Decision ID: f3cd9b5e-632c-48c0-8c81-a6edeb40750d
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis:
Rechtsbegehren:.............................................................................................................. 3 Sachverhalt und Verfahren: .......................................................................................... 6 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 6
a. Parteien und ihre Stellung ............................................................................. 6 b. Prozessgegenstand ........................................................................................ 7

B. Prozessuales ................................................................................................... 7 Erwägungen: ..................................................................................................................... 8 1. Formelles .......................................................................................................... 8
1.1. Zuständigkeit.................................................................................................... 8 1.2. Klagerückzug und Klageänderung ............................................................... 9 1.2.1. Parteistandpunkte .............................................................................................. 9 1.2.1.1. Beklagte............................................................................................................ 9 1.2.1.2. Klägerin ............................................................................................................ 9 1.2.2. Rechtliches ........................................................................................................10 1.2.3. Würdigung .........................................................................................................10 1.3. Noven und Sistierungsbegehren ................................................................11
2. Sachverhalt ....................................................................................................12 2.1. Unbestrittener Sachverhalt ..........................................................................12 2.2. Wesentliche Parteistandpunkte ..................................................................15 2.2.1. Klägerin ..............................................................................................................15 2.2.2. Beklagte .............................................................................................................16
3. Mängelrechte .................................................................................................16 3.1. Vertragsqualifikation .....................................................................................16 3.2. Überblick über die Anspruchsgrundlagen .................................................17 3.3. Substanziierungs- und Beweislast .............................................................18 3.4. Werkmangel ...................................................................................................20 3.4.1. Parteistandpunkte ............................................................................................20 3.4.1.1. Klägerin ..........................................................................................................20 3.4.1.2. Beklagte..........................................................................................................21 3.4.2. Rechtliches ........................................................................................................22 3.4.3. Würdigung .........................................................................................................23 3.5. Ersatzvornahme ............................................................................................24 3.5.1. Parteistandpunkte ............................................................................................24 3.5.1.1. Klägerin ..........................................................................................................24 3.5.1.2. Beklagte..........................................................................................................26 3.5.2. Rechtliches ........................................................................................................27 3.5.2.1. Allgemeine Voraussetzungen .....................................................................27 3.5.2.2. Grundsätzlicher Anspruch auf Kostenrückerstattung und
Bevorschussung ............................................................................................28 3.5.2.3. Spezialfall: Anspruch auf Kostenrückerstattung und Bevorschussung in
mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungsketten .................................30 3.5.3. Würdigung .........................................................................................................34 3.6. Minderung ......................................................................................................41 3.7. Ersatz des Mangelfolgeschadens ..............................................................41 3.7.1. Parteistandpunkte ............................................................................................41 3.7.1.1. Klägerin ..........................................................................................................41
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3.7.1.2. Beklagte..........................................................................................................43 3.7.2. Rechtliches ........................................................................................................43 3.7.3. Würdigung .........................................................................................................47 3.7.3.1. Sanierung der Dilationsfugen......................................................................47 3.7.3.2. Anbringen von Combiflex-Klebebändern und Spurenreinigung ............47 3.7.3.3. Reparatur der Gipsdecke durch K._ AG ..........................................49 3.7.3.4. Abruf der Gewährleistungsgarantie / Folgeschaden der Stadt Zürich .50 3.7.3.5. Eigenleistungen der Klägerin ......................................................................50
4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen........................................51 5. Kosten- und Entschädigungsfolgen ...........................................................52 Beschluss: .......................................................................................................................53 Erkenntnis: ......................................................................................................................54
Rechtsbegehren gemäss Klageschrift vom 21. August 2012: (act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte (B._ GmbH) zu verurteilen, nach Wahl der Klägerin (A._ AG),
a. den Bodenbelag der Rampe des Stadions C._ (...)  oder teilweise zu erneuern;
b. eine gesamthafte oder teilweise Erneuerung der Rampe durch Dritte zu bezahlen, mit CHF 1'000'000.– zu  und die Haftung für die Erneuerung durch die  zu tragen, zuzüglich 5 Prozent jährlicher Zins auf den Vorschuss ab dem Tag der Mitteilung der Wahl der Klägerin an die Beklagte bis zur Bezahlung des Vorschusses.
2. Es sei für den Fall, dass der Bodenbelag nicht gesamthaft  wird, festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin einen  des Werkes von höchstens CHF 200'000.– zuzüglich 5 Prozent jährlichen Zins zu bezahlen hat. Der Zins läuft ab dem Tag der Mitteilung der Klägerin an die Beklagte, dass der  nicht gesamthaft erneuert wird, bis zur Bezahlung des .
3. Es sei festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin einen  von höchstens CHF 150'000.– zuzüglich 5 Prozent jährlichen Zins ab Einreichung der Klage zu bezahlen hat.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
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Rechtsbegehren gemäss verbesserter Klageschrift vom 30. November 2012: (act. 15 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte (B._ GmbH) zu verurteilen, nach Wahl der Klägerin (A._ AG),
a. den Bodenbelag der Rampe des Stadions C._ (Zürich) fachmännisch und dauerhaft (mit einem  der OS-Klasse 11) auszuführen;
b. die bei der Klägerin wegen einer Ersatzvornahme  Verbesserungskosten zu bezahlen, und zwar im  aufzuwendenden Betrag von CHF 1'000'000 ( späterer Anpassung des Betrags), zuzüglich fünf Prozent jährlicher Zins ab dem Tag der Einreichung der .
2. Eventualiter: Es sei für den Fall, dass die  nur von Teilen der Rampe erneuert werden muss, die  zu verurteilen, der Klägerin neben den Kosten der  zusätzlich einen Minderwert der alten  von CHF 200'000 (vorbehältlich späterer Anpassung des ) zu bezahlen zuzüglich fünf Prozent jährlicher Zins ab dem Tag der Einreichung der Klage.
3. Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die  im Betrag von CHF 112'126.50 (vorbehältlich späterer  des Betrags) zuzüglich fünf Prozent jährlichen Zins ab Einreichung der Klage zu bezahlen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen plus Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren gemäss Replik vom 6. November 2013: (act. 38 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte (B._ GmbH) zu verurteilen, die bei der Klägerin als Folge der Ersatzvornahme anfallenden  zu bezahlen, und zwar im mutmasslich  Betrag von CHF 1'075'000 (vorbehältlich späterer  des Betrags), zuzüglich fünf Prozent jährlicher Zins ab dem Tag der Einreichung der Klage.
2. Eventualiter: Es sei für den Fall, dass die  nur von Teilen der Rampe erneuert werden muss, die  zu verurteilen, der Klägerin neben den Kosten der  zusätzlich einen Minderwert der alten  von CHF 200'000 (vorbehältlich späterer Anpassung des Be-
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trags) zu bezahlen zuzüglich fünf Prozent jährlicher Zins ab dem Tag der Einreichung der Klage.
3. Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die  im Betrag von CHF 112'126.50 (vorbehältlich späterer  des Betrags) zuzüglich fünf Prozent jährlichen Zins ab Einreichung der Klage zu bezahlen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen plus Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten."
Prozessbegehren gemäss Replik vom 6. November 2013: (act. 38 S. 3)
"1. Es sei die Beklagte (B._ GmbH) zur Herausgabe der  ihrer Klageantwort-Beweisbeilagen 2 und 3 aufzufordern.
2. Es seien Echtheit und Entstehungszeit der Beweisbeilagen 2 und 3 gerichtlich kriminaltechnisch zu bestimmen.
3. Es sei für den Fall, dass A._s Erstattungsanspruch nach den tatsächlichen künftigen Kosten der Stadt Zürich für die  der Beschichtung der Rampe zu bemessen ist, das  zu sistieren bis zur Ermittlung der tatsächlichen Kosten der Stadt Zürich."
Rechtsbegehren gemäss Hauptverhandlung vom 19. März 2015: (act. 66 S. 25)
"1. Es sei die Beklagte (B._ GmbH) zu verurteilen, der Klägerin (A._ Schweiz AG) die als Folge der Ersatzvornahme  Verbesserungskosten zu bezahlen, und zwar im Betrag von CHF 1'075'000, zuzüglich fünf Prozent jährlicher Zins ab dem Tag der Einreichung der Klage.
2. ...(entfällt) 3. Es sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin die Mangelfolge-
kosten im Betrag von CHF 112'126.50 zuzüglich fünf Prozent jährlichen Zins ab Einreichung der Klage zu bezahlen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen plus MwSt. zu Lasten der Beklagten.
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Verfahrensanträge gemäss Hauptverhandlung vom 19. März 2015: (act. 66 S. 25 f.)
"1. Es sei Herr D._ von der ... als sachverständiger Zeuge und es sei ein Gerichtsexperte beizuziehen, um zu beurteilen,
- wie ein Fachmann die Ausschreibung der  verstanden hätte und insbesondere ob er sie als  eines OS 11 verstehen musste, wie im Bericht vom 21.08.2012 (K24) beschrieben.
- ob ein fachmännischer Unternehmer bis zur Ablieferung  die Ausführung eines OS 13 hätte für richtig halten  und nie A._ Zweifel hätte mitteilen und abmahnen müssen.
- ob die heutige Rampensanierung eine Ausführung des OS 11 (im Sinne der seinerzeitigen Ausschreibung) entspricht.
2. Es seien Echtheit und Entstehungszeit der Beweisbeilagen B 2 und B 3 kriminaltechnisch zu bestimmen.
3. Für den Fall, dass das Gericht der Auffassung wäre, die von A._ geltend gemachten Ersatzvornahmekosten stünden noch nicht in Höhe von mindestens CHF 1'075'000 oder die  gemachten Mangelfolgekosten stünden noch nicht in Höhe von mindestens CHF 112'126.50 fest, sei das Verfahren so lange zu sistieren, bis die Ersatzvornahme- und Mangelfolgekosten  bzw. in der Höhe von mindestens CHF 1'075'000  mindestens CHF 112'126.50 feststehen."
Sachverhalt und Verfahren:
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in ..., welche den Betrieb eines
Bauunternehmens bezweckt (act. 39/60). Die Beklagte ist eine im Bereich von
Bodenbeschichtungen tätige Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in ...
(act. 17/2; act. 22 Rz. 1).
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b. Prozessgegenstand
Die Klägerin schloss mit der Beklagten als Subunternehmerin am 2. Mai 2007 ei-
nen als "Werkvertrag vom 17. April 2007" bezeichneten Werkvertrag über die
Ausführung fugenloser Bodenbeläge im Neubau des ... Stadions C._ zu ei-
nem Preis von CHF 302'855.30 ab (act. 15 Rz. 6, Rz. 49; act. 22 Rz. 74, Rz. 95).
Zum Hauptgegenstand des Vertrags wurde die Beschichtung des Betonbodens
der zirka 3'750 Quadratmeter grossen Rampe erklärt, welche auf der Aussenseite
des Stadions die Haupttribüne und das Restaurant erschliesst (act. 15 Rz. 18, Rz.
50; act. 22 Rz. 95).
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die von der Beklagten ausge-
führte Beschichtung mangelhaft sei. Sie macht in ihrem Hauptbegehren gegen die
Beklagte den Ersatz von (mutmasslichen) Kosten für die Verbesserung der Be-
schichtung im Rahmen einer Ersatzvornahme geltend. Zusätzlich verlangt sie den
Ersatz von Mangelfolgeschäden. Für den Fall, dass die Oberflächenbeschichtung
nur von Teilen der Rampe erneuert werden müsse, macht sie einen Minderwert
des nicht nachgebesserten Teils geltend. Die Beklagte beantragt die Abweisung
der Klage. Sie bestreitet insbesondere die Mangelhaftigkeit des Werks.
B. Prozessuales
Am 21. August 2012 reichte die Klägerin die Klage hierorts ein (act. 1). Mit Verfü-
gung vom 22. August 2012 wurde ihr Frist für die Leistung eines Vorschusses für
die Gerichtskosten angesetzt (Prot. S. 2). Mit Verfügung vom 17. Oktober 2012
wurde ihr sodann Frist angesetzt, um ihre Klageschrift so zu verbessern, dass sie
den Anforderungen des Art. 221 ZPO genüge (Prot. S. 5). In der Folge reichte die
Klägerin am 30. November 2012 ihre verbesserte Klageschrift ein (act. 15). Nach-
dem sie den von ihr einverlangten Vorschuss für die Gerichtskosten fristgerecht
geleistet hatte, wurde der Beklagten mit Verfügung vom 3. Dezember 2012 Frist
für die Erstattung ihrer Klageantwort angesetzt (Prot. S. 7). Mit Eingabe vom
25. Februar 2013 erstattete die Beklagte ihre Klageantwort fristgerecht (act. 22).
Am 20. Juni 2013 fand eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher zwi-
schen den Parteien jedoch keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 9). Mit
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Verfügung vom 19. Juli 2013 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet
(Prot. S. 11; act. 27). Mit Eingabe vom 17. September 2013 (act. 29) stellte die
Klägerin einen Antrag auf Sistierung des Verfahrens bis 15. November 2013. Mit
Eingabe vom 27. September 2013 beantragte die Beklagte die Abweisung des
Sistierungsantrags (act. 32). Mit Verfügung vom 2. Oktober 2013 wurde der Sis-
tierungsantrag der Klägerin abgewiesen (Prot. S. 13; act. 33). Mit Eingabe vom
6. November 2013 erstattete die Klägerin ihre Replik (act. 38). Die Duplik der Be-
klagten erfolgte am 29. Januar 2014 (act. 42). Mit Eingabe vom 4. März 2014
(act. 46) reichte die Klägerin eine Stellungnahme zu den Duplikbeilagen
(act. 43/10; act. 43/12-14) ein. Mit Eingabe vom 12. September 2014 (act. 49)
stellte die Klägerin erneut einen Sistierungsantrag. Die Beklagte beantragte er-
neut die Abweisung des Sistierungsantrags (act. 53). Am 10. Oktober 2014 wurde
verfügt, dass das Verfahren nicht sistiert, sondern weiter gefördert werde. Zudem
wurde der Klägerin die Stellungnahme der Beklagten zugestellt (act. 54). Die Klä-
gerin wünschte in der Folge die Durchführung einer mündlichen Hauptverhand-
lung, während die Beklagte auf eine solche verzichtete (act. 58; act. 59). Am
16. März 2015 und 18. März 2015 reichte die Klägerin je eine als "Noveneingabe"
bezeichnete Eingabe samt Beilagen ein (act. 62-65). Am 19. März 2015 fand die
Hauptverhandlung statt, anlässlich welcher die Parteien ihre Parteivorträge ge-
mäss Art. 228 ZPO hielten (Prot. S. 21 ff.).
Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen
Parteivorbringen ist anschliessend nur einzugehen, soweit sie sich zur Entscheid-
findung als notwendig erweisen.
Erwägungen:
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
In Ziffer 19.3 des Werkvertrags vom 17. April 2007 (Datum Unterschrift 2. Mai
2007) vereinbarten die Parteien unbestrittenermassen Zürich als Gerichtsstand
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(act. 17/3). Die vereinbarte Gerichtsstandsklausel genügt den Anforderungen von
Art. 17 ZPO. Damit ist das Handelsgericht des Kantons Zürich örtlich zuständig.
Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b
GOG. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist damit auch sachlich zuständig.
1.2. Klagerückzug und Klageänderung
1.2.1. Parteistandpunkte
1.2.1.1. Beklagte
Die Beklagte macht geltend, dass die Klägerin durch Änderung der Rechtsbegeh-
ren einen teilweisen Klagerückzug vorgenommen habe. So habe sie mit verbes-
serter Klageschrift vom 30. November 2012 (act. 15) das Bevorschussungsbe-
gehren in der Höhe von CHF 1'000'000.– zurückgezogen und das Feststellungs-
begehren über CHF 150'000.– fallen gelassen. Stattdessen habe sie ein Forde-
rungsbegehren im reduzierten Umfang von CHF 112'126.50 gestellt (act. 22
Rz. 70; act. 42 Rz. 308, Rz. 311). Rechtsbegehren Ziffer 1 der nachgebesserten
Klageschrift beinhalte sodann ein Wahlrecht der Klägerin, was nicht vollstreckbar
und daher unzulässig sei (act. 22 Rz. 71).
1.2.1.2. Klägerin
Die Klägerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, keinen Klagerückzug
vorgenommen zu haben (act. 38 Rz. 474). Das Bevorschussungsbegehren in der
Höhe von CHF 1'000'000.– sei vielmehr "hinfällig" geworden (act. 38 Rz. 476).
Mittlerweile könne ein Mangelfolgeschaden von bislang CHF 112'126.50 beziffert
werden, was ein Feststellungsbegehren ausschliesse (act. 38 Rz. 477).
In ihrem ersten Parteivortrag anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. März 2015
führte die Klägerin sodann aus, dass die Stadt Zürich die gesamte Rampe saniert
habe, womit Rechtsbegehren Ziffer 2 der Replik "komplett hinfällig" geworden sei
(act. 66 S. 24 f.).
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1.2.2. Rechtliches
Nach Begründung der Rechtshängigkeit bildet jede inhaltliche Änderung der (bis-
herigen) Rechtsbegehren, mit welchen mehr, zusätzliches oder anderes verlangt
wird, eine Klageänderung. So stellt etwa die Erhöhung der Klagesumme oder die
Umwandlung eines Feststellungsbegehrens in ein Leistungsbegehren eine Kla-
geänderung dar. Eine Klageänderung liegt auch dann vor, wenn die Klage mit ei-
nem Eventualbegehren ergänzt wird (KILLIAS, in: Berner Kommentar Schweizeri-
sche Zivilprozessordnung, 2012, N 7 zu Art. 227 ZPO). Der Kläger kann in einem
rechtshängigen Prozess im Rahmen der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts
einen anderen oder weiteren Anspruch erheben, sofern der neue Anspruch mit
dem bisher geltend gemachten in einem sachlichen Zusammenhang steht
(Art. 227 Abs. 1 ZPO). Ob die Voraussetzungen für eine Klageänderung gegeben
sind, stellt eine Prozessvoraussetzung dar, welche von Amtes wegen zu prüfen ist
(Art. 59 ZPO).
Die Beschränkung des Rechtsbegehrens kommt indessen einem Klagerückzug
im Sinne von Art. 241 ZPO gleich. Die Beschränkung kann im Verzicht auf einzel-
ne Rechtsbegehren oder in der quantitativen oder zeitlichen Reduktion eines Leis-
tungsanspruchs bestehen. Im Falle der Reduzierung des Leistungsanspruchs
liegt somit keine Klageänderung, sondern vielmehr ein teilweiser Klagerückzug
vor (WILLISEGGER, in: Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung,
2. Aufl. 2013, N 50 zu Art. 227 ZPO; KILLIAS, a.a.O., N 43 zu Art. 227 ZPO; VON
ARX, Der Streitgegenstand im schweizerischen Zivilprozess, Basel 2007, S. 104;
BAUMANN WEY, Die unbezifferte Forderungsklage nach Art. 85 ZPO, in: LBR
Nr. 75 S. 147). Eine solche Beschränkung der Klage ist jederzeit zulässig
(Art. 227 Abs. 3 ZPO).
1.2.3. Würdigung
In Ziffer 1 des Rechtsbegehrens der Klageschrift vom 21. August 2012 und der
verbesserten Klageschrift vom 30. November 2012 stellte die Klägerin alternative
Begehren. Die Beklagte hätte nach Wahl der Klägerin zur Nachbesserung des
Bodenbelags der Rampe des Stadions C._ oder zur Bezahlung von Kosten
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für die Ersatzvornahme durch einen Dritten in der Höhe von CHF 1'000'000.–
verpflichtet werden sollen. In Ziffer 1 des Rechtsbegehrens der Replik vom
6. November 2013 (act. 38) beantragt die Klägerin nur noch die Verurteilung der
Beklagten zur Bezahlung der Ersatzvornahmekosten. Da sie in der Replik nicht
mehr an ihren alternativen Rechtsbegehren festhält, kann die Frage der Zulässig-
keit alternativer Begehren nach Wahl der Klägerin vorliegend offen gelassen wer-
den. Der Verzicht auf die Nachbesserung kommt auch nicht einem Klagerückzug
gleich. Denn das Interesse an Rechtsbegehren Ziffer 1 der Klageschrift vom
21. August 2012 und der verbesserten Klageschrift vom 30. November 2012 be-
trug aufgrund der alternativen Komponente insgesamt maximal CHF 1'000'000.–
(vgl. act. 15 Rz. 103). Die Klägerin hat in der Replik ihren Anspruch auf Bezah-
lung der Ersatzvornahmekosten indessen betragsmässig von ursprünglich
CHF 1'000'000.– auf CHF 1'075'000.– erhöht. Die Erhöhung der Klagesumme
stellt eine zulässige Klageänderung dar. In Bezug auf die in der Klageschrift vom
21. August 2012 beantragte, in der Klage vom 30. November 2012 nicht mehr
ausdrücklich begehrte Bevorschussung der Ersatzvornahmekosten ist ebenfalls
von einer Klageänderung auszugehen (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer
3.5.3.2).
Die Umwandlung des Feststellungsbegehrens (Ziffer 3 des Rechtsbegehrens der
Klageschrift vom 21. August 2012) in ein Leistungsbegehren in der verbesserten
Klageschrift vom 30. November 2012 stellt eine zulässige Klageänderung dar. Der
geltend gemachte Betrag wurde jedoch von CHF 150'000.– auf CHF 112'126.50
reduziert. Im Differenzbetrag von CHF 37'873.50 liegt somit ein Klagerückzug vor.
Ziffer 3 des Rechtsbegehrens der Klageschrift vom 21. August 2012 ist somit im
Umfang von CHF 37'873.50 als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben. Da
die Klägerin anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. März 2015 erklärt hat, nicht
mehr an Ziffer 2 des Rechtsbegehrens festzuhalten, ist das genannte Rechtsbe-
gehren ebenfalls als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben.
1.3. Noven und Sistierungsbegehren
Am 16. März 2015 und 18. März 2015 reichte die Klägerin je eine als "Novenein-
gabe" bezeichnete Eingabe samt Beilagen ein (act. 62-65). Auch anlässlich der
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Hauptverhandlung vom 19. März 2015 machte die Klägerin teilweise unter dem
Titel "Noven" Ausführungen (act. 66). Neue Tatsachen und Beweismittel sind nur
bei Erfüllung der Voraussetzungen nach Art. 229 ZPO zu berücksichtigen. Ob
dies im Einzelnen der Fall ist, wird nachfolgend zu prüfen sein, soweit die Ausfüh-
rungen für die Entscheidfindung überhaupt von Bedeutung sind.
Sodann stellte die Klägerin anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. März 2015
erneut ein Sistierungsbegehren. Auch auf dieses Begehren wird nachfolgend
ebenfalls einzugehen sein.
2. Sachverhalt
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Am 31. Oktober 2005 schlossen die Stadt Zürich und die Klägerin einen Vertrag,
in welchem sich die Klägerin zum Neubau des ... Stadions C._ verpflichtete
(act. 15 Rz. 15 f.; act. 22 Rz. 80). Am 26. April 2006 schrieb die Klägerin nebst
anderen Bodenbelagsarbeiten die Beschichtung der Haupttribüne und der das
Restaurant erschliessenden, durch das Stadiondach voll gedeckten Rampe mit
einer Fläche von 3750 m2 aus (act. 22 Rz. 7; act. 38 Rz. 200). Den Zuschlag er-
hielt die Beklagte. Die Klägerin schloss mit ihr am 2. Mai 2007 einen als "Werkver-
trag vom 17. April 2007" bezeichneten Werkvertrag über die Ausführung fugenlo-
ser Bodenbeläge im Neubau des Stadions C._ zu einem Preis von CHF
302'855.30 ab (act. 15 Rz. 6, Rz. 49; act. 22 Rz. 74, Rz. 95). Darin verpflichtete
sich die Beklagte unter anderem zur Beschichtung der Betonbodenoberfläche der
genannten Rampe (act. 15 Rz. 50; act. 22 Rz. 95). Im bereinigten Leistungsver-
zeichnis vom 26. April 2006 und 4. Juni 2007 vereinbarten die Parteien in Bezug
auf die Beschichtung des Betonbodens der Rampe was folgt (act. 15 Rz. 50;
act. 22 Rz. 9; act. 17/6):
"Beschichtungen von Betonböden Auf Betonrampe, im Aussenbereich. Marke, Typ: H._ - Floor - 355 N. (Oder gleichwertiges Produkt, muss dokumentiert werden.) Rissüberbrückende Beschichtung, lösungsmittelfreie 2-Komponenten PU- Beschichtung, auf Betonrampe, im Gefälle. lnkl. Grundierung, Basisschicht aufgespachtelt, mit Quarzsand - Einstreuung.
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Mit Versiegelung, mattiert. Farbton RAL / NCS nach Wahl Architekt. [ ... ]"
Die Beklagte führte die Beschichtung des Betonbodens der Rampe von Ende Juni
2007 bis Anfang August 2007 nach dem sog. Oberflächenschutzsystem ("OS")
der OS-Klasse 13 aus. Dabei handelt es sich um eine Beschichtung mit nicht dy-
namischer Rissüberbrückungsfähigkeit für begeh- und befahrbare Flächen, wel-
che auf überdachten Betonbauteilen mit oberflächigen Rissen angewandt und in
der Regel aus drei Lagen besteht: Grundierung, verschleissfeste Oberflächen-
schutzschicht und Deckversiegelung. Dieses Beschichtungssystem leistet eine
Rissüberbrückung bis zu 0.1 Millimeter. Für die Beschichtung des Betonbodens
der Rampe verwendete die Beklagte die Produkte "Primecoat 105", "Primecoat
460" und "Primecoat 525" (act. 15 Rz. 40 ff., Rz. 63; act. 22 Rz. 90 ff., Rz. 104).
Am 22. August 2007 nahm die Klägerin sodann das Werk der Beklagten ab
(act. 15 Rz. 67; act. 22 Rz. 108). Am 24. August 2007 lieferte die Klägerin das
Stadion C._ an die Stadt Zürich ab. Im Oktober 2007 stellte die heutige
E._ Versicherungen AG im Auftrag der Klägerin eine Garantie von
CHF 12'000'000.– zugunsten der Stadt Zürich als Gewährleistung für Mängel des
Stadions aus (act. 15 Rz. 15 f.; act. 22 Rz. 80).
Am 30. April 2008 einigten sich die Parteien auf eine Schlussrechnung für die Be-
schichtung der Rampe und die weiteren Werkleistungen über insgesamt
CHF 364'101.15 netto. Die Beklagte übergab der Klägerin zur Absicherung ihrer
Mängelgewährleistungspflichten eine Garantie der F._ [Versicherung] über
einen Betrag von CHF 37'260.– (act. 15 Rz. 68; act. 22 Rz. 109).
Am 21. August 2009 rügte die Stadt Zürich gegenüber der Klägerin, dass die De-
cke über dem Erdgeschoss auf der Westseite des Stadions (Untersicht Rampe)
Wasserschäden und Kalkspuren aufweise (act. 15 Rz. 69; act. 22 Rz. 110). Am
8. September 2010 rief die Stadt Zürich die Garantie im Betrag von
CHF 12'000'000.– ab. Ende September 2010 erstattete die Klägerin der E._
Versicherungen AG deren Garantiezahlung im Betrag von CHF 12'000'000.–
(act. 15 Rz. 71 f., Rz. 170; act. 22 Rz. 112).
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Am 20. Oktober 2010 rügte die Stadt Zürich gegenüber der Klägerin, dass Risse
im "Epoxy-Belag" der Rampe auf Höhe des Blocks 30 aufgetreten seien und
Wasser in einen darunter liegenden Lagerraum tropfe (act. 15 Rz. 74; act. 22
Rz. 114). Am 18. November 2010 rügte die Stadt Zürich gegenüber der Klägerin
Risse in der Rampe über dem Geschoss E00 und tropfende Decken in den Ver-
pflegungsstationen unter der Rampe (act. 15 Rz. 76; act. 22 Rz. 116).
Am 30. November 2010 bot die Beklagte die Sanierung der einzelnen Risse an
(act. 15 Rz. 78; act. 22 Rz. 117). Am 4. März 2011 rügte die Stadt Zürich gegen-
über der Klägerin neue Risse auf der Rampe als "generellen konstruktiven oder
baulichen Grundmangel" und verlangte ein Konzept zu ihrer Beseitigung (act. 15
Rz. 81; act. 22 Rz. 119). Am 18. und 19. Mai, 1. Juli und 26. August 2011 führte
die Beklagte lokale Verbesserungsarbeiten aus (act. 15 Rz. 83 ff.; act. 22 Rz. 122
ff.). Auch in der Folge rügte die Stadt Zürich gegenüber der Klägerin diverse Male
Risse und verlangte deren Beseitigung bzw. ein Konzept zur Beseitigung des
"Grundmangels" (act. 15 Rz. 88 ff.; act. 22 Rz. 126, Rz. 129).
Am 24. April 2012 erklärte die Stadt Zürich gegenüber der Klägerin, dass sie (die
Klägerin) ihr Recht auf Nachbesserung der Rampe verwirkt habe (act. 15 Rz. 99;
act. 22 Rz. 134). Am 7. August 2012 reichte die Stadt Zürich gegen die Klägerin
ein Schlichtungsbegehren vor dem Friedensrichteramt der Stadt Zürich Kreis 1
und 2 ein. Darin beantragte die Stadt Zürich gemäss Rechtsbegehren Ziffer 36,
die Klägerin zum Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme aufgrund des "Mangels
2.35 (Risse im Epoxy-Belag des Umgangs bzw. der Rampe)" in der Höhe von
CHF 1'000'000.– (zuzüglich Zins von 5% ab 24. August 2007) zu verpflichten.
Weiter begehrte die Stadt Zürich, die Klägerin auf Ersatz von Folgeschäden in der
Höhe von insgesamt CHF 75'000.– zu verpflichten (act. 15 Rz. 102; act. 22
Rz. 137; act. 39/67 S. 5).
Am 28. August 2012 rief die Klägerin die Gewährleistungsgarantie der F._ im
Umfang von CHF 37'260.– ab (act. 15 Rz. 131; act. 22 Rz. 158).
- 15 -
2.2. Wesentliche Parteistandpunkte
2.2.1. Klägerin
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass das von der Beklagten abgelie-
ferte Werk mangelhaft sei. Die Beklagte habe sich zur Ausführung eines Oberflä-
chenschutzsystems der OS-Klasse 11 auf dem Betonboden der Rampe verpflich-
tet. Dies ergebe sich aus dem Leistungsverzeichnis vom 26. April 2006 und 4. Ju-
ni 2007 (act. 17/6) und werde von Artikel 2.15 des Werkvertrags und vom Pro-
duktdatenblatt zu "H._Floor 355N" bekräftigt. Die Beklagte habe aber ein
Schutzsystem der OS-Klasse 13 ausgeführt, welches die Rampe nicht schütze.
Es habe zahlreiche grosse Risse, welche Niederschlagswasser in den Beton der
Rampe und in die darunter gelegenen Flächen dringen lassen würden. Am
21. Oktober 2010 habe die Klägerin gegenüber der Beklagten Risse in der Rampe
über dem Geschoss E00 und die tropfenden Decken in den Lagerräumen unter
der Rampe gerügt. Am 19. November 2010 habe die Klägerin gegenüber der Be-
klagten sodann Risse in der Rampe über E00 und die infolgedessen tropfenden
Decken in den Verpflegungsstationen unter der Rampe gerügt (act. 15 Rz. 75 ff.,
Rz. 139 f.). Die Beklagte habe in der Folge Versuche einer Verbesserung vorge-
nommen, die Beschichtung aber nicht zu einem Schutzsystem der OS-Klasse 11
verbessert. Ab Frühjahr 2012 habe sie die Nachbesserung verweigert und ihr
Nachbesserungsrecht dementsprechend verwirkt (act. 15 Rz. 14, Rz. 139 f.).
Die Stadt Zürich habe der Klägerin das Recht zur Ausführung einer Werkverbes-
serung abgesprochen und bereite eine Verbesserung durch Ersatzvornahme mit
Dritten vor. Daher könne die Klägerin von der Beklagten voraussichtlich nur noch
die Bezahlung der Kosten der Ersatzvornahme verlangen (act. 15 Rz. 3, Rz. 163
ff.). Für den Fall, dass die Stadt Zürich keine umfassende, sondern lediglich eine
teilweise Sanierung durchführen werde, mache die Klägerin neben dem Aufwen-
dungsersatz für die teilweise Mängelbehebung einen Minderwert von
CHF 200'000.– geltend, unter dem Vorbehalt der Anpassung des Betrags (act. 15
Rz. 169). Schliesslich verlange die Klägerin von der Beklagten den Ersatz des
Folgeschadens in der Höhe von insgesamt CHF 112'126.50 (act. 15 Rz. 138,
Rz. 180 f.).
- 16 -
2.2.2. Beklagte
Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Klägerin in
Bezug auf die Beschichtung des Betonbodens der Rampe kein Oberflächen-
schutzsystem der OS-Klasse 11 oder 11a, sondern ein Produkt bestellt habe,
welches in drei Schichten im Sinne der OS-Klasse 13 zu verlegen sei. Die Beklag-
te habe ihre Arbeiten somit korrekt ausgeführt und alle Kriterien der OS-Klasse 13
erfüllt, weshalb keine mangelhafte Leistung vorliege. Die festgestellten Risse sei-
en ohnehin so gross, dass selbst eine Beschichtung nach der OS-Klasse 11 bzw.
11a nichts gebracht hätte. Die Ursache der Risse sei nicht in der Beschichtung zu
suchen (act. 22 Rz. 11, Rz. 79).
Die Klägerin habe es zudem versäumt, die behaupteten Risse rechtsgenügend zu
rügen. Ausserdem sei die Mängelrüge verspätet erfolgt (act. 22 Rz. 43 ff., Rz. 59,
Rz. 79). Die Klägerin habe im Dezember 2007 den Bericht der G._ AG erhal-
ten, welche in ihrem Rutschfestigkeitsergebnis festgehalten habe, dass die Pro-
dukte "Primecoat 105", "Primecoat 460" und "Primecoat 525" als Rampenbe-
schichtung im Sinne der OS-Klasse 13 verlegt worden seien. Die Klägerin habe
aber nach Erhalt dieses Berichts weder die angewandten Produkte noch das Sys-
tem als Mangel gerügt (act. 22 Rz. 61).
3. Mängelrechte
3.1. Vertragsqualifikation
Durch den Werkvertrag verpflichtet sich der Unternehmer zur Herstellung eines
Werkes und der Besteller zur Leistung einer Vergütung (Art. 363 OR).
Im Werkvertrag vom 17. April 2007 verpflichtete sich die Beklagte unter anderem
zur Beschichtung der Oberfläche des Betonbodens der Rampe des Stadions
C._ und die Klägerin zur Leistung einer Vergütung in der Höhe von insge-
samt CHF 302'855.30, davon CHF 213'750.– für die Beschichtung (act. 15 Rz. 6,
Rz. 49 f.; act. 22 Rz. 74, Rz. 95, Rz. 139; act. 17/3; act. 17/6). Der zwischen den
Parteien geschlossene Vertrag ist unbestrittenermassen als Werkvertrag zu quali-
fizieren. Vertragsbestandteil wurden unter anderem die Allgemeinen Bedingungen
- 17 -
für Subunternehmer des Generalunternehmers (AVB) der Klägerin und die Norm
SIA 118. Der Werkvertrag verweist sodann auch auf die im Zeitpunkt des Ver-
tragsabschlusses geltenden technischen Bedingungen der übrigen einschlägigen
SIA-Normen (act. 15 Rz. 52 ff.; act. 22 Rz. 98 ff.; vgl. Artikel 2.5, Artikel 2.11 und
Artikel 2.15 des Werkvertrags vom 17. April 2007).
3.2. Überblick über die Anspruchsgrundlagen
Der Unternehmer haftet nach Art. 165 SIA-Norm 118 für die Mängel seines
Werks. Diese Haftung äussert sich darin, dass dem Bauherrn bei Vorliegen eines
Werkmangels (Art. 166 SIA-Norm 118) nach Abnahme des Werks bestimmte
Rechte (Art. 169-171 SIA-Norm 118) zustehen. Die SIA-Norm 118 hat in Art. 169-
171 die gesetzlichen Mängelrechte des Art. 368 OR (Wandelungs-, Minderungs-
und Nachbesserungsrecht sowie das Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens)
übernommen. Die Regelung in der SIA-Norm 118 weicht indessen insofern von
der gesetzlichen Regelung ab, als sie die Wahlfreiheit des Bauherrn einschränkt,
indem sie dem Nachbesserungsrecht den Vorrang gibt. Anders als nach Art. 368
OR hat der Bauherr nach Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 daher zunächst einzig
das Recht, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels innerhalb einer ange-
messenen Frist zu verlangen. Behebt der Unternehmer binnen der ihm angesetz-
ten Frist den gerügten Mangel in pflichtwidriger Weise nicht oder schlägt die
Nachbesserung fehl, so stehen dem Besteller die Mängelrechte gemäss Art. 169
Abs. 1 Ziffer 1 bis 3 SIA-Norm 118 als sekundäre Mängelrechte grundsätzlich zur
freien Wahl (GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, N 2658 ff.). Sowohl beim
primären Nachbesserungsrecht als auch bei den sekundären Mängelrechten der
SIA-Norm 118 handelt es sich um Gestaltungsrechte, deren Ausübung grundsätz-
lich bedingungsfeindlich und unwiderruflich ist (Urteil des Bundesgerichts
4C.106/2005 vom 7. Oktober 2005 E. 3.2; BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werk-
vertrag, 2007, N 106 ff.; GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 1490; GAUCH, Kom-
mentar zur SIA-Norm 118 Art. 157-190, Ausgabe 1977, Zürich 1991, N 1 zu
Art. 169 SIA-Norm 118).
- 18 -
3.3. Substanziierungs- und Beweislast
Der Besteller, der die Mängelrechte geltend machen will, hat grundsätzlich das
Vorliegen eines Werkmangels sowie die tatsächlichen Grundlagen der aus seiner
Wahlerklärung hervorgehenden Rechte darzulegen und zu beweisen (ZIN-
DEL/PULVER, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, Art. 1-529 OR, 4. Aufl.
2012, N 90 zu Art. 368 OR). Die Klage des Bestellers hat dabei den Anforderun-
gen von Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e ZPO zu genügen. Es sind die Tatsachen-
behauptungen und die zu den behaupteten Tatsachen zugehörigen Beweismittel
in die Klage aufzunehmen. Die Tatsachen können nicht nur in ihren Grundzügen
dargelegt werden, sondern müssen substanziiert (in Einzeltatsachen gegliedert)
werden; sie sind so umfassend, detailliert und klar darzulegen, dass darüber im
Bestreitungsfall Beweis abgenommen werden kann. Tatsachenbehauptungen
müssen so konkret formuliert werden, dass ein substanziiertes Bestreiten möglich
ist oder der Gegenbeweis angetreten werden kann. Die Anforderungen an die
Konkretisierung der Behauptungen ergeben sich einerseits aus den Tatbe-
standsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen
Verhalten der Gegenpartei (Urteil 4A_410/2011 vom 11. Juli 2012 E. 6.1;
WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl.
2013, N 29 zu Art. 221 ZPO; LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASEN-
BÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
(ZPO), 2. Aufl. 2013, N 43 zu Art. 221 ZPO). Die Tatsachen müssen in der
Rechtsschrift selbst dargelegt bzw. behauptet werden. Tatsachen, die sich ledig-
lich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht – soweit
die Verhandlungsmaxime das Verfahren beherrscht – nicht zu beachten. Selbst
mit einem allgemeinen Hinweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage oder mit der
allgemeinen Erklärung, dass eingereichte Akten als integrierender Bestandteil der
Rechtschrift gelten, wird der Behauptungslast nicht genügend nachgekommen.
Eine Partei kann sich also nicht mit allgemeinen Vorbringen begnügen, in der
Meinung, die Begründung ihres Prozessstandpunktes werde sich dann aus dem
Beweisverfahren ergeben; denn die Durchführung eines solchen setzt entspre-
chende Behauptungen des Beweisführers voraus. Wird der Sachverhalt, auf den
sich die Klage stützt, nicht vollständig in den Prozess eingeführt, so ist die Ge-
- 19 -
genpartei ausserstande, alle ihr sonst möglicherweise zu Gebote stehenden Ein-
wendungen vorzubringen (WILLISEGGER, a.a.O., N 27, N 30 zu Art. 221 ZPO; KIL-
LIAS, in: Berner Kommentar, Zivilprozessordnung, 2012, N 23 zu Art. 221 ZPO).
Art. 8 ZGB gibt der beweispflichtigen Partei dann einen Anspruch darauf, für
rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Be-
weisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des anwendbaren Prozess-
rechts entspricht (vgl. BGE 133 III 295 E. 7.1 S. 299 mit Hinweisen). Ein Beweis-
mittel ist nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die Be-
weisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen
lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar
im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen
werden sollen. Dies ergibt sich ohne Weiteres aus dem Wortlaut der Bestimmun-
gen von Art. 152 Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO (Recht auf Abnahme von
Beweismitteln bei "Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten
Tatsachen"; vgl. dazu Urteil 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4; BRÖNNIMANN, in:
Berner Kommentar, Zivilprozessordnung, 2012, N 23 zu Art. 152 ZPO; KILLIAS,
a.a.O. N 29 zu Art. 221 ZPO; WILLISEGGER, a.a.O., N 31 zu Art. 221 ZPO; LEUEN-
BERGER, a.a.O., N 51 zu Art. 221 ZPO). Alle Tatsachen und Beweismittel sind im
Grundsatz spätestens in der zweiten Rechtsschrift anzufügen. Insbesondere sind
verfügbare Urkunden zu bezeichnen und sogleich als Beilage einzureichen. Die
klagende Partei wird nicht mit einem Beweisauflagebeschluss aufgefordert, weite-
re Beweismittel zu nennen (WILLISEGGER, a.a.O., N 32 zu Art. 221 ZPO; LEUEN-
BERGER, a.a.O., N 52 zu Art. 221 ZPO). Nach dem zweiten Schriftenwechsel sind
neue Tatsachen und Beweismittel nur noch im Rahmen von Art. 229 ZPO zuläs-
sig.
- 20 -
3.4. Werkmangel
3.4.1. Parteistandpunkte
3.4.1.1. Klägerin
Die Beklagte habe sich, so die Klägerin, zur Ausführung eines Oberflächen-
schutzsystems der OS-Klasse 11 auf der Betonrampe des Stadions C._ ver-
pflichtet. Das Leistungsverzeichnis vom 26. April 2006 und 4. Juni 2007 verlange
eine Beschichtung, die aus vier Lagen bestehe: Grundierung, Aufspachteln der
Basisschicht, Einstreuung von Quarzsand und Versiegelung (act. 15 Rz. 51). Die
Pflicht der Beklagten zur Beschichtung nach der OS-Klasse 11 ergebe sich auch
aus den Normen SN EN 562165/2 "Empfehlung SIA 162/5 für die Erhaltung von
Betontragwerken" und SN EN 1504-2:2004 "Empfehlung SIA 262.402, Produkte
und Systeme für den Schutz und die Instandsetzung von Betontragwerken"
(act. 15 Rz. 141). Diese Normen seien aufgrund des Verweises von Artikel 2.15
des Werkvertrages vom 17. April 2007 Vertragsbestandteil geworden (act. 15
Rz. 143). Dies entspreche auch der Vereinbarung zwischen der Klägerin und der
Stadt Zürich (act. 15 Rz. 24 f.). Stattdessen habe die Beklagte eine Beschichtung
nach dem System der OS-Klasse 13 ausgeführt. Ein solches sei für den voraus-
gesetzten Gebrauch auf der Rampe aber nicht geeignet, da es nur in überdachten
Bereichen eingesetzt werden könne, in denen dynamische Rissbreitenänderun-
gen aufgrund starker Temperaturschwankungen begrenzt seien, in denen also
der Beton sich nur verhältnismässig wenig und langsam erwärme und ausdehne
oder abkühle und zusammenziehe. Die Rampe des Stadions C._ sei hinge-
gen allen Temperaturschwankungen des Wetters ausgesetzt. Der Beton verhalte
sich also dynamisch und neige zu Rissen von mehr als 0.1 Millimeter Breite. Ein
Oberflächenschutzsystem der OS-Klasse 13 könne aber nur in nicht dynamischen
Flächen Risse bis 0.1 Millimeter überbrücken. Das von der Beklagten ausgeführte
Oberflächenschutzsystem sei auch deshalb nicht geeignet, weil der Beton der
Rampe nur wenige Dilationsfugen aufweise. Er bilde auch deswegen – unabhän-
gig von den Temperaturschwankungen – Risse von mehr als 0.1 Millimeter Breite
(act. 22 Rz. 147 ff.). Somit liege ein Werkmangel vor.
- 21 -
3.4.1.2. Beklagte
Die Beklagte hält dagegen, dass die Klägerin kein Oberflächenschutzsystem der
OS-Klasse 11 oder 11a, sondern ein Produkt bestellt habe, welches in drei
Schichten im Sinne der OS-Klasse 13 zu verlegen sei. Die Beklagte habe ihre Ar-
beiten korrekt ausgeführt und alle Kriterien der OS-Klasse 13 erfüllt, weshalb kei-
ne mangelhafte Leistung vorliege. Die festgestellten Risse seien zudem ohnehin
so gross, dass selbst das behauptete Schutzsystem der OS-Klasse 11 oder 11a
nichts gebracht hätte. Selbst an der Decke der Unterseite der Rampe und an der
Decke des Vordaches seien durchgehende Risse im Beton festgestellt worden
(act. 22 Rz. 10 ff., Rz. 23 ff., Rz. 41 f.). Die Risse auf der Rampe seien über 0.3
Millimeter, zu einem sehr grossen Teil gar deutlich über 0.3 Millimeter, und sogar
über 0.4 Millimeter breit. Auch die Stadt Zürich sei der Ansicht, dass Risse vorlie-
gen, die deutlich über 0.4 Millimeter breit seien. Dies gehe aus diversen Schrei-
ben der Stadt Zürich hervor, so zum Beispiel aus ihrem Schreiben vom
17. Februar 2012 (act. 17/45). Die diesem Schreiben beigelegten Fotografien
würden sodann zeigen, dass einige Rissdicken sogar im Millimeterbereich liegen
würden. Die Ursache der Risse sei nicht in der Beschichtung zu suchen. Die Ris-
se seien vielmehr mit grosser Wahrscheinlichkeit die Folge eines grundlegenden
Planungs-/Projektierungs-, Konstruktions- und/oder baulichen (Grund-)Mangels
der Rampe selbst (Beton, Stahlwerk, Armierung, Rampenkonstruktion etc.), kei-
nesfalls jedoch der (obersten) Beschichtung (act. 22 Rz. 31, Rz. 33, Rz. 36,
Rz. 42, Rz. 79). Dementsprechend rüge auch die Stadt Zürich den Grundmangel
(act. 22 Rz. 37). Dies gehe aus diversen Dokumenten der Korrespondenz der
Stadt Zürich mit der Klägerin hervor. Es könne unter anderem auf Ziffer 2 des
Schreibens der Stadt Zürich vom 18. November 2010 (act. 17/32), auf Ziffer 19
und 22 ihres Schreibens vom 4. März 2011 (act. 17/37) sowie auf diverse Passa-
gen ihrer Klageantwort vom 4. November 2011 im Verfahren CG110072-L vor
Bezirksgericht Zürich im Prozess um die Garantiezahlung von CHF 12'000'000.–
(act. 17/40) verwiesen werden.
- 22 -
3.4.2. Rechtliches
Gemäss der von den Parteien übernommenen SIA-Norm 118 ist ein Mangel des
Werks eine Abweichung des Werks vom Vertrag. Der Mangel besteht entweder
darin, dass das Werk eine zugesicherte oder sonstwie vereinbarte Eigenschaft
nicht aufweist oder darin, dass ihm eine Eigenschaft fehlt, die der Bauherr auch
ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwarten durfte (Art. 166 Abs. 1
und 2 SIA-Norm 118). Kein Mangel ist ein vertragswidriger Zustand des Werks
(oder Werkteils), den ausschliesslich der Bauherr oder eine Hilfsperson des Bau-
herrn verschuldet hat, insbesondere ein Zustand, der auf einen Fehler in den Aus-
führungsunterlagen zurückzuführen ist. Kein Selbstverschulden des Bauherrn
liegt vor, wenn der Unternehmer seine Anzeige- oder Abmahnungspflicht verletzt
hat (Art. 166 Abs. 4 SIA-Norm 118).
Auch ohne besondere Vereinbarung darf der Besteller ein Werk erwarten, das ei-
ne normale Beschaffenheit aufweist. Ferner darf der Besteller erwarten, dass das
bestellte Werk eine Beschaffenheit aufweist, die es zum Gebrauch tauglich
macht. Unter dem Gesichtspunkt der Gebrauchstauglichkeit darf der Besteller
namentlich voraussetzen, dass das Bauwerk und die verwendeten Materialien
mittlerer Qualität entsprechen (Art. 71 Abs. 2 OR) und den anerkannten Regeln
der Baukunst oder einem gleichwertigen Standard entsprechen. Im Bauwesen
wird vermutet, dass die Empfehlungen und Normen des SIA grundsätzlich die an-
erkannten Regeln der Baukunde reflektieren (Urteil des Bundesgerichts
4A_428/2007 vom 2. Dezember 2008 E. 3.2; SPIESS/HUSER, Stämpflis Handkom-
mentar zur Norm-SIA 118, 2014, N 35 zu Art. 166 SIA-Norm 118; HÜRLI-
MANN/SIEGENTHALER, Das Werkvertragsrecht in den Entscheiden des Bundesge-
richts in den Jahren 2008-2011, in: Jusletter 6. Februar 2012, N 151).
Der Sekundärmangel hat seine Ursache in einem anderen Mangel (Primärman-
gel). Es handelt sich dabei nicht einfach um eine Erweiterung oder Vergrösserung
eines Mangels, sondern um einen neuen Mangel, der durch einen anderen be-
dingt ist, wie z.B. der Riss in einer Mauer infolge Setzung des Fundaments
(SPIESS/HUSER, a.a.O., N 14 zu Art. 166 SIA-Norm 118).
- 23 -
3.4.3. Würdigung
Die Parteien sind sich dahingehend einig, dass die im Beton der von der Klägerin
erstellten Rampe des Stadions C._ entstandenen und auch die allenfalls
noch bestehenden Risse nicht als von der Beklagten zu verantwortenden Werk-
mangel zu erachten sind. Weiter blieb seitens der Klägerin unbestritten, dass die
Risse teilweise eine Breite von über 0.3 Millimeter, über 0.4 Millimeter und sogar
bis zu einem Millimeter aufweisen.
Streitig ist indes, ob sich die Beklagte zur Ausführung einer Oberflächenbeschich-
tung mit einer Rissüberbrückungsfähigkeit von 0.1 Millimeter (OS-Klasse 13) oder
von 0.3 Millimeter (OS-Klasse 11 bzw. 11a) verpflichtet hat.
Weder im Vertragstext des Werkvertrags vom 17. April 2007 noch im bereinigten
Leistungsverzeichnis vom 26. April 2006 und 4. Juni 2007 (act. 17/6) wird eine
Oberflächenschutzschicht-Klasse ausdrücklich genannt. Es wird zunächst das
Produkt "H._ - Floor - 355 N" genannt. Dieses Produkt lässt sich, wie der
Produktdokumentation der H._ vom 13. Juni 2006 zu entnehmen ist (act.
17/4), sowohl nach dem Oberflächenschutzsystem der Klasse 11a als auch der
Klasse 13 verarbeiten. In der genannten Produktdokumentation wird weiter auch
der jeweilige Aufbau der beiden Klassen aufgezeigt. Demnach besteht das Ober-
flächenschutzsystem der Klasse 11a, wie beide Parteien zu Recht annehmen,
aus vier Schichten: "Primer (lightly blended), Base coat, Broadcast to excess wea-
ring course, Seal coat". Das Oberflächenschutzsystem der Klasse 13 besteht
demgegenüber aus drei Schichten: "Primer (lightly blended), Broadcast to excess
wearing course, Seal coat". Beim Oberflächenschutzsystem der Klasse 11a ist ei-
ne Quarzsandeinstreuung in der ersten und dritten Schicht enthalten, beim Ober-
flächenschutzsystem der Klasse 13 in der zweiten Schicht. Eine Quarzsandein-
streuung ist somit bei beiden Oberflächenschutzsystemen vorgesehen. Dabei
handelt es sich aber nicht um eine eigenständige Schicht. Im bereinigten Leis-
tungsverzeichnis vom 26. April 2006 und 4. Juni 2007 (act. 17/6) werden nur drei
Schichten genannt: "Grundierung, Basisschicht und Versiegelung". Zusätzlich
wird eine Quarzsandeinstreuung genannt. Da diese in verschiedenen Schichten
enthalten sein kann, jeweils aber keine eigenständige Schicht darstellt, kann das
- 24 -
besagte Leistungsverzeichnis auch nicht dahingehend verstanden werden, dass
die Oberfläche des Betonbodens der Rampe mit einer aus vier Schichten beste-
henden Oberflächenbeschichtung der Klasse 11 bzw. 11a zu beschichten gewe-
sen wäre. Vielmehr wird darin durch die Nennung von drei Schichten auf eine Be-
schichtung der Klasse 13 Bezug genommen. Indem die Beklagte unbestrittener-
massen eine Oberflächenbeschichtung der Klasse 13 ausgeführt hat, liegt kein
Werkmangel im Sinne von Art. 166 SIA-Norm vor. Angesichts der Fachkompetenz
der Klägerin traf die Beklagte diesbezüglich auch keine Aufklärungs- oder Ab-
mahnpflichten.
Die Frage, ob die von der Beklagten ausgeführte Beschichtung nach der OS-
Klasse 13 auf dem Betonboden der Rampe des Stadions C._ ein Werkman-
gel im Sinne von Art. 166 SIA-Norm darstellt, kann aber, wie nachfolgend darzu-
legen sein wird, ohnehin offen bleiben, da die weiteren Voraussetzungen der von
der Klägerin geltend gemachten Gewährleistungsrechte nicht erfüllt sind. Nach-
folgend gilt es die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche näher zu prü-
fen.
3.5. Ersatzvornahme
3.5.1. Parteistandpunkte
3.5.1.1. Klägerin
Zwischen Mai und August 2011 habe die Beklagte mehrere untaugliche Versuche
zur Mängelbehebung unternommen und seit 15. März 2012 jegliche Nachbesse-
rung mit nicht stichhaltigen Einwänden verweigert. Die Stadt Zürich habe der Klä-
gerin im September 2012 das Recht zur Ausführung einer Werkverbesserung ab-
gesprochen und bereite eine Verbesserung durch Ersatzvornahme mit Dritten vor.
Wahrscheinlich erfolge eine Verbesserung der gesamten Beschichtung der Ram-
pe. Die Klägerin habe aber keine Nachricht vom Ergebnis des Vergabeverfahrens
der Stadt Zürich. Sie habe nur als Gerücht gehört, dass die Stadt Zürich mit einer
Bauunternehmung für eine fachmännische Verbesserung über einen Werkpreis
von ungefähr CHF 1'000'000.– verhandle. Dies entspreche ungefähr der Schät-
- 25 -
zung der Kosten einer Erneuerung der gesamten Rampe, welche die Klägerin auf
CHF 700'000.– schätze. Die Stadt Zürich habe mit der Nachbesserung noch nicht
begonnen. Die Klägerin rechne damit, dass die Stadt Zürich die gesamte Rampe
neu beschichten lassen werde. Sie sei sich der Absichten der Stadt Zürich aber
nicht sicher. Sie lasse vielleicht am Ende die Beschichtung nur von Teilen der
Rampe verbessern und verlange dann für die nicht verbesserten Teile Minderung.
Die Stadt Zürich habe dem Einzelgericht des Bezirksgerichts Zürich eine gerichtli-
che Beweisabnahme beantragt und mit der Verfahrensnummer ET130015-L be-
willigt bekommen. Sie werde erst nach dessen Abschluss, voraussichtlich im
Frühjahr 2014, die Rampe nachbessern lassen. Die tatsächlichen Kosten der
Verbesserung der Stadt Zürich würden damit heute nicht feststehen; sie würden
vermutlich erst gegen Sommer 2014 feststehen. Die Stadt Zürich habe eine Ga-
rantie zur Besicherung von Gewährleistungspflichten der Klägerin abgerufen und
sie wegen der Ersatzvornahme einer vollständigen Erneuerung der Beschichtung
und wegen Folgeschäden auf Zahlung von CHF 1'075'000.– eingeklagt. Die Klä-
gerin nehme im vorliegenden Verfahren gegen die Beklagte Rückgriff. Sie könne
von der Beklagten aber voraussichtlich nur noch die Bezahlung der Ersatzvor-
nahme verlangen. Das Bevorschussungsbegehren sei somit hinfällig geworden
(act. 15 Rz. 3, Rz. 14, Rz. 103, Rz. 163 ff., Rz. 172 f.; act. 38 Rz. 194, Rz. 476,
Rz. 695).
Andernorts führt die Klägerin aus, dass sie – neben dem Ersatz des Folgescha-
dens und der Rechtsverfolgungskosten – in der Hauptsache zunächst zwar die
Bevorschussung des Aufwands der Nacherfüllung verlange, doch letztendlich nur
die Erstattung des tatsächlichen Aufwands der Nacherfüllung. Werde der tatsäch-
liche Aufwand niedriger ausfallen, habe sie auch nur dessen Erstattung zugute
und den überschiessenden Vorschuss zurückzuerstatten. Insofern komme es auf
die Schätzung der Nachbesserungskosten nur mit Bezug auf die Festsetzung des
Vorschussbetrags an, aber eben nicht mit Bezug auf die Festsetzung des definiti-
ven Erstattungsbetrags (act. 38 Rz. 810). Weiter führt die Klägerin aus, dass sie
der Auffassung sei, dass die künftigen tatsächlichen Kosten der Stadt Zürich im
heutigen Rechtsstreit nicht massgeblich seien. Denn die Klägerin habe einen ei-
genen, von der Stadt Zürich unabhängigen Nachbesserungsanspruch gegen die
- 26 -
Beklagte. Sie habe somit auch ein eigenes Nacherfüllungsinteresse. Daher sei
der Wert des klägerischen Nachbesserungsanspruchs gegen die Beklagte unab-
hängig vom Wert des Nachbesserungsanspruchs der Stadt Zürich zu ermitteln.
Dies sei nur durch Schätzung eines gerichtlichen Sachverständigen möglich
(act. 38 Rz. 196).
In ihren "Noveneingaben" vom 16. März 2015 und 18. März 2015 (act. 62; act. 64)
sowie in ihrem Parteivortrag anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. März 2015
macht die Klägerin geltend, dass die Stadt Zürich die gesamte Rampe habe sa-
nieren lassen (act. 66). Die Stadt Zürich habe Ausgaben von insgesamt
CHF 2'228'512.70 getätigt (act. 66 S. 20). Weiter reichte die Klägerin mit ihren
Eingaben vom 16. März 2015 und 18. März 2015 von diversen Unternehmern an
die Stadt Zürich adressierte Rechnungen ein, welche die Stadt Zürich der Kläge-
rin auf Nachfrage ausgehändigt habe. Der Rechtsvertreter der Stadt Zürich habe
der Klägerin mit Schreiben vom 13. März 2015 mitgeteilt, dass die Sanierung der
Rampe immer noch im Gang sei. Die Stadt Zürich erwarte weitere Rechnungen.
Der definitive Betrag der Sanierung und des Mangelfolgeschadens stehe noch
nicht fest. Die Stadt Zürich beabsichtige, die Klägerin nach Feststellung des defi-
nitiven Betrags auf Erstattung einzuklagen (act. 66 S. 22).
3.5.1.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet den Anspruch der Klägerin auf Ersatz von Nachbesse-
rungskosten. Die Klägerin habe es versäumt, die konkreten Sanierungsmass-
nahmen und die entsprechenden Kosten hinreichend zu substanziieren. Sie kön-
ne ihren behaupteten Nachbesserungsanspruch nicht allein durch Schätzung ei-
nes gerichtlichen Sachverständigen begründen und beweisen. Auch reiche die
Geltendmachung von Nachbesserungskosten im Wert von CHF 1'000'000.– durch
die Stadt Zürich mittels eines Schlichtungsbegehrens nicht zur Substanziierung
einer Forderung aus (act. 22 Rz. 137, Rz. 203; act. 42 Rz. 44). Die Stadt Zürich
habe gegen die Klägerin noch keinen ordentlichen Prozess eingeleitet, sondern
nur ein Schlichtungsgesuch gestellt. Die Klagefrist nach Art. 209 Abs. 3 ZPO sei
ohne Klageerhebung beim zuständigen Bezirksgericht Zürich verstrichen. Damit
sei auch die durch Stellung des Schlichtungsbegehrens begründete Rechtshän-
- 27 -
gigkeit dahingefallen. Bei dem von der Klägerin erwähnten Beweisabnahmever-
fahren (Verfahrensnummer ET130015-L) handle es sich um ein eigenständiges
Verfahren, welches in dieser Form nur durchgeführt werde, wenn nicht bereits ein
Prozess anhängig sei. Es sei somit festzustellen, dass die Kosten der Verbesse-
rung heute nicht feststehen würden (act. 42 Rz. 41, Rz. 472 f.). Es gehe auch
nicht um eine Bevorschussung, da die Klägerin das Begehren auf Bevorschus-
sung in der verbesserten Klageschrift fallen gelassen habe (act. 42 Rz. 542). Ein
allfälliger Anspruch der Klägerin auf Ersatz von Nachbesserungskosten sei im Üb-
rigen noch nicht fällig (act. 22 Rz. 203). Daran würden auch die von der Klägerin
eingereichten Rechnungen nichts ändern, da sie an die Stadt Zürich und nicht an
die Klägerin oder an die Beklagte adressiert seien. Auch sei in diesem Zusam-
menhang noch kein ordentlicher Prozess zwischen der Stadt Zürich und der Klä-
gerin hängig (act. 67 S. 7 f.).
3.5.2. Rechtliches
3.5.2.1. Allgemeine Voraussetzungen
Der Bauherr ist im Anwendungsbereich der SIA-Norm 118 zur Behebung eines
Werkmangels auf Kosten des Unternehmers durch einen Dritten berechtigt, wenn
ein Mangel besteht, der Bauherr den Mangel rechtzeitig rügt und dem Unterneh-
mer eine angemessene Frist zu dessen Behebung ansetzt, der Unternehmer die
durch den Besteller angesetzte Frist zur Nachbesserung nicht wahrnimmt oder er
sich gänzlich weigert, die Nachbesserung vorzunehmen (Art. 169 Abs. 1 SIA-
Norm 118). Die Ersatzvornahme setzt folglich zunächst das Recht auf Nachbes-
serung voraus. Das Bestehen eines Nachbesserungsrechts im Sinne von Art. 169
Abs. 1 SIA-Norm 118 setzt insbesondere voraus, dass das Werk bzw. ein in sich
geschlossener Werkteil abgeliefert bzw. abgenommen wurde im Sinne der
Art. 157 ff. SIA-Norm 118 und dass die Verbesserung im Verhältnis zu seinem In-
teresse an der Mangelbeseitigung nicht übermässige Kosten verursacht (Art. 169
Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118; GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 2658 ff.). Der
Bauherr hat demnach ein Recht zur Ersatzvornahme, ohne dass er hiezu einer
richterlichen Ermächtigung bedarf (vgl. demgegenüber Art. 98 Abs. 1 OR) oder
gehalten wäre, die Ersatzvornahme zunächst anzudrohen (vgl. demgegenüber
- 28 -
Art. 366 Abs. 2 OR). Eine ausdrückliche Weigerung liegt vor, wenn der Unter-
nehmer das Vorliegen eines Mangels oder seine Haftung für den Mangel endgül-
tig bestreitet (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N 30 zu Art. 169 SIA-
Norm 118).
3.5.2.2. Grundsätzlicher Anspruch auf Kostenrückerstattung und Bevorschus-
sung
Sind die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme erfüllt, kann der Bauherr in
Vorlage tretend die Drittverbesserung ausführen lassen und die ihm entstandenen
Kosten beim Unternehmer zurückverlangen (Kostenrückerstattungsanspruch).
Der Ersatz der Kosten dieser Erfüllung stellt einen Aufwendungsersatz dar (KOL-
LER, in: Berner Kommentar Obligationenrecht, 1998, N 503 zu Art. 366 OR;
GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 870 f.; NIQUILLE-EBERLE, Probleme rund um
die Ersatzvornahme, insbesondere die Bevorschussung der Kosten, in: KOLLER,
Neue und alte Fragen zum privaten Baurecht, 2004, S. 68). Der Anspruch auf
Kostenrückerstattung entsteht mit dem Niederschlag der Kosten im bestelleri-
schen Vermögen und wird mit der Zahlung des Werklohnes durch den Besteller
an den Zweitunternehmer fällig, und zwar bereits bei Abschlagszahlungen (Art. 75
OR). Der Umfang des Kostenersatzes richtet sich dabei nach dem Werklohn, den
der Besteller dem Zweitunternehmer zu bezahlen hat.
Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung kann der Besteller alternativ den
Unternehmer zu einer Vorauszahlung in Höhe der zu erwartenden Mängelbeseiti-
gung anhalten und mit diesem Geld alsdann die Drittverbesserung finanzieren
(Kostenvorschussanspruch; BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, a.a.O.,
N 902 ff.; BRÄNDLI, Die Bevorschussung der Kosten einer Ersatzvornahme – ins-
besondere zur Frage des einstweiligen Rechtsschutzes, in: Jusletter 13. Juni
2005, N 4; GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 1816 ff., N 2664; BGE 128 III 416).
Denn der Besteller des mangelhaft ausgeführten Werks braucht die Nachbesse-
rungskosten nicht selber vorzuschiessen, weil ihm die Nachbesserung auf eigene
Kosten nicht zugemutet werden kann. Es handelt sich diesfalls um einen "vor-
weggenommenen Aufwendungsersatz". Der Besteller hat über den erhaltenen, im
Hinblick auf die unbestimmte Höhe grosszügig bemessenen Vorschuss an-
- 29 -
schliessend aber abzurechnen und einen allfälligen Überschuss zurückzuerstat-
ten (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 1816 ff.).
Diese Pflicht zur Leistung eines Vorschusses wird aus dem Grundsatz von Treu
und Glauben abgeleitet. Durch die Vorschusspflicht des Unternehmers, der seine
Nachbesserungspflicht nicht selbst erfüllen will oder kann, soll erreicht werden,
dass der Besteller nicht schlechter gestellt wird, als wenn der Unternehmer die
Mängelbeseitigung selber durchführt. Der Besteller hat sodann ein evidentes Inte-
resse an der finanziellen Absicherung der Ersatzvornahme, während dem Unter-
nehmer nur eine Pflicht überbunden wird, die er später ohnehin erfüllen müsste
(BGE 128 III 416 E. 4.2.2 S. 417 ff.). Der Anspruch auf Bevorschussung der Kos-
ten einer Ersatzvornahme setzt voraus, dass das Recht auf Ersatzvornahme ent-
standen ist. Weiter muss der Besteller gewillt sein, die Ersatzvornahme tatsäch-
lich durchzuführen. Er muss somit eine Nachbesserungsabsicht haben. Will der
Besteller in Wirklichkeit nicht zur Ersatzvornahme schreiten, erwachsen ihm keine
(Ersatzverbesserungs-)Kosten, weshalb er diesfalls auch keinen Kostenvorschuss
beanspruchen darf (BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, a.a.O., N 912
f.). In Bezug auf die Nachbesserungsabsicht wird in der Lehre eine tatsächliche
Vermutung angenommen, dass eine solche Absicht besteht. Der Anspruch entfal-
le jedoch, wenn gegenläufige Anhaltspunkte vorliegen würden (NIQUILLE-EBERLE,
a.a.O., S. 82 m.w.H.).
Um auch den Interessen des Unternehmers angemessen Rechnung zu tragen, ist
die Vorschusspflicht aber an bestimmte Modalitäten gebunden. So ist der Bestel-
ler in der Verwendung des Kostenvorschusses nicht frei, sondern hat diesen aus-
schliesslich für die Finanzierung der Ersatzvornahme zu verwenden. Zweitens ist
der Besteller verpflichtet, nach Abschluss der Ersatznachbesserung über die Kos-
ten abzurechnen und dem Unternehmer einen allfälligen Überschuss zurückzuer-
statten. Drittens hat der Besteller den gesamten Betrag zurückzuerstatten, wenn
er die Nachbesserung nicht innert angemessener Frist vornehmen lässt (BGE 128
III 416 E. 4.2.2 S. 418; BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, N 911;
GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 1816 ff.; NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., S. 74 ff.;
KOLLER, a.a.O., N 573 ff. zu Art. 366 OR).
- 30 -
Der Umfang des Kostenvorschusses richtet sich nach den zu erwartenden Kosten
der Ersatzvornahme und ist vom Besteller darzutun (KOLLER, a.a.O., N 576 zu
Art. 366 OR). Da sich die Höhe des Kostenvorschusses nach dem mutmasslichen
Aufwand bestimmt, kann ein strikter Beweis über die entstehenden Kosten der
Ersatzvornahme nicht verlangt werden. Hingegen darf trotz Schätzung der mut-
masslichen Kosten von der klagenden Partei verlangt werden, dass sie die Tatsa-
chen, auf die sie ihren Anspruch stützt, möglichst konkret (substanziiert) behaup-
tet. Da es nun aber bei einem verlangten Vorschuss nur um voraussichtliche Auf-
wendungen geht, können solche nicht im gleichen Mass wie beispielsweise ange-
fallene Kosten begründet werden. Die Substanziierungspflicht ist deshalb ge-
zwungenermassen eingeschränkt (NIQUILLE-EBERLE, a.a.O., S. 87). Soweit es je-
doch der klagenden Partei möglich und zumutbar ist, ihre mutmasslichen Auf-
wendungen zu konkretisieren, hat sie entsprechende Behauptungen aufzustellen.
Der Vorschussanspruch entsteht bereits vor dem Niederschlag der Kosten im be-
stellerischen Vermögen: Hat der Besteller den Vorsatz zur Ersatzvornahme im
Zeitpunkt des Leistungsverzichts bereits gefasst, so ist auf den Verzicht abzustel-
len, ansonsten auf den Vorsatz. Ist der Vorschussanspruch entstanden, ist er
grundsätzlich sogleich fällig (vgl. Art. 75 OR; NIKLAUS, Das Recht auf Ersatzvor-
nahme gemäss Art. 366 Abs. 2 OR, 1999, N 3.32).
3.5.2.3. Spezialfall: Anspruch auf Kostenrückerstattung und Bevorschussung in
mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungsketten
Es stellt sich die Frage, wie es sich mit dem Anspruch auf Ersatz der Aufwendun-
gen bzw. auf einen Kostenvorschuss für die Nachbesserung eines mangelhaften
Werks mittels Ersatzvornahme in einer mehrgliedrigen werkvertraglichen Leis-
tungskette verhält. Eine solche liegt vor, wenn ein Besteller (Erst-Besteller) mit ei-
nem Unternehmer einen Werkvertrag abschliesst, welcher als General- oder To-
talunternehmer (Hauptunternehmer) zur Erstellung des Werks oder eines Teils
davon einen oder mehrere Subunternehmer beizieht. Der Hauptunternehmer
schliesst mit dem Subunternehmer sodann einen separaten Werkvertrag (Subun-
ternehmervertrag) ab. Der Subunternehmer zieht möglicherweise einen weiteren
Unternehmer (Sub-Subunternehmer) bei. Die werkvertragliche Leistungskette
- 31 -
lässt sich im Grunde beliebig erweitern. Grundsätzlich stehen auch dem Hauptun-
ternehmer aus dem Subunternehmervertrag sämtliche Mängelrechte gegenüber
dem Subunternehmer zu, da Letzterer gegenüber dem Hauptunternehmer für die
Mängel seines Werks einzustehen hat, dem er durch den Subunternehmervertrag
verpflichtet ist. Daher hat der Hauptunternehmer unter den gegebenen Voraus-
setzungen grundsätzlich einen eigenen Anspruch auf Nachbesserung des ge-
mäss Subunternehmervertrag mangelhaften Werks und dementsprechend auf Er-
satz der aus einer Ersatzvornahme resultierenden Aufwendungen für die Nach-
besserung des Werks bzw. auf eine Bevorschussung dieser Aufwendungen. Wirt-
schaftlich betrachtet ist der Hauptunternehmer aber lediglich Zwischenstation in-
nerhalb der mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette. Der Subunterneh-
mer erbringt seine Leistung regelmässig am Bauvorhaben des Erst-Bestellers.
Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem
Mangel des Werks des Subunternehmers direkt betroffen. Der zwischengeschal-
tete Hauptunternehmer dagegen wird mit der Mangelfrage nur wegen der beson-
deren, durch die Leistungskette gekennzeichnete Vertragsgestaltung befasst, da
zwischen dem Subunternehmer und dem Erst-Besteller keine vertraglichen Be-
ziehungen bestehen. Auch im Gewährleistungsfall ist er nur Zwischenstation, da
der Erst-Besteller seinerseits aus seinem Werkvertrag mit dem Hauptunternehmer
nur gegen diesen vertragliche Mängelrechte, nicht auch gegen den Subunter-
nehmer hat (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 1501). Die finanzielle Einbusse,
die der Hauptunternehmer durch den vom Subunternehmer verursachten Mangel
erleidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen somit danach, in welchem Umfang er
vom Erst-Besteller belangt wird.
Besonders deutlich wird dies dann, wenn der Erst-Besteller im Rahmen der Aus-
übung seiner Mängelrechte gegen den Hauptunternehmer auf eine Nachbesse-
rung des vom Subunternehmer verursachten Mangels durch den Hauptunterneh-
mer verzichtet hat und gegenüber dem Hauptunternehmer Ersatz der Aufwen-
dungen für die Nachbesserung des mangelhaften Werks durch einen Dritten gel-
tend macht. Der Hauptunternehmer, welcher selber keine Nachbesserung mehr
vornehmen darf, und daher auch nicht selber einen Dritten mit der Ersatzvornah-
me beauftragen darf, erleidet nur in dem Umfang eine finanzielle Einbusse, in
- 32 -
welchem er dem Erst-Besteller die Kosten für die Beauftragung eines Dritten mit
der Nachbesserung des vom Subunternehmer zu verantwortenden Mangels zu
erstatten hat. Der Anspruch des Hauptunternehmers gegen den Subunternehmer
auf Kostenrückerstattung entsteht also dann, wenn der Hauptunternehmer seiner-
seits dem Erst-Besteller die Kosten für die Nachbesserung des durch den Subun-
ternehmer verursachten Mangels ersetzt hat. Mit der Zahlung wird sodann der
Anspruch gegen den Subunternehmer fällig (Art. 75 OR). Der Umfang der Kosten-
rückerstattung durch den Subunternehmer richtet sich ebenfalls nach der Höhe
der Kosten, welche der Hauptunternehmer dem Erst-Besteller für die Nachbesse-
rung des durch den Subunternehmer verursachten Mangels ersetzt hat. Letztere
Kosten richten sich wiederum nach den Kosten, die der Erst-Besteller dem Dritten
als Werklohn für die Nachbesserung des vom Subunternehmer verursachten
Mangels bezahlt hat.
Auch in einer solchen mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette erscheint
es grundsätzlich gerechtfertigt, dem Hauptunternehmer einen Anspruch auf Be-
vorschussung dieser Aufwendungen durch den Subunternehmer zuzubilligen.
Wenn aber der Hauptunternehmer nicht mehr befugt ist, selber eine Nachbesse-
rung vorzunehmen und dementsprechend einen Dritten mit der Ersatzvornahme
zu beauftragen, kann der Vorschuss in dieser Konstellation auch nicht unmittelbar
der Finanzierung einer durch den Hauptunternehmer in Auftrag zu gebenden Er-
satzvornahme dienen. Daher kann für den Kostenvorschussanspruch auch nicht
seine Nachbesserungsabsicht massgebend sein. Vielmehr dient der Vorschuss
zur Schadloshaltung des Hauptunternehmers, für den Fall, dass er vom Erst-
Besteller für den vom Subunternehmer verursachten Mangel belangt wird. Folg-
lich ist die Absicht des Hauptunternehmers erforderlich, dem Erst-Besteller die
mutmasslichen Aufwendungen zu ersetzen, die diesem aus der Ersatzvornahme
mit einem Dritten erwachsen. Sobald der Erst-Besteller gegen den Hauptunter-
nehmer aufgrund des vom Subunternehmer verursachten Mangels eine Ersatz-
vornahme geltend macht, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der
Hauptunternehmer diesem die Aufwendungen ersetzen will. Aufgrund der beson-
deren Konstellation ist aber auch erforderlich, dass der Erst-Besteller gegenüber
dem Hauptunternehmer überhaupt ein Recht auf Nachbesserung des vom Subun-
- 33 -
ternehmer verursachten Mangels hat und seinerseits von seinen Mängelrechten
dahingehend Gebrauch macht, dass er vom Hauptunternehmer die Nachbesse-
rung des vom Subunternehmer verursachten Mangels verlangt und – im Falle,
dass die Nachbesserung gescheitert ist – beabsichtigt, diesen Mangel durch ei-
nen Dritten im Sinne einer Ersatzvornahme nachbessern zu lassen. Denn macht
der Erst-Besteller gegenüber dem Hauptunternehmer gar keine Ersatzvornahme
für den vom Subunternehmer verursachten Mangel geltend, erleidet der Hauptun-
ternehmer wirtschaftlich betrachtet keine oder noch keine finanzielle Einbusse.
Der Umfang des vom Subunternehmer zu leistenden Vorschusses richtet sich
dementsprechend nach den mutmasslichen Kosten, die der Hauptunternehmer
dem Erst-Besteller für die Beauftragung eines Dritten mit der Nachbesserung des
vom Subunternehmer verursachten Mangels rückerstatten wird. Der Hauptunter-
nehmer, welcher vom Subunternehmer einen Vorschuss verlangt, hat die genann-
ten Tatsachen darzulegen und nachzuweisen (Art. 8 ZGB).
In der mehrgliedrigen Werkvertragskette kann sich die Situation ergeben, in wel-
cher – sofern das Werk in beiden Vertragsverhältnissen mangelhaft ist – der
Hauptunternehmer den vom Erst-Besteller gerügten Mangel mitverursacht oder
einen weiteren Mangel verursacht hat. Ein Anspruch des Hauptunternehmers ge-
gen den Subunternehmer auf Bevorschussung seiner Aufwendungen besteht je-
denfalls nur dann, wenn der Erst-Besteller einen Anspruch auf Ersatzvornahme
im Zusammenhang mit dem vom Subunternehmer verursachten Mangel hat, die-
sen Mangel nachbessern lassen will und er den Hauptunternehmer hierfür belan-
gen will. Hierfür müssen aber hinreichend konkrete Anhaltspunkte vorliegen, wel-
che vom Hauptunternehmer darzulegen und nachzuweisen sind (Art. 8 ZGB). So-
lange unklar ist, inwieweit der Erst-Besteller überhaupt eine Nachbesserung durch
einen Dritten des vom Subunternehmer verursachten Mangels beabsichtigt, ist es
mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar, dem Hauptunterneh-
mer zu seiner beliebigen Verfügung den mutmasslichen Betrag zur Verfügung zu
stellen, der für den Ersatz der allfällig künftig anfallenden Kosten gegenüber dem
Erst-Besteller notwendig sein wird. Denn in diesem Fall ist noch völlig offen, ob
dem Subunternehmer durch die Leistung eines Kostenvorschusses eine Pflicht
überbunden würde, die er später ohnehin erfüllen müsste. Würde eine Vor-
- 34 -
schusspflicht bejaht, wäre der Subunternehmer in ungerechtfertigter Weise
schlechter gestellt als der Unternehmer in einem einfachen werkvertraglichen Ver-
tragsverhältnis ohne Zwischenschaltung eines Hauptunternehmers. Dem
Hauptunternehmer ist es demgegenüber nach Treu und Glauben zuzumuten, ab-
zuwarten, bis klar ist, dass der Erst-Besteller die Nachbesserung des vom Subun-
ternehmer verursachten Mangels tatsächlich beabsichtigt. Dies gilt selbst in dem
Fall, in welchem der Hauptunternehmer die Klage gegen den Subunternehmer
aufgrund des drohenden Eintritts der Verjährung eingereicht hat, noch bevor klar
ist, ob der Erst-Besteller die Nachbesserung des vom Subunternehmer verursach-
ten Mangels beabsichtigt. Anders wäre die Lage zu beurteilen, wenn der
Hauptunternehmer seinerseits bereits zur Leistung eines Vorschusses gerichtlich
verpflichtet worden wäre.
3.5.3. Würdigung
3.5.3.1 In Bezug auf die Beschichtung des Betonbelags der Rampe des Stadions
C._ liegt unbestrittenermassen eine mehrgliedrige werkvertragliche Leis-
tungskette vor. Die Stadt Zürich ist Erst-Bestellerin, die Klägerin Hauptunterneh-
merin und die Beklagte Subunternehmerin. Die Parteien sind sich weiter dahinge-
hend einig, dass die Stadt Zürich auf eine weitere Nachbesserung der von ihr gel-
tend gemachten Mängel im Zusammenhang mit der Rampe durch die Klägerin
verzichtet hat. Beide Parteien gehen sodann zu Recht davon aus, dass die Kläge-
rin die Beschichtung der Oberfläche des Betonbodens der Rampe des Stadions
C._ und somit das Werk abgenommen hat.
3.5.3.2 Unklar ist zunächst, ob die Klägerin gegen die Beklagte einen Anspruch
auf Kostenrückerstattung oder auf Bevorschussung geltend machen will, da sich
ihre diesbezüglichen Aussagen als widersprüchlich erweisen. Zum einen führt sie
aus, dass das Begehren auf Bevorschussung "hinfällig" geworden sei und sie von
der Beklagten voraussichtlich nur noch die Bezahlung der Ersatzvornahme ver-
langen könne (vgl. act. 38 Rz. 476; vgl. auch act. 15 Rz. 3). Zum anderen führt sie
aus, dass sie in der Hauptsache zunächst die Bevorschussung des Aufwands der
Nacherfüllung verlange (act. 38 Rz. 810). Der Umstand, dass die Klägerin im
Rechtsbegehren der Klageschrift vom 21. August 2012 ausdrücklich einen Vor-
- 35 -
schuss verlangte, in der verbesserten Klageschrift vom 30. November 2012 und in
der Replik vom 6. November 2013 aber nur "bei der Klägerin als Folge der Er-
satzvornahme anfallenden Verbesserungskosten" begehrt, deutet darauf hin,
dass sie auf eine Bevorschussung verzichtet hat. Stattdessen hat sie ein Begeh-
ren auf Kostenrückerstattung gestellt, wohl in der Meinung, dass die Kosten der
Stadt Zürich bis zum Abschluss des vorliegenden Verfahrens definitiv feststehen
würden. Somit ist in Bezug auf das Bevorschussungsbegehren von einer Klage-
änderung auszugehen. Aus ihren Ausführungen geht auch nicht eindeutig hervor,
wie sich der geforderte Betrag von CHF 1'075'000.– zusammensetzt. Einerseits
führt sie aus, dass sie einen eigenen Nachbesserungsanspruch gegen die Be-
klagte habe, welchen sie auf CHF 700'000.– schätze, und daher die künftigen tat-
sächlichen Kosten der Stadt Zürich nicht massgeblich seien. Andererseits macht
die Klägerin den Ersatz der tatsächlichen Aufwendungen im Sinne eines Rück-
griffs für den von der Stadt Zürich von ihr angeblich geforderten Betrag von
CHF 1'000'000.– für die Nachbesserung durch einen Dritten geltend.
3.5.3.3 Wie gesehen, erleidet in der mehrgliedrigen werkvertraglichen Konstellati-
on die Klägerin als Hauptunternehmerin, welche selber keinen Dritten mit der
Nachbesserung der Beschichtung der Rampe mehr beauftragen darf, nur dann
eine finanzielle Einbusse, wenn sie ihrerseits von der Stadt Zürich für die von der
Beklagten angeblich mangelhaft ausgeführte Beschichtung des Betonbelags der
Rampe belangt wird. Da die Klägerin nicht mehr befugt ist, eine Nachbesserung
vorzunehmen bzw. einen Dritten damit zu beauftragen, kann, entgegen der An-
sicht der Klägerin, somit nicht ein (hypothetisches) Nacherfüllungsinteresse ihrer-
seits massgeblich sein. Daher kann – entgegen der Ansicht der Klägerin – auch
nicht ein mittels gerichtlicher Expertise zu ermittelnder, von der Klägerin für eine
hypothetische Nachbesserung mutmasslich aufzuwendender Betrag massgeblich
sein. Ein Anspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten auf Rückerstattung der
tatsächlichen Kosten bestünde – sofern auch die weiteren Anspruchsvorausset-
zungen erfüllt wären – vielmehr nur dann, wenn die Stadt Zürich die behauptete
mangelhafte Beschichtung der Rampe durch einen Dritten tatsächlich hätte nach-
bessern lassen und die Klägerin ihr diese Kosten erstattet hätte. Auch würde sich
der Umfang des Kostenrückerstattungsanspruchs nach den tatsächlichen Kosten
- 36 -
richten, welche die Klägerin der Stadt Zürich für eine Nachbesserung der Be-
schichtung der Rampe durch einen Dritten bezahlt hätte. Die Klägerin hat der
Stadt Zürich bislang aber unbestrittenermassen noch keine Kosten in Bezug auf
die behauptete Nachbesserung durch einen Dritten erstattet. Daher ist ein allfälli-
ger Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Kostenrückerstattung, selbst
wenn die weiteren, vorliegend nicht geprüften Voraussetzungen wie Mangelhaf-
tigkeit des Werks und rechtzeitige Mängelrüge überhaupt erfüllt wären, im jetzigen
Zeitpunkt noch nicht entstanden und damit noch nicht fällig.
Die Klägerin konnte bisher nicht einmal nachweisen, dass die Stadt Zürich in Be-
zug auf die Beschichtung der Rampe des C._s einen Dritten mit der Nach-
besserung beauftragt hat. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf einen Arti-
kel der Onlineausgabe der Zeitung "Blick am Abend" vom tt.mm.2014 mit dem Ti-
tel "... im C._" (act. 50). Darin werden "Betonflecken" auf der weinroten De-
cke im Eingangsbereich genannt. Sodann wird eine Sprecherin des Hochbaude-
partements zitiert, welche aussagt, dass der Belag des Stadions-Aufgangs un-
dicht sei. Weiter führt sie aus, dass jetzt Bauarbeiter daran seien, den "Belag
grosszügig zu reparieren". Als "Belag" wird indes nicht die Beschichtung des Be-
tonbodens der Rampe, sondern der rote Verputz der Decke auf der Unterseite der
Rampe verstanden, wie aus dem Bild hervorgeht, welches unmittelbar neben dem
genannten Text platziert ist. Darauf sind die beschriebenen Flecken auf der wein-
roten Decke zu sehen. Darunter steht geschrieben: "Beton statt weinroter Belag:
Die Schäden im C._." Weiter werden im Text die Flecken als Schäden be-
zeichnet, welche bis zur ... [Veranstaltung] repariert werden sollten. Es ist also
davon auszugehen, dass die behaupteten Reparaturarbeiten den abgeblätterten
Verputz der weinroten Decke betreffen. Aus dem genannten Artikel geht – entge-
gen der Ansicht der Klägerin – indes keineswegs hervor, dass Dritte mit der
Nachbesserung der Oberflächenbeschichtung des Betonbodens der Rampe im
Sinne einer Ersatzvornahme beauftragt wurden. Vielmehr ist aus dem Zusam-
menhang davon auszugehen, dass es sich – Mangelhaftigkeit der Beschichtung
vorausgesetzt – um Arbeiten im Zusammenhang mit allfälligen Mangelfolgeschä-
den handelt.
- 37 -
Die Klägerin beantragte wiederholt die Sistierung des vorliegenden Verfahrens bis
die tatsächlichen Kosten der Stadt Zürich definitiv feststünden (vgl. Ziffer B). Der
Antrag der Klägerin wurde bereits mit Verfügungen vom 3. Oktober 2013 (act. 33)
und vom 10. Oktober 2014 (act. 54) abgewiesen. Nachdem – wie nachfolgende
Erwägungen zeigen – kein Hauptverfahren zwischen der Klägerin und der Stadt
Zürich betreffend Ersatzvornahme hängig ist und im Urteilszeitpunkt gar ungewiss
ist, ob die Stadt Zürich die Beschichtung der Rampe als mangelhaft erachtet und
eine Nachbesserung derselben und nicht der Konstruktion der Rampe beabsich-
tigt, besteht für eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens nach wie vor kein
Anlass.
Denn im Urteilszeitpunkt ist unklar, ob die Stadt Zürich von der Klägerin die
Nachbesserung der Beschichtung des Betonbelags der Rampe verlangt hat und
dementsprechend eine Nachbesserung derselben durch einen Dritten beabsich-
tigt bzw. beabsichtigte. Einigkeit besteht zwischen den Parteien zwar dahinge-
hend, dass die Stadt Zürich gegenüber der Klägerin Risse gerügt hat. Unbestrit-
ten ist – wie gesehen –weiter, dass diese teilweise eine Breite von über 0.3 Milli-
meter bzw. 0.4 Millimeter bis zu einem Millimeter aufweisen (vgl. auch Ziffer
3.4.3). "Risse in einem Betonbauteil bzw. Betonbodenbelag rügen" bedeutet indes
nicht zwingend, dass die Beschichtung als mangelhaft erachtet wird. Die Rüge
kann zwar durchaus so gemeint sein, dass die Risse als Folge einer mangelhaf-
ten Beschichtung erachtet werden, weil sie nicht rissüberbrückend ist. Die Rüge
kann aber auch so verstanden werden, dass die Konstruktion des Betonbauteils
als mangelhaft erachtet wird und zwar derart, dass Risse überhaupt erst auftreten
oder zu breite Risse vorhanden sind bzw. weiterhin entstehen. Die Risse sind in
diesem Fall als Sekundärmangel zu betrachten.
Allein gestützt auf den Umstand, dass die Stadt Zürich gegenüber der Klägerin
Risse gerügt hat und angeblich die gesamte Rampe saniert hat, lässt sich daher
nicht ohne Weiteres den Schluss ziehen, dass sie die Beschichtung der Oberflä-
che des Betonbodens der Rampe als mangelhaft erachtet und diese nachbessern
lassen will bzw. nachbessern lassen wollte. Die Klägerin behauptet dies indessen
und beruft sich in diesem Zusammenhang auf das Schlichtungsbegehren der
- 38 -
Stadt Zürich vom 7. August 2012 beim Friedensrichteramt Zürich Kreis 1 und 2
und auf die Klageantwort der Stadt Zürich vom 4. November 2011 im Verfahren
CG110072-L vor Bezirksgericht Zürich (vgl. act. 15 Rz. 101 f.) und auf die mit den
Eingaben vom 16. März 2015 und vom 18. März 2015 eingereichten, an die Stadt
Zürich adressierten Rechnungen (act. 63/68-70; act. 65/71-73).
Gemäss Rechtsbegehren Ziffer 36 des Schlichtungsbegehrens vom 7. August
2012 (act. 17/53; act. 39/67) beantragte die Stadt Zürich, dass die Klägerin zu
verpflichten sei, ihr die Kosten einer Ersatzvornahme des "Mangels 2.35 (Risse im
Epoxy-Belag des Umgangs bzw. der Rampe)" in der Höhe von CHF 1'000'000.–
zu ersetzen. Die Klägerin reichte nur Auszüge des Schlichtungsgesuchs ein. Es
enthält namentlich nur Auszüge des Rechtsbegehrens und eine Auflistung der
Mängel mit Verweis auf ihre Klageantwort vom 4. November 2011. Eine Begrün-
dung des Rechtsbegehrens liegt nicht vor. Aus dem Schlichtungsbegehren geht
insbesondere nicht hervor, ob die Stadt Zürich die Beschichtung oder die Kon-
struktion der Rampe, welche zur Rissbildung führe, als mangelhaft erachtet. In
der Folge verstrich – wie die Beklagte zu Recht geltend macht – die Klagefrist
nach Art. 209 Abs. 3 ZPO ohne Klageerhebung. Daraus kann die Klägerin also
nichts zu ihren Gunsten ableiten.
In dem zwischen der Klägerin und der Stadt Zürich hängigen Verfahren
CG110072-L vor Bezirksgericht Zürich, in welchem die Klägerin die Rückforde-
rung der Garantie in der Höhe von CHF 12'000'000.– verlangt, hat die Stadt Zü-
rich keinen Anspruch auf Ersatzvornahme der Nachbesserung geltend gemacht
oder der Rückforderung der Garantie bislang entgegen gehalten (vgl. den Be-
schluss des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Zivilkammer, Nr. LF130020-0/U,
vom 3. Juni 2013, E. 3.3.2). In ihrer im genannten Verfahren eingereichten Kla-
geantwortschrift nimmt die Stadt Zürich unter dem Titel "Mögliche Ersatzvornah-
me oder Minderwert / Mangelfolgeschäden" zwar auf die Ersatzvornahme im Zu-
sammenhang mit den von ihr geltend gemachten Mängeln "Nr. 2.32.1 und 2.35,
Risse im Epoxy-Belag des Umgangs resp. der Rampe, insb., über den Verpfle-
gungsständen" Bezug (vgl. act. 39/67 S. 423, S. 428 ff.). Eine mangelhafte Be-
schichtung erwähnt die Stadt Zürich indessen mit keinem Wort. Sie scheint die
- 39 -
Ursache der Risse vielmehr offensichtlich in der Planung und Erstellung der
Rampe selbst zu sehen (act. 39/67 S. 425). So führt sie in diesem Kontext aus,
dass sie sich sämtliche Gewährleistungsrechte, insbesondere die Geltendma-
chung von Ersatzvornahmekosten, für den Fall vorbehalte, dass die Klägerin die
ausstehenden Nachbesserungsarbeiten zur Behebung des von ihr anerkannten
Mangels "(insb. das Streichen der Decken der Verpflegungsstände)" nicht erfolg-
reich abschliessen oder ihr (Stadt Zürich) keinen fachgemässen und angemesse-
nen Vorschlag zur Behebung des "grundlegenden konstruktiven oder baulichen
Mangels" unterbreite (act. 39/67 S. 428 f.). Zum Mangel im Besonderen führt die
Stadt Zürich andernorts aus, dass es sich um einen generellen konstruktiven oder
baulichen Mangel bei der Planung und Erstellung der Rampe handeln müsse,
welcher bewirke, dass sich stets neue Risse bilden würden. Die Risse im "Epoxy-
Belag" der Rampe seien unbestrittenermassen unzulässige Erscheinungen, also
Mängel im Rechtssinne. Dies bedeute insbesondere, dass solche Risse auch
künftig nicht auftreten dürften; ein "Grundmangel", welcher zu einer sich stetig
wiederholenden Rissbildung führe, sei seinerseits ein Mangel, welcher von der
Klägerin behoben werden müsse. Daher habe sie die Klägerin darauf hingewie-
sen, dass es einer grundlegenden Nachbesserung bedürfe, um die Rissbildung
künftig auszuschliessen und ihr mehrfach Frist zur Vorlage eines Nachbesse-
rungskonzepts zur Behebung des generellen konstruktiven oder baulichen Man-
gels bei der Planung und Erstellung der Rampe angesetzt (act. 39/67 S. 424 ff.).
Die Klägerin habe aber jeweils lediglich eine spätere Besprechung in Aussicht ge-
stellt (act. 39/67 S. 426 f.).
Wie bereits erwähnt, geht auch aus dem genannten Artikel der Onlineausgabe
der Zeitung "Blick am Abend" vom tt.mm.2014 (act. 50) nicht hervor, dass die
Stadt Zürich die Beschichtung der Oberfläche des Betonbodens der Rampe als
mangelhaft erachtet und eine Nachbesserung derselben beabsichtigt. Die Kläge-
rin kann somit auch daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Weitere Beweismittel zu ihrer Behauptung, wonach die Stadt Zürich die Beschich-
tung des Betonbodens der Rampe als mangelhaft erachte und eine Nachbesse-
rung derselben beabsichtige, hat die Klägerin nicht offeriert. Somit kann auch die
- 40 -
Absicht der Stadt Zürich zur Verbesserung der Beschichtung der Rampe nicht er-
stellt werden. Es erscheint denn auch nicht abwegig, dass die Stadt Zürich eine
mangelhafte Konstruktion der Rampe anstelle der Oberflächenbeschichtung rügt,
zumal im Betonboden der Rampe Risse mit einer Breite von bis zu einem Millime-
ter aufgetreten sind. Selbst bei einer Beschichtung des Betonbodens der Rampe
mit einem Oberflächenschutzsystem der OS-Klasse 11, welche in der Regel Ris-
se bis zu einer Breite von 0.3 Millimeter überbrückt, bestünden weiterhin Risse,
welche mit Beschichtungen nicht überbrückt werden könnten. Im Übrigen führt die
Klägerin selber aus, dass sie sich der Absichten der Stadt Zürich nicht sicher sei
und sie lediglich das Gerücht gehört habe, dass die Stadt Zürich mit einer Bauun-
ternehmung über eine Totalverbesserung der Rampe zu einem Werkpreis von
ungefähr CHF 1'000'000.– verhandle (act. 15 Rz. 136, Rz. 173). Vor diesem Hin-
tergrund ist es der Beklagten, selbst wenn die von ihr ausgeführte Beschichtung
als mangelhaft erachtet würde, in Würdigung sämtlicher Umstände nach Treu und
Glauben nicht zumutbar, einen Vorschuss für die im Zusammenhang mit der be-
haupteten Nachbesserung der Beschichtung der Oberfläche des Betonbodens
der Rampe des Stadions C._ nur möglicherweise anfallenden Kosten zu leis-
ten. Daher besteht auch kein Anspruch der Klägerin auf Bevorschussung der Kos-
ten.
Daran ändern auch die von der Klägerin eingereichten, von diversen Unterneh-
mern an die Stadt Zürich adressierten Rechnungen (act. 63/68-70; act. 65/71-73)
nichts. Diese sind nicht geeignet, eine Nachbesserungsabsicht der Stadt Zürich in
Bezug auf die Beschichtung der Oberfläche des Betonbodens der Rampe zu be-
legen. Selbst wenn die Stadt Zürich die gesamte Rampe sanieren und auch eine
neue Beschichtung ausführen lassen hätte, sagt dies nichts darüber aus, ob sie
auch die Beschichtung als mangelhaft erachtet habe. Wenn die Rampe saniert
werden muss bzw. musste, weil die Konstruktion mangelhaft sei, erscheint es na-
heliegend, dass auch eine neue Beschichtung der Oberfläche der Rampe erfor-
derlich ist, selbst wenn diese selbst nicht als mangelhaft erachtet wird, da sie für
eine Nachbesserung der Rampenkonstruktion wohl entfernt werden musste.
- 41 -
3.5.3.4 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass nicht erstellt werden
kann, dass die Stadt Zürich einen Dritten mit der Nachbesserung der von der Be-
klagten angeblich mangelhaft ausgeführten Oberflächenbeschichtung der Rampe
des Stadions C._ beauftragt hat. Die Klägerin hat der Stadt Zürich in diesem
Zusammenhang auch noch keine Kosten erstattet. Ein Kostenrückerstattungsan-
spruch gegen die Beklagte ist somit, selbst wenn die von der Beklagten ausge-
führte Beschichtung als mangelhaft erachtet würde, noch nicht entstanden und
noch nicht fällig. Der Kostenrückerstattungsanspruch ist daher abzuweisen. Wei-
ter kann nicht erstellt werden, dass die Stadt Zürich die von der Beklagten ausge-
führte Oberflächenbeschichtung der Rampe als mangelhaft erachtet und die
Nachbesserung derselben mittels Ersatzvornahme durch einen Dritten beabsich-
tigt. Daher ist auch ein allfälliger Bevorschussungsanspruch der Kosten abzuwei-
sen.
3.6. Minderung
Da die Klägerin das Rechtsbegehren Ziffer 2 zurückgezogen hat (vgl. Ziffer 1.2
hiervor), ist auf einen allfälligen Minderungsanspruch der Klägerin nicht weiter
einzugehen.
3.7. Ersatz des Mangelfolgeschadens
3.7.1. Parteistandpunkte
3.7.1.1. Klägerin
Die Klägerin verlangt sodann den Ersatz eines Mangelfolgeschadens in der Höhe
von insgesamt CHF 112'126.50. Dieser Betrag setze sich aus dem von der Stadt
Zürich behaupteten Betrag von CHF 78'000.– und den sonstigen Folgeschäden
der Klägerin in der Höhe von CHF 34'126.50 zusammen. Der Folgeschaden der
Stadt Zürich sei bislang ungeklärt. Doch er stehe möglicherweise vor dem Ent-
scheid des Gerichts über diese Klage fest (act. 15 Rz. 180 f.). Der (weitere) Fol-
geschaden der Klägerin setze sich wie folgt zusammen (act. 15 Rz. 138):
- 42 -
Vom 22. September 2010 bis zum 19. Oktober 2010 habe die I._ GmbH
(ehemals Einzelunternehmung "I._") Dilationsfugen am Metallgeländer der
Rampe saniert (act. 15 Rz. 73).
Am 3. und 4. März 2011 habe die I._ GmbH Combiflex-Klebebänder auf den
Rissen der Unterseite der Rampe als Notmassnahme zur Abdichtung der Rampe
über den Verpflegungsständen und Lagerräumen befestigt (act. 15 Rz. 79). Am
2. und 3. März 2011 (recte wohl 3. und 4. März 2011, vgl. act. 17/36) habe die
Stadionverwaltung die J._ AG die Flächen unter der Rampe von den Spuren
der Combiflex-Verklebungen reinigen lassen (act. 15 Rz. 80).
Am 12. April 2011 sowie am 17. und 18. Februar 2012 habe die I._ GmbH
weitere Combiflex-Klebebänder auf den Rissen der Unterseite der Rampe als
Notmassnahme zur Abdichtung der Rampe über den Verpflegungsständen und
Lagerräumen befestigt (act. 15 Rz. 82, Rz. 93). Vom 18. bis zum 20. Februar
2012 habe die Stadionverwaltung erneut die J._ AG die Flächen unter der
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Rampe von den Spuren der Combiflex-Verklebungen reinigen lassen (act. 15 Rz.
94).
Am 22. April 2012 habe die Klägerin eine Gipsdecke unter der Rampe durch die
K._ AG reparieren lassen (act. 15 Rz. 98).
Die genannten Arbeiten zur Eindämmung oder Beseitigung der Mangelfolgen sei-
en notwendig und geeignet gewesen, der Werklohn der Arbeiten sei angemessen
und marktgerecht gewesen (act. 38 Rz. 591, Rz. 629, Rz. 703). Zudem habe die
Klägerin mehr als 35 Mann-Stunden zu einem durchschnittlichen Stundenpreis
von CHF 175 für die Beseitigung der Mängel der Oberflächenbeschichtung der
Rampe und die Folgeschäden aufgewendet. Der Einsatz der zwei Festangestell-
ten der Klägerin sei zur Erfassung und Rüge des Mangels, zur Einforderung,
Mahnung, Kontrolle und Rüge der Nacherfüllungsversuche notwendig gewesen
(act. 38 Rz. 699). Ein Folgeschaden sei auch der Abruf der Stadt Zürich der Ge-
währleistungsgarantie unter anderem zur Bevorschussung der Nachbesserung
der Rampe (act. 38 Rz. 815, Rz. 818, Rz. 834).
3.7.1.2. Beklagte
Die Beklagte bestreitet im Wesentlichen, dass die von der Klägerin behaupteten
Arbeiten wegen Mängeln an der Beschichtung des Betonbodens der Rampe nötig
gewesen seien und die Kosten daher einen Mangelfolgeschaden darstellen wür-
den (act. 22 Rz. 118, Rz. 121, Rz. 130, Rz. 133, Rz. 161). In Bezug auf den be-
haupteten Folgeschaden der Stadt Zürich macht sie geltend, dass der geforderte
Betrag nicht nachvollziehbar und unbegründet sei und der Schaden im Übrigen
noch nicht bestehe und noch nicht fällig sei (act. 22 Rz. 212 f.).
3.7.2. Rechtliches
3.7.2.1. Ist wegen eines Mangels ein Schaden entstanden, so hat der Bauherr
neben und ausser den Rechten nach Art. 169 SIA-Norm 118 das Recht auf Scha-
denersatz nach Massgabe der Art. 368 OR und Art. 97 ff. OR (Art. 171 Abs. 1 SI-
A-Norm 118). Der zusätzliche Hinweis auf die Art. 97 ff. OR macht deutlich, dass
die allgemeinen Regeln über die vertragliche Schadenersatzpflicht ergänzend
- 44 -
eingreifen, soweit sich aus den Regeln über die Mängelhaftung nicht etwas ande-
res ergibt (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N 8 zu Art. 171 SIA-
Norm 118).
Dieses Schadenersatzrecht richtet sich auf Ersatz eines erlittenen Mangelfolge-
schadens (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 2670). Der Mangelfolgeschaden ist
ein Schaden des Bauherrn, der sich durch zwei besondere Merkmale auszeich-
net: Das Grundmerkmal dieses Mangelfolgeschadens besteht darin, dass er seine
Ursache in einem Werkmangel hat. Er erwächst dem Bauherrn aus der Mangel-
haftigkeit des Werkes. Der ursächliche Zusammenhang zwischen dem Mangel
des Werkes und dem Schaden hat den Charakter eines natürlichen Kausalzu-
sammenhangs. Zum Grundmerkmal hinzu tritt ein weiteres Merkmal, das den von
Art. 368 OR erfassten Mangelfolgeschaden kennzeichnet. Das Schadenersatz-
recht des Art. 368 OR steht dem Besteller zusätzlich zu den übrigen Mängelrech-
ten zu. Dementsprechend richtet es sich nur auf Ersatz von solchem Schaden,
der nicht schon durch diese Mängelrechte abgedeckt ist, also trotz Wandelung,
Minderung oder tadelloser Nachbesserung verbleibt oder verbleiben würde. Dar-
aus folgt, dass der Mangelfolgeschaden nicht im Mangel selbst begründet ist, also
nicht im vermögensmässigen Nachteil besteht, der in der Mangelhaftigkeit des
Werkes selber liegt. Vielmehr tritt er als weitere Folge des Mangels, gewisser-
massen ausserhalb des Mangels ein und geht insofern über das unmittelbare In-
teresse des Bestellers an einer mängelfreien Leistung hinaus. Das Schadener-
satzrecht des Art. 368 OR gibt keinen Ausgleichsanspruch für unterbliebene
Nachbesserung oder für Kosten einer vom Besteller unternommenen Eigenver-
besserung bzw. für Kosten der Verbesserung durch einen Dritten. Bei dem für die
Schadensermittlung massgeblichen tatsächlichen Vermögensstand ist folglich auf
jenen Stand abzustellen, der nach Ausübung eines der alternativen Mängelrechte
besteht (Urteil des Bundesgerichts 4A_90/2013 vom 10. Juni 2013 E. 4.2; Urteil
des Bundesgerichts 4C.106/2005 vom 7. Oktober 2005 E. 3.1; Urteil des Bundes-
gerichts 4C.297/2003 vom 20. Februar 2004 E. 2.1; BGE 117 II 550 E. 4b/bb S.
553; BGE 107 II 438 S. 439; GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 1853 ff., N 1864
und N 1869 ff.; GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N 1 f. zu Art. 171
SIA-Norm 118; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 68 zu Art. 368 OR; HÜRLI-
- 45 -
MANN/SIEGENTHALER, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl.
2012, N 14 zu Art. 368 OR; PALLY, Mangelfolgeschaden im Werkvertragsrecht,
1996, S. 40 ff.).
Der Mangelfolgeschaden kommt in verschiedenen Erscheinungsformen vor. Herr-
schende Lehre und Rechtsprechung anerkennen beispielsweise folgende Schä-
den als Mangelfolgeschäden: Betriebsausfall, Mietzinsausfall, Brand, Baumangel
als Folge eines Planungsfehlers, nach erfolgter Verbesserung verbleibender Min-
derwert (sog. merkantiler Minderwert), Gutachterkosten und vorprozessuale An-
waltskosten (Urteil des Bundesgerichts 4C.297/2003 vom 20. Februar 2004
E. 2.2; BGE 126 III 388 S. 392 E. 10b; BGE 77 II 243 S. 245 ff. E. 1-3;
SPIESS/HUSER, a.a.O., N 9 zu Art. 171 SIA-Norm 118; ZINDEL/PULVER, a.a.O., N 70
zu Art. 368 OR). Es handelt sich aber immer um einen Schaden im Rechtssinne.
Es geht also um einen Vermögensschaden im Sinne einer unfreiwilligen Vermö-
genseinbusse (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 1853 ff.), welche dem Bau-
herrn – wie erwähnt – trotz tadelloser Nachbesserung, Minderung oder Rücktritt
verbleibt.
3.7.2.2. Verbesserungskosten nach Art. 170 SIA-Norm 118 fallen aber nicht unter
den Begriff des Mangelfolgeschadens nach Art. 171 SIA-Norm 118. Zu den
Nachbesserungskosten gehören nicht nur die Arbeits- und Materialkosten, son-
dern auch die Begleitkosten der Nachbesserung, die mit der Mangelbeseitigung
zwar nur mittelbar, funktional aber doch so eng verbunden sind, dass sie rechtlich
zum Bereich der Mangelbeseitigung gehören. Sie umfassen insbesondere die
Kosten der Vorbereitungs- und Wiederherstellungsarbeiten, die notwendigen
Weg- und Transportkosten sowie die Kosten einer notwendigen Räumung des
Reparaturplatzes, wozu das Bundesgericht beispielsweise auch allfällige Aus-
quartierungs- und Unterbringungskosten für Hausbewohner zählt (BGE 111 II 173
E. 5 S. 174). Zu den Nachbesserungskosten zählen auch die Kosten zur Beseiti-
gung aller Spuren, die wegen der Mängelbeseitigung entstehen sowie allfällige
Mehrkosten der Bauleitung (Art. 170 Abs. 1 SIA-Norm 118; GAUCH, Kommentar
zur SIA-Norm 118, a.a.O., N 4 zu Art. 170 Abs. 1 SIA-Norm 118). Erfordert die
Mangelbeseitigung auf Seiten des Bestellers den Einsatz eines beigezogenen Ar-
- 46 -
chitekten oder Ingenieurs, so sind die entstehenden Mehrkosten ebenfalls Be-
gleitkosten der Nachbesserung (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 1718 f.;
SPIESS/HUSER, a.a.O., N 6 zu Art. 171 SIA-Norm 118). Die Begleit- und Folgekos-
ten der Mängelbehebung sind folglich dadurch gekennzeichnet, dass sie ihre di-
rekte Ursache in der Art und Weise der Behebung des Mangels haben.
3.7.2.3. Vom Mangelfolgeschaden sind auch die Prüfungskosten abzugrenzen.
Die Prüfung des Werks obliegt dem Besteller (Art. 367 Abs. 1 OR). Er hat daher
auch die Kosten selber zu tragen, welche ihm anlässlich der sorgfältigen Werk-
prüfung entstehen. Dies gilt auch für Prüfungskosten, welche im Zusammenhang
mit der Nachbesserung anfallen. Der Besteller hat somit grundsätzlich kein Recht
auf Schadenersatz (GAUCH, Der Werkvertrag, a.a.O., N 1526; PALLY, a.a.O., S. 49
ff.). Als Bestandteil des Mangelfolgeschadens können die Prüfungskosten aber
dann erachtet werden, wenn sie nach Ablieferung des nachgebesserten Werks
entstehen, weil der Unternehmer bereits einmal ein mangelhaftes Werk abgelie-
fert hat und der Besteller dieses nach erfolgter Nachbesserung erneut prüfen
muss (PALLY, a.a.O., S. 51).
3.7.2.4. Das erste Grundmerkmal des Mangelfolgeschadens fordert, wie gese-
hen, dass zwischen der mangelhaften Erfüllung des Unternehmers und dem
Schaden des Bestellers ein natürlicher Kausalzusammenhang besteht. Ein natür-
licher Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn das schadensstiftende Verhalten
eine notwendige Bedingung (conditio sine qua non) für den eingetretenen Scha-
den ist. Das fragliche Verhalten darf mithin nicht weggedacht werden, ohne dass
auch der eingetretene Erfolg entfiele. Dem Unternehmer werden sodann nur sol-
che Schäden zugerechnet, für die der konkrete Werkmangel eine adäquate Ursa-
che bildet, indem er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen
Lebenserfahrung geeignet ist, einen Schaden der eingetretenen Art hervorzurufen
(GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N 5 zu Art. 171 SIA-Norm 118;
SPIESS/HUSER, a.a.O., N 12 und N 18 zu Art. 171 SIA-Norm 118).
3.7.2.5. Die Klägerin ist für die Voraussetzungen von Mangelfolgeschäden be-
hauptungs- und beweispflichtig (Art. 8 ZGB). So hat sie den Schadensbetrag dar-
zulegen und zu beweisen. Es muss insbesondere klar ersichtlich sein, wie viel
- 47 -
Zeit für welche Bemühungen aufgewendet wurde. Es sind jene Angaben zu ma-
chen, die nötig sind, damit die Angemessenheit der Forderung überprüft werden
kann (vgl. Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom
27. April 1990, in: ZR 89 Nr. 85). Die Feststellung des natürlichen Kausalzusam-
menhangs ist eine Tatfrage und es obliegt wiederum der Klägerin, darzulegen und
nachzuweisen, dass der vom Unternehmer verursachte Mangel die Ursache ihres
Schadens ist (GAUCH, Kommentar zur SIA-Norm 118, a.a.O., N 5 zu Art. 171 SIA-
Norm 118; SPIESS/HUSER, a.a.O., N 12 und N 18 zu Art. 171 SIA-Norm 118).
3.7.3. Würdigung
Im Folgenden sind die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche einzeln zu
prüfen.
3.7.3.1. Sanierung der Dilationsfugen
In Bezug auf die Sanierung von Dilationsfugen am Metallgeländer der Rampe
durch die I._ GmbH begnügt sich die Klägerin mit dem pauschalen Hinweis,
dass die Sanierung vom 22. September 2010 bis zum 19. Oktober 2010 durchge-
führt worden sei. Sie legt indes nicht ansatzweise dar, inwiefern diese Arbeiten
mit der angeblich mangelhaften Beschichtung des Betonbodens der Rampe durch
die Beklagte zusammenhängen sowie notwendig und geboten waren. Die allge-
meine Behauptung, dass die I._ GmbH Dilationsfugen am Metallgeländer
saniert habe, ermöglicht jedenfalls keine Beurteilung der Frage, ob die Kosten für
die Sanierung der Dilationsfugen überhaupt etwas mit den von der Beklagten an-
geblich verursachten Mängeln zu tun haben. Aufgrund der fehlenden konkreten
Behauptungen ist der geltend gemachte Anspruch abzuweisen.
3.7.3.2. Anbringen von Combiflex-Klebebändern und Spurenreinigung
Bei den klägerischen Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Abkleben der
Risse mittels Combiflex-Klebebändern auf der Unterseite der Rampe durch die
I._ GmbH stellt sich primär die Frage, ob es sich hierbei – sofern die Be-
schichtung des Betonbodens der Rampe als mangelhaft zu erachten wäre – um
allfällige Mangelfolgeschäden oder Nachbesserungskosten handelt. Die Klägerin
- 48 -
stellt sich auf den Standpunkt, dass es sich um Mangelfolgeschäden handelt und
dass die Abdeckung der Risse jeweils aufgrund der angeblich mangelhaften Be-
schichtung des Betonbodens der Rampe notwendig gewesen sei. Die Beklagte
bestreitet dies.
Die Beschichtung einer Betonoberfläche bezweckt u.a. den Schutz des Betons
gegen eindringende Stoffe wie Wasser, Chloride oder Kohlenstoffdioxid. Zum
Schutz des Betonbodens der Rampe des Stadions C._ haben die Parteien
vereinbart, dass das von der Beklagten auszuführende Beschichtungssystem die
Eigenschaft der Rissüberbrückung aufzuweisen hat. Die Beschichtung sollte also
im Wesentlichen dazu dienen, Risse zu überbrücken, um den Beton der Rampe
und die darunter liegenden Flächen vor eindringenden Stoffen zu schützen, wobei
sich die Parteien über das Ausmass der vereinbarten Rissüberbrückungsfähigkeit
uneinig sind. Die Abdeckung der Risse mittels Combiflex-Klebebändern diente
gemäss unbestritten gebliebener Darstellung der Klägerin als Notmassnahme, um
zu verhindern, dass Wasser in die unter der Rampe liegenden Flächen drang.
Dadurch übernahmen die Klebebänder vorübergehend die Funktion einer Be-
schichtung der Oberfläche des Betonbodens der Rampe. Diese Massnahme ist
somit – wenn die Beschichtung als mangelhaft erachtet würde –, funktional eng
mit der Nachbesserung verbunden und gehört damit zum Bereich der Mangelbe-
seitigung. Die Aufwendungen sind somit im behaupteten Mangel selbst begründet
und bestehen daher im vermögensmässigen Nachteil, der in der Mangelhaftigkeit
des – durch die Beklagte zu erstellenden – Werkes selber liegt. Die Arbeiten (An-
bringen der Combiflex-Klebebänder) sind somit als Vorbereitungs- und Wieder-
herstellungsarbeiten im Zusammenhang mit einer Nachbesserung zu erachten.
Ein Mangelfolgeschaden tritt aber – wie gesehen – als weitere Folge des Man-
gels, gewissermassen ausserhalb des Mangels ein und geht insofern über das
unmittelbare Interesse des Bauherrn an einer mängelfreien Leistung hinaus. Ein
Schaden ausserhalb des Mangels wäre etwa anzunehmen, wenn aufgrund des
eindringenden Wassers ein Wasserschaden entstanden wäre. Die Klägerin macht
aber keinen solchen Schaden geltend.
- 49 -
Bei der Reinigung der Spuren der Combiflex-Klebebänder verhält es sich gleich
wie bei der Anbringung der Combiflex-Klebebänder. Es kann somit auf das vor-
stehend Gesagte verwiesen werden. Da die Arbeiten im Zusammenhang mit dem
Anbringen der Combiflex-Klebebänder im Falle der Mangelhaftigkeit der Be-
schichtung als vorübergehende Nachbesserungsarbeiten zu qualifizieren wären,
wären die Aufwendungen für die Reinigung der Spuren der Combiflex-
Klebebänder als Begleitkosten der Nachbesserung zu qualifizieren.
Da es sich bei den Aufwendungen im Zusammenhang mit der Abdeckung der
Risse durch Combiflex-Klebebänder und der Reinigung deren Spuren auf der Un-
terseite der Rampe – Mangelhaftigkeit der Beschichtung vorausgesetzt – nicht um
Mangelfolgeschäden handelt, ist die Zusprechung von Schadenersatz unter die-
sem Titel von Vornherein ausgeschlossen. Hingegen hätten diese Aufwendungen
bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen unter dem Titel der Ersatz-
vornahme zufolge unterlassener Nachbesserung durch den Unternehmer im Sin-
ne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 368 Abs. 2 OR bzw. Art. 169
Abs. 1 SIA-Norm 118 geltend gemacht werden müssen. Die Klägerin behauptete
indessen weder das Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen noch dass
sie der Beklagten vor der Ausführung der Arbeiten zunächst Gelegenheit zur
Nachbesserung eingeräumt habe. Daher sind die geltend gemachten Ansprüche
im Zusammenhang mit dem Anbringen von Combiflex-Klebebändern und der
Reinigung der Spuren abzuweisen.
3.7.3.3. Reparatur der Gipsdecke durch K._ AG
Die Klägerin begnügt sich in ihren Ausführungen zu den Arbeiten der K._ AG
damit, zu behaupten, dass die Reparatur der Gipsdecke nötig und geeignet ge-
wesen sei, der Werklohn angemessen und marktgerecht gewesen sei und einen
Mangelfolgeschaden darstelle (vgl. act. 38 Rz. 629). Sie unterlässt es jedoch, die
genauen Gründe und Umstände für die Reparatur der Gipsdecke substanziiert
darzulegen. Die Klägerin blieb insbesondere jegliche Erklärung dafür schuldig,
welche Schäden die Decke aufgewiesen haben soll und weshalb die Reparatur
notwendig und geboten war. Die unspezifischen Behauptungen der Klägerin er-
möglichen keine Beurteilung der Frage, ob die Kosten überhaupt etwas mit den
- 50 -
von der Beklagten angeblich verursachten Mängeln zu tun haben. Auch lässt sich
nicht beurteilen, ob der Beizug der K._ AG notwendig und geboten war. Der
geltend gemachte Anspruch ist bereits aufgrund der fehlenden konkreten Behaup-
tungen abzuweisen.
Zudem hat die Klägerin keinerlei Beweismittel offeriert, welche eine Beurteilung
der Frage ermöglichten, ob die behauptete mangelhafte Beschichtung als Ursa-
che für eine Beschädigung der Gipsdecke zu erachten wäre. Voraussetzung einer
Haftung der Beklagten ist aber, wie gesehen, dass die mangelhafte Beschichtung
eine notwendige Bedingung im Sinne einer conditio sine qua non für den Schaden
der Klägerin darstellt. Es hätte an der Klägerin gelegen, nachzuweisen, dass die
behauptete mangelhafte Beschichtung Ursache der Mängel an der Gipsdecke
und dadurch der Kosten für ihre Reparatur ist. Da ihr der Nachweis mangels Be-
weisofferten nicht gelingt, ist der Anspruch auch aus diesem Grund abzuweisen.
3.7.3.4. Abruf der Gewährleistungsgarantie / Folgeschaden der Stadt Zürich
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass der Abruf der Stadt Zürich der
Gewährleistungsgarantie ein Folgeschaden darstelle. Unter diesem Titel verlangt
sie von der Beklagten Schadenersatz in der Höhe von CHF 78'000.–, ohne den
Schadensbetrag indessen näher darzulegen. Die Klägerin führt vielmehr selber
aus, dass der Folgeschaden der Stadt Zürich bislang ungeklärt sei, da diese die
Folgeschäden nicht weiter, auch nicht mit Beweisbeilagen erläutert habe (vgl.
act. 15 Rz. 102). Die Stadt Zürich hat der Garantie bislang erwiesenermassen
auch keine Aufwendungen im Zusammenhang mit einer Nachbesserung der Be-
schichtung des Betonbodens der Rampe entgegengehalten (vgl. Ziffer 3.5.3.3).
Aufgrund der fehlenden konkreten Behauptungen eines Folgeschadens im Zu-
sammenhang mit dem Abruf der Gewährleistungsgarantie durch die Stadt Zürich
ist der geltend gemachte Anspruch abzuweisen.
3.7.3.5. Eigenleistungen der Klägerin
- 51 -
Schliesslich behauptet die Klägerin unter dem Titel "Mangelfolgeschaden" Eigen-
leistungen im Umfang von CHF 6'000.–. Mit der Behauptung, sie habe mehr als
35 Mann-Stunden für die Beseitigung der Mängel der Oberflächenbeschichtung
der Rampe aufgewendet, macht sie geltend, dass sie Eigenverbesserungen vor-
genommen habe. Das Schadenersatzrecht des Art. 171 SIA-Norm 118 bzw. des
Art. 368 OR gibt aber – wie gesehen – gerade keinen Ausgleichsanspruch für
Kosten einer vom Besteller unternommenen Eigenverbesserung. Zudem macht
die Klägerin Aufwand im Zusammenhang mit der Beseitigung von "Folgeschäden"
geltend. Sie unterlässt es aber, die Folgeschäden zu spezifizieren. Daher kann
sie auch unter diesem Titel nichts zu ihren Gunsten ableiten. Schliesslich behaup-
tet sie, der Einsatz zweier Festangestellten der Klägerin sei zur Erfassung und
Rüge des Mangels, zur Einforderung, Mahnung, Kontrolle und Rüge der Nacher-
füllungsversuche notwendig gewesen (act. 38 Rz. 699). Hierbei handelt es sich
um Aufwendungen, welche der Klägerin im Rahmen ihrer Obliegenheit zur Prü-
fung des abgelieferten Werks entstanden sind und von der Klägerin selber zu tra-
gen sind. Sie macht jedenfalls nicht geltend, dass es sich um Aufwendungen
handelt, welche aufgrund einer erneuten Prüfung nach Ablieferung des von der
Beklagten bereits einmal nachgebesserten Werks entstanden sind. Selbst wenn
ihre Aussagen dahingehend ausgelegt würden, dass sie einen Teil der behaupte-
ten Aufwendungen für die Prüfung nach Ablieferung des bereits einmal nachge-
besserten Werks geltend macht, so scheitert sie mit ihrem Anspruch deshalb, weil
sie die Kosten nicht im Einzelnen dargelegt hat. Nach dem Gesagten ist der An-
spruch auf Ersatz der Kosten im Zusammenhang mit den behaupteten Eigenleis-
tungen der Klägerin abzuweisen.
4. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin keinen Anspruch gegen die
Beklagte auf Rückerstattung von im Rahmen einer Ersatzvornahme anfallenden
Verbesserungskosten hat. Zwischen den Parteien wurde keine Oberflächenbe-
schichtung nach OS-Klasse 11 bzw. 11a, sondern ein Produkt vereinbart, welches
- wie es die Beklagte getan hat - in drei Schichten auszuführen war. Somit liegt
kein Mangel im Sinne der Erwägungen vor. Selbst wenn die Beschichtung des
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Betonbodens der Rampe des Stadions C._ als mangelhaft erachtet würde,
ist der Anspruch der Klägerin abzuweisen, da er im Urteilszeitpunkt noch nicht
entstanden und noch nicht fällig ist. Die Klägerin konnte nicht einmal nachweisen,
dass die Stadt Zürich in Bezug auf die angeblich mangelhafte Beschichtung des
Betonbodens der Rampe überhaupt eine Nachbesserungsabsicht hat. Eine sol-
che ist in einer mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette, wie sie der vor-
liegenden Streitsache zugrunde liegt, aber notwendige Voraussetzung für einen
Bevorschussungsanspruch, da die Klägerin selber keine Nachbesserung mehr
vornehmen und auch keinen Dritten mit einer Ersatzvornahme beauftragen darf.
Vor diesem Hintergrund ist es der Beklagten nach Treu und Glauben unzumutbar,
einen Vorschuss zur beliebigen Verfügung der Klägerin zu leisten. Daher besteht
auch kein Vorschussanspruch der Klägerin. In Bezug auf die von der Klägerin für
den Fall, dass die Stadt Zürich nur einen Teil der Rampe nachbessern lassen
werde, geforderte Minderung, erweist sich das Rechtsbegehren als unzulässig, da
es bedingt gestellt wurde, weshalb darauf nicht einzutreten ist. Betreffend das
Begehren auf Ersatz von Mangelfolgeschäden liegt ein Teilrückzug im Umfang
von CHF 37'873.50 vor, weshalb das Verfahren in diesem Umfang abzuschreiben
ist. Im Übrigen sind gewisse Arbeiten, wenn die Beschichtung als mangelhaft er-
achtet würde, als Nachbesserungsarbeiten und nicht als Mangelfolgeschäden zu
qualifizieren. Die Klägerin hat es diesbezüglich aber unterlassen, die entspre-
chenden Voraussetzungen einer Nachbesserung im Sinne von Art. 169 SIA-Norm
118 zu behaupten. Bei den weiteren Ansprüchen fehlen konkrete Behauptungen
(Sanierung von Dilationsfugen, Reparatur der Gipsdecke, Abruf der Gewährleis-
tungsgarantie, Eigenleistungen der Klägerin) und es wurden teilweise keine Be-
weismittel zur Beurteilung des natürlichen Kausalzusammenhanges offeriert (Re-
paratur der Gipsdecke). Die Klage ist demnach abzuweisen.
Somit erübrigt sich auch die Prüfung der der weiteren Anspruchsvoraussetzun-
gen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin vollumfänglich kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 95 Abs. 1 ZPO; Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO).
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Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster Li-
nie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Der Streitwert beträgt vorliegend CHF 1'225'000.–. Unter Be-
rücksichtigung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG und von § 10 Abs. 1 GebV OG
(Teilrückzug), des vergleichbar grossen Umfanges der Akten (Rechtsschriften:
verbesserte Klageschrift [act. 15]: 59 Seiten; Klageantwort [act. 22]: 42 Seiten;
Replik [act. 38]: 129 Seiten; Duplik [act. 42]: 105 Seiten) wie auch der umfangrei-
chen Beilagen zu den Rechtsschriften, der mehrfachen (zusätzlichen) gerichtli-
chen Verfügungen (act. 12, act. 30, act. 33), vorab aber auch der Durchführung
einer Vergleichsverhandlung mit entsprechender Vorbereitung (Prot. S. 9 f.; dazu
die Bewertung in act. 26) wie auch der Hauptverhandlung, rechtfertigt es sich, die
Gerichtsgebühr um rund 50% zu erhöhen..
Die Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren zu
bemessen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Grundlage ist auch hier der Streitwert (§ 2
Abs. 1 lit. a AnwGebV). Die Grundgebühr ist mit der Begründung bzw. Beantwor-
tung der Klage verdient; für jede zusätzliche Verhandlung und jede weitere
Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV i.V.m.
§ 4 Abs. 1 AnwGebV).