Decision ID: e07ad6a9-5c09-488a-be7f-23dd7519d2a0
Year: 2003
Language: de
Court: GR_KG
Chamber: GR_KG_999
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

hat sich ergeben:
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A. Die im Jahr 2002 aus der Kommanditgesellschaft G. X. & Co., gebildet durch Vater G. X. und seine drei Söhne T., C. und S., hervorgegangene Kollektivgesellschaft X. & Co. der heute alleinigen Gesellschafter T. X. (Gesellschafter und Geschäftsführer, Beteiligung 50 %) und S. X. (Gesellschafter, Beteiligung 50 %), mit Sitz in Sg., bezweckt die Planung, Herstellung und Montage von sowie den Handel mit Einbauküchen und Möbeln aller Art sowie sämtliche Schreinerei- und Bodenbelagsarbeiten. Die X. & Co. beschäftigt(e) in ihrer Betriebsstätte in Rs. 20 Arbeitskräfte. Von Fr. 124'000.– im Jahr 2000 sank ihr Betriebsergebnis II im Jahr 2001 auf Fr. 43'000.–; 2002 resultierte ein Verlust von Fr. 100'000.–. Nach eigener Darstellung ist die Firma heute überschuldet und illiquid. Seit Mai 2001 sind gegen sie 124 Betreibungen über Forderungen von insgesamt Fr. 842'000.– erfolgt, wobei es in 6 Fällen zur Konkursandrohung kam.
B. Am 26./27. Juni 2003 ersuchte die X. & Co. beziehungsweise ihre beiden Kollektivgesellschafter T. X. und S. X. den Bezirksgerichtsausschuss Surselva um Gewährung einer Nachlassstundung von 6 Monaten gemäss Art. 293 ff. SchKG. Dadurch soll der Abschluss eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung an eine noch zu gründende Auffanggesellschaft ermöglicht werden.
Zur Begründung des Gesuchs wurde im Wesentlichen ausgeführt, die  habe seit einiger Zeit mit Liquiditätsproblemen zu kämpfen; sie sei überschuldet und insolvent. Mit der Übertragung des Gesellschaftsvermögens an eine als AG ausgestaltete und neu zu gründende Auffanggesellschaft sollen die wirtschaftlich gesunden Unternehmensteile, namentlich der Betrieb des Küchenbaus und Innenausbaus, gerettet und Arbeitsplätze in der Surselva erhalten werden. Für eine derartige Weiterführung des Unternehmens sprächen das über Jahrzehnte angeeignete Know-how im Bereich Küchenbau, das Personal, die Absatzaussichten (Arbeitsvorrat aktuell Fr. 0,5 Mio.), die moderne Infrastruktur (Gebäude, Anlagen, Maschinen, Fahrzeuge), für deren Benützung ein Mietzins zu vereinbaren sei, sowie der Umstand, dass neue Investoren mit genügend Eigenkapital für die Übernahme der Aufträge, Ausstellungsküchen, Lagerbestände und dem benötigtem Personal vorhanden seien. Die Gründung der neuen AG sei im Juli 2003 vorgesehen. Das Nachlassverfahren stelle im Vergleich zum Konkurs die wesentlich vorteilhaftere Verwertungsmethode dar, weil real vorhandene Werte auf diesem Weg vor einer konkursbedingten Verschleuderung bewahrt würden und die Gläubiger somit einen höheren Verwertungserlös erwarten dürften. Für die
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Drittklassgläubiger könne im Rahmen eines derartigen Nachlassverfahrens mit Vermögensabtretung eine Dividende von 25 % in Aussicht gestellt werden.
Ihrem Gesuch legte die X. & Co. folgende Unterlagen bei: Zwischenbilanz vom 25. Juni 2003, Kreditorenliste per 26. Juni 2003, Debitorenliste per 26. Juni 2003, Auszug aus dem Handelsregister, welche sie auf richterliche Verfügung hin wie folgt ergänzte: Bilanz und Erfolgsrechnung 2001 und 2002, Inventar Ausstellungsküchen per 31. Mai 2003, Inventar Möbelausstellung per 31. Mai 2003, Inventar Lager per 31. Mai 2003, Auftragsliste per 26. Mai 2003, Grundbuchauszüge und amtliche Schätzungen der Geschäftsliegenschaften, Steuerfaktoren T. X. 2001 und 2002, Steuererklärung S. X. 2001. Ausserdem liegt ein Unternehmenskonzept/Businessplan für die zu gründende Nachfolgegesellschaft vor, das gewisse Vorstellungen in bezug auf die Kapitalbeschaffung und die Unternehmensorganisation sowie ein provisorisches Budget enthält.
C. Mit Beschluss vom 18/21. Juli 2003 wies der Bezirksgerichtsausschuss Surselva das Nachlassstundungsgesuch der X. & Co. ab und überband ihr die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.–.
Mit Eingabe vom 29. Juli 2003 führt die X. & Co. Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Gewährung einer Nachlassstundung von 6 Monaten.
Der Bezirksgerichtsausschuss Surselva verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Soweit sachdienlich, ist auf die Begründung der Beschwerde und die Erwägungen des angefochtenen Beschlusses nachfolgend einzugehen.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1. Gegen den Entscheid des Bezirksgerichtsausschusses über die Nachlassstundung (Art. 16 GVVzSchKG) kann Beschwerde an den Kantonsgerichtsausschuss als oberes kantonales Nachlassgericht geführt werden (Art. 294 Abs. 3 SchKG, Art. 17 Abs. 2 GVVzSchKG). Die Beschwerde gegen Entscheide richterlicher SchKG-Behörden ist innert zehn Tagen (Art. 294 Abs. 3 SchKG) beim Kantonsgerichtsausschuss einzureichen. In der Beschwerdeschrift ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte angefochten und welche
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Änderungen beantragt werden (Art. 25 Abs. 1 GVVzSchKG). Die Beschwerde gegen den am 23. Juli 2003 mitgeteilten Beschluss ist am 29. Juli 2003 und daher innert Frist erfolgt. Auf die im übrigen auch formgerecht, einen Antrag und eine Begründung enthaltende Beschwerde der X. & Co. ist folglich einzutreten.
Neue Tatsachen und Beweismittel sind zulässig, soweit das Bundesrecht nichts anderes bestimmt. Die Rechtsmittelinstanz stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und überprüft die Sache in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei (Art. 25 Abs. 2 und 7 GVVzSchKG). Die Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen kann allerdings nicht bedeuten, dass die Rechtsmittelinstanz untaugliche Nachlassstrategien des Schuldners durch taugliche zu ersetzen oder gar auf Zugeständnisse von Gläubigern oder Dritten hin zu wirken hat.
2. Voraussetzung der Gewährung einer Nachlassstundung ist vorallem die Aussicht des Schuldners, mit seinen Gläubigern zu einem Nachlassvertrag zu kommen. Dies wird zum einen von der Erfüllbarkeit der Bestätigungsvoraussetzungen gemäss Art. 306 SchKG abhängen und zum anderen, namentlich beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, davon, ob der Vertrag im Interesse der Gläubiger liegt, sie mithin beim angestrebten Nachlassvertrag wirtschaftlich besser fahren als bei einem Konkurs.
3. Die Schuldnerin beantragt die Nachlassstundung mit der Zielsetzung einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung zu erreichen, wobei die Drittklassgläubiger mit einer Nachlassdividende von rund 25 % rechnen könnten. Die besondere Form des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung im Sinne von Art. 317 ff. SchKG liegt auch dann vor, wenn das schuldnerische Vermögen nicht den Gläubigern zwecks Verwertung nach ihrem Gutdünken und zur direkten Befriedung ihrer Forderungen überlassen wird, sondern die Abtretung zulässigerweise an einen Dritten, namentlich an eine erst zu gründende Auffanggesellschaft, beabsichtigt ist, und die Gläubiger aus dem vom Dritten zu bezahlenden Abtretungserlös -sei es nun in Form liquider Mittel oder durch Wertpapiere/Beteiligungen an Zahlungsstatt (vgl. Peter Ludwig, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), Bern 1970, S. 8 f, 110f.; Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfahren nach revidiertem SchKG, Diss. Fribourg 1996, N 32-34)- befriedigt werden sollen (Art. 317 Abs. 1/318 Abs. 1 Ziff. 1 und 3/322 Abs. 1 SchKG). Die "Liquidation" liegt bei dieser Nachlassform darin, das Unternehmen gesamthaft oder teilweise einem Dritten zu verkaufen. Auch wenn die nichtprivilegierten Gläubiger bei der Abtretung an einen bestimmten Dritten nur
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teilweise -jedoch liquide- befriedigt werden und daher in gewissem Sinne eine Nachlassdividende erhalten, handelt es sich nicht um einen Prozent- oder Dividendenvergleich. Denn dafür müssten die liquiden Mittel zur Gläubigerbefriedigung vom sanierten Schuldner stammen (Art. 314 Abs. 1 SchKG). Unbesehen davon, dass beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung an eine zu gründende Auffanggesellschaft die unternehmerische Substanz als solche erhalten werden will, handelt es sich zumindest mit Bezug auf die wirtschaftliche Existenz des Schuldners nicht um eine Sanierung sondern -wie beim Konkurs- um eine Liquidation (Jürg Guggisberg, Basler Kommentar, N 20 zu Art. 314 SchKG; Winkelmann/Lévy/Jeanneret/Merkt/Birchler, Basler Kommentar, N 24-26 zu Art. 318 SchKG). Es liegt eine vom Schuldner vorgeschlagene und im Nachlassvertrag im wesentlichen verbindlich festgelegte Verwertungsmassnahme vor, welche an die Stelle der Überlassung der realen Vermögenswerte an die Gläubiger zwecks Verwertung durch diese beziehungsweise an die Stelle ihrer konkursrechtlichen Verwertung tritt (vgl. auch Art. 306 Abs. 2 Ziff. 1 bis SchKG).
4. Nach den Vorstellungen der X. & Co. sollen "in der Nachlasslösung die hoch belehnten Grundpfandausleihungen der Z. aus der Schuldenmasse entfallen". Die Nachfolge-AG soll die betriebliche Infrastruktur während des Verfahrens entgeltlich nutzen und nach Verfahrensabschluss allenfalls weiter mieten oder im Eigentum übernehmen. Behauptet wird ferner, gemäss Vorgesprächen mit der Grundpfandgläubigerin Z. stehe diese einem Nachlassverfahren der Kollektivgesellschaft X. & Co. nicht im Wege.
Beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung und Gesellschaftsgründung ist zulässig, dass nicht das gesamte Vermögen des Schuldners Gegenstand des Nachlassvertrages bildet, wobei dannzumal eine genaue Ausscheidung der Vermögensmassen vorzunehmen ist (Art. 317 Abs. 1/318 Abs. 2 SchKG; BGE 122 III 181 E. 5b; Ludwig, a.a.O., S. 9). Allgemein hat der Schuldner mit seinem Stundungsgesuch für einen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung Angaben über den voraussichtlichen Umfang der Vermögensabtretung und die Art und Weise der Vermögensliquidation zu machen (Hunkeler, a.a.O., N 604). Vorliegend ist nun nicht restlos klar, ob die Beschwerdeführerin beabsichtigt, die Gewerbegrundstücke in diesem Sinne überhaupt nicht in den Nachlassvertrag einzubeziehen, oder ob sie zwar einbezogen werden, jedoch normal, das heisst nicht durch Übertragung an die Auffang-AG, verwertet werden sollen (Kombination von Nachlassvertrag mit teilweiser Vermögensabtretung und ordentlichem Nachlassvertrag, vgl. Hunkeler, a.a.O., N 25 insbesondere Anm. 9). Für eine ausserhalb des Nachlassvertrages mit
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Abtretung an eine Auffanggesellschaft jedoch innerhalb des Nachlasses stattfindende Verwertung durch freihändige Veräusserung an die Auffanggesellschaft oder einen Dritten wäre gemäss Art. 323 SchKG die Zustimmung der Z. als Grundpfandgläubigerin Voraussetzung. Eine solche Zustimmung liegt nicht vor. Da ferner mehr als ein Jahreszins für die Grundpfandschuld ausstehend ist (act. 06.2), kann die Verwertung der Gewerbeliegenschaften gegen den Willen der Grundpfandgläubigerin auch nicht im Sinne von Art. 306a SchKG vom Nachlassrichter vorübergehend eingestellt werden.
Erhebliche Unklarheiten beziehungsweise Widersprüchliches hinsichtlich des Schicksals der Gewerbeliegenschaften und ihrer Zugehör sind auch an Hand des von der Schuldnerin mit Beschwerde erstmals angestellten Vergleichs zwischen dem Ergebnis des von ihr angestrebten Nachlassvertrages und jenem eines Konkurses (Nachlassbilanz-Konkursbilanz) festzustellen. Gemäss Art. 306 Abs. 2 Ziff. 1 bis SchKG muss bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 317 Abs. 1) das Verwertungsergebnis oder die vom Dritten angebotene Summe höher erscheinen als der Erlös, der im Konkurs voraussichtlich erzielt würde. Die Beschwerdeführerin hat in diesem Sinne einen Vergleich angestellt und behauptet, die Grundpfandgläubigerin käme bei einem Nachlassvertrag mit Fr. 275'000.– und bei einem Konkurs mit Fr. 1'424'000.– zu Verlust (act. 01). Das steht zum einen im Widerspruch zur andernorts geäusserten Absicht, die Grundstücke samt Zugehör (Anlagen/Maschinen) nicht im Rahmen des Nachlassvertrages zu verwerten. Zum anderen ist der Vergleich mit Blick auf Art. 306 Abs. 2 Ziff. 1bis SchKG irrelevant. Zumindest bestärkt es nicht die Aussichten auf einen Nachlassvertrag. Denn nach dem derzeitigen Stand ist das Grundpfand im Nachlass gleich wie im Konkurs, nämlich durch öffentliche Versteigerung, zu verwerten. Die Beschwerdeführerin hat jedenfalls nicht geltend gemacht, geschweige denn glaubhaft dargelegt, dass die (unbekannten) Investoren bereit wären, die Forderungen der Z. von 2 Millionen Franken zu befriedigen.
5. Die Schuldnerin hat ausgeführt, das "verflüssigbare Umlaufvermögen" gemäss Nachlassbilanz vom 25. Juni 2003 im Betrage von Fr. 801'060.–, welche sich auf die Werte der Bilanz per 31. Mai 2003 stütze, decke sämtliche privilegierten Forderungen von Fr. 516'200.– sowie die geschätzten Verfahrenskosten von Fr. 40'000.–. Die Vorinstanz hat diese Einschätzung als zu optimistisch eingestuft. Dem ist beizupflichten. Es kann nicht gesagt werden, dass sich die X. & Co. bei der Bewertung ihres eigenen Vermögens, namentlich bei den Warenbeständen, Zurückhaltung auferlegt hätte. Bilanzen sind grundsätzlich zu Fortführungswerten
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zu erstellen (Art. 960 Abs. 2 OR). Bei einem Nachlassstundungsgesuch ist, je nach der Ursache der schuldnerischen Notlage, die in einer Überschuldung oder einer Illiquidität oder in beidem liegen kann, zu unterscheiden. Liegt nur Illiquidität vor, bewirkt der Weiterbestand des Schuldners noch keine Gefährdung der Gläubigerforderungen, so dass zu Fortführungswerten bilanziert werden darf. Die Beschwerdeführerin räumt indessen ein, illiquid und überschuldet zu sein. Bei Überschuldung könnte sehr wohl argumentiert werden, dass zu (Einzel)Liquidationswerten zu bilanzieren ist, denn bis zum Abschluss eines Nachlassvertrages oder seinem Scheitern kann ohnehin nur liquidiert werden. Da das Nachlassverfahren nicht die Liquidation à tout prix zum Ziel hat, kann sich indessen auch eine differenziertere Bilanzierung zu Fortführungswerten rechtfertigen (Jaeger/Walder/Kull/Kotmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. A. Zürich 199//2001, N 31 f. zu Art. 293). Bei der gewählten Nachlassvariante (Abtretung an eine Auffanggesellschaft), mit welcher die unternehmerische Substanz erhalten, der Betrieb also weitergeführt werden will, erscheint es zwar richtig -weil im Einklang mit dem Ziel der Substanzerhaltung stehend- von einer Bewertung zu Fortführungswerten auszugehen, doch dürfte auch in diesem Fall der Abtretungswert in aller Regel den Verkehrswert nicht erreichen (Ludwig, a.a.O., S. 73). Dem widersprechend hat die Gesuchstellerin ihr Umlaufvermögen in der Nachlassbilanz praktisch durchwegs zu 100 % (Einstandspreise beziehungsweise Wiederverkaufswerte) eingesetzt. Wenig überzeugend ist auch, dass die im Konkurs nur zu 75% einbringlichen Debitorenguthaben im Nachlassfall zu 100% einbringlich sein sollen. Da die Beschwerdeführerin alle Arbeitskräfte entlassen hat, ist mit der Fertigstellung angefangener Arbeiten -falls überhaupt- nur mit beträchtlicher zeitlicher Verzögerung zu rechnen. Bei einer eher realistischen Nachlassbewertung der angefangenen Arbeiten, Warenbestände und Ausstellungsküchen mit 60 % wären die privilegierten Forderungen bereits nicht mehr voll gedeckt. Soweit die geschützten Gläubiger nicht auf ihr Privileg verzichten -was in Bezug auf die Arbeitnehmerforderungen von Fr. 300'000.– und die Sozialversicherungsbeiträge von Fr. 216'000.– nicht absehbar ist- schliesst eine Unterdeckung das Zustandekommen beziehungsweise die richterliche Bestätigung des Nachlassvertrages aus (Art. 306 SchKG).
6. Aus eingelegten Akten ist ersichtlich, dass die X. & Co. seit geraumer Zeit (März 2003) auf der Suche nach Investoren ist (act. 04.1.II.24). Die Suche erfolgt in Publikationen (PinBoard, Euro Flash) der Unternehmensberatungsfirma N. SA, Cham/ZG, von der augenscheinlich auch das vorgelegte Basiskonzept für die
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Kapitalbeschaffung stammt. Im Gegensatz zur Beschwerdeführerin, die den  Finanzbedarf auf Fr. 800'000.– beziffert (act. 04.1.I.3, S. 3), erachtet die N. SA neues Kapital von 2,4 Mio. Fr. als notwendig (act. 04.1.II.17). Die N. SA ist somit nicht die Investorin selber; ihre Rolle beschränkt sich auf die Vermittlung des Kapitals (act. 04.1.I.2). Die Gesuchstellerin hat -insoweit zutreffend- ausgeführt, notwendige Voraussetzung, um den Betrieb mit einer Nachfolge-Aktiengesellschaft weiter zu führen, seien Investoren mit genügend Eigenkapital zur Übernahme der Aufträge, Ausstellungsküchen, Lagerbestände und des benötigten Personals. Manifest sind zwar die Anstrengungen für eine solche Kapitalbeschaffung, hingegen kann nicht die Rede davon sein, dass "finanzielle Zusicherungen von Investoren vorhanden sind". Eine irgendwie geartete Absichtserklärung von Investoren konnte die Schuldnerin nicht beibringen. Auch die von ihr im vorinstanzlichen Verfahren in Aussicht gestellte Zusage der N. SA betreffend die Bereitstellung des Aktienkapitals der zu gründenden Auffang-AG (act. 04.1.I.2) ist bislang nicht erfolgt. Dass die Gründung der Nachfolge-Aktiengesellschaft sofort nach Erteilung der Nachlassstundung erfolgen kann, erscheint daher ebenfalls fraglich. Mehr als unbestimmte Hoffnung denn als Realität erscheint schliesslich auch die Erwartung der Beschwerdeführerin, das vorhandene Know-how voll in die Auffanggesellschaft überführen zu können, nachdem sie ihre sämtlichen Arbeiter entlassen hat. Von glaubhaften Aussichten für das Zustandekommen eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung an eine zu gründende Auffanggesellschaft kann somit nicht gesprochen werden.
7. Wie bereits angetönt, dürften als erhebliches Hindernis auf dem Weg zu dem von der Beschwerdeführerin angestrebten Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung an eine Auffang-AG die Tatsachen gelten, dass ihre beiden Hauptgrundstücke (Parz. 298, 503-1; Verkehrswert gemäss Schätzung 2001 Fr. 1,767 Mio.) einerseits ihre Betriebsstätte bilden und mit ihrer angemerkten Zugehör daher für jede Art der materiellen Betriebsweiterführung -sei es nun selbst, durch eine Auffanggesellschaft oder durch andere Dritte- unabdingbar sind. Andererseits haften eben diese Grundstücke samt ihrer Zugehör (Betriebseinrichtungen im grundbuchlich angemerkten Gesamtwert von Fr. 400'000.–, Verkehrswert Fr. 500'000.–, act. 04.II.8) als -praktisch überbelehntes- Drittpfand für Schulden des Vaters G. X. von mittlerweile gegen Fr. 2 Mio. (act. 06.2 und 06.3). Im Gesuch an die Vorinstanz wurde ausgeführt, die Gebäude und Maschinen/Anlagen würden von der Auffang-AG gemietet; mit Beschwerde wird als feststehende Absicht hingestellt, dass die Gebäude und Maschinen/Anlagen von der Auffang-AG "nach Verfahrensabschluss zu Eigentum übernommen werden". Die Grundstücke und
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damit auch die Zugehör würden demnach vorerst im Eigentum der X. & Co. verbleiben beziehungsweise den Gläubigern zur Verwertung überlassen, womit ein Dritter freihändig oder allenfalls im Wege öffentlicher Versteigerung Eigentümer würde. Allenfalls sollen sie von der Auffanggesellschaft ausserhalb des Nachlassverfahrens freihändig zu Eigentum übernommen werden. Vorstellungen darüber, wie die Auffang-AG zu langfristigen Mietverträgen kommen oder Eigentümerin werden soll, wurden von der Beschwerdeführerin nicht geäussert. Was die Mittel beziehungsweise die Bereitschaft von vermeintlichen Investoren hierzu angeht, fehlt es auch diesbezüglich nur schon an einer Absichtserklärung. Für die bereits im vorinstanzlichen Verfahren erhobene und im Beschwerdeverfahren wiederholte Behauptung, die Grundpfandgläubigerin Z. "stehe einem Nachlassvertrag nicht im Weg", fehlt nach wie vor eine entsprechende Erklärung. Vielmehr lässt sich eine gegenteilige Absicht der Z. daraus ableiten, dass die Bank mittlerweile am 4. August 2003 beim Betreibungsamt Disentis die Betreibung auf Pfandverwertung der beiden Betriebsliegenschaften eingeleitet hat (act. 06.2 und 06.3).
8. Ist die Beschwerde abzuweisen, wird die unterlegene Beschwerdeführerin im Rahmen von Art. 54/61 Abs. 1 GebVSchKG kostenpflichtig.
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