Decision ID: 03f9ed9b-a830-404a-818a-79ee7fbf8950
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 14. Juni 2016 (FE150097-F)
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Rechtsbegehren (Urk. 6/8 S. 2):
"Es sei der Beklagte zu verpflichten, bis zur Rechtskraft der , monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats einen Unterhaltsbeitrag in Höhe von Fr. 11'749.00 ab 01. August 2015 zu bezahlen. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."
Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 14. Juni 2016 (Urk. 2 S. 24f.):
1. Der Massnahmebeklagte wird verpflichtet, der  Unterhaltsbeiträge vom 1. August 2015 bis 18. August 2015 in Höhe von Fr. 3'167.– zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.
Im Übrigen wird der Antrag der Massnahmeklägerin um  des Massnahmebeklagten zur Leistung von  für die Dauer des Scheidungsverfahrens abgewiesen.
2. Der Antrag der Massnahmeklägerin um Verpflichtung des  zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses in der Höhe von Fr. 25'000.– wird abgewiesen.
3. Der Massnahmeklägerin wird die unentgeltliche Rechtspflege . Ihr wird Rechtsanwältin X._ als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
4. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Entscheides  dem Endentscheid vorbehalten (vgl. Art. 104 Abs. 1 ZPO).
5. [Mitteilungssatz]
6. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
der Klägerin/Massnahmeklägerin, Erstberufungsklägerin und :
in der Erstberufungsbegründung (Urk. 1 S. 2):
1. Ziff. 1 des angefochtenen Urteils des Bezirksgerichts Horgen vom 14. Juni 2016, FE150097, wonach der Antrag der Massnahme-
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klägerin/Berufungsklägerin um Verpflichtung des /Berufungsbeklagten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen ab 19. August 2015 für die Dauer des Scheidungsverfahrens  wird, sei aufzuheben.
2. Der Massnahmebeklagte/Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, für die Dauer des Scheidungsverfahrens, ab 19. August 2015, folgende monatlich im Voraus, jeweils zum 1. eines jeden Monats fällige Unterhaltsbeiträge an die Massnahmeklägerin/ zu bezahlen:
- Vom 19. August 2015 - 31. August 2015: Fr. 2'287.00; - Ab 01. September 2015 - 31.1.2016 Fr. 6'000.00; - Vom 1.2.2016 - 31.5.2016 Fr. 5'477.00; - Ab dann für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens:
Fr. 6'000.00; 3. Eventualiter sei die Sache an die 1. Instanz zurückzuweisen. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Mass-
nahmebeklagten/Berufungsbeklagten.
in der Zweitberufungsantwort (Urk. 21/5 S. 2):
"1. Die Berufung des Berufungsklägers vom 29. Juni 2016 sei .
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des .
3. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten einen Prozesskostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.00 zzgl. 8% MwSt. zu bezahlen."
in der Eingabe vom 29. Dezember 2016 (Urk. 24 S. 2, sinngemäss):
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Unterhalt bis zur  ihrer vollen Erwerbstätigkeit per 15. September 2016 zu ; unter Vorbehalt eines gesundheitlichen Rückfalls.
des Beklagten/Massnahmebeklagten, Erstberufungsbeklagten und :
in der Erstberufungsantwort (Urk. 9 S. 2):
"Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
in der Zweitberufungsbegründung (Urk. 21/1 S. 2):
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˶Es sei Dispositivziffer 1 der Verfügung des Einzelgerichts des  Horgen vom 14. Juni 2016 (Geschäfts-Nr. FE150097-F)  und der Antrag der Massnahmeklägerin bzw.  um Verpflichtung des Massnahmebeklagten bzw.  zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen für die Dauer des  vollumfänglich abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der  und Berufungsbeklagten.̋
in der Eingabe vom 5. September 2016 (Urk. 21/10 S. 5):
Der Antrag um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses von Fr. 3'000.– (zzgl. Mehrwertsteuer) sei abzuweisen.

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien haben am 14. September 2012 geheiratet. Aus der Ehe sind
keine Kinder hervorgegangen. Mit Eingabe vom 23. August 2013 ersuchte die
heutige Klägerin/Massnahmeklägerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungs-
beklagte (fortan Klägerin) beim Einzelgericht im summarischen Verfahren am Be-
zirksgericht Horgen um die Regelung des Getrenntlebens (Urk. 6/12/1). Mit Urteil
vom 14. April 2014 wurde den Parteien das Getrenntleben bewilligt und der heuti-
ge Beklagte/Massnahmebeklagte, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklä-
ger (fortan Beklagter) zur Zahlung von monatlichen Unterhaltsbeiträgen an die
Klägerin für die Dauer des Getrenntlebens verpflichtet (Urk. 6/12/55 S. 62, Dispo-
sitivziffern 1 und 2). Gegen die Regelung der Unterhaltsansprüche der Klägerin
erhoben beide Parteien Berufung beim Obergericht des Kantons Zürich. Mit Urteil
der Kammer vom 8. April 2015 wurde der Beklagte dazu verpflichtet, der Klägerin
Unterhaltsbeiträge von Fr. 7'237.– vom 1. Juni 2013 bis zum 31. Dezember 2013,
von Fr. 7'329.– vom 1. Januar 2014 bis zum 30. September 2014 und von
Fr. 6'954.– vom 1. Oktober 2014 bis zum 30. April 2015 zu bezahlen, wobei be-
reits geleistete Zahlungen angerechnet wurden (Urk. 6/4 S. 38 f., Erkenntnis Dis-
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positivziffer 1). Mit Eingabe vom 11. Mai 2015 reichte die Klägerin bei der Vor-
instanz die Scheidungsklage ein (Urk. 6/1). Am 16. Juli 2015 stellte sie das ein-
gangs angeführte Massnahmebegehren (Urk. 6/8 S. 2). Betreffend den Verlauf
des erstinstanzlichen Verfahrens ist auf die Ausführungen der Vorinstanz zu ver-
weisen (Urk. 2 S. 3 f.). Mit Verfügung vom 14. Juni 2016 sprach die Vorinstanz
der Klägerin für die Zeit vom 1. August 2015 bis zum 18. August 2015 einen Un-
terhaltsbeitrag von Fr. 3'167.– zu. Im Übrigen wies sie den Antrag der Klägerin
um Verpflichtung des Beklagten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen für die
Dauer des Scheidungsverfahrens ab (Urk. 2 S. 24, Dispositivziffer 1).
2.1. Beide Parteien haben gegen die Verfügung vom 14. Juni 2016 Berufung
erhoben. Die Berufung der Klägerin wurde unter der Geschäfts-Nr. LY160024 an-
gelegt. Die Berufungsantwort datiert vom 8. August 2016 (Urk. 9). Der Beklagte
reichte neue Unterlagen ein, zu welchen die Klägerin mit Eingabe vom 29. August
2016 Stellung nahm (Urk. 13). Die weitere Stellungnahme des Beklagten datiert
vom 15. November 2016 (Urk. 17).
2.2. Die Berufung des Beklagten wurde unter der Geschäfts-Nr. LY160025
angelegt. Die Berufungsantwort datiert vom 29. Juli 2016 (Urk. 21/5). Mit Eingabe
vom 5. September 2016 nahm der Beklagte zu den mit der Berufungsantwort neu
eingereichten Urkunden und zum gestellten Antrag um Festsetzung eines Pro-
zesskostenvorschusses Stellung (Urk. 21/10). Mit Beschluss vom 22. November
2016 wurden die beiden Berufungsverfahren vereinigt und unter der vorliegenden
Geschäftsnummer (LY160024) weitergeführt (Urk. 21/12).
2.3. Mit Eingabe vom 29. Dezember 2016 nahm die Klägerin zu neuen Be-
hauptungen des Beklagten in der Eingabe vom 15. November 2016 sowie den
damit eingereichten Urkunden Stellung (Urk. 17; Urk. 19/1-5 und Urk. 24). Die
weiteren Eingaben der Parteien samt Beilagen wurden jeweils der Gegenpartei
zur Kenntnis gebracht (Urk. 24; Urk. 25; Urk. 26/11-15; Urk. 28; Urk. 29;
Urk. 30/1-2; Urk. 32; Urk. 33/1).
2.4. Der Beklagte hat im Verfahren LY160025 einen Kostenvorschuss von
Fr. 1'500.– geleistet (Urk. 21/4; Urk. 21/8).
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3.1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. In der
schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzu-
zeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten
als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das
setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung)
voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet,
die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genü-
gend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Be-
hauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus
welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll.
Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederho-
lung genügen nicht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Okto-
ber 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder
nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Wei-
se beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu wer-
den; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf
die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Be-
gründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden
(BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.w.Hinw.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September
2016, E. 5.3).
3.2. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfah-
ren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt wer-
den, d.h., wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei
hat, wer sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (BGer 5A_456/2016
vom 28. Oktober 2016, E. 4.1.1 m.w.Hinw.).
4. Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit für die
Entscheidfindung notwendig eingegangen.
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II.
1. Vor Vorinstanz umstritten waren die Unterhaltsbeiträge, welche der Be-
klagte der Klägerin für die Dauer des Scheidungsverfahrens zu zahlen hat. Die
Vorinstanz sprach der Klägerin für die Zeit vom 1. August 2015 bis zum 18. Au-
gust 2015 einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'167.– zu. Insoweit änderte sie den
Entscheid der Kammer vom 8. April 2015, welcher ab dem 1. Mai 2015 keine Un-
terhaltsbeiträge an die Klägerin mehr vorsah, ab (Urk. 6/4 S. 38 f., Dispositivzif-
fer 1). Mit der Erstberufung verlangt die Klägerin die Aufhebung des vorinstanzli-
chen Entscheids, insoweit ihr Antrag um Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen ab
dem 19. August 2015 abgewiesen wurde. Sie beantragt Unterhaltsbeiträge von
Fr. 2'287.– für die Zeitspanne vom 19. August 2015 bis zum 31. August 2015, von
Fr. 6'000.– ab dem 1. September 2015 bis zum 31. Januar 2016, von Fr. 5'477.–
vom 1. Februar 2016 bis zum 31. Mai 2016 sowie von Fr. 6'000.– vom 1. Juni
2016 bis (unter Vorbehalt eines gesundheitlichen Rückfalls) zum 14. September
2016 (Urk. 1 S. 2; Urk. 24 S. 2, sinngemäss). Der Beklagte verlangt mit der Zweit-
berufung die vollumfängliche Abweisung des Begehrens der Klägerin um Zuspre-
chung von Unterhaltsbeiträgen für die Dauer des Scheidungsverfahrens
(Urk. 21/1 S. 2).
2.1. Die Vorinstanz ging zutreffend davon aus, dass es sich beim Begehren
der Klägerin "der Sache nach nicht um ein völlig eigenständiges Massnahmebe-
gehren, sondern vielmehr um ein Abänderungsbegehren von Eheschutzmass-
nahmen" handelt (Urk. 2 S. 7). So hatte die Kammer den Beklagten mit Urteil vom
8. April 2015 dazu verpflichtet, der Klägerin bis zum 30. April 2015 die eingangs
(vgl. vorangehend I./1.) angeführten Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Die Beiträge
wurden nach der einstufigen Methode berechnet (Urk. 6/4 S. 13). Die Kammer
ging davon aus, dass der Beklagte bis zum 31. Juli 2015 aus seinem damaligen
Engagement bei der C._ Ltd. keine Einkünfte erzielt. Ab dem 1. August 2015
rechnete sie ihm ein (hypothetisches) Einkommen von Fr. 27'000.– netto pro Mo-
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nat an (Urk. 6/4 S. 13 ff.). Mit Bezug auf das Einkommen der Klägerin war insbe-
sondere deren behauptete Arbeitsunfähigkeit aufgrund psychischer Beeinträchti-
gungen von anfangs 100%, später 80% umstritten. Die Kammer kam zum
Schluss, die eingereichten Zeugnisse von Dr. med. D._ (Internistin) und
Dr. phil. E._ (Psychologin) erschienen wenig geeignet, um eine unbegrenzte
Arbeitsunfähigkeit der Klägerin für alle Zukunft glaubhaft zu machen. Dies umso
mehr, als dass das Verhalten der Klägerin nicht in jeder Hinsicht mit dem von ihr
behaupteten Gesundheitszustand übereinstimme. Vor diesem Hintergrund sei es
der Klägerin nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass eine Arbeitsunfähigkeit
vorliege (Urk. 6/4 S. 18 ff.). Entsprechend rechnete die Kammer der Klägerin ab
dem 1. Juni 2015 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 7'500.– netto pro Monat
an. Von einer rückwirkenden Festsetzung des hypothetischen Einkommens sah
sie ab. Die Kammer hielt dafür, es werde nicht in Abrede gestellt, dass die Kläge-
rin unter der Trennungssituation leide. Es könne der Klägerin nicht angelastet
werden, dass Dr. med. D._ und Dr. phil. E._ diesem Leiden - aus Sicht
des Gerichts zu Unrecht - langfristigen Krankheitswert zugeschrieben hätten
(Urk. 6/4 S. 21 f.). Den Bedarf der Klägerin setzte die Kammer vom 1. Juni 2013
bis zum 30. September 2014 auf Fr. 7'733.– und ab dem 1. Oktober 2014 auf
Fr. 7'358.– fest (Urk. 6/4 S. 22 ff.). Der Bedarf des Beklagten wurde mit
Fr. 10'456.– berechnet (Urk. 6/4 S. 26 ff.). Weiter erwog die Kammer, da beide
Parteien - mit Ausnahme vernachlässigbarer Einnahmen aus der Vermietung ihrer
jeweiligen Liegenschaft sowie der Anstellung der Klägerin bei der F._ GmbH
- über kein Einkommen aus Erwerbstätigkeit verfügen würden, sei nach dem
Vermögen der Parteien zu fragen. Diesbezüglich hielt sie im Wesentlichen dafür,
dass das Vermögen des Beklagten seit dem 1. Januar 2013 zur ständigen Finan-
zierungsquelle der Parteien geworden und im Durchschnitt mit Fr. 17'585.20 pro
Monat belastet worden sei. Die Klägerin habe angesichts der bisherigen Finanzie-
rung des Lebensunterhaltes durch den Beklagten davon ausgehen dürfen, dass
dieser auch nach der Trennung - unter Umständen mittels Anzehrung seines li-
quiden Vermögens - ihren Unterhalt sicherstelle. Dies umso mehr, als die Tren-
nung nicht zu Mehrkosten in der Finanzierung des Lebensunterhaltes geführt ha-
be. Vor diesem Hintergrund erschien der Kammer ein Rückgriff auf das Vermögen
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des Beklagten als angezeigt. Den Rückgriff sah sie umso mehr als angezeigt an,
als dass er lediglich für die Dauer von zwei Jahren zugemutet werde, da die Klä-
gerin ab dem 1. Juni 2015 ein bedarfsdeckendes Einkommen erwirtschaften kön-
ne (Urk. 6/4 S. 32 f.). Die Kammer ging von einem liquiden Vermögen des Beklag-
ten von Fr. 300'799.– aus. Sie kam zum Schluss, dass diese Mittel ausreichten,
um den Unterhalt der Parteien bis zum 1. Mai 2015 zu finanzieren. Die Heranzie-
hung des Liegenschaftenvermögens des Beklagten zur Finanzierung des Bedarfs
der Parteien sah die Kammer als unbillig an (Urk. 6/4 S. 33 f.). Gestützt auf die
angeführten Zahlen errechnete die Kammer die angeführten Unterhaltsbeiträge
(Urk. 6/4 S. 34 f.). Der Entscheid vom 8. April 2015 blieb unangefochten.
2.2. Die Vorinstanz hielt im angefochtenen Entscheid dafür, im Unterschied
zum Zeitpunkt, in dem das Urteil der Kammer ergangen sei, mache die Klägerin
heute glaubhaft, dass sie ihre psychischen Leiden durch einen Facharzt therapie-
ren lasse. Sie mache glaubhaft, dass heute eine konkrete Diagnose eines psychi-
schen Leidens vorliege und ihre medikamentöse Behandlung umgestellt worden
sei. Überdies sei glaubhaft, dass aufgrund des in der Zwischenzeit entdeckten
Tumors am Hypothalamus bei der Klägerin eine zusätzliche gesundheitliche Be-
einträchtigung neu eingetreten sei. Vor diesem Hintergrund bejahte die Vorinstanz
eine wesentliche und dauerhafte Änderung der Verhältnisse. Eine Abänderung
der Eheschutzmassnahmen sei grundsätzlich in Betracht zu ziehen (Urk. 2
S. 9 ff.). Die Vorinstanz ging in der Folge bei der Klägerin ab dem 1. Juni 2015
von einem Bedarf von Fr. 7'358.– pro Monat aus (Urk. 2 S. 11 f.). Sie sah es als
glaubhaft an, dass die Klägerin zu 80% arbeitsunfähig sei. Sie rechnete ihr ein
hypothetisches Einkommen von Fr. 1'500.– an (20% von Fr. 7'500.–). Einkünfte
aus Mieterträgen berücksichtigte die Vorinstanz grundsätzlich nicht mehr. Sie sah
es als glaubhaft an, dass die Klägerin ihre Liegenschaft in G._ (Deutschland)
verkauft habe (Urk. 2 S. 12 ff.). Als Zwischenfazit hielt die Vorinstanz fest, dass
die Klägerin mit einem hypothetischen Einkommen von Fr. 1'500.– bzw. einem
teilweise tatsächlich realisierten Einkommen von Fr. 1'881.– netto pro Monat ihren
Bedarf von Fr. 7'358.– nicht zu decken vermöge. Sie habe Anspruch auf einen
Unterhaltsbeitrag vom Beklagten, sofern dieser leistungsfähig sei (Urk. 2 S. 15).
Den Bedarf des Beklagten setzte die Vorinstanz in Übereinstimmung mit dem
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Entscheid der Kammer auf Fr. 10'456.– pro Monat fest (Urk. 2 S. 15). Das Ein-
kommen des Beklagten betreffend kam sie zum Schluss, dass glaubhaft sei, dass
der Beklagte seit dem 19. August 2015 und bis auf weiteres zu 100% arbeitsunfä-
hig sei. Für den Zeitraum vom 1. August 2015 bis zum 19. August 2015 sei ihm
das hypothetische Einkommen gemäss Urteil der Kammer von Fr. 27'000.– an-
teilsmässig anzurechnen. Es sei von einem hypothetischen Einkommen von zirka
Fr. 16'548.– auszugehen (Urk. 2 S. 15 ff.). Von der Anzehrung des Liegenschaf-
tenvermögens des Beklagten zur Finanzierung des Bedarfs der Parteien sah die
Vorinstanz ab (Urk. 2 S. 18 ff.). Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten zur
Leistung eines Unterhaltsbeitrages an die Klägerin für den Zeitraum vom 1. Au-
gust 2015 bis zum 18. August 2015 von Fr. 3'167.– (Urk. 2 S. 20 f.).
3.1. Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe betreffend die von der Klägerin
behauptete Arbeitsunfähigkeit in Verletzung von Art. 179 ZGB und Art. 276 ZPO
eine wesentliche und dauerhafte Veränderung der Verhältnisse bejaht (Urk. 21/5
S. 8). Die Klägerin berufe sich darauf, aufgrund einer Depression bis auf weiteres
zu 80% arbeitsunfähig zu sein. Die behauptete (durch ein psychisches Leiden be-
dingte) Arbeitsunfähigkeit sei bereits Gegenstand des Eheschutzverfahrens ge-
wesen. Es sei erkannt worden, dass seitens der Klägerin kein psychisches Leiden
mit langfristigem Krankheitswert in einem arbeitsverhindernden Masse glaubhaft
gemacht worden sei. Diese Erkenntnisse seien unangefochten geblieben. Die
Klägerin sei seit dem 6. Mai 2015 bei Dr. H._ in Therapie. Die Rechtsmittel-
frist, um das Urteil der Kammer vom 8. April 2015 anzufechten, sei noch nicht ab-
gelaufen gewesen. Über den nunmehr erneut geltend gemachten Sachverhalt sei
bereits formell und rechtskräftig befunden worden. Liege kein veränderter Sach-
verhalt vor, könnten auch keine wesentlich veränderten Verhältnisse gegeben sei.
Die Tatsache allein, dass aus Sicht der Vorinstanz die Klägerin nunmehr dasjeni-
ge glaubhaft gemacht haben solle, was ihr im Eheschutzverfahren noch nicht
glaubhaft zu machen gelungen sei, stelle keine Änderung der Verhältnisse im
Sinne von Art. 179 ZGB dar. Eine entsprechende Veränderung meine immer eine
Veränderung der tatsächlichen Situation. Könne ein behaupteter Sachverhalt zu
einem späteren Zeitpunkt allenfalls glaubhaft gemacht werden, vermöge dies
höchstens eine Abänderung infolge des Nachweises, dass der seinerzeitige Ent-
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scheid auf unzutreffenden Voraussetzungen beruht habe, zu begründen
(Urk. 21/1 S. 5 ff.). Diesbezüglich macht der Beklagte geltend, im Eheschutzver-
fahren hätten sich sowohl die Vorinstanz als auch die Kammer im Detail und
mehrfach mit den von der Klägerin nunmehr erneut vorgebrachten Argumenten
betreffend eine durch ein depressives Leiden bedingte zumindest 80%-ige Ar-
beitsunfähigkeit auseinandergesetzt. Über diese Thematik sei rechtskräftig befun-
den worden. Dieselbe Thematik dürfe im Rahmen eines Abänderungsverfahrens
nicht noch einmal beurteilt werden. Ein Abänderungsverfahren diene nicht dazu,
in der Art einer Wiedererwägung bereits behandelte Fragen immer wieder neu
aufzuwerfen. Wäre die Klägerin der Ansicht gewesen, die Erkenntnisse der im
Eheschutzverfahren entscheidenden Instanzen seien unzutreffend, hätte sie diese
auf dem Rechtsmittelweg rügen müssen. Dies gelte umso mehr, als dass die Klä-
gerin bereits seit dem 6. Mai 2015 und damit vor Ablauf der Rechtsmittelfrist ge-
gen das Urteil der Kammer bei Dr. H._ in Therapie gewesen sei (Urk. 21/1
S. 13 f.).
3.2.1 Eine Abänderung von Eheschutzmassnahmen mittels vorsorglicher
Massnahmen im Ehescheidungsverfahren setzt veränderte Verhältnisse voraus
(Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB). So passt das Gericht auf Be-
gehren eines Ehegatten die Eheschutzmassnahmen an oder hebt sie auf, wenn
ihr Grund weggefallen ist. Eine Abänderung von Eheschutzmassnahmen setzt
voraus, dass seit der Rechtskraft des Urteils eine wesentliche und dauerhafte
Veränderung eingetreten ist. Ein Abänderungsgrund liegt auch dann vor, wenn
die tatsächlichen Feststellungen, die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen,
sich nachträglich als unrichtig erweisen oder nicht wie vorhergesehen verwirkli-
chen. Schliesslich kann ein Ehegatte die Änderung verlangen, wenn sich der ur-
sprüngliche Entscheid als nicht gerechtfertigt erweist, weil dem Massnahmerichter
wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren. Andernfalls steht die formelle
Rechtskraft des Eheschutzentscheides einer Abänderung entgegen. Insbesonde-
re kann ein Abänderungsbegehren nicht damit begründet werden, dass die ur-
sprünglichen Umstände in rechtlicher Hinsicht oder - gestützt auf die bereits be-
haupteten Tatsachen und offerierten Beweise - in tatsächlicher Hinsicht falsch
gewürdigt worden seien. Denn das Abänderungsverfahren bezweckt nicht, das
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erste Urteil zu korrigieren, sondern es an veränderte Umstände anzupassen
(BGer 5A_1018/2015 vom 8. Juli 2016, E. 4 m.Hinw.; BGE 141 III 376 E. 3.3.1).
3.2.2 Das Bundesgericht hat im Entscheid 142 III 413 erkannt, dass neue Tatsachen und Beweismittel, die bis zum Beginn der oberinstanzlichen Bera-
tungsphase entstehen, unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO noch
im Berufungsprozess vorgebracht werden können. Nachher können solche Noven
nur noch im Rahmen einer Revision nach Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO geltend ge-
macht werden. Demgegenüber können Tatsachen und Beweismittel, die erst nach
Beginn der oberinstanzlichen Beratungsphase entstehen, auch mittels Revision
nicht mehr geltend gemacht werden: Art. 328 Abs. 1 lit. a Satz 2 ZPO, wonach
Tatsachen und Beweismittel, "die erst nach dem Entscheid entstanden sind", als
Revisionsgrund ausgeschlossen sind, beziehe sich richtig gelesen auf solche Tat-
sachen, die nach dem Zeitpunkt entstanden seien, in dem sie nach den anwend-
baren Verfahrensregeln im früheren Verfahren zum letzten Mal vorgebracht wer-
den konnten, im Berufungsverfahren also nach Beginn der Beratungsphase. Sol-
che Tatsachen (und Beweismittel), die weder im laufenden Berufungsprozess
nach Art. 317 Abs. 1 ZPO noch in einem allfälligen Revisionsprozess nach
Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO vorgebracht werden können, können nur mittels neuer
Klage erneut gerichtlich geltend gemacht werden. Von der Ausschlusswirkung der
materiellen Rechtskraft des Berufungsentscheids sind sie nicht erfasst, da sich
diese nur auf jene Tatsachen bezieht, die sich bis zum letzten Moment ereignet
haben, in dem die Parteien ihre Behauptungen und ihr Beweisangebot noch ha-
ben vervollständigen können (E. 2.2.6).
3.3.1 Die Klägerin machte in ihrem Massnahmegesuch vom 16. Juli 2015
geltend, sie leide an einer mittelgradigen depressiven Episode (ICD F32.11). Seit
dem 6. Mai 2015 befinde sie sich in Therapie und Behandlung bei Dr. med.
H._. Die Therapie bei Frau Dr. E._ habe sie abgebrochen. Die Medika-
mente seien umgestellt worden. Im Laufe der Behandlung bei Dr. H._ sei
neu der Verdacht eines Hirntumors entstanden. Am 4. Juli 2015 sei ein MRI an
der Klinik Hirslanden durchgeführt worden. Es sei ein Kavernom (Tumor) am Hy-
pothalamus gefunden worden. Die Abklärungen über die weitere Behandlung,
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auch ob eine Operation indiziert sei, seien noch im Gange. Aus diesem Grund
habe sich ihre depressive Erkrankung nicht verbessert. Sie sei deshalb erneut bis
auf weiteres krankgeschrieben und zu 80% arbeitsunfähig (Urk. 6/8 S. 3). Als Be-
weis für diese Behauptungen offerierte die Klägerin ein ärztliches Attest von Dr.
H._ vom 15. Juli 2015 (Urk. 6/9). Anlässlich der Verhandlung betreffend vor-
sorgliche Massnahmen vom 16. September 2015 führte die Klägerin an, der Be-
fund vom 4. Juli 2015 habe sich am 26. August 2015 anlässlich eines zweiten
MRI, welches an der Klinik für Neurochirurgie des Universitätsspitals Zürich (USZ)
durchgeführt worden sei, bestätigt. Am 28. August 2015 habe eine Blutuntersu-
chung in der Klinik für Endokrinologie stattgefunden. Da eine Pupillenstörung des
linken Auges entdeckt worden sei und der Tumor auf den Sehnerv des linken Au-
ges drücke, sei sie zu weiteren Untersuchungen in der Augenklinik des Universi-
tätsspitals Zürich aufgeboten worden. Erst nach Beendigung der Untersuchungen
könne definitiv beurteilt werden, ob eine Operation nötig sei oder eine regelmäs-
sige Kontrolle genüge. Parallel zu den Untersuchungen befinde sie sich weiterhin
in Behandlung bei Dr. H._. Sie sei aufgrund ihrer Depression nach wie vor in
einem Umfang von 80% arbeitsunfähig (Urk. 6/23 S. 2 f.). Zum Beweis ihrer Be-
hauptungen berief sich die Klägerin auf einen Bericht der Klinik Hirslanden vom
6. Juli 2015 (Urk. 6/24/2), zwei Berichte der Klinik für Neurochirurgie am USZ vom
20. Juli 2015 (Urk. 6/24/3) und 26. August 2015 (Urk. 6/24/4), eine Terminbestäti-
gung der Augenklinik am USZ vom 12. August 2015 (Urk. 6/24/5) sowie ein ärztli-
ches Zeugnis von Dr. H._ vom 10. September 2015 (Urk. 6/24/6). Zusam-
menfassend hielt die Klägerin fest, ihre Krankheit sei zum Einen bedingt durch die
emotionale Krise, in welche sie durch den Abbruch der Beziehung der Parteien
gestürzt sei. Die Krise habe sich in einer dauerhaften Depression manifestiert.
Zum Anderen setze sie sich durch die Diagnose eines Tumors im Gehirn fort. Die
Diagnose der Depression sei bereits im Eheschutzverfahren von Frau Dr.
E._ erstellt worden. Sie werde heute durch Dr. H._ bestätigt (Urk. 6/23
S. 5).
3.3.2 Die Klägerin berief sich vor Vorinstanz als Abänderungsgrund auf die
von ihr bereits im Eheschutzverfahren behauptete Depression. Ausgelöst worden
sei die Depression durch die Krise, in welche sie durch die Trennung der Parteien
- 14 -
gefallen sei. Nicht geltend machte die Klägerin vor Vorinstanz, dass die behaupte-
te Depression auf die Diagnose des Tumors zurückzuführen oder dass sie zufolge
des Tumors zu 80% arbeitsunfähig wäre (Urk. 21/5 S. 4 ff.; Urk. 24 S. 3). Diese
Behauptungen sind verspätet und nicht mehr zu hören. Vor Vorinstanz berief sich
die Klägerin vielmehr darauf, die zum Zeitpunkt der Tumordiagnose bereits be-
stehende mittelgradige Depression habe sich zufolge der Diagnose nicht gebes-
sert. Die Kammer war im Entscheid vom 8. April 2015 zum Ergebnis gelangt, dass
die Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit nicht glaubhaft machen könne. Vorliegend
behauptet die Klägerin im Ergebnis wiederum dieselbe Depression, wie bereits im
Eheschutzverfahren; mit dem neuen Zusatz, dass sich diese zufolge der Tu-
mordiagnose nicht verbessert habe. Zum Beweis der behaupteten Depression of-
feriert die Klägerin neu ärztliche Atteste von Dr. H._ vom 15. Juli 2015
(Urk. 6/9), 10. September 2015 (Urk. 6/24/6), 9. November 2015 (Urk. 6/31) und
25. Mai 2016 (Urk. 6/61). Die Klägerin hat die Behandlung bei Dr. H._ erst
am 6. Mai 2015 aufgenommen (Urk. 6/8 S. 3). Damit bringt sie Beweismittel bei,
welche erst nach Beginn der Beratungsphase im Berufungsverfahren betreffend
Eheschutzmassnahmen entstanden sind. Solche Tatsachen bzw. Beweismittel
können - wie vorangehend dargelegt (vgl. E. 3.2.2) - mittels einer neuen Klage ge-
richtlich eingebracht werden. Soweit sie zutreffend sind und den Beweis der De-
pression und der damit behaupteten Arbeitsunfähigkeit glaubhaft zu machen ver-
mögen, kann der Eheschutzentscheid abgeändert werden. Dabei spielt keine Rol-
le, dass sich die Klägerin - wie vom Beklagten angeführt - in ihrem Abänderungs-
begehren nicht darauf berief, dass der Eheschutzentscheid allenfalls auf einer fal-
schen Grundlage beruht habe und die Vorinstanz ihren Entscheid auch nicht da-
mit begründet habe, sondern mit dauerhaft veränderten Verhältnissen (Urk. 21/1
S. 12). Das Berufungsgericht hat freie Kognition. Es wendet das Recht von Amtes
wegen an. Es liegt ein Abänderungsgrund vor, wenn die Klägerin die behauptete
Depression und eine daraus abgeleitete Arbeitsunfähigkeit von 80% ab dem
1. August 2015 glaubhaft machen kann. Bei der Beurteilung dieser Frage wird der
Hirntumor sowie dessen Auswirkungen auf die psychische Gesundheit der Kläge-
rin zu berücksichtigen sein.
- 15 -
4.1. Die Vorinstanz sah es als glaubhaft an, dass bei der Klägerin eine Ar-
beitsunfähigkeit von 80% besteht. Sie rechnete ihr ein (hypothetisches) Einkom-
men von Fr. 1'500.– (20 % von Fr. 7'500.–) an (Urk. 2 S. 13 ff.).
4.2. Die Klägerin ist seit dem 15. September 2016 bei der I._ in einem
100% Pensum fest angestellt (Urk. 24 S. 2). Gemäss Klägerin war ihre Arbeitsfä-
higkeit sowohl aus Sicht der Neurochirurgie (bezüglich des Tumors) als auch aus
Sicht von Dr. H._ ab Ende August 2016 wieder voll gegeben (Urk. 13 S. 2).
Bis zu diesem Zeitpunkt geht die Klägerin von einer andauernd bestehenden Ar-
beitsunfähigkeit von 80% aus. Der Beklagte bestreitet eine Arbeitsunfähigkeit der
Klägerin (Urk. 9 S. 5; Urk. 21/10 S. 4; Urk. 28 S. 3).
4.3.1 Unbestritten und durch die Berichte der sie behandelnden Ärzte belegt
ist, dass die Klägerin einen Hirntumor hat (Urk. 6/9; Urk. 6/24/2-5; Urk. 4/2-3;
Urk. 7/1-2; Urk. 15/1; Urk. 33/1). Zur Belegung ihrer behaupteten Depression und
einer daraus resultierenden Arbeitsunfähigkeit von 80% reicht die Klägerin diverse
Atteste von Dr. H._ ein (Urk. 6/9; Urk. 6/24/6; Urk. 6/31; Urk. 6/61).
4.3.2 Die Klägerin ist seit dem 6. Mai 2015 bei Dr. H._ in Behandlung.
Am 15. Juli 2015 diagnostizierte Dr. H._ bei der Klägerin eine mittelgradige
depressive Episode, welche sich aufgrund des Befunds eines Hirntumors "ver-
ständlicherweise" nicht gebessert habe. Dr. H._ hielt dafür, die Klägerin sei
"zurzeit und bis auf weiteres" zu 80% arbeitsunfähig. Weitere Abklärungen wür-
den ergeben, ob Massnahmen betreffend des Tumors erforderlich seien. Wie sich
die depressive Episode im Rahmen dessen entwickle, werde sich zeigen. Vor et-
wa Oktober 2015 sei kaum mit irgendwelchen Resultaten zu rechnen. Die Kläge-
rin sei unter medikamentöser Behandlung (Urk. 6/9). Gemäss ärztlichem Zeugnis
vom 10. September 2015 litt die Klägerin weiterhin an einer mittelgradigen de-
pressiven Episode mit somatischem Syndrom (ICD F32.11), welche sich unter
Medikation und Psychotherapie nur wenig gebessert habe. Dr. H._ bestätigte
das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit von 80%. Er führte an, es seien insbeson-
dere die Konzentrationsfähigkeit und das Gedächtnis der Klägerin beeinträchtigt.
Die Prognose müsse vorsichtig gestellt werden, da bei der Klägerin ein Hirntumor
diagnostiziert worden sei, der wegen seiner Lokalisation nur unter Inkaufnahme
- 16 -
hoher Risiken entfernt werden könne. Vom Tumor seien mit erhöhter Wahrschein-
lichkeit hauptsächlich Hirnblutungen zu erwarten, deren Folgen im Voraus nicht
kalkuliert werden könnten. Es seien noch weitere Abklärungen geplant. Bis zu
diesem Zeitpunkt dürfte auch die Arbeitsfähigkeit weiter gesteigert werden können
(Urk. 6/24/6). Mit ärztlichem Zeugnis vom 9. November 2015 erkannte
Dr. H._ weiterhin auf das Vorliegen einer mittelgradigen depressiven Episode
mit somatischem Syndrom und bestätigte die Arbeitsunfähigkeit von 80%. Er hielt
dafür, dass der Genesungsprozess der depressiven Episode durch die Unge-
wissheit betreffend den Tumor verlangsamt werde. Bei einem stabilen Befund
stellte Dr. H._ eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit ab Februar 2015 [recte:
wohl 2016] in Aussicht (Urk. 6/31). Mit ärztlichem Zeugnis vom 25. Mai 2016 di-
agnostizierte Dr. H._ weiterhin eine mittelgradige depressive Episode mit
somatischem Syndrom und eine aktuelle Arbeitsunfähigkeit von 80% (Urk. 6/61).
4.3.3 Dr. H._ hat bei der Klägerin ab dem Übertritt zu ihm im Mai 2015
eine mittelgradige depressive Episode diagnostiziert. Gestützt auf diese Diagnose
sowie die Tatsache, dass sich die depressive Episode zufolge des bei der Kläge-
rin im Juli 2015 entdeckten Hirntumors nicht besserte, attestierte er der Klägerin
Mitte Juli 2015 eine 80%-ige Arbeitsunfähigkeit. Dr. H._ ist Facharzt für Psy-
chiatrie und Psychotherapie. Auf seine Diagnose kann abgestellt werden. Dass
sich eine Besserung der depressiven Episode zufolge des bei der Klägerin im Juli
2015 entdeckten und im August 2015 mit Sicherheit diagnostizierten Hirntumors
verzögerte, ist nachvollziehbar. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn man
die Tatsachen berücksichtigt, dass zuerst abgeklärt werden musste, ob die Kläge-
rin sich einer Operation unterziehen muss und sie nach wie vor ohne Festanstel-
lung war. Die Klägerin hat denn auch die Scheidung am 11. Mai 2015 (Urk. 1)
eingereicht, ohne ein Massnahmebegehren zu stellen. Das Massnahmebegehren
stellte sie erst mit Eingabe vom 16. Juli 2015 (Urk. 8). Damit rund zwei Wochen,
nachdem sie sich einem ersten MRI unterzogen und Gewissheit vom Hirntumor
erlangt hatte. Aufgrund der eingereichten Zeugnisse sowie der gegebenen Um-
stände erscheint somit glaubhaft, dass die Klägerin von Mai 2015 bis zumindest
anfangs 2016 unter erheblichen psychischen Beeinträchtigungen litt, welche die
behauptete Arbeitsunfähigkeit von 80% bewirkten. Die Klägerin schilderte denn
- 17 -
anlässlich ihrer Befragung vom 11. November 2015 auch glaubhaft, dass die Un-
gewissheit betreffend das Kavernom eine grosse Belastung darstelle (Prot. Vi
S. 15 f.). Sie wiederholte mehrfach, dass es ihr derzeit nicht möglich sei, sich nur
ein paar Stunden pro Tag zu konzentrieren (Prot. Vi S. 18). Offen bleiben kann
aufgrund der nachfolgenden Erwägungen, ab welchem Zeitpunkt sich der psychi-
sche Gesundheitszustand der Klägerin und damit auch ihre Arbeitsfähigkeit
grundlegend verbesserte (Urk. 21/10 S. 4; Urk. 28 S. 3).
4.3.4 Nicht stichhaltig sind die Einwände des Beklagten, bei den von
Dr. H._ ausgestellten Bescheinigungen handle es sich um Gefälligkeitsgut-
achten (Urk. 9 S. 9 und 13; Urk. 21/10 S. 3). Zwar arbeitete die Klägerin in der Tat
von Februar 2016 bis Ende April 2016 im Telefonverkauf einer Marketingfirma
und erzielte dabei einen monatlichen Nettoverdienst von Fr. 1'881.– (Urk. 1 S. 5;
Urk. 6/56 S. 6; Urk. 4/4). Der Beklagte führt diesbezüglich zu Recht an, dass das
Einkommen von netto Fr. 1'881.– wohl kaum mit einem 20% Arbeitspensum er-
zielt werden konnte. Aus dieser Tatsache kann hingegen nicht abgeleitet werden,
Dr. H._ stelle Gefälligkeitsgutachten aus (Urk. 9 S. 9). So hielt er im Attest
vom 25. Mai 2016 auch explizit fest, es liege aktuell eine Arbeitsunfähigkeit von
80% vor. Betreffend der vorangehenden Monate hat er sich nicht geäussert. Wie
nachfolgend dargelegt wird, steht bzw. stand auch der Beklagte in psychiatrischer
Behandlung. Die Tatsache, dass sich Dr. H._ zu den Diagnosen äussert,
welche die den Beklagten behandelnde Fachärztin aufgestellt hat, mag zwar et-
was befremdlich anmuten. Sie ist aber nicht Beleg dafür, dass sich Dr. H._
durch die Klägerin hat instrumentalisieren lassen (Urk. 9 S. 13). Nicht ersichtlich
ist sodann, wieso auf die Ausstellung von Gefälligkeitsgutachten geschlossen
werden muss, weil Dr. H._ im ärztlichen Zeugnis vom 9. November 2015 ei-
ne angeblich zirka im Februar 2016 stattfindende "MRT-Untersuchung" erwähnt,
welche tatsächlich aber erst am 30. August 2016 stattfand (Urk. 21/10 S. 3).
4.4. Damit ist für die vorliegend relevante Zeitspanne vom 1. bis zum
18. August 2015 (vgl. hierzu die nachfolgenden Erwägungen) von einer 20%-igen
Arbeitsfähigkeit der Klägerin auszugehen. Basierend auf dem im Eheschutzver-
fahren angenommen hypothetischen Einkommen von Fr. 7'500.– resultiert ein an-
- 18 -
rechenbares Einkommen Fr. 1'500.–. Hiervon ging auch die Vorinstanz aus
(Urk. 2 S. 14 f.). Bei der konkreten Berechnung des Anspruchs der Klägerin be-
rücksichtigte die Vorinstanz sodann - entgegen den Behauptungen des Beklagten
(vgl. Urk. 9 S. 8) - Mieteinnahmen von Fr. 404.– aus der dazumal noch im Mitei-
gentum der Klägerin stehenden Liegenschaft in G._ (Urk. 2 S. 20). Die
Vorinstanz ging korrekterweise von einem ungedeckten Bedarf der Klägerin von
Fr. 5'454.– (Fr. 7'358.– gebührender Bedarf der Klägerin [Urk. 1 S. 3 f.; Urk. 2
S. 11 f.; Urk. 9 S. 5 f.] minus Fr. 1'904.–) aus (Urk. 2 S. 20 E. 2.7; Urk. 9 S. 9).
Damit sind die veränderten Verhältnisse zu bejahen. Es liegt ein Abänderungs-
grund vor. Es ist der Unterhaltsanspruch der Klägerin in pflichtgemässer Aus-
übung des Ermessens neu festzusetzen. Hierzu sind auch die übrigen Berech-
nungselemente, die dem abzuändernden Entscheid zugrunde lagen, auf den
neuesten Stand zu bringen (vgl. hierzu BGer 5A_1003/2014 vom 26. Mai 2015
E. 3).
5.1. Die Kammer rechnete dem Beklagten im Entscheid vom 8. April 2015
ab dem 1. August 2015 ein hypothetisches Einkommen von Fr. 27'000.– an
(Urk. 6/4 S. 16). Die Vorinstanz sah es als glaubhaft an, dass der Beklagte seit
dem 19. August 2015 und bis auf weiteres zu 100% arbeitsunfähig ist. Für den
Zeitraum vom 1. August 2015 bis zum 18. August 2015 rechnete sie ihm anteils-
mässig ein hypothetisches Einkommen von Fr. 16'548.– an (Urk. 2 S. 18). Die
Klägerin bestreitet die behauptete Arbeitsunfähigkeit. Es sei von einem monatli-
chen Einkommen des Beklagten von Fr. 27'000.– auszugehen (Urk. 1 S. 5 ff.).
5.2.1 Der Beklagte machte vor Vorinstanz geltend, ab dem Sommer 2015
hätten sich bei ihm plötzlich gesundheitliche Beschwerden bemerkbar gemacht.
Es sei bei ihm eine essentielle Hypertonie (Bluthochdruck), eine Erschöpfungs-
depression (Burnout) sowie eine mittelgradige depressive Episode diagnostiziert
worden. Sein Arzt habe mitgeteilt, dass er zu 100% arbeitsunfähig sei (Urk. 6/25
S. 12 f.). Zur Belegung seiner Behauptungen reichte der Beklagte drei Arbeitsun-
fähigkeitsbescheinigungen von Dr. med. J._, Dr. med. K._ sowie
Dr. med. L._, Praxis für Innere- und Allgemeinmedizin, für den Zeitraum vom
19. August 2015 bis zum 13. September 2015 ein (Urk. 6/26/12). Zudem legte er
- 19 -
ein Schreiben der obengenannten Ärzte vom 14. September 2015 bezüglich sei-
ner Überweisung an einen Psychologen sowie ein Rezept für ein Antidepressivum
vor (Urk. 6/26/13). Anlässlich der Verhandlung vom 11. November 2015 gab der
Beklagte in der persönlichen Befragung zu seinem Gesundheitszustand zu Proto-
koll, es gehe ihm im Moment gesundheitlich nicht so toll. Er habe extremen Druck,
Bluthochdruck, häufige Migräneanfälle, Schweissausbrüche, Beklemmungsgefüh-
le, Schlafstörungen und sei momentan konzentrationsmässig selten in der Lage
etwas durchzuhalten. Weiter gab er an, er sei weiterhin in ärztlicher Behandlung
und habe in der Zwischenzeit zweimal einen Termin bei einem Psychologen ge-
habt. Dieser habe ihn aus zeitlichen Gründen weiterverwiesen, weshalb er noch
nicht mehr Termine wahrgenommen habe (Prot. Vi S. 23 f.). Als Beleg reichte der
Beklagte ein Schreiben von Dr. med. M._, Facharzt für Psychosomatische
Medizin und Psychotherapie, betreffend seine Weiterverweisung ein (Urk. 6/33/2).
Sodann führte der Beklagte aus, dass er weiterhin Mirtazapin Hexal einnehme
(Prot. Vi S. 24). Er reichte eine weitere Arbeitsunfähigkeitsbestätigung datierend
vom 26. Oktober 2015 ein, welche ihm eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bis
30. November 2015 attestierte (Urk. 6/33/1). Mit Eingabe vom 4. April 2016 führte
der Beklagte aus, dass er weiterhin arbeitsunfähig sei und sich dies in absehbarer
Zukunft nicht ändern werde (Urk. 6/52 S. 2). Als Beleg für seine Behauptung
reichte er mehrere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von Dr. med. N._,
Ärztin für Neurologie/Fachärztin Psychiatrie-Psychotherapie ein, welche ihm eine
durchgehende Arbeitsunfähigkeit vom 24. November 2015 bis zum 15. April 2016
attestierten (Urk. 6/53/1). Der Beklagte gab an, seine medikamentöse Behandlung
fortzusetzen (Urk. 6/52 S. 3). Zudem legte er ein ärztliches Attest von
Dr. O._, Facharzt für Psychotherapeutische Medizin und Psychiat-
rie/Psychotherapie, vor (Urk. 6/53/5) und führte dazu aus, dass er eine zweite Be-
handlung aufgenommen habe (Urk. 6/52 S. 3).
5.2.2 Die Vorinstanz hielt zur behaupteten Arbeitsunfähigkeit fest, es sei in
der Tat fraglich, inwiefern die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen des Beklagten
für den Zeitraum vom 19. August 2015 bis zum 30. November 2015, ausgestellt
von Ärzten für Innere- und Allgemeinmedizin, geeignet seien, um dessen Arbeits-
unfähigkeit aufgrund eines psychischen Leidens glaubhaft zu machen. Die Kam-
- 20 -
mer habe im Eheschutzurteil festgehalten, es sei zu erwarten, dass ein Internist
eine Patientin mit einem psychischen Leiden an eine Psychiaterin weiterverweise.
Es sei ungewöhnlich, dass ein Internist für jeweils mehrere Monate im Voraus ein
ärztliches Zeugnis wegen eines psychischen Leidens ausstelle (vgl. Urk. 6/4 S. 20
E. 3.6). Diesbezüglich sei jedoch zu beachten, dass die Krankschreibungen des
Beklagten jeweils nur für einen Monat ausgestellt worden seien und die Überwei-
sung des Beklagten an einen Facharzt bereits einen Monat nach der ersten
Krankschreibung in die Wege geleitet worden sei. Es sei zudem glaubhaft, dass
die Überweisung und Suche nach einem geeigneten Facharzt mit einer gewissen
Wartezeit verbunden sein könne und deshalb die psychiatrische Behandlung erst
verzögert aufgenommen worden sei. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für
die Zeit ab dem 24. November 2015 bis zum 15. April 2016 seien von einer Fach-
ärztin für Psychiatrie/Psychotherapie ausgestellt worden. Der Beklagte bestreite,
dass er der Klägerin telefonisch gedroht habe, er werde sich krankschreiben las-
sen, um nicht weiter unterhaltspflichtig zu werden. Das von der Klägerin einge-
reichte Email, in dem sie Dr. H._ von dem besagten Telefongespräch berich-
te, sei seinerseits eine reine Parteibehauptung und nicht geeignet, um die bestrit-
tene Behauptung der Klägerin genügend glaubhaft zu machen. Zusammenfas-
send mache der Beklagte mit der Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigun-
gen, dem ausführlichen Behandlungsbericht sowie seiner persönlichen Ausfüh-
rungen glaubhaft, dass er seit dem 19. August 2015 und bis auf weiteres arbeits-
unfähig sei (Urk. 2 S. 17 f.).
5.3.1 Die Klägerin rügt, die durch den Beklagten mit Eingabe vom 4. April
2016 vorgelegten Atteste und Bescheinigungen (Urk. 6/53/1-4) seien wider-
sprüchlich und stellten reine Gefälligkeitsatteste dar. Um Wiederholungen zu ver-
meiden, werde "Bezug genommen" auf die Eingaben vom 3. März 2016 und
19. April 2016, dort insbesondere die Seiten 2 und 3 (Urk. 1 S. 5 f.). Mit diesen
pauschalen Verweisungen auf frühere Vorbringen genügt die Klägerin den ge-
setzlichen Begründungsanforderungen an die Berufung nicht. Diesbezüglich ist
auf die Berufung nicht einzutreten (vgl. hierzu vorangehend I./3.1.).
- 21 -
5.3.2 Weiter beruft sich die Klägerin darauf, die Arbeitsunfähigkeitsbeschei-
nigungen von Dr. med. N._ - welche zufolge Heirat nunmehr den Nachna-
men P._ (Urk. 9 S. 12) trägt - vom 24. November 2015, 8. Dezember 2015,
19. Januar 2016, 10. Februar 2016 und 14. März 2016 (Urk. 6/53/1) enthielten
laut Dr. H._ zwei mit einander nicht vereinbare Diagnosen; die Diagnosen
F43.2 (Anpassungsstörung) und F33.1 (rezidivierende depressive Störung, ge-
genwärtig mittelgradige Episode) (Urk. 1 S. 6). Zum Beweis ihrer Behauptung of-
feriert die Klägerin eine E-Mail von Dr. H._ vom 24. Juni 2016 (Urk. 4/5).
Die Behauptung der Unvereinbarkeit der von Dr. P._ aufgestellten Diagno-
sen in den vorab erwähnten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ist neu. Die Klä-
gerin hat vor Vorinstanz lediglich eine Unvereinbarkeit der vom Hausarzt des Be-
klagten im Attest vom September 2015 aufgestellten Diagnosen vorgebracht (vgl.
Urk. 6/45 S. 2; Urk. 6/56 S. 2). Die Klägerin legt nicht dar, inwieweit die neu auf-
gestellte Behauptung und das neu eingelegte Beweismittel zulässig sein sollten.
Dr. H._ hält in seiner E-Mail vom 24. Juni 2016 denn auch fest, dass er und
die Klägerin den Widerspruch schon früher bemerkt hätten (Urk. 4/5). Die Be-
hauptung und das Beweismittel sind verspätet und nicht mehr zu beachten.
5.3.3 Der Beklagte macht auch im Rahmen des Berufungsverfahrens gel-
tend unverändert aus gesundheitlichen Gründen zu 100% arbeitsunfähig zu sein
(Urk. 9 S. 10 f.; Urk. 17 S. 3). Die Behauptungen belegt er mittels Arbeitsunfähig-
keitsbescheinigungen von Dr. P._ vom 17. Mai 2016, vom 9. Juni 2016, vom
19. Juli 2016 und vom 17. Oktober 2016 (Urk. 11/1-3; Urk. 19/5). Die Zeugnisse
bescheinigen dem Beklagten eine Arbeitsunfähigkeit bis und mit dem
25. November 2016 (Urk. 19/5). Die Klägerin wendet auch betreffend dieser Be-
scheinigungen ein, Dr. P._ verwende die Diagnosen F43.2 und F33.1. Nach
Aussage und Beurteilung von Dr. H._ seien die Diagnosen miteinander un-
vereinbar. Sie könnten deshalb keine Arbeitsunfähigkeit bescheinigen (Urk. 13
S. 3; Urk. 24 S. 3). Zur Belegung ihrer Behauptungen reicht die Klägerin ein
Schreiben von Dr. H._ vom 25. August 2016 ein (Urk. 15/2) und verweist auf
die E-Mail von Dr. H._ vom 24. Juni 2016 (Urk. 4/5).
- 22 -
Gemäss Dr. H._ handelt es sich bei der ersten Diagnose (F43.2) um eine
Anpassungsstörung, welche in einem zeitlichen und kausalen Zusammenhang mit
einem belastenden Ereignis stehen müsse. Die daraus sich ergebende depressi-
ve Symptomatik sei per Definitionem innert sechs Monaten, längstens aber zwei
Jahren abgeheilt und rechtfertige eben nicht die Diagnose einer schwerwiegende-
ren Störung wie einer auch nur leichten depressiven Episode oder Angsterkran-
kung (F33.1; Urk. 15/2). Dr. P._ hält dem entgegen, aus ihrer fachärztlichen
Sicht bestehe kein Widerspruch in der Diagnose. Relevante Ausschlusskriterien
für eine depressive Reaktion wären hirnorganisch gesicherte Erkrankungen (F0
Diagnosen) oder Episoden die auf Missbrauch psychotroper Substanzen zurück-
geführt werden könnten (F1 Diagnosen). Beides liege beim Beklagten nicht vor
(Urk. 11/2). Zur Beurteilung der Frage, welche Diagnosen sich gegenseitig aus-
schliessen, müsste die Meinung eines Experten eingeholt werden. Hierfür besteht
im Rahmen des Massnahmeverfahrens als summarischem Verfahren kein Raum.
Ebenso wenig ist es angezeigt, alle vom Beklagten gemachten Aussagen zu sei-
nem Gesundheitszustand sowie die beigefügten Atteste und Arbeitsunfähigkeits-
bescheinigungen von einem neutralen Experten beurteilen zu lassen (Urk. 1 S. 6).
Sodann würde die Tatsache allein, dass sich die beiden von Dr. P._ aufge-
stellten Diagnosen an sich ausschliessen noch nicht dazu führen, dass anzuneh-
men wäre, der Beklagte leide an überhaupt keiner gesundheitlichen Beeinträchti-
gung bzw. die von der Fachärztin ausgestellten Bescheinigungen seien reine Ge-
fälligkeitsatteste.
5.3.4 Gegen die behauptete Arbeitsunfähigkeit spricht gemäss der Klägerin
sodann, dass im September 2016 eine Fachpublikation von "..." von (mindestens)
167 Seiten mit Autorenschaft des Beklagten veröffentlicht worden sei (Urk. 24
S. 3; Urk. 26/12). Aus dem von der Klägerin eingereichten Inhaltsverzeichnis der
Publikation ergibt sich, dass der Beklagte lediglich die Seiten 3 bis 16 der Fach-
publikation verfasst hat (Urk. 26/12 S. 3; "..."). Der Beklagte führt glaubhaft aus,
und belegt dies mittels einer E-Mail von Q._ vom 19. Juli 2016 (Urk. 30/2),
dass er den Artikel im Frühjahr 2015 und damit vor der Verschlechterung seines
Gesundheitszustandes verfasst hat (Urk. 28 S. 4). Die Tatsache, dass der Beklag-
- 23 -
te an der Fachpublikation mitgewirkt hat, steht damit der Glaubhaftmachung einer
100%-igen Arbeitsunfähigkeit nicht entgegen.
5.3.5 Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Klägerin könne nicht genügend
glaubhaft machen, dass der Beklagte ihr telefonisch gedroht habe, er werde sich
krankschreiben lassen, um nicht weiter unterhaltspflichtig zu werden (Urk. 2
S. 18). Die Klägerin erwähnt im Berufungsverfahren zwar in mehreren Eingaben
(Urk. 13 S. 7; Urk. 21/5 S. 6; Urk. 24 S. 3 und 5) die behauptete Androhung, ohne
sich aber auch nur mit einem Wort mit der Argumentation der Vorinstanz ausei-
nanderzusetzen. Damit genügt die Klägerin den gesetzlichen Begründungsanfor-
derungen an die Berufung nicht. Diesbezüglich ist auf die Berufung nicht einzutre-
ten (vgl. hierzu vorangehend I./ 3.1.).
5.3.6 Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass es glaubhaft er-
scheint, dass der Beklagte vom 19. August 2015 bis (zumindest) zum 25. Novem-
ber 2016 aus gesundheitlichen Gründen arbeitsunfähig war. Eine weitergehende
Arbeitsunfähigkeit wird nicht belegt.
5.4.1 Die Vorinstanz rechnete dem Beklagten ab dem 19. August 2015 kein
Einkommen mehr an. Sie ging somit davon aus, dass der Beklagte auch effektiv
keine Einkünfte erzielt. Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe trotz seiner
Arbeitsunfähigkeit Einkünfte aus einer selbständigen Tätigkeit. Er sei aber in der
Lage, diese erfolgreich zu verdecken, da er ausschliesslich im Ausland (Deutsch-
land, England, Singapore) tätig sei. Trotz Anfrage seien die Steuererklärungen
aus Deutschland und England nicht vorgelegt worden. Die Klägerin verweist dies-
bezüglich auf ihre Eingabe vom 19. April 2016, die Seiten 3 und 4 (Urk. 6/56). Die
verlangten Aufstellungen über die Einnahmen und Ausgaben des Beklagten aus
selbständiger Tätigkeit für die Jahre 2014, 2015 und vom 1. Januar 2016 bis zum
31. März 2016 mit den entsprechenden Steuererklärungen aller Steuerdomizile
(Deutschland, England, Schweiz, Singapore) seien nicht vorgelegt worden, so
dass eine Auseinandersetzung mit tatsächlichen Einnahmen gänzlich fehle. Eine
aktuelle Bestätigung der Firma C._, dass der Beklagte keine Einnahmen ha-
be, fehle. Ebenso fehle eine Bestätigung der Firma R._ Ltd. über sämtliche
Bezüge (inkl. Beteiligungen, Optionsrechte, etc.) des Beklagten seit der Trennung
- 24 -
2013. Ob der Beklagte noch für weitere Firmen tätig sei oder gewesen sei respek-
tive auf eigene Rechnung handle, sei nicht bekannt (Urk. 1 S. 6). Beim Beklagten
sei aufgrund der Verweigerung zur Mitwirkung durch die Nichtvorlage wesentli-
cher Unterlagen weiterhin von einem hypothetischen Einkommen von Fr. 27'000.–
auszugehen (Urk. 13 S. 5). Der Beklagte bestreitet über Einkünfte aus einer selb-
ständigen Tätigkeit zu verfügen (Urk. 9 S. 13 f.).
5.4.2.1 Der Beklagte hat vor Vorinstanz dargetan, seit dem 19. August 2015
arbeitsunfähig zu sein und kein Einkommen zu erzielen (Prot. Vi S. 24 ff.). Für die
Geltendmachung eines vom Beklagten effektiv erzielten Einkommens ist die Klä-
gerin behauptungs- und beweispflichtig.
5.4.2.2 Gemäss der gegenseitigen Auskunftspflicht der Ehegatten nach
Art. 170 Abs. 1 ZGB kann ein Ehegatte vom andern Auskunft über dessen Ein-
kommen, Vermögen und Schulden verlangen. Das Auskunftsrecht ist eine Ehe-
schutzmassnahme im Sinne von Art. 172 Abs. 3 ZGB und kann als solche Ge-
genstand eines selbständigen Verfahrens sein. Ein Auskunftsbegehren kann je-
doch auch als Teilantrag innerhalb eines anderen eherechtlichen Verfahrens -
beispielsweise vorsorglicher Massnahmen im Rahmen eines Scheidungsverfah-
rens - gestellt werden. Der Prozess gestaltet sich diesfalls so, dass vorab über
den Auskunftsanspruch ein Entscheid zu fällen ist. Danach hat der ansprechende
Ehegatte gestützt auf die erhaltene Auskunft und die eingereichten Urkunden die
Begründung und die Bezifferung seines Hauptstandpunktes nachzuholen. Von
der materiellen Auskunftspflicht zu Informationszwecken ist die prozessuale Aus-
kunft zu Beweiszwecken zu unterscheiden. Hier hat der Ansprecher eine Urkunde
als Beweismittel angerufen. Er will sie dem Richter zugänglich machen, um die-
sen damit von seiner – im Rahmen des Hauptverfahrens aufgestellten – substan-
tiierten Behauptung zu überzeugen (OGer ZH LE160021 vom 23. September
2016, E. 4.1, m.Hinw. auf die einschlägige Literatur).
5.4.2.3 Die Klägerin hat vor Vorinstanz kein Editionsbegehren nach Art. 170
ZGB gestellt. Zu Beweiszwecken offerierte sie die Edition einer Aufstellung über
die Einnahmen und Ausgaben des Beklagten aus selbständiger Tätigkeit für die
Jahre 2014, 2015 sowie vom 1. Januar 2016 bis zum 31. März 2016 mit entspre-
- 25 -
chenden Steuererklärungen aller seiner Steuerdomizile (Deutschland, England,
Schweiz, Singapore) (Urk. 6/45 S. 4; Urk. 56 S. 4). Hingegen hat es die Klägerin
unterlassen, vor Vorinstanz eine konkrete Behauptung aufzustellen, was für ein
Einkommen der Beklagte mit seiner angeblich verheimlichten selbständigen Tä-
tigkeit erzielen soll. Damit fehlt es bereits an einer genügend substantiierten Be-
hauptung. Ein Beweisverfahren musste nicht durchgeführt werden. Die Unterla-
gen mussten nicht eingefordert werden und waren vom Beklagten auch nicht von
sich aus zu edieren. Von einer Verweigerung zur Mitwirkung ist nicht auszugehen.
Insoweit die Klägerin in diesem Zusammenhang in der Berufung vorbringt, bei
den vom Beklagten bei seinen Eltern aufgenommenen Darlehen könnte es sich
auch um Erbvorbezüge handeln, sowie der Beklagte fahre an seinen diversen
Standorten mehrere Fahrzeuge (Urk. 1 S. 7), sind die Behauptungen neu. Sie
sind verspätet und nicht mehr zu beachten. Sodann unterlässt es die Klägerin, die
angeblich mit der Fachpublikation bei ... erzielten Einkünfte zu beziffern (Urk. 24
S. 3), weshalb auch darauf nicht weiter einzugehen ist.
5.4.2.4 Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass es glaubhaft er-
scheint, dass der Beklagte keine Einkünfte erzielt.
6.1. Es ist weiter zu prüfen, ob zur Deckung des Bedarfs der Klägerin das
Vermögen des Beklagten heranzuziehen ist. Die Vorinstanz hat dies verneint. Sie
erwog, die Kammer habe befunden, der Finanzbedarf des ehelichen Haushaltes
sei teilweise durch das Vermögen des Beklagten gedeckt worden. Der Rückgriff
auf das Vermögen des Beklagten sei deshalb angezeigt. Die Kammer habe aus-
serdem darauf hingewiesen, dass der Rückgriff umso mehr angezeigt sei, da er
lediglich für zwei Jahre zugemutet werde, da die Klägerin ab dem 1. Juni 2015 ein
bedarfsdeckendes Einkommen erwirtschaften könne (m.Hinw. auf Urk. 6/4 S. 33
E. 6.2). Schliesslich habe die Kammer befunden, dass das liquide Vermögen des
Beklagten ausreiche, um den Bedarf der Parteien bis zum 1. Mai 2015 zu finan-
zieren. Auf der Grundlage dieser Ausführungen und davon ausgehend, dass das
liquide Vermögen aufgebraucht sei, stelle sich heute folglich einzig die Frage, ob
es angezeigt sei, darüber hinaus auch das Liegenschaftsvermögen des Beklagten
zur Finanzierung des Bedarfs der Parteien anzuzehren. Die Vorinstanz hielt dafür,
- 26 -
dass die Liegenschaft in G._, bei der die Klägerin Miteigentümerin gewesen
sei, zwischenzeitlich verkauft worden sei. Die Klägerin mache glaubhaft, dass ihr
aus dem Verkaufserlös, nach Abzug aller Kosten, zirka EUR 90'000.– zustünden.
Ebenfalls glaubhaft sei jedoch, dass die Klägerin derzeit keine Möglichkeit habe,
um an dieses Geld zu gelangen. Weiter kam die Vorinstanz zum Schluss, die
Möglichkeit einer weiteren hypothekarischen Belastung der Liegenschaften des
Beklagten erscheine zumindest fraglich. Zwar lege die Klägerin dar, die vom Be-
klagten geltend gemachten und auch vom Obergericht zu Grunde gelegten Ver-
kehrswerte der Liegenschaften seien viel zu tief veranschlagt. Entsprechend sei
eine weitere Belastung möglich. Dies ergebe sich indes nicht ohne weiteres und
es handle sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Werten ebenfalls um
reine Schätzungen. Entscheidend sei jedoch, dass selbst wenn das Liegen-
schaftsvermögen angezehrt werden könnte, weil es hypothekarisch nicht maximal
belastet sei, oder ein Verkauf einer Liegenschaft in Betracht gezogen würde, der
Beklagte aufgrund seiner Arbeitsunfähigkeit die neuen finanziellen Mittel zur De-
ckung seines eigenen Bedarfs benötigen würde. Dieser Bedarf habe sich mit der
Geburt des Sohnes des Beklagten und den damit verbundenen Unterhaltspflich-
ten noch erhöht. Auch wenn zu beachten sei, dass auch der Beklagte aufgrund
der veränderten Verhältnisse keinen Anspruch mehr auf die ungeschmälerte Wei-
terführung des bisherigen Lebensstandards habe und seinerseits Einschränkun-
gen in der Lebenshaltung hinnehmen müsse, sei die Leistungsfähigkeit des Be-
klagten selbst unter allfälliger Anzehrung des Liegenschaftsvermögens zu vernei-
nen. Im Ergebnis zog die Vorinstanz das Vermögen des Beklagten nicht zur Fi-
nanzierung der Unterhaltsbeiträge heran (Urk. 2 S. 18 ff.).
6.2. Der Beklagte ist in Veränderung der Verhältnisse gegenüber dem Ehe-
schutzentscheid seit Mitte August 2015 arbeitsunfähig. Ebenso ist von einer 80%-
igen Arbeitsunfähigkeit der Klägerin auszugehen. Die Frage der Anzehrung sei-
nes Vermögens zur Deckung der Unterhaltsansprüche der Klägerin ist damit neu
zu prüfen. Entgegen dem Beklagten wurde dieser Sachverhalt nicht bereits mit
dem Urteil der Kammer vom 8. April 2015 rechtskräftig abgeurteilt (Urk. 9 S. 16).
- 27 -
6.3.1 Es ist unbestritten, dass das vormals vorhandene liquide Vermögen
des Beklagten ausreichte, um den Bedarf der Parteien bis zum 1. Mai 2015 zu fi-
nanzieren. Es gilt jedoch zu prüfen, ob dem Beklagten eine Finanzierung aus sei-
nem Liegenschaftsvermögen zumutbar ist. Der Beklagte ist bzw. war Eigentümer
einer Wohnung an der ... [Adresse], England, sowie einer Liegenschaft an der ...
[Adresse] ebenfalls in ... [England]. Weiter besitzt er eine Liegenschaft an der ...
[Adresse], Deutschland.
6.3.2 Die Wohnung an der ... in ... hat der Beklagte am 13. Juli 2016 ver-
kauft. Der Verkaufspreis betrug 399'950.– britische Pfund (GBP). Nach Rückzah-
lung der Hypothek in der Höhe von rund GBP 190'000.– und den im Zusammen-
hang mit der Eigentumsübertragung anfallenden Kosten resultierte ein Verkaufs-
erlös von rund GBP 200'000.– (Urk. 9 S. 18; Urk. 11/5; Urk. 11/7). Der Beklagte
hat die Wohnung im Jahre 1993 für GBP 90'000.– gekauft (Urk. 9; Urk. 11/6). Er
macht geltend, er müsse auf dem erzielten Gewinn von GBP 309'950.– eine Kapi-
talgewinnsteuer von 30% bis 50%, damit zwischen GBP 90'000.– und GBP
155'000.– bezahlen. Der genaue Steuersatz bzw. -betrag stehe derzeit noch nicht
fest und sei in Grossbritannien in Abklärung (Urk. 9 S. 18). Unbestritten ist in die-
sem Zusammenhang, dass die Hypothek von GBP 190'000.– Pfund keinen Ein-
gang in die Berechnung findet, da sie im Jahre 2007, mithin erst nach dem Er-
werb der Liegenschaft, um rund GBP 100'000.– auf GBP 190'000.– aufgestockt
wurde (Urk. 9 S. 18). Gemäss Klägerin entspricht der realisierte Erlös
Fr. 250'000.–. Sie macht geltend, dass der Beklagte eine Kapitalgewinnsteuer von
30% bis 50% bezahlen müsse, sei nicht belegt. Der Beklagte profitiere als Aus-
länder in Grossbritannien von erheblichen Steuerprivilegien (Urk. 13 S. 6). Zur Be-
legung ihrer Behauptungen reicht die Klägerin einen Internetauszug zum Thema
"Britische non-dom-Besteuerung" ins Recht (Urk. 13 S. 6; Urk. 15/3).
In der Folge blieb unbestritten, dass der Beklagte seinen "non-dom-Status" mit
der Abmeldung in der Schweiz im Jahre 2013 verloren hat (Urk. 17 S. 2 f.; Urk. 24
S. 4). Es ist daher von den vom Beklagten behaupteten Steuersätzen auszuge-
hen. Damit ist glaubhaft, dass der Beklagte aus dem (im umgerechneten Betrag
unbestritten gebliebenen) Erlös aus dem Verkauf der Wohnung von Fr. 250'000.–
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noch Grundstückgewinnsteuern von mindestens Fr. 75'000.– bis maximal
Fr. 125'000.– bezahlen muss. Es verbleiben ihm Fr. 175'000.– bis Fr. 125'000.–.
Die Klägerin berief sich vor Vorinstanz auf den Bedarf des Beklagten gemäss
Entscheid der Kammer vom 8. April 2015, damit auf Fr. 10'456.– (Urk. 6/8 S. 4).
Sie hat, nachdem sie Kenntnis davon erhalten hatte, dass der Beklagte am
30. September 2015 Vater eines Sohnes geworden war, keinen veränderten Be-
darf des Beklagten behauptet (Urk. 6/33/5; Urk. 6/45 S. 3; Urk. 6/56). Ihre diesbe-
züglichen (pauschalen) Ausführungen in der Berufung (Urk. 1 S. 9) sind neu. Sie
sind verspätet und nicht mehr zu hören. Es ist auf Seiten des Beklagten weiterhin
von einem Bedarf von Fr. 10'456.– auszugehen. Der Beklagte kann mit dem aus
dem Wohnungsverkauf erzielten Erlös somit seinen Bedarf während zwölf bis
sechzehneinhalb Monaten decken. Der Beklagte benötigt die Gelder zur Deckung
seines eigenen Bedarfs bis Mitte September 2016. Der Erlös kann nicht zur Fi-
nanzierung von Unterhaltsbeiträgen herangezogen werden.
6.3.3 Die Liegenschaft an der ... in ... versucht der Beklagte seit September
2015 ebenfalls zu verkaufen. Sie ist für GBP 1'100'000.– inseriert (Urk. 6/29 S. 4;
Urk. 28 S. 4 f.). Auf der Liegenschaft lasten Hypotheken von rund GBP 677'000.–
(Urk. 6/14/30). Durch den Verkauf der Liegenschaft könnte ein erheblicher Ge-
winn realisiert werden. Hingegen konnte das Anwesen bis anhin zum verlangten
Preis nicht verkauft werden. Die Klägerin macht nicht geltend, dass der Beklagte
die in der Liegenschaft gebundenen Mittel innert Kürze realisieren kann. Auch ei-
ne Aufstockung der Hypothek erscheint fraglich. Aufgrund der langen Verkaufs-
dauer ist davon auszugehen, dass der Kaufpreis wohl zu hoch angesetzt wurde.
Sodann ist der Beklagte derzeit ohne Einkommen. Es erscheint nicht glaubhaft
und wird von der Klägerin auch nicht dargelegt, welches Finanzinstitut dem Be-
klagten unter diesen Voraussetzungen eine Hypothek gewähren bzw. eine beste-
hende Hypothek aufstocken würde. Die Liegenschaft in ... [Deutschland] dient
bzw. soll nach dem Verkauf der Liegenschaft in England dem Beklagten als Fami-
liendomizil dienen. Ihr Verkauf stünde daher im Rahmen der vorsorglichen Mass-
nahmen nicht zur Debatte. Betreffend der Erhöhung der Hypothek kann auf die
vorangehenden Ausführungen verwiesen werden. Damit erscheint nicht glaubhaft,
dass der Beklagte aus den in seinem Eigentum verbliebenen Liegenschaften Mit-
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tel ziehen kann, welche es ihm ermöglichen würden, der Klägerin ab dem 19. Au-
gust 2015 bis zum 14. September 2016 Unterhalt zu bezahlen.
7. Zusammenfassend ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der
Beklagte zur Leistung eines anteilsmässigen Unterhaltsbeitrages an die Klägerin
für den Zeitraum vom 1. bis zum 18. August 2015 zu verpflichten ist. Hernach ist
er nicht mehr leistungsfähig. Der ungedeckte Bedarf der Klägerin vom 1. bis zum
18. August 2015 beträgt Fr. 3'167.– (Fr. 5'454.– durch 31 Tage x 18). Entspre-
chend ist der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für den Zeitraum vom 1. bis
zum 18. August 2015 einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'167.– zu bezahlen. Im Üb-
rigen ist der Antrag der Klägerin um Verpflichtung des Beklagten zur Leistung von
Unterhaltsbeiträgen bis zum 14. September 2016 abzuweisen. Demnach ist die
Erstberufung der Klägerin vollumfänglich abzuweisen soweit darauf eingetreten
werden kann. Die Zweitberufung des Beklagten ist ebenfalls vollumfänglich abzu-
weisen.
8.1. Die Klägerin verlangt in der Zweitberufung die Zahlung eines Prozess-
kostenvorschusses von Fr. 3'000.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer (Urk. 21/5
S. 2). Nicht ersichtlich ist, weshalb dieser Antrag erst nach der Erstberufungsant-
wort hätte begründet werden können (Urk. 21/5 S. 8). Der Beklagte hat sich be-
reits vor Vorinstanz auf den Standpunkt gestellt, er sei zufolge seiner Arbeitsunfä-
higkeit nicht leistungsfähig. Es ist daher der Klägerin keine Gelegenheit zur Ein-
reichung einer weitergehenden Begründung zu geben (Urk. 21/5 S. 8 f.).
8.2. Die Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses setzt einerseits Be-
dürftigkeit der ansprechenden und anderseits Leistungsfähigkeit der angespro-
chenen Partei voraus. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist dabei auf den Zeit-
punkt des Entscheids (vgl. hierzu ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 159 ZGB N 135)
und nicht der Antragsstellung abzustellen (Urk. 32 S. 2). Die Klägerin hat ihr der-
zeitiges Einkommen nicht bekannt gegeben. Sie ist jedoch gemäss ihren Ausfüh-
rungen in der Lage, mit den erzielten Einkünften ihren gebührenden Bedarf von
monatlich Fr. 7'358.– zu decken. Darüber hinaus hat sie damit begonnen, ihre
Schulden abzubezahlen (Urk. 24 S. 2; Urk. 32 S. 2). Die Klägerin behauptet nicht,
dass die von ihr erwähnten Schulden von angeblich total Fr. 126'308.– per 9. No-
- 30 -
vember 2015 (Urk. 32 S. 2 mit Verweis auf Urk. 6/30/9) und die ihr am 11. De-
zember 2015 von S._ noch zusätzlich geliehenen Fr. 20'000.– (Urk. 6/57/14)
nunmehr allesamt zur Rückzahlung fällig wären. Eine regelmässige Tilgung der
Schulden wird weder behauptet noch belegt. Kommt hinzu, dass die Klägerin
selbst ausführte, sie habe die Schulden bei ihrem Bruder T._ von total
Fr. 51'344.– mittels ihres Anteils am Erlös aus dem Verkauf des im Miteigentum
der Geschwister gestandenen Elternhauses in ... bereits im Dezember 2015 ge-
tilgt (Urk. 6/56 S. 6). Unter diesen Umständen ist nicht davon auszugehen, dass
die Klägerin derzeit noch bedürftig im Sinne des Gesetzes ist. Ihr Antrag um Zu-
sprechung eines Prozesskostenvorschusses ist abzuweisen.
III.
1. Die Gerichtsgebühr für die Erstberufung ist in Anwendung von § 6 Abs. 1
i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Für die
Zweitberufung wird ein Zuschlag von Fr. 1'500.– erhoben. Damit beträgt die Ge-
richtsgebühr Fr. 4'500.–. Im obergerichtlichen Verfahren wird sowohl betreffend
die Erst- als auch die Zweitberufung von einer nicht vermögensrechtlichen Strei-
tigkeit ausgegangen. Zufolge des vollständigen Unterliegens beider Parteien mit
ihrer eigenen Berufung sowie der Klägerin mit Bezug auf den Antrag um Zuspre-
chung eines Prozesskostenvorschusses erscheint es angemessen, die Kosten zu
zwei Dritteln der Klägerin und zu einem Drittel dem Beklagten aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Anteil des Beklagten wird aus dem von ihm geleisteten
Kostenvorschuss bezogen.
2. Entsprechend hat die Klägerin dem Beklagten eine Parteientschädigung
von einem Drittel zu bezahlen. Die Parteientschädigung ist in Anwendung von § 6
Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1, § 9 und § 13 Abs. 1 AnwGebV auf Fr. 4'000.– festzuset-
zen. Für die Eingaben vom 15. November 2016 (Urk. 17) und 13. Januar 2017
(Urk. 28) ist ein Zuschlag von Fr. 1'200.– zu veranschlagen (§ 11 Abs. 1 bis 3
AnwGebV). Da weitestgehend dieselben Themen im Streit lagen, erscheint ein
- 31 -
weiterer Zuschlag von Fr. 2'000.– für die Zweitberufungsbegründung (Urk. 21/1)
sowie die Stellungnahme vom 5. September 2016 (Urk. 21/10) als angemessen.
Damit resultiert eine volle Entschädigung von Fr. 7'200.–. Hiervon hat die Klägerin
dem Beklagten Fr. 2'400.– zuzüglich Fr. 192.– (8 % Mehrwertsteuer), damit
Fr. 2'592.– zu bezahlen.
3.1. Die Klägerin hat in der Erst- und in der Zweitberufung ein Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung gestellt. Ferner sei ihr eine unentgeltliche Rechts-
beiständin zu bestellen (Urk. 1 S. 2; Urk. 21/5 S. 2). Da wie vorangehend darge-
legt, nicht von einer Leistungsfähigkeit des Beklagten auszugehen ist, spielt es
keine Rolle, dass die Klägerin in der Erstberufung nicht vorab um die Zuspre-
chung eines Prozesskostenvorschusses ersuchte (vgl. Urk. 8 S. 3 f.).
3.2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der
Rechte notwendig ist, umfasst die unentgeltliche Rechtspflege die Bestellung ei-
nes unentgeltlichen Rechtsbeistands (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Massgebend für
die Beurteilung des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege sind grundsätzlich
die Verhältnisse im Zeitpunkt des Gesuchs (vgl. BGer 5A_331/2016 vom 29. No-
vember 2016, E. 2.2, mit Verweis betreffend Bedürftigkeit auf BGE 135 I 221
E. 5.1). Ist der Gesuchsteller im Zeitpunkt des Entscheids jedoch nicht bzw. nicht
mehr bedürftig, kann auf diese Verhältnisse abgestellt werden (BGer
5A_124/2012, E. 3.3). Wie vorangehend dargelegt (vgl. II./8.2) ist die Klägerin
nicht mehr mittellos im Sinne des Gesetzes. Ihr Gesuch um Gewährung der un-
entgeltlichen Prozessführung und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbei-
ständin ist abzuweisen.
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