Decision ID: e243c431-81b8-5ba2-849c-c602066a5e43
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._ schloss mit der Logistikbasis der Armee (LBA), Sanität, am
10. Dezember 2015 einen "Vertrag für Honorarbezüger" für die Dauer vom
1. Januar 2016 bis am 31. Dezember 2019 betreffend Arzt Untersuchungs-
kommission Rekrutierung (UCR) ab.
B.
Gegenstand und Auftrag des als "Auftrag" bezeichneten Vertrags war das
Erbringen von medizinischen Leistungen ausserhalb der Praxis in den Rek-
rutierungszentren. Gemäss Vertrag konnte der Arbeitseinsatz auch kurz-
fristig und auf Abruf erfolgen. Termin und Ort für die Leistungserbringung
bestimmten sich nach dem Bedarf der "Auftraggeberin", d.h. der Logistik-
basis der Armee.
C.
Per 1. Januar 2018 wurde die Angliederung der Sanität von der Logistikba-
sis der Armee gelöst und dem Armeestab unterstellt.
D.
Mit Schreiben vom 24. September 2018 bat A._ die Sanität um eine
schriftliche Stellungnahme bezüglich der Reduktion seiner Einsätze im
Rekrutierungszentrum X._ bzw. Y._ und eine damit verbun-
dene Reduktion der Lohnzahlungen seit Herbst 2017, eines Arbeitszeug-
nisses, der zu gering gemeldeten Lohnsumme bei der PUBLICA sowie der
zukünftigen Zusammenarbeit.
E.
Der Chef medizinische Rekrutierung informierte A._ mit Schreiben
vom 1. Oktober 2018, dass er gemäss dem Vertrag für Honorarbezüger
keinen Anspruch auf Ausschöpfung des Kostendaches habe. Weiter seien
für Mandatsärzte bisher keine Arbeitszeugnisse erstellt worden, falls dies
aber sein ausdrücklicher Wunsch sei, würde er den Chefarzt Rekrutie-
rungszentrum X._ bitten, ihm ein Zeugnis auszustellen. Die weite-
ren Punkte müssten zuerst intern geklärt werden, da der von ihm aufge-
brachte Sachverhalt neu sei.
F.
Der Armeestab stellte daraufhin am 4. Dezember 2018 fest, dass das ver-
traglich festgelegte Kostendach für die Vertragslaufzeit von vier Jahren in
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der Höhe von Fr. 240'000.– überschritten wurde. Angesichts dieser Über-
schreitung sei das Kostendach mit einem Nachtrag vom 18. November
2018 für die Jahre 2016 bis 2019 ausnahmsweise um Fr. 150'000.– (inkl.
Sozialversicherungsleistungen und sonstige Vergütungen) erhöht worden.
Eine weitere Erhöhung des Kostendachs sei nicht mehr möglich.
G.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2018 ergänzte der Chef medizinische
Rekrutierung sein Schreiben vom 1. Oktober 2018. Dabei bestätigte er
A._, das von ihm zu Recht monierte Problem mit der Pensions-
kasse, was mit dem zu tiefen Kostendach zu tun gehabt hätte und dieses
nun entsprechend angepasst worden sei. Zudem habe man sich nach
Rücksprache mit dem Chefarzt Rekrutierungszentrum entschieden, ihn im
Jahr 2019 nicht mehr als Mandatsarzt aufzubieten.
H.
A._ brachte in der Folge mit Schreiben vom 11. Januar 2019 vor,
aufgrund der tatsächlich gelebten Vertragsbeziehung sei von einem Ar-
beitsverhältnis auszugehen. Insbesondere sei er regelmässig und in einem
relativ grossen Umfang für die LBA tätig gewesen und auch die anderen
massgeblichen Kriterien zur Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag und Auf-
trag würden vorliegend klar für eine arbeitsvertragliche Qualifikation spre-
chen. Folglich hätte er Ferienansprüche und Ansprüche auf Arbeitszuwei-
sung im Umfang des im Jahre 2015 und 2016 begründeten Usus. Ange-
sichts dessen biete er seine Arbeitskraft weiterhin an.
I.
Der Armeestab als zuständiger Arbeitgebervertreter teilte A._ mit
Schreiben vom 21. Mai 2019 mit, es handle sich beim Vertrag für Honorar-
bezüger vom 10. Dezember 2015 nicht um einen Arbeitsvertrag auf Abruf,
sondern klar um ein Auftragsverhältnis. Der Wortlaut des Vertrags sowie
die darin enthaltenen Vereinbarungen sprächen eindeutig für ein Auftrags-
verhältnis. Falls er eine anfechtbare Verfügung wünsche, solle er dies
schriftlich mitteilen.
J.
Aufgrund der beinahen Ausschöpfung des Kostendachs teilte der Armee-
stab A._ mit Schreiben vom 11. Juni 2019 mit, dass das Mandats-
verhältnis mit ihm per sofort aufgelöst werde.
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Seite 4
K.
Mit Verfügung vom 13. August 2019 stellte der Armeestab fest, dass zwi-
schen A._ und dem Armeestab in der Zeit vom 1. Januar 2016 bis
zum 11. Juni 2019 kein Arbeitsverhältnis bestanden habe.
Zur Begründung brachte er vor, dass die vorliegenden Gegebenheiten auf-
grund der militärischen Strukturen ausserordentliche Merkmale aufweisen
würden. Die teilweisen stringenten Vorgaben und Prozesse des Rekrutie-
rungsprozesses könnten nicht als Merkmal eines Arbeitsverhältnisses her-
angezogen werden. Die Rekrutierung stelle ein einheitliches zweitägiges
Programm, das die Vornahme der medizinischen Untersuchungen in den
zentralisierten Rekrutierungszentren unter Nutzung der militärischen Infra-
struktur vorsehe. Auch in logistischer Hinsicht sei die Nutzung der Infra-
struktur vorgegeben und liege somit in der Natur des Auftrags. Ein standar-
disierter medizinischer Eignungstest, der zur Beurteilung der Militärdienst-
tauglichkeit unter der Verwendung von Informatikprogrammen und Check-
listen zur Anwendung komme, verlange nach Einheitlichkeit in gewissen
Abläufen und Ausführungen, um einen Vergleich mit den jeweiligen Refe-
renzwerten zu ermöglichen. Solche in der Natur der Sache liegenden Vor-
gaben könnten folglich ebenso nicht als Argument der fehlenden Organi-
sationsfreiheit und somit Merkmal für ein Arbeitsverhältnis herangezogen
werden. Auch in zeitlicher Hinsicht habe keine Unterordnung bestanden.
Auch von einer wirtschaftlichen Abhängigkeit könne nicht ausgegangen
werden, da A._ neben seiner Tätigkeit für die Armee als selbstän-
diger Arzt oder Angestellter jederzeit hätte tätig sein können. Zudem wür-
den die Arbeitseinsätze bzw. Geldleistungen keine Regelmässigkeit auf-
weisen, die das wirtschaftliche Risiko hätten kalkulierbar machen können.
Auch der Lohnausfall bei krankheitsbedingten Ausfällen oder zufolge ge-
planten Erholungsauszeiten seien von A._ zu tragen gewesen. Das
Vertragsverhältnis sei eindeutig als Auftrag zu qualifizieren.
L.
Gegen diese Verfügung des Armeestabs (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt
A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 16. Sep-
tember 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt
die Aufhebung der Verfügung und die Feststellung, dass zwischen ihm und
der Vorinstanz seit dem 1. Januar 2016 ein Arbeitsverhältnis bestanden
habe.
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Zur Begründung bringt er vor, eine organisatorische und hierarchische Ein-
gliederung ergebe sich unter anderem bereits daraus, dass sämtliche Ein-
satztermine schriftlich und einseitig mittels "Avis" angeordnet worden
seien, er zumindest formal keine Möglichkeit gehabt hätte, einer Aufforde-
rung zu widersprechen, auch wenn de facto teilweise auf besondere Wün-
sche Rücksicht genommen worden sei, er als voll integriertes Mitglied der
Rekursbehörde bei der Mitteilung der Rekursergebnisse eingesetzt worden
sei und er einer klaren Weisungsbefugnis seines vorgesetzten Chefarztes
unterlag und diesem gegenüber jederzeit rechenschafts- und rapportpflich-
tig gewesen sei. Zudem habe er ein Namensschild sowie Arbeitskleidung
erhalten, die ihn klar als Mitarbeiter des Rekrutierungszentrums erscheinen
hätten lassen. Es möge zutreffen, dass die sozialversicherungsrechtliche
Einstufung allein kein Arbeitsverhältnis zu präjudizieren vermöge, diese
stelle aber immerhin ein starkes Indiz für eine arbeitsvertragliche Bezie-
hung dar. Zudem würden weitere Kriterien für ein Arbeitsverhältnis spre-
chen, insbesondere die Zurverfügungstellung von Infrastruktur und Mate-
rial im Betrieb, die Teilnahme an Sitzungen (vorliegend die zahlreichen
Rapporte), sowie die Länge der Vertragsdauer und die wirtschaftliche Ab-
hängigkeit. Er sei also organisatorisch, zeitlich und persönlich in die Ar-
beitsorganisation der Vorinstanz eingegliedert gewesen. Dass die straffe
Unterordnung und Eingliederung in die Arbeitsorganisation aufgrund des
militärischen Betriebs zu erklären sei, sei abwegig. Bei den Rekrutierungs-
ärzten habe es keine militärische Struktur gegeben, sondern lediglich eine
Weisungsbefugnis, wie sie auch in Krankenhäusern gelebt würde.
Schliesslich seien die Präsenz- und Arbeitszeiten mittels "Avis" strikte vor-
gegeben gewesen und die Mittagspausen hätten vor Ort und gemeinsam
eingenommen werden müssen. Zudem könne der Arbeitseinsatz gemäss
Vertrag auch kurzfristig und auf Abruf erfolgen, Termin und Ort für die Leis-
tungserbringung würden sich nach dem Bedarf der Sanität bestimmen. Von
einer zeitlichen Autonomie zu sprechen, sei unzutreffend.
M.
In ihrer Vernehmlassung vom 25. November 2019 beantragt die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Sie hält an ihrer Begründung fest und
weist zudem darauf hin, dass die Aufgaben und die weit umfangreicheren
Verantwortlichkeiten der angestellten Ärzte im Vergleich zum Beschwerde-
führer merklich von seinen Auftragsbestandteilen abweichen würden. Auch
sei die Höhe des Honorars im Vergleich zum Lohn der angestellten Sani-
tätsärzte als weiteres Indiz für ein Auftragsverhältnis zu werten. Sein Ho-
norar würde hochgerechnet auf ein übliches Jahressoll von 2083.3 Stun-
den bei einer 100-% Anstellung ein Entgelt von Fr. 416'660.– ausmachen,
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was knapp unter einem Jahresverdienst eines Bundesrates wäre. Im Falle
eines Anstellungsverhältnisses wäre er in der Lohnklasse 26 eingestuft
worden, was einem Jahressalär von ca. brutto Fr. 163'659.– bei einem
100-% Pensum entsprechen würde. Die von einem Auftrag abweichende
rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses würde im Übrigen klar
dem Lohngleichheitsgedanken widersprechen. Aus den Kumulativjourna-
len sei zudem ersichtlich, dass keine periodischen Auszahlungen erfolgt
seien und die Höhe der Zahlungen grosse Unregelmässigkeiten aufweisen
würden.
N.
Der Beschwerdeführer hält in seinen Schlussbemerkungen vom 23. De-
zember 2019 an seinen Anträgen und seiner Begründung fest.
O.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird, soweit relevant, in den nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG
entschieden hat.
Bei der verfügenden Vorinstanz handelt es sich um eine solche im Sinne
von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. Anhang 1 B Ziff. IV 1.4.1. der Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR
172.010.1]). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gege-
ben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Be-
urteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
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Seite 7
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Ver-
fahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c). Der Beschwerdeführenden ist als Verfahrens-
beteiligter formeller Adressat der angefochtenen Verfügung und durch
diese auch materiell beschwert. Er ist deshalb zur Erhebung der vorliegen-
den Beschwerde legitimiert.
1.3 Vorliegend beantragt der Beschwerdeführer u.a. die Feststellung, dass
zwischen ihm und der Vorinstanz seit dem 1. Januar 2016 ein Arbeitsver-
hältnis bestanden habe.
Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung besteht gemäss Art. 25
Abs. 2 VwVG, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nach-
weist. Schutzwürdig ist das Interesse dann, wenn glaubhaft ein rechtliches
oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung
des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses besteht,
dem keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenste-
hen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Begehren um
Erlass einer Feststellungsverfügung nur zu entsprechen, wenn der Ge-
suchsteller an der Beseitigung einer Unklarheit betreffend öffentlich-recht-
liche Rechte und Pflichten interessiert ist, weil er sonst Gefahr laufen
würde, zu seinem Nachteil Massnahmen zu treffen oder zu unterlassen.
Dies trifft namentlich dann nicht zu, wenn er seine Interessen ebenso gut
mit dem Begehren um Erlass einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung
wahren kann (Subsidiarität der Feststellungsverfügung, vgl. statt vieler
BGE 132 V 259 E. 1; Urteil des BVGer A-5273/2018 vom 17. Juli 2019
E. 1.2; ISABELLE HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom-
mentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 25
Rz. 17 ff.).
Der Beschwerdeführer verlangt mit seinem Feststellungsbegehren nichts
anderes als die Reformation einer Feststellung der Vorinstanz. Hierfür ist
sein Feststellungsinteresse zu bejahen.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
somit einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
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Seite 8
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller
Kognition und überprüft angefochtene Verfügungen auf Verletzung von
Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
sens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und Unangemessenheit (vgl. Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt – wie auch die Vorinstanz – den
Sachverhalt unter Vorbehalt der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes
wegen fest (Art. 12 und Art. 13 VwVG). Die Parteien trifft insoweit auch in
bundespersonalrechtlichen Verfahren keine subjektive Beweisführungslast
(vgl. PETER HELBLING, in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalge-
setz [BPG], 1. Aufl. 2013, Art. 34 Rz. 74 f.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013,
Rz. 142). Das Bundesverwaltungsgericht würdigt sodann die Beweise
grundsätzlich frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfas-
send und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Beweiswürdigung; vgl.
Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947
über den Bundeszivilprozess [BZP; SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE
2012/33 E. 6.2.1). Dabei gilt eine rechtserhebliche Tatsache, für die der
volle Beweis zu erbringen ist (Regelbeweismass), als bewiesen, wenn das
Gericht gestützt auf die freie Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt,
sie habe sich verwirklicht. Absolute Gewissheit ist indes nicht erforderlich;
es genügt, wenn es an der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel
mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (vgl. MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.141). Auch im öffentlichen Recht gilt schliesslich
der allgemeine Grundsatz gemäss Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetz-
buches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210), wonach derjenige die Fol-
gen einer allfälligen Beweislosigkeit zu tragen hat, der aus der unbewiesen
gebliebenen Tatsache Rechte abzuleiten sucht (vgl. statt vieler Urteil des
BVGer A-1399/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.2; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER, a.a.O., Rz. 3.150; je mit Hinweisen).
3.
3.1 Nach Art. 110 und 122 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) ist der Bund zur Regelung des Arbeitsverhältnisses zuständig. In
Ausübung dieser Regelungskompetenz hat der Bundesgesetzgeber
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Art. 319 ff. des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweize-
rischen Zivilgesetzbuches vom 30. März 1911 (OR, SR 220) erlassen (vgl.
PETER HELBLING, in: Wolfgang Portmann/Felix Uhlmann [Hrsg.], Bundes-
personalgesetz [BPG], 2013, Art. 1 Rz. 6). Der Bund kann seine Arbeits-
verhältnisse durch Erlass spezialgesetzlicher Normen je einem eigenen,
vom Obligationenrecht abweichenden Dienst- bzw. Beamtenrecht unter-
stellen, muss aber nicht (vgl. HELBLING, a.a.O., Art. 1 Rz. 7 und Rz. 9). Mit
der Einführung des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG,
SR 172.220.1) wurde eine Annäherung an die in der Privatwirtschaft an-
wendbaren obligationenrechtlichen Normen angestrebt. Soweit das BPG
und andere Bundesgesetze nichts Abweichendes bestimmen, gelten ge-
mäss Art. 6 Abs. 2 BPG für das Arbeitsverhältnis beim Bund sinngemäss
die einschlägigen Bestimmungen des OR. Diesfalls gilt das OR als öffent-
liches Dienstrecht (vgl. HELBLING, a.a.O., Art. 1 Rz. 10). Wo das BPG zu
einer arbeitsrechtlichen Frage keine Regel bzw. keine vom OR abwei-
chende Norm statuiert, findet folglich – sinngemäss – das OR Anwendung.
3.2 Das BPG setzt für seine Anwendbarkeit zwar voraus, dass ein Arbeits-
verhältnis vorliegt, definiert dieses aber nicht. Somit sind für die rechtliche
Qualifikation des Arbeitsvertrages die zivilrechtlichen Kriterien heranzuzie-
hen (vgl. HELBLING, a.a.O., Art. 1 Rz. 52 mit Hinweis auf das Urteil des
BGer 1C_252/2007 vom 5. März 2008, welches jedoch ein öffentlich-recht-
liches Dienstleistungsverhältnis nach kantonalem Recht betraf). Begriffs-
notwenige Elemente des Arbeitsvertrages sind grundsätzlich das Zurverfü-
gungstellen von Arbeitszeit eingegliedert in eine fremde Arbeitsorganisa-
tion gegen Lohn (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Pra-
xiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 319 Rz. 2).
3.3 Mitunter bereitet die Unterscheidung zwischen Arbeitsvertrag und Auf-
trag Schwierigkeiten. Gemäss Lehre und Rechtsprechung zum Privatrecht
entscheidet sich aufgrund einer Gesamtbeurteilung des Rechtsverhältnis-
ses und einer Mehrzahl von Kriterien, ob ein Arbeitsverhältnis vorliegt. Da-
bei ist weder die von den Parteien gewählte Bezeichnung noch die Einstu-
fung durch die Sozialversicherungen ausschlaggebend. Soweit aber die
die Arbeit zuweisende Partei Sozialversicherungsbeiträge abzieht und zu-
sammen mit Leistungen von ihrer Seite den Sozialversicherungen über-
weist, ist dies ein Indiz für einen Arbeitsvertrag (BGE 129 III 664 E. 3.1;
BGer 4C.64/2006 E. 2.1.1; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 319
Rz. 2). Für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses sprechen im Einzelnen
folgende Merkmale: rechtliche Subordination, wirtschaftliche Abhängigkeit
des Beschäftigten, regelmässige Lohnzahlungen, Sozialabzüge, Dauer
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Seite 10
des Rechtsverhältnisses, Vereinbarungen betreffend Ferienanspruch, Pro-
bezeit und Konkurrenzverbot, der Umstand, dass der Betrieb Werkzeug,
Material und Arbeitsräume zur Verfügung stellt. Im Weiteren spricht für ein
Arbeitsverhältnis, wenn der Arbeitsleistende geringe Freiheit in der Ausge-
staltung der Arbeit geniesst, an vorgeschriebene Arbeitszeiten gebunden
ist, einen Arbeitsplatz zugewiesen erhält oder kein Unternehmerrisiko trägt
(vgl. Urteile des BGer C_714/2010 vom 14. Dezember 2010 E. 3.4.2 und
1C_252/2007 vom 5. März 2008 E. 5.2; vgl. auch HELBLING, a.a.O., Art. 1
Rz. 53 – 64; PORTMANN/RUDOLPH, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Obli-
gationenrecht I, Basler Kommentar, 7. Aufl. 2020 [nachfolgend: Basler
Kommentar OR], Art. 319 Rz. 16).
Das in erster Linie zu berücksichtigende Unterscheidungsmerkmal ist nach
der Rechtsprechung des Bundesgerichts das rechtliche Subordinations-
verhältnis, also die rechtliche Unterordnung in persönlicher, zeitlicher und
organisatorischer Hinsicht (Urteil des BGer 4A_553/2008 vom 9. Februar
2009 E. 4.1), d.h., ob der Arbeitsleistende Weisungen erhält, die den Gang
der Arbeit im Detail bestimmen, und ob er eingehenden Kontrollen unter-
worfen ist. Nicht jedes Weisungs- und Kontrollrecht führt dabei zu einem
Arbeitsvertrag. Deren Mass muss über das beschränkte Weisungsrecht
und die Rechenschaftspflicht des Auftragsrechts nach Art. 397 und Art. 400
OR hinausgehen. Es sind indessen immer die Gesamtumstände des Ein-
zelfalls massgebend. Beauftragter ist insbesondere derjenige, der kraft be-
sonderer Ausbildung oder Fähigkeiten für eine Mehrzahl von Auftragge-
bern Leistungen erbringt und dabei seine Zeit frei einteilt. Wer ausschliess-
lich in den Diensten einer Unternehmung steht, dort in die Firmenstruktur
integriert ist, fixes Gehalt bezieht und die Arbeit laufend zugeteilt erhält, fällt
unter den Arbeitsvertrag. Indiz für einen Arbeitsvertrag kann auch eine län-
gere Vertragsdauer sein oder die Zurverfügungstellung von Büroräumlich-
keiten im Betrieb, die Teilnahme an Sitzungen im Unternehmen sowie ge-
nerell der Auftritt gegen aussen, so z.B. wenn der Arbeitnehmer über eine
geschäftliche E-Mail-Adresse und eine Visitenkarte des Arbeitgebers ver-
fügt (vgl. Urteil des BGer 4A_404/2009 vom 22. Oktober 2009 E. 4; Urteil
des BVGer A-5147/2014 vom 7. April 2015 E. 3.3; zum Ganzen:
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 319 Rz. 6).
4.
Im vorliegenden Fall war der Beschwerdeführer vom 1. Januar 2016 bis
11. Juni 2019 bei der Vorinstanz als Arzt im Rahmen der Rekrutierung von
Stellungspflichtigen tätig. Die Vorinstanz qualifiziert das Rechtsverhältnis
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Seite 11
als Auftrag, während der Beschwerdeführer von einem Arbeitsvertrag aus-
geht. Es ist nachfolgend somit zu prüfen, ob es sich beim fraglichen Ver-
tragsverhältnis gemäss den von Lehre und Rechtsprechung entwickelten
Kriterien um ein Auftrags- oder Arbeitsverhältnis handelt.
4.1 Es ist zunächst auf das Kriterium der Subordination, also die rechtliche
Unterordnung in persönlicher, zeitlicher und organisatorischer Hinsicht ein-
zugehen.
4.1.1
4.1.1.1 Die Vorinstanz macht im Zusammenhang mit dem Kriterium der
Subordination in organisatorischer Hinsicht geltend, die vorliegenden Ge-
gebenheiten würden aufgrund der militärischen Strukturen ausserordentli-
che Merkmale aufweisen. Die Vornahme der medizinischen Untersuchun-
gen während der Rekrutierung unter Nutzung der militärischen Infrastruktur
sei systemimmanent. Die Rekrutierung sei ein einheitliches zweitägiges
Programm, welches an zentralisierten Rekrutierungszentren ausgeführt
werde. Bereits aus logistischen Gründen sei die Nutzung der Infrastruktur
der Armee vorgegeben. Es wäre nicht vertretbar, sämtliche Stellungspflich-
tige für einen Teil der medizinischen Untersuchung an die verschiedenen
Kliniken der jeweils beauftragten Ärzte zu verweisen. Die Erbringung der
Dienstleistung unter Nutzung der Infrastruktur der Armee liege somit in der
Natur des Auftrags. Weiter hätte keine Einbettung in eine hierarchische
Struktur oder Eingliederung in eine Organisationseinheit stattgefunden.
Der Beschwerdeführer hätte weder eine persönliche Telefonnummer noch
Visitenkarten gehabt. Für den Zugang zum Gebäude sei ihm jeweils am
Einsatztag ein Besucherausweis ausgestellt worden. Er sei nie eigenstän-
dig als Mitarbeiter der Sanität oder der Bundesverwaltung aufgetreten.
4.1.1.2 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer für die Erfüllung des
abgeschlossenen Vertrages jeweils in den Räumlichkeiten des Rekrutie-
rungszentrums die medizinischen Untersuchungen der Stellungspflichtigen
durchführte. Dies geht auch aus dem Vertrag hervor, der unter Ziffer 2 auf-
führt, dass der Ort für die Leistungserbringung sich nach dem Bedarf der
"Auftraggeberin" bestimmen würden. Der Beschwerdeführer hatte somit
nicht die Möglichkeit, die Tätigkeit woanders als im Rekrutierungszentrum
auszuführen. Die räumliche Eingliederung in die Arbeitsorganisation ist da-
mit erfolgt. Der Beschwerdeführer erhielt von der Vorinstanz zudem sowohl
Arbeitskleidung als auch ein Namensschild, das ihn von den angestellten
Ärzten nicht unterscheiden liess. Im Weiteren wurden ihm Infrastruktur und
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Seite 12
Materialien zur Durchführung der medizinischen Untersuchungen zur Ver-
fügung gestellt. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer
durchaus in die organisatorischen Abläufe der Vorinstanz integriert war und
keinen grossen Spielraum hatte, diese anders auszugestalten. Dass sich
dies mitunter aus der Natur der vorgegebenen Prozesse und militärischen
Strukturen der Rekrutierung ergibt, ändert daran nichts.
4.1.2
4.1.2.1 Mit Bezug auf den zeitlichen Einsatz wendet die Vorinstanz ein, es
habe keine Unterordnung bestanden. Der Beschwerdeführer sei nicht ge-
bunden gewesen, zu spezifischen Zeiten zur Verfügung zu stehen, seine
Erreichbarkeit zu gewährleisten oder verpflichtet gewesen, andere Be-
schäftigungen unterbrechen zu können. Er habe auch jederzeit Dienstleis-
tungseinsätze einseitig abweisen können. Diese Möglichkeit sei ihm auch
bewusst gewesen, habe er doch diese auch in Anspruch genommen.
4.1.2.2 Die Vorinstanz teilte dem Beschwerdeführer jeweils im Januar mit-
tels "Avis de Service" seine Einsätze für das ganze Jahr mit, mit der ent-
sprechenden Zeit des Dienstantritts (07:45, jeweils montags und mitt-
wochs). Im Vertrag ist zudem vermerkt, dass der Arbeitseinsatz auch kurz-
fristig und auf Abruf erfolgen könne und der Termin für die Leistungserbrin-
gung sich nach dem Bedarf der Vorinstanz richte. Aufgrund dieser klaren
Formulierung im Vertrag und der Einteilung mittels "Avis de Service" ist
davon auszugehen, dass die Vorinstanz erwartete, dass der Beschwerde-
führer diesen vorgeschriebenen Diensten grundsätzlich Folge leistet. Ins-
besondere ist daraus ersichtlich, dass der Beschwerdeführer in seiner Zeit-
einteilung für die Erfüllung der Tätigkeit keineswegs frei war, sondern an
die vorgeschriebenen Einsatzzeiten der Vorinstanz zumindest grundsätz-
lich gebunden war. Der Beschwerdeführer war durch die Möglichkeit eines
kurzfristigen Einsatzes und auf Abruf zudem insoweit eingeschränkt, als er
seine Arbeitskraft nicht anderweitig hätte anbieten können. Schliesslich
fand auch eine arbeitszeitliche Überwachung statt, indem die Arbeitszeiter-
fassungen durch den Vorgesetzten des Beschwerdeführers gegengezeich-
net wurden. Damit erfolgte auch eine rechtliche Unterordnung in zeitlicher
Hinsicht.
4.1.3 Was die Subordination in persönlicher Hinsicht betrifft, ist festzustel-
len, dass sich die Aufgaben und Verantwortlichkeiten des Beschwerdefüh-
rers gemäss Vertrag u.a. nach den Weisungen des Oberfeldarztes Nr. 50/I
(59.186.50/I) vom 1. Januar 2007 und Nr. 53 (95.186.53) vom Januar 2005
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Seite 13
und weiteren internen Reglementen und Dokumentationen richten. Zudem
wurde im Vertrag festgehalten, dass die Vorschriften des Oberfeldarztes
verbindlich sind (vgl. Ziffer 2 des Vertrags). Die Verbindlichkeit der Weisun-
gen und Vorschriften gehen vorliegend über das Mass des beschränkten
Weisungsrechts eines Auftraggebers nach Art. 397 OR und Art. 400 OR
hinaus. Entsprechend durfte der Beschwerdeführer zum Beispiel die
Durchführung eines Elektrokardiogramms (EKG) nur mit ausdrücklicher
Zustimmung seines Vorgesetzten durchführen. Der Beschwerdeführer
durfte auch Ergebnisse und Befunde in jenen Fällen, in denen er aufgrund
neuer Informationen oder Diagnosen eine andere Meinung hatte als beim
ursprünglichen Befund, nur unter Rücksprache mit dem Vorgesetzten dem
Stellungspflichtigen mitteilen. Im Weiteren spricht auch die Tatsache, dass
der Beschwerdeführer regelmässig an den Rapporten der ärztlichen Be-
legschaft teilnahm und seine Arbeit sich nach Checklisten richtete, die Art
und Weise, wie er seine Arbeit seinem Vorgesetzten rapportieren und mit
ihm für die Durchführung gewisser medizinischer Untersuchungen Rück-
sprache halten musste, für eine hohe Weisungsgebundenheit und Rechen-
schaftspflicht und somit wiederum für ein Subordinationsverhältnis.
Schliesslich ist auch zu betonen, dass der Beschwerdeführer zur persönli-
chen Ausführung der Arbeit verpflichtet war. Die persönliche Erbringung
der Arbeitsleistung stellt die Hauptpflicht eines Arbeitnehmers dar
(STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 321 Rz. 2), wohingegen bei ei-
nem Auftragsverhältnis der Beauftragte Hilfspersonen unter seiner Anlei-
tung und Aufsicht beiziehen kann (Art. 398 Abs. 3 OR; OSER/WEBER, Bas-
ler Kommentar OR, Art. 398 Rz. 2 ff.).
4.1.4 Zusammenfassend war der Beschwerdeführer organisatorisch in
mehrfacher Hinsicht in die Sanität der Vorinstanz eingegliedert. Für die
Stellungspflichtigen war er von angestellten Ärzten nicht unterscheidbar.
Diese Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation spricht für ein Ar-
beitsverhältnis (Urteile des BGer 4A_592/2016 vom 16. März 2017 E. 2.1
und 4A_562/2008 vom 30. Januar 2009 E. 3.2.3). Gemäss Rechtspre-
chung sind dies und insbesondere auch der Umstand, dass der Beschwer-
deführer seine medizinischen Untersuchungen in den Rekrutierungszen-
tren durchführen musste und ihm Material und Infrastruktur kostenlos zur
Verfügung gestellt worden sind, zeitlich an die Vorgaben der Vorinstanz
gebunden war und einem umfassenden Weisungsrecht seines Vorgesetz-
ten unterstand, erhebliche Indizien für ein Arbeitsverhältnis (vgl. auch
PORTMANN/RUDOLPH, a.a.O., Art. 319 Rz. 16 f.).
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4.2 Es sprechen jedoch noch weitere Gründe für das Vorliegen eines Ar-
beitsverhältnisses.
4.2.1 Die relativ lange Vertragsdauer von vier Jahren sowie die Tatsache,
dass die Beiträge für AHV/IV/EO/ALV paritätisch von den Vertragsparteien
geleistet worden sind und die Vorinstanz diese mit der Eidgenössischen
Ausgleichskasse abgerechnet hatte, sie den Beschwerdeführer zudem bei
der PUBLICA sowie bei der Suva für Berufsunfall versicherte (vgl. Ziffer 7.2
des Vertrages sowie die Kumulativjournale der Jahre 2016 – 2018), legen
die Qualifikation als Arbeitsverhältnis nahe. Die Einschränkung durch die
Möglichkeit der kurzfristigen und auf Abruf angeordneten Einsätze führten
insofern zu einer wirtschaftlichen Abhängigkeit im arbeitsrechtlichen Sinn.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz spricht die stattliche Höhe des Ent-
gelts für sich allein nicht für ein Auftragsverhältnis (vgl. STREIFF/VON KA-
ENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 319 Rz. 6 mit Verweis auf Pra 12/1997, S. 930).
4.2.2 Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang auch das Fehlen eines
unternehmerischen Risikos für den Beschwerdeführer. Durch die regel-
mässigen Lohnzahlungen aufgrund der Arbeit, die ihm laufend zugeteilt
wurde, wurde sein eigenes wirtschaftliches Risiko kalkulierbar.
4.2.3 Schliesslich erhielt der Beschwerdeführer von seinem Vorgesetzten
auf Anfrage hin ein Arbeitszeugnis, was wiederum für ein Arbeitsverhältnis
spricht. Zudem ist die Bezeichnung des Vertrages, wie erwähnt (E. 3.3),
kein Kriterium für dessen rechtliche Qualifikation.
5.
5.1 Aufgrund der gesamten Umstände kommt das Bundesverwaltungsge-
richt zum Schluss, dass das vorliegend zu beurteilende Rechtsverhältnis
zwischen der Vorinstanz und dem Beschwerdeführer als Arbeitsverhältnis
zu qualifizieren ist. Dieses Arbeitsverhältnis dauerte gemäss Vertrag vom
10. Dezember 2015 vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2019.
5.2 Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen. Die Verfügung vom 13. Au-
gust 2019 ist aufzuheben und es ist festzustellen, dass zwischen der
Vorinstanz und dem Beschwerdeführer betreffend UCR Arzt vom 1. Januar
2016 bis am 31. Dezember 2019 ein Arbeitsverhältnis bestand.
A-4779/2019
Seite 15
6.
6.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in
personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Ver-
fahrens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind
daher für das vorliegende Verfahren keine Verfahrenskosten zu erheben.
6.2 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG ist der ganz oder teilweise obsiegenden Par-
tei von Amtes wegen oder auf Antrag hin eine Entschädigung für die ihr
erwachsenen und verhältnismässigen Kosten zuzusprechen. Der vorlie-
gend obsiegende Beschwerdeführer ist anwaltlich vertreten. Da dem Bun-
desverwaltungsgericht keine Kostennote übermittelt wurde, ist die Partei-
entschädigung vorliegend aufgrund der Akten auf pauschal Fr. 4'500.– fest-
zusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 Satz 2 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung ist der Vorinstanz zur Be-
zahlung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).