Decision ID: 637e879b-787d-4498-ad44-d64dd48d5312
Year: 2013
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_007
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

En fait:
1.
La défenderesse, précédemment dénommée " A._", était une société anonyme dont le siège était à Zurich. Elle était une filiale à 100% de la Banque [...] depuis 1997 et exploitait une succursale à Lausanne.
Elle a pris le nom de [...] AG le 15 juin 2009. A la suite d'une fusion, l'ensemble des passifs et des actifs de cette dernière a été transféré à G._SA, qui a son siège à Genève, selon la publication parue dans la Feuille des avis officiels du 5 août 2009.
2.
Le demandeur est né le 13 janvier 1952.
3.
a)
Le 29 septembre 1995, les parties ont conclu un contrat d'apporteur
d'affaires avec rémunération. Les rémunérations suivantes ont été convenues :
- Rétrocessions de 33 1⁄3 % sur :
·
Droits de garde nets.
·
Courtages nets.
·
Commissions de gestion.
·
Produit net de l'encaissement de coupons.
·
Commissions documentaires et autres.
- Rétrocessions de 33 1⁄3 % sur les marges nettes réalisées par la banque sur :
·
Opérations devises.
·
Intérêts débiteurs et créanciers.
Le demandeur a habituellement exercé son activité dans les locaux de la défenderesse, dans la succursale de Lausanne. Il avait déjà travaillé pour le compte de la défenderesse entre 1981 et 1985.
b)
L'une des relations d'affaires apportée par le demandeur a été un contrat d'apporteur d'affaires tripartite conclu le 26 janvier 1996 par O._ (ci-après : "O._"), la défenderesse et le demandeur. L'article 3 de la convention prévoit le paiement d'une commission en faveur d'O._ à chaque ouverture de compte bancaire auprès de la défenderesse par l'intermédiaire du demandeur.
4.
a)
Au mois de mai 1998, la défenderesse a considéré que le statut du demandeur n'était plus acceptable en raison de nouvelles contraintes légales, notamment au regard de nouvelles directives édictées par la Commission fédérale des banques.
Lors d'un entretien du 14 mai 1998, la défenderesse a proposé deux solutions au demandeur : un statut de salarié au sein de la banque, ou un statut d'indépendant avec toutes les conséquences que cela présuppose, notamment des locaux séparés, du personnel indépendant de la banque et des installations indépendantes. Le rapport relatif à cet entretien indique que le demandeur avait jusqu'au 31 mai 1998 pour se déterminer et qu'une solution devait être trouvée pour le 1
er
juillet 1998 au plus tard.
b)
Le demandeur a choisi de continuer son activité au sein de la défenderesse en qualité de salarié. Par conséquent, le 26 janvier 1999, les parties ont conclu le contrat de travail suivant :
"Cher Monsieur,
Nous revenons volontiers sur nos récents entretiens et avons le plaisir de vous confirmer que, sur proposition de notre Direction Générale, le Comité du Conseil d'administration a ratifié votre engagement au sein de notre banque en tant que
Directeur adjoint,
responsable de la clientèle internationale, en collaboration direct avec la Direction Générale, pouvant donc ainsi intervenir sur nos quatre sites; ceci aux conditions particulières suivantes.
Salaire annuel
CHF 240'000.- brut, payables en
13 mensualités (la 13ème au prorata temporis payable pour moitié en juin et le solde en décembre), sous déduction des cotisations légales. Ce montant englobe la part des frais forfaitaires de représentation admis par les autorités.
Gratification
Bonus à bien plaire, payable en mars
Participation aux frais de repas
Des Tickets-Restaurant pour un montant de CHF 180.- par mois vous seront remis, le temps imparti pour le repas de midi ne permettant pas le retour à domicile.
Vacances
5 semaines par an, soit 25 jours ouvrables, prorata temporis.
Assurance accidents
Professionnels et non-professionnels, à charge de la banque
Caisse de pension
Prime partagée entre l'employeur (12%) et l'employé (6%) du salaire brut.
Délai de congé
6 mois.
Début de l'activité
1
er
mars 1999.
Vous jouissez d'autre part des prestations usuelles de la banque. Pour le reste s'appliqueront les règles du Code des Obligations Suisse relatives au contrat de travail. Nous sommes persuadés que vous donnerez le meilleur de vous-même dans le respect de nos accords, des règles et usances professionnelles et du secret bancaire comme prévu par l'article 47 de la Loi Fédérale sur les Banques.
Nous sommes particulièrement heureux de pouvoir vous compter parmi nos cadres supérieurs et continuer ainsi une collaboration, désormais formalisée, que nous avons su apprécier à sa juste valeur jusqu'ici. Cette collaboration,
nous en sommes convaincus, nous apportera mutuellement toutes satisfactions dans le contexte de notre petite banque vouant un soin particulier à la personnalisation de la relation avec sa clientèle et désireuse de se développer.
Nous restons à votre disposition pour toute question que vous pourriez avoir et tout en vous remerciant de la confiance que vous nous témoignez en rejoignant notre "challenge", nous vous présentons, cher Monsieur, nos salutations les meilleures.
A._
[...] [...]
Directeur général Directeur-adjoint
[signature] [signature]
Signature pour accord :
Lieu et date : 26.1.99
Signature : A.Q._
[signature]
"
c)
Parallèlement à ses activités au sein de la défenderesse, le demandeur avait des mandats dans différentes sociétés, qui étaient relativement importants. La défenderesse a accepté que le demandeur poursuive ses activités d'administrateur et de mandataire de sociétés, tout nouveau mandat devant toutefois être soumis à approbation.
d)
Le calcul d'une gratification résulte d'une pondération entre les résultats de la banque et les prestations du collaborateur.
e)
Les parties ont admis que l'exigence d'une activité bancaire irréprochable ne se confond pas avec l'obligation de loyauté et de diligence accru que l'employé cadre (
in casu
un directeur adjoint) doit à son employeur.
f)
Le demandeur allègue que la défenderesse lui a assuré que les clients qu'il amènerait seraient les siens, comme par le passé. La défenderesse allègue pour sa part que le demandeur n'avait aucun statut particulier lui permettant d'avoir ses propres clients, qui étaient ceux de la banque. Entendu à ce sujet, le témoin [...], qui a travaillé pour le compte de la défenderesse de 1997 à 2000, a déclaré que cette dernière avait assuré au demandeur qu'il pourrait garder la clientèle acquise en sa qualité d'indépendant, moyennant qu'un membre de la direction en fasse connaissance. Il a expliqué que cette réglementation spéciale avait été adoptée en raison de la masse importante de clients qu'amenait le demandeur et qu'il ignorait ce qui avait été prévu pour la nouvelle clientèle amenée sous l'empire du contrat de travail. Le témoin [...], employé de la défenderesse de 1992 à 2002, a indiqué que c'était exact, et que cela valait à son avis tant pour les anciens clients amenés au moment où le demandeur avait uniquement un statut d'indépendant que pour les nouveaux clients qui seraient apportés par le demandeur, dès lors que la direction avait accepté de rétrocéder des commissions également sur des nouveaux clients. [...], directeur général de la défenderesse jusqu'au mois de mars 2001, a déclaré que formellement, les clients devenaient des clients de la banque, mais que dans son esprit, en cas de séparation, ces clients auraient pu suivre le demandeur. [...], directeur général de la défenderesse depuis le mois d'avril 2001 jusqu'au
31 décembre 2002, a affirmé que le demandeur ne bénéficiait d'aucun statut particulier lui permettant d'avoir ses propres clients, les choses étant claires après la signature du contrat de travail. Les témoignages concordant de [...], [...] et [...] emportent la conviction de la Cour, qui retiendra ainsi que les clients amenés par le demandeur à la défenderesse devenaient formellement ceux de la banque, mais restaient en réalité ceux du demandeur, dans la mesure où celui-ci devait pouvoir reprendre sa clientèle lorsque le contrat prendrait fin. Cela valait tant pour la clientèle accumulée en sa qualité d'indépendant que pour les clients amenés en tant qu'employé de la défenderesse.
g)
Le demandeur allègue que son salaire a été convenu d'entente avec [...], alors directeur général de la défenderesse et que la base de calcul de sa rémunération devait demeurer inchangée. Selon lui le bonus n'était ainsi pas prévu "à bien plaire", mais il avait droit au salaire mentionné dans le contrat de travail plus un montant représentant la différence entre le salaire convenu par écrit et son droit aux commissions de 33,3 % prévu par le contrat du 29 septembre 1995. La défenderesse allègue pour sa part que le demandeur bénéficiait d'un salaire de base et que les bonus étaient versés à bien plaire, ce dernier ayant purement et simplement fait un trait sur son passé d'apporteur d'affaires indépendant en concluant le contrat de travail du 26 janvier 1999.
Entendus en qualité de témoins, [...], [...] et [...], ancien employé de la défenderesse et directeur de la
succursale lausannoise de la banque B._SA, ont déclaré que le salaire du demandeur avait effectivement été convenu d'entente avec [...]. [...] a ajouté que la commission que devait percevoir le demandeur portait en tout cas sur les droits de garde, les honoraires de gestion, le courtage et peut-être les devises. [...] a déclaré que l'idée était de faire un contrat le plus proche possible du précédent. Il a affirmé, pour en avoir discuté avec [...], que la base de calcul de la rémunération devait rester semblable, savoir salaire de base plus bonus selon les résultats. [...], qui a travaillé pour le compte de la défenderesse jusqu'en 2002, a affirmé que dans les discussions, il avait été clairement convenu que le demandeur conserverait le même système de rémunération qu'auparavant, cette dernière devant être globalement équivalente. Il a expliqué qu'il y avait un salaire fixe et qu'il s'agissait ensuite de calculer la différence sur la base d'une rémunération globale calculée conformément au contrat d'apporteur d'affaires. Il a ainsi confirmé que la défenderesse devait verser au demandeur une commission sur tous les profits qu'elle réaliserait avec les clients de ce dernier, notamment sur les commissions de courtage, frais, change et marges d'intérêts. Il a encore expliqué que le contrat de travail avait été signé uniquement parce qu'il fallait satisfaire formellement aux exigences de la révision. [...], directeur général de la défenderesse jusqu'au mois de mars 2001, a déclaré que le salaire avait été convenu d'entente avec lui. La rémunération du demandeur ne devait pas être inférieure à celle qui aurait été la sienne selon son ancien statut; une assurance lui en avait été donnée oralement. [...] a affirmé que ce statut spécial était connu de l'ensemble du conseil d'administration et de plusieurs cadres supérieurs et qu'il en avait fait part à son successeur, [...], qui aurait dû renégocier le statut du demandeur; [...] ignore si cela a été fait. Au salaire de base devait s'ajouter un "bonus", qui n'était donc pas versé à bien plaire, mais calculé de manière à ce que le demandeur ne soit pas perdant financièrement par rapport à son ancien statut. Il a encore expliqué que ce "bonus" ne devait pas être fixé en fonction des résultats généraux de la banque, mais en fonction de l'activité du demandeur. Ce dernier avait droit à une rémunération correspondant à un tiers des profits réalisés par la défenderesse grâce à ses clients.
[...] a indiqué qu'après son arrivée, il avait clairement dit au demandeur qu'il y avait lieu d'appliquer le contrat de travail signé et qu'il devait changer certaines de ses habitudes. Selon son souvenir, le contrat prévoyait simplement la possibilité de bonus et ceux-ci étaient versés à bien plaire. A sa connaissance, le contrat de travail a mis fin à toutes les conditions particulières dont le demandeur avait pu bénéficier antérieurement avec ses prédécesseurs.
Les déclarations de [...] n'emportent pas conviction. Elles sont peu convaincantes, dans la mesure où il s'est exprimé "selon son souvenir" ou a indiqué qu'"à sa connaissance" le contrat de travail avait mis fin à toutes les conditions particulières précédemment en vigueur. De plus et surtout, il a commencé à travailler pour la défenderesse deux ans après la signature du contrat, de sorte que ses déclarations ne sont pas probantes pour déterminer ce que voulaient les parties lors de la conclusion de la convention.
Les déclarations de [...], qui a lui-même négocié le contrat avec le demandeur, sont convaincantes et probantes pour déterminer la volonté des parties au moment de la conclusion du contrat. Sa version est de plus confirmée par [...], [...] et [...].
Au vu de ce qui précède, la cour de céans retiendra que la commune et réelle volonté des parties était de conserver, sous l'empire du contrat de travail, une rémunération équivalente à celle perçue par le demandeur en vertu du contrat d'apporteur d'affaires indépendant.
Le demandeur allègue que la défenderesse aurait dû établir un décompte annuel calculant les montants de la commission qui lui était due. [...] a affirmé qu'un tel décompte n'a jamais pu être établi. [...], employé au sein de la défenderesse depuis le 1
er
juin 1996, a déclaré qu'à sa connaissance, ces décomptes n'ont jamais été établis. [...] a expliqué qu'il y avait eu une estimation globale des affaires apportées par le demandeur et qu'il avait, sur cette base, fait une proposition de bonus au demandeur. Il a ajouté qu'un bonus pour les années 1999 et 2000 avait été fixé d'un commun accord avec le demandeur. Au vu de ce qui précède, la Cour de céans retiendra qu'aucun décompte calculant le droit aux commissions du demandeur n'a été établi par la défenderesse.
h)
Il n'est pas établi que le demandeur aurait contesté son statut au sein de la défenderesse ni le mode de calcul de sa rémunération.
i)
Le demandeur gérait une équipe de deux personnes au sein de la défenderesse.
5.
Le 15 février 1999, la défenderesse a adressé un courrier au demandeur, qu'il a signé pour valoir accord le 5 mars 1999, rédigé en ces termes :
" Lausanne, le 15 février 1999
Cher Monsieur,
Conformément à notre entretien de ce jour et suite à la signature du contrat de travail vous liant à A._ en tant que cadre supérieur, nous avons le plaisir de vous confirmer les versements suivants intervenant pour solde de tous comptes entre vous-même en tant qu'apporteur / tiers-gérant et A._.
Versements pour solde de tous comptes :
·
CHF 30'000.- courant février 1999
·
Puis cinq mensualités de CHF 8'000.- (la première fois à fin février 1999 et la dernière fois à fin juin 1999).
Ces paiements, outre les CHF 280'000.- versés à titre d'acomptes en 1998 et 1999, interviennent à titre forfaitaire pour votre activité de janvier 1998 jusqu'à fin février 1999.
Nous vous réitérons nos remerciements pour l'agréable collaboration et vous adressons, cher Monsieur, nos salutations les meilleures.
A._
[...] [...]
Directeur Général Directeur-adjoint
[signature manuscrite] [signature manuscrite]
Bon pour accord :
Lausanne, le 5.03.1999
[signature du demandeur]
"
6.
a)
Pour la période allant du 1
er
mars 1999 au 31 décembre 1999, la défenderesse a versé au demandeur un salaire brut total de 192'508 francs.
b)
Le 8 mars 2000, la défenderesse a informé le demandeur qu'un montant de 20'000 fr. lui serait remis à titre de gratification pour l'année 1999.
La défenderesse a versé au demandeur un salaire brut total de
251'010 fr. pour la période allant du 1
er
janvier au 31 décembre 2000.
c)
Dès le 14 septembre 2000, le demandeur a été le directeur adjoint de la défenderesse.
d)
Dès le 1
er
janvier 2001, le salaire mensuel brut du demandeur a été fixé à 18'325 fr. payé treize fois l'an, plus douze indemnités mensuelles pour frais fixes de représentation d'un montant de 750 francs.
e)
Le 16 février 2001, la défenderesse a remis au demandeur une gratification de 125'000 fr. pour l'année 2000, précisant qu'il s'agissait d'une libre prestation de la banque versée sans aucun engagement pour l'avenir. Un montant de 20'000 fr. lui a été versé le 28 février 2001 à titre de complément de gratification pour la même année.
7.
Le demandeur a réclamé auprès de [...] le versement de rétrocessions qui avaient été discutées avec [...]. Celui-ci n'est pas entré en matière.
8.
A compter de l'année 2001, la politique d'affaires et de systèmes de contrôle mise en place, propre à la Banque [...], a occasionné de nombreux changements au niveau des cadres et de la direction d'A._. L'un des objectifs de la nouvelle direction était de faire respecter strictement les diverses normes bancaires et de traiter à l'interne avec la plus grande fermeté tout comportement incompatible avec les normes légales applicables et autres règlements internes propres à garantir une activité bancaire irréprochable.
9.
[...] a établi une note interne le 7 mars 2001, à l'attention de [...], avec copie au demandeur, rédigée en ces termes :
"
Concerne : Visite auprès d'O._ – Ile [...]
Cher Monsieur [...],
Comme convenu, je vous prie de trouver ci-après mon rapport concernant la visite mentionnée sous rubrique, effectuée le 14 décembre 2000, en compagnie de Monsieur A.Q._.
Je vous rappelle que ce déplacement était motivé par notre volonté de savoir exactement quelles sont les procédures applicables sur l'Ile [...] en matière de lutte contre le blanchiment d'argent. O._ est en effet, pour notre établissement de Lausanne, une manne d'importance au niveau des ouvertures de comptes.
Je rappelle en outre qu'une telle visite avait déjà été effectuée par Monsieur A.Q._, accompagné cette fois de Monsieur [...] et que le préavis de ce dernier avait été favorable en ce qui concerne les procédures en matière de blanchiment d'argent suivies par O._.
Nous avons donc rencontré, avec Monsieur A.Q._, plusieurs collaborateurs d'O._, qui, je le rappelle, est spécialisée dans la création de sociétés off-shores. Entre autres, Messieurs [...], "Executive Director Business Development", [...], "Director of Customer Services" et [...].
Nous avons visité les différents services de la société, dont le département "compliance".
J'ai remis à ces dirigeants un exemplaire en anglais de notre "Convention de diligence" et ai mis en exergue les procédures internes mises en place en matière de compliance, entre autre "l'esprit compliance" qui devrait prévaloir auprès de chaque banquier suisse et que j'insuffle au mieux à nos gestionnaires.
Il nous a été expliqué que le Gouvernement de l'Ile [...] a édicté une réglementation extrêmement stricte en matière de "Money laundering prevention and now your customer principle". Il s'agit d'un complexe de règles très semblables à celles que connaît notre ordre juridique en la matière, soit l'obligation de connaître l'arrière-plan économique des clients, de leurs fonds et des transactions qu'ils mènent à bien, que les sociétés telles O._ suivent à la lettre.
O._ a en outre créé un code ce conduite ("Code of conduct"), contenant un "anti money laundering manual", que les collaborateurs ont l'obligation de lire et connaître et dont la dernière version date du 31 août 2000.
Bien entendu, on sait que parfois des sociétés créent de magnifiques directives que personne ne lit et qui sont peu suivies. Toutefois, le sentiment que j'ai eu en discutant avec les responsables rencontrés a été plutôt positif, dès lors qu'il n'est pas dans l'intérêt d'O._ d'accepter n'importe quel client et que cela a été dit. Au contraire, cette société souhaite que sa bonne réputation perdure et n'entend pas favoriser, de quelque manière que ce soit, des volontés de blanchiment d'argent.
O._ garde d'ailleurs un oeil sur les comptes de sociétés ouverts en nos livres par ses soins. O._ reçoit en effet les copies des documents bancaires mentionnant tout mouvement sur le compte. Le cas de la off-shore " [...]" est relevant : le 21 février 2001, O._ prie l'un de ses signataires d'apporter une réponse, quant à la provenance de fonds arrivés sur le compte de la société (copie du fax en annexe).
Bien entendu, même avec plusieurs visites de cet ordre, il n'est pas possible d'être sûr à 100% que nous ne connaîtrons pas à l'avenir un problème de blanchiment avec une société amenée par O._. Toutefois, en prenant en considération les règles en vigueur sur l'Ile [...], le sérieux que m'a fait cette société, mais aussi le fait que la diligence est également effectuée par Monsieur A.Q._, qui ne se contente pas de déléguer les obligations de "compliance" à O._, mais demande toute explication et document relevant à ses clients lors de l'entrée en matière et lors de d'arrivées de fonds (sic), je pense qu'A._ effectue, pour le moins, son travail de diligence de manière correcte.
Je reste évidemment à votre disposition (...)"
[...] était au courant des entrées et des sorties de fonds effectuées sur les comptes ouverts auprès de la défenderesse.
10.
Dans une note interne du 29 novembre 2001 à l'attention de [...], directeur général, le demandeur s'est exprimé en ces termes :
"Cher Monsieur,
Suite à notre aimable entretien du 28 novembre 2001, je vous confirme que notre team a besoin, au plus vite une nouvelle personne (sic). Ceci afin d'assurer une parfaite exécution du traitement tant de nos clients actuels que futurs, de même que pour garantir la bonne continuation du suivi quotidien de la convention de diligence.
Je vous rappelle que notre service effectue régulièrement des heures supplémentaires pour offrir le minimum de service à notre clientèle.
Je vous remercie par avance de me donner l'autorisation d'engager cette nouvelle personne.
Je vous prie de croire, (...)"
11.
a)
La défenderesse a versé au demandeur un salaire brut de
383'225 fr. pour la période du 1
er
janvier au 31 décembre 2001, auquel se sont ajoutés 9'000 fr. à titre d'indemnité pour frais de représentation.
b)
Dès le 1
er
janvier 2002, le salaire mensuel brut du demandeur a été fixé à 18'440 fr. payé treize fois l'an, plus douze indemnités mensuelles pour frais fixes d'un montant de 750 francs.
12.
a)
Par courrier électronique du 1
er
mars 2002, le demandeur s'est adressé à un client titulaire d'un compte auprès de la défenderesse en ces termes (traduction de l'anglais) :
"Cher [...],
A la demande de notre "compliance officer", je dois vous informer que je n'accepterai plus aucun transfert utilisant le compte [...].
En conséquence, veuillez utiliser le compte [...] [...] pour tout futur transfert.
Désolé pour tout éventuel dérangement.
(...)"
Le demandeur a transféré ce courriel à [...], auteur de la demande à l'origine de ce courriel, qui l'a félicité.
b)
Par courrier du 8 mars 2002, la défenderesse a adressé les lignes suivantes au demandeur :
"
Gratification 2001
Cher Monsieur,
Le paiement d'une gratification n'est contractuellement pas obligatoire et laissé à la libre appréciation de l'employeur.
L'année 2001, par la situation des marchés boursiers, a été une année particulièrement modeste en matière de résultats pour notre banque. Nous ne pourrons en effet dégager qu'un bénéfice net de
Fr. 1'018'000.-
contre un résultat de
Fr. 6'108'000.-
en 2000.
Le Comité du Conseil d'Administration, conscient de l'effort qui va être réalisé par tous pour contribuer à la restructuration et au développement de la Banque dans l'année qui débute, a voulu montrer un signe positif d'appui et de confiance en allouant tout de même des gratifications.
C'est la raison pour laquelle nous avons le plaisir de vous informer que la somme de
CHF 120'000.—
vous sera versée avec votre salaire de mars 2002.
Nous vous remercions de l'effort fourni durant l'année écoulée et vous adressons, cher Monsieur, nos meilleurs salutations."
c)
Le 26 mars 2002, le demandeur a adressé une note interne au directeur général de la défenderesse, [...], dont la teneur est la suivante :
"Cher Monsieur,
Suite à notre entretien du 25 mars 2002, je vous prie de trouver ci-joint une copie de fax adressé à M. [...] de O._.
Durant cet entretien, vous m'avez confirmé que vous ne désirez pas donner suite à ma demande écrite du 29 novembre 2001. Dès lors, je vous confirme que j'informerai au fur et à mesure ma clientèle que A._ n'est plus à même d'assurer un service pour les affaires de négoce international.
Je vous prie de croire, (...)"
Le 20 juin 2002, le demandeur a adressé le courrier électronique suivant à [...], [...] étant mis en copie :
"Cher Monsieur [...],
J'ai pris bonne note de vos arguments et dès lors je m'engage à respecter à nouveau et dès le 1
er
juillet 2002 la convention de diligence.
Pour ce faire, si à cette date mon team n'est pas renforcé je m'engage également à ne plus ouvrir de [...] nouvelles relations et j'informerai notamment O._ de ne plus me recommander pour l'ouverture de comptes.
En outre je demanderai la clôture d'environ 300 à 400 comptes pour gérer une masse d'environ 150 millions afin de retrouver une capacité normale de travail.
Il est bien entendu que la baisse d'environ 100 millions de dépôts aura des répercussions sensibles sur les résultats de la banque.
J'attends une réponse de votre part ou de Mr. [...] qui me lit en copie d'ici au 1
er
juillet 2002, faute de quoi je me verrais bien à mon regret de devoir procéder tel que décrit ci-dessus.
Dans cette attente, (...)"
Le 24 juin 2002, [...] a répondu en ces termes :
"Cher Monsieur A.Q._,
a) En ce qui concerne le contrôle de toutes les opérations de vos clients, je vous informe de ce qui suit :
En exigeant un justificatif (par exemple une copie de contrat) pour toutes les opérations de vos clients, comme vous l'écrivez, vous effectuer (sic) une "Due diligence" très appropriée et je vous en félicite.
Toutefois, je vous rappelle que si les mouvements de fonds sur un compte déterminé relève (sic) d'une activité commerciale dûment identifiée lors de l'ouverture du compte et dûment inscrite dans le "Profil client" avec preuve à l'appui comme quelques contrats, des bilans, etc.., le gestionnaire peut ne pas demander systématiquement un justificatif pour ces opérations connues. Seule (sic) un mouvement inhabituel (par exemple, un virement sensiblement plus important que les précédents) devra alors être de nouveau documenté.
b) En tant que Compliance Officer, je suis à disposition pour toute question de blanchiment. A ce titre, je vous ai informé des risques liés à une "due diligence" mal effectuée. En ce qui concerne le fait de ne plus ouvrir de nouvelles relations et d'en clôturer un certain nombre de part le manque d'effectif dans votre team vous empêchant, pour ces relations, d'effectuer une correcte "due diligence", je répète qu'il s'agit là d'une question regardant La Direction de notre établissement. J'ai donc transmis vos doléances à notre Directeur Général qui lit, de surcroît, la présente en copie et avec lequel je vous prie de conférer de ce problème pour y trouver vite une solution.
Je vous adresse, (...)"
13.
a)
Dans le courant de l'année 2002, la direction a découvert que deux employés avaient commis des actes pénalement répréhensibles. L'un d'eux avait géré des dossiers-titres de manière non-conforme à la volonté des clients et avait falsifié à de nombreuses reprises leurs signatures. La défenderesse a déposé plainte pénale à son encontre le 26 juillet 2002. Elle a indiqué au juge d'instruction en charge de l'enquête avoir indemnisé plusieurs clients lésés par les agissements de l'employé concerné, à hauteur de 8'927'185 fr. 88. Le second employé avait procédé à des transferts de fonds non autorisés ayant pour but de dissimuler aux clients l'état réel de leurs avoirs. La défenderesse a déposé plainte pénale à son encontre le
6 novembre 2002.
b)
Le 24 mai 2002, le demandeur et [...] ont rencontré [...], de la société O._.
c)
Le 11 octobre 2002, le demandeur a signé le document suivant, auquel il a ajouté des notes manuscrites [réd. : les notes manuscrites sont retranscrites en italiques] :
" [A._]
Suite aux différents problèmes que la Banque a rencontrés, nous nous voyons dans l'obligation de vous faire signer, sur l'honneur, la déclaration suivante.
Il est entendu que celle-ci concerne les agissements, pratiques ou procédures liées ou relatives au traitement de la clientèle.
Déclaration
Par la présente, je soussigné,
A.Q._
, déclare n'avoir pas pris part, avec conscience et volonté, de manière active ou passive (mise à disposition de comptes, tolérance d'opérations non-conformes, etc) à des agissements, des pratiques ou des procédures non-conformes aux Règlements et Lois en vigueur dans la Banque, en dehors des considérations indiquées ce jour à l'audit interne.
Je n'ai, en outre, pas connaissance d'agissements, de pratiques ou de procédures non-conformes aux Règlements et Lois en vigueur dans la Banque, en dehors des considérations indiquées ce jour à l'audit interne.
Lausanne, le
11.10.2002.
[Signature du demandeur]
Remarque(s) :
Voir annexes de la révision. De même que R.V. avec
M. [...] le 17.10.02 @ 14h
- Convention de diligence n'assure plus un contrôle efficace en fonction du volume (plus de 1'200 clients et 250 millions de masse sous gestion, plus [...], prêts, etc.
- contrat de complaisance"
La direction générale de la défenderesse était au courant de toutes les opérations sur les comptes ouverts auprès d'elle.
d)
Le demandeur a fait tout ce qui était en son pouvoir pour satisfaire aux obligations de la "due diligence". Plusieurs contrôles effectués par la révision interne et externe n'ont rien révélé de particulier.
14.
a)
Les activités du demandeur ont été examinées lors d'un audit interne ayant pris place avant le mois de novembre 2002. Ces investigations ont mobilisé deux personnes pendant quarante jours. Les auditeurs ont remarqué des prélèvements et versements concomitants entre les comptes J2._ et J1._, notamment, qui nécessitaient des explications complémentaires du demandeur, car la traçabilité des mouvements ne pouvait qu'être supposée.
b)
Le demandeur a été convoqué pour un entretien le 25 novembre 2002, en présence de [...], alors directeur général de la défenderesse, [...], qui lui a succédé, et [...], précédent conseil de la défenderesse. Il a été interrogé concernant d'importants mouvements de fonds enregistrés sur les
comptes nos 243'780 et 243'855. Il a également été interrogé à propos du compte J2._, référencé sous le numéro 243'853, dont le formulaire A le désigne en qualité d'ayant-droit économique.
La défenderesse a allégué que lors de cet entretien, le demandeur avait déclaré avoir mélangé ses propres avoirs avec ceux de ses clients, et que ses déclarations, confuses et peu convaincantes, n'ont pas permis de classer le dossier. La Cour ne tient pas ces faits pour établis. La première de ces affirmations n'est confirmée que par le témoignage de [...], précédent conseil de la défenderesse, que l'on ne retient pas (cf. remarques liminaires). Quant à la seconde, elle n'est confirmée que par ce témoignage et celui de [...], qui lors des faits étaient directeur général de la défenderesse. Ce dernier a déclaré en substance que les déclarations du demandeur étaient peu claires, ce qui avait conduit à la décision de licenciement. Dès lors que [...] était directement impliqué dans cette décision, son témoignage ne peut être retenu sur ce point particulier, supposé justifier la décision en question.
Le compte n° 243'780 ouvert par le demandeur est au nom de la société P(...) SA, dont le siège est sis en Suisse. Sur le formulaire intitulé "signatures autorisées", le demandeur est désigné en qualité d'administrateur de cette société. Il est l'ayant droit économique de ce compte.
Le compte n° 243'855 ouvert par le demandeur est au nom de la société P(...) Inc., dont le siège se trouve au Panama. Selon le formulaire A relatif à ce compte, le demandeur en est l'ayant droit économique et l'adresse indiquée pour la correspondance est au chemin de [...] 13 à [...]. Sur le
formulaire "signatures autorisées", le demandeur a indiqué être l'administrateur de cette société.
Selon le formulaire A relatif au compte "J1._", l'ayant droit économique de ce compte est Walter Bruto. Sur le formulaire "signatures autorisées" relatif à ce compte, il est indiqué que le demandeur est administrateur de la société qui en est titulaire et bénéficie de la signature individuelle sur le compte.
c)
Le demandeur allègue que la défenderesse savait pertinemment, depuis 1996 déjà, qu'il était l'ayant droit économique des comptes J1._, J2._ et [...]. La défenderesse allègue pour sa part qu'elle ignorait, jusqu'à l'entretien du 25 novembre 2002, que le formulaire A relatif au compte J1._ ne reflétait pas la vérité et que le demandeur en était l'ayant droit économique.
Entendu à ce propos, le témoin [...], employé de la défenderesse de 1995 à 1996, a confirmé que celle-ci savait, depuis 1996 déjà, que le compte J1._ était celui du demandeur. [...], employé de la défenderesse de 1992 à 2002 et [...], employé de la défenderesse depuis le mois de juin 1996, ont déclaré que les membres de la direction générale savaient, depuis 1996, que le demandeur était l'ayant droit des comptes J1._ et J2._. S'agissant du compte [...], [...] a ajouté que la direction savait qui était l'ayant droit économique de ces fonds, sans qu''il se souvienne lui-même s'il s'agissait du demandeur. Le témoin [...] a déclaré que de nombreuses personnes savaient de longue date que le demandeur était l'ayant droit économique des comptes J1._ et J2._, notamment [...], [...] et un dénommé [...]. [...] a déclaré qu'il savait depuis le début que l'ayant droit économique du compte J2._ était le demandeur; il a ajouté se rappeler que le demandeur était l'ayant droit économique d'un autre compte et qu'il était possible qu'il s'agisse du compte J1._. [...], chef caissier et responsable du trafic des paiements au sein de la défenderesse de 1992 à 2005, a déclaré qu'il était connu de beaucoup de monde, de tout temps, que le demandeur était l'ayant droit économique des comptes J1._ et J2._. [...] a également confirmé que la défenderesse savait que le demandeur était l'ayant droit économique de ces deux comptes, ainsi que du compte [...].
Le témoin [...] a déclaré que l'allégué selon lequel la banque ignorait, jusqu'au 25 novembre 2002, que le formulaire A ne reflétait pas la vérité et que le demandeur était en réalité l'ayant droit économique du compte J1._, était exact. [...], auditeur de la défenderesse, a déclaré n'avoir appris cet élément qu'après avoir pris connaissance du mémorandum de Me [...], qu'à son avis M. [...] ne l'avais appris qu'à ce moment également, et qu'il ignorait ce qu'il en était des autres dirigeants de la banque. Le témoin [...] a déclaré que le demandeur, après avoir hésité, a finalement avoué, lors de l'entretien du 25 novembre 2002, qu'il était l'ayant droit économique du compte J1._.
De nombreux témoins, tous employés ou ayant été employés par la défenderesse, dont un directeur général, ont ainsi confirmé que la défenderesse savait, de longue date, que le demandeur était l'ayant droit économique des comptes J1._ et J2._. Les déclarations du témoin [...] concernant le compte [...] ont été corroborées par [...]. Seul [...] a affirmé le contraire s'agissant du compte J1._, les témoins [...] et [...] n'ayant apporté aucun élément probant. La Cour de céans retiendra par conséquent que la défenderesse savait, de longue date, que le demandeur était l'ayant droit économique des comptes J1._, J2._ et [...].
d)
Le demandeur n'avait pas accès au registre central de la banque. S'agissant d'un problème relatif à l'ayant droit économique d'un compte, il incombe au gestionnaire de signaler le problème à la direction générale, qui régularise la situation dans le registre central. Pour modifier un compte numérique "client" en un compte numérique "employé", il fallait impérativement l'autorisation de la direction de la défenderesse.
15.
La défenderesse a licencié le demandeur le 25 novembre 2002 avec effet au 31 mai 2003 en invoquant la rupture du rapport de confiance ayant découlé des réponses peu satisfaisantes qu'il aurait apportées lors de l'entretien du même jour. Elle l'a immédiatement libéré de son obligation de travailler.
Dès son licenciement, le demandeur n'a plus eu la possibilité d'effectuer des opérations sans le contrôle et l'approbation de la banque.
La défenderesse a fait appel au demandeur après son licenciement pour l'aider à résoudre des problèmes sur des accréditifs.
Après son licenciement, le demandeur a eu des contacts avec un des employés contre lequel la défenderesse avait porté plainte dans le courant de l'année 2002.
Il n'est pas établi que le demandeur aurait cherché à débaucher des clients de la défenderesse.
16.
Le 26 novembre 2002, le demandeur a été engagé par la banque B._SA pour le 1
er
juin 2003, en qualité de directeur de la succursale de Lausanne. Le contrat prévoit un salaire annuel brut de 249'000 fr., l'allocation de 12'000 fr. annuels pour les frais de représentation et un salaire variable à hauteur de 12,5% du résultat annuel de la succursale jusqu'à un bénéfice de 2,5 millions de francs, et 16,5% du bénéfice supplémentaire.
17.
Par courriers du 28 novembre 2002, la défenderesse a résilié deux crédits hypothécaires octroyés au demandeur, s'élevant à 675'943 fr. 10 et
500'000 francs. Ce dernier les a transférés auprès de la banque B._SA, qui lui a accordé un crédit à hauteur de 1'265'000 fr., avec un taux d'intérêt variable de 1,75 %.
18.
a)
En 2002, la défenderesse a versé au demandeur un salaire annuel brut de 359'720 fr. et 9'000 fr. à titre d'indemnité pour frais de représentation. Pour cette année, le demandeur était le gestionnaire le plus rentable de la défenderesse.
b)
Dans son rapport annuel de 2002, la défenderesse fait état d'une perte de 13'353'471 francs.
19.
a)
Avant la fin du mois de janvier 2003, la défenderesse a avisé l'un de ses employés, [...], que le demandeur allait avoir de gros problèmes. Elle a réitéré ses avertissements après le départ de ce collaborateur, devenu directeur de succursale de la banque B._SA à Lausanne.
b)
Le demandeur allègue que la défenderesse l'a dénigré auprès de bon nombre de ses anciens clients. La défenderesse allègue pour sa part qu'il n'y a eu aucune campagne de dénigrement. Entendu en qualité de témoin, [...], ancien client de la défenderesse, a déclaré qu'il était exact que la défenderesse avait dénigré le demandeur auprès de plusieurs clients. Il a appris par d'autres clients de la défenderesse que celle-ci avait dénigré le demandeur auprès d'eux. [...], client de la défenderesse jusqu'en 2003, a également confirmé cet allégué, indiquant qu'il l'avait su par l'intermédiaire de clients qu'il avait lui-même recommandés. [...] a déclaré qu'un de ses amis, client de la défenderesse, avait refusé de placer ses avoirs auprès de la B._SA au motif que la banque travaillait avec le demandeur; il en déduit que la défenderesse a procédé à une campagne de dénigrement. En revanche, [...] a déclaré qu'aucune campagne de dénigrement n'avait eu lieu, à tout le moins jusqu'à la fin de l'année 2002. Ce dernier n'a ainsi pu se prononcer que pour la période précédant le licenciement immédiat du demandeur. Au vu de ces éléments, la cour de céans retiendra que la défendresse a dénigré le demandeur auprès de sa clientèle.
20.
Une seconde phase d'audit interne a été effectuée au mois de février 2003. Les auditeurs ont contrôlé la conformité des opérations effectuées par le demandeur, sur la base des déclarations faites par ce dernier lors de l'entretien du 25 novembre 2002 résultant du mémorandum établi par le conseil de la défenderesse, Me [...]. Ils n'ont pas pu déterminer si les transactions en cause étaient économiquement justifiées.
21.
Le 7 mars 2003, la défenderesse, par l'intermédiaire de son conseil, s'est notamment adressée en ces termes à la Commission fédérale des banques :
"Monsieur le Directeur, Monsieur,
A._. à Zurich que nous représentons, a informé à deux reprises déjà votre collaborateur M. [...], de mesures qui ont dû être mises en place après que la Direction de la Banque ait démasqué deux collaborateurs indélicats rattachés à la succursale de Lausanne.
En marge de ces affaires, un Directeur de l'établissement, Monsieur A.Q._ a été remercié au mois de novembre dernier après que la Direction nouvellement mise en place ait découvert des pratiques jugées incompatibles avec la mission de la Banque. Les enquêtes internes diligentées à la demande de la Direction depuis lors ont permis de révéler que non seulement les pratiques en question étaient incompatibles avec la mission de la Banque, mais qu'elles se déroulaient à large échelle eu égard à la taille de la Banque et en marge de certaines procédures internes.
L'examen minutieux des pratiques en question démontre notamment que cet ancien Directeur a joué un rôle actif dans un certain nombre de transactions qui constituent, aux yeux de la Direction de l'établissement, des indices de
blanchiment au sens de l'annexe à la Circulaire 98/1 de la Commission fédérale des Banques du 26 mars 1998. A ce jour, rien ne laisse toutefois supposer que les transactions en question aient un lien avec des activités criminelles, encore que l'analyse de ce dernier point ne soit pas aisée dans nombres (sic) de cas.
Afin de garantir la conduite d'une activité irréprochable, diverses mesures ont été adoptées, soit notamment la mise en place d'une task force ayant pour mission (i) d'isoler l'ensemble des relations qualifiées de sensibles, (ii) de traiter à court terme et au cas par cas les problèmes que ces relations posent en s'appuyant sur des collaborateurs particulièrement qualifiés encadrés par
des consultants externes et (iii) d'assainir à court et moyen terme l'ensemble de cette situation, également avec l'aide de consultants externes.
(...)"
Par courrier du 19 mars 2003, la Commission fédérale des banques a écrit notamment ce qui suit à la défenderesse :
"Messieurs,
Nous nous référons à l'entretien que nous avons eu avec MM. [...], Directeur Général, et [...], Directeur, qui étaient accompagnés de
Me [...] ainsi que de M. [...] de votre institution de révision externe, [...] SA.
Cette visite fait suite aux courriers qui nous ont été adressés le 5 mars 2003 (affaire [...]) et le 7 mars 2003 (affaire A.Q._). Nous comprenons difficilement pourquoi nous n'avons pas reçu bien avant une quelconque information préalable, alors que M. [...] a été licencié avec effet immédiat le
25 septembre 2002 et que M. A.Q._ a été remercié en novembre dernier. La survenance, peu avant, de l'affaire [...] aurait pourtant dû vous sensibiliser à cette nécessité.
Nous ne doutons pas que vous avez pleinement conscience de la gravité de la situation et que, fort de l'appui sans réserve de l'actionnaire unique, les ressources nécessaires ont été mobilisées. Dans ce contexte de mise à niveau, nous estimons que l'intervention d'un tiers est indispensable. Nous envisageons de confier prochainement un mandat de révision extraordinaire à une société de révision reconnue, en l'occurrence [...] à Genève. (...)
Le 26 mars 2003, la défenderesse a adressé un courrier à la Commission fédérale des banques, indiquant notamment ce qui suit :
"Monsieur,
Comme vous et depuis la découverte du cas [...] en été 2002, notre conseil d'Administration et à plus forte raison le groupe [...], ont pleine conscience de la situation rencontrée. Les travaux de contrôle, d'analyse et de réorganisation ont permis l'identification successive du cas [...] et plus
récemment du cas "A.Q._". Ces affaires ont fait l'objet d'un suivi minutieux et adapté à l'ampleur des faits constatés. Le Conseil d'Administration et la direction ont sollicité les organes interne et externe de révision dès l'été 2002. L'audit interne a mené d'importantes investigations, tandis que l'étude [...] apportait son concours à la résolution et à la négociation des cas les plus difficiles, ainsi qu'à la défense des intérêts de l'établissement, en droit pénal dans un premier temps.
Nous regrettons d'avoir quelque peu tardé sur l'information des cas [...] et "A.Q._". Nous avons privilégié le fait que, comme nous vous l'avions précisé dans notre lettre d'information du 5 mars 2003 concernant le cas [...], nous tenions à avoir une vision aussi complète que possible du cas avant de vous rapporter. Nous avons également considéré, à tort peut-être, que nous vous remettrions l'information complète à l'issue de la phase d'éclairage du problème (Rapport [...] sur l'affaire [...] daté du 13 mars 2003).
(...)"
22.
a)
La défenderesse a décidé de ne plus reconnaître la signature du demandeur, notamment au vu selon elle des explications peu convaincantes de ce dernier lors de l'entretien du 25 novembre 2002.
Par courrier du 26 mars 2003, la défenderesse s'est adressée au conseil du demandeur, l'informant notamment de sa décision de ne plus traiter avec A.Q._ en sa qualité de fondé de procuration, dès lors qu'il avait quitté l'établissement. Elle a indiqué que les personnes intéressées avaient été mises au courant de cette situation, soit notamment six sociétés. Il était selon elle normal pour la banque d'informer ses clients qu'un nouveau gestionnaire serait en charge de leurs affaires. Elle a en outre informé l'un de ses clients, [...], qu'une enquête était en cours contre le demandeur.
Le blocage de la signature du demandeur a provoqué une importante perte de crédibilité du demandeur auprès des petits et moyens clients.
Par courrier du 28 mars 2003 adressé au conseil du demandeur, la défenderesse a indiqué qu'il ne lui avait pas échappé qu'elle n'avait pas autorité pour révoquer des pouvoirs conférés par un tiers au demandeur.
b)
Une "task force" a été constituée afin d'examiner les activités du demandeur. Elle a débuté ses travaux dans le courant du mois de mars 2003.
23.
Par décision du 1
er
avril 2003, la Commission fédérale des banques a chargé [...] SA, à Genève, d'effectuer une révision extraordinaire auprès de la défenderesse. La décision est notamment rédigée en ces termes:
"
En fait
:
(1) A._ (ci-après : la banque) est une société anonyme dont le siège est à Zurich disposant d'un capital actions entièrement libéré de
CHF 20'000'000.-. Au 31 décembre 2001, la banque disposait de fonds propres à hauteur de CHF 31'540'000.- pour des fonds propres exigibles de CHF 23'224'000.-. A cette date également, elle disposait d'un effectif de
78 collaborateurs. Depuis 1997, la [...] est actionnaire unique de A._. Le 17 mars 1999, la banque obtenait l'autorisation de continuer à exercer une activité de négociant en valeurs mobilières. Jusqu'en juin 2001, l'organe de révision était [...] SA. Depuis cette date, le mandat a été confié à [...] SA qui a également repris le mandat de révision de la [...].
(2) Par courrier du 22 août 2002, qui faisait suite à un entretien téléphonique du 22 juillet 2002, la banque informait le Secrétariat de la Commission fédérale des banques que des irrégularités imputées à M. [...], membre de la direction générale avec rang de directeur-adjoint, chargé des affaires spéciales et du contentieux, avaient été découvertes. D'après les informations fournies par la banque, des malversations au détriment de la clientèle avaient été commises par M. [...]. Celles-ci étaient basées sur le montage de crédits lombard ignorés des clients au moyen d'actes de crédit et de nantissements dont les signatures étaient imitées ou obtenues du client à d'autres fins lors de l'ouverture de la relation bancaire. Par ailleurs, M. [...] a falsifié des signatures de clients pour procéder à des retraits d'argent sur leurs comptes. Bien que M. [...] ait eu le titre de "risk manager", il avait gardé, par autorisation spéciale de la direction générale, le suivi de quelques clients de gestion de fortune. M. (...) a été licencié avec effet immédiat le 15 juillet 2002. une plainte pénale a par la suite été déposée.
(3) Sur mandat du Secrétariat de la Commission fédérale des banques dans le but d'établir une chronologie détaillée des faits, de définir l'impact de cette affaire sur le contrôle interne ainsi que d'apprécier les risques financiers auxquels s'expose la banque, [...] SA a établi un rapport le
13 mars 2002. Il ressort en bref de ce rapport que des efforts importants doivent encore être consentis au niveau du contrôle interne et de la documentation des relations avec la clientèle. Sur le plan financier, [...] SA affirme que la charge totale de CHF 8.9 mios était totalement couverte par l'utilisation d'une provision existante (CHF 1 mio) et par la création d'une provision supplémentaire.
(4) L'enquête interne déclenchée dans le but de faire la lumière sur les agissements de M. (...) a permis à la banque de découvrir les malversations commises par M. (...), lui aussi membre de la direction générale avec titre de directeur général adjoint, responsable notamment du secteur back-office de la banque ainsi que de la gestion du compte nostro. Il était par ailleurs responsable de la gestion d'un porte-feuille d'env. 400 clients. La banque a ainsi découvert que M. (...) a pratiqué de manière quasi systématique pour le compte de la clientèle dont il avait la responsabilité une gestion hautement spéculative et contraire à la stratégie de placements de la banque, et dans certains cas non-conforme aux mandats de gestion donnés par la clientèle. Pour dissimuler les pertes aux clients, il a soit présenté à ceux-ci de fausses estimations de fortune, soit transféré, sans aucune autorisation, des fonds d'un client sur le compte d'un autre client, ou encore alimenté fictivement les comptes par des opérations de change interne. M. (...) a été licencié avec effet immédiat le 25 septembre 2002. Une plainte pénale a par la suite été déposée et une provision de CHF 6 mios constituée. Ce n'est que le 5 mars 2003 que la banque a informé le Secrétariat de la Commission fédérale des banques des agissements de M. (...).
(5) Par courrier du 7 mars 2003, la banque a fait part de son souhait de rencontrer un membre de la direction du Secrétariat de la Commission fédérale des banques dans le but d'exposer le cas d'un autre directeur de la banque, M. A.Q._, licencié en novembre 2002. L'entretien sollicité s'est déroulé le 13 mars 2003. la délégation de la banque était constituée de M. [...], directeur général, M. [...], directeur général adjoint, Me [...], conseil de la banque et M. [...], réviseur responsable du mandat de A._ auprès de [...] SA. Lors de cette séance, la banque a exposé qu'elle avait eu des doutes quant aux comptes apportés et/ou gérés par M. A.Q._. Ceux-ci n'ayant pu être totalement levés, A._ l'a licencié en novembre 2002. Suite à la reprise des clients par un autre gestionnaire, la banque a constaté que 1262 comptes dont M. A.Q._ avait la responsabilité présentaient de graves lacunes au niveau de la documentation des informations, y compris celles qu'il aurait été indispensable de rassembler au moment de l'ouverture du compte quant à l'identification du cocontractant et de l'ayant droit économique. Les relations d'affaires gérées par M. A.Q._ étaient presque exclusivement composées de comptes commerciaux dont les bénéficiaires finaux étaient des citoyens originaires ou résidents en ex-URSS ou dans des anciens pays satellites. Par ailleurs, la banque a identifié un certain nombre de transactions qui, à ses yeux, constituent des indices de blanchiment d'argent au sens de l'annexe à la Circ.-CFB 98/1. La banque a instauré un système de blocage interne sur les comptes jusque là gérés par M. A.Q._ et mis sur pied une "task force", en partie composée de consultants externes, qui a pour but d'identifier et de corriger les défaillances constatées dans le cadre de l'entrée en relation d'affaires et le suivi des compotes. La banque a identifié 132 comptes considérés comme réellement actifs sur lesquels la "task force" concentre dans un premier temps ses efforts. La banque estime qu'une période de six mois sera nécessaire pour régulariser la situation des comptes actifs.
(6) Lors de cette réunion, les représentants du Secrétariat de la Commission fédérale des banques ont communiqué aux représentants de la banque que, suite aux trois affaires auxquelles a dû faire face la banque, l'exécution d'une révision extraordinaire s'avérait nécessaire. Les représentants de la banque ne se sont pas opposés à ce que la Commission fédéral des banques soutienne les mesures de régularisation prises par la banque au moyen d'une révision extraordinaire.
(7) Suite à cette entrevue, le Secrétariat a envoyé, le 19 mars 2003, un projet de mandat de révision extraordinaire qu'il envisageait de confier à [...] afin que la banque y apporte ses commentaires. La banque s'est déterminée par courrier du 26 mars 2003. Elle ne s'oppose pas à la révision extraordinaire envisagée. Elle se déclare simplement surprise que [...] SA n'ait pas été choisi pour mener à bien cette tâche et propose de modifier le mandat dans le sens que, dans l'"affaire A.Q._", le mandat du réviseur extraordinaire devrait se limiter à valider les travaux de la "task force".

En droit
I. (...)
II.
Constatations auprès de A._
(9) La Commission fédérale des banques a eu connaissance de dysfonctionnements graves au sein de A._ qui sont de nature à porter atteinte au bon fonctionnement de l'établissement. Il s'agit notamment des éléments suivants :
·
Deux membres de la direction générale de la banque, sur les trois qu'elle comportait, ont été licenciés avec effet immédiat par A._ et dénoncés au juge en raison d'actes pénalement répréhensibles commis au préjudice d'un grand nombre de clients. Il est extrêmement préoccupant pour la Commission fédérale des banques de voir, coup sur coup, deux collaborateurs d'une banque exerçant des fonctions dirigeantes, et devant par-là offrir toute garantie d'une activité irréprochable, léser de manière aussi systématique les intérêts de la clientèle et violer de façon aussi crasse les dispositions légales et réglementaires ainsi que les règlements internes.
·
Un autre gestionnaire, avec rang de directeur même si celui-ci n'était pas membre de la direction générale, a grossièrement violé la Loi sur le blanchiment d'argent, les circulaires de la Commission fédérale des banques ainsi que, vraisemblablement, les directives internes de la banque en la matière. Ces agissements sont graves et ils font douter tant de la pertinence des procédures mises en place par l'établissement que de l'efficacité des mécanismes de contrôle.
·
Même si les trois collaborateurs de A._ impliqués dans ces violations des dispositions légales pertinentes faisaient tous partie de l'effectif de la succursale de Lausanne de la banque, il n'est pas exclu que les dysfonctionnements constatés, s'ils semblent pour l'heure localisé (sic) auprès de cette unité d'affaires, pourraient affecter l'ensemble des activités de la banque.
·
Enfin, les agissement de MM. (...) et (...) ont de très graves conséquences financières pour A._. Elle a dû constituer des provisions d'un montant de près de CHF 15 mios, soit l'équivalent de la moitié de ses fonds propres de base. Il s'agit également de déterminer si les risques, et par conséquent le besoin de provisions, ont été appréciés avec exactitude.
III.
Révision extraordinaire de A._
(10) Les dysfonctionnements constatés auprès de A._ et décrits ci-dessus sont graves. Il se justifie donc d'ordonner une révision extraordinaire. La banque, à qui le projet de mandat de révision extraordinaire a été soumis, a fait une seule remarque de fond. Elle a exprimé le souhait de limiter les tâches du réviseur extraordinaire à un mandat de validation des tâches de la "task force". La Commission fédérale des banques désire avoir une vision plus globale et s'en tient donc au projet de mandat soumis à la banque : le réviseur extraordinaire s'attachera, de façon abstraite, à l'examen des procédures d'ouverture, de documentation et de suivi des comptes et portera une attention particulière aux relations d'affaires apportées et/ou gérées par
M. A.Q._ en opérant des sondages. A toutes fins utiles, il y a lieu de préciser ici que la possibilité offerte au réviseur extraordinaire de s'appuyer sur les travaux de la "task force" était déjà prévu dans le projet soumis à A._.
(...)
décide:
1. [...] SA, Genève, est chargé d'effectuer une révision extraordinaire auprès de A._, Zürich qui portera sur les points
suivants :
1.1
Examen des procédures d'ouverture, de documentation et de suivi des comptes
Le rapport devra en particulier analyser les relations existantes, décrire les défaillances et les violations éventuelles de la convention de diligence des banques ainsi que des autres normes légales et réglementaires. L'approche suivante sera la suivante (sic) :
a) examen des relations apportées et/ou gérées par M. A.Q._, ancien directeur-adjoint : validation des travaux déjà effectués par la banque, validation du dispositif et des moyens alloués par la banque pour régulariser l'ensemble des dossiers concernés. Tests directs sur une partie significative du portefeuille présentant des caractéristiques de risque particulièrement élevé;
b) examen du contenu de la collaboration avec l'apporteur d'affaires "O._" et analyse des relations qui en ont découlé, dans la mesure où elles ne sont pas couvertes par les investigations liées à l'"affaire A.Q._";
c) tests effectués sur la base d'un échantillonnage représentatif des relations non touchées par les lettres a) et b).
(...)"
24.
Le 14 avril 2003, le Ministère public du canton du Tessin a adressé à la défenderesse une ordonnance de perquisition et de saisie relative aux relations bancaires de deux clients de la banque, dans le cadre d'une enquête en matière de blanchiment d'argent. Il ressort de la copie caviardée de cette ordonnance produite par la défenderesse que l'initiale du nom de famille de l'un des prévenus est la lettre "G". Un client de la défenderesse avait amené l'un des prévenus à devenir à son tour client de la banque. [...], employé de la défenderesse, a rencontré ce dernier en compagnie du demandeur.
La copie caviardée du formulaire A relatif au compte de la société E(...) SA produit par la défenderesse laisse apparaître une personne dont l'une des initiales est "G" en qualité d'ayant droit économique. Sur le formulaire relatif aux signatures autorisées, le demandeur est désigné en qualité de directeur de la société ayant la signature individuelle sur ce compte. Le demandeur ne s'occupait toutefois pas de la gestion des comptes de cette société. C'est l'épouse du demandeur qui s'en occupait.
La défenderesse allègue que la procédure pénale tessinoise était dirigée contre le titulaire du compte E(...) SA et que cette relation bancaire aurait fait l'objet de l'ordonnance de saisie susmentionnée. L'ordonnance pénale caviardée produite à l'appui de ces allégués ne permet pas d'identifier les personnes concernées par l'enquête. Certes, la même initiale "G" se retrouve dans l'ordonnance et sur les documents relatifs au compte E(...) SA; cela ne suffit cependant pas à relier l'affaire pénale à ce compte. Dans sa décision, le Procureur tessinois ne mentionne en outre aucune relation bancaire en particulier. Il ordonne simplement à la défenderesse de produire plusieurs documents concernant toutes les relations bancaires auxquelles les deux suspects sont, d'une manière ou d'une autre, reliés. Au vu de ces éléments, la cour de céans retiendra qu'aucun lien n'est établi entre la procédure pénale tessinoise et le demandeur.
25.
Par courrier du 16 avril 2003, la défenderesse s'est adressée au demandeur en ces termes :
"Monsieur,
La présente fait suite à vos lignes du 30 mars adressées à M. [...] que celui-ci nous a fait suivre en nous priant d'y répondre.
Les ordres de paiement auxquels vous vous référez concernent d'une part un compte ouvert au nom de votre fille et d'autre part le compte dit "J1._", ouvert au nom de [...] SA [...], dont vous aviez déjà eu l'occasion de nous entretenir le 25 novembre 2002.
S'agissant du compte ouvert en nos livres au nom de votre fille, nous vous confirmons que les transactions sollicitées ont été exécutées. Vous voudrez bien par ailleurs noter la décision de la Banque de mettre un terme à cette relation d'affaires et nous indiquer sans délai les coordonnées d'un autre établissement bancaire auquel les avoirs devront être transférés.
S'agissant du compte "J1._", vous nous aviez indiqué le 25 novembre 2002 qu'en réalité, à l'origine, l'ayant droit économique de ce compte étant
M. [...], un client de la Banque, mais que vous aviez par la suite mélangé vos avoirs avec ceux ce M. [...] si bien que vous estimiez être depuis l'ayant droit économique de ce compte. Vous comprendrez que dans ces circonstances nous ne sommes pas disposés à exécuter les ordres de paiement adressés à notre succursale de Lausanne aussi longtemps qu'un doute subsiste quant à l'identité de l'ayant droit économique des avoirs. Le cas échéant, une décision de justice tranchant définitivement la question permettra de lever tout doute à cet égard.
Enfin, vous voudrez bien noter que la Banque A._ a pris la décision de refuser dorénavant de traiter avec vous et ce même lorsque vous agissez en qualité de fondé de procuration d'un client qui vous aurait dûment mandaté à cet effet. Les clients concernés ont été informés de la mesure qui précède par courrier de ce jour.
Veuillez croire (...)"
26.
a)
Le 17 avril 2003, le demandeur a été licencié avec effet immédiat. La lettre de licenciement de la défenderesse est rédigée en ces termes :
"Monsieur,
Le 25 novembre 2002, nous vous avons signifié votre licenciement pour le
31 mai en raison de manquements que nous avions constatés, commis dans le cadre de vos fonctions au sein de notre établissement. Nous vous avons libéré de l'obligation de travailler.
Des investigations récentes conduites par notre nouveau service de compliance ont mis à jour des fautes particulièrement graves réalisées dans l'exercice de vos fonctions. Ces manquements visent des comptes de clients où se caractérisent par des violations crasses des prescriptions applicables en matière de prévention de l'utilisation des services financiers à des fins de blanchiment de capitaux et/ou de vigilance en la matière.
La découverte de ces faits nous conduit à vous signifier par la présente votre licenciement immédiat, pour justes motifs, au sens de l'article 337 du Code des obligations.
Nous nous réservons d'ailleurs toutes suites judiciaires que la Banque pourrait donner à cette affaire".
Le versement du salaire du demandeur a été interrompu le 17 avril 2003. Il n'est pas établi que le demandeur aurait reçu une gratification pour l'année 2002.
Par courrier de son conseil du 8 mai 2003, le demandeur a requis que la défenderesse lui fasse part, de manière claire et circonstanciée, des motifs ayant entraîné sa décision de licenciement avec effet immédiat. Le conseil de la défenderesse a refusé d'en dire plus que ce que contient la lettre de licenciement du 17 avril 2003.
27.
a)
Le 15 mai 2003, par la plume de son conseil [...], la défenderesse a déposé plainte pénale contre le demandeur. Dans son courrier, le conseil de la défenderesse explique notamment que sa mandante n'a pas réussi à déterminer si les prélèvements qui ont alimenté le compte no 7933 (J1._) ont été autorisés par les titulaires, respectivement les ayants droits économiques des comptes débités, dont notamment le compte no 7925 (J2._). Ce courrier a la teneur suivante :
"Monsieur le Juge d'instruction cantonal,
Les investigations internes qui se poursuivent au sein d'A._ ont mis à jour un complexe de faits que ma mandante souhaite vous exposer comme suit :
1. Le 22 avril 1992, la société [...] LTD SA Panama a ouvert auprès d'A._ un compte nominatif référencé 42963; ce compte est postérieurement devenu le compte numérique 7933 J1._.
Pièce N° 1
2. L'ayant droit économique déclaré du compte J1._ est M. [...] domicilié [...] SRL, via [...], [...], Italie.
Pièce N° 2
3. Dès son ouverture, le gestionnaire de ce compte était M. [...]
4. En date du 24 janvier 1996, la société [...] LTD SA Panama a ouvert auprès d'A._ un compte référencé 42963, mais sous désignation conventionnelle 7933 J1._.
Pièce N° 3
5. Apparaît comme administrateur de la société [...] LTD SA, M. A.Q._, cadre au sein d'A._.
Pièce N° 4
6. L'ayant droit économique déclaré de cette relation est M. [...].
Pièce N° 5
7. Dès son ouverture, le gestionnaire de ce compte était M. [...]
8. Bien que l'orthographe de la société titulaire du compte diverge, il semble qu'il s'agisse en réalité d'une seule et même relation.
9. Figurent par ailleurs au dossier de la Banque, des documents d'ouverture de compte au nom de la société [...] LTD SA Panama, datés du 25 janvier 1996 et portant le numéro de compte 243'886. Le gestionnaire de cette relation est également M. [...]
Pièces N° 6 à 9
10. Enfin, est ouverte dans les livres de la Banque une relation référencée 243'859 dont le titulaire semble être la société [...] SA; le dossier juridique relatif à cette relation est introuvable. Le gestionnaire de ce compte était M. [...]
11. Au 11 mars 2003, la fortune nette de la relation J1._ s'élevait à
Frs 3'813'347.--.
12. Une analyse des mouvements enregistrés sur le compte J1._ montre 62 versements pour un montant total de Frs 3'540'596.-- et
33 prélèvements pour un montant total de Frs 899'126.--.
13. Il semble que pour l'essentiel, les entrées de fonds enregistrées sur le compte proviennent de prélèvements enregistrés sur les relations suivantes :
·
Compte 7925 J2._: ce compte a été ouvert le 22 janvier 1996 sous numéro 243'853. L'ayant droit économique du compte est
M. A.Q._, domicilié chemin [...] à [...]. Le total des prélèvements effectués sur le compte J2._ en faveur du compte J1._ ascende à Frs 1'794'763.--.
Pièces N° 10 à 12
·
Compte N° 243'857 ouvert au nom de la société PR[...] SA Panama. L'ayant droit économique de ce compte est M. [...] [...], domicilié à [...], Espagne. Le total des prélèvements effectués sur le compte PR[...] en faveur du compte J1._ représente Frs 50'772.---. Il faut encore préciser que l'administrateur de la société PR[...] est
M. A.Q._ alors que M. [...] était le gestionnaire responsable du compte.
Pièces N° 13 à 16
·
Compte N° 243'730 ouvert au nom de la société LI[...] SA, domiciliée chez Mme B.Q._, chemin [...] à [...]. L'ayant droit économique du compte est Mme [...] [...], domiciliée à [...]. Le total des prélèvements effectués sur le compte LI[...] est de Frs 75'270. La société LI[...] SA a pour administrateurs
M. A.Q._ et Mesdames B.Q._ et [...]. Le gestionnaire du compte était M. [...].
Pièces N° 17 à 21
En l'état des investigations internes, A._ n'a pas réussi à déterminer si les prélèvements qui ont alimenté le compte J1._ ont été autorisés par les titulaires, respectivement les ayants droits économiques des comptes débités. A._ ignore également le rôle joué dans ce contexte par M. [...] et la raison pour laquelle les mouvements de fonds décrits ci-dessus ont été opérés. Il conviendra ainsi d'interroger au plus vite M. [...] à ce sujet. Le rôle joué par M. A.Q._ et les relations de ce dernier avec M. [...] devront également être clarifiés; M. A.Q._ a en effet récemment affirmé à A._ qu'il était en réalité l'ayant droit économique du compte J1._.
(...)"
b)
Le document d'ouverture du compte n° 243'730 ouvert au nom de la société LI[...] SA indique, sous les rubriques "nationalité" et "date de naissance", respectivement "Panama" et "22.2.94". Le demandeur et son épouse B.Q._ bénéficient de la signature individuelle sur ce compte selon le formulaire intitulé "signatures autorisées".
Selon le formulaire intitulé "signatures autorisées" relatif au compte
n° 243'857 ouvert au nom de la société PR(...) SA, le demandeur bénéficie de la signature individuelle sur ce compte.
28.
Dans son rapport du 13 juin 2003, l'organe de révision extraordinaire désigné par la Commission fédérale des banque a notamment relevé ce qui suit :
"(...)
Nous avons sélectionné 140 comptes gérés par A.Q._ sur la base de la liste établie par la Banque afin de revoir la documentation d'ouverture de compte disponible au fichier central. Tous ces comptes sont rattachés à la succursale de Lausanne. Selon nos contrôles, sur 140 compte revus,
5 seulement comportent un profil client. Par ailleurs, 5 formulaires A sont manquants.
Nous avons constaté ce qui suit :
·
(...)
·
en revanche, la plupart des comptes en question ne comporte aucun profil client permettant de comprendre l'arrière-plan économique de la relation d'affaires et des transactions effectuées;
·
vu l'absence de profil client, il est difficile de s'assurer de la véracité des indications concernant les ayants droit économiques mentionnés sur les formulaires A;
·
absence apparemment de tout examen portant sur la problématique PEP;
·
la majeure partie des comptes ouverts aux noms de sociétés de domicile l'ont été par A.Q._ (selon nos constations ainsi que les remarques reçues des employés de la Banque);
·
manque de systématique (cf. toutefois remarques ci-dessous troisième paragraphe) dans le cadre de la pratique liée à l'obtention des pièces d'identité des divers intervenants (ouverture de compte, signataires/mandataires et ayants droit économiques);
·
(...)"
La révision extraordinaire n'a pas seulement porté sur les activités du demandeur.
[...] a constaté des lacunes en relation avec le formulaire A et le profil client dans les succursales de Genève, Lugano et Lausanne. En effet, sur quarante-six comptes examinés auprès de la succursale de Genève, seuls trente-cinq formulaires A ont été remplis et quatorze comptes avaient un profil client. Selon la société d'audit externe, en raison des lacunes dans l'établissement des profils clients, il existait un risque non négligeable que des opérations de blanchiment aient transité par la banque sans être décelées.
Le demandeur n'était responsable ni de l'établissement des directives internes, ni de la formation, ni même de l'organisation anti-blanchiment en général de la succursale de Lausanne.
Dans la liste des documents relatifs à l'ouverture d'un compte établie par la défenderesse, aucun n'est intitulé "profil client".
Il est admis que les résultats de l'audit externe figurant dans le rapport du 13 juin 2003 ne peuvent pas avoir motivé le licenciement avec effet immédiat du demandeur intervenu près de deux mois auparavant.
29.
Dans un courrier du 30 juin 2003 adressé à O._, la défenderesse a constaté qu'elle n'avait pas reçu de réponse à sa lettre du 2 juin précédent, si bien qu'elle considérait que l'accord du 26 janvier 1996 avait pris fin le 16 juin 2003.
30.
Le 9 juillet 2003, le Juge d'instruction du Canton de Vaud a rendu l'ordonnance suivante dans le cadre de l'enquête instruite contre le demandeur pour
abus de confiance, gestion déloyale, faux dans les titres et blanchiment d'argent :
" Le juge,
vu les décisions de blocage des comptes bancaires n° 7933 J1._ et n° 7925 J2._ signifiées à l'établissement A._ (ordonnances de séquestre des 19 mai et 6 juin 2003),
considérant que le titulaire du compte N° 7933 J1._ est la société panaméenne [...] LTD SA, dont l'administrateur est A.Q._,
que ce dernier est titulaire du compte n° 7925 J2._,
vu la lettre du 4 juillet 2003 par laquelle A.Q._ requiert le déblocage des comptes bancaires n° 7933 J1._ et n° 7925 J2._,
considérant qu'il ressort des éléments réunis en l'état qu'il s'agit d'une affaire complexe,
que l'instruction a révélé des présomptions de malversations,
qu'en l'état actuel de l'enquête, l'origine des valeurs patrimoniales bloquées n'est pas suffisamment établie pour envisager la levée du séquestre;
que des opérations d'enquête sont en cours aux fins d'éclaircir les faits,
qu'en définitive, à ce stade des investigations, la décision de blocage des valeurs patrimoniales incriminées est justifiée,
par ces motifs et appliquant l'article 223 CPP,
refuse
de lever le séquestre dont sont frappés les comptes bancaires n° 7933 J1._ et n° 7925 J2._ ouverts auprès de l'établissement A._ et dont les titulaires sont respectivement la société [...] LTD SA et A.Q._."
31.
a)
La défenderesse a informé la Commission fédérale des banques qu'une enquête pénale avait été ouverte contre le demandeur. La Commission a demandé au juge d'instruction de pouvoir disposer d'une copie du dossier pénal, par courrier du 11 septembre 2003 :
"Monsieur le Juge d'instruction,
A._ nous a informé que vous aviez ouvert une procédure sur les agissements de M. A.Q._, ancien directeur de l'établissement, remercié par la banque suite au non-respect de la réglementation en matière de lutte contre le blanchiment d'argent.
M. A.Q._ est aujourd'hui directeur de la succursale lausannoise de la banque B._SA. A ce titre, il semble revêtir une position pour laquelle il doit jouir d'une bonne réputation et présenter toutes garanties d'une activité irrpérochable (art. 3 al. 2 let. c LB).
La CFB doit ainsi analyser si B._SA respecte les conditions d'autorisation que lui impose la loi sur les banques, i.e. si les agissements reprochés à son directeur de succursale sont compatibles avec les exigences posées par l'art. 3 al. 2 let. c LB.
Dans ce contexte, nous souhaiterions, en application de l'art. 352 CP, pouvoir obtenir copie du dossier de la procédure que vous instruisez contre
M. A.Q._.
A._ nous a indiqué que, en raison du secret de l'enquête que connaît la procédure pénale vaudoise, il lui était impossible de nous transmettre copie de quelque document que ce soit, exception faite des courriers qu'elle vous a adressés.
(...)"
Le 29 septembre 2003, la Commission fédérale des banques a adressé le courrier suivant à la banque B._SA :
"Messieurs,
Nous accusons bonne réception de votre courrier du 21 août 2003 nous informant de l'ouverture d'une succursale de votre établissement à Lausanne et du fait que la direction de celle-ci a été confié à MM. A.Q._ et [...].
Dans le but de déterminer si un directeur de succursale doit, auprès de la banque B._SA, être considéré comme une personne chargée d'administrer et de gérer la banque au sens de l'art. 3 al. 2 lit. C de la Loi sur les banques (LB ; RS 952.0), nous vous saurions gré de répondre aux questions suivantes :
1. Y a-t-il un lien de subordination hiérarchique entre M. A.Q._ et M. [...]?
2. Quelles sont les compétences exactes du/des responsable/s de la succursale de Lausanne (en matière d'acceptation et de suivi des relations clients, de surveillance des transactions, de crédit, de gestion des risques etc.)? Veuillez annexer un cahier des charges détaillé.
3. Quelle est la tâche confiée à cette succursale (développement d'un certain segment de clientèle, développement d'un nouveau secteur géographique d'activités, etc.)?
4. Comment s'exerce la surveillance sur cette succursale? Veuillez nous indiquer l'identité de la personne en charge de la surveillance et le contenu de celle-ci. Veuillez préciser les systèmes de reporting établis et décrire les systèmes de contrôles utilisés.
5. Les directeurs de la succursale siègent-ils au sein de la direction de l'établissement (ou d'un autre organe décisionnel au niveau de l'établissement?
Nous vous remercions également de nous faire parvenir un organigramme détaillé de la Banque B._SA.
Une réponse de votre part dans un délai échéant le
20 octobre 2003
nous obligerait.
Dans l'hypothèse où les réponses que vous donnerez à ces questions nous amèneraient à conclure que le/s directeur/s de votre succursale de Lausanne doit/doivent être considéré/s comme des personnes en charge d'administrer et de gérer l'établissement au sens de l'art. 3 al. 2 lit. C LB, nous devrions alors analyser si MM. A.Q._ et [...] offrent toutes garanties d'une activité irréprochable.
b)
A la requête de la défenderesse, un commandement de payer a été notifié au demandeur le 30 octobre 2003 pour un montant de 2 millions de francs.
c)
Par courrier du 5 décembre 2003, la banque B._SA a licencié le demandeur pour le 29 février 2004 en raison de l'enquête pénale dirigée contre lui, à la demande de la Commission fédérale des banques.
32.
Par courrier du 1
er
avril 2004, [...] s'est adressé au demandeur en ces termes :
"Cher A.Q._,
Merci pour votre fax d'hier.
Nous sommes absolument dégoûtés de lire qu'A._ vous accuse d'avoir prélevé 50'772 fr. sur notre compte [...]. C'est un énorme et sérieux mensonge, car nous pouvons confirmer que depuis 1981 (depuis
23 ans) nous avons recours à vos services et vous avez fait preuve d'une conduite scrupuleuse et extrêmement honnête.
D'un autre côté, le 16 juin 2003, je me suis rendu dans les bureaux d'A._ avec mon fils [...], mon "bookkeeper" [...] et mon partenaire [...]. [...], directeur au sein d'A._, [...] et un autre employé espagnol, M. [...] étaient également présents. J'ai clôturé le compte [...] et j'ai transféré le solde sur un nouveau compte privé, toujours auprès d'A._.
Nous espérons que cette calomnie va être immédiatement rectifiée.
Mes meilleures salutations (...)"
33.
a)
Le rapport de la police de sûreté vaudoise du 28 mai 2004 relève notamment ce qui suit concernant le demandeur :
"(...)
Sur 10 ans environ, l'examen attentif des comptes suivants :
Banque [...] (Suisse), Lausanne
A.Q._, no 165.865 ;
J2._, no 109.433 ;
[...] SA, no 163.011 ;
[...] Inc, no 163.010 ;
[...] Ltd, London, no 142.365 ;
[...] Ltd, Panama, no 142.366 ;
[...] SA, no 142.367 ;
A._, Lausanne
A.Q._, no 243.880 ;
J2._, no 243.853 ;
J1._, no [...] (ex [...] Ltd SA, no 42.963) ;
[...] SA, no 243.780 ;
[...] Inc, 243.855 ;
[...] SA, no 243.859 ;
[...] Ltd SA, no 243.886
[...] SA, no 243.856 ;
[...] SA, no 243.688 ;
A.Q._, no [...]
n'a pas mis à jour la découverte de mouvements de fonds pouvant laisser entrevoir, du prévenu, la commission d'actes délictueux tels de l'abus de confiance, de la gestion déloyale et du blanchiment d'argent sale.
Les quelques doutes liés aux transferts des comptes [...] SA et [...] SA font l'objet d'écrits (annexe 7), signés par leurs ayants droit économiques ;
- donnant une totale décharge à A.Q._ sur les "sommes confiées" ;
- remerciant A.Q._ pour son travail de gestionnaire.
Seule ombre au tableau, la non découverte ou l'inexistence du Formulaire A désignant, en janvier 1996, A.Q._ comme le seul ayant droit économique du compte numérique intitulé "J1._" no 42.943 ouvert à la A._ (voir annexe no 3). Chacun des protagonistes de cette enquête ayant "campé" sur ses positions, il n'a pas été possible de nous déterminer. Les lacunes administratives, et autres, constatées au sein même de la Banque A._, ceci avant l'arrivée de la direction actuelle, n'a (sic) en rien facilité notre travail. (...)"
b)
Le 1
er
novembre 2004, le Juge d'instruction cantonal a rendu une ordonnance de non-lieu en faveur du demandeur, dont la teneur est la suivante :
"
ORDONNANCE
Rendue par le juge d'instruction du Canton de Vaud
le 1
er
novembre 2004, dans l'enquête
[...]
instruite d'office et sur plainte de l'A._ contre [...] et A.Q._ pour abus de confiance, gestion déloyale, faux dans les titres, blanchiment d'argent et défaut de vigilance en matière d'opérations financières.
* * * * *
Le juge,
considérant que l'établissement bancaire A._ (ci-après : A._) a procédé à des investigations internes qui ont éveillé des soupçons de malversations dirigés contre deux de ses cadres, [...] et A.Q._,
que l'A._ a communiqué à la justice pénale les indices troublants et documents douteux découverts par ses soins,
que, dans sa plainte, l'A._ a notamment expliqué que A.Q._ affirmait être le détenteur économique du compte n° 7933 J1._, dont le solde créditeur se montant à CHF 3'932'946.18 en date du 20 mai 2003, alors que le formulaire A signé par le prénommé désignait un ressortissant italien nommé [...] (sic) comme ayant droit économique de cette relation bancaire,
que, dans ce contexte, les comptes bancaires n° 7933 J1._ et
n° 7925 J2._, qui revêtaient un caractère suspect, ont été bloqués par décisions des 19 mai et 6 juin 2003,
que l'enquête a permis de déterminer que A.Q._ était le titulaire et l'ayant droit économique des comptes n° 7933 J1._ et n° 7925 J2._,
que l'origine des fonds crédités sur les comptes en banque incriminés a pu être suffisamment établie en cours d'enquête, raison pour laquelle les valeurs patrimoniales séquestrées ont été débloquées en faveur de A.Q._ par ordonnance du 26 juillet 2004,
que rien, dans le dossier, ne permettait en effet d'affirmer que les valeurs patrimoniales qui avaient alimenté les comptes en banque en question provenaient d'un crime,
que les investigations ont en revanche révélé que A.Q._ n'avait pas déclaré au fisc les avoirs déposés sur les comptes incriminés,
que l'intéressé a rectifié cette situation en s'adressant à l'Administration cantonale des impôts en date du 31 mars 2004,
qu'en définitive, les soupçons de l'A._ n'ont pas été corroborés par les résultats de l'instruction,
que, s'agissant tout particulièrement du formulaire A désignant faussement [...] (sic) comme ayant droit économique du compte
n° 7933 J1._, force est de constater que l'infraction de faux dans les titres ne peut pas être retenue, faute d'intention délictueuse de la part de A.Q._,
qu'en substance, [...] et A.Q._ ont catégoriquement nié les accusations portées contre eux,
que les déficiences organisationnelles et administratives au sein de l'A._ ne sauraient leur être imputées exclusivement,
que l'enquête n'a donc révélé aucun élément suffisant de nature à incriminer [...] et A.Q._,
que les charges pesant sur les prénommés doivent par conséquent être abandonnées,
que, cela étant, il se justifie de mettre fin à l'action pénale par le prononcé d'un non-lieu,
que, s'agissant des frais de justice, l'enquête a révélé que A.Q._ avait eu un comportement fiscalement répréhensible,
que le prénommé doit donc être condamné au paiement des frais de la cause,
par ces motifs et appliquant les articles 158 et 260 CP,
I.
prononce
un non lieu;
II.
met
les frais de la cause par CHF 5'400.-- (cinq mille quatre cents francs) à la charge de A.Q._."
34.
La banque B._SA a résilié les deux crédits hypothécaires consentis en faveur du demandeur à la suite de son licenciement, le remboursement devant intervenir au plus tard le 31 décembre 2004.
35.
A la requête de la défenderesse, un commandement de payer a été notifié au demandeur le 30 septembre 2004 pour un montant de 2 millions de francs.
36.
Le demandeur a recouru contre l'ordonnance de non-lieu du
1
er
novembre 2004 s'agissant des frais entièrement mis à sa charge. Dans un arrêt du 9 décembre 2004, le Tribunal d'accusation a partiellement admis le recours et a mis les frais de 5'400 fr. pour moitié à la charge du demandeur et pour l'autre moitié à la charge de la défenderesse. L'instance de recours a notamment relevé ce qui
suit :
"(...)
qu'en l'espèce, l'enquête a révélé que la plainte déposée par l'A._ contenait des éléments que celle-ci savait être erronés,
qu'en effet, il ressort notamment des témoignages que, contrairement à ce qu'elle indiquait dans sa plainte, l'A._ connaissait depuis plusieurs années la situation dénoncée, en particulier les comptes et avoirs détenus par A.Q._ dans le cadre de ses activités (cf. not. PV aud. 10, p. 2 s.),
qu'en outre, selon le rapport de police établi le 28 mai 2004 (P. 55,
p. 2), "les lacunes administratives, et autres, constatées au sein même de la Banque A._, ceci avant l'arrivée de la direction actuelle, n'a en rien facilité notre travail",
que le comportement de l'A._, consistant à ne pas indiquer d'emblée toutes les informations pertinentes qui lui étaient connues, ou alors de manière erronée, ainsi que les déficiences de son organisation interne, étaient de nature à prolonger voire compliquer l'enquête,
qu'en conséquence, il apparaît équitable de mettre l'autre moitié des frais de la cause à sa charge;
(...)"
37.
Il est admis que, par courrier du 23 décembre 2004, la défenderesse a refusé d'entrer en matière sur les prétentions du demandeur.
38.
Il est quasiment impossible pour le demandeur de retrouver un emploi dans le secteur bancaire, en raison de l'enquête pénale dirigée contre lui. Le fait qu'il soit défavorablement connu de la Commission fédérale des banques, ce qui est notoire dans l'ensemble du milieu bancaire, limite considérablement les possibilités du demandeur de retrouver un emploi salarié dans ce domaine. Sa réputation est encore entachée en raison de ces événements. Il peut toutefois encore travailler en qualité d'apporteur d'affaires indépendant.
Aucun certificat de travail n'a été délivré au demandeur. Les parties ont admis qu'un certificat de travail conforme à la vérité devait lui être délivré.
39.
Le 30 décembre 2004, la banque [...] a repris les deux crédits hypothécaires qui avaient été dénoncés par la banque B._SA. Le taux hypothécaire a été fixé à 2,25% sur le crédit de 400'000 fr. et à 2,20% sur le crédit de 850'000 francs. L'amortissement trimestriel est de 2'000 fr. pour le premier et de 2'125 fr. pour le second.
40.
Sur requête du demandeur, un commandement de payer la somme de 2'000'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 25 novembre 2002 a été notifié à la défenderesse le 18 janvier 2005 dans la poursuite no 20700 de l'Office des poursuites de Zurich. La cause de l'obligation mentionnée est "dommages-intérêts et interruption de la prescription".
Un commandement de payer le même montant a été notifié au directeur général de la succursale lausannoise, M. [...], le 3 février 2005.
41.
Au 12 mai 2006, le demandeur était détenteur de quatre comptes auprès de la défenderesse :
- [...] SA, dont il est l'ayant droit économique, qui présente un solde de 38'339 fr. 55 et 13'204,96 $
- [...] Inc, dont il est l'ayant droit économique, qui présente un solde de 5'266 fr. 10, 2'118,72 $ et 69,69 euros.
- [...] Ltd, qui présente un solde de 2'740,81 euros et 501 fr. 95, et dont l'ayant droit économique est M. [...].
- [...] Ltd, qui présente un solde de 9'385,13 euros.
42.
a)
Par contrat de transfert du 18 juin 2008, A._ a transféré l'ensemble de son activité bancaire et de ses actifs et passifs à la [...], avec effet au 1
er
juillet 2008. La [...] était à l'époque la société mère d'A._, dont elle détenait l'intégralité du capital actions.
b)
Par publication parue dans la Feuille Officielle Suisse du Commerce (ci-après "FOSC") les 24, 31 juillet et 7 août 2008, A._ a communiqué à tous tiers intéressés que, par contrat de transfert de patrimoine au sens des
art. 69 ss LFus (loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, RS 221.301), elle avait transféré à la [...] l'ensemble de son exploitation, de ses clients, de son personnel et de ses actifs et passifs à l'exception, au passif, de certaines dettes fiscales et d'une provision pour litiges juridiques, qui n'ont pas été transférés. Elle a également indiqué qu'à compter du 1
er
juillet 2008, date d'inscription du transfert au Registre du Commerce, les créanciers transférés d'A._, notamment l'ensemble des clients, étaient devenus des créanciers de la [...]. L'avis mentionne qu'A._ a sollicité la levée de son assujettissement à la surveillance de la Commission fédérale des banques en vertu de la Loi fédérale sur les banques et les caisses s'épargne (LB) et de la Loi fédérale sur les bourses et le commerce de valeurs mobilières (LBVM) et que les tiers intéressés sont invités à faire valoir leurs prétentions conformément à dite publication. L'adresse indiquée pour la déclaration des créances est celle de la fiduciaire [...] SA. L'avis indique encore que les créanciers d'A._ dont les créances n'ont pas été transférées à la [...] peuvent obtenir des sûretés ou le paiement des créances exigibles et non contestées.
Il n'est pas établi que le demandeur aurait déclaré une créance ou exigé la fourniture de sûretés selon l'avis publié dans la FOSC.
c)
Selon publication dans la FOSC du 13 juillet 2009, l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (FINMA), par décision du 17 juin 2009, a constaté que [...] SA, précédemment A._, n'exerçait plus d'activité bancaire ni de négociant en valeurs mobilières et n'était dès lors plus assujettie à la loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne et à la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières.
d)
Comme mentionné plus haut (ch. 1), l'ensemble des actifs et passifs restants a ensuite été transféré à la défenderesse.
43.
Il est admis que, dans sa demande, A.Q._ réclame une partie du bénéfice réalisé dans le cadre du contrat conclu le 26 janvier 1996.
44.
En cours d'instance, une expertise a été confiée à Raymond Ducrey, de la fiduciaire Intermandat SA. L'expert a déposé son rapport le 28 mai 2008, ainsi qu'un rapport complémentaire le 17 février 2010. Il en ressort notamment ce qui suit.
a)
Se fondant sur les certificats de salaire établis par la défenderesse, l'expert a constaté que le salaire total net perçu par le demandeur était de
359'479 fr. pour l'année 2001 (350'479 fr. nets, 9'000 fr. de frais de représentation en sus) et 334'645 fr. pour l'année 2002 (325'645 fr. nets, 9'000 fr. de frais de représentation en sus). Le salaire annuel moyen net du demandeur était dès lors de 347'000 fr., frais forfaitaires de représentation par 9'000 fr. compris.
N'ayant dans un premier temps pas disposé des certificats de salaire du demandeur pour les années 2003 et 2004, l'expert a estimé le salaire perçu par celui-ci pour ces deux ans à 248'174 fr. 65. Il s'est fondé sur ce montant et sur le salaire annuel moyen net précité pour chiffrer la perte de revenu subie par le demandeur en 2003 et 2004 à 445'825 fr. 35 (2 x 347'000 – 248'174 fr. 65). Se fondant également sur le salaire annuel net moyen de 347'000 fr. perçu par le demandeur auprès de la défenderesse et sur les revenus perçus par celui-ci en 2005, l'expert a calculé que la perte de revenu subie du 1
er
janvier au 30 avril 2005 s'élevait à 115'666 fr. 65, sous déduction de 186 fr. 35 correspondant au tiers du bénéfice perçu par le demandeur en 2005 provenant d'une activité dépendante. Il a ainsi évalué la perte de revenu du demandeur du 1
er
janvier 2003 au 30 avril 2005 à 561'305 fr. 65 (445'825 fr. 35 + 115'666 fr. 65 – 186 fr. 35).
b)
Ayant disposé des certificats de salaire du demandeur pour les années 2003 et 2004 dans le cadre du complément d'expertise, l'expert affirme qu'en 2003, le demandeur a perçu un salaire net de 183'475 fr., se décomposant comme il suit :
- du 1
er
janvier au 17 avril 2003 (A._) : 61'195 fr.
- du 1
er
juin au 31 décembre 2003 (B._SA) : 127'280 fr.
En 2004, le demandeur a perçu un salaire net de 36'529 fr. pour son activité au sein de la banque B._SA du 1
er
janvier au 30 avril.
L'expert a déterminé les revenus perçus par le demandeur pour les années 2005 à 2008 en se fondant sur les déclarations d'impôts de ce dernier :
- pour l'année 2005, le demandeur a perçu un revenu de 559 fr., au moyen de son activité d'indépendant;
- pour l'année 2006, le demandeur a perçu 6'020 fr. en qualité d'indépendant;
- pour l'année 2007, le demandeur a perçu un salaire net provenant d'une activité dépendante de 61'215 fr., et un bénéfice de
1'848 fr. provenant d'une activité indépendante;
- pour l'année 2008, il a perçu un bénéfice provenant d'une activité indépendante de 1'049 fr.;
c)
Afin de réaliser un chiffre d'affaire de 4'000'000 fr. avec la masse sous gestion de 250'000'000 fr. prévue par le contrat conclu avec la B._SA, le demandeur aurait dû avoir une rentabilité de 1,6%. L'expert a constaté que le rendement de ce dernier auprès de la défenderesse pendant les dix premiers mois de l'année 2002 était de 0,24%, soit une rentabilité annuelle de 0,29%. Il a conclu que le chiffre d'affaires avancé par le demandeur de 4'000'000 fr. comme base de calcul du bonus auprès de la banque B._SA était très optimiste, rien ne permettant d'affirmer que cette somme aurait été atteinte.
L'expert a ainsi considéré qu'il était totalement aléatoire d'affirmer que sans les problèmes survenus, le demandeur aurait perçu un revenu de
400'000 fr. par an.
S'agissant du revenu que pourra réaliser le demandeur à l'avenir, le montant de 50'000 fr. avancé par celui-ci paraît optimiste vu les revenus perçus en 2005 et 2006, respectivement de 559 fr. et 6'020 francs. Ce montant est cependant plutôt modeste au regard de l'expérience et des compétences du demandeur. L'expert a expliqué qu'en sa qualité d'indépendant, au vu de ses compétences et de son expérience, le demandeur pouvait prétendre à un bénéfice raisonnable de 87'000 fr., au dessous duquel il ne vaudrait même pas la peine de travailler.
En comparant le revenu moyen réellement obtenu par celui-ci au cours des années 2001 et 2002 au sein de la défenderesse (347'000 fr., cf. lettre a) ci-dessus), la perte de gain annuelle moyenne subie par le demandeur peut être fixée à 260'000 francs.
Le montant de 260'0000 fr. capitalisé jusqu'à l'âge de la retraite du demandeur au taux de 9,09%, s'élève à 2'363'400 francs.
d)
Le demandeur affirme que s'il avait continué à travaillé auprès de la défenderesse, son salaire pour l'année 2003, bonus de 150'000 fr. compris, aurait été de 400'000 francs.
Le total des bonus versés en 2002 était de 939'027 fr., dont
672'027 fr. destinés aux gestionnaires. Le montant des bonus versés en 2003, était de 167'000 fr., dont 99'000 fr. destinés aux gestionnaires, et a encore diminué pour l'année 2004 (135'000 fr. versés au total à titre de bonus, dont 68'500 fr. destinés aux gestionnaires).
Aucun bonus n'a été versé au demandeur en 2003 pour l'exercice 2002. Il en est allé de même pour de nombreux autres gestionnaires et cadres. L'expert n'a pas été en mesure de confirmer que le bonus du demandeur pour l'année 2003 se serait élevé à 150'000 francs. Il a simplement affirmé que dans l'hypothèse où le demandeur aurait droit à un bonus pour l'année 2002 (versé en 2003), le calcul suivant effectué par le demandeur était correct :
- 239'720 fr. à titre de salaire de base brut (salaire selon le certificat de salaire pour l'année 2002, dont il résulte que le salaire est de 359'720 fr., incluant un bonus de 120'000 fr);
- 10'280 fr. à titre d'indexation d'environ 4%;
- 150'000 fr. à titre de bonus.
S'agissant du salaire qu'aurait perçu le demandeur auprès de la défenderesse pour l'année 2004, l'expert s'est fondé sur le salaire de base brut de 240'000 fr. résultant du contrat conclu le 26 janvier 1999. Ce montant comprenant les frais forfaitaires de représentation admis par le fisc, le salaire brut proprement dit du demandeur s'élevait donc à 231'000 fr. pour l'année 1999. Le salaire brut pour l'année 2002, sans les frais forfaitaires ni le bonus, s'est élevé à 239'720 fr. (cf. paragraphe précédent). Entre 1999 et 2002, l'on constate ainsi une progression moyenne d'environ 3'000 fr. par année, soit 1,3%. En se fondant sur ce taux d'indexation, l'expert a calculé que le salaire de base du demandeur pour l'année 2004, sans les frais forfaitaires de représentation, aurait été de 246'000 francs. Il arrive à un montant de 255'000 fr. en ajoutant les frais forfaitaires par 9'000 francs. Il ne s'est pas prononcé sur la justification du bonus de 150'000 fr. avancé par le demandeur
e)
Invité à se déterminer sur la masse totale représentée par la clientèle gérée par le défendeur au sein de la défenderesse, l'expert a confirmé que le montant avoisinait 250 millions de francs. Le demandeur gérait seul une masse de 248'223'511,53 fr., et gérait avec un collègue le portefeuille d'un client d'un montant de 2'362'227,22 francs.
f)
Afin de rembourser le prêt hypothécaire consenti par la banque B._SA, dénoncé pour le 31 décembre 2004, le demandeur a obtenu deux prêts hypothécaires, consentis par la banque [...], de 400'000 fr. à 2,25% et 850'000 fr. à 2,20%. Le taux précédemment appliqué par la banque B._SA étant de 1,75%, l'expert a calculé que la charge supplémentaire d'intérêts due par le demandeur était de 479'912 fr. 50. L'expert a toutefois émis les réserves suivantes à l'égard de ce montant :
- la comparaison des charges financières découlant des deux prêts hypothécaires et difficile en raison de leur amortissement qui diffère;
- le prêt consenti par la banque B._SA portant visiblement un taux préférentiel accordé aux employés, il n'est pas possible de savoir ce qu'il en serait advenu lors du départ à la retraite du demandeur;
- les contrats de prêts de la banque [...] prévoient des taux d'intérêt fixes, alors que la convention de crédit hypothécaire de la banque B._SA indique que le taux d'intérêt est variable en fonction de la situation sur le marché de l'argent et des capitaux.
L'expert a toutefois expliqué que s'il n'était pas en mesure de chiffrer précisément la perte subie pour les raisons évoquées ci-dessus, le dommage invoqué par le demandeur à ce titre, de 109'216 fr. 50, n'était pas exagéré.
g)
L'expert a affirmé qu'il était raisonnable de considérer que le demandeur, en qualité de responsable d'une équipe de deux personnes au sein de la défenderesse, réalisait, à lui seul, le même profit brut que ses deux collaborateurs, soit 646'023 francs. Il a précisé qu'il ne pouvait pas se prononcer plus précisément, faute d'éléments concrets en sa possession.
h)
L'expert n'a pas été en mesure de déterminer comment la défenderesse avait calculé les résultats obtenus par l'équipe du demandeur pour l'année 2001. Il a simplement pu constater que, dans le tableau des résultats de ses gestionnaires pour l'année 2002, la défenderesse avait calculé la rentabilité de ses équipes en se fondant uniquement sur les commissions.
i)
Entre les mois d'avril 2003 et mars 2004, les frais liés à la task-force mise en place par la défenderesse ont été les suivants :
- Honoraires 1'129'346 fr. 85
- Frais de voyage 92'124 fr. 40
- Salaires 884'829 fr. 20
- Divers 26'422 fr. 15
TOTAL 2'132'722 fr. 60
L'expert a précisé que le poste relatif aux honoraires comprend la TVA, alors que celle-ci a normalement été récupérée par la défenderesse, si cette dernière est assujettie à cette taxe.
L'expert a ajouté que le libellé des factures examinées était trop lacunaire pour se déterminer sur la question de savoir si ces charges étaient imputables aux agissements du demandeur.
j)
Dans son rapport complémentaire, l'expert a confirmé que ses calculs étaient corrects. Il a en particulier souligné qu'au vu des abattements de prudence opérés dans son rapport principal, il n'existait aucune raison de modifier ses calculs. Au contraire, l'expert s'est même demandé si les abattements opérés n'étaient pas trop importants, mais a expliqué que compte tenu du contexte général de l'expertise, c'est-à-dire l'absence de documentation comptable détaillée, la prudence l'avait emporté.
k)
Se fondant sur les relevés des comptes [...] SA, [...] Inc, [...] Ltd SA et [...] Ltd, l'expert a calculé que le solde total des quatre comptes en francs suisses était de 83'288 fr. 17 au 31 mars 2003.
45.
En cours d'instance, une seconde expertise comptable a été ordonnée. Elle a porté sur de nouveaux allégués introduits après réforme. Elle a été confiée à Jean-Edgar Rodondi, expert-comptable diplômé, de la société d'audit, de fiduciaire et de conseil BDO SA, à Lausanne. L'expert a déposé son rapport le 30 avril 2011, ainsi qu'un rapport complémentaire le 29 juin 2012. Il en ressort notamment ce qui suit.
a)
A titre liminaire, il convient de souligner que l'expert n'a pas eu accès aux documents nécessaires, savoir la comptabilité de la défenderesse, afin d'effectuer les calculs qui lui étaient demandés. Cette dernière a expliqué ne plus avoir ces documents en sa possession en raison d'un incendie qui avait détruit ses archives. Elle a en outre indiqué ne pas être en mesure de fournir les documents comptables informatiques, en raison des coûts que cela engendrerait.
b)
Les rétrocessions de 33 1⁄3 % sur les marges nettes prévues par le contrat du 29 septembre 1995 portent sur les avoirs des clients sur des comptes de toute nature, mais également sur d'éventuels soldes débiteurs sous toutes les formes de crédits, découverts, prêt en comptes à vue ou à terme, garantis ou en blanc.
L'expert explique que, n'ayant pas eu accès à la comptabilité de la défenderesse, il s'est fondé sur les documents suivants afin de se déterminer sur le montant des rétrocessions auquel le demandeur peut prétendre :
- Les comptes publiés par la défenderesse pour les années 1997, 1998, 1999 et 2000.
- Le compte de résultat et répartition du bénéfice pour les années 1997 et 2000.
- Le bilan et compte de résultat intermédiaire au 30 juin 2000, avec pour comparaison le bilan au 31 décembre 1999 et le compte de résultat intermédiaire au 30 juin 1999, y compris les commentaires relatifs aux résultats au 30 juin 2000.
- Divers documents internes (Bilans et Comptes de P. P. comparés au 31 décembre 2001 et 31 octobre 2002, avec des tableaux comparatifs par succursale).
- Tableaux des résultats mensuels des gestionnaires de fortune des quatre succursales, y compris les récapitulatifs annuels.
- Document d'analyse comparative entre divers établissements bancaires de la tarification des opérations dans le domaine de la gestion de fortune, laissant apparaître que les tarifs de la défenderesse sont en ligne avec ceux pratiqués par la concurrence.
L'expert a également pris en compte les déclarations faites par [...], ancien directeur de la banque, [...], ancien chef comptable et [...], ancien directeur général. S'agissant des données financières (taux de commissions, courtages, droits de garde, etc), il a expliqué avoir examiné différents documents afin d'apprécier leur conformité au moment où les faits se sont déroulés.
L'expert a considéré que les revenus résultants des diverses pièces mises à sa disposition étaient des montants nets. Il a expliqué qu'aucun élément au dossier ne permettait d'affirmer qu'une déduction à titre de charges devait être effectuée, et encore moins quel serait le montant de celle-ci. De plus, la pratique la plus répandue consiste à prendre en compte les revenus servant de base aux calculs des commissions sans opérer de déduction. L'expert a encore relevé qu'au vu du volume d'affaires apporté par le demandeur, ce dernier se situait au bas de l'échelle des taux habituellement admis dans la profession, qui peuvent aller jusqu'à plus de 50%. Il a constaté qu'aucun décompte calculant le droit aux commissions du demandeur n'avait été établi par la défenderesse.
c)
Après avoir effectué de nombreux calculs, l'expert a établi que le demandeur pouvait prétendre aux montants suivants à titre de salaire pour les années 1999 à 2002, en application des principes de rémunération prévus par le contrat du 29 septembre 1995 :
- du 1
er
mars au 31 décembre 1999 : 827'000 fr.
- du 1
er
janvier au 31 décembre 2000 : 1'780'000 fr.
- du 1
er
janvier au 31 décembre 2001 : 1'119'500 fr.
- du 1
er
janvier au 31 octobre 2002 : 935'000 fr.
Ces montants comprennent les rétrocessions sur les opérations de gestion de fortune, les commissions documentaires et autres commissions, les opérations sur devise et la marge d'intérêts (intérêts débiteur et créanciers).
i)
S'agissant des opérations de gestion de fortune, l'expert a constaté, entre les années 1999, 2000, 2001 et 2002, un écart existant entre la proportion des fonds sous gestion du demandeur et celle des commissions y afférentes. Il a calculé le pourcentage moyen que représentait l'ensemble des commissions par rapport à la masse totale sous gestion au sein de la succursale où le demandeur travaillait, et a retranché le 20% par sécurité. Il a ensuite calculé sur cette base la part revenant au demandeur selon le contrat du 29 septembre 1995.
ii)
Afin de calculer les rétrocessions dues sur les commissions documentaires, l'expert a eu à sa disposition des documents détaillés pour les années 2001 et 2002. Il a été en mesure de fixer l'apport fait par le demandeur à 2⁄3 des commissions documentaires perçues par la succursale de Lausanne et a calculé les rétrocessions revenant au demandeur sur cette base.
Les commissions sur accréditifs se sont élevées à 35'946 fr. 90 en 2001 et 37'134 fr. 55 en 2002. Ne disposant pas de chiffres pour les années 1999 et 2000, l'expert a retranché 20% pour la première année et 20% supplémentaires pour la seconde année.
iii)
L'expert a disposé des données relatives aux années 2001 et 2002 concernant les autres commissions, et a pu déterminer, à partir des chiffres disponibles, les montants à prendre en considération pour les années 1999 et 2000.
iv)
Concernant les opérations sur devises, l'expert s'est fondé sur les comptes de résultats de la succursale de Lausanne pour les années 2001 et 2002, et sur le montant publié du résultat sur les opérations de négoce de la banque pour les années 1999 et 2000. Il a estimé la part du demandeur a au moins 40% du chiffre de Lausanne. Il a retenu ce pourcentage en raison du fait qu'une grande partie de la clientèle du demandeur était internationale, ce qu'il a pu déterminer grâce aux diverses personnes entendues et à la liste des clients du demandeur possédant des cartes de crédit en monnaie étrangère.
v)
Afin de déterminer la rétrocession due sur les intérêts débiteurs et créanciers, l'expert a calculé la marge d'intérêt, opération rendue possibles en raison des comptes détaillés par succursale qu'il a eus à disposition pour les années 2001 et 2002. Pour les années précédentes, il s'est fondé sur les comptes annuels de la banque, et a appliqué un abattement de prudence de 25% environ, à défaut d'avoir des documents détaillés en main. Dans ses calculs, il a tenu compte du fait que les actifs clientèle étaient largement couverts par les dépôts.
46.
D'autres faits allégués ou admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits ci-dessus.
47.
Par demande du 11 mai 2005, le demandeur a pris les conclusions suivantes à l'encontre de la défenderesse, avec suite de frais et dépens :
"
I.-
A._ est la débitrice de M. A.Q._ et lui doit immédiat paiement de fr. 4'391'000,70 (quatre millions trois cent nonante et un mille francs et septante centimes) avec intérêt à 5 % l'an dès le 25 novembre 2002.
II.-
L'opposition formée par A._ au commandement de payer qui lui a été notifié le 18 janvier 2005 dans la poursuite ordinaire numéro [...] de l'Office des poursuites de Zürich 1 est définitivement levée.
III.-
La défenderesse délivrera au demandeur, dans un délai à dire de Justice, un certificat de travail conforme à la vérité."
Dans sa réponse et demande reconventionnelle du 17 août 2005, la défenderesse a pris les conclusions suivantes à l'encontre du demandeur, avec suite de frais et dépens :
"
Sur la demande principale du 11 mai 2005
:
1. Le Demandeur est débouté de toutes ses conclusions;
Reconventionnellement
:
2. M. A.Q._ est le débiteur d'A._ et lui doit immédiat paiement de CHF 2'432'722.60, avec intérêts à 5 % l'an dès le 25 novembre 2002.
3. Le Demandeur est débouté de toutes autres ou contraires conclusions."
Par réplique du 14 novembre 2005, le demandeur a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet des conclusions reconventionnelles.
b)
Par jugement incident du 24 novembre 2009, le juge instructeur de la Cour civile a rejeté la requête de substitution de parties déposée par le demandeur, tendant à ce qu'il soit constaté que la Banque [...] soit de plein droit partie au présent procès comme défenderesse aux côtés de G._SA. Il résulte notamment ce qui suit des motifs de cette décision.
Les actifs et passifs d'A._ ont été transférés le 1
er
juillet 2008 à la Banque [...] par transfert de patrimoine au sens de
l'art. 69 Lfus (loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, RS 221.301), selon publication dans la FOSC des 24 et 31 juillet 2008. Certains passifs, soit certaines dettes fiscales et une provision pour litiges juridiques sont néanmoins restés dans le patrimoine de la transférante. Au vu des contrats conclus par la défenderesse et la Banque [...], le patrimoine transféré ne comportait pas les risques et profits liés à la présente procédure.
A._, dont la raison sociale est devenue [...] le 15 juin 2009, a fusionné avec G._SA le
30 juillet 2009.
Le demandeur disposait de quatre comptes auprès de la défenderesse. Il s'agissait des relations bancaires [...] Inc., [...] SA, [...] Ltd et [...] Ltd, qui ont été transférées à la Banque [...] [...] dans le cadre du transfert de patrimoine précité. Le solde converti en francs suisses des quatre comptes est réclamé dans la demande du 11 mai 2005. Les ordres de paiement ont finalement été exécutés et le demandeur a pu disposer de la totalité des avoirs placés sur ces comptes, selon avis établis par la Banque [...] le
5 octobre 2009.
c)
Le 26 juin 2009, le demandeur a déposé une réplique complémentaire après réforme contenant de nouveaux allégués, dont certains étaient soumis à la preuve par expertise.
La défenderesse a déposé une duplique complémentaire après réforme le 20 août 2009, qui contenait également de nouveaux allégués.
Le 16 juin 2011, après le dépôt du rapport principal et du complément d'expertise de Jean-Edgar Rodondi portant sur des allégués de la réplique complémentaire, le demandeur a déposé une requête en augmentation de sa conclusion I, avec suite de frais et dépens, dans la mesure suivante :
"
I.
G._SA (avant : A._) est la débitrice de A.Q._ et lui doit immédiat paiement du montant de
fr. 7'848'047,70 (sept millions huit cent quarante huit mille quarante sept francs septante), avec intérêt à 5 % l'an :
- Dès le 25 novembre 2002 sur le montant de fr. 4'391'000,70;
- Dès le 1
er
janvier 2000, sur le montant de fr. 634'492.-;
- Dès le 1
er
janvier 2001, sur le montant de fr. 1'529'000.-;
- Dès le 1
er
janvier 2002, sur le montant de fr. 727'275.-;
- Dès le 1
er
novembre 2002, sur le montant de fr. 566'280.-.
II.
Les autres conclusions (actives et libératoires) prises par A.Q._ en procédure sont maintenues."
La défenderesse ne s'y est pas opposée.
En droit:
I.
a)
Le Code de procédure civile suisse est entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 afin de régler la procédure applicable devant les juridictions cantonales, notamment aux affaires civiles contentieuses (art. 1 let. a CPC, Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272). L'art. 404 al. 1 CPC dispose que les procédures en cours à l'entrée en vigueur de la présente loi sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance. Cette règle vaut pour toutes les procédures en cours, quelle que soit leur nature (Tappy, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée, publié
in
JT 2010 III 11, p. 19).
Aux termes de l'art. 166 CDPJ (Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010, RSV 211. 02), les règles de compétences matérielles applicables avant l'entrée en vigueur de la présente loi demeurent applicables aux causes pendantes devant les autorités civiles ou administratives.
b)
La présente procédure a été introduite par demande du 11 mai 2005, soit avant l'entrée en vigueur du CPC. L'instance, ouverte sous l'empire du CPC-VD (Code de procédure civile vaudoise du 14 décembre 1966, dans sa version au
31 décembre 2010, RSV 270.11), n'est pas close à ce jour. Il convient dès lors d'appliquer l'ancien droit de procédure à la présente cause, soit notamment le CPC-VD.
c)
L'art. 267 al. 1 CPC-VD prévoit que dans les dix jours après la communication d'un rapport d'expertise, le demandeur peut augmenter ses conclusions pourvu que les conclusions augmentées aient le même fondement que la demande initiale.
Le demandeur a déposé une requête en augmentation de conclusions en temps utile et la défenderesse ne s'y est pas opposée. Ses conclusions augmentées, qui ont le même fondement que la demande du 11 mai 2005, sont donc recevables.
II.
Il est constant que les parties étaient liées par un contrat de travail conclu le 26 janvier 1999, qui succédait à un contrat d'apporteur d'affaires du
29 septembre 1995. Il est également établi que la défenderesse a résilié le contrat de travail de manière ordinaire le 25 novembre 2002 pour le 31 mai 2003. Elle l'a ensuite résilié avec effet immédiat le 17 avril 2003.
III.
Le demandeur réclame à la défenderesse le paiement d'un montant de 7'848'047 fr. 70, qui comprend les postes suivants :
- une indemnité pour licenciement immédiat injustifié;
- le salaire relatif à la période de délai de congé;
- différents montants à titre de salaire variable;
- des dommages et intérêts relatifs à son incapacité de gain;
- le versement du solde de quatre comptes bancaires;
- des dommages et intérêts relatifs à une augmentation du taux d'intérêt de deux crédits hypothécaires;
- le remboursement des frais d'enquête pénale;
- une indemnité pour tort moral.
La défenderesse conteste l'ensemble des prétentions du demandeur et a pris une conclusion reconventionnelle en paiement de 2'432'722 fr. 60 à titre de dommages et intérêts.
IV.
Le demandeur soutient en premier lieu que la résiliation de son contrat de travail avec effet immédiat le 17 avril 2003 est injustifiée. Il réclame à ce titre une indemnité selon l'art. 337c al. 3 CO et le versement de son salaire jusqu'au 31 mai 2003.
La défenderesse prétend que des investigations postérieures au licenciement ordinaire du demandeur auraient permis de découvrir des fautes particulièrement graves commises par le demandeur dans l'exercice de sa fonction, relatives à des prescriptions applicables en matière de prévention de l'utilisation des services financiers à des fins de blanchiment d'argent, ou de vigilance en la matière; ces fautes justifieraient le licenciement avec effet immédiat.
a)
Selon l'art. 337 CO, l'employeur et le travailleur peuvent résilier immédiatement le contrat en tout temps pour de justes motifs (al. 1 1
ère
phrase). Doivent notamment être considérées comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d'exiger de celui qui a donné le congé la continuation des rapports de travail (art. 337 al. 2 CO).
Mesure exceptionnelle, la résiliation immédiate pour justes motifs doit être admise de manière restrictive. Selon la jurisprudence, les faits invoqués à l'appui d'un renvoi immédiat doivent avoir entraîné la perte du rapport de confiance qui constitue le fondement du contrat de travail. Seul un manquement particulièrement grave du travailleur justifie son licenciement immédiat; si le manquement est moins grave, il ne peut entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un avertissement. Par manquement du travailleur, on entend en règle générale la violation d'une obligation découlant du contrat de travail, comme par exemple le devoir de fidélité, mais d'autres faits peuvent aussi justifier une résiliation immédiate (TF 4A_236/2012 du 2 août 2012 c. 2.2; TF 4A_199/2008 du 2 juillet 2008 c. 2;
TF 4C.298/2005 du 3 janvier 2006 c. 3.1; ATF 130 III 213 c. 3.1, JT 2004 I 223).
Le juge apprécie librement s'il existe de justes motifs (art. 337 al. 3 CO). Il applique les règles du droit et de l'équité (art. 4 CC, Code civile suisse du
10 décembre 1907, RS 210; TF 4A_236/2012 du 2 août 2012 c. 2.2;
TF 4C.298/2005 du 3 janvier 2006 c. 3.1; TF 4C.98/2005 du 27 juillet 2005 c. 3.1). A cet effet, il prendra en considération tous les éléments du cas particulier, notamment la position et la responsabilité du travailleur, le type et la durée des rapports contractuels, ainsi que la nature et l'importance des manquements (TF 4A_199/2008 du 2 juillet 2008 c. 2; TF 4C.298/2005 du 3 janvier 2006 c. 3.1; ATF 130 III 28 c. 4.1, rés.
in
JT 2004 I 63; ATF 127 III 351 c. 4a, rés.
in
JT 2001 I 369).
C'est à l'employeur qui entend se prévaloir de justes motifs de licenciement immédiat de démontrer leur existence (TF 4C.66/2006 du 28 juin 2006
c. 3.1; TF 4C.298/2005 du 3 janvier 2006 c. 3.1; Gloor, Commentaire du contrat de travail, Berne, 2013, n. 71 ad art. 337 CO). En d'autres termes, si les soupçons sur lesquels s'est fondé l'employeur pour licencier le travailleur avec effet immédiat se révèlent mal fondés, l'employeur supporte les conséquences de l'absence de preuve, de sorte que le licenciement immédiat doit être considéré comme injustifié, à moins que le travailleur n'ait fait obstacle de manière déloyale à leur éclaircissement (TF 4C.325/2000 du 7 février 2001 c. 2a).
L'art. 337 CO ne fixe aucun délai pour communiquer une résiliation immédiate. Toutefois, pour que l'on puisse admettre que la continuation du rapport de travail était devenue insupportable, il faut non seulement que l'analyse objective des circonstances aboutisse à cette conclusion, mais encore que l'on puisse constater, d'un point de vue subjectif, que la situation était effectivement devenue insupportable. Or, si l'employeur tolère en connaissance de cause la présence de l'employé dans l'entreprise pendant un certain temps encore, on doit en déduire que la continuation du rapport de travail ne lui est pas devenue à ce point insupportable qu'il ne puisse pas attendre l'expiration ordinaire du contrat. Ainsi, la jurisprudence considère que la partie qui résilie un contrat de travail en invoquant de justes motifs ne dispose que d'un court délai de réflexion pour signifier la rupture immédiate des relations; un délai de deux à trois jours ouvrables de réflexion est présumé approprié; un délai supplémentaire n'est accordé à celui qui entend résilier le contrat que lorsque les circonstances particulières du cas concret exigent d'admettre une exception à la règle (TF 4A_236/2012 du 2 août 2012 c. 2.4; ATF 130 III 28 c. 4.4, rés.
in
JT 2004 I 63).
Une résiliation immédiate peut intervenir durant le délai de congé après une résiliation ordinaire impliquant une libération de l'obligation de travailler (TF 4A_558/2009 du 5 mars 2010 c. 4; TF 4C.265/2004 du 1
er
octobre 2004 c. 3).
Qu'elle soit justifiée ou injustifiée, la résiliation pour justes motifs entraîne la fin immédiate des rapports de travail, sans intervention du juge (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3
ème
éd., Berne, 2014, p. 596; Gloor, op. cit., n. 72 ad art. 337 CO). En revanche, aux termes de l'art. 337c al. 1 CO, en cas de résiliation injustifiée, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné, si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée indéterminée. Autrement dit, le juge doit déterminer de manière concrète et précise, ce que le travailleur aurait effectivement gagné si le contrat avait été résilié selon les voies ordinaires (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, Code annoté, Lausanne, 2010, n. 1.2 ad art. 337c CO). La prétention du travailleur fondée sur cette disposition représente une créance en dommages-intérêts qui comprend principalement le salaire proprement dit, mais aussi la compensation des autres avantages résultant du contrat de travail, tels que les gratifications ou indemnités de départ (TF 4C.321/2005 du 27 février 2006 c. 8.3; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 609).
Les indemnités de remplacement au sens de l'art. 337c al. 1 CO sont de nature salariale et donnent lieu à la perception des cotisations sociales (ATF 123 V 5; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 606).
b)
En l'espèce, l'audit interne effectué avant le mois de novembre 2002 a mis en évidence des prélèvements et versements concomitants entre deux comptes du demandeur, qui nécessitaient des explications complémentaires de sa part. Des questions lui ont été posées à ce propos lors de l'entretien du 25 novembre 2002. La défenderesse a estimé que le lien de confiance avait été rompu en raison des réponses selon elle confuses et peu satisfaisantes apportées par le demandeur. Elle a par conséquent résilié le contrat de travail du 26 janvier 1999 de manière ordinaire avec effet au 31 mai 2003 et a immédiatement libéré le demandeur de l'obligation de travailler. Elle l'a ensuite licencié avec effet immédiat le 17 avril 2003.
La défenderesse échoue à établir l'existence de justes motifs de licenciement immédiat du demandeur.
Il n'est pas établi que les réponses données par le demandeur lors de l'entrevue du 25 novembre 2002 auraient réellement été confuses et peu satisfaisantes. Quoi qu'il en soit, la défenderesse serait à tard pour invoquer ce motif à l'appui du congé immédiat donné presque cinq mois plus tard.
Par ailleurs, la seconde phase d'audit interne, qui a eu lieu à la suite du licenciement ordinaire du demandeur le 25 novembre 2002, n'a apporté aucun élément nouveau propre à justifier un licenciement immédiat par rapport aux motifs invoqués à l'appui de la résiliation ordinaire. Les auditeurs internes, qui ont contrôlé la conformité des opérations effectuées par le demandeur sur la base des déclarations qu'il avait faites lors de l'entretien du 25 novembre 2002, n'ont pas pu déterminer si les transactions en cause étaient économiquement justifiées ou non.
Dans un courrier du 7 mars 2003 adressé à la Commission fédérale des banques, la défenderesse fait état d'enquêtes internes effectuées depuis le licenciement du demandeur, qui auraient permis de révéler que les pratiques de ce dernier, incompatibles avec la mission de la banque, se déroulaient à large échelle. Elle n'allègue aucun fait et ne produit aucune preuve permettant d'établir concrètement ce qu'elle reprochait au demandeur en lien avec la documentation des comptes. Elle n'établit ainsi nullement la survenance de faits graves qui pourraient justifier un licenciement immédiat. En outre, un tel licenciement fondé sur ces lacunes aurait été tardif : la dénonciation à la Commission fédérale des banques remonte au début du mois de mars 2003, alors que le licenciement est intervenu le 17 avril 2003.
Par ailleurs, il n'est pas établi que la task force constituée par la défenderesse aurait mis en lumière, au 17 avril 2003, de nouveaux éléments justifiant un licenciement immédiat.
La plainte pénale du 15 mai 2003 ne fait pas non plus état d'éléments nouveaux : la défenderesse y relève le manque d'information concernant la provenance de certains fonds, alors qu'elle avait déjà interrogé le demandeur à ce propos lors de l'entretien du 25 novembre 2002. Au demeurant, le demandeur ayant été blanchi des accusations portées à son encontre dans l'ordonnance de non-lieu du 1
er
novembre 2004, les faits contenus dans cette plainte ne sauraient justifier le licenciement immédiat.
Les résultat de l'audit externe de [...] ne peuvent pas non plus avoir motivé le licenciement immédiat du 17 avril 2003, car le rapport a été déposé au mois de juin 2003. La défenderesse a admis ce point (cf. chiffre 28
in fine
). Ce rapport ne relève quoi qu'il en soit aucun élément qui aurait pu justifier le congé extraordinaire : des lacunes sont constatées dans l'ensemble des succursales de la défenderesse, et non seulement dans les documents établis par le demandeur. Ainsi, les comptes gérés par le demandeur ne comportaient pas, pour la plupart, de "profils clients", et il manquait quelques "formulaires A". Mais dans le même temps, sur quarante-six comptes auprès de la succursale de Genève de la défenderesse, il manquant dix "formulaires A" et seuls quatorze comptes avaient un "profil client" (lequel profil ne figurait pas dans la liste établie par la défenderesse des documents nécessaires à l'ouverture d'un compte).
La défenderesse fait encore valoir que le demandeur aurait paru étroitement lié à une société contre laquelle une ordonnance de perquisition et de séquestre pénal a été rendue par les autorités tessinoises le 14 avril 2003. Or, il résulte de l'état de fait qu'aucun lien n'est établi entre cette procédure et le demandeur.
La défenderesse échouant à établir que le licenciement immédiat était fondé sur un motif valable porté à sa connaissance entre le 25 novembre 2002 et le 17 avril 2003, la résiliation immédiate est injustifiée. Il en résulte que le demandeur a droit au paiement de son salaire jusqu'au 31 mai 2003, date pour laquelle son contrat de travail a été résilié de manière ordinaire. Le salaire auquel le demandeur peut prétendre en vertu du contrat de travail du 26 janvier 1999 est litigieux. Ainsi, s'agissant du montant qui doit lui être versé jusqu'au 31 mai 2003, on se réfère aux considérants VI et VII ci-dessous.
V.
a)
En sus du dédommagement prévu à l'art. 337c al. 1 CO, le juge peut condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances. Cette indemnité ne peut toutefois pas dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur (art. 337c al. 3 CO).
L'indemnité de l'art. 337c al. 3 CO a une double finalité, punitive et réparatrice. Elle ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit aucun dommage. Revêtant un caractère
sui generis
, elle s'apparente à une peine conventionnelle et le juge doit la fixer en équité, en tenant avant tout compte de la gravité de la faute de l'employeur, mais également de toutes les autres circonstances, notamment de l'atteinte à la personnalité du travailleur, de son âge, de sa situation sociale et personnelle, du temps qu'il a passé au service de l'employeur et de la manière dont le licenciement lui a été signifié. Le temps que l'employé met à retrouver une nouvelle activité peut également aggraver l'atteinte causée par le congé injustifié. Une éventuelle faute concomitante du travailleur est prise en considération et peut donner lieu à une réduction, voire à une suppression de l'indemnité, lorsque la faute du travailleur est grave, mais insuffisamment pour justifier le licenciement avec effet immédiat (TF 4A_218/2012 du 24 juillet 2012 c. 2.2 et 2.4; TF 4A_660/2010 du 11 mars 2011 c. 3.2 et 3.3).
L'indemnité de l'art. 337c al. 3 CO ne fait pas partie du salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS (Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants, RS 831.10), de sorte que les cotisations sociales ne sont pas dues (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 610; Caruzzo, Le contrat individuel de travail, Zurich-Bâle-Genève, 2009, p. 574).
b)
En l'espèce, le contrat de travail du demandeur n'a duré que quatre ans et le licenciement est intervenu alors que le contrat devait prendre fin un mois et demi plus tard. Le demandeur avait en outre déjà retrouvé un emploi au sein de la banque B._SA pour le 1
er
juin 2003. L'attitude de la défenderesse doit également être prise en compte dans la fixation de l'indemnité due. Comme exposé au considérant IV ci-dessus, il n'existait strictement aucun motif justifiant de licencier le demandeur avec effet immédiat. En procédant de la sorte, alors qu'elle se trouve dans l'impossibilité d'apporter ne serait-ce qu'un début de preuve établissant l'existence d'éléments nouveaux survenus depuis le licenciement ordinaire, la défendereresse a agi avec légèreté. Elle a licencié le demandeur avec effet immédiat sans aucun motif, alors qu'elle l'avait déjà libéré de son obligation de travailler, avait procédé au blocage de certains comptes et ne reconnaissait plus sa signature. Elle lui a fait grief de pratiques qui – on l'a vu plus haut – étaient en réalité les siennes. On ne se trouve pas en présence d'un congé immédiat donné pour des motifs qui se révèlent insuffisants, mais réellement d'un congé immédiat donné sans aucun motif valable. Eu égard à ces éléments, l'indemnité punitive et réparatrice de l'art. 337c
al. 3 CO due par la défenderesse au demandeur doit ainsi être fixée à un montant équivalent à deux mois de salaire. La rémunération à laquelle le demandeur a droit en vertu du contrat de travail conclu le 26 janvier 1999 étant litigieuse, on se réfère aux considérants VI et VII ci-dessous s'agissant du montant dû à ce titre.
VI.
Le demandeur soutient qu'à la rémunération fixe prévue dans le contrat de travail du 26 janvier 1999 devait s'ajouter un salaire variable permettant d'atteindre une rémunération du même ordre que celle perçue lorsqu'il exerçait sa profession en qualité d'indépendant. Il réclame à ce titre un montant correspondant aux arriérés de salaire qui n'ont pas été versés par la défenderesse.
La défenderesse fait valoir que le contrat de travail a mis fin à toutes les conditions particulières résultant du contrat d'apporteur d'affaires indépendant. Le salaire correspond selon elle au montant fixe prévu contractuellement, qui pouvait être complété par un bonus versé à bien plaire.
a)
i)
Confronté à un litige sur l'interprétation d'une convention, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO; ATF 135 II 410 c. 3.2, SJ 2009 I 429; ATF 131 III 606 c. 4.1, rés.
in
JT 2006 I 16; TF 4A_567/2013 du 31 mars 2014 c. 5).
Si le juge ne parvient pas à établir la commune et réelle intention des parties, il lui incombe d'interpréter leurs déclarations et comportements selon la théorie de la confiance. Il doit rechercher comment une déclaration ou une attitude pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances. Le principe de la confiance permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime (ATF 136 III 186 c. 3.2.1, SJ 2010 I 317; ATF 131 III 606 c. 4.2, rés.
in
JT 2006 I 126; TF 4A_476/2011 du 11 novembre 2011 c. 3).
Pour interpréter une clause contractuelle selon le principe de la confiance, il convient de partir en premier lieu du texte de cette clause. Toutefois, même s'il est apparemment clair, le sens d'un texte souscrit par les parties n'est pas forcément déterminant, de sorte que l'interprétation purement littérale est prohibée (art. 18 al. 1 CO). Lorsque la teneur d'une clause contractuelle paraît limpide à première vue, il peut résulter d'autres conditions du contrat, du but poursuivi par les parties ou d'autres circonstances que le texte de cette dernière ne restitue pas exactement le sens de l'accord conclu. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral du texte adopté par les intéressés lorsqu'il n'y a aucune raison sérieuse de penser que celui-ci ne correspond pas à leur volonté (ATF 136 III 186 c. 3.2.1, SJ 2010 I 317; ATF 131 III 606 c. 4.2, rés.
in
JT 2006 I 126; TF 4A_567/2013 du
31 mars 2014, c. 5; TF 4A_476/2011 du 11 novembre 2011 c. 3).
ii)
Aux termes de l'art. 322a CO, si, en vertu du contrat, le travailleur a droit à une part du bénéfice ou du chiffre d'affaires ou participe d'une autre manière au résultat de l'exploitation, cette part est calculée sur la base du résultat de l'exercice annuel, déterminé conformément aux prescriptions légales et aux principes commerciaux généralement reconnus (al. 1). L'employeur fournit les renseignements nécessaires au travailleur ou, à sa place, à un expert désigné en commun ou par le juge; il autorise le travailleur ou l'expert à consulter les livres de comptabilité dans la mesure où le contrôle l'exige (al. 2). Si une participation aux bénéfices de l'entreprise est convenue, une copie du compte de profits et pertes de l'exercice annuel est en outre remise au travailleur qui le demande (al. 3). Si l'employeur s'abstient de communiquer les éléments d'appréciation disponibles, le juge retient contre lui son refus de coopération (Aubert, Commentaire romand, Code des obligations I, n. 2 ad art. 322a CO).
Aux termes de l'art. 322d al. 1 CO, la gratification est une rétribution spéciale accordée au travailleur en sus du salaire, à certaines occasions, telles que Noël ou la fin de l'exercice annuel. Elle se distingue du salaire, et en particulier d'un éventuel treizième mois de salaire, en ceci qu'elle dépend au moins partiellement du bon vouloir de l'employeur. Si le versement d'une gratification n'a pas été convenu, expressément ou par actes concluants, cette prestation est entièrement facultative. Si un versement de ce genre est convenu, l'employeur est tenu d'y procéder, mais il jouit d'une certaine liberté dans la fixation du montant à allouer. En l'absence d'un accord explicite, la gratification est considérée comme convenue lorsque l'employeur l'a versée durant plus de trois années consécutives sans en réserver, par une déclaration adressée au travailleur, le caractère facultatif (ATF 131 III 615
c. 5.2, SJ 2006 I 45, JAR 2006 329 ff; ATF 129 III 276 c. 2, JT 2003 I 346; Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar, Berne, 2010, n. 7 ad art. 322d CO); elle peut être due alors même que, d'année en année, l'employeur a exprimé et répété des réserves à ce sujet, en particulier lorsqu'il ressort des circonstances que celles-ci sont un exercice de pure forme (ATF 129 III 276 c. 2.3, JT 2003 I 346; TF 4C.475/2004 du 30 mai 2005 c. 1.2.4; Subilia/Duc, Droit du travail, Lausanne, 2010, n. 15 ad art. 322d CO). En outre, la gratification est accessoire par rapport au salaire et elle ne peut avoir qu'une importance secondaire dans la rétribution du travailleur. Par conséquent, un montant très élevé en comparaison du salaire annuel, équivalent ou même supérieur à ce dernier, et versé régulièrement, doit être considéré comme un salaire variable, même si l'employeur en réservait le caractère facultatif. Cela concerne les revenus les plus considérables; dans le cas de salaires modestes, un montant proportionnellement moins élevé peut déjà présenter le caractère d'un salaire variable (ATF 131 III 615 c. 5.2, SJ 2006 I 45, JAR 2006 329 ff; ATF 129 III 276 c. 2.1, JT 2003 I 346; Wyler/Heinzer, op. cit, p. 162). Enfin, la gratification, à l'instar du salaire, peut consister en une somme d'argent ou une prestation en nature (Marie-Gisèle Danthe, Commentaire du contrat de travail, Berne, 2013, n. 4 ad
art. 322d CO).
b)
En l'espèce, les parties ont conclu un contrat d'apporteur d'affaires le 29 septembre 1995. En raison de nouvelles contraintes légales, la défenderesse a considéré que le statut du demandeur n'était plus acceptable. Les parties ont ainsi conclu le contrat de travail du 26 janvier 1999, prévoyant un salaire annuel net de 240'000 fr., qui comprend un montant forfaitaire pour les frais de représentation. La rubrique "gratification" prévoit le versement d'un bonus à bien plaire, payable au mois de mars.
Il résulte de l'état de fait que le salaire du demandeur a été convenu avec [...], qui a signé le contrat en qualité de directeur général de la défenderesse. Entendu en qualité de témoin, ce dernier a déclaré avoir assuré au demandeur, oralement, que sa rémunération sous l'empire du contrat de travail ne serait pas inférieure à celle qui était la sienne selon son ancien statut. Un montant supplémentaire devait être versé en sus du salaire de base, calculé de manière à ce que le demandeur ne soit pas perdant financièrement. [...] a indiqué que l'ensemble du conseil d'administration ainsi que plusieurs cadres supérieurs étaient au courant de ce statut spécial. Il en avait également fait part à [...], son successeur, avec qui le statut du demandeur devait être renégocié, sans qu'il ait été en mesure de confirmer si cela avait été fait.
De nombreux autres témoins ont été entendus sur cette question, et la Cour a retenu, en fait, que la commune et réelle intention des parties était de conserver, sous l'empire du contrat de travail, une rémunération équivalente à celle perçue par le demandeur en vertu du contrat d'apporteur d'affaires indépendant. Le salaire comprend ainsi une part fixe de 240'000 fr., un bonus versé à bien plaire et une part variable, correspondant au solde manquant pour atteindre la rémunération calculée selon le contrat d'apporteur d'affaire. Cette différence, devant obligatoirement être versée afin que le demandeur conserve une rémunération du même ordre que celle perçue en sa qualité d'indépendant, est de nature salariale
(art. 322a CO). Il ne s'agit pas d'une gratification pouvant être versée à bien plaire selon le bon vouloir de la défenderesse (art. 322d CO).
On relèvera que lors de son audition en qualité de témoin, [...] a déclaré que le statut du demandeur devait être renégocié avec son successeur, [...]. Il n'est toutefois pas établi que cela aurait été fait. L'accord initial, resté en vigueur, est donc applicable pour toute la durée des rapports de travail. Les montants dus par la défenderesse à titre d'arriérés de salaire sont déterminés au considérant VII ci-dessous.
VII.
Le contrat d'apporteur d'affaires du 29 septembre 1995 prévoit le versement de rétrocessions de 33,3 % sur diverses commissions et sur les marges nettes réalisées par la banque grâce aux opérations de devises et aux intérêts débiteurs et créanciers. L'expert Jean-Edgard Rodondi a calculé les montants auxquels le demandeur a droit à titre de salaire pour les années 1999 à 2002, en application de ces principes de rémunération.
La défenderesse se réfère à l'accord conclu par les parties les
15 février et 5 mars 1999 concernant les montants dus entre le mois de janvier 1998 et le mois de février 1999. Selon elle, les chiffres résultants de ce document, largement inférieurs aux résultats obtenus par l'expert, démontrent que ces derniers seraient manifestement exagérés. Elle allègue en outre que le demandeur n'aurait jamais accepté la rémunération annuelle de 249'000 fr. offerte par la B._SA s'il percevait, au sein de la défenderesse, une rémunération correspondant aux montants articulés par l'expert.
a)
En vertu de l'art. 243 CPC-VD, le juge apprécie librement la valeur et la portée des expertises, mais s'il statue contrairement aux conclusions de l'expert, il est tenu de donner dans son jugement les motifs de sa conviction. Selon la jurisprudence, il ne saurait en outre, sans motifs déterminants, substituer son appréciation à celle de l'expert (ATF 130 I 337 c. 5.4.2, JT 2005 I 95; Bosshard, L'appréciation de l'expertise judiciaire par le juge,
in
RSPC 2007, pp. 321 ss.,
spéc. p. 325, et les références citées). Si les conclusions d'une expertise judiciaire paraissent douteuses au juge sur des points essentiels, il doit nécessairement recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes, au besoin en ordonnant un complément d'expertise ou un nouvelle expertise. En revanche, lorsque le juge estime une expertise concluante et en fait sien le résultat, il n'y a grief d'appréciation arbitraire, sanctionné par le Tribunal fédéral, que si l'expert n'a pas répondu aux questions posées, si ses conclusions sont contradictoires ou si, de quelque façon, l'expertise est entachée de défauts à ce point évidents et reconnaissables, même sans connaissances spécifiques, que le juge ne pouvait tout simplement pas les ignorer (Bosshard, op. cit., pp. 324 ss et les références citées).
Les chiffres articulés par l'expert Jean-Edgar Rodondi ne sont pas fantaisistes. Il a calculé les revenus qui auraient dus être versés au demandeur en se basant sur les rétrocessions de 33,33 % prévues par le contrat du 29 septembre 1995. N'ayant pas eu accès à la comptabilité de la défenderesse, il a mentionné les documents sur lesquels il s'était fondé. Il a en outre expliqué avoir procédé à des extrapolations lorsque les montants nécessaires au calcul de la rémunération ne ressortaient pas expressément des pièces en sa possession. Lorsqu'il a agi de la sorte, il a expliqué de manière circonstanciée les raisons pour lesquelles il retenait tel montant et non tel autre. Il a en outre toujours procédé à d'importants abattements, par mesure de précaution. Il a listé en annexe l'ensemble de ses calculs et la manière dont il était parvenu aux résultats obtenus. Il a confirmé avoir fondé ses analyses sur des données dont il n'avait aucune raison de douter de la véracité.
Il appartenait de surcroît à la défenderesse de produire les documents permettant de calculer la part de salaire variable revenant au demandeur
(cf. art. 322a al. 3 CO). La banque a expliqué qu'un incendie avait détruit les documents pertinents et qu'elle refusait de mettre en œuvre les moyens permettant d'obtenir ces données informatiquement, en raison des coûts que cela occasionnerait. La valeur litigieuse du présent procès ascende à 7'848'047 fr. 70. Les parties ont procédé à trois échanges d'écritures, deux expertises et deux compléments ont été mis en œuvre et vingt témoins ont été entendus. Au vu de l'ampleur des coûts engendrés par la procédure et de la valeur litigieuse, on peine à croire que les frais encourus afin d'obtenir des documents informatiques puissent être disproportionnés. La défenderesse n'a, quoi qu'il en soit, produit aucune pièce permettant d'établir ce qu'auraient coûté de telles démarches. Ayant failli à son obligation de collaborer à la fixation du salaire découlant de l'art. 322a al. 3 CO, elle ne saurait remettre en cause les calculs opérés par l'expert, dûment expliqués et documentés.
L'accord des 15 février et 5 mars 1999 auquel se réfère la défenderesse fait état d'un montant versé au demandeur pour l'activité exercée du mois de janvier 1998 au mois de février 1999. Le contrat d'apporteur d'affaires a été conclu le 29 septembre 1995 et a duré jusqu'à la fin du mois de février 1999. Aucune des parties n'a allégué ni prouvé les montants perçus par le demandeur à titre de rémunération pour les années 1995 à 1998. Le document susmentionné démontre que les parties se sont entendues sur une somme forfaitaire due sur une période déterminée. Il n'établit pas la rémunération à laquelle pouvait prétendre le demandeur sous l'empire du contrat d'apporteur d'affaires, qui fluctuait d'une année à l'autre et dépendait de nombreux éléments variables.
Au vu de ces éléments, il n'existe aucune raison de s'écarter des conclusions de l'expertise judiciaire.
b) i)
Il résulte de l'expertise effectuée par Jean-Edgar Rodondi qu'entre le 1
er
mars 1999 et le 31 octobre 2002, le montant qui aurait dû être versé au demandeur par la défenderesse à titre de salaire en vertu des principes de rémunération du contrat du 29 septembre 1995 est de 4'661'500 francs. Il est en outre établi que pour la période du 1
er
mars 1999 au 31 décembre 2002, un montant total de 1'204'453 francs a été perçu par le demandeur.
Le solde dû par la défenderesse au demandeur à titre de salaire pour la période du 1
er
mars 1999 au 31 octobre 2002 est donc de 3'457'047 francs (4'661'500 fr. – 1'204'453 fr.).
Ces calculs peuvent être illustrés par le tableau suivant :
Montants qu'aurait dû percevoir le demandeur à dire d'expert
Montants versés par la défenderesse au demandeur
Différence
1999
827'000 fr.
192'508 fr.
634'492 fr.
2000
1'780'000 fr.
251'000 fr.
1'529'000 fr.
2001
1'119'500 fr.
392'225 fr.
727'275 fr.
2002
935'000 fr.
(jusqu'au 31 octobre 2002)
368'720 fr.
566'280 fr.
TOTAL
4'661'500 fr.
1'204'453 fr.
3'457'047 fr.
ii)
Les calculs de l'expert ne prennent en compte que la période allant du début du contrat de travail au 31 octobre 2002. Le demandeur a cependant droit au paiement de son salaire jusqu'au 31 mai 2003, date à laquelle les rapports de travail auraient ordinairement pris fin s'ils n'avaient pas été résilié avec effet immédiat de manière injustifiée (cf. consid. IV). Il faut donc calculer le montant auquel il a droit pour les mois de novembre 2002 à mai 2003.
Le demandeur a été libéré de l'obligation de travailler dans le courant du mois de novembre 2002. La libération de l'obligation de travailler n'entraîne cependant pas la fin des rapports de travail. L'employeur reste débiteur de la pleine rémunération jusqu'à la fin du contrat. En cas de revenus fluctuants ou comportant une part variable, il y a lieu de déterminer les montants dus pour la période de libération de l'obligation de travailler sur la base d'une période de référence passée représentative (Aline Bonard, Commentaire du contrat de travail, Berne 2013, n. 23 ad art. 335 CO et la référence citée).
Cette période est en l'occurrence celle pour laquelle l'expert a calculé le salaire du demandeur, du 1
er
mars 1999 au 31 octobre 2002, soit quarante-quatre mois, durant lesquels ce dernier aurait dû percevoir un montant de 4'661'500 francs (cf. tableau consid. b.ii ci-dessus). Le demandeur a droit à un montant supplémentaire correspondant à sept mois de salaire (du 1
er
novembre 2002 au
31 mai 2003) selon les calculs de l'expert, sous déduction des montants qui ont été versés par la défenderesse pour cette période, totalisant 61'195 francs. Le demandeur peut donc prétendre à un montant de 680'407 fr. ([4'661'500 : 44 mois x 7 mois] – 61'195 fr. = 680'407 fr. 25).
iii)
Pour la période allant du 1
er
mars 1999 au 31 mai 2003, la défenderesse doit par conséquent payer au demandeur 4'137'454 fr. 25 (3'457'047 fr. + 680'407 fr. 25), sous déduction des cotisations sociales correspondantes.
iv)
L'indemnité due au demandeur en raison de la résiliation immédiate injustifiée, correspondant à deux mois de salaire (cf. consid. V), peut être calculée comme suit.
La rémunération totale due de 1999 à 2002 selon l'expert Jean-Edgar Rodondi, calculée sur quarante-quatre mois, s'élève à 4'661'500 francs (cf. consid. b.i ci-dessus). La rémunération mensuelle moyenne du demandeur s'élève par conséquent à 105'943 fr. 18. La défenderesse doit ainsi payer au demandeur un montant de 211'886 fr. 36 (105'943 fr. 18 x 2 mois alloués à titre d'indemnité). Cette somme n'est pas soumise à la déduction des cotisations sociales.
VIII.
La défenderesse a soulevé l'exception de prescription dans son mémoire de droit. Elle invoque cette exception en relation avec les prétentions en paiement du demandeur à titre d'arriérés de salaire.
a)
Selon l'art. 142 CO, le juge ne peut suppléer d'office le moyen résultant de la prescription. Cette exception doit être expressément soulevée. En tant qu'acte d'une partie au procès, elle doit avoir lieu conformément aux règles de procédure applicables. Le juge ne peut pas la retenir d'office (Pichonnaz, Commentaire romand, Code des obligations I, 2
ème
éd., Bâle, 2012, nn. 4 et 5 ad art. 142 CO; Berti, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V 1h, Zurich 2002, n. 13 ad art. 142 CO).
Bien qu'elle relève du droit matériel, la prescription devait être soulevée avant le 1
er
janvier 2011 selon les formes et au stade prévus dans la procédure cantonale (ATF 119 III 108 c. 3a). En procédure civile vaudoise, la prescription doit être invoquée avant la fin de l’instruction préliminaire (Poudret/Haldy/Tappy, Procédure civile vaudoise, 3
ème
éd., Lausanne 2002, n. 3 ad art. 138 CPC-VD), soit dans la procédure écrite, avant la clôture de l’appointement des preuves (JT 1955 III 92 ; 1961 III 95). Ce moyen est tardif lorsqu’il est évoqué pour la première fois dans le mémoire de droit (CCIV du 26 mai 2010, 84/2010, cons. IVc ; CCIV du 9 novembre 2006, 166/2006, cons. V).
b)
En l'espèce, dans sa réplique complémentaire après réforme, le demandeur a allégué et soumis à expertise le fait que pour les années 1999 à 2002, il aurait en réalité eu droit à une rémunération supérieure à celle perçue, en application des principes de rémunération prévus par le contrat d'apporteur d'affaires indépendant du 29 septembre 1995. Il était par conséquent clair, dès la réplique complémentaire du 26 juin 2009, que le demandeur réclamait un complément de salaire.
La défenderesse s'est déterminée à ce propos dans sa duplique complémentaire du 20 août 2009. Elle y a contesté les allégués du demandeur relatifs aux arriérés de salaire réclamés et articulé dix-sept allégués relatifs au salaire que devait percevoir le demandeur en vertu du contrat de travail du 26 janvier 1999, avec les offres de preuve y relatives.
Dans ces conditions, la défenderesse devait invoquer la prescription des créances de salaire du demandeur au plus tard dans sa dernirèe écriture, soit dans sa duplique complémentaire du 20 août 2009, ou à tout le moins déposer une requête de réforme pour introduire valablement cette déclaration en procédure après l'audience préliminaire complémentaire, ce qu'elle pouvait faire jusqu'à l'échéance du délai qui a été fixé aux parties pour déposer leur mémoire de droit (art. 317b al. 1 CPC-VD).
Or, en l'occurrence, la défenderesse n'a pas invoqué ce moyen dans sa dernière écriture, ni n'a déposé de requête de réforme dans le délai de l'art. 317a CPC-VD, alors qu'il lui était loisible de le faire.
En soulevant l'exception de prescription dans son mémoire de droit seulement, la défenderesse l'a fait à un moment où ce moyen n'est plus recevable, et dans des formes qui ne sont pas admissibles en procédure civile vaudoise.
c)
Le bien-fondé de cette exception ne sera ainsi pas examiné.
IX.
Le demandeur réclame à la défenderesse des dommages et intérêts pour sa perte de gain passée et future et des dommages et intérêts relatifs à une augmentation du taux d'intérêt de deux crédits hypothécaires. Il fonde ses prétentions sur des propos dénigrants tenus par la défenderesse à son égard auprès de tiers, sur la plainte pénale du 15 mai 2003 et sur la dénonciation faite par la défenderesse auprès de la Commission fédérale des banques. Il soutient que les agissements de la banque ont provoqué son licenciement par B._SA et l'ont empêché de retrouver une activité dans le domaine bancaire en qualité de salarié.
a)
Tout congé immédiat qui ne repose pas sur un juste motif comporte une atteinte aux droits de la personnalité du travailleur. Cette atteinte ouvre les droits précisément décrits à l'art. 337c CO, soit des dommages-intérêts et une indemnité
sui generis
. Il faut admettre que ces dispositions règlent exhaustivement, sous l'angle contractuel, les conséquences pécuniaires d'un licenciement immédiat injustifié. Il s'ensuit que, s'il invoque un dommage supplémentaire tel qu'un gain manqué après l'échéance ordinaire du contrat, le travailleur doit démontrer soit une atteinte aux droits de la personnalité allant au-delà de celle inhérente au caractère injustifié du licenciement, soit la violation, par l'employeur, d'une obligation contractuelle autre que celle découlant de l'art. 328 CO (ATF 135 III 405, c. 3.2; Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.3 ad art. 337c CO).
b)
Selon l'art. 28 al. 1 CC, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité peut agir en justice pour sa protection contre toute personne qui y participe. Sont réservées les actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, ainsi que la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d'affaires
(art. 28a al. 3 CC). Le dommage résultant d'une atteinte à la personnalité est la perte patrimoniale découlant de cette atteinte. En effet, si le bien de la personnalité touché n'a pas, comme tel, une valeur économique, l'atteinte à ce bien peut avoir des répercussions sur le patrimoine du lésé. C'est pourquoi, à côté des actions spécifiques en protection de la personnalité prévues part l'art. 28a al. 1 CC, l'art. 28a al. 3 CC réserve notamment l'action en dommages et intérêts de l'art. 41 al. 1 CO (Werro, La responsabilité civile, 2
ème
éd., Berne 2011, n. 61). Ce sont donc les principes de l'art. 41 CO qui s'appliquent: le demandeur a ainsi la charge d'établir (art. 8 CC et 42 CO) l'atteinte illicite, l'existence et l'ampleur du dommage, un rapport de causalité naturelle et adéquate liant le dommage à l'atteinte ainsi que l'existence d'une faute de l'auteur (ATF 132 III 122 c. 4.1, rés.
in
JT 2006 I 258, SJ 2006 p. 181; TF 5A_170/2013 du 3 octobre 2013 c. 7.1.1; Steinauer/Fountoulakis, Droit des personnes physiques et de la protection de l'adulte, Berne, 2014, nn. 600 à 602; Jeandin, Commentaire romand, Code civil I, Bâle, 2010, n. 24 ad art. 28a CC).
X.
a)
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, un acte est illicite s'il enfreint un devoir légal général en portant atteinte soit à un droit absolu du lésé (illicéité de résultat, Erfolgsunrecht), soit à son patrimoine; dans ce dernier cas, la norme violée doit avoir pour but de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé (illicéité du comportement, Verhaltensunrecht) (ATF 132 III 122 c. 4.1,
rés.
in
JT 2006 I 258, SJ 2006 p. 181; SJ 2000 p. 549 c. 1a; TF 4A_594/2009 du
27 juillet 2010 c. 3.3). Les droits absolus sont la vie et l'intégrité corporelle, la personnalité, la propriété matérielle et immatérielle (ATF 125 III 86 c. 3b, JT 2001 I 73, SJ 1999 p. 305; ATF 123 III 306 c. 4a, rés.
in
JT 1998 I 27; Werro, op. cit.,
n. 305). Lorsqu'il est question d'un préjudice purement économique, celui-ci ne peut donner lieu à réparation, en vertu de l'illicéité déduite du comportement, que lorsque l'acte dommageable viole une norme qui a pour finalité de protéger le lésé dans les droits atteints par l'acte incriminé. De telles normes peuvent résulter de l'ensemble de l'ordre juridique suisse, qu'il s'agisse du droit privé, administratif ou pénal; peu importe qu'elles soient écrites ou non écrites, de droit fédéral ou de droit cantonal (ATF 133 III 323 c. 5.1, rés.
in
JT 2008 I 107 et SJ 2007 I 550; ATF 124 III 297 c. 5b
in fine
, JT 1999 I 268, SJ 1998 p. 460; ATF 119 II 127 c. 3, JT 1994 I 298).
L'art. 28 CC protège le sentiment qu'une personne a de sa propre dignité ("honneur interne") ainsi que toutes les qualités nécessaires à une personne pour être respectée dans son milieu social ("honneur externe"). L'honneur externe comprend non seulement le droit d'une personne à la considération morale, c'est-à-dire le droit à sa réputation d'honnête homme pour son comportement dans la vie privée ou publique, mais également le droit à la considération sociale, à savoir notamment le droit à l'estime professionnelle, économique ou sociale. L'honneur dépend ainsi de deux facteurs assez fortement variables: la position sociale de la personne touchée et les conceptions du milieu où elle évolue (Steinauer/Fountoulakis, op. cit., nn. 535 et 536). Pour juger si une déclaration est propre à entacher une réputation, il faut utiliser des critères objectifs et se placer du point de vue du citoyen moyen, en tenant compte des circonstances, notamment du contexte dans lequel la déclaration a été faite (
ATF 129 III 49
c. 2.2, JT 2003 I 59; ATF
127 III 481
consid. 2b/aa, JT 2002 I 426, rés.
in
SJ 2001 p. 554; ATF
126 III 209
c. 3a
in fine
, JT 2000 I 302; TF 5C.254/2005 du 20 mars 2006 c. 2.1).
Une atteinte à l'honneur peut résulter d'allégations de fait ou d'appréciations subjectives, sans qu'il importe de savoir, dans un premier temps, si les faits allégués sont vrais, incomplets ou inexacts ou si les critiques sont fondées ou non. Le mode d'expression (geste, voix, écrit, dessin) est également indifférent. Il suffit qu'aux yeux d'un observateur moyen, la considération dont jouit une personne en soit diminuée; la véracité des faits allégués ou le bien-fondé d'une critique jouent cependant un rôle important pour déterminer si l'atteinte est licite ou non (
ATF 103
II 161
consid. 1c p. 165;
91 II 401
consid. 3 p. 406;). Les opinions, commentaires
et jugements de valeurs sont admissibles pour autant qu'ils apparaissent
soutenables en fonction de l'état de fait auquel ils se rapportent, à moins que leur
forme ne dénigre inutilement la personne visée (
ATF 126 III 305
c. 4b/bb et les
références citées, JT 2001 I 34; TF 5C.254/2005 du 20 mars 2006 c. 2.2; Steinauer/Fountoulakis, op. cit., n. 536a).
L'atteinte est en principe illicite, ce qui découle du caractère absolu des droits de la personnalité, l'atteinte devenant cependant licite si son auteur peut invoquer un motif justificatif, tel que le consentement de la victime, ou un intérêt prépondérant privé ou public. L'illicéité est une notion objective, de sorte qu'il n'est pas décisif que l'auteur soit de bonne foi ou ignore qu'il participe à une atteinte à la personnalité (
ATF 134 III 193
c. 4.6). Il appartient à l'auteur de l'atteinte de prouver qu'il avait le droit d'agir comme il l'a fait (art. 8 CC).
b)
La faute est un manquement à la diligence due par l’auteur : l’auteur sait ou peut savoir qu’il agit contrairement au droit et il a la possibilité d’agir conformément au droit. Point n’est besoin qu’il puisse prévoir le dommage; il faut et il suffit que la prévisibilité porte sur la violation dont le dommage est l’expression, le dommage lui-même pouvant avoir été imprévisible (Werro, op. cit., n. 259; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2
ème
éd., Berne, 1997, pp. 462-463).
c) i)
Le 15 mai 2003, la défenderesse a déposé plainte pénale à l'encontre du demandeur, en expliquant en substance avoir des doutes quant à la provenance de fonds transférés sur des comptes gérés par ce dernier. Il résulte de l'arrêt rendu par le Tribunal d'accusation du 1
er
novembre 2004 à la suite du recours formé par le demandeur que la plainte pénale déposée par la défenderesse contenait des éléments qu'elle savait être erronés. L'instruction de la présente cause a du reste confirmé que la défenderesse savait de longue date que le demandeur était l'ayant droit économique des comptes J1._, J2._ et [...]. L'arrêt rendu par le Tribunal d'accusation retient également que, contrairement à ce qu'elle indiquait dans sa plainte, la défenderesse connaissait depuis plusieurs années la situation dénoncée et qu'en outre, elle connaissait des lacunes administratives et des déficiences d'organisation non imputables au demandeur.
En dépit de ces faits, la défenderesse a informé la Commission fédérale des banques de l'ouverture de l'enquête pénale. Il est en outre établi que la défenderesse a averti l'un de ses employés, [...], que le demandeur allait avoir de sérieux problèmes. La banque a réitéré ses avertissements alors que [...] était directeur au sein de la banque B._SA, futur employeur du demandeur. Il résulte par ailleurs de l'état de fait que la défenderesse a dénigré le demandeur auprès de sa clientèle.
Le demandeur était actif dans le domaine bancaire depuis de nombreuses années. Il gérait un large portefeuille de clients, représentant plusieurs centaines de millions de francs. En déposant plainte pénale à son encontre pour des faits qu'elle savait être inexacts et en le dénonçant pour les mêmes faits à la Commission fédérale des banques, puis en le dénigrant auprès de la clientèle concernant des faits possiblement liés à du blanchiment d'argent, la défenderesse a manifestement porté atteinte de manière illicite tant à l'honneur interne qu'à l'honneur externe du demandeur, et notamment à son droit à l'estime professionnelle.
Il n'existait aucun intérêt privé ou public permettant de justifier ses actes, dès lors que la défenderesse savait les éléments à l'origine de sa plainte pénale erronés et connaissait depuis plusieurs années la situation dénoncée. On chercherait en vain un intérêt privé prépondérant, et il n'apparaît pas que la loi autorisait la défenderesse à porter atteinte à la personnalité du demandeur pour échapper à un danger (art. 52 al. 3 CO). Seul pourrait être pris en compte le motif de l'intérêt public prépondérant. Mais on ne voit guère quel intérêt public prépondérant justifierait des dénonciations sciemment fondées sur des faits erronés, puis la communication de l'existence de l'enquête pénale fondée sur cette dénonciation, et enfin le dénigrement du demandeur auprès de son nouvel employeur et de sa clientèle. En agissant sciemment de la sorte, la défenderesse a commis une faute au sens de l'art. 41 CO.
XI.
a)
Le dommage se définit comme la diminution involontaire de la fortune nette. Il peut consister en une diminution de l'actif, en une augmentation du passif ou en un gain manqué, et correspond à la différence entre le montant actuel du patrimoine et le montant qu'aurait atteint ce même patrimoine si l'événement dommageable ne s'était pas produit, ou à la différence entre les revenus qui ont été effectivement réalisés après l'événement dommageable et ceux qui auraient été perçus sans cet événement (ATF 133 III 462 c. 4.4.2, rés.
in
JT 2009 I 47 et SJ 2008 p. 111; ATF 132 III 321, JT 2006 I 447 c. 2.2.1; ATF 129 III 331, JT 2003 I 629
c. 2.1). De manière générale, le responsable est tenu de réparer le dommage actuel tel qu'il a effectivement été subi (ATF 132 III 321 c. 2.2.1, JT 2006 I 447). Dans le domaine du droit de la responsabilité civile, l'interdiction de l'enrichissement est un principe général reconnu qui exclut d'allouer des dommages et intérêts qui seraient supérieurs au préjudice subi (ATF 131 III 12 c. 7.1 et les références citées, JT 2005 I 488).
Il incombe au demandeur, respectivement au défendeur, de rendre vraisemblables les circonstances de fait dont le juge pourra inférer les éléments pertinents pour établir le revenu qu'aurait réalisé le lésé sans l'évènement et, le cas échéant, apprécier si ce dernier pouvait compter avec une augmentation effective de son revenu ou à l'inverse une diminution de celui-ci (ATF 131 III 360 c. 5.1, JT 2005 I 502; ATF 129 III 135 c. 2.2, JT 2003 I 511). Ce principe n'est autre que la concrétisation de la règle selon laquelle la preuve du dommage incombe en principe au lésé et celle d'éléments susceptibles de justifier une réduction des dommages-intérêts, au responsable (art. 42 al. 1 CO et 8 CC).
Lorsque le montant exact du dommage ne peut être établi, le juge le détermine équitablement en considération du cours ordinaire des choses et des mesures prises par la partie lésée (art. 42 al. 2 CO). L'art. 42 al. 2 CO allège le fardeau de la preuve, mais ne dispense pas le lésé de fournir au juge, dans la mesure du possible, tous les éléments de fait constituant des indices de l'existence du préjudice et permettant l'évaluation ex aequo et bono du montant du dommage. Les circonstances alléguées par le lésé doivent faire apparaître un dommage comme pratiquement certain; une simple possibilité ne suffit pas pour allouer des dommages-intérêts. L'exception de l'art. 42 al. 2 CO à la règle du fardeau de la preuve doit être appliquée de manière restrictive (ATF 133 III 462 c. 4.4.2, rés.
in
JT 2009 I 47 et SJ 2008 I 111; TF 5A_170/2013 du 3 octobre 2013 c. 7.1.2 et les références citées).
b)
En l'espèce, il est établi que le demandeur a été licencié par la banque B._SA en raison de l'enquête pénale dirigée contre lui, à la demande expresse de la Commission fédérale des banques. Il résulte en outre de l'état de fait qu'il est quasiment impossible pour le demandeur de retrouver un emploi après les propos dénigrants tenus par la défenderesse auprès de sa clientèle, l'enquête pénale dirigée contre lui et la procédure qui s'est déroulée devant la Commission fédérale des banques. Le fait d'être connu défavorablement de la Commission fédérale des banques est un obstacle supplémentaire empêchant le demandeur de trouver un emploi en qualité de salarié dans le domaine bancaire qui est le sien. A dire d'expert, cet empêchement est durable.
Il est ainsi établi qu'après les agissements de la défenderesse, le demandeur ne pouvait plus exercer sa profession en qualité d'employé au sein d'un établissement bancaire. Il reste à déterminer le dommage subi en raison de ce fait.
i)
Au vu des principes jurisprudentiels exposés ci-dessus, il convient en premier lieu de déterminer quels étaient les revenus du demandeur au moment où l'événement dommageable est survenu.
Après son licenciement par la défenderesse, le demandeur a retrouvé un emploi au sein de B._SA. Cette dernière l'a licencié moins d'une année après son engagement, à la demande de la Commission fédérale des banques, en raison de la plainte pénale du 15 mai 2003. Les conséquences des agissements de la défenderesse se sont donc produites lorsque le demandeur travaillait pour le compte de B._SA.
Seul le salaire perçu par le demandeur auprès de cette banque doit par conséquent être pris en considération pour calculer sa perte de gain, à l'exclusion de l'estimation du salaire qu'il aurait continué à percevoir auprès de la défenderesse. Il s'agit en effet du dernier salaire perçu par le demandeur avant que les agissements de la défenderesse ne causent son licenciement et son incapacité à retrouver un travail en qualité d'employé. L'expert Raymond Ducrey a établi que du 1
er
juin au
31 décembre 2003, le salaire net perçu par le demandeur auprès de la banque B._SA était de 127'280 francs. Le salaire annuel net perçu auprès de cette banque s'élevait donc à 218'194 fr. 28 [(127'280 : 7 mois) x 12 mois)].
Il résulte en outre de l'expertise qu'entre 2005 et 2008, le demandeur a perçu les montants annuels nets suivants: 559 fr. en 2005, 6'020 fr. en 2006,
63'063 fr. en 2007 et 1'049 fr. en 2008. Ces montants ne sauraient servir de référence pour calculer la perte de gain du demandeur. En effet, l'expert a retenu que seule son activité de salarié était compromise, mais qu'il pouvait continuer à travailler en qualité d'apporteur d'affaires indépendant. L'expert a été en mesure de fixer le bénéfice que le demandeur pouvait réaliser en exerçant une activité indépendante. Au vu de ses compétences et de son expérience, il pouvait prétendre à un bénéfice raisonnable de 87'000 francs. L'expert a expliqué qu'en dessous de ce montant, il ne valait même pas la peine de travailler. Ainsi, à dire d'expert, le demandeur aurait été en mesure de gagner un revenu annuel net de 87'000 fr. en qualité d'indépendant. Afin de tenir compte de l'obligation du demandeur de diminuer son dommage, on doit considérer que celui-ci était capable de percevoir un revenu annuel net de 87'000 francs dès le moment où il a été licencié par B._SA. Nul besoin par conséquent de tenir compte des revenus, au demeurant largement inférieurs, effectivement réalisés par celui-ci pour les années 2005 à 2008.
Sur la base de ces éléments, il convient d'arrêter la perte annuelle nette subie par le demandeur à 131'194 fr. 28 (218'194 fr. 28 – 87'000 fr.). Il s'agit du revenu hypothétique qu'aurait pu réaliser le demandeur sans la survenance de l'événement dommageable. À partir de ce montant, il est possible de déterminer la perte subie par le demandeur jusqu'au jour du présent jugement, ainsi que sa perte de gain future.
ii)
Le demandeur a été licencié par B._SA pour la fin du mois de février 2004. Pour cette année, il a donc subi une perte de gain sur dix mois. Il a subi une perte sur toute l'année de 2005 à 2012. Pour 2013, jusqu'au jour du présent jugement daté du 6 novembre 2013, il a subi une perte sur 45,5 semaines. Depuis
la date du licenciement notifié par B._SA jusqu'à la date du présent jugement, la perte de gain subie par le demandeur est de 1'273'677 fr. 80, calculée comme suit :
- 2004, perte sur 10 mois : 109'328 fr. 55
(131'194 fr. 28 : 12 x 10)
- 2005 à 2012 : 1'049'554 fr. 25
- 2013, perte sur 45,5 semaines : 114'795 fr. 00
(131'194 fr. 28 : 52 x 45,5)
TOTAL 1'273'677 fr. 80
iii)
Afin de déterminer la perte de gain future subie par le demandeur, son revenu annuel net doit être capitalisé selon les tables de capitalisation de Stauffer et Schaetzle (Stauffer/Schaetzle, Tables de capitalisation, 5
ème
éd., Leonardo I, Zurich 2001). Pour ce faire, il faut déterminer l'âge auquel le demandeur aurait arrêté de travailler et le taux de capitalisation applicable. Selon la jurisprudence, la cessation de toute activité lucrative à l'âge de la retraite correspond, au moins pour les salariés, au cours ordinaire des choses. Il n'est pas exclu que cette limite soit repoussée pour les indépendants pour tenir compte de circonstances particulières (ATF 136 III 310 c. 4.2.2 et les références citées, JT 2010 I 544, rés.
in
SJ 2010 I 589). Le demandeur n'a pas allégué ni fourni d'indices tendant à démontrer qu'il aurait poursuivi une activité indépendante au-delà de l'âge de la retraite. La cour de céans retient par conséquent qu'il aurait cessé toute activité lucrative en atteignant l'âge de 65 ans. Le taux de capitalisation de 3,5 % est applicable, conformément à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (ATF 125 III 312 c. 7, JT 2000 I 374; Schaetzle/Weber, Manuel de capitalisation, Leonardo II, 5
ème
éd., Zurich, 2001, p. 29 n. 1.159), ce qui correspond à la table de capitalisation n° 11 (rente d'activité jusqu'à l'age de l'AVS). Le demandeur est né le 13 janvier 1952. A la date du jugement, il avait 61 ans et 10 mois. Dans le cadre de la capitalisation, l'âge étant habituellement arrondi vers le haut ou le bas d'une année pleine, au plus proche anniversaire de la naissance (Schaetzle/Weber, op. cit., p. 582, n. 5.198 et les références citées). La cours de céans arrête donc l'âge du demandeur à 62 ans au jour du jugement. Selon la table 11, un facteur de 2,75 doit dès lors être appliqué pour le calcul de la perte de gain future du demandeur, qui s'élève ainsi à
360'784 fr. 30 (131'194 fr. 28 x 2,75). Il reste à déterminer si ce dommage est en lien de causalité naturelle et adéquate avec les agissements de la défenderesse.
XII.
a)
Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions
sine qua non
. En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat. L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante (ATF 133 III 462 c. 4.4.2, JT 2009 I 47 et rés.
in
JT 2008 I 111; TF 4A_66/2010 du 27 mai 2010 c. 2.3.1 et les arrêts cités; Werro, op. cit., nn. 191 et 192).
Pour dire s’il y a causalité adéquate, il faut examiner si le fait en discussion était propre, selon le cours ordinaire des choses et l’expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s’est produit. La causalité adéquate est cependant exclue – on parle alors d’une interruption du rapport de causalité – si une autre cause, qu’il s’agisse d’une force naturelle ou du comportement d’une autre personne, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l’on ne pouvait pas s’y attendre; l’imprévisibilité d’un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu’il s’impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l’événement considéré, reléguant à l’arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l’amener et notamment le comportement en discussion
(ATF 131 IV 145 c. 5.2, JT 2005 I 548, SJ 2005 I 565; TF 4A_66/2010 du 27 mai 2010 c. 2.3.2).
L'exigence d'un rapport de causalité adéquate constitue une clause générale et son existence doit être appréciée de cas en cas par le juge selon les règles du droit et de l'équité, conformément à l'art. 4 CC; il s'agit de déterminer si un dommage peut être équitablement imputé à l'auteur d'un acte illicite ou à celui qui en répond en vertu d'un contrat ou de la loi. Ainsi, quand bien même la notion de causalité adéquate est identique dans tous les domaines du droit, le juge doit, pour décider dans le cas concret si cette condition de la responsabilité est réalisée, prendre en compte les objectifs de la politique juridique poursuivis par la norme applicable dans le cas concret (ATF 134 V 109 c. 8.1; ATF 123 V 137 c. 3c; ATF 123 III 464 c. 3a, JT 1997 I 791; TF 4C.50/2006 du 26 juillet 2006 c. 4; Werro, op. cit.,
n. 239).
b)
Il est établi qu'en raison de l'enquête pénale dirigée contre le demandeur, la Commission fédérale des banques a requis que la banque SCS Alliance SA le licencie. L'enquête pénale a été initiée par une plainte de la défenderesse, dont il est avéré qu'elle reposait sur des faits que la plaignante savait être erronés. La Commission fédérale des banques a été saisie par la défenderesse pour ces mêmes faits, et informée par la défenderesse de l'existence de l'enquête pénale. Il existe ainsi un lien de causalité naturelle et adéquate entre les agissements de la défenderesse et la perte d'emploi du demandeur.
Il résulte en outre de l'état de fait que l'un des atouts professionnels principal du demandeur, en sus de son expérience et de ses compétences, était l'important portefeuille de clients qu'il était en mesure d'apporter à un établissement bancaire. Dans ce domaine d'activité, la réputation d'un gérant de fortune auprès de la Commission fédérale des banques, tout comme le lien de confiance existant entre ce dernier et ses clients, sont essentiels. Ce lien de confiance peut être facilement rompu lorsque la réputation du banquier est remise en question. En l'espèce, les activités du demandeur ont fait l'objet d'une enquête pénale et d'une enquête administrative auprès de la Commission fédérale des banques, à la suite de la dénonciation abusive de la défenderesse. Cette dernière a en outre personnellement contacté sa clientèle afin de le dénigrer, campagne de dénigrement confirmée par plusieurs témoins.
Selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, un tel comportement était propre à ruiner la réputation professionnelle du demandeur tant au sein du milieu bancaire qu'auprès de son ancienne clientèle et partant, à l'empêcher de retrouver un emploi salarié dans ce même milieu. Les agissements de la défenderesse sont par conséquent en lien de causalité naturelle et adéquate avec le dommage subi par le demandeur en raison de son incapacité à retrouver un emploi salarié.
XIII.
Les quatre conditions de l'art. 41 CO étant réalisées, la défenderesse a engagé sa reponsabilité envers le demandeur. Elle doit par conséquent être condamnée à payer au demandeur la réparation du dommage subi par celui-ci à titre de perte de gain, dans la mesure suivante (cf. consid. XI ci-dessus) :
- 1'273'677 fr. 80 à titre de perte de gain subie depuis la date du licenciement par la banque B._SA jusqu'au jour du présent jugement;
- 360'784 fr. 30 à titre de perte de gain future.
XIV.
Le demandeur soutient encore avoir subi un dommage en raison de la résiliation de ses crédits hypothécaires, ce qui a entraîné une hausse des intérêts dus.
Il est établi qu'à la suite de la résiliation par B._SA de deux crédits hypothécaires consentis au demandeur au taux de 1,75 %, le demandeur a obtenu deux prêts de la banque [...], le premier de 400'000 fr. au taux de 2,25 %, le second de 850'000 fr. au taux de 2,20 %.
Ce qui a été exposé au considérant X s'agissant de l'acte illicite et de la faute commis par la défenderesse vaut ici
mutatis mutandis
. L'expert s'est en outre déterminé à propos du dommage subi par le demandeur en raison de la résiliation des prêts hypothécaires. Il reste à examiner l'existence d'un lien de causalité naturelle et adéquate.
Il résulte de l'état de fait que sans la dénonciation pénale abusive de la défenderesse et sa communication à la Commission fédérale des banques, B._SA n'aurait pas été requise par cette dernière de licencier le demandeur et que celle-ci, à son tour, n'aurait pas résilié le prêt hypothécaire. Cependant, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, une dénonciation pénale abusive et une dénonciation auprès de la Commission fédérale des banques, de même que des actes de dénigrement, ne sont pas propres à entraîner la résiliation d'un prêt hypothécaire. Seule la volonté de B._SA, qui a fait usage de sa liberté contractuelle et a décidé de résilier les prêts hypothécaires consentis alors que cela n'entrait pas dans les exigences de la Commission fédérale des banques, est à l'origine du dommage subi. En l'absence de lien de causalité adéquate entre les agissements de la défenderesse et la résiliation des crédits hypothécaires consentis par un tiers au demandeur, la responsabilité de la défenderesse ne peut être engagée de ce chef.
XV.
Le demandeur réclame le remboursement des frais de la procédure pénale ouverte à son encontre.
Le Juge d'instruction du Canton de Vaud a mis les frais par 5'400 fr. à la charge du demandeur par ordonnance de non-lieu du 1
er
novembre 2004. Statuant sur recours de ce dernier, le Tribunal d'accusation a mis les frais de la cause par moitié à la charge de A.Q._, l'autre moitié étant à la charge d'A._. Il n'appartient par conséquent pas à la cour de céans de remettre en cause la répartition des frais décidée par une autorité de recours pénale, dont l'arrêt est au demeurant exécutoire.
XVI.
Le demandeur réclame l'allocation d'une indemnité pour tort moral.
a)
Selon l'art. 49 al. 1 CO, celui qui subit une atteinte illicite à sa personnalité a droit à une somme d'argent à titre de réparation morale, pour autant que la gravité de l'atteinte le justifie et que l'auteur ne lui ait pas donné satisfaction autrement. L'ampleur de la réparation morale au sens de l'art. 49 CO dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l'atteinte subie par la victime et de la possibilité d'adoucir sensiblement, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale qui en résulte. N'importe quelle atteinte légère à la réputation professionnelle, économique ou sociale d'une personne ne justifie pas une réparation. En raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, qui est destinée à réparer un dommage qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon des critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites. L'indemnité allouée doit toutefois être équitable (ATF 130 III 699 c. 5.1, rés.
in
JT 2006 I 193, SJ 2005 I 152; ATF 129 IV 22 c. 7.2, rés.
in
JT 2006 IV 182). Les conditions de l'art. 49 CO sont relativement similaires à celles de l'art. 41 CO, à savoir: une atteinte illicite à la personnalité, un tort moral grave, un rapport de causalité naturelle et adéquate, une faute et l'absence d'une autre forme de réparation. Selon l'art. 163a al. 1 CPP-VD (Code de procédure pénale vaudoise du 12 septembre 1967, dans sa version au 31.12. 2010, RSV 312.01), l'inculpé et l'accusé libérés des fins de la poursuite pénale, qui ne l'ont ni provoquée ni compliquée fautivement, peuvent obtenir de l'Etat, du plaignant ou de la partie civile une indemnité équitable pour le préjudice résultant de l'instruction et pour leurs frais de défense. Le requérant peut également agir devant les tribunaux civils, notamment pour obtenir de plus amples dommages-intérêts, selon les règles ordinaires en matière de responsabilité (al. 4).
b)
En l'espèce, il résulte de l'état de fait que jusqu'aux agissements de la défenderesse ayant entraîné le licenciement du demandeur par B._SA et l'impossibilité pour lui de retrouver une activité en qualité d'employé, ce dernier bénéficiait d'un très bon statut professionnel. Il était l'un des directeurs de la défenderesse, et a été engagé par B._SA en qualité de directeur de la succursale de Lausanne. Les revenus qu'il percevait lui permettaient sans aucun doute de bénéficier d'une très bonne qualité de vie.
A la suite des actes dommageables commis par la défenderesse, la carrière professionnelle du demandeur a été détruite, alors qu'il avait cinquante-deux ans.
Au vu de l'importance de l'atteinte durable portée à la réputation professionnelle du demandeur, il apparaît équitable d'allouer à ce dernier une indemnité pour tort moral de 10'000 francs.
XVII.
Le demandeur réclame le versement du solde de quatre comptes dont il serait titulaire auprès de la défenderesse. Il s'agit des comptes [...] SA, [...] Inc, [...] Ltd et [...] Ltd).
Il résulte toutefois de l'état de fait que le demandeur a reçu le solde réclamé, selon des avis émis par la Banque [...], auprès de laquelle ils avaient été transférés.
Aucun montant ne doit par conséquent être alloué au demandeur à ce titre.
XVIII.
Au vu des considérants qui précèdent, les montants suivants sont dus au demandeur :
- 4'137'454 fr. 25 à titre de salaire, sous déduction des cotisations légales;
- 211'886 fr. 36 à titre d'indemnité pour licenciement immédiat injustifié;
- 1'273'677 fr. 80 à titre d'indemnité pour perte de gain depuis le
1
er
mars 2004 jusqu'au 6 novembre 2013
- 360'784 fr. 30 à titre d'indemnité pour perte de gain depuis le
6 novembre 2003 jusqu'à la retraite du demandeur;
- 10'000 fr. à titre d'indemnité pour tort moral.
a)
Aux termes de l'art. 339 al. 1 CO, à la fin du contrat de travail, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles. Peu importe le motif pour lequel le contrat de travail a pris fin. L'art. 339 al. 1 CO s'applique en particulier aux créances qui trouvent leur fondement dans le contrat de travail, telles que le salaire (art. 322 CO), le remboursement des frais (art. 327a à 327 c CO), le remplacement des vacances par des prestations en argent (art. 329d al. 2 CO) et les prétentions du travailleur suite à une résiliation immédiate justifiée (art. 337b CO) ou injustifiée
(art. 337c CO) (Duc/Subilia, op. cit., n. 5 ad art. 339 CO; Wyler/Heinzer, op. cit., pp. 697-698). De manière générale, les créances qui deviennent exigibles par l'expiration du contrat de travail permettent aux créanciers de réclamer le paiement de l'intérêt moratoire à 5 % dès le moment où le contrat prend fin, sans qu'une mise en demeure (art. 102 al. 2 CO) soit nécessaire. Ainsi, en cas de licenciement immédiat injustifié, le salaire afférant au préavis non respecté est immédiatement exigible et porte intérêt dès le jour du renvoi immédiat, et non pas à partir d'une échéance moyenne entre le début et la fin de la période non respectée
(TF 4A_474/2010 du 12 janvier 2011 c. 2.2.2; Gloor, op. cit., n. 2 ad art. 339 CO; Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.1 ad art. 339 CO et les références citées).
Le dommage comprend l'intérêt, dit compensatoire, du capital alloué à titre d'indemnité. L'intérêt est dû par celui qui est tenu de réparer le dommage causé à autrui, à partir du moment où ce préjudice est intervenu (art. 73 al. 1 CO; Tercier/Pichonnaz, Le droit des obligations, 5
ème
éd., Bâle 2012, n. 1117), soit à partir du moment où l'évènement dommageable engendre des conséquences pécuniaires, et il court jusqu'au moment du paiement des dommages-intérêts. Selon la jurisprudence, les intérêts font partie intégrante du dommage et ils ont pour but de placer l'ayant droit dans la situation qui aurait été la sienne si sa créance avait été honorée au jour de l'acte illicite ou de la survenance de ses conséquences économiques. Au contraire des intérêts moratoires, ils ne supposent ni interpellation du créancier, ni demeure du débiteur, même s'ils poursuivent le même but. Ils doivent compenser le préjudice résultant de l'immobilisation du capital (ATF 131 III 12 c. 9.1, JT 2005 I 488, SJ 2005 I 113 et les arrêts cités; TF 4C.182/2006 du
12 décembre 2006 c. 5.1 et 5.2; TF 4C.191/2004 du 7 septembre 2004 c. 7.2). Le taux d'intérêt forfaitaire retenu par la jurisprudence par application analogique de
l'art. 73 CO est de 5% (ATF 131 III 12 c. 9.4 et 9.5, JT 2005 I 488, SJ 2005 I 113). L'intérêt sur le dommage court, s'agissant de la capitalisation du dommage futur, dès la date de la capitalisation, laquelle coïncide généralement avec celle du jugement. En ce qui concerne le moment déterminant pour le calcul de l'indemnité pour tort moral, le Tribunal fédéral a laissé indécise la question controversée de savoir s'il faut retenir la date de l'événement dommageable ou le jour du jugement (Werro, op. cit., nn. 994 et 1354). La pratique de la Cour civile retient la date de l'événement dommageable.
b)
En définitive, la défenderesse doit être condamnée à payer au demandeur les montants suivants :
- 4'137'454 fr. 25 à titre de salaire, sous déduction des cotisations légales, avec intérêt à 5 % l'an dès le 17 avril 2003, date à laquelle le contrat a pris fin;
- 211'886 fr. 36 à titre d'indemnité pour licenciement immédiat injustifié, avec intérêt à 5 % l'an dès le 17 avril 2003, date à laquelle le contrat a pris fin;
- 1'273'677 fr. 80 à titre d'indemnité pour perte de gain depuis le
1
er
mars 2004 jusqu'au 6 novembre 2013, avec intérêt à 5 % l'an dès le 1
er
janvier 2009, échéance moyenne.
- 360'784 fr. 30 à titre d'indemnité pour perte de gain concernant la période précédant le jugement, avec intérêt à 5 % l'an dès le
6 novembre 2013, date de la présente décision;
- 10'000 fr. à titre d'indemnité pour tort moral, avec intérêt à 5 % l'an dès le 15 mai 2003, date à laquelle la défenderesse a déposé plainte pénale à l'encontre du demandeur.
XIX.
Le demandeur a conclu à la levée définitive de l'opposition formée par la défenderesse au commandement de payer qui lui a été notifié le 18 janvier 2005.
Cette conclusion doit être examinée dans la mesure où le juge civil, saisi d'une réclamation pécuniaire ayant le même objet, peut en même temps qu'il statue sur le fond, prononcer la mainlevée définitive de l'opposition si les conditions en sont réunies (art. 36 al. 2 LVLP; ATF 120 III 119, JT 1997 II 72; SJ 1986 p. 359
c. 4; ATF 107 III 60 c. 3, JT 1983 II 90). L'autorité qui statue sur le fond est en effet généralement la mieux placée pour apprécier la situation en fonction de son prononcé, s'agissant du paiement d'une somme d'argent déterminée (ATF 107 III 60 c. 3, JT 1983 II 90).
En l'espèce, un commandement de payer la somme de 2'000'000 fr. a été notifié à la défenderesse le 18 janvier 2005 dans la poursuite no 20700 de l'Office des poursuites de Zurich. La cause de l'obligation indiquée est "dommages et intérêts". Au vu des considérations développées ci-dessus, l'opposition formée par la défenderesse à ce commandement de payer doit être définitivement levée à concurrence des montants alloués au demandeur à titre de dommages et intérêts, savoir 1'273’677 fr. 80 avec intérêt à 5 % l'an dès le 3 janvier 2009, 360'784 fr. 30 avec intérêt à 5 % l'an dès le 6 novembre 2013 et 10'000 fr. avec intérêt à 5 % l'an dès le 15 mai 2003.
XX.
Le demandeur a conclu à ce que la défenderesse soit tenue de lui délivrer un certificat de travail conforme à la vérité.
a)
Aux termes de l'art. 330a CO, le travailleur peut demander en tout temps à l'employeur un certificat portant sur la nature et la durée des rapports de travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite (al. 1). A la demande expresse du travailleur, le certificat ne porte que sur la nature et la durée des rapports de travail (al. 2). L'employeur supporte le fardeau de la preuve de la délivrance d'un certificat de travail (
Caruzzo, op. cit., p. 396 et la jurisprudence citée).
Le certificat de travail a pour but de favoriser l'avenir économique du travailleur et ses recherches en vue d'un nouvel emploi. Il doit donc être formulé de manière bienveillante et donner au futur employeur un reflet le plus exact possible de l’activité, des prestations et de la conduite du travailleur (ATF 136 III 510 c. 4.1, JT 2010 I 437, rés.
in
JT 2011 II 207; TF 4A_432/2009 du 10 novembre 2009 c. 3 et les références citées; Caruzzo, op. cit. , p. 395). Dans l'intérêt des tiers, le certificat doit être complet et conforme à la réalité. Le certificat de travail doit comporter les informations suivantes : la description précise et détaillée de l'activité exercée et des fonctions occupées dans l'entreprise, les dates de début et de fin des rapports de travail, l'appréciation de la qualité du travail effectué ainsi que celle relative à l'attitude du travailleur dans l'entreprise. L'indication du motif de la fin des rapports de travail ne doit être donnée qu'à la demande du travailleur, à moins qu'elle apparaisse comme un renseignement indispensable pour un employeur potentiel (ATF 129 III 177 c. 3.2, JT 2003 I 342, SJ 2003 I 420; Caruzzo, op. cit., pp. 403-405). La prestation du travailleur est présumée être de bonne qualité. C'est au travailleur qu'il appartient de démontrer qu'elle était de très bonne qualité et à l'employeur d'établir qu'elle était insuffisante (Favre/Munoz/Tobler, op. cit., n. 1.21 ad art. 330a CO et la jurisprudence citée).
b)
Il est manifeste que la défenderesse doit délivrer au demandeur un certificat de travail, ce que les parties ont au demeurant admis. Quant aux faits pertinents qui doivent figurant dans ce certificat, la cour de céans a retenu que les griefs invoqués par la défenderesse à l'appui du congé immédiat étaient infondés. L'enquête pénale n'a en outre relevé aucune activité suspecte de la part du demandeur, hormis certains comptes non déclarés au fisc. Le rapport d'audit externe a en outre permis d'établir que les documents d'ouverture de comptes ouverts par les employés de la défenderesse souffraient de manière générale d'un manque de clarté. La banque ayant rencontré des problèmes de politique interne liés à la documentation des comptes, on ne saurait reprocher au demandeur d'éventuelles lacunes dans les documents d'ouverture de compte. Le certificat doit donc faire état des bonnes prestations de travail du demandeur et contenir les autres indications mentionnées sous la lettre a) ci-dessus.
La conclusion III de la demande doit ainsi être admise, en ce sens que la défenderesse est tenue de délivrer au demandeur un certificat de travail conforme à l'art. 330a al. 1 CO.
XXI.
La défenderesse réclame reconventionnellement le paiement de 2'432'722 fr. 60 à titre de dommages et intérêts. Elle soutient que les frais engendrés par l'audit interne, la task force, l'audit externe et la représentation de la banque par un avocat dans les procédures administratives et pénales, sont liés au comportement du demandeur.
a)
Aux termes de l'art. 321e CO, le travailleur répond du dommage qu'il cause à l'employeur intentionnellement ou par négligence (al. 1). Sa responsabilité suppose la réunion des quatre conditions usuelles, soit la violation des obligations contractuelles, une faute, un préjudice et un lien de causalité. La faute étant présumée en matière contractuelle, il appartient au travailleur de prouver son absence de faute; les autres preuve sont à la charge de l'employeur (TF 4C.87/2001 du 7 novembre 2001 c. 4a; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 117).
L'art. 321e al. 2 CO atténue considérablement l'étendue de la responsabilité du travailleur. En effet, dans l'appréciation de sa responsabilité, la mesure de la diligence incombant au travailleur se détermine par le contrat, compte tenu du risque professionnel, de l'instruction ou des connaissances techniques nécessaires pour accomplir le travail promis, ainsi que des aptitudes et qualités du travailleur que l'employeur connaissait ou aurait dû connaître (art. 321e al. 2 CO). Ces circonstances peuvent aussi être prises en considération pour déterminer l'étendue de la réparation et le juge dispose en la matière d'un large pouvoir d'appréciation. L'art. 321e al. 2 CO ne contient du reste pas une liste exhaustive de facteurs de réduction, de sorte que d'autres éléments peuvent intervenir
(TF 4C.87/2001 du 7 novembre 2001 c. 4b; Wyler/Heinzer, op. cit., p. 118). Pour fixer l'indemnité, on tiendra ainsi compte de l'ensemble des circonstances, telles que la quotité du salaire, le niveau hiérarchique du travailleur, sa formation, son expérience professionnelle, ses éventuels antécédents en matière de responsabilité civile, les instructions qui lui ont été données, le contrôle de sa prestation par l'employeur, l'existence d'une faute concomitante de l'employeur ou d'un collègue ou d'un tiers, la couverture éventuelle du risque par une assurance responsabilité civile conclue par l'employeur, le caractère prévisible ou extraordinaire de l'événement incriminé, le cours ordinaire des choses, la gravité de la faute, le risque d'entreprise ou le risque professionnel (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 118).
b)
En l'espèce, certaines lacunes ont été constatées dans les documents établis par le demandeur à l'ouverture des comptes. Des transferts entre diverses relations bancaires ont en outre nécessité des explications de sa part. S'agissant des opérations que la défenderesse qualifiait de douteuses, l'enquête pénale a abouti à une ordonnance de non-lieu, qui a lavé le demandeur de tout soupçon. Quant aux documents d'ouverture de compte, le rapport d'audit externe de [...] met en exergue le manque général d'organisation de la banque. Des manquements similaires ont été constatés dans les succursales de Zurich, Lugano et Genève. Il résulte en outre de l'état de fait que dans la liste des documents relatifs à l'ouverture d'un compte établie par la défenderesse, aucun n'est intitulé "profil client". Cette dernière ne saurait reprocher à son employé un manque général d'organisation et la violation d'obligations dont elle n'imposait pas le respect. Aucune violation contractuelle ni acte illicite ne peuvent donc être reprochés au demandeur.
La défenderesse a de plus échoué à apporter la preuve que le dommage prétendu est en lien de causalité avec le comportement du demandeur. L'expert Raymond Ducrey a constaté que les frais liés à la task force étaient de 2'132'722 fr. 60 pour les mois d'avril 2003 à mars 2004. Il a cependant ajouté que le libellé des factures était trop lacunaire pour se déterminer sur la question de savoir si ces charges étaient dues aux agissements du demandeur.
Finalement, le lien de causalité naturelle et adéquat entre les activités du demandeur et les frais encourus par la défenderesse fait défaut : la procédure administrative qui s'est déroulée au sein de la Commission fédérale des banques n'a pas été déclanchée par les agissements du demandeur, mais par les actes commis par deux directeurs généraux, qui ont été licenciés avant lui. La défenderesse a en outre elle-même initié la procédure pénale, en déposant plainte à l'encontre du demandeur, alors qu'elle savait les éléments dont elle a fait état erronés. Les audits effectués et l'audit externe n'ont par ailleurs pas uniquement porté sur les activités du demandeur, mais également d'autres activités de la défenderesse.
Au vu de ce qui précède, le demandeur ne doit aucune somme à la défenderesse à titre de dommages-intérêts au sens de l'art. 321e CO.
XXII.
Selon l'art. 92 al. 1 CPC-VD, des dépens sont alloués à la partie qui obtient gain de cause. Ceux-ci comprennent principalement les frais de justice payés par la partie, les honoraires et les déboursés de son avocat (art. 91 let. a et
c CPC-VD). Les frais de justice englobent l'émolument de justice, ainsi que les frais de mesures probatoires (art. 90 al. 1 CPC-VD; art. 2 aTFJC [tarif du 4 décembre 1984 des frais judiciaires en matière civile, applicable selon l'art. 404 al. 1 CPC et par renvoi de l'art. 99 al. 1 TFJC, tarif du 28 septembre 2010 des frais judiciaires civils, RSV 270.11.5]). Les honoraires et les déboursés d'avocat sont fixés en l'occurrence selon les art. 2 al. 1 ch. 2, 3, 5, 19, 20 et 25, 4 al. 2, 7, et 8 aTAV (tarif du 17 juin 1986 des honoraires d'avocat dus à titre de dépens, applicable selon l'art. 404 al. 1 CPC et par renvoi de l'art. 26 al. 2 TDC [tarif du 23 novembre 2010 des dépens en matière civile, RSV 270.11.6]). A l'issue d'un litige, le juge doit rechercher lequel des plaideurs gagne le procès. La partie qui a triomphé sur le principe ou sur les principales questions litigieuses a droit à la totalité des dépens (Poudret/Haldy/Tappy, op. cit., n. 3 ad art. 92 CPC-VD).
En l'espèce, le demandeur obtient gain de cause sur la quasi-totalité de ses conclusions. Certes, l'indemnité pour tort moral allouée n'atteint pas la quotité demandée et les dommages-intérêts réclamés en lien avec la résiliation des crédits hypothécaires, de même que la part des frais d'enquête pénale mis à sa charge ne sont pas alloués. Ces montants sont toutefois trop marginaux par rapport à l'ensemble des prétentions obtenues par le demandeur pour justifier une réduction des dépens. De plus, ce dernier a obtenu gain de cause sur les conclusions reconventionnelles de la défenderesse. Le demandeur a donc droit à de pleins dépens, à la charge de la défenderesse. Au vu de la valeur litigieuse et de l'ampleur de la procédure, qui comprend 707 allégués et a nécessité l'audition de vingt témoins sur de nombreux allégués ainsi que la mise en œuvre de deux expertises, il convient d'arrêter les dépens à 220'446 fr. 10, savoir :
a)
60'000
fr.
à titre de participation aux honoraires de son conseil;
b)
3'000
fr.
pour les débours de celui‐ci;
c)
157'446 fr. 10
fr.
en remboursement de son coupon de justice.