Decision ID: ec8430cc-af2e-4fd5-a008-08187877a77a
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Der 1970 geborene
X._
arbeitet
e ab
1.
April
2013 als Chief Finan
cial Officer bei der
Z._
AG
. Nachdem unter anderem gegen
ihn und gegen
die Firma ein Strafverfa
hren eingeleitet worden war (vgl
.
Urk.
7/44-45), wurde
X._
auf
Antrag der Staatsanwaltschaft
A._
vom 1
5.
Dezember 2016
vom
1
4.
Dezember 2016 bis am 1
8.
Januar 2017
wegen Kollusionsgefahr bei Verdacht auf Betrug
in Untersuchungshaft genommen (
Urk.
7/7, 7/12). Am 1
7.
Februar 2017 meldete sich
X._
, der
seit 2
6.
August 2013
als einziges Mitglied
der
B._
AG im
Han
delsregister des Kantons
C._
eingetragen ist
(
Urk.
7/18), zur Arbeitsvermitt
lung beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Meilen (
Urk.
7/1)
,
und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung
an
(
Urk.
7/4).
Mit Verfügung vom 1
7.
August 2017 lehnte die Unia Arbeitslosenkasse das Gesuch um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1
7.
Februar 2017 ab mit der Begründung, dass aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stel
lung des Versicherten in
der
B._
AG
eine Missbrauchs
gefahr
gegeben sei (
Urk.
7/62). Die Einsprache des Versicherten vom 1
8.
September 2017 (
Urk.
7/63) wies sie mit Entscheid vom 2
1.
Dezember 2017 ab (
Urk.
2).
2.
Dagegen liess
X._
am
1.
Februar 2018 Beschwerde erheben und beantragen
, sein Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1
7.
Februar 2017 sei gutzuheissen (
Urk.
1 S. 2). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom
8.
März 2018 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
6).
Auf die
Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerdegegnerin legte die Bestimmung zum Ausschluss arbeitgeberähn
licher Personen und im Betrieb mitarbeitender Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (
Art.
31
Abs.
3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) und die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Norm auf arbeitge
berähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 123 V 234 E. 7b/bb)
,
zutreffend dar. Darauf wird verwiesen.
1.2
Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Ent
scheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Ein
fluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
In diesem Sinn hat das Bundesgericht den mitarbeitenden Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in der Eigenschaft als Verwaltungsrat in
Art.
716-716b
Schweize
rischen Obligationenrecht
s
(
OR
)
verschiedene, nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmende oder massgeblich beeinflus
sende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch generell ausgeschlossen (BGE 123 V 234 E. 7a; 122 V 270 E. 3)
1.3
Eine besondere Situation mit erhöhter Missbrauchsgefahr liegt rechtsprechungs
gemäss auch dann vor, wenn verschiedene Firmen, welche von Mitgliedern der gleichen Familie beherrscht werden, ein Firmenkonglomerat bilden. Ein solches ist dann anzunehmen, wenn verschiedene in ihrer Geschäftstätigkeit vergleich
bare Firmen eng verflochten sind und fast identisch zusammengesetzte Ent
scheidungsgremien aufweisen, so dass sie als ein einziges kompaktes G
anzes erscheinen. Versicherte,
die von einem - Teil eines Firmenkonglomerats darstel
lenden - Erstbetrieb entlassen wurden, und welche gleichzeitig in einem zum gleichen Konglomerat gehörenden Drittbetrieb eine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben, könnten sich bei Bedarf in einem anderen von der Geschäftstätigkeit her vergleichbaren Betrieb des Konglomerats wieder anstellen lassen. Aus die
sem Grund gelten diese Personen auch in Bezug auf den Erstbetrieb als arbeit
geberähnliche Person. Bei Verlust der Anstellung im Erstbetrieb besteht daher kein Versicherungsschutz. Arbeitslosenversicherungsrechtlich wird ein Firmen
konglomerat daher nicht anders behandelt, als eine Firma, welche verschiedene Abteilungen und Betriebe hat (BJM 2003 S. 131; Urteile des Bundesgerichts
C 376/99 vom 1
4.
März 2001 E. 3 und C 219/02 vom 1
7.
März 2003 E. 2.3).
Bei einer solchen Vernetzung der Firmen kann es nicht genügen, um den Umgehungstatbestand nicht zu erfüllen, sich im Handelsregister als Gesellschaf
ter und Geschäftsführer der einen Firma streichen zu lassen, wenn damit die weitreichenden Bestimmungsmöglichkeiten über die Entscheide des anderen Betriebs nicht verloren gehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_143/2012 vom 19. September 2012 E. 4.3).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschä
digung
ab 1
7.
Februar 2017
im angefochtenen Entscheid mit der Begründung, der
Beschwerdeführer habe in der
Z._
AG
über
sehr weitreichende Bef
ugnis
se
verfügt
. Dabei könne offen
bleiben, ob er in dieser
Firma
eine arbeitg
eberähn
liche Stellung inne
gehabt habe, habe
er
doch unbestrittenermassen in der
B._
AG, welche einen identischen Firmenzweck wie die erstere verfolge, eine arbeitgeberähnliche Stellung inne. Aufgrund dessen wie auch angesichts der übrigen offensichtlichen Verflechtungen der Firmen (Firmensitz, Aktionäre) bestehe die Möglichkeit, die Tätigkeiten der
B._
AG auszuweiten und zumindest einen Teil
der Tätigkeit der
Z._
AG über die erstere abzuwickeln, womit
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (zitier
tes Urteil C 63/02 vom 2
0.
November 2002)
ein Missbrauchsrisiko bestehe
, was einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesse
(
Urk.
2).
2.2
Der Besc
hwerdeführer lässt dem im Wesentlichen entgegen
halten,
die Firma
B._
AG und die
Z._
AG hätten als einzige Verbindung einen gemeinsamen Aktionär; geschäftlich hätten die Unternehmen nichts mit
einander zu tun. Von einer vergleichbaren Verflechtung wie derjenigen im Sachverhalt, der dem bundesgerichtlichen Urteil C 63/02 vom 2
0.
November 2002 zugrunde lag, könne nicht ausgegangen werden (
Urk.
1).
3.
3.1
Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer vom
1.
April
2013
bis 1
4.
Dezember 201
6
bei der Firma
Z._
AG als Chief Financial Officer arbeite
te (
Urk.
7/74). Laut Handelsregistereintrag vom 2
2.
Februar 2017 bezweckt die
Z._
AG unter anderem den Erwerb, die dauernde Ver
w
altung, die Finanzie
rung und die Veräusserung von Beteiligungen
an
in- und ausländischen Gesell
schaften, die Vornahme von Investitionen in nicht kotierte Gesellschaften (Pri
vate Equity) und die damit verbundene Verwaltung liquider Mittel (
Urk.
7/17). Laut Angaben des Beschwerdeführers gegenüber der Beschw
erdegegnerin vom 1
9.
Februar 201
7 sei er für die Finanzen zuständig gewesen, habe den Börsen
gang der Firma vorbereitet
sowie
Beteiligungen gesucht und betreut. Ausserdem sei er zuständig gewesen für das Tagesge
s
chäft und
für
ad
ministrative Tätigkei
ten (
Urk.
7/6). Gemäss Anstellungsvertrag
umfasste das Aufgabengebiet des Beschwerdeführers die Bereiche Personalmanagement, Finanzen, Marketing, Vertrieb- und Rechnungswesen. Der Beschwerdeführer war an keinerlei Vor
gaben bezüglich Arbeitsort und Arbeitszeit gebunden (vgl.
Urk.
7/14). Wie im angefochtenen Entscheid richtig gefolgert (
Urk.
2 S. 2), ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sehr weitreichende Befugnisse in der Firma hatte
, welche eine faktische Organschaft (vgl. dazu: BGE 132 III 523 E. 4.5., 128
III 29 E
. 3a, 92 E. 3a;
117 II 570 E. 3) und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung in der
Z._
AG zumindest nahelegen.
Die Frage, ob der Beschwerdeführer eine
solche
Stellung in der
Z._
AG
tat
sächlich
innehatte, kann jedoch offenbleiben, bestehen doch aufgrund der Aktenlage und der insoweit
unbestrittenen
Parteiangaben keine Zweifel daran, dass
er
spätestens ab dem Zeitpunkt seiner Verhaftung vom 1
4.
Dezember 2016 keine Möglichkeit mehr hatte, die Geschäfte der
Z._
AG weiterzuführen, wurden do
ch im Rahmen des Strafve
rfahrens offensichtlich die Konten der Fir
ma
wie auch seine eigenen gesperrt
,
und der Beschwerdeführer
und
die
Z._
AG gingen von der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per diesem Datum aus
. Zudem war die Gesellschaft vom 1
3.
Januar bis 2
4.
Juli 2017 organlos
(vgl.
Urk.
7/6, 7/44, 7/74
, sowie Internet-Auszug des Handelsregisteramtes des Kan
tons
C._
). Mit Entscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts
C._
vom 2
6.
April 2017 wurde
sie
gemäss Art 731b OR aufgelöst und ihre Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs angeordnet. Dieser Entscheid wurde zwar mit Entscheid des Kantonsgerichts
C._
vom 3
0.
Juni 2017 wieder aufge
hoben und die Auflösung der Gesellschaft
wurde
w
iderrufen, doch setzte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) mit superprovisorischer Verfü
gung vom
2.
November 2017 zwei Untersuchungsbeauftragte ein, welche ermächtigt wurden, anstelle der Organe für die Gesellschaft allein zu handeln und
sie
zu vertreten. Den bisherigen Organen wurde untersagt, ohne Zustim
mung der Untersuchungsbeauftragten, weitere Rechtshandlungen vorzunehmen (vgl.: Internet-Auszug des Handelsregisters
C._
).
3.2
Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung gebricht denn auch nicht an seiner damaligen Stellung in der
Z._
AG, sondern – wie sich aus dem Folgenden ergibt –
a
n
seiner andauernden arbeitgeberähnlichen Stellung als einziger Verwaltungsrat (mit Einzelunterschrift) der
B._
AG.
Der Zweck derselben ist nahezu identisch mit demjenigen der
Z._
AG, beinhaltet mithin gemäss Handelsregistereintrag de
n
Erwerb, die dauernde Verwaltung, die Finanzierung und die Veräusserung von Beteiligun
gen
an
in- und ausländischen Gesellschaften, die Vornahme von Investitionen in nicht kotierte Gesellschaften (Private Equity) und die damit verbundene Ver
waltung liquider Mittel (
Urk.
7/18).
Zwar machte der Beschwerdeführer gegenüber der Beschwerde
gegnerin
geltend,
der Rücktritt vom Amt
des
Verwaltungsrates, welches er unentgeltlich über
nommen habe, sei ihm bis anhin nicht möglich gewesen, weil die
Staatsanwalt
schaft
sämtliche Unterlagen, die Buchhaltung und die Aktien der
B._
AG mitgenommen habe, weshalb er keine Generalversammlung abhal
ten un
d kein neuer Verwaltungsrat erna
nnt werden könne (
Urk.
7/6 S. 1, 7/38 S. 2).
Dies ändert jedoch nichts daran, dass es dem Beschwerdeführer angesichts der nahezu gleichlautenden Firmenzwecke der
Z._
AG und der
B._
AG
sowie
seiner weiterhin andauernden arbeit
geberähnlichen Stellung in der L
etzteren grunds
ätzlich möglich gewesen wäre, i
m hier massge
blichen Beurteilungszeitraum vom 1
7.
Februar bis zum Erlass des angefochte
nen Entscheids am 2
1.
Dezember 2017 (BGE 130 V 138 E. 2.1) die Geschäftstä
tigkeit der
B._
AG auszuweiten und gegebenenfalls einen Teil der Tätigkeiten der
Z._
über die erstere abzuwickeln.
Ob die
Z._
AG und die
B._
AG bis am 1
4.
Dezember 2016 tatsächlich z
usammengearbeitet hatt
en
, mithin ein eigentliches Firmenkonglo
merat bildeten
, lässt sich aufgrund der gegebenen Aktenlage nicht
abschlies
send
feststellen. Jedenfalls
aber bestanden neben de
n
identischen Firmen
zwecke
n
personelle Verflechtungen, einerseits in der Person des Beschwerdefüh
rers, and
erseits in einem
Hauptaktionär der
Z._
AG
,
der offensich
t
lich
auch Mitaktionär der
B._
AG
war
(
vgl.
Urk.
7/38 S. 2). A
uffallend ist zudem, dass die
B._
AG bis 1
7.
März 2017 in
C._
domiziliert war und sich seit 1
7.
März 2017 in
C._
befindet. Die
Z._
AG ihrerseits wechselte am 2
5.
Juli 2017 ihren Gesellschaftssitz von der
D._
an den ursprünglichen Gesellschaftssitz der
B._
AG, (vgl. Internetauszüge des Handelsregisteramtes
C._
).
Anlass zur Untersuchungshaft des Beschwerdeführers bildete
zudem
unter anderem die Annahme der Staats
anwaltschaft
A._
, dass Gelder von Investoren unter anderem auf ein Konto der
B._
AG einbezahlt worden waren (
Urk.
7 S. 2). Angesichts dieser Auffälligkeiten ging die Beschwerdegegnerin zu Recht davon aus, dass die vorliegende Konstellation durchaus vergleichbar ist
mit derjenigen, welche dem Urteil des Bundesgerichts C 63/02 vom 2
0.
November 2002 zugrunde lag
,
und dass in der über den 1
7.
Februar 2017 andauernden arbeit
geberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers in der
B._
AG ein Missbrauchsrisiko
lag, was nach der Rechtsprechung genügt, um den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung einer arbeitgeberähnlichen Person auszuschliessen (ARV 2003 Nr. 22).
Lediglich zu erwähnen bleibt,
dass
der Beschwerdeführer bis 2
9.
November res
pektive
7.
Dezember 2016
im Handelsregister eingetragener
Geschäftsfüh
rer dreier deutscher Unternehmen
war, nämlich der
O._
- und
P._
-GmbH, der E._
GmbH, und der
F._
GmbH, (vgl. unter:
www.online-handelsregister.de
)
, was er sowohl im verwaltungsrechtlichen als auch im gerichtlichen Verfahren
unerwähnt
liess. Ob diese Firmen mit den s
chweize
rischen Unternehmen abgesehen von der Person des Beschwerdeführers ver
flochten waren oder sind, lässt sich bei der gegebenen Aktenlage nicht feststel
len; doch drängen sich weitere Zweifel an der grundsätzlichen Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschwerdeführers auf und auch an den von ihm geltend gemachten
Aufgaben und
Stellungen in der
Z._
AG und der
B._
AG, was den Schluss auf das Vorliegen eines Missbrauchsrisikos unter
stützt
.
Zusammenfassend erweist sich der angefochtene Entscheid als zutreffend;
die Beschwerde
ist
abzuweisen.