Decision ID: a46dd7d1-16ee-5426-9132-25c5a1fadae5
Year: 2010
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Mit Schreiben vom 25. März 2008 forderte die Gemeinde Heimberg die
Beschwerdeführenden auf, für zwei bestehende Sichtschutzwände sowie eine
Gartenumzäunung bis zum 25. April 2008 ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Im
Rahmen des Baubewilligungsverfahrens werde ausserdem zu prüfen sein, ob die
Katzenhaltung der Beschwerdeführenden zonenkonform sei. Die Beschwerdeführenden
reichten am 20. April 2008 ein nachträgliches Baugesuch bei der Gemeinde ein für die auf
Parzelle Heimberg Grundbuchblatt Nr. D._ vorgenommenen Arbeiten. Die Parzelle
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liegt in der Hangbauzone H. Das Baugesuch wurde am 22. und 29. Mai 2008 publiziert. Mit
Schreiben vom 12. März 2009 teilte die Gemeinde den Beschwerdeführenden mit, dass sie
dem Bauvorhaben den Bauabschlag werde erteilen müssen. Daraufhin reichten die
Beschwerdeführenden am 3. Juni 2009 eine Projektänderung ein. Mit Bauentscheid vom
23. Oktober 2009 erteilte die Gemeinde den Beschwerdeführenden die Baubewilligung
unter Auflagen.
2. Gegen diesen Entscheid reichten die Beschwerdeführenden am 20. November 2009
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragen, die mit der Baubewilligung vom 23. Oktober 2009 verbundenen Auflagen
Ziff. 2.1 bis 2.3 seien aufzuheben.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch. Die Einsprecher vor der Vorinstanz verzichteten stillschweigend
auf die Beteiligung am weiteren Verfahren. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den
Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Bauentscheide können nach Art. 40 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der
Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher
im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40
Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden sind durch die Auflagen im vorinstanzlichen
Bauentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
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2. Zulässigkeit der Auflagen
a) Die Beschwerdeführenden halten auf ihrem Grundstück acht Katzen. Dazu kommen
pro Jahr ein bis zwei Würfe von je rund ein bis drei Jungtieren, welche jeweils weggegeben
werden. Die Katzen führen seit Längerem zu Unstimmigkeiten mit den Nachbarn (vgl.
„Protokoll des Orientierungsabends“ vom 18. November 2005). Die Beschwerdeführenden
errichteten auf dem Balkon seitlich je eine hölzerne Sichtschutzwand sowie eine 1,45 m
hohe Gartenumzäunung, welche gleichzeitig als Tiergehege dienen sollte. Anlässlich einer
Projektänderung einigten sich die Beteiligten darauf, die Sichtschutzwände in einer Metall-
Glaskonstruktion auszuführen. Die Beschwerdeführenden reduzierten zudem die Höhe der
Gartenumzäunung auf 1,20 m, so dass diese nicht mehr der Bewilligungspflicht unterlag. In
ihrem Bauentscheid vom 23. Oktober 2009 bewilligte die Gemeinde die Haltung von
maximal acht Katzen gleichzeitig, die Aufzucht von ca. zwei Würfen pro Jahr sowie die
Sichtschutzwände gemäss Projektänderung, unter Vorbehalt der folgenden, von den
Beschwerdeführenden angefochtenen Auflagen:
2.1 Der freie Auslauf ausserhalb des Gebäudes oder eines Geheges darf jeweils nur zwei
Katzen gleichzeitig gewährt werden.
2.2 Der gleichzeitige Aufenthalt von mehr als zwei Katzen im Freien darf nur in einem
vollständig geschlossenen und ausbruchsicheren Gehege erfolgen, das nach
Anweisung einer Fachstelle auszuführen ist (baubewilligungspflichtig).
2.3 Sollte der Balkon weiterhin als Auslauf für die Katzen benutzt werden, sind
Absperrvorrichtungen so anzubringen, dass jegliches Umgehen oder Überklettern der
Sicht- und Wetterschutzwände durch die Katzen ausgeschlossen ist.
Die Beschwerdeführenden rügen, die genannten Auflagen seien unzulässig. Der Gegen-
stand des Baubewilligungsverfahrens sei durch den Inhalt des Baugesuchs vorgegeben.
Das Baugesuch habe lediglich den Bau von zwei Sichtschutzwänden beinhaltet und nicht
die Frage der Katzenhaltung. Die Sichtschutzwände entsprächen den gesetzlichen
Anforderungen, die Auflagen seien deshalb rechtswidrig. Es bestehe kein enger sachlicher
Zusammenhang zwischen den Sichtschutzwänden und der Katzenhaltung, eine
Verbindung der beiden Punkte sei damit nicht zulässig.
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Die Gemeinde macht geltend, die Beschwerdeführenden seien bereits im Schreiben vom
25. März 2008 darauf hingewiesen worden, dass auch die Katzenhaltung Gegenstand des
baupolizeilichen Verfahrens sei. Die Frage der Zonenkonformität der Katzenhaltung im
vorliegenden Fall sei öffentlich-rechtlicher Natur. Die Gemeinde habe sie von Amtes wegen
abzuklären.
b) Baubewilligungen können mit Bedingungen oder Auflagen verknüpft werden (Art. 38
Abs. 3 BauG3). Bedingungen sind entweder Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen,
damit die Baubewilligung genutzt werden darf (Suspensivbedingung), oder Vorbehalte,
deren Eintritt den Wegfall der Bewilligung zur Folge hat (Resolutivbedingung). Auflagen
sind Pflichten, die mit einer Baubewilligung verbunden sind. Die Nichterfüllung einer
Auflage berührt die Geltung der Baubewilligung nicht, kann aber baupolizeiliche
Massnahmen – insbesondere die Ersatzvornahme – und Bestrafung nach sich ziehen.4 Die
Bedingungen und Auflagen müssen in einem engen sachlichen Zusammenhang zur
erteilten Baubewilligung stehen.
c) Im vorliegenden Fall war von Anfang an klar, dass der eigentliche Gegenstand des
Verfahrens die Katzenhaltung der Beschwerdeführenden bzw. die damit verbundenen
Immissionen auf die Nachbargrundstücke ist (vgl. beispielsweise „Protokoll des
Orientierungsabends“ vom 18. November 2005, Foto pag. 2, Schreiben Gemeinde
Heimberg vom 25. März 2008 und 12. März 2009, Schreiben der Beschwerdeführenden
vom 25. März 2009). Die Sichtschutzwände und das Gehege im Garten der
Beschwerdeführenden waren erstellt worden, damit die Katzen nicht mehr,
beziehungsweise nur noch kontrolliert auf die Nachbargrundstücke gelangen können. Die
Auflagen im Bauentscheid vom 23. Oktober 2009 verfolgen denselben Zweck. Sie stehen
damit in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem Bauvorhaben und sind
grundsätzlich zulässig.
3. Verhältnismässigkeit der Auflagen
3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Auflage, Band I, Bern 2007, Art. 29 N. 1
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a) Die Beschwerdeführenden rügen, ihre Katzenhaltung sei zonenkonform und dürfe
deshalb nicht eingeschränkt werden. Selbst wenn man die Auflagen als zulässig erachten
wolle, seien diese rechtswidrig. Die Beschränkung des freien Auslaufs führe nicht zu einer
Reduktion, sondern höchstens zu einer Staffelung der Immissionen und sei praktisch nicht
durchführbar. Die Haltung der Katzen in einem geschlossenen Gehege verstosse gegen
Art. 80 Abs. 4 TSchV5. Das Anbringen zusätzlicher Absperrvorrichtungen auf dem Balkon
sei nicht notwendig, um den Zutritt zu den Nachbarbalkonen zu versperren, und damit
unverhältnismässig.
Die Gemeinde macht geltend, die Liegenschaft der Beschwerdeführenden liege in
verdichtetem Baugebiet, weshalb strengere Massstäbe bezüglich der Tierhaltung
anzuwenden seien. Die Haltung von drei bis vier Katzen pro Familie sei angemessen. Mit
den Auflagen könne von einer Beschränkung der maximal zulässigen Anzahl Katzen
abgesehen werden. Die Beschränkung des freien Auslaufs schütze die
Nachbarliegenschaften vor einer gleichzeitigen, übermässigen „Katzeninvasion“. Die
Haltung der Katzen in einem geschlossenen Gehege verstosse nicht gegen die
Tierschutzbestimmungen, sofern das Gehege eine ausreichende Grösse aufweise. Zudem
sei ein zeitweiliger Auslauf gewährleistet. Die Auflage betreffend zusätzliche
Absperrvorrichtungen komme erst zur Anwendung, wenn sich die bestehenden
Sichtschutzwände tatsächlich als nicht ausreichend erweisen sollten.
b) Der Gesuchsteller, dessen Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen entspricht,
hat grundsätzlich Anspruch auf eine unbefristete, unwiderrufliche, bedingungslose und
unbelastete Baubewilligung. Ihre Nutzung unterliegt lediglich den Bedingungen und
Auflagen, die von Gesetzes wegen allgemein für solche Bewilligungen gelten.
Wenn ein Bauvorhaben den gesetzlichen Anforderungen klar nicht entspricht, kann der
Mangel nicht mit Bedingungen oder Auflagen geheilt werden. Bedingungen und Auflagen
zu einer Baubewilligung kommen daher nur bei Bauvorhaben in Betracht, die je nach ihrer
Gestaltung oder Einrichtung oder je nach der Art der Nutzung oder Betriebsführung
gesetzeskonform oder gesetzwidrig sein können. Bedingungen und Auflagen sind in
solchen Fällen das Mittel dazu, die gesetzwidrigen Auswirkungen zu verhindern. Insoweit
sind sie gegenüber der Alternative des Bauabschlags das mildere Mittel.6
5 Tierschutzverordnung vom 23. April 2008 (TSchV; SR 455.1) 6 Zaugg/Peter, Art. 38 N. 15a
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Nebenbestimmungen müssen dabei in jedem Fall verhältnismässig sein. Verhältnismässig
ist eine Nebenbestimmung nur dann, wenn sie zum Erreichen des angestrebten Ziels
erforderlich, geeignet und für den Bauherrn zumutbar ist.
c) Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob die Katzenhaltung der
Beschwerdeführenden zonenkonform ist.7 Das Grundstück der Beschwerdeführenden liegt
in der Hangbauzone H. Diese ist der Wohnnutzung vorbehalten (Art. 43 Abs. 1 GBR8).
Der Begriff der Wohnnutzung wird in zwei Aspekte unterteilt. Einerseits stellt sich die
Frage, welche Nutzungen überhaupt als Wohnen gelten, anderseits ist zu entscheiden,
welche mit dem Wohnen verbundenen Aspekte zulässig beziehungsweise zu dulden sind.9
Unbestritten ist vorliegend, dass die Beschwerdeführenden die Liegenschaft zu
Wohnzwecken nutzen. Unter dem Titel der mit dem Wohnen verbundenen Aspekte sind
beispielsweise Geruchs- und Lärmimmissionen sowie Freizeitaktivitäten zu beurteilen. In
diese Kategorie fällt auch die hobbymässige Tierhaltung. Die hobbymässige Tierhaltung
weniger Haustiere ist in der Regel zonenkonform. Für die Abgrenzung zwischen
zonenkonformer und nicht mehr zonenkonformer Haustierhaltung sind in jedem Fall die
konkreten Umstände massgeblich, wie beispielsweise Art und Anzahl der Haustiere,
erforderliche Bauten für Gehege, Stallungen o.ä., ländliches oder städtisches Umfeld,
Siedlungsdichte sowie mit der Tierhaltung verbundene Immissionen. So ist davon
auszugehen, dass das Halten von acht Katzen auf einem Bauernhof als nicht
aussergewöhnlich, in dicht besiedeltem Gebiet hingegen als problematisch einzustufen
ist.10 Immissionen entstehen bei der Katzenhaltung vor allem dadurch, dass Katzen bei
freiem Auslauf auch Nachbargrundstücke und -gebäude aufsuchen, ihr Revier markieren
und Kot hinterlassen, allenfalls auch Gartenanlagen und Mobiliar beschädigen. Ein
gewisses Mass solcher Immissionen auf Nachbargrundstücken ist zu dulden.
7 Für Rechtsprechung zur Zonenkonformität von Tierhaltung vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 24 N. 31 c) 8 Baureglement der Einwohnergemeinde Heimberg 9 Entscheid der BVE Nr. 120/2004/7 vom 26. Mai 2004, E. 3a 10 Das Bundesgericht hat in einem Entscheid vom 5. Oktober 1977 (in: ZBl 1978, S. 34 ff.) festgehalten, dass das Halten von 60 Katzen auf einem Grundstück am Rande einer ländlichen Wohnzone unzulässig sei und dass die Behörden, welche den zulässigen Tierbestand auf fünf Katzen festgesetzt hatten, ihr Ermessen korrekt ausgeübt hätten.
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Das Grundstück der Beschwerdeführenden liegt in einer ländlichen Gemeinde, aber in
einer Siedlung mit verdichteter Überbauung, welche vor allem aus Reihenhäusern besteht.
Aufgrund der verdichteten Bauweise erreichen die durch die Tierhaltung auf
Nachbargrundstücken anfallenden Emissionen wesentlich schneller einen nicht mehr
zonenkonformen Rahmen, als dies zum Beispiel in einem Quartier mit Einfamilienhäusern
und relativ lockerer Bebauung der Fall wäre. Das Halten von ein bis zwei Katzen in einem
Teil der Haushalte dürfte typisch sein. Die Gemeinde Heimberg erachtet in ihrer
Stellungnahme drei bis vier Katzen pro Familie als zonenkonform. Dieser Wert dürfte die
oberste Grenze dessen bezeichnen, was in einer verdichteten Siedlung als zonenkonform
bezeichnet werden kann, es ist allerdings kein Grund ersichtlich, weshalb der Einschätzung
der Gemeinde nicht gefolgt werden sollte.
Das Halten von acht Katzen zuzüglich zweier Würfe pro Jahr führt jedenfalls zu
Immissionen, welche nicht mehr zonenkonform sind. Katzenhaltung in diesem Umfang
ohne zusätzliche Massnahmen wäre nicht bewilligungsfähig, zur Wiederherstellung eines
zonenkonformen Zustandes müssten Tiere weggegeben werden. Die Immissionen
entstehen vor allem dadurch, dass die Katzen Nachbargrundstücke betreten. Sofern diese
Immissionen durch geeignete Nebenbestimmungen auf ein zonenkonformes Mass
reduziert werden können, kann die Katzenhaltung bewilligt werden, ohne dass Tiere
weggegeben werden müssen.
Nicht relevant ist vorliegend, ob die Katzenhaltung als gewerbsmässig eingestuft werden
muss oder nicht. Die Immissionen auf Nachbargrundstücke entstehen durch die Anzahl der
Katzen, nicht durch den allenfalls gewerbsmässigen Handel mit den Jungkatzen. Auch die
nicht gewerbsmässige Tierhaltung muss zonenkonform sein.
d) Die Auflage 2.1 sieht vor, dass der freie Auslauf ausserhalb des Gebäudes oder
eines Geheges jeweils nur zwei Katzen gleichzeitig gewährt werden darf. Die Auflage
bewirkt, dass weniger Katzen gleichzeitig im Freien sind und sich die Dauer des freien
Auslaufs pro Katze reduziert. Auf diese Weise können die Immissionen auf
Nachbargrundstücke verringert werden.
Die Gemeinde hat in ihrer Stellungnahme festgehalten, dass drei bis vier Katzen pro
Familie als zonenkonform gelten können. Es ist davon auszugehen, dass sich Hauskatzen
in der Regel nicht ununterbrochen im Freien aufhalten. Bei einer maximalen Anzahl Tiere
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von vier Katzen pro Haushalt werden sich also kaum je mehr als drei Katzen gleichzeitig im
Freien aufhalten. Es erscheint deshalb als gerechtfertigt, wenn gleichzeitig maximal drei
Katzen freien Auslauf haben. Die Auflage 2.1 wird entsprechend angepasst. Den
Beschwerdeführenden kann zugemutet werden, den freien Auslauf der Katzen
entsprechend zu organisieren.
e) Die Auflage 2.2 sieht vor, dass der gleichzeitige Aufenthalt von mehr als zwei Katzen
im Freien nur in einem vollständig geschlossenen und ausbruchsicheren Gehege erfolgen
darf, das nach Anweisung einer Fachstelle auszuführen ist (baubewilligungspflichtig). Die
Auflage 2.2. ist entsprechend der Auflage 2.1 anzupassen, d.h. es dürfen sich nicht mehr
als drei Katzen gleichzeitig ausserhalb eines Geheges im Freien aufhalten.
Die Auflage kommt nur zur Anwendung, wenn die Beschwerdeführenden mehr als drei
Katzen gleichzeitig Auslauf im Freien gewähren wollen. Es steht den
Beschwerdeführenden frei, diejenigen Katzen, welche sich nicht gemäss Auflage 2.1 im
Freien befinden, ausschliesslich in ihrer Wohnung und auf dem Balkon zu halten. Diesfalls
ist das Erstellen eines Geheges nicht nötig. Falls die Beschwerdeführenden die übrigen
Katzen ebenfalls im Freien halten möchten, ist die Erstellung eines ausbruchsicheren
Geheges erforderlich. Die bisherigen Vorkehren der Beschwerdeführenden haben nicht
ausgereicht, um die Immissionen auf die Nachbargrundstücke zu reduzieren. Insbesondere
haben die Katzen die Gartenumzäunung von 1,45 m Höhe offenbar problemlos
überwunden. Ein geschlossenes Gehege ist erforderlich, damit sich die Katzen nicht
beliebig auf andern Grundstücken aufhalten können und damit die Auflage 2.1, wonach
maximal drei Katzen gleichzeitig freien Auslauf haben, durchgesetzt werden kann.
Die Auflage 2.1 in Verbindung mit der Auflage 2.2. verstösst nicht gegen
Tierschutzbestimmungen. Art. 80 Abs. 4 TSchV sieht vor, dass sich Katzen, welche in
einem Gehege gehalten werden, während mindestens fünf Tagen pro Woche zeitweise
ausserhalb desselben müssen bewegen können. Vorliegend können sich die Katzen
zusätzlich zum beschränkten Auslauf im Freien im Haus der Beschwerdeführenden und
auf deren Balkon aufhalten. Ausserdem führt die Anpassung von Auflage 2.1, wonach statt
zwei gleichzeitig drei Katzen ins Freie gelassen werden dürfen, zu einer entsprechenden
Erleichterung für die Beschwerdeführenden.
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f) Die Auflage 2.3 sieht vor, dass auf dem Balkon Absperrvorrichtungen so anzubringen
sind, dass jegliches Umgehen oder Überklettern der Sicht- und Wetterschutzwände durch
die Katzen ausgeschlossen ist, sofern der Balkon weiterhin als Auslauf für die Tiere
benutzt werden sollte.
Die Auflage 2.3 aktualisiert sich erst, wenn sich tatsächlich erweisen sollte, dass die
Katzen trotz der Sichtschutzwände vom Balkon der Beschwerdeführenden auf
Nachbargrundstücke gelangen können. Zur Durchsetzung der Auflage 2.1. wären diesfalls
Massnahmen erforderlich, welche dies verhindern.
g) Die Auflagen im Bauentscheid vom 23. Oktober 2009 stehen in engem sachlichem
Zusammenhang mit dem Bauvorhaben. Die Haltung von acht Katzen in einer Siedlung mit
verdichteter Überbauung kann nur bewilligt werden, wenn die Immissionen auf
Nachbargrundstücke auf ein zonenkonformes Mass beschränkt werden. Die Auflagen 2.1.
bis 2.3. sind geeignet, diese Immissionen zu reduzieren. Sie sind erforderlich und
zumutbar, und damit verhältnismässig. Die Auflagen werden dahingehend angepasst, dass
gleichzeitig drei statt zwei Katzen der freie Auslauf gewährt werden darf.
4. Kosten
a) Die Grundsätze der Kostenverlegung sind in Art. 108 VRPG11 geregelt. Demnach
werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei
diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführenden als unterliegend.
Die Kosten für das Verfahren vor der BVE werden auf Fr. 600.- festgesetzt (Art. 19 Abs. 1
GebV12).
b) Die Beschwerdeführenden haben als unterliegende Partei keinen Anspruch auf
Ersatz der Parteikosten (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
11 Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege vom 23. Mai 1989 (VRPG; BSG 155.21) 12 Verordnung über die Gebühren der Kantonsverwaltung vom 22. Februar 1995 (GebV; BSG 154.21)
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