Decision ID: e198ce76-7608-4857-a9f4-0572dcc8d321
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1976, war erstmals ab dem 1. September 2009
(Urk. 15/3, Urk. 15/23) und anschliessend erneut ab 1. Januar 2012 (Urk. 15/22)
bei der
Y._
(infolge Fusion ab 12. Dezember 2012:
Z._
; SHAB
A._
vom 17. Dezember 2012
;
Urk.
15/1
),
tätig und über diese im Rahmen eines kollektiven
Krankenzu
satz
versiche
rung
s
vertrages
bei der Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft,
Wal
lisellen
(nach
folgend: Allianz), gemäss dem Bundesgesetz über den
Versiche
rungs
vertrag
(VVG) für ein Taggeld versichert (Urk.
15/2
). Am
12. April 2012 meldete
die
Y._
der Allianz, dass der Versicherte seit dem
12. Januar 2012
arbeitsunfähig sei und voraussichtlich
für weitere zwei bis drei Monate
ar
beitsunfähig sein werde (
Urk. 15/3
).
Mit Schreiben vom 13. Sep
tember 2012 (Urk. 15/53) und vom 5. November 2012 (Urk. 15/58) teilte die Allianz der
Y._
mit, dass der Versicherte bereits vor der erneuten Anstellung per 1. Januar 2012 ganz oder teilweise arbeitsunfähig ge
wesen sei, weshalb dessen Leistungsanspruch zu verneinen sei.
1.2
Mit Eingabe vom
26. März 2013
(
Urk. 3
3
/
1 S. 2
; Prozess Nr. KK.2013.00013
)
erhob
die
Z._
Klage gegen die Allianz mit dem Rechtsbegehren, e
s sei diese zu verpflichten, ihr
Krankentaggeldleistungen im Betrag von Fr.
46‘246.25
zuzüglich
Verzugszins
zu 5 % seit
26. März 2013
zu bezahlen.
Gleichzeitig beantragte die
Z._
die Beila
dung des Versicherten zum Verfahren. Mit Verfügung vom 5. April 2013 (Urk.
33
/4) wurde der Versicherte zum Verfahren beigeladen, und es wurden die Allianz zur Einreichung der Klageantwort und der vollständigen Akten und die
Z._
zur Einreichung verschiedener Unterlagen auf
gefordert. Mit Eingabe vom 18. April 2013 (Urk.
33
/6) reichte die
Z._
Unterlagen (Urk. 3
3
/7/23-32) ein.
Mit Klageantwort vom 21. August 2013 (Urk.
3
3/16) beantragte die Allianz die Abweisung der Klage vom 26. März 2013
(S. 2)
. Mit Verfügung vom 23. August 2013 (Urk.
33/
20
; Prozess
Nr. KK
.
2013.00013) wurde zur Vereinfachung des Prozesses das vorliegende Verfahren (Prozess Nr. KK.2013.00030) vom Verfah
ren betreffend die Klage der
Z._
vom 26. März 2013
(
Prozess Nr. KK.2013.00013) abgetrennt und selbstständig weitergeführt. Mit Urteil vom 5. September 2013 (
Urk.
13 =
Urk.
33/
21
;
Prozess Nr.
KK.2013.00013) wurde die Klage vom 26. März 2013 mangels Aktivlegi
ti
mation der
Z._
abgewiesen.
2.
2.1
Mit Eingabe vom 3. Juni 2013 (Urk. 1 S. 2) erhob
X._
, geboren 1976,
Klage gegen die Allianz mit den Anträgen, diese sei zu verpflichten, ihm Fr. 76‘598.75
zu bezahlen, zuzüglich Verzugszins zu 5 % ab dem mittleren Verfall seit 7. Juni 2012. Eventualiter erhob der Versicherte gleichzeitig Klage gegen die
Z._
mit den Anträgen, diese sei zu ver
pflichten, ihm Fr. 76‘598.75 zu bezahlen, abzüglich den ihm ab 11. Februar 2012 ausge
richteten Lohnzahlungen, zuzüglich Verzugs
zinsen zu 5 % ab dem mittleren Ver
fall seit 16. Juli 2012. Mit Klageantwort vom 23. Oktober 2013 (Urk. 14) beantragte die Allianz die Abweisung der Klage.
2.2
Mit Beschluss vom 22. Oktober 2013 (Urk. 17; Prozess Nr. KK.2013.00030) wurde das Verfahren betreffend die vom Kläger am 3. Juni 2013 gegen die Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft erhobene Klage vom Prozess Nr. KK.2013.00030 abgetrennt und unter der vorliegenden Prozess
Nr. KK.2013.00037 weitergeführt und es wurde auf die Klage vom 3. Juni 2013 ge
gen die
Z._
mangels sachlicher Zuständigkeit nicht eingetreten.
2.3
Mit Klageantwort vom 2
3.
Oktober 2013 (
Urk.
14) beantragte die Allianz die Abweisung der Klage vom
3.
Juni 2013 (S. 2).
Mit Replik vom 9. Januar 2014 (Urk. 19) hielt der Kläger an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest.
Mit Verfügung vom 13. Januar 2014 (Urk. 21) wurden die Akten der Invaliden
versicherung in Sachen des Klägers (Urk. 24
/1-46
) beigezogen. Dazu nahm der Kläger am 14. April 2014 (Urk. 27) und die Be
klagte mit Duplik vom 27. August 2014 (Urk. 32) Stellung. Am 15. September 2014 (Urk. 36) nahm der Kläger zu den Akten aus dem Prozess Nr. KK.2013.00013 (Urk. 33/1-23) Stellung. Die Beklagte verzichtete am 8. Oktober 2014 auf eine ergänzende Stellungnahme (Urk. 41).
2.4
Mit Verfügung vom
9.
März 2015 (
Urk.
43) wurden die Parteien aufgefordert, dem Gericht mitzuteilen,
ob
sie eine Hauptverhandlung wünschen, mit dem Hinweis, dass
ansonsten davon ausgegangen werde
, dass
sie
auf
eine
Hauptver
handlung verzichteten.
M
it Eingabe vom 1
9.
März 2015 (
Urk.
45)
verzichtete der Kläger
auf eine Hauptverhandlung
;
die Beklagte
liess sich dazu
nicht ver
nehmen. Eine Kopie der Eingabe des Klägers vom 1
9.
März 2015 wurde am 2
2.
April 2015 der Beklagten zugestellt (
Urk.
46).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG)
unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem
VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE
124 III 44 E. 1a/
aa
und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge
set
zes betreffend die Aufsicht über die privaten
Versicherungs
einrichtungen
(VAG) ent
scheidet das Gericht privat
rechtliche Streitigkeiten zwischen
Versi
che
rungs
un
ter
nehmen
oder zwischen
Ver
si
cherungsunternehmen
und Versi
cherten. Das
So
zialver
sicherungs
gericht
ist als einzige kantonale
Gerichtsin
stanz
für Klagen über
Streitig
keiten aus Zusatz
versicherungen zur sozialen Kranken
versicherung nach
dem KVG zuständig (Art. 7 der schweizerischen Zivilprozess
ordnung, ZPO, in Ver
bindung mit § 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das
Sozial
ver
sicherungs
ge
richt
,
GSVGer
; BGE 138 III 2).
1
.2
Gemäss Art. 247 Abs. 2
lit
. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2
lit
. f der Schwei
zerischen Zivilprozessordnung (ZPO) stellt das Gericht im Verfahren be
treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kranken
versiche
rung nach dem KVG den Sach
verhalt von Amtes wegen fest. Der
Untersu
chung
s
grundsatz
befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Feststellung des
ent
scheidwesentlichen
Sachver
halts aktiv mitzuwirken. Sie haben die rele
vanten Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Beweismittel nach Mög
lich
keit zu bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3. April 2013
E. 3.3 mit Hinweisen).
1.3
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder
Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder
der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs
leistung
en im Versi
cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes
ge
richts
5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom
mentar VVG,
Basel 2001,
Art. 87 VVG
N 15
; Willy
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri
sches Privat
recht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
1.4
Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders
bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei
sen,
der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch gel
tend
macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast
für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei
liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch ab
weichende gesetz
li
che Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein
zelfall zu konkre
ti
sieren (BGE 128 III 273 E.
2a/
aa
mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Ver
sicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E.
3.1). Nach dieser Grundregel hat der
An
spruchsberechtigte - in der Regel der Versiche
rungs
neh
mer, der versicherte Dritte
oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begrün
dung des
Versicherungs
vertrags
zu beweisen, also namentlich das Beste
hen eines
Versicherungs
ver
trags
, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung gegenüber dem An
spruchs
berechtigten
berechtigen oder die den Versicherungsvertrag ge
gen
über dem Anspruchsbe
rech
tigten unverbindlich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E.
3.1). Sobald das Gericht vom Beweisergebnis überzeugt ist, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 118 II 147 E. 3a unten und 114 II 291 E. 2a Mitte).
1.5
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des
Versicherungs
ver
trags
regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflich
tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der
Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge
mach
ten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi
cherer
im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
wür
dig
keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde
rung
en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An
spruchs
be
rech
tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein
lich und da
mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei
tert (BGE 130 III 326 E. 3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun
desge
richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
1.6
Der Versicherungsvertrag ist gemäss
Art.
9 VVG nichtig, wenn das befürchtete Ereignis im Zeitpunkt des Abschlusses der Versicherung schon eingetreten war. Die Gefahr, gegen deren Folgen versichert wird, muss sich auf ein zukünftiges Ereignis beziehen; ist dieses bereits eingetreten, ist eine künftige Verwirklichung der Gefahr nicht möglich. Eine sog. Rückwärtsversicherung, bei welcher der Versicherer die Deckung für ein bereits vor Vertragsschluss eingetretenes Ereig
nis übernimmt, ist unzulässig, unabhängig davon, ob der entsprechende Scha
den vor oder nach Vertragsschluss eintritt. Ob die Vertragsparteien vom Eintritt des Ereignisses bei Vertragsschluss Kenntnis hatten, ist grundsätzlich unerheb
lich (BGE 127 III 21 E. 2b/
aa
). Bei diesem
Rückwärts
versicherungs
verbot
han
delt es sich um eine zwingend geltende Vorschrift (Art. 97 VVG; BGE 127 III 21 E. 2b/
bb
in
fine
; Urteil des Bundesgerichts 5C.45/2004 vom
9.
Juli 2004 E.
2.1.2). Das Rückwärtsversicherungsverbot lässt sich nicht mit einem vertrag
lichen
Übertrittsrecht
aufheben (Urteil des Bundesgerichts 4A_39/2009 vom
7.
April 2009 E. 3.5.2).
Art.
100
Abs.
2 VVG lässt
indes
bestimmte Ausnahmen vom Rückwärts
versicherungsverbot zu und verweist auf
Art.
71
Abs.
1 und 2 sowie
Art.
73 KVG, die sinngemäss auch im VVG Anwendung finden, sofern der Versicherungsnehmer und Versicherte nach
Art.
10 des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung (AVIG) als arbeitslos gilt.
1.7
Art.
38 VVG bestimmt, dass der Anspruchsberechtigte nach Eintritt des
befürch
-teten Ereignisses den Versicherer benachrichtigen muss, sobald er von diesem Ereignis
und seinem Anspruch
aus der Versicherung Kenntnis erlangt (Abs. 1). Gemäss
Abs.
2 dieser Bestimmung ist, wenn der Anspruchsberechtigte die Anzeigepflicht schuldhafterweise verletzt hat, der Versicherer befugt, die Ent
schädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei rechtzeitiger Anzeige gemindert haben würde. In
Abs.
3 dieser Bestimmung ist geregelt, dass der Ver
sicherer an den Vertrag nicht gebunden ist, wenn der Anspruchsberechtigte die unverzügliche Anzeige in der Absicht unterlassen hat, den Versicherer an der rechtzeitigen Feststellung der Umstände, unter denen das befürchtete Ereignis eingetreten ist, zu hindern.
1.8
Art.
38 VVG enthält dispositives Recht. Die Schadenanzeigepflicht kann daher bezüglich Inhalt und Rechtsfolgen verschärft oder gemildert werden. Mithin dürfen
Versicherungsverträge
beispielsweise Verwirkungsklauseln enthalten, nach deren Massgabe bei unbenutztem Ablauf der Anzeigefrist der Anspruch auf die Versicherungsleistung erlischt.
Die unverschuldete Verletzung der Anzeigepflicht bleibt nach
Art.
38
Abs.
2 VVG ohne nachteilige Rechtsfolgen. Zwar enthält diese Bestimmung dispositives Recht; aber die zwingende Norm von
Art.
45 VVG untersagt die vertr
a
gliche Vereinbarung von Rechtsnachteilen bei unverschuldeter Verletzung von Obliegenheiten (Jürg Nef, Basler Kommen
tar zum VVG, Basel 2001, Art. 38 VVG N 15). Wenn den Anspruchsberechtigten für die Verletzung der Anzeigepflicht ein Verschulden
trifft,
ist der Versicherer nach
Art.
38
Abs.
2 VVG berechtigt, die Entschädigung um den Betrag zu kür
zen, um den sie sich bei rechtzeitiger Anzeige vermindert haben würde. Die Ermächtigung des Gesetzgebers enthält also zwei Einschränkungen: Er gesteht dem Versicherer bloss ein Kürzungsrecht zu. Es ist zudem an die Voraussetzung geknüpft, dass die Versicherungsleistung bei rechtzeitiger Anzeige kleiner gewesen wäre.
Das Unterlassen der Anzeige muss sich daher auf den Umfang der Leistungspflicht ausgewirkt haben.
Diesen Kausalzusammenhang aufzuzeigen ist Sache
des Versicherers
, welchem auch die
Beweispflicht f
ür die
Anzeige
pflichtverletzung
obliegt (Jürg Nef, a.a.O.,
Art.
38 VVG N 16;
Estelle Keller
Leuthardt
/Alain Villard
, Basler Kommentar zum VVG Nachführungsband, Basel 2012, Art. 38 VVG
adN
16 f.; Urteil des Bundesgerichts
4C.314/1992
vom 1
1.
Dezember 2001
E. 5b).
1.9
Entschuldi
g
ungsgründe
im Sinne von
Art.
38
Abs.
2
VVG sind
objektive, vom Anzeigepflichtigen nicht zu vertretende
Hindernisse (
vgl.
BGE 115
II
88), aber auch Krankheit, Verhaft
ung,
die Veranlassung durch den Versicherer oder sei
nen Agenten, die Anzeige
nicht unverzüglich zu erstatten
sowie
mangelnde Kenntnis von Schadenfall oder Versicherungsanspruch.
In der
Kollektiv
versi
cherung
, wo der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer fungiert,
ist der Arbeit
nehmer Anspruchsberechtigter und damit Anzeigepflichtiger. Der Versiche
rungs
nehmer
kann aber für den versicherten Arbeitnehmer gültig die Anzeige
erstatten. Orientiert Letzterer den Arbeitgeber
über den Versicherungsfall und dieser versäumt die Anzeige an den Versicherer, lässt
sich das Fehlverhalten des Versicherungsnehmers dem Anspruchsberechtigten
nicht anrechnen
. Denn
es
ist
als entschuldbar
zu werten, dass der Anspruchs
berechtigte fälschlicherweise darauf vertraut
hat, sein Arbeitgeber werde als Versicherungsnehmer diese Pflicht übernehmen und
die Anzeige an den Versicher
er weiterleiten, wobei es keine
Rolle spielt
,
ob der Versicherungsvertrag
dem Arbeitgeber selbst eine Anzeigepflicht auferlegt
oder nicht. Der Anzeigepflichtige ist indes gehalten,
unverzüglich nach Beseitigung des
Hindernisses
die Anzeige nachholen
(Jürg Nef, a.a.O.,
Art.
38 N 18 ff.).
2.
2.1
Der Kläger macht klageweise geltend, dass er vom 1
2.
Januar bis 3
0.
September 2012 vollständig arbeitsunfähig gewesen sei und
für diese
n
Zeit
raum
, abgese
hen von der Wartefrist von 30 Tagen, einen
Anspruch auf ein Taggeld für eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit
habe (Urk.
1 S. 10). Nach Eintritt der Arbeits
unfähigkeit habe ihm die
Y._
mitgeteilt, dass sie betreffend die Krankentaggeldversicherung alles Notwendige in die Wege leiten werde und ihm
geraten, sich unverzüglich in
ärztliche Behandlung zu begeben. Sie
habe ihn
jedoch
nicht aufgefordert, ein Arztzeugnis einzureichen. Die
Y._
habe ihm vielmehr mitgeteilt, dass die notwendigen Abklärungen ohnehin durch die Beklagte durchgeführt würden
(
Urk.
1 S. 5) und habe
sich ansonsten nicht um seinen Gesundheitszustand gekümmert (
Urk.
1 S.
7).
Den
vertraglichen Obliegenheiten und
Mitwirkungs
pflichten
sei er
stets
nachgekommen
(
Urk.
1 S. 6)
.
2.2
Die Beklagte bringt
hiegegen
vor, dass der Kläger auf Grund einer
Kokainab
hängigkeit
, allenfalls in Kombination mit einer vorbestehenden
Schilddrüsener
krankung
,
schon vor der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages mit der
Y._
am 3
0.
Dezember 2011 zumindest teilweise in seiner Arbeits
fähigkeit eingeschränkt gewesen sei, weshalb der
Versicherungs
vertrag
in Bezug auf den Kläger im Sinne von
Art.
9 VVG als nichtig zu qualifizieren sei
(
Urk.
14 S. 9,
Urk.
32 S. 4)
. Sodann habe der Kläger die Arbeitsunfähigkeit verspätet gemeldet und Arztzeugnisse verspätet eingereicht. Des Weiteren habe der Kläger entgegen der in den AVB enthalten vertraglichen Verpflichtung nich
t
unver
züglich nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit, sondern erstmals am
2.
April 2012 einen Arzt
konsultiert und für eine fachgemässe Behandlung gesorgt
(Urk. 14 S.
9)
.
Sollte wider Erwarten
von einem Beginn der Arbeitsunfähigkeit erst nach Antritt des Arbeitsvertrages mit der
Y._
auszugehen sei
n
, sei ein Leistungsanspruch des Klägers
gleichwohl
zu verneinen, da es die
sem aus objektiver Sicht, unter Aufbietung aller Kräfte
,
zuzumuten gewesen sei, seine Einschränkungen zu überwinden (
Urk.
14 S. 11).
Sollte wider Erwarten von einer fehlenden Überwindbarkeit der Arbeitsunfähigkeit auszugehen sein, sei mangels einer ärztlichen Konsultation in der Zeit bis
2.
April 2012 davon auszugehen, dass für diesen Zeitraum mangels echtzeitlicher ärztlicher Beschei
nigung der Nachweis einer Arbeitsunfähigkeit nicht erbracht sei. Da die Warte
zeit gemäss den Allgemeinen Versicherungsbedingungen drei Tage vor der ers
ten ärztlichen Konsultation beginne,
sei ein
Leistungsanspruch frühestens
am
2
9.
April 2012
entstanden
(
Urk.
14 S. 12).
3.
3.1
Den Akten ist zu entnehmen, dass die
Y._
und der
Klä
ger
am 1
7.
Juli 2009 einen unbefristeten Arbeitsvertrag für eine Tätigkeit des
Kläger
s
bei dieser
als „Head
of
Trading on
the
Asset Strategie Desk“
mit Beginn am
1.
September 2009 s
chlossen (Urk.
3
/2/3)
. Am 2
7.
April 2011 kündigte die
Y._
den Arbeitsvertrag mit dem
Kläger
auf den 2
9.
April 2011 (
Urk.
3/
2/4). In der Folge begründeten die
Y._
als Auftraggeberin und der
Kläger
als Beauftragter am 2
8.
Oktober 2011 ein als „Erfolgsvereinbarung“ bezeichnetes Auftragsverhältnis, das den Aufbau eines Anlagefonds in
B._
durch den
Kläger
gegen ein Erfolgshonorar
zum Ge
genstand hatte
(
Urk.
3/
2/5)
.
Am 3
0.
Dezember 2011 vereinbarten die
Y._
und der
Kläger
erneut einen Arbeitsvertrag betreffend eine Tätigkeit des
Kläger
s als „Managing
Director
of
t
he
DAS
long
short
equity
Fund“ mit Beginn am
1.
Januar 2012 (
Urk.
3/
2/6). Am 2
1.
Mai 2012 kündigte die
Y._
das Arbeitsverhältnis mit dem
Kläger
auf den 3
0.
Juni 2012 (Urk.
3/
2/7).
3.2
Bei den Akten befinden sich
für die Zeit vom
1.
Januar bis 3
0.
Juni 2012 ein Lohnausweis für die Steuererklärung 2012 (
Urk.
3/7/30 = Urk. 33/7/30) und
monatliche Lohnabrechnungen der
Y._
(
Urk.
3/7/23-28 =
Urk.
33/7/23-28)
an
den
Kläger
.
3.3
Demzufolge
st
e
h
t
vorliegend fest
, dass der
Kläger
vom
1.
September 2009 bis 2
9.
April 2011 und anschliessend erneut vom
1.
Januar bis 3
0.
Juni 2012 bei der
Y._
als Arbeitnehmer erwerbstätig war.
4.
4.1
Gemäss der sich bei den Akten befindenden Versicherungspolice vom 2
1.
Januar 2011 (Urk. 15/2
/1
) haben die Beklagte und die
Y._
einen Vertrag für eine kollektive Krankenzusatzversicherung für das ge
samte Personal
d
er Gesellschaft
abgeschlossen und ein Krankentaggeld in der Höhe von 80 % des versi
cherten AHV-beitragspflichtigen Verdienstes
(
bis zu einem Jahresverdienst von
Fr.
300‘000.-- pro Person
)
für eine Leis
tungsdauer
(
für nicht im AHV-Alter stehenden Personen
)
von höchstens 730 Tagen
(
abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen
)
verein
bart (S. 2). Als Vertragsgrundlage wird unter anderem auf die Allgemei
nen
B
edingungen für die Kollektiv-Krankenver
sicherung, Ausgabe 2008
(Urk.
15/2/7
;
AVB)
sowie auf die Zusatzbedingungen für die Krankentaggeld-Versicherung (
Urk.
15/2/6; ZVB)
verwiesen (S.
2
), welche durch Übernahme Ver
tragsbestandteil wurden.
4
.2
Versichert sind gemäss
Art.
6
Ziff.
1 AVB diejenigen Personen, die zu dem im Vertrag bezeichneten Personenkreis gehören, zum Arbeitgeber in einem
arbeits
vertraglichen
Verhältnis stehen und das 7
0.
Altersjahr noch nicht erreicht haben
.
4.3
Das versicherte Ereignis „Krankheit“ wird in Art.
3
Ziff.
1 AVB
definiert:
„
Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychi
schen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Un
tersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge
hat
“.
Die Arbeitsunfähigkeit
wird
in Art.
3
Ziff.
4
AVB definiert:
„
Arbeitsunfähigkeit ist die durch
eine Beeinträchtigung der körperlichen, geisti
gen oder psychischen Gesundheit
bedingte
,
volle oder teilweise Unfähigkeit,
sowohl
im bisherigen
als auch in einem anderen
Beruf oder Aufgabenbereich zumut
bare Arbeit zu leisten.
Für die Beurteilung des Vorliegens einer Arbeits
unfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen gesundheitlicher Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Arbeitsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist“.
Der Krankheitsfall, bei welchem es sich um jede Arbeitsunfähigkeit infolge Krank
heit handelt, beginnt gemäss
Art.
2
Ziff.
1 ZVB mit der ärztlich attestier
ten Arbeitsunfähigkeit.
4.4
Die versicherten Leistungen werden in
Art.
5 ZVB
umschrieben. Ge
mäss dessen Ziff.
1
richtet sich die Höhe des Taggeldes nach dem ärztlich attestierten Grad der Arbeitsunfähigkeit, wobei eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25
%
keinen Anspruch auf Taggeld erg
ibt
.
Der Leistungsbeginn ist in
Art.
3 ZVB geregelt:
„
1.
Leistungsbeginn
Das Taggeld wird ausgerichtet, wenn die Arbeitsunfähigkeit ohne Unterbruch während der vertraglich vereinbarten Wartefrist bestanden hat.
2.
Wartefrist:
Die Wartefrist beginnt mit jedem neuen Krankheitsfall mit dem Tag der ärztlich attestierten, mindestens 25%igen Arbeitsunfähigkeit, frühestens jedoch 3 Tage vor der ersten ärztlichen Konsultation. Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit wer
den an die Wartefrist als ganze Tage angerechnet.
[...]“
4.5
Die Verhaltenspflichten der Versicherten im Schadenfall sind in
Art.
10
AVB geregelt:
„
1.
Vorgehen
Gibt ein versichertes Ereignis voraussichtlich Anspruch auf Versicherungs
leistungen,
a) ist unverzüglich ein Arzt beizuziehen und für fachgemässe Behandlung
zu sorgen. Die versicherte Person hat den Anordnungen des Arztes
und des
Chi
ropraktors
Folge zu leisten;
b) hat der Versicherungsnehmer dies der Gesellschaft auf dem zur Verfügung
gestellten Formular wie folgt zu melden:
bei Wartefrist bis 30 Tagen:
-
innert 7 Tagen nach Ablauf der Wartefrist
[...]
Zur Begründung des Anspruches hat der Versicherungsnehmer, bzw. die
versicherte Person die erforderlichen Arztzeugnisse mit Angabe der vollständi
gen
Diagnose beizubringen.
[...]
“.
4.6
Sanktionen bei der Verletzung der Verhaltenspflichten sind in
Art.
12 AVB
vor
gesehen:
„
1.
Nichtbefolgen von vertraglichen Obliegenheiten
Wenn
die vertraglichen Obliegenheiten nicht erfüllt werden, hat die Gesell
schaft das Recht, ihre Leistungen zu verweigern oder zu kürzen. Vorbehalten bleibt der Nachweis einer unverschuldeten Obliegenheitsverletzung. [...]
“.
5
.
5
.1
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1
des Obligationenrechts (
OR
)
ist bei der Beurteilung eines Vertrages so
wohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht
die unrichtige Bezeich
nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par
teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be
schaffen
heit des Vertrages zu verber
gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk
liche Wille der Ver
tragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest
stellen, ist der mutmassli
che Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem
Vertrauens
grund
satz
zu ermitteln (BGE 119 II 372 E. 4b). Danach sind Wil
lens
erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu
sammenhang so
wie den gesamten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer
den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom
Wort
laut aus
zugehen und zu berücksichtigen, was sachge
recht er
scheint. Es ori
en
tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags
partner, der die
ses verdrän
gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin
gen muss.
5
.2
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be
rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
E. 1, nicht
publ
. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem
Vertrau
ensprin
zip
kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
5
.3
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so
ge
nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der
Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge
gen den
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E.
9d).
Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen
Aus
le
gungsmittel
zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei
fel nicht anders be
seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d).
5
.4
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge
mei
nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom
men, auf
deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all
gemei
nen
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu
stimmt
.
Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim
menden im Zeit
punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin
weisen).
6
.
6
.1
Bei den
vorstehend
erwähnten Vertragsbestimmungen und Klauseln der AVB
und der ZVB
handelt es sich
weder um unklare noch um
ungewöhnliche Klausel
n
, welche von der glo
ba
len Zustimmung ausgenommen
und auf welche gesondert auf
merksam hätte
ge
macht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vgl. Urteil des Bundesge
richts
4C.175/2004 vom 31. August 2004 E.
2.3.1).
6.2
M
angels
eines übereinstimmenden
wirklichen
Willens sind die Klauseln der AVB
und der ZVB
nach dem Vertrauensprinzip und somit nor
mativ auszulegen.
Die Klauseln sind z
ur
Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens
daher
so auszule
gen, wie
sie
nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen
von der
Y._
verstanden werden durften und mussten (BGE 132 III 626 E. 3.1 mit Hinweisen). Dabei
gilt es
zu berücksichti
gen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine un
angemessene Lösung gewollt haben (BGE 122 III 420 E. 3a
mit Hinweisen).
6.3
Bei der in Art.
12
Ziff.
1
AVB statuierten Sanktion bei der Verletzung der
Ver
haltenspflichten
(vorstehend
E.
4.6
), wonach die Beklagte b
ei einer schuldhaften Verletzung der vertraglichen Obliegenheiten die Leistungen
kürzen
kann
, han
delt es sich einerseits um eine Konkretisierung
des allgemeinen Rechts
grund
satzes der
Schadenminderungs
pflicht
, welcher unter anderem in
Art.
61 VVG
statuiert ist. Nach dieser Bestimmung des dispositiven Rechts ist der An
spruchs
berech
tigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tun
lichst für Min
derung des Schadens zu sorgen
(Abs. 1) und der Versicherer ist bei einer schuldhaften Verletzung dieser
Schaden
minderungs
pflicht
berechtigt, die Ver
si
che
rungs
leistungen zu kürzen (Abs. 2).
6.4
Demgegenüber geht die in Art.
12
Ziff.
1 AVB alternativ vorgesehene
Sanktion
s
möglich
keit
der gänzlichen Verweigerung von Versicherungsleistun
gen
über die in Art. 61 Abs. 2 VVG
gere
gelten Sanktionen hinaus. Damit haben die Vertragsparteien von der in Art. 3
9 Abs. 2 Ziff. 2
VVG enthaltenen Ermäch
tigung
Gebrauch gemacht
, wo
nach der Vertrag
Sanktionen, insbesondere im Sinne einer
Verwirkungs
klau
sel
den Ver
lust des Versicherungsans
pruch
s,
vorse
hen kann (
vgl. auch
vorstehend
E.
1.8
)
.
7
.
7
.1
Bei den
Akten
befindet
sich
eine Krankheitsmeldung der
Y._
vom 1
2.
April 2012 (
Urk.
15/3)
. Darin meldete die
Y._
der Beklagten
eine
vollständige
Arbeitsunfähigkeit des Klägers ab 1
2.
Januar 201
2.
7
.2
Bei den Akten befinden sich sodann der Ausdruck eines Mails des für die
Y._
zuständigen Aussendienstmitarbeiters der Beklagten vom 2
5.
Juni 2012 an
jene
betreffend den Kläger (
Urk.
3/2/9/1) und eine von der
Y._
verfasste
Aktennotiz
betreffend
den Kläger (Situationsbericht) vom 2
2.
Juni 2012 (Urk. 3/2/9/2).
Darin
führte die
Y._
aus, dass sie mit dem Kläger
am 1
2.
Januar 2012 ein Gespräch geführt und
diesen
angewiesen habe, sich in ärztliche Behandlung zu begeben und ein Arztzeugnis einzureichen. Ende Januar 2012 habe die
Y._
den Aussendienstmitarbeiter
der
Beklagten informiert.
Im Februar 2012 habe der Kläger verschiedene Telefongespräche mit der
Y._
und dem Aussendienstmitarbeiter der Beklagten geführt und
man
habe
vom Kläger erneut Arztzeugnisse verlangt. Im März 2012 habe die
Y._
von
der
Ehegattin des Klägers erfahren, dass
dieser
einen Kuraufenthalt absolvieren werde.
7
.3
Mit Mail vom 2
5.
Juni 2012 (
Urk.
3/
2
/9/1) nahm der Aussendienstmitarbeiter der Beklagten zum Situationsbericht der
Y._
vom 2
2.
Juni 2012 Stellung und erklärte, dass es sein Fehler gewesen sei, dass die Schadenmeldung der
Y._
erst so spät bei der Beklagten eingetroffen sei. Der Kläger habe ihm anlässlich von Telefongesprächen wieder
holt mitgeteilt, dass es ihm besser gehe und
dass er
bald wieder arbeiten
werde
. Erst als der Kläger zu Beginn des Monats April 2012 eine Kur angetreten habe, habe er
erkennen können
, dass
der
Kläger ein grösseres (gesundheitliches) Problem
habe
. Er habe alsdann gemeinsam mit der
Y._
das Schadenmeldeformular ausgefüllt.
7
.4
Auf Grund der obenerwähnten Akten steht fest, dass die
Y._
den für sie zuständigen Aussendienstmitarbeiter der Beklagten erstmals Ende Januar 2012 von der ab 1
2.
Januar 2012 bestehenden Arbeitsunfähigkeit des Klägers in
Kenntnis setzte. Anschliessend führte
der Aussendienstmitarbeiter der Beklagten wiederholt Gespräche
sowohl
mit der
Y._
als auch
mit
dem Kläger betreffend dessen Arbeitsunfähigkeit
, ohne dass er
die
Y._
oder den Kläger zur Meldung des Schadenfalles mittels dem dafür vorhandenen Formular
aufgefordert hätte
. Erst nach Antritt einer stationären Behandlung durch den Kläger hat
er zusammen mit der
Y._
am 1
2.
April 2012 das diesbezügliche Formular gemein
sam ausgefüllt (
Urk.
15/3).
7
.5
Die
Y._
, welche
die Beklagte
beziehungsweise deren Aussendie
nstmitarbeiter bereits Ende Jan
u
a
r 2012 erstmals über die ab 1
2.
Januar 2012 bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers in Kenntnis setzte, hat der Beklagten die
Arbeitsunfähigkeit des Klägers daher rechtzeitig innerhalb der Frist von
Art.
10
Ziff.
1
lit
. b AVB gemeldet.
Der Umstand, dass
sie die
Arbeitsunfähigkeit
des Klägers
erst am 1
2.
April 2012 mittels
dem dafür zur Verfügung stehenden Formular
gemeldet hatte, kann dem Kläger nicht entge
gengehalten werden. Denn auf Grund der Akten steht fest, dass der
Aussen
dienstmitarbeiter
der Beklagten, welcher von
d
er
Arbeitsunfähigkeit wusste,
ihn beziehungsweise
seine Arbeitgeberin erst
am 1
2.
April zur Meldung des
Scha
denfalles
mittels dem entsprechenden Formular angehalten hatte. Von e
iner schuldhaften Verletzung der
Anzeigepflicht kann vorliegend daher nicht die Rede sein.
8
.
8
.1
Zuhanden der Beklagten erstattete
Dr.
med.
C._
,
Facharzt für Allgemeine Medizin,
ein
erstes ärztliches Zeugnis
betreffen
d
die Arbeitsunfähigkeit des Klägers
am 2
7.
April 2012 (
Urk.
15/5).
8
.2
Mit Bericht vom
2.
Juli
2012 (
Urk.
15/31) stellte
Dr.
C._
fest, dass der Klä
ger
i
h
n
am 1
2.
Januar, am 2
8.
Januar, am 1
0.
Februar, am 2
8.
Februar, am 1
3.
März und am 2
8.
März 2012 konsultiert habe. Anschliessen
d
sei der Kläger in der
D._
hospitalisiert gewesen.
Dem
Kurzbericht der
D._
vom 2
1.
April 2012 (
Urk.
15/4a)
lässt sich denn auch entnehmen, dass
der Kläger
während der Zeit
vom
8.
bis 2
4.
April 2012
dort
in stationärer psychotherapeutisch-psychosomatischer Behandlung
stand
.
In seiner Stellungnahme vom 1
2.
Oktober 2012
(
Urk.
15/57/3 S. 2) führte
Dr.
C._
aus, dass eine Erstkonsultation des Klägers in seiner Arztpraxis
erst
am
2.
April 2012 stattgefunden habe, und dass es sich bei den übrigen ab dem Januar 2012 stattgefundenen Konsultationen
des Klägers
um Telefonge
spräche mit
diesem
gehandelt habe.
8
.3
Nach Gesagtem steht
daher
fest, dass der Kläger nach Eintritt der Arbeitsun
fähigkeit am 1
2.
Januar 2012 erstmals am
2.
April 2012 von
Dr.
C._
in dessen Arztpraxis
untersucht und
behandelt wurde. Vor diesem Zeitpunkt
hat
der Kläger indes
verschiedene Telefongespräche mit
Dr.
C._
geführt. Es erscheint als fraglich, ob es sich bei
diesen
Telefongesprächen, welche vor dem
2.
April 2012 geführt wurden
,
um „ärztliche Konsultationen“ im Sinne von
Art.
3
Ziff.
2 ZVG handelte.
8
.4
Der Wortlaut der Klausel von
Art.
3
Ziff.
2 ZVG ist,
wie bereits erwähnt (vorste
hend
E.
6.2
), mangels eines übereinstimmenden
wirklichen
Willens nach dem Vertrauensprinzip auszulegen. Entscheidend ist dabei, wie der Wortlaut
der Klausel
von der
Y._
verstanden werden durfte und musste. Auszugehen ist
von der
allgemein gebräuchlichen
Bedeutung des Be
griffs der
„
ärztlichen Konsultation
“
. Gemäss dem Duden (www.duden.de) hat „Konsultation“ die Bedeutung einer „
Beratung durch einen Fachmann, beson
ders Untersuchung und Beratung durch einen Arzt
“. Demzufolge zeichnet sich eine ärztliche Konsultation nach dem allgemeinen Sprachverständnis dadurch aus, dass sie nicht leidglich eine ärztliche Beratung
,
sondern zusätzlich eine ärztliche Untersuchung umfasst. Eine ärztliche Untersuchung erfordert indes
zwingend
die physische Gegenwart des Patienten und kann nicht im Rahmen eines Telefongesprächs geführt werden. Dieser Umstand spricht grundsätzlich
gegen die Qualifikation eines telefonischen Gesprächs des Arztes mit seinem Patienten als „ärztliche Konsultation“ im Sinne von
Art.
3
Ziff.
2 ZVG. Vorlie
gend gilt es zusätzlich zu berü
cksichtigen, dass
Dr.
C._
i
n seiner Stellung
nahme vom 1
2.
Oktober 2012 (
Urk.
15/57/3 S. 2) ausdrücklich feststellte, dass die Erstkonsultation am
2.
April 2012 stattgefunden habe. Damit scheint auch
Dr.
C._
davon auszugehen, dass es sich bei den vor diesem Zeitpunkt stattgefundenen Telefongesprächen mit dem Kläger nicht um
Arztkonsul
tatio
nen
im üblichen Sinne gehandelt hat.
Die
Y._
musste den
klaren Wortlaut von
Art.
3
Ziff.
2 ZVG nach dem Vertrauensprinzip daher so verstehen, dass es sich bei den „ärztlichen Konsultationen“ um
ärztliche Dienstleistung
en
handelt, welche
nicht
ausschliesslich im Rahmen von Telefon
gespräch
en geführte ärztliche
Beratungen
umfassen,
sondern
,
dass es sich dabei um solche handelt,
welche neben der ärztlichen Beratung
zusätzlich
eine ärztli
che Untersuchung in Gegenwart des Patienten
mit
umfassen.
8
.5
Demzufolge
ist
vorliegend
von einem Beginn der
für
einen
Anspruch auf
Kran
kentaggeld
vorausgesetzten Wartefrist
im Sinne von
Art.
3
Ziff.
2 ZVB
frühes
tens
drei Tage
n
vor der
Erstkonsultation bei
Dr.
C._
am
2.
April
2012
und mithin
am
3
0.
März 2012 auszugehen.
8
.6
Vorliegend hat der
Kläger
nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 1
2.
Januar 2012
vorerst lediglich
Telefongespräche mit
Dr.
C._
geführt und diesen erstmals
am
2.
April 2012
für eine
ärztliche Konsultation
aufgesucht. Es ist daher fraglich, ob der Kläger damit der in
Art.
10
Ziff.
1
lit
. a AVB enthaltenen Obliegenheit, unverzüglich einen Arzt beizuziehen, nachgekommen ist. Sodann ist fraglich, ob sich der Kläger mit einem
Beizug
von
Dr.
C._
, welcher
Facharzt für Allgemeine Medizin
und nicht Psychiater ist, im Sinne
von
Art.
10
Ziff.
1
lit
. a AVB für eine fachgemässe Behandlung
seiner
Gesundheitsbeein
trächtigung
sorgte. Eine Verletzung der dem Kläger
gemäss
Art.
10
Ziff.
1
lit
. a AVB obliegende
n
vertragliche
n
Verhaltenspflicht
en kann daher nicht zweifels
frei ausgeschlossen werden. Diese Frage kann vorliegend indes offen gelassen werden. Denn, obwohl
die Klausel von
Art.
12 AVB
als Sanktion der Verletzung
vertraglicher Obliegenheiten
eine Verwirkungsklausel
enthält, schliesst diese den
Einwand mangelnder Kausalität nicht aus (
vgl.
Jürg Nef, a.a.O.,
Art.
38 VVG N 17).
Solche
eine vom dispositiven Recht abweichende Regelung
des Kausalzusammenhangs zwischen der
Verletzung der Verhaltenspflichten und dem Schaden
enthaltende Klauseln sind in den AVB und ZVB indes
nicht ent
halten. Demnach
hat
es
vorliegend bei der Regelung von
Art.
38
Abs.
2 VVG
in Verbindung mit
Art.
12 AVB
zu bleiben, wonach ein
Recht der Beklagten auf Kürzung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen
an die Voraussetzung geknüpft ist, dass die
von der Beklagten geschuldete
Versicherungsleistung bei rechtzeitiger Anzeige kleiner gewesen wäre
(vgl. vorstehend
E.
1.8
)
.
8.7
Diese Voraussetzung ist vorliegend
im Hinblick auf einen vom Kläger allenfalls verspätet beigezogenen Arzt beziehungsweise
im Hinblick auf eine
verspätete Einleitung einer fachgemässen Behandlung zu verneinen. Denn einerseits
konn
te
ein Taggeldanspruch
gemäss
Art.
3
Ziff.
1 und 2 ZVB frühestens drei Tage vor
einer ersten ärztlichen Konsultation entstehen.
Andererseits ist vorlie
gend nicht mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein
lich
keit (vgl. vorstehende E.
1.5
) erstellt, dass die von der Beklagten zu erbringen
den
Versicherungs
leistungen
bei einem
früheren
Beizug
eines Arztes be
zie
hungs
weise einer früheren Einleitung einer fachgemässen Behandlung kleiner ausgefallen wären
.
Da demnach selbst bei einer rechtzeitigen Erfüllung der vertraglichen Obliegenheiten durch den Kläger die Versicherungsleistungen nicht kleiner ausgefallen wären, fehlt es diesbezüglich an dem für Sanktionen vorausgesetzten Kausalitätserfordernis. Die
Beklagt
e wäre daher
, selbst wenn davon auszugehen wäre, dass der Kläger die in
Art.
10
Ziff.
1
lit
. a AVB statu
ierte Obliegenheit, unverzüglich einen Arzt beizuziehen und für eine fachge
mässe Behandlung zu sorgen, verletzt hätte, nicht berechtigt gewesen, die Ver
sicherungsleistungen
gestützt auf
Art.
12
Ziff.
1 AVB wegen Nichtbefolgens vertraglicher Obliegenheiten zu kürzen oder gänzlich zu verweigern.
9
.
9
.1
Zu prüfen
ist
im Folgenden die für den streitigen Taggeldanspruch mas
sgebende medizinische Aktenlage
.
9
.2
Die Ärzte der
D._
erwähnten in ihrem Bericht vom 2
1.
April 2012 (
Urk.
15/4a), dass der Kläger vom
8.
bis 2
4.
April 2012
in ihrer Institution
stationär psychotherapeutisch-psychosomatisch behandelt
wor
den sei
und stellten die folgenden Diagnosen (S. 1):
agitiert depressives Zustandsbild im Rahmen einer schweren depressiven Episode (Differenzialdiagnosen: bipolare Störung oder entzugsbedingt)
mit sekundärem schädlichen Gebrauch von Kokain, Alkohol und Canna
bis
bei komplexer psychosozialer Belastungssituation
auf dem Boden einer narzisstischen Persönlichkeit
Status nach Radiojodtherapie bei Hyperthyreose
entzündliche Reaktion des Grosszehengrundgelenks
Im Rahmen der diagnostischen Abklärungen habe sich
beim Kläger
ein regel
mäs
siger Kok
ainkonsum seit Mai 2011 gezeigt. Dieser habe dessen
Paarbezie
hung belastet und zu finanziellen und beruflichen Problemen geführt. Eine seit dem Sommer 2011 bestehende massive Leistungseinbusse habe
zudem seine
berufliche Situation gefährdet
(S. 1 unten)
. Gegenwärtig sei eine zweiphasige Weiterbehandlung angezeigt, vorerst eine Entwöhnungstherapie und anschlies
send eine stationäre mehrmonatige Psychotherapie.
Ab Klinikeintritt am
8.
April 2012 bestehe bis auf
Weiteres
eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
(S. 2).
9
.3
Dr.
C._
diagnostizierte mit Bericht vom 2
7.
April 2012 (
Urk.
15/5) eine reaktive Depression und eine Hyperthyreose und stellte für die Zeit ab 1
2.
Januar bis voraussichtlich Juli oder August 2012 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
fest.
Mit Bericht vom
2.
Juli
2012 (
Urk.
15/31) diagnostizierte
Dr.
C._
eine schwere depressive Episode und erwähnte, dass der Kläger im Umfang eines hohen Schweregrades in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei.
9
.4
Die Ärzte der Klinik
E._
stellten in ihrem Bericht vom
7.
Juni 2012 (
Urk.
15/19) die folgenden Diagnosen (S. 1):
agitiert depressives Zustandsbild mit schwerer depressiver Episode (Differenzialdiagnos
e: bipolare Störung) mit sekundär
schädlichem Gebrauch von Kokain und Alkohol bei komplexer psychosozialer Belas
tungssituation
Morbus Basedow bei Status nach Radiotherapie
endokrine
Ophthalmopathie
Status nach Operation von
Umbilikalhernien
Nachdem die bereits seit einem Jahr bestehende Kokainabhängigkeit des Klägers in seiner Familie bekannt geworden sei, habe der
Kläger unter einer starken psychischen und psychosozialen Belastungssituation
gelitten
.
Gegenwärtig
konsumiere
er
einen halben bis einen Liter Bier im Tag
; Kokain habe
er
letzt
mals vor drei Tagen konsumiert
(S. 1 unten)
. Es sei
bei einer entsprechend
en
Motivation
und
nach einer mindestens zweiwöchigen Kokainabstinenz eine sta
tionäre psychotherapeutische Behandlung
des Klägers
angezeigt (S. 2).
9
.5
Dr.
med.
F._
, Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin und Endo
krinologie-
Diabetologie
, erwähnte in ihrem Bericht vom 2
4.
Juni 2012 (
Urk.
15/24), dass der Kläger wegen einer seit dem Jahre 2002 bestehenden Autoimmunhyperthyreose (Morbus Basedow) weiterhin mit
Levothyroxin
medi
kamentös behandelt werde. Es sei sodann eine kontinuierliche Einnahme von Vitamin D-Tropfen angezeigt.
9
.6
In ihrer Stellungnahme
vom 1
2.
Juli 2012 (
Urk.
15/35) stellten die Ärzte der Klinik
E._
fest, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Untersuchung vom
9.
Mai 2012 auf Grund einer depressiven Stimmung, einer Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörung sowie eines geringen Durchhaltevermögens in seiner Arbeitsfähigkeit im Umfang von 100
%
eingeschränkt gewesen sei. Zur Wieder
herstellung der Arbeitsfähigkeit sei eine sechs- bis achtwöchige stationär
e
psychi
atrisch-psychotherapeutische Behandlung
des Klägers
dringend indiziert (S. 2).
In ihrem
Bericht vom 3
1.
Juli 2012 (
Urk.
15/
57/8) führten die Ärzte der Klinik
E._
aus, dass der Kläger gemäss seinen Angaben den Kokainkonsum seit Mai 2012 sistiert habe (S.1).
Gegenwärtig
leide
er
weiterhin unter einer mittel
gradigen Antriebsminderung mit Stimmungsschwankungen, Reizbarkeit, Vermei
dung von sozialen Kontakten und fehlendem Selbstvertrauen. Eine Ar
beitsfähigkeit
bestehe nicht
.
Durch die
fehlende Arbeitsfähigkeit
würde,
bei
einer hohen
Motivation
des Klägers
für eine Wiederaufnahme der Arbeit
,
eine depressive Abwärtsspirale
verstärkt. Auf Grund der
Akuität
der Symptomatik und eine
r
fehlenden Tagesstruktur sei eine ambulante Therapie nicht ausrei
chend. Es sei eine sechs- bis achtwöchige stationäre Behandlung mit Beginn am 1
0.
September 2012 vorgesehen (S. 2).
9
.7
Dr.
med.
G._
, Facharzt für
Psychiatrie und Psychotherapie
,
beraten
der Arzt der Beklagten, erwähnte in seiner Stellungnahme vom
4.
August 2012 (
Urk.
15/42), dass eine am 3
0.
Juli 2012 durchgeführte Untersuchung des Klä
gers (vgl.
Urk.
15/36) bei guter Kooperation und Mitarbeit des Klägers im Untersuchungsgang, ausserhalb der Aktenlage und der subjektiven
Beschwerde
schilderung
,
im Rahmen des Zumutbarkeitsparadigmas keine Befunde von Krankheitswert
ergeben habe.
9
.8
Dr.
G._
und
Dr.
med.
H._
, Fachärztin für Neurologie, beratende Ärztin der Beklagten, erwähnten in ihrem Bericht vom 1
0.
September 2012 (Urk. 15/52), dass
der behandelnde Arzt dem Kläger eine Arbeitsunfähig
keit von 100
%
attestiert habe, und dass ab dem 1
1.
September 2012 eine stati
onäre psychiatrische Behandlung vorgesehen sei. Eine am
2
4.
August 2012
durchgeführte
verhaltensneurologisch-neuropsychologisch
e
Untersuchung des
Klägers habe
eine verminderte Fehlerkontrolle mit Perseverationen sowie eine markante Beeinträchtigung der Aufmerksamkeit und der Konzentrations
fähig
keit
ergeben
.
Aus verhaltensneurologischer und neuropsychologischer Sicht bestehe eine objektivierbare, verminderte Belastbarkeit im Umfang einer
Leis
tungs
einschränkung
von 50
%
. Es sei eine berufliche Reintegration angezeigt. Dem Kläger sei
-
im Anschluss an die vorgesehene psychiatrische
Hospitalisa
tion
-
die Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Umfang eines Arbeitspensums von 50
%
zuzumuten.
9
.9
Dr.
C._
führte mit Bericht vom 1
3.
November 2012 (
Urk.
24/27/2-6) aus, dass der Kläger am
1.
Oktober 2012 eine berufliche Tätigkeit im Umfang eines Arbeitspensums von 100
%
aufgenommen habe, und dass ab diesem Zeitpunkt eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit bestehe.
10
.
10
.1
Den obenerwähnten medizinischen Akten ist zu ent
nehmen, dass
die beteiligten Ärzte in psychischer Hinsicht davon ausgingen, dass der Kläger an einem agi
tiert depressiven Zustandsbild im Rahmen einer schweren depressiven Episode mit sekundärem schädlichen Gebrauch von Kokain, Alkohol und Cannabis bei komplexer psychosozialer Belastungssituation auf dem Boden einer narzissti
schen Persönlichkeit (vorsehende E.
9
.2), unter einer reaktive
n
Depression beziehungsweise einer schweren depressiven Episode (
E.
9
.3), an einem agitiert depressiven Zustandsbild mit schwerer depressiver Episode mit sekundär schäd
lichem Gebrauch von Kokain und Alkohol bei komplexer psychosozialer Belas
tungssituation (
E.
9
.
4) leide, und dass er deswegen vollumfänglich in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt sei.
Gemäss der Beurteilung durch
Dr.
C._
hat eine vollständige Arbeitsunfähigkeit erstmals am
1
2.
Januar 2012 (vorste
hend E. 9
.3) und letztmals
am 3
0.
September 2012 bestanden. Am
1.
Oktober 2012
hat der Kläger
bei vollständiger
Arbeitsfähigkeit
erneut
eine vollzeitliche
Erwerbstätigkeit aufgenommen
(vorstehend E.
9
.9).
10
.2
Mit
diesen Beurteilungen steht auch die Beurteilung durch
Dr.
G._
nicht in Widerspruch. Denn obwohl
Dr.
G._
in seiner Stellungnahme vom
4.
August 2012 (
vorstehende E. 9
.7
)
vorerst
keine Befunde von Krankheitswert
ausserhalb der Aktenlage und der subjektiven Beschwerdeschilderung feststellte, erwähnte er einerseits in dem gemeinsam mit
Dr.
H._
verfassten Bericht
vom 1
0.
September 2012 (
vorstehende E. 9
.8
), dass der behandelnde Arzt dem Kläger eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
attestiert habe, und
stellte andererseits fest,
dass
eine verhaltensneurologisch-neuropsychologisch
e
Unter
suchung des Klägers eine objektivierbare, verminderte Belastbarkeit im Umfang einer
Leistungseinschränkung von 50
%
ergeben habe, weshalb dem Kläger
im Anschluss an die
ab dem 1
1.
September 2012
vorgesehene psychiatrische
Hos
pitalisation
die Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Umfang eines
Arbeitspen
sums
von 50
%
zuzumuten
sei
.
Zum Beginn der Arbeitsunfähigkeit äusserte sich
Dr.
G._
nicht.
Demnach ist davon auszugehen, dass
Dr.
G._
dem Kläger die Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Umfang eines Arbeitspensums von 50
%
erst nach Abschluss der ab dem 1
1.
September 2012 vorgesehenen sechs- bis achtwöchigen stationären psychiatrischen Behandlung und mithin jedenfalls zu einem Zeitpunkt nach der Wiederaufnahme der Arbeit durch den Kläger am
1.
Oktober 2012 zumuten wollte.
10
.
3
Nach Gesagtem steht auf Grund der medizinischen Akten
lage
zum psychischen Gesundheitszustand des Klägers fest, dass dieser auf Grund einer psychischen Gesundheitsbeeinträchtigung
im Sinne eines agitiert depressiven Zustandsbildes im Rahmen einer schweren depressiven Episode
im
Zeitraum vom 3
0.
März bis
3
0.
September 201
2
vollumfänglich arbeitsunfähig war.
11
.
11
.1
Während der Kläger davon ausging, das
s
eine Arbeitsunfähigkeit erstmals am 1
2.
Januar 2012 bestanden habe (
Urk.
1 S. 10), vertrat die Beklagte die Mei
nung, dass die Arbeitsunfähigkeit des Klägers schon vor dem
1.
Januar 2012 begonnen habe beziehungsweise, dass die Arbeitsunfähigkeit, selbst wenn sie erst am 1
2.
Januar 2012 begonnen hätte, auf ein vorbestehendes
Abhängig
keitssyndrom
beziehungsweise auf einen vorbestehenden Kokainmissbrauch und/oder auf eine vorbestehende Schilddrüsenerkrankung zurückzuführen sei
en
, weshalb der Tatbestand des
Rückwärtsversicherungs
verbotes
von
Art.
9 VVG erfüllt sei (
Urk.
32 S. 4).
11.2
Den obenerwähnten medizinischen Akten ist zu entnehmen, dass
Dr.
C._
dem Kläger für die Zeit ab 1
2.
Januar 2012
(vorstehend E.
9.3
)
und die übrigen beteiligten Ärzte dem Kläger erst nach diesem Zeitpunkt eine Arbeitsunfähigkeit attestierten.
Gemäss der Beurteilung der Ärzte der
D._
konsumierte der Kläger offensichtlich seit Mai 2011 regelmässig Kokain
(vor
stehend E.
9.2
)
.
Anhaltspunkte dafür, dass
der Kläger
deswegen oder aus ande
ren Gründen in der Zeit vor dem 1
2.
Januar 2012 andauernd in erheblichem Umfange in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt gewesen wäre, lassen sich den Akten indes nicht entnehmen. Diesbezüglich gilt es insbesondere zu berück
sichtigen, dass die Ärzte der
D._
dem Kläger eine Arbeitsunfähigkeit erst ab Klinikeintritt am
8.
April 201
2
attestierten.
Gemäss den Aussagen der
Y._
(
Urk.
15/22 S. 1;
Urk.
3/1 S. 5) hat der Kläger das mit ihr am 3
0.
Dezember 2011 per
1.
Januar
2012 verein
barte Arbeitsverhältnis am
2.
Januar 2012 angetreten. Obwohl der Kläger in der Zeit vom
2.
bis 1
1.
Januar 2012
während verschiedener kürzerer
Absenzen
an seinem Arbeitsplatz
abwesend
war, war er
an seinem Arbeitsplatz
erst ab dem 1
2.
Januar 2012
gänzlich nicht mehr anwesend.
11.3
Demnach steht fest, dass von einem Beginn einer massgebenden Arbeitsun
fähigkeit frühestens
am
1
2.
Januar 2012 die Rede sein kann. Auf Grund der Akten
ist daher in Bezug auf die frühestens am 1
2.
Januar 2012 erstmals fest
gestellte Arbeitsunfähigkeit des Klägers nicht von einem erneuten Auftreten von Symptomen einer vor
Abschluss des Arbeitsvertrages mit
der
Y._
mit Beginn am
1.
Januar 2012
bereits eingetretenen Krankheit auszugehen. Ein Auftreten der die Arbeitsunfähigkeit nach dem 1
2.
Januar 2012 verursachenden Krankheit vor dem
1.
Januar 2012 beziehungsweise in der Zeit vor Abschluss des Arbeitsvertrages mit Beginn am
1.
Januar 2012 kann vorlie
gend jedenfalls nicht mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als erstellt gelten.
Ein Eintritt des befürchteten Ereignisses im Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages zwischen dem Kläger
und der
Y._
mit Beginn am
1.
Januar 2012 im Sinne von
Art.
9 VVG ist vorliegend daher nicht mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt.
11.4
In Bezug auf die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Klägers
durch
Dr.
C._
für die Zeit ab 1
2.
Januar 2012
gilt es
zudem
zu beachten, dass es sich bei
dessen
Arbeitsfähigkeits
beurteilungen
betreffend
die Zeit vor der
Erst
konsultation
des Klägers
vom
2.
April 2012 ausschliesslich um gestützt auf Telefongespräche
verfasste
und damit nicht um aussagekräftige, echtzeitliche Arbeitsfähigkeitsbeurteilungen handelte.
Die Frage, ab welchem Zeitpunkt innerhalb der
Zeit
vom 1
2.
Januar bis
2.
April 2012 eine vollständige Arbeits
unfähigkeit des Klägers mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt war, kann vorliegend indes offen bleiben. Denn, wie bereits erwähnt (vorstehend E.
8.5
), ist vorliegend gemäss
Art.
3
Ziff.
2 ZVB von einem Beginn der für einen Anspruch auf Krankentaggeld vorausgesetzten Wartefrist frühestens am 3
0.
März 2012 auszugehen. In Würdigung der medizinischen Aktenlage steht jeden
falls fest, dass spätestens zu diesem Zeitpunkt von einem Beginn einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit auszugehen ist.
11.5
Nach Gesagtem hat vorliegend daher eine Arbeitsunfähigkeit des Klägers im Umfang von 100
%
im Zeitraum vom 3
0.
März bis 3
0.
September 2012 als erstellt zu gelten.
12.
12.1
Im Folgenden ist der Taggeldanspruch des Klägers für ein Taggeld für eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für die Zeit vom
3
0.
März bis 3
0.
September
2012 in
masslicher
Hinsicht zu prüfen.
12.2
Die vertraglich vereinbarte Wartezeit von dreissig Tagen (vorstehend E.
4.1
) begann am 3
0.
März 2012 zu laufen und endete am 2
8.
April 201
2.
Ein
Tag
geldanspruch
des Klägers ist daher für die Zeit vom 2
9.
April bis 3
0.
September 2012 (155 Tage)
ausgewiesen.
12.3
In Art. 6 Ziff. 1 ZB (Urk. 15/2/6) wird die Taggeldberechnung folgender
massen geregelt:
„
Als Grundlage für die Bemessung der Taggelder gilt der AHV-Lohn, den die versicherte Person im Monat vor Beginn des Krankheitsfalles oder Rückfalles vom Versicherungsnehmer bezogen hat. Lohnbestandteile, auf die ein Rechts
anspruch besteht, werden mitberücksichtigt. Darunter fallen insbesondere regelmässige Vergütungen, deren Höhe arbeitsvertraglich vereinbart ist, wie der 1
3.
Monatslohn. (...)
Der Lohn wird auf ein volles Jahr umgerechnet und durch 365 geteilt. (...) Das so ermittelte Taggeld wird für jeden Kalendertag ausgerichtet. (...)“
12.4
Der Kläger erzielte gemäss
den sich bei den Akten befindenden Lohnabrechnun
gen der
Y._
für die Zeit vom
1.
Januar bis 3
0.
Juni 2012 (
Urk.
3/7/23-28) im Monat Januar 2012 einen AHV-beitragspflichtigen Monats
lohn von
Fr.
12‘500.--. Es ist daher von einem versicherten
Jahresver
dienst
bei Krankheitsbeginn am 1
2.
Januar 2012 von Fr.
150‘000
.--
(
Fr.
12‘500.-- x 12 Monate)
auszugehen. Unter Be
rück
sichtigung einer Arbeits
unfähigkeit von 100 % und eines versicherten Tag
geldes von
8
0 % des versi
cherten Verdienstes resultiert für den Zeitraum vom
2
9.
April bis 3
0.
September 2012
ein Taggeld von
(gerundet)
Fr.
328.75
(Fr.
150‘000.-- x 0.8
÷
365 Tage) be
ziehungsweise für den gesamten Zeitraum von
155
Tagen ein
Tag
geld
anspruch
von insgesamt (gerundet) Fr. 50‘
956.25.
13.
13.1
Zu prüfen ist die vom Kläger beantragte Verzinsung der eingeklagten Forderung zu 5
%
ab dem mittleren Verfall seit
7.
Juni 2012 (
Urk.
1 S. 2).
13.2
Der Schuldner einer Geldschuld hat, soweit nichts anderes vereinbart worden ist, von Gesetzes wegen Verzugszins zu zahlen, sobald er mit der Zahlung der Schuld in Verzug gerät (
Art.
104
Abs.
1 OR
in Verbindung mit
Art.
100
Abs.
1 VVG
). Dieser Regelung liegt die Fiktion zugrunde, dass der verzugsbelastete Schuldner bis zur Erfüllung weiterhin über den Geldbetrag verfügen kann und
der Gläubiger dadurch eine entsprechende Vermögenseinbusse erleidet. Es be
darf weder eines Schadensnachweises durch den Gläubiger noch eines Verschul
dens des Schuldners, weshalb dieser auch dann Verzugszins zahlen muss, wenn er im Zeitpunkt des Verzugseintritts von seiner Zahlungspflicht oder deren Höhe keine Kenntnis hatte (BGE 129 III 535 E. 3.1 mit Hinweisen).
13.3
Die Verzugszinspflicht setzt einerseits die Fälligkeit der Forderung und anderer
seits die
Inverzugsetzung
des Schuldners voraus.
Nach Art. 41 Abs.
1
VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag
erst
mit dem Ablaufe von vier Wochen, von dem Zeitpunkte an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruches überzeugen kann.
Das ist dann der Fall, wenn der Versicherte den Anspruch nach Gesetz und Vertrag genügend begründet hat (Jürg Nef, a.a.O., Art. 39 N 15).
Nach der herrschenden Lehre wird mit dieser Regelung allein kein Verfall
tag statuiert, der eine Mahnung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat. Demnach gerät der Versicherer erst mit einer Mahnung in Verzug, ausser er lehnt seine Leistungspflicht definitiv ab. Dann treten Fälligkeit und Verzug sofort ein und eine Mahnung wird überflüssig (Jürg Nef, a.a.O.,
Art.
41 N 20).
13.4
Die AVB und ZVB der Beklagten enthalten keine
Verzugszins
regelung
. Es ist somit auch vertraglich kein Verfalltag vereinbart. Die Beklagte musste demnach entweder zur Zahlung gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Ver
zugszins geschuldet war, oder die Leistungspflicht definitiv ablehnen.
13.5
Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beklagte mit Schreiben vom 1
3.
September 2012
(
Urk.
15/53)
Versicherungsleistungen für den Kläger mit der Begründung verneinte,
da
s
s
das befürchtete Ereignis bereits vor der erneuten Anstellung des Klägers durch die
Y._
per
1.
Januar 2012 eingetreten sei,
weshalb
der
Versicherungsvertrag gegenüber dem Kläger
nichtig sei. Damit hat die Beklagte ihre Leistungspflicht definitiv verneint. Vor diesem Zeitpunkt ist eine an die Beklagte gerichtete Mahnung des Klägers, worin er von dieser die Leistung ohne Säumnis verlangt hätte (vgl. BGE 129 III 535 E. 3.2.2)
,
nicht aktenkundig. Demzufolge
sind die Verzugszinsen von 5
%
für die
im
Zeitraum vom 2
9.
April bis 1
3.
September 2012 geschuldeten Taggeldleistungen im Betrag von
Fr.
45
‘
367.5
0 (
Fr.
328.75 x 138 Tage) ab dem 1
3.
September 2012 und diejenigen für die Taggeldleistungen für die Zeit vom 1
4.
bis 3
0.
September 2012 im Betrag von
Fr.
5
‘
588.75
(
Fr.
328.75 x 17 Tage)
ab dem Klagedatum des
3.
Juni
2013 geschuldet.
In diesem Umfang ist die Klage daher teilweise gutzuheissen.
1
4
.
1
4
.1
Gemäss
Art.
114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos.
Art.
114 ZPO betrifft indes nur die Gerichtskosten, nicht die Prozessentschädigung an die Gegenpar
tei (nicht in BGE 137 III 47 publizierte E. 2.1 des Urteils des Bundes
gerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010).
1
4
.2
Beide Parteien beantragen die Zusprechung einer Prozessentschädigung.
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes
sung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem
Sozialversicherungs
gericht
(
GebV
SVGer
). Gemäss § 34 Abs. 3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
1
4
.3
Unter Berücksichtigung der dargelegten Kriterien
sowie dem Obsiegen im Um
fang von rund
zwei Dritteln
rechtfertigt es sich
,
dem Kläger
eine
reduzierte
Pro
zessentschädigung
von
Fr.
2‘8
00.--
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Der
nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht
demgegenüber
keine
Partei
entschädigung
zu (
vgl.
Art.
68
Abs.
1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bun
desge
richt, BGG; BGE 133 III 439 E. 4).