Decision ID: 5022d386-6e47-573e-8578-5fce6607cc12
Year: 1995
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

in fatto:
A.
_ _ _ (1935), cittadino italiano, e _ _ (1942), cittadina svizzera, si sono sposati a Lugano il _ 1968. Il marito abita a _, mentre la moglie dal mese di settembre 1994 ha locato un monolocale a _. Dal matrimonio sono nati i figli _ (1969), _ (1971), _ (1974) e _ (1982).
B.
Il 13 dicembre 1994 _ _ ha instato presso la Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord per il tentativo di conciliazione. Il 28 dicembre successivo _ _ _ ha contestato la competenza del giudice adito, sostenendo di avere introdotto, lo stesso giorno della presentazione dell’istanza di tentativo di conciliazione, un’azione di separazione davanti il Tribunale di Como. All’udienza del 26 gennaio 1995 il marito ha confermato la sua eccezione di litispendenza e ha eccepito inoltre l’incompetenza territoriale del Pretore di Mendrisio Nord. Con decreto del 3 febbraio 1995 il Pretore ha respinto le eccezioni sollevate dal convenuto. Il tentativo di conciliazione è decaduto infruttuoso il _ 1995.
C.
Il 25 aprile 1995 _ _ ha introdotto un’istanza di adozione di misure cautelari, postulando, in particolare, l’affidamento dei figli _ e _, riservato il diritto di visita del padre, un contributo mensile di fr. 12’000.– per sé e di fr. 1’500.– per ciascun figlio, l’ordine al marito di reintegrarla nel possesso e nel godimento della villa coniugale di _ come pure il blocco di conti presso la _ _ _ di Lugano, la _ _ _ di Lugano e la _ di _. Il Pretore ha emanato il 27 aprile 1995 un decreto con il quale ha ordinato, in via supercautelare, il blocco dei conti e delle cassette di sicurezza del marito presso gli istituti bancari citati.
Al contraddittorio tenutosi il 18 maggio 1995 il marito ha avversato le domande della moglie, eccependo preliminarmente la competenza territoriale del Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord.
D.
Statuendo il 29 maggio 1995, il Pretore ha nuovamente respinto l’eccezione formulata dal marito, e, in via supercautelare, ha affidato i figli alla madre obbligando il marito a versare un contributo di fr. 3’000.– per la moglie e di fr. 1’500.– per ogni figlio. Le spese, con una tassa di giustizia di fr. 200.– , sono state poste a carico del convenuto, tenuto a rifondere alla moglie l’importo di fr. 400.– per ripetibili.
E.
_ _ _ è insorto il 9 giugno 1995 con un appello chiedendo che, conferito al decreto effetto sospensivo, il giudizio impugnato sia dichiarato nullo e gli atti rinviati al primo giudice per un nuovo giudizio; in via subordinata egli postula la riforma del decreto impugnato nel senso di accogliere la sua eccezione di incompetenza territoriale, e in via ancora più subordinata l’annullamento del giudizio e il rinvio degli atti al primo giudice per l’assunzione delle prove da lui notificate all’udienza del 18 maggio 1995.
Con decreto del 12 giugno 1995 il Pretore ha concesso effetto sospensivo al gravame.
Nelle osservazioni del 17 luglio 1995 _ _ propone la reiezione del gravame e la conferma del decreto del Pretore.

Considerando
in diritto:
1.
Il Pretore ha respinto l’eccezione di incompetenza territoriale opposta dall’appellante poiché la sua competenza, decisa in relazione all’esperimento di conciliazione, è stata decretata e definitivamente accertata il 3 febbraio 1995. Egli si è pertanto dichiarato competente per giudicare nel merito l’azione di divorzio e di conseguenza per statuire sulle misure cautelari relative alla stessa procedura di stato. Il primo giudice ha inoltre accertato che, sulla scorta degli atti, la moglie è comunque effettivamente domiciliata a _o, così come già stabilito con il decreto del 3 febbraio 1995.
L’appellante sostiene che il domicilio della moglie a _ è fittizio, come risulta dai certificati di residenza del Comune di _, dal certificato dell’ufficio della motorizzazione di Como e da due rapporti di investigazione. Adire il giudice svizzero costituisce perciò un “forum shopping”, vietato dalla legge, anche perché la moglie si è stabilita a _ (Como), con i figli. Egli chiede pertanto che il decreto sia dichiarato nullo per difetto di un presupposto processuale. L’appellante assevera inoltre che il decreto del 3 febbraio 1995 si riferisce semmai alla competenza della Pretura di Mendrisio Nord nella procedura di conciliazione e l’eccezione da lui sollevata può essere invocata fino alla risposta di merito.
2.
Nell’ambito dei rapporti con l’estero la competenza dei tribunali svizzeri è retta - salvo norme convenzionali in concreto non date - dalla legge sul diritto internazionale privato, che prevale tanto sul diritto cantonale di procedura quanto sulle norme di foro contenute in leggi federali anteriori (art. 1 cpv. 1 lett. a LDIP ;
Vischer/Volken
, Bundesgesetz über das internationale Privatrecht, Gesetzesentwurf der Expertenkommission und Begleitbericht, Zurigo 1978, pag. 59 in alto). Per l’art. 59 LDIP sono competenti per le azioni di divorzio i tribunali svizzeri del domicilio del convenuto (lett. ) e quelli del domicilio dell’attore se questi dimora in Svizzera da almeno un anno o è cittadino svizzero. L’art. 20 cpv. 1 lett. a LDIP prevede che una persona fisica ha domicilio nel luogo dove dimora con l’intenzione di stabilirvisi durevolmente. Sono quindi richieste due condizioni cumulative: quella della residenza effettiva in un determinato luogo e quella dell’intenzione di stabilirsi in quel luogo.
3.
L’appellante ripropone in appello la tesi sviluppata in prima sede e respinta dal primo giudice - che si è dichiarato competente - secondo la quale il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord non poteva considerarsi competente, la moglie non avendo dimostrato di aver domicilio a _.
a)
Va preliminarmente osservato che l’eccezione di incompetenza territoriale del Pretore adito, formulata all’udienza del 18 maggio 1995, è da considerarsi proponibile contrariamente all’assunto dell’appellata (osservazioni pag. 10). Per l’art. 78 cpv. 1 CPC il convenuto con la risposta di causa deve addurre, tra l’altro le eccezioni processuali, quali la competenza territoriale (art. 98 CPC), che caso contrario sono perente (art. 78 cpv. 2 CPC). Ora nella fattispecie non si può considerare come “risposta” l’allegato scritto presentato nella procedura cautelare in corso, la perenzione dell’eccezione dovendosi riferire, a non averne dubbi, alla mancata invocazione nella risposta di merito (cfr. anche art. 170 CPC; Rep. 1976 59).
b)
Il giudice deve esaminare su domanda di parte le eccezioni processuali, quali la competenza territoriale se il foro non è inderogabile, come nella fattispecie (art. 98 CPC; B
ucher,
Droit international privé, vol. II, Basilea 1992, n. 505 pag. 179.180). Il primo giudice ha respinto l’eccezione avendo già in precedenza statuito al riguardo. Tale assunto non può essere seguito.
c)
Nella fattispecie la moglie, fondandosi sul certificato di domicilio rilasciato dal Comune di _, ha adito il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord. L’appellante contesta tale modo di agire, poiché dalla documentazione da lui prodotta non emergerebbe la volontà della moglie di risiedere a _ con l’intenzione di stabilirvisi. Orbene il deposito dei documenti o l’iscrizione presso il controllo abitanti di un Comune costituisce unicamente un indizio e non una prova assoluta del domicilio e va valutato e giudicato in contrapposizione ad altri indizi che possono condurre alla contraria determinazione (Rep. _ 190 con riferimenti). Sorgendo dubbi sul reale domicilio dell’attrice, e mancando agli atti una prova dell’intenzione della moglie di stabilirsi a _, il Pretore avrebbe dovuto procedere di propria iniziativa a accertare la sua competenza territoriale. A tale scopo egli avrebbe dovuto seguire la procedura stabilita dall’art. 99 cpv. 1 CPC e ordinare l’accertamento preliminare del presupposto processuale. Del resto l’appellante oltre a produrre documentazione atta a confutare, almeno parzialmente, la tesi della moglie, ha proposto l’assunzione di testi e il richiamo di documenti per provare appunto l’assenza di domicilio a _ della stessa. Si aggiunga che in questo ambito pure l’appellata potrà, se del caso, addurre nuovi elementi a sostegno della propria argomentazione.
d)
Certo il 3 febbraio 1995 il Pretore aveva già respinto l’eccezione sollevata dal marito e decretato la sua competenza territoriale, ma questa sua decisione non può che riferirsi alla procedura di conciliazione. D’altronde per l’art. 421 cpv. 2 CPC l’istanza di conciliazione crea la litispendenza e la prevenzione di foro, ciò significando che l’altro coniuge non può più proporre azione di divorzio in un altro foro (Rep. _ 90), ma non può certo significare ancora che la competenza per territorio del giudice adito sia data per questo solo fatto. La citazione tratta da _ (sentenza pag. 4, penultimo capoverso), non può che riferirsi alla fattispecie evocata e non al riconoscimento definitivo della competenza per territorio del giudice adito.
e)
Ne discende che il decreto impugnato dev’essere annullato, e non dichiarato nullo, il Pretore potendo statuire sulla sua competenza mediante decreto (art. 100 cpv. 1 CPC), e la causa rinviata al primo giudice perché si determini sulla propria competenza dopo aver seguito la procedura di cui all’art. 99 CPC.
L’assunzione delle prove offerte dall’appellante significherebbe la conduzione, da parte di questa Camera, di un’istruttoria e l’emanazione di un giudizio di primo grado in appello, negando alle parti il doppio grado di giurisdizione e limitando quindi i loro diritti procedurali.
4.
Gli oneri del presente giudizio seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono posti a carico dell’appellata, che si è opposta a torto al gravame.