Decision ID: c4f506b8-665b-42c0-889d-e1b736600b15
Year: 2022
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. Die deutsche Staatsangehörige A._, geborene E._ (Jahrgang
1984), lebte und arbeitete in den Jahren 2009 bis 2019 mit einer
Aufenthaltsbewilligung (Ausweis B) in der Schweiz. Im Jahr 2013 brachte
A._ einen Sohn zur Welt und im darauffolgenden Jahr ehelichte sie
C._, ebenfalls deutscher Staatsangehöriger. Die Familie vergrösserte
sich im Jahr 2016 mit der Geburt einer Tochter. Der Antrag auf
Umwandlung der Aufenthaltsbewilligung in eine Niederlassungs-
bewilligung (Ausweis C) wurde im Jahr 2018 bewilligt. Ende 2019 meldete
sich die Familie nach Deutschland ab, womit ihr Aufenthaltsstatus
unwiderruflich erlosch.
2. Im August 2020 zog A._ mit ihren beiden Kindern aus Deutschland
herkommend nach D._ als Untermieterin in die Wohnung einer
befreundeten Familie. Am 16. Oktober 2020 meldete sie sich auf der
Gemeindeverwaltung an und kündigte an, mit ihren Kindern Wohnsitz in
D._ zu begründen und einem selbständigen Erwerb nachzugehen.
Am 2. November 2020 beantragte sie für sich die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur selbständigen Erwerbstätigkeit mit
Familiennachzug für ihre beiden Kinder. Dazu legte sie diverse Formulare
und Dokumente vor. Die Gemeinde und das Amt für Migration und
Zivilrecht des Kantons Graubünden (nachfolgend AFM) forderten A._
in der Folge auf, gewisse Dokumente zu ergänzen und noch fehlende
Unterlagen nachzureichen. Mit Schreiben vom 24. November 2020
gewährte das AFM A._ das rechtliche Gehör zu einer möglichen
Ablehnung der beiden Gesuche und forderte erneut die fehlenden
Unterlagen ein, welche sodann am 9. Dezember 2020 eingereicht wurden.
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3. Am 11. Dezember 2020 lehnte das AFM das Gesuch von A._ für eine
Aufenthaltsbewilligung zur selbständigen Erwerbstätigkeit sowie den
beantragten Familiennachzug für ihre beiden Kinder formlos ab und
verfügte eine Ausreisefrist bis zum 31. Januar 2021.
4. Nachdem der inzwischen beigezogene Rechtsvertreter von A._ am
16. Dezember 2020 eine beschwerdefähige Verfügung verlangt und dem
AFM u.a. belegt hatte, dass die SVA Graubünden A._ als
Selbständigerwerbende anerkannt habe, wies das AFM deren Gesuch mit
Verfügung vom 3. Februar 2021 abermals ab unter Auflage einer Gebühr
von CHF 462.00. Es begründete diesen Entscheid im Wesentlichen damit,
dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA zur selbständigen Erwerbstätigkeit nicht erfüllt seien. Die
Gesuchstellerin habe eine existenzsichernde, lebensunterhaltsdeckende
selbständige Erwerbstätigkeit mit den eingereichten Belegen nicht
glaubhaft darzulegen vermocht und stelle ein begründetes, erhebliches
Fürsorgerisiko dar; ausserdem sei der Nachweis einer angemessenen
Wohnung nicht erbracht worden, so dass auch der Familiennachzug für
die beiden Kinder nicht bewilligt werden könne.
5. In der dagegen erhobenen Verwaltungsbeschwerde vom 3. März 2021 an
das Departement für Justiz, Sicherheit und Gesundheit des Kantons
Graubünden (nachfolgend DJSG) weist A._ den Vorwurf, sie stelle
mit ihren Kindern ein erhebliches Sozialhilferisiko dar, von sich mit Verweis
auf ein genügendes monatliches Einkommen aus verschiedenen Quellen,
insbesondere aus selbständiger Erwerbstätigkeit und dem bis anhin
perfekten migrationstechnischen Leumund durch ihren Aufenthalt in der
Schweiz im Zeitraum von 2009 bis 2019, letztlich sogar mit
Niederlassungsbewilligung. Weiter führt sie an, betreffend die Frage der
Angemessenheit der Wohnung für den Familiennachzug sei
rechtsprechungsgemäss nicht auf den Umstand abzustellen, ob die
Wohnung von einer oder mehreren Familien bewohnt werde, sondern
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darauf, ob sie überbelegt sei oder nicht. Für die Gebührenerhebung durch
das AFM über CHF 95.00 bestehe zudem keine gesetzliche Grundlage.
6. Im Verwaltungsbeschwerdeverfahren vor dem DJSG legte A._ einen
im Mai 2021 unterzeichneten Mietvertrag betreffend eine 4.5-Zimmer-
Wohnung in D._ vor; ausserdem liess sie mitteilen, dass sie neu über
ein Geschäftskonto verfüge, über welches sie nun auch Zahlungen auf
Rechnung entgegennehme.
7. Mit Strafbefehl vom 16., mitgeteilt am 21. Juni 2021, wurde A._ von
der Staatsanwaltschaft Graubünden wegen einer Tätlichkeit zum Nachteil
einer anderen Frau zur Bezahlung einer Busse in der Höhe von
CHF 300.00 verurteilt; Anlass zur Tat war eine verbale Auseinander-
setzung zwischen den beiden Frauen, in deren Verlauf A._ die
andere Frau an eine Hauswand gestossen hatte.
8. Im Zeitraum von Juli 2021 bis Januar 2022 blieb das Verwaltungs-
beschwerdeverfahren aufgrund der Abklärung von Kinderbelangen
sistiert. Mit Schreiben vom 24. März 2022 orientierte die Gemeinde-
verwaltung D._ das AFM über eine erschwerte Zusammenarbeit
zwischen A._ und der Schule bzw. dem Kindergarten. So sei A._
wichtigen neuropädiatrischen Abklärungen zum Wohle des Kindes nicht
nachgekommen; ausserdem würden organisatorische und disziplinarische
Schwierigkeiten den Schulbetrieb erschweren. Auch das Verhalten der
Tochter auf dem Schulweg sei problematisch und es sei bereits mehrfach
zu Sachbeschädigungen gekommen. Die Schulleitung habe A._ und
ihrem Ehemann mitgeteilt, dass eine Meldung an die zuständige KESB
erfolgen werde, sollten sich die dargestellten Schwierigkeiten nicht
umgehend verbessern.
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9. Mit Entscheid vom 30. März 2022 wies das DJSG die Verwaltungs-
beschwerde vom 3. März 2021 als unbegründet ab unter Auflage einer
Staatsgebühr von CHF 1'080.00 sowie Gebühren von CHF 316.00. Es
begründete dies im Wesentlichen damit, dass die Vorinstanz zu Recht
nicht von einer nachhaltigen, tatsächlichen und existenzsichernden
selbständigen Tätigkeit von A._ ausgegangen sei, so dass die
Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung nach FZA nicht zu beanstanden
sei. Daraus folge, dass den Kindern im Rahmen des Familiennachzugs
auch kein abgeleiteter Aufenthaltsanspruch zustehe. Zudem sei auch im
Verwaltungsbeschwerdeverfahren der Nachweis einer angemessenen
Wohnung immer noch nicht erbracht worden, liege doch bezüglich der 4.5-
Zimmerwohnung ab 1. Juni 2021 mangels Unterzeichnung durch den
Vermieter kein rechtsgültiger Mietvertrag vor. Schliesslich mangle es
vorliegend für den Nachzug von Kindern zu einem Elternteil am erforder-
lichen formellen Sorgerechtstitel (gerichtlicher oder behördlicher
Sorgerechtsnachweis), sei doch bei einem gemeinsamen Sorgerecht
zusätzlich die schriftliche Erklärung des im Ausland lebenden Elternteils
erforderlich, wonach er gegen eine definitive Übersiedlung der Kinder in
die Schweiz nichts einzuwenden habe. Aus den Akten bleibe aber
ungeklärt, wie die Eltern die Kinderbelange einvernehmlich regelten bzw.
ob der Ehemann mit der definitiven Übersiedlung der Kinder in die Schweiz
einverstanden sei. Weiter erwiesen sich auch die vom AFM erhobenen
Verfahrenskosten ohne weiteres als verhältnismässig und gesetzlich
vorgesehen.
10. Dagegen erhob A._ (nachfolgend Beschwerdeführerin) am 19. April
2022 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und
beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mitsamt Familiennachzug; even-
tualiter die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung
der Angelegenheit zu erneuter Abklärung und Neuentscheid, alles unter
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Kosten- und Entschädigungsfolge in diesem sowie im Verfahren vor der
Vorinstanz. Die Beschwerdeführerin rügt eine falsche bzw. teilweise
willkürliche Feststellung des Sachverhalts; weiter wirft sie der Vorinstanz
vor, treuwidrig gehandelt zu haben, indem sie ihre Aufklärungspflicht
verletzt und keine Belege für die von ihr in Zweifel gezogenen
Sachverhalte eingefordert habe. Begründend führt die Beschwerde-
führerin im Wesentlichen an, die Vorinstanz habe zu Recht die
selbständige Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin akzeptiert,
indessen das Erwirtschaften genügender Mittel mit dieser Tätigkeit zu
Unrecht verneint. Ebenso habe die Vorinstanz zu Unrecht das Vorliegen
einer angemessenen Wohnung für den Familiennachzug verneint und es
dabei unterlassen, den Sachverhalt genügend abzuklären. Der von der
Vorinstanz ermittelte aktuelle Grundbedarf von CHF 3'341.00 für die
Beschwerdeführerin und ihre beiden Kinder werde nicht beanstandet. Für
das Jahr 2021 ergebe sich betreffend die – durch die Vorinstanz
anerkannten – Einnahmen und das Kindergeld ein Nettoeinkommen von
CHF 3'470.50, welches klar über dem durch die Vorinstanz ermittelten
Grundbedarf liege, so dass sie im Jahr 2021 genügend finanzielle Mittel
erwirtschaftet habe. Auch im Jahr 2022 weise die Beschwerdeführerin aus
selbständiger Erwerbstätigkeit ein monatliches Einkommen von fast
CHF 4'000.00 auf, ohne Einbezug des Kindergeldes oder weiteren
Leistungen des Ehemannes. Die Beschwerdeführerin sei unter
erschwerten Bedingungen während der COVID-19 Pandemie erfolgreich
in die Selbständigkeit gestartet, so beschäftige sie heute sogar zwei
Mitarbeiterinnen in Teilzeit. Bezüglich das Einverständnis des Ehemannes
mit der definitiven Übersiedlung der Kinder in die Schweiz obliege der
Behörde eine Aufklärungspflicht. Diese habe insbesondere darüber zu
informieren, welche Beweismittel vorzulegen seien. Die entsprechende
Bestätigung des Ehemannes vom 11. April 2022 betreffend den Familien-
nachzug der beiden gemeinsamen Kinder werde beiliegend eingebracht.
Schliesslich verfüge die Familie mit der 4.5-Zimmerwohnung in D._
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auch über eine angemessene Wohnung. Indes sei auch bereits die
bisherige Wohnsituation angemessen gewesen.
11. Das DJSG (nachfolgend Beschwerdegegner) schloss in seiner Vernehm-
lassung vom 13. Mai 2022 auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten-
folge zulasten der Beschwerdeführerin. Die Ausführungen der
Beschwerdeführerin wurden ausdrücklich bestritten, soweit sie nicht mit
den Akten und den Erwägungen im angefochtenen Entscheid überein-
stimmten. Der Beschwerdegegner verwies auf die angefochtene
Verfügung, da keine wesentlichen neuen Vorbringen geltend gemacht
worden seien.
12. Die Beschwerdeführerin reichte am 18. Mai 2022 ihre Replik und
Honorarnoten ein, wobei sie sich in der Replik darauf beschränkte, an
ihren Ausführungen in der Beschwerde festzuhalten, nachdem in der
Vernehmlassung keinerlei substantiierten Ausführungen zur Sache
gemacht wurden.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften, auf
den angefochtenen Departementsentscheid sowie auf die weiteren im
Recht liegenden Beweismittel wird, soweit erforderlich und rechts-
erheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verwaltungsrechts-
pflege (VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden Beschwerden gegen Entscheide der kantonalen
Departemente, soweit diese nicht nach kantonalem oder eidgenössischem
Recht endgültig sind oder bei einer anderen Instanz angefochten werden
können. Die angefochtene Departementsverfügung vom 30. März 2022
(Akten der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 2 = Akten des Beschwerde-
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gegners [Bg-act.–DJSG] 17), mit welcher der Beschwerdegegner die
Beschwerde gegen die Verfügung des AFM vom 3. Februar 2021
betreffend Ablehnung der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
im Rahmen der Wohnsitznahme als Selbständigerwerbende in der
Schweiz sowie den damit zusammenhängenden Familiennachzug
abgewiesen hat, ist weder endgültig noch kann sie bei einer anderen
Instanz angefochten werden. Folglich stellt sie ein taugliches
Anfechtungsobjekt für ein Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des
Kantons Graubünden dar. Als formelle und materielle Adressatin der
angefochtenen Departementsverfügung ist die Beschwerdeführerin direkt
nachteilig von der nicht gewährten Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA inkl.
Familiennachzug berührt und weist ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung auf, weshalb sie zu deren Anfechtung berechtigt ist (Art. 50
VRG). Auf die zudem frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
somit einzutreten (Art. 52 Abs. 1 und Art. 38 VRG).
1.2. Nach Art. 51 VRG erstreckt sich die Kognition des Verwaltungsgerichtes
bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie
unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhaltes. Das
Verwaltungsgericht überprüft somit den Sachverhalt und die Rechtsfragen
frei. Dagegen beurteilt es nicht, ob der angefochtene Entscheid
zweckmässig oder angemessen sei (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts
[VGU] U 20 95 vom 16. Juni 2021 E.1.2).
1.3. In Bezug auf die Ermittlung des für das Beschwerdeverfahren erheblichen
Sachverhalts ist zunächst festzuhalten, dass dieser grundsätzlich von der
Untersuchungsmaxime beherrscht wird (vgl. Art. 11 VRG). Demnach hat
die Behörde von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung
des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen, die für das Verfahren
notwendigen Unterlagen zu beschaffen, die rechtlich relevanten
Umstände abzuklären und ordnungsgemäss darüber Beweis zu führen.
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Sie kann dazu Einsicht in die öffentlichen Register nehmen (z.B. Straf- und
Betreibungsregister) und auch spezifische Auskünfte von Parteien oder
Dritten einholen (z.B. Lohnauszüge, Mietverträge, Kursbestätigungen
etc.). Zudem sind andere Behörden des Bundes, der Kantone und der
Gemeinden im Rahmen der Amtshilfe zur Bekanntgabe von bestimmten
Daten und Informationen befugt bzw. verpflichtet. Ergänzend dazu besteht
die Mitwirkungspflicht der Parteien, die bei Tatsachen zum Tragen kommt,
die eine Partei besser kennt und die ohne Mitwirkung nicht oder nicht mit
vernünftigem Aufwand erhoben werden könnte, wie namentlich Auskünfte
zu den familiären Verhältnissen oder zur Einkommens- und
Vermögenssituation (vgl. BGE 130 II 482 E.3.2, 124 II 361 E.2b; siehe
auch SPESCHA/BOLZLI/DE WECK/PRIULI, Handbuch zum Migrationsrecht,
4. Aufl., Zürich 2020, S. 403 f.).
2. Streitig und nachfolgend zu prüfen ist, ob die Ablehnung der Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur selbständigen Erwerbstätigkeit sowie
die Ablehnung des Familiennachzugs für Kinder und die damit
einhergehende Wegweisung aus der Schweiz mit Verfügung des AFM
vom 3. Februar 2021, bestätigt durch den vorliegend angefochtenen
Beschwerdeentscheid des Beschwerdegegners vom 30. März 2022, zu
Recht erfolgt ist.
2.1. Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine falsche Sachverhalts-
darstellung im angefochtenen Entscheid in Ziff. 13 (Bf-act. 2 S. 5), wo eine
Verurteilung wegen eines Vergehens erwähnt werde (Art. 125
Schweizerisches Strafgesetzbuch [StGB; SR 311.0]), obschon es sich
korrekterweise lediglich um eine Übertretung (Art. 126 StGB) gehandelt
habe. Die Vorinstanz hat an der angegebenen Stelle tatsächlich den
Straftatbestand fehlerhaft wiedergegeben. In rechtlicher Hinsicht tut
dieses offensichtliche Versehen jedoch nichts zur Sache. Ebenso wenig
zur Sache tragen zudem die Ausführungen zur problematischen
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Kommunikation zwischen der Beschwerdeführerin und der Schulleitung
bei (vgl. Ziff. 17 des angefochtenen Entscheids [Bf-act. 2 S. 5]).
2.2.1. Als deutsche Staatsangehörige kann sich die Beschwerdeführerin auf das
Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits
und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten
andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) berufen.
Bürger aus EU/EFTA-Staaten haben Anspruch auf eine fünfjährige
EU/EFTA-Bewilligung (Ausweis B), falls sie den zuständigen Behörden
nachweisen, dass sie sich zum Zweck einer selbständigen Erwerbs-
tätigkeit niedergelassen haben oder niederlassen wollen (Art. 12 Abs. 1
Anhang I FZA). Der Gesuchsteller muss seine selbständige
Erwerbstätigkeit dartun (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_430/2020
vom 13. Juli 2020 E.4.1, 2C_451/2019 vom 6. Februar 2020 E.3.1). Weder
das FZA noch die Verordnung über den freien Personenverkehr (VFP; SR
142.203) enthalten nähere Angaben darüber, in welcher Form der
Nachweis über die ausgeübte oder beabsichtigte selbständige
Erwerbstätigkeit zu erbringen ist und welchen Anforderungen dieser zu
genügen hat. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dürfen die
Kantone für den Nachweis einer selbständigen Erwerbstätigkeit keine
prohibitiven Hürden aufstellen (Urteil des Bundesgerichts 2C_430/2020
vom 13. Juli 2020 E.4.1); das Bundesgericht geht davon aus, dass keine
allzu hohen Anforderungen bzw. eine übermässige Anzahl von Unterlagen
einverlangt werden dürfen (Urteil des Bundesgerichts 2C_451/2019 vom
6. Februar 2020 E.5.1 und E.5.3.1 mit Hinweisen). Für die Erteilung der
Bewilligung ist nebst der Errichtung eines Unternehmens in der Schweiz
und einer aktiven Geschäftstätigkeit entscheidend, dass selbständig
Erwerbende genügend finanzielle Mittel haben, um für ihren
Lebensunterhalt aufzukommen bzw. ein regelmässiges Einkommen
erzielt wird und die betreffenden Personen nicht sozialhilfeabhängig
werden. Wird die selbständigerwerbende Person von der Sozialhilfe
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abhängig, verliert sie laut SEM ihr Aufenthaltsrecht, wenn ein Entzug der
Bewilligung nicht unverhältnismässig ist. Bei ernsthaften Zweifeln an der
tatsächlichen und nachhaltigen Ausübung der selbständigen
Erwerbstätigkeit in der Schweiz sowie an der Erzielung eines
regelmässigen und existenzsichernden Einkommens können die
zuständigen Kantonsbehörden während der Gültigkeitsdauer der
Bewilligung jederzeit neue Beweismittel für die Selbständigkeit verlangen
oder die Bewilligung widerrufen, falls die Bedingungen für deren Erlass
nicht mehr erfüllt sind (Urteil des Bundesgerichts 2C_451/2019 vom
6. Februar 2020 E.3.4). Als Nachweis kommt beispielsweise die
Bestätigung durch die AHV in Frage (siehe zum Ganzen Ziff. 4.3.1 f der
Weisungen und Erläuterungen zur Verordnung über den freien
Personenverkehr des Staatssekretariats für Migration [SEM] [nachfolgend
Weisungen VFP-10/2022]; vgl. dazu auch SPESCHA/BOLZLI/DE
WECK/PRIULI, a.a.O., S. 190; OTT, in: CARONI/GÄCHTER/THURNHERR
[Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG],
Stämpflis Handkommentar, Bern 2010, Art. 19 Rz. 3 ff.).
2.2.2. Im Kanton Graubünden haben die Gesuchsteller dem Gesuchsformular
A1 zum Nachweis der Selbständigkeit u.a. folgende Unterlagen oder
Dokumente beizulegen:
• Kopie des gültigen Reisepasses oder gültige Identitätskarte
• Businessplan
• Nachweis der selbständigen existenzsichernden Erwerbstätigkeit (z.B. Auftrags-
volumen, Auszüge aus der Buchhaltung, etc.)
• Handelsregisterauszug, sofern die Firma im Handelsregister eingetragen ist
• Versicherungsnachweis (Krankheit und Unfall)
• Mietvertrag der Geschäftslokalität
• Entscheid der Sozialversicherungsanstalt
(siehe dazu das Merkblatt "selbständig erwerbende Aufenthalter/innen
und selbständig erwerbende Grenzgänger/innen (EU/EFTA)" des AFM,
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V 2021; abrufbar unter: https://www.gr.ch/DE/institutionen/verwaltung/
djsg/afm/dokumente/Fremdenpolizei/Seiten/Merkblätter.aspx, letztmals
besucht am 15. November 2022; vgl. auch SPESCHA/BOLZLI/DE
WECK/PRIULI, a.a.O., S. 191).
2.2.3. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, sie erfülle
sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
EU/EFTA im Rahmen einer Wohnsitznahme als Selbständigerwerbende
in der Schweiz inkl. Familiennachzug für ihre beiden Kinder. Insbesondere
erwirtschafte sie in genügendem Masse Einkommen, um das
Sozialhilferisiko klein zu halten. So würden ihre monatlichen Einnahmen
den von den Behörden ermittelten Grundbedarf von CHF 3'341.00
übersteigen. Die Beschwerdeführerin legte zudem im vorinstanzlichen
Verfahren im Zusammenhang mit den Kinderalimenten eine Erklärung des
Ehemannes ins Recht, wonach er mit der Beschwerdeführerin seit dem
24. Oktober 2021 wieder eine gemeinsame Ehe führe (vgl. Bg-act.–DJSG
14) sowie aktualisierte Auszüge des Geschäftskontos (Bg-act.–DJSG 15).
2.2.4. Die Vorinstanz sieht die Behauptung der Beschwerdeführerin als nicht
ausreichend belegt. So bemängelt sie Abweichungen zwischen dem
Kassabuch und dem Geschäftskonto sowie den Umstand, dass der Saldo
des Geschäftskontos Ende 2021 tiefer sei als bei der Eröffnung des
Kontos am 7. März 2021. Weiter seien die Selbsteinzahlungen auf das
Geschäftskonto nicht ausreichend dokumentiert, um die Bareinnahmen
gemäss Kassabuch nachvollziehen zu können. Ausserdem sei nicht
ersichtlich, weshalb bei gewissen Massagedienstleistungen für
Bareinnahmen Quittungen vorlägen und für andere nicht; ausserdem
würden auch rein private Ausgaben über das Geschäftskonto getätigt.
Insgesamt liessen es deshalb die eingereichten Unterlagen nicht zu, die
Geschäftsgänge der Beschwerdeführerin in genügendem Masse
nachvollziehen zu können. Vor diesem Hintergrund sei von einer für sie
und ihre Kinder nicht existenzsichernden selbständigen Tätigkeit der
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Beschwerdeführerin auszugehen. Daran änderten auch die geltend
gemachten Unterstützungsleistungen des Ehemannes für die beiden
gemeinsamen Kinder in der Höhe von derzeit insgesamt monatlich
EUR 408.00 nichts, weil im gesamten Zeitraum von Herbst 2020 bis
Herbst 2021 bloss zwei Gutschriften nachgewiesen seien (CHF 429.76 am
16. September 2021 und CHF 425.48 am 20. Oktober 2022 [recte: 2021]).
2.2.5. Im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht legte die Beschwerde-
führerin Bankbelege betreffend getätigte monatliche Unterhaltszahlungen
im Zeitraum von Januar 2021 bis März 2022 ein (jeweils EUR 438.00; Bf-
act. 3 f.). Weiter legte die Beschwerdeführerin Belege ihres Kassabuches
sowie des Geschäftskontos von Januar bis März 2022 ein (Bf-act. 5 f.).
Die Vorinstanz hat sich dazu in ihrer Vernehmlassung nicht geäussert und
auf den angefochtenen Entscheid verwiesen.
2.2.6. Als Nachweis für die selbständige Erwerbstätigkeit genügt etwa die
Errichtung eines Unternehmens oder einer Betriebsstätte mit einer
effektiven und möglichst existenzsichernden Geschäftstätigkeit, was
gegebenenfalls durch Businesspläne, Geschäftsbücher, Aufträge,
Kundenverzeichnisse etc. zu belegen ist (vgl. Urteile des Bundesgerichts
2C_430/2020 vom 13. Juli 2020 E.4.1, 2C_451/2019 vom 6. Februar 2020
E.3.1 mit Hinweis). Die gesuchstellende Person soll ein Einkommen
erzielen, das für ihren Lebensunterhalt und denjenigen ihrer Familie
ausreicht und nicht sozialhilfeabhängig werden (siehe SPESCHA/BOLZLI/DE
WECK/PRIULI, a.a.O., S. 192). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung darf aber kein bestimmtes Mindesteinkommen
vorausgesetzt werden (Urteile des Bundesgerichts 2C_430/2020 vom
13. Juli 2020 E.4.2.4, E.4.12C_451/2019 vom 6. Februar 2020 E.3.3 mit
Hinweis auf das Urteil 2C_243/2015 vom 2. November 2015 E.3.3.1).
Die finanzielle Situation der Beschwerdeführerin erweist sich nach
Auffassung des Gerichts als nicht liquide. Auf der einen Seite reichte die
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Beschwerdeführerin diverse Unterlagen ein, welche ein unvollständiges
Bild abgeben; immerhin sind aber aus den Unterlagen einigermassen
regelmässige Einnahmen aus Massagetätigkeiten und Hauswirtschaft
(Reinigungsdienst) zu erkennen. Weiter steht der Beschwerdeführerin
zumindest seit Januar 2021 auch tatsächlich das Kindergeld zur
Verfügung; so ergeben sich diese Zahlungen aus den dem Gericht
eingereichten Auszügen des Girokontos bei der ING Bank (vgl. Bf-act. 3).
Aus den vorliegenden Akten ergibt sich der Eindruck, als dass die
Beschwerdeführerin immer nur häppchenweise Einblick in ihre
Einkommens- und Vermögensverhältnisse bringt. So stellt sich in diesem
Zusammenhang tatsächlich die Frage, ob die Beschwerdeführerin ihrer
Mitwirkungspflicht rechtsgenüglich nachgekommen ist oder ob sie die
Folgen ihrer Nachlässigkeit oder allenfalls Unzulänglichkeit selber zu
tragen hat. Umgekehrt gibt die Vorinstanz aber auch kein gutes Bild ab,
so forderte sie auf für sie unklare Unterlagen hin nichts von der
Beschwerdeführerin nach, sondern zog sogleich ihre (negativen) Schlüsse
daraus. Vollends unbefriedigend erweist sich sodann der Umstand, dass
die Vorinstanz auf die im vorliegenden Beschwerdeverfahren eingelegten
neuen Dokumente gar nicht mehr reagierte, sondern lediglich auf den
angefochtenen Entscheid verwies. So oder anders ergibt sich aus den
vorliegenden Akten keine ausreichende Antwort auf die Frage, ob die
Beschwerdeführerin mit ihren Tätigkeiten eine genügend solide Existenz
für sich und ihre Kinder aufbauen kann, und sich damit für einen
Aufenthaltstitel qualifiziert. Aufschlussreich und zielführend wären nach
Auffassung des Gerichts z.B. der Beizug der Auszüge der Ausgleichs-
kasse bezüglich der von der Beschwerdeführerin dort deklarierten und
einbezahlten AHV-Beiträge oder der Beizug der Steuererklärung 2021
gewesen.
2.2.7. Nach dem Gesagten erweist sich der Sachverhalt als durch die Vorinstanz
ungenügend abgeklärt und gewürdigt. Das Verwaltungsgericht ist nicht
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dazu berufen, den unvollständig festgestellten Sachverhalt an Stelle der
Vorinstanz zu ermitteln, weshalb diese – nach Rückweisung der Sache zu
weiteren Abklärungen – nach entsprechender Gewährung des rechtlichen
Gehörs neu zu entscheiden hat. Insoweit trifft die Beschwerdeführerin
auch eine Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 90 des Bundesgesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer und die Integration AIG [AIG; SR 142.20];
BGE 137 I 284 E.2.8).
2.3.1. Aus verfahrensökonomischen Gründen ist noch auf die weiteren Rügen
bzw. Vorbringen einzugehen. Der Beschwerdegegner verneinte weiter
auch das Vorliegen einer angemessenen Wohnung für den ersuchten
Familiennachzug. Sinn und Zweck des Familiennachzugs ist die
Ermöglichung des Zusammenlebens der Familie. Gemäss Recht-
sprechung des Bundesgerichts zum partiellen Familiennachzug ist ein
Zusammenleben der Kinder mit ihren beiden Eltern nicht mehr
unabdingbar, so kann ein Elternteil nun alleine eine Aufenthaltsbewilligung
für sich und seine Kinder erhalten. Die Familienangehörigen müssen in
der Schweiz zusammenwohnen, wobei die Familienwohnung die
Gesamtfamilie tatsächlich beherbergen können muss. So setzt das AIG
beim Familiennachzug von Personen mit Aufenthaltsbewilligung
ausdrücklich eine 'angemessene Wohnung' voraus (vgl. Botschaft zum
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, BBl 2002 3709,
3784 und 3792). Gemäss Rechtsprechung kann eine Wohnung auch dann
angemessen sein, wenn sie von einem Ehepaar zusammen mit den
Schwiegereltern bewohnt wird, massgebend ist dabei, dass die Wohnung
in diesem Fall nicht überbelegt ist (Urteile des Bundesgerichts
2C_304/2021 vom 29. Juli 2021 E.4.1, 6B_497/2010 vom 25. Oktober
2010 E.1.2; vgl. Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für
Migration SEM, I. Ausländerbereich [nachfolgend Weisungen AIG], Stand
1. Oktober 2022, S. 114 und 123).
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2.3.2. Zur Zeit des Verfahrens vor dem AFM lebte die Beschwerdeführerin mit
ihren zwei Kindern in einer Familien-Wohngemeinschaft, was nach
Auffassung des Gerichts allenfalls keine ausreichende Wohnung
darstellte. Dieser Frage muss indessen nicht weiter nachgegangen
werden, da die Beschwerdeführerin seit dem 1. Juni 2021 über eine
eigene 4.5-Zimmer-Mietwohnung in D._ zu einem monatlichen
Mietzins von CHF 1'390.00 verfügt. Die Vorinstanz bewertete dieses
Novum indessen negativ, da der eingebrachte Mietvertrag vom Mai 2021
(siehe Bg-act.–DJSG 7) lediglich eine Unterschrift der Beschwerdeführerin
als Mieterin sowie eine Unterschrift unter der Zeile 'Ehegatte' enthalte, die
Unterschriftenzeile 'Vermieter' aber leer geblieben sei und unter diesen
Umständen das Zustandekommen eines rechtsgültigen Mietvertrags nicht
nachgewiesen sei.
2.3.3. Nach Auffassung des Gerichts hätte es hier aber an der Vorinstanz
gelegen, bei der Beschwerdeführerin nachzufragen, weshalb die
Unterschrift des Vermieters fehle. Sie hätte zur Antwort erhalten, dass der
Vermieter versehentlich auf der falschen Unterschriftenzeile unterzeichnet
habe (bei 'Ehegatte' anstatt bei 'Vermieter'). Die Vorinstanz hätte dies aber
auch selber überprüfen und das offensichtliche Versehen erkennen
können, liegt im selben Verfahren doch ein Dokument mit der Unterschrift
des Ehegatten vor (vgl. Bg-act.–DJSG 14), welche sich sehr deutlich von
derjenigen des Vermieters unterscheidet. Im vorliegenden Beschwerde-
verfahren klärte die Beschwerdeführerin das Missgeschick mit der
Unterschrift auf der falschen Zeile auf und legte mit ihrer Beschwerde auch
einen Auszug aus dem Geschäftskonto mit drei Mietzinszahlungen über je
CHF 1'390.00 von Ende Juni, Juli und Ende September 2021 ein. Die
Vorinstanz geht in ihrer Vernehmlassung indessen gar nicht auf diese
Vorbringen ein, sondern verweist einzig auf den angefochtenen Entscheid,
was nicht nachvollziehbar ist.
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2.4.1. Ein weiterer Punkt betrifft die Frage des Aufenthaltsrechts der Kinder bzw.
das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Ehegatten. Der Beschwerdegegner
erachtet die Kriterien für die Bewilligung des Familiennachzugs im Übrigen
auch nicht als erfüllt, da eine schriftliche Einverständniserklärung des
Ehegatten über die definitive Übersiedlung der Kinder in die Schweiz fehle
und sich diese notwendige Erklärung auch nicht aus den Akten ergebe.
2.4.2. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben die Ausländer-
behörden beim partiellen Familiennachzug zum einen sicherzustellen,
dass das Recht auf Familienzusammenführung nicht missbräuchlich
geltend gemacht wird. Erforderlich ist zudem, dass der Elternteil, der eine
Aufenthaltsgenehmigung für sein Kind im Rahmen der Familien-
zusammenführung beantragt, (allein) über die elterliche Sorge verfügt
oder, im Falle einer gemeinsamen elterlichen Sorge, dass der andere im
Ausland lebende Elternteil seine ausdrückliche Zustimmung gegeben hat.
Schliesslich muss das Wohl des Kindes berücksichtigt werden. Da es
jedoch in erster Linie Sache der Eltern ist, unter Berücksichtigung des
Kindeswohls über den Aufenthaltsort ihres Kindes zu entscheiden, haben
die zuständigen Behörden in dieser Hinsicht nur eine begrenzte
Prüfungsbefugnis. Sie können und dürfen die Familienzusammenführung
nur dann verweigern, wenn sie dem Kindeswohl offensichtlich widerspricht
(siehe Urteil des Bundesgerichts 2C_764/2009 vom 31. März 2010 E.4).
2.4.3. Aus den vorliegenden Akten ergibt sich zwar eine Einverständniserklärung
des Ehemannes der Beschwerdeführerin betreffend die definitive
Übersiedlung der gemeinsamen Kinder zur Beschwerdeführerin, datiert
und unterzeichnet am 11. April 2022 (vgl. Bf-act. 7), doch ist nicht klar, ob
diese Erklärung formell ausreicht oder allenfalls der Einbezug der
Kinderschutzbehörde notwendig sein wird. So stellt sich weiter die Frage,
ob diesbezüglich Schweizer Recht – aufgrund des Aufenthalts der Kinder
– oder allenfalls deutsches Recht – aufgrund der Staatsangehörigkeit der
Kinder und dem Wohnsitz des 'abgebenden' Elternteils – anwendbar ist.
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Nach Ansicht des Gerichts obliegt es ebenfalls der Vorinstanz, auch diese
offenen Fragen noch zu klären. Die Migrationsbehörden haben demnach
zu prüfen, ob der gesuchstellende Elternteil der alleinige Inhaber der
elterlichen Sorge ist. Bei gemeinsamer elterlicher Sorge muss der im
Ausland lebende Elternteil sich ausdrücklich mit dem Nachzug
einverstanden erklärt haben (siehe BGE 125 II 585 E.2a). Der Elternteil,
der die Auffassung vertritt, dass es im Interesse des Kindes sei, zu ihm in
die Schweiz nachzuziehen, muss grundsätzlich gemäss den
zivilrechtlichen Bestimmungen berechtigt sein, mit seinem Kind
zusammenzuleben. So muss aus familienrechtlichen Gründen der
nachziehende Elternteil immerhin über das Sorge- bzw. Obhutsrecht
verfügen (vgl. BGE 137 I 284 E.2.3.1; vgl. dazu auch das Urteile des
Bundesgerichts 2C_550/2018 vom 21. Dezember 2018 E.2.1,
2C_132/2011 vom 28. Juli 2011 E.6.2.3 bei fehlendem gemeinsamen
Sorgerecht). Eine einfache Erklärung des im Ausland verbliebenen
Elternteils, womit dem Kind der Nachzug in die Schweiz erlaubt wird, reicht
nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 2C_132/2011 vom 28. Juli 2011
E.6.2.3; siehe dazu auch die Weisungen AIG, S. 127). Auch reicht die
Erklärung, die elterliche Sorge gemeinsam ausüben zu wollen nicht, wenn
nicht zusätzlich dargelegt wird, inwiefern sich die Eltern über die Obhut
und den persönlichen Verkehr bzw. die Betreuungsanteile sowie den
Unterhalt geeinigt haben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_27/2016 vom
17. November 2016 E.2.3.3).
2.5. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vom 19. April 2022 gutzuheissen,
der angefochtene Departementsentscheid vom 30. März 2022
aufzuheben und die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen zur
weiteren Abklärung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse und
neuem Entscheid.
3.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Verfahrenskosten in
Anwendung von Art. 73 Abs. 1 VRG zu Lasten des unterliegenden
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Beschwerdegegners. Die Staatsgebühr wird vorliegend in Anbetracht des
Umfangs und der Schwierigkeit der Sache gestützt auf Art. 75 Abs. 2 VRG
auf CHF 1'500.00 festgesetzt und zusammen mit den Kanzleiauslagen
dem Beschwerdegegner auferlegt.
3.2. Gestützt auf Art. 78 Abs. 1 VRG ist der obsiegenden Beschwerdeführerin
dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens entsprechend eine
aussergerichtliche Parteientschädigung zuzusprechen. Nach Art. 2 Abs. 1
der Verordnung über die Bemessung des Honorars der Rechts-
anwältinnen und Rechtsanwälte (HV; BR 310.250) setzt die urteilende
Instanz die Parteientschädigung der obsiegenden Partei nach Ermessen
fest. Dabei geht sie gemäss Art. 2 Abs. 2 Ziff. 1 HV vom Betrag aus,
welcher der entschädigungsberechtigten Partei für die anwaltliche
Vertretung in Rechnung gestellt wird, soweit der vereinbarte Stunden-
ansatz zuzüglich allfällig vereinbartem Interessenwertzuschlag üblich ist
und keine Erfolgszuschläge enthält. Als üblich gilt gemäss Art. 3 Abs. 1
HV ein Stundenansatz von CHF 210.00 bis CHF 270.00. Reichen die
Parteien zu Beginn des Verfahrens nicht eine vollständige,
unterschriebene Honorarvereinbarung ein, kann die urteilende Instanz
davon absehen, für die Festsetzung der Parteientschädigung die Anwalts-
rechnung heranzuziehen (Art. 4 Abs. 1 HV). Der Rechtsvertreter reichte
dem Gericht eine nicht nachvollziehbare Honorarrechnung ein, zudem
findet sich eine Honorarvereinbarung weder in den Gerichtsakten noch in
den Akten der Vorinstanz. Die Entschädigung ist daher nach Auffassung
des Gerichts für das Verfahren vor Verwaltungsgericht bei einem
einfachen Schriftenwechsel und einer Beschwerde im Umfang von elf
Seiten pauschal auf CHF 1'500.00 (inkl. MWST und Spesen) festzulegen.
Für das vorinstanzliche Verfahren ist der Beschwerdeführerin eine solche
von ebenfalls CHF 1'500.00 (inkl. MWST und Spesen) zuzusprechen.
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