Decision ID: 0858dbd0-1463-4db5-971e-08840ae4a7dd
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 5. Juli 2017 (EE170020-F)
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Rechtsbegehren des Gesuchgegners betreffend vorsorgliche Massnahmen: (Urk. 5/72 und Urk. 5/86)
1. Es sei der Gesuchsgegner für berechtigt zu erklären, die Tochter C._ während der Dauer des Eheschutzverfahrens an  Zeiten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen: - Jedes zweite Wochenende von Freitag, 12.00 Uhr bis Montag
Kindergartenbeginn - Jeden Mittwochnachmittag von 12.00 Uhr bis Donnerstag Kinder-
gartenbeginn 2. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, angemessenen Kin-
derunterhalt zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MwSt.) zulasten der Gesuchstellerin.
4. Es sei dem Antrag, eine Person des kjz Horgen mit der  der Übergabemodalitäten des persönlichen Verkehrs mit den Parteien zu beauftragen, stattzugeben.
Rechtsbegehren des Kindsvertreters betreffend vorsorgliche Massnahmen: (gemäss Prot. I S. 18)
1. Die Tochter C._ ist während der Dauer des Verfahrens unter der Obhut der Mutter zu belassen.
2. Es sei dem Gesuchsgegner, während der Dauer des Verfahrens, ein Betreuungsrecht von: - jedem zweiten Wochenende von Freitag, 12.00 Uhr, bis
Montag, Kindergartenbeginn, sowie - jeden Mittwochnachmittag von 12.00 Uhr bis Donnerstag
Kindergartenbeginn zu gewähren.
Rechtsbegehren der Gesuchstellerin betreffend vorsorgliche Massnahmen: (gemäss Prot. I S. 21 und Urk. 5/80)
1. Es sei abzuweisen, dem Gesuchsgegner während der Dauer des Verfahrens, ein Besuchsrecht von: - jedem zweiten Wochenende von Freitag, 12.00 Uhr, bis
Montag, Kindergartenbeginn, sowie
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- jeden Mittwochnachmittag von 12.00 Uhr bis Donnerstag, Kindergartenbeginn,
zu gewähren.
2. Es wird beantragt, dass eine Person des kjz Horgen mit der  der Übergabemodalitäten des persönlichen Verkehrs mit den Parteien beauftragt wird.
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen:
(Urk. 5/111 = Urk. 2)
1. Die Tochter C._, geboren am tt.mm.2011, wird für die Dauer des Ehe-
schutzverfahrens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
2. Der Gesuchsgegner ist berechtigt und verpflichtet, die Tochter auf eigene
Kosten wie folgt zu betreuen:
a) An jedem Mittwoch, nach Kindergartenschluss bis 18.00 Uhr.
b) An jedem zweiten Wochenende, von Freitag nach Kindergarten-
schluss bis Sonntag, 18.00 Uhr.
In der übrigen Zeit wird die Tochter durch die Gesuchstellerin betreut.
3. Der Gesuchsgegner ist verpflichtet, der Gesuchstellerin während der Dauer
des Eheschutzverfahrens für die Tochter monatlich im Voraus jeweils auf
den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 630.–
zu bezahlen, rückwirkend auf den 1. Juni 2017.
4. Die bisherige Beiständin wird beibehalten und ihr Aufgabenbereich wird er-
weitert. Sie wird beauftragt, die Absprache der Übergabemodalitäten des
persönlichen Verkehrs mit den Parteien zu kontrollieren.
5. Im Übrigen werden die Massnahmebegehren abgewiesen.
6. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden dem Endentscheid vorbehal-
ten.
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7. (Schriftliche Mitteilung)
8. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage Frist)
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 1):
1. Es sei Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung vollumfänglich .
2. Das Gesuch des Gesuchsgegners um Erlass von vorsorglichen Massnahmen sei abzuweisen, eventualiter sei Ziffer 2 lit. b der  Verfügung so zu ersetzen, dass der Gesuchsgegner die Tochter jeweils jedes zweite Wochenende am Sonntag von  Uhr betreut, subeventualiter seien Ziffer 2 lit. a und b der  Verfügung aufzuheben und von einem Besuchsrecht am Mittwochnachmittag abzusehen und der Gesuchsgegner berechtigt zu erklären, die Tochter jedes zweite Wochenende von Freitag nach Kindergartenschluss bis Samstag 18 Uhr zu betreuen.
3. Die Dispositivziffer 2 lit. b der angefochtenen Verfügung sei .
4. Der Gesuchsgegner sei berechtigt zu erklären, die Tochter an  zweiten Wochenende sonntags von 10-18 Uhr zu betreuen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt.  des Gesuchsgegners.

Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Parteien heirateten am tt. November 2012 und haben eine gemeinsame
Tochter, C._, geboren am tt.mm.2011 (Urk. 5/1 S. 2).
1.2. Die Parteien stehen sich seit März 2017 vor dem Einzelgericht im summari-
schen Verfahren am Bezirksgericht Horgen in einem Eheschutzverfahren gegen-
über (Urk. 5/1). Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens wurden bereits mehre-
re vorsorgliche Massnahmebegehren behandelt (Prot. I S. 2, 5 und 10). Anlässlich
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der auf den 24. Mai 2017 angesetzten Verhandlung stellte der Gesuchsgegner
und Berufungsbeklagte (nachfolgend Gesuchsgegner) im Rahmen seiner Ge-
suchsantwort die eingangs wiedergegebenen Anträge um Anordnung vorsorgli-
cher Massnahmen (Prot. I S. 15 f.). Über das Massnahmebegehren des Ge-
suchsgegners entschied die Vorinstanz mit der eingangs wiedergegebenen Ver-
fügung vom 5. Juli 2017 (Urk. 5/89 [unbegründet] und Urk. 5/111 [begründet]).
1.3. Gegen die Verfügung vom 5. Juli 2017 erhob die Gesuchstellerin und Beru-
fungsklägerin (nachfolgend Gesuchstellerin) mit Eingabe vom 21. August 2017
innert Frist (vgl. Urk. 5/112/1) Berufung und stellte die vorstehend angeführten
Berufungsanträge. Zusätzlich stellte sie das Gesuch, es sei ihrer Berufung die
aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihr aufgrund der Ferienabwesenheit ihres
Rechtsvertreters eine Frist zur Ergänzung der Berufungsschrift anzusetzen. Dar-
über hinaus ersuchte sie für das Berufungsverfahren um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2 f.). Die vorinstanzlichen Akten wurden beige-
zogen (Urk. 5/1-119). Der prozessuale Antrag um Ansetzung einer Frist zur Er-
gänzung der Berufungsschrift wurde mit Verfügung vom 1. September 2017 ab-
gewiesen (Urk. 6). Nachdem der Gesuchsgegner sowie die Verfahrensbeteiligte
zum Gesuch um aufschiebende Wirkung Stellung genommen hatten (Urk. 7 und
Urk. 10), wurde dieses mit Verfügung vom 6. Oktober 2017 abgewiesen (Urk. 13).
Da sich die Berufung – wie nachstehend zu zeigen sein wird – als offensichtlich
unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort verzichtet
werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsentscheid kann gestützt auf die
Akten ergehen (vgl. Art. 316 Abs. 1 ZPO).
2. Vorbemerkungen
2.1 Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Sachverhaltsfeststellung gerügt werden (Art. 310 ZPO). Es gilt dabei insofern eine
Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit, als dass die Berufung führende Partei sich
mit den Erwägungen der Vorinstanz im Einzelnen auseinanderzusetzen und kon-
kret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren der Vorin-
stanz falsch war (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; OGer ZH LF140108 vom 24. März
2015, E. 2.1). Die Rechtsmittelinstanz muss nicht nach allen denkbaren mögli-
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chen Fehlern forschen (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 36; Hungerbühler, DI-
KE-Komm-ZPO, Art. 311 N 30 ff.; ZWR 2014 S. 270, S. 271 f.). Vielmehr muss
der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen, die er anficht,
sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzen und die Aktenstücke nennen, auf de-
nen seine Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai
2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor-
derungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz
nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu
ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3). Ist die Be-
rufung überhaupt nicht oder zumindest völlig unzureichend begründet, hat dies
ein Nichteintreten zur Folge (ZK ZPO-Reetz/Theiler, Art. 311 N 38 mit weiteren
Hinweisen).
2.2 Neue Tatsachen können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfah-
ren nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden
und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten. Der im Berufungsverfahren geltende Untersuchungsgrundsatz
(vgl. Art. 272 ZPO) ändert daran nichts (BGE 138 III 625 E. 2.2; BGE 138 III 788
E. 4.2).
2.3 Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Um-
fang der Berufungsanträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositivziffern 1 (Obhut),
3 (Kinderunterhalt), 4 (Beistandschaft), 5 (Abweisung des Massnahmebegehrens
im übrigen Umfang) und 6 (Kosten- und Entschädigungsfolgen) blieben unange-
fochten, weshalb sie in Rechtskraft erwachsen sind. Davon ist Vormerk zu neh-
men.
3. Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen
3.1. Die Gesuchstellerin erachtet die Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher
Massnahmen im Eheschutzverfahren als nicht gegeben. Es habe weder eine Ge-
fährdung des materiellen Rechtsanspruchs auf Besuch und Betreuung der Toch-
ter noch eine zeitliche Dringlichkeit für den Erlass vorsorglicher Massnahmen be-
standen (Urk. 1 S. 2 f. Ziff. 2).
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3.2 Hinsichtlich der allgemeinen Erwägungen zum Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen betreffend Kinderbelange im Eheschutzverfahren kann vollumfänglich auf
die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 2 E. 1.2).
3.3.1 Die vorliegenden Massnahmen basieren auf dem materiellen Anspruch des
Kindes und des Gesuchsgegners auf angemessenen persönlichen Kontakt (vgl.
Art. 273 Abs. 1 ZGB).
3.3.2 Als Zweck der vorliegend angeordneten Besuchsrechtsregelung nannte die
Vorinstanz neben der Aufrechterhaltung der Vater-Kind-Beziehung insbesondere
auch die Schaffung klarer Verhältnisse und einer angemessenen, regelmässigen
und umsetzbaren Regelung. Es sei die höchst angespannte Situation zwischen
den Parteien zu beruhigen. Dem Wohl von C._ sei denn auch am besten
Rechnung getragen, wenn sie in Zukunft nicht bei jeder Übergabe den Streiterei-
en der Parteien ausgesetzt sei. Das Besuchsrecht sei so auszugestalten, dass ein
regelmässiger Ausbruch des zwischen den Parteien schwelenden Konflikts ver-
hindert werden könne. Insbesondere in Fällen, in welchen die Eltern – wie vorlie-
gend – stark zerstritten seien, sei die exakte Beachtung und Einhaltung des Be-
suchsrechts von grosser Bedeutung. Es gelte zu verhindern, dass laufend neue
Konflikte, Unsicherheiten und unnötige Streitigkeiten das Besuchsrecht über-
schatten und dessen Qualität mindern würden. Es bestehe somit ein sehr grosses
Interesse an der korrekten, regelmässigen und reibungslosen Durchführung des
Besuchsrechts. Die Gefährdung des Anspruchs des Gesuchsgegners und von
C._ auf einen regelmässigen Kontakt sei damit dargetan (Urk. 2 E. 3.3.4).
3.3.3 Die Gesuchstellerin wendet ein, der Besuchsrechtsanspruch des Gesuchs-
gegners sei nicht gefährdet, da keine Entfremdung vorliege. Die Gesuchstellerin
habe dem Gesuchsgegner das Besuchsrecht mit der Tochter nie verwehrt oder
den Kontakt abreissen lassen, geschweige denn den Kontakt zur Tochter verwei-
gert. Der Gesuchsgegner habe C._ noch nie so regelmässig betreut wie seit
Mitte April 2017. Davor sei er zu 100% arbeitstätig gewesen und C._ sei von
ihr betreut worden (Urk. 1 Ziff. 2.2 f.).
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3.3.4 Diese Ausführungen genügen den Anforderungen an eine Berufungsschrift
nicht (vgl. vorstehend E. 2.1). Die Gesuchstellerin geht nicht ausreichend auf die
überzeugende Argumentation der Vorinstanz und der von ihr aufgezeigten kon-
fliktbeladenen Situation bzw. deren drohenden Auswirkungen auf C._ ein.
Aus den Akten ist ersichtlich, dass es im Zusammenhang mit der Handhabung
des Kontaktrechts und den Übergaben immer wieder zu Auseinandersetzungen
gekommen ist. Die erste Kontaktregelung wurde von der Beiständin mit den Par-
teien erarbeitet. Schon damals sprach die Beiständin von Schwierigkeiten bei der
Umsetzung der vereinbarten Kontaktregelung aufgrund des gegenseitigen Miss-
trauens der Parteien (Urk. 5/17 S. 2). In der Folge informierte die KESB des Be-
zirks Horgen die Vorinstanz dahingehend, dass ein Kontakt zwischen dem Ge-
suchsgegner und C._ von der Gesuchstellerin nur noch in Begleitung zuge-
lassen werde (Urk. 5/50). Die Parteien konnten sich mit Vereinbarung vom 20.
bzw. 28. April 2017 für die Dauer bis zur Verhandlung vom 24. Mai 2017 dann auf
eine Besuchsrechtsregelung einigen (Urk. 5/62), trotzdem entstanden wiederum
Meinungsverschiedenheiten betreffend die Ausführung (vgl. Urk. 5/73/11, 5/81
und 5/82). Die Übergaben gestalteten sich schwierig und mussten unter Beisein
von Drittpersonen stattfinden (so erfolgten Übergaben beispielsweise im Büro des
Rechtsvertreters der Gesuchstellerin [vgl. Urk. 5/62 Ziff. 4.b]). Eine Kommunikati-
on zwischen den Parteien besteht nicht und scheint derzeit nur über die Anwälte
möglich (Prot. I S. 35 f., 39). Da die Vereinbarung vom 20. bzw. 28. April 2017 nur
bis zum Tag der Hauptverhandlung, dem 24. Mai 2017, galt, bestand nach die-
sem Datum keine verbindliche Regelung betreffend das Kontaktrecht mehr. Inwie-
fern es bei der vorliegenden hochgradig konfliktbelasteten Situation an der Not-
wendigkeit einer Regelung des Kontaktrechts gefehlt haben soll, ist nicht ersicht-
lich. Da keine Regelung bestand und sich die Parteien auch anlässlich der Haupt-
verhandlung nicht einigen konnten (vgl. Prot. I S. 40), war der Anspruch des Ge-
suchsgegners und jener von C._ auf einen regelmässigen gemeinsamen
Kontakt gefährdet. Die Vorinstanz erachtete die Voraussetzung der Gefährdung
eines Rechtsanspruchs nach dem Gesagten zu Recht als gegeben.
3.4.1 Die Vorinstanz begründete die zeitliche Dringlichkeit damit, dass sich das
Eheschutzverfahren aufgrund des schwelenden Konfliktes in die Länge ziehen
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dürfte. Der von der KESB am 1. Februar 2017 in Auftrag gegebene Abklärungsbe-
richt über die sozialen und familiären Verhältnisse des kjz Horgens (Urk. 5/5/3)
habe die Betreuungssituation nicht ermitteln können, weshalb die Parteien ein
Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Eltern beantragt hätten. Zwar habe
das Gericht noch nicht entschieden, ob ein Gutachten notwendig sei oder nicht.
Auf jeden Fall sei die zeitliche Dringlichkeit bezüglich Regelung der Obhut, des
Besuchsrechts und der Aufgabenerweiterung der Beiständin zu bejahen (Urk. 2
E. 1.3).
3.4.2 Die Gesuchstellerin entgegnet, da der Gesuchsgegner erst mehr als zwei
Monate nach Rechtshängigkeit des Eheschutzverfahrens eine vorsorgliche Rege-
lung begehrt habe, könne von einer zeitlichen Dringlichkeit nicht gesprochen wer-
den. Dies umso weniger, als der Gesuchsgegner C._ seit der Trennung
mittwochnachmittags und jedes zweite Wochenende samstags oder sonntags re-
gelmässig habe unbegleitet betreuen können. Von der Geburt der Tochter bis Mit-
te April 2017 hätten gar keine Konflikte mit Bezug auf das Besuchsrecht bestan-
den. Seit der Trennung im April 2017 habe sie dem Gesuchsgegner das Besuchs-
recht sodann nie verwehrt oder den Kontakt abreissen lassen. Der Sachverhalt im
von der Vorinstanz zitierten obergerichtlichen Entscheid OGer ZH LE160028 vom
20. September 2016 sei nicht mit der vorliegenden Situation vergleichbar, wo ein
regelmässiges Besuchsrecht seit Mitte April 2017 nachgewiesen sei. Der Nach-
weis sei mit dem Besuchsprotokoll vom 22. April 2017 und den Aussagen der
Parteien anlässlich der Hauptverhandlung erbracht. Alle aktenkundigen Konflikte
zwischen den Parteien seien alte Geschichten, welche nicht die Besuchsrechts-
ausübung seit Mitte April 2017 betreffen und damit keine Dringlichkeit einer vor-
sorglichen Massnahme begründen würden (Urk. 1 S. 2 f. Ziff. 2).
3.4.3 Wie bereits in der Präsidialverfügung vom 6. Oktober 2017 dargelegt wurde
(Urk. 13 E. 6.b), ging die Vorinstanz zu Recht von einer zeitlichen Dringlichkeit
aus. Auf diese Erwägungen kann verwiesen werden. Das Recht von C._ und
des Gesuchsgegners auf einen regelmässigen und möglichst konfliktfreien Kon-
takt gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB setzt – insbesondere aufgrund der konfliktbehaf-
teten Verhältnisse – eine Regelung des Besuchsrechts voraus. Da ab dem 25.
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Mai 2017 keine Regelung des Besuchsrechts mehr existierte und anlässlich der
Verhandlung vom 24. Mai 2017 auch keine Einigung zwischen den Parteien er-
zielt werden konnte und es im Verfahren zu Weiterungen kommen wird (so wird
die Vorinstanz die Anträge bzw. Empfehlung auf Erstellung eines Erziehungsfä-
higkeitsgutachten zu prüfen haben [vgl. die diesbezüglichen Anträge in Urk. 5/72
S. 8 und Prot. I S. 29 [Gesuchsgegner], Prot. I S. 19 [Kindsvertreter], Urk. 5/73/6
S. 5 [... Familiencoaching]), ging die Vorinstanz zu Recht von einer zeitlichen
Dringlichkeit aus. Der Umstand, dass die vor der Hauptverhandlung vereinbarten
Besuchstage durchgeführt worden seien (wobei – wie schon erwähnt – auch hier-
bei Unstimmigkeiten aufkamen [vgl. vorstehend E. 3.3.4]), ändert daran nichts.
3.5 Gemäss den vorstehenden Erwägungen sind die Voraussetzungen für die
vorsorgliche Regelung des Besuchsrechts erfüllt. Die Anordnung vorsorglicher
Massnahmen durch die Vorinstanz ist damit nicht zu beanstanden.
4. Besuchsrecht
4.1. Mit der Trennungsvereinbarung vom 20. bzw. 28. April 2017 wurde dem Ge-
suchsgegner vom 22. April 2017 an bis zur Hauptverhandlung vom 24. Mai 2017
an jedem Mittwochnachmittag sowie an jedem Samstag bzw. Sonntag ein Be-
suchsrecht eingeräumt (vgl. Urk. 5/62 Ziff. 4 in Verbindung mit Urk. 5/17 S. 2). Die
Vorinstanz ordnete im angefochtenen Entscheid das folgende Besuchsrecht an
(Urk. 2, Dispositivziffer 2):
- jeden Mittwoch nach Kindergartenschluss bis 18.00 Uhr;
- jedes zweite Wochenende von Freitag nach Kindergartenschluss bis Sonn-
tag, 18.00 Uhr.
Als Begründung führte die Vorinstanz aus, dass weder das Alter von C._
noch die Persönlichkeit, der Wohnort oder die Freizeit des Gesuchsgegners ge-
gen ein gerichtsübliches Besuchsrecht sprechen würden. C._ gehe gerne zu
ihrem Vater und komme glücklich zurück. Sodann habe der Gesuchsgegner dar-
getan, dass er geschäftlich flexibel sei und somit Zeit habe, sich angemessen um
C._ zu kümmern. Die Gesuchstellerin dagegen bringe nichts Stichhaltiges
vor, das gegen ein gerichtsübliches Besuchsrecht inklusive Übernachtungen
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sprechen würde. Vielmehr habe das Gericht den Eindruck, dass die Gesuchstel-
lerin nicht fähig sei, ihre eigene konfliktgeladene Beziehung zum Gesuchsgegner
vom Verhältnis des Gesuchsgegners zur Tochter zu trennen. So gebe die Ge-
suchstellerin an, es wäre für C._ ein Schock von Mutter und Schwester ge-
trennt zu werden, lasse aber die Tochter offenbar auch über Nacht bei Drittperso-
nen. Mit Besuchen beim Vater werde C._ gerade nicht, wie von der Gesuch-
stellerin behauptet, aus ihrem sozialen Umfeld herausgerissen. Der Gesuchsgeg-
ner sei Teil ihres sozialen Umfelds. Festzuhalten sei zwar, dass der Gesuchsgeg-
ner durch sein Verhalten (mit Verweis auf den Abklärungsbericht vom 12. April
2017 [Urk. 5/67 Ziff. 5]) sicherlich nicht dazu beitrage, dass sich die Situation ent-
spanne. Es sei aber enorm wichtig für das Kind, dass es zum Vater eine Bezie-
hung aufbauen und diese verbessern könne. Eine kürzere Bemessung der Dauer
des Besuchsrechts sei nicht angemessen. Vor allem bei jüngeren Kindern sei es
wichtig, dass ein regelmässiger Kontakt erfolge und der Abstand zwischen zwei
Besuchen nicht allzu lange sei. Auch brauche es die Übernachtung, damit sich in
der Beziehung zwischen dem Gesuchsgegner und C._ ein eigener Alltag
einspielen könne. Bei einem Nachmittagsbesuch von wenigen Stunden sei dies
nicht möglich (Urk. 2 E. 3.3.3).
4.2. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass dem Kindsvater ein regelmässi-
ges Besuchsrecht zusteht. Uneinig sind sich die Parteien jedoch hinsichtlich der
zeitlichen Ausgestaltung.
4.3.1 Die Gesuchstellerin erachtet die Ausdehnung des Besuchsrechts bereits
aufgrund von C._s Alters als nicht gerechtfertigt (Urk. 1 S. 8 Ziff. 4).
Entgegen dem sinngemässen Vorbringen der Gesuchstellerin gibt es keinen
Grundsatz, welcher bei Kindern in C._s Alter Übernachtungen ausschliessen
würde. Wie bereits die Vorinstanz korrekt festhielt, bemisst sich die Ausgestaltung
des Besuchsrechts am Kindswohl und stellt eine Ermessensausübung im konkre-
ten Einzelfall dar. Sodann stellen die in der Literatur aufgeführten Altersgrenzen
keine Richtlinien dar, sondern sind lediglich als Orientierungshilfen zu verstehen.
Immerhin ist festzuhalten, dass in der Praxis in den letzten Jahren eine deutliche
Tendenz zur Erweiterung des Besuchsrechts zu beobachten ist (vgl. BSK ZGB I-
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Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 15). C._ wird im November 2017 sechs Jahre
alt. Ein Wochenendbesuchsrecht ist bei Kindern in ihrem Alter verbreitet und
durchaus altersgerecht (vgl. BGer 5A_620/2016 vom 7. März 2017, E. 5).
4.3.2 Die Gesuchstellerin wirft der Vorinstanz im Weiteren vor, keine ausreichen-
den Abklärungen vorgenommen zu haben. Sie überschätze die Fähigkeiten des
Gesuchsgegners samt dessen Wohn- und Arbeitssituation. Es sei unklar, wo sich
die Wohnung des Gesuchsgegners befinde; auch sei deren Zustand unbekannt.
Die Gesuchstellerin kritisiert im Weiteren, dass die Wohnung nicht begutachtet
wurde. Schliesslich hält sie fest, dass man auch nichts über das soziale Umfeld
des Gesuchsgegners wisse. Zu beachten sei sodann, dass C._ noch nie in
der neuen Wohnung gewesen sei (Urk. 1 S. 6 f. Ziff. 3.3).
Wie bereits in der Präsidialverfügung vom 6. Oktober 2017 aufgezeigt wurde, ist
der Gesuchstellerin die Adresse der neuen Wohnung des Gesuchsgegners in
D._ bereits spätestens seit dem 19. Juni 2017 bekannt (vgl. Urk. 13 E. 7).
Umstände, welche Zweifel an einem kindsgerechten Zustand der Wohnung we-
cken könnten, ergeben sich aus den Akten nicht. Auch nennt die Gesuchstellerin
keine solchen. Vielmehr beschränkt sie sich darauf, der Vorinstanz pauschal vor-
zuwerfen, keine ausreichenden Abklärungen vorgenommen zu haben. Auch im
Berufungsverfahren blieb unklar, weshalb die Gesuchstellerin der Ansicht ist,
Übernachtungen in der Wohnung des Gesuchsgegners seien für C._ nicht
möglich, Besuche während des Tages dagegen schon. Sodann scheint die Ge-
suchstellerin selber davon auszugehen, dass Übernachtungen in der aktuellen
Wohnung nicht gegen das Kindswohl von C._ sprechen, beantragt sie sub-
eventualiter doch selber eine Übernachtung (Urk. 1 S. 2, 5 oben und 8). Gemäss
den übereinstimmenden Ausführungen des Gesuchsgegners und der Verfahrens-
beteiligten soll C._ im Übrigen Ende August und anfangs September 2017
mehrfach beim Gesuchsgegner übernachtet haben (Urk. 7 Ziff. 3 und Urk. 10 Ziff.
5). Vor diesem Hintergrund bestand und besteht jedoch kein Anlass, die Wohn-
verhältnisse des Gesuchsgegners begutachten zu lassen.
Auch der Einwand, dass die Vorinstanz das soziale Umfeld des Gesuchsgegners
nicht näher geprüft habe bzw. die Vorinstanz seine Fähigkeiten überschätze,
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vermag nicht zu überzeugen. Hinsichtlich des sozialen Umfeldes bestehen in den
Akten nämlich wiederum keinerlei Anhaltspunkte, welche eine entsprechende
Abklärung erfordern würden. Sodann erfolgt die Kritik in Bezug auf die
Betreuungsfähigkeit des Gesuchsgegners ohne Nennung von konkreten Beispiel-
en. So erklärt die Gesuchstellerin nicht, wann C._ nach einem Besuchstag
beim Vater hungrig nach Hause gekommen sei oder wann er sie im "verfrorenen
Zustand" der Mutter übergeben haben soll (vgl. Urk. 1 S. 8 Ziff. 3.4). Diesen
Aussagen steht zudem die Einschätzung von E._ vom ... Familiencoaching
entgegen, welche im Besuchsprotokoll vom 22. April 2017 festhielt, dass der
Gesuchsgegner die Bedürfnisse seiner Tochter erkenne und adäquat auf C._
eingehe (Urk. 5/73/8, S. 2 des Protokolls vom 22. April 2017). Im Verlaufsbericht
vom 18. Mai 2017 wird sodann festgehalten, dass der Gesuchsgegner die
Kontakte zu C._ vollumfänglich bedürfnis- und altersgerecht gestalte und
über differenzierte Reflexionsmöglichkeiten bezüglich seines Handelns und seiner
Rolle verfüge (Urk. 5/73/6 S. 2; vgl. auch S. 4). Aus dem Besuchsprotokoll vom 7.
Mai 2017 ergeht zudem, dass der Gesuchsgegner es war, der – als C._ an
einem regnerischen Tag im Ballettkleid zum Besuchstag erschienen war – die
Gesuchstellerin darum bat, C._ wärmere Kleider zu bringen (Urk. 5/73/8, S. 1
des Protokolls vom 7. Mai 2017). Der Gesuchsgegner erklärte vor Vorinstanz
sodann, trotz seiner 100%igen Arbeitstätigkeit sehr flexibel zu sein. Er könne
auch von zu Hause aus arbeiten und müsse keine fixe Stundenanzahl pro Woche
erreichen (Prot. I S. 38). Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid in der
Folge fest, der Gesuchsgegner habe dargetan, dass er geschäftlich flexibel sei.
Seine Lebensausgestaltung stehe einem regelmässigen Besuchsrecht nicht
entgegen (Urk. 2 E. 3.3.3; vgl. Prot. I S. 38). Damit setzt sich die Gesuchstellerin
wiederum nicht auseinander und erklärt nicht, inwiefern es dem Gesuchsgegner
nicht möglich sein soll, C._ trotz seiner flexiblen Arbeitszeiten zu betreuen.
Die dem Gesuchsgegner von der Gesuchstellerin vorgeworfene mangelnde
Praxiserfahrung im Umgang mit C._ findet in den Akten schliesslich keinen
Halt. Vielmehr ist aus den Besuchsrechtsprotokollen ersichtlich, dass der
Gesuchsgegner C._ gut betreut und diese jeweils eine erfüllte Zeit mit ihm
verbringen kann. Es ist folglich nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz im
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Rahmen des Massnahmenentscheids im Eheschutzverfahren keine weiteren
Abklärungen vornahm.
4.3.3 Die Gesuchstellerin argumentiert weiter, dass C._ im Rahmen der bis-
herigen Besuchsrechtsregelung noch nicht beim Gesuchsgegner übernachtet ha-
be. Sie habe C._ auch schon auf die Möglichkeit einer Übernachtung beim
Gesuchsgegner vorbereiten wollen, worauf diese aber mit deutlichem Unbehagen
reagiert und Angst bekommen habe. Die Angst gründe wahrscheinlich auf Erfah-
rungen aus Übernachtungen, welche C._ vor dem Eheschutzverfahren allei-
ne mit dem Gesuchsgegner verbracht habe und im Rahmen dieser Übernachtun-
gen vernachlässigt und dadurch wohl auch verängstigt worden sei (Urk. 1 S. 4
Ziff. 3.1).
Die von der Gesuchstellerin behauptete Angst von C._ blieb völlig unsub-
stantiiert. So legte die Gesuchsgegnerin weder dar, wie sich diese manifestiert,
noch beschreibt sie, um was für Ängste es sich handeln soll. Aus den Akten erge-
ben sich jedenfalls weder solche Ängste noch Anhaltspunkte für die von der Ge-
suchstellerin suggerierten negativen Erfahrungen von C._ beim Gesuchs-
gegner. Vielmehr ist ein gutes Verhältnis zwischen dem Gesuchsgegner und
C._ ersichtlich (vgl. insbesondere die Besuchsprotokolle [Urk. 5/73/8], den
Verlaufsbericht vom 18. Mai 2017 [Urk. 5/73/6 S. 4] und den Abklärungsbericht
vom 12. April 2017 [Urk. 5/73/10 S. 5 Ziff. 6]). Auch die Gesuchstellerin selber er-
klärt, dass C._ ihren Vater liebe (Prot. I S. 35), die Zeit mit dem Gesuchs-
gegner geniesse und von den Besuchen positiv zurückkehre (Prot. I S. 13 Ein-
schub 5). Zudem ist nicht ersichtlich, dass es C._ an Vertrauen zum Ge-
suchsgegner mangelt. Es ist klar, dass Übernachtungen in einer fremden Woh-
nung ein gewisses Unbehagen bei einem erst fast sechs Jahre altem Kind hervor-
ruft. Dies ist jedoch absolut normal und stellt alleine sicherlich keine Gefährdung
von C._ dar. Dies umso weniger, als aus den Akten bekannt ist, dass
C._ teilweise bei Drittpersonen übernachtet (vgl. die diesbezüglichen Ausfüh-
rungen der Gesuchstellerin in Urk. 1 S. 6 Ziff. 3.3). Aufgrund der positiven Rück-
meldungen aus den Besuchsprotokollen kann davon ausgegangen werden, dass
es dem Gesuchsgegner gelingt, C._ schnell an die neue Situation zu gewöh-
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nen. Bis zur Hauptverhandlung fanden regelmässige Besuchstage ohne Über-
nachtungen statt. Diese verliefen jeweils gut (vgl. Besuchsprotokolle Urk. 5/73/8).
Eine Überforderung von C._ mit der Situation war nicht erkennbar. Über die-
se Phase hinaus war es deshalb nicht angezeigt, weitere Besuchstage ohne
Übernachtungen anzuordnen. Eine schonende Angewöhnung von C._ an die
neue Situation erschien nicht als notwendig. Wie die Vorinstanz sodann bereits
überzeugend festhielt, ist es insbesondere auch bei jüngeren Kindern wichtig,
dass ein regelmässiger Kontakt erfolgt und der Abstand zwischen zwei Besuchen
nicht allzu lange ist. Zudem braucht es Übernachtungen, damit sich in der Bezie-
hung zwischen dem Gesuchsgegner und C._ ein (neuer) eigener Alltag ein-
spielen kann (Urk. 2 E. 3.3.3). Auch erscheint das von der Vorinstanz angeordne-
te Besuchsrecht – entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin – nicht als unverhält-
nismässig ausgeprägt. Immerhin sah C._ ihren Vater, als die Parteien noch
zusammen lebten, täglich. Ein reger Kontakt ist, wie bereits erwähnt, zu begrüs-
sen und wird auch von E._, ... Familiencoaching, empfohlen (Urk. 573/6 S.
5). Weshalb auf deren Einschätzung nicht abgestützt werden können soll, ist nicht
ersichtlich. Immerhin fanden fünf Kontakte sowie mehrere Telefongespräche zur
Auftragsklärung statt und war die Fachbegleitung bei Besuchstagen anwesend
(vgl. Urk. 5/73/8). Die Übernachtung bereits von Freitag auf Samstag bringt zu-
dem den Vorteil, dass der Gesuchsgegner C._ im Kindergarten abholen und
damit die Gefahr einer konfliktbehafteten Übergabe verhindert werden kann.
4.4 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das von der Vorinstanz
angeordnete Besuchsrecht als angemessen erscheint. Eine Kindswohlgefährdung
ist nicht ersichtlich. Folglich ist die Berufung abzuweisen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1 Die Gesuchstellerin unterliegt mit ihrer Berufung und wird kostenpflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 3'000.– festzusetzen (§ 12
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b der Gebührenver-
ordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 [GebV OG]). Für die vorlie-
gend durch einen Anwalt wahrgenommene Kindsvertretung von C._ erfolgt
die Entschädigung nach den Ansätzen für anwaltliche Parteivertretungen, das
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heisst gestützt auf die Anwaltsgebührenverordnung vom 8. September 2010
(AnwGebV; vgl. OGer ZH LE160042 vom 19.01.2017, E. IV/2 mit weiteren Hin-
weisen). Unter Berücksichtigung der massgeblichen Bestimmungen erscheint ei-
ne Entschädigung im Umfang von Fr. 500.– als angemessen. Da die Kosten des
Kindsvertreters Gerichtskosten darstellen (vgl. Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO), resultie-
ren gesamthaft Gerichtskosten von Fr. 3'500.–.
5.2 Als Folge der Kostenverteilung hat die Gesuchstellerin den Gesuchsgegner
für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren zu entschädigen (Art. 106 Abs. 1
ZPO). In Anwendung der massgeblichen Bestimmungen (§ 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs.
1 und 3, § 11 und §13 der AnwGebV) ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem
Gesuchsgegner eine volle Parteientschädigung von Fr. 500.– zu bezahlen. Zu-
sätzlich zur Parteientschädigung ist antragsgemäss ein Mehrwertsteuerzusatz
von 8%, das heisst Fr. 40.–, geschuldet.
5.3 Die Vorinstanz gewährte den Parteien mit Verfügung vom 18. Juli 2017 die
unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 5/99). Nach Art. 117 ZPO hat eine Person An-
spruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mit-
tel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). So-
fern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, besteht darüber hinaus ein An-
spruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. Mittellos ist eine Person, welche
die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann,
wenn sie die Mittel angreift, die sie zur Deckung des Grundbedarfs für sich und ih-
re Familie benötigt. Bei der entsprechenden Prüfung ist die gesamte finanzielle
Lage der gesuchstellenden Partei einzubeziehen. Der Teil der finanziellen Mittel,
welcher das zur Deckung der persönlichen Bedürfnisse Notwendige überschreitet,
muss mit den voraussichtlichen Kosten des Verfahrens verglichen werden, für das
um unentgeltliche Rechtspflege ersucht wird. Ein allfälliger Überschuss zwischen
dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Notbedarf der ge-
suchstellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts-
und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen und danach zu fragen, ob die gesuch-
stellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist, die anfal-
lenden Gerichts- und Anwaltskosten innert angemessener Frist selbst zu finanzie-
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ren. Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung davon aus, dass
der monatliche Überschuss es ihr ermöglichen sollte, die Prozesskosten bei we-
niger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jah-
re zu tilgen (statt vieler OGer ZH LE150028 vom 4. Dezember 2015, E. IV/4.2 mit
Verweis auf Bühler, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskau-
tion, unentgeltliche Prozessführung, 2001, S. 182 f. und 185).
5.4 Die Gesuchstellerin stellt auch für das Berufungsverfahren ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 1 S. 2). Da sich ihre Berufung nach dem Gesag-
ten jedoch als aussichtslos erweist, ist ihr Armenrechtsgesuch für das Berufungs-
verfahren abzuweisen.
5.5 Auch der Gesuchsgegner erneuerte im Berufungsverfahren sein Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 7 S. 2). Er verweist auf das Verfahren vor Vor-
instanz, in dem ihm die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden sei, und trägt
vor, finanziell nicht in der Lage zu sein, neben seinem und C._s Unterhalt
auch noch für Gerichts- und Anwaltskosten aufzukommen (Urk. 10 Ziff. 8).
Die Gerichtskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens werden vollumfänglich
der Gesuchstellerin auferlegt. Sodann wird die Gesuchstellerin verpflichtet, dem
Gesuchsgegner eine volle Parteientschädigung zu bezahlen (vgl. vorstehend E.
5.2). Damit ist das Gesuch des Gesuchgegners um unentgeltliche Prozessfüh-
rung gegenstandslos und abzuschreiben (Art. 242 ZPO). Unter Hinweis auf Art.
122 Abs. 2 ZPO ist sein Gesuch um Bestellung von Rechtsanwältin lic. iur.
Y._ als unentgeltliche Rechtsbeiständin trotz zugesprochener voller Partei-
entschädigung zu behandeln. Hierbei ist zu prüfen, ob der Gesuchsgegner in der
Lage wäre, die Kosten seiner Rechtsanwältin zu bezahlen, sollte die Parteient-
schädigung von der Gesuchstellerin nicht einbringlich sein.
Der Gesuchsgegner verfügt über ein monatliches Nettoeinkommen von rund
Fr. 4'440.– (Urk. 5/77/3, vgl. auch Urk. 2 E. 5.5.2.2). Aus den eingereichten Unter-
lagen ergibt sich zudem folgender Bedarf (vgl. auch Urk. 2 E. 5.5.4):
1) Grundbetrag Fr. 1'200.– Zuschlag Fr. 300.–
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2) Mietzins Fr. 1'700.– 3) Krankenkasse (KVG) Fr. 292.– 4) Haftpflicht- und Hausratversicherung Fr. 30.– 5) Mobilitätskosten Fr. 100.– 6) auswärtige Verpflegung Fr. 100.– 7) Kommunikationskosten Fr. 158.– 8) Unterhaltsbeitrage an F._ Fr. 0.– 9) Unterhaltsbeiträge an C._ Fr. 430.– 10) Steuern Fr. 350.– Total Fr. 4'660.–
Der Grundbetrag (1) ergibt sich aus dem Kreisschreiben. Der zivilprozessuale
Notbedarf ist jedoch grosszügiger zu bemessen als der betreibungsrechtliche. Die
unentgeltliche Rechtspflege hat gerade den Zweck, zu verhindern, dass ein Ge-
suchsteller die für den Prozess notwendigen Mittel durch Nichterfüllung notwendi-
ger Verpflichtungen, Eingehung neuer Schulden oder unzumutbare Verfügungen
über Vermögenswerte beschaffen muss (Bühler, in: Schöbi [Hrsg.], a.a.O.,
S. 156 f.). Dies führt dazu, dass zum betreibungsrechtlichen Grundbedarf einer-
seits Bedarfspositionen wie zum Beispiel laufende Steuern oder Schuldverpflich-
tungen hinzuzuzählen sind und andererseits ein genereller Zuschlag auf den
Grundbetrag sowie ein Notgroschen im Sinne eines Freibetrages gewährt wer-
den, welche die Mittellosigkeit nicht ausschliessen (OGer ZH LE160066 vom
1. März 2017, E. IV/2.1; BK ZPO Bühler, Art. 117 N 117 ff.; Huber, DIKE-Komm-
ZPO, Art. 117 N 56). Um den Bedarf des Gesuchsgegners nicht auf das absolute
Minimum zu beschränken, rechtfertigt es sich vorliegend, einen Zuschlag von
25% auf den Grundbetrag von Fr. 1'200.– zu gewähren und ihm einen Betrag von
Fr. 350.– für die Steuern (10) anzurechnen (bei einem geschätzten steuerbaren
Einkommen von Fr. 40'000.– [Einkommen und Unterhaltsbeiträge für C._
gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid, abzüglich Kinderabzüge, Berufsausla-
gen, Versicherungsprämien], inklusive Kirchensteuer in der Gemeinde D._;
vgl. den Steuerrechner auf www.steueramt.zh.ch). Die Positionen 2 und 3 sind
ausgewiesen (Urk. 5/73/1 und 5/73/18). Für die Hausratversicherung wird ge-
richtsüblich ein Betrag von Fr. 30.– und für die Kommunikationskosten ein Betrag
von Fr. 158.– angerechnet. Der vom Gesuchsgegner für die Mobilitätskosten gel-
tend gemachte Betrag von Fr. 100.– für die öffentlichen Verkehrsmittel erscheint
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sodann angemessen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist dem Gesuchs-
gegner für die auswärtige Verpflegung (6) ein Betrag von Fr. 100.– einzusetzen.
Im Rahmen der Prüfung der Mittellosigkeit des Gesuchsgegners ist ihm jedoch
kein Betrag für Unterhaltszahlungen an den Sohn F._ anzurechnen. Die
Leistung dieser Unterhaltsbeiträge wurde weder behauptet (vgl. Prot. I S. 39 und
Urk. 7 Ziff. 8) noch belegt. Damit weist der Gesuchsgegner unter Berücksichti-
gung des Kinderunterhaltsbeitrages an C._ in der Höhe von Fr. 430.– (9) ei-
nen Bedarf von monatlich Fr. 4'660.– auf. Wird dieser Betrag seinem Einkommen
gegenübergestellt, resultiert ein monatliches Manko von Fr. 220.–. Der Gesuchs-
gegner ist demnach nicht in der Lage, die Prozesskosten innert nützlicher Frist zu
bezahlen. Auch verfügt er über kein Vermögen (vgl. Urk. 5/73/19-20). Seine Pro-
zessstandpunkte können nach den vorstehenden Erwägungen sodann nicht als
aussichtslos bezeichnet werden und er war als nicht rechtskundige Partei im vor-
liegenden Verfahren auf anwaltlichen Beistand angewiesen. Dem Gesuchsgegner
ist daher im Berufungsverfahren in der Person von Rechtsanwältin lic. iur.
Y._ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.
5.6 Dem Gesuchsgegner wird für das Berufungsverfahren eine Parteientschädi-
gung im Umfang von Fr. 540.– zugesprochen (vorstehend E. 5.2). Diese ist vo-
raussichtlich uneinbringlich, zumal die Gesuchstellerin vorliegend wegen Aus-
sichtslosigkeit zwar nicht im Armenrecht prozessiert (vorstehend E. 5.4), ihr je-
doch vor Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde (vgl. Urk.
5/99), sie momentan kein Einkommen erzielt (Urk. 5/71/1; vgl. auch Urk. 2 E.
5.5.2) und hoch verschuldet ist (vgl. Urk. 5/73/21). Deshalb ist die Parteientschä-
digung der Rechtsvertreterin des Gesuchsgegners aus der Gerichtskasse zu be-
zahlen, unter Legalzession des Anspruchs gegenüber der Gesuchstellerin auf den
Kanton (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO).