Decision ID: b3bceaf5-a6ff-49f4-8168-da2cf1b331b6
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend
Abberufung der Verwaltung
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen  des Bezirksgerichtes Meilen vom 12. Juli 2018 (ES170013)
- 3 -
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 4 sinngemäss)
1. Es sei Ziff. 5 des Beschlusses der Miteigentümerversammlung
der "Eigentümergesellschaft AB._, AC._-Strasse ...–..., AD._" vom 21. März 2017 bezüglich Bestätigungswahl der Verwaltung aufzuheben und die Verwaltung, bestehend aus AA._ (Gesuchsgegner 22) und F._ (Gesuchsgegner 4), sei abzuberufen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8% MwSt. auf der Parteientschädigung, zu Lasten der Gesuchsgegner.
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen:
(act. 49 = act. 56 = act. 58, S. 12)
1. Das Rubrum wird im Sinne der Erwägungen angepasst. 2. Auf das Gesuch der Gesuchsteller um Abberufung der Verwal-
tung wird nicht eingetreten. 3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'200.–. 4. Die Gerichtskosten werden – je unter solidarischer Haftung für
den ganzen Betrag – den Gesuchstellern auferlegt und aus dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 9'000.– bezogen.
5. Die Gesuchsteller werden – je unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag – verpflichtet, den Gesuchsgegnern eine  von Fr. 1'600.– (gesetzliche Mehrwertsteuer darin enthalten) zu bezahlen.
6.–7. [Mitteilungen / Rechtsmittel]
Beschwerdeanträge der Gesuchsteller und Beschwerdeführer 1+2: (act. 57 S. 5)
1. Es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Meilen vom 12. Juli 2018 (Geschäfts-Nr. der Vorinstanz: ES170013-G) aufzuheben und es sei die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz  mit der Anweisung, auf das Gesuch vom 21. April 2017 einzutreten und dieses materiell zu behandeln.
2. Eventualiter: Es sei das Gesuch vom 21. April 2017 gutzuheissen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich Mehrwert-
steuer von 7.7% auf der Prozessentschädigung, zu Laster der Beschwerdegegner.
- 4 -
Beschwerdeanträge der Beschwerdegegner 1–17, 19 und 21–22: (act. 64 S. 2)
1. Die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist; 2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7% MwSt. zu
Lasten der Beschwerdeführer.

Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1 Bei den Parteien handelt es sich um die Eigentümer der Grundstücke Kat.-
Nr. ...–... der Überbauung "AB._" an der AC._-Strasse ...–... in
AD._ und Miteigentümer des Grundstücks Kat-Nr. ... sowie der darauf be-
findlichen sowie weiterer Gemeinschaftsanlagen (z.B. Universalgarage mit Zu-
fahrt, Besucherparkplätze, Kinderspielplätze, Schwimmbad, Energiezentrale,
Gemeinschaftsraum etc., vgl. act. 2/2 S. 1 Ziff. I.1). Die Miteigentümergemein-
schaft hat sich eine eigene Nutzungs- und Verwaltungsordnung gegeben, in de-
ren Schlussbestimmungen festgehalten ist, dass die Vorschriften des ZGB über
das Miteigentum (Art. 647 ff. ZGB) und analog die Vorschriften über das Stock-
werkeigentum (Art. 712a ff. ZGB) gelten, soweit die Nutzungs- und Verwaltungs-
ordnung nichts anderes bestimme. Sodann ist in der Verwaltungsordnung unter
Ziff. IV.4. Folgendes festgehalten (act. 2/2, insb. S. 7 Ziff. IV.4. u. V.1.):
"...
4. Die Versammlung wählt einen Verwalter, der Eigentümer oder ein Aussenstehender sein kann.
Für die Bestellung des Verwalters, die Abberufung sowie seine Aufgaben gelten  die Bestimmungen der Art. 712 q–t ZGB.
..."
Am 21. März 2017 fand eine Miteigentümerversammlung statt. Aus deren in
den Akten befindlichen Protokoll ergibt sich, dass die Miteigentümer A._ und
B._ eine Abänderung der vorgesehenen Traktandenliste und namentlich die
Abstimmung über die Abberufung der Verwaltung aus wichtigen Gründen verlang-
ten, was die Mehrheit der anwesenden Miteigentümer ablehnte (act. 2/7 S. 1).
- 5 -
Weiter ergibt sich, dass bei der Abstimmung zu Traktandum 5 (Bestätigungswahl
der Verwaltung) F._ (Gesuchsgegner und Beschwerdegegner 4) mit
16 Stimmen bei einer Gegenstimme und einer Enthaltung sowie AA._ (Ge-
suchsgegner und Beschwerdegegner 22) mit 16 Stimmen bei zwei Gegenstim-
men als Verwalter bestätigt wurden (vgl. act. 2/6 u. act. 2/7 S. 2 f.). Gemäss Pro-
tokoll erklärte der Miteigentümer B._ daraufhin, gestützt auf Art. 712r Abs. 2
ZGB den Rechtsweg zur Abberufung der Verwaltung beschreiten zu wollen
(act. 2/2 S. 3).
1.2 Mit Eingabe vom 21. April 2017 gelangten A._ und B._ (Gesuch-
steller und Beschwerdeführer 1 und 2, fortan Beschwerdeführer) mit dem ein-
gangs wiedergegebenen Rechtsbegehren (vgl. act. 1 S. 4) an das Einzelgericht
im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen (fortan Vorinstanz). Nach
Erstattung der Gesuchsantwort (act. 13) und Stellungnahme zu den Noven
(act. 29) sowie einer Stellungnahme zur Frage des Parteiwechsels infolge Ver-
äusserung eines Miteigentumsanteils vom 29. März 2018 (act. 45) verfügte die
Vorinstanz am 12. Juli 2018 das oben Wiedergegebene und trat damit auf das
Gesuch mangels sachlicher Zuständigkeit nicht ein.
1.3 Dagegen erhoben die Beschwerdeführer am 27. Juli 2018 rechtzeitig Be-
schwerde und stellten die eingangs genannten Anträge (act. 57, vgl. zur Rechtzei-
tigkeit act. 50/2).
Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1–54).
Mit Verfügung vom 17. August 2018 wurde ein Kostenvorschuss einverlangt und
es wurde die Prozessleitung delegiert (act. 59). Der Kostenvorschuss wurde in-
nert Frist geleistet (act. 61). Mit Verfügung vom 27. August 2018 (act. 62) wurde
Frist zur schriftlichen Beantwortung der Beschwerde angesetzt. Die Beschwerde-
gegner 18 und 20 liessen sich in der Folge nicht vernehmen. Die Beschwerde-
gegner 1–17, 19 und 21–22 (fortan Beschwerdegegner) reichten innert Frist am
10. September 2018 (Datum Poststempel) ihre Beschwerdeantwort ein, welche
Noven zur Frage des Rechtsschutzinteresses enthielt (act. 64). Mit Verfügung
vom 18. September 2018 wurde die Beschwerdeantwort den Beschwerdeführern
zugestellt und es wurde ihnen Frist angesetzt, um zu den Noven Stellung zu
- 6 -
nehmen (act. 66). Die Stellungnahme ging innert Frist ein (act. 68). Das Verfahren
ist spruchreif. Zusammen mit dem Entscheid ist den Beschwerdegegnern ein
Doppel von act. 68 zuzustellen.
2. Prozessuale Vorbemerkungen
2.1 Mit der Beschwerde können nicht berufungsfähige erstinstanzliche Endent-
scheide angefochten werden. Bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten sind dies
solche, deren Streitwert nicht mindestens Fr. 10'000.– beträgt (Art. 319 lit. a i.V.m.
Art. 308 Abs. 1 lit. a u. Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz ging von einem Streitwert von
Fr. 9'000.– aus und belehrte entsprechend als Rechtsmittel die Beschwerde. Dem
ist, wie nachfolgend unter E. 5.2. noch zu zeigen sein wird, zu folgen und das von
den Beschwerdeführern erhobene Rechtsmittel ist als Beschwerde entgegenzu-
nehmen. (Für die Kognition der Rechtsmittelinstanz spielt es hier keine Rolle, weil
keine Beweiswürdigung zu überprüfen ist – Art. 310 und Art. 320 und 320 ZPO).
2.2 Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach Art. 319 ff. ZPO. Die Beschwer-
de ist bei der Rechtsmittelinstanz innert der Rechtsmittelfrist schriftlich und be-
gründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). Aus der Obliegenheit zur Begrün-
dung ergibt sich ferner, dass die Beschwerde (zu begründende) Rechtmittelanträ-
ge zu enthalten hat. Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung
und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht
werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beschwerde-
verfahren ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). Bei der Begründung ihres Entscheids
hat sich die Beschwerdeinstanz auf die wesentlichen Überlegungen zu konzent-
rieren, von welchen sie sich hat leiten lassen. Sie wendet das Recht von Amtes
wegen an (Art. 57 ZPO) und ist weder an die Begründung der Beschwerde noch
an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden.
3. Rechtsschutzinteresse
3.1 Das Gericht tritt auf eine Klage oder ein Gesuch ein, sofern die Prozessvo-
raussetzungen erfüllt sind. Diese sind vom Amtes wegen zu prüfen (Art. 59
Abs. 1, Art. 60 ZPO). Für die Beurteilung der Prozessvoraussetzungen ist, von
- 7 -
Ausnahmen abgesehen, der Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils massgebend
(ZK ZPO-ZÜRCHER, 3. Aufl. 2016, Art. 60 N 10 ff.). Art. 59 Abs. 1 ZPO erfasst
auch die durch die ZPO geregelten Rechtsmittel- und Rechtsbehelfsverfahren (BK
ZPO-ZINGG, 2012, Art. 59 N 24). Für die Rechtsmittelvoraussetzungen ist daher
der Zeitpunkt des Rechtsmittelentscheides massgebend.
Gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO gehört zu den Prozessvoraussetzungen,
dass die klagende oder gesuchstellende Partei ein schutzwürdiges Interesse hat.
Gemeint ist damit, dass sich eine Gutheissung des Begehrens positiv auf die
rechtliche Situation des Klägers resp. Gesuchstellers auswirkt und damit ein hin-
reichendes Interesse für die Beurteilung besteht. Für die Zulässigkeit eines
Rechtsmittels ist erforderlich, dass die Partei beschwert ist. Entfällt das Rechts-
schutzinteresse, ist das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben; fehlt das
Interesse bereits bei Einreichung, so wird nicht eingetreten (BGE 136 III 497,
E. 2.1; BK ZPO-ZINGG, a.a.O., Art. 59 N 32 ff. u. Art. 60 N 53; MÜLLER, DIKE
Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 59 N 22). Hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes
wegen zu prüfen, ob aufgrund der Gegebenheiten die Voraussetzungen gegebe-
ne sind, kann das in der Sache grundsätzlich geltende Novenverbot diesbezüglich
keine Gültigkeit beanspruchen – relevante Noven zur Frage nach dem Vorliegen
eines Rechtsschutzinteresses sind folglich zu beachten (vgl. OGer ZH RV120005
vom 14. März 2013, E. 1.4, m.w.H.).
3.2 Im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort machten die Beschwerdegegner gel-
tend, es fehle hier seitens der Beschwerdeführer zwischenzeitlich an einem
Rechtsschutzinteresse. So hätten die Beschwerdeführer zum einen lediglich den
Beschluss der Miteigentümerversammlung vom 21. März 2017 angefochten, mit
welchem die Verwaltung für das Geschäftsjahr 2017/2018 bestätigt worden sei.
Der Beschluss vom 20. März 2018, mit welchem die Bestätigung der Wahl der
Verwaltung für das Geschäftsjahr 2018/2019 erfolgt sei, sei hingegen unange-
fochten geblieben. Zum andern hätten aber zwischenzeitlich auch beide Verwalter
ihr jeweiliges Verwaltungsmandat per Ende des laufenden Geschäftsjahres abge-
geben. In diesem Sinne fehle es zum heutigen Zeitpunkt vollständig an einem
Rechtsschutzinteresse (act. 64 Rz. 9 ff.). Zum Beleg ihrer Ausführungen reichen
- 8 -
die Beschwerdeführer das Protokoll der Miteigentümerversammlung vom
20. März 2018 (act. 65/1) sowie die E-Mail-Nachrichten von den Verwaltern und
Beschwerdegegnern 4 und 22, AA._ und F._, ein, in welchen diese je-
weils erklären, ihre Ämter als Verwalter zu kündigen und ihre Mandate auf die
kommende Eigentümerversammlung vom 20. März 2019 zur Verfügung zu stellen
(act. 65/2–3).
3.3 Die Einwände der Beschwerdegegner gegen das Vorliegen eines Rechts-
schutzinteresses überzeugen nicht. So wäre – wie dies auch die Beschwerdefüh-
rer in ihrer Stellungnahme ausführen (vgl. act. 68 Rz. 7 ff.) – im Falle, dass das
Begehren der Beschwerdeführer gutgeheissen und die Verwaltung abberufen
würde, in hohem Masse zweifelhaft, ob der Beschluss der Miteigentümerver-
sammlung vom 20. März 2018 noch Gültigkeit hätte. Zum einen ergibt sich bereits
aus dem entsprechenden Protokoll der Eigentümerversammlung, dass die ge-
fassten Beschlüsse provisorischen Charakter haben und folglich auch die Wahl
der Verwalter vorbehältlich des – zu diesem Zeitpunkt noch ausstehenden – Ent-
scheids des Gerichts erfolgt ist (vgl. act. 65/1 S. 1 u. S. 3 Ziff. 5), was den Schluss
nahe legt, dass auch nach Ansicht der Beschwerdegegner je nach Ausgang des
gerichtlichen Verfahrens auf den Entscheid zurückzukommen wäre. Zum andern
räumen aber die Beschwerdegegner selbst in ihrer Beschwerdeantwort ein, es sei
"schon klar", dass es rechtlich wohl kaum möglich wäre, im Falle der Gutheissung
des Gesuchs der Beschwerdeführer gleich im folgenden Jahr wieder die soeben
abberufene Verwaltung einzusetzen (vgl. act. 64 Rz. 13).
Den Beschwerdeführern ist sodann im Weiteren zuzustimmen, dass das
Rechtsschutzinteresse auch aufgrund der Kündigungen der aktuellen Verwalter
nicht weggefallen sein kann, weil diese sich zumindest zum heutigen Zeitpunkt
nach wie vor im Amt befinden (vgl. act. 68 Rz. 15 f). Die für die nächste Eigentü-
merversammlung in Aussicht gestellte Niederlegung des Mandats hat noch nicht
stattgefunden, und es kann tatsächlich nicht ausgeschlossen werden, dass die
Verwalter sich allenfalls noch umentscheiden oder zu einem späteren Zeitpunkt
wieder zur Wahl stellen.
- 9 -
3.4 In diesem Sinne ist ein Rechtsschutzinteresse nach wie vor als gegeben an-
zusehen.
4. Sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz
4.1 Entscheid der Vorinstanz und Standpunkte der Parteien:
4.1.1 Die Vorinstanz erwog, auf das vorliegende Verhältnis fänden die Bestim-
mungen über das gewöhnliche Miteigentum (Art. 646–651 ZGB) Anwendung. Bei
der Abberufung des Verwalters gemäss Art. 712r Abs. 2 ZGB handle es sich um
einen spezifisch stockwerkeigentumsrechtlichen Beendigungsgrund des Verwal-
tungsverhältnisses. Stockwerkeigentum und Miteigentum dürften – obwohl Erste-
res auf Letzterem aufbaue – nicht gleichgesetzt werden, sei doch das Stockwerk-
eigentum auch gesondert gesetzlich geregelt.
Gemäss § 24 lit. c GOG entscheide das Einzelgericht erstinstanzlich über
Angelegenheiten des summarischen Verfahrens, welche keiner anderen Instanz
zugewiesen seien. Insbesondere finde das summarische Verfahren Anwendung
für die Ernennung und Abberufung des Verwalters beim Stockwerkeigentum
(Art. 712q u. 712r ZGB). Beim Miteigentum sei das summarische Verfahren ge-
stützt auf Art. 249 lit. d Ziff. 1 ZPO für Massnahmen zur Erhaltung des Wertes und
der Gebrauchsfähigkeit der Sache – sog. notwendige Verwaltungshandlungen,
Art. 647 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB – anzuwenden. In Bezug auf die übrigen, nicht not-
wendigen Verwaltungshandlungen, um was es sich hier handle, fehle eine ent-
sprechende Bestimmung. Es sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber eine
explizite Zuständigkeitsnorm hätte erlassen müssen, wenn er im Zusammenhang
mit den übrigen Verwaltungshandlungen im Miteigentum das summarische Ver-
fahren hätte vorsehen wollen. Der Umstand, dass der Gesetzgeber für die not-
wendigen Verwaltungshandlungen explizit das summarische Verfahren vorgese-
hen habe, impliziere, dass richterliche Anordnung in Bezug auf die übrigen Ver-
waltungshandlungen nicht im summarischen Verfahren erfolgten und eine sinn-
gemässe Anwendung der entsprechenden Bestimmungen über die Stockwerkei-
gentümergemeinschaft lasse sich auch nicht mit dem Zweckgedanken der Institu-
te begründen. So hätten Handlungen des Verwalters einer Stockwerkeigentümer-
- 10 -
gemeinschaft aufgrund des umfassenden Miteigentums viel weiter reichende
Konsequenzen als solche eines Verwalters der Miteigentümergemeinschaft, wel-
che lediglich die den jeweils im Alleineigentum stehenden Liegenschaften dienen-
de Liegenschaft zum Gegenstand habe. Es sei nicht sachgerecht, diesen Weg
auch den Miteigentümern bezüglich der nicht notwendigen Verwaltungshandlun-
gen zu öffnen. Entsprechend sei hier das summarische Verfahren nicht anwend-
bar und das angerufene Gericht nicht zuständig (act. 56).
4.1.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, das summarische Verfahren finde
für die Abberufung der Verwaltung bei der einfachen Miteigentümergemeinschaft
Anwendung und die Vorinstanz habe ihre sachliche Zuständigkeit zu Unrecht ver-
neint. Die Aufzählung von Anwendungsfällen gemäss Art. 249 ZPO für das sum-
marische Verfahren sei nicht abschliessend und erfolge beispielhaft, was sich be-
reits aus der Formulierung des Artikels ("insbesondere") ergebe. Dies zeige sich
auch illustrativ am Entscheid des Bundesgerichts, in welchem es in Bezug auf die
Organisationsmängel einer Gesellschaft nach Art. 731b OR das summarische
Verfahren trotz der begrenzten Aufzählung in Art. 250 lit. c ZPO für anwendbar
erachtet habe (mit Verweis auf BGE 138 III 166). Eine Nichterwähnung in der
Aufzählung bedeute somit nicht automatisch, eine Sache unterstehe nicht dem
summarischen Verfahren. Der Vorinstanz könne damit nicht gefolgt werden, das
summarische Verfahren gelange bezüglich des Miteigentums aufgrund der expli-
ziten Erwähnung nur für die gerichtliche Anordnung von notwendigen Verwal-
tungshandlungen zur Anwendung, im Hinblick auf übrige Verwaltungshandlungen
– mangels expliziter Erwähnung in Art. 249 ZPO – aber nicht.
Grundsätzlich sei die Miteigentümergemeinschaft frei, wie sie ihre von der
gesetzlichen Normierung abweichende Verwaltungsordnung gestalten wolle und
die Miteigentümergemeinschaft AB._ sei insbesondere auch befugt, auf die
Bestimmungen über das Stockwerkeigentum zu verweisen und die dortigen Be-
stimmungen über die Bestellung, Abberufung und die Aufgaben des Verwalters
für analog anwendbar zu erklären. Dies habe sie in ihrer Verwaltungsordnung ge-
tan. Vom Verweis auf das Stockwerkeigentum werde auch die Befugnis jedes
einzelnen Gemeinschafters, die gerichtliche Abberufung des Verwalters zu ver-
- 11 -
langen (Art. 712r Abs. 2 ZGB), mitumfasst. Einer analogen Anwendung auch der
verfahrensrechtlichen Bestimmungen des Stockwerkeigentums stehe eindeutig
nichts entgegen, da vorliegend bereits materiellrechtlich die Bestimmungen des
Stockwerkeigentums über die Bestellung und Abberufung des Verwalters Anwen-
dung fänden und damit sehr wohl eine gesetzliche Grundlage bestehe. Auch aus
Zweckmässigkeitsüberlegungen ergebe sich, dass das summarische Verfahren
für die vorliegende Streitigkeit das Richtige sei (act. 57 Rz. 11 ff. u. act. 68
Rz. 20 ff.).
4.1.3 Die Beschwerdegegner tragen vor, dass weder sie noch die Vorinstanz sich
je auf den Standpunkt gestellt hätten, Art. 249 f. ZPO enthalte eine abschliessen-
de Aufzählung; indessen würden die Beschwerdeführer verkennen, dass die Auf-
zählung deshalb nicht abschliessend sei, weil andere Bundesgesetze weitere Ma-
terien dem summarischen Verfahren unterstellen könnten. Für die Anwendbarkeit
des summarischen Verfahrens für Materien, welche nicht in Art. 249 f. ZPO aufge-
führt seien, brauche es aber mehr als eine entfernte Ähnlichkeiten mit einem der
ausdrücklich erwähnten Sachverhalt und den Wunsch nach einem raschen Ent-
scheid. Die Vorinstanz habe unter verschiedenen Aspekten beleuchtet, welche
Argumente für oder gegen die Anwendbarkeit des summarischen Verfahren sprä-
chen, und die entsprechenden Ausführungen überzeugten. Sodann sei zu beach-
ten, dass die Einhaltung der richtigen Verfahrensart ungeachtet irgendwelcher
Parteianträge von Amtes wegen zu prüfen sei. Selbst wenn dies damit ausdrück-
lich in der Nutzungs- und Verwaltungsordnung stehen würde, käme den Miteigen-
tümern nicht die Kompetenz zu, irgendwelche Materien dem summarischen Ver-
fahren zu unterstellen. Aus diesem Grund sei der Schluss der Beschwerdeführer
unzutreffend, wonach die gewillkürte Übernahme materieller Regelungen aus
dem Stockwerkeigentum in die Nutzungs- und Verwaltungsordnung irgendwelche
Implikationen hinsichtlich der zur Anwendung gelangenden Verfahrensart haben
solle – die Verfahrensart sei der Parteidisposition entzogen (act. 64 Rz. 23 ff.).
4.2 Inhaltliche Beurteilung der Beschwerde:
4.2.1 Zu den Prozessvoraussetzungen, welche das Gericht von Amtes wegen
prüft (Art. 60 ZPO), gehört auch die Frage, ob die sachliche Zuständigkeit des an-
- 12 -
gerufenen Gerichts gegeben ist (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Ist dies nicht der Fall,
so tritt das Gericht auf eine Klage nicht ein. Unter die sachliche Zuständigkeit wird
auch die Wahl der richtigen Verfahrensart gerechnet (BGer 4A_332/2015 vom
10. Februar 2016, E. 4.2. m.w.H.; BK ZPO-ZINGG, a.a.O., Art. 59 N 167). Die Be-
schwerdeführer reichten ihr Gesuch wie gezeigt beim "Einzelgericht im summari-
schen Verfahren" ein und legten vor Vorinstanz ausführlich dar, weshalb sie der
Ansicht seien, das summarische Verfahren sei anwendbar (act. 1 S. 1 u. Rz. 8 ff.).
Das Gericht hatte folglich im Rahmen der Prüfung der Prozessvoraussetzungen
von Amtes wegen zu prüfen, ob das summarische Verfahren Anwendung findet.
Sie verneinte dies wie gezeigt und trat in der Folge auf das Verfahren mangels
sachlicher Zuständigkeit nicht ein. Dies ist nicht zu beanstanden, wie im Folgen-
den zu zeigen sein wird:
4.2.2.1 In Art. 248 ZPO wird der Anwendungsbereich des summarischen Verfah-
rens umschrieben, und es werden namentlich fünf Kategorien aufgezählt, auf wel-
che das summarische Verfahren anwendbar ist. Hier liegt von Vornherein keine
vom Gesetz in Art. 248 lit. b–e ZPO vorgesehene spezifische Eigenart (Rechts-
schutz in klaren Fällen, gerichtliches Verbot, vorsorgliche Massnahme oder eine
Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit) vor, weshalb sich fragt, ob das Ver-
fahren unter den Anwendungsbereich von Art. 248 lit. a ZPO fällt.
Das summarische Verfahren ist gestützt auf Art. 248 lit. a ZPO anwendbar,
wenn eine gesetzliche Bestimmung dies anordnet (Wortlaut: "in den vom Gesetz
bestimmten Fällen"; vgl. auch: STAEHLIN/STAEHLIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht,
2. Aufl. 2013, § 21 N 25). Mit dem Wort "Gesetz" verweist Art. 248 lit. a ZPO zu-
nächst auf die Zivilprozessordnung selbst, nämlich auf die Auflistung in den
Art. 249–251 ZPO. Aus dem Wortlaut dieser Artikel ergibt sich aber bereits, dass
die enthaltenen Kataloge nicht abschliessend sind. So lautet der erste Satz je-
weils: "Das summarische Verfahren gilt insbesondere für folgende Angelegenhei-
ten". Die Anwendbarkeit des summarischen Verfahren ergibt sich folglich nicht
bloss aus der ZPO, sondern kann sich auch aus anderen Rechtsquellen, insbe-
sondere auch aus Spezialgesetzen des Bundesprivatrechts ergeben (vgl. Bot-
schaft, BBl 2006, 7349; ZK ZPO-PESENTI, a.a.O., Art. 248 N 11 ff.; KUKO ZPO-
- 13 -
JENT-SØRENSEN, 2. Aufl. 2014, Art. 248 N 7). Die Kataloge gemäss Art. 249–
251 ZPO sind damit als blosse Leitlinien zu betrachten und können sowohl inner-
halb ihres jeweiligen Geltungsbereichs Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht,
Schuldbetreibungs- und Konkursrecht sowie auch in anderen Rechtsbereichen
ergänzt werden (ZK ZPO-PESENTI, a.a.O., Art. 248 N 13, m.w.H.). Eine Ergänzung
kann aber nur durch ein Bundesgesetz resp. eine Bundesverordnung erfolgen –
insbesondere können die Kantone aufgrund der derogatorischen Kraft des Bun-
desrechts gestützt auf eigenes kantonales Recht keine Streitigkeit dem summari-
schen Verfahren zuweisen (vgl. insb. BGE 139 III 38, E. 2.4; BGer 5A_948/2015
vom 12. April 2016, E: 4.2.). Ebenfalls kann eine Ergänzung des Kataloges mittels
Auslegung des Gesetzes erfolgen. Namentlich kann dies der Fall sein, wenn das
Bundesrecht die Möglichkeit der Anrufung des Gerichts für eine Streitigkeit aus-
drücklich vorsieht, ohne für die anwendbare Verfahrensart ex lege auf das sum-
marische Verfahren zu verweisen. Ergibt sich in solchen Fällen mittels Auslegung
der gesetzlichen Bestimmung, dass die Anwendbarkeit des summarischen Ver-
fahrens aufgrund der Natur der Sache als zwingend erscheint, so findet dieses
Anwendung. Dies wurde durch das Bundesgericht beispielweise bejaht bei Mass-
nahmen zur Behebung von Organisationsmängeln bei der Aktiengesellschaft ge-
mäss Art. 731b OR (BGE 138 III 166 = Pra 101 [2012] Nr. 102, E. 3.3).
4.2.2.2 Die Bestimmungen über das gewöhnliche Miteigentum im Sinne von
Art. 646 ff. ZGB, welche für das hier gegenständliche Miteigentümerverhältnis un-
bestritten anwendbar sind, sind grundsätzlich dispositiver Natur. Ausnahme davon
bildet Art. 647 Abs. ZGB, welcher unter anderem besagt, dass jeder Miteigentü-
mer die Durchführung der in Bezug auf die für die Erhaltung des Wertes und der
Gebrauchsfähigkeit der Sache notwendigen Verwaltungshandlungen verlangen
und zu deren Anordnung nötigenfalls das Gericht anrufen kann (Art. 647 Abs. 2
Ziff. 1 ZGB; zuständig hierfür ist im Kanton Zürich gestützt auf Art. 249 lit. d Ziff. 1
ZPO i.V.m. § 24 lit. c GOG/ZH das Einzelgericht im summarischen Verfahren). In
den Schranken dieses zwingenden Rechts steht es den Miteigentümern frei, eine
von den dispositiven gesetzlichen Regelung von Art. 647a–647e ZGB abwei-
chende Nutzungs- und Verwaltungsordnung vorzusehen, welche die gesetzliche
Ordnung derogiert (Art. 647 Abs. 1 ZGB; vgl. auch: KUKO ZGB-DOMEJ, 2012,
- 14 -
Art. 647 N 3; BSK ZGB II-BRUNNER/WICHTERMANN, 5. Aufl. 2015, Art. 647 N 4 u.
N 13 f.). Bei einer solchen durch die Miteigentümer erlassenen Nutzungs- und
Verwaltungsordnung handelt es sich nach ständiger bundesgerichtlicher Recht-
sprechung um einen Vertrag mit gesellschaftsrechtlichem Einschlag (vgl. BGE
142 III 220, E. 3.4.1.; BGer 5D_98/2015 vom 14. August 2012, E. 3.3; BGer
5c.177/2006 vom 19. Dezember 2006, E. 4.1).
Die Parteien haben – wie eingangs unter E. 1.1. gezeigt – von der Möglich-
keit, eine eigene Nutzungs- und Verwaltungsordnung zu erlassen, Gebrauch ge-
macht und damit die dispositiven gesetzlichen Bestimmungen durch eine eigene
Regelung ersetzt. In ihrer Verwaltungsordnung haben sie unter anderem Rege-
lungen bezüglich der Wahl/Bestellung, Abberufung und der Aufgaben der Verwal-
tung getroffen, wobei sie grösstenteils die entsprechenden Regelungen des
Stockwerkeigentums, namentlich die Art. 712q–712t ZGB für analog anwendbar
erklärt haben (vgl. E. 1.1.; act. 2/2 S. 7 Ziff. IV./4. u. V./1.). Art. 712r Abs. 2 ZGB
sieht vor, dass jeder Stockwerkeigentümer die Abberufung des Verwalters durch
das Gericht binnen Monatsfrist verlangen kann, wenn die Versammlung die Abbe-
rufung des Verwalters unter Missachtung wichtiger Gründe abgelehnt hat. Für die
Überprüfung der Abberufung der Verwaltung gemäss Art. 712r ZGB sieht der
Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO das summarische Verfahren vor.
4.2.2.3 Unter Berufung darauf sowie unter Hinweis, der Katalog von Art. 249 ZPO
sei nicht abschliessend, machen die Beschwerdeführer – wie gesehen – geltend,
das summarische Verfahren sei auch bei der Abberufung der Verwaltung im ge-
wöhnlichen Miteigentum zweckmässig und daher richtig (E. 4.1.2). Wie unter
E. 4.2.2 gezeigt, kommt das summarische Verfahren gestützt auf Art. 248 lit. a
ZPO aber nur dann zur Anwendung, wenn das entweder explizit aus Gesetz folgt
oder implizit aufgrund dessen Auslegung. Auch im zweiten Fall (Auslegung) ist
vorausgesetzt, wie der von den Beschwerdeführern angerufenen BGE 138 III 136
zeigt, dass sich die Grundlage für die Anrufung des Gerichts im materiellen Bun-
desrecht findet. Kein Spielraum, eine Streitigkeit dem summarisch Verfahren zu
unterstellen, besteht folglich, wenn die vorgesehene Möglichkeit der Anrufung des
- 15 -
Gerichts ihre Grundlage einzig in einem Vertrag hat, fehlt es doch in diesem Fall
gerade an der in Art. 248 lit. a ZPO verlangten gesetzlichen Grundlage.
An eben einer solchen gesetzlichen Grundlage fehlt es auch hier. Die von
den Parteien abgeschlossene Verwaltungsordnung verweist zwar auf Be-
stimmungen des materiellen Rechts, die das ZGB für den in der Verwaltungsord-
nung geregelten Sachverhalt gar nicht vorsieht, weshalb diese Bestimmungen
Vertragsbestandteil sind, aber für das Verhältnis zwischen den Parteien nicht den
Charakter einer gesetzlichen Anordnung haben. Beim Verweis auf den Art. 712r
Abs. 2 ZGB und dessen analoge Anwendbarkeitserklärung zwischen den Parteien
handelt es sich folglich nur um einen Teil einer parteiautonom getroffenen und
privaten, vertraglichen Regelung. Der Wortlaut von Art. 712r ZGB stellt im Ver-
hältnis zwischen den Parteien hingegen kein Gesetzesrecht dar und es besteht
daher kein Spielraum, die in der Verwaltungsordnung vorgesehene Anrufung des
Gerichts mittels Gesetzesauslegung (so geschehen in BGE 138 III 136, vgl.
E. 3.2. ff.) dem summarischen Verfahren zu unterstellen, selbst dann nicht, wenn
die Anwendung des summarischen Verfahrens tatsächlich insgesamt zweckmäs-
siger erschiene.
Ebenfalls können sich die Beschwerdeführer nicht darauf berufen, da sie
Art. 712r Abs. 2 ZGB analog für anwendbar erklärt hätten, sei auch Art. 249 lit. d
Ziff. 4 ZPO analog anwendbar und die Streitigkeit gestützt darauf im summari-
schen Verfahren zu behandeln. Faktisch würde dies bedeuten, dass die Parteien
durch analoge Anwendbarkeitserklärung einer materiellrechtlichen Bestimmung in
ihrer Nutzungs- und Verwaltungsordnung Einfluss auf die Verfahrensart und damit
letztlich auf die sachliche Zuständigkeit des Gerichts nehmen könnten. Die Rege-
lung der sachlichen Zuständigkeit ist indes der Parteidisposition entzogen, und ei-
ne Bejahung der Anwendbarkeit des summarischen Verfahrens im vorliegenden
Fall würde zu einer Umgehung dieses Grundsatzes führen (vgl. z.B. BGE 138 III
471, E. 3; BSK ZPO-INFANGER, a.a.O., Art. 17 N 3). Auch aus diesem Grund kann
für die vorliegende Streitigkeit das summarische Verfahren nicht zur Anwendung
gelangen.
- 16 -
4.2.3 Die Vorinstanz hat damit das summarische Verfahren zu Recht für nicht an-
wendbar erachtet und ist auf das an sie gerichtete Gesuch zutreffenderweise
nicht eingetreten. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1 Ausgangsgemäss haben die Beschwerdeführer die Prozesskosten des erst-
und zweitinstanzlichen Verfahrens unter solidarischer Haftung zu tragen (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Zwar machen die Beschwerdeführer generell geltend, die Vorin-
stanz sei von einem falschen Streitwert ausgegangen (dazu nachfolgend). Die
Bemessung der Entscheidgebühr sowie der Parteientschädigung im angefochte-
nen Entscheids wurden aber nicht beanstandet, weshalb es dabei bleibt. Dies
führt zu einer gesamthaften Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids.
5.2.1 Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist unter Berücksichtigung des
Streitwerts in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und
2 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG festzulegen.
5.2.2.1 Zutreffend ging bereits die Vorinstanz von einer vermögensrechtlichen
Streitigkeit aus und verwies hinsichtlich der Höhe des Streitwertes darauf, dass
bei der Abberufung der Verwaltung beim Stockwerkeigentum eines unbefristet
angestellten Verwalters dessen Jahreshonorar entsprechend Art. 92 ZPO zu kapi-
talisieren sei. Aus dem Protokoll der Eigentümerversammlung vom 21. März 2017
(unter Verweis auf act. 2/7) sei aber ersichtlich, dass das Mandat der Verwaltung
nicht in einem Vertrag fixiert sei, sondern durch eine jährliche Bestätigungswahl
erteilt werde. Daher sei für die Festsetzung des Streitwerts auf die feste Bestel-
lungsdauer und damit auf das Verwaltungshonorar von einem Jahr, welches
Fr. 9'000.– entspreche, abzustellen (act. 56 E. 4).
5.2.2.2 Gegen diese Ansicht stellen sich die Beschwerdeführer und machen einen
Streitwert von Fr. 180'000.– (kapitalisiertes Jahreshonorar) geltend. Sie tragen
vor, die Verwaltung werde von der Versammlung auf unbestimmte Dauer bestellt,
sähen doch weder die Art. 712q–712t ZGB noch die darauf verweisende Nut-
zungs- und Verwaltungsordnung eine zeitliche Beschränkung des Verwaltungs-
- 17 -
mandats auf ein Jahr vor. Daran vermöge auch der Umstand, dass die Verwal-
tung sich regelmässig zur Wiederwahl stelle, nichts zu ändern, bestehe doch kei-
ne solche Pflicht und sei nicht garantiert, dass dies auch in Zukunft so gehand-
habt werde. Auch treffe es nicht zu, dass die Verwaltung nicht in einem Vertrag fi-
xiert sei – es handle sich klarerweise um einen mündlich zu Stande gekommenen
Verwaltungsvertrag und damit um einen Auftrag (act. 57 Rz. 19 ff.; act. 68
Rz. 38 ff.).
5.2.2.3 Die Beschwerdegegner lassen ausführen, die Verwaltung werde jedes
Jahr aufs Neue von der Miteigentümerversammlung gewählt; es sei daher nicht
von einem Mandat unbeschränkter Dauer auszugehen. So bestehe kein separater
Verwaltungsvertrag, sondern nur der Vertrag, welcher alljährlich befristet für ein
Jahr geschlossen werde, indem sich die Verwaltung zur Wahl stelle und jeweils
für ein Jahr gewählt werde. Es liege auf der Hand, dass das Verwaltungsmandat
per sofort aufgelöst würde, wenn die Miteigentümerversammlung die Verwaltung
nicht für ein weiteres Jahr bestätigen würde (act. 64 Rz. 44 ff.).
5.2.3 Unbestritten ist, dass das Verwaltungshonorar für ein Jahr Fr. 9'000.– be-
trägt. Den Beschwerdeführern ist sodann zuzustimmen, dass weder die Nut-
zungs- und Verwaltungsordnung, noch die von dieser für analog anwendbar er-
klärten Bestimmung von Art. 712q–712t ZGB eine Befristung des Verwaltungs-
mandats der Miteigentümergemeinschaft AB._ vorsehen (vgl. act. 2/2) – es
ist aber genauso wenig explizit ein unbefristetes Mandat vorgesehen. So enthal-
ten weder die Nutzungs- und Verwaltungsordnung noch die Art. 712q–712t ZGB
Bestimmungen zur Dauer des Verwaltungsmandates. Mangels einer entspre-
chenden Bestimmung kann hier die Frage nach der Dauer des Mandates und
damit nach dem Streitwert lediglich unter Berücksichtigung der konkreten Ausge-
staltung des Verhältnisses der Miteigentümergemeinschaft zu den Verwaltern be-
antwortet werden (in diesem Sinne auch: OGer ZH, LF150025, vom 10. Februar
2016, E. 3, welches für den "unbefristet angestellten Verwalter" eine Kapitalisie-
rung entsprechend Art. 92 ZPO bejahte). Diesbezüglich gehen die Beschwerde-
führer zu Recht unbestritten davon aus, dass diesem Verwaltungsverhältnis ein
Vertragsverhältnis – namentlich ein Auftragsverhältnis im Sinne von Art. 394 ff.
- 18 -
OR – zu Grunde liegt, was die Beschwerdegegner so auch nicht bestreiten. Zur
Entstehung des Auftragsverhältnisses sieht das Gesetz kein Formerfordernis vor,
weshalb dieses auch nur mündlich geschlossen werden kann. Eine fehlende
schriftliche "Fixierung", namentlich schriftliche Abfassung, steht der Gültigkeit des
Auftragsverhältnisses nicht entgegen. Sodann kann ein Auftragsverhältnis befris-
tet oder unbefristet ausgestaltet werden. Aus dem Protokoll der Miteigentü-
merversammlung ergibt sich, dass vor der Abstimmung über die Verwalter münd-
lich klargestellt wurde, das Verwaltungsmandat und damit der Auftrag werde jähr-
lich durch "die Bestätigungswahl erteilt" (vgl. act. 2/7 S. 2 unten). Daraus ergibt
sich der klare Wille der Miteigentümer – und dies war auch durch die Verwalter
als Adressaten ohne Weiteres so zu verstehen –, dass das Vertragsverhältnis
zwischen ihnen und der Miteigentümergemeinschaft auf ein Jahr befristet ist und
allenfalls im Rahmen einer Wieder- oder "Bestätigungswahl" ein neuer Auftrag er-
teilt wird. Es ist damit jedes Jahr aufs Neue möglich, dass die Bestätigung nicht
erteilt wird und kein neues Auftragsverhältnis entsteht.
Es mag zwar zutreffen, dass dieses Vorgehen der jährlichen Wahl – wie von
den Beschwerdeführern geltend gemacht – jederzeit durch die Miteigentümerge-
meinschaft geändert werden könnte und sie eine Verwaltung auch unbefristet ein-
setzen könnte. Dass dies aber bisher geschehen wäre, ist weder vorgebracht,
noch ersichtlich. Der Vertrag mit den Verwaltern wurde nur für ein Jahr eigegan-
gen, und es ist für die Festsetzung des Streitwertes nur auf diese feste Vertrags-
dauer abzustellen (vgl. auch OGer ZH, NP130037, vom 18. März 2014, E. II./3.c
unten). Entsprechend ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz von einem
Streitwert von Fr. 9'000.– (Verwaltungsratshonorar für ein Jahr) ausging, und es
ist dieser Streitwert den Kostenfolgen vor Rechtsmittelinstanz zu Grunde zu le-
gen.
5.2.4. Ausgehend von diesem Streitwert ist die Entscheidgebühr auf Fr. 1'200.–
festzusetzen. Der Betrag ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss (act. 59 u. 61)
zu verrechnen.
5.3. Den Beschwerdegegnern 1–17, 19 und 21–22 ist sodann gestützt auf § 4
Abs. 1 u. 3, § 11 Abs. 1 sowie § 13 Abs. 1 u. 2 AnwGebV eine Parteientschädi-
- 19 -
gung von Fr. 1'500.– zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer, gesamthaft somit von
Fr. 1'615.50 zuzusprechen. Den Beschwerdegegnern 18 und 20 ist keine Partei-
entschädigung zuzusprechen, da ihnen kein Aufwand entstanden ist, welcher zu
entschädigen wäre.