Decision ID: 79759133-de09-4ecb-b865-19dc36de8d69
Year: 2020
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_004
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

E n f a i t :
A.
X._ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a travaillé comme apprenti assistant socio-éducatif auprès de la B._, du 1
er
septembre 2012 au 31 août 2015. Il n’a pas exercé d’activité lucrative entre le 1
er
septembre 2015 et le 30 avril 2016, se consacrant à la garde de ses enfants.
L’assuré s’est inscrit à l’Office régional de placement de [...] (ci
‐
après : l’ORP) le 2 mai 2016. Il a demandé l’indemnité journalière de chômage dès cette date à la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse, la CCh ou l’intimée). La Caisse lui a ouvert un délai-cadre d’indemnisation du 2 mai 2016 au 1
er
mai 2018. Elle a fixé à 2'205 fr. le gain assuré et à 81 fr. 30 le montant de l’indemnité journalière.
Dès le 16 septembre 2016, l’assuré a retrouvé un travail comme remplaçant socio-éducatif à la W._. Au 1
er
mai 2017, ce même établissement a engagé l’intéressé comme assistant socio-éducatif. A cette date, le contrat de travail de l’intéressé prévoyait un salaire mensuel brut de 3'252 fr. 05, auxquels s’ajoutaient un treizième salaire et diverses indemnités, pour un taux d’activité de 70 %. Selon les fiches de salaire établies par l’employeur, pour les mois de septembre à novembre 2017, l’assuré a perçu des salaires mensuels bruts, indemnités comprises, de 3'329 fr. 15 (septembre 2017), 3'272 fr. 15 (octobre 2017), 3'263 fr. 85 (novembre 2017). Au mois de décembre 2017, le salaire mensuel brut s’est monté à 5'449 fr. 65, comprenant un salaire de base de 3'252 fr. 05, diverses indemnités de 29 fr. 55 et la part au treizième salaire de 2'168 fr. 05.
Dès le 1
er
janvier 2018, l’employeur a versé à l’assuré un salaire mensuel brut de base de 3'321 fr. 70, pour un taux d’activité de 70 %. Au mois de janvier 2018, l’intéressé a perçu un salaire brut, indemnités comprises, de 3'387 francs. Au mois de février 2018, le salaire mensuel de base, y compris diverses indemnités, s’est monté à 3'524 fr. 15 (3'321 fr. 70 + 30 fr. + 141 fr. 30 + 31 fr. 15). Toujours en février 2018, Samuel Grobety a en outre perçu un complément de salaire de 1'653 fr. 05 (treizième salaire et indemnités diverses compris), désigné comme « salaire horaire », diverses indemnités (314 fr. 75 + 78 fr. 70) et une part de treizième salaire (170 fr. 55), de sorte que le complément total pour le « salaire horaire » du mois février 2018 se montait à 2'217 fr. 05. Enfin, la W._ lui a versé un montant de 553 fr. 60 à titre de treizième salaire pour les mois de janvier et février 2018.
Le 18 janvier 2018, l’assuré a donné sa démission pour le 28 février 2018. Il s’est inscrit à l’ORP le 4 juin 2018, annonçant une disponibilité de 50 %. Il a demandé l’indemnité journalière de chômage dès cette date à la CCh. Cette dernière lui a ouvert un délai-cadre d’indemnisation du 4 juin 2018 au 3 juin 2020. Elle a fixé à 2'545 fr. le gain assuré et à 93 fr. 85 le montant de l’indemnité journalière (décomptes du 31 août 2018 pour les mois de juin et juillet 2018).
L’assuré a demandé des précisions sur le calcul du gain assuré et le montant de l’indemnité journalière.
Le 5 septembre 2018, l’assuré a annoncé à l’ORP qu’il recherchait un emploi à un taux d’activité de 80 %.
Par décision du 8 octobre 2018, la Caisse a fixé à 93 fr. 85 le montant de l’indemnité journalière dès le 4 juin 2018.
Le 25 octobre 2018, l’assuré a formé opposition à l’encontre de la décision susmentionnée.
Par décision du 27 février 2019, la Caisse cantonale de chômage, Division juridique, a rejeté l’opposition formée par l’assuré. Elle a confirmé le montant de l’indemnité journalière à 93 fr. 85. En substance, la Caisse a considéré qu’entre les mois de septembre 2017 et de février 2018, le salaire mensuel moyen de l’intéressé était de 3'615 fr. 95 en moyenne. Elle a retenu qu’au mois de février 2018, la W._ a versé un « salaire horaire » complémentaire à l’assuré. Au final, le salaire moyen réalisé entre les mois de septembre 2017 et de février 2018 était de 3'985 fr. 45. La Caisse a toutefois réduit ce salaire moyen, pour le calcul du gain assuré, afin de tenir compte du fait que l’assuré travaillait à temps partiel avant le chômage et qu’il cherchait depuis lors une activité a un taux encore inférieur (50 %). Elle a ainsi pris en considération un taux d’activité de 70 % entre les mois de septembre 2017 et de janvier 2018. Pour le mois de février 2018, le taux d’activité était selon elle de 119,79 % (70 % correspondant au revenu mensuel de base réalisé au mois de février 2018, et 49,79 % correspondant au revenu désigné comme « salaire horaire » sur la fiche de salaire du mois de février 2018). En moyenne, la caisse a ainsi estimé le taux d’activité de l’assuré entre les mois de septembre 2017 et de février 2018 à 78,3 %, alors que ce dernier s’était annoncé comme demandeur d’emploi à 50 %. Elle a établi le gain assuré en réduisant proportionnellement le salaire moyen de 3'985 fr. 45 à 2'545 fr. (3'985 fr. 45 ÷ 78,3 % x 50 %).
B.
Par acte du 25 mars 2019, X._ a recouru devant la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, en concluant à l’annulation de la décision entreprise. Il conteste la réduction de son gain assuré pratiquée par l’intimée au motif qu’il ne recherche, depuis son annonce au chômage, qu’une activité à un taux de 50 %, inférieure au taux d’activité exercé précédemment. Il remet en outre en cause la légalité de la réduction du gain assuré proportionnellement à la perte de travail à prendre en considération. Le recourant estime n’avoir pas bénéficié de renseignements suffisants, lors de son inscription comme demandeur d’emploi à l’ORP, sur la diminution de son gain assuré en cas de recherche d’emploi à un taux d’activité inférieur au taux d’activité exercé avant la période de chômage. En sus des griefs précédents, il reproche à l’intimée d’avoir mal calculé son gain assuré, observant qu’au mois de février 2018, son employeur lui a versé un complément de salaire pour des heures supplémentaires, comptabilisées par l’intimée comme s’il s’agissait d’un revenu découlant d’un second contrat de travail pour le même employeur. Il conteste également le calcul de son taux d’activité moyen de 78,3 % sur les six mois de la période de référence, soit du mois de novembre 2017 au mois de février 2018 (78,3 %). Il estime que le calcul de ce taux est opaque et que le supplément salarial ne découle pas d’un second contrat de travail, mais d’heures supplémentaires qui n’auraient pas dû être prises en considération. Le recourant conteste encore le montant du gain assuré déterminant au motif que le treizième salaire n’aurait pas été correctement pris en considération et qu’une rémunération en nature, sous la forme de repas pris en charge par l’employeur, aurait dû être intégrée dans ce calcul. Il produit à cet effet un certificat de salaire établi le 23 janvier 2018 par la W._, pour les autorités fiscales, qui indique que « les frais de repas sont pris en charge par l’employeur ».
Par réponse du 16 avril 2019, l’intimée a proposé le rejet du recours et la confirmation de sa décision sur opposition du 27 février 2019 pour les motifs indiqués dans cette dernière.

E n d r o i t :
1.
a)
Les dispositions de la LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) s’appliquent aux contestations relevant de la LACI (art. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte sont sujettes à recours (art. 56 al. 1 LPGA) auprès du tribunal des assurances compétent (art. 100 al. 3 LACI et 119 al. 1 let. a OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02], applicable par renvoi de l’art. 128 al. 1 OACI), dans les trente jours suivant la notification de la décision sujette à recours (art. 60 al. 1 LPGA).
La loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD ; RSV 173.36) s’applique aux recours et contestations par voie d’action dans le domaine des assurances sociales (art. 2 al. 1 let. c LPA-VD). La Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal est compétente pour statuer (art. 93 let. a LPA-VD).
b)
En l’espèce, le recours a été interjeté en temps utile et dans le respect des formalités prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), de sorte qu’il est recevable.
2.
Le litige porte sur le montant de l’indemnité journalière de chômage pour la période courant dès le 4 juin 2018. Le recourant conteste plus particulièrement le montant du gain assuré sur la base duquel l’intimée a calculé le montant de l’indemnité journalière. Dans ce contexte, on précisera que l’intéressé a annoncé à l’ORP, le 5 septembre 2018, qu’il recherchait un emploi non plus à 50 %, mais à 80 %. Cette annonce pourrait conduire à une modification du gain assuré dès le 5 septembre 2018. L’intimée ne s’est pas prononcée sur ce point et on ignore si l’ORP et le Service de l’emploi ont admis une perte de travail à prendre en considération non plus de 50 %, mais de 80 %, dès le 5 septembre 2018, ni dans quelle mesure l’intimée a adapté ses décomptes depuis lors. Faute de décision à ce propos, ce point ne fait pas partie de l’objet du litige.
3. a)
Aux termes de l’art. 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail (première phrase).
Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (art. 37 al. 1 OACI). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’art. 37 al. 1 OACI (art. 37 al. 2 OACI). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage ; à ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (art. 37 al. 3 OACI).
b)
Le salaire déterminant au sens de l’art. 5 LAVS comprend en particulier toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Aux termes de l’art. 9 RAVS (règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101), les frais généraux sont les dépenses résultant pour le salarié de l’exécution de ses travaux ; le dédommagement pour frais encourus n’est pas compris dans le salaire déterminant (al. 1). Ne font pas partie des frais généraux les indemnités accordées régulièrement pour le déplacement du domicile au lieu de travail habituel et pour les repas courants pris au domicile ou au lieu de travail habituel; ces indemnités font en principe partie du salaire déterminant (al. 2).
Le salaire pris en considération comme gain assuré se rapproche de la notion de salaire déterminant au sens de l’art. 5 al. 2 LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10), mais ne se recouvre pas exactement avec celui-ci, comme cela ressort du terme « normalement » utilisé à l’art. 23 al. 1 LACI. Certains montants perçus par le salarié, certes soumis à cotisation, n’entrent pas dans la fixation du gain assuré. Il en va ainsi notamment de la rémunération des heures supplémentaires (ATF 129 V 105). Les prestations en nature sont comprises dans le gain assuré, au maximum jusqu’aux montants fixés dans la législation sur l’AVS (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n. 10 ad art. 23 LACI, p. 249).
4.
En l’occurrence, l’intimée a calculé le gain assuré du recourant en prenant pour période de référence les six mois écoulés du mois de septembre 2017 au mois de février 2018. Le recourant ne conteste pas la décision litigieuse sur ce point, à juste titre. Rien n’indique en effet qu’un calcul effectué sur douze mois lui serait plus favorable.
5. a)
Le recourant conteste, en premier lieu, la réduction de son gain assuré pratiquée par l’intimée au motif qu’il ne recherche, depuis son annonce au chômage, qu’une activité à 50 %, inférieure au taux d’activité exercé précédemment.
b)
L’assuré a droit à l’indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est sans emploi ou partiellement sans emploi et qu’il subit une perte de travail à prendre en considération (art. 8 al. 1 let. a et b LACI). Aux termes de l’art. 10 al. 1 LACI, est réputé sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps. Est notamment réputé partiellement sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et ne cherche à exercer qu’une activité à temps partiel (art. 10 al. 2 let. a LACI). La perte de travail à prendre en considération est celle qui se traduit par un manque à gagner et qui dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI).
c)
Lorsqu’un salarié travaillant à 100 % perd son emploi et se retrouve au chômage, mais qu’il ne recherche qu’un emploi à 50 %, il n’est que partiellement sans emploi au sens de l’art. 10 al. 2 let. a LACI. En d’autres termes, il ne subit qu’une perte partielle de travail à prendre en considération. Dès lors qu’il ne cherche qu’un emploi à 50 %, alors qu’il travaillait à plein temps, sa perte de gain à prendre en considération par l’assurance-chômage est de 50 %. Son droit à l’indemnité journalière est réduit proportionnellement. La diminution de ses revenus résulte, pour le surplus, d’un choix personnel, et non du risque assuré par l’assurance-chômage. Pour en tenir compte, l’assurance-chômage réduit proportionnellement (50 %) le gain assuré calculé conformément à l’art. 23 LACI (ATF 126 V 124 consid. 2), ce qui entraîne une réduction dans la même mesure de l’indemnité journalière.
d)
Lorsqu’un assuré travaillait à 70 % avant de perdre son emploi et qu’il recherche désormais une nouvelle activité à 70 %, la jurisprudence considère qu’il subit une perte de travail à prendre en considération de 100 %. Il n’y a pas lieu de réduire son gain assuré, calculé conformément à l’art. 23 LACI, pour tenir compte du fait qu’il ne recherche qu’une activité à temps partiel. En effet, ce gain assuré est d’ores et déjà limité par le fait que l’assuré réalisait un revenu réduit en ne travaillant qu’à temps partiel.
En revanche, si ce même assuré ne recherche plus qu’une activité à 50 %, il convient de réduire son gain assuré proportionnellement à la perte de travail à prendre en considération, qui est de 71,43 % (100 ÷ 70 × 50 ; cf. ATF 125 V 51 consid. 6c ; TFA C 359/01 du 16 août 2002 consid. 2.3).
e)
Le recourant remet en cause la légalité de ce principe de réduction du gain assuré proportionnellement à la perte de travail à prendre en considération. Or, celui-ci découle de la notion de chômage, de chômage partiel et de perte de travail à prendre en considération au sens des art. 8, 10 et 11 LACI (cf. consid. 5b ci-avant). A suivre le raisonnement du recourant, il aurait doit à la même indemnité journalière de chômage, quel que soit le taux d’activité qu’il recherche effectivement. Or, s’il a choisi de rester à domicile pour consacrer une partie de son temps à sa famille ou pour un autre motif sans rapport avec le marché du travail, la perte de gain qui y est liée ne résulte pas de la réalisation du risque de chômage, mais d’un choix personnel. Le recours est manifestement mal fondé sur ce point.
6. a)
Le recourant estime n’avoir pas été suffisamment renseigné, lors de son inscription comme demandeur d’emploi à l’ORP, sur la diminution de son gain assuré en cas de recherche d’emploi à un taux inférieur à son taux d’activité avant le chômage. Il allègue qu’après avoir compris ce qu’il en était, il s’est décidé à rechercher un emploi à un taux de 80 % et s’est annoncé dans ce sens à l’ORP, en septembre 2018. Il demande que son gain assuré soit calculé comme s’il était inscrit comme demandeur d’emploi à 80 % depuis le 4 juin 2018, de manière à ce qu’il se trouve dans la même situation que s’il avait été correctement renseigné.
b)
Aux termes de l’art. 27 al. 1 LPGA, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. Une violation de l’obligation de renseigner peut, à certaines conditions, obliger l’administration à consentir à l’administré un avantage auquel il n’aurait pas pu prétendre normalement, en vertu du droit à la protection de la bonne foi découlant de l’art. 9 Cst (ATF 131 V 472 consid. 5). Cela implique toutefois que l’assuré concerné soit, précisément, de bonne foi, et notamment qu’il n’ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis, ou que ce contenu ne fût pas tellement évident qu’il n’avait pas à s’attendre à une autre information (Guy Longchamp, in Dupont/Moser-Szeless [édit.], Loi sur la partie générale des assurances sociales, Commentaire romand, Bâle 2018, n. 39 ad art. 27 LPGA).
c)
En l’espèce, le recourant ne peut pas raisonnablement prétendre avoir ignoré, de bonne foi, qu’un assuré qui travaillait à 100 % avant son chômage et qui ne recherche plus qu’un emploi à temps partiel bénéficie d’une indemnisation inférieure à celle qui lui serait allouée s’il recherchait un emploi à plein temps. De même, le recourant ne peut pas prétendre avoir ignoré qu’une recherche d’emploi à 50 % le conduirait à une indemnisation inférieure à celle dont il bénéficierait s’il recherchait un emploi au même taux d’activité que celui exercé précédemment. Pour ce motif déjà, l’argumentation tirée d’une insuffisance de renseignements de la part de l’administration est mal fondée du fait du caractère tellement évident de la règle en cause.
7. a) aa)
Dans un autre grief, le recourant reproche à l’intimée d’avoir mal calculé son gain assuré, indépendamment du principe exposé ci-avant (cf. consid. 5). Il observe qu’au mois de février 2018, son employeur lui a versé un complément de salaire pour des heures supplémentaires, comptabilisé par l’intimée comme s’il s’agissait d’un revenu découlant d’un second contrat de travail. Le recourant conteste également le calcul de son taux d’activité moyen sur les six mois de la période de référence couvrant les mois de novembre 2017 à février 2018 (78,3 %). Il estime que le calcul de ce taux est totalement opaque et que, quoi qu’il en soit, le supplément salarial ne découle pas d’un second contrat de travail, mais d’heures supplémentaires qui n’auraient pas dû être prises en considération.
bb)
Comme l’allègue à juste titre le recourant, il est impossible, à la lecture de la décision litigieuse, de reconstituer comment l’intimée a calculé un taux d’activité moyen de 78,3 % sur six mois et un taux d’activité de 119,79 % sur le seul mois de février 2018. Par ailleurs, selon toute vraisemblance, le supplément salarial pour le mois de février 2018 correspond à la rémunération d’heures supplémentaires qui n’auraient pas dû être prises en considération dans le calcul du gain assuré (cf. consid. 3a et b ci-avant). Rien au dossier ne permet de retenir que cette rémunération complémentaire correspondrait d’une quelconque manière à un second contrat de travail, absent du dossier, ni qu’elle correspondrait à une activité réalisée pendant l’horaire de travail contractuel. Cette rémunération n’entre donc pas en considération dans le calcul du gain assuré et les heures supplémentaires effectuées par le recourant n’ont pas à être retenues pour établir son taux d’activité au mois de février 2018. Il en résulte que le montant de 2'217 fr. 05 comptabilisé par l’intimée pour le mois de février 2018, à titre de rémunération, est exclu du calcul du gain assuré, et que le taux d’activité de l’intéressé pendant la période de calcul du gain assuré était de 70 %, conformément au contrat de travail.
b) aa)
Le recourant conteste encore le montant du gain assuré déterminant au motif que le treizième salaire n’aurait pas été correctement pris en considération et qu’une rémunération en nature, sous la forme de repas pris en charge par l’employeur, aurait dû être intégrée dans ce calcul. Il produit un certificat de salaire établi le 23 janvier 2018 par son employeur, pour les autorités fiscales, qui indique que « les frais de repas sont pris en charge par l’employeur ».
bb)
Contrairement à ce que soutient le recourant, l’intimée a correctement pris en considération le treizième salaire. Il résulte des fiches de salaire au dossier que celui-ci a été versé, proportionnellement, chaque mois jusqu’en avril 2017. Depuis la modification de son contrat de travail, il n’a plus été versé mensuellement, mais uniquement en décembre 2017, puis au mois de février 2018 pour les mois de janvier et de février 2018. Il en résulte que le montant de 2'168 fr. 05 versé en décembre 2017 correspond à une part de treizième salaire pour les mois de mai à décembre 2017, soit à un montant de 1'084 fr. pour les mois de septembre à décembre 2017 pris en considération dans le calcul du gain assuré. L’intimée a pour le surplus correctement intégré le montant versé pour les mois de janvier et février 2018. Le revenu mensuel moyen calculé par l’intimée (hors heures supplémentaires, cf. consid. 7/a/bb ci-avant) prend dûment en considération ces montants à titre de treizième salaire.
En ce qui concerne les frais de repas, il est exact que s’ils ont été pris en charge par l’employeur, comme l’indique le certificat de salaire produit par le recourant (cf. annexe 9 au recours), ces frais doivent être intégrés dans le calcul du gain assuré (consid. 3 ci-avant). Les preuves au dossier sont toutefois insuffisantes en l’état de l’instruction, qui devra être complétée sur ce point par l’intimée. La cause lui sera donc renvoyée pour qu’elle vérifie auprès de l’employeur si les repas étaient effectivement pris en charge par celui-ci, cas échéant le nombre de repas quotidien pris en charge comme salaire en nature, et qu’elle recalcule le gain assuré en tenant compte également du considérant 7a/bb ci-avant.
8.
Le recourant semble s’être annoncé comme demandeur d’emploi à 80 % dès le mois de septembre 2018. On ignore si l’ORP et le Service de l’emploi ont admis cette disponibilité et dans quelle mesure l’intimée a, cas échéant, adapté ses prestations. Il n’y a pas lieu, à ce stade, de se prononcer sur ce point, étant précisé que l’intimée devra tenir compte d’une éventuelle plus grande disponibilité du recourant sur le marché du travail, si elle est admise par l’ORP et le Service de l’emploi, pour fixer son droit aux prestations (art. 37 al. 4 let. b OACI). Il n’y a en revanche pas d’effet rétroactif, conformément à ce qui est exposé au consid. 6 ci-avant.
9.
a)
En définitive, le recours doit être admis, ce qui entraîne l’annulation de la décision entreprise et son renvoi à l’intimé pour complément d’instruction et nouvelle décision au sens des considérants.
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA), ni d’allouer de dépens, le recourant ayant agi sans le concours d’un mandataire (art. 61 let. g LPGA ; ATF 127 V 205 consid. 4b).