Decision ID: 5a4a5d7c-8cdf-4f02-a644-23563c7a007c
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren der Gesuchstellerin: (act. 1 S. 2)
"1. Der Gesuchsgegnerin sei mit Wirkung nach Ablauf von 30 Tagen seit Erhalt des Entscheides vorsorglich zu verbieten, in der Schweiz die Firmenbezeichnung "B._ AG" oder die  der Bestandteile «B1._» und «B2._» in ihrer Firma zu führen, unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung (Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO), mindestens aber CHF 5'000.– ( Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO), sowie zusätzlich unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe und geschäftsführenden Personen nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.–) im Widerhandlungsfall;
2. Der Gesuchsgegnerin sei mit Wirkung nach Ablauf von 30 Tagen seit Erhalt des Entscheides vorsorglich zu verbieten, die  «B._» oder die Kombination der Bestandteile «B1._» und «B2._» als Kennzeichen für ein  oder im Zusammenhang mit dem Betrieb eines  in den Bereichen Architektur, Planung, Bauführung,  und Handel von und mit Liegenschaften, insbesondere als Geschäftsbezeichnung, Kurzbezeichnung, Handelsname, zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen, als Bestandteil (Second Level Domain) eines Domainnamens (insbesondere «B._.ch») auf Geschäftspapieren, in der Werbung, im  oder sonstwie im Geschäftsverkehr zu verwenden, unter  einer Ordnungsbusse von CHF 1 '000.– für jeden Tag der Nichterfüllung (Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO), mindestens aber CHF 5'000.– (Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO), sowie zusätzlich unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe und geschäftsführenden Personen nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000.–) im ;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Prozessualer Antrag der Gesuchstellerin: (act. 1 S. 3)
"1. Der Gesuchstellerin sei eine erstreckbare Frist anzusetzen, um in der Hauptsache Klage einzuleiten;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
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Rechtsbegehren der Gesuchsgegnerin: (act. 10 S. 2)
"Das Gesuch sei vollumfänglich abzuweisen; eventualiter sei die Anordnung der vorsorglichen Massnahmen von der Leistung einer angemessenen, mindestens aber im Betrag von CHF 100'000 anzusetzenden Sicherheitsleistung durch die  abhängig zu machen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Gesuchstellerin."

Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
Mit Eingabe vom 16. Juni 2022 (Datum Poststempel) samt Beilagen machte
die Gesuchstellerin das vorliegende Verfahren betreffend vorsorgliche Massnah-
men anhängig (act. 1; act. 2; act. 3/1–18). Mit Verfügung vom 17. Juni 2022 wur-
de der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses und der Ge-
suchsgegnerin Frist zur Stellungnahme zum Gesuch angesetzt (act. 4). Der Kos-
tenvorschuss ging rechtzeitig ein (act. 6) und die Gesuchsgegnerin erstattete ihre
Stellungnahme mit Eingabe vom 20. Juli 2022 (gleichentags elektronisch einge-
reicht) samt Beilagen fristgerecht innert erstreckter Frist (act. 7; act. 10; act. 11/1–
28; act. 12). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die Stellungnahme der
Gesuchsgegnerin ist der Gesuchstellerin zusammen mit dem vorliegenden Urteil
zuzustellen.
2. Parteien und Parteistandpunkte
2.1. Die Gesuchstellerin ist ein seit dem Jahr 1976 bestehendes Architekturbüro,
welches bis März 2022 in 2. Generation von den Brüdern C._ und D._
geführt wurde. Da eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr möglich war, kaufte
C._ per März 2022 D._ aus, und Letzterer verliess die Gesuchstellerin.
Parallel dazu gründete D._ im März 2022 die Gesuchsgegnerin, deren
Zweck ebenfalls in der Erbringung von Architekturleistungen liegt (vgl. act. 1
Rz. 7 ff.; act. 10 Rz. 10 ff.).
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2.2. Mit dem vorliegenden Gesuch verlangt die Gesuchstellerin das Aussprechen
eines vorsorglichen Verbots an die Gesuchsgegnerin, die Bezeichnung "B._"
oder die Kombination der Bestandteile "B1._" und "B2._" als Firma oder
sonst wie als Kennzeichen in den Bereichen, in denen die Gesuchstellerin tätig
ist, zu verwenden. Sie begründet dies damit, dass eine hohe Verwechslungsge-
fahr bestehe, was zu Marktverwirrungen und einer Schädigung der Gesuchstelle-
rin führe (vgl. act. 1 Rz. 10). Die Gesuchsgegnerin bestreitet einen entsprechen-
den Anspruch der Gesuchstellerin und macht geltend, sie (die Gesuchsgegnerin)
sei rechtmässig gegründet worden, eine Verwechslungsgefahr bestehe nicht und
auch die übrigen Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sei-
en nicht gegeben (vgl. act. 10 Rz. 7 ff.).
3. Allgemeines zum Erlass vorsorglicher Massnahmen
3.1. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die ge-
suchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt
ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein
nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Zusätz-
lich ist für den Erlass vorsorglicher Massnahmen eine Dringlichkeit vorausgesetzt
(vgl. BSK ZPO-SPRECHER, Art. 261 N 39 ff.).
3.2. Grundsätzlich sind die Anspruchsvoraussetzungen lediglich mit dem (redu-
zierten) Beweismass des Glaubhaftmachens nachzuweisen. Es genügt mithin im
Allgemeinen, wenn für das Vorhandensein der behaupteten Tatsachen gewisse
Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet,
dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten. Die Rechtslage ist grundsätzlich
nur summarisch zu prüfen und vorläufig zu beurteilen, ohne die sich stellenden
rechtlichen Fragen endgültig zu klären. Stehen aber vorsorgliche Massnahmen
zur Diskussion, die einer Vollstreckung des Hauptsacheanspruchs gleichkommen,
ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass derartige Massnahmen besonders
schwer in die Rechtsstellung der Gegenpartei eingreifen. Entsprechend werden
sie nur restriktiv bewilligt und unterstehen erhöhten Anforderungen. Diese Anfor-
derungen beziehen sich sowohl auf das Vorhandensein der rechtserheblichen
Tatsachen wie auch auf sämtliche Voraussetzungen für die Anordnung einer vor-
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sorglichen Massnahme. Insbesondere ist (vorsorglicher) Rechtsschutz in diesen
Fällen nur zu gewähren, wenn der Anspruch relativ klar begründet erscheint (vgl.
4A_427/2021 vom 20. Dezember 2021 E. 5.2 m.w.N.).
3.3. Vorliegend beantragt die Gesuchstellerin, der Gesuchsgegnerin solle vor-
sorglich die Bezeichnung "B._" bzw. die Kombination der Bestandteile
"B1._" und "B2._" verboten werden. Dies kommt einer Vollstreckung
des in der Hauptsache zur Diskussion stehenden Hauptsacheanspruchs gleich.
Die Anordnung der beantragten Massnahmen hätte zur Folge, dass die Gesuchs-
gegnerin eine Umfirmierung vornehmen und auch ihren sonstigen geschäftlichen
Auftritt anpassen müsste. Es ist nicht davon auszugehen, dass diese Anpassun-
gen mit vernünftigem Aufwand wieder rückgängig gemacht werden könnten,
selbst wenn die Gesuchsgegnerin in einem allfälligen späteren Hauptverfahren
obsiegen sollte. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen untersteht somit er-
höhten Anforderungen.
4. Verfügungsanspruch
4.1. Die Gesuchstellerin stützt sich auf Ansprüche aus Firmenrecht (act. 1
Rz. 39 ff.) sowie aus Lauterkeits- und Namensrecht (act. 1 Rz. 56 ff.)
4.2. Anspruch aus Firmenrecht
4.2.1. Die Firma einer Aktiengesellschaft muss sich von allen in der Schweiz be-
reits eingetragenen Firmen von Gesellschaften in der Rechtsform der Aktienge-
sellschaft, der Gesellschaft mit beschränkter Haftung und der Genossenschaft
deutlich unterscheiden. Ansonsten kann der Inhaber der älteren Firma wegen
Verwechslungsgefahr auf Unterlassung des Gebrauchs der jüngeren Firma kla-
gen (vgl. Art. 956 Abs. 2 OR; BGE 131 III 572 E. 3; BGE 122 III 369 E. 1). Der
Anspruch auf Ausschliesslichkeit der Firma setzt zwingend den Eintrag im
schweizerischen Handelsregister voraus. Ist diese Voraussetzung erfüllt, so gilt
für das Vorrecht auf eine Firma das Prinzip der Alterspriorität. Dabei ist der Zeit-
punkt des Eintrages im Handelsregister entscheidend (ZR 1991 Nr. 58 E. 1).
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4.2.2. Da die Aktiengesellschaften ihre Firma grundsätzlich frei wählen können,
stellt die Rechtsprechung an deren Unterscheidungskraft strenge Anforderungen
(BGE 122 III 369 E. 1; BGE 118 II 322 E. 1; BGer 4A_83/2018 vom 1. Oktober
2018 E. 3.1). Die Anforderungen an die Unterscheidbarkeit der Firmen sind noch
strenger, wenn zwei Unternehmen aufgrund der statutarischen Bestimmungen im
Wettbewerb stehen können oder sich aus einem anderen Grund an die gleichen
Kundenkreise wenden. Gleiches gilt bei geografischer Nähe der Unternehmen
(BGE 131 III 572 E. 4.4; BGE 118 II 322 E. 1; BGer 4A_83/2018 vom 1. Oktober
2018 E. 3.1).
4.2.3. Setzt sich die Firma aus Personennamen zusammen, hat sich deren Bil-
dung sodann auch an die Schranken der Firmenwahrheit zu halten. Der Grund-
satz der Firmenwahrheit gebietet, dass im Zeitpunkt der Gründung der Firma eine
Beziehung des Trägers des verwendeten Personennamens zur Gesellschaft vor-
handen sein muss. Der Bezug braucht nicht notwendigerweise rechtsgeschäftli-
cher Natur, unmittelbar oder besonders eng zu sein. Ausreichende Beziehungen
können etwa in der Sacheinlage oder Übernahme von Vermögenswerten oder
dem Eintritt des Namenträgers in den Verwaltungsrat, der Abstammung einzelner
Aktionäre, Genossenschafter oder Verwaltungsratsmitglieder vom Namensträger,
der Herstellung oder dem Vertrieb von Erzeugnissen, die mit diesem Namen be-
zeichnet werden sowie der Übernahme eines Teils des Aktienkapitals durch den
Namensträger liegen. Das Interesse an einem aus einem Nachnamen bestehen-
den Zeichen, das lange verwendet wurde und bedeutsam ist, überwiegt gegen-
über dem Interesse des jüngeren Mitbewerbers an der Führung seines Namens in
der Firma seiner Gesellschaft (vgl. BSK OR-ALTENPOHL, Art. 950 N 7).
4.2.4. Entscheidend ist der Gesamteindruck, den zwei Firmen in der Erinnerung
beim Publikum hinterlassen (BGE 132 III 564 E. 6.2). Massgebend ist vor allem
die Aufmerksamkeit, die in den Kreisen üblich ist, mit denen die betreffenden Un-
ternehmen geschäftlich verkehren. Anders als Marken richten sich Firmen nicht
nur an die Abnehmer und Geschäftskunden, sondern auch an Lieferanten, Stel-
lensuchende, Banken, Behörden, Post und öffentliche Dienste (BGE 118 II 322
E. 1). Erhöhte Beachtung verdienen Bestandteile der Firma, die durch ihren Klang
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und/oder Sinn besonders hervorstechen, denn sie bleiben in der Erinnerung bes-
ser haften und werden im mündlichen, aber auch im schriftlichen Verkehr oft allei-
ne verwendet. Aus diesem Grund kann schon die Ähnlichkeit des Hauptbestand-
teils von Firmen deren Unterscheidung derart erschweren, dass Verwechslungen
möglich sind. Besonderes Gewicht kommt dem Familiennamen zu, da das Publi-
kum dazu neigt, der Namensangabe in einer Geschäftsbezeichnung überwiegen-
de Beachtung zu schenken. Umgekehrt sind Zusätze, die im Verkehr häufig weg-
gelassen werden, nicht zu beachten (ZR 1991 Nr. 58 E. 1.1.1).
4.2.5. Vorliegend ist die Firma der Gesuchstellerin seit tt.mm.1990 im Handelsre-
gister eingetragen (vgl. act. 3/2), jene der Gesuchsgegnerin seit tt.mm.2022 (vgl.
act. 3/3). Die Firma der Gesuchstellerin geniesst somit Alterspriorität.
4.2.6. Sowohl die Gesuchstellerin als auch die Gesuchsgegnerin sind gemäss
statutarischem Zweck in den Bereichen ... mit Liegenschaften tätig (vgl. act. 3/2;
act. 3/3; act. 1 Rz. 18 f.; act. 10 Rz. 10 f.). Sie stehen in einem direkten Konkur-
renzverhältnis und wenden sich an den gleichen Kundenkreis. Sodann besteht ei-
ne ausgeprägte geographische Nähe (vgl. act. 3/2; act. 3/3; act. 1 Rz. 20; act. 10
Rz. 37 f.). Bis zum 9. Juni 2022 hatten beide Gesellschaft gar dieselbe Domi-
ziladresse (F._ 1 [Strasse], G._). Seither hat die Gesuchstellerin ihr
Domizil zwar verlegt. Jedoch sind beide Gesellschaften immer noch in G._
und damit in ausgeprägter Nähe zueinander domiziliert. An dieser geographi-
schen Nähe vermögen auch die Vorbringen der Gesuchsgegnerin, wonach die
Gesuchstellerin bereits per April 2022 an die neue Adresse umgezogen oder dass
der Standort an derselben Adresse vereinbarungsgemäss gewesen sei (vgl.
act. 10 Rz. 37 ff.), nichts zu ändern. Entsprechend sind aufgrund der Wettbe-
werbssituation und der geographischen Nähe besonders strenge Anforderungen
an die Unterscheidbarkeit der Firmen zu stellen.
4.2.7. In Bezug auf die Verwechslungsgefahr der beiden Firmen ist zunächst fest-
zuhalten, dass die Aufnahme von "AG" in die Firma als Hinweis auf die Rechts-
form gesetzlich vorgeschrieben ist (Art. 950 OR) und einen kennzeichnungs-
schwachen Firmenbestandteil bildet (vgl. BSK OR-ALTENPOHL, Art. 951 N 9). Glei-
ches gilt für den Zusatz "Architekturbüro und Verwaltungen" als Hinweis auf den
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geschäftlichen Tätigkeitsbereich (vgl. BSK OR-ALTENPOHL, Art. 951 N 9) sowie
den Zusatz "partner" (vgl. BSK OR-ALTENPOHL, Art. 951 N 9 zum Zusatz "Associa-
tes"). Als Familiennamen sowie auch als durch Klang und Sinn besonders hervor-
stechend und damit als prägend erweisen sich hingegen die Bestandteile
"B1._ + B2._" bzw. "B._".
4.2.8. Die prägenden Firmenbestandteile unterscheiden sich zunächst darin, dass
die Firma der Gesuchstellerin zwischen den Familiennamen ein "+" eingefügt hat,
während die Firma der Gesuchsgegnerin die Familiennamen als ein Wort zu-
sammenschreibt (vgl. auch act. 10 Rz. 96). Dadurch ergeben sich sowohl Unter-
schiede im Schriftbild sowie im Wortklang, wird das "+" doch im allgemeinen
Sprachgebrauch als "und" ausgesprochen (vgl. auch act. 1 Rz. 48: "B1._ und
B2._"). Die Familiennamen "B1._" und "B2._" als prägendste Be-
standteile der Firmen werden hingegen identisch ausgesprochen. Unabhängig
von den untergeordneten Unterschieden in Wortklang und Schriftbild der Firmen
erweist sich sodann der Sinngehalt aus Sicht des Publikums als identisch. Der
durchschnittliche Geschäftspartner im Verkehr mit den Parteien erkennt, dass es
sich bei den Firmen um eine Verbindung der beiden Familiennamen "B1._"
und "B2._" handelt. Dadurch entsteht insgesamt eine sehr hohe Verwechs-
lungsgefahr zwischen den Firmen.
4.2.9. Es fällt sodann auf, dass die Gesuchsgegnerin den Familiennamen
"B2._" in ihre Firma aufgenommen hat, obwohl keine Beziehung eines Trä-
gers des Familiennamens "B2._" zur Gesellschaft ersichtlich ist. Sofern die
Gesuchsgegnerin gemäss Angaben auf ihrer Website (vgl. act. 1 Rz. 54)
"B2._" als Akronym für [...] verstanden haben will, erscheint dies sehr ge-
sucht und mit dem Grundsatz der Firmenwahrheit nicht vereinbar. Auch wäre in
diesem Fall eine andere Anordnung der Buchstaben des Akronyms zur Herbeifüh-
rung einer deutlichen Unterscheidung gegenüber der Firma der Gesuchstellerin
ohne Weiteres möglich.
4.2.10. Schliesslich belegt die Gesuchstellerin zahlreiche bereits eingetretene
Verwechslungen zwischen den Parteien (vgl. act. 1 Rz. 28 ff.). Dies kann als zu-
sätzliches Indiz für das Bestehen einer Verwechslungsgefahr bzw. für die unge-
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nügend deutliche Unterscheidung der Firmen der Parteien gewertet werden. So-
weit die Gesuchsgegnerin diese Verwechslungen als nicht rechtlich relevant zu-
rückweisen will, da es sich höchstens möglicherweise um ein Einwerfen in den
falschen Briefkasten gehandelt habe (vgl. act. 10 Rz. 81 ff.), ist ihr entgegenzuhal-
ten, dass sich die Firma auch an die Post richtet und ein Einwerfen in den fal-
schen Briefkasten gerade eine Verwirklichung der bestehenden Verwechslungs-
gefahr darstellt. Sodann belegt die Gesuchsgegnerin, dass auch sie selber an-
scheinend von einer erheblichen Verwechslungsgefahr auszugehen scheint, sah
sie sich doch gezwungen, an ihrem Briefkasten in grosser, roter Schrift den Hin-
weis "Achtung!!! Bitte darauf achten! Hier ist die →B._ AG" anzubringen (vgl.
act. 10 Rz. 40; act. 11/11).
4.2.11. Was die Gesuchsgegnerin gegen das Bestehen einer Verwechslungsge-
fahr vorbringt, überzeugt nicht und geht über weite Strecken an der Sache vorbei.
So ist es zunächst nicht von Relevanz, dass die Gründung eines Konkurrenzun-
ternehmens am selben Domizil wie die Gesuchstellerin der Vereinbarung zwi-
schen den Gebrüdern C._D._ entsprochen haben soll (vgl. act. 10
Rz. 93), wurde in der Vereinbarung doch keine Zustimmung zu einer bestimmten
Firma gegeben (vgl. act. 10 Rz. 33). Sodann geht es vorliegend auch nicht darum,
dass D._ seinen eigenen Familiennamen in die Firma der Gesuchsgegnerin
aufgenommen hat (vgl. act. 10 Rz. 94). Die Verwendung des eigenen Namens in
der Firma ist zulässig, was auch von der Gesuchstellerin nicht grundsätzlich in
Abrede gestellt wird (vgl. act. 1 Rz. 25). Vorliegend ist jedoch für die Verwechs-
lungsgefahr entscheiden, dass die Firma der Gesuchsgegnerin die Familienna-
men "B1._" und "B2._" kombiniert. "B2._" ist aber nicht der Famili-
enname von D._ und von der Gesuchsgegnerin wird keinerlei Begründung
vorgebracht, weshalb sie "B2._" in die Firma aufgenommen hat. Der pau-
schale Hinweis, dass "von allen möglichen Varianten" die Firma B._ AG am
unproblematischsten erschienen sei (act. 10 Rz. 66), überzeugt offensichtlich
nicht, erscheinen mögliche Varianten ohne den Bestandteil "B2._" doch als
eindeutig unproblematischer.
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4.2.12. Insgesamt kann zwischen den Firmen der Parteien keine deutliche Unter-
scheidung ausgemacht werden und aus Sicht des Publikums besteht eine erheb-
liche Verwechslungsgefahr. Aufgrund der bestehenden Alterspriorität erscheinen
somit eine Verletzung der geschützten Interessen der Gesuchstellerin sowie ein
Anspruch auf Unterlassung des Gebrauchs der jüngeren Firma durch die Ge-
suchsgegnerin als glaubhaft bzw. relativ klar begründet. An diesem Fazit vermö-
gen die in der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin dargestellten Schwierigkei-
ten, einen Firmennamen zu finden, nichts zu ändern.
4.3. Anspruch aus Lauterkeitsrecht und/oder Namensrecht
4.3.1. Sowohl im Firmenrecht, Lauterkeitsrecht als auch Namensrecht ist der
Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr zentral. Gemäss ständiger Rechtspre-
chung des Bundesgerichts ist der Begriff der Verwechslungsgefahr für das ganze
Kennzeichenrecht einheitlich zu umschreiben (vgl. BGer 4A_83/2018 vom
1. Oktober 2018 E. 3.1; BGE 128 III 401 E. 5; BGE 127 III 160 E. 2a). Dieser
Grundsatz gilt indes nur beschränkt. Der Rechtsanwendende muss ‒ je nach be-
anspruchtem Rechtsschutz ‒ die im Gesetz statuierten unterschiedlichen Schutz-
voraussetzungen beachten und damit auch andere Umstände würdigen. Die (teil-
weise) voneinander abweichenden Schutzvoraussetzungen sind auf historische
oder sachliche Eigenheiten des entsprechenden Rechtsgebiets (Firmenrecht,
Namensrecht, Markenrecht, Lauterkeitsrecht) zurückzuführen (vgl. HILTI, Zivil-
rechtlicher Firmenschutz, SIWR III/2, N 305).
4.3.2. Unlauter handelt u.a., wer Massnahmen trifft, die geeignet sind, Verwechs-
lungen mit den Waren und Werken, Leistungen oder dem Geschäftsbetrieb eines
anderen herbeizuführen (Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG). Im Gegensatz zum Firmen-
recht, wo nur die jeweiligen Registereinträge massgebend sind (sog. kennzei-
cheninterne Umstände), müssen im Lauterkeitsrecht die gesamten Umstände be-
trachtet werden. Nicht nur das registerrechtliche Zeichen ist massgebend, son-
dern dessen tatsächlicher Gebrauch im Wirtschaftsverkehr. Auch weitere Elemen-
te ausserhalb der jeweiligen Zeichen (z.B. der Internetauftritt etc.) müssen gewür-
digt werden (kennzeichenexterne Umstände; vgl. BSK UWG-ARPAGAUS, Art. 3
Abs. 1 lit. d N 91). Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf die tat-
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sächlichen Abnehmer der Waren und Dienstleistungen abzustellen (vgl. BGE 140
III 297 E. 7.2.2). Wird jemand auf diese Weise durch unlauteren Wettbewerb in
seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht, kann er auf Unterlassung klagen
(Art. 9 UWG).
4.3.3. Nach Art. 29 Abs. 2 ZGB kann, wer dadurch beeinträchtigt wird, dass ein
anderer sich seinen Namen anmasst, auf Unterlassung dieser Anmassung kla-
gen. Eine Namensanmassung liegt vor, wenn die Verwendung eines Kennzei-
chens durch eine Person zu einer Verwechslungsgefahr mit einem Namen einer
anderen Person führt, sodass eine Gefährdung der Unterscheidungs- und Kenn-
zeichnungsfunktion dieses Namens entsteht. Das Bundesgericht bejaht die kumu-
lative Anwendung von Firmenrecht, Lauterkeitsrecht und Namensrecht (vgl. BGE
100 II 395 E. 1). Bei juristischen Personen des Obligationenrechts gelten indes in
erster Linie die Sondervorschriften des Firmenrechts. Das Namensrecht kommt
erst in zweiter Linie zur Anwendung (vgl. BGE 117 II 513 E. 3a; HILTI, a.a.O.,
N 273).
4.3.4. Aufgrund des einheitlichen Begriffs der Verwechslungsgefahr kann für die
Beurteilung aus lauterkeitsrechtlicher Sicht grundsätzlich auf die vorstehenden
Ausführungen (Erw. 4.2.5 ff.) verwiesen werden. Zusätzlich fällt unter dem lauter-
keitsrechtlichen Blickwinkel auf, dass die Gesuchsgegnerin die beiden Familien-
namen "B1._" und "B2._" in ihrer Firma im Handelsregister zwar als ein
Wort und mit kleingeschriebenem "..." bei "B2._" verwendet (vgl. act. 3/3). Im
Alltag scheint sie jedoch ein grossgeschriebenes "..." (vgl. z.B. die Briefkastenan-
schrift [act. 1 Rz. 23; act. 11/11] oder die Informationsschreiben an bestehende
Kunden [act. 10 Rz. 46; act. 11/13]) oder gar einen Abstand zwischen "B1._"
und "B2._" (vgl. z.B. die an die Gesuchsgegnerin adressierten Rechnungen
[act. 1 Rz. 31 f.]) zu verwenden. Dadurch nehmen die Ähnlichkeiten im Schriftbild
nochmals zu (siehe vorne Erw. 4.2.8).
4.3.5. Gleiches gilt bei Betrachtung der beiden Second-Level-Domains der Partei-
en ("B1._-B2._" und "B._"; vgl. act. 1 Rz. 63). Bei den Second-
Level-Domains gibt es keine Abstände zwischen einzelnen Teilen und diese wer-
den in der Verwendung jeweils durchgehend klein geschrieben. Sodann lehnen
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sich beide Domains an der jeweiligen Firma an, jedoch wurden die Hinweise auf
die Rechtsform und auf den geschäftlichen Tätigkeitsbereich weggelassen.
Dadurch ergibt sich auch in dieser Hinsicht nochmals eine höhere Ähnlichkeit im
Schriftbild (siehe vorne Erw. 4.2.8). Sodann fehlt in der Second-Level-Domain der
Gesuchstellerin das "+" aus der Firma und wurde durch ein "-" ersetzt. Dieses "-"
wird im gewöhnlichen Sprachgebrauch jedoch – anders als das "+" – nicht ausge-
sprochen, wodurch auch im Wortklang Übereinstimmung entsteht (siehe auch
vorne Erw. 4.2.8).
4.3.6. Insgesamt sind deshalb auch unter lauterkeitsrechtlichem Blickwinkel das
Bestehen einer Verwechslungsgefahr sowie damit zusammenhängender Unter-
lassungsansprüche glaubhaft bzw. relativ klar begründet. Diese beschränken sich
nicht auf die Firmen der Parteien, sondern namentlich auch auf die Second-Level-
Domains bzw. allgemein die kombinierte Verwendung der Bestandteile
"B1._" und "B2._" im Geschäftsverkehr. Ob zusätzlich auch noch na-
mensrechtliche Ansprüche bestehen, kann offengelassen werden.
5. Nachteil, zeitliche Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit
5.1. In firmenrechtlichen Auseinandersetzungen kann bei einer glaubhaft ge-
machten Verletzung des Anspruchs das Drohen eines nicht leicht wiedergutzu-
machenden Nachteils in der Regel vermutet werden, da bei Verwechslungsgefahr
auch finanzielle Nachteile zu erwarten sind (vgl. ZÜRCHER, Der Einzelrichter am
Handelsgericht des Kantons Zürich, S. 109). Ein nicht leicht wieder gutzuma-
chender Nachteil liegt sodann auch dann vor, wenn ein Schaden später nur
schwer zu beziffern oder nur schwer zu beweisen ist (vgl. ZK ZPO-HUBER,
Art. 261 N 20). Aufgrund der vorliegend glaubhaft gemachten Verwechslungsge-
fahr durch die Verwendung der Kombination von "B1._" und "B2._"
durch die Gesuchsgegnerin im Geschäftsverkehr erscheint auch das Bestehen
eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils als glaubhaft bzw. relativ klar
begründet. Durch die bestehende Verwechslungsgefahr sowie auch unter Be-
rücksichtigung des direkten Konkurrenzverhältnisses und der geographischen
Nähe zwischen den Parteien ist zu erwarten, dass der Gesuchstellerin Kunden
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und Geschäfte verloren gehen. Der entsprechende Schaden wäre später kaum zu
beziffern oder zu beweisen (vgl. auch act. 1 Rz. 73).
5.2. Eine zeitliche Dringlichkeit ist zu bejahen, wenn das Zuwarten bis zum
rechtskräftigen Entscheid in der Hauptsache nicht zugemutet werden kann. Dies
ist vorliegend der Fall, da es der Gesuchstellerin nicht zuzumuten ist, die beste-
hende Verwechslungsgefahr und die damit entstehenden Nachteile bis zu einem
Entscheid in der Hauptsache hinzunehmen (vgl. act. 1 Rz. 76). Soweit die Ge-
suchsgegnerin auf angeblich eingebürgerte "Verwirkungsfristen" und eine "zür-
cherische Praxis" verweist (vgl. act. 10 Rz. 117), ist dem zu entgegnen, dass es
eine solche Praxis in der vorgebrachten Absolutheit nicht gibt und sich diese
wenn überhaupt auf die besondere Dringlichkeit für superprovisorische Mass-
nahmen i.S.v. Art. 265 ZPO bezieht (vgl. ZÜRCHER, a.a.O., S. 186 ff.). Das von der
Gesuchsgegnerin vorgebrachte dreieinhalbmonatige Zuwarten mit dem Gesuch
(vgl. act. 10 Rz. 118) erscheint nicht ungebührlich und führt vorliegend nicht zu
einer Verneinung der Dringlichkeit, zumal während dieser Zeit Abmahnungen und
Fristansetzungen erfolgten (vgl. act. 1 Rz. 24 ff.; act. 10 Rz. 74 ff.). Schliesslich
bringt die Gesuchsgegnerin noch vor, das Hauptverfahren hätte vorliegend gleich
lange gedauert wie das Massnahmeverfahren (vgl. act. 10 Rz. 119). Dass dem
nicht so ist, ist notorisch.
5.3. Die Massnahmen müssen sich sodann als geeignet und erforderlich erwei-
sen. Entgegen den Vorbringen der Parteien (vgl. act. 1 Rz. 35, 78 ff.; act. 10
Rz. 120 f.) ist jedoch keine Verhältnismässigkeitsprüfung i.e.S. vorzunehmen (vgl.
HGer ZH HG220014 Beschluss vom 17. Mai 2022 E. 9). Ist glaubhaft gemacht,
dass ein Anspruch verletzt ist oder verletzt zu werden droht und dass ein Nachteil
zu befürchten ist, sind Massnahmen zu treffen. Es ist nicht erforderlich, dass der
zu befürchtende Nachteil gewichtiger oder wahrscheinlicher ist als jener Nachteil,
welcher der Gesuchsgegnerin im Falle der Anordnung der vorsorglichen Mass-
nahmen droht (vgl. BGE 139 III 86 E. 5; BGer 4A_427/2021 vom 20. Dezember
2021 E. 5.1; BGer 4A_49/2020 vom 3. Juni 2020 E. 4.1; BGer 4A_575/2018 vom
12. März 2019 E. 2.1). Vorliegend erweisen sich die beantragten Massnahmen als
geeignet, den drohenden Nachteil abzuwenden. Mildere zielführende Massnah-
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men sind nicht ersichtlich und wurden von den Parteien auch nicht vorgebracht.
Die beantragten Massnahmen sind deshalb zu erlassen.
6. Vollstreckungsmassnahmen
Die Gesuchstellerin beantragt, die auszusprechenden vorsorglichen Verbote
gleich mit drei verschiedenen Vollstreckungsmassnahmen zu verbinden, nämlich
mit der Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB (Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO), einer
Ordnungsbusse von CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung (Art. 343 Abs. 1
lit. c ZPO) sowie einer Ordnungsbusse von mindestens CHF 5'000.– (Art. 343
Abs. 1 lit. b ZPO). Diesem Antrag kann nicht vollumfänglich entsprochen werden.
Zum einen kann die Höhe der Ordnungsbussen nicht zum Voraus festgesetzt
werden, sondern diese wären allenfalls nachträglich aufgrund der konkreten Um-
stände des Einzelfalls festzusetzen (vgl. BGE 142 III 587 E. 6.2). Zum anderen
erscheint eine kombinierte Anordnung von drei Vollstreckungsmassnahmen nicht
verhältnismassig. Das Verbinden des Verbots mit der Strafandrohung gemäss
Art. 292 StGB genügt.
7. Sicherheitsleistung
Die Gesuchsgegnerin beantragt im Eventualstandpunkt die Leistung einer
angemessenen Sicherheit von mindestens CHF 100'000.– durch die Gesuchstel-
lerin. Gemäss Art. 264 Abs. 1 ZPO kann die Anordnung vorsorglicher Massnah-
men von der Leistung einer Sicherheit durch die gesuchstellende Partei abhängig
gemacht werden, wenn ein Schaden für die Gegenpartei zu befürchten ist. Für die
Anordnung einer Sicherheitsleistung hat die Gesuchsgegnerin Schadensgefahr,
Schadenshöhe und Kausalität zur vorsorglichen Massnahme glaubhaft zu ma-
chen (vgl. CHK ZPO-SUTTER-SOMM/SEILER, Art. 264 N 14). Die Gesuchsgegnerin
belässt es vorliegend mit einem einzigen Absatz zur Begründung ihres Antrags
(vgl. act. 10 Rz. 123), was für eine Glaubhaftmachung nicht genügt. Namentlich
fehlen sämtliche Ausführungen zur Schadenshöhe und die spärlichen Ausführun-
gen zur Schadensgefahr überzeugen nicht. So ist z.B. nicht nachvollziehbar,
weshalb die Massnahmen D._ zur Gründung eines neuen Unternehmens
zwingen sollten, da auch eine blosse Umfirmierung bereits genügen würde (ganz
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abgesehen davon, dass nicht D._ Gegenpartei ist, sondern die Gesuchsgeg-
nerin). Überhaupt handelt es sich beim Entscheid betreffend die Sicherheitsleis-
tung um einen Ermessensentscheid und je begründeter der Anspruch der Ge-
suchsteller erscheint, umso eher ist von einer Sicherheitsleistung abzusehen (vgl.
BGer 5A_244/2020 vom 24. August 2020 E. 3.1). Auch aus diesem Grund –der
Anspruch der Gesuchstellerin erscheint relativ klar begründet – erweist sich eine
Sicherheitsleistung als nicht angezeigt, und der Eventualantrag der Gesuchsgeg-
nerin ist abzuweisen.
8. Fazit
8.1. Insgesamt erscheint eine Verwechslungsgefahr aufgrund der Verwendung
der Kombination von "B1._" und "B2._" durch die Gesuchsgegnerin im
Geschäftsverkehr als glaubhaft bzw. relativ klar begründet. Entsprechend stehen
der Gesuchstellerin (wohl) firmenrechtliche und lauterkeitsrechtliche Unterlas-
sungsansprüche zu, und ihr droht ohne die Anordnung von vorsorglichen Mass-
nahmen ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil. Das Gesuch ist gutzu-
heissen.
8.2. Zusammen mit dem Erlass der vorsorglichen Massnahmen ist der Gesuch-
stellerin Frist anzusetzen, um die Klage in der Hauptsache anhängig zu machen.
Bei Säumnis fallen die Massnahmen ohne Weiteres dahin (Art. 263 ZPO).
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
9.1. Sowohl die Festsetzung der Entscheidgebühr als auch die Festsetzung der
Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Der Streitwert bei firmen- und lauter-
keitsrechtlichen Streitigkeiten ist praxisgemäss auf CHF 100'000.– festzusetzen
(so schon act. 4; vgl. auch act. 10 Rz. 140). Die Entscheidgebühr ist daher unter
Berücksichtigung der Reduktion für das Summarverfahren auf CHF 5'000.– fest-
zusetzen (§ 4 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG). Die Parteientschädigung ist ebenfalls
unter Berücksichtigung der summarischen Natur des Verfahrens auf CHF 7'000.–
festzusetzen (§ 4 i.V.m. § 9 AnwGebV).
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9.2. Beide Parteien beantragen sodann die Zusprechung eines MwSt.-Zuschlags
auf der Parteientschädigung. Diesbezüglich ist auf das Kreisschreiben des Ober-
gerichtes vom 17. Mai 2006 hinzuweisen. Demgemäss hat eine mehrwertsteuer-
pflichtige Partei, welche die Ersetzung der Mehrwertsteuer beantragt, die Um-
stände, welche einen (vollen) Vorsteuerabzug nicht zulassen, zu behaupten und
zu belegen. Dies gilt selbst dann, wenn die Gegenseite gegen den Antrag auf Zu-
sprechung des Mehrwertsteuerzuschlags nicht opponiert hat (vgl. BGer
4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5; HGer ZH HG150075 vom 7. November
2017 E. 8.2). Nachdem die Parteien, die als juristische Personen grundsätzlich
mehrwertsteuerpflichtig sind, vorliegend entsprechende Umstände weder behaup-
ten noch belegen, ist kein Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen.
9.3. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist gestützt auf
Art. 104 Abs. 3 ZPO dem Hauptsachengericht vorzubehalten. Nur für den Fall,
dass die Massnahmen wegen Nichtanhängigmachens des Hauptsachenverfah-
rens dahinfallen, ist eine definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen.
Entsprechend sind die Gerichtskosten einstweilen aus dem Kostenvorschuss der
Gesuchstellerin zu beziehen. Sofern keine Prosequierung der Massnahmen er-
folgt, wird der Kostenbezug definitiv. Ebenfalls hat die Gesuchstellerin in diesem
Fall der Gesuchsgegnerin die volle Parteientschädigung zu bezahlen.