Decision ID: c7ef2acf-f985-52c4-973e-cf92c0a8e9ee
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 7. Februar 2018 gab die Swisscom AG in einer Medienmitteilung
bekannt, dass Unbekannte im Herbst 2017 die Zugriffsrechte eines Ver-
triebspartners entwendet und sich missbräuchlich Zugang zu Namen, Ad-
ressen, Telefonnummern und Geburtsdaten von Kunden verschafft haben.
Dieser Datenvorfall war in der Folge Gegenstand zahlreicher Medienbe-
richte.
A.b Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte
(EDÖB) setzte sich mit dem genannten Ereignis in zweifacher Hinsicht aus-
einander. Zum einen hatte er die Beschwerdeführerinnen in diesem Zu-
sammenhang – bis zur Bekanntgabe des Vorfalls am 7. Februar 2018 – im
Sinne von Art. 28 des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni
1992 (DSG; SR 235.1) beraten. Zum andern eröffnete er am 9. Februar
2018 ein Verfahren zur Sachverhaltsabklärung im Sinne von Art. 29 DSG
hinsichtlich der möglichen Folgeschäden des Datenvorfalls.
B.
B.a Am 14. Januar 2019 stellte X._ (nachfolgend: Gesuchsteller)
beim EDÖB bezugnehmend auf den Datenvorfall («Datenleck») ein Zu-
gangsgesuch gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprin-
zip der Verwaltung vom 17. Dezember 2004 (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ;
SR 152.3). Er ersuchte um «Einsicht in den Schriftwechsel zwischen der
Swisscom und dem EDÖB sowie den Schriftwechsel zwischen dem EDÖB
und dem Swisscom-Partner».
B.b Mit Stellungnahme vom 22. Januar 2019 teilte der EDÖB dem Gesuch-
steller mit, dass keine Kommunikation zwischen ihm und dem involvierten
Partnerunternehmen der Swisscom AG stattgefunden habe, weshalb keine
entsprechenden Dokumente existierten. Im Weiteren nahm der EDÖB das
Gesuch des Beschwerdeführers als solches um Zugang sowohl zu den
Dokumenten der Beratung (Art. 28 DSG) als auch zu denjenigen des Ver-
fahrens zur Abklärung des Sachverhalts (Art. 29 DSG) entgegen. Dazu
führte er aus, der Zugang werde einstweilen formlos aufgeschoben, bis ein
anderes, bereits bei ihm hängiges Zugangsverfahren betreffend die Doku-
mente der Beratung (Art. 28 DSG) sowie das zweitgenannte Verfahren
(Sachverhaltsabklärung) rechtskräftig erledigt seien.
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B.c Nachdem der EDÖB das Verfahren zur Sachverhaltsabklärung (Art. 29
DSG) am 12. Juni 2019 abgeschlossen hatte, räumte er der Swisscom AG
bzw. der Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Gesuchsgegnerinnen) als
betroffenen Dritten die Gelegenheit zur Stellungnahme ein.
B.d Im Rahmen der Anhörung nach Art. 11 BGÖ beantragten die Gesuchs-
gegnerinnen mit Eingabe vom 4. Juli 2019, den Zugang zu den in Frage
stehenden Dokumenten insgesamt zu verweigern. Eventualiter sei der Zu-
gang lediglich mit den von ihnen beantragten Schwärzungen zu gewähren.
Zum Verfahren stellten sie unter anderem den Antrag, dass, sofern der
EDÖB umfassend oder teilweise Einsicht gewähren wolle, ein Schlich-
tungsverfahren nach Art. 13 BGÖ durchzuführen und die Schlichtung durch
eine unabhängige und unbefangene Person vorzunehmen sei.
B.e Mit Verfügung vom 23. Juli 2019 schob der EDÖB den Zugang zu den
bis zum 7. Februar 2018 ergangenen Dokumenten gestützt auf Art. 12
Abs. 3 BGÖ bis zur rechtskräftigen Erledigung des anderen, bereits hängi-
gen Zugangsverfahrens auf (Ziff. 1 des Dispositivs). Er hielt dazu fest, die-
ses andere Verfahren betreffe dieselben Dokumente der Beratung nach
Art. 28 DSG, wobei gegen die bereits ergangene Verfügung Beschwerde
am Bundesverwaltungsgericht erhoben worden sei [...]. Sobald ein rechts-
kräftiges Urteil vorliege, werde dem Gesuchsteller ebenfalls Einsicht im ge-
richtlich festgelegten Umfang gewährt. In dieser Hinsicht verwies der
EDÖB auf Art. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Ver-
waltung vom 24. Mai 2006 (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31),
wonach der Zugang zu einem amtlichen Dokument, wenn ihn eine Person
erhält, in demselben Umfang auch allen weiteren Gesuchstellenden zu-
steht.
Hinsichtlich eines zweiten Teils der Dokumente, die das Verfahren nach
Art. 29 DSG betreffen, gewährte der EDÖB dem Gesuchsteller Zugang,
schränkte diesen aber mit Verweis auf Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 BGÖ
in Bezug auf Informationen über den Vorfall betreffend eine bestimmte Per-
son zum Schutz ihrer Privatsphäre teilweise ein, soweit nicht bereits veröf-
fentlichte Daten nach Art. 19 Abs. 1 Bst. c DSG betroffen seien (Ziff. 2 des
Dispositivs). In Bezug auf einen weiteren Teil dieser Dokumente gewährte
der EDÖB dem Gesuchsteller ebenfalls Einsicht, schränkte sie aber ge-
stützt auf Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 Abs. 1 BGÖ insofern ein, als folgende
Angaben geschwärzt wurden (Ziff. 3 des Dispositivs):
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a) Sämtliche in den fraglichen Dokumenten enthaltenen, identifizieren-
den Angaben zu Drittpersonen wie Kunden, Journalisten, Meldungs-
erstattern,
b) Sämtliche in den fraglichen Dokumenten enthaltenen Namen und
identifizierenden Angaben zu Mitarbeitenden der Gesuchgegnerin-
nen,
c) Sämtliche persönliche Emailadressen und direkten Telefondurchwahl-
nummern der Mitarbeitenden des EDÖB.
Im Übrigen gab der EDÖB dem Gesuch nicht statt (Ziff. 4 des Dispositivs).
Im Wesentlichen hielt er fest, das öffentliche Interesse am Zugang zu den
Dokumenten überwiege, soweit diese nicht durch Schwärzungen abge-
deckt seien, dasjenige der Gesuchsgegnerinnen am Persönlichkeits-
schutz. Die Dokumente enthielten zudem keine Geschäftsgeheimnisse.
In prozessualer Hinsicht wies der EDÖB den Antrag der Gesuchsgegnerin-
nen auf Durchführung eines Schlichtungsverfahrens durch eine Ersatzbe-
hörde ab. Dem Beschwerdegegner wurde die Verfügung in teilweise abge-
deckter Form eröffnet.
C.
Gegen diese Verfügung des EDÖB (nachfolgend Vorinstanz) erheben die
Gesuchsgegnerinnen (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen) mit Eingabe
vom 16. September 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Im
Hauptbegehren beantragen sie, es sei die angefochtene Verfügung aufzu-
heben und die Sache an die Aufsichtsbehörde der Vorinstanz zur unabhän-
gigen Durchführung eines Schlichtungsverfahrens im Sinne von Art. 13
BGÖ oder zur Bestimmung einer Ersatzbehörde für das Schlichtungsver-
fahren zu überweisen. Zur Begründung bringen sie im Wesentlichen vor,
die Vorinstanz habe unter Verletzung des Öffentlichkeitsgesetzes auf das
gesetzlich obligatorische Schlichtungsverfahren verzichtet.
Im Eventualbegehren verlangen die Beschwerdeführerinnen, es seien die
Dispositiv-Ziffern 2 und 3 der Verfügung aufzuheben und der Zugang sei
gesamthaft zu verweigern. Subeventualiter sei er im Umfang der im
vorinstanzlichen Verfahren beantragten Schwärzungen zu beschränken.
Sub-subeventualiter sei der Zugang nur zu gewähren, soweit die Doku-
mente – zusätzlich zu den von der Vorinstanz vorgesehenen Schwärzun-
gen – weder Geschäftsgeheimnisse noch Informationen enthielten, für die
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das Informationsinteresse der Öffentlichkeit ihre Geheimhaltungsinteres-
sen überwiege. Sie bringen dazu insbesondere vor, der Zugang würde die
freie Willensbildung der Vorinstanz und die zielkonforme Durchführung be-
hördlicher Massnahmen beeinträchtigen. Dem Zugang stünden weiter ihre
Geschäftsgeheimnisse, der Schutz ihrer Privatsphäre und die Zusicherung
der Vertraulichkeit durch die Vorinstanz entgegen.
D.
Mit Vernehmlassung vom 5. Dezember 2019 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Zudem reicht sie, nebst den Verfahrensakten
des Zugangsverfahrens (Sammelbeilage A), sämtliche betroffenen Doku-
mente in einer ungeschwärzten Version (Sammelbeilage B) sowie in einer
Fassung mit den verfügten Schwärzungen (Sammelbeilage C) ein.
E.
Der Gesuchsteller (nachfolgend: Beschwerdegegner) beantragt mit Be-
schwerdeantwort vom 6. Dezember 2019 ebenfalls, die Beschwerde sei
abzuweisen. Im Wesentlichen bringt er vor, die Vorinstanz habe zu Recht
kein Schlichtungsverfahren durchgeführt und es seien keine Ausnahmebe-
stimmungen erfüllt, die dem beantragten Zugang entgegenstünden.
F.
Die Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegner halten mit Replik
vom 19. Februar 2020 bzw. mit Duplik vom 23. April 2020 an ihren Begeh-
ren fest.
G.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021). Art. 26 Abs. 3 DSG ordnet den EDÖB admi-
nistrativ der Bundeskanzlei zu. Anhang 1 Bst. A Ziff. 2.1 der Regierungs-
und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998
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(RVOV, SR 172.010.1) erklärt ihn zur Verwaltungseinheit der dezentralen
Bundesverwaltung. Er gilt als Vorinstanz nach Art. 33 Bst. d des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32; vgl. Urteil des
BVGer A-363/2010 vom 1. März 2010 E. 1 und E. 1.1). Da keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei-
lung der Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Ver-
fahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerinnen haben sich am
vorinstanzlichen Zugangsverfahren als Gesuchsgegnerinnen sowie ange-
hörte Dritte im Sinne von Art. 11 BGÖ beteiligt und sind mit ihren Anträgen
nicht durchgedrungen. Mit der angefochtenen Verfügung sollen Doku-
mente, welche sie betreffen, gegen ihren Willen offengelegt werden. Sie
sind somit formell sowie materiell durch die Verfügung beschwert und da-
her zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50
Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die
Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG).
3.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist streitig und vorab zu prüfen, ob vor Er-
lass der angefochtenen Verfügung – wie von den Beschwerdeführerinnen
beantragt bzw. von der Vorinstanz abgelehnt – zwingend ein Schlichtungs-
verfahren durch eine Ersatzbehörde hätte durchgeführt werden müssen
und die Sache daher nach dem Hauptbegehren der Beschwerdeführerin-
nen an die Aufsichtsbehörde zu überweisen ist.
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3.1
3.1.1 Die Vorinstanz führt aus, es hätte ein Ausstandsgrund vorgelegen,
wenn sie das Schlichtungsverfahren selbst durchgeführt hätte. Die Be-
zeichnung einer Person oder einer Ersatzbehörde, die an ihrer Stelle die
Schlichtung vornehmen könne, sei im Öffentlichkeitsgesetz nicht vorgese-
hen. Es bestehe dafür keine gesetzliche Grundlage. In langjähriger Praxis
führe sie bei Zugangsgesuchen, die an sie selbst gerichtet seien, kein
Schlichtungsverfahren durch. Den Betroffenen entstehe dadurch kein nicht
wieder gutzumachender Nachteil. Sie unterstehe als unabhängige Be-
hörde in dieser Hinsicht nicht der Aufsicht des Bundesrats und eine
Schlichtung durch das Parlament liefe deren Hauptzweck der Aufwandsmi-
nimierung zuwider.
3.1.2 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, sie hätten einen An-
spruch auf das Schlichtungsverfahren, wie das Öffentlichkeitsgesetz es
vorsehe. Es bestehe keine gesetzliche Grundlage dafür, das Schlichtungs-
verfahren im Sinne von Art. 13 BGÖ entfallen zu lassen. Beim Schlich-
tungsverfahren handle es sich auch dann um einen zwingenden Verfah-
rensschritt, wenn die Vorinstanz selbst Partei sei. Dies ergebe sich ohne
Weiteres aus dem Wortlaut, der Systematik und dem Zweck des Gesetzes,
wobei das Schlichtungsverfahren dazu diene, den Daten- und Geheimnis-
schutz der betroffenen Dritten verfahrensrechtlich abzusichern. Gelinge
keine Einigung, müsse die Vorinstanz nach Art. 14 BGÖ eine Empfehlung
abgeben. Die zuständige Behörde könne nach Art. 15 Abs. 2 BGÖ erst da-
nach verfügen. Es gelte daher: «Ohne Empfehlung keine Verfügung». In-
teressenkonflikte und Ausstandsgründe berechtigten nicht zur Verkürzung
des Rechtsschutzes. Die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, als Be-
hörde in den Ausstand zu treten und an ihre Aufsichtsbehörde, den Bun-
desrat oder die Bundesversammlung bzw. deren Gerichtskommission zu
gelangen, sodass diese das Verfahren hätte durchführen oder einer Er-
satzbehörde bezeichnen müssen, wie es der Praxis zu Art. 10 Abs. 2
VwVG entspreche. Eine Ersatzbehörde sei zwingend, damit die Wahrneh-
mung der gesetzlichen Aufgaben der Vorinstanz gewährleistet bleibe. Mit
der Schlichtung hätte das Verfahren womöglich rasch erledigt werden kön-
nen, was durch den direkten Erlass der Verfügung verhindert worden sei.
3.1.3 Der Beschwerdegegner bringt vor, den Beschwerdeführerinnen gehe
es offensichtlich darum, den Zugang zu den streitigen Informationen zu
verhindern, weshalb eine Schlichtung keine Lösung gebracht hätte. Es
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fehle die gesetzliche Grundlage sowohl für die Einschaltung einer Auf-
sichtsbehörde als auch für die Bezeichnung einer Ersatzbehörde, zumal
unklar sei, wer die Aufsichtsbehörde der Vorinstanz darstelle und welche
die zu bezeichnende Ersatzbehörde gewesen wäre. Jede Behörde hätte
diese Rolle mit gutem Recht ablehnen können. Mangels Befangenheit ei-
ner Person gehe es zudem nicht um einen Ausstandsfall, sondern um ei-
nen institutionellen Interessenkonflikt der Vorinstanz, für den das BGÖ
keine Regeln bereithalte. Zu Recht habe sie in teleologischer Reduktion
von Art. 13 BGÖ auf eine Schlichtung verzichtet und die Auflösung des
Konflikts der Beschwerdeinstanz überlassen. Ein zusätzliches Schlich-
tungsverfahren mit leicht vorauszusehendem Ergebnis beeinträchtige auf-
grund der zeitlichen Verzögerung faktisch die Medienfreiheit, da die Infor-
mationen aus Sicht der Medienschaffenden womöglich nicht mehr aktuell
seien. Der Zweck des Öffentlichkeitsprinzips werde auf diese Weise unter-
laufen und das Gebot der beförderlichen Beurteilung verletzt.
3.2 Das Öffentlichkeitsgesetz regelt das Verfahren betreffend den Zugang
zu amtlichen Dokumenten im dritten Abschnitt (Art. 10 ff. BGÖ).
Demnach ist das Zugangsgesuch an die Behörde zu richten, die das amt-
liche Dokument erstellt hat (Art. 10 Abs. 1 BGÖ). Betrifft das Gesuch Do-
kumente, die Personendaten enthalten, und zieht die Behörde den Zugang
in Betracht, so konsultiert sie die betroffene Person und gibt ihr Gelegen-
heit zur Stellungnahme (Art. 11 Abs. 1 BGÖ). Die Behörde nimmt Stellung
zum Gesuch (Art. 12 BGÖ). Das Schlichtungsverfahren ist im Folgenden
in Art. 13 BGÖ und Art. 12 ff. VBGÖ normiert: Eine gesuchstellende Per-
son, deren Gesuch nicht vollständig entsprochen wird sowie eine Person,
die nach Art. 11 BGÖ angehört worden ist und gegen deren Willen die Be-
hörde Zugang gewähren will, hat die Möglichkeit, mit einem Schlichtungs-
antrag an den EDÖB zu gelangen (Art. 13 Abs. 1 Bst. a und c BGÖ). Der
EDÖB leitet das Schlichtungsverfahren (Art. 13) ein (vgl. Art. 18 Bst. a
BGÖ) und klärt ab, ob die Behörde das Zugangsgesuch rechtmässig und
angemessen bearbeitet hat (Art. 12 Abs. 1 VBGÖ). Er hört die am Schlich-
tungsverfahren Beteiligten an und strebt zwischen ihnen eine Einigung an.
Das Verfahren kann mündlich oder schriftlich durchgeführt werden (Art. 12
Abs. 2 VBGÖ). Kommt eine Einigung zu Stande, gilt das Verfahren als er-
ledigt (Art. 13 Abs. 3 BGÖ).
Kommt keine Schlichtung zu Stande bzw. führt das Schlichtungsverfahren
nicht zur Einigung, gibt der EDÖB eine Empfehlung über die Gewährung
des Zugangs ab (Art. 14 BGÖ). Die Empfehlung ist keine Verfügung i.S.v.
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Art. 5 VwVG und entfaltet keine bindende Wirkung (BVGE 2014/6 E. 1.2.2).
Weicht die zuständige Behörde von der Empfehlung des EDÖB ab, so er-
lässt sie gemäss Art. 15 Abs. 1 und 2 BGÖ eine Verfügung (zum Ganzen
BVGE 2014/6 E. 1.2.2; Urteile des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015
E. 3.3; A-363/2010 vom 1. März 2010 E. 1.2.2; Botschaft des Bundesrats
zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung [Botschaft BGÖ],
BBl 2003, 2018 ff., 2024).
3.3 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich u.a. auf die Praxis des Bun-
desverwaltungsgerichts, wonach in Fällen, in denen trotz Schlichtungsan-
trag kein Schlichtungsverfahren stattgefunden habe, die Sache jeweils an
die Vorinstanz zurückgewiesen werde. Auch die Literatur anerkenne den
zwingenden Charakter des Verfahrens (vgl. Beschwerde, Rz. 27).
3.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht erwog im Urteil A-7369/2006 vom
24. Juli 2007 (E. 4.3), dass die Schlichtung einen wesentlichen Verfahrens-
abschnitt mit dem Ziel der Streitbeilegung und Vermeidung von Gerichts-
verfahren bilde, weshalb es nicht aus prozessökonomischen Gründen
weggelassen werden könne. Bei der Beurteilung einer Rechtsverzöge-
rungsbeschwerde gegen die Vorinstanz führte es zudem aus, die zustän-
dige Behörde könne keine Entscheidung über den Zugang treffen, bevor
die Vorinstanz ein Schlichtungsverfahren durchgeführt und eine allfällige
Empfehlung gegeben habe (Urteil A-75/2009 vom 16. April 2009 E. 4.1,
4.3). Ferner hielt es im Urteil A-3403/2013 vom 17. November 2014 fest,
nachdem die zuständige Behörde überhaupt kein Zugangsverfahren nach
Art. 10 ff. BGÖ durchgeführt und das Gesuch unter Verweis auf das DSG
abgewiesen hatte, dass «in jedem Fall ein Schlichtungsverfahren durchzu-
führen gewesen wäre» (E. 3.3).
Die Besonderheit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens liegt indes-
sen darin, dass die Vorinstanz – im Unterschied zu den genannten Urteilen
– nebst der ihr grundsätzlich zugewiesenen Rolle als Schlichtungsorgan
(Art. 13 f., Art. 18 Bst. a BGÖ) zugleich als für das Zugangsgesuch (unbe-
stritten) zuständige Behörde fungiert, welche die streitigen amtlichen Do-
kumente selbst erstellt oder von Dritten erhalten hat (Art. 10 Abs. 1 BGÖ).
Für diese Verfahrenskonstellation einer potentiellen Doppelfunktion der
Vorinstanz hat sich das Bundesverwaltungsgericht noch nie mit der Frage
befasst, ob und gegebenenfalls von welcher Behörde ein Schlichtungsver-
fahren durchzuführen ist. Anders als die Beschwerdeführerinnen vorbrin-
gen, bestehen dazu in der bisherigen Rechtsprechung zum BGÖ keine
kerntreffenden Erwägungen, die sich zu ihren Gunsten anführen liessen.
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3.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil A-6755/2016 vom
23. Oktober 2017 zur streitigen Durchführung einer Schlichtungsverhand-
lung durch die Vorinstanz festgehalten, dass diese nicht zwingend ist: Das
Schlichtungsverfahren stelle ein informelles Verfahren dar, dessen Festle-
gung im Einzelnen der Vorinstanz obliege. Sie könne dasjenige Vorgehen
wählen, das dem einzelnen Fall am besten angemessen sei (E. 4.1.4; Bot-
schaft BGÖ, BBl 2003, 2024). Das Urteil äussert sich dabei zur Frage des
zwingenden Charakters einer «Schlichtungsverhandlung» als Verfahrens-
schritt des (im Einzelfall auszugestaltenden) Schlichtungsverfahrens (vgl.
vorne E. 3.2, Art. 12 Abs. 2 BGÖ), nicht jedoch dazu, ob unter Umständen
von der Durchführung eines Schlichtungsverfahrens an sich (insgesamt)
Umgang genommen werden kann. Die Vorinstanz hatte vom Schlichtungs-
verfahren nicht vollständig abgesehen und zunächst eine Verhandlung mit
dem Gesuchsteller und der betroffenen Behörde durchgeführt. Nach der
anschliessenden Anhörung zahlreicher Dritter nach Art. 11 BGÖ waren 16
Schlichtungsanträge eingegangen, worauf die Vorinstanz die Verfahren
vereinigte, im anschliessenden Schlichtungsverfahren aber auf eine (wei-
tere) Verhandlung mit sämtlichen Dritten verzichtete (Urteil A-6755/2016,
Bst. C ff., E. 4.1.4). Bei solchen Massenverfahren kann die Vorinstanz laut
dem Urteil, sieht sie keine Möglichkeit zur Einigung, allenfalls auf die
Schlichtung verzichten und direkt eine Empfehlung abgeben (E. 4.1.3 mit
Verweis auf CHRISTINE GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader, Öffentlichkeits-
gesetz, 2008 [nachfolgend SHK BGÖ], Art. 13 N 26). Ein Massenverfahren
ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Zudem fungierte die Vorinstanz in je-
nem Fall nicht als zugleich vom Zugangsgesuch betroffene Behörde, wes-
halb der Entscheid nicht die Frage beantwortet, ob in solchen Fällen zwin-
gend eine unabhängige Ersatzbehörde das Schlichtungsverfahren leiten
und über das Vorgehen (etwa die Durchführung einer Verhandlung) be-
stimmen muss. Dem Urteil sind somit keine einschlägigen Aussagen für die
vorliegende Prüfung zu entnehmen.
3.3.3 In der Literatur wird das Schlichtungsverfahren als obligatorisch be-
trachtet (JULIA BHEND/JÜRG SCHNEIDER, in: Maurer-Lambrou/Blechta, Bas-
ler Kommentar zum Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl.
2014 [nachfolgend BSK DSG/BGÖ], Art. 13 N 2; GUY-ECABERT, SHK BGÖ,
Art. 13 N 4, 22), die konkrete Ausgestaltung des Verfahrens im Einzelnen
aber ebenfalls – wie in den Materialien vorgesehen (Botschaft BGÖ, BBl
2003, 2024) – dem Handlungsspielraum der Vorinstanz zugeordnet
(BHEND/SCHNEIDER, BSK BGÖ, Art. 13 N 17). Die genannten Lehrmeinun-
gen beziehen sich daher auf die übliche Verfahrenssituation, dass die
Schlichtung nicht durch die verfügende Behörde erfolgt, setzen sich aber
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Seite 11
nicht mit Zugangsgesuche an die Vorinstanz selbst auseinander. In Bezug
auf letztere wird die Ansicht vertreten, der Gesetzgeber habe das (Rechts-
pflege-)Verfahren in dieser Hinsicht nicht geregelt, wobei den Beteiligten
zufolge Interessenkollision der Vorinstanz kein Schlichtungsverfahren of-
fenstehe und sie in der Praxis eine Verfügung erlasse (ASTRID SCHWEGLER,
BSK BGÖ, Art. 18 N 36).
3.3.4 Die bisherige Rechtsprechung und Literatur beantworten somit nicht
die Frage, ob und von wem vorliegend allenfalls ein Schlichtungsverfahren
an die Hand zu nehmen gewesen wäre bzw. ist.
3.4 Es ist somit in einem nächsten Schritt durch Auslegung zu ermitteln, ob
das Gesetz eine Antwort auf diese Frage bereithält oder in dieser Hinsicht
eine (echte) Gesetzeslücke besteht (E. 3.4.1 ff.). Ist letzteres der Fall, ist in
einem weiteren Schritt zu erwägen, wie diese zu füllen ist, insbesondere,
ob und durch wen ein Schlichtungsverfahren allenfalls analog den gesetz-
lichen Verfahrensbestimmungen zu erfolgen hat oder umgekehrt gerade
kein solches durchgeführt werden muss (E. 3.5).
3.4.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut (grammatikalische
Auslegung). Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen
möglich, ist der Sinn der Norm unter Berücksichtigung aller Auslegungs-
elemente (sog. Methodenpluralismus) zu ermitteln. Abzustellen ist dabei
namentlich auf die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historisches
Element), ihren Sinn und Zweck (teleologisches Element) und die Bedeu-
tung, die ihr im Kontext mit anderen Normen (systematisches Element) zu-
kommt (statt vieler Urteile des BVGer A-2884/2019 vom 17. Februar 2020
E. 5.1; A-4962/2012 vom 22. April 2013 E. 5.1). Bleiben letztlich mehrere
Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der Verfassung am besten
entspricht (Urteile A-2884/2019 E. 5.1; A-4962/2012 vom 22. April 2013
E. 5.1; BGE 142 I 135 E. 1.1.1).
Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig
erweist, weil sie jede Antwort auf eine Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine
Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat
der Gesetzgeber die Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschwei-
gend – im negativen Sinn – mitentschieden (qualifiziertes Schweigen),
bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung. Eine echte Gesetzeslücke
liegt vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er
hätte regeln sollen, und dem Gesetz weder nach seinem Wortlaut noch
durch Auslegung eine Vorschrift zu entnehmen ist. Von einer unechten
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Seite 12
oder rechtspolitischen Lücke ist dagegen die Rede, wenn dem Gesetz zwar
eine Antwort, aber keine befriedigende zu entnehmen ist. Echte Lücken zu
füllen, ist dem Richter aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm jedoch
nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt und dem Gesetzge-
ber vorbehalten (zum Ganzen BGE 145 III 169 E. 3.3; BGE 134 V 182
E. 4.1; BGE 128 I 34 E. 3b Urteil des BVGer A-3378/2019 vom 20. April
2020 E. 3.3.1; A-5664/2014 vom 18. November 2015 E. 7). Von der Berich-
tigung unechter Lücken zu unterscheiden ist der zulässige Vorgang rich-
terlicher Rechtsfindung, bei welchem ein zu weit gefasster Wortlaut durch
zweckgerichtete Auslegung eine restriktivere Deutung erfährt oder mittels
teleologischer Reduktion – d.h. wenn die Gesetzesinterpretation aus trifti-
gen Gründen ergibt, dass ein (scheinbar) klarer Wortlaut zu weit gefasst
sowie auf einen an sich erfassten Sachverhalt nicht anzuwenden ist (BGE
143 II 268 E. 4.3.1; BGE 141 V 191 E. 3) – eine verdeckte Lücke festge-
stellt und korrigiert wird (vgl. BGE 128 I 34 E. 3b; Urteile des BVGer
A-4586/2014 vom 24. März 2015 E. 5.2.2; A-2768/2014 vom 30. April 2015
E. 4.6). Die teleologische Reduktion des Wortsinns kann zudem ergeben,
dass die positive Ordnung einer Regelung entbehrt, mithin eine verdeckte
– aber echte – Lücke aufweist, die im Prozess der richterlichen Rechts-
schöpfung zu schliessen ist (vgl. BGE 128 I 34 E. 3b).
3.4.2 Den Beschwerdeführerinnen ist einerseits insoweit zuzustimmen, als
der Wortlaut des Gesetzes (Art. 13 BGÖ) keine Ausnahmetatbestände vor-
sieht, nach denen das Schlichtungsverfahren entfällt (anders z.B. Art. 198
ZPO). Andererseits unterscheidet der Wortlaut konsequent zwischen dem
«Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten» und der
für das Zugangsgesuch zuständigen «Behörde» (Art. 13 Abs. 1 und
Abs. 2). Er ist somit, obgleich sich die Vorinstanz – je isoliert betrachtet –
formell beiden Begriffen zuordnen liesse, auf ein Verfahren mit zwei betei-
ligten Behörden zugeschnitten, was eher darauf hindeutet, dass die Norm
die Konstellation des Zusammenfallens beider Funktionen bei derselben
Behörde nicht regelt.
Dies legt auch die Gesetzessystematik nahe. Das Verfahren ist, wie sich
aus den Art. 13 - 15 BGÖ eindeutig ergibt, darauf ausgelegt, dass die
Schlichtung nicht durch die verfügende Behörde, sondern einen unabhän-
gigen Dritten (den EDÖB) erfolgt, der seinerseits bei der Schlichtungstätig-
keit keine Verfügungskompetenz (vgl. Art. 15) besitzt, sondern bei fehlen-
der Einigung eine Empfehlung (Art. 14) erlässt (vgl. GUY-ECABERT, SHK
BGÖ, Art. 13 N 4, 6, 12, 39; Botschaft BGÖ, 2018; vorne, E. 3.2). Der Ge-
setzgeber hat bewusst mehrere Verfahrensschritte unter Beteiligung von
A-4781/2019
Seite 13
zwei verschiedenen Behörden mit unterschiedlichen Befugnissen vorgese-
hen (vgl. Urteil des BVGer A-75/2009 vom 16. April 2009 E. 4.3).
Diese Konzeption entspricht dem Zweck des Schlichtungsverfahrens, der
sich zweifelsfrei aus der Entstehungsgeschichte ergibt: Ziel ist eine Eini-
gung zwischen den Gesuchstellenden sowie der Behörde, die für den Zu-
gangsentscheid zuständig ist, und damit eine einfache und rasche Erledi-
gung von Streitfällen, ohne dass eine Verfügung erlassen und allenfalls ein
Rechtsmittelverfahren durchlaufen werden muss (Botschaft BGÖ, BBl
2003, 1977, 2018, 2024). Mit Einführung des Schlichtungsverfahrens
wurde somit, wie sich aus den Debatten der parlamentarischen Räte eben-
falls ergibt (Amtliches Bulletin [AB] 2003 S 1141, AB 2004 N 1255), eine
Verfahrensvereinfachung und Vermeidung von Gerichtsverfahren beab-
sichtigt (vgl. auch Urteil des BVGer A-7369/ 2006 vom 24. Juli 2007 E. 4.3;
BHEND/SCHNEIDER, BSK BGÖ, Art. 13 N 1). Zu diesem Zweck ist in der
Verfahrensphase vor dem Erlass einer Verfügung eine neutrale, unparteii-
sche Schlichtungsstelle vorgesehen (vgl. Botschaft BGÖ, 2018; Erläute-
rungen des Bundesamts für Justiz zur Verordnung über das Öffentlichkeits-
prinzip der Verwaltung vom 24. Mai 2006 [Erläuterungen VBGÖ], S. 16 zu
Art. 12 Abs. 2 VBGÖ). Der EDÖB übernimmt im Schlichtungsverfahren die
Rolle des neutralen, konsensorientierten Dritten just ohne Entscheidungs-
macht (vgl. SCHWEGLER, BSK BGÖ Art. 18 N 31 f.), während die Behörde,
die das Verfahren zuvor geleitet hat, zur Beteiligten wird und dem Gesuch-
steller in diesem Verfahrensabschnitt auf gleicher hierarchischer Stufe ge-
genübersteht (vgl. GUY-ECABERT, Art. 13 N 39).
3.4.3 Mit Anwendung der Regeln des Schlichtungsverfahrens (Art. 13 f.
BGÖ; Art. 12 VBGÖ) würde diese Zielrichtung aber offensichtlich verfehlt,
wenn die Vorinstanz gemäss dem gesetzlichen Ablauf des Schlichtungs-
verfahrens zwischen dem Gesuchsteller und sich selbst als betroffener Be-
hörde vermitteln müsste und allenfalls sowohl eine Empfehlung (Art. 14)
als auch eine Verfügung (Art. 15) zu erlassen hätte. Die Beschwerdeführe-
rinnen, die Vorinstanz und der Beschwerdegegner sind sich denn auch da-
rin einig, dass die Rolle der Vorinstanz als über den Zugang entscheidende
Behörde ihre gesetzlich vorgesehene Funktion als neutrale Schlichtungs-
stelle ausschliesst. Der Verfahrensablauf liesse sich nicht wie vorgesehen
sinnvoll umsetzen. Zugleich enthält das Öffentlichkeitsgesetz für diesen
Fall keine besonderen Verfahrensregeln, obwohl er unausweichlich nach
einer Lösung verlangt. Die Gesetzesmaterialien enthalten ebenfalls keine
Erläuterungen dazu, wie bei Zugangsgesuchen an die Vorinstanz zu ver-
fahren ist.
A-4781/2019
Seite 14
3.4.4 Insgesamt liegt somit nahe, dass der Gesetzgeber die vorliegende
Konstellation bei Erlass der Normen zum Zugangsverfahren nicht im Auge
hatte. Die Auslegung ergibt, dass das Öffentlichkeitsgesetz weder in sei-
nem Wortlaut noch durch Auslegung eine Antwort auf die Frage enthält,
wie es sich mit dem Schlichtungsverfahren im Fall von Zugangsgesuchen
an die Vorinstanz verhält. Insbesondere sieht das (unvollständige) Gesetz
dafür keinen Verfahrensablauf vor und nennt auch keine allenfalls zustän-
dige Ersatzbehörde für ein Schlichtungsverfahren. Es ist somit vom Vorlie-
gen einer echten Lücke auszugehen.
Nicht anders verhält es sich im Ergebnis, würde man mit den Beschwerde-
führerinnen Zugangsgesuche an die Vorinstanz als vom Gesetzeswortlaut
(Art. 13 BGÖ) erfasst erachten. Er erwiese sich bei dieser Betrachtungs-
weise aus dem triftigen Grund der gesetzlich gewollten Trennung von neut-
raler Schlichtungs- und verfügender Entscheidbehörde als zu weit gefasst.
Kommen der Vorinstanz gleichzeitig beide Funktionen zu, könnten die Re-
geln des Schlichtungsverfahrens wie dargelegt nicht sinnvoll angewandt
werden und der Sachverhalt wäre vom Anwendungsbereich auszuneh-
men. Diese teleologische Reduktion legt eine verdeckte (echte) Lücke frei,
weil sie nicht mittels Auslegung unmittelbar zu einer verfahrensrechtlichen
(Ersatz-)Lösung, sondern zur Erkenntnis führt, dass das BGÖ mit Reduk-
tion des Wortlauts einer Regelung entbehrt, wie verfahrensmässig vorzu-
gehen ist.
3.4.5 Es verhält sich somit nicht so, dass gemäss Öffentlichkeitsgesetz
zwingend ein Schlichtungsverfahren durchzuführen wäre und sich einzig
noch die Frage nach der zuständigen Ersatzbehörde stellt. Vielmehr sieht
das Gesetz für den vorliegenden Fall kein normiertes Schlichtungsverfah-
ren und keine Ersatzregelung vor.
Der Gesetzgeber sah dabei jedoch, wie dargelegt, nicht im Sinne eines
qualifizierten Schweigens bewusst von einem Schlichtungsverfahren ab,
sondern hat diese Konstellation nicht bedacht. Kann dem Gesetz keine
Vorschrift entnommen werden, soll das Gericht nach der Regel entschei-
den, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (vgl. Art. 1 Abs. 2 des Zivil-
gesetzbuches [ZGB, SR 210]): Bei der Ergänzung des lückenhaften Ge-
setzes gelten als Massstab die dem Gesetz selbst zu Grunde liegenden
Zielsetzungen und Werte; oftmals können Lücken mittels Analogie ge-
schlossen werden (zum Ganzen Urteil des BVGer A-5664/2014 vom
18. November 2015 E. 7.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 140 II 289 E. 3.1,
137 V 90 E. 5.4.1).
A-4781/2019
Seite 15
3.5 Es ist deshalb zu prüfen, ob sich lückenfüllend, ausgerichtet am Geset-
zeszweck und an den im Gesetz getroffenen Wertentscheidungen des Ge-
setzgebers, ein Schlichtungsverfahren in Analogie zu Art. 13 BGÖ durch
eine andere Behörde aufdrängt und wie diese allenfalls zu bestellen wäre.
3.5.1 Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen bildet Art. 10 Abs. 2
VwVG, wonach die Aufsichtsbehörden im Streitfall über Ausstandsbegeh-
ren entscheiden, die gesetzliche Grundlage für die Überweisung des Ver-
fahrens an die Aufsichtsbehörde. Sie verweisen auf die Praxis des Bun-
desverwaltungsgerichts, wonach es ebenfalls Sache der Aufsichtsbehör-
den ist, bei Befangenheit sämtlicher Behördenmitglieder eine Ersatzbe-
hörde zu bezeichnen oder, sind sie in der Lage selbst in der Sache zu ent-
scheiden, allenfalls die eigene Zuständigkeit zum Entscheid in der Sache
festzustellen (BVGE 2008/13 E. 10.3, 10.6; BREITENMOSER/ SPORI FEDAIL,
in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Art. 10 N 34 m.H.).
Während sich aber das Verfahren auf Erlass einer Verfügung nach Art. 15
BGÖ nach den Normen des VwVG richtet (BGE 142 II 324 E. 3.6; Urteile
des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 4.1; A-6755/2016 vom
23. Oktober 2017 E. 4.2.2.1), stellt das Schlichtungsverfahren ein Mediati-
onsverfahren dar, auf welches die Bestimmungen des VwVG nicht (direkt)
anwendbar sind (Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017
E. 4.1.4; BHEND/SCHNEIDER, BSK BGÖ, Art. 13 N 9, Art. 15 N 12; GUY-
ECABERT, SHK BGÖ, Art. 13 N 12). Abweichend von der Auffassung der
Beschwerdeführerinnen ist die ersatzweise Zuständigkeit der Aufsichtsbe-
hörde für das Schlichtungsverfahren daher nicht verfahrensgesetzlich vor-
gezeichnet.
Denkbar wäre unter Umständen eine sinngemässe Anwendung einzelner
Normen des VwVG auf das Mediationsverfahren (so etwa Urteil des BVGer
A-6755/2016 E. 4.1.3 für Art. 11a und Art. 36 Bst. c VwVG in Bezug auf
Massenverfahren). Ein sinngemässes Beiziehen der Praxis zu Art. 10
Abs. 2 VwVG für den vorliegenden (institutionellen) Interessenkonflikt der
Vorinstanz – analog dem Vorgehen beim streitigen Ausstand von Mitglie-
dern einer Behörde – setzt aber in der gegebenen Konstellation zumindest
voraus, dass die Regelungsabsicht des Gesetzgebers hinsichtlich der Ver-
einfachung bzw. Vermeidung von Verfahren (E. 3.4.2) und der erforderli-
chen Unabhängigkeit der neutralen Schlichtungsstelle im Verfahren vor der
Aufsichts- bzw. Ersatzbehörde erhalten bleibt (vgl. BGE 122 II 471 E. 3a),
was nachfolgend zu prüfen ist.
A-4781/2019
Seite 16
3.5.2 Bei Einführung des Öffentlichkeitsgesetzes war absehbar, dass sich
in Verfahren betreffend den Zugang zu amtlichen Dokumenten, die Perso-
nendaten enthalten, oft datenschutzrechtliche Fragen stellen würden. In
der Absicht, das Zugangsverfahren möglichst einfach zu halten und Syner-
gien zu nutzen, wurde die Funktion des oder der Datenschutz- und Öffent-
lichkeitsbeauftragten daher bewusst dem früheren Eidgenössischen Da-
tenschutzbeauftragten zugewiesen (Art. 18 BGÖ), nachdem der Vernehm-
lassungsentwurf noch vorgesehen hatte, dafür ein besonderes Schlich-
tungsorgan einzurichten (Botschaft BGÖ, 2029; SCHWEGLER, BSK BGÖ,
Art. 18 BGÖ N 64 mit Hinweisen; HUBER, BSK DSG, Art. 26 DSG N 15j).
Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes geht somit hervor, dass die
Vorinstanz aufgrund ihrer fachlichen Kompetenz und der damit zusammen-
hängenden bzw. erhofften Begrenzung des Verfahrensaufwands mit der
Schlichtungsfunktion betraut wurde. Dieser Absicht liefe es zuwider, das
Schlichtungsverfahren – unter Überweisung an die Aufsichtsbehörde und
Zuteilung an eine Ersatzbehörde ohne vergleichbare Fachkunde oder
Schlichtungserfahrung im Rechtsgebiet – mehrstufig und mit zusätzlichem
Aufwand stattfinden zu lassen. Der Einwand der Beschwerdeführenden,
wonach die Aufsichtsbehörde nur ohne grossen Aufwand eine Ersatzbe-
hörde bezeichnen müsse, das Verfahren jedoch nicht selbst durchführen
müsse (Replik, Rz. 15), greift vor diesem Hintergrund zu kurz.
3.5.3 Des Weiteren kommt dem EDÖB eine besondere institutionelle Stel-
lung zu. Insbesondere sieht das Gesetz besondere Anforderungen an
seine Unabhängigkeit vor (Art. 26, 26a und 26b DSG), die auch für seine
Aufgaben nach dem Öffentlichkeitsgesetz gelten (SCHWEGLER, BSK BGÖ
Art. 18 N 20; vgl. Botschaft BGÖ, S. 2029 a.E.):
3.5.3.1 Der EDÖB übt seine Aufgabe unabhängig aus und unterliegt keinen
Weisungen einer Behörde (Art. 26 Abs. 3 DSG). Diese funktionelle Unab-
hängigkeit und Weisungsungebundenheit setzt der Aufsicht des Bundes-
rats über den Geschäftsgang (vgl. Urteil A-363/2010 vom 1. März 2010
E. 3.1; Art. 178 Abs. 1 BV; Art. 8 Abs. 4 RVOG) Grenzen und schliesst eine
inhaltliche bzw. fachliche Kontrolle der Aufgabenerfüllung aus (vgl. Bot-
schaft BGÖ, 2029 a.E.; BERNHARD WALDMANN/ANDRE SPIELMANN, Unab-
hängigkeit der Datenschutzaufsicht, 2010, Rz 68 f.; Rz. 58; ISABELLE
HÄNER, in: Epiney/Häni/Brülisauer, Die Unabhängigkeit der Aufsichtsbe-
hörden und weitere aktuelle Fragen des Datenschutzrechts, 2012, S. 48 f.;
THOMAS SÄGESSER, Die institutionelle Stellung des Eidgenössischen Da-
tenschutz-und Öffentlichkeitsbeauftragten, AJP 2009, S. 1421; HUBER,
A-4781/2019
Seite 17
BSK DSG Art. 26 N 53; SCHWEGLER, BSK BGÖ Art. 18 N 18). Der EDÖB
ist als dezentrale Verwaltungseinheit (E. 1.1) nur administrativ der Bundes-
kanzlei zugeordnet (Art. 26 Abs. 3 Satz 2 DSG). Durch diese Zuordnung
sollte seine Unabhängigkeit insofern gestärkt werden, als die Bundeskanz-
lei als allgemeine Stabstelle des Bundesrats, im Unterschied zu den De-
partementen, kaum datenschutzrelevante Geschäfte bearbeitet (SCHWEG-
LER, BSK BGÖ Art. 18 N 21; WALDMANN/SPIELMANN, a.a.O. Rz. 67).
Besonders geregelt sind sodann die Wahl und die Wiederwahl des EDÖB.
Die Wahl durch den Bundesrat, die für eine Amtsdauer von vier Jahren er-
folgt, ist durch die Bundesversammlung zu genehmigen (Art. 26 Abs. 1
DSG). Mit dem Erfordernis einer parlamentarischen Genehmigung sollte
der in der Lehre vorgebrachten Kritik entsprochen werden, wonach die
Wahl durch die Exekutive keine hinreichende Garantie für die Unabhängig-
keit biete (BBl 2009, 6749, 6776 mit Hinweisen; SÄGESSER, AJP 2009,
1424; HUBER, BSK DSG Art. 26 N 23a m.H.). Eine Nichtwiederwahl ist des
Weiteren nur aus sachlich hinreichenden Gründen zulässig und sechs Mo-
nate vor Ablauf der Amtsdauer zu verfügen, ansonsten sich die Amtsdauer
stillschweigend verlängert (Art. 26a Abs. 1bis DSG).
Der EDÖB besitzt zudem eine gewisse Unabhängigkeit hinsichtlich seiner
Ressourcen, indem er über ein eigenes Budget verfügt (Art. 26 Abs. 4
DSG), das von demjenigen der Bundeskanzlei separat ausgewiesen wird
(Art. 30 Abs. 3 der Verordnung zum Bundesgesetz über den Datenschutz
vom 14. Juni 1993 [VDSG; SR 235.11]; näher SÄGESSER, AJP 2009, 1423;
HÄNER, a.a.O., S. 48, 50; HUBER, BSK DSG Art. 26 N. 34 ff.). Ausserdem
ist seine Entlöhnung nicht von einer Leistungsbeurteilung abhängig, da er
nicht dem Beurteilungssystem nach Art. 4 Abs. 3 des Bundespersonalge-
setzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1) untersteht (Art. 26 Abs. 5
DSG; BBl 2009, 6776; HÄNER, a.a.O., S. 49). Betreffend die personelle Un-
abhängigkeit des EDÖB sieht Art. 26b DSG vor, dass er nur mit Bewilligung
des Bundesrates eine andere Beschäftigung ausüben kann, soweit Unab-
hängigkeit und Ansehen nicht beeinträchtigt werden.
Mit den genannten, seit 1. Dezember 2010 geltenden Normen wurde das
Datenschutzgesetz angepasst an die aufgrund des Schengen-Abkom-
mens mit der EU (SR 0.362.31) umzusetzenden Anforderungen an die Un-
abhängigkeit der Datenaufsichtsbehörde nach Art. 25 des Rahmenbe-
schlusses 2008/977/JI des Rates der Europäischen Union vom 27. Novem-
ber 2008 über den Schutz personenbezogener Daten (ABl. L 350/60), wo-
nach die in jedem Schengen-Staat einzurichtenden Kontrollstellen die
A-4781/2019
Seite 18
ihnen zugewiesenen Aufgaben in «völliger Unabhängigkeit» wahrzuneh-
men haben. Die Bestimmungen tragen den Empfehlungen des 2008 durch
den Rat verabschiedeten Experten-Berichts Rechnung, der kritisiert hatte,
das schweizerische Recht biete keine ausreichenden institutionellen Ga-
rantien für die Unabhängigkeit der Datenschutzaufsicht (vgl. Botschaft zur
Umsetzung des Rahmenbeschlusses 2008/977/JI vom 11. September
2009, BBl 2009, 6749, 6756, 6775 f.; WALDMANN/SPIELMANN, a.a.O.,
Rz. 55, Rz. 72 f.; HÄNER, a.a.O., S. 45, 48; zu den Anforderungen des
EuGH etwa Urteil vom 9. März 2010 C-518/07, Slg. 2010 I-01885, insb.
Rz. 31 ff.).
3.5.3.2 Die gesetzlich besonders ausgestaltete Unabhängigkeit ist für die
Aufgabenerfüllung der Vorinstanz zentral (WALDMANN/SPIELMANN, a.a.O.,
Rz. 68; HUBER, BSK DSG Art. 26 DSG N 29a, 31) und auch im Schlich-
tungsverfahren von wesentlicher Bedeutung, da die Neutralität das charak-
teristische Merkmal der Schlichtungsstelle als keiner Seite verpflichteter
Vermittlerin zwischen Verwaltungsstellen und Gesuchstellenden sowie Ge-
suchsgegnern darstellt (vgl. GUY-ECABERT, SHK BGÖ Art. 13 N 9; SCH-
WEGLER, BSK BGÖ Art. 18 N 22 mit Hinweisen).
Aufgrund der besonderen Anforderungen an die Unabhängigkeit von der
Bundesverwaltung wird die Vorinstanz mitunter auch als «Einrichtung sui
generis» bezeichnet (HUBER, BSK DSG, Art. 26 DSG N 31). Eine allfällige
Ersatzbehörde des Bundes, welche nach Ansicht der Beschwerdeführerin-
nen durch den Bundesrat oder das Parlament für die Schlichtung bezeich-
net werden müsste, würde diese spezifischen Anforderungen nicht erfüllen.
Dies ist vorliegend nicht zuletzt insofern von Belang, als der Bund Mehr-
heitsaktionär der Beschwerdeführerin 1 ist und ein Vertreter des Bundes in
deren Verwaltungsrat Einsitz nimmt. Es ist mithin keine hinsichtlich der Un-
abhängigkeit äquivalente und mit Datenschutz befasste Bundesstelle er-
sichtlich, welche das Verfahren im Einklang mit den dazu getroffenen Vor-
gaben des Gesetzgebers zugewiesen erhalten und durchführen könnte
(zur politisch wiederholt abgelehnten Einführung einer Ombudsstelle des
Bundes: GUY-ECABERT, SHK BGÖ Art. 13 N 11; SCHWEGLER, BSG BGÖ
Art. 18 N 22 m.H.). Das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, die Auto-
nomie der Vorinstanz werde durch Bezeichnung einer Ersatzbehörde
durch den Bundesrat nicht beschränkt, überzeugt aus diesem Grund nicht.
Würde das Parlament allenfalls im Rahmen seiner Oberaufsicht einbezo-
gen (vgl. SCHWEGLER, BSK BGÖ Art. 18 N 18 mit Verweis auf Art. 26 ParlG;
HUBER, BSK DSG Art. 26 N 30b, 53 ff.), bestünde zudem die Möglichkeit
des Einflusses u.a. parteipolitischer Interessen.
A-4781/2019
Seite 19
3.5.4 Die Beschwerdeführerinnen bringen zudem vor, das Schlichtungs-
verfahren bezwecke, den Daten- und Geheimnisschutz betroffener Dritten
verfahrensrechtlich abzusichern und bilde Ausfluss ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör, weshalb ihnen zwingend die Möglichkeit der Streitbeile-
gung mithilfe eines Vermittlers eingeräumt werden müsse. Wie dargelegt,
dient das Schlichtungsverfahren jedoch insbesondere dem Zweck der Ver-
fahrensvereinfachung (E. 3.4.2), weshalb sich unter dem Aspekt des ver-
fahrensrechtlichen Schutzes Drittbetroffener kein Schlichtungsverfahren
durch eine Ersatzbehörde aus Analogieüberlegungen aufdrängt.
Unbegründet ist zudem die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge,
wonach der Verzicht auf das Schlichtungsverfahren eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs bedeute. Im Mediationsverfahren gilt, da es in keine
Verfügung mündet, sondern eine allfällige Empfehlung der Vorinstanz zur
Folge hat, praxisgemäss weder der verfassungsmässige Anspruch auf
rechtliches Gehör noch sind die ihn konkretisierenden Normen des VwVG
(Art. 26 – 33) direkt anwendbar (Urteil des BVGer A-6755/2016 vom
23. Oktober 2017 E. 4.1.3 a.E., E. 4.1.4; ALEXANDRE FLÜCKIGER, SHK
BGÖ, Art. 11 N 3 mit Verweis auf BGE 116 Ib 260 E. 1d). Anlässlich der
erfolgten Anhörung nach Art. 11 BGÖ erhielten die Beschwerdeführerinnen
zudem vor der Vorinstanz die Gelegenheit, ihren Standpunkt und ihre Ge-
heimhaltungsinteressen (schriftlich) darzulegen (allgemein zur Anhörung
Urteil des BVGer A-4903/2016 vom 17. Mai 2017 E. 4.2.2).
3.5.5 Wenngleich nicht mit Sicherheit ausgeschlossen ist, dass eine Er-
satzbehörde letztendlich eine Einigung zwischen den Beschwerdeführerin-
nen und der Vorinstanz (sowie dem Beschwerdegegner) hätte erreichen
können, gebieten die dem Öffentlichkeitsgesetz zu Grunde liegenden Wer-
tungen zusammenfassend keine Durchführung des Schlichtungsverfah-
rens in Analogie zu Art. 13 BGÖ durch eine (entsprechend der Praxis zu
Art. 10 Abs. 2 VwVG bezeichnete) Ersatzbehörde. Insbesondere würde da-
mit den Vorstellungen des Gesetzgebers betreffend die Einfachheit des
Verfahrens, die Unabhängigkeit und die fachliche Eignung der Schlich-
tungsstelle nicht hinreichend Rechnung getragen. Die Vorinstanz hat somit
im vorliegenden Fall kein Bundesrecht verletzt, indem sie auf ein Schlich-
tungsverfahren verzichtete, da sie von Vornherein keinen Spielraum für
eine einvernehmliche Lösung gesehen hatte.
A-4781/2019
Seite 20
3.6 Das Hauptbegehren der Beschwerdeführerinnen, die Sache unter Auf-
hebung der Verfügung an die Aufsichtsbehörde der Vorinstanz zur Durch-
führung eines Schlichtungsverfahrens oder zur Bestimmung einer Ersatz-
behörde zu überweisen, ist somit abzuweisen.
4.
In materieller Hinsicht ist unbestritten, dass das Zugangsgesuch des Be-
schwerdegegners in den persönlichen und sachlichen Geltungsbereich
des Öffentlichkeitsgesetzes fällt (vgl. Art. 2 und 3 BGÖ), dass keine ihm
vorgehende spezielle Bestimmung nach Art. 4 BGÖ besteht und es sich
bei den betroffenen Unterlagen um amtliche Dokumente im Sinne von
Art. 5 BGÖ handelt.
Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob der ersuchte Zugang gestützt auf
Ausnahmebestimmungen zu verweigern ist, weil er die freie Willens- und
Meinungsbildung der Vorinstanz wesentlich beeinträchtigen kann oder die
zielkonforme Durchführung konkreter behördlicher Massnahmen vereitelt
(E. 5), da dem Zugang Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerinnen
(E. 6) und eine Zusicherung der Geheimhaltung seitens Vorinstanz entge-
genstehen (E. 7) oder die Privatsphäre der Beschwerdeführerinnen höher
zu gewichten ist (E. 8).
4.1 Diese Prüfung hat sich darauf zu beschränken, ob Einsicht in die Do-
kumente des von der Vorinstanz durchgeführten Verfahrens zur Sachver-
haltsabklärung hinsichtlich der Folgeschäden des Datenvorfalls (Art. 29
DSG) zu gewähren ist (vgl. Bst. A.b). Die Beschwerdeführerinnen haben
darauf verzichtet, den in Dispositiv-Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung
angeordneten Aufschub des Zugangs anzufechten und dessen Zulässig-
keit in Frage zu stellen. Nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfah-
rens bildet damit der Zugang zu denjenigen Dokumenten, welche die Be-
ratung der Beschwerdeführerinnen durch die Vorinstanz (Art. 28 DSG) im
Zusammenhang mit dem Datenvorfall – bis zu dessen Bekanntgabe am
7. Februar 2018 – betreffen.
4.2 Das Öffentlichkeitsgesetz bezweckt, die Transparenz über den Auftrag,
die Organisation und die Tätigkeit der Verwaltung zu fördern (Art. 1 BGÖ).
Dadurch soll das Vertrauen der Bürger in die öffentlichen Institutionen ge-
stärkt, die Kontrolle über die Verwaltung verbessert und eine sinnvolle de-
mokratische Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess ermög-
licht werden (BGE 142 II 313 E. 3.1; BGE 136 II 399 E. 2.1). Im Sinne die-
A-4781/2019
Seite 21
ser Zielsetzung statuiert das Gesetz das Prinzip der Öffentlichkeit mit Ge-
heimhaltungsvorbehalt und gewährt einen grundsätzlichen Anspruch auf
Zugang zu amtlichen Dokumenten (BGE 136 II 399 E. 2.1 m.w.H. und
BGE 133 II 209 E. 2.3.1; BVGE 2016/9 E. 3).
4.3 Entsprechend hat jede Person grundsätzlich das Recht, amtliche Do-
kumente einzusehen und von den Behörden Auskunft über deren Inhalt zu
erhalten (Art. 6 Abs. 1 BGÖ). Aufgrund des Öffentlichkeitsprinzips besteht
die (widerlegbare) Vermutung zu Gunsten eines freien Zugangs zu amtli-
chen Dokumenten (BGE 142 II 340 E. 2.2). Es liegt somit nicht im freien
Ermessen der Behörde, ob sie Informationen und amtliche Dokumente zu-
gänglich machen will oder nicht (BVGE 2014/6 E. 4.2). Der Zugang zu amt-
lichen Dokumenten ist jedoch einzuschränken, aufzuschieben oder zu ver-
weigern, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen an der
Geheimhaltung einer Offenlegung entgegenstehen (Art. 7 BGÖ). Die auf-
grund der Zugangsgewährung drohende Verletzung der jeweiligen öffentli-
chen oder privaten Interessen muss nicht mit Sicherheit eintreten, jedoch
darf eine Gefährdung auch nicht lediglich denkbar oder (entfernt) möglich
erscheinen; zudem muss diese ernsthaft sein, weshalb eine bloss gering-
fügige oder unangenehme Konsequenz nicht als Beeinträchtigung gelten
kann (BGE 142 II 340 E. 2.2 und 142 II 324 E. 3.4, je m.w.H.; Urteil des
BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 4.2.3).
5.
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich zunächst auf die Ausnahmetat-
bestände nach Art. 7 Abs. 1 Bst. a und b BGÖ. Nach diesen Bestimmun-
gen wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, aufgescho-
ben oder verweigert, wenn durch ihn die freie Meinungs- und Willensbil-
dung einer dem BGÖ unterstellten Behörde, eines anderen legislativen
oder administrativen Organs bzw. einer gerichtlichen Instanz wesentlich
beeinträchtigt werden kann (Bst. a) oder die zielkonforme Durchführung
konkreter behördlicher Massnahmen beeinträchtigt wird (Bst. b).
5.1 Im Einzelnen machen die Beschwerdeführerinnen ohne nähere Unter-
scheidung der beiden Bestimmungen geltend, der Zugang würde die Wil-
lensbildung und die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben der Vorinstanz
stark gefährden. Er beeinträchtige die vertrauensvolle Zusammenarbeit
zwischen ihr und den Unternehmen, auf deren Kooperation sie angewie-
sen sei, und damit ihre allgemeine Vorgehensweise, was sich auf jede kon-
krete Massnahme auswirke (Beschwerde, Rz. 35 ff.; Replik, Rz. 17).
A-4781/2019
Seite 22
5.2 Die Vorinstanz sieht sich dagegen durch den Zugang in ihrer Willens-
bildung und in ihrer Tätigkeit nicht beeinträchtigt (Vernehmlassung, Rz. 18).
Der Beschwerdegegner geht ebenfalls davon aus, dass die Vorinstanz
selbst am besten beurteilen könne, wie sie ihre Aufgabe erfüllen könne.
Das Interesse der Beschwerdeführerinnen an einer vertrauensvollen Zu-
sammenarbeit mit der Vorinstanz sei über die freiwillige Mitteilung von In-
formationen unter Zusicherung der Geheimhaltung nach Art. 7 Abs. 1
Bst. h BGÖ zu gewährleisten (Beschwerdeantwort, Rz. 18).
5.3 Der Geheimhaltungstatbestand nach Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ schützt
die freie, unbeeinflusste Meinungs- und Willensbildung innerhalb der staat-
lichen Organe. Er soll verhindern, dass die Verwaltung durch eine verfrühte
Bekanntgabe von Informationen während eines Entscheidungsprozesses
unter zu starken Druck der Öffentlichkeit gerät und dadurch der interne Wil-
lensbildungsprozess beeinträchtigt wird (BVGE 2011/52 E. 6.3.1; Urteile
des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 8.4.1 A-6313/2015 vom
17. April 2016 E. 5.7.2; A-3122/2014 vom 24. November 2014 E. 4.2.1).
Im konkreten Fall ist weder ersichtlich noch dargetan, inwieweit der Zugang
zu den streitigen Informationen die Willensbildung der Vorinstanz hinsicht-
lich eines Entscheidungsprozesses beeinträchtigen könnte. Die Anwen-
dung dieser Ausnahmebestimmung fällt daher offensichtlich ausser Be-
tracht.
5.4
5.4.1 Die Ausnahmebestimmung gemäss Art. 7 Abs. 1 b BGÖ (Beeinträch-
tigung der zielkonformen Durchführung konkreter behördlicher Massnah-
men) schützt Informationen, die der Vorbereitung konkreter behördlicher
Massnahmen dienen, und kann angerufen werden, wenn deren Ziel durch
die Gewährung des Zugangs mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht oder nicht
vollumfänglich erreicht würde (BGE 144 II 77 E. 4.3). Geschützt sind ins-
besondere die Ermittlungen, die Inspektionen und die administrativen
Überwachungen, mit denen sichergestellt werden soll, dass sich die Bür-
gerinnen und Bürger an das Gesetz halten (zum Ganzen Urteile des BVGer
A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1; A-700/2015 vom 26. Mai 2015
E. 5.1, A-683/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 5.4.1). Die Ausnahmebestim-
mung kann aber auch in weniger offensichtlichen Fällen Anwendung fin-
den, sofern aufgrund der Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit davon
auszugehen ist, dass der Erfolg einer Massnahme durch Bekanntgabe von
Informationen ganz oder teilweise vereitelt würde (vgl. Urteil des BVGer
A-4781/2019
Seite 23
A-683/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 5.4.1 – 5.4.3). Nicht von der Bestim-
mung erfasst ist jedoch die allgemeine Aufgabenerfüllung oder Aufsichtstä-
tigkeit einer Behörde insgesamt (vgl. BGE 144 II 77 E. 4.2 f.; Urteil des
BVGer A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1).
5.4.2 In Bezug auf die Aufgabe der Vorinstanz, private Personen in Fragen
des Datenschutzes zu beraten (Art. 28 DSG), machen die Beschwerdefüh-
rerinnen geltend, Private würden sich nicht mehr freiwillig und vertrauens-
voll an sie wenden, müssten sie damit rechnen, dass sämtliche Informati-
onen an die Öffentlichkeit gelangten.
Wie dargelegt, liegt der aufgeschobene Zugang zu denjenigen Dokumen-
ten, welche die Beratung der Beschwerdeführerinnen durch die Vorinstanz
betreffen (Art. 28 DSG), im vorliegenden Verfahren nicht im Streit (E. 4.1),
sondern bildet Gegenstand eines anderen Verfahrens. Auf die Rüge ist so-
mit nicht näher einzugehen.
5.4.3 Ferner ist der Ausnahmetatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ auf
konkret definierte Massnahmen zugeschnitten. Anders als bei anderen Tat-
beständen in Art. 7 Abs. 1 BGÖ wird der Zugang nicht bereits einge-
schränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn eine Beeinträchtigung er-
folgen "kann". Die Geheimhaltung der Informationen muss Bedingung bzw.
den Schlüssel für den Erfolg der entsprechenden Massnahme bilden (vgl.
BGE 144 II 77 E. 4.2 f.; Urteile des BVGer A-4571/2015 vom 10. August
2016 E. 6.1; A-700/2015 vom 26. Mai 2015 E. 5.1). Die Beschwerdeführe-
rinnen befürchten dagegen in allzu abstrakter Weise eine Erschwerung der
Aufgaben der Vorinstanz im Allgemeinen und vermuten dabei eine gene-
relle Abnahme der Kooperationsbereitschaft Privater. Dagegen kann nicht
davon ausgegangen werden, dass konkrete Massnahmen bzw. definierte
Vorgehensweisen der Vorinstanz im Zusammenhang mit Sachverhaltsab-
klärungen (Art. 29 DSG) mit den vorliegend streitigen Informationen in un-
mittelbarem Zusammenhang stünden bzw. durch deren Offenlegung mit
hoher Wahrscheinlichkeit vereitelt würden.
Nicht anders verhält es sich hinsichtlich des Einwands, wonach die Be-
schwerdeführerinnen die Informationsbeschaffung der Vorinstanz bei Ab-
klärungen nach Art. 29 DSG – im Unterschied zu dieser selbst – als gefähr-
det erachten, da ihres Erachtens Private die Herausgabe von Informatio-
nen aufgrund der möglichen Veröffentlichung auf das Minimum reduzieren
würden. Vielmehr stehen der Vorinstanz laut Datenschutzgesetz Informati-
A-4781/2019
Seite 24
onsbeschaffungsrechte im Verfahren zu: Sie kann insbesondere Akten her-
ausverlangen und Auskünfte einholen (Art. 29 Abs. 2 DSG). Private Perso-
nen, die vorsätzlich falsche Angaben machen oder die Mitwirkung verwei-
gern, machen sich sodann strafbar (Art. 34 Abs. 2 Bst. b DSG). Wenn die
Beschwerdeführerinnen die fehlenden unmittelbaren Zwangsbefugnisse
der Vorinstanz zur Durchsetzung dieser Informationspflichten bemängeln
(ähnlich NIGGLI/MÄDER, BSK DSG Art. 34 Rz. 72 ff.), ist dies eine Angele-
genheit der Datenschutzgesetzgebung und kein Grund, die Ausnahmere-
gel des Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ extensiv auszulegen.
5.4.4 Der Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ ist somit
ebenfalls nicht erfüllt.
6.
Zu prüfen ist weiter, ob Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerinnen
in den verfügungsgemäss einsehbaren Stellen der von der Vorinstanz ge-
schwärzten Dokumente enthalten sind, welche dem beantragten Zugang
entgegenstehen (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ).
6.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die der Vorinstanz einge-
reichte Analyse der Risiken von Folgeschäden des gemeldeten Datenvor-
falls vom 13. April 2018 bilde ein Geschäftsgeheimnis, da bei Offenlegung
die Gefahr bestehe, dass sie Rückschlüsse auf das strategische Vorgehen
und die Organisation der Beschwerdeführerinnen betreffend Hackeran-
griffe, Phishing, unerwünschte Werbung, Systemfehler und Datendiebstahl
erlaube. Sie hätten ein erhebliches Interesse, interne Prozesse und Analy-
sen bei Datendiebstählen zum Schutz ihrer Kunden geheim zu halten.
Weitere Dokumente würden sodann ausführliche Informationen zu zwei
datensicherheitsrelevanten Zwischenfällen und somit Geschäftsgeheim-
nisse enthalten, insbesondere, weil der darin beschriebene, exakte zeitli-
che Ablauf und die konkreten Ursachen der Zwischenfälle nicht allgemein
bekannt seien. Dem Gesuchsteller sei der Zugang zu den betroffenen Do-
kumenten gesamthaft zu verweigern.
6.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, soweit ein konkretes, ernsthaftes
Schädigungspotential und damit ein objektives Geheimhaltungsinteresse
erstellt sei, habe sie gemäss der angefochtenen Verfügung Schwärzungen
in den Dokumenten vorgenommen. Darüber hinaus hätten die Beschwer-
deführerinnen das objektive Geheimhaltungsinteresse nur unzureichend
A-4781/2019
Seite 25
substantiiert und abstrakte Gefährdungsrisiken aufgezählt, die sich anhand
der betroffenen Dokumente nicht konkretisieren liessen.
6.3
6.3.1 Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sieht vor, dass der Zugang zu amtlichen Do-
kumenten u.a. dann eingeschränkt oder verweigert wird, wenn durch seine
Gewährung Geschäftsgeheimnisse offenbart werden können. Von der Aus-
nahmeregelung werden nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, über
welche die Verwaltung verfügt. Dem Begriff des Geschäftsgeheimnisses
werden insbesondere Informationen zugewiesen, die zu einer Beeinträch-
tigung des geschäftlichen Erfolgs des Unternehmens bzw. zu einer Verfäl-
schung des Wettbewerbs und damit zu Wettbewerbsnachteilen des Unter-
nehmens führen könnten, wenn sie Konkurrenzunternehmen bekannt wür-
den. Insofern wird der Geheimnisbegriff weit verstanden (BGE 142 II 340
E. 3.2; BGE 144 II 91 E. 3.1; Urteile des BGer 1C_509/2016 vom 9. Feb-
ruar 2017 E. 3.7; detailliert Urteile des BVGer A 3367/2017 vom 3. April
2018 E. 7.4 ff.; A-1751/2017 vom 1. Mai 2020 E. 8.2; A-6108/2016 vom
28. März 2018 E. 6.1.2). Als Geheimnis wird dabei eine Tatsache qualifi-
ziert, die weder offenkundig noch allgemein zugänglich ist, an deren Ge-
heimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Interesse hat und welche
er geheim halten will. Ein pauschaler Verweis auf Geschäftsgeheimnisse
genügt nicht. Der Geheimnisherr bzw. die zuständige Behörde hat konkret
und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information geschützt ist (Urteile
des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 6.4.4; A-1432/2016 vom
5. April 2017 E. 5.4). Ein abstraktes Gefährdungsrisiko reicht sodann nicht
aus. Die Schädigung bzw. Beeinträchtigung der privaten Interessen hat ge-
wichtig zu sein und darf nicht nur denkbar oder (entfernt) möglich erschei-
nen, sondern muss mit Wahrscheinlichkeit drohen (Urteil des BGer
1C_509/2016 vom 9. Februar 2017 E. 3.3; Urteile des BVGer A-1751/2017
vom 1. Mai 2020 E. 8.3; A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4 m.H.).
6.3.2 Wie erwähnt ist seit der Medienmitteilung der Beschwerdeführerin-
nen öffentlich bekannt, dass sich Unbekannte im Herbst 2017 missbräuch-
lich Zugang zu Namen, Adressen, Telefonnummern und Geburtsdaten von
Kunden der Beschwerdeführerinnen verschafft haben (Bst. A.a). Die Risi-
koanalyse im Schreiben der Beschwerdeführerinnen an die Vorinstanz
vom 13. April 2018 enthält eine Aufzählung der möglichen Folgerisiken mit
einer stichwortartigen Einschätzung der Eintretenswahrscheinlichkeit und
des Schadenspotentials (Ziff. 3.1 – 3.11). Es handelt sich dabei um allge-
meine Risiken, die generell als Folge der Entwendung von Daten durch
A-4781/2019
Seite 26
Handlungen Dritter entstehen können und insofern nicht mit dem Ge-
schäftsmodell, der Organisation oder dem technischen System der Be-
schwerdeführerinnen zusammenhängen. Die kurz geschilderten Massnah-
men zum Umgang mit den Risiken sind ebenfalls allgemein und einfach
gehalten. Sie enthalten insbesondere keine in strategischer Hinsicht kom-
plexen Inhalte oder aufschlussreiche Detailangaben zu technischen Vor-
kehren, welche Dritte zu einem erheblichen Vorteil nutzen bzw. mit welchen
sie nicht ohnehin rechnen könnten. Die Angaben ermöglichen daher keine
marktrelevanten Rückschlüsse auf das detaillierte Vorgehen oder die in-
terne Organisation der Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang mit Da-
tenvorfällen. Es ist nicht ersichtlich oder konkret dargetan, inwieweit die
Offenlegung nicht abgedeckter Passagen der Risikoanalyse, würden sie
der Konkurrenz bekannt, den Beschwerdeführerinnen einen Wettbewerbs-
vorteil nehmen bzw. sich negativ auf den Geschäftserfolg auswirken
könnte. Dass insofern eine ernsthafte Beeinträchtigung mit Wahrschein-
lichkeit droht, lässt sich nicht festhalten. Somit ist nicht von Geschäftsge-
heimnissen auszugehen.
6.3.3 Hinsichtlich der weiteren, streitigen Dokumente ist zunächst für die
Schreiben der Vorinstanz an die Beschwerdeführerin 1 vom 13. Februar
2018 und vom 12. Juni 2019 offensichtlich, dass sie in der verfügungsge-
mäss geschwärzten Version keine Geschäftsgeheimnisse enthalten: Sie
beinhalten grundsätzlich nur die Aufforderung zur Erteilung von Informati-
onen und die Mitteilung des Verfahrensabschlusses, gehen aber – wie die
E-Mails vom 12. und 13. März 2018 – nicht näher auf die datenschutzrele-
vanten Zwischenfälle ein, deren exakten zeitlichen Abläufe und Ursachen
die Beschwerdeführerinnen geheim halten wollen.
6.3.4 Dabei handelt sich um zwei Fälle, die in der Stellungnahme der Be-
schwerdeführerinnen an die Vorinstanz vom 13. April 2018 beschrieben
sind. Im Vordergrund steht der erste Fall, den u.a. auch die E-Mails der
Beschwerdeführerin 1 an die Vorinstanz vom 10. und 12. Februar 2018 aus
Anlass einer Medienanfrage thematisieren. Über diesen Fall wurde kurz
danach in den Medien berichtet [...]. Insoweit ist das Geschehen im Grund-
satz bereits seit über zwei Jahren allgemein zugänglich und sind spürbare
Marktverzerrungen etwa durch (zusätzliche) Reputationsverluste unwahr-
scheinlich. Der Sachverhalt des Falles ist in der für den Beschwerdegegner
bestimmten Fassung zudem vollumfänglich abgedeckt. Insoweit werden
keine exakten Sachverhaltselemente bzw. schützenswerte Abläufe offen-
bart, die nicht allgemein bekannt sind.
A-4781/2019
Seite 27
6.3.5 Mit Ausnahme der betroffenen Personen (Namen) nicht abgedeckt
sind dagegen insbesondere die Ursachen der genannten Zwischenfälle
und ausserdem der kurz zusammengefasste Hergang des zweiten Falls.
In dieser Hinsicht befürchten die Beschwerdeführerinnen ebenfalls, dass
durch eine Veröffentlichung Rückschlüsse auf [...] möglich seien. Dies wie-
derum könne es Hackern und einzelnen Kunden erleichtern, sich Zugang
zu schützenswerten Kundendaten zu verschaffen, weshalb durch Geheim-
haltung ein Wettbewerbsnachteil verhindert werden könne.
Die Analyse der Ursachen führt die Bedingungen [...] auf, welche im Ver-
hältnis zwischen Unternehmen und Kunde kumulativ gegeben sein muss-
ten, damit sich die betreffenden Zwischenfälle ereignen konnten. Sie sind
zwar ihrer Art nach potentiell geeignet, Geschäftsgeheimnisse darzustel-
len. Wie aber aus den Dokumenten hervorgeht, gründen die ursächlichen
Bedingungen der genannten Einzelfälle in zeitlich zurückliegenden, nicht
mehr praktizierten Abwicklungen [...] und können heute aufgrund der ver-
änderten (technischen) Verhältnisse sowie der getroffenen Massnahmen
[...] nicht mehr auftreten. Die Vorinstanz hat den Abschluss der Sachver-
haltsabklärung nach Art. 29 DSG denn auch u.a. damit begründet, dass die
aufgetretenen Fälle auf inzwischen behobene technische Begebenheiten
zurückzuführen seien und die Beschwerdeführerinnen Massnahmen zu
deren Vermeidung getroffen hätten. Unter diesen Umständen kann nicht
mit den Beschwerdeführerinnen davon ausgegangen werden, dass die
Kenntnis der einsehbaren Textstellen gewissen Akteuren den Zugang zu
Kundendaten heute noch und künftig erleichtern könnte. Es ist dadurch
keine erhebliche Schädigung bzw. kein ernsthafter Wettbewerbsnachteil
wahrscheinlich, etwa durch gewichtige Kundenabgänge, was jedoch, wie
dargelegt, praxisgemäss Voraussetzung dafür ist, dass der Tatbestand
nach Art. 7 Abs. Bst. g BGÖ erfüllt ist (vorne, E. 6.3.1).
6.4 Im Ergebnis ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass nicht konkret auf-
gezeigt ist, inwieweit die betroffenen Informationen vom Geschäftsgeheim-
nis geschützt sind. Mithin ist nicht zu beanstanden, dass sie das Vorliegen
eines Ausnahmegrundes nach Art. 7 Abs. 1 lit. g BGÖ verneint hat.
7.
Ferner stützen sich die Beschwerdeführerinnen auf die Ausnahmeregelung
nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ. Sie setzt voraus, dass durch Gewährung
des Zugangs Informationen vermittelt werden können, die der Behörde von
Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und deren Geheimhaltung die Be-
hörde zugesichert hat.
A-4781/2019
Seite 28
7.1 Diese Bestimmung findet Anwendung, wenn folgende drei Anforderun-
gen kumulativ erfüllt sind: Zunächst müssen die Informationen von einer
Privatperson, nicht aber von einer Behörde mitgeteilt worden sein. Sodann
müssen die betreffenden Informationen von sich aus, das heisst nicht im
Rahmen einer gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung abgegeben
worden sein. Schliesslich muss die Verwaltung die Zusicherung der Ver-
traulichkeit auf ausdrückliches Verlangen des Informanten hin erteilt haben
(Urteile des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 6.1; A-6755/2016
vom 23. Oktober 2017 E. 7.3; BVGE 2011/52 E. 6.3.3).
7.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist die E-Mail-Korrespon-
denz vom 9. und 12. Februar 2018 (mit Mail-Verlauf) zwischen ihnen und
der Vorinstanz vom Zugang auszunehmen, weil sie freiwillig erfolgt sei.
Nach Ansicht der Vorinstanz haben die Beschwerdeführerinnen dagegen
im Rahmen ihrer gesetzlichen Pflichten gehandelt.
7.3 Die Vorinstanz teilte ihnen am 9. Februar 2018 die Eröffnung der Sach-
verhaltsabklärung nach Art. 29 DSG mit, welche sie mit Schreiben vom
13. Februar 2018 bestätigte. Mit Eröffnung des Verfahrens gelten die er-
wähnten Informationsbeschaffungsrechte der Vorinstanz (Art. 29 Abs. 2
DSG), wobei die Verweigerung der Mitwirkung und Erteilung falscher Aus-
künfte unter Strafe steht (Art. 34 Abs. 2 Bst. b DSG; vgl. HUBER, BSK DSG
Art. 29 N 20 f.; ROSENTHAL/JÖHRI, Handkommentar zum Datenschutzge-
setz, 2008, Art. 29 N 14 f.). Die Vorinstanz hat bereits mit Mitteilung der
Verfahrenseröffnung im E-Mail vom 9. Februar 2018 auf Art. 29 Abs. 2 DSG
hingewiesen und eine zeitnahe Aufforderung, alle sachdienlichen Detailin-
formationen einzureichen, angekündigt. Am 12. Februar 2018 teilte sie den
Beschwerdeführerinnen zudem mit, sie werde aus Anlass einer Medienan-
frage auf ihrer Webseite u.a. darüber informieren, dass sie die Beschwer-
deführerinnen am 9. Februar 2018 in Anwendung von Art. 29 Abs. 2 DSG
aufgefordert habe, zum Ereignis Stellung zu nehmen. Gleichentags (am
12. Februar 2018) nahm die Vorinstanz die entsprechende Veröffentlichung
vor.
Wenngleich die Beschwerdeführerinnen am 12. Februar 2018 und zuvor
am 10. Februar 2018 entsprechende Auskünfte bereits erteilt haben, bevor
die Vorinstanz am 13. Februar 2018 konkrete Informationen verlangt hat,
fehlt es unter diesen Umständen am Element der Freiwilligkeit. Die Infor-
mationen erfolgten ab dem 9. Februar 2018 vielmehr unter dem Eindruck
des Verfahrens nach Art. 29 DSG und den gesetzlichen Regeln zur Mitwir-
kung bei der Sachverhaltsabklärung (Art. 29 Abs. 2 DSG). Die Auffassung
A-4781/2019
Seite 29
der Beschwerdeführerinnen, sie hätten vom 9. Februar bis zur Aufforde-
rung vom 13. Februar 2018 noch freiwillig Informationen offenlegen kön-
nen, um eine Sachverhaltsermittlung mit Mitwirkungspflichten abzuwen-
den, vermag deshalb nicht zu überzeugen. In Bezug auf das E-Mail der
Vorinstanz vom 9. Februar 2018 (Mitteilung der Verfahrenseröffnung) ist
zudem nicht ersichtlich, inwieweit es konkrete, seitens der Beschwerdefüh-
rerinnen mitgeteilte Angaben enthalten sollte.
7.4 Da es demnach an einer freiwilligen Mitteilung der betroffenen Informa-
tionen fehlt, sind diese nicht gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ vom Zu-
gang auszunehmen. Es erübrigt sich daher weiter zu prüfen, ob die
Vorinstanz, wie die Beschwerdeführerinnen vorbringen, zu Beginn des In-
formationsaustausches am 22. Dezember 2017 die Geheimhaltung von In-
formationen zugesichert habe. Nicht zu beurteilen ist die Anwendung der
Ausnahmeregelung zudem wiederum hinsichtlich der die Beratung nach
Art. 28 DSG betreffenden Dokumente (E. 4.1).
8.
Weiter berufen sich die Beschwerdeführerinnen auf den Schutz ihrer Pri-
vat- und Geheimsphäre nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ sowie Art. 9 Abs. 2 BGÖ
i.V.m. Art. 19 DSG Abs. 1bis DSG.
8.1 Ist der Zugang zu amtlichen Dokumenten nicht bereits aufgrund eines
Spezialtatbestandes von Art. 7 Abs. 1 BGÖ einzuschränken, aufzuschie-
ben oder zu verweigern, hat die ersuchte Behörde dies zu tun, wenn durch
seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann; aus-
nahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen
(Art. 7 Abs. 2 BGÖ; vgl. Urteil des BVGer A-3829/2015 vom 26. November
2015 E. 8.1). Zudem sind amtliche Dokumente, die Personendaten enthal-
ten, nach Möglichkeit vor der Einsichtnahme zu anonymisieren (Art. 9
Abs. 1 BGÖ; zum Begriff der Persondaten: Urteil des BVGer A-3367/2017
vom 3. April 2018 E. 5.2.1 mit Hinweisen). Zugangsgesuche, die sich auf
amtliche Dokumente beziehen, die nicht anonymisiert werden können –
was vorliegend im nicht abgedeckten Umfang unstreitig der Fall ist (Verfü-
gung, Rz. 2.6, Beschwerde, Rz. 47) – sind nach Art. 19 DSG (Bekanntgabe
von Personendaten) zu beurteilen (Art. 9 BGÖ; BGE 142 II 340 E. 4.1).
Nach Art. 19 Abs. 1bis DSG dürfen Bundesorgane im Rahmen der behörd-
lichen Information der Öffentlichkeit von Amtes wegen oder gestützt auf
das Öffentlichkeitsgesetz vom 17. Dezember 2004 Personendaten be-
kannt geben, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang
A-4781/2019
Seite 30
mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren Be-
kanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b).
8.2 Soweit die Beschwerdeführerinnen vorab unter Verweis auf die Lehre
vorbringen, das Verhältnis von Art. 7 Abs. 2 BGÖ einerseits und Art. 9
Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis DSG andererseits sei umstritten und die
Gerichtspraxis dürfe einer Auseinandersetzung mit den konkurrierenden
Norminteressen nicht länger ausweichen (Beschwerde, Rz. 48 ff.), kann
auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen werden: Über das
Verhältnis der genannten Normen können danach zwar unterschiedliche
Auffassungen vertreten werden; letztlich ist allerdings massgeblich, dass
gestützt auf beide Bestimmungen eine Abwägung vorzunehmen ist zwi-
schen dem öffentlichen Interesse am Zugang zu amtlichen Dokumenten
und dem Schutz der Privatsphäre bzw. der informationellen Selbstbestim-
mung jener Personen, deren Daten im Dokument enthalten sind und zu-
gänglich gemacht werden sollen (BGE 144 II 91 E. 4.5; BGE 142 II 340
E. 4.3; detailliert Urteil 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 4.1.1 m.H.).
8.3 Bei dieser Abwägung steht auf der einen Seite das öffentliche Interesse
an der Öffentlichkeit der Verwaltung im Sinne der genannten Zielsetzungen
des BGÖ im Vordergrund (Interesse am Zugang; vorne, E. 4.2). Weitere
Kriterien für besondere Informationsinteressen der Öffentlichkeit finden
sich in Art. 6 Abs. 2 VBGÖ (zum Ganzen BGE 142 II 340 E. 4.5; Urteil des
BGer 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 4.1.4). So kann das öffentli-
che Interesse überwiegen, wenn der Zugang einem besonderen Informa-
tionsinteresse der Öffentlichkeit dient, insbesondere aufgrund wichtiger
Vorkommnisse (Bst. a), oder wenn die Person, deren Privatsphäre beein-
trächtigt werden könnte, zu einer dem BGÖ unterstehenden Behörde in
einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende
Vorteile erwachsen (Bst. c). Bei der Gewichtung der privaten Interessen
auf der anderen Seite sind insbesondere die Rolle bzw. Stellung der be-
troffenen Person, die Auswirkungen einer Bekanntgabe für sie und die Art
der Daten zu berücksichtigen (vgl. BGE 142 II 340 E. 4.4; Urteile des
BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7.2; A‐6755/2016 vom 23. Ok-
tober 2017 E. 8.5; A‐4571/2015 vom 10. August 2016 E. 7.2.1).
Der Standpunkt der Beschwerdeführerinnen, die Ausnahmebestimmungen
des BGÖ seien verfassungskonform, insbesondere im Lichte der Grund-
rechte auf Datenschutz (Art. 13 BV) sowie der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
BV) und damit zu ihren Gunsten auszulegen, erweist sich dabei als zu ein-
seitig. Im Rahmen der nach Art. 19 Abs. 1bis DSG (bzw. Art. 7 Abs. 2 BGÖ)
A-4781/2019
Seite 31
vorzunehmenden Güterabwägung ist nach bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung eine praktische Konkordanz zwischen der Informations- und Medi-
enfreiheit (Art. 16 und Art. 17 BV), auf welche sich der Beschwerdegegner
beruft und zu deren Verwirklichung das Transparenzgebot beiträgt
(BGE 142 II 313 E. 3.1; Urteil 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2),
und dem Recht auf Achtung der Privatsphäre bzw. auf informationelle
Selbstbestimmung (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK) herzustellen (BGE 144 II 77
E. 5.7; vgl. Urteile des BGer 1C_74/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 4.1.2;
1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 6.1).
8.4
8.4.1 Die Vorinstanz gelangt in dieser Hinsicht zum Schluss, der Zugang
diene im verfügten Umfang einem besonderen Informationsinteresse der
Öffentlichkeit, da die Anzahl der vom Datenvorfall betroffenen Personen
hoch und in den Medien breit über den Fall berichtet worden sei. Es handle
sich um ein wichtiges Vorkommnis, weshalb die Dokumentation der ge-
setzlichen Aufsichtstätigkeit zu den möglichen Folgeschäden der Öffent-
lichkeit zugänglich sein müsse. Des Weiteren führe die Rolle des Bundes
als Mehrheitsaktionär, seine Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Wil-
lensbildung des Unternehmens und der Umstand, dass die Beschwerde-
führerinnen in konzessionierten Bereichen tätig seien, zu einer Staatsnähe,
die den Schutz ihrer personenbezogenen Daten hinter die öffentlichen In-
teressen zurücktreten liessen.
8.4.2 Die Beschwerdeführerinnen führen demgegenüber an, sie hätten
eine besonders hohe Zahl an Kunden und ihre Geschäftstätigkeit basiere
auf elektronischen Daten. Im Falle von Datenpannen, welche vor diesem
Hintergrund nicht vollständig vermeidbar seien, wollten und müssten sie
mit der Vorinstanz in Kontakt treten. Sie müssten dabei aber auf die Ach-
tung ihrer Persönlichkeit bzw. ihrer Geheimsphäre vertrauen können. Lege
man die streitigen Informationen offen, was einen unverantwortlichen Ein-
griff in ihre Sphäre darstelle, sei künftig keine vertrauensvolle und proaktive
Zusammenarbeit mehr möglich. Zudem stehe sie im öffentlichen und me-
dialen Fokus, weshalb sie im Falle des Zugangs Reputationsrisiken erleide.
Bereits die Tatsache, dass sie mit der Vorinstanz im Zusammenhang mit
dem Datenvorfall korrespondiert hätten, sei heikel und greife in ihre Privat-
und Geheimsphäre ein, da die Medien dies aufgreifen und breitschlagen
könnten. Die Mehrheitsbeteiligung des Bundes und ihre Konzession im
Fernmeldebereich begründeten zudem kein öffentliches Interesse und
keine Legitimation, sie anders als Konkurrenzunternehmen zu behandeln.
A-4781/2019
Seite 32
8.4.3 Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, es bestehe gerade auf-
grund der hohen Kundenzahl und der geschäftlichen Tätigkeit mit elektro-
nischen Daten ein äusserst grosses und legitimes öffentliches Interesse
am Zugang zu Informationen über den Datendiebstahl. Zudem seien Da-
tensicherheitsprobleme eines der wichtigsten Themen unserer Zeit und die
Öffentlichkeit habe ein Interesse daran, konkrete Anwendungsfälle fundiert
zu verstehen. Die Medien hätten die Aufgabe, entsprechende Berichte zu
publizieren. Auch im vorliegenden Fall sei die Öffentlichkeit für die entspre-
chenden Gefahren zu sensibilisieren.
8.5
8.5.1 Im Vordergrund steht vorliegend das öffentliche Interesse an der Öf-
fentlichkeit der Verwaltung. Nach Art. 29 DSG klärt die Vorinstanz einen
Sachverhalt von sich aus oder auf Meldung Dritter näher ab, wenn Bear-
beitungsmethoden geeignet sind, die Persönlichkeit einer grösseren An-
zahl von Personen zu verletzen (sog. Systemfehler: Abs. 1 Bst. a DSG).
Dazu bestand auch im vorliegend vom Zugangsgesuch betroffenen Ver-
fahren Anlass. Vom Datenvorfall betroffen waren gemäss Medienmitteilung
der Beschwerdeführerinnen vom 7. Februar 2018 die Kontaktangaben von
rund [...] Kunden. Zielt das Öffentlichkeitsgesetz wie besehen auf die
Transparenz der Tätigkeit von Verwaltungseinheiten, das Vertrauen der
Bevölkerung in die öffentlichen Institutionen und die demokratische Mitwir-
kung am politischen Prozess ab (BGE 142 II 340 E. 4.5), besteht offen-
sichtlich ein gewichtiges öffentliches Interesse am Einblick in die Tätigkeit
der Vorinstanz und ihr Vorgehen bei datenschutzrelevanten Ermittlungen
mit entsprechender Tragweite. Dafür spricht überdies, dass die politische
und gesellschaftliche Bedeutung des Datenschutzes und der Datensicher-
heit im digitalen Bereich zunimmt und das Datenschutzgesetz sich in To-
talrevision befindet (zum Stand der Beratung: www.parlament.ch > Rats-
betrieb > Curia Vista: Geschäft Nr. 17.059).
8.5.2 Hinzu kommt, dass der Bund zur Mehrheit an der Beschwerdeführe-
rin 1 beteiligt ist, sie mithin eine gewisse Staatsnähe aufweist, was ein er-
höhtes Interesse der Öffentlichkeit an der Offenlegung der umstrittenen In-
formationen zu begründen vermag (BGE 144 II 77 E. 5.10).
Zudem verfügt die Beschwerdeführerin 2 über eine Grundkonzession des
Bundes nach Art. 14 ff. des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG;
SR 784.10; Konzession abrufbar unter: www.admin.ch > Telekommunika-
tion > Grundversorgung – besucht am 3. Juni 2020), welche entgegen der
A-4781/2019
Seite 33
Beschwerdeführerinnen nicht ausschliesslich Pflichten, sondern auch das
Recht auf finanzielle Abgeltung im Rahmen von Art. 19 FMG und Ziff. 2.2.
der Konzession beinhaltet und ihnen Vorteile bringt (vgl. Art. 6 Abs. 2
VBGÖ; BGE 144 II 77 E. 5.10). Sie fällt bei der Abwägung insofern redu-
ziert ins Gewicht, als vorliegend nicht Informationen betreffend das Kon-
zessionsverhältnis zum Bund offenzulegen sind (vgl. Erläuterungen
VBGÖ, S 7 f.), sondern die Datenvorfälle in erster Linie Mobilfunkkunden
betreffen (Medienmitteilung vom 7. Februar 2018).
8.5.3 Die Vorbringen und privaten Interessen der Beschwerdeführerinnen
auf der anderen Seite sind vorab dadurch zu relativieren, als sie in der Me-
dienmitteilung vom 7. Februar 2018 (Bst. A.a) die Öffentlichkeit selbst dar-
über informiert haben, den Datenvorfall der Vorinstanz (EDÖB) zur Kennt-
nis gebracht zu haben. Die Vorinstanz hat am 12. Februar 2018 zudem auf
ihrer Webseite allgemein zugänglich auf das Verfahren nach Art. 29 DSG
hingewiesen (vorne, E. 7.3). Der Beschwerdegegner hat sein Gesuch ex-
plizit zum «Schriftwechsel zwischen der Swisscom und dem EDÖB» ge-
stellt. Wenn die Beschwerdeführerinnen die Tatsache geheim halten wol-
len, dass Korrespondenz mit der Vorinstanz erfolgte, kommt dem privaten
Interesse insoweit kein Gewicht mehr zu.
8.5.4 Des Weiteren ist aus Sicht der Beschwerdeführerinnen zwar nach-
vollziehbar, dass sie eine vertrauliche Zusammenarbeit mit der Vorinstanz
bei weitreichenden Datenvorfällen anstreben. Aus diesem allgemeinen In-
teresse ergibt sich aber nicht, ob und in welchem Mass ihre Privatsphäre
im einzelnen Fall durch konkrete Dokumente tangiert ist und demzufolge
nach Massgabe des Öffentlichkeitsgesetzes vom Zugang abzusehen ist
(Art. 7 Abs. 2 BGÖ Art. 19 Abs. 1bis DSG). Vielmehr geht dieses Anliegen
über das konkrete Verfahren hinaus und betrifft die Frage, ob es sinnvoll
ist, Verfahren nach Art. 29 DSG überhaupt dem Zugang nach Öffentlich-
keitsgesetz zu unterstellen. Wenn die Beschwerdeführerinnen zugleich kri-
tisieren, der Gesetzgeber habe die Vorinstanz zu Unrecht nicht vom Gel-
tungsbereich des BGÖ ausgeschlossen, haben sie zu Recht erkannt, dass
es in dessen Kompetenz läge, das Verfahren allenfalls vom Öffentlichkeits-
gesetz auszunehmen (vgl. Art. 2 und 3 BGÖ).
8.5.5 Zu gewichten sind indessen die privaten Reputationsrisiken, welche
die Beschwerdeführerinnen als Folge des konkreten Zugangs befürchten,
da sie im medialen Fokus stehen. In dieser Hinsicht ist jedoch zum einen
zu berücksichtigen, dass die Medien im Nachgang zur Medienmitteilung
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vom 7. Februar 2018 bereits breit über den öffentlich kommunizierten Da-
tenvorfall insgesamt berichtet haben. Zum andern betreiben die Beschwer-
deführerinnen ein allgemein in der Öffentlichkeit stehendes Unternehmen.
In Bezug auf solche geht das Bundesgericht tendenziell davon aus, dass
eine kritische oder negative Berichterstattung kein gewichtiges privates
Geheimhaltungsinteresse begründet, sondern es um bloss unangenehme
Konsequenzen geht, die als öffentlich exponiertes Unternehmen in einer
rechtsstaatlichen Demokratie hinzunehmen sind (BGE 144 II 91 E. 4.8).
Kurzfristig unangenehme Folgen in Form einer vorübergehend allenfalls
höheren Medienpräsenz reichen in solchen Konstellationen für die Verwei-
gerung des Zugangs nicht aus (vgl. Urteil des BVGer A-6108/2016 vom
28. März 2018 E. 7.4).
Hinsichtlich der Risikoanalyse vom 13. April 2018 erscheint die Gefahr von
Reputationsverlusten zudem insofern gering, als sie keine effektiv einge-
tretenen Folgeschäden der bereits öffentlich bekannten Datenentwendung,
sondern lediglich allgemeine (unabhängig vom Zugang mögliche) Folgeri-
siken und ebensolche Massnahmen beschreibt. Als Verfahrensergebnis
geht – zum Vorteil der Beschwerdeführerinnen – hervor, dass keine Anzei-
chen für Folgeschäden bestünden und die Beschwerdeführerinnen Mass-
nahmen zu deren Vermeidung getroffen hätten, weshalb kein Anlass für
weitere Ermittlungen bestehe. Insoweit sind durch Bekanntwerden des In-
halts der Risikoanalyse keine (zusätzlichen) erheblichen Reputationsver-
luste ernsthaft zu befürchten. Umgekehrt ist nicht auszuschliessen, dass
eine allfällige Information über allgemeine Folgerisiken von Datenentwen-
dungen Teile der Bevölkerung betreffend Datensicherheit sensibilisieren
und diese dadurch gestärkt werden könnte.
8.5.6 Hinsichtlich der zwei in den Dokumenten einzeln erwähnten «Zwi-
schenfälle» (siehe E. 6.3.4 f.) bringen die Beschwerdeführerinnen zutref-
fend vor, dass sie nicht mit dem öffentlich gemachten Datenvorfall (Daten-
entwendung) zusammenhängen, d.h. nicht durch diesen verursacht wur-
den. Dennoch besteht auch hinsichtlich dieser Passagen ein öffentliches
Interesse an der Information der Öffentlichkeit über die datenschutzrele-
vante Tätigkeit der Vorinstanz und den Bereich der Datensicherheit, zumal
die Meldung eines der beiden Zwischenfälle durch einen Journalisten die
Eröffnung der Sachverhaltsabklärung der Vorinstanz mitveranlasst hat und
erst diese ergeben hat, dass es sich um keinen Folgeschaden der Daten-
entwendung handelte. Wenn das öffentliche Interesse hieran nicht gleich
hoch erscheint wie dasjenige an Informationen zur Datenentwendung mit
grossem Betroffenenkreis, so fällt auf der anderen Seite auch das private
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Interesse an der Geheimhaltung dieser Einzelfälle geringfügiger aus: Wie-
derum ist darauf hinzuweisen, dass über einen der beiden Fälle in seinen
Grundzügen schon vor über zwei Jahren in den Medien öffentlich berichtet
wurde (E. 6.3.4). Über den zweiten, bereits im Jahr 2006 verursachten Fall
informierten die Beschwerdeführerinnen die Vorinstanz zudem aufgrund
seiner Ähnlichkeit zum ersten, medial aufgegriffenen Vorgang. Wie ausge-
führt, beruhen diese Vorfälle auf vergangenen (technischen) Umständen
bzw. Abläufen und könnten sich heute nicht mehr ereignen (E. 6.3.5). Die
streitigen Angaben vermitteln somit nicht den Eindruck einer noch aktuellen
Gefahr und Häufung von gewichtigen Datenvorfällen, welche Kunden breit-
flächig verunsichern könnten. Aus demselben Grund würden durch ihre Of-
fenlegung auch keine ernsthaften Sicherheitsrisiken geschaffen. Ebenso
wenig erwecken die streitigen Passagen den Eindruck, dass die Datensi-
cherheit von den Beschwerdeführerinnen nicht ernst genommen würde,
sondern zeigen gerade, dass geeignete Massnahmen ergriffen werden
bzw. wurden.
8.6 Die Abwägung ergibt somit zusammenfassend, dass die privaten Inte-
ressen der Beschwerdeführerinnen das durch das Öffentlichkeitsprinzip
statuierte Transparenzinteresse nicht überwiegen. Somit sind keine Aus-
nahmegründe gegeben, gestützt auf welche der verfügte Zugang weiter
einzuschränken wäre.
8.7 Zu Recht hat die Vorinstanz die Einsicht demnach nicht vollständig ver-
weigert, sondern den Umständen und Interessen entsprechend einge-
schränkt, indem sie die Dokumente, deren Offenlegung geeignet ist, dem
öffentlichen Interesse an der Transparenz der Verwaltung Nachachtung zu
verschaffen, im erforderlichen Umfang abgedeckt hat. Die Herausgabe der
streitigen Daten erscheint zumutbar, da die Persönlichkeitsrechte der Be-
schwerdeführerinnen nach dem Ausgeführten nicht über Gebühr einge-
schränkt werden und die Offenlegung im Sinne der vorstehenden Abwä-
gung nicht mit ihren Grundrechten in Konflikt gerät.
9.
Schliesslich rügen die Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe dem
Beschwerdegegner ohne gesetzliche Grundlage Zugang über dessen Ge-
such hinaus gewährt, statt ihn nach Art. 7 Abs. 3 VBGÖ zur Präzisierung
des nach Art. 10 Abs. 3 BGÖ zu ungenau formulierten Gesuchs aufzufor-
dern. Sie wolle Dokumente offenlegen, welche nicht im Zusammenhang
mit dem Datendiebstahl stünden.
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Der Beschwerdegegner hat bezugnehmend auf einen konkreten Sachbe-
reich (das öffentlich bekannte Datenleck) um Zugang explizit zum «Schrift-
wechsel zwischen der Swisscom und dem EDÖB» ersucht. Bei den streit-
betroffenen Dokumenten handelt es sich offensichtlich um Schreiben und
E-Mails («Schriftwechsel») zwischen den Beteiligten, welche aus Anlass
des genannten Datenvorfalls und mit ihm zusammenhängend erfolgten.
Zwar hat sich im Verfahren wie ausgeführt herausgestellt, dass in den Do-
kumenten genannte Sachverhalte (Zwischenfälle) nicht Folge dieser Da-
tenentwendung waren. Diese Abklärung und die Frage, ob es sich um mög-
liche Folgeschäden handelte, war jedoch gerade Gegenstand der aufgrund
des Datenvorfalls durchgeführten Sachverhaltsermittlung (Art. 29 DSG),
u.a. weil in den Medien unmittelbar im Nachgang zur Medienmitteilung der
Beschwerdeführerinnen vom 7. Februar 2018 über einen der Zwischenfälle
berichtet wurde und daher ein Zusammenhang, insbesondere aus Sicht
der Medienschaffenden, denkbar war (E. 6.3.4). Der Beschwerdegegner
hat sein Gesuch hinsichtlich des verlangten «Schriftwechsels» nicht einge-
schränkt. Angesichts dessen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz
das Zugangsgesuch nicht restriktiv nur auf Teile des «Schriftwechsels» be-
zogen hat.
10.
Da der Zugang somit nicht über die angefochtene Verfügung hinaus einzu-
schränken ist, sind die Eventualbegehren der Beschwerdeführerinnen
ebenfalls abzuweisen. Damit erübrigt sich das Einräumen einer Frist zur
Bezeichnung zu schwärzender Informationen, um welche die Beschwerde-
führerinnen für den Fall der Gutheissung ihres Sub-subeventualbegehrens
ersuchen (prozessualer Antrag Nr. 3).
11.
11.1 Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet,
weshalb sie abzuweisen ist.
11.2 Der prozessuale Antrag Nr. 2 der Beschwerdeführerin, einen selb-
ständig anfechtbaren Entscheid über das Hauptbegehren zu fällen, wird
damit gegenstandslos.
12.
12.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend gelten die Beschwerdeführe-
rinnen als unterliegend und haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Sie sind vorliegend auf insgesamt Fr. 3'000.– festzusetzen
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(Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der in gleicher Höhe einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der
Verfahrenskosten verwendet.
12.2 Den Beschwerdeführerinnen steht als unterliegenden Parteien keine
Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Ebenso wenig hat die obsiegende Vorinstanz einen Anspruch auf eine Ent-
schädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Des Weiteren ist davon abzusehen, dem nicht anwaltlich vertretenen Be-
schwerdeführer eine Parteientschädigung zuzusprechen. Es ist weder da-
von auszugehen, dass ihm massgebende Kosten erwachsen sind (Art. 64
Abs. 1 VwVG) noch hat er solche geltend gemacht.
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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