Decision ID: c0302721-797f-42e7-812f-bf1d75618b14
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Mietgerichtes des  Hinwil vom 15. März 2013 (MG120011)
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Rechtsbegehren:
"1. Es sei dem Beklagten zu befehlen, die Gastwirtschaft D._, bestehend aus Restaurant, E._, Küche und Terrasse im Erdgeschoss, 4- mit Terrasse im 1. OG und 4 Einzelzimmer mit separaten  im 2. OG an der F._-Strasse ... in G._ unverzüglich, gereinigt, geräumt und in ordnungsgemässem Zustand der Klägerin zu übergeben, dies unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Weigerungsfalle.
2. Das Gemeindeammannamt H._ sei anzuweisen, diesen Befehl nach
Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Klägerin zu vollstrecken.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehrwert-
steuer) zulasten des Beklagten."
(act. 12 S. 2 und act. 22 S. 1)
Urteil des Einzelgerichtes des Mietgerichtes Hinwil vom 15. März 2013:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 2'800.-- , die weiteren Kosten betragen:
Fr. 150.-- Übersetzungskosten 3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr ge-
leisteten Vorschuss verrechnet. Der Fehlbetrag von Fr. 550.-- wird von der  nachgefordert.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 4'700.– zu bezahlen.
5./6. Mitteilung/Rechtsmittel
(act. 25 = act. 28 = act. 30)
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Berufungsanträge:
der Klägerin (act. 29 S. 2):
"1. Das Urteil des Einzelrichters am Mietgericht des Bezirksgerichtes Hinwil vom
15. März 2013 im vereinfachten Verfahren (Geschäfts Nr. MG120011;  1) sei aufzuheben;
2. Es sei dem Berufungsbeklagten zu befehlen, die Gastwirtschaft D._,
bestehend aus Restaurant, E._, Küche und Terrasse im Erdgeschoss, 4-Zimmerwohnung mit Terrasse im 1. OG und 4 Einzelzimmer mit separaten Nasszellen im 2. OG an der F._-Strasse ... in G._ unverzüglich, gereinigt, geräumt und in ordnungsgemässem Zustand der  zu übergeben, dies unter der Androhung der Zwangsvollstreckung im Weigerungsfalle;
3. Das Gemeindeammannamt H._ sei anzuweisen, diesen Befehl nach
Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen der Berufungsklägerin zu .
4. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen;
5. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % Mehrwert-
steuer) zulasten des Berufungsbeklagten für beide Instanzen."
des Beklagten (act. 38 S. 2):
1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Hinwil - Mietgericht - in der Ge-
schäfts-Nr. MG120011-E vom 15. März 2013 sei zu bestätigen.
3. Alles unter Prozesskosten, also Gerichtskosten und die Parteientschädigung
(zzgl. MWST), zu Lasten der Berufungsklägerin.
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Erwägungen:
1. Unstrittiger Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Klägerin vermietete der I._ GmbH und J._ mit Mietvertrag vom
15. April 2008 (act. 13/8) die Liegenschaft "D._" an der F._-Strasse ... in
G._ als Gastwirtschaft. Vereinbart wurde ein Mietzins von Fr. 4'700.-- (inkl.
Nebenkosten), zahlbar monatlich im Voraus, sowie ein Betrag von Fr. 10'000.--
als Kaution/Depot. Das Mietverhältnis sollte am 1. April 2008 beginnen und am
31. März 2013 enden, sofern eine der Parteien den Mietvertrag mindestens sechs
Monate vor Ablauf der Mietzeit kündigt (vgl. act. 22 S. 2).
1.2. Am tt. April 2009 wurde der Konkurs über die I._ GmbH eröffnet. Nach
Durchführung der Konkursliquidation wurde diese Gesellschaft im Handelsregister
gelöscht (act. 22 S. 3). Ab dem Jahr 2010 überwies der Beklagte regelmässig die
Miete und kam auch für die Zahlung der im Mietvertrag vereinbarten Kaution in
der Höhe von Fr. 10'000.-- auf (act. 22 S. 3). Letzteres teilte die Klägerin J._
mit Schreiben vom 2. Juni 2010 mit. Gleichzeitig forderte sie ihn dazu auf, zur
Rolle des Beklagten Stellung zu nehmen. Eine Antwort blieb jedoch aus. Trotz der
fehlenden Stellungnahme verfolgte die Klägerin die Rolle des Beklagten nicht wei-
ter und nahm die Zahlungen des Beklagten weiter vorbehaltlos entgegen (act. 22
S. 4).
1.3. Mit zwei separaten Mahnschreiben vom 14. Juni 2011 beanstandete die
Klägerin gegenüber J._ und dem Beklagten den Ausstand der Junimiete
2011 von Fr. 4'700.-- und setzte beiden je eine Frist von 30 Tagen zur Bezahlung
an, ansonsten die ausserordentliche Kündigung gemäss Art. 257d OR ausge-
sprochen werde (act. 22 S. 2 f.). J._ wurde das fragliche Schreiben am 15.
Juni 2011, dem Beklagten am 21. Juni 2011 zugestellt (act. 22 S. 5). Ebenfalls mit
zwei separaten Mahnschreiben vom 12. Juli 2011 forderte die Klägerin J._
und den Beklagten zur Bezahlung der ausstehenden Julimiete 2011 von Fr.
4'700.-- innert einer Frist von 30 Tagen auf, ansonsten die ausserordentliche
Kündigung des Mietverhältnisses erfolge (act. 22 S. 5). Dieses Mahnschreiben
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wurde J._ am 14. Juli 2011 zugestellt. Der Beklagte holte das ihn betreffende
Einschreiben trotz Abholungsmitteilung vom 13. Juli 2011 nicht innert der sieben-
tägigen Frist ab, worauf, die betreffende Sendung an die Klägerin retourniert wur-
de (act. 22 S. 5).
1.4. Am 6. Juli 2011 überwies der Beklagte der Klägerin einen Betrag von
Fr. 4'700.--, wobei er auf dem Einzahlungsschein vermerkte, dass die Überwei-
sung für die Miete Juli 2011 gelte (act. 22 S. 6). Mit amtlichen Formularen vom
22. August 2011 sprach die Klägerin gegenüber J._ und dem Beklagten die
Kündigung des Mietverhältnisses bezüglich des streitbetroffenen Objektes per 30.
September 2011 aus (act. 22 S. 6). Das Einschreiben an J._ wurde am 23.
August 2011 zugestellt. Der Beklagte holte das an ihn adressierte Einschreiben
nach Zustellung der Abholungseinladung innert der siebentägigen Frist nicht ab,
worauf es an die Klägerin zurückgesandt wurde (act. 22 S. 6). Mit Schreiben vom
15. September 2011 an J._ und den Beklagten legte die Klägerin den Abga-
betermin auf den 30. September 2011, 13:00 Uhr, fest. Am 22. September 2011
verlangten J._ und der Beklagte bei der Schlichtungsbehörde in Mietsachen
des Bezirksgerichtes Hinwil, es sei festzustellen, dass die Kündigung vom 22.
August 2011 ungültig sei, eventualiter sei das Mietverhältnis um vier Jahre zu
erstecken (vgl. act. 16/1; Proz.-Nr. MM110055-E).
1.5. Auf Antrag der Klägerin erliess das Einzelgericht im summarischen Verfah-
ren des Bezirksgerichts Hinwil mit Urteil vom 11. November 2011 (act. 17/20;
Proz.-Nr. ER110074-E) gegenüber J._ und dem Beklagten einen Auswei-
sungsbefehl. Lediglich der Beklagte erhob gegen diesen Entscheid Berufung beim
Obergericht des Kantons Zürich. Diese wurde mit Urteil vom 1. März 2012 gutge-
heissen (vgl. act. 13/7 = 17/24; Proz.-Nr. LF110128-O).
1.6. Die Klägerin gelangte darauf mit Eingabe vom 2. Mai 2012 (act. 1) an die
Schlichtungsbehörde in Mietsachen des Bezirksgerichtes Hinwil und stellte das
einleitend erwähnte Ausweisungsbegehren gegen den Beklagten. Am 13. Juli
2012 fand die Schlichtungsverhandlung statt. Die Parteien einigten sich darauf,
Vergleichsgespräche zu führen und ersuchten die Schlichtungsbehörde um infor-
melle Sistierung des Verfahrens bis 30. September 2012 (vgl. act. 8).
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1.7. Nachdem im Schlichtungsverfahren betreffend Anfechtung der Kündigung kei-
ne Einigung erzielt werden konnte, wurde J._ und dem Beklagten je eine Kla-
gebewilligung ausgestellt (act. 16/21 und act. 16/22), worauf keiner der beiden in-
nert der Frist von 30 Tagen das Mietgericht Hinwil anrief (act. 22 S. 2). In der Folge
verliess J._ die streitbetroffenen Räumlichkeiten und wirtete auch nicht mehr
darin (act. 22 S. 7).
1.8. Am 1. November 2012 erteilte die Schlichtungsbehörde in Mietsachen des
Bezirksgerichtes Hinwil die Klagebewilligung betreffend Ausweisung (act. 9 =
act. 11). Mit Eingabe vom 6. Dezember 2012 (Datum Poststempel; act. 12) reichte
die Klägerin rechtzeitig ihre Klage mit den eingangs erwähnten Rechtsbegehren
beim Einzelgericht des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil ein (vgl.
act. 10). Nachdem die Klägerin den ihr auferlegten Kostenvorschuss von
Fr. 2'400.-- rechtzeitig geleistet hatte (vgl. act. 18 und act. 25 S. 4), wurde am
1. Februar 2013 die Hauptverhandlung durchgeführt (Prot. I S. 5 ff.). In der Folge
wies das Einzelgericht des Mietgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil die Klage
mit Urteil vom 15. März 2013 (act. 25) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Klägerin ab.
1.9. Gegen diesen Entscheid erhob die Klägerin mit Eingabe vom 2. Mai 2013
(Datum Poststempel; act. 29) rechtzeitig Berufung mit den eingangs erwähnten
Berufungsanträgen (vgl. act. 26). Den mit Verfügung vom 24. Mai 2013 (act. 32)
geforderten Kostenvorschuss von Fr. 8'000.-- leistete die Klägerin fristgerecht
(vgl. act. 33 und act. 34). Dem Beklagten wurde darauf mit Verfügung vom 4. Juni
2013 (act. 35) Gelegenheit gegeben, die Berufung zu beantworten. Er tat dies
rechtzeitig mit Eingabe vom 8. Juli 2013 (Datum des Eingangs; act. 38; vgl. auch
act. 41).
2. Prozessualer Antrag des Beklagten
In prozessualer Hinsicht beantragt der Beklagte in seiner Berufungsantwort er-
neut, es seien die Akten des Geschäfts-Nr. LF110128-O des Obergerichts beizu-
ziehen (act. 38 S. 2; vgl. Prot. I S. 5). Seinen Antrag hat er – wie bereits im vo-
rinstanzlichen Verfahren – auch im Berufungsverfahren nicht begründet. Das Ur-
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teil LF110128-O des Obergerichts vom 1. März 2012 betreffend Ausweisung im
summarischen Verfahren, auf welches sich der Beklagte und die Vorinstanz in ih-
ren Ausführungen beziehen, befindet sich bereits bei den Akten (vgl. act. 13/7 =
17/24). Der Beizug weiterer Unterlagen aus dem erwähnten obergerichtlichen
Verfahren ist nicht erforderlich, ist doch allein entscheidend, was die Parteien im
hier relevanten Ausweisungsverfahren rechtzeitig vorgetragen haben und – sofern
notwendig – (ohne Beweismittelbeschränkung) beweisen können. Es ist deshalb
auf den beantragten Aktenbeizug zu verzichten.
3. Ausweisungsanspruch
Nach der Beendigung des Mietverhältnisses - welches ihm einen obligatorischen
Anspruch auf den Besitz verschaffte - muss der Mieter die Sache zurückgeben
(vgl. Art. 267 Abs. 1 OR). Primär aber hat die Eigentümerin einer Sache das
Recht, sie von jedem, der sie ihr vorenthält, heraus zu verlangen (vgl. Art. 641
Abs. 2 ZGB). Es ist dabei nicht an ihr zu beweisen, dass dieser dinglichen Klage
kein Recht entgegensteht. Weil die Eigentumsfreiheit vermutet wird, muss der
Prozessgegner (behaupten und) beweisen, dass er aufgrund einer besonderen
Berechtigung die Sache im Besitz behalten darf.
4. Mietvertrag zwischen den Parteien?
4.1. Im angefochtenen Entscheid gelangte die Vorinstanz – unter Hinweis auf
das obergerichtliche Urteil vom 1. März 2012 (act. 13/7) – zum Schluss, dass der
Beklagte mit dem konkludenten Einverständnis der Klägerin als Mieter in den Ver-
trag zwischen der Klägerin und J._ eingetreten sei. Wesentlich sei (unter an-
derem), das Wissen der Klägerin darüber, dass der Beklagte die Betriebsführung
des Restaurants "D._" übernommen, dass er die Mietzinszahlungen und die
Kautionsleistungen geleistet habe, und vor allem, dass die Klägerin vom Beklag-
ten eine Erhöhung der Sicherheitsleistung verlangt und mit ihm über das Konzept
des Restaurantbetriebs verhandelt habe (act. 25 S. 6 f.). Demgegenüber macht
die Klägerin in ihrer Berufungsschrift – wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren –
geltend, es habe lediglich zwischen ihr und J._ ein Mietverhältnis bestanden.
Der Beklagte sei als Untermieter von J._ zu qualifizieren; als solcher habe er
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sich auch im summarrechtlichen Ausweisungsverfahren und im Schlichtungsver-
fahren betreffend Kündigungsanfechtung bezeichnet (act. 22 S. 3 mit Hinweis auf
act. 23/28-30).
4.2. Der Klarheit halber ist vorab festzuhalten, dass das Gericht im summari-
schen Ausweisungsverfahren – anhand der im betreffenden Verfahren aufgestell-
ten Parteibehauptungen – prüft, ob der Sachverhalt unbestritten oder sofort be-
weisbar und die Rechtslage klar ist (Art. 257 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Soweit sich
ein solcher Entscheid zum (allfälligen) Abschluss eines Mietvertrages oder zur
Gültigkeit einer Kündigung äussert, kann er über das summarische Ausweisungs-
verfahren hinaus keine Rechtskraftwirkung entfalten, werden diese Punkte doch
lediglich mit eingeschränkter Kognition (vgl. Art. 257 Abs. 1 lit. a und b ZPO) und
vorfrageweise geprüft (vgl. Urteil PF110018 des OGer vom 1. Juli 2011, in: ZR
110 Nr. 54). Es ist daher der Klägerin beizupflichten, dass sich die Vorinstanz
nicht damit begnügen durfte, auf die Erwägungen im obergerichtlichen Urteil vom
1. März 2012 zu verweisen (Prot. I S. 9; vgl. act. 13/7 S. 6). Ebenso wenig war es
zulässig, ihrem Entscheid Sachverhaltsdarstellungen zu Grunde zu legen, welche
sich nicht mit denjenigen decken, die ihr gegenüber vorgetragen wurden (vgl.
act. 25 S. 7). Es kommt nämlich einzig darauf an, was die anwaltlich vertretenen
Parteien im hier relevanten Ausweisungsverfahren rechtzeitig behauptet haben
und - sofern notwendig und ohne Beweismittelbeschränkung - beweisen können.
4.3. Zum Abschluss eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Wil-
lensäusserung der Parteien erforderlich. Sie kann eine ausdrückliche oder still-
schweigende sein (vgl. Art. 1 OR). Das Zustandekommen eines Vertrages be-
stimmt sich – wie sein Inhalt – in erster Linie durch subjektive Auslegung, das
heisst nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (vgl. Art. 18 Abs. 1
OR). Lässt sich kein solcher feststellen, so sind zur Ermittlung des mutmasslichen
Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so
auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesam-
ten Umständen, die ihnen vorausgegangen und unter denen sie abgegeben wor-
den sind, verstanden werden durften und mussten (anstatt vieler: BGE 124 III
368, 127 III 445, 130 III 71 und 132 III 27 f.).
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4.4. Es ist unbestritten, dass lediglich zwischen der Klägerin und J._ (sowie
der I._ GmbH) ein schriftlicher Mietvertrag geschlossen wurde. Der Beklagte
hat sich – zu Recht – nie auf die Existenz eines schriftlichen Mietvertrages beru-
fen. Überdies hat keine der Parteien im vorinstanzlichen Verfahren etwas vorge-
tragen, woraus sich folgern liesse, die Klägerin, J._ und der Beklagte hätten
alle zusammen tatsächlich gewollt, dass der Beklagte dem bestehenden Mietver-
trag vom 15. April 2008 als Mieter beitrete. Es stellt sich daher die Frage nach ei-
nem Vertragsschluss auf Grund des Vertrauensprinzips.
In ihrer Berufungsschrift macht die Klägerin – wie bereits im vorinstanzlichen Ver-
fahren (act. 22 S. 8) – geltend, dass ein Vertragsbeitritt des Beklagten an den
Formvorschriften gescheitert wäre, da in Ziffer 36 der allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen zum Mietvertrag vom 15. April 2008 festgehalten worden sei, dass Än-
derungen und Ergänzungen des Vertrages sowie allfällige Zusatzverträge etc. zu
ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form und der Unterzeichnung durch die Parteien
bedürfe (act. 29 S. 9). Richtig ist, dass bei einem Vertrag, der vom Gesetze an
keine Form gebunden ist, bei welchem aber die Parteien die Anwendung einer
solchen vorbehalten haben, vermutet wird, die Parteien wollten vor Erfüllung der
Form nicht verpflichtet sein (Art. 16 Abs. 1 OR). Der vertragliche Formvorbehalt
kann jedoch jederzeit formfrei aufgehoben werden. Die Aufhebung ist auch still-
schweigend oder durch konkludentes Handeln möglich, wie insbesondere dann,
wenn die Parteien sich über die vereinbarte Form hinwegsetzen oder den Vertrag
vorbehaltlos erfüllen (vgl. Urteil 4A_41/2009 des BGer vom 1. April 2009, Erw. 4.1
mit Hinweis auf BGE 125 III 268 sowie die dortigen Hinweise). Vorliegend ist so-
mit zu prüfen, ob die Klägerin und J._ ein Verhalten an den Tag gelegt ha-
ben, aus dem der Beklagte unter den gegebenen Umständen in guten Treuen da-
rauf schliessen durfte, er werde als Mitmieter des streitbetroffenen Objektes ak-
zeptiert.
4.5. Der Beklagte hat sich im summarrechtlichen Verfahren selber (nur) als Un-
termieter bezeichnet, dem J._ das Lokal zur Weiterführung überlassen habe
(act. 22 S. 3). Das ist freilich eine rechtliche Qualifikation, welche das Gericht von
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Amtes wegen vorzunehmen hat - gestützt auf die tatsächlichen Behauptungen der
Parteien.
Die Klägerin behauptet in tatsächlicher Hinsicht, dass der Beklagte zu einem der
Klägerin nicht genau bekannten Zeitpunkt dem Betrieb der Gastwirtschaft
"D._" beigetreten sei. Im Verlaufe des Jahres 2008 oder spätestens dann im
Jahr 2009 hätten der Beklagte und J._ einen mündlichen Untermietvertrag
geschlossen, der einerseits als Untermietzins einen Mietzins entsprechend dem
Hauptmietzins in der Höhe von Fr. 4'700.-- vorgesehen und die Vereinbarung ent-
halten habe, dass anstelle des Hauptmietzinses der Untermietzins direkt durch
den Beklagten an die Klägerin zu begleichen sei (act. 22 S. 3). Ab dem Jahr 2010
habe denn auch der Beklagte regelmässig die Miete überwiesen und überdies die
im Mietvertrag vom 15. April 2008 vereinbarte Kaution von Fr. 10'000.-- bezahlt
(act. 22 S. 3). Die Klägerin habe J._ mit Schreiben vom 2. Juni 2010 mitteilen
lassen, dass der Beklagte die Kaution von Fr. 10'000.-- bezahlt habe und ihn auf-
gefordert, zur Rolle des Beklagten Stellung zu nehmen. Eine Antwort sei ausge-
blieben, und die Klägerin habe die Rolle des Beklagten nicht weiter verfolgt
(act. 22 S. 4). Stattdessen habe die Klägerin die Zahlungen des Beklagten vorbe-
haltlos entgegen genommen (act. 22 S. 4). Auch habe J._ dem Beklagten
faktisch die selbständige Geschäftsführung des Lokals überlassen (act. 22 S. 8).
Mit dem Letzteren sei sie (die Beklagte) später übereingekommen, das Depot auf
Fr. 28'200.-- zu erhöhen (Prot. I S. 9; vgl. auch 29 S. 12).
Das alles lässt sich rechtlich sowohl mit einem weiter bestehenden Untermietver-
hältnis vereinbaren als auch damit, dass - nach dem Abschluss eines Untermiet-
verhältnisses J._/C._ - im Verhältnis Eigentümerin/C._ doch noch
ein direkter Vertrag geschlossen wurde. Es sind dafür die einzelnen Elemente zu
würdigen und zu wägen. Dass J._ dem Beklagten faktisch die selbständige
Geschäftsführung des Lokals überliess, lässt weder zu Gunsten einer Untermiete
oder eines Beitrittes zum Mietvertrag etwas folgern. Der Umstand, dass regel-
mässig der Beklagte die Miete an die Klägerin überwiesen hat, welche diese auch
vorbehaltlos entgegen nahm, spricht für sich allein nicht zwingend für die Annah-
me eines Beitritts zum bestehenden Mietvertrag - vertraglich geschuldete Geld-
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leistungen kann auch ein beliebiger Dritter gültig erbringen (Art. 68 OR). Die Par-
teien eines Untermietvertrages können bekanntlich vereinbaren, dass der Unter-
mieter den Mietzins direkt dem Vermieter bezahlt (vgl. BGE 120 II 116). Das ist
aber immerhin nicht die Regel und eher atypisch. Ebenso kann der Beklagte aus
rechtlicher Sicht auch als blosser Untermieter die im Mietvertrag vom 15. April
2008 vereinbarte Kaution von Fr. 10'000.-- geleistet haben - auch das wäre aber
eher ungewöhnlich. Für einen Mietvertragsbeitritt des Beklagten spricht, dass die
Klägerin (nur) mit ihm vereinbarte, das Depot auf Fr. 28'200.-- zu erhöhen (Prot. I
S. 9; vgl. auch act. 29 S. 12). Diese Abmachung betraf das vertragliche Verhältnis
selbst, und es ging nicht (nur) darum, ob der Beklagte im Sinne von Art. 68 OR
eine Verpflichtung J._' erfülle. Mit diesem Verhalten gab die Klägerin nach
Treu und Glauben zu erkennen, dass sie den Beklagten (auch) als ihren Ver-
tragspartner betrachte - ob unter Entlassung von J._ aus seiner Stellung als
Mieter oder zusätzlich, spielt keine Rolle. Die Klägerin hatte J._ erfolglos da-
zu aufgefordert, zur Rolle des Beklagten Stellung zu nehmen und diese Frage in
der Folge nicht weiter verfolgt. Das liesse sich an sich auch als (konkludente) Zu-
stimmung der Vermieterin zu einem Untervermietung werten (vgl. Art. 262 OR).
Die Klägerin liess damit die wesentliche Frage bewusst im Raum stehen, ob sie
mit dem Beklagten in einem direkten Vertragsverhältnis stehe oder nicht, und es
ist daher richtig, wenn allenfalls verbleibende Unsicherheiten zu ihren Ungunsten
gehen. Endlich liess die Klägerin nicht nur J._, sondern auch dem Beklagten
Mahn- und Kündigungsschreiben zukommen (act. 13/12, 13/15 und 13/20). Nun
ist es richtig, dass ein Eigentümer für alle Fälle und zur Sicherheit Mahnungen
und Kündigungen auch gegenüber einer Partei aussprechen kann, welche nach
seiner Auffassung kein mietvertragliches Recht auf den Besitz der Sache hatte
und hat. In aller Regel mahnt man aber nur eine Partei, von der man glaubt etwas
zu gut zu haben, und man kündigt nur einer Mieterin. Die Klägerin hat hier nicht
nur keinen Vorbehalt angebracht, wie es zu erwarten gewesen wäre, sondern sie
hat den Beklagten schlicht gemahnt für "Miete Juli 2011, Mieterkaution Rate Juni
(Restzahlung), Rechnung Firma K._, Service Lüftung, und Rechnung Ge-
meinde L._, Bauabteilung". Indem sie all das vom Beklagten verlangte, gab
sie nach Treu und Glauben zu erkennen, er sei ihr (Mit-)Mieter. Gleiches gilt für
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die Kündigung, welche ausdrücklich lautet: "der mit Ihnen abgeschlossene Miet-
vertrag/Pachtvertrag wird hiermit auf den 30.09.2011 gekündigt", und obgleich es
in dem Feld "Begründung" viel Platz hat, nicht erwähnt, das Bestehen eines Ver-
trages werde bestritten, und die Kündigung erfolge nur vorsorglich.
Alles in Allem ist zu folgern, dass der Beklagte als vernünftiger und korrekter Teil-
nehmer am Rechtsverkehr das Schweigen (auf die Zahlungen) resp. Handeln
(Vereinbaren und Einfordern einer weiteren Kaution, endlich dann auch Mahnung,
Kündigung) der Klägerin so verstehen durfte und musste, dass er als (Mit-)Mieter
gelte. Er hätte dem wiedersprechen müssen, wenn er es nicht gewollt hätte (Art. 6
OR). Dass er es getan hätte, behauptet keine Seite. Nach Treu und Glauben
(Art. 2 ZGB) sind damit der Beklagte und die Klägerin stillschweigend (Art. 1
Abs. 2 OR) in ein mietvertragliches Verhältnis eingetreten.
5. Zur Zahlungsverzugskündigung
5.1. Auch ein Mieter, der die ihm gegenüber ausgesprochene Kündigung nicht
separat im mietrechtlichen Schlichtungsverfahren bzw. beim Mietgericht ange-
fochten hat, kann sich im Ausweisungsverfahren auf deren Nichtigkeit bzw. Un-
wirksamkeit berufen, weil die Geltendmachung dieser Mängel nicht von einer
förmlich erfolgten gerichtlichen Anfechtung abhängig ist. Anders verhält es sich
bei gültigen, aber allenfalls rechtsmissbräuchlichen Kündigungen. Diese sind
rechtswirksam, wenn sie nicht innert der Frist von Art. 273 Abs. 1 OR bei der
Schlichtungsbehörde (und im Falle einer dortigen Nichteinigung innert 30 Tagen
ab Zustellung der Klagebewilligung beim Mietgericht; vgl. Art. 209 ZPO) ange-
fochten werden, da der Einwand der Rechtsmissbräuchlichkeit verwirkt (BGE 122
III 95). Er kann dann im Rahmen des Ausweisungsverfahrens nicht mehr (vorfra-
geweise) geprüft werden (vgl. Urteil PF110018 des OGer vom 1. Juli 2011
Erw. II.3 und II.9.c, in: ZR 110 Nr. 54).
Der Beklagte macht nicht geltend, er habe die Klagebewilligung der Schlichtungs-
behörde in Mietsachen des Bezirksgerichtes Hinwil vom 1. November 2012 innert
30 Tagen ab deren Erhalt beim Mietgericht des Bezirksgerichtes Hinwil einge-
reicht (vgl. Prot. I S. 5 ff.). Die Klägerin hat daher zutreffend erkannt, dass der
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Einwand des Beklagten, das Verhalten der Klägerin sei treuwidrig gewesen (Prot.
I S. 6; vgl. auch act. 38 S. 6), von vornherein nicht mehr zulässig ist (Prot. I S. 11
und act. 29 S. 13). Darüber hinaus erleidet der Beklagte wegen des Erlöschens
der Klagebewilligung infolge des ungenutzten Verstreichenlassens der Fristen
gemäss Art. 273 Abs. 1 OR und Art. 209 Abs. 4 ZPO – entgegen der von der Klä-
gerin vertretenen Ansicht (vgl. act. 22 S. 2 und S. 9) – keinen Rechtsverlust. Es
wurde bezüglich einer allfälligen Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der Kündigung
gerade kein gerichtlicher Entscheid gefällt, dem Rechtskraftwirkung zuzumessen
wäre. Auch der Umstand, dass J._ die mit Urteil des Einzelgerichts im sum-
marischen Verfahren des Bezirksgerichtes Hinwil vom 11. November 2011 ange-
ordnete Ausweisung nicht angefochten und die streitbetroffenen Räumlichkeiten
inzwischen verlassen hat, hindert den Beklagten – entgegen der von der Klägerin
vertretenen Auffassung (act. 22 S. 9 und act. 29 S. 11 f.) – nicht daran, sich auf
die Nichtigkeit oder Unwirksamkeit der zur Diskussion stehenden Kündigung zu
berufen. Der Vorinstanz ist somit beizupflichten, dass zu untersuchen ist, ob die
ausserordentliche Kündigung des Mietverhältnisses vom 22. August 2011 unwirk-
sam ist, wie es vom Beklagten geltend gemacht wird (act. 25 S. 7; vgl. Prot. I S.
7).
5.2. Die Vorinstanz hat sodann richtig bemerkt, dass die Vermieterin dem Mieter,
der nach Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Neben-
kosten im Rückstand ist, schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen
kann, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde.
Diese Frist beträgt bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage
(Art. 257d Abs. 1 OR). Bezahlt der Mieter innert der gesetzlichen Frist nicht, so
kann der Vermieter fristlos, bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von
mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen (Art. 257d Abs. 1 OR).
Sind die materiellen Voraussetzungen einer ausserordentlichen Kündigung ge-
mäss Art. 257d OR nicht erfüllt, so ist diese nicht nur anfechtbar, sondern völlig
unwirksam (act. 25 S. 7 mit Hinweis auf BSK OR I-Weber, Art. 257d N 9). Wurden
die Formvorschriften gemäss Art. 266l bis 266n OR ausser Acht gelassen, ist die
Kündigung nichtig (Art. 266o OR).
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Es ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die Klägerin die Nachfrist mit Kündi-
gungsandrohung gemäss Art. 257d Abs. 1OR bezüglich des Mietzinses für den
Monat Juni 2011 (mit Einschreiben vom 14. Juni 2011; act. 13/12, act. 13/13 und
act. 13/14/1+2) sowohl J._ als auch dem Beklagten formell korrekt angesetzt
hat. In der Folge hat die Klägerin beiden gegenüber die ausserordentliche Kündi-
gung mit Formular vom 22. August 2011 form- und fristgerecht ausgesprochen
(act. 13/20, act. 13/21, act. 13/22/1+2 und act. 13/23; vgl. zum Ganzen: act. 25
S. 8). Es bleibt somit zu prüfen, ob der Mietzins Juni 2011 am 14. Juni 2011 aus-
stehend war und – falls ja – ob er innert der mit Schreiben vom 14. Juni 2011 an-
gesetzten Frist beglichen wurde oder nach deren Ablauf (am 22. Juli 2011; vgl.
act. 14/2 und act. 22 S. 5 sowie Art. 77 f. OR) noch ausstehend war.
5.3. Der Beklagte hat unter Verweis auf die Erwägungen III.4 und III.5.1-7 des
obergerichtlichen Urteils vom 1. März 2012 (vgl. act. 13/7 S. 12 ff.) geltend ge-
macht, es habe gar nie ein Zahlungsverzug bestanden, da er Zahlungen von ins-
gesamt Fr. 18'200.-- geleistet habe (Prot. I S. 5). Ob diese Zahlungen seinen Ver-
zug ausschlossen - was die formell richtig erfolgte Kündigung ungültig machen
würde -, ist eine rechtliche Frage.
5.4. Der Beklagte leistete am 6. Juli 2011 eine Zahlung von Fr. 4'700.--, wobei er
auf dem betreffenden Einzahlungsschein vermerkte, dass die Überweisung für die
Miete Juli 2011 gelte (act. 22 S. 6 mit Hinweis auf act. 13/19). Es liegt somit eine
Erklärung über die Tilgung vor, die einer Anwendung von Art. 87 Abs. 1 OR ent-
gegen steht. Der überwiesene Bargeldbetrag ist nicht auf die früher verfallene
Schuld (das wäre der Juni-Mietzins) anzurechnen, sondern wie vom Beklagten
verlangt auf den Mietzins Juli 2011. Daran vermögen auch die von der Vorinstanz
geäusserten Überlegungen nichts zu ändern, dass der Beklagte vielleicht verse-
hentlich "Miete Juli" notiert oder die Bedeutung von Art. 86 (Abs. 1) OR verkannt
habe. Wie die Klägerin in ihrer Berufungsschrift zu Recht moniert, wurden der
Vorinstanz keine entsprechenden Parteibehauptungen vorgetragen (act. 29 S. 15
f.), und die Absicht einer Partei oder ihr wirklicher innerer Wille sind tatsächliche
Vorgänge.
- 15 -
5.5. Sinngemäss hat der Beklagte gegenüber der Vorinstanz behauptet, er habe
Zahlungen von insgesamt Fr. 18'200.-- an die Klägerin geleistet, auf welche diese
zur Begleichung des Mietzinses Juni 2011 hätte zugreifen können (Prot. I S. 5 f.).
Er habe sich darauf verlassen dürfen, dass die Klägerin auf diese Sicherheitsleis-
tung zurückgreife, um Mietzinsausstände zu decken (Prot. I S. 8). Dies hat die
Klägerin in Abrede gestellt und geltend gemacht, man sei übereingekommen, das
Depot von Fr. 10'000.-- auf Fr. 28'200.-- zu erhöhen. Die Nachzahlung in der Hö-
he von Fr. 18'200.-- sei in Teilzahlungen vom 12. Januar, 16. Februar, 11. April,
12. und 18. Mai sowie 1. September 2011 erfolgt. Sämtliche Überweisungen sei-
en mit dem Vermerk "Depositzahlung" versehen gewesen (Prot. I S. 9). Es treffe
zwar zu, dass die Klägerin die bis zur strittigen Kündigung überwiesenen Beträge
nicht auf ein Sperrkonto einbezahlt habe, dies ändere jedoch nichts daran, dass
sie nicht dazu berechtigt gewesen sei, im Zusammenhang mit Mietzinsausstän-
den verrechnungsweise darauf zurückzugreifen (Prot. I S. 10).
5.6. Bei einer Geschäftsmiete darf die Sicherheitsleistung anders als bei der Mie-
te von Wohnräumen (Art. 257e Abs. 2 OR) in beliebiger Höhe festgesetzt werden.
Hingegen muss auch hier die Sicherheit bei einer Bank auf ein Sparkonto geleis-
tet werden, welches auf den Mieter lautet, und insbesondere müssen die Form-
vorschriften von Art. 269d Abs. 3 OR beachtet werden. Beides war im heute zu
beurteilenden Fall nicht eingehalten. Die Konsequenz davon ist, dass der Beklag-
te die unter dem Titel "zusätzliche Sicherheit" geleisteten Zahlungen jederzeit zu-
rück fordern konnte, da er sie ohne (gültigen) Rechtsgrund erbracht hatte. Wie
sich dieser Rückforderungsanspruch zum Mietzins-Ausstand für den Juni 2011
verhielt, bleibt zu diskutieren.
Im Urteil vom 1. März 2012 erwog die Kammer, "Unter dem Titel von Treu und
Glauben müsste sich die Gesuchstellerin (...) allenfalls entgegenhalten lassen,
dass sie von ihrem Verrechnungsrecht des Rückforderungsanspruchs des Ge-
suchsgegners 2 mit dem ausstehenden Mietzins (wissentlich) keinen Gebrauch
gemacht, sondern stattdessen die Kündigung wegen Zahlungsverzuges ausge-
sprochen hat." (S. 16). Das Bundesgericht hat sich mit dem Verhältnis von Rück-
forderungsanspruch (also Folge formungültig erbrachter Sicherheit) und Zinsaus-
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stand befasst. Es entschied in BGer 4C.67/2002 vom 30. Mai 2002, " le fait que
l'intimé n'ait pas déposé d'emblée cette somme [scil: die Sicherheit] sur un
compte au nom de la locataire ne permet pas d'admettre que les parties ont sou-
haité d'un commun accord modifier la destination de cette somme. Il en résulte
que la locataire était bel et bien en retard dans le paiement du loyer lorsque le
bailleur lui a fixé un délai comminatoiren (...)". Und ähnlich wurde in BGer
4C.94/2004 vom 18. Mai 2004 entschieden, dass die Tatsache der nicht geset-
zeskonformen Verwendung der Sicherheit den Mieter nicht dazu berechtige, den
Mietzins zurück zu halten.
Der Beklagte im vorliegenden Fall hätte innert der ihm angesetzten Frist zum Zah-
len des ausstehenden Mietzinses diesen tilgen können, indem er Verrechnung mit
seinem Rückforderungsanspruch erklärt hätte (Art. 120 und 124 OR). Das be-
hauptet er allerdings nicht - im Gegenteil stellt er sich auf den Standpunkt, eine
explizite Verrechnungserklärung sei nicht nötig gewesen (Prot. I S. 6). Damit
nimmt er offenbar Bezug auf die vorstehend wiedergegebene Erwägung der
Kammer zu einem möglichen Rechtsmissbrauch der Vermieterin. Ein solcher
würde allerdings voraussetzen, dass in tatsächlicher Hinsicht eine Vereinbarung
der Parteien feststünde, wonach die zusätzlich geleisteten Beträge spezifisch als
Vorauszahlung künftiger Mietzinsen gelten sollten (dazu der zitierte Entscheid des
Bundesgerichts BGer 4C.67/2002 vom 30. Mai 2002). Das würde von der Sache
her durchaus einleuchten, zahlte der Beklagte doch nach Darstellung der Klägerin
den Mietzins nur unzuverlässig, und war das - jedenfalls aus der Sicht der Kläge-
rin - der Anlass zum Erhöhen der Sicherheit. Im Urteil vom 1. März 2013 erwog
die Kammer, "Die Mietvertragsparteien können (...) vereinbaren, dass die Sicher-
heit zur Deckung ausstehender Mietzinse herangezogen und die Mietzinsschuld
damit getilgt wird", und in diesem Fall bedürfe es keiner Verrechnungserklärung
(S. 14). In diesem Sinn war die Bemerkung vielleicht missverständlich, dass das
Unterlassen einer Verrechnung durch die Vermieterin treuwidrig sein könnte -
wenn die Parteien zum Voraus vereinbarten, dass eine Zahlung des Mieters als
Vorauszahlung auf künftige Mietzinsen gelten sollte, bedürfte es möglicherweise
keiner ausdrücklichen Erklärung der Verrechnung. Das spielt allerdings darum
keine Rolle, weil der Beklagte im vorliegenden Fall die Grundlage dieser Kon-
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struktion nicht behauptete, nämlich dass er sich mit der Klägerin eben darauf ge-
einigt hätte, diese solle die Sicherheit für künftige Mietzinsausstände heranziehen
dürfen und müssen (Prot. I S. 5 ff und S. 13 ff.). Es ist dabei daran zu erinnern,
dass eine "ordentliche" Sicherheit im Sinne von Art. 257e OR gerade nicht für lau-
fende Verpflichtungen des Mieters herangezogen werden kann, weil damit zwar
jene Verpflichtung getilgt wäre, gleichzeitig aber die vereinbarte Sicherheit im ent-
sprechenden Betrag vermindert würde, was sich der Vermieter nicht gefallen las-
sen muss. Der Beklagte hat zwar mehrfach vorgetragen, er habe um ein Mehrfa-
ches eines Monatszinses "überzahlt" und daher mit dem Juni-Mietzins gar nicht in
Verzug kommen können - aus rechtlichen Gründen ist das aber nicht zutreffend.
5.7 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Mietzins Juni 2011 bis
zur strittigen ausserordentlichen Kündigung nicht beglichen worden war. Diese
erweist sich folglich als wirksam.
6. Fazit
Auf Grund der dargelegten Erwägungen erweist sich die Berufung als begründet,
und es ist ein neuer Entscheid zu fällen (Art. 318 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 ZPO).
Der Beklagte hält sich ohne Rechtsgrund in der streitbetroffenen Liegenschaft auf.
Er ist deshalb antragsgemäss zu verpflichten, diese zu räumen und der Klägerin
ordnungsgemäss zu übergeben. Die von der Klägerin beantragten Vollstreck-
ungsmassnahmen sind anzuordnen (Art. 236 Abs. 3 i.V.m. Art. 343 Abs. 1 lit. d
ZPO). Die fragliche Liegenschaft befindet sich in G._ d.h. in der Gemeinde
L._ (vgl. Art. 1 der Gemeindeordnung der Politischen Gemeinde L._
vom 25. September 2005), weshalb das Gemeindeammannamt H._ mit der
Vollstreckung zu betrauen ist (§ 147 Abs. 1 lit. d GOG i.V.m. § 84 GG i.V.m. dem
Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 17. Dezember 2008 be-
treffend die Reorganisation des Betreibungswesens, Festsetzung der Betrei-
bungskreise; vgl. auch die Liste des Betreibungsinspektorates des Kantons Zü-
rich, unter: http://www.betreibungs-
inspektoratzh.ch/deu/documents/Aemterliste_000.pdf).
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7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfahren (Fr. 2'800.--) ist in der
Höhe nicht angefochten. Hinzu kommen Auslagen von Fr. 150.-- für Überset-
zungskosten (vgl. Art. 95 Abs. 2 lit. d ZPO; vgl. act. 25 S. 10).
Für das zweitinstanzliche Verfahren ist der Irrtum des Mietgerichts zu korrigieren,
dass es bei einer verlangten Ausweisung auf den in sechs Monaten fällig werden-
den Mietzins ankomme. Das wäre richtig, wenn kein Mietvertrag behauptet würde.
Ist das Letztere der Fall, hätte ein Obsiegen des Beklagten (mit seinem Stand-
punkt der bestehenden Miete und der Bestreitung einer gültigen Kündigung) zur
Folge, dass der Mietvertrag erst nach einer Sperrfrist von drei Jahren ordentlich
gekündigt werden könnte (Diggelmann, Dike-Kommentar ZPO [online-Stand 21.
November 2012] Art. 91 N. 44, gegenüber N. 46). Auch wenn man die Mietzinsen
nach Art. 92 ZPO kapitalisiert, ergibt sich ein Streitwert von über Fr. 200'000.--.
Für die Berufung ist angesichts des trotz allem nicht überaus grossen Aufwandes
für die Bearbeitung eine Spruchgebühr von Fr. 7'000.-- angemessen (vgl. dazu
die Verfügung vom 24. Mai 2013, act. 32). Ausgangsgemäss sind die Kosten dem
Beklagten als unterliegender Partei aufzuerlegen (vgl. Art. 95 Abs. 1 lit. a, Art. 95
Abs. 2 lit. b und d sowie Art. 106 Abs. 1 ZPO). Sie sind mit den von der Klägerin
geleisteten Vorschüssen (Fr. 2'400.--, act. 18, und Fr. 8'000.--, act. 32) zu ver-
rechnen (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Dementsprechend ist der Beklagte zu verpflich-
ten, der Klägerin den Betrag von Fr. 9'950.-- zu ersetzen. Überdies hat er der Klä-
gerin eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren von Fr. 4'300.--
und für das zweitinstanzliche Verfahren von Fr. 8'000.-- zu bezahlen (§ 4 Abs. 1
bis 3 i.V.m. § 11 AnwGebV, vgl. auch act. 25 S. 10; bzw. § 4 Abs. 1 bis 3 i.V.m.
13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Die Klägerin hat für beide Verfahren den Ersatz der
Mehrwertsteuer von 8 % verlangt (vgl. act. 12 S. 2, act. 22 S. 1 und act. 29 S. 2).
Es ist ihr ein solcher zuzusprechen (vgl. das Kreisschreiben der Verwaltungs-
kommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006, S. 3).
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