Decision ID: 758468de-1af2-57d8-80da-877caab8133c
Year: 2015
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto in fatto
1.1. La FA 1, con sede a _, è stata iscritta a Registro di commercio il 18 dicembre 2007 (cfr. estratto RC informatizzato agli atti). La società ha in seguito trasferito la sede a _ (FUSC 29 luglio 2009).
Lo scopo sociale consisteva nella costruzione e vendita, in Svizzera ed all’estero, di moduli fotovoltaici, convertitori solari ed altri prodotti necessari per la costruzione di impianti fotovoltaici.
Il consiglio di amministrazione era composto dai seguenti membri con diritto di firma individuale:
RI 2: amministratore unico dal 27 dicembre 2007 al 30 giugno 2008; presidente dal 30 giugno 2008.
RI 1: membro dal 30 giugno 2008.
1.2. La DT 1 è stata affiliata alla CO 1 (in seguito: Cassa), quale datrice di lavoro, dal 1° febbraio 2008 al 31 luglio 2012.
Con decreto 9 maggio 2012 la Pretura del Distretto di _ ha concesso alla società una moratoria concordataria della durata di sei mesi (doc.3/B inc. 31.2015.2; salvo diversa indicazioni i documenti citati si riferiscono all’inc. 31.2015.2) che è stata revocata con decreto dell’8 giugno 2012 (doc. 3/C).
La Pretura ha dichiarato, con decreto 27 luglio 2012, l’apertura del fallimento della società (FUSC 3 agosto 2012). Il 14 settembre 2012 l’UEF del Distretto di _ ha autorizzato la liquidazione del fallimento mediante procedura ordinaria (doc. 3/D).
La Cassa ha insinuato il proprio credito di fr. 188'636,80 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD/AF non versati nel 2012, come pure di rivendicazioni salariali, dopo controllo del datore di lavoro (doc. 3/E-E3).
Con scritto 16 aprile 2014 l’UEF di _ ha informato la Cassa che non sono da prevedersi dividendi per i creditori di II.a classe (doc. 3/F).
1.3. Costatato di avere subito un danno, con due distinte decisioni datate 28 febbraio 2014, confermate con decisioni su opposizioni del 25 novembre 2014, la Cassa ha chiesto nei confronti di RI 1 e RI 2 il risarcimento ex art. 52 LAVS di fr. 188'636,80 per contributi paritetici non versati dalla FA 1 nel 2012, come pure per oneri sociali rimasti scoperti in relazione a rivendicazioni salariali emerse dopo controllo del datore di lavoro da parte del revisore dell’amministrazione.
1.4. Contro le citate decisioni su opposizione gli ex amministratori hanno singolarmente e tempestivamente interposto ricorso al TCA, chiedendone l’annullamento.
In particolare:
· RI 1, rappresentato dall’avv. RA 1, contesta una violazione delle prescrizioni per negligenza grave. Dopo aver esposto la cronologia dei fatti relativi al percorso societario e imprenditoriale della fallita, il ricorrente sostiene di aver intrapreso quanto oggettivamente e umanamente possibile per rispettare ogni obbligo contributivo del datore di lavoro. Contesta l’ammontare del danno, in particolare le insinuazioni salariali fatte dai dipendenti di FA 1 nel fallimento sui quali la Cassa ha determinato gli oneri sociali ora da risarcire. L’insorgente sostiene che al momento della concessione della moratoria concordataria (9 maggio 2012) – che, secondo lui, segnava la fine delle funzioni e dei poteri decisionali del CdA – tutti i contributi scaduti/dovuti (secondo i dati contabili) erano stati versati e che il commissario del concordato aveva a disposizione “sufficienti liquidità per pagare eventuali importi aggiuntivi (saldi in sede di accertamento consuntivo). L’ex amministratore rileva che la gestione della società, che impiegava oltre 130 dipendenti, era stata delegata ad una direzione e di avere, quale consigliere di amministrazione, assolto i propri obblighi di cura in eligendo, istruendo e custodiendo. Evidenzia che l’insuccesso imprenditoriale era dovuto a cause esterne. Il ricorrente rileva infine che la società ha sempre onorato i suoi obblighi di versamento degli oneri sociali, questo anche durante l’ultimo periodo di attività, ricordando, nonostante le sempre più gravi difficoltà di liquidità, il versamento di due importanti tranches di contributi paritetici (fr. 278'980.-- il 24 aprile 2012 e fr. 53'000.-- il 1° giugno 2012) e rilevando che lo scoperto non supera le tre mensilità della soglia “critica/fisiologica” fissata in simili evenienze dal Tribunale federale;
· anche RI 2, per il tramite dell’avv. RA 2, sostiene come non possa essergli imputata una violazione delle prescrizioni per negligenza grave. Evidenzia parimenti che – viste le dimensioni dell’azienda (130 dipendenti) e la complessità tecnica delle sue attività – la gestione della stessa, tra cui il pagamento dei contributi, era di competenza della direzione, formata da manager di alta e riconosciuta competenza. Sottolinea che la società, nonostante la grave situazione di illiquidità – dovuta in particolare a cause esterne – abbia versato, senza precedenti ripetute procedure esecutive, tutti i contributi, lasciando scoperto solo due acconti mensili prima della dichiarazione di fallimento (giugno e luglio 2012), periodo che, secondo la giurisprudenza, assurge a motivo di discolpa. Per quel che concerne le rivendicazioni salariali, oltre a contestarle egli sostiene che costituiscono solo mere aspettative salariali, motivo per cui i relativi contributi non possono costituire un danno ex art. 52 LAVS.
1.5. Con due differenti risposte di causa la Cassa, confermando la responsabilità degli ex amministratori, chiede la reiezione dei ricorsi. Ribadisce la correttezza dell’importo del danno chiesto in risarcimento, come pure l’assenza di motivi di giustificazione circa l’omesso pagamento degli oneri sociali. L’amministrazione rileva che la situazione precaria della FA 1 risale già al 2009 e che i ricorrenti, nonostante fossero stati a più riprese avvertiti dall’Ufficio di revisione dello stato d’illiquidità e di sovraddebitamento, eccezion fatta per delle operazioni puramente contabili (postergazione dei crediti), non hanno provveduto ad alcuna immissione di capitale, ciò che ha portato al definitivo quanto prevedibile dissesto finanziario sul quale l’autorità penale è chiamata fra altro a far luce.
1.6. Con decreto 16 marzo 2015 il Vicepresidente del TCA ha congiunto le cause (VI).
1.7. Su richiesta del TCA, il 17 aprile 2015 l’Ufficio dei fallimenti di _ ha prodotto la graduatoria relativa al fallimento della FA 1, specificando che la stessa è cresciuta in giudicato (X).
1.8. Il 16 aprile 2015 questo Tribunale ha chiesto alla Cassa della documentazione, ricevuta il 27 aprile 2015 (XI).
1.9. Con scritto 8 maggio 2015 i ricorrenti hanno preso posizione in merito agli accertamenti eseguiti (XVI e XVII).
1.10. Con osservazioni 3 giugno 2015 la Cassa, dopo aver provvedendo ad un nuovo controllo del datore di lavoro, ha ridotto a fr. 174’0154,85 il proprio credito insinuato all’UF (XIX), ciò che costituisce ora il danno ex art. 52 LAVS fatto valere in giudizio.
Chiamati a prendere posizioni sull’accertamento eseguito, il 10 giugno 2015 RI 2 ha comunicato di non avere particolari osservazioni da formulare (XXI), mentre RI 1 è rimasto silente.

considerato in diritto
2.1. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163; RCC 1988 pag. 137, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11, 123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Qualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1° gennaio 2012, prevede che “se il datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero danno”.
Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha riesaminato il problema della responsabilità sussidiaria degli organi ed ha concluso che la prassi finora adottata a proposito dell'art. 52 LAVS deve essere mantenuta anche successivamente all’entrata in vi-gore – il 1° gennaio 2003 – del nuovo art. 52 LAVS (DTF 129 V 11 = Pratique VSI 2003 pagg. 79 segg.).
2.2. L’art. 52 cpv. 3 LAVS stabilisce che il risarcimento del danno si prescrive in due anni dal momento in cui la cassa competente ha avuto notizia del danno, ma in ogni caso in cinque anni dall’insorgere del danno. Il termine di cui all’art. 52 cpv. 3 LAVS, diversamente da quello previsto dall’art. 82 cpv. 1 v.OAVS (in vigore sino al 31 dicembre 2002), è un termine di prescrizione e non di perenzione (SVR 2005 AHV n. 15; STFA H 136/05 del 23 novembre 2006).
Secondo la giurisprudenza sviluppata in merito all’art. 82 cpv. 1 v.OAVS, applicabile al nuovo art. 52 cpv. 3 LAVS (in vigore dal 1. gennaio 2003), il credito risarcitorio della cassa nasce il giorno in cui il danno è causato (insorgenza del danno). Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogniqualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (DTF 123 V 15, 98 V 26; STFA H/136/04 del 18 agosto 2005). Nell’ambito di un fallimento del datore di lavoro detto giorno è quello dell’apertura del fallimento stesso, poiché è da questo momento che gli oneri sociali scoperti non possono più essere recuperati seguendo la procedura ordinaria (DTF 123 V 15 e 170 , 121 III 384 e 388), ciò che è avvenuto nel caso concreto con l’apertura del fallimento pubblicato nel FUSC del 13 genanio 2010.
Decisiva per la decorrenza del termine di prescrizione non è la data d’insorgenza del danno, ma quella in cui la cassa di compensazione ne viene effettivamente a conoscenza (Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach art. 52 AHVG, in: Aktuelle Fragen aus dem Beistragsrecht der AHV, Veröffentlichungen des Schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Universität St. Gallen, volume 44, 1998, pag. 109). In caso di fallimento la cassa conosce sufficientemente il suo pregiudizio, in via di massima, quando è informata del suo collocamento nella liquidazione. La cassa ha, di regola, conoscenza del danno subìto nel fallimento del datore di lavoro soltanto al momento in cui è depositata la graduatoria, e questo anche se è venuto meno il privilegio dei crediti contributivi nel fallimento (SVR 2002 AHV Nr. 18; DTF 126 V 444). Tale conoscenza può, in presenza di particolari circostanze, sussistere già prima del deposito dello stato di graduatoria quando ad esempio la cassa è stata resa edotta dall’amministrazione del fallimento, in seguito ad un’assemblea dei creditori, che nessun dividendo verrà distribuito ai creditori della sua classe (DTF 118 V 196, 116 II 162; RCC 1992 pag. 504; riguardo al riconoscimento del danno al momento della prima assemblea dei creditori, Pratique VSI 1996 pag. 167 = DTF 121 V 240).
Infine, il momento della conoscenza del danno può avvenire precedentemente al fallimento, ossia in caso di rilascio di un attestato di carenza beni durante un’esecuzione in via di pignoramento (DTF 113 V 256 con riferimenti), oppure, a determinate condizioni, durante una moratoria concordataria (DTF 121 V 241 consid. 3c/bb in fine, AHI Praxis 1995 pag. 164, consid. 4d).
Nel caso in esame, la Cassa ha rettamente fatto risalire la conoscenza del danno al momento della revoca della moratoria concordataria concessa alla FA 1 decretata l’8 giugno 2012 (cfr. DTF 121 V 214 consid. 3c/bb). Avendo in data 28 febbraio 2014 l’amministrazione emesso le decisioni formali ex art. 52 LAVS, il credito risarcitorio non risulta essere perento.
Vista l’insolvenza della società, la Cassa era legittimata a coinvolgere ex art. 52 LAVS gli amministratori della società, questo anche se, come asserito dagli interessati, la procedura fallimentare non è ancora conclusa. Come rettamente evidenziato dalla convenuta nella risposta di causa, la Cassa può promuovere una procedura risarcitoria ex art. 52 LAVS per l’intero ammontare e che in caso di eventuale pagamento nell’ambito del fallimento, l’amministrazione dovrà cedere il relativo dividendo (cfr. SVR 2000 AHV Nr. 23, pag. 74; DTF 113 V 180 consid. 3b = RCC 1987 pag. 607. consid. 3b; DTF 116 V 76 consid. 3b con riferimenti = RCC 1990 pag. 417 consid. 3b).
2.3. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer AJP 1996 pag. 1076; STFA del 18 agosto 2005 nella causa L., H 136/04, consid. 3.2.; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre 2002 consid. 4.1.; STCA 31.2002.10 del 10 giugno 2002 consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. AA. VV., La procedura di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RtiD II 2006, n. 5.2.1. pag. 368 con giurisprudenza ivi citata; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2000 consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996). Secondo costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc.. (RDAT II 1995 pag. 396). Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
2.3.1. Quanto all’ammontare del danno totale, una parte è costituita dal saldo dei contributi sui salari versati nel 2012 (gennaio – luglio) (cfr. consid. 2.3.1.1). L’altra parte, invece, concerne i contributi sui salari non versati e rivendicati dai collaboratori della società ed insinuati nel fallimento della FA 1 (cfr. consid. 2.3.1.2).
2.3.1.1. Dal conteggio 12 agosto 2013 (doc. 1/E1) si evince che la massa salariale, determinata in base alla dichiarazione dei salari 2012, corrisponde a fr. 3'403'810.-- per complessivi fr. 510'379.-- di contributi paritetici (incluse spese amministrative e diffide). Dal citato importo la Cassa ha dedotto fr. 331'980,55 di contributi liquidati (fr. 278'980,55 versati dalla società e fr. 53'000.-- dal commissario del concordato), fr. 89'663,90 di assegni familiari anticipati e fr. 5’8743,45 di “rimborso CO2” per un saldo a suo favore di fr. 82'861,45. Tale conteggio è stato rivisito il 26 maggio 2015 nel senso che il “rimborso CO2” è stato aumentato a fr. 7'823,85, motivo per cui il (nuovo) saldo a favore dell’amministrazione è stato ridotto a fr. 80'911,05 (sub doc. XIX/11).
2.3.1.2. L’altra parte del danno subìto è costituita dai contributi paritetici rimasti impagati calcolati sui salari non percepiti e rivendicati dai lavoratori.
L’importo di questi salari è stato determinato dal revisore della Cassa sulla base delle insinuazioni fatte dagli stessi dipendenti nel fallimento della FA 1 (contenute nel classatore, doc. 10) relative a pretese salariali (periodo 11 febbraio 2012 – 30 luglio 2012), dedotte le indennità d’insolvenza versate dall’assicurazione contro la disoccupazione (periodo 11 febbraio 2012 – 10 giugno 2012), il cui saldo è stato riconosciuto dall’UEF di _ ed iscritto nella graduatoria di fallimento (sub doc. X).
Partendo da una massa salariale rivendicata di fr. 1'961'887.-- , dedotti fr. 772'599.-- d’indennità d’insolvenza (versati al lordo con deduzione della quota parte del lavoratore cfr. art. 52 cv. 2 LADI e art. 76 cpv. 3 OADI), il saldo dei salari non percepiti ammonta a fr. 1'189’288.--, pari a fr. 103'997,30 di oneri sociali scoperti (cfr. conteggio 12 agosto 2013, doc. 1/E3).
Con conteggio 26 maggio 2015 l’amministrazione ha rettificato la massa salariale in fr. 1'837'312.-- cui corrispondono fr. 93'103,80 di oneri sociali (doc. XIX/12). Rispetto al primo conteggio del 12 febbraio 2013, il revisore della Cassa ha apportato alcune rettifiche di salario risultanti dalla graduatoria. Ad esempio, nella distinta salari 21 dicembre 2012 (posta a fondamento del conteggio 12 agosto 2013) il salario rivendicato da _ ammontava a fr. 17'748.--, importo rettificato nella distinta salari 8 maggio 2015 (oggetto del conteggio 26 maggio 2015), sulla base della graduatoria, a fr. 15'942.--.
La graduatoria è rimasta incontestata ed è quindi cresciuta in giudicato, così come confermato dall’UEF stesso (cfr. scritto 17 aprile 2015 in doc. X). Certo che, con scritto 27 marzo 2014 gli ex amministratori riguardo ai crediti di 1a (quindi le pretese salariali) e 2a classe hanno rilevato che le rispettive “insinuazioni pervenute, palesemente esorbitanti nell’ammontare complessivo, riguardano essenzialmente crediti relativi al periodo di tempo posteriore alla concessione della moratoria concordataria e/o alla dichiarazione di fallimento, rispettivamente non tengono conto dei numerosi ricollocamenti professionali avvenuti nel corso dei periodi di disdetta dei contratti di lavoro.