Decision ID: 15d06969-bb4c-54dc-a473-3b8e2880aab8
Year: 2005
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Am 30. April 2004 reichten die Beschwerdegegner ein Baugesuch ein für den
Neubau eines Einfamilienhauses mit Garage auf Parzelle Gbbl. Nr. G._ am
H._ in der Gemeinde Mirchel. Innerhalb der Einsprachefrist reichten die
Beschwerdeführenden (Eigentümer der Parzelle Mirchel Gbbl. Nr. I._) eine
Einsprache mit Rechtsverwahrung ein. Anlässlich der Einigungsverhandlung vom 23. Juli
2004 erklärten sie sich bereit, die Einsprache zurückzuziehen und einem angepassten
Baugesuch unter Erteilung des nötigen Näherbaurechts zuzustimmen, sofern bestimmte
Punkte eingehalten würden. Die Beschwerdegegnerschaft passte ihr Projekt gestützt auf
das Ergebnis der Einspracheverhandlung an und reichte am 16. September 2004 eine
geringfügige Projektänderung ein. Am 24. September 2004 erteilte die
Gemeindebaubehörde Mirchel die Baubewilligung. Sie erachtete darin die Einsprache als
erledigt und das Näherbaurecht als erteilt.
2. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2004 haben die Beschwerdeführenden Baubeschwerde
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) erhoben. Sie beantragen, die
Baubewilligung der Gemeinde Mirchel vom 24. September 2004 für das Bauvorhaben der
Beschwerdegegner sei aufzuheben, und es sei der Bauabschlag zu erteilen. Eventualiter
seien die Bauakten unter Aufhebung der erteilten Baubewilligung an die Gemeinde Mirchel
zur Fortsetzung des Verfahrens zurückzuweisen. Zur Begründung machen sie geltend, die
Bewilligung einer Projektänderung ohne Bekanntmachung an die Nachbarn, verletze
wesentliche Verfahrensvorschriften. Die Ausnahmegesuche seien nicht veröffentlicht
worden. Zudem bestehe keine Ausnahmesituation. Sie hätten ihre Einsprache nicht
zurückgezogen. Das Bauvorhaben passe sich nicht ins Ortsbild ein. Zudem weisen die
Beschwerdeführenden auf verschiedene private Aspekte hin.
3. In ihrer Beschwerdeantwort vom 24. November 2004 beantragen die
Beschwerdegegner, die Baubewilligung der Gemeindebaubehörde Mirchel vom 24.
September 2004 sei zu bestätigen. Sie weisen daraufhin, dass sie die geänderten Pläne
dem Anwalt der Beschwerführenden mit Schreiben vom 1. September 2004, zur Prüfung
und Weiterleitung zugestellt haben. Die Beschwerdeführenden hätten zwar nicht offiziell zu
den geänderten Projektplänen Stellung nehmen können, sie hätten jedoch Kenntnis davon
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erhalten. Sie bestreiten nicht, dass das Ausnahmegesuch nicht publiziert worden ist.
Dadurch sei den Beschwerdeführenden jedoch kein Nachteil entstanden. Angesichts der
Entstehungsgeschichte der Überbauung seien die besonderen Verhältnisse im Sinne von
Art. 26 BauG1 gegeben. Die Beschwerdegegner bestreiten nicht, dass kein
Einspracherückzug erfolgt ist.
4. In ihrer Stellungnahme vom 26. November 2004 beantragt die Gemeindebaubehörde
Mirchel, die Baubeschwerde der Beschwerdegegner sei abzuweisen. Die
Projektanpassung habe den Forderungen der Beschwerdeführenden entsprochen oder
diese gar übertroffen. Auf eine Anhörung habe daher verzichtet werden können. Bei der
Veröffentlichung des Bauvorhabens im Amtsanzeiger von Konolfingen, sei auf die
Nichteinhaltung der ordentlichen Bauvorschriften im Rahmen der Anwendung von Art. 75
BauG, klar aufmerksam gemacht worden. Die nun erteilten Ausnahmen gingen wesentlich
weniger weit, als die publizierten nach Art. 75 BauG. Die Veröffentlichung der
Ausnahmegesuche sei daher hinreichend. Die Grundeigentümerin der Parzelle Nr.
J._ sei mit dem Näherbau einverstanden. Das Näherbaurecht werde im Rahmen
des Verkaufs des Grundstückes Nr. G._ noch grundbuchlich abgesichert. Die
Beschwerdeführenden hätten im Rahmen des Ergebnisses der Einigungsverhandlung vom
23. Juli 2004 ihr Einverständnis schriftlich und rechtmässig erteilt. Die Einsprache der
Beschwerdeführenden sei durch die Erfüllung der Bedingungen gegenstandslos geworden.
Das geplante Bauvorhaben ordne sich im Ortsbild von Mirchel sehr gut ein. Die
Erschliessung des geplanten Einfamilienhauses erfolge über die gemeinsame 4 m breite
Zufahrtsstrasse (Grundstück Mirchel Gbbl. Nr. K._). Ein allfälliges Fahrwegrecht
sei privatrechtlich begründet. Das Baugrundstück gelte durch diese Zufahrtsstrasse als
erschlossen.
5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, führte den
Schriftenwechsel durch.
Auf die Rechtschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 2 Art. 7 Bst. b der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
4

II. Erwägungen
1. Zuständigkeit
Bauentscheide können nach Art 40 Abs. 1 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der
Beschwerde zuständig.
2. Beschwerdelegitimation
Nach Art. 40 Abs. 2 BauG sind die Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe zur
Beschwerde befugt. Die Beschwerdeführenden haben sich als Einsprecher im
Baubewilligungsverfahren beteiligt. Da die Vorinstanz die Baubewilligung erteilt hat, haben
sie grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 65 Bst. a VRPG3 an der
Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung. Es stellt sich allerdings die
Frage, ob sie anlässlich der Einigungsverhandlung rechtsgültig ihre Einsprache
zurückgezogen haben.
Eine Abstandserklärung muss im Allgemeinen ausdrücklich und unmissverständlich
erfolgen; andernfalls ist sie unbeachtlich. Sie muss zudem vorbehaltlos erfolgen, was
zugleich bedeutet, dass der Abstand bedingungsfeindlich ist.4 Laut Protokoll der
Einigungsverhandlung haben die Beschwerdeführenden zwar den Rückzug ihrer
Einsprache sowie die Erteilung des nötigen Näherbaurechts unter gewissen Umständen in
Aussicht gestellt. Ein eigentlicher Rückzug der Einsprache sowie eine förmliche Erteilung
des nötigen Näherbaurechts liegen jedoch nicht vor. Daraus folgt, dass kein rechtsgültiger
Rückzug der Einsprache stattgefunden hat. Die Beschwerdeführenden sind daher zur
Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten.
3. Anhörung der Beteiligten bei einer Projektänderung
3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 4 Märkli Aeschlimann Herzog, Kommentar zum VRPG, Art. 39 Note 7 mit den weiteren Hinweisen
5
Die Beschwerdegegner haben ihr Projekt gestützt auf das Ergebnis der
Einspracheverhandlung geringfügig angepasst. Insbesondere haben sie das Gebäude um
1 m gegen Süden verschoben und die Firsthöhe um 1.30 m verringert. Die
Beschwerdegegner orientierten zwar die Beschwerdeführenden vorgängig mit einem
Plansatz. Die Beschwerdeführenden wurden jedoch nicht förmlich über die Einreichung der
Projektänderung informiert. Die Gemeindebaubehörde Mirchel gab ihnen auch keine
Gelegenheit zur Stellungnahme.
Laut Art. 43 Abs. 2 BewD5 kann die Bewilligungsbehörde nach Anhörung der Beteiligten
und der von der Projektänderung berührten Dritten das Verfahren ohne erneute
Veröffentlichung fortsetzen, wenn öffentliche oder wesentliche nachbarliche Interessen
nicht zusätzlich betroffen sind. Die Beschwerdeführenden waren Beteiligte im Sinne dieser
Vorschrift. Sie hätten daher von der Baubewilligungsbehörde zwingend angehört werden
müssen. Art. 43. Abs. 2 BewD wurde daher verletzt. Dies stellt zugleich eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführenden dar. Ob dies im Beschwerdeverfahren
geheilt werden kann, kann offen gelassen werden, da dem Vorhaben so oder anders der
Bauabschlag zu erteilen ist.
4. Keine Veröffentlichung der Ausnahmegesuche
Die Publikation im Anzeiger für den Amtsbezirk Konolfingen lautete folgendermassen:
«Beanspruchte Ausnahmen: Keine; Anwendung Art. 75 BauG.»
Die Beschwerdegegner stellten erst nachträglich in ihrer Stellungnahme zur Einsprache der
Beschwerdeführenden ein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung wegen der
Unterschreitung der Grenzabstände. Dieses Gesuch wurde nicht publiziert.
Laut Art. 35 Abs. 1 BauG sind Bau- und Ausnahmegesuche nach den Bestimmungen des
Bewilligungsdekrets zu veröffentlichen oder den Anstössern sowie weiteren Personen, die
davon betroffen sein könnten, mitzuteilen. Laut Art. 44 Abs. 1 BewD sind nachträgliche
Ausnahmegesuche im ordentlichen Baubewilligungsverfahren zu veröffentlichen. Diese
Vorschrift hat die Gemeindebaubehörde Mirchel verletzt. Die ursprüngliche Publikation
5 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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genügt den Anforderungen nicht, steht doch ausdrücklich, dass das Bauvorhaben keiner
Ausnahme bedürfe. Der Hinweis auf die Anwendung von Art. 75 BauG ersetzt eine
Publikation des nachträglichen Ausnahmegesuchs nicht.
5. Allgemeines zu den Ausnahmegründen
Das Bauvorhaben der Beschwerdegegner hält verschiedene Vorschriften über die
Grenzabstände nicht ein: Die Garage müsste nach Art. 12 Abs. 1 GBR6 von Mirchel einen
Grenzabstand von 2 m einhalten. Ausgewiesen sind bloss 1.98 m. Gegenüber der Parzelle
der Beschwerdeführenden müsste ein kleiner Grenzabstand von 6 m eingehalten werden
(Art. 27 GBR). Ausgewiesen sind lediglich 5.45 m. Gegenüber der Parzelle Nr. J._
müsste ein kleiner Grenzabstand von 6 m eingehalten werden. Ausgewiesen sind lediglich
4.41 m. Fraglich ist zudem, ob auf dieser Seite der Gebäudeabstand eingehalten wird.
Nach Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften gewährt werden,
wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen
beeinträchtigt werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen nachbarlichen
Interessen verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch Entschädigung
vollwertig ausgeglichen werden. Als Ausnahmegrund kommen Verhältnisse des Bauherrn
in Betracht, die sich auf Zweck, Umfang oder Gestaltung seines Bauvorhabens beziehen
und in den geltenden Vorschriften keine genügende Berücksichtigung finden. Sie müssen
in der Regel mit den Besonderheiten des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens
zusammenhängen. Es sollen ausgesprochene Unbilligkeiten vermieden werden.
Der Ausnahmegrund ist keine absolute Grösse. Ob ein Sachverhalt als solcher zu genügen
vermag, hängt vielmehr von drei Komponenten ab, nämlich vom Interesse des Bauherrn an
der Ausnahme, von der Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und
von Art und Mass der verlangten Abweichung. Der blosse Wunsch des Bauherrn, ein
Grundstück mehr oder anders zu nutzen, als das Baurecht es zulässt, fällt als
Ausnahmegrund von vornherein ausser Betracht. Rein finanzielle Interessen des Bauherrn
genügen nicht, ebenso wenig der Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives
Ausnützungsstreben, denn dabei handelt es sich um allgemeine Anliegen, die mit jedem
Vorhaben verbunden werden können. Der Dispens soll vielmehr gestatten,
ausgesprochene Unbilligkeiten und Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die sich bei
6 Baureglement der Einwohnergemeinde Mirchel vom 29. November 1996, vom AGR genehmigt am 6. März 1997 (GBR)
7
strikter Anwendung der Bauvorschriften im Einzelfall ergeben könnten7.
Eine Ausnahmebewilligung kann demnach am ehesten dort erteilt werden, wo sie die Ziele
der ordentlichen Bauvorschriften am wenigsten gefährdet. Sind mögliche und zumutbare
Alternativen zum Ausnahmeweg vorhanden, so müssen gewichtige Gründe dagegen
sprechen, was im Ausnahmegesuch auch detailliert begründet werden muss. Im
Folgenden wird deshalb geprüft, ob die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung
nach Art. 26 BauG erfüllt sind.
6. Prüfung des Ausnahmegrundes im konkreten Fall
Die Beschwerdegegner haben ihr Ausnahmegesuch folgendermassen begründet: Die
Überbauung der Grundstücke Mirchel Gbbl. Nrn. L._, K._, G._,
I._ und M._ seien bereits im Jahr 1995 geplant und vom Gemeinderat
gutgeheissen worden. Die Planunterlagen zur Baubewilligung der Beschwerdeführenden
vom 28. März 1995 enthalte das ganze Überbauungsprojekt. Die örtliche Lage des
Bauprojekts der Beschwerdegegner sei in den vorerwähnten Plänen eingezeichnet.
Insbesondere enthalte der von den Beschwerdeführenden selber eingereichte und
unterschriebene Plan den Hinweis „Grenzanbaurecht für Nebenbauten“. Die
Beschwerdeführenden hätten somit die gesamten Überbauungspläne wie auch den
Näherbau in ihrem eigenen Baugesuch gutgeheissen. Die Bauten auf den Parzellen-Nrn.
I._, M._ und L._ seien alle gestützt auf Art. 75 bewilligt worden.
Wenn das Projekt auf der Parzelle Nr. G._ gestützt auf juristische Spitzfindigkeiten
nicht gemäss Art. 75 BauG gutgeheissen werden könne, müsse die Baubewilligung in
Anwendung von Art. 26 BauG erteilt werden.
Es ist richtig, dass sich bei den Baubewilligungsakten für das Haus der
Beschwerdeführenden ein Situationsplan befindet, auf dem entlang der Parzellengrenze
der Hinweis „Grenzanbaurecht für Nebenbauten“ steht. Allerdings ist unklar, was genau
damit gemeint ist. Der Hinweis genügt daher nicht als schriftliche Zustimmung zum
Näherbau im Sinne von Art. 14 GBR, da diese unmissverständlich abgefasst sein muss.8
Selbst wenn die Beschwerdeführenden mit der Unterzeichnung des Situationsplans ein
7 Aldo Zaugg, Kommentar zum bernischen BauG, 2. Aufl. 1995, Art. 26/27 N. 4; BVR 2002 S. 1 E. 3d. 8 BVR 2003 S. 254, BN 2003 S. 109 N. 25
8
Näherbaurecht für ein künftiges Bauvorhaben auf der Nachbarparzelle eingeräumt hätten,
würde es lediglich für die Garage als Nebenbaute, nicht aber für das Hauptgebäude
ausreichen.
Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, das Grundstück könne ohne
Ausnahmebewilligungen nicht sinnvoll überbaut werden. Im vorliegenden Fall erscheint ein
reglementkonformes Projekt als möglich. Die Beschwerdegegner müssen lediglich das
Gebäude um 55 cm nach Süden verschieben. Sollte dies nicht oder nur teilweise möglich
sein, so könnte die Nordfassade im entsprechenden Mass zurückversetzt und das
Gebäude entsprechend verschmälert werden. Im schlimmsten Fall würde das Gebäude auf
der Ostseite eine Gebäudebreite von 8.20 m aufweisen.
Die Bauparzelle lässt sich also auch ohne Ausnahme vom Grenzabstand sinnvoll
überbauen. Der blosse Wunsch der Bauherrschaft, das Grundstück mehr oder anders zu
nutzen als es das Baurecht zulässt, stellt von vornherein keinen Ausnahmegrund dar.
7. Gestaltungsfreiheit
Die Beschwerdegegnerschaft und die Gemeinde sind der Auffassung, das Bauvorhaben
könne die Gestaltungsfreiheit nach Art. 75 BauG in Anspruch nehmen.
Bei gemeinsamer Projektierung eines Areals mit mehreren Bauten können die
arealinternen Grenz- und Gebäudeabstände, die Anordnung der Bauten und die
Gebäudelängen unter bestimmten Voraussetzungen frei bestimmt werden (Art. 75 BauG).
Unter „gemeinsamer Projektierung eines Areals mit mehreren Bauten“ ist die gleichzeitige
Projektierung aller Bauten dieses Areals zu verstehen, welche im siedlungsplanerischen
Zusammenhang auf einander abgestimmt werden. Unter „mehrere Bauten“ sind zwei oder
mehr Bauten zu verstehen, und zwar neue Hauptbauten.
Bei einer etappenweisen Realisierung einer Überbauung auf einem grösseren Areal ist in
der Regel jede Etappe für sich Gegenstand eines Baubewilligungsverfahrens. Dabei
müssen in jeder Etappe die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 75 BauG
gegeben sein9, d.h. die Projektierung muss jeweils mindestens zwei Bauten umfassen.10
9
Das Areal kann auch bereits teilweise überbaut sein. Wesentlich ist aber, dass das Areal
eine zusammenhängende Fläche bildet und im Zeitpunkt der Baueingabe ein
gemeinsames Projekt vorliegt.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegner und der Gemeinde Mirchel reicht für eine
gemeinsame Projektierung nicht, dass früher einmal ein gemeinsam projektiertes
Vorprojekt bestand oder dass in der ersten Baueingabe die Lage der weiteren Bauten in
einem Grundrissplan eingezeichnet worden sind. Dafür, dass keine gemeinsame
Projektierung im Sinne des Gesetzes vorliegt spricht auch, dass weder gemeinsame
Spielflächen noch gemeinsame Abstellplätze für Fahrzeuge geschaffen worden sind (Art.
75 Abs. 2 Bst. b BauG).
Zusammenfassend steht fest, dass die Voraussetzungen der Gestaltungsfreiheit nach Art.
75 BauG nicht erfüllt sind.
8. Bei diesem Ausgang kann darauf verzichtet werden, die Einpassung ins Ortsbild und
die übrigen, als nicht rechtskonform gerügten Punkte, näher zu überprüfen. Privatrechtliche
Einwendungen sind nicht im Baubewilligungsverfahren und im Baubeschwerdeverfahren
zu prüfen, sondern sie sind mit Rechtsverwahrung anzumelden.
9. Kosten
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens belaufen sich auf insgesamt Fr. 1'400.00. Sie sind
gestützt auf Art. 108 Abs. 1 VRPG der unterliegenden Partei, d. h. den
Beschwerdegegnern aufzuerlegen. Diese haften laut Art. 106 VRPG dafür solidarisch. Sie
haben zudem die amtlichen Kosten des Baubewilligungsverfahrens zu tragen (Art. 52 Abs.
1 BewD).
Nach Art. 108 Abs. 2 VRPG haben die Beschwerdegegner als unterliegende Partei den
Beschwerdeführenden die Parteikosten zu ersetzen. Die Kostennote des Anwalts der
9 Raumplanungsamt (heute AGR), Gestaltungsfreiheit bei gemeinsamer Projektierung (Art. 75 BauG), Arbeitshilfen für die Ortsplanung, März 1989, S. 12 f. (nachfolgend: AHOP „Gestaltungsfreiheit“) 10 BVR 1994 S. 298 E. 4
10
Beschwerdeführenden gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Beschwerdegegner haften
dafür solidarisch (Art. 106 VRPG).