Decision ID: 7fe004a6-898b-4af0-aea1-ac56798af73a
Year: 2015
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Vorbringen. Ein massgeblich geänderter Sachverhalt, welcher allenfalls
zu einem Widerruf der rechtskräftigen Verfügung führen könnte, liege
aber nicht vor, müsse doch bezüglich des Kindes zumindest ein
ordentliches Besuchsrecht vorhanden sein, welches auch ausgeübt
werde. Ein Besuchsrecht von ein paar Stunden monatlich könne nicht als
üblich bezeichnet werden. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
wurde infolge Aussichtslosigkeit abgewiesen.
9. Gegen diese Departementsverfügung erhob A._ (nachfolgend
Beschwerdeführer) am 5. Juni 2014 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht. Darin beantragte er, dass die die angefochtenen
Departementsverfügung aufgehoben, auf das Gesuch vom 21. März 2014
eingetreten und dieses gutgeheissen werde. Weiter wurde neben der
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege die aufschiebende Wirkung
beantragt und die Erlaubnis des Aufenthaltes des Beschwerdeführers in
Graubünden während des Verfahrens. Zur Begründung bringt der
Beschwerdeführer vor, dass er während den ersten 11 Lebensmonaten
von C._ eine ganz normale Beziehung zu seinem Sohn hatte.
Anschliessend sei er auf Drängen der Ehefrau, welche eine räumliche
Distanz zu ihm haben wollte, für die Wintersaison 2013 nach Argentinien
gegangen, um dort als Skilehrer zu arbeiten. Als er im Oktober 2013
wieder zurück in die Schweiz kam, habe er sich ein Besuchsrecht für
seinen Sohn vor Gericht erstreiten müssen. Dass nach einem solchen
(unfreiwilligen) Unterbruch das Besuchsrecht behutsam schrittweise auf-
und ausgebaut werde, sei eine Folge der vorgenannten Umstände. Wie
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die Berufsbeistandschaft in ihrem Zwischenbericht bestätige, sei bereits
nach kurzer Zeit eine sehr gute Beziehung zwischen dem
Beschwerdeführer und seinem Sohn entstanden. Das 'übliche'
Besuchsrecht des nicht sorgeberechtigten Elternteils sei abhängig vom
Alter des Kindes sowie den konkreten Umständen, oberste Richtschnur
bilde stets das Kindewohl. Dieses sei von den Vorinstanzen bislang völlig
übergangen worden. Der angefochtene Entscheid verletze somit Bundes-
und Verfassungsrecht sowie die EMRK.
10. In seiner Vernehmlassung vom 18. Juni 2014 beantragte das DJSG die
Abweisung der Beschwerde, die Gewährung der aufschiebenden Wirkung
und die Ablehnung des URP-Gesuchs. Zur Begründung verweist es auf
die angefochtene Verfügung unter Hinweis darauf, dass nicht jedes
Besuchsrecht zwangsläufig einen Anspruch für eine
Aufenthaltsbewilligung des nicht sorgeberechtigten Elternteils auslöse. Es
müsse eine besonders enge Beziehung zum Kind bestehen, welche etwa
bei einem zweijährigen Kind bei einem (unbegleiteten) Besuchsrecht von
einem ganzen Tag pro Woche vorliege. Die momentane Situation beim
Beschwerdeführer liege weit davon entfernt, weshalb nicht eine
besondere Intensität der affektiven Beziehung zwischen Vater und Sohn
ersichtlich sei. Aus diesem Grund sei auch das vorliegende Rechtsmittel
aussichtslos, weshalb keine unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei.
11. Mit Verfügung vom 19. Juni 2014 gewährte der Instruktionsrichter die
aufschiebende Wirkung und dem Beschwerdeführer gleichentags die
unentgeltliche Prozessführung unter Beiordnung von RA lic. iur. Marco
Pool als unentgeltlichen Rechtsvertreter.
12. Der Beschwerdeführer ergänzte mit seiner Replik vom 30. Juni 2014 den
Sachverhalt mit dem zweiten Zwischenbericht der Berufsbeistandschaft
vom 17. Juni 2014. Darin wird den Eltern ein gutes Zeugnis ausgestellt in
Bezug auf Organisation und Wahrnehmung des Besuchsrechts. Die
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Besuche hätten so einvernehmlich auf rund 1 1⁄2 h pro Woche ausgedehnt
werden können, wobei diese bis auf die letzte Viertelstunde unbegleitet
stattfänden. Im Ausblick hält die Berufsbeiständin fest, dass C._ die
Spielzeiten mit seinem Vater aktiv wahrnehme und sich darauf freue. Zum
möglichen Ausbau des Besuchsrechts äussert sie sich positiv und
erwähnt gleichzeitig, dass der drohende Verlust des Vaters (Ausreise) für
C._ beim jetzigen Entwicklungsstand sehr schlecht wäre. Der
Beschwerdeführer hält dafür, dass in der angefochtenen Verfügung
verschiedene Tatsachen nicht berücksichtigt worden seien und die
einschlägigen Gesetzesbestimmungen falsch interpretiert bzw. nicht
berücksichtigt worden seien.
13. Am 27. Juni (eingegangen am 30. Juni) 2014 reichte das DJSG eine
Stellungnahme des Rechtsvertreters der Ehefrau zum erwähnten zweiten
Zwischenbericht der Berufsbeistandschaft ein. Darin wird der
Zwischenbericht als Gefälligkeitsbericht qualifiziert und behauptet, die
Beiständin sei vom Beschwerdeführer offensichtlich sehr angetan.
14. Auf diese Eingabe hin ergänzte der Beschwerdeführer innert Frist seine
Replik am 9. Juli 2014 und beschwerte sich über die Einmischung des
Rechtsvertreters der Ehefrau im Ehescheidungsverfahren in das
vorliegende ausländerrechtliche Verfahren. Er beantragte, dass die
Stellungnahme aus dem Recht gewiesen werde bzw. ansonsten
verschiedene Zeugen anzuhören seien, um die vorgebrachten
Behauptungen zu entkräften.
15. Das DJSG erkennt in seiner Duplik vom 24. Juli 2014 auch mit dem
Vorliegen des zweiten Zwischenberichts der Berufsbeistandschaft vom
17. Juni 2014 keine genügend erhebliche Veränderung in der Beziehung
zwischen dem Kind und dem Vater, sodass weiterhin kein Anlass
bestehe, auf den angefochtenen Entscheid zurückzukommen. Für den
Fall, dass das Verwaltungsgericht eine erhebliche Änderung annehmen
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sollte, wäre zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer
zwischenzeitlich (7. Juli 2014) bei der Gemeinde X._ ein Gesuch um
Sozialhilfe eingereicht habe.
16. Am 14. August 2014 reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
einen am 4. August 2014 abgeschlossenen, nicht befristeten
Arbeitsvertrag des Beschwerdeführers mit der Firma D._ X._
AG als Allrounder ein. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer bei
einem Arbeitspensum vom 42 Stunden/Mt. (100%) einen Basislohn von
CHF 3'400.00 erhält. Der Beschwerdeführer hätte bereits Mitte Juni 2014
eine Arbeitsstelle bei den Bergbahnen antreten können, doch habe er die
Arbeit nicht antreten können, weil sein Aufenthaltsstatus in der Schwebe
lag.
17. Am 10. Februar 2015 liess die Vorinstanz dem Gericht einen
Kriminalrapport der Kantonspolizei Graubünden zukommen, woraus
ersichtlich ist, dass der Beschwerdeführer seine Ehefrau am 22. Oktober
2014 um 16:00 Uhr in X._ als Mörderin bezeichnet habe. Die
Strafanzeige wegen Drohung wurde am 15. Dezember 2014 durch den
Rechtsvertreter der Ehefrau eingereicht, seine Mandantin sei durch den
Vorfall, welchen der Beschwerdeführer nicht bestreitet, in Angst und
Schrecken versetzt worden. Der Beschwerdeführer gab in der
polizeilichen Befragung an, diese Äusserung stehe im Zusammenhang
mit dem Fruchtwassertest, welche die Ehefrau seinerzeit habe
vornehmen lassen, er sei damit ganz und gar nicht einverstanden
gewesen.
18. Mit Eingabe vom 25. Februar 2015 beschwerte sich der Rechtsvertreter
des Beschwerdeführers über den Umstand, dass das DJSG nach
Abschluss des Schriftenwechsels unter Mitwirkung des Rechtsanwalts der
Ehefrau des Beschwerdeführers Akten nachlege mit dem Ziel, den
Beschwerdeführer anzuschwärzen. Aus diesem Grund sehe er sich
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gezwungen, ebenfalls Dokumente nachzureichen, und zwar drei E-Mails
der Beiständin vom Januar 2015. Aus diesen E-Mails sei einerseits
ersichtlich, dass die Ehefrau ab Juli 2014 einseitig und ohne ersichtlichen
Grund die Ausübung des Besuchsrechts des Beschwerdeführers
erschwerte, ohne Ankündigung und Absprache weder mit dem
Beschwerdeführer noch mit der Beiständin im Herbst mit dem Sohn des
Beschwerdeführers in die Ferien fuhr und auch im Januar 2015 aufgrund
kurzfristiger Mitteilung einer Terminkollision einen Ausfall des
Besuchsrechts bewirkte. Auf der anderen Seite stelle die Beiständin fest,
dass der Sohn des Beschwerdeführers die Besuche seines Vaters
geniesse und sie auch erwarte, was sich insbesondere darin äussere,
dass er Mühe bekunde, von seinem Vater Abschied zu nehmen. Dies
spreche für eine Ausweitung der Besuche. Der Beschwerdeführer
strukturiere die Spielzeiten hervorragend und leite das Abschiednehmen
auf besonders behutsame Art und Weise ein. Bis zu diesem Zeitpunkt
seien nachweislich nur verbale Streitereien zwischen den Ehegatten zu
verzeichnen und ausschliesslich nicht im Beisein des Sohnes oder gar
während den Besuchszeiten. Eine Begleitung des Besuchsrechts sei
somit nicht notwendig, doch fühle sich die Ehefrau nicht sicher vor
verbalen Attacken des Beschwerdeführers, weshalb die Besuche bis
Ende März 2015 dennoch begleitet stattfänden. Im Weiteren wird das
Prozedere betreffend Vereinbarung der Besuchszeiten für die Zukunft
festgelegt.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften und auf die
angefochtene Departementsverfügung wird, soweit erforderlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
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1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens bildet der Entscheid des
DJSG vom 13. Mai 2014, mitgeteilt am 14. Mai 2014. Gemäss Art. 49
Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR
370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen
Entscheide der kantonalen Departemente, soweit diese nicht nach
kantonalem oder eidgenössischem Recht endgültig sind. Die Verfügung
des DJSG ist nicht endgültig, so dass sie ein taugliches
Anfechtungsobjekt bildet. Ausführungen zu weiteren
Prozessvoraussetzungen erübrigen sich vorliegend und auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist folglich einzutreten.
2. a) Strittig ist vorliegend, ob die Vorbringen des Beschwerdeführers
betreffend der Vater-Sohn Beziehung im Rahmen des Verfahrens auf
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung bzw. in einem Rechtsmittelverfahren
dagegen hätten eingebracht werden sollen (Standpunkt der Vorinstanz)
oder ob sich aufgrund der neuen Vater-Sohn Beziehung die Sachlage
massgeblich verändert hat, so dass eine Beurteilung des Gesuchs um
umgekehrten Familiennachzug notwendig wird (Standpunkt des
Beschwerdeführers). Das DJSG als auch das AFM behandelten das
Gesuch des Beschwerdeführers als Wiedererwägungsgesuch in Bezug
auf den rechtskräftigen Widerrufsentscheid und beurteilten die Situation
als unverändert. In diesem Sinne ist zu prüfen, ob sich der Sachverhalt
zwischen dem Widerrufsentscheid vom 16. Dezember 2013 und dem
Gesuch auf Gewährung des umgekehrten Familiennachzugs (21. März
2014) erheblich verändert hat und wenn ja, inwiefern.
b) Zum Zeitpunkt des Widerrufsentscheides vom 16. Dezember 2013 hatte
der Beschwerdeführer seit seiner Ausreise nach Argentinien (April 2013)
keinen Kontakt mehr zu seinem Sohn. Erst der Eheschutzentscheid vom
31. Januar 2014 des Bezirksgerichts Y._ und der Entscheid über die
Beistandschaft durch die KESB vom 17. Februar 2014 ermöglichten dem
Beschwerdeführer wieder einen regelmässigen Kontakt zu seinem Sohn.
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Infolge der langen „Abwesenheit“ wurden vom Gericht anfänglich nur
wenige, zwei pro Monat, und auf 1h beschränkte Besuche angeordnet.
Diese konnten anschliessend auf 4 Besuche pro Monat à 1 1⁄2 h
ausgeweitet werden. Auch wenn die Besuchszeiten quantitativ eher
bescheiden sind, so finden diese doch statt und konnten sukzessive
ausgebaut werden. Sodann stellt die Beiständin des Sohnes dem
Beschwerdeführer ein sehr gutes Zeugnis bezüglich des Umgangs mit
seinem Sohn und der Handhabung der Besuche aus. Umgekehrt beklagt
die Beiständin eine Verhinderungstaktik der Kindsmutter bezüglich der
Ausübung des Besuchsrechts durch den Beschwerdeführer, indem die
Kindsmutter Besuchstage auf Werktage verlege, nachdem der
Beschwerdeführer eine Arbeit gefunden hatte, kurzfristig Besuchstermine
ohne zwingenden Grund absage oder in die Ferien fahre ohne vorgängige
Ankündigung. Unter diesen Umständen hat eine Beurteilung der Situation
auch zwingend vor dem Hintergrund der familiären Auseinandersetzung
stattzufinden. Der Beschwerdeführer lebte während dem ersten
Lebensjahr mit seinem Sohn zusammen. Seine Ausreise im April 2013 ist
sodann plausibel als Beruhigungsmassnahme in der Ehekrise zu sehen.
Überdies liegt es auf der Hand, dass der Beschwerdeführer als
argentinischer Skilehrer zur Ausübung seines Berufs von Mai bis Oktober
in seine Heimat reiste – wie er dies bereits zu Beginn seiner Aufenthalte
in der Schweiz getan hatte – anstatt in den Sommermonaten im Engadin
als Handlanger zu arbeiten. Daraus kann kein Desinteresse für seinen
Sohn abgeleitet werden. Das Vorgehen der Ehefrau des
Beschwerdeführers, den Kontakt zwischen Vater und Sohn zu
unterbinden, ist dokumentiert, ebenso ihre (versuchte und teilweise
erfolgreiche) Einflussnahme auf das Migrationsverfahren. Der
Beschwerdeführer musste sich sein Besuchsrecht Stück um Stück
zurückkämpfen, zuerst mit einer superprovisorischen Verfügung und
anschliessend im Rahmen eines Eheschutzverfahrens und des guten
Verlaufs der begleiteten Besuchsrechte.
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c) Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101), auf die
sich der Beschwerdeführer beruft, verleiht ausländischen
Staatsangehörigen unter gewissen Umständen einen eingeschränkten
Bewilligungsanspruch, wenn zwischen diesen und einem
Familienangehörigen mit Schweizer Staatsangehörigkeit oder
Niederlassungsbewilligung eine enge und effektiv gelebte Beziehung
besteht (BGE 137 I 247). Gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist eine
Interessenabwägung geboten, welche sämtlichen Umständen des
Einzelfalls umfassend Rechnung trägt (BGE 137 I 247 E.4.1.2, 135 I 153
E. 2.1 mit Hinweisen). Demnach hat das AFM im Rahmen der Prüfung
des Gesuchs um umgekehrten Familiennachzug auch das Kindeswohl zu
prüfen, welches bislang vollständig übergangen wurde. Stattdessen
wurde einzig auf die gescheiterte Beziehung zwischen den Eheleuten und
den darauf basierenden Aussagen und Eingaben der Ehefrau abgestellt.
Wenn man die Entwicklung der Vater-Sohn Beziehung allein betrachtet,
so ist diese seit dem Frühjahr 2014 gut gewachsen und gediehen, wobei
auch hier wiederum die Verhinderungs- und Verweigerungstaktik der
Ehefrau und deren Rechtsvertreters zu berücksichtigen ist. Es ist deshalb
massgeblich auf die Berichte der Beiständin abzustellen, welche als
Fachperson die Qualität der Vater-Sohn Beziehung als sehr gut und auch
sehr wichtig umschreibt, sowie gleichzeitig die Obstruktion der Mutter
beschreibt und beklagt (siehe E.2b). Wenn die Vater-Sohn Beziehung
heute quantitativ nicht einer üblichen Beziehung entspricht, so kann dies
dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden. Die Art und Weise, wie
sich das AFM und das DJSG für die Zwecke der Ehefrau haben
einspannen lassen, um den Beschwerdeführer respektive den Kindsvater
aus der Schweiz abzuschieben, lässt die nötige Distanz und die Sicht auf
das Ganze vermissen und vermittelt den Eindruck, dass das DJSG im
vorliegenden Fall völlig unkritisch und in übertriebenem Masse einseitig
gehandelt hat. So liess sich das DJSG durch das Nachreichen einer
juristisch völlig abstrusen Strafanzeige der Ehefrau gegen den
Beschwerdeführer wegen Drohung und auch bezüglich des Gesuchs um
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Sozialhilfe des Beschwerdeführers von der Ehefrau bzw. von deren
Rechtsvertreter vollständig für deren Absichten instrumentalisieren. Es
wäre es ein Leichtes gewesen, die Strafanzeige wegen Drohung aufgrund
des geschilderten Vorfalls als untauglich zu erkennen; weiter entging es
des dem DJSG auch, dass der Beschwerdeführer zeitgleich zum
Entscheid der Gemeinde X._ betreffend Sozialhilfe eine unbefristete
Arbeitsstelle gefunden hatte und nicht mehr auf Sozialhilfe angewiesen
war. Zu bedenken wäre auch gewesen, dass dem Beschwerdeführer
bereits zuvor eine Arbeit angetragen wurde, diese jedoch infolge des
unklaren Aufenthaltsstatus nicht antreten konnte. Schliesslich ist
offensichtlich, dass es im Interesse des Kindes liegt, seinen Vater in der
näheren Umgebung zu haben und nicht etwa in Argentinien. Dies umso
mehr, als prima vista der Beschwerdeführer wirtschaftlich auf eigenen
Beinen steht.
Im Ergebnis ist die Vater-Sohn Beziehung als intensiv zu bezeichnen,
auch wenn diese Beziehung rein quantitativ (noch) nicht als üblich
bezeichnet werden kann. Daran trägt der Beschwerdeführer keine Schuld,
weshalb ihm dies auch nicht negativ ausgelegt werden darf.
d) Unter Berücksichtigung dieser Umstände, ist eine erheblich Veränderung
des Sachverhalts in der massgeblichen Zeitspanne zwischen Dezember
2013 und März 2014 erstellt. Der Nichteintretensentscheid des AFM
erfolgte demnach zu Unrecht ebenso der Entscheid des DJSG, welcher
diesen stützte. Das AFM hat das Gesuch des Beschwerdeführers um
umgekehrten Familiennachzug als solchen zu behandeln. Eine
Wiedererwägung ist nicht in Betracht zu ziehen, da der Beschwerdeführer
ausdrücklich ein Gesuch um umgekehrten Familiennachzug gestellt hat.
3. Die angefochtene Verfügung ist deshalb aufzuheben, ebenso wie der
Entscheid des AFM vom 25. März 2014. Die Sache ist zur Neubeurteilung
des Gesuchs um umgekehrten Familiennachzug an das AFM
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zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten
zu Lasten des Kantons.
4. a) Nach Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei die durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Der Anwalt des
obsiegenden Beschwerdeführers hat mit Honorarnote vom 6. August
2014 bei einem Arbeitsaufwand von 24 h eine Entschädigung von total Fr.
5‘238.00 (inkl. 8 % MWST) für das verwaltungsgerichtliche Verfahren
geltend gemacht. Aus den eingereichten Honorarnoten geht hervor, dass
es sich beim verwendeten Honoraransatz von Fr. 200.00 – infolge der
unentgeltlichen Rechtspflege – um einen reduzierten Ansatz handelt.
Nachdem der Beschwerdeführer vollumfänglich obsiegt hat, ist ihm ein
regulärer Honoraransatz zu entschädigen. Dass der Anwalt des
Beschwerdeführers keine zweite Honorarnote mit angepasstem, d.h.
regulärem Honoraransatz eingereicht hat, kann und darf dem
Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen, zumal eindeutig von
einem reduzierten Ansatz die Rede ist. Da aus den Unterlagen keine
Hinweise hervorgehen wie hoch der übliche Ansatz des Anwalts des
Beschwerdeführer ist, wird vorliegend auf den Mittelwert des üblichen
Ansatzes gemäss Art. 3 Abs. 1 der bündnerischen Honorarverordnung
(HV; BR 310.250) abgestellt und ein Honoraransatz von Fr. 240.00
verwendet. Der ausgewiesene Stundenaufwand ist nicht zu bemängeln,
so dass dies zu einer Entschädigung von total Fr. 6‘274.80 für das
verwaltungsgerichtliche Verfahren führt.
b) Mit der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides ist auch die
Kostenverlegung im Verwaltungsbeschwerdeverfahren neu zu regeln. Die
Sache wird zur Neubeurteilung an das AFM gewiesen, so dass es sich
rechtfertigt, die Kosten für das DJSG abschliessend zu regeln. Dem
Beschwerdeführer steht gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG jedoch nur für das
verwaltungsrechtliche Beschwerdeverfahren vor dem DJSG eine
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Entschädigung zu, nicht jedoch im Verwaltungsverfahren vor dem AFM,
so dass die vom Anwalt des Beschwerdeführers eingereichte
Honorarnote vom 28. April 2014 entsprechend zu kürzen ist. Es sind
lediglich Aufwendungen seit dem Entscheid des AFM vom 25. März 2014
zu berücksichtigen. Der Arbeitsaufwand für das
Verwaltungsbeschwerdeverfahren beträgt somit 6.25 h, d.h. ca. 1/3 des
gesamten Aufwands. Die Auslagen für Fotokopien, Porti etc. werden
dementsprechend ebenfalls auf 1/3 gekürzt und betragen noch Fr. 45.00.
Bei einem auf Fr. 240.00 erhöhten Stundenansatz führt dies zu einer
Entschädigung von total Fr. 1‘668.60 (inkl. 8 % MWST) für das
Beschwerdeverfahren vor dem DJSG.