Decision ID: 2bb30c3c-dcd2-432c-bfd2-21563423f11d
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau erhob am 14. August 2020
Anklage gegen den Beschuldigten wegen mehrfacher Pornografie (Art. 197
Abs. 4 Satz 1, Art. 197 Abs. 5 Satz 2 und Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB)
sowie mehrfacher Gewaltdarstellungen (Art. 135 Abs. 1bis StGB).
2.
Die Präsidentin des Bezirksgerichts Lenzburg fällte am 8. April 2021
folgendes Urteil:
1. Der Beschuldigte ist schuldig - der Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB - der Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB - der mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB - des mehrfachen Erwerbs und Besitzes von Gewaltdarstellungen gemäss Art. 135 Abs.
1bis StGB.
2. Der Beschuldigte wird hierfür in Anwendung der genannten Gesetzesbestimmungen sowie Art. 47 StGB, Art. 49 Abs. 1 StGB, Art. 40 StGB, Art. 42 Abs. 4 StGB und Art. 106 StGB
zu einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten und einer Busse von CHF 1'000.00, ersatzweise 10 Tage Freiheitsstrafe, verurteilt.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird gestützt auf Art. 42 StGB aufgeschoben. Die Probezeit wird gemäss Art. 44 Abs. 1 StGB auf 2 Jahre festgesetzt.
4. Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, verboten.
5. Der Beschuldigte wird gestützt auf Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen.
6. Die folgenden beschlagnahmten Gegenstände werden gestützt auf Art. 69 i.V.m. Art. 197 Abs. 6 StGB i.V.m. Art. 135 Abs. 2 StGB eingezogen. Sie sind zu vernichten.
1. H-2019-230 Mobiltelefon iPhone 7, 2. H-2019-228 Mobiltelefon iPhone 6, 3. H-2019-229 Mobiltelefon iPhone SE, 4. 2019-49-02-01 Notebook Asus mit Harddisk 2.5" WD, 5. 2019-49-03-01 Netbook Asus mit Harddisk 2.5" Hitachi, 6. 2019-49-05-01 ext. Harddisk, 7. 2019-49-06-01 ext. Harddisk, 8. 2019-49-07-01 ext. Harddisk, 9. 2019-49-09-01 ext. Harddisk.
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7. Der Beschuldigte hat die Verfahrenskosten, bestehend aus einer Staatsgebühr von CHF 2'800.00 sowie den Auslagen von CHF 42.00, insgesamt CHF 2'842.00, zu bezahlen.
8. Der Beschuldigte hat die Anklagegebühr von CHF 1'400.00 zu bezahlen.
9. Die Gerichtskasse Lenzburg wird angewiesen, dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten, lic. iur. Donato Del Duca, die richterlich auf CHF 4'952.55 (inkl. MWSt von CHF 354.00) festgesetzte Entschädigung auszurichten.
Die dem amtlichen Verteidiger ausgerichtete Entschädigung kann zu einem späteren Zeitpunkt vom kostenfälligen Beschuldigten zurückgefordert werden, sofern es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
3.
3.1.
Mit Berufungserklärung vom 20. Dezember 2021 beantragte der
Beschuldigte, es sei von einer Landesverweisung abzusehen.
3.2.
Mit dem Einverständnis der Parteien wurde das schriftliche Verfahren
angeordnet (Art. 406 Abs. 2 StPO). Der Beschuldigte reichte am 19. Januar
2022 seine Berufungsbegründung ein.
Mit Berufungsantwort vom 31. Januar 2022 beantragte die Staatsanwalt-
schaft, die Berufung des Beschuldigten sei abzuweisen.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Infolge der beschränkten Berufung des Beschuldigten ist lediglich die von
der Vorinstanz angeordnete Landesverweisung zu überprüfen (Art. 404
Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 399 Abs. 4 lit. c StPO).
2.
2.1.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Landesverweisung nach
Art. 66a StGB unter Berücksichtigung des FZA und der Rechtsprechung
des EGMR zu Art. 8 EMRK wiederholt dargelegt (BGE 146 IV 311; BGE
146 IV 172; BGE 146 IV 105; BGE 146 II 1; BGE 145 IV 455; BGE 145 IV
364; BGE 145 IV 161; BGE 144 IV 332; statt vieler: Urteil des Bundes-
gerichts 6B_513/2021 vom 31. März 2022). Darauf kann verwiesen
werden.
- 4 -
2.2.
Der Beschuldigte ist deutscher Staatsangehöriger und verfügt in der
Schweiz über eine Niederlassungsbewilligung. Er bestreitet die vorinstanz-
lichen Schuldsprüche, insbesondere denjenigen wegen Pornografie
gemäss Art. 197 Abs. 4 zweiter Satz StGB, nicht, womit unbestrittener-
massen eine Katalogtat für eine obligatorische Landesverweisung gemäss
Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB vorliegt. Er ist somit grundsätzlich für die Dauer
von 5 bis 15 Jahren aus der Schweiz zu verweisen.
Von der Anordnung der Landesverweisung kann ausnahmsweise unter
den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1) einen
schweren persönlichen Härtefäll bewirken würde und (2) die öffentlichen
Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen
des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a
Abs. 2 erster Satz StGB).
Von einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2
StGB ist bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch
des Ausländers auf das in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK verankerte Recht
auf Achtung des Privat- und Familienlebens auszugehen. Art. 66a StGB ist
EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung im Rahmen der
Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB hat sich daher an der Verhältnis-
mässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren. Nach der
Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
(EGMR) sind bei der Interessenabwägung im Rahmen von Art. 8 EMRK
insbesondere Art sowie Schwere der Straftat, die Dauer des Aufenthalts im
Aufnahmestaat, die seit der Tat verstrichene Zeit sowie das Verhalten des
Betroffenen in dieser Zeit und der Umfang der sozialen, kulturellen und
familiären Bindungen im Aufnahme- sowie im Heimatstaat zu berück-
sichtigen. Die Konvention verlangt, dass die individuellen Interessen an der
Erteilung beziehungsweise am Erhalt des Anwesenheitsrechts und die
öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung gegeneinander
abgewogen werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1318/2020 vom 19. Mai
2022 E. 1.2.3 mit Hinweisen).
2.3.
Der heute 60-jährige Beschuldigte wurde in Deutschland geboren und ist
vor über 12 Jahren am 1. April 2010 mit 47 Jahren in die Schweiz
eingereist; seit dem 1. Juli 2013 lebt er in Gemeinde S. Grund für die
Einreise sei nach eigenen Angaben die Arbeitssuche gewesen (GA
act. 17). Per 29. April 2016 wurde ihm die Niederlassungsbewilligung erteilt
(MIKA Akten). Er spricht Hochdeutsch und versteht Schweizer Mundart
(GA act. 16). Auch wenn nicht von einer Verwurzelung in der Schweiz
ausgegangen werden kann, wie dies bei in der Schweiz geborenen oder
hier aufgewachsenen Personen regelmässig der Fall ist, so spricht die
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Anwesenheitsdauer von mehr als zwölf Jahren und die damit einher-
gehende Integration des Beschuldigten doch für ein erhebliches privates
Interesse an einem Verbleib in der Schweiz. Ob ein Härtefall vorliegt,
entscheidet sich allerdings weder anhand von starren Altersvorgaben, noch
führt eine längere Anwesenheitsdauer automatisch zur Annahme eines
Härtefalls (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1428/2020 vom 19. April
2021 E. 2.6.1, BGE 146 IV 105 E. 3.4.4).
Der Beschuldigte hat in der Schweiz zwei Vorstrafen im Bagatellbereich
wegen Nichtabgabe von Ausweisen und/oder Kontrollschildern vom 26.
August 2013 und 4. Februar 2014. Er wurde hierfür zu geringfügigen
Geldstrafen von 10 bzw. 5 Tagessätzen verurteilt. Im Übrigen weist sein
Strafregisterauszug keine Einträge auf.
Nach seiner Einreise in die Schweiz am 1. April 2010 arbeitete der
Beschuldigte vorerst als Dachdecker. Er erlitt noch in diesem Jahr einen
Arbeitsunfall und zog sich dabei unter anderem eine intraartikuläre
Trümmerfraktur des Handgelenks zu. Er liess sich in der Folge zum Kraft-
fahrer umschulen, wobei eine Störung der Sehkraft (Astigmatismus)
festgestellt wurde. Nach einem erneuten Arbeitsunfall im April 2014, bei
dem sein Fuss eingeklemmt wurde, wurde er zwischenzeitlich arbeits-
unfähig, da ihm die zweite Zehe des rechten Fusses amputiert werden
musste. Der Beschuldigte hat schliesslich seine Arbeit ganz verloren und
ist seit dem Jahre 2016 von der Sozialhilfe abhängig. In diesem
Zusammenhang haben sich im Zeitpunkt der vorinstanzlichen Haupt-
verhandlung Schulden im Umfang von Fr. 124'000.00 angehäuft.
Betreibungen oder Verlustscheine sind jedoch nicht bekannt. Er lebt in
einer von der Gemeinde zur Verfügung gestellten Wohnung in Gemeinde
S., wo er sich als eine Art Hauswart betätigt. Eine IV-Rente erhält der
Beschuldigte nicht. Der Beschuldigte bringt vor, aus den beiden Arbeits-
unfällen sei eine psychische Dekompensation und depressive Entwicklung
erwachsen, sodass er in psychiatrischer Behandlung sei (vgl. den
«Arztbericht Psychiatrie» vom 1. November 2021 und das Schreiben
seines Hausarztes Dr. med. F. vom 3. Januar 2022). Gemäss eigenen
Angaben ist der Beschuldigte seit mehreren Jahren arbeitsunfähig und auf
dem Arbeitsmarkt nicht vermittelbar. Er warte noch auf den Revisions-
entscheid der SVA Aarau und habe einen neuen IV-Antrag gestellt (vgl.
Fragebogen SVA Aargau vom 1. November 2021), dies insbesondere
aufgrund der psychischen Leiden. Seine berufliche und wirtschaftliche
Integration erscheint damit als nicht gelungen, was allerdings in nicht
unerheblichem Masse auf die vom Beschuldigten erlittenen Arbeitsunfälle
und die daraus resultierenden psychischen Erkrankungen zurückzuführen
ist.
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Der Beschuldigte hat weder in der Schweiz noch in Deutschland familiäre
Beziehungen. Nach eigenen Angaben lebe von seiner Familie in Deutsch-
land nur noch seine Schwester, zu welcher er keinen Kontakt pflege. Seine
Eltern, welche in Deutschland gelebt hätten, sowie die weiteren
Verwandten seien verstorben. 2019 sei auch seine langjährige Partnerin
verstorben, weshalb er nun allein lebe. In der Schweiz habe er keine
familiären Beziehungen (UA act. 3 f.). Der Beschuldigte verfügt über
diverse freundschaftliche Kontakte in der Schweiz, wohingegen er in
Deutschland eine Vereinsamung befürchtet.
Der Beschuldigte ist mit der Kultur und der Sprache seines Heimatlands,
wo er mehr als 45 Jahre verbracht hatte, bestens vertraut. Auch wenn er in
den letzten Jahren keinen regelmässigen Kontakt mehr zu Verwandten
oder Bekannten in Deutschland gepflegt hat, wäre ihm eine mit der Schweiz
vergleichbare gesellschaftliche Wiedereingliederung ohne weiteres
möglich. Die Chancen auf einen Berufseinstieg sind in der Schweiz und in
Deutschland in etwa gleich zu werten. Die etwas bessere Wirtschaftslage
in der Schweiz gleicht sich durch tiefere Lebenshaltungskosten wieder aus.
Sodann existiert auch in Deutschland ein Sozialversicherungssystem,
wodurch der arbeitslose und – nach eigenen Angaben – vollständig arbeits-
unfähige Beschuldigte auch dort finanzielle Unterstützung erhalten könnte.
Auch eine Fortsetzung seiner Behandlung wäre in Deutschland möglich.
Hinsichtlich der nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zumindest
teilweise bereits bei der Frage des Härtefalls vorzunehmenden Interessen-
abwägung ergibt sich Folgendes:
Die dem Beschuldigten zur Last gelegte Katalogtat der Pornografie gemäss
Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB bezieht sich auf zwei via Facebook verbreitete
Videodateien. Die eine Datei zeigt einen Knaben, der einen Esel anal
penetriert, die andere einen Knaben, der seinen Penis in ein Huhn einführt.
Beide Videodateien wurden auch ausserhalb dieses Verfahrens elektro-
nisch verbreitet, was dem Obergericht aus mehreren anderen Verfahren
bekannt ist. Mithin ist zu Gunsten des Beschuldigten davon auszugehen,
dass er nicht aktiv nach diesen Videodateien gesucht hat, sondern ihm
diese ohne eigentliches Zutun weitergeleitet worden sind. Ihm ist zwar
vorzuwerfen, dass er die Videodateien in der Folge nicht gelöscht und eine
davon gar weitergeleitet hat. Dennoch hat es sich nur um zwei und somit
um eine vergleichsweise geringe Anzahl Videodateien gehandelt, welche
inhaltlich zudem nicht schwerste Formen von Kinderpornografie enthalten.
Die Videoaufnahmen, welche keine sexuellen Handlungen mit Erwach-
senen oder mit Gewaltanwendung zeigen, machen nicht den Anschein, als
seien die Knaben zu den gefilmten Handlungen mit einem Esel bzw. Huhn
gezwungen worden. Den Videoaufnahmen können denn auch keine
Hinweise darauf entnommen werden, dass es sich um bewusst produzierte
Kinderpornografie handeln würde. Jedenfalls drängt sich unter den
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vorliegenden Umständen nicht der Schluss auf, dass der Beschuldigte
durch sein Handeln die Nachfrage und damit die Herstellung von Kinder-
pornografie massgeblich gefördert hätte. Damit steht aber auch fest, dass
das vom Tatbestand der Kinderpornografie geschützte Rechtsgut der
sexuellen Integrität der minderjährigen Opfer vorliegend nur in relativ
leichtem Ausmass verletzt worden ist. Insgesamt ist – ohne sein Tun zu
bagatellisieren, handelt es sich doch um tatbestandsmässige harte
Pornografie – unter Berücksichtigung des breiten Spektrums der vom
Tatbestand der Kinderpornografie erfassten Handlungsweisen und Video-
dateien mit der Vorinstanz von einem vergleichsweise leichten Verschulden
des Beschuldigten auszugehen. Entsprechend hat die Vorinstanz – bei
isolierter Betrachtung – für die dem Beschuldigten vorgeworfene Katalogtat
der Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB denn auch eine
Freiheitsstrafe von bloss zwei Monaten und somit eine Strafe im Bagatell-
bereich als angemessen erachtet. Das deliktische Verhalten des
Beschuldigten, das zwar zum Vorliegen einer Katalogtat für eine Landes-
verweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 2 lit. h StGB geführt hat, aber nur
sehr gering in die geschützten Rechtsgüter eingegriffen hat, ist im Ergebnis
nicht von erheblicher krimineller Energie getragen. Im Rahmen der bereits
bei der Prüfung eines Härtefalls vorzunehmenden Interessenabwägung ist
somit von einem vergleichsweise geringen Interesse des Staates an einer
Wegweisung des Beschuldigten auszugehen.
Auch das Rückfallrisiko bzw. die vom Beschuldigten ausgehende
Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist als gering ein-
zustufen. Der Beschuldigte weist, wie bereits ausgeführt, zwei nicht ein-
schlägige Vorstrafen aus den Jahren 2013 und 2014 im Bagatellbereich
auf. Insbesondere verfügt der Beschuldigte über keinerlei Vorstrafen im
Bereich von sogenannten «Hands-on»-Delikten. Zurecht hat die Vorinstanz
auf das Fehlen einer ungünstigen Legalprognose des Beschuldigten
geschlossen. Vorliegend ist gar von einer günstigen Legalprognose aus-
zugehen. Es liegen keine Faktoren vor, welche gegen ein künftiges
Wohlverhalten des Beschuldigten sprechen würden. Vielmehr ist davon
auszugehen, dass beim Beschuldigten von der erstmals drohenden
(bedingten) Freiheitsstrafe eine erhebliche Warnwirkung ausgeht. Es ist
dem Beschuldigten weiter zugute zu halten, dass er sich seit den vor-
liegenden Delikten, d.h. seit mehr als drei Jahren, wohlverhalten zu haben
scheint. Der Beschuldigte hat sein Handeln offenkundig bereut und seine
Fehler eingesehen und sich darüber geärgert, auch wenn eine gewisse
Bagatellisierungstendenz zu erkennen ist (vgl. beispielswiese die Aussage,
es sei keine Katastrophe, UA act. 187). Er verhielt sich im Strafverfahren
kooperativ und zeigte sich geständig. Der Beschuldigte hat in seinem Alltag
auch keine Bezugspunkte zu Kindern oder Tieren (vgl. UA act. 173), die ein
Risiko allenfalls erhöhen könnten, auch wenn keine pädophilen bzw.
zoophilen Neigungen anzunehmen sind. Es fehlt insgesamt an einer
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hinreichenden Wahrscheinlichkeit von künftigen Delikten, die der öffen-
tlichen Ordnung oder Sicherheit entgegenstehen. Unter diesen Umständen
ist kein gewichtiges öffentliches Interesse an einer Wegweisung des
Beschuldigten auszumachen.
Zusammengefasst ist unter Berücksichtigung der bloss geringen Schwere
der als Katalogtat zu berücksichtigenden Straftat, der Dauer des
Aufenthalts des Beschuldigten von mehr als zwölf Jahren in der Schweiz,
der seit der Tat verstrichenen Zeit und des Wohlverhaltens des
Beschuldigten, sowie der dargelegten sozialen, kulturellen und familiären
Bindungen in der Schweiz und in Deutschland davon auszugehen, dass die
erheblichen privaten Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib die
eher geringen öffentlichen Interessen an einer Wegweisung überwiegen.
Mithin fällt die EMRK-konforme Interessenabwägung unter den konkreten
Umständen zugunsten des Beschuldigten aus, so dass sich die Landes-
verweisung als unverhältnismässig darstellt. Die Voraussetzungen für ein
ausnahmsweises Absehen von der Landesverweisung (Art. 66a Abs. 2
StGB) sind damit vorliegend erfüllt. Auf die Rüge, wonach das FZA einer
Landesverweisung entgegenstehen würde, braucht damit nicht ein-
gegangen zu werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1318/2020 vom
19. Mai 2022 E. 1.6)
3.
3.1.
Die auf die Frage der Landesverweisung beschränkte Berufung des
Beschuldigten erweist sich als begründet. Ausgangsgemäss sind die ober-
gerichtlichen Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 428
Abs. 1 StPO).
Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist für das obergerichtliche
Verfahren gestützt auf seine eingereichte Kostennote vom 23. Februar
2022 mit Fr. 2'692.40 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Staats-
kasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und 2bis
AnwT; § 13 Abs. 1 AnwT).
3.2.
Nachdem das vorinstanzliche Urteil hinsichtlich des Schuldpunkts nicht
angefochten wurde und der Beschuldigte im erstinstanzlichen Verfahren
vollumfänglich schuldig gesprochen worden ist, ist die vorinstanzliche
Kostenverlegung nach wie vor korrekt (Art. 428 Abs. 3 i.V.m. Art. 426 Abs.
1 StPO). Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 4'242.00 (inkl.
Anklagegebühr von Fr. 1'400.00) sind ihm demnach vollumfänglich auf-
zuerlegen.
Die dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren zu-
gesprochene Entschädigung von Fr. 4'952.55 wurde mit Berufung nicht
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angefochten, weshalb darauf nicht zurückgekommen werden kann (Urteil
des Bundesgerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019). Diese Entschä-
digung ist vom Beschuldigten ausgangsgemäss zurückzufordern, sobald
es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
4.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).