Decision ID: 5490a9c1-5a43-571e-adee-9369fbfe2fbf
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der am (...) 1948 geborene Schweizerbürger X._ lebt seit April
1992 in Ägypten. Er hat sich mit Erklärung vom 15. März 1993 zum Bei-
tritt in die freiwillige Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
(AHV/IV; nachfolgend: freiwillige Versicherung) angemeldet und wurde
von der Schweizerischen Ausgleichskasse (nachfolgend: SAK oder Vor-
instanz) am 1. Mai 1992 aufgenommen (SAK-act. 1).
B.
B.a Mit Verfügung vom 25. November 2002 (SAK-act. 16) setzte die SAK
gestützt auf eingereichte Belege die Beiträge von X._ für die Bei-
tragsperiode 2002/2003 an die freiwillige Versicherung fest. Diese Verfü-
gung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.b Mit Schreiben vom 16. Januar 2003 (SAK-act. 17) mahnte die SAK
X._, dass die Beiträge für das Jahr 2002 noch nicht bezahlt wor-
den seien und deshalb eine Zahlungsfrist von 30 Tagen angesetzt werde.
X._ wurde darauf aufmerksam gemacht, dass ein Nichtbezahlen
den Ausschluss aus der freiwilligen Versicherung zur Folge hätte.
B.c Per 8. Januar 2004 wies das Konto von X._ einen Saldo von
Fr. 1'403.05 zu Gunsten der SAK auf (SAK-act. 20, S. 2).
C.
Mit Verfügung vom 8. Januar 2004 (SAK-act. 18) schloss die SAK
X._ zufolge Nichtbezahlens der Beiträge rückwirkend ab dem ers-
ten Tag der Zahlungsperiode, an dem die Beiträge nicht vollständig be-
zahlt waren, aus der freiwilligen Versicherung aus.
D.
Gegen die Verfügung vom 8. Januar 2004 erhob X._ mit Schrei-
ben vom 25. Dezember 2004 [recte: 25. Januar 2004] (SAK-act. 19) Ein-
sprache bei der SAK. Er beantragte sinngemäss die Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung und führte zur Begründung aus, dass er aufgrund fi-
nanzieller Probleme sowie der starken Abwertung des ägyptischen Pfun-
des nicht in der Lage sei, die Beitragszahlungen zu leisten.
E.
Mit Einspracheentscheid vom 15. März 2004 (SAK-act. 20) wies die SAK
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die Einsprache von X._ mit der Begründung ab, dass nur Um-
stände, die auf höhere Gewalt zurückzuführen seien, einen Ausschluss
verhindern könnten. Der Ausschluss sei zu Recht erfolgt.
F.
F.a Gegen den Einspracheentscheid vom 15. März 2004 der SAK (nach-
folgend: Vorinstanz) reichte X._ (nachfolgend: Beschwerdeführer)
am 19. April 2004 Rekurs an die Eidgenössische Rekurskommission der
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung für die im Ausland
wohnenden Personen (nachfolgend: Rekurskommission) ein (BVGER-
act. 1, Beilagen). Er beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung und führte als Begründung aus, der Ausschluss sei aufgrund eines
Formfehlers nichtig und aufzuheben. Ein Ausschluss verlange gemäss
Art. 13 Abs. 2 VFV, dass die Ausgleichskasse dem Versicherten vor Ab-
lauf der Frist eine eingeschriebene Mahnung mit der Androhung des Aus-
schlusses zuzustellen habe. Er habe keine solche Mahnung erhalten;
dies stelle einen Gesetzesverstoss dar, womit die erlassene Ausschluss-
verfügung ohne Weiteres aufzuheben sei.
F.b Der Beschwerdeführer übergab den an die Rekurskommission adres-
sierten Rekurs am 20. April 2004 der Schweizerischen Botschaft in Ägyp-
ten. Die Eingabe wurde anschliessend per diplomatischen Kurier am 27.
April 2004 an die erwähnte Adresse in Lausanne weitergeleitet (BVGER-
act. 1, Beilagen).
F.c Mit Schreiben vom 30. August 2006 forderte der Beschwerdeführer
die Vorinstanz auf, ihm eine Zahlungsverfügung für die Beitragsperiode
2003 – 2005 zuzustellen (SAK-act. 20). Die Vorinstanz gab im Schreiben
vom 30. Oktober 2006 an, den Beschwerdeführer gemäss Mitteilung vom
15. März 2004 am 8. Januar 2004 von der freiwilligen Versicherung aus-
geschlossen zu haben (SAK-act. 21), ohne den Rekurs zu erwähnen.
F.d Der mittlerweile anwaltlich vertretene Beschwerdeführer wandte sich
in der Folge am 22. Januar 2007 an die Rekurskommission und bat, den
Rekurs vom 19. April 2004 möglichst bald zu bearbeiten. Das Schreiben
wurde dahingehend beantwortet, dass der erwähnte Rekurs nie einge-
gangen sei.
F.e Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 (BVGER-act. 1) gelangte der Be-
schwerdeführer schliesslich an das Bundesverwaltungsgericht und bat
um die Behandlung des Rekurses. Er könne die Übergabe seiner Einga-
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be an die Schweizerische Botschaft in Ägypten belegen, sodass das
Bundesverwaltungsgericht ein Verfahren eröffnete. Dem Schreiben legte
der Beschwerdeführer die Bestätigung der Schweizerischen Botschaft in
Ägypten vom 11. August 2009, das Schreiben an die Commission fédéra-
le de recours AVS/AI vom 22. Januar 2007 sowie den Rekurs vom 19. Ap-
ril 2004 bei.
G.
Mit Vernehmlassung vom 16. September 2011 beantragte die SAK die
Abweisung der Beschwerde. Sie machte geltend, das Konto des Be-
schwerdeführers habe per 31. Dezember 2003 einen Saldo zu ihren
Gunsten von Fr. 1'403.05 aufgewiesen; dieser Betrag habe zum Aus-
schluss geführt. Nur Umstände, die auf höhere Gewalt zurückzuführen
seien, könnten einen Ausschluss verhindern. "Auf persönliche Geld-
schwierigkeiten, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Lage im
Wohnsitzland der versicherten Person stehen, kann nicht eingetreten
werden". Mit der Beschwerde würden keine neue Begründungen in Be-
zug auf den Ausschluss dargelegt. Es gehe einzig darum, ob ein im Jahr
2007 an die Rekurskommission gerichtetes Schreiben eingetroffen sei
oder nicht. Der Ausschluss sei gesetzeskonform durchgeführt worden.
H.
In seiner Replik vom 24. Oktober 2011 machte der Beschwerdeführer gel-
tend, den Rekurs an die schweizerische Botschaft in Ägypten übergeben
und somit gemäss Art. 21 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes die
Frist eingehalten zu haben. Weiter rügt er, keine Mahnung mit der Andro-
hung des Ausschlusses aus der freiwilligen Versicherung von der Vorin-
stanz erhalten zu haben. Dies stelle einen Gesetzesverstoss mit einem
Formmangel dar, womit die erlassene Ausschlussverfügung ohne Weite-
res aufzuheben sei. Die von der Vorinstanz vorgelegte Kopie einer Mah-
nung stelle keinen Beweis dar. Es sei in diesem Zusammenhang zu er-
wähnen, dass die ägyptische Post unzuverlässig sei. Sollte die Vorinstanz
eine Mahnung versandt haben, sei diese in den Wirren der Post verloren
gegangen. Aus den Akten gehe hervor, dass die Mahnung zudem nicht
rechtsgenügend gewesen sei, da sie die geschuldeten Beträge aufzufüh-
ren habe. Eine Mahnung ohne bezifferten Betrag sei rechtsungenüglich
und stelle ebenfalls einen Formmangel dar. Zudem sei der Schriftverkehr
zwischen der Ausgleichskasse mit dem Beschwerdeführer sowohl in fran-
zösischer als auch in deutscher Sprache geführt worden, was für den Be-
schwerdeführer verwirrend gewesen sei.
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I.
In ihrer Duplik vom 21. November 2011 hielt die Vorinstanz fest, dass die
im Jahr 2003 durchgeführte Mahnprozedur in ihren Akten belegt sei. Ein
Zustellungsnachweis könne im heutigen Zeitpunkt nicht mehr erbracht
werden. Laut Bestätigung der Schweizerischen Botschaft in Kairo vom
11. August 2009 sei am 20. April 2004 ein Schreiben zwecks Weiterlei-
tung an die Rekurskommission hinterlegt worden, das als verloren be-
trachtet werden müsse. Die Ausschlussverfügung sei demnach beim Be-
schwerdeführer eingetroffen. Erst am 30. August 2006 habe sich der Be-
schwerdeführer über den Verbleib der fehlenden Beitragsverfügungen er-
kundigt. Die letzte Beitragszahlung sei am 21. August 2002 geleistet wor-
den, somit seien vier Jahre ohne Beitragsüberweisung vergangen. Des-
halb stelle sich die Frage, ob der Beschwerdeführer zu diesem Zeitpunkt
tatsächlich an der Weiterführung der Versicherung interessiert gewesen
sei. Ohne Beitragszahlungen bestehe kein Versicherungsschutz; demzu-
folge sei die Beschwerde abzuweisen.
J.
Mit den Bemerkungen zur Duplik vom 1. Dezember 2011 hielt der Be-
schwerdeführer an seinen Anträgen fest. Er machte geltend, dass die
Vorinstanz den Zustellnachweis der Mahnung nicht habe erbringen kön-
nen. Die Vorinstanz würde somit seine Ausführungen betreffend die feh-
lende Zustellung der Mahnung bestätigen. Es sei nicht ausreichend,
wenn eine Mahnprozedur in den Akten der Behörde belegt sei, vielmehr
müsse das entsprechende Schreiben tatsächlich zugestellt worden sein,
was vorliegend nicht der Fall sei. Mangels eingeschriebener Mahnung mit
Androhung des Ausschlusses aus der freiwilligen Versicherung sei die
Ausschlussverfügung mit einem gravierenden formellen Mangel behaftet
und daher ungültig.
K.
In der Stellungnahme vom 6. Dezember 2011 hielt die Vorinstanz an ihren
bisherigen Ausführungen fest. Sie gab zudem an, nach wie vor nicht da-
von überzeugt zu sein, dass der Beschwerdeführer die freiwillige Versi-
cherung habe fortsetzen wollen, nachdem beinahe vier Jahre keine Be-
träge bezahlt worden seien.
L.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Akten
ist – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden
Erwägungen einzugehen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist,
die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs-
oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der Depar-
temente hängigen Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Ver-
fahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005
über das Bundesverwaltungsgericht [VGG; SR 173.32]).
1.2 Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG und
Art. 85 bis
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die
Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) beurteilt das
Bundesverwaltungsgericht Beschwerden von Personen im Ausland ge-
gen Verfügungen der Schweizerischen Ausgleichskasse. Es liegt keine
Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1.3 Aufgrund von Art. 3 lit. d bis
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) findet das
VwVG keine Anwendung in Sozialversicherungsrechtssachen, soweit das
Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozi-
alversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss Art. 1
Abs. 1 AHVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die im ersten Teil ge-
regelte Alters- und Hinterlassenenversicherung anwendbar, soweit das
AHVG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
1.4 Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Einsprache-
entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Auf-
hebung oder Änderung, sodass er im Sinne von Art. 59 ATSG be-
schwerdelegitimiert ist.
1.5 Die Beschwerde wurde am 20. April 2004 der Schweizerischen Bot-
schaft in Ägypten übergeben. Die Eingabe wurde demnach frist- und
formgerecht (Art. 60 Abs. 1 ATSG und Art. 21 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 Abs. 1
VwVG) eingereicht; deshalb ist darauf einzutreten.
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2.
Vorliegend ist zu prüfen, ob die SAK den Beschwerdeführer zu Recht aus
der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen hat.
In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massge-
bend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3). Die Beurteilung des am
8. Januar 2004 erfolgten Ausschlusses richtet sich demzufolge nach
Art. 2 Abs. 1 AHVG in der seit 1. Juni 2001 geltenden sowie Art. 13 Abs. 1
und 3 der Verordnung vom 26. Mai 1961 über die freiwillige Alters-, Hin-
terlassenen- und Invalidenversicherung (VFV, SR 831.111) in der seit
1. Januar 2003 und Art. 13 Abs. 2 VFV in der seit 1. Januar 2001 gültigen
Fassung.
2.1 Art. 2 Abs. 1 AHVG bestimmt, dass Schweizer Bürger und Staats-
angehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft oder der
Europäischen Freihandelsassoziation, die nicht in einem Mitgliedstaat der
Europäischen Gemeinschaft oder der Europäischen Freihandels-
assoziation leben, der freiwilligen Versicherung beitreten können, falls sie
unmittelbar vorher während mindestens fünf aufeinanderfolgenden Jah-
ren obligatorisch versichert waren.
Schweizer Bürger, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemein-
schaft leben und bei Inkrafttreten dieses Gesetzes der freiwilligen Versi-
cherung angehören, können ihr während höchstens sechs aufeinander
folgenden Jahren ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes
(1. April 2001) weiterhin angeschlossen bleiben. Diejenigen Personen, die
das 50. Altersjahr bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits vollendet ha-
ben, können die Versicherung bis zum Eintritt des ordentlichen Rentenal-
ters weiterführen (Abs. 1 der Schlussbestimmungen der Änderung des
AHVG vom 23. Juni 2000; AS 2000 2677, BBl 1999 4983).
Gemäss Art. 2 Abs. 3 AHVG werden Versicherte, welche die nötigen Aus-
künfte nicht erteilen oder ihre Beiträge nicht fristgerecht bezahlen, aus
der freiwilligen Versicherung ausgeschlossen. Der Bundesrat erlässt er-
gänzende Vorschriften über die freiwillige Versicherung; er bestimmt ins-
besondere die Frist und die Modalitäten des Beitritts, des Rücktritts und
des Ausschlusses. Ferner regelt er die Festsetzung und Erhebung der
Beiträge sowie die Gewährung von Leistungen (Art. 2 Abs. 6 AHVG).
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2.2 Die Versicherten werden aus der freiwilligen Versicherung ausge-
schlossen, wenn sie die für das Beitragsjahr geschuldeten Beiträge bis
zum 31. Dezember des folgenden Kalenderjahres nicht vollständig be-
zahlen (Art. 13 Abs. 1 lit. a VFV). Vor Ablauf der Frist stellt die Aus-
gleichskasse den Versicherten eine eingeschriebene Mahnung mit An-
drohung des Ausschlusses zu (Art. 13 Abs. 2 VFV). Werden fällige Bei-
träge nicht bezahlt, so ist innert zweier Monate schriftlich unter Ansetzung
einer Nachfrist von 30 Tagen zu mahnen. Wird auch die Nachfrist nicht
eingehalten, so hat die Ausgleichskasse eine letzte Zahlungsfrist anzu-
setzen und auf die Folgen der Nichtzahlung aufmerksam zu machen
(Art. 17 Abs. 2 VFV).
2.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt der Ausschluss
aus der freiwilligen Versicherung einen äusserst schwerwiegenden Ein-
griff in die Rechtsstellung des Betroffenen dar. Der vom Ausschluss be-
drohte Versicherte muss daher genau wissen, wie er den Ausschluss ab-
wenden kann. Aus diesem Grund wurde in Art. 13 Abs. 2 VFV festgelegt,
dass eine Mahnung vor Ablauf der in Art. 13 Abs. 1 VFV vorgesehenen
Frist ergehen muss (vgl. BGE 117 V 103 E. 2c, bestätigt mit Urteil des
Bundesgerichts H 224/04 vom 28. April 2005 E. 4.3).
2.4 Der Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunktes der Zustellung ob-
liegt der Verwaltung. Weil der Sozialversicherungsprozess von der Unter-
suchungsmaxime beherrscht wird, handelt es sich dabei nicht um die
subjektive Beweisführungslast (Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetz-
buchs vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]), sondern in der Regel nur
um die sogenannte objektive Beweislast in dem Sinne, dass im Falle der
Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus
dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE
103 V 65 E. 2a mit weiteren Hinweisen).
Entscheidend ist vorliegend, dass an die Nichtbeachtung der unter An-
drohung des Ausschlusses erfolgenden Mahnungen schwerwiegende
Folgen geknüpft sind, weshalb auch an den Nachweis der ordnungs-
gemässen Zustellung der Mahnungen entsprechende Anforderungen zu
stellen sind. Die SAK kann sich den Nachweis der Zustellung einge-
schriebener Sendungen durch Empfangsbescheinigungen sichern, was
mit der Grund dafür ist, dass die unter Androhung des Ausschlusses er-
forderliche Mahnung mit eingeschriebenem Brief zu erfolgen hat.
3.
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3.1 Die Vorinstanz machte geltend, der Beschwerdeführer sei am 16. Ja-
nuar 2003 per Einschreiben gemahnt worden, den offenen Betrag zu be-
gleichen. Die durchgeführte Mahnprozedur sei wohl durch Akten belegt,
jedoch könne ein Zustellungsnachweis nicht mehr erbracht werden. Ge-
mäss den Angaben des Beschwerdeführers ist keine Mahnung bei ihm
eingetroffen.
3.2 Aus den Akten der SAK geht nicht hervor, ob die Mahnung dem Be-
schwerdeführer zugestellt werden konnte. Die Vorinstanz führte dazu aus,
die Ausschlussverfügung sei beim Beschwerdeführer eingetroffen, da er
ein Schreiben bei der Schweizerischen Botschaft in Ägypten hinterlegt
habe. Bei diesem Schreiben handelt es sich um den Rekurs vom 19. April
2004 als Reaktion auf die Ausschlussverfügung vom 8. Januar 2004. Der
Beschwerdeführer bestreitet jedoch vorliegend nicht den Erhalt der Aus-
schlussverfügung, sondern gibt an, vorgängig keine Mahnung erhalten zu
haben. Die Vorinstanz konnte die Zustellung der Mahnung nicht rechts-
genüglich (mittels Zustellnachweis für den eingeschriebenen Brief) nach-
weisen und auch aus dem Verhalten des Beschwerdeführers ist nicht zu
schliessen, dass er die fragliche Mahnung erhalten hat. Damit fehlt eine
der unabdingbar notwendigen Voraussetzungen für den Ausschluss des
Beschwerdeführers aus der freiwilligen Versicherung (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts C-2973/2006 vom 19. Mai 2008), weshalb die
Beschwerde gutzuheissen ist. Auf die vorgebrachte Rüge betreffend die
rechtsungenügliche Mahnung (Fehlen des geschuldeten Betrages) ist
nicht weiter einzugehen. Ebenso ist vorliegend nicht von Bedeutung, ob
der sowohl in französischer als auch in deutscher Sprache geführte
Schriftverkehr für den Beschwerdeführer verwirrend war. Der Einspra-
cheentscheid vom 15. März 2004 ist daher aufzuheben; der Beschwerde-
führer bleibt somit weiterhin der freiwilligen Versicherung unterstellt.
4.
4.1 Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85 bis
Abs. 2 AHVG),
sodass keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
4.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädi-
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gung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendi-
ge Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Dem anwaltlich vertretenen Be-
schwerdeführer ist zu Lasten der Vorinstanz für den gebotenen und ak-
tenkundigen Aufwand eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- zuzu-
sprechen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und,
in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten (Art. 7 Abs. 3
VGKE).
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