Decision ID: 77f0b3dd-38ed-4230-a034-e0c56cce4592
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 19. Februar 2019 (EE180028-H)
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Rechtsbegehren:
A. Des Klägers (Urk. 22 S. 1, Urk. 28):
1. Es sei dem Kläger das Getrenntleben zu bewilligen. 2. Es sei das eheliche Haus an der C._-strasse ..., D._,
samt Hausrat und Mobiliar dem Kläger zur alleinigen Benützung zuzuweisen.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, das eheliche Haus spätestens per Ende Januar 2019 zu verlassen und dem Kläger sämtliche Schlüssel auszuhändigen.
4. Es sei festzustellen, dass keine Unterhaltsbeiträge geschuldet sind.
5. Es sei die Gütertrennung mit Wirkung per 18. September 2018 anzuordnen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7,7 % ) zu Lasten der Beklagten.
B. Der Beklagten (Urk. 24 S. 1, Urk. 28):
1. Es sei den Parteien gestützt auf Art. 175 ZGB das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit zu bewilligen.
2. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin im Voraus auf den ersten Tag eines jeden Monats für die Dauer des Getrenntlebens Unterhaltsbeiträge im Umfang von CHF 3'000.– pro Monat zu bezahlen.
3. Es sei die eheliche Wohnung an der C._-Strasse ..., D._, samt Hausrat und Mobiliar für die Dauer des  der Gesuchsgegnerin zur alleinigen Benützung .
Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, die eheliche Wohnung bis spätestens Ende März 2019 unter Mitnahme der persönlichen  und unter Herausgabe sämtlicher Wohnungsschlüssel zu verlassen.
4. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin einen Prozesskostenbeitrag in der Höhe von CHF 5'000 inkl. 7.7 % Mehrwertsteuer zu bezahlen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  zulasten des Gesuchstellers."
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Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 19. Februar 2019:
1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt.
2. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 18. September 2018 angeordnet.
3. Das eheliche Haus an der C._-strasse ..., D._, wird für die Dauer
des Getrenntlebens samt Mobiliar und Hausrat dem Kläger zur alleinigen
Benützung zugewiesen.
4. Der Beklagten wird eine Frist bis zum 30. März 2019 eingeräumt, um die
eheliche Wohnung an der C._-strasse ..., D._, mit samt ihren per-
sönlichen Effekten zu verlassen.
Sämtliche Schlüssel sind dem Kläger beim Verlassen herauszugeben.
5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten mit deren Auszug aus dem eheli-
chen Haus per 30. März 2019 für die Dauer des Getrenntlebens einen mo-
natlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 820.75 zu bezahlen, zahlbar im Voraus
auf den Ersten eines jeden Monats.
6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten einen Prozesskostenbeitrag von
CHF 5'000.– zu bezahlen.
7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 356.25 Dolmetscherkosten
Fr. 3956.25 Total
8. Die Kosten werden dem Kläger im Umfang von 1/3 und der Beklagten im
Umfang von 2/3 auferlegt.
9. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
CHF 1'333.– (zuzüglich 7.7 MwSt.) zu bezahlen.
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10. (Mitteilung)
11. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
A. Der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 39):
I. UR-/uRB 1. Auf die Zahlung eines Prozesskostenvorschusses sei mangels
Leistungsfähigkeit zu verzichten, eventuell sei der  zu verpflichten, diesen als Prozesskostenvorschuss  an das Gericht zu zahlen.
2. Der Beschwerdegegner sei zu verpflichten, der , zahlbar an den Unterzeichner, einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 4'000.– zuzüglich 7.7% MWST für die Anwaltskosten zu zahlen.
Eventuell sei der Beschwerdeführerin die unentgeltliche  zu gewähren und es sei ihr Rechtsanwalt X._ als  Rechtsbeistand beizustellen.
II. Beschwerde 1. Die Dispositivziffern 3-5 des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon
vom 19. Februar 2019 im Geschäft EE 180028 seien aufzuheben. 2. Der Anfechtung von Dispositivziffer 3 und 4 sei die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen. 3. Das eheliche Haus an der C._-strasse ..., D._, sei für
die Dauer des Getrenntlebens samt Mobiliar und Hausrats der Beschwerdeführerin zur alleinigen Benützung zuzuweisen.
Eventuell sei der Beschwerdeführerin Frist bis maximal 30.  2019 einzuräumen, um die eheliche Liegenschaft zu .
4. Der Beschwerdegegner sei zu verpflichten der  folgende monatliche Unterhaltsbeiträge, zahlbar jeweils zum Voraus, zu zahlen:
4.1 Ab 1. Januar 2019 bis zu dessen, eventuell deren Auszug aus der ehelichen Wohnung Fr. 970.–; zudem sei er zu , bis zu dessen eventuell deren Auszug auch die KVG-Prämien der Beschwerdeführerin und deren Arztkosten zu zahlen
4.2 Ab Auszug Fr. 2'440.–.
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5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 7.7% MWST zulasten des Beschwerdegegners.
B. Des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 48):
1. Auf den prozessualen Antrag auf Leistung eines  in der Höhe von Fr. 4'000.– (zuzüglich 7.7% ) sei nicht einzutreten.
2. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten und Berufungsklägerin.

Erwägungen:
A. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien sind seit dem tt. Juni 2009 miteinander verheiratet. Seit Juni
2018 stehen sie sich in einem Eheschutzverfahren gegenüber (Urk. 1). Das Ge-
trenntleben wurde von der Vorinstanz mit Urteil vom 19. Februar 2019 geregelt
(Urk. 40).
2. Hiergegen erhob die Beklagte und Berufungsklägerin (fortan Beklagte) innert
Frist Berufung und stellte eingangs wiedergegebene Anträge (Urk. 39). Mit Verfü-
gung vom 25. März 2019 wurde der Berufung der Beklagten gegen die Dispositiv-
ziffern 3 und 4 des angefochtenen Urteils (Zuteilung der ehelichen Liegenschaft
und Auszugsfrist) die aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 47). Die Berufungsant-
wort des Klägers und Berufungsbeklagten (fortan Kläger) datiert vom 5. April 2019
und wurde der Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 48 S. 1).
3. Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
B. Vorbemerkungen
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1. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens sind die Zuteilung der
ehelichen Liegenschaft und die Unterhaltspflicht des Klägers. Die Dispositiv-
Ziffern 1 (Getrenntleben), 2 (Gütertrennung) und 6 (Prozesskostenbeitrag für das
erstinstanzliche Verfahren) blieben unangefochten, weshalb sie in Rechtskraft er-
wachsen sind (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Dies ist vorzumerken. Ebenfalls unangefoch-
ten blieben die Dispositiv-Ziffern 7-9 (Kosten- und Entschädigungsfolgen für das
erstinstanzliche Verfahren). Diesbezüglich erfolgt indessen keine Vormerknahme
der (Teil-) Rechtskraft (vgl. Art. 318 Abs. 3 ZPO).
2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa-
che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-
stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III
374 E. 4.3.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor-
derungen genügenden Weise beanstandet wird, ist – abgesehen von offensichtli-
chen Mängeln – von der Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nicht zu überprüfen
(BGE 142 III 413 E. 2.2.4).
3. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsa-
chen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumula-
tiv ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich
auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013 vom
24. September 2013, E. 3.5.1; BGer 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2).
C. Zuteilung der ehelichen Liegenschaft
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1. Die Vorinstanz hat die eheliche Liegenschaft während der Dauer des Ge-
trenntlebens dem Kläger zugewiesen und der Beklagten eine Auszugsfrist bis
31. März 2019 gesetzt (Urk. 40, Dispositiv-Ziffern 3 und 4). Zur Begründung führt
sie an, der Kläger habe glaubhaft gemacht, dass er mit starken Rückenschmer-
zen zu kämpfen habe und sich die eheliche Liegenschaft nur in geringer Entfer-
nung zu seiner Karosserie-Werkstatt befinde. Die Beklagte könne mit der vorge-
brachten Gartenpflege bloss ein Affektionsinteresse geltend machen, welches vor
den höher gelagerten Interessen des Klägers am weiteren Verbleib zurückzutre-
ten habe. Ohnehin sei die emotionale Bindung zum Haus bei beiden Parteien et-
wa gleich zu gewichten, so dass schlussendlich – mit dem gleichen Resultat – an
das Eigentum des Klägers anzuknüpfen wäre (Urk. 40 S. 3 f.).
2. Entscheidendes Kriterium für die Zuteilung der ehelichen Liegenschaft ist die
Zweckmässigkeit; das Gericht hat alle bestehenden Interessen der Parteien ge-
geneinander abzuwägen und die Liegenschaft demjenigen Ehegatten zuzuwei-
sen, dem sie besser dient und ein grösseres Interesse daran glaubhaft machen
kann (BSK ZGB I-Schwander, Art. 176 N 7; Gloor, Die Zuteilung der ehelichen
Wohnung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1987, S. 9 ff.). Als überge-
ordnete relevante Zuteilungskriterien der Zweckmässigkeit gelten Gründe berufli-
cher und gesundheitlicher Art. Dies bedeutet, dass die eheliche Liegenschaft
demjenigen Ehegatten zuzuteilen ist, der aus beruflichen oder gesundheitlichen
Gründen eher auf sie angewiesen ist. Diese Kriterien werden im Rahmen der
Zweckmässigkeitsprüfung dann berücksichtigt, wenn ein Ehegatte in der eheli-
chen Liegenschaft seinen Beruf ausübt oder ein Geschäft betreibt oder wenn die
Wohnverhältnisse auf die besonderen Bedürfnisse eines gebrechlichen oder inva-
liden Ehegatten ausgerichtet sind. Als untergeordnete Zuteilungskriterien werden
schliesslich Affektionsinteressen berücksichtigt, zu denen die Beziehungsnähe
zur ehelichen Liegenschaft, der zeitliche Nutzungswert, die Möglichkeit eines
Ehegatten, den Unterhalt persönlich zu besorgen, sowie sachenrechtliche oder
letztlich (und nur ausnahmsweise) finanzielle Gründe zu zählen sind. Auf diese
wird jedoch erst abgestellt, wenn keiner der Ehegatten aus beruflichen oder ge-
sundheitlichen Gründen auf die eheliche Wohnung angewiesen ist. Kann nicht
ausgemacht werden, welcher Ehegatte eher auf die Liegenschaft angewiesen ist,
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so hat derjenige auszuziehen, dem ein Auszug unter Würdigung aller Umstände
eher zuzumuten ist (BGer 5A.766/2008 vom 4. Februar 2009, E. 3.1 und 3.2;
KassGer AA050002 vom 23. März 2005, E. II.3a).
3. Die Beklagte kritisiert in der Berufung, aus dem Urteil ergebe sich nicht, in-
wiefern die Rückenschmerzen des Klägers für die Zuteilung des ehelichen Hau-
ses sprechen sollten. Sie räumt ein, dass die Nähe des ehelichen Hauses zum
Arbeitsplatz des Klägers ein Vorteil sei. Zu berücksichtigen und gegeneinander
abzuwägen seien aber nicht nur die Vorteile desjenigen, der im ehelichen Haus
bleiben könne, sondern auch die Nachteile desjenigen Ehegatten, der ausziehen
müsse. Die Beklagte würde faktisch obdachlos, wenn sie aus der ehelichen Lie-
genschaft ausziehen müsse, weil sie aufgrund ihres fehlenden Einkommens und
Vermögens keine Chance auf dem Wohnungsmarkt habe. Der Kläger auf der an-
deren Seite verfüge über ein Einkommen und Vermögen, könne auf ein funktio-
nierendes und solides Netzwerk zählen, das ihn bei der Suche nach Wohnraum
unterstützen und in einer vorübergehenden Notsituation auffangen könne und sei
daher in der Lage, rasch eine passende Wohnung für die Zeit des Getrenntlebens
zu finden. Für die Beklagten hingegen seien die Hürden der Wohnungssuche
praktisch unüberwindbar, weshalb ihre Interessen am Verbleib in der ehelichen
Liegenschaft während des Getrenntlebens diejenigen des Klägers überwiegen
würden (Urk. 39 S. 5 f.).
4. Der Kläger räumt ein, dass die Beklagte für Vermieter nicht das Profil einer
Wunschmieterin habe. Folge man aber der Argumentation der Beklagten, müss-
ten in einem Eheschutzverfahren im Falle einer Mankosituation die eheliche
Wohnung immer der unterhaltsberechtigten Partei zugewiesen werden. Gleiches
müsste gelten, wenn ein Ehegatte Ausländer sei oder einen Migrationshintergrund
aufweise. Dies finde im Gesetz keine Stütze (Urk. 48 S. 4). Während die Beklagte
über kein Netzwerk verfüge und im Quartier nicht verwurzelt sei, weise er eine
ungleich grössere emotionale Bindung an das Haus auf. Er wohne seit 1983 in
der Region und habe das Haus im Juni 2008 noch vor der Heirat bezogen. Seine
gesamte Altersvorsorge stecke in dem Haus. Ausserdem trage die Beklagte dem
Haus keine Sorge, weshalb der Kläger bei einer Zuweisung an die Beklagte spä-
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ter viel Geld für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes in die Hand
nehmen müsste. Unter diesen Umständen könne es nicht angehen, dass der Klä-
ger einen Umzug auf sich nehmen müsse, um in zwei Jahren wieder zurückzu-
kehren. Hinzu komme, dass er darauf angewiesen sei, in der Nähe seines Ar-
beitsplatzes zu wohnen, während die Beklagte irgendwo wohnen könne. Sie habe
keine Arbeitsstelle, keine Familie in der Schweiz und sei nicht integriert (Urk. 48
S. 4 f.).
5. In erster Linie sind für einen Entscheid über die Zuteilung der ehelichen Lie-
genschaft die vorgenannten übergeordneten Zuteilungskriterien, namentlich
Gründe beruflicher und gesundheitlicher Natur, zu untersuchen. Die Vorinstanz
hat in diesem Zusammenhang die Rückenschmerzen des Klägers berücksichtigt
(Urk. 40 S. 4). Die Beklagte kritisiert dies zu Recht. Gesundheitliche Einschrän-
kungen sprechen als übergeordnetes Zuteilungskriterium dann für den Verbleib in
der ehelichen Liegenschaft, wenn die Wohnverhältnisse auf die besonderen Be-
dürfnisse eines gebrechlichen oder invaliden Ehegatten ausgerichtet sind
(BGE 5A.766/2008 vom 4. Februar 2009, E. 3.2). Hiervon kann vorliegend keine
Rede sein. Es wird weder vom Kläger selber noch im vorinstanzlichen Urteil aus-
geführt, dass die eheliche Liegenschaft speziell auf die gesundheitlichen Be-
schwerden des Klägers zugeschnitten wäre. Im Gegenteil betont der Kläger wie-
derholt die Wichtigkeit des Boxspringbettes (Urk. 46 S. 2; Urk. 48 S. 5). Dass ein
solches auch in einer anderen Wohnung stehen könnte, versteht sich von selbst.
Der Gesundheitszustand des Klägers kann damit im Rahmen der Zweckmässig-
keitsprüfung nicht ins Gewicht fallen. Auch sind keine beruflichen Gründe für den
Verbleib eines der beiden Ehegatten auszumachen. Solche würden vorliegen,
wenn ein Ehegatte in der ehelichen Liegenschaft seinen Beruf ausübt oder ein
Geschäft betreibt (BGer 5A.766/2008 vom 4. Februar 2009, E. 3.2). Da die Be-
klagte nicht arbeitstätig ist und der Kläger als selbständiger Karosserie-Spengler
einer auswärtigen Erwerbstätigkeit nachgeht, ist keine der Parteien aus berufli-
chen Gründen auf die Wohnung angewiesen. Die von der Vorinstanz berücksich-
tigte Nähe der ehelichen Liegenschaft zum Arbeitsplatz des Klägers ändert an
dieser Einschätzung nichts. Ein kurzer Arbeitsweg mag zwar angenehm sein. Ei-
ne zwingende Notwendigkeit zum Verbleib in der ehelichen Liegenschaft kann
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damit - wie die Beklagte richtig ausführt - aber nicht begründet werden. Anders
wäre die Sache zu beurteilen, wenn der Kläger aufgrund von unregelmässigen
Arbeitszeiten oder Nachtarbeit auf einen kurzen Arbeitsweg angewiesen wäre.
Solches wird von ihm aber nicht geltend gemacht. Da sich damit keine der Partei-
en auf ein übergeordnetes Zuteilungskriterium berufen kann, sind in zweiter Linie
allfällige Affektionsinteressen der Parteien zu prüfen.
6. Mit Blick auf das Affektionsinteresse hat die Vorinstanz diese als etwa
gleichwertig beurteilt (Urk. 40 S. 4). Dieser Einschätzung ist zuzustimmen. Beide
Parteien leben seit rund zehn Jahren im ehelichen Haus, womit sich ihr beider
Lebensmittelpunkt über eine beträchtliche Zeit an diesem Ort befunden hat. Die
Bindung zum Haus und dem Garten dürfte daher bei beiden ausgeprägt sein. Der
Umstand, dass der Kläger vor der Ehe bereits ein Jahr ohne die Beklagte in der
Liegenschaft gewohnt hat (so der Kläger in Urk. 48 S. 4), vermag angesichts der
kurzen Dauer nichts an dieser Einschätzung zu ändern. Auch das vom Kläger ins
Feld geführte Argument, wonach seine emotionale Bindung an das Haus ungleich
grösser als diejenige der Beklagten sei, da er seine gesamte Altersvorsorge in
das Haus investiert habe (Urk. 48 S. 4), geht fehl. Der Kläger spricht dabei kein
Affektionsinteresse, sondern die Eigentumsverhältnisse bezüglich der ehelichen
Liegenschaft an. Diese sind bei der Frage nach der vorübergehenden Zuweisung
der ehelichen Wohnung während der Dauer des Eheschutzverfahrens aber irrele-
vant (statt vieler BGE 120 II 1, E. 2; BGE 119 II 193, E. 3a). Nicht zielführend ist
darüber hinaus die vom Kläger vorgebrachte, mangelnde Integration der Beklag-
ten im Quartier (Urk. 48 S. 4). Der Kläger selber gab im vorinstanzlichen Verfah-
ren zu Protokoll, die Beklagte trinke mit einer Nachbarin ab und zu Kaffee. Mit der
Nachbarin E._, welche hie und da zu den Parteien gekommen sei, um dem
Kläger die Haare zu schneiden, habe die Beklagte Kontakt, wenn auch keinen in-
tensiven. Die anderen Nachbarn kenne die Beklagte nicht richtig. Er selber spre-
che ein bisschen mit den Nachbarn, aber lade diese nicht ein oder gehe bei die-
sen vorbei, da er dies nicht gerne mache (VI-Prot. S. 14). Aus diesen Ausführun-
gen geht hervor, dass beide Parteien wenig Kontakt zu den Nachbarn pflegen.
Damit bleibt es dabei, dass das Affektionsinteresse der Parteien - wie von der
Vorinstanz zutreffend festgestellt - etwa gleichwertig ist.
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7. Letztlich muss für die Zuteilungsfrage darauf abgestellt werden, welcher Par-
tei es eher zuzumuten ist, aus der ehelichen Liegenschaft auszuziehen. Diesbe-
züglich gilt es zu berücksichtigen, dass der Kläger aufgrund seiner Rücken-
schmerzen die Strapazen eines Umzuges nicht alleine bewältigen könnte. Ange-
sichts der finanziellen Möglichkeiten des Klägers besteht aber die Möglichkeit, ei-
nen Umzug durch ein professionelles Unternehmen durchführen zu lassen, so-
dass der gesundheitliche Zustand des Klägers einen Umzug nicht unzumutbar er-
scheinen lässt. Der vom Kläger weiter ins Feld geführte Umstand, dass er auf-
grund seiner Arbeitstätigkeit weniger Zeit für die Wohnungssuche aufwenden
könne (Urk. 22 S. 4), vermag einen Umzug ebenfalls nicht als unzumutbar er-
scheinen zu lassen. Zum einen stehen dem Kläger die Abende und Wochenen-
den für die Wohnungssuche zur Verfügung. Zum anderen verfügt der Kläger als
Selbständigerwerbender auch über eine gewisse Flexibilität, wenn eine Woh-
nungsbesichtigung tagsüber unter der Woche stattfinden sollte. Die Beklagte hin-
gegen ist bei der Wohnungssuche stark beeinträchtigt. Sie verfügt weder über ein
Einkommen noch über Vermögen, was bei Bewerbungen auf dem Wohnungs-
markt notorischerweise anzugeben ist. Der Kläger weist zudem selber daraufhin,
dass die Beklagte Mühe habe, sich auf deutsch zu verständigen und schlecht in-
tegriert sei (Urk. 48 S. 4). Die fehlenden Deutschkenntnisse und das fehlende
Netzwerk dürften die Wohnungssuche zusätzlich erschweren. Damit gestaltet sich
die Wohnungssuche für die Beklagte - wie von ihr zutreffend aufgezeigt (Urk. 39
S. 4 f.) - äusserst schwierig. Auch der Kläger geht davon aus, dass die Beklagte
nicht das Profil einer Wunschmieterin aufweise. Es ist daher davon auszugehen,
dass die Beklagte auf dem Wohnungsmarkt benachteiligt ist. Der Kläger auf der
anderen Seite wird angesichts seines funktionierenden Netzwerkes und seines
regelmässigen Erwerbseinkommens eher als die Beklagte in der Lage sein, den
Prozess der Wohnungssuche und Eingliederung an einem neuen Ort auf sich zu
nehmen. Es mag zwar zutreffen, dass die Beklagte Anspruch auf staatliche Un-
terstützung haben wird (so der Kläger in Urk. 48 S. 5; VI-Prot. S. 7). Dies vermag
ihre Chancen bei der Wohnungssuche trotz allfälliger Kostengutsprache des So-
zialamtes (Urk. 48 S. 5) aber nicht wesentlich zu erhöhen. Ausserdem hat die Be-
klagte während der Dauer des Getrenntlebens Anspruch auf die Beibehaltung des
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ehelichen Standards, was bei einer Sozialwohnung - und nur eine solche könnte
sich die Beklagte mit den ihr zustehenden Unterhaltsbeiträgen (vgl. Erw. D) leis-
ten - nicht gegeben wäre. Wenn der Kläger ausführt, ihm sei ein Auszug nicht
zumutbar, weil die Beklagte keine Sorge zum ehelichen Haus trage und er daher
bei seiner Rückkehr viel Geld für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zu-
standes ausgeben müsse (Urk. 46 S. 3; Urk. 48 S. 4), ist Folgendes zu bemerken:
Im erstinstanzlichen Verfahren hat der Kläger geltend gemacht, die Beklagte trage
der Liegenschaft keine Sorge, weil sie wahllos Nägel einschlage und mehr
schlecht als recht putze, weshalb Spinnweben an den Wänden seien. Ausserdem
würden sich Berge von Wäsche auftürmen und sie habe sein Duschtuch seit Lan-
gem nicht gewaschen (Urk. 22 S. 3; VI-Prot. S. 7, 9, 13). Er selber mache im
Haushalt nichts (VI-Prot. S. 13). Dass der Kläger der Beklagten unter diesen Um-
ständen mangelhafte Haushaltsarbeit vorwirft, ist unangebracht. Selbst wenn die
erhobenen Vorwürfe - welche von der Beklagten bestritten und vom Kläger nicht
belegt wurden - zutreffen würden, würden Spinnweben und wahllos eingeschla-
gene Nägel nicht zu einem beachtlichen Renovationsbedarf der Liegenschaft füh-
ren. Inwiefern nicht erledigte Wäsche die Liegenschaft beschädigen soll, ist von
vornherein nicht klar. Ausserdem würde die Wäsche auch beim Verbleib des Klä-
gers in der Liegenschaft nicht erledigt, da er nach eigener Darstellung den Haus-
halt nicht besorgt. Der Kläger hat damit nichts vorgebracht, was einen vorüberge-
henden Auszug von ihm aus der ehelichen Liegenschaft als unzumutbar erschei-
nen lassen würde. Der Beklagten auf der anderen Seite ist ein Auszug aus der
ehelichen Liegenschaft während der Dauer des Getrenntlebens aufgrund ihrer
bestehenden Zahlungsunfähigkeit und der damit einhergehenden schlechten
Vermittelbarkeit auf dem Wohnungsmarkt nicht zumutbar. Der Hinweis des Klä-
gers, wonach demnach in jedem Mankofall eine Wohnungszuteilung an den un-
terhaltsberechtigten Ehegatten oder den Ehegatten mit Migrationshintergrund er-
folgen müsse, ist nicht zutreffend. Wenn übergeordnete Zuteilungskriterien vorlie-
gen oder einer der Ehegatten ein überwiegendes Affektionsinteresse an der ehe-
lichen Wohnung hat, ist die Frage der Zumutbarkeit des Umzuges nicht aus-
schlaggebend. Da dies vorliegend aber nicht der Fall ist, muss für die Zuteilungs-
frage auf die Zumutbarkeit des Auszuges abgestellt werden. Aus diesen Gründen
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rechtfertigt es sich, die eheliche Liegenschaft für die Dauer des Getrenntlebens
der Beklagten zuzuteilen. Der Umstand, dass der Kläger nach der Scheidung vo-
raussichtlich wieder in die eheliche Liegenschaft zurückkehren wird, vermag an
diesem Ergebnis nichts zu ändern. Im Eheschutzverfahren ist nur die vorüberge-
hende Regelung des Getrenntlebens zu beurteilen und sind nicht die Ergebnisse
des Scheidungsverfahrens - welches vorliegend noch nicht einmal anhängig ge-
macht wurde - vorweg zu nehmen. Weil der Auszug aus der ehelichen Liegen-
schaft der Beklagten während der Dauer des Getrenntlebens nicht zumutbar ist,
haben Praktikabilitätsgründe nachzugehen. Die eheliche Liegenschaft ist damit für
die Dauer des Getrenntlebens der Beklagten zuzuweisen, wobei dem Kläger eine
angemessene Auszugsfrist einzuräumen ist. Unter Berücksichtigung des ange-
spannten Verhältnisses der Parteien zueinander ist diese Auszugsfrist auf zwei
Monate zu bemessen. Der Kläger selber hält einen Auszugstermin per Ende Juni
2019 für angemessen (Urk. 48 S. 6). Der Kläger hat die eheliche Liegenschaft
damit spätestens per 30. Juni 2019 zu verlassen.
8. Nebst der Zuteilung der Wohnung entscheidet der Eheschutzrichter gemäss
Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB über die Benützung des Hausrates. Dazu gehören ins-
besondere Einrichtungs- und Gebrauchsgegenstände. Entscheidend ist nicht,
welcher Ehegatte Eigentümer eines Gegenstandes ist oder sonst ein besseres
Recht daran hat, sondern welche vorläufige Aufteilung zweckmässig erscheint. Im
Allgemeinen hat der Richter diejenigen Hausratsgegenstände zu bezeichnen,
welche der aus der ehelichen Wohnung ausziehende Ehegatte benötigt, um sich
vernünftig einzurichten. Ferner hat jeder Ehegatte Anspruch auf Zuweisung seiner
persönlichen Gebrauchsgegenstände wie Kleider, Berufsausrüstung etc., welche
ihm der andere Ehegatte auf erstes Verlangen hin herauszugeben hat (ZK-Bräm,
N 43 zu Art. 176 ZGB; Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, Zürich 2008,
Rz. 2.189 f. m.w.H.). Da es sich beim Eheschutz um eine vorläufige Regelung des
Getrenntlebens handelt und eine zweckmässige Aufteilung des Hausrates im
Vordergrund steht, ist der Hausrat mit Ausnahme der persönlichen Gegenstände
demjenigen Ehegatten belassen, dem die eheliche Liegenschaft zugeteilt wird. In
Bezug auf Zuweisung einzelner Hausratsgegenstände haben die Parteien keine
Anträge gestellt. Mit Blick auf die glaubhaft dargelegten Rückenschmerzen des
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Klägers, welche nach seiner Darstellung die Nachtruhe in dem speziell dafür er-
worbenen Boxspring-Bett erforderlich machen, rechtfertigt es sich dennoch, dem
Kläger neben seinen persönlichen Gegenständen das Boxspring-Bett zuzuwei-
sen.
D. Unterhalt
1. Die Vorinstanz hat den Kläger dazu verpflichtet, der Beklagten ab Auszug
aus der ehelichen Liegenschaft einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 820.75 zu bezah-
len. Der Unterhaltsberechnung zu Grunde gelegt wurde ein Einkommen des Klä-
gers von Fr. 3'954.95 und ein klägerischer Bedarf von Fr. 3'134.20. Auf Seiten der
Beklagten wurde kein Einkommen berücksichtigt (Urk. 40 S. 5-8).
2. Einkommen des Klägers
2.1 Die Beklagte kritisiert im Berufungsverfahren zunächst die Berechnung des
klägerischen Einkommens. Die Vorinstanz habe zur Ermittlung des Einkommens
des Klägers aus seiner Tätigkeit als selbständiger Karosserie-Spengler fälschli-
cherweise auf die Jahresrechnungen 2015 bis 2017 abgestellt. Die vom Kläger
präsentierten Jahresrechnungen enthielten offensichtliche Auffälligkeiten. So ha-
be sich das Einkommen des Klägers im Jahr 2016 ohne nachvollziehbaren Grund
nahezu halbiert. Die vom Kläger angeführte Erklärung, wonach die Einkommens-
reduktion mit der Schliessung mehreren Garagen, mit welchen er zusammenge-
arbeitet habe, und dem Tod verschiedener Stammkunden zusammenhänge, er-
scheine nicht plausibel. Zum einen habe sich der Gewinn im Folgejahr 2017 be-
reits wieder deutlich erholt. Zum anderen zeige ein Blick in das Kontoblatt "Post-
check", dass sich der hauptsächlich aus Versicherungen bestehende Kunden-
stamm des Klägers vom Jahr 2015 zum Jahr 2016 nicht massgeblich verändert
habe. Auffallend sei vielmehr, dass sich im Jahr 2016 der Fahrzeugunterhalt ge-
genüber dem Jahr 2015 nahezu vervierfacht habe und auch die Telefonausgaben
sowie die Abschreibungen deutlich erhöht worden seien. Die Bilanz sei zudem
bezüglich Eigenkapital und den Privatbezügen nicht nachvollziehbar. Die Vor-
instanz habe die Jahresrechnung und das behauptete Einkommen des Jahres
2016 dennoch für glaubhaft erachtet, weil sie mit den deklarierten Steuerzahlen
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übereinstimmten. Steuererklärungen würden aber bloss auf der Selbstdeklaration
basieren und damit blosse Parteibehauptungen darstellen. Unter Berücksichti-
gung dieser Umstände sei der Einkommenseinbruch in den Jahren 2016 und
2017 nicht glaubhaft. Demgemäss hätte die Vorinstanz zumindest das ausserge-
wöhnliche Jahr 2016 nicht berücksichtigen dürfen oder auf eine längere Refe-
renzperiode abstellen müssen (Urk. 39 S. 8-10).
Der Kläger macht zusammengefasst geltend, er habe den Gewinn im Geschäfts-
jahr 2016 nicht beeinflusst. Hätte er diese Intention gehabt, hätte er den Gewinn
auch im Folgejahr tief gehalten. Für Einzelunternehmer habe sich die Wirtschafts-
lage in der Karosseriebranche verschlechtert, weshalb der Kläger marktbedingt
nicht mehr an die guten Geschäftsergebnisse früherer Jahre anknüpfen könne. Es
sei auf den ausgewiesenen Gewinn gemäss der Buchhaltung der letzten drei Jah-
re abzustellen. Die Bilanz und Erfolgsrechnung würden nach buchhalterischen
Kriterien erstellt und hätten bei den Behörden noch nie Anlass zu Beanstandun-
gen gegeben. Sowohl der Fahrzeugunterhalt, die Telefonkosten wie auch die Ab-
schreibungen seien korrekt verbucht worden und der Gewinn lasse sich aus der
Substraktion von Passiven und Aktiven ermitteln (Urk. 48 S. 6 ff.).
Das Einkommen eines Selbständigerwerbenden ist grundsätzlich anhand von
Steuererklärungen, Geschäftsabschlüssen, Bilanzen und Erfolgsrechnungen zu
ermitteln, sofern nicht gewichtige Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass diese
Zahlen nicht der Realität entsprechen, bzw. nicht schlüssig sind (vgl. ZK-
Bräm/Hasenböhler, Art. 163 ZGB N 76). Im summarischen Eheschutzverfahren ist
davon auszugehen, dass eine wie vorliegend vollständig eingereichte Buchhal-
tung (vgl. Urk. 26/1-3) korrekt ist und den Grundsätzen der ordnungsmässigen
Buchführung entspricht, so dass die entsprechenden Beträge damit glaubhaft
gemacht worden sind. Es steht nicht primär dem Gericht an, die Richtigkeit der
Buchhaltung von sich aus in Frage zu stellen. Diese Obliegenheit trifft in erster Li-
nie die unterhaltsberechtigte Partei. Einzig wenn diese konkrete Anhaltspunkte
vorbringt, aufgrund welcher sich klar ergibt, dass die Buchhaltung in irgendeiner
Form manipuliert wurde, könnte ausnahmsweise eine Begutachtung in Frage
kommen (ZK-Bräm, Art. 163 ZGB N 76; Susanne Bachmann, Die Regelung des
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Getrenntlebens nach Art. 176 und 179 ZGB sowie nach zürcherischem Verfah-
rensrecht, Diss., St. Gallen 1995, S. 127 ff.). Damit ist der Beklagten zu wider-
sprechen, wenn sie in der Berufung geltend macht, die Vorinstanz hätte die von
ihr im Berufungsverfahren behaupteten Auffälligkeiten von Amtes wegen bei der
Prognose der künftigen Einkünfte berücksichtigen müssen (Urk. 39 S. 10). Eine
nähere Überprüfung der Buchhaltung wäre nur angezeigt gewesen, wenn die Be-
klagte gewichtige Anhaltspunkte dafür geliefert hätte, dass die vom Kläger aus-
gewiesenen Zahlen nicht der Realität entsprechen, bzw. nicht schlüssig sind. Dies
hat sie im vorinstanzlichen Verfahren nicht gemacht. Die erstmals im Berufungs-
verfahren vorgetragenen Beanstandungen hinsichtlich der Jahresrechnung 2016
erweisen sich mit Blick auf das geltende Novenrecht (vgl. Erw. B.3) als verspätet
und sind daher nicht beachtlich. Damit hat sich die Vorinstanz für die Ermittlung
des klägerischen Einkommens zu Recht auf die übereinstimmenden Steuererklä-
rungen und Erfolgsrechnungen abgestützt. Eine Aufrechnung von Positionen - wie
sie die Beklagte im Berufungsverfahren erstmals und damit verspätet geltend
macht (Urk. 39 S. 10) - hat zu unterbleiben. Ein Ausserachtlassen des Jahres
2016 - wie von der Beklagten ebenfalls verlangt - ist nicht angezeigt. Um bei der
Einkommensermittlung Selbständiger ein einigermassen zuverlässiges Resultat
zu erreichen und namentlich um Einkommensschwankungen Rechnung zu tra-
gen, sollte - wie von der Vorinstanz gemacht - auf das Durchschnittsnettoein-
kommen mehrerer - in der Regel der letzten drei - Jahre abgestellt werden (BGer
5A_684/2011 vom 31. Mai 2012 E. 2.2.). Der Beklagten ist zwar zuzustimmen,
dass auffällige, d.h. besonders gute oder besonders schlechte Abschlüsse unter
Umständen ausser Betracht bleiben können (ZK-Bräm, Art. 163 ZGB N 73 ff.; Vet-
terli, Scheidungshandbuch, St. Gallen/Lachen 1998, S. 57 und S. 105 f.). Vorlie-
gend ist der Jahresabschluss 2016 zwar tiefer ausgefallen wie im Vorjahr. Der
Vorinstanz ist aber zuzustimmen, dass er sich in die leichte Negativtendenz, wel-
che aus den belegten Einkommenszahlen der Jahre 2009 bis 2017 ersichtlich
wird, einfügt und daher nicht auffällig erscheint (Urk. 40 S. 5). Es besteht daher
kein Anlass, den Jahresabschluss 2016 bei der Ermittlung des klägerischen Ein-
kommens auszuklammern.
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2.2 Die Beklagte moniert weiter, dass die Vorinstanz vom Gewinn gemäss Jah-
resrechnung die Einzahlungen des Klägers in die 3. Säule abgezogen habe. Die
Vorsorge gehöre zwar zum Unterhaltsbedarf, nicht aber zum Notbedarf. Die Spar-
rücklagen seien freiwillig und mit einem allfälligen Überschuss zu finanzieren. Da
der Lebensbedarf des Beklagten mit dem Einkommen der Parteien bei Weitem
nicht gedeckt sei, sei es dem Kläger zuzumuten, während des Getrenntlebens auf
die Vorsorge zu verzichten (Urk. 39 S. 10 f.).
Der Kläger hält demgegenüber dafür, da er als Selbständigerwerbender keiner
Einrichtung der beruflichen Vorsorge angeschlossen sei, sei die Altersvorsorge in
Form der Einzahlungen in die 3. Säule vom Einkommen abzuziehen oder im Be-
darf anzurechnen. Beides führe zum gleichen Ergebnis (Urk. 48 S. 6 ff.)
Die Anrechnung von monatlichen Beiträgen an eine private Vorsorgeeinrichtung
wird in der Praxis grundsätzlich bloss bei guten finanziellen Verhältnissen zuge-
lassen, wenn beiden Parteien solche Beträge angerechnet werden, belegt wird,
dass der Aufbau einer zusätzlichen Vorsorge dem Lebensstandard während des
Zusammenlebens entsprochen hat, und zudem glaubhaft ist, dass die Beiträge
auch weiterhin geleistet werden und der Unterhaltsbeitrag des Berechtigten auf
diese Weise nicht geschmälert wird. Beiträge in die gebundene Vorsorge sind bei
der Unterhaltsberechnung aber stets zu berücksichtigen, wenn und soweit die
Versicherung an die Stelle der obligatorischen beruflichen Vorsorge (2. Säule)
tritt, was regelmässig auf Selbständigerwerbende zutrifft (Maier, Aspekte bei der
Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Familienrecht, in: AJP 2007, S. 1234
m.w.H.). Mit Beitragsleistungen an die 3. Säule wird vorliegend nicht eine Vorsor-
ge geäufnet, die über das Angemessene, d.h. über diejenige der 2. Säule hinaus-
geht. Vielmehr tritt hier die 3. Säule gewissermassen an die Stelle der 2. und
deckt somit diejenige berufliche Vorsorge ab, welche zumindest bei Personen im
Angestelltenverhältnis als die gemeinhin übliche gilt. Immerhin deckt die 3. Säule
des Klägers auch Risiken ab, welche die eheliche Gemeinschaft betreffen und
stellt zumindest bis zur Scheidung der Parteien auch für die Beklagte einen mit-
telbaren Versicherungsschutz dar. Die Vorinstanz hat daher zu Recht die beleg-
ten Einzahlungen in die 3. Säule vom ausgewiesenen Gewinn in Abzug gebracht.
- 18 -
2.3 Gesamthaft ist daher mit der Vorinstanz vom durchschnittlichen Einkommen
der Jahre 2015 bis 2017, bereinigt durch die Einzahlungen in die 3. Säule, auszu-
gehen. Dieses beläuft sich auf (gerundet) Fr. 3'955.– netto pro Monat.
3.1 Mit Blick auf den von der Vorinstanz ermittelten Bedarf des Klägers kritisiert
die Beklagte einzig die Berücksichtigung der Telefonkosten. Sie macht geltend,
diese seien bereits als Aufwandposten in den Jahresrechnungen verbucht worden
und könnten daher nicht doppelt berücksichtigt werden (Urk. 39 S. 11).
Der Kläger hält demgegenüber dafür, in seinem Bedarf sei der übliche Betrag für
Kommunikationskosten einzusetzen. Telefonkosten, welche er über das Ge-
schäftskonto bezahle, würden in der Buchhaltung ausgeschieden werden (Urk. 48
S. 8).
In der Tat werden die vom Geschäftskonto bezahlten privaten Kommunikations-
kosten in der Buchhaltung als Privatbezüge ausgewiesen (vgl. Urk. 26/1-3). Dies
ändert aber nichts daran, dass die Kosten als Aufwand verbucht werden und da-
mit den erzielten Gewinn schmälern. Aus diesem Grund sind die Telefonkosten
bereits einkommensseitig berücksichtigt worden, weshalb in Übereinstimmung mit
der Beklagten keine solche Position im Bedarf aufzunehmen ist. Demgegenüber
billigt die Beklagte dem Kläger ausdrücklich Mobilitätskosten von Fr. 120.– für den
Fall zu, dass er aus dem ehelichen Haus ausziehen muss (Urk. 39 S. 11).
3.2 Da der Kläger die eheliche Liegenschaft für die Dauer des Getrenntlebens
zu verlassen hat, ist sein Bedarf an diese Verhältnisse anzupassen.
Zunächst sind ihm angemessene Wohnkosten im Bedarf anzurechnen. Die Be-
klagte geht von Mietkosten von Fr. 1'307.– für eine Zwei- bis Dreizimmerwohnung
(entsprechend der Höhe von Hypothekarzins [Fr. 590.–] und Nebenkosten
[Fr. 717.–] der ehelichen Liegenschaft) aus (Urk. 39 S. 11). Der Kläger äussert
sich hierzu nicht. Mangels gegenteiliger Angaben des Klägers ist davon auszuge-
hen, dass dieser Betrag im Raum von D._ und Umgebung ausreicht, um eine
angemessene Wohnung zu beziehen.
- 19 -
Der Kläger bestreitet die Behauptung der Beklagten (Urk. 39 S. 11), in seiner
Werkstatt über eine Küche zu verfügen, und vermag nicht einzusehen, weshalb
ihm die Vorinstanz keine Mehrkosten für die auswärtige Verpflegung von
Fr. 220.– zubilligte. Auch ein Selbständigerwerbender könne nicht beliebig lange
Mittag machen, nach Hause gehen und sich ein Mittagessen zubereiten; als die
Beklagte während dreier Monate in Brasilien geweilt habe, habe er am Mittag im
Restaurant gegessen. Sein Bedarf belaufe sich daher eigentlich auf Fr. 3'354.20
(Urk. 48 S. 8).
Ungeachtet dieser Vorbringen akzeptiert der Kläger ausdrücklich, der Beklagten
den von der Vorinstanz auf Fr. 820.75 festgesetzten Unterhaltsbeitrag für die
Dauer der Trennung zu bezahlen (Urk. 48 S. 8). Unabhängig von der Wohnsitua-
tion des Klägers muss damit auf die Frage, ob der Kläger Anspruch auf Aufnahme
von Auslagen für die auswärtige Verpflegung in seinen Bedarf hat, nicht weiter
eingegangen werden.
3.3 Unter Berücksichtigung der Wohnkosten von Fr. 1'307.– und der Auslagen
für Mobilität von Fr. 120.– beläuft sich der klägerische Bedarf ohne Kommunikati-
onskosten von Fr. 120.– ab dem Auszug aus der ehelichen Liegenschaft per
30. Juni 2019 auf (gerundet) Fr. 3'135.–.
4. Mit Blick auf die gemachten Ausführungen weist der Kläger ab dem Auszug
aus der ehelichen Liegenschaft unverändert eine Leistungsfähigkeit von rund
Fr. 820.– pro Monat auf (Einkommen von Fr. 3'954.95 abzgl. Bedarf von
Fr. 3'134.20). Es bleibt daher bei dem von der Vorinstanz ermittelten Unterhalts-
beitrag von gerundet Fr. 820.–. Mit Blick auf die Zahlungsmodalitäten erachten es
beide Parteien als sinnvoll, wenn der Kläger seiner Unterhaltspflicht ab seinem
Auszug aus der ehelichen Liegenschaft über Direktzahlung der Hypothekarkosten
nachkommt (Urk. 39 S. 12 f.; Urk. 48 S. 9). Diesem Begehren ist stattzugeben
und der Kläger damit zu berechtigen, den Unterhaltsbeitrag von (gerundet)
Fr. 820.– ab 1. Juli 2019 (teilweise) durch Bezahlung der Hypothekarzinsen von
Fr. 590.– (Urk. 13/1 und 2; Urk. 40 S. 7) zu tilgen. Die Bezahlung der Nebenkos-
ten ist ab Auszug des Klägers im internen Verhältnis Sache der Beklagen.
- 20 -
5. Im Berufungsverfahren beantragt die Beklagte zudem Unterhaltsbeiträge für
die Zeit vom 1. Januar 2019 bis zum Auszug des Klägers aus der ehelichen Lie-
genschaft (Urk. 39 S. 2).
5.1 Zur Begründung ihres neuen Antrags führt sie aus, der Kläger verweigere ab
Weihnachten 2018 jeglichen Geldbetrag für ihre persönlichen Bedürfnisse, wes-
halb sie ihren Sohn (in Brasilien) um Unterstützung habe bitten müssen, der ihr
am 9. Januar Fr. 1600.-- überwiesen habe. Sie wisse nicht, ob der Kläger ihre
Versicherungsprämien bezahle. Angesichts der neuen Verhältnisse sei der Kläger
zu verpflichten, der Klägerin bis zum Auszug die KVG-Prämien, allfällige Arztkos-
ten, den halben Grundbetrag für Verheiratete (Fr. 850.–) zuzüglich Mobilitätskos-
ten von Fr. 120.– zu bezahlen (Urk. 39 S. 13).
5.2 Der Kläger entgegnet, er habe bis zum heutigen Zeitpunkt stets den gesam-
ten Lebensunterhalt der Beklagten bezahlt, inkl. KK-Prämien, Arzt- und Mobili-
tätskosten. Der Sohn sei Lastwagenfahrer in Brasilien und könne keine Erspar-
nisse bilden, es handle sich wohl eher um Lohn der Beklagten aus einer früheren
Anstellung. Der Antrag der Beklagten hätte vor 1. Instanz gestellt werden müssen
(Urk. 48 S. 9).
5.3 Eine Unterhaltspflicht während des Zusammenlebens ist zu verneinen. Zum
einen stellen die diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten ein unzulässiges No-
vum dar. Vor Vorinstanz wären neue Tatsachen und Beweismittelbezeichnungen
aufgrund der geltenden Untersuchungsmaxime (Art. 272 ZPO) bis zur Urteilsbera-
tung berücksichtigt worden (vgl. Art. 229 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 219 ZPO).
Die Beklagte zeigt nicht auf, weshalb es ihr nicht möglich gewesen ist, die be-
haupteten Ereignisse vom Dezember 2018 und Januar 2019 im vorinstanzlichen
Verfahren - welches erst mit Urteil vom 19. Februar 2019 abgeschlossen wurde -
einzubringen. Im Berufungsverfahren ist sie mit diesen Vorbringen daher ausge-
schlossen. Zum anderen vermag die beklagtische Begründung den Substantiie-
rungsanforderungen nicht zu genügen. Die Beklagte führt mit keinem Wort aus,
welche persönlichen Bedürfnisse (Essen, Kleidung, Wäsche, Hygiene etc.) sie -
obwohl die Parteien im ehelichen Haus mit drei Schlafzimmern immer noch im
gemeinsamen Schlafzimmer im Ehebett schlafen (Urk. 39 S. 5 f.) und die Beklag-
- 21 -
te weiterhin (bis heute) den Haushalt führt und für beide kocht (Urk. 39 S. 7) - sel-
ber decken musste. Das Vorbringen der Beklagten erweist sich daher als zu un-
bestimmt.
E. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beru-
fungsverfahrens zu befinden.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 2 lit. a, c und d
sowie § 12 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2, § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b der
Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) auf Fr. 3'000.– festzusetzen.
Gegenstand des Berufungsverfahrens sind die Zuteilung der ehelichen Liegen-
schaft und die Unterhaltsfrage, welche bei den Kosten gleich zu gewichten sind.
Die Beklagte obsiegt mit ihrer Berufung im Hinblick auf die Zuteilung der eheli-
chen Liegenschaft, unterliegt hingegen mit Bezug auf den Unterhalt. Vor diesem
Hintergrund rechtfertigt es sich, den Parteien die zweitinstanzlichen Verfahrens-
kosten je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen.
3. Die Beklagte verlangt im Berufungsverfahren die Zusprechung eines Pro-
zesskostenvorschusses von Fr. 4'000.– zzgl. 7.7% Mehrwertsteuer (Urk. 39 S. 1).
3.1 Gemäss konstanter Praxis der Kammer besteht im Gegensatz zu einem
Scheidungsprozess im Eheschutzverfahren für die Zusprechung eines Prozess-
kostenvorschusses im Endentscheid kein Raum mehr, weil der Entscheid darüber
mit dem Endentscheid zusammenfiele (ZR 85/1986 Nr. 32; ZK-
Bräm/Hasenböhler, Art. 159 ZGB N 136). Die angesprochene Partei kann aller-
dings im Rahmen eines Endentscheides praxisgemäss gestützt auf die eheliche
Beistandspflicht gemäss Art. 159 Abs. 3 ZGB verpflichtet werden, der anspre-
chenden Partei die Gerichts- und Anwaltskosten in Form eines Prozesskostenbei-
trags zu ersetzen (ZR 85/1986 Nr. 32). Dies ist ein Gebot des Rechtsschutzes
und dient der Waffengleichheit unter den Ehegatten. Anzufügen ist, dass es sich
auch beim Prozesskostenbeitrag um einen blossen Vorschuss handelt, der einen
Anspruch auf Rückerstattung des Geleisteten oder dessen Anrechnung auf güter-
- 22 -
rechtliche und bzw. oder zivilprozessuale Gegenforderungen der ansprechenden
Partei auslöst (ZR 85/1986 Nr. 32).
3.2 Die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags setzt einerseits Bedürftigkeit
der ansprechenden und anderseits Leistungsfähigkeit der angesprochenen Partei
im Zeitpunkt des Entscheids voraus (ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 159 ZGB
N. 135). Es sind die für die Gewährung des prozessualen Armenrechts entwickel-
ten Grundsätze – Mittellosigkeit und Nicht-Aussichtslosigkeit – analog anzuwen-
den.
Die Beklagte ist ohne Weiteres mittellos. Sie ist mit den ihr zugesprochenen Un-
terhaltsbeiträgen nicht in der Lage, ihren eigenen Bedarf zu decken. Der vom
Kläger ins Feld geführte Umstand, die Beklagte verfüge in Brasilien über ein Ver-
mögen von Fr. 40'000.– blieb im gesamten Eheschutzverfahren unbelegt. Es be-
stehen auch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte während der Ehe
hat Ersparnisse anhäufen können. Ihre Berufung war - wie die gemachten Aus-
führungen zeigen - nicht aussichtslos. Auf der anderen Seite verfügt der Kläger
über liquides Vermögen aus einem Erbvorbezug im Umfang von rund
EURO 51'000.– (vgl. VI-Prot. S. 7; Urk. 25/4/3). Er ist damit als leistungsfähig zu
bezeichnen.
3.3 Der Prozesskostenbeitrag dient dazu, der ersuchenden Partei die Gerichts-
und Anwaltskosten zu ersetzen, die sie aufgrund fehlender Mittel nicht selber tra-
gen kann. Somit ergibt sich die Höhe des Prozesskostenbeitrags aus der Hälfte
der Entscheidgebühr und den Kosten für die Rechtsvertretung der Beklagten,
welche in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 9, § 11 und § 13 Abs. 1 und 2
AnwGebV auf Fr. 3'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu beziffern sind. Da die Beklagte
indes einen Prozesskostenvorschuss in Höhe von Fr. 4'000.– zuzüglich 7.7%
Mehrwertsteuer verlangt, ist ihr ein solcher zuzusprechen.
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