Decision ID: eca8076b-2a5a-5d74-9867-5385f148e71d
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Am 19. Juli 2013 bewilligte das Regierungsstatthalteramt Seeland der
Beschwerdegegnerin den Abbruch eines Gebäudes und den Neubau von drei
Einfamilienhäusern mit Autounterstand auf den Parzellen Ins Grundbuchblatt
Nr. J._ und Nr. K._. Für die ebenfalls beantragte Erweiterung eines
Schopfs erteilte es den Bauabschlag.1 Die Parzelle Nr. J._, auf welcher die
Einfamilienhäuser erstellt werden sollen, liegt in der Wohnzone (W2), die Parzelle
Nr. K._ mit dem Autounterstand in der Dorfkernzone A (KA). Die
Beschwerdeführenden, die gegen das Vorhaben Einsprache geführt hatten, wohnen auf
der Nachbarparzelle Nr. L._, an welcher der Beschwerdeführer 1 und die
Beschwerdeführerin 3 Stockwerkeigentum haben. Die Parzelle Nr. L._ liegt in der
Dorfkernzone A (KA). Sie grenzt auf einer Länge von rund 4,50 m an die Parzelle
Nr. J._.
2. Im zweiten Halbjahr 2016 führte die Beigeladene 2 im Auftrag der Gemeinde Ins die
Schnurgerüstabnahmen für die drei Einfamilienhäuser durch. Für das am nächsten zur
Parzelle Nr. L._ der Beschwerdeführenden gelegene Haus "M._" erfolgte
die Abnahme am 22. November 2016.2 Die Beigeladene 2 machte dabei keine
Beanstandungen bezüglich des Grenzabstands zur Parzelle Nr. L._.
3. Am 9. Februar 2017 bewilligte die Gemeinde der Beschwerdegegnerin eine
nachträgliche Projektänderung mit diversen kleinen Anpassungen.3 Die Setzung der
projektierten Gebäude im Gelände blieb dabei unverändert.
1 Baubewilligungsakten des Regierungsstatthalteramts Seeland bbew 1281/2010, pag. 195 ff. 2 Akten Baubewilligungskontrolle 2009-0026, pag. 5 3 Akten Baubewilligungskontrolle 2009-0026, pag. 33. Auf der Projektänderungsbewilligung ist eine irreführende Adresse vermerkt; gemäss den bewilligten Plänen vom 19. Januar 2017 betrifft die Bewilligung die Parzelle Nr. J._ der Beschwerdegegnerin
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4. Mit Schreiben vom 7. April 2017 zeigten u.a. die Beschwerdeführenden 1-3 der
Gemeinde an, dass das Bauvorhaben in verschiedener Hinsicht nicht bewilligungskonform
ausgeführt werde.4 Die Gemeinde nahm mit Antwortschreiben vom 21. April 2017 zu den
angeführten Punkten Stellung und erklärte sinngemäss, die Bauausführung erfolge
korrekt.5 Die Beschwerdeführenden wandten sich in der Folge mit Aufsichtsanzeige an das
Regierungsstatthalteramt Seeland. Das Regierungsstatthalteramt verfügte am 8. Januar
2018, dass der Anzeige keine Folge gegeben werde.6
5. Am 2. Oktober 2018 bewilligte die Gemeinde der Beschwerdegegnerin eine
nachträgliche Projektänderung, wonach die Luft-Wasser-Wärmepumpen der drei
Einfamilienhäuser statt im Gebäudeinneren neu im Split-System mit jeweils an der
Ostfassade aufgestellten Aussengeräten erstellt werden sollten. Sie ordnete an, dass das
auf der Westseite des Gebäudes N._strasse P._ (entspricht Haus
"M._" gemäss den am 19. Juli 2013 bewilligten Plänen) angebrachte Aussengerät
bis 15. Januar 2019 entfernt werden müsse.
6. Mit Schreiben vom 11. April 2018 zeigte der Beschwerdeführer 1 im Namen der
Beschwerdeführenden 1-3 der Gemeinde an, dass beim Gebäude N._strasse
P._ der gesetzliche Grenzabstand nicht eingehalten werde. Die Gemeinde
beauftragte die Beigeladene 2 mit der Kontrolle des Grenzabstands. Diese nahm am 11.
April 2018 Kontrollmessungen vor, welche ergaben, dass der Abstand der westlichen
Gebäudeecke des Gebäudes N._strasse P._ (Haus "M._")
2,99 m beträgt. Die nordwestliche Fassade des Gebäudes verläuft nicht exakt parallel zur
Grundstücksgrenze, sondern nähert sich dieser leicht an. Am Ort des geringsten Abstands
zwischen der Grenze zu Parzelle Nr. L._ und dem Gebäude "M._" beträgt
der von der Beigeladenen 2 gemessene Abstand 2,88 m. Gemäss den Feststellungen der
Beigeladenen 2 hätte gemäss dem bei der Schnurgerüstabnahme am 22. November 2016
abgesteckten Projekt der Abstand an der westlichen Gebäudeecke 3,03 m betragen sollen
und am Ort des geringsten Abstands zwischen Nordwestfassade und Parzellengrenze
4 Akten Baubewilligungskontrolle 2009-0026, pag. 32 5 Akten Baubewilligungskontrolle 2009-0026, pag. 30 6 Akten Baubewilligungskontrolle 2009-0026, pag. 15
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2,92 m. Die Beigeladene 2 stellte demnach eine Differenz zwischen Projekt und
gemessener Fassade von 0,04 m fest.7
Die Gemeinde ordnete am 18. April 2018 die sofortige Einstellung der Bauarbeiten an der
Nordfassade des Gebäudes N._strasse P._ sowie an der Umgebung
zwischen diesem Gebäude und der Parzellengrenze zur Liegenschaft Nr. L._ an.
Am 21. Juni 2018 reichte die Beschwerdegegnerin ein nachträgliches
Projektänderungsgesuch mit Ausnahmegesuch betreffend Unterschreitung des
Grenzabstands ein. Die Beschwerdeführenden erhoben dagegen sinngemäss Einsprache.8
Mit Bau- und Wiederherstellungsentscheid vom 17. Dezember 2018 erteilte die Gemeinde
dem nachträglichen Baugesuch mit Ausnahmegesuch zur Unterschreitung des kleinen
Grenzabstands um 0,01 – 0,12 m den Bauabschlag. Sie verzichtete auf die Anordnung
einer Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und hob die
Baueinstellungsverfügung vom 18. April 2018 auf.
7. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 18. Januar 2019 Beschwerde bei
der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids, soweit damit auf die Wiederherstellung
verzichtet und die Baueinstellung aufgehoben wird. Die Beschwerdegegnerin sei zu
verpflichten, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Eventuell sei der
angefochtene Entscheid bezüglich Verzicht auf die Wiederherstellung und Aufhebung der
Baueinstellung aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die
Gemeinde zurückzuweisen.
8. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet9, holte die Vorakten
ein und führte den Schriftenwechsel durch. Auf Antrag der Beschwerdegegnerin hin
beteiligte es die von dieser mit der Bauleitung betrauten G._ als Beigeladene 1 am
7 Vorakten Baupolizeiverfahren, pag. 3 und 5 8 Vorakten Baupolizeiverfahren, pag. 55 9 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Verfahren und gab den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich hierzu zu äussern. Die
Gemeinde Ins begrüsste mit Stellungnahme vom 11. Februar 2019 die Beiladung der
G._ und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Die übrigen
Verfahrensbeteiligten äusserten sich nicht zur Beiladung der G._.
Die Beigeladene 1 beantragte mit Eingabe vom 15. Februar 2019, dass die I._
ebenfalls zum Verfahren beizuladen sei, da sie die Schnurgerüstabsteckung vorgenommen
und die Kontrollberechnungen erstellt habe. Das Rechtsamt gewährte den
Verfahrensbeteiligten dazu mit Verfügung vom 20. Februar 2019 das rechtliche Gehör. Die
Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 15. Februar 2019 die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne. Zur Frage der
Beiladung der I._ äusserte sie sich nicht. Die Gemeinde erklärte mit Schreiben
vom 28. Februar 2019 ihr Einverständnis mit der Beiladung der Letzteren.
Die Beigeladene 1 schloss mit Stellungnahme vom 28. Februar 2019 auf Abweisung der
Beschwerde. Sie beantragte zudem, die Baueinstellungsverfügung vom 18. April 2018 sei
sofort aufzuheben.
Mit Verfügung vom 26. März 2019 hielt das Rechtsamt fest, dass sich die
Verfahrensbeteiligten ausdrücklich oder stillschweigend mit der Beiladung der I._
einverstanden erklärt haben. Es lud die I._ als Beigeladene 2 zum Verfahren bei
und gab ihr Gelegenheit zur Stellungnahme. Das Rechtsamt gab zudem der Beigeladenen
1 Gelegenheit zur Begründung ihres Gesuchs um sofortige Aufhebung der
Baueinstellungsverfügung vom 18. April 2018. Es wies darauf hin, dass bei unbenutztem
Fristablauf davon ausgegangen werde, dass der Antrag auf Erlass vorsorglicher
Massnahmen zurückgezogen bzw. dass beantragt werde, die Baueinstellungsverfügung
solle mit dem Entscheid in der Hauptsache aufgehoben werden.
Die Beigeladene 2 nahm mit Eingabe vom 24. April 2019 Stellung. Sie stellte keinen
Antrag, äusserte sich aber zum Sachverhalt.
Mit Verfügung vom 13. Mai 2019 stellte das Rechtsamt fest, dass die Beigeladene 1 innert
der gesetzten Frist keine Begründung zum Gesuch um sofortige Aufhebung der
Baueinstellungsverfügung eingereicht habe. Es gab den Beteiligten Gelegenheit zur
Einreichung von Schlussbemerkungen. Die Beschwerdeführenden halten mit
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Schlussbemerkungen vom 21. Juni 2019 an ihrer Beschwerde fest. Die Gemeinde
verzichtete mit Schreiben vom 28. Mai 2019 auf Schlussbemerkungen. Die
Beschwerdegegnerin bekräftigt mit Schlussbemerkungen vom 4. Juni 2019 ihren Antrag
auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Beigeladene 1 hält mit
Schlussbemerkungen vom 4. Juni 2019 an ihren Anträgen auf Abweisung der Beschwerde
und (sinngemäss) Bestätigung des angefochtenen Entscheids fest. Die Beigeladene 2 hat
auf Schlussbemerkungen verzichtet, jedoch eine Kostenzusammenstellung eingereicht.
9. Auf die in den Rechtsschriften angeführten Argumente wird, soweit für den Entscheid
wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG10 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführenden sind als anzeigende Nachbarn durch den angefochtenen
Entscheid, mit dem auf die Wiederherstellung verzichtet und die Baueinstellung
aufgehoben wird, beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Beiladung
a) Die instruierende Behörde lädt Dritte von Amtes wegen oder auf Antrag zum
Verfahren bei, wenn deren schutzwürdige Interessen durch den Entscheid betroffen
werden; dadurch wird der Entscheid auch für die Beigeladenen verbindlich (Art. 14 Abs. 1
VRPG11). Beigeladene haben im Verfahren Parteistellung (Art. 14 Abs. 2 VRPG).
10 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 11 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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b) Die Beigeladene 1 wurde bereits im erstinstanzlichen Verfahren beigeladen.12 Die
Beiladung bleibt bis zur förmlichen Entlassung – auch instanzenübergreifend – bestehen.
Es ist von Amtes wegen zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Beiladung erfüllt sind
(Art. 20a VRPG).13
Im Unterschied zur Hauptpartei ist für die Beiladung nicht ein unmittelbares bzw. direktes,
sondern ein bloss indirektes bzw. mittelbares Betroffensein erforderlich.14 Ein
Beiladungsinteresse kann insbesondere vorliegen, wenn das Verfahrensergebnis sich
auswirkt auf eine Rechtsbeziehung zwischen einer beteiligten Partei oder Behörde und
einem von diesen beauftragten Architektur- oder Ingenieurbüro.15
Bei der Beigeladenen 1 handelt es sich nicht um die Verfasserin des am 19. Juli 2013
bewilligten Projekts. Sie wurde aber von der Beschwerdegegnerin mit der Ausführung des
Vorhabens betraut. Im Verfahren betreffend die Projektänderungsbewilligungen vom
9. Februar 2017 und vom 2. Oktober 2018 trat die Beigeladene 1 als Projektverfasserin
auf. Sie beteiligte sich im Baupolizeiverfahren der Gemeinde und zeichnete bei der
nachträglichen Projektänderung mit Ausnahmegesuch betreffend Unterschreitung des
Grenzabstands als Projektverfasserin. Damit ist davon auszugehen, dass sie durch den
Entscheid in schutzwürdigen Interessen betroffen wird und daher auch im
Beschwerdeverfahren beizuladen war. Die Entlassung der Beigeladenen 1 aus dem
Verfahren wurde denn auch von keiner Seite beantragt.
c) Die Beigeladene 1 beantragte in ihrer Stellungnahme vom 15. Februar 2019, dass
auch die I._ zum Verfahren beigeladen werden solle. Diese habe die
Schnurgerüstabnahme für die Gemeinde durchgeführt und dabei nicht auf die
Unterschreitung des Grenzabstands hingewiesen. Daher treffe die I._ eine
Verantwortung für die Abweichung von der Baubewilligung. Die Verfahrensbeteiligten
haben der Beiladung der I._ ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt. Das
Rechtsamt hat sie mit Verfügung vom 26. März 2019 zum Verfahren beigeladen. Da ihr
12 Vorakten Baupolizeiverfahren, pag. 23 13 VGE 2017/121 vom 19.3.2018, E. 1.3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 14 N. 4 14 VGE 2017/121 vom 19.3.2018, E. 1.3; BVR 2008 S. 396 E. 2.5.1; BVR 2007 S. 562 E. 1.3 mit Hinweisen 15 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 14 N. 3
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vorgeworfen wird, für den rechtswidrigen Zustand verantwortlich zu sein, ist sie in
schutzwürdigen Interessen betroffen.
3. Streitgegenstand
a) Die Beschwerdeführenden weisen darauf hin, dass die Beschwerdegegnerin bei der
Ausführung des Bauvorhabens immer wieder von der Baubewilligung abgewichen sei. Die
Beschwerdeführenden hätten verschiedentlich intervenieren müssen, um die Einhaltung
der Baubewilligung durchzusetzen. Die Beschwerdegegnerin gebe zudem bei der
Ausschreibung der Gebäude auf homegate.ch eine Wohnfläche an, welche die maximal
zulässige Ausnützung deutlich überschreite. Die Beschwerdeführenden befürchten, dass
sich die Beschwerdegegnerin über die gesetzlichen Grenzen hinaus Vorteile verschaffen
wolle.
Verstösse im Rahmen einer Bautätigkeit können verschiedene rechtliche Folgen nach sich
ziehen. Unter den Voraussetzungen von Art. 50 ff. BauG können die Verantwortlichen für
unzulässige Bautätigkeiten oder Widerhandlungen gegen baupolizeiliche Anordnungen
strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden. Im vorliegenden baurechtlichen
Beschwerdeverfahren ist jedoch nicht zu prüfen, ob strafrechtliche Tatbestände erfüllt sind.
Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde ist der Entscheid der Gemeinde vom
17. Dezember 2018. Nur die darin behandelten baurechtlichen Fragen sind im
Baubeschwerdeverfahren zu überprüfen.
b) Der Streitgegenstand braucht sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann
aber auch nicht über dieses hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die
Parteien den Streitgegenstand. Sowohl für das Einleiten eines Beschwerdeverfahrens als
auch für dessen Umfang und eine allfällige vorzeitige Beendigung gilt somit die
Verfügungs- oder Dispositionsmaxime sowie das Rügeprinzip. Die Parteien können den
Streitgegenstand im Verlauf des Verfahrens nicht erweitern, sondern nur einschränken.16
c) Die Beschwerdeführenden beantragen mit ihrer Beschwerde die Aufhebung der
Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Entscheids, wonach auf die Wiederherstellung
16 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 bis 8
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verzichtet und die Baueinstellungsverfügung vom 18. April 2018 aufgehoben wird.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet demnach die Frage, ob auf die
Wiederherstellung verzichtet und die Baueinstellungsverfügung aufgehoben werden kann.
Ziffer 1 des Entscheids der Gemeinde Ins vom 17. Dezember 2018, womit der
nachträglichen Projektänderung mit Ausnahmegesuch zur Unterschreitung des
Grenzabstands der Bauabschlag erteilt wird, ist nicht angefochten.
Die Beschwerdeführenden zweifeln die Zuständigkeit der Gemeinde bezüglich des
Bauabschlags an, ohne diesen anzufechten. Bei erheblichen Mängeln des angefochtenen
Entscheids, namentlich Unzuständigkeit der Behörde, könnte die BVE von Amtes wegen
einschreiten (Art. 40 Abs. 3 BauG). Dafür besteht aber hier kein Anlass. Bei
Projektänderungen während der Bauausführung richtet sich die Zuständigkeit allein nach
der Änderung (Art. 43 Abs. 5 BewD17). Die Gemeinde ist dafür zuständig (Art. 9 Abs. 1
BewD).
d) Die Beigeladenen können im Rahmen des Streitgegenstandes Anträge stellen,
diesen jedoch nicht erweitern.18 Sie können daher vorliegend den Streitgegenstand nicht
auf den Bauabschlag ausdehnen. Auf Vorbringen, die sich gegen die Erteilung des
Bauabschlags richten bzw. mit denen argumentiert wird, dass die Voraussetzungen einer
Ausnahmebewilligung gegeben seien, ist nicht einzugehen.
4. Fairnessgebot
a) Die Beschwerdeführenden werfen der Gemeinde eine Ungleichbehandlung der
Parteien vor. Auf entsprechendes Ersuchen der Beigeladenen 1 habe die Gemeinde die
Eröffnung ihres Entscheides auf Mitte Dezember 2018 in Aussicht gestellt. Als die
Beschwerdeführenden ihrerseits aufgrund einer bevorstehenden Auslandabwesenheit
ihres Rechtsvertreters die Eröffnung des Entscheids erst ab 7. Januar 2019 beantragten,
habe die Gemeinde ihrem Begehren jedoch keine Folge gegeben.
b) Der Verfahrensablauf ist nach der Rechtshängigkeit durch den Amtsbetrieb
gekennzeichnet. Die Verfahrensleitung liegt bei der instruierenden Behörde. Diese hat die
17 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 18 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 14 N. 5
RA Nr. 120/2019/10 10
gesetzlichen Verfahrensgrundsätze zu beachten und sich an den Prinzipien der
Gleichbehandlung der Parteien (Waffengleichheit), der Verfahrensökonomie (möglichst
einfaches und effizientes Vorgehen) und der Beschleunigung (rasches und sorgfältiges
Verfahren) zu orientieren.19 Wenn diese Grundsätze miteinander im Konflikt stehen, muss
die Behörde eine Interessenabwägung vornehmen.
c) Die Parteien bzw. ihre Vertreter haben keinen Anspruch darauf, dass das Datum der
Entscheideröffnung ihren persönlichen Umständen angepasst wird. Dies gilt insbesondere,
wenn das Streben nach Prozessökonomie und Beschleunigung dagegen spricht (vgl.
Art. 20a Abs. 2 VRPG). Vorliegend hat die Gemeinde nach dem Ersuchen der
Beigeladenen 1 betreffend Eröffnungsdatum den zu erwartenden Eröffnungszeitpunkt
bekannt gegeben, wobei offen ist, ob und inwiefern sie diesen dem Wunsch der
Beigeladenen 1 anpasste. Das Fairnessgebot hätte es als angezeigt erscheinen lassen,
dass die Gemeinde auf das Ersuchen der Beschwerdeführenden mit dem Hinweis reagiert,
ob sie diesem Folge geben werde oder nicht. Dafür war ausreichend Zeit. Ein eigentlicher
Eröffnungsfehler liegt aber nicht vor. Die Beschwerdeführenden konnten ihre Rechte
entsprechend den gesetzlichen Vorgaben wahrnehmen.20 Aus dem Vorgehen der
Gemeinde ist keine Rechtsfolge abzuleiten. Die Beschwerdeführenden stellen auch keinen
entsprechenden Antrag.
5. Abklärung des Sachverhalts, Untersuchungsgrundsatz
a) Die Beschwerdeführenden werfen der Gemeinde vor, sie habe den
Untersuchungsgrundsatz verletzt bzw. den Sachverhalt ungenügend abgeklärt.
b) Die Behörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest; sie sind nicht an die
Beweisanträge der Parteien gebunden (Art. 18 VRPG). Der Anspruch auf rechtliches
Gehör (Art. 21 ff. VRPG) verpflichtet aber die Behörden, die von den Parteien angebotenen
Beweise abzunehmen, sofern diese nötig sind für die Klärung des Sachverhalts. Wenn die
Behörde bei freier, pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, die
vorhandenen Akten erlaubten die richtige und vollständige Feststellung des Sachverhalts
oder die behauptete Tatsache sei für die Entscheidung der Streitsache nicht von
19 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 16 N. 6 20 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 44 N. 25
RA Nr. 120/2019/10 11
Bedeutung, so kann sie auf das Erheben weiterer Beweise verzichten. Diese sogenannte
antizipierte Beweiswürdigung verletzt den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht.21
c) Ob bzw. ab wann die Beschwerdegegnerin tatsächlich Kenntnis von der
Unterschreitung des Grenzabstands hatte, lässt sich rückblickend kaum zuverlässig
erheben. Aus den von den Beschwerdeführenden angeführten anderen Abweichungen von
der Baubewilligung lässt sich dazu nichts ableiten. Die Gemeinde verletzte weder den
Untersuchungsgrundsatz noch das rechtliche Gehör der Beschwerdeführenden, indem sie
keine weiteren Beweise abnahm.
Ob die Beschwerdegegnerin als gut- oder bösgläubig zu betrachten ist, wird in Erwägung 8
hiernach untersucht.
d) Auch im Hinblick auf die Frage, ob die Anordnung einer Wiederherstellung zumutbar
wäre, ist die antizipierte Beweiswürdigung der Gemeinde nicht zu beanstanden. Darauf
wird in Erwägung 9d hiernach näher eingegangen.
e) Die Beigeladene 1 beantragt in ihrer Stellungnahme vom 28. Februar 2019 die
Durchführung eines Augenscheins und die Nachmessung des effektiven Grenzabstands.
Es besteht jedoch kein Anlass, an der Korrektheit der Messung der Beigeladenen 2 zu
zweifeln, zumal sie mit einer Abweichung von lediglich 0,04 m mit der
Schnurgerüstmessung übereinstimmt.
6. Widerrechtlichkeit
a) Die Gemeinde erwog im angefochtenen Entscheid, gemäss den Kontrollmessungen
der Beigeladenen 2 betrage der Abstand des Gebäudes "M._" zur Parzelle
Nr. L._ der Beschwerdeführenden zwischen 2,99 m und 2,88 m. Damit werde der
kleine Grenzabstand gemäss der kommunalen Nutzungsregelung unterschritten.
b) Nach Art. 46 Abs. 1 GBR22 beträgt in der Wohnzone W2 der kleine Grenzabstand
(kGA) 3 m. Dieser ist mit dem festgestellten Abstand nicht eingehalten. Damit liegt eine
21 BVR 2012 S. 252 E. 3.3.3, mit Hinweisen 22 Baureglement der Gemeinde Ins vom 20. März 2000 (Datum der Genehmigung durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung AGR)
RA Nr. 120/2019/10 12
materielle Rechtswidrigkeit vor, d.h. ein Verstoss gegen die Vorschriften des
Gemeindebaureglements.
c) Es fällt jedoch auf, dass nach den Feststellungen der Beigeladenen 2 die
Abweichung zum Projekt lediglich 0,04 m beträgt. Die Beigeladene 2 führt in ihrer
Stellungnahme vom 24. April 2019 aus, dass damit die massgebende Standardabweichung
von 0,05 m eingehalten sei und folglich die heutige Lage der Gebäude den Abständen
gemäss den Baugesuchsunterlagen entsprächen.
Die Beigeladene 2 stützte sich für ihre Messungen auf den vom Regierungsstatthalteramt
mit Gesamtbauentscheid vom 19. Juli 2013 bewilligten Situationsplan.23 Auf diesem ist der
Abstand der westlichen Gebäudeecke des Hauses "M._" zur Parzelle
Nr. L._ mit 3,00 m angegeben. Auf dem Situationsplan ist ersichtlich, dass die
Parzellengrenze nicht parallel zur Nordwestfassade des Hauses "M._" verläuft,
sondern dass diese sich annähern. Die westliche Gebäudeecke des Hauses "M._"
ist dabei der Ort des grössten Abstands zur Grenze mit Parzelle Nr. L._. Aus dem
Situationsplan geht somit hervor, dass der minimale Grenzabstand zwischen der
Nordwestfassade und der Parzelle Nr. L._ nicht durchgängig eingehalten ist. Die
Beigeladene 2 errechnete aus dem bewilligten Situationsplan einen Abstand zwischen
Nordwestfassade und der Parzellengrenze mit dem Grundstück Nr. L._ von
2,92 m bis 3,03 m.24
Mit dem Gesamtbauentscheid des Regierungsstatthalteramtes Seeland vom 19. Juli 2013
wurden nebst dem fraglichen Situationsplan auch Projektpläne bewilligt. Der bewilligte Plan
"Grundrisse, Umgebung und Werkleitungen"25 beziffert im Planabschnitt "Grundriss
Erdgeschoss mit Umgebung 1:100" den Abstand zwischen dem Haus "M._" und
der Grenze zu Parzelle Nr. L._ mit 3,00 m, und zwar am Ort des geringsten
Abstands zwischen Fassade und Parzellengrenze (und nicht an der westlichen
Gebäudeecke, wie auf dem Situationsplan). Nach der Darstellung auf diesem Projektplan
ist also der kleine Grenzabstand überall eingehalten.
23 Situationsplan im Mst. 1:500 vom 15. Februar 2013, vom Regierungsstatthalteramt Seeland gestempelt am 19. Juli 2013; vgl. Beilage 1 zur Stellungnahme der Beigeladenen 2 vom 24. April 2019 24 Stellungnahme der Beigeladenen 2 vom 24. April 2019 sowie Vorakten Baupolizeiverfahren, pag.25 25 Im Mst. 1:100, vom 15. Februar 2013, mit Nachtrag vom 9. April 2013, vom Regierungsstatthalteramt gestempelt am 19. Juli 2013
RA Nr. 120/2019/10 13
Demnach liegt ein Widerspruch zwischen den mit Gesamtbauentscheid des
Regierungsstatthalteramtes vom 19. Juli 2013 bewilligten Plänen vor. Gemäss dem
Situationsplan beträgt der Abstand des Gebäudes "M._" zur Grenze mit Parzelle
Nr. L._ zwischen 3,03 m und 2,92 m; gemäss dem Projektplan beträgt er nirgends
weniger als 3,00 m. Nach der Darstellung im Projektplan ist der kleine Grenzabstand
eingehalten, nach derjenigen im Situationsplan nicht.
Das Rechtsamt hat die Akten des Baubewilligungsverfahrens beim
Regierungsstatthalteramt eingeholt. Gemäss diesen wurden der bewilligte Situationsplan
und die bewilligten Projektpläne vom 15. Februar 2013 im Rahmen einer Projektänderung
vom 27. Februar 2013 eingereicht.26 Zu dieser wurden u.a. die heutigen
Beschwerdeführenden als damalige Einsprechende angehört. Sie kritisierten u.a.: "Die
Pläne sind widersprüchlich und falsch gezeichnet".27 Weder sie noch andere Parteien im
Baubewilligungsverfahren thematisierten jedoch ausdrücklich den Widerspruch zwischen
Situations- und Projektplan hinsichtlich des kleinen Grenzabstands zur Parzelle
Nr. L._. Auch der Nachtrag vom 9. April 2013 zur Projektänderung28 betraf diese
Frage nicht. Die Gemeinde machte in ihrem Amtsbericht vom 13. September 2010 keinen
diesbezüglichen Hinweis.29 Die Einhaltung der Grenzabstände an anderen Fassaden der
projektierten Gebäude war umstritten und wurde im Gesamtbauentscheid vom 19. Juli
2013 ausführlich thematisiert, nicht jedoch der hier streitige Abstand zwischen der
Nordwestfassade des Gebäudes "M._" und der Parzelle Nr. L._.
d) Die Bauherrschaft ersucht mit Einreichung der Baubewilligungsunterlagen, wozu der
Situationsplan und die Projektpläne gehören, um Bewilligung des darin dargestellten
Bauvorhabens. Die korrekte Darstellung des Bauvorhabens ist somit Sache der
Bauherrschaft.30 Insbesondere ist es Sache des Projektverfassers oder der
Projektverfasserin, auf dem Situationsplan die baupolizeilichen Angaben einzutragen,
namentlich die Grenzabstände.31 Das zuständige Gemeindeorgan bestätigt auf dem Plan
26 Baubewilligungsakten des Regierungsstatthalteramts Seeland bbew 1281/2010, pag. 129 27 Baubewilligungsakten des Regierungsstatthalteramts Seeland bbew 1281/2010, pag. 135 28 Baubewilligungsakten des Regierungsstatthalteramts Seeland bbew 1281/2010, pag. 136 29 Baubewilligungsakten des Regierungsstatthalteramts Seeland bbew 1281/2010, pag. 166 30 Art. 34 BauG, Art. 10 ff. BewD 31 Art. 12 Abs. 2 i.V.m. Art. 13 Bst. f BewD
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die Richtigkeit und Vollständigkeit der Darstellung.32 Die Verantwortung für die
Ausgestaltung des Projekts und die Einhaltung der baupolizeilichen Masse bleibt jedoch
bei der Bauherrschaft. Aus unvollständigen oder missverständlichen Plänen kann sie
später, namentlich im Wiederherstellungsverfahren, nichts zu ihren Gunsten ableiten.33
Stellt die Baubewilligungsbehörde Mängel in den Baugesuchsunterlagen fest, weist sie das
Gesuch zur Verbesserung zurück (Art. 18 Abs. 1 BewD). Vorliegend hat das
Regierungsstatthalteramt die Bauherrschaft nicht zur Verbesserung der widersprüchlichen
Pläne aufgefordert. Es ist anzunehmen, dass dem Regierungsstatthalteramt der
Widerspruch zwischen dem Situationsplan und dem fraglichen Projektplan nicht aufgefallen
war.
e) Ein Bauentscheid, mit dem widersprüchliche Pläne bewilligt werden, ist dennoch
rechtsgültig. Bei unklaren oder widersprüchlichen Entscheidformeln kann die
Entscheidbegründung zur Sinnermittlung herangezogen werden.34 Dies gilt auch, wenn mit
der Entscheidformel widersprüchliche Pläne bewilligt werden. Nur ganz ausnahmsweise,
wenn ein inhaltlicher Mangel den Entscheid geradezu wirkungslos, unsinnig oder unsittlich
werden lässt, wäre der Entscheid als nichtig zu betrachten.35 Dies ist hier aber nicht der
Fall, da mittels Auslegung der wahre Sinn des Gesamtbauentscheids ermittelt werden
kann:
Die aus dem Situationsplan ablesbare Unterschreitung des kleinen Grenzabstands wurde
im Baubewilligungsverfahren und auch im Gesamtbauentscheid in keiner Weise
thematisiert. Die Bauherrschaft stellte kein diesbezügliches Ausnahmegesuch. Sie wurde
von der Baubewilligungsbehörde weder zur Verbesserung der Pläne noch zur Einreichung
eines Ausnahmegesuches aufgefordert. Im bewilligten Projektplan "Grundrisse, Umgebung
und Werkleitungen" ist der Grenzabstand zur Parzelle Nr. L._ so dargestellt, dass
der minimal zulässige Abstand eingehalten ist. Unter diesen Umständen ist die
widersprüchliche Baubewilligung zu Gunsten der materiellen Rechtmässigkeit auszulegen.
Die Bauherrschaft musste nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die
Baubewilligung entsprechend der Darstellung im Projektplan, wonach die gesetzlichen
32 Art. 12 Abs. 3 BewD 33 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 34 N. 19a 34 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 N. 12 35 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 49 N. 60, vgl. auch Art. 52 N. 14.
RA Nr. 120/2019/10 15
Vorgaben zum Grenzabstand eingehalten sind, erteilt wurde. Die Baubewilligung gemäss
dem Gesamtbauentscheid des Regierungsstatthalteramtes Seeland vom 19. Juli 2013 ist
demnach so auszulegen, dass zur Parzelle Nr. L._ ein Grenzabstand von 3,00 m
überall einzuhalten ist, wie es auf dem Projektplan "Grundrisse, Umgebung und
Werkleitungen" dargestellt ist.
f) Demnach ist das ausgeführte Bauvorhaben materiell rechtswidrig, indem es gegen
die Grenzabstandsvorschriften der kommunalen Nutzungsordnung verstösst, sowie auch
formell rechtswidrig, indem es der Baubewilligung bei richtiger Auslegung nicht entspricht.
7. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) Wird ein Bauvorhaben in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt, so verfügt
die zuständige Baupolizeibehörde die Einstellung der Bauarbeiten und leitet ein
Wiederherstellungsverfahren ein (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Als Überschreitung gilt jede
Abweichung vom bewilligten Bauprojekt, die ihrerseits bewilligungsbedürftig wäre. Nach
dem Gesagten liegt hier eine solche Überschreitung vor.
b) Die Beschwerdegegnerin hat im Wiederherstellungsverfahren eine nachträgliche
Projektänderung mit Ausnahmegesuch für die Unterschreitung des Grenzabstands
eingereicht. Die Gemeinde hat diesem den Bauabschlag erteilt. Zugleich hatte sie darüber
zu entscheiden, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wieder herzustellen sei (Art.
46 Abs. 2 Bst. e BauG).
Der Bauabschlag für die Projektänderung mit Ausnahmegesuch für die Unterschreitung
des Grenzabstands ist nicht angefochten. Umstritten ist der Entscheid der Gemeinde
betreffend die Wiederherstellung. Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, dass die
Gemeinde zu Unrecht auf eine Wiederherstellung verzichtet habe.
c) Die Wiederherstellung bedeutet eine Einschränkung der Eigentumsgarantie. Sie ist
daher nur zulässig, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen
Interesse liegt, verhältnismässig ist und nicht Treu und Glauben widerspricht.36
36 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 mit Hinweisen auf die Praxis
RA Nr. 120/2019/10 16
Mit Art. 46 Abs. 2 BauG ist eine gesetzliche Grundlage für die Anordnung der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes gegeben. Ein öffentliches Interesse an
der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist im Allgemeinen vorhanden, da das
Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten
Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen, generell gross
ist. Dies trifft auch hier im Grundsatz zu.
Die Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist verhältnismässig,
sofern die angeordnete Massnahme geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, wenn
sie über das dafür Erforderliche in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller
Hinsicht nicht hinausgeht und wenn sie dem Pflichtigen zumutbar ist, d.h. die Belastung für
den Pflichtigen in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.37
d) Zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands eignen sich alle Massnahmen,
die dazu führen, dass das Gebäude "M._" nicht näher als 3 m an die Grenze zur
Parzelle Nr. L._ reicht. Im Zeitpunkt der Baueinstellung waren die Bauarbeiten am
Gebäude "M._" soweit fortgeschritten, dass nur noch die Umgebungsarbeiten und
der Innenausbau auszuführen sind.38 Eine Versetzung der Nordwestfassade, so dass diese
dem bewilligten Projektplan "Grundrisse, Umgebung und Werkleitungen" vom 15. Februar
2013 entspricht und den Grenzabstand von 3 m zur Parzelle Nr. L._ überall
einhält, wäre sehr aufwendig. Daher ist unter dem Kriterium der Erforderlichkeit zu prüfen,
ob der rechtmässige Zustand auch mit einer weniger weit gehenden Massnahme erreicht
werden kann. Die Gemeinde hat als mögliche Wiederherstellungsmassnahme die
Entfernung der 16 cm starken Aussenisolation und deren Ersatz durch eine dünnere
Isolation und/oder das Anbringen einer Innenisolation in Betracht gezogen. Weniger weit
gehende, ebenso geeignete Wiederherstellungsmassnahmen sind nicht ersichtlich.
e) Für das Kriterium der Zumutbarkeit ist von Bedeutung, ob es sich um eine
gutgläubige Bauherrschaft handelt, oder ob diese hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der
Bauausführung als bösgläubig gilt.39
37 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c 38 Vorakten Baupolizeiverfahren, pag. 8 39 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 sowie N. 9b/e
RA Nr. 120/2019/10 17
8. Guter Glaube, Vertrauensgrundsatz
a) Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, der Beschwerdegegnerin sei der gute
Glaube im Zusammenhang mit den streitigen Bauvorhaben generell abzusprechen, weil
bei der Bauausführung verschiedene Veränderungen gegenüber dem bewilligten Projekt
vorgenommen worden seien, die teils auf Intervention der Beschwerdeführenden hin
legalisiert oder zurückgebaut worden seien.
Die Gut- oder Bösgläubigkeit ist im Hinblick auf den Gegenstand des
Wiederherstellungsverfahrens zu beurteilen. Aus allfälligen anderen Abweichungen von der
Baubewilligung kann nicht auf die Bösgläubigkeit der Beschwerdegegnerin hinsichtlich der
Unterschreitung des Grenzabstands zu Parzelle Nr. L._ geschlossen werden.
Diese muss spezifisch in Bezug auf diesen Umstand geprüft werden. Allfällige andere
Abweichungen von der Baubewilligung sind nicht Streitgegenstand im vorliegenden
Verfahren. Den entsprechenden Vorwürfen der Beschwerdeführenden ist daher nicht
nachzugehen.
b) Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Eingabe vom 24. Januar 2019 und in ihrer
Beschwerdeantwort vom 15. Februar 2019 aus, sie selber habe zur Rechtswidrigkeit in
keiner Weise beigetragen und davon gar keine Kenntnis gehabt. Sie sei mangels
Fachkenntnissen gar nicht in der Lage, die Einhaltung des Grenzabstandes zu
kontrollieren, sondern sei dafür auf Fachleute angewiesen. Auf diese habe sie sich
verlassen. Am Verfahren vor der Baupolizeibehörde habe sie sich daher gar nicht beteiligt.
Die Beschwerdegegnerin ist am Wiederherstellungsverfahren als Bauherrin und
Grundeigentümerin beteiligt und als solche Adressatin des angefochtenen Entscheids. Im
Zusammenhang mit der Verhältnismässigkeit einer Wiederherstellungsanordnung ist zu
prüfen, ob die Beschwerdegegnerin als gut- oder bösgläubig zu gelten hat. Dabei ist ihr
nicht nur ihr eigenes Wissen anzurechnen. Die Bauherrschaft muss sich auch das Wissen
bzw. Wissenmüssen ihres Architekten anrechnen lassen, einschliesslich des spezifischen
Fachwissens.40
40 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b/b mit Hinweisen auf die Praxis
RA Nr. 120/2019/10 18
Die Beschwerdegegnerin muss sich daher zum einen das Wissen bzw. Wissenmüssen der
damaligen Projektverfasserin O._ AG, welche die mit Gesamtbauentscheid vom
19. Juli 2013 bewilligten Pläne erstellte, anrechnen lassen. Diese hätte erkennen können
und müssen, dass die Angabe des Grenzabstands zur Parzelle Nr. L._ auf dem
Situations- und dem erwähnten Projektplan nicht übereinstimmte, und dass nach den
Angaben auf dem Situationsplan der Grenzabstand nicht überall eingehalten war. Die
Beschwerdegegnerin übernahm mit der Einreichung des Baugesuchs die Rolle der
Bauherrschaft und damit die Verantwortung für das Projekt. Daher ist es ihr anzulasten,
dass der Baubewilligungsbehörde widersprüchliche Pläne unterbreitet wurden. Sie gilt
hinsichtlich der Widersprüchlichkeit der eingereichten Pläne in Bezug auf den
Grenzabstand zu Parzelle Nr. L._ nicht als gutgläubig, selbst wenn sie selber vom
Widerspruch in den eingereichten und bewilligten Plänen allenfalls tatsächlich keine
Kenntnis hatte. Angesichts des ihr angerechneten Wissens bzw. Wissenmüssens und der
Tatsache, dass sie für eine Unterschreitung des Grenzabstands kein Ausnahmegesuch
gestellt hatte und diese im Baubewilligungsverfahren sowie im Bauentscheid in keiner
Weise thematisiert wurden, durfte sie nicht in guten Treuen annehmen, zur Bauausführung
mit Unterschreitung des Grenzabstands gemäss dem bewilligten Situationsplan berechtigt
zu sein.41
Die Beschwerdeführerin muss sich sodann auch das Wissen und Wissenmüssen der mit
der Bauausführung betrauten Beigeladenen 1 anrechnen lassen. Ob und inwiefern dieser
bei der Erfüllung ihrer Aufgaben Fehler anzulasten sind, indem sie den Widerspruch
zwischen den bewilligten Plänen übersah oder die Baubewilligung falsch auslegte, kann
offen bleiben. Nach dem Gesagten gilt die Beschwerdegegnerin aus anderen Gründen als
bösgläubig.
c) Die Beigeladene 2 führte im Auftrag der Gemeinde die Schnurgerüstabnahmen für
die drei Einfamilienhäuser durch. Sie legte ihrer Mitteilung an die Gemeinde die Kopie
eines vom Projektverfasser unterzeichneten Situationsplans im Mst. 1:500 vom 30. April
2009 bei, auf welchem die abgesteckten Achsen eingezeichnet sind. Auf diesem
Situationsplan ist, ebenso wie auf dem vom Regierungsstatthalteramt am 19. Juli 2013 als
bewilligt gestempelten Situationsplan, an der westlichen Gebäudeecke des Hauses
"M._" ein Abstand zur Parzelle Nr. L._ von 3 m angegeben. Die
41 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b/a, erstes Lemma
RA Nr. 120/2019/10 19
Beigeladene 2 machte in ihrer Mitteilung an die Gemeinde keine Beanstandungen bzw.
Hinweise auf Abweichungen von der Baubewilligung.
Die Schnurgerüstabnahme stellt eine baupolizeiliche Kontrollmassnahme dar, die der
Gemeinde zur Aufdeckung allfälliger Verstösse bei der Ausführung von Bauvorhaben
dient.42 Überprüft wird dabei die Übereinstimmung der Bauausführung mit den bewilligten
Plänen. Die materielle Rechtskonformität des Bauvorhabens bildete Gegenstand des
Baubewilligungsverfahrens und wird bei der Schnurgerüstabnahme nicht mehr überprüft.
Die Beigeladene 2 bestätigte der Gemeinde zutreffend die Kongruenz des Schnurgerüsts
mit dem bewilligten Situationsplan. Nach dem Gesagten wurde bei richtiger Auslegung der
widersprüchlichen Baubewilligung die Ausführung entsprechend dem Projektplan bewilligt.
Trotz der festgestellten Übereinstimmung mit dem bewilligten Situationsplan entsprach
daher das Schnurgerüst nicht der erteilten Bewilligung. Dies war für die Beigeladene 2 und
die Gemeinde als Baupolizeibehörde wohl nicht ohne weiteres erkennbar. Ob ihnen
diesbezüglich Fehler unterlaufen sind, muss im vorliegenden Verfahren nicht
abschliessend geklärt werden. Vorbehaltlose Baukontrollen vermögen nämlich Baumängel
nicht zu legalisieren.43 Die Schnurgerüstabnahme ist eine Voraussetzung des
Baubeginns;44 nach der Schnurgerüstabnahme gilt ein Bauvorhaben als begonnen.45 Sie
dient der Gemeinde als Mittel zur Überwachung der korrekten Bauausführung im Rahmen
ihrer Aufgaben als Baupolizeibehörde.46 Die Bauherrschaft kann aus der erfolgten
Schnurgerüstabnahme jedoch keine Gewähr dafür ableiten, dass ihr Vorhaben mängelfrei
ist; auch nach vorbehaltloser Schnurgerüstabnahme bleibt ein baupolizeiliches
Einschreiten möglich, wenn die Baupolizeibehörde Kenntnis von wesentlichen
baurechtswidrigen Tatsachen erhält.47 Ohnehin könnte ein bestehender böser Glauben
nicht durch eine irrtümlich erfolgte vorbehaltlose Schnurgerüstabnahme in guten Glauben
gewandelt werden. Dies würde Missbräuchen Tür und Tor öffnen. An der Bösgläubigkeit
der Beschwerdegegnerin vermag es somit nichts zu ändern, dass bei der
42 Art. 47 BewD; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 45 N. 2 43 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 45 N. 6; BVR 2011 S. 200 E. 4.4.2 44 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 45 N. 2 45 Art. 2 Abs. 2 Bst. a BewD 46 Art. 45 Abs. 2 Bst. a BauG; Art. 47 Abs. 4 Bst. a BewD 47 Vgl. BVR 2011 S. 200 E. 4.4.2
RA Nr. 120/2019/10 20
Schnurgerüstabnahme die Abweichung zur erteilten Baubewilligung nicht erkannt bzw.
nicht darauf hingewiesen wurde.
d) Entsprechend kann die Beschwerdegegnerin aus der vorbehaltlosen
Schnurgerüstabnahme auch keinen Anspruch auf Vertrauensschutz ableiten. Der
Grundsatz von Treu und Glauben gebietet ein loyales und vertrauenswürdiges Verhalten
im Rechtsverkehr. Er verleiht Privaten einen Anspruch auf Schutz ihres berechtigten
Vertrauens in das bestimmte Erwartungen begründende Verhalten der Behörden. Auf den
Vertrauensschutz können sich jedoch nur gutgläubige Private berufen. Wer erkennt oder
bei gehöriger Sorgfalt erkennen könnte, dass eine behördliche Auskunft unzutreffend ist,
darf sich auf diese nach Treu und Glauben nicht verlassen.48 Nach dem Gesagten muss
sich die Beschwerdegegnerin die Fachkenntnisse der Projektverfasserin und der
Beigeladenen 1 anrechnen lassen. Sie hätte daher bei gehöriger Sorgfalt erkennen
können, dass das Schnurgerüst nicht dem bewilligten Projekt entsprach. Daher kann sie
sich nicht auf Vertrauensschutz berufen.
9. Zumutbarkeit
a) Auch eine (im baurechtlichen Sinn) bösgläubige Bauherrschaft hat Anspruch darauf,
dass der Grundsatz der Verhältnismässigkeit berücksichtigt wird. Sie muss aber in Kauf
nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der
Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung
erhöhtes Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft erwachsenden Nachteile nicht
oder nur in verringertem Masse berücksichtigen. Wirtschaftliche Interessen allein haben
deshalb nach der Rechtsprechung kaum je ausschlaggebendes Gewicht, selbst dann,
wenn die (nun nutzlosen, aber bösgläubig getätigten) Investitionskosten und die
Abbruchkosten zusammen sehr hoch sind. Dabei muss allerdings berücksichtigt werden,
dass es unterschiedliche Grade der Bösgläubigkeit gibt. Diese reichen von ungenügender
Sorgfalt bis zur bewussten Missachtung von Vorschriften oder Entscheiden. Entsprechend
muss den anfallenden Wiederherstellungskosten differenziert Rechnung getragen
werden.49
48 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, S. 150 49 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c/c mit Hinweisen auf die Praxis
RA Nr. 120/2019/10 21
b) Nach dem Gesagten geht der rechtswidrige Zustand grundsätzlich auf ein der
Beschwerdegegnerin anzurechnendes Fehlverhalten (Einreichung widersprüchlicher
Baugesuchspläne) zurück. Die rechtswidrige Bauausführung und der für eine
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nötige Aufwand wurden aber durch weitere
Umstände massgeblich beeinflusst. Im Baubewilligungsverfahren wurde der Widerspruch
in den als bewilligt gestempelten Plänen nicht erkannt und daher weder beseitigt noch
thematisiert. Auch kam es bei der auf den Situationsplan gestützten Schnurgerüstabnahme
zu keinen Beanstandungen. Diese Umstände trugen dazu bei, dass die Bauausführung
schon sehr weit fortgeschritten war, als der Fehler baupolizeilich bemängelt wurde. Der
Beschwerdegegnerin können keine rechtsmissbräuchlichen Absichten unterstellt werden.
Vielmehr wiegt der zwar vorhandene böse Glaube der Beschwerdegegnerin im Lichte der
übrigen Umstände eher leicht.
c) An der Einhaltung der Grenzabstände besteht ein öffentliches Interesse, wenn
öffentlicher Grund beteiligt ist. Ansonsten sind für die Wahrung öffentlicher Interessen wie
Brandschutz, Gesundheit bzw. Wohnhygiene, Ästhetik und Ortsbildschutz vor allem die
Abstände unter den Bauten wesentlich. Die Bedeutung der Grenzabstände liegt hier darin,
die rechtsgleiche Behandlung benachbarter Grundeigentümer zu sichern, indem sie
bewirken, dass der Gebäudeabstand gleichmässig aufgeteilt wird.50 Insoweit werden mit
dem Grenzabstandsvorschriften auch Interessen des Nachbarschutzes verfolgt51 und sind
bei der Beurteilung des öffentlichen Interesses zu berücksichtigen.
Das Gebäude "M._" unterschreitet den Grenzabstand zu Parzelle Nr. L._
auf einem 1,74 m langen Fassadenabschnitt um 0,01 – 0,12 m.52 Grundsätzlich ist mit
jeder Unterschreitung des Grenzabstands eine Belastung für die Nachbarn verbunden. Es
handelt sich hier aber um einen relativ kurzen Abschnitt, von dem das bestehende
Wohnhaus auf Parzelle Nr. L._ mehr als 10 m entfernt ist. Eine Beeinträchtigung
der Beschwerdeführenden als Nachbarn ist abstrakt zwar zu bejahen, konkret dürfte aber
die Unterschreitung des Grenzabstands für sie kaum zu spüren sein. Die mit den
Grenzabstandsvorschriften verfolgten Interessen des Brandschutzes und der Gesundheit
bzw. Wohnhygiene werden durch die Geringfügigkeit der Unterschreitung relativiert. Die
50 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, Art. 70 N. 13 51 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 12 N. 8 52 Vorakten Baupolizeiverfahren, pag. 27
RA Nr. 120/2019/10 22
Gemeinde führt im angefochtenen Entscheid aus, dass das Ortsbild und die Ästhetik durch
die geringfügige Abweichung nicht beeinflusst würden, da diese von blossem Auge kaum
erkennbar sei. Dem ist beizupflichten. Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung
ist daher vorliegend gering. Bei bloss leichter Bösgläubigkeit, geringer Abweichung und
geringem öffentlichem Interesse kann unter Umständen aus Verhältnismässigkeitsgründen
auf die Wiederherstellung verzichtet werden,53 namentlich wenn der Bauherrschaft die
finanzielle Belastung, die ihr aus der Wiederherstellung entstehen würde, nicht zumutbar
ist.
d) Die Gemeinde hat mit überzeugenden Argumenten angenommen, dass der
Wiederherstellungsaufwand erheblich wäre und dabei den öffentlichen Interessen allenfalls
nur bedingt gedient wäre. Sie führt im angefochtenen Entscheid aus, die Entfernung der 16
cm starken Aussenisolation und deren Ersatz durch eine dünnere Isolation oder das
Anbringen einer Innenisolation bedeute nicht nur hohe Kosten für die Bauherrschaft,
sondern auch eine Verschlechterung der Wärmedämmung. Es sei fraglich, ob die
energetischen Vorschriften damit überhaupt noch eingehalten werden könnten. Auch an
der Schonung der Umwelt und an einer sparsamen, rationellen Energienutzung bestehe
ein öffentliches Interesse. In ihrer Stellungnahme vom 11. Februar 2019 ergänzt die
Gemeinde, auch mit einer Hochleistungs-Aussendämmung von 3 cm Dämmdicke könnten
die erforderlichen Dämmwerte nicht erreicht werden, so dass eine zusätzliche
Innendämmung erforderlich wäre. Längerfristig müsse zudem mit bauphysikalischen
Problemen gerechnet werden, da die Gebäudekonstruktion konzeptionell auf eine
Aussendämmung ausgerichtet sei. Die Kosten für den Rückbau der bestehenden
Aussenisolation, das Anbringen einer neuen, schmaleren Dämmung aussen sowie einer
Innendämmung seien auf rund Fr. 60'000.– zu beziffern.
Wie es sich damit im Einzelnen verhält, muss nicht untersucht werden. Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführenden ist der Gemeinde keine ungenügende Abklärung des
rechtserheblichen Sachverhalts vorzuwerfen, weil sie ohne weitere Beweiserhebungen zur
Annahme gelangte, dass die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nur mit
erheblichem finanziellem Aufwand der Bauherrschaft zu erreichen sei. Auch ohne
detaillierte Abklärung kann davon ausgegangen werden, dass die von der Gemeinde in
Betracht gezogene Reduktion der Aussendämmung unter gleichzeitiger Einhaltung der
53 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c/c mit Hinweis auf die Praxis
RA Nr. 120/2019/10 23
energierechtlichen Vorschriften schwierig zu bewerkstelligen und dementsprechend mit
einem (u.a. finanziellen) Aufwand verbunden wäre, der in Anbetracht der verhältnismässig
leicht zu gewichtenden Bösgläubigkeit, der Geringfügigkeit der Abweichung und des
geringen öffentlichen Interesses an der Wiederherstellung unverhältnismässig wäre. Die
Beschwerdeführenden bestreiten mit Nichtwissen, dass die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands nur durch eine Anpassung der Gebäudeisolation zu erreichen
wäre. Es ist jedoch keine alternative Wiederherstellungsmassnahme ersichtlich, die nicht
ebenfalls – und noch in grösserem Masse – mit hohem (Kosten-) Aufwand verbunden
wäre. Unter diesen Umständen waren nähere Abklärungen über
Wiederherstellungsmöglichkeiten und die damit verbundenen Kosten entbehrlich. Im
Interesse der Prozessökonomie war darauf zu verzichten, zumal auch die Abklärungen mit
zeitlichem und finanziellem Aufwand verbunden gewesen wären.
e) Die Wiederherstellung erweist sich demnach als unverhältnismässig. Die Gemeinde
hat zu Recht darauf verzichtet.
Entsprechend ist auch nicht zu beanstanden, dass die Gemeinde die
Baueinstellungsverfügung vom 18. April 2018 aufgehoben hat. Das Bauvorhaben darf mit
dem noch fehlenden Innenausbau und der Umgebungsgestaltung gemäss der rechtskräftig
erteilten Baubewilligung fertiggestellt werden.
10. Ergebnis und Kosten
a) Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid der Gemeinde Ins hinsichtlich
des erteilten Bauabschlags für die Projektänderung mit Ausnahmegesuch nicht zu
überprüfen. Der mit dem angefochtenen Entscheid verfügte Verzicht auf eine
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands und die Aufhebung der
Baueinstellungsverfügung sind gemäss den vorstehenden Erwägungen zu Recht erfolgt.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen.
RA Nr. 120/2019/10 24
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie
haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 2'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV54).
c) Die Beschwerdeführenden haben zudem der Beschwerdegegnerin die Parteikosten
zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Auch obsiegende Beigeladene haben einen Anspruch
auf Parteientschädigung.55
Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin macht Parteikosten im Umfang von
Fr. 2'934.75 geltend (Honorar Fr. 2'645.60, Auslagen Fr. 79.35, Mehrwertsteuer
Fr. 209.80). Diese Kostennote gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die
Beschwerdeführenden haben somit der Beschwerdegegnerin Parteikosten im Umfang von
Fr. 2'934.75 zu erstatten.
Auch die Beigeladene 1 dringt mit ihren Anträgen durch und gilt als obsiegende Partei. Sie
hat ebenfalls Anspruch auf Parteikostenersatz. Ihr Rechtsvertreter macht Parteikosten im
Umfang von Fr. 8'799.10 geltend (Honorar Fr. 8'000.–, Auslagen Fr. 170.–, Mehrwertsteuer
Fr. 629.10).
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV56 beträgt das Honorar in
verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro Instanz.
Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache
gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG57). Der Rechtsvertreter der Beigeladenen 1 hat mehrere
Rechtsschriften verfasst, worin er um die Beteiligung der Beigeladenen 2 am Verfahren
ersuchte und zu den mit der Beschwerde aufgeworfenen Argumenten Stellung nahm. Der
gebotene Zeitaufwand ist dennoch als eher unterdurchschnittlich zu werten, da kein
Beweisverfahren durchgeführt wurde. Die Bedeutung der Streitsache ist angesichts des in
Frage stehenden Wiederherstellungsaufwands als durchschnittlich zu werten, ebenso die
54 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 55 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 14 N. 7 56 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811) 57 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
RA Nr. 120/2019/10 25
Schwierigkeit des Prozesses. Insgesamt erscheint ein Honorar von Fr. 5'500.– als
angemessen.
Die Beigeladene 1 ist mehrwertsteuerpflichtig58 und kann somit die von ihrem
Rechtsvertreter auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen
Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen. Ihr fällt daher betreffend
Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der Mehrwertsteuer käme einer mit
Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren Überentschädigung gleich.
Daher ist bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes keine Mehrwertsteuer zu
berücksichtigen.59
Die Beschwerdeführenden haben demnach der Beigeladenen 1 Parteikosten im Umfang
von Fr. 5'670.– (Honorar Fr. 5'500.– sowie Auslagen Fr. 170.–) zu erstatten.
Die Beigeladene 2 war im Verfahren nicht anwaltlich vertreten. Da ihr kein Aufwand für
berufsmässige Parteivertretung (Art. 104 Abs. 1 VRPG) angefallen ist, ist ihr solcher nicht
zu ersetzen. Die Beigeladene 2 beansprucht Entschädigung für ihren eigenen Aufwand
sowie ihre Auslagen. Bei aufwendigen Verfahren kann Privaten, die ihren Prozess selber
geführt haben, eine angemessene Parteientschädigung und Auslagenersatz zuerkannt
werden (Art. 104 Abs. 2 VRPG). Dies wird nur ausnahmsweise und mit grosser
Zurückhaltung zugesprochen, wenn eine Privatperson in aufwendigen Verfahren durch
sorgfältige Ausein-andersetzung mit den sich stellenden Fragen und durch erheblichen
persönlichen Arbeitsaufwand wesentlich zur Entscheidfindung beigetragen hat.60
Vorliegend handelte es sich nicht um ein aufwendiges Verfahren, bei dem die Beigeladene
2 im erwähnten Sinne zur Entscheidfindung hätte beitragen können. Die Beigeladene 2 hat
daher keinen Anspruch auf Parteientschädigung und Auslagenersatz. Ohnehin erscheint
fraglich, ob die Beigeladene 2 als obsiegende Partei gelten könnte, da sie im Verfahren
keine Anträge gestellt hat.