Decision ID: de67fac4-344c-4239-9708-00accf87543c
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Vergehen gegen das Bundesgesetz gegen den unlauteren 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, 1. Abteilung, vom 19. August 2020 (DG190016)
- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 26. März
2018 (Urk. 2) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil und Beschluss der Vorinstanz:
1. Die Beschuldigten sind nicht schuldig und werden freigesprochen.
2. Folgende mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 16. November 2015
beschlagnahmten Vermögenswerte wurden gemäss Verfügung vom 24. Juni
2016 resp. Schreiben vom 17. August 2016 in Schweizer Franken umge-
wechselt und als Barkaution umgeschrieben:
− 54 Noten à EUR 500.00, insgesamt EUR 27'000.00
− 1 Note à CHF 1'000.00
− Bargeld CHF 2'000.00
− Bargeld EUR 2'835.00
Die Barkaution in der Höhe von Fr. 35'072.65 wird dem Beschuldigten
B._ auf erstes Verlangen zurückerstattet.
3. Folgende nicht formell beschlagnahmten Gegenstände werden dem Be-
schuldigten B._ auf erstes Verlangen herausgegeben:
− HC/1/1.1: BO beschriftet C._
− HC/1/1.2: BO D._
− HC/1/1.3: BO C._
− HC/1/1.4: BO Dokumentation
− HC/1/1.5: BO C._
− HC/1/1.6: BO VR Protokolle
− HC/1/1.7: BO VR Protokolle Steering Board Protokolle
- 3 -
− HC/1/1.8: BO E._
− HC/1/1.9: BO F._
− HC/1/1.10: BO LO privat Belege 2015
− HC/1/1.11: 1 schwarzes Buch
− HC/1/2.2: BO ohne Ordneranschrift
− HC1/2.100: 3 Couverts weiss
− HC/1/2.101: 1 Samsung Lte Duos Mobile
− HC/1.2.102: 1 Dell Laptop
− HC/1.2.103: 1 iPhone 6
− HC/1/3.100: 1 iPad mini
4. Folgende nicht formell beschlagnahmten Gegenstände werden dem Be-
schuldigten A._ auf erstes Verlangen herausgegeben:
− HC/2.1: 1 BO schwarz, Board Partner G._
− HC/2.2: 1 BO schmal, blau, Board Projekte
− HC/2.3: 1 Schweizer Reisepass, gültig von 11.12.2006 bis
10.12.2016, ltd. auf A._, geb. tt.02.1975
− HC/2.4: 2 Schweizer Reisepass, gültig von 03.12.2009 bis
02.12.2014, ltd. auf A._, geb. tt.02.1975
− HC/2.5: 1 Minigripp mit 8 Visitenkarten
− HC/2.6: 1 Couvert mit 8 Checks Emirates Bank, ltd. F._ und/oder
A._
− HC/2.7: 1 Sichtmäppchen "Bank guarantees" per 19. April 2011
− HC/2.8: 1 BO blau, Privat Verträge
− HC/2.9: 1 BO schwarz, AHV, BVG, Lohn etc.
− HC/2.10: 1 BO blau, Raiffeisen, mit Bankunterlagen
− HC/2.11: 1 BO blau, UBS
- 4 -
− HC/2.12: 1 BO blau, H._, Board Constitution
− HC/2.13: 1 BO blau, HR, General
− HC/2.14: 1 BO schwarz, Board Exit 2013
− HC/2.15: 1 BO schmal schwarz, Board I._
− HC/2.16: 1 BO blau, Bank J._ 2013
− HC/2.17: 1 BO grau, K._ shared companies, pool folder
− HC/2.18: 1 Ordner schwarz "L._-products"
− HC/2.19: 1 Ordner weiss, "L._" AG Switzerland, Photos Cement
Industry
− HC/2.20: div. Projektbeschriebe etc. (6 Stück)
− HC/2.21: 1 Sichtmäppchen blau, Kontoauszüge Raiffeisen etc., ltd.
A._
− HC/2.22: 1 Effektensack mit Kontoauszug Emirates NBD, ltd. A._
− HC/2.23: 1 Memorandum "steuerliche Abklärungen" vom 27.11.2014
− HC/2.24: 1 Schreiben vom 11.07.2013 von M._ an A._
− HC/2.25: 1 Aktenhefter grün, mit div. Unterlagen
− HC/2.26: 1 Aktenhefter rosa, mit div. Unterlagen F._ AG, Handno-
tizen etc.
− HC/201: 1 Natel Blackberry, IMEI 1, mit Hülle und Netzstecker (kein
PIN und Gerätesperrcode)
− HC/202: 1 Natel Nokia, IMEI 2, mit Kleber auf Rückseite (evtl. PIN – 3)
mit Netzstecker
− HC/203: 1 externe Festplatte, Toshiba (ohne Passwort)
− HC/204: 1 externe Festplatte, Toshiba "C._" (ohne Passwort)
− HC/205: 1 Tablet ThinkPad Lenovo mit Hülle (mit Fingerprint, 4stelliger
Code unbekannt), mit Schreiber
- 5 -
− HC/206: 1 Laptop Lenovo mit Hülle (mit Fingerprint, Code unbekannt)
mit 1 Dockingstation Lenovo mit Netzstecker
− HC/207: 1 BlackBerry, Display Glas zersprungen, IMEI 4, Gerätesperr-
code 5, PIN 6
− HC/208: 1 iPad mit schwarzer Hülle, Display Glas zersprungen, ohne
Sperrcode
− HC/209: 1 Samsung Tablet (Gerätesperrcode unbekannt, evtl. keiner),
mit Netzstecker
− HC/210: 1 iPad ohne Hülle (kein Gerätesperrcode, kein PIN)
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 10'000.– und wird den Be-
schuldigten je zur Hälfte auferlegt.
Die weiteren, dem Beschuldigten A._ auferlegten Kosten betragen:
Fr. 7'500.– Gebühr für das Vorverfahren.
Fr. 1'460.– Auslagen (Gutachten)
Fr. 6'990.57 Auslagen Untersuchung (inkl. Entschädigung Dolmet - scher)
Fr. 300.– Entschädigung Auskunftsperson
Die weiteren, dem Beschuldigten B._ auferlegten Kosten betragen:
Fr. 7'500.– Gebühr für das Vorverfahren.
Fr. 1'460.– Auslagen (Gutachten)
Fr. 6'870.58 Auslagen Untersuchung (inkl. Entschädigung Dolmet- scher)
Fr. 2'920.– Auslagen Polizei
Fr. 300.– Entschädigung Auskunftsperson
6. Die Entschädigungsforderungen der Beschuldigten wie auch die Genugtu-
ungsforderung des Beschuldigten 2 werden vollumfänglich abgewiesen.
7. Die Beschuldigten werden verpflichtet, der Privatklägerin SECO eine
Prozessentschädigung von je Fr. 2'920.– (total Fr. 5'840.–) zu bezahlen.
- 6 -
8. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens Geschäfts-Nr. UH190248-O im Be-
trage von Fr. 400.– werden dem Beschuldigten 1 auferlegt.
9. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens Geschäfts-Nr. UH190249-O im Be-
trage von Fr. 400.– werden dem Beschuldigten 2 auferlegt.
10. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens Geschäfts-Nr. UH190242-O (damit
vereinigt Geschäfts-Nr. UH190244-O) im Betrage von Fr. 1'000.– werden auf
die Staatskasse genommen.
11. Dem Beschuldigten 1 wird für das Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr.
UH190242-O (damit vereinigt Geschäfts-Nr. UH190244-O) eine Prozessent-
schädigung in der Höhe von Fr. 10'215.35 (inkl. MwSt.) zugesprochen.
12. Dem Beschuldigten 2 wird für das Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr.
UH190242-O (damit vereinigt Geschäfts-Nr. UH190244-O) eine Prozessent-
schädigung in der Höhe von Fr. 4'243.25 (inkl. MwSt.) zugesprochen.
13. Der Privatklägerin wird für die Beschwerdeverfahren Geschäfts-Nr.
UH190248-O, UH190249-O, UH190242-O, UH190244-O eine Prozessent-
schädigung von Fr. 1'050.– zugesprochen.
14. [Mitteilungen]
15. [Rechtsmittel]
- 7 -
Berufungsanträge:
a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich:
(Urk. 109 S. 2 und Urk. 125 S. 2)
Das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon, 1. Abteilung vom 19. August 2020,
eingegangen am 20. November 2020 (DG190016/U2), sei aufzuheben und
die beschuldigten Personen A._ und B._ seien im Sinne der An-
klage schuldig zu sprechen und gemäss den vor der Vorinstanz gestellten
Anträgen der Staatsanwaltschaft zu bestrafen.
b) Der Verteidigung des Beschuldigten A._:
(Urk. 113 S. 2 und Urk. 126 S. 1 f.)
Materielle Anträge:
1. Die Berufung der Staatsanwaltschaft vom 9. Dezember 2020 sei abzu-
weisen.
2. Die Ziffern über die Kosten und Entschädigungsfolgen im Urteil des
Bezirksgerichts Pfäffikon (DG190016-H) vom 19. August 2020 seien
aufzuheben; konkret seien aufzuheben:
a. Ziff. 5 des Urteils;
b. Ziff. 6 des Urteils;
c. Ziff. 7 des Urteils;
d. Ziff. 8 des Urteils.
3. Sämtliche Gerichtskosten für das vorinstanzliche Verfahren sowie die
Kosten des Vorverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
4. Der Beschuldigte A._ sei für die erstandene Haft und die Anwalts-
kosten im Zusammenhang mit dem Vorverfahren und dem vorinstanzli-
chen Verfahren zu entschädigen.
- 8 -
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zu Lasten
der Staatskasse.
Beweisanträge:
1. N._ sei als Zeuge darüber zu befragen, ob die Offerte der
F._-Gruppe gegenüber den anderen Offerten technisch und kom-
merziell die beste Offerte war.
2. O._ und P._ seien als Zeugen darüber zu befragen, ob die
Offerte der F._-Gruppe kommerziell (und technisch) die beste Of-
ferte war, ob sie von den Zahlungen an N._ wussten und wenn
nein, ob sie anders gestimmt hätten, wenn sie davon gewusst hätten.
3. Q._ sei als Zeuge darüber zu befragen, ob die Offerte der
F._-Gruppe gegenüber den anderen Offerten technisch und kom-
merziell die beste Offerte war.
c) Der Verteidigung des Beschuldigten B._:
(Urk. 114 S. 2 f. und Urk. 128 S. 1 ff.)
Materielle Anträge
1. Es sei die Berufung der Berufungsklägerin vom 9. Dezember 2020
abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 19.
August 2020 (Geschäfts-Nr.: DG190016-H) sei, sofern und soweit nicht
Gegenstand der Anschlussberufung, zu bestätigen; alles unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 7.7% MwSt.-Zusatz, zu Lasten
der Anklägerin bzw. der Staatskasse.
2. Es sei Dispositivziffer 5 (Kostenauflage) des Urteils des Bezirksgerichts
Pfäffikon vom 19. August 2020 (Geschäfts-Nr.: DG190016-H) aufzuhe-
ben und
a. die Entscheidgebühr von CHF 10'000.– sei vollumfänglich auf die
Staatskasse zu nehmen;
- 9 -
b. die weiteren, dem Beschuldigten auferlegten Kosten
(CHF 7'500.– Gebühr für das Vorverfahren, CHF 1'460.– Ausla-
gen [Gutachten] CHF 6'870.58 Auslagen Untersuchung [inkl. Ent-
schädigung Dolmetscher], CHF 2'920.– Auslagen Polizei und
CHF 300.– Entschädigung Auskunftsperson) seien vollumfänglich
auf die Staatskasse zu nehmen.
Eventualiter: Es sei Dispositivziffer 5 (Kostenauflage) des Urteils des
Bezirksgerichts Pfäffikon vom 19. August 2020 (Geschäfts-Nr.:
DG190016-H) aufzuheben und es seien die Entscheidgebühr sowie die
weiteren Kosten nach Ermessen zwischen den Beschuldigten und dem
Staat zu verteilen, subeventualiter sei die Kostenauflage betreffend
Geschäfts-Nr.: DG190016-H zur Neubeurteilung und Neuentscheidung
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Es sei Dispositivziffer 6 (Entschädigungsforderung und Genugtuungs-
forderung des Beschuldigten) des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon
vom 19. August 2020 (Geschäfts-Nr.: DG190016-H) aufzuheben und
a. dem Beschuldigten B._ sei (für den Zeitraum bis
30. September 2020) eine Prozessentschädigung in Höhe von
CHF 68'940.65 (CHF 61'860.– Honorar, CHF 2'077.70 Spesen
und Auslagen, CHF 5002.95 MwSt.) zuzusprechen, zu Lasten der
Anklägerin bzw. der Staatskasse; und
b. der Beschuldigte B._ sei für die unschuldig erstandene Haft
von 26 Tagen angemessen zu entschädigen; die Genugtuung sei
auf CHF 250.– pro erlittenem Hafttag festzusetzen, ausmachend
insgesamt CHF6'500.–, in jedem Fall nicht unter CHF 200.– pro
Hafttag, ausmachend CHF 5'200.–, und die Entschädigung für die
entgangenen Einkünfte sei auf CHF 10'000.– anzusetzen.
Eventualiter: Es sei Dispositivziffer 6 (Entschädigungsforderung und
Genugtuungsforderung des Beschuldigten) des Urteils des Bezirksge-
- 10 -
richts Pfäffikon vom 19. August 2020 (Geschäfts-Nr.: DG190016-H)
aufzuheben und die Entschädigungsforderung und Genugtuungsforde-
rung des Beschuldigten seien zur Neubeurteilung und Neuentschei-
dung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Es sei Dispositivziffer 7 (Prozessentschädigung Privatklägerin SECO)
des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 19. August 2020 (Ge-
schäfts-Nr.: DG190016-H) aufzuheben und der Antrag der Privatkläge-
rin SECO auf Entrichtung einer Prozessentschädigung sei abzuweisen.
5. Es sei Dispositivziffer 9 (Kosten des Beschwerdeverfahrens Geschäfts-
Nr. UH190249-O) des Urteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom
19. August 2020 (Geschäfts-Nr.: DG190016-H) aufzuheben und die
Kosten des Beschwerdeverfahrens Geschäfts-Nr. UH190249-O im Be-
trag von CHF 400.– seien vollumfänglich auf die Staatskasse zu neh-
men.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 7.7% MwSt.-
Zusatz, zu Lasten der Anklägerin bzw. der Staatskasse.
Beweisanträge
1. O._ und P._ seien als Zeugen darüber zu befragen, ob die
Offerte der F._-Gruppe gegenüber den anderen Offerten tech-
nisch und kommerziell die beste Offerte war.
2. Q._ sei als Zeuge darüber zu befragen, ob die Offerte der
F._-Gruppe gegenüber den anderen Offerten technisch und kom-
merziell die beste Offerte war.
3. N._ sei als Zeuge darüber zu befragen, ob die Offerte der
F._-Gruppe gegenüber den anderen Offerten technisch und kom-
merziell die beste Offerte war.
- 11 -
d) Der Privatklägerschaft SECO:
(Urk. 120 mit Verweis auf Urk. 88 S. 9)
1. A._ sowie B._ seien wegen Widerhandlungen gegen aArt. 23
Abs. 1 UWG in Verbindung mit Art. 4a Abs. 1 des Bundesgesetzes ge-
gen den unlauteren Wettbewerb schuldig zu sprechen.
2. A._ sowie B._ seien zu einer angemessenen Strafe zu verur-
teilen.
3. A._ sowie B._ seien zur Tragung der Verfahrenskosten zu
verurteilen.
4. A._ sowie B._ seien zu verurteilen, der Privatklägerin eine
angemessene Entschädigung für ihre notwendigen Aufwendungen im
Verfahren in Höhe der beiliegenden Kostennote zu bezahlen (Urk. 89:
CHF 6'890.–).
_
- 12 -

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Gegenstand des Berufungsverfahrens
Mit Urteil des Bezirksgerichtes Pfäffikon, 1. Abteilung, vom 19. August 2020 wur-
den die Beschuldigten freigesprochen, die Rückerstattung der Barkaution an den
Beschuldigten B._ angeordnet, über die Verwendung beschlagnahmter Ge-
genstände entschieden und über die Kosten- und Entschädigungsfolgen befun-
den (Urk. 106).
Gegen das vorinstanzliche Urteil hat die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich
mit Eingabe vom 28. September 2020 fristgerecht Berufung angemeldet
(Urk. 100) und mit Eingabe vom 9. Dezember 2020 die Berufungserklärung einge-
reicht (Urk. 109). Sie beantragt Schuldigsprechung der beiden Beschuldigten im
Sinne der Anklage und Bestrafung gemäss den vor Vorinstanz gestellten Anträ-
gen (für beide Beschuldigte je 16 Monate Freiheitsstrafe bedingt unter Ansetzung
einer Probezeit von zwei Jahren).
Innert der mit Präsidialverfügung vom 14. Dezember 2020 angesetzten Frist er-
hob der Beschuldigte A._ mit Eingabe vom 28. Dezember 2020 Anschluss-
berufung. Er beantragt die Aufhebung von Dispositiv-Ziffern 5 bis 8 des vo-
rinstanzlichen Urteils, Übernahme der Kosten auf die Staatskasse und Zuspre-
chung einer Entschädigung für erstandene Haft und sowie einer Prozessentschä-
digung für die Anwaltskosten im Zusammenhang mit dem Vorverfahren und dem
vorinstanzlichen Verfahren (Urk. 113). Der Beschuldigte B._ erhob ebenfalls
fristgerecht mit Eingabe vom 29. Dezember 2020 Anschlussberufung (Urk. 114).
Er beantragt, in Aufhebung von Dispositiv-Ziffern 5-7 und 9 des vorinstanzlichen
Urteils seien die gesamten Kosten auf die Staatskasse zu nehmen, es sei ihm ei-
ne Genugtuung für unschuldig erlittene Haft von Fr. 6'500.–, eine Entschädigung
für infolge Haft entgangene Einkünfte im Betrage von Fr. 10'000.– sowie eine
Prozessentschädigung von Fr. 68'940.65 zuzusprechen, der Privatklägerin SECO
- 13 -
sei keine Prozessentschädigung zuzusprechen und die Kosten des Beschwerde-
verfahrens UH100249-O seien auf die Staatskasse zu nehmen.
Vorweg ist festzuhalten, dass das vorinstanzliche Urteil bezüglich Dispositiv-
Ziffern 2 (Rückerstattung Barkaution), 3 und 4 (Beschlagnahmungen), 10 bis 12
(Kosten- und Entschädigungsfolgen Beschwerdeverfahren UH190242-O) und 13
(Prozessentschädigung an Privatklägerin in Beschwerdeverfahren) in Rechtskraft
erwachsen ist.
2. Beweisanträge
Beide Beschuldigten stellten die Beweisanträge auf Einvernahme von N._,
O._, P._ und Q._ als Zeugen zur Frage, ob die Offerte der F._
Gruppe gegenüber den anderen Offerten technisch und kommerziell die beste Of-
ferte gewesen sei (Urk. 126 S. 2 und Urk. 128 S. 2). Der Beschuldigte A._
beantragte ferner, O._ und P._ seien zusätzlich zu befragen, ob sie von
den Zahlungen an N._ wussten und wenn nein, ob sie anders gestimmt hät-
ten, wenn sie davon gewusst hätten (Urk. 126 S. 2). Ob diesen Beweisanträgen
stattzugeben ist, kann erst nach eingehender materieller Prüfung des Falles beur-
teilt werden, weshalb darauf im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen zurück-
zukommen ist.
II. Sachverhalt
1. Zusammenfassung des Anklagesachverhalts
In der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 26. März
2018 wird den Beschuldigten kurz zusammengefasst vorgeworfen, zwischen dem
10.11.2012 und dem 08.05.2014 N._ (N._) in den Vereinigten Arabi-
schen Emiraten (VAE) insgesamt EUR 1'394'723.13 in 20 Teilzahlungen bezahlt
zu haben und weitere Zahlungen von insgesamt 10 Prozent der Vertragssumme
versprochen zu haben, um N._ zu veranlassen, dass die von ihnen bezeich-
nete R._ Anlagenbau AG unabhängig von der Qualität der Angebote der
Konkurrenten den Zuschlag von der D._ erhält für die Erstellung einer Anla-
ge zur Verarbeitung und Nutzung von S._ zu einen Preis von USD 38 Mio.
- 14 -
Am 27.11.2013 und am 14.12.2013 sei es tatsächlich zu den von den beiden Be-
schuldigten angestrebten Vertragsschlüssen zwischen der R._ und der
D._ gekommen.
Aufgrund der Aussagen der Beschuldigten und der bei den Akten liegenden von
N._ unterzeichneten Quittung für erhaltene Zahlungen (Urk. 083008) gemäss
Anklageziffer 16 ist der äussere Sachverhalt gemäss Anklage grundsätzlich er-
stellt. Die Beschuldigten räumten ein, dass ein Zusammenhang bestand zwischen
den an N._ geleisteten Zahlungen und der ihnen gewährten Einsichtnahme
in die Offerten der Konkurrenten, bzw. der Mitteilung des Inhalts der Angebote der
Konkurrenten durch N._, möglicher Einflussnahme auf die Gestaltung der
Ausschreibung und Verschaffung zeitlicher Vorteile im Offertverfahren. Erstellt ist
zudem auch, dass es zu den von den Beschuldigten angestrebten Vertrags-
schlüssen zwischen der R._ und der D._ kam. Die Beschuldigten be-
stritten dagegen, dass es darum ging, dass die R._ unabhängig von der
Qualität der Konkurrenzofferten den Zuschlag bekomme.
Auf die Sachverhaltserstellung betreffend die von den Beschuldigten bestrittenen
Punkte ist nachfolgend einzugehen, sofern die Voraussetzungen hinsichtlich des
räumlichen Geltungsbereichs des schweizerischen strafrechtlichen Normen auf
den internationalen Sachverhalt zu bejahen sind.
III. Rechtliche Würdigung
1. Intertemporales Recht und Strafantrag
Der Zeitpunkt der Deliktsbegehung gemäss Anklagevorwurf liegt zwischen dem
10. November 2012 und dem 8. Mai 2014. Die Vorinstanz hat sich in ihren Erwä-
gungen zutreffend zur Frage des intertemporalen Rechts geäussert und kam zum
Schluss, dass das neue Recht nicht das mildere ist, weshalb das alte im Tatzeit-
punkt in Kraft gewesene Recht anwendbar ist. Es kann vollumfänglich auf die zu-
treffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 106 S. 8 ff.;
Art. 82 Abs. 4 StPO), welche in diesem Punkt von keiner Seite in Frage gestellt
- 15 -
werden. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Strafbarkeit sich nach
schweizerischem Recht nach Art. 4a i.V. m. Art. 23 Abs.1 aUWG beurteilt.
Hinsichtlich des Erfordernisses eines Strafantrags kann ebenfalls auf die zutref-
fenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 106 S. 9 f.; Art. 82
Abs. 4 StPO). Diese Prozessvoraussetzung ist erfüllt.
2. Räumlicher Geltungsbereich des schweizerischen Rechts
2.1. Anknüpfungspunkte für die Anwendbarkeit schweizerischen Rechts
2.1.1. Allgemeine Vorbemerkungen
Die den Beschuldigten als Bestechung vorgeworfenen Zahlungen an N._ er-
folgten alle in den VAE, dort wurde auch die mündliche Zusicherung des Beschul-
digten A._ gegenüber N._ abgegeben, dass sie ihm im Falle des Zu-
schlags 10 Prozent der Vertragssumme (d.h. des von der D._ zu bezahlen-
den Preises für den Bau der S._-Mühle) bezahlen würden (Anklageziffer 13).
Das vertragsgegenständliche Projekt wäre in den VAE auszuführen gewesen.
Somit erfolgten alle den beiden Beschuldigten vorgeworfenen deliktischen Hand-
lungen in den VAE und trat dort auch der deliktische Erfolg ein. Es liegt weder
Tatbegehung in der Schweiz im Sinne von Art. 3 StGB vor, noch sind die Voraus-
setzungen gemäss Art. 4 - 6 StGB erfüllt. Einziger Anknüpfungspunkt ist die An-
wesenheit der beiden Beschuldigten in der Schweiz und deren schweizerische
Staatsangehörigkeit. Zu prüfen bleibt somit die Anwendbarkeit von Art. 7 StGB,
welche Bestimmung auch auf das UWG anwendbar ist (Art. 333 StGB).
2.1.2. Voraussetzungen gemäss Art. 7 Abs. 1 StGB
a) Allgemein
Gemäss Art. 7 Abs. 1 StGB ist dem StGB unterworfen, wer im Ausland ein Ver-
brechen oder Vergehen begeht, ohne dass die Voraussetzungen der Art. 4, 5
oder 6 StGB erfüllt sind, wenn die Tat auch am Begehungsort strafbar ist (lit. a),
der Täter sich in der Schweiz befindet oder ihr wegen dieser Tat ausgeliefert wird
(lit. b) und nach schweizerischem Recht die Tat die Auslieferung zulässt, der Tä-
- 16 -
ter jedoch nicht ausgeliefert wird (lit. c). Diese Voraussetzungen müssen kumula-
tiv erfüllt sein (POPP/KESHELAVA in BSK, Strafrecht I, Art. 7 N 3).
b) in concreto
Die Anwesenheit der Beschuldigten in der Schweiz ist erfüllt.
Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat (Urk. 106 S. 15), liegt gestützt auf
Art. 35 Abs. 1 lit. a IRSG ein Auslieferungsdelikt vor, wenn die angedrohte Sankti-
on Freiheitsstrafe mit einem Maximum von mindestens einem Jahr oder eine
strengere Sanktion ist. Der den Beschuldigten vorgeworfene Tatbestand der Be-
stechung im Sinne von Art. 4a i.V. m. Art. 23 Abs.1 aUWG sieht eine Strafandro-
hung von Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor. Damit liegt nach
schweizerischem Recht ein Auslieferungsdelikt vor.
Die Voraussetzung fehlender Auslieferung ist ebenfalls erfüllt, es wurde auch kein
entsprechender Antrag seitens der VAE gestellt.
Zu prüfen bleibt das Erfordernis doppelter Strafbarkeit.
c) Erfordernis der Strafbarkeit
Wie vorstehend dargelegt, liegt der Begehungsort des den Beschuldigten vorge-
worfenen Delikts in den VAE. Für die Anwendbarkeit des schweizerischen Rechts
vorausgesetzt ist gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a StGB, dass die Tat auch am Bege-
hungsort strafbar ist. Die diesbezügliche Beweisführungslast trifft die Anklagebe-
hörde, es handelt sich um ein Element der Sachverhaltserstellung (Praxiskom-
mentar StGB-TRECHSEL/VEST 2021, Art. 7 N11; BGE 104 IV 87).
Die Staatsanwaltschaft hat betreffend die Strafbarkeit des angeklagten Sachver-
halts nach dem Recht der VAE ein Gutachten eingeholt. Der Gutachter Dr. iur.
T._ legt das in den VAE geltende Recht in seinem Gutachten vom 3. August
2016 dar (Urk. 090012 ff.). Nach seinen Ausführungen wird gemäss Art. 237
Abs. 1 StGB/VAE mit Gefängnis von höchstens fünf Jahren bestraft, wer einem
Amtsträger oder einer im öffentlichen Dienst tätigen Person, einen Vorteil irgend-
welcher Art angeboten oder versprochen hat, auch wenn das Angebot nicht an-
- 17 -
genommen wurde, um eine pflichtwidrige Handlung oder Unterlassung zu veran-
lassen (Urk. 090019). Beamte im Sinne des StGB/VAE sind gemäss Art. 5 Ziff. 6
StGB/VAE Leiter der Vorstände und ihrer Mitglieder sowie Manager und andere
Arbeitnehmer in Gesellschaften und Einrichtungen für die öffentliche Wohlfahrt
(Urk. 090017). Der Gutachter hält fest, dass die D._, für welche N._ im
Zeitraum der vorgeworfenen Delikte als technischer Direktor tätig war, vom Emir
des Landes gegründet wurde. Von diesem gegründete Unternehmen und Gesell-
schaften hätten den Zweck, dem Wohl des Landes zu dienen, zur Verbesserung
der wirtschaftlichen und sozialen Lebensbedingungen der Bevölkerung beizutra-
gen. Gemäss Gerichtspraxis und Ansicht der Rechtsgelehrten habe die D._
Merkmale und Eigenschaften eines privaten Unternehmens, ihre Mitarbeiter seien
aber im öffentlichen Dienst tätig, ihre Leiter, Mitglieder des Vorstandes sowie Di-
rektoren und Mitarbeiter können Zielpersonen der strafbaren Bestechung sein
(Urk. 090026).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass N._ als "Technical Director" der
D._ als im öffentlichen Dienst tätige Person gilt, da die D._ zwar Merk-
male eines privaten Unternehmens hat, jedoch vom Emir gegründet wurde und
damit den Zweck hat, dem Wohl des Landes zu dienen. Die zur Anklage gebrach-
ten Bestechungszahlungen erfolgten an eine im öffentlichen Dienst tätige Person
im Sinne von Art. 237 Abs. 1 StGB/VAE. Grundsätzlich ist damit die Strafbarkeit
des angeklagten Sachverhalts nach dem Recht am Begehungsort im Sinne einer
Bestechung eines Amtsträgers zu bejahen.
Nachfolgend ist auf die Problematik einzugehen, dass die Anklage den Beschul-
digten eine private Bestechung vorwirft, N._ nach schweizerischem Recht
kein Amtsträger im Sinne von Art. 322ter StGB ist, dagegen nach dem Recht am
Begehungsort eine Bestechung einer im öffentlichen Dienst tätigen Person vor-
liegt. Es besteht somit keine Normidentität zwischen der anwendbaren schweize-
rischen Norm und der ausländischen Norm. Es bleibt zu prüfen, ob für die Vo-
raussetzung der beiderseitigen Strafbarkeit gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a StGB Nor-
midentität gegeben sein muss.
- 18 -
d) Normidentität/ identischer Schutzzweck
Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft sei für die Anwendbarkeit der Normidentität
die Rechtsprechung zur internationalen Rechtshilfe anzuwenden. Bei der Rechts-
hilfe diene die Schweiz mit Zwangsmassnahmen dem Verfahren in einem auslän-
dischen Staat (Urk. 125 S. 13 m.w.H.). Entgegen der Meinung der Vorinstanz gel-
te für die Beschuldigten das gleiche Schutzniveau im Rechtshilfeverfahren wie im
Strafprozess, da Rechtshilfe eben nicht nur die Erfüllung völkerrechtlicher Pflich-
ten, sondern auch die Teilnahme an der Strafverfolgung sei (Urk. 125 S. 15
m.w.H.).
Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass sich die Frage stellt, ob die Vo-
raussetzung der beiderseitigen Strafbarkeit im Sinne von Art. 7 StGB nach einer
abstrakten Methode zu beurteilen ist, welche den Schutzzweck der jeweiligen
Norm ausser Acht lässt oder nach einer konkreten Methode (Urk. 106 S. 18 ff.).
Mit der Vorinstanz ist darauf hinzuweisen, dass sich das Bundesgericht zu dieser
Frage der Normidentität bzw. des Schutzzwecks der Norm im Zusammenhang mit
Art. 7 StGB noch nicht geäussert hat. Im Zusammenhang mit internationaler
Rechtshilfe hat es jedoch entschieden, dass Normidentität nicht erforderlich ist
(Urk. 106 S. 19). Der Vorinstanz ist darin zu folgen, dass die Anforderungen im
Rechtshilfeverfahren als einem verwaltungsrechtlichen Verfahren, in welchem die
Grundsätze der lex mitior oder das Rückwirkungsverbot nicht gelten, nicht mit
denjenigen im Strafverfahren gleichgesetzt werden können. Sie hat zutreffend da-
rauf hingewiesen, dass im Strafverfahren zahlreiche Grundsätze (z.B. lex mitior,
in dubio pro reo, Anklagegrundsatz und Verschlechterungsverbot) zugunsten der
beschuldigten Person zu beachten sind. Sie zieht daraus nachvollziehbar den
Schluss, dieser Schutzgedanke führe zugunsten des Beschuldigten dazu, dass
gemäss Art. 7 StGB Normidentität zu fordern ist, welche zwar nicht mit identi-
schem Straftatbestand gleichzusetzen sei, jedoch das gleiche Schutzgut zum Ge-
genstand haben müsse (Urk 106 S. 19 f.). Diesen Erwägungen der Vorinstanz ist
beizupflichten. Ergänzend ist festzuhalten, dass im Rechtshilfeverfahren lediglich
prima facie zu prüfen ist, ob der fragliche Sachverhalt auch nach schweizeri-
schem Recht strafbar wäre, ohne dass auf besondere Schuldformen und Straf-
- 19 -
barkeitsbedingungen Rücksicht genommen würde (RIEDO, FIOLKA, NIGGLI, Straf-
prozessrecht sowie Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2011, Rz 3381). Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat der Rechtshilferichter noch nicht ab-
schliessend zu beurteilen, ob eine strafbare Handlung vorliegt und welche spezifi-
sche Straftatbestände erfüllt sind, vielmehr nimmt er nur eine prima facie Prüfung
des objektiven und subjektiven Tatbestands vor. Beiderseitige Strafbarkeit setzt in
diesem Konnex keine identischen Strafnormen im ersuchenden und im ersuchten
Staat voraus. Der Sachverhalt ist so zu subsumieren, wie wenn die Schweiz we-
gen eines analogen Sacherhalts ein Verfahren eingeleitet hätte (BGE 142 IV 175
E. 5.5). Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass im Zeitpunkt des Rechtshilfever-
fahrens nur ein Verdacht gegen die beschuldigte Person besteht, wobei der zu
erstellende Sachverhalt und die eigentlichen Tatvorwürfe zuerst noch ermittelt
werden müssen. Es leuchtet ein, dass es zu diesem Zeitpunkt gar nicht erst mög-
lich ist, Normidentität vorauszusetzen. Beim Strafverfahren liegt eine andere Aus-
gangslage vor. Die beschuldigte Person wird mit Tatvorwürfen konfrontiert, wel-
che Gegenstand einer Anklage bilden, die den Anforderungen von Art. 9 Abs. 1
StPO zu genügen hat. Es kann deshalb nicht grundsätzlich auf die Rechtspre-
chung zur Rechtshilfe abgestellt werden.
Die Staatsanwaltschaft räumte vor Vorinstanz ein, dass sich das Bundesgericht
zur Frage der Normidentität im Zusammenhang mit Art. 7 StGB bisher noch nicht
geäussert hat. Sie wies jedoch darauf hin, dass POPP im Basler Kommentar die
Meinung vertritt, dass im Zusammenhang mit dem räumlichen Geltungsbereich
Normidentität nicht erforderlich sei (Urk. 90 S. 24).
POPP/KESHELAVA weisen im Basler Kommentar im Zusammenhang mit dem Er-
fordernis der doppelten Strafbarkeit darauf hin, dass umstritten sei, ob Normiden-
tität vorausgesetzt sei, also ob vorausgesetzt sei, dass für die Norm im anderen
Recht der gleiche Strafgrund gelte. Es wird die Auffassung vertreten, beim räumli-
chen Geltungsbereich genüge Strafbarkeit an sich in Verbindung mit dem Prinzip
der lex mitior, um das Vertrauen des Handelnden in die Bewertung seines Han-
delns nach den Gesetzen des Handlungsumfeldes zu schützen (Basler Kommen-
tar StGB - POPP/KESHELAVA VorArt. 3 N 35). Die gegenteilige Auffassung wird in
- 20 -
der Lehre von G. ARZT vertreten (in Festgabe zum Schweizerischen Juristentag
1988, S. 417 ff.). Er vertritt die Meinung, dass es unter Rücksichtnahme auf die
materiellrechtlichen Grundsätze nicht angeht, sich mit zufälliger beiderseitiger
Strafbarkeit zu begnügen (ARZT, a.a.O. S. 424). Normidentität setze voraus, dass
die Verbotsnormen vergleichbare Rechtsgedanken verfolgen, vergleichbare
Rechtsgüter vor vergleichbaren Angriffen schützen. Er postuliert, es sei zuerst zu
fragen, ob die ausländische und schweizerische Strafbestimmung grosso modo
vergleichbare Verbotsziele verfolgen (ARZT, a.a.O. S. 425). Der Umstand, dass
auch gemäss der von POPP/KESHELAVA vertretenen Lehrmeinung die lex mitior zu
beachten ist, stellt schon eine Einschränkung bezüglich des Ausreichens blosser
Strafbarkeit dar. Es bleibt unklar, was mit der Anwendung der lex mitior gemeint
ist. Wollte man eine abstrakte Gegenüberstellung von ausländischem und
schweizerischen Recht genügen lassen, würde dies dem Verständnis der lex mit-
ior Regel nach schweizerischem Recht widersprechen. Wollte man demgegen-
über die konkrete Methode zur Anwendung bringen, müsste der schweizerische
Richter im Rahmen der Prüfung des räumlichen Geltungsbereichs des schweize-
rischen Rechts den Sachverhalt auch nach ausländischem Recht beurteilen und
die Ergebnisse einander gegenüberstellen, was den Rahmen einer Vorprüfung
des räumlichen Geltungsbereichs des schweizerischen Rechts sprengt. Schliess-
lich stellt sich unabhängig davon, ob die konkrete oder abstrakte Methode zur
Anwendung kommt, die Frage, wie nach der von POPP/KESHELAVA vertretenen
Auffassung zu verfahren ist, wenn sich das ausländische Recht als das mildere
erweisen sollte. POPP/KESHELAVA postulieren, dass nicht das ausländische Recht
als solches Anwendung finden soll, vielmehr nur dessen Auswirkungen in indirek-
ter Weise, indem dem inländischen Richter ein sich aus dem inländischen Recht
nicht ergebendes wirkungsorientiertes Sanktionsmaximum vorgeschrieben werde
(a.a.O. VorArt. 3 N 38). Diese Lehrmeinung vermag nicht besser zu überzeugen
als die von der Vorinstanz mit schlüssiger Begründung vertretene Auffassung,
welche auch bei ARZT in der Lehre eine Stütze findet. Das Erfordernis der Normi-
dentität im Sinne eines vergleichbaren Schutzzwecks der fraglichen Norm führt zu
einem einfachen, und unter dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit vorausseh-
- 21 -
baren und klaren Vorgehen und ist der von POPP/KESHELAVA vertretenen Auffas-
sung vorzuziehen.
Zwischen dem nach schweizerischem Recht anwendbaren Art. 4a Abs. 1 aUWG
in Verbindung mit Art. 23 aUWG und dem am Begehungsort anwendbaren
Art. 237 Abs. 1 StGB/VAE besteht keine Normidentität bezogen auf das Schutz-
gut. Das schweizerische UWG bezweckt, den lauteren und unverfälschten Wett-
bewerb im Interesse aller Beteiligten zu gewährleisten (Art. 1 UWG). Bei Art. 237
Abs. 1 StGB/VAE handelt es sich dagegen um eine Norm, welche die Bestechung
von Amtsträgern oder einer im öffentlichen Dienst tätigen Person zum Gegen-
stand hat, sie stellt somit (wie die Bestechungsnorm im Sinne von Art. 322ter
StGB) ein Delikt gegen die Amts- und Berufspflicht dar, dessen geschütztes
Rechtsgut die Objektivität und Sachlichkeit amtlicher Tätigkeit, das Vertrauen der
Bürger und des Staates in die Pflichttreue der Amtsträger ist (Praxiskommentar
StGB-TRECHSEL/JEAN-RICHARD VorArt. 322ter N 1). Das geschützte Rechtsgut
nach schweizerischem Recht unterscheidet sich somit klar von demjenigen nach
dem Recht der VAE. Daran ändert auch nichts, dass gemäss den Ausführungen
des Gutachters die herrschende Meinung in den VAE dahin geht, die strafrechtli-
chen Sanktionen des StGB/VAE auch auf den privaten Sektor auszudehnen, die
Rechtsgelehrten die Auslegung von Art. 5 Ziff. 5 StGB/VAE auf private Personen
ausgeweitet haben und diese extensive Auslegung auch von den Gerichten an-
genommen wurde (Urk. 090022 ff.). Denn es erscheint fraglich, ob diese extensi-
ve vom Wortlaut der Norm abweichende Auslegung durch Lehre und Rechtspre-
chung mit dem in Art. 1 StGB verankerten fundamentalen Legalitätsprinzip (nulla
poena sine lege) vereinbar wäre, zumal nach neuerer bundesgerichtlicher Recht-
sprechung für jede freiheitsentziehende Sanktion ein Gesetz im formellen Sinn
gefordert wird, für andere Strafen dagegen eine Verordnung genügt, die sich im
Rahmen von Verfassung und Gesetz hält (BGE 124 IV 23 E.1). Die Strafandro-
hung gemäss Art. 237 Abs. 1 des StGB/VAE ist Gefängnis von höchstens fünf
Jahren, somit eine Sanktion, welche im Sinne der zitierten Rechtsprechung eines
Gesetzes im formellen Sinn bedarf. Bestrafung von Privatbestechung gestützt auf
eine extensive Auslegung dieser Norm durch Lehre und Rechtsprechung erfüllt
somit die Voraussetzungen an ein Gesetz im formellen Sinn nicht. Ausserdem
- 22 -
fehlt nach dem Recht der VAE auch bei Bejahung der Strafbarkeit der Privatbe-
stechung das Element des Schutzzwecks der Gewährleistung des unverfälschten
Wettbewerbs. Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft handelt es sich dabei
nicht um einen rein systematischen bzw. gesetzesredaktionellen Gesichtspunkt
(siehe Urk. 125 S. 20). Der Unterschied, ob eine Strafnorm das Vertrauen in die
sachliche und pflichttreue Amtstätigkeit oder den unverfälschten Wettbewerb
schützt, ist inhaltlicher Natur.
Nachdem im innerstaatlichen Recht aufgrund des Rückwirkungsverbotes die
Strafnorm des UWG zur Anwendung kommt, nicht diejenige der Privatbestechung
im Sinne von Art. 322octies StGB, welche erst nach der Begehung der vorgeworfe-
nen Delikte in Kraft getreten ist, und nicht das mildere Recht darstellt, beurteilt
sich die vorgeworfene Tat unter Einbezug der wettbewerbsrechtlichen Komponen-
te gemäss UWG. Angesichts des ganz unterschiedlichen Schutzzwecks von Art.
4a i.V. mit Art. 23 aUWG gegenüber Art. 237 Abs. 1 StGB/VAE ist beiderseitige
Strafbarkeit im Sinne von Art. 7 StGB zu verneinen. Der vorinstanzliche Frei-
spruch ist somit bezüglich beider Beschuldigten zu bestätigen.
Selbst wenn jedoch der staatsanwaltschaftlichen Ansicht gefolgt und beiderseitige
Strafbarkeit bejaht würde, wäre der angeklagte Sachverhalt vom Tatbestand des
Bestechens im Sinne von Art. 4a Abs. 1 lit. a i.V. mit Art. 23 aUWG nicht erfasst,
wie nachfolgend aufgezeigt wird.
3. Art. 4a Abs. 1 lit. a i.V. mit Art. 23 aUWG
3.1. Wettbewerbsrelevanz
Vorliegend ist nicht zu erkennen, dass der Wettbewerb in der Schweiz durch die
angeklagte Delinquenz verfälscht worden wäre, vielmehr erfolgte eine allfällige
Wettbewerbsverfälschung einzig in den VAE. Insbesondere ist der Anklage nicht
zu entnehmen, dass neben der R._, für welche die Beschuldigten handelten,
weitere schweizerische Firmen an dem Offertverfahren beteiligt gewesen wären
oder der schweizerische Markt in irgendeiner anderen Weise tangiert worden wä-
re. Gemäss Anklage ging es den Beschuldigten darum, dass keine indischen und
- 23 -
chinesischen Anbieter einbezogen werden (Anklageziffer 17). Gemäss Anklage-
ziffer 24 waren die Hauptkonkurrenten die U._ und V._, wobei es sich
bei letzterer gemäss Anklageziffer 28 um ein chinesisches Unternehmen handelt.
Gemäss den nicht widerlegbaren Aussagen der beiden Beschuldigten in der
Schlusseinvernahme handelte es sich bei der U._ um ein indisches Unter-
nehmen (Urk. 050168). Dass die U._ oder die V._ einen Bezug zum
schweizerischen Markt gehabt hätten, ist der Anklage nicht zu entnehmen. Es er-
scheint als fraglich, ob der unverfälschte Wettbewerb unter Firmen im Ausland un-
ter den Schutzzweck des UWG fällt. Vorliegend wurde der schweizerische Markt
nur insofern tangiert, dass ein schweizerisches Unternehmen den Zuschlag für
den Vertrag erhielt. Der Wettbewerb in der Schweiz wurde nicht tangiert und
sämtliche angeklagte Handlungen wurden im Ausland begangen.
Nach der hier vertretenen Auffassung wird der angeklagte Sachverhalt nicht vom
Schutzzweck des UWG erfasst, da der lautere und unverfälschte Wettbewerb in
der Schweiz im Sinne von Art. 1 UWG im vorliegenden Fall nicht tangiert ist. Auch
unter diesem Aspekt hat ein Freispruch der Beschuldigten zu ergehen, selbst
wenn die Voraussetzung beiderseitiger Strafbarkeit gemäss Art. 7 StGB bejaht
würde.
Doch selbst wenn angenommen würde, dass für die Anwendbarkeit des UWG
Auswirkungen der Handlungen der Beschuldigten auch auf den Wettbewerb
/Markt in der Schweiz nicht vorausgesetzt sind, wäre die Tatbestandsmässigkeit
des Handelns der Beschuldigten gemäss Art. 4a Abs. 1 lit. a i.V. mit Art. 23 UWG
zu verneinen. Dies wird in den nachfolgenden Erwägungen dargelegt.
3.2. Tatbestandsmässigkeit
3.2.1. Bestechen gemäss Art. 4a Abs. 1 UWG
a) Gesetzeswortlaut
Unlauter handelt gemäss Art. 4a Abs. 1 UWG, wer einem Arbeitnehmer, einem
Gesellschafter, einem Beauftragten oder einer anderen Hilfsperson eines Dritten
im privaten Sektor im Zusammenhang mit dessen dienstlicher oder geschäftlicher
- 24 -
Tätigkeit für eine pflichtwidrige oder eine im Ermessen stehende Handlung oder
Unterlassung zu dessen Gunsten oder zu Gunsten eines Dritten einen nicht ge-
bührenden Vorteil anbietet, verspricht oder gewährt.
b) Stellung von N._ gegenüber der D._
N._, dem die Beschuldigten die Zahlungen gemäss Anklage leisteten, war im
Zeitpunkt der angeklagten Delikte technischer Direktor der D._, erfüllt somit
das Tatbestandselement als Arbeitnehmer oder Gesellschafter der D._.
c) Vorteilsgewährung im Zusammenhang mit dienstlicher oder geschäftlicher
Tätigkeit
Die Zahlungen erfolgten unbestrittenermassen im Zusammenhang mit der ge-
schäftlichen Tätigkeit und Funktion von N._ bei der D._.
c) Pflichtwidrige oder im Ermessen stehende Handlung
In der Anklage wird den Beschuldigten vorgeworfen, sie hätten die Zahlungen an
N._ geleistet und weitere Zahlungen im Umfang von 10 % der Vertragssum-
me versprochen, um diesen zu veranlassen, dafür zu sorgen, dass unabhängig
von der Qualität der Angebote der Konkurrenten die R._ den Zuschlag erhal-
te.
Hat N._ unter gleichwertigen Offerten das Angebot der Beschuldigten ge-
wählt, so kann davon ausgegangen werden, dass er die Interessen der D._
nicht gewahrt hat, da die Möglichkeit bestand, einen besseren Preis auszuhan-
deln. Diesfalls wäre pflichtwidriges Handeln von N._ gegenüber der D._
zu bejahen. Wenn die Offerte der Beschuldigten jedoch die beste unter mehreren
Offerten war und N._ als Bestochener die beste Offerte gewählt hat bzw. da-
rauf Einfluss genommen hat, dass die D._ diese Offerte wählt, liegt kein un-
lauteres Handeln vor, denn durch die Vorteilsgewährung wird die Wahl unter den
Angeboten nicht verfälscht und der Wettbewerb wird nicht beeinträchtigt (Basler
Kommentar UWG-FRICK, Art. 4a N 58; Orell Füssli Kommentar/Wettbewerbsrecht
II-HEINZMANN, UWG Art. 4a N 15). Der Wettbewerb wird nur verfälscht, wenn sich
- 25 -
nicht die beste oder günstigste Ware, Leistung etc. durchsetzt (SPITZ in Jung/Spitz
Stämpfli Handkommentar UWG, 2. A., Basel 2016 Art. 4a N 25 und N 75; BBl
2004 6983 Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung des Strafrechts-
Übereinkommens und des Zusatzprotokoll des Europarates über Korruption [Än-
derung des Strafgesetzbuches und des Bundesgesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb] S. 7012 e contrario).
Die Beschuldigten machen geltend, sie seien davon ausgegangen, dass N._
einen Vertragspartner wolle, mit dem er das technisch beste Projekt realisieren
könne (Konfrontations-Schlusseinvernahme vom 6. März 2018 Urk. 50167). Sie
seien davon ausgegangen, dass N._ die Zahlungen eingesetzt habe, um die
technisch beste und nachhaltigste Anlage zu erhalten. Sein Ziel sei es gewesen,
die technisch beste Lösung zu bekommen, und Offerten, die nicht belastbar sei-
en, zu erkennen (Konfrontations-Schlusseinvernahme vom 6. März 2018
Urk. 050174 f.). Das Ziel sei gewesen, im Wettbewerb mit der besten Offerte den
Auftrag zu gewinnen (Urk. 050176). Vor Vorinstanz sagten sie aus, N._ habe
gesagt, er brauche das Geld, da das Projekt einen indischen Consultant bekom-
men habe, der mit einer indischen Firma zusammenarbeite, wenn diese Firma
anbiete, gebe es etwas, das er nicht verantworten könne. N._ habe sie um
Hilfe ersucht, damit er gute Qualität erhalte (Prot. I S. 19). Er habe gewusst, dass
sie das technisch beste Angebot machen (Prot. I S. 22). N._ habe nur noch
top Anbieter mit hohem Standard und hoher Qualität gewollt, auf die er sich ver-
lassen könne (Prot. I S. 23). Zusammenfassend stellen sich die Beschuldigten auf
den Standpunkt, dass sie die beste Offerte gemacht haben. Sie bestreiten somit
unlauteres Handeln oder einer Wettbewerbsverfälschung. Es liegen keine Be-
weismittel vor, welche die Darstellung der Beschuldigten zu widerlegen vermö-
gen. Die Staatsanwaltschaft stellte sich vor Vorinstanz auf den Standpunkt, dass
es bei einem so vielschichtigen und anspruchsvollen Projekt ein objektiv bestes
Angebot überhaupt nicht geben könne, da es zu viele Gesichtspunkte gegenei-
nander abzuwägen gelte. Für solche Entscheidungen sei es besonders wichtig,
optimale und transparente Entscheidungsgrundlagen für das zuständige Gremium
zu erarbeiten (Urk. 90 S. 20). Deshalb stelle Manipulation der Entscheidungs-
grundlagen eine schwere Pflichtverletzung dar (Urk. 90 S. 20). Mit ihrer Argumen-
- 26 -
tation lässt die Staatsanwaltschaft ausser Betracht, dass es möglicherweise die
abstrakt objektiv beste Offerte nicht geben mag, indessen eine für die D._
unter den konkreten Umständen ihren Bedürfnissen am besten entsprechende
Offerte, welche sich nach Abklärung der Bedürfnisse des Auftraggebers mittels
Gegenüberstellung der verschiedenen Offerten ermitteln liesse. Entgegen der
Auffassung der Staatsanwaltschaft gibt es in diesem Sinne auch bei komplexen
anspruchsvollen Projekten eine für den Auftraggeber beste Offerte. Dass N._
aufgrund seiner Position als technischer Direktor über die Fähigkeiten verfügte,
die technischen Aspekte eines komplexen Projekts zu beurteilen und die ver-
schiedenen Offerten miteinander zu vergleichen, dürfte nicht in Abrede zu stellen
sein. Ferner ist festzuhalten, dass in keiner Weise erstellt und in der Anklage um-
schrieben ist, wie N._ die von den Beschuldigten erhaltenen Gelder einsetzte
(Urk. 106 S. 44). Wenn die Staatsanwaltschaft ausführt, er habe die Entschei-
dungsgrundlagen für das zuständige Gremium manipuliert, handelt es sich um ei-
ne nicht erstellte Behauptung. Die Ausführungen der Staatsanwaltschaft wären
beweismässig zu untermauern. Die Beschuldigten haben denn auch die Befra-
gung entsprechender Zeugen, insbesondere von N._ beantragt. Auf entspre-
chende Beweisabnahmen kann jedoch verzichtet werden, da aufgrund des vorlie-
gend vertretenen Hauptstandpunktes ein Freispruch mangels beiderseitiger Straf-
barkeit zu erfolgen hat. Abgesehen davon geht aus den Akten hervor, dass die
Staatsanwaltschaft mit einem Rechtshilfeersuchen an die VAE um Einvernahme
von N._ ersuchte, die Befragung jedoch nicht durchgeführt wurde (Urk.
050190), weshalb davon auszugehen ist, dass ein erneutes Ersuchen sich als
nicht zielführend erweisen dürfte. Die Staatsanwaltschaft führte vor Vorinstanz
denn auch aus, die bisherige Rechtshilfe sei von so schlechter Qualität gewesen,
dass die Aussicht auf einen relevanten Erkenntnisgewinn durch ein erneutes
Rechtshilfeersuchen minim erscheine (Urk. 90 S. 7).
Da den Beschuldigten nicht widerlegt werden kann, dass ihre Offerte für die
D._ die beste Offerte war, bzw. N._ ihnen erklärte, die Zahlungen dafür
zu benötigen, um der besten Offerte zum Durchbruch zu verhelfen, um den indi-
schen Consultant auszuhebeln, der eine indische Firma bevorzugen wollte. Wie
die Vorinstanz zutreffend festhält, lässt sich den Beschuldigten ausserdem nicht
- 27 -
widerlegen, dass die Zahlungen an N._ zulasten der Aktionäre der R._
von der Marge abgingen und sich nicht zulasten der D._ bzw. auf den offe-
rierten Preis auswirkten (Urk. 106 S, 44 f. ). Unter diesen Umständen ist pflicht-
widriges Handeln von N._ nicht erstellt.
Die Beschuldigten betonten, dass N._ nicht derjenige gewesen sei, der habe
entscheiden können, wer das Projekt erhalten würde, wer letztlich über die
Vergabe des Projektes entschieden habe, wüssten sie nicht. Es sei ein Gremium
von 13 Leuten gewesen. Sie seien davon ausgegangen, dass N._ Wettbe-
werbsverhältnisse herstellen könne, um ihrem Angebot eine faire Chance zu ge-
ben (Prot. I S. 27, S. 29). Die Vorinstanz hielt fest, der Sachverhalt könne insoweit
nicht erstellt werden, dass N._ ein grosses Ermessen bei der Beurteilung der
Offerten und Projektvorschläge und grossen Einfluss auf die Entscheidungen des
Steering Committee gehabt habe. Ferner könne nicht erstellt werden, dass die
D._ von den Zahlungen gewusst habe (Urk. 106 S. 27). Diesen Erwägungen
der Vorinstanz ist zu folgen, da ausser den Aussagen der Beschuldigten keine
Beweismittel vorliegen und sich diese Anklagepunkte nicht auf die Aussagen der
Beschuldigten stützten lassen. Die Vorinstanz hat zudem zutreffend darauf hin-
gewiesen, dass der Entscheid über die Auswahl der Offerte in der Kompetenz des
13 köpfigen Steuerungsausschusses fiel, nicht bekannt ist, wie gross der Einfluss
von N._ als Mitglied dieses Steuerungsausschusses war und wie die Ent-
scheidung dieses Ausschusses zustande kam (Urk. 106 S. 42 f.). Mit ihr ist zu
schliessen, dass unüberwindbare Zweifel daran bestehen, dass N._ als Ein-
zelperson in einem 13-köpfigen Gremium, welches zudem eine externe Bera-
tungsfirma beigezogen hatte, entscheidenden Einfluss hatte (Urk. 106 S. 45).
Entgegen der Auffassung der Staatsanwaltschaft genügt es nicht, dass N._
den Beschuldigten im Offertverfahren Vorteile gegenüber den Mitbewerbern ver-
schaffen konnte (Urk. 90 S.17 f.), denn von zentraler Bedeutung ist sein Einfluss
auf den Vergabeentscheid. Demzufolge ist auch nicht erstellt, dass ein Ermes-
sensentscheid vorlag, auf den N._ massgeblich Einfluss nehmen konnte.
Daraus ergibt sich, dass die Beschuldigten auch unter dem Aspekt pflichtwidrigen
oder im Ermessen von N._ stehenden Verhaltens freizusprechen sind.
- 28 -
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kostenfolgen
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten die Kosten trotz Freispruchs auferlegt. Sie
begründete dies damit, dass das Verhalten der Beschuldigten geeignet gewesen
sei, den Wettbewerb zu beeinflussen. Durch Zahlungen an N._ hätten sie
sich gegenüber der Konkurrenz Vorteile im Vergabeverfahren erkauft. Damit hät-
ten sie sich unlauter im Sinne von Art. 2 UWG und damit widerrechtlich verhalten
(Urk. 106 S. 50).
Wie vorstehenden Erwägungen zu entnehmen ist, haben die Beschuldigten durch
ihre Handlungen nur Einfluss auf den Markt und den Wettbewerb in den VAE ge-
nommen und erscheint als fraglich, ob ihr Handeln, welches nur im Ausland er-
folgte, vom UWG erfasst wird und Widerrechtlichkeit gestützt auf Art. 2 UWG be-
gründet werden kann. Dies ist nach der hier vertretenen Auffassung zu verneinen.
Die Argumentation der Vorinstanz erweist sich zudem als nicht konsistent, indem
sie einerseits die Erfüllung der Voraussetzungen gemäss Art. 4a UWG verneint,
welche Bestimmung eine Spezialnorm für unlauteres Handeln (Bestechen und
sich bestechen lassen) darstellt, andererseits das Vorliegen unlauteren Handelns
im Sinne der Generalklausel gemäss Art. 2 UWG bejaht, ohne dass ausgeführt
würde, in welcher andern Hinsicht das Handeln der Beschuldigten täuschend oder
gegen Treu und Glauben verstossend sein soll. Ihrer Feststellung, dass die Be-
schuldigten sich durch die Zahlungen an N._ Vorteile im Vergabeverfahren
erkauften und dieses Verhalten geeignet ist, den Wettbewerb zu beeinflussen,
kann gefolgt werden, jedoch geht daraus nicht hervor, dass dieses Verhalten ge-
gen Treu und Glauben verstiess, da den Beschuldigten nicht widerlegt werden
konnte, dass ihre Offerte die beste war, weshalb ihr Verhalten nicht zu einer
Wettbewerbsverfälschung führen konnte.
Zusammenfassend sind die Beschuldigten freizusprechen und kann ihnen nicht
im Sinne von Art. 426 Abs. 2 StPO vorgeworfen werden, dass sie durch ihr Ver-
halten die Einleitung des Verfahrens rechtswidrig und schuldhaft verursacht ha-
ben. Ausgangsgemäss sind daher die Kosten des Vorverfahrens sowie des Kos-
- 29 -
ten des Gerichtsverfahrens beider Instanzen sowie die Kosten der Beschwerde-
verfahren UH190248 (Urk. 76/2) und UH190249 (Urk. 76/1) auf die Gerichtskasse
zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Für das Gerichtsverfahren beider Instanzen
fällt die Gerichtsgebühr ausser Ansatz. Im Übrigen wurde die Kostenfestsetzung
durch die Vorinstanz (Dispositiv-Ziffer 5) nicht angefochten und ist zu bestätigen.
2. Entschädigungsfolgen
2.1. Privatklägerin
Ausgangsgemäss ist der Privatklägerin SECO für das Vorverfahren und die Ge-
richtsverfahren beider Instanzen keine Prozessentschädigung zuzusprechen.
2.2. Beschuldigte
Den beiden Beschuldigten ist gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO eine Ent-
schädigung für die Kosten ihrer Verteidigung im Vorverfahren und für das Ge-
richtsverfahren beider Instanzen aus der Gerichtskasse zuzusprechen.
Der Beschuldigte 1 bezifferte seine Anwaltskosten mit Eingabe vom 23. Mai 2019
auf Fr. 72'003.50 (Urk. 62 S.3 und Urk. 122 S. 2). Hinzukommt eine Rechnung
vom 19. August 2020 über Fr. 11'225.55 (Urk. 93/2) und vom 29. August 2019
über Fr. 17'978.35 (Urk. 95) sowie eine Rechnung vom 31. Dezember 2020 über
Fr. 3'053.30 (Urk. 122 Beilage 3). Insgesamt machte er für das Vorverfahren und
das erstinstanzliche Gerichtsverfahren Kosten von Fr. 104'260.70 (inkl. MwSt.)
geltend. Für das Berufungsverfahren bezifferte er die Verteidigungskosten auf
Fr. 9'159.90, wobei er für die Berufungsverhandlung einen Aufwand von acht
Stunden schätzte (siehe Urk. 122 Beilage 4). Insgesamt macht er damit für das
ganze Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 113'420.60 (inkl. MwSt.) gel-
tend.
Der Beschuldigte 2 liess die diesbezüglichen Kosten per 10. August 2020 mit
Fr. 59'056.68 beziffern (Urk. 84) und durch entsprechende Honorarnoten belegen
(Urk. 85/1-2). In der vorinstanzlichen Hauptverhandlung machte er weitere
Fr. 3'993.51 geltend (Urk. 94 S. 22) und reichte mit Eingabe vom 4. September
- 30 -
2020 eine weitere Rechnung ein für versehentlich noch nicht in Rechnung gestell-
te Fr. 5'657.50 (Urk. 97 und 98). Insgesamt machte der Beschuldigte 2 für das
Vorverfahren und das erstinstanzliche Gerichtsverfahren Fr. 68'707.69 geltend.
Für das Berufungsverfahren bezifferte er seine Verteidigungskosten auf
Fr. 16'207.02, wobei er für die Berufungsverhandlung einen Aufwand von acht
Stunden vorsah (Urk. 121). Insgesamt macht er somit für das ganze Verfahren ei-
ne Prozessentschädigung von Fr. 84'914.71 (inkl. MwSt.) geltend.
Eine Kontrolle der gestützt auf die eingereichten Honorarrechnungen dokumen-
tierten Aufwände der Verteidigungen mit den Ansätzen gemäss Anwaltsgebüh-
renverordnung zeigt, dass die geltend gemachten Beträge angemessen erschei-
nen. Gemäss § 17 Abs. 1 lit. b AnwGebVO beträgt die Grundgebühr für die Füh-
rung eines Strafprozesses vor Bezirksgericht in der Regel maximal Fr. 28'000.–
und werden gemäss §17 Abs. 2 AnwGebVO Zuschläge berechnet für zusätzliche
Verhandlungen, weitere notwendige Rechtsschriften und weitere Verhandlungs-
tage. Vorliegend fällt ins Gewicht, dass zwei Hauptverhandlungen durchgeführt
werden mussten, da der nach Durchführung der ersten Hauptverhandlung ergan-
gene Einstellungsbeschluss der Vorinstanz vom 3. Juli 2019 vom Obergericht im
Beschwerdeverfahren aufgehoben wurde und nach diesem Rückweisungsbe-
schluss der III. Strafkammer vom 10. Dezember 2019 (Urk. 74) am 19. August
2020 die zweite Hauptverhandlung durchgeführt wurde. Gemäss § 18 AnwGebVO
berechnet sich die Gebühr im Berufungsverfahren grundsätzlich nach den glei-
chen Regeln wie für das erstinstanzliche Verfahren. Angesichts der Komplexität
des Falles erscheint es gerechtfertigt, für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren
und das Berufungsverfahren vom höchsten Ansatz von je Fr. 28'000.– auszuge-
hen, wobei noch Zuschläge für zusätzliche Verhandlungen und Rechtsschriften zu
gewähren wären. Allein für die Gerichtsverfahren beider Instanzen wäre somit ei-
ne Gebühr im Bereich von Fr. 60'000.– ausgewiesen. Hinzu kommen die Aufwen-
dungen in einem komplexen und aufwändigen Vorverfahren, welche gemäss § 16
Abs. 1 AnwGebVO nach dem notwendigen Zeitaufwand berechnet werden. Die
beiden Verteidiger stellen einen Stundenansatz von Fr. 300.– (RA Y._) bzw.
350.– (RA X._) in Rechnung, was im Rahmen der Ansätze von § 3 AnwGe-
bVO liegt und nicht zu beanstanden ist.
- 31 -
Die entsprechenden Honorarnoten liegen vor. Der dokumentierte Aufwand er-
scheint als dem komplexen Verfahren angemessen. Einzig im Hinblick auf die tat-
sächliche Verhandlungsdauer ist eine Reduzierung um zwei Stunden vorzuneh-
men. Demzufolge ist dem Beschuldigten 1 (A._) eine Prozessentschädigung
von pauschal Fr. 112'000.– (inkl. MwSt.) und dem Beschuldigten 2 (B._) eine
Prozessentschädigung von pauschal Fr. 84'000.– (inkl. MwSt.) zuzusprechen.
3. Zivilansprüche
Beide Beschuldigten beantragten die Zusprechung einer Genugtuung für die un-
gerechtfertigt erlittene Haft von 26 Tagen. Gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO
ist ihnen eine Genugtuung von je Fr. 5'200.– zuzusprechen.
Der Beschuldigte 2 (B._) beantragt die Zusprechung einer Entschädigung
von Fr. 10'000.– für entgangene Einkünfte. Vor Vorinstanz liess er geltend ma-
chen, dieser Betrag entspreche seinem damals durchschnittlich erzielten Netto-
einkommen als Selbständigerwerbender (Urk. 53 S. 20). Entsprechende Belege
hierfür liegen jedoch nicht vor und wurden auch nicht anlässlich der Berufungs-
verhandlung eingereicht. Folglich ist dem Beschuldigten 2 keine Entschädigung
für Einkommensausfall aus der Gerichtskasse zuzusprechen.