Decision ID: 779f8bea-efe7-56a9-8706-b940da95447d
Year: 2019
Language: de
Court: AR_OG
Chamber: AR_OG_001
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A. Übersicht
Am 3. November 1997 wurde der Vater der Kläger und Berufungsbeklagten (nachfolgend
Kläger), Dr. iur. WY_ sel. mit Unterzeichnung des Basis-Treuhandvertrages Kunde der
Beklagten und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte, vgl. act. B 5/2/9). Am 14. De-
zember 1999 eröffnete er bei ihr ein Namenkonto sowie ein Wertschriftendepot (act. B
5/2/4). Dr. WY_ sel. verstarb am 14. Februar 2011 (act. B 5/2/7). Die Kläger sind ge-
mäss Erbschein vom 12. Mai 2011 seine Erben (act. B 5/2/7). Der Kundenberater von Dr.
WY_ sel. bei der Beklagten war LU_ sel., der in den Jahren 2008/2009 Gelder von
verschiedenen Kunden der Beklagten veruntreute. LU_ sel. beging am 14. März 2010
Suizid (act. B 5/8, S. 4). Die Beklagte untersuchte in der Folge die Aktivitäten ihres ehe-
maligen Mitarbeiters, LU_ sel., und nahm Gespräche mit den betroffenen Kunden auf.
In der Teilvereinbarung vom 18./22. August 2011 bzw. 1. September 2011 stellten die
Parteien fest, dass der ehemalige Mitarbeiter der Beklagten, LU_ sel., widerrechtlich
und ohne entsprechenden Auftrag des Erblassers/Kunden Dr. WY_ sel. Transaktionen
zu Gunsten von Drittpersonen vorgenommen hatte. Sie einigten sich auf eine Restitution
der unrechtmässigen Kontobezüge durch die Beklagte (vgl. act. B 5/2/11). Ausdrücklich
vorbehalten und von diesem Teilvergleich nicht tangiert, waren allfällige weitere Ansprü-
che der Kläger gegenüber der Beklagten aufgrund allfällig anderer widerrechtlich erfolgter
Transaktionen und Handlungen des ehemaligen Mitarbeiters LU_ sel. und/oder von
Drittpersonen (Ziff. 5 des Teilvergleichs, act. B 5/2/11). Die Kläger machen mit der vorlie-
genden Klage geltend, LU_ sel. habe am 17. März 2008 ohne entsprechenden Auftrag
durch Dr. WY_ sel., 3'010 VW-Aktien verkauft. Daraus sei ihnen ein Schaden entstan-
den, weil diese Aktien am 28. Oktober 2008 zu einem Börsenhöchstkurs hätten verkauft
werden können, aber nicht mehr im Depot vorhanden gewesen seien. Den entgangenen
Gewinn beziffern sie mit CHF 3'461'757.95. Umstritten in diesem Verfahren ist primär, ob
Dr. WY_ sel. den Verkauf der VW-Aktien am 17. März 2008 angeordnet bzw. später
genehmigt hat, und ob diese Aktien am 28. Oktober 2008 tatsächlich veräussert worden
wären.
B. Prozessgeschichte vor Kantonsgericht
Am 29. Juli 2013 wurde das Schlichtungsbegehren eingereicht. Da die Parteien sich nicht
einigen konnten, stellte der Vermittler am 30. August 2013 die Klagebewilligung aus (act.
B 5/2/6). Mit Eingabe vom 18. Oktober 2013 reichten die Kläger beim Kantonsgericht
Appenzell Ausserrhoden die vorliegende Klage mit den eingangs erwähnten Rechtsbe-
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gehren ein (act. B 5/1). Die Beklagte beantragte in der Klageantwort vom 27. Februar
2014 die Klageabweisung, soweit auf die Klage eingetreten werden könne (act. B 5/8).
Die Replik datiert vom 11. Juli 2014 (act. B 5/13) und die Duplik vom 14. November 2014
(act. B 5/18). Die Verhandlung vom 19. Juni 2015 wurde auf Antrag der Kläger verscho-
ben. Am 23. November 2015 reichten die Kläger eine Novenstellungnahme ein (act. B
5/50), woraufhin die Beklagte mit Schreiben vom 13. Januar 2016 beantragte, diese nicht
zuzulassen (act. B 5/60). Am 17. März 2016 fand die Hauptverhandlung statt (act. B 5/65).
Das Kantonsgericht fasste einen Beweisbeschluss (act. B 5/78). Im anschliessenden Be-
weisverfahren holte das Gericht bei der Staatsanwaltschaft (act. B 5/83) und beim Kon-
kursamt (act. B 5/84) des Kantons Appenzell Ausserrhoden Akten ein. Zudem wurde bei
der FINMA eine Nachfrage durchgeführt (act. B 5/85). Die Beklagte reichte mit Eingabe
vom 29. Juni 2016 die vom Gericht verlangten Unterlagen ein (act. B 5/97). Weiter fanden
drei Zeugenbefragungen statt, die am 9. September 2016 und 9. Dezember 2016 durch-
geführt wurden (act. B 5/109, B 5/110, B 5/112). Die edierten Unterlagen wurden gerichts-
intern gesichtet und deren Inhalt wurde den Parteien in einer Zusammenfassung zugäng-
lich gemacht (act. B 5/103). Schliesslich wurde ein Zeuge am 21. September 2017 erneut
befragt (act. B 5/136). Gleichentags fand im Anschluss an diese Zeugenbefragung die
Schlussverhandlung statt. Das Urteilsdispositiv wurde den Parteien am 22. September
2017 zugestellt (act. B 5/138). Mit Schreiben vom 3. Oktober 2017 verlangte der Rechts-
vertreter der Beklagten die Begründung des Urteils (act. B 5/141A), welche in der Folge
ausgefertigt wurde.
C. Erstinstanzliches Urteil
Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 1. Abteilung, vom 21. September 2017 wurde die Klage
gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, den Klägern 1-3 als Solidargläubigern
CHF 3‘461‘757.95 zuzüglich 5 % Zins ab 28. Oktober 2008 zu bezahlen. Die Gerichtskos-
ten von CHF 90‘400.00 wurden der Beklagten auferlegt, unter Anrechnung des von den
Klägern geleisteten Kostenvorschusses von CHF 75‘000.00. Den Klägern 1-3 als Solidar-
gläubigern wurde ein Rückgriffsrecht in Höhe von CHF 75‘000.00 auf die Beklagte einge-
räumt. Schliesslich wurde Letztere verpflichtet, den Klägern 1-3 als Solidargläubigern eine
Parteientschädigung in Höhe von CHF 148‘993.85 zu bezahlen.
Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf
in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
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D. Schriftenwechsel im Berufungsverfahren
a) Nach fristgemäss verlangter schriftlicher Begründung (act. B 5/141A), liess die
Beklagte gegen das Urteil des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in begründeter
Ausfertigung am 5. Februar 2018 erfolgt war (act. B 5/145), mit Eingabe ihres
Rechtsvertreters, Dr. iur. AA_ , vom 5. März 2018 Berufung erklären (act. B 1).
b) Mit Verfügung vom 7. März 2018 wurde die Beklagte verpflichtet, einen Vorschuss
von CHF 75‘000.00 zu leisten (act. B 6). Dieser ging am 15. März 2018 bei der
Gerichtskasse ein (act. B 7).
c) Die Berufungsantwort datiert vom 8. Mai 2018 (act. B 9).
d) Mit Verfügung vom 9. Mai 2018 wurde den Parteien mitgeteilt, dass kein zweiter
Schriftenwechsel und keine mündliche Verhandlung angeordnet werden (act. B 11).
e) Am 22. Mai 2018 und am 1. Juni 2018 reichten die Parteien je eine weitere Stel-
lungnahme ein (act. B 12 und B 14).
f) Am 29. Juni 2018 wurde den Parteien angezeigt, dass das Verfahren spruchreif und
in die Phase der Urteilsberatung übergegangen sei. Gleichzeitig wurden die Partei-
vertreter gebeten, ihre Kostennoten einzureichen (act. B 16).
g) Die Kostennote von RA Dr. AA_ und diejenige von RA BA_ / RA BB_ gin-
gen am 10. Juli 2018 beim Obergericht ein (act. B 17 bis act. B 20).
Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a, c und e
wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
E. Entscheid des Obergerichts
Das Obergericht führte seine Beratung am 5. Februar 2019 durch und eröffnete sein Urteil
den Parteien anschliessend im Dispositiv (act. B 23).
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Erwägungen
1. Formelles
1.1 Prozessvoraussetzungen
Die Vorinstanz hat die örtliche und sachliche Zuständigkeit sowie das Vorliegen der von
Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen mit zutreffender Begründung, auf
die verwiesen werden kann, bejaht (act. B 4 E. 1.1 und 1.6, S. 4 und 7). Davon ist, zumal
diese Ausführungen von den Parteien nicht bestritten werden, auch im Berufungsverfah-
ren auszugehen. Die sachliche Zuständigkeit des Obergerichts ergibt sich aus Art. 24
Abs. 1 lit. b Justizgesetz (JG, bGS 145.31).
Die Berufung wurde sodann rechtzeitig erklärt (Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 142 Abs. 1 und
Art. 143 Abs. 1 ZPO).
1.2 Anwenbares Recht, Parteiwechsel
Die Vorinstanz hat festgehalten, dass ausschliesslich schweizerisches Recht anwendbar
(act. B 4 E. 1.2, S. 4) und einzig die B_ AG Beklagte im Verfahren ist (act. B 4 E. 1.4, S.
5 ff.).
Gegen die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts haben die Parteien keine Einwände
erhoben (act. B 1 Rz. 4, S. 10; B 9 Rz. 23, S. 19). Die Ausführungen im angefochtenen
Urteil zum Parteiwechsel werden von der Beklagten zwar kritisiert, gleichwohl verzichtet
sie indessen explizit darauf, diesen Punkt anzufechten (act. B 1 Rz. 5, S. 11). Weil die
Kläger diesen Punkt nicht beanstanden (act. B 9 Rz. 23, S. 19), bleibt es somit bei den
Feststellungen der Vorinstanz.
1.3 Streitwert
1.3.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert der Berufung
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streit-
wert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10‘000 Franken beträgt
(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig davon, wie die Vor-
instanz entschieden hat, ob sie also zum Beispiel den streitigen Betrag in bestimmtem
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Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst entsprechend derjenigen im
BGG (URS H. HOFFMANN-NOWOTNY, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-
Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, N. 53 zu Art. 308 ZPO
). Die Kläger ver-
langen vor beiden Instanzen, die Beklagte sei zu verpflichten, ihnen den Betrag von
CHF 3‘461‘757.95 zuzüglich 5 % Zins seit 28. Oktober 2008 zu bezahlen; Letztere ver-
langt jeweils vollumfängliche Klageabweisung. Demzufolge beläuft sich der Streitwert auf
CHF 3‘461‘757.95, so dass die Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres
erreicht wird und die Berufung zulässig ist. Dieser Streitwert gilt auch für das Berufungs-
verfahren (ALEXANDER BRUNNER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische
Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 308 ZPO
).
1.3.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesgericht
Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110) bestimmt sich der
Streitwert bei Beschwerden gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor
der Vorinstanz streitig geblieben sind. Wie vorerwähnt, verlangen die Kläger vor Oberge-
richt die Bezahlung eines Betrages von CHF 3‘461‘757.95, während dem die Beklagte die
Abweisung der Klage beantragt. Damit wird die Streitwertgrenze für die Beschwerde in
Zivilsachen von CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG auf jeden Fall erreicht.
1.4 Noven
Beide Parteien haben im Berufungsverfahren Noven vorgetragen und deren Zulässigkeit
wechselseitig je bestritten. Im Folgenden setzt sich das Obergericht lediglich mit denjeni-
gen Noven näher auseinander, welche für die Beurteilung der Berufung relevant sind.
Diese werden jeweils im Zusammenhang, in dem sie vorgebracht werden, abgehandelt.
Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO können neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berück-
sichtigt werden, wenn sie
a. ohne Verzug vorgebracht werden; und
b. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten.
Die novenwillige Partei muss dabei substanziieren und beweisen, dass ihr das Vorbrin-
gen des unechten Novums trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz mög-
lich war. Bei echten Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO ist die Voraussetzung der
Anwendung zumutbarer Sorgfalt vor erster Instanz immer erfüllt, da echte Noven zum
Zeitpunkt des Endes der erstinstanzlichen Hauptverhandlung noch gar nicht entstanden
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waren und daher im erstinstanzlichen Verfahren (auch bei Anwendung zumutbarer Sorg-
falt) naturgemäss gar nicht vorgebracht werden konnten. Bei echten Noven muss also die
Partei, welche solche vorbringen will, einzig substanziieren und beweisen, dass das echte
Novum erst nach dem Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden ist.
(REETZ/HILBER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 60 zu Art. 317 ZPO).
1.5 Rechtliches Gehör - Begründungspflicht
Die Beklagte rügt mehrfach eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die Vorinstanz
im angefochtenen Entscheid teilweise nicht auf ihre Argumente eingegangen sei.
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör resultiert die Pflicht zur Entscheidbegründung.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangt der Grundsatz des rechtlichen
Gehörs, dass das Gericht die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtstellung
Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und bei der Entscheidungsfin-
dung berücksichtigt (BGE 135 III 670 E. 3.3.1; PAUL OBERHAMMER, in: Oberham-
mer/Domej/Haas [Hrsg.], ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu Art. 53 ZPO; TARKAN GÖKSU, in:
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016,
N. 19 zu Art. 53 ZPO). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht, den Entscheid zu begrün-
den; der Bürger soll wissen, warum entgegen seinem Antrag entschieden wurde. Die Be-
gründung des Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gege-
benenfalls sachgerecht anfechten kann, was nur möglich ist, wenn sowohl er als auch die
Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können.
Daher müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von welchen sich das
Gericht leiten liess und auf welche sich sein Entscheid stützt. Nach Meinung des Bundes-
gerichts bedeutet dies jedoch nicht, dass sich das Gericht ausdrücklich mit jeder tatbe-
standlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss, viel-
mehr kann sich das Gericht auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken (BGE 133 III 439 E. 3.3; BGE 126 I 97 E. 2b; kritisch dazu PAUL OBERHAM-
MER, a.a.O, N. 9 zu Art. 53 ZPO).
Nach Auffassung des Obergerichts ist das rechtliche Gehör der Beklagten durch die Ent-
scheidbegründung der Vorinstanz in keiner Weise verletzt worden: Bei einigen gerügten
Stellen hat diese den Standpunkt der Beklagten explizit verworfen, bei andern ergibt sich
aus den Ausführungen der Vorinstanz implizit, dass sie eine andere Meinung vertritt.
Daran, dass sie die Eingaben der Beklagten sorgfältig studiert und sich mit deren Argu-
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menten gewissenhaft auseinandergesetzt hat, bestehen indessen keine Zweifel. Auf die
entsprechenden Rügen wird jeweils im Zusammenhang, in dem sie erhoben werden, nä-
her eingegangen.
2. Materielles
2.1 Aktienverkauf vom 17. März 2008
2.1.1 Vor dem Kantonsgericht liessen die Kläger im Wesentlichen geltend machen (act. B 4
E. 2.1, S. 8), dass der ehemalige Mitarbeiter der Beklagten, LU_ sel., nebst den von ihr
anerkannten widerrechtlichen Barabhebungen und Fremdüberweisungen, die mittels Teil-
vereinbarung abgegolten worden seien, ihnen noch weiteren Schaden zugefügt habe. Er
habe am 17. März 2008 eigenmächtig 3'010 VW-Aktien aus dem Wertschriftendepot von
Dr. WY_ sel. verkauft. Am 3. November 1997 habe dieser 4'010 VW-Aktien in sein
Wertschriftendepot bei der Beklagten eingebracht Diese Aktien habe er teilweise vom
Vater geerbt und teilweise über die Jahre hinweg hinzugekauft. In der Familie Y_ hätten
diese VW-Aktien als „Familiensilber“ gegolten. Aus den bankinternen Aufzeichnungen im
Client Management Server (= CMS) ergebe sich, dass Dr. WY_ sel. am 14. März 2008
seinen Bankberater LU_ sel. in der Bankfiliale in C_ besucht habe. Der CMS-
Eintrag, dass er bei diesem Besuch EUR 45'000.00 bar bezogen habe, entspreche nicht
der Wahrheit, was die Beklagte als widerrechtliche Handlung akzeptiert und im Teilver-
gleich abgegolten habe. Aber auch der CMS-Eintrag, dass LU_ sel. den Kunden Dr.
WY_ sel. auf die überproportionale Grossposition bei den VW-Aktien aufmerksam ge-
macht habe und dieser sich überlege, einen Teil dieser Aktien abzubauen, sei falsch. Dr.
WY_ sel. habe beim Gespräch vom 14. März 2008 vielmehr erklärt, dass er die VW-
Aktien nicht verkaufen wolle, weil diese zum „Familiensilber“ gehören würden. Als Motiv
für den vertragswidrigen Aktienteilverkauf führen die Kläger aus, dass LU_ sel. damals
Liquidität auf dem EUR-Konto von Dr. WY_ sel. für seine Barveruntreuungen ge-
braucht habe. Zudem habe er dessen CHF-Konto ausgleichen müssen, weil dieses auf-
grund von widerrechtlichen Fremdüberweisungen auf Konti von D_ und E_ bei der
Privatbank F_ AG einen Minussaldo aufgewiesen habe. Die Börsenabrechnung dieses
Geschäfts sei Dr. WY_ sel. vorenthalten worden, um den eigenmächtigen Verkauf zu
vertuschen.
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2.1.2 Demgegenüber liess die Beklagte vor der Vorinstanz hauptsächlich ausführen (act. B 4
E. 2.2, S. 10 f. und B 5/8, S. 5), dass Dr. WY_ sel. nach seinem Bankbesuch am 14.
März 2008 den Auftrag zum Verkauf der VW-Aktien erteilt haben müsse. Der Verkauf von
3'010 VW-Aktien am 17. März 2008 sei kein unautorisiertes Börsengeschäft gewesen,
weil der Bankkunde Dr. WY_ sel. den Auftrag telefonisch erteilt habe. Zudem habe der
Kunde den Aktienverkauf genehmigt, weil er keine Reaktion auf die Börsenabrechnung
gezeigt und auch nach dem Erhalt der Depotauszüge nicht reagiert habe. Zudem habe
Dr. WY_ sel. über den Verkaufserlös verfügt und auch damit den Verkauf der VW-
Aktien im März 2008 genehmigt. Bezüglich des im CMS erwähnten Barbezuges von EUR
45'000.00 des Kunden bei seinem Bankbesuch am 14. März 2008 führt die Beklagte aus
(act. B 4 E. 2.2, S. 12), dass dieser CMS-Eintrag ihres Erachtens korrekt sei und der Bar-
bezug nur kulanterweise ersetzt worden sei. Auch der zweite Eintrag über den Hinweis
auf die Risikoposition bei den VW-Aktien sei korrekt. Den Vorschlag des Kundenberaters,
LU_ sel., die Aktien zu verkaufen, habe Dr. WY_ sel. angenommen, weil es sich um
ein Klumpenrisiko gehandelt habe. Der Erlös von EUR 463'231.41 aus dem Verkauf der
Aktien sei vom Bankkunden verwendet worden: Am 19. März 2008 habe eine Überwei-
sung von EUR 10'000.00 an die Sparkasse G_ und am 31. März 2008 eine Anlage von
EUR 100'000.00 stattgefunden (act. B 5/8 Rz. 36/2, S. 19). Ziel sei gewesen, das Klum-
penrisiko zu reduzieren und das Portfolio ausgewogener zu positionieren, weshalb der
Verkauf der VW-Aktien im Einvernehmen mit Dr. WY_ sel. geschehen sei. Dieser habe
vom Verkaufserlös gewusst, weil er darüber mit Finanztransaktionen am 19. März 2008,
31. März 2008, 3. Juli 2008 und 23. September 2008 disponiert habe. Die zur Ausführung
dieser Transaktionen notwendige Liquidität hätte ohne Verkauf der 3'010 VW-Aktien auf
dem Konto von Dr. WY_ sel. nicht zur Verfügung gestanden. Daraus ergebe sich, dass
er den Teilverkauf dieser VW-Aktien genehmigt habe. Der Erlös sei schon verbraucht ge-
wesen, als LU_ sel. die widerrechtlichen Überweisungen getätigt habe. Dr. WY_
sel. habe die erste Überweisung just an jenem Tag erteilt, an dem der Verkaufserlös der
Aktien ihm auf dem Konto gutgeschrieben worden sei.
2.1.3 Das Kantonsgericht hat erwogen (act. B 4 E. 2.3.1, S. 13), die Parteien hätten einen An-
lageberatungsvertrag abgeschlossen. Dieser sei nach herrschender Lehre ein einfacher
Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR und ohne die Zustimmung des Kunden dürften keine
Geschäfte vorgenommen werden. Bei von der Bank ausgeführten Transaktionen ohne
dessen Zustimmung handle es sich aus rechtlicher Sicht um eine Geschäftsführung ohne
Auftrag i.S.v. Art. 419 ff. OR (act. B 4 E. 2.3.1, S. 14). Nach Art. 420 Abs. 3 OR hafte der
Geschäftsführer, der die Geschäftsführung entgegen dem ausgesprochenen oder sonst
erkennbaren Willen des Geschäftsherrn unternommen habe und dessen Verbot nicht un-
sittlich oder rechtswidrig gewesen sei, auch für den Zufall, sofern er nicht beweise, dass
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dieser auch ohne seine Einmischung eingetreten wäre. Da die Anlageberaterin, d.h. die
Beklagte, für die einzelnen Transaktionen zu beweisen habe, dass ein entsprechender
Auftrag von Dr. WY_ sel. resp. des Kunden vorgelegen habe, müsse zuerst geprüft
werden, ob bewiesen sei, dass Dr. WY_ sel. den Aktienteilverkauf vom 17. März 2008
angeordnet habe. Die Beweislast dafür liege nach Art. 8 ZGB bei der Beklagten als Beauf-
tragte.
Der Beweis lasse sich mittels eines Auftragserfassungs- und Börsenauftragsformulars
nicht erbringen, da diese einzig bankinterne Vorgänge dokumentieren und primär die Auf-
tragsausführung belegen würden, nicht aber die Auftragserteilung (act. B 4 E. 2.3.1, S. 14
f.). Dem CMS sei kein Eintrag für einen Verkaufsauftrag zu entnehmen. Auch gebe es
keine Telefongesprächsnotizen oder Gesprächsaufnahmen. Dem CMS sei einzig folgen-
der Eintrag vom 14. März 2008 zu entnehmen: "Mache auf die überproportional Grosspo-
sition VW aufmerksam. Kunde überlegt sich, einen Teil abzubauen". Dies stelle keinen
Verkaufsauftrag dar. Zudem sei fraglich, inwiefern überhaupt auf die Einträge im CMS
abgestellt werden könne, denn am selben Tag sei dem CMS der Eintrag "Kunde bezieht
EUR 45'000" zu entnehmen. Dieser Barbezug sei im Teilvergleich von beiden Parteien als
"widerrechtlich und ohne entsprechenden Auftrag" des Kunden bezeichnet worden. Auf-
fallend sei, dass auch der nächste Eintrag im CMS vom 3. Juli 2008 keinerlei Bespre-
chung über eine neu gewonnene Liquidität beinhalte. Bezeichnendermassen habe sich
die Beklagte auch nicht festlegen können, ob der Auftrag nun persönlich - der Bankkunde
habe am 14. März 2008 anlässlich des Bankbesuches den Auftrag erteilt - oder telefo-
nisch erfolgt sei.
Mit Schreiben vom 29. April 2010 hätten die Kläger 1 und 2 H_ mitgeteilt (act. B 4 E.
2.3.1, S. 15), dass der Verkauf der 3'010 VW-Aktien im März 2008 ohne Rücksprache
bzw. Zustimmung erfolgt sei. Am 14. Juni 2010 habe der Kläger 1 H_ erneut ge-
schrieben und bestritten, dass sein Vater am 14. März 2008 Bargeld abgehoben und den
Auftrag zum Verkauf von 3'010 VW-Aktien gegeben habe. Am 25. Juni 2010 habe Dr.
WY_ sel. dies in einem Schreiben an H_ selber unterschriftlich bestätigt . Auch ha-
be er in diesem Schreiben ausgeführt, dass sein Interesse vielmehr dem Erhalt der VW-
Aktien gegolten und er keinen Auftrag zum Verkauf der VW-Aktien erteilt habe. Der Klä-
ger 1 habe daraufhin am 2. September 2010 an den Leiter des Rechtsdienstes der Be-
klagten, J_ , geschrieben, dass am 14. März 2008 zwar über einen Verkauf der VW-
Aktien gesprochen worden sei, sein Vater aber keinen Auftrag zum Verkauf von VW-
Aktien erteilt habe. Er könne auch bezeugen, dass für seinen Vater zu jenem Zeitpunkt
ein Verkauf der VW-Aktien nicht in Frage gekommen sei. Gemäss CMS-Eintrag vom 22.
und 29. April 2010 sei dieser Verkauf der VW-Aktien Gesprächsthema zwischen H_
und dem Kläger 1 gewesen. Damit sei jedoch lediglich belegt, dass der VW-Aktienverkauf
vom März 2008 von Anfang an Thema zwischen den Parteien gewesen sei.
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Die Kläger würden im Rahmen des Gegenbeweises verschiedene Indizien für ein unauto-
risiertes Börsengeschäft anführen (act. B 4 E. 2.3.1, S. 15 f.). Auf dem Konto von Dr.
WY_ sel. habe ein Liquiditätsengpass bestanden, der den Kundenberater LU_ sel.
dazu gezwungen habe, die VW-Aktien zu verkaufen, um danach überhaupt seine betrüge-
rischen Geldtransaktionen vornehmen zu können. Die Kläger hätten in ihrer Klageschrift
die Geldflüsse im fraglichen Zeitabschnitt minutiös rekonstruiert, um zu belegen, dass
LU_ sel. ohne den Verkauf der 3'010 VW-Aktien diese betrügerischen Kontotransakti-
onen, die Bestandteil des mit der Beklagten getroffenen Vergleichs seien, mangels Liqui-
dität nicht hätte ausführen können. Der Gegenbeweis für einen unautorisierten Verkauf
der 3'010 VW-Aktien lasse sich mit dieser Rekonstruktion der Kontobewegungen aber
nicht erbringen. Die späteren betrügerischen Finanzaktionen liessen sich genauso mit ei-
nem autorisierten VW-Aktien-Verkauf in Einklang bringen, wenn davon ausgegangen
werde, dass ein solcher LU_ sel. eine unerwartete Möglichkeit zu den später vorge-
nommenen betrügerischen Kontoabhebungen verschafft habe. Ein planmässiger unauto-
risierter VW-Aktienverkauf sei daher nicht notwendige Voraussetzung, um diese späteren
Transaktionen zu erklären. Auch bleibe die Darstellung der Kläger, dass Dr. WY_ sel.
die VW-Aktien nicht habe verkaufen wollen, da er diese als „Familiensilber“ betrachtet
habe, offen. Als „Familiensilber“ werde Familienbesitz verstanden, der zum Kernbestand
des Vermögens gehöre und nicht für kurzfristigen Gewinn veräussert werde. Aus dem
Zwischenbericht 3 von K_ über die bankinternen Abklärungen gehe hervor, dass
LU_ sel. die festgestellten unrechtmässigen Transaktionen zu Lasten von Dr. WY_
sel. wohl vorgenommen habe, um Fehlinvestitionen und eine schlechte Performance bei
den begünstigten beiden Bankkunden auszugleichen.
Der Gegenbeweis lasse sich mit diesen Argumenten nicht führen, was den Klägern aber
nicht schade, da die Beklagte den Hauptbeweis für einen autorisierten Aktienverkauf zu
erbringen habe (act. B 4 E. 2.3.1, S. 16).
Es bestünden gesamthaft gesehen nur sehr wenige und vage Indizien, welche die
Behauptung einer Verkaufsermächtigung durch Dr. WY_ sel. stützen würden (act. B 4
E. 2.3.1, S. 16). Die Beklagte vermöge in Anwendung des Regelbeweismasses, das einen
strikten Beweis verlange, den Nachweis nicht zu erbringen, dass Dr. WY_ sel. seinem
Kundenberater den Auftrag erteilt habe, die 3'010 VW-Aktien zu verkaufen. Es müsse da-
her festgestellt werden, dass LU_ sel. diesen Verkaufsauftrag in vertragswidriger Wei-
se eigenmächtig vorgenommen habe.
2.1.4 In der Berufungserklärung liess die Beklagte bestreiten (act. B 1, Rz. 20, S. 15), dass
zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen sei, zumindest
kein umfassendes Anlageberatungsverhältnis mit der Verpflichtung, das Portefeuille von
Dr. WY_ sel. zu überwachen und weitere Anlagevorschläge zu unterbreiten. Aufgrund
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des Eintrags im CMS vom 14. März 2008 („Mache auf die überproportionale Grosspositi-
on VW aufmerksam. Kunde überlegt, einen Teil abzubauen“), verbunden mit der Zugabe
der Kläger, dass am 14. März 2008 bei der Kundenbesprechung in der Bankfiliale die Po-
sition VW-Aktien tatsächlich ein Diskussionspunkt zwischen LU_ sel. und Dr. WY_
sel. gewesen sei, und verbunden weiter mit der Tatsache, dass Dr. WY_ sel. nachge-
wiesenermassen durch von den Klägern nicht bestrittene und eingeklagte Transaktionen
persönlich über den gesamten, seinem EUR-Konto gutgeschriebenen Verkaufserlös aus
den 3‘010 VW-Aktion verfügt habe, könne es gar nicht anders gewesen sein, als dass Dr.
WY_ sel. den Verkaufsauftrag persönlich erteilt habe (act. B 1 Rz. 22, S. 16). Im erst-
instanzlichen Verfahren seien zahlreiche Indizien dafür vorgetragen worden, dass Dr.
WY_ sel. entsprechend der Empfehlung von LU_ sel. anlässlich der Bankbespre-
chung vom 14. März 2008 zur Reduktion des in den VW-Aktien liegenden Klumpenrisikos,
und um das Portfolio insgesamt ausgewogener zu positionieren, am 17. März 2008 den
Auftrag zum Verkauf einer Tranche von 3‘010 VW-Aktien erteilt haben müsse (act. B 1
Rz. 23, S. 16 f.). Es sei dies gar nicht anders möglich, nachdem Dr. WY_ sel. am 19.
März 2008, am 31. März 2008, am 3. Juli 2008, und am 23. September 2008 mit diversen
Finanztransaktionen (darunter teilweise Zahlungen an sich selbst) persönlich über den
gesamten seinem EUR-Konto gutgeschriebenen Erlös aus dem Verkauf der 3‘010 VW-
Aktien vom 17. März 2008 disponiert habe. Umso mehr als die erste, unbestritten von ihm
stammende Überweisung genau an jenem Tag in Auftrag gegeben worden sei, als der
Verkaufserlös für die 3‘010 VW-Aktien seinem EUR-Konto gutgeschrieben worden sei.
Ohne den Verkauf der VW-Aktien hätte sein EUR-Konto sich nämlich erheblich im Minus
befunden und er hätte den Überweisungsauftrag über EUR 50‘000.00 am 23. September
2008 mit Sicherheit nicht erteilt (act. B 1 Rz. 25, S. 17 f.). Weiter habe das Kantonsgericht
aktenwidrig festhalten, die Beklagte habe sich nicht festlegen können, ob der Auftrag per-
sönlich anlässlich des Bankbesuchs am 14. März 2008 oder telefonisch erteilt worden sei
(act. B 1 Rz. 28, S. 18 f.). In der Klageantwort sei nämlich klar festgehalten worden, Dr.
WY_ sel. müsse den Auftrag zum Verkauf der ersten Tranche der VW-Aktien nach
seinem Besuch vom 14. März 2008 erteilt haben. Da die Kläger den Gegenbeweis für ei-
nen unautorisierten Verkauf durch die Rekonstruktion der Kontenbewegungen nicht hät-
ten erbringen können, könne es zusammenfassend gar nicht anders sein, als dass sich
Dr. WY_ sel. die Hinweise von LU_ sel. zum Klumpenrisiko anlässlich des Bankbe-
suchs vom 14. März 2008 über das Wochenende nochmals durch den Kopf habe gehen
lassen und dass er dann am 17. März 2008 unmittelbar nach Arbeitsbeginn bzw. Börsen-
eröffnung höchstpersönlich den Auftrag zum Teilverkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt habe
(act. B 1 Rz. 29 f., S. 19 f.). Selbst wenn wider Erwarten nicht von einem Verkaufsauftrag
ausgegangen werde, läge deswegen vielleicht ein vertragswidriger, aber noch lange kein
unrechtmässiger Verkauf vor, wie das Kantonsgericht ausführe (act. B 1 Rz. 31 S. 20 f.).
Seite 14
Denn ein am 17. März 2008 durch LU_ sel. (unterstellt) ohne Auftrag ausgeführter
Verkauf der 3‘010 VW-Aktien habe durch Dr. WY_ sel. und die von ihm umfassend be-
vollmächtigten Kläger 1 und 2 immer noch nachträglich genehmigt werden können (act. B
1 Rz. 32, S. 21). Und so sei es auch gewesen, wenn wider Erwarten davon ausgegangen
werde, dass kein Auftrag erfolgt sei.
2.1.5 Dem hielten die Kläger in der Berufungsantwort entgegen, die Beklagte habe das Vor-
liegen eines Anlageberatungsverhältnisses in der Klageantwort anerkannt (act. B 9 Rz. 57
f., S. 25). Im Übrigen würden die von der Beklagten ins Recht gelegten CMS-Einträge
widerlegen, dass nur eine punktuelle Anlageberatung erfolgt sei (act. B 9 Rz. 59, S. 25 f.).
Vor erster Instanz habe die Beklagte keinerlei Indizien dafür vorgetragen, dass Dr. WY_
sel. am 17. März 2008 den Auftrag zum Verkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt habe (act. B 9
Rz. 64, S. 26). Den Vorschlag eines Teilverkaufs von LU_ sel. am 14. März 2008 habe
er noch kategorisch ausgeschlagen. Wie das Kantonsgericht in seinem Urteil zu Recht
feststelle, habe er keine Kenntnis von der aus dem unautorisierten, eigenmächtigen Ver-
kauf der 3‘010 VW-Aktien resultierenden Liquidität gehabt (act. B 9 Rz. 65, S. 27). Diese
habe LU_ sel. dazu gedient, die zehn Veruntreuungen vorzunehmen (act. B 9 Rz. 66,
S. 27). Denkbar sei, dass Dr. WY_ sel. den Auftrag zur Überweisung der EUR
10‘000.00 bereits früher als am 19. März 2008 erteilt oder angekündigt habe und dies,
weil das Konto vor dem Verkauf der 3‘010 VW-Aktien lediglich einen Saldo von CHF
3‘279.78 aufgewiesen habe, nebst der Liquiditätsbeschaffung für die Veruntreuungshand-
lungen mitunter Anlass für LU_ sel. für den unrechtmässigen VW-Aktienverkauf gewe-
sen sei (act. B 9 Rz. 69, S. 27). Es werde bestritten, dass Dr. WY_ sel. die Transaktio-
nen von EUR 100‘000.00 (strukturiertes Produkt) und von EUR 342‘262.68 (DAB) in
Auftrag gegeben habe. Selbst wenn er dies jedoch getan hätte, hätte er keine Kenntnis
von der Liquidität aus dem Verkauf der 3‘010 VW-Aktien haben müssen. Aufgrund der
Banklagerndposthaltung und des nicht bestrittenen Nicht-Vorhandenseins eines e-
bankings habe er keinen ständigen Einblick in seine Konten gehabt (act. B 9 Rz. 71, S.
27 f.). Entgegen der Darstellung in der Berufungserklärung habe die Beklagte - wie die
Vorinstanz korrekt festgehalten habe - bezüglich des angeblichen Verkaufsauftrages für
die 3‘010 VW-Aktien gerade keine klaren Behauptungen aufgestellt. Wenn das Kantons-
gericht angesichts der unterschiedlichen von der Beklagten vorgebrachten Behauptungen
zum Schluss gelangt sei, diese habe sich nicht festlegen können, wie und in welcher
Form Dr. WY_ sel. den Auftrag erteilt haben solle, könne ihm kein Vorwurf gemacht
werden und es sei keine Verletzung von Art. 53 ZPO resp. Art. 29 Abs. 2 BV ersichtlich
(act. B 9 Rz. 78 ff., S. 29 f.).
Seite 15
2.1.6 Das Obergericht kann sich den Ausführungen des Kantonsgerichts vollumfänglich
anschliessen und es kann somit grundsätzlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vor-
instanz verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Zur Kritik in der
Berufungserklärung sind folgende Ergänzungen anzubringen:
- Kritik bezüglich Bestehen eines (umfassenden) Anlageberatungsvertrages
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird hinsichtlich der vertragsrechtli-
chen Sorgfalts- und Treuepflicht der Bank bei der Abwicklung von Börsengeschäften
für die Kundschaft zwischen drei verschiedenen Vertragsbeziehungen differenziert:
die Vermögensverwaltung, die Anlageberatung und die blosse Konto-/Depot-
Beziehung (BGE 133 III 97 E. 7.1). Führt die Bank nur punktuell Börsengeschäfte für
den Kunden aus, ist sie nach der Praxis des Bundesgerichts nicht zu einer generellen
Interessenwahrung verpflichtet und muss diesen deshalb in der Regel nur auf Ver-
langen aufklären. Das Ausmass der Aufklärungspflicht richtet sich nach den Kennt-
nissen und dem Stand der Erfahrung des Auftraggebers. Kennt dieser die Risiken der
Spekulationstätigkeit, braucht er keine Aufklärung. Ist ohne weiteres ersichtlich, dass
der Kunde von den Risiken keine Ahnung hat, muss ihn die Bank darauf hinweisen.
Die Anforderungen an ihre Aufklärungspflicht sind jedoch höher, wenn der Auftragge-
ber nicht nur mit seinem Vermögen, sondern auch mit von der Bank gewährten Kredi-
ten spekuliert (BGE 119 II 333 E. 5a; BGE 133 III 97 E. 7.1.1). Nach dem Bundesge-
richt besteht grundsätzlich keine Beratungspflicht der Bank im Rahmen gezielter
Weisungen des Kunden zu kontorelevanten Verfügungen, wenn der Kunde durch die
unbedingte Erteilung entsprechender Aufträge oder Weisungen zu erkennen gibt,
dass er Aufklärung und Beratung seitens der Bank weder benötigt noch wünscht.
Eine Warnpflicht besteht hier nur in Ausnahmefällen, etwa wenn die Bank bei pflicht-
gemässer Aufmerksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte, mit der
Anlage verbundene Gefahr nicht erkannt hat oder wenn sich in der andauernden
Geschäftsbeziehung zwischen der Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrau-
ensverhältnis entwickelt hat, aus welchem der Kunde nach Treu und Glauben auch
unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf (BGE 133 III 97 E. 7.1.2;
Urteil des Bundesgericht 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1; je mit weiteren
Hinweisen).
Die Parteien sind sich einig, dass zwischen Dr. WY_ sel. und der B_ AG kein
Vermögensverwaltungsmandat bestanden hat (act. B 5/1 Rz. 28, S. 12 und B 5/18
Rz. 174, S. 48). In der Duplik hat die Beklagte den Standpunkt vertreten, es habe
zwischen den Parteien kein umfassender Anlageberatungsvertrag, sondern bloss ei-
ne Konto-/Depotbeziehung bestanden (act. B 5/18 Rz. 174, S. 48). Die Vor-instanz ist
Seite 16
von einem Anlageberatungsverhältnis ausgegangen (act. B 4 E. 2.3.1, S. 13 f.). Die
Beklagte moniert, diese habe in Verletzung ihrer aus Art. 53 ZPO fliessenden Be-
gründungspflicht nicht dargelegt, weshalb sie den Standpunkt der B_ AG verworfen
habe (act. B 1 Rz. 20 ff., S. 15 f.).
Nach Auffassung des Obergerichts sprechen verschiedene Einträge im Client
Management System (CMS) für ein Anlagelageberatungsverhältnis und zwar eher für
eine umfassende und nicht nur punktuelle Anlageberatung (act. B 5/9/2, S. 7-9; Ein-
trag vom 27.03.2003 (S. 9): „[...] Ich schlage ihm deshalb einen Lombardkredit vor. Er will sich
das überlegen“; Eintrag vom 27.05.2003 (S. 8): „[...] Kunde fragt an, ob er Interessengemein-
schaft beitreten soll, die für Argentinien-Obligationäre tätig werden will. Ich gebe ihm zu
bedenken, dass alle Gläubiger im Prinzip die gleichen Rechte haben und deshalb nichts zu
unternehmen wäre. Er schliesst sich dieser Meinung an [...]“; Eintrag vom 18.06.2003 (S. 8):
„[...] Schlage Kunde vor, die Gutschrift aus High-Yield Fonds zur Abzahlung des Lombardkre-
dites zu benutzen; Eintrag vom 08.10.2003 (S. 7): „[...] Vorschlag einen Teil der Strategie-
Funds Yield EUR zu verkaufen und CPPT Notes zu zeichnen“ [...]“; Eintrag vom 16.09.2004
(S. 7): „Depot besprochen - keine Änderung der Anlagestrategie“; Eintrag vom 07.04.2006 (S.
7): „Mit Kunden Depot besprochen ... Anlagestrategie beibehalten“). Diese Betrachtungs-
weise bekräftigt letztlich auch die Beklagte selbst, wenn sie geltend macht (act. B 1
Rz. 30, S. 20), Dr. WY_ sel. habe sich die Hinweise von LU_ sel. anlässlich des
Bankbesuches vom 14. März 2008 zum Klumpenrisiko mit den VW-Aktien über das
Wochenende nochmals durch den Kopf gehen lassen und habe dann am 17. März
2008 unmittelbar nach Arbeitsbeginn resp. Börseneröffnung den Auftrag zum Teilver-
kauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt. Nota bene spricht die Beklagte im soeben erwähn-
ten Zusammenhang in der Klageantwort selbst von Anlageberatung durch LU_
sel. (act. B 5/8, Rz. 28, S. 16).
Ein weiteres gewichtiges Argument dafür, dass in casu keine blosse Konto-/Depot-
Beziehung bestand, sondern die Beklagte als Anlageberaterin zu betrachten ist, liegt
nach dem Obergericht im besonderen Vertrauensverhältnis, welches zwischen Dr.
WY_ sel. und LU_ sel. bestanden hat. Im fraglichen Zeitpunkt Anfang März
2008 existierte die Geschäftsbeziehung nämlich bereits seit mehr als 10 Jahren und
wies unbestritten auch persönliche, d.h. freundschaftliche, Züge auf (vgl. act. B 5/9/2,
Eintrag im CMS vom 17.06.2000 (S. 9): [...] Kunde hat meine Frau und mich über das Wo-
chenende nach G_ eingeladen [...]; Eintrag im CMS vom 17.09.2007 (S. 6): Partnerin von
Kunden hat mich informiert, dass es Kunden nicht gut geht und er im Spital ist. Sie meint,
dass es gut wäre, wenn ich ihn im Spital besuchen könnte. Ich habe ihn am Wochenende be-
sucht. [...]). Nach dem oben Gesagten ist in einem solchen Fall ein ausdrücklich ab-
geschlossener Vertrag entbehrlich (BGE 133 III 97 E. 7.2; Urteil des Bundesgericht
Seite 17
4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1) und es ergibt sich eine Informations-
bzw. Warnpflicht aus Treu und Glauben, wenn die Bank in der Lage ist, die Vermö-
gensverhältnisse des Kunden zuverlässig einzuschätzen (Urteil Bundesgericht
4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E 5.2).
Vor diesem Hintergrund sind die Ausführungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden,
umso mehr als die Beklagte nicht bestreitet, dass sie nach Art. 8 ZGB die Beweislast
dafür trägt, dass Dr. WY_ sel. am 17. März 2008 (angeblich) den Auftrag zum
Verkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt hat.
- Kritik bezüglich Würdigung der Verfügungshandlungen über den Verkaufserlös
Die Beklagte macht geltend, es könne gar nicht anders sein, als dass Dr. WY_ sel.
den Auftrag zum Verkauf der 3‘010 VW-Aktien erteilt habe. Dieser habe mit den
Transaktionen vom 19. März 2008, 31. März 2008, 3. Juli 2008 und 23. September
2008 nämlich über den gesamten dem EUR-Konto gutgeschriebenen Erlös aus dem
Verkauf der VW-Aktien vom 17. März 2008 verfügt (act. B 1 Rz. 23, S. 17).
Die Liquidität auf dem EUR-Konto Nr. 254-156475.60F veränderte sich von Anfang
Januar 2008 bis Ende September 2008 wie folgt (Anm. der Unterzeichneten: im Fol-
genden werden nur die für die Begründung relevanten Bewegungen erwähnt; act. B
5/2/14, B 5/2/15 und B 5/9/46):
Belastungen Gutschriften Kontostand
01.01.2008 46‘367.12 25.01.2008 1‘893.60 48‘260.72 22.02.2008 154.06 48‘414.78 14.03.2008 45‘135.00 3‘279.78 19.03.2008 463‘231.41 466‘511.19 19.03.2008 10‘000.00 456‘498.26 31.03.2008 100‘000.00 356‘498.26
01.07.2008 373‘864.00 07.07.2008 342‘263.68 31‘600.34
23.09.2008 50‘000.00 - 18‘412.37 25.09.2008 75‘451.95 57‘039.58 26.09.2008 50‘000.00 7‘039.58
Unbestritten ist, dass Dr. WY_ sel. die Überweisung von insgesamt EUR
60‘000.00 an die Sparkasse G_ in zwei Tranchen (einmal EUR 10‘000.00 und
einmal EUR 50‘000.00) veranlasst hat (act. B 5/13 Rz. 47, S. 17 und B 5/13 Rz. 55,
S. 20). Sodann ergibt sich aus der Teilvereinbarung der Parteien vom 18./22. August
Seite 18
2011 resp. 1. September 2011 (act. B 5/2/11), dass der Bankberater von Dr. WY_
sel., LU_ sel., die Barabhebungen vom 14. März 2008 über EUR 45‘000.00 und
vom 26. September 2008 über EUR 50‘000.00 ohne entsprechenden Auftrag tätigte
(Anm. der Unterzeichneten: oben blau markiert).
Die Belastung vom 31. März 2008 betrifft den Kauf eines strukturierten Produktes
(EUR 100‘000.00; act. B 5/9/46); diejenige vom 7. Juli 2008 den Kauf von DAB-Titeln
für EUR 342‘263.68 (act. B 5/2/15); am 23. September 2008 wurden DAB-Titel für
EUR 75‘451.95 verkauft (act. B 5/2/15). Die Kläger bestreiten, dass Dr. WY_ sel.
die Transaktionen vom 31. März 2008 (Kauf strukturiertes Produkt für EUR
100‘000.00), vom 3. Juli 2008 (Kauf DAB-Titel für EUR 342‘263.68) und vom 23.
September 2008 (Verkauf DAB-Titel für EUR 75‘451.95; Anm. der Unterzeichneten:
oben gelb markiert) in Auftrag gegeben hat (act. B 5/13, Rz. 49-55, 192 f., 195, 258,
273 und 407). Mit Schreiben des Klägers 1 vom 12. Dezember 2010 wurden diese
Transaktionen denn auch moniert (act. B 5/9/19). Einen Auftrag, diese Geschäfte zu
tätigen, hat die Beklagte nicht nachgewiesen oder zum Beweis verstellt. Im CMS ist
für den 19. März 2008 vermerkt, dass der Kunde eine nochmalige Überweisung an
die Sparkasse G_ von EUR 10‘000.00 wünscht (act. B 5/9/2, S. 6). Gemäss Ein-
trag vom 3. Juli 2008 haben Dr. WY_ sel. und LU_ sel. miteinander telefoniert
und es wurde notiert: „Kunde möchte vorläufig nicht investieren und entschliesst sich
deshalb für DAB“. Für den September 2008 sind im CMS keine Kontakte oder Trans-
aktionen festgehalten (act. B 5/9/2, S. 6). Beim Eintrag vom 3. Juli 2008 fällt auf, dass
er in sich widersprüchlich ist: Zwar will der Kunde vorläufig nicht investieren, ent-
schliesst sich aber offenbar doch für den Kauf von DAB-Titeln. Nach Auffassung des
Obergerichts sind gegenüber dem CMS-Eintrag als Beweis für einen Auftrag jedoch
Zweifel angebracht, weil sich andere CMS-Einträge erwiesenermassen als falsch
herausgestellt haben (zum Beispiel derjenige vom 14. März 2008, act. B 5/1 Rz. 35,
S. 14).
In Würdigung der soeben dargestellten Umstände verfängt die Argumentation der
Beklagten, dass der Kontostand ohne den Erlös aus dem Verkauf der VW-Aktien ins
Minus gerutscht wäre, nicht. Wenn man nämlich die von den Klägern bestrittenen
Transaktionen (Erlös aus Verkauf VW-Aktien, Kauf/Verkauf strukturiertes Produkt und
DAB-Titel) sowie die Veruntreuung von EUR 45‘135.00 am 14. März 2008 weglässt,
hätte der Kontostand infolge verschiedener Dividenden-Erträge im ersten Halbjahr
2008 am 23. September 2008, als Dr. WY_ sel. die Überweisung von EUR
50‘000.00 an die Sparkasse G_ veranlasste, rund EUR 55‘750.00 betragen (EUR
48‘414.78 am 14.03.2008 zuzüglich Dividenden-Erträge von EUR 19‘374.84 abzüg-
Seite 19
lich die Überweisung von EUR 10‘000.00 und Kosten/Gebühren von EUR 2‘034.72;
act. B 5/2/14, B 5/2/15 und B 5/9/46).
- Kritik bezüglich den Modalitäten des Verkaufsauftrags
In der Klageantwort führt die Beklagte aus, Dr. WY_ sel. müsse LU_ sel.
nach seinem Besuch vom 14. März 2008 den Auftrag zum Verkauf der ersten Tran-
che VW-Aktien erteilt haben (act. B 5/8 Rz. 12, S. 5). In Rz. 15 (act. B 5/8, S. 7) wird
gesagt, der Verkauf sei nach dem Besuch vom 14. März 2008 in Auftrag gegeben
und falls nicht, sei er in jedem Fall im Nachhinein genehmigt worden. In Rz. 16 (act. B
5/8, S. 7) wird angegeben: „[...] weil ja der Verkaufsauftrag über die 3‘010 Aktien vom
17. März 2008 von ihm [Anm. der Unterzeichneten: gemeint ist Dr. WY_ sel.]
stammte oder er diesen zumindest genehmigt hat [...]“. In Rz. 28 (act. B 5/8, S. 16)
ist von einer - bestrittenen - telefonischen Verkaufsermächtigung am 17. März 2008,
welche aber so oder so nachträglich anerkannt worden sei, die Rede. Später wird er-
wähnt (act. B 5/8 Rz. 116, S. 44): „Dr. WY_ sel. wusste (wenn er denn den Ver-
kauf nicht am Montagmorgen des 17. März 2008 unmittelbar vor oder nach 09.00
Uhr LU_ sel. telefonisch in Auftrag gegeben hätte), dass sich nur noch 1‘000.00
stimmberechtigte VW-Aktien im Depot befunden haben, nachdem er ja über den ge-
samten Verkaufserlös des Teilverkaufes vom 17. März 2008 höchstpersönlich verfügt
hatte, resp. er hätte sich ab 23. September 2008 zumindest ein solches Wissen an-
rechnen zu lassen“.
In der Duplik geht die Beklagte davon aus (act. B 5/18 Rz. 7 und 22, S. 6 und 15), es
müsse zwingend davon ausgegangen werden, dass sich Dr. WY_ sel. die Hinwei-
se von LU_ sel. anlässlich seines Bankbesuches vom 14. März 2008 zum Klum-
penrisiko VW-Aktien über das Wochenende nochmals hat durch den Kopf gehen las-
sen und dass er dann am 17. März 2008 den Auftrag zum Teilverkauf erteilt habe.
Auch bei den angeführten Belegstellen in der Duplik wird jeweils geltend gemacht,
falls LU_ sel. - hypothetisch unterstellt - eigenmächtig gehandelt hätte, würde in
den Wiederanlagen und der Abdisponierung von EUR 60‘000.00 bereits eine Ge-
nehmigung des Verkaufes der 3‘010 Aktien liegen (act. B 5/18 Rz. 7 und 22, S. 6 und
15).
Dass die Beklagte - wie in der Berufungserklärung vorgebracht wird (act. B 1 Rz. 28,
S. 18 f.) - immer vorgetragen hat, Dr. WY_ sel. habe „den Verkauf ... am Montag-
morgen des 17. März 2008 unmittelbar vor oder nach 09.00 Uhr LU_ sel. telefo-
nisch in Auftrag gegeben“, entspricht - zumindest in dieser Ausschliesslichkeit - nicht
den Tatsachen. Wie die obigen Ausführungen zeigen, vertritt die Beklagte zwar den
Seite 20
Hauptstandpunkt, dass der Verkaufsauftrag, im Anschluss an den Bankbesuch vom
14. März 2008, wahrscheinlich telefonisch am Montag, den 17. März 2008, erfolgt ist.
Definitiv festgelegt hat sie sich aber gerade nicht, sondern hat immer auch die Varian-
te einer nachträglichen Genehmigung offengelassen.
Vor diesem Hintergrund wird die Bemerkung der Vorinstanz dem vorgetragenen
Sachverhalt tatsächlich nicht ganz gerecht. Gleichwohl ist auch die Darstellung der
Beklagten nicht ganz eindeutig. Allerdings betrifft die Unsicherheit nicht die mündliche
oder telefonische Auftragserteilung - wie das Kantonsgericht angenommen hat -,
sondern den Umstand, ob Dr. WY_ sel. am 17. März 2008 nun einen Verkaufsauf-
trag erteilte oder ob er einen eigenmächtig durch LU_ sel. getätigten Verkauf
nachträglich genehmigte.
- In der Stellungnahme vom 22. Mai 2018 („Gehörsreplik“, act. B 12) trägt die Beklagte
zu diesem Themenkreis keine neuen Aspekte vor, welche eine andere Beurteilung
nahelegen würden.
2.1.7 Das Obergericht kann sich somit dem Fazit der Vorinstanz, wonach die Beklagte in
Anwendung des Regelbeweismasses den Nachweis nicht erbringen kann, dass Dr.
WY_ sel. seinem Kundenberater den Auftrag erteilt hat, die 3‘010 VW-Aktien zu ver-
kaufen (act. B 4 E. 2.3.1, S. 16), vollumfänglich anschliessen und es bleibt somit bei der
Feststellung, dass LU_ sel. den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 in ver-
tragswidriger Weise eigenmächtig vorgenommen hat.
2.2 Nachträgliche Genehmigung des Aktienverkaufs
2.2.1 Vorbringen der Beklagten vor erster Instanz
Falls für den 17. März 2008 kein Verkaufsauftrag nachgewiesen werden kann, machte die
Beklagte vor dem Kantonsgericht geltend, das fragliche Börsengeschäft sei von Dr.
WY_ sel. nachträglich genehmigt worden und daher als rechtmässig zu qualifizieren
(act. B 4 E. 2.3.2 lit. a, S. 16 f.). Sie beruft sich dabei auf die in ihren Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen enthaltene Genehmigungsfiktionsklausel. Gestützt darauf sei von ei-
ner nachträglichen konkludenten Genehmigung des Verkaufes der 3'010 VW-Aktien vom
17. März 2008 durch Dr. WY_ sel. auszugehen. Diese Genehmigung habe er spätes-
tens an der Besprechung mit seinem Kundenberater vom 23. September 2008 durch die
Entgegennahme der Banklagernd-Post mit der Entlastungserklärung erteilt. Zusätzlich lie-
ge eine Genehmigung vor, indem die bevollmächtigte Klägerin 2 am 23. April 2009 unwi-
Seite 21
dersprochen die Steuerunterlagen 2008, die den Teilverkauf vom 17. März 2008 klar aus-
gewiesen hätten, entgegengenommen habe. Schliesslich habe auch der ebenfalls be-
vollmächtigte Kläger 1 den Teilverkauf vom 17. März 2008 anlässlich der Besprechung
vom 2. November 2009 zumindest konkludent genehmigt, indem er gesagt haben solle
"mitgeholfen hat sicherlich der VW Verkauf". Vor allem habe Dr. WY_ sel. aber den
Verkauf der VW-Aktien vom 17. März 2008 genehmigt, indem er den gesamten Erlös
durch persönliche Dispositionen verbraucht habe. Er habe beispielsweise am 31. März
2008 eine erste Tranche des Erlöses aus dem Teilverkauf der VW-Aktien vom 17. März
2008 in einem strukturierten Produkt angelegt. Eine solche Anlage in der Höhe von Euro
100'000.00 wäre aufgrund der ohne den Teilverkauf vorhandenen Liquidität gar nicht
möglich gewesen. Dr. WY_ sel. habe vom Verkauf der VW-Aktien gewusst, weil er ei-
ne Überweisung genau an jenem Tag in Auftrag gegeben habe, an welchem der Ver-
kaufserlös für die 3'010 VW-Aktien seinem Konto bei der Beklagten gutgeschrieben wor-
den sei.
2.2.2 Vorbringen der Kläger vor erster Instanz
Die Kläger behaupteten demgegenüber (act. B 4 E. 2.3.2 lit. b, S. 17 f.), dass weder Dr.
WY_ sel. noch die Kläger Kenntnis von der Börsenabrechnung über den Verkauf der
3'010 VW-Aktien vom 17. März 2008 gehabt hätten. Davon erfahren hätten sie erst, als
die Beklagte ihnen bei der schrittweisen Aufdeckung der widerrechtlichen Transaktionen
von LU_ sel. im Jahre 2010 diese Börsenabrechnung zusammen mit anderen Unterla-
gen zugestellt habe. Weil Dr. WY_ sel. die entsprechenden Börsenabrechnungen und
Depotauszüge nie in Empfang genommen habe, könne keine Genehmigung stattgefun-
den haben. Auch eine konkludente Genehmigung sei aufgrund des Umstandes der Bank-
lagernd-Post nicht möglich, weil die aufschlussgebenden Unterlagen betreffend Aktien-
verkauf vom 17. März 2008 sich gar nicht in der Banklagernd-Post befunden hätten. Eine
Kenntnisnahme dieser Dokumente durch Dr. WY_ sel. an der Besprechung in C_
vom 23. September 2008 mit LU_ sel. sei ausgeschlossen. Die Kläger bestreiten, dass
Dr. WY_ sel. die Banklagernd-Post bei dieser Besprechung tatsächlich entgegenge-
nommen und durchgesehen habe. Ebenfalls bestritten wird, dass das Couvert mit der
banklagernden Post ihm versiegelt übergeben worden sei und sich sämtliche Abrechnun-
gen über die von LU_ sel. ausgeführten Transaktionen im Couvert befunden hätten.
Dr. WY_ sel. habe zwar das Formular "Empfangsbestätigung B_ Banklagernde
Post" unterschrieben. Auf diesem Formular sei aber nicht aufgeführt, welche Dokumente
sich in der Banklagernd-Post befunden hätten. Zudem könne die mittels der Allgemeinen
Vertragsbedingungen zwischen den Parteien vereinbarte Genehmigungsfiktion höchstens
bei einer Unvorsichtigkeit und kleineren Fehlern des Bankkundenberaters greifen, aber
keinesfalls bei einer betrügerischen Veräusserung von 3'010 VW-Aktien aus dem Kun-
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dendepot. Die Beweislast, dass Dr. WY_ an der Besprechung vom 23. September
2008 die Börsenabrechnung tatsächlich ausgehändigt worden sei, trage die Beklagte.
Diesen Beweis habe sie mit der Entlastungserklärung über den Empfang der Bankla-
gernd-Post von Dr. WY_ sel. nicht erbracht.
2.2.3 Erwägungen Kantonsgericht
Die Vorinstanz ist zum Schluss gelangt (act. B 4 E. 2.3.2 lit. c, S. 19 f.), die AGB der
Beklagten seien von Dr. WY_ sel. mit Unterzeichnung des Formulars „Konto-
/Depoteröffnung“ am 14. Dezember 1999 akzeptiert und grundsätzlich verbindlich verein-
bart worden. Weiter sei zu prüfen, ob einzelne Bestimmungen dieser AGB einen überra-
schenden und ungewöhnlichen Inhalt aufweisen würden und dem Kunden deshalb aus
Gründen des Vertrauensschutzes nicht entgegengehalten werden könnten.
Dr. WY_ sel. habe am 14. Dezember 1999 unterschriftlich die Zustellung der Bankdo-
kumente in Form von Banklagernd-Post gewünscht (act. B 4 E. 2.3.2 lit. d, S. 20). Diese
Regelung beinhalte eine Zustellfiktionsklausel und ersetze das im Privatrecht für die
Übermittlung von Willens- und Wissenserklärungen üblicherweise geltende Zugangsprin-
zip durch das Absenderprinzip. Es werde damit durch vertragliche Vereinbarung fingiert,
dass mit dem Versand einer Mitteilung diese dem Adressaten bereits zugegangen sei.
Diese Zustellungsfiktion gelte insbesondere auch dann, wenn der AGB-Übernehmer mit
seiner Bank vereinbart habe, dass Mitteilungen der Bank nicht zugestellt, sondern von der
Bank ("banklagernd") zuhanden des Kunden zurückbehalten werden sollten. Die bundes-
gerichtliche Rechtsprechung halte fest, dass eine solche Bestimmung zulässig sei, da sie
in der Regel dazu diene, Zustellungsvereitelungen oder -verzögerungen durch den Adres-
saten, in dessen Interesse die banklagernde Zustellung meist liege, zu verhindern bzw.
dem Verantwortungsbereich des Empfängers zuzuweisen, wenn anzunehmen sei, dieser
sei seiner Obliegenheit, den Empfang der Sendung zu ermöglichen, nicht nachgekom-
men. Der Annahmefiktion komme dann die Bedeutung zu, einen bestimmten Fristenlauf
auszulösen, der andernfalls auf unbestimmte Zeit aufgeschoben bliebe. In diesem Sinne
sei - Rechtsmissbrauch vorbehalten - die Ablage von Bankdokumenten im Dossier des
Kunden unmittelbar fristauslösend. Die Zustellfiktionsklausel sei im vorliegenden Fall gül-
tig vereinbart worden, da die Ungewöhnlichkeit einer Klausel nicht leichthin angenommen
werden dürfe, es sich um keine geschäftsfremde Klausel handle und die banklagernde
Zustellung im Interesse von Dr. WY_ sel. gewesen sei. Inwiefern im vorliegenden Fall
"besondere Umstände" vorlägen, welche die Anwendung dieser Klausel ausschliessen
würden, könne hier einstweilen offen bleiben und es könne auf die nachfolgenden Erwä-
gungen verwiesen werden.
In Abweichung von der durch Art. 6 OR bestätigten Regel, dass Stillschweigen auf eine
Offerte oder Mitteilung keine Zustimmung oder Genehmigung darstelle, würden die Par-
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teien durch die Genehmigungsfiktionsklausel gemäss Ziffer 2 der AGB der Beklagten ver-
einbaren (act. B 4 E. 2.3.2 lit. e, S. 21), dass ausbleibender Widerspruch innert einer
gewissen Frist als Zustimmung zu bzw. Genehmigung der Mitteilung betrachtet werde. Mit
der in Bankverträgen regelmässig enthaltenen Genehmigungsfiktion hätten die Parteien
abgemacht, dass ein passives Verhalten des Bankkunden als Annahme des Kontoaus-
zugs im Sinne von Art. 6 OR zu werten sei. Eine dahingehende Vereinbarung sei zulässig
und habe zur Folge, dass der Bankkunde, der eine von der Bank ohne Instruktion vorge-
nommene Transaktion nicht innert Frist beanstande, diese genehmige. Auch diese Rege-
lung sei mit der Übernahme der AGB prinzipiell gültig vereinbart worden.
Gemäss der bundesgerichtlichen Praxis zu Fällen mit Banklagernd-Post könne unter dem
Aspekt des Rechtsmissbrauchsverbots (Art. 2 Abs. 2 ZGB) der Genehmigungsfiktion die
Anwendung versagt werden, wenn diese nach den Umständen des Falles zu einem unbil-
ligen, das Rechtsempfinden verletzenden Ergebnis führe (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fa., S. 21 f.).
Gemäss konstanter Rechtsprechung gelte bei banklagernder Korrespondenz die Zustel-
lungs- und Genehmigungsfiktion ausnahmsweise nicht, wenn sie nach den Umständen
des Falles zu einem unbilligen Ergebnis führe bzw. als rechtsmissbräuchlich erscheine.
Als rechtsmissbräuchlich würden insbesondere drei Tatbestände angesehen:
- die Genehmigungsfiktion werde zur absichtlichen oder grobfahrlässigen Schädigung
des Kunden benutzt;
- die Bank habe um die Nichtgenehmigung der Transaktion durch den Bankkunden gewusst;
- nach mehrjähriger Verwaltung entsprechend den mündlich erteilten Weisungen des Kunden werde davon ohne vorhersehbaren Grund abgewichen.
In diesen Konstellationen fehle der Bank der gute Glaube hinsichtlich des Genehmi-
gungswillens des Kunden. Als "Verkehrsregel" verlange Art. 2 ZGB von den Teilnehmern
am rechtsgeschäftlichen Verkehr ein redliches, korrektes und loyales Verhalten. In der
Lehre werde die Meinung vertreten, dass ein Rückgriff auf das Rechtsmissbrauchsverbot
nicht notwendig sei. Danach ergebe sich dies bereits aus Art. 6 OR, da die Bank hätte
erkennen müssen, dass der Kunde den entsprechenden Depotauszug nicht genehmigen
würde. Im vorliegenden Fall stehe die Fallkonstellation im Vordergrund, dass die Geneh-
migungsfiktionsklausel zur absichtlichen oder grobfahrlässigen Schädigung eines Bank-
kunden benutzt werde.
In der Folge hat das Kantonsgericht verschiedene Sachverhalte (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fb -
ff, S. 22-31) vor dem Hintergrund dieser Überlegungen geprüft.
Seite 24
2.2.4 Rechtliche Grundlagen
Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zur Geltung der Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen (nachfolgend AGB), zur Zustellfiktionsklausel, zur Genehmigungsfiktionsklau-
sel und zur bundesgerichtlichen Praxis des Rechsmissbrauchsverbots (Art. 2 Abs. 2 ZGB)
bei Sachverhalten mit Banklagernd-Post sind zutreffend und auf diese kann deshalb im
Folgenden verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO).
Unter dem vom Gesetzgeber nicht definierten Begriff Willensäusserung (und dem Syno-
nym Willenserklärung) versteht man eine an einen oder mehrere bestimmte oder noch
unbestimmte Adressaten gerichtete Erklärung, die zur Auslösung von Rechtsfolgen
bestimmt ist. Innerhalb dieser allgemeinen Umschreibung werden zahlreiche Erschei-
nungsformen unterschieden, die - je nach dem relevanten Kontext - durch hinzutretende
Merkmale charakterisiert sind. Eine dieser Differenzierungen enthält Art. 1 OR selbst in
Abs. 2, der ausdrückliche und stillschweigende Willensäusserungen gegenüberstellt
(WIEGAND/HURNI, in: Heinrich Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, 2014, N. 4 zu Art. 1
OR).
Ausdrückliche sind solche Erklärungen, bei denen der Erklärende seinen Willen schrift-
lich oder mündlich äussert; sie sollen auch durch vereinbarte oder allgemeinverständliche
Zeichen (Kopfnicken) möglich sein. Letztere liegen allerdings schon auf der Grenze zu
den stillschweigenden Erklärungen, bei denen der Wille sich in einem schlüssigen Ver-
halten äussert. Solche konkludenten Willenserklärungen können jedoch nur angenom-
men werden, wenn genügend sichere Anhaltspunkte für einen hinter dem Verhalten ste-
henden Willen vorliegen. Infolgedessen kann blosses Schweigen oder passives Verhalten
nicht als konkludente Willenserklärung gedeutet werden (WIEGAND/HURNI, a.a.O., N. 5 zu
Art. 1 OR; ähnlich CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil,
2. Aufl. 2014, 1. Kapitel Rz. 172 ff.).
Ein bloss passives Verhalten gilt in der Regel nicht als Kundgabe eines rechtsgeschäftli-
chen Willensentschlusses. Schweigen auf einen Antrag bedeutet somit grundsätzlich kei-
ne Annahme (AHMET KUT, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 6 OR). Eine wichtige gesetzliche
Ausnahme bildet - nebst anderen - Art. 6 OR. Demnach ist von einer stillschweigenden
Annahme auszugehen, wenn aufgrund der Natur des Geschäftes oder der Umstände mit
keiner ausdrücklichen Annahmeerklärung zu rechnen ist (AHMET KUT, a.a.O., N. 3 zu Art.
6 OR). Es handelt sich dabei um einen Anwendungsfall des Vertrauensprinzips. Bei
entsprechenden Umständen darf und muss der Antragsteller aus dem Schweigen auf den
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Annahmewillen des Antragsempfängers schliessen. Nach heute herrschender Lehre kann
dies auch dann der Fall sein, wenn dem Antragsempfänger jegliches Erklärungsbewusst-
sein fehlt. Dies gilt jedoch nur dann, wenn das Verhalten dem Antragsempfänger zure-
chenbar ist. An dieser Voraussetzung fehlt es, wenn der Antragsempfänger nicht erken-
nen konnte und musste, dass sein passives Verhalten als Zustimmung aufgefasst werden
würde. Die Bedeutung des Ausdruckes „stillschweigend“ in der Marginalie zu Art. 6 OR
weicht von der Bedeutung in Art. 1 Abs. 2 OR ab. Eine nicht ausdrückliche Annahme im
Sinne von Art. 6 OR ist ausschliesslich eine Annahme durch Schweigen. Alle übrigen
Formen von Annahmeerklärungen stellen eine ausdrückliche Annahme im Sinne von Art.
6 OR dar, namentlich (aktiv) konkludentes Verhalten (AHMET KUT, a.a.O., N. 4 zu Art. 6
OR mit weiteren Hinweisen; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches
Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 10. Aufl. 2014, § 2 Rz. 188 ff. und § 4 Rz.
454).
In der Terminologie zu „stillschweigend“ und „konkludent“ besteht nach den Worten von
ALFRED KOLLER „ein eigentlicher Wirrwarr“ (Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemei-
ner Teil, Band I, 2. Aufl. 2009, § 3 Rz. 127). Nach dem oben Gesagten sind konkludente
Handlungen ausdrückliche Willensäusserungen (aktives Handeln), welche gleichzeitig
eine Willensäusserung mitenthalten oder direkt auf eine solche ausgerichtet sind und eine
solche nach dem Willen des sich Äussernden auch enthalten sollen, während bei still-
schweigender Genehmigung jemandem ein passives Verhalten nach Treu und Glauben
als Willensäusserung angerechnet wird, wie wenn er sich tatsächlich geäussert hätte.
2.2.5 Systematische Einordnung der Genehmigungshandlungen
Näher einzugehen ist auf die Auswirkungen dieser Bestimmungen bezüglich der einzel-
nen Genehmigungshandlungen und die Kritik der Beklagten dazu (vgl. act. B 1 Rz. 33 ff.,
S. 21 f.). Die Letztere weist nach Auffassung des Obergerichts zu Recht darauf hin, dass
die oben dargestellten Grundsätze zur Geltung der AGB, zur Zustellfiktionsklausel, zur
Genehmigungsfiktionsklausel und zur bundesgerichtlichen Praxis des Rechtsmiss-
brauchsverbots bei Banklagernd-Post-Sachverhalten nur bezüglich der angeblichen
Genehmigungshandlungen von Dr. WY_ sel. am 23. September 2008 zur Anwendung
gelangen (unten E. 2.2.7). Bezüglich der weiteren behaupteten Genehmigungshandlun-
gen (Verfügung über die durch den Aktienverkauf geschaffene Liquidität, unten E. 2.2.6;
stillschweigende Genehmigung durch die Klägerin 2 und Dr. WY_ sel. im April 2009,
unten E. 2.2.8, sowie stillschweigende Genehmigung des Klägers 1 und Dr. WY_ sel.
nach dem 23. September 2008, unten E. 2.2.9) gelten demgegenüber die allgemeinen
rechtsgeschäftlichen Grundsätze (vgl. E. 2.2.4).
Seite 26
Wie die Beklagte vorschlägt (vgl. act. B 1 Rz. 34, S. 22), macht es daher Sinn, die einzel-
nen geltend gemachten Genehmigungshandlungen vor diesem Hintergrund separat zu
prüfen.
2.2.6 Genehmigung durch Dr. WY_ sel. vor dem 23. September 2008
Falls die diversen Finanztransaktionen vom 19. März 2008, 31. März 2008, 3. Juli 2008
und 23. September 2008, mit welchen Dr. WY_ sel. über den Erlös aus dem Verkauf
der 3‘010 VW-Aktien disponiert hat, wider Erwarten nicht als Beweis eines am 17. März
2008 durch Dr. WY_ sel. telefonisch an LU_ sel. erteilten Verkaufsauftrages aner-
kannt werden (Anm. der Unterzeichneten: vgl. dazu auch E. 2.1.6 oben), dann sind diese
gemäss der Beklagten zumindest als konkludente Genehmigungshandlungen einzustu-
fen (act. B 1 Rz. 36, S. 23). Und zwar erblickt die Letztere darin nicht ein Akzept durch
Stillschweigen gestützt auf Art. 6 OR in Verbindung mit der Genehmigungsfiktion gemäss
Ziffer 2 der AGB, sondern (ausdrückliche) konkludente Genehmigungshandlungen durch
Dr. WY_ sel., welche sich auf Art. 1 Abs. 2 OR stützen (act. B 1 Rz. 35, S. 23). Wer ab
seinem Konto Vermögensdispositionen in erheblichem Umfang vornehme, die gemäss
der bei seinem letzten Bankbesuch vom 14. März 2008 vorhandenen Liquidität schlech-
terdings gar nicht möglich gewesen wären, und wer sich nicht erkundige, woher diese Li-
quidität herkomme, genehmige die vorauslaufende Liquiditätsschöpfung stillschweigend.
Nur schon die beiden bis 23. September 2008 unbestritten durch Dr. WY_ sel. persön-
lich in Auftrag gegebenen Überweisungen in Höhe von insgesamt EUR 60‘000.00 hätten
gemäss Art. 3 Abs. 2 OR seinen guten Glauben zerstört (act. B 1 Rz. 37, S. 23 f.). Entge-
gen dem Urteil des Kantonsgerichtes müsse die Beklagte keineswegs nachweisen, dass
Dr. WY_ sel. „ohne aktuelle Kontoauszüge jederzeit gewusst habe, welchen Stand
seine Konti bei der Beklagten aufgewiesen hätten“. Abgesehen davon seien ihm bei sei-
nem Bankbesuch in C_ am 14. März 2008 unbestritten sämtliche Belege und Konto-
auszüge per diesem Datum ausgehändigt worden (act. B 1 Rz. 38, S. 24).
Die Kläger hielten fest (act. B 9 Rz. 96, S. 32), dass in den Überweisungen von EUR
10‘000.00 am 19. März 2008 und von EUR 50‘000.00 am 23. September 2008 keine kon-
kludenten Genehmigungshandlungen gesehen werden könnten und verwiesen auf das
Urteil der Vorinstanz. Gemäss dieser könnte in den Kontoverfügungen eine indirekte
Genehmigung nur gesehen werden, wenn Dr. WY_ sel. auch tatsächlich bewusst
gewesen wäre, dass die verwendete Liquidität aus dem fraglichen Aktienverkauf stammte,
was aber spekulativ sei und von der Beklagten nicht bewiesen werden könne. Weiter sei
zu erwähnen (act. B 9 Rz. 97, S. 32 f.), dass die Transaktionen vom 31. März 2008 und
vom 3. Juli 2008 (strukturiertes Produkt und DAB-Titel) nicht von Dr. WY_ sel. in Auf-
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trag gegeben worden seien und auch deshalb keine konkludenten Genehmigungshand-
lungen darstellen könnten. Eine Pflicht des Kunden (Auftraggebers), sich über den Liquidi-
tätsstand zu informieren, bestehe nicht; vielmehr habe die beauftragte Bank bzw. der
Kundenberater den Kunden aktiv über nicht autorisierte eigenmächtige Verkäufe zu in-
formieren (act. B 9 Rz. 98, S. 33). Keinesfalls genehmige derjenige Kunde, welcher sich
nicht bei der Bank aktiv erkundige, woher die Liquidität stamme, einen früheren unautori-
sierten eigenmächtigen Wertschriften-Verkauf. Die Vorinstanz habe die Beweislast für die
von der Beklagten behauptete (von den Klägern stets bestrittene) Kenntnis von Dr.
WY_ sel. über die Herkunft der Liquidität korrekt der Beklagten auferlegt, welche diese
Behauptung aufgestellt habe. Dr. WY_ sel. habe keine Kenntnis von der durch den wi-
derrechtlichen VW-Aktien-Verkauf gewonnenen Liquidität und keine Pflicht gehabt, sich
zunächst darüber zu erkundigen, welches Kapital zur Verfügung gestanden habe (act. B 9
Rz. 99, S. 33). Aufgrund der Banklagernd-Post habe er keinen ständigen Einblick in die
Konten und in das Depot gehabt. Selbst wenn er Aufträge für die Transaktionen vom 31.
März 2008, 3. Juli 2008 und 23. September 2008 erteilt hätte, was bestritten sei, ändere
dies nichts an der Tatsache, dass er den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März
2008 und die dadurch entstandene Liquidität nicht gekannt habe und auch nicht habe
kennen müssen. Sodann behaupte die Beklagte erstmals und aktenwidrig, Dr. WY_
sel. seien am 14. März 2008 bei seinem Bankbesuch in C_ sämtliche Belege und Kon-
toauszüge per diesem Datum ausgehändigt worden (act. B 9 Rz. 101, S. 33 f.). Diese Be-
hauptung sei als unzulässiges Novum aus dem Recht zu weisen. Es sei im Gegenteil un-
bestritten, dass die letzte Banklagernd-Post-Besprechung vor dem 23. September 2008
am 4. April 2007 stattgefunden habe. Die Beklagte selbst habe den Beleg dafür mit der
Klageantwort ins Recht gelegt.
Die Vorinstanz hat zu diesem Thema erwogen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. ff, S. 30), eine indi-
rekte Genehmigung des Aktienverkaufs könnte in den Kontoverfügungen vom 19. März
2008 und vom 31. März 2008 nur gesehen werden, wenn Dr. WY_ sel. auch tatsäch-
lich bewusst gewesen wäre, dass die verwendete Liquidität aus dem fraglichen Aktien-
verkauf stammte, was aber spekulativ sei und von der Beklagten nicht bewiesen werden
könne. Denn Dr. WY_ sel. habe am 31. März 2008 noch keine Abrechnung über den
Verkauf der 3'010 VW-Aktien vorgelegen. Ob er ohne aktuelle Kontoauszüge jederzeit
gewusst habe, welchen Stand seine Konti bei der Beklagten aufgewiesen hätten, sei nicht
bewiesen.
Aus Sicht des Obergerichts ist zunächst festzuhalten, dass die Behauptung der Beklag-
ten in der Berufungserklärung, Dr. WY_ sel. seien anlässlich seines Bankbesuchs am
14. März 2008 sämtliche Belege und Kontoauszüge per diesem Datum ausgehändigt
Seite 28
worden (act. B 1 Rz. 38), neu ist. In der Replik haben die Kläger nämlich darauf hinge-
wiesen, dass die letzte Übergabe der Banklagernd-Post vor dem 23. September 2008 am
4. April 2007 stattgefunden habe (act. B 5/13 Rz. 247, S. 92) und sie verwiesen auf den
entsprechenden, von der Beklagten selbst ins Recht gelegten Beleg (act. B 5/9/6). Dieser
Darstellung wurde in der Duplik nicht widersprochen (act. B 5/18 Rz. 247, S. 60). Auch
aus dem CMS-Eintrag für den 14. März 2008 geht keine Übergabe von Dokumenten
oder Banklagernd-Post hervor (act. B 5/9/2, S. 6). Beim fraglichen Vorbringen handelt es
sich somit um ein unechtes Novum und die Beklagte hat weder substanziiert noch be-
wiesen, weshalb sie dieses trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz in den
Prozess eingebracht hat. Mit Hinweis auf das oben Gesagte (E. 1.4) ist die Behauptung
somit aus dem Recht zu weisen bzw. hat diese unberücksichtigt zu bleiben.
Oben wurde dargelegt (E. 2.1.6), dass das EUR Konto Nr. 254-156475.60F dank den
Dividendenerträgen im ersten Halbjahr 2008 (vgl. act. B 5/2/14 und B 5/9/46) trotz den
von Dr. WY_ sel. veranlassten Überweisungen von EUR 10‘000.00 am 19. März 2008
und EUR 50‘000.00 am 23. September 2008 nicht ins Minus geraten wäre, wenn man die
von den Klägern bestrittenen Transaktionen (konkret den Kauf des strukturierten Produk-
tes für EUR 100‘000.00, act. B 5/9/46, und den Kauf von DAB-Titeln für EUR 342‘263.68,
act. B 5/2/15) sowie den unstreitig widerrechtlichen Bezug von EUR 45‘000.00 am 14.
März 2008 (vgl. act. B 2/11) ausser Acht lässt. Somit mangelt es dem Vorbringen der Be-
klagten, es liege eine nachträgliche, konkludente Genehmigung des Verkaufs der 3‘010
VW-Aktien vor, indem über die damit geschaffene Liquidität verfügt worden sei, schon an
den tatsächlichen Grundlagen. Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt (act. B 4 E. 2.3.2 lit.
ff, S. 30 f.), könnte in den Verfügungen über den Kontosaldo vom 19. und 31. März 2008,
vom 3. Juli 2008 und vom 23. September 2008 eine indirekte Genehmigung des Verkaufs
von 3‘010 VW-Aktien zudem nur gesehen werden, wenn Dr. WY_ sel. tatsächlich
bewusst gewesen wäre, dass die verwendete Liquidität aus dem fraglichen Aktienverkauf
stammte, was von der Beklagten aber nicht bewiesen worden und somit rein spekulativ
ist. Dr. WY_ sel. lag nämlich weder am 31. März 2008 noch am 3. Juli 2008 eine Ab-
rechnung über den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vor. Ob er ohne aktuelle Kontoauszüge
jederzeit wusste, welchen Stand seine Konti bei der Beklagten aufwiesen, ist somit nicht
bewiesen.
2.2.7 Genehmigung durch Dr. WY_ sel. am 23. September 2008
a) Manipulation der Banklagernd-Post
Das Kantonsgericht hat erwogen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fb, S. 22 f.), die Kläger würden
unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchsverbots geltend machen, dass der Genehmi-
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gungsfiktionsklausel die Anwendung zu verwehren sei, weil die Banklagernd-Post bei der
Besprechung vom 23. September 2008 von Kundenberater LU_ sel. zur Vertuschung
des unautorisierten Verkaufs der 3'010 VW-Aktien manipuliert worden sei, so dass Dr.
WY_ sel. die Börsenabrechnung über den Verkauf der 3'010 VW-Aktien gar nicht zu
Gesicht bekommen habe. Da die Kläger argumentierten, dass das versiegelte Couvert mit
der Banklagernd-Post nachträglich manipuliert worden sei und die Börsenabrechnung
deshalb darin gefehlt habe, würden sie damit indirekt auch einräumen, dass sich diese
Abrechnung ursprünglich tatsächlich im versiegelten Couvert befunden habe. Die Kläger
machten daher nicht geltend, dass diese Verkaufsabrechnung schon bei der Bereitstel-
lung der Banklagernd-Post in Zürich aufgrund eines Fehlers im Couvert von Anfang an
gefehlt habe, sondern sie würden sich darauf berufen, dass LU_ sel. diese Abrech-
nung nachträglich aus dem manipulierten Couvert entfernt und Dr. WY_ sel. vorenthal-
ten habe. Damit sei nicht zu prüfen, ob sich die fragliche Börsenabrechnung ursprünglich
in der Banklagernd-Post befunden habe - was die Beklagte im Bestreitungsfall hätte be-
weisen müssen -, sondern lediglich, ob LU_ sel. diese nachträglich aus dem manipu-
lierten Couvert entfernt habe.
Die Befragung von O_, der früher bei der Beklagten in der Zentralstelle für die Bereit-
stellung der Banklagernd-Post zuständig gewesen sei, habe ergeben (act. B 4 E. 2.3.2 lit.
fb, S. 23 f.), dass Kundenberater nicht selber bestimmen könnten, welche Dokumente Be-
standteil der Banklagernd-Post bildeten. Die Banklagernd-Post gelange in einem Sicher-
heits-Couvert an den Kundenberater, der dieses dem Kunden ungeöffnet zu überreichen
habe. Würde es vorher vom Kundenberater geöffnet, würde dies der Bankkunde sofort
erkennen. Das allgemein bankenübliche Übergabeprozedere sehe gemäss O_ nicht
vor, dass eine vom Kundenberater verschiedene Drittperson das Couvert dem Bankkun-
den zu überreichen habe, was einleuchte, da der Inhalt im Sicherheits-Couvert bereits
ausreichend geschützt sei. Der Inhalt der Banklagernd-Post müsse damit als manipulati-
onssicher gelten. Die Kläger würden indirekt selber nicht bestreiten, dass sich die fragli-
che Börsenabrechnung ursprünglich in diesem Couvert befunden habe. Entgegen ihrer
Auffassung müsse daher nicht die Beklagte diesen auch von den Klägern nicht bestritte-
nen Umstand beweisen. Beweisthema sei also nicht, ob sich die fragliche Börsenabrech-
nung ursprünglich in diesem von der Zentralstelle in Zürich bereitgestellten Couvert be-
funden habe, sondern ob dessen Inhalt nachträglich manipuliert worden sei. Aufgrund der
Zeugenaussage von O_ könne als erstellt gelten, dass die Banklagernd-Post manipu-
lationssicher sei und das Sicherheits-Couvert den Weg von der Zentralstelle zu LU_
sel. mit dem vollständigen Inhalt und samt der fraglichen Börsenabrechnung gefunden
habe. Daher müssten die Kläger den Hauptbeweis für ihre Tatsachendarstellung erbrin-
gen, dass dieses Couvert von LU_ sel. nachträglich manipuliert und die fragliche Bör-
senabrechnung daraus entfernt worden sei. Bei der behaupteten Manipulation des frag-
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lichen Couverts handle es sich um eine Tatsache, die deutlich ausserhalb des üblichen
Verhaltens eines Bankkundenberaters liege, welche daher die Kläger zu beweisen hät-
ten. Weiter obliege es auch nicht der Beklagten, sondern den Klägern, den Beweis für die
alternative Tatsachenbehauptung zu erbringen, dass LU_ sel. seinen Kunden bei der
Bankbesprechung vom 23. September 2008 durch manipulatives Verhalten daran gehin-
dert habe, von dieser fraglichen Börsenabrechnung Kenntnis zu nehmen. Denn auch da-
bei gehe es um eine Tatsachenbehauptung, die weit ausserhalb des üblichen Verhaltens
eines Bankkundenberaters liege. Nachdem - wie oben gezeigt worden sei - die Beklagte
den Beweis nicht erbringen könne, dass Dr. WY_ sel. seinem Kundenberater den Auf-
trag erteilt habe, die 3'010 VW-Aktien zu verkaufen, liege ein unautorisiertes Börsenge-
schäft vor. Wie ebenfalls unter der gleichen Ziffer ausgeführt worden sei, sei damit nicht
gleichzeitig auch erstellt, dass es sich um einen planmässigen unautorisierten Aktienver-
kauf gehandelt habe, damit LU_ sel. über Liquidität für widerrechtliche Kontoüberwei-
sungen verfügt habe. Aus welchen Gründen dieser unautorisierte VW-Aktienverkauf statt-
gefunden habe, bleibe ungeklärt. Daher könne nicht gesagt werden, dass LU_ sel. ein
bewiesenes Motiv gehabt habe, um diesen Aktienverkauf durch Unterdrückung der
fraglichen Börsenabrechnung gegenüber Dr. WY_ sel. zu verheimlichen, und zu die-
sem Zweck die Banklagernd-Post zwangsläufig habe manipulieren müssen. Es gebe auch
keine anderen Indizien dafür, dass der Kundenberater von Dr. WY_ sel. die Bankla-
gernd-Post manipuliert habe. Schliesslich würden auch Hinweise auf eine Beweisunter-
drückung durch die Beklagte in dem Sinne fehlen, dass sie nach dem Tod von LU_ sel.
die bei ihm zu Hause aufbewahrten Bankunterlagen mit der fraglichen Börsenabrechnung
unterdrückt habe. Die vom Gericht durchgeführten Akteneditionen hätten keinen auffälli-
gen Befund ergeben, der eine Beweisunterdrückung belegen würde (vgl. zusammenfas-
sende Aktennotiz über den Inhalt der edierten Dokumente).
Gemäss der Beklagten haben die Kläger eingestanden, dass sich die Abrechnung über
den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien im Couvert befunden habe, welches LU_ sel. an Dr.
WY_ sel. anlässlich seines Bankbesuchs am 23. September 2008 in C_ übergeben
habe und sie würden lediglich geltend machen, dass LU_ sel. die Abrechnung aus
dem Banklagernd-Post-Couvert entfernt und Dr. WY_ sel. vorenthalten habe (act. B 1
Rz. 52, S. 29). Aufgrund der verschiedenen Bestätigungen von Dr. WY_ sel. liege die
Beweislast dafür, dass die Dokumente angeblich nicht vollständig gewesen seien, bei den
Klägern (act. B 1 Rz. 52, S. 30). Die Feststellung der Vorinstanz gelte aber nicht nur für
die Verkaufsabrechnung, sondern für sämtliche seit dem Bankbesuch von Dr. WY_
sel. am 14. März 2008 aufgelaufenen 116 Dokumente, denen der Verkauf der VW-Aktien
mehrfach habe entnommen werden können. Der standardmässig übergebene Depotaus-
zug per Datum des Bankbesuchs vom 23. September 2008 habe dabei als Liste für die in
Seite 31
jedem Fall zu liefernden Belege auf der Transaktionsstufe dienen können (act. B 1 Rz. 53,
S. 30). Letztlich sei das Kantonsgericht zum Schluss gelangt, dass keine Indizien dafür
vorlägen, dass LU_ sel. die Banklagernd-Post manipuliert habe. Dem sei nichts hinzu-
zufügen (act. B 1 Rz. 55, S. 31).
Demgegenüber vertreten die Kläger die Auffassung, die Beweislast, wie und welche
Belege LU_ sel. am 23. September 2008 an Dr. WY_ sel. übergeben habe, liege
bei der Beklagten (act. B 9 Rz. 132, S. 40). Die Behauptung, seit dem Bankbesuch vom
14. März 2008 seien 116 Schriftstücke angefallen, sei neu und verspätet und daher aus
dem Recht zu weisen (act. B 9 Rz. 133 f., S. 40). Dasselbe gelte für die ebenfalls zum
ersten Mal vorgetragene Darstellung, dass am 23. September 2008 standardmässig ein
Depotauszug per Datum Bankbesuch vom 23. September 2008 ausgehändigt worden sei,
wie auch die Folgebehauptung, dass dieser als Liste für die in jedem Fall zu liefernden
Belege auf der Transaktionsstufe dienen könne (act. B 9 Rz. 137, S. 41).
Das erkennende Gericht hat den schlüssigen Ausführungen der Vorinstanz nichts hinzu-
zufügen und auf diese kann somit umfassend verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O.,
N. 54 zu Art. 318 ZPO). Ergänzend ist lediglich anzufügen, dass das Vorbringen, am
14. März 2008 seien anlässlich des Bankbesuchs von Dr. WY_ sel. in C_ Unterla-
gen ausgehändigt worden (act. B 1 Rz. 53, S. 30) neu und verspätet ist. Es gilt mithin das
bereits unter E. 1.4 und 2.2.6 Gesagte. Zu den Vorbringen der Beklagten in Rz. 50 der
Berufungserklärung (fehlende/r) Schaden, Kausalzusammenhang und Absicht der Bank,
die Genehmigungsfiktion zu benützen, um den Kunden zu schädigen) wird unten (E. 2.4)
eingegangen.
b) Fehlende Aufklärung über den Verkauf der VW-Aktien
Dazu hat die Vorinstanz ausgeführt (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fc, S. 24 ff.), der Umstand, dass
die Börsenabrechnung über den Verkauf der 3'010 VW-Aktien sich in der Banklagernd-
Post befunden habe, genüge nicht, um die Beklagte zu entlasten und bereits dadurch die
Genehmigungsfiktion eintreten zu lassen. Eine rechtsgültige Genehmigung setze eine
genügende Aufklärung voraus, denn nur die aufgeklärte Genehmigung sei rechtswirksam.
Es sei nicht belegt, dass Dr. WY_ sel. von LU_ sel. an der Besprechung vom
23. September 2008 über die Entwicklung, den Stand und die Perspektiven des Depots
aufgeklärt worden sei; allein die unterschriftliche Bestätigung, er habe die vollständigen
Dokumente erhalten, belege noch keine Aufklärung über den Inhalt der erhaltenen
Schriftstücke. Dies gelte umso mehr bei einer Dokumentenlieferung von 116 Dokumenten
und bei Besprechungen in langen zeitlichen Abständen. Es sei unbewiesen, ob es dem
Kunden Dr. WY_ sel. überhaupt objektiv möglich und zumutbar gewesen sei, Wider-
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spruch einzulegen. Die Genehmigung einer Vertragsverletzung setze eine tatsächliche
Kenntnisnahme der Finanztransaktion voraus. Durch den eigenmächtigen Verkauf der
VW-Aktien am 17. März 2008 habe der Kundenberater seine Auftragspflichten verletzt, da
er alles zu unterlassen gehabt hätte, was dem Auftraggeber Schaden zufügen könnte.
Auch habe er seine Schutz- und Loyalitätspflichten gegenüber seinem Kunden verletzt.
LU_ sel. hätte Dr. WY_ sel. über diesen Aktienverkauf unverzüglich, unaufgefordert
und vollständig informieren müssen. Es bilde eine unabdingbare Informationspflicht der
Bank, den Kunden nach Vornahme eines unautorisierten Geschäfts aufzuklären. Werde
ein Kunde nicht informiert und aufgeklärt, dürfe er gutgläubig davon ausgehen, der Kun-
denberater habe keine unautorisierten Geschäfte getätigt. Im vorliegenden Fall hätte aber
aufgrund der konkreten Umstände LU_ sel. seinen Kunden Dr. WY_ sel. über die-
sen Verkauf proaktiv informieren müssen. Diese besonderen Umstände würden darin lie-
gen, dass es sich um ein beträchtliches Verkaufsvolumen von EUR 468'383.64 handle,
was einem Betrag von CHF 727'563.72 entspreche (Kurs EUR/CHF von 1.55335) und die
Aktienposition sich schon während rund 10 Jahren im Depot von Dr. WY_ sel. befun-
den habe. Unter diesen Umständen könne sich die Beklagte nicht unter Berufung auf die
Genehmigungsfiktion damit entlasten, dass die Verkaufsabrechnung über diesen unauto-
risierten Verkauf irgendwo im Stapel mit 116 Dokumenten Banklagernd-Post "versteckt
gewesen sei", die Dr. WY_ sel. an der Besprechung vom 23. September 2008 zur Ver-
fügung gestellt worden seien. Es dem Bankkunden zu überlassen, den Beleg über eine
derart bedeutende, unautorisierte Verkaufsposition von umgerechnet CHF 727'563.72
selber aus einem solchen Stapel von Bankdokumenten "herauszufischen", überdehne die
Bedeutung der Genehmigungsfiktionsklausel. Die Beklagte habe nicht nachweisen kön-
nen, dass LU_ sel. seinen Kunden über diesen Verkauf je mündlich informiert und auf-
geklärt habe, nachdem sich auch das CMS darüber gänzlich ausschweige. Aus diesem
Grund könne sie sich nicht auf die Genehmigungsfiktionsklausel berufen.
Diesen überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz kann das Obergericht sich grund-
sätzlich ohne Vorbehalte anschliessen (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Zu
präzisieren ist lediglich folgende Feststellung:
Die Vorinstanz hat festgehalten, die unterschriftliche Bestätigung von Dr. WY_ sel., er
habe die vollständigen Dokumente erhalten, belege noch keine Aufklärung über den Inhalt
der erhaltenen Schriftstücke. Dies gelte umso mehr bei einer Lieferung von 116 Doku-
menten und bei Besprechungen in langen zeitlichen Abständen. Wie die Beklagte zu
Recht ausführt, verweist das Kantonsgericht in der dazu gehörenden Fussnote auf die
Abstände zwischen den Banklagernd-Post-Besprechungen nach dem 23. September
2008. Nach Auffassung des Obergerichts hätte hier logischerweise auf die Abstände die-
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ser Besprechungen vor dem 23. September 2008 Bezug genommen werden müssen,
d.h. auf den Zeitraum vom 7. April 2006 resp. 4 April 2007 bis zum 23. September 2008
(vgl. auch act. B 5/9/5 bis B 5/9/7). Denn für die Schlussfolgerung, welche das Kantonsge-
richt im hier interessierenden Kontext des Verkaufs von 3‘010 VW-Aktien am 17. März
2008 zu Recht aus den langen Zeitabständen zwischen den Banklagernd-Post-
Besprechungen zieht, spielen die Verhältnisse nach dem 23. September 2008 keine Rol-
le.
Zu den Einwänden der Beklagten ist Folgendes zu bemerken:
- Der Rechtsvertreter der Beklagten kritisiert die Feststellung der Vorinstanz, dass „die
Genehmigung einer Vertragsverletzung eine tatsächliche Kenntnisnahme der Finanz-
transaktion voraussetzt“ (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fc, S. 25) und macht geltend, dass die
Möglichkeit zur Kenntnisnahme genügen müsse (act. B 1 Rz. 56, S. 32). Sonst würde
es eine Genehmigungsfiktion im Sinne von Ziffer 2 der AGB (vgl. act. B 5/9/43) über-
haupt nicht brauchen. Die Beklagte übersieht in diesem Zusammenhang, dass die
Vorinstanz mit Bezug auf die Aussage, dass „die Genehmigung einer Vertragsverlet-
zung eine tatsächliche Kenntnisnahme der Finanztransaktion voraussetzt“ (act. B 4 E.
2.3.2 lit. fc, S. 25), unter Bezugnahme von Rechtsprechung und Lehre korrekt zwi-
schen genehmigungsfähigen und nicht genehmigungsfähigen Tatbeständen unter-
schieden und dabei festgehalten hat, dass eine stillschweigende Genehmigung einer
so krassen Vertragsverletzung, wie sie hier vorliegt, eine tatsächliche Kenntnis der
Finanztransaktion voraussetzt. Weiter hat sie darauf hingewiesen (act. B 4 E. 2.3.2 lit.
fe, S. 28), dass es sich in casu nicht um Missverständnisse oder die Liederlichkeit
eines Bankangestellten handelt, die sich ein Bankkunde als Folge der Zugangsfiktion
anrechnen lassen muss (vgl. dazu Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 9. Dezem-
ber 1988, ZR 88 [1989], Nr. 48, S. 159). Nur gelegentliche, sozusagen „übliche“ bank-
interne Fehler, mit denen jeder Kunde rechnen müsse, könnten noch durch die Zu-
gangs- und die daraus folgende Genehmigungsfiktion sanktioniert werden (URS
BERTSCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsauf-
trägen, Diss. Zürich 1991, S. 215). Angesichts des beträchtlichen Verkaufsvolumens
in Höhe von CHF 727‘563.72 hätte die Beklagte, vertreten durch LU_ sel., ihren
Kunden Dr. WY_ sel. proaktiv über den Verkauf informieren müssen; umso mehr
als die betroffenen VW-Aktien als sogenanntes Familiensilber seit mehr als 10 Jahren
im Depot lagen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fc, S. 25). Kommt hinzu, dass Dr. WY_ sel.
am 14. März 2008 - selbst nach Darstellung der Beklagten (vgl. Eintrag im CMS, act.
B 5/9/2, S. 6) - von einem Verkauf der Wertschriftenposition offenbar nichts wissen
wollte. Auch die von der Beklagten zitierten WHERLOCK/VON DER CRONE (Anwendbar-
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keit von Genehmigungsklauseln hinsichtlich unautorisierter Börsengeschäfte, SZW
2016, S. 103 f.) machen einen Vorbehalt für den Fall, dass die Bank weiss oder wis-
sen müsste, dass der Kunde den Depotauszug nicht genehmigen wird und sie darf
das Unterlassen eines fristgerechten Widerspruchs dann nicht in guten Treuen als
Genehmigung der vertragswidrigen Transaktionen verstehen (in diesem Sinne auch
das Urteil des Handelsgerichtes Zürich vom 27. Juni 2006, publiziert in ZR 106
[2007], S. 11 f.).
- RA Dr. AA_ bringt vor, dass es einem Kunden, der sich mit seinem Berater in der
Bankfiliale für eine Depotbesprechung treffe, ohne Probleme möglich und auch zu-
mutbar sei, Widerspruch gegen die ihm dabei ausgehändigte Banklagernd-Post ein-
zureichen und die Beweislast für diese Behauptung liege aufgrund der Interessenlage
und weil es sich um eine Ausnahme von der wirksam vereinbarten Genehmigungsfik-
tionsklausel handle, bei den Klägern (vgl. act B 1 Rz. 57, S. 32 f.). Dies wird von den
Klägern mit Verweis auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil und Tabelle Ziffer
7 bestritten (act. B 9 Rz. 154, S. 44).
Diesem Einwand ist entgegenzuhalten, dass die Vorinstanz aufgrund der besonderen
Umstände (nämlich des beträchtlichen Verkaufsvolumens und der Tatsache, dass die
fragliche Aktienposition sich seit rund 10 Jahren im Depot von Dr. WY_ sel. befun-
den hatte) zu Recht zum Schluss gelangt ist, der Letztere hätte durch seinen Bankbe-
rater LU_ sel. proaktiv über den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008
informiert werden müssen und die Bank könne sich deshalb nicht auf die Genehmi-
gungsfiktionsklausel bezüglich der Banklagernd-Post (vgl. act. B 9/43 Ziffer 2) beru-
fen (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fc, S. 25). Mithin spielt es nach Auffassung des Obergerichts
letztlich keine Rolle, ob Dr. WY_ sel. bei der Übergabe der Banklagernd-Post am
23. September 2008 eine Prüfung der einzelnen Dokumente möglich und zumutbar
war oder nicht und welche Partei die Beweislast für die jeweiligen Behauptungen trifft
(für die Darstellung der Kläger vgl. act. B 9 Tabelle Ziffer 7.1, S. 9 f.; für diejenige der
Beklagten vgl. act. B 5/8 Rz. 40, S. 23 f. und act. B 1 Rz. 57, S. 32). Die Schlussfol-
gerung der Vorinstanz, dass die Bedeutung der Genehmigungsfiktionsklausel über-
dehnt würde, wenn es dem Bankkunden überlassen bliebe, den Beleg über eine der-
art bedeutende, unautorisierte Transaktion aus einem Stapel von Dokumenten
„herauszufischen“, ist demnach nicht zu beanstanden.
- Einen Widerspruch in der Begründung der Vorinstanz vermag das Obergericht nicht
zu erkennen. Die von der Beklagten hervorgehobenen Bemerkungen auf S. 15 und
24 des Urteils (act. B 1 Rz. 58, S. 33) sind im Zusammenhang mit dem Gegenbeweis
zu sehen, den das Kantonsgericht als nicht erbracht erachtet hat. Die Kernaussage,
Seite 35
dass LU_ sel. durch den eigenmächtigen Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am
17. März 2008 seine Vertragspflicht verletzt hat, da er alles zu unterlassen hatte, was
dem Auftraggeber Schaden zufügen könnte und er auch dessen Schutz- und Loyali-
tätspflichten verletzt hat, wird dadurch nicht geschmälert.
- Der Verweis auf die Ausführungen im Entscheid des Bundesgerichts 4A_42/2015 E.
5.4 (vgl. act. B 1 Rz. 59, S. 33 ff.) ist nach dem erkennenden Gericht nicht zutreffend,
da es im dort behandelten Sachverhalt um eine reine Konto-Depotbeziehung und
nicht - wie in casu - um ein Anlageberatungsverhältnis ging. Entsprechend ist auch
der Hinweis, wie sich die Situation bei einem Vermögensverwaltungsmandat darstel-
len würde, nicht einschlägig.
- Letztlich bleibt der Beklagten nach Auffassung des Obergerichts die Berufung auf die
Genehmigungsfiktionsklausel (auch) deshalb verwehrt, weil sie im Kontext einer lang-
jährigen Geschäftsbeziehung unter Einhaltung der mündlich erteilten Weisungen des
Kunden im Fall des Verkaufs der 3‘010 VW-Aktien ohne vorhersehbaren Grund da-
von abgewichen ist, ohne dass Dr. WY_ sel. mit einer entsprechenden Abweichung
rechnen musste (vgl. WHERLOCK/VON DER CRONE, a.a.O., S. 103 f.).
c) Ungenügende Dokumentation der Kundenkontakte und Finanztransaktionen
Gemäss der Vorinstanz ist der Genehmigungsfiktionsklausel weiter auch die Geltung zu
verwehren (act. B 4 E. 2.3.2 lit. fd, S. 26 f.), weil der Kundenberater LU_ sel. seine Do-
kumentationspflicht in grobfahrlässiger Weise verletzt habe. Die Beklagte habe auftrags-
rechtliche Dokumentations- und Reporting-Pflichten, d.h. sie sei verpflichtet, über ihre
Tätigkeit Rechenschaft abzulegen. Sie habe ihre Dokumentationspflichten verletzt, da sie
den von ihr behaupteten Auftrag zum Verkauf der VW-Aktien vom 17. März 2008 nicht
dokumentiert habe. Sie habe auch ihre Sorgfalts- und Treuepflichten verletzt. Die Sorg-
faltspflicht sei in Art. 398 Abs. 2 OR geregelt. Als Beauftragte habe die Bank alles zu tun,
was zur Erreichung des Auftragserfolges erforderlich sei oder werden könne und alles zu
unterlassen, was dem Auftraggeber Schaden zufügen könnte. Die Bank unterliege auch
im Umgang mit der banklagernden Korrespondenz der auftragsrechtlichen Sorgfalts-
pflicht. Der Kunde dürfe nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen, die Bank halte sich
an den wesentlichen Inhalt der Richtlinien der schweizerischen Bankiervereinigung, deren
Richtlinien zur Konkretisierung der Sorgfaltspflichten der Bank herangezogen werden
könnten. Inhalt und Umfang dieser Pflichten würden sich dabei vor allem nach dem Mass
des Vertrauens richten, das der Auftraggeber dem Beauftragten entgegenbringe. Die
Treuepflichten seien im Einzelfall zu bestimmen. Im Bankenwesen würden an die Sorg-
falts- und Treuepflicht der Dienstleistungserbringer grundsätzlich ausserordentlich hohe
Seite 36
Anforderungen gestellt, welche jedoch ganz individuell festzulegen seien. Dies aufgrund
des ausgeprägten Bedürfnisses der Kunden/Auftraggeber nach Aufklärung, Information,
Beratung etc. Die Treuepflicht gehöre neben der Sorgfaltspflicht zu den grundlegenden
Merkmalen des Auftrages (Art. 398 Abs. 2 OR). Aus ihr folge die Interessenwahrungs-
pflicht. Der Beauftragte sei zur umfassenden Interessenwahrung verpflichtet. Er habe die
Interessen des Auftraggebers seinen eigenen vorzuziehen. Aus der Interessenwahrungs-
pflicht folge das Verbot der Benachteiligung des Kunden. Verletze der Beauftragte diese
Pflichten, so liege eine Vertragsverletzung vor, die eine Schadenersatzpflicht auslösen
könne. Die vom Kundenberater erwartete Sorgfalt umfasse auch die Dokumentation eines
Auftrages (beispielsweise im CMS). Die Beklagte müsse sich das von LU_ sel. völlig
ungenügend geführte CMS anrechnen lassen. Üblicher Bankenstandard sei, dass im
CMS ein detaillierter Eintrag über jeden Kundenkontakt und jede Banktransaktion vorhan-
den sein müsse. Im vorliegenden Fall sei das CMS von LU_ sel. unsorgfältig geführt
worden, weil darin wichtige Kontakte mit Dr. WY_ sel. nachweislich fehlten und bei
weitem nicht alle Banktransaktionen protokolliert worden seien (so fehle beispielsweise
auch ein Eintrag im CMS über den am 28. Oktober 2008 ausgeführten Verkauf der restli-
chen 1'000 VW-Aktien). Selbst wenn es sich nicht um eine unautorisierte Handlung des
Kundenberaters handeln würde, wäre der Genehmigungsfiktion die Geltung zu verweh-
ren, weil die Beklagte die Dokumentationspflicht verletzt habe, was grobfahrlässig sei.
Die Einwendungen der Beklagten gegen das soeben Vorgebrachte sind allesamt nicht
stichhaltig. Diesbezüglich ist festzuhalten, was folgt:
- Die grundsätzlichen Ausführungen des Kantonsgerichts zu den der Beklagten oblie-
genden Dokumentations- und Reporting-Pflichten sind zutreffend und beinhalten
auch nach dem Verständnis des Obergerichts die Dokumentation des der Beklagten
angeblich erteilten Auftrags zum Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008. So
verlangt zum Beispiel Art. 11 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Börsen und
den Effektenhandel (BEHG, SR. 954.1), dass der Effektenhändler insbesondere si-
cherstellt, dass die Aufträge seiner Kunden bestmöglich erfüllt werden und diese die
Abwicklung seiner Geschäfte nachvollziehen können müssen. Art. 11 Abs. 1 lit. b
BEHG wird durch Art. 6 Abs. 1 der Richtlinien der Schweizerischen Bankiersvereini-
gung (http://www.swissbanking.ort/801908_d.pdf) konkretisiert, welcher bestimmt,
dass ausgeführte Effektenhandelsgeschäfte unverzüglich zuzuordnen, aufzuzeich-
nen, innert marktüblicher Frist abzurechnen und entsprechend zu dokumentieren
sind. Art. 7 der Richtlinien befasst sich mit der Transparenz bei der Abrechnung.
Nach Art. 15 BEHG hat der Effektenhändler die eingegangenen Aufträge und die von
ihm getätigten Geschäfte mit allen Angaben, die für deren Nachvollzug und für die
Seite 37
Beaufsichtigung seiner Tätigkeit erforderlich sind, in einem Journal aufzuzeichnen.
Diese Pflicht wird in der Börsenverordnung-FINMA (BEHV-FINMA, SR. 954.193) wei-
ter umschrieben. Gemäss Art. 1 Abs. 2 BEHV-FINMA sind für die eingegangenen
Aufträge im Journal folgende Informationen festzuhalten:
a. die Identifikation der Effekten; b. der Zeitpunkt des Auftrageingangs; c. die Bezeichnung des Auftraggebers oder der Auftraggeberin; d. die Bezeichnung der Geschäfts- und der Auftragsart; e. der Umfang des Auftrags.
Art. 1 Abs. 3 der Verordnung befasst sich dann mit der Ausführung der getätigten
Abschlüsse und in Abs. 4 wird bestimmt, dass die eingegangenen Aufträge und die
getätigten Abschlüsse grundsätzlich in standardisierter Form aufzuzeichnen sind,
sodass der FINMA auf deren Verlangen Auskünfte vollständig und unverzüglich gelie-
fert werden können.
Damit ist - was indessen nicht streitig ist - zum einen erstellt, dass die Beklagte mit
Bezug auf den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 zwar die getätigten
Abschlüsse (vgl. act. B 5/2/13 und B 5/2/14), nicht jedoch den (angeblich) eingegan-
genen Auftrag dokumentiert hat. In der oben erwähnten Pflicht zur Führung eines
Journals, in dem sämtliche Transaktionen enthalten sind, ist sodann die Grundlage
für die entsprechende Aussage der Vorinstanz auf S. 27 ihres Urteils zu sehen. Es
mag in der Praxis zwar sein, dass eine Bank Börsengeschäfte am Telefon entgegen-
nimmt, dies entbindet sie jedoch nicht davon, die Transaktionen anschliessend voll-
umfänglich, d.h. auch die Umstände der Auftragserteilung und nicht nur diejenigen
der Auftragsausführung, papiermässig zu dokumentieren.
Abgesehen vom CMS (vgl. act. B 5/9/2) hat die Beklagte keine Aufzeichnungen ein-
gereicht, welche dem gesetzlich vorgeschriebenen Journal entsprechen. Wie schon
die Vorinstanz korrekt festgehalten hat, weist das CMS bezüglich der Kundenbezie-
hung zu Dr. WY_ sel. nachweislich diverse Lücken resp. falsche Einträge auf. Zu-
nächst fehlt ein Auftrag betreffend den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März
2008. Weiter ist auch der Verkauf der 1‘000 VW-Aktien am 28. Oktober 2008 nicht
vermerkt. Hier ist umstritten, ob LU_ sel. Dr. WY_ sel. am 28. Oktober 2008 te-
lefonisch erreicht hat oder nicht (nach der Darstellung des beklagtischen Rechtsver-
treters war dies nicht der Fall und es gab keinen Auftrag, weshalb ein solcher auch
nicht habe dokumentiert werden können/müssen, act. B 1 Rz. 67, S. 38; gemäss den
Klägern hat zunächst Dr. WY_ sel. und später die vom Letzteren benachrichtigte
Klägerin 2 in den Verkauf eingewilligt, act. B 5/13 Rz. 89-94, S. 32 f.). Wie es sich
diesbezüglich genau verhalten hat, kann indessen offen bleiben, da die Parteien sich
Seite 38
einig sind, dass der Verkauf der 1‘000 VW-Aktien am 28. Oktober 2008 zumindest
nachträglich durch die Klägerin 2 genehmigt worden ist (act. B 5/8 Rz. 53, S. 28 f.; B
5/13 Rz- 89-93, S. 32 f.). In einem ordnungsgemäss geführten Journal (oder CMS)
hätte nach Auffassung des Obergerichts dann aber eingetragen werden müssen,
dass die Bank interessenwahrend für den Kunden gehandelt habe resp. der Verkauf
durch die Klägerin 2 (nachträglich) genehmigt worden sei. Ebenso fehlen der Kauf
des strukturierten Produkts im Umfang von 100‘000 Euro am 31. März 2008, der Auf-
trag zur Überweisung von 50‘000 Euro an die Sparkasse G_ am 23. September
2008 oder der Barbezug von 50‘000 Euro am 26. September 2008 um nur ein paar
Beispiele zu nennen (act. B 5/9/2, S. 6 und act. B 5/2/14 und B 5/2/15).
Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Beklagte ihre auftragsrechtliche
Dokumentationspflicht bezüglich der Auftragserteilung verletzt habe, ist also in keiner
Weise zu beanstanden.
- Mit den im BEHG und der BEHV-FINMA statuierten Meldepflichten ist auch die Auf-
fassung der Beklagten widerlegt (act. B 1 Rz. 65, S. 37), dass die vom Kundenberater
zu erwartende Sorgfalt die Dokumentation eines Auftrages nicht erfasst (vgl. Art. 15
BEHG und Art. 2 ff. BEHV).
- Das Urteil der Vorinstanz ist auch nicht widersprüchlich (vgl. die Kritik in act. B 1 Rz.
65, S. 37): Diese hat auf Seite 14 ihres Urteils mit Verweis auf einen Entscheid des
Handelsgerichtes Zürich lediglich festgehalten, dass sich der Beweis für einen erteil-
ten Auftrag nicht mittels eines Auftragserfassungs- und Börsenauftragsformulars
erbringen lasse, da diese einzig bankinterne Vorgänge resp. die Auftragsausführung
dokumentieren würden.
- Wie bereits erwähnt, hat das Kantonsgericht korrekt festgehalten (act. B 4 E. 2.3.1 lit.
fd, S. 26 f.), der Beauftragte habe alles zu tun, was zur Erreichung des Auftragserfol-
ges erforderlich sei oder werden könne und alles zu unterlassen, was dem Auftrag-
geber Schaden zufügen könnte (WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, Obligatio-
nenrecht, 1992, N. 431 zu Art. 398 OR) und er unterliege auch im Umgang mit der
banklagernden Korrespondenz der auftragsrechtlichen Sorgfaltspflicht (URS BERT-
SCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsaufträ-
gen, Diss. Zürich 1991, S. 212). Im Weitern dürfe der Kunde nach dem Vertrauens-
prinzip davon ausgehen, die Bank sorge dafür, dass keine zwingenden Normen der
Bankgesetzgebung verletzt würden und sich an den wesentlichen Inhalt der Richtli-
Seite 39
nien der schweizerischen Bankiersvereinigung halten (WALTER FELLMANN, a.a.O., N.
432 zu Art. 398 OR).
Der Zusammenhang zwischen der Verletzung der Dokumentationspflicht und der
durch die Vorinstanz als nicht zulässig erachteten Berufung auf die Genehmigungsfik-
tion erschliesst sich über den Grundsatz von Treu und Glauben zu dem der Beauf-
tragte gestützt auf Art. 398 OR verpflichtet ist. Entsprechend hat das Kantonsgericht
in der Verletzung der Dokumentationspflicht einen von fünf Gründen erblickt, weshalb
die Bank aufgrund des Grundsatzes von Treu und Glauben unter den vorliegenden
Umständen und des zugrundeliegenden Anlageberatungsverhältnisses nicht vom
Genehmigungswillen des Geschädigten ausgehen durfte (act. B 4 E. 2.3.1 lit. fg, S.
31).
d) Missbrauch des Vertrauensverhältnisses
Mit Verweis auf diverse Einträge im CMS hat das Kantonsgericht erwogen (act. B 4 E.
2.3.1 lit. fe, S. 27 ff.), Vertrauen sei im Bankgeschäft ein integraler und wesentlicher
Bestandteil der Geschäftsbeziehung. Kundenberater LU_ sel. habe zu Dr. WY_ sel.
über die Jahre hinweg ein enges Vertrauensverhältnis aufbauen können, wie die ver-
schiedenen privaten Einladungen bei ihm zu Hause oder gar zu Familienfeiern zeigten.
Zwischen ihnen habe eine Vertrauensbeziehung, die über eine normale Kundenbezie-
hung hinausgegangen sei, bestanden. LU_ sel. habe dieses enge Vertrauensverhältnis
missbraucht und seinem Bankkunden Dr. WY_ sel. durch unautorisierte Finanztrans-
aktionen erheblichen finanziellen Schaden zugefügt. Es könne als erstellt gelten, dass Dr.
WY_ sel. sich wegen dieses engen Vertrauensverhältnisses nicht habe vorstellen kön-
nen, von seinem Bankberater derart hintergangen zu werden. Dieser Umstand sei von
LU_ sel. offenbar gezielt ausgenutzt worden, ansonst dessen unautorisierte Transakti-
onen von Dr. WY_ sel. wohl selber entdeckt worden wären.
Kundenberater LU_ sel. habe seinem Bankkunden Dr. WY_ sel. durch seine Ma-
chenschaften einen erheblichen finanziellen Schaden zugefügt. Die Beklagte habe aner-
kannt, dass die erste widerrechtliche Barabhebung durch LU_ sel. zu Lasten des Kun-
den Dr. WY_ sel. am 14. März 2008 und somit drei Tage vor dem Verkauf der 3'010
VW-Aktien am 17. März 2008 stattgefunden habe. Gemäss der Teilvereinbarung fanden
die weiteren widerrechtlichen Schädigungen des Bankkunden WY_ durch LU_ sel.
am 26. September 2008, 3. März 2009, 22. und 30. April 2009, 27. Mai 2009, 3. Juni 2009
und am 9. Oktober 2009 statt. Es gehe um einen von der Beklagten anerkannten erhebli-
chen Deliktsbetrag von EUR 147‘885.40 und CHF 352‘338.60. Dem Zwischenbericht 3
von K_ über die bankinternen Abklärungen sei zu entnehmen, dass LU_ sel. die
festgestellten unrechtmässigen Transaktionen zu Lasten von Dr. WY_ sel. wohl vorge-
Seite 40
nommen habe, um Fehlinvestitionen und eine schlechte Performance bei den begünstig-
ten beiden Bankkunden auszugleichen.
Wenn ein Bankkundenberater sich gegenüber einem Bankkunden in derart offensichtli-
cher Weise treuwidrig verhalten habe, gehe es wegen des Rechtsmissbrauchsverbots
nicht an, dass die Bank sich auf die Genehmigungsfiktion der vom Kunden unterzeichne-
ten Entlastungserklärung berufe. Die Treuepflicht der Bank sei hier im elementarsten Kern
verletzt worden. Es handle sich vorliegend nicht um Missverständnisse oder die Lieder-
lichkeit eines Bankangestellten, die sich ein Bankkunde als Folge der Zugangsfiktion zu-
rechnen lassen müsse. Nur gelegentliche, sozusagen "übliche" bankinterne Fehler, mit
denen jeder Kunde rechnen müsse, könnten noch durch die Zugangs- und die daraus fol-
gende Genehmigungsfiktion sanktioniert werden. Im vorliegenden Fall würde die Anwen-
dung der Genehmigungsfiktion zu einem unbilligen, das Rechtsempfinden verletzendem
Ergebnis führen. Dieses Wissen um das treuwidrige und widerrechtliche Verhalten ihres
Kundenberaters sei der Beklagten anzurechnen, denn eine juristische Person verfüge
dann über relevante Kenntnis eines Sachverhaltes, wenn dieses Wissen innerhalb ihrer
Organisation vorhanden sei. Das Bundesgericht habe im Übrigen festgehalten, dass sich
die in den AGB enthaltene Genehmigungsfiktion wegen des der Bank zurechenbaren
positiven Wissens des ungetreuen Bankmitarbeiters als unwirksam erweisen könne. Zwar
könne alleine aus dem Umstand, dass der Kundenbetreuer eine Transaktion bewusst
ohne entsprechenden Auftrag des Kunden ausgeführt habe, nicht ohne Weiteres auf eine
Schädigungsabsicht oder positives Wissen der Bank um die Nichtgenehmigung geschlos-
sen werden, da ein derartiger Schluss keinen Raum für die Möglichkeit lasse, dass die
Geschäfte im Interesse des Bankkunden und im Vertrauen auf dessen nachträgliche Ge-
nehmigung getätigt worden seien. Jedoch habe die Beklagte nach dem Suizid des Kun-
denberaters LU_ sel. eine interne Untersuchung angeordnet, bei der es vor allem um
unrechtmässige Transaktionen bei den von LU_ sel. betreuten Kunden gegangen sei
(vgl. die Befragung von K_ ). Dazu komme, dass gemäss Zwischenbericht 2 der inter-
nen Untersuchung der Beklagten Anzeichen bestanden hätten, dass LU_ sel. seit dem
Jahr 2002 in die Investments seiner Kunden bei dieser Bank involviert gewesen sei. Es
sei somit nicht um eine einzelne unrechtmässig erfolgte Handlung, sondern um das gene-
relle Verhalten des Kundenberaters gegangen, der das Vertrauen gegenüber seinem
Bankkunden systematisch ausgenutzt habe, um rechtswidrige, ihn schädigende Finanz-
transaktionen vorzunehmen (vgl. Teilvereinbarung). Sämtliche Umstände liessen darauf
schliessen, dass die Beklagte nicht in guten Treuen mit der Genehmigung der widerrecht-
lichen Transaktionen durch Dr. WY_ sel. habe rechnen dürfen, da das zugrundelie-
gende besondere Vertrauensverhältnis durch die nichtautorisierten und schädigenden
Transaktionen von LU_ sel. ausgehöhlt worden sei. Das gelte auch bezüglich der von
der Beklagten geltend gemachten indirekten Genehmigung des Verkaufs der 3'010 VW-
Seite 41
Aktien, indem Dr. WY_ sel. am 31. März 2008, der Kläger 1 am 2. November 2009 und
die Klägerin 2 am 23. April 2009 über die dank dem Aktienverkauf gewonnene Liquidität
auf dem Konto von Dr. WY_ sel. verfügt hätten.
Zum gleichen Ergebnis führe die Überlegung, dass die Essenz eines Anlageberatungsver-
trages darin bestehe, dass die Bank sich auf die Beratung des Kunden beschränke. Die-
ser Vertrag werde durch eigenmächtige Transaktionen der Bank fundamental verletzt. Die
Beklagte habe sich deutlich ausserhalb des vereinbarten vertraglichen Rahmens befun-
den, da sie Dr. WY_ sel. nur hätte beraten, aber keine eigenmächtigen Transaktionen
vornehmen dürfen, was auch bei einem bankerfahrenen Kunden wie ihm gelte. Beim An-
lageberatungsvertrag fälle der Kunde selbständig den Kaufs- oder Verkaufsentscheid, und
die Bank sei nicht befugt, von sich aus Anlageentscheide zu treffen und diese ohne Rück-
sprache mit dem Kunden auszuführen. Da die Beklagte nicht beweisen könne, dass Dr.
WY_ sel. eine Verkaufsordre für die VW-Aktien erteilt habe, bilde dieser Verkauf eine
klare Abweichung von der vertraglichen Abmachung. Der Kundenberater habe nicht an-
nehmen dürfen, dass der Kunde diesen Verkauf stillschweigend genehmigen würde und
die Beklagte habe deshalb nicht gutgläubig auf dessen Zustimmung schliessen dürfen.
Diesen schlüssigen Ausführungen kann das Obergericht sich vollumfänglich anschlies-
sen und es kann somit grundsätzlich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Der in der Berufungs-
erklärung geäusserten Kritik der Beklagten ist aus Sicht des Obergerichts Folgendes
entgegenzuhalten:
- Es ist richtig, dass das Kantonsgericht auf den Seiten 15 und 24 des angefochtenen
Urteils einen planmässigen unautorisierten Verkauf der VW-Aktien als nicht erstellt
erachtet hat. Diese Aussage bezog sich jedoch einzig auf den Verkauf der 3‘010 VW-
Aktien am 17. März 2008, während die Feststellung auf Seite 28 des Urteils (auch)
die späteren widerrechtlichen Transaktionen (vgl. die Teilvereinbarung, act. B 5/2/11)
miteinbezieht. Zudem stützt sich die von der Beklagten kritisierte Vermutung auf Seite
28 (auch) auf die Aussage im Zwischenbericht 3 von K_ (act. B 5/122/4).
- Gemäss der Beklagten ist es absolut unzulässig, sich für die Frage der Wirksamkeit
der Genehmigungsfiktion für die Entlastungserklärung durch Dr. WY_ sel. vom 23.
September 2008 (aber auch für diejenige durch die Klägerin 2 und Dr. WY_ sel. im
April 2009 bzw. diejenige durch den Kläger 1 und Dr. WY_ sel. im September, No-
vember und Dezember 2009) auf „Machenschaften von LU_ sel. mit einem erheb-
lichen finanziellen Schaden zulasten des Bankkunden“ zu berufen (act. B 1 Rz. 71 f.,
S. 40 f.). Sie habe nicht anerkannt, dass die erste Barabhebung vom 14. März wider-
Seite 42
rechtlich gewesen sei; diese sei nur aus Kulanzgründen zurückerstattet worden. Die
zweite Barabhebung habe erst am 26. September 2008, d.h. nach der Entlastungser-
klärung von Dr. WY_ sel. am 23. September 2008, stattgefunden, ebenso die drit-
te sowie alle Fremdüberweisungen. Diese Transaktionen könnten deshalb nur schon
aus zeitlichen Gründen wegen eines angeblichen Rechtsmissbrauchs die Genehmi-
gungsfiktion nicht beseitigt haben. Komme hinzu, dass die Veruntreuungen in der
Teilvereinbarung erledigt worden seien und nicht Prozessgegenstand bilden würden.
Nach der Lehre gelte die Genehmigungsfiktion einzig für die im jeweiligen Depotaus-
zug aufgeführten Transaktionen. Demzufolge könne der Fiktion auch der Rechts-
missbrauch nur im Einzelfall, bezogen auf genau spezifizierte Transaktionen, entge-
genstehen. Die Vorinstanz gehe zu Unrecht von einem Gesamtsachverhalt aus.
Dabei gebe es neben dem Fall Dr. WY_ sel. ganze zwei weitere Fälle mit durch
LU_ sel. geschädigten Kunden, was für sich schon ausschliesse, dass das Vorge-
hen von LU_ sel. „System“ gehabt habe.
Die Kläger halten dem entgegen (act. B 9 Rz. 199-207, S. 53 f.), die Vorinstanz habe
aus dem Zwischenbericht 3 von K_ gefolgert, dass LU_ sel. die Transaktionen
verwendet habe, um Fehlinvestitionen und eine schlechte Performance bei den bei-
den begünstigten Bankkunden E_ und D_ auszugleichen. Im Übrigen sei es
der Beklagten aufgrund der Verletzung der Treuepflicht im elementarsten Kern ver-
wehrt, sich auf eine Genehmigungsfiktion und/oder indirekte Genehmigung zu beru-
fen. Dem Zwischenbericht 3 von K_ lasse sich entnehmen, dass es mindestens
zwei weitere Geschädigte gebe (vermutet werde eine Vielzahl). Vorliegend gehe es
nicht nur um den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008, denn aufgrund
der Entwehrung am 17. März 2008 seien diese Aktien am 28. Oktober 2008 nicht zur
Verfügung gestanden.
Nach Ansicht des Obergerichts trifft es zu, dass die Beklagte die Barabhebung vom
14. März 2008 nicht als widerrechtlich anerkannt hat (act. B 5/8 Rz. 35, S. 17). Dem
widerspricht indessen die Teilvereinbarung vom 18./22. August bzw. 1. September
2011, wo auf Seite 1 unmissverständlich von einer widerrechtlichen und ohne ent-
sprechenden Auftrag des Erblassers/Kunden getätigten Transaktion die Rede ist (act.
B 5/2/11). Einen entsprechenden Vorbehalt hat die Beklagte nicht angebracht. Mithin
ist davon auszugehen, dass die erste widerrechtliche Barabhebung am 14. März
2008 kurz vor dem unautorisierten Aktienverkauf am 17. März 2008, aber deutlich vor
dem 23. September 2008 erfolgt ist. Gemäss der Beklagten kann der Fiktion auch der
Rechtsmissbrauch nur im Einzelfall, bezogen auf ein genau bestimmtes Geschäft
entgegenstehen (act. B 1 Rz. 71, S. 41). Diese Voraussetzung trifft somit auf die
Seite 43
Empfangsbestätigung von Dr. WY_ sel. vom 23. September 2008 (act. B 5/2/22)
mit Bezug auf den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 exakt zu. Ver-
schiedene Sachverhalte wurden mit dem Teilvergleich vom 18./22. August bzw. 1.
September 2011 zwar erledigt und es ist vorliegend lediglich noch ein Geschäft recht-
lich zu würdigen. Das bedeutet jedoch nicht, dass das erkennende Gericht bei des-
sen Beurteilung den Gesamtkontext, in dem dieses Geschäft stattgefunden hat, ein-
fach ausser Acht lassen kann, wie es im Übrigen auch die Vorinstanz zu Recht nicht
gemacht hat.
- Den von der Beklagten in Rz. 73-76 der Berufung vorgebrachten Argumenten (act. B
1, S. 42 ff.) ist folgendes entgegenzuhalten:
- Bis am 23. September 2008, als Dr. WY_ sel. die Entlastungserklärung für die
Banklagernd-Post-Vernichtung unterzeichnete (act. B 5/2/22) ist es zu einer Ver-
untreuung (Barabhebung von EUR 45‘135.00 vom 14. März 2008, act. B 5/2/11)
sowie zu mehreren unautorisierten Transaktionen gekommen (Verkauf von 3‘010
VW-Aktien am 17. März 2008, act. B 5/2/14; Kauf eines strukturierten Produkts
für EUR 100‘000.00 am 31. März 2008, act. B 5/9/46; Kauf von DAB-Titeln für
EUR 342‘263.68 am 7. Juli 2008, act. B 5/2/15). Wieso der Verantwortliche,
LU_ sel., unter diesen Umständen nicht als „ungetreuer Bankmitarbeiter“ be-
zeichnet werden darf (gemäss Duden, das Synonymwörterbuch, sind „untreu, ab-
trünnig, treulos, unzuverlässig, verräterisch und illoyal“ sinnverwandte Ausdrü-
cke), ist unerfindlich.
- Gleichermassen überzeugt nicht, was die Beklagte gegen den Passus im Urteil
der Vorinstanz (vgl. S. 29) „es sei somit nicht um eine einzelne unrechtmässig
erfolgte Handlung [gegangen], sondern um das generelle Verhalten des Kunden-
beraters, der das Vertrauen gegenüber seinen Bankkunden systematisch aus-
nutzte, um rechtswidrige, ihn schädigende Finanztransaktionen vorzunehmen“
vorbringt. Die Aussage lässt sich nach Auffassung des erkennenden Gerichts
nämlich bereits aufgrund der bis am 23. September 2008 getätigten unautorisier-
ten Geschäften sowie der einen Veruntreuung gegenüber Dr. WY_ sel. recht-
fertigen. Umso mehr natürlich wenn die späteren, in der Teilvereinbarung erledig-
ten Vorfälle sowie die - gemäss Zwischenbericht 2 von K_ betroffenen -
weiteren Kunden (act. B 5/122/3) in die Betrachtung miteinbezogen werden.
- Korrekt ist hingegen der Hinweis (act. B 1 Rz. 77, S. 44 f.), dass sich bei den Verfü-
gungen von Dr. WY_ sel. über die durch den Aktienverkauf gewonnene Liquidität
Seite 44
die Frage nach konkludenten Genehmigungshandlungen gestützt auf Art. 1 Abs. 2
OR stellt und nicht jene nach einem Akzept durch Stillschweigen (d.h. einem Nicht-
handeln) gestützt auf Art. 6 OR in Verbindung mit der Genehmigungsfiktion gemäss
Ziffer 2 der AGB (act. B 5/9/43, vgl. auch E. 2.2.5 oben).
- Den weiteren Ausführungen der Beklagten (act. B 1 Rz. 78 und 79, S. 45) ist entge-
genzuhalten, dass der Entscheid des Bundesgerichts 4A_42/2015 vom 9. November
2017, E. 5.5, bereits oben (E. 2.2.7, S. 36) als nicht einschlägig eingestuft worden ist.
e) Keine indirekte Genehmigung des Verkaufs der VW-Aktien
Wie oben (E. 2.2.5) dargelegt, handelt das erkennende Gericht die hier erwähnten Tatbe-
stände separat und nach einer anderen Systematik als die Vorinstanz ab.
Fazit
Zusammenfassend hat das Kantonsgericht festgehalten (act. B 4 E. 2.3.1 lit. fg, S. 31),
die von LU_ sel. am 17. März 2008 ohne Verkaufsauftrag vorgenommene vertragswid-
rige Veräusserung von 3'010 VW-Aktien werde nicht mittels der Genehmigungsfiktions-
klausel nachträglich geheilt. Der Genehmigungsfiktion werde vorliegend die Anwendung
versagt, weil (1) keine Kenntnis der vertragswidrigen Transaktion durch Dr. WY_ sel.
belegt sei, (2) keine rechtsgenügliche Aufklärung über die in den Bankauszügen aufge-
führten Transaktionen belegt sei, (3) die Beklagte ihre auftragsrechtlichen Dokumentati-
onspflichten krass verletzt habe, (4) Dr. WY_ sel. kein rechtzeitiger Widerspruch gegen
den unautorisierten Verkauf der 3'010 VW-Aktien objektiv möglich und zumutbar gewesen
sei und (5) der Kundenberater das enge Vertrauensverhältnis mit dem Bankkunden Dr.
WY_ sel. missbraucht habe, weshalb die Bank aufgrund des Grundsatzes von Treu
und Glauben unter diesen konkreten Umständen und des zugrundeliegenden Anlagebera-
tungsvertrages nicht vom Genehmigungswillen des Geschädigten habe ausgehen dürfen.
Würde vorliegend die Genehmigungsfiktion spielen, würde dies zu einem unbilligen, das
Rechtsempfinden verletzenden Ergebnis führen. Für den allfälligen Schaden, der Dr.
WY_ sel. aus diesem vertragswidrigen Verkauf von 3'010 VW-Aktien entstanden sei,
werde die Beklagte daher ersatzpflichtig. Im Folgenden sei zu prüfen, ob er einen solchen
Schaden erlitten habe.
Diese Überlegungen überzeugen und das Obergericht kann sich diesen vollumfänglich
anschliessen (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 OR). Soweit es auf die durch die
Beklagte dazu geäusserte Kritik nicht bereits eingegangen ist resp. noch eingehen wird,
wird festgehalten, dass
Seite 45
- LU_ sel. Dr. WY_ sel. im Fall des unautorisierten Verkaufs der 3‘010 VW-
Aktien proaktiv hätte informieren bzw. aufklären müssen (E. 2.2.7); bereits deshalb
kann die Beklagte sich nicht auf eine stillschweigende Genehmigung berufen (act. B
1 Rz. 82/2, S. 47);
- es vor dem 23. September 2008 nicht nur „zwei, eventuell kritische Transaktionen“
gab, sondern nebst der anerkannten Barveruntreuung (EUR 45‘000.00 am 14. März
2008) und dem eigenmächtigen Verkauf von 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 wei-
tere unautorisierte Geschäfte wie zum Beispiel den Kauf eines strukturierten Produkts
für EUR 100‘000.00 am 31. März 2008 bzw. von DAB-Titeln für EUR 342‘263.68 am
3. Juli 2008 sowie den Verkauf von DAB-Titeln für EUR 75‘451.95 am 23. September
2008 gab (act. B 5/2/15 und 5/9/46); vor diesem Hintergrund ist die Schlussfolgerung
keineswegs zu beanstanden, der Kundenberater habe das enge Vertrauensverhältnis
mit dem Bankkunden missbraucht, weshalb die Bank nach Treu und Glauben nicht
vom Genehmigungswillen des Geschädigten habe ausgehen dürfen;
- nach Auffassung des Obergerichts Dr. WY_ sel. sehr wohl ein Schaden entstan-
den (vgl. E. 2.4.2) und auch der Kausalzusammenhang zwischen der Genehmigungs-
fiktion und dem Schaden zu bejahen ist (vgl. E. 2.4.3); als erstellt kann auch die Ab-
sicht der Bank gelten, die Genehmigungsfiktion zu benützen, um Dr. WY_ sel. zu
schädigen, da sie sich offensichtlich auf diese Klausel stützt um sich von der Verant-
wortung für den Schaden, welcher Dr. WY_ sel. durch LU_ sel. vorsätzlich zu-
gefügt worden ist, zu entziehen.
2.2.8 Genehmigung durch die Klägerin 2 und Dr. WY_ sel. nach dem 23. September
2008
Die Beklagte moniert, dass die Vorinstanz die persönliche Besprechung des aktuellen
Vermögensverzeichnisses des Depots von Dr. WY_ sel. am 22. April 2009 durch
LU_ sel. mit der Klägerin 2 sowie die anschliessende Zustellung der Steuerunterlagen
2008 an diese im angefochtenen Urteil übergangslos und im gleichen Abschnitt wie die
Verfügungen über den Verkaufserlös für die 3‘010 VW-Aktien durch Dr. WY_ sel. zwi-
schen dem 19. März 2008 und dem 23. September 2008 geprüft habe (act. B 1 Rz. 85, S.
49 f.). Damit habe die Vorinstanz an einen falschen Sachverhalt angeknüpft, da das
Schweigen der Klägerin 2 mit den konkludenten Handlungen von Dr. WY_ sel. zwi-
schen dem 19. März 2008 und dem 23. September 2008 nichts zu tun habe. Konkludente
Handlungen würden zu einer nachträglichen Genehmigung gestützt auf Art. 1 Abs. 2 OR
Seite 46
führen, während im April 2009 schlicht und ergreifend die Genehmigungsfiktion gemäss
Ziffer 2 der AGB zur Anwendung komme.
In Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten habe das Kantonsgericht nicht ge-
prüft, dass dieselbe Wirkung der Genehmigungsfiktion gemäss Ziffer 2 der AGB (beklagt.
act. B 5/9/43) nicht nur die Klägerin 2, sondern auch Dr. WY_ sel. treffe, der nach der
Zustellung des Steuerausweises ebenfalls nicht remonstriert habe (act. B 1 Rz. 86, S. 50).
Die Vorinstanz argumentiere an der Sache vorbei (act. B 1 Rz. 87, S. 50 f.): Ob die Kläge-
rin 2 Kenntnis vom Verkauf der 3‘010 VW-Aktien gehabt habe oder nicht, interessiere
nicht. Es gehe ja gerade darum, dass sie aufgrund der ihr übergebenen Unterlagen da-
von hätte Kenntnis haben können. Es gehe auch nicht um die Frage ihrer Sorgfaltspflich-
ten für sich selber, sondern um jene als mit notariell beglaubigter Generalvollmacht han-
delnder Vertreterin von Dr. WY_ sel. und damit um dessen Sorgfaltspflichten selbst. Zu
diesen Pflichten gehöre die Durchsicht der übergebenen und zugestellten Dokumente und
ein Widerspruch innert Frist, widrigenfalls zugunsten der Beklagten die Genehmigungsfik-
tion gemäss Ziffer 2 der AGB wirke.
Wegen der falschen Anknüpfung im Urteil könnte der falsche Eindruck entstehen (act. B 1
Rz. 89, S. 51), die Überlegungen der Vorinstanz zum Rechtsmissbrauchsverbot im Zu-
sammenhang mit der Prüfung der Wirksamkeit der Genehmigungsfiktion der Entlastungs-
erklärung kläg. act. 22 von Dr. WY_ sel. vom 23. September 2008 gemäss dem ange-
fochtenen Urteil S. 21-30 lit. fa-fg würden auch hier gelten, was aber klarerweise nicht
zutreffe.
Die Klage sei damit gestützt auf Art. 6 OR in Verbindung mit Ziffer 2 der AGB der Beklag-
ten auch abzuweisen zufolge stillschweigender Genehmigung des Verkaufs der 3‘010
VW-Aktien vom 17. März 2008 durch die Klägerin 2 und Dr. WY_ sel. durch ihr
Schweigen auf die ihnen im April 2009 zustellten Steuerunterlagen per 31. Dezember
2008, denen sich der prozessrelevante Verkauf der 3‘010 VW-Aktien, aber auch alle an-
deren Transaktionen des Jahres 2008, auf den ersten Blick hätten entnehmen lassen.
Die Kläger bestreiten eine nachträgliche, stillschweigende oder konkludente Genehmi-
gung durch die Klägerin 2, da diese die Steuerunterlagen 2008 überhaupt nie erhalten
habe (act. B 9 Rz. 233, S. 59). Falls sie die Steuerunterlagen 2008 erhalten habe, hätte
dies nicht zu einer nachträglichen, stillschweigenden oder konkludenten Genehmigung
geführt. Sie sei nämlich nicht verpflichtet gewesen, die Steuerunterlagen durchzuforsten,
ob alle Banktransaktionen genügend autorisiert gewesen seien. Nicht die Klägerin 2, son-
dern Dr. WY_ sel. habe die Steuerunterlagen im September 2009 erhalten.
Die Genehmigungsfiktion spiele nicht (act. B 9 Rz. 234, S. 59). Der Kläger 1 habe die
Steuerunterlagen im September 2009 von seinem Vater ausgehändigt erhalten, diese in
der Folge geprüft und bei der Bank remonstriert. Die Aufdeckungsphase und die Verzöge-
Seite 47
rungstaktik von LU_ sel. bis zu dessen Suizid im März 2010 hätten sie minutiös aufge-
zeichnet. Es gelte Tabelle Ziffer 12.
Eine stillschweigende Genehmigung käme in diesem Zusammenhang aufgrund der
Schranke des Rechtsmissbrauchsverbots nicht in Frage, selbst wenn die Klägerin 2 die
Steuerunterlagen erhalten hätte, was bestritten werde (act. B 9 Rz. 237, S. 60). Bestritten
werde auch eine Genehmigung durch Dr. WY_ sel. im April 2009.
Das Kantonsgericht hat ausgeführt (act. B 4 E. 2.3.2 lit. ff, S. 30 f.), die Beklagte könne
aus dem Umstand, dass der Klägerin 2 die Steuerunterlagen 2008 ausgehändigt worden
seien und diese anschliessend nicht gegen den Aktienverkauf protestiert habe, nicht auf
eine konkludente Genehmigung schliessen. Die Klägerin 2 habe offenkundig keine
Kenntnis vom Verkauf [der VW-Aktien; Anmerkung der Unterzeichneten] gehabt und sei
auch nicht zur Wahrung ihrer Sorgfaltspflichten dazu verpflichtet gewesen, die Steuerun-
terlagen unter dem Gesichtspunkt zu durchforsten, ob alle Banktransaktionen genügend
autorisiert worden seien. Sie habe diese nicht gekannt, da es sich um Vorgänge gehan-
delt habe, von denen einzig Dr. WY_ sel. als Auftraggeber Kenntnis gehabt habe.
In der Klageantwort und in der Duplik machte die Beklagte geltend, die Klägerin 2 habe
LU_ sel. am 22. April 2009 einen Bankbesuch abgestattet (act. B 5/8 Rz. 36/2 lit. f, S.
21 f.; act. B 5/18 Rz. 49, S. 24). Es sei mit ihr wie üblich das Depot von Dr. WY_ sel.
anhand eines aktuellen Vermögensverzeichnisses besprochen worden, welchem sämtli-
che vorstehend erwähnten Transaktionen nochmals zu entnehmen gewesen seien. Die
durch Dr. WY_ sel. unbeschränkt bevollmächtigte Klägerin 2 habe die Zustellung der
Steuerunterlagen 2008 direkt an sich selbst gewünscht. Der entsprechende Ausweis, aus
dem der Verkauf der VW-Aktien in zwei Tranchen am 17. März 2008 und am 28. Oktober
2008 deutlich hervorgehe, sei ihr am Tag darauf zugeschickt worden. Weder die Klägerin
2 noch Dr. WY_ sel. hätten in der Folge je gegen die beiden Teilverkäufe remonstriert
(act. B 5/8 Rz. 36/2, S. 21 f.).
Die Kläger haben sowohl den Bankbesuch der Klägerin 2 am 22. April 2009 bestritten, als
auch, dass LU_ sel. mit dieser wie üblich das Depot von Dr. WY_ sel. besprochen
und sie die Zustellung des Steuerreportes 2008 an sich selbst verlangt habe. Bestritten
wird ebenfalls, dass der Steuerreport 2008 Dr. WY_ sel. bereits Ende April 2008 zuge-
stellt wurde (act. B 5/13 Rz. 209-211, S. 80 ff.).
Der Steuerreport Deutschland datiert vom 23. April 2009 und ist an „Dr. iur. WY_, BLST
N_ “ adressiert (act. B 5/9/48). Im CMS ist per Datum 22. April 2009 von LU_ sel.
notiert worden: „Frau PY_ kommt in N_ vorbei und bezieht wie angekündigt EUR
40‘000.00. Die Steuerunterlagen werden wir ihr direkt zusenden“. In der Teilvereinbarung
Seite 48
vom 18./22. August bzw. 1. September 2011 hat die Beklagte indessen anerkannt, dass
LU_ sel. am 22. April 2009 widerrechtlich und ohne entsprechenden Auftrag eine Bar-
abhebung von EUR 40‘120.00 zugunsten von Drittpersonen getätigt hat (act. B 5/2/11, S.
1).
Dass die Klägerin 2 LU_ sel. am 22. April 2009 einen Besuch auf der Bank abgestattet
und mit ihm - angeblich wie üblich - anhand eines aktuellen Vermögensverzeichnisses
das Depot von Dr. WY_ sel. besprochen hat, ist nach Meinung des Obergerichts nicht
erstellt. Zweifel an der Darstellung der Beklagten erweckt namentlich der Umstand, dass
die Letztere in der Teilvereinbarung vom 18./22. August bzw. 1. September 2011 die in
diesem Zusammenhang geltend gemachte Barabhebung von EUR 40‘120.00 als wider-
rechtliche und ohne Auftrag zugunsten von Drittpersonen getätigte Transaktion anerkannt
hat (act. B 5/2/11, S. 1). Wie oben (E. 2.2.7) dargestellt, wurden bereits andere CMS-
Einträge als falsch entlarvt. Mit einer anerkanntermassen teilweise falschen bzw. unvoll-
ständigen Kontaktübersicht der Bankbeziehung (kurz CMS) lässt sich der Beweis bezüg-
lich des - bestrittenen - Bankbesuchs der Klägerin 2 und der Besprechung des Depots
von Dr. WY_ sel. somit nicht erbringen. Umso mehr als im CMS eine Besprechung des
Depots von Dr. WY_ sel. zwischen LU_ sel. und der Klägerin 2 ebenfalls nicht ver-
merkt ist. Dazu kommt, dass der Steuerreport vom 23. April 2009 an die Banklagernd-
Postadresse von Dr. WY_ sel. gerichtet ist (act. B 5/9/48). Ein Beweis, dass dieser der
Klägerin 2 oder Dr. WY_ sel. zeitnah an die jeweilige Wohnadresse zugestellt worden
ist, liegt also nicht vor. Andere Beweise hat die Beklagte nicht angerufen resp. zum Be-
weis verstellt.
In Würdigung dieser Umstände existieren somit keine Genehmigungshandlungen der
Klägerin 2 und von Dr. WY_ sel. im April 2009 resp. unmittelbar danach als Folge der
behaupteten, aber nicht nachgewiesenen Zustellung des Steuerreports. Aber selbst wenn
der geltend gemachte Bankbesuch und die Unterredung mit LU_ sel. durch die Kläge-
rin 2 am 22. April 2009 stattgefunden hätten und ihr im Nachgang zum Gespräch der
Steuerreport 2008 zugestellt worden wäre (wovon - wie soeben dargelegt - nicht ausge-
gangen wird), erblickt das Obergericht darin ebenso wenig wie die Vorinstanz eine Ge-
nehmigung des Teilverkaufs der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008. In diesem Zusam-
menhang ist auf nachstehende Erwägung 2.2.9 zu verweisen, wo dargelegt wurde, dass
die Beklagte - was Dr. WY_ sel. angeht - nicht in guten Treuen mit einer Genehmigung
der widerrechtlichen Transaktionen rechnen durfte. Von der Klägerin 2 konnte eine solche
Genehmigung umso weniger ausgehen, als sie - wie die Vorinstanz korrekt festhielt - nicht
verpflichtet war, die Steuerunterlagen mit Blick auf allfällige unautorisierte Geschäfte
Seite 49
durchzusehen und mangels Kenntnis der entsprechenden Vorgänge dazu auch überhaupt
nicht in der Lage war.
2.2.9 Genehmigung durch den Kläger 1 und Dr. WY_ sel. nach dem 23. September
2008
Die Beklagte trägt vor (act. B 1 Rz. 91, S. 52), dass schliesslich auch der (ebenfalls mit
einer notariell beglaubigten Generalvollmacht ausgestattete) Kläger 1 den Verkauf der
3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 nachträglich ausdrücklich genehmigt habe, indem
er, als LU_ sel. mit ihm am 2. November 2009 das Depot von Dr. WY_ sel. bespro-
chen habe, positiv überrascht gewesen sei und ausgeführt habe „mitgeholfen hat sicher-
lich der VW Verkauf“. Auch hier habe wieder die Genehmigungsfiktion sowohl gegenüber
dem Kläger 1 als auch gegenüber Dr. WY_ sel. gewirkt, seien doch dem am 2. No-
vember 2009 besprochenen Depotauszug auch wieder beide im Jahre 2008 erfolgten
Transaktionen mit den VW-Aktien und die Verwendung des Erlöses daraus zu entnehmen
gewesen, ohne dass der Kläger 1 oder in der Folge der von ihm an der Besprechung ver-
tretene Dr. WY_ sel. remonstriert hätten, diese Transaktionen seien nicht wie 2008 ab-
gesprochen abgewickelt worden (act. B 5/8 Rz. 36/2 lit. g, S. 22 und act. B 5/18 Rz. 382,
S. 104). In der Replik hätten die Kläger anerkannt, dass der Steuerreport 2008 spätestens
im September 2009 bei Dr. WY_ sel. vorgelegen habe. Der Kläger 1 habe diesen im
September 2009 abgeholt und zusammen mit den weiteren Steuerunterlagen an den
Steuerberater von Dr. WY_ sel. weitergeleitet. Der Kläger 1 habe die Unterlagen ir-
gendwann im September 2009 gesichtet und dem Steuerausweis entnommen, „dass der
Wert des Depots und der Konten erheblich von seinen Erwartungen abwichen“. Weiter
hätten die Kläger in der Replik vorgetragen, LU_ sel. habe dem Kläger 1 anlässlich der
Besprechung vom 1. Dezember 2009 angeblich zum ersten Mal erklärt, „dass die 4‘010
VW-Aktien in zwei Tranchen, d.h. 3‘010 Aktien am 17. März 2008 und 1‘000 Aktien am
28. Oktober 2008, verkauft wurden“ (act. B 1 Rz. 92 ff., S. 52 f.).
Zu den Bankbesuchen des Klägers 1 und seinen Besprechungen mit LU_ sel. vom
2. November 2009 und vom 1. Dezember 2009 würden die Sachdarstellungen der Partei-
en auseinandergehen (act. B 1 Rz. 95, S. 54).
Mit dem Schreiben des Klägers 1 vom 29. April 2010 (Anm. der Unterzeichneten: act. B
5/14/7) hätten die Kläger in der Folge erstmals geltend gemacht, der Verkauf der 3‘010
VW-Aktien vom 17. März 2008 sei „ohne Rücksprache bzw. Zustimmung der Beteiligten“
erfolgt. Als Fazit bleibe, dass Dr. WY_ sel. und die Kläger nach der Erstellung und dem
Erhalt des Steuerreportes 2008, dem auf Seite 5 mit aller Deutlichkeit der Verkauf der zu
Jahresbeginn noch vorhandenen 4‘010 VW-Aktien in zwei Tranchen habe entnommen
werden können, ein gutes Jahr (der Kläger 1 zugestandenermassen mindestens sieben
Seite 50
Monate) zugewartet hätten, bis sie erstmals hätten verlauten lassen, der Verkauf der
3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 sei ohne Rücksprache bzw. Zustimmung der Beteilig-
ten erfolgt. Ein Widerspruch erst am 29. April 2010 liege massiv über dem, was den Ein-
tritt der Genehmigungsfiktion gemäss Ziffer 2 der AGB noch verhindern würde. Dies kön-
ne die Vorinstanz mit der krass aktenwidrigen Feststellung, nach dem 23. September
2008 habe die nächste Besprechung der banklagernden Post erst am 29. April 2010
stattgefunden, nicht aus der Welt schaffen (act. B 1 Rz. 98, S. 55). Die Vorinstanz habe
den Sachvortrag der Beklagten zu diesem Thema zwar für die von der Beklagten geltend
gemachte ausdrückliche Genehmigung durch den Kläger 1 anlässlich der Bankbespre-
chung vom 2. November 2009 erwähnt (angefochtenes Urteil S. 17 oben). Damit aber ha-
be es sich. Auf den Umstand, dass der Steuerreport 2008 Dr. WY_ sel. und seinem
Steuerberater spätestens im September 2009 vorgelegen habe, werde nicht eingegan-
gen, ebenso wenig auf die Tatsache, dass der Kläger 1 das Depot im September 2009
analysiert habe und dessen Wert von seinen Erwartungen abgewichen sei, noch seine
spätestens seit 1. Dezember 2009 zugestandene effektive Kenntnis des Verkaufs der
VW-Aktien. Diesen Sachverhalt habe die Vorinstanz in Verkennung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör nicht geprüft. (act. B 1 Rz. 99 f., S. 56). Die Situation sei bezüglich Ge-
nehmigung vergleichbar mit jener der Klägerin 2 und Dr. WY_ sel. (act. B 1 Rz. 101, S.
56). Die Klage sei auch für diesen Sachverhaltskomplex gestützt auf Art. 6 OR in Verbin-
dung mit Ziffer 2 der AGB (beklagt. act. B 5/9/43), abzuweisen zufolge stillschweigender
Genehmigung des Verkaufs der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 seitens des Kläger
1 und Dr. WY_ sel. durch ihr Schweigen bis zum Schreiben des Klägers 1 vom 29. Ap-
ril 2010 auf die ihnen im April 2009 und im September 2009 zugestellten und vom Kläger
1 im September 2009 geprüften und mit seinen Erwartungen abgeglichenen Steuerunter-
lagen per 31. Dezember 2008, denen sich der prozessrelevante Verkauf der 3‘010 VW -
Aktien, aber auch alle anderen Transaktionen des Jahres 2008, auf den ersten Blick hät-
ten entnehmen lassen (act. B 1 Rz. 102, S. 56).
Dieser Darstellung widersprechen die Kläger dezidiert (act. B 9 Rz. 238-253, S. 60 ff.)
und bringen vor (act. B 9 Rz. 239, S. 61), der CMS-Eintrag vom 22. April 2009 sei eine
schriftliche Lüge. Der Steuerreport 2008 sei Dr. WY_ sel. im September 2009 zuge-
stellt worden, wo ihn der Kläger 1 ebenfalls im September 2009 abgeholt und in der Folge
durchgesehen habe. LU_ sel. habe am 1. Dezember 2009 dem Kläger 1 gegenüber
erstmals erwähnt, dass die 4‘010 VW-Aktien „in zwei Tranchen“ verkauft worden seien
(3‘010 am 17. März 2008 und 1‘000 am 28. Oktober 2008; act. B 9 Rz. 240, S. 61). Es
werde weiterhin bestritten, dass im September 2009 eine Genehmigungshandlung statt-
gefunden habe (act. B 9 Rz. 241, S. 61). Weder der Kläger 1 noch Dr. WY_ sel. hätten
vorgängig der Auszahlung des Darlehens von EUR 100‘000.00 am 2. November 2009
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Kenntnis vom Stand der Werte und/oder der Liquidität gehabt und hätten eine solche
auch nicht haben müssen. Es sei an der Bank und nicht am Kunden, darauf zu achten,
dass das Konto nicht überzogen werde. Die angebliche Überschreitung der Vollmacht
durch den Kläger 1 stelle eine neue Behauptung dar, welche als unzulässiges Novum aus
dem Recht zu weisen sei. Eine solche sei im Übrigen nirgends zu erblicken. Eine solche
würde sodann nur das Verhältnis zwischen Vollmachtgeber und -nehmer betreffen, nicht
aber dasjenige zur Bank; diesbezüglich fehle die Kausalität (act. B 9 Rz. 244 ff., S. 61 f.).
Bereits im September 2009 habe der Kläger 1 sich an LU_ sel. gewandt und am 2.
November 2009 Rechenschaft über die Depotwerte und die Vermögensentwicklung ver-
langt. Im Dezember 2009 sei ihm die schriftliche Zustellung der massgeblichen Unterla-
gen versprochen worden. Weder der Kläger 1 noch Dr. WY_ sel. hätten sich vorstellen
können, dass LU_ sel. sie hinterging und dieser nur auf Zeit gespielt habe (act. B 9 Rz.
247, S. 62). Es wäre Pflicht der Beklagten gewesen, Dr. WY_ sel. über den erfolgten,
nicht autorisierten, eigenmächtigen Verkauf der 3‘010 VW-Aktien proaktiv zu informieren
und ein wirksames Controlling zu führen (act. B 9 Rz. 249 f., S. 62). Der unautorisierte
Verkauf von 3‘010 VW-Aktien lasse sich wegen Rechtsmissbräuchlichkeit nicht nachträg-
lich stillschweigend genehmigen (act. B 9 Rz. 251, S. 63). Eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs durch die Vorinstanz liege nicht vor, diese habe die Anwendung einer nachträgli-
chen stillschweigenden Genehmigung bereits im Grundsatz verneint (act. B 9 Rz. 253, S.
63).
Die Kläger anerkennen, dass der Steuerreport 2008 Dr. WY_ sel. im September 2009
zugegangen ist und dieser ihn ebenfalls im September 2009 an den Kläger 1 weitergelei-
tet hat (act. B 9 Tabelle Ziffer 12, S. 16). Nach der - von den Klägern bestrittenen (act. B 9
Tabelle Ziffer 12, S. 16 f.) - Darstellung der Beklagten hat LU_ sel. am 2. November
2009 mit dem Kläger 1 das Depot von Dr. WY_ sel. besprochen. Der Kläger 1 sei posi-
tiv überrascht gewesen und habe gesagt: „Mitgeholfen hat sicherlich der VW Verkauf“
(act. B 5/8, Rz. 36/2 lit g, S. 22). Am 1. Dezember 2009 hat LU_ sel. gegenüber dem
Kläger 1 bei einem weiteren Gespräch den Verkauf der 4‘010 VW-Aktien erwähnt (act. B
9 Rz. 240, S. 61). Am 14. März 2010 beging LU_ sel. Suizid (act. B 5/8, S. 4). Am 29.
April 2010 und am 25. Juni 2010 erklärten die Kläger 1 und 2 resp. Dr. WY_ sel., der
Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 sei ohne Rücksprache mit Dr. WY_
sel. erfolgt (act. B 5/9/10 und B 5/2/12).
Blosses Schweigen auf einen Antrag bedeutet in der Regel keine Annahme. In Art. 6 OR,
der im Schweigen auf einen Antrag einen Vertragsabschluss erblickt, wenn „die ausdrück-
liche Annahme nicht zu erwarten ist“, wird der Gedanke von Art. 5 Abs. 3 OR weiterge-
führt und das Vertrauensprinzip angesprochen. Der Absender des Antrages darf ein Still-
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schweigen auf seine Offerte nur dann als Zustimmung auslegen, wenn nach objektivem
Massstab (Verkehrssitte) die besondere Natur des Geschäfts oder die Umstände es zu-
lassen. Mit anderen Worten gilt ein Schweigen nur dann als Zustimmung, wenn Redlich-
keit oder praktische Vernunft einen Widerspruch gefordert hätten, falls das scheinbare
Einverständnis in Wirklichkeit nicht bestand (JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, in: Kren Kost-
kiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], Kommentar Schweizerisches Obligationen-
recht, 3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 6 OR). Entsprechend dem Grundsatz, dass Schweigen
nicht Einverständnis bedeutet, ist diese Bestimmung nicht weit auszulegen (Urteil des
Bundesgerichts 9C_157/2009 vom 6. Juli 2009 E. 4.2.2.1). Eine ausdrückliche Annahme
ist nach den Umständen zum Beispiel nicht zu erwarten bei (JOLANTA KREN KOSTKIE-
WICZ, a.a.O., N. 5 zu Art. 6 OR mit weiteren Hinweisen):
- einer anderslautenden Abrede bzw. bei einem Rahmenvertrag (z.B. Zusendung von
periodischen Konto- und Depotauszügen); hier wird eine Genehmigungsfiktion im Sinne von Art. 6 OR vereinbart, welche nach dem Vertrauensprinzip nur dann als  gewertet werden kann, wenn eine positive Reaktion des Bankkunden  und tatsächlich möglich und zumutbar ist sowie die Bank nicht weiss oder nach den Umständen wissen muss, dass dem Kunden der Genehmigungswille fehlt;
- Transaktionen einer Bank aufgrund der in Bankverträgen regelmässig enthaltenen Genehmigungsfiktion und ohne Instruktion des Bankkunden (unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchsverbots nach Art. 2 Abs. 2 ZGB).
Wie der Genehmigungsfiktionsklausel bei der Banklagernd-Post ist auch Art. 6 OR bei
Vorliegen eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens die Anwendung zu versagen (AHMET
KUT, a.a.O., N. 9 zu Art. 6 OR; Entscheid des Bundesgerichts 4C.378/2004 vom 30. Mai
2005 E. 2.2).
Ob und wann genau der Kläger 1 und Dr. WY_ sel. vom Verkauf der VW-Aktien letzt-
endlich Kenntnis erhalten und gegen den Verkauf Einwände erhoben haben, spielt nach
Auffassung des Obergerichts aus folgenden Gründen keine Rolle:
- Oben (E. 2.2.7) wurde dargelegt, dass LU_ sel. Dr. WY_ sel. aufgrund des zwi-
schen ihnen bestehenden (Vertrauens-)Verhältnisses proaktiv über den Verkauf der
3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 hätte informieren müssen und dass die Geneh-
migungsfiktion der Banklagernd-Postzustellung vorliegend nicht zum Tragen kommt.
- Weil das VW-Aktien-Paket schon bei Beginn der Geschäftsbeziehung zur Beklagten
existierte und als sogenanntes „Familiensilber“ über all die Jahre unangetastet blieb,
hätte LU_ sel. wissen können und müssen, dass Dr. WY_ sel. einen unautori-
sierten Verkauf unter normalen Umständen nicht (nachträglich) genehmigen würde.
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Bei ausgewöhnlichen resp. einmaligen, Verhältnissen, wie sie mit dem „Corner“ am
28. Oktober 2008 vorlagen, sieht das allerdings anders aus (vgl. unten E. 2.3.5).
- Der Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 stellt eine Geschäftsanmassung,
d.h. eine bösgläubige, unechte Geschäftsführung im Sinne von Art. 423 OR dar (JEN-
NY/MAISSEN/HUGUENIN, in Huguenin/Müller-Chen [Hrsg.], Handkommentar zum
Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 2 ff. zu Art. 419 OR). Allerdings geht es vor-
liegend nicht um die Zuweisung eines Gewinnes (vgl. Art. 423 Abs. 1 OR), sondern
um die Haftung für einen Schaden (vgl. zu den Voraussetzungen der Geschäftsan-
massung: JENNY/MAISSEN/HUGUENIN, a.a.O., N. 4 ff. zu Art. 423 OR): Oben (E. 2.1.6)
wurde dargelegt, dass LU_ sel. keinen Fremdgeschäftsführungswillen gehabt hat
resp. bei einem Anlageberatungsverhältnis einen solchen nicht hätte haben dürfen.
Durch den eigenmächtigen Verkauf von 3‘010 VW-Aktien hat LU_ sel. sodann in
ein absolutes Recht von Dr. WY_ sel. eingegriffen (JENNY/MAISSEN/HUGUENIN,
a.a.O., N. 7 zu Art. 423 OR). Die Widerrechtlichkeit der Einmischung ergibt sich aus
dem Anlageberatungsverhältnis zwischen der Beklagten und Dr. WY_ sel., bei
welchem der Entscheid für Transaktionen allein und ausschliesslich beim Kunden
liegt (Urteil des Bundesgerichts 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1). Ein
Rechtfertigungsgrund (JENNY/MAISSEN/HUGUENIN, a.a.O., N. 10 zu Art. 423 OR), wie
zum Beispiel ganz spezielle Umstände an der Börse (wie sie dann am 28. Oktober
2008 gegeben waren), lagen am 17. März 2008 nicht vor und wurden von der Beklag-
ten auch nicht behauptet. Diese versuchte den Verkauf lediglich mit einem angebli-
chen „Klumpenrisiko“ der grossen Aktienposition zu rechtfertigen (vgl. act. B 1 Rz. 23,
S. 16 f.). Selbst wenn die VW-Aktien ein „Klumpenrisiko“ dargestellt hätten - was nicht
erstellt ist -, wäre das innerhalb einer 10-jäh-rigen Geschäftsbeziehung kein Grund,
eine ebenso lange unangetastet gebliebene Aktienposition ohne explizite Ermächti-
gung des Kunden zu verkaufen.
Zusammenfassend durfte LU_ sel. resp. die durch diesen vertretene Beklagte auf-
grund der Umstände gerade nicht vom Genehmigungswillen von Dr. WY_ sel. ausge-
hen und die Schranke des Rechtsmissbrauchsverbots steht auch einer (nachträglichen)
Genehmigung des Verkaufs der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 gestützt auf Art. 6
OR durch den Kläger 1 und Dr. WY_ sel. nach dem 23. September 2008 entgegen.
2.2.10 Fazit
Die von LU_ sel. am 17. März 2008 ohne (Verkaufs-)Auftrag getätigte Veräusserung
von 3‘010 VW-Aktien wird nach dem Gesagten weder mittels der Genehmigungsfiktions-
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klausel gemäss den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (act. B 5/9/43, Zif-
fer 1) noch mittels Stillschweigen nach Art. 6 OR nachträglich geheilt. Für einen allfälligen
Schaden, der Dr. WY_ sel. aus diesem vertragswidrigen Verkauf von 3‘010 VW-Aktien
entstanden ist, wird die Beklagte daher ersatzpflichtig. Im Folgenden (E. 2.4.2) ist zu prü-
fen, ob ein solcher Schaden entstanden ist.
2.3 Aktienverkauf vom 28. Oktober 2008
2.3.1 Die Vorinstanz führt aus, dass am 28. Oktober 2008 die noch im Depot verbliebenen
1'000 VW-Aktien von Dr. WY_ sel. verkauft wurden (act. B 4 E. 2.4, S. 31 ff.). Die Ini-
tiative dafür sei von der Beklagten ausgegangen. Im Zusammenhang mit der Übernahme
der Porsche AG durch die VW AG hätten die VW-Aktien an diesem Tag ein Allzeithoch er-
reicht (Anm. der Unterzeichneten: sogenannter „corner“). SX_ habe seine Kundenbe-
rater daher angehalten, die Kunden mit VW-Aktien im Depot über dieses Allzeit-Hoch um-
gehend zu informieren, um ihnen die Veräusserung ihres Depotbestandes zu
ermöglichen. LU_ sel. habe daraufhin telefonisch Dr. WY_ sel. kontaktiert, habe
diesen aber nicht persönlich erreicht, sondern nur dessen Pfleger. Der Kundenberater ha-
be dann den Restbestand von 1'000 VW-Aktien an der Börse verkauft, ohne diese Trans-
aktion im CMS zu dokumentieren. Die Klägerin 2 sei darüber später telefonisch informiert
worden und habe diesen Verkauf genehmigt. Der interessenwahrende Verkauf ohne Auf-
tragserteilung werde von der Beklagten anerkannt.
Die Kläger machten nun geltend, dass ohne den eigenmächtigen Teilverkauf von 3'010
VW-Aktien durch LU_ sel. am 17. März 2008 am Tag des Allzeit-Hochs vom
28. Oktober 2008 statt des Restbestandes von 1'000 VW-Aktien der Gesamtbestand von
4'010 VW-Aktien hätte gewinnbringend veräussert werden können. Sie gingen dabei von
der Voraussetzung aus, dass Dr. WY_ sel. an diesem Tag im Glauben gewesen sei,
weiterhin über das ganze Paket von 4'010 VW-Aktien zu verfügen, und vom eigenmächti-
gen Teilverkauf am 17. März 2008 keine Kenntnis gehabt habe. Die Preisdifferenz würden
sie im vorliegenden Verfahren als Schadenersatzforderung gegen die Beklagte geltend
machen.
Die Beklagte stelle sich auf den Standpunkt, es sei nicht bewiesen, dass Dr. WY_ sel.
am 28. Oktober 2008 tatsächlich sein ganzes Paket von 4'010 VW-Aktien hätte veräus-
sern wollen. Der Inhalt der Telefonate, welche LU_ . sel. am fraglichen Tag mit der Fa-
milie Y_ geführt habe, lasse sich nicht mehr rekonstruieren und sei im Detail streitig.
In der gerichtlichen Befragung habe der Vorgesetzte von LU_ sel., SX_, ausge-
führt, er habe am fraglichen Tag sein Team zusammengerufen und erklärt, dass mit dem
Kurs der VW-Aktien etwas nicht Alltägliches ablaufe, was so wahrscheinlich nie wieder zu
Seite 55
sehen sein werde. Er habe seine Kundenberater angewiesen, ihre Kunden mit VW-Aktien
zu kontaktieren. Die Aktien seien dann auf einem "absurd" hohen Niveau verkauft wor-
den. Es sei darum gegangen, alle im Depot befindlichen VW-Aktien zu verkaufen. Aus
den Ausführungen von SX_ sei zu schliessen, dass den Kunden geraten worden sei,
ihre gesamten VW-Aktienpakete zu veräussern, um von dieser ausserordentlichen Kurs-
entwicklung zu profitieren. LU_ sel. habe in der Folge die verbleibenden VW-Aktien
von Dr. WY_ sel. interessenwahrend verkauft, ohne im Verkaufszeitpunkt über dessen
explizite Zustimmung zu verfügen.
Werde hypothetisch gefragt, ob LU_ sel. für Dr. WY_ sel. auch interessenwahrend
im Sinne der Geschäftsführung ohne Auftrag nach Art. 419 OR gehandelt hätte, falls er
am 28. Oktober 2008 lediglich 1'000 VW-Aktien verkauft hätte, obwohl sich damals tat-
sächlich noch 4'010 VW-Aktien in dessen Depot befunden hätten, so müsse diese Frage
verneint werden. Mit Blick auf die ausserordentliche Kursentwicklung der VW-Aktien habe
LU_ sel. die Interessen von Dr. WY_ sel. nur mit einem vollständigen Verkauf des
gesamten Wertschriftendepots bestmöglich wahren können. Dies habe er, ohne die Inte-
ressen von Dr. WY_ zu gefährden, tun können. Da es sich bei den VW-Aktien um ein
Allzeit-Hoch gehandelt habe, habe realistischerweise damit gerechnet werden können,
dass der Aktienkurs sich später wieder beruhigen würde, so dass Dr. WY_ sel. die
Möglichkeit gehabt hätte, VW-Aktien ohne Verlust wieder neu zu kaufen, falls es ihm
wichtig gewesen wäre, solche weiterhin im Depot zu halten. Folglich müsse im Rahmen
der weiteren schadenersatzrechtlichen Beurteilung hypothetisch davon ausgegangen,
dass am fraglichen 28. Oktober 20108 der gesamte Aktienbestand von 4'010 VW-Aktien
veräussert worden wäre.
2.3.2 Die Beklagte bringt dagegen vor (act. B 1, Rz. 107 f., S. 58 f.), der 28. Oktober 2008 liege
nach dem Ende des hypothetischen Kausalverlaufs. Es sei Dr. WY_ sel. gewesen, der
durch sein Schweigen auf die ihm gegen Unterschrift ausgehändigten zahlreichen Belege,
welche den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 mehrfach ausgewiesen hät-
ten, verhindert habe, dass noch vor dem 28. Oktober 2008 eine Restitution erfolgt sei und
somit wieder 4‘010 VW-Aktien zum Allzeithoch hätten verkauft werden können, wenn dies
denn Dr. WY_ sel. tatsächlich gewollt hätte, was jedoch gerade nicht so gewesen sei.
Weil dieser am 28. Oktober 2008 nicht erreichbar gewesen sei, habe er weder einen Ver-
kaufsauftrag für 1‘000 noch für 4‘010 VW-Aktien erteilt. Im Übrigen hätten die Kläger ge-
rade nicht nachgewiesen, dass Dr. WY_ sel. am 28. Oktober 2008 überhaupt VW-
Aktien hätte verkaufen wollen und wenn ja, wie viele (act. B 1, Rz. 108, S. 59). Diesen
Beweis könnten die Kläger auch nicht erbringen (act. B 1, Rz. 109, S. 59 f.). Angesichts
der von den Klägern stets geäusserten Haltung, an den VW-Aktien als dem „Familiensil-
ber“ festhalten zu wollen, wäre am 28. Oktober 2008 ein Teilverkauf von hypothetisch sich
Seite 56
noch im Depot befindlichen 4‘010 VW-Aktien sehr viel mehr im Sinne von Dr. WY_ sel.
und damit interessenwahrend gewesen als ein Verkauf gleich aller Titel (act. B 1, Rz. 111,
S. 60). Das Kantonsgericht unterstelle der Beklagten (ohne dies unter Verletzung seiner
aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 53 ZPO fliessenden Begründungs-
pflicht auch nur mit einem Gesetzesartikel oder einer Literaturstelle zu belegen) eine an-
geblich aus einer Garantenstellung als Geschäftsführerin ohne Auftrag fliessende Hand-
lungspflicht, was bundesrechtswidrig sei (act. B , Rz. 113, S. 61). Eine zivilrechtliche
Pflicht, für einen andern tätig zu werden, gebe es nicht (act. B 1 Rz. 114, S. 61). Die Be-
klagte habe keine Verpflichtung getroffen, das Portefeuille von Dr. WY_ sel. zu über-
wachen und weitere Anlagevorschläge zu unterbreiten. Wenn nicht für drohende Verluste,
so erst recht nicht für allenfalls nicht realisierte Gewinne (act. B 1, Rz. 115, S. 62). Wenn
die Beklagte sich dann trotzdem dazu entschlossen habe, interessenwahrend für Dr.
WY_ sel. zu handeln, habe sie dessen mutmasslichen Interessen und seiner Familie
nach der für sie erkennbaren Interessenlage gewichten und insbesondere auch ihr Risiko,
allenfalls als vollmachtlose Stellvertreterin zu agieren, reduzieren dürfen, indem sie (an-
statt gar nicht zu handeln) zum Beispiel bloss 1‘000 VW-Aktien verkauft hätte. Es könne
nicht sein, dass die Beklagte schlechter gestellt sei, weil sie überhaupt gehandelt habe,
als wenn sie gar nicht gehandelt hätte und mangels einer Handlungspflicht von vorneher-
ein nicht haften würde. Das Kantonsgericht urteile in einer Ex-post-Betrachtung in einem
klassischen Rückschaufehler und gewichte die Interessenlage der Beklagten, welche am
28. Oktober 2008 fast innert Minuten habe handeln (oder nicht handeln) müssen, gar nicht
(act. B 1, Rz. 116, S. 62 f.).
2.3.3 Die Kläger bestreiten, dass der 28. Oktober 2008 nach dem Ende des hypothetischen
Kausalverlaufs liege und Dr. WY_ sel. durch sein Schweigen auf die ihm ausgehändig-
ten Belege hin eine Restitution verhindert habe (act. B 9 Rz. 258 f., S. 64). „Familiensil-
ber“ heisse nicht, dass es nicht versilbert werden solle. Am 28. Oktober 2008 sei auch
nach SX_ der absolut beste Verkaufszeitpunkt gewesen (act. B 9 Rz. 261, S. 64 f.).
Die Bemerkung, ein Teilverkauf am 28. Oktober 2008 wäre nicht im Sinne von Dr. WY_
sel. gewesen, widerspreche der Aussage des Zeugen SX_, welcher gesagt habe, er
habe seinem Team geraten, „sie sollten die Kunden wegen dem Verkauf informieren,
denn das sei eine Blase, die in Kürze explodieren werde“ (act. B 9 Rz. 263, S. 65). Die
Beklagte verkenne, dass sie, sobald sie ohne Auftrag tätig werde und damit in Aktion tre-
te, den Auftrag im bestmöglichen Interesse des Beauftragten ausführen müsse. Dies wä-
re, wie das Kantonsgericht korrekt ausführe, aufgrund der ausserordentlichen Kursent-
wicklung vom 28. Oktober 2008 nur mit einem vollständigen Verkauf der gesamten
Position, mithin der 4‘010 VW-Aktien, der Fall gewesen (act. B 9 Rz. 265, S. 65 f.). Aus
dem aktiven Tätigwerden der Beklagten entstehe aufgrund des zugrundeliegenden Anla-
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geberatungsverhältnisses eine Garantenpflicht, bestens zu handeln; es liege gerade kein
vertragsloses Rechtsverhältnis vor. Im Übrigen widerspreche die Argumentation der Be-
klagten den Aussagen des Zeugen SX_, welcher als Vorgesetzter seinem Team klar
und deutlich erklärt habe, dass aufgrund der ausserordentlichen Kursentwicklung an die-
sem Tag alle Positionen verkauft werden sollten (act. B 9 Rz. 268 f., S. 66). Der Sachver-
halt, in dem von der Beklagten zitierten Entscheid des Bundesgerichts, könne mit dem
hier zu beurteilenden nicht verglichen werden; zudem unterlasse die Beklagte es, den
Entscheid zu Ende zu zitieren (act. B 9 Rz. 273, S. 66 f.). Bei Vorliegen von nicht nur
punktuellen Börsengeschäften gebe es eine Interessenwahrungspflicht (act. B 9 Rz. 276,
S. 67). Die Argumentation der Beklagten trage dem besonderen Vertrauensverhältnis
zwischen Dr. WY_ sel. und der Beklagten bzw. dem Kundenberater LU_ sel. keine
Rechnung und der Vorinstanz sei kein Rückschaufehler unterlaufen (act. B 9 Rz. 279 f.,
S. 67).
2.3.4 Auf den hypothetischen Kausalverlauf wird - ebenso wie auf den Schaden - unten (vgl. E.
2.4.3 und 2.4.2) eingegangen.
Die Einwände der Beklagten bezüglich einer Verkaufskommission (act. B 1 Rz. 108 f., S.
59 f.) sind müssig, da die Vorinstanz aufgrund der Akten korrekt festgestellt hat (act. B 4
E. 2.4, S. 32 f.), aus den Ausführungen von SX_ sei zu schliessen, dass den Kunden
geraten worden sei, ihre gesamten VW-Aktienpakete zu veräussern, um von dieser aus-
serordentlichen Kursentwicklung zu profitieren. LU_ sel. habe in der Folge die verblie-
benen VW-Aktien von Dr. WY_ sel. interessenwahrend verkauft, ohne im Verkaufs-
zeitpunkt über dessen explizite Zustimmung zu verfügen.
Ob Dr. WY_ sel. am 28. Oktober 2008 den Willen zu einem Verkauf der VW-Aktien
hatte oder nicht, kann ebenfalls dahingestellt bleiben, nachdem - wie oben dargelegt (E.
2.3.1) - eine Kontaktaufnahme nicht stattfand. Auch wenn die VW-Aktien zum „Familien-
silber“ gehörten, bedeutet dies nach dem Verständnis des Obergerichts nur, dass es sich
dabei - weil schon lange im Besitz der Familie stehend - um eine wertvolle Vermögenspo-
sition handelte, nicht aber, dass die Wertpapiere unter keinen Umständen und zu keinem
Zeitpunkt veräussert werden sollten. Die Annahme, dass die Vermögensposition ange-
sichts der einmaligen Börsenkonstellation am 28. Oktober 2008 (vgl. die Aussage des
Zeugen SX_, act. B 5/112, S. 5) nicht realisiert worden wäre, wenn der Kontakt zwi-
schen LU_ sel. und Dr. WY_ sel. zustande gekommen wäre, erscheint geradezu als
lebensfremd. Zu Recht hat die Vorinstanz nämlich hervorgehoben, dass der Kurs der VW-
Aktien sich nach dem Allzeit-Hoch mit hoher Wahrscheinlichkeit wieder beruhigen werde
und Dr. WY_ sel. die Möglichkeit gehabt hätte, VW-Aktien ohne Verlust wieder neu zu
Seite 58
kaufen, wenn es ihm wichtig gewesen wäre, solche weiterhin im Depot zu halten. Somit
ist auch die Schlussfolgerung der Vorinstanz, im Rahmen der weiteren schadenersatz-
rechtlichen Betrachtung müsse hypothetisch davon ausgegangen werden, dass am 28.
Oktober 2008 der gesamte Aktienbestand von 4‘010 Aktien veräussert worden wäre, nicht
zu beanstanden.
Ist die Bank nicht mit der Vermögensverwaltung beauftragt, ist zutreffend, dass sie grund-
sätzlich nicht verpflichtet ist, sich aktiv um die Begrenzung des Verlustrisikos des Kunden
zu kümmern (Urteil des Bundesgericht 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.2). Wie
oben dargelegt (E. 2.1.6) liegt in casu ein Anlageberatungsverhältnis vor, welches nach
den Regeln des Auftrags zu beurteilen ist (E. 2.1.3 und 2.1.6). Die Treuepflicht gehört
neben der Sorgfaltspflicht zu den grundlegenden Merkmalen des Auftrages (Art. 398 Abs.
2 OR). Aus ihr folgt die Interessenwahrungspflicht, und zwar eine umfassende Interes-
senwahrungspflicht (WALTER FELLMANN, a.a.O., N. 431 zu Art. 398 OR). Zwar besteht
beim Anlageberatungsvertrag grundsätzlich kein Eigendispositionsrecht wie zum Beispiel
beim Vermögensverwaltungsvertrag. Besteht zwischen der Bank und dem Kunden ein
besonderes Vertrauensverhältnis, aufgrund dessen die Bank in der Lage ist, die Vermö-
gensverhältnisse des Kunden zuverlässig einzuschätzen, kann sich eine Informations-
bzw. Warnpflicht in diesem Fall auch aus Treu und Glauben ergeben (Urteil des Bundes-
gerichts 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.2). Dabei setzt ein Anlageberatungs-
verhältnis keine Grundlage in Form eines ausdrücklich geschlossenen Vertrags voraus.
Es reicht aus, wenn sich aufgrund einer andauernden Geschäftsbeziehung zwischen der
Bank und dem Kunden ein besonderes Vertrauensverhältnis entwickelt hat, aus welchem
der Kunde nach Treu und Glauben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwar-
ten darf (Urteil des Bundesgericht 4A_521/2008 vom 26. Februar 2009 E. 5.1; BGE 133 III
97 E. 7.1.2). Wie weit die Aufklärungs- und Beratungspflicht bei der Anlageberatung im
Einzelnen geht, kann nicht allgemein festgelegt werden, sondern hängt von den Umstän-
den des Einzelfalls ab, namentlich von der Ausgestaltung des jeweiligen Beratungsver-
hältnisses, der Art des konkreten Anlagegeschäftes sowie der Erfahrung und den Kennt-
nissen des Kunden (Urteil des Bundesgerichts 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012 E. 3.2).
Ob sich aus dem Anlageberatungsvertrag eine Handlungspflicht der Beklagten ergibt,
kann dahingestellt bleiben. Denn falls die Beklagte - wie hier - tätig wird, muss sie bes-
tens, d.h. im wohlverstandenen Interesse, des Geschäftsherrn handeln (JEN-
NY/MAISSEN/HUGUENIN, a.a.O., N. 18 zu Art. 419 OR). Dies ergibt sich aus Art. 419 OR.
Die Sorgfaltspflicht ist derjenigen nach Auftragsrecht ähnlich und bemisst sich nach dem
Mass an Sorgfalt, das ein gewissenhafter Geschäftsführer in der gleichen Lage anwenden
würde, wobei die Umstände des Einzelfalls entscheidend sind (BGE 117 II 563 E. 2a).
Seite 59
Weil die Klägerin 2 - auch nach den Darlegungen der Beklagten (vgl. act. B 5/8 Rz. 53, S.
28 f.) - den Verkauf der 1‘000 VW-Aktien am 28. Oktober 2008 nachträglich genehmigte,
ist via Art. 424 OR mit Wirkung ex tunc dennoch Auftragsrecht anwendbar (JEN-
NY/MAISSEN/HUGUENIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 424 OR). Dabei kommen die Regeln des Auf-
tragsrechts nicht pauschal zur Anwendung, sondern nur insoweit, als sie den Vorschriften
der Geschäftsführung ohne Auftrag und dem Wesen der auftragslosen Geschäftsbesor-
gung nicht entgegenstehen (JENNY/MAISSEN/HUGUENIN, a.a.O., N. 5 zu Art. 424 OR).
Ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen LU_ sel. und Dr. WY_ sel. war hier
zweifellos gegeben (vgl. oben E. 2.2.7 lit. d) und gestützt auf dieses war die Beklagte
auch gehalten - wie sie es durch den Kundenberater LU_ sel. auf Anweisung von des-
sen Vorgesetzten getan hat -, ihren langjährigen Kunden sowohl über die einzigartige
Entwicklung der VW-Aktien am 28. Oktober 2008 in Kenntnis zu setzen und bei Nichter-
reichbarkeit zu handeln. Angesichts der singulären Kursentwicklung war sodann nur ein
Verkauf sämtlicher VW-Aktien interessenwahrend.
2.3.5 Folglich ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz, im Rahmen der weiteren schadener-
satzrechtlichen Betrachtung müsse hypothetisch davon ausgegangen werden, dass am
28. Oktober 2008 der gesamte Aktienbestand von 4‘010 Aktien veräussert worden wäre,
nicht zu beanstanden.
2.4 Haftung
Die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten hat die Vorinstanz korrekt dargestellt
(act. B 4 E. 2.5, S. 33).
2.4.1 Vertragsverletzung
Mit Bezug auf die erste Haftungsvoraussetzung, nämlich die Verletzung einer vertragli-
chen Haupt- oder Nebenpflicht, führt das Kantonsgericht aus (act. B 4 E. 2.5.1, S. 33 f.),
wenn ein Anlageberater eine Disposition ohne Einwilligung des Kunden vornehme, liege
eine Pflichtverletzung des Anlageberatungsvertrages vor, da er damit sein Mandat über-
schritten habe. Unbestrittenermassen sei LU_ sel. als Hilfsperson i.S.v. Art. 101 OR
der Beklagten zu betrachten. Es entspreche konstanter Praxis, dass eine Bank auch unter
dem Gesichtspunkt der Standesregeln für sämtliche Handlungen und Unterlassungen
ihrer Mitarbeitenden verantwortlich sei, und zwar unabhängig davon, ob diese Organstel-
lung hätten oder nicht. Der eigenmächtige Verkauf von 3'010 VW-Aktien mit einem Wert
Seite 60
von CHF 727'563.72 durch LU_ sel. stelle eine Verletzung des Anlageberatungsvertra-
ges dar.
Unter der Prämisse, dass das Obergericht weder den Nachweis eines telefonischen Ver-
kaufsauftrages am 17. März 2008 noch die nachträgliche Genehmigung des Verkaufes
der 3‘010 VW-Aktien durch mehrere ausdrückliche, konkludente und stillschweigende
Genehmigungshandlungen anerkennt, liegt auch nach der Beklagten eine Vertragsver-
letzung vor (act. B 1 Rz. 118, S. 63). Indessen heisse das noch lange nicht, dass deswe-
gen auch ein unrechtmässiger oder widerrechtlicher (und damit krimineller) Verkauf erfolgt
sei (act. B 1 Rz. 119, S. 64).
Die Kläger halten daran fest, dass ein Verkauf ohne Auftrag ein unautorisiertes, eigen-
mächtiges Geschäft sei (act. B 9 Rz. 281 f., S. 68).
Für den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien lag keine Ermächtigung vor (E. 2.1.7) und das Ge-
schäft wurde nachträglich auch nicht genehmigt (E. 2.2.7 bis 2.2.9). Das Vorliegen einer
Vertragsverletzung ist somit zu bejahen (vgl. auch CHRISTOPH GUTZWILER, a.a.O., S. 360).
2.4.2 Schaden
Die Vorinstanz hat erwogen (act. B 4 E. 2.5.2 lit. a, S. 34), der Verkauf der 1'000 VW-
Aktien am 28. Oktober 2008 habe in zwei Tranchen stattgefunden: Es seien 500 VW-
Aktien zu einem Kurs von CHF 1'420.00 und 500 VW-Aktien zu einem Kurs von
CHF 1'374.00 verkauft worden. Der Durchschnittsaktienkurs betrage somit CHF 1'397.00.
Damit hätte der Brutto-Verkaufserlös für 3'010 VW-Aktien CHF 4'204'970.00 betragen.
Davon abzuziehen sei der tatsächliche Erlös des Verkaufs vom 17. März 2008 in Höhe
von EUR 468'383.64, was einem Betrag von CHF 727'563.72 entspreche (Kurs
EUR/CHF von 1.55335). Ebenfalls abzuziehen sei die Courtage (3 ‰) in Höhe von
CHF 10'432.22 sowie die Eidgenössische Stempelsteuer von 1,5 ‰ in Höhe von
CHF 5'216.11. Dies ergebe den eingeklagten Schadenersatzbetrag von
CHF 3'461'757.95.
Nach der Beklagten ist der 28. Oktober 2008 der falsche Zeitpunkt für die Berechnung
des zweiten Betrages der Differenzrechnung (act. B 1 Rz. 120 f., S. 64) und mit Verweis
auf das Urteil des Bundesgerichtes 4C.471/2004 vom 24. Juni 2005 hält sie dafür, dass
der Schaden - wenn schon - am 17. März 2008 entstanden wäre. Weil die 3‘010 VW-
Aktien zum aktuellen Börsenkurs realisiert und der Verkaufserlös am 19. März 2008 voll-
Seite 61
umfänglich dem EUR-Konto von Dr. WY_ sel. bei der Beklagten gutgeschrieben wor-
den sei, sei allerdings überhaupt kein Schaden eingetreten. Wenn die Kläger so zu stellen
wären, wie wenn der Vertrag richtig erfüllt worden wäre, wäre der 23. September 2008 der
massgebliche Stichtag für die Schadensberechnung; dafür gebe es allerdings keinen Be-
weisantrag der Kläger (act. B 1 Rz. 122, S. 65). Auch für diesen Stichtag gebe es letztlich
aber überhaupt keinen Schaden (act. B 1 Rz. 122, S. 65 f.). Für den 28. Oktober 2008 sei
ein Schaden betragsmässig nicht nachgewiesen. Die Vorinstanz habe unter Verweige-
rung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör den zweiten Betrag der Diffe-
renzrechnung zum eingeklagten Schaden kurzerhand nach dem Durchschnittskurs der
am 28. Oktober 2008 durch die Beklagte aus dem Depot von Dr. WY_ sel. interessen-
wahrend effektiv verkauften 1‘000 VW-Aktien berechnet (act. B 1 Rz. 123, S. 66). Mit dem
so ermittelten hypothetischen Verkaufspreis von CHF 1‘397.00 für jede der am 17. März
2008 hypothetisch angenommenen verkauften 3‘010 VW-Aktien treffe das Kantonsgericht
spekulative Annahmen zulasten der Beklagten und zugunsten der Kläger, welche in den
Akten keine Stützen fänden. Damit habe die Vorinstanz die Beweislastverteilung gemäss
Art. 42 Abs. 1 OR krass missachtet. Weiter hätten die Kläger nicht nachgewiesen, dass
Dr. WY_ sel. an eben diesem 28. Oktober 2008 tatsächlich VW-Aktien - und zwar
4‘010 Stück - hätte verkaufen wollen (was nicht der Fall gewesen sei; act. B 1 Rz. 124, S.
67). Die Aussage, Dr. WY_ sel. habe vor dem historisch hohen Kurs der Aktien am 28.
Oktober 2008 keinen Verkaufswillen gehabt, impliziere, dass dieser am 28. Oktober 2008
dann eingetreten sei. Dies sei aktenwidrig, nachdem das Kantonsgericht auf den Seiten
32 und 33 seines Urteils selbst festgehalten habe, dass LU_ sel. die verbleibenden
VW-Aktien interessenwahrend verkauft habe, ohne im Verkaufszeitpunkt über eine expli-
zite Zustimmung verfügt zu haben (act. B 1 Rz. 125, S. 67). Zusammenfassend sei die
Klage mangels Nachweises eines Schadens abzuweisen (act. B 1 Rz. 127, S. 68). Die
Vorinstanz habe die Frage der Schadenminderungspflicht systematisch am falschen Ort
geprüft; korrekt hange diese mit der Schadenersatzbemessung zusammen (act. B 1 Rz.
128, S. 68). Dasselbe gelte für die von der Beklagten eventualiter erhobene Verrech-
nungsforderung (act. B 1 Rz. 129, S. 68 f.) und die Frage, ob in der richtigen Währung
geklagt worden sei (act. B 1 Rz. 130, S. 69).
Die Kläger bestreiten die Relevanz des erwähnten Urteils des Bundesgerichts für den
hier zu beurteilenden Sachverhalt (act. B 9 Rz. 284, S. 68) und machen geltend, dass Dr.
WY_ sel. bei korrekter Information über den Verkauf der 3‘010 VW-Aktien sofortige
Restitution verlangt hätte. Demzufolge wären am 28. Oktober 2008 4‘010 VW-Aktien zur
Verfügung gestanden. Die Annahme, der 23. September 2008 sei für die Schadensbe-
rechnung massgebend, sei sachfremd und werde bestritten (act. B 9 Rz. 285, S. 68 f.).
Sie hätten bereits in der Klageschrift und mittels einer Excel-Tabelle der SWX betreffend
Seite 62
VW-Aktien-Volumen vom 28. Oktober 2008 belegt, dass Abnehmer für den Verkauf von
total 4‘010 VW-Aktien am 28. Oktober 2008 vorhanden gewesen wären. Dies sei von der
Beklagten nicht explizit bestritten, sondern nur als irrelevant bezeichnet worden (act. B 9
Rz. 290, S. 69). Damit gebe es keine bestrittene Tatsache, welche zum Beweis hätte
verstellt werden müssen (act. B 9 Rz. 291, S. 69). Bei der erstmals vorgebrachten Be-
hauptung, die angebotenen Volumen seien extrem klein gewesen, handle es sich um ein
verspätet vorgetragenes Novum, welches aus dem Recht zu weisen sei (act. B 9 Rz. 292,
S. 69). Den Vorwurf einer aktenwidrigen Feststellung lassen die Kläger nicht gelten und
bei den Rügen der Beklagten betreffend die Urteilssystematik handelt es sich ihres Erach-
tens um rein appellatorische Kritik, welche an den zutreffenden Schlussfolgerungen der
Vorinstanz nichts zu ändern vermag (act. B 9 Rz. 296-298, S. 70 f.).
Der Schaden ist jede ungewollte, unfreiwillige Vermögensverminderung, die in einer Ver-
mehrung der Passiven, einer Verminderung der Aktiven oder in entgangenem Gewinn
bestehen kann (CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil,
2. Aufl. 2014, N 112, m.w.H., N 867, 1845). Die Schadensberechnung beruht auf dem
Erfüllungsinteresse (CHRISTOPH GUTZWILLER, a.a.O., S. 361; WALTER Fellmann, a.a.O., N.
339 zu Art. 398 OR). Der Schaden ist somit die Differenz zwischen dem gegenwärtigen
Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hät-
te (HUGUENIN, a.a.O., N 112, mit weiteren Hinweisen). Dies setzt allerdings voraus, dass
der Auftrag erfolgreich hätte abgewickelt werden können. Nur in diesem Fall ist der Auf-
traggeber so zu stellen, wie wenn der angestrebte Auftragserfolg eingetreten wäre. Dabei
wird von der Vermutung ausgegangen, dass die erfolgreiche Abwicklung des Auftrages
möglich gewesen wäre. Dem Beauftragten steht der Einwand und der Beweis offen, dass
der angestrebte Erfolg nicht hätte verwirklicht werden können (Urteil des Bundesgerichts
4C.471/2004 vom 24. Juni 2005 E. 3.2.1 mit weiteren Hinweisen; WALTER FELLMANN,
a.a.O., N. 213 f. zu Art. 398 OR).
Die Kritik der Beklagten (vgl. act. B 1 Rz. 128 ff., S. 68 f.) erscheint dem Obergericht inso-
fern berechtigt, als die Frage der Schadenminderungspflicht systematisch tatsächlich zur
Schadenersatzbemessung gehört und auch die Frage des Bestehens einer (allfälligen)
Verrechnungsforderung und der korrekten Währung in diesem Kontext zu prüfen sind
(CLAIRE HUGUENIN, a.a.O., Rz. 118, 1848 und 1886, vgl. unten E. 2.4.6 bis 2.4.8).
Im Übrigen erachtet das Obergericht die Bezifferung des Schadens durch die Vorinstanz
als korrekt und es kann deshalb ohne Vorbehalt auf die entsprechenden Ausführungen
verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318 ZPO). Zu den Einwendungen
der Beklagten, ist Folgendes zu bemerken:
Seite 63
- Dem Entscheid des Bundesgerichts 4C.471/2004 vom 24. Juni 2005 liegt ein anderer
Sachverhalt zugrunde, weshalb er für die hier zu beurteilenden Fragen nicht ein-
schlägig ist (dort hatte der Anleger der Bank den Auftrag erteilt, in einer Zeitspanne
von einigen Tagen zum „Limitkurs“ von 20.75 % zu kaufen). Entsprechend kann der
17. März 2008 nicht als Ausgangspunkt für die Schadensberechnung genommen
werden, wie die Beklagte nahelegt (act. B 1 Rz. 121, S. 64).
- Aus den Erwägungen zum Aktienverkauf am 28. Oktober 2008 (E. 2.3.4) und zum
Kausalverlauf (E. 2.4.3) geht hervor, dass der 28. Oktober 2008 (auch) für das erken-
nende Gericht der richtige Zeitpunkt für die Vornahme der Differenzrechnung zur Er-
mittlung des Schadens ist. Dass - wie die Beklagte ebenfalls vorschlägt (act. B 1 Rz.
122, S. 65 f.) - beim 23. September 2008 angeknüpft wird, erscheint demgegenüber
nicht als sachgerecht. Zutreffend ist zwar, dass der Kausalverlauf ab dem 17. März
2008 nur noch hypothetisch weitergesponnen werden kann. Von den von der Beklag-
ten genannten Möglichkeiten (vgl. act. B 1 Rz. 122/2, S. 65 f.) erscheint indessen kei-
ne plausibel: Gegen die Annahme, dass Dr. WY_ sel. den Teilverkauf der VW-
Aktien vom 17. März 2008 nach der Offenlegung durch die Beklagte genehmigt oder
erklärt hätte, er habe die Aktien gerade heute, d.h. am 23. September 2008, verkau-
fen wollen, spricht nebst dem Umstand, dass er einen Teilverkauf am 14. März 2008 -
selbst nach der Darstellung der Beklagten (act. B 5/9/2, S. 6) - noch ablehnte, die
Tatsache, dass die Aktienposition als „Familiensilber“ seit mehr als 10 Jahren unver-
ändert im Depot lag. Kommt hinzu, dass die Beklagte keine Fakten genannt resp.
zum Beweis verstellt hat, welche für einen Verkauf exakt am 23. September 2008
sprechen würden. Wenn Dr. WY_ sel. am 23. September 2008 Restitution verlangt
hätte, hätte das nach Auffassung des erkennenden Gerichts zur Folge, dass sich die
3‘010 VW-Aktien am 28. Oktober 2008 im Wertschriftendepot befunden hätten und
nicht, dass durch sein Schweigen auf die ihm am 23. September 2008 ausgehändig-
ten Belege eine Restitution verhindert worden wäre.
- Zutreffend ist, dass die Vorinstanz bei der Bezifferung des Schadens von Durch-
schnittswerten ausgegangen ist (act. B 4 E. 2.5.2 lit. a, S. 34). Dies erscheint in casu
angesichts des hypothetischen Verlaufs und gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR zulässig.
Umso mehr als die Beklagte keine schlüssigen Argumente für eine überzeugendere
Berechnungsweise vorgebracht oder zum Beweis verstellt hat (vgl. act. B 5/8 Rz. 81
f., S. 34 f.; act. B 5/18 Rz. 7/2, S. 9; act. B 1 Rz. 123, S. 66 f.; Urteil des Bundesge-
richts 4C.471/2004 vom 24. Juni 2005 E. 3.2.1).
Seite 64
- Wie die Kläger zu Recht betonen (act. B 9 Rz. 292, S. 69) stellt die Behauptung der
Beklagten (act. B 1 Rz. 123, S. 66), „am 28. Oktober 2008 seien nur kleine Stückzah-
len gehandelt worden und falls 3‘010 VW-Aktien auf den Markt „geworfen“ worden
wären, hätte dies den Kurs nach unten gedrückt“, ein verspätet vorgebrachtes, unzu-
lässiges Novum dar, welches aus dem Recht zu weisen resp. nicht zu beachten ist
(vgl. E. 1.4).
2.4.3 Kausalzusammenhang
Das Kantonsgericht hat festgestellt (act. B 4, E. 2.5.3, S. 36 f.), zwischen dem unautori-
sierten Aktienverkauf vom 17. März 2008 und dem Schadeneintritt am 28. Oktober 2008
bestehe ein natürlicher Kausalzusammenhang. Der auf dem gewöhnlichen Verlauf der
Dinge beruhenden Adäquanz komme neben diesem natürlichen Kausalzusammenhang
häufig keine zusätzliche Bedeutung zu. Sie sei in vielen Fällen vollständig vernachlässig-
bar, wie dies auch vorliegend der Fall sei. Die Adäquanz natürlich kausaler Schadenursa-
chen sei nur zu verneinen, wenn "ganz aussergewöhnliche Umstände als Mitursache hin-
zutreten würden, mit denen schlechterdings nicht habe gerechnet werden müssen". Diese
andere, der Adäquanz zugerechnete Ursache müsse einen "derart hohen Wirkungsgrad"
aufweisen, "dass die vom Schädiger gesetzte Ursache nach wertender Betrachtungswei-
se als rechtlich nicht mehr beachtlich erscheine".
Hätte LU_ sel. am 17. März 2008 keine VW-Aktien aus dem Depot von Dr. WY_
sel. verkauft, wären am 28. Oktober 2008 noch sämtliche 4'010 VW-Aktien im Depot vor-
handen gewesen. Damit sei der natürliche Kausalzusammenhang zwischen dem unauto-
risierten Aktienverkauf vom 17. März 2008 und dem Schadeneintritt am
28. Oktober 2008 ohne weiteres erfüllt. Das vertragswidrige Verhalten des Kundenbera-
ters LU_ sel. in Form eines unautorisierten Verkaufs dieser Aktien könne nicht wegge-
dacht werden, ohne dass auch der Erfolg in Form des Schadeneintrittes dahinfallen wür-
de. Dieser natürliche Kausalverlauf sei gleichzeitig auch adäquat, wie die voranstehenden
Erwägungen zeigten. Es sei nicht ersichtlich, dass Dr. WY_ sel. ein Verhalten zur Last
gelegt werden könne, das "einen derart hohen Wirkungsgrad" aufweise, dass es die Be-
klagte trotzdem noch zu entlasten vermöchte.
Gemäss der Beklagten sind die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz unver-
ständlich und bundesrechtswidrig und verletzen mangels Hinweis auf eine Belegstelle die
Begründungspflicht (act. B 1 Rz. 131, S. 69 f.). Absolut unhaltbar sei die Feststellung, die
Adäquanz sei „- wie hier - in vielen Fällen vollständig vernachlässigbar“. Demgegenüber
erachtet die Beklagte bereits den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem Ak-
tienverkauf vom 17. März 2008 und einem hypothetischen Aktienverkauf am 28. Oktober
Seite 65
2008 als klar nicht gegeben. Denn die Vorinstanz übersehe, dass auch der natürliche
Kausalverlauf ab dem 17. März 2008 nur hypothetisch nachvollzogen werden könne.
Dass dieser „natürliche Kausalverlauf ... gleichzeitig auch adäquat“ sein solle, stelle ein
juristisches Unding dar (act. B 1 Rz. 134, S. 71). Die Kläger und das Kantonsgericht gin-
gen vom Erfüllungsinteresse aus, d.h. die Kläger sollten so gestellt werden, wie sie bei
richtiger Vertragserfüllung gestellt wären (act. B 1 Rz. 135, S. 71). Dann wäre Dr. WY_
sel. am 23. September 2008 über den Teilverkauf der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März
2008 aus seinem Depot informiert worden. Dieser hätte sodann drei Möglichkeiten ge-
habt: Er hätte den Teilverkauf genehmigen können und der Fall wäre erledigt gewesen. Er
hätte Widerspruch erheben und sofortige Rückabwicklung des Geschäftes verlangen
können oder aber er hätte geltend machen können, er hätte die 3‘010 VW-Aktien gerade
heute anlässlich seines Bankbesuches am 23. September 2008 verkaufen wollen (act. B
1 Rz. 136 f., S. 71). Der erste Fall hätte zufolge ausdrücklicher Genehmigung nicht zu ei-
nem entgangenen Gewinn geführt und im dritten Fall wäre der Schaden per 23. Septem-
ber 2008 zu berechnen gewesen. D.h. zu Kursen zwischen EUR 265.01 und EUR 291.25
(act. B 1 Rz. 138, S. 71 f.). Im zweiten Fall hätte Dr. WY_ sel. durch sein Schweigen
auf die ihm gegen Unterschrift ausgehändigten zahlreichen Belege, welche den Verkauf
der 3‘010 VW-Aktien vom 17. März 2008 mehrfach ausgewiesen hätten, zu vertreten,
dass nicht noch vor dem 28. Oktober 2008 eine Restitution erfolgt wäre und somit wieder
4‘010 VW-Aktien zum Allzeithoch hätten verkauft werden können (act. B 1 Rz. 139, S.
72). Die Vorinstanz gebe die drei genannten Handlungsoptionen zwar wieder, würdige
diese jedoch mit keinem Wort und gebe mehr oder weniger den (diesbezüglichen) Inhalt
der Klageschrift wieder. Mithin sei die Klage bereits zufolge Verletzung des rechtlichen
Gehörs abzuweisen (act. B 1 Rz. 140, S. 72).
Die Kläger weisen die Vorwürfe der Beklagten zum Kausalverlauf als unbegründet zurück
(act. B 9 Rz. 301, S. 71 f.) und halten fest, der 17. März 2008 sei Ausgangspunkt für den
Kausalverlauf bezüglich der Schadensbezifferung (act. B 9 Rz. 302, S. 72). Wäre Dr.
WY_ sel. am 23. September 2008 über den eigenmächtigen Verkauf der 3‘010 VW-
Aktien informiert worden, hätte er schlicht und einfach Restitution verlangt und weder eine
Teil-Veräusserung akzeptiert, noch einen Verkauf am 23. September 2008 verlangt.
Korrekt ist - wie die Beklagte ausführt -, dass die Adäquanztheorie zur Eingrenzung der
sich aus der natürlichen Kausalität ergebenden „Ursachenpalette“ dient. Danach wird nur
eine Ursache als haftungsbegründend angesehen, die „nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge und den Erfahrungen des Lebens geeignet ist, einen Erfolg wie den eingetretenen
herbeizuführen oder mindestens zu begünstigen (MARTIN A. KESSLER, Basler Kommentar,
OR I, 6. Aufl. 2015, N. 16 zu Art. 41 OR mit weiteren Hinweisen). Dabei zählt die objekti-
Seite 66
ve Voraussehbarkeit des Schadensereignisses. Aus dieser Objektivierung und Normati-
vierung folgt, dass der adäquate Kausalzusammenhang auf dem Weg der nachträglichen
oder retrospektiven Prognose zu beurteilen ist, d.h. „unter Auswertung aller ex post be-
kannten Umstände“ (MARTIN A. KESSLER, a.a.O.). In der Lehre wird die Adäquanztheorie
kritisiert. Auch die sogenannte Normzwecktheorie oder Schutzzwecklehre führen jedoch
nicht zu griffigeren Abgrenzungskriterien, was dadurch bedingt ist, dass die Adäquanz
zwangsläufig ein Werturteil voraussetzt, das nur schwer objektiv gefasst werden kann
(CHRISTOPH MÜLLER, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privat-
recht, 3. Aufl. 2016, N. 37 zu Art. 41 OR). Im Übrigen hat das Kantonsgericht richtig
darauf hingewiesen, dass die Adäquanz natürlich kausaler Schadensursachen nur zu
verneinen ist, wenn „ganz aussergewöhnliche Umstände als Mitursache hinzutreten, mit
denen schlechterdings nicht gerechnet werden musste“ (MARTIN A. KESSLER, a.a.O., N. 20
zu Art. 41 OR mit weiteren Hinweisen; CHRISTOPH MÜLLER, a.a.O., N. 38 zu Art. 41 OR).
Dass zwischen dem unautorisierten Aktienverkauf vom 17. März 2008 und dem Schaden-
eintritt am 28. Oktober 2008 ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht, liegt auf der
Hand, denn das vertragswidrige Verhalten von LU_ sel. kann nicht weggedacht wer-
den, ohne dass auch der Erfolg in Form des Schadeneintrittes dahinfallen würde. Nach
Auffassung des Obergerichts ist auch die Adäquanz des Kausalverlaufs gegeben, weil
nach allgemeiner Erfahrung davon ausgegangen werden darf bzw. sogar muss, dass bei
einer historischen Hausse an der Börse durchaus auch Titel veräussert werden, von de-
nen man sich unter normalen Umständen nicht ohne weiteres trennt, weil sie zum Beispiel
besonders werthaltig oder mit besonderen Emotionen verbunden sind (sogenanntes Fa-
miliensilber). Dass kein vernünftiger Grund ersichtlich ist, weshalb die Aktien vor dem 28.
Oktober 2008, zum Beispiel am 23. September 2008, hätten verkauft werden sollen, wur-
de bereits ausgeführt. Weiter hat die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen, dass es
kein Verhalten von Dr. WY_ sel. gibt, welches einen „derart hohen Wirkungsgrad“ auf-
weist, dass der Kausalzusammenhang unterbrochen wurde. Dem ist nichts hinzuzufügen.
Im Übrigen ist die Kritik der Beklagten zum Kausalverlauf nicht stichhaltig: Dass die drei
Geschehensvarianten der Beklagten (act. B 1 Rz. 135 ff., S. 71 f.) nicht zu überzeugen
vermögen, wurde bereits festgestellt (oben E. 2.4.2).
2.4.4 Verschulden
Zum Verschulden hat das Kantonsgericht erwogen (act. B 4 E. 2.5.4, S. 37), Art. 398 OR
begründe wie Art. 97 Abs. 1 OR eine Verschuldenshaftung mit umgekehrter Beweislast.
Der Beauftragte habe darzutun, dass ihn kein Verschulden treffe, er trage mithin das Be-
weisrisiko hinsichtlich der mangelnden Vorwerfbarkeit seines Fehlverhaltens. Soweit kei-
Seite 67
ne Sorgfaltspflichtverletzung vorliege, fehle es auch an einem Verschulden. Soweit eine
solche bejaht werden könne, werde durch diese auch das Verschulden indiziert, da feh-
lende Sorgfalt den Schuldvorwurf der Fahrlässigkeit begründe. LU_ sel. habe am
17. März 2008 in vollem Bewusstsein einen unautorisierten Aktienverkauf vorgenommen,
seine Dokumentationspflichten verletzt und Dr. WY_ sel. über den Aktienverkauf nicht
von sich aus informiert und aufgeklärt . Dadurch habe er zweifellos schuldhaft gehandelt.
Die Beklagte bestreitet, dass LU_ sel. gegenüber Dr. WY_ sel. angeblich seine
Dokumentations- oder Aufklärungspflicht verletzt habe. Dass dieser am 17. März 2008 in
vollem Bewusstsein einen unautorisierten Aktienverkauf vorgenommen habe, finde in den
Akten keine Stütze und widerspreche den eigenen Feststellungen der Vorinstanz (act. B 1
Rz. 146, S. 73). Letztlich hätten die Motive von LU_ sel. nicht eruiert werden können.
Gemäss den Klägern handelte es sich beim Verkauf der 3‘010 VW-Aktien um einen ei-
genmächtigen Verkauf und die Beklagte habe davon Kenntnis gehabt, weil sie sich das
Handeln ihres Mitarbeiters LU_ sel. anrechnen lassen müsse (act. B 9 Rz. 304, S. 72
f.). Die Beklagte habe denn auch nie behauptet, sie habe die 3‘010 VW-Aktien versehent-
lich verkauft. Neben einer Vertragsverletzung, welche zu einer vertraglichen Haftung füh-
re, seien auch die Haftungsvoraussetzungen für eine ausservertragliche Haftung gege-
ben, was die Vorinstanz allerdings nicht habe prüfen müssen.
Oben hat das Obergericht festgestellt, dass LU_ sel. die 3‘010 VW-Aktien am 17. März
2008 eigenmächtig veräussert (E. 2.1.7), seine Dokumentationspflichten verletzt (E. 2.2.7
lit c) und Dr. WY_ sel. über den Wertschriftenverkauf nicht von sich aus informiert und
aufgeklärt hat (E. 2.2.7 lit. b). Mithin kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführun-
gen der Vorinstanz abgestellt werden.
2.4.5 Zins
Nach der Vorinstanz besteht ein Anspruch auf Schadenszins, weil der Geschädigte so
gestellt werden solle, wie wenn er den Schaden am Tag der Schädigung ersetzt bekom-
men hätte. Entsprechend sei der Zins ab der Entstehung des Schadens geschuldet, wo-
bei von einem Zinssatz von 5 % auszugehen sei. Praxisgemäss werde Art. 73 OR analog
angewendet. Vorliegend sei der Schaden am 28. Oktober 2008 eingetreten. Entspre-
chend sei der Schadenersatzanspruch ab dem 28. Oktober 2008 zu 5 % zu verzinsen.
Nach der Beklagten ist dies korrekt, sofern die Klage wider Erwarten nicht abzuweisen
wäre (act. B 1 Rz. 147, S. 74).
Seite 68
Nach dem bisher Gesagten ist die Klage gutzuheissen und entsprechend ist der Scha-
denersatzanspruch ab dem 28. Oktober 2008 zu 5 % zu verzinsen.
2.4.6 Schadenersatzbemessung
Im Zusammenhang mit dem Schaden führt das Kantonsgericht aus, grundsätzlich habe
ein Geschädigter alle nach Treu und Glauben zumutbaren Massnahmen (Art. 2 ZGB) zu
ergreifen, die zur Verminderung des Schadens geeignet seien (act. B 4 E. 2.5.2 lit. b, S.
35). Es sei aber nicht ersichtlich, welchen Platz die von der Beklagten postulierte Scha-
denersatzpflicht noch haben könne, wenn davon ausgegangen werde, dass die Beklagte
sich nicht auf die Genehmigungsfiktionsklausel berufen könne. Eine Verletzung von
Schadenminderungspflichten durch Dr. WY_ sel. sei nicht ersichtlich.
Gemäss der Beklagten geht es hier im Rahmen der (vom Kantonsgericht unterlassenen)
Schadenersatzbemessung um das Selbstverschulden von Dr. WY_ sel. Darauf sei im
angefochtenen Urteil in Verletzung der Begründungspflicht nach Art. 53 ZPO nicht einge-
gangen worden (act. B 1 Rz. 148 f., S. 74 f.). Falls die Kläger sämtliche Haftungsvoraus-
setzungen nachgewiesen hätten, wäre im Rahmen der Schadenersatzbemessung das
Verhalten von Dr. WY_ sel. zu würdigen, der erhebliche Vermögensdispositionen ge-
troffen habe, welche bei der ihm bekannten, am 14. März 2008 vorhandenen Liquidität
nicht möglich gewesen wären und dies ohne angeblich bei der Bank nachzufragen, woher
denn dieses Geld plötzlich stamme. Weiter habe er bei resp. nach der Übergabe eines
unversehrten Couverts mit seiner Banklagernd-Post seine ihm als Bankkunde obliegen-
den Kontrollfunktionen nicht wahrgenommen (act. B 1 Rz. 151, S. 75). Falls dieses Ver-
halten nicht so schwer wiege, dass es den Kausalzusammenhang unterbreche, stelle es
auf jeden Fall einen erheblichen Herabsetzungsgrund im Sinne von Art. 44 Abs. 1 OR dar.
Dr. WY_ sel. habe - wenn nicht sogar eventualvorsätzlich - zumindest grobfahrlässig
gehandelt (act. B 1 Rz. 152, S. 76). Demzufolge müsste ein allenfalls zuzusprechender
Schadenersatz mit Blick auf das Urteil 4C_193/2000 vom 26. September 2001 massiv
herabgesetzt werden (act. B 1 Rz. 153, S. 76). Dies insbesondere auch vor dem Hinter-
grund, dass das Bundesgericht die Selbstverantwortung des Bankkunden in konstanter
Praxis hoch gewichte (act. B 1 Rz. 154, S. 76)..
Die Kläger bestreiten diese Darstellung und die von der Beklagten postulierten Pflichtver-
letzungen durch Dr. WY_ sel. (act. B 9 Rz. 307, S. 73). Ihres Erachtens fehlt es an
einem Mitverschulden von Dr. WY_ sel. und damit sowohl an einem Grund für eine Un-
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terbrechung des Kausalzusammenhanges wie auch an einer Herabsetzung bzw. Redukti-
on des Schadenersatzanspruches (act. B 9 Rz. 310, S. 74).
Ein Selbstverschulden von Dr. WY_ sel. liegt nach Meinung des erkennenden Ge-
richts klarerweise nicht vor: Oben (E. 2.1.6) wurde aufgezeigt, dass unter Weglassung
der von den Klägern bestrittenen Transaktionen (Erlös aus Verkauf VW-Aktien,
Kauf/Verkauf strukturiertes Produkt und DAB-Titel) sowie der Veruntreuung von Euro
45‘135.00 am 14. März 2008 die von Dr. WY_ sel. veranlassten Überweisungen von
Euro 10‘000.00 und Euro 50‘000.00 an die Sparkasse G_ aufgrund der zwischenzeit-
lich aufgelaufenen Dividendenerträge ohne weiteres möglich waren, ohne dass das Konto
ins Minus gefallen wäre. Weiter wurde ausführlich dargelegt (E. 2.2.7), weshalb die Ge-
nehmigungsfiktionsklausel vorliegend nicht zum Tragen kommt. Nicht Dr. WY_ sel. hat
die ihm obliegenden Kontrollfunktionen nicht wahrgenommen, sondern sein Kundenbera-
ter, LU_ sel., hat sich treuwidrig verhalten. Die Vorinstanz ist somit völlig zu Recht da-
von ausgegangen, dass kein Verschulden von Dr. WY_ sel. vorliegt, welches den adä-
quaten Kausalzusammenhang unterbricht oder im Rahmen von Art. 44 Abs. 1 OR als
Herabsetzungsgrund zu berücksichtigen ist. Aufgrund der langjährigen Geschäftsbezie-
hung und des zwischen Dr. WY_ sel. und LU_ sel. bestehenden Vertrauensverhält-
nisses sind die von der Beklagten erwähnten Entscheide des Bundesgerichts
4C.193/2000 vom 26. September 2001 E. 6, 4C.20/2005 vom 21. Februar 2006 E. 4.2.3
und 4A_521/208 vom 26. Februar 2009 E. 5.2 nicht einschlägig (vgl. den Entscheid
4C.193/2000 vom 26. September 2001, wo in E. 6 ausgeführt wird, der Kläger habe beim
Abschluss der Verträge elementare Vorkehren unterlassen, welche sich jedem vernünfti-
gen Anleger schon bei viel kleineren Geldbeträgen aufgedrängt hätten und er habe gros-
se Geldsummen investiert, ohne seine Geschäftspartner näher gekannt zu haben; zudem
hatte dieser sein Selbstverschulden zumindest teilweise anerkannt) bzw. besagen für den
Fall, dass zwischen den Beteiligten eine langjährige Geschäftsbeziehung und/oder ein
Vertrauensverhältnis besteht, gerade nicht das, was die Beklagte behauptet (so die Ent-
scheide 4C.20/2005 vom 21. Februar 2006 E. 4.2.3 und 4A_521/208 vom 26. Februar
2009 E. 5.2).
2.4.7 Zur Verrechnung gestellte Schadenersatzforderung der Beklagten
Die Vorinstanz hat die von der Beklagten geltend gemachte Verrechnungsforderung auf
Seite 35 ihres Urteils behandelt und dabei ausgeführt (act. B 4 E. 2.5.2 lit b, S. 35), die
Letztere berufe sich darauf, dass Dr. WY_ sel. eine Schadenersatzpflicht aus Verlet-
zung vertraglicher Nebenpflicht treffe, konkret der fehlenden Prüfung der am
23. September 2008 übergebenen Unterlagen und der unterbliebenen Anzeige von nicht
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autorisierten Transaktionen. Für diesen Schaden habe die Beklagte Verrechnung erklärt.
Wie die vorstehenden Ausführungen gezeigt hätten, könne Dr. WY_ sel. keine Pflicht-
verletzung vorgeworfen werden, denn er sei das "Opfer" der Machenschaften von LU_
sel. Eine Schadenersatzpflicht des Bankkunden sei daher zu verneinen. Da keine Ver-
rechnungsforderung der Beklagten bestehe, stelle sich auch die von der Beklagten auf-
geworfene Frage des Grundlagenirrtums bezüglich der Zessionserklärung nicht.
Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, diese habe es unterlassen, ihre Verrechnungsfor-
derung zu prüfen (act. B 1 Rz. 155-158, S. 76 f.). Zudem habe Dr. WY_ sel. seinerseits
vertragliche Nebenpflichten verletzt (act. B 1 Rz. 159-163, S. 78 f.).
Die Kläger bestreiten das Vorhandensein einer Verrechnungsforderung an sich sowie
auch der einzelnen Elemente und vermögen auch keine Verletzung vertraglicher Neben-
pflichten zu erkennen (act. B 9 Rz. 313-319, S. 74 ff.).
Der Schlussfolgerung des Kantonsgerichts gibt es nichts hinzuzufügen und entsprechend
vermag auch das Obergericht keine Grundlage für eine zur Verrechnung gestellte Scha-
denersatzforderung der Beklagten zu erkennen, noch hat Dr. WY_ sel. vertragliche
Nebenpflichten verletzt (vgl. act. B 1 Rz. 159-163, S. 78 f.). Zu den Einwendungen der
Beklagten sei lediglich bemerkt, dass sowohl das Kantons- wie das Obergericht von ei-
nem eigenmächtigen Verkauf der 3‘010 VW-Aktien durch LU_ sel. am 17. März 2008
ausgehen (E. 2.1.7). Sodann hat dieser zwar nicht die Banklagernd-Post manipuliert, aber
es unterlassen, Dr. WY_ sel. proaktiv über den eigenmächtigen Verkauf der VW-Aktien
zu informieren (E. 2.2.7 lit. b), die Kundenbeziehung lege artis zu dokumentieren E. 2.2.7
lit. c) und er hat das Vertrauensverhältnis zu Dr. WY_ sel. missbraucht (E. 2.2.7 lit. d).
Dass die Beklagte aus den Überweisungsaufträgen vom 19. März 2008 bzw. 23. Septem-
ber 2008 nichts zu ihren Gunsten herleiten kann, wurde bereits mehrfach erwähnt (vgl. E.
2.1.6 und 2.2.6). Ebenso wenig lässt sich aus den Vertragsverletzungen von LU_ sel.
im Umkehrschluss eine Verletzung vertraglicher Nebenpflichten von Dr. WY_ sel. kon-
struieren.
2.4.8 Klage in der falschen Währung
Die Vorinstanz erwähnt (act. B 4 E. 2.5.2 lit. c, S. 35), gemäss der Beklagten hätten die
Kläger in der falschen Währung geklagt, weil die 3'010 VW-Aktien am 17. März 2008 an
der deutschen Börse verkauft worden seien, wo in Euro gehandelt werde. Weiter sei auch
der Verkaufserlös in Euro auf das Euro-Konto von Dr. WY_ sel. gutgeschrieben wor-
den. Somit sei ein allfälliger Schaden in Euro entstanden, weil sein Depot in Euro geführt
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worden sei. Aus diesem Grund sei die Klage nach Art. 84 Abs. 1 OR abzuweisen. Aus
den Akten ergebe sich (act. B 4 E. 2.5.2 lit. c, S. 35 f.), dass der Verkauf der 3'010 VW-
Aktien am 17. März 2008 für EUR 463'231.41 ausschliesslich über Euro-Konti von
Dr. WY_ sel. abgewickelt worden sei. Der Verkauf der 1'000 VW-Aktien vom 28. Okto-
ber 2008 sei dagegen an der Schweizer Börse (SWX) in der Handelswährung Schweizer
Franken erfolgt. Der Verkaufserlös sei gleichentags auf einem Euro-Konto von Dr. WY_
sel. angelegt worden. Es frage sich somit, in welcher Währung der Schaden entstanden
sei. Die Kläger würden geltend machen, Dr. WY_ sel. hätte am 28. Oktober 2008 alle
Aktien verkaufen wollen. An diesem Tag wären nach dem hypothetischen Kausalverlauf
statt nur 1'000 VW-Aktien alle 4'010 VW-Aktien an der Schweizer Börse in Schweizer
Franken verkauft worden. Der Vermögenschaden sei unmittelbar mit dem Verkauf der
VW-Aktien an der Schweizer Börse aufgetreten, da Dr. WY_ sel. beim Verkauf von
4'010 VW-Aktien einen Erlös von durchschnittlich CHF 5'601'970.00 (4'010 x CHF
1'397.00) statt nur CHF 1'397'000.00 für die effektiv verkauften 1'000 VW-Aktien erzielt
hätte. Der Vermögensschaden sei unmittelbar im Zeitpunkt der in Schweizer Franken
ausgeführten Börsentransaktion aufgetreten und laute daher auf Schweizer Franken als
Handelswährung. Keine Rolle spiele, dass dieser Verkaufserlös noch gleichentags auf ein
Euro-Konto von Dr. WY_ sel. transferiert worden sei, da der Schaden nicht erst durch
diese Kontoverschiebung, sondern bereits vorher beim Aktienverkauf in Schweizer Fran-
ken als Handelswährung entstanden sei. Somit sei der Schaden in Schweizer Franken
entstanden und es sei in der richtigen Währung geklagt worden.
Gemäss der Beklagten war seit seiner Einführung der Euro (früher die DM) Refe-
renzwährung für die Bankbeziehung mit Dr. WY_ sel. Auch das Depot von Dr. WY_
sel. sei im hier interessierenden Zeitraum stets in Euro geführt worden. Ebenso hätten der
Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 und das Verfügen über die dadurch ge-
wonnene Liquidität sich ausschliesslich in Euro abgespielt (act. B 1 Rz. 169-171, S. 80 f.).
Der Verkauf der 1‘000 restlichen VW-Aktien am 28. Oktober 2008 sei an der Schweizer
Börse zwar (notwendigerweise) in Schweizerfranken abgewickelt worden; der Verkaufser-
lös von CHF 706‘805.00 und CHF 683‘908.50 sei jedoch noch am Valutatag 31. Oktober
2008 in Euro umgewechselt und auf das EUR-Konto 254-156475.60F von Dr. WY_
sel. übertragen worden. Auch dieser Lebenssachverhalt hätte damit letztlich Euro als an-
gestrebtes und erzieltes Ergebnis der Transaktion gehabt (act. B 1 Rz. 172, S. 81). Das
auf Euro lautende Depot sei das „Gefäss“, dem am 17. März 2008 die 3‘010 VW -Aktien
entnommen und in welches der (hypothetische) Verkaufserlös am 28. Oktober 2008 wie
jener für die 1‘000 effektiv verkauften VW-Aktien sofort wieder „eingefüllt“ worden wäre.
Nur in diesem „Gefäss“ sei (wenn dann überhaupt) der Schaden entstanden (act. B 1 Rz.
173, S. 81 f.). Eine Börsentransaktion bewirke (vielleicht) einen Schaden, aber sie sei nie
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der Schaden als solcher. Egal, in welcher Währung der Verkauf am 28. Oktober 2008 an-
geblich (hypothetisch) durchgeführt worden sei, massgeblich könne nur sein, wo sich die
Transaktion auswirke (act. B 1 Rz. 174, S. 82). Die Vorinstanz habe den Verkauf vom
17. März 2008 rechtsfehlerhaft in den hypothetischen Kausalablauf einbezogen und nach-
träglich den ersten Betrag für die Differenzrechnung zur Bestimmung des angeblich ent-
gangenen Gewinns von den tatsächlich erzielten Euro einfach kurzerhand in Schweizer-
franken umgerechnet. Damit habe das Kantonsgericht missachtet, dass Tatsachen (hier
der Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 in Euro) feststünden und nicht für den
hypothetischen Kausalverlauf neu gestaltet werden dürften. Die Hypothese müsse das er-
fassen, was sich nicht verwirklicht habe und könne nicht das ändern, was tatsächlich ein-
getreten sei. Die Klage sei nur schon aus diesem Grund abzuweisen (act. B 1 Rz. 176 f.,
S. 83). Es werde auf die einschlägige Praxis verwiesen (act. B 1 Rz. 179-184, S. 84 ff.).
Die Kläger bringen demgegenüber vor (act. B 9 Rz. 323, S. 76), der massgebliche Ver-
kauf bzw. Minderverkauf vom 28. Oktober 2008 sei an der Schweizer Börse in Schweizer
Franken erfolgt und der Verkaufserlös auf das CHF-Konto von Dr. WY_ sel. geflossen.
Damit sei der Schaden im CHF-Vermögen entstanden. Die nachträglich von der Beklag-
ten eigenmächtig vorgenommenen Transaktionen auf das EUR-Konto würden einen
nachträglichen Sachverhalt darstellen und hätten für den Schadenseintritt keine Bedeu-
tung. Es sei auf Tabelle Ziffer 10 abzustellen. Die von der Beklagten zitierten Gerichtsent-
scheide seien für den vorliegenden Fall offensichtlich nicht einschlägig (act. B 9 Rz. 325-
334, S. 77 f.).
Geldschulden sind in gesetzlichen Zahlungsmitteln der geschuldeten Währung zu bezah-
len (Art. 84 Abs. 1 OR). Lautet die Schuld auf eine Währung, die am Zahlungsort nicht
Landeswährung ist, so kann die geschuldete Summe nach ihrem Wert zur Verfallzeit den-
noch in Landeswährung bezahlt werden, sofern nicht durch den Gebrauch des Wortes
„effektiv“ oder eines ähnlichen Zusatzes die wortgetreue Erfüllung des Vertrags ausbe-
dungen ist (Art. 84 Abs. 2 OR).
Den überzeugenden Argumenten der Vorinstanz gibt es nichts hinzuzufügen; auf diese
kann somit vollumfänglich verwiesen werden (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 54 zu Art. 318
ZPO). Zu den Einwendungen der Beklagten sei lediglich kurz angemerkt, dass
- es hier nicht um eine geschuldete Summe Geld in einer bestimmten Währung, son-
dern um zu ersetzenden Schaden geht; dieser besteht vorliegend in entgangenem
Gewinn, weil am Verkaufstag, dem 28. Oktober 2008, an Stelle von 4‘010 nur noch
1‘000 VW-Aktien im Depot von Dr. WY_ sel. lagen und an der Schweizer Börse
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(SWX) verkauft werden konnten (E. 2.4.2 oben); entsprechend ist der Verkaufserlös
in Schweizer Franken erheblich geringer ausgefallen und der Schaden hat sich in der
Vermögensmasse „Gewinn in Schweizer Franken“ verwirklicht. Dies zeigt, dass die
Vergleiche der Beklagten in der Berufungsschrift (act. B 1 Rz. 174, S. 82) mit Bezug
auf die Begriffspaare Bilanz/Erfolgsrechnung bzw. dem körperlichen Zustand/Art des
Eingriffs bei einer Körperverletzung „hinken“, d.h. betreffend die hier zu beurteilende
Frage, in welcher Währung der Schaden entstanden ist, nicht zutreffen;
- das Kantonsgericht korrekt bei der Währung angeknüpft hat, in welcher der Schaden
entstanden ist, d.h. in Schweizer Franken (act. B 5/2/23, B 5/2/24. B 5/9/49 Rz. 9 und
10). Ob das Depot von Dr. WY_ sel. auf Euro lautete, auf welches Konto der Erlös
aus dem Verkauf der 1‘000 VW-Aktien am 31. Oktober 2008 überwiesen wurde und
in welcher Währung der Verkauf der 3‘010 VW-Aktien am 17. März 2008 erfolgte, ist
demgegenüber nicht von Bedeutung;
- die von der Beklagten zitierten Entscheide für die hier allein entscheidende Frage
nichts aussagen.
2.5 Fazit
Zusammenfassend gelangt das Kantonsgericht zum Schluss, dass neben einer Vertrags-
verletzung auch die übrigen Haftungsvoraussetzungen erfüllt sind und die Beklagte den
Klägern den nachgewiesenen Schaden zu ersetzen hat. Demzufolge hat es die Beklagte
verpflichtet, den Klägern 1-3 als Solidargläubigern CHF 3'461'757.95 zuzüglich 5 % Zins
ab 28. Oktober 2008 zu bezahlen.
Dem kann das Obergericht sich ohne Vorbehalte anschliessen und die Berufung ist ent-
sprechend vollumfänglich abzuweisen.
3. Prozesskosten
3.1 Erstinstanzliche Gerichtskosten und Parteientschädigungen
Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die
Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die Prozesskos-
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ten beinhalten sowohl die Gerichtskosten wie auch die Parteientschädigung (Art. 95 Abs.
1 ZPO). Das Obergericht hat keinen neuen Entscheid getroffen, sondern das angefochte-
ne Urteil des Kantonsgerichts vom 21. September 2017 bestätigt (Art. 318 Abs. 1 lit. a
ZPO). Somit kann es bei den in jenem Urteil in den Ziffern 2 bis 4 getroffenen Regelungen
der Prozesskosten bleiben.
3.2 Gerichtskosten im Berufungsverfahren
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die
Gerichtskosten werden mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien verrechnet (Art. 111
Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss hat die vor Obergericht vollumfänglich unterliegende
Beklagte die Gerichtkosten des Berufungsverfahrens zu bezahlen. Als der tatsächlichen
und rechtlichen Komplexität des Verfahrens sowie dem Streitwert der Sache angemessen
erachtet das Obergericht eine Gerichtsgebühr von CHF 75‘000.00 (Art. 19 Abs. 1 lit. b
i.V.m. Art. 20 Abs. 1 Gebührenordnung, bGS 233.3). Der von der Beklagten geleistete
Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird angerechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
3.3 Parteientschädigungen im Berufungsverfahren
Unter Hinweis auf vorstehende E. 3.2 und Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO hat
die unterliegende Beklagte den obsiegenden Klägern den Ersatz notwendiger Auslagen
und die Kosten ihrer berufsmässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO) im zweit-
instanzlichen Verfahren vollumfänglich zu ersetzen.
Wenn das Honorar im erstinstanzlichen Verfahren nach Streitwert bemessen wurde,
beträgt es für das schriftliche Rechtsmittelverfahren 20 bis 50 Prozent (Art. 20 Abs. 1
Anwaltstarif, bGS 145.53). Bei einem Streitwert von CHF 3‘461‘757.95 ergibt dies ein mitt-
leres Honorar von CHF 79‘141.10 (Art. 9 Abs. 2 lit. lit. h Anwaltstarif). Aufgrund des sehr
hohen Streitwertes und des Umfangs der Streitsache ist bei der Prozessentschädigung
vom maximalen Ansatz von 50 Prozent auszugehen. Sodann erscheint es gerechtfertigt,
je einen Zuschlag von 40 Prozent für die zusätzliche Eingabe (Stellungnahme vom 1. Juni
2018, act. B 14) und den aussergewöhnlich komplizierten Prozess zu gewähren (Art. 12
Abs. 1 lit. b und c sowie Abs. 2 Anwaltstarif). Die Entschädigung beträgt somit
CHF 71‘227.00 (CHF 79‘141.10 : 2 = CHF 39‘570.55 + CHF 31‘656.40 [40 % von
CHF 39‘570.55 = CHF 15‘828.20 x 2]). Dazu kommen CHF 147.90 Barauslagen. Mehr-
wertsteuer ist keine zu berücksichtigen, weil die obsiegenden Kläger im Ausland wohnen
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und in der Schweiz nicht mehrwertsteuerpflichtig sind (Art. 1 MWStG). Entsprechend
haben ihre Rechtsvertreter auf ihrem Honorar keine MWSt in Rechnung gestellt (act. B
20). Insgesamt hat die Beklagte die Kläger 1-3 als Solidargläubigern mit CHF 71‘375.00
ausseramtlich zu entschädigen.
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