Decision ID: e47e7516-812c-446a-8828-96381ee023f1
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 30. Juni 2017 (FE150290-I)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2 und Urk. 63)
1. Die Ehe der Parteien sei zu scheiden.
2. Die Tochter C._, geboren am tt.mm.2014, sei unter der  elterlichen Sorge der Eltern zu belassen.
3. Der Betreuungsplan sei gemäss der bisherigen Praxis und  anzupassen.
4. Der Beklagte sei zu verpflichten, für das Kind C._, geboren am tt.mm.2014, Fr. 1'061.– monatlich zu bezahlen, bis zum  einer ordentlichen Ausbildung auch über die Mündigkeit hinaus, solange C._ bei der Mutter ist und keinen anderen Zustellempfänger bezeichnet.
5. Es sei die güterrechtliche Auseinandersetzung vorzunehmen.
6. Es sei der Ausgleich der beruflichen Vorsorge vorzunehmen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  zulasten des Beklagten.
Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster
vom 30. Juni 2017 (Urk. 81):
1. Die Ehe der Parteien wird geschieden.
2. Die aus der Ehe der Parteien hervorgegangene Tochter C._, geboren
am tt.mm.2014, wird unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Parteien
belassen.
3. Die Tochter C._, geboren am tt.mm.2014, wird unter die alleinige Obhut
der Klägerin gestellt.
4. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 6. bzw. 8. Juli 2016 wird hinsichtlich
deren Ziffern 2 bis 5 genehmigt. Sie lautet wie folgt:
"1. Scheidung Die Gesuchsteller beantragen dem Gericht gemeinsam die Scheidung ihrer Ehe.
2. Elterliche Sorge, Obhut und Betreuung a) Elterliche Sorge
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Die Gesuchsteller beantragen dem Gericht, die elterliche Sorge für die Tochter C._,  am tt.mm.2014, beiden Eltern gemeinsam zu belassen. Entsprechend sind die Gesuchsteller verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung, wie namentlich Wahl der Schule, Berufswahl, Abschluss von  sowie medizinische Eingriffe von einiger Tragweite, miteinander abzusprechen. Den Gesuchstellern ist bekannt, dass ein Aufenthaltswechsel der Tochter der Zustimmung beider Eltern bedarf, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt, oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge oder auf die persönlichen Kontakte zwischen einem Elternteil und dem Kind hat. b) Obhut Die Gesuchsteller beantragen, es sei die Obhut für die Tochter der Mutter zuzuteilen.
c) Persönlicher Verkehr Die Eltern und die Tochter einigen sich im direkten Gespräch über die Gestaltung des  Anspruchs der Tochter und des Vaters auf angemessenen persönlichen Verkehr. Falls eine Einigung nicht zustande kommt, gilt folgende Regelung: Der Vater betreut die Tochter
− bis 31. August 2016 jeden Donnerstag von 7.00 Uhr bis 19.00 Uhr, − ab 1. September 2016 jeden Mittwoch von 7.00 Uhr bis 19.00 Uhr sowie in ungeraden Kalen-
derwochen bis Donnerstagmorgen (Beginn Kindergarten bzw. Schule), − an den Wochenenden gerader Kalenderwochen am Sonntagnachmittag von 14 Uhr bis 18 Uhr, − am 26. Dezember und 2. Januar, − in den Jahren mit gerader Jahreszahl über die Osterfeiertage (Ostersamstag bis und mit Os-
termontag) und − in den Jahren mit ungerader Jahreszahl über die Pfingstfeiertage (Pfingstsamstag bis und mit
Pfingstmontag). Ausserdem verbringt die Tochter zwei Ferienwochen pro Jahr zusammen mit dem Vater. Die Eltern sprechen sich über die Aufteilung der Ferien mindestens drei Monate im Voraus ab. Können sie sich nicht einigen, so kommt dem Vater in Jahren mit gerader Jahreszahl das  bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Mutter. Eine Änderung der Betreuungszeiten auf einvernehmlicher Basis und unter Rücksichtnahme auf die Interessen und Bedürfnisse aller Familienmitglieder bleibt vorbehalten.
3. Nachehelicher Unterhalt Die Gesuchsteller halten fest, dass gegenseitig kein nachehelicher Unterhalt im Sinne von Art. 125 ZGB geschuldet ist.
4. Vorsorgeausgleich Die Gesuchstellerin verpflichtet sich, von ihrem Vorsorgeguthaben bei der BVG-
Sammelstiftung ..., ... [Adresse], den Betrag von Fr. 7'841.10 auf den Gesuchsteller zu . Sie ersucht das Bezirksgericht Uster, ihre Vorsorgeeinrichtung anzuweisen, von ihrem Vorsorgekonto (B._; D._ AG, Zürich; Vertragsnummer ..., Versicherten-Nr. ...) Fr. 7'841.10 auf das Vorsorgekonto des Gesuchstellers bei der ... -AG (A._, Freizügigkeitspolice ..., AHV-Nr. ...) zu übertragen.
5. Güterrecht
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In güterrechtlicher Hinsicht erklären sich die Gesuchsteller als bereits vollständig . Jeder Gesuchsteller behält zu Eigentum, was er gegenwärtig besitzt und was auf  Namen lautet und trägt allfällig auf seinen Namen lautende Schulden allein."
5. Die Erziehungsgutschriften für die Berechnung künftiger AHV/IV-Renten
werden der Klägerin angerechnet.
6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin an den Unterhalt und die Erzie-
hung der Tochter C._ Kinderunterhaltsbeiträge von monatlich Fr. 782.–,
zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Familien-, Kinder- und Aus-
bildungszulagen, ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum Abschluss
einer ordentlichen Ausbildung auch über die Mündigkeit hinaus, solange die
Tochter C._ bei der Mutter lebt und keinen anderen Zahlungsempfän-
ger bezeichnet, zu bezahlen.
Die Unterhaltsbeiträge sind an die Klägerin zahlbar, und zwar monatlich im
Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Ein Betreuungsunterhalt ist nicht geschuldet.
7. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Dispositiv-Ziffer 6 vorstehend basieren auf
dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik,
Stand Ende Mai 2017 von 101.0 Punkten (Basis Dezember 2015 = 100
Punkte). Sie sind jeweils auf den 1. Januar jedes Jahres, erstmals auf den
1. Januar 2018, dem Stand des Indexes per Ende November des Vorjahres
anzupassen. Die Anpassung erfolgt nach folgender Formel:
Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index
101.0
Fällt der Index unter den Stand von Ende Mai 2017, berechtigt dies nicht zu
einer Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge.
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8. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Dispositiv-Ziffer 6 vorste-
hend basiert auf folgenden Grundlagen:
Einkommensverhältnisse
Klägerin monatlich netto, inkl. 13. Monatslohn, exkl. Familien-, Kinder- und Ausbildungszulagen 4'441.–
weitere Einkommen 0.–
Beklagter monatlich netto, inkl. 13. Monatslohn, exkl. Familien-, Kinder- und Ausbildungszulagen
4'630.–
weitere Einkommen 0.– C._ Einkommen (Familienzulagen) 200.–
Bedarfszahlen
C._
Barbedarf 1'973.–
Allfälliger Anspruch aus Betreuungsunterhalt 0.–
Allfälliges Manko gemäss Art. 286a Abs. 1 ZGB 459.–
Klägerin
familienrechtlicher Notbedarf (inkl. Steuern) 3'909.–
erweiterter Bedarf 0.–
allfälliger Anteil Äufnung Altersvorsorge 0.–
allfälliges Manko zum Notbedarf 0.–
Beklagter
familienrechtlicher Notbedarf 3'848.–
erweiterter Bedarf 0.–
allfälliger Anteil Äufnung Altersvorsorge 0.–
allfälliges Manko zum Notbedarf 0.–
Vermögensverhältnisse
Vermögen Klägerin vernachlässigbar
Vermögen Beklagter vernachlässigbar
Vermögen C._ vernachlässigbar
9. Die BVG Sammelstiftung ..., ... [Adresse], wird angewiesen, gemäss Dispo-
sitivziffer 4.4 vom Berufsvorsorgekonto der Klägerin (B._, geboren tt.
Dezember 1984, D._ AG Zürich, Vertragsnummer ..., Versicherten-Nr.
...) den Betrag von Fr. 7'841.10 auf das Berufsvorsorgekonto des Beklagten
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(A._, geboren tt. August 1971, Freizügigkeitspolice ..., AHV-Nr. ...) bei
der ... Lebensversicherungs-Gesellschaft AG, ... [Adresse], zu übertragen.
10. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 637.50 Dolmetscher.
11. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen.
Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hin-
gewiesen.
12. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
(13./14. Mitteilungen, Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
Des Beklagten, Berufungsklägers und Anschlussberufungsbeklagten:
Zur Berufung (Urk. 80 S. 2)
„1. Es sei Dispositiv-Ziffer 6 des angefochtenen Urteils aufzuheben und es sei
der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten  für die gemeinsame Tochter C._, geb. tt.mm.2014, in Höhe von CHF 500 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt.) zulasten der Beru-
fungsbeklagten.“
Zur Anschlussberufung (Urk. 91 S. 2)
„Der Antrag der Anschlussberufungsklägerin sei abzuweisen.“
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Der Klägerin, Berufungsbeklagten und Anschlussberufungsklägerin:
Zur Berufung (Urk. 86 S. 6)
„Die Anträge des Berufungsklägers sind vollumfänglich abzuweisen, unter - und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des .“
Zur Anschlussberufung (Urk. 86 S. 2)
„Ziff. 6 des Urteil-Dispositivs des Bezirksgerichts Uster vom 30. Juni 2017 (-Nr.: FE150290) sei aufzuheben und der Beklagte (Berufungskläger) sei zu verpflichten, der Klägerin an den Unterhalt und die Erziehung der Tochter C._ Kinderunterhaltsbeiträge von monatlich CHF 1‘082.– zu bezahlen,  allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Familien-, Kinder- und , ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum Abschluss einer  Ausbildung, auch über die Mündigkeit hinaus, solange die Tochter C._ bei der Mutter lebt und keine anderen Zahlungsempfänge(r) bezeichnet.
Die Unterhaltsbeiträge sind an die Klägerin zahlbar, und zwar monatlich im , jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Berufungsklägers.“

Erwägungen:
I.
Die Parteien haben am tt. März 2010 in ... geheiratet. Aus der Ehe ist ein
Kind hervorgegangen, C._, geboren am tt.mm.2014. Die Klägerin arbeitet als
Podologin, der Beklagte als Taxifahrer. Am 14. November 2014 reichte die Kläge-
rin bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren ein. In der Folge regelte die Vo-
rinstanz mit Urteil vom 26. März 2015 das Getrenntleben der Parteien. Am 4. De-
zember 2015 reichte die Klägerin vor Vorinstanz das gemeinsame Scheidungs-
begehren der Parteien ein. Im Laufe des vorinstanzlichen Verfahrens schlossen
die Parteien eine Teilvereinbarung; strittig blieben einzig die vom Beklagten zu
bezahlenden Kinderunterhaltsbeiträge. Mit Urteil vom 30. Juni 2017 schied die
Vorinstanz die Parteien und regelte die Nebenfolgen. U.a. wurde die elterliche
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Sorge über C._ beiden Parteien belassen und die Obhut der Klägerin zuge-
teilt. Der Beklagte wurde verpflichtet, an den Unterhalt des Kindes monatlich
Fr. 782.– zu bezahlen. Im Berufungsverfahren ist einzig die Höhe dieses Unter-
haltsbeitrags strittig. Während der Beklagte eine Ermässigung auf Fr. 500.– bean-
tragt, strebt die Klägerin eine Erhöhung auf Fr. 1‘082.– an.
II.
Die Prozessgeschichte des vorinstanzlichen Verfahrens kann dem ange-
fochtenen Urteil entnommen werden (Urk. 81 S. 2 f.). Gegen das Urteil vom
30. Juni 2017 hat der Beklagte mit Eingabe vom 6. September 2017 fristgerecht
Berufung erhoben (Urk. 75 und 80). Die Klägerin hat mit der Berufungsantwort
vom 25. Oktober 2017 Anschlussberufung eingereicht (Urk. 86). Die Anschlussbe-
rufungsantwort nebst einer freigestellten Replik ging am 7. Dezember 2017 ein
(Urk. 91). Je eine weitere Stellungnahme der Parteien erfolgte am 22. Dezember
2017 bzw. 10. Januar 2018 (Urk. 95 und 98). Die Doppel dieser Eingaben wurden
jeweils der Gegenpartei zugestellt.
III.
1. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die nicht angefochtenen Teile des Ur-
teils werden demnach von Bundesrechts wegen formell rechtskräftig und voll-
streckbar. Vorliegend ist deshalb das Urteil der Vorinstanz vom 30. Juni 2017 in
den nicht angefochtenen Teilen mit Eingang der Berufungsantwort/Anschluss-
berufung am 26. Oktober 2017 rechtskräftig geworden (vgl. zum Zeitpunkt
Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 315 N 6 und 15). Dies ist
vorzumerken. Es betrifft die Dispositivziffern 1-5, 6 im Umfang von Fr. 500.– zu-
züglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Familien-, Kinder- und Ausbildungs-
zulagen sowie 9-12.
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2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., 3. A., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger
hat mittels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vor-
instanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestrei-
tungen und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittel-
instanz, die Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um
festzustellen, was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Be-
rufungsschrift weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz einge-
reichten Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechts-
lage enthalten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorge-
bracht worden ist. Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz einge-
brachten Rechtsschriften sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vor-
instanz mit den Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat.
Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen,
muss sich der Berufungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen
auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegrün-
dung. Auch hier muss sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen ausei-
nandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 42 f.). Zwar
prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip).
Aber das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Män-
gel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt
worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Thei-
ler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungs-
instanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwä-
gungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden
Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6).
Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn darin
Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kantonalen
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Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer 4A_258/2015
vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2;
BGer 4A_496/2016 vom 8. Dezember 2016, E. 2.2.2; Reetz/Theiler, a.a.O.,
Art. 312 N 11).
3. Am 1. Januar 2017 trat die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbu-
ches vom 20. März 2015 (Kindesunterhalt; AS 2015 4299 ff.) in Kraft (AS 2015
5017). Das neue Recht findet auf Verfahren, die bei Inkrafttreten vor einer kanto-
nalen Instanz rechtshängig sind, Anwendung (vgl. Art. 13cbis SchlT ZGB). Für das
vorliegende Verfahren gilt somit ab dem 1. Januar 2017 zur Bestimmung der Kin-
desunterhaltsbeiträge das neue Recht. Im Übrigen kann für die rechtlichen Grund-
lagen, auf denen die Festsetzung von Kinderunterhalt basiert, auf die zutreffen-
den Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 81 S. 5 f.).
IV.
1. Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten, der Klägerin an den Unterhalt
und die Erziehung der Tochter C._ Kinderunterhaltsbeiträge von monatlich
Fr. 782.–, zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Familien-, Kinder- und
Ausbildungszulagen, ab Rechtskraft des Scheidungsurteils zu bezahlen. Dabei
rechnete die Vorinstanz dem Beklagten ein hypothetisches monatliches Einkom-
men von Fr. 4‘630.– und einen monatlichen Bedarf von Fr. 3‘848.– an.
2. a) Zum Einkommen des Beklagten erwog die Vorinstanz, dieser sei selb-
ständig erwerbender Taxiunternehmer. Gemäss Steuererklärungen 2014 bzw.
2015 habe er damit im Jahr 2014 ein steuerbares Einkommen von Fr. 36‘038.–
und im Jahr 2015 ein solches von Fr. 31‘079.– erzielt. Im Eheschutzurteil vom
26. März 2015 sei ausführlich begründet worden, inwiefern die monatlichen Steu-
erabrechnungsblätter für das Jahr 2014 um bestimmte Positionen (Büromiete;
Leasinggebühren; Haushaltversicherung) korrigiert werden müssten. Das Gericht
sei schliesslich zum Schluss gekommen, dass dem Beklagten ein monatliches
Nettoeinkommen von Fr. 4‘385.– anzurechnen sei. Zentral bei der Einkommens-
berechnung sei nach wie vor die Berücksichtigung der Leasinggebühren. Es er-
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scheine nachvollziehbar, dass ein Taxifahrer nach ca. fünf Jahren ein neues Auto
benötige und somit praktisch laufend Leasinggebühren zu bezahlen seien. Es
könne auch als notorisch betrachtet werden, dass das Taxigewerbe hart um-
kämpft sei und mit der Konkurrenz durch den Fahrdienst Uber schwierige Zeiten
angebrochen seien. Seit dem Eheschutzverfahren seien zwei Jahre vergangen
und der Beklagte beklage sich nach wie vor, dass er als Taxifahrer unter dem
Existenzminimum lebe. So habe er zu Protokoll gegeben, dass es jedes Jahr
schlimmer werde. Er arbeite 14 Stunden pro Tag an sechs Tagen pro Woche.
Damit er gleich viel verdiene wie letztes Jahr, müsse er viel arbeiten. Die Zukunft
sehe für ihn schlecht aus. Er versuche zwar, eine andere Stelle zu finden, aber
das sei schwierig, weil er in der Schweiz keine Beziehungen habe und keine ab-
geschlossene Ausbildung vorweisen könne. Gehe die Einkommensverminderung
auf eine freiwillige und einseitige Entscheidung des Unterhaltspflichtigen zurück,
so die Vorinstanz weiter, sei eine solche Verschlechterung in der Regel unbeacht-
lich. Der Unterhaltsschuldner solle die Folgen seines einseitig getroffenen Ent-
scheides selber tragen und nicht auf den Unterhaltsgläubiger abwälzen. Folglich
sei dem Beklagten ein hypothetisches Einkommen anzurechnen. Mit Bezug auf
das hypothetische Einkommen sei Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzunehmen
als zumutbar erscheine. Tatfrage bilde hingegen, ob die als zumutbar erkannte
Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv erzielbar sei. Dabei
seien im Verhältnis zum minderjährigen Kind besonders hohe Anforderungen an
die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen. Dies gelte vor allem in jenen Fällen,
wo wirtschaftlich enge Verhältnisse vorlägen. Es sei nicht nachvollziehbar, wes-
halb sich der Beklagte in den letzten zwei Jahren nicht ernsthafter um eine andere
Stelle bemüht habe. Er wisse, dass er für ein minderjähriges Kind unterhaltspflich-
tig sei, und trotzdem bemühe er sich nicht nachweislich um eine andere Stelle,
sondern mache geltend, er könne nichts für seine Tochter bezahlen. Der Beklagte
verfüge nach eigenen Angaben zwar nicht über eine abgeschlossene Ausbildung
in der Schweiz, allerdings habe er, bevor er als Taxifahrer begonnen habe, als
Verkäufer am Bahnhof gearbeitet. Er verfüge über die B-Bewilligung und spreche
relativ gut Deutsch. Zudem sei er dabei, die schweizerische Staatsangehörigkeit
zu beantragen.
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Gemäss dem individuellen Lohnrechner des Bundes (Salarium 2014) liege
der Medianlohn für eine 46-jährige männliche Verkaufskraft im Detailhandel ohne
Berufsausbildung mit B-Bewilligung und zweijähriger Berufserfahrung bei brutto
Fr. 4‘857.–. Dies ergebe ein Nettoeinkommen von Fr. 4‘630.– inkl. 13. Monats-
lohn. Für die Abzüge sei ein Pauschalabzug von 12 % berücksichtigt worden.
Dem Beklagten sei es in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zumutbar, dass er
ein Einkommen in der aufgeführten Höhe erzielen könne. Ob er das anrechenba-
re Einkommen als Taxifahrer oder bei einer anderen Tätigkeit erziele, sei letztlich
ihm überlassen (Urk. 81 S. 6 und 7 f.).
b) Der Beklagte macht in seiner Berufung geltend, es sei von seinem tat-
sächlichen Einkommen unter Berücksichtigung der Leasinggebühren auszuge-
hen. Im Eheschutzurteil seien die Leasinggebühren nicht vom Gewinn abgezogen
worden. Wenn die Vorinstanz nun erwäge, dass sie abzuziehen seien, ergebe sich ein monatliches Einkommen von Fr. 3‘170.– (Fr. 4‘385.– ·/. Fr. 1‘215.–). Von
diesem Einkommen sei auszugehen. Entgegen den vorinstanzlichen Ausführun-
gen habe es keine Einkommensverminderung gegeben. Die Verminderung sei
buchhalterischer Natur, weil nun die Leasinggebühren als Aufwand berücksichtigt
würden. Der Beklagte habe während der gesamten Ehedauer ein Einkommen von
rund Fr. 3‘000.– pro Monat erzielt. Von Januar bis Juni 2017 habe er ein durch-
schnittliches monatliches Einkommen von Fr. 2‘260.– erwirtschaftet. Bei der Er-
mittlung eines hypothetischen Einkommens gehe die Vorinstanz von der falschen
Annahme aus, er habe als Verkäufer im Detailhandel gearbeitet. Tatsächlich sei
er aber in einem Take-away-Restaurant an der Verkaufsvitrine gestanden und
habe fertig zubereitete Sandwiches verkauft. Diese Tätigkeit unterscheide sich
wesentlich von einer Verkaufskraft im Detailhandel. Der Beklagte habe eine Arbeit
erledigt, die keine Ausbildung voraussetze, während im Detailhandel eine abge-
schlossene Detailhandelslehre vorausgesetzt werde. Wenn schon hätte die Vor-
instanz von einem Medianlohn für eine 46-jährige männliche Verkaufskraft im De-
tailhandel ohne Berufsausbildung mit B-Bewilligung ohne Berufserfahrung ausge-
hen müssen. Eine solche Person verdiene gemäss Salarium 2014 nur Fr. 4‘380.–
brutto. Abzüglich 12 % ergebe dies ein Einkommen von Fr. 3‘854.–. Die Annahme
eines hypothetischen Einkommens in dieser Höhe scheitere aber auch an der
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Möglichkeit, es zu erzielen. Es gebe ein grosses Angebot an jungen Menschen,
die eine Lehre im Detailhandel absolviert hätten und bereits Berufserfahrung vor-
wiesen. Es müsse als gerichtsnotorisch betrachtet werden, dass der Beklagte ge-
gen ausgebildete Kandidaten keine Chance habe, und zwar in keiner Branche.
Seine Möglichkeiten auf dem Stellenmarkt würden sich auf Stellen für Hilfskräfte
ohne abgeschlossene Ausbildung beschränken. Ausser in der Branche Gastro-
nomie/Hilfskraft in der Nahrungsmittelzubereitung könne ihm nirgends eine Be-
rufserfahrung angerechnet werden. Gemäss Salarium 2014 verdiene eine 46-
jährige männliche Hilfskraft in der Nahrungsmittelzubereitung ohne Berufsausbil-
dung mit B-Bewilligung und zwei Jahren Berufserfahrung Fr. 3‘875.– brutto und
mit einem Pauschalabzug von 12 % Fr. 3‘410.– netto (Urk. 80 S. 5 ff.).
c) Die Klägerin bestreitet, dass der Beklagte als selbständiger Taxifahrer ar-
beite, rund Fr. 3‘000.– monatlich erwirtschafte, während der Ehe nie mehr ver-
dient habe und nicht in der Lage sei, den von der Vorinstanz festgelegten Unter-
haltsbeitrag zu bezahlen. Bezüglich seines Einkommens könne vollumfänglich auf
die Begründung der Vorinstanz abgestellt werden. Es sei mit der Vorinstanz da-
von auszugehen, dass ein hypothetisches Einkommen, wie sie es berechnet ha-
be, möglich wäre. Dabei müsse in Rechnung gestellt werden, dass der Beklagte
angeblich seit der Trennung ein nicht bedarfsdeckendes Einkommen erwirtschaf-
tet habe. Er wäre schon vor rund zweieinhalb Jahren verpflichtet gewesen, seine
freiberufliche, verlustbringende Tätigkeit aufzugeben und in seiner angestammten
früheren Tätigkeit eine Stelle zu suchen. Diesfalls sei davon auszugehen, dass er
mittlerweile über die nötige Berufserfahrung verfüge, um das von der Vorinstanz
angenommene hypothetische Einkommen zu erzielen. Allerdings spezifiziert die
Klägerin nicht, welche frühere Tätigkeit sie meint. Weiter macht die Klägerin Aus-
führungen dazu, wie der Beklagte eigenmächtig vor bald drei Jahren eine neue
Luxuslimousine für sein Taxiunternehmen geleast und dadurch sein Einkommen
um Fr. 1‘215.– vermindert habe. Das alte Auto sei abbezahlt und in einwandfrei-
em Zustand gewesen (Urk. 86 S. 7 f.). Indessen nimmt die Klägerin bei diesen
Behauptungen keinerlei Bezug auf die vorinstanzlichen Akten und Parteivorbrin-
gen. Darauf ist daher nicht weiter einzugehen. Ebenso wenig ist auf die klägeri-
sche Kritik an der Betriebsrechnung des Beklagten für das erste Halbjahr 2017
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einzugehen (Urk. 86 S. 7 f.), da er sich für die Ermittlung seiner Leistungsfähigkeit
nicht auf diese (tiefen) Zahlen abstützt.
d) aa) Gestützt auf die Ausführungen im Eheschutzurteil vom 26. März 2015
ist davon auszugehen, dass der Beklagte damals ein monatliches Nettoeinkom-
men von Fr. 4‘385.– erzielte (Urk. 5/23 S. 14). Im Berufungsverfahren übt keine
Partei substantiierte Kritik an dieser Zahl. Da die Betriebsrechnung für das Jahr
2015 einen tieferen Gewinn als für das Jahr 2014 ausweist (Fr. 31‘079.20 gegen-
über Fr. 36‘038.35; Urk. 18/1 und 18/2), ist ohne weiteres davon auszugehen,
dass im Jahr 2015 keine Einkommenssteigerung stattfand. Die Klägerin errechne-
te denn auch vor Vorinstanz einen durchschnittlichen monatlichen Gewinn von
Fr. 3‘832.81 für das Jahr 2015 (Urk. 22/4). Die Betriebsrechnung für die Monate
Januar bis August 2016 wies einen Einnahmenüberschuss von Fr. 3‘132.– pro
Monat aus, dies ohne Berücksichtigung von Leasingraten, Kosten der Taxizentra-
le, Parkplatzkosten, Autoversicherung etc. (Urk. 69/7). Auch für das Jahr 2016 ist
nicht von einer Einkommenssteigerung auszugehen. Daher kann dem Beklagten
aus dem Taxigewerbe kein höheres Einkommen als die von ihm anerkannten
Fr. 4‘385.– angerechnet werden. Mit der Vorinstanz ist davon die Leasingrate im
Betrag von Fr. 1‘215.– in Abzug zu bringen. Es handelt sich dabei um geschäfts-
bedingten Aufwand. Würde der Beklagte kein Fahrzeug leasen, müssten ihm
Rückstellungen für die regelmässige Anschaffung eines neuen Fahrzeugs bewil-
ligt werden, da seine Unterhaltspflicht voraussichtlich noch rund fünfzehn Jahre
andauern wird. Es resultiert ein monatliches Einkommen von Fr. 3‘170.–.
bb) Zu prüfen ist, ob dem Beklagten ein höheres hypothetisches Einkommen
anzurechnen ist. Das Rechtsinstitut des hypothetischen Einkommens wurde
durch höchstrichterliche Praxis begründet (BGE 128 III 4 E. 4a). Bestehen familiä-
re Unterhaltsverpflichtungen, muss der Unterhaltsverpflichtete das ihm Zumutbare
unternehmen, um seinen Unterhaltspflichten nachzukommen (BGE 137 III 118
E. 3.1). In diesem Umfang ist der Unterhaltsverpflichtete in seiner Lebensgestal-
tung eingeschränkt. Kann ein Unterhaltsverpflichteter aufgrund eines zu tiefen
Einkommens seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen, gilt es in
sämtlichen Familiensachen zu prüfen, ob dem Verpflichteten ein hypothetisches
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Einkommen anzurechnen ist (BGE 128 III 4 E. 4a). Dem Verpflichteten wird dabei
auferlegt, dasjenige Einkommen zu erzielen, welches mit zumutbarem Aufwand
und gutem Willen tatsächlich erzielt werden kann. Mit der Anrechnung eines hy-
pothetischen Einkommens wird kein Strafzweck verfolgt, vielmehr geht es darum,
die wirtschaftliche Existenz der Unterhaltsberechtigten sicherzustellen und die
Lasten des Familienunterhalts gerecht zu verteilen. Dazu ist die Rechtsfrage zu
beantworten, ob dem Beklagten zuzumuten ist, ein höheres als das tatsächlich
erzielte Einkommen zu erwirtschaften. Gegebenenfalls ist dann die Höhe dieses
Einkommens zu bestimmen. Schliesslich ist zu klären, ob dieses Einkommen tat-
sächlich erzielbar ist. Dabei ist auf entsprechende Tatsachenfeststellungen oder
die allgemeine Lebenserfahrung abzustellen (BGE 128 III 4 E. 4a ff.). Gemäss der
höchstrichterlichen Rechtsprechung können bei der Beantwortung dieser Fragen
statistische Daten angewendet werden. Diese müssen aber in so differenzierter
Form vorliegen, dass die individuellen Umstände wie Alter, Ausbildung, bisherige
Berufserfahrung, Wohnort etc. des Unterhaltsverpflichteten berücksichtigt werden
können (BGE 137 III 118 E. 3.2). Zur konkreten Festsetzung eines hypothetischen
Einkommens kann auf die Lohnstrukturerhebungen (LSE) des Bundesamtes für
Statistik, Region Zürich (www.lohnrechner.bfs.admin.ch [Salarium]) oder auf das
jährlich erscheinende Lohnbuch des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons
Zürich (Mülhauser/Jung, Lohnbuch Schweiz 2017, Alle Löhne der Schweiz auf ei-
nen Blick, Zürich 2017) abgestellt werden.
Mit einem monatlichen Einkommen von Fr. 3‘170.– ist der Beklagte nicht in
der Lage, nebst der Deckung seines eigenen Notbedarfs (vgl. nachfolgend Ziff. 3)
Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen. Die Vorinstanz hat daher zu Recht geprüft,
ob er durch Ausübung einer andern Erwerbstätigkeit ein höheres Einkommen er-
zielen könnte. Eine freiwillige und einseitig herbeigeführte Einkommensverminde-
rung ist für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens nicht vorausge-
setzt.
Zum beruflichen Werdegang befragt, führte der Beklagte vor Vorinstanz aus,
er habe ein Jahr lang Ingenieurwesen studiert. Danach sei er als Flüchtling in die
Schweiz gekommen. Hier habe er für zwei Jahre als Turmspringtrainer gearbeitet.
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Diesen Job habe er verloren. Danach habe er wegen des N-Ausweises während
sieben Jahren keine Arbeit ausüben dürfen. Nach acht Jahren habe er den F-
Ausweis erhalten. Mit diesem Ausweis habe er als Verkäufer im Bahnhof gearbei-
tet. Zwei Jahre später habe er den B-Ausweis erhalten. Danach sei er für einein-
halb Jahre arbeitslos gewesen. In dieser Zeit habe er mit der Ausbildung zum Ta-
xifahrer angefangen. Er fahre seit sieben Jahren Taxi (Prot. I S. 26).
Die Vorinstanz ist für die Berechnung des hypothetischen Einkommens da-
von ausgegangen, dass der Beklagte als Verkäufer im Detailhandel ohne Berufs-
ausbildung, aber mit zweijähriger Berufserfahrung und B-Bewilligung arbeiten und
dabei ein monatliches Bruttoeinkommen von Fr. 4‘857.– erzielen könnte. Die Be-
hauptung des Beklagten in seiner Berufungsschrift, er habe lediglich Sandwiches
an einem Take-away verkauft, ist zwar neu und hätte bereits vor Vorinstanz auf-
gestellt werden können; sie ist aber zuzulassen, weil sie durch die Ausführungen
im angefochtenen Entscheid veranlasst wurde (vgl. Steininger, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 317 N 7; BSK ZPO-Spühler, Art. 317 N 9; BK ZPO-Sterchi, Art. 317 N 10).
Die Sachdarstellung des Beklagten wird von der Klägerin nicht bestritten und ist
plausibel, weshalb davon auszugehen ist. Hat der Beklagte aber lediglich vor vie-
len Jahren Sandwiches verkauft, kann er nicht als Verkäufer im Detailhandel mit
zweijähriger Berufserfahrung gelten, wie er zurecht geltend macht. Aufgrund sei-
nes beruflichen Werdegangs und seiner bisherigen Erwerbstätigkeiten kann dem
Beklagten nur eine Tätigkeit als Ungelernter zugemutet werden. Wie der Beklagte
zutreffend dargelegt hat, beträgt der Medianlohn bei diesen Voraussetzungen
gemäss Salarium 2014 Fr. 4‘380.– brutto pro Monat; dies bei einer Unterneh-
mensgrösse von weniger als 20 Beschäftigten. Bei 20 bis 49 Beschäftigten be-
trägt der Medianlohn aber Fr. 4‘670.– und bei 50 und mehr Beschäftigten
Fr. 4‘831.–. Allerdings ist der Einwand des Beklagten, er habe als Ungelernter
kaum Chancen auf dem Arbeitsmarkt, nicht von der Hand zu weisen, zumal er auf
eine Vollzeitstelle angewiesen ist, welche in der Regel zumindest eine Grundaus-
bildung im Verkauf voraussetzt. Bessere Chancen dürfte er als Fahrzeugführer
z.B. im Detailhandel haben, da ihm die Fahrpraxis als Taxifahrer zugute kommt.
Jedoch müsste er realistischerweise den Führerausweis für das Führen von
Lastwagen erwerben. Der Medianlohn beläuft sich bei 50 und mehr Beschäftigten
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auf Fr. 4‘653.–. Es ergibt sich ein Nettoeinkommen von rund Fr. 4‘100.– pro Mo-
nat (Fr. 4‘653.– minus 12 %; vgl. auch Lohnbuch Schweiz 2017, S. 296). Es recht-
fertigt sich daher, dem Beklagten nach einer halbjährigen Übergangsfrist ein hy-
pothetisches Einkommen von Fr. 4‘100.– anzurechnen.
3. a) Die Vorinstanz hat den monatlichen Bedarf des Beklagten mit
Fr. 3‘848.– beziffert (Urk. 81 S. 9). Die Klägerin rügt dabei die Berücksichtigung
von Fr. 300.– für Steuern. Da ein Mankofall vorliege, sei dies nicht zulässig
(Urk. 86 S. 4). Die Vorinstanz begründete die Berücksichtigung der Steuern im
Bedarf des Beklagten mit der Gleichbehandlung der Parteien. Das Einkommen
der Klägerin unterliege dem Quellensteuerabzug, weshalb es rechtlich nicht mög-
lich sei, keine Steuern zu berücksichtigen. Daher rechtfertige es sich, die Steuern
beim Beklagten ebenfalls zu berücksichtigen (Urk. 81 S. 13). Dieser Argumentati-
on schliesst sich der Beklagte im Berufungsverfahren an (Urk. 91 S. 2).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Unterhaltsver-
pflichteten für alle familienrechtlichen Unterhaltskategorien und in Abweichung
zum Gleichbehandlungsgrundsatz stets das betreibungsrechtliche Existenzmini-
mum zu belassen, mit der Folge, dass die Unterhaltsberechtigten das ganze
Manko zu tragen haben. Daraus folgt aber auch, dass dem Unterhaltsschuldner
nicht mehr zu belassen ist als das betreibungsrechtliche Existenzminimum, so-
lange die betreibungsrechtlichen Existenzminima der unterhaltsberechtigten Per-
sonen nicht gedeckt sind. Wenn die Mittel sehr eingeschränkt sind, ist mithin zu-
nächst das betreibungsrechtliche Existenzminimum des Unterhaltsschuldners, in
zweiter Linie dasjenige der Kinder und zuletzt dasjenige des unterhaltsberechtig-
ten Ehegatten zu ermitteln und zu decken. Erst wenn das betreibungsrechtliche
Existenzminimum aller Betroffenen gedeckt ist, kann es darum gehen, einen all-
fälligen Überschuss in eine erweiterte Bedarfsrechnung aufzunehmen oder auf
die Betroffenen zu verteilen (BGE 140 III 337, E. 4.3 und 4.4.3, m.w.H.). Daran
ändert nichts, dass bei der Klägerin zufolge des Quellensteuerabzugs die Steuern
bislang Berücksichtigung fanden. Einerseits stehen der Klägerin im Umfang die-
ses Abzugs zwingend weniger Mittel zur Verfügung. Andererseits werden die Par-
teien ohnehin nicht gleich behandelt, wenn sich die Klägerin bei einem Mankofall
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einen Eingriff in das betreibungsrechtliche Existenzminimum gefallen lassen
muss, der Beklagte aber nicht. Ohnehin entfällt aber bei der Klägerin nunmehr die
Quellensteuer, da sie im August 2017 eingebürgert worden ist (Urk. 86 S. 9). Die
Steuerlast ist daher im Notbedarf des Beklagten nicht einzurechnen, weil ein
Mankofall vorliegt (nachfolgend Ziff. 5).
c) Die Vorinstanz hat im Notbedarf des Beklagten „als Mittelwert für mut-
massliche Fahrtkosten“ für den Arbeitsweg Fr. 250.– eingesetzt mit der Begrün-
dung, es sei nicht voraussehbar, ob er mit dem Auto oder mit den öffentlichen
Verkehrsmitteln zur Arbeit fahren könne (Urk. 81 S. 12). Der Beklagte wohnt in ....
Mit einem NetzPass des Zürcher Verkehrsverbundes für vier Zonen, der monat-
lich Fr. 165.– kostet, kann er die Grossräume Zürich und Winterthur erreichen.
Angesichts der knappen finanziellen Verhältnisse geht es nicht an, dem Beklagten
einen höheren Betrag im Notbedarf zuzubilligen, ohne dass die konkreten Ar-
beitswegkosten feststehen. Sollten diese dereinst wesentlich über Fr. 165.– zu
liegen kommen, wäre der Beklagte auf das Abänderungsverfahren zu verweisen.
Der Notbedarf des Beklagten beläuft sich somit auf Fr. 3‘463.– pro Monat.
4. a) Die Klägerin macht geltend, die Kosten der Kinderkrippe betrügen ab
September 2017 durchschnittlich Fr. 1‘064.– statt wie bisher Fr. 940.– pro Monat.
Der Bedarf von C._ betrage daher neu Fr. 2‘176.30 (Urk. 86 S. 3 f.; Urk. 95
S. 2). Der Beklagte bestreitet höhere Krippenkosten. Es müsse vermutet werden,
dass die Klägerin Zusatztage oder Zusatzleistungen gebucht habe, die nicht in
C._s Bedarf gehörten (Urk. 98 S. 2 f.).
b) Belegt ist eine Betreuungsplatzpauschale von Fr. 1‘001.65 pro Monat ab
September 2017 (Urk. 89/2). Auf der Septemberrechnung figuriert eine weitere
Pauschale „Diff. 08.2017“ von Fr. 141.65. Anfangs November 2017 wurde ein Be-
trag von Fr. 1‘126.65 vom Konto der Klägerin auf das Konto der Kinderkrippe ab-
gebucht (Urk. 96/1/2). Weitere Beweismittel liegen nicht vor und wurden auch
nicht angerufen. Wie die höheren Beträge zustande kamen, kann aufgrund der
eingereichten Urkunden nicht nachvollzogen werden. Es ist daher von monatli-
chen Krippenkosten von Fr. 1‘002.– auszugehen.
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5. Das Existenzminimum der Klägerin beträgt unverändert Fr. 3‘909.–. Das-
jenige von C._ erhöht sich um Fr. 62.– auf Fr. 2‘035.–. Dasjenige des Be-
klagten reduziert sich um Fr. 385.– auf Fr. 3‘463.– (Urk. 81 S. 9). Der Gesamtbe-
darf beläuft sich auf Fr. 9‘407.–. Die Gesamteinkünfte der Parteien betragen unter
Anrechnung des hypothetischen Einkommens beim Beklagten und der Familien-
zulagen Fr. 8‘741.–. Es liegt ein Mankofall vor. Die Leistungsfähigkeit des Beklag-
ten beträgt gerundet Fr. 640.–. Er ist daher zu verpflichten, sechs Monate nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zusätzlich Fr. 140.– pro Mo-
nat an den Unterhalt von C._ zu bezahlen. Im Fr. 640.– übersteigenden Be-
trag ist der Antrag auf Kindesunterhalt abzuweisen. Die Indexklausel ist zu aktua-
lisieren.
V.
1. Beide Parteien haben für das Berufungsverfahren den Antrag gestellt, es
sei ihnen die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihre Rechtsvertrete-
rinnen je als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen (Urk. 80 S. 2; Urk. 86
S. 2). Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegeh-
ren nicht aussichtslos erscheint. Aus den voranstehenden Ausführungen ergibt
sich, dass beide Parteien nicht in der Lage sind, mit ihren Einkünften neben den
laufenden Ausgaben Prozess- und Anwaltskosten zu bezahlen. Zudem verfügen
sie auch nicht über Vermögen, das sie dazu heranziehen könnten (Urk. 89/5;
Urk. 18/1). Die Rechtsbegehren der Parteien können nicht als aussichtslos be-
zeichnet werden. Es ist ihnen daher die unentgeltliche Rechtspflege für das Beru-
fungsverfahren zu bewilligen.
2. Die Klägerin beantragte im Berufungsverfahren monatliche Kinderunter-
haltsbeiträge von Fr. 1‘082.–, während der Beklagte Fr. 500.– anerkannte. Zuge-
sprochen werden insgesamt Fr. 640.–. Die Klägerin unterliegt zu rund 4/5. Ent-
sprechend sind ihr die Kosten des Berufungsverfahrens zu 4/5 und dem Beklag-
ten zu 1/5 aufzuerlegen. Sodann ist die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten
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eine auf 3/5 reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1‘800.– (Mehrwertsteuer in-
begriffen) zu bezahlen. Wegen voraussichtlicher Uneinbringlichkeit ist diese Ent-
schädigung der Rechtsvertreterin des Beklagten direkt aus der Gerichtskasse zu-
zusprechen (Art. 122 Abs. 2 ZPO).