Decision ID: 45773645-a3bb-4d07-885e-df60bdc34a35
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg erhob gegen den
Beschuldigten am 17. Dezember 2020 folgende Anklage:
[...]
I. Zur Last gelegte strafbare Handlungen (Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO)
Inverkehrbringen von Pornografie (Videoaufnahmen mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Kindern) Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB
Der Beschuldigte hat vorsätzlich, d.h. mit Wissen und Willen,  mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Kindern in Verkehr gebracht/zugänglich gemacht.
Der Beschuldigte hatte von einer unbekannten Quelle eine  Videodatei zugeschickt erhalten. Auf dieser Videodatei ist ersichtlich, wie ein deutlich erwachsener Mann ein kleines Mädchen (deutlich unter 16 Jahre) mit seinem Penis mehrmals an der nackten Scheide berührt/kitzelt. Der Beschuldigte erkannte die Pornografie als verbotene Kinderpornografie. Diese verbotene Videodatei versendete der Beschuldigte am Mittwoch, 06. Mai 2020 um 01.35 Uhr (UTC) ab seinem Wohnort wissentlich und willentlich, mit seinem Mobiltelefon online über die Upload/ Dropbox und stellte sie damit weiteren Internetbenutzern zur Verfügung.
Ort: [...] Zeit: Mittwoch, 06. Mai 2020 um 01.35 Uhr (UTC)
II. Anträge
1. Der Beschuldigte sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen.
2. Er sei in Anwendung der vorgenannten Gesetzesbestimmung sowie von Art. 34 StGB, Art. 42 Abs. 1 StGB, Art. 42 Abs. 4 StGB i.V.m. Art. 106 StGB, Art. 44 StGB, Art. 47 StGB zu verurteilen zu:
- einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen à CHF 30.00, bedingt, Probezeit 2 Jahre,
- einer Busse von CHF 900.00, Ersatzfreiheitsstrafe 30 Tage
3. Dem Beschuldigte sei gestützt auf Art. 67 Abs. 3 lit. d StGB lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, zu verbieten.
4.
- 3 -
Unter Kostenfolgen.
[...]
2.
2.1.
Anlässlich der Hauptverhandlung vor der Gerichtspräsidentin des Bezirks-
gerichts Rheinfelden vom 28. Mai 2021 wurde der Beschuldigte befragt.
2.2.
Gleichentags fällte die Gerichtspräsidentin folgendes Urteil:
1. Der Beschuldigte wird vom Vorwurf der harten Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB freigesprochen.
2. Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gebühr von Fr. 1'200.00 b) der Anklagegebühr von Fr. 950.00 c) den Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 1'513.10 d) den Kosten für die unentgeltl. Verbeiständung von Fr. 0.00 e) den Kosten für Übersetzungen von Fr. 0.00 f) den Kosten für Gutachten von Fr. 0.00 g) den Kosten der Mitwirkung anderer Behörden von Fr. 0.00 h) den Spesen von Fr. 90.00 i) andere Auslagen Fr. 0.00 Total Fr. 3'753.10
Die Verfahrenskosten werden vollumfänglich auf die Staatskasse genommen.
3. 3.1. Die Kostennote des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten, lic. iur. Christoph Dumartheray, Advokat in Basel, wird im Betrag von Fr. 1'513.10 (inkl. MwSt von Fr. 108.20) richterlich genehmigt.
3.2. Die Gerichtskasse Rheinfelden wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten, lic. iur. Christoph Dumartheray, Advokat in Basel, sein Honorar in der Höhe von Fr. 1'513.10 auszurichten.
2.3.
Am 16. Juni 2021 meldete die Staatsanwaltschaft Berufung an.
3.
3.1.
Das begründete Urteil wurde der Staatsanwaltschaft am 28. September
2021 zugestellt. Mit Eingabe vom 4. Oktober 2021 erklärte diese Berufung
und stellte in der Sache folgende Anträge:
- 4 -
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Rheinfelden, Präsidium des Strafgerichts, vom 28. Mai 2021 sei vollumfänglich aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des lnverkehrbringens von harter  mit Minderjährigen (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB.
2. 2.1. Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 47 StGB und Art. 34 StGB zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt. Der Tagessatz wird auf Fr. 30.00 festgesetzt. Die Geldstrafe beläuft sich auf Fr. 3'600.00.
2.2. Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 Abs. 1 StGB für die  der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 2 Jahre festgesetzt.
Der Beschuldigte wird entsprechend der Vorschrift von Art. 44 Abs. 3 StGB über die Bedeutung und die Folgen der bedingten Strafe :
Wenn er sich bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, d.h. keine Verbrechen und Vergehen mehr begeht, wird gemäss Art. 45 StGB die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen. Begeht er aber während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).
2.3. Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB i.V.m. Art. 106 StGB zu einer Busse von CHF 900.00 verurteilt.
2.4. Bei schuldhafter Nichtbezahlung tritt an Stelle der Busse eine  von 30 Tagen.
3. 3.1 Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gebühr von Fr. 1'200.00 b) die Anklagegebühr Fr. 950.00 c) den Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 1'513.10 d) den Kosten für die unentgeltl. Verbeiständung von Fr. 0.00 e) den Kosten für Übersetzungen von Fr. 0.00 f) den Kosten für Gutachten von Fr. 0.00 g) den Kosten der Mitwirkung anderer Behörden von Fr. 0.00 h) den Spesen von Fr. 90.00 i) anderen Auslagen Fr. 0.00 Total Fr. 3'753.10
- 5 -
3.2 Dem Beschuldigten werden die Gebühr, die Anklagegebühr sowie die Kosten und Spesen gemäss lit. a, b, c, h im Gesamtbetrag von Fr. 3'753.10 auferlegt.
4. 4.1 Die Kostennote des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten, lic. iur. Christoph Dumartheray, Advokat in Basel, wird im Betrag von Fr. 1'513.10 (inkl. MwSt von Fr. 108.20) richterlich genehmigt.
4.2. Die Gerichtskasse Rheinfelden wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten, lic. iur. Christoph Dumartheray, Advokat in Basel, sein Honorar in der Höhe von Fr. 1'513.10 auszurichten.
4.3 Der Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die amtliche Verteidigung zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
5. Dem Beschuldigte wird gestützt auf Art. 67 Abs. 3 lit. d StGB  jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, verboten.
2. Unter Kostenfolgen.
3.2.
Am 12. Oktober 2021 ordnete der Verfahrensleiter das mündliche
Verfahren an und setzte der Staatsanwaltschaft Frist zur vorgängigen
schriftlichen Berufungsbegründung. Die Staatsanwaltschaft begründete
ihre Berufung mit Eingabe vom 25. Oktober 2021.
3.3.
Mit vorgängiger Berufungsantwort vom 29. November 2021 beantragte der
Beschuldigte die Abweisung der Berufung, unter Kostenfolgen zu Lasten
des Staates.
3.4.
Am 1. April 2022 fand die Berufungsverhandlung mit persönlicher
Befragung des Beschuldigten statt.
- 6 -

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Die Staatsanwaltschaft beantragt im Berufungsverfahren einen Schuld-
spruch, unter entsprechenden Sanktions- und Kostenfolgen zu Lasten des
Beschuldigten. Unangefochten geblieben ist einzig die Höhe des Honorars
des amtlichen Verteidigers vor Vorinstanz. Abgesehen von diesem Punkt
ist das angefochtene Urteil umfassend zu überprüfen (vgl. Art. 404 StPO).
2.
2.1.
Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten vom Vorwurf des Inverkehr-
bringens von Pornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 4 StGB frei. Die Vorinstanz
erwog im Wesentlichen, der objektive Tatbestand dieser Strafnorm sei zwar
erfüllt, nicht aber der subjektive. Der Beschuldigte habe glaubhaft
dargelegt, er sei davon ausgegangen, das fragliche Video gelöscht zu
haben, bevor er den Dropbox-Link auf den Ordner, der diese Datei
enthalten habe, weitergeleitet habe. Damit habe er unter Berücksichtigung
seiner Lebenserfahrung, seiner beruflichen Erfahrung und Ausbildung
sowie seiner PC-Anwenderkenntnisse alles Mögliche unternommen, um
die Videodatei zu entfernen. Den Link habe er in der Annahme verschickt,
es befände sich nur legales pornografisches Material im damit verknüpften
Ordner. Er habe deshalb den Tatbestand von Art. 197 Abs. 4 StGB nur
fahrlässig erfüllt, was nicht strafbar sei. Darüber hinaus sei der
Beschuldigte durch die mit dem Strafverfahren verbundenen Umtriebe
genügend bestraft (vorinstanzliches Urteil, E. 5.2).
2.2.
Demgegenüber stellt sich die Staatsanwaltschaft im Berufungsverfahren
auf den Standpunkt, der Beschuldigte habe unbestrittenermassen gewusst,
dass es sich beim fraglichen Video um verbotene Kinderpornografie
handelt. Ursprünglich habe er zudem angegeben, nicht zu wissen, ob sich
die besagte Datei noch auf seinem Mobiltelefon befinde; dies sei denkbar.
Damit habe er zum Ausdruck gebracht, dass ihm bewusst war, dass sich
das Video in der Dropbox befand. Er habe vor Vorinstanz auch zuge-
standen nicht kontrolliert zu haben, ob das verbotene Video wirklich
gelöscht worden sei, nachdem er einfach auf "Löschen" gedrückt habe.
Nachdem der Beschuldigte im Stande gewesen sei, den Dropbox-Link mit
anderen Personen zu teilen, könne er nicht so unbeholfen gewesen sein
wie die Vorinstanz annehme. Es sei auch nicht glaubwürdig, wenn der
Beschuldigte angebe, nicht zu wissen, ob er im Besitz weiterer Videos mit
gleichgelagertem Inhalt sei, wenn ihm die Gesetzeswidrigkeit harter Porno-
grafie offensichtlich bewusst sei. Das Aussageverhalten des Beschuldigten
zeige, dass er das besagte Video gerade nicht gelöscht, sondern es
wissentlich und willentlich in seinem Besitz behalten habe. Er habe die
- 7 -
Datei deshalb auch vorsätzlich weitergeleitet und sie weiteren Internet-
nutzern zur Verfügung gestellt. Wenn der Beschuldigte den Inhalt des Links
nicht kontrolliert habe, obwohl er gewusst habe, dass er im Besitz des
inkriminierten Videos sei, habe er die Verbreitung der Datei für möglich
gehalten und sie in Kauf genommen. Entsprechend sei zumindest
Eventualvorsatz anzunehmen (Berufungsbegründung, E. 2.2).
3.
3.1.
Gemäss Art. 197 Abs. 4 StGB macht sich strafbar, wer harte Pornografie
herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet,
zeigt, überlässt, zugänglich macht, erwirbt, sich über elektronische Mittel
oder sonst wie beschafft oder besitzt. Art. 197 Abs. 4 StGB setzt damit Tat-
handlungen unter Strafe, von denen die Gefahr der Weiterverbreitung
ausgehen kann («herstellt, einführt»), oder die auf eine Verbreitung
harter Pornografie ausgerichtet sind («lagert, in Verkehr bringt, anpreist,
usw.»). Die Bestimmung erfasst dabei auch blosse Vorbereitungs-
handlungen. Verbreitungsabsicht ist als subjektives Tatbestandsmerkmal
nicht erforderlich (BGE 131 IV 16 E. 1.2). «Zugänglichmachen» bedeutet
das bewusste Einräumen der Möglichkeit der Kenntnisnahme aus eigenem
Antrieb (ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl.
2019, N. 52 zu Art. 197 StGB). Nach der Rechtsprechung und herrschen-
den Lehre handelt es sich bei Art. 197 Abs. 4 StGB um ein schlichtes
Tätigkeits- und abstraktes Gefährdungsdelikt (BGE 131 IV 16 E. 1.2;
ISENRING/KESSLER, a.a.O., N. 52 zu Art. 197 StGB). Entsprechend kommt
es nicht darauf an, ob Dritte von den pornografischen Erzeugnissen effektiv
Kenntnis genommen haben oder sich allenfalls bereits über andere Kanäle
Zugang dazu hätten verschaffen können, zumal ein eigentlicher Taterfolg
gerade nicht vorausgesetzt ist.
3.2.
Beim fraglichen Video handelt es sich unbestrittenermassen um eine
Darstellung, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit einer (deutlich)
minderjährigen Person zum Inhalt hat. Der Beschuldigte versandte einen
Link, der es dem Empfänger erlaubte, auf die in der Dropbox des
Beschuldigten gespeicherte Datei zuzugreifen. Indem der Beschuldigte die
verbotene Datei einer Drittperson zugänglich gemacht hat, hat er den
objektiven Tatbestand gemäss Art. 197 Abs. 4 StGB erfüllt. Ergänzend
kann auf die insofern zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen
werden (vorinstanzliches Urteil, E. 3.-5.). Näher zu prüfen ist, ob dem
Beschuldigten ein vorsätzliches oder eventualvorsätzliches Handeln
vorzuwerfen ist.
- 8 -
3.3.
3.3.1.
Der Beschuldigte wurde insgesamt dreimal zur Sache befragt. Anlässlich
der delegierten Einvernahme vom 24. September 2020 sagte er im
Wesentlichen aus, er habe das fragliche Video zu einem ihm nicht mehr
bekannten Zeitpunkt von einer unbekannten Drittperson erhalten. Er wisse,
dass dessen Inhalt verboten sei. Er habe diese Datei nicht bewusst weiter-
geleitet. Er wisse nicht, ob das fragliche Video auf seinem aktuellen Mobil-
telefon sei. Er könne auch nicht mehr mit Sicherheit sagen, ob sich die
Datei auf seinem alten Mobiltelefon befunden habe. Sie sei aber zumindest
in der Dropbox gewesen, die er auf dem alten Gerät gehabt habe. Soweit
er wisse, hätten sich darin keine weiteren Dateien mit verbotenem kinder-
pornografischem Inhalt befunden. Er habe das fragliche Video nur einmal
angeschaut, als er es erhalten habe. Er stehe nicht auf Kinder und das
Video habe bei ihm auch nichts ausgelöst (Untersuchungsakten [UA]
act. 28 ff.).
3.3.2.
Vor Vorinstanz gab der Beschuldigte zu Protokoll, er sei im Tatzeitraum im
Homeoffice und den ganzen Tag zu Hause gewesen. Da es ihm nach der
Arbeit langweilig gewesen sei, habe er sich mit Instagram beschäftigt. Er
habe damit begonnen, mit anderen Instagram-Nutzern pornografische
Bilder über die Dropbox auszutauschen. Soweit er sich erinnere, habe er
ihm angebotene Videos und Bilder über den Link herunterladen müssen,
um sie anschauen zu können. Bei dieser Gelegenheit habe er auch das
fragliche Video gesehen, wobei er gewusst habe, dass es nicht legal sei.
Er habe es aus der Dropbox löschen wollen. Das habe er aber nicht
geschafft oder nicht richtig gemacht, weshalb das Video in seiner Dropbox
verblieben sei. Er habe den Dropbox-Link in der Folge bewusst weiter-
gesandt, um andere (legale) Dateien zu tauschen. Dabei sei er der
Auffassung gewesen, das Video zuvor gelöscht zu haben. Er habe nicht
speziell kontrolliert, ob das Video tatsächlich gelöscht worden sei
(Gerichtsakten [GA] act. 40 ff.).
3.3.3.
An der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, er habe das
Video mittels eines Dropbox-Links über die Messenger-App Kik
zugeschickt erhalten. Er habe die Dateien dann in seiner Dropbox
speichern müssen, um sie anschauen zu können, was er auch getan habe.
Als er sich die Bilder in der Folge angeschaut habe, sei er auf das Video
mit dem kinderpornografischen Inhalt gestossen. Er habe dann zuerst die
restlichen Bilder im Ordner angeschaut und schliesslich das
kinderpornografische Video gelöscht. Er könne sich jedoch nicht mehr
erinnern, wie das Löschen des Videos von statten ging, Er sagte des
Weiteren aus, er habe nicht überprüft, ob das Video bzw. die Datei nach
dem Löschversuch noch im Ordner gewesen sei. Er bestätigte an der
- 9 -
Berufungsverhandlung denn auch, dass er einen Link zu seinem Dropbox-
Ordner an eine andere Person versendet hatte. Dabei habe er vor dem
Versand nicht nochmals überprüft, welche Dateien in diesem Dropbox-
Ordner gewesen seien (Protokoll Berufungsverhandlung, S. 6 ff.).
3.3.4.
Betrachtet man die Aussagen des Beschuldigten auf der Zeitachse, fällt
auf, dass er zwar von Anfang an geltend machte, das fragliche Video nicht
bewusst weitergeleitet zu haben, er sagte jedoch bei der ersten Einver-
nahme noch nicht aus, dass er (offenbar erfolglos) versucht habe, das
Video aus der Dropbox zu löschen. Vielmehr gab er ursprünglich an, das
Video nach dem Herunterladen "nicht weiter beachtet" zu haben (UA
act. 33, Frage 64). Das spricht dafür, dass er es jedenfalls nicht nach der
ersten Sichtung gleich gelöscht hat. Wenn der Beschuldigte das Video
gelöscht haben will, weil er dessen problematischen Inhalt erkannt hat,
wäre zu erwarten gewesen, dass er es gleich nach der ersten Sichtung
gelöscht und dieses entlastende Element im Strafverfahren von Anfang an
erwähnt hätte. Das war jedoch nicht der Fall, obwohl sich zahlreiche Fragen
im Rahmen der ersten Einvernahme um den Erhalt des Videos und dessen
Weiterleitung gedreht haben und der Beschuldigte beispielsweise auch
gefragt wurde, ob er es seinem jüngeren Bruder ebenfalls gezeigt hat. Im
Rahmen dieser Erstbefragung machte er jedoch zu keinem Zeitpunkt
geltend, er habe versucht, das illegale Video zu löschen, wobei ihm
möglicherweise ein Fehler unterlaufen sei. Diese Auffälligkeit in der
Entwicklung der Aussage spricht dafür, dass die erstmals an der
Hauptverhandlung vorgebrachte Behauptung des Beschuldigten, wonach
er versucht habe, das Video zu löschen, taktisch motiviert ist. Daran ändert
auch der Umstand nichts, dass er nicht spezifisch zu einem Löschversuch
befragt worden ist (Protokoll Berufungsverhandlung, S. 7). Die Erstaus-
sage, wonach er das Video nach dem Herunterladen nicht weiter beachtet
habe, spricht hingegen dafür, dass er es im Wissen um den illegalen Inhalt
bewusst auf seinem Gerät behielt. Hinzu kommt, dass es eher
unwahrscheinlich erscheint, dass ein Anwender beim Löschen einer Datei
ungewollt und unerkannt einen Fehler begeht. In der Dropbox-Anwendung
sind neben jeder Datei drei Punkte aufgeführt, die zu einem Untermenü
führen. Am Ende dieses Untermenüs ist der Punkt "Löschen" aufgeführt.
Wählt man diese Funktion, erscheint die Meldung "Möchten Sie diesen
Inhalt wirklich löschen?" mit der Auswahl "Löschen" oder "Abrechen". Wählt
man "Löschen", wird der Löschvorgang grafisch angezeigt und die
Vorschau dieser Datei verschwindet nach Abschluss des Löschvorgangs
im Ordner der angezeigten Dateien. Hätte der Beschuldigte aus Versehen
einen falschen Punkt aus dem Untermenü angewählt (z.B. "Umbenennen",
"Kopieren" oder "Verschieben" statt "Löschen"), hätte er dies aufgrund des
daran anschliessenden Dialogs erkennen müssen. Hätte er nach der
Auswahl von "Löschen" auf "Abrechen" statt nochmalig auf "Löschen"
- 10 -
gedrückt, hätte er feststellen können und müssen, dass die betreffende
Datei immer noch als Vorschau im Dropbox-Ordner angezeigt wird.
3.4.
Unter diesen Umständen ist das Obergericht davon überzeugt, dass es sich
bei der Aussage des Beschuldigten, er habe beim Versenden des Dropbox-
Links angenommen, dass er die illegale Videodatei bereits gelöscht habe
und sich deshalb nicht mehr in der Dropbox befinde, um eine blosse
Schutzbehauptung handelt. Stattdessen ist anzunehmen, dass der
Beschuldige das Video mit bekanntermassen illegalem Inhalt nach dem
Download zusammen mit anderen legalen Dateien wissentlich und willent-
lich in seiner Dropbox belassen hat. Durch das Versenden eines Dropbox-
Links an andere Internet-Nutzer nahm er in Kauf, dass diese auch von der
illegalen Datei Kenntnis erhalten, selbst wenn er dies in Bezug auf die
inkriminierte Datei nicht direkt angestrebt haben sollte. Entsprechend ist
dem Beschuldigen eine eventualvorsätzliche Tatbegehung vorzuwerfen.
3.5.
Die von der Vorinstanz erwähnten Opportunitätsgründe können nicht zu
einem Freispruch führen. Das würde selbst dann gelten, wenn die Voraus-
setzungen gemäss den Art. 52-54 StGB erfüllt wären. Diesfalls könnte
höchstens ein Schuldspruch unter gleichzeitigem Verzicht auf eine Strafe
erfolgen (vgl. BGE 139 IV 220 E. 3.3). Es fehlt jedoch sowohl an einer
Betroffenheit des Beschuldigten durch seine Tat i.S.v. Art. 54 StGB als
auch an einer Wiedergutmachung i.S.v. Art. 53 StGB. Eine Strafbefreiung
nach Art. 52 StGB käme zudem nur in Betracht, wenn keinerlei Straf-
bedürfnis vorhanden wäre (BGE 135 IV 130 E. 5.3.3). Das trifft auf einen
Fall der vorliegenden Art nicht zu, indem der Beschuldigte ein kinderporno-
grafisches Erzeugnis verbreitet, das einen vergleichsweisen schweren Fall
von Kindsmissbrauch dokumentiert.
4.
4.1.
Die Staatsanwaltschaft beantragt, der Beschuldigte sei – ausgehend von
einem leichten Verschulden und einer neutralen Täterkomponente – mit
einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu bestrafen. Der Tagessatz sei auf
Fr. 30.00 festzulegen und die Geldstrafe sei bei einer Probezeit von
2 Jahren aufzuschieben. Die bedingte Geldstrafe sei mit einer
Verbindungsbusse von Fr. 900.00 zu kombinieren, an deren Stelle bei
schuldhafter Nichtbezahlung eine Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Tagen trete
(Berufungsbegründung, E. 3.2 ff.).
Der Beschuldigte äusserte sich nicht zum Strafmass für den Fall, dass es
zu einem Schuldspruch kommen sollte.
- 11 -
4.2.
4.2.1.
Das Inverkehrbringen von Pornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 4 StGB ist mit
Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bedroht.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 144 IV 217; 141 IV 61 E. 6.1.1; 136 IV 55
E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Es liegt im
Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschiedenen
Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt.
Bei der Wahl der Sanktionsart sind unter Beachtung des Prinzips der
Verhältnismässigkeit als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer
bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales
Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97
E. 4.2; 134 IV 82 E. 4.1).
4.2.2.
Der Beschuldigte lebt in stabilen Verhältnissen, hat keine Vorstrafen und
auch sonst sind keine Gründe ersichtlich, welche gegen eine Geldstrafe
sprechen. Entsprechend ist auf eine Geldstrafe zu erkennen.
4.2.3.
Der Beschuldigte stellte ein kinderpornografisches Video einer Drittperson
über einen Dropbox-Link zur Verfügung. Was den Inhalt der Video-
aufnahme betrifft, so ist darin zu sehen, wie eine erwachsene männliche
Person ihr Geschlechtsteil an der Vagina eines kleinen Mädchens reibt. Mit
Blick auf das primäre geschützte Rechtsgut, die ungestörte sexuelle
Entwicklung von Kindern und Jugendlichen (BGE 131 IV 16 E. 1.2) bzw.
dem Schutz potentieller «Darsteller» harter Pornografie vor sexueller
Ausbeutung, Gewalt und erniedrigender bzw. menschenunwürdiger
Behandlung (TRECHSEL/BERTOSSA, in: Praxiskommentar Strafgesetzbuch,
3. Aufl. 2018, N 2 zu Art. 197 StGB) liegt damit eine nicht mehr leichte Form
von strafbarer Pornografie vor. Andererseits ist darin noch keine
Darstellung zu erblicken, die zu den schwersten Formen von Kinderporno-
grafie gehört. Der Beschuldigte hat das fragliche Video nicht selber
hergestellt, vielmehr wurde es ihm von einer Drittperson zur Verfügung
gestellt. Es ist ihm nur (aber immerhin) die einmalige Verbreitung dieses
einzelnen Videos zur Last zu legen. Entgegen der Darstellung in der
Anklage ist auch nicht belegt, dass der Beschuldigte das fragliche Video
mehreren Internetnutzern zur Verfügung stellen wollte. Der Beschuldigte
verwendete zudem keine speziell abgesicherte Software, die ihn vor einer
strafrechtlichen Verfolgung geschützt hätte. In subjektiver Hinsicht ist leicht
schuldmindernd zu berücksichtigen, dass es dem Beschuldigten
(mutmasslich) nicht um die gezielte Verbreitung von kinderpornografischen
- 12 -
Erzeugnissen ging, sondern er eine solche im Sinne eines Eventual-
vorsatzes lediglich in Kauf nahm. Das Handlungsmotiv dürfte darin
bestanden haben, durch die Bereitstellung von pornografischem Material
in den Besitz neuer (legaler) pornografischer Erzeugnisse zu gelangen.
Dabei handelt es sich zwar um egoistische Beweggründe, solche sind
jedoch bei strafbaren Handlungen gemäss Art. 197 Abs. 4 StGB in aller
Regel vorhanden, weshalb sie bei der Verschuldensbewertung nicht
negativ zu Buche schlagen. Die Entscheidungsfreiheit des Beschuldigten,
sich an die Rechtsordnung zu halten, war nicht erkennbar eingeschränkt.
Unter den genannten Umständen und unter Berücksichtigung der ganzen
Palette von strafbaren Handlungen, die vom Tatbestand von Art. 197
Abs. 4 StGB erfasst werden, ist insgesamt von einem leichten Verschulden
auszugehen. Schuldangemessen erscheint eine Geldstrafe von
40 Tagessätzen.
4.2.4.
Mit Blick auf die Täterkomponente ist Folgendes festzuhalten: Der
Beschuldigte wohnt bei seinen Eltern, ist ledig und kinderlos. Er hat mittler-
weile seine Lehre als Hochbauzeichner erfolgreich abgeschlossen, wobei
er aktuell weiterhin als Hochbauzeichner in seinem Lehrbetrieb tätig ist. Er
weist keine Vorstrafen auf. Aus den persönlichen Verhältnissen ergeben
sich keine Gründe, die zu einer Straferhöhung oder Strafminderung führen
müssten. Es ist von einer durchschnittlichen Strafempfindlichkeit aus-
zugehen. Der Beschuldigte hat im Sinne eines Teilgeständnisses
eingeräumt, dass sich das illegale Video in seiner Dropbox befunden hat.
Nachdem fraglich ist, ob dies dem Beschuldigten ohne weiteres hätte nach-
gewiesen werden können, rechtfertigt dieses Teilgeständnis eine Straf-
reduktion um 10 Tagessätze.
Das Alter des Beschuldigten zur Tatzeit rechtfertigt weder eine
Strafmilderung noch eine Strafminderung. Der frühere Strafmilderungs-
grund des jugendlichen Alters (18-20 Jahre) wurde per 1. Januar 2007 aus
dem Gesetz gestrichen. Zwar kann das Alter bei der Strafzumessung nach
Art. 47 StGB berücksichtigt werden, das wäre jedoch nur dann angezeigt,
wenn dem Beschuldigten altersbedingt die volle Einsicht in das Unrecht
seiner Tat gefehlt hätte. Das war jedoch vorliegend gerade nicht der Fall,
hat der Beschuldigte doch unbestrittenermassen den illegalen Charakter
des Videos erkannt.
Damit erweist sich eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen im Ergebnis als
angemessen.
4.3.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB bemisst das Gericht die Höhe des Tages-
satzes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des
- 13 -
Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und
Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungs-
leistungen sowie nach dem Existenzminimum. Ausgangspunkt für die
Bemessung bildet das Einkommen, das dem Täter durchschnittlich an
einem Tag zufliesst, ganz gleich, aus welcher Quelle die Einkünfte
stammen (BGE 142 IV 315 E. 5.3; 134 IV 60 E. 6.1 und 6.4).
Der Beschuldigte ist als Hochbauzeichner angestellt. Er verdient
Fr. 4'250.00 netto pro Monat. Unter Berücksichtigung eines Abzugs von
pauschal 20 % für Krankenkasse, Steuern und notwendige Berufsauslagen
ergibt sich ein Tagessatz von Fr. 110.00.
4.4.
Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geld-
strafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig
erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder
Vergehen abzuhalten.
Der Beschuldigte hat sich bis anhin nichts zu Schulden kommen lassen und
lebt in stabilen Verhältnissen. Insofern bestehen keine Anhaltspunkte
dafür, dass sich eine bedingte Strafe hinsichtlich ihrer präventiven Effizienz
nicht als zweckmässig erweisen würde. Entsprechend ist die Strafe bedingt
auszusprechen und die Probezeit auf das Minimum von 2 Jahren
anzusetzen (Art. 44 Abs. 1 StGB).
4.5.
Abzusehen ist von der durch die Staatsanwaltschaft beantragten
Verbindungsbusse. Die Verbindungsbusse soll u.a. dazu beitragen, das
unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe
Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll
ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor
Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei einer Nicht-
bewährung droht (BGE 134 IV 60 E. 7.3.1 mit Hinweisen).
Vorliegend gibt es keinen Grund zur Annahme, der vorstrafenlose
Beschuldigte würde sich durch eine bedingte Strafe nicht genügend
beeindrucken lassen, zumal bereits der Eintrag im Strafregister und die
Belastungen durch das Verfahren eine gewisse spezialpräventive Wirkung
entfalten dürften. Entsprechend geht das Obergericht nicht davon aus,
dass es zusätzlich einer Verbindungsbusse bedarf, um dem Beschuldigten
den Ernst der Lage aufzuzeigen. Von einer Verbindungsbusse ist deshalb
abzusehen.
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5.
5.1.
Die Staatsanwaltschaft beantragt sodann, dem Beschuldigten sei gestützt
auf Art. 67 Abs. 3 lit. d StGB lebenslänglich jede berufliche und jede
organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu
Minderjährigen umfasst, zu verbieten (Berufungsbegründung, E. 4).
5.2.
Nach der Ansicht des Beschuldigten wäre ein solches Tätigkeitsverbot
unverhältnismässig. Im Falle eines Schuldspruchs wäre von einem
besonders leichten Fall i.S.v. Art. 67 Abs. 4bis StGB auszugehen. Da die
Anordnung eines Tätigkeitsverbots im konkreten Fall nicht notwendig
erscheine, um ihn von weiteren Straftaten abzuhalten, sei davon abzu-
sehen. Die Unverhältnismässigkeit ergebe sich daraus, dass er nur eine
einzelne Videodatei einmalig versendet habe und die Straftat zudem keinen
Zusammenhang aufweise zu Kontakten mit Minderjährigen. Ihm könne
ausserdem eine gute Prognose gestellt werden; es fehle an Anhalts-
punkten für eine Wiederholungsgefahr (Berufungsantwort, Ziff. 2; Protokoll
Berufungsverhandlung, S. 11).
5.3.
Wird jemand wegen Pornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 4 StGB verurteilt und
haben die Gegenstände oder Vorführungen sexuelle Handlungen mit
Minderjährigen zum Inhalt, verbietet ihm das Gericht nach Art. 67 Abs. 3
StGB lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche
Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst. Die
Anordnung des Tätigkeitsverbots soll – grundsätzlich unabhängig von den
Umständen des Einzelfalls und der Höhe der konkret ausgesprochenen
Strafe – zwingend angeordnet werden und lebenslänglich dauern
(vgl. Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstraf-
gesetzes [Umsetzung von Art. 123c BV] vom 3. Juni 2016, BBl 2016 6115).
In besonders leichten Fällen, in denen das Tätigkeitsverbot nicht notwendig
erscheint, um den Täter vor weiteren einschlägigen Straftaten abzuhalten,
kann das Gericht gemäss Art. 67 Abs. 4bis StGB ausnahmsweise auf die
Anordnung eines solchen Verbots verzichten, sofern der Täter keine
besonders qualifizierte Anlasstat begangen hat und er nicht pädophil ist im
Sinne von international anerkannten Klassifikationskriterien (Art. 67
Abs. 4bis lit. a und b StGB). Als Anwendungsfälle von besonders leichten
Fällen wurden in der Botschaft die Fälle der Jugendliebe genannt. Der
Verzicht soll aber auch bei anderen ähnlich besonders leichten Fällen
möglich sein, wenn die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind und keinerlei
Bezug zu Pädophilie vorliegt (Botschaft, S. 6155).
Im konkreten Fall hat der Beschuldigte weder eine besonders qualifizierte
Anlasstat i.S.v. von Art. 67 Abs. 4bis lit. a StGB begangen noch wurde bei
ihm eine Pädophilie diagnostiziert. Er hat einmalig ein einzelnes Video mit
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kinderpornografischem Inhalt weiterverbreitet, wobei zu seinen Gunsten
davon auszugehen ist, dass es lediglich an einen Empfänger ging. Der
Beschuldigte hat das verbotene kinderpornografische Material nicht selber
hergestellt und weder eine Beziehung zu einer minderjährigen Person an-
gebahnt noch eine solche Beziehung ausgenutzt, um die Straftat begehen
zu können. Er hat sich nur (aber immerhin) einmalig eines sogenanntes
"Handsoff"-Delikts schuldig gemacht. Auch wenn die Anordnung eines
Tätigkeitsverbots nicht von der Höhe der ausgesprochenen Strafe abhängt,
manifestiert sich in der Höhe der auszufällenden Strafe gleichwohl eine
geringe Tatschwere. Unter diesen Umständen ist noch von einem
besonders leichten Fall i.S.v. Art. 67 Abs. 4bis lit. a StGB auszugehen.
Zudem erscheint ein Tätigkeitsverbot im konkreten Fall nicht notwendig,
um den Beschuldigten von weiteren einschlägigen Straftaten abzuhalten,
zumal er weder einschlägige noch anderweitige Vorstrafen aufweist und in
stabilen Verhältnissen lebt. Anhand der Akten und des Vorlebens ergeben
sich insbesondere keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass er sich
sexuell zu Kindern hingezogen fühlt bzw. die Tat der Befriedigung pädo-
philer Bedürfnisse diente.
Unter den gegebenen Umständen wäre ein lebenslängliches Tätigkeits-
verbot unverhältnismässig, weshalb davon abzusehen ist.
6.
6.1.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens bzw. Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte unterliegt im Strafpunkt, obsiegt jedoch in Bezug auf das
Tätigkeitsverbot. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, ihm die
Kosten des Berufungsverfahrens zu zwei Dritteln aufzuerlegen. Die
Gerichtsgebühr ist auf Fr. 2'000.00 festzusetzen (§ 18 VKD).
6.2.
Dem Beschuldigten werden aufgrund seines teilweisen Obsiegens die
Parteikosten im Umfang von einem Drittel entschädigt (Art. 436 Abs. 1
i.V.m. Art. 429 Abs. 1 StPO). Die Verteidigung macht in der anlässlich der
Berufungsverhandlung eingereichten Kostennote, einen Aufwand von
sechs Stunden geltend. Zusätzlich ist der Aufwand in Bezug auf die
Teilnahme an der Berufungsverhandlung im Umfang von 2.5 Stunden
(inklusive Weg und Nachbesprechung) zu entschädigen. Unter Berück-
sichtigung des gemäss § 9 Abs. 2bis AnwT anwendbaren Stundenansatzes
von Fr. 220.00, der praxisgemäss auf 3 % zu veranschlagenden Auslagen
und der Mehrwertsteuer von 7.7 % resultieren Parteikosten in der Höhe von
Fr. 2'074.40. Entsprechend dem Ausgang des Berufungsverfahrens ist
dem Beschuldigten ein Drittel davon, d.h. Fr. 691.45, auszurichten.
Vorbehalten bleibt die Verrechnung (Art. 442 Abs. 4 StPO).
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6.3.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie
darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO). Im vorinstanzlichen Verfahren sind die Kosten nach dem
Verschuldensprinzip zu verlegen (vgl. Art. 426 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte wird verurteilt, weshalb er die vorinstanzlichen
Verfahrenskosten von Fr. 2'240.00 zu tragen hat (Art. 426 Abs. 1 StPO).
6.4.
Der amtliche Verteidiger ist für seinen Aufwand vor Vorinstanz mit
Fr. 1'513.10 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse zu
entschädigen. Die Entschädigung wird vom Beschuldigten zurückgefordert,
sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten erlauben
(Art. 135 Abs. 4 StPO).
7.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).