Decision ID: fa5972b7-99ff-5c50-9ebf-a881f209848e
Year: 2008
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_012
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
Par acte déposé au greffe de la Chambre d’accusation le 6 octobre 2008, I_ recourt contre la décision du Juge d’instruction du 22 septembre 2008, notifiée le 24 septembre 2008, refusant d'ordonner une seconde audition du témoin R_ et de modifier le procès-verbal d'audience du 5 septembre 2008 afin d'y faire figurer sa décision d'écarter une question posée par la défense à ce témoin.
Il conclut à ce que la Chambre de céans ordonne au Juge d'instruction : de consigner au procès-verbal de l'audience du 5 septembre 2008 son refus de laisser poser la question de savoir pour quelle raison F_ consulte une psychologue depuis dix ans; de procéder à une nouvelle audition de R_; d'autoriser la défense à poser la question litigieuse, ainsi que d'autres questions portant sur la même problématique; ainsi qu'au déboutement de tout opposant, avec suite de dépens à la charge de l'Etat.
Les éléments pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.
Le 19 juin 2008, F_ a déposé plainte pénale contre inconnu pour contrainte sexuelle.
b.
Le 1
er
août 2008, I_ a été inculpé d'infraction à l'article 189 CP à l'encontre de F_ et, le 29 octobre 2008 à titre complémentaire, de lésions corporelles simples.
c.
Lors de l'audience de confrontation du 15 août 2008, les circonstances entourant la première rencontre des parties, et celle du 16 juin 2008 - date de commission des infractions alléguées - au soir pour un cours de piano ont été largement investiguées. La question d'un éventuel consentement de F_ aux actes d'ordre sexuel qui allaient être perpétrés sur elle a également fait l'objet de cette audience. I_ a, finalement, admis que lorsqu'il avait entrainé F_ vers le canapé, elle lui avait signifié son refus, mais qu'il était passé outre, ne l'ayant pas prise au sérieux.
Interrogée par la défense sur les raisons pour lesquelles elle consultait une psychologue, R_, depuis une dizaine d'année, F_ a refusé de répondre à cette question, considérant qu'elle relevait de sa sphère intime et n'était pas pertinente dans le cadre de la présente procédure. Néanmoins, le procès-verbal de cette audience ne contient que la mention dans la bouche de F_ :
"Je ne souhaite pas répondre à la question de Me CANONICA qui me demande de m'exprimer sur le fait que j'ai été suivi[e] par un psychologue."
.
d.
La Doctoresse M_, thérapeute spécialisée dans les cas de personnes confrontées à des violences et traitant F_ depuis le lendemain des faits allégués dans sa plainte, a été entendue le 26 août 2008. Elle a, notamment, déclaré que F_ n'avait exprimé aucun traumatisme antérieur aux faits en cause et qu'elle ne présentait pas de problèmes psychiatriques particuliers pouvant modifier sa perception de la réalité. Elle a encore précisé que le type d'agression dont s'était plainte sa patiente suffisait à lui seul à déclencher les états traumatiques qu'elle avait pu constater et que F_ est "
une femme droite, très correcte avec un sens civique développé"
, raison pour laquelle il lui importait de déposer plainte pénale à l'encontre de son agresseur "
afin d'éviter à d'autres personnes de vivre ce qu'elle avait subi"
.
e.
R_, psychologue de F_ depuis de nombreuses années, a été entendue le 5 septembre 2008. Elle a déclaré:
"Je connais Mme F_ depuis une dizaine d'années. Je la vois ponctuellement pour divers petits problèmes qu'elle peut rencontrer sans que cela entre dans un diagnostic du DSM-IV. (...)Mme F_ n'est ordinairement pas une personne stressée ou rencontrant des problèmes d'endormissement. Son comportement a réellement sensiblement changé depuis cette agression. Je vais désormais la suivre régulièrement pour éviter qu'elle ne tombe dans le stress post-traumatique. Sur question du conseil de la partie civile, j'indique, sans entrer dans les détails, que je suis Mme F_ depuis une dizaine d'années pour divers problèmes qui n'ont rien à voir avec une agression du type de celle qu'elle dit avoir subie le 16 juin 2008. Sur question de la défense, j'indique qu'elle n'a pas non plus évoqué de peurs ou d'anxiété en relation avec sa mort."
.
h.
Au cours de l'instruction, une amie proche de la partie civile, ainsi que son ami intime ont été entendus. Il ressort de leurs déclarations que F_ ne souffrait d'aucun trouble psychique particulier avant l'agression sexuelle qu'elle estime avoir subie. En particulier, A_ s'est exprimée en les termes suivants:
"A ma connaissance, c'est la première fois que N_
(F_)
a vécu quelque chose d'aussi grave. (...) Avant ces évènements, il y avait quelques petits soucis, notamment avec l'éducation de son fils qu'elle élève seule. Son fils était très exigeant avec lui-même et il était acharné sur ses notes. A une époque elle a eu des problèmes dans son travail. C'était il y a un an ou deux."
i.
Par courrier de son conseil du 8 septembre 2008, I_ a fait valoir que, lors de l'audition de R_, le juge d'instruction ne lui avait pas laisser poser à ce témoin la question de savoir pour quelles raisons F_ bénéficiait d'un suivi psychologique antérieur aux faits de la cause, estimant que celle-ci n'était pas pertinente, et qu'il avait, de surcroît, refusé de protocoler son refus, malgré la demande expresse de la défense. Il a ainsi sollicité du Juge d'instruction, en se fondant sur l'article 62 CPP, que ledit refus soit consigné dans le procès-verbal du 5 septembre 2008 et qu'une nouvelle audition de ce témoin soit fixée, afin que ladite question puisse lui être posée, car la protection de l'article 132a al.3 CPP ne serait pas applicable aux témoins. En cas de rejet de sa demande, il requérait expressément qu'une décision motivée soit rendue.
j.
Le 22 septembre 2008, le Juge d'instruction a rejeté cette requête pour les motifs suivants: la partie civile avait refusé de répondre à cette question déjà en date du 15 août 2008, droit qu'elle pouvait exercer en sa qualité de victime d'agression d'ordre sexuel; les raisons ayant amené cette dernière à consulter une psychologue plusieurs années avant les faits n'étaient, par ailleurs, d'aucune utilité dans le cadre de l'instruction, puisque plusieurs témoins avaient suffisamment décrit la personnalité et le comportement de la victime que ce soit avant ou après le 16 juin 2008; le Dr M_ avait confirmé que sa patiente ne souffrait d'aucun problème psychique et n'avait mentionné aucune agression du même type que celle-ci aurait subie dans le passé; le témoin R_ avait également déclaré que sa patiente n'avait fait état d'aucune agression antérieure et qu'elle ne l'avait pas consulté pour des problèmes psychologiques ou psychiatriques spécifiques. Le Juge d'instruction a ainsi considéré qu'il n'y avait pas lieu de réentendre R_, à qui la défense avait pu poser toutes questions utiles le 5 septembre 2008. Il a encore précisé qu'il ne serait plus donné suite à des demandes portant sur le même objet dans le cadre de l'instruction préparatoire.
A l’appui de son recours, I_ fait valoir que la question de savoir pourquoi F_ consultait une psychologue depuis dix ans est utile à sa défense. La réponse à cette question serait, selon lui, susceptible d'amener un éclairage supplémentaire quant
"aux causes des malentendus"
existant entre les versions données par les parties concernant leur relation. En outre, les articles 7 al. 2 LAVI et 132a al. 3 CPP ne sont pas applicables, la question n'ayant pas été posée à la victime, mais à un témoin. Concernant l'ajout à porter au procès-verbal du 5 septembre 2008 au sujet du refus du Juge d'instruction de laisser poser la question litigieuse, I_ fait valoir qu'il ressort du libellé de l'article 62 CPP que le législateur n'a pas voulu laisser le choix au Juge d'instruction de consigner son refus et que, si tel avait été le cas, cet article n'aurait plus lieu d'être.
Invité à se prononcer sur ledit recours, le Juge d'instruction a, en date du 10 octobre 2008, persisté dans les termes de sa décision et conclu au rejet du recours, ajoutant qu'à la forme, les conclusions du recours tendant à ordonner à la partie civile de répondre à la question litigieuse, qui lui avait été posée le 15 août 2008, devaient être déclarées irrecevables, car hors délai.
En substance, il a observé que, selon la jurisprudence en la matière, lorsque un témoignage n'est pas décisif et ne constitue pas l'unique ou principal moyen de preuve, il appartient à l'inculpé de demander à pouvoir interroger ce témoin en étayant sa requête, c'est-à-dire en démontrant en quoi ce témoignage serait déterminant. Il a ajouté que les questions à poser doivent être nécessaires à la manifestation de la vérité. Or, il a estimé que la défense a persisté à vouloir poser la question litigieuse sans s'expliquer sur ses motivations, tant lors de l'audience du 15 août 2008, que dans sa requête du 8 septembre 2008 et dans son recours. Il a considéré que la défense n'avait fait qu'évoquer, sans l'étayer, que la question litigieuse aurait trait à celle du consentement de la partie civile aux actes reprochés. En outre, s'agissant de cet éventuel consentement, la Chambre de céans, dans une ordonnance de refus de mise en liberté provisoire et de prolongation de détention rendue le 15 août 2008, s'était d'ores et déjà exprimée sur cette question en retenant que rien ne permettait de présumer l'accord d'une femme, pour ainsi dire inconnue de l'auteur, à des pratiques sexuelles impliquant des actes de violences laissant des traces. De surcroît, le Dr M_ s'était également exprimée sur ce sujet. Ainsi, le Juge d'instruction a souligné qu'en l'état du dossier, les éléments nécessaires à l'appréciation des faits semblaient suffisants et que la question litigieuse ne pouvait rien apporter de déterminant.
Par courrier du 15 octobre 2008, le Procureur général a fait siennes les observations du Juge d'instruction, concluant au rejet dudit recours et à la confirmation de la décision du 22 septembre 2008.
Par observations du 24 octobre 2008, F_ a appuyé les arguments du Juge d'instruction quant à l'irrecevabilité des conclusions du recourant tendant à être autorisé à poser la question litigieuse à R_ ou à tout autre témoin. A ce propos, elle a exposé qu'il ressort du procès-verbal d'audience du 15 août 2008 que la partie civile avait été
"autorisée"
par le Juge d'instruction à refuser de répondre à la question litigieuse, conformément aux articles 7 al. 2 LAVI et 132a al. 3 CPP. Elle a également allégué que, lors de l'audition du Dr M_, en date du 26 août 2008, le Juge d'instruction avait d'ores et déjà refusé que ladite question soit posée à ce témoin, bien qu'aucune mention à cet évènement ne figure au procès-verbal d'audience. En se référant à une ordonnance de la Chambre de céans du 24 avril 1998 (
OCA/85/1998

), elle a encore affirmé qu'il n'est pas admissible d'obliger un témoin à déclarer sur des faits au sujet desquels la victime elle-même est en droit de refuser de s'exprimer. Partant, I_ aurait dû recourir contre la première décision du juge d'instruction, de laquelle découlerait le refus ultérieur de celui-ci.
Au fond, elle a relevé que, conformément à l'ordonnance de la Chambre de céans du 24 avril 1998 sur laquelle elle a fondé son argumentation, des tiers pouvaient également se prévaloir de l'article 7 al. 2 LAVI et refuser de déposer sur des faits confiés par la victime sur sa sphère intime. Elle a encore affirmé que la question litigieuse n'était d'aucune utilité, puisque les questions relative à la capacité de discernement de la victime et donc de sa capacité à donner son consentement avaient déjà été examinées et que le recourant avait admis avoir passé outre le refus de F_, ce d'autant plus qu'il était établi qu'aucun évènement traumatique antérieur ni problèmes psychiatriques n'auraient altéré la perception de la réalité de la partie civile. Concernant le refus du Juge d'instruction de protocoler sa décision d'écarter cette question, elle a constaté que, compte tenu du présent recourt, I_ ne disposait plus d'aucun intérêt juridique à cette inscription au procès-verbal du 5 septembre 2008.
Elle conclut à l'irrecevabilité des conclusions prises à ce propos par le recourant et au rejet du recours, dans la mesure de sa recevabilité, avec suite de dépens.
La cause a été gardée à juger à l'issue de l'audience du 12 novembre 2008, au cours de laquelle les parties ont plaidé et persisté dans les termes de leurs écritures.
EN DROIT
Le recours a été déposé dans le délai légal et selon la forme prescrits par l'art. 192 CPP. Il émane de l'inculpé qui a qualité pour recourir contre les décisions du Juge d'instruction (art. 190 al. 1 et 23 CPP).
Le recours est immédiatement recevable contre le refus d'un acte d'instruction (art. 190 ch. 3 CPP), sous réserve des exceptions visées par l'art. 190 al. 2 CPP, peu importe que le Juge d'instruction ait ou non mentionné les voies de droit. L'article 22 al.2 CPP, indiquant les mentions que doit contenir une notification, demeure, en effet, considéré comme une prescription de forme dont l'omission est sans effet sur la computation du délai de recours. Celui-ci commence à courir dès réception d'une décision écrite. Peu importe la forme de cette communication, lorsque la loi n'en prévoit point de particulière (SJ 1999 II, p. 166).
Contrairement aux allégations de la partie civile et du juge d'instruction, une décision propre à faire partir le délai de recours -conformément aux exigences des articles 22 et 190 al. 3 CPP- et refusant non seulement d'autoriser la défense à poser la question litigieuse au témoin R_, mais encore de protocoler ce refus au procès-verbal d'audience du 5 septembre 2008, n'a été notifiée au recourant qu'en date du 22 septembre 2008 et non le 15 août 2008. En effet, la première "décision" du Juge d'instruction - qui ne ressort d'ailleurs pas du procès-verbal d'audience de ce jour là- se limitait à laisser
la partie civile
être dispensée de répondre à une question touchant à sa sphère intime. On ne saurait également admettre que la décision du Juge d'instruction aurait été notifiée valablement au recourant durant l'audience du 5 septembre 2008, voire du 26 août 2008, aucune note du juge ne figurant à ce sujet aux procès-verbaux.
Partant, le recours est recevable.
2.1
L'instruction préparatoire a pour but de recueillir les indices, de rassembler les preuves à charge et à décharge et de faire toutes les recherches qui peuvent conduire à la découverte de la vérité (art. 118 al. 1 CPP).
L'art. 164 CPP précise que le Juge d'instruction a recours à tous les moyens de preuve prévus par le code de procédure pénale, dans la mesure où ils apparaissent utiles à la vérité.
L'objet de l'instruction est de déterminer, sur la base des pièces du dossier, s'il y a prévention suffisante qu'une infraction a été commise et que l'inculpé paraît bien en être l'auteur. Le Juge d'instruction fera ainsi porter son enquête, à charge et à décharge, sur les faits pertinents en relation avec l'infraction poursuivie, c'est-à-dire les éléments constitutifs objectifs et subjectifs de l'infraction. Le Juge d'instruction est aussi tenu de rassembler les éléments d'information relatifs à la personnalité de l'inculpé s'il apparaît suffisamment vraisemblable que l'autorité de jugement devra envisager l'application des art. 19 nCP (art. 10-11 aCP), art. 59-60 nCP (art.43-44 aCP) ou art. 61 nCP (art. 100bis aCP). Les parties à la procédure ne peuvent exiger du Juge d'instruction qu'il fasse porter son enquête sur d'autres points (DINICHERT/BERTOSSA/GAILLARD, Procédure pénale genevoise, SJ 1986 p. 474 no 3.6).
Le Juge d'instruction doit mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves déjà administrées lui ont permis de forger sa propre conviction et que - par une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées - il parvient à la certitude que celles-ci ne pourraient pas modifier cette conviction (heyer/monti, Procédure pénale genevoise, Chambre d'accusation, SJ 1999 II p. 178).
2.2
En cas de refus du juge de laisser poser une question, les parties peuvent demander qu'il en soit fait mention au procès-verbal (art. 62 CPP).
Le droit des parties d'exiger du juge la mention d'un refus au procès-verbal est une incombance (cf. REY, Procédure pénale genevoise, 2005, n. 1.1 ad art. 62 CPP).
2.3
Dans les cas d'atteintes à l'intégrité corporelle, sexuelle ou psychique, il est expressément prévu par la loi (art. 7 al. 2 LAVI, 48A al. 1, 107A al. 3 et 132A al. 3 CPP) que la victime peut refuser de déposer sur des faits qui concernent sa sphère intime. Celle-ci englobe en particulier les relations d'une personne avec son proche entourage familial et avec ses amis intimes ainsi que sa vie sexuelle; il importe peu, à cet égard, que les faits concernés soient en relation directe avec l'infraction et touchent aux antécédents de la victime (Message du Conseil fédéral relatif à la LAVI, FF
1990 II 909
ss, 933). Le droit de refuser de répondre est strictement personnel et peut être exercé même par un mineur ou un interdit capables de discernement (corboz, Les droits procéduraux découlant de la LAVI, in SJ 1996 p. 53 ss, 71). Le refus de déposer peut évidemment entraver la recherche de la vérité, voire la rendre impossible, mais c'est un risque que le législateur accepte (ibid.).
Il n'est pas admissible que le médecin auquel la victime s'est confiée soit obligé de témoigner sur des faits que cette dernière aurait été en droit de ne pas révéler si elle avait été elle-même entendue par le juge. D'autre part, si l'avocat - et il en va de même du médecin - est dispensé de révéler par son témoignage le secret qui lui a été confié, il est évident que cette dispense ne doit pas être éludée par l'obligation de produire des documents qui contiennent le secret (corboz, op. cit., SJ 1993 p. 89; cf. aussi l'
OCA/190/1995
du 17 mai 1995). Dans un arrêt du 29 décembre 1986 concernant le secret professionnel de l'avocat mais qui pose un principe également applicable au secret médical, le Tribunal fédéral s'est exprimé en ces termes (ATF
112 Ib 606
consid.2b = JdT
1987 IV 150
= SJ 1987 p.540):
"Si l'avocat doit pouvoir compter sur la nécessaire confiance qu'il doit inspirer, cela présuppose qu'il ait le droit de refuser son témoignage sur les faits qui lui sont confiés en raison de sa profession ou qu'il apprend dans l'exercice de celle-ci. Faute de quoi le client devrait compter avec le risque que l'avocat qu'il a choisi soit peut-être un jour contraint de parler des faits qui lui ont été confiés sous le sceau du secret, alors même que le client lui-même pourrait avoir le droit de refuser de témoigner sur ces faits (.). Dans un Etat de droit, il faut accepter l'inconvénient consistant dans le fait que le droit de refuser le témoignage peut créer des difficultés dans l'établissement de la vérité. (.). Les secrets ne doivent être trahis ni par une communication orale ou écrite, ni de manière indirecte par la mise à disposition de documents ou d'autres objets concernant le secret"
.
2.4
En l'espèce, le recourant fait grief au Juge d'instruction d'avoir écarté une question utile à la recherche de la vérité, à savoir que la connaissance des raisons pour lesquelles la partie civile a consulté une psychologue bien avant les faits de la cause permettrait de remettre en considération la question d'un éventuel consentement de la victime aux actes sexuels perpétrés par le recourant. Or, comme le relève à juste titre la partie civile dans ses observations, le recourant a admis, au cours de l'instruction, avoir passé outre le refus de F_ de se livrer au moindre acte sexuel. Le recourant tente ainsi de circonvenir cet aveu, en remettant en cause la capacité de discernement de la partie civile, donc sa capacité à donner son consentement, ce qui n'est pas acceptable au vu des témoignages recueillis. En effet, le Dr M_ et la psychologue R_, qui ont traité F_, ainsi que des amis proches de la partie civile ont été entendus. Le recourant a eu la possibilité de leur poser toutes les questions utiles. Or, il ressort de l'ensemble de ces témoignages qu'aucun indice concret ne permet de mettre en doute la capacité de discernement de F_, aucun traumatisme antérieur, ni trouble psychologique n'ayant été observé. Partant, les allégations de la défense à cet égard relèvent de la pure spéculation. En outre, le recourant dispose d'ores et déjà d'une réponse suffisante à cette question qu'il juge capitale. En effet, R_ a indiqué, sans entrer dans les détails, que F_ l'avait consultée pour des raisons totalement étrangères à des faits similaires à ceux en cause dans la présente procédure et que cette dernière avait simplement besoin d'un suivi ponctuel dicté par les tracas de la vie quotidienne, propos corroboré par la déclaration du témoin A _ (cf. p. 3 supra). Il ne semble, dès lors, pas nécessaire pour les besoins de l'instruction, comme l'ont relevé, justement, le Juge d'instruction et la partie civile dans leurs observations, d'ordonner une nouvelle audition de R_, ni d'autoriser la question litigieuse qui est dépourvue de toute pertinence.
Au demeurant, la question litigieuse ressort, à l'évidence, de la sphère intime de la victime, protégée par l'art. 7 al. 2 LAVI. Or, F_ s'est confiée en toute confiance à sa psychologue, qui même si elle n'est pas soumise au secret professionnel, doit se voir protégée par une application analogique de la jurisprudence en la matière. Ainsi, R_ peut et doit refuser de témoigner sur cette question à laquelle la partie civile, elle-même, n'a expressément pas souhaité répondre.
2.5
En ce qui concerne le grief du recourant tendant à ce qu'il soit ajouté au procès-verbal du 5 septembre 2008 la mention de la décision du Juge d'instruction d'écarter la question litigieuse, il convient en premier lieu de constater qu'une modification a posteriori d'un procès-verbal n'est pas concevable, celui-ci devant être le reflet de l'audience elle-même. Néanmoins, pour le même motif, le Juge d'instruction devait faire état de l'incident au procès-verbal, l'article 62 CPP confèrant en effet un droit aux parties d'exiger du Juge d'instruction la mention au procès-verbal de son refus de poser une question; si la partie fait usage de son droit, le Juge d'instruction n'a pas le choix: il doit protocoler l'incident. Toutefois en l'espèce, la présente procédure de recours suffit à elle seule à donner acte de l'incident, ne serait-ce que parce qu'une copie de la présente décision figurera dans le dossier (art. 196 al. 5 CPP).
2.6
Le recours doit, dès lors, être rejeté.
En tant qu’il succombe, I_ sera condamné aux frais du recours (art. 101A al 1 CPP).
* * * * *