Decision ID: 4f3c4a8c-8d5d-4b6d-8754-a5aa0201fd4a
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 13. Juni 2019 (EE170098-E)
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Rechtsbegehren:
A. Gesuchstellerin (Urk. 16 S. 1 f.):
"1. Es sei Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit dem 15. Februar 2017 und weiterhin getrennt leben.
2. Es sei die eheliche Wohnung an der C._-strasse ... in D._ [Ort] samt Hausrat und Mobiliar während der Dauer des  der Gesuchstellerin und dem Sohn zur alleinigen Benutzung .
3. Es sei die Obhut für das gemeinsame Kind der Parteien E._,  tt.mm.2013, der Mutter zuzuteilen.
3.1 Es sei der Vater für berechtigt zu erklären, den gemeinsamen Sohn der Parteien E._ jeweils dienstags und donnerstags nach -/Kinderhort-Schulschluss bis 20:00 Uhr sowie jedes zweite  von Samstagmorgen, 9:00 Uhr, bis Sonntagabend, 18:00 Uhr, sowie für 2 Wochen Ferien pro Jahr während der Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Die Eltern sprechen sich über die Aufteilung der Ferien mindestens 3 Monate vorher schriftlich ab. Können sie sich nicht einigen, kommt der Mutter in Jahren mit gerader Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu; in Jahren mit ungerader Jahreszahl dem .
4. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, rückwirkend ab dem 1. März 2017 an den Barunterhalt des gemeinsamen Sohnes der Parteien  Kinderunterhaltsbeiträge (zuzüglich Kinderzulagen) zu , wobei die bereits durch den Gesuchsgegner bezahlten  in Abzug zu bringen sind.
5. Es sei der Gesuchsgegner weiter zu verpflichten, rückwirkend ab dem 1. März 2017 für den Sohn E._ zusätzlich einen monatlichen  in der Höhe von mindestens Fr. 505.00 pro Monat zu bezahlen.
6. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, rückwirkend ab dem 1. März 2017 angemessene persönliche Unterhaltsbeiträge an die  zu bezahlen.
7. Eventualiter sei gegenseitig mangels finanzieller Leistungsfähigkeit kein persönlicher Unterhaltsbeitrag zuzusprechen.
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Auslagen und MWSt) zu Lasten des Gesuchsgegners."
Ergänzte Anträge der Gesuchstellerin (Urk. 45 S. 3):
"1. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, für den gemeinsamen Sohn der Parteien E._, geboren tt.mm.2013, monatliche Barunterhalts-
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beiträge (zuzüglich allfälliger vertraglicher oder gesetzlicher ) wie folgt zu bezahlen.
− Fr. 1'944.50 für den Zeitraum vom 1. März 2017 bis am 31. März 2018; und
− Fr. 1'945.50 ab dem 1. April 2018. Bereits durch den Gesuchsgegner bezahlte Barunterhaltsbeiträge  hiervon in Abzug zu bringen.
2. Es sei der Gesuchsgegner weiter zu verpflichten, für den  Sohn der Parteien E._, geboren tt.mm.2013, zusätzlich einen monatlichen Betreuungsunterhalt wie folgt zu bezahlen:
− Fr. 580.00 für den Zeitraum vom 1. März 2017 bis am 31. März 2018; und
− Fr. 815.00 ab dem 1. April 2018. 3. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin monat-
liche persönliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen.
− Fr. 774.20 für den Zeitraum vom 1. März 2017 bis am 31. März 2018; und
− Fr. 673.80 ab dem 1. April 2018. 4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Auslagen und
MWSt) zu Lasten des Gesuchsgegners."
B. Gesuchsgegner (Prot. VI S. 32 und 35; Urk. 51 S. 2 [sinngemäss]):
− Es sei das Verfahren einzustellen bzw. zu sistieren.
− Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für den Unterhalt des gemeinsamen Kindes einen angemessenen monatlichen Unterhalt (zzgl. der Kinderzulagen) zu bezahlen.
− Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer  der Gesuchstellerin.
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 13. Juni 2019 (Urk. 82 S. 43 ff.):
1. Der Antrag auf Einstellung bzw. Sistierung des Eheschutzes wird abgewie-
sen.
2. Der Sohn E._, geboren am tt.mm.2013, wird für die Dauer des Ge-
trenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
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3. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, für E._ monatliche Unterhaltsbei-
träge zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglich geschuldeter Famili-
enzulagen wie folgt zu bezahlen:
− Fr. 2'534.– (davon Fr. 646.– als Betreuungsunterhalt) rückwirkend
ab 1. März 2017 bis zum 31. März 2018;
− Fr. 2'782.– (davon Fr. 866.– als Betreuungsunterhalt) ab 1. April
2018.
Die Unterhaltsbeiträge und die Familienzulagen sind an die Gesuchstellerin
zahlbar und zwar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.
Der Gesuchsgegner ist berechtigt, von den vorstehenden Unterhaltsbeiträ-
gen die für die entsprechende Periode nachweislich bereits bezahlten Un-
terhaltsbeiträge für E._ in Abzug zu bringen.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönliche mo-
natlich Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
− Fr. 710.– rückwirkend ab 1. März 2017 bis 31. März 2018;
− Fr. 586.– ab 1. April 2018,
zahlbar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.
5. Dieser Unterhaltsfestsetzung liegen folgende finanzielle Verhältnisse zu-
grunde:
monatliches Einkommen: netto pro Monat, inkl. Anteil 13. ML, exkl. Familienzulagen
Gesuchstellerin: Fr. 2'480.– (Einkommen aus Nailsalon und unselbständiger Tätigkeit im Stundenlohn)
Gesuchsgegner: Fr. 6'390.– (hypothetisches 100% Pensum)
E._: Fr. 200.– (Familienzulage)
Vermögen: keines
6. Die Vereinbarung der Parteien vom 21. Februar 2018 wird im Übrigen vor-
gemerkt und genehmigt. Sie lautet wie folgt:
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"1. Getrenntleben
Die Parteien erklären seit dem 15. Februar 2017 getrennt zu leben und vereinba-
ren die Fortführung des Getrenntlebens auf unbestimmte Zeit.
2. Obhut
Die Parteien beantragen, E._, geboren am tt.mm.2013, sei unter die Obhut
der Gesuchstellerin zu stellen.
3. Wohnung
Die Parteien vereinbaren, dass die eheliche Wohnung an der C._-str. ... in
D._ samt Hausrat und Mobiliar während der Dauer des Getrenntlebens der
Gesuchstellerin und dem Sohn zur alleinigen Benutzung zugewiesen wird.
4. Betreuung
Die Parteien halten fest, dass der Gesuchsgegner berechtigt ist, seinen Sohn je-
derzeit zu besuchen oder mit sich bzw. zu sich auf Besuch zu nehmen. Im Streit-
fall gilt folgende Regelung:
Der Gesuchsgegner ist berechtigt und verpflichtet, den Sohn E._ auf eigene
Kosten wie folgt zu betreuen:
− jeweils dienstags und donnerstags nach Kindergarten- / Kinderhort- / Schul-
schluss bis 20.00 Uhr
− jedes zweite Wochenende eines jeden Monats, jeweils von Samstagmorgen
9.00 Uhr bis Sonntagabend 18.00 Uhr,
− am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr,
− sowie in den Jahren mit gerader Jahreszahl über Oster, von Karfreitag, 18.00
Uhr bis Ostermontag, 18.00 Uhr, und in solchen mit ungerader Jahreszahl
über Pfingsten, von Pfingstsamstag, 18.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr.
Ferner sei ihm das Recht einzuräumen, E._ jährlich während 2 Wochen in
den Schulferien auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
Der Gesuchsgegner teilt der Gesuchstellerin mindestens 3 Monate schriftlich im
Voraus mit, wann er das Ferienbesuchsrecht ausüben will. Können sich die Par-
teien nicht einigen, so kommt der Gesuchstellerin das Entscheidungsrecht bezüg-
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lich der Aufteilung der Ferien in Jahren mit gerader Jahreszahl zu; in Jahren mit
ungerader Jahreszahl dem Gesuchsgegner.
In der übrigen Zeit wird E._ durch die Gesuchstellerin betreut.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten der Teilvereinbarung je zur Hälfte
und verzichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung.
Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid betreffend der in der Teilverein-
barung geregelten Punkte trägt diejenige Partei, die eine Begründung verlangt."
7. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 4'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 787.50 Dolmetscherkosten
Fr. 537.35 Kosten Übersetzung Metropol
8. Die Kosten werden im Umfang von 1/4 der Gesuchstellerin und im Umfang
von 3/4 dem Gesuchsgegner auferlegt, jedoch aufgrund der ihnen gewähr-
ten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse genom-
men.
Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hin-
gewiesen.
9. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Rechtsvertreterin der Gesuchstel-
lerin eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 3'000.–
(zzgl. MwSt.) zu bezahlen.
10. (Mitteilung)
11. (Rechtsmittel)
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Berufungsanträge:
A. Gesuchsgegner und Berufungskläger (Urk. 81 S. 2 ff.):
"1. Es sei das Urteil vom 13. Juni 2019 des Bezirksgerichts Hinwil (EE170098) vollumfassend aufzuheben und es sei die Klage der  und Berufungsbeklagten abzuweisen, soweit darauf  ist.
Eventualiter sei das Urteil vom 13. Juni 2019 des Bezirksgerichts  (EE170098) an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung .
Subeventualiter sei das Urteilsdispositiv vom 13. Juni 2019 des Be-
zirksgerichts Hinwil (EE170098) betreffend Ziffer 3, 4, 5, 8 und 9  und wie folgt (vorläufig) zu ersetzen:
3.
Der Gesuchgegner wird verpflichtet, für E._ monatliche  zuzüglich allfälliger gesetzlich oder vertraglicher geschuldeter  wie folgt zu bezahlen:
– Fr. 900.00 rückwirkend seit dem 1. März 2017
Die Unterhaltsbeiträge und die Familienzulagen sind an die Gesuchstellerin
zahlbar und zwar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.
Der Gesuchgegner ist berechtigt, von den vorstehenden Unterhaltsbeiträgen
die für die entsprechende Periode nachweislich bereits bezahlten  für E._ in Abzug zu bringen.
4. Aufgrund fehlender Leistungsfähigkeit des Gesuchgegners ist auf die Bezah-
lung von persönlichen Unterhaltsbeiträgen zu verzichten.
5. Dieser Unterhaltsfestsetzung liegen folgende finanzielle Verhältnisse zugrun-
de:
Monatliches Einkommen: netto pro Monat inkl. Anteil 13. ML, exkl. Familien-
zulagen Gesuchstellerin: CHF 2'480.00 Gesuchsgegner: CHF 5'089.25 E._: CHF 200.– (Familienzulage)
Vermögen: Keines
8. Die Kosten werden den Parteien hälftig auferlegt, jedoch aufgrund der ihnen
gewährten unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Staatskasse .
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Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO 
9. (aufgehoben)
2. Es sei die Berufungsbeklagte anzuweisen, sämtliche Dokumente über
seine [recte: ihre] finanziellen Verhältnisse (Einkommen, Bedarf,  und Schulden) zu edieren.
3. Es sei dem Berufungskläger Gelegenheit zu geben, nach erfolgtem
Beweisverfahren die Unterhaltsbeiträge bzgl. dem Eventualbegehren neu zu beziffern.
4. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger ei-
nen Prozesskostenbeitrag in der Höhe von CHF 5'000 zzgl. 7.7 % Mehrwertsteuer zu bezahlen.
Eventualiter sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessfüh-
rung zu gewähren und ihm in der Person der Unterzeichneten eine  Rechtsbeiständin beizugeben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulas-
ten der Berufungsbeklagten."
B. Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (Urk. 88 S. 3):
"1. Es sei auf die Berufung vom 16. September 2019 nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Berufung vom 16. September 2019 vollumfänglich abzuweisen.
3. Subeventualiter sei in teilweiser Abänderung von Dispositiv Ziffer 3 des
Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. Juni 2019 der  und Berufungskläger zu verpflichten, monatliche  für E._ (zuzüglich Kinderzulagen) wie folgt zu bezahlen:
– Fr. 2'534.00 (davon Fr. 646.00 als Betreuungsunterhalt) rück-
wirkend ab 1. März 2017 bis zum 31. März 2018; – Fr. 2'782.00 (davon Fr. 866.00 als Betreuungsunterhalt) ab
1. April 2018 bis 7. August 2019; – Fr. 2'139.00 (davon Fr. 286.00 als Betreuungsunterhalt) ab
8. August 2019.
4. Subeventualiter sei in teilweiser Abänderung von Dispositiv Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Hinwil vom 13. Juni 2019 der  und Berufungskläger zu verpflichten, der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten persönliche monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
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– Fr. 710.00 rückwirkend ab 1. März 2017 bis zum 31. März 2018;
– Fr. 586.00 ab 1. April 2018 bis 7. August 2019; – Fr. 907.00 ab 8. August 2019.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Auslagen und
MWSt) zu Lasten des Gesuchsgegners und Berufungsklägers."

Erwägungen:
A. Prozessgeschichte
1. Die Parteien haben am tt. August 2014 geheiratet und sind Eltern des ge-
meinsamen Sohnes E._, geboren am tt.mm.2013 (Urk. 1). Seit dem
15. Februar 2017 leben die Ehegatten getrennt (Urk. 82 S. 44). Mit Eingabe vom
13. November 2017 machte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (nachfol-
gend: Gesuchstellerin) das vorliegende Eheschutzverfahren bei der Vorinstanz
anhängig. Der weitere Prozessverlauf kann dem erstinstanzlichen Entscheid ent-
nommen werden (Urk. 82 S. 4 ff.). Am 13. Juni 2019 fällte die Vorinstanz den ein-
gangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 82 S. 43 ff.).
2. Mit Eingabe vom 16. September 2019 erhob der Gesuchsgegner und Beru-
fungskläger (nachfolgend: Gesuchsgegner) fristgerecht Berufung mit den ein-
gangs genannten Anträgen (Urk. 79 und Urk. 81). Die Berufungsantwort vom
11. November 2019 (Urk. 88) erfolgte innert der mit Verfügung vom 21. Oktober
2019 angesetzten Frist (Urk. 87) und wurde dem Gesuchsgegner mit Verfügung
vom 12. November 2019 zugestellt (Urk. 91).
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-80). Das Verfahren
erweist sich als spruchreif.
B. Allgemeine Vorbemerkungen
1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
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gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits-
prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1), welcher insbesondere
bei Entscheiden betreffend Unterhalt erhebliche Bedeutung zukommt (vgl. statt
vieler BGer 5A_20/2017 vom 29. November 2017, E. 4.2).
2. In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend ge-
nau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen
Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel lei-
det. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraus-
setzung) voraus, dass der Gesuchsgegner die vorinstanzlichen Erwägungen be-
zeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels
genügend präziser Verweise auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Be-
hauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus
welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll.
Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederho-
lung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom
15. Oktober 2013, E. 3.2; BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was
nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entspre-
chenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht
überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln –
grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der
schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid er-
hoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen). Insofern er-
fährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine
Relativierung (BK ZPO-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 57 N 22). Ungeachtet dessen ist die Berufungsinstanz bei der Rechtsanwen-
dung weder an die in der Parteieingabe geltend gemachten Argumente noch an
die Erwägungen der Vorinstanz gebunden und kann die Rügen der Parteien folg-
lich aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen oder auch mit ei-
ner von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen
(sog. Motivsubstitution; BGer 2C_124/2013 vom 25.11.2013, E. 2.2.2;
Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al., ZPO-Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die Beru-
fung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507). Die dargelegten Anforderungen an die Be-
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gründung einer Berufung gelten sinngemäss auch für die Berufungsantwort (BGer
4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2, nicht publiziert in BGE 142 III 271).
3. Betreffend Kinderbelange gelten die Offizial- und Untersuchungsmaxime
(Art. 55 Abs. 2 ZPO; Art. 58 Abs. 2 ZPO; Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Das Gericht
ist folglich nicht an die Anträge und tatsächlichen Vorbringen der Parteien gebun-
den (BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 280 N 5; vgl. auch BGE 128 III 411 E. 3.2.1).
Die Untersuchungsmaxime wirkt dabei umfassend, d.h. zugunsten sämtlicher Par-
teien (BGer 5A_745/2014 vom 16. März 2015, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).
Trotz Untersuchungs- und Offizialmaxime haben die Parteien indes das Tatsäch-
liche vorzutragen und bei der Sammlung des massgebenden Prozessstoffs mit-
zuwirken. Insbesondere obliegt es ihnen, dem Gericht das Tatsachenmaterial mit
vollständigen und bestimmten Behauptungen zu unterbreiten und die Beweismit-
tel zu bezeichnen (Mitwirkungspflicht; BGer 5A_357/2015 vom 19. August 2015,
E. 4.2). Dies gilt verstärkt bei anwaltlicher Vertretung beider Parteien (OGer ZH
LY120054 vom 27. Mai 2013, E. 1.5; vgl. auch BGE 141 III 569 E. 2.3.1 und
2.3.2).
4. Bezüglich der Unterhaltsbeiträge der Ehegatten gilt einerseits der Dispositi-
onsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO), andererseits aber auch die beschränkte Un-
tersuchungsmaxime gemäss Art. 272 ZPO (BGer 5A_478/2017 vom 7. Juni 2018,
E. 5;OGer ZH LY150052 vom 21.01.2016, E. B. 2, OGer ZH LY110022 vom
29.11.2011, E. II. 2). Sind – wie vorliegend – sowohl Kinder- als auch Ehegatten-
unterhaltsbeiträge festzulegen, ist eine gemeinsame Berechnung durchzuführen
(Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. A., Bern 2014, S. 104 N 2.61).
Somit schlägt die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime auch hinsichtlich der
Ermittlung der (möglichen) Ehegattenunterhaltsbeiträge durch (OGer ZH
LE190019 vom 3. Oktober 2019, E. II 3.1).
5. Schliesslich können die Parteien bei Verfahren betreffend Kinderbelange im
Berufungsverfahren auch dann neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen,
wenn die Voraussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144
III 349 E. 4.2.1). Demnach kann bereits an dieser Stelle festgehalten werden,
dass die von den Parteien erstmals im Berufungsverfahren eingereichten Urkun-
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den (Urk. 85/1-11 und Urk. 90/1-9) sowie die daraus abgeleiteten Vorbringen im
vorliegenden Berufungsverfahren voraussetzungslos berücksichtigt werden kön-
nen.
C. Zuständigkeit
1. Standpunkt des Gesuchsgegners
1.1 Der Gesuchsgegner begründet seinen Berufungsantrag um Aufhebung des
vorinstanzlichen Urteils und Abweisung des Eheschutzgesuchs bzw. Nichteintre-
ten darauf (Urk. 81 S. 2) mit dem Umstand, dass die Parteien aufgrund des
rechtskräftigen und anerkennungsfähigen Urteils des Bezirksgerichts Aveiro (Por-
tugal) vom 4. Juli 2018 geschieden worden seien, weshalb die Vorinstanz für den
Erlass von Eheschutzmassnahmen unzuständig gewesen sei (Urk. 81 S. 6 ff.).
1.2 Hinsichtlich der Anerkennungsfähigkeit und den entsprechenden Einwen-
dungen der Gesuchstellerin wird ausgeführt, aus der mit Eingabe bei der Vor-
instanz vom 14. März 2019 eingereichten Anwaltsvollmacht und der beigelegten
Korrespondenz (Urk. 68 und Urk. 69/11-13) müsse darauf geschlossen werden,
dass die Gesuchstellerin Kenntnis von der Rechtshängigkeit des portugiesischen
Scheidungsverfahrens gehabt habe. Als zusätzliches Beweismittel für die Aner-
kennungsfähigkeit des besagten Scheidungsurteils werden zweitinstanzlich erst-
mals Dokumente betreffend die Zustellung der Vorladung in besagtem Schei-
dungsverfahren vorgelegt (Urk. 85/1). Der Gesuchsgegner führt dabei unter Be-
zugnahme auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung aus, ausschlaggebend für
die Anerkennungsfähigkeit sei nicht eine rechtsgenügende Vorladung, sondern
einzig die Kenntnis vom Verfahren und die damit einhergehende Verteidigungs-
möglichkeit. Indes sei vorliegend, ungeachtet des erbrachten Zustellnachweises,
von einer rechtsgenügenden Vorladung auszugehen, zumal die Gesuchstellerin
eine Rechtsvertretung beauftragt habe (Urk. 81 S. 7 ff.).
2. Standpunkt der Gesuchstellerin
2.1 Die Gesuchstellerin führt in ihrer Berufungsantwort hinsichtlich des portugie-
sischen Scheidungsurteils im Wesentlichen aus, der Gesuchsgegner habe sich
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durch seine Teilnahme an der Eheschutzverhandlung vom 21. Februar 2018 so-
wie durch den Abschluss der Teilvereinbarung von selbigem Datum auf das Ver-
fahren eingelassen und dadurch die schweizerische Zuständigkeit anerkannt,
weshalb eine entsprechende Einrede ausgeschlossen sei. Die nachträgliche Be-
streitung der Zuständigkeit erfolge überdies wider Treu und Glauben (Urk. 88
S. 5 f.).
2.2 Die weiteren Ausführungen des Gesuchsgegners werden pauschal als ak-
tenwidrig bestritten, wobei mit der bestrittenen 'neue Übersetzung des Schei-
dungsurteils', welche als verspätet und unzulässig zu gelten habe, wohl (gewisse)
Bestandteile des Zustellnachweises gemeint sein sollen. Auch hinsichtlich des
zweitinstanzlich erstmals vorgelegten Zustellnachweises an sich wird geltend ge-
macht, dieses Beweismittel sei verspätet eingebracht worden und habe deshalb
unbeachtlich zu bleiben. Im Übrigen bleibe unklar, welches Dokument der Ge-
suchstellerin zugestellt worden sei, vermeintlich wohl der Endentscheid. Die Zu-
stellung sei jedoch ohnehin nicht in Einklang mit dem internationalen Zustell-
übereinkommen erfolgt und daher als nicht ordnungsgemäss anzusehen (Urk. 88
S. 6 f.).
2.3 Schliesslich habe – so die Gesuchstellerin – der Gesuchsgegner die Zu-
ständigkeit des portugisischen Gerichts nie ausreichend dargelegt, namentlich
hinsichtlich der Scheidungsnebenfolgen und der Kinderbelange sowie dem Unter-
halt im Besonderen. Die von den Parteien in Portugal unterzeichnete Vereinba-
rung sei zudem nie vorgelegt worden, weshalb auf die Berufung auch aus diesen
Gründen nicht einzutreten sei (Urk. 88 S. 7).
3. Rechtliche Würdigung
3.1 Aufgrund des im Verlauf des Verfahrens vorgelegten portugiesischen Schei-
dungsurteils ist vorliegend ohne weiteres von einem internationalen Sachverhalt
im Sinne von Art. 1 Abs. 1 IPRG auszugehen und demnach die internationale Zu-
ständigkeit nach IPRG sowie den einschlägigen Staatsverträgen zu ermitteln.
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3.2 Zurecht wurde die internationale Zuständigkeit der Vorderrichterin von keiner
Seite grundsätzlich in Frage gestellt, denn Art. 46 IPRG begründet eine internati-
onale und örtliche Zuständigkeit für Eheschutzmassnahmen am Wohnsitz eines
Ehegatten. Der gemäss Art. 1 Abs. 2 IPRG betreffend Unterhaltsansprüchen vor-
gehende Art. 2 Abs. 1 LugÜ statuiert die Zuständigkeit des Wohnsitzstaates.
Demnach ist die örtliche Zuständigkeit auch diesbezüglich nach Art. 46 IPRG zu
bestimmen. Schliesslich führt Art. 85 IPRG bzw. Art. 1 Abs. 2 IPRG in Verbindung
mit Art. 5 Abs. 1 des Haager Übereinkommens vom 19. Oktober 1996 über die
Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und
Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung der Massnahmen
zum Schutz von Kindern (HKsÜ; SR 0.211.231.011) hinsichtlich der vorliegend
aufgeworfenen weiteren Kinderbelange zur Zuständigkeit der Behörden und Ge-
richte am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes.
3.3 Im weiteren gilt es den sowohl für Binnensachverhalte als auch in internatio-
nalen Verhältnissen anwendbaren Grundsatz zu beachten, dass es dem Ehe-
schutzgericht verwehrt bleibt, für die Zeit nach Eintritt der Rechtshängigkeit eines
Scheidungsverfahrens etwelche Eheschutzmassnahmen zu erlassen (vgl.
BGE 134 III 326 E. 3.2 S. 328).
3.4 Die vorinstanzlichen Ausführungen, wonach sich die Anerkennung des por-
tugiesischen Scheidungsurteils nach Art. 2 Ziff. 3 des Übereinkommens über die
Anerkennung von Ehescheidungen und Ehetrennungen vom 1. Juni 1970
(HaSTÜ; SR 0.211.212.3) richte und gestützt auf Art. 8 HaSTÜ versagt werden
könne, sofern nicht angemessene Vorkehr getroffen worden sei, um die Gegen-
partei vom Verfahren in Kenntnis zu setzen (Urk. 82 S. 10), treffen grundsätzlich
zu. Wie sich nachfolgend zeigen wird, muss indes nicht weiter auf das Kriterium
der Kenntnisnahme(möglichkeit) der Gesuchstellerin und die entsprechenden
Parteistandpunkte und Erwägungen der Vorinstanz eingegangen werden. Na-
mentlich erübrigen sich auch weitere Ausführungen zum Zeitpunkt der Rechts-
hängigkeit des portugiesischen Scheidungsverfahrens oder zur von der Vor-
instanz nicht abgehandelte Frage nach einer Einlassung der Gesuchstellerin auf
das Scheidungsverfahren in Portugal.
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3.5 In Art. 10 HaSTÜ wird als Anerkennungshindernis der materielle Ordre
public festgehalten, welchen es von Amtes wegen zu beachten gilt (ZK IPRG-
Müller-Chen, Art. 27 N 15). In Zusammenhang mit einem ausländischen Urteil be-
treffend eine Scheidung auf gemeinsames Begehren hat das Bundesgericht fest-
gehalten, es gehöre zu den Grundvoraussetzungen des schweizerischen Schei-
dungsrechts und entspreche daher gleichsam dem schweizerischen Ordre public,
dass sich der Richter vom Scheidungswillen der Parteien hinreichend sicher
überzeuge. Daher müsse auch in einem im Ausland durchgeführten Scheidungs-
verfahren der entsprechende Wille nachgewiesen sein, bevor der Richter die
Scheidung einvernehmlich ausspreche (BGer 5C.297/2001 vom 4. März 2002
[publ. in: Pra 91/2002 Nr. 87 S. 499]). Präzisierend hielt das Bundesgericht in
BGE 131 III 102 E. 4.1 zu besagtem Themenkomplex fest, dass nicht zwingend
eine persönliche Anhörung der Parteien durch das ausländische Scheidungsge-
richt erforderlich sei, um sich von deren Scheidungswillen hinreichend zu über-
zeugen, sondern beispielsweise auch eine schriftliche Erklärung genügen könne.
3.6 Aus dem vorgelegten portugiesischen Scheidungsurteil ergibt sich, dass die
Gesuchstellerin anlässlich der Scheidungsverhandlung vom 4. Juli 2018 nicht an-
wesend war (Urk. 63 S. 3). Weiter ist besagtem Scheidungsurteil zu entnehmen,
dass das 'Scheidungsverfahren ohne Einverständnis des zweiten Ehepartners' in
ein 'einvernehmliches Scheidungsverfahren' umgewandelt wurde und alsdann die
Scheidung ausgesprochen wurde (Urk. 63 S. 2 und S. 6).
3.7 Es erhellt sich aus den gemachten Erwägungen, dass die Gesuchstellerin zu
ihrem Scheidungswillen vom Bezirksgericht Aveiro offensichtlich nicht persönlich
angehört wurde. Dass sie ihren Scheidungswillen schriftlich erklärt hätte, wurde
von keiner Seite geltend gemacht und ergibt sich auch nicht aus den weiteren Ak-
ten. Namentlich kann – in Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung
(BGE 131 III 182 E. 4.3) – der vom Gesuchsgegner vorgelegten Vollmacht der
Gesuchstellerin zuhanden ihres portugiesischen Rechtsvertreters (Urk. 69/11)
kein hinreichend bestimmter Scheidungswille entnommen werden, zumal diese
explizit Bezug auf das Scheidungsverfahren ohne Einverständnis des zweiten
Ehepartners Bezug nimmt. Folglich wäre gestützt auf besagte Urkunde ganz im
- 16 -
Gegenteil davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin mit einer Scheidung eben
gerade nicht einverstanden war.
3.8 Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass keinerlei Hinweise dafür beste-
hen, das Bezirksgericht Aveiro habe sich hinreichend sicher vom Scheidungswil-
len der Gesuchstellerin überzeugt. Das in der Folge gefällte Urteil widerspricht
demnach den Grundvoraussetzungen des schweizerischen Scheidungsrechts
und entsprechend daher gleichsam dem schweizerischen Ordre public und kann
infolgedessen in der Schweiz nicht anerkannt werden. Der Hauptantrag des Ge-
suchsgegners ist folglich abzuweisen.
D. Kinder- und Ehegattenunterhalt
1. Bevor nachfolgend im Einzelnen auf den Subeventualantrag des Gesuchs-
gegners einzugehen ist, kann betreffend des gestellten Eventualantrags auf
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz festgehalten werden, dass ein derarti-
ger Entscheid einzig unter den Bedingungen von Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO denk-
bar ist. Da vorliegend keine Rückweisungsgründe ersichtlich sind und solche auch
vom Gesuchsgegner nicht dargelegt wurden (Urk. 81 S. 6), erübrigen sich weitere
Ausführungen hierzu. Ebenso sei der Vollständigkeit halber an dieser Stelle be-
merkt, dass die Subeventualanträge der Gesuchstellerin aufgrund ihrer diesbe-
züglichen expliziten Äusserungen (Urk. 88 S. 8 und S. 15) nicht als unzulässige
Anschlussberufung (vgl. Art. 314 Abs. 2 ZPO) zu verstehen sind, sondern als Teil
der Begründung der Hauptanträge.
2. Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zu den Verfahrensgrundsätzen
des Eheschutzverfahrens und insbesondere zum dabei geltenden Beweismass
sowie zum Kinder- und Ehegattenunterhalt und der vorliegend anzuwendenden
Bemessungsmethode (Existenzminimumberechnung mit Überschussverteilung;
Urk. 82 S. 13 ff.) sind insgesamt und im Einzelnen zutreffend, weshalb darauf zu
verweisen ist.
3. Die Höhe der im angefochtenen Entscheid festgelegten Unterhaltsbeiträge
sowie die entsprechenden Berufungsanträge der Parteien können dem eingangs
- 17 -
aufgeführten Urteilsdispositiv des vorinstanzlichen Entscheids bzw. der anschlies-
senden Darstellung der Berufungsanträge entnommen werden (vgl. S. 4 ff. vor-
stehend). Da im vorliegenden Berufungsverfahren sowohl die Einkommen als
auch diverse Bedarfspositionen der Parteien umstritten sind, werden nachfolgend
in einem ersten Schritt die geltend gemachten Mängel der vorinstanzlichen Be-
darfsaufstellung erörtert, danach die Vorbringen zur erstinstanzlichen Einkom-
mensberechnung abgehandelt, um schliesslich die entsprechenden Erkenntnisse
einander gegenüberzustellen.
4. Bedarf der Parteien
4.1 Die zur Bedarfsberechnung heranzuziehenden Grundsätze wurden im vor-
instanzlichen Urteil korrekt wiedergegeben, weshalb darauf zu verweisen ist
(Urk. 82 S. 18). Ebenso kann hinsichtlich der vorinstanzlich berücksichtigten Be-
darfspositionen auf den angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 82
S. 30).
4.2 Der Gesuchsgegner bemängelt an der vorinstanzlichen Bedarfsaufstellung
das Folgende: Grundbetrag und Wohnkosten der Gesuchstellerin, Krankenkas-
senkosten der Gesuchstellerin sowie die eigenen zusätzlichen Gesundheitskos-
ten, Säule 3a, Hausrat- und Haftpflichtversicherung, Kommunikationskosten so-
wie Mobilitätskosten der Gesuchstellerin, Fremdbetreuungskosten von E._,
die eigenen Darlehensrückzahlungsraten wie auch seine Unterhaltsverpflichtun-
gen (Urk. 81 S. 9 ff.). Die übrigen Positionen blieben unangefochten.
a) Grundbetrag
Der Gesuchsgegner macht geltend, es sei der Gesuchstellerin ein hälftiger Ehe-
gattengrundbetrag von Fr. 850.– anzurechnen, da sie seit geraumer Zeit mit ihrem
neuen Partner zusammenlebe und von diesem auch ein Kind zur Welt gebracht
habe (Urk. 81 S. 9).
Die Gesuchstellerin bestreitet nicht, mit ihrem neuen Partner zusammenzuwoh-
nen und mit diesem ein Kind zu haben, sie wendet jedoch ein, dass ihr neuer
Partner erst seit der Geburt ihres gemeinsamen Sohnes bei ihr eingezogen sei.
- 18 -
Infolgedessen sei nicht von einem gefestigten Konkubinat auszugehen und bei ihr
ein Grundbetrag für alleinerziehende Personen in Haushaltsgemeinschaft einzu-
setzen (Urk. 88 S. 9 ff.)
Die Behauptungen der Gesuchstellerin zum Einzug ihres neuen Lebenspartners
per 8. August 2019 werden vom Gesuchsgegner nicht bestritten, weshalb es be-
sagte Änderung ab August 2019 zu beachten gilt. Daraus folgt auch, dass der
Gesuchstellerin für den Zeitraum vom 1. April 2018 bis 31. Juli 2019 mangels an-
derslautender substantiierter Vorbringen des Gesuchsgegners der Grundbetrag
von Fr. 1'350.– zu belassen ist, ebenso für die Phase vom 1. März 2017 bis
31. März 2018 jener von Fr. 1'250.– (vgl. Urk. 82 S. 20 und S. 30).
Indes kann der Gesuchstellerin nicht gefolgt werden, wenn sie von einem Grund-
betrag für alleinerziehende Schuldner in Haushaltsgemeinschaft mit einer er-
wachsenen Person ausgeht, weil sie erst seit kurzem mit ihrem Partner zusam-
menlebe. Diesbezüglich führt das Bundesgericht klar aus, dass selbst bei soge-
nannt einfachen Wohn- und Lebensgemeinschaften von Einsparungen in den Le-
benshaltungskosten auszugehen sei. Nicht die Dauer der Partnerschaft sondern
die wirtschaftlichen Vorteile seien dabei entscheidend, weshalb unter diesen Um-
ständen von einem hälftigen Ehegattengrundbetrag auszugehen sei (BGE 138
III 97 E. 2.3.2 S. 100; vgl. auch Maier, Die Berechnung von Unterhaltsbeiträgen
bei Patchworkfamilien, in: AJP 2019 S. 879, 884 f.). In Anlehnung an das Kreis-
schreiben des Obergerichts des Kantons Zürich über die Richtlinien für die Be-
rechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September
2009 (nachfolgend: Kreisschreiben) und entsprechend der zitierten Rechtspre-
chung ist der Beschwerdebeklagten ab August 2019 Fr. 850.– als Grundbetrag
anzurechnen.
b) Wohnkosten
Die vom Gesuchsgegner berufungsweise geltend gemachten reduzierten Wohn-
kosten der Gesuchstellerin von Fr. 446.65 bzw. von Fr. 223.35 für E._
(Urk. 81 S. 9 und S. 16) werden von der Gesuchstellerin anerkannt (Urk. 88
S. 11), weshalb davon auszugehen ist. Gemäss dem unter vorstehender Erwä-
- 19 -
gung D. 4.2 a) Gesagten, gilt entsprechende Anpassung für die Phase ab Au-
gust 2019. Im Übrigen haben die Wohnkosten als unbestritten zu gelten und sind
unverändert zu belassen.
c) Krankenkasse
Der Gesuchsgegner beanstandet, die Vorderrichterin habe den unter dem Titel
"Ausgleich Franchise" geltend gemachten Betrag von Fr. 100.– unberücksichtigt
gelassen, wodurch die unterschiedliche Höhe der Franchisen (Gesuchstellerin
Fr. 300.– / Gesuchsgegner Fr. 2'500.–) unbeachtet geblieben sei (Urk. 81 S. 10
und S. 16).
Die Berücksichtigung unterschiedlicher Franchisen bei der Bedarfsermittlung mit-
tels eines Pauschalbetrags ist nicht angängig. Höhere Gesundheitskosten sind
denn auch nicht zwingend die Folge einer tiefen Franchise, zumal dadurch unter
Umständen selbst zu tragende Gesundheitskosten stark reduziert werden kön-
nen. Vielmehr ist mit der Gesuchstellerin (Urk. 88 S. 11) festzuhalten, dass es am
Gesuchsgegner gewesen wäre, tatsächlich anfallende Gesundheitskosten nach-
zuweisen, was vorliegend nicht geschehen ist. Besagter Einwand erweist sich
demnach als unbegründet.
Die vom Gesuchsgegner für das Jahr 2019 geltend gemachten höheren Kranken-
grundversicherungskosten werden aus der ins Recht gelegten Police nicht er-
sichtlich, da unklar bleibt, welche Kosten für die aufgeführten Zusatzversicherun-
gen anfallen (vgl. Urk. 85/4). Im Übrigen wird in der Berufungsschrift besagtes
Dokument nicht erwähnt, weshalb von den vorinstanzlich festgehaltenen Kosten
sowohl für die Krankengrundversicherung als auch für die Zusatzversicherungen
auszugehen ist.
d) Individuelle Prämienverbilligung
Der Gesuchsgegner macht weiter geltend, es sei eine individuelle Prämienverbil-
ligung von Fr. 80.– bei der Gesuchstellerin und von Fr. 89.– bei E._ zu be-
rücksichtigen. Dass die Vorinstanz dies aufgrund der fehlenden Unterlagen bzw.
- 20 -
der fehlenden Bemühungen der Gesuchstellerin unterlassen habe, könne nicht zu
seinen Lasten berücksichtigt werden (Urk. 81 S. 10 und S. 16).
Die Gesuchstellerin lässt diesbezüglich unter Bezugnahme auf eine Prämien-
rechnung und diverse Prämienübersichten (Urk. 90/6) ausführen, keine Prämien-
verbilligung zu erhalten, weshalb eine solche bedarfsreduzierend auch nicht be-
rücksichtigt werden solle (Urk. 88 S. 11).
Gemäss § 9 EG KVG (LS 832.01) beurteilt sich der Anspruch auf Prämienverbilli-
gung nach den am 1. April des Auszahlungsjahrs bekannten persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnissen, wobei das steuerbare Gesamteinkommen und Ge-
samtvermögen der vorliegenden jüngsten Steuereinschätzung massgeblich ist.
Die SVA Zürich ermittelt praxisgemäss die Anspruchsberechtigung jeweils an-
hand der Steuererklärung, welche drei Jahre hinter dem Auszahlungsjahr zurück-
liegt und korrigiert die Höhe des ausbezahlten Betrags auf Antrag der anspruchs-
berechtigten Person anhand der jüngsten Steuererklärung (vgl. § 9 Abs. 2 und
Abs. 3 EG KVG). Der Anspruch auf Prämienverbilligung verjährt nach § 21 Abs. 1
EG KVG zwei Jahre nach Beginn des Jahres, für welches er geltend gemacht
wird.
Gemäss Schlussrechnung der Gemeinde F._ betrug das steuerbare Ein-
kommen der Parteien im Jahr 2015 Fr. 35'500.– (Urk. 35/5/3), weshalb sie ge-
stützt auf den Beschluss des Regierungsrates vom 20. September 2017 (Amts-
blatt des Kantons Zürich, Nr. 1, Meldungsnr. 2) für das Jahr 2018 einen Anspruch
auf individuelle Prämienverbilligung von Fr. 876.– pro erwachsene Person sowie
Fr. 1'044.– für E._ gehabt hätten. Die Steuererklärung des Jahres 2016 weist
ein steuerbares Einkommen von Fr. 45'141.– im Kanton aus (Urk. 38/5/2), wes-
halb gemäss Beschluss des Regierungsrates vom 14. Februar 2018 (Amtsblatt
des Kantons Zürich, Nr. 3, Meldungsnr. 4) ein Anspruch der Parteien auf individu-
elle Prämienverbilligung für das Jahr 2019 von Fr. 348.– pro Person sowie Fr.
1'068.– für den gemeinsamen Sohn besteht.
Nach dem Ausgeführten ergibt sich, dass beide Parteien sowohl im Jahr 2018 als
auch im Folgejahr einen Anspruch auf individuelle Prämienverbilligung gehabt
- 21 -
hätten bzw. ein solcher weiterhin besteht und unter Berücksichtigung der jüngsten
familiären Entwicklungen wohl auch in den zukünftigen Jahren bestehen wird. Da
der Anspruch für das Jahr 2018 verjährt ist und bei beiden Parteien in gleicher
Höhe hätte berücksichtigt werden können, rechtfertigt sich eine bedarfsreduzie-
rende Berücksichtigung der Ansprüche erst ab dem Jahr 2019 von monatlich
Fr. 29.– bei den Parteien und von Fr. 89.– bei E._. Demzufolge sind ab dem
Jahr 2019 bei der Gesuchstellerin von monatlichen Krankengrundversicherungs-
kosten von Fr. 322.40 auszugehen, beim Gesuchsgegner von Fr. 183.70 sowie
bei E._ von Fr. 5.60.
e) Säule 3a
Der Gesuchsgegner führt hinsichtlich der von der Vorinstanz berücksichtigten Bei-
träge der Gesuchstellerin für die Säule 3a aus, die effektiven Zahlungen seien
nicht ausgewiesen worden, weshalb er hierzu auch keine Stellung habe nehmen
können, wobei dieser Betrag im Übrigen bestritten worden sei. Besagte Bedarfs-
position habe infolgedessen unberücksichtigt zu bleiben (Urk. 81 S. 10 f.).
Die Gesuchstellerin führt mit den vorinstanzlichen Erwägungen aus, besagte Po-
sition sei unbestritten geblieben und überdies mittels der entsprechenden Police
(Urk. 17/8) belegt, wobei zusätzlich Kopien von insgesamt 16 Einzahlungsbestäti-
gungen als Beweismittel eingereicht werden (Urk. 90/7).
Mittels der neu vorgelegten Einzahlungsbestätigungen sind die monatlichen Zah-
lungen von Fr. 150.– ohne weiteres glaubhaft gemacht, weshalb auf die diesbe-
züglich erfolgten weiteren Vorbringen nicht eingegangen werden muss. Soweit die
Säule 3a an die Stelle der obligatorischen beruflichen Vorsorge (2. Säule) tritt,
was regelmässig auf Selbstständigerwerbende zutrifft, sind hierfür gelistete Bei-
träge gemäss einhelliger Lehre und Rechtsprechung bei der Bedarfsberechnung
zu berücksichtigen (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhalts, 2. A., S. 114;
BGer 5A_226/2010 vom 14. Juli 2010, E. 8.4; BGer 5C.70/2004 vom 13. Mai
2004, E. 3.3.2). Demzufolge hat die Vorderrichterin im Bedarf der anerkannter-
massen selbständig erwerbstätigen Gesuchstellerin zurecht Fr. 150.– für Beiträge
in die Säule 3a berücksichtigt.
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f) Hausrat-/Haftpflichtversicherung
Die Gesuchstellerin anerkennt den Einwand des Gesuchsgegners, wonach ihr die
gerichtsübliche Pauschale für besagte Position nur hälftig anzurechnen sei
(Urk. 81 S. 11 und Urk. 89 S. 12). Für die Zeit vor August 2019 ist unter Verweis
auf die unter D. 4.2 a) gemachten Erwägungen die vorinstanzliche Berechnungs-
weise nicht zu beanstanden.
g) Kommunikationskosten
Soweit der Gesuchsgegner ausführt, es hätten mindestens die gerichtsüblichen
Beträge beiden Parteien hälftig angerechnet werden müssen (Urk. 81 S. 11), setzt
er sich nicht genügend mit dem Urteil der Vorinstanz auseinander, zumal keinerlei
Ausführungen betreffend den der Gesuchstellerin angerechneten und vom Ge-
suchsgegner anerkannten (vgl. Urk. 51 S. 7) Betrag von Fr. 159.– bzw. Fr. 119.–
(ohne Billag) erfolgen und insoweit auch mit keinem Wort erklärt wird, weshalb
dieser Betrag nicht korrekt sein soll (Urk. 81 S. 11). Auf die entsprechende Rüge
ist deshalb nicht einzutreten.
Praxisgemäss und in Anwendung der Offizial- und Untersuchungsmaxime sind
die Kommunikationskosten jedoch aufgrund der kostensenkenden Haushaltsge-
meinschaft für den Zeitraum ab August 2019 zu halbieren. Es bleiben folglich im
Bedarf der Gesuchstellerin ab genanntem Datum Kommunikationskosten von
Fr. 59.50 und Billaggebühren von Fr. 20.– pro Monat zu berücksichtigen. Auch für
die Phase vom 1. März 2017 bis 31. März 2018 ist gestützt auf erwähnte Verfah-
rensmaximen auf Grund des gemeinsamen Haushalts der Gesuchstellerin der Be-
trag für die Billaggebühr von Fr. 40.– aus der Position Telefon/Radio/Inter-
net/Billag auszusondern und nur hälftig anzurechnen. Ebenso sind ab 1. Januar
2019 bei beiden Parteien die nunmehr tieferen Serafegebühren von monatlich Fr.
30.– anstelle der Billaggebühren zu berücksichtigen. Für den Zeitraum von April
2018 bis Juli 2019 sind die vorinstanzlich unter besagter Position eingesetzten
Kosten dagegen unverändert beizubehalten.
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h) Mobilitätskosten
Der Gesuchsgegner beanstandet die ihm angerechneten Fr. 165.– nicht, möchte
jedoch auch bei der Gesuchstellerin den entsprechenden Betrag angerechnet ha-
ben, da nicht klar sei, wo sie jeweils arbeite (Urk. 81 S. 11).
Unter Verweis auf das vorinstanzliche Urteil lässt die Gesuchstellerin ausführen,
die Mobilitätskosten seien vom Gesuchsgegner vor erster Instanz anerkannt wor-
den, weshalb sie bei Fr. 226.– zu belassen seien (Urk. 88 S. 12).
Unumgängliche Berufsauslagen sind zweifelsfrei und entsprechend dem Kreis-
schreiben im Bedarf zu berücksichtigen. Vorliegend erscheint es ohne weiteres
und gestützt auf die eingereichten Arbeitsverträge als glaubhaft, dass die Ge-
suchstellerin ihrer Reinigungstätigkeit an unterschiedlichen Orten im Kanton Zü-
rich nachgeht. Inwiefern diese vorinstanzliche Feststellung, welche sich auf die
eingereichten Arbeitsverträge abstützt (Urk. 3/3/7 und Urk. 17/2), nicht zutreffen
soll, vermag der Gesuchsgegner nicht weiter darzulegen, und dies ist im Übrigen
auch nicht ersichtlich. Bedenkt man den Umstand, dass für eine Zugfahrt von
G._ [Ort] nach Zürich bereits sieben Zonen benötigt werden und folglich ein
ZVV-Abonnement für alle Zonen nötig wäre, erscheinen die vorinstanzlich be-
rücksichtigten Fr. 226.– als angemessen.
Die vorinstanzlich bei beiden Parteien berücksichtigten Kosten für den jeweiligen
Parkplatz (vgl. Urk. 82 S. 27 f. unf S. 30) führt der Gesuchsgegner ohne weitere
Begründung nicht in seiner Bedarfsaufstellung auf (vgl. Urk. 81 S. 16 f.). Sofern
dem nicht ein Versehen zugrunde liegt, wäre ein entsprechender Einwand nicht
ansatzweise substantiiert vorgebracht und folglich nicht darauf einzutreten. Es
sind folglich weiterhin Parkplatzkosten auf beiden Seite zu berücksichtigen.
i) Fremdbetreuungskosten
Der Gesuchsgegner erklärt hinsichtlich der vorinstanzlich berücksichtigten
Fr. 900.– Fremdbetreuungskosten, diese seien bestritten worden und nicht aus-
gewiesen, weshalb sie nicht zu berücksichtigen seien. Im Hinblick auf die Ein-
- 24 -
schulung des gemeinsamen Sohnes sei weiter unerklärlich, wieso diese Kosten
für unbegrenzte Zeit weiterbestehen sollen (Urk. 81 S. 12).
Die Gesuchstellerin hält dagegen, dass besagte Kosten belegt seien, vom Ge-
suchsgegner anerkannt worden seien und Eheschutzmassnahmen naturgemäss
nur für eine beschränkte Zeit Wirkung beanspruchen würden (Urk. 89 S. 12).
Unter Verweis auf diverse Quittungen (Urk. 17/7) erachtete die Vorinstanz besag-
te Kosten als glaubhaft und berücksichtigte diese entsprechend bei ihrer Bedarfs-
berechnung (Urk. 82 S. 28). Weshalb in Anbetracht der vorgelegten Quittungen
(Urk. 3/3/20 und Urk. 17/7) die Fr. 900.– nicht rechtsgenügend ausgewiesen sein
sollen, führt der Gesuchsgegner nicht aus. Es fehlt demnach an einer rechtsge-
nügenden Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen. Auf die Be-
rufung ist insoweit nicht einzutreten.
Der Einwand betreffend Kostenreduktion aufgrund des Schuleintritts von E._
erscheint dagegen begründet. Kinderkrippen betreuen Kinder in der Regel nur bis
zu deren Eintritt in den Kindergarten. Angesichts des Umstands, dass E._
bereits seit dem 20. August 2018 den Kindergarten besucht (vgl. § 5 VSG ZH), ist
davon auszugehen, dass ab diesem Zeitpunkt die durch Quittungen bis Oktober
2017 (Urk. 3/3/20 und Urk. 17/7) ausgewiesenen Fremdbetreuungskosten nicht
mehr oder zumindest nicht mehr in dieser Form anfallen. Die Gesuchstellerin lässt
denn auch vor Vorinstanz ausführen, ab September 2018 würden nur noch Kos-
ten für den Kinderhort von Fr. 450.– monatlich anfallen (Prot. VI S. 36). Sie belegt
dies mit einer Rechnung der Schulverwaltung vom 25. Oktober 2018 (Urk. 53).
Diese Rechnung weist für November 2018 Kosten für die schulergänzende Be-
treuung von Fr. 357.– aus. Entsprechend sind die Fremdbetreuungskosten von
E._ ab Kindergarteneintritt auf monatlich Fr. 357.– zu reduzieren.
j) Abzahlung Darlehen
Der Gesuchsgegner macht geltend, die Gesuchstellerin habe nicht bestritten,
dass es sich bei dem von ihm vor erster Instanz geltend gemachten Darlehen um
eine gemeinsame Schuld der Parteien handle. Es seien deshalb Rückzahlungsra-
- 25 -
ten von Fr. 818.65 in seinem erweiterten Bedarf zu berücksichtigen (Urk. 81 S. 12
S. 16 f.).
Unter rechtlichen Gesichtspunkten darf als anerkannt gelten, dass Zinsen und Ra-
tenzahlungen für Abzahlungsgeschäfte und Konsumkredite zum Bedarf des Un-
terhaltspflichtigen hinzuzurechnen sind, wenn sie vor Aufhebung des gemeinsa-
men Haushalts einverständlich eingegangen wurden und auch tatsächlich und
nachweisbar bezahlt werden. Zudem ist entscheidend, dass die aufgenommene
Schuld für den gemeinsamen Lebensunterhalt beider Ehegatten eingesetzt wurde
(BGer 5A_131/2007 vom 8. Juni 2007, E. 2.2). Der damit angeschaffte Gegen-
stand oder Wert muss demgemäss nach wie vor beiden Ehegatten dienen oder
bereits von ihnen verbraucht worden sein (Ferien, allgemeine Lebenshaltung).
Dient dagegen ein Gegenstand nur (noch) einem Ehegatten, sind die dafür einge-
gangenen Schulden nicht zu berücksichtigen (OGer ZH LE190009 vom 31. Mai
2019, E. 4.4).
Der Gesuchsgegner behauptete nie, das Darlehen sei für den gemeinsamen Le-
bensunterhalt der Ehegatten eingesetzt worden. Vielmehr unterliess er es zu er-
klären, zu welchem Zweck der auf seinen Namen lautende Darlehensvertrag ab-
geschlossen wurde (vgl. Urk. 51 S. 5 sowie Urk. 81 S. 12). Auch die in der Beru-
fungsantwortschrift erstmals vorgebrachte Negierung der Verwendung zu ge-
meinsamen Zwecken (Urk. 88 S. 12 f.) bleibt vom Gesuchsgegner unkommen-
tiert. Es wurde infolgedessen nicht glaubhaft gemacht bzw. nicht einmal behaup-
tet, das Darlehen habe dem gemeinsamen Lebensunterhalt gedient, weshalb die
entsprechenden Abzahlungsraten von der Vorinstanz bei der Bedarfsberechnung
zurecht unberücksichtigt gelassen wurden.
k) Unterhaltsverpflichtungen
Der Gesuchsgegner erklärt mit Verweis auf die Steuererklärung 2018 (Urk. 85/9),
im Jahr 2018 monatliche Unterhaltszahlungen an seine voreheliche Tochter in der
Höhe von Fr. 255.40 geleistet zu haben. Dies sei von der Gesuchstellerin nicht
bestritten worden, weshalb diese Zahlungen von der Vorinstanz zu Unrecht unbe-
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/1e7dd3ee-aab5-4144-a9bf-15ca906dde6b/citeddoc/efaced75-7328-40e1-b7f0-f6fd04bb0b9a/source/document-link
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rücksichtigt gelassen worden seien. Kinderzulagen für besagtes Kind erhalte er im
Übrigen keine (Urk. 81 S. 12).
Die Gesuchstellerin bestreitet die regelmässige Zahlung dieser Unterhaltsbeiträ-
ge. Vor der Trennung habe der Gesuchsgegner für seine voreheliche Tochter
Kinderzulagen bezogen und weitergeleitet und sei damit seinen diesbezüglichen
Unterhaltsverpflichtungen nachgekommen. Die eingereichte Steuererklärung so-
wie die Bankauszüge würden keine Rückschlüsse auf regelmässig geleistete Un-
terhaltszahlungen zulassen. Auch wenn die aus den Kontoauszügen des Ge-
suchsgegners vereinzelt hervorgehenden Zahlungen an die Kindsmutter vom Ge-
richt als Unterhaltsbeiträge qualifiziert würden, hätten diese unberücksichtigt zu
bleiben, da sie nicht zum ehelichen Standard gehört hätten (Urk. 88 S. 13).
Es trifft dem Grundsatz nach zu, dass Unterhaltsverpflichtungen für minderjährige
Kinder bei der Bedarfsberechnung zu berücksichtigen sind. Wenngleich der Ge-
suchsgegner weder einen Titel vorlegt, aus dem seine Verpflichtung zu Unter-
haltsleistungen ersichtlich wird, noch regelmässige monatliche Unterhaltsbeiträge
in gleicher Höhe an seine voreheliche Tochter durch Belege auszuweisen ver-
mag, so erscheint eine entsprechende Verpflichtung aufgrund der belegten Zah-
lungen (Urk. 3/5/6, Urk. 38/5/1-2, Urk. 85/9, Urk. 85/10) dennoch glaubhaft.
Hinsichtlich der Höhe ist festzustellen, dass in der Steuererklärung für das Jahr
2015 Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'685.– deklariert wurden, was monatlichen Be-
trägen von Fr. 140.40 entsprechen würde (Urk. 38/5/1). Für das Jahr 2016 wur-
den insgesamt Fr. 3'035.– gegenüber der Steuerbehörde als Unterhaltszahlungen
geltend gemacht, was einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 252.90 ent-
sprechen würde (Urk. 38/5/2). Die Schlussrechnungen betreffend diese beiden
Steuerperioden legen nahe, dass die Unterhaltsbeiträge von der Steuerbehörde
akzeptiert wurden (Urk. 38/5/3). Da die sich weiter in den Akten befindenden An-
gaben zur Höhe der Unterhaltszahlungen allesamt als Parteibehauptungen zu
qualifizieren und betragsmässig uneinheitlich sind (vgl. Urk. 85/9, Urk. 51 S. 7,
Prot. S. 14 und S. 25 von Urk. 3), erweist es sich im Rahmen des vorliegenden
summarischen Verfahrens als sachgerecht, vom Mittelwert der in den rechtskräf-
- 27 -
tigen Steuererklärungen der Jahre 2015 und 2016 deklarierten Beträgen, d.h. von
Fr. 197.– ([Fr. 1'685.– + Fr. 3'035.–] / 24) auszugehen.
In Bezug auf die Kinderzulagen für die voreheliche Tochter gilt es zu bemerken,
dass bei Erwerbstätigkeit der Kindsmutter der Gesuchsgegner zweitanspruchsbe-
rechtigt ist und folglich eine Differenzzahlung geltend machen könnte
(vgl. Prot. VI S. 9). Sind nämlich die Familienzulagen, auf welche die zweitan-
spruchsberechtigte Person gesetzlich Anspruch hat, höher als die Familienzula-
gen im Land der erstanspruchsberechtigten Person, kann die zweitanspruchsbe-
rechtigte Person eine Differenzzahlung verlangen (Bundesamt für Sozialversiche-
rungen BSV, Leitfaden für die Durchführung des Freizügigkeitsabkommens
Schweiz-EU im Bereich der Familienleistungen von August 2017, S. 12). Da in
Portugal ein 'Kindergeld' für Kinder über sechs Jahre in der Höhe von maximal
Euro 50.57 pro Monat bezogen werden kann (niedrigste Lohnklasse und Alleiner-
ziehend; http://www.seg-social.pt/abono-de-familia-para-criancas-e-jovens), hätte
der Gesuchsgegner ausgehend von einem Eurokurs von Fr. 1.13 (Mittelkurs der
Jahre 2017 bis 2019) bis August 2018 einen Anspruch auf eine Differenzzahlung
von rund Fr. 143.– pro Monat (Fr. 200.– – Fr. 57.–). Ab August 2018 würde sich
die Differenzzahlung infolge Vollendung des zwölften Altersjahrs der vorehelichen
Tochter auf Fr. 193.– pro Monat (Fr. 250.– – Fr. 57.–) erhöhen.
Da nicht ersichtlich ist und auch nicht behauptet wurde, dass die Differenzzahlun-
gen zuzüglich zum Unterhaltsbeitrag zu leisten seien sowie angesichts der dies-
bezüglich geltenden fünfjährigen Verjährungsfrist (Art. 24 Abs. 1 ATSG), sind von
den errechneten Unterhaltszahlungen die dem Gesuchsgegner zustehenden Dif-
ferenzzahlungen abzuziehen, sodass in der Bedarfsrechnung bis August 2018
letztlich ein Unterhaltsbeitrag für die voreheliche Tochter von Fr. 54.–
(Fr. 197.– – Fr. 143.–) monatlich einzusetzen ist. Ab September 2018 reduziert
sich der Unterhaltsbeitrag nach Abzug der Differenzzahlung auf Fr. 4.–
(Fr. 197.– – Fr. 193.–), was zufolge Geringfügigkeit unbeachtet bleiben kann.
- 28 -
l) Steuern
Die Parteien machen in ihren Berufungseingaben keine gesonderten Ausführun-
gen zu den zu berücksichtigenden Steuerlasten. Entgegen der vorinstanzlichen
Ausführungen sind sich die Parteien indes einig, dass Steuern zu berücksichtigen
seien (Urk. 81 S. 13 und S. 16 f. sowie Urk. 88 S. 10).
In Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung kann der Vorinstanz in-
sofern beigepflichtet werden, als dass Steuern grundsätzlich nicht zum betrei-
bungsrechtlichen Existenzminimum hinzuzurechnen sind. Sofern indes keine
Mankosituation vorliegt, gilt es die geschätzten laufenden Steuern zu berücksich-
tigten (BGer 5A_779/2015 vom 12. Juli 2016, E. 5.2). Wie nachfolgende Bedarfs-
aufstellung zeigt, sind vorliegend genügend finanzielle Mittel verfügbar, weshalb
im Grundbedarf der Parteien ein Zuschlag für Steuern miteinzurechnen ist. Die
voraussichtlichen Steuerlast ist dabei gestützt auf den Steuerrechner des Zürcher
Unterhaltsrechners zu ermitteln.
Für das Jahr 2018 ändert sich der Unterhalt zufolge Bezug einer eigenen Woh-
nung der Gesuchstellerin, dem Schuleintritt von E._ und dem Wegfall der
Unterhaltsbeiträge an die voreheliche Tochter des Gesuchsgegners, weshalb für
entsprechende Phasen jeweils die geschätzte monatliche Steuerlast errechnet
wurde, um schliesslich die durchschnittliche monatliche Steuerlast für das Jahr
2018 zu ermitteln. Dies führt zu folgender Rechnung:
Phase 01.01. - 31.03. 01.04. - 31.08. 01.09. - 31.12. Total/Jahr Ø/Monat
Gesuchsgegner Fr. 110.70/Mt. Fr. 97.50/Mt. Fr. 120.80/Mt. Fr. 1'302.80 Fr. 108.55
Gesuchstellerin Fr. 149.90/Mt. Fr. 166.30/Mt. Fr. 200.60/Mt. Fr. 2'083.60 Fr. 173.65
4.3 Nach den vorstehenden Erwägungen ergeben sich nachfolgend aufgeführte
Bedarfsaufstellungen, welche aufgrund ändernder Bedarfspositionen in folgenden
sechs Phasen darzustellen sind:
– Phase I: 1. März 2017 bis 31. Dezember 2017
– Phase II: 1. Januar 2018 bis 31. März 2018 (Änderung der Steuerlasten)
- 29 -
– Phase III: 1. April 2018 bis 31. August 2018 (neue Wohnung der Gesuch-
stellerin)
– Phase IV: 1. September 2018 bis 31. Dezember 2018 (Schuleintritt E._
und Wegfall Unterhaltsbeiträge an voreheliche Tochter)
– Phase V: 1. Januar 2019 bis 31. Juli 2019 (Prämienverbilligung und Änderung
der Steuerlasten)
– Phase VI: ab 1. August 2019 (neues Kind der Gesuchstellerin)
Grundbedarf der Gesuchstellerin
Phase I Phase II Phase III+IV Phase V Phase VI
Grundbetrag 1'250.00 1'250.00 1'350.00 1'350.00 850.00
Mietkosten 713.00 713.00 893.00 893.00 446.65
Krankenkasse (KVG) 351.40 351.40 351.40 322.40 322.40
Radio-/TV 20.00 20.00 40.00 30.00 15.00
Kommunikation 119.00 119.00 119.00 119.00 59.50
Hausrat / Haftpflicht 15.00 15.00 30.00 30.00 15.00
Mobilitätskosten 226.00 226.00 226.00 226.00 226.00
Steuern 204.70 173.65 173.65 207.80 104.20
Säule 3a 150.00 150.00 150.00 150.00 150.00
Parkplatz 125.00 125.00 50.00 50.00 50.00
Total Grundbedarf 3'174.10 3'143.05 3'383.05 3'378.20 2'238.75
Erweiterter Bedarf
Krankenkasse VVG 36.70 36.70 36.70 36.70 36.70
Total erweiterter Bedarf
36.70 36.70 36.70 36.70 36.70
Grundbedarf von E._
Phase I-II Phase III Phase IV Phase V Phase VI
Grundbetrag 400.00 400.00 400.00 400.00 400.00
Mietkosten 357.00 447.00 447.00 447.00 223.35
- 30 -
Krankenkasse (KVG) 94.60 94.60 94.60 5.60 5.60
Krankenkasse (VVG) 31.40 31.40 31.40 31.40 31.40
Fremdbetreuungskosten 900.00 900.00 357.00 357.00 357.00
Total Grundbedarf 1'783.00 1'873.00 1'330.00 1'241.00 1'017.35
Grundbedarf des Gesuchsgegners
Phase I Phase II-III Phase IV Phase V Phase VI
Grundbetrag 1'100.00 1'100.00 1'100.00 1'100.00 1'100.00
Mietkosten 460.00 460.00 460.00 460.00 460.00
Krankenkasse (KVG) 212.70 212.70 212.70 183.70 183.70
Radio-/TV 20.00 20.00 20.00 15.00 15.00
Kommunikation 59.50 59.50 59.50 59.50 59.50
Hausrat / Haftpflicht 15.00 15.00 15.00 15.00 15.00
Mobilitätskosten 165.00 165.00 165.00 165.00 165.00
Steuern 143.70 108.55 108.55 125.90 181.70
Auswärtige Verpfle-
gung
325.50 325.50 325.50 325.50 325.50
Parkplatz 50.00 50.00 50.00 50.00 50.00
UHB voreheliche
Tochter
54.00 54.00 00.00 00.00 00.00
Total Grundbedarf 2'605.40 2'570.25 2'516.25 2'499.60 2'555.40
Erweiterter Bedarf
Krankenkasse VVG 28.50 28.50 28.50 28.50 28.50
Total erweiterter Bedarf
28.50 28.50 28.50 28.50 28.50
5. Betreuungsunterhalt
Die Ausführungen der Vorinstanz zum Betreuungsunterhalt sind grundsätzlich zu-
treffend (Urk. 82 S. 15 f.), weshalb darauf verwiesen werden kann. Ergänzend sei
angemerkt, dass die Berechnung gestützt auf die Lebenshaltungskostenmethode
zu erfolgten hat (BGE 144 III 377 E. 7.1.2.2 S. 384 f.) und der Betreuungsunter-
halt jeweils anhand der Differenz zwischen dem Einkommen des betreuenden El-
- 31 -
ternteils (vgl. E. D/7.10) zu seinem Grundbedarf zu ermitteln ist
(BGer 5A_743/2017 vom 22. Mai 2019, E. 5.2.3).
Grundsätzlich kann demnach von vorstehender Bedarfsaufstellung ausgegangen
werden, mit der einzigen Modifikation, dass die Steuern mit einer Pauschale von
Fr. 100.– einzurechnen sind (vgl. Leitfaden neues Unterhaltsrecht, Obergericht
des Kantons Zürich, gerichtsübergreifenden Arbeitsgruppe neues Unterhaltsrecht,
S. 10). Es resultiert demnach für die entsprechenden Phasen folgender Betreu-
ungsunterhalt:
Phase I Phase II Phase III+IV Phase V Phase VI
Fr. 589.40 Fr. 319.90 Fr. 559.90 Fr. 251.70 Fr. 0.–
6. Einkommen des Gesuchsgegners
6.1 Die Vorinstanz errechnete das monatliche Nettoeinkommen des Gesuchs-
gegners von Fr. 6'390.– gestützt auf die Lohnabrechnungen der Jahre 2015 bis
2017. Sie führte im Wesentlichen aus, vom aktuellen Einkommen des Gesuchs-
gegners könne nicht ausgegangen werden, da dieser gewusst habe, dass er wei-
terhin sein bisheriges Einkommen erwirtschaften müsse und hierzu auch nach wie
vor in der Lage sei. Seine unterlassenen Verbesserungsbemühungen bzw. seine
mangelnde Motivation habe er sich selbst zuzuschreiben, weshalb er entspre-
chende Konsequenzen zu tragen habe (Urk. 82 S. 36 f.).
6.2 Der Gesuchsgegner bestreitet in seiner Berufungsschrift die Höhe des ihm
von der Vorderrichterin angerechneten Einkommens. Es würden keinerlei Beträge
'schwarz' ausbezahlt. Ein hypothetisches Einkommen könne ihm im Übrigen
mangels Erzielbarkeit nicht angerechnet werden. Sofern dennoch ein hypotheti-
sches Einkommen angerechnet werde, sei ihm eine Übergangsfrist von mindes-
tens sechs Monaten zu gewähren. Es sei unter diesen Umständen zudem eine
Mehrverdienstklausel angezeigt. Falls nicht vom grundsätzlich unverändert ge-
bliebenen Lohn von Fr. 3'892.40 ausgegangen werde, könne maximal mit den im
Jahr 2018 durchschnittlich monatlich erwirtschafteten Fr. 5'289.25 gerechnet wer-
den, denn dieser Lohn entspreche einer 125 %-Erwerbstätigkeit, was das absolu-
te Maximum sei, das von ihm erwartet werden könne (Urk. 81 S. 14 ff.).
- 32 -
6.3 Die Gesuchstellerin führt hinsichtlich des Lohnes des Gesuchsgegners aus,
die von ihm im Jahr 2018 erwirtschaftete Lohnsumme stärke ihre Behauptung,
wonach es sich beim aktuellen Arbeitsvertrag um einen Gefälligkeitsvertrag hand-
le. Gleiches würden die vom Gesuchsgegner ins Recht gelegten Lohnabrechnun-
gen des Jahres 2019 nahelegen und insbesondere die darin ausgewiesene Grati-
fikation. Eine Übergangsfrist sei nicht angezeigt, da der Gesuchsgegner weiterhin
den selben Lohn wie vor der Trennung erziele, wobei er zudem bewiesen habe,
dass er seinen Lohn umgehend auf das eheliche Niveau zu steigern vermöge
(Urk. 88 S. 14).
6.4 In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Gesuchstellerin (exempla-
risch Urk. 45 S. 4 ff.) kann festgehalten werden, dass die Lohnreduktion beim Ge-
suchsgegner von monatlich Fr. 1'600.– brutto zeitgleich mit der Einleitung des
Eheschutzverfahrens durch die Gesuchstellerin durchaus bemerkenswert er-
scheint. Namentlich tragen auch die Angaben des Gesuchsgegners anlässlich der
Eheschutzverhandlung vom 14. September 2017 nicht weiter zu Klärung bei,
wenn er ausführt, ihm sei mit Kündigung vom 24. Mai 2017 auf den 31. Juli 2017
aufgrund seiner persönlichen Probleme gekündigt worden, woraufhin er im Juli
2017 in die Ferien gefahren sei und danach ohne Arbeitsvertrag zu den zuvor gel-
tenden Bedingungen bei der H._ AG weitergearbeitet habe (Prot. S. 24 ff.
von Urk. 3 sowie Urk. 3/5/1). In der Folge habe er mit Wirkung per 1. November
2017 einen neuen Arbeitsvertrag erhalten und sei von seiner Funktion als Vorar-
beiter zum Gartenarbeiter zurückgestuft worden, womit auch eine entsprechende
Lohnreduktion miteinhergegangen sei (Prot. VI S. 9 und S. 15 sowie Urk. 18/1
und Urk. 38/3/3). Insbesondere aufgrund des Umstands, dass der neue Arbeits-
vertrag nicht unmittelbar an das zuvor gekündigte Anstellungsverhältnis an-
schliesst und dieses trotz der wohl gleichartig gelagerten Probleme zuerst ohne
schriftliche Abrede und zu den gleichen Bedingungen weitergeführt werden konn-
te und erst danach eine Vertragsänderung erfolgte, erscheinen gewisse Zweifel
an dieser Sachdarstellung angezeigt. Dass dadurch indes von 'Schwarzarbeit'
auszugehen sei, mithin dem Gesuchsgegner und der H._ AG ein strafrechtli-
ches Verhalten vorgeworfen wird, erscheint nicht glaubhaft gemacht. Es sei in
diesem Zusammenhang erwähnt, dass der Geltungsbereich der Untersuchungs-
- 33 -
maxime nichts an der formellen Beweislast ändert, weshalb tatsächliche Mehrein-
künfte grundsätzlich von der Gesuchstellerin zu beweisen bzw. glaubhaft zu ma-
chen wären (vgl. BGer 5A_59/2016 vom 1. Juni 2016, E. 4.4).
6.5 Die theoretischen Ausführungen der Vorinstanz zum hypothetischen Ein-
kommen (Urk. 82 S. 35) sind grundsätzlich zutreffend, weshalb auf diese verwie-
sen werden kann. Ergänzend ist festzuhalten, dass nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts ein hypothetisches Einkommen im Eheschutzverfahren nur ange-
rechnet werden kann, wenn keine Möglichkeit besteht, auf eine während des ge-
meinsamen Haushalts gegebene Sparquote oder vorübergehend auf Vermögen
zurückzugreifen, wenn die vorhandenen finanziellen Mittel – allenfalls unter Rück-
griff auf Vermögen – trotz zumutbarer Einschränkungen für zwei getrennte Haus-
halte nicht ausreichen und wenn die Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstä-
tigkeit unter den Gesichtspunkten der persönlichen Verhältnisse des betroffenen
Ehegatten und des Arbeitsmarktes zumutbar ist. Diese Voraussetzungen müssen
kumulativ erfüllt sein (BGE 130 III 537 E. 3.2.). Mit anderen Worten setzt die An-
rechnung eines hypothetischen Einkommens im Eheschutz eine Mankosituation
voraus. Wie sich aus der nachfolgenden Unterhaltsberechnung ergibt, ist dieses
Kriterium vorliegend nicht erfüllt und es ist demnach – entgegen den vorinstanzli-
chen Erwägungen – vom tatsächlich erzielten Einkommen des Gesuchsgegners
auszugehen (vgl. BGE 137 III 118 E. 2.3, OGer ZH LE110009 vom 7. Oktober
2011, E. E. 3.4, OGer ZH LE190001 vom 19. Juli 2019, E. III.A.3.2).
6.6 Im Sinne eines Zwischenfazits ist gestützt auf die entsprechenden Lohnab-
rechnungen das Einkommen des Gesuchsgegners für das Jahr 2017 sowie für
das Jahr 2018 anhand der tatsächlich erzielten Einkünfte zu berechnen. Das da-
nach dem Gesuchsgegner anzurechnende Einkommen kann nicht hypothetisch
bemessen werden. Dies führt zu nachfolgenden Überlegungen:
6.7.1 Für das Jahr 2017 ist gestützt auf die entsprechenden Lohnausweise
(Urk. 38/3/1) von einem monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 6'095.60, Kinderzu-
lagen exklusive ([Fr. 74'215.– + Fr. 1'332.20 - Fr. 2'400.–] / 12) auszugehen. Zu-
mal auch die Gesuchstellerin die Monate November 2017 und Dezember 2017,
welche sich reduzierend auf den durchschnittlichen Monatslohn auswirken, nicht
- 34 -
ausgliedert (Urk. 45 S. 6), ist vorliegend ein entsprechendes Vorgehen nicht an-
gezeigt.
6.7.2 Hinsichtlich der im Jahr 2018 erzielten Einkünfte ergeben sich aus den ent-
sprechenden Lohnausweisen Gesamteinkünfte von Fr. 63'639.– netto, was abzü-
glich Kinderzulagen von monatlich Fr. 200.– einem monatliches Nettoeinkommen
von Fr. 5'103.25 entspricht (Urk. 85/9 S. 16 f.). Hiervon ist für besagten Zeitraum
auszugehen. Der sich für diesen Zeitraum aus den Lohnabrechnungen Januar
und Februar 2018 sowie Juli bis Oktober 2018 (Urk. 38/3/5 und Urk. 54/4) erge-
bende Nettolohn (exkl. Kinderzulagen und Spesen) von Fr. 3'914.55 (Fr. 3'593.15
[Nettolohn] + Fr. 321.40 [13. Monatslohn; Fr. 4'200.– - Fr. 343.35 [AHV/IV/EO,
ALV-I, NBUV] / 12]) erscheint zu tief und ist demnach unbeachtlich.
6.7.3 Betreffend das Einkommen des Gesuchsgegners im Jahr 2019 kann den
aktuellsten Lohnabrechnungen von Februar 2019 bis Juni 2019 (Urk. 85/8) ein
Nettomonatslohn (inkl. 13. Monatslohn exkl. Kinderzulagen) von Fr. 3'922.10
(Fr. 3'600.10 [Nettolohn] + Fr. 322.– [13. Monatslohn; Fr. 4'200.– - Fr. 336.20
[AHV/IV/EO, ALV-I, NBUV] / 12]) entnommen werden. Unter anteilsweiser Hinzu-
rechnung der unter dem Titel 'Gratifikation' netto ausbezahlten Fr. 3'679.80
(Fr. 4'000.– - Fr. 320.20 [AHV/IV/EO, ALV-I, NBUV]) resultiert ein Nettomonats-
lohn von Fr. 4'228.75 (Fr. 3'922.10 + Fr. 306.65 [Gratifikation; Fr. 3'679.80/12]).
In den Kontoauszügen des Gesuchsgegners vom 1. Januar 2019 bis 13. Septem-
ber 2019 finden sich Lohnzahlungen der H._ AG, der I._ AG sowie der
J._ GmbH von insgesamt Fr. 39'786.85, was für acht Monate durchschnittlich
Fr. 4'973.35 ergibt (Urk. 85/10). Abzüglich des Bonusanteils für die nicht berück-
sichtigten vier Monate von netto Fr. 1'226.60 (Fr. 3'679.80 / 3) ergibt sich ein mo-
natlicher Nettobetrag von Fr. 4'820.– ([Fr. 39'786.85 - Fr. 1'226.60] / 8). Nach Ab-
zug der Kinderzulagen von Fr. 200.– und unter Hinzurechnung des auf den ver-
traglich vereinbarten Bruttolohn von Fr. 4'200.– entfallenden 13. Monatslohns von
netto Fr. 322.– (Fr. 4'200.– - Fr. 336.20 [AHV/IV/EO, ALV-I, NBUV] / 12) resultiert
ein Nettomonatslohn von Fr. 4'942.–. Im Sinne der konkreten Berechnungsweise
und da sich der aus den Lohnabrechnungen ergebende Monatslohn erneut als zu
- 35 -
tief erweist, ist für den entsprechenden Zeitraum ein auf den Kontoauszügen ba-
sierender Lohn von Fr. 4'942.– monatlich beim Gesuchsgegner einzusetzen.
6.7.4 Nach dem Gesagten erweisen sich die Lohnabrechnungen (Urk. 85/8) auf-
grund der namhaften Abweichung gegenüber den Lohnausweisen und den Kon-
toauszügen zur Berechnung des Nettomonatslohns ab August 2019 als ungeeig-
net. Die festgestellte Differenz legt nahe, dass der Gesuchsgegner aufgrund di-
verser Zulagen ein höheres Einkommen zu erzielen vermag und auch tatsächlich
erzielt. Da auch im Familienrecht ein wirtschaftlicher Einkommensbegriff zur An-
wendung kommt und (insofern) der tatsächliche Mittelzufluss entscheidend ist,
sind solcherlei Zulagen ohne weiteres als Erwerbseinkommen zu berücksichtigen
(BSK ZGB-Isenring/Kessler, Art. 163 N 23; BGer 5P.172/2002 vom 6. Juni 2002,
E. 2.1.1 mit weiteren Hinweisen; OGer ZH LC140029 vom 22. April 2015 mit wei-
teren Hinweisen). Im Lichte der errechneten Fr. 4'942.– monatlich für Januar bis
August 2019 (Urk. 85/10) und Fr. 5'103.25 monatlich für das Jahr 2018 (Urk. 58/9
S. 16) erscheint es als angemessen, ab August 2019 den monatlichen Einkünften
des Gesuchsgegner einen Mittelwert von Fr. 5'022.60 ([Fr. 4'942.– + Fr. 5'103.25]
/ 2) zugrunde zulegen.
7. Einkommen der Gesuchstellerin
7.1 Gestützt auf Lohnausweise und Arbeitsverträge sowie den Angaben der Ge-
suchstellerin geht die Vorinstanz von einem durchschnittlichen monatlichen Net-
toeinkommen der Gesuchstellerin aus unselbständiger Erwerbstätigkeit von
Fr. 1'438.33 aus. Hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit er-
achtet die Vorderrichterin die Angaben der Gesuchstellerin als glaubhaft, insbe-
sondere relativ zu den Einkünften der Vorjahre. Es werden der Gesuchstellerin
deshalb zusätzlich Fr. 1'042.06 netto als Einkommen angerechnet, woraus sich
ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 2'480.– ergibt (Urk. 82 S. 31 ff.).
7.2 Der Gesuchsgegner rügt das vorinstanzlich festgestellte Einkommen der
Gesuchstellerin, da dieses auf Unterlagen aus dem Jahr 2016 basiere und keine
aktuellen Belege vorgelegt worden seien (Urk. 81 S. 13). Es wird dabei in keiner
Art und Weise Bezug zum unter Ziffer 2 der Berufungsanträge gestellten Editi-
- 36 -
onsbegehren genommen, wobei ungeachtet dessen wohl davon auszugehen ist,
das vorerwähnte Ausführungen dessen Begründung darstellen sollen.
7.3 Die Gesuchstellerin macht geltend, auf vorerwähntes Editionsbegehren sei
nicht einzutreten, eventualiter sei dieses abzuweisen. Begründet wird dies mit
dem Umstand, dass sie bereits erstinstanzlich ihrer Dokumentationspflicht vollum-
fänglich nachgekommen sei. Im Übrigen sei aufgrund der risikoreichen Schwan-
gerschaft eine 'Ersatzkraft' für ihr Nailstudio eingestellt worden, sodass höhere
Ausgaben bei tieferen Einnahmen zu erwarten seien. Auch ihre Reinigungsarbei-
ten habe sie reduzieren müssen und eine Mutterschaftsentschädigung habe sie
nicht erhalten. Insgesamt sei ihr gegenwärtiges Einkommen demnach geringer als
von der Vorinstanz angenommen, auf die Anfechtung des erstinstanzlichen Ent-
scheids sei jedoch bewusst verzichtet worden (Urk. 88 S. 8 und S. 13).
7.4 Vorab kann hinsichtlich der unselbständigen Erwerbstätigkeit festgehalten
werden, dass die Einwendungen des Gesuchsgegners die zutreffenden vor-
instanzlichen Feststellungen nicht zu erschüttern vermögen. Mit der Vorderrichte-
rin (Urk. 82 S. 33) und unter Berücksichtigung der Steuererklärung 2016
(Urk. 3/3/5), den entsprechenden Lohnausweisen (Urk. 3/3/7), der Rechnung der
SVA Zürich (Urk. 3/3/8), den eingereichten Arbeitsverträgen (Urk. 3/3/21 und
Urk. 17/2 sowie Urk. 17/13) und Lohnabrechnungen (Urk. 3/22) kann sowohl für
das Jahr 2017 als auch für das Jahr 2018 und das erste Halbjahr 2019 ein Netto-
monatslohn von Fr. 1'438.33 als glaubhaft gemacht erachtet werden. Im Übrigen
erscheint diese Summe auch in Relation zu den Vorjahren als plausibel
(Fr. 1'375.25 im Jahr 2015 [Urk. 3/3/1-3]) und Fr. 1'110.60 im Jahr 2016
[Urk. 3/3/5 und Urk. 3/3/7-8]). Dass die Geburt des weiteren Kindes (vgl.
Urk. 90/5) auch zur Verringerung der unselbständigen Arbeitstätigkeit führt, er-
scheint nachvollziehbar. Der Gesuchstellerin ist es mithin gelungen glaubhaft zu
machen, dass auch ab August 2019 jedenfalls nicht mit höheren Einkünften aus
ihrer unselbständigen Erwerbstätigkeit zu rechnen ist, weshalb für die entspre-
chende Phase von Fr. 1'438.33 ausgegangen werden kann. Für weitere Ausfüh-
rungen zur Auswirkung der Geburt auf das Erwerbseinkommen sei auf nachfol-
gende Erwägungen verwiesen.
- 37 -
7.5 Hinsichtlich des Erwerbseinkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt
es vorweg auf die zutreffenden rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zur Er-
mittlung des Einkommens bei Selbständigerwerbenden zu verweisen (Urk. 82
S. 32), wobei ergänzend angemerkt sei, dass jeweils der Reingewinn massge-
blich ist (vgl. BGer 5D_167/2008 vom 13. Januar 2009, E. 2). Weiter sind auch die
Feststellungen der Vorderrichterin betreffend Verlust aus der selbständigen Er-
werbstätigkeit im Jahr 2015 von Fr. 1'632.– (Urk. 82 S. 32 mit Verweis auf
Urk. 3/3/1) sowie dem für das Jahr 2016 in der Steuererklärung ausgewiesenen
Gewinn von Fr. 4'608.– (Urk. 3/3/5 sowie Urk. 3/3/30) durch die Akten ausgewie-
sen und demnach nicht zu beanstanden.
7.6 Die Aufstellung der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin zu den Einkünften
und Ausgaben aus selbständiger Erwerbstätigkeit für das Jahr 2017, welche auf
handschriftlichen Notizen der Gesuchstellerin basieren soll, erscheint grundsätz-
lich nachvollziehbar und insbesondere die Ausgaben als äusserst zurückhaltend
bemessen (namentlich AHV-Beiträge und fehlender Mietzins; Urk. 16 S. 5 f.). Ins-
gesamt ist demnach mit der Vorinstanz dahingehend einig zu gehen, dass der
von der Gesuchstellerin für das Jahr 2017 unter dem Titel "Einkommen aus selb-
ständiger Erwerbstätigkeit" geltend gemachte Betrag von monatlich Fr. 1'042.05
als glaubhaft zu qualifizieren und der entsprechenden Phase zugrunde zu legen
ist. Mithin ist festzuhalten, dass die Behauptungen des Gesuchsgegners, die Ge-
suchstellerin erziele ein höheres Einkommen, zumindest betreffend die erwähnte
Phase nicht glaubhaft erscheinen. Es gelingt dem Gesuchsgegner nicht aufzuzei-
gen, gestützt auf welchen Umstand ein derartiger Schluss zu ziehen wäre, wobei
die Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen weitestgehend
pauschaler Natur ist. Namentlich die vorinstanzliche Argumentation betreffend
sukzessiver und merklicher Steigerung des Einkommens der Gesuchstellerin seit
der Trennung, wird vom Gesuchsgegner nicht in Zweifel gezogen. Eine Edition
weiterer Unterlagen erscheint unter diesen Umständen ebenfalls nicht nötig. Es ist
aufgrund der Angaben der Gesuchstellerin (Urk. 88 S. 8) ohnehin fraglich, ob
nebst den im Berufungsverfahren zusätzlich eingereichten Dokumenten
(Urk. 90/2) weitere Unterlagen überhaupt existieren. In diesem Sinne erübrigen
sich auch weitere Ausführungen zum Berufungsantrag Ziffer 3 des Gesuchsgeg-
- 38 -
ners (nachträgliche Bezifferung der Unterhaltsbeiträge), welcher ohne weiteres
abzuweisen ist.
7.7 Für das Jahr 2018 wurden keine Belege eingereicht. Eine Gegenüberstel-
lung der Aufstellung der Einnahmen des Jahres 2019 (Urk. 90/2) mit jenen, die für
das Jahr 2017 geltend gemacht wurden (Urk. 16 S. 6), zeigt eine erneute deutli-
che Steigerung der Umsatzzahlen. So wurden im ersten Halbjahr 2019, in wel-
chem die Gesuchstellerin noch keine Angestellte beschäftigte (vgl. Urk. 90/3),
Einnahmen von insgesamt Fr. 17'337.– erzielt, leicht mehr als im gesamten Jahr
2017. Unter Berücksichtigung eines AHV-Abzugs von Fr. 1'173.60 (vgl.
https://www.ahv-iv.ch/de/Sozialversicherungen/Alters-und-Hinterlassenen-
versicherung-AHV/Online-Rechner/Selbstaendigerwerbende) sowie der Mietzinse
für ein halbes Jahr von Fr. 3'300.– (Urk. 3/3/31), der vollen Materialkosten des
Jahres 2017 von Fr. 2'856.10 (aufgrund der ähnlichen Umsätze erscheint dies als
angemessen) und der Hälfte der weiteren Aufwendungen gemäss Aufstellung für
das Jahr 2017 von insgesamt Fr. 524.85 ([416.70 + 588.–] / 2; vgl. Urk. 16 S. 6),
resultiert ein Halbjahresgewinn von Fr. 9'482.45, was einem durchschnittlichen
monatlichen Einkommen von Fr. 1'580.40 entspricht. Diese Schätzung erscheint
überzeugend, namentlich auch in Relation zu den vorausgegangenen Geschäfts-
jahren.
Die Behauptung des Gesuchsgegners betreffend höherem Einkommen der Ge-
suchstellerin erscheint nach dem Gesagten bezüglich des ersten Halbjahres 2019
als glaubhaft. Insbesondere legen dies die neu eingereichten Umsatzzahlen nahe
(vgl. Urk. 90/2). Im Geltungsbereich der Untersuchungsmaxime schadet sodann
auch die dürftige Substantiierung besagter Behauptung nicht weiter, genauso wie
die fehlende Bezugnahme auf das von der Gesuchstellerin eingereichte Doku-
ment. Es ist deshalb der Gesuchstellerin für das erste Semester des Jahres 2019
ein Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 1'580.40 anzurechnen.
7.8 In Anbetracht der vorstehend festgestellten sukzessiven Steigerung des
Umsatzes erscheint das berufungsweise geltend gemachte höhere Einkommen
der Gesuchstellerin auch für das Jahr 2018 als glaubhaft. Aufgrund dessen ist der
von der Gesuchstellerin erzielte Gewinn in besagtem Jahr anhand der vorliegen-
- 39 -
den Zahlen zu schätzen. Naheliegend und angemessen erscheint es dabei, für
das Jahr 2018 den Mittelwert der monatlichen Gewinne des Jahres 2017 und des
ersten Semesters 2019 als Einkommen einzusetzen: Bei der Gesuchstellerin ist
daher im Jahr 2018 von Fr. 1'311.20 ([Fr. 1'042.05 + Fr. 1'580.40] / 2) als monatli-
che Einkünfte aus der selbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen.
7.9 Einkommen ab August 2019
7.9.1 Aus dem Geburtsbericht ergibt sich, dass die Gesuchstellerin am 8. August
2019 einen Sohn zur Welt brachte (Urk. 90/5), weshalb es – ungeachtet einer sich
nicht ohne weiteres aus vorerwähntem Bericht ergebenden Risikoschwanger-
schaft – als glaubhaft erscheint, dass sie sowohl ihre selbständige als auch ihre
unselbständige Erwerbstätigkeit reduzierte. Die Anstellung einer Mitarbeiterin per
13. Juli 2019 erscheint unter diesen Umständen ebenso nachvollziehbar und ist
im Übrigen mittels entsprechender Unterlagen glaubhaft gemacht (Urk. 90/3).
7.9.2 Offensichtlich wirkt sich die Reduktion der Erwerbsfähigkeit der Gesuchstel-
lerin wegen der Geburt ihres ausserehelichen Kindes vorliegend zu Lasten des
Gesuchsgegners aus. Diesbezüglich kann in Auslegung der bundesgerichtlich
entwickelten Grundsätze festgehalten werden, dass das Kontinuitätsprinzip in
beide Richtungen wirkt, so dass sich ein Ehegatte trotz Kinderbetreuung im Fall
vorbestehender Erwerbstätigkeit auf der betreffenden Vereinbarung behaften las-
sen muss. Hinsichtlich eines nachehelichen, nicht gemeinsamen Kindes, hält das
Bundesgericht fest, dass unter diesen Umständen gerade keine frei vereinbarte
Aufgabenteilung zwischen den (früheren) Ehegatten bestehe, welche Vertrauens-
schutz geniessen könnte. Es dränge sich deshalb in einer solchen Konstellation
die Frage auf, ob und inwiefern die Mutter aufgrund unmittelbarer Betreuungsbe-
dürfnisse des weiteren Kindes in objektiver Weise an einer Erwerbstätigkeit ge-
hindert werde bzw. auf welches Arbeitspensum sie sich aufgrund des Kontinui-
tätsprinzips behaften lassen müsse. Das Bundesgericht hat in sorgfältiger Erörte-
rung seiner bisherigen Rechtsprechung und unter Bezugnahme auf kinderpsycho-
logische Literatur festgehalten, dass je jünger das Kind sei, desto wichtiger die
ganztätige persönliche Betreuung durch eine geeignete und voraussichtlich nicht
wechselnde Person sei, weshalb je nach den konkreten Verhältnissen für die ers-
- 40 -
te Zeit nach der Geburt im Interesse des Kindes der Mutter eine Erwerbstätigkeit
nicht zugemutet werden könne. Mithin sei in all denjenigen Fälle, in welchen nicht
an eheliches Vertrauen bzw. an ein bislang partnerschaftlich gewähltes Konzept
der Lastenverteilung angeknüpft und dieses in Anwendung des Kontinuitätsprin-
zips fortgeführt werden könne, die persönliche Betreuung des Kindes im ersten
Lebensjahr angezeigt sei, sodass der Mutter insofern eine Erwerbsarbeit nicht
zugemutet werden könne (BGer 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018, E. 3.5 mit weite-
ren Hinweisen).
7.9.3 In Anwendung der vorstehend zitierten Rechtsprechung kann im Sinne ei-
nes Zwischenfazits festgehalten werden, dass vorliegend die Gesuchstellerin si-
cherlich bis Sommer 2020 grundsätzlich nicht verpflichtet wäre, einer Erwerbstä-
tigkeit nachzugehen und somit die von ihr anerkannten Fr. 2'480.– monatlich
(selbständige und unselbständige Erwerbstätigkeit) in dieser Hinsicht nicht zu be-
anstanden sind.
7.9.4 Für die Zeit nach Vollendung des ersten Altersjahrs gilt es zu berücksichti-
gen, dass im zitierten Bundesgerichtsentscheid 5A_98/2016 zu beurteilen war, ab
wann einer Mutter die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit zuzumuten ist,
wenn sie für die im Zuge der Trennung unter die Obhut des Vaters gestellten Kin-
der Unterhaltsleistungen zahlen muss und später aus einer neuen Beziehung ein
Kind zur Welt bringt. Im vorliegenden Fall hat umgekehrt der Gesuchsgegner der
Gesuchstellerin als obhutsberechtigtem Elternteil Unterhalt zu leisten. In Anbe-
tracht dieses Unterschieds wäre die zwingend zu gewährende Übergangsfrist zur
Aufnahme respektive Ausweitung der beruflichen Tätigkeit vorliegend vergleichs-
weise länger zu bemessen (vgl. auch BGE 144 III 481 E. 4.7.5 S. 496 f.). Unter
Berücksichtigung des vorläufigen Charakters eines Eheschutzentscheids und der
damit in zeitlicher Hinsicht einhergehenden beschränkten Wirkung erscheint es
nicht notwendig, eine zusätzliche Phase vorzusehen. Ausserdem kann diesbe-
züglich auch auf die vorstehenden Erwägungen zum hypothetischen Einkommen
verwiesen werden, welches mangels Mankosituation in vorliegendem Fall keine
Grundlage findet, was auch für die Gesuchstellerin zu gelten hat.
- 41 -
7.10 Zusammenfassend sind der Gesuchstellerin als Einkünfte aus selbständiger
und unselbständiger Erwerbstätigkeit im Jahr 2017 Fr. 2'480.– (Fr. 1'438.– +
Fr. 1'042.–), im Jahr 2018 Fr. 2'749.50 (Fr. 1'438.30 + Fr. 1'311.20), von Januar
2019 bis Juli 2019 Fr. 3'018.70 (Fr. 1'438.30 + Fr. 1'580.40) sowie ab August
2019 Fr. 2'480.– (Fr. 1'438.– + Fr. 1'042.–) anzurechnen.
8. Unterhaltsberechnung
8.1 Vorab kann angemerkt werden, dass die vorinstanzlich vorgenommene
Überschussverteilung nach grossen und kleinen Köpfen nicht beanstandet wurde.
Zumal sich eine solche Aufteilung als angemessen erweist und den hierbei anzu-
wendenden Grundsätzen genüge getan wurde, ist der resultierende Überschuss
jeweils zu 2/5 auf die Parteien und zu 1/5 auf E._ aufzuteilen.
8.2 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist von folgendem Einkommen und
Bedarf der Parteien und E._ auszugehen:
ab 01.03.17 - 31.12.2017 (Phase I) Gesuchsgegner Gesuchstellerin E._
Einkommen 6'095.60 2'480.00 200.00
erweiterter Bedarf 2'633.90 3'210.80 1'783.00
Leistungsfähigkeit / Unterdeckung + 3'461.70 - 730.80 - 1'583.00
Mittel nach Deckung Barbedarf E._ + 1'878.70 - 730.80 0.00
Mittel nach Deckung Betreuungsunterhalt (Fr. 589.40)
+ 1'289.30 - 141.40 0.00
Mittel nach Deckung des ungedeckten  Bedarfs der Gesuchstellerin
+ 1'147.90 0.00 0.00
Überschussverteilung (40:40:20) + 459.15 + 459.15 + 229.60
UHB (gerundet) + 600.00 + 2'400.00
- 42 -
01.01.18 - 31.03.2018 (Phase II) Gesuchsgegner Gesuchstellerin E._
Einkommen 5'103.25 2'749.50 200.00
erweiterter Bedarf 2'598.75 3'179.75 1'783.00
Leistungsfähigkeit / Unterdeckung + 2'504.50 - 430.25 - 1'583.00
Mittel nach Deckung Barbedarf E._ + 921.50 - 430.25 0.00
Mittel nach Deckung Betreuungsunterhalt (Fr. 319.90)
+ 601.60 - 110.35 0.00
Mittel nach Deckung des ungedeckten  Bedarfs der Gesuchstellerin
+ 491.25 0.00 0.00
Überschussverteilung (40:40:20) + 196.50 + 196.50 + 98.25
UHB (gerundet) + 310.00 + 2'000.00
01.04.18 - 31.08.2018 (Phase III) Gesuchsgegner Gesuchstellerin E._
Einkommen 5'103.25 2'749.50 200.00
erweiterter Bedarf 2'598.75 3'419.75 1'873.00
Leistungsfähigkeit / Unterdeckung + 2'504.50 - 670.25 - 1'673.00
Mittel nach Deckung Barbedarf E._ + 831.50 - 670.25 0.00
Mittel nach Deckung Betreuungsunterhalt (Fr. 559.90)
+ 271.60 - 110.35 0.00
Mittel nach Deckung des ungedeckten  Bedarfs der Gesuchstellerin
+ 161.25 0.00 0.00
Überschussverteilung (40:40:20) + 64.50 + 64.50 + 32.25
UHB (gerundet) + 170.00 + 2'270.00
01.09.2018 - 31.12.2018 (Phase IV) Gesuchsgegner Gesuchstellerin E._
Einkommen 5'103.25 2'749.50 200.00
erweiterter Bedarf 2'544.75 3'419.75 1'330.00
Leistungsfähigkeit / Unterdeckung + 2'558.50 - 670.25 - 1'130.00
Mittel nach Deckung Barbedarf E._ + 1'428.50 - 670.25 0.00
Mittel nach Deckung Betreuungsunterhalt (Fr. 559.90)
+ 868.60 - 110.35 0.00
Mittel nach Deckung des ungedeckten  Bedarfs der Gesuchstellerin
+ 758.25 0.00 0.00
Überschussverteilung (40:40:20) + 303.30 + 303.30 + 151.65
UHB (gerundet) + 410.00 + 1'840.00
- 43 -
01.01.2019 - 31.07.2019 (Phase V) Gesuchsgegner Gesuchstellerin E._
Einkommen 4'942.00 3'018.70 200.00
erweiterter Bedarf 2'528.10 3'414.90 1'241.00
Leistungsfähigkeit / Unterdeckung + 2'413.90 - 396.20 - 1'041.00
Mittel nach Deckung Barbedarf E._ + 1'372.90 - 396.20 0.00
Mittel nach Deckung Betreuungsunterhalt (Fr. 251.70)
+ 1'121.20 - 144.50 0.00
Mittel nach Deckung des ungedeckten  Bedarfs der Gesuchstellerin
+ 976.70 0.00 0.00
Überschussverteilung (40:40:20) + 390.70 + 390.70 + 195.35
UHB (gerundet) + 540.00 + 1'490.00
ab 01.08.19 (Phase VI) Gesuchsgegner Gesuchstellerin E._
Einkommen 5'022.60 2'480.00 200.00
erweiterter Bedarf 2'583.90 2'275.45 1'017.35
Leistungsfähigkeit / Unterdeckung + 2'438.70 + 204.55 - 817.35
Mittel nach Deckung Barbedarf E._ + 1'621.35 + 204.55 0.00
Mittel nach Deckung Betreuungsunterhalt (Fr. 0.–)
+ 1'621.35 + 204.55 0.00
Überschussverteilung (40:40:20) + 730.35 + 730.35 + 365.20
UHB (gerundet) + 530.00 + 1'180.00
8.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Gesuchsgegner
gemäss vorstehender Darstellung folgende monatliche Kinderunterhaltsbeiträge
für E._ zu bezahlen hat:
– vom 1. März 2017 bis 31. Dezember 2017 Fr. 2'400.– (davon Fr. 589.40 als Be-
treuungsunterhalt)
– vom 1. Januar 2018 bis 31. März 2018 Fr. 2'000.– (davon Fr. 319.90 als Be-
treuungsunterhalt)
– vom 1. April 2018 bis 31. August 2018 Fr. 2'270.– (davon Fr. 559.90 als Betreu-
ungsunterhalt)
- 44 -
– vom 1. September 2018 bis 31. Dezember 2018 Fr. 1'840.– (davon Fr. 559.90
als Betreuungsunterhalt)
– vom 1. Januar 2019 bis 31. Juli 2019 Fr. 1'490.– (davon Fr. 251.70 als Betreu-
ungsunterhalt)
– ab 1. August 2019 Fr. 1'180.– (davon Fr. 0.– als Betreuungsunterhalt)
8.4 Weiter ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin monatli-
che Ehegattenunterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
– vom 1. März 2017 bis 31. Dezember 2017 Fr. 600.–
– vom 1. Januar 2018 bis 31. März 2018 Fr. 310.–
– vom 1. April 2018 bis 31. August 2018 Fr. 170.–
– vom 1. September 2018 bis 31. Dezember 2018 Fr. 410.–
– vom 1. Januar 2019 bis 31. Juli 2019 Fr. 540.–
– ab 1. August 2019 Fr. 530.–
8.5 Sowohl die Kinder- als auch die Ehegattenunterhaltsbeiträge, zuzüglich all-
fälliger gesetzlicher und/oder vertraglicher Familienzulagen, sind zahlbar an die
Gesuchstellerin monatlich, im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.
9. Anrechnung bereits bezahlter Unterhaltsbeiträge
9.1 Bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen
sind tatsächlich bereits erbrachte Unterhaltsleistungen zu berücksichtigen bzw.
anzurechnen (BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 173 ZGB N 23; ZK-Bräm/Ha-
senböhler, Art. 163 ZGB N 150). Das Gericht hat Behauptungen des Unterhalts-
schuldners zu prüfen, wonach er die Unterhaltspflicht bereits (zum Teil) durch Un-
terhaltszahlungen getilgt habe. Der Gesuchsgegner darf demnach nur zur Leis-
tung solcher Unterhaltsbeiträge verpflichtet werden, welche er nach Abzug von
- 45 -
sämtlichen geltend gemachten, geprüften und als begründet erkannten Leistun-
gen im Zeitpunkt des Urteils noch schuldet (vgl. ZR 107/2008 Nr. 60).
9.2 Die Behauptung der Gesuchsgegners, zurzeit bezahle er monatliche Kin-
derunterhaltsbeiträge von Fr. 900.–, zuzüglich Fr. 200.– Kinderzulagen (Urk. 81
S. 17), wurde von der Gesuchstellerin nicht bestritten und ist durch entsprechen-
de Kontoauszüge für die Monate Januar 2019 bis November 2019 ausgewiesen
(Urk. 85/10 und Urk. 90/9). Weiter erklärte die Gesuchstellerin vor Vorinstanz, der
Gesuchsgegner habe von März 2017 bis September 2017 monatlich Fr. 700.–
und ab Oktober 2017 monatlich Fr. 900.–, je, zuzüglich Kinderzulagen, bezahlt
(Urk. 16 S. 10), was ebenfalls unbestritten bleibt.
9.3 Der Gesuchsgegner ist demnach berechtigt, an die von ihm rückwirkend zu
leistenden Kinderunterhaltsbeiträge für die Monate März 2017 bis Septem-
ber 2017 Fr. 4'900.– und von Oktober 2017 bis November 2019 Fr. 23'400.–
anzurechnen. In diesem Umfang ist die Unterhaltsverpflichtung des Gesuchsgeg-
ners durch Tilgung untergegangen. Da für die darüberhinausgehende Zeit keine
Belege eingereicht wurden, ist hierfür der volle Unterhaltsbeitrag geschuldet.
E. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Schliesslich ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erst- und
zweitinstanzlichen Verfahrens zu befinden (vgl. Art. 318 Abs. 3 ZPO).
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens
2.1 Die Vorinstanz hat die auf Fr. 4'000.– festgesetzten Kosten des Verfahrens
zuzüglich Fr. 787.50 Dolmetscherkosten und Übersetzungskosten von Fr. 537.35
der Gesuchstellerin zu einem Viertel und dem Gesuchsgegner zu drei Vierteln
auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auf die
Staatskasse genommen. Zudem wurde der Gesuchsgegner verpflichtet, der Ge-
suchstellerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'000.– zu bezahlen
(Urk. 82 S. 45 f.). Die Höhe der Gerichtsgebühr entspricht den gesetzlichen Vor-
gaben und wurde von den Parteien zu Recht nicht beanstandet, weshalb sie zu
bestätigen ist.
- 46 -
2.2. Der Gesuchsgegner beantragt die Anpassung der Kostenteilung der erstin-
stanzlichen Gerichtskosten nach Obsiegen und Unterliegen. Zudem sei die Dis-
positivziffer, welche ihn zur Leistung einer Parteientschädigung verpflichte, aufzu-
heben (Urk. 81 S. 3). Die Gesuchstellerin verlangt eine Prozesskostenliquidation
zu Lasten des Gesuchsgegners, wobei unklar bleibt, ob dieser Antrag auch für die
erstinstanzlichen Prozesskosten Geltung beansprucht (vgl. Urk. 88 S. 15).
2.3 In der Teilvereinbarung vom 21. Februar 2018 vereinbarten die Parteien hin-
sichtlich der damit zusammenhängenden Kosten eine hälftige Aufteilung und die
Wettschlagung der Parteientschädigung (Urk. 19). Betreffend des Antrags auf
Abweisung des Eheschutzgesuchs (vgl. Prot. VI S. 32) unterliegt der Gesuchs-
gegner auch nach zweitinstanzlicher Beurteilung vollumfänglich. Vor erster In-
stanz verlangte die Gesuchstellerin in einer ersten Phase Kinderunterhaltsbeiträ-
ge von Fr. 2'524.50 und Ehegattenunterhaltsbeiträge von Fr. 774.20, in einer
zweiten Phase sodann Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 2'760.50 und
Ehegattenunterhaltsbeiträge von Fr. 673.80 (Urk. 45). Der Antrag des Gesuchs-
gegners vor Vorinstanz lautete auf Verpflichtung zur Leistung von Kinderunter-
haltsbeiträgen in angemessener Höhe, jedoch von maximal Fr. 200.– sowie das
Absehen von der Zusprechung von Ehegattenunterhalt (Urk. 51 S. 2 und S. 8).
2.4 Relativ zu den mit vorliegendem Urteil zu sprechenden Unterhaltsbeiträgen
ergibt sich folgendes Bild betreffend die vor Vorinstanz gestellten Anträge der
Parteien:
2.4.1 Der Gesuchsgegner beantragte für die Zeit vom 1. März 2017 bis 31. Juli
2019 Kinderunterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 5'800.– (Fr. 200.– X 29), woge-
gen die Gesuchstellerin insgesamt Fr. 76'986.50 (Fr. 2'524.50 X 13 + Fr. 2'760.50
X 16) forderte. Vorliegend werden für besagten Zeitraum Kinderunterhaltsbeiträge
von insgesamt Fr. 59'140.– zugesprochen.
2.4.2 Für die Zeit ab 1. August 2019 verlangte der Gesuchsgegner die Anordnung
von monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen von Fr. 200.–, die Gesuchstellerin sol-
che in der Höhe von monatlich Fr. 2'760.50. Die mit vorliegendem Urteil anzuord-
- 47 -
nenden monatlichen Kinderunterhaltsbeiträge ab 1. August 2019 betragen
Fr. 1'180.–.
2.5 Es erhellt sich aus vorstehender Darlegung, dass im ersten Zeitraum die
Gesuchstellerin mit ihren Anträgen mehrheitlich obsiegte und im zweiten Zeitraum
der Gesuchsgegner zu einem grösseren Teil.
2.6 Hinsichtlich des Ehegattenunterhalts kann festgehalten werden, dass die
Gesuchstellerin insgesamt mehr als zur Hälfte obsiegt und diesbezüglich der Ge-
suchsgegner als teilweise unterliegend zu erachten ist.
2.7 Wie vorstehend erörtert, unterliegt der Gesuchsgegner auch nach Korrektur
des vorinstanzlichen Entscheids mit seinen Anträgen zu einem überwiegenderen
Teil, betreffend den Antrag auf Abweisung des Eheschutzgesuchs vollumfänglich.
Der vorinstanzliche Kostenentscheid erscheint demnach auch nach den abge-
handelten Änderungen als angemessen und entspricht den gesetzlichen Bestim-
mungen (Art. 106 und 107 ZPO). Das vorinstanzliche Kosten- und Entschädi-
gungsdispositiv (Urk. 82 Dispositiv-Ziffern 7-9) ist daher zu bestätigen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen des zweitinstanzlichen Verfahrens
3.1 Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das Berufungsverfahren nach
§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1 sowie § 6 Abs. 2 lit. b der Ge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter
Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Ge-
richts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von
Fr. 4'000.– als angemessen.
3.2 Die Vorinstanz sprach – bei einer mutmasslichen Gültigkeitsdauer der Ehe-
schutzmassnahmen von vier Jahren ab 1. März 2017 – Unterhaltsbeiträge von
insgesamt Fr. 160'052.– zu. Der Gesuchsgegner beantragte im Hauptstandpunkt
die Abweisung der Klage, die Gesuchstellerin verlangte die Bestätigung der vor-
instanzlichen Regelung. Im Berufungsentscheid werden für besagten Zeitraum an
die Gesuchstellerin zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 104'830.– zugesprochen.
Demzufolge obsiegt die Gesuchstellerin im Berufungsverfahren zu rund zwei Drit-
- 48 -
tel. Die Kosten des Berufungsverfahren sind der Gesuchstellerin zu einem Drittel
und dem Gesuchsgegner zu zwei Drittel aufzuerlegen. Entsprechend ist der Ge-
suchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin resp. seiner unentgeltlichen
Rechtsvertreterin (E. E/5.6) für das Berufungsverfahren eine auf einen Drittel re-
duzierte Parteientschädigung von Fr. 1'500.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezah-
len.
4. Prozesskostenbeitrag
4.1 Der Gesuchsgegner ersucht im Berufungsverfahren um Zusprechung eines
Prozesskostenbeitrags von Fr. 5'000.–, eventualiter um Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege (Urk. 81 S. 3). Die Gesuchstellerin stellt ihrerseits ein Armen-
rechtsgesuch (Urk. 88 S. 4).
4.2 Die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags setzt einerseits Bedürftigkeit
der ansprechenden und anderseits Leistungsfähigkeit der angesprochenen Partei
im Zeitpunkt der Gesuchstellung voraus. Auf zukünftige Verhältnisse darf nur
ausnahmsweise abgestellt werden (Maier, Die Finanzierung von familienrechtli-
chen Prozessen, FamPra.ch 2019, S. 818, 843 und 845). Es sind die für die Ge-
währung des prozessualen Armenrechts entwickelten Grundsätze – Mittellosigkeit
und Nicht-Aussichtslosigkeit – analog anzuwenden, wobei nach dem Effektivitäts-
grundsatz nur effektiv erzieltes Einkommen zu berücksichtigen ist und demnach
noch im Streit liegende Unterhaltsbeiträge ausser Acht zu lassen sind (Maier, Die
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung in familienrechtlichen Prozessen
im Spannungsfeld mit der Vorschusspflicht von Ehegatten und Eltern, dargestellt
anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der eidgenössischen
ZPO, in: FamPra.ch 2014, S. 635, 655) .
4.3 Unter Verweis auf vorstehende Erwägung D. 8.2 kann festgehalten werden,
dass die Gesuchstellerin zum relevanten Zeitpunkt einen Überschuss von
Fr. 204.55 (Fr. 2'480.– - Fr. 2'275.45) erzielte und über kein Vermögen verfügte
(Urk. 90/9), weshalb mangels Leistungsfähigkeit das Gesuch um Leistung eines
Prozesskostenbeitrags abzuweisen ist. Dies umso mehr, da auch bei ihr grund-
- 49 -
sätzlich Prozess- und Anwaltskosten anfallen, welche nicht ausser Acht gelassen
werden dürfen (ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 159 N 135).
5. Unentgeltliche Rechtspflege
5.1 Sowohl der Gesuchsgegner (Urk. 81 S. 3 f.) als auch die Gesuchstellerin
(Urk. 88 S. 4) haben für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege gestellt.
5.2 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint. Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist,
insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, besteht darüber hin-
aus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
Hervorzuheben ist jedoch, dass die aus der ehelichen Beistandspflicht fliessende
Pflicht zur Bevorschussung der Prozesskosten des anderen Ehegatten der unent-
geltlichen Rechtspflege vorgeht (BGE 138 III 672 E. 4.2.1; BGer 5D_83/2015 vom
6. Januar 2016, E. 2.1). Einem bedürftigen Ehegatten kann somit im Eheschutz-
verfahren die unentgeltliche Rechtspflege nur bewilligt werden, wenn der andere
Ehegatte nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenbeitrag zu bezahlen. Sofern
kein Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenbeitrages gestellt wird, ist im
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zumindest darzulegen, weshalb auf die
Beantragung verzichtet werden kann (BGer 5A_49/2017 vom 18. Juli 2017,
E. 3.1. und 3.2.). Fehlt diese Begründung, ist das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege nur dann nicht ohne weiteres abzuweisen, wenn die Mittellosigkeit
der Gegenpartei evident ist (BGer 5A_244/2019 vom 15. April 2019, E. 4; BGer
5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1.).
5.3 Das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtspflege wäre nach
dem Gesagten grundsätzlich abzuweisen. In Anlehnung an die zitierte bundesge-
richtliche Rechtsprechung und aufgrund des Umstands, dass beiden Parteien vor
erster Instanz die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt wurde und auch vorliegend
von der Mittellosigkeit des Gesuchsgegners auszugehen ist (vgl. Erwägung E. 4.3
- 50 -
und E. 5.4), rechtfertigen es die konkreten Umstände dennoch inhaltlich über ihr
Gesuchs zu befinden.
5.4 Mit Verweis auf die unter den Erwägungen D. 4 und D. 8.2 gemachten Aus-
führungen stehen dem Gesuchsgegner zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung
überschüssige Mittel von monatlich Fr. 2'438.70 zur Verfügung, wobei hiervon die
regelmässig geleisteten Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 900.– in Abzug zu brin-
gen sind. Zusätzlich ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein Zuschlag
auf den Grundbetrag von 25%, d. h. Fr. 275.– zu beachten (vgl. BGer
4D_30/2015 vom 26. Mai 2015, E. 3.1; BGer 4A_432/2016 vom 21. Dezember
2016, E. 6). Schliesslich gilt es im Rahmen des zivilprozessualen Notbedarfs auf-
grund des Effektivitätsgrundsatzes nachweislich bediente Schuldverpflichtungen
zu berücksichtigen (BK-Bühler, Art. 117 N 197 f. mit weiteren Hinweisen). Dem
Gesuchsgegner sind mithin die geltend gemachten und nachweislich bezahlten
monatlichen Abzahlungsraten von Fr. 818.65 bedarfserhöhend anzurechnen
(Urk. 85/9 und Urk. 85/11). Angesichts der zukünftig und rückwirkend geschulde-
ten Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträgen, erscheint der letztlich beim Ge-
suchsgegner resultierende Überschuss von Fr. 445.05 unbeachtlich. Über Ver-
mögen verfügt er nicht (Urk. 85/9 und Urk. 85/10). Seine Mittellosigkeit ist damit
ausgewiesen.
5.5 Ebenfalls unter Verweis auf die unter D. 4 und D. 8.2 gemachten Erwägun-
gen ist hinsichtlich der Mittellosigkeit bei der Gesuchstellerin ein Überschuss von
Fr. 204.55 bzw. nach Abzug des Zuschlags von 25 % auf den Grundbetrag eine
Unterdeckung von Fr. 7.95 (Fr. 204.55 - Fr. 212.50 [Fr. 850.– x 0.25]) festzuhal-
ten. Da bei der Abklärung der Bedürftigkeit eines obhutsberechtigten Elternteils im
Zusammenhang mit der Behandlung seines Gesuchs um Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege nur sein eigenes Einkommen berücksichtigt werden darf
(BGE 115 Ia 325 E. 3; BGer 5A_726/2017 vom 23. Mai 2018, E. 4.4.2), sind die
vom Gesuchsgegner zum Zeitpunkt des Gesuchs geleisteten Kinderunterhaltsbei-
träge von Fr. 900.– vorliegend unbeachtlich. Über relevante Vermögenswerte ver-
fügt die Gesuchstellerin nicht (Urk. 90/9), weshalb ihre Mittellosigkeit anzunehmen
ist.
- 51 -
5.6 Das vorliegende Berufungsverfahren erscheint nicht aussichtslos. Die Par-
teien sind zudem zur Bewältigung des Prozesses auf die Unterstützung eines
Rechtsvertreters angewiesen. Es ist demnach beiden Parteien die unentgeltliche
Rechtspflege im Sinne von Art. 117 ZPO zu gewähren und ihnen eine unentgeltli-
che Rechtsbeiständin zu bestellen, der Gesuchstellerin in der Person von
Rechtsanwältin lic. iur. Y._, dem Gesuchsgegner in der Person von Ad-
vogada X._. Weiter sind die den Parteien auferlegten Gerichtskosten einst-
weilen auf die Gerichtskasse zu nehmen und die Parteien auf das Nachforde-
rungsrecht des Staats gemäss Art. 123 ZPO hinzuweisen.