Decision ID: 2922c143-a120-467f-9805-091422ef200a
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 4 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 4
a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 4 b. Prozessgegenstand .................................................................................... 5
B. Prozessverlauf ................................................................................................ 5
Erwägungen ......................................................................................................... 6 1. Formelles ........................................................................................................ 6
1.1. Zuständigkeit ........................................................................................... 6 1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen ........................................................... 6 1.3. Neue Adressen ....................................................................................... 7 1.4. Eingaben in Ausübung des Replikrechts / Neue Behauptungen ............. 7
2. Klägerischer Anspruch auf Rückzahlung der Kontokorrentguthaben ............. 9 2.1. Anerkennung der Forderung ................................................................... 9 2.2. Zinsanspruch ........................................................................................... 9 2.3. Verpfändung der Ansprüche ................................................................. 10 2.4. Fazit ...................................................................................................... 10
3. Klägerischer Anspruch auf Rückzahlung der Vermittlerentschädigungen .... 10 3.1. Wesentlicher Sachverhalt ...................................................................... 10 3.2. Standpunkte der Parteien ...................................................................... 11 3.2.1. Klägerin .................................................................................................. 11 3.2.2. Beklagte ................................................................................................. 12 3.3. Rechtliches ............................................................................................ 13 3.4. Würdigung ............................................................................................. 14 3.4.1. Qualifikation des Anspruchs ................................................................... 14 3.4.2. Vermittlungsentschädigungen 2010-2012 .............................................. 15 3.4.2.1. Irrtümlich Zahlung einer Nichtschuld ................................................... 15 3.4.2.2. Fehlende Bereicherung ....................................................................... 16 3.4.2.3. Verjährung .......................................................................................... 17 3.4.3. Vermittlungsentschädigungen 2013 und 2014 ....................................... 20 3.4.3.1. Grundlagen ......................................................................................... 20 3.4.3.2. Anspruch für 2013 ............................................................................... 20 3.4.3.3. Anspruch für 2014 ............................................................................... 21 3.5. Zinsanspruch ......................................................................................... 21 3.6. Fazit ...................................................................................................... 22
4. Verrechnungsforderung der Beklagten ......................................................... 22 4.1. Ausgangslage ....................................................................................... 22 4.2. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................... 23 4.3. Standpunkte der Parteien ...................................................................... 23 4.3.1. Klägerin .................................................................................................. 23 4.3.2. Beklagte ................................................................................................. 25 4.4. Rechtliches ............................................................................................ 27 4.5. Vertragsschluss und Vertragsänderungen ............................................ 29
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4.5.1. Dienstleistungsvertrag 2009 ................................................................... 29 4.5.2. Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 .......................................... 30 4.5.3. Schriftliche Offerte der Beklagten .......................................................... 33 4.5.4. Konkludentes Handeln der Beklagten .................................................... 33 4.5.5. Offerte durch I._ ............................................................................. 39 4.5.6. Weiteres Verhalten der Beklagten ......................................................... 43 4.5.7. Kündigungen der übrigen Verträge ........................................................ 44 4.5.8. Fazit ....................................................................................................... 45 4.6. Leistungserbringung .............................................................................. 45 4.7. Höhe der Forderung .............................................................................. 45 4.8. Fazit ...................................................................................................... 46
5. Verrechnung der Forderungen ..................................................................... 46 5.1. Standpunkte der Parteien ...................................................................... 46 5.2. Rechtliches ............................................................................................ 46 5.3. Würdigung und Fazit ............................................................................. 47
6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ............................................ 47 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen .............................................................. 48
7.1. Streitwert ............................................................................................... 48 7.2. Gerichtskosten ...................................................................................... 48 7.3. Parteientschädigungen .......................................................................... 48
Urteil: .................................................................................................................. 49
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 547'287.– zu zahlen, zuzüglich Zins zu 5% auf CHF 360'017 seit dem 1. Oktober 2014 sowie zu 5% auf CHF 187'270.– seit dem 31. Dezember 2015;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich ) zu Lasten der Beklagten."
Anträge der Beklagten: (act. 9 S. 2)
"1. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen. 2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST)
zu Lasten der Klägerin."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Bei der Klägerin handelt es sich um eine im Handelsregister eingetragene
Stiftung mit Sitz in C._. Sie bezweckt die Durchführung der beruflichen Vor-
sorge im Rahmen des BVG für die Arbeitnehmer der der Stiftung angeschlosse-
nen Arbeitgeber sowie deren Angehörige und Hinterlassenen. Mit Verfügung der
BVG- und Stiftungsaufsicht beider Basel vom tt.mm.2014 wurden die bisherigen
Stiftungsräte suspendiert und es wurde ein amtlicher Verwalter, Dr. D._, ein-
gesetzt (act. 1 Rz. 22; act. 3/2; act. 18/1).
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in E._; bzw. neu in
F._. Sie ist als Effektenhändlerin tätig und erbringt ergänzend verschiedene
Dienstleistungen (act. 3/3). Von der Klägerin war sie während mehreren Jahren
mit der Kontoführung, der Vermögensverwaltung der Vorsorgevermögen, mit
Marketingdienstleistungen und mit der Vermittlung neuer Anschlüsse von Vorsor-
gewerken betraut (act. 1 Rz. 11).
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b. Prozessgegenstand
Die von der Klägerin eingeklagte Forderung setzt sich aus zwei verschiede-
nen Ansprüchen zusammen. Einerseits verlangt die Klägerin die Herausgabe zu-
rückbehaltener Gelder aus zwei Kontokorrentguthaben der Klägerin bei der Be-
klagten. Andererseits klagt sie auf Rückzahlung zu viel verrechneter Vermittler-
entschädigungen unter dem Kooperationsvertrag (act. 1 Rz. 12).
Die Beklagte bestreitet die Herausgabeansprüche der Kontokorrentguthaben
nicht. Sie erklärt aber Verrechnung mit eigenen Ansprüchen aus einem zwischen
den Parteien geschlossenen Dienstleistungsvertrag. Auch bestreitet die Beklagte
die Falschberechnung der Vermittlungsentschädigung im Grundsatz nicht, sie
macht lediglich geltend, sie schulde mangels Bereicherung keine Rückerstattung;
eventualiter seien die Ansprüche verjährt. Subeventualiter erklärt sie auch mit den
Rückerstattungsansprüchen die Verrechnung (act. 9 Rz. 33 ff.).
Die Klägerin bestreitet die verrechnungsweise geltend gemachten Ansprü-
che der Beklagten, mit der Begründung, der von der Beklagten angerufene Ver-
trag sei längst durch eine andere Vereinbarung ersetzt worden (act. 17 Rz. 29 ff.)
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 31. Dezember 2015 (Datum Poststempel) machte die Klä-
gerin die vorliegende Klage mit obgenannten Rechtsbegehren beim hiesigen
Handelsgericht anhängig (act. 1). Nachdem die Klägerin den mit Verfügung vom
8. Januar 2016 einverlangten Kostenvorschuss (act. 4) rechtzeitig geleistet hatte
(act. 6), wurde der Beklagten mit Verfügung vom 27. Januar 2016 Frist zur Erstat-
tung der Klageantwort angesetzt (act. 7). Am 13. April 2016 erstattete die Beklag-
te die Klageantwort (act. 24). In der Folge fand am 27. Oktober 2016 eine Ver-
gleichsverhandlung statt, an welcher beide Parteien vertreten waren (Prot. S. 6 f.).
Da anlässlich dieser Verhandlung keine einvernehmliche Lösung gefunden wer-
den konnte, ordnete das Gericht einen zweiten Schriftenwechsel an und setzte
der Klägerin Frist zur Erstattung der Replik (act. 15). Die Replik erging fristgerecht
am 25. Januar 2017 (act. 17), worauf der Beklagten Frist zur Erstattung der Duplik
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angesetzt wurde (act. 19). Nach Eingang der Duplik vom 26. April 2017 (act. 21),
wurde diese am 2. Mai 2017 der Klägerin, unter Anordnung des Aktenschlusses
und mit Hinweis auf das Novenrecht, zugestellt (act. 23). Mit Eingabe vom 11. Mai
2017 nahm die Klägerin zur Duplik Stellung (act. 25). Die Beklagte äusserte sich
dazu in ihrer Eingabe vom 18. Mai 2017 (act. 28), welche der Klägerin am 22. Mai
2017 zugestellt wurde (Prot. S. 11).
Mit Verfügung vom 20. September 2017 wurde den Parteien Frist angesetzt,
um zu erklären, ob sie - unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfah-
rens - auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichten
(act. 29). Mit Eingabe vom 29. September 2017 erklärte die Klägerin, nicht auf die
mündliche Hauptverhandlung zu verzichten (act. 32). Diese fand am
13. Dezember 2017 statt. Die Parteien haben an ihren Standpunkten festgehalten
und keine relevanten neuen Vorbringen gemacht bzw. keine Noven vorgebracht
(Prot. S. 15 f.).
Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu fällen ist
(Art. 236 Abs. 1 ZPO). Auf die einzelnen Parteivorbringen sowie auf die Akten und
Beweisofferten ist in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen, soweit sich
dies zur Entscheidfindung als notwendig erweist.

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts wird von der
Beklagten nicht bestritten und ist gegeben (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 6 Abs. 2
ZPO i.V.m. § 43 f. GOG).
1.2. Weitere Prozessvoraussetzungen
Die weiteren Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 ZPO sind ebenfalls ge-
geben, weshalb auf die Klage einzutreten ist.
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1.3. Neue Adressen
Die von den Parteien mitgeteilten neuen Adressen der Parteien (Klägerin
act. 17 Rz. 3; Beklagte act. 21 Rz. 2) sind im Rubrum aufzunehmen.
1.4. Eingaben in Ausübung des Replikrechts / Neue Behauptungen
a. Beide Parteien haben nach Abschluss des Schriftenwechsels und nach (an-
gezeigtem; act. 23) Aktenschluss weitere Eingaben eingereicht. Im Rahmen des
von Bundesgericht und Handelsgericht in ständiger Rechtsprechung anerkannten
Replikrechts sind solche Eingaben zulässig (BGE 138 I 484 E. 2.1).
b. Die Klägerin machte in ihrer Stellungnahme vom 11. Mai 2017 erstmals gel-
tend, die Beklagte habe die gemäss Dienstleistungsvertrag vom 29. Juni 2009
(fortan Dienstleistungsvertrag 2009) geschuldeten Marketingleistungen nie er-
bracht. Entsprechend sei bereits deshalb die zur Verrechnung gebrachte Forde-
rung der Beklagten nicht ausgewiesen (act. 25 Rz. 37 f.). Sie führt aus, dass es
sich dabei um eine materielle Einrede handle, die sie auch nach Aktenschluss
unbeschränkt vorbringen könne (act. 25 Rz. 3 f.).
c. Soweit die Stellungnahmen neue Tatsachen und Beweismittel enthalten, ist
auf Art. 229 ZPO zu verweisen. Demnach sind neue Tatsachen nach dem zweiten
Schriftenwechsel nur noch zulässig, soweit es sich um Noven im Sinne dieser
Bestimmung handelt. Soweit eine Partei Noven geltend machen will, hat sie dar-
zulegen, dass die Voraussetzungen von Art. 229 ZPO erfüllt sind (CHRISTOPH
LEUENBERGER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, N 10 zu Art. 229
ZPO). Vom Novenrecht umfasst sind hauptsächlich Sachvorbringen. Demgegen-
über fallen andere Vorbringen, wie etwa materielle Einreden, nur in ihrem tatsäch-
lichen Gehalt unter das Novenrecht (DANIEL WILLISEGGER, in: SPÜHLER/TENCHIO/
INFANGER, Basler Kommentar Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel
2017, N 13 ff. zu Art. 229 ZPO). Dies bedeutet, dass neue Einreden zwar unbe-
schränkt vorgebracht werden können, aber nur, wenn sämtliche diesen zugrunde-
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liegenden Tatsachenbehauptungen und Beweismittel bereits zuvor in den Pro-
zess eingebracht wurden.
d. Bei der Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe den Dienstleistungsver-
trag nicht erfüllt, handelt es sich grundsätzlich um eine materielle Einrede nach
Art. 82 OR. Allerdings ist in Bezug auf das Novenrecht zu berücksichtigen, dass
diese Einrede nur durch Tatsachenbehauptungen gestützt werden kann und es
sich nicht um ein einfaches Bestreiten einer Behauptung der Gegenseite handelt.
Eine solche Einrede kann nur dann vorgebracht werden, wenn sämtliche Tatsa-
chen und Beweismittel, auf die sie sich stützt, bereits ins Verfahren eingebracht
worden sind oder Noven im Sinne des Gesetzes sind. Dies ist vorliegend nicht der
Fall: Die Klägerin belässt es bei einer einfachen Behauptung der Nichterfüllung
des Vertrages, ohne darzulegen, auf welche früher vorgebrachten Tatsachen und
Belege sie diese stützt (act. 25 Rz. 37 f.). Damit stellt sie sich in Widerspruch zu
ihrer früheren Darstellung, die Beklagte habe mehr als ein Jahr auf der Grundlage
des Stiftungsratsbeschlusses vom 7. Dezember 2011 - der bezüglich der ge-
schuldeten Leistungen mit dem Dienstleistungsvertrag 2009 übereinstimmt - Leis-
tungen erbracht (act. 17 Rz. 44). Kommt hinzu, dass die Beklagte - entgegen der
Behauptung der Klägerin - in ihrer Klageantwort ausgeführt hat, sämtliche Leis-
tungen gemäss Dienstleistungsvertrag 2009 bis zu dessen Kündigung am
20. November 2014 erbracht zu haben und zum Beweis die Befragungen von
Dr. G._ und von H._ offeriert (act. 9 Rz. 86). Zu weiterführenden Dar-
stellungen in der Duplik bestand kein Anlass, zumal die Klägerin dies in ihrer Rep-
lik nur in ungenügender Weise pauschal bestritten hat (act. 17 Rz. 133). Unter
diesen Umständen wäre es an der Klägerin gewesen, die Darstellung der Beklag-
ten - die Erfüllung des Vertrages - in der Replik (genügend) substantiiert zu be-
streiten. Da sie dies nicht gemacht hat und insbesondere keine Tatsachen ge-
nannt hat, woraus eine fehlende Erfüllung abgeleitet werden könnte, stellt die
Darstellung der Klägerin in ihrer Eingabe vom 11. Mai 2017 auch eine neue Tat-
sachenbehauptung dar und nicht nur eine (zulässige) Einrede. Dass es sich bei
den zugrundeliegenden Tatsachen um echte Noven handeln würde, macht die
Klägerin nicht geltend.
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e. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das klägerische Vorbringen, die
Beklagte hätte die Leistungen gemäss Dienstleistungsvertrag 2009 in den Jahren
2012-2014 nicht erbracht, verspätet erfolgt ist. Entsprechend kann diese Einrede
nicht beachtet werden.
2. Klägerischer Anspruch auf Rückzahlung der Kontokorrentguthaben
2.1. Anerkennung der Forderung
Der klägerische Anspruch stützt sich auf die Restliquidität zweier Kontokor-
rentguthaben der Klägerin bei der Beklagten, nach der Kündigung der Vermö-
gensverwaltungsverträge und Abwicklung des Transfers der Guthaben. Die Höhe
der Forderung ergibt sich aus den Kontoauszügen vom 25. November 2014: auf
dem Konto 1 haben sich damals CHF 323'852.21 und auf dem Konto 2
CHF 36'164.88 befunden (act. 1 Rz. 41; act. 3/16). Die Beklagte anerkennt einen
grundsätzlichen Anspruch auf Rückerstattung der Kontokorrentguthaben der Klä-
gerin im Umfang von CHF 360'017.09, erklärt aber die Verrechnung mit einer ei-
genen Forderung. Einen in der Klageantwort noch als durch Verrechnung getilgt
bezeichneten Teilbetrag von CHF 3'056.20, habe die Klägerin in der Folge über-
wiesen (act. 9 Rz. 94 f.; act. 21 Rz. 7).
Damit ist diese Teilforderung der Klägerin grundsätzlich anerkannt und es ist
lediglich zu prüfen, inwiefern der Beklagten eine Forderung zusteht, die sie zur
Verrechnung bringen kann (dazu hinten E. 4).
2.2. Zinsanspruch
Neben der Forderung an sich macht die Klägerin einen Zins von 5% seit
dem 1. Oktober 2014 geltend. Sie stützt sich dabei auf ein Schreiben ihrerseits
vom 1. Oktober 2014, spätestens seit diesem Zeitpunkt sei die Beklagte in Verzug
(act. 1 Rz. 30). Dies wird von der Beklagten lediglich pauschal bestritten (act. 9
Rz. 182); sie macht ihrerseits auch keine Ausführungen, ab welchem Zeitpunkt
ein Zins geschuldet wäre.
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Damit wurde nicht genügend bestritten, dass die Beklagte ab dem
1. Oktober 2014 in Verzug war, womit der Zinsanspruch - unter Vorbehalt einer
früheren Verrechnung (dazu hinten E. 5.3) - ebenfalls ausgewiesen ist.
2.3. Verpfändung der Ansprüche
Mit Schreiben vom 24. November 2014 hat die Beklagte das klägerische
Guthaben auf den beiden Kontokorrenten gepfändet. Dies gestützt auf Ziff. 8 ihrer
Allgemeinen Geschäftsbestimmungen (act. 1 Rz. 34 f.; act. 3/15). Die Klägerin
bestreitet, dass die Beklagte dazu berechtigt gewesen wäre (act. 1 Rz. 35 ff.). Sie
leitet aber aus der unberechtigten Verpfändung keine weiteren Ansprüche ab. Die
Berechtigung kann entsprechend offen gelassen werden, zumal die Beklagte im
vorliegenden Verfahren die Verrechnung mit einer eigenen Forderung erklärt und
soweit diese nicht besteht, keine weiteren Gründe für eine Pfandhaftung geltend
gemacht werden (act. 9 Rz. 35 f. und Rz. 96). Damit fällt die Verpfändung nach
Abschluss des vorliegenden Verfahrens so oder anders dahin.
2.4. Fazit
Aus dem Gesagten erhellt, dass der Klägerin unter Vorbehalt der Verrech-
nung ein Anspruch auf Rückerstattung ihrer Kontokorrentguthaben im Umfang
von CHF 360'017.09 nebst Zins zu 5% seit 1. Oktober 2014 zusteht.
3. Klägerischer Anspruch auf Rückzahlung der Vermittlerentschädigungen
3.1. Wesentlicher Sachverhalt
Unbestritten ist, dass mit Abschluss des Kooperationsvertrags vom
19. Dezember 2009 (act. 3/5; fortan Kooperationsvertrag 2009) die Berechnung
der Entschädigungen an die Beklagte und die weiteren Vermittler auf eine neue
Basis gestellt wurde. Während im Vorgängervertrag vom 27. November 2007
(act. 3/18; fortan Kooperationsvertrag 2007) die Risikobeiträge der angeschlosse-
nen Arbeitgeber für die Berechnung der Entschädigung massgebend waren,
stützte sich die Berechnung ab dem 1. Januar 2010 auf die Risikoprämien, die an
die Rückversicherung zu leisten waren (act. 1 Rz. 42 ff.; act. 9 Rz. 184). Ebenso
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unbestritten ist, dass die von der Klägerin an die Beklagte ausgerichtete Vermitt-
lungsentschädigung für die Jahre 2010 bis 2012 auf der falschen, alten Grundlage
berechnet worden ist (act. 1 Rz. 55 ff.; act. 9 Rz. 113 f.). Schliesslich ist auch un-
bestritten, dass der Vertrag durch die Kündigung der Klägerin vom 23. Juni 2014
fristlos aufgelöst worden ist (act. 1 Rz. 43; act. 9 Rz. 98; act. 3/17).
Strittig ist hingegen der Umfang der Rückforderung und die Rechtsnatur der
Forderung.
3.2. Standpunkte der Parteien
3.2.1. Klägerin
Die Klägerin führt aus, es handle sich um einen vertraglichen Rückforde-
rungsanspruch. Dieser unterliege einer Verjährungsfrist von 10 Jahren, welche
entsprechend noch nicht abgelaufen sei. Ohnehin sei der Beklagten bekannt ge-
wesen, dass neu eine tiefere Berechnungsbasis vereinbart worden sei. Trotzdem
habe sie weiterhin auf Basis des alten Vertrages abgerechnet (act. 1 Rz. 52 ff.).
Die Differenz betrage für das Jahr 2010 CHF 39'912.–, für das Jahr 2011
CHF 60'902.–, für das Jahr 2012 CHF 56'533.– und für das Jahr 2013
CHF 54'923.–. Aufgrund der geleisteten Akontozahlungen und des pauschalen
Anspruchs der Beklagten von CHF 65'000.– für den Zeitraum vom 1. Januar 2014
bis zur Kündigung am 24. Juni 2014 ergebe sich für dieses Jahr ein Restanspruch
der Beklagten von CHF 25'000.– (act. 1 Rz. 59 ff.).
In ihrer Replik hält die Klägerin daran fest, dass die Beklagte die Vermitt-
lungsentschädigung falsch berechnet habe. Zwar sei zutreffend, dass I._,
Mitarbeiter der Beklagten, von der Geschäftsführung der Klägerin untaugliche
Grundlagen für die Berechnung erhalten habe; allerdings habe er die erforderli-
chen Zahlen nie nachgefordert. Vielmehr habe er das untaugliche Material ver-
wendet und die Vermittlungsentschädigung damit berechnet. Deshalb sei die Be-
klagte bösgläubig gewesen. Zudem habe die Beklagte eine Verjährungsverzichts-
erklärung unterzeichnet (act. 17 Rz. 107 ff.).
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3.2.2. Beklagte
Demgegenüber stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, die Klägerin sei
alleine für die Abrechnung der Vermittlungsentschädigungen zuständig gewesen.
Die Berechnungsgrundlage habe J._ von der K._ AG (fortan ...) gelie-
fert, der an der entscheidenden Stiftungsratssitzung anwesend gewesen sei und
von der Reduktion gewusst habe. I._ habe lediglich die Aufteilung der Ver-
mittlungsentschädigungen auf die einzelnen Kooperationspartner vorgenommen,
dies als Stiftungsrat der Klägerin und nicht im Namen der Beklagten. Die Rech-
nung habe I._ für die Beklagte gestellt. Für die Jahre 2013 und 2014 habe
die Klägerin keine Grundlagen geliefert, weshalb lediglich Akontorechnungen ge-
stellt worden seien (act. 9 Rz. 98 ff.). Nach Begleichung der Rechnungen durch
die Klägerin habe die Beklagte diese Entschädigungen jeweils vollumfänglich als
Lohn an I._ weitergeleitet (act. 9 Rz. 115 f.). Die Klägerin habe die neue Be-
rechnungsbasis gekannt. Sie habe sodann spätestens im November 2014 die
Falschberechnung entdeckt. Dies ergebe sich aus der genehmigten Jahresrech-
nung 2013 vom 3. September 2014, in der immer noch die Risikobeiträge ver-
wendet worden seien und der Tatsache, dass die Klägerin am 10. November
2013 den Kooperationspartnern - ausser der Beklagten - die Verteilungstabellen
auf Grundlage der Risikoprämien zu. Zwischen diesen Vorgängen habe die Klä-
gerin realisiert, dass sie bisher fälschlicherweise auf Grundlage der Risikobeiträge
gerechnet habe (act. 9 Rz, 117 ff.). Da es sich um einen Anwendungsfall der un-
gerechtfertigten Bereicherung handle und die Beklagte gutgläubig entreichert sei,
habe die Klägerin keinen Rückerstattungsanspruch. Eventualiter sei der Anspruch
verjährt, da die Klage mehr als ein Jahr nach Entdeckung des Irrtums eingereicht
worden sei (act. 9 Rz. 145 ff.). Subeventualiter macht die Beklagte wiederum Ver-
rechnung mit ihren eigenen Ansprüchen geltend (act. 9 Rz. 128).
In der Duplik hält die Beklagte an ihren Standpunkten fest. Weiter sei uner-
heblich, welche Grundlage I._ erhalten habe. I._ habe bei der Verteilung
als Vertreter der Klägerin gehandelt und sich auf die Zahlen der K._ gestützt.
Ihre Rolle habe sich auf die Entgegennahme der Zahlungen und die Weiterleitung
an I._ beschränkt. Schliesslich sei die Verjährungsverzichtserklärung aus-
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schliesslich für Verantwortlichkeitsansprüche aus Art. 52 Abs. 1 und 2 BVG vor-
gesehen und komme hier nicht zur Anwendung (act. 21 Rz. 103 ff.).
3.3. Rechtliches
Gestützt auf Art. 62 ff. OR steht dem Entreicherten gegen den Bereicherten
ein Ausgleichsanspruch zu. Vorausgesetzt wird eine Vermögensvermehrung zu
Lasten eines anderen, ohne dass dafür ein Rechtsgrund bestehen würde. Diese
kann sowohl durch Zuwendung des Entreicherten als auch durch Eingriff des Be-
reicherten erfolgen (HERMANN SCHULIN, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, Basler Kom-
mentar Obligationenrecht I, 6. Aufl., Basel 2015, N 1 und N 5 ff. zu Art. 62 OR).
Ein vertraglicher Anspruch schliesst einen Bereicherungsanspruch aus
(SCHULIN, a.a.O., N 38 zu Art. 62 OR). Allerdings stellen nicht sämtliche Zahlun-
gen im Rahmen eines Vertragsverhältnisses, die sich nachträglich als irrtümlich
und damit grundlos erweisen, vertragliche Leistungen dar. Vielmehr können
Rückerstattungsansprüche aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus un-
gerechtfertigter Bereicherung entstehen. In erster Linie ist zu prüfen, ob die zu-
rückverlangte Forderung eine vertragliche Grundlage hat und wenn ja, ob sie
auch gestützt auf den Vertrag zurückgefordert werden kann. Wird eine Zahlung
ohne jeglichen Vorbehalt geleistet und stellt sich diese nachträglich als ungerecht-
fertigt heraus, kann die Differenz nur auf der Grundlage des Bereicherungsrechts
zurückgefordert werden (BGE 133 III 356 E. 3.2.1.). Demgegenüber besteht etwa
ein vertraglicher Rückforderungsanspruch, wenn die Leistung von Akontozahlun-
gen mit späterer Abrechnung vereinbart worden ist. Bei einer solchen Vereinba-
rung wird vermutet, dass eine Verpflichtung zur Rückleistung zu viel bezahlter
Akontozahlungen besteht (BGE126 III 119 E. 3.d; BGE133 III 356 E. 3.2.2).
Basiert der geltend gemachte Rückforderungsanspruch auf der freiwilligen
Zahlung einer Nichtschuld, so besteht dieser nur, wenn nachgewiesen wird, dass
über die Schuldpflicht ein Irrtum bestanden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Der Irrtum
muss sich auf die Schuldpflicht beziehen, wobei die Wesentlichkeit nicht relevant
ist. Selbst wenn der Leistende den Irrtum hätte erkennen müssen, liegt eine irr-
tümliche Leistung im Sinne von Art. 63 OR vor (SCHULIN, a.a.O., N 4 zu Art. 63
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OR). Sodann statuiert Art. 64 OR eine Einschränkung bezüglich der Rückerstat-
tungspflicht des Empfängers der Leistung. Ist dieser nachweislich nicht mehr be-
reichert, ist die Rückforderung ausgeschlossen, ausser er hat sich der Bereiche-
rung entäussert ohne im guten Glauben zu sein. Nicht mehr vorhandene Mittel
werden insbesondere dann angenommen, wenn der Bereicherte die grundlos er-
haltene Leistung für eine Ausgabe verwendet, die er ohne das Erhaltene nicht ge-
tätigt hätte (SCHULIN, a.a.O., N 5 zu Art. 64 OR). Bösgläubig ist der Bereicherte,
der beim Empfang der Leistung um die Grundlosigkeit weiss oder diese hätte
kennen müssen. Ausserdem ist er bösgläubig wenn er mit der Rückerstattung
hätte rechnen müssen. Dabei wird Gutgläubigkeit vermutet (SCHULIN, a.a.O.,
N 20 ff. und N 9 zu Art. 64 OR).
Der Rückforderungsanspruch unterliegt sowohl einer absoluten als auch ei-
ner relativen Verjährungsfrist. Zehn Jahre nach der Entstehung des Anspruchs,
also dem Vollzug der Leistung, ist die absolute Frist abgelaufen. Die einjährige re-
lative Frist beginnt, sobald der Berechtigte von seinem Anspruch Kenntnis erhal-
ten hat. Kenntnis hat der Berechtigte, wenn er alle tatsächlichen Umstände wahr-
genommen hat, die ihn zur Geltendmachung des Anspruch veranlassen (BRUNO
HUWILER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 3 und N 9 zu Art. 67
OR).
3.4. Würdigung
3.4.1. Qualifikation des Anspruchs
Unbestritten ist, dass die Klägerin der Beklagten zu hohe Vermittlungsent-
schädigungen überwiesen hat. Diese Leistungen erfolgten aufgrund des Koopera-
tionsvertrages vom 19. Dezember 2009, weshalb zu prüfen ist, ob auch ein ver-
traglicher Rückerstattungsanspruch besteht. Im Vertrag ist die Auszahlung nach
Vorliegen des Abschlusses im ersten Halbjahr des Folgejahres vorgesehen
(act. 3/5 S. 2). Dasselbe Vorgehen war auch im früher geltenden Kooperations-
vertrag 2007 enthalten (act. 3/18 S. 29). Entgegen der klaren Vereinbarung hat
die Klägerin der Beklagten Akontozahlungen geleistet, wobei im vereinbarten Zeit-
raum eine Schlussrechnung gestellt wurde, die die Klägerin dann beglichen hat.
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Solche Akonto- und Schlussrechnungen, die unter anderem eine Abrechnung der
Entschädigung für das ganze jeweilige Jahr enthalten, liegen für die Jahre 2010
bis 2012 vor (act. 3/20). Damit haben die Parteien das jeweilige Kalenderjahr ab-
gerechnet und die Ansprüche saldiert. Die Schlusszahlungen der Klägerin stütz-
ten sich jeweils auf diese Berechnungen und erfolgten ohne Vorbehalt. Insbeson-
dere war auch die Klägerin der Meinung, damit die Vermittlungsentschädigung für
das Vorjahr endgültig abzugelten (act. 3/20 S. 1-78). Entsprechend handelt es
sich bei den auf der falschen Grundlage geleisteten Schlusszahlungen für die
Jahre 2010 bis 2012 um freiwillige Zahlungen einer Nichtschuld. Diese Zahlungen
bzw. Teile davon können einzig gestützt auf eine ungerechtfertigte Bereicherung
zurückgefordert werden.
Anders sieht es bei den Zahlungen für die Jahre 2013 und 2014 aus: Für
diese Perioden hat die Klägerin lediglich Akontozahlungen geleistet (act. 3/20
S. 79 ff.; vgl. auch act. 9 Rz. 112). Eine Abrechnung über die definitiven Beträge
des Jahres 2013 ist zwar in der Zwischenzeit erfolgt (act. 3/22); Saldozahlungen
gab es aber keine. Da die Beklagte bisher einzig Akontozahlungen in Rechnung
gestellt und entgegen genommen hat und sie damit eine Abrechnungs- und po-
tentielle Rückzahlungspflicht anerkannt hat, kann sich die Klägerin diesbezüglich
auf einen vertraglichen Rückerstattungsanspruch stützen.
Inwiefern der klägerische Anspruch auf einer Vertragsverletzung basieren
soll (act. 1 Rz. 70), ist nicht ersichtlich und wird lediglich pauschal begründet. Ins-
besondere bringt die Beklagte zu Recht vor, dass die Berechnung der Vermitt-
lungsentschädigungen weder unter dem Kooperationsvertrag 2009 noch unter
dem Dienstleistungsvertrag 2009 zu ihren Aufgaben zählte (act. 9 Rz. 151), wes-
halb eine Falschberechnung keine Vertragsverletzung darstellen kann.
3.4.2. Vermittlungsentschädigungen 2010-2012
3.4.2.1. Irrtümlich Zahlung einer Nichtschuld
Unbestritten ist, dass die Schuld nicht in der beglichenen Höhe bestanden
hat. Vielmehr wurde im Rahmen der Berechnung die falsche vertragliche Grund-
- 16 -
lage verwendet (act. 1 Rz. 55; act. 9 Rz. 98). Dabei handelt es sich um einen Irr-
tum im Sinne von Art. 63 OR. Es ist gerade nicht erforderlich, dass es sich um ei-
nen wesentlichen Irrtum handelt. Auch ist nicht entscheidend, ob die Klägerin den
Irrtum hätte bemerken müssen und wer in welchem Namen die Entschädigung
berechnet hat. Letztlich ist einzig relevant, dass die Berechnung der Entschädi-
gung auf der falschen Grundlage erfolgt ist und die Klägerin damals der irrigen
Meinung war, diese bezahlen zu müssen. Dies ist vorliegend klar der Fall. Damit
steht der Klägerin ein Rückforderungsanspruch zu.
3.4.2.2. Fehlende Bereicherung
Die Beklagte macht geltend, die erhaltenen Zahlungen jeweils direkt an
I._ weitergeleitet zu haben, weshalb sie nicht mehr bereichert sei (act. 9
Rz. 115 f.). Diese Zahlungen belegt sie mit den Lohnabrechnungen von I._
(act. 11/41). Daraus ergibt sich, dass die Leistungen an I._ direkt von den
Vermittlerentschädigungen der Klägerin an die Beklagte abhängig waren. Diese
sind explizit auf den Abrechnungen erwähnt. Auch korrelieren die Auszahlungen
an I._ mit den Zahlungen der Klägerin (act. 9 Rz. 115; act. 3/20; act. 11/41).
Damit ist belegt, dass die Leistungen der Beklagten an die Zahlungen der Kläge-
rin geknüpft waren. Dies wird von der Klägerin auch nur pauschal bestritten
(act. 17 Rz. 134).
Die Rückforderung ist allerdings nur ausgeschlossen, wenn die Entäusse-
rung gutgläubig erfolgt ist. Der Bereicherte ist unter anderem dann bösgläubig,
wenn er bei Empfang der Leistungen wusste oder hätte wissen müssen, dass die
Leistung ohne Grund erfolgt. Die Berechnung der Vermittlerentschädigung basier-
te gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien auf einer Tabelle, die
J._, Geschäftsführer der Klägerin, erstellt hat. Gestützt auf diese Auflistung
hat I._ die Vermittlerentschädigung auf die verschiedenen Berechtigten ver-
teilt und der Klägerin Rechnung gestellt (act. 9 Rz. 101 ff.; act. 17 Rz. 111 ff.). In-
wiefern I._ bei dieser Arbeit für die Beklagte oder für die Klägerin gehandelt
hat, kann offen bleiben. Entscheidend ist, dass der Beklagten die vertragliche
Vereinbarung bekannt war. Diese wurde seitens der Beklagten von Dr. G._
und L._ und für die Klägerin durch I._ und H._, also Mitarbeiter der
- 17 -
Beklagten, unterzeichnet (act. 3/5 S. 2). Die Rechnungen der Beklagten wurden
jeweils durch I._ ausgestellt (act. 3/20), der damit zumindest im Rahmen der
Rechnungsstellung für die Beklagte gehandelt hat. Es wäre für I._ sodann
ein leichtes gewesen, auf der Abrechnung von J._ zu erkennen, dass an
Stelle der Risikoprämie die Risikobeiträge aufgelistet wurden. Ebenso hätte die
Beklagte - auch in Person ihrer Organe - erkennen müssen, dass die mit dem Ko-
operationsvertrag 2009 angestrebte deutliche Senkung dieser Entschädigungen
nicht eingetreten ist. Dementsprechend hätte die Beklagte zumindest wissen
müssen, dass die von ihr in Rechnung gestellten Beträge nicht dem Vertrag ent-
sprechen und geleistete Zahlungen von der Klägerin zurückgefordert werden
könnten. Folglich fehlte es ihr bei der Entäusserung der Bereicherung am guten
Glauben und sie kann diese dem Rückforderungsanspruch der Klägerin nicht ent-
gegen halten.
3.4.2.3. Verjährung
Für die Frage der Verjährung ist vorliegend einzig die relative Verjährungs-
frist von einem Jahr ab Kenntnis des Bereicherungsanspruchs entscheidend; die
absolute zehnjährige Frist ab Entstehen der Forderung ist unbestrittenermassen
noch nicht abgelaufen. Die Beklagte bringt diesbezüglich zu Recht vor, die Kläge-
rin habe den übrigen Vermittlern bereits am 10. November 2014 die Abrechnung
für das Jahr 2013 unter Berücksichtigung der korrekten Berechnungsgrundlage
gestellt (act. 9 Rz. 123). Dies stimmt mit den eingereichten Unterlagen überein
(act. 11/45). Damit sie diese Rechnungen stellen konnte, musste der Klägerin der
Fehler in der ursprünglichen Berechnung der Vermittlungsentschädigungen be-
kannt sein. Da sämtliche Entschädigungen auf denselben Zahlen basierten,
musste ihr damit auch die potentielle Forderung gegenüber der Beklagten be-
kannt sein. Etwas anderes bringt die Klägerin nicht vor. Entsprechend ist belegt,
dass ihr der Fehler spätestens am 10. November 2014 bekannt war. Ihre Klage
datiert vom 31. Dezember 2015. Zu diesem Zeitpunkt war die einjährige Verjäh-
rungsfrist bereits abgelaufen.
Gegen den Ablauf der Verjährungsfrist bringt die Klägerin einzig vor, die Be-
klagte habe eine Verjährungsverzichtserklärung unterzeichnet, die nach dem Ver-
- 18 -
trauensprinzip auch den Rückzahlungsanspruch umfasst (act. 17 Rz. 118). Die
Beklagte macht dazu geltend, die vorliegende Forderung werde vom Verjäh-
rungsverzicht nicht umfasst (act. 21 Rz. 111). Die angerufene Erklärung stammt
vom 27. Januar 2014 und wurde von H._ und Dr. G._ unterzeichnet. Sie
bezieht sich auf die Jahre 2008 bis 2011 und auf verschiedene Funktionen, wobei
in der Absenderzeile die Funktion der Beklagten als Vermögensverwalterin fest-
gehalten wird. Die Erklärung umfasst dabei einzig und ausdrücklich die Rechts-
verfolgung von Verantwortlichkeitsansprüchen nach Art. 52 Abs. 1 und 2 BVG
(act. 18/30).
Ein Verjährungsverzicht für das Jahr 2012 liegt bereits aufgrund der Befris-
tung der Erklärung nicht vor. Inhaltlich ist in erster Linie vom Wortlaut auszuge-
hen. Ein Abweichen von demselben hätte die Klägerin, die daraus etwas zu ihren
Gunsten herleitet, zu beweisen (dazu ausführlich Urteil des Handelsgerichts vom
26. Mai 2017, HG150107, E. 2.3.1.1; vgl. auch BGE 121 III 118, E. 4b. aa.; PETER
JÄGGI/PETER GAUCH/STEPHAN HARTMANN, Zürcher Kommentar, Auslegung, Ergän-
zung und Anpassung der Verträge, Simulation, Art. 18 OR, 4. Aufl., Zürich 2014,
N 36 und 45; ERNST A. KRAMER, in: KRAMER/SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Art. 1-
18 OR, Bern 1986, N 13 zu Art. 18 OR). Aufgrund des klaren Wortlauts der be-
klagtischen Erklärung gilt der Verjährungsverzicht lediglich für Verantwortlich-
keitsansprüche. Es kann daraus nicht hergeleitet werden, dass die Beklagte für
sämtliche denkbaren Forderungen der Klägerin auf die Einrede der Verjährung
verzichtet hat; die Klägerin durfte dies auch nicht so verstehen. Mit ihren pauscha-
len Ausführungen (act. 17 Rz. 118) kann die Klägerin keinen vom Wortlaut abwei-
chenden weiterführenden Vertragsinhalt belegen. Immerhin ist der Verzicht nicht
auf die Funktion als Vermögensverwalterin beschränkt, zumal in der eigentlichen
Erklärung verschiedene Funktionen aufgeführt sind, in denen die Beklagte bei der
Klägerin tätig war. Insbesondere kann ihre Rolle als Vermittlerin von Anschlüssen
als besonders beauftragte Beraterin interpretiert werden. Somit ist zu prüfen, ob
die zur Frage stehende Rückforderung auf einem Verantwortlichkeitsanspruch
basiert.
- 19 -
In Art. 52 BVG wird die Haftung von Organen von Vorsorgeeinrichtungen ge-
regelt. Von der Norm sind neben den formellen auch die faktischen Organe um-
fasst (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG FZG Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2013,
N 4 zu Art. 52 BVG). Wie bei der Organhaftung nach Art. 752 ff. OR wird dabei
vorausgesetzt, dass ein Schaden entstanden ist, der widerrechtlich ist und vom
Organ verschuldet wird, wobei ein Kausalzusammenhang zwischen Pflichtverlet-
zung und Schaden bestehen muss (VETTER-SCHREIBER, a.a.O., N 6 ff. zu Art. 52
BVG). Die von der Klägerin behaupteten Fehlverhalten im Zusammenhang mit
der Berechnung der Vermittlerentschädigungen betreffen in erster Linie J._
und I._. Selbst wenn I._ als Mitarbeiter der Beklagten gehandelt haben
sollte, kann dieser daraus keine Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Wie aus-
geführt, zählte die Berechnung der Entschädigung nicht zu den Pflichten der Be-
klagten aus dem Kooperationsvertrag 2009 (vorne E. 3.4.1). In Bezug auf die
Rechnungsstellung ist weiter zu berücksichtigen, dass die Beklagte hier für sich
selbst und nicht für die Klägerin gehandelt hat. Die Rechnungen hat sie als
Dienstleister der Klägerin für erbrachte Leistungen gestellt. Sie hat aber damit
keine Aufgabe für die Klägerin wahrgenommen. Die Klägerin führt denn auch
nicht auf, inwiefern es sich bei der Beklagten in diesem Zusammenhang um ein
Organ der Klägerin gehandelt haben soll. Ebenso wenig legt die Klägerin schlüs-
sig dar, welche Pflichten die Beklagte bei diesem Handeln verletzt haben soll.
Fest steht, dass eine Pflichtverletzung von I._ als Stiftungsrat lediglich eine
persönliche Haftung seinerseits bewirken kann, nicht aber eine Haftung der Be-
klagten als dessen Arbeitgeberin. Insgesamt liegt damit kein Verantwortlich-
keitstatbestand, der die Beklagte betreffen würde, vor.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Klägerin geltend ge-
machten Rückforderungen für die Jahre 2010 bis 2012 aufgrund eingetretener
Verjährung nicht mehr durchgesetzt werden können. Die Klägerin könnte diese
der Beklagten lediglich verrechnungsweise entgegenhalten (act. 120 Abs. 3 OR).
- 20 -
3.4.3. Vermittlungsentschädigungen 2013 und 2014
3.4.3.1. Grundlagen
Wie ausgeführt, basieren die bisherigen Zahlungen der Vermittlungsent-
schädigungen für die Jahre 2013 und 2014 auf Akontorechnungen. Eine Schluss-
zahlung, mit der das Verhältnis saldiert worden wäre, erfolgte bis anhin nicht,
weshalb es sich beim geltend gemachten Anspruch um eine vertragliche Rückfor-
derung handelt (vorne E. 3.4.1). Dementsprechend unterliegt der Anspruch ent-
gegen der Beklagten einer längeren Verjährungsfrist, die unbestrittenermassen
noch nicht abgelaufen ist.
Die Beweislast für die Höhe des Rückforderungsanspruchs obliegt der Klä-
gerin. Dabei ist aber zu berücksichtigen, dass diese Forderung vom Anspruch der
Beklagten auf die Vermittlungsentschädigung abhängt, für deren Höhe wiederum
die Beklagte beweispflichtig wäre. Der Anspruch der Beklagten und damit der für
die Saldoberechnung und den Rückforderungsanspruch der Klägerin relevante
Betrag ergibt sich aus dem Kooperationsvertrag 2009 und basiert auf den Risi-
koprämien und dem verwalteten Vermögen.
3.4.3.2. Anspruch für 2013
Für das Jahr 2013 hat die Klägerin Akontozahlungen von insgesamt
CHF 185'000.– geleistet (act. 1 Rz. 61; act. 9 Rz. 112; act. 3/20 S. 80 ff.). Diesen
unbestrittenen Zahlungen der Klägerin steht ein von der Klägerin anerkannter An-
spruch der Beklagten von CHF 130'077.– gegenüber (act. 1 Rz. 61). Die Klägerin
legt sodann für den Vermögenspool 1 eine detaillierte Abrechnung vor, aus der
eine Vermittlungsentschädigung von CHF 116'217.05 resultiert (act. 3/22). Die
Beklagte beschränkt sich darauf, die Richtigkeit der Berechnungen mit einer Ver-
weisung auf einen Fehler in der Tabelle für das Jahr 2010 pauschal zu bestreiten
(act. 9 Rz. 177); dies genügt den Anforderungen des Zivilprozesses nicht. Weiter
ist dazu festzuhalten, dass die beigefügten Beweismittel der Klägerin grundsätz-
lich nicht genügen würden, den vollen Beweis über den Saldo zu erbringen. Aller-
dings handelt es sich bei den bestrittenen Beträgen um Ansprüche der Beklagten.
- 21 -
Diesbezüglich kann deren pauschales vorsorgliches Bestreiten ohne Nennung all-
fälliger (Gegen-)Beweismittel die Darstellung der Klägerin nicht erschüttern. Dem-
entsprechend sind die von der Klägerin anerkannten Beträge als ausgewiesen
anzusehen. Daraus resultiert für das Jahr 2013 ein Rückforderungsanspruch der
Klägerin von CHF 54'923.– (Akontozahlungen: CHF 185'000.–; Vermittlungs-
entschädigung: CHF 130'077.–).
3.4.3.3. Anspruch für 2014
Die Akontozahlungen für das Jahr 2014 belaufen sich nach übereinstim-
mender Darstellung auf CHF 40'000.– (act. 1 Rz. 62; act. 9 Rz. 115). Der von der
Klägerin anerkannte Anspruch der Beklagten auf Vermittlungsentschädigung be-
läuft sich auf CHF 65'000.– (act. 1 Rz. 62). Dies hat die Beklagte wiederum zu
Recht als pauschalisierte Darstellung bestritten, die keinen genügenden Beweis
darstellen könne (act. 9 Rz. 178). Allerdings verkennt die Beklagte, dass es sich
auch hierbei um einen Anspruch ihrerseits handelt, der auch von ihr bewiesen
werden müsste. Sie kann sich folglich - selbst bei lediglich pauschaler Darstellung
der Klägerin - nicht mit einer pauschalen Bestreitung begnügen. Vielmehr wäre es
an ihr gewesen, die erforderlichen Beweismittel für den Anspruch beizubringen
oder zumindest deren Edition zu beantragen. Auch für das Jahr 2014 ist damit der
von der Klägerin anerkannte Betrag ausgewiesen. Gestützt auf diese Ausführun-
gen steht der Beklagten für das Jahr 2014 ein Restanspruch auf Vermittlungsent-
schädigung von CHF 25'000.– zu (Vermittlungsentschädigung: CHF 65'000.–;
Akontozahlung: CHF 40'000.–).
3.5. Zinsanspruch
Neben der Forderung an sich macht die Klägerin einen Zins von 5% seit
dem 31. Dezember 2015 geltend. Sie stützt sich dabei auf das Einreichen der
Klage (act. 1 Rz. 63). Dies wird von der Beklagten lediglich pauschal bestritten
(act. 9 Rz. 177); sie macht ihrerseits auch keine Ausführungen, ab welchem Zeit-
punkt ein Zins geschuldet wäre.
- 22 -
Damit ist der Zinsanspruch - unter Vorbehalt einer früheren Verrechnung
(dazu hinten E. 5.3) - ebenfalls ausgewiesen.
3.6. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der geltend gemachte Rückforde-
rungsanspruch der Klägerin für die geleisteten Vermittlungsentschädigungen teil-
weise auf ungerechtfertigter Bereicherung und teilweise auf einer vertraglichen
Grundlage beruht. Die Rückforderungsansprüche für die Jahre 2010 bis 2012 sind
aufgrund ungerechtfertigter Bereicherung geschuldet. Da die Klägerin die in
Art. 67 OR vorgesehene Verjährungsfrist von einem Jahr ab Kenntnis des Sach-
verhalts verpasst hat, ist die Klage in diesem Umfang abzuweisen. Für die Jahre
2013 und 2014 ist der Saldo durch die Klägerin ausgewiesen und durch die Be-
klagte nicht in genügender Weise bestritten worden.
Insgesamt steht der Klägerin unter dem Titel Rückforderung von Vermittler-
entschädigungen - unter Vorbehalt der von der Beklagten subeventualiter erklär-
ten Verrechnung - ein Betrag von CHF 29'923.– (CHF 54'923.– für 2013 abzüglich
CHF 25'000.– für 2014) nebst Zins zu 5% seit 31. Dezember 2015 zu. Im Mehrbe-
trag ist die Klage abzuweisen.
4. Verrechnungsforderung der Beklagten
4.1. Ausgangslage
Die Beklagte erklärte in ihrer Klageantwort die Verrechnung des von ihr an-
erkannten Anspruchs auf Auszahlung der Kontorestbeträge mit einem eigenen
Anspruch aus dem Dienstleistungsvertrag 2009. Ebenso erklärte sie subeventuali-
ter die Verrechnung dieser Ansprüche mit den bestrittenen Rückforderungsan-
sprüchen von Vermittlungsentschädigungen der Klägerin. Wie gezeigt steht der
Klägerin unter dem Titel Kontoführung ein Anspruch von CHF 360'017.09 nebst
Zins (vorne E. 2) und unter dem Titel Vermittlungsentschädigung ein Anspruch
von CHF 29'923.– nebst Zins (vorne E. 3) zu. Es ist folglich zu prüfen, ob und in
welcher Höhe die behauptete, zur Verrechnung gestellte Forderung der Beklagten
besteht.
- 23 -
4.2. Unbestrittener Sachverhalt
Verrechnungsweise macht die Beklagte einen Anspruch aus einem zwi-
schen den Parteien geschlossenen Dienstleistungsvertrag geltend. Unbestritten
ist dabei, dass ein erster Dienstleistungsvertrag, welcher Marketingleistungen um-
fasst hat, am 29. Juni 2009 abgeschlossen worden ist (Dienstleistungsvertrag
2009). Darin wurden der Beklagten die Marketingaufgaben der Klägerin umfas-
send übertragen. Als Entschädigung wurde eine Pauschale von 0.4% des durch-
schnittlich verwalteten Anlagevermögens vereinbart (act. 11/8; act. 9 Rz. 39 ff.;
act. 17 Rz. 33 ff.). Weiter ist anerkannt, dass die Klägerin am 20. November 2014
diesen Vertrag mittels schriftlicher Kündigung aufgelöst hat, wobei es sich aus
Sicht der Klägerin lediglich um eine pro forma Kündigung ohne Anerkennung ei-
ner bis dahin laufenden Gültigkeit des Vertrages handelt (act. 3/14; act. 9
Rz. 84 ff.). Damit stimmen die Parteien dahingehend überein, dass der Vertrag
spätestens mit diesem Schreiben aufgelöst worden ist. Schliesslich ist festzuhal-
ten, dass die Erbringung der unter diesem Vertrag geschuldeten Leistungen durch
die Beklagte mangels rechtsgenügender Geltendmachung des Gegenteils eben-
falls als anerkannt gilt (vgl. vorne E. 1.4).
4.3. Standpunkte der Parteien
Strittig ist zwischen den Parteien, ob bereits vor der anerkannten Kündigung
am 20. November 2014 eine Abänderung der Konditionen und damit eine Aufhe-
bung des ursprünglich geschlossenen Vertrages erfolgt ist.
4.3.1. Klägerin
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, der Vertrag von 2009 sei durch
eine Neuregelung abgelöst worden. An der Stiftungsratssitzung der Klägerin vom
7. Dezember 2011 seien die erforderlichen Sanierungsmassnahmen diskutiert
und beschlossen worden, dass der Ansatz für die Marketingkosten ab dem
1. Februar 2012 auf CHF 100.– pro aktiven Versicherten festgelegt werde. Dies
sei kein rein interner Beschluss gewesen, vielmehr hätten H._ und I._
von der Beklagten dem zugestimmt. Zudem sei auch Dr. G._ anwesend und
- 24 -
einverstanden gewesen. Allen Beteiligten sei klar gewesen, dass damit der alte
Dienstleistungsvertrag 2009 aufgehoben worden sei; dagegen habe auch die Be-
klagte keine Einwände erhoben (act. 17 Rz. 31 ff.). Auch wenn die Parteien einen
Formvorbehalt vorgesehen hätten, sei vorliegend von einem Verzicht auf die vor-
liegende Schriftform auszugehen. Das ergebe sich auch aus der Rechnungsstel-
lung der Beklagten. Diese habe bereits per 30. März 2012 erstmals nach der neu-
en Methode abgerechnet. Entgegen der beklagtischen Darstellung, sei diese
Rechnung am 10. Mai 2012 bei der Klägerin eingegangen und damit vor der Of-
ferte der Beklagten (act. 17 Rz. 54 ff.). Am 22. Mai 2012 habe die Beklagte der
Klägerin eine neue Offerte vorgelegt. Diese habe M._ erst unterzeichnet,
dann aber I._ mitgeteilt, dass der Vertrag so nicht geschlossen werden kön-
ne, da er nicht dem Stiftungsratsbeschluss entspreche (act. 17 Rz. 61 ff.). Weiter
hält die Klägerin fest, im Rahmen der Korrespondenz über die Gültigkeit des Ver-
trages habe die Beklagte in der Person von H._ auf die Infrastrukturentschä-
digung verzichtet, was aber keinen Verzicht auf den ganzen neuen Vertrag dar-
stellen könne. Weiter habe Dr. G._ in einer E-Mail an eine Mitarbeiterin des
amtlichen Verwalters festgehalten, dass es sich bei der strittigen Frage um einen
Auslegungsstreit bezüglich des Stiftungsratsbeschlusses handle. Zusammenge-
fasst habe die Beklagte versucht, zusätzlich zur vereinbarten Pauschale eine Inf-
rastrukturentschädigung in den Vertrag zu schmuggeln, und als dies aufgeflogen
sei, habe sie behauptet, der ursprüngliche Vertrag lebe wieder auf. Dieses Verhal-
ten könne keinen Rechtsschutz finden (act. 17 Rz. 72 ff.).
Sodann sei an der Stiftungsratssitzung vom 28. Januar 2014 eine Offerte
der Beklagten, die zuvor durch I._ übermittelt worden sei, angenommen wor-
den, die die Marketingkosten für 2013 und 2014 auf pauschal je CHF 65'000.– re-
duziert habe. Auch diesem Angebot sei eine Aufforderung der Aufsichtsbehörde
vorgegangen, die Kosten weiter zu reduzieren. Niemand im Stiftungsrat habe die
Stellungnahme anders als als Offerte verstanden, zumal I._ stets Sprachrohr
der Beklagten gewesen sei. Im Vorfeld habe Stiftungsrat N._ einen entspre-
chenden Antrag gestellt, worauf die Beklagte drei Stellungnahmen verfasst habe.
Dass es sich nicht um einen Alleingang von I._ gehandelt habe, ergebe sich
auch aus der Tatsache, dass nur rund 20 Tage später eine entsprechende Rech-
- 25 -
nung gestellt worden sei. Von der angeblichen korrigierten Rechnung habe die
Klägerin keine Kenntnis (act. 17 Rz. 88 ff.). Auch im Rahmen einer erneuten Kor-
respondenz zur Entschädigung für das Jahr 2012, habe sich die Beklagte dem
neuen Vertrag für die Jahre 2013 und 2014 angeschlossen. Diesen Vertrags-
schluss habe sie in der E-Mail vom 4. April 2014 bestätigt (act. 17 Rz. 98 ff.).
Schliesslich stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, die der Beklagten für die
Jahre 2012 bis 2014 zustehende Marketingentschädigung vollständig abgegolten
zu haben (act. 17 Rz. 55, 95 und 105).
Im Rahmen ihrer Stellungnahme zur Duplik machte die Klägerin ver-
schiedentlich Ausführungen zu Darstellungen der Beklagten. Dabei stellte sie kei-
ne wesentlichen neuen Behauptungen auf. Die Bestreitung der Leistungserbrin-
gung (act. 25 Rz. 37 f.) ist - wie bereits ausgeführt (vorne E. 1.4) - verspätet er-
folgt und folglich nicht beachtlich.
4.3.2. Beklagte
Nach der Darstellung der Beklagten ist der Dienstleistungsvertrag 2009 bis
zur schriftlichen Kündigung durch die Klägerin vom 20. November 2014 in Kraft
geblieben (act. 9 Rz. 84 ff.). Die Klägerin habe ab Dezember 2011 ihr Sanie-
rungskonzept erweitern müssen. In Nachachtung zur Diskussion im Stiftungsrat
habe die Beklagte am 22. Mai 2012 eine Offerte gestellt, die rückwirkend per
1. Januar 2012 hätte in Kraft treten sollen. Die Beklagte sei in der Folge davon
ausgegangen, dass dieser Entwurf gelte und habe gestützt darauf Rechnung für
ihre Leistungen gestellt. Nach verschiedener Korrespondenz sei klar geworden,
dass bezüglich des neuen Vertrags kein Konsens bestanden habe, weshalb es
nicht zu einer rechtsgültigen Änderung des Dienstleistungsvertrages 2009 ge-
kommen sei (act. 9 Rz. 46 ff.). Weiter bestreitet die Beklagte, der Klägerin eine
Offerte über eine pauschale Entschädigung von je CHF 65'000.– für die Jahre
2013 und 2014 gestellt zu haben. Dies ergebe sich lediglich aus einem internen
Protokoll der Klägerin. I._ habe eine diesbezügliche Anregung vorgebracht,
er habe aber nur als Stiftungsrat der Klägerin agiert und keine Offerte der Beklag-
ten abgeben können. Ohnehin habe er keine Zeichnungsberechtigung gehabt.
Dieser Beschluss sei damit einseitig und intern erfolgt und könne keine Vertrags-
- 26 -
änderung bewirken. Die Rechnung über CHF 70'200.– sei von I._ erstellt
worden und L._ sei von einer Akontorechnung ausgegangen. Dieser Irrtum
sei am nächsten Tag korrigiert worden (act. 9 Rz. 60 ff.). Mit einem Schreiben der
Geschäftsstelle habe die Klägerin den Vertrag sodann am 8. März 2014 abändern
wollen, indem sie wiederum eine neue Berechnungsmethode gewählt habe. Auch
dies sei so nie vereinbart worden (act. 9 Rz. 71 ff.). Erst mit Schreiben vom
23. Juni 2014 habe der amtliche Verwalter den Kooperationsvertrag 2009 gekün-
digt und später am 20. November 2014 auch den Dienstleistungsvertrag 2009
(act. 9 Rz. 78 ff.). Gestützt auf den Dienstleistungsvertrag 2009 und unter An-
rechnung der von der Klägerin geleisteten Zahlungen, stehe der Beklagten eine
Entschädigung von CHF 1'192'415.26 nebst Zinsen zu (act. 9 Rz. 87 ff.).
Die Beklagte bleibt auch in der Duplik bei ihrer Auffassung, der Dienstleis-
tungsvertrag 2009 habe bis zum 20. November 2014 unverändert bestanden
(act. 21 Rz. 26 ff.). Bestritten werde, dass anlässlich der Stiftungsratssitzung vom
7. Dezember 2011 eine neue Vereinbarung getroffen worden sei, dabei habe es
sich um einen rein internen Entscheid im Zusammenhang mit dem Sanierungs-
konzept der Klägerin gehandelt. Die Beklagte habe diesbezüglich weder eine Of-
ferte abgegeben noch der Abänderung zugestimmt. Eine Willenserklärung der
Beklagten oder ein Konsens über die Abänderung könne in der Anwesenheit von
Vertretern der Beklagten nicht erkannt werden (act. 21 Rz. 35 ff.). Die Rech-
nungsstellung der Beklagten für das Jahr 2012 habe sodann nie auf dem Stif-
tungsratsbeschluss basiert. Vielmehr habe sie auf dem Vertragsentwurf vom
22. Mai 2012 beruht. Alleine weil beide Grundlagen eine Entschädigung von
CHF 100.– vorsähen, könne jedoch keine Einigung angenommen werden. Die
Beklagte habe nach der Unterzeichnung durch M._ davon ausgehen dürfen,
dass auch O._ den Entwurf unterzeichnen werde und sei gutgläubig von der
Gültigkeit ausgegangen. Entsprechend habe sie auch für die Jahre 2012 und
2013 auf dieser Grundlage Rechnung gestellt. Dass diese Rechnungsstellung
nicht dem Inhalt des Beschlusses entsprochen habe, ergebe sich daraus, dass
die Beklagte sämtliche Versicherten und nicht nur die aktiven Versicherten be-
rücksichtigt habe. Auch dass bereits vor Zustellung des Vertragsentwurfs eine
erste Rechnung mit der neuen Berechnung gestellt worden sei, könne keine Ein-
- 27 -
willigung darstellen, zumal intern der Entwurf bereits vorgelegen habe. Die Ver-
rechnung der Infrastrukturkosten basiere ebenfalls auf der irrtümlichen Annahme,
der Vertrag sei in Kraft getreten (act. 21 Rz. 52 ff.). Die Beklagte habe erst anläss-
lich des Telefonats von M._ vom 17. Mai 2014 erfahren, dass die Klägerin
den Vertrag nicht als verbindlich ansehe. Der erklärte Verzicht auf die Ansprüche
sei erfolgt, weil die Beklagte weiterhin bereit gewesen sei, eine beidseits akzep-
table Lösung zur Änderung des Dienstleistungsvertrages 2009 zu finden, könne
aber nichts daran ändern, dass der ursprüngliche Vertrag weiterhin in Kraft gewe-
sen sei (act. 21 Rz. 70 ff.). Weiter hält die Beklagte daran fest, dass es sich auch
beim Stiftungsratsbeschluss vom 28. Januar 2014 um eine rein interne Be-
schlussfassung der Klägerin handle. Bestritten werde, dass I._ eine Offerte
im Namen der Klägerin gestellt habe. Die beiden Stellungnahmen der Beklagten
zum Antrag von N._ hätten hingegen die Marketingentschädigung nicht be-
troffen (act. 21 Rz. 76 ff.). Eine stillschweigende Annahme durch die Beklagte lie-
ge ebenfalls nicht vor. Die Rechnung in der Höhe von CHF 70'200.– sei durch
L._ in der Annahme unterzeichnet worden, es handle sich um eine der übli-
chen Akontorechnungen. Als die Beklagte den Irrtum erkannt habe, habe sie die
Rechnung sofort korrigiert. Dass der Klägerin diese neue Rechnung nicht bekannt
sei, sei nicht glaubwürdig (act. 21 Rz. 84 ff.). Weitere Versuche der Klägerin, den
Vertrag einseitig abzuändern seien am 8. März 2014 für das Jahr 2012 und in der
Korrespondenz zwischen H._ und M._ erfolgt, die aber ebenfalls nicht
zu einer Einigung geführt hätten. Insbesondere könne aus dem E-Mail Verkehr
vom 4. April 2014 nichts zu Gunsten der Klägerin hergeleitet werden (act. 21
Rz. 88 ff.). Eine Kündigung sei erst am 20. November 2014 erfolgt (act. 21
Rz. 99 ff.).
4.4. Rechtliches
Die Auflösung eines Vertrages kann sowohl durch Kündigung als auch durch
gegenseitige Übereinkunft erfolgen. Bei der Kündigung handelt es sich um eine
einseitige Erklärung derjenigen Partei, die den Vertrag nicht mehr gegen sich gel-
ten lassen will. Es handelt sich um ein Gestaltungsrecht, welches gesetzlich nicht
normiert ist. Entsprechend sind für die Erklärung die Allgemeinen Bestimmungen
- 28 -
über die Willenserklärungen anwendbar. Demgegenüber stellt die einvernehmli-
che Vertragsauflösung eine übereinstimmende Willenserklärung und damit ein
Vertrag im Sinne von Art. 1 ff. OR dar (INGEBORG SCHWENZER, Schweizerisches
Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bern 2016, N 82.02 ff.). Dasselbe gilt
für Vertragsänderungen: Vorab wird ein übereinstimmender Wille verlangt. Eine
einseitige Anpassung ist nur möglich, wenn dies gesetzlich oder vertraglich vor-
gesehen wird (SCHWENZER, OR AT, a.a.O., N 26.28 f.).
Gestützt auf Art. 1 Abs. 1 OR kommt ein Vertrag durch die übereinstimmen-
de gegenseitige Willensäusserung der Parteien zu Stande. Ohne anderweitige
Vereinbarung kann diese Willensäusserung sowohl ausdrücklich als auch still-
schweigend erfolgen (Art. 1 Abs. 2 OR). Eine stillschweigende Willensäusserung
stellt das konkludente Handeln einer oder beiden Parteien dar. Damit dieses zu
einem Vertragsschluss führen kann, muss die "Erklärung" der Partei den notwen-
digen Inhalt umfassen. Zu berücksichtigen ist dabei sämtliches Handeln, das von
der Partei selbst gesetzt worden ist (CORINNE ZELLWEGER-GUTKNECHT/EUGEN BU-
CHER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 17 ff. zu Art. 1 OR). Damit
ein Vertrag zu Stande kommt, ist eine Einigung über die objektiv notwendigen
Punkte erforderlich. Ist dies der Fall, wird vermutet, dass die Parteien auch ohne
Übereinstimmung in Nebenpunkten den Vertrag schliessen wollten (ZELLWEGER-
GUTKNECHT/BUCHER, a.a.O., N 23 ff. zu Art. 1 OR).
Im Allgemeinen kennt das Gesetz keine bestimmten Formvorschriften für
den Abschluss eines Vertrages; solche bestehen einzig in einzelnen Bereichen.
Es steht den Parteien aber offen, einen Formvorbehalt - sowohl für den Vertrags-
schluss als auch für dessen Änderung - zu vereinbaren (Art. 16 Abs. 1 OR). So-
weit sie einen solchen vereinbaren, ist zu vermuten, dass dies als Gültigkeitser-
fordernis und nicht bloss zu Beweiszwecken vorgesehen wird (INGEBORG
SCHWENZER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK OR I, a.a.O., N 6 zu Art. 16 OR).
Der vertragliche Formvorbehalt kann jederzeit, auch stillschweigend oder durch
konkludentes Handeln, aufgehoben werden. Soweit die Parteien auch die Ver-
tragsänderung einer Form unterstellen, kann eine formfreie Aufhebung nicht
leichthin angenommen werden (SCHWENZER, BSK, a.a.O., N 10 f. zu Art. 16 OR).
- 29 -
Vom Schriftlichkeitsvorbehalt sind die objektiv wesentlichen Punkte erfasst
(SCHWENZER, BSK, a.a.O., N 13 zu Art. 11 OR). Einen Formvorbehalt hat diejeni-
ge Partei zu beweisen, die sich auf die Unwirksamkeit des formfrei Vereinbarten
beruft. Hingegen liegt die Beweislast bei feststehendem Vorbehalt bei derjenigen
Partei, die einen formfrei zustande gekommenen Vertrag behauptet (SCHWENZER,
BSK, a.a.O., N 12 zu Art. 16 OR).
Nach der Allgemeinen Regelung des Beweislast hat derjenige der aus ei-
nem Vertrag ein Recht ableitet auch das Entstehen des entsprechenden Vertra-
ges zu beweisen (FLAVIO LARDELLI, in: HONSELL/VOGT/GEISER, Basler Kommentar
Zivilgesetzbuch I, 5. Aufl., Basel 2015, N 42 ff. zu Art. 8 ZGB). Im vorliegenden
Fall ist unstrittig, dass der Dienstleistungsvertrag 2009 ursprünglich Geltung er-
langt hat. Ein Beweis des Fortbestands ist nicht erforderlich (LARDELLI, a.a.O.,
N 43 zu Art. 8 ZGB). Strittig ist vielmehr das Inkrafttreten der neuen Verträge und
die Abänderung des bisherigen Vertrages. Für diese Sachverhalte ist die Klägerin
beweispflichtig, die daraus eine Reduktion der Verpflichtung gegenüber der Be-
klagten ableitet.
4.5. Vertragsschluss und Vertragsänderungen
4.5.1. Dienstleistungsvertrag 2009
Unbestrittenermassen haben die Parteien am 29. Juni 2009 einen als
Dienstleistungsvertrag betitelten Vertrag abgeschlossen, mit welchem die Kläge-
rin der Beklagten verschiedene Aufgaben im Bereich Marketing und Vertrieb über-
tragen hat (Dienstleistungsvertrag 2009). Dieser Vertrag wurde schriftlich ge-
schlossen und seitens der Klägerin von M._ und P._ sowie seitens der
Beklagten von H._ und Q._ unterzeichnet (act. 11/8). Der Vertragsbe-
ginn wurde auf den 1. Juli 2009 festgelegt, wobei eine Kündigungsmöglichkeit auf
Ende eines Geschäftsjahres mit sechsmonatiger Kündigungsfrist vereinbart wurde
(act. 11/8 Ziff. 6). Weiter haben die Parteien einen Schriftlichkeitsvorbehalt für
Nebenabreden, Änderungen und Ergänzungen sowie rechtserhebliche Erklärun-
gen vorgesehen (act. 11/8 Ziff. 9).
- 30 -
Damit ist eine Abänderung des Dienstleistungsvertrages 2009 grundsätzlich
nur schriftlich möglich. Eine andere Form ist durch den vertraglichen Formvorbe-
halt ausgeschlossen, was zulässig ist. Dies ändert nichts daran, dass die Parteien
den vereinbarten Passus im gegenseitigen Einvernehmen auch streichen können.
Eine schriftliche Aufhebung des Vorbehalts wird weder behauptet noch ist eine
solche ersichtlich. Demnach kann eine nicht schriftlich erfolgte Vertragsänderung
nur zurückhaltend angenommen werden. Diese ist durch die Klägerin, die eine
formfreie Abänderung behauptet, zu beweisen.
4.5.2. Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011
a. Eine erste Abänderung des schriftlichen Vertrages ist nach der Meinung der
Klägerin im Rahmen der Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 erfolgt. An
dieser waren von der Beklagten H._ (Verwaltungsratspräsident mit Kollek-
tivunterschrift zu zweien, act. 3/3; gleichzeitig Stiftungsrat der Klägerin, act. 3/2).
I._ (bei der Beklagten ohne Zeichnungsberechtigung, act. 3/3; gleichzeitig
Stiftungsrat der Klägerin, act. 3/2) sowie Dr. G._ (Mitglied Geschäftsleitung
mit Kollektivunterschrift zu zweien, act. 3/3) anwesend (act. 11/16 S. 1). Gemäss
Protokoll wurden im Rahmen dieser Sitzung verschiedene Sanierungsmassnah-
men besprochen und verabschiedet. Unter anderem wurde festgehalten, dass die
Marketingkosten ab dem 1. Januar 2012 auf CHF 100.– pro aktiven Versicherten
festgelegt würden. Dabei handelt es sich gemäss Protokoll um einen Beschluss
des Stiftungsrats (act. 11/16 S. 4).
b. Vorab ist festzuhalten, dass ein einseitiger Beschluss der einen Vertragspar-
tei für sich keine Vertragsänderung bewirken kann. Dies wird im vorliegenden Fall
weder im Vertrag noch im Gesetz ermöglicht. Eine übereinstimmende Wil-
lensäusserung kann stets nur erreicht werden, wenn sich beide Vertragsparteien
zumindest konkludent äussern. So ist denkbar, dass die an der Stiftungsratssit-
zung anwesenden Vertreter der Beklagten dem diskutierten Vorschlag auch im
Namen der Beklagten zustimmen und damit ein Vertrag zu Stande kommt. Aller-
dings wird dies von der Beklagten bestritten.
- 31 -
c. Als Beweis für eine Zustimmung der Beklagte nennt die Klägerin das Proto-
koll der besagten Sitzung (act. 11/16; act. 17 Rz. 38 ff.). Dieses vermag aber kei-
nen diesbezüglichen Beweis zu erbringen. Eine ausdrückliche Zustimmung der
Vertreter der Beklagten in deren Namen ist darin nicht vermerkt. Eine solche kann
nicht alleine aus der Anwesenheit von H._, I._ und Dr. G._ ge-
schlossen werden. Immerhin haben H._ und I._ in ihrem Amt als Stif-
tungsräte die Interessen der Klägerin zu vertreten. Soweit diese den Interessen
der Beklagten zuwider laufen - wie hier mit einer tieferen Entschädigung für die-
selben Leistungen - müssten sie in den Ausstand treten. Dies wird im Organisati-
ons- und Verwaltungsreglement der Klägerin auch ausdrücklich vorgesehen
(act. 22/49 Ziff. 4). Ob sie dies gemacht haben, ist aus dem eingereichten Proto-
koll nicht ersichtlich. Anzumerken ist immerhin, dass ein rechtskonformes Vorge-
hen zu vermuten wäre und damit - aufgrund des erforderlichen Ausstandes von
H._ und I._ - das Protokoll keine Aussage über deren Zustimmung zur
Reduktion der Entschädigung machen kann. Es ist aber auch in keiner Form do-
kumentiert, welche Stiftungsräte den einzelnen Massnahmen zugestimmt hätten.
Da ein Mehrheitsentscheid genügend wäre (act. 22/49 Ziff. 4) und das Protokoll
keinen einstimmigen Entscheid dokumentiert, kann der Beweis der Zustimmung
von H._ und I._ auch aus diesem Aspekt nicht erbracht werden. Ebenso
wenig ist im Protokoll eine Zustimmung von Dr. G._ festgehalten. Seine Be-
teiligung im Rahmen der Sitzung ist lediglich zu "Traktandum 3: Überblick Anla-
gen" protokolliert (act. 11/16 S. 2). Damit kann die Zustimmung von Dr. G._
erst recht nicht belegt werden. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass das Protokoll
nicht schliessen lässt, die Vertreter der Beklagten hätten einer Änderung des Ver-
trages ausdrücklich zugestimmt.
Beim Protokoll des Stiftungsrates handelt es sich zudem nicht um ein Wort-
protokoll, das sämtliche Wortmeldungen aller Anwesenden enthalten würde. Pro-
tokolliert wurden die Beratungen und Beschlussfassungen der Klägerin, hingegen
nicht eine Willensbildung der Beklagten. Solche Ausführungen wären im Protokoll
der Stiftungsratssitzung der Klägerin fehl am Platz. Deshalb kann auch aus der
Tatsache, dass nicht erwähnt wird, dass sich einer der anwesenden Vertreter der
- 32 -
Beklagten gegen die Vertragsänderung gestellt haben soll, nichts zu Gunsten der
Klägerin hergeleitet werden.
Das Protokoll kann entsprechend kein genügendes Beweismittel für den
Beweis einer Zustimmung der Beklagten zur Vertragsänderung darstellen. Unter
diesen Umständen kann offen gelassen werden, ob ein lediglich durch den Stif-
tungsratspräsidenten unterzeichnetes Protokoll den Beweis zu Gunsten der Klä-
gerin überhaupt erbringen könnte. Immerhin stellt sich die Frage, ob diese einsei-
tige Darstellung allfällige Aussagen einzelner Sitzungsteilnehmer überhaupt be-
weisen könnte.
d. Weiter werden lediglich Parteiaussagen als Beweismittel genannt (act. 17
Rz. 43). Da die Klägerin eine ausdrückliche Zustimmung der beteiligten Personen
im Namen der Beklagten zu beweisen hätte, kann ihr mit diesen Aussagen der
Beweis nicht gelingen. Heute, mehr als fünf Jahre nach der Stiftungsratssitzung,
wird sich keine der beteiligten Personen in rechtsgenügender Weise an den Wort-
laut der einzelnen Aussagen erinnern können. Dies wäre aber für den Beweis
zwingend, da nur mit dem exakten Wortlaut des Gesprächsverlaufs sämtlicher
Anwesender geklärt werden könnte, ob eine behauptete Aussage als Wil-
lensäusserung der Beklagten und nicht als blosse Absichtserklärung gewertet
werden kann. Zudem muss davon ausgegangen werden, dass die offerierten Per-
sonen auf der Klägerseite und die von der Beklagten offerierten Personen jeweils
die eigene Darstellung stützen werden. Da keiner der zu befragenden Personen
eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommen kann, zumal bei allen auch eigene Inte-
ressen betroffen sind, ist unter diesen Umständen der Beweis nicht erbracht. In
antizipierter Vorwegnahme des Beweisergebnisses sind die Befragungen folglich
nicht durchzuführen.
e. Schliesslich kann der Entscheid des Stiftungsrates auch nicht als Kündigung
des bisherigen Vertrages durch die Klägerin, ohne Ersatz desselben, aufgefasst
werden. Es wurde von der Klägerin nie in Frage gestellt, dass die Marketingauf-
gaben weiterhin der Beklagten obliegen sollen. Auch gab es nie eine Mitteilung
einer Vertragsaufhebung durch die Klägerin.
- 33 -
f. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass aus der Teilnahme von I._,
H._ und Dr. G._ an der Stiftungsratssitzung vom 7. Dezember 2011 kei-
ne Zustimmung zu einer Abänderung des Dienstleistungsvertrages 2009 hergelei-
tet werden kann.
4.5.3. Schriftliche Offerte der Beklagten
Weiter hat die Beklagte der Klägerin am 22. Mai 2012 eine Offerte für einen
neuen Dienstleistungsvertrag zugestellt. Darin waren dieselben Aufgaben im Be-
reich des Marketings vorgesehen wie bisher. Als Entschädigung sah die Offerte -
ähnlich wie der Beschluss des Stiftungsrates - CHF 100.– zuzüglich MWSt. pro
versicherte Person und Jahr vor. Zudem verlangte die Beklagte eine Infrastruk-
turentschädigung von CHF 3'000.– zuzüglich MWSt. pro Monat (act. 11/17). Für
die Beklagte wurde die Offerte von L._ und Dr. G._ unterzeichnet. Sei-
tens der Klägerin unterzeichnete erst M._ den Vertrag (act. 11/18). Zudem
existiert ein Scan bzw. eine Kopie des Vertrages die auch von O._ unter-
zeichnet wurde (act. 11/19). Dabei ist zwischen den Parteien umstritten, wie diese
Unterschrift zu Stande gekommen ist. Unbestritten ist, dass sich diese Unter-
schrift nicht auf einem Originalexemplar der Urkunde befindet. Da keine der Par-
teien daraus weitere Rechte ableitet und weil sich die Parteien mittlerweile einig
sind, dass der Vertrag in dieser Form nie zustande gekommen ist (act. 9 Rz. 59;
act. 17 Rz. 56 ff.), erübrigt sich eine Prüfung der Umstände der Entstehung der
Unterschrift.
Dementsprechend wurde durch die Offerte der Beklagten der ursprüngliche
Dienstleistungsvertrag 2009 nie abgeändert.
4.5.4. Konkludentes Handeln der Beklagten
a. Nachdem im Rahmen der Sitzung des Stiftungsrates nicht von einer eigent-
lichen Einigung der Parteien auszugehen ist und kein schriftlicher Vertrag zu
Stande gekommen ist, ist weiter zu prüfen, ob die Beklagte mit ihrem weiteren
Verhalten einer Vertragsänderung im Sinne der Klägerin konkludent zugestimmt
hat. Neben der Anwesenheit ihrer Vertreter an der Stiftungsratssitzung vom
- 34 -
7. Dezember 2011 ist auch das darauf folgende Verhalten der Beklagten in diese
Beurteilung mit einzubeziehen. Dabei ist in Erinnerung zu rufen, dass die Parteien
im ursprünglichen Dienstleistungsvertrag 2009 einen Schriftlichkeitsvorbehalt für
Vertragsänderungen vorgesehen haben (act. 11/8 Ziff. 9).
Wie gezeigt genügt die reine Anwesenheit der Vertreter der Beklagten in der
Stiftungsratssitzung nicht um eine ausdrückliche Zustimmung zum Beschluss des
Stiftungsrates anzunehmen (vorne E. 4.5.2). Allerdings kann daraus immerhin ge-
schlossen werden, dass die Beklagte die Vorstellungen der Klägerin zur Marke-
tingentschädigung kannte, was diese auch nicht bestreitet. Dies hat die Beklagte
auch mit ihrem weiteren Verhalten deutlich gezeigt und gleichzeitig signalisiert,
einer Vertragsänderung mit einer tieferen Entschädigung offen gegenüber zu ste-
hen. Dies kann aus der Rechnungsstellung für das Jahr 2012 abgeleitet werden:
Die von der Beklagten erstellten Akontorechnungen enthalten zwar keine detail-
lierte Berechnung der Beträge, doch ergibt sich aus der Höhe der Rechnungen
und dem Vergleich mit dem Vorjahr, dass die Entschädigung bedeutend tiefer
ausgefallen ist (act. 18/12 S. 1). Dies ist klar als Bereitschaft zur Vertragsände-
rung zu werten.
b. Zu berücksichtigen ist insbesondere die erste Rechnung vom 30. März 2012
für die Monate Januar bis März 2012 (act. 11/20 S. 1). Als Vertragsdokument
taugt diese Rechnung für sich alleine nicht. So sind darin weder die zu erbringen-
den Leistungen - abgesehen von einem pauschalen Hinweis auf das Marketing -
noch die geschuldete Entschädigung - unter Vorbehalt des pauschal genannten
(Akonto-)Betrags für das erste Quartal 2012 - enthalten. Es fehlt damit gänzlich
an den Essentiala eines Vertrages. Zudem ist die Rechnung weder von der Klä-
gerin noch von der Beklagten unterzeichnet worden.
Eine eigentliche Bestätigung des Stiftungsratsbeschlusses ist darin ebenfalls
nicht zu erkennen. Dieser ist mit keinem Wort erwähnt, weder der Beschluss noch
dessen Inhalt. Aus den Ausführungen der Parteien ergibt sich lediglich, dass die
Berechnung der Entschädigung auf der neuen Grundlage erfolgte. Die fehlende
explizite Bezugnahme auf den Beschluss spricht bereits gegen eine Bestätigung
desselben. Hinzu kommt dass es sich ausdrücklich um eine Akontorechnung
- 35 -
handelt, die eine spätere Abrechnung über den Gesamtbetrag bedarf. Dieser
Vorbehalt ist vorliegend entscheidend. Die Beklagte hat damit gerade nicht die
definitive Entschädigung eingefordert. Entsprechend kann aber auch nicht auf ei-
ne Zustimmung zu einer diesbezüglichen Vertragsänderung und ein Verzicht auf
eine höhere Entschädigung daraus abgeleitet werden. Sodann kann alleine aus
der Tatsache, dass die Rechnung vor der Offertstellung erfolgt ist, nichts zu
Gunsten der Klägerin abgeleitet werden. Dass die angestrebte Reduktion intern
bereits bekannt war, ist nachvollziehbar, ebenso dass unter diesen Umständen
keine höhere Rechnung gestellt wird.
c. Hinzu kommt, dass die Beklagte am 22. Mai 2012 der Klägerin eine Offerte
für die Neuregelung des Dienstleistungsvertrages hat zukommen lassen. Dieser
Vertrag ist nie zustande gekommen (dazu vorne E. 4.5.3). Die gestellte Offerte ist
aber im Rahmen der Beurteilung eines allfällig konkludenten Verhaltens der Be-
klagten zu berücksichtigen. So zeigt auch die Offerte, dass die Beklagte ihre Zu-
stimmung zu einer geringeren Entschädigung unter bestimmten Umständen ge-
geben hätte. Mit der Offerte hat die Beklagte aber auch klargestellt, dass sie sich
nicht an den Stiftungsratsbeschluss vom 7. Dezember 2011 gebunden sieht. Da
zuvor keine ausdrückliche Willensäusserung des Gegenteils erfolgt ist, stellt dies
keinen Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten dar. Auch bringt die Beklagte
damit deutlich zum Ausdruck, dass sie nicht von der vertraglich vorbehaltenen
Schriftform abweichen will. Auch wenn die Beklagte in erster Linie die Vorschläge
bzw. den Beschluss des Stiftungsrates der Klägerin übernommen hat, kann dies
nicht als bedingungslose Zustimmung gewertet werden. Neben der fehlenden
Schriftlichkeit ist die Beklagte auch von der Beschlussfassung abgewichen, indem
sie zusätzlich eine Infrastrukturentschädigung verlangt hat. Zudem sind sich die
Parteien bis heute nicht darüber einig, welcher Personenkreis für die Berechnung
der Entschädigung massgebend wäre. Damit fehlt es auch inhaltlich an einer
übereinstimmenden Willenserklärung.
Zutreffend ist, dass M._ gegenüber I._ erklärt hat, das der neu
vorgelegte Dienstleistungsvertrag nicht unterzeichnet werden könne (act. 18/13a;
act. 17 Rz. 63), wobei offen gelassen werden kann, ob dieser überhaupt der rich-
- 36 -
tige Adressat für eine solche Erklärung gewesen ist. Alleine mit ihrer Weigerung
einen neuen Vertrag zu unterschreiben, kann die Klägerin von der Beklagten kei-
ne Zustimmung zu ihren eigenen Vertragsvorstellungen erzwingen. Solange eine
solche nicht erfolgt, ist kein neuer Vertrag zu Stande gekommen und mangels
Kündigung der alte weiterhin in Kraft.
d. Schliesslich hat die Beklagte der Klägerin trotz fehlender Unterzeichnung ih-
rer Offerte auch für den Rest des Jahres 2012 und das Jahr 2013 gestützt auf die
offerierten Grundlagen Rechnung gestellt (act. 11/20 S. 2 ff.). Auch daraus lässt
sich aber kein Vertragsschluss ableiten. Wie schon bei der Rechnung vom
30. März 2012 lässt sich auch aus den übrigen Rechnungen keine Zustimmung
zum Stiftungsratsbeschluss ableiten. Weiterhin kann daraus nur geschlossen
werden, dass die Beklagte grundsätzlich einer Kürzung ihres Honorars zustimmen
würde. Wenn sie der Klägerin im Rahmen laufender Vertragsverhandlungen keine
höheren Rechnungen stellt - welche allenfalls nach Vertragsschluss wieder zu-
rückerstattet werden müssten - kann ihr dies nicht zum Nachteil ausgelegt wer-
den. Zudem ergibt sich aus den Rechnungen für die Infrastrukturkosten 2012 und
2013 (act. 11/20 S. 5 und 7), dass die Beklagte weiterhin an ihrer diesbezüglichen
Entschädigung und an der schriftlichen Offerte festgehalten hat. Selbst wenn der
Beklagten hätte bewusst sein müssen, dass der Vertrag in dieser Form nicht zu-
stande kommen wird, kann daraus keine Zustimmung zum Beschluss der Kläge-
rin hergeleitet werden. Immerhin ergibt sich aus der eingereichten Korrespondenz
(dazu sogleich), dass die Parteien noch bis ins Jahr 2014 über den Bestand und
den Inhalt des Vertrages uneinig waren.
e. Die Klägerin führt verschiedene weitere Korrespondenz an, welche die kon-
kludente Zustimmung beweisen soll. Dazu folgendes: Die E-Mail Korrespondenz
vom 30. Oktober 2012 (act. 18/14) befasst sich entgegen der Ausführung der Klä-
gerin (act. 17 Rz. 64) nicht mit der Frage, ob der Stiftungsratsbeschluss für die
Beklagte verbindlich ist. Die pauschale Frage in der E-Mail von M._, ob diese
Entwürfe noch von Bedeutung seien, kann diesbezüglich keine Aussage machen.
Auch die E-Mail von M._ an I._ vom 16. Mai 2013 als Reaktion auf die
Rechnung für die Infrastrukturkosten im 1. Quartal 2013 stellt keinen entspre-
- 37 -
chenden Beweis dar (act. 18/15). Einerseits finden sich darin lediglich Ausführun-
gen von M._, der keine Aussage für die Beklagte machen kann. Andererseits
verweist M._ auf den Beschluss der Aufsichtsbehörde. Dieser gilt allerdings
nur für die Klägerin, diese kann daraus keine Rechte gegenüber der Beklagten
herleiten. Es wäre an der Klägerin sicherzustellen, dass ihr lediglich die darin ge-
nehmigten Kosten entstehen. Soweit dies mit der Beklagten nicht vereinbart wer-
den kann, hätte sie sich einen anderen Vertragspartner suchen müssen. Auch die
Antwort von I._, er habe die Rechnung storniert (act. 18/16), ist keine Zu-
stimmung zum Beschluss, lediglich ein vorübergehender Verzicht auf eine Zah-
lung. Es findet sich keinerlei Aussage dazu, wie der neue Vertrag aussehen soll,
zudem stammte die E-Mail von I._, der ohnehin keine Entscheidungen für die
Beklagten treffen konnte. Sodann wurden der Klägerin die Rechnungen erneut mit
der Bitte um Bezahlung zugestellt (act. 18/17), was wiederum ein klarer Hinweis
darauf ist, dass sich die Beklagte nicht an den Beschluss gebunden sieht und wei-
terhin zumindest die in ihrer Offerte vorgesehene Entschädigung beansprucht.
Schliesslich hat am 20. Februar 2014 H._ in einer E-Mail an M._ festge-
halten, dass er mit den Ausführungen M._s einverstanden sei und auf die be-
treffenden Beträge verzichtet werde (act. 18/20). Entgegen der Klägerin kann
auch daraus keine Zustimmung der Beklagten zum Stiftungsratsbeschluss herge-
leitet werden. Vielmehr ist die Aussage in den Gesamtzusammenhang zu stellen.
Die Ausführungen von M._ in seiner E-Mail vom 20. Februar 2014 betreffen
alleine die Offerte vom 22. Mai 2012. Der Beschluss ist lediglich am Rande als
Begründung der fehlenden Unterzeichnung der Offerte erwähnt (act. 18/19). Nach
Treu und Glauben kann die Aussage von H._ nur so verstanden werden,
dass die Beklagte auf ihre Ansprüche aus der Offerte vom 22. Mai 2012 verzich-
tet, nicht aber isoliert auf die Infrastrukturentschädigung. Dies hat aber nicht zur
Folge, dass ein Einverständnis der Beklagten zu einer Vertragsänderung ange-
nommen werden darf. Eine solche Erklärung findet sich in der besagten E-Mail
nicht. Immerhin ergibt sich aber aus der E-Mail, dass die Beklagte noch im Febru-
ar 2014 von der Gültigkeit eines Vertrages gestützt auf ihre Offerte ausgegangen
ist. Dies belegt zweierlei: Einerseits, dass die Beklagte die Rechnungsstellung
nicht grundlos auf die tiefere Entschädigung gestützt hat und andererseits, dass
- 38 -
sie auch zum damaligen Zeitpunkt nicht auf einen schriftlichen Vertrag verzichtet
hat. Die E-Mail von Dr. G._ vom 22. August 2014 (act. 18/21) enthält in Be-
zug auf eine Zustimmung der Beklagten zum Stiftungsratsbeschluss keine weiter-
gehenden Ausführungen.
Sinngemäss ruft die Klägerin sodann die E-Mail von H._ an M._
vom 4. April 2014 als Beweismittel an (act. 17 Rz. 101 ff.). Auch dem kann jedoch
nicht gefolgt werden. In der E-Mail selbst schreibt H._ deutlich, das Thema
Marketingkosten 2012 sei durchzusprechen, was nicht der Fall wäre, wenn bereits
eine definitive Vereinbarung erfolgt wäre. Auch die Beilagen können keine Zu-
stimmung der Beklagten belegen. Neben dem Stiftungsratsprotokoll ergibt sich
die neue Regelung einzig aus einer von der Klägerin angefertigten Tabelle
(act. 18/28 S. 2). Darin wird apodiktisch festgelegt, wie sich die Entschädigung
berechne. Auch dies ist eine einseitige Erklärung, wobei aus der Tatsache, dass
sie von H._ der E-Mail beigefügt wurde, nichts hergeleitet werden kann, ge-
rade auch weil er eine Aussprache anbegehrte.
f. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte dem Stiftungsratsbe-
schluss der Klägerin vom 7. Dezember 2011 auch nicht konkludent zugestimmt
hat. Zwar hat sie auf der neu angedachten Grundlage Akontorechnungen gestellt,
sie hat sich aber nie zustimmend zu den Vorstellungen der Klägerin geäussert.
Auch hat sie nie auf den im Dienstleistungsvertrag 2009 enthaltenen Schriftlich-
keitsvorbehalt verzichtet. In ihrem Verhalten bestehen tatsächlich gewisse Wider-
sprüche. Insbesondere hat sie der Klägerin über mehrere Jahre Rechnungen ge-
stützt auf die neue Grundlage gestellt. Allerdings ist in Betracht zu ziehen, dass
die Beklagte nach dem Beschluss des Stiftungsrates jährlich auf mehrere
CHF 100'000.– für gleichbleibende Leistungen verzichten sollte. Es ist ihr zugute
zu halten, dass sie auf das Anliegen der Klägerin eingegangen ist und sich mit ei-
ner tieferen Entschädigung einverstanden erklärt hätte. Dass es letztlich nicht zu
einem Vertragsschluss gekommen ist, kann nicht alleine der Beklagten angelastet
werden, zumal aus der eingereichten Korrespondenz deutlich ersichtlich ist, dass
die Klägerin keinerlei Gesprächsbereitschaft gezeigt und jegliches Abweichen von
ihrem internen Beschluss nicht toleriert hat. Mit der Rechnungsstellung nach dem
- 39 -
neuen Tarif ist die Beklagte der Klägerin ebenfalls entgegengekommen. Daraus
kann jedoch kein Vertragsschluss abgeleitet werden, insbesondere weil die Be-
klagte eine schriftliche Offerte gestellt hat. Damit kann die Klägerin aus dem Ver-
halten der Beklagten keinen konkludenten Vertragsschluss ableiten.
4.5.5. Offerte durch I._
a. Eine weitere Abänderung sieht die Klägerin im Stiftungsratsbeschluss vom
28. Januar 2014, der für die Jahre 2013 und 2014 eine Marketingentschädigung
von pauschal CHF 65'000.– pro Jahr vorsieht (act. 3/6 S. 7). Wie bereits ausge-
führt, kann ein einseitiger Beschluss der Klägerin für sich keine Vertragsänderung
bewirken. Eine Zustimmung der Beklagten kann auch aus diesem Protokoll nicht
hergeleitet werden (vgl. dazu vorne E. 4.5.2.b). Dies wird von der Klägerin hier
auch nicht geltend gemacht. Vielmehr sieht sie den Stiftungsratsbeschluss als
Annahme einer Offerte der Beklagten (act. 17 Rz. 88 ff.).
b. Die Klägerin bezieht sich dabei auf ein Schreiben von I._ vom
17. Januar 2014 an M._ (act. 11/10). Es handelt sich um ein als "Stellung-
nahme" bezeichnetes Schreiben, das sich auf einen Antrag an den Stiftungsrat
der Klägerin von N._ bezieht. Dieser bemängelte unter anderem die zu ho-
hen Marketing- und Werbekosten (act. 18/24 Ziff. 3). Das Thema wurde von
I._ insofern aufgegriffen, dass dieser in seiner Stellungnahme pauschal fest-
gehalten hat, die Entschädigung würde in Abweichung zum Vertrag für 2013 und
2014 auf pauschal je CHF 65'000.– reduziert. Weitere Ausführungen finden sich
im Schreiben nicht (act. 11/10 S. 1).
Inhaltlich genügt das Schreiben knapp den Anforderungen an eine Offerte.
Zwar wird darin nur die Entschädigung ausdrücklich genannt, doch sind die Leis-
tungen aufgrund der klaren Bezugnahme auf den gültigen Vertrag umschrieben.
Demgegenüber entspricht die vorliegende Form nicht dem vereinbarten Vorbe-
halt. Wie bereits ausgeführt haben die Parteien für die Vertragsänderung einen
Schriftlichkeitsvorbehalt vorgesehen (vorne E. 4.5.1). Dem genügt das Schreiben
von I._ nicht, zumal er bei der Beklagten über keine Unterschriftenberechti-
gung verfügte und das Schreiben von der Klägerin ebenfalls nicht unterzeichnet
- 40 -
worden ist. Dies gilt selbst dann, wenn I._ die Absicht hatte, eine Offerte zu
stellen, weshalb dessen diesbezüglich offerierte Befragung (act. 1 Rz. 39) unter-
bleiben kann.
c. Die Klägerin macht sodann geltend, I._ habe ihr gegenüber den An-
schein erweckt, die Beklagte vertreten zu dürfen (act. 17 Rz 91). Dieser Ansicht
kann nicht gefolgt werden. Vorab ist festzuhalten, dass das Schreiben vom
17. Januar 2014 von I._ ausdrücklich in seiner Rolle als Stiftungsrat der Klä-
gerin verfasst worden ist. Er hat das Schreiben auf dem Briefpapier der Klägerin
verfasst und im Namen der Klägerin unterzeichnet (act. 11/10). Bereits in formel-
ler Hinsicht liegt damit keine Offerte der Beklagten vor. Die Stellungnahme be-
fasst sich hauptsächlich mit den Vermittlerentschädigungen. Dabei legt I._
die Grundlagen aus seiner persönlichen Sicht und als Vertreter der Klägerin dar.
Die Beklagte wird lediglich im Zusammenhang mit der Vorfinanzierung der Bemü-
hungen und dem Zurverfügungstellen der Infrastruktur erwähnt. Es ergibt sich aus
dem Schreiben aber nicht, dass I._s Stellungnahme zur Vertriebsorganisati-
on im Namen der Beklagten erfolgt wäre. Umso weniger kann daraus ein konkre-
tes Angebot für die Reduktion hergeleitet werden.
Hinzu kommt, dass I._ bei der Beklagten nicht zeichnungsberechtigt
war (act. 3/3). Daran kann das behauptete Auftreten I._s gegenüber der Klä-
gerin nichts ändern. Zwar ist belegt, dass I._ teilweise als Mitarbeiter der Be-
klagten mit der Klägerin kommunizierte, so etwa im Rahmen der Rechnungsstel-
lung. Es gelingt der Klägerin aber nicht, I._s Handeln für die Beklagte im Zu-
sammenhang mit rechtsverbindlichen Vereinbarungen mit der Klägerin aufzuzei-
gen. Die Unterschrift I._s für die Beklagte findet sich lediglich auf den Rech-
nungen, die der Klägerin ausgestellt wurden (etwa act. 3/20). Dabei handelt es
sich jedoch nicht um ein verpflichtendes Rechtsgeschäft, weshalb Rechnungen
auch von nicht zeichnungsberechtigten Personen ausgestellt werden können (vgl.
dazu HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, Bern 2014, § 4 N 212 ff.). Selbst
die Rechnungen wurden vorliegend jedoch nicht immer alleine von I._ unter-
zeichnet; meist hat auch ein Vertreter der Beklagten mit Kollektivunterschrift die
Rechnungen visiert (wiederum act. 3/20).
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d. Die Klägerin kann sich ohnehin nicht alleine auf das Verhalten von I._
und die unterzeichneten Rechnungen stützen. Sie hat mit der Beklagten ver-
schiedentlich Verträge abgeschlossen, die ins Recht gelegt wurden. Sämtliche
dieser Verträge sind von zwei zeichnungsberechtigten Personen unterschrieben
worden und keiner von I._ (act. 3/4, act. 3/5, act. 3/18, act. 11/6, act. 11/7
und act. 11/8). Dasselbe gilt für die Offerte vom 22. Mai 2012, die seitens der Be-
klagten H._ und L._ unterzeichnet haben (act. 11/8). Dies war der Be-
klagten bekannt, weshalb sie nicht ohne Weiteres von einem Abweichen von der
bisherigen Praxis ausgehen durfte. Auch daraus ergibt sich, dass die Beklagte
gegenüber der Klägerin nie zum Ausdruck gebracht hat, sich von I._ ihr ge-
genüber vertreten lassen zu wollen. Die Klägerin durfte dies auch nicht aufgrund
der Umstände annehmen. Wie die Exponenten der Beklagten das Auftreten von
I._ aufgefasst haben, ist dabei nicht relevant. Die offerierten Befragungen
können folglich unterbleiben (act. 17 Rz. 91).
Dass der Kooperationsvertrag 2009 zwischen der Klägerin und der Beklag-
ten auf Seiten der Klägerin durch I._ und H._ unterzeichnet worden ist
(act. 1 Rz. 52; act. 3/5), vermag daran nichts zu ändern. In diesem Fall hat
I._ gerade nicht die Beklagte sondern die Klägerin vertreten. Auch sonst
lässt sich daraus nichts zu Gunsten der Klägerin ableiten. Insbesondere leitet sie
aus dem behaupteten Interessenskonflikt nichts - vorab keine Ungültigkeit - ab.
Dieser erscheint aber im konkreten Fall ohnehin zweitrangig, da mit dem Vertrag
zu Gunsten der Klägerin von einem früheren - und unbestrittenen - Vertrag abge-
wichen wurde (dazu vorne E. 3.1).
Zudem führt die Klägerin auch nicht näher aus, welche Art von Vereinbarun-
gen formlos getroffen sein sollen (act. 17 Rz. 11). Die dazu offerierte Einvernah-
me von M._ kann nicht dazu dienen, die diesbezügliche fehlende Substanti-
ierung zu ersetzen und ist demnach nicht erforderlich. Daraus kann sie entspre-
chend ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten.
e. Auch aus dem Umstand, dass die Beklagte mit gleichem Datum zwei weite-
re Stellungnahmen zu Themen des Antrags von N._ ablieferte, kann in Be-
zug auf den Marketingvertrag nichts abgeleitet werden. Die Stellungnahmen be-
- 42 -
trafen die Vermögensverwaltung (R._ sowie Vermögensverwaltungskosten
und Retrozessionen; act. 18/25 S. 4 ff.), von den Marketingaktivitäten war darin
nicht die Rede. Zudem wurden diese Stellungnahmen von zeichnungsberechtig-
ten Personen (Dr. G._ und L._) unterzeichnet. Die Beklagte hat aber die
von I._ aufgeworfene neue Entschädigung gerade nicht in diese Schreiben
integriert, so dass aus der Gleichzeitigkeit ebenfalls nichts abgeleitet werden
kann. Sodann ist selbst die Klägerin ursprünglich nicht davon ausgegangen, dass
es sich um eine Stellungnahme der Beklagten handelt. So hat sich Stiftungsrats-
präsident M._ in einer E-Mail vom 24. Januar 2014 bei Dr. G._ aus-
drücklich für zwei Stellungnahmen bedankt (act. 22/56). Auch inhaltlich befasst
sich die Klägerin dabei lediglich mit den beiden Stellungnahmen, die unbestritte-
nermassen von der Beklagten stammen. Es wäre der Klägerin aber ohne Weite-
res möglich gewesen, bei der Beklagten vor der Stiftungsratssitzung nachzufra-
gen, ob der Vorschlag I._s als Offerte ihrerseits angesehen werden könne.
Immerhin ist sie auch hinsichtlich der beiden Stellungnahmen, die zweifelsohne
der Beklagten zugeordnet werden konnten, mit zahlreichen Rückfragen an diese
gelangt.
f. Schliesslich lässt sich auch in Bezug auf die Jahre 2013 und 2014 der
E-Mail von H._ vom 4. April 2014 nichts entnehmen, was auf eine einver-
nehmliche Vertragsänderung hinweist. Vielmehr ist in der der E-Mail angehängten
Notiz der Klägerin ein Vertragsschluss für die Jahre 2013 und 2014 mit einem
Pauschalpreis von CHF 65'000.– pro Jahr als "Follow up" vorgesehen (act. 18/28
S. 2). Dies kann nur so verstanden werden, dass bisher kein Vertrag abgeschlos-
sen worden ist. Daran kann auch die Tatsache nichts ändern, dass H._ diese
Notiz als Beilage seiner E-Mail angefügt hat. Er führt lediglich aus, dass die Datei
die relevanten Aspekte für die Besprechung der Entschädigung 2012 enthalten
soll (act. 18/28 S. 1), was auch der Fall war. Eine Zustimmung zu einem gänzlich
anderen Thema kann daraus nicht hergeleitet werden. Die Notiz an sich stellt
ebenfalls ein internes Dokument der Klägerin dar, welches keine Zustimmung der
Beklagten enthalten kann.
- 43 -
g. Insgesamt ergibt sich aus dem Gesagten, dass es sich bei der Stellungnah-
me von I._ vom 17. Januar 2014 um dessen persönliche Meinung handelte.
Eine konkrete Offerte für eine Vertragsänderung konnte daraus hingegen nicht
hergeleitet werden. Die Klägerin konnte folglich durch einseitige Erklärung der
Annahme der Offerte keinen neuen Vertrag mit der Beklagten abschliessen.
4.5.6. Weiteres Verhalten der Beklagten
Mit Datum vom 31. Dezember 2013 - also weit vor der Stellungnahme von
I._ - hat die Beklagte der Klägerin eine Rechnung für die Marketingkosten
2013 von CHF 65'000.– zuzüglich MWSt. gestellt (act. 11/24). Mit gleichem Da-
tum, aber später - nach der Beklagten am Folgetag - zugestellt korrigierte die Be-
klagte diese Rechnung und berechnete die Marketingkosten für 2013 wieder mit
CHF 100.– pro versicherte Person (act. 11/25). Zugegebenermassen wirft die Da-
tierung der beiden Rechnungen Fragen auf. Unbestritten ist jedoch, dass die erste
Rechnung über CHF 65'000.– der Klägerin bzw. der K._ am 18. Februar
2014 zugegangen ist, dass also die Datierung falsch ist. Für sich alleine deutet
dies auf ein Einverständnis der Beklagten mit der Stellungnahme von I._ und
der Beschlussfassung der Klägerin hin. Allerdings ist auch der Widerruf der
Rechnung vom Folgetag zu berücksichtigen. Die Beklagte hat damit zeitnah fest-
gehalten, dass es sich bei der ersten Rechnung um eine irrtümliche Rechnungs-
stellung handelt. Soweit sie mit der ersten Rechnung bei der Klägerin den Ein-
druck erweckt hat, die neue Grundlage zu akzeptieren, hat sie dies rechtzeitig
korrigiert. Dabei wurde die zweite Rechnung von zwei zeichnungsberechtigten
Personen unterschrieben, weshalb diese mehr Gewicht erhält als die von I._
mitunterzeichnete erste Rechnung. Damit hat die Beklagte wiederum deutlich zum
Ausdruck gebracht, dass sie sich (noch) nicht an die neue Berechnungsweise ge-
bunden sieht. Wie bereits in Bezug auf die erste Reduktion der Marketingkosten
kann aus der Rechnungsstellung damit höchstens abgeleitet werden, dass die
Beklagte zu Zugeständnissen bereit war, nicht aber, dass sie bereits einen neuen
Vertrag für abgeschlossen erachtet. Wiederum wird nämlich in keiner Weise auf
die Beschlussfassung Bezug genommen.
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Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die Klägerin die neue Rech-
nung nie erhalten haben will (act. 17 Rz. 96). Eine übereinstimmende Willenser-
klärung, die der vereinbarten Schriftlichkeit entsprechen würde, kann die Klägerin
nicht belegen. Aus ihrer eigenen Aktennotiz vom 4. April 2014 (act. 18/28) - und
damit rund zwei Monate nach der Zustellung besagter Rechnung - geht vielmehr
hervor, dass sie selbst noch nicht von einem abgeschlossenen Vertrag ausge-
gangen ist. So hat sie darin unter "Follow up" vermerkt, dass ein Vertrag für die
Jahre 2013 und 2014 abzuschliessen sei. Daraus kann aber nur geschlossen
werden, dass der Klägerin bewusst war, dass sich die Beklagte durch den Be-
schluss nicht gebunden sieht - unabhängig davon, ob die Klägerin die korrigierte
Rechnung erhalten hat oder nicht. Sie kann sich also nicht auf die tiefere Rech-
nungsstellung berufen.
Dass die Beklagte Kenntnis von den Vorstellungen der Klägerin über die
Marketingentschädigung hatte, kann nicht bestritten werden. Dies belegt auch die
E-Mail von H._ an M._ vom 4. April 2014. Allerdings kann diese Kennt-
nis nicht mit einer Zustimmung gleichgestellt werden. Diesbezügliche Parteibefra-
gungen (act. 17 Rz. 106) vermögen daran nichts zu ändern.
Daraus ergibt sich, dass auch aus dem weiteren Verhalten der Beklagten
keine Abänderung des Dienstleistungsvertrags 2009 hergeleitet werden kann.
4.5.7. Kündigungen der übrigen Verträge
Die Klägerin hob die Vermögensverwaltungsverträge mit der Beklagten per
30. Juni 2014 auf (act. 3/7). Gleichzeitig kündigte sie den Kooperationsvertrag
2009 mit Schreiben vom 23. Juni 2014 (act. 3/17). Ob die Klägerin damit zum
Ausdruck gebracht hat, die gesamte Zusammenarbeit mit der Beklagten beendi-
gen zu wollen, wie dies aus dem Schreiben vom 20. November 2014 hervorgeht
(act. 3/14), kann offen gelassen werden. Die von der Beklagten zur Verrechnung
gebrachte Forderung übersteigt die klägerischen Forderungen auch bei einer
Kündigung per Mitte 2014 bei weitem (hinten E. 5.3).
- 45 -
4.5.8. Fazit
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass zwischen den Partei-
en am 29. Juni 2009 ein Dienstleistungsvertrag abgeschlossen worden ist, mit
welchem der Beklagten diverse Marketingleistungen zu Gunsten der Klägerin
übertragen worden sind. In der Folge wurde eine Abänderung dieses Vertrages
zwar diskutiert, eine solche ist jedoch nie zustande gekommen. Insbesondere wa-
ren die einseitigen Beschlüsse der Klägerin nicht dazu geeignet, die Entschädi-
gung der Beklagten zu kürzen. Die Beklagte hat ihrerseits zwar stets ein Entge-
genkommen signalisiert, eine Einigung kann daraus aber nicht abgeleitet werden.
Frühestens Mitte 2014, spätestens mit Schreiben vom 20. November 2014, hat
die Klägerin das Vertragsverhältnis per sofort gekündigt. Da die Beklagte das feh-
lende Einhalten der Kündigungsfrist nicht rügt, ist die Einhaltung einer Kündi-
gungsfrist nicht zu prüfen. Demzufolge war der Vertrag vom 29. Juni 2009 bis zu
einem dieser Zeitpunkte gültig und die darin vereinbarte Entschädigung kommt
zur Anwendung.
4.6. Leistungserbringung
Nachdem die Klägerin erst in ihrer Stellungnahme zur Duplik bestritten hat,
dass die Beklagte die unter dem Vertrag geschuldeten Leistungen erbracht hat,
und dies - wie gezeigt (vorne E. 1.4) - verspätet ist, gilt die Leistungserbringung
durch die Beklagte als unbestritten.
4.7. Höhe der Forderung
Die Beklagte beziffert ihre Forderung mit CHF 1'264'415.23 nebst Zinsen,
unter Anrechnungen von Teilzahlungen der Klägerin im Umfang von
CHF 272'754.–. Dabei entfallen CHF 305'490.65 auf das Jahr 2012,
CHF 550'652.66 auf das Jahr 2013 und - soweit von einer Vertragsbeendigung
per 20. November 2014 ausgegangen wird - CHF 408'271.92 für das Jahr 2014,
wobei CHF 201'600.– auf den Zeitraum zwischen dem 1. Juli und dem
20. November 2014 entfallen (act. 9 Rz. 92). Die Klägerin äussert sich zum be-
klagtischen Anspruch nicht konkret, womit dieser als ausgewiesen gilt. Sie macht
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einzig einzelne Ausführungen zu ihren Zahlungen. Eine Abweichung ist dabei ein-
zig hinsichtlich einer Zahlung für das Jahr 2014 über CHF 40'000.– ersichtlich
(act. 17 Rz. 105). Diese wird zwar nicht weiter belegt, aber auch nicht substanti-
iert bestritten. Da der zur Verrechnung gebrachte Betrag die Ansprüche der Klä-
gerin ohnehin bei weitem übersteigt (hinten E. 5.3), kann offen gelassen werden,
ob diese Zahlung geleistet worden ist. Ebenfalls offen gelassen werden kann un-
ter diesen Umständen der von der Beklagten behauptete Zinsanspruch.
4.8. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beklagten gegenüber der Klä-
gerin ein Anspruch auf Entschädigung für geleistete Marketingleistungen zusteht.
Nachdem es der Klägerin nicht gelingt, eine Abänderung des Dienstleistungsver-
trages vom 29. Juni 2009 zu beweisen, kommt dieser für die Berechnung des
Entschädigungsanspruchs zur Anwendung. Gestützt auf die Ausführungen der
Beklagten und die Zahlungen und Einwände der Klägerin besteht ein Restan-
spruch der Beklagten von mindestens CHF 1'022'815.23 (unter Abzug der offen
gelassenen Beträge), hinsichtlich dem - wie vorne dargelegt (E. 2.1 und E. 3.2.2) -
die Beklagte die Verrechnung mit den klägerischen Forderungen erklärt hat.
5. Verrechnung der Forderungen
5.1. Standpunkte der Parteien
Die Beklagte erklärte in ihrer Klageantwort die Verrechnung ihrer Forderung
mit den ausgewiesenen Forderungen der Klägerin (act. 9 Rz. 94 ff., 128 f., 143 f.
und 164 ff.). Die Klägerin äussert sich nicht zur Zulässigkeit der Verrechnung.
5.2. Rechtliches
Die Verrechnung setzt voraus, dass gegenseitige Forderungen bestehen,
die fällig und gleichartig sind (WOLFGANG PETER, in: HONSELL/VOGT/WIEGAND, BSK
OR I, a.a.O., N 10 ff. zu Art. 120 OR). Damit die Verrechnung Wirkung entfalten
kann, muss der Schuldner eine ausdrückliche Erklärung abgeben (PETER, a.a.O.,
N 1 ff. zu Art. 124 OR). Die Verrechnung führt zum Erlöschen der Verrechnungs-
- 47 -
und der Hauptforderung. Dabei wird die Verrechnung auf denjenigen Zeitpunkt
zurückbezogen, in welchem dem Verrechnenden die fällige Verrechnungsforde-
rung und dem Verrechnungsgegner die erfüllbare Hauptforderung zugestanden ist
(PETER, a.a.O. N 5 zu Art. 124 OR).
5.3. Würdigung und Fazit
Vorliegend ist eine Verrechnung zulässig. Die bestehenden Forderungen
sind gegenseitig und die Beklagte hat die Verrechnungserklärung abgegeben. Die
Marketingentschädigungen der Beklagen sind gestützt auf den Vertrag vierteljähr-
lich fällig geworden (act. 11/8 Ziff. 5 i.V.m. act. 11/7 Ziff. 3). Im Laufe der Jahre
2012 und 2013 sind damit Forderungen im Umfang von CHF 856'143.31 fällig
geworden, was die Ansprüche der Klägerin von Total CHF 389'940.09
(CHF 360'017.09 Kontoguthaben + CHF 29'923.– Rückforderung) übersteigt (vgl.
E. 4.7). Die klägerische Forderung war damit getilgt, bevor die Beklagte in Verzug
geraten ist (vorne E. 2.2 und E. 3.5), sodass kein Verzugszins anzurechnen ist.
6. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Unbestrittenermassen stehen der Klägerin gegenüber der Beklagten
CHF 360'017.09 aus verschiedenen Kontoguthaben zu (E. 2). Weiter steht der
Klägerin aus den zu viel bezahlten Vermittlungsentschädigungen ein Rückforde-
rungsanspruch von CHF 29'923.– zu. Im darüber hinaus gehenden Umfang ist die
Forderung, die auf einem Bereicherungsanspruch basiert, bereits verjährt und aus
diesem Grund abzuweisen (E. 3).
Die Beklagte hat die Verrechnung dieser Forderungen mit einem eigenen
Anspruch auf Marketingentschädigungen erklärt. Diesbezüglich ist unbestritten,
dass am 29. Juni 2009 ein Dienstleistungsvertrag abgeschlossen worden ist. Der
Klägerin gelingt es nicht zu beweisen, dass dieser Vertrag für die Jahre 2012 und
2013 abgeändert worden ist (E. 4). Daraus resultiert eine Verrechnungsforderung,
die die Ansprüche der Klägerin um ein Mehrfaches übersteigt. Entsprechend sind
die Forderungen der Klägerin vollumfänglich getilgt und die Klage ist abzuweisen
(E. 5)
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7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Streitwert
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1
ZPO). Dieser beträgt vorliegend CHF 547'287.–.
7.2. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten für das vorliegende Verfahren sind gestützt auf die Ge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) festzu-
legen. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, des Umfanges der Akten
(und der Anzahl der Rechtsschriften und Eingaben; siehe vorne B.), der gerichtli-
chen Verfügungen, vorab auch der Durchführung einer Vergleichsverhandlung mit
entsprechender Vorbereitung (Prot. S. 6 f.) und schliesslich der Komplexität der
Rechtsfragen und der Anzahl der Prozessthemen, rechtfertigt es sich, die Grund-
gebühr um 1/3 auf 4/3 zu erhöhen, was gerundet CHF 29'000.– ergibt.. Die Kos-
ten sind nach Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Die
Klägerin unterliegt vorliegend vollumfänglich, weshalb ihr die Kosten aufzuerlegen
sind.
7.3. Parteientschädigungen
Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverord-
nung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt. Entsprechend der vollum-
fänglichen Abweisung der Klage ist der Beklagten eine Parteientschädigung zu-
zusprechen. In Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 11 AnwGebV ist die Parteient-
schädigung auf CHF 35'000.– festzulegen
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Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf CHF 29'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und teilweise aus dem geleisteten
Kostenvorschuss bezogen; im nicht gedeckten Betrag werden die Kosten
nachgefordert.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 35'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 547'287.–.