Decision ID: 704aed03-ab22-53f3-9a74-f0f1c21405bf
Year: 2019
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto,
in fatto
1.1. AT 2, nato nel 1971, fisioterapista, è assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CV 1 (di seguito: CV 1), per il tramite del proprio datore di lavoro, AT 1, di cui è socio e gerente, nonché unico dipendente, tramite contratto entrato in vigore il 1° novembre 2015 (cfr. doc. A e B).
1.2. In data 16 novembre 2016 AT 2 ha annunciato ad CV 1 di essere incapace al lavoro al 75% dal 16 ottobre 2016 (doc. 8). L’incapacità lavorativa si è ridotta al 50% dal 1° gennaio 2017 (doc. 13) ed è aumentata al 75% dal 1° febbraio 2018. Dal 2 marzo 2018 è stata annunciata un’incapacità lavorativa del 100%.
1.3. Dopo numerosi scambi di corrispondenza, con scritto del 25 aprile 2018, l’assicuratore si è rifiutato di pagare le prestazioni, invocando gli art. 9, 39 e 40 LCA, ed ha disdetto il contratto con effetto retroattivo al 17 ottobre 2016, ritenuto che la parte di premio pagata in eccesso, pari a fr. 3'094, sarebbe stata restituita (doc. N).
1.4. Con petizione del 25 maggio 2018 AT 2 e AT 1, entrambi rappresentati dall’avv. RA 1, si sono rivolti al TCA (doc. I). Essi chiedono:
"
(...)
1. La decisione di rifiuto del 25 aprile 2018 di CV 1 di non riconoscere in applicazione dell’art. 40 LCA, qualsivoglia indennità per il caso assicurativo _ è annullata.
2. La decisione di rifiuto del 25 aprile 2018 di CV 1 di procedere alla risoluzione del contratto di assicurazione _ con effetto retroattivo al 17 ottobre 2016, data di inizio dell’inabilità lavorativa di AT 2 è annullata.
3. La decisione (subordinata) di rifiuto del 25 aprile 2018 di CV 1 di dichiarare decaduto, in applicazione dell’art. 39 LCA, il diritto di AT 2 derivante dall’assicurazione con effetto 1° ottobre 2017, è annullata.
4. La decisione di rifiuto del 25 aprile 2018 di CV 1 di riservarsi la facoltà di ritenere giustificata l’applicabilità dell’art. 9 LCA (nullità del contratto) è annullata.
5. Premessa la validità del contratto di assicurazione collettiva d’indennità giornaliera LCA (_) stipulato tra CV 1, rappresentata dal CV 1 e AT 1, con inizio al 1° novembre 2015 e scadenza al 31 dicembre 2018, è accertato che AT 2, in caso di incapacità di guadagno dovuta ad un’inabilità lavorativa certificata medicalmente, ha diritto ad un’indennità giornaliera di perdita di guadagno corrispondente all’80% del salario effettivamente perso, ritenuto che il salario annuo assicurato ammonta a CHF 120'000.-- e che l’importo massimo assicurato per persona/anno è di CHF 300'000.--.
6. CV 1 è condannata a versare a AT 2 le indennità giornaliere di perdita di guadagno che saranno calcolate a decorrere dal 15 novembre 2016 (dopo un periodo di attesa di 30 giorni) tenendo conto non solo del grado della sua inabilità lavorativa certificata medicalmente ma anche dell’effettivo grado di incapacità al guadagno, ritenuto che l’indennità giornaliera di indennità malattia è riconosciuta proporzionalmente al grado di incapacità di guadagno.” (doc. I)
1.5. Con osservazioni del 20 giugno 2018 l’assicuratore ha proposto la reiezione della petizione con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).
1.6. Il 22 giugno 2018 l’attore ha prodotto ulteriori certificati medici per il periodo dal 1° giugno 2018 al 31 luglio 2018 (doc. V).
1.7. Dopo aver richiamato l’incarto AI (doc. X) e l’estratto del conto individuale completo di AT 2 (doc. XII), il TCA ha convocato le parti per un’udienza di discussione tenutasi il 4 ottobre 2018, da cui è emerso:
"
(...) Le parti danno atto che la copertura è un’assicurazione di danno. La polizza indica un salario assicurato di fr. 120’00.-- che viene adattata di anno in anno da parte dell’assicuratore, questo fino a un massimo di fr. 300'000.--. Con il termine di un anno di copertura l’assicurato deve trasmettere all’assicuratore l’importo dei salari conseguiti, l’assicuratore adatta conseguentemente i premi e le eventuali indennità a tali valori. In caso di mancata comunicazione dei redditi da parte del datore di lavoro. CV 1 adegua del 10% in maniera automatica i valori. Questo in base ad una prassi interna di cui il contraente è messo al corrente.
L’avv. RA 1 per il suo cliente ribadisce che nonostante un’inabilità attestata medicalmente il sig. AT 2 si sforzava per poter mantenere la sua clientela ritenuto che vi è una sovrapposizione sostanziale tra AT 1 e AT 2. In questo senso la petizione formulata non esprime cifre d’indennizzo che ritiene debbano essere valutate specificatamente alla luce della situazione.
Dal canto suo l’assicuratore (CV 1 qui di seguito) ribadisce in primis l’assenza di un danno economico ritenuto come la copertura preveda il versamento dell’80% dello stipendio assicurato e ciò alla luce dei guadagni conseguiti da AT 2 per gli anni in discussione.
Il Giudice informa le parti di avere acquisito dalla _ il conto individuale di AT 2, copia della domanda (doc. XII) e della risposta (doc. XIII/1-5) consegnata brevi manu alle parti.
Per il 2018 CV 1 produrrà copia anonimizzata quo al nome dell’assicurato delle fatture che quale assicuratore di base ha pagato a AT 2 e meglio a AT 1 per prestazioni di fisioterapia in favore di assicurati CV 1.
L’assicuratore evidenzia che anche nel 2018 nonostante l’asserita inabilità lavorativa totale, l’assicurato ha beneficiato di incassi e quindi ha potuto esercitare attività lavorativa in maniera importante.
Il Giudice chiede di sapere se AT 2, negli anni precedenti la costituzione di AT 1 durante i quali ha comunque svolto la sua attività di fisioterapista in proprio presso il suo domicilio, sia mai stato assicurato per una perdita di guadagno. Eventualmente chiede di sapere chi sia l’assicuratore. L’avv. RA 1 farà sapere ma tende ad escludere il sussistere di una copertura assicurativa.
Il Giudice informa le parti anzitutto di avere acquisito dall’UAI l’intero incarto relativo a una domanda di prestazioni formulata da AT 2. La decisione dell’11.3.2014 acquisita agli atti riconosce in favore di AT 2 una rendita temporanea per 2 mesi dall’1.11.2010 al 31.12.2010. Dagli atti dell’incarto emergono dei periodi di inabilità lavorativa nell’abituale attività svolta da AT 2 sostanzialmente partire dal 13.10.2009 sino al momento della decisione dell’AI e questo con percentuali varianti tra il 70 e il 100%.
Il Giudice chiede se queste inabilità lavorative siano state effettive o meno e se siano da ricondurre alle medesime patologie che hanno portato all’inabilità lavorativa qui in discussione.
L’assicuratore ribadisce la mancata collaborazione di AT 2 cui è stata chiesta documentazione che poi CV 1 ha dovuto reperire autonomamente. Dal canto suo il patrocinatore di AT 2 indica di avere sempre fornito i dati direttamente in formato pdf all’assicuratore ogni volta che la richiesta veniva fatta e che i documenti erano disponibili.
Viene consegnato all’avv. RA 1 alla sottoscrizione da parte di AT 2 lo svincolo dal segreto medico dei suoi curanti per ogni eventuale richiesta del Tribunale.
L’avv. _ produce una presa di posizione (di 4 pagine) che viene consegnata alle parti seduta stante (doc. XV1).” (doc. XV)
1.8. Il 10 ottobre 2018 l’assicuratore ha prodotto quanto chiesto in sede di udienza (doc XVI), mentre il 12 ottobre 2018 il TCA ha chiesto agli attori ed alla _ ulteriori chiarimenti (doc. XVII e XVIII).
Il 26 ottobre 2018 il legale degli attori ha rilevato che AT 2 non ha mai stipulato quale fisioterapista indipendente un contratto di assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di malattia, che si trova attualmente degente presso l’Ospedale _ di _ e che avrebbe prodotto una contabilità aggiornata non appena si sarebbe ristabilito (doc. XX).
1.9. Il 30 novembre 2018 gli attori hanno prodotto ulteriori attestazioni mediche ed hanno rilevato di aver inoltrato, il 28 novembre 2018, una richiesta di prestazioni dell’AI (doc. XXI).
1.10. Il 4 dicembre 2018 il TCA ha chiesto agli attori di produrre la chiesta contabilità (doc. XXII), pervenuta il 17 dicembre 2018 (doc. XXIII).
1.11. Il 14 gennaio 2019 le parti si sono espresse sulla documentazione acquisita dal TCA (doc. XXVII e XXIX).
1.12. Il 21 gennaio 2019 le parti sono nuovamente state sentite nel corso di un’udienza da cui è emerso:
"
(...) Il Giudice ribadisce la necessità di poter disporre agli atti di una certificazione non solo indicante il periodo d’inabilità lavorativa e genericamente la causale di malattia ma è necessario che la esatta patologia che ha indotto l’inabilità lavorativa sia precisata.
Il periodo d’interesse è specificatamente quello dell’incapacità del 2018.
Parte attrice precisa che a seguito del deposito della domanda di prestazioni AI i funzionari incaricati hanno domandato acquisizione di documentazione medica ed economica.
Tra le parti nasce l’ipotesi di una soluzione transattiva che dev’essere affinata ulteriormente motivo per il quale è chiesta una sospensione nella trattazione della procedura e alle parti viene concesso un breve termine di
10 giorni
per eventualmente comunicare al Tribunale la soluzione transattiva reperita.” (doc. XXXI)
1.13. Il 6 febbraio 2019 l’assicuratore ha informato il TCA dell’assenza di un accordo tra le parti (doc. XXXIII). Il 7 febbraio 2019 il Tribunale ha interpellato la Clinica _ (doc. XXXIV), il dr. med. _, FMH psichiatria e psicoterapia (doc. XXXV) ed il dr. med. _, specialista FMH medicina interna generale (doc. XXXVII), che hanno risposto il 13 febbraio 2019 (doc. XXXVIII), il 21 febbraio 2019 (doc. XXXIX) ed il 27 febbraio 2019 (doc. XLI).
1.14. Il 7 marzo 2019 il Giudice delegato del TCA ha posto alcune domande ad CV 1 (doc. XLII), che si è espressa il 15 marzo 2019 (doc. XLIII).
1.15. Il 18 marzo 2019 il TCA ha assegnato alle parti un termine di 10 giorni per produrre le osservazioni finali, ossia per esprimersi sulle risultanze probatorie e sul merito della lite ed ha chiesto loro se intendono partecipare alle arringhe finali o se, di comune accordo, vi rinunciano (doc. XLIV).
1.16. Con osservazioni del 28 marzo 2019 l’assicuratore ha ribadito la richiesta di reiezione della petizione, rinunciando, come gli attori (doc. XLV), alle arringhe finali (doc. XLVII). Questi ultimi, hanno chiesto:
"
(...)
1. La decisione del 25 aprile 2018 di CV 1 è annullata.
2. È accertata pregiudizialmente la validità del contratto di assicurazione collettiva d’indennità giornaliera LCA (_) stipulato tra CV 1, rappresentata da CV 1 e AT 1, con inizio al 1° novembre 2015 e scadenza al 31 dicembre 2018.
3. È accertato che AT 2, previa verifica della sua incapacità di guadagno dovuta ad una inabilità lavorativa accertata medicalmente, ha diritto ad una indennità giornaliera di perdita di guadagno corrispondente all’80% del salario effettivamente perso, ritenuto che il salario iniziale annuo assicurato di CHF 120'000.-- è stato in seguito automaticamente adeguato al rialzo da CV 1.” (doc. XLV)
1.17. Le rispettive osservazioni finali sono state trasmesse alle parti per conoscenza; in data 2 aprile 2019 ad CV 1 (doc. XLVI) ed in data 3 aprile 2019 agli attori (doc. XLVIII).

in diritto
in ordine
2.1. In concreto gli attori chiedono l’annullamento della “
decisione
” del 25 aprile 2018 emessa dall’assicuratore convenuto (doc. 68).
Secondo quanto disposto dall'art. 1a cpv. 1 LAMal, l'assicurazione sociale contro le malattie comprende l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie e l'assicurazione d'indennità giornaliera facoltativa.
La LAMal si applica soltanto all'assicurazione malattia sociale.
Le assicurazioni complementari offerte dagli assicuratori malattie, come quella in esame, sono rette dal diritto privato ed in particolare dalla legge federale sul contratto d'assicurazione (LCA).
In concreto lo scritto del 25 aprile 2018 dell’assicuratore non può di conseguenza essere assimilato ad una decisione ma ad una semplice presa di posizione.
Nella misura in cui gli attori ne chiedono l’annullamento la petizione si rivela irricevibile.
nel merito
2.2.
Per quanto concerne l’indennità perdita di guadagno, va innanzitutto rilevato, come emerge da una sentenza del TF del 26 settembre 2007 (4A_53/2007),
che l
'art. 324a cpv. 1 CO prevede che se il lavoratore è impedito senza sua colpa di lavorare, per motivi inerenti alla sua persona, come la malattia, il datore di lavoro deve pagargli per un tempo limitato il salario, compresa un'adeguata indennità per perdita del salario in natura, in quanto il rapporto di lavoro sia durato o sia stato stipulato per più di tre mesi (sulle condizioni di applicazione di questa norma, cfr. Adrian von Kaenel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentag-geldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
, pag. 109-131, in particolare pag. 111-115).
La durata del pagamento del salario dipende dalla durata del rapporto di lavoro (art. 324a cpv. 2 CO; sui criteri usualmente applicati dai tribunali in questi casi, cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 116 seg.).
Salvo pattuizione contraria, l'obbligo di pagamento del salario in caso di malattia cessa con la fine del rapporto di lavoro (Hans-Rudolf Müller, Grundlagen der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung:  versicherungsrechtliche Aspekte, Zurigo
2007
, pag. 19-45, in particolare pag. 20).
Queste norme configurano il regime legale di base a tutela del lavoratore, gli garantiscono una protezione minima alla quale non può essere derogato a suo svantaggio (art. 362 cpv. 1 CO; cfr. DTF 131 III 263 consid. 2.2 pag. 628).
L'art. 324a cpv. 4 CO prevede la possibilità di derogare al regime di base legale appena descritto mediante accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo che sancisca un ordinamento almeno equivalente per il lavoratore (sull'aspetto dell'equivalenza cfr. Adrian von Kaenel, op. cit., pag. 120 segg.).
Si tratta, di regola, di un regime che comporta una riduzione delle prestazioni del datore di lavoro durante il periodo minimo previsto dalla legge, ma compensa questa riduzione mediante l'estensione del periodo durante il quale il datore di lavoro procede al versamento (Gabriel Aubert, in: Commentaire romand, n. 50 ad art. 324a CO).
La deroga al regime di base deve essere pattuita in forma scritta.
Trattandosi di un accordo che concerne i diritti minimi del lavoratore, esso deve menzionare i punti essenziali del regime convenzionale, quali ad esempio la percentuale del guadagno assicurato, i rischi coperti, la durata delle prestazioni, se del caso la durata del periodo di attesa. Qualora – come spesso accade nella pratica - il datore di lavoro stipuli un'assicurazione d'indennità giornaliere in caso di malattia, l'accordo indica anche le modalità di finanziamento dei premi assicurativi; per il resto può rinviare alle condizioni generali di assicurazione o a un altro documento tenuto a disposizione del lavoratore (DTF 131 III 623 consid. 2.5.1 con numerosi riferimenti dottrinali).
2.3. In concreto, la convenuta e il datore di lavoro dell’attore hanno concluso un’assicurazione collettiva indennità giornaliera a cui sono applicabili le condizioni generali d’assicurazione (CGA) per l’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera _ secondo la LCA (doc. 7).
Ai sensi dell’art. _ CGA sono considerati basi del contratto la polizza e le eventuali aggiunte, le dichiarazioni riportate sulla proposta d’assicurazione e sulle eventuali dichiarazioni sullo stato di salute da parte del contraente o della persona assicurata, le CGA, le eventuali condizioni supplementari d’assicurazione (CSA), la LCA, gli accordi e le convenzioni speciali, purché siano stati confermati dall’assicurazione nella polizza come condizioni particolari d’assicurazione (CPA).
Per l’art. _ CGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Secondo l’art. _ CGA è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività.
L’art. _ CGA prevede che è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili. Per valutare se sussiste un’incapacità al guadagno vanno prese in considerazione esclusivamente le conseguenze del danno alla salute. Sussiste inoltre un’incapacità al guadagno se non è oggettivamente superabile.
Per l’art. _ CGA il diritto alle prestazioni d’indennità giornaliera esiste soltanto nella misura in cui per la persona assicurata non ne risulti alcun guadagno assicurativo.
Secondo l’art. _ CGA valgono quale guadagno assicurativo le prestazioni che eccedono la copertura completa della perdita di guadagno della persona assicurata. Sono escluse le prestazioni derivanti da assicurazioni di somma fissa, assicurazioni di capitale e assicurazioni pensionistiche stipulate nell’ambito della previdenza facoltativa.
2.4.
Va ancora evidenziato che
l’assicurazione d’indennità giornaliera in caso di malattia può essere stipulata nella forma di un’assicurazione di somme o di un’assicurazione contro i danni (sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).
L’assicurazione di somme garantisce una prestazione che è stata definita al momento della conclusione del contratto e non dipende dal verificarsi di un pregiudizio economico: essa è dovuta non appena l’evento assicurato si sia verificato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2; cfr. anche sulla nozione di assicurazione di somme in relazione a un’assicurazione d’indennità giornaliere in caso di malattie la sentenza 4A_168/2007 del 16 luglio 2007, consid. 3.2.4 e 3.2.5, pubblicata in DTF 133 III 527).
L’assicurazione contro i danni mira invece a rimborsare il danno: in questo caso il versamento e la misura delle prestazioni dipendono dalla misura del pregiudizio economico effettivamente patito dall’assicurato (cfr. sentenza 4A_53/2007 del 26 settembre 2007, consid. 4.4.2).
La questione di sapere se si è in presenza dell’una o dell’altra forma di assicurazione va decisa mediante l’interpretazione del contratto di assicurazione e delle condizioni generali d’assicurazione che lo accompagnano (CGA), secondo le regole usuali dell’interpretazione dei contratti (sui criteri di distinzione fra queste due modalità di assicurazione cfr. anche sentenza 4C.83/1998 dell’11 giugno 1998, consid. 3c e 3d e sentenza 5C.243/2006 del 19 aprile 2007).
In concreto, ai sensi dell’art. _ CGA, l’assicurazione di danno è l’assicurazione in cui in caso di prestazione è rimborsato, nei limiti del reddito di lavoro assicurato, soltanto il danno effettivamente causato e concretamente dimostrabile.
Secondo l’art. _ CGA per i dipendenti è assicurata la percentuale del salario AVS effettivo indicata nella polizza. Il salario annuo massimo assicurato è indicato nella polizza.
Quale base per la determinazione delle indennità giornaliere vale l’ultimo salario percepito prima dell’inizio del caso d’assicurazione.
L’art. _ CGA prevede che per i lavoratori autonomi, i titolari d’aziende e i loro familiari, purché questi ultimi non figurino nella contabilità salariale, è assicurato al massimo il reddito da lavoro indicato nella polizza.
Ai sensi dell’art. _ CGA qualora nella polizza non sia convenuta un’assicurazione di somme, l’assicurazione vale quale assicurazione di danno. Nel caso di un’assicurazione di danno, la persona assicurata deve dimostrare la perdita di guadagno. Il diritto a prestazioni sussiste soltanto nei limiti della perdita di guadagno dimostrata.
Nel caso di specie non vi è alcun dubbio che le parti hanno sottoscritto un’assicurazione di danno.
Infatti, in sede di udienza, le parti hanno affermato che “
la copertura è un’assicurazione di danno. La polizza indica un salario assicurato di fr. 120’00.-- (recte: 120'000.--) che viene adattata di anno in anno da parte dell’assicuratore, questo fino a un massimo di fr. 300'000.--
” (doc. XV; cfr. consid. 1.7). La stessa polizza assicurativa prevede del resto che in caso di malattia viene versata una “
prestazione 80% del salario effettivo
” (doc. 6).
2.5. Gli attori chiedono pregiudizialmente di accertare la “validità” del contratto assicurativo e la nullità della disdetta a titolo retroattivo.
In concreto il 25 aprile 2018 l’assicuratore ha notificato agli interessati lo scioglimento del contratto con effetto al 17 ottobre 2016 (inizio dell’incapacità lavorativa) a causa di una presunta frode ai sensi dell’art. 40 LCA ed ha deciso di restituire loro i premi già pagati per complessivi fr. 3'094 (doc. 68).
Preliminarmente va rilevato che secondo l’art. _ CGA al raggiungimento della data di scadenza indicata nella polizza (in concreto 31 dicembre 2018) e dopo ogni anno assicurativo successivo, il contratto si prolunga tacitamente di un ulteriore anno se non viene disdetto entro i termini.
Per l’art. _ CGA il contratto può essere disdetto dal contraente oppure dall’assicuratore al raggiungimento della data di scadenza indicata nella polizza e in seguito alla fine di un anno assicurativo. La disdetta deve avvenire per iscritto e pervenire all’assicuratore, rispettivamente al contraente, con un anticipo di almeno tre mesi. L’anno assicurativo inizia alla scadenza principale indicata nella polizza.
Ai sensi dell’art. 40 LCA l’assicuratore non è vincolato al contratto di fronte all’avente diritto, se questi od il suo rappresentante, nell’intento di indurlo in errore, ha dichiarato inesattamente o taciuto dei fatti che escluderebbero o limiterebbero l’obbligo dell’assicuratore, o se, nel medesimo intento, egli non ha fatto o ha fatto tardivamente le comunicazioni che per l’articolo 39 della presente legge gl’incombono.
La norma esige, dal punto di vista oggettivo, che la dissimulazione o la dichiarazione inesatta dei fatti sia idonea a influenzare l’esistenza o l’estensione di un’obbligazione dell’assicuratore, ossia che sulla base di una dichiarazione corretta dei fatti l’assicuratore avrebbe fornito una prestazione maggiore o minore. È inoltre necessario, dal punto di vista soggettivo, che l’avente diritto abbia agito con la consapevolezza e la volontà di indurre in errore l’assicuratore, poco importando se sia o meno riuscito nel suo intento (sentenza 5C.99/2002 del 12 giugno 2002, consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid. 2.2; sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007 consid. 4.1; sentenza 5C.265/2006 del 19 marzo 2008, consid. 4.1.2). L’onere della prova circa l’esistenza di dichiarazioni fraudolente dell’assicurato volte ad indurre in errore l’assicuratore incombe a quest’ultimo (DTF 130 III 321 consid. 3.1; sentenza 5P.399/1998 del 10 novembre 1998, consid. 2c/aa; sentenza 5C.11/2002 dell’11 aprile 2002 consid. 2a; sentenza 5C.99/2002 del 12 giugno 2002 consid. 3.1; sentenza 5C.48/2003 del 16 maggio 2003, consid. 2.2; sentenza 5C.8/2004 del 1° luglio 2004, consid. 2.1; sentenza 5C.2/2007 del 17 ottobre 2007, consid. 4.1).
Con sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016 al consid. 5.3, il TF ha rammentato che l’applicazione dell’art. 40 LCA necessita la volontà di indurre in errore l’assicuratore, la quale è data laddove la persona assicurata, coscientemente e volontariamente, afferma cose false per ottenere un vantaggio patrimoniale.
Va qui evidenziato che per giurisprudenza costante del Tribunale federale è sufficiente che l’intenzione di indurre in errore l’assicuratore ai sensi dell’art. 40 LCA sia comprovata secondo il principio della verosimiglianza preponderante (cfr. sentenza 4A_432/2015 dell’8 febbraio 2016 al consid. 2.2 con rinvio alla sentenza 4A_382/2014 del 3 marzo 2014, consid. 5.3 e sentenza 4A_431/2010 del 17 novembre 2010, consid. 2.5).
L’art. 53 CO (applicabile in tutto il diritto privato: cfr. sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3: “
[...] Art. 53 OR, der im ganzen Privatrecht anwendbar ist [...]
”) e che regola l’indipendenza del Giudice civile rispetto al codice penale, al giudizio penale di assoluzione e al giudizio, in generale, del Giudice penale (cfr. sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3: “
[...] regelt die Unabhängigkeit der Zivilrichters gegenüber dem Strafgesetz, dem freisprechenden Urteil des Strafgerichts und dem Urteil des Strafrichters überhaupt [...]
”) al cpv. 1 prevede che nel giudizio circa l’esistenza o la non esistenza della colpa e la capacità di discernimento il giudice non è vincolato dalle disposizioni di diritto penale, che regolano l’imputabilità, né dalla sentenza di assoluzione in sede penale. Secondo l’art. 53 cpv. 2 CO così pure il giudice civile non è vincolato dalla sentenza penale circa l’apprezzamento della colpa e la determinazione del danno.
A questo proposito la dottrina rammenta che l’art. 40 LCA descrive uno stato di fatto retto dal diritto civile. La truffa ai sensi dell’art. 146 CP non è identica, nella misura in cui il diritto penale conosce l’elemento qualificativo dell’agire astuto e applica, in parte, norme probatorie (quale “
in dubio pro reo
”) che il diritto civile non conosce (cfr. Nef, in Basler Kommentar, n. 3 e seguenti ad art. 40 LCA). Occorre pertanto sempre stabilire autonomamente, in base alle norme del diritto civile, se le condizioni oggettive e soggettive dell’art. 40 LCA sono adempiute. Tuttavia, la medesima dottrina rileva che l’indipendenza del giudice civile nei confronti del giudizio penale vale segnatamente in caso di assoluzione della persona assicurata. Infatti sovente gli elementi costitutivi della truffa non trovano conferma in ambito penale poiché manca l’inganno astuto previsto dall’art. 146 CP. L’art. 40 LCA non richiede la prova dell’inganno astuto, così che un’assoluzione in ambito penale non necessariamente implica l’assenza di una frode ai sensi dell’art. 40 LCA. Neppure una condanna della persona assicurata ai sensi dell’art. 146 CP può essere ripresa senza approfondimenti dal Giudice civile, segnatamente laddove si possa concludere che il Giudice penale abbia commesso un errore nel giudizio (Nef, op. cit., n. 6 ad art. 40). Le autorità penali hanno possibilità maggiori di accertare i fatti. Il Giudice civile può utilizzare gli atti penali nell’ambito del libero apprezzamento delle prove (Nef, op. cit. n. 7 ad art. 40).
Come rammenta il TF nella sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2014 al consid. 4.1, secondo la giurisprudenza, se da un lato l’art. 53 CO impone al giudice civile di pronunciarsi sull’apprezzamento della colpa e sulla determinazione del danno senza tener conto di una sentenza penale intervenuta in precedenza, dall’altro lato non gli impedisce, nel limiti stabiliti dal pertinente diritto processuale, di riferirsi alle risultanze e agli accertamenti di fatto che emergono nel processo penale, procedendo poi a una valutazione autonoma degli stessi sotto il profilo del diritto civile (DTF 125 III 401 consid. 3; v. pure sentenza 4C.74/2000 del 16 agosto 2001 consid. 1, 3 e 4b; cfr. anche sentenza 4A_533/2013 del 27 marzo 2014, consid. 3.3 e sentenza 4A_319/2012 del 28 gennaio 2013, consid. 4.1; cfr. anche la sentenza 4A_491/2013 del 6 febbraio 2014
).
2.6. In concreto l’assicuratore sostiene che vi sia stata una frode ai sensi dell’art. 40 LCA, segnatamente nella misura in cui l’interessato, malgrado la presentazione di certificati medici attestanti un’incapacità al lavoro al 100%, ha continuato a lavorare e conseguire redditi elevati (cfr. doc. XLVII). Con questo comportamento l’attore avrebbe dissimulato o dichiarato inesattamente i fatti, influenzando l’esistenza o l’estensione di un’obbligazione dell’assicuratore. L’interessato avrebbe inoltre agito con consapevolezza e volontà di indurre l’assicuratore in errore.
Nel caso di specie il 16 novembre 2016 l’attore ha notificato alla convenuta un’incapacità lavorativa, allegando certificati medici del curante, dr. med. _, FMH medicina generale, che attestavano un’inabilità del 75% dal 17 ottobre 2016 (doc. 8-9), cui hanno fatto seguito ulteriori certificati e rapporti medici (doc. 10-26). Il 10 gennaio 2017 l’attore è stato sentito dall’ispettore dei sinistri nel corso di un colloquio personale (doc. 28), mentre il 16 gennaio 2017, su incarico dell’assicuratore, è stato visitato dal dr. med. _, FMH malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione (doc. 31), il quale ha stabilito, in accordo con l’attore, un aumento graduale della capacità lavorativa (50% fino al 31 gennaio 2017, 75% fino al 28 febbraio 2017 e 100% dal 1° marzo 2017).
Il 7 febbraio 2017 l’assicuratore ha scritto all’attore, evidenziando che in occasione della visita del 2 febbraio 2017 presso la sua abitazione, nonché studio fisioterapico, è emersa una situazione anomala che necessita maggiori approfondimenti, poiché alcuni disturbi sarebbero già stati presenti prima della sottoscrizione del contratto (doc. 32) “
con l’obiettivo di percepire indennità giornaliere per incapacità lavorativa su un salario auto dichiarato che non ha mai percepito prima (...)
” ed ha chiesto l’invio di documentazione economica relativa agli anni dal 2013 al 2016. L’interessato ha prodotto la documentazione richiesta per gli anni 2013 e 2014 il 21 febbraio 2017 (doc. 33). Lo stesso giorno l’assicuratore ha segnalato all’attore che nel conto individuale AVS del 2015 per i primi nove mesi non figurano redditi ed ha chiesto spiegazioni (doc. 33). Il funzionario della convenuta ha poi aggiunto che “
è importante che ci trasmetta anche le informazioni relative alla fatturazione del 2015/2016 (attività della AT 1), in modo da poter giustificare, come già le avevo accennato, il fatto che per quanto concerne CV 1 figura una uguale se non maggior fatturazione a partire da ottobre 2016 (inizio incapacità lavorativa nella misura del 75%). Come mi diceva, è possibile che sia casuale, ma per acquisire il diritto a ottenere le IG è fondamentale che figuri il calo di lavoro (o meglio la perdita di introiti) con subentrare della capacità lavorativa
” (doc. 33).
Il 1° marzo 2017 l’assicuratore ha chiesto all’attore la documentazione economica mancante (doc. 36).
Il 13 marzo 2017 il legale degli attori si è rivolto alla convenuta, evidenziando i dati evinti dall’estratto conto individuale per gli anni dal 2011 al 2014 e rilevando che per i primi mesi del 2015 non vi è ancora una decisione di tassazione definitiva e di conseguenza i contributi quale indipendente non sono ancora stati fissati.
Circa l’incapacità lavorativa dal 17 ottobre 2016 (prima al 75% poi al 50%) ha precisato che “
tuttavia ciò non significa che
” l’attore “
abbia automaticamente ridotto al 25% dal 17 ottobre al 31 dicembre 2016 e al 50% dal 1° gennaio 2017 in avanti il suo tempo di lavoro, come farebbe qualsiasi stipendiato
”, poiché la società per la quale lavora è la sua (doc. 39). “
Egli ha infatti continuato a svolgere la sua attività professionale nella misura massima possibile consentitagli dal suo attuale stato di salute precario e ciò a prescindere da un orario di presenza minimo, anche perché il rifiuto di eventuali pazienti avrebbe comportato inesorabilmente una perdita di clientela e del suo fatturato, difficilmente recuperabile
.