Decision ID: 8fabd4a8-edc7-4f79-9a24-a7f6b6aecf23
Year: 2014
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A_ stammt aus Nigeria. Er reiste im Jahre 2002 in die Schweiz ein, wo sein Asylgesuch im Jahre 2003 rechtskräftig abgewiesen wurde. Im November 2005 heiratete er eine Schweizerin, woraufhin er eine Aufenthaltsbewilligung erhielt. Am 30. Januar 2008 gebar die neue Freundin von A_, B_ (ghanaischer Herkunft mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz), den gemeinsamen Sohn [...]. Nach der Scheidung im August 2008 wurde eine Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A_ geprüft. Im Oktober 2009 wurde ihm erneut das rechtliche Gehör dazu gewährt, weil er mit Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 7. Mai 2009 des Verbrechens gegen das Bundesgesetz über Betäubungsmittel, der Geldwäscherei (mehrfache Begehung) und der Hinderung einer Amtshandlung schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten sowie zu einer Geldstrafe von 14 Tagessätzen zu CHF 30.– verurteilt worden war. Am 3. Dezember 2009 erging eine Wegweisungsverfügung und wurde die Aufenthaltsbewilligung nicht mehr verlängert. Einem Rekurs dagegen wurde die aufschiebende Wirkung entzogen, wogegen sich A_ vergebens bis ans Bundesgericht wandte. Am 6. November 2010 wurde A_ bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Für den 11. November 2010 war sein Rückflug in die Heimat gebucht; allerdings erschien A_ nicht zum Abflug. Am 12. November 2010 wurde ihm eine bis zum 11. November 2019 gültige Einreisesperre auferlegt. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 3. Februar 2011 nicht ein. Bereits zuvor, nämlich mit Entscheid vom 25. November 2010, war das Justiz- und Sicherheitsdepartement auf den Rekurs gegen die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und der Wegweisung nicht eingetreten, da keine Rekursbegründung eingereicht worden war. Am 22. November 2011 sollte A_ durch die Polizei einer Kontrolle unterzogen werden. Auf seiner Flucht verletzte er sich am Knie und musste ins Spital eingeliefert werden. Dort wurde ein Tumor festgestellt. Dieser wurde am 13. Dezember 2011 operiert. Da A_ in der Folge weitere medizinische Betreuung benötigte, schob das Migrationsamt nach Vorlage der entsprechenden Arztberichte den Vollzug der Wegweisung jeweils bis zum angekündigten Abschluss der Behandlung auf. Der Ausländer erschien regelmässig zu den ihm gesetzten Terminen. Dabei betonte er, er wisse, dass er die Schweiz verlassen müsse, und sei auch dazu bereit, sobald er keine medizinische Betreuung mehr brauche. Am 14. Mai 2014 reichte er ein Gesuch ein um Bewilligung des Aufenthalts zur Vorbereitung der Heirat. Dieses wurde als gegenstandslos abgeschrieben, nachdem A_ am 16. Juni 2014 seine Freundin B_ geheiratet hatte. Am 25. Juni 2014 ging das Gesuch um Familiennachzug bzw. Gesuch um Erteilung einer Härtefallbewilligung ein. Anlässlich seiner Vorsprachen auf dem Migrationsamt vom 23. Juli 2014 und vom 20. August 2014 bestätigte A_ erneut, dass er um seine Pflicht zur Rückreise nach Nigeria wisse und dazu auch bereit sei. Am 8. September 2014 ging ein Gesuch der französischen Behörden um Rückübernahme des Ausländers, der am 5. September 2014 in Paris verhaftet worden sei, ein. Am 12. September 2014 wurde er am Flughafen in Basel den schweizerischen Behörden übergeben. Das Migrationsamt befragte diesen am 13. September 2014, wies ihn gleichentags aus der Schweiz weg und verfügte eine dreimonatige Ausschaffungshaft. In der Verhandlung vom 15. September 2014 ist A_ befragt worden und sein Vertreter zum Vortrag gelangt, wofür auf das Protokoll verwiesen wird.

Erwägungen
1. Gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Diese Frist ist mit der heutigen Verhandlung eingehalten.
2. Nach den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des Vollzugs eines eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids insbesondere in Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, g oder h oder Absatz 1bis AuG vorliegen, so etwa wenn gegen eine Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (lit. c) oder der Ausländer wegen eines Verbrechens verurteilt worden ist (lit. h). Ausserdem kann er in Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er besonderen Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG), oder wenn Untertauchensgefahr vorliegt. Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243; 125 II 369 E. 3 b/aa S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG). Nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 4 AuG kann ein Ausländer auch in Haft genommen werden, wenn sein Verhalten darauf schliessen lässt, dass er sich behördlichen Anordnungen widersetzt.
Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG). Weiter darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE 127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich muss die zuständige Behörde ohne Verzug über die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers entscheiden (Art. 75 Abs. 2 AuG, Beschleunigungsgebot) und die Haft als Ganzes verhältnismässig sein (vgl. BGE 130 II 56 E. 1 S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.).
3. Der Beurteilte wurde am 3. Dezember 2009 aus der Schweiz weggewiesen. Diese Verfügung ist rechtskräftig. Ob sie noch vollziehbar ist, nachdem der Beurteilte die Schweiz nachweislich, wenn auch nur für wenige Tage, verlassen hat (er wurde in Paris aufgegriffen und durch die französischen Behörden an die Schweiz zurück gegeben), kann offen bleiben, da das Migrationsamt nach seiner Rückkehr aus Frankreich am 13. September 2014 eine weitere Wegweisungsverfügung erlassen hat. Damit liegt eine erstinstanzliche Wegweisungsverfügung vor. Entgegen der Meinung des Vertreters des Beurteilten ist dabei das rechtliche Gehör nicht verletzt worden: Die bevorstehende Rückübernahme des Beurteilten von Frankreich vom 12. September 2014 sowie die Absicht, diesen in Haft zu nehmen und in die Heimat auszuschaffen, wurde dem Vertreter am 11. September 2014 per Fax mitgeteilt und dieser wurde zur bevorstehenden Befragung eingeladen und es wurde ihm Gelegenheit geboten, eine schriftliche Stellungnahme zur beabsichtigten Anordnung der Haft einzureichen. Dass die Befragung an einem Samstag stattgefunden hat, ist nicht zu beanstanden, sondern den kurzen Fristen zuzuschreiben, an die das Migrationsamt im Falle einer beabsichtigten Inhaftierung eines Ausländers gebunden ist.
4. 4.1 Der Beurteilte hätte die Schweiz längst verlassen müssen. Einen ersten Ausreisetermin (bzw. den für ihn gebuchten Rückflug) hat er im November 2011 unbenutzt verstreichen lassen. Obschon der Beurteilte ein Verbrechen begangen hatte und somit (mindestens) ein Haftgrund vorlag, verzichtete das Migrationsamt auf eine Inhaftierung und den sofortigen Vollzug der Wegweisung, weil der Beurteilte sich anlässlich der Flucht vor der Polizei verletzt hatte und medizinische Betreuung benötigte. Die nunmehr angeordnete Haft kann deshalb nicht mehr mit diesem Sachverhalt begründet werden. Es wurde dem Beurteilten in der Folge aber immer wieder klar und deutlich mitgeteilt, dass er nach Abschluss der Behandlung nach Nigeria zurückkehren müsse. Damit hat sich der Beurteilte bei seinen Befragungen regelmässig einverstanden erklärt. Mit seiner jetzigen Ausreise nach Holland und anschliessenden Weiterreise nach Paris hat er einer klaren Weisung der Behörde zuwidergehandelt, nachdem ihm bereits im Januar dieses Jahres auf sein Gesuch hin, kurzzeitig nach Lörrach zum Geburtstagsfest seines Sohnes reisen zu dürfen, ein Verlassen der Schweiz ausdrücklich verboten worden war. Der Beurteilte kann keinen nachvollziehbaren Grund für diese Reise angeben, welcher zuliesse, dass sein Verhalten als entschuldbar zu beurteilen wäre. Die Heirat des Freundes eines Freundes ist jedenfalls kein solcher Grund. Im Übrigen kann der Beurteilte weder überzeugend erklären, weshalb er im Anschluss an den Besuch in Holland noch nach Paris weitergereist ist, noch mit welchen Mitteln er, der von der Nothilfe abhängig ist, die Reise finanziert hat. Es ist somit davon auszugehen, dass der Beurteilte mit seiner Ausreise aus der Schweiz eine Situation geschaffen hat, die es zulässt, die bisherige Duldung in der Schweiz zwecks medizinischer Behandlung sowie die Frage einer Inhaftierung zwecks Ausschaffung neu zu beurteilen.
4.2 Dem Beurteilten musste wegen eines Tumors am Knie eine Prothese implantiert werden. Mit Bericht vom 18. Juni 2014 hält sein behandelnder Arzt, Dr. [...], fest, dass sich aus orthopädisch/onkologischer Sicht ein sehr gutes Resultat 2 1⁄2 Jahre nach der Operation zeige. Es sei jetzt ein Bewegungsausmass vorhanden, das normal sei für eine Tumorprothese. Es habe im letzten halben Jahr doch noch ein Fortschritt in der Beweglichkeit erzielt werden können. Es sei verständlich, dass der Patient insgesamt nicht zufrieden sei, da er vorher natürlich eine ganz andere sportliche Belastung gehabt habe. Auch mit dem kosmetischen Ergebnis sei er nicht ganz so glücklich, da ja aus gutem Grund ein vaskularsierter Muskellappen über die proximale Tibia geschwenkt worden sei, um hier einen Infekt zu vermeiden. Dies sei bis jetzt erfolgreich geglückt. Es zeige sich auch im Röntgen eine leichte Verkalkung lateral. Hier gelte es nun abzuwarten, ob sich hier die Verkalkungen mehren würden. Diesbezüglich habe er (der Arzt) Ibuprofen mit Magenschutz verschrieben, welches der Patient gelegentlich einnehmen könne, um, wenn die Schmerzen sehr stark seien, eine entsprechende Lebensqualität gewährleiten zu können. Eine erneute Verlaufskontrolle wollte Dr. [...] nach 6 Monaten erstellen. Diese Ausführungen machen deutlich, dass die wesentliche Behandlung des Beurteilten abgeschlossen ist. Gemäss Abklärungen des Migrationsamtes ist die weitere medizinische Betreuung des Beurteilten, soweit dieser einer solchen überhaupt noch bedarf, auch in Nigeria gewährleistet (vgl. Auskunft des BFM vom 28. August 2014). Der Gesundheitszustand des Beurteilten lässt somit den Vollzug der Wegweisung nicht als unzumutbar erscheinen. Ob er allenfalls zur Genehmigung einer Härtefallbewilligung führen kann, ist eine andere Frage, die nicht im vorliegenden Verfahren zu entscheiden ist.
4.3 Das Migrationsamt hat den Beurteilten in der Befragung vom 12. September 2014 damit konfrontiert, dass er nunmehr in die Heimat zurück müsse und ein Flug auf den 3. Oktober 2014 gebucht sei. Nachdem der Beurteilte sich bisher immer nur auf seine gesundheitlichen Probleme berufen hat, um (noch) länger in der Schweiz verweilen zu können, hat er auf diesen Vorhalt hin plötzlich erklärt, er könne nicht nach Hause gehen wegen einer Person namens C_, dieser habe ihn bedroht, weil er noch Schulden bei ihm habe. Ferner hat er gefragt, was er denn seiner Frau und dem Kind sagen solle. Er habe sich seit vier Jahren nichts mehr zuschulden kommen lassen. Auch in der heutigen Verhandlung hat er erklärt, seine Familie in Nigeria habe ihm bei telefonischen Kontakten erklärt, dass er immer noch von C_ gesucht werde. Dieser werde ihn töten, sollte er nach Nigeria zurückkehren. Diese Aussagen machen deutlich, dass der Beurteilte nicht bereit ist, die Schweiz freiwillig zu verlassen und in seine Heimat zurück zu kehren. Wäre er in Freiheit, würde er hier untertauchen, um wenigstens in der Nähe seiner Familie bleiben zu können. Dass sein Gesundheitszustand wohl bisher schon zumindest teilweise ein vorgeschobener Grund gewesen ist und der Beurteilte trotz anders lautender Aussagen nie die Absicht hatte, in seine Heimat zurückzugehen, zeigt sich auch darin, dass er nach seiner Entlassung aus der Haft im November 2010 nicht mit dem für ihn gebuchten Flug abgereist ist, obschon damals noch keine gesundheitlichen Probleme vorlagen. Schliesslich ist festzuhalten, dass die angebliche Bedrohung durch C_ eine Ausschaffung nach Nigeria nicht unzumutbar macht. Dieser soll den Beurteilten bedrohen, weil er ihm noch Geld für Betäubungsmittel schulde. Es handle sich um das Geschäft, für das er auch in der Schweiz bestraft worden sei. C_ kennt somit den Aufenthaltsort des Beurteilten. Weshalb dieser nur bei einer Rückkehr nach Nigeria, nicht aber bei einem weiteren Verbleib in der Schweiz bedroht wird, vermag nicht einzuleuchten.
4.4 Es trifft zu, dass sich der Beurteilte bisher an die ihm gegebenen Vorsprachetermine des Migrationsamtes gehalten hat. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass keine Untertauchensgefahr bestünde. Das Migrationsamt hat viel Geduld mit dem Beurteilten gezeigt und den Vollzug der Wegweisung aufgrund der ärztlichen Berichte jeweils aufgeschoben. Bei dieser Situation konnte der Beurteilte problemlos beim Migrationsamt vorsprechen, ohne mit seiner Verhaftung und Ausschaffung rechnen zu müssen. Nachdem nun der Abflugtermin feststeht, hat sich die Lage geändert. Da der Beurteilte selbst sagt, er könne nicht nach Nigeria gehen, er habe Angst, würde er am 3. Oktober 2014 für den Abflug kaum zur Verfügung stehen. Die Haft ist deshalb notwendig, um den Vollzug der Wegweisung sicherzustellen.
5. 5.1 Wie das Bundesgericht u.a. in seinem Entscheid 2C_218/2013 vom 26. März 2013 ausgeführt hat, muss die ausländerrechtlich begründete Haft verhältnismässig, d.h. zweckbezogen auf die Sicherung des Vollzugs der Entfernungsmassnahme ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund sämtlicher Umstände geklärt werden, ob sie (noch) geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot, d.h. das sachgerechte und zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (BGE 133 II 1 E. 5.1 S. 5 und unpublizierte E. 7; BGE 126 II 439 ff. [zur Ausschaffungshaft]; BGE 134 I 92 E. 2.3.2 S. 97; 133 II 97 E. 2.2 S. 100 [zur Durchsetzungshaft]). Die entsprechenden Anforderungen an die ausländerrechtliche Festhaltung ergeben sich aus dem Haftzweck, aus Art. 5 Ziff. 1 lit. f EMRK und dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 Abs. 3 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 BV). Heiratspläne stehen einer ausländerrechtlichen Festhaltung nicht grundsätzlich entgegen (vgl. Urteil 2C_150/2012 vom 14. Februar 2012 E. 2.2.2); anders ist dies, wenn sämtliche notwendigen Papiere vorliegen, ein Heiratstermin feststeht und binnen kurzer Frist mit der Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung zu rechnen ist (Urteile 2C_150/2012 vom 14. Februar 2012 E. 2.2.2, 2C_958/2010 vom 6. Januar 2011 E. 2.3 und 2C_756/2009 vom 15. Dezember 2009 E. 2.3.2 mit Hinweisen). Vorliegend ist der Beurteilte seit Juni dieses Jahres mit einer Ghanaerin verheiratet, die in der Schweiz die Niederlassungsbewilligung besitzt. Zusammen haben sie einen gemeinsamen Sohn, die Frau ist überdies erneut schwanger. Ein Gesuch um Familiennachzug ist hängig. Es ist jedoch nicht damit zu rechnen, dass diesem Gesuch entsprochen wird. Dies insbesondere im Hinblick auf die Verurteilung des Beurteilten wegen Drogendelikten zu einer langjährigen Freiheitsstrafe sowie der Fürsorgeabhängigkeit seiner Ehefrau, aufgrund welcher sie selbst auch schon im März 2010 fremdenpolizeilich hat verwarnt werden müssen. Der Sohn des Beurteilten befindet sich im Übrigen noch in einem Alter, in dem er anpassungsfähig ist und ihm der Umzug in ein fremdes Land zumutbar ist. Da die Chance auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung äusserst klein erscheint, ist es nicht unverhältnismässig, wenn der Beurteilte den Ausgang des Verfahrens im Ausland abwarten muss.
5.2 Mildere Zwangsmassnahmen als Haft wie beispielsweise eine regelmässige Meldepflicht bei den Behörden oder die Verpflichtung, sich bei seiner Familie in Basel aufzuhalten, könnten im vorliegenden Fall die Gefahr des Untertauchens nicht bannen, wie dies bereits weiter oben ausgeführt worden ist.
6. Der Beurteilte beantragt für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche Verbeiständung. Angesichts der Komplexität des vorliegenden Falles ist diese zu bewilligen. Der Vertreter des Beurteilten ist gemäss dem von ihm geltend gemachten Aufwand aus der Gerichtskasse zu entschädigen.