagen mit besonderer Zurückhaltung gewür-
digt werden. Bedeutung könnte ihren Aussagen aber ohnehin nur dann zukom-
men, wenn der Klägerin die ihr auferlegten Hauptbeweise gelingen und sich allfäl-
lige Pflichtverletzungen auch im Sinne der Klägerin auswirken. Dies ist – wie dar-
zulegen sein wird – nicht der Fall. Es erübrigt sich daher, die Aussagen im Einzel-
nen wieder zu geben und einer eingehenden Würdigung zu unterziehen. Gleiches
gilt für die weiteren im Rahmen des Gegenbeweises angerufenen Zeugen Dr.
med. O._ (Prot. S. 51 ff.) und Dr. med. P._ (Prot. S. 96 ff.), die damals
beide als Assistenzärzte bei der Beklagten tätig gewesen waren sowie für die
Zeugen Q._ (Prot. S. 218 f.) und R._ (Prot. S. 221 f.), die damals als
Operationsfachmann bzw. als Operationslagerungsfachmann bei der Beklagten
tätig gewesen waren, sich aber an das konkrete Geschehen nicht mehr zu erin-
nern vermochten.
6.2.2.5. Im gerichtlichen Gutachten vom 11. Juli 2011 (act. 123) hält PD Dr. med.
F._ bezüglich der Frage, wie er die Dringlichkeit der Operation der Klägerin
per 26. Februar 2004 beurteile, fest, am Morgen des 26. Februars 2004 sei es zu
einem massiven CRP-Anstieg gekommen. Weiter habe das Direktpräparat gram-
positive Kokken ergeben. In Anbetracht des raschen Schmerzbeginns und der
- 37 -
heftigen Schmerzen bei notfallmässiger Aufnahme am 25. Februar 2004, des ho-
hen Schmerzmittelbedarfs, des nun massiven CRP-Anstiegs und der Kenntnis,
dass grampositive Kokken, mit Wahrscheinlichkeit Staphylococcus aureus, im
Hüftgelenk massig vorhanden gewesen seien, sei nun eine Dringlichkeit zur Ope-
ration gegeben gewesen. In der Klinik der Beklagten sei die Patientin in der Nacht
zum 26. Februar 2004 kreislaufmässig immer stabil gewesen. Um 11:00 Uhr sei
eine Abnahme der Sauerstoffsättigung auf 91% und ein Pulsanstieg auf 91 erst-
malig verzeichnet. Dies könne ein Hinweis auf eine beginnende Sepsis sein. Um
14:00 Uhr sei die Patientin verlegt worden. In welchem Zustand sie sich dabei be-
funden habe, sei der Akte nicht zu entnehmen. Es sei die Verlegung in die
D._ Klinik erfolgt. Der Notfalleintritt sei auf 14:00 Uhr dokumentiert. Die Di-
agnose einer infizierten Hüfttotalprothese sei bereits genannt, auch "mit begin-
nender Sepsis". Bei Aufnahme in der D._ Klinik habe die Temperatur 38,3°C,
die Sättigung 91% bei zwei Litern Sauerstoffgabe und der Puls 94 betragen. Bei
Aufnahme in die D._ Klinik sei somit bereits die beginnende Sepsis doku-
mentiert und erkannt worden. Unter Kenntnis dieser Sachlage habe in jenem
Zeitpunkt eine grosse Dringlichkeit zur Operation bestanden (act. 123 S. 14). Zu
diesem Zeitpunkt habe man nicht mehr zuwarten können. Hätte man bis zum Fol-
getag, dem 27. Februar 2004, gewartet, hätte eine massive Sepsis mit entspre-
chendem septischen Schock und der Gefahr eines Multiorganversagens gedroht.
Am 25. Februar 2004, bei der notfallmässigen Aufnahme in die Klinik der Beklag-
ten, sei die Situation noch völlig unklar gewesen. Das CRP, der Puls und die
Sauerstoffsättigung seien normal gewesen, es habe keinen direkten Hinweis auf
einen möglichen Infekt gegeben. Das Ergebnis der Hüftpunktion habe noch nicht
vorgelegen. Eine mechanische Komplikation im Bereich der Prothese, aber auch
Erkrankungen im Bereich der Wirbelsäule hätten differentialdiagnostisch noch im
Raum gestanden. Erst nach Ausschluss dieser Differentialdiagnosen, aber auch
der Infektionsbestätigung durch die Punktion und den massiven CRP-Anstieg ha-
be sich eine zunehmende Dringlichkeit ergeben. 15 ml (oder 20 ml) Flüssigkeit
aus dem künstlichen Hüftgelenk stellten eine relativ grosse Volumenmenge dar
und seien ein deutlicher Hinweis auf ein bakterielles Geschehen. Die Flüssigkeit
sei leicht trüb gewesen. Eine direkte Gramfärbung bereits am Abend des 25. Feb-
- 38 -
ruars 2004 hätte die Diagnose einer implantatassoziierten Infektion ergeben. Die
Patientin sei zu diesem Zeitpunkt jedoch völlig klar, Puls und Sättigung regelrecht
gewesen. Eine notfallmässige Operation sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht zwin-
gend erforderlich gewesen. Am nächsten Morgen, spätestens ab 11:00 Uhr, sei
die Diagnose gesichert gewesen. Ab diesem Zeitpunkt habe sich eine deutlich
höhere Dringlichkeitsstufe ergeben. Mit Eintreten von ersten Zeichen einer begin-
nenden Sepsis (26. Februar 2004, ca. 14:00 Uhr) sei dann eine höhere Dringlich-
keit für die Operation gegeben gewesen, die Operation sei dann dieser Dringlich-
keit entsprechend organisiert und durchgeführt worden (act. 124 S. 14 f.).
Hinsichtlich des Zeitpunktes, wann frühestens die Infektdiagnose hätte gestellt
werden können, hielt Prof. Dr. med. G._ in seinem infektiologischen Teilgut-
achten vom 5. Mai 2011 fest, dass für die Diagnose einer Protheseninfektion an-
fangs 2004 noch keine etablierten Kriterien bestanden hätten. Auch nach den
zwischenzeitlich allgemein gültigen Kriterien habe bei der Klägerin am Eintrittstag
und am Folgetag die Diagnose nicht vermutet werden können. Die Hüftpunktion
am 25. Februar 2004 / 19:45 Uhr habe 15 ml trüben Erguss ergeben, wodurch
aber die Diagnose Infekt noch nicht gesichert gewesen sei. Die endgültige Siche-
rung habe sich am 26. Februar 2004 / 11:00 Uhr mit dem Nachweis von Bakterien
im Direktpräparat der Gelenkflüssigkeit ergeben (act. 124 S. 1 f.). Er sei als Spe-
zialist für Implantatinfektionen der Meinung, dass die Infektdiagnose bei der Klä-
gerin nicht wesentlich früher hätte gestellt werde können. Die Hüftgelenkspunktion
habe bereits am Eintrittstag stattgefunden, was als zeitgerechte Diagnostik be-
zeichnet werden könne (act. 124 S. 2). Die bei der Klägerin durchgeführte Blut-
senkungsgeschwindigkeit und das C-reaktive Protein (CRP) gälten als gute Pa-
rameter zum Ausschluss einer Protheseninfektion. Bei der Klägerin hätten diese
beiden Laborwerte versagt, was dadurch erklärt werden könne, dass mit grösster
Wahrscheinlichkeit die Infektion erst Stunden vor der ersten Blutentnahme be-
gonnen habe. Beim klinischen Verdacht auf eine akute hämatogene Infektion sei
neben der klinischen Untersuchung die wichtigste Diagnostik der bildgebende
Nachweis eines Gelenkergusses mittels Ultraschall und anschliessend Gelenk-
punktion. Die Blutentnahmen (Blutsenkungsgeschwindigkeit, CRP, weisses Blut-
bild, Blutkulturen) und die Gelenkpunktion mit oder ohne vorgängige Ultraschall-
- 39 -
untersuchung) sollten bei hochgradigem Verdacht nacheinander am gleichen Tag
durchgeführt werden. Die Dringlichkeit sei abhängig vom Allgemeinzustand des
Patienten. Bei der Klägerin seien am ersten Tag keine klinischen Zeichen einer
Sepsis nachweisbar gewesen. Somit hätten die Abklärungen ohne Weiteres über
eine Zeitspanne von 24 - 48 Stunden durchgeführt werden können. Sobald jedoch
klinische Sepsiszeichen vorlägen, was bei der Klägerin offensichtlich am 26. Feb-
ruar 2004 der Fall gewesen sei, müssten die Untersuchungen notfallmässig ge-
macht werden (act. 124 S. 3 ff.).
Mit Bezug auf das weitere Vorgehen nach der Punktion hält PD Dr. med. F._
im Gutachten fest (act. 123 S. 11), dass gestützt auf das Verlaufsblatt von Dr.
med. J._ (act. 10/12/3) am 25. Februar 2004, 19:45 Uhr ca. 20 ml gelblichröt-
licher, trüber Erguss abpunktiert worden sei, was er als eine für ein künstliches
Hüftgelenk massive Flüssigkeitsansammlung hält, die in Anbetracht der massiven
Schmerzen an eine Infektion denken lassen müsse. Er geht davon aus, dass das
Punktat unmittelbar hätte untersucht werden müssen, die zeitliche Latenz zwi-
schen Punktion und Vorliegen der Ergebnisse der bakteriologischen Untersu-
chung hätten nicht den allgemeinen Regeln der medizinischen Wissenschaft ent-
sprochen. Der Gutachter hält dafür, dass man noch am Abend des 25. Februar
2004 die Diagnose eines akuten implantatsassoziierten Infektes hätte stellen und
noch am gleichen Abend oder gegebenenfalls am nächsten Morgen eine operati-
ve Revision des Gelenks planen oder durchführen können. Es gebe aber keine
Hinweise, dass die Patientin am Abend des 25. Februar 2004 derart instabil ge-
wesen sei, dass dieser Eingriff notfallmässig hätte stattfinden müssen.
Für den Entscheid der zu wählenden Operationsstrategie (Implantaterhalt oder
ein- bzw. zweizeitiger Prothesenwechsel) habe der Zeitpunkt der Diagnosestel-
lung keine Bedeutung, da sich die Strategie nicht durch eine Behandlungsverzö-
gerung von 14 Stunden ändere. Die Unterlassung der sofortigen Untersuchung
des Präparates berge das Risiko einer Verschlechterung des Allgemeinzustandes
der Patientin, welche im Laufe des kommenden Tages auch eingetreten sei. Dies
habe man erkannt und entsprechend rasch gehandelt. Einen wesentlichen Ein-
fluss auf den Gesamtablauf habe dies nicht (act. 123 S. 12).
- 40 -
Prof. Dr. med. G._ erachtet es aus medizinischer Sicht nicht als Fehler, wenn
bei einer afebrilen Patientin mit akuten Gelenkschmerzen und einem normalen
CRP die Gelenkflüssigkeit nicht notfallmässig gleichentags mit einem Grampräpa-
rat untersucht werde. Das Grampräparat habe für die Diagnose einer Gelenkin-
fektion eine schlechte Sensitivität und sei zudem stark Untersucher-abhängig.
Aus diesem Grund werde diese Untersuchung in praktisch keinem mikrobiologi-
schen Labor als Notfalluntersuchung angeboten (act. 124 S. 1 f.).
6.2.2.6. Prof. Dr. med. L._ gab in seinem Bericht zuhanden des klägerischen
Rechtsvertreters vom 26. März 2007 (act. 23/10) auf die Frage, nach wie viel Zeit
nach dem Eintritt in die Klinik die Verdachtsdiagnose eines Infekts gestellt, bzw.
wie schnell man die Diagnose einer Prothesenlockerung als Ursache der intensi-
ven Schmerzen hätte ausschliessen können, an, dass die Verdachtsdiagnose für
die involvierten Ärzte am 25. Februar 2004, um ca. 20:00 Uhr bestanden habe,
nachdem das Punktat gewonnen worden sei. Die definitive Diagnose hätte man
am gleichen Abend mittels einer Gram-Färbung stellen können (act. 23/10 S. 5).
Mit Bezug auf die Behandlungsmöglichkeiten für den Ausschluss bzw. die Bestä-
tigung einer Infektdiagnose hält Prof. Dr. med. L._ fest, dass für ihn die
Punktion bei vermuteten Protheseninfektionen (lokale Schmerzen, ev. Überwär-
mung, ev. Rötung, Fieber) jeweils die erste Massnahme sei, die am Anfang der
Abklärungen stehe und die es sehr oft erlaube, die Diagnose zuverlässig zu stel-
len. Eine solche wäre in seinem Spital spätestens um 14:00 Uhr des Eintrittstages
abgeschlossen gewesen (act. 23/10 S. 7 f.). Im Moment des sichtbar trüben
Punktates wäre für ihn der Zeitpunkt der Operation (als primär essentielle thera-
peutische Massnahme) dringend und ebenso die ab sofort intensivierte Überwa-
chung notwendig gewesen. Falls man bei einer klinisch kompensierten Patientin
genug Zeit gehabt hätte, wäre allenfalls eine alleinige sorgfältige Revision erfolgt
und eine breite Therapie begonnen worden. Bei instabiler Situation (Blutdruckab-
fall, Sepsiszeichen) wäre wahrscheinlich sicherheitshalber der vollständige Pro-
thesenausbau gewählt worden (act. 23/10 S. 9). In der konkreten Situation sei es
sinnvoll gewesen, möglichst rasch eine fremdkörperfreie Situation zu schaffen um
so der parallel einsetzenden hochdosierten intravenösen Antibiotikatherapie auch
eine echte Chance zu geben. In einer relativ frühen Phase des hämatogenen Pro-
- 41 -
theseninfektes wäre es nach Beurteilung von Prof. Dr. med. L._ bei der da-
mals klinisch noch nicht instabilen Patientin vertretbar gewesen, nach der Eröff-
nung des Gelenks durch den Chirurgen diese Option prüfen zu lassen. Das Vor-
gehen werde aber nur in einer Umgebung sinnvoll, wo Orthopäde, Mikrobiologe
und Infektiologe die individuelle Situation kritisch mit allen Pro und Kontras evalu-
ierten, wobei der Chirurg letztlich entscheide. Allenfalls wäre es bei gegebenen
Voraussetzungen möglich gewesen, in einer frühen Phase ein prothesenerhalten-
des Vorgehen zu wählen (act. 23/10 S. 10).
6.2.2.7. Die Zeugin Dr. med. M._ führte anlässlich der Einvernahme vom 10.
Dezember 2009 aus, sie habe die Klägerin am 26. Februar 2004 vermutlich um
15:00 oder 16:00 Uhr das erste Mal gesehen, denn sie hätten sie um 18:00 Uhr
im OP gehabt. Eine Uhrzeit habe sie nicht notiert. Aus ihrer Sicht habe eine Not-
fallsituation vorgelegen. Die Klägerin sei schwer krank gewesen und zwar so,
dass sie mit ihr kein richtiges Gespräch habe führen können, weil sie derart ge-
schwächt gewesen sei und Fieber gehabt habe. Da sei klar gewesen, dass sie ein
Notfall sei und da wolle man nicht mehr zuwarten bzw. unnötig zuwarten um keine
Verschlechterung herbeizuführen (Prot. S. 226). Sie denke, dass sich aus einem
Zuwarten mit der Operation bis zum nächsten Tag Risiken ergeben hätten. Man
könne solche Verläufe nicht voraussagen. Sie habe die Klägerin in sehr reduzier-
tem Allgemeinzustand gesehen. Erfahrungsgemäss werde dann nicht zugewartet.
Die Klägerin habe Fieber und eine schlechte Sauerstoffsättigung gehabt. So et-
was sei für sie ein Notfall. Die Folgen, würde man trotzdem zuwarten, könne man
schlecht erahnen, aber es könnten sich die Organfunktionen verschlechtern, gehe
man davon aus, dass es sich um den Beginn einer Sepsis gehandelt habe. Das
könne sich fulminant verschlechtern, was heisse, dass andere Organe dann auch
ausfielen. Die Lunge sei sowieso schon in schlechtem Zustand gewesen, sodass
dann vielleicht auch ein Nierenversagen komme oder es zu einem Multiorganver-
sagen kommen könne. Letzten Endes könne man sie so nicht behandeln (Prot.
S. 227). Es sei schwierig zu sagen, ob die Klägerin eine Operation am 27. Febru-
ar 2004 nicht überlebt hätte. Das sei eine Mutmassung. Sie könne sich nicht auf
irgendwelche Fakten stützen, aber die Klägerin sei schwer krank gewesen und
wie sie gesagt habe, da würden sie in jedem anderen Spital auch sofort "range-
- 42 -
hen". Es wäre wahrscheinlich schwieriger geworden, wenn man das Übel nicht
beseitigt hätte. Sei man gesund, halte man es besser aus, als wenn man alt und
krank sei. Vielleicht hätte die Klägerin dann mehr Reserven gehabt, aber das
könne man nicht sagen. Es sei sicher bedrohlich gewesen, das habe auch sie ge-
funden (Prot. S. 228).
6.2.2.8. Prof. Dr. N._, Leiter Mikrobiologie des Labors ..., erklärte in der Zeu-
genbefragung vom 10. Dezember 2009 gestützt auf die von ihm noch verfügbaren
Protokolle und Berichte, dass er davon ausgehe, dass das Labor das Punktat am
frühen Vormittag des 26. Februar 2004 erhalten und den Schlussbericht bei der
Beklagten am 27. Februar 2004 gedruckt hätten, was sehr schnell sei. Das Labor
sei über Nacht geschlossen. Für Notfälle bestehe ein Pikettdienst. Wenn das
Punktat am Morgen eingetroffen sei, dann sei es daher wohl nicht als Notfall auf-
gegeben worden. Angesprochen darauf, dass das Resultat am 26. Februar 2004
am Morgen der Beklagten bekannt gewesen sei, erklärte der Zeuge, es sei mög-
lich, dass die Laborantin der Beklagten telefonisch mitgeteilt habe, dass sie
Staphylokokken gesehen habe. Die Information erlaube es dem Arzt bereits eine
antibiotische Therapie einzuleiten (Prot. S. 216). Ein solcher Befund könne sich
zu einer Sepsis entwickeln, im Labor sei das nicht erkannt worden. Im Punktat
habe das Labor die Blutkulturen, die einigermassen parallel entnommen worden
seien und sie seien zu jenem Zeitpunkt und die ganze Zeit negativ geblieben
(Prot. S. 217).
6.2.3. Stellungnahmen der Parteien zum Beweisergebnis
6.2.3.1. In ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis (act. 135 S. 12 ff.) verweist
die Klägerin auf die vom Gutachter PD Dr. med. F._ festgestellte Dringlich-
keit der Punktatuntersuchung, welche seitens der Beklagten unterblieben sei und
sie sieht sich in ihrer Behauptung bestätigt, dass das Punktat am Abend des 25.
Februar 2004 sofort hätte untersucht werden müssen. Die Klägerin bekräftigt
auch die Folgerungen des Gutachters, dass die Diagnose eines akuten implanta-
tassoziierten Infektes bereits am 25. Februar 2004 hätte gestellt und am gleichen
Abend oder am nächsten Morgen eine operative Revision hätte geplant oder
durchgeführt werden können und dass sich das mit der Verzögerung verbundene
- 43 -
Risiko – die Verschlechterung des Allgemeinzustandes der Patientin – realisiert
habe (act. 135 S. 16 f.). Ebenso die Annahme des Gutachters, dass mit dem Zu-
warten bis am 27. Februar 2004 eine massive Sepsis mit entsprechendem septi-
schem Schock und der Gefahr eines Multiorganversagens gedroht habe. Multior-
ganversagen bedeute nichts anderes als Tod. Die gleiche Meinung habe auch der
zuständige Facharzt der Beklagten, Dr. med. I._, in seiner Einvernahme als
Zeuge vertreten; er habe die Frage, ob die Klägerin die Operation am 27. Februar
2004 nicht überlebt hätte, mit einem klaren Ja beantwortet. Auch Prof. Dr. med.
G._ vertrete die Auffassung, dass eine notfallmässige Operation durchge-
führt werden müsse, sobald bei einer Patientin Sepsiszeichen vorlägen. Das sei
bei der Klägerin offensichtlich am 26. Februar 2004 der Fall gewesen. Somit kön-
ne zusammenfassend festgehalten werden, dass die Klägerin am 25. Februar
2004, oder spätestens am Vormittag des 26. Februars 2004 in der Klinik der Be-
klagten hätte operiert werden müssen und können. Die Klinik sei in der Lage ge-
wesen, eine solche Operation durchzuführen und hätte auch die Infrastruktur da-
für. Die Operation hätte nicht notfallmässig durchgeführt werden müssen, weil die
Sepsiszeichen erst gegen Mittag aufgetreten seien, am Vormittag sei die Klägerin
noch in einem hämodynamisch stabilen Zustand gewesen (act. 135 S. 17 f.). Hät-
te man die Klägerin, wie der Gerichtsexperte auch postuliert habe, am Abend des
25. Februars 2004 oder am Vormittag des 26. Februars 2004 ohne Notfallhektik
operiert, so hätte man der Klägerin die Stunden in Todesangst erspart (act. 135
S. 20). Die Klägerin kritisiert im Weiteren das infektiologische Teilgutachten von
Prof. Dr. med. G._ und macht geltend, seine Beurteilungen träfen jedenfalls
teilweise nicht auf die bei der Klägerin aufgetretene hämatogene Spätinfektion zu,
sondern beträfen den sog. "low grade infect". Dies gelte insbesondere für die von
ihm aufgelisteten Kriterien für die Diagnose einer Hüftprotheseninfektion (act. 135
S. 21 f.). Des weiteren rügt sie, dass der Gutachter auf die gefälschte Krankenge-
schichte abgestellt habe. Es sei davon auszugehen, dass die Patientin febril, das
Gelenk gerötet und überwärmt gewesen sei (act. 135 S. 22), sodass weitere Krite-
rien für die Diagnose gegeben gewesen seien. Auch erachtet die Klägerin die
Meinung des Gutachters zu den CRP-Werten als unrichtig. Die Meinung des Ex-
perten zur Frage, mit welcher Dringlichkeit die diagnostischen Untersuchungen
- 44 -
hätten durchgeführt werden müssen, sei zudem sehr bedenklich, insbesondere
die Auffassung, dass eine Abklärung ohne Weiteres über eine Zeitspanne von 24
- 48 Stunden hätte durchgeführt werden können (act. 135 S. 24; Kritik zusammen-
fassend S. 25 f.).
Die Klägerin folgert, dass die Beklagte nicht habe beweisen können, dass sie die
dringliche Operation, die dann durch die D._ Klinik durchgeführt worden sei,
auch hätte durchführen können. Aus den Akten gehe klar hervor, dass die Opera-
tion für den 27. Februar 2004 vorgesehen gewesen sei. Die Beklagte habe ihre
Behauptung auch im Konjunktiv formuliert. Es gehe aus den gesamten Akten
nicht hervor, welche konkreten Massnahmen die Beklagte bzw. deren Ärzte ge-
troffen hätten, um die Operation spätestens am Nachmittag des 26. Februars
2004 durchzuführen. Dr. med. I._, der diese Operation hätte durchführen
müssen, habe schon für den 27. Februar 2004 die Vorbereitungen getroffen, wie
aus seinen Notizen hervorgehe. Er habe, nachdem er von der Klinik der Beklag-
ten die Mitteilung erhalten habe, dass eine Operation am Freitag, den 27. Februar
2004, 15:30 Uhr, in Frage komme, mehrere Telefonate geführt mit den Dres. med.
J._, S._ und T._. Dr. med. S._ sollte die internistische Beurtei-
lung vornehmen und Dr. med. T._ sei angefragt worden, ob er assistiere (act.
135 S. 18 f.).
Es sei eigenartig, dass Dr. med. C._ von der D._ Klinik über diesen sehr
bedenklichen Zustand der Klägerin informiert sein müsse, um eine sofortige Ope-
ration zu organisieren, andererseits die Ärzte der Klinik der Beklagten, von dieser
Entwicklung völlig überrascht, nicht gewusst hätten, was zu tun sei. Dr. med.
C._ habe mit diesem mutigen Schritt ein sehr hohes persönliches Risiko auf
sich genommen, um die Patientin in der D._ Klinik zu operieren, obwohl die-
se Klinik selbst über keine Intensivstation verfüge. Im Anschluss an die Operation
in der D._ Klinik sei die Klägerin bekanntlich sofort wieder in die Klinik der
Beklagten transportiert und dort intensiv medizinisch betreut worden (act. 135
S. 19 f.).
6.2.3.2. Die Beklagte bringt in der Stellungnahme zum Beweisergebnis vor, die
Operationswahl sei korrekt gewesen, der Zeitpunkt richtig: Ob eine infizierte Ge-
- 45 -
lenkprothese ausgebaut werde, oder nicht, sei eine Frage, über die es offensicht-
lich nicht eine einheitliche Auffassung gebe. Beide Möglichkeiten seien gleichwer-
tig. Der Operationszeitpunkt gebe ebenfalls keinen Anlass zur Kritik (act. 137
S. 7 f. Rz. 17 f.). Es ergebe sich aus den Aussagen der Dres. med. I._ und
J._, dass eine frühere Operation durchaus möglich gewesen und gemacht
worden wäre, als das Ergebnis des Punktats festgestanden habe (act. 137 S. 11
Rz. 27). Der Zeuge Dr. med. I._ habe sehr überzeugend gewirkt und klar
strukturierte Aussagen zur Sache gemacht. Dr. med. J._ habe ihn am Mor-
gen des 26. Februars 2004 über das Vorliegen von Staphylokokken informiert. Dr.
med. I._ habe zudem deutlich ausgeführt, die Operation wäre auch vorgezo-
gen worden angesichts des Zustands der Patientin. Er habe die sich entwickelnde
Sepsis festgestellt. Die Operation hätte jederzeit durchgeführt werden können.
Dazu sei es aber wegen der Verlegung nicht mehr gekommen (act. 137 S. 14 f.
Rz. 40).
6.2.4. Beweiswürdigung
6.2.4.1. Beweiskraft der abgenommenen Beweismittel
6.2.4.1.1. Die Klägerin stellt zur Diskussion, ob auf das gerichtliche medizinische
Gutachten von PD Dr. med. F._ vom 11. Juli 2011 (act. 123) abgestellt wer-
den könne, da sie Manipulation und Fälschung verschiedener medizinischer Do-
kumente geltend macht, welche diesem zugrunde liegen. Sofern sich das Gutach-
ten indes nicht alleine auf von der Klägerin als problematisch deklarierte Doku-
mente stützt, kann ohne Weiteres darauf abgestellt werden. Bezüglich der Frage
ob am 26. Februar 2004 eine Notsituation vorlag und das Zuwarten mit der Ope-
ration bis zum 27. Februar 2004 mit dem Tod der Klägerin hätte enden können
bzw. dass die Klägerin die Operation am 27. Februar 2004 nicht überlebt hätte,
stützt sich das Gutachten vorwiegend auf die Akten der D._ Klinik, welche
von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen wurden, sowie auf allgemeines medizi-
nisches Wissen. Folglich kann diesbezüglich auf das Gutachten abgestellt wer-
den.
Im Zusammenhang mit dem Gutachtensteil von Prof. Dr. med. G._ lässt die
Klägerin mit Bezug auf die Frage des Vorhandenseins von Kriterien für die Infekt-
- 46 -
diagnose einwenden, der Experte stütze sich auf die Krankengeschichte, die kei-
ne Echtheit für sich in Anspruch nehmen könne. Es sei deshalb anzunehmen,
dass die Klägerin febril gewesen sei und dass eine Rötung und Überwärmung des
Gelenkes und damit weitere wesentliche Kriterien für die Infektdiagnose gegeben
gewesen seien (act. 135 S. 22).
Obwohl es hierauf für die Entscheidfindung letztlich nicht ankommen kann, kann
diese Schlussfolgerung nicht gezogen werden: Wie bereits im Rahmen der Prü-
fung der Dokumentationsverletzung dargetan, kommen grundsätzlich auch die
medizinischen Akten und damit auch die Krankenschichte(n) als Urkundenbewei-
se in Frage und es sind allfällige Unstimmigkeiten und Widersprüche im Rahmen
der Beweiswürdigung zu berücksichtigen; eine Verletzung der Dokumentations-
pflicht kann dabei zu einer Reduktion des Beweismasses seitens der Geschädig-
ten führen (Urteil des Bundesgerichts 4C.378/1999 vom 23. November 2004,
E.3.2). Ist eine Untersuchung nicht dokumentiert wie dies die Klägerin gestützt auf
den Bericht von Prof. Dr. med. L._ für die Untersuchung der linken Hüfte
beim status praesens behaupten lässt (act. 22 S. 10 Rz. 7), dann kann hieraus al-
lenfalls geschlossen werden, dass diese Untersuchung tatsächlich nicht erfolgt ist
(Urteil des Bundesgerichts 4C.378/1999 vom 23. November 2004, a.a.O). Daraus
zu schliessen es seien Befunde (febril, gerötetes überwärmtes Gelenk) vorhan-
den, die eine Untersuchung allenfalls ergeben hätte, geht demgegenüber zu weit
und wäre vorliegend überdies auch deshalb nicht zulässig, weil die Klägerin im
Behauptungsverfahren gar nicht behaupten liess, dass diese Befunde bei der
Klägerin vorhanden waren.
6.2.4.1.2. Bei der Würdigung von Zeugenaussagen sind der Inhalt einer Aussage,
ihre Überzeugungskraft, ihre Übereinstimmung mit dem bereits anderweitig ermit-
telten, bewiesenen Sachverhalt sowie ihre Stimmigkeit und logische Schlüssigkeit
im Kerngehalt zu berücksichtigen. In die Würdigung einzubeziehen sind zudem
die persönlichen Beziehungen der Zeugen zu den Parteien sowie andere Um-
stände, die ihre Glaubwürdigkeit beeinflussen können, namentlich ein persönli-
ches Interesse am Ausgang des Prozesses. Allein die Beziehung eines Zeugen
zu einer Partei oder sein persönliches Interesse am Prozessausgang lassen indes
- 47 -
dessen Angaben nicht von vornherein als unzuverlässig erscheinen. In einem sol-
chen Fall sind die Aussagen vorsichtig zu würdigen. Bestätigt sich aber aufgrund
der konkreten Aussage des Zeugen der Eindruck der Unglaubwürdigkeit, so ist
auf seine Angaben nicht abzustellen.
Die Zeugin Dr. med. M._ arbeitete zum Zeitpunkt der Zeugeneinvernahme
vom 10. Dezember 2009 seit zehn Jahren in der D._ Klinik. Sie kennt die
Klägerin ausschliesslich im Zusammenhang mit der fraglichen Operation vom 26.
Februar 2004, zur Beklagten bestehen keine Beziehungen. Ebensowenig ist ein
Interesse der Zeugin am Ausgang des Prozesses ersichtlich. Sie erscheint als
Zeugin neutral und glaubwürdig, ihre unter der Strafdrohung von Art. 307 StGB
ergangenen Aussagen wirken natürlich und sind widerspruchsfrei (Prot.
S. 223 ff.). Dass sie sich an Details nicht mehr erinnern konnte, ist angesichts der
langen Zeitdauer seit dem fraglichen Ereignis nicht weiter erstaunlich. Auf ihre
Aussagen kann demnach grundsätzlich abgestellt werden.
Prof. Dr. N._ ist als Leiter des Labors ... regelmässig Beauftragter für Labor-
aufträge der Beklagten und anderer Auftraggeber (Prot. S. 206 f.), steht aber in
keiner näheren Beziehung zu den Parteien. Er hat die Abläufe im Labor und ge-
stützt auf seine noch vorhandenen Protokolle auch den konkreten Ablauf bei der
Überprüfung des bei der Klägerin entnommenen Punktates soweit er sich daran
erinnert, glaubhaft dargestellt. Auf seine Aussagen kann soweit erforderlich ohne
Weiteres abgestellt werden.
6.2.4.2. Würdigung
Aus dem gerichtlichen Gutachten von PD Dr. med. F._ vom 11. Juli 2011
ergibt sich (act. 123), dass am Vormittag des 26. Februars 2004 aufgrund des
massiven CRP-Anstiegs und des Vorhandenseins von grampositiven Kokken eine
Dringlichkeit zur Operation gegeben war. Mit der Klägerin (act. 135 S. 17) ist ge-
stützt auf das überzeugende Gutachten davon auszugehen, dass die Situation
der Klägerin gegen Mittag des 26. Februar 2004 instabil wurde. Um 14:00 Uhr be-
stand aufgrund der Kenntnis einer beginnenden Sepsis grosse Dringlichkeit zur
- 48 -
Operation. Der Gutachter hält fest, hätte man bis zum Folgetag, dem 27. Februar
2004, gewartet, eine massive Sepsis mit entsprechendem septischen Schock und
der Gefahr eines Multiorganversagens gedroht hätte. Diese überzeugend begrün-
deten Erkenntnisse werden auch von den Zeugen Dr. med. M._, Dr. med.
J._ und Dr. med. I._ einhellig bestätigt. Es ist demnach dem Gutachten
wie auch den Zeugenaussagen folgend davon auszugehen, dass am 26. Februar
2004 mit fortschreitender Zeit eine Notsituation gegeben war und das Zuwarten
mit der Operation bis zum 27. Februar 2004 mit dem Tod der Klägerin hätte en-
den können. Indes ist nicht gesichert, dass die Klägerin eine Operation am 27.
Februar 2004 nicht überlebt hätte. Der Gutachter und auch die Zeugen sprechen
lediglich davon, dass eine massive Sepsis gedroht hätte und die Gefahr eines
Multiorganversagens bzw. "Risiken" bestanden. Wie auch die Zeugin Dr. med.
M._ erklärt, lässt sich der Verlauf nicht voraussagen bzw. kann man die Fol-
gen schlecht erahnen und lediglich Mutmassungen anstellen.
Mit Bezug auf die Frage, wann die Infektdiagnose gestellt werden konnte, spre-
chen die Gutachter dem Umstand, dass die Punktion eine trübe Flüssigkeit (15
bis 20 ml) zeigte, eine wesentliche Bedeutung zu. Fest steht nach dem von Prof.
Dr. N._ glaubhaft geschilderten Ablauf, dass das Punktat nicht dringlich un-
tersucht wurde. Der Gutachter PD Dr. med. F._ erachtet diesen Umstand als
nicht den allgemeinen Regeln der medizinischen Wissenschaft entsprechend (act.
123 S. 11 f.). Die definitive Sicherung der Diagnose ergab sich zwar erst mit dem
Untersuchungsergebnis, doch ist dem Gutachten folgend davon auszugehen,
dass diese bereits zu einem früheren Zeitpunkt möglich gewesen wäre. PD Dr.
med. F._ geht davon aus, die Diagnose eines akuten implantatassoziierten
Infektes hätte bereits am Abend des 25. Februar 2004 gestellt und eine Operation
am gleichen Abend oder am andern Morgen geplant oder durchgeführt werden
können. Eben diese Planung der Operation erfolgte dann auch durch die Beklag-
te. Die Klägerin beanstandet einzig, dass sie nicht sofort durchgeführt wurde. Da-
für, dass der am Abend des 25. Februar 2004 oder am Morgen des 26. Februar
2004 ins Auge gefasste Operationstermin am 27. Februar 2004, auf welchen
Zeitpunkt der definitive Untersuchungsbericht zu erwarten war (vgl. Zeugenein-
vernahme Prof. Dr. N._, Prot. S. 208) pflichtwidrig war, lässt sich durch das
- 49 -
Beweisverfahren indes nicht erstellen: Prof. Dr. med. G._ spricht in seinem
Teilgutachten von einem zulässigen Abklärungszeitraum von 24 - 48 Stunden
(act. 124 S. 6), was die Klägerin für bedenklich hält, ohne dies aber näher zu be-
gründen. PD Dr. med. F._ ging davon aus, dass man am 25. Februar 2004
abends oder gegebenenfalls am nächsten Morgen eine operative Revision des
Gelenks hätte planen oder durchführen können, dass eine derart grosse und
komplexe operative Massnahme jedoch der entsprechenden Infrastruktur und der
entsprechenden Operateure bedürfe (act. 123 S. 12). Wenn davon auszugehen
ist (und auch die Klägerin anerkennt dies in ihrer Stellungnahme zum Beweiser-
gebnis, act. 135 S. 17), dass die Situation der Klägerin gegen Mittag des 26. Feb-
ruars 2004 instabil wurde, dann bestand am 25. Februar 2004 noch keine Not-
wendigkeit für einen notfallmässigen Eingriff, wie dies auch der Gutachter PD Dr.
med. F._ ausdrücklich festhält (act. 123 S. 12). Demgegenüber findet die
Auffassung von Prof. Dr. med. L._, der die Dringlichkeit der Operation bereits
auf den Zeitpunkt ansetzt, in welchem die trübe Flüssigkeit sichtbar wurde, wegen
der damals noch stabilen Situation der Klägerin in den gutachterlichen Erkennt-
nissen keine Stütze.
Nach Eintritt der Verschlechterung des Allgemeinzustandes der Klägerin wurde
die erforderliche Operation notfallmässig durchgeführt. Die der Beklagten im Gut-
achten von PD Dr. med. F._ (nicht hingegen von Prof. Dr. med. G._)
angelastete verzögerte Punktatuntersuchung konnte sich damit insofern nicht
auswirken, als die notwendige Operation tatsächlich durchgeführt wurde. Dass die
Operation nicht durch die behandelnden Ärzte der Beklagten, sondern in der
D._ Klinik von Dr. med. C._ durchgeführt wurde, vermag hieran nichts
zu ändern.
Die Klägerin wurde am 26. Februar 2004, 17:00 Uhr, operiert. Insoweit konnte
sich der Entscheid der Beklagten bzw. der behandelnden Ärzte die Operation für
den Folgetag, den 27. Februar 2004, vorzusehen, nicht auswirken. Der von der
Beklagten geplante Operationszeitpunkt erweist sich im Prozess insbesondere
auch deshalb von Bedeutung, weil die Klägerin aus dem Umstand, dass sie nach
der Operation erfuhr, dass sie einen Operationstermin am 27. Februar 2004 allen-
- 50 -
falls nicht überlebt hätte, die behaupteten psychischen Folgen ableitet. (Der weite-
re Grund für die behaupteten psychischen Folgen des Ereignisses ist der Umfang
der Operation, worauf in Ziff. 6.3. einzugehen ist). Erst in der Stellungnahme zum
Beweisergebnis macht die Klägerin erstmals geltend, es wären ihr Stunden der
Todesangst erspart worden, wenn sie am Abend des 25. Februar 2004 oder am
Vormittag des 26. Februars 2004 ohne Notfallhektik operiert worden wäre (act.
135 S. 20 Rz. 7). Damit führt sie neu, prozessual indes verspätet (§ 114 ZPO/ZH)
die Umstände des Eingriffs als Grund für die behaupteten psychischen Folgen in
den Prozess ein, was nicht zulässig ist. Können die Umstände der Operation, d.h.
die Tatsache, dass die Operation nicht ordentlich geplant, sondern notfallmässig
erging, aber nicht als Grund für die behaupteten psychischen Folgen herangezo-
gen werden, dann entfallen auch alle der Beklagten vorgeworfenen Handlungen
und/oder Unterlassungen, die zur Verzögerung der Operation und damit zur Not-
wendigkeit eines notfallmässigen Eingriffes führten, als Ursache für diese psychi-
schen Folgen. Eine abschliessende Beurteilung, ob die nicht dringlich angeordne-
te Untersuchung des Punktates oder die der Punktion vorgelagerten Handlungen,
aber auch die umstrittene Verabreichung eines cortisonhaltigen Medikamentes
sorgfaltswidrig waren, kann daher unterbleiben. Nicht näher einzugehen braucht
in diesem Zusammenhang auch auf die von der Klägerin erhobenen Bedenken
gegenüber dem Gutachten von Prof. Dr. med. G._ im Zusammenhang mit
der Frage, welche Kriterien für die Infektdiagnose wann vorlagen.
Nach eigenen Angaben der Klägerin wurde sie erst nach der Operation in der
D._ Klinik darüber informiert (act. 22 S. 17 Rz. 12), dass sie bei einer Opera-
tion am Folgetag möglicherweise hätte sterben können. Dass sie sich bereits am
25. oder 26. Februar 2004 über Stunden in Todesangst befand, hat die Klägerin
wie gezeigt nicht rechtzeitig geltend gemacht.
Die Beklagte hält dem Vorwurf der Klägerin auch entgegen, dass am 26. Februar
2004 eine provisorische Operationsplanung vorgenommen worden sei, sie aber
jederzeit in der Lage gewesen wäre, bei Verschlechterung des Zustandes unver-
züglich eine Notfallintervention durchzuführen, sodass der operative Eingriff auch
in der Klinik der Beklagten am 26. Februar 2004 hätte erfolgen können (act. 9
- 51 -
S. 14 Rz. 16 und S. 16 f. Rz. 24; act. 26 S. 25 Rz. 74, S. 49 f. Rz. 167 f., Rz. 171;
act. 137 S. 11 Rz. 27 und S. 14 f. Rz. 40). Die Klägerin hatte dies in der Replik
bestritten (act. 22 S. 51 f.), indes nicht dargelegt, inwiefern dies nicht hätte mög-
lich sein sollen. Der Beklagten wird im Prozess denn auch nicht fehlende Eignung
(als Insititution oder personell) vorgeworfen, sondern, dass sie bzw. die bei ihr
handelnden Ärzte fehlerhaft gehandelt hatten. Im Rahmen der Stellungnahme
zum Beweisergebnis geht die Klägerin auch ausdrücklich davon aus, dass die
Beklagte in der Lage gewesen wäre, eine solche Operation durchzuführen und
die entsprechend notwendige Infrastruktur vorhanden gewesen wäre (act. 135
S. 18). Es bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, weshalb dies nicht auch für ei-
nen Notfall gelten soll. Nachdem unbestritten blieb, dass der Ehemann der Kläge-
rin mit Dr. med. C._ (welcher bei der Klägerin die früheren Hüftoperationen
gemacht hatte) die Verlegung der Klägerin in die D._ Klinik verlangt hatten
(act. 9 S. 14 Rz 17; act. 22 S. 52), kann entgegen der Auffassung der Klägerin
(act. 135 S. 18) auch nicht davon ausgegangen werden, die Beklagte hätte kon-
krete Massnahmen behaupten und beweisen müssen, die sie für den notfallmäs-
sigen Eingriff am 26. Februar 2004 getroffen habe. Mit dem Verlegungsentscheid
war die Operationsplanung nicht mehr Sache der Beklagten. Es bleibt deshalb
auch ohne Bedeutung, was nach dem Verlegungsentscheid seitens der Beklagten
bzw. der behandelnden Ärzte im Hinblick auf eine Operation in der B._ Klinik
veranlasst worden war. Soweit die Klägerin hier in der Stellungnahme zum Be-
weisergebnis (act. 135 S. 18) neue Behauptungen einbringt, sind diese nicht zu
hören.
Der Gedanke, dass sie bei einer Operation am 27. Februar 2004 hätte sterben
können, mag die Klägerin verständlicherweise psychisch belastet haben. Diese
mögliche psychische Belastung gereicht jedoch der Beklagten nicht zum Vorwurf.
Sie hat zwar die Operation auf den 27. Februar 2004 geplant und es ist wie aus-
geführt davon auszugehen, dass wegen der sich verschlechternden Situation ein
erhebliches Risiko bestand, dass die Klägerin diesen Operationszeitpunkt nicht
erlebt hätte. Im Zeitpunkt, als dieser Operationszeitpunkt ins Auge gefasst wurde,
lag indessen gestützt auf das Beweisergebnis (noch) kein dringender Handlungs-
bedarf vor und es ist nach Durchführung des Beweisverfahrens davon auszuge-
- 52 -
hen, dass der geplante Operationstermin innerhalb des medizinisch vertretbaren,
zeitlichen Rahmens lag. Auch nach Darstellung der Klägerin war die Beklagte so-
dann grundsätzlich in der Lage, die notfallmässige Operation durchzuführen. Vor-
bereitungen für einen notfallmässigen Eingriff wurden aber mit dem Entscheid zur
Verlegung, die dann um 14:00 Uhr erfolgt war, hinfällig.
Schliesslich ist festzuhalten, dass die Klägerin bereits in der Klagebegründung hat
ausführen lassen, dass das Risiko einer Infektion eines künstlichen Hüftgelenks in
der Medizin bestens bekannt sei (act. 1 S. 35 Rz. 68). Mithin ist davon auszuge-
hen, dass die latente Infektgefahr und das daraus folgende Risiko einer Operation
bei allen Trägern eines Kunstgelenks vorhanden ist. Für die – nachvollziehbare –
Angst, dass sich die Gefahr realisieren könnte oder dass bei zukünftigen medizi-
nischen Behandlungen möglicherweise Unterlassungen oder Behandlungsfehler
geschehen könnten, kann die Beklagte nicht verantwortlich gemacht werden.
6.3. Umfang der Operation (Totalausbau der Hüftgelenksprothese)
Bei der vorliegenden Behauptungslage hatte weiter als bestritten zu gelten, dass
bei der Operation am 26. Februar 2004, 17:00 Uhr, der vollständige Ausbau der
Prothese notwendig war. Da die Klägerin die von ihr behaupteten wirtschaftlichen
Folgen vom Umfang der Operation abhängig macht, wurde ihr der Hauptbeweis
auferlegt, dass es bei der Operation der Klägerin am 26. Februar 2004, 17:00
Uhr, durch Dr. med. C._ notwendig war, die Prothese vollständig auszubau-
en und dass bei einer sofortigen Operation am 25. Februar 2004 nachmittags die
Prothese hätte erhalten werden können (act. 36 S. 4; Prot. S. 15). Als Beweis be-
rief sie sich auf die medizinische Expertise, die Urkunde act. 23/10 (S. 10 Antwort
auf Fragen 8a) und b)) und Prof. Dr. med. L._ als Zeugen. Dr. med. J._
und Dr. med. I._ wurden von der Beklagten zum Gegenbeweis angerufen
(act. 47 S. 12 f.; Prot. S. 31 f.).
6.3.1. Beweismittel
Mit Bezug auf die als Zeugen im Rahmen des Gegenbeweises angerufenen Dres.
J._ und I._ kann auf das Gesagte (vgl. oben Ziff. 6.2.2.4.) verwiesen
werden. Wie gesehen, kann sodann auf die Zeugenaussage von Prof. Dr. med.
- 53 -
L._ nicht abgestellt werden, da seine Aussagen nicht auf eigener Wahrneh-
mung beruhen, was für den Zeugenbeweis vorauszusetzen wäre. Bei der Urkun-
de act. 23/10 handelt es sich um den bereits erwähnten Bericht von Prof. Dr. med.
L._ an den klägerischen Rechtsvertreter vom 26. März 2007, der in den Par-
teivorträgen der Klägerin im Wesentlichen aufgenommen worden ist und dem als
Parteigutachten die Qualität einer Parteibehauptung zukommt. Prof. Dr. med.
L._ führt darin aus, dass es allenfalls möglich gewesen wäre, unter den rich-
tigen Voraussetzungen in einer relativ frühen Phase ein prothesenerhaltendes
Vorgehen zu wählen. In einer relativ frühen Phase des hämatogenen Prothe-
seninfektes sei es seiner Beurteilung nach bei der damals klinisch noch nicht in-
stabilen Patientin vertretbar gewesen nach der Eröffnung des Gelenks durch den
Chirurgen diese Option prüfen zu lassen. Ein solches Vorgehen sei aber nur in
einer Umgebung sinnvoll, wo Orthopäde, Mikrobiologe und Infektiologe die indivi-
duelle Situation kritisch mit allen Pro und Kontras evaluierten. Der Chirurg sei es,
der letztendlich entscheide. Ob vorliegend allenfalls ein prothesenerhaltendes
Verfahren zum Zuge gekommen wäre, könne er aufgrund der Daten nicht sagen.
Im Lichte der sich verschlechternden Situation und dem akuten Krankheitsbild
könne er es gut verstehen, wenn auch bei einer frühen Revision aus Sicherheits-
gründen ein Prothesenausbau gemacht worden wäre (act. 23/10 S. 10 f.).
Im gerichtlichen Gutachten vom 11. Juli 2011 (act. 123) hält PD Dr. med. F._
fest, es gäbe in der orthopädischen Literatur keinen Konsens, dass infizierte Ge-
lenkprothesen erhalten werden könnten bzw. ob immer ein Ausbau nötig sei. So
sei es in den USA beispielsweise Usus, Kunstgelenke mit nachgewiesenem Infekt
temporär auszubauen, den Keimnachweis mit Resistenzmuster abzuwarten, ent-
sprechend antibiotisch zu therapieren und dann erst mit deutlichem Zeitfenster ei-
ne erneute Prothese einzusetzen. In Europa werde häufig ein differenzierteres
Vorgehen praktiziert. Bei einem Akutinfekt, wie er hier vorliege, könne zunächst
débridiert, die Behandelbarkeit anhand der Resistenzen überprüft und dann nach
einem einmaligen Débridement entsprechend antibiotisch therapiert werden. Soll-
te es sich um einen schwer behandelbaren Keim handeln, könne auch sekundär
noch eine vorübergehende Girdlestone-Situation (alleiniger Prothesenausbau)
geschaffen werden. Im Operationsbericht der D._ Klinik vom 26. Februar
- 54 -
2004 sei beschrieben, dass sowohl Pfanne als auch Schaft fest integriert gewe-
sen seien; die feste Verankerung der Komponenten sei Voraussetzung für eine
prothesenerhaltende Débridement-Operation. Diese Voraussetzung sei somit ge-
geben gewesen. Am Kantonsspital ... hätte man ein alleiniges Débridement
durchgeführt und die Prothese erhalten. Aus ihrer behandlungsstrategischen Sicht
sei die Prothesenentfernung somit nicht notwendig gewesen. In anderen Häusern
und anderen operativen Schulen werde dies jedoch anders beurteilt und immer
eine Prothesenentfernung durchgeführt. Die Prothese hätte aus Sichtweise des
Kantonsspitals ... somit erhalten werden können. Dies hätte einen deutlich weni-
ger belastenden operativen Eingriff zur Folge gehabt. Das Restrisiko einer Infekti-
onspersistenz wäre zumindest vertretbar gewesen. Von Seiten der Sepsis hätte
ein Débridement die Keimlast massiv reduziert und somit auch die drohende Sep-
sis abzuwenden geholfen. Diese Auffassung werde überall geteilt, der sichere
Weg des Prothesenausbaus werde an vielen Stellen als der goldene Standard
angesehen. Bei Prothesenerhalt sei das daraus resultierende Knochen-
/Weichteiltrauma wesentlich geringer und die Verankerung der Prothese sei nicht
kompromittiert. Als Folgen verblieben gegebenenfalls Vernarbungen und geringe-
re funktionelle Einbussen. Die Haltbarkeit des Implantats sei nicht beeinträchtigt.
Es bleibe ein kleines Risiko der Infektpersistenz, wie dies aber auch bei einem
zweizeitigen Prothesenwechsel nach implantatassoziierter Infektion vorhanden
sei. Aus Sicht des Prothesenerhalts hätten sich bezüglich des 25., 26. oder 27.
Februars 2004 keine unterschiedlichen Aspekte ergeben. Der Prothesenerhalt
wäre aus seiner Sicht auch am 27. Februar 2004 noch möglich gewesen (act. 123
S. 15 f.).
6.3.2. Stellungnahme der Parteien
Die Klägerin führt in der Stellungnahme zum Beweisergebnis aus, der Gerichts-
gutachter PD Dr. med. F._ vertrete die Auffassung, dass es aus Sicht des
Prothesenerhalts keine Rolle gespielt hätte, ob man die Operation am 25., 26.
oder 27. Februar 2004 durchgeführt hätte. Diese Aussagen bezögen sich lediglich
um den Erhalt der Prothese, nicht aber um den Erhalt des Lebens der Klägerin.
Die Toten bräuchten keine Prothesen. Die Experten gingen alle davon aus, dass
- 55 -
die Operation für die Klägerin notwendig gewesen sei. Der Gerichtsexperte stelle
fest, dass das Risiko eines Multiorganversagens noch beträchtlich gewesen sei.
Sogar der als Zeuge aufgerufene Dr. med. I._ habe die Frage, ob die Kläge-
rin die Operation am 27. Februar 2004 nicht überlebt hätte, mit einem ganz klaren
"Ja" beantwortet. Hätte man die Klägerin, wie der Gerichtsexperte auch postulie-
re, am Abend des 25. Februars 2004 oder am Vormittag des 26. Februars 2004
ohne Notfallhektik operiert, so hätte man der Klägerin den Totalausbau der Pro-
these erspart. Der Experte meine schliesslich, dass man in ... die Prothese nicht
ausgebaut, sondern erhalten hätte. Im Februar 2004 sei das noch keine herr-
schende Lehre gewesen. Erst nach der Publikation in "The New England Journal
of Medecine" vom Oktober 2004 habe sich die Ansicht durchgesetzt, dass man
auch bei erheblicheren Infektionen die Prothesen erhalten könne, wenn diese
nicht gelockert seien und fest sässen (act. 135 S. 20 Rz. 7 f.). Rechtlich spiele es
allerdings keine Rolle, darüber zu befinden, ob in der D._ Klinik eine prothe-
senerhaltende Operation hätte durchgeführt werden können. Es sei mit sehr gu-
ten Gründen nachvollziehbar, dass die Ärzte in der D._ Klinik kein Risiko
mehr eingehen wollten. Rechtlich sei eine kausalitätsunterbrechende Handlung
durch die D._ Klinik nicht auszumachen. Die Beklagte habe auch nicht be-
hauptet, dass eine alternative oder kumulative Kausalität vorliege (act. 135 S. 21
Rz. 8).
Die Beklagte führt in der Stellungnahme zum Beweisergebnis aus, ob eine infi-
zierte Gelenkprothese ausgebaut werde oder nicht, sei eine Frage, über die es of-
fensichtlich nicht eine einheitliche Auffassung gebe. Beide Möglichkeiten seien
gleichwertig (act. 137 S. 7 Rz. 17).
6.3.3. Würdigung
Das gerichtliche medizinische Gutachten von PD Dr. med. F._ vom 11. Juli
2011 (act. 123) stützt sich bezüglich der Frage, ob es bei der Operation der Klä-
gerin am 26. Februar 2004 in der D._ Klinik durch Dr. med. C._ notwen-
dig war, die Prothese vollständig auszubauen und ob bei einer sofortigen Operati-
on am 25. Februar 2004 nachmittags die Prothese hätte erhalten werden können,
nicht auf die klägerischerseits als fehlerhaft bezeichneten medizinischen Unterla-
- 56 -
gen, sondern vornehmlich auf allgemeines medizinisches Wissen. Es bestehen
keinerlei Einschränkungen hinsichtlich der Beweiskraft.
PD Dr. med. F._ hält fest, dass in der orthopädischen Literatur kein Konsens
besteht, ob infizierte Gelenkprothesen erhalten werden können oder ob immer ein
Ausbau nötig sei. Ob sich erst im Oktober 2004 die Ansicht durchgesetzt habe,
dass man auch bei erheblicheren Infektionen die Prothesen erhalten könne, wenn
diese nicht gelockert seien und fest sässen, wie die Klägerin in ihrer Stellung-
nahme zum Beweisergebnis festhält (act. 135 S. 21), kann letztlich offen bleiben.
Zur Behandlung eines Akutinfekts bestehen nach Darstellung sowohl des gericht-
lichen wie auch des Parteigutachters verschiedene Möglichkeiten: Es kann die
Hüfte geöffnet und ein Débridement vorgenommen werden unter Erhalt des
künstlichen Gelenkes oder es kann das Kunstgelenk vorübergehend entfernt wer-
den (Girdlestone-Situation). Ob im Einzelfall ein prothesenerhaltendes Débride-
ment oder ein Ausbau des Gelenks erfolgt – so ebenfalls beide Gutachter –, hat
letztlich der jeweilige Operateur zu entscheiden. Aus allen Voten der medizini-
schen Fachpersonen lässt sich eine Tendenz zum prothesenerhaltenden Eingriff
erkennen, der aber – wie ebenfalls übereinstimmend festgestellt wird – gegenüber
dem Totalausbau mehr Risiken und weniger Sicherheit bietet. Der Ausbau des
Gelenks erfordert als Nachteil eine weitere Operation mit neuerlichen Risiken. Ei-
ne generelle Beurteilung, das eine sei richtig und das andere falsch oder umge-
kehrt, ist bei diesen Verhältnissen nicht möglich. Alle zu würdigenden Voten ge-
hen in der Tendenz ebenfalls davon aus, dass bei zunehmender Schwäche, be-
ginnender Sepsis etc. eher zum sichereren Totalausbau geschritten wird. Gerade
der Parteigutachter Prof. Dr. med. L._ schliesst allerdings in seinem Bericht,
er könne es im Lichte der sich verschlechternden Situation und dem akuten
Krankheitsbild verstehen, wenn im konkreten Fall auch bei einer frühen Revision
aus Sicherheitsgründen ein Prothesenausbau gemacht worden wäre (act. 23/10
S. 11). Demgegenüber hätte der gerichtliche Gutachter PD Dr. med. F._ bei
der Klägerin eine prothesenerhaltende Débridement-Operation durchgeführt und
die Beklagte behauptet, dass Dr. med. I._ einen weniger weit gehenden Ein-
griff vorgenommen hätte.
- 57 -
Bei dieser Beweislage kann nicht als hinreichend gesichert angenommen werden,
dass es bei der Operation der Klägerin am 26. Februar 2004 in der D._ Klinik
durch Dr. med. C._ medizinisch notwendig war, die Prothese vollständig
auszubauen, sondern dass sowohl im Zeitpunkt der Vornahme der Operation wie
auch am Abend des 25. Februar 2004 oder am Morgen des 26. Februar 2004 die
Methodenwahl bestand. Da die Beklagte ausdrücklich geltend gemacht hat, dass
in ihrer Klinik ein weniger weit gehender Eingriff vorgenommen worden wäre,
kann mit der Klägerin (act. 135 S. 20 Rz 7) gefolgert werden, dass, hätte man die
Operation am 25. Februar 2004 nachmittags oder am 26. Februar 2004 vormit-
tags "ohne Notfallhektik" durchgeführt, der Totalausbau der Prothese zu vermei-
den gewesen wäre. Insbesondere nach dem Parteigutachter wäre aber auch in
jenem Zeitpunkt ein Totalausbau medizinisch vertretbar gewesen. Die Methoden-
wahl lag grundsätzlich und unabhängig vom Zeitpunkt des Eingriffs im Ermes-
sensbereich des Operateurs. Der Gerichtsgutachter hält auch ausdrücklich fest,
dass andere Häuser (als ...) immer eine Prothesenentfernung durchführten.
Der zentrale Vorwurf der Klägerin an die Beklagte bzw. an die behandelnden Ärz-
te, dass wegen der behaupteten Pflichtverletzungen der Totalausbau des Gelenks
notwendig geworden war, lässt sich damit nach Durchführung des Beweisverfah-
rens nicht erstellen. Grundsätzlich entschied der Operateur, Dr. med. C._
über den Umfang der Operation und das kann der Beklagten nicht angelastet
werden. Die Beklagte behauptet, sie hätten keinen Totalausbau vorgenommen,
sondern ein prothesenerhaltendes Débridement. Ob dies tatsächlich der Fall ge-
wesen wäre, kann letztlich offen bleiben. Nach dem Gesagten und aufgrund des
Beweisverfahrens muss jedenfalls davon ausgegangen werden, dass sowohl die
eine wie auch die andere Methode in Betracht kam und als medizinisch korrekt zu
betrachten gewesen wäre und es kann aufgrund der erhobenen Beweise auch
nicht davon ausgegangen werden, dass bei frühzeitiger Operation ein Totalaus-
bau hätte vermieden werden können. Blieb aber auch bei einer frühzeitigen Ope-
ration die Methodenwahl dem Operateur vorbehalten, dann können weder die Be-
klagte noch die behandelnden Ärzte für die im Vergleich mit einer kleineren Ope-
ration gravierenderen Folgen der grösseren Operation zur Verantwortung gezo-
gen werden. Dies selbst dann nicht, wenn die vorgelagerte Behandlung Mängel
- 58 -
aufwies und allenfalls gar als pflichtwidrig betrachtet werden müsste. Für die tat-
sächlich ausgeführte Operation entfällt der Vorwurf, weil die Beklagte oder die
behandelnden Ärzte nicht die Operateure waren und der Entscheid von ihnen
nicht beeinflusst werden konnte. Dabei stellt sich entgegen der Auffassung der
Klägerin nicht die Frage der Unterbrechung der Kausalität. Vielmehr geht es da-
rum, dass die Klage letztlich daran scheitert, dass der Totalausbau der Prothese
vom 26. Februar 2004, an welchen Umstand die Klägerin die physischen und
teilweise die psychischen Folgen knüpft, auch bei einer frühzeitigen Operation ei-
ne der medizinisch korrekten Methoden darstellte und dass nicht erstellt werden
konnte, dass der Umfang der Operation die Folge der der Beklagten und den be-
handelnden Ärzten vorgeworfenen Pflichtverletzungen war.
7. Zusammenfassung
7.1. Die Klägerin wirft der Beklagten vor, durch diverse Unterlassungen oder
Fehlbehandlungen habe sich die Diagnosestellung verzögert, wodurch eine grös-
sere Operation mit bleibenden Schäden habe durchgeführt werden müssen. Die
Unterlassungen zur rechtzeitigen Diagnose und Therapie seien daher unabding-
bare Ursachen des eingetretenen Schadens (act. 1 S. 19 Rz. 14 und S. 46 f.
Rz. 86 ff.; act. 22 S. 8 ff. Rz. 7 ff., S. 15 ff. Rz. 10 ff. und S. 19 ff. Rz. 14 ff.).
7.2. Nach Durchführung des Beweisverfahrens muss davon ausgegangen wer-
den, dass die Beklagte bzw. die bei ihr tätigen Ärzte die Infektdiagnose in einem
früheren Zeitpunkt – wenn auch nicht mit abschliessender Sicherheit – hätten stel-
len können. Da in jenem Zeitpunkt die gesundheitliche Situation der Klägerin noch
als stabil zu beurteilen war, bestand in jenem Zeitpunkt aber noch keine Notwen-
digkeit für eine sofortige Operation. Mit der Verschlechterung des Zustandes war
ab ca. Mittag des 26. Februar 2004 Dringlichkeit geboten und es wurde die not-
fallmässige Operation in die Wege geleitet, die allerdings nach der Verlegung der
Klägerin in die D._ Klinik von Dr. med. C._ durchgeführt wurde, die aber
auch bei der Beklagten möglich gewesen wäre. Eine Verzögerung bei der Punkta-
tuntersuchung oder allfällige andere Fehler in der Behandlung der Klägerin, wel-
che zur Verzögerung führten, konnten sich damit insoweit auswirken, als die Ope-
- 59 -
ration schliesslich notfallmässig erfolgen musste, woraus indes nichts abgeleitet
wird.
Die nachträgliche Information, dass die Klägerin einen Operationszeitpunkt am
27. Februar 2004 möglicherweise nicht überlebt hätte, vermag sich nicht auszu-
wirken, da davon auszugehen ist, dass die Operation auch bei der Beklagten not-
fallmässig am 26. Februar 2004 durchgeführt worden wäre. Es entfällt damit die
Grundlage dafür, dass die Beklagte für die von der Klägerin behaupteten psychi-
schen Folgen, die sie aus der Information ableitet, haftbar gemacht werden kann.
Des Weiteren ergab das Beweisverfahren, dass die Methodenwahl bei der Opera-
tion beim Operateur war und – unabhängig vom Zeitpunkt der Operation – sowohl
der Totalausbau des Gelenks wie auch ein Eingriff unter Erhaltung der Prothese
als mit den medizinischen Regeln der Kunst vertretbar zu betrachten ist. Damit
kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Verhalten der Beklagten bzw.
der für sie handelnden Ärzte die Notwendigkeit des Totalausbaus der Prothese
verursacht haben. Die Beklagte bzw. die bei ihr tätigen Ärzte können daher für die
physischen und psychischen Folgen, welche die Klägerin aus dem Totalausbau
und den damit verbundenen Folgen, ableitet, nicht haftbar gemacht werden und
es kann auf die abschliessende Beurteilung der von der Klägerin behaupteten
Sorgfaltspflichtverletzungen verzichtet werden.
7.3. Da die für einen Schadenersatz- und/oder Genugtuungsanspruch der Klä-
gerin erforderlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind, ist die Klage abzuwei-
sen. Weitere Beweiserhebungen, wie insbesondere die Befragung der Zeugin
U._ und die Einholung eines psychiatrischen (Akten-)Gutachtens, wie sie die
Klägerin in ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis verlangt (act. 135 S. 32) er-
übrigen sich damit.
- 60 -
VI. Kosten und Entschädigung
1. Streitwert
1.1. Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren des Klägers zur Zeit
des Eintritts der Rechtshängigkeit (§ 18 Abs. 1 ZPO/ZH). Demzufolge beträgt der
für die Bemessung der Gerichtsgebühr und der Prozessentschädigung massge-
bende Streitwert der Klage gemäss dem in der Replik modifizierten Rechtsbegeh-
ren CHF 2'413'713.– (act. 22 S. 2).
1.2. Der für die Zulässigkeit von Rechtsmitteln entscheidende Streitwert beträgt
ebenfalls CHF 2'413'713.– (§ 18 Abs. 2 ZPO/ZH; Art. 51 Abs. 1 lit. a und Art. 112
Abs. 1 lit. d BGG).
2. Gerichtsgebühr und Prozessentschädigung
2.1. Nach dem Gesagten unterliegt die Klägerin vollumfänglich, d.h. sowohl
hinsichtlich ihres teilweisen Rückzugs wie auch bei der im Übrigen zu ergehenden
Klageabweisung. Sie wird damit kosten- und entschädigungspflichtig (§§ 64 Abs.
2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH).
2.2. Nach § 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung des Obergerichts über die Ge-
richtsgebühren vom 4. April 2007 (GebV OG) und in Anbetracht der Komplexität
des Prozesses sowie des umfangreichen Beweisverfahrens ist eine doppelte
Grundgebühr als Gerichtsgebühr gerechtfertigt.
2.3. Die Prozessentschädigung wird nach Ermessen festgesetzt (§ 69 ZPO/
ZH). Die Grundgebühr ist mit der Klagebegründung verdient; für die Referenten-
audienz/Vergleichsverhandlung und jede weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu
gewähren (§ 6 Abs. 1 lit. a und c AnwGebV). Es rechtfertigt sich bei den zu be-
rücksichtigenden Zuschlägen und angesichts des erheblichen Aufwandes, der
Beklagten eine Prozessentschädigung in der Höhe einer doppelten Grundgebühr
zuzusprechen.
- 61 -
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei, wie hier der Beklagten, eine Prozess-
entschädigung zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs
ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen (Praxisänderung des Kas-
sationsgericht des Kantons Zürich, Entscheid vom 19. Juli 2005; ZR 104 [2005]
Nr. 76, SJZ 101 (2005) 532 ff.).