Decision ID: 4167096d-d941-4a05-aa46-5a250cd3670a
Year: 2009
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
B._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Eliano Mussato, Bellevuestrasse 1b, Postfach,
9401 Rorschach,
gegen
Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegner,
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betreffend
Erlass (guter Glaube)
Sachverhalt:
A.
A.a Die B._ bezog für den Zeitraum von Dezember 2003 bis März 2004 und von
Dezember 2004 bis Februar 2005 Kurzarbeitsentschädigung von insgesamt
Fr. 22'337.45. Mit Verfügung vom 2. Oktober 2006 aberkannte das Staatsekretariat für
Wirtschaft seco nachträglich den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, da die
Arbeitsausfälle wegen der fehlenden betrieblichen Zeitkontrolle nicht überprüfbar seien.
Es forderte daher von der B._ die ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung im Betrag
von Fr. 22'337.45 zurück (act. G 3.1/B25 und B26).
A.b Gegen diese Verfügung erhob die Gesellschaft am 24. Oktober 2006 Einsprache
und stellte gleichzeitig ein Erlassgesuch (act. G 3.1/B27). Am 15. Januar 2007 erhob sie
gegen den abweisenden Einspracheentscheid vom 28. November 2006 (act. G 3.1/
B28) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (act. G 3.1/A2).
B.
B.a Am 11. Juli 2007 verfügte das Amt für Arbeit, dass die Rückzahlung der
Kurzarbeitsentschädigung nicht erlassen werde (act. G 3.1/B31).
B.b Die B._ erhob am 10. September 2007 gegen den Erlassentscheid Einsprache
und ersuchte um Sistierung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des
Rückforderungsverfahrens (act. G 3.1/A2). Das Amt für Arbeit gewährte die beantragte
Sistierung am 3. Oktober 2007 (act. G 3.1/A3). Das Bundesverwaltungsgericht wies mit
Urteil vom 23. November 2007, C-409/2007, die Beschwerde vom 15. Januar 2007
betreffend Rückforderung ab (act. G 3.1/A5). Das Urteil erwuchs in Rechtskraft (vgl.
act. G 3.1/A4). Am 28. März 2008 wurde die Sistierung des Einspracheverfahrens
bezüglich des Erlassgesuchs aufgehoben (act. G 3.1/A6).
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B.c In der Einspracheergänzung vom 22. Mai 2008 beantragte die B._ die Aufhebung
der Verfügung vom 11. Juli 2007 und den Erlass der Rückforderung. Zur Begründung
führt sie an, sie habe keine Informationsbroschüre betreffend die
Kurzarbeitsentschädigung erhalten. Hinsichtlich der geforderten Arbeitszeitkontrolle
finde sich lediglich der Hinweis in den Verfügungen vom 8. Dezember 2003 und
1. Dezember 2004, dass die genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls eine
betriebliche Arbeitskontrolle voraussetze. Was darunter zu verstehen sei, werde nicht
erläutert. Insbesondere werde nicht erwähnt, dass eine qualifizierte Kontrolle
erforderlich sei. Nach Erlass der ersten Kurzarbeitsverfügung vom 8. Dezember 2003
habe sie die Arbeitszeiten täglich in das Formular für die Anmeldung der
Kurzarbeitsentschädigung übertragen und eingereicht. Während dieser
Kurzarbeitsphase sei es zu verschiedenen Telefonaten seitens der bei ihr angestellten
Sachbearbeiterin und dem Amt für Arbeit gekommen. Das Amt für Arbeit habe um die
Art der gelebten Arbeitszeitkontrolle gewusst. Dieses habe sie aber nie darauf
aufmerksam gemacht, dass für die Arbeitszeitkontrolle qualifizierte Voraussetzungen
gälten. Die Kurzarbeitsentschädigungen seien anstandslos ausbezahlt worden. Sie
habe daher zu Recht davon ausgehen und darauf vertrauen dürfen, dass bezüglich der
Arbeitszeitkontrolle alles in Ordnung sei. Es könne daher keine Rede von grober
Nachlässigkeit sein und der gute Glaube sei zu bejahen. Mit Blick auf ihre sehr
schlechte finanzielle Lage sei auch die zweite Erlassvoraussetzung der finanziellen
Härte erfüllt. Falls sie die bezogene Kurzarbeitsentschädigung zurückzuzahlen habe,
müsse sie den Betrieb schliessen. Dabei würden drei Arbeitsplätze verloren gehen und
im Vergleich zur Rückforderung höhere Kosten für den Staat anfallen, was nicht
wirtschaftlich sei (act. G 3.1/A9).
B.d Das Amt für Arbeit wies die Einsprache mit Entscheid vom 3. November 2008 ab.
Die Kurzarbeitsentschädigung sei zurückgefordert worden, da sich anlässlich einer
vom seco in Auftrag gegebenen Revision gezeigt habe, dass keine betriebliche
Arbeitszeitkontrolle geführt worden sei. Weil die Einsprecherin mittels Broschüre und
teilweise hervorgehobenen Hinweisen in den Verfügungen vom 8. Dezember 2003 und
1. Dezember 2004 über das Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle
informiert gewesen sei, sei der gute Glaube beim Leistungsbezug verneint worden. Bei
Unklarheiten wäre die Einsprecherin gehalten gewesen, sich bei der Kantonalen
Arbeitslosenkasse zu erkundigen. Die Unterlassung dieser Nachfrage stelle keine
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leichte Fahrlässigkeit mehr dar. Das Bundesverwaltungsgericht sei im Urteil vom
23. November 2007 zum Schluss gekommen, die eingereichten Unterlagen seien derart
weit von einer systematischen Erfassung der Arbeitszeit entfernt, dass das Festhalten
an der Rückforderung mit Sicherheit nicht überspitzt formalistisch erscheine (E. 4.5.3).
Es habe ferner ausgeführt, dass die unbewiesene Behauptung, das Amt für Arbeit habe
die Aufzeichnungen der Einsprecherin als hinreichend erachtet, unwahrscheinlich sei
(E. 4.7.1). Eine Verletzung der Auskunftspflicht durch die Mitarbeiter des Amts für
Arbeit liege nicht vor, da sie keine Kenntnis von der fehlenden Arbeitszeitkontrolle
gehabt hätten. Es seien für diese keine Umstände ersichtlich gewesen, dass die
Einsprecherin nicht über eine gehörige Arbeitszeitkontrolle verfügt habe. In den
Verfügungen vom 8. Dezember 2003 und 1. Dezember 2004 sei ausdrücklich auf das
Erfordernis und den Zweck der Arbeitszeitkontrolle hingewiesen worden. Vor der
Durchführung einer Betriebskontrolle und effektiver Prüfung der Arbeitszeiterfassung
dürfe nicht davon ausgegangen werden, die Arbeitszeitkontrolle sei in Ordnung. Wenn
sich die Verwaltung zu etwas nicht äussere, weil sie davon gar keine Kenntnis haben
könne, so sei diese Nichtäusserung auch nicht vertrauensbildend. Ob die
Rückerstattung eine grosse Härte für die Einsprecherin bedeute, könne mangels guten
Glaubens offen gelassen werden (act. G 3.1/A10).
C.
C.a Dagegen richtet sich die Beschwerde vom 4. Dezember 2008. Die
Beschwerdeführerin beantragt darin unter Kosten- und Entschädigungsfolge, der
Einspracheentscheid vom 3. November 2008 sei aufzuheben und dem Erlassgesuch
sei stattzugeben. Eventuell sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Die Begründung der Beschwerde lautet gleich wie diejenige der
Einspracheergänzung vom 22. Mai 2008 (act. G 1).
C.b Der Beschwerdegegner beantragt in der Beschwerdeantwort die
Beschwerdeabweisung und verweist zur Begründung auf den angefochtenen
Einspracheentscheid (act. G 3).
C.c Die Beschwerdeführerin hat auf die Einreichung einer Replik verzichtet (act. G 7).

Erwägungen:
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1.
Streitig ist die Verweigerung des Erlasses der Rückerstattungsschuld im Betrag von
Fr. 22'337.45, während die Rückforderung selbst bereits rechtskräftig entschieden
worden ist.
1.1 Nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen
zurückzuerstatten. Wer jedoch Leistungen im guten Glauben empfangen hat, muss sie
nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Der Rückforderungsanspruch
erlischt nach Art. 25 Abs. 2 ATSG mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die
Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf
von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Voraussetzungen für den
Erlass einer Rückforderung sind somit das Vorhandensein des guten Glaubens beim
Empfang der Leistungen und die grosse Härte. Der gute Glaube wird vermutet. Ein
gutgläubiger Bezug einer Sozialversicherungsleistung liegt vor, wenn das Bewusstsein
über den unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses Fehlen in einer
objektiven Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Umständen entschuldbar
ist. Er besteht insbesondere dann, wenn sich die empfangende Person keiner groben
Nachlässigkeit schuldig gemacht hat (Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 25 Rz. 23). Nach
der Rechtsprechung ist bezüglich der Erlassvoraussetzungen zwischen dem guten
Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage zu unterscheiden, ob sich
jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann bzw. ob
er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen
sollen (BGE 122 V 223 E. 3; AHI-Praxis 2/1994 S. 123 E. 2c). Wer einen Rechtsmangel
kennt, gilt diesbezüglich nicht als gutgläubig. Sodann darf sich derjenige nicht auf den
guten Glauben berufen, dem der Mangel bei Anwendung zumutbarer Aufmerksamkeit
erkennbar gewesen wäre (Art. 3 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [ZGB;
SR 210]). Dabei ist diejenige Aufmerksamkeit geboten, die nach den Umständen
verlangt werden kann. Dies lässt sich nur im Einzelfall in Würdigung aller
Gegebenheiten beurteilen, wobei von objektiven Kriterien auszugehen ist (BGE 120 V
335 f. E. 10a).
2.
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2.1 Der Beschwerdeführerin wird nicht vorgeworfen, die bezogenen
Kurzarbeitsentschädigungen durch falsche oder unvollständige Angaben erwirkt zu
haben. Fraglich und zu prüfen ist nur, ob sich die Beschwerdeführerin aufgrund der
konkreten Umstände auf guten Glauben berufen kann oder ob der Beschwerdeführerin
der Vorwurf nicht erspart bleiben kann, nicht die nötige Aufmerksamkeits- bzw.
Sorgfaltspflicht aufgebracht zu haben.
2.2 Auf der Rückseite des Formulars Personalliste, das von der Beschwerdeführerin
im Rahmen der Beantragung von Kurzarbeitsentschädigung ausgefüllt wurde, findet
sich unter dem Abschnitt D der Hinweis, dass Arbeitnehmende, deren Arbeitsausfall
nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar sei, nicht
anspruchsberechtigt seien (vgl. act. G 3.1/C1). Auch in den Verfügungen vom
8. Dezember 2003 und 1. Dezember 2004 wurde die Beschwerdeführerin darüber
orientiert. Ergänzend findet sich die Bemerkung, dass die genügende Kontrollierbarkeit
des Arbeitsausfalls eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraussetze und ein
Arbeitgeber die Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während 5 Jahren
aufzubewahren habe (act. G 3.1/B2 und C4). Damit steht fest, dass die
Beschwerdeführerin aufgrund dieser Angaben Kenntnis davon hatte - bzw. bei
hinreichender Aufmerksamkeit hätte haben müssen -, dass die für den Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung erforderliche ausreichende Kontrollierbarkeit der Arbeitszeit
ein entsprechendes Zeiterfassungssystem voraussetzt und die entsprechenden
Unterlagen im Hinblick auf spätere Kontrollen aufzubewahren sind. Zwar wäre es
durchaus wünschenswert, wenn die Verwaltung in den Unterlagen bzw. Verfügungen
die Anforderungen an eine ausreichende Arbeitszeitkontrolle gründlicher umschreiben
und zum Beispiel festhalten würde, dass eine tägliche Zeiterfassung pro
arbeitnehmende Person verlangt ist und etwa Dienst- oder blosse
Abwesenheitskontrollen nicht genügten. Aus der fehlenden Detaillierung der verlangten
Arbeitszeitkontrolle lässt sich aber nicht bereits die Gutgläubigkeit der
Beschwerdeführerin ableiten.
2.3 Gemäss Ausführungen der Beschwerdeführerin war die Arbeitszeitkontrolle
aufgrund der Jahresplaner 2003 und 2004 sowie der Agenden der Jahre 2003 bis 2005
erfolgt (act. G 1.8 ff.). Die entsprechenden Angaben seien täglich in das Formular für
die Anmeldung der Kurzarbeitsentschädigung übertragen worden. An den
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ausgestrichenen Tagen sei keine Arbeit vorhanden gewesen. Vergleiche man diese
Leertage mit einer Vollbeschäftigung, werde sofort klar, an welchen Tagen bzw.
Halbtagen keine Arbeit vorhanden gewesen sei (act. G 3.1/A2, S. 4). Wie bereits das
Bundesverwaltungsgericht hierzu richtig bemerkt hat, lässt sich anhand der
eingereichten Unterlagen weder der Arbeitsausfall, die geleistete Arbeit noch die
Betriebsüblichkeit- oder -unüblichkeit des Arbeitsausfalls feststellen. Insbesondere
mangelt es an einer Abrechnung pro Arbeitnehmer (vgl. hierzu eingehend E. 4.5.1 f. des
Entscheids vom 23. November 2007). Die erstellten Jahrespläne 2003 und 2004
vermögen daran nichts zu ändern, da gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung
Einsatzpläne den Anforderungen an eine betriebliche Arbeitszeiterfassung nicht zu
genügen vermögen (Urteil des EVG vom 26. Oktober 2005, C 114/05, E. 2 mit
Hinweisen). Unter diesen Umständen sind die von der Beschwerdeführerin geltend
gemachten Arbeitsausfälle nicht hinreichend kontrollierbar, wie im
Rückforderungsverfahren festgestellt wurde und was die Beschwerdeführerin auch
nicht mehr bestreitet (vgl. act. G 1).
2.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die bei ihr angestellte Frau C._ habe
während der ab Dezember 2003 begonnenen Kurzarbeitsphase verschiedene
Telefonate mit Herrn D._ und ein Telefonat mit Herrn E._, beide Angestellte des
Beschwerdegegners, geführt. Herr D._ - eventuell auch Herr E._ - hätten um den
Kleinbetrieb der Beschwerdeführerin mit lediglich drei Mitarbeitern und um die Art der
gelebten Arbeitszeitkontrolle gewusst. Trotzdem sei diese nie darauf aufmerksam
gemacht worden, dass für die Arbeitszeitkontrolle qualifizierte Voraussetzungen zu
erfüllen seien. Die Beschwerdeführerin beantragt deshalb, Frau C._ als Zeugin
einzuvernehmen (act. G 1, S. 3 f.). Der Beschwerdegegner bestreitet, dass seine
Angestellten Kenntnis von deren Arbeitszeiterfassung gehabt hätten (act. G 3.1/A10).
Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte, die die Behauptung der
Beschwerdeführerin stützen. Gegen die Kenntnis des Beschwerdegegners und der
Arbeitslosenkasse spricht, dass die entsprechenden Unterlagen nicht mit dem Antrag
auf Kurzarbeitsentschädigung eingereicht wurden, sondern im Hinblick auf spätere
Kontrollen aufbewahrt werden mussten (vgl. ARV 2002 Nr. 37, S. 255, E. 4b). Dass es
sich bei der Beschwerdeführerin um einen Kleinbetrieb gehandelt hat, vermag daran
ebenfalls nichts zu ändern, kann doch aus der Grösse eines Betriebes nicht auf die
Qualität der Arbeitszeiterfassung geschlossen werden. Mit dem
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Bundesverwaltungsgericht (vgl. E. 4.7.1 des Entscheids vom 23. November 2007) ist
daher festzuhalten, dass die Behauptung der Beschwerdeführerin, der
Beschwerdegegner habe ihre Aufzeichnungen als hinreichend erachtet bzw. habe von
der ausgeübten Erfassung gewusst, nicht zu überzeugen vermag. Für die beantragte
Zeugeneinvernahme besteht unter diesen Umständen kein Anlass, weil davon keine
neuen entscheidwesentlichen Ergebnisse zu erwarten wären (antizipierte
Beweiswürdigung; BGE 124 V 94 E. 4b, 122 V 162 E. 1d je mit Hinweisen), zumal die
fraglichen Telefongespräche zum heutigen Zeitpunkt bereits mehr als fünf Jahre
zurückliegen und deshalb davon ausgegangen werden muss, dass deren umstrittenen
- nicht aktenkundigen - Inhalte nicht mehr zuverlässig rekonstruierbar sind.
2.5 Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner keine Kenntnis
von der praktizierten Arbeitszeiterfassung gehabt hat bzw. diese ihm von der
Beschwerdeführerin nicht zur Kenntnis gebracht worden ist. Angesichts der Hinweise
im Antragsformular und in den Verfügungen vom 8. Dezember 2003 und 1. Dezember
2004 (vgl. hierzu vorstehende E. 2.2) sowie der von der Beschwerdeführerin für ihre
Mitarbeitenden praktizierten Zeitaufschriebe hätte sie jedoch bei der gebotenen
Aufmerksamkeit Anlass gehabt, ihre Zeiterfassung dem Beschwerdegegner zur
Kenntnis zu bringen und sich zu erkundigen, ob sie für die geforderte Kontrollierbarkeit
ausreiche. Eine solche Abklärung hat sie aber nach dem Gesagten nicht
vorgenommen. Diese Unterlassung kann mit Blick auf die vorliegend zu beurteilenden
Verhältnisse nicht mehr als leichte Nachlässigkeit charakterisiert werden, was zur
Verneinung der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens führt.
2.6 Auch der Umstand, dass der Beschwerdeführerin während mehrerer Monate
Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt wurden, war nicht geeignet, bei ihr den guten
Glauben in das Genügen ihres "Zeiterfassungssystems" zu begründen. Denn wie
bereits erwähnt (vorstehende E. 2.4) waren der Beschwerdegegner und die
Arbeitslosenkasse zu den Bezugszeiten über die von der Beschwerdeführerin
ausgeübte Methode der Zeiterfassung noch nicht informiert. Im Übrigen wurde die
Beschwerdeführerin bereits auf die Erforderlichkeit und den Zweck einer fassbaren
Arbeitszeiterfassung hingewiesen (vgl. vorstehende E. 2.2), weshalb aus diesem Grund
auch nicht von einer Auskunftspflichtverletzung wegen unterlassener Information
gesprochen werden kann.
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2.7 In Nachachtung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum guten Glauben im
Zusammenhang mit einer ausreichend kontrollierbaren Zeiterfassung (vgl. ARV 2002
Nr. 37, S. 253 ff.; Urteil des EVG vom 24. März 2004, C 162/03) ist die
Erlassvoraussetzung des guten Glaubens nach dem Gesagten zu verneinen. Diese
Rechtsprechung mag in einzelnen Fällen als streng erscheinen; sie findet ihre
Rechtfertigung indessen im Schutz gegen die erhebliche Missbrauchsgefahr. Die Frage
bezüglich des Vorliegens einer grossen Härte kann aufgrund der Verneinung des guten
Glaubens offen gelassen werden.
3.
Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu
erheben (Art. 61 lit. a ATSG). Bei diesem Verfahrensausgang hat die
Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG