Decision ID: 836b28d2-d805-5426-83dc-ee490dd9e21e
Year: 2021
Language: fr
Court: FR_TC
Chamber: FR_TC_010
Canton: FR
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

considérant en fait
A. La société A._ SA (la recourante), à B._ (canton de C._), a pour but résumé la gestion de fortune pour des clients suisses et étrangers, privés, institutionnels, la gestion et la distribution de placement collectifs de capitaux, la création, la direction et l’administration de placements collectifs immobiliers de droit suisse et le conseil financier à des investisseurs suisses et étrangers, privés et institutionnels (www.D._ consulté à la date de l’arrêt).
La société E._ SA, à F._ (canton de C._), a pour but social notamment la création, la direction et l’administration de placements collectifs de capitaux, la gestion de fortune, les conseils en investissement, la garde de parts et l’administration technique de placements collectifs, la représentation de placements collectifs étrangers et l’acquisition de participations dans des sociétés dont le but principal est d’exercer des activités relevant de la gestion de placements collectifs (www.D._ consulté à la date de l’arrêt).
E._ SA était jusqu’au 30 avril 2019 la direction du fonds de placement contractuel immobilier G._, réservé aux investisseurs qualifiés. A ce titre, elle était propriétaire de plusieurs biens immobiliers, pour le compte d’investisseurs qualifiés, dont quatre immeubles comprenant des habitations collectives situés dans le canton de Fribourg, à H._ (un immeuble), I._ (deux immeubles) et J._ (un immeuble). Elle était inscrite en tant que telle au registre foncier, avec la mention indiquant l’appartenance des immeubles au fonds G._.
Par contrat du 10 décembre 2018, E._ SA a transféré à la recourante la direction du fonds G._, avec effet au 1er mai 2019. En exécution de ce contrat, par acte authentique du 19 juin 2019, E._ SA a transféré les quatre immeubles précités à la recourante qui a été inscrite au registre foncier comme propriétaire le 26 juin 2019. Selon les termes de ce contrat, « ce transfert de propriété fiduciaire a lieu à titre gratuit aux conditions du présent acte, [la recourante] se substituant à E._ SA dans ses fonctions de direction de fonds dans le cadre du contrat de placements collectifs, aucun changement n’intervenant au niveau du propriétaire économique ». Il est notamment ajouté que « [la recourante] se substitue à E._ SA dans sa qualité d’unique débitrice des dettes cédulaires pour le compte du fonds G._, incorporées dans des cédules hypothécaires de registre totalisant CHF 15'090'000.- ».
B. Le 16 octobre 2019, le Registre foncier de la Gruyère a adressé à la recourante une facture de droits de mutation portant sur un montant de CHF 370'575.- dû à l’Etat, ainsi que sur des centimes additionnels de CHF 141'975.-, CHF 123'300.- et CHF 105'300.- dus respectivement aux communes de H._, I._ et J._, soit une somme globale de CHF 741'150.- calculée sur une valeur vénale totale de CHF 24'705'000.- pour les quatre immeubles concernés.
C. Par réclamation du 15 novembre 2019 déposée par un précédent mandataire, la recourante a contesté la décision de taxation des droits de mutation, concluant à ce qu’elle soit annulée. Elle a invoqué pour l’essentiel que le transfert immobilier du 26 juin 2019 n’a engendré qu’un transfert de fonction sans reprise d’aucun engagement préalable à la prise de fonction, qu’il n’est pas intervenu à titre onéreux et qu’il ne peut dès lors être frappé de droits de mutation. Elle a ajouté
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qu’un tel transfert devrait être exonéré également aux motifs qu’il constitue un cas de restructuration en neutralité fiscale et que son imposition violerait la liberté économique.
D. Par décision du 20 janvier 2020, la Direction des finances a rejeté la réclamation.
Elle a d’abord confirmé le caractère onéreux du transfert de propriété lié au changement de direction de fonds, puisque cette opération repose sur un contrat de reprise aux termes duquel la recourante a repris les obligations de l’ancienne direction du fonds, notamment celle de faire participer les investisseurs au fonds en proportion de leurs parts et celle relative aux dettes hypothécaires également reprises. Elle a ajouté sur ce point que l’absence d’indemnité versée généralement à l’ancienne direction du fonds pour compenser la perte du mandat de gestion tenait vraisemblablement au fait que la recourante avait délégué à celle-ci certaines tâches de gestion pendant au minimum quatre ans.
Elle a ensuite nié que le transfert de propriété en cause puisse satisfaire au concept de restructuration justifiant une exonération des droits de mutation. Elle a relevé à cet égard qu’il faudrait pour cela que le transfert ait lieu entre des sociétés d’un même groupe, ce qui n’était pas le cas de E._ SA et de la recourante.
Enfin, elle a relevé que le moyen tiré du principe de la liberté économique n’était également d’aucun secours à la recourante, puisque les droits de mutation ne constituaient pas un impôt spécial sur l’activité économique, mais un impôt général sur les transactions immobilières qui ne saurait à ce titre représenter une restriction prohibée de la liberté économique.
E. Par recours du 18 février 2020 déposé par sa mandataire auprès de la Cour fiscale du Tribunal cantonal, se référant notamment à la pratique adoptée par d’autres cantons, la recourante conclut à ce que la décision sur réclamation du 20 janvier 2020 soit annulée et à ce qu’il soit renoncé à percevoir tout droit de mutation et centimes additionnels communaux consécutifs au changement de direction du fonds G._.
A l’appui de sa position, la recourante affirme d’abord en substance que le changement de direction du fonds ne constitue pas un transfert immobilier au sens de la législation cantonale applicable en matière de droits de mutation, dans le sens que le propriétaire ne change pas puisque les immeubles concernés restent inclus dans le patrimoine du fonds en tant que « Sondervermögen ». Le seul enregistrement d’une nouvelle direction au registre foncier ne permet ainsi pas d’admettre l’existence d’un transfert immobilier. Il s’agit au contraire d’un transfert d’activité lié au changement de direction ou d’un transfert de la fonction de direction du fonds. Dans la même ligne, la recourante reproche ensuite à l’autorité intimée d’avoir retenu que la direction du fonds détenait les immeubles à titre fiduciaire pour le compte du fonds. Il s’agit selon elle plutôt d’une quasi-fiducie car il n’y a pas de responsabilité personnelle du fiduciaire (société de direction) pour les dettes contractées pour le compte du fiduciant (les investisseurs). Elle précise à cet égard qu’au niveau fiscal, ce système prévu par la loi est cohérent avec le fait que, même en l’absence de personnalité juridique, le fonds est un sujet fiscal lorsque, comme en l’espèce, il détient ses immeubles en direct. Or, la solution consistant à percevoir des droits de mutation lorsque seul le quasi-fiduciaire change aurait pour conséquence de rompre avec cette cohérence.
La recourante conteste encore le caractère onéreux du transfert. Entre autres arguments, elle relève pour l’essentiel que l’acte authentique du 19 juin 2019 prévoit expressément qu’il a lieu à titre gratuit, que la délégation de certaines tâches à E._ SA pendant quatre ans ne lui
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donne pas un caractère onéreux et qu’elle s’est certes substituée à celle-ci en tant que débitrice des dettes cédulaires, mais pour le compte du fonds qui constitue un « Sondervermögen » totalement ségrégué de la direction du fonds.
Enfin, la recourante continue à faire valoir une violation de sa liberté économique, dans le sens que les droits de mutation facturés rendent excessivement onéreux tout changement de direction de fonds, de manière artificielle, ce qui fausse la concurrence. Elle ajoute sur ce point que les sociétés d’investissement à capital variable (SICAV), qui sont des placements collectifs ouverts au même titre que les fonds contractuels, bénéficient d’un traitement plus favorable du seul fait qu’elles sont dotées de la personnalité juridique, ce qui représente une inégalité de traitement entre concurrents.
L’avance de frais de CHF 30'000.- requise par ordonnance du 21 février 2020 a été versée dans le délai imparti.
F. Dans ses observations du 23 février 2020, la Direction des finances se réfère à sa décision sur réclamation et conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet du recours.
S’agissant de l’existence même d’un transfert immobilier, elle discute en détail le régime de la propriété fiduciaire et celui plus spécifique de la propriété quasi-fiduciaire résultant d’un fonds de placement contractuel, avant de conclure que dans ce cas également, c’est la direction du fonds qui est propriétaire du patrimoine fiduciaire. Elle ajoute qu’en matière de droits de mutation, les fonds de placement ne sont pas traités en transparence et ne deviennent ainsi pas sujet fiscal. La propriété juridique des immeubles d’un fonds de placement contractuel appartient ainsi à la direction du fonds, de telle sorte qu’un changement de direction implique inévitablement un transfert de la propriété juridique des immeubles à la nouvelle direction, ce que confirme l’ordonnance applicable aux placements collectifs de capitaux.
Quant au caractère onéreux du transfert, la Direction des finances insiste sur le fait que la direction d’un fonds de placement contractuel agit de façon indépendante et en son propre nom. C’est donc bien elle qui est titulaire juridique de tous les droits et obligations formant le patrimoine fiduciaire du fonds, avec pour conséquence que la reprise de ces droits et obligations lors du changement de direction de fonds confère un caractère onéreux à l’opération.
Pour le reste, la Direction des finances renvoie à la motivation de sa décision sur réclamation sur la question de liberté économique et donne quelques indications complémentaires quant à la pratique d’autres cantons, tout en relevant que les droits de mutation ne font pas partie du droit harmonisé.
G. Dans un second échange d’écritures, la recourante et l’autorité intimée maintiennent leurs positions respectives, en complétant leur argumentation.
Il n’a pas été ordonné d’autre échange d’écritures.
H. Le 18 février 2021, la recourante produit un jugement rendu le 11 février 2021 par lequel le Tribunal administratif de première instance du canton de Genève a retenu que la taxation (perception de droits d’enregistrement) du transfert formel de propriété lors du changement de direction d’un fonds de placement apparaît contraire à l’esprit de la disposition légale cantonale applicable.
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Le 1er avril 2021, la recourante produit une attestation selon laquelle le jugement précité du 11 février 2021 est entré en force.
Le 27 avril 2021, la recourante a encore fait référence à un arrêt du 23 juillet 2020 par lequel le Tribunal cantonal du canton de Vaud s’est prononcé sur la perception de droits de mutation lors d’un transfert d’un immeuble d’un fonds immobilier à un autre fonds immobilier ayant tous deux la même direction de fonds.
I. Les arguments développés par les parties dans leurs écritures seront repris pour autant qu’utile dans la partie en droit du présent arrêt.

en droit
1.
Procédure.
1.1. Selon l'art. 37 al. 1 de la loi fribourgeoise du 1er mai 1996 sur les droits de mutation et les droits de gages immobiliers (LDMG; RSF 635.1.1), le Tribunal cantonal connaît des recours dirigés contre les décisions sur réclamation. L'art. 38 LDMG énonce quant à lui le principe selon lequel la procédure de recours est régie par le code de procédure et de juridiction administrative (CPJA; RSF 150.1).
1.2. Le recours du 18 février 2020 contre la décision du 20 janvier 2020 a été interjeté dans le délai et les formes prescrits par les art. 79 ss CPJA. Partant, il est recevable.
2.
Droits de mutation en droit fribourgeois.
2.1. Aux termes de l'art. 1 let. a LDMG, l'Etat prélève des droits de mutation sur les transferts immobiliers à titre onéreux ayant pour objet des immeubles situés dans le canton. Les communes peuvent quant à elles prélever des centimes additionnels (art. 2 al. 1 LDMG). Les droits de mutation sont prélevés au taux de 1,5%. Quant aux centimes additionnels, ils ne peuvent excéder 100% des droits des mutations (art. 21 et 22 al. 1 LDMG).
2.2. Sous la note marginale "Transferts immobiliers – En général", l'art. 3 al. 1 LDMG énonce les actes qui sont considérés comme transferts immobiliers. Cette disposition a fait l’objet de modifications entrées en vigueur au 1er janvier 2021, soit à une date postérieure à l’opération qui fait l’objet du présent litige, de telle sorte que c’est sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020 qui reste applicable en l’espèce. Il en ressort que sont considérés comme transfert immobiliers toute acquisition de la propriété juridique d'un immeuble, y compris la constitution de droits distincts et permanents immatriculés au registre foncier (let. a), la constitution de droits d'usufruit ou d'habitation ainsi que la constitution et la cession de droits de superficie (let. b) et la constitution et la cession d'un droit d'exploitation de la substance d'un immeuble, notamment les mines, les carrières, les gravières et les tourbières (let. c). L’art. 6 LDMG précise que sont considérés comme immeubles les immeubles définis par l’art. 655 du code civil suisse du
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10 décembre 1907 (CC; RS 210), soit les biens-fonds, les droits distincts et permanents, immatriculés au registre foncier, les mines et les parts de copropriété d’un immeuble.
Sous la note marginale "Transferts immobiliers – Cas particuliers", dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, l'art. 4 LDMG énumère d'autres situations qui sont assimilées à des transferts immobiliers, à savoir (let. a) l’acquisition résultant d’un changement de personnes au sein d’une communauté en main commune ou d’une modification des partes des personnes composant cette communauté, notamment lors d’un partage, (let. b) l’acquisition d’une construction consécutive à l’extinction ou au retour relatifs à un droit de superficie, (let. c) la cession du droit d’acquérir un immeuble ou une part d’immeuble ainsi que la renonciation à un tel droit, (let. d) la cession d’un droit de préemption lorsqu’elle est opérée à partir de la survenance du cas de préemption et la renonciation à un droit de préemption qualifié lorsqu’elle est opérée à partir d’une pareille survenance et en faveur d’un tiers, (let. e) l’acquisition, en une ou plusieurs opérations, de la participation majoritaire directe ou indirecte dans une société immobilière, le prélèvement ayant également lieu si, par une acquisition minoritaire, l’acquéreur accroit sa majorité et (let. f) toute opération juridique effectuée pour éluder le prélèvement de droits ou de centimes additionnels.
En résumé, les situations assimilées à des transferts immobiliers énumérées à l’art. 4 LDMG correspondent à des opérations qui transfèrent le droit de disposer de la propriété juridique d’un immeuble sans qu’une inscription au registre foncier ne soit nécessaire, c’est-à-dire sans que l’acquéreur, du point de vue du droit civil, ne soit investi de la propriété (arrêt TA FR 4F 03 144 du 14 avril 2005 consid. 2a in RFJ 2005 p. 164; THOMAS, Les droits de mutation, Etudes des législations cantonales, thèse 1991, p. 29, 48).
L’art. 9 al. 1 LDMG énonce quant à lui une série de situations dans lesquelles des transferts immobiliers sont exonérés des droits de mutation. Dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, la let. e de cette disposition vise les transferts immobiliers en cas de restructuration au sens des art. 8 al. 3 et 24 al. 3 et 3quater de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14). En particulier, l’art. 24 al. 3quater qui régit les transferts intragroupes en neutralité fiscale a la teneur suivante: « des exploitations ou des parties distinctes d’exploitation ainsi que des éléments qui font partie des biens immobilisés de l’exploitation peuvent être transférés à leur dernière valeur déterminante pour l’impôt sur le bénéfice, entre des sociétés de capitaux ou des sociétés coopératives suisses qui, à la lumière des circonstances et du cas d’espèce et grâce à la détention de la majorité des voix ou d’une autre manière, sont réunies sous la direction unique d’une société de capitaux ou d’une société de capitaux ou d’une société coopérative (...) ».
2.3. S’agissant des bases de calcul des droits de mutation, l’art. 12 al. 1 1ère phrase LDMG énonce le principe selon lequel les droits sont calculés sur la base des prestations convenues, pour autant qu’elles représentent au moins la valeur vénale de l’immeuble et de ses parties intégrantes, ou la valeur du droit limité, au jour de la conclusion de l’acte donnant lieu au transfert. L’art. 12 al. 2 LDMG précise que les prestations convenues sont présumées correspondre à ces valeurs et que sont comptées à ce titre toutes les prestations auxquelles l’acquéreur s’oblige à l’égard de l’autre partie, l’extinction d’une obligation imparfaite constituant également une prestation.
Les prestations dont il est question sont toutes celles qui sont en relation causale avec le transfert et sans lesquelles l’aliénateur n’aurait pas consenti au transfert. Elles peuvent consister non
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seulement en espèces mais encore en l’extinction d’une obligation (dette) de l’aliénateur à l’égard de l’acquéreur ou d’un tiers (Message LDMG in BGC 1996 p. 3ss, 24; CRAUSAZ, la nouvelle LDMG in RFJ 1996 p. 81ss, 91; THOMAS, p. 218ss).
3.
Règles relatives aux fonds de placement immobiliers.
3.1. Aux termes de l’art. 7 al. 1 de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les placements collectifs de capitaux (LPCC; RS 951.31), les placements collectifs sont des apports constitués par des investisseurs pour être administrés en commun pour le compte de ces derniers, les besoins des investisseurs étant satisfaits à des conditions égales.
Il ressort notamment de cette définition que le placement collectif suppose l’existence d’une fortune commune, c’est-à-dire un rassemblement de moyens par plusieurs personnes dans le but de les affecter à des placements. Peu importe à cet égard que ces personnes agissent de concert ou individuellement, qu’elles se connaissent ou non, l’élément décisif étant la fusion de toutes les contributions dans un « pool » commun. De cette manière, naît une masse indivise d’actifs qui forme une universalité de droits et qui évolue selon le principe de la subrogation patrimoniale, c’est-à-dire qu’à chaque fois qu’un actif sort du patrimoine et qu’il y est remplacé par un autre bien, le bien de remplacement a alors le même statut juridique que le bien remplacé (REBORD, La réglementation des placements collectifs immobiliers, 2009, p. 35 et les références). Le terme « placement collectif » ne signifie donc pas que les investisseurs constituent un « collectif » d’investissement, mais plutôt que leurs investissements et leurs besoins en matière de placement sont traités de manière collective : les investisseurs sont traités de manière uniforme (CREMONESI in Loi sur les placements collectifs, 2012, p. 20 s. n. 107 et les références).
En sus d’une mise en commun des ressources au sein de laquelle les risques sont supportés mutuellement par les investisseurs, l’art. 7 al. 1 LPCC impose que la gestion des ressources soit déléguée à un tiers (la direction de fonds, voir ci-dessous consid. 3.2); . Cette délégation doit permettre au tiers gérant d’opérer une gestion commune (« Fremdverwaltung »), ce qui entraîne une perte de maîtrise des investisseurs sur les objets de placement (REBORD, p. 39 et les références). Les fonds gérés ne sont pas individualisés en fonction des différents investisseurs mais sont regroupés et placés de sorte que les investisseurs ne sont plus en mesure de différencier l’affectation précise de leurs avoirs. Il en découle que la valeur de chaque participation correspond, indirectement, au résultat de la division de la fortune nette du placement collectif, évaluée à la valeur du marché, par le nombre de parts émises. Cette notion de « prestations supra-individuelles » qui précise la nature du placement collectif de capitaux n’a jamais été mise en question par la doctrine et la jurisprudence (CREMONESI, p. 21 n. 107).
La mise en commun des ressources au sein d’un placement collectif provoque ainsi une dissociation entre la qualité de propriétaire ou de titulaire et celle de bénéficiaire économique. L’organisme devient en effet propriétaire ou titulaire des ressources apportées et des placements effectués alors que par sa mise de fonds, l’investisseur en devient le bénéficiaire économique. Autrement dit, pour l’investisseur, l’aspect impersonnel de la qualité de membre se substitue au caractère personnel de sa mise de fonds (REBORD, p. 47 et la référence à l’ATF 117 II 290).
3.2. L’art. 7 al. 2 LPCC précise que les placements collectifs peuvent être ouverts ou fermés.
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Les placements collectifs revêtent soit la forme d’un fonds de placement contractuel, soit la forme d’une société d’investissement à capital variable (SICAV) (art. 8 al. 1 LPCC). Les placements collectifs ouverts donnent à l’investisseur un droit direct ou indirect au remboursement de ses parts à la valeur nette d’inventaire à la charge de la fortune collective (art. 8 al. 2 LPCC). Les parts sont des créances à l’encontre de la direction de fonds au titre de la participation à la fortune et au revenu du fonds de placement ou des participations à la société (art. 11 LPCC).
La direction de fonds était réglée aux art. 28 à 35 LPCC, remplacés depuis le 1er janvier 2020 par les art. 32 à 40 de la loi fédérale du 15 juin 2018 sur les établissements financiers (LEFin; RS 954.1). Au sens de ces dispositions, la direction de fonds est une société anonyme dont le siège et l’administration principale sont en Suisse et dont le but principal est la gestion de fonds de placement pour le compte d’investisseurs, de façon indépendante et en son propre nom (voir art. 28 à 30 LPCC et 32s. LEFin). Les droits et obligations de la direction de fonds peuvent être transférés à une autre direction de fonds, selon des modalités spécifiques (art. 34 LPCC et 39 LEFin).
3.3. Aux termes de l’art. 25 LPCC, le fonds de placement contractuel est fondé sur un contrat de placement collectif par lequel une société de direction s’engage à faire participer l’investisseur à un fonds de placement proportionnellement aux parts qu’il a acquises et à gérer la fortune de façon indépendante et en son propre nom conformément aux dispositions du contrat de fonds de placement (al. 1). Une banque dépositaire est également partie à ce contrat et assure des tâches qui lui sont conférées par la loi et par le contrat (al. 2).
Le fonds de placement contractuel étant fondé sur un contrat de placement, il ne dispose pas de la personnalité juridique. Cela a pour conséquence qu’il ne peut pas être créancier en cas de poursuite et qu’il ne peut exercer des prétentions à l’égard de tiers, de quelque nature qu’elles soient. Dès lors, la direction du fonds joue un rôle fondamental en tant que partie au contrat de fonds. C’est en effet à elle que revient la tâche d’exercer les droits relevant du fonds de placement contractuel (art. 30 let. d LPCC), en plus de gérer la fortune collective en son propre nom (art. 25 al. 1 LPCC) (SIERRO in Loi sur les placements collectifs, 2012, p. 71 n. 46s. et les références).
La LPCC ne détermine pas de façon explicite qui est propriétaire des actifs du fonds contractuel. L’exercice en son nom de la gestion et des droits de vote par la direction du fonds présuppose toutefois que celle-ci est propriétaire des actifs du fonds contractuel. De plus, comme le précise l’art. 78 al. 1 let. a LPCC, l’investisseur n’a envers la direction de fonds qu’une créance sous la forme d’une participation à la fortune et au revenu du fonds. Le fait que cette créance soit fondée à l’encontre de la direction de fonds et que cette dernière ait l’obligation d’exercer tous les droits relevant du fonds contractuel laisse entendre que la direction de fonds est l’unique propriétaire des avoirs du fonds. Elle est également propriétaire de tous les droits et créances attachés à ses actifs et c’est à elle que revient la tâche de les faire valoir (SIERRO p. 74 n. 61 et les références).
La direction du fonds de placement agit en son nom, pour le compte des investisseurs. Elle ne dispose en conséquence pas d’un droit de propriété au sens de l’art. 641 CC sur les avoirs du fonds, mais elle en est propriétaire à titre fiduciaire. Ce régime est généralement admis par la jurisprudence et la doctrine (ATF 101 II 154 consid. 1; arrêt TF 2C_684/2010 du 24 mai 2011 consid. 2.5.1; SIERRO, p. 74 n. 62s. et les références). Il ne s’agit toutefois pas d’une relation fiduciaire au sens strict. En effet, premièrement, le transfert de propriété du fiduciant au fiduciaire ne se passe pas obligatoirement en nature (la règle générale prévue par la LPCC étant le
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paiement en espèces). Deuxièmement, en cas de faillite du fiduciaire, la fortune du fiduciant est distraite de la masse en faillite du fiduciaire. Troisièmement, le fiduciant n’a pas de droit d’instruction à l’égard du fiduciaire. Il convient dès lors plutôt de parler de quasi-fiducie (voir entre autres SIERRO p. 75 n. 64).
3.4. L’art. 58 LPCC définit les fonds de placement contractuels immobiliers comme des placements collectifs ouverts qui investissent leurs avoirs dans des valeurs immobilières. Ils peuvent ainsi investir notamment dans des immeubles.
En cas d’investissement dans des immeubles, c’est la direction du fonds de placement contractuel qui en devient la propriétaire au sens de ce qui a été vu ci-dessus et qui est inscrite comme telle au registre foncier (BRAND, Kollektive Immobilienanlagen, 2016, p. 203; HESS/SCHERRER, Die Besteuerung der kollektiven Kapitalanlagen gemäss Kollektivanlagegesetz und deren Anleger in ASA 2008/2009, p. 361ss, 374). Selon l’art. 86 al. 2bis 1ère phrase de l’ordonnance du 22 novembre 2006 sur les placements collectifs de capitaux (OPCC; RS 951.311), cet enregistrement est effectué avec une mention indiquant que les immeubles font partie du fonds immobilier. En introduisant cette obligation dans l’OPCC, le législateur a voulu préserver le droit de distraction des investisseurs en cas de faillite de la direction de fonds. L’annotation en question ne représente ainsi en aucun cas un acte constitutif consacrant l’appartenance de l’immeuble au fonds ; elle ne fait que mentionner un fait déjà existant (ABT, Les fonds immobiliers en Suisse : aperçu général in RSDA 3/2010 p. 226s.).
4.
Légalité du prélèvement de droits de mutation en cas de changement de direction d’un fonds de placement contractuel immobilier.
4.1. La doctrine relève de façon univoque que l’acquisition ou la vente d’un bien immobilier par un fonds de placement donne lieu à la perception de droits de mutation dans les cantons qui prélèvent cet impôt. Elle précise qu’en cas de propriété directe d’un immeuble par un fonds de placement contractuel, c’est la direction de fonds qui en est redevable (ABT, p. 232; OESTERHELT/WINZAP, Besteuerung kollektiver Kapitalanlagen und ihrer Anleger, 2. Teil, in IFF Forum für Steuerrecht 2009/1 p. 33 n. 4.1.1.4; OESTERHELT in Basler Kommentar, Kollektivanlagengesetz, 2ème éd. 2016, vor Art. 1 n. 159b; TORRIONE, L’imposition des fonds de placement immobiliers in ASA 67 p. 261 n. 7). En effet, même si celle-ci détient à titre  les immeubles appartenant à la fortune du fonds de placement contractuel, il n’en demeure pas moins qu’elle peut en disposer non seulement sous l’angle du droit civil, mais également économiquement (HESS, Die Besteuerung der Kollektiven Kapitalanlagen gemäss Kollektivanlagengesetz und deren Anleger in ASA 77 p. 419 s). Cela étant, les droits de mutation prélevés auprès de la direction de fonds peuvent être imputés sur la fortune du fonds et sont ainsi finalement à la charge de celui-ci (HESS, p. 420; TORRIONE, p. 261 n. 7; voir également art. 37 al. 2bis let. a OPCC).
4.2. Dans la ligne de ce qui prévaut en cas d’acquisition ou de vente d’un immeuble, deux commentateurs ajoutent expressément que le changement de direction d’un fonds de placement contractuel immobilier implique également le prélèvement de droits de mutation. Cela découle du fait que la direction de fonds est propriétaire, certes fiduciaire, des immeubles du fonds (voir ABT, p. 220, repris par le même auteur in Loi sur les placements collectifs, 2012, p. 343 n. 68; KLUNGE, LPCC et LFAIE, deux mondes qui peinent à se comprendre in L’éclectique juridique, Recueil
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d’articles en l’honneur de Jacques Python, 2011, p. 75). ABT précise à cet égard dans son commentaire de 2012 que la perception de cet impôt dissuade bien souvent le fonds d’opérer un tel changement de direction (p. 343 n. 68).
OESTERHELT/WINZAP (p. 33 n. 4.1.1.4), repris par OESTERHELT (vor Art. 1 n. 159c s.), ne se prononcent quant à eux pas expressément sur la question du prélèvement de droits de mutation en cas de changement de direction d’un fonds propriétaire d’un immeuble, entraînant le transfert de propriété (juridique) de l’immeuble en question. Envisageant d’autres situations sous l’angle économique, ils ajoutent que l’aliénation de la majorité des actions de la société de direction d’un fond de placement contractuel propriétaire d’un immeuble ne donne pas lieu à la perception de droits de mutation. Ils fondent cette position sur le constat qu’il n’y a alors pas de transfert économique (« wirtschaftliche Handänderung ») sur l’immeuble en question, car la direction du fonds ne le détient qu’à titre fiduciaire pour le compte des investisseurs. Il en va ainsi différemment selon eux de la situation où c’est la majorité des parts du fonds de placement qui sont aliénées. Il y aurait en effet dans ce cas un transfert économique de l’immeuble qui justifierait le prélèvement de droits de mutation au niveau des détenteurs de parts, sauf dans les cas où ce type de transferts n’est pas soumis aux droits de mutation par la législation cantonale applicable.
4.3. La question spécifique du prélèvement de droits de mutation en cas de changement de direction d’un fonds de placement contractuel immobilier a été évoquée récemment dans un arrêt rendu par le Tribunal cantonal du canton de Vaud (arrêt TC VD FI.2018.0207 du 23 juillet 2020 in RDAF 2020 II 629).
La cause concernait le cas d’un immeuble transféré d’un fonds immobilier à un autre, alors que les deux fonds étaient gérés par la même société de direction de fonds, de telle sorte que celle-ci est restée propriétaire de l’immeuble en question. Confirmant la solution de l’autorité fiscale, le Tribunal cantonal a retenu que ce transfert devait être soumis à des droits de mutation au sens de la législation cantonale applicable, qu’il a interprétée dans une approche économique, en prenant en compte le contexte particulier des placements collectifs de capitaux et les rapports (quasi-) fiduciaires existant entre la direction de fonds et les investisseurs. Se référant au principe d’égalité de traitement, il a notamment considéré qu’il n’y avait pas de raison de ne pas prélever de droits de mutation à la suite d’un transfert à titre onéreux d’un immeuble d’un fonds de placement à un autre fonds de placement, au seul motif que son propriétaire formel ne change pas, la situation de base restant la même qu’en cas de transfert à titre onéreux entre deux fonds n’ayant pas la même direction de fonds. Envisageant à titre de comparaison l’hypothèse où un immeuble reste au contraire affecté au même fonds et où seule la direction de fonds change, il a jugé cohérente la position de l’autorité fiscale selon laquelle le transfert formel de propriété d’une société de direction à une autre n’aurait alors pas eu pour conséquence la perception de droits de mutation (consid. 5b).
Plus récemment encore, dans une situation similaire à celle de la présente cause et concernant la même recourante et le même fonds immobilier en lien avec un immeuble situé dans le canton de Genève, le Tribunal administratif de première instance de ce canton s’est quant à lui prononcé sur la question de la perception de droits d’enregistrement en raison de la reprise par la recourante de la direction du fonds de placement G._ (jugement TAPI/GE 142/2021 du 11 février 2021). Alors que l’autorité fiscale avait admis que le changement de direction de fonds impliquait pour l’immeuble concerné un transfert de propriété soumis à de tels droits, il a jugé que tel ne devait pas être le cas. Il a notamment considéré qu’en cas de changement de direction d’un fonds
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immobilier, le transfert de propriété ne concerne que son aspect fiduciaire: le fonds reste le propriétaire économique des immeubles concernés, le propriétaire inscrit comme tel au registre foncier n’étant en fait qu’un gérant de fortune qui n’a pas la liberté de disposer de son bien. Il en a conclu que la taxation du transfert formel de propriété lors du changement de direction d’un fonds de placement est contraire à l’esprit de la disposition de droit cantonal applicable.
4.4. ll a été vu ci-dessus qu’en droit cantonal fribourgeois, l’art. 1 let. a LDMG, en relation avec les art. 3 et 4 LDMG, soumet à des droits de mutation tous les actes par lesquels la propriété juridique d’un immeuble est transférée à titre onéreux, ainsi que plusieurs opérations assimilées par lesquels le droit de disposer de la propriété juridique d’un immeuble est transféré sans qu’une inscription au registre foncier ne soit nécessaire, sous réserve de cas d’exonération.
4.4.1. La Cour fiscale a déjà constaté qu’il ressort clairement de ces dispositions cantonales que tous les actes translatifs de la propriété juridique d’un immeuble effectués à titre onéreux sont soumis à l’impôt, indépendamment du pouvoir concret de disposer économiquement de cet immeuble, à moins d’un motif légal d’exonération. Et qu’à l’inverse, lorsque la transaction n’opère pas un changement formel de propriétaire mais transfère la maîtrise économique de l’immeuble, la taxation n’a lieu que dans les cas expressément prévus par la loi (art. 4 LDMG) (arrêt TA FR 4F 03 144 précité, consid. 3a).
Cette solution énoncée clairement par la loi correspond à la nature des droits de mutation qui sont avant tout un impôt formel destiné à frapper les mutations immobilières au sens du droit civil (arrêt TA FR 4F 03 144 précité, consid. 3a; THOMAS, p. 289).
S’agissant plus spécifiquement des situations où l’acquéreur d’un immeuble n’en acquiert la propriété qu’à titre fiduciaire, il faut relever que cette opération ne confère pas moins à celui-ci la maîtrise totale et exclusive de l’immeuble en question. Le droit suisse est soumis au principe du numerus clausus des droits réels et ne connaît donc pas d’autres formes de propriété que celle prévues par la loi. On ne saurait par conséquent dissocier le pouvoir juridique de la maîtrise économique d’un droit réel. La condition première et formelle du prélèvement des droits de mutation est dès lors réalisée par la seule mutation juridique, à l’exclusion de tout transfert économique de la propriété (arrêt TA FR 4F 03 144 précité et les références).
4.4.2. La situation n’est pas différente au regard de la propriété (quasi-)fiduciaire dont dispose la direction d’un fonds de placement contractuel immobilier sur les immeubles du fonds.
Il a en effet été exposé en détail ci-dessus (consid. 3) qu’en souscrivant des parts dans un tel fonds, les investisseurs n’obtiennent rien d’autre qu’une créance envers la direction du fonds et qu’ils n’ont aucune maîtrise sur les objets de placement que sont les immeubles constituant la fortune collective du fonds. Ils n’ont en particulier pas de droit d’instruction à l’égard de la direction de fonds. C’est ainsi la seule société de direction qui gère ces immeubles pour le compte des investisseurs, de façon indépendante et en son propre nom, et qui est l’unique propriétaire non seulement de ces immeubles, mais également de tous les droits et créances qui y sont attachés.
Certes, il a également été vu ci-dessus d’une part que l’inscription du droit de propriété de la direction du fonds au registre foncier s’accompagne d’une mention indiquant que les immeubles font partie du fonds immobilier et, d’autre part, que ces immeubles sont distraits de la fortune de la direction en cas de faillite de celle-ci. On peut également mentionner, comme le relève la recourante, que la société de direction doit disposer de fonds propres distincts de la fortune
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collective du fonds ainsi que d’une comptabilité séparée (voir art. 32 al. 1 LPCC; art. 37 al. 1 LEFin), qu’elle a droit à être libérée des engagements pris à l’égard de tiers pour l’exécution régulière de ses tâches en relation avec l’administration et la gestion du fonds, mais également que ses créances en rémunération et en remboursement de frais sont débitées des placements collectifs (art. 33 al. 1 let. b et al. 2 LPCC; art. 38 al. 1 let. b et al. 2 LEfin). A ces règles spécifiques de droit civil régissant les fonds immobiliers s’ajoute la réglementation applicable en matière d’impôts directs selon laquelle les placements collectifs qui possèdent des immeubles en propriété directe au sens de l’art. 58 LPCC sont assimilés aux autres personnes morales (voir art. 49 al. 2 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct [LIFD; RS 642.11]).
Ce contexte de règles de droit civil et en matière d’impôts directs a par ailleurs conduit le Tribunal fédéral a retenir, dans sa jurisprudence en matière d’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger, que la propriété des immeubles acquis par la direction pour le compte du fonds est « dans une large mesure » attribuable à celui-ci (arrêt TF 2C_684 du 24 mai 2011 consid. 2.5.1 : « Aufgrund dieser gesamten rechtlichen Gestaltungen des Verhältnisses zwischen Fondsleitung und Fonds ergibt sich, dass Grundeigentum, welches eine Fondsleitungsgesellschaft für einen von ihr verwalteten Immobilienfonds erwirbt, sowohl aus zivilrechtlicher als auch aus steuerrechtlicher Sicht ungeachtet des Eigentumsverhältnisse weitgehend dem Fonds und nicht der Fondsleitungsgesellschaft zuzurechnen ist »).
Les règles spécifiques régissant les rapports de droit civil entre la direction du fonds et le fonds , celles relatives à l’imposition du revenu et de la fortune liés aux immeubles appartenant au fonds, ainsi que la jurisprudence attribuant « dans une large mesure » la propriété des immeubles directement au fonds immobilier dans le contexte de l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger, conduisent ainsi à admettre que les immeubles d’un fonds de placement sont attribuables économiquement à la fortune collective de celui-ci plutôt qu’à la direction du fonds.
Toutefois, ces éléments ne remettent pas en question le constat que la direction du fonds est l’unique propriétaire juridique des immeubles et que cette propriété (quasi-)fiduciaire lui permet d’en disposer non seulement sous l’angle du droit civil, mais également économiquement, en agissant évidemment pour le compte du fonds et dans l’intérêt exclusif des investisseurs. Il en résulte que, dans la ligne de la jurisprudence de la Cour fiscale selon laquelle tous les actes translatifs de la propriété juridique d’un immeuble effectués à titre onéreux sont soumis à un impôt, le transfert de propriété d’un immeuble d’une direction de fonds à une autre en raison d’un changement de direction d’un fonds de placement contractuel immobilier doit également être soumis à des droits de mutation au sens des art. 1 ss LDMG.
Outre le fait qu’il ne se réfère pas spécifiquement à la législation fribourgeoise, l’avis apparemment contraire de OESTERHELT/WINZAP (ci-dessus consid. 4.1) ne permet pas d’aboutir à une autre conclusion. En effet, ces auteurs adoptent essentiellement une approche économique pour affirmer qu’un changement intervenant au niveau de la direction du fonds n’entraînerait pas de transfert économique des immeubles qui restent dans ce cas détenus pour le compte des mêmes investisseurs. Or, ce raisonnement fait abstraction du fait que – à tout le moins au regard de la solution retenue par le législateur fribourgeois – c’est d’abord la condition d’un transfert de propriété juridique qui est déterminante pour décider si des droits de mutation doivent être prélevés dans une situation particulière.
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4.4.3. L’existence de législations cantonales distinctes paraît également à l’origine des solutions divergentes qui ressortent des récents jugements vaudois et genevois rendus en la matière ( consid. 4.2).
Dans sa jurisprudence, le Tribunal cantonal du canton de Vaud a en effet adopté une approche économique pour considérer que même en l’absence de changement au niveau de la propriété formelle d’un immeuble détenue par une direction de fonds qui reste identique, le transfert de cet immeuble de la fortune d’un fonds à celle d’un autre fonds, tous deux gérés par cette même direction, est suffisant pour entraîner la perception de droits de mutation. Or, une telle approche paraît incompatible avec le texte clair de la législation fribourgeoise qui entend plutôt soumettre à des droits de mutation les actes par lesquels la propriété juridique d’un immeuble est transférée à titre onéreux, ainsi que certaines opérations assimilées exhaustivement énumérées, qui ne comprennent pas un tel transfert entre deux fonds de placement ayant la même direction.
Quant au Tribunal administratif de première instance du canton de Genève, il a retenu que la perception de droits d’enregistrement en raison du transfert formel de propriété lors du changement de direction de fonds était contraire à l’esprit de la disposition de droit cantonal applicable. Cette interprétation paraît se fonder essentiellement sur le constat qu’en cas de changement de direction de fonds, le fonds en question demeure le « propriétaire économique » des immeubles concernés. Or, une telle interprétation n’est pas compatible avec le sens des art. 1 ss LDMG qui prévoient le prélèvement des droits de mutation également en cas de mutation juridique, sans « transfert économique » de la propriété, à moins d’un motif légal d’exonération (voir ci-dessus consid. 4.4.1 in fine).
4.5. Il convient encore d’examiner si l’opération par laquelle la recourante s’est vu transférer la direction du fonds de placement G._ et, par là-même, la propriété des immeubles le composant, a eu lieu à titre onéreux au sens de l’art. 1 let. a LDMG.
4.5.1. Il a déjà été exposé (consid. 3) et rappelé (consid. 4.1) ci-dessus que les investisseurs qui ont souscrit des parts dans un fonds immobilier n’ont aucune maîtrise sur les immeubles constituant la fortune collective du fonds. C’est la société de direction qui est l’unique propriétaire – certes (quasi-)fiduciaire – de l’ensemble des actifs du fonds, y compris les immeubles qu’elle gère au nom du fonds, ainsi que tous les droits et créances qui y sont attachés.
C’est également la direction du fonds qui décide notamment des achats et ventes d’immeubles et qui contracte notamment d’éventuelles dettes hypothécaires, le fonds n’ayant quant à lui pas la personnalité juridique nécessaire pour cela. L’art. 60 LPCC en tient du reste compte en prévoyant que, pour garantir ses engagements, la direction doit conserver une part adéquate de la fortune collective sous forme de valeurs mobilières à court terme.
4.5.2. En l’espèce, par contrat du 10 décembre 2018, l’ancienne direction du fonds de placement G._ a été remplacée par la recourante avec effet au 1er mai 2019 (partie en fait, let. A). Par cet accord, conformément à l’art. 34 al. 1 LPCC, celle-ci a repris les droits et obligations dont la précédente direction était titulaire (voir ci-dessus consid. 3.2). Cela est confirmé par les clauses du contrat de transfert. A cet égard, la recourante met certes en exergue que le contrat prévoit le transfert de propriété fiduciaire « à titre gratuit, aux conditions du présent acte ». Cela étant, ces conditions contractuelles énoncent explicitement que la recourante reprend tous les droits et obligations découlant de la qualité de direction de fonds et qu’elle se substitue notamment à
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l’ancienne direction dans sa qualité d’unique débitrice des dettes cédulaires pour le compte du fonds.
Il en résulte que par le transfert intervenu au 1er mai 2019, la recourante a notamment repris de l’ancienne direction tant ses dettes hypothécaires contractées auprès des tiers créanciers que ses obligations envers les investisseurs, correspondant à la valeur des parts détenues par ceux-ci. Cette reprise de dette constitue une charge dont la recourante s’est acquittée en échange du transfert des actifs dont l’ancienne direction du fond était avant elle propriétaire (quasi-)fiduciaire pour le compte du fonds. Le transfert à la recourante de la propriété juridique des immeubles concernés par la présente cause a en conséquence eu lieu à titre onéreux.
4.6. Sur le vu de ce qui précède, le changement de direction de fonds par laquelle la recourante est devenue propriétaire des immeubles du fonds immobilier G._ remplit l’ensemble des conditions justifiant le prélèvement de droits de mutation au sens des art. 1 let. a et 3 al. 1 let. a LDMG.
La décision attaquée est ainsi conforme à ces dispositions et le grief de violation du principe de la légalité en droit fiscal formulé par la recourante en lien avec les conditions de prélèvement des droits de mutation doit être écarté.
5.
Liberté économique.
5.1. La recourante invoque également une violation de la liberté économique (art. 27 Cst.).
5.2. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les impôts généraux, par opposition aux impôts spéciaux visant une activité économique, n’interfèrent pas avec la liberté économique et ne constituent donc pas une limitation à cette liberté. En conséquence de cette jurisprudence, non remise en question nonobstant le point de vue de certains auteurs pour qui la portée de l’art. 27 Cst. en matière fiscale est trop restrictive, l’on ne saurait déduire de ce droit constitutionnel une exigence d’égalité entre concurrents face aux impôts directs, indépendamment des formes juridiques de l’entreprise (ATF 135 I 130 consid. 4.2; arrêt TF 2C_583/2013 du 23 décembre 2013 consid. 4.3.4 et les références).
5.3. A l’image des impôts directs sur le bénéfice et le capital, les droits de mutation sont un impôt général sur les transferts de propriété immobilière. Comme le relève l’autorité intimée, il ne s’agit ainsi pas d’un impôt prélevé spécifiquement sur l’exercice d’une activité économique privée. Il en résulte que ce genre d’impôt, prélevé auprès de la direction du fonds, mais en principe mis à la charge du placement collectif (voir consid. 4.1; en l’espèce par. 19 ch. 6 du contrat du fonds G._, incluant les droits de mutation dans les débours inhérents à l’exécution du contrat de fonds de placement), ne saurait représenter une restriction prohibée à la liberté économique. Cela n’est le cas ni du point de vue de la recourante en tant que direction de fonds, ni du point de vue des investisseurs qui ont choisi la forme du fonds de placement contractuel immobilier, avec les avantages et les inconvénients liés à ce type d’investissement, et qui n’ont du reste pas fait valoir d’objection au changement de direction de fonds (voir recours, p. 13).
Le grief de violation de la liberté économique doit dès lors aussi être rejeté.
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6.
Montant des droits de mutation et centimes additionnels.
Pour le reste, les montants des droits de mutation et centimes additionnels facturés à la recourante le 16 octobre 2019 et confirmés par la décision attaquée du 20 janvier 2020 ne sont pas contesté en tant que tels.
Calculés sur la base d’une valeur vénale totale de CHF 24'705'000.- pour les quatre immeubles concernés, ils sont conformes aux règles de calcul prévues à l’art. 12 LDMG, de telle sorte que la décision attaquée n’est pas non plus critiquable sous cet angle.
7.
Sort du recours et dépens.
7.1. Sur le vu de ce qui précède, le recours sera rejeté et la décision attaquée confirmée.
7.2. A teneur de l’art. 131 al. 1 CPJA, applicable notamment en cas de recours, la partie qui succombe supporte les frais de procédure. Le montant de l'émolument est fixé compte tenu du temps et du travail requis, de l'importance de l'affaire ainsi que, dans les affaires de nature pécuniaire, de la valeur litigieuse en cause (art. 2 du Tarif du 17 décembre 1991 des frais de procédure et des indemnités en matière de juridiction administrative; Tarif JA; RSF 150.12]). Il peut être compris entre CHF 100.- et CHF 50'000.-, voire CHF 100'000.- dans les affaires d’une ampleur ou d’une complexité particulière (art. 1 Tarif JA).
En l’espèce, la recourante succombe entièrement sur ses conclusions.
Compte tenu de la valeur litigieuse de CHF 741'500.- dans la présente cause et de l’importance du travail requis par celle-ci, il se justifie de fixer les frais à CHF 30'000.-.
Ce montant sera entièrement mis à la charge de la recourante et prélevé sur l’avance de frais effectuée.
7.3. Vu le sort du recours, il n’y a pas lieu d’allouer d’indemnité de partie.
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