Decision ID: 18afb2fe-e8fd-48e9-b39a-d28270a1dbcb
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1957, war zuletzt von Februar 2008 bis 31. Dezem
ber 2011 als Servicemitarbeiter im Restaurant
Y._
der
Z._
tätig (
Urk.
11/2/19
Ziff.
2-3). Am 6. Dezember 2011 meldete er sich beim Regi
onalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Zürich Zentralstrasse zur Arbeitsver
mittlung an (
Urk.
11/2/5) und am 7. Dezember 2011 stellte er einen Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Januar 2012 (
Urk.
11/2/4
Ziff.
2).
Mit Verfügung vom 28. Februar 2012 (
Urk.
11/1/10) setzte die
Unia
Arbeits
losenkasse (nachfolgend:
Unia
)
den versicherten Verdienst auf
Fr.
4‘517.-- fest. Die vom Versicherten dagegen am 13. März 2012 erhobene Einsprache (
Urk.
11/1/8) hiess die
Unia
mit Entscheid vom 2
2.
Mai 2012 (
Urk.
11/1/3 =
Urk.
2) teilweise gut und setzte den versicherten Verdienst auf
Fr.
4‘533.-- fest.
2.
2.1
Gegen den
Einspracheentscheid
vom 2
2.
Mai 2012 (
Urk.
2) erhob der Versi
cherte am 21. Juni 2012 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben, und es sei der versicherte Verdienst auf
Fr.
7‘695.45 festzulegen (
Urk.
1 S. 2 oben). Mit Beschwerdeantwort vom 3. September 2012 (
Urk.
10) schloss die
Unia
auf Abweisung der Beschwerde.
2.2
Auf Aufforderung des Gerichts vom 1
2.
September 2012 (
Urk.
13) hin reichte der Beschwerdeführer am 18. Oktober 2012 (
Urk.
19) weitere Unterlagen (
Urk.
20/1-39) ein. Am 23. Oktober 2012 (
Urk.
21) nahm
A._
, ehe
maliges Mitglied des Verwaltungsrates der
Z._
(
vgl.
Urk.
11/1/11 S. 2), Stellung zu den ihm mit Gerichtsverfügung vom 1
2.
September 2012 (
Urk.
13) unterbreiteten Fragen betreffend die Anstellung des Beschwerdeführers bei der
Z._
.
Mit Gerichtsverfügung vom 26. Oktober 2012 (
Urk.
22) wurde dem Beschwerde
führer antragsgemäss (vgl.
Urk.
1 S. 2,
Urk.
8 und 9/1-12) die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt.
Am 29. November 2012 (
Urk.
24) nahm die Beschwerdegegnerin Stellung zur Eingabe des Beschwerdeführers vom 18. Oktober 2012 sowie der Eingabe von
A._
vom 23. Oktober 2012 und reichte weitere Unterlagen (
Urk.
25/1-6) ein. Hierzu äusserte sich der Beschwerdeführer am 21. Januar 2013 (
Urk.
29), was der Beschwerdegegnerin am 28. Januar 2013 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
30). Die ihm mit Verfügung vom 26. Oktober 2012 (
Urk.
22) angesetzte
Frist zur Stellungnahme zur Eingabe von
A._
vom 23. Oktober 2012 liess der Beschwerdeführer unbenutzt verstreichen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach
Art.
23
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Ver
dienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus
einem
oder mehreren Arbeitsverhältnissen nor
ma
ler
weise erzielt wurde.
Art.
37 der Verordnung über die obligatorische Arbeits
losenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach
Art.
11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (
Abs.
1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der
Rah
menfrist
für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (
Abs.
2).
Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls (
Abs.
3).
1.2
Praxisgemäss
ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im
Bemes
sungs
zeitraum
tatsächlich erzielte Lohn
massgebend
; eine davon abweichende
Lohn
abrede
zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbe
acht
lich zu bleiben
(BGE 131 V 444 E. 3.2.1 mit Hinweisen)
. Der versicherte Verdienst nach
Art.
23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuch
lichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grund
sätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum
massge
bend
sind
(BGE 131 V 444 E. 3.2.3
mit Hinweis). Von dieser Regelung im Ein
zelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann
(BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
mit Hinweis;
Urteil des Bundesgerichts 8C_913/2011 vom 10. April 2012 E. 3.1 mit Hinweisen).
1.3
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohn-quittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von
Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehme
rin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragun
gen im individuelle
n Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2).
Im Zusammenhang mit der Prüfung
der
Frage, ob eine beitragspflichtige Beschäf
tigung gemäss
Art.
13
Abs.
1 AVIG vorliegt, entschied das Bundesge
richt, dass am Erfordernis der effektiven Auszahlung des Lohnes für dessen Berücksichtigung der Umstand nichts zu ändern vermöge, dass die Sozialver
sicherungsbeiträge richtig abgerechnet und der Ausgleichskasse ausbezahlt worden seien (ARV 2001 Nr. 27 S. 225). Dies muss bei der Bestimmung des versi
cherten Verdienstes analog Anwendung finden.
1.4
Die Verwaltung als verfügende Instanz und
im
Be
schwe
r
defall
das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen über
zeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abwei
chendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der über
wiegenden Wahr
scheinlichkeit zu fällen. Die blosse Mög
lich
keit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanfor
derungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener
Sachver
halts
darstel
lung
, die es von allen mög
li
chen
Ge
schehensabläu
fen
als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E.
5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist die Höhe des der Taggeldberechnung zu Grunde zu legenden versicherten Verdienstes na
ch
Art.
23
Abs.
1 AVIG.
2.2
Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (
Urk.
2) davon aus, der Beschwerdeführer habe in der Zeit vom
1.
Januar bis 3
1.
Dezember 2011 durchschnittlich rund
Fr.
4‘533.-- verdient ([
Fr.
4‘629.80 plus 11 x
Fr.
4‘523.90] : 12) und setzte den versicherten Verdienst entsprechend fest (S. 3 unten).
2.3
Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde (
Urk.
1) demgegenüber gel
tend, zur Ermittlung seines versicherten Verdienstes sei auf seinen in den letz
ten sechs Monaten des Jahres 2011 erzielten Lohn abzustellen. Dieser habe sich auf
Fr.
46‘172.75 (3 x
Fr.
4‘535.65 plus 3 x
Fr.
10‘855.25) belaufen, womit ein versicherter Verdienst von monatlich
Fr.
7‘695.45 (
Fr.
46‘172.75 :
6) resultiere. Die Beschwerdegegnerin habe nicht berücksichtigt, dass er per Oktober 2011 eine Lohnerhöhung erhalten habe, welche auf einer entsprechenden bereits Anfang 2010 getroffenen mündlichen Vereinbarung mit dem Geschäftsführer der Arbeitgeberin beruht habe. Der Lohn sei ihm vom damaligen Verwaltungs
rat der Arbeitgeberin,
A._
, in Anwesenheit des Koches und des Pizzabäckers jeweils monatlich bar ausbezahlt worden, was diese bezeugen könnten (S. 3
Ziff.
IV). Sodann gäben auch die Buchhaltungsunterlagen mit den übrigen Dokumenten, der Steuererklärung beziehungsweise dem Lohnausweis und den von der Ausgleichskasse bestätigten Lohnangaben ein schlüssiges und widerspruchsfreies Bild ab, sodass der Nachweis für den effektiven Lohnbezug erbracht sei (S. 5 Mitte).
3.
3.1
Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons
B._
(
Urk.
11/1/11 S.
4
5) wurde die
Z._
mit Sitz in
C._
am 1
8.
Januar 2008 ins Handelsregister eingetragen. Vom 2
4.
Januar 2008 (Datum des Eintrags im Tagesregister) bis 1
2.
Juni 2008 (Datum der Löschung im Tagesregister) war der Beschwerdeführer einziges Mitglied
des Verwaltungsrates
mit Einzelunterschrift. Hernach war
A._
einziges Mitglied mit Einzelunterschrift. Am 2
8.
April 2009 verlegte die
Z._
ihren Sitz von
C._
nach
D._
und war fortan unter der Firma
E._
im Handelsregister des Kantons
D._
eingetragen. Bis 2
0.
Dezember 2011 fungierte
A._
als (einziges) Mit
glied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift (vgl. Auszug aus dem Han
delsregister des Kantons
D._
,
Urk.
11/1/11 S. 1-2).
3.2
Gemäss Arbeitsvertrag vom 1
2.
Januar 2008
(
Urk.
11/2/24
)
, seitens der Arbeit
geberin unterzeichnet von
A._
(vgl. etwa
Urk.
11/2/13 S.1 unten), w
ar
der Beschwerdeführer ab 2
0.
Februar 2008 bei einem monatlichen Brutto
lohn (
ohne
1
3.
Monatslohn)
von
Fr.
5‘000.-- (netto
Fr.
4‘48
8.20 zuzüglich Kin
derzulagen von
Fr.
340.--) als Geschäftsführer bei der
Z._
angestellt (
Urk.
11/2/24
Ziff.
1 und
Ziff.
8-9).
Mit
Kündigungss
chreiben v
om 2
0.
November 2011 (
Urk.
11/2/23), unterzeichnet von
A._
,
teilte die
Z._
dem Beschwerdeführer mit, in An
betracht der allgemeinen wirtschaftlichen Lage und der fehlenden Umsätze der letzten Monate sehe sie sich gezwungen,
das Arbeitsverhältnis per 3
1.
Dezember 2011
aufzulösen
.
3.3
Am
9.
Januar 2012 (
Urk.
11/2/18 S. 1) reichte die für die
E._
tätige
F._
der Beschwerdegegnerin die
Lohnkonti
des Beschwerdeführers für die Jahre 2010
(Januar bis Dezember)
und 2011 (
Januar bis November;
Urk.
11/2/18 S. 4-8), ein Lohnblatt Dezember 2011 (
Urk.
11/2/18 S. 3) sow
ie ein Schreiben der
E._
an den Beschwer
deführer vom 2
5.
November 2011 (
Urk.
11/2/18 S. 2) ein.
Im Lohnkonto für das Jahr 2011 (
Urk.
11/2/18 S. 4
-5
) wird für den Monat Januar
ein Bruttolohn von
Fr.
4‘629.80 (netto
Fr.
3‘930.--), für die Monate Februar bis September ein sol
cher von jeweils
Fr.
4‘523.90 (netto
Fr.
3‘930.--) und für die Monate Oktober und November ein solcher von jeweils
Fr.
10‘855.25 (netto
Fr.
9‘500.--) ausge
wiesen.
Gemäss Lohnblatt Dezember 2011 (
Urk.
11/18 S. 3) belief sich der Bruttolohn
im Dezember 2011 ebenfalls auf
Fr.
10‘855.25 (netto
Fr.
9‘500.--).
In ihrem Begleitschreiben vom
9.
Januar 2012 (
Urk.
11/2/18 S. 1), unterzeichnet von
G._
,
einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der
F._
(
Urk.
11/1/12 S. 3),
teilte die
F._
der Beschwerdegegnerin
mit, die auf dem Lohnjournal verbuchten Löhne und Sozialabzüge seien durch ihre Lohnbuchhaltung erstellt, abgerechnet und di
e Beiträge durch die
E._
bezahlt worden. Die Lohnerhöhung sei in ihrem Schreiben an den Beschwerde
führer
vom 2
5.
November 2011
begründet und der für die Berechnung der Beschwerdegegnerin geltende Lohn für die Monate Okt
ober, November und Dezember 2011
betrage
Fr.
4‘523.90 brutto. Alle Löhne der Angestellten seien seit Februar 2008 bis heute in bar ausbezahlt und durch sie, die
F._
, über die Kasse verbucht worden.
Im erwähnten
Schreiben vom 2
5.
November 2011 (
Urk.
11/2/18 S. 2), unter
zeichnet von
G._
in Vertretung für
A._
, hatte
die
E._
dem Beschwerdeführer mittgeteilt, sein Konto-
Korrent
weise per 3
1.
Oktober 2011 einen Saldo zu ihren Gunsten von
Fr.
15‘817.60 auf. Dieser setze sich zusammen aus Verpflegung/Privatanteil Auto und Telefon für die Jahre 2008 bis 201
1.
Zur Deckung dieses Saldos habe sie sein Gehalt neu auf
Fr.
10‘855.25 (inkl. 1
3.
Monatslohn) festgesetzt, netto
Fr.
9‘500.--. Die
Salär
zahlung
an ihn bleibe bei
Fr.
3‘930.-- für die Monate Oktober, November und Dezember. Die Differenz von
Fr.
5‘570.-- (
Fr.
9‘500.-- minus
Fr.
3‘930.--) monat
lich werde seinem Konto-
Korrent
gutgeschrieben.
3.4
Gestützt auf diese Unterlagen informierte die Beschwerdegegnerin den Beschwer
deführer mit Schreiben vom 1
6.
Januar 2012 (
Urk.
11/2/3) über seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und teilte ihm unter anderem mit, sein versicherter Verdienst belaufe sich auf
Fr.
4‘517.--.
Am 2
6.
Januar 2012 (Eingangsdatum bei der Beschwerdegegnerin) reichte der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin
weitere Unterlagen (
Urk.
11/2/12-13) ein, darunter ein
an ihn adressiertes
S
chreiben
der
E._
vom 2
3.
Januar 2012
(
Urk.
11/2/12), unterzeichnet von
A._
, sowie ein v
om 2
3.
Januar 2012 datierendes, an die Beschwerdegegnerin adressiertes Schreiben (
Urk.
11/2/13), welches im Briefkopf das Logo der
F._
trägt
.
Im erstgenannten Schreiben vom 2
3.
Januar 2012 (
Urk.
11/2/12)
mit de
m Betreff „Arbeitsvertrag/Klarstellung/Bestätigung“ führte
A._
aus,
aufgrund mancher Kommunikationsdefizite und Missverständnisse zwischen ihm und dem Beschwerdeführer sowie ihrem Buchhalter sei folgende Klarstel
lung/Bestätigung angebracht: Anfangs 2010 sei zwischen dem Beschwerde
führer und
ihm,
A._
,
- notabene mündlich - vereinbart worden, dass
der Beschwerdeführer
ab Mitte (also ab Juni/Juli) 2011 voraussichtlich eine Lohnerhöhung (also ab dann tot
al
Fr.
10‘855.25) erhalten soll
e. Diese verein
barte Erhöhung sei allerdings erst ab September/Oktober 2011 verwirklicht und dann auch vereinbarungsgemäss ausbezahlt worden. Die jeweils obligatorisch respektive gesetzlich vorgeschriebenen Beiträge (AHV/IV usw.) seien somit auch erst ab diesem Datum beglichen worden.
Im zweitgenannten Schreiben vom 2
3.
Januar 2012
wurde
Folgendes ausge
führt: „Der Unterzeichner,
G._
hat am 2
5.
November 2011 im Namen der Firma
E._
(Unterzeichnet i.V.) einen Brief an
X._
verfasst. In diesem Brief wird die Lohnerhöhung auf
Fr.
9‘500.00 netto mit Konto-
Korrent
Verrechnung begründet. Im Nachhinein wurde ich von Herr
A._
informiert, dass Herr
X._
innerhalb der
E._
kein
Konto-Kor
rent
hat, sondern das Konto-
Korrent
Herr
A._
betrifft. Bitte erachten Sie das Schreiben
E._
an
X._
als gegenstandslos. Herr
X._
hat gemäss Lohnausweis
E._
Brutto
Fr.
73‘386.75 verdient. Ich bitte Sie, das Versehen meinerseits zu entschuldigen. Für weitere Auskünfte und Infor
mationen steht
Ihnen Herr
A._
(Inha
ber
E._
) gerne zur Verfügung.“ Dieses Schreiben
wurde für die
E._
von
A._
unterzeichnet. Eine Unterschrift von
G._
für die
F._
fehlt.
Den
genannten Schreiben lagen
schliesslich
die Lohnblätter Oktober, November und Dezember 2011 bei, auf welchen vom Beschwerdeführer unterschriftlich bestätigt wurde,
Fr.
9‘500.-- in bar erhalten zu haben (
Urk.
11/2/13 S. 2-4), des Weiteren ein Lohnausweis vom 1
3.
J
anuar 2012 (
Urk.
11/2/13 S. 5).
3.5
Mit Schreiben vom 3
1.
Januar 2012 (
Urk.
11/2/29) erkund
igte sich die
Beschwer
degegnerin
bei
A._
, aus welchem Grund der Beschwerde
führer ab Juni/Juli 2011 eine Lohnerhöhung von über
Fr.
2‘000.-- erhalten
habe und ersuchte ihn um Einreichung eine
r
Kopie der Jahresrechnung 2011 an die SVA sowie
von
Auszüge
n
aus der Firmenbuchhaltung,
wor
au
s die Abbuchun
gen der Lö
hne und der Aufwand für die Sozialversicherungsbeiträge aufgrund der Lohnerhöhung ersichtlich sind.
Mit eine
m undatierten Schreiben, bei der Beschwerdegegnerin eingegangen am
8.
Februar 2012 (
Urk.
11/2/11),
teilte
A._
mit
, er habe den Be
schwer
deführer im Sommer 2011 als Geschäftsführer eingesetzt. Ebenso sei das Salär des
Beschwerdeführers an die neue Mehrbelastung und Einsätze im Restaurant angepasst worden. Im November habe sich die Gelegenheit ergeben, dass er
(
A._
)
das Restaurant (respektive die
E._
) auf den 1
5.
Dezember 2011
habe
verkaufen könne
n
. Die Käuferin wolle den Betrieb in Eigenregie mit Familienmitgliedern weiterführen. Deshalb habe er den Be
schwerdeführer leider entlassen müssen.
Seinem Schreiben legte
A._
eine AHV-Lohnbescheinigung 2011 für die Arbeitnehmer der
E._
(
Urk.
11/2/26)
sowie zwei Kontoblätter der
E._
für das Jahr 2011 (
Urk.
11/2/27
) bei.
Der
Beschwerdeführer
liess
der Beschwerdegegnerin
sodann
aufforderungs
gemäss
(vgl.
Urk.
11/2/30
) einen Auszug seines Kontos bei der Pensionskasse (
Urk.
11/2/28 S. 1) sowie die Steuererklärung 2011
(
Urk.
11/2/28 S. 2-3) zu
kommen.
3.6
Am
8.
Mai 2012
(
Urk.
11/1/5 S. 1)
informierte
H._
,
einzelzeich
nungsberechtigtes
Mitglied des Verwaltungsrates der
E._
(
Urk.
11/1/11 S. 2)
,
die Beschwerdegegnerin
auf deren Nachfrage hin (vgl.
Urk.
11/1/6)
dahin
gehend, dass ausser dem per 2
0.
Februar 2008 mit dem Beschwerdeführer abgeschlossenen Arbeitsvertrag keine weiteren Verträge mit dem Beschwerde
führer bestünden. Sodann teilte sie mit, dass in der Buchhaltung der
E._
ein Kontokorrent geführt worden sei, welches den Aktionär
A._
und nicht den Beschwerdeführer betroffen habe. Dies sei von der
Buchhal
tungsstelle
falsch dargestellt worden. Die Lohnzahlungen an den Beschwerde
führer seien gemäss Lohnblatt in bar
erfolgt
. Der Beschwerdeführer sei in keiner Weise finanziell an der
E._
beteiligt, weder als Darlehensgeber noch als Aktionär. Arbeitszeugnisse seien nicht vorhanden (
Urk.
11/1/5 S
.
1).
3.
7
Am 2
3.
Oktober 2012 nahm
A._
Stellung zu den ihm mit
Gerichts
verfügung
vom 1
2.
September 2012 (
Urk.
13) unterbreiteten Fragen (
Urk.
21). Auf die Frage, warum dem Beschwerdeführer kurz vor seiner Arbeitslosigkeit bei schlechtem Geschäftsgang ab Oktober 2011 eine Lohnerhöhung im Umfang von mehr als dem Doppelten seines vormaligen Lohnes gewährt worden sei, antwortete er, dass dies aufgrund der Vereinbarungen geschehen sei, die er mit dem Beschwerdeführer getroffen habe, und diese nicht an den Umsatz des Restaurants gebunden gewesen seien. Auf die Frage, wer vor dem Beschwerde
führer Geschäftsführer des Restaurants
I._
(richtig:
Y._
)
gewesen sei und weshalb nachher nicht mehr antwortete er, vor dem Beschwer
deführer habe er persönlich das Restaurant geführt. Da er auch andere Aufga
ben im Restaurant wahrzunehmen gehabt habe, habe er einen Geschäftsführer einstellen müssen. Diesen habe er in der Person des Beschwerdeführers gefun
den. Danach gefragt,
wie die Arbeitsbelastung des Beschwerdeführers bezie
hungsweise welches seine Aufgaben vor und nach September 2011 gewesen seien, gab
A._
an, vor dem Wechsel sei die Aufgabe des Beschwer
deführers die eines normalen Chef de Service mit einer zusätzlich minimalen Verantwortung im Restaurant gewesen. Ab Juli 2011 seien ihm die
Gesamtver
antwortung
für die Personalführung, die Öffnung sowie Schliessung des Lokals, Abrechnungen jeglicher Art, den Einkauf, die Bestellung aller für das Restau
rant notwendigen Lebensmittel und Getränke sowie die Qualitätsverbesserung und Preisüberwachung übertragen worden. Zudem sei er die einzige Anlauf
stelle für jegliche Probleme gewesen und sei ihm in diesen Aufgabenbereichen zur Seite gestanden.
Schliesslich bemerkte
A._
, dass dem Beschwer
deführer unabhängig
vom
Umsatzverlauf, welcher ausschliesslich auf die schlechte globale Wirtschaftslage zurückzuführen sei, kein Vorwurf zu machen sei. Im Gegenteil, der Beschwerdeführer habe sich mehr als im Umfang des Üblichen für seine Arbeit eingesetzt. Ausserdem sei es seine Pflicht gewesen, die bereits im Jahr 2010 getroffene Vereinbarung auf Verdoppelung des Salärs ein
zuhalten.
3.8
Am 2
9.
November 2012 (
Urk.
24)
reichte
die Beschwerdegegnerin dem Gericht schliesslich unter anderem die vollständigen
Lohnkonti
des Beschwerdeführers der Jahre 2008 bis 2011
ein
, welche sie am 2
0.
September 2012 von der
J._
erhalten hatte (
Urk.
25/1).
4.
4.1
Aufgrund der Akten steht fest, dass der
Beschwerdeführer
in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom
1.
Januar 2009
bis
3
1.
Dezember 2011
bei
der
E._
angestellt
war
und für diese im Restaurant
Y._
arbeitete
.
Nach
dem für die Bemessung des versicherten Verdienstes die letzten sechs bezie
hungsweise die letzten zwölf Beitragsmonate massgeblich sind (vgl. vorstehend E. 1.1), stellt sich die Frage
nach dem vom Beschwerdeführer in der Zeit von Januar
bis Dezember 2011 tatsächlich erzielten
Lohn.
4.2
Der Beschwerdeführer machte geltend, der Lohn sei ihm
jeweils
bar ausbezahlt worden, was
von der
F._
mit Schreiben vom
9.
Januar 2012 (vg
l. vorstehend E. 3.3) bestätigt wurde
.
Entsprechend lassen sich den
Kontoauszüge
n
der auf den Beschwerdeführer lautenden
Bankkonti
(
Urk.
20/1-2) keine Zahlungen
der
E._
entnehmen.
Die Beschwerdegegnerin erachtete b
ei der Ermittlung des versicherten Verdiens
tes für die
Monate Januar bis September 2011 die im Lohnkonto 2011
(
Urk.
25/1 S. 2)
ausgewiesenen
Bruttol
öhne
(Januar:
Fr.
4‘629.80;
Februar bis
September: je
Fr.
4‘523.90)
als massgebend
, was nach Lage der Akten nicht zu beanstanden ist.
Soweit der Beschwerdeführer für die Monate Juli bis September 2011 einen Lohn von je
Fr.
4‘535.65 geltend machte, ist festzuhalten, dass
ein solcher
weder im Lohnkonto 2011 noch in den übrigen Akten ausgewiesen ist und der Beschwerdeführer auch nicht
näher darlegte, gestützt auf welche
Beleg
e
er eine entsprechende Lohnsumme als ausgewiesen erachtete.
4.3
Im vorliegenden Verfahren
haup
t
sächlich
strittig und zu prüfen
ist
, ob bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes des Beschwerdeführers für die Monate Oktober bis Dezember 2011 ein Lohn von monatlich
Fr.
10‘855.25, wie er im Lohnkonto 2011
(
Urk.
25/1 S. 2)
ausgewiesen ist, zu berücksichtigen ist.
Dies hängt davon ab, ob der Beschwerdeführer in den Monaten Oktober bis Dezem
ber 2011
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
tatsächlich Lohn in dieser Höhe bezogen hat.
Fest steht, dass dem Beschwerdeführer per Ende Dezember 201
1 wegen schlech
ten Geschäftsgangs, namentlich fehlender Umsätze in den letzten Monaten, gekündigt wurde (vgl. vorstehend E. 3.2). Vor diesem Hintergrund erscheint es bereits fraglich, ob die
E._
über
die
Mittel verfügte, um
ihm
in den
letzten drei
Monaten
seiner Anstellung
einen
Bruttolohn von
Fr.
10‘
855.25
beziehungsweise einen Nettolohn von
Fr.
9‘500.--
monatlich auszurichten
.
Im Arbeitsvertrag vom
1
2.
Januar 200
8
waren
sodann
ein Bruttolohn von
Fr.
5‘000.-- und ein Nettolohn von
Fr.
4‘488.20 vereinbart worden (vgl. vorste
hend E. 3.2). A
us den
Lohnkonti
2008 bis 2011
(
Urk.
25/1)
ergibt
sich
, dass
sich
der
(
im Verlauf
leicht schwankende)
Bruttolohn des Beschwerdeführers seit Be
ginn seiner Anstellung
im Februar 2008
auf maximal
Fr.
5‘208.25 (September bis Dezember 2008)
b
elief
.
Netto wird ab
April 2009 bis
zur geltend gemachten Lohnerhöhung per Oktober
2011
unverändert ein
Lohn
von
Fr.
3‘930.-- monat
lich ausgewiesen
und auch der Bruttolohn belief sich ab April 2009 auf weniger als die vertraglich vereinbarten
Fr.
5‘000.--
.
Die Tatsache, dass der Beschwer
deführer angab, dass der Geschäftsgang bereits früher schleppend gewesen sei und er deshalb einer Lohnreduktion zugestimmt habe (
Urk.
29 S. 2
Ziff.
III
), lässt die geltend gemachte Lohnerhöhung per Oktober 2011
umso
zweifelhafter
erscheinen.
Festzuhalten ist sodann, dass a
uch wenn dem Beschwerdeführer
von
A._
in den letzten Monaten seiner Anstellung
zusätzliche Aufgaben und Verantwortung
im Sinne der Geschäftsführung
übertragen sein worden sollten,
es wenig glaubhaft
ist
, dass diese Beförderung eine Lohnerhöhung um mehr als das Doppelte nach sich gezog
en haben soll, d
ies
auch nicht mit Blick auf die von
A._
geschilderten (neuen) Zuständigkeiten des Be
schwerdeführers
(vgl. vorstehend E. 3.7). Abgesehen davon war der Beschwer
deführer gemäss
Arbeitsvertrag vom 1
2.
Januar 2008 bereits als Geschäftsführer angestellt worden (vgl. vorstehend E. 3.2)
, weshalb sein Vorbringen
, wonach er von
A._
im August 2010 mündlich zum Geschäftsführer befördert sein worden soll,
wenig plausibel beziehungsweise gar
widersprüchlich er
scheint
.
4.4
Von zentraler und
entscheidwesentlicher
Bedeutung sind
schliesslich
die
v
on
G._
unt
erzeichneten Schreiben der
E._
beziehungsweise der
F._
vom 2
5.
November 2011 und vom
9.
Januar 2012 (vgl. vorstehend E.
3.3)
, in welchen
festgehalten
wurde, dass der massgebende Bruttolohn des Beschwerdeführers für die Monate Oktober bis Dezember 2011
Fr.
4‘523.90 monatlich betr
ug,
beziehungsweise dass sich der dem Beschwerdeführer in die
sen Monaten ausbezahlte Nettolohn weiterhin auf
Fr.
3‘930.-- monatlich belief
.
Die Argumentation des Beschwerdeführers, wonach
das Schreiben vom
2
5.
No
vem
ber 2011
für die Berechnung seines Anspruchs unbeachtlich
sei
, da
G._
irrtümlicherweise von einem nicht existierenden
Kontokorrent
gutha
ben
der Arbeitgeberin ihm gegenüber ausgegangen sei (
Urk.
29 S. 2
Ziff.
II),
überzeugt nicht
.
Sollte
G._
diesbezüglich tatsächlich
einem Irrtum
unterlegen sei
n
,
so leuchtet nicht ein,
weshalb der Beschwerdeführer sich nicht bereits nach Erhalt des
Schreibens vom 2
5.
November 2011
um Richtig
stellung bemühte
, sondern dessen angebliche Fehlerhaftigkeit erst geltend machte, nach
dem ihm die Beschwerdegegnerin im Januar 2012 die Höhe des von ihr ermit
telten versicherten Verdienstes mitgeteilt hatte (vgl. vorstehend E.
3.4). Das an die Beschwerdegegnerin gerichtete
, im Namen von
G._
verfasste
Schreiben vom 2
3.
Januar 2012, in welchem bestätigt
wurd
e, dass es sich beim Schreiben vom 2
5.
November 2011 um ein Versehen gehandelt habe
,
und dass
der Beschwerdeführer (im Jahr 2011) brutto
Fr.
73‘386.-- verdient habe (vgl. vorstehend E. 3.4), vermag den Beweiswert des Schreibens vom 2
5.
November 2011 schliesslich nicht in Frage zu stellen, da dieses Schreiben nur von
A._
, nicht aber von
G._
unterzeichnet wurde, sodass
un
sicher ist, ob
G._
überhaupt
Kenntnis von diesem Schrei
ben hatte.
4.5
Sodann kann der Beschwerdeführer auch aus dem Umstand, d
ass im
Lohnaus
weis
vom 1
3.
Januar 2012 (
Urk.
11/2/13/5)
und
in der AHV-Lohnbescheinigung 2011 (
Urk.
11/2/26)
ein
Brutto- beziehungsweise AHV-Lohn
von
Fr.
73‘386.7
5
ausgewiesen wurde
, dass
gemäss Kontoauszug des Pensionskassenkontos des Beschwerdeführers (
Urk.
11/2/28 S. 1) sein persönlicher Beitrag für das Jahr 2011 ebenfalls ausgehend von einem Bruttolohn von
Fr.
73‘387.-- erhoben wurde und dass
er
in der Steuererklärung 2011 (
Urk.
11/2/28/2-3) den im
Lohn
ausweis
vom 1
3.
Januar 2012 ausgewiesenen Nettolohn von
Fr.
64‘612.-- de
kla
rierte,
nichts zu seinen Gunsten ableiten,
da diese Dokumente höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung
en
bilden (
vgl. vorstehend E. 1.3).
4.6
Letztlich nicht von Relevanz ist, welche Gründe dazu führten, dass
im
Lohn
konto
2011 für die Monate Oktober bis Dezember 2011
ein
Bruttolohn
von
Fr.
10‘855.25 monatlich beziehungsweise ein Nettolohn von
Fr.
9‘500.-- monat
lich ausgewiesen wird b
eziehungsweise wie sich
dieser zusammensetzt. Ent
scheidend ist allein, dass der Beschwerdeführer nach dem Gesagten nicht
mit der notwendigen überwiegenden Wahrscheinlichkeit
darzutun vermochte, dass ihm
im Oktober, November und Dezember 201
1
tatsächlich ein Lohn i
n dieser Höhe ausbezahlt wurde.
Soweit der Beschwerdeführer schliesslich den Koch und den Pizzabäcker als Zeugen anrief, ist davon auszugehen, dass diese zwar
allenfalls
bezeugen könnten, dass dem Beschwerdeführer der Lohn in bar ausbezahlt wurde, jedoch
erscheint es sehr unwahrscheinlich, dass sie genaue
Angaben zur H
öhe
des aus
bezahlten Lohnes
machen könnten. Da von deren Befragung als Zeugen
nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung des Zeitablaufs von 2 Jahren seit den gel
tend gemachten Zahlungen
somit keine neuen,
entscheidwesentlichen
Erkennt
nisse zu erwarten
sind
, ist davon abzusehen
(antizipierte Beweisw
ürdigung, BGE 136 I 236 E. 5.3).
4.7
Zusammenfassend ist
nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes für die Monate Oktober bis Dezem
ber 2011 von einem massgebenden Lohn von
Fr.
4‘
523.90
monatlich
ausging und unter Berücksichtigung des in den letzten zwölf Beitragsmonaten
vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug
erzielten
massgebenden L
ohnes von
Fr.
54‘392.70 (
Fr.
4‘629.80 plus 11 x
Fr.
4‘
523.90) den
versicherten Ver
dienst
auf
Fr.
4‘533.-- festlegte.
Der angefochtene Entscheid erweist sich somit als rechtens, was zu Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt.
5.
5.1
Nach
§
34
Abs.
3
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
bemisst sich die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert. Gemäss
§
8 in Verbindung mit
§
7
Abs.
1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (
GebV
SVGer
) wird - auch im Rahmen der
unentgeltlichen Rechtsvertretung - namentlich für unnötigen Aufwand kein Ersatz gewährt.
5.2
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers machte m
it
Honorar
note
vom 2
8.
November 2013 (
Urk.
33) einen Aufwand von insgesamt 1
2.
65 Stunden sowie einen Kleinspesenzuschlag von 3
%
des Honorars in der Höhe von
Fr.
113.8
5.
geltend.
Der genannte Aufwand ist der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit
des Prozesses nicht angemessen. Nicht
im Rahmen des vorliegenden Verfahrens
zu vergüten ist insbesondere der vor Ergehen des
Einspracheentscheids
vom 2
2.
Mai 2012 ge
tätigte, mit
insgesamt 2.5
Stunden veranschlagte Aufwand
. Über
höht erscheint sodann auch
ein
Aufwand von 3.5 Stunden für das Verfas
sen der Beschwerdeschrift
sowie ein Aufwand von insgesamt 3.1 Stunden im Zu
sammenhang mit der Gerichtsverfügung vom 1
8.
Dezember 201
2 (
Urk.
26) beziehungsweise dem Verfassen der
Stellungnahme vom 2
1.
Januar 2013 (
Urk.
29).
Angesichts der relevanten Aktenstü
cke der Beschwerdegegnerin, der
vier T
ext
seiten u
mfassenden Beschwerde und zwei
Textseiten umfassenden
Stellung
nahme vom 2
1.
Januar 2013
, den Aufwendungen im Zusammenhang mit
der Gerichtsverfügung vom 1
2.
September 2012 und
dem Gesuch um unentgeltliche
Rechtsverbeiständung
sowie der in ähnlichen Fällen zugesprochenen Beträge ist die Entschädigung beim praxisgemässen Stundenansatz von
Fr.
200.-- (zuzüg
lich Mehrwertsteuer) auf
Fr.
2‘400
.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwert
steuer)
festzusetzen und d
e
r
unentgeltliche Rechts
vertreter
in genannter Höhe aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Der Beschwerdeführer ist auf
§
16
Abs.
4 des Gesetzes über das
Sozialversiche
rungsgericht
(
GSVGer
) hinzuweisen, wonach er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist.