Decision ID: 95784c3a-e923-4c4a-af55-98fbc5597d7c
Year: 2000
Language: de
Court: CH_BGer
Chamber: CH_BGer_016
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: social_law

A.- Der 1963 geborene B._ arbeitete ab
2. November 1992 als Maurer bei der Bauunternehmung
X_ AG. Am 26. April 1996 kündigte die Firma das
Arbeitsverhältnis "auf Grund der schlechten Auftragslage"
auf Ende Juni 1996. Mit Schreiben vom 2. Juli 1996 stellte
sie B._ die "Lohnabrechnung bis 30. Juni 1996" zu.
Darin verrechnete sie das Lohnguthaben ihres früheren
Arbeitnehmers von Fr. 7650.-, umfassend den Lohn samt
Auslagenersatz für den Monat Juni sowie den Anteil am
13. Monatsgehalt, mit Gegenforderungen, so dass sich ein
Saldo zu ihren Gunsten von Fr. 1469.20 ergab. B._
war mit dieser Abrechnung nicht einverstanden und liess
durch die Gewerkschaft Bau und Industrie GBI beim
Bezirksgericht Y_ Klage gegen die X_ AG auf
Bezahlung von Fr. 7650.- einreichen. Am 26. März 1997 wurde
über die Firma der Konkurs eröffnet, worauf der Einzelrich-
ter im ordentlichen Verfahren gleichentags das Verfahren
nach Art. 207 SchKG einstellte.
Nachdem B._ eine Forderung über Fr. 7950.- für
in den letzten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses
(Januar bis Juni 1996) nicht oder zu wenig bezahlten Lohn
und Auslagenersatz im Konkurs der X_ AG eingegeben
hatte, meldete er sich am 17. April 1997 bei der Arbeits-
losenversicherung zum Bezug von Insolvenzentschädigung an.
Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich lehnte das Begeh-
ren ab, was dem Gesuchsteller mit "IE Auszahlungsvorschlag"
vom 11. Juli 1997 mitgeteilt wurde.
B.- Die von B._ hiegegen erhobene Beschwerde
wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit
der Begründung ab, die Firma X_ AG sei im Zeitpunkt
der Auflösung des Arbeitsverhältnisses noch nicht insolvent
gewesen, weshalb die Voraussetzungen zur Ausrichtung von
Insolvenzentschädigung nicht gegeben seien (Entscheid vom
17. September 1998).
C.- B._ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde
führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefoch-
tenen Entscheids sei die Arbeitslosenkasse zu verpflichten,
ihm Insolvenzentschädigung in der Höhe von Fr. 7650.- zu
bezahlen.
Die Arbeitslosenkasse beantragt Abweisung der Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Wirtschaft und
Arbeit (seit 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirt-
schaft) hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung
:
1.- a) Gemäss Art. 51 Abs. 1 AVIG haben beitrags-
pflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der
Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der
Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insol-
venzentschädigung, u.a. wenn gegen ihren Arbeitgeber der
Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohn-
forderungen zustehen (lit. a) oder sie gegen ihren Arbeit-
geber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt
haben (lit. c).
Die Insolvenzentschädigung deckt laut Art. 52 Abs. 1
AVIG Lohnforderungen für die letzten sechs (bis 31. Dezem-
ber 1995: drei [AS 1996 273 und 281], ab 1. September 1999:
vier [AS 1999 2383 und 2385]) Monate des Arbeitsverhält -
nisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag
nach Artikel 3 Absatz 1. Als Lohn gelten auch die geschul-
deten Zulagen. Gemäss Art. 74 AVIV darf die Kasse eine In-
solvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der Arbeitnehmer
seine Lohnforderung glaubhaft macht.
b) Nach der bis 31. Dezember 1991 gültig gewesenen
Fassung von Art. 52 Abs. 1 AVIG deckte die Insolvenzent-
schädigung Lohnforderungen für die letzten drei Monate vor
der Konkurseröffnung oder vor dem Pfändungsbegehren, für
jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag für die Bei-
tragsbemessung (Art. 3). Dabei wurden gemäss Art. 75 AVIV
die drei Monate, für die allfällige Lohnforderungen zu
decken waren, vom Tag der Konkurseröffnung oder des Pfän-
dungsbegehrens an zurückgerechnet.
In BGE 114 V 56 äusserte sich das Eidgenössische Ver-
sicherungsgericht zur Frage, auf welche Zeitspanne sich die
Frist von drei Monaten des (damaligen) Art. 52 Abs. 1 AVIG
bezieht, wenn die Konkurseröffnung oder die Einreichung des
Pfändungsbegehrens nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
erfolgen. Dabei stellte es fest, dass nach Sinn und Zweck
der Art. 51 f. AVIG und damit entgegen der in Art. 75 AVIV
getroffenen Regelung die Insolvenzentschädigung Lohnforde-
rungen für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses
vor der Konkurseröffnung oder dem Pfändungsbegehren deckt.
Allerdings war in diesem Zusammenhang Art. 55 Abs. 1 AVIG
zu beachten, nach dessen erstem Satz der Arbeitnehmer im
Konkurs- oder Pfändungsverfahren alles zu unternehmen hat,
um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren. Ein
Entschädigungsanspruch bestand daher nur unter der kumula-
tiven Voraussetzung, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt der
Auflösung des Arbeitsverhältnisses bereits insolvent gewe-
sen war und sich die Konkurseröffnung bzw. die Einreichung
des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögert hatte, auf die
der Versicherte keinen Einfluss nehmen konnte (BGE 114 V 59
Erw. 3d).
2.- Das kantonale Gericht hat in Anwendung der Recht-
sprechung gemäss BGE 114 V 56 den Anspruch auf Insolvenz-
entschädigung in der Höhe der im Konkurs der X_ AG
eingegebenen Lohnforderungen für die Monate Januar bis Juni
1996 verneint. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei
zwar aus wirtschaftlichen Gründen und wegen der schlechten
Auftragslage erfolgt, jedoch zu einem Zeitpunkt, in welchem
die Firma noch nicht insolvent gewesen sei, "konnte diese
doch die Löhne ihrer Mitarbeiter bis im Februar 1997 wei-
terhin ausrichten". Demgegenüber wird in der Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde geltend gemacht, die in BGE 114 V 56
behandelte Frage sei vom Gesetzgeber (im Rahmen der Teil-
revision vom 5. Oktober 1990 [AS 1991 2125 ff.]) aufgegrif-
fen und geklärt worden. Danach umfasse seit 1. Januar 1992
die Insolvenzentschädigung Lohnforderungen für die letzten
drei und seit 1. Januar 1996 die letzten sechs Monate des
Arbeitsverhältnisses. Der Gesetzgeber habe bei dieser Klar-
stellung und Erweiterung des Umfangs der Entschädigung kei-
ne weiteren einschränkenden Bedingungen verlangt, wie sie
die Rechtsprechung im Rahmen der altrechtlichen Bestimmung
als massgebend erachtet habe. Der Anspruch auf Insolvenz-
entschädigung lasse sich daher entgegen Verwaltung und Vor-
instanz nicht damit verneinen, die Firma sei im Zeitpunkt
der Auflösung des Arbeitsverhältnisses noch nicht insolvent
gewesen.
3.- a) aa) In seiner Botschaft vom 23. August 1989 zu
einer Teilrevision des Arbeitslosenversicherungsgesetzes
(AVIG; BBl 1989 III 377 ff.) schlug der Bundesrat vor, in
Art. 52 Abs. 1 neu einen dritten Satz einzufügen des In-
halts, dass bei Verzögerung der Konkurseröffnung oder des
Pfändungsbegehrens durch ein Gerichts- oder Betreibungs-
verfahren die Dauer dieses Verfahrens für die Berechnung
der Frist von drei Monaten nicht in Betracht falle
(S. 410). Mit dieser Ergänzung sollte eine bestehende De-
ckungslücke geschlossen werden, da nach bisheriger Fassung
nur die drei letzten Monatslöhne vor der Konkurseröffnung
bzw. vor dem Pfändungsbegehren durch die Insolvenzentschä-
digung gedeckt würden. Dies könne unter Umständen, auf die
der Versicherte keinen Einfluss nehmen könne (z.B. tröle-
risches Verhalten des Schuldners etwa durch unbegründete
Erhebung eines Rechtsvorschlags), dazu führen, dass die
ausstehenden Lohnforderungen wegen Ablaufs der Frist ganz
oder teilweise nicht mehr entschädigt werden könnten
(S. 400).
Mit Antrag vom 23. Januar 1990 schlug der Bundesrat
der vorberatenden Kommission des Ständerates eine andere
Formulierung des Art. 52 Abs. 1 AVIG vor, welche in der
Folge Gesetz werden sollte. Die Änderung wurde vom Direktor
des damaligen Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit
damit begründet, das Eidgenössische Versicherungsgericht
habe seit der Verabschiedung der Botschaft in diesem Sinne
entschieden (Protokoll der Sitzung vom 8. Februar 1990, S.
11). In der parlamentarischen Beratung gab diese Neuerung
zu keinen Diskussionen Anlass (Amtl. Bull. 1990 S 77 und
N 1450).
bb) Aus dieser Entstehungsgeschichte (zur Bedeutung
der Materialien für die Gesetzesauslegung vgl. BGE 123 V
301 Erw. 6a mit Hinweisen) ergibt sich insoweit eindeutig
die legislatorische Absicht, im Wortlaut des Art. 52 Abs. 1
AVIG klarer zum Ausdruck zu bringen, dass ein Versicherter
seinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung nicht (einzig)
deswegen verlieren soll, "weil sich Konkurseröffnung und
Einreichung des Pfändungsbegehrens aus Gründen verzögern,
die er nicht zu vertreten hat" (BGE 114 V 59 Erw. 3c; vgl.
auch BBl 1989 III 400; ferner BGE 119 V 61 Erw. 4b). Ob der
Gesetzgeber, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sinn-
gemäss geltend gemacht wird, bewusst nicht die Insolvenz
des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsver-
hältnisses als weitere Anspruchsvoraussetzung normierte,
weil er darauf verzichten wollte, lässt sich den Materia-
lien nicht entnehmen.
b) aa) Hingegen ist dem Beschwerdeführer darin beizu-
pflichten, dass das Gesetz (seit jeher) den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung nicht an die Bedingung der Zahlungs-
unfähigkeit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auflösung des
Arbeitsverhältnisses knüpft. Die Insolvenz ist in zeitli-
cher Hinsicht lediglich insofern von Bedeutung, als der
Entschädigungsanspruch frühestens bei Erreichen eines der
zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien gemäss Art. 51
Abs. 1 lit. a-c AVIG entstehen kann (vgl. Nussbaumer, Ar-
beitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwal-
tungsrecht [SBVR], Rzn. 508 ff.). Der gemäss Marginalie die
"Anspruchsvoraussetzungen" regelnde Art. 51 AVIG verlangt
denn auch für den Fall des Konkurses des Arbeitgebers (Abs.
1 lit. a) - von hier nicht interessierenden weiteren
Erfordernissen abgesehen - einzig, dass den Arbeitnehmern
im Zeitpunkt der Konkurseröffnung Lohnforderungen zustehen,
wobei diese glaubhaft gemacht werden müssen (Art. 74 AVIV)
und sich nur auf effektiv geleistete Arbeit beziehen dürfen
(BGE 121 V 377; Nussbaumer, a.a.O., Rz 495).
bb) Im Weitern bildet auch Art. 55 Abs. 1 AVIG und die
darin konkretisierte Schadenminderungspflicht (zu deren
Tragweite im Rahmen der Insolvenzentschädigung vgl. ARV
1999 Nr. 24 S. 142 Erw. 1c) keine Grundlage mehr für die in
BGE 114 V 56 aufgestellte materielle Anspruchsvorausset-
zung, dass die Insolvenz des Arbeitgebers schon im Zeit-
punkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bestanden ha-
ben muss. Denn es lässt sich kein sachlicher Zusammenhang
herstellen zwischen der Obliegenheit des Arbeitnehmers, im
Konkurs- und Pfändungsverfahren alles zu unternehmen, um
seine Lohnansprüche zu wahren, und die Kasse nach Eintritt
an seine Stelle in das Verfahren bei der Verfolgung ihres
Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise zu unterstützen,
und der nicht in seinem Einflussbereich stehenden Tatsache
der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers. Abgesehen davon
könnte von den Versicherten realistischerweise nicht ver-
langt werden, dass sie über die Solvenz oder Insolvenz der
Firma im Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses
Kenntnis haben oder erlangen. Im Unterschied dazu hält sich
die zweite in BGE 114 V 59 Erw. 3d genannte Anspruchsvor-
aussetzung, dass sich die Konkurseröffnung oder die Einrei-
chung des Pfändungsbegehrens nicht aus Gründen verzögert
haben, für die der Versicherte einzustehen hat, auch nach
der Änderung von Art. 52 Abs. 1 AVIG im Rahmen von Art. 55
Abs. 1 AVIG (ARV 1999 Nr. 24 S. 143 Erw. 1c). Dass Art. 52
AVIG als eine Bemessungsnorm keine genügende Grundlage da-
für hergibt, dass die Insolvenz des Arbeitgebers schon im
Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses bestanden
haben muss, damit der Anspruch auf Insolvenzentschädigung
entstehen kann, bedarf im Übrigen keiner näheren Begrün-
dung.
cc) Nach dem Gesagten lässt sich das Erfordernis der
Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers im Zeitpunkt der Auf-
lösung des Arbeitsverhältnisses gemäss BGE 114 V 59 Erw. 3d
auch nicht mehr mit der ratio legis begründen. Der Sinn und
Zweck der Insolvenzentschädigung besteht darin, bei Zah-
lungsunfähigkeit des Arbeitgebers unter den in Art. 51
Abs. 1 AVIG genannten weiteren Bedingungen während begrenz-
ter Zeit die Lohnguthaben zu schützen und damit den Lebens-
unterhalt der betreffenden Arbeitnehmer zu garantieren
(vgl. BGE 114 V 58 Erw. 3c mit Hinweis auf die Materialien;
Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversichrugsgesetz,
Bd. I, Vorbemerkungen zu den Art. 51-58, N 17 f., sowie
Nussbaumer, a.a.O., Rz 492). Dabei besteht eine
Schutzbedürftigkeit in diesem Sinne nicht nur, wenn während
des Arbeitsverhältnisses der Konkurs eröffnet oder das
Pfändungsbegehren eingereicht wird, sondern auch in Fällen,
in welchen das Arbeitsverhältnis zwar wegen der Insolvenz
des Arbeitgebers beendet wird, sich die Eröffnung des Kon-
kurses oder die Einreichung des Pfändungsbegehrens aber aus
Gründen, die der Versicherte nicht zu vertreten hat, verzö-
gern (BGE 114 V 58 Erw. 3c). Ein gleiches Schutzbedürfnis
ist grundsätzlich auch zu bejahen, wenn, wie vorliegend,
die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers erst nach Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses eintritt. Denn aus der hier
massgeblichen Sicht der Verhältnisse bei Realisierung eines
der Tatbestände gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a-c AVIG kann es
nicht darauf ankommen, aus welchen - häufig nicht klar
eruierbaren - Gründen die Arbeitsbeziehungen beendigt wor-
den waren. Kommt der betreffende Arbeitnehmer seiner Scha-
denminderungspflicht in Bezug auf die Wahrung seiner
Lohnansprüche gegenüber dem (ehemaligen) Arbeitgeber in
genügender Weise nach, widerspräche es Sinn und Zweck der
Insolvenzentschädigung und dem Rechtsgleichheitsgebot, die
Anspruchsberechtigung davon abhängig zu machen, dass das
Arbeitsverhältnis wegen der Insolvenz des Arbeitgebers, die
im Übrigen auch bloss vorübergehender Natur gewesen sein
konnte, aufgelöst worden war. Vielmehr genügt es, wenn bei
Erreichen des jeweiligen zwangsvollstreckungsrechtlichen
Stadiums, u.a. wenn der Konkurs eröffnet oder das Pfän-
dungsbegehren gestellt worden ist, Lohnforderungen beste-
hen. Dieses Ergebnis entspricht, wie dargelegt, auch dem
Wortlaut des Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG.
dd) Im Lichte der vorstehenden Ausführungen kann auf
Grund der Änderungen des positiven Rechts (Erw. 1a, b) an
der Rechtsprechung gemäss BGE 114 V 56 insofern nicht fest-
gehalten werden, als sie den Anspruch auf Insolvenzentschä-
digung an die Bedingung knüpft, dass der Arbeitgeber im
Zeitpunkt der Auflösung des Arbeitsverhältnisses insolvent
war.
c) Zu der vom Gesetz nicht geregelten Frage, wie weit
die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und die (glaubhaft
gemachten) Lohnforderungen gegen den zahlungsunfähigen
Arbeitgeber bei Erreichen des jeweiligen zwangsvollstre-
ckungsrechtlichen Stadiums gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a-c
AVIG zurückliegen dürfen, um noch einen Anspruch auf Insol-
venzentschädigung zu begründen, hat sich die Rechtsprechung
bisher nicht geäussert. In der Lehre sind die Meinungen ge-
teilt. Während Gerhards (a.a.O., Bd. III, N 9 zu Art. 52 I)
auf Grund der mit der Zeit abnehmenden Bedeutung des
Schutzzweckes der Insolvenzentschädigung und aus Gründen
der Praktikabilität eine Frist von zwei Jahren analog der
in anderen Leistungsbereichen geltenden Rahmen- oder
Bezugsfristen (z.B. Art. 9 AVIG [Arbeitslosenentschädi-
gung], Art. 35 Abs. 1 AVIG [Kurzarbeitsentschädigung], Art.
44a Abs. 1 AVIG [Schlechtwetterentshädigung]) als
vertretbar erachtet, ist nach Nussbaumer (a.a.O., Rz 524)
von einer Befristung abzusehen. Diese zweite Lösung
verdient den Vorzug. Zum einen besteht zwischen der
Insolvenzentschädigung und den erwähnten anderen Leistungs-
arten, insbesondere der Arbeitslosenentschädigung, ein we-
sentlicher konzeptioneller Unterschied, indem der Ausfall
des Verdienstes für tatsächlich geleistete und nicht der-
jenige für infolge Arbeitslosigkeit nicht zu erbringende
Arbeit abgegolten wird (vgl. BGE 121 V 379 Erw. 2a). Schon
von daher lässt sich die rückwirkende zeitliche Deckung von
Lohnforderungen durch Insolvenzentschädigung nicht ohne
weiteres mit den für andere Leistungen der Arbeitslosen-
versicherung geltenden Rahmenfristen vergleichen. Zum
andern kann sich, wie der zweitgenannte Autor zu Recht
festhält, eine feste zeitliche Begrenzung des Anspruchs auf
Insolvenzentschädigung als unbillig erweisen, wenn sich die
Konkurseröffnung oder das Pfändungsbegehren aus vom Arb-
eitnehmer nicht zu vertretenden Gründen längerfristig
verzögert (Nussbaumer, Rz 524). In diesem Zusammenhang ist
zu beachten, dass der Versicherte, will er in den Genuss
von Leistungen kommen, nach Art. 55 Abs. 1 AVIG alles un-
ternommen haben muss, um seine Forderungsrechte gegenüber
dem Arbeitgeber zu wahren. Diese alle Versicherten in glei-
cher Weise treffende (Schadenminderungs-) Pflicht spricht
trotz des diesbezüglich allenfalls vermehrten Abklärungs-
aufwandes ebenfalls gegen eine feste zeitliche Begrenzung
des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung. Davon ist aus
vorstehenden Gründen daher abzusehen. Einzige Schranke des
Anspruchs auf Insolvenzentschädigung in zeitlicher Hinsicht
bildet somit die Verjährung von Forderungen aus dem Ar-
beitsverhältnis von Arbeitnehmern gemäss Art. 128 Ziff. 3
beitsverhältnis von Arbeitnehmern gemäss Art. 128 Ziff. 3
OR.
4.- Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Be-
schwerdeführer nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses Ende
Juni 1996 und auch nach Eröffnung des Konkurses über die
X_ AG am 26. März 1997 rechtzeitig alles unternahm,
um seine die Monate Januar bis Juni 1996 betreffenden und
von der Firma grundsätzlich nicht bestrittenen Ansprüche
dieser gegenüber durchzusetzen. Nachdem er auch seine Lohn-
forderung nach Art. 74 AVIV glaubhaft gemacht hatte, woran
der Umstand nichts ändert, dass der Arbeitgeber verrech-
nungsweise Gegenforderungen geltend machte, wäre die Ar-
beitslosenkasse zur Ausrichtung von Insolvenzentschädigung
verpflichtet gewesen. Sie durfte und darf mit der Auszah-
lung der Leistungen nicht zuwarten, bis über die Gegenfor-
derungen der Firma rechtskräftig entschieden worden war
bzw. ist (ARV 1990 Nr. 8 S. 53 f. Erw. 2; vgl. auch Stauf-
fer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 2. Aufl.,
Zürich 1998, S. 125; zur Subrogation der Kasse in die
Rechtsstellung des Versicherten vgl. Art. 54 AVIG und Nuss-
baumer, a.a.O., Rz 528). Einer Sistierung des Verfahrens
"bis ein Entscheid im arbeitsrechtlichen Verfah- ren
gefällt worden ist", wie in der Verwaltungsgerichts-
beschwerde beantragt, bedarf es nicht.
Nach dem Gesagten haben Arbeitslosenkasse und kanto-
nales Gericht den Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu
Unrecht mit der Begründung verneint, im Zeitpunkt der Auf-
lösung des Arbeitsverhältnisses sei der damalige Arbeit-
geber noch zahlungsfähig gewesen.
5.- Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG).
Dem Prozessausgang entsprechend steht dem Beschwerde-
führer eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 1 und 2
in Verbindung mit Art. 135 OG).