Decision ID: d39709c3-8921-4bcc-8314-581ba8ae29db
Year: 2019
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

zumutbar sei. Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt gelte als
abgeschlossen und der behauptete Schaden bzw. die immaterielle Unbill
lasse sich errechnen, unabhängig davon, ob dem Gericht ein
Ermessensspielraum zustehe. Soweit also die Klägerin ihr
Rechtsbegehren mit dem Begriff "mindestens" für mehr als Fr. 118'750.--
stelle, sei darauf nicht einzutreten. Sodann liege keine
Sorgfaltspflichtverletzung vor. Die vorliegend interessierende Diagnose
komme sehr selten vor. Trotzdem hätten die behandelnden Ärzte diese
innerhalb von wenigen Stunden korrekt gestellt, obschon die Vorgeschichte
weitgehend unbekannt gewesen sei. Ferner habe Prof. Dr. G._ mit
überzeugenden Argumenten nachgewiesen, dass selbst bei optimalem
Ablauf das Zurückbleiben einer schweren Behinderung das weitaus
Wahrscheinlichste bzw. die natürliche Kausalität nicht gegeben sei.
Demgegenüber beziehe sich die Klägerin auf Studien, die nach dem
Unfallereignis erstellt worden seien und ein Patientengut mit einem
äusserst unterschiedlichen Krankheitsbild erfassen würden. Es sei deshalb
schwierig bis unmöglich, gestützt auf diese breit angelegten Studien eine
konkrete Schlussfolgerung auf den vorliegenden Fall zu ziehen.
Schliesslich habe das Bundesgericht die Rechtsfigur der "perte d'une
chance" bisher nicht zugelassen.
- 9 -
8. In der Folge sistierte der Instruktionsrichter das Verfahren bis zur
Einführung des neuen Art. 85b VRG (Beschluss: 2. Februar 2016,
Inkrafttreten: 1. Februar 2016), mit welchem die bislang fehlende "double
instance" geschaffen wurde.
9. Mit Replik vom 18. Mai 2016 vertiefte die Klägerin ihre Standpunkte und
nahm zur Klageantwort der Beklagten Stellung. Sie stellte neu den
zusätzlichen Eventualantrag, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr den
Betrag von Fr. 118'750.-- nebst Zins von 5 % p.a. seit 14. Januar 2006 zu
bezahlen. Zudem sei davon Vormerk zu nehmen, dass es sich bei diesem
Eventualantrag um eine Teilklage handle. Die Klägerin behalte sich vor, zu
einem späteren Zeitpunkt weitere Ansprüche gegen die Beklagte geltend
zu machen.
10. Am 14. Juli 2016 hielt die Beklagte duplicando an ihren Anträgen fest,
vertiefte ihre bisherigen Ausführungen und nahm zur Replik der Klägerin
Stellung. Ergänzend hielt sie fest, dass das SHG nicht zur Anwendung
gelange, Ansprüche wie die vorliegenden aber mittels
verwaltungsrechtlicher Klage beim Verwaltungsgericht geltend zu machen
seien.
11. Mit Stellungnahme vom 9. August 2016 äusserte sich die Klägerin zu den
neuen Behauptungen in der Duplik der Beklagten. Sie hielt unter anderem
fest, unabhängig davon, ob auf das SHG oder (allenfalls analog) auf
Vertragstypen des Privatrechts zurückzugreifen sei, müsse beurteilt
werden, ob eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliege und diese kausal für
den Gesundheitszustand des verstorbenen D._ sei.
12. Am 26. September 2016 nahm die Beklagte zur Eingabe der Klägerin vom
9. August 2016 Stellung.
- 10 -
13. Am 28. September 2016 nahm die Klägerin zur Eingabe der Beklagten vom
26. September 2016 kurz Stellung.
14. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2019 teilte der Instruktionsrichter den
Parteien mit, dass eine mündliche Beratung nicht vorgesehen sei, in einem
nächsten Schritt die Abnahme der offerierten Beweismittel behandelt
werde und danach entweder Beweisabnahmen angeordnet würden oder
ein Urteil gefällt werde.
15. Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtschriften der Parteien und die
weiteren Akten wird, sofern erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Nach Art. 63 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden im Klageverfahren "Entschädigungsansprüche aus dem
Staatshaftungsgesetz". Gemäss Art. 64 Abs. 1 VRG wird die Klage durch
Einreichung beim Verwaltungsgericht rechtshängig. Nach Art. 65 Abs. 1
VRG sind dabei vorrangig die Bestimmungen über das
Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht (und somit auch Art. 38 VRG
bezüglich Formerfordernisse an Rechtschriften [mit Rechtsbegehren,
Sachverhalt und Begründung]) anwendbar. Die erhobene
Staatshaftungsklage (in Form einer Teilklage) vom 3. Juni 2014 erfüllt diese
Formerfordernisse und ist damit formgerecht eingegangen und das
Verwaltungsgericht zuständig für die Beurteilung des
Genugtuungsanspruchs, welcher vorliegend gestützt auf das Gesetz über
die Staatshaftung (SHG; BR 170.050) geltend gemacht wird. Die weiteren
- 11 -
Prozessvoraussetzungen geben keinen Anlass zu weiteren Bemerkungen
(vgl. z.B. Art. 50 VRG i.V.m. Art. 65 Abs. 1 VRG).
1.2.1. Die Klägerin fordert vorliegend im Rahmen einer Teilklage einen nach
richterlichem Ermessen zu bestimmenden Genugtuungsbetrag,
mindestens jedoch Fr. 118'750.--, zzgl. Zins zu 5 % p.a. seit 14. Januar
2006. Sie führt diesbezüglich aus, dass das Bundesgericht für die
Festsetzung der Genugtuungsleistung Art. 42 Abs. 2 des Bundesgesetzes
betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter
Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220) anwende, weshalb sie ihr
Rechtsbegehren nicht abschliessend beziffern müsse bzw. könne und dem
Gericht diesbezüglich ein erheblicher Ermessensspielraum zukomme. Die
Klägerin fordere deshalb einen Mindestbetrag und bringe sämtliche
relevanten Behauptungen vor, die dem Gericht die konkrete Bemessung
ermöglichen würden.
Dem hält die Beklagte entgegen, dass die Genugtuungsklage als bezifferte
oder unbezifferte Voll- oder Teilklage erhoben werden könne. Eine
unbezifferte Genugtuungsklage setze voraus, dass die Bezifferung weder
möglich noch zumutbar sei. Grundsätzlich sei festzuhalten, dass Art. 42
Abs. 2 OR als Ausnahmebestimmung im Verhältnis zu Art. 42 Abs. 1 OR
zu betrachten sei. Voraussetzung für die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR
sei zunächst die Unmöglichkeit des Beweises durch eine zahlenmässige
Berechnung, die sich auf reale Daten stützen könnte. Der Unmöglichkeit
sei die Unzumutbarkeit des Beweises gleichzustellen. Der beurteilende
Sachverhalt habe sich vor Jahren zugetragen und gelte als abgeschlossen.
Der aus dem Sachverhalt behauptete Schaden bzw. die immaterielle Unbill
lasse sich errechnen, unabhängig davon, ob dem Gericht ein
Ermessensspielraum zustehe. Gemäss Art. 58 Abs. 1 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) dürfe das Gericht einer Partei nicht
mehr und nichts anderes zusprechen, als sie verlange. In Anwendung des
- 12 -
Dispositionsgrundsatzes bestimme die Klägerin, in welchem Umfang sie
ihren Anspruch geltend machen wolle. Die Entscheidkompetenz des
Richters werde durch den Parteiantrag begrenzt. Soweit also die Klägerin
ihr Rechtsbegehren mit dem Begriff "mindestens" für mehr als Fr. 118'750.-
- stelle, sei darauf nicht einzutreten.
1.2.2. Art. 85 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass die klagende Partei eine unbezifferte
Forderungsklage erheben kann, falls es ihr unmöglich oder unzumutbar ist,
ihre Forderung bereits zu Beginn des Prozesses zu beziffern. Sie muss
jedoch einen Mindestwert angeben, der als vorläufiger Streitwert gilt. Diese
ZPO-Bestimmung kann im Rahmen eines Staatshaftungsprozesses über
die Verweisungsnorm in Art. 65 Abs. 2 VRG (Subsidiäres Recht) zur
Anwendung kommen. Es stellt sich nun aber die Frage, wann es überhaupt
zulässig ist, eine Forderung nicht oder nicht abschliessend zu beziffern.
1.2.3. Gemäss herrschender Lehre und bundesgerichtlicher Rechtsprechung
kommt die unbezifferte Forderungsklage unter anderem in denjenigen
Fällen in Betracht, in denen das Gericht eine Schadensschätzung nach Art.
42 Abs. 2 OR vorzunehmen hat bzw. immer dann, wenn das materielle
Recht dem Gericht bei der Sachverhaltsfeststellung Ermessen einräumt
und sich die Höhe des zuzusprechenden Betrags erst aus dieser
Feststellung ergibt (vgl. FÜLLEMANN, in: BRUNNER/GASSER/SCHWANDER
[Hrsg.], ZPO-Kommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, Art. 85 Rz. 2 mit
weiteren Hinweisen). Eine andere Frage ist dann, inwieweit das Gericht
tatsächlich eine Schadensschätzung vornehmen muss.
1.2.4. Voraussetzung für die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR ist zunächst die
Unmöglichkeit des Beweises durch eine zahlenmässige Berechnung, die
sich auf reale Daten stützen könnte. Das Ermessen des Gerichts gemäss
Art. 42 Abs. 2 OR beginnt erst dort, wo die vernünftigerweise möglichen
Beweise aufhören. Der Unmöglichkeit ist die Unzumutbarkeit des Beweises
- 13 -
gleichzustellen, so z.B., wenn der Beweis Kosten verursachen würde, die
nicht mehr in einem vernünftigen Verhältnis zum Schaden stehen oder
wenn die Beweisführung Persönlichkeitsrechte oder
Geschäftsgeheimnisse verletzen würde. In solchen Fällen, wenn alle
formalen Beweisregeln ausgespielt haben, versteht sich, dass nur ein
liberales Beweisrecht der Situation gerecht werden kann. Die richterliche
Schadensschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR betrifft die
Sachverhaltsfeststellung (Sachfrage) (vgl. BREHM, in: HAUSHEER/WALTER
[Hrsg.], Berner Kommentar, 4. Aufl., Bern 2013, Art. 42 Rz. 47 mit
Hinweisen). Demgegenüber ist Rechtsfrage, welchen Grad die
Wahrscheinlichkeit, dass ein Schaden eingetreten ist, erreichen muss, um
die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR zu rechtfertigen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4C.283/2005 vom 18. Januar 2006 E.2.1).
In BGE 130 III 321 hat das Bundesgericht in E.3.2 f. Folgendes
festgehalten: "Die Beweiserleichterung setzt eine "Beweisnot" voraus.
Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur
der Sache nicht möglich ist (...). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache
schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen,
selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich
nicht verwirklicht haben könnte."
1.2.5. Vor dem Hintergrund des Dargelegten ist die Vorgehensweise der Klägerin
in formeller Hinsicht korrekt; ob sie es auch in materieller Hinsicht ist, ist
keine Eintretensvoraussetzung. Die Beantwortung dieser Frage hängt von
den Beweisofferten ab und ist daher nicht an dieser Stelle zu beantworten.
Da somit die Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage
einzutreten.
2.1. Was das anwendbare Recht betrifft, so ist die Beklagte der Ansicht, dass
das Staatshaftungsgesetz nicht zur Anwendung komme, Ansprüche wie
- 14 -
die vorliegenden aber mittels verwaltungsrechtlicher Klage beim
Verwaltungsgericht geltend zu machen seien. Die Klägerin führt bezüglich
des anwendbaren Rechts aus, die Beklagte gehe implizit zu Recht davon
aus, dass sich für das vorliegende Verfahren nichts ändern würde, wenn
das Staatshaftungsgesetz nicht zur Anwendung käme. Unabhängig davon,
ob auf das Staatshaftungsgesetz (das in Art. 1 Abs. 4 auf das OR verweise)
oder (allenfalls analog) auf Vertragstypen des Privatrechts zurückzugreifen
sei, müsse hier beurteilt werden, ob eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliege
und diese kausal für den Gesundheitszustand des verstobenen D._
sei.
2.2. Die Frage des anwendbaren Rechts stellt sich vorliegend, da sich der
streitgegenständliche Vorfall im Januar 2006 ereignete, als das
Verantwortlichkeitsgesetz (VG; aBR 170.050) in Kraft war. Das SHG und
das VRG traten indes beide erst per 1. Januar 2007 in Kraft.
Hinsichtlich örtlicher und sachlicher Zuständigkeit des Gerichts muss der
Zeitpunkt der Einreichung der Klage bzw. deren Rechtshängigkeit vor
Gericht massgeblich sein, mithin das VRG bzw. das SHG. Dasselbe gilt
auch für das anwendbare Verfahrensrecht (vgl. dazu mit einlässlicher
Begründung die Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
[VGU] U 14 98 vom 21. Mai 2019 E.2.2 und U 09 70 vom 23. Juni 2016
E.2c). Als materielles Recht ist hingegen dasjenige anzuwenden, welches
im Zeitpunkt der schädigenden Handlung anwendbar war, vorliegend also
das VG (vgl. dazu VGU U 14 98 vom 21. Mai 2019 E.2.2). Die Bündner
Staatshaftung ist im VG als Verschuldenshaftung ausgestaltet (vgl.
Botschaft der Regierung an den Grossen Rat betreffend Totalrevision des
Gesetzes über die Verantwortlichkeit der Behörden und Beamten und die
Haftung der öffentlich-rechtlichen Körperschaften, Heft Nr. 11/2006 – 2007,
S.1347). Aus Art. 26 Abs. 1 der Kantonsverfassung (KV: BR 110.100)
i.V.m. Art. 104 KV ergibt sich nach Auffassung des Gerichts jedoch eine
- 15 -
direkte und unmittelbare Anwendbarkeit der Kausalhaftung mit Inkrafttreten
der Kantonsverfassung am 1. Januar 2004, weil die Kantonsverfassung der
kantonalen Gesetzgebung vorgeht (vgl. TOLLER, in: Kommentar zur
Kantonsverfassung des Kantons Graubünden, Chur 2006, Art. 26 Rz. 1 und
21 sowie Art. 104 Rz. 8 mit Hinweis auf das Legalitätsprinzip). Die neue
Verfassungsbestimmung (Art. 26 KV) ist aufgrund des Legalitätsprinzips
und des Fehlens einer konkreten Übergangsbestimmung (Art. 104 KV)
unmittelbar anwendbar, derogiert also anderslautende kantonale Gesetze.
Faktisch gilt damit vorliegend die Regelung des SHG (Verschulden ist dort
nicht als Haftungsvoraussetzung genannt).
3. Die materiellen Voraussetzungen der Staatshaftung sind somit folgende:
1.) Widerrechtlichkeit (vgl. E.4.1 ff.), 2.) Kausalzusammenhang (vgl. E.5.1
ff.) und 3.) Schaden (vgl. E.6). Das Verschulden ist – wie gesehen – keine
Haftungsvoraussetzung. Die einzelnen Voraussetzungen, welche einen
Schadenersatz begründen, müssen kumulativ erfüllt sein.
4.1. Bezüglich der Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit verweist die
Klägerin zunächst auf das Gutachten von Prof. Dr. G._, soweit darin
Sorgfaltspflichtverletzungen festgestellt werden. Zusätzlich sieht sie eine
Sorgfaltspflichtverletzung im Umstand, dass im Spital C._ keine
computertomographische Angiographie durchgeführt worden sei, die
aufschlussreiche Fakten hätte zu Tage fördern können. Eine solche sei
vom USZ unmittelbar nach Eintreffen von D._ veranlasst worden. Über
die technische Möglichkeit hätte die Beklagte verfügt. Hinsichtlich der
geltend gemachten Sorgfaltspflichtverletzungen beantragt die Klägerin die
Einholung eines Gerichtsgutachtens.
Demgegenüber bestreitet die Beklagte das Vorliegen einer
Sorgfaltspflichtverletzung und damit die Widerrechtlichkeit. Sie hält fest,
unbestritten sei, dass die Ärzte im Spital C._ gegen 15.00 Uhr die
- 16 -
richtige Diagnose gestellt hätten. Aufgrund der Anamnese bei Eintritt von
D._ in das Spital C._ habe in verschiedene Richtungen
untersucht werden müssen. Es seien zu diesem Zeitpunkt lediglich
rudimentäre Angaben und Aufzeichnungen seitens des Spitals E._
und der REGA vorgelegen. Zudem sei D._ nicht ansprechbar
gewesen und hätte nicht untersucht werden können. Die Radiologin sei
aufgrund der anfänglich vorliegenden Anamnese von einer Hirnkontusion
ausgegangen, mithin von einem gänzlich anderen Krankheitsbild. Das
Teilgutachten von Prof. Dr. I._ stelle fest, dass eine klinisch präzisiere
Verdachtsdiagnose wünschenswert gewesen wäre und die
Aufmerksamkeit der Radiologin auf die Gefässe hätte lenken können. Bei
Kenntnis einer Hirnstammsymptomatik, so der Teilgutachter weiter, wäre
die erhöhte Dichte der Arteria basilaris der Radiologin möglicherweise
aufgefallen oder zumindest eine Angio-CT-Untersuchung mit
Kontrastmittelbolus erfolgt. Die Beklagte hält dazu fest, dass das CT als
Sofortmassnahme dazu gedient habe, das Vorliegen eines
Schädelhirntraumas abzuklären. Es sei der Radiologin deshalb in dieser
ersten Phase der Untersuchung keine Sorgfaltspflichtverletzung
zuzuschreiben. Im Nachhinein sei es natürlich einfach, eine Veränderung
zu finden, wenn klar sei, wo bzw. wonach gesucht werden müsse. Es sei
somit nicht erstellt, dass hinsichtlich der ärztlichen Diagnostik am Spital
C._ eine Sorgfaltspflichtverletzung zu sehen sei.
4.2. Die Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht lassen sich nicht ein für
allemal festlegen; sie richten sich vielmehr nach den Umständen des
Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung,
den damit verbundenen Risiken, dem Ermessensspielraum, den Mitteln
und der Zeit, die dem Arzt im einzelnen Fall zur Verfügung stehen, sowie
nach dessen Ausbildung und Leistungsfähigkeit. Allgemein lässt sich
immerhin sagen, dass seine Haftung sich nicht auf grobe Verstösse gegen
Regeln der ärztlichen Kunst beschränkt. Der Arzt hat Kranke stets
- 17 -
fachgerecht zu behandeln, zum Schutze ihres Lebens oder ihrer
Gesundheit insbesondere die nach den Umständen gebotene und
zumutbare Sorgfalt zu beachten, grundsätzlich folglich für jede
Pflichtverletzung einzustehen. Der Begriff der Pflichtverletzung darf jedoch
nicht so verstanden werden, dass darunter jede Massnahme oder
Unterlassung fällt, welche aus nachträglicher Betrachtungsweise den
Schaden bewirkt oder vermieden hätte. Eine Pflichtverletzung ist nur dort
gegeben, wo eine Diagnose, eine Therapie oder ein sonstiges ärztliches
Vorgehen nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als
vertretbar erscheint und damit ausserhalb der objektivierten ärztlichen
Kunst steht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_679/2010 vom 11. April
2011 E.6.2 mit weiteren Hinweisen).
4.3. Vorliegend führt Prof. Dr. G._ in seinem Gutachten vom 1. Dezember
2009 unter Hinweis auf sämtliche drei Teilgutachten aus, dass das Nicht-
Erkennen des "dense artery sign" im CT als Hinweis für eine Basilaris-
Thrombose ein Fehler darstelle, der an einem grossen Kantonsspital nicht
entschuldbar sei. Dabei sei die Ursache für diesen Fehler wohl nicht im
Fehlverhalten einer einzelnen Person zu erblicken, sondern in einer
ganzen Reihe von Faktoren, die im Gutachten als "nicht angemessene
Strukturierung des Zusammenspiels der einzelnen Instanzen"
umschrieben werden. Konkret nennt Prof. Dr. G._ die Nicht-
Begleitung der diensttuenden radiologischen Assistenzärztin durch einen
erfahrenen Radiologen, möglicherweise die nicht persönliche Betrachtung
und Besprechung des CT-Bildes durch den Radiologen mit dem für den
Patienten verantwortlich gewesenen Kliniker, die allenfalls nur telefonische
Kontaktierung des Neurochirurgen, dessen neurologische Expertise im
Rahmen eines persönlichen Konsiliums am Patientenbett hätte zum
Tragen kommen können etc. (vgl. Gutachten S. 15 ff.) Zentral für das
streitberufene Gericht ist die Aussage des Gutachters, wonach bei einer
Begleitung der noch unerfahrenen Assistenzärztin der Radiologie durch
- 18 -
eine/n radiologische/n Oberärztin/arzt – erst recht bei Kenntnis des
Zustandsbildes des Patienten – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit das
Erkennen des "dense artery sign" möglich gewesen wäre (vgl. Gutachten
S. 16). Vor diesem Hintergrund ist vorliegend von einer
Sorgfaltspflichtverletzung (im Organisationsbereich) auszugehen. Die
Widerrechtlichkeit ist somit gegeben, womit sich die Einholung eines
Gerichtsgutachtens betreffend Sorgfaltspflichtverletzungen erübrigt. In
einem nächsten Schritt ist die Haftungsvoraussetzung des
Kausalzusammenhangs zu prüfen.
5.1. Der natürliche Kausalzusammenhang betrifft die Beziehung zwischen
Schadenursache(n) und dem tatsächlichen Schaden. Zu seiner
Feststellung wird in der Lehre und Praxis die sog. "conditio sine qua non"-
Formel verwendet; es wird danach gefragt, ob der Schaden auch
eingetreten wäre, wenn sich der betreffende Umstand nicht verwirklicht
hätte. Der natürliche Kausalzusammenhang ist zu bejahen, wenn das
infrage stehende Ereignis eine notwendige Bedingung für den Schaden
darstellt, wenn also die Ursache nicht weggedacht werden kann, ohne dass
damit auch der eingetretene Erfolg entfiele (vgl. REY/WILDHABER,
Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2018, Rz.
621 mit weiteren Hinweisen). Der natürliche Kausalzusammenhang ist
dann adäquat, wenn die betreffende Ursache nach dem gewöhnlichen Lauf
der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet war, den
eingetretenen Erfolg zu bewirken, sodass der Eintritt dieses Erfolges als
durch die fragliche Tatsache allgemein begünstigt erscheint (vgl.
REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 633 mit weiteren Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss derjenige, der einen
Kunst- bzw. Behandlungsfehler beklagt, neben dem eigentlichen
Kausalzusammenhang überdies auch das den Schaden verursachende
Verhalten des medizinischen Personals genau bezeichnen bzw. beweisen.
- 19 -
So hat er insbesondere detailliert anzugeben, welche Handlung oder
Unterlassung des Arztes (fehlerhafte Diagnose, konkreter Eingriff, konkrete
Therapiebehandlung, falsche Medikamentenabgabe usw.) den Kunst-
oder Behandlungsfehler bewirkte bzw. die adäquate Ursache des
Schadens im Sinne einer "conditio sine qua non" darstellte (vgl. KUHN, Arzt
und Haftung aus Kunst- bzw. Behandlungsfehlern, in: KUHN/POLEDNA
[Hrsg.], Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, S. 613).
Im Fall einer Unterlassung (vorliegend: Nicht-Erkennen des "dense artery
sign" im CT, Nichtvornahme der zusätzlichen Applikation von intravenösem
Kontrastmittel bzw. die Nicht-Durchführung eines Angio-CT, spätestens
nachdem im Nativ-CT eine Blutung ausgeschlossen worden war) bestimmt
sich der Kausalzusammenhang danach, ob der Schaden auch bei
Vornahme der unterlassenen Handlung eingetreten wäre. Es geht um
einen hypothetischen Kausalverlauf, für den nach den Erfahrungen des
Lebens und dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit sprechen muss. Grundsätzlich unterscheidet die
Rechtsprechung auch bei Unterlassungen zwischen natürlichem und
adäquatem Kausalzusammenhang. Während bei Handlungen die
wertenden Gesichtspunkte erst bei der Adäquanz zum Tragen kommen,
spielen diese Gesichtspunkte bei Unterlassungen in der Regel schon bei
der Feststellung des hypothetischen Kausalverlaufs eine Rolle. Es ist daher
bei Unterlassungen in der Regel nicht sinnvoll, den festgestellten oder
angenommenen hypothetischen Geschehensablauf auch noch auf seine
Adäquanz zu prüfen (vgl. REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 712 mit Hinweis u.a.
auf BGE 132 III 715 E.2.3; dort hält das Bundesgericht auch fest, dass die
Prüfung der hypothetischen Kausalität bei einer Unterlassung trotz der
enthaltenen Adäquanzfragen in der Regel eine Tatfrage darstelle und somit
das Bundesgericht entsprechend binde).
- 20 -
Die zivilrechtliche Lehre hält zur überwiegenden Wahrscheinlichkeit fest,
dass bei ihr die Zweifel zwar ernsthafter sein dürfen als bei der Anwendung
des Regelbeweismasses (Beweisgrad der an Sicherheit grenzenden
Wahrscheinlichkeit), aber diese sind weiterhin auf ein stark
untergeordnetes Gewicht verwiesen, weshalb die
Wahrheitswahrscheinlichkeit beim Beweismass der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit auf mindestens 75 % beziffert wird (vgl. Urteil des
Obergerichts des Kantons Appenzell Ausserrhoden AR GVP 26/2014 Nr.
3627 vom 27. Februar 2013 E.5 mit Hinweis auf WALTHER, Beweis und
Beweislast im Haftpflichtprozess, in: FELLMANN/WEBER [Hrsg.],
Haftpflichtprozess 2009, Zürich 2009, S. 54 ff.). Gleich hat das Obergericht
des Kantons Thurgau in seinem Urteil ZBR.2002.47 vom 25. März 2003 (in:
RBOG 2003 N. 10, S. 77 ff.) entschieden, worauf GRONER, Beweisrecht –
Beweise und Beweisverfahren im Zivil- und Strafrecht, Bern 2011, Ziff.
12.5.3.2, S. 187, verweist. Dieses Beweismass gilt selbstverständlich auch
für den Gegenbeweis.
Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, dass es das Gericht für
die Bejahung des Kausalzusammenhangs als überwiegend wahrscheinlich
ansehen muss, dass die von der Beklagten zu vertretende Verzögerung bei
der richtigen Diagnosestellung und die sich daraus ergebende
Verzögerung bei der Verlegung von D._ in das USZ ursächlich ist für
die eingetretene Gesundheitsschädigung in diesem Ausmass; umgekehrt
genügt für die Verneinung des Kausalzusammenhangs die in die andere
Richtung gewonnene Erkenntnis, wonach überwiegend wahrscheinlich
auch eine rasche und fehlerfreie Diagnose am Spital C._ mit
anschliessender Überführung von D._ in das USZ die
Gesundheitsschädigung in diesem Ausmass nicht verhindert bzw. nicht
wesentlich reduziert hätte.
- 21 -
5.2. Prof. Dr. G._ stützt sich in seinem Gutachten vom 1. Dezember 2009
bezüglich seiner Angaben zu den Wahrscheinlichkeiten hauptsächlich auf
zwei Studien, nämlich auf diejenige von L._/M._ (2006) sowie
von N._/O._/P._ et al. (2004). Weiter stützt sich der Experte
auf ein persönliches Gespräch mit Heinrich M._, der an beiden
zitierten Studien mitbeteiligt war, sowie auf eine zum Zeitpunkt dieses
Gesprächs zwar abgeschlossene aber noch nicht publizierte Studie, in
welcher insgesamt 619 Fälle aus einem weltweiten Register analysiert
wurden. Prof. Dr. G._ erwähnt, dass noch weitere Studien angeführt
werden könnten, insbesondere diejenigen, welche im Teilgutachten von
Prof. Dr. I._ zitiert würden, wobei in keiner Angaben zu finden wären,
welche im Widerspruch zu den beiden erstgenannten Veröffentlichungen
stünden.
In der aus schweizerischen Kliniken stammenden Studie N._ und
Mitarbeitern (2004) wurden 40 Patienten mit Basilaris-Verschluss
intraarteriell thrombolysiert. Die Zeit, die zwischen Symptombeginn und
Durchführung der Thrombolyse verstrich, betrug im Mittel 5 1/2 Stunden und
schwankte zwischen 2, 3 und 11 Stunden. Das Ergebnis war günstig bei
35 %, unbefriedigend bei 23 % und 42 % der Patienten verstarben. Dies,
obwohl bei 80 % technisch eine Rekanalisation der Basilararterie gelang,
in 20 % vollständig und in 60 % teilweise. Dies belege, dass selbst bei
technisch gelungener Thrombolyse das klinische Ergebnis durchaus
unbefriedigend sein könne bzw. dennoch der Tod eintreten könne. Im
Weiteren ergab die Analyse jener 40 Fälle, dass die Prognose umso
ungünstiger war, je tiefgreifender die Ausfälle (Bewusstsein und
neurologische Funktionen) beim Betroffenen gemäss NIH-Schlaganfall-
Skala waren (vgl. Gutachten S. 19 f.).
In der Studie L._/M._ (2006) wurden insgesamt 420 Fälle von
Basilarisarterienverschluss an verschiedenen Kliniken beurteilt. Von diesen
wurden 76 Patienten durch intravenöse und 344 Patienten durch
- 22 -
intraarterielle Thrombolyse behandelt, wobei das Ergebnis in beiden
Gruppen etwa gleich war, nämlich 78 % bzw. 76 % der Patienten
verstarben oder blieben schwer behindert und abhängig. Mit der
intraarteriellen Thrombolyse gelang es in 65 % der Fälle, die Basilararterie
wieder durchgängig zu machen, wobei in beiden Behandlungsgruppen das
Überleben mit 50 % bzw. 45 % etwa gleich häufig gelang. 24 % der
intraarteriell und 22 % der intravenös Thrombolysierten erreichten ein gutes
Ergebnis, während bei den Fällen ohne Rekanalisation ein gutes Ergebnis
praktisch nicht vorkam (lediglich bei 2 %) (vgl. Gutachten S. 20).
In dem erwähnten persönlichen Gespräch des Gutachters mit M._
äusserte Letzterer die Ansicht, dass die Thrombolyse bei Basilaris-
Verschlüssen, die später als 6 Stunden nach Beginn der klinischen
Symptome durchgeführt werde, fast keine guten Ergebnisse mehr
aufweise. Diese Fachmeinung stützt sich auf eine zu diesem Zeitpunkt
abgeschlossene und bei der Zeitschrift Lancet Neurology zur
Veröffentlichung eingereichte BASICS-Studie (unter Mitwirkung von
M._), in welcher insgesamt 619 Fälle aus einem weltweiten Register
analysiert wurden (vgl. Gutachten S. 20) (Anmerkung durch das Gericht: Die Studie ist in der Zeitschrift Lancet Neurology am 1. August 2009 erschienen, Band 8,
Ausgabe 8, S. 724 - 730. Titel: Treatment and outcomes of acute basilar artery occlusion
in the Basilar Artery International Cooperation Study (BASICS): a prospective registry
study. Autoren: Wouter J Schonewille, Christine A C Wijman, Patrik Michel, Christina M
Rueckert, Christian Weimar, Heinrich P Mattle, Stefan T Engelter, David Tanne, Keith W
Muir, Carlos A Molina, Vincent Thijs, Heinrich Audebert, Thomas Pfefferkorn, Kristina
Szabo, Perttu J Lindsberg, Gabriel de Freitas, L Jaap Kappelle, Ale Algra, BASICS study
group).
Auf den konkreten Fall von D._ bezogen kommt der Gutachter zum
Schluss, dass die Thrombolyse (intraarteriell oder intravenös) nicht später
als um 15.30 Uhr hätte durchgeführt werden müssen. Auch dann wäre ein
gutes technisches Ergebnis (Rekanalisation) nicht mit Sicherheit, aber mit
einer Wahrscheinlichkeit von 55 % - 65 % eingetreten, ein gutes klinisches
Ergebnis allerdings nur mit einer statistischen Wahrscheinlichkeit von 20
%. Dass D._ schwerste klinische Symptome (zunächst Koma und
- 23 -
dann ein Locked-in-Syndrom) aufgewiesen habe, belaste seine Prognose
noch zusätzlich und senke die Wahrscheinlichkeit eines klinisch
befriedigenden Ergebnisses selbst bei frühzeitiger Diagnosestellung und
Verlegung nach Zürich noch beträchtlich (vgl. Gutachten S. 20 f.).
Die Klägerin behauptet, auf das Gutachten von Prof. Dr. G._ vom 1.
Dezember 2009 könne aus zwei Gründen nicht abgestellt werden. Zum
einen lägen diesem nicht die aktuellsten medizinischen Erkenntnisse zum
hier interessierenden Themenkreis zu Grunde und zum anderen
differenziere das Gutachten zu wenig hinsichtlich des
Gesundheitszustandes nach Durchführung der Thrombolyse-Behandlung.
Ihre Kritik stützt die Klägerin hauptsächlich auf die am 20. Dezember 2007
erschienene Studie von M._ et al. "Comparison of Intraarterial and
Intravenous Thrombolysis for Ischemic Stroke With Hyperdense Middle
Cerebral Artery Sign", publiziert in Stroke 2008; 39: S. 379 - 383 (Studie
M._ 2008, vgl. klägerische Akten [Kl-Akten] 14). Dieser Studie, welche
den Zustand der Patienten drei Monate nach der Thrombolyse-Behandlung
festhalte, sei zu entnehmen, dass bei zeitgerechter (d.h. innert 6 Stunden)
Durchführung einer intraarteriellen Thrombolyse-Behandlung bei D._
mit 53 % Wahrscheinlichkeit ein gutes Ergebnis hätte erzielt werden
können; eine solche Behandlung wäre im USZ auch durchgeführt worden,
weil dort eine entsprechende "Stroke-Unit" verfügbar gewesen wäre. Die
Klägerin rechnet sodann vor, dass D._ bei einer Verlegung mit der
REGA um ca. 13.30 Uhr im USZ angekommen wäre und selbst bei einer
Verlegung mit der Ambulanz nicht später als um 14.15 Uhr, mithin in beiden
Fällen gut innerhalb des Zeitfensters von 6 Stunden seit Auftreten des
Verschlusses. Bei Durchführung einer intraarteriellen Thrombolyse-
Behandlung innert des genannten Zeitfensters wäre somit mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit (53 %) ein gutes Ergebnis erzielt
worden, welches D._ das Führen eines unabhängigen Lebens
ermöglicht hätte. Bei Durchführung einer intravenösen Thrombolyse-
- 24 -
Behandlung hätten zwar nur 23 % der Fälle ein gutes Ergebnis erzielt und
ein gleich hoher Prozentsatz sei verstorben, doch müsse bei den 54 % der
Fälle mit schlechtem Ergebnis berücksichtigt werden, dass darunter alle
Schweregrade nach der mRS von 3-5 zu verstehen seien. Die mRS ist eine
standardisierte Masszahl, welche das Ausmass einer Behinderung nach
einem Schlaganfall beschreibt:
0 – Keine Symptome
1 – Keine relevante Beeinträchtigung. Kann trotz gewisser Symptome Alltagsaktivitäten verrichten.
2 – Leichte Beeinträchtigung. Kann sich ohne Hilfe versorgen, ist aber im Alltag eingeschränkt.
3 – Mittelschwere Beeinträchtigung. Benötigt Hilfe im Alltag, kann aber ohne Hilfe gehen.
4 – Höhergradige Beeinträchtigung. Benötigt Hilfe bei der Körperpflege, kann nicht ohne Hilfe gehen.
5 – Schwere Behinderung. Bettlägerig, inkontinent, benötigt ständige pflegerische Hilfe.
6 – Tod infolge des Apoplex.
Der angeführten Studie sei zu entnehmen, dass die Fälle mit schlechtem
Ergebnis (54 %) zu unterteilen seien in 21 % mit einem Schweregrad 3 und
33 % mit einem Schweregrad 4. Somit hätte D._ mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit im Rahmen der schlechten Ergebnisse den
Schweregrad 3 oder 4 aufgewiesen, womit sein Gesundheitszustand auf
die sorgfaltswidrig nicht durchgeführte Behandlung (die im Schweregrad 5
geendet habe) zurückgeführt werden könne und somit der
Kausalzusammenhang gegeben sei.
Die Klägerin stützt sich sodann auf eine Studie aus dem Jahr 2012 ("Impact
of Thrombolysis on Stroke Outcome at 12 Months in a Population: The Bern
Stroke Project", Stroke 2012; 43: S. 1039 - 1045; Studie 2012, vgl. Kl-Akten
20), welche den Zustand von Hirnschlagpatienten, die im Jahr 2008
innerhalb von 48 Stunden nach Beginn der Symptome in einem bernischen
Spital hospitalisiert wurden, 12 Monate nach dem Ereignis festhält.
Gemäss dieser Studie haben 44.6 % der Patienten nach 12 Monaten ein
selbständiges Leben führen und den Alltag bewältigen können; 28 % der
Patienten waren auf Hilfe angewiesen und 27.4 % der Patienten sind
verstorben. Berücksichtige man, dass D._ etwa 5 Stunden nach
Auftreten der Symptome hätte thrombolysiert werden können und überdies
- 25 -
den Schlaganfall auch ohne die Thrombolyse-Behandlung überlebt habe,
sei überwiegend wahrscheinlich, dass er nach 12 Monaten ein
unabhängiges Leben hätte führen können.
Schliesslich kritisiert die Klägerin, dass im Gutachten von Prof. Dr. G._
nur von einem schlechten Ergebnis gesprochen werde, dieses aber nicht
in die mRS der Kategorien 3-5 unterteilt werde. Selbst bei Abstellen auf die
Studie N._ und Mitarbeitern (2004) hätte der dort festgehaltene
Prozentsatz unbefriedigender Ergebnisse im Fall von D._ zu einer
überwiegenden Wahrscheinlichkeit eines mRS-Schweregrades 3 führen
müssen, zumindest aber zu einem mRS-Schweregrad 3-4. Dieselbe
Argumentation bringt die Klägerin in Bezug auf die Studie
L._/M._ (2006) vor; auch hier sei zwar nicht von einem guten
Ergebnis auszugehen, doch fehle mit Blick auf die mRS eine Aussage
darüber, welche Behinderungen im Rahmen der 78 % bzw. 76 %
schlechter Ergebnisse zurückgeblieben wäre.
Die von der Klägerin mehrfach erwähnte Studie M._ 2008 (vgl. Kl-
Akten 14), welche die Wahrscheinlichkeit eines guten Ergebnisses deutlich
höher angibt als die Studie L._/M._ 2006, auf welche sich Prof.
Dr. G._ stützt, kann offensichtlich zur Kritik am Gutachten des
erwähnten Experten vom 1. Dezember 2009 nicht herangezogen werden,
zumal sie nicht dieselbe Krankheit bzw. dasselbe Ereignis beschreibt:
Während sich die Studie L._/M._ 2006 spezifisch mit dem
Verschluss der Arteria basilaris befasst, beschreibt die Studie M._
2008 Verschlüsse der Arteria cerebri media, welche aus der vorderen
Halsschlagader (Arteria carotis interna) versorgt wird. Die Beklagte weist
zu Recht darauf hin, dass die beiden Studien in keiner Weise vergleichbar
sind, weil sich die Vorfälle punkto Häufigkeit, Frühsymptome und generell
punkto Prognose stark unterscheiden. Zudem werden in der Studie
M._ 2008 nicht Fälle mit Behandlung und Spontanverlauf
(Nichtbehandlung) verglichen, sondern nur die Erfahrungen der beiden
- 26 -
Zentren Zürich und Bern, in welchen die Lysebehandlung damals einen
unterschiedlichen Ablauf aufwies. Die Aussagekraft ist somit entsprechend
gemindert. Ausserdem beziehen sich die aus der Studie abgeleiteten
Prozentzahlen nur auf die Gruppe der Überlebenden und die "guten
Resultate" wiederum nur auf die Untergruppe der in Bern Überlebenden.
Damit vermag diese Studie das Gutachten von Prof. Dr. G._ vom 1.
Dezember 2009 in keiner Art und Weise zu erschüttern.
Weiter verweist die Klägerin auf die Studie 2012 (vgl. Kl-act. 20), gemäss
welcher Hirnschlagpatienten, die innerhalb von 48 Stunden nach Beginn
der Symptome eines Hirnschlags hospitalisiert wurden, mit einer
Wahrscheinlichkeit von 44.6 % 12 Monate nach dem Ereignis ein
selbständiges Leben führen konnten. Das Ziel dieser Studie war es,
herauszufinden, ob eine Thrombolyse den Zustand der Patienten 3 Monate
nach dem Ereignis verbessert und ob diese Verbesserung auch ein Jahr
nach dem Ereignis anhält. Erfasst wurden von Dezember 2007 bis
Dezember 2008 Hirnschlagpatienten, welche in ein Akutspital des Kantons
Bern eingewiesen wurden; insgesamt wurden 807 Patienten erfasst. Die
Studienlage lässt unschwer erkennen, dass es hier nicht spezifisch um
Verschlüsse der Arteria basilaris geht, sondern um jedwelche Verschlüsse
hirnversorgender Arterien. Dass das generelle Krankheitsbild eines
Hirnschlagpatienten augenfällig anders ausfällt als das spezifische
Krankheitsbild beim Verschluss der Arteria basilaris geht schon aus dem
Umstand hervor, dass in der Studie Hirnschlagpatienten erfasst wurden,
welche innerhalb von 48 Stunden seit Symptombeginn in eines der Spitäler
eingewiesen wurden. Es bleibt denn auch weitgehend unklar, was die
Klägerin aus dieser Studie zu ihren Gunsten bzw. zur Erschütterung des
Gutachtens von Prof. Dr. G._ vom 1. Dezember 2009 ableiten will,
wenn sie doch in ihrer Argumentation der zeitlichen Komponente eines
Eingreifens innerhalb des Zeitfensters von 6 Stunden eine entscheidende
Bedeutung zumisst und dann auf eine Studie abstellen will, in welcher eine
Behandlung innert 48 Stunden zum Massstab genommen wird. Jedenfalls
- 27 -
passt auch diese Studie nicht zum vorliegenden Themenkreis, weshalb
auch damit das Gutachten von Prof. Dr. G._ vom 1. Dezember 2009
nicht erschüttert werden kann.
Bleibt noch die Frage bzw. der Kritikpunkt am Ergebnis im besagten
Gutachten, wonach ein gutes klinisches Ergebnis nur mit einer statistischen
Wahrscheinlichkeit von 20 % vorhanden gewesen wäre, womit nicht
beantwortet werde, in welche Kategorien der mRS die 80 % der schlechten
Ergebnisse einzuteilen wären. Entgegen der Behauptung der Klägerin hat
Prof. Dr. G._ eine klare Einschätzung vorgenommen: Die statistisch
nur mit 20 % vorhandene Wahrscheinlichkeit eines klinisch guten
Ergebnisses schränkt der besagte Experte mit der (nachvollziehbaren)
Aussage ein, dass die schwersten klinischen Symptome (Koma, Locked-
in-Syndrom) die Prognose von D._ noch zusätzlich belasten und die
Wahrscheinlichkeit eines klinisch befriedigenden Ergebnisses selbst bei
frühzeitiger Diagnosestellung und Verlegung nach Zürich noch beträchtlich
senken würden. Die nachfolgenden aus dem Gutachten vom 1. Dezember
2009 zitierten Schlussfolgerungen sprechen dabei für sich (vgl. Gutachten
S. 23):
"Selbst wenn in dem am 14.1.2006 um 12 Uhr durchgeführten CT bzw. auf zusätzlich
indizierten Angio-CT bzw. CT mit Kontrastmittel die richtige Diagnose gestellt worden
wäre, ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die dann noch
benötigte Zeit für die Organisation der Überführung des Patienten in das Universitätsspital
Zürich (Kontaktaufnahme, Absprache, Strassentransport wegen Wetterbedingungen) und
die am USZ verstrichene Zeit bis zur Thrombolyse dieses therapeutische Vorgehen mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit erst nach 15.30 Uhr, also nach 6 Stunden ermöglicht
hätte."
"Daraus ergibt sich, dass auch bei optimalem diagnostischem Verhalten im Kantonsspital
Graubünden die Chancen von D._ auf eine positiv sich auswirkende Therapie sehr
gering gewesen wären, und auch bei optimalem Ablauf eine Behinderung zurückgeblieben
wäre."
- 28 -
"Das Ausmass der dann noch zurückbleibenden Behinderung ist nicht mit genügender
Sicherheit definierbar, das Zurückbleiben einer schweren Behinderung ist aber das
weitaus Wahrscheinlichste."
Dem Vorbringen der Klägerin, die Aussagen von Prof. Dr. G._ zum
Ohnehinverlauf seien unvollständig und gäben nicht den aktuellen Stand
der medizinischen Forschung wieder, kann nicht gefolgt werden. Gemäss
Auffassung des angerufenen Gerichts kommt dem Gutachten von Prof. Dr.
G._ vom 1. Dezember 2009 voller Beweiswert zu. Gleichzeitig operiert
der klägerische Rechtsvertreter – ob bewusst oder unbewusst bleibe
dahingestellt – mit ungenauen und deshalb irreführenden Zitaten aus dem
Gutachten von Prof. Dr. G._. Zum Beispiel wird das oben an letzter
Stelle stehende Zitat in der Klageschrift wie folgt falsch wiedergegeben: "...
wobei das Ausmass dieser Behinderung nicht mit überwiegender
Sicherheit definierbar sei" (vgl. Klage vom 3. Juni 2014 Ziff. 42).
Hinsichtlich des Zeitfensters zeigt Prof. Dr. G._ konzis auf, dass die
Therapie für D._ im USZ mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erst
nach 15.30 Uhr möglich gewesen wäre. Die Klägerin bringt dann den
REGA-Transport sowie generell einen schnelleren Ablauf vor, sodass
D._ bei richtigem handling bereits um 13.30 Uhr (REGA), spätestens
jedoch um 14.15 Uhr (Ambulanz) im USZ eingetroffen wäre. Dass die
REGA am 14. Januar 2006 nicht fliegen konnte, liegt einerseits ausserhalb
der Einfluss-Sphäre des Spitals und ist anderseits nachvollziehbar, weil an
jenem Tag ganztags eine Hochnebeldecke über Zürich lag und die REGA
damals in ihren Helikoptern über keine Radarausrüstung verfügte, sie
mithin auf Sicht fliegen musste, was offensichtlich für die Region Zürich
ganztags zu gefährlich war (vgl. beklagtische Akten [Bk-act.] 6 und 19).
Ausserdem blendet die Klägerin im Rahmen der Verlegung die
organisatorischen Aspekte aus und rechnet das Erstellen eines Angio-CT
bzw. eines CT mit Kontrastmittel nicht mit ein.
- 29 -
Ferner geht das Gutachten von Prof. Dr. G._ vom 1. Dezember 2009
nicht auf den Umstand ein, dass D._ bereits am 13. Januar 2006, als
er sich selber in das Regionalspital E._ einwies, einen Hirninfarkt erlitt,
konkret einen Kleinhirninfarkt links (der die Symptome am 13. Januar 2006
auslöste) (vgl. die Zusammenfassung im Teilgutachten von Prof. Dr.
I._ [Kl-act. 8], S. 9, mit Hinweis auf das Schädel-MR vom 16. Januar
2006 [USZ], in welchem ein im Vergleich zum Hirnstamm besser
demarkierter und somit zeitlich vorausgehender Kleinhirninfarkt links
beschrieben wird). Inwieweit dieser Umstand die Wahrscheinlichkeit für ein
günstiges Ergebnis noch zusätzlich schmälert, vermag das streitberufene
Gericht nicht zu beurteilen; eine Begünstigung des mutmasslichen Verlaufs
durch diesen Umstand dürfte aber ausgeschlossen werden.
Sodann hat die Klägerin vor dem gemeinsamen Gutachten von Prof. Dr.
G._ zwei Berichte bei Dr. Q._ eingeholt. Diese sind Prof. Dr.
G._ ebenfalls vorgelegt worden; er fasste die zwei Stellungnahmen
von Dr. Q._ denn auch in seinem Gutachten vom 1. Dezember 2009
zusammen (vgl. Gutachten S. 12 f.) (Anmerkung durch das Gericht: in den Gerichtsakten befindet sich nur der Bericht vom 2. März 2007 [vgl. Kl-act. 11], nicht jedoch derjenige vom 22. Mai 2008). In der Expertise und der Beantwortung der Fragen
geht Prof. Dr. G._ nicht weiter auf die erwähnten Berichte von Dr.
Q._ ein. Sinngemäss kann daraus geschlossen werden, dass der
besagte Experte die Ausführungen von Dr. Q._ als nicht richtig
erachtet. Die Beklagte weist zudem zu Recht darauf hin, dass die
Fachmeinung von Dr. Q._ mit Vorsicht zu geniessen sei, da er als von
einem Verschluss der Arteria basilaris mit Locked-in-Syndrom direkt
Betroffener emotional zu stark am strittigen Fall sei (die Vorgeschichte von
Dr. Q._ wird mit einem Weltwoche-Artikel untermauert, vgl. Bk-act.
11); ausserdem gehe Dr. Q._ in seinem Bericht aktenwidrig von einer
vollständigen Anamnese im Zeitpunkt des Eintreffens des Patienten mit der
REGA am Spital C._ aus und er führe zum damaligen Zeitpunkt
- 30 -
medizinisch umstrittene Behandlungsmethoden als medizinischen
Standard an. Aus Sicht des angerufenen Gerichts ist der Bericht von Dr.
Q._ vom 2. März 2007 tatsächlich mit einigen Fragezeichen versehen,
was seinen Beweiswert deutlich mindert. Auch er vermag jedenfalls das
Gutachten von Prof. Dr. G._ vom 1. Dezember 2009 in keiner Art und
Weise zu erschüttern.
5.3. Als Zwischenfazit kann festgehalten werden, dass das Gutachten von Prof.
Dr. G._ samt seinen Teilgutachten eine in jeder Hinsicht schlüssige,
vollständige und nachvollziehbare medizinische Expertise darstellt, welche
unter vollem Einbezug beider Prozessparteien zu Stande gekommen ist.
Prof. Dr. G._ ist ein Experte alter Schule mit klaren Aussagen, welche
bisweilen nicht besonders differenziert werden. Dies tut dem Gutachten
aber keinen Abbruch, im Gegenteil, es bringt die Überzeugung des
Experten gut zum Ausdruck. Umgekehrt wirkt die Argumentation der
Klägerin, welche das Gutachten von Prof. Dr. G._ erschüttern und zu
einem Gerichtsgutachten führen soll, unbeholfen und widersprüchlich. Aus
Sicht des Gerichts kommt dem Gutachten von Prof. Dr. G._ voller
Beweiswert zu. Folglich ist für die Beantwortung der Frage des
hypothetischen Kausalzusammenhangs folgende Erkenntnis des
Gutachters entscheidend: "Da bei ihm die dramatischen klinischen
Symptome am 14.1.2006 bereits um 09.30 Uhr begannen, hätte die
Thrombolyse (intraarteriell oder intravenös) nicht später als um 15.30 Uhr
durchgeführt werden müssen. Auch dann wäre ein gutes technisches
Ergebnis (Rekanalisation) nicht mit Sicherheit, aber mit einer
Wahrscheinlichkeit von 55-65% eingetreten, ein gutes klinisches Ergebnis
allerdings nur mit einer statistischen Wahrscheinlichkeit von 20 %
vorhanden gewesen. Dass er schwerste klinische Symptome (zunächst
Koma und dann ein Locked-in-Syndrom) aufwies, belastet seine Prognose
noch zusätzlich und senkt die Wahrscheinlichkeit eines klinisch
befriedigenden Ergebnisses selbst bei frühzeitiger Diagnosestellung und
- 31 -
Verlegung nach Zürich noch beträchtlich" (vgl. Gutachten S. 20 f.). Somit
ist der von der Klägerin behauptete Kausalzusammenhang zwischen
Widerrechtlichkeit und Schaden nicht rechtsgenüglich nachgewiesen. Die
Sorgfaltspflichtverletzung ist also im Rechtssinne nicht Ursache für die
eingetretene Schädigung und kann der Beklagten daher auch nicht
vorgeworfen werden.
6. Bezüglich der Haftungsvoraussetzung Schaden bzw. immaterielle Unbill
bringt die Klägerin vor, dass durch die Sorgfaltspflichtverletzung einerseits
zuerst bei D._ ein Schaden entstanden sei, der nach dessen Ableben
auf seine Erben übergegangen sei. Anderseits sei ein Schaden direkt bei
den Erben entstanden. Die Schadenspositionen umfassten insbesondere
den Versorgerschaden, den Pflegeschaden, den Haushaltsschaden sowie
Genugtuungen, wobei im vorliegenden Verfahren nur die
Angehörigengenugtuung der Klägerin geltend gemacht werde. Unter
Berücksichtigung der beruflichen und familiären Situation von D._ vor
dem Unfall errechnet die Klägerin eine Genugtuungssumme in der Höhe
von mindestens Fr. 118'750.--. Die Ausführungen der Beklagten zu diesem
Punkt erfolgen nur eventualiter. Sie bringt denn auch Argumente für eine
massgebliche Kürzung der beantragten Summe vor. Da vorliegend die
Kausalität – wie gesehen – zu verneinen ist, ist die Beklagte nicht
ersatzpflichtig.
7.1. Schliesslich verlangt die Klägerin unter dem Titel "perte d'une chance"
eventualiter, d.h. für den Fall, dass das Gericht den Kausalzusammenhang
zwischen den Sorgfaltspflichtverletzungen der Beklagten und dem
schlechten Gesundheitszustand von D._ verneinen sollte, eine
Genugtuung von mindestens Fr. 23'750.--; dies mit der Begründung, dass
D._ (ungeachtet der Wahrscheinlichkeiten) mangels Behandlung von
Anfang an die Chance komplett genommen worden sei, überhaupt ein
gutes Ergebnis zu erzielen. Wenn sich also das Gericht auf das Gutachten
- 32 -
von Prof. Dr. G._ abstützen sollte, würde D._ bzw. seinen Erben
immer noch ein Schadenersatz im Umfang von 20 % des erlittenen
Schadens zustehen. Gleiches müsse auch für die Genugtuung der Klägerin
gelten.
Demgegenüber verweist die Beklagte auf BGE 133 III 462 sowie auf das
gestützt darauf ergangene Urteil 4A_516/2012 vom 8. Februar 2013,
wonach das Bundesgericht in dem der "perte d'une chance" zu Grunde
gelegten Konzept eine Bejahung des Schadenersatzes gestützt auf die
Wahrscheinlichkeit, dass das haftungsbegründende Verhalten den
Schaden verursacht habe, sehe; um aber den Verlust einer Chance als
Schadensposition im Schadenersatzrecht einzuführen, bedürfe es einer
Gesetzesänderung.
7.2. Ist der Kausalzusammenhang zwischen der ärztlichen Unterlassung und
der Gesundheitsschädigung vorliegend nicht mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit nachgewiesen, so hilft der Klägerin auch die in solchen
Fällen schon angerufene Theorie der entgangenen Chance nicht weiter
(sog. "perte d'une chance", vgl. REY/WILDHABER, a.a.O., Rz. 172). Gemäss
Bundesgericht bildet das der "perte d'une chance" zu Grunde liegende
Konzept, nämlich der Verlust der Möglichkeit, eine bestimmte
Vermögensvermehrung zu erzielen bzw. eine -verminderung zu
vermeiden, keinen eigenständigen Schadensposten (vgl. BGE 133 III 462
E.3 und E.4 = Pra 2008, Nr. 27, Anm. dazu JAUN, ZBJV 2012, S. 496 ff.;
Urteile des Bundesgerichts 4A.516/2012 vom 8. Februar 2013 E.8 und E.9,
4A.277/2007 vom 26. September 2007 E.3.5). Somit bleibt es auch für den
vorliegenden Fall dabei, dass es einer gesetzlichen Grundlage, wie sie
derzeit nicht nur im schweizerischen Zivilrecht, sondern auch im kantonalen
Staatshaftungsrecht fehlt, bedürfte, um den Verlust einer
Behandlungschance als Schadensposition einzuführen.
- 33 -
8. Zusammenfassend konnte die Klägerin beim angerufenen Gericht keine
massgeblichen Zweifel an dem von den Prozessparteien gemeinsam bei
Prof. Dr. G._ unter Beizug von drei Teilgutachtern eingeholten
Gutachten erwecken, sodass vorliegend kein Anlass besteht, ein
gerichtliches Gutachten einzuholen bzw. Einvernahmen durchzuführen.
Vielmehr stützt sich das Gericht bei seinem Entscheid wesentlich auf die
Schlussfolgerungen des Gutachters Prof. Dr. G._ und der
beigezogenen Teilgutachter. Aufgrund dieses Umstandes sieht es denn
auch das streitberufene Gericht als nicht erwiesen an, dass die zeitliche
Verzögerung bei der richtigen Diagnosestellung mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit ursächlich ist für den Gesundheitsschaden und letztlich
den Tod von D._. Anders gesagt wäre der Gesundheitszustand von
D._ mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht weniger
beeinträchtigt gewesen, wenn im Spital C._ auf Anhieb die richtige
Diagnose gestellt worden wäre. Deshalb liegt für den eingeklagten
Anspruch keine natürliche Kausalität vor. Weil die Klägerin auch mit der
eventualiter eingeklagten "perte d'une chance" aufgrund fehlender
gesetzlicher Grundlage nicht durchdringt, ist die Klage vollumfänglich
abzuweisen.
9.1. Es bleibt über die Kosten zu befinden. Angesichts des Ausgangs dieses
Verfahrens werden die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1 VRG
vollumfänglich der unterliegenden Klägerin auferlegt. Unter
Berücksichtigung des Streitwerts von rund Fr. 120'000.-- sowie der eher
hohen Komplexität des Falles erachtet das Gericht eine Staatsgebühr von
Fr. 6'000.-- als angemessen (vgl. VGU U 15 91 vom 13. Juni 2017
[Staatsgebühr von Fr. 7'000.-- bei einem Streitwert von rund Fr. 200'000
und einer hohen Komplexität], U 14 100 vom 7. Mai 2019 [Staatsgebühr
von Fr. 5'000.-- bei einem Streitwert von rund Fr. 240'000 und einer
geringen Komplexität]).
- 34 -
9.2. Eine aussergerichtliche Parteientschädigung steht der Beklagten nicht zu,
da sie als mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betraute Organisation
gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG behandelt wird und lediglich in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegte.