Decision ID: 69352b22-b1fd-5d84-a770-5ccc19d89d06
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die A._ GmbH (nachfolgend Gesellschaft) bezweckt unter anderem
den Im- und Export von Tabakwaren. Die Gesellschaft führte mit Zollan-
meldung vom 6. August 2015 aus einem Zollfreilager 960kg Wasserpfei-
fentabak „Al Fakher“ in den freien Warenverkehr ein.
Diese Einfuhr ist derzeit Gegenstand einer öffentlich-rechtlichen Be-
schwerde vor Bundesgericht (Verfahren 2C_454/2017), mit welcher die
Zollkreisdirektion Schaffhausen (nachfolgend ZKD SH) die Aufhebung des
Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-882/2016 vom 6. April 2017 be-
antragt. Der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung gewährte der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Zwischenverfügung vom 8. Juni
2018). Das Bundesverwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil ausge-
führt, dass die durch Verordnung per 1. Mai 2015 eingeführte Gleichstel-
lung von Wasserpfeifentabak mit Feinschnitttabak im übergeordneten
Recht keine hinreichende Stütze finde. Die Erwägungen des Bundesver-
waltungsgerichts haben zur Folge, dass die im entsprechenden Verfahren
strittige Einfuhr nicht dem Steuersatz von 25% des Kleinhandelspreises
unterliegt, sondern dem Steuersatz von 12% des Kleinhandelspreises.
B.
Bereits mit Schreiben vom 25. April 2017 hatte die Gesellschaft der Eidge-
nössischen Zollverwaltung (nachfolgend EZV) drei Anmeldungen von Ta-
bakfabrikaten (Einfuhr) eingereicht (sog. Formular 50.44) und um Bewilli-
gung zur Einfuhr von Wasserpfeifentabak „Al Fakher“ in Dosen zu 50gr, zu
250gr und zu 1kg zum Steuersatz von 12% des Kleinhandelspreises sowie
um entsprechende Instruktion des Zollfreilagers Embrach ersucht. Dem
Begleitschreiben der Gesellschaft vom 25. April 2017 ist sinngemäss zu
entnehmen, dass die Beschwerdeführerin ihren Lagerbestand an Wasser-
pfeifentabak „Al Fakher“ zum bisher gültigen Steuersatz abbauen will.
Die ZKD SH lehnte mit Schreiben vom 3. Mai 2017 die Anwendung des
Steuersatzes von 12% des Kleinhandelspreises unter Hinweis auf die feh-
lende Rechtskraft des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-882/2016
vom 6. April 2017 ab.
Nach weiterer Korrespondenz ersuchte die Gesellschaft mit Schreiben
vom 7. Juli 2017 und mit Anmeldung von Tabakfabrikaten (Einfuhr) vom
27. Juni 2017 (Formular 50.44) erneut um die Bewilligung zur Einfuhr von
Wasserpfeifentabak „Al Fakher“ in Dosen zu 1kg zum Steuersatz von 12%
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des Kleinhandelspreises. Die Gesellschaft beantragte mithin die vorgän-
gige Festsetzung des anwendbaren Steuersatzes für ihre künftigen Einfuh-
ren.
C.
Nach einer wiederholten Nachfrage der Gesellschaft vom 11. August 2017
trat die EZV, Oberzolldirektion, Sektion Tabak- und Biersteuer (nachfolgend
OZD) mit Verfügung vom 18. August 2017 auf den Antrag vom 7. Juli 2017
nicht ein.
Sie begründete ihre Verfügung im Wesentlichen damit, dass die Gesell-
schaft eine veraltete Version des Formulars 50.44 verwendet habe. Nach
der seit anfangs 2015 geltenden Praxis werde getreu dem Wortlaut von
Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 21. März 1969 über die Tabakbe-
steuerung (Tabaksteuergesetz, TStG; SR 641.31) der Steuersatz nur noch
bei Zigarren- und Zigarettensorten, die von einem Importeur regelmässig
eingeführt würden, auf Antrag im Voraus verfügt. Die Gesellschaft habe
sämtliche Einfuhren von Wasserpfeifentabak zum aktuell gültigen Steuer-
satz zu versteuern. Eine Überprüfung des anwendbaren Steuersatzes sei
nur im Rahmen einer konkreten Veranlagung möglich. Demzufolge sei der
von der Gesellschaft eingereichte Antrag nicht materiell zu behandeln, da
er die Einfuhr des sich im Zollfreilager Embrach gelagerten und noch nicht
zur Einfuhrzollbehandlung angemeldeten Wasserpfeifentabaks betreffe.
D.
Am 18. September 2017 reichte die Gesellschaft bei der OZD eine als Be-
schwerde bezeichnete Eingabe gegen die Verfügung vom 18. August 2017
ein. Sie beantragte sinngemäss, die angefochtene Verfügung aufzuheben
und gestützt auf das Gesuch vom 7. Juli 2017 bzw. die Anmeldung von
Tabakfabrikaten (Einfuhr) vom 27. Juni 2017 den Tabaksteuersatz von 12%
des Kleinhandelspreises sowie die restlichen Abgaben für die künftige Ein-
fuhr im Voraus festzusetzen.
Die Gesellschaft verwies zur Begründung auf das Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-882/2016 vom 6. April 2017, demgemäss der Bundes-
rat mit dem Erlass von Art. 2 Abs. 6 der Tabaksteuerverordnung vom
14. Oktober 2009 (TStV, SR 641.311) sein Ermessen zur näheren Defini-
tion von Tabakfabrikaten überschritten und gegen das abgaberechtliche
Legalitätsprinzip verstossen habe. Ferner verletze die im vorliegenden Ver-
fahren angefochtene Verfügung die Eigentumsgarantie und die Wirt-
schaftsfreiheit in verfassungswidriger Weise. Im Resultat führe die massive
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Steuererhöhung zu einem faktischen Verbot der Einfuhr und zur Kommer-
zialisierung von Wasserpfeifentabak. Es sei der Gesellschaft nämlich ver-
unmöglicht, während des hängigen Verfahrens vor dem Bundesgericht ih-
rer wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen. Die massive Tabaksteuererhö-
hung führe für die Gesellschaft zu einer Tabaksteuer von rund Fr. 10,5 Mio.
statt wie bisher Fr. 900‘000.- und sei für sie als KMU-Betrieb nicht verkraft-
bar. Die Gesellschaft verfüge über ein grosses Warenlager von verpackter
Ware, welche mit dem entsprechenden Kleinhandelspreis bedruckt sei.
Dieses Lager könne bei einer so kurzfristigen Steuererhöhung nicht mehr
abgebaut werden. Es müsse der Gesellschaft trotz des vor Bundesgericht
hängigen Verfahrens ermöglicht werden, ihre Ware auf der Basis des Steu-
ersatzes von 12% des Kleinhandelspreises einzuführen, zumal die auf-
schiebende Wirkung der Beschwerde ans Bundesgericht sich nur auf die
Rückzahlung einer allfällig zu viel bezahlten Steuerschuld beziehe. Der
vorliegend angefochtene Nichteintretensentscheid führe damit zu einer
Rechtsverweigerung. Im Übrigen sei die von der OZD erwähnte Praxisän-
derung weder angekündigt worden, noch beruhe sie auf einer gesetzlichen
Grundlage, noch sei sie gerechtfertigt. Vielmehr stelle eine solche Praxis-
änderung eine Verletzung des Prinzips von Treu und Glauben dar.
E.
Mit Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2017 qualifizierte die OZD die
Eingabe der Gesellschaft vom 18. September 2017 als Einsprache und
wies diese ab, soweit sie darauf eintrat.
Die OZD legte in ihrem Einspracheentscheid das Verfahren bzw. ihre Pra-
xis zur Anwendung des Formulars 50.44 dar und prüfte hierbei, ob der Ge-
sellschaft gestützt auf Art. 17 Abs. 2 TStG bzw. Art. 25 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsver-
fahrensgesetz, VwVG, SR 172.021) ein Anspruch auf vorgängige Feststel-
lung des anzuwendenden Steuersatzes zustand. Sie kam zu Schluss, dass
kein Anwendungsfall von Art. 17 Abs. 2 TStG vorliege. Auch sei kein
schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG für den Erlass
einer Feststellungsverfügung gegeben, da die Gesellschaft die Ware ein-
führen und den anwendbaren Steuersatz im Rahmen einer Leistungsver-
fügung beurteilen lassen könne. Es liege daher keine Rechtsverweigerung
vor. Es sei einzig zu prüfen, ob auf den Antrag der Gesellschaft zu Recht
nicht eingetreten worden sei. Die weiteren von der Gesellschaft erhobenen
Rügen betreffend die Verletzung des Legalitätsprinzips, die Eigentumsga-
rantie, die Wirtschaftsfreiheit sowie von Treu und Glauben seien im Rah-
men einer Einfuhrzollveranlagung zu prüfen. Sinngemäss führte die OZD
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sodann aus, dass kein materieller Entscheid ergehen könne. Der prozessu-
ale Antrag der Gesellschaft auf Beizug der bundesgerichtlichen Akten sei
abzuweisen, da jene für das vorliegende Verfahren nicht benötigt und keine
neuen Erkenntnisse hinsichtlich des Anspruchs auf Erlass einer vorgängi-
gen Feststellungsverfügung bringen würden.
F.
Am 29. Januar 2018 erhebt die Gesellschaft (nachfolgend auch Beschwer-
deführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Ein-
spracheentscheid vom 11. Dezember 2017. Sie beantragt hierbei insbe-
sondere die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückwei-
sung an die OZD (nachfolgend auch Vorinstanz) zur rechtskonformen Be-
urteilung des Feststellungsbegehrens; unter Kosten- und Entschädigungs-
folgen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, das
vorliegende Beschwerdeverfahren zu sistieren, bis das beim Bundesge-
richt hängige Verfahren 2C_454/2017 rechtskräftig entschieden sei.
Die Beschwerdeführerin begründet ihren Sistierungsantrag damit, dass im
Falle einer Abweisung der Beschwerde der Vorinstanz durch das Bundes-
gericht rechtskräftig entschieden sei, dass Art. 2 Abs. 6 TStV einer gesetz-
lichen Grundlage entbehre. Diesfalls müsse geklärt werden, auf welcher
Basis die noch im Zollfreilager eingelagerten Tabakfabrikate in die Schweiz
eingeführt werden können. Im Falle einer Gutheissung werde sich das Bun-
desgericht ebenfalls zu den weiteren Auswirkungen des Legalitätsprinzips
äussern müssen. Dies habe auch Auswirkungen auf die Frage, ob die Be-
schwerdeführerin im vorliegenden Fall ein Feststellungsinteresse habe an
der Klärung der Frage, auf welcher Basis die Ware in die Schweiz einge-
führt werden dürfe.
Um Wiederholungen zu vermeiden, und um den Schriftenwechsel nicht un-
nötig ausdehnen zu müssen, beantragt die Beschwerdeführerin erneut den
Beizug der Akten des bundesgerichtlichen Verfahrens. Nicht nur, weil dar-
aus die Argumentation der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz hervor-
gehen würde, sondern sich auch das Feststellungsinteresse ableiten
liesse. Indem die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid diesen Verfah-
rensantrag abgewiesen habe, habe sie den verfassungsrechtlichen An-
spruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt. Weiter rügt die Be-
schwerdeführerin eine Verletzung von Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
i.V.m. Art. 25 VwVG. Sinngemäss führt sie aus, wenn ein Feststellungsbe-
gehren nur möglich sei, wenn kein Leistungsbegehren gegeben sei, könne
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sie ihrer Geschäftstätigkeit aus finanziellen Gründen nicht mehr nachge-
hen, denn sie könne es sich aufgrund der massiven kurzfristig ergangenen
Steuererhöhung schlichtwegs nicht leisten, das bestehende Warenlager zu
verzollen. Es sei für sie auch nicht zumutbar, während der gesamten Dauer
des Verfahrens nicht wissen zu können, auf welcher Basis das von ihr ver-
triebene Produkt verzollt werden müsse, zumal die Ware verderblich und
die Packungen bereits abgepackt und gemäss den dannzumaligen Be-
stimmungen bedruckt worden seien. Die massive Erhöhung der Steuer ver-
unmögliche es der Beschwerdeführerin letztlich, das noch bestehende Wa-
renlager zu verkaufen.
G.
In der Vernehmlassung vom 9. März 2018 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen. Von einer Sistierung sei
abzusehen, da das vorliegende Verfahren die von der Beschwerdeführerin
anvisierten Zwecke nicht erfülle. Die Einlagerung in einem Zollfreilager
führe dazu, dass das Zollveranlagungsverfahren auf den Zeitpunkt aufge-
schoben werde, in dem die Ware das Zollfreilager verlasse. Die Höhe der
geschuldeten Abgaben richte sich grundsätzlich nach den zu jenem Zeit-
punkt geltenden Gesetzen. Ohnehin bilde Art. 10 Abs. 1 Bst. b TStG und
Anhang III TStG (jeweils in der seit 1. September 2017 geltenden Fassung)
neuerdings die gesetzliche Grundlage für die Besteuerung von Wasserpfei-
fentabak mit einem Steuersatz von 25% des Kleinhandelspreises plus
Fr. 38.-.
Im vorliegenden Verfahren gehe es einzig darum zu prüfen, ob auf den
Antrag der Beschwerdeführerin vom 7. Juli 2017 bzw. 27. Juni 2017 zu
Recht nicht eingetreten worden sei. Es liege weder eine unter Art. 17 Abs. 2
TStG fallende Anfrage noch ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 25 VwVG vor, denn die Beschwerdeführerin könne den anwendbaren
Steuersatz ohne Weiteres im ordentlichen Zolleinfuhrveranlagungsverfah-
ren überprüfen lassen. Der Einwand der Beschwerdeführerin, es werde die
Eigentumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit verletzt, ziele darauf ab, die
rechtlichen Grundlagen der Besteuerung von Wasserpfeifentabak einer ak-
zessorischen Normenkontrolle zu unterziehen. Dies könne nicht im Fest-
stellungsverfahren erfolgen.
Auf die Standpunkte der Parteien ist nachfolgend unter den Erwägungen
einzugehen, soweit sie für den vorliegenden Entscheid wesentlich sind.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG gegeben ist. Der „Einspracheentscheid der OZD vom 11. De-
zember 2017“ ist eine solche Verfügung. Eine Ausnahme im Sinne von
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Vorinstanz ist eine Behörde im Sinne von
Art. 33 VGG. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 3 TStG i.V.m.
Art. 90 Abs. 1 des Zollgesetzes vom 18. März 2005 [ZG, SR 631.0] i.V.m.
Art. 116 Abs. 4 ZG i.V.m. Art. 44 VwVG). Soweit das VGG nichts anderes
bestimmt, richtet sich gemäss dessen Art. 37 das Verfahren nach dem
VwVG. Die Beschwerdeführerin ist durch den Einspracheentscheid be-
schwert und zur Anfechtung berechtigt (Art. 48 VwVG). Im Übrigen ist die
Beschwerde form- und fristgerecht eingereicht worden (Art. 50 Abs. 1 i.V.m.
Art. 22a Abs. 1 Bst. c und 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist dem-
nach einzutreten.
1.2
1.2.1 Die Beschwerdeführerin beantragt eine Sistierung des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des vor Bundes-
gericht pendenten Verfahrens 2C_454/2017. Dessen Ausgang sei wesent-
lich für die Frage, ob die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren
ein Feststellungsinteresse daran habe, zu klären, zu welchem Steuersatz
die noch im Zollfreilager eingelagerte Ware in die Schweiz eingeführt wer-
den könne.
Die Vorinstanz lehnt eine Sistierung ab, da vorliegend die Steuerbemes-
sung einer künftigen Einfuhr von Wasserpfeifentabak strittig sei. Die
Rechtslage für die Besteuerung desselben habe per 1. September 2017
geändert und betrage seither 25% des Kleinhandelspreises plus Fr. 38.-/kg
(Art. 10 Abs. 1 Bst. b TStG und Anhang III TStG, je in der seit 1. September
2017 geltenden Fassung). Sinngemäss macht sie damit geltend, dass die
Besteuerung einer künftigen Einfuhr in jedem Fall aufgrund der geänderten
Rechtslage zu erfolgen habe, womit der Ausgang des bundesgerichtlichen
Verfahrens für den vorliegend zu beurteilenden Fall ohne Bedeutung sei.
1.2.2 Eine Sistierung des Verfahrens muss nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung durch zureichende Gründe gerechtfertigt sein, da bei Feh-
len solcher Gründe von einer mit dem Beschleunigungsgebot von Art. 29
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Abs. 1 BV nicht zu vereinbarenden Rechtsverzögerung auszugehen ist
(vgl. BGE 130 V 90 E. 5; ANDRÉ MOSER et al., Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N. 3.14 ff.). Darüber hinaus dürfen
einer Sistierung keine überwiegenden öffentlichen und privaten Interessen
entgegenstehen (Urteil des BVGer A-5059/2014 vom 26. Februar 2015
E. 1.3). Beim Entscheid darüber, ob das Verfahren zu sistieren ist, steht
der Behörde ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. BGE 119 II 386
E. 1b; Urteil des BVGer A-7718/2016 vom 2. Juli 2018 E. 4.1).
1.2.3 Im erwähnten bundesgerichtlichen Verfahren ist eine im August 2015
erfolgte Einfuhr von Wasserpfeifentabak „Al Fakher“ zu beurteilen. Im Zu-
sammenhang mit der bereits erfolgten Einfuhr geht es in erster Linie um
die Frage nach der Gesetzmässigkeit der kurzfristig per 1. Mai 2015 ein-
geführten Verordnungsbestimmung, die Wasserpfeifentabak mit Fein-
schnitttabak gleichstellte. Der anwendbare Steuersatz ist nur die Folge der
Qualifikationsproblematik. Im vorliegenden Verfahren liegt demgegenüber
der Anspruch auf Feststellung des Steuersatzes für künftige Einfuhren von
Wasserpfeifentabak „Al Fakher“ im Streit. Sodann ersucht die Beschwer-
deführerin sinngemäss um eine angemessene Übergangsregelung für ihre
eingelagerte Ware.
Selbst wenn beide Verfahren das gleiche Produkt betreffen, so unterschei-
den sich die Streitgegenstände dennoch grundlegend. Es stellen sich auch
unterschiedliche Rechtsfragen. Ebenso hat sich mit Bezug auf den Steuer-
satz das anwendbare Recht geändert. Damit liegen keine zureichenden
Gründe für eine Sistierung vor. Der entsprechende Antrag der Beschwer-
deführerin ist demzufolge abzuweisen.
1.3
1.3.1 Die Beschwerdeführerin erneuert sodann ihren Antrag auf Beizug der
bundesgerichtlichen Verfahrensakten. Sie erachtet einen Aktenbeizug als
sinnvoll, weil sich damit Wiederholungen vermeiden liessen und der Schrif-
tenwechsel nicht unnötig ausgedehnt werden müsse. Denn die Argumen-
tation der Beschwerdeführerin sowie der Vorinstanz lasse sich einwandfrei
und vollständig aus den beizuziehenden Akten entnehmen. Des Weiteren
lasse sich aus diesen aber auch ableiten, dass sie, die Beschwerdeführe-
rin, – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – über ein Feststellungsinte-
resse verfüge.
Da mit den beizuziehenden Akten die Beschwerde näher begründet wer-
den soll, ist vorab auf die Begründungspflicht der Beschwerde einzugehen.
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Seite 9
1.3.2 Gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerde eine Begründung
zu enthalten. Mit Begründung ist die Substantiierung gemeint. Der Be-
schwerdeführer hat darzulegen, weshalb er die angefochtene Verfügung
beanstandet (vgl. FRANK SEETHALER/FABIA PORTMANN, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrens-
gesetz, 2. Aufl. 2016 [nachfolgend Praxiskommentar VwVG], Art. 52 N. 62).
Nach der Lehre ist es zulässig, zur Begründung der Begehren auf frühere
Eingaben oder andere Schriftstücke zu verweisen (vgl. SEETHALER/PORT-
MANN, Praxiskommentar VwVG, Art. 52 N. 70 m.w.Hw.). Auch das Bundes-
gericht erachtete – allerdings noch – im Zusammenhang mit Art. 108 Abs. 2
des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG, BS 3 531)
einen Verweis auf Eingaben an Vorinstanzen als zulässig, da die Verwal-
tungsgerichtsbeschwerde anders als die staatsrechtliche Beschwerde kein
neues Verfahren auslöse. Allerdings müsse auch in diesen Fällen aus der
Beschwerdebegründung selber zumindest ersichtlich sein, in welchen
Punkten und weshalb der angefochtene Entscheid beanstandet werde. Ein
lediglich pauschaler Hinweis auf frühere Rechtsschriften im gleichen Ver-
fahren genüge der Begründungspflicht nicht (BGE 113 Ib 287 E. 1).
1.3.3 Die von der Beschwerdeführerin eingereichte Beschwerdeschrift er-
füllt grundsätzlich die Voraussetzungen an die Begründungspflicht gemäss
Art. 52 Abs. 1 VwVG (E. 1.3.2), lassen sich ihr doch die gegen den ange-
fochtenen Einspracheentscheid erhobenen Beanstandungen ohne Weite-
res entnehmen.
Die Beschwerdeführerin beantragt lediglich den Beizug der Akten des bun-
desgerichtlichen Verfahrens. Sie will aber mit den entsprechenden Akten
insbesondere ihr Feststellungsinteresse aufzeigen. Damit ist der prozessu-
ale Antrag auf Beizug der Akten indirekt auch ein Verweis auf den Inhalt
der entsprechenden Dokumente und ist somit nach den vorstehend ge-
schilderten Grundsätzen zu beurteilen (E. 1.3.2).
Das vorliegende Verfahren wie auch das Verfahren vor Bundesgericht be-
treffen dieselben Parteien. Verfahrensrechtlich sind die beiden Verfahren
keine einander nachgelagerte Rechtsmittelverfahren. Damit ist eine nähere
Begründung mittels Verweis auf ein anderes Verfahren grundsätzlich aus-
geschlossen.
Die Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Verfahren sodann bereits sel-
ber das angefochtene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-882/2016
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vom 6. April 2017 eingereicht. Dem angefochtenen Urteil lässt sich die Ar-
gumentation der Parteien zumindest im Grundsatz entnehmen. Des Wei-
teren hat die Vorinstanz die Zwischenverfügung des Bundesgerichts vom
8. Juni 2017 zu den Verfahrensakten gegeben. Damit verfügt das Bundes-
verwaltungsgericht bereits über weitgehende Informationen aus dem bun-
desgerichtlichen Verfahren. Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass die bei-
den Verfahren unterschiedliche Sachverhalte und Rechtsfragen betreffen,
weshalb die entsprechenden Begehren unterschiedlich zu begründen sind.
Schliesslich würde ein Beizug der Verfahrensakten das bundesgerichtliche
Verfahren blockieren. Auch aus diesen Gründen ist daher von einem Bei-
zug der bundesgerichtlichen Verfahrensakten zwecks weiterer Begrün-
dung der vorliegenden Beschwerde abzusehen.
1.4
1.4.1 Die Beschwerdeführerin erhebt sodann den Vorwurf, die Vorinstanz
habe das rechtliche Gehör verletzt, weil sie im vorinstanzlichen Verfahren
dem Antrag auf Beizug der bundesgerichtlichen Akten nicht stattgegeben
habe.
1.4.2 Das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) dient einerseits der Sach-
aufklärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs-
recht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des
Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen,
sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche
Beweise beizubringen und Einsicht in die Akten zu nehmen (BGE 142 I 86
E. 2.2 S. 89; 142 II 218 E. 2.3 S. 222 f.). Der Anspruch auf rechtliches
Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei
einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam
zur Geltung bringen kann (BGE 140 I 99 E. 3.4; 138 V 125 E. 2.1; Urteil
des BGer 2C_669/2016 und 2C_670/2016 vom 8. Dezember 2016
E. 3.2.3).
1.4.3 Die Vorinstanz hat gemäss den Erwägungen im angefochtenen Ein-
spracheentscheid vom 11. Dezember 2017 auf den Beizug der Akten ver-
zichtet, weil sie der Auffassung war, dass diese zur Klärung des Anspruchs
auf Erlass einer Feststellungsverfügung nichts beizutragen vermocht hät-
ten. Weder würden die Akten für die Eruierung des Sachverhalts benötigt,
noch würden sie neue Erkenntnisse mit Bezug auf einen allfälligen An-
spruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung bringen.
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Seite 11
Die Vorinstanz hat somit aufgrund einer antizipierten Beweiswürdigung auf
den Beizug der Akten verzichtet. Rechtsprechungsgemäss stellt dies keine
Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, wenn der entsprechende Schluss
auf durch eine pflichtgemässe Beweiswürdigung erlangten Überzeugung
basiert (vgl. Urteil des BVGer A-6860/2017 vom 9. August 2018 E. 2.3).
Derlei ist vorliegend der Fall (vgl. E. 1.3.3.)
Die Behörde muss sich auch nicht ausdrücklich mit jeder tatsächlichen Be-
hauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen, sondern
darf sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschrän-
ken (vgl. BGE 139 V 496 E. 5, 138 I 232 E. 5.1, 133 I 270 E. 3.1; Urteil des
BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 6.2.3). Die Vorinstanz hat ihren
Einspracheentscheid vom 11. Dezember 2017 einlässlich begründet. Unter
diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn sie sich nicht mehr
mit allfälligen weiteren Argumente der Beschwerdeführerin auseinanderge-
setzt hat. Eine Gehörsverletzung liegt demnach nicht vor.
2.
2.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Einspracheentscheid vom 11. De-
zember 2017 die Einsprache der Beschwerdeführerin abgewiesen, soweit
sie darauf eingetreten ist. Das Einspracheverfahren wiederum erfolgte im
Anschluss an die Nichteintretensverfügung der OZD vom 18. August 2017.
In einem ersten Schritt ist demnach zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht
ein Einspracheverfahren durchgeführt hat. In einem weiteren Schritt stellt
sich die Frage nach dem Streitgegenstand und der Kognition der Vor-
instanz bzw. des Bundesverwaltungsgerichts.
2.2
2.2.1 Das TStG enthält mit Art. 31 f. eigene Regeln zum Rechtsmittelver-
fahren. Art. 31 TStG betrifft das Einspracheverfahren; Art. 32 TStG das Be-
schwerdeverfahren.
Gemäss Art. 31 Abs. 1 TStG können Verfügungen der OZD innert 30 Tagen
nach der Eröffnung mit Einsprache angefochten werden. Die Einsprache
ist schriftlich bei der OZD einzureichen; sie hat einen bestimmten Antrag
zu enthalten und die zu seiner Begründung dienenden Tatsachen anzuge-
ben. Die Beweismittel sollen in der Einsprache bezeichnet und ihr, soweit
möglich, beigelegt werden (Art. 31 Abs. 2 TStG). Ist eine gültige Einspra-
che erhoben worden, so hat die OZD ihre Verfügung ohne Bindung an die
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gestellten Anträge zu überprüfen (Art. 31 Abs. 3 TStG). Das Einsprache-
verfahren ist sodann trotz Rückzug der Einsprache weiterzuführen, wenn
Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die angefochtene Verfügung oder der
angefochtene Entscheid dem Gesetz nicht entspricht (Art. 31 Abs. 4 TStG).
Der Einspracheentscheid wiederum ist zu begründen und hat eine Rechts-
mittelbelehrung zu enthalten.
Aus der gesetzlichen Konzeption von Art. 31 TStG ergibt sich demnach,
dass die Einsprache im TStG als vollkommenes Rechtsmittel mit Noven-
recht ausgestaltet ist, mit dem alle Mängel der angefochtenen Verfügung
und des vorangegangenen Verfahrens gerügt werden können (vgl. ULRICH
HÄFELIN et al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 1815;
PIERRE TSCHANNEN et. al., Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014,
§ 30 N. 49 ff.). Das Einspracheverfahren im TStG setzt damit das bisherige
Verfahren fort (vgl. auch Urteil des BGer 2C_1075/2017 vom 30. Juli 2018
E. 2.1.2 m.w.Hw., das sich allerdings auf das gemischte Veranlagungsver-
fahren der direkten Bundessteuer bezieht). Die Einsprachebehörde kann
die Sachverhaltsfeststellung, Rechtsanwendung und Ermessensausübung
frei überprüfen (REGINA KIENER, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl.
2015, N. 1973; MARTIN ZWEIFEL et al., Schweizerisches Steuerverfahrens-
recht, Direkte Steuern, 2. Aufl. 2018, § 21 N. 1).
2.2.2 Die von der Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz angefochtene
Verfügung datiert vom 18. August 2017. Sie wurde von der OZD erlassen.
Die von der Beschwerdeführerin als Beschwerde bezeichnete Eingabe
vom 18. September 2017 erfüllt die Voraussetzungen gemäss Art. 31
Abs. 1 und 2 TStG. Die Vorinstanz hat somit zu Recht ein Einsprachever-
fahren durchgeführt.
Im Rahmen des Einspracheverfahrens konnte die OZD den von der Be-
schwerdeführerin gestellten Antrag vom 7. Juli 2017 einer vollumfänglichen
Prüfung unterziehen. Sie kam hierbei zum Schluss, dass Art. 17 Abs. 2
TStG der Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Erlass einer Feststel-
lungsverfügung einräume, weil diese Bestimmung keinen Anspruch für
Auskünfte betreffend Wasserpfeifentabak vorsehe. Die Vorinstanz ver-
neinte auch den Anspruch auf Durchführung eines Feststellungsverfahrens
gestützt auf Art. 25 VwVG, da es am schutzwürdigen Interesse gemäss
dessen Abs. 2 VwVG fehle bzw. ein solches nicht nachgewiesen worden
sei. Die Beschwerdeführerin könne nämlich die Kernfrage ihres Anliegens,
den anwendbaren Steuersatz, ebensogut im Rahmen einer tatsächlichen
A-601/2018
Seite 13
Einfuhr überprüfen lassen. Demzufolge stelle das Nichteintreten auch
keine Rechtsverweigerung dar.
Demnach prüfte die Vorinstanz den von der Beschwerdeführerin geltend
gemachten Anspruch unter zwei verschiedenen Titeln und kam zum
Schluss, dass unter beiden Titeln der Antrag der Beschwerdeführerin vom
7. Juli 2017 nicht materiell zu prüfen sei. Infolgedessen wies sie die Ein-
sprache ab, soweit sie darauf eintrat. Der Einspracheentscheid vom
11. Dezember 2017, mit dem eine Nichteintretensverfügung geschützt
wurde, ist rechtlich gleich zu behandeln wie ein Nichteintretensentscheid
(vgl. E. 2.2.1).
2.3
2.3.1 Wird ein Nichteintretensentscheid bzw. ein einen Nichteintretensent-
scheid bestätigender Einspracheentscheid angefochten, prüft das Bundes-
verwaltungsgericht einzig die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz auf die bei ihr
anhängig gemachte Angelegenheit zu Recht nicht eingetreten ist (vgl. BGE
139 II 233 E. 3.2; Urteil des BVGer A-1703/2016, A-2244/2016 und
A-2412/2016 vom 29. September 2016 E. 3; MOSER et al., a.a.O., N. 2.8,
mit Rechtsprechungshinweisen). Im Rahmen einer Beschwerde gegen ei-
nen Nichteintretensentscheid können somit keine Begehren mit Bezug auf
die Sache selbst gestellt werden (Urteil des BVGer A-5347/2017 vom
5. Juni 2018 E. 2.1; MOSER et al., a.a.O., N. 2.213).
2.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat somit vorliegend zu prüfen, ob die
Beschwerdeführerin bei Antragstellung am 7. Juli 2017 einen Anspruch auf
Feststellung des anzuwendenden Steuersatzes für eine künftige Einfuhr
gehabt hat. Die Frage, ob dieser Anspruch auch die Feststellung einer
übergangsrechtlichen Regelung für die Einfuhr des von ihr per Ende April
2015 in einem Zollfreilager eingelagerten Wasserpfeifentabaks „Al Fakher“
umfasst, ist dabei unter dem Aspekt des Vertrauensschutzes zu prüfen.
3.
3.1 Nach Auffassung der Vorinstanz finde im vorliegenden Fall Art. 17 TStG
schon aufgrund seines Wortlautes keine Anwendung.
3.2 Somit ist nachfolgend Art. 17 TStG auszulegen. Dieser lautet wie folgt:
1Für die im Inland hergestellten Zigarren- und Zigarettensorten setzt die Zollverwaltung den  Steuersatz gestützt auf Anmeldungen, die vom Hersteller gemäss den Bestimmungen der  vom 15. Dezember 1969 einzureichen sind, zum voraus fest.
2Für Zigarren- und Zigarettensorten, die von einem Importeur regelmässig eingeführt werden, wird der Steuersatz auf Antrag ebenfalls gemäss Absatz 1 festgesetzt.
A-601/2018
Seite 14
3.2.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut, wobei bei Erlassen
des Bundesrechts die Fassungen in den drei Amtssprachen gleichwertig
sind (vgl. zur Gleichwertigkeit Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
18. Juni 2004 über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundes-
blatt [PublG; SR 170.512] sowie BGE 134 V 1 E. 6.1). Ist der Wortlaut der
Bestimmung klar, das heisst eindeutig und unmissverständlich, darf davon
nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht,
der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine
solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (his-
torisches Element), ihr Zweck (teleologisches Element) oder der Zusam-
menhang mit andern Vorschriften (systematisches Element) geben (BGE
143 II 646 E. 3.3.6, 142 I 135 E. 1.1.1). Das Bundesgericht hat sich bei der
Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten las-
sen (statt vieler: BGE 131 II 13 E. 7.1, mit Hinweisen; vgl. auch [allgemein]
THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005,
S. 69 ff., S. 254 ff.; [steuerrechtsspezifisch] PETER LOCHER, Rechtsmiss-
brauchsüberlegungen im Recht der direkten Steuern der Schweiz, in: ASA
75 S. 682 ff.). Es sollen alle jene Methoden kombiniert werden, die für den
konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis
am meisten Überzeugungskraft haben. Sind mehrere Lösungen denkbar,
ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht. Allerdings findet die ver-
fassungskonforme Auslegung – selbst bei festgestellter Verfassungswid-
rigkeit – im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre
Schranke (statt vieler: BGE 131 II 710 E. 4.1; BVGE 2007/41 E. 4.2; Urteile
des BVGer A-3285/2017 vom 21. Juni 2018 E. 2.6.1, A-2937/2017 vom
30. Januar 2018 E. 2.5, A-7175/2014 vom 12. August 2015 E. 1.4).
3.2.2 Art. 17 TStG bezieht sich dem Wortlaut nach auf Zigarren und Ziga-
retten.
Gemäss Art. 1 Abs. 2 TStG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 TStV gelten als Zigarren
namentlich Kopfzigarren, Stumpen, Zigarillos, Kiele, Toscani und Virginia, die ganz oder teilweise aus Tabakeinlage bestehen, mit oder ohne Umblatt, und die mit einem Deckblatt aus natürlichen  oder homogenisiertem Tabak versehen sind, sofern solche Erzeugnisse nicht nach Abs. 3 als Zigaretten gelten.
3Als Zigaretten gelten: a. Zigaretten im handelsüblichen Sinne, die ganz oder teilweise aus Tabakeinlage bestehen und mit
einer Hülle versehen sind, welche nicht aus natürlichen Tabakblättern hergestellt ist; b. zigarettenähnliche Erzeugnisse, die:
1. in der Längsrichtung geradlinig zusammengefügt sind und ganz oder teilweise aus  bestehen; sie weisen eine einfache oder doppelte Hülle auf, wobei die Aussenhülle nicht aus natürlichen Tabakblättern hergestellt ist, oder
2. aus Tabaksträngen oder ähnlich vorgeformten Produkten bestehen und durch einen einfachen nicht industriellen Vorgang in eine Zigarettenhülse geschoben oder mit einem  umhüllt werden.
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Seite 15
Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil A-882/2016 vom 6. Ap-
ril 2017 in E. 4.4.2 unter Hinweis auf sein Urteil A-3123/2011 vom 9. Juli
2013 E. 6.2.1 ausgeführt, dass Wasserpfeifentabak die Konsistenz einer
feuchten, klebrigen Masse habe. Er bestehe aus einer Mischung aus Ta-
bak, Melasse, Glycerin und Aromastoffen. Diese feuchte Tabakmischung
werde in eine perforierte Aluminiumfolie gewickelt, auf welche dann eine
glühende Kohle gelegt werde. Der Tabak werde weder angezündet noch
verbrannt, sondern durch die Wärme der Kohle gedünstet, so dass sich
aus der vorhandenen Feuchtigkeit Tabakdampf bilde. Dieser werde dann
vom Konsumenten bzw. der Konsumentin mithilfe der Wasserpfeife inha-
liert.
Dieser Produktebeschrieb unterscheidet sich somit wesentlich von den
Merkmalen, die für eine Zigarre oder Zigarette Voraussetzung sind. Was-
serpfeifentabak kann demnach weder als Zigarre noch als Zigarette be-
trachtet werden.
3.2.3 Des Weiteren hat das Bundesverwaltungsgericht im besagten Ent-
scheid darauf hingewiesen, dass Art. 10 TStG eine Unterteilung der Tabak-
produkte in verschiedene Produktekategorien vornehme (daselbst
E. 4.2.1). Das Gesetz unterscheide neben Zigaretten, Zigarren, Zigarillos
(Art. 10 Abs. 1 Bst. a TStG) zwischen Feinschnitttabak (Art. 10 Abs. 1 Bst. b
TStG, [in der bis 31. August 2017 geltenden Fassung]), und anderem
Rauchtabak als Feinschnitttabak sowie übrigen Tabakfabrikaten, Kau- und
Schnupftabak (Art. 10 Abs. 1 Bst. c TStG; vgl. daselbst E. 4.2.1). Aufgrund
dieser Unterteilung sei es dem Bundesrat verwehrt, mittels Verordnung
Wasserpfeifentabak dem Feinschnitttabak gleichzustellen. Diese Auffas-
sung wurde mittlerweile – in einem nicht die Beschwerdeführerin betreffen-
den Fall – durch das Bundesgericht bestätigt (Urteil des BGer
2C_343/2018 vom 11. Oktober 2018). Aus diesen Ausführungen ist mit Be-
zug auf den vorliegenden Fall zu schliessen, dass Wasserpfeifentabak we-
der als Zigarette noch als Zigarre oder Zigarillo betrachtet werden kann.
In der seit 1. September 2017 geltenden Fassung von Art. 10 Abs. 1 Bst. b
TStG wird Wasserpfeifentabak neuerdings explizit erwähnt. Die Einreihung
unter Art. 10 Abs. 1 Bst. b TStG schliesst eine Qualifikation als Zigarette,
Zigarre, Zigarillo damit ebenfalls aus.
Infolgedessen ist die Anwendung von Art. 17 TStG auf Wasserpfeifentabak
schon vom Wortlaut her ausgeschlossen. Es braucht daher nicht mehr wei-
ter geprüft zu werden, unter welchen Voraussetzungen gestützt auf Art. 17
A-601/2018
Seite 16
TStG ein Anspruch auf vorgängige Festsetzung des anwendbaren Steuer-
satzes besteht. Ob es von der „ratio legis“ her ggf. Sinn ergeben könnte,
auch für Wasserpfeifentabak oder andere Tabakprodukte (vgl. Art. 2
Abs. 4-6 TStV) das Verfahren von Art. 17 TStG zu öffnen, ist nicht vom
Bundesverwaltungsgericht zu entscheiden.
3.3 Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin zur Zeit der Antragstellung
am 7. Juli 2017 gestützt auf Art. 25 VwVG Anspruch auf Erlass einer Fest-
stellungsverfügung gehabt hätte.
3.3.1 Nach ständiger Rechtsprechung unterliegt das Zollveranlagungsver-
fahren, welches auch für die Veranlagung importierter Tabakprodukte zur
Anwendung gelangt (Art. 3 TStG), entsprechend Art. 3 Bst. e VwVG grund-
sätzlich nur den vom Selbstdeklarations- beziehungsweise Selbstanmel-
dungsprinzip getragenen besonderen Vorschriften des Zollrechts (vgl.
Art. 21 ff. ZG; BVGE 2015/35 E. 3.2.1 m.w.Hw.). Aufgrund von Art. 3 Bst. e
VwVG ausgeschlossen ist somit die Anwendbarkeit von Art. 25 VwVG (vgl.
hierzu BGE 121 II 473 E. 2d, der sich allerdings auf Feststellungsverfügun-
gen betreffend die direkte Bundessteuer bezog).
Doch selbst wenn Art. 25 VwVG Anwendung finden würde, käme der Er-
lass einer vorgängigen Feststellungsverfügung nur dann in Frage, wenn
ein schutzwürdiges Interesse bestehen würde.
3.3.2 Ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG ist
gegeben, wenn ein aktuelles rechtliches oder tatsächliches Interesse an
der sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines
konkreten Rechtsverhältnisses besteht und keine erheblichen öffentlichen
oder privaten Interessen entgegenstehen (BVGE 2015/35 E. 2.2.1 sowie
Urteil des BVGer A-3570/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 2.1). Das
Interesse muss auch noch im Feststellungszeitpunkt aktuell sein und darf
nicht bereits dahingefallen sein (BVGer B-2343/2013 vom 4. Juni 2014
E. 2.5.1).
Feststellungsverfügungen über Rechte und Pflichten, welche auf einem
erst in der Zukunft zu verwirklichenden Sachverhalt beruhen, sind jedoch
grundsätzlich ausgeschlossen bei Feststellungsbegehren, aufgrund wel-
cher sich die verfügenden Behörden sowie die Rechtsmittelinstanzen – un-
ter Umständen wiederholt – zu theoretischen Vorgehensvarianten zu äus-
sern hätten, um dem Gesuchsteller eine optimale Gestaltung seiner Ver-
hältnisse zu ermöglichen. In diesem Fall ist das Feststellungsinteresse nur
A-601/2018
Seite 17
dann schutzwürdig, sofern es der Verwaltungsökonomie vorgeht. Stehen
künftige Rechte oder Pflichten in Frage, ist generell unter Berücksichtigung
der Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung abzuwägen zwi-
schen dem Interesse des Gesuchstellers an einer sicheren Dispositions-
grundlage zum einen und dem Interesse an der Verwaltungsökonomie zum
anderen (zum Ganzen BVGE 2015/35 E. 2.2.3 und Urteile des BVGer
A-3570/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 2.3, B-6017/2012 vom 13. Juni
2013 E. 4.1.2, je m.w.H.).
3.3.3 Vorliegend sind sich die Parteien über die Qualifikation des Produk-
tes als Wasserpfeifentabak und die anzuwendende Tarifnummer einig,
weshalb zu Recht von den Parteien der ein Feststellungsverfahren eigener
Art thematisierende Art. 20 ZG nicht in die Argumentation Eingang gefun-
den hat. Die Beschwerdeführerin stellt indessen die Rechtmässigkeit von
Art. 2 Abs. 6 TStV (in der seit 1. Mai 2015 geltenden Fassung) bzw. von
Anhang III des TStG (in der dannzumaligen Fassung) in Frage.
Im Zeitpunkt der Antragsstellung am 7. Juli 2017 war die Zollveranlagung
vom 15. August 2015 betreffend die Einfuhr von Wasserpfeifentabak „Al
Fakher“ noch nicht rechtskräftig. Das Bundesgericht hatte sich zu diesem
Zeitpunkt auch noch nicht zur Gesetzeskonformität von Art. 2 Abs. 6 TStV
und der damit verbundenen Erhöhung des Steuersatzes geäussert. Infol-
gedessen hatte die Zollverwaltung als Verwaltungsbehörde das im dama-
ligen Zeitpunkt geltende Verordnungsrecht anzuwenden und war die Ware
zum Steuersatz von 25% des Kleinhandelspreises einzuführen. Die EZV
hatte denn auch der Beschwerdeführerin im Vorfeld des vorliegenden Ver-
fahrens mehrfach ihre Rechtsauffassung dargelegt und ausgeführt, dass
sie bis auf Weiteres den ab 1. Mai 2015 gültigen Steuersatz anwenden
werde (vgl. Schreiben der ZKD SH vom 3. Mai 2017, Schreiben der ZKD
SH vom 1. Juni 2017). Die entsprechenden Schreiben stellen Rechtsaus-
künfte ohne Verfügungscharakter dar und sind nicht anfechtbar (vgl. BGE
141 I 161 E. 3.1, 121 II 473 E. 2.3, zu den sog. Steuerrulings). Gestützt auf
diese Auskünfte war es der Beschwerdeführerin ohne Weiteres möglich,
die finanziellen Folgen einer allfälligen künftigen Einfuhr des Wasserpfei-
fentabaks „Al Fakher“ zu berechnen und zu entscheiden, ob sie das fragli-
che Produkt in die Schweiz einführen wolle oder nicht. Insoweit bestand im
damaligen Zeitpunkt kein schutzwürdiges Interesse auf Erlass einer vor-
gängigen Feststellungsverfügung über den gemäss den damals geltenden
Bestimmungen anzuwendenden Steuersatz.
A-601/2018
Seite 18
Die Beschwerdeführerin war sich der finanziellen Konsequenzen denn
auch durchaus bewusst, macht sie doch geltend, es sei ihr wirtschaftlich
nicht möglich, das fragliche Produkt zum höheren Steuersatz einzuführen.
Im Zeitpunkt der Antragsstellung am 7. Juli 2017 war aber bereits abseh-
bar, dass Art. 10 Abs. 1 Bst. b TStG sowie Anhang III TStG geändert und
inskünftig Wasserpfeifentabak dem Feinschnitttabak von Gesetzes wegen
gleichgestellt werden wird (vgl. TStG Änderung vom 17. März 2017, veröf-
fentlicht am 28. März 2017 [BBl 2017 2461], mit am 6. Juli 2017 ablaufen-
der Referendumsfrist; Botschaft vom 17. Juni 2016 zur Änderung des Ta-
baksteuergesetzes, BBl 2016 5153 ff.). Diese Rechtsänderung trat denn
auch in der Folge per 1. September 2017 in Kraft. Damit wäre eine Einfuhr
zum von der Beschwerdeführerin verlangten vormals geltenden Steuersatz
spätestens ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich ausgeschlossen gewesen.
Spätestens in diesem Zeitpunkt hätte die Beurteilung einer künftigen Ein-
fuhr nach dem neuen Recht erfolgen müssen. Die neue Ordnung wurde
seitens der Parteien nicht in Frage gestellt. Damit wäre das schutzwürdige
Interesse – wenn es denn zu bejahen gewesen wäre – spätestens ab die-
sem Zeitpunkt entfallen.
Demzufolge bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin im Zeitraum zwi-
schen der Antragsstellung am 7. Juli 2017 und dem Inkrafttreten der neuen
Regelung am 1. September 2017 ein schutzwürdiges Interesse auf Erlass
einer Feststellungsverfügung gehabt hätte über die Frage, ob die bundes-
rätliche Verordnung einstweilen nicht angewendet werden dürfe bzw. mit
einer Übergangsregelung zu versehen gewesen wäre.
Die Beschwerdeführerin macht hierzu sinngemäss geltend, sie könne mit
der Einfuhr nicht zuwarten bis die Frage der Gesetzeskonformität höchst-
richterlich geklärt sei, da es sich um verderbliche Ware handle. Im Zeit-
punkt der Gesuchsstellung am 7. Juli 2017 war die Ware bereits rund zwei
Jahre im Zollfreilager in Dosen eingelagert. Die Aufbewahrung in Dosen ist
naturgemäss länger möglich als in Kartons. Zwischen der Gesuchstellung
und dem Inkrafttreten des neuen Rechts liegen nur wenige Wochen. Dass
genau in dieser Zeitspanne eine wesentliche Qualitätseinbusse eingetre-
ten wäre, ist weder substantiiert geltend gemacht noch ersichtlich. Das Ar-
gument verfängt somit nicht.
Ferner macht die Beschwerdeführerin geltend, es sei ihr angesichts des
hohen Lagerbestandes nicht zuzumuten, die Ware einzuführen und die Ta-
bakssteuer – im Falle der fehlenden Gesetzeskonformität von Art. 2 Abs. 6
A-601/2018
Seite 19
TStV – einstweilen vorzufinanzieren. Dieser Einwand ist im Grundsatz
durchaus nachvollziehbar. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass, selbst im
Falle eines materiellen Entscheides über den anzuwendenden Steuersatz,
das beantragte Feststellungsverfahren kaum bis zum Inkrafttreten der
neuen gesetzlichen Ordnung hätte abgeschlossen werden können, zumal
die Vorinstanz – hätte sie denn tatsächlich materiell entschieden – auch
einen ablehnenden Entscheid hätte fällen können. Es ist daher unter ver-
waltungsökonomischen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden, wenn die
OZD auf den Antrag der Beschwerdeführerin vom 7. Juli 2017 nicht einge-
treten ist.
3.4 Die OZD räumt jedoch ein, dass bis anfangs 2015 gestützt auf Art. 17
TStG der Steuersatz automatisch für alle Tabakfabrikate vorab per Verfü-
gung festgestellt wurde. Damit ist zu prüfen, ob allenfalls unter dem Aspekt
der Praxisänderung ein Anspruch auf Anwendung von Art. 17 TStG gege-
ben ist.
3.4.1 Nach konstanter Rechtsprechung muss sich eine Praxisänderung auf
ernsthafte, sachliche Gründe stützen können, die – vor allem im Hinblick
auf das Gebot der Rechtssicherheit – umso gewichtiger sein müssen, je
länger die als falsch oder nicht mehr zeitgemäss erkannte Rechtsanwen-
dung für zutreffend erachtet worden ist. Eine Praxisänderung lässt sich
grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis
der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten
Rechtsanschauungen entspricht, andernfalls ist die bisherige Praxis beizu-
behalten (BGE 144 III 175 E. 2 m.w.Hw.). Eine zulässige neue Praxis ist
grundsätzlich sofort und in allen hängigen Verfahren anzuwenden. Im Ein-
zelfall kann dieser Regel der Schutz von Treu und Glauben (vgl. Art. 5 Abs.
3 und Art. 9 BV) entgegenstehen. Von Bedeutung sind in diesem Zusam-
menhang vor allem Grundsatzentscheide, deren Ziel es unter anderem ist,
in einer umstrittenen Frage Sicherheit und Gewissheit zu schaffen. Der
Vertrauensschutz hat sich dabei insbesondere bei verfahrensrechtlichen
Änderungen im Bereich der Frist- und Formvorschriften sowie bei der Zu-
lässigkeit von Rechtsmitteln durchgesetzt; diesfalls darf die neue Praxis
nicht ohne vorgängige Ankündigung Anwendung finden (vgl. zum Ganzen
BGE 132 II 153 E. 5.1, 122 I 57 E. 3c/bb; Urteil des BGer 2C_421/2007
vom 21. Dezember 2007 E. 3.1; Urteil des BVGer A-7871/2015 vom
10. November 2016 E. 3, m.w.Hw.).
3.4.2 Die unter E. 3.2 vorgenommene Auslegung von Art. 17 TStG hat ge-
zeigt, dass die Praxisänderung der OZD gerechtfertigt war. Es kann indes
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vorliegend offen bleiben, ob und ggf. in welcher Form diese Praxisände-
rung angekündigt worden ist oder hätte angekündigt werden müssen. Die
Beschwerdeführerin kann sich im hier zu beurteilenden Fall ohnehin nicht
auf den Schutz von Treu und Glauben berufen, wie sich nachfolgend ergibt:
Die Anmeldung mit Formular 50.44 vom 7. Juli 2017 steht nach der Sach-
darstellung der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem von ihr
Ende April 2015 in einem Zollfreilager eingelagerten Wasserpfeifentabak.
Die Beschwerdeführerin hatte aus diesem Lager im August 2015 Wasser-
pfeifentabak in den freien schweizerischen Warenverkehr eingeführt, ohne
zuvor ein Formular 50.44 eingereicht zu haben. Somit machte sie bereits
damals von der ihr zustehenden Möglichkeit einer vorgängigen Feststel-
lung des anwendbaren Steuersatzes keinen Gebrauch und hat bereits da-
mals nicht (mehr) auf die frühere Praxis abgestellt. Infolgedessen kann sie
auch im vorliegenden Verfahren nichts mehr zu ihren Gunsten aus der
früheren Praxis ableiten. Demzufolge bleibt auch unter dem Gesichtspunkt
einer Praxisänderung bzw. dem Grundsatz des Vertrauensschutzes kein
Raum für die Anwendung von Art. 17 TStG.
3.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten für das Be-
schwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht, die auf Fr. 2'000.-
festzusetzen sind, der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]. Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvor-
schuss in gleicher Höhe ist für die Bezahlung der Verfahrenskosten zu ver-
wenden. Der Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE e contrario).