Decision ID: 111469d0-2a8f-49e1-962f-5b4ed92f3571
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 2 S. 1)
"1. Der Gesuchsgegnerin sei im Rahmen einer vorsorglichen  im Sinne von Art. 261 ff. ZPO zu verbieten, Zahlungen jedwelcher Höhe aus der Erfüllungsgarantie Nr. 1 vom 20.  2018, verlängert am 30. Oktober 2020, über CHF 392'259.00 zu Gunsten der C._ AG vorzunehmen.
2. Die beantragte vorsorgliche Massnahme sei superprovisorisch im Sinne von Art. 265 ZPO ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin anzuordnen und die Verfügung sei den Parteien vorab per Fax und/oder E-Mail zuzustellen.
3. Es sei der Gesuchstellerin gestützt auf Art. 263 ZPO eine  Frist zur Einreichung der Klage anzusetzen.
- Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zulasten der Gesuchsgegnerin. -"

Erwägungen:
1. Vorbemerkungen
1.1. Die Gesuchstellerin beantragt ein Zahlungsverbot, welches gegenüber der
Gesuchsgegnerin als garantierende Bank superprovisorisch – also im Sinne eines
Dringlichkeitsbegehrens – ausgesprochen werden soll. Dieses Massnahmebe-
gehren ist nach Art. 261 ff. ZPO in Verbindung mit Art. 252 ff. ZPO zu beurteilen.
1.2. Vorauszuschicken ist, dass gemäss gefestigter Praxis des Einzelgerichts
provisorische Zahlungsverbote bei Bankgarantien nur mit grosser Zurückhaltung
ausgesprochen werden, weil sie dem diesen Rechtsgeschäften zugrundeliegen-
den Grundsatz "zuerst zahlen, dann prozessieren" widersprechen. Ein Verbot
kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Abrufung
der Bankgarantie offensichtlich rechtsmissbräuchlich ist und wenn der Rechts-
missbrauch auch für die Bank erkennbar ist (ZR 114 [2015] Nr. 44 S. 180 ff.; ZR
112 [2013] Nr. 68 S. 246 ff.; ZR 111 [2012] Nr. 69 S. 193 ff.; je mit Hinweisen).
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2. Argumentation der Gesuchstellerin
2.1. Die Gesuchstellerin führt zur Begründung ihres Gesuches zunächst aus,
mit der C._ AG am 1./2. November 2017 einen Totalunternehmer-Vertrag zur
Erstellung eines Gebäudes, nämlich des neuen Lebensmittelveredelungszent-
rums in D._, zu einem pauschalen Werkpreis von CHF 16'320'000.00 abge-
schlossen zu haben (act. 1 S. 5 Rz. 16 - 20). Der Anlagebau sei nicht Bestandteil
der Ausschreibung, und die Haustechnik sei explizit von den vertraglich vereinbar-
ten Leistungen der Gesuchstellerin und vom Werkpreis ausgenommen gewesen
(act. 1 S. 5 Rz. 20 f.). Gemäss Ziff. 14.1 dieses TU-Vertrages habe sie (die Ge-
suchstellerin) der Bauherrschaft eine bis fünf Monate nach Schlussabnahme
sämtlicher Bauten gültige abstrakte und unwiderrufliche Bankgarantie (Erfüllungs-
garantie) im Umfang von 10% zu übergeben gehabt. Diese Garantie habe der Si-
cherung der vollständigen Erfüllung des Vertrages, sowie der Absicherung einer
Haftung wegen Terminüberschreitung und überdies zur Sicherstellung im Falle
von Eintragungen von Bauhandwerkerpfandrechten etc. gedient (act. 1 S. 6 Rz.
23). Ferner habe sie (die Gesuchstellerin) der Bauherrschaft eine fünf Jahre lau-
fende Sicherheit für die Haftung wegen Mängeln während der Gewährleistungs-
frist in Form einer Solidarbürgschaft zu leisten gehabt, dies in identischer Höhe
wie diejenige gemäss Ziffer. 14.1. des TU-Vertrages (act. 1 S. 6 Rz. 24). Weiter
legt die Gesuchstellerin dar, dass in Nachachtung dieser Vereinbarungen die
E._ Zürich am 20. November 2017 eine bis 30. November 2020 gültige und
bis 28. Februar 2021 verlängerte Erfüllungsgarantie im Umfang von
CHF 1'765'000.00 sowie die Gesuchsgegnerin am 20. November 2018 eine wei-
tere, ebenfalls bis zum 30. November 2020 gültige und bis 28. Februar 2021 ver-
längerte Erfüllungsgarantie im Umfang von CHF 392'259.00 ausgestellt hätten
(act. 1 S. 6 Rz. 25 f.). Von der Gesuchsgegnerin sei ausserdem am 22. Januar
2021 eine solidarische Bürgschaftsverpflichtung über CHF 2'157'259.00 zu Guns-
ten der Bauherrschaft ausgestellt worden; dies "für die richtige Erfüllung der von
der Gesuchstellerin übernommenen Verpflichtung betreffend Sicherstellung der
Erfüllung der vertraglichen Gewährleistungsverpflichtungen bezüglich des Le-
bensmittelveredelungszentrums" (act. 1 S. 8 Rz. 34). Weiter erörtert die Gesuch-
stellerin, dass Gebäude und Umgebung abgenommen worden seien und dass
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Zahlungsausstände (von inzwischen noch CHF 4'421'650.17) bestehen würden,
weshalb sie die (superprovisorische) Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts auf dem fraglichen Grundstück erwirkt habe (act. 1 S. 7 Rz. 29 ff., S. 13
Rz. 13). Mit angeblich am 19. Februar 2021 zur Post gegebenem Schreiben vom
16. Februar 2021 habe die Bauherrschaft die beiden Erfüllungsgarantien bei der
E._ und der Gesuchsgegnerin in vollem Umfang beansprucht und den Ban-
ken eine Zahlungsfrist von fünf Werktagen ab Erhalt der Schreiben angesetzt (act.
1 S. 8 Rz. 39). Ihr Angebot, die Erfüllungsgarantie erneut zu verlängern, habe die
Bauherrschaft dagegen bislang ausgeschlagen (act. 1 S. 8 Rz. 41).
2.2. Die Gesuchstellerin stellt sich sodann auf den Standpunkt, aufzeigen und
beweisen zu können, dass das Beanspruchen der beiden Erfüllungsgarantien
durch die Bauherrschaft aus mehreren Gründen offensichtlich rechtsmissbräuch-
lich sei und keinen Rechtsschutz verdiene (act. 1 S. 13 Rz. 14). Dazu macht sie
vorweg geltend, dass die Bauherrschaft sich widersprechende Behauptungen in
den Schreiben an die beiden Banken aufstelle, indem sie einmal erkläre, ihr Aus-
fall betrage CHF 1'765'000.00, dann aber wieder von einem Ausfall von CHF
392'259.00 spreche und in den jeweiligen Schreiben mit keinem Wort erwähne,
dass sie auch die Erfüllungsgarantie der anderen Bank zu ziehen versuche. Auf-
grund dieser widersprüchlichen Angaben sei alles andere als klar, welchen Ausfall
die Bauherrschaft angeblich erlitten haben wolle, womit die formellen Zahlungsvo-
raussetzungen nicht erfüllt seien und der Bauherrschaft die Auszahlung der Erfül-
lungsgarantie bereits deswegen zu verweigern sei (act. 1 S. 11 Rz. 6). Mit Nicht-
wissen bestreite sie, dass die formellen Zahlungsvoraussetzungen erfüllt seien
(act. 1 S. 12 Rz. 7).
2.3. Weiter komme – so die Gesuchstellerin – hinzu, dass die Bauherrschaft ih-
ren angeblichen und bestrittenen Ausfall in ihren Schreiben an die Banken nicht
nachvollziehbar beziffere. Ihren Angaben gemäss ergäben sich angebliche Forde-
rungen der Bauherrschaft ihr gegenüber im Umfang von maximal
CHF 700'000.00, was lediglich einem Drittel der insgesamt abgerufenen Erfül-
lungsgarantie entspreche. Es bestehe ein offensichtliches Missverhältnis zum Ga-
rantiebetrag, und angesichts der Weigerung der Bauherrschaft, die Offerte der
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Gesuchstellerin hinsichtlich einer Verlängerung der Garantie anzunehmen, er-
scheine die Rechtsmissbräuchlichkeit des Abrufs beider Erfüllungsgarantien als
offensichtlich (act. 1 S. 12 Rz. 8).
2.4. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass die Bauherrschaft ungerechtfer-
tigterweise die ihr noch geschuldete Vergütung von CHF 4'412'650.17 zuzüglich
Zins zurückhalte. Zumal dieser Betrag die angebliche und bestrittene Forderung
der Bauherrschaft um mehr als ein Sechsfaches übersteige, sei das Ziehen der
Erfüllungsgarantie abermals als rechtsmissbräuchlich zu bezeichnen (act. 1 S. 12
Rz. 10).
2.5. Der Versuch der Bauherrschaft, mittels der Erfüllungsgarantie allfällige
Nachbesserungsarbeiten – deren Notwendigkeit sie bestreite – abzusichern, stel-
le – umso mehr, weil die Abnahme des Werkes bereits erfolgt sei – ein rechts-
missbräuchliches Verhalten dar (act. 1 S. 13 Rz. 12).
2.6. Noch offensichtlicher werde die Missbräuchlichkeit des Vorgehens der
Bauherrschaft insofern als diese nebst der gegenständlichen Erfüllungsgarantie
die erwähnte weitere Erfüllungsgarantie abzurufen versuche, vom geschuldeten
Werklohn ausserdem einen ungerechtfertigten Zahlungsrückbehalt über rund
CHF 4.4 Mio. vornehme und obendrein über erwähnte Absicherung durch die So-
lidarbürgschaft verfüge. Damit verfüge die Bauherrschaft über verschiedene Si-
cherheiten im Umfang von mindestens CHF 8'727'168.17 (act. 1 S. 13 Rz. 13).
3. Würdigung
3.1. Zunächst ist auf den Wortlaut der hier gegenständlichen Erfüllungsgarantie
Nr.zu verweisen, welche auf einen TU-Werkvertrag betreffend "Absicherung der
Werkpreiserhöhung (Nachtrag Haustechnik)" Bezug nimmt, gemäss welchem ei-
ne Erfüllungsgarantie beizubringen sei (act. 3/2a). Dabei fällt bereits auf, dass von
der Gesuchstellerin ein solcher TU-Werkvertrag betreffend Absicherung der
Werkpreiserhöhung (Nachtrag Haustechnik) bzw. ein entsprechender spezifischer
Nachtrag mit keinem Wort erwähnt wird. Die Gesuchstellerin begnügt sich viel-
mehr damit, (einzig) Ausführungen zum TU-Werkvertrag vom 1./2. November
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2017 betreffend Neubau Lebensmittelbetrieb zu machen und diesen vorzulegen,
wobei sie ausdrücklich erwähnt, dass die Haustechnik davon explizit ausgenom-
men wurde. Genau die Haustechnik ist indes Gegenstand der hier fraglichen Er-
füllungsgarantie. Ferner ist zu beachten, dass die von der Gesuchstellerin eben-
falls erwähnte und vorgelegte andere Erfüllungsgarantie der E._ Zürich im
Gegensatz zur vorliegend interessierenden Erfüllungsgarantie der Gesuchsgeg-
nerin klar Bezug auf den TU-Werkvertrag vom 01./02.11.2017 betreffend Neubau
Lebensmittelbetrieb C._ AG, D._, nimmt (act. 3/9a). Insofern weichen
die beiden Erfüllungsgarantien voneinander ab. Zumal die Gesuchstellerin in ihren
Ausführungen und Beweisofferten es unterlässt, dazu Aufschluss zu erteilen und
von einer Differenzierung absieht, erweckt sie den Eindruck, dass beide Erfül-
lungsgarantien die Vereinbarungen gemäss TU-Werkvertrag vom 1./2. November
2017 betreffen und somit in Zusammenhang mit dem darin vereinbarten Werk-
preis stehen würden. Die Sachdarstellung in ihrer Rechtsschrift erweist sich nicht
nur unvollständig, sondern auch verwirrend.
3.2. Die Erfüllungsgarantie der Gesuchsgegnerin sieht deren Leistungspflicht
vor, sobald dieser eine von der C._ AG unterzeichnete Zahlungsaufforderung
vorgelegt wird. Diese hat die Erklärung zu enthalten, dass (a) der Auftragnehmer
– also die Gesuchstellerin – die vereinbarten Verpflichtungen nicht oder nicht ver-
tragskonform erfüllt hat und (b) sie (die C._ AG) im Ausmass des unter die-
ser Garantie beanspruchten Betrags bei Fälligkeit vom Auftragnehmer keine Zah-
lung erhalten hat (act. 3/2a). Mit Ausnahme von Anforderungen an die Unter-
schriften in einer solchen Erklärung sieht die Erfüllungsgarantie keine weitere Vo-
raussetzungen vor (act. 3/2a).
3.3. Mit ihren Ausführungen, dass die C._ AG widersprüchliche Angaben
mache und alles andere als klar sei, welchen Ausfall sie angeblich erlitten haben
wolle, vermag die Gesuchstellerin die Nichterfüllung der formellen Zahlungsvo-
raussetzungen nicht darzutun. Gemäss dem Wortlaut der Garantie hatte die
C._ AG nämlich nur eine Erklärung abzugeben, dass sie im Ausmass des
unter dieser Garantie beanspruchten Betrages bei Fälligkeit keine Zahlung erhal-
ten habe. Davon, dass sie ihre Ansprüche vollständig aufzuführen, geschweige
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denn nachzuweisen hat, ist darin keine Rede. Die C._ AG erklärte im Schrei-
ben vom 16. Februar 2021 an die Gesuchsgegnerin im Übrigen ausdrücklich,
dass ihre Aufzählung der von der Gesuchstellerin nicht vertragskonform erfüllten
Verpflichtungen nicht abschliessend sei (act. 3/23 S. 2).
3.4. Ferner blendet die Gesuchstellerin aus, dass die C._ AG in ihrer Er-
klärung an die Bank nicht nur angebliche Forderungen von (lediglich) ca.
CHF 700'000.00 auflistet. Die C._ AG erklärt nämlich weiter, ebenso in der
durch die Gesuchstellerin veranlassten superprovisorischen Eintragung des Bau-
handwerkerpfandrechts auf dem Grundstück des erstellten Lebensmittelverede-
lungszentrums im Umfang von gegenwärtig über CHF 6.5 Mio. – welche wohl
vorsorglich zumindest um die seither an die Gesuchstellerin geleistete Zahlung
von CHF 2'157'161.53 (act. 1 S. 7 Rz. 33) reduziert werden dürfte – einen Garan-
tiefall zu sehen. Insofern kann auch im Umstand, dass die Bauherrschaft gegen-
über der E._ erklärt, es sei ihr ein Ausfall im vollen Betrag der Erfüllungsga-
rantie von CHF 1'765'000.00 erwachsen und zusätzlich auch die hier gegenständ-
liche Garantie ziehen will – im Übrigen ohne von einem Ausfall von CHF
392'259.00 zu sprechen (act. 3/23; vgl. dazu act. 1 S. 11 Rz. 6) – nichts zu Guns-
ten der Gesuchstellerin abgeleitet werden. Ebenso wenig begründet der unterlas-
sene Hinweis an die beiden Banken, dass auch die jeweils andere Erfüllungsga-
rantie abgerufen wird, eine Rechtsmissbräuchlichkeit, und das von der Gesuch-
stellerin behauptete Missverhältnis zwischen Garantiebeträgen und Forderungen
der Bauherrschaft besteht vor dem geschilderten Hintergrund ebenfalls nicht bzw.
ist zwischen den Parteien strittig. So oder anders vermag das Ziehen einer oder
mehrerer Garantien bei Bestehen unterschiedlicher Auffassungen der Parteien
hinsichtlich Berechtigung, Bestand und Höhe gegenseitiger Forderungen keine
Rechtsmissbräuchlichkeit zu begründen. Solche Streitigkeiten sind ausschliess-
lich in einem Gerichtsverfahren zwischen den Betroffenen, d.h. der Gesuchstelle-
rin und der C._ AG, zu klären. Eine Vorwegnahme in Form eines Zahlungs-
verbotes an die Gesuchsgegnerin würde den Zweck solcher Garantien ad absur-
dum führen. Insofern kann auch der von der Gesuchstellerin behauptete ausste-
hende Werklohn von CHF 4'412'650.17, welcher keineswegs eine gesicherte
Grösse darstellt, sondern sich aus zahlreichen bestrittenen Teilpositionen zu-
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sammensetzt, nicht zu einem anderen Schluss führen. Was den Vorwurf der Ge-
suchstellerin, die Bauherrschaft habe sich geweigert, ihre Offerte für eine Verlän-
gerung der Garantie anzunehmen, anbelangt, ist zu sagen, dass es sich hierbei
um eine nicht näher substantiierte und unbelegte Behauptung handelt. Davon ab-
gesehen läge unter den gegebenen Umständen auch bei einer solchen Weige-
rung keine Rechtsmissbräuchlichkeit auf der Hand. Angesichts der vertraglich de-
finierten und in der Rechtsprechung präzisierten Zwecke bzw. Voraussetzungen
einer Erfüllungsgarantie und ihres Abrufs (vgl. act. 3/2 Ziff. 14.1) hindert auch eine
inzwischen erfolgte Abnahme des Werkes deren Beanspruchung nicht. Zu guter
Letzt ist zu sagten, dass auch die unlängst erfolgte Ausstellung der ebenfalls ver-
traglich vorgesehenen Solidarbürgschaft durch die Gesuchsgegnerin die Bean-
spruchung der Garantie nicht rechtsmissbräuchlich erscheinen lässt. Immerhin
sind beide Absicherungen im Vertrag der Gesuchstellerin mit der C._ AG
vorgesehen, wobei voraussehbar war, dass eine gewisse zeitliche und inhaltliche
Parallelität bestehen wird. Andererseits weisen die Institute aber auch Unter-
schiede auf. Dass eine Vertragspartnerin in einer solchen Situation beabsichtigt,
(nur) eine oder zwei von mehreren Sicherheiten tatsächlich in Anspruch zu neh-
men, stellt keinen Rechtsmissbrauch dar.
3.5. Insgesamt kann von einem offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Abrufen
der Erfüllungsgarantie der Gesuchsgegnerin keine Rede sein. Dass die von ihr
behauptete Rechtsmissbräuchlichkeit auch für die Gesuchsgegnerin, d.h. die be-
troffene Bank, ersichtlich wäre, hat die Gesuchstellerin im Übrigen gar nicht expli-
zit behauptet.
4. Fazit
Unter den dargelegten Umständen ist nicht nur das Dringlichkeitsbegehren,
sondern das Begehren um Anordnung vorsorglicher Massnahmen insgesamt ab-
zuweisen.
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5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Beim erwähnten Ausgang des Verfahrens wird die Gesuchstellerin kosten-
pflichtig. Der Streitwert beträgt CHF 392'259.00.
5.2. Für die Zusprechung eine Parteientschädigung an die Gegenpartei besteht
kein Anlass, weil der Gesuchsgegnerin kein relevanter Aufwand entsteht.