Decision ID: d1bd62ed-8795-4d9f-aa08-01ad85907f58
Year: 2018
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il _ il Municipio di CO 3 ha indetto un pubblico concorso, retto
dal
concordato intercantonale sugli appalti pubblici
del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere per la realizzazione di un impianto di digestione anaerobica completo di tutte le sue parti (opere civili ed elettromeccaniche
, impianto di trattamento dell'aria, sistemazioni
esterne, ecc.) finalizzato alla produzione di energia elettrica e termica da immettere in rete
(
FU n. _ pag. _ e segg.). Il bando e gli atti di gara precisavano i criteri e sottocriteri di aggiudicazione e di idoneità, con le rispettive percentuali di ponderazione.
B.
Entro il termine prestabilito sono pervenute al committente tre offerte, tra cui quella della RI 1 _ e quella del Consorzio CO 1 e CO 2 (Consorzio _). Esperite le necessarie valutazioni da parte del consulente del Municipio, il 13 gennaio 2017 quest'ultimo ha
risolto di escludere dalla procedura la RI 1 e di attribuire la commessa al Consorzio _, classificatosi primo in graduatoria con 5.65 punti.
C. a. Contro la predetta risoluzione municipale, la RI 1 è insorta il 1. febbraio 2017 davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulando l'annullamento della decisione di esclusione e di aggiudicazione operata dall'autorità locale, con conseguente attribuzione in suo favore della commessa; in via subordinata ha chiesto il rinvio degli atti al committente per nuova valutazione delle offerte e, ancor più subordinatamente, l'annullamento della gara di appalto (inc. 52.2017.66).
b. Il 24 febbraio 2017 la RI 1 ha formulato al Municipio di CO 1 una domanda di ricusa del sindaco avv. _ per un interesse personale nella causa e per prevenzione a seguito di stretti rapporti di amicizia giusta l'art. 50 lett. a ed e della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; (LPAmm; RL 165.100), siccome contitolare dello studio di avvocatura
M Law
con le patrocinatrici del Consorzio _, avv. PA 2 e avv. _ e ha chiesto di annullare e ripetere la decisione di aggiudicazione giusta l'art. 54 cpv. 1 LPAmm.
c. Il consorzio _ si è opposto a tutte le domande della RI 1 per motivi che qui non mette conto di rilevare.
D. a. Il 30 marzo 2017 il Municipio di CO 3 ha deciso di annullare il concorso in questione. Ha quindi chiesto al Tribunale cantonale amministrativo di stralciare la procedura dai ruoli per sopravvenuta cessazione del contendere. Il motivo di tale decisione, basato sulla clausola 1.20 del capitolato, sarebbe da ricondurre al numero di offerte ricevute per la commessa in questione "di fatto non congruo".
b. Richiamata la precedente domanda 24 febbraio 2017 di ricusa del sindaco, il 7 aprile 2017 la RI 1 ha nuovamente postulato al Municipio l'annullamento e la ripetizione anche della decisione di annullamento della gara, oltre che di quella di esclusione e aggiudicazione della delibera in oggetto, con assegnazione in suo favore della commessa.
E. a. Il 10 aprile 2017 la RI 1 ha dedotto in giudizio dinanzi a questo Tribunale la decisione di annullamento del concorso (inc. 52.2017.211). Contestate le ragioni esposte dal committente (numero esiguo di offerenti nell'ambito del concorso) e rilevato che il committente in un primo tempo aveva esaminato, valutato e classificato le tre offerte ricevute, procedendo all'attribuzione della commessa senza sollevare obiezioni di sorta a questo proposito, la ricorrente ha anche in questa sede ribadito i motivi per la ricusazione del sindaco di CO 3.
b. Il consorzio _ e il committente si sono opposti al ricorso, per motivi che verranno ripresi, se del caso, in seguito.
c. Con sentenza del 25 luglio 2017 questo Tribunale ha accolto il gravame inoltrato contro la decisione del 30 marzo 2017 del Municipio di CO 1 di annullare la procedura concorsuale. Il Tribunale ha rilevato come la domanda di ricusa sia stata evasa in modo irrito dall'autorità comunale, demandandola senza motivo all'autorità di ricorso e senza procedere alla sua istruzione. Ha quindi annullato la decisione impugnata e rinviato gli atti alla precedente istanza per nuova decisione sulla domanda di ricusa e sul prosieguo della procedura di appalto.
F. a. Il 14 settembre 2017 l'esecutivo comunale ha evaso la domanda di ricusa nel senso che il membro ricusato avv. _ si sarebbe astenuto da qualsiasi decisione riguardante la vertenza. In medesima data, il Municipio di CO 1, assente per l'appunto il sindaco ricusato e astenuto, ha nuovamente deciso di annullare il concorso in oggetto, poiché il numero delle offerte pervenute non era di fatto congruo.
b. Anche quest'ultima decisione è stata oggetto di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo da parte della RI 1, che ha in sostanza ripreso le argomentazioni già avanzate in occasione del gravame inoltrato contro la prima decisione municipale di annullare il concorso. In breve, essa ritiene che il concorso non avrebbe potuto essere interrotto poiché non vi sarebbero motivi di interesse pubblico o importanti che la legislazione sulle commesse pubbliche esige a questo proposito. Il committente ha comunque fondato la sua decisione sulla clausola del capitolato che riservava la facoltà di annullare il concorso nel caso in cui il numero delle offerte fosse ritenuto non congruo. In concreto, il numero delle offerte era sì limitato (tre), ma non per questo motivo insufficiente o inadeguato, come a posteriori addotto dal committente, vista la natura specialistica e complessa dell'appalto, per cui ci si potevano aspettare sin dall'inizio poche offerte. Deporrebbe in favore della tesi ricorsuale anche il fatto che l'ente banditore in prima battuta ha proceduto a valutare le tre offerte rientrate e ad aggiudicare le opere al Consorzio _. A mente della ricorrente, l'annullamento del concorso per i motivi addotti a posteriori sarebbe quindi contrario al principio della buona fede e non potrebbe dunque essere tutelato.
c. Al ricorso si è opposto il committente, che ha chiesto di dichiararlo inammissibile o, in via subordinata, di respingerlo. Il Consorzio _, così come l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche, sono rimasti silenti.
d. In replica la ricorrente si è riconfermata nel proprio ricorso, senza tuttavia argomentare ulteriormente le sue tesi. Non sono stati presentati allegati di duplica.
Considerato,

in diritto
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). La commessa rientra infatti nel settore dei trattati internazionali (art. 5
bis
cpv. 1 CIAP), e supera il valore soglia stabilito per i contratti di costruzione (allegato 1 lett. b CIAP).
1.2. Il committente contesta la legittimazione ricorsuale della ricorrente. In effetti, nella procedura di ricorso contro la decisione che sanciva la sua esclusione e la delibera al Consorzio _, essa ha chiesto subordinatamente all'attribuzione in suo favore della commessa, anche l'annullamento della gara. Avendo la stazione appaltante dato seguito a quest'ultima richiesta, formulata secondo il resistente non già in via subordinata ma alternativamente alla domanda principale, la ricorrente sarebbe malvenuta ora nel contestare l'annullamento del concorso. Il suo atteggiamento sarebbe contraddittorio e contrario al principio della buona fede e per questo motivo non potrebbe essere tutelato.
1.2.1.
In assenza di
regolamentazione da parte del CIAP la procedura di ricorso è retta dalla
LPAmm. L'art. 74 cpv. 1 LPAmm dispone che con il deposito del ricorso, la trattazione della causa oggetto della decisione impugnata passa all'autorità di ricorso (effetto devolutivo del ricorso). Un'attenuazione di tale effetto è data dall'art. 74 cpv. 2 LPAmm che prevede che l'istanza inferiore può modificare (parzialmente o totalmente) la propria decisione nel senso delle domande del ricorrente, di regola fino all'insinuazione della risposta. Se ciò avviene, l'oggetto del contendere viene meno per acquiescenza e la causa può essere stralciata dai ruoli. In effetti, l'autorità di ricorso è tenuta ad esaminare il ricorso solo nella misura in cui questo non sia divenuto privo d'oggetto (vedi art. 74 cpv. 4 LPAmm). Per prassi, ammessa è la modifica della decisione anche fino all'inoltro della duplica (
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Agno 1997, n. 2 ad art. 50 LPamm).
1.2.2.
La ricorrente nella procedura 52.2017.66 ha formulato le seguenti domande di merito (cfr. ricorso pag. 23):
B. Nel merito
1) È annullata la risoluzione 13 gennaio 2017 con cui il Comune di CO 1 ha escluso la ricorrente dalla gara di appalto in oggetto.
2) È annullata l'aggiudicazione dell'appalto in oggetto ai membri del consorzio CO 3 e CO 4.
3) Conseguentemente: l'appalto in oggetto è aggiudicato alla ricorrente.
4) In via subordinata ad 3: gli atti sono rinviati alla Stazione appaltante per nuova decisione previa nuova valutazione delle offerte.
5) In via subordinata ad 4: è annullata la gara d'appalto.
6) Protestate tasse, spese e congrue ripetibili.
Ora, oltre all'annullamento della decisione di esclusione della ricorrente e di delibera al Consorzio _ (petitum 1 e 2), la ricorrente ha concluso, da intendersi con ogni evidenza come richiesta principale, per l'aggiudicazione in suo favore della commessa (si veda la dicitura "conseguentemente" nel petitum 3,). In via subordinata, comunemente intesa non già come alternativa alla domanda principale ma quale ulteriore richiesta nell'ipotesi in cui la domanda principale non possa essere accettata, essa ha chiesto il rinvio degli atti al Comune per nuova decisione (petitum 4). In via ancor più subordinata alla precedente domanda, ha infine postulato l'annullamento del concorso (petitum 5). Nelle more di quella procedura ricorsuale, prima dell'inoltro della risposta, il committente ha risposto positivamente a quest'ultima domanda annullando l'intera gara e dunque, implicitamente, anche la decisione di esclusione e aggiudicazione. La domanda principale di attribuzione della commessa in favore della ricorrente è quindi stata disattesa, dato che il committente ha aderito solo parzialmente a quanto richiesto dalla ricorrente. Quest'ultima mantiene quindi tuttora un interesse legittimo a contestare l'annullamento della gara, ritenuto che se dovesse uscire vincente dalla presente procedura, essa potrebbe tornare a far valere le sue ragioni nel procedimento giudiziario da essa avviato allo scopo di aggiudicarsi la commessa. La sua legittimazione ricorsuale deve di conseguenza essere confermata.
1.3.
Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.
1.4. Il ricorso può essere evaso sulla base degli atti, integrati da quelli delle parallele procedure ricorsuali (inc. 52.2017.66/211), senza procedere ad ulteriori accertamenti istruttori, nemmeno richiesti dalle parti (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. 2.1. Giusta l'art. 13 lett. i CIAP le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono la limitazione dell'interruzione e della ripetizione della procedura di aggiudicazione per gravi motivi. Di principio, tali sono tutti i motivi per i quali, in funzione della loro oggettiva gravità, non si possa ragionevolmente esigere che il committente proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) permette al committente di indire una nuova procedura di aggiudicazione o di rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di risarcimento in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna delle offerte presentate risponde ai criteri e alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il principio della concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale, (d) le offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti allocati. Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione, in via eccezionale, sono in definitiva tutte quelle circostanze che permettono di considerare un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi, segnatamente quelli derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare dal divieto di discriminazione dei concorrenti (STA 52.2012.489 del 1. marzo 2013 consid. 3, 52.2009.13 del 16 marzo 2009 consid. 2; RDAT II-2001 n. 41 pag. 169 segg.). La giurisprudenza federale, dal canto suo, ri-tiene che il committente possa interrompere la procedura di aggiudicazione se il provvedimento è giustificato da motivi oggettivi e non mira a discriminare deliberatamente taluni concorrenti; la loro prevedibilità non è di alcun rilievo (DTF 141 II 353 consid. 6.1 e 6.4, 134 II 193 consid. 2.3; cfr. anche STA 52.2012.489 del 1. marzo 2013 consid. 3.1;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Evelyne Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo 2013, n. 820;
Martin Beyeler,
Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA 7/2005 pag. 784 e segg.). Tra i motivi che possono entrare in linea di conto ai fini di una legittima rinuncia all'aggiudicazione ci sono i vizi essenziali di procedura, rispettivamente di impostazione della gara (decisione del Tribunale amministrativo del Cantone di Friborgo n. 602 2008-123/125 del 14 gennaio 2009 pubblicata in BR 2009, S36, pag. 89;
Stefan Suter
, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, n. 182 segg.). In questo contesto, è considerato essenziale l'errore concernente un aspetto della gara che se fosse stato rilevato e valutato correttamente prima della sua instaurazione avrebbe indotto la stazione appaltante a predisporre il concorso in modo del tutto diverso (cfr.
Martin
Beyeler,
op. cit., pag. 788).
2.2. Dall'elenco esemplificativo dei motivi di interruzione citati all'art. 55 RLCPUbb/CIAP discende dunque che solo a titolo eccezionale il committente può interrompere la procedura, misura che appare dunque come ultima ratio. Questo approccio restrittivo trova il suo fondamento nel fatto che quando mette in atto una procedura concorsuale, la stazione appaltante deve assicurare a ogni concorrente una possibilità concreta di conseguire la commessa in funzione delle esigenze poste. Ciò che evidentemente viene a mancare se il committente interrompe o annulla la gara. Certo, nel caso in cui il committente intenda ripresentare il concorso, i concorrenti potranno nuovamente inoltrare la loro offerta, ma questo modo di procedere potrebbe apparire problematico nella misura in cui, a prescindere dai costi supplementari generati a tutte le parti coinvolte, le possibilità di attribuzione della commessa potrebbero, in determinate circostanze, diminuire se il numero dei concorrenti fosse più elevato o in presenza di accresciute esigenze di gara.
Aggiungasi inoltre che la ripetizione della procedura potrebbe avverarsi contraria anche all'obiettivo della libera concorrenza, segnatamente perché i già concorrenti avranno potuto (perlomeno parzialmente) avere accesso alle prime offerte inoltrate dagli altri partecipanti al concorso. L'interruzione abusiva della procedura deve quindi essere evitata (DTF 141 II 353 consid. 6.1). Va inoltre osservato che la semplice aspettativa di offerte più vantaggiose non è di per sé atta a giustificare l'annullamento e la ripetizione della gara. Un simile modo di procedere sarebbe contrario al principio della buona fede, poiché dopo l'apertura delle offerte qualsiasi ripetizione della procedura di aggiudicazione è quantomeno potenzialmente in grado di procurare al committente offerte più vantaggiose. Tale aspettativa potrebbe quindi giustificare la ripetizione della gara soltanto quando dipende da cambiamenti significativi delle circostanze (art. 55 lett. b prima parte RLCPubb/CIAP) o dall'eliminazione di distorsioni della libera concorrenza dovute ad illecite concertazioni dei concorrenti (art. 55 lett. b seconda parte RLCPubb/ CIAP;
Clerc
Evelyne
, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Friborgo 1997, pag. 491 seg.; RDAT II-2001 n. 41).
2.3. Come l'art. 34 della legge sulle commesse pubbliche del 20 gennaio 2001 (LCPubb; RL 730.100), l'art. 55 RLCPubb/CIAP limita il potere d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di prescindere da un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate, permettendogli di rinunciarvi soltanto nel caso in cui sussistano motivi sufficientemente importanti da svincolarlo dagli obblighi derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare il divieto di discriminazione dei concorrenti (DTF 141 II 353 consid. 6.4 e rinvii; STA 52.2012.489 del 1. marzo 2013 consid. 3.1;
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo 2013, n. 820).
3. 3.1. Come accennato in narrativa, la decisione qui impugnata di annullamento del concorso si fonda sulla posizione 1.20 del ca-pitolato d'oneri che conferisce al committente tale facoltà
nel ca-so in cui le offerte pervenute non fossero in numero ritenuto "congruo" oppure nel caso non soddisfacessero le sue esigenze. Questa prescrizione conferisce alla stazione appaltante un certo potere discrezionale per prescindere da un'aggiudicazione non solo nel caso in cui nessuna delle offerte presentate risponda alle prescrizioni di gara (art. 55 lett. a RLCPubb/CIAP), ma anche nel caso in cui il loro numero non fosse ritenuto congruo. Orbene, nella misura in cui si fonda su questa clausola, la decisione del committente di annullare il concorso non regge alla critica.
3.2. L'ente banditore ha sostenuto che nel concorso instaurato sarebbe venuta a mancare di fatto la concorrenza, dato che delle tre offerte inoltrate, per finire due sono state escluse (tra cui quella della ricorrente) rimanendone una sola (Consorzio _). La fattispecie rientrerebbe pertanto nel caso previsto dalla disposizione di gara citata e l'annullamento sarebbe perfettamente legittimo. Ci si potrebbe invero chiedere se il Comune non fosse effettivamente autorizzato, da subito, una volta rientrate le offerte, ad annullare la gara perché le offerte ricevute, di cui solo una ritenuta valida, non erano in numero "congruo", ovvero adeguato. Ciò non è tuttavia avvenuto, avendo proceduto il committente a valutare tutt'e tre le offerte, conscio sin dall'inizio che due le avrebbe comunque escluse, per ritenere valida solo quella del Consorzio _ e assegnargli la commessa. Ora, determinante è il fatto che il committente, dopo valutazione delle offerte, ha comunque assegnato i lavori in questione al Consorzio _. Solo dopo l'inoltro del ricorso contro la decisione di aggiudicazione è rivenuto sulla sua decisione, invocando, quale unica giustificazione, il numero insufficiente di concorrenti per interrompere la gara. Come rettamente rilevato dalla ricorrente, con la valutazione delle offerte esso ha ingenerato nei concorrenti l'affidamento che le offerte inoltrate fossero comunque sufficienti per attribuire l'appalto, cosicché, ritornando sui suoi passi per questi soli motivi, la stazione appaltante è incorsa in una violazione del principio della buona fede. D'altra parte, il fatto che al concorso hanno partecipato solo pochi concorrenti non porta necessariamente ad affermare che sia venuta a mancare la concorrenza tra i partecipanti. Prima di tirare questa conclusione occorrerebbe procedere con approfondite verifiche, in particolare a proposito dell'adeguatezza del prezzo in rapporto agli importi di spesa preventivati (
Martin Beyeler
, Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zurigo 2018, n. 336 pag. 178;
Jacques Dubey
, in BR 4/2009 n. 3 ad S83, S. 186 con rinvii). Non può inoltre essere dimenticato che per prestazioni particolari, come è senz'altro quella oggetto della commessa qui oggetto di giudizio, ci si può normalmente attendere anche un numero limitato di offerte. Nemmeno l'allusione avanzata con la risposta al ricorso, secondo cui la ripetizione del concorso (ciò che il committente è intenzionato a fare) potrebbe procurare a quest'ultimo offerte più vantaggiose potrebbe giustificarne, in assenza di altre ragioni (ad esempio la modifica rilevante di condizioni fattuali o concorsuali) l'annullamento, pena la violazione del principio della buona fede. I motivi che il committente ha allegato per motivare il provvedimento contestato dal profilo dell'art. 55 RLCPubb/CIAP non sono dunque atti a legittimarlo nella misura in cui sono applicati nel quadro della riserva contenuta nella posizione del capitolato d'oneri. Sorretto da queste sole ragioni, l'apprezzamento esercitato dalla stazione appaltante nell'ambito dell'applicazione delle prescrizioni concorsuali risulta lesivo del diritto sotto il profilo dell'abuso di potere e non può essere tutelato poiché contrario ai principi esplicitati al considerando 2 del presente giudizio.
3.3. Visto tutto quanto precede, la decisione impugnata deve quindi essere annullata. Una volta cresciuta in giudicato la presente decisione, questo Tribunale riprenderà il parallelo procedimento e procederà a terminare l'istruttoria in vista dell'evasione del ricorso contro l'esclusione della ricorrente dalla procedura concorsuale e l'aggiudicazione della commessa al Consorzio _ (inc. 52.2017.66).
4. Le spese processuali sono poste a carico del committente, in ragione della sua soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esso rifonderà alla ricorrente un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).