Decision ID: 4e9b8ba3-96ac-40c5-b05c-529b2d1751af
Year: 2013
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. X._, née le 31 juillet 1969, est entrée en Suisse pour la première fois en 2003. Elle a fait l’objet d’une interdiction d’entrée en Suisse valable du 6 mars 2004 au 5 mars 2007, pour séjour illégal et prise d’emploi sans autorisation. Le 1er juin 2006, elle est de nouveau entrée illégalement en Suisse. Le 27 décembre 2006, elle a été mise au bénéfice d’une autorisation de séjour suite à son mariage au Portugal, le 13 mai 2006, avec Z._, ressortissant portugais titulaire d’une autorisation d’établissement.
B. X._ a déposé le 24 février 2011 une demande de regroupement familial concernant les enfants Y._ (selon l’acte de naissance et le passeport, Y._ selon d’autres documents) A._, née le 6 octobre 2001, et B._, né le 13 avril 2000 (fils du père de sa fille et d’une autre femme, mais qu’elle considérait comme son enfant), les deux enfants vivant déjà avec elle en Suisse.
C. Le 29 avril 2011, X._ a demandé que son permis B soit transformé en permis C.
D. Le 13 juillet 2011, le Service de la population (SPOP) a demandé à X._ de lui fournir divers renseignements. Celle-ci a répondu à un certain nombre de ces demandes par courrier du 13 août 2011; elle a notamment expliqué que l’attestation du père de sa fille permettant à celle-ci de voyager était restée à l’aéroport de Sao Paolo, que le père de sa fille avait disparu et qu’elle avait entamé une procédure au Brésil pour obtenir l’autorisation permettant à sa fille de vivre auprès d’elle. Concernant B._, elle avait voulu débuter une procédure d’adoption au Brésil, mais les autorités brésiliennes l’avaient invitée à agir en Suisse dès lors qu’elle n’était plus domiciliée au Brésil. Elle a pour le reste requis une prolongation de délai, qui lui a été accordée. Le 29 octobre 2011, le SPOP a accordé à l’intéressée un dernier délai au 29 novembre 2011 pour fournir les informations et les documents requis.
E. Le 21 juin 2012, le SPOP a rendu une décision impartissant un délai de départ d’un mois à Y._, dès notification de la décision. Le SPOP motivait sa décision par le fait que Y._ n’avait pas fait l’objet d’une inscription auprès du bureau des étrangers de la commune de Lausanne, malgré de multiples demandes. De nombreux documents (copie de passeport valable, accord du père légalisé et traduit ou attestation officielle brésilienne certifiant que Y._ pouvait suivre sa mère à l’étranger, attestation de prise en charge financière irrévocable par l’époux en faveur d’Y._) manquaient également. Le SPOP estimait ainsi ne pas être en mesure de statuer sur la demande d’autorisation.
F. Par recours du 16 juillet 2012, X._ (ci-après: la recourante) a contesté devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) la décision du 21 juin 2012. Elle conclut à l’admission du recours et à la délivrance d’une autorisation de séjour à Y._ au sens de l’art. 3 de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681) et de l’art. 8 de Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101). Elle produit à l’appui de son recours divers documents relatifs à son droit de garde, un passeport valable établi au nom d’Y._, une attestation de prise en charge financière de son époux.
G. Le 30 août 2012, le SPOP a répondu et a suggéré la suspension de la procédure de recours jusqu’à droit connu sur la demande d’autorisation d’établissement de la recourante. Il a également suggéré que la recourante soit enjointe à produire les pièces manquantes et à inscrire sa fille auprès du contrôle des habitants.
Le 2 novembre 2012, la recourante a produit une nouvelle traduction de certaines pièces. Elle a aussi produit un acte notarié, instrumenté par un notaire vaudois le 24 octobre 2012, dans lequel C._, père d’Y._, déclare attribuer l’autorité parentale à la recourante.
Le SPOP s’est déterminé le 27 novembre 2012. Il estime que la recourante n’a toujours pas prouvé qu’elle a la garde de sa fille, vu qu’il manque des pages à la requête de divorce, voire au jugement de divorce fourni, de même qu’il manque l’attestation d’entrée en force du jugement relatif au droit de garde. Quant à la déclaration légalisée du père d’Y._, elle constitue tout au plus un consentement du père à ce que l’enfant vive en Suisse auprès de sa mère, mais ne saurait influer sur la titularité de l’autorité parentale et sur le droit de garde.
Le 3 novembre 2012, la recourante a été invitée à produire la totalité du jugement de divorce.
Le 17 janvier 2013, le SPOP a indiqué qu’il serait en mesure de rendre une décision concernant les conditions de séjour de la recourante dans un délai de quatre à six semaines. Au vu de cette information, le juge instructeur a communiqué aux parties qu’il n’estimait pas nécessaire de suspendre formellement la présente procédure.
Le 15 février 2013, le mandataire de la recourante a indiqué au tribunal que sa mandante était revenue du Brésil, mais malheureusement sans document supplémentaire, dès lors qu’il aurait fallu rouvrir une procédure au Brésil pour obtenir d’autres documents. L’avocat qui s’était occupé du divorce avait toutefois transmis par courriel un document qui, de l’avis du mandataire, semblait suffisant pour le regroupement familial.
Par courrier daté du 5 février 2013 reçu le 4 mars 2013, le SPOP a indiqué au tribunal qu’il avait accordé une autorisation d’établissement à la recourante. Il requérait en outre que la recourante inscrive sa fille au contrôle des habitants.
Le SPOP s’est déterminé le 15 mars 2013 au sujet de la pièce produite par la recourante le 15 février 2013. Il a souligné que celle-ci avait déjà été produite auparavant et ne modifiait dès lors pas sa position. Il émettait en outre l’hypothèse que la garde parentale avait peut-être été attribuée à une tierce personne.

Considérant en droit
1. La recourante étant de nationalité brésilienne, titulaire depuis mars 2013 d’une autorisation d’établissement en Suisse et mariée à un ressortissant portugais, le regroupement familial doit être envisagé sous l’angle de l’ALCP. Ce texte a notamment pour but d’accorder un droit d’entrée et un droit de séjour, sur le territoire des parties contractantes, aux personnes avec ou sans activité économique dans le pays d’accueil (art. 1er ALCP). Le droit de séjour est toutefois soumis aux conditions exposées dans l’annexe I (cf. art. 4-7 ALCP). Selon l'art. 3 annexe I ALCP, les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge. Ainsi, le ressortissant de l'UE/AELE peut non seulement faire venir ses propres enfants, mais aussi ceux de son conjoint ressortissant d'un pays tiers, en principe jusqu'à 21 ans, voire au-delà (ATF 136 II 177 consid. 3.2.2, 65 consid. 5.2).
2. a) Un parent seul peut se prévaloir de l’ALCP pour obtenir l’octroi d’un titre de séjour pour son ou ses enfants de moins de 21 ans (regroupement familial partiel). Cette forme de regroupement familial peut toutefois poser des problèmes spécifiques, surtout lorsque l'enfant pour lequel une autorisation de séjour en Suisse est requise vit à l'étranger avec l'autre parent ou dans sa famille. Selon la jurisprudence, les autorités compétentes doivent ainsi s’assurer que trois conditions soient remplies (ATF 136 II 78 consid. 4.8 p. 86 ; par rapport à l’ALCP, ATF 2C_195/2011 du 17 octobre 2011).
b) Il faut en premier lieu que le droit au regroupement familial ne soit pas invoqué de manière abusive. Il appartient à cet égard aux autorités compétentes en matière de droit des étrangers de vérifier que tel n’est pas le cas (ATF 136 II 78 consid. 4.8 p. 86). Il n'y a pas cependant abus de droit à invoquer le regroupement familial du seul fait que, lors du dépôt de la demande de regroupement, l'enfant est proche de la limite d’âge (ATF 136 II 497 consid. 4.3 p. 507). Seul importe à cet égard le point de savoir si les relations unissant l’enfant à son parent qui invoque le droit au regroupement sont encore vécues (ibid.).
Deuxièmement, le parent qui demande une autorisation de séjour pour son enfant au titre du regroupement familial partiel doit disposer (seul) de l’autorité parentale (ou au moins du droit de garde); en cas d’autorité parentale conjointe, il doit obtenir l’accord exprès de l’autre parent vivant à l’étranger, en conformité avec les règles du droit civil régissant les rapports entre parents et enfants (ATF 136 II 78 consid. 4 p. 86; ATF 2C_132/2011 du 28 juillet 2011 consid. 4 et la réf. cit.). En d’autres termes, le parent qui considère qu’il est dans l’intérêt de l’enfant de venir le rejoindre en Suisse doit, sous réserve de cas exceptionnels, être en droit de vivre avec son enfant selon les règles du droit civil (ATF 125 II 585 consid. 2a p. 587; ATF 2C_132/2011 précité consid. 4). Il doit collaborer à la remise des documents permettant d'établir un tel droit (ATF 2C_325/2009 du 8 mars 2010 consid. 4.4). Une simple déclaration du parent restant à l'étranger autorisant son enfant à rejoindre l'autre parent en Suisse n'est pas suffisante à cet égard (ATF 2C_325/2009, déjà cité, consid. 4.4; arrêt CDAP dans la cause PE.2010.0331 du 24 février 2011), même si cette déclaration est notariée (ATF 2C_132/2011 du 28 juillet 2011 consid. 6.2.3; ATF 2C_537/2009 du 31 mars 2010 consid. 4; voir aussi ATF 2C_764/2009 du 31 mars 2010 consid. 5).
En troisième lieu, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être pris en considération, conformément aux exigences de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant ([CDE; RS 0.107]; ATF 136 II 78 consid. 4.8 p. 87; ATF 2C_325/2009 du 8 mars 2010 consid. 3.2). Cela étant, dès lors qu'il appartient en premier lieu aux parents de décider du lieu de séjour de leur enfant, en prenant en considération l'intérêt de celui-ci, les autorités compétentes n'ont qu'un pouvoir d'examen limité à cet égard; elles ne peuvent et ne doivent refuser le regroupement familial que si celui-ci est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant (ATF 2C_526/2009 du 14 mai 2010 consid. 9.1; ATF 2C_325/2009 du 8 mars 2010 consid. 3.2).
3. En l’espèce, et comme le relève justement le SPOP, la recourante n'a pas produit un document établissant sans équivoque qu'elle serait actuellement titulaire du droit de garde, ou de l'autorité parentale sur sa fille. Les différents documents fournis ne doivent toutefois pas être considérés isolément, mais doivent être interprétés l’un à la lumière de l’autre. Figure ainsi au dossier une action de séparation judiciaire consensuelle datée du 7 août 2003 préparée par l’avocat de la recourante et de son époux d’alors, à savoir le père d’Y._, selon les termes de laquelle la garde d’Y._ sera confiée à sa mère. La demande de divorce datée du 24 septembre 2004 indique que la convention de séparation a été respectée par les parties, notamment pour ce qui concerne la garde. On peut en déduire que durant la séparation la garde d’Y._ a été confiée à la mère. La recourante a ensuite produit un document qui constitue apparemment la dernière page du jugement prononçant son divorce, daté du 23 mars 2005. Il ressort de ce document qu’aucune violation de la convention de séparation n’a été signalée et que le juge a décidé de convertir en divorce la séparation des conjoints. Selon les termes de cet acte, il y a par conséquent lieu de considérer que le droit de garde n’a pas subi de modification au moment du divorce et est resté attribué à la mère, soit la recourante.
La déclaration notariée que le père d’Y._ a faite le 24 octobre 2012 est également importante. Certes, la jurisprudence a considéré que, lorsque l'on n’a pas la certitude de se trouver dans une situation de garde partagée, une simple déclaration d'un des parents transférant l’autorité parentale dont il n’est peut-être par détenteur à l'autre parent qui ne dispose peut-être d'aucun droit civil sur l'enfant n'est pas en principe suffisante. Toutefois, en l’occurrence, il ne ressort en aucune manière du dossier que la garde d’Y._ aurait pu être confiée à quelqu’un d’autre que l’un de ses parents. Cette déclaration notariée permet ainsi de s’assurer qu’il n’est pas passé outre la volonté du père de l’enfant.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de considérer que la condition selon laquelle le parent qui demande une autorisation de séjour pour son enfant au titre du regroupement familial partiel doit disposer (seul) de l’autorité parentale (ou au moins du droit de garde) est remplie. Le SPOP ne prétend en outre pas, à juste titre, que le droit au regroupement familial serait invoqué de manière abusive ou qu’il serait contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant. C’est par conséquent à tort que l’autorité intimée a considéré qu’une autorisation au titre du regroupement familial ne pouvait pas être accordé à Y._.
4. Il suit de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision attaquée, annulée, le dossier étant retourné au SPOP pour qu’il délivre l’autorisation requise. Obtenant gain de cause et ayant procédé par l’intermédiaire d’un mandataire (association caritative), la recourante se verra allouer des dépens (cf. notamment PS.2004.0300 du 1er septembre 2005). Les frais de la cause resteront à la charge de l’Etat.