Decision ID: 4cc7d698-ccb4-5e89-a24a-e25521508e8f
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 14. März 2014 schrieb die Post CH AG (im Folgenden auch: Verga-
bestelle) als Beschaffungsstelle/Organisator auf der Internetplattform
SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in
der Schweiz) unter dem Projekttitel "Dienstleistung Strombeschaffung für
die Post" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Mel-
dungsnummer: 807051). Als Bedarfsstelle/Vergabestelle wurde "Die
Schweizerische Post" aufgeführt. Gemäss Ziff. 2.5 der Ausschreibung
suchte die Vergabestelle einen Dienstleister, der für mindestens 42 ausge-
wählte Verbrauchsstätten den Strom ab dem Jahr 2015 während mindes-
tens vier Jahren beschaffe. Die Jahresbezugsmenge der betreffenden Ob-
jekte betrage aktuell rund 108 Mio. kWh. Die Ausschreibung beinhalte drei
Leistungspakete: LP1: Energiebeschaffung, Rechnungsstellung und Ener-
gievertragsmanagement; LP2: Energiemonitoring und Zählerfernausle-
sung; LP3: Billing; der Anbieter müsse zwingend zu allen drei Leistungspa-
keten ein Angebot einreichen. Das Ziel der Beschaffung sei ein Vertrags-
abschluss mit einem möglichst unabhängigen Leistungserbringer für alle
Leistungspakete. Gemäss Ziff. 3.9 der Ausschreibung werden die Zu-
schlagskriterien wie folgt gewichtet: Lösungsvorschlag 40%, Unabhängig-
keit 20%, Qualifikation der Schlüsselpersonen (Projektleiter und Stellver-
tretung des Projektleiters) 15% sowie Wirtschaftlichkeit (Preis und Kosten)
25%. Das Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit wurde in Ziff. 11.6.4 des
Pflichtenhefts definiert. Im Rahmen der Beantwortung der Anbieterfragen
wurden unter anderem erläuternde Aussagen zur Zulässigkeit der Liefe-
rung "eigener" Energie und zur Unabhängigkeit gemacht.
A.b Innert Frist reichten vier Unternehmen ein Angebot ein, darunter die
A._ AG und die B._ Ltd. Erstere bestätigte mit Angebot vom
17. April 2014, das Zuschlagskriterium ZK02 der Unabhängigkeit zu erfül-
len.
B.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2014 machte die Vergabestelle die A._
AG darauf aufmerksam, dass ihre Selbstbeurteilung beim Zuschlagskrite-
rium "Unabhängigkeit" von der Beurteilung der Vergabestelle abweiche.
Gemäss Ausschreibungsunterlagen gelte ein Anbieter als unabhängig,
wenn er keine Kapitalverflechtungen mit Energielieferanten und Verteil-
netzbetreibern habe. Es spräche gegen die Unabhängigkeit der A._
AG, dass sich in ihrem Partnerkreis sowohl Energielieferanten als auch
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Verteilnetzbetreiber befänden. Die Vergabestelle ersuchte die A._
AG um Stellungnahme.
Mit Antwortschreiben vom 28. Mai 2014 erwiderte die A._ AG, dass
sie das Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit vollständig erfülle. Gemäss
Pflichtenheft bezwecke das Kriterium der Unabhängigkeit, Interessenkon-
flikte zu vermeiden. Dies sei der Fall, wenn der Leistungserbringer unab-
hängig von Verpflichtungen gegenüber Energielieferanten und Verteilnetz-
betreibern sei. Die A._ AG erfülle diese Voraussetzung vollumfäng-
lich.
C.
C.a Am 10. Juli 2014 wurde der Zuschlag vom 9. Juli 2014 an die
B._ Ltd (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) auf der Internet-
plattform SIMAP (Meldungsnummer: 828507) veröffentlicht; der Preis
wurde mit 450'000 Franken angegeben.
C.b Anlässlich eines Debriefings vom 22. Juli 2014 stellte die Vergabestelle
die erreichte Punktzahl der A._ AG (Drittplatzierte) der von der Zu-
schlagsempfängerin erreichten Punktzahl gegenüber. Beim Kriterium der
Unabhängigkeit habe die Zuschlagsempfängerin die volle Punktzahl
(2'000) erhalten, während der A._ AG keine Punkte zuerkannt wor-
den seien. Gesamthaft seien der Zuschlagsempfängerin 8'234 Punkte und
der A._ AG 6'329 Punkte erteilt worden. Im Vergleich zur Zu-
schlagsempfängerin erachte die Vergabestelle die A._ AG als
nicht unabhängig.
D.
Gegen die Zuschlagsverfügung hat die A._ AG (im Folgenden: Be-
schwerdeführerin) mit Eingabe vom 30. Juli 2014 Beschwerde beim Bun-
desverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren erhoben:
"1. Der Zuschlag von Die Schweizerische Post AG gemäss Ziff. 3.2 der Pub-
likation des Zuschlagsentscheids vom 10. Juli 2014 betreffend "Dienstleis-
tung Strombeschaffung", Projekt-ID 108536, an B._Ltd, '_',
sei aufzuheben. Eventualiter sei festzustellen, dass der angefochtene Zu-
schlag rechtswidrig ist.
2. Der Zuschlag sei an A._ AG zu erteilen. Eventualiter sei die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter sei
das Vergabeverfahren neu durchzuführen.
3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
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4. Die Vergabestelle sei anzuweisen, ihren Entscheid zu begründen und der
A._ AG Einblick in sämtliche das Vergabeverfahren betreffende
Akten zu gewähren.
5. Der Beschwerdeführerin sei nach Zustellung der Begründung und Gewäh-
rung der Akteneinsicht Frist für die Ergänzung der Beschwerde anzuset-
zen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-gegne-
rin."
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, ihr sei
die Unabhängigkeit zu Unrecht abgesprochen worden. Sie hätte für dieses
Zuschlagskriterium 2'000 Punkte erhalten müssen, womit sie insgesamt
die höchste Punktzahl aller Anbieter erreicht hätte. Die Vergabestelle habe
die Unabhängigkeit der Beschwerdeführerin bereits früher bestätigt. Am
14. September 2012 habe die Vergabestelle die Billing-Dienstleistung für
das Jahr 2013 ausgeschrieben, wobei die Unabhängigkeit als Eignungskri-
terium 4 definiert worden sei. Die Beschwerdeführerin habe den Zuschlag
für diese Ausschreibung erhalten. Mit anderen Worten habe sie sämtliche
Eignungskriterien erfüllt. Seither habe sich in Bezug auf ihre Unabhängig-
keit nichts geändert. Demnach sei sie auch im vorliegenden Vergabever-
fahren als unabhängig zu qualifizieren. Ausserdem sei das Zuschlagskrite-
rium der Unabhängigkeit nach der Begriffsdefinition der Vergabestelle
vergabefremd. Der Schluss, wonach Anbieter mit Kapitalverflechtungen
nicht unabhängig seien, sei unzulässig. Durch das Zuschlagskriterium der
Unabhängigkeit seien die meisten Anbieter von vornherein vom Zuschlag
ausgeschlossen worden, wodurch der Wettbewerb zu stark eingeschränkt
werde. Ausserdem sei das System, wonach entweder 2'000 oder 0 Punkte
vergeben würden, nicht sachgerecht.
E.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 31. Juli 2014 hat der Instruktions-
richter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen untersagt, welche den
Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren können, ins-
besondere den Abschluss des Vertrages mit der Zuschlagsempfängerin.
Ausserdem ist die Vergabestelle ersucht worden, zu den prozessualen An-
trägen der Beschwerdeführerin, namentlich betreffend die aufschiebende
Wirkung, Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfängerin ist eine Stel-
lungnahme freigestellt worden.
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F.
F.a Mit Eingabe vom 15. August 2014 hat sich die Vergabestelle verneh-
men lassen, wobei sie folgende Anträge stellt:
"1. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung sei abzuweisen.
2. Eventualiter sei der Vergabestelle zu bewilligen, mit der Zuschlagsemp-
fängerin B._ Ltd über den Abschluss eines Vertrages zu verhan-
deln, der die strukturierte Beschaffung von Strom für das Jahr 2015 zum
Gegenstand hat.
3. Der Antrag auf Anweisung der Vergabestelle durch das Bundesverwal-
tungsgericht zur Begründung des Vergabeentscheides sei abzuweisen.
4. Das Begehren um Akteneinsicht sei gutzuheissen, soweit keine überwie-
genden Geheimhaltungsinteressen Dritter entgegenstehen.
5. Es sei der Vergabestelle Frist anzusetzen, um zur Beschwerde inhaltlich
Stellung zu nehmen, eventualiter sei die Beschwerde ohne weiteren
Schriftenwechsel abzuweisen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführe-
rin."
Die Vergabestelle weist vorab darauf hin, dass sie mit der Beschwerdefüh-
rerin bereits in einem Vertragsverhältnis insbesondere bezüglich Billing
stehe. Ihr Rechtsbegehren begründet sie im Wesentlichen damit, dass die
Beschwerde offensichtlich unbegründet sei. Dies betreffe insbesondere
das Thema der Unabhängigkeit. Das Beschaffungsprojekt "EDM/Billing"
aus dem Jahr 2012 sei für das vorliegende Verfahren nicht relevant. Das
Zuschlagskriterium "Unabhängigkeit" sei sachgerecht. Eine fehlende Un-
abhängigkeit von den Aktionären stehe potentiell im Konflikt mit den Auf-
gaben der Anbieterin, die eine umfassende und vertrauenswürdige Auf-
tragserfüllung im Namen der Vergabestelle bedingten. Die Beschwerdefüh-
rerin habe um die Bedeutung und Tragweite dieses Zuschlagskriteriums
gewusst. Ihre Rügen seien deshalb nicht mehr zu hören. Die Vergabestelle
habe ihr Ermessen bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums rechtmäs-
sig ausgeübt. Ihr Interesse am sofortigen Vertragsschluss überwiege das
Interesse der Beschwerdeführerin. Falls die aufschiebende Wirkung den-
noch erteilt werde, sei ihr angesichts des Verhältnismässigkeitsprinzips zu
bewilligen, mit der Zuschlagsempfängerin im Sinne einer Zwischenlösung
über die Strombeschaffung für das Jahr 2015 zu verhandeln.
Gleichentags hat die Vergabestelle die Akten des Beschaffungs-verfahrens
eingereicht.
F.b Die Zuschlagsempfängerin hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
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G.
G.a Mit Verfügung vom 18. August 2014 hat der Instruktionsrichter der Be-
schwerdeführerin die Beilagen 17, 24, 31, 32 und 35 zur Eingabe der
Vergabestelle vom 15. August 2014 zugestellt und die Vergabestelle er-
sucht, Abdeckungsvorschläge zu den Beilagen 9, 10 und 22 zu unterbrei-
ten. Der Beschwerdeführerin ist Gelegenheit gegeben worden, eine Stel-
lungnahme zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung einzureichen.
G.b Am 21. August 2014 hat die Vergabestelle Abdeckungsvorschläge in
Bezug auf die Aktenstücke 9, 10 und 22 mitsamt einer erläuternden Stel-
lungnahme eingereicht. Diese sind der Beschwerdeführerin mit Verfügung
vom 25. August 2014 zugestellt worden.
H.
H.a In ihrer Stellungnahme vom 26. August 2014 zur Frage der Erteilung der
aufschiebenden Wirkung hält die Beschwerdeführerin am diesbezüglich be-
schwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest. Zudem beantragt sie, die in
der Vernehmlassung gestellten Rechtsbegehren 1, 2 – soweit damit auch
die Bewilligung zum Abschluss eines Vertrags verlangt werde – und 6 seien
abzuweisen.
Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung vor, es habe in der Aus-
schreibung keinen Hinweis gegeben, dass das Kriterium der Unabhängig-
keit in der vorliegenden Ausschreibung anders definiert werde als in der
Ausschreibung "EDM & Billing". Die Vergabestelle habe erst mit Schreiben
vom 23. Mai 2014 zu verstehen gegeben, dass sie den Begriff der Unab-
hängigkeit anders auslege als bisher. Es sei für sie bis dahin nicht erkenn-
bar gewesen, dass die Vergabestelle von einem anderen Unabhängigkeits-
begriff als bisher ausgehen wolle. Ausserdem überwiege ihr Interesse am
effektiven Rechtsschutz dasjenige der Vergabestelle an einem raschen
Vertragsabschluss. Schliesslich ersucht die Beschwerdeführerin um Mittei-
lung der Identität der zweitplatzierten Anbieterin.
H.b Die Vergabestelle hat auf eine weitere Stellungnahme verzichtet.
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I.
Mit Zwischenentscheid vom 25. September 2014 ist der Beschwerde vom
30. Juli 2014 die aufschiebende Wirkung erteilt worden unter dem Vorbe-
halt, dass die Vergabestelle mit der Zuschlagsempfängerin über den Ab-
schluss eines Vertrags zu verhandeln darf, der die strukturierte Beschaf-
fung von Strom für das Jahr 2015 zum Gegenstand hat. Zur Begründung
führt das Bundesverwaltungsgericht aus, beim Vorliegen eines Dauerbe-
darfs könne es unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips
gerechtfertigt sein, einen spezifischen Teilbereich von der Gewährung der
aufschiebenden Wirkung auszunehmen. Die Akteneinsichtsanträge sind
einstweilen abgewiesen worden, soweit ihnen nicht bereits im Rahmen der
Instruktion entsprochen worden ist.
J.
J.a In ihrer Beschwerdeantwort vom 3. November 2014 beantragt die
Vergabestelle, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten
werden könne. Eventualiter sei die Sache zur Neuevaluation der Angebote,
wie sie nach der Eignungsprüfung vorlägen, an die Vergabestelle zurück-
zuweisen.
Die Vergabestelle führt vorab zur Zuständigkeit aus, dass das vorliegende
Verfahren in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öf-
fentliche Beschaffungswesen falle. Zumindest ein Teil der zu erbringenden
Dienstleistung erfolge für Tätigkeiten der Vergabestelle, welche vom Mo-
nopolbereich betroffen seien (sog. partielle Widmung), während ein Teil der
Dienstleistung für Unternehmensbereiche erfüllt werde, welche nicht reser-
vierte Dienste anböten und in Konkurrenz stünden. Aus Gründen der
Zweckmässigkeit und der Praktikabilität habe man auf die Durchführung
separater Verfahren verzichtet. Zur geltend gemachten verspäteten Rüge
der Beschwerdeführerin legt die Vergabestelle dar, es könne aus dem Be-
schaffungsprojekt "EDM & Billing" nicht abgeleitet werden, dass das Krite-
rium der Unabhängigkeit im strittigen Vergabeverfahren identisch ange-
wandt werde. Erstens handle es sich um einen wesentlich anderen Be-
schaffungsgegenstand. Zweitens würden sich die beiden Pflichtenhefte in
Bezug auf das Kriterium der Unabhängigkeit wesentlich unterscheiden. Die
Ausschreibungsunterlagen seien gleichzeitig mit der Ausschreibung ver-
fügbar gewesen, weshalb diese direkt zu rügen gewesen wären. Der Be-
schwerdeführerin hätte klar sein müssen, dass sie unter der Prüfung des
Zuschlagskriteriums der Unabhängigkeit keine Punkte erhalten könne,
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wenn sie Kapitalverflechtungen mit Energielieferanten und Verteilnetzbe-
treibern habe. Das Schreiben vom 28. Mai 2014 könne nicht als Rüge ge-
wertet werden, weil dabei lediglich die Bewertung des Zuschlagskriteriums
der Unabhängigkeit thematisiert worden sei, nicht aber die Frage, ob das
Kriterium auch sachgerecht sei. Ausserdem sei das Zuschlagskriterium der
Unabhängigkeit sachgerecht. Die Vergabestelle habe nicht die Ressourcen
und das Know-how für die Prüfung der Frage, ob jeweils der bestmög-
lichste Preis erreicht worden sei. Die fehlende Unabhängigkeit der Be-
schwerdeführerin stehe potentiell im Konflikt mit den Aufgaben der Anbie-
terin, welche eine umfassende und vertrauenswürdige Auftragserfüllung im
Namen der Vergabestelle bedingten. Die Komplexität des Beschaffungs-
gegenstandes rechtfertige die Gewichtung der Zuschlagskriterien. Die Ver-
gütung und die Kosten der Dienstleistung spielten im Vergleich mit den Ge-
samtkosten der Strombeschaffung eine untergeordnete Rolle. Damit seien
die Erfahrung und der Lösungsansatz der Anbieter höher zu gewichten als
das Preiskriterium. Auch in Bezug auf die Bewertung der Qualifikation der
Schlüsselperson sei die Vergabestelle korrekt vorgegangen.
J.b Mit Schreiben vom 12. November 2014 hat die Vergabestelle dem Ge-
richt mitgeteilt, von der mit Zwischenentscheid vom 25. September 2014
erteilten Bewilligung zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen keinen Ge-
brauch zu machen.
K.
In ihrer Replik vom 2. Dezember 2014 hält die Beschwerdeführerin an den
beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren fest. Sie weist hinsichtlich
der Anwendbarkeit des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaf-
fungswesen darauf hin, dass neben einer Dienstleistung auch die Liefe-
rung von Energie ausgeschrieben worden sei. Die Beschwerdeführerin be-
streitet das Bestehen einer Rügepflicht. Der Mangel sei weder leicht er-
kennbar noch besonders offensichtlich gewesen und selbst wenn dies der
Fall wäre, hätte sie diesen Mangel mit Schreiben vom 28. Mai 2014 gerügt.
Die Interpretation des Kriteriums der Unabhängigkeit, die der Beschwerde-
führerin die Unabhängigkeit aberkenne, sei vergaberechtlich unzulässig,
weil bei dieser Interpretation das Zuschlagskriterium rechtsungleich ange-
wandt werde, vergabefremd wäre und zudem nicht vorhersehbar gewesen
sei. Erstens sei das von der Vergabestelle angewandte Kriterium der Un-
abhängigkeit nicht sachgerecht. Zweitens sei das Kriterium in seiner engen
Auslegung durch die Vergabestelle auch nicht erforderlich. Der Überprü-
fungsaufwand der Vergabestelle zur Vermeidung des angeblichen Interes-
senskonflikts sei gering. Das Kriterium der Unabhängigkeit habe letztlich
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Seite 9
dazu geführt, dass das unwirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhalten
habe. Entscheidend sei, dass die Beschwerdeführerin von den Aktionären
effektiv unabhängig sei und deshalb auch den von der Vergabestelle nach-
träglich definierten Begriff der Unabhängigkeit erfülle. Die Beschwerdefüh-
rerin habe keine Kapitalverflechtungen mit Energielieferanten und Verteil-
netzbetreibern und keine organisatorischen oder finanziellen Abhängigkei-
ten zu ihnen. Sie hätte unter dem Zuschlagskriterium 3 (Qualifikation der
Schlüsselpersonen) die volle Punktzahl erhalten müssen.
L.
Mit Duplik vom 30. Dezember 2014 führt die Vergabestelle ergänzend aus,
nur die "strukturierte Beschaffung von Strom", nicht aber die Lieferung von
Energie sei Gegenstand des Vergabeverfahrens. Deshalb hätten die An-
bieter die Preise für die zu beschaffende Energie nicht offerieren müssen.
Ausserdem habe die viertplatzierte Anbieterin das Kriterium Unabhängig-
keit richtig verstanden, weshalb sich die Beschwerdeführerin vorhalten las-
sen müsse, ihre Rügen seien verspätet. Inhaltlich sei die Beschwerde un-
begründet; auf die "grammatikalische Auslegung" des Begriffs "Verflech-
tung" durch die Beschwerdeführerin könne nicht abgestellt werden.
M.
Am 14. Januar 2015 hat die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme zu
den Akten gereicht, in der sie im Wesentlichen an ihren bisher dem Bun-
desverwaltungsgericht vorgebrachten Begründungen vollumfänglich fest-
hält.
N.
Mit Eingabe vom 16. Januar 2015 teilt die Vergabestelle mit, auf einen wei-
terführenden Schriftenwechsel zu verzichten. Diese Eingabe ist der Be-
schwerdeführerin am 19. Januar 2015 zur Kenntnis zugestellt worden.
O.
Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens und die ein-
gereichten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rah-
men der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
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Seite 10
1.
1.1 Gegen den Zuschlag in einem Vergabeverfahren ist im Anwendungs-
bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom
16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27
Abs. 1 BöB).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfah-
ren (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsge-
setz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art.
26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unange-
messenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
1.3 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-6177/2008 vom 25. November 2008 beziehungsweise BVGE 2008/61,
nicht publizierte E. 2.1 mit Hinweisen).
2.
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn
die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-
bestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
2.1
2.1.1 Die Vergabestelle ist die Stelle des öffentlichen Auftraggebers, wel-
che im konkreten Fall das Vergabeverfahren im Namen ihres Rechtsträ-
gers, des öffentlichen Auftraggebers, durchführt. Die Vergabestelle führt
das Verfahren entweder für sich selbst oder für die demselben Rechtsträ-
ger angehörende Bedarfsstelle durch. Im letzteren Fall kommt die Leistung
letztlich der Bedarfsstelle zugute (MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch
des Vergaberechts, 2012, Rz. 18). Die Ausschreibung eines Auftrags im
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Seite 11
offenen Verfahren muss mindestens die Bezeichnung, Adresse, Telefon o-
der Telefax der Auftraggeberin enthalten (Art. 16 Abs. 1 der Verordnung
vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB,
SR 172.056.11] i.V.m. Anhang 4, Ziff. 1 VöB).
2.1.2 Vorliegend wird gemäss Ziff. 1.1 der Ausschreibung die Schweizeri-
sche Post AG als Bedarfsstelle/Vergabestelle genannt, während die Post
CH AG als Beschaffungsstelle/Organisator fungiert (vgl. dazu auch Ziff. 1.1
der Zuschlagspublikation). Aus der Ausschreibung geht nicht klar hervor,
ob die Post CH AG oder die Schweizerische Post AG Auftraggeberin ist.
Indessen ist vorliegend anhand des Ablaufs der Beschaffung festzustellen,
dass die Durchführung der strittigen Beschaffung der Post CH AG obliegt:
So wurde insbesondere das Pflichtenheft von der Post CH AG erstellt (vgl.
Beilage 3 der Beschwerde), waren die Angebote an die Adresse der Post
CH AG zu senden (vgl. Ziff. 1.2 der Ausschreibung) und wurden die Ver-
handlungen mit den Anbietern von der Post CH AG geführt (Beilagen 7 und
8 der Beschwerde). Somit ist im strittigen Beschaffungsverfahren die Post
CH AG als Vergabestelle zu qualifizieren. Das Rubrum ist von Amtes we-
gen entsprechend angepasst worden. Auch hat keine der Verfahrensbetei-
ligten die entsprechenden Feststellungen gemäss dem Zwischenentscheid
vom 25. September 2014 (E. 3.4) im Rahmen des Schriftenwechsels im
Hauptverfahren beanstandet.
2.1.3 Wie bereits in E. 3.3 des Zwischenentscheids vom 25. September
2014 dargelegt, ist die Schweizerische Post AG gemäss Art. 2 des Postor-
ganisationsgesetzes vom 17. Dezember 2010 (POG, SR 783.1) eine spe-
zialgesetzliche Aktiengesellschaft, deren Unternehmenszweck in Art. 3
POG definiert wird. Nach dieser Bestimmung bezweckt das Unternehmen
unter anderem die Beförderung von Postsendungen, das Erbringen gewis-
ser Finanzdienstleistungen sowie Dienste im regionalen Personenverkehr.
Die Post CH AG wiederum bezweckt die ordnungsgemässe Erfüllung der
von der Schweizerischen Post AG übertragenen Verpflichtungen zur
Grundversorgung mit Postdiensten gemäss Postgesetzgebung (vgl. dazu
Art. 13 ff. des Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 [PG, SR 783.0]). Wei-
ter bezweckt die Gesellschaft die Beförderung von Postsendungen und
Stückgütern in standardisierten Behältnissen im In- und Ausland sowie die
Erbringung sämtlicher damit zusammenhängender Dienstleistungen. Die
Schweizerische Post AG kann die Erfüllung der Verpflichtung zur Grund-
versorgung mit Postdiensten nur an direkt kontrollierte Postkonzerngesell-
schaften übertragen; sie muss an der Post CH AG kapital- und stimmen-
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Seite 12
mässig die Mehrheit halten (Art. 2 Abs. 1 und 2 der Postorganisationsver-
ordnung vom 24. Oktober 2012 [VPOG, SR 783.11]). Tatsächlich ist die
Post CH AG eine von der spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft nach Art.
2 POG zu 100 % gehaltene Tochtergesellschaft (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-3863/2013 vom 2. September 2013, Sachverhalt Bst. A).
2.1.4
2.1.4.1 Die Post ("La Poste") ist zwar eine öffentliche Auftraggeberin ge-
mäss Annex 1 Anhang I GPA, untersteht diesem Abkommen aber nicht,
soweit sie in Konkurrenz mit Unternehmen steht, auf welche das GPA keine
Anwendung findet (Fussnote 2 Annex 1 Anhang I GPA; MARTIN BEYELER,
a.a.O., Rz. 490). In Bezug auf die Automobildienste kommt der Post die
Qualität eines Sektorenunternehmens zu (HUBERT STÖCKLI, Der subjektive
Geltungsbereich des Vergaberechts, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Verga-
berecht 2008, 2008, S. 41 ff., insb. S. 59 ff.; HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-
Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2011, Rz.
9 zu Art. 2 BöB). Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. d BöB unterstehen die Post-
und Automobildienste der Schweizerischen Post dem Gesetz, soweit sie
nicht Tätigkeiten in Konkurrenz zu Dritten ausüben, welche dem GATT-
Übereinkommen nicht unterstehen (vgl. Zwischenentscheid der Eidgenös-
sischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK]
2001-014 vom 16. November 2001, publiziert in: VPB 66.37, E. 1a). Ge-
mäss Art. 18 Abs. 1 PG hat die Post das ausschliessliche Recht, Briefe bis
50 Gramm zu befördern. Soweit die Post CH AG, der die Grundversorgung
übertragen ist, dieses Monopol ausübt, erbringt sie "reservierte Dienste",
auf welche das Vergaberecht anwendbar ist (MARTIN BEYELER, a.a.O.,
Rz. 538). Indessen umfassen die Tätigkeiten der Schweizerischen Post AG
insgesamt überwiegend nicht reservierte Dienste, welche auch Dritte an-
bieten können (Art. 3 POG; vgl. E. 2.1.3 hiervor sowie MARTIN BEYELER,
a.a.O., Rz. 539). Insoweit unterstehen sie beziehungsweise ihre Konzern-
gesellschaften nicht dem BöB.
2.1.5
2.1.5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Vergabestelle
dem BöB unterstehe, soweit die Beschaffung ihre Post- und Automobil-
dienste betreffe. Gegenstand der vorliegenden Ausschreibung "Dienstleis-
tung Strombeschaffung" sei die Beschaffung von Strom für mindestens 42
Verbrauchsstätten der Vergabestelle. Diese dienten ihren Postdiensten im
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Seite 13
Monopolbereich. Sie unterstehe deshalb für die vorliegende Beschaffung
dem BöB (Beschwerde vom 30. Juli 2014, S. 3 Rz. 2).
2.1.5.2 Die Vergabestelle schliesst sich in ihrer Beschwerdeantwort vom 3.
November 2014 der Ansicht an, dass das vorliegende Beschaffungsge-
schäft in den Anwendungsbereich des BöB falle. Die Vergabestelle begrün-
det dies damit, dass zumindest ein Teil der zu erbringenden Dienstleistung
"strukturierte Strombeschaffung" für Tätigkeiten der Vergabestelle erfolge,
welche vom Monopolbereich betroffen seien ("partielle Widmung"). Es
treffe deshalb zu, dass ein Teil der Dienstleistung für Unternehmensberei-
che der Post zu erfüllen sei, welche nicht reservierte Dienste anböten und
in Konkurrenz des freien Marktes stünden beziehungsweise im "Gesamt-
vorgang" dem Beschwerderecht unterstünden (S. 2). Die umfassende De-
finition des Beschaffungsgegenstandes beziehungsweise der Verzicht auf
die Durchführung separater Verfahren oder eines Vergabeverfahrens mit
mehreren Losen sei aus Gründen der Zweckmässigkeit und der Praktika-
bilität im Unternehmen erfolgt (S. 2-3).
2.1.6 Gemäss dem detaillierten Aufgabenbeschrieb (Ziff. 2.5 der Aus-
schreibung) bezieht die Vergabestelle in der Schweiz pro Jahr für ca. 2'500
Objekte rund 166 Mio. kWh elektrische Energie. Davon würden rund
150 Verbrauchsstätten einen jährlichen Strombedarf von über
100'000 kWh aufweisen. Mit der "Dienstleistung Strombeschaffung" sucht
die Post einen Dienstleister, der für mindestens 42 ausgewählte Ver-
brauchsstätten den Strom ab dem Jahr 2015 während mindestens vier Jah-
ren beschafft. Die Jahresbezugsmenge der betreffenden Objekte betrage
aktuell rund 108 Mio. kWh.
2.1.7 Es ist unbestritten, dass das vorliegende Beschaffungsprojekt zumin-
dest teilweise der Tätigkeit der Vergabestelle und damit auch der Beförde-
rung von Briefen unter 50 Gramm dient (vgl. Art. 18 Abs. 1 PG). In Ziff. 3
des Pflichtenhefts wird freilich unter dem Titel "Beschaffungsgegenstand"
von Verbrauchsstellen der "Post Schweizerische Post AG" gesprochen.
Ausserdem wird unter der Ziff. 6.2.3.6 des Pflichtenhefts verlangt, dass ge-
genüber der Immobilien Post AG, der PostFinance AG und der Vergabe-
stelle separat abgerechnet wird.
2.1.8 Nach STÖCKLI ist – wie auch nach der Auffassung der Vergabestelle
(vgl. E. 2.1.5.2 hiervor) – davon auszugehen, dass auch die nur partielle
Widmung einer Beschaffung den gesamten Vorgang "infiziert" (HUBERT
B-4288/2014
Seite 14
STÖCKLI, a.a.O., S. 60 f.). Nach Ansicht von BEYELER hingegen ist sinnge-
mäss nach den Regeln über die gemischten Aufträge zu verfahren, wenn
das im Rahmen eines Auftrags erworbene Produkt nicht nur einer Sekto-
rentätigkeit dient. Nach dieser Konzeption folgt der gesamte Auftrag den-
jenigen Regeln, die für seinen Hauptgegenstand gelten, sofern es unmög-
lich oder unzumutbar wäre, die Zwecke des Auftrags über je getrennte Ver-
fahren anzustreben (MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 515 f. und Rz. 1122). So
hat das Bundesverwaltungsgericht etwa entschieden, zur Anwendbarkeit
des BöB genüge es nicht, wenn im Rahmen eines mehrere Teildienstleis-
tungen umfassenden Auftrags nur der kleinere Teil derselben in den An-
wendungsbereich des BöB im Sinne von Anhang 1 Annex 4 zum GPA falle.
Indessen dürfe ein dem BöB unterstehender Dienstleistungsauftrag nicht
mit einer nicht unterstellten Dienstleistung kombiniert werden mit dem Ziel,
den ganzen Auftrag dem Anwendungsbereich des BöB zu entziehen
(BVGE 2008/48 E. 4.3 i.V.m. E. 4.9). Dabei liess sich das Gericht von der
Annahme leiten, dass durch die sachlich gebotene und damit nicht miss-
bräuchliche Kombination von unterstellten und nicht unterstellten Dienst-
leistungen die Anzahl der unterstellten Dienstleistungsaufträge nicht we-
sentlich beeinflusst werde. Dies bedeutet, dass die Möglichkeit, dass eine
unterstellte Dienstleistung das rechtliche Schicksal einer bedeutenderen
nicht unterstellten Dienstleistung teilt, dadurch abgefedert wird, dass in ei-
nem anderen Fall auch einmal eine nicht unterstellte Dienstleistung durch
die sachlich gebotene Kombination mit einer unterstellten Dienstleistung
unter das BöB fällt, womit insgesamt ein der Zielsetzung des Anhang 1
Annex 4 zum GPA entsprechender Anwendungsbereich der Regulierung
sichergestellt wird. Die Anwendung der Regeln betreffend gemischte Auf-
träge auf Fälle wie den vorliegenden würde indessen aufgrund des nur
noch kleinen Monopolanteils gemessen am gesamten Tätigkeitsbereich
der Post dazu führen, dass wohl regelmässig eine nichtmonopolisierte Tä-
tigkeit überwiegen würde, also kaum mehr von der Post vergebene Auf-
träge, welche sowohl dem Monopolbereich als auch der dem Wettbewerb
ausgesetzten Tätigkeit der Post dienen, dem BöB unterstellt wären. Dies
aber stünde dem Sinn der in E. 2.1.4.1 hiervor erwähnten Fussnote 2 im
Annex 1 des Anhangs I des GPA entgegen. Nach dieser ist "La Poste" nur
insoweit ("pour autant que") unterstellt, als sie nicht im Wettbewerb steht
zu Unternehmen, die dem Anwendungsbereich des GPA nicht unterstehen.
Die Fussnote 2 hat subjektiv historisch dem Zweck gedient, die Unterstel-
lung des Telekombereichs zu vermeiden (BVGE 2008/61 E. 3.7.3 mit Hin-
weis auf die GATT-Botschaft 2; vgl. zum Ganzen auch MARCO FETZ, Öf-
fentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: Koller/Müller/Tanquerel/Zim-
B-4288/2014
Seite 15
merli (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XI: Allge-
meines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, Basel 2007, S. 461 ff.,
Rz. 61). Indessen verkleinert sich der Anwendungsbereich des BöB im Er-
gebnis dynamisch mit der Einschränkung der "reservierten Dienste" (vgl.
dazu die entsprechende Terminologie in "Ziffer VI. Postdienste" nach
dem neuen Anhang 1 Annex 3 zum revidierten GPA 2012;
https://www.wto.org/ english/tratop_e/gproc_e/gp_app_agree_e.htm#re-
visedGPA, zuletzt besucht am 12. März 2015). Auf die "reservierten
Dienste" ist – wie bereits in E. 2.1.4.1 hiervor erwähnt – das BöB unbestrit-
tenermassen anwendbar. Die Tatsache, dass staatliche Behörden oder öf-
fentliche Unternehmen, die Postdienste erbringen, auch nach dem GPA
2012 seitens der Schweiz ausdrücklich als GPA-unterstellte Auftraggebe-
rinnen benannt werden, spricht indessen – und dies scheint im vorliegen-
den Zusammenhang entscheidend – dafür, dass die grundsätzliche An-
wendbarkeit des Gesetzes auf die reservierten Dienste nicht durch die An-
wendung der Theorie der gemischten Verträge weitgehend ihres Gehalts
beraubt werden sollte. Folglich ist im Ergebnis der Ansicht von STÖCKLI zu
folgen, wonach auch die nur partielle Widmung einer Beschaffung den ge-
samten Vorgang "infiziert". Mithin fällt die vorliegend umstrittene Beschaf-
fung unter das BöB.
2.1.9 Am soeben Festgestellten ändert nichts, dass wahrscheinlich der
grössere Teil des Stroms für Aufgaben verwendet wird, die nicht im Zusam-
menhang mit den reservierten Diensten stehen. Wird die Theorie der ge-
mischten Aufträge nicht zur Anwendung gebracht, erübrigt sich auch die
Prüfung, ob die Bündelung der Strombeschaffung für mehrere Einheiten
der Post sachlich geboten war, auch wenn sie das Energiecontracting der
Post mit Sicherheit vereinfacht. Laut Ziff. 6.2.3.6 des Pflichtenhefts ist ge-
genüber der Immobilien Post AG, der PostFinance AG und der Vergabe-
stelle separat abzurechnen. Diese Tatsache spricht immerhin dagegen,
dass das Energiecontracting zwingend zum Gegenstand einer einzigen
Beschaffung gemacht werden muss. Demgegenüber lässt sich wohl jeden-
falls nicht sagen, dass das Energiecontracting der Post CH AG selbst für
die reservierten und die nicht reservierten Dienste mit zumutbaren Auf-
wand getrennt beschafft werden könnte.
2.2
B-4288/2014
Seite 16
2.2.1
2.2.1.1 In Bezug auf den objektiven Anwendungsbereich des Gesetzes
macht die Beschwerdeführerin geltend, es sei neben einer Dienstleistung
auch die Lieferung von Energie selbst ausgeschrieben worden. Die Be-
schaffung müsse gemäss Ausschreibung über die Bilanzgruppe der Anbie-
terin abgewickelt werden, weshalb diese stromversorgungsrechtlich als
Lieferantin auftrete. Deshalb handle es sich um eine gemischte Beschaf-
fung, die Lieferungen und Dienstleistungen umfasse (Replik, S. 2 Rz. 4).
2.2.1.2 Die Vergabestelle bestreitet, dass auch die Lieferung von Energie
ausgeschrieben worden sei. Gegenstand der Beschaffung bilde die Dienst-
leistung der strukturierten Beschaffung von Strom und weitere Dienstleis-
tungen. Die Lieferung von Energie sei nicht Gegenstand der Beschaffung.
Eindeutig erscheine dieser Umstand insbesondere deshalb, weil die Anbie-
ter die Preise für die zu beschaffende Energie nicht zu offerieren gehabt
hätten (Duplik, S. 1 Rz. 3).
2.2.1.3 Es stellt sich somit die Frage, ob im Rahmen der "strukturierten
Strombeschaffung" nur Dienstleistungen oder im Sinne einer Leistung aus
einer Hand auch der Strom selbst Vertragsgegenstand ist. Dahingehend
könnte die Präzisierung der Vergabestelle verstanden werden, wonach der
Strombeschaffungsdienstleister auch "eigenen" Strom anbieten darf (Ant-
wort der Vergabestelle auf die Anbieterfrage 2; Beilage 3 zur Stellung-
nahme der Vergabestelle vom 15. August 2014). Indessen macht diese
Aussage auch dann Sinn, wenn lediglich festgehalten werden soll, dass
der Dienstleister später auch eigenen Strom anbieten darf, ohne dass die-
ser im Rahmen der vorliegenden Vergabe mitofferiert wäre. Für die Auffas-
sung der Beschwerdeführerin spricht der Umstand, dass die Vergabestelle
unter der Ziff. 2.3 des Zuschlags mit dem Titel "Gemeinschaftsvokabular"
auch die Elektrizität aufführt mit der CPV-Nummer 09310000. Ob die An-
nahme, dass insbesondere der Strom selbst Beschaffungsgegenstand ist,
in der Tat zutrifft, ist demnach im Folgenden namentlich aufgrund des
Pflichtenhefts zu prüfen.
2.2.1.4 Gegen die Annahme der Beschwerdeführerin spricht bereits der
Projektbeschrieb, nach welchem "strukturierte Strombeschaffung" nach-
gefragt wird, mittels welcher Strom für mindestens 42 ausgewählte Ver-
brauchsstätten ab dem Jahr 2015 während mindestens vier Jahren be-
schafft werden soll (Ziff. 2.5 der Ausschreibung). Die Vergabestelle sucht
mit dem Projekt, betitelt als "Dienstleistung Strombeschaffung für die Post"
B-4288/2014
Seite 17
(Ziff. 2.2 der Ausschreibung), einen entsprechenden Dienstleister. Die Aus-
schreibung enthält folgende Leistungspakete: Energiebeschaffung, Rech-
nungsstellung und Energie (Ziff. 2.5 der Ausschreibung). Das Leistungspa-
ket 1 – Energiebeschaffung, Rechnungsstellung und Energiemanagement
– beinhaltet insbesondere folgende Tätigkeiten: Strategie, Marktanalyse
zur Strombeschaffung (Fachunterstützung); Beschaffung für marktberech-
tigte Standorte; Energievertragsmanagement (Fachunterstützung); Rech-
nungsstellung (vgl. Ziff. 6.2.1 des Pflichtenhefts). Die Beschwerdeführerin
stützt sich in ihrer Begründung vor allem auf den Umstand, dass die Liefe-
rung über eine eigene Bilanzgruppe stattfinden könne beziehungsweise
müsse. Gemäss "Beschaffung für marktberechtigte Standorte" soll der
Leistungserbringer für die Post unter Berücksichtigung der vorgängig defi-
nierten Strategie die Energie im Markt (Börsengeschäft) zum tiefsten Preis
beschaffen. Falls notwendig führt er Ausschreibungen unter Berücksichti-
gung mehrerer möglicher Beschaffungsmodelle (Vollversorgung pro
Standort, strukturierte Beschaffung und/oder Tranchenbeschaffung, Liefe-
rung über eigene Bilanz- oder Subbilanzgruppe) durch (Ziff. 6.2.1.2 des
Pflichtenhefts). Als Tätigkeiten führt die Vergabestelle namentlich das Ein-
laden potentieller Lieferanten zur Angebotsabgabe, das Analysieren und
Vergleichen der Angebote, die Vorschlagserarbeitung des Beschaffungs-
modells sowie die Ausarbeitung der Energielieferverträge auf. Zwar listet
die Vergabestelle auch "Umsetzung des Beschaffungsmodells, führen ei-
ner Bilanz- oder Unterbilanzgruppe auf dem eigenen Energiedatenma-
nagement-System (EDM) mit Lastgangdaten pro Messpunkt" auf, doch
kann im Rahmen einer Gesamtbetrachtung, welcher den Dienstleistungs-
charakter der Beschaffung eindeutig erscheinen lässt, nicht davon ausge-
gangen werden, die Vergabestelle habe auch die Lieferung von Energie
ausgeschrieben. Insbesondere spricht die Höhe der Offertsummen und na-
mentlich die Zuschlagssumme von Fr. 450'000.− bei einer Jahresbezugs-
menge von 108 Mio. kWh klar gegen die Annahme, dass auch die Liefe-
rung von Strom Beschaffungsgegenstand ist.
2.2.2 Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungs-
auftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter o-
der einer Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang
1 Annex 4 GPA. Hierfür wiederum massgeblich ist die provisorische Zent-
rale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008, aus-
zugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3). Die Einordnung in die CPC-
Systematik muss grundsätzlich eindeutig ausfallen. Mit anderen Worten ist
eine bestimmte Dienstleistung einer bestimmten Subklasse zuzuordnen.
B-4288/2014
Seite 18
Nur wenn die Geltung oder Nichtgeltung der Staatsverträge klar ist, da alle
in Frage stehenden Subklassen entweder von der Positivliste (Annex 4 An-
hang I GPA; Anhang 1a VöB) erfasst beziehungsweise nicht erfasst wer-
den, spielt die genaue Zuordnung keine Rolle (MARTIN BEYELER, a.a.O.,
Rz. 1054).
2.2.2.1 Vorliegend ordnet die Ausschreibung die Beschaffung unter ande-
rem den CPV-Nummern 71314000 "Dienstleistungen im Energiebereich",
71314200 "Verwaltungsdienste für Stromversorgung" und 71314300 "Be-
ratung im Bereich Energieeinsparung" zu, die den Referenznummern
86721, 86723bis, 86725 und 86726 gemäss CPCprov entsprechen. Damit
wären diese Bestandteile der Beschaffung nach Ansicht der Vergabestelle
der Kategorie "Architektur, Stadt- und Landschaftsplanung" mit der Refe-
renznummer 867 zuzuweisen, welche von Anhang 1 Annex 4 GPA erfasst
wird.
2.2.2.2 Mit Zwischenentscheid vom 25. September 2014 wurde erwä-
gungsweise die Frage aufgeworfen, ob die von der Vergabestelle im Er-
gebnis angeführte CPC-Gruppe 867 mit der strukturierten Beschaffung von
Strom in Verbindung gebracht werden kann, weil unter der Gruppe 867
zwar Dienstleistungen im Bereich Energie- oder Energiesparplanung von
grösseren Projekten erfasst werden, aber nicht ganz klar ist, ob damit auch
Dienstleistungen gemeint sind, welche im Zusammenhang mit der struktu-
rierten Beschaffung von Strom stehen. Aus der "explanatory note" betref-
fend "Advisory and consultative engineering services" (Referenznummer
86721) und "Other engineering services" (Referenznummer 86729) könnte
man nämlich auch ableiten, dass es hier um Dienstleistungen im Zusam-
menhang mit der Erstellung eines Bauwerks in einem weiten Sinne geht
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-4288/2014 vom 25.
September 2014 E. 3.6.2). Vorliegend kommt ebenfalls die Zuordnung in
die Gruppe 865 "Unternehmensberatung und verbundene Tätigkeiten"
("Services related to management consulting") beziehungsweise "Manage-
ment consulting services" in Betracht. Die ausgeschriebene Dienstleistung
enthält zu einem grossen Teil beratende Tätigkeiten, die unter die Sub-
klasse "Other management consulting services" subsumiert werden kön-
nen. Die Vergabestelle hat zusätzlich Tätigkeiten im Bereich Rechnungs-
stellung ausgeschrieben. Auch diese werden mit der CPC-Gruppe 862
"Buchführung, -haltung, -prüfung" beziehungsweise "Accounting, auditing
and book-keeping services" von der Positivliste erfasst. In welche be-
stimmte CPC-Gruppe die ausgeschriebene Dienstleistung fällt, kann in
B-4288/2014
Seite 19
casu jedoch offen bleiben, weil ohnehin alle in Frage stehenden Gruppen
von Anhang 1 Annex 4 GPA erfasst werden.
2.2.2.3 Nach dem Gesagten ergibt sich zusammenfassend, dass die vor-
liegende Beschaffung in den objektiven Anwendungsbereich des Gesetzes
fällt. Diesbezüglich würde im Übrigen wohl selbst dann nichts anderes gel-
ten, wenn von einer gemischten Beschaffung auszugehen wäre, welche
den Einkauf des Stroms mitumfasst. Die Post untersteht gemäss Annex 1
Anhang I GPA dem Vergaberecht (vgl. E. 2.1.4.1 vorstehend). Zwar nimmt
die Note 1 zu Annex 1 Anhang I GPA den Einkauf von Trinkwasser, Energie,
Transport- und Telekommunikationsleistungen vom Anwendungsbereich
des GPA aus. Damit kann einerseits gemeint sein, dass der Einkauf von
Energie dem GPA nicht untersteht, wenn ein Auftraggeber im Sinne von
Annex 1 Anhang I oder Annex 2 Anhang I GPA diese beschaffen will (MAR-
TIN BEYELER, a.a.O., Rz. 996). Andererseits kann darunter eine Ausnahme
für Sektorenunternehmen gemeint sein, welche im Rahmen einer Sekto-
rentätigkeit beschaffen, was eher dafür sprechen würde, dass das BöB auf
von der Post CH AG – der vorliegenden Vergabestelle – beschaffte Energie
anwendbar wäre (MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 997 ff.). Unter Berücksich-
tigung der Ansicht BEYELERS führt demnach die Note 1 zu Annex 1 Anhang
I GPA nicht ohne Weiteres dazu, dass der Einkauf von Strom vom Gel-
tungsbereich des GPA ausgenommen ist. Dies umso mehr, als in Bezug
auf Stromgrosskunden wie die Post entgegen der Ausgangslage zum Zeit-
punkt des Inkrafttretens des GPA nicht mehr gesagt werden kann, dass die
Beschaffung von Energie wegen einer Monopolsituation ohnehin nicht un-
ter das Vergaberecht falle (Art. 6 Abs. 6 des Bundesgesetzes vom 23. März
2007 über die Stromversorgung [StromVG, SR 734.7] e contrario; MARTIN
BEYELER, a.a.O., Rz. 987).
Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b BöB i.V.m. Art. 1 Bst. a und b der Ver-
ordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 vom 2. Dezember 2013
(AS 2013 4395) ist das BöB anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu
vergebenden Liefer- oder Dienstleistungsauftrags (ohne MwSt) den
Schwellenwert von Fr. 230'000.– erreicht.
Laut Publikation vom 10. Juli 2014 wurde der Zuschlag zum Preis von
Fr. 450'000.− erteilt. Demnach übersteigt der Auftragswert den für die An-
wendbarkeit des BöB massgeblichen Schwellenwert von Fr. 230'000.–.
B-4288/2014
Seite 20
2.2.3 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass vorliegend eine dem BöB un-
terstellte Auftraggeberin eine dem BöB unterstehende Dienstleistung über
dem einschlägigen Schwellenwert vergeben hat. Ausnahmen im Sinne von
Art. 3 BöB sind nicht gegeben, weshalb die Beschaffung in den Anwen-
dungsbereich des Gesetzes fällt.
2.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver-
fügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders be-
rührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Ein schutzwürdiges Interesse ist eben-
falls zu bejahen: Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei der am 10. Juli
2014 publizierte Zuschlag aufzuheben und ihr zu erteilen. Sie ist zwar an
dritter Stelle rangiert, macht indessen Anspruch auf zusätzliche 2'000
Punkte geltend, womit die Beschwerdeführerin die höchste Punktzahl aller
Anbieter erhalten würde. Demnach würde die Aufhebung der Zuschlags-
verfügung der Beschwerdeführerin die Möglichkeit geben, selbst den Zu-
schlag zu erhalten. Aufgrund dessen hat die Beschwerdeführerin ein
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung
(Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), welches nach wie vor aktuell und praktisch
ist (vgl. zum Ganzen das zur Publikation vorgesehene Urteil des Bundes-
gerichts 2C_380/2014 vom 15. September 2014 E. 4.4). Nach der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand, dass jemand am Of-
fertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, entge-
gen der bisherigen Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht, um
die Legitimation zu bejahen. Dieser Unterschied zwischen der ursprüngli-
chen Rechtsprechung der Eidgenössischen Rekurskommission für das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BRK) wie auch des Bundesverwaltungsge-
richts einerseits und des Bundesgerichts andererseits wirkt sich indessen
in der Regel nur auf reine Bewertungsrügen aus (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-364/2014 vom 16. Januar 2015 E. 3.3; ROBERT WOLF, Die
Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Recht-
sprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104 [2003], S. 11 f.; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.
2013, Rz. 1302).
2.4 Die Anfechtung der am 10. Juli 2014 publizierten Zuschlagsverfügung
ist fristgerecht erfolgt (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Form der Beschwerde ist
gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Zudem wurde der Kostenvorschuss frist-
gerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
B-4288/2014
Seite 21
2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass auf die Beschwerde einzutreten
ist unter Vorbehalt der Prüfung der Rügeobliegenheit im Zusammenhang
mit geltend gemachten Mängeln in den Ausschreibungsunterlagen
(vgl. hierzu E. 3 hiernach).
3.
3.1 In ihrer Beschwerdeantwort vom 3. November 2014 bringt die Verga-
bestelle vor, die Beschwerdeführerin sei der sie treffenden Rügeobliegen-
heit nicht nachgekommen. Die Ausschreibungsunterlagen seien gleichzei-
tig mit der Ausschreibung verfügbar und insofern direkt zu rügen gewesen,
als der Beschwerdeführerin habe klar sein müssen, dass sie bei der Prü-
fung des Zuschlagskriteriums "Unabhängigkeit" keine Punkte erhalten
könne, wenn sie Kapitalverflechtungen mit Energielieferanten und Verteil-
netzbetreibern habe. Als die Vergabestelle der Beschwerdeführerin am 23.
Mai 2014 mitgeteilt habe, dass sie unter dem Zuschlagskriterium "Unab-
hängigkeit" keine Benotung erwarten dürfe, hätte diese umgehend reagie-
ren können und müssen. Das Schreiben der Beschwerdeführerin vom
28. Mai 2014 könne nicht als Rüge in Bezug auf die Ausschreibungsunter-
lagen gewertet werden, da sie lediglich behauptet habe, sie sei unabhängig
(Beschwerdeantwort, S. 6).
3.2 Dem entgegnet die Beschwerdeführerin mit Replik vom 2. Dezember
2014, dass eine Rügepflicht – falls überhaupt – nur in Ausnahmefällen be-
stehe, nämlich wenn die Bedeutung und Tragweite des Mangels leicht er-
kennbar gewesen wäre. Eine Rügepflicht bestünde höchstens bei beson-
ders offensichtlichen Mängeln. Die vorliegend gerügten Mängel des Verga-
beverfahrens, insbesondere das Verständnis der Vergabestelle betreffend
das Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit, seien vor der Erteilung des
Zuschlags weder leicht erkennbar noch besonders offensichtlich gewesen
(Replik, S. 3). Die Beschwerdeführerin habe keinerlei Anlass gehabt, das
Kriterium der Unabhängigkeit aufgrund der Ausführungen in der Ausschrei-
bung und den Ausschreibungsunterlagen zu rügen (Replik, S. 5). Erst mit
Schreiben vom 23. Mai 2014 habe die Vergabestelle das erste Mal die
Frage aufgeworfen, ob die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren
als unabhängig zu gelten habe. Sie sei in ihrem Schreiben vom 28. Mai
2014 in guten Treuen davon ausgegangen, dass sie mit ihren Ausführun-
gen erfolgreich klargestellt gehabt habe, dass sie nach wie vor als unab-
hängig zu qualifizieren sei (Replik, S. 6).
B-4288/2014
Seite 22
3.3 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten
nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b)
und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betreffen,
können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen eine spätere Ver-
fügung grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung
und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar wa-
ren (BVGE 2014/14 E. 4.4 mit Hinweisen; Zwischenentscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen;
MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabe-
sachen, in: Michael Leupold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift
für Alfred Bühler, 2008, S. 405 ff., S. 412 mit Hinweisen). Behauptete Män-
gel in den Ausschreibungsunterlagen sind dagegen grundsätzlich nicht
selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in
eine Verfügung gemäss Art. 29 BöB mündet, in der Regel also mit dem
Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014 E. 4.4 mit Hinweisen; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 mit Hinweis;
siehe dazu auch die Urteilsbesprechung von MARTIN BEYELER, in: Baurecht
2014/1, S. 35 f.).
Dabei entspricht die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht derjeni-
gen des Bundesgerichts zu Beschaffungen auf kantonaler und kommuna-
ler Ebene (Art. 15 Abs. 1bis Bst. a der Interkantonalen Vereinbarung vom
25. November 1994 / 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswe-
sen, IVöB), wonach Rügen gegen gleichzeitig mit der Ausschreibung zur
Verfügung stehende Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Anfech-
tung des Zuschlags als verwirkt gelten (BVGE 2014/14 E. 4.4 mit Hinwei-
sen; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1172/2011
vom 31. März 2011 E. 4.2.3 mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1255). Auch ergibt sich nicht schon aus dem Grundsatz von
Treu und Glauben, dass eine "verspätete", also gegenüber der Vergabe-
stelle nicht erhobene Rüge – unabhängig von ihrer Art – offensichtlich ver-
wirkt wäre (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1358/2013 vom 23.
Juli 2013 E. 2.1 mit Hinweisen; Zwischenentscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.2 mit Hinweisen).
3.4 Gemäss Ziff. 3.1 der Ausschreibung wird die Unabhängigkeit als Verga-
bekriterium genannt, das mit 20 % in die Bewertung einfliesst. Es fragt sich,
wie der Begriff der Unabhängigkeit seitens der Anbieter beziehungsweise
Anbieterinnen zu verstehen war.
B-4288/2014
Seite 23
3.4.1 Im Rahmen der Ausschreibung formulierte Beurteilungskriterien sind
so auszulegen, wie sie von den Anbietern in guten Treuen verstanden wer-
den konnten und mussten; auf den subjektiven Willen der Vergabestelle
beziehungsweise der dort tätigen Personen kommt es nicht an (Urteil des
Bundesgerichts 2C_380/2014 vom 15. September 2014 E. 7.1 mit Hinwei-
sen). Die Anbietenden dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass die
Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen
Sinn versteht. Tut sie dies nicht, muss das betreffende Kriterium entspre-
chend (möglichst detailliert) umschrieben werden, damit die Anbieter er-
kennen können, welchen Anforderungen sie bzw. ihre Offerten genügen
müssen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 30. April
2014 E. 2.6.1 mit Hinweisen).
3.4.2 In casu wird der Begriff "Unabhängigkeit" in der Ausschreibung weder
erklärt noch umschrieben. Aus dem Begriff allein lässt sich nicht erkennen,
welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um das Zuschlagskriterium
zu erfüllen. Indem die Vergabestelle das Zuschlagskriterium nicht deutli-
cher definiert hat und den Anbietern nicht bereits in der Ausschreibung
transparent machte, welche Bedeutung dem Zuschlagskriterium der Unab-
hängigkeit zukommt, kann der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht vorge-
worfen werden, dass sie die Ausschreibung selbst nicht angefochten hat.
Zumal eine Interpretation des Kriteriums etwa auch in dem Sinne vorstell-
bar wäre, dass die Anbieterin keinen "eigenen" Strom anbieten darf, was
aber offenbar gerade nicht dem Willen der Vergabestelle entspricht (Ant-
wort der Vergabestelle auf die Anbieterfrage 2; Beilage 3 zur Stellung-
nahme der Vergabestelle vom 15. August 2014; vgl. dazu auch E. 2.2.1.3
hiervor).
3.5
3.5.1 Es ist daher zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin gestützt auf Treu
und Glauben eine Rügeobliegenheit in Bezug auf die Vorgaben der Aus-
schreibungsunterlagen trifft und ob diese gegebenenfalls verletzt worden
ist. Nach Ziff. 11.6.4 des Pflichtenhefts wird die Unabhängigkeit wie folgt
beschrieben:
"Das Zuschlagskriterium 'Unabhängigkeit' betrifft die organisatorische und fi-
nanzielle Unabhängigkeit des Anbieters zu Energielieferanten und Verteilnetz-
betreibern. Somit ist es auch für Energieversorgungsunternehmen möglich ein
Angebot einzureichen. Die Post ist jedoch davon überzeugt, dass sich Interes-
senkonflikte vermeiden lassen, wenn der Leistungserbringer unabhängig von
Verpflichtungen gegenüber Energielieferanten und Verteilnetzbetreibern ist.
B-4288/2014
Seite 24
Der Anbieter gilt als unabhängig, wenn er keine Kapitalverflechtungen mit Ener-
gielieferanten und Verteilnetzbetreibern hat."
3.5.2 Die Vorgabe, wonach der Anbieter keine Kapitalverflechtungen mit
Energielieferanten und Verteilnetzbetreibern haben darf, um die Unabhän-
gigkeitsdefinition zu erfüllen, ist aus der Sicht einer erstmals mit einem der-
artigen Zuschlagskriterium konfrontierten Anbieterin wohl so zu verstehen,
dass Unternehmen, deren Aktionäre in diese Gruppe fallen, nicht als unab-
hängig zu qualifizieren sind. Inwieweit davon auch vertragliche Beziehun-
gen zwischen den verschiedenen Akteuren betroffen sind, kann an dieser
Stelle offen bleiben. Immerhin wäre angesichts der besonderen Natur die-
ses letztlich anbieter- und nicht angebotsbezogenen Zuschlagskriteriums
die Überlegung denkbar, ob sich eine hinreichende Unabhängigkeit im
Sinne der Vermeidung von Interessenkonflikten nicht auch in anderer
Weise ergeben könnte als aufgrund fehlender Kapitalverflechtungen. Un-
bestritten ist, dass es Kapitalbeteiligungen von Energielieferanten und Ver-
teilnetzbetreibern an der Beschwerdeführerin gibt. So erklärt die Be-
schwerdeführerin selbst, dass Städte und Gemeinde beziehungsweise de-
ren Werke Beteiligungen an ihrem Unternehmen halten würden. Sie be-
hauptet indessen, dass die Definition der Kapitalverflechtung nur dann er-
füllt wäre, wenn sich Gesellschaften gegenseitig aneinander beteiligen,
was vorliegend nicht der Fall sei, weil die Beschwerdeführerin keine Anteil
an Energielieferanten und Verteilnetzbetreibern halte (Replik, S. 5). Ob die-
ses Begriffsverständnis einer Interpretation nach Treu und Glauben ent-
spricht, kann indessen aufgrund der nachfolgenden Erwägungen offen blei-
ben. Immerhin läge es im vorliegenden Fall dem Konzept der Vergabestelle
gemäss wohl näher, von Beteiligungen als von Verflechtungen zu spre-
chen. Auch ist nicht offensichtlich, dass schon aufgrund unbedeutender Ka-
pitalanteile von einer Verpflichtung der Beschwerdeführerin gegenüber den
beteiligten Unternehmen ausgegangen werden kann.
3.6 Zu überprüfen ist folglich, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer
früheren Erfahrungen mit der Vergabestelle auf eine durch sie erfüllbare
Unabhängigkeitsdefinition vertrauen durfte und damit nicht zu einer Rück-
frage im Sinne der Erfüllung einer allfälligen Rügeobliegenheit verpflichtet
war.
3.6.1
B-4288/2014
Seite 25
3.6.1.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich im Wesentlichen auf den Um-
stand, dass sie bereits in einem früheren Verfahren mit der Vergabestelle
die von ihr verwendete Unabhängigkeitsdefinition erfüllt habe. Die Be-
schwerdeführerin sei deshalb davon ausgegangen, dass die Vergabestelle
die "Unabhängigkeit" immer noch gleich verstehe wie im Verfahren "EDM
& Billing". Die Beschwerdeführerin begründet dies in ihrer Replik vom 2.
Dezember 2014 damit, dass in beiden Fällen die Unabhängigkeit von Ener-
gieversorgungsunternehmen entscheidend gewesen sei (S. 4). Im vorlie-
genden Vergabeverfahren sei das gleichbleibende Ziel verfolgt worden, In-
teressenskonflikte im bisherigen Sinn zu vermeiden. Sie sei nach wie vor
der klaren Auffassung, dass der Begriff der Unabhängigkeit wieder der-
selbe sei wie im Verfahren "EDM & Billing" und sie diese Definition auch
erfülle (Replik, S. 5).
3.6.1.2 Demgegenüber macht die Vergabestelle in ihrer Stellungnahme
vom 15. August 2014 geltend, beim abgebrochenen Beschaffungsprojekt
"EDM & Billing" aus dem Jahr 2012 sei "nur" das Billing ausgeschrieben
worden. Im aktuellen Verfahren gehe es jedoch (umfassender) um die Be-
schaffung von Strom im Auftrag der Post. Dies bedinge ein hohes Vertrau-
ensverhältnis. Die Anbieterin vertrete laut Ziff. 6 des Pflichtenhefts die
Vergabestelle bei der operativen Führung und Steuerung des Energiema-
nagements. Die Vergabestelle müsse sich folglich blind auf die vertrauens-
würdige Aufgabenerfüllung der Anbieterin verlassen können (S. 10).
In ihrer Beschwerdeantwort vom 3. November 2014 bringt die Vergabe-
stelle ergänzend vor, aus dem Beschaffungsprojekt "EDM & Billing" könne
nicht abgeleitet werden, dass das Kriterium der Unabhängigkeit im vorlie-
genden Verfahren identisch angewandt werde. Erstens unterschieden sich
die Vergabeverfahren wesentlich, was den Beschaffungsgegenstand be-
treffe (S. 5). Zweitens unterschieden sich die beiden Pflichtenhefte dieser
Vergabeverfahren wesentlich und entscheidend. Im Gegensatz zum Pflich-
tenheft "EDM & Billing" sehe das Pflichtenheft des strittigen Beschaffungs-
verfahrens vor, dass der Anbieter als unabhängig gelte, wenn er keine Ka-
pitalverflechtungen mit Energielieferanten und Verteilnetzbetreibern habe.
Wie bei dieser Abweichung behauptet werden könne, die Unabhängigkeit
im Sinne der Kapitalverflechtungen sei gleich zu verstehen wie im früheren
Verfahren, sei nicht nachvollziehbar (Beschwerdeantwort, S. 6).
3.6.2 Beim Projekt "EDM & Billing", in einem Vergabeverfahren ausge-
schrieben im Herbst 2012, wurde die Unabhängigkeit als Eignungskrite-
rium 4 aufgeführt. Nach Ziff. 11.1.3 des Verfahrensbeschriebs vom
B-4288/2014
Seite 26
14. September 2012 (Beschwerdebeilage 12) wurde das Eignungskrite-
rium 4 erfüllt, wenn die Unabhängigkeit zu Energieversorgungsunterneh-
men nachgewiesen werden konnte. Im Unterschied zum strittigen Verga-
beverfahren wurde nicht ausdrücklich verlangt, dass die Anbieter über
keine Kapitalverflechtungen mit Energielieferanten und Verteilnetzbetrei-
bern verfügt. In ihrer Offerte vom 28. September 2012 (Beschwerdebeilage
13) wies die Beschwerdeführerin das Eignungskriterium 4 denn auch nach,
indem sie im Wesentlichen ausführte, dass sie eine unabhängige Aktien-
gesellschaft sei, die keine Produktionsanlagen zur Erzeugung von elektri-
scher Energie besitze und auch keine Netze zum Verteilen von solcher
Energie betreibe. Ihre Aktionäre seien 17 Städte oder Gemeinden bezie-
hungsweise ihre Stadt- oder Gemeindewerke. Mit undatiertem, aber mit E-
Mail vom 7. November 2012 versandtem Schreiben teilte die Schweizeri-
sche Post der Beschwerdeführerin mit, dass sie ihr den Zuschlag erteilt
habe. Damit musste die Beschwerdeführerin zumindest nach ihrem Ver-
ständnis das Eignungskriterium 4 erfüllt haben. Dass die Vergabestelle be-
hauptet, das Vergabeverfahren "EDM & Billing" sei abgebrochen worden,
ändert nichts am Umstand, dass die Vergabestelle und die Beschwerde-
führerin damals offenbar vom selben Unabhängigkeitsbegriff ausgegangen
sind und die Beschwerdeführerin aufgrund des undatierten Schreibens an-
nehmen durfte, die Eignungskriterien erfüllt zu haben. Von der Vergabe-
stelle wird nicht bestritten, dass sie im vorliegenden Verfahren den Unab-
hängigkeitsbegriff tatsächlich anders definiert als bisher.
3.7 Es ist nach dem Gesagten fraglich, ob die Beschwerdeführerin die Be-
deutung und Tragweite des neu verwendeten Unabhängigkeitsbegriffs auf-
grund ihrer Erfahrungen mit der Vergabestelle ohne Weiteres erkennen
konnte. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin und die
Vergabestelle im Vergabeverfahren "EDM & Billing" dem Unabhängigkeits-
begriff eine andere Bedeutung beigemessen haben.
3.7.1 Der Begriff der Unabhängigkeit kann unterschiedliche Bedeutungen
haben. Einerseits kann man ihn so verstehen, dass Interessenkonflikte ver-
mieden werden sollen, indem für einzelne Aufgabengebiete wie zum Bei-
spiel die Strombeschaffung, das Billing und Monitoring unterschiedliche
Anbieter beziehungsweise Anbieterinnen beauftragt werden sollen (vgl.
Vernehmlassung vom 15. August 2014, S. 12; siehe zum Ganzen auch E.
3.5.2 hiervor). Andererseits kann sich der Begriff auf die Beteiligungsver-
hältnisse, wie dies von der Vergabestelle im Schreiben vom 23. Mai 2014
unter anderem definiert wird, oder auf vertragliche Beziehungen wie Zu-
B-4288/2014
Seite 27
sammenarbeitsverträge beziehen. Unabhängigkeit könnte aber auch be-
deuten, dass man – auch wenn man als Stromlieferant am Markt auftritt –
keinen "eigenen" Strom liefert, um Selbstkontrahieren und vergaberechtli-
che Vorbefassung zu vermeiden (vgl. E. 3.4.2 hiervor). Vergleicht man die
Definition des im Jahre 2012 verwendeten Unabhängigkeitsbegriffs, wo-
nach die Unabhängigkeit zu Energieversorgungsunternehmen nachgewie-
sen werden musste, mit dem Unabhängigkeitsbegriff gemäss Pflichtenheft
des hier strittigen Vergabeverfahrens, ist nachvollziehbar, dass die Be-
schwerdeführerin weiterhin davon ausging, dass die Vergabestelle den Un-
abhängigkeitsbegriff zwar detaillierter beschrieben hat, sie jedoch immer
noch das Ziel verfolgte, Interessenkonflikte im bisherigen Sinne zu vermei-
den. Es war nicht eindeutig eine unzutreffende Annahme seitens der Be-
schwerdeführerin, dass der Begriff der Unabhängigkeit wie bisher verstan-
den werde und sie dieses Zuschlagskriterium wie im Vergabeverfahren
"EDM & Billing" erfülle.
3.7.2 Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung erscheint die Definition der Un-
abhängigkeit gemäss Ziff. 11.6.4 des Pflichtenhefts demnach in einem an-
deren Licht als aus der Sicht eines erstmals mit einem derartigen Zu-
schlagskriterium konfrontierten Anbieters (vgl. E. 3.5.2 hiervor). Der aus-
serordentliche Umstand, dass die Beschwerdeführerin bereits an einem
früheren Vergabeverfahren teilgenommen hat, wobei ebenfalls die Unab-
hängigkeit als Kriterium vorausgesetzt worden ist und sie annehmen durfte,
dieses erfüllt zu haben, spricht dagegen, dass die Bedeutung und Trag-
weite des nun gerügten Mangels in Zusammenhang mit dem Kriterium der
Unabhängigkeit für die Beschwerdeführerin ohne Weiteres erkennbar war.
Angesichts dessen kann der Beschwerdeführerin auch für den Fall, dass
eine entsprechende Rügepflicht angenommen wird, nicht vorgeworfen
werden, sie hätte die Formulierung gemäss Ziff. 11.6.4 des Pflichtenhefts
umgehend beanstanden müssen.
3.8 Die Vergabestelle macht weiter – nach wie vor mit Blick auf eine allfäl-
lige Rügeobliegenheit – geltend, das Schreiben der Beschwerdeführerin
vom 28. Mai 2014 könne nicht als Rüge verstanden werden. Demgegen-
über behauptet die Beschwerdeführerin, mit ihrem Schreiben ihren Stand-
punkt so vertreten zu haben, dass damit einer allfälligen Rügeobliegenheit
jedenfalls Genüge getan sei.
3.8.1 Die Vergabestelle hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 23.
Mai 2014 darauf aufmerksam gemacht, dass deren Selbstbeurteilung beim
Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit von ihrer Beurteilung abweiche.
B-4288/2014
Seite 28
Erstens würden sich im Partnerkreis der Unternehmensgruppe der Be-
schwerdeführerin sowohl Energielieferanten als auch Verteilnetzbetreiber
befinden. Zweitens finde sich im Geschäftsbericht der Beschwerdeführerin
der Hinweis, dass sie selbst Energielieferant sei. Drittens komme hinzu,
dass zwischen der Schweizerischen Post und der Beschwerdeführerin im
Oktober 2012 ein Energieliefervertrag abgeschlossen worden sei.
3.8.2 Die Beschwerdeführerin reagierte am 28. Mai 2014 auf dieses
Schreiben der Vergabestelle. Sie brachte vor, die Vergabestelle wolle mit
dem Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit Interessenkonflikte vermei-
den, was dann der Fall wäre, wenn der Leistungserbringer unabhängig von
Verpflichtungen gegenüber Energielieferanten und Verteilnetzbetreibern
sei. Diese Voraussetzung erfülle die Beschwerdeführerin vollumfänglich.
Sie sei unabhängig von ihren Partnern, die keinen bestimmenden Einfluss
auf ihre Geschäftstätigkeit hätten und sie sei als faktisch reine Handels-
und Vertriebsorganisation unabhängig von Energielieferanten und Verteil-
netzbetreibern. Namentlich treffe sie keine Pflicht, den Strom für ihre Kun-
den bei ihren Partnern zu beschaffen. Vielmehr beschaffe sie den Strom
am Markt beim günstigsten Anbieter. Sie verfüge weder über ein Netz noch
über Produktionsstätten. Aus diesen Gründen sei es auch unmassgeblich,
dass die Beschwerdeführerin mit der Schweizerischen Post im Oktober
2012 einen Energieliefervertrag abgeschlossen habe und sich selber als
Energielieferantin bezeichne.
3.8.3 Die Vergabestelle wirft der Beschwerdeführerin vor, sie habe im
Schreiben vom 28. Mai 2014 lediglich erklärt, die Unabhängigkeitsdefini-
tion zu erfüllen; gegen den Unabhängigkeitsbegriff als solchen habe sie
keine Rügen vorgebracht.
3.8.4 Die Ausführungen der Beschwerdeführerin im Schreiben vom 28. Mai
2014 sind allerdings (auch) so zu deuten, dass sie das Vorgehen der
Vergabestelle dahingehend beanstandet, dass diese mit ihrer Definition
der Unabhängigkeit nicht den von ihr beabsichtigten Zweck – die Vermei-
dung von Interessenkonflikten – erreichen könne und in diesem Sinne das
Verständnis des Zuschlagskriteriums "Unabhängigkeit" nicht sachgerecht
sei. Der Sinn des in Frage stehenden Kriteriums sei einzig die Vermeidung
von Interessenkonflikten. Dazu sei der Nachweis fehlender Kapitalverflech-
tungen mit Energielieferanten und Verteilnetzbetreibern weder notwendig
noch hinreichend.
B-4288/2014
Seite 29
3.8.5 Mit ihren Ausführungen bestreitet die Beschwerdeführerin zumindest
implizit, dass das von der Vergabestelle verfolgte Ziel, Interessenskonflikte
zu vermeiden, mit dem Unabhängigkeitsbegriff gemäss Ziff. 11.6.4 des
Pflichtenhefts erreicht werden kann. Der Darstellung der Beschwerdefüh-
rerin nach hat sie die Vergabestelle auf den Umstand hinweisen wollen,
dass ein zu enges Verständnis des Zuschlagskriteriums "Unabhängigkeit"
nicht in ihrem Interesse liege. Mit anderen Worten bringt die Beschwerde-
führerin vor, dass die Vermeidung von Interessenskonflikten nicht mit dem
Nachweis fehlender Kapitalverflechtungen mit Energielieferanten und Ver-
teilnetzbetreibern garantiert werden könne. Den Ausführungen der Be-
schwerdeführerin gemäss ist das Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit,
wie sie von der Vergabestelle verstanden wird, unverhältnismässig und
nicht zielführend. Zur Vermeidung von Interessenkonflikten genüge es,
wenn die Anbieterin "keine Verpflichtungen gegenüber Verteilnetzbetrei-
bern oder Energielieferanten habe, die ihre Unabhängigkeit in Frage stel-
len würden" (Schreiben der Beschwerdeführerin vom 28. Mai 2014, S. 2;
vgl. E. 3.8.2 hiervor). In Bezug auf die Präzision der vorgetragenen Rüge
sind keine überhöhten Anforderungen zu stellen. Mithin ist der Beschwer-
deführerin auch in Bezug auf das Schreiben vom 28. Mai 2014 nicht vor-
zuwerfen, sie sei einer allfälligen Rügeobliegenheit nicht nachgekommen.
Dies gilt umso mehr, als die Vergabestelle auf die Eingabe der Beschwer-
deführerin vom 28. Mai 2014 vor Erteilung des Zuschlags nicht mehr rea-
giert hat.
3.9 Somit kann die Frage, inwieweit gegenüber der Vergabestelle eine Rü-
geobliegenheit in Bezug auf Ausschreibungsunterlagen besteht mit der
Folge, dass bei deren Unterlassung die entsprechende Rüge im Rahmen
der Anfechtung des Zuschlags als verspätet beurteilt wird, auch im vorlie-
genden Fall offen gelassen werden. Dasselbe gilt für die Frage, ob eine
verspätete Rüge die Frage des Eintretens betrifft oder gegebenenfalls zur
Abweisung der Beschwerde führt (Zwischenentscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts B-369/2014 vom 10 Juli 2014 E. 6.5). Der ausserordentliche
Umstand, dass die Beschwerdeführerin aufgrund eines früheren Verfah-
rens davon ausgehen durfte, das Kriterium der Unabhängigkeit bereits ein-
mal erfüllt zu haben, lässt jedenfalls nicht den Schluss zu, dass sie die
Bedeutung und Tragweite des nun gerügten Mangels in Bezug auf das Kri-
terium der Unabhängigkeit hätte erkennen können und somit hätte rügen
müssen. Die Vergabestelle ist ausserdem nicht mit ihrem Vorwurf zu hören,
die Beschwerdeführerin hätte im Schreiben vom 28. Mai 2014 keine Rügen
betreffend das Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit vorgebracht. Die
Beschwerdeführerin hat zumindest sinngemäss geltend gemacht, dass mit
B-4288/2014
Seite 30
dem von der Vergabestelle definierten Unabhängigkeitsbegriff das ver-
folgte Ziel, Interessenskonflikte zu vermeiden, nicht erreicht werden kann
und damit unverhältnismässig und nicht sachgerecht ist.
4.
4.1
4.1.1 Materiell macht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde vom 30.
Juli 2014 geltend, dass das Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit nach
der Begriffsdefinition der Vergabestelle vergabefremd sei. Sie habe in ih-
rem Zuschlag eine sehr enge Definition des Begriffs "Unabhängigkeit" ver-
wendet. Gemäss diesem Begriff gelte soweit ersichtlich nur als unabhän-
gig, wer kumulativ (i) Energie weder physisch noch vertraglich an Kunden
liefere, (ii) wer kein Netz betreibe, (iii) wer weder an Energielieferanten
noch Netzbetreibern beteiligt sei und (iv) wer kein Kapital von Energielie-
feranten oder Netzbetreibern erhalten habe. Diese enge Definition ergebe
sich nicht aus der Ausschreibung (Beschwerde, S. 12). Durch den Umkehr-
schluss der Vergabestelle hinsichtlich Ziff. 11.6.4 des Pflichtenhefts – dass
Anbieter mit Kapitalverflechtungen nicht unabhängig seien – werde unzu-
lässigerweise der Begriff der Unabhängigkeit auf die Frage reduziert, ob
Kapitalverflechtungen mit anderen Energielieferanten oder Netzbetreibern
bestünden (Beschwerde, S. 12-13). Bestehe irgendeine finanzielle Beteili-
gung, so führe dies nach diesem Verständnis zur Verneinung der Unab-
hängigkeit, auch wenn diese Beteiligung keinerlei Einfluss auf die Unab-
hängigkeit der Anbieterin habe und zu keinen Interessenkonflikten führe.
Eine solche enge Definition der Unabhängigkeit entspreche nicht deren
Wortsinn. Diese enge Definition sei vergabefremd, weil sie ohne sachlichen
Grund die meisten Anbieter zum Vornherein vom Zuschlag ausschliesse.
Der Ausschluss betreffe neben Elektrizitätsversorgungsunternehmen
sämtliche Händler, deren Aktionariat zumindest einen Energielieferanten
oder Netzbetreiber enthalte. Dieser Ausschluss sei zur Vermeidung von In-
teressenkonflikten nicht erforderlich. Die enge Begriffsdefinition der Verga-
bestelle für das Zuschlagskriterium 2 verenge die Anbieter, die für den Zu-
schlag in Frage kämen, künstlich und unsachgerecht, ohne dass dies für
die Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit der Angebote erforderlich wäre. Im
Gegenteil führe es vorliegend dazu, dass ausgerechnet das unwirtschaft-
lichste Angebot den Zuschlag erhalten habe. Das Zuschlagskriterium der
Unabhängigkeit sei deshalb bei Verwendung der Begriffsdefinition der
Vergabestelle für das Vergaberecht sachfremd (Beschwerde, S. 13). Die
Beschwerdeführerin sei im Beschaffungsverfahren "EDM/Billing" von der
B-4288/2014
Seite 31
Vergabestelle als unabhängig qualifiziert worden, obwohl auch damals
Energielieferanten und Verteilnetzbetreiber zu ihrem Aktionariat gehört hät-
ten (Beschwerde, S. 17-18).
4.1.2 Die Vergabestelle wendet hiergegen in ihrer Vernehmlassung zu den
prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin vom 15. August 2014 ein,
das Zuschlagskriterium "Unabhängigkeit" sei vorliegend sachgerecht (S.
9). Der Begriff der Unabhängigkeit aus dem abgebrochenen Beschaffungs-
projekt "EDM/Billing" aus dem Jahr 2012 sei nicht vergleichbar mit dem
Begriff der Unabhängigkeit im vorliegenden Vergabeverfahren. Es sei von
einem anderen Begriff der "Unabhängigkeit" auszugehen, weil andere
Dienstleistungen zu erbringen seien. Die Anbieterin vertrete gegenüber
den Energielieferanten die Interessen der Vergabestelle, handle Verträge
aus und prüfe diese. Sie tue dies zwar aufgrund einer gemeinsam festge-
legten Strategie, die Grundlagen dafür liefere jedoch die Anbieterin. Die
weitere Aufgabe, bei Überschreitung von maximalen Preisen für Energie
und Netz bei Standorten in der Grundversorgung Beschwerden einzuleiten
und zu begleiten, zwinge die Anbieterin zu allfälligem Handeln direkt gegen
die Netzbetreiber und Energielieferanten. Die Vergabestelle habe darauf
verzichtet, das Kriterium der "Unabhängigkeit" als Eignungskriterium zu de-
finieren, um den Kreis der Anbieterinnen nicht zu stark einzuengen (Ver-
nehmlassung, S. 10). "Unabhängigkeit" bedeute im vorliegenden Beschaf-
fungsprojekt, dass die Anbieterin, welche unter dem Zuschlagskriterium
"Unabhängigkeit" die volle Punktzahl erhalte, über keine organisatorischen
oder finanziellen Abhängigkeiten und Kapitalverflechtungen zu Energielie-
feranten und Verteilnetzbetreibern verfüge (Vernehmlassung, S. 11). Der
Vergabestelle sei das Thema der Unabhängigkeit der Leistungserbringung
wichtig. Das Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit sei korrekt angewandt
worden (Vernehmlassung, S. 12).
In ihrer Beschwerdeantwort vom 3. November 2014 ergänzt die Vergabe-
stelle, die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Diskussion über das
Verständnis des Zuschlagskriteriums der Unabhängigkeit und über dessen
Sachgerechtigkeit erweise sich als reines Ablenkungsmanöver, denn die
Parteien seien sich über diese Fragen schon lange einig. Die Beschwerde-
führerin habe offenbar das Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit richtig
verstanden und bis zum vorliegenden Verfahren nie vorgebracht, das Kri-
terium sei sachlich nicht gerechtfertigt (Beschwerdeantwort, S. 7).
4.2 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ver-
fügt die Vergabebehörde über einen breiten Spielraum, in welchen das
B-4288/2014
Seite 32
Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen ein-
greift (Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-7216/2014
vom 24. Februar 2015 E. 4.6, und B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 6.2).
Dies entspricht auch der Zielsetzung von Art. 31 BöB. Nach dieser Bestim-
mung kann mit der Beschwerde in Vergabesachen die Unangemessenheit
nicht gerügt werden, wogegen Missbrauch und Überschreitung des der
Vergabestelle zustehenden Ermessens eine Rechtsverletzung bedeuten
(BGE 140 I 257 E. 6.3.1). Dieser Gedanke führt dazu, dass auch bei der
Auslegung bewusst Spielraum öffnender unbestimmter Rechtsbegriffe im
Rahmen der Rechtskontrolle von einem zu respektierenden Beurteilungs-
spielraum auszugehen ist. Das "wirtschaftlich günstigste Angebot", wel-
ches gemäss Art. 21 Abs. 1 BöB den Zuschlag erhält, ist ein klassisches
Beispiel für einen derartigen unbestimmten Rechtsbegriff (MARTIN BEYE-
LER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008, S. 55). Das bedeutet
aber nicht, dass die Vergabestelle völlig frei ist. Sie ist vielmehr jedenfalls
an die Verfassung gebunden und muss insbesondere das Rechtsgleich-
heitsgebot und das Verhältnismässigkeitsprinzip beachten. Ausserdem
sind Sinn und Zweck der auszulegenden Begriffs und der Regulierung ins-
gesamt zu beachten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7571/2009
vom 20. April 2011 E. 7.3 mit Hinweisen).
4.3 Die Zuschlagskriterien konkretisieren den Begriff des wirtschaftlich
günstigsten Angebots. Dieses wird gemäss Art. 21 Abs. 1 BöB ermittelt,
indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin,
Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweck-
mässigkeit der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit sowie technischer
Wert. Neben den im BöB genannten Zuschlagskriterien kann die Vergabe-
stelle nach Art. 27 Abs. 2 VöB auch folgende Kriterien bei der Bewertung
berücksichtigen: Nachhaltigkeit, Innovationsgehalt, Funktionalität, Ser-
vicebereitschaft, Fachkompetenz, Effizienz der Methodik und die während
der gesamten Lebensdauer zu erwartenden Kosten. Dabei handelt es sich
um eine nicht abschliessende Auflistung möglicher Zuschlagskriterien
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 556). Die Vergabebehörde hat
daher für jedes Beschaffungsgeschäft einen Katalog von Zuschlagskrite-
rien festzulegen (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB und Art. 27 Abs. 1 Satz 1 VöB;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei den Zuschlagskriterien
handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem
Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen;
man spricht diesbezüglich auch von der relativen Natur der Zuschlagskri-
terien (Zwischenentscheid B-7216/2014 vom 24. Februar 2015 E. 4.1 mit
Hinweis).
B-4288/2014
Seite 33
4.4 Von vornherein unzulässig sind Zuschlagskriterien, die protektionisti-
sche Ziele verfolgen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 839).
Vergabefremd sind Zuschlagskriterien, die Allgemeininteressen berück-
sichtigen und nicht als qualitative – etwa ökologische – Anforderungen an
Produkte beschrieben werden können. Die Berücksichtigung derartiger Kri-
terien ist nur bei ausdrücklicher Verankerung im anwendbaren Beschaf-
fungsrecht zulässig (BGE 140 I 285 E. 7.2 mit Hinweisen; CHRISTOPH JÄ-
GER, Öffentliches Beschaffungsrecht, in: Bernisches Verwaltungsrecht, 2.
Aufl., Bern 2013, S. 851; MARC STEINER, Nachhaltige öffentliche Beschaf-
fung – ein Blick auf das Vergaberecht des Bundes und die Perspektiven,
in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014,
Zürich 2014, S. 149 ff., insbesondere S. 170 f. mit Hinweisen). Vergabe-
fremde Zuschlagskriterien eignen sich nicht, das wirtschaftlich günstigste
Angebot zu ermitteln, da sich damit weder die Qualität noch die Wirtschaft-
lichkeit des Angebots bewerten lässt. Sie stehen mithin in einem Span-
nungsverhältnis mit den Zielen des Vergaberechts, die den Wettbewerb
unter den Anbietern stärken und den wirtschaftlichen Einsatz der öffentli-
chen Mittel fördern wollen (Art. 1 Abs. 1 Bst. b und c BöB). In Bezug auf
vergabefremde Zuschlagskriterien muss daher zur Vermeidung von Miss-
brauch die sachliche Begründetheit des Kriteriums im Hinblick auf das kon-
krete Beschaffungsgeschäft geprüft werden. Gerade bei der Statuierung
und Anwendung vergabefremder Zuschlagskriterien sind die Grundsätze
der Gleichbehandlung und der Transparenz zu beachten (GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 917; CHRISTOPH JÄGER, a.a.O., S. 851).
Ausserdem sind ihrer Gewichtung mit Blick auf den Begriff des wirtschaft-
lich günstigsten Angebots Grenzen gesetzt (MARKUS LANTER, Die Bewer-
tung der Lehrlingsausbildung im Vergaberecht, in: ZBl 114 [2013] S. 601
mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
4.5 Das Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit – ganz allgemein, aber
auch gemäss der Definition der Vergabestelle (Vermeidung von Kapitalver-
flechtungen mit Energielieferanten und Verteilnetzbetreibern und Verpflich-
tungen gegenüber diesen) – lässt sich zwar nicht auf die Zielsetzung des
wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel im Sinne von Art. 1 Abs. 1
Bst. c BöB zurückführen, wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt.
Indessen ist der damit verfolgte Zweck der Vermeidung von Interessenkon-
flikten dem Vergaberecht keineswegs fremd. Dies zeigt etwa die Regelung
betreffend die Vorbefassung gemäss Art. VI Ziff. 4 GPA beziehungsweise
Art. 21a VöB. Ausserdem dient die Vermeidung von Interessenskonflikten
B-4288/2014
Seite 34
– jedenfalls was die Regeln zur Vorbefassung betrifft – der Gleichbehand-
lung der Anbietenden im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BöB (Zwischenentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts B-1172/2011 vom 31. März 2011 E.
5.2.2). Damit ist ein derartiges Kriterium grundsätzlich nicht von vornhe-
rein vergabefremd. Dafür spricht auch die Zielsetzung der Vermeidung
von Interessenskonflikten, wie sie neuerdings in der Präambel des revi-
dierten GPA formuliert ist. Zugleich wird in Art. VI Abs. 4 Bst. b und c des-
selben unter dem Titel "Conduct of Procurement" namentlich verlangt,
dass korrupte Praktiken und Interessenskonflikte vermeiden werden sollen
(vgl. zum Ganzen HERMANN PÜNDER, Völkerrechtliche Vorgaben für das
öffentliche Beschaffungswesen, insbesondere im Government Procure-
ment Agreement, in: Malte Müller-Wrede (Hrsg.), Kompendium des Verga-
berechts, 2. Aufl., Köln 2013, S. 71 ff., insb. S. 78). Das revidierte GPA ist
allerdings für die Schweiz noch nicht in Kraft getreten (vgl.
<http://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/ gproc_e.htm>, zuletzt be-
sucht am 12. Februar 2015). Würde eine Anbieterin verschiedene sich ent-
gegenstehende Interessen wahrnehmen, besteht die Gefahr, dass dies un-
ter Umständen zu Qualitätseinbussen oder zu Preismanipulationen führt.
Es ist nachvollziehbar, dass die Vergabestelle dies verhindern will.
4.6 Die Beschwerdeführerin wirft auch die Frage auf, ob dieses anbieter-
bezogene Kriterium im Sinne einer "Mehreignung" als Zuschlagskriterium
taugt. Eignungskriterien beziehen sich auf die Person des Anbieters, nicht
auf sein Angebot (Urteil B-1480/2010 vom 29. September 2010 E. 2.1 f.;
HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.),
Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 1 zu Art. 9 BöB). Das bestreitet die
Vergabestelle denn auch nicht. Sie macht vielmehr geltend, dass sie des-
halb darauf verzichtet habe, das Kriterium der "Unabhängigkeit" als Eig-
nungskriterium zu definieren, um den Kreis der Anbieterinnen nicht zu stark
einzuengen (Beschwerdeantwort, S. 9). Zunächst ist in Bezug auf die
Mehreignung darauf hinzuweisen, dass die Berücksichtigung derselben
trotz Anbieterbezugs im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlich günstigs-
ten Angebots nach der Rechtsprechung grundsätzlich zulässig ist (BGE
139 II 489). Im vorliegenden Zusammenhang ist indessen festzuhalten,
dass solche Mehreignungsfaktoren – ganz vergleichbar mit den Eignungs-
kriterien selbst – jedenfalls dann unzulässig sind, wenn durch diese ohne
überwiegende Interessen an der Festlegung derselben die Anzahl mögli-
cher Anbieter derart eingeschränkt wird, dass kein hinreichender Restwett-
bewerb verbleibt (BVGE 2010/58 E. 6.1; in gleicher Weise in Bezug auf
technische Spezifikationen der Zwischenentscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 5.2).
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4.7 Im vorliegenden Fall will die Vergabestelle zwar finanzielle Verflechtun-
gen ausschliessen, aber den Einkauf "eigenen" Stroms durch die Auftrag-
nehmerin ausdrücklich zulassen. So hat die Vergabestelle im Rahmen der
Anbieterfragen die Frage 2, ob ein Dienstleister auch eigene Energie an-
bieten könne oder ob es in jedem Fall unabhängige Energie sein müsse
und ob ein Dienstleister, der eine eigene Bilanzgruppe führe (unter Um-
ständen auch für andere Kunden und die Vergabestelle) als unabhängig
gelte, wie folgt beantwortet:
"Der Post ist es wichtig, dass sie den bestmöglichsten und tiefsten Marktpreis
erhält. Dabei spielt es keine Rolle, ob sie vom zukünftigen Dienstleister "ei-
gene" oder "fremdbeschaffte" Energie erhält. Jedoch muss der Post aufgezeigt
werden können, dass der beschaffte Strom der günstigste ist. Die Unabhängig-
keitsfrage bezieht sich nicht auf die Zusammensetzung der Bilanzgruppe. Die
Unabhängigkeit ist in Bezug auf die organisatorische oder finanzielle Verflech-
tung zu selbstproduzierenden Energieversorgungsunternehmen zu verstehen"
(vgl. dazu auch E. 3.5.1 hiervor). Die Auftragnehmerin kann folglich ihren
"eigenen" Strom stets dann für die Vergabestelle einkaufen, wenn er der
günstigste ist. Von der Vergabestelle wird somit in der Sache Stromeinkauf
trotz der bezweckten Vermeidung von Interessenskonflikten keine umfas-
sende Unabhängigkeit der Auftragnehmerin gefordert. Vor diesem Hinter-
grund ist besonders darauf zu achten, dass durch ein Zuschlagskriterium
"Unabhängigkeit" das Wettbewerberfeld nicht über Gebühr verengt wird,
zumal auch die Vergabestelle ausführt, dass selbst ohne Berücksichtigung
der Unabhängigkeit nur wenige Anbieterinnen in der Lage sind, die ausge-
schriebenen Dienstleistungen zu erbringen (Beschwerdeantwort, S. 9). Die
Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, dass wohl im schweizeri-
schen Markt nur die Zuschlagsempfängerin – mit Ausnahme der ersten Vo-
raussetzung – sämtliche von der Vergabestelle im Nachhinein aufgestellten
Voraussetzungen der Unabhängigkeit erfüllen könne (Beschwerde vom
30. Juli 2014, S. 13).
4.8 Es ist nach dem Gesagten fraglich, ob das gewählte Zuschlagskrite-
rium den Wettbewerb gemessen an der verfolgten Zielsetzung und mit
Blick auf den verbleibenden Restwettbewerb nicht zu stark einschränkt.
4.8.1 Laut den Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrer Beschwer-
deschrift vom 30. Juli 2014 besteht der Zweck des Zuschlagskriteriums der
Unabhängigkeit darin, Interessenkonflikten vorzubeugen. Dies ergebe sich
aus Ziff. 6 und Ziff. 11.6.4 des Pflichtenhefts (S. 9-10). Die Beschwerdefüh-
rerin habe keine Verpflichtungen gegenüber anderen Energielieferanten
und Verteilnetzbetreibern, die ihre Unabhängigkeit in Frage stellen würden.
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Ein Interessenskonflikt sei ausgeschlossen. Im Übrigen verunmögliche die
ausgeschriebene Leistung einen Interessenskonflikt zum Vornherein. Ge-
mäss Ziff. 6.2.1.2 des Pflichtenhefts sei der Leistungserbringer vertraglich
verpflichtet, den Strom im Markt im Rahmen von Börsengeschäften zum
tiefsten Preis zu beschaffen. Die Beschwerdeführerin habe keinerlei Inte-
ressenskonflikte im Sinne des Zuschlagskriteriums 2. Bei dessen richtiger
Anwendung sei sie genauso als unabhängig zu qualifizieren, wie dies bei
der Zuschlagsempfängerin der Fall sei (Beschwerde, S. 11). Der einzige
Unterschied zwischen der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfän-
gerin bestehe soweit ersichtlich darin, dass die Beschwerdeführerin in ih-
rem Aktionariat auch Energielieferanten und Netzbetreiber aufweise. Dies
führe jedoch zu keinem Interessenskonflikt der Beschwerdeführerin (Be-
schwerde, S. 19).
4.8.2 Demgegenüber kann die Unabhängigkeit nach Ansicht der Vergabe-
stelle nur sichergestellt werden, wenn der Anbieter weder Verpflichtungen
noch Kapitalverflechtungen gegenüber beziehungsweise mit Energieliefe-
ranten und Verteilnetzbetreibern habe (E. 4.1.2 hiervor). Laut ihrer Ver-
nehmlassung vom 15. August 2014 sieht die Vergabestelle im Aktionariat
der Beschwerdeführerin, in welchem Energielieferanten und Verteilnetzbe-
treiber anzutreffen seien, berechtigterweise ein Konfliktpotential. Die feh-
lende Unabhängigkeit der Beschwerdeführerin von ihren Aktionären stehe
potentiell im Konflikt mit den Aufgaben der Anbieterin, welche eine umfas-
sende und vertrauenswürdige Auftragserfüllung im Namen der Vergabe-
stelle bedingten. Die potentiellen Konflikte bezüglich der Interessen der Ak-
tionäre führten dazu, dass die Beschwerdeführerin gegenüber ihren voll-
ständig unabhängigen Mitbewerberinnen im vorliegenden Vergabeverfah-
ren eine schlechtere Bewertung unter dem Zuschlagskriterium "Unabhän-
gigkeit" zugekommen sei (S. 11). Die Beschwerdeführerin sei aufgrund der
bestehenden Verflechtungen und potentiellen Konflikte in Bezug auf ihre
Aktionäre korrekt als nicht unabhängig bewertet worden. Sie weise keines-
falls einen Grad an Unabhängigkeit auf, wie dies die Zuschlagsempfänge-
rin und die zweitplatzierte Anbieterin täten (S. 12).
Im Rahmen ihrer Beschwerdeantwort vom 3. November 2014 bekräftigt die
Vergabestelle ihre vernehmlassungsweisen Ausführungen.
4.8.3 Die Vergabestelle hat vorliegend eine sehr enge Definition des Un-
abhängigkeitsbegriffs gewählt beziehungsweise sind die Voraussetzungen
für die Erfüllung des Zuschlagskriteriums sehr hoch. Nur zwei Anbieter
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konnten es erfüllen. Es ist deshalb nicht auszuschliessen, dass die Verga-
bestelle damit übermässige Anforderungen stellte, welche von vornherein
nur sehr wenige Anbieter zu erfüllen vermochten.
4.8.4 So ist zunächst danach zu fragen, ob das Unabhängigkeitskriterium
in seiner engen Interpretation durch die Vergabestelle mit 20 % vorliegend
nicht zu hoch gewichtet worden ist. Rechtsprechung und Lehre räumen
vergabefremden Kriterien ein Gewicht von höchstens 10 % ein (vgl.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 413 ff. mit Hinweisen). Solchen Kri-
terien darf kein grosses Gewicht zukommen (MARKUS LANTER, a.a.O., S.
601). Im vorliegenden Fall liegt zwar möglicherweise kein klassisch verga-
befremdes Kriterium vor (vgl. E. 4.5 hiervor), aber aufgrund der besonde-
ren Marktgegebenheiten ist jedenfalls eine vergleichbare Vorsicht walten
zu lassen. Die Beschwerdeführerin rügt denn auch ausdrücklich, dass der
Hinweis der Vergabestelle, dass ebenfalls eine nicht unabhängige Anbie-
terin den Zuschlag hätte erhalten können, angesichts der Gewichtung der
Zuschlagskriterien rein theoretisch sei (Replik, S. 8). Demnach erscheint
schon die Zulässigkeit der Gewichtung als solche fraglich. Im Folgenden
ist nun zu prüfen, wie sich die Gewichtung in Verbindung mit der ange-
wandten Bewertungsmethode auswirkt.
Nach den Angaben der Vergabestelle haben zwei Anbieter das Zuschlags-
kriterium der Unabhängigkeit erfüllt. Eine Abstufung des Erfüllungsgrads
hat die Vergabestelle nicht vorgenommen. Dadurch, dass unter diesem Kri-
terium nur entweder 2'000 von 10'000 möglichen Punkten oder aber bei
Nichterfüllung 0 Punkte erreicht werden konnten, wirkt sich das Unabhän-
gigkeitskriterium noch einschneidender aus. Berücksichtigt man zudem,
dass die Wirtschaftlichkeit nur mit 25 Prozent gewichtet ist, so sind an die
Erforderlichkeit dieses Kriteriums im Rahmen der Rechtskontrolle umso
höhere Anforderungen zu stellen. Die Vergabestelle führt dazu aus, sie
stehe "in einem hohen Vertrauensverhältnis zum ausgewählten Anbieter".
Sie habe zwar die Möglichkeit, in alle Dokumente Einsicht zu nehmen, sei
jedoch nicht in der Lage, die in ihrem Auftrag erledigten Aufgaben inhaltlich
zu prüfen. Die Aussage der Beschwerdeführerin, wonach es für die Verga-
bestelle ein Leichtes sei, zu prüfen, ob jeweils zum besten Preis eingekauft
worden sei, sei unzutreffend. Einerseits handle es sich um eine Vielzahl
von Verträgen und Belegen, welche die Post aufgrund ihrer Menge nicht
alle prüfen könne (und aus Ressourcengründen auch nicht prüfen möchte),
andererseits seien für die Prüfung der Frage, ob jeweils der bestmögliche
Preis erreicht worden sei, umfangreiche Abklärungen und eine sehr gute
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Kenntnis des Marktes erforderlich (Beschwerdeantwort, S. 8). Die Be-
schwerdeführerin führt dazu wiederum aus, die Vergabestelle bestreite
nicht, jederzeit über alle Belege zu verfügen, um die vertragskonforme Er-
bringung der Leistung zu überprüfen. Sie trage nur vor, sie wolle sich da-
rum nicht kümmern. Aus den Tabellen, die von der Beschwerdeführerin im
Rahmen ihrer Beschaffung und Rapportierung verwendet werden, sei auf
den ersten Blick ersichtlich, ob die Beschwerdeführerin Angebote bei Akti-
onären eingeholt habe. Bei der Überprüfung könne die Vergabestelle im
Rahmen von Stichproben auf mögliche Anfragen bei Aktionären der Be-
schwerdeführerin fokussieren. Diese seien leicht identifizierbar. Dies gelte
insbesondere dann, wenn die Beschwerdeführerin ihre Aktionäre wie er-
wartet auch in Zukunft nicht um Offerten anfragen werde, weil diese gar
nicht kompetitive Preise anbieten würden. Der Überprüfungsaufwand der
Vergabestelle zur Vermeidung des angeblichen Interessenkonflikts sei
deshalb gering (Replik, S. 8). Darauf hat die Vergabestelle im Rahmen der
Duplik nicht mehr reagiert. Plausibel erscheint aufgrund des Gesagten je-
denfalls, dass es nicht ausgeschlossen scheint, mit vernünftigem Aufwand
ein begrenztes spezifische Reporting vorzusehen, welches der Vergabe-
stelle darüber Auskunft gibt, ob die Beschwerdeführerin bei Aktionären An-
gebote eingeholt oder gar Strom bezogen hat. Die Vergabestelle setzt sich
auch nicht mit dem Argument der Beschwerdeführerin auseinander, wo-
nach die Wahrscheinlichkeit, dass das geschieht, aufgrund nicht kompeti-
tiver Preise (ihrer Aktionäre) denkbar gering ist. Unter diesen Bedingungen
kann das Kriterium "Unabhängigkeit" in der gewählten engen Definition,
der gewählten Gewichtung und angesichts der Tatsache, dass nur 2000
oder 0 Punkte erreichbar sind, jedenfalls mit Blick auf die besonderen
Marktgegebenheiten nicht als sachgerecht bezeichnet werden. Nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind bei der Festsetzung
von Submissionsbedingungen und Eignungskriterien die Auswirkungen auf
den Anbieterwettbewerb zu berücksichtigen, so dass ein hinreichender
Restwettbewerb verbleibt (vgl. E. 4.6 hiervor); dies kann durch das seitens
der Vergabestelle gewählte Vorgehen nicht gewährleistet werden.
5.
5.1 Zusammenfassend hat die Vergabestelle mit dem Zuschlagskriterium
der Unabhängigkeit unter Gefährdung eines hinreichenden Restwettbe-
werbs in wettbewerbsverzerrender Weise zu grosse Bedeutung zugemes-
sen, indem sie diesem ein Gewicht von 20 % und eine Bewertung von ent-
weder 0 oder 2'000 Punkten zuordnete, während das Zuschlagskriterium
der Wirtschaftlichkeit mit 25 % gewichtet worden ist. Ob die Komplexität
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der Vergabe die Gewichtung der Wirtschaftlichkeit mit 25 % rechtfertigt,
kann dabei offen bleiben (vgl. dazu grundlegend das Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-743/2007 vom 16. Dezember 2011, E. 2.2.3.3 mit Hin-
weisen). Im Ergebnis hat die Vergabestelle grundlegende Zwecke des
Vergaberechts – die Stärkung des Wettbewerbs und die Förderung des
wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel – missachtet und damit
den ihr zustehenden Spielraum überschritten. Die Beschwerdeführerin fiel
infolge des Unabhängigkeitskriteriums für den Zuschlag faktisch ausser
Betracht. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene
Zuschlag aufzuheben.
5.2 Auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin braucht unter diesen
Umständen nicht eingegangen zu werden.
6.
Gemäss Art. 32 Abs. 1 BöB entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in
der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an den
Auftraggeber oder die Auftraggeberin zurück. Ersteres wäre vorliegend nur
dann am Platz, wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zu-
schlags als offenkundig spruchreif erschiene (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 6.2; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1396). Dies ist jedoch zu verneinen. Entge-
gen der Auffassung der Beschwerdeführerin verbleibt der Vergabestelle in
dieser Situation nicht als einzige Möglichkeit, das Zuschlagskriterium "Un-
abhängigkeit" im Sinne der Vorschläge der Beschwerdeführerin zu definie-
ren und dieser im Rahmen der bereits erfolgten Evaluation den Zuschlag
zu erteilen. Es steht ihr auch frei, das Vergabeverfahren abzubrechen und
eine neue Ausschreibung mit neuen Zuschlagskriterien zu publizieren. Oh-
nehin kann aber die Wirkung der Aufhebung des Zuschlags nicht auf die
Beschwerdeführerin beschränkt werden. Unter Verweis auf das zur Publi-
kation vorgesehene Urteil des Bundesgerichts 2C_380/2014 vom 15. Sep-
tember 2014 (E. 4.7) hat das Bundesverwaltungsgericht seine Praxis der-
jenigen des Bundesgerichts angepasst
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-364/2014 vom 16. Januar 2015
E. 9 mit Hinweisen).
Vor diesem Hintergrund ist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Er-
wägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen.
7.
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7.1 Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unter-
liegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21.
Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der Vergabestelle werden keine
Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Sowohl beim Entscheid
in der Hauptsache als auch beim Zwischenentscheid über die Er-teilung
der aufschiebenden Wirkung hat die Beschwerdeführerin obsiegt. Ihr sind
deshalb keine Verfahrenskosten aufzuerlegen, und der geleistete Kosten-
vorschuss von Fr. 5'000.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten.
7.2 Die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat trotz Obsiegens
keinen Anspruch auf Kostenersatz, weshalb ihr keine Parteientschädigung
zuzusprechen ist (Art. 9 Abs. 2 VGKE). Die Vergabestelle hat zufolge Un-
terliegens ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl.
auch Art. 7 Abs. 3 VGKE).