Decision ID: 1503f9ce-bdef-5c05-b17a-0cdca7f0a591
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer – ein türkischer Staatsangehöriger kurdischer
Ethnie alevitischen Glaubens – reichte am 21. Juli 2010 ein erstes Asyl-
gesuch in der Schweiz ein. Das BFM trat darauf mit Verfügung vom
16. September 2010 nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der
Schweiz an. Auf die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde trat
das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil D-6795/2010 vom 12. Oktober
2010 nicht ein.
B.
Am 23. Dezember 2012 wurde der Beschwerdeführer von den schweize-
rischen Grenzbehörden in B._ angehalten und kontrolliert, worauf
er am 24. Dezember 2012 im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ)
B._ ein zweites Asylgesuch einreichte. Anlässlich seiner Befra-
gung zur Person am 15. Januar 2013 sowie der Anhörung zu den Asyl-
gründen vom 4. Februar 2013 machte er im Wesentlichen geltend, er sei
am 29. Oktober 2010 in die Türkei zurückgekehrt, um von dort aus ein
Gesuch um Familienzusammenführung mit seiner in der Schweiz leben-
den Ehefrau und der gemeinsamen Tochter einzuleiten. Dieses Gesuch
sei erstinstanzlich abgelehnt worden, es sei jedoch noch ein Beschwer-
deverfahren hängig. Bis zu seiner erneuten Ausreise aus der Türkei am
22. November 2012 sei er von den türkischen Behörden schikaniert,
mehrmals festgenommen und gefoltert worden. Zwar hätten ihm die
schweizerischen Behörden ein zeitlich befristetes Visum zwecks Teilnah-
me an einer Gerichtsverhandlung ausgestellt, doch habe er davon keinen
Gebrauch machen können, nachdem die türkischen Behörden seine
Identitätspapiere konfisziert hätten. Deshalb sei er illegal in die Schweiz
gereist. Für die weiteren Angaben des Beschwerdeführers wird auf die
Protokolle bei den Akten verwiesen.
C.
Mit Verfügung vom 15. März 2013 – eröffnet am 19. März 2013 – trat das
BFM auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers erneut nicht ein und
wies ihn aus der Schweiz weg. Der Beschwerdeführer wurde aufgefor-
dert, die Schweiz – unter Androhung von Zwangsmitteln im Unterlas-
sungsfall – am Tag nach Eintritt der Rechtskraft zu verlassen und der
Kanton E._ verpflichtet, die Wegweisungsverfügung zu vollziehen.
Überdies wurden dem Beschwerdeführer die editionspflichtigen Akten
gemäss Aktenverzeichnis ausgehändigt.
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Für die Begründung dieses Entscheides wird auf die Ausführungen in der
angefochtenen Verfügung verwiesen.
D.
Mit Eingabe vom 25. März 2013 liess der Beschwerdeführer durch seine
frühere Rechtsvertretung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
erheben, mit welcher beantragt wurde, der Entscheid des Bundesamtes
vom 15. März 2013 sei aufzuheben, von einer Wegweisung sei abzuse-
hen und dem Beschwerdeführer sei die vorläufige Aufnahme zu gewäh-
ren. Überdies ersuchte er um Einräumung einer Frist bis zum 3. April
2013 zur Ergänzung der Beschwerde, da die Rechtsvertreterin krank-
heitshalber an der Einreichung einer ausführlichen Beschwerdebegrün-
dung innert der 5-tägigen Frist verhindert sei.
E.
Der Beschwerdeführer erhob mit eigener Eingabe vom 26. März 2013 zu-
sätzlich Beschwerde, in welcher er ausführte, er bitte um eine vorläufige
Aufnahme, da seine Ehefrau und seine Tochter über eine Niederlas-
sungsbewilligung verfügten.
F.
In seiner Zwischenverfügung vom 28. März 2013 hielt der Instruktions-
richter fest, der Beschwerdeführer dürfe den Ausgang des Verfahrens in
der Schweiz abwarten und erhalte Gelegenheit, dem Bundesverwal-
tungsgericht bis zum 12. April 2013 mitzuteilen, ob er bei der zuständigen
kantonalen Behörde ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilli-
gung gestellt habe oder auf die Stellung eines solchen Gesuchs verzich-
te, bei ungenutztem Fristablauf werde vom Verzicht auf ein solches Ge-
such ausgegangen und das Verfahren aufgrund der bisherigen Aktenlage
fortgesetzt. Zudem wurde der Beschwerdeführer aufgefordert, innert der-
selben Frist einen Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 600.— zu leisten.
G.
Am 2. April 2013 ging beim Bundesverwaltungsgericht eine weitere Ein-
gabe des Beschwerdeführers ein, mit welcher er im Wesentlichen noch-
mals seine Situation schilderte.
H.
Mit Eingabe vom 9. April 2013 – Eingangsstempel: 12. April 2013 – liess
der Beschwerdeführer durch seinen neuen Rechtsvertreter in materieller
Hinsicht beantragen, die Ziffern 2 bis 4 der angefochtenen Verfügung sei-
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en aufzuheben, eventualiter sei der Wegweisungsvollzug als undurch-
führbar, insbesondere unzumutbar zu erklären und es sei die gesetzliche
Folge des festgestellten Wegweisungsvollzugshindernisses anzuordnen.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege. Auf die Begründung dieser Rechtsbegehren so-
wie die gleichzeitig eingereichten Beweismittel wird, soweit für den Ent-
scheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Aus-
lieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende
Person Schutz sucht (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998
[AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Eine solche Ausnahme im Sinne
von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwal-
tungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher
zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2
AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Angesichts der zwischenzeit-
lich eingegangenen Unterlagen ist auf die Zwischenverfügung vom
28. März 2013 zurückzukommen und wiedererwägungsweise auf die Er-
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hebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Auf die Beschwerde ist
einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über offensichtlich begründe-
te Beschwerden in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines
zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin (Art. 111 Bst. e
AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine
solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen
ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG verzichtete das Bundesverwaltungs-
gericht auf die Durchführung eines Schriftenwechsels.
3.
Der Beschwerdeführer beantragt in der Beschwerde ausdrücklich einzig
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung im Wegweisungspunkt. Zif-
fer 1 der angefochtenen Verfügung vom 15. März 2013 (Nichteintreten
auf das Asylgesuch) ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Ge-
genstand des vorliegenden Verfahrens bildet demnach einzig die Prü-
fung, ob die Vorinstanz die Wegweisung zu Recht angeordnet hat.
4.
Die Behörde prüft ihre Zuständigkeit von Amtes wegen (vgl. Art. 7 Abs. 1
VwVG), ebenso diejenige der Vorinstanz (MICHEL DAUM, in: Au-
er/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Rz. 12 zu Art. 7 VwVG; ALF-
RED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 412). Verfügt eine un-
zuständige Instanz, ist regelmässig Anfechtbarkeit, ausnahmsweise Nich-
tigkeit die Folge. Letztere tritt dann ein, wenn eine qualifiziert unzuständi-
ge Instanz entschieden hat (vgl. Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 232). Somit ist
zunächst zu prüfen, ob das BFM zuständig war, im Rahmen des Asylver-
fahrens die Wegweisung des Beschwerdeführers zu verfügen.
5.
5.1 Gemäss Art. 14 Abs. 1 AsylG kann eine asylsuchende Person ab Ein-
reichung des Asylgesuches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig an-
geordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asylgesuches oder
bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem
Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufent-
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haltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren Er-
teilung. Ist dies der Fall, geht die Zuständigkeit, die Wegweisung aus der
Schweiz zu verfügen, von den Asylbehörden auf die kantonale Auslän-
derbehörde über, welche über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
zu befinden hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-3341/2011
vom 10. April 2013 E. 5.2, mit Hinweis auf Entscheidungen und Mitteilun-
gen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 21
E. 8d S. 175 f.). Im Asyl- und Wegweisungsverfahren ist die Wegweisung
deshalb nicht zu verfügen, falls ein grundsätzlicher Anspruch auf Ertei-
lung einer Aufenthaltsbewilligung besteht, über den konkret zu befinden
die kantonale Ausländerbehörde zuständig ist (vgl. EMARK 2006 Nr. 23
E. 3.2 S. 231 f., EMARK 2001 Nr. 21 E. 9 S. 176 f.). Ist die asylsuchende
Person nicht im Besitze einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilli-
gung, ist im Asyl- und Wegweisungsverfahren mit Blick auf die mögliche
Zuständigkeit der kantonalen Ausländerbehörde daher vorfrageweise zu
prüfen (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 10 S. 177), ob die asylsuchende Per-
son sich im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG auf einen grundsätzlichen An-
spruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen kann. Soweit
nicht das Gesetz oder Freizügigkeitsabkommen einen Anspruch auf Ertei-
lung einer Aufenthaltsbewilligung vermitteln, fällt als Anspruchsgrundlage
Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men-
schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) in Betracht, wobei
diesbezüglich die bundesgerichtliche Rechtsprechung massgeblich ist
(vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 8a und b S.173 f. sowie E. 9 S. 176 f.). Diese
besagt, dass Ausländerinnen und Ausländer gestützt auf den in Art. 8
EMRK und Art. 13 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gewährleisteten Schutz
des Familienlebens ein potenzieller Anspruch auf Aufenthalt in der
Schweiz erwächst, wenn intakte und tatsächlich gelebte Familienbande
zu nahen Verwandten (sog. Kernfamilie) bestehen, die über ein gefestig-
tes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen. Letzteres ist der Fall,
wenn der sich in der Schweiz aufhaltende Angehörige das Schweizer
Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine
Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten
Rechtsanspruch beruht (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f., BGE 130 II
281 E. 3.1 S. 285 f., EMARK 2005 Nr. 3 E. 3.1 S. 31 f.).
Kann sich die asylsuchende Person auf einen grundsätzlichen Anspruch
auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen, ist sie im Asyl- und
Wegweisungsverfahren darauf hinzuweisen, dass sie ein entsprechendes
Bewilligungsgesuch bei der zuständigen kantonalen Ausländerbehörde
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einzureichen hat. Ist bei der kantonalen Ausländerbehörde bereits ein
Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hängig, so hat das
BFM – weist es das Asylgesuch ab oder tritt es auf dieses nicht ein – die
Wegweisung nicht zu verfügen. Das Bundesverwaltungsgericht hebt ge-
gebenenfalls eine vom BFM verfügte Wegweisung auf (vgl. EMARK 2001
Nr. 21 E. 9a S. 177).
5.2 Der Beschwerdeführer ist seit (...) 2006 mit C._ verheiratet
(vgl. Akten BFM B 14/19 S. 3), das Paar hat eine gemeinsame Tochter,
D._, geboren am (...) 2007. Ehefrau sowie Tochter verfügen über
eine schweizerische Niederlassungsbewilligung (C). Die Ehefrau reichte
am 15. März 2010 ein Familiennachzugsgesuch für den Beschwerdefüh-
rer ein, welches vom Migrationsamt E._ mit Entscheid vom
27. Juni 2011 erstinstanzlich abgelehnt wurde. Aufgrund des dagegen er-
hobenen Rechtsmittels liegt indessen (noch) kein rechtskräftiger Ent-
scheid vor (vgl. Akten BFM B 37/1). Insofern ist auf die Dispositiv-Ziffer 2
der Zwischenverfügung vom 28. März 2013 zurückzukommen und von
der Hängigkeit eines Gesuches um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
auszugehen. Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren
von ausländischen Personen mit Niederlassungsbewilligung haben An-
spruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn
sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG,
SR 142.20]). Aus der auf Beschwerdeebene eingereichten Kopie der Nie-
derlassungsbewilligungen der Ehefrau sowie der Tochter des Beschwer-
deführers geht hervor, dass diese jedenfalls seit dem 18. Mai 2012 über
die Niederlassungsbewilligung (C) verfügen. Aufgrund der Akten ist so-
dann davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer seit seiner (illega-
len) Einreise in die Schweiz Ende November 2012 mit Ehefrau und Toch-
ter zusammenwohnt. Daraus ergibt sich zumindest für den Zeitpunkt des
angefochtenen vorinstanzlichen Entscheides ein grundsätzlicher An-
spruch des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.
Nachdem das Gesuch um Familiennachzug zudem am 15. März 2013
noch hängig war, bestand für das BFM nach dem Gesagten im Rahmen
des Asylverfahrens kein Raum für einen Entscheid über die Wegweisung
des Beschwerdeführers.
5.3 Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass das BFM für den
Entscheid über die Wegweisung des Beschwerdeführers – und entspre-
chend ebenso für die Anordnung des Wegweisungsvollzuges – im Rah-
men des Asylverfahrens nicht zuständig war. Die Ziffern 2 bis 4 des
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Dispositivs der Verfügung vom 15. März 2013 sind demzufolge aufzuhe-
ben. Die Beschwerde ist im Sinne der Erwägungen gutzuheissen.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch des Beschwerde-
führers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von
Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gegenstandslos.
6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) kann die Beschwerde-
instanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen
oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige
und verhältnismässig hohe Kosten eine Parteientschädigung zusprechen.
Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer mit kei-
ner seiner Rügen durchgedrungen ist; vielmehr wurde die vorinstanzliche
Verfügung von Amtes wegen aufgehoben. Bei dieser Sachlage ist keine
Parteientschädigung auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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