Decision ID: ff2b66fd-ff55-5e99-823c-f30a45fd4c6d
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 19. Januar 2010 gelangte die A._ AG (im Fol-
genden: A._ oder Beschwerdeführerin) betreffend die Änderung
der Versicherungsbedingungen "B._" an das Bundesamt für Ge-
sundheit BAG (im Folgenden: BAG oder Vorinstanz; act. 32). Mit Schrei-
ben vom 23. Dezember 2010 orientierte das BAG die A._ dahin-
gehend, dass die Aufsichtsbehörde zum Schluss komme, dass eine ex
post Rabattierung weder aufgrund des Gesetzes noch der Verordnung
vorgesehen werden könne. Im Jahr 2002 sei das Modell "C._" un-
ter der Bedingung der regelmässigen Berichterstattung, jährlicher detail-
lierter Abrechnung und weiteren Auflagen zugelassen worden. Die Auf-
sichtsbehörde habe sich zudem vorbehalten, die Einstellung des Systems
auf das Ende eines Kalenderjahres anzuordnen. Sie mache daher auf-
merksam, dass die nachträgliche Rabattierung ab dem Jahr 2012 nicht
mehr gestattet werde. Dies bedinge eine vollständige Überarbeitung der
Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für das D._. Es werde
dazu aufgefordert, nur noch die vom BAG genehmigten Prämien gemäss
Art. 61 KVG in Verbindung mit Art. 92 KVV für das Jahr 2011 in jedem Fall
korrekt anzuwenden und keine Rabatte mehr auf die vom BAG geneh-
migten Prämien zu gewähren oder in anderer Form Rückerstattungen an
die Versicherten zu leisten. Die AVB D._ nach E._, Ausga-
be 01.2007, seien für die Modelle "C._, F._, G._
und H._" vollständig zu überarbeiten (act. 34). In der Folge gab
die A._ am 14. März 2011 eine Stellungnahme ab. Sie hielt im Er-
gebnis fest, dass sie der Aufforderung des BAG, in den Jahren 2011 (für
2010) und 2012 (für 2011) auf eine individuelle Rückvergütung infolge
systemtreuen Verhaltens namentlich im Modell "C._" zu verzich-
ten, nicht nachkommen könne. Ebenfalls müsse zur Einhaltung der ein-
schlägigen Rechnungslegungsvorschriften die entsprechende transitori-
sche Buchung beibehalten werden (act. 35). Am 26. April 2011 teilte das
BAG der A._ mit, es erlaube die Auszahlung der ex post Prämien-
rabatte auf für das Jahr 2011. Weiter wurde die A._ daran erinnert,
die vollständig überarbeiteten AVB zwei Monate vor der Frist nach Art. 92
KVV zur Prüfung einzureichen (act. 36). Mit Datum vom 12. Mai 2011 ori-
entierte die A._ darüber, dass sie mit der Aufhebung der ex post
Rabattierung für die Versicherungsmodelle "C._ und F._"
nicht einverstanden sei, was im Schreiben vom 14. März 2011 ausführlich
dargelegt worden sei. Im Ergebnis werde festgehalten, dass der Aufforde-
rung, künftig auf eine individuelle Rückvergütung infolge systemtreuen
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Verhaltens zu verzichten, nicht nachgekommen werden könne. Dement-
sprechend würden auch die AVB für die D._ nach KVG nicht an-
gepasst. Falls an der Forderung um Aufhebung der individuellen Rück-
vergütung infolge systemtreuen Verhaltens ab 2012 und Anpassung der
AVB festgehalten werde, werde um Zustellung eines formellen Entschei-
des mit Rechtsmittelbelehrung ersucht (act. 37). Im Rahmen des Schrei-
bens vom 25. Mai 2011 führte das BAG aus, es werde an der Aufhebung
der nachträglichen individuellen Rückvergütung ab 2012 festhalten und
der A._ eine einsprachefähige Verfügung zustellen; zuvor werde
Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (act. 38). Nachdem am 26. Au-
gust 2011 eine Sitzung stattgefunden hatte (act. 40), zeigte sich das BAG
am 30. August 2011 bereit, der A._ eine letzte Frist zur schriftli-
chen Stellungnahme bis zum 7. September 2011 einzuräumen (act. 42).
B.
Im Rahmen des Schreibens vom 12. September 2011 – betitelt als "Er-
gänzung des Prämienbewilligungsgesuchs für die Versicherungsmodelle
C._ und F._" – liess die A._ die Genehmigung einer
zusätzlichen Prämienermässigung beantragen; diese funktioniere nach
dem im Privatversicherungswesen bekannten System der Überschussbe-
teiligung (act. 45). Nach einer weiteren, ebenfalls vom 12. September
2011 datierenden Eingabe eines Rechtsvertreters (act. 46) erliess das
BAG mit Datum vom 13. September 2011 eine Verfügung, mit welcher
festgestellt wurde, dass die von der A._ gemäss den AVB des
"D._ nach E._", Ausgabe 01.2007 ("C._ G._
und H._ bzw. B._") nach Art. 23 und 25 sowie nach Art. 24
("F._") und den damit zusammenhängenden Artikeln gewährten
nachträglichen Rabatten unter dem Titel "Erfolgsbeteiligung" gesetzwidrig
seien. Die nachträgliche Rabattierung dürfe ab dem 1. Januar 2012 nicht
mehr angewendet werden (Ziff. 1 des Dispositivs). Die transitorischen
Passiven des Kontos "Auszahlung C._" seien ab dem 1. Januar
2012 ordnungsgemäss aufzulösen (Ziff. 2) und die A._ habe die
Aufhebung der Erfolgsbeteiligung gemäss dem "D._ nach
E._" den betroffenen Versicherten mit der Kommunikation der
neuen Prämien mitzuteilen (Ziff. 3).
C.
In der Folge wurde der A._ am 14. September 2011 unter Hinweis
auf die Säumnisfolgen mitgeteilt, dem BAG müssten innert Frist die
schriftlich unterzeichneten und im Sinn der erwähnten Punkte angepass-
ten AVB, gültig ab 1. Januar 2012, zu diesen Modellen vorliegen. Das
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BAG könne – mit Verweis auf die Ausführungen in der Verfügung vom
13. September 2011 – auf den Antrag zur Genehmigung einer zusätzli-
chen Prämienermässigung gemäss Brief vom 12. September 2011 nicht
eintreten (act. 47). Nachdem die Beschwerdeführerin diesbezüglich am
20. September 2011 eine Stellungnahme hatte abgeben lassen (act. 49)
und die A._ dem BAG am 22. September 2011 die überarbeiteten
AVB für die D._ nach KVG zugestellt hatte (act. 52), erliess dieses
am 26. September 2011 eine weitere Verfügung (Akten im Beschwerde-
verfahren [im Folgenden: B-act.] 1 Beilage 1); das BAG genehmigte die
unter Ziff. 3 bis 8 aufgeführten Prämientarife mit den überarbeiteten
Nachträgen mit Wirkung vom 1. Januar bis 31. Dezember 2012 und wies
die A._ an, sie habe die betroffenen Versicherten der Modelle
C._ und F._ schriftlich, transparent und fristgerecht vor
Ende Oktober 2011 über die in den Ziff. 5 und 6 genannten Änderungen
der AVB zu informieren und ihnen insbesondere mitzuteilen, dass die Er-
folgsbeteiligung in diesen Modellen nicht mehr vorgesehen sei. Weiter
wurde im Rahmen der Erwägungen unter anderem ausgeführt, die zu-
sätzlich beantragte Prämienermässigung könne nicht Gegenstand der
materiellen Prüfung sein; das entsprechende Gesuch sei deshalb aus
formellen Gründen als gegenstandslos zu betrachten, soweit es nicht oh-
nehin als verspätet zu betrachten sei. Das BAG weise dabei auch auf die
Frist gemäss Brief vom 30. August 2011 hin, welche auch zur Gewährung
des rechtlichen Gehörs betreffend die Genehmigung der Prämie gewährt
worden sei.
D.
Nachdem die A._ mit Eingabe vom 17. Oktober 2011 durch ihre
Rechtsvertreter Beschwerde gegen die Verfügung vom 13. September
2011 beim Bundesverwaltungsgericht hatte erheben und die Aufhebung
der Verfügung des BAG vom 13. September 2011 beantragen lassen
(act. im Beschwerdeverfahren C-5735/2011), wurde auch gegen die Ver-
fügung vom 26. September 2011 beim Bundesverwaltungsgericht mit
Eingabe vom 25. Oktober 2011 Beschwerde erhoben. Es wurde bean-
tragt, die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und diese sei anzu-
weisen, das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 12. September 2011
um Genehmigung einer Überschussbeteiligung für das Produkt
C._ zu prüfen und gutzuheissen (B-act. 1). Zur Begründung wurde
im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Weder das Nichteintreten noch die Nichtbewilligung des Gesuchs würden
im Dispositiv der angefochtenen Verfügung adressiert; sie ergäben sich
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immerhin aus der Begründung. Die beantragte, zusätzliche Prämiener-
mässigung in Form einer Überschussbeteiligung hätte die weggefallene
Rückvergütung (Art. 25 AVB I._) kompensiert. Der wegen der Ver-
fügung der Vorinstanz vom 13. September 2011 verursachte Wettbe-
werbsnachteil hätte damit ausgeglichen werden können. Die zusätzliche
Prämienermässigung hätte eine nachträgliche Überschussbeteiligung
nach objektiven Kriterien vorgesehen, die Teil des genehmigten Prämien-
tarifs gewesen wäre und ebenfalls die individuelle Systemtreue der Versi-
cherten berücksichtigt hätte.
Die Beschwerde betreffe die Weigerung der Vorinstanz, das Gesuch der
Beschwerdeführerin vom 12. September 2011 um Gewährung einer zu-
sätzlichen Prämienermässigung in Form einer Überschussbeteiligung
materiell zu beurteilen bzw. zu bewilligen. Die rechtliche Fragestellung
dieses Beschwerdeverfahrens unterscheide sich von demjenigen gegen
die Verfügung der Vorinstanz vom 13. September 2011, auch wenn sich
beide Verfahren auf das Produkt "C._" beziehen würden und letzt-
lich ein ähnliches wirtschaftliches Resultat ermöglichen könnten.
Streitgegenstand bilde nur die Frage, ob eine zusätzliche Prämienermäs-
sigung gewährt werden dürfe, indem den versicherten Personen ihr Anteil
an allfälligen zusätzlichen Ersparnissen aus dem D._ in Form ei-
ner Überschussbeteiligung erstattet werde, und ob diese Überschussbe-
teiligung Teil des genehmigten Prämientarifs sein könne. Nicht Streitge-
genstand würden die ordentlichen Prämienermässigungen, welche die
Vorinstanz für sämtliche Produkte der Beschwerdeführerin bereits ge-
nehmigt habe und die in Rechtskraft erwachsen seien (insb. für die Pro-
dukte "B._", "F._" sowie "C._"), bilden.
Die Beschwerdeführerin habe ein aktuelles und praktisches Interesse an
einem materiellen Entscheid über ihr Gesuch vom 12. September 2011.
Die Vorinstanz habe sich zu Unrecht und in krasser Verletzung von
Art. 61 Abs. 5 KVG sowie des "Rechtsgewährungsanspruchs" der Be-
schwerdeführerin nicht materiell damit befasst. Die Beschwerdeführerin
sei gezwungen gewesen, die Verfügung der Vorinstanz vom 13. Septem-
ber 2011, welche die nachträgliche Rückvergütung gemäss Art. 25 AVB
I._ untersage, anzufechten. Dies ändere nichts daran, dass die
Beschwerdeführerin ein aktuelles und praktisches Interesse daran habe,
dass ihr Gesuch vom 12. September 2011 um Bewilligung einer zusätzli-
chen Prämienermässigung in Form einer Überschussbeteiligung beurteilt
und gutgeheissen werde.
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Das Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung vom 13. September 2011
beschlage die Frage, ob die nachträgliche Rückvergütung gemäss Art. 25
AVB I._ als privatautonome, separate Zusatzvereinbarung zwi-
schen der Beschwerdeführerin und den Versicherten ausgestaltet werden
könne. Die Rückvergütung wäre in diesem Fall zwar Teil der AVB, jedoch
nicht Prämienbestandteil und deshalb nicht nach Art. 61 Abs. 5 KVG ge-
nehmigungsbedürftig. Dagegen sei im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren die Frage zu beantworten, ob die Rückvergütung in der Art, wie sie
die Beschwerdeführerin der Vorinstanz mit ihrem Gesuch vom 12. Sep-
tember 2011 unterbreitet habe – d.h. als Überschussbeteiligung –, Teil der
Prämienberechnung sein könne. Diesfalls wäre die Rückvergütung je-
weils genehmigungspflichtig im Sinne von Art. 61 Abs. 5 KVG und keine
privatautonome Zusatzvereinbarung mehr. Sie müsste jedes Jahr neu
genehmigt werden. Die Beschwerdeführerin sei wegen des Verhaltens
der Vorinstanz rechtlich und wirtschaftlich darauf angewiesen, Gewissheit
zu erhalten, ob die Rückvergütung entweder als privatautonome Zusatz-
vereinbarung oder als Prämienbestandteil gestaltet werden könne.
Es sei objektiv qualifiziert falsch, widerspreche dem elementaren Gerech-
tigkeitsempfinden und verstosse gegen Art. 9 BV, wenn die Vorinstanz
das erzwungene Einlenken der Beschwerdeführerin als "ausdrücklichen
Verzicht" auf die "nachträgliche Erfolgsbeteiligung" und "anderslautende
AVB" darstelle und daraus schliesse, die Beschwerdeführerin habe kein
praktisches Interesse an einer materiellen Beurteilung ihres Gesuchs vom
12. September 2011. Dieses stelle auch kein "Eventualbegehren" oder
gar ein Prämiengenehmigungsgesuch "in Varianten" dar. Es habe viel-
mehr die einzige Möglichkeit gebildet, den Wettbewerbsvorteil des Pro-
dukts "C._" zu retten, nachdem die Vorinstanz die Rückvergütung
gemäss Art. 25 AVB I._ nach neun Jahren der Duldung ohne
nachvollziehbare Gründe verboten habe. Unter den gegebenen Umstän-
den hätten weder Anlass noch die Möglichkeit bestanden, bereits im or-
dentlichen Prämienermässigungsgesuch an die Vorinstanz eine zusätzli-
che Prämienreduktion zu beantragen, zumal die Beschwerdeführerin die
Rückvergütung gemäss Art. 25 AVB I._ nicht als Prämienbestand-
teil, sondern als separate, privatautonome Vereinbarung mit den Versi-
cherten verstanden habe, die mit der ordentlichen Prämienermässigung
von 5 % auf die OKP-Prämie nichts zu tun gehabt habe. Es sei daher der
Beschwerdeführerin auch nicht anzulasten, dass sie ihr ordentliches
Prämiengenehmigungsgesuch am 12. September 2011 mit einem Ge-
such um Bewilligung einer zusätzlichen Prämienermässigung in Form ei-
ner Überschussbeteiligung ergänzt habe. Unter den gegebenen Umstän-
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den verstosse es gegen Treu und Glauben und sei willkürlich, das Ge-
such vom 12. September 2011 als verspätet zurückzuweisen.
Im Krankenversicherungsrecht spreche nichts dagegen, dass die Versi-
cherer Rechnungsüberschüsse nach eigenem Ermessen, jedoch allemal
in transparenter und rechtsgleicher Weise an die Versicherten zurücker-
statteten oder auf Rechnung künftiger Prämien kompensierten.
Überschussbeteiligungen seien im Privatversicherungsrecht üblich. Das
für das Produkt "C._" beantragte System der individuellen Über-
schussbeteiligung nach Prämienermässigungsklassen, welches die indi-
viduelle Systemtreue honorierte, respektiere die für Überschussbeteili-
gungen im Privatversicherungsrecht erwähnten Prinzipien. Darüber hin-
aus stehe die beantragte Vergütung des Überschussanteils nach Prä-
mienermässigungsklassen mit den Vorgaben des KVG im Einklang. Sie
respektiere den Grundsatz der gleichen Prämie (Art. 61 Abs. 1 KVG), das
Gegenseitigkeitsprinzip, den Grundsatz der Gleichbehandlung der Versi-
cherten (Art. 13 Abs. 2 Bst. a KVG) sowie das Solidaritätsprinzip.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 27. Januar 2012 beantragte die Vorinstanz,
es sei festzustellen, dass die Verfügung vom 26. September 2011 betref-
fend die Genehmigung der Prämientarife 2012 in Rechtskraft erwachsen
sei (Ziff. 1); auf die Beschwerde vom 25. Oktober 2011 gegen die Verfü-
gung vom 26. September 2011 sei nicht einzutreten (Ziff. 2) resp. diese
sei vollumfänglich abzuweisen (Ziff. 3; B-act. 5).
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Versuch der Be-
schwerdeführerin, den Beschwerdegegenstand einzugrenzen, sei keines-
falls hinzunehmen. Es sei absolut korrekt, wenn in der Verfügung vom
26. September 2011 das "Gesuch" vom 12. September 2011 als verspätet
beurteilt werde. Es möge nicht der "innere Wille" der Beschwerdegegne-
rin gewesen sein, die "individuelle Erfolgsbeteiligung" aufzugeben, sonst
hätte sie diesbezüglich auch keine Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung
verlangt. Dennoch habe sie nach der verpassten Frist gemäss Art. 92
Abs. 1 und 4 KVV und der verpassten Frist vom 7. September 2011 in gu-
ten Treuen nicht mehr erwarten können, dass das BAG das "Gesuch" als
(geänderte, unvollständige) Grundlage für die zu genehmigenden Prä-
mien noch hätte prüfen können. Ihr habe auch klar sein müssen, dass er-
neut eine modifizierte "individuelle Erfolgsbeteiligung" vorgesehen sei und
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somit zu ähnlichen rechtlichen Fragezeichen führen würde, wie dies
schon bei der Verfügung vom 13. September 2011 der Fall gewesen sei.
Die Rüge der Beschwerdeführerin, das BAG habe die Pflicht verletzt, die
unterbreiteten Prämientarife zu genehmigen, sei unhaltbar, weil es die Ta-
rife vollumfänglich genehmigt habe. Es sei deshalb festzustellen, dass die
Verfügung in Rechtskraft erwachsen sei, wovon selbst die Beschwerde-
führerin ausgehe. Auf die Beschwerde sei deshalb nicht einzutreten.
Ein allfälliger Entscheid des BAG über das "Gesuch" vom 12. September
2011 hätte (analog der Verfügungen vom 1. bzw. 13. September 2011) in
Form einer negativen Feststellungsverfügung ausfallen müssen. Es sei
nicht ernsthafte Absicht gewesen, die AVB Ausgabe 01.2007 zu ändern
und durch Bestimmungen des "Gesuchs" zu ersetzen. Wenn dies tat-
sächlich Absicht gewesen wäre, so wäre sie aufgrund der Fristen völlig
verspätet gewesen. Ein unmittelbares Interesse an der sofortigen Klärung
eines Rechtszustands habe demnach nicht mehr bestanden. Eine Beur-
teilung hätte nicht im Zusammenhang mit den übrigen Bestimmungen er-
folgen können und hätte theoretische Rechtsfragen betroffen, welche
überdies teilweise bereits Gegenstand des Beschwerdeverfahrens betref-
fend die Verfügung vom 13. September 2011 seien. Da fast identische
Rechtsfragen zum Gegenstand des Verfahrens C-5735/2011 gemacht
worden seien, hätten diese in kurzer Zeit zweimal zur Beurteilung ge-
standen. Zur Beurteilung des "Gesuchs" vom 12. September 2011 habe
somit kein ausreichendes tatsächliches, unmittelbares Feststellungsinte-
resse bestanden. Die Beschwerdeführerin habe zwar ein schutzwürdiges
Interesse, dass sie die "individuelle Erfolgsbeteiligung" weiterführen kön-
ne. Dieses Interesse beschlage aber nur die angefochtene Verfügung
vom 13. September 2011 und nicht diejenige vom 26. September 2011.
Das Interesse, die Verfügung anzufechten, sei nicht unmittelbar; der
Nachteil, die "individuelle Erfolgsbeteiligung" aufgeben zu müssen, sei
nicht mit dem Interesse an einer neuartigen, modifizierten "individuellen
Erfolgsbeteiligung" im Sinne einer "Überschussbeteiligung" gleichzuset-
zen.
Nebst dem Motiv der Beschwerdeführerin, trotz Verspätung und Fristab-
lauf in einem Beschwerdeverfahren einen materiellen Entscheid erwirken
zu können, versuche die Beschwerdeführerin mit dem Begehren auf eine
gestaltende Verfügung, auf rechtsmissbräuchliche Art das Weisungsrecht
des BAG nach Art. 21 KVG zu umgehen.
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Sollte die Verfügung vom 26. September 2011 entgegen der Annahme
des BAG noch nicht in Rechtskraft getreten sein, hätte die Beschwerde
vom 25. Oktober 2011 aufschiebende Wirkung.
Die Behauptung, einmal handle es sich um eine privatautonome, separa-
te Zusatzvereinbarung, und einmal sei zu prüfen, ob die Überschussbe-
rechnung Teil der Prämienberechnung sein könne, betreffe nicht die glei-
chen Sachverhalte und sei irreführend. In Ziff. 15 und 16 der Beschwer-
deschrift bestätige die Beschwerdeführerin, dass sie mit dem Gesuch
vom 12. September 2011 beabsichtige, einen Entscheid über die "indivi-
duelle Erfolgsbeteiligung" im Prämiengenehmigungsverfahren als Varian-
te des "D._ nach E._ Ausgabe 01.2007 oder als Eventual-
begehren nach Ablauf aller Fristen herbeizuführen. Um diese Motivation
zu kaschieren, dementiere sie dies in Ziff. 38 und 42.
Zum Legalitätsprinzip habe sich das BAG bereits in der Beschwerdeant-
wort zum Verfahren C-5735/2011 ausführlich geäussert. Die Auseinan-
dersetzung um die Rechtsgrundlage der "individuellen Erfolgsbeteiligung"
gestützt auf die Prinzipien der Legalität, der Gegenseitigkeit und der
Gleichbehandlung beschlage die gleichen Rechtsfragen, wie dies bereits
im Verfahren C-5735/2011 der Fall sei. Auch dieses Gesuch zeige, dass
von der "individuellen Erfolgsbeteiligung" vor allem Gesunde am meisten
profitierten. Diese Beteiligung selbst führe zu gar keinen Einsparungen.
Es handle sich um ein reines Marketinginstrument. Der Anreiz wirke aus-
schliesslich gegenüber den gesunden und den sich systemtreu verhal-
tenden Versicherten. Die sich nicht systemkonform verhaltenden Versi-
cherten würden möglicherweise am Ende des Jahres nicht einmal etwas
davon erfahren, dass sie höhere Prämientarife berappen müssten. Dieser
Effekt soll gemäss "Gesuch" noch massiv verstärkt werden, indem den
Versicherten Fr. _.- pauschal zu reinen Marketingzwecken zurücker-
stattet würden. Es handle sich dabei nicht mehr um eine Prämie. Der Er-
hebung einer solchen Gebühr fehle jede Gesetzes- oder Verfassungs-
grundlage. Eine Begründung liefere das "Gesuch" nicht. Ziel der "indivi-
duellen Erfolgsbeteiligung" sei letztlich, jeweils vor der neuen Prämien-
runde die gesunden und sich systemtreu verhaltenden Versicherten mit
einer Prämienrückvergütung bei guter Laune zu halten, während die an-
deren durch höhere Prämien aus dem Versicherungsmodell verdrängt
werden sollen.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Februar 2012 wurde die Beschwerdefüh-
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rerin – unter Hinweis auf die Säumnisfolgen (Nichteintreten auf die Be-
schwerde) – aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 4'000.- in der
Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten (B-act. 6 und 7);
dieser Aufforderung wurde nachgekommen (B-act. 10).
G.
In ihrer Replik vom 4. April 2012 liess die Beschwerdeführerin die Bestä-
tigung der beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren und die Abwei-
sung der Begehren der Vorinstanz – soweit darauf eingetreten werden
könne – beantragen (B-act. 11).
Zur Begründung wurde ergänzend ausgeführt, Streitgegenstand bilde die
Frage, ob die Vorinstanz das Gesuch um Bewilligung einer nachträgli-
chen Prämienermässigung hätte materiell beurteilen müssen. Diese Prä-
mienermässigung habe die Vorinstanz verweigert. Diese Verweigerung
sei angefochten. Alle anderen Ausführungen der Vorinstanz seien irrele-
vant und sollten nur dazu dienen, vom Verfahrensgegenstand abzulen-
ken.
Die Beschwerdeführerin habe ein aktuelles und praktisches – und kei-
neswegs nur theoretisches – Interesse an der Beurteilung ihrer Be-
schwerde. Sie sei wegen des unzulässigen Vorgehens der Vorinstanz
genötigt gewesen, das Gesuch vom 12./20. September 2011 zu stellen.
Es sei ihr nichts anderes übrig geblieben, als abklären zu lassen, ob die
Rückvergütung gemäss Art. 25 AVB I._ 2007 als Prämienbestand-
teil genehmigt (Art. 61 Abs. 5 KVG) werden könne. Das wirtschaftliche
Resultat beider Ansätze (Rückvergütung als vertragliche, nicht genehmi-
gungspflichtige Zusatzabrede bzw. als genehmigungspflichtiger Prämien-
bestandteil) möge sich gleichen. Das Gesuch vom 12./20. September
2011 und dieses Beschwerdeverfahren einerseits sowie das Beschwer-
deverfahren C-5735/2011 andererseits würden aber unterschiedliche
Rechtsfragen betreffen.
Im Zusammenhang mit der Beschwerde sei wesentlich, ob die Be-
schwerdeführerin über Autonomie in der Gestaltung ihrer Produkte und
der Prämien verfüge, wie sie dies begründet habe, und ob der Entscheid
der Vorinstanz, die Rückvergütung als Prämienbestandteil von
"C._" nicht gemäss Gesuch zu beurteilen resp. bewilligen, die Au-
tonomie der Beschwerdeführerin verletze. Antrag 2 der Vorinstanz ver-
kenne, dass dieser Streitgegenstand im Rahmen dieses Beschwerdever-
fahrens eine materiellrechtliche Frage sei. Über diese habe das Bundes-
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verwaltungsgericht mit Sachurteil zu entscheiden. Hierzu müsse es auf
die Beschwerde eintreten.
Verfehlt sei auch der Antrag der Vorinstanz, der Beschwerde sei die auf-
schiebende Wirkung zu entziehen. Ihr fehle es an einem Rechtsschutzin-
teresse hinsichtlich des Antrags 4 ihrer Vernehmlassung; darauf sei nicht
einzutreten, eventuell sei er abzuweisen.
Es gebe keinen Grund, die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts in Frage zu stellen. Die Beschwerdeführerin bewege sich in einem
Autonomiebereich.
Die nachträgliche Prämienermässigung als Prämienbestandteil unterste-
he der "Rechtskontrolle" und der Aufsicht der Vorinstanz. Die strittige
Prämienermässigung führe auch nicht dazu, dass die Versicherten ihre
Ansprüche aus dem Versicherungsverhältnis nicht mehr nach den Regeln
des ATSG und des KVG durchsetzen könnten.
Die Prämienermässigung als nachträglich zu erstattender Anteil am Sys-
temerfolg gemäss individueller Systemtreue im Rahmen der genehmigten
Prämie sei auch keine Sanktion (Art. 41 Abs. 4 KVG). Sie sei auch keine
"Kollektivstrafe" und bewirke auch keine "doppelte Bestrafung". Weiter
respektiere sie die gesetzlich maximal zulässige Prämienermässigung
und basiere nicht auf einer Risikoselektion. Auch würden Verrechnungs-
regeln der Prämienermässigung nicht entgegen stehen, und die nachträg-
liche Prämienermässigung führe zu Kosteneinsparungen. Antrag 3 der
Vernehmlassung sei abzuweisen.
H.
In ihrer Duplik vom 4. Juni 2012 beantragte die Vorinstanz die Bestäti-
gung der vernehmlassungsweise gestellten Rechtsbegehren und die Ab-
weisung der replicando gestellten Anträge der Beschwerdeführerin, so-
weit darauf einzutreten sei (B-act. 13).
Zur Begründung wurde zusammengefasst ausgeführt, die Prämientarife
seien nicht Gegenstand des "Gesuchs" vom 12. bzw. 20. September
2011. Das BAG habe mit der Beschwerdeführerin über dieses "Gesuch"
weder Verhandlungen geführt noch habe es dieses im Rahmen des Prä-
miengenehmigungsverfahrens einer materiellen Rechtmässigkeitsprüfung
unterzogen. Das BAG betone, dass es Versicherungsbestimmungen von
Krankenversicherern nicht genehmige. Soweit das "Gesuch" den Auto-
nomiebereich der Ausgestaltung der AVB nicht verletze, habe die Be-
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Seite 12
schwerdeführerin ohnehin keinen Anspruch auf eine feststellende Verfü-
gung. Überschreite sie diesen Autonomiebereich, unterliege ihr "Gesuch"
der Weisungsbefugnis der Aufsichtsbehörde. Auch in diesem Fall habe
die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Feststellungsverfü-
gung.
Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin möchte sie nicht ei-
nen Prämientarif, sondern die Vertragsbestimmungen des Modells
"C._" ersetzen. Dabei berufe sie sich auf die ihr nicht zustehende
Privatautonomie, was vorliegend nicht zu prüfen gewesen sei, aber in
vergleichbarer Weise Gegenstand des Beschwerdeverfahrens C-5735/
2011 sei. Das BAG gehe nach wie vor davon aus, dass die Verfügung
vom 26. September 2011 betreffend die Prämiengenehmigung in Rechts-
kraft erwachsen sei; eventualiter sei die aufschiebende Wirkung zu ertei-
len. Die Prämientarife selbst fechte die Beschwerdeführerin nicht an, weil
sie diese tatsächlich anwenden wolle.
Die vernehmlassungsweise gemachten Ausführungen zur Einschränkung
des Streitgegenstandes seien so zu verstehen, dass die rechtliche Wir-
kung der Beschwerde auf die angefochtene Verfügung nicht einengend
verstanden werden dürfe. Es sei nicht ersichtlich, dass und weshalb das
BAG das "Gesuch" 10 Tage vor Publikation der Prämientarife nur ein-
schränkend auf das Modell "C._ G._" hätte verstehen sol-
len. Es bleibe dabei, dass der Entwurf zu "Neuen Allgemeinen Versiche-
rungsbedingungen AVB" laut "Gesuch" ein gemäss Art. 92 Abs. 1 und 4
KVV unvollständiger, verspätet eingereichter, mit groben Fehlern behafte-
ter, nicht anwendbarer Ausschnitt aus nicht genehmigungsfähigen Versi-
cherungsbedingungen darstelle. Es könne nicht im Belieben der Be-
schwerdeführerin sein, den Eintritt der Rechtskraft der Verfügung nur da
sehen zu wollen, wo sie die modifizierte "individuelle Erfolgsbeteiligung"
gemäss "Gesuch" nicht mehr angewendet sehen möchte. Für die Verspä-
tung trage sie die volle Verantwortung.
Die vom Gesetzgeber vorgesehene Leistungskürzung bzw. Leistungs-
verweigerung nach Art. 41 Abs. 4 KVG habe den Vorteil, dass die Versi-
cherten über ihre verweigerten Ansprüche offen informiert seien, wodurch
sie diese nötigenfalls auch auf dem Einspracheweg einfordern könnten.
Der Bundesrat habe die Versicherungsformen abschliessend geregelt
(Art. 62 Abs. 3 KVG). Die Durchsetzung der modifizierten "individuellen
Erfolgsbeteiligung" auf dem Rechtsweg des ATSG sei dafür weder geeig-
C-5896/2011
Seite 13
net noch vorgesehen. Im Übrigen werde auf die Verfügung und die Ver-
nehmlassung verwiesen.
I.
Mit prozessleitender Verfügung vom 19. Juni 2012 schloss die Instrukti-
onsrichterin den Schriftenwechsel.
J.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Parteien
ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Anfechtungsgegenstand ist vorliegend die Verfügung der Vorinstanz
vom 26. September 2011 betreffend Genehmigung der Prämientarife
2012. Im Dispositiv wurde unter anderem festgehalten, das BAG geneh-
mige mit Wirkung vom 1. Januar bis 31. Dezember 2012 die in Ziff. 3 bis
8 aufgeführten Prämientarife mit den soweit in diesen Ziffern genannten,
überarbeiteten Nachträgen (Ziff. 44), die A._ habe die betroffenen
Versicherten der Modelle "C._" und "F._" schriftlich, trans-
parent und fristgerecht vor Ende Oktober 2011 über die in den Ziff. 5 und
6 genannten Änderungen der AVB zu informieren und ihnen insbesonde-
re mitzuteilen, dass die Erfolgsbeteiligung in diesen Modellen nicht mehr
vorgesehen sei (Ziff. 45).
1.2 Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung der
Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. September 2011 ergibt sich
aufgrund von Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG; SR 173.32) und Art. 33 Bst. d VGG i.V.m. Art. 61 Abs. 5 des Bun-
desgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG;
SR 832.10) und Art. 92 Abs. 1 der Verordnung über die Krankenversiche-
rung vom 27. Juni 1995 (KVV; SR 832.102).
1.3 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliess-
lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer
unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 Bst. c VwVG).
C-5896/2011
Seite 14
1.4 Nach Art. 62 Abs. 4 VwVG sind Gerichte gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden.
1.5 Die Behörde würdigt, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzei-
tigen Vorbringen der Parteien (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Gemäss Art. 32
Abs. 2 VwVG kann sie verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend
erscheinen, trotz Verspätung berücksichtigen.
1.6 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR
172.021). Die Genehmigung eines beantragten Prämientarifs bzw. deren
Verweigerung stellt eine anfechtbare Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 VwVG
dar, bei deren Erlass die Vorschriften des VwVG zu beachten sind, und
gegen die die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht grundsätz-
lich zulässig ist (BVGE 2009/65 E. 1.2 mit weiteren Hinweisen).
Im Übrigen gelten Anordnungen einer Aufsichtsbehörde gegenüber Versi-
cherern in deren Eigenschaft als Durchführungsorgan der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung (OKP) nicht als anfechtbare Verfügungen
gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG (RKUV 4/1997 S. 216 ff. und RKUV 6/1997
S. 399 ff.).
1.7 Als weitere Prozessvoraussetzungen wurden die Beschwerde frist-
und formgerecht eingereicht und der Kostenvorschuss fristgerecht geleis-
tet (Art. 50 und 52 VwVG, Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.8 Hinsichtlich der Beschwerdelegitimationsvoraussetzungen ergibt sich
Folgendes:
1.8.1 Die Legitimationsvoraussetzungen der Teilnahme am Verfahren vor
der Vorinstanz (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und der besonderen Berührt-
heit durch die angefochtene Verfügung vom 13. September 2011 (Art. 48
Abs. 1 Bst. b VwVG) sind gegeben.
1.8.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Beschwerdeverfahren
C-5735/2011 das Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses verneint und ist
auf die Beschwerde vom 17. Oktober 2011 gegen die Verfügung vom
13. September 2011 nicht eingetreten; dies insbesondere wegen Fehlens
eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils. Die Zwischenverfügung
vom 13. September 2011 betreffend die Zulässigkeit der individuellen
C-5896/2011
Seite 15
Rückvergütung ist daher im vorliegenden Beschwerdeverfahren gegen
die Endverfügung zu behandeln, soweit sie sich auf den Inhalt der End-
verfügung ausgewirkt hat (Art. 46 Abs. 2 VwVG).
1.8.3 Betreffend das schutzwürdige Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1
Bst. c VwVG hat die Beschwerdeführerin ausführen lassen, das Dispositiv
der angefochtenen Verfügung vom 26. September 2011 sei unvollständig,
da weder das Nichteintreten noch die Nichtbewilligung des Gesuchs ent-
halten seien. Die Beschwerdeführerin erleide wirtschaftliche Nachteile
aus dem Umstand, dass die Vorinstanz auf das Gesuch vom 12. Sep-
tember 2011, das an 20. September 2011 bekräftigt worden sei, nicht ein-
getreten sei. Sie sei darauf angewiesen, Gewissheit zu erhalten, ob die
im Gesuch vom 12. September 2011 beschriebene Gewährung einer zu-
sätzlichen Prämienermässigung in Form einer Überschussbeteiligung als
Teil des genehmigten Prämientarifs zulässig sei. Sie habe ein aktuelles
und praktisches Interesse an einem materiellen Entscheid über ihr Ge-
such vom 12. September 2011.
Aufgrund des Umstands, dass die Beschwerdeführerin das Dispositiv der
Verfügung vom 26. September 2011 (Ziff. 44 bis 46; vgl. auch E. 1.9 hier-
nach) nicht angefochten und die AVB entsprechend den Vorgaben der
Vorinstanz – die Erfolgsbeteiligung war nicht mehr vorgesehen – revidiert
hat, erscheint das Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses zumindest
fraglich. Da einerseits nicht von der Hand zu weisen ist, dass sich die
Zwischenverfügung vom 13. September 2011 auf die Endverfügung vom
26. September 2011 ausgewirkt haben könnte, und andererseits die Be-
schwerde aus den nachfolgend dargelegten Gründen ohnehin abzuwei-
sen ist, kann diese Frage vorliegend offen gelassen werden.
1.9
1.9.1 In Ziffer 44 der angefochtenen Verfügung vom 26. September 2011
genehmigte die Vorinstanz die in Ziffer 3 bis 8 aufgeführten Prämientarife
mit den überarbeiteten Nachträgen mit Wirkung ab 1. Januar 2012 bis
31. Dezember 2012. Diese genehmigten Prämientarife, welche von der
Beschwerdeführerin zur Anwendung gebracht worden sind, gehören zwar
zum Anfechtungsobjekt in Form der Verfügung vom 26. September 2011,
jedoch mangels Anfechtung durch die Beschwerdeführerin nicht zum
Streitgegenstand.
C-5896/2011
Seite 16
1.9.2 Ebenfalls nicht angefochten wurde die in Ziffer 45 der angefochte-
nen Verfügung vom 26. September 2011 statuierte Informations- und Mit-
teilungspflicht, welche sich auf die Versicherungsmodelle "C._"
und "F._" bezieht; dieser ist die Beschwerdegegnerin unbestritte-
nermassen nachgekommen.
1.9.3 Die Ziffern 46 (Kostenregelung) und 47 (Eröffnung) sind ebenfalls
nicht strittig resp. wurden nicht angefochten.
1.9.4 Demnach ist vorliegend einerseits streitig und zu prüfen, ob die
Rückvergütung als Überschussbeteiligung Teil des Prämientarifs sein
kann; andererseits – mit Blick auf die Ausführungen im Entscheid C-
5735/2011 – ob eine nachträgliche Rückvergütung gemäss Art. 25 AVB
I._ als privatautonome, separate Zusatzvereinbarung zwischen
der Beschwerdeführerin und den Versicherten ausgestaltet werden kann
oder nicht.
2.
2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 KVG kann die versicherte Person unter Einhal-
tung einer dreimonatigen Kündigungsfrist den Versicherer auf das Ende
eines Kalendersemesters wechseln. Bei der Mitteilung der neuen Prämie
kann die versicherte Person den Versicherer unter Einhaltung einer ein-
monatigen Kündigungsfrist auf das Ende des Monats wechseln, welcher
der Gültigkeit der neuen Prämie vorangeht. Der Versicherer muss die
neuen, vom Bundesamt für Gesundheit (Bundesamt) genehmigten Prä-
mien jeder versicherten Person mindestens zwei Monate im Voraus mit-
teilen und dabei auf das Recht, den Versicherer zu wechseln, hinweisen
(Art. 7 Abs. 2 KVG).
2.2 Laut Art. 61 Abs. 1 KVG legt der Versicherer die Prämien für seine
Versicherten fest. Soweit dieses Gesetz keine Ausnahme vorsieht, erhebt
der Versicherer von seinen Versicherten die gleichen Prämien. Die Prä-
mientarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bedürfen der
Genehmigung durch den Bundesrat. Vor der Genehmigung können die
Kantone zu den für ihre Bevölkerung vorgesehenen Prämientarifen Stel-
lung nehmen; das Genehmigungsverfahren darf dadurch nicht verzögert
werden (Art. 61 Abs. 5 KVG).
2.3 Gemäss Art. 62 Abs. 1 KVG kann der Versicherer die Prämien für
Versicherungen mit eingeschränkter Wahl des Leistungserbringers nach
Art. 41 Abs. 4 vermindern. Laut Art. 62 Abs. 2 kann der Bundesrat weitere
C-5896/2011
Seite 17
Versicherungsformen zulassen, namentlich solche, bei denen: die Versi-
cherten die Möglichkeit erhalten, sich gegen eine Prämienermässigung
stärker als nach Art. 64 an den Kosten zu beteiligen (Bst. a.); die Höhe
der Prämie der Versicherten sich danach richtet, ob sie während einer
bestimmten Zeit Leistungen in Anspruch genommen haben oder nicht
(Bst. b.). Die Kostenbeteiligung wie auch der Verlust der Prämienermäs-
sigung bei Versicherungsformen nach Abs. 2 dürfen weder bei einer
Krankenkasse noch bei einer privaten Versicherungseinrichtung versi-
chert werden. Ebenso ist es Vereinen, Stiftungen oder anderen Institutio-
nen verboten, die Übernahme der Kosten, die sich aus diesen Versiche-
rungsformen ergeben, vorzusehen. Von diesem Verbot ausgenommen ist
die Übernahme von Kostenbeteiligungen auf Grund öffentlich-rechtlicher
Vorschriften des Bundes oder der Kantone (Art. 62 Abs. 2 bis
KVG). Der
Bundesrat regelt die besonderen Versicherungsformen näher. Er legt ins-
besondere aufgrund versicherungsmässiger Erfordernisse Höchstgren-
zen für die Prämienermässigungen und Mindestgrenzen für die Prämien-
zuschläge fest. Der Risikoausgleich nach Art. 105 bleibt in jedem Fall
vorbehalten (Art. 62 Abs. 3 KVG).
2.4 Laut Art. 92 Abs. 1 KVV haben die Versicherer die Prämientarife der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung sowie deren Änderungen
dem BAG spätestens fünf Monate, bevor sie zur Anwendung gelangen,
zur Genehmigung einzureichen. Diese Tarife dürfen erst angewandt wer-
den, nachdem sie vom BAG genehmigt worden sind. Bei besonderen
Versicherungsformen nach Art. 62 des Gesetzes sind die Prämien eben-
falls anzugeben und die entsprechenden Versicherungsbedingungen bei-
zulegen (Art. 92 Abs. 4 KVV). Mit der Genehmigung der Prämientarife
oder im Anschluss daran kann das BAG dem Versicherer Weisungen für
die Festsetzung der Prämien der folgenden Geschäftsjahre erteilen
(Art. 92 Abs. 5 KVV).
3.
3.1 Nach durchgeführter Sitzung vom 26. August 2011 (act. 40) gelangte
die Vorinstanz – nachdem sie am 13. September 2011 betreffend die
A._ die erste Verfügung erlassen hatte (vgl. Verfahren C-
5735/2011) – mit Schreiben vom 14. September 2011 an die Beschwer-
degegnerin und teilte dieser mit, ihr müssten bis zum 20. September 2011
die schriftlich unterzeichneten und im Sinn der erwähnten Punkte ange-
passten, ab 1. Januar 2012 gültigen AVB der entsprechenden Modelle
vorliegen (act. 47). Mit Eingabe vom 20. September 2011 wurden die mo-
C-5896/2011
Seite 18
difizierten AVB (Ausgabe 01.2012; Gültigkeit ab 1. Januar 2012) für die
Modelle "C._" und "F._" dem BAG eingereicht (act. 48 und
49). Nach Kontaktaufnahme des BAG mit der Beschwerdeführerin am
21. September 2011 reichte diese am 22. September 2011 die erneut
modifizierten AVB nach (act. 51) und bestätigte, dass die betroffenen Ver-
sicherten schriftlich und transparent über die Änderungen informiert wür-
den. Die in der Eingabe vom 20. September 2011 noch erwähnte Erfolgs-
beteiligung war nicht mehr vorgesehen (act. 51). Die AVB gemäss Ausga-
be 01.2007 zu "D._ nach E._ (C._ und F._)
sind damit per 1. Januar 2012 auf dieses Produkt nicht mehr anwendbar.
Somit ist festzuhalten, dass den zur Genehmigung eingereichten Prä-
mientarifen der Modelle "C._", F._" und "B._" AVB
zugrunde liegen, welche die vom BAG verlangten Anforderungen erfüllen.
Die revidierten AVB konnten, wie die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom
26. September 2011 korrekt ausgeführt hat, in Anwendung von Art. 32
Abs. 2 VwVG trotz Verspätung berücksichtigt werden.
4.
4.1 Während laufendem Prämiengenehmigungsverfahren und bevor die
Vorinstanz am 13. September 2011 die erste Verfügung erlassen hatte
(vgl. Beschwerdeverfahren C-5735/2011), liess die Beschwerdeführerin
mit Gesuch vom 12. September 2011 – betitelt als "Ergänzung des Prä-
mienbewilligungsgesuchs für die Versicherungsmodelle C._ und
F._" – die Genehmigung einer zusätzlichen Prämienermässigung
beantragen (act. 45). Im Schreiben vom 20. September 2011 liess die
Beschwerdeführerin darauf hinweisen, dass im Unterschied zu der bishe-
rigen, vertraglich zwischen der A._ und den Versicherten verein-
barten Erfolgsbeteiligung diese neue Prämienermässigung im Sinne einer
in der Versicherungsbranche üblichen Überschussbeteiligung ein Be-
standteil des Prämientarifs sei. Dementsprechend sei auch um Bewilli-
gung dieser ergänzenden Prämienermässigung nach Art. 101c (recte:
101) Abs. 2 KVV ersucht worden.
4.2 Die Gesuche um eine ergänzende Prämienermässigung vom 12. bzw.
20. September 2011 wurden im Prämiengenehmigungsverfahren nach
dem 31. Juli 2011 gestellt und sind somit verspätet eingereicht worden.
Die Vorinstanz kann gemäss Art. 32 Abs. 2 VwVG verspätete, ausschlag-
gebende Parteivorbringen trotz Verspätung berücksichtigen (vgl. E. 2.4
hiervor), was sie im vorliegenden Fall auch getan hat.
C-5896/2011
Seite 19
4.2.1 Wie vorstehend erwähnt (vgl. E. 3. hiervor), lagen für diverse Versi-
cherungsmodelle der A._ die unterzeichneten AVB Ausgabe
01.2012 vor. Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung vom
26. September 2011 in korrekter Weise festgestellt hat, ist eine Über-
schussbeteiligung im Sinne der Gesuche vom September 2012 um eine
zusätzliche Prämienermässigung weder in dem von der Beschwerdefüh-
rerin der Vorinstanz eingereichten, zu genehmigenden Prämientarif noch
in den erwähnten AVB enthalten. Es trifft zu, dass die im Schreiben vom
20. September 2011 kursiv wiedergegebenen Passagen betreffend Be-
rechnungsmethode und Systemtreue eine Überarbeitung der AVB zur
Folge haben müssten und die entsprechenden Bedingungen Teil eines
neuen Prämientarifs und – damit zusammenhängend – eines neuen oder
modifizierten Versicherungsmodells mit neuen oder geänderten AVB sein
müssten, welche in Anwendung von Art. 92 Abs. 1 KVV fünf Monate vor
der Anwendung zur Prüfung durch die Vorinstanz einzureichen gewesen
wären. Mit der Unterzeichnung der neuen AVB Ausgabe 01.2012 resp.
aufgrund der Erklärung vom 22. September 2011 (act. 50) verzichtete die
A._ jedoch explizit auf andere AVB.
4.2.2 Ein Gesuch um Genehmigung eines Prämientarifs kann entweder
gutgeheissen oder abgewiesen werden. Die Prämienermässigung, wel-
che die Beschwerdeführerin gesuchsweise beantragt hat, ist als Teil des
Prämiengenehmigungsverfahrens zu qualifizieren. Insofern kann das ent-
sprechende Gesuch nicht ausserhalb des Genehmigungsverfahrens in
einem separaten Verfahren behandelt werden. Da gemäss den aktuell
gültigen, von der Vorinstanz genehmigten AVB auf die entsprechenden
Passagen (act. 50) verzichtet worden war und sich die Praxis, dass das
BAG nur Prämientarife zu Modellen prüft, für die bei Eingabe vor der Frist
vom 31. Juli 2011 bereits vorformulierte AVB vorliegen, nicht beanstanden
lässt, bleibt für die spätere Eingabe von Tarifen, welche als neues Modell
mit entsprechenden AVB ausgestaltet werden müssten, kein Raum. Er-
gänzend ist diesbezüglich insbesondere zu erwähnen, dass die Be-
schwerdeführerin im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs
betreffend Prämiengenehmigung 2012 kein entsprechendes Gesuch ein-
gereicht hat und die letztmals bis zum 7. September 2011 gewährte Frist
zur Stellungnahme unbenutzt verstreichen liess (act. 42; vgl. auch act. 39
und 40).
4.2.3 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist als Zwischenergebnis
zusammenfassend festzuhalten, dass die Gesuche vom 12. und 20. Sep-
tember 2011 als verspätete Eingaben im Prämiengenehmigungsverfahren
C-5896/2011
Seite 20
zu qualifizieren sind. Nachdem die Beschwerdeführerin sowohl die Frist
gemäss Art. 92 Abs. 1 und 4 KVV als auch diejenige im Rahmen des
rechtlichen Gehörs bis zum 7. September 2011 (act. 42 und 44) verpasst
hatte, konnte das Gesuch für die zu genehmigenden Prämien für das
"D._ nach E._" nicht (mehr) geprüft werden. Im Übrigen
hat die Beschwerdeführerin der Vorinstanz mit Eingabe vom
22. September 2011 eine Version der AVB für das Jahr 2012 eingereicht,
in der die Erfolgsbeteiligung – entsprechend der Weisung des BAG –
nicht mehr enthalten ist (act. 51 und 52). Die Vorinstanz hat daher das
Gesuch der Beschwerdeführerin vom 12. resp. 20. September 2011
betreffend das System der "individuellen Erfolgsbeteiligung" im Rahmen
des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 26. September 2013
betreffend den Prämientarif 2012 zu Recht nicht berücksichtigt. Ergän-
zend ist darauf hinzuweisen, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin,
einerseits die Erfolgsbeteiligung aus den AVB zu löschen und die Ge-
nehmigung des Prämientarifs explizit nicht anzufechten und andererseits
zu rügen, das Gesuch vom 12. resp. 20. September 2011 hätte als Teil
der Prämiengenehmigungsverfügung vom 26. September 2011 gutge-
heissen werden müssen, widersprüchlich ist.
4.2.4 Die angefochtene Prämiengenehmigungsverfügung vom 26. Sep-
tember 2011 ist aus diesen Gründen nicht zu beanstanden.
5.
Zu prüfen ist nachfolgend die Rüge der Beschwerdeführerin, die Zwi-
schenverfügung der Vorinstanz vom 13. September 2011 sei insofern
rechtswidrig, als sie die Gesetzwidrigkeit des dazumal in den AVB veran-
kerten Systems der "individuellen Rückvergütung" festgestellt habe.
Unbestritten ist, dass für die "individuelle Rückvergütung" keine gesetzli-
che Regelung im KVG oder in der KVV existiert. Nachfolgend ist zu prü-
fen, ob das von der Beschwerdeführerin praktizierte System der nach-
träglichen individuellen Rückvergütung trotzdem rechtmässig ist.
5.1 Die Beschwerdeführerin vertrat in ihrer Beschwerde vom 17. Oktober
2011 gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 13. September 2011 (vgl.
Verfahren C-5735/2011) die Auffassung, dass die Rückvergütung nicht
gegen das System von Art. 62, Art. 41 Abs. 4 KVG und Art. 93 ff. sowie
Art. 101 KVV verstosse. Dass die Rückvergütung von keiner Bestimmung
des KVG oder der KVV erwähnt werde, schade nicht. Sie sei Ausdruck
privatautonomen Verhaltens, basiere auf der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
C-5896/2011
Seite 21
BV), könne die Kosten der Krankenversicherung über positive Anreize
zusätzlich reduzieren und sei zuzulassen, weil sie die zwingenden Be-
stimmungen des Krankenversicherungsrechts nicht verletze.
5.2 Die Vorinstanz hingegen führte in ihrer Vernehmlassung vom
27. Januar 2012 im Beschwerdeverfahren C-5735/2011 insbesondere
aus, die Beschwerdeführerin verfüge in keiner Weise über Regelungsau-
tonomie für die Einrichtung einer "individuellen Erfolgsbeteiligung" und sie
stütze sich auf eine "privatautonome Vereinbarung" durch eine unhaltbar
weitschweifige Auslegung des Legalitätsprinzips. Die "Relativierung" (Ab-
lösung) des Legalitätsprinzips im Sinn der Beschwerdeführerin durch die
Privatautonomie hätte zur Folge, dass sich die Krankenversicherer nicht
mehr an das KVG zu halten hätten, soweit es ihnen nicht ausdrücklich
etwas verbiete. Die "individuelle Erfolgsbeteiligung" als "privatrechtlich
vereinbarte Leistung" würde sich so der rechtsstaatlichen Kontrolle der
Versicherten (durch Beschwerde; Art. 56 ATSG) wie auch der Aufsichts-
behörde (durch Verfügung; Art. 61 Abs. 5 KVG, Art. 21 Abs. 3 KVG) voll-
ständig entziehen.
5.3
5.3.1 In Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) ist das Legalitätsprinzip
statuiert. Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit (auch: Legalitätsprinzip)
bedeutet, dass Grundlage und Schranke staatlichen Handelns das Recht
ist und jedes staatliche Handeln einer gültigen gesetzlichen Grundlage
bedarf (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern, 2009, § 19 Rz. 1). Das Gesetz-
mässigkeitsprinzip gilt grundsätzlich für die gesamte Verwaltungstätigkeit
(ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen, 2010, Rz. 420 S. 96).
5.3.2 Nach Art. 117 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über die
Kranken- und Unfallversicherung. Der Bund erhielt mit Art. 117 BV einen
umfassenden, konkurrierenden Gesetzgebungsauftrag im Sinne einer
nachträglich derogatorischen Bundeskompetenz. Diese Regelungszu-
ständigkeit erlaubt dem Bund eine Monopolisierung der Kranken- und Un-
fallversicherung (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, 1. Kapitel
[Rechtliche Grundlagen]) in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Band XIV, Soziale Sicherheit, Ulrich Meyer [Hrsg.], 2. Auflage, Basel,
2007, Rz. § 1 Rz. 1 S. 399).
C-5896/2011
Seite 22
5.3.3 Betreffend die Frage, ob Krankenversicherer befugt sind, mittels
Reglementen ergänzendes KV-Recht zu schaffen, ist festzuhalten, dass
diese nur in jenen Bereichen autonom reglementieren können, für welche
ihnen das KVG eine solche Befugnis ausdrücklich einräumt. Darüber hin-
aus bleiben die Versicherer lediglich in der Organisation des Geschäfts-
betriebes, in Personalfragen und in der Regelung administrativer Verfah-
rensabläufe autonom. Als Durchführungsorgan der mittelbaren Staats-
verwaltung sind sie Selbstverwaltungsträger. Sie haben daher die ihnen
vom KVG zugewiesenen Aufgaben mit eigenen technischen, personellen
und finanziellen Mitteln zu lösen. Das schliesst aber bei allfälligen gesetz-
lichen Regelungslücken keine gesetzesergänzende Regelungskompe-
tenz mit ein (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, 1. Kapitel [Recht-
liche Grundlagen]) in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band
XIV, Soziale Sicherheit, Ulrich Meyer [Hrsg.], 2. Auflage, Basel, 2007, Rz.
8 S. 402 und 13 S. 403 f. mit Hinweisen; vgl. auch ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O., Rz. 1512 ff. S. 339 f. mit Hin-
weisen).
5.3.4 Über eine beschränkte Autonomie verfügen die Krankenversicherer
im Bereich der Prämienfestsetzung nur insofern, als das KVG und die
KVV dies vorsehen (RKUV 6/1997 KV 18 S. 399 ff. E. 6.6.2). Die Be-
schwerdeführerin überschreitet daher ihre Regelungskompetenz resp. ih-
ren Durchführungsauftrag, soweit sie Regeln bzw. AVB ausserhalb der ihr
zustehenden Regelungsautonomie setzt.
Der Gesetzgeber hat die Grundsätze der Prämienfestsetzung in Art. 61 ff.
KVG geregelt, und der Bundesrat hat dazu Verordnungsbestimmungen
erlassen (Art. 89 ff. KVV). Damit ist der Rahmen für die Autonomie bei der
Prämienfestsetzung abgesteckt. Da sich die Beschwerdeführerin auf kei-
ne konkrete gesetzliche Grundlage berufen kann, welche ihr eine ent-
sprechende Regelungsautonomie einräumt, besteht kein Raum für die
Einrichtung einer "individuellen Rückvergütung" mittels "privatautonomer
Vereinbarung".
5.4 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Wirtschaftsfreiheit gemäss
Art. 27 BV, welche es ihr erlaube, eine "individuelle Rückvergütung" vor-
zusehen. Aber auch aus Art. 27 BV kann die Beschwerdeführerin nichts
zu ihren Gunsten ableiten. Dies aus folgenden Gründen:
Wie dargelegt sind Art. 41 Abs. 4 KVG, Art. 61 Abs. 1 KVG und Art. 101
KVV (nebst zahlreichen weiteren Gesetzes- und Verordnungsbestimmun-
C-5896/2011
Seite 23
gen) zwingender Natur. Die Autonomie der Beschwerdeführerin betref-
fend die Prämiengestaltung beschränkt sich auf den in diesem Sinn von
KVG und KVV abgesteckten Rahmen. Soweit die Beschwerdeführerin als
Durchführungsorgan der obligatorischen Grundversicherung nach den
Vorschriften des KVG tätig ist, kann sie sich daher nicht auf den verfas-
sungsmässigen Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit berufen, um privatrecht-
liche Vereinbarungen ausserhalb dieses Rahmens abzuschliessen. Die
Beschwerdeführerin geht somit fehl in der Annahme, sie könne sich im
vorliegenden Fall auf die in BVGE 2009/65 (C-6958/2008 vom 8. Dezem-
ber 2009) erwähnte Wirtschaftsfreiheit berufen.
6.
Nachfolgend ist weiter zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin aus dem
Grundsatz des Vertrauensschutzes etwas zu ihren Gunsten ableiten
kann.
6.1 Wie bereits dargelegt lässt sich die individuelle Rückvergütung nicht
auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage stützen. Aus der anfänglich
erteilten Zustimmung des BAG zu den Bonusmodellen kann die Be-
schwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten; dies aufgrund des
Umstands, dass eine vorübergehende Duldung eines rechtswidrigen Zu-
stands – wie er nach dem Dargelegten vorgelegen hatte – die Vorinstanz
nicht an der späteren Behebung dieses Zustandes hindert. Eine Vertrau-
ensgrundlage, die der Wiederherstellung der Rechtmässigkeit ganz oder
teilweise entgegensteht, wird durch behördliche Untätigkeit nur in Aus-
nahmefällen geschaffen (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
a.a.O., Rz. 652 S. 147 mit Hinweisen). Eine solche Ausnahme liegt mit
Blick auf die Ausführungen der Vorinstanz in ihrer Verfügung vom
13. September 2011 nicht vor, und jene hat die individuelle Rückvergü-
tung zu Recht nicht nachträglich resp. rückwirkend aufgehoben. Da vor-
liegend keine vermögenswerten Ansprüche von Privaten gegenüber dem
Staat vorliegen resp. zu beurteilen sind, sind der Beschwerdeführerin
auch keine – besonders rechtsbeständige – wohlerworbene Rechte ent-
standen (vgl. hierzu bspw. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHL-
MANN, a.a.O., Rz. 1008 S. 223 mit Hinweisen).
6.2 Betreffend den Hinweis der Beschwerdeführerin auf die im Verfü-
gungszeitpunkt hängig gewesene Managed Care Vorlage ist darauf hin-
zuweisen, dass die Bestimmungen dieser Revisionsvorlage nicht zur An-
wendung gelangen können, da eine positive Vorwirkung grundsätzlich
unzulässig ist. Dies gilt insbesondere – nebst dem Legalitätsprinzip –
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aufgrund der Tatsache, dass in der Regel nicht vorhergesehen werden
kann, ob und wann eine neue Regelung in Kraft tritt (ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O., Rz. 348 S. 76 mit Hinweisen).
Einschlägige Weiterungen erübrigen sich daher.
7.
Nach dem Dargelegten ergibt sich zusammenfassend, dass die Be-
schwerde vom 25. Oktober 2011 als unbegründet abzuweisen ist, soweit
darauf einzutreten ist.
8.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
8.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig und hat die Beschwerdeführe-
rin entsprechend dem Ausgang des Verfahrens die Verfahrenskosten zu
tragen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Partei-
en (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten
sind in Berücksichtigung sämtlicher dieser Kriterien, des Verfahrensaus-
gangs und des erforderlichen Aufwands auf Fr. 4'000.- festzulegen und
mit dem bereits geleisteten Verfahrenskostenvorschuss in gleicher Höhe
zu verrechnen.
8.2 Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 7 Abs. 3
VGKE).
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