Decision ID: 200f0468-7314-461a-8c49-1178ccce84ee
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 13. März 2015 (EE130371-L)
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Rechtsbegehren des Gesuchstellers, Erstberufungsbeklagten und  (nachfolgend Gesuchsteller; Urk. 1):
" 1. Es sei dem Gesuchsteller gestützt auf Art. 175 ZGB das  auf unbestimmte Zeit zu bewilligen.
Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Parteien bereits seit dem 10. Juni 2013 getrennt leben.
2. Es sei die eheliche Wohnung an der ...strasse ..., in ... Zürich, samt Hausrat und Mobiliar der Gesuchsgegnerin zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.
Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller aus der ehelichen Wohnung noch im Detail zu bezeichnende  auf erstes Verlangen heraus zugeben.
3. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin persönliche angemessene monatliche Unterhaltsbeiträge zu  und zwar auf den ersten eines jeden Monats, erstmals ab 1. November 2013 für die Dauer des Getrenntlebens.
4. Es sei gestützt auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB die Gütertrennung anzuordnen.
5. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, dem Gesuchsteller einen angemessenen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen.
6. Eventualiter sei dem Gesuchsteller die unentgeltliche  und in meiner Person ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bewilligen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der ."
Modifiziertes Rechtsbegehren: (geänderte Ziff. 3 gem. Prot. I S. 4)
" Es sei festzustellen, dass die Parteien gegenseitig zu keinen  verpflichtet sind."
Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht , 4. Abteilung, vom 13. März 2015 (Urk. 68 S. 20 f.):
" 1. Es wird festgehalten, dass die Parteien seit dem 10. Juni 2013 getrennt leben.
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2. Die eheliche Wohnung an der ...strasse ..., ... Zürich, wird inkl. Hausrat und Mobiliar für die Dauer des Getrenntlebens der  zur alleinigen Benützung zugewiesen.
Es wird festgestellt, dass der Gesuchsteller die eheliche  bereits verlassen hat.
3. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für sich persönlich Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 2'738.– zu ; zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
4. Es wird die Gütertrennung rückwirkend per 1. Dezember 2013 angeordnet.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 543.75 Dolmetscherkosten 6. Die Kosten werden zu 2/3 dem Gesuchsteller und zu 1/3 der Ge-
suchsgegnerin auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der  Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse . Eine Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
[... Schriftliche Mitteilung, Berufung innert 10 Tagen, kein , sofortige Vollstreckbarkeit ...]"
Berufungsanträge:
der Gesuchsgegnerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten ( Gesuchsgegnerin; Urk. 67 S. 2):
"1. Es sei Ziff. 3 des angefochtenen Urteils vom 13. März 2015 wie folgt zu ersetzen: Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der  für sich persönlich Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 2'738.– zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den ersten eines jeden Monates, rückwirkend ab dem 10. Juni 2013.
2. Es sei der Berufungsklägerin auch weiterhin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und den Schreibenden als ihren  Rechtsvertreter zu bestellen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des ."
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des Gesuchstellers (Urk. 76/67 S. 2 f.):
" 1. Das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich vom 13.03.2015 sei in Dispo. Ziff. 3  und durch folgende Fassung zu ersetzen:
"3. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin für sich persönlich einen Unterhaltsbeitrag in der Höhe von monatlich CHF 480.00 zu bezahlen; zahlbar monatlich im , jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, ab  für die Dauer des Getrenntlebens."
2. Der BK sei für berechtigt zu erklären, die definitiv festzusetzenden Unterhaltsbeiträge mit bereits bezahlten Unterhaltsbeiträgen zu verrechnen.
3. Der vorliegenden Berufung sei bezüglich der festgesetzten  die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
4. Dispo. 6 des angef. Entscheids sei aufzuheben und es seien die vorinstanzlichen Gerichtskosten den Parteien je zur Hälfte , jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen  einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
5. Es sei dem Berufungskläger für das vorliegende  die unentgeltliche Prozessführung und in der Person des  ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bewilligen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind Eheleute. Sie stehen seit Oktober 2013 in einem
Eheschutzverfahren. Der Gesuchsteller stammt aus dem C._ [Staat in Vor-
derasien] und kam im Jahr 2003 als Flüchtling in die Schweiz (Urk. 7A S. 1). Er
betreibt ein Verkaufslokal für Backwaren der D._ GmbH & Co. KG (nachfol-
gend D._) am Bahnhof ... (Urk. 8/2-4). Dabei wandelte der Gesuchsteller
seine Einzelfirma E._ Backwaren, A._, im Laufe des Jahres 2013 in die
E._ Backware GmbH um, wobei die Vorinstanz erwog, es würden aufgrund
von Überschneidungen der Bilanzen der beiden Firmen in der Gründungsphase
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der GmbH im Juli/August 2013 verschiedene Unklarheiten bestehen (Urk. 68 S.
13). Die Gesuchsgegnerin stammt aus F._ [Staat in Südeuropa], lebt aber
schon lange in der Schweiz. Sie ist nicht berufstätig. Die Parteien haben im Jahr
2006 geheiratet. Aus der Ehe gingen keine gemeinsamen Kinder hervor, die Ge-
suchsgegnerin hat aber zwei voreheliche Söhne im Alter von 19 und 17 Jahren
(Urk. 8/12). Den Akten kann weiter entnommen werden, dass das Zusammenle-
ben der Parteien konfliktbelastet war; so liegen denn auch die Akten zweier vor-
gängiger Eheschutzverfahren (Urk. 7) und ein Strafbefehl, mit dem der Gesuch-
steller für Tätlichkeiten gegenüber der Gesuchsgegnerin mit einer Busse von
Fr. 800.– belegt wurde (Urk. 9/2), vor.
2. In der Sache sind die einstweilige Regelung der Unterhaltsbeiträge
(Höhe und Anfangszeitpunkt), die Verrechnung bereits geleisteter Unterhaltszah-
lungen sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen umstritten (Urk. 67 S. 2,
Urk. 76/67 S. 2). Die weiteren von der Vorinstanz getroffenen Regelungen blieben
unangefochten. Es kann deshalb vorgemerkt werden, dass die Dispositivziffern 1
- 2 sowie 4 - 5 des Urteils des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Be-
zirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 13. März 2015 (EE130371-L; Urk. 68 S. 20
f.) mit Ablauf der Berufungsfrist am 8. April 2015 (Urk. 64 f.) in Rechtskraft er-
wachsen sind.
3.1. Beide Parteien erhoben je eine Berufung gegen den vorinstanzlichen
Entscheid und stellten die eingangs aufgeführten Rechtsbegehren (Urk. 67 S. 2,
Urk. 76/67 S. 2.). Es wurden zwei Verfahren mit den Geschäftsnummern
LE150014 und LE150015 angelegt.
3.2. Mit Verfügung vom 10. April 2015 wurde das Begehren des Gesuch-
stellers um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 76/72
S. 3 f.). In der Folge erstatteten die Parteien ihre Berufungsantworten am 27. April
2015 (Urk. 76/74) und am 4. Mai 2015 (Urk. 72). Inhaltlich beantragen beide Par-
teien, die Berufung der Gegenpartei sei abzuweisen. Die Berufungsantworten
wurden den Parteien mit Verfügung vom 29. April 2015 (Urk. 76/75) bzw. 5. Mai
2015 (Urk. 74) zur Kenntnis gebracht. Mit Eingabe vom 8. Juni 2015 teilte der Ge-
suchsteller mit, nicht mehr mit seinem Rechtsanwalt, Dr. Y._, zusammen zu
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arbeiten, und ersuchte darum, Zustellungen inskünftig direkt an ihn selber zu rich-
ten (Urk. 75 = Urk. 76/76).
4. Beide Berufungen richten sich gegen denselben Entscheid und betref-
fen eng zusammenhängende Fragen, die auf demselben Sachverhalt basieren.
Die Verfahren sind daher in Anwendung von Art. 125 lit. c ZPO zu vereinigen und
unter der vorliegenden Prozessnummer LE150014 weiterzuführen. Das Beru-
fungsverfahren LE150015 ist als dadurch erledigt abzuschreiben und die Akten
des Verfahrens LE150015 sind als Urk. 76/67-76 zu den Akten des vorliegenden
Verfahrens zu nehmen.
II.
1. In der Berufungsschrift sind Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler,
in: ZPO-Komm. Sutter-Somm et al., 2. A., Zürich 2013, Art. 311 N 36). Zwar prüft
die Berufungsinstanz nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der
Berufungskläger hat sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Ent-
scheids auseinanderzusetzen; das Gericht muss den angefochtenen Entscheid
nicht von sich aus auf Mängel untersuchen, es sei denn, die Sachverhaltserstel-
lung oder die Rechtsanwendung sei geradezu willkürlich (Reetz/Theiler, a.a.O.).
Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz nicht
an die vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebun-
den. Sie kann über das Vorgebrachte mit abweichender, eigener Begründung be-
finden (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6).
2. Im Berufungsverfahren können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tat-
sachen nur noch berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht wur-
den und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht wer-
den konnten. Art. 229 Abs. 3 ZPO kommt gemäss höchstrichterlicher Rechtspre-
chung im Berufungsverfahren nicht analog zur Anwendung, einzig Art. 317 Abs. 1
ZPO ist massgeblich (BGE 138 III 626 f. E 2.2). Unechte Noven können daher
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grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die
Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsma-
xime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Bern
2010, Rz. 1214 und 2414 f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von Art. 317
Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. der Beru-
fungsantwort vorzubringen. Danach können nur noch echte Noven vorgebracht
werden (BGE 138 III 788 E 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz 1172). Die Voraussetzungen,
dass ausnahmsweise Noven zulässig sind, müssen von den Parteien substantiiert
begründet und belegt werden.
III.
1.1. Der sinngemäss zentrale Kritikpunkt des Gesuchstellers ist, dass die
Vorinstanz sein Einkommen zu hoch bemessen habe. Er verfüge nicht, wie von
der Vorinstanz angenommen, über ein Jahreseinkommen von mehr als
Fr. 80'000.– sondern nur über ein Jahreseinkommen von Fr. 55'260.–, was einem
monatlichen Nettolohn von Fr. 4'605.– entspreche. Er kritisiert dabei aber nicht,
die Vorinstanz habe ihren Erwägungen falsche Tatsachen zu Grunde gelegt.
Vielmehr rügt er, dass die Vorinstanz ihm den ganzen Bilanzgewinn aus seiner
Tätigkeit als Einzelkaufmann und auch jenen seiner Gesellschaft als Einkommen
angerechnet habe, ohne Abzüge für Sozialabgaben und notwendige Rückstellun-
gen mit einzuberechnen. Er wendet sich damit gegen die Würdigung der Tatsa-
chen durch die Vorinstanz. Zudem wirft er der Vorinstanz Inkonsequenz vor, in-
dem sie ihm zwar ein höheres Einkommen als von ihm behauptet angerechnet,
eine entsprechend höhere Steuerbelastung aber nicht berücksichtigt habe
(Urk. 67/67 S. 3 ff.).
1.2. Die Gesuchsgegnerin machte in ihrer Berufungsantwort geltend, die
Vorbringen des Gesuchstellers seien nicht glaubhaft, da er vor der Vorinstanz be-
hauptet habe, Fr. 3'216.– pro Monat zu verdienen, und nun diese Behauptung auf
Fr. 4'605.– pro Monat korrigiert habe (Urk. 76/74 S. 3). Der Gesuchsteller habe
zugegeben, die persönlich-privaten von den geschäftlich begründeten Ausgaben
nicht strikt getrennt, mithin auch seinen privaten Bedarf aus dem Geschäftskonto
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beglichen zu haben. Zudem habe der Gesuchsteller im Jahr 2013 Fr. 7'000.– pro
Monat auf ein Sparkonto überwiesen. Diese Beträge müssten ihm als Lohn ange-
rechnet werden, da der Gesuchsteller nicht habe erklären können, für was er die-
ses Geld benötigt habe, und es auch in der Buchhaltung nicht habe ausfindig ge-
macht werden können. Weiter sei der Gesuchsteller mehrmals in sein Heimatland
gereist, habe zuvor hohe Beträge in Fremdwährung gewechselt und überdies den
Flug aus dem Geschäftskonto bezahlt. Der Gesuchsteller habe zugegeben, dass
sein Buchhalter anhand seiner Privatbezüge den Lohn im Nachhinein berechnet
habe. Der Lohnausweis für das Jahr 2013 könne daher nicht korrekt sein, es
handle sich um ein inhaltlich falsches Dokument. Der Lohnausweis könne über-
dies möglicherweise gefälscht sein, was strafrechtlich geahndet werden müsste.
Zu den behaupteten Rückstellungen bzw. zu deren Notwendigkeit gäbe es keine
Anhaltspunkte in der Buchhaltung. Zur Pflicht, Sozialabgaben zu bezahlen, äus-
serte sich die Gesuchsgegnerin nicht (Urk. 76/74 S. 3 ff.). Zwar macht sie mit ihrer
eigenen Berufung nicht geltend, die Vorinstanz habe dem Gesuchsteller ein zu
tiefes Einkommen angerechnet; in ihrer Berufungsanwort wendete sie sich sinn-
gemäss und zusammengefasst aber dennoch gegen die Grundlagen, auf die sich
die Vorinstanz bei der Berechnung des Einkommens des Gesuchstellers sowie
der Gesuchsteller bei der Begründung seiner Berufung abstützt, und qualifizierte
diese als unzutreffend. Problematisch ist dabei, dass sie nicht substantiiert und
konkret darlegt, welches die zutreffenden tatsächlichen Grundlagen seien bzw.
von welcher konkreten Einkommenshöhe auszugehen sei. Auf diese Problematik
muss aber nicht eingegangen werden, da, wie sogleich aufgezeigt wird, die Kritik
an der vorinstanzlichen Sachverhaltsermittlung nicht überzeugt.
1.3.1. Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Sachverhaltsermittlung im
summarischen Eheschutzverfahren zutreffend dargestellt, auf die Ausführungen
ist zunächst zu verweisen (Urk. 68 S. 4 f. E. 1.). Konkret in Bezug auf die Ermitt-
lung des Einkommens der Parteien ist zu ergänzen, dass im summarischen Ver-
fahren grundsätzlich von den üblichen und in der Regel rasch greifbaren Unterla-
gen auszugehen ist, so zum Beispiel von der Geschäftsbuchhaltung, Lohnaus-
weisen, Lohnabrechnungen, der Steuererklärung etc. Derartige Unterlagen im
Hinblick auf einen Prozess anzupassen oder gar zu verfälschen, ist nicht nur zivil-
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rechtlich untersagt, sondern kann auch einschneidende strafrechtliche Konse-
quenzen haben; sie können deshalb in der Regel als glaubhaft und aussagekräf-
tig betrachtet werden. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob aufgrund der betreffen-
den Unterlagen ein in sich stimmiges Gesamtbild der finanziellen Situation der be-
treffenden Partei gewonnen werden kann. Nur wenn dies nicht der Fall ist oder
andere Anzeichen bestehen, die betreffenden Unterlagen könnten unvollständig
oder gar falsch sein, ist zu prüfen, ob sich die finanzielle Situation anderweitig er-
mitteln lässt oder mit einer Schätzung gearbeitet werden muss.
1.3.2. Aus dem Umstand, dass der Gesuchsteller im Berufungsverfahren
ein höheres Einkommen akzeptiert als noch vor der Vorinstanz, kann entgegen
der Gesuchsgegnerin nicht abgeleitet werden, dass die betreffenden Vorbringen
unglaubhaft seien, denn er wendet sich nicht gegen die tatsächlichen Grundlagen,
welche die Vorinstanz ihrer Einkommensberechnung zu Grunde gelegt hat, son-
dern kritisiert, dass diese falsch gewürdigt bzw. die wirtschaftlichen und rechtli-
chen Rahmenbedingungen nicht genügend berücksichtigt worden seien. Ihm
kann also nicht vorgeworfen werden, er würde vor der Berufungsinstanz plötzlich
einen ganz anderen Sachverhalt behaupten, was die Glaubhaftigkeit seiner Aus-
sagen tatsächlich mindern würde.
Dass der Gesuchsteller die Buchhaltung nicht adäquat geführt und auch
keine Trennung zwischen seinem Privat- und Geschäftsvermögen vorgenommen
hat, ist unbestritten und zudem offensichtlich. Ebenfalls blieb unbestritten, dass
der Gesuchsteller sowohl private wie auch geschäftliche Rechnungen bar bzw.
mit Posteinzahlungsscheinen beglichen hat (Prot. I S. 25 und S. 38). Damit erklärt
sich der Umstand schlüssig, dass auf seinen Konten bei der Credit Suisse (nach-
folgend CS) und der Postfinance praktisch keine Belastungen aufgrund von
Überweisungen ersichtlich sind bzw. häufig bedeutende Beträge in Bar abgeho-
ben werden (vgl. Urk. 19/7 und 41/1). Da der Gesuchsteller neben seinen privaten
Rechnungen auch Sozialabgaben (auch für seine Angestellte), Mehrwertsteuer
und weitere geschäftlich begründete Kosten bezahlen musste, kann aufgrund der
Bankauszüge und den aus diesen ersichtlichen Barbezügen entgegen der Ge-
suchsgegnerin nicht auf ein allfälliges Einkommen bzw. auf Privatbezüge in be-
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stimmter Höhe geschlossen werden. Die Bankauszüge müssen vielmehr in Bezug
auf diese Frage als nicht aussagekräftig qualifiziert werden. Insbesondere kann
nicht geschlossen werden, dass die regelmässigen Überträge in der Höhe von Fr.
7'000.– pro Monat (vgl. Urk. 19/7 S. 1, 3, 4, 8, 9, 13, 17, 19, 23) von einem Konto
bei der CS auf das andere Konto bei CS nur für die privaten Belange des Ge-
suchstellers eingesetzt wurden, zumal weder substantiiert behauptet wurde noch
aus den Akten ersichtlich wird, dass vom betreffenden Konto nur Barabhebungen
zur Deckung des privaten Verbrauchs getätigt wurden. Diese Überträge können
daher entgegen der Gesuchsgegnerin dem Gesuchsteller nicht unbesehen und
vollumfänglich als Lohn angerechnet werden. Der Vollständigkeit halber ist anzu-
fügen, dass es sich überdies um einen für die Tätigkeit des Gesuchstellers aus-
serordentlich bzw. nahezu unrealistisch hohen Lohn handeln würde.
Die Argumentation, der Gesuchsteller sei mehrmals auf Geschäftskosten in
sein Heimatland geflogen und habe zuvor hohe Beträge in Fremdwährung bezo-
gen, wird weder durch die Aussagen des Gesuchstellers noch durch die Akten
gestützt. Vielmehr ist den Akten nur aber immerhin zu entnehmen, dass der Ge-
suchsteller, nachdem er sich selbstständig gemacht hat, einmal am 28. Januar
2014 in sein Heimatland eingereist ist (Urk. 41/6, Prot. I S. 38). Dass er diese
Reise auf "Geschäftskosten" unternommen hätte bzw. dass der betreffende Pri-
vatbezug nicht bei der nachträglichen buchhalterischen Berechnung seines Loh-
nes berücksichtigt worden ist, ist weder behauptet noch ersichtlich. Gewisse
Zweifel löst aber der Bezug von rund EUR 18'000.– am 27. Januar 2014 aus
(Urk. 41/4), insbesondere die zeitliche Nähe zur Einreise in sein Heimatland sowie
die Umstände, dass er zunächst vorbrachte, sich nicht mehr an diesen Vorgang
zu erinnern (Prot. I S. 26), und er erst nachträglich Belege zu einem entsprechen-
den Kreditgeschäft beibrachte (Urk. 41/5), erwecken doch gewisse Zweifel. Da
aber weder Anzeichen bestehen, diese Belege seien falsch, noch entsprechende
Behauptungen vorgetragen wurden, rechtfertigt es sich im Rahmen des summari-
schen Eheschutzverfahrens, auf sie abzustellen. Dementsprechend ist es der Ge-
suchsgegnerin nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass der Gesuchsteller den
Betrag von EUR 18'000.– ins Ausland verbracht hätte und ihm dieser Betrag da-
her als Einkommen anzurechnen wäre.
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Zu den Vorbringen, dass der Lohnausweis des Gesuchstellers gefälscht sein
könnte, ist schliesslich anzumerken, dass die Gesuchsgegnerin dies einzig mit
dem Umstand, dass der Buchhalter des Gesuchstellers anhand der Geschäftsun-
terlagen rückwirkend dessen Lohn berechnet habe, begründet (Urk. 76/74 S. 4).
Inwiefern die buchhalterische rückwirkende Berechnung des Lohns zu einer Fäl-
schung im Sinne einer bewusst falschen und zu tiefen Lohndeklaration führen
muss, legt sie aber weder dar noch ist dies ersichtlich. Die betreffende Argumen-
tation vermag daher nicht zu überzeugen. Inwiefern die rückwirkende Berechnung
des Lohnes falsch sein soll, zum Beispiel weil auf die falschen Unterlagen abge-
stellt oder Privatentnahmen zu Unrecht als geschäftlich begründeter Aufwendun-
gen qualifiziert wurden, legt die Gesuchsgegnerin nicht dar. Derartiges wird auch
aus den Akten nicht ersichtlich.
1.3.3. Insgesamt vermag die Argumentation der Gesuchsgegnerin nicht zu
überzeugen. Ihr ist es daher nicht gelungen, darzulegen, dass die Vorinstanz die
tatsächlichen Grundlagen ihres Entscheides falsch ermittelt hat. Diese können
deshalb mit dem Gesuchsteller den nachfolgenden Erwägungen zu Grunde gelegt
werden.
1.4.1. Die Vorinstanz bemass das Einkommen des Gesuchstellers im Jah-
re 2013 auf Fr. 82'352.65, bestehend aus dem Gewinn der E._ Backwaren,
A._, von Fr. 42'559.65, dem Gewinn der E._ Backware GmbH von
Fr. 20'495.– und dem von der E._ Backware GmbH dem Gesuchsteller aus-
bezahlten Lohn von Fr. 19'298.– (Urk. 68 S. 14; Urk. 43, Urk. 44, Urk. 19/3).
1.4.2. Vom Einkommen müssen immer Sozialabgaben abgeführt werden,
unabhängig davon, ob es sich bei diesem Einkommen um Geschäftsgewinn eines
Einzelunternehmers, um als solchen deklarierten und ausgewiesenen Lohn oder
um private Gewinnentnahmen handelt. Das Nichtbezahlen von Sozialabgaben ist
nicht nur privatrechtlich nicht zulässig, sondern stellt unter Umständen gar eine
ernste Straftat dar. Zwar besteht die Möglichkeit, dass Privatentnahmen und Ge-
winnausschüttungen unter gewissen Voraussetzungen – insbesondere in interna-
tionalen Konzernstrukturen – nicht sozialabgabepflichtig sind, bzw. dass Sozial-
abgaben umgangen werden können. In einfachen Verhältnissen wie den vorlie-
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genden besteht diese Möglichkeit in aller Regel aber nicht. Insbesondere auf-
grund des sehr tiefen Lohnes, den sich der Gesuchsteller aus seiner GmbH aus-
bezahlt (nur rund Fr. 3'216.35 netto pro Monat; Urk. 19/3), müsste eine Gewinn-
ausschüttung ohne Abzug der Sozialabgaben als nicht zulässiges Umgehungsge-
schäft qualifiziert werden und dürfte von den Sozialversicherung nicht akzeptiert
werden. Es kann daher grundsätzlich festgehalten werden, dass für den Gewinn,
den der Gesuchsteller als Einzelunternehmer erwirtschaftet hat, und für den allfäl-
lig auszuschüttenden Gewinn aus seiner GmbH Sozialabgaben in der Höhe von
15,5 % zu bezahlen und vom entsprechenden Gewinn abzuziehen sind (zur Höhe
der Sozialabgaben vgl. Urk. 76/70/2).
1.4.3. Dass zur durchschnittlichen Einkommensberechnung des Gesuch-
stellers sein Gewinn als Einzelkaufmann im Jahr 2013 zu berücksichtigen ist, ist
zurecht unbestritten. Entgegen der Vorinstanz sind aber von diesem Gewinn So-
zialabgaben in der Höhe von 15,5 % in Abzug zu bringen. Es ist somit nicht von
einem Einkommen in der Höhe von Fr. 42'559.65 (entsprechend dem gesamten
Bilanzgewinn aus der Tätigkeit als Einzelunternehmer [Urk. 43 2. Blatt]) auszuge-
hen, sondern von dem um die Sozialabgaben verminderten Betrag in der Höhe
von Fr. 35'962.90.
1.4.4. Vorliegend ist nicht zu berechnen, wieviel Geld der Gesuchsteller
kurzfristig liquid machen kann, sondern es muss aufgrund seiner durchschnittli-
chen Einnahmen im Jahr 2013 geschätzt werden, wie leistungsfähig der Gesuch-
steller inskünftig ist. Es darf keine derart hohe Leistungsfähigkeit des Gesuchstel-
lers festgelegt werden, dass er gezwungen wird, so viele Mittel aus seiner GmbH
zu ziehen, dass deren wirtschaftliches Bestehen gefährdet wird. Dabei kann der
Argumentation der Vorinstanz, der Gesuchsteller habe nicht zwischen Privat- und
Geschäftsvermögen unterschieden, weshalb ihm konsequenterweise der gesamte
Gewinn der GmbH als Einkommen anzurechnen sei (Urk. 68 S. 14), nicht vollum-
fänglich gefolgt werden. Denn selbst wenn der Gesuchsteller in der Vergangen-
heit aus wirtschaftlicher Sicht seiner Gesellschaft zu viele Mittel entnommen hat,
rechtfertigt es sich nicht, ihn auch in Zukunft zu solchem Vorgehen zu zwingen,
da im Fall des Untergangs der Gesellschaft sein Einkommen gänzlich entfällt.
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Massgeblich für die vorliegend umstrittene Frage, wieviel vom Bilanzgewinn der
GmbH des Gesuchstellers als Lohn ausbezahlt werden kann, ist demnach die
Frage, ob und gegebenenfalls wie grosse Reserven in der Gesellschaft belassen
werden müssen. Umstände, welche die GmbH des Gesuchstellers zwingend zur
Äufnung von besonderen Rückstellungen verpflichten würden (Prozessrisiken,
demnächst bevorstehende zwingende Investitionen, Eigenmittelvorschriften oder
Ähnliches), sind weder behauptet noch ersichtlich. Das Geschäft des Gesuchstel-
lers ist nicht sehr kapitalintensiv. Auch werden die Geschäftsräumlichkeiten nebst
notwendigen Gerätschaften und die Handelswaren von D._ zur Verfügung
gestellt. Die entsprechenden Kosten müssen nicht vorgeschossen werden, son-
dern werden mit der Provision des Gesuchstellers verrechnet (Urk. 8/2 S. 3 und 5,
Urk. 8/3 S. 1). Im Falle eines Liquiditätsengpasses wäre daher weder die Versor-
gung mit Handelswaren noch das Verkaufslokal gefährdet; diesbezüglich besteht
keine Notwendigkeit grosser Reserven. Der Gesuchsteller beschäftigt aber Mitar-
beiter, die Löhne in der Grössenordnung von rund Fr. 1'100.– bis rund Fr. 3'300.–
pro Monat erhalten. Die Lohnsumme der Mitarbeiter des Gesuchstellers betrug
beispielsweise im Oktober 2013 rund Fr. 4'360.– im Dezember 2013 (ohne 13.
Monatslohn) rund Fr. 8'170.– (Urk. 52/3). Es muss stets sichergestellt sein, dass
die GmbH ihren Lohnverpflichtungen nachkommen kann, selbst wenn ein um-
satzschwacher Monat auftritt. Vor diesem Hintergrund ist es wirtschaftlich unver-
nünftig, der Gesellschaft den ganzen Gewinn zu entziehen. Diese Überlegung hat
auch im Gesetz Niederschlag gefunden: Gemäss Art. 801 OR in Verbindung mit
Art. 671 Abs. 1 und 3 OR ist vom Gewinn zunächst 5 % als allgemeine Reserve
zurück zu behalten, vorliegend mithin rund Fr. 1'000.–. Dieser Betrag muss im
Verhältnis zu den Löhnen als relativ gering betrachtet werden, allerdings muss
vom Gesuchsteller verlangt werden, dass er zur Sicherstellung seiner familiären
Unterhaltspflichten seine unternehmerische Freiheit vernünftig nutzt und seine
Anstellungsverhältnisse entsprechend ausgestaltet, mithin auch von der Möglich-
keit von Arbeit auf Abruf im Stundenlohn Gebrauch macht, um Umsatzschwan-
kungen zu begegnen. Ein weiteres, nicht zu unterschätzendes Risiko ist die Lohn-
fortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei Krankheit. Der Gesuchsteller hat diesbe-
züglich eine Versicherung abgeschlossen, weshalb bei einem Krankheitsfall die
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unter Umständen sehr hohen aus der Lohnfortzahlungspflicht resultierenden Kos-
ten von der Versicherung übernommen werden müssen (Urk. 44 S. 2 Pos. 5740).
Da aber in der Regel gewisse Karenzfristen bestehen, rechtfertigt es sich, diesbe-
züglich eine weitere Reserve von Fr. 1'000.– in der Gesellschaft zu belassen. Da
es sich bei der Gesellschaft des Gesuchstellers um ein noch junges Unternehmen
handelt, rechtfertigt es sich sodann gemäss Art. 801 OR in Verbindung mit Art.
674 Abs. 2 Ziff. 2 OR eine weitere Reserve in der Höhe von Fr. 3'000.– in der Ge-
sellschaft zu belassen, um einen gewissen finanziellen bzw. unternehmerischen
Spielraum sicher zu stellen. Insgesamt scheint es damit im Rahmen des summa-
rischen Verfahrens angemessen, davon auszugehen, dass zwar nicht der ganze
streitgegenständliche Bilanzgewinn in der Höhe von Fr. 20'495.– ausbezahlt wer-
den kann, aber doch immerhin die Summe von Fr. 15'000.–. Von dieser Summe
sind sodann die Sozialabgaben von 15,5 % abzuziehen. Insgesamt ist es dem
Gesuchsteller damit möglich, sich aus dem Gewinn seiner Gesellschaft Fr.
12'675.– netto auszahlen zu lassen. Soweit der Gesuchsteller geltend macht, er
benötige eine weitere Reserve um später anfallende Sozialabgaben bezahlen zu
können, ist eine derartige Rückstellung aus der Buchhaltung nicht ersichtlich.
Überdies steht dieses Vorbringen in gewissem Widerspruch zum ausgewiesenen
Aufwand von Fr. 5'300.– für die AHV, IV, EO, ALV sowie seinen Ausführungen, er
bezahle mit dem von seinen Bankkonten bar bezogenem Bargeld auch Sozialab-
gaben (Prot. I S. 25, Urk. 44 S. 2 Pos. 5700).
1.4.5. Im Ergebnis ist dem Gesuchsteller ein Lohn gemäss seinem Lohn-
ausweis für das Jahr 2013 von Fr. 19'298.– (vgl. Urk. 19/3) zuzüglich seinem Ge-
winn als Einzelunternehmer von Fr. 35'962.90 (vgl. E. III. 1.4.2. hiervor) und dem
Gewinn aus seiner Gesellschaft von Fr. 12'675.– (vgl. III. 1.4.3 hiervor), insgesamt
rund Fr. 67'936.– pro Jahr bzw. rund Fr. 5'660.– netto pro Monat anzurechnen.
2. Der Bedarf des Gesuchstellers von Fr. 4'123.25 (Urk. 68 S. 15) ist bis
auf die Höhe der Steuern nicht mehr umstritten (Urk. 76/67 S. 6 Ziff. 6). Der Ge-
suchsteller wäre als Jahresaufenthalter B (vgl. Urk. 9/2) grundsätzlich quellen-
steuerpflichtig. Da er aber auch Gewinn aus einzelunternehmerischer Tätigkeit
bzw. aus seiner Gesellschaft bezieht, muss der Gesuchsteller zumindest nach-
- 15 -
träglich ordentlich veranlagt werden. Seine Steuerlast wird daher im ordentlichen
Steuerverfahren bestimmt und bezogen (Art. 90 DBG). Im Rahmen des summari-
schen Verfahrens kann grundsätzlich keine genaue Steuerberechnung vorge-
nommen werden, vielmehr muss die Steuerbelastung anhand der konkreten Um-
stände überschlagen bzw. geschätzt werden. Ausgehend von einer Einkommens-
höhe von rund Fr. 5'660.– pro Monat, der abzugsfähigen Unterhaltsverpflichtung
von Fr. 1'360.– pro Monat (vgl. E. III. 3. hiernach) und allgemeinen Abzügen von
rund Fr. 5'000.– (Krankenkasse, Berufsauslagen, Kosten für den Arbeitsweg etc.)
ergibt die Berechnung mit dem Steuerrechner des Kantons Zürich
(www.steueramt.zh.ch) eine Steuerlast in der Grössenordnung von nicht ganz
Fr. 400.– pro Monat. Die Steuerhöhe von Fr. 250.– pro Monat ist daher auf
Fr. 400.– zu korrigieren. Den nachfolgenden Erwägungen ist demnach ein ge-
suchstellerischer Bedarf von Fr. 4'273.25 bzw. gerundet Fr. 4'300.– zu Grunde zu
legen. Die maximale Leistungsfähigkeit des Gesuchstellers beträgt damit
Fr. 1'360.–.
3. Dass bei der Gesuchsgegnerin eine Mankosituation vorliegt bzw. dass
sie die zur Deckung ihres Bedarfes notwendigen Mittel nicht selbstständig erwirt-
schaften kann, ist im Berufungsverfahren nicht umstritten. Ebenso ist die Höhe ih-
res Bedarfes von Fr. 3'820.– von keiner Partei thematisiert worden und steht mit
den Akten weitgehend in Einklang (Urk. 68 S. 15). Zwar erhält die Gesuchsgegne-
rin für ihre beiden Kinder insgesamt Alimente von Fr. 1'300.– und Kinderzulagen
von Fr. 500.– pro Monat (vgl. Urk. 8/12 und Prot. I S. 8), diese Mittel sind jedoch
für die Kinder bestimmt und dürfen nicht zur Deckung des Bedarfes der Gesuchs-
gegnerin verwendet werden. Es ist damit offensichtlich, dass auch wenn der Ge-
suchsteller zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen in der Höhe von Fr. 1'360.– (ent-
sprechend seiner maximalen Leistungsfähigkeit) verpflichtet wird, die Gesuchs-
gegnerin zur Deckung ihres Bedarfes nach wie vor auf die Fürsorge angewiesen
ist. Der Gesuchsteller ist demnach zu Unterhaltszahlungen von Fr. 1'360.– pro
Monat zu verpflichten.
4.1. Die Gesuchsgegnerin macht berufungsweise geltend, der Beginn der
Unterhaltsverpflichtung sei auf das Datum des Auszugs des Gesuchstellers aus
- 16 -
der gemeinsamen Wohnung festzusetzen. Sie habe dies schon so bei der Vor-
instanz beantragt. Eine Belegstelle nennt sie nicht (Urk. 76/67 S. 4 Ziff. 1.). Weder
aus dem Protokoll der Vorinstanz (Prot. I S. 9 - S. 13) noch aus den vorinstanzli-
chen Akten geht hervor, dass die Gesuchsgegnerin den betreffenden Antrag aus-
drücklich gestellt hätte. Eine Begründung bzw. Behauptungen, wieso die Unter-
haltspflicht im Zeitpunkt des Auszuges des Gesuchstellers aus der gemeinsamen
Wohnung festzulegen sei, hat die Gesuchsgegnerin soweit ersichtlich ebenfalls
nicht aufgestellt. Damit kann auch nicht gesagt werden, die Gesuchsgegnerin hät-
te den betreffenden Antrag zwar nicht ausdrücklich aber doch wenigstens sinn-
gemäss gestellt. Das betreffende Vorbringen ist daher soweit ersichtlich aktenwid-
rig.
4.2. Die Gesuchsgegnerin weist zutreffend darauf hin, dass gemäss analo-
ger Anwendung von Art. 173 Abs. 3 ZGB Unterhaltsbeiträge im Eheschutzverfah-
re gemäss Art. 176 Abs. 1 ZGB für die Zukunft und für ein Jahr vor Einreichung
des betreffenden Gesuches verlangt werden können. Zu ergänzen ist, dass mit
der Ausnahmeregelung gemäss Art. 173 Abs. 3 ZGB den Parteien im Falle der
ungetrennten Ehe bzw. im Eheschutz die Möglichkeit eingeräumt werden soll, zu-
nächst auf die Anhängigmachung eines Prozesses zu verzichten und sich einver-
nehmlich zu verständigen, ohne dass die ansprechende Partei einen Teilverlust
ihres Anspruches befürchten muss. Es soll so verhindert werden, dass die Chan-
cen der Versöhnung der Eheleute bzw. der einvernehmlichen Regelung des Ge-
trenntlebens durch einen hängigen Prozess gemindert werden. Aus dem Aus-
nahmecharakter dieser Regelung und da die Frage nach dem Ehegattenunterhalt
in der Disposition der Parteien steht, mithin Ehegattenunterhalt nicht von Amtes
wegen festgelegt wird, folgt, dass wenn eine Partei nicht ab Stellung ihres Gesu-
ches Unterhalt verlangt, sondern von einem früheren Zeitpunkt an, es an ihr liegt,
dies zu begründen. Die Gesuchsgegnerin unterlies dies, obwohl keine Gründe er-
sichtlich sind, dass im vorinstanzlichen Verfahren eine geeignete Begründung
unmöglich gewesen wäre. Aufgrund des im Berufungsverfahren geltenden No-
venverbotes (vgl. E. II. 2. hiervor), kann die Begründung nun nicht mehr nachge-
holt werden. Soweit die Gesuchsgegnerin also berufungsweise eine auf den Zeit-
- 17 -
punkt des Auszuges des Gesuchstellers rückwirkende Unterhaltsverpflichtung
beantragt, ist diesem Antrag nicht statt zu geben.
4.3. Bezüglich des Zeitpunktes des Beginns der Unterhaltsverpflichtung des
Gesuchstellers ist das angefochtene Urteil nicht eindeutig. So wird zwar in der
Begründung festgehalten, dass die Unterhaltsverpflichtung mit Rechtskraft des
Urteils beginnen soll, im Dispositiv wird aber auch festgehalten, dass das Urteil
sofort vollstreckbar sei (Urk. 68 S. 18 E. 4. und S. 20 f.). Es kann darauf verzichtet
werden, den genauen Bedeutungsgehalt des vorinstanzlichen Urteils zu analysie-
ren, da beide möglichen Deutungen nicht zutreffende Resultate zeitigen, haftet
doch sowohl dem Urteilszeitpunkt als auch dem Zeitpunkt der Rechtskraft des vo-
rinstanzlichen Urteils etwas Zufälliges an. Auch werden beide Regelungen dem
Umstand nicht gerecht, dass im Eheschutzverfahren, in dem im Gegensatz zum
Scheidungsverfahren eine rasche und zeitlich begrenzt wirksame Regelung zu
treffen ist und normalerweise noch keine Regelung vorbesteht, grundsätzlich ab
dem Zeitpunkt, ab welchem Unterhaltsbedarf besteht (und der Verpflichtete leis-
tungsfähig ist), Unterhalt geleistet werden soll. Im Rahmen des Eheschutzverfah-
rens rechtfertigt sich die Annahme, dass ab dem Zeitpunkt, ab welchem eine Par-
tei Unterhaltsansprüche geltend macht, der entsprechende Bedarf besteht. Dem-
entsprechend ist es in vorliegendem Fall angebracht, auf den Zeitpunkt, in dem
die Gesuchsgegnerin zumindest sinngemäss Unterhalt verlangte, abzustellen,
mithin auf den 12. Dezember 2013 (vgl. Prot. I S. 11 oben; BSK ZGB I-Isenring /
Kessler, Art. 173 N 11 f. m.w.H.).
4.4. Der Beginn der Unterhaltspflicht ist – wie soeben erläutert – aufgrund
des Unterhaltsbedarfes der berechtigten Person und der Leistungsfähigkeit der
verpflichteten Person festzulegen. Dass die verpflichtete Partei im Falle einer
rückwirkenden Festlegung einer Unterhaltsverpflichtung unter Umständen mit ei-
ner beachtlichen Unterhaltsschuld belastet wird, ist weder gemäss Gesetz noch
gemäss Praxis und Lehre ein Bemessungskriterium. Die entsprechende Argu-
mentation des Gesuchstellers verfängt somit grundsätzlich nicht (Urk. 72 S. 3
Ziff. 5).
- 18 -
4.5. Im Ergebnis ist der Beginn der Unterhaltsverpflichtung des Gesuchstel-
lers damit auf den 12. Dezember 2013 festzulegen.
5.1. Der Gesuchsteller verlangt, er sei für berechtigt zu erklären, die defini-
tiv festzusetzenden Unterhaltsbeiträge mit bereits geleisteten Unterhaltszahlun-
gen zu verrechnen. In seiner Berufungsbegründung macht er geltend, er habe der
Gesuchsgegnerin bis zum Februar 2015 jeweils Fr. 500.– pro Monat als persönli-
chen Unterhalt bezahlt. Diese Zahlungen seien auf seine Unterhaltspflicht anzu-
rechnen (Urk. 76/67 S. 2 Ziff. 2 und S. 6 f. Ziff. 6). Die Gesuchsgegnerin wendet
sich nicht grundsätzlich gegen die Verrechnung von bereits bezahlten Unterhalts-
beiträgen. Sie macht aber geltend, der Gesuchsteller habe bis anhin nichts an ih-
ren persönlichen Unterhalt bezahlt, sondern nur jeweils die Kinderzulagen in der
Höhe von Fr. 500.– weitergeleitet (Urk. 76/74 S. 2 Ziff. 2 und S. 6).
5.2. Bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbei-
trägen sind bereits erbrachte Unterhaltsleistungen zu berücksichtigen bzw. anzu-
rechnen (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar zum schweizerischen
Privatrecht, Bd. II, 1. Abt., 2. Teilbd., 2. Auflage, Bern 1999, N 23 zu Art. 173
ZGB; Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetz-
buch, Teilbd. II 1c, 3. Auflage, Zürich 1998, N 150 zu Art. 163 ZGB). Folglich
müssen in Erfüllung der Unterhaltspflicht schon geleistete Beträge bei der Fest-
setzung der konkreten Beitragshöhe, zu deren Leistung der Schuldner im Disposi-
tiv verpflichtet wird, zu einer betragsmässigen Reduktion des grundsätzlichen Un-
terhaltsanspruchs führen. Im Eheschutzverfahren ist nämlich nicht nur der An-
spruch auf Unterhalt und dessen grundsätzliches Ausmass zu definieren. Viel-
mehr ist zu entscheiden, ob und welche Unterhaltsbeiträge der verpflichtete dem
berechtigten Ehegatten zur Erfüllung dieser Unterhaltspflicht noch zu bezahlen
hat. Die Berechnung des grundsätzlichen Unterhaltsanspruchs ist dazu zwar not-
wendige Voraussetzung, stellt aber nicht bereits den eigentlichen Entscheid dar.
Denn mit dem Entscheid nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB ist nicht nur das be-
tragsmässige Ausmass des Unterhaltsanspruchs als solches festzustellen, son-
dern der Unterhaltsschuldner ist zur Leistung bestimmter Zahlungen zu verpflich-
ten, und zwar – betragsmässig – so, dass die Unterhaltspflicht im Ergebnis erfüllt
- 19 -
ist. Dabei darf er nicht zur Zahlung von Beitragsteilen verpflichtet werden, die be-
reits geleistet wurden. Im Umfang dieser Leistungen ist die entsprechende Ver-
pflichtung nämlich bereits untergegangen. Der Verpflichtete darf nicht zur aberma-
ligen Leistung verpflichtet werden. Daran vermöchte selbst eine Ermächtigung im
Dispositiv, wonach der zu Unterhaltszahlungen verpflichtete Ehegatte bereits ge-
leistete Zahlungen an die festgesetzten Unterhaltsbeiträge anrechnen dürfe,
nichts zu ändern. Vielmehr darf der Eheschutzrichter den Unterhaltsschuldner gar
nicht erst zur Zahlung einer zur Zeit der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge be-
reits erfüllten Schuld verpflichten, da ein allfälliger Anspruch des Unterhaltsgläu-
bigers im Umfang der bereits erfolgten Leistung untergegangen ist. Im Übrigen
würde ein derartiges Vorgehen ein allfälliges Vollstreckungsverfahren in unhaltba-
rer Weise mit Unklarheiten belasten, liegt es doch nicht am Rechtsöffnungsrichter,
darüber entscheiden zu müssen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe bzw. in
welchem Umfang bereits vor der eheschutzrichterlichen Festsetzung der Unter-
haltsbeiträge geleistete Zahlungen des Beschwerdeführers in Abzug gebracht
werden können. Vielmehr hat der Vollstreckungsrichter davon auszugehen, dass
die gerichtlich bezifferte Verpflichtung zur Zeit ihrer Festsetzung bestanden hat
und dass dabei sämtliche Einwendungen gegen diese Verpflichtung berücksich-
tigt und bereinigt worden sind. Der Vollstreckungsrichter hat Behauptungen be-
treffend die Tilgung einer auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruhen-
den Forderung nur soweit zu beachten, als die Schuld seit Erlass des Urteils ge-
tilgt worden ist (Art. 81 Abs. 1 SchKG). Vor Erlass des Urteils behauptete Tilgun-
gen hat demgegenüber der Sachrichter zu berücksichtigen (ZR 107 Nr. 60, BGE
135 III 315 E. II. 2.4).
5.3. Dass der Gesuchsteller die Kinder- bzw. Familienzulagen jeweils wei-
tergeleitet hat, ist anerkannt (Urk. 76/74 S. 6). Überdies ist die Verpflichtung, die-
se Zulagen weiterzuleiten, nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, dies-
bezüglich sind daher keine Weiterung vorzunehmen.
5.4. Bezüglich der behaupteten Zahlungen an den persönlichen Unterhalt
der Gesuchsgegnerin finden sich in den Akten Einzahlungsbelege, aus denen
hervorgeht, dass der Gesuchsteller von Juni 2013 bis November 2013 je Fr. 500.–
- 20 -
pro Monat mit dem Zahlungszweck "Monatseinzahlung" oder ähnlichen Zahlungs-
zwecken zusätzlich zu den Kinderzulagen auf ein Konto der Gesuchsgegnerin
einbezahlt hat (Urk. 8/9). Damit ist belegt, dass der Gesuchsteller für den betref-
fenden Zeitraum nicht nur die Kinderzulagen weitergeleitet, sondern auch
Fr. 500.– pro Monat an persönlichem Unterhalt bezahlt hat. Die Zahlungen wären
damit ohne weiteres auf den betreffenden Zeitraum anzurechnen; dies kann aber
unterbleiben, da für den betreffenden Zeitraum vorliegend keine Unterhaltsver-
pflichtung des Gesuchstellers festzulegen ist (vgl. E. III. 4.5. hiervor). Für den
Zeitabschnitt ab Dezember 2013 nennt der Gesuchsteller keine Belege für die
Bezahlung von Ehegattenunterhalt. Solche sind auch nicht ersichtlich. Insbeson-
dere lassen sich den Bankauszügen des Gesuchstellers weder Barabhebungen,
die mit der Höhe der behaupteten Zahlung korrespondieren, noch entsprechende
Überweisungen entnehmen (Urk. 34/1 und 41/1-2). Da die Bezahlung bestritten
ist (Urk. 76/74 S. 6), kann sie durch deren blosse Behauptung nicht als nachge-
wiesen gelten. Dementsprechend kann auch keine Anrechnung vorgenommen
werden.
6. Zusammenfassend ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchs-
gegnerin ab 12. Dezember 2013 und für die Dauer des Getrenntlebens
Fr. 1'360.– pro Monat, zahlbar jeweils im Voraus auf den ersten eines jeden Mo-
nats, zu bezahlen.
IV.
1.1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit c. ZPO die
Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens dem Gesuchsteller ermessensweise zu
2/3 und der Gesuchsgegnerin zu 1/3 auferlegt, die Entschädigungsfolgen hinge-
gen nicht geregelt. Worauf sie ihr Ermessen abstützt, legte die Vorinstanz nicht
dar (Urk. 68 S. 19 f.). Der Gesuchsteller macht berufungsweise geltend, in fami-
lienrechtlichen Verfahren seien die Kosten in der Regel hälftig aufzuerlegen, was
auch in vorliegendem Fall angemessen sei (Urk. 76/67 S. 8 Ziff. 8). Die Gesuchs-
gegnerin hält dem entgegen, der Gesuchsteller habe das Verfahren ungebührlich
- 21 -
verzögert und aufwendig gestaltet, weshalb es sich rechtfertige, die Kosten dem
Gesuchsteller zum überwiegenden Teil aufzuerlegen (Urk. 76/74 S. 7 Ziff. 3).
1.2. Auch in familienrechtlichen Verfahren werden die Kosten grundsätzlich
gemäss Art. 106 ZPO nach Obsiegen und Unterliegen verlegt. Zur Anwendung
kommt Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO nur, wenn die Regelung gemäss Art. 106 ZPO
nicht sachgerecht ist (Jenny, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., 2. A., Art. 107 N 12 f.).
1.3. Bezüglich des Getrenntlebens, der Wohnungszuteilung, der Herausga-
be von persönlichen Gegenständen und der Gütertrennung bestand zwischen den
Parteien weitgehend Einigkeit (Prot. I S. 9). In Bezug auf diese Punkte rechtfertigt
es sich daher ohne Weiteres, die Kosten hälftig aufzuerlegen. Streitig war haupt-
sächlich die Unterhaltspflicht des Gesuchstellers. Er beantragte, er sei zu keinen
Unterhaltszahlungen zu verpflichten, während die Gesuchsgegnerin grundsätzlich
Unterhaltsbeiträge verlangte (Prot. I S. 10 unten). Sie bezifferte die Höhe der Un-
terhaltsbeiträge aber nicht, obwohl sie hierzu mit der mit Verfügung vom
10. Oktober 2014 eingeforderten Stellungnahme (Urk. 54 S. 2) die Möglichkeit
gehabt hätte (Urk. 60). Dass die Gesuchsgegnerin hierzu nicht ausdrücklich auf-
gefordert wurde, ist dabei nicht von Bedeutung, da sie anwaltlich vertreten war.
Es kann vor diesem Hintergrund nicht exakt berechnet werden, in welchem Um-
fang die Gesuchsgegnerin obsiegt, bzw. der Gesuchsteller unterliegt, weshalb es
sich rechtfertigt, auch die diesbezüglichen Kosten in Anwendung von Art. 107
Abs. 1 lit. c ZPO hälftig aufzuerlegen. Der Gesuchsgegnerin ist zwar zuzustim-
men, dass das vorliegende Verfahren aufgrund der unübersichtlichen geschäftli-
chen Organisation des Gesuchstellers aufwendig geworden ist. Andererseits trug
auch sie zur Weiterung des Verfahrens bei, beispielsweise durch ihr Vorbringen,
der Gesuchsteller schaffe Geld ins Ausland, das weder durch die Akten noch die
Aussagen des Gesuchstellers gestützt wird (Prot. I S. 12 oben). Es gilt dabei auch
zu berücksichtigen, dass der Gesuchsteller trotz fehlender kaufmännischer Aus-
bildung und mit grossem Einsatz versucht, ein Einkommen zu erwirtschaften bzw.
ein Geschäft aufzuziehen, von dessen Einnahmen schliesslich auch die Ge-
suchsgegnerin profitiert. Insgesamt erscheint daher die hälftige Kostenauflage für
- 22 -
das vorinstanzliche Verfahren in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lic. c ZPO als
angemessen.
1.4. Die Höhe der vorinstanzlichen Kosten von Fr. 4'000.– wurde nicht an-
gefochten. Aufgrund der hälftigen Kostenauflage sind keine Parteientschädigun-
gen für das vorinstanzliche Verfahren zuzusprechen.
2.1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von
§ 2 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010
(GebV OG [LS 211.11]) sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG, § 5 Abs. 1 GebV OG
und § 6 Abs. 2 lit. b GebV OG zu bemessen. Unter Berücksichtigung, dass nicht
der ganze vorinstanzliche Entscheid angefochten ist, sondern nur einzelne Teile,
dass die Aktenlage im Berufungsverfahren überschaubar ist, dass zwar nicht
zahlreiche, aber nicht alltägliche Fragen zu klären waren sowie dass vorliegend
zwei Verfahren erledigt werden, ist die Entscheidgebühr auf Fr. 5'000.– festzuset-
zen.
3. Die Gesuchsgegnerin verlangt im vorliegenden Verfahren die Beibehal-
tung der vorinstanzlich auf monatlich Fr. 2'738.– festgesetzten Unterhaltsver-
pflichtung sowie in zeitlicher Hinsicht die Ausdehnung der Unterhaltspflicht in die
Vergangenheit auf den 10. Juni 2013 (Urk. 67 S. 1). Der Gesuchsteller hingegen
ersucht um eine Senkung der Unterhaltsverpflichtung um Fr. 2'258.– auf Fr. 480.–
monatlich (Urk. 76/67 S. 2). Im Ergebnis wird der Gesuchsteller verpflichtet, ab
1. Januar 2014 Fr. 1'360.– pro Monat zu bezahlen; in Bezug auf die Höhe seiner
Unterhaltsverpflichtung obsiegt er damit zu etwas mehr als der Hälfte. Die Ge-
suchsgegnerin wiederum erreicht zwar nicht wie gewünscht die Ausdehnung auf
das Datum des Auszugs am 10. Juni 2013, aber doch auf den
12. Dezember 2013. Im Vergleich zur vorinstanzlichen Regelung, nach welcher
die Unterhaltspflicht je nach Auslegung des angefochtenen Urteils erst am
13. März 2015 oder noch gar nicht begonnen hätte, ist es damit auch ihr gelun-
gen, ein für sie deutlich vorteilhafteres Urteil zu erstreiten. Insgesamt obsiegen die
Parteien mit ihren jeweiligen Berufungsanträgen zu einem doch beachtlichen An-
teil. Es rechtfertigt sich damit, auch die Kosten des Berufungsverfahrens den Par-
- 23 -
teien hälftig aufzuerlegen und auf die Festsetzung von Parteientschädigungen zu
verzichten.
V.
1. Beide Parteien ersuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege und Bestellung ihrer Vertretung als unentgeltlichen Rechtsbeistand im Be-
rufungsverfahren (Urk.67 S. 2 und Urk. 76/67 S. 2).
2. Eine Partei hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie
nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aus-
sichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Ist es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig,
wird ihr auch ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben (Art. 118 Abs. 1 lit. c
ZPO).
3. Aus den vorangehenden Erwägungen geht hervor, dass dem Gesuch-
steller nach Bezahlung seiner Unterhaltsverpflichtung nur das betreibungsrechtli-
che Existenzminimum (zzgl. Steuern) verbleibt (vgl. E. III. 2 f. hiervor) und bei der
Gesuchsgegnerin eine Mankosituation vorliegt (vgl. E. III. 3. hiervor). Die Parteien
sind damit bedürftig im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO. Wie der vorliegende Ent-
scheid zeigt, waren die Standpunkte der Parteien nicht aussichtslos im Sinne von
Art. 117 lit. b ZPO. Aufgrund der zu behandelnden Fragen war der Beizug eines
Anwaltes angebracht. Die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege sind mithin bei beiden Parteien gegeben. Ihnen ist die unentgeltliche
Prozessführung für das Berufungsverfahren zu gewähren. Dem Gesuchsteller ist
Rechtsanwalt Dr. Y._ und der Gesuchsgegnerin Rechtsanwalt lic. iur.
X._ als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Berufungsverfahren zu bestel-
len. Da der Gesuchsteller aber am 8. Juni 2015 mitteilte, er werde nicht mehr
durch Rechtsanwalt Dr. Y._ vertreten (Urk. 75 = Urk. 76/76), ist dessen Be-
stellung bis zu diesem Datum zu begrenzen.
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