Decision ID: 6f7630f9-9ea2-5334-a5df-8363a635521b
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer stellte am 24. Juli 2017 ein Asylgesuch in der
Schweiz (Akten SEM B1/2). Am 11. August 2017 wurde er im Empfangs-
und Verfahrenszentrum (...) zur Identität, zum Reiseweg und zu den Grün-
den für die Einreichung des Asylgesuchs befragt.
Er führte aus, er habe 2013 in Italien ein Asylgesuch gestellt und sei seit
April 2014 im Besitz einer humanitären Aufenthaltsbewilligung (permesso
di soggiorno, motivi umanitari; gültig bis 27. Juli 2017). Im Jahre 2014 habe
er seine jetzige Partnerin in der Schweiz kennen gelernt. Deren Asylgesuch
sei am 15. September 2015 abgewiesen und die vorläufige Aufnahme an-
geordnet worden. Sie lebten seit der Geburt des ersten Kindes (Dezember
2015) mehrheitlich zusammen. Das zweite Kind sei 2017 geboren. Es sei
ein Ehevorbereitungsverfahren hängig; die Eheschliessung habe jedoch
bisher nicht stattfinden können, da sich die italienischen Behörden gewei-
gert hätten, ihm eine Wohnsitzbestätigung auszustellen. Sobald der Be-
schwerdeführer über einen N-Ausweis verfüge, stehe der Heirat nichts
mehr im Wege (Akten SEM B3/2, B13/12).
B.
Am 22. September 2017 ersuchte die Vorinstanz Italien um Rücküber-
nahme des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. d der Ver-
ordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestim-
mung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaats-
angehörigen oder Staatenlosen in einem Mietgliedstaat gestellten Antrags
auf internationalen Schutz zuständig ist (Abl. L 180/31 vom 29.6.2013;
nachfolgend Dublin-III-VO). Innerhalb der festgelegten Frist nahmen die
italienischen Behörden zum Übernahmegesuch keine Stellung.
C.
Mit Verfügung vom 12. Oktober 2017 trat die Vorinstanz auf das Asylge-
such des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG
(SR 142.31) nicht ein und wies ihn nach Italien weg. Gleichzeitig stellte sie
fest, dass einer Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme und
verfügte die Aushändigung der editionspflichtigen Akten.
D.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 31. Oktober 2017
Beschwerde. Es wird die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung sowie
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die Anweisung an die Vorinstanz, auf das Asylgesuch einzutreten, bean-
tragt. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege und um Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde ersucht.
E.
Der Instruktionsrichter setzte den Vollzug der Wegweisung im Rahmen ei-
ner superprovisorischen Massnahme am 1. November 2017 aus.
F.
Der Beschwerdeführer reichte am 6. November 2017 eine Fürsorgebestä-
tigung und am 7. November 2017 ein Arztzeugnis seine Partnerin betref-
fend ein. Letzteres wurde am 8. November 2017 im Nachgang zur Einla-
dung zur Vernehmlassung vom 3. November 2017 an die Vorinstanz wei-
tergeleitet.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 20. November 2017 hält die Vorinstanz voll-
umfänglich an ihrer Verfügung fest.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 1. Dezember 2017 wurde der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zuerkannt und dem Beschwerdeführer die unent-
geltliche Verfahrensführung und Rechtsverbeiständung gewährt.
I.
In seiner Replik vom 14. Dezember 2017 hielt der Beschwerdeführer an
seinen Begehren und deren Begründung fest. Die Replik wird der Vor-
instanz angesichts der Dringlichkeit des Verfahrens zusammen mit diesem
Urteil zur Kenntnis gebracht.
J.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.
Neben den Vorakten zog das Bundesverwaltungsgericht antragsgemäss
auch die Asylakten der Partnerin bei.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auf dem Gebiete des Asyls
in der Regel – so auch vorliegend – endgültig über Beschwerden gegen
Verfügungen der Vorinstanz (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31 - 33 VGG; Art. 83
Bst. d Ziff. 1 BGG). Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG
und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt.
1.2 Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 105
AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge-
reichte Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52
Abs. 1 VwVG).
2.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art.106 Abs. 1 AsylG).
2.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es die
Vorinstanz ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über-
prüfen (Art. 31a Abs. 1 - 3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz auf Be-
schwerdeebene auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf
das Asylgesuch nicht eingetreten ist und die Wegweisung nach Italien an-
geordnet hat (vgl. BVGE 2012/4 E. 2.2. m.H.).
3.
3.1 Gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG tritt die Vorinstanz auf ein Asylge-
such in der Regel nicht ein, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat ausrei-
sen können, welcher für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsver-
fahrens staatsvertraglich zuständig ist. Zur Bestimmung des staatsvertrag-
lich zuständigen Staates prüft die Vorinstanz die Zuständigkeitskriterien
nach der Dublin-III-VO.
3.2 Jeder Antrag wird von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach
den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat bestimmt wird (Art. 3
Abs. 1 Satz 2 Dublin-III-VO).
3.3 Gemäss Art. 18 Abs. 1 Bst. a Dublin-III-VO ist der zuständige Mitglied-
staat verpflichtet, einen Antragsteller, der in einem anderen Mitgliedstaat
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einen Antrag gestellt hat, nach Massgabe der Art. 21, 22 und 29 aufzuneh-
men.
3.4 Gemäss Art. 3 Abs. 2 Sätze 2 und 3 Dublin-III-VO wird der die Zustän-
digkeit prüfende Mitgliedstaat für die Durchführung des Asylverfahrens zu-
ständig, wenn es sich als unmöglich erweist, einen Antragsteller in den ei-
gentlich zuständigen Mitgliedstaat zu überstellen, weil es wesentliche
Gründe für die Annahme gibt, dass das Asylverfahren und die Aufnahme-
bedingungen für Antragsteller in jenem Mitgliedstaat systemische
Schwachstellen aufweisen, welche die Gefahr einer unmenschlichen oder
entwürdigenden Behandlung im Sinne von Artikel 4 der Charta der Grund-
rechte der Europäischen Union (ABl. C 364/1 vom 18.12.2000, nachfol-
gend: EU-Grundrechtecharta) mit sich bringen, und nach den Regeln der
Dublin-III-VO kein anderer zuständiger Mitgliedstaat bestimmt werden
kann.
3.5 Abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO kann jeder Mitgliedstaat
beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staa-
tenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn
er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prü-
fung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintritts-
recht).
4.
4.1 Die Vorinstanz ist gestützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf das Asyl-
gesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten. Sie ist zum Schluss ge-
kommen, dass aufgrund des am 16. Mai 2013 in Italien gestellten Asylge-
suchs dieses Land staatsvertraglich für die Durchführung des Asyl- und
Wegweisungsverfahrens zuständig sei. Da Italien auf das Übernahmeer-
suchen nicht ausdrücklich geantwortet habe, liege die Zuständigkeit ge-
mäss Art. 25 Abs. 2 Dublin-III-VO wieder bei Italien.
4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, gestützt auf Art. 9 Dublin-III-VO
sei die Schweiz zuständig für die Prüfung seines Asylgesuchs, da seine
Lebenspartnerin und Mutter der beiden gemeinsamen Kinder in der
Schweiz vorläufig aufgenommen sei und deshalb als „Begünstigte interna-
tionalen Schutzes“ im Sinne dieser Bestimmung gelte.
4.3 Mit dieser Argumentation verkennt der Beschwerdeführer, dass der
entscheidende Zeitpunkt für die Beurteilung gemäss Art. 9 Dublin-III-VO
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die Einreichung seines ersten Asylgesuchs, d.h. der 16. Mai 2013, ist. Da-
mals wurde die Zuständigkeit Italiens begründet. Zu jenem Zeitpunkt
kannte er weder seine heutige Partnerin (er lernte sie 2014 kennen), noch
war diese bereits vorläufig aufgenommen (Anordnung am 15. September
2015). Gemäss Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO bleibt die einmal begründete Zu-
ständigkeit bestehen (sog. Versteinerungsprinzip; vgl. BVGE 2013/24
E. 4.3.1 m.H., 2012/4 E. 3.2). Deshalb findet im Rahmen des Wiederauf-
nahmeverfahrens (englisch: take back) grundsätzlich keine Zuständigkeits-
prüfung mehr statt. Weder aus den Vorbringen des Beschwerdeführers
noch aus den Akten ergeben sich Hinweise, dass die Zuständigkeit Italiens
in der Zwischenzeit dahingefallen sein könnte (vgl. Art. 19 Abs. 2 und 3
Dublin-III-VO). Vor diesem Hintergrund ist es unerheblich, ob die wegen
Unzumutbarkeit vorläufig aufgenommene Partnerin als „Begünstigte inter-
nationalen Schutzes“ gemäss Art. 9 Dublin-III-VO gilt, wie in der Beschwer-
deschrift geltend gemacht wird (vgl. hierzu BVGE 2017 VI/1 E. 4.3 m.H.).
4.4 Es ist daher von der grundsätzlichen Zuständigkeit Italiens für die Be-
handlung des Asylgesuchs des Beschwerdeführers auszugehen.
5.
5.1 Im Lichte von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO ist zu prüfen, ob es wesentli-
che Gründe für die Annahme gibt, das Asylverfahren und die Aufnahmebe-
dingungen für Asylsuchende in Italien würden systemische Schwachstellen
aufweisen, die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden
Behandlung im Sinne des Artikels 4 der EU-Grundrechtecharta mit sich
bringen würden.
5.2 Italien ist Signatarstaat der EMRK, des Übereinkommens vom 10. De-
zember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder er-
niedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und des Abkommens
vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR
0.142.30) sowie des Zusatzprotokolls der FK vom 31. Januar 1967 (SR
0.142.301) und kommt seinen diesbezüglichen völkerrechtlichen Verpflich-
tungen nach. Es darf auch davon ausgegangen werden, dieser Staat an-
erkenne und schütze die Rechte, die sich für Schutzsuchende aus den
Richtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates 2013/32/EU vom
26. Juni 2013 zu gemeinsamen Verfahren für die Zuerkennung und Aber-
kennung des internationalen Schutzes (sog. Verfahrensrichtlinie) sowie
2013/33/EU vom 26. Juni 2013 zur Festlegung von Normen für die Auf-
nahme von Personen, die internationalen Schutz beantragen (sog. Aufnah-
merichtlinie) ergeben. Es sind keine Gründe für die Annahme ersichtlich,
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das Asylverfahren und die Aufnahmebedingungen für Antragsteller in Ita-
lien würden systemische Schwachstellen im Sinne von Art. 3 Abs. 2
Sätze 2 und 3 Dublin-III-VO aufweisen.
5.3 Unter diesen Umständen ist die Anwendung von Art. 3 Abs. 2 Satz 2
Dublin-III-VO nicht gerechtfertigt.
6.
6.1 Der Beschwerdeführer beruft sich sodann auf den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK. Eine Überstellung nach Italien hätte zur Folge, dass er von
seiner Partnerin und den beiden Kindern getrennt würde. Dies verletze den
Grundsatz der Einheit der Familie und gefährde das Kindeswohl. Aus die-
sem Grund sei die Vorinstanz anzuweisen, von dem in Art. 17 Abs. 2 Dub-
lin-III-VO vorgesehenen Selbsteintrittsrecht Gebrauch zu machen.
6.2 Unter dem Aspekt von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO ist Art. 8 EMRK dann
zu berücksichtigen, wenn eine tatsächlich gelebte Beziehung besteht, wo-
bei diesbezüglich als wesentliche Faktoren das gemeinsame Wohnen, die
finanzielle Verflochtenheit, die Länge und Stabilität der Beziehung sowie
das Interesse und die Bindung der Partner aneinander zu berücksichtigen
sind (vgl. Urteile des BVGer E-7582/2016 vom 22. Dezember 2016
E. 5.7.2, E-6268/2013 vom 26. März 2014 S. 10 letzter Absatz m.H.).
6.3 Diese Voraussetzungen sind, entgegen der Auffassung der Vorinstanz,
vorliegend erfüllt, da der Beschwerdeführer seit der Geburt des ersten Kin-
des im Jahre 2015 mehrheitlich mit seiner Partnerin zusammenlebt, er sich
um die Kinder gekümmert hat, solange die Mutter gearbeitet hat, und auf-
grund der Einleitung des Ehevorbereitungsverfahrens auch vom Interesse
der Partner auszugehen ist, auch in Zukunft die Bindung aufrecht zu erhal-
ten.
6.4 Allerdings kann der Beschwerdeführer aus der Garantie der Achtung
des Familienlebens aus den folgenden Gründen nichts für sich ableiten.
6.4.1 Art. 8 EMRK garantiert zwar das Recht auf Familienleben, gibt jedoch
weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten Staat
noch die Wahl des für das Familienleben am geeignetsten scheinenden Ort
(vgl. BGE 139 I 37 E. 3.5.1 m.H.). Auf diese Bestimmung kann sich nur
berufen, wer hierzulande ein Mitglied seiner Kernfamilie hat, das über ein
gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.1). Dies ist
der Fall, wenn der Familienangehörige das Schweizer Bürgerrecht oder
eine Niederlassungsbewilligung hat, oder er eine Aufenthaltsbewilligung
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hat, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (vgl. BGE
135 I 143 E. 1.3.1 m.H.).
Die Partnerin des Beschwerdeführers wurde im September 2015, also vor
gut zwei Jahren, wegen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs vorläu-
fig aufgenommen. Vorliegend fehlt es daher an einem gefestigten Anwe-
senheitsrecht.
6.4.2 Dem Beschwerdeführer hingegen wurde in Italien eine Aufenthalts-
bewilligung aus humanitären Gründen erteilt. Es erscheint daher nicht aus-
geschlossen, dass gestützt darauf die Möglichkeit besteht, das Familienle-
ben in Italien zu führen. Aus den Akten geht nichts hervor, was darauf
schliessen liesse, das Familienleben könne nur in der Schweiz gelebt wer-
den.
6.4.3 Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, kommt hinzu, dass die Bezie-
hung zwischen dem Beschwerdeführer und seinen hier in der Schweiz le-
benden Familienmitgliedern unter Verletzung der ausländerrechtlichen
Bestimmungen entstanden ist und gepflegt wurde. Die von Italien ausge-
stellte humanitäre Aufenthaltsbewilligung erlaubt dem Beschwerdeführer
zwar nach Schengen-Recht einen Aufenthalt von drei Monaten in der
Schweiz (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. b Schengener Grenzkodex (kodifizierter
Text; Verordnung [EU] 2016/399 vom 9. März 2016, ABl. L 77/1 vom
23.3.2016; „Liste der von den Mitgliedstaaten ausgestellten Aufenthaltsti-
tel“ [vgl. Art. 39 Abs. 1 Ziff. a Schengener Grenzkodex] im Internet unter:
www.sem.admin.ch > Einreise & Aufenthalt > Einreise > Kurzfristiger Auf-
enthalt > Drittstaatsangehörige). Für einen längeren Aufenthalt hätte er
sich jedoch vor Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts um eine Aufent-
haltsbewilligung bemühen müssen (vgl. Art. 10 Abs. 1 AuG [SR 142.20]).
6.5 Insgesamt ist festzuhalten, dass die Schweiz keine aus Art. 8 EMRK
fliessende völkerrechtliche Verpflichtung hat, das Asylgesuch des Be-
schwerdeführers in Anwendung von Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO entgegen
den allgemeinen Zuständigkeitsregeln der Dublin-III-VO selbst zu behan-
deln.
7.
7.1 Zu prüfen bleibt noch, ob die Vorinstanz es zu Recht abgelehnt hat, aus
humanitären Gründen auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers einzu-
treten (Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO i.V.m. Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 [SR
142.311]). In diesem Bereich verfügt die Vorinstanz über Ermessen.
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Art. 106 Abs. 1 Bst. a und Bst. b AsylG beschränkt die Überprüfung durch
das BVGer im Wesentlichen auf die Frage, ob die Vorinstanz den rechts-
erheblichen Sachverhalt richtig und vollständig festgestellt und ob sie ihren
Ermessensspielraum korrekt ausgeübt hat; eine Angemessenheitskon-
trolle ist dagegen ausgeschlossen (BVGE 2015/9 E. 8.1). Damit bleiben im
Folgenden allein allfällige Ermessensfehler zu überprüfen.
7.2 Auf Beschwerdeebene macht der Beschwerdeführer geltend, seine An-
wesenheit in der Schweiz habe den Gesundheitszustand seiner Partnerin
stabilisiert (vgl. Beschwerdeschrift S. 3, „Gesundheitsbericht“ des [...] vom
2. November 2017). Im „Gesundheitsbericht“ wurde zudem festgehalten,
dass der drohende Wegweisungsvollzug nicht nur den Gesundheitszu-
stand der Partnerin beeinträchtigt, sondern es wird auch davon ausgegan-
gen, dass auch das Kindeswohl tangiert ist. Hierzu äussert sich der Be-
schwerdeführer ausführlich in der Replik vom 14. Dezember 2017 (Ziff. 4
und 5).
7.3 Die Vorinstanz hat sich in ihrer Vernehmlassung nicht mit den mögli-
chen Auswirkungen der durch den Vollzug der Wegweisung nach Italien
erzwungenen Trennung der Familie geäussert. Hierbei ist einerseits der
Gesundheitszustand seiner Partnerin zu berücksichtigen. Andererseits ist
das Kindeswohl ebenfalls in den Entscheid miteinzubeziehen, da dieses
gemäss der Kinderrechtekonvention bei Entscheiden vorrangig zu berück-
sichtigen ist (vgl. Art. 3 KRK [SR 0.107]). Damit hat die Vorinstanz nicht alle
rechtserheblichen Sachverhaltselemente berücksichtigt und hat ihren Er-
messenspielraum dadurch auch unterschritten.
8.
Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Verfügung der Vorinstanz
vom 12. Oktober 2017 ist aufzuheben. Die Sache ist an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen, damit sie gestützt auf die eingereichten Unterlagen (insb.
den „Gesundheitsbericht“ vom 2. November 2017 und Ziffern 4 und 5 der
Replik vom 14. Dezember 2017) und allfällige weitere Instruktionsmass-
nahmen prüft, ob humanitäre Gründe vorliegen, die einen Selbsteintritt der
Schweiz (Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO i.V.m. Art. 29a Abs. 3 AsylV 1) erfor-
derlich machen.
9.
9.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG).
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Seite 10
9.2 Dem Beschwerdeführer ist als obsiegender Partei eine Entschädigung
für die ihm entstandenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten
zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs.1 und Abs. 2 VwVG).
Die Rechtsvertreterin hat in ihrer Kostennote vom 14. Dezember 2017 un-
ter dem Titel „Entschädigung“ einen Aufwand von insgesamt Fr. 2‘801.75
(inkl. Auslagen und MWST) aufgeführt. Dieser erscheint angesichts der
Komplexität des Falles und des Aufwands in vergleichbaren Verfahren an-
gemessen. Da die Parteientschädigung die entstandenen Kosten deckt,
erübrigt sich die Entschädigung der amtlichen Anwältin (vgl. MARCEL MAIL-
LARD, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, N 46 zu Art. 65 VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
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