Decision ID: 51d6459b-a246-4e03-8808-1bc774ccdaf0
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 11. August 2015 (EE150073-C)
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Rechtsbegehren:
Es wird auf die Seiten 2 ff. des Urteils der Vorinstanz vom 11. August 2015 ver-
wiesen (Urk. 39).
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Bülach vom 11. August 2015 (Urk. 39):
1. Es wird festgestellt, dass die Parteien seit 28. Mai 2015 getrennt leben.
2. Die Obhut für den Sohn C._, geb. tt.mm.2011, wird dem Kläger zuge-
teilt.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger auf erstes Verlangen sämtliche
Reisedokumente des Sohns C._ (insbesondere den Schweizer Reise-
pass, den Deutschen Reisepass und die Identitätskarte) herauszugeben.
4. Die Beklagte wird für berechtigt erklärt, den gemeinsamen Sohn C._
jedes zweite Wochenende des Monats, jeweils ab Freitagabend, 17.00 Uhr
bis Sonntagabend, 19.00 Uhr, auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf
Besuch zu nehmen. Zudem wird sie für berechtigt erklärt, für den Zeitraum,
in welchem sie noch keiner Erwerbstätigkeit nachgeht oder für den Fall,
dass sie ein Arbeitspensum von 80 % oder weniger eingeht, C._ zu-
sätzlich einen Tag in der Woche bis jeweils 19.00 Uhr zu betreuen. Ausser-
dem wird die Beklagte für berechtigt erklärt, C._ ab kindergartenpflichti-
gem Alter für drei Wochen jährlich während der Schulferien auf eigene Kos-
ten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen.
Die Parteien werden sodann für berechtigt erklärt, das hier festgelegte Be-
suchsrecht in gegenseitiger Absprache und unter Beachtung des Kindes-
wohls zu erweitern.
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5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte mangels finanzieller Leistungsfähig-
keit derzeit nicht in der Lage ist, Kinderunterhaltsbeiträge zu leisten.
6. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für sich persönlich ab 29. Mai
2015 monatliche, jeweils im Voraus auf den Ersten eines Monats zahlbare
Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
Fr. 950.– bis 31. August 2015,
Fr. 440.– ab 1. September 2015 bis 30. November 2015,
Fr. 410.– ab 1. Dezember 2015.
7. Die eheliche Wohnung ... [Adresse] wird samt Mobiliar und Hausrat – vor-
behältlich der in Dispositiv-Ziffer 8 genannten Gegenstände –der Beklagten
zur alleinigen Benützung zugewiesen. Es wird vorgemerkt, dass der Kläger
bereits aus der ehelichen Wohnung ausgezogen ist und der Beklagten die
Wohnungsschlüssel übergeben hat.
8. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger auf erstes Verlangen folgende
Gegenstände herauszugeben:
- Sekretär weiss
- PAX-Schrank (IKEA) 3-türig, weiss/Spiegel - Kanu Dekorationsmöbel - Vollständige Einrichtung des Kinderzimmers von C._
- Weisses IKEA-Möbel für Ordner - Fotocollage weiss ca. 60cm x 120cm
- Persönliche Gegenstände des Klägers aus dem Keller der vormals ehelichen Wohnung
Im Übrigen wird das Herausgabebegehren des Klägers abgewiesen.
9. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 29. Mai 2015 angeordnet.
10. Auf das Auskunftsbegehren des Klägers wird nicht eingetreten.
11. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'600.–. Allfällige weitere Aus-
lagen bleiben vorbehalten.
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12. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zu-
folge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen. Beide Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht
gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
13. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
14. [Mitteilungssatz]
15. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 38 S. 2 ff.):
"1. Es seien Ziff. 2, 3, 4 und 6 des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 11.8.2015, Geschäfts- Nr. EE150073, im Sinne der  Rechtsbegehren aufzuheben bzw. abzuändern.
2. Es sei die Obhut für den Sohn C._, geb. tt.mm.2011, der  zuzuteilen.
3. Es sei dem Beschwerdegegner ein gerichtsübliches Besuchsrecht einzuräumen.
Eventualiter sei der Beschwerdeführerin das Recht zu gewähren, zusätzlich zum bereits festgelegten Kontaktrecht gemäss vorinstanzlichem Urteil vom 11.8.2015, mit C._ pro Woche zwei Mal zu telefonieren und mit ihm ab Aufhebung des  Haushaltes drei Wochen Ferien im Jahr zu verbringen.
4. Es sei der Beschwerdegegner unter Androhung der  von Art. 292 StGB anzuweisen, der  innert 10 Tagen ab Rechtskraft des Urteils des Obergerichts die Reisepapiere von C._ herauszugeben.
5. Es sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, an den Unterhalt von C._ einen monatlichen und im Voraus zu bezahlenden Unterhaltsbeitrag in der Höhe der Kinderrenten der  und der Pensionskasse, im Moment monatlich  Fr. 1'653.00, sowie allfälligen gesetzlichen oder  Kinderzulagen zu bezahlen.
6. Es sei der Beschwerdegegner zu verpflichten, an den Unterhalt der Beschwerdeführerin einen monatlichen und im Voraus zu be-
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zahlenden Unterhaltsbeitrag von Fr. 2'985.00 eventualiter einen solchen von Fr. 3'650.00 zu bezahlen.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des ."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 45 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf  ist.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% ) zu Lasten der Berufungsklägerin."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind seit dem tt. Mai 2011 verheiratet. Sie haben einen ge-
meinsamen Sohn, C._, geboren am tt.mm.2011. Am 28. Mai 2015 hat der
Kläger und Berufungsbeklagte (fortan Kläger) die vormals eheliche Wohnung in ...
zusammen mit C._ verlassen (Urk. 1 S. 3; Urk. 3 S. 4). Am 29. Mai 2015 er-
suchte er bei der Vorinstanz um den Erlass von Eheschutzmassnahmen. Gleich-
zeitig beantragte der Kläger, C._ sei im Sinne einer vorsorglichen Massnah-
me unter seine alleinige Obhut zu stellen (Urk. 1 S. 2 f.). Die Beklagte und Beru-
fungsklägerin (fortan Beklagte) reichte mit Eingabe vom 1. Juni 2015 ebenfalls ein
Eheschutzbegehren ein. Gleichzeitig stellte sie das superprovisorische Begehren,
es sei dem Kläger zu verbieten, mit C._ die Schweiz zu verlassen. Die Daten
von C._ seien ins RIPOL aufzunehmen (Urk. 3 S. 2 f.). Mit Verfügung vom
3. Juni 2015 wurde den Parteien mit sofortiger Wirkung verboten, den Wohnsitz
oder Aufenthaltsort des Kindes ins Ausland zu verlegen bzw. das Kind ins Aus-
land zu verbringen (Urk. 6 S. 2, Dispositivziffer 1). Mit Verfügung vom 29. Juli
2015 wurde das Verfahren betreffend den Erlass vorsorglicher Massnahmen als
durch Rückzug erledigt abgeschrieben (Urk. 22 S. 2, Dispositivziffer 1). Mit Urteil
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vom 11. August 2015 (zunächst in unbegründeter Form ergangen) stellte die Vo-
rinstanz das Getrenntleben der Parteien fest. Die Nebenfolgen regelte sie wie vo-
rangehend angeführt (Urk. 26 und Urk. 39, je Seite 5 f.).
2. Die Beklagte hat gegen das Urteil der Vorinstanz fristgerecht Berufung
erhoben (Urk. 37; Urk. 38; Urk. 42 S. 2 f.). Mit Beschluss vom 22. Dezember 2015
trat die Kammer auf das von der Beklagten betreffend die Verhandlung vor
Vorinstanz vom 22. Juli 2015 gestellte Protokollberichtigungsbegehren nicht ein
(Urk. 42 S. 3, Dispositivziffer 2). Die Berufungsantwort datiert vom 21. Januar
2016 (Urk. 45). Die weiteren Eingaben der Parteien wurden jeweils der Gegenpar-
tei zur Kenntnis gebracht (Urk. 54; Urk. 56).
3. Mit Verfügung vom 22. Januar 2016 des Einzelgerichts am Bezirksgericht
Bülach wurde das von der Beklagten vor Vorinstanz gestellte Protokollberichti-
gungsbegehren abgewiesen (vorinstanzliche Akten Urk. 42 S. 9, Dispositivzif-
fer 1).
4. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Da im Berufungsverfahren indes auch die Vorschriften
über das erstinstanzliche Verfahren sinngemäss anzuwenden sind, stellt sich die
Frage, ob in denjenigen Verfahren, in denen der Sachverhalt von Amtes wegen
abzuklären ist, mithin in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterste-
hen, neue Tatsachen und Beweismittel in analoger Anwendung von Art. 229
Abs. 3 ZPO bis zur Urteilsberatung vorgebracht werden können. Dies ist in der Li-
teratur umstritten. Das Bundesgericht hat eine solche analoge Anwendung abge-
lehnt und festgehalten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (BGE
138 III 626f. E. 2.2). Auch in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unter-
stehen, ist deshalb Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten. Dies gilt auch bei Verfahren
in Kinderbelangen, in denen gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von
Amtes wegen zu erforschen ist. Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt be-
reits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können daher
grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die
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Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsma-
xime nicht beachtet (Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Rz. 2414
f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne
Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. der Berufungsantwort vorzubrin-
gen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können nur noch echte Noven
vorgebracht werden, und zwar längstens bis zum Beginn der Urteilsberatung.
Dies gilt auch für Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unterstehen (BGE
138 III 788 E. 4.2; Hohl, a.a.O., Rz 1172).
5. Mit der vorliegenden Berufung nicht angefochten werden die Dispositivzif-
fern 1, 5 und 7 bis 11. Dispositivziffer 6 wird nur insoweit angefochten, als der Be-
klagten ein persönlicher Unterhaltsanspruch von Fr. 410.– ab dem 1. Dezember
2015 zugesprochen wurde (Urk. 38 S. 12). Die Rechtskraft der nicht angefochte-
nen Dispositivziffern ist vorzumerken. Sie trat ein, sobald die Berufungsfrist für
sämtliche zum Rechtsmittel legitimierten Parteien abgelaufen war, damit am
11. Dezember 2015 (vgl. zum Zeitpunkt BK-Sterchi, Band II, Art. 315 N 4;
Urk. 37).
6. Auf die Ausführungen der Parteien wird nachfolgend nur soweit notwendig
eingegangen.
II.
A) Zuteilung der Obhut
1. Die Zuteilung der Obhut für C._ ist umstritten. Die Vorinstanz hat
C._ für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Klägers gestellt.
Sie erwog, es sei dem Kläger aufgrund seiner hundertprozentigen IV-Berentung
grundsätzlich möglich, C._ persönlich zu betreuen. Die Beklagte dagegen sei
auf der Suche nach einer Vollzeitstelle. Entsprechend müsste sie C._ wäh-
rend ihren Arbeitszeiten fremdbetreuen lassen. Bei der Obhutszuteilung sei daher
grundsätzlich dem Kläger der Vorzug zu geben (Urk. 39 S. 8 f. E. 3.5.1). Im Wei-
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teren kam die Vorinstanz zum Schluss, es würden keine begründeten Anhalts-
punkte dafür vorliegen, dass der Kläger aus gesundheitlichen Gründen nicht in
der Lage wäre, sich um C._ zu kümmern. Die Beklagte spreche ihm die
grundsätzliche Erziehungsfähigkeit auch nicht ab (Urk. 39 S. 9 f. E. 3.5.2).
2. Der Begriff der Obhut hat mit dem neuen Recht eine reduzierte Bedeu-
tung erhalten. Er schliesst das Aufenthaltsbestimmungsrecht nicht mehr mit ein.
Dieses ist nun Teil der elterlichen Sorge, welche vorliegend bei beiden Eltern ver-
bleibt. Unter Obhut zu verstehen ist neu nur noch die faktische Betreuung des
Kindes in Hausgemeinschaft (früher: sog. faktische Obhut), d.h. die Befugnis, mit
dem minderjährigen Kind in häuslicher Gemeinschaft zu leben, die tägliche Be-
treuung des Kindes und die Ausübung der Rechte und Pflichten betreffend die all-
tägliche Pflege und Erziehung (Büchler/Maranta, Das neue Recht der elterlichen
Sorge - Unter besonderer Berücksichtigung der Aufgaben der Kindes- und Er-
wachsenenschutzbehörde, in: Jusletter vom 11. August 2014, S. 5). Für die Zutei-
lung der Obhut an einen Elternteil im Rahmen eines Eheschutzverfahrens gelten
grundsätzlich die gleichen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtspre-
chung hat das Wohl des Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbe-
sondere vor den Wünschen der Eltern. Vorab muss die Erziehungsfähigkeit der
Eltern geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem
Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der
die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide
Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der
örtlichen und familiären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Schliesslich ist - je
nach Alter der Kinder - ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen
Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Be-
reitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuar-
beiten, oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen
Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (BGer 5A_115/2015 vom
1. September 2015 E. 5.1 mit Hinweisen).
3. Vorliegend beantragt keine Partei, C._ sei unter die gemeinsame
Obhut beider Eltern zu stellen. Eine derartige Lösung wäre derzeit auch nicht an-
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gezeigt. Der Kläger wohnt in Zürich, die Beklagte in Stein am Rhein. C._ wird
ab dem Schuljahr 2016/2017 den Kindergarten besuchen. Ein tägliches oder wö-
chentliches hin- und herpendeln zwischen den beiden Wohnorten stünde nicht im
Kindeswohl.
4.1. Es ist die Erziehungsfähigkeit der Parteien zu klären.
4.2. Die Erziehungsfähigkeit der Beklagten ist unumstritten. Den Akten kön-
nen keine objektiven Anhaltspunkte entnommen werden, welche Zweifel an der
Erziehungsfähigkeit der Beklagten wecken würden. C._ fühlt sich gemäss
der Aussage des Klägers "gut" bei der Beklagten (Prot. Vi S. 18).
4.3.1. Die Beklagte hingegen bestreitet im Berufungsverfahren, wie bereits
vor Vorinstanz (Urk. 15 S. 4 ff.), die Erziehungsfähigkeit des Klägers (Urk. 38
S. 5). Sie anerkennt zwar, dass der Kläger "grundsätzlich ein liebevoller Vater" sei
(Urk. 38 S. 9). Aus objektiver Sicht würden jedoch sehr grosse Unsicherheiten
und Zweifel betreffend die Erziehungsfähigkeit des Klägers bestehen. Sodann sei
sie, die Beklagte, subjektiv davon überzeugt, dass der Kläger mit der Aufgabe der
"Betreuung eines Vierjährigen nebst Haushaltsführung etc." vollkommen überfor-
dert sei (Urk. 38 S. 9).
4.3.2. Der Kläger erlitt Ende Mai 2010 einen Hirninfarkt und am 29. Januar
2011 eine Hirnblutung. Seither ist er zu 100 % arbeitsunfähig. Er bezieht seit dem
1. Mai 2011 eine volle IV-Rente (Urk. 12 S. 7; Urk. 15 S. 3). Der Kläger hat auf-
grund seiner Erkrankung gesundheitliche Einschränkungen. Gemäss Bescheini-
gung von Dr. med. D._, der Hausärztin des Klägers, vom 15. Juni 2015 steht
der Kläger seit dem Jahre 2010 "regelmässig in Kontrolle in der Neurologischen
Klinik des USZ". Der Verlauf sei stabil. Der Kläger befinde sich in einem guten
körperlichen und psychischen Zustand (Urk. 13/14). Die Physiotherapeutin
E._ beschreibt in ihrem Bericht vom 15. Juni 2015 unter dem Titel "Physio-
therapeutische Beurteilung der Möglichkeiten und Beeinträchtigungen in Bezug
auf seine neurologische Grunddiagnose" das Beschwerdebild des Klägers wie
folgt (Urk. 13/15):
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"- Leichte Gangprobleme, so dass er in herausfordernder Umgebung das Gangtempo
reduzieren muss.
- Seine Gleichgewichtsprobleme kann er kompensieren durch vermehrte Aufmerksam-
keit, wobei er nach 90 Minuten Gehen das Gangtempo verlangsamen muss.
- Er kennt inzwischen seine Schwächen beim Gehen/Drehbewegungen und bewegt
sich angepasst im Alltag. Er braucht dazu während des Tages kurze Erholungsphasen
im Sitzen, da die motorischen Probleme mehr Aufmerksamkeit brauchen.
- Die entstehenden Belastungen sind meistens Schmerzprobleme, welche sich mittels
Therapie gut beeinflussen lassen.
- Da das Gleichgewicht im Sitzen nicht gebraucht wird, ist er dort nicht beeinträchtigt.
Somit ist auch seine Fahrtauglichkeit nicht beeinträchtigt.
- Die beeinträchtigte Feinmotorik in der rechten Hand kann er mit der linken Hand meis-
tens kompensieren, so dass er seine Alltagsfunktionen und Haushaltstätigkeiten voll
und ganz bewältigen kann.
- Die Bewältigung der Aktivitäten des täglichen Lebens ist nicht beeinträchtigt."
Gemäss der Physiotherapeutin schätzt der Kläger seine motorischen Probleme
gut ein und passt seine Aktivitäten diesen an.
Lic. phil. F._, Psychologe und Psychotherapeut, welcher den Kläger seit Mit-
te Juni 2014 kennt, hielt in seinem Referenzschreiben vom 10. Juni 2015 fest,
dass der Kläger eine einfühlsame und verantwortungsbewusste Person sei
(Urk. 13/16). Der Kläger nimmt gemäss eigener Aussage keine Medikamente ein
(Prot. Vi S. 18). Er selbst beantwortete die Frage, worin seine Invalidität liege, an-
lässlich der Befragung bei der Hauptverhandlung vom 22. Juli 2015 dahingehend,
dass er "Defizite" habe. Seine Aktivitäten seien deshalb immer angepasst. Er
könne nicht wie andere Väter rennen oder mit C._ Fussball spielen (Prot. Vi
S. 21). Die Feststellung der Bezirksrichterin, dass sie davon ausgehe, dass es vor
allem mit der Konzentration zu tun habe, dass er nicht mehr arbeiten könne, be-
jahte der Kläger; dies sei so (Prot. Vi S. 22).
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4.3.3.1. Zur Beurteilung der gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers
darf im Eheschutzverfahren auf die vom Kläger eingereichten Berichte der ihn be-
handelnden Personen abgestellt werden, auch wenn ihnen nicht dieselbe Be-
weiskraft zukommen kann wie einem gerichtlichen Gutachten. Auf die Einholung
eines Erziehungsfähigkeitsgutachtens kann vorliegend entgegen der Ansicht der
Beklagten daher verzichtet werden (Urk. 38 S. 7). Gestützt auf die eingereichten
Unterlagen sowie die Aussagen des Klägers ist davon auszugehen, dass der Klä-
ger motorische Einschränkungen hat (z.B. Gangprobleme, wohl ausgelöst durch
Gleichgewichtsstörungen; Beeinträchtigung der Feinmotorik). Hingegen liegen
keine Anzeichen dafür vor, dass diese Beeinträchtigungen die Erziehungsfähig-
keit des Klägers beschränken würden.
4.3.3.2. Weiter weist der Kläger neurologische Defizite auf. Wie er selbst er-
wähnt, leidet er unter Konzentrationsschwierigkeiten. Die Beklagte machte vor
Vorinstanz geltend, der Kläger leide täglich an schweren Kopfschmerzen, er sei
oft müde und ermüde schnell (Urk. 15 S. 5). Die Betreuung von C._ während
ihrer Arbeitszeiten sei dem Kläger nur möglich gewesen, weil sie im Rahmen ei-
nes funktionierenden und intakten Haushalts stattgefunden habe und auf einige
Stunden beschränkt gewesen sei. Bei einer längeren Abwesenheit ihrerseits habe
der Kläger jeweils auf die Hilfe seiner Eltern oder der Schwester zurückgreifen
müssen (Urk. 15 S. 4). In der Berufung bringt die Beklagte vor, die Überforderung
des Klägers mit der Betreuung von C._ entstehe vor allem dann, wenn er für
längere Zeit auf C._ schauen und daneben noch andere Aufgaben erledigen
müsse, wie zum Beispiel eine Mahlzeit zubereiten (Urk. 38 S. 6 f.). C._ wur-
de am tt.mm.2011, damit rund fünf Monate nach der Hirnblutung des Klägers, ge-
boren. Hernach blieb die Beklagte während einem Jahr zu Hause. Der Kläger
führt diesbezüglich zwar aus, die Beklagte habe bereits "relativ kurz nach der Ge-
burt des Kindes" wieder eine Arbeit in einem 50 %-Pensum aufgenommen
(Urk. 12 S. 7). Die Behauptung der Beklagten, dass sie ein Jahr zu Hause blieb
(Urk. 15 S. 3), wurde jedoch nicht bestritten (Prot. Vi S. 26). Sodann erscheint
diese Behauptung gestützt auf die Tatsache, dass der Kläger erst am 29. Januar
2011 seine Hirnblutung erlitten hatte, als glaubhaft. Es ist daher nicht davon aus-
zugehen, dass der Kläger - wie von ihm behauptet (Urk. 12 S. 7) - ab der Geburt
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des Sohnes in die Rolle des Hausmannes und der "Mutter" schlüpfte. Nach einem
Jahr nahm die Beklagte eine 50 %-Stelle im Verkauf an (Urk. 15 S. 3). C._
besuchte während dieser Zeit zwei Tage die Woche eine Kinderkrippe
(Urk. 13/17). Die restliche Zeit wurde er nunmehr vom Kläger betreut. Unbestritten
blieb, dass die Beklagte ihr Arbeitspensum Ende 2013 auf 80 % erhöhte (Urk. 15
S. 3; Prot. Vi S. 26 f.). Auch während dieser Zeit besuchte C._ bis Ende Feb-
ruar 2014 noch während zwei Tagen die Krippe (Urk. 13/17). Die restlichen Tage
wurde er vom Kläger betreut, wobei die Beklagte in dieser Zeit an einem psychi-
schen Erschöpfungszustand litt (Urk. 16/11). Im Januar 2014 kündigte die Beklag-
te ihre Arbeitsstelle (Urk. 15 S. 3). Seit dem 1. Mai 2014 ist sie arbeitslos. Unbe-
stritten ist, dass sie ab Mai 2014 bis und mit Oktober 2014 einen Zwischenver-
dienst erzielte. Der Kläger geht von einem 80 %-Pensum bzw. vier Arbeitstagen
aus (Prot. Vi S. 18 und 26), die Beklagte von einem Pensum von zwei Arbeitsta-
gen (Prot. Vi S. 25). Während der Abwesenheit der Beklagten wurde C._
durch den Kläger betreut. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass der
Kläger während des Zusammenlebens der Parteien trotz seiner neurologischen
Defizite erhebliche Betreuungsaufgaben wahrnahm. Auch während der krank-
heitsbedingten Arbeitsunfähigkeit der Beklagten gegen Ende 2013 musste kein
zusätzliches Betreuungssetting für C._ geschaffen werden. Die vom Kläger
in grosser Zahl eingereichten Schreiben aus seinem näheren Umfeld belegen
denn, dass sich der Kläger bereits vor der Trennung der Parteien intensiv und lie-
bevoll um C._ gekümmert hat (Urk. 13/16 bis 13/27). Die Beklagte macht in
der Berufung geltend, der Kläger leide seit seinem Hirninfarkt und der Hirnblutung
praktisch täglich unter sehr starken Kopfschmerzen. In diesen Perioden habe er
keine Geduld für C._ und sei teilweise in den Reaktionen gegenüber
C._ hilflos und überfordert. Er sei schnell gestresst, weshalb er in der Ver-
gangenheit und auch heute noch C._ geschlagen habe bzw. schlage respek-
tive sie aufgefordert habe, C._ zu schlagen (Urk. 38 S. 6). Diese Behauptun-
gen sind neu. Soweit sie sich auf die Zeit vor dem Novenschluss im erstinstanzli-
chen Verfahren beziehen, sind sie verspätet und nicht mehr zu hören. Die Beklag-
te legt nicht dar, inwieweit sie die Behauptungen nicht schon vor Vorinstanz hätte
vorbringen können oder die Vorinstanz die Untersuchungsmaxime verletzt haben
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soll (vgl. vorangehend S. 6 f. E. I./4). Sodann schildert die Beklagte keine konkre-
ten Vorfälle, welche die Zeit nach der Trennung der Parteien betreffen. Vielmehr
scheint es sich bei den Behauptungen um Mutmassungen zu handeln. Es wird
denn aufgrund der Schilderung der Beklagten nicht klar, in welchen konkret ge-
nannten Situationen der Kläger überfordert ist und wieso sie, trotz der nunmehri-
gen Trennung der Parteien, davon ausgeht bzw. ausgehen kann, dass C._
geschlagen wird. C._ besucht heute an einem Vormittag pro Woche die Kin-
derkrippe G._ in Zürich-... (Urk. 49/2). Dabei handelt es sich um dieselbe
Kinderkrippe, welche er schon vom 1. November 2012 bis zum 31. März 2013
und vom 25. Juni 2013 bis zum 28. Februar 2014 besucht hat (Urk. 13/17). Da-
mals lebten die Parteien noch zusammen. Die Kinderkrippe hielt in ihrem Schrei-
ben vom 1. Juni 2015 fest, sie habe den Kläger als sehr liebevollen und fürsorgli-
chen Vater kennengelernt. Sein Umgang mit C._ sei stets herzlich gewesen.
Man habe gemerkt, dass der Kläger eine wichtige Bezugsperson für C._ ge-
wesen sei (Urk. 13/17). Es ist davon auszugehen, dass die Verantwortlichen der
Kinderkrippe, in welcher C._ nunmehr schon seit einiger Zeit betreut wird,
nicht ein solches Schreiben aufsetzen würden, wenn sie Anzeichen einer Über-
forderung des Klägers oder von Gewaltanwendung wahrgenommen hätten. Auch
aus der Tatsache, dass der Kläger wöchentlich einen Psychologen aufsucht, lässt
sich ein Schlagen von C._ nicht ableiten (Urk. 38 S. 6). Dr. D._ hält in
ihrer Bescheinigung denn fest, der Kläger sei in jeder Hinsicht in der Lage, sich
um seinen vierjährigen Sohn zu kümmern, "eventuell ihn alleine zu erziehen"
(Urk. 13/14). Mit dem angeführten Zusatz meint sie eindeutig, dass der Kläger da-
zu fähig ist, die alleinige Obhut für C._ zu übernehmen. Entgegen der Kritik
der Beklagten in der Berufung wollte die Ärztin damit nicht ausdrücken, dass es
dem Kläger nur eventuell möglich sei, einen Vierjährigen allein zu erziehen (Urk.
38 S. 8). Es sei an dieser Stelle erwähnt, dass es sich bei Dr. D._ offensicht-
lich auch um die Hausärztin der Beklagten handelt. Die Beklagte stand bei Dr.
D._ ab dem Oktober 2013 wegen eines "protrahierten psychischen Erschöp-
fungszustandes" in Behandlung (Urk. 16/11). Der Ärztin sind somit die familiären
Verhältnisse der Parteien bekannt. Sie sprach dem Kläger die volle Erziehungsfä-
higkeit zu und hielt in ihrer Bescheinigung im Weiteren fest, dass der Kläger sei-
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nen Sohn "im grossen Masse seit der Geburt bis heute" betreue (Urk. 13/14).
Nicht verkannt werden darf, dass die Betreuung von C._ bis zur Trennung
der Parteien in einem funktionierenden Haushalt stattfand. Der Haushalt wurde
nicht vom Kläger allein erledigt. So wurde seitens des Klägers vor Vorinstanz
nicht bestritten, dass er nach seiner Invalidität an Haushaltstätigkeiten hauptsäch-
lich die Erledigung der Wäsche übernommen habe. Eingekauft habe man am
Wochenende zusammen. Geputzt und gekocht habe die Beklagte (Urk. 15 S. 4;
Prot. Vi S. 26). Die Haushaltsarbeit wurde somit, wohl abgesehen von der Zeit
während ihres krankheitsbedingten Erschöpfungszustandes, zu einem erhebli-
chen Teil auch von der Beklagten erledigt. Es ist nachvollziehbar, dass es selbst
für eine gesundheitlich nicht beeinträchtigte Person anstrengender und intensiver
ist, einen Haushalt alleine zu führen und gleichzeitig ein fünf Jahre altes Kind zu
betreuen und zu erziehen. Aufgrund der vorangehenden Ausführungen kann hin-
gegen nicht davon ausgegangen werden, dass die Erziehungsfähigkeit des Klä-
gers unter Berücksichtigung dieser Tatsache nach der Trennung der Parteien we-
gen seiner neurologischen Defizite nicht mehr gegeben wäre. So wird dem Kläger
inskünftig immer mehr "freie" Zeit zur Verfügung stehen, da C._ ins schul-
pflichtige Alter kommt. Der Kläger kann sich in der Zeit, in welcher C._ im
Kindergarten ist, in Ruhe dem Haushalten widmen und es steht ihm genügend
Erholungszeit zur Verfügung. Zudem ist der Kläger in die Nähe seiner Schwester
sowie seiner Eltern gezogen. Er kann auf deren Hilfe zählen. Diese Unterstützung
darf er zu seiner Entlastung heranziehen. Es spricht nicht gegen die Erziehungs-
fähigkeit des Klägers, wenn er weiss, in welchen Situationen und bei welchen Tä-
tigkeiten er Unterstützung brauchen kann. Der Kläger ist sich seiner Schwächen
denn durchaus bewusst. So macht er wegen seiner Konzentrationsschwierigkei-
ten (auch mit C._) beispielsweise immer wieder Pausen (Prot. Vi S. 22). Da
der Kläger seine gesundheitlichen Beeinträchtigungen seit der Geburt von
C._ aufweist und sich schon immer intensiv um den Sohn gekümmert hat, ist
C._ mit den Defiziten des Klägers bestens vertraut.
4.3.3.3. Weiter beruft sich die Beklagte neu darauf, der Kläger leide unter
Depressionen und Stimmungsschwankungen (Urk. 38 S. 6). Dabei äussert die
Beklagte reine Vermutungen, welche sie aus dem angeblichen Verhalten des
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Klägers ihr gegenüber ableitet. Die Parteien stehen derzeit in einem konfliktgela-
denen Eheschutzverfahren. Entgegen der Ansicht der Beklagten kann aus der
Tatsache alleine, dass der Kläger sich ihr gegenüber derzeit sehr stimmungs-
schwankend verhalte, nicht abgeleitet werden, dass er sich auch gegenüber
C._ so verhält. Anzeichen für eine Depression zeigt die Beklagte nicht auf.
Nach der Meinung von lic. phil. F._ ist der Kläger denn den Erziehungs- und
Betreuungsaufgaben für seinen Sohn voll und ganz gewachsen (Urk. 13/16).
Dr. D._ erwähnt den guten körperlichen und psychischen Zustand des Klä-
gers (Urk. 13/14).
4.3.4. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass weder motorische
noch neurologische oder psychische Defizite des Klägers vorliegen, welche seine
Erziehungsfähigkeit in Frage stellen würden. Im Rahmen des Eheschutzverfah-
rens ist von einer uneingeschränkten Erziehungsfähigkeit des Klägers auszuge-
hen.
5. Der Kläger ist nicht arbeitstätig. Er kann C._ persönlich betreuen.
Aufgrund der Akten ist glaubhaft, dass der Kläger C._ auch effektiv selber
betreut. So bescheinigt die Urkunde 49/2 glaubhaft, dass C._ jeweils an ei-
nem Vormittag, und nicht wie von der Beklagten behauptet, teilweise an zwei Ta-
gen (Urk. 38 S. 5), die Kinderkrippe G._ besucht. Sodann sind regelmässige
Betreuungstage durch die Eltern des Klägers oder dessen Schwester weder be-
hauptet noch belegt (Urk. 38 S. 5). Die Beklagte gab vor Vorinstanz an, wenn
C._ in den Kindergarten gehe, wolle sie eine Vollzeitstelle suchen (Prot. Vi
S. 23). Sie müsste C._ daher viel fremdbetreuen lassen. Beide Parteien le-
ben heute nicht mehr in .... Der Kläger wohnt in der Nähe seiner Eltern sowie sei-
ner Schwester in Zürich-.... Diese Umgebung ist C._ bekannt. Er hat in die-
sem Stadtteil bereits einmal die Krippe besucht bzw. wohl mit seinen Eltern gelebt
(vgl. Urk. 11/25 Schlussrechnung des Steueramtes, Stadt Zürich, für die Staats-
und Gemeindesteuern 2013). Die Beklagte lebt neu in Stein am Rhein bei ihrem
neuen Partner. Die Beziehung ist gemäss den Ausführungen der Beklagten noch
frisch (Urk. 56 S. 8). Der Kläger kann C._ somit stabilere Betreuungs- und
Wohnverhältnisse bieten als die Beklagte; dies vor allem auch im Hinblick auf die
- 16 -
bevorstehende Einschulung. Diese Kriterien sprechen alle für eine Zuteilung der
Obhut an den Kläger.
6.1. C._ wird seit dem 22. Juli 2015 durch den Kläger betreut. Die Be-
klagte übt das Besuchsrecht gemäss der von der Vorinstanz in ihrem Entscheid
vom 11. August 2015 getroffenen Regelung aus. Seit September 2015 hat
C._ die Beklagte alternierend über das Wochenende und unregelmässig zu-
sätzlich am Freitagnachmittag besucht. C._ war über die Feiertage (Weih-
nachten/Neujahr) bei der Beklagten (Urk. 45 S. 6; Urk. 54 S. 6; Urk. 56). Mit Ein-
gabe vom 27. Januar 2016 wies die Beklagte auf diverse Vorfälle hin, welche ein
sich zunehmend verschlechterndes Zustandsbild von C._ aufzeigen würden.
C._ leide zusehends unter der dauerhaften Trennung von ihr, der Beklagten.
Er könne nicht verstehen, weshalb er nicht "bei Mami" leben dürfe. Der Kläger
seinerseits unternehme alles, um den Kontakt zwischen ihr und C._ mög-
lichst einzuschränken, zu erschweren und C._ von ihr zu entfernen (Urk. 50
S. 4).
6.2. C._ wird am tt.mm.2016 fünf Jahre alt. Eine Kinderanhörung ist
grundsätzlich ab dem vollendeten sechsten Altersjahr möglich (Urteil
5A_561/2013 vom 10. Januar 2014 E. 4.1, mit Hinweis auf BGE 131 III 553,
E. 1.2.3). Es ist nicht davon auszugehen, dass C._ bereits dazu fähig ist, ei-
nen autonomen und stabilen Willen zur Frage der Zuteilung der Obhut zu bilden.
Seine Anhörung ist daher nicht angezeigt (Urk. 50 S. 4). C._ soll nicht, sofern
dies nicht bereits der Fall ist, in einen Loyalitätskonflikt gerissen werden. Es kann
denn durchaus sein, wie von der Beklagten behauptet, dass C._ jede Nacht,
welche er bei ihr verbringt, darauf besteht, auf ihrem Bauch schlafen zu dürfen
(Urk. 50 S. 2), dass C._ sich teilweise unter dem Bett der Grosseltern ver-
steckt und leise ins Telefon hineinflüsternd die Beklagte fragt, wievielmal er noch
schlafen müsse, bis sie ihn abhole (Urk. 50 S. 2 f.), dass C._ sich wiederholt
an das Bein der Beklagten geklammert und gefragt hat, weshalb er nicht "bei
Mami" wohnen könne (Urk. 50 S. 3), dass C._ oft Alpträume hat, in der Nacht
weinend aufwacht und dann jeweils ins Bett der Beklagten kommt (Urk. 50 S. 3),
dass C._ gesagt hat, er möchte lieber "bei Mami" wohnen (Urk. 50 S. 3) und
- 17 -
dass C._ am 15. Januar 2016 nicht zum Kläger zurückgehen wollte (Urk. 50
S. 4). Doch würde die Bestätigung dieser Tatsachen nichts daran ändern, dass
C._ aufgrund seines Alters derzeit noch nicht in der Lage ist, sich einen un-
abhängigen und stabilen Willen betreffend der Frage, bei wem er leben möchte,
zu bilden. Es ist denn nachvollziehbar und erscheint normal, dass der fünfjährige
C._ seine Mutter vermisst, wenn sie nicht da ist, und sich wünscht, bei ihr
bleiben zu können, wenn er bei ihr ist. Dieses Verhalten spricht aber nicht gegen
die offensichtlich ebenfalls bestehende, enge Bindung zum Vater. C._ wuchs
bis zur Trennung der Parteien vor knapp einem Jahr mit beiden Parteien auf. Teils
waren beide Eltern häufig zu Hause, da keine Partei einer Arbeit nachging. Es ist
daher verständlich, dass C._ sich zuerst mit der für ihn neuen Trennungssi-
tuation abfinden muss. Diese Neuorientierung kann zu physischen und psychi-
schen Beschwerden beim Kind führen. Dies wäre hingegen nicht anders, wenn
C._ unter der Obhut der Mutter leben würde und den Vater entsprechend
weniger um sich hätte. So sind denn die von der Beklagten geschilderten, angeb-
lich von C._ entwickelten Verhaltensauffälligkeiten (Stottern, ruhiges und
eingeschüchtertes Verhalten am Telefon sowie bei Besuchen bei der Beklagten;
Urk. 50 S. 2 f.) und gesundheitlichen Beeinträchtigungen (Verschlimmerung der
Neurodermitis an den Armen) in diesem Zusammenhang zu sehen. Hingegen
kann für die Frage der Zuteilung der Obhut aus den vorgenannten Faktoren zu-
mindest im Rahmen des Eheschutzverfahrens nichts abgeleitet werden. Sie brau-
chen nicht zum Beweis verstellt zu werden. Entsprechend sind die Parteien dazu
nicht zu befragen (Urk. 50 S. 4).
6.3. Die Beklagte macht weiter geltend, der Kläger wolle ihr C._ ent-
fremden. So bringt sie vor, der Kläger habe ihr wiederholt gesagt, sie solle eine
neue Familie gründen und ihn und C._ in Ruhe lassen. Wenn sie anrufe,
nehme der Kläger das Telefon vielfach nicht ab. Der Kläger bestehe darauf, dass
C._ ausschliesslich türkisch spreche. C._ habe ihr gesagt, dass er vom
Kläger auf den Hintern bekomme, wenn er diesem sage, dass er sie, die Beklag-
te, vermisse. Wenn sie C._ zum Kläger zurückbringe, müsse sie sich mittler-
weile im Auto von ihm verabschieden, da C._ vor seinem Vater nicht zeigen
dürfe, wie er sie küsse und umarme. Am 14. und 18. Januar 2016 habe sie erfolg-
- 18 -
los versucht, C._ zu erreichen. Der Kläger habe das Telefon nicht abge-
nommen und nicht auf SMS-Nachrichten reagiert (Urk. 50 S. 2 ff.).
Mit Bezug auf die angeblich nicht abgenommenen Telefonate und nicht beantwor-
teten SMS-Nachrichten gilt es zu beachten, dass es für ein Kleinkind, welches
sich an die Trennung der Eltern gewöhnen muss, kaum förderlich ist, wenn es
täglich mit demjenigen Elternteil telefoniert bzw. in Kontakt tritt, mit welchem es
nicht zusammenlebt. Die Beklagte kann aus der Tatsache, dass ihr der Kläger ein
tägliches Telefonat mit C._, wie sie es offensichtlich gefordert hat (vgl.
Urk. 49/4), verweigert, nicht ableiten, er entfremde ihr das Kind. Es sei jedoch be-
reits an dieser Stelle erwähnt, dass es bei Kleinkindern notwendig ist, dass sie,
wenn die Besuche beim anderen Elternteil einige Tage auseinanderliegen, an-
derweitig Kontakt zu diesem haben können. Kleinkinder haben ein anders Zeit-
empfinden als Heranwachsende. Ihnen kommen relativ geringe Zeitabschnitte als
sehr lange vor. Sodann haben der nicht obhutsberechtigte Elternteil und das Kind
Anspruch auf unkontrollierten telefonischen Kontakt. Es kann nicht angehen,
wenn Telefonate nur über Lautsprecher geführt werden dürfen und der Kläger
während des Telefonats neben C._ stehen bleibt (Urk. 50 S. 2). Der Kläger
lebt in der Schweiz. Sein soziales Umfeld ist in der Schweiz. Es sind keine kon-
kreten Anzeichen dafür ersichtlich, dass er plant, mit C._ die Schweiz zu ver-
lassen. C._ wird ab dem Schuljahr 2016/2017 den Kindergarten in der
Schweiz besuchen. Deutsch wird ein Bestandteil seines Lebens sein. Auch wenn
er derzeit vom Kläger angehalten würde, mehr oder nur noch türkisch zu spre-
chen, kann dies nicht zu einer Entfremdung von der Beklagten führen. Dass der
Kläger sich mit C._, da die beiden nun ohne die Beklagte leben, vermehrt in
seiner Muttersprache unterhält und diese Sprache wohl auch die Umgangsspra-
che in der weiteren Familie von C._ (Grosseltern, Tante) ist, erscheint nach-
vollziehbar. Auch hierzu müssen die Parteien nicht befragt und C._ nicht an-
gehört werden. Bekommt C._ tatsächlich auf den Hintern, wenn er gegen-
über dem Kläger erwähnt, wie sehr er die Beklagte vermisst, und müssen sich
Mutter und Sohn tatsächlich im Auto verabschieden, weil C._ vor seinem Va-
ter nicht zeigen darf, wie er die Beklagte küsst und umarmt, würde dies in der Tat
ein schlechtes Licht auf den Kläger als Vater werfen. Gerade in der schwierigen
- 19 -
Zeit der ersten Trennungsphase ist es für ein Kleinkind enorm wichtig, dass es
seine Zuneigung und Nähe gegenüber beiden Eltern ungehindert ausdrücken
darf. Es liegt am Kläger, C._ darin zu unterstützen, dass er eine liebevolle
und intensive Beziehung zur nunmehr häufig abwesenden Mutter aufrecht erhal-
ten kann. Dazu gehört, dass man die Mutter küsst, umarmt und vermissen darf.
Doch selbst wenn die Vorwürfe der Beklagten zutreffen würden, rechtfertigten sie
vorliegend nicht, ihr die Obhut über C._ zuzusprechen. Entsprechend brau-
chen die Parteien auch hierzu nicht befragt und C._ nicht angehört zu wer-
den.
7. Aufgrund der vorangehenden Erwägungen ist C._ für die Dauer des
Getrenntlebens unter die Obhut des Klägers zu stellen. Anzeichen dafür, dass es
dem Kläger mit der beantragten Obhutszuteilung nicht um das Wohl von C._
gehen würde, sondern nur darum, sich an der Beklagten zu rächen (Urk. 38 S. 6),
ergeben sich nicht aus den Akten. Im Gegenteil hielt die Physiotherapeutin
E._ in ihrem Bericht fest, die Betreuung von C._ gebe dem Kläger eine
"bedeutungsvolle Lebensaufgabe" (Urk. 13/15). Der Psychologe F._ er-
wähnt, dass es dem Kläger sehr wichtig sei, seiner Rolle als Vater gerecht zu
werden (Urk. 13/16). Unter diesen Umständen kann auch nicht davon ausgegan-
gen werden, dass der Kläger nicht gegen seine Mutter einschreiten würde, wenn
sich der von der Beklagten in ihrer Eingabe vom 27. Januar 2016 geschilderte
Vorfall am 24. Dezember 2015, als die Beklagte C._ gefragt habe, was er am
Arm habe, und dieser gesagt habe, die Mutter des Klägers habe ihm mit dem
Messer weh getan, weil er böse gewesen sei (Urk. 50 S. 3), so bewahrheiten
würde. Das vorinstanzliche Urteil ist zu bestätigen. Die Berufung der Beklagten ist
insoweit abzuweisen.
B) Besuchsrecht
1. Die Vorinstanz erklärte die Beklagte für berechtigt, C._ "jedes zweite
Wochenende des Monats" von Freitagabend, 17.00 Uhr, bis Sonntagabend,
19.00 Uhr, sowie für den Zeitraum, in welchem sie noch keiner Erwerbstätigkeit
nachgehe, oder für den Fall, dass sie ein Arbeitspensum von 80 % oder weniger
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eingehe, C._ zusätzlich an einem Tag in der Woche bis jeweils 19.00 Uhr zu
betreuen. Weiter berechtigte die Vorinstanz die Beklagte, C._ "ab kindergar-
tenpflichtigem Alter" für drei Wochen jährlich während der Schulferien auf eigene
Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen. Ein weitergehendes Be-
suchsrecht behielt sie der Absprache der Parteien vor (Urk. 39 S. 11 ff. und S. 42,
Dispositivziffer 4).
2. Die Beklagte beantragt, sie solle bereits ab Aufhebung des gemeinsamen
Haushaltes berechtigt sein, C._ für drei Wochen im Jahr in die Ferien zu
nehmen. Ferner seien ihr pro Woche zwei kurze Telefonate mit C._ zuzuge-
stehen (Urk. 38 S. 2, Eventualantrag Ziffer 3, und S. 11). Der Kläger widersetzt
sich diesen Anträgen (Urk. 45 S. 12 f.).
3. Wie bereits erwähnt, hat die Beklagte C._ seit dem erstinstanzlichen
Verfahren jedes zweite Wochenende sowie über die Weihnachtsfeiertage zu sich
auf Besuch genommen. Sodann hat sie C._ in unregelmässigen Abständen
am Freitagnachmittag besucht (Urk. 45 S. 12; Urk. 56). Die von der Vorinstanz
getroffene Besuchsrechtsregelung ist grundsätzlich beizubehalten. Die Regelung
entspricht dem Kindeswohl. Das Dispositiv ist jedoch dahingehend zu korrigieren,
als neu nur noch festgehalten wird, dass die Beklagte berechtigt sein soll,
C._ jedes zweite Wochenende zu sich auf Besuch zu nehmen. Der Zusatz
"des Monats" ist zu streichen, weil er dahingehend verstanden werden könnte,
dass das Besuchsrecht nur jeweils an jedem zweiten Wochenende des Monats
stattfinden soll. Aus der Begründung der Vorinstanz geht jedoch klar hervor, dass
beabsichtigt war, der Beklagten ein Besuchsrecht jedes zweite Wochenende zu-
zusprechen (Urk. 39 S. 12 f.). Die Parteien haben das Besuchsrecht denn bis an-
hin auch so gelebt. Sodann wird die Beklagte darauf hingewiesen, dass ab dem
Eintritt von C._ in den Kindergarten bei der Ausübung des Besuchsrechts un-
ter der Woche dessen Unterrichtszeiten zu beachten sein werden.
4.1. Die Beklagte macht geltend, sie sei schon während des Zusammenle-
bens der Parteien mit C._ alleine zum Beispiel bei ihrer Familie in ... [D] ge-
wesen. Es gebe keinen Grund, das Ferienrecht erst ab dem schulpflichtigen Alter
von C._ auszusprechen (Urk. 38 S. 11). Der Kläger wendet ein, gemäss dem
- 21 -
Antrag der Beklagten solle ein Ferienrecht ab Aufhebung des gemeinsamen
Haushaltes zugesprochen werden. Ein rückwirkendes Ferienrecht sei abzu-
lehnen. Vor allem gelte es zu verhindern, dass die Beklagte sämtliche rückwir-
kenden Ferien seit dem Getrenntleben in diesem Jahr nachholen wolle. C._
komme im Herbst in den Kindergarten. Das erstinstanzliche Ferienrecht beginne
nach den Sommerferien in diesem Jahr. Sofern die Beklagte bereits in den Som-
merferien eine Woche Ferien mit C._ verbringen wolle, biete er, der Kläger,
dafür Hand (Urk. 45 S. 13).
4.2. C._ ist knapp fünf Jahre alt. Er hat während des Zusammenlebens
der Parteien Kurzurlaube alleine mit der Beklagten verbracht. Das Verhältnis zu
seiner Mutter ist ungetrübt. C._ übernachtet anlässlich der Ausübung des
Besuchsrechts regelmässig bei der Beklagten. Es erscheint angezeigt, das Feri-
enrecht von drei Wochen ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils zuzusprechen.
Damit findet keine Rückwirkung statt. Die Beklagte hat denn in der Berufungsbe-
gründung auch keine solche verlangt (vgl. Urk. 38 S. 11; Urk. 56 S. 6 f.).
5.1. Gemäss Beklagter sind bei einem derart kleinen Kind wie C._ re-
gelmässige Kontakte zum nicht obhutsberechtigten Elternteil sehr wichtig. Sie te-
lefoniere bereits heute mit C._. Dabei sei sie aber immer vom Gutdünken
des Klägers abhängig, welcher ihr die Telefonate manchmal gewähre und
manchmal verweigere. Eine Festlegung von zwei Telefonaten pro Woche würde
es beiden Parteien ermöglichen, zu planen und sich an einem vorgegebenen Ab-
lauf zu orientieren (Urk. 38 S. 11). Der Kläger lehnt den Antrag ab. Die Beklagte
habe in der Vergangenheit regelmässig angerufen. Er habe den Hörer jeweils an
C._ weitergereicht. Allerdings würden Kinder in C._s Alter in der Regel
nicht sonderlich gerne telefonieren. Gerade wenn sie mit etwas anderem beschäf-
tigt seien, zeigten sie wenig Interesse an Telefongesprächen. Er befürchte, dass
die beantragten Telefonate nur zu erneuten Streitereien unter den Eltern führten
(Urk. 45 S. 12 f.).
5.2. Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB hat der nicht obhutsberechtige Elter An-
spruch auf angemessenen persönlichen Verkehr mit dem Kinde. Zum persönli-
chen Verkehr im weiteren Sinne gehört die gesamte verbale und nonverbale
- 22 -
Kommunikation, damit auch telefonischer Kontakt (vgl. BSK ZGB I-
Schwenzer/Cottier, N 2 Art. 273). Wie nachfolgend dargelegt (vgl. hinten S. 25 ff.),
wird der Beklagten bei der Unterhaltsberechnung ein Einkommen für eine 100 %-
Stelle angerechnet. Sieht C._ die Beklagte nur jedes zweite Wochenende,
kann es sein, dass er mehr als zehn Tage keinen Kontakt zur Mutter hat. Für ein
knapp fünfjähriges Kind ist dies eine sehr lange Zeitspanne. Zwar ist das Be-
suchsrecht, solange die Beklagte nur zu 80 % arbeitet, um einen Tag erweitert.
Es haben in unregelmässigen Abständen denn auch Besuche am Freitagnachmit-
tag stattgefunden. Dennoch ist es für die Entwicklung von C._ förderlich,
wenn er innert relativ kurzen Zeitabständen Kontakt zur Mutter haben kann. Es ist
daher erwünscht, dass die Beklagte mit C._ telefoniert. Sinnvoll erscheint
zumindest ein wöchentlicher telefonischer Kontakt. Dabei ist darauf zu achten,
dass C._ unbeaufsichtigt mit der Beklagten sprechen kann. Der Kläger sollte
C._ beim Telefonieren alleine lassen. Es ist nicht angezeigt, dass Gespräche
via Lautsprecher mitgehört werden. Aus den Akten ergibt sich, dass in der Ver-
gangenheit Telefonate zwischen C._ und der Beklagten stattfanden (vgl. Urk.
50 S. 2 ff.). Hingegen besteht zwischen den Parteien diesbezüglich offensichtlich
Uneinigkeit (vgl. insbesondere Urk. 49/4). Es ist daher dem Grundsatze nach
festzuhalten, dass die Beklagte berechtigt ist, einmal wöchentlich mit C._ zu
telefonieren. Nicht sinnvoll erscheint es vorliegend, für das Telefonat eine explizite
Zeit festzulegen. Die Beklagte sucht eine Stelle im Verkauf. Sie wird unregelmäs-
sige Arbeitszeiten (allenfalls auch abends und am Wochenende) haben. Es sollte
den Parteien, welche sich über das Feiertagsbesuchsrecht sowie die Besuche an
den Freitagnachmittagen absprechen konnten (Urk. 45 S. 12), möglich sein, per
SMS oder What'sApp zu vereinbaren, wann das Telefonat unter der Woche statt-
finden kann.
6. Damit ist die Beklagte für berechtigt zu erklären, C._ jedes zweite
Wochenende von Freitagabend, 17.00 Uhr, bis Sonntagabend, 19.00 Uhr, sowie
für den Zeitraum, in welchem sie noch keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, oder für
den Fall, dass sie ein Arbeitspensum von 80 % oder weniger eingeht, C._
zusätzlich an einem Tag in der Woche bis jeweils 19.00 Uhr auf eigene Kosten zu
besuchen oder zu sich auf Besuch zu nehmen. Weiter ist die Beklagte berechtigt
- 23 -
zu erklären, C._ ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils für drei Wochen
jährlich während den Schulferien auf eigene Kosten mit sich oder zu sich in die
Ferien zu nehmen. Sodann ist sie für berechtigt zu erklären, mit C._ einmal
pro Woche ein Telefonat zu führen. Ein weitergehendes Besuchsrecht bleibt der
gegenseitigen Absprache der Parteien vorbehalten.
C) Reisedokumente von C._
Da die Obhut über C._ für die Dauer des Getrenntlebens dem Kläger zuge-
teilt wird, besteht keine Veranlassung dazu, den Kläger anzuweisen, die Reisepa-
piere von C._ herauszugeben (Urk. 38 S. 2, Antrag 4, und S. 12). Der Antrag
der Beklagten ist abzuweisen.
D) Unterhaltsbeiträge
1.1. Die Vorinstanz sprach der Beklagten persönliche Unterhaltsbeiträge von
monatlich Fr. 950.– vom 29. Mai 2015 bis zum 31. August 2015, von Fr. 440.–
vom 1. September 2015 bis zum 30. November 2015 sowie von Fr. 410.– ab dem
1. Dezember 2015 zu (Urk. 39 S. 30 ff. und S. 42, Dispositivziffer 6). Für den Fall,
dass ihr die Obhut über C._ nicht zugesprochen werde, beantragt die Be-
klagte persönliche Unterhaltsbeiträge ab dem 1. Dezember 2015 von Fr. 3'650.–
pro Monat (Urk. 38 S. 2, Antrag 6, und 19 f.).
1.2. Die Vorinstanz ging bei der Berechnung des Unterhaltsanspruches ab
dem 1. Dezember 2015 von einem (hypothetischen) Einkommen der Beklagten
von Fr. 3'900.– aus. Den Bedarf der Beklagten bezifferte sie mit Fr. 3'917.–. Die
Vorinstanz erwog, es resultiere ein Manko von Fr. 17.–, welches der Kläger aus-
zugleichen habe. Weiter legte die Vorinstanz das Einkommen des Klägers auf
Fr. 8'120.– fest. Sie errechnete für den Kläger (inkl. C._) einen Bedarf von
Fr. 6'949.–. Damit resultiere ein Überschuss von Fr. 1'171.– (Fr. 8'120.– minus
Fr. 6'949.–). Den Überschuss verteilte die Vorinstanz im Verhältnis ein Drittel zu-
gunsten der Beklagten und zwei Drittel zugunsten des Klägers. Sie sprach der
- 24 -
Beklagten einen Unterhaltsanspruch von (gerundet) Fr. 410.– zu (Fr. 17.– plus
Fr. 390.35).
2.1. Die Beklagte hat ab dem 1. April 2014 Leistungen der Arbeitslosenkas-
se von durchschnittlich (ohne Kinderzulagen) netto Fr. 3'020.– pro Monat bezo-
gen (Urk. 39 S. 16). Die Vorinstanz sah es im Wesentlichen als glaubhaft an, dass
die Beklagte ihre Anstellung aufgrund gesundheitlicher Probleme gekündigt hatte.
Die Beklagte sei jung und gesund. Die zur Kündigung geführten Erschöpfungszu-
stände habe sie mittels Dorntherapie in den Griff bekommen. Die Beklagte habe
bisher als Verkäuferin und teilweise als Filialleiterin gearbeitet. Gestützt auf die
Angaben der Beklagten sowie das Lohnbuch von Philipp Mülhauser, Ausgabe
2015, ging die Vorinstanz bei einem 100 %-Arbeitspensum von einem erzielbaren
Nettolohn von Fr. 3'700.– aus. Weiter erwog sie, die Beklagte sei während der
Ehe arbeitstätig gewesen und möchte dies nach eigenen Angaben auch weiterhin
sein. Überdies seien keine Gründe ersichtlich, weshalb sie keiner Vollzeitstelle
nachgehen könnte. Der Beklagten sei daher nach Ausschöpfung der Taggelder
der Arbeitslosenkasse (per 1. Dezember 2015) ein hypothetisches Einkommen
von Fr. 3'700.– anzurechnen. Da der Beklagten bei Erwerbstätigkeit zudem Kin-
derzulagen von Fr. 200.– pro Monat zustünden, sei ab dem 1. Dezember 2015
von einem Einkommen von Fr. 3'900.– auszugehen (Urk. 39 S. 16 ff.).
2.2. Die Beklagte macht mit der Berufung geltend, sie verfüge ab dem
1. Dezember 2015 über kein Einkommen mehr. Sie sei Ende November 2015
ausgesteuert worden. Trotz intensiver Stellensuchbemühungen sei es ihr nicht
gelungen, eine Anstellung zu finden. Sie habe alle Kontrollfristen der Arbeitslo-
senversicherung restlos erfüllt und habe keinen einzigen Einstelltag gehabt. Auch
nach der Aussteuerung bewerbe sie sich immer noch intensiv. Mit Verweis auf
BGE 128 III 4 ff. E. 4a kommt die Beklagte zum Schluss, es könne ihr kein hypo-
thetisches Einkommen angerechnet werden. Entsprechend sei bei ihr ab dem
1. Dezember 2015 von einem Einkommen von Fr. 0.– auszugehen (Urk. 38
S. 12 ff.).
2.3. Gemäss dem Kläger sind die Vorbringen der Beklagten verspätet und
damit unbeachtlich. Die Tatsache des Wegfalls der Taggelder der Arbeitslosen-
- 25 -
kasse ab 1. Dezember 2015 sei ein unechtes Novum. Sachliche Gründe, weshalb
die Beklagte trotz klarer Kenntnis dieses Umstandes vor Vorinstanz keine Even-
tualbegehren geltend gemacht habe bzw. ab 1. Dezember 2015 von einem mögli-
chen Wegfall des Einkommens (bzw. der ALV-Taggelder) ausgegangen sei, wür-
den nicht vorliegen (Urk. 45 S. 14 f.).
Neue Tatsachen werden im Berufungsverfahren - wie bereits dargelegt - nur noch
berücksichtigt, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Die genannte Voraus-
setzung trifft ohne weiteres auf echte Noven zu. Unter einem echten Novum sind
Tatsachen zu verstehen, die sich erst nach dem Aktenschluss des erstinstanzli-
chen Entscheids verwirklicht haben (vgl. BK ZPO II-Sterchi, Art. 317 N 4). Die
Tatsache des Wegfalls der Taggelder der Arbeitslosenkasse war den Parteien
zwar bereits im Zeitpunkt des vorinstanzlichen Verfahrens bekannt; hingegen hat-
te sie sich dazumal noch nicht verwirklicht bzw. es war nicht bekannt, ob die Be-
klagte bis dann eine Arbeitsstelle finden würde. Mit der Aussteuerung und der an-
haltenden Arbeitslosigkeit liegt ein echtes Novum vor, welches im Berufungsver-
fahren geltend gemacht werden kann. Da ein echtes Novum vorliegt, ist auch die
Erhöhung der geforderten persönlichen Unterhaltsbeiträge von vor Vorinstanz
verlangten Fr. 1'500.– (Urk. 15 S. 1, Antrag 6) auf Fr. 3'650.– (Urk. 38 S. 2, An-
trag 6) zulässig (Art. 317 Abs. 2 lit. a und b ZPO i.V.m. Art. 227 Abs. 1 ZPO). Der
neu geltend gemachte Anspruch ist in der gleichen Verfahrensart zu beurteilen
und steht mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang.
2.4. Im Eheschutzverfahren darf bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträ-
gen vom tatsächlichen Leistungsvermögen eines Ehegatten abgewichen und
stattdessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, wenn
eine entsprechende Einkommenssteigerung möglich und zumutbar ist. Die beiden
Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. BGer 5A_583/2013 vom
25. September 2013 E. 3.1; BGE 128 III 4 E. 4a).
Vorliegend blieb unangefochten, dass der Beklagten eine Anstellung im Verkauf
mit einem 100 %-Pensum zumutbar ist, und dass sie mit einer solchen Anstellung
ein Einkommen von netto Fr. 3'900.– pro Monat (inkl. Fr. 200.– Kinderzulage) er-
- 26 -
zielen kann. Die Beklagte wendet jedoch ein, trotz intensiver Suchbemühungen
per 1. Dezember 2015 keine Anstellung gefunden zu haben (Urk. 38 S. 13 f.).
Gemäss Kläger blieb die Beklagte den Beweis dafür schuldig, dass sie auch nach
Ablauf des Anspruchs auf Taggelder aus der Arbeitslosenversicherung intensiv
nach einer Stelle gesucht habe (Urk. 45 S. 15).
Aus Urk. 41/5 ergibt sich, dass die Beklagte nach ihrem Wegzug aus ... nach
Stein am Rhein ab dem 1. September 2015 bei der Arbeitslosenkasse des Kan-
tons Schaffhausen Taggelder bezogen hat. Die Ausschöpfung der Taggelder er-
folgte per 28. Oktober 2015. Aufgrund der im Recht liegenden Urkunden "Nach-
weis der persönlichen Arbeitsbemühungen" (Urk. 41/6) sowie von diversen
Schreiben und Kopien von E-Mail, welche der Beklagten erteilte Absagen doku-
mentieren (Urk. 41/6), erscheint glaubhaft, dass sich die Beklagte bis gegen Ende
November 2015 intensiv um eine Anstellung bemüht hat. Anzeichen dafür, dass
sie die Auflagen der Arbeitslosenkassen der Kantone Zürich und Schaffhausen
nicht erfüllt hätte, ergeben sich nicht aus den Akten. Damit ist von genügenden
Suchbemühungen der Beklagten bis im November 2015 auszugehen. Denn ins-
besondere der Umstand, dass ein Ehegatte bereits über eine längere Zeit arbeits-
los ist und alle Voraussetzungen zum Bezug von Taggeldern erfüllt, ist ohne ge-
genteilige Anhaltspunkte (z.B. Leistungskürzungen, offensichtlich untaugliche
Bewerbungen) ein Indiz dafür, dass er alles unternommen hat, was man vernünf-
tigerweise von ihm verlangen konnte, um seine Arbeitslosigkeit zu vermeiden
bzw. zu verkürzen (Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, 2014,
N 2.151 mit Hinweis auf 5A_138/2010 vom 8. Juli 2010). Mit dem Kläger ist je-
doch davon auszugehen, dass ab Dezember 2015 Behauptungen und Belege da-
für, dass sich die Beklagte auch weiterhin intensiv beworben hätte, fehlen. Such-
bemühungen werden auch durch die Tatsache, dass die Beklagte seit dem 1. De-
zember 2015 vom Sozialamt von Stein am Rhein unterstützt wird (Urk. 52/7),
nicht glaubhaft belegt. Bezieht der unterhaltspflichtige Ehegatte Sozialhilfeleistun-
gen, bedeutet dies nicht, dass es ihm nicht möglich ist, ein Erwerbseinkommen zu
erzielen (BGer 5A_248/2011 vom 14. November 2011).
- 27 -
Es ist somit davon auszugehen, dass die Beklagte trotz intensiver Suchbemühun-
gen bis November 2015 während mehr als eineinhalb Jahren keine Anstellung
finden konnte. Bereits aus diesem Grunde rechtfertigt es sich nicht, ihr trotz der
nicht belegten derzeitigen Suchbemühungen bereits ab Dezember 2015 ein hypo-
thetisches Einkommen anzurechnen. Vielmehr ist abzuschätzen, wann sie bei
anhaltenden genügenden Suchbemühungen eine Anstellung finden könnte. In
diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte vor
Vorinstanz und auch im Berufungsverfahren um die Obhut von C._ kämpfte.
Zwar ist unbestritten, dass die Beklagte auch bei einer Obhutszuteilung an sie
wiederum arbeitstätig sein wollte (Prot. Vi S. 23). Doch wurde gerade im Dezem-
ber 2015 das Berufungsverfahren angehoben. Der Beklagten war bewusst, dass
eine volle Berufstätigkeit ihre grundsätzlich vorhandenen Aussichten auf die Zutei-
lung der Obhut von C._ schmälern würde; dies mit der Argumentation, sie
habe weniger Zeit für die persönliche Betreuung des Kindes zur Verfügung als der
Kläger. Es ist der Beklagten daher zuzugestehen, dass sie sich in dieser Situation
bis zum Entscheid der Kammer über die Frage der Zuteilung der Obhut nicht
mehr so intensiv um eine Arbeitsstelle bemühte und sich nicht auf ein bestimmtes
Arbeitspensum festlegen wollte. Zudem kann unter den gegebenen Umständen
nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte im Sinne der bundesgericht-
lichen Rechtsprechung zur Möglichkeit der rückwirkenden Anrechnung eines hy-
pothetischen Einkommens bis im November 2015 einer vollen Erwerbstätigkeit
nachging und eine vorbestehende Unterhaltspflicht erfüllte (vgl. BGer
5A_184/2015 vom 22. Januar 2016 E. 3.2 und BGer 5A_341/2011 vom 20. Sep-
tember 2011 E. 2.5.1). Die Beklagte ist bis anhin zwar Unterhaltspflichten gegen-
über C._ und dem Kläger dahingehend nachgekommen, dass sie mit ihrem
Einkommen (später mit den Taggeldern) an den Unterhalt der Familie beitrug.
Dies geschah jedoch unter der Prämisse, dass die Parteien zusammen lebten
und der Kläger zufolge seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen zu 100 % zu
Hause war. Nach der Trennung der Parteien haben sich diese Verhältnisse
grundlegend verändert. Der Beklagten ist eine Zeitspanne für die Anpassung an
die neuen (nunmehr von der zweiten Instanz bestätigten) Vorgaben, dass ihr die
Obhut über C._ nicht zugeteilt wird und sie zu 100 % arbeitstätig sein muss,
- 28 -
zu gewähren. Unter Berücksichtigung der vorangehenden Erwägungen erscheint
es angemessen, der Beklagten ein Einkommen von netto Fr. 3'700.– zuzüglich
Fr. 200.– Kinderzulage ab dem 1. August 2016 anzurechnen.
3. Unangefochten blieb, dass der Kläger eine volle IV-Rente von Fr. 2'303.–
von der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber (Urk. 11/6; Urk. 11/7) sowie eine
Rente von der Pensionskasse H._ von Fr. 4'162.60 (Urk. 11/5), damit total
Fr. 6'465.60 pro Monat bezieht. Weiter erhält er Kinderrenten von Fr. 921.– aus
der Ausgleichskasse und Fr. 732.70 aus der Pensionskasse, damit total
Fr. 1'653.70 pro Monat (Urk. 39 S. 15 f.; Urk. 45 S. 18).
4.1. Die Vorinstanz ging für die Phase ab dem 1. Dezember 2015 bei der
Beklagten von folgendem Bedarf aus (Urk. 39 S. 20 ff., insbesondere S. 34):
Grundbetrag: Fr. 1'200.– Wohnkosten inklusive Neben- kosten (jedoch ohne Stromkosten): Fr. 1'600.– Krankenkasse (KVG): Fr. 206.– Haftpflicht-/Mobiliarversicherung: Fr. 30.– Kommunikation und Mediennutzung: Fr. 120.– Auslagen für Arbeitsweg/Mobilität: Fr. 123.– Auswärtige Verpflegung: Fr. 218.– Schulden: Fr. 150.– Steuern: Fr. 270.– Total: Fr. 3'917.–
4.2. Eingesetzt wurde der Grundbetrag gemäss den Richtlinien für die Be-
rechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums der Verwaltungskom-
mission des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2009 für einen
alleinstehenden Schuldner, welcher nicht in einer Haushaltgemeinschaft mit einer
erwachsenen Person lebt (II. Ziffer 1.2). Die Beklagte lebt seit dem 1. September
2015 bei ihrem neuen Partner in dessen Liegenschaft in Stein am Rhein
(Urk. 11/11; Urk. 38 S. 15). Der Kläger beantragt deshalb, es sei der Grundbetrag
von Fr. 1'100.– für eine Person, welche in einer Haushaltgemeinschaft mit einer
erwachsenen Person lebt, einzusetzen (Urk. 45 S. 16; Kreisschreiben II. Ziffer
1.1). Dem ist zu beizupflichten. Die Beklagte lebt mit ihrem Partner in einer sog.
(einfachen) Wohn- und Lebensgemeinschaft, die Einsparungen mit sich bringt.
Dabei spielt es keine Rolle, ob die Beziehung der beiden "nach wie vor sehr
- 29 -
frisch" ist (Urk. 56 S. 8). Ein Abstellen auf die aktuellen wirtschaftlichen Verhält-
nisse und damit die momentan tatsächlich vorhandenen Einsparungen ist insofern
gerechtfertigt, als der eheliche Unterhalt - im Gegensatz zum nachehelichen Un-
terhalt (vgl. Art. 129 ZGB) - unter erleichterten Voraussetzungen an veränderte
Verhältnisse angepasst und auch ohne weiteres nachträglich erhöht werden kann.
Entscheidend ist daher nicht die Dauer der Partnerschaft, sondern der wirtschaft-
liche Vorteil, der daraus gezogen wird (vgl. zum Ganzen BGE 138 III 97 E. 2.3.1
und 2.3.2 je mit Hinweisen). Es ist ein Grundbetrag von Fr. 1'100.– einzusetzen.
4.3. Die Beklagte lebte im Zeitpunkt des Erlasses des vorinstanzlichen Ur-
teils noch in der vormals ehelichen Wohnung in .... Die Vorinstanz ging für die
Phase ab dem 1. Dezember 2015 bei der Beklagten für die Region Bülach von
(hypothetischen) Wohnkosten von Fr. 1'600.– aus (Urk. 39 S. 22). Die Beklagte
beantragt die Beibehaltung dieses Betrages (Urk. 38 S. 15). Gemäss Kläger sind
aufgrund der veränderten Gegebenheiten bei der Beklagten (Zusammenleben mit
dem neuen Partner in dessen Eigenheim) Wohnkosten von maximal Fr. 1'200.–
einzusetzen (Urk. 45 S. 16 f.).
Vorab kann auf die vorangehenden Ausführungen verwiesen werden. Die Einspa-
rung der Beklagten, welche sie dadurch erzielt, dass sie mit ihrem neuen Partner
zusammen lebt, ist zu berücksichtigen. Die Beklagte behauptet nicht, wie hoch
der Wohnkostenanteil ist, welchen sie ihrem Partner zu bezahlen hat. Sie hat kei-
ne Behauptungen aufgestellt oder Belege eingereicht, aus welchen sich die für
die Liegenschaft ihres Partners anfallenden Kosten ergeben würden. Mit dem
Kläger ist davon auszugehen, dass derzeit die Hypothekarzinsen für ein Eigen-
heim oft massiv günstiger sind als die Mietkosten für ein entsprechendes Wohn-
objekt (Urk. 45 S. 16). Es ist daher von den seitens des Klägers maximal aner-
kannten Fr. 1'200.– auszugehen.
4.4. Aufgrund der vorangehenden Ausführungen ist der Betrag für die Haft-
pflicht-/Mobiliarversicherung gemäss dem Antrag des Klägers von vorinstanzlich
eingesetzten Fr. 30.– auf Fr. 15.– pro Monat zu senken (Urk. 45 S. 17).
- 30 -
4.5. Die Beklagte macht zufolge ihres Umzuges nach Stein am Rhein unter
der Bedarfsposition Mobilität neu Fr. 240.– pro Monat geltend (Urk. 38 S. 16). Der
Kläger anerkennt diesen Betrag (Urk. 45 S. 17).
4.6. Wie vorangehend dargelegt, ist der Beklagten ab dem 1. August 2016
ein hypothetisches Einkommen basierend auf einem Arbeitspensum von 100 %
anzurechnen. Entsprechend sind im Bedarf der Beklagten ab diesem Zeitpunkt
die von der Vorinstanz eingesetzten (Urk. 39 S. 25) und grundsätzlich anerkann-
ten Fr. 218.– pro Monat für auswärtige Verpflegung zu berücksichtigen (vgl.
Urk. 12 S. 23 und Urk. 45 S. 17).
4.7. Die Beklagte hat vor Vorinstanz unter dem Titel Selbstbehalt/Franchise
Arztkosten Fr. 100.– pro Monat geltend gemacht. Sie führte an, sie besuche re-
gelmässig die Dorntherapie, welche ihr seit der Erkrankung anfangs 2014 helfe,
ihre Arbeitstätigkeit aufrecht zu erhalten. Sie sei dringend auf diese Behandlun-
gen angewiesen. Sie habe 20 % der Kosten selber zu tragen. Darüber hinaus sei
es gerichtsnotorisch, dass Kinder immer wieder mal krank würden und Arztbesu-
che nötig seien (Urk. 15 S. 14). Die Vorinstanz setzte die Kosten im Bedarf der
Beklagten nicht ein. Sie erwog, dass Gesundheitskosten, die von der obligatori-
schen Krankenkasse nicht erfasst seien, unberücksichtigt blieben (Urk. 39 S. 30
mit Hinweis auf Jann Six, a.a.O., N 2.110). Die Beklagte führt in der Berufungs-
schrift die Fr. 100.– wiederum in ihrem Bedarf auf (Urk. 38 S. 18 f.), ohne sich je-
doch mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen. Auf die Ausfüh-
rungen der Vorinstanz kann verwiesen werden. Für die Dorntherapie anfallende
Kosten hat die Beklagte aus einem allfälligen Überschuss zu bezahlen.
4.8. Unangefochten blieben die Positionen Krankenkasse (Fr. 206.–) und
Kommunikation und Mediennutzung (Fr. 120.–).
4.9. Die Vorinstanz hat bei der Beklagten für die Phase ab dem 1. Dezember
2015 Fr. 150.– pro Monat zur Schuldentilgung eingesetzt. Sie hat diesen Betrag
eingesetzt für die Tilgung der Steuerschulden der Parteien für das Jahr 2014 bei
der Gemeinde ... von total Fr. 7'274.55 (Urk. 11/23). Die Vorinstanz ging davon
aus, dass diese Schuld nach den Einkommen der Parteien zu verteilen sei und
- 31 -
zwar 75 % an den Kläger und 25 % an die Beklagte. Im Ergebnis rechnete sie bei
der Beklagten ab dem 1. September 2015 Fr. 150.– pro Monat ein (Urk. 39 S. 26
und S. 32 ff.).
Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung gehen persönliche, nur einen Ehe-
gatten treffende Schulden gegenüber Dritten - auch gegenüber dem Fiskus - der
familienrechtlichen Unterhaltspflicht nach und gehören nicht zum (allenfalls erwei-
terten) Existenzminimum, sondern sind nach dem Ermessen des Sachgerichts im
Rahmen einer allfälligen Überschussaufteilung zu berücksichtigen. Zum Bedarf
hinzuzurechnen sind nur diejenigen regelmässig abbezahlten Schulden, welche
die Ehegatten für den gemeinsamen Lebensunterhalt aufgenommen haben (BGer
5A_923/2012 vom 15. März 2013, E. 3.1 mit Hinweisen). Gleich zu verfahren ist
mit den Schulden für die Zeit der gemeinsamen Besteuerung. Entgegen der von
der Vorinstanz vertretenen Auffassung (Urk. 39 S. 25 f., E. 6.9.12.1) genügt es
gemäss der zitierten Rechtsprechung jedoch nicht, dass eine Schuld regelmässig
abzubezahlen ist; vielmehr muss von demjenigen, welcher sie in seinem Bedarf
berücksichtigt haben will, zudem glaubhaft gemacht werden, dass er die Schuld
auch effektiv regelmässig abbezahlt.
Die Beklagte behauptet nicht, ab dem 1. September 2015 je einen Betrag an das
Steueramt der Gemeinde ... zwecks Abzahlung der Steuerschulden 2014 über-
wiesen zu haben. Damit sind die Fr. 150.– in ihrem Bedarf nicht zu berücksichti-
gen.
4.10. Die Vorinstanz berücksichtigte bei der Beklagten ab 1. Dezember 2015
eine monatliche Steuerbelastung von Fr. 270.– (Urk. 39 S. 29 und S. 34). Dieser
Betrag wurde von der Beklagten für den Fall, dass ein Überschuss besteht und
nicht auf den Notbedarf der Parteien abgestellt werden muss, nicht bestritten
(Urk. 38 S. 17 f.). Es sind im Bedarf der Beklagten Fr. 270.– einzusetzen.
4.11. Damit ergibt sich für die Beklagte der folgende Bedarf:
Grundbetrag: Fr. 1'100.– Wohnkosten inklusive Neben- kosten (jedoch ohne Stromkosten): Fr. 1'200.–
- 32 -
Krankenkasse (KVG): Fr. 206.– Haftpflicht-/Mobiliarversicherung: Fr. 15.– Kommunikation und Mediennutzung: Fr. 120.– Auslagen für Arbeitsweg/Mobilität: Fr. 240.– Notbedarf: Fr. 2'881.–
Steuern: Fr. 270.– Erweiterter Bedarf: Fr. 3'151.–
Ab dem 1. August 2016 sind zusätzlich Fr. 218.– für die Position auswärtige Ver-
pflegung zu berücksichtigen. Es ergibt sich ein erweiterter Bedarf von Fr. 3'369.–.
5.1. Für den Kläger und C._ ging die Vorinstanz für die Phase ab dem
1. Dezember 2015 von folgendem Bedarf aus (Urk. 39 S. 20 ff., insbesondere
S. 34):
Grundbetrag Kläger: Fr. 1'350.– Grundbetrag C._: Fr. 400.– Wohnkosten inklusive Neben- kosten (jedoch ohne Stromkosten): Fr. 1'850.– Krankenkasse (KVG): Fr. 260.– Krankenkasse C._ (KVG/VVG): Fr. 109.– Haftpflicht-/Mobiliarversicherung: Fr. 30.– Kommunikation und Mediennutzung: Fr. 150.– Auslagen für Arbeitsweg/Mobilität: Fr. 400.– Schulden: Fr. 1'775.– Steuern: Fr. 625.– Total: Fr. 6'949.–
5.2. Unangefochten blieben die Positionen Grundbetrag Kläger und Grund-
betrag C._ von Fr. 1'350.– und Fr. 400.–.
5.3. Die Wohnkosten des Klägers belaufen sich seit dem 1. November 2015
anerkanntermassen auf Fr. 1'700.– pro Monat (Urk. 45 S. 18; Urk. 49/5; Urk. 56
S. 8).
5.4. Die Krankenkassenprämie des Klägers beträgt neu anerkanntermassen
Fr. 368.20 und jene von C._ Fr. 79.50 (Urk. 45 S. 19 f.; Urk. 49/6+7; Urk. 56
S. 8).
5.5. Für die Kommunikationskosten und die Billag sind die geltend gemach-
ten Fr. 139.– einzusetzen (Urk. 45 S. 20). Weiter sind die von der Vorinstanz ein-
- 33 -
gesetzten Fr. 30.– für die Hausrat- und Haftpflichtversicherung zu berücksichti-
gen.
5.6. Aufgrund der "nachweislichen gesundheitlichen Probleme" des Klägers
sprach die Vorinstanz seinem Fahrzeug Kompetenzcharakter zu (Urk. 39 S. 24).
Die Beklagte bestreitet den Kompetenzcharakter. Der Kläger arbeite nicht. Eine
medizinische Notwendigkeit für ein Fahrzeug bestehe nicht (Urk. 38 S. 16; Urk. 56
S. 8).
Der Kläger hat keine ärztliche Bestätigung eingereicht, welche belegt, dass er aus
medizinischen Gründen auf ein Fahrzeug angewiesen ist. Zwar führt die Physio-
therapeutin E._ Gangprobleme und Gleichgewichtsstörungen des Klägers an
(vgl. vorangehend S. 9 f. und Urk. 13/15), doch lässt auch ihr Bericht nicht glaub-
haft erscheinen, dass der Kläger aus medizinischen Gründen zwingend auf ein
Fahrzeug angewiesen wäre. Der Kläger lebt seit der Trennung der Parteien in Zü-
rich. Die Stadt weisst ein sehr gutes öffentliches Verkehrsnetz auf. Das soziale
Netz des Klägers befindet sich in Zürich (Prot. Vi S. 20), insbesondere leben dort
(in seiner unmittelbaren Nähe) seine Eltern und seine Schwester. C._ be-
sucht in Zürich die Krippe und wird dort eingeschult werden. Der Kläger arbeitet
nicht. Er hat Zeit, sich seinen Tag einzuteilen. Wie von ihm selbst angeführt, ist
C._ bekannt, dass er Pausen machen muss (Prot. Vi S. 21). Es ist nicht er-
sichtlich, wieso er auf ein Fahrzeug angewiesen sein soll, um C._ gut in die
Kinderkrippe und zu seinen Freizeitaktivitäten bringen zu können. Für schwerere
Besorgungen können Hauslieferdienste beigezogen werden (Urk. 12 S. 25). Der
Kompetenzcharakter des Fahrzeuges ist zu verneinen, weshalb die vom Kläger
geltend gemachten Kosten von total rund Fr. 826.– pro Monat (Fr. 662.05 Lea-
singrate plus [gerundet] Fr. 164.– für die Kosten der Motorfahrzeugversicherung
sowie die Strassenverkehrsabgaben [Fr. 1'768.80 plus Fr. 199.– durch 12]) nicht
zu berücksichtigen sind (Urk. 45 S. 20). Es sind beim Kläger die von der Beklag-
ten geltend gemachten und dem Betrage nach nicht bestrittenen Auslagen von
Fr. 84.– pro Monat für ein ZVV-Abonnement für zwei Zonen, damit die Stadt Zü-
rich, zu berücksichtigen (Urk. 38 S. 16; Urk. 45 S. 20).
- 34 -
5.7. Es ist unbestritten, dass C._ mindestens an einem Morgen pro
Woche die Kinderkrippe besucht, da der Kläger in dieser Zeit seinen wöchentli-
chen Termin bei der Physiotherapeutin wahrnimmt (Urk. 45 S. 21; Urk. 56 S. 2).
Die geltend gemachten Kosten für die Krippe von Fr. 252.– pro Monat sind belegt
(Urk. 49/2). Sie sind in den Bedarf des Klägers aufzunehmen. Zu beachten ist
hingegen, dass C._ ab dem Schuljahr 2016/2017 den Kindergarten besu-
chen wird. Ab diesem Zeitpunkt ist die Betreuung durch eine Krippe nicht mehr
nötig. Entsprechend sind die Kosten nur bis und mit Juli 2016 zu berücksichtigen.
5.8.1. Die Vorinstanz hat im Bedarf des Klägers ab dem 1. Dezember 2015
monatlich (gerundet) Fr. 1'775.– für die Rückzahlung von Schulden berücksichtigt
(Urk. 39 S. 34): Fr. 1'325.45 für einen bei der I._ AG aufgenommenen Kredit
(Urk. 39 S. 27) und Fr. 450.– für die Steuerschulden 2014 (Urk. 39 S. 26).
5.8.2. Der Kläger hat am 22. September 2014 bei der I._ AG einen
Kredit aufgenommen. Der Darlehensbetrag betrug Fr. 40'000.–. Hinzu kamen
Zinsen und Kosten von Fr. 7'716.20, womit sich eine Gesamtsumme von
Fr. 47'716.20 ergab. Diese Summe sollte vereinbarungsgemäss in 36 Monatsra-
ten à je Fr. 1'325.45 zurückbezahlt werden. Die erste Rate war am 31. Oktober
2014 fällig (Urk. 11/28). Die Beklagte bestreitet in der Berufung nach wie vor,
dass der Kredit für den Unterhalt der Familie verwendet worden sei (Urk. 15
S. 11 f.; Urk. 38 S. 17). Sodann sei dessen regelmässige Rückzahlung nicht be-
legt (Urk. 56 S. 3 f.). Gemäss dem Kläger sind in seinem Bedarf monatliche Raten
von Fr. 1'458.– zu berücksichtigen (Urk. 45 S. 21).
Wie bereits dargelegt (vgl. vorangehend S. 30 f. E. 4.9), sind zum Bedarf nur die-
jenigen regelmässig abbezahlten Schulden hinzuzurechnen, welche die Ehegat-
ten für den gemeinsamen Lebensunterhalt aufgenommen haben. Der Kläger hat
vor Vorinstanz weder behauptet noch belegt, dass er die Kreditraten an die
I._ AG regelmässig bezahlt. In der Berufung legt er nunmehr eine Kopie ei-
nes Einzahlungsscheines über einen Betrag von Fr. 1'458.– an die I._ AG ins
Recht, auf welchem sich der handschriftliche Vermerk "bez. 5.1.16" sowie ein
Kürzel befindet (Urk. 49/11). Mit der Beklagten ist davon auszugehen, dass der
kopierte Einzahlungsschein mit dem handschriftlichen Vermerk eine regelmässige
- 35 -
Zahlung der Raten nicht glaubhaft belegt (Urk. 56 S. 3 f.). Hat der Kläger die Zah-
lung effektiv via E-Banking getätigt, wäre es ihm ein leichtes gewesen, einen
Ausdruck der vorgenommenen Zahlung einzureichen. Auch hätte beim betreffen-
den Kreditinstitut eine Aufstellung der eingegangenen Zahlungen angefordert und
hernach eingereicht werden können. Der Kläger führt nicht an, um wessen Kürzel
es sich auf dem Einzahlungsschein handelt. Es erscheint nicht glaubhaft, dass
ihm von jemandem die Bezahlung des Betrages quittiert wurde. Belegt wird denn
auch nur eine einzige Zahlung anfangs Januar 2016. Zudem bleibt der Kläger ei-
ne Erklärung dafür schuldig, wieso die monatliche Rate von Fr. 1'325.45 auf
Fr. 1'458.– angestiegen ist. Diese Tatsache zeugt nicht von regelmässig vorge-
nommenen Zahlungen der ursprünglich vereinbarten Raten, sondern von Aus-
ständen. Da die regelmässige Zahlung der Raten nicht glaubhaft erscheint, kann
offen bleiben, ob der Kredit zur Deckung von gemeinsamen Lebenshaltungskos-
ten verwendet wurde.
5.8.3. Weiter beruft sich der Kläger darauf, wie bereits vor Vorinstanz gel-
tend gemacht, dass die Parteien über massive Steuerschulden verfügten, welche
er abbezahle. So bezahle er die ausstehenden Staats- und Gemeindesteuern
2013 mit monatlichen Raten von Fr. 500.– ab (Urk. 45 S. 21, mit Hinweis auf
Urk. 12 S. 26 und Urk. 11/23-27; Urk. 49/10). Sobald er diese Schulden beglichen
habe (voraussichtlich im März 2016), werde er damit beginnen, die bis heute noch
unbezahlten Staats- und Gemeindessteuern des Jahres 2014 abzubezahlen. Von
dieser Steuerschuld von Fr. 7'274.55 sei bis anhin nichts abbezahlt worden. Er
habe dieses Vorgehen mit dem zuständigen Steuerkommissär, Herrn J._ von
der Gemeinde ..., so besprochen. Folglich müssten in seinem Bedarf weiterhin
monatlich Fr. 500.– für die Abzahlungsraten der gemeinsamen Steuerschulden
berücksichtigt werden (Urk. 45 S. 20 f.). Gemäss Beklagter gehen auch die Steu-
erschulden den familienrechtlichen Pflichten nach. Im Weiteren sei die Bezahlung
der Schulden nicht belegt (Urk. 56 S. 8).
Gemäss dem von den Parteien mit der Stadt Zürich im Februar 2015 getroffenen
Zahlungsabkommen betreffend die Steuern 2013 war der Ausstand von
Fr. 11'023.65 in fünf monatlichen Raten à Fr. 1'837.– und einer Rate à
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Fr. 1'838.65 zu bezahlen. Die erste Rate war zahlbar bis zum 28. Februar 2015,
die letzte Rate bis zum 31. Juli 2015 (Urk. 11/25; Urk. 11/27). Es wurde von kei-
ner Partei behauptet, dass ein Teil dieser Schuld bei Einleitung des vorliegenden
Verfahrens per Ende Mai 2015 bereits beglichen war. Weiter war unbestritten,
dass die ausstehenden Steuern für das Jahr 2014 bei der Gemeinde ... sich auf
Fr. 7'274.55 beliefen (Urk. 11/23+24). Somit ergaben sich gemeinsame Steuer-
schulden von Fr. 18'298.20. In der Berufung unbestritten blieb nun, dass im Janu-
ar 2016 noch rund Fr. 8'300.– an gemeinsamen Staats- und Gemeindesteuern of-
fen waren: Fr. 1'000.– (Raten à je Fr. 500.– für Februar und März 2016) für die
Steuerschulden 2013 bei der Stadt Zürich und Fr. 7'274.55 für die Steuerschulden
2014 bei der Gemeinde .... Damit ist glaubhaft erstellt, dass der Kläger in der Zeit
zwischen Mai 2015 und Januar 2016 Abzahlungen von rund Fr. 10'000.– getätigt
hat. Entsprechend sind in seinem Bedarf ab dem Dezember 2015 Fr. 500.– zu be-
rücksichtigen. Es erscheint glaubhaft, dass er auch weiterhin Zahlungen in die-
sem Umfang vornehmen wird.
5.8.4. Weiter macht der Kläger geltend, er habe aufgrund seines Hirninfark-
tes bzw. seiner Hirnblutung vom 25. Oktober 2010 bis zum 2. Oktober 2015 ein
Haftpflichtverfahren gegen das behandelnde Spital geführt. Das Mandat habe oh-
ne Erfolg beendet werden müssen. Nunmehr "sitze" er auf Anwaltskosten von
Fr. 17'147.10. Die Kosten seien erst nach dem erstinstanzlichen Verfahren ange-
fallen. Gemäss obergerichtlicher Rechtsprechung müssten sie innert zwei Jahren
abbezahlt werden, weshalb Fr. 715.– pro Monat in seinem Bedarf zu berücksich-
tigen seien (Urk. 45 S. 21 f.; Urk. 49/12).
Bei den geltend gemachten Kosten handelt es sich offensichtlich nicht um solche,
welche für gemeinsame Lebenshaltungskosten während des Zusammenlebens
angefallen sind. Sie sind im Bedarf des Klägers nicht zu berücksichtigten. Gleich
verhält es sich mit den Leasingraten von Fr. 662.05 pro Monat (Urk. 11/19), wel-
che zufolge des fehlenden Kompetenzcharakters des Fahrzeuges des Klägers
nicht berücksichtigt werden können. Es wird auf diese Positionen bei der Frage
der Aufteilung eines allfälligen Überschusses zurückzukommen sein.
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5.9. Beim Kläger ist von einem Renteneinkommen von rund Fr. 8'120.– pro
Monat bzw. Fr. 97'440.– pro Jahr auszugehen. Hiervon abzuziehen ist der Kin-
derabzug von Fr. 9'000.–. Abgezogen werden können im Weiteren die an den ge-
trennt lebenden Ehegatten zu zahlenden Unterhaltsbeiträge. Aufgrund der nach-
folgenden Erwägungen rechtfertigt es sich, weitere Fr. 8'400.– (12 x Fr. 700.–)
abzuziehen. Es ergibt sich ein steuerbares Einkommen von rund Fr. 80'000.–.
Vermögen besitzt der Kläger nicht (Urk. 11/24; Urk. 11/25). Die einfache Staats-
und Gemeindesteuer (getrennt, Einelterntarif, Konfession andere) beläuft
sich gemäss dem Steuerrechner des Kantons Zürich (abrufbar via
www.steueramt.zh.ch) auf Fr. 7'483.15 bzw. Fr. 623.60 pro Monat. Die Direkte
Bundessteuer beträgt Fr. 1'071.– bzw. Fr. 89.25 pro Monat. Es ergibt sich eine
Steuerbelastung von (abgerundet) Fr. 710.–.
5.10. Damit ergibt sich für den Kläger und C._ der folgende Bedarf:
Grundbetrag Kläger: Fr. 1'350.– Grundbetrag C._: Fr. 400.– Wohnkosten inklusive Neben- kosten (jedoch ohne Stromkosten): Fr. 1'700.– Krankenkasse (KVG): Fr. 368.20 Krankenkasse C._ (KVG/VVG): Fr. 79.50 Haftpflicht-/Mobiliarversicherung: Fr. 30.– Kommunikation und Mediennutzung: Fr. 139.– Auslagen für Arbeitsweg/Mobilität: Fr. 84.– Fremdbetreuungskosten C._: 252.– Notbedarf: Fr. 4'402.70
Schulden: Fr. 500.– Steuern: Fr. 710.– Erweiterter Bedarf: Fr. 5'612.70
Ab dem 1. August 2016 entfallen die Fremdbetreuungskosten von Fr. 252.–. Es
ergibt sich ein erweiterter Bedarf von Fr. 5'360.70.
6.1. Es ist der Unterhaltsanspruch der Beklagten zu berechnen. Die
Vorinstanz ist nach der zweistufigen Methode vorgegangen. Bei der zweistufigen
Methode werden von den gemeinsamen Einkünften der Parteien zunächst die
beidseitigen Notbedarfe abgezogen. Ein (allenfalls) verbleibender Überschuss ist
unter den Parteien aufzuteilen. Je nach den konkreten (wirtschaftlichen) Verhält-
nissen kann es sich für die Zwecke der Unterhaltsberechnung rechtfertigen, den
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(betreibungsrechtlichen) Notbedarf um gewisse Bedarfspositionen, insbesondere
die Steuern, zu erweitern (BGer 5A_425/2015 vom 5. Oktober 2015, E. 3.3, mit
Hinweis auf BGer 5A_1003/2014 vom 26. Mai 2015, E. 4.2.1). Die Vorinstanz hat
bei ihrer Berechnung einerseits bei den Einkünften des Klägers die Kinderrenten
hinzugerechnet. Andererseits hat sie den gemeinsamen Bedarf des Klägers und
von C._ in Abzug gebracht. Dieser Vorgehensweise kann nicht gefolgt wer-
den. Wie dargelegt, erhält der Kläger für C._ derzeit Kinderrenten aus der 1.
und 2. Säule von gesamthaft Fr. 1'653.70 pro Monat. Diese Renten stehen dem
Kinde zu respektive dienen dessen Unterhalt (vgl. Art. 285 ZGB). Es sollen aus
diesen Geldern keine Unterhaltszahlungen an die Beklagte finanziert werden. Es
sind daher vom für den Kläger und C._ berechneten Bedarf die Kosten von
C._ abzuziehen. Die Kosten belaufen sich auf total Fr. 1'382.– (Fr. 400.–
Grundbetrag, Fr. 600.– Anteil Wohnkosten, Fr. 80.– Krankenkasse, Fr. 40.– Anteil
Kommunikation und Mediennutzung, Fr. 10.– Anteil Hausrat- und Haftpflichtversi-
cherung und Fr. 252.– Fremdbetreuungskosten). Es ist beim Kläger allein von ei-
nem Notbedarf von Fr. 3'020.70 (Fr. 4'402.70 minus Fr. 1'382.–) sowie einem er-
weiterten Bedarf von Fr. 4'230.70 (Fr. 5'612.70 minus Fr. 1'382.–) auszugehen.
Der Wegfall der Fremdbetreuungskosten von Fr. 252.– per 1. August 2016 führt
zu keiner Veränderung der Beträge, da sich sowohl der Gesamtbedarf als auch
die Kosten von C._ um je Fr. 252.– reduzieren. Wie bereits erwähnt, sollen
aus den Kinderrenten keine Unterhaltszahlungen an die Beklagte finanziert wer-
den. Die Renten sollen vielmehr voll und ganz dem Kinde zugute kommen. Den-
noch ist vorliegend zu beachten, dass auch bei der nicht obhutsberechtigten Be-
klagten Kosten für C._ anfallen (z.B. bei Ausübung des Besuchsrechts am
Wochenende). Es rechtfertigt sich daher, beim Einkommen der Beklagten die
Kinderzulagen von monatlich Fr. 200.– nicht miteinzubeziehen. Es ist ihr ein Net-
toeinkommen ab dem 1. August 2016 von Fr. 3'700.– anzurechnen. Es wurde be-
reits festgestellt, dass Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Entscheids, welcher
die Beklagte mangels Leistungsfähigkeit von der Zahlung von Kinderunterhalts-
beiträgen befreit, in Rechtskraft erwachsen ist. Die Beklagte sei an dieser Stelle
jedoch daran erinnert, dass sie inskünftig alles daran zu setzen hat, ihren Sohn
auch in finanzieller Hinsicht unterstützen zu können. Die Kosten von C._
- 39 -
werden mit zunehmenden Alter ansteigen. Es wird der Zeitpunkt kommen, in wel-
chem er seinen Bedarf nicht mehr mittels der ihm zustehenden Kinderrenten de-
cken kann.
6.2. Für die Zeitspanne vom 1. Dezember 2015 bis Ende Juli 2016, in wel-
cher der Beklagten kein Einkommen anzurechnen ist, ergibt sich ein Gesamtein-
kommen der Parteien von Fr. 6'465.60, was dem Renteneinkommen des Klägers
entspricht. Die Einkünfte reichen nicht aus, um die erweiterten Bedarfe der Par-
teien von total Fr. 7'381.70 (Fr. 3'151.– plus Fr. 4'230.70) zu decken. Entspre-
chend ist auf die Notbedarfe der Parteien abzustellen. Hieraus resultiert ein Über-
schuss von Fr. 563.90 (Fr. 6'465.60 minus [Fr. 2'881.– plus Fr. 3'020.70]). Es er-
scheint angemessen, diesen Betrag zwischen den Parteien im Verhältnis der be-
rücksichtigten Steuern, damit ein Drittel zugunsten der Beklagten und zwei Drittel
zugunsten des Klägers, zu verteilen. Damit resultiert ein Unterhaltsanspruch der
Beklagten vom 1. Dezember 2015 bis Ende Juli 2016 von (gerundet) Fr. 3'070.–
(Fr. 2'881.– plus Fr. 187.95).
6.3. Für die Zeit ab dem 1. August 2016 belaufen sich die Gesamteinkünfte
der Parteien auf Fr. 10'165.60 (Fr. 6'465.60 plus Fr. 3'700.–). Hiervon sind die er-
weiterten Bedarfe der Parteien von total Fr. 7'599.70 (Fr. 3'369.– plus
Fr. 4'230.70) abzuziehen. Es resultiert ein Überschuss von Fr. 2'565.90. Es ist zu
prüfen, ob dem Kläger ein Anteil des Überschusses vorneweg zur Deckung der
behaupteten Schuldenzahlungen zuzuweisen ist. Nicht zu berücksichtigen sind
die geltend gemachten Fr. 1'458.– zur Abbezahlung des Kredites bei der I._
AG. Wie vorangehend dargelegt, ist nicht glaubhaft, dass der Kläger die Raten
regelmässig bezahlt. Unbestritten blieb hingegen, dass der Kläger die Leasingra-
ten für sein Fahrzeug von Fr. 662.05 pro Monat bezahlt (Urk. 11/19; Urk. 56 S. 8).
Hingegen dient das Fahrzeug nur dem Kläger, weshalb er die Kosten aus seinem
Überschuss zu begleichen hat. Betreffend der geltend gemachten Kosten vor
Fr. 715.– pro Monat für die Abzahlung der Honorarforderung von Dr. iur. Z._
ist Folgendes zu beachten: Ein Entscheid, welcher den von ihm behaupteten Ab-
schluss des Verfahrens belegen würde, wurde nicht eingereicht. Dr. Z._ hat
seine Rechnung vom 2. Oktober 2015 denn auch als "Zwischenhonorarnote" be-
- 40 -
zeichnet (Urk. 49/12). Der Kläger behauptet nicht, mit Dr. Z._ eine Abzah-
lungsvereinbarung betreffend das behauptete Honorar abgeschlossen zu haben.
Er behauptet nicht, seit Oktober 2015 irgendwelche Zahlungen an Dr. Z._
geleistet zu haben. Entsprechende Belege wurden nicht eingereicht. Damit ist die
regelmässige Abzahlung dieser Schuld nicht belegt. Sie kann bei der Über-
schussverteilung nicht vorneweg berücksichtigt werden. Der Überschuss kann
nach kleinen und grossen Köpfen verteilt werden. Sodann resultiert bei C._
bereits aus den Rentenbezügen abzüglich seines Bedarfs ein Überschuss. Es er-
scheint daher angemessen, der Beklagten einen Überschussanteil von Fr. 900.–
zukommen zu lassen. Damit resultiert ein Unterhaltsanspruch der Beklagten ab
dem 1. August 2016 von (gerundet) Fr. 570.– (Fr. 3'369.– plus Fr. 900.– minus
Fr. 3'700.–).
6.4. Entsprechend ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten ab dem
1. Dezember 2015 bis und mit 31. Juli 2016 einen persönlichen Unterhaltsbeitrag
von Fr. 3'070.– und hernach für die weitere Dauer des Getrenntlebens von
Fr. 570.– pro Monat zu bezahlen.
7.1. Der Kläger stellt den Antrag, die Beklagte habe ihm für das Berufungs-
verfahren einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 5'000.– zu bezahlen (Urk. 45 S. 2,
prozessuale Anträge Ziffer 1). Die Beklagte beantragt die Abweisung des Antrags
(Urk. 56 S. 2).
7.2. Die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags setzt unter anderem
Leistungsfähigkeit der angesprochenen Partei voraus. Die Beklagte wird seit dem
1. Dezember 2015 von der Sozialbehörde der Stadt Stein am Rhein unterstützt
(Urk. 52/7). Sie ist - soweit bekannt - nach wie vor arbeitslos. Eine derzeitige Leis-
tungsfähigkeit der Beklagten ist zu verneinen. Entsprechend ist das Gesuch des
Klägers abzuweisen.
- 41 -
III.
1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO). Die Vorinstanz hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von
Fr. 3'600.–, vorbehältlich weiterer Auslagen, den Parteien je zur Hälfte auferlegt
und keine Parteientschädigungen zugesprochen (Urk. 39 S. 43, Dispositivziffern
12 und 13). Die Regelung blieb unangefochten. Es kann auf die zutreffende Be-
gründung der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 39 S. 40). Die Erhöhung der
persönlichen Unterhaltsbeiträge an die Beklagte erfordert keine Abänderung der
getroffenen Regelung. Die Kosten sind den Parteien demnach je zur Hälfte auf-
zuerlegen, wobei sie aufgrund der für das erstinstanzliche Verfahren beiden Par-
teien gewährten unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 39 S. 41) einstweilen auf
die Gerichtskasse zu nehmen sind, unter entsprechendem Nachforderungsvorbe-
halt gemäss Art. 123 ZPO. Weiter sind den Parteien keine Entschädigungen zu-
zusprechen.
2.1. Umstritten waren im Berufungsverfahren die Zuteilung der Obhut über
C._ sowie das Besuchsrecht. Weiter verlangte die Beklagte die Herausgabe
der Reisedokumente von C._ sowie eine Erhöhung ihrer persönlichen Unter-
haltsbeiträge ab dem 1. Dezember 2015 von Fr. 410.– auf Fr. 3'650.–, damit um
Fr. 3'240.– pro Monat. Es liegt eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit vor. Die
Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung der §§ 6
Abs. 1 i.V.m. 5 Abs. 1 und 6 Abs. 2 lit. b sowie 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf
Fr. 4'500.– festzusetzen.
2.2. Betreffend die zu regelnden Kinderbelange sind die Kosten der  den Parteien praxisgemäss je zur Hälfte aufzuerlegen. Mit Bezug auf die von
der Beklagten beantragte Erhöhung der persönlichen Unterhaltsbeiträge ist ge-
stützt auf die Annahme, dass die Beiträge ab dem 1. Dezember 2015 noch für
rund zwei Jahre zu bezahlen sind (Trennungszeitpunkt 28. Mai 2015) von einem
Unterliegen der Beklagten von rund 70 % auszugehen. Unter Berücksichtigung
der Tatsache, dass vorliegend die Kinderbelange den überwiegenden Teil des
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Berufungsverfahrens ausmachen, rechtfertigt es sich, die Kosten den Parteien je
zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
2.3. Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen.
3.1. Beide Parteien haben für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Bewil-
ligung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Bestellung einer unentgeltli-
chen Rechtsbeiständin gestellt (Urk. 38 S. 3; Urk. 45 S. 2, prozessuale Anträge
Ziffer 2).
3.2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer
Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist,
besteht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO).
3.3. Aus den vorangehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Kläger seit
Einreichung seines Gesuchs und noch bis Ende Juli 2016 ein Manko aufweist
(vgl. S. 38 f. E. 6.2). Er hat kein Vermögen (Urk. 11/25). Damit ist der Kläger mit-
tellos im Sinne des Gesetzes. Seine Begehren waren nicht aussichtslos. Es ist
dem Kläger die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der Person von
Rechtsanwältin lic. iur. Y._ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestel-
len.
3.4. Die Beklagte wird sei dem 1. Dezember 2015 vom Sozialamt von Stein
am Rhein unterstützt (Urk. 52/7). Sie hat kein Vermögen (Urk. 11/25). Damit ist
die Beklagte mittellos im Sinne des Gesetzes. Da ihre Berufungsbegehren nicht
aussichtslos waren, ist ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in der
Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin
zu bestellen.
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