Decision ID: 06b6c6d4-b819-45ec-84e3-10879f6fa989
Year: 2009
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. Le 29 avril 2009, la société X._ SA, à Lausanne, active dans le commerce de métaux, a présenté une demande d’autorisation de séjour et de travail en faveur d’Y._, ressortissante russe née le 14 janvier 1977, en vue d’engager cette dernière à son service en qualité de « responsable vente/logistique » (cadre) dès le 1er juin 2009. La demande précisait que le salaire offert s’élevait à 5'500 fr. brut par mois. La lettre de motivation jointe à la requête précitée avait le contenu suivant :
« Messieurs,
Notre entreprise a pour but essentiel le commerce de fonte entre la Russie, (producteur 2.************), et les pays d’Europe de l’Ouest principalement (voir document ‘présentation de la société’ annexé).
Notre effectif compte actuellement 3 personnes (voir liste annexée), depuis le non- renouvellement du permis de Mme. Z._, qui était responsable de l’export, des contrats, de la logistique et de toutes les relations avec nos partenaires en Russie.
Nous avons essayé de faire assumer cette tâche depuis notre société-mère (par Madame Y._, voir son certificat de 2.************), mais c’est une façon de procéder extrêmement longue, et qui surtout ne nous permet pas de maîtriser les éléments-clés de notre activité (organisation de transports, logistique, contrats clients etc.).
C’est pourquoi, d’entente avec 2.************, nous désirons combler cette importante lacune par l’engagement de Madame Y._ qui, par ses capacités, son expérience et sa connaissance de toute notre activité, correspond parfaitement au profil que nous recherchons.
En espérant que notre demande recevra votre approbation, nous vous prions d’agréer, Messieurs, nos salutations les meilleures. »
B. Par décision du 11 mai 2009, le SDE a refusé de délivrer l’autorisation requise au motif que l’intéressée n’était pas ressortissante de l’Union européenne ni de l’AELE et qu’elle ne pouvait justifier d’une large expérience professionnelle. S’agissant de la rémunération offerte, le SDE relevait qu’il avait déjà accordé deux permis de travail pour le même poste à des conditions salariales plus élevées que celles accordées à l’intéressée. De plus, l’autorité intimée précisait que la société requérante n’avait pas effectué toutes les démarches nécessaires sur le marché local et européen du travail avant de porter son choix sur Y._.
C. X._ SA a recouru contre cette décision le 29 mai 2009 en concluant à la délivrance de l’autorisation requise. A l’appui de son pourvoi, elle expose ce qui suit :
« 1. Région traditionnelle de recrutement
Notre société est détenue à 100% par une usine de Russie dont nous distribuons les produits (fonte) en l’Europe de l’Ouest. Notre activité est donc axée sur cette région.
2. Expérience professionnelle
Le 1.10.2007, nous avons obtenu du Service de l’Emploi du Canton de Vaud
(demande No. 140190) un permis ‘B’ pour Mme. Z._ (3 ans
d’expérience) pour un poste similaire or Madame Y._ travaille depuis
2002 déjà directement dans notre domaine d’activité.
3. Rémunération
En effet, le permis ‘B’ de Mme. Z._ avait été accordé sur la base d’une estimation (Fr. 6’500.- / mois), montant réduit à Fr. 5000.- / mois lors de la signature définitive du contrat après négociation.
Le salaire prévu pour Mme. Y._ est de Fr. 5500.- I mois (x 13 mois). Notre société ayant subi une perte importante en 2008, nous devons adapter nos coûts
4. Recherche de candidat indigène ou UE/AELE
Nous avons effectué des recherches en septembre 2007; sur 39 candidat(e)s, nous en avons auditionné 7 et engagé une Suissesse, qui nous a quitté pendant le temps d’essai (trop de partenaires ne parlant que russe, expérience insuffisante).
La taille de notre société (3 personnes actuellement) nous permet difficilement de consacrer un temps important à la recherche et surtout la formation d’un collaborateur dans notre domaine très spécifique.
Madame Y._, par ses capacités, son expérience et sa connaissance de toute notre activité, correspond parfaitement au profil que nous recherchons. »
D. La recourante s’est acquittée en temps utile de l’avance de frais requise.
E. Le SDE a déposé sa réponse et son dossier le 8 juillet 2009 en concluant au rejet du recours.
F. Le tribunal a statué par voie de circulation.
G. Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.

Considérant en droit
1. a) Aux termes de l'art. 92 al. 1 LPA-VD (RSV 173.36), le Tribunal cantonal, soit la Cour de droit administratif et public (CDAP) (art. 27 du Règlement organique du Tribunal cantonal [ROTC; RSV 173.31.1]) connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Cette autorité est ainsi notamment compétente pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP rendues en matière de polices des étrangers.
b) La Cour de droit administratif et public n'exerce qu'un contrôle en légalité des décisions attaquées, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 98 al. 1 litt. a LPA-VD). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu'elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307 consid. 2).
2. La Russie n’est pas membre de l’Union européenne (UE) ; elle n’est pas non plus membre de l’Association européenne de libre-échange (AELE). En vertu de l’art. 2 LEtr, les dispositions de cette loi sont donc applicables aux ressortissants russes, à l’exclusion des accords conclus avec les deux institutions précitées.
3. a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c). Le Conseil fédéral peut limiter le nombre de ces autorisations (art. 20 LEtr). Un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s’il est démontré qu’aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d’un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n’a été trouvé (art. 21 al. 1 LEtr.). Selon le chiffre 4.3.2 de la directive « I. Domaine des étrangers » édictée par l’Office fédéral des migrations (ODM), dans sa teneur au 1er janvier 2008, l’ordre de priorité fixé à l’art. 21 al. 1 LEtr exige que l’employeur ait annoncé le poste vacant auprès des offices régionaux de placement et entrepris en outre toutes les démarches nécessaires (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, recours aux médias électroniques et aux agences privées de placement) pour trouver un travailleur disponible sur le marché suisse. L’employeur doit être en mesure de rendre crédible les efforts produits, en temps opportun et de manière appropriée, en vue d’attribuer le poste à des candidats disponibles en Suisse ou dans les Etats de l’UE/AELE. Des contacts avec des ressortissants d’Etats tiers ne seront établis que lorsque les efforts entrepris n’ont pas abouti. Ces règles correspondent à ce que prévoyaient les art. 7 et 8 de l’ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), abrogée dès le 1er janvier 2008.
A teneur de l’art. 23 LEtr., seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour (al. 1); en cas d’octroi, la qualification professionnelle de l’étranger, sa capacité d’adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel ou social (al. 2); en dérogation à ces règles, peuvent être admis, selon l’al. 3 let. c de cette disposition, notamment les personnes possédant des connaissance ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin. Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée ; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience ; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire ; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques.
b) Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif (auquel la CDAP a succédé après le 1er janvier 2008) a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Aussi la jurisprudence a-t-elle en principe consacré le rejet des recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêt PE.2006.0405 du 19 octobre 2006 et les arrêts cités). Les efforts de recrutement ne peuvent être pris en considération que si les annonces parues correspondent au profil de l'employé étranger finalement pressenti. En outre, les recherches requises doivent avoir été entreprises dans la presse et auprès de l'office régional de placement pendant la période précédant immédiatement le dépôt de la demande de main-d’œuvre étrangère et non plusieurs mois auparavant (PE.2006.0692 du 29 janvier 2007). Dans le cas d'une ressortissante polonaise, proposée pour un poste d'aide de cuisine, le tribunal de céans a jugé que l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement et la mention de quatre offres de services insatisfaisantes ne suffisait pas. Outre l'annonce du poste vacant à l'office régional de placement, il aurait été nécessaire de faire paraître des annonces dans la presse quotidienne ou spécialisée (PE.2006.0265 du 8 novembre 2006 consid. 1c). L'envoi de cinq télécopies à différents offices régionaux de placement et une seule annonce dans la presse n'ont pas davantage été jugés suffisants, d'autant moins que les démarches pour trouver une collaboratrice sur le marché indigène avaient été entreprises alors que la ressortissante polonaise occupait déjà son poste sans autorisation (PE.2006.0439 du 15 novembre 2006 consid. 3b). De même, la réponse à sept annonces spontanées de travailleurs sur Internet, la passation d'une unique annonce sur un site et le recours ponctuel à une agence de placement n'ont pas été jugés suffisants (PE.2006.0388 du 16 octobre 2007). En revanche, les recherches ont été estimées adéquates dans le cas d'un institut qui avait opté pour un ressortissant mexicain, trilingue et diplômé, destiné à enseigner la langue espagnole, après avoir passé des annonces par voie de presse en Suisse et en Grande-Bretagne, sur Internet et s'être adressé à une agence de placement spécialisée en Espagne. Sur 60 candidatures, l'employeur avait entendu une demi-douzaine de candidats avant de faire son choix (PE.2006.0625 du 7 mai 2007; PE.2004.0352 du 10 novembre 2004 consid. 6a et les arrêts cités). Ces arrêts, rendus sous l’empire des art. 7 et 8 OLE, restent pleinement valables pour l’application des dispositions de la nouvelle loi sur les étrangers.
4. Dans le cas présent, l’engagement par la société recourante d’Y._, ressortissante russe, est soumis à l’ordre de priorité au sens de l’art. 21 al. 1 LEtr. La recourante explique à ce propos que son choix s’est porté sur l'intéressée après qu’elle a procédé à des recherches qui seraient restées infructueuses : elle aurait tout d’abord effectué des recherches en septembre 2007 pour engager finalement une Suissesse qui l’a quittée pendant le temps d’essai. La taille de la société ne lui permettrait pas de consacrer un temps important à la recherche et à la formation d’un collaborateur, dans un domaine qui s’avère très spécifique. En d’autres termes, la recourante reconnaît n’avoir procédé à aucune des recherches au sens décrit ci-dessus avant de porter son choix sur Y._. Dans ces circonstances, on ne saurait considérer que la recourante a démontré de façon convaincante avoir déployé des efforts suffisants pour recruter une responsable de vente qualifiée sur le marché suisse ou au sein de l'UE ou de l'AELE. En ne jugeant pas utile de procéder à des recherches approfondies, la recourante laisse à penser qu’elle a privilégié une candidate provenant d'un Etat tiers et qu'elle n'entend guère procéder à des démarches sérieuses sur le marché local de l'emploi, ce qui devrait pourtant être la cible prioritaire de ses recherches. Pour ce motif déjà, le recours doit être rejeté.
On relève de surcroît qu’Y._, en qualité de responsable de vente, ne peut prétendre disposer de qualifications personnelles particulières au sens de l’art. 23 LEtr. Un salaire de 5’500 fr. brut par mois, certes de loin pas négligeable, n’est cependant pas celui d’un spécialiste au sens exposé sous ch. 4 a) ci-dessus. La recourante en est d’ailleurs bien consciente puisqu’elle admet avoir versé à une précédente collaboratrice exerçant les mêmes fonctions un salaire de 6'500 fr.
Cela étant, il appert que la décision du SDE du 11 mai 2009 est pleinement justifiée, la demande ne remplissant notamment pas les conditions des art. 18, 21 al. 1 et 23 LEtr. L’autorité intimée n'a donc ni abusé ni excédé son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation litigieuse.
5. Le recours doit ainsi être rejeté et la décision attaquée confirmée. Les frais seront mis à la charge de la recourante; il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (art. 49 et 55 LPA-VD).