Decision ID: 50e7703d-9f9f-4594-bbdd-f4c550217498
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Meilen im vereinfachten  vom 18. September 2018 (AN160004-G)
- 2 -
Rechtsbegehren:
Ursprüngliches Rechtsbegehren: (gem. Klagebewilligung, Urk. 1 S. 1)
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, zu Gunsten des Klägers den  von CHF 25'000.00 nebst 5 % Zins seit 12. Dezember 2015 an die Pensionskasse C._, ... [Adresse], Konto CH..., BC ...,  Bern, Zahlungszweck: Einkauf ..., A._, oder falls die  nach dem 10. März 2016 erfolgt, auf ein vom Kläger zu  Freizügigkeitskonto, zu bezahlen; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt zu  der Beklagten."
Geändertes Rechtsbegehren:
(gem. Klageschrift, Urk. 2 S. 2)
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 25'000.00 nebst Zins von 5 % seit 11. Dezember 2015 zu bezahlen; eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger CHF 4'321.50 nebst Zins von 5 % - seit 1. April 2016 auf CHF 1'440.50, - seit 1. Juni 2016 auf CHF 2'160.75, - seit 1. September 2016 auf CHF 720.25 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Arbeitsgerichts Meilen vom 18. September 2018: (Urk. 146 S. 79 f.)
1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten, einschliesslich der Zeugenentschädigungen im  von Fr. 150.– (entsprechend Fr. 150.– für D._, Fr. 100.– für E._ sowie Fr. 50.– für F._, zu verteilen je hälftig auf das  Verfahren und das Verfahren Geschäfts-Nr. AN160003-G), fallen ausser Ansatz.
3. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 11'880.– (MWSt. darin eingeschlossen) zu bezahlen.
4. ... (Mitteilung)
- 3 -
5. ... (Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
des Klägers (Urk. 149 S. 2):
"1. Es seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 3 des Urteils des Arbeitsgerichts Meilen vom 18. September 2018 (Geschäfts-Nr. AN160004-G)  und es sei die Berufungsbeklagte [= Beklagte] zu verpflichten, dem Berufungskläger [= Kläger] CHF 25'000.00 nebst Zins von 5 % seit 11. Dezember 2015 zu bezahlen, eventualiter sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger CHF 4'321.50 nebst Zins von 5 %
- seit 1. April 2016 auf CHF 1'440.50, - seit 1. Juni 2016 auf CHF 2'160.75, - seit 1. September 2016 auf CHF 720.25
zu bezahlen, unter Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Berufungsbeklagten;
2. Eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 1 und 3 des Urteils des  Meilen vom 18. September 2018 (Geschäfts-Nr. AN160004-G) aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich ) zu Lasten der Berufungsbeklagten".
der Beklagten (Urk. 173 S. 2):
"1. Es sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (letztere zuzüglich MwSt.) zu Lasten des Klägers."
- 4 -

Erwägungen:
I. Sachverhalt und Verfahrensgegenstand
1. Der Kläger (Berufungskläger) und seine Ehefrau G._ führten zu-
sammen als Wirte-Ehepaar etwa 40 Jahre lang den Gasthof H._ an der
I._-strasse ... in J._ ZH, zunächst im Pachtverhältnis. Im Jahr 1986 er-
warb der Kläger die Gasthofliegenschaft (Urk. 5/8), worauf das Ehepaar den
Gasthofbetrieb unter seiner Einzelfirma weiterführte. Zufolge finanzieller Schwie-
rigkeiten des Ehepaars wurden die Liegenschaft und der Betrieb im Jahr 2000 in
eine Auffanggesellschaft, die Beklagte (Berufungsbeklagte), eingebracht, die bis
Dezember 2017 unter der Firma "K._ AG" auftrat und seither unter "B._
ag" firmiert. In der Folge führte das Ehepaar den Gasthof bis ins Jahr 2016 im Ar-
beitsverhältnis mit der Beklagten weiter, und es bewohnte bis ins Jahr 2017 ge-
stützt auf einen Mietvertrag mit der Beklagten die Wirtewohnung in der Gasthof-
liegenschaft.
2. Die Beklagte bezweckt die Führung des Gasthofs H._ in J._.
Ihre Aktien wurden ursprünglich von D._ (Sohn des Wirte-Ehepaars, rund
43 % der Aktien), L._ (rund 43 % der Aktien) und M._ (rund 14 % der
Aktien) gehalten, und ihr Verwaltungsrat setzte sich zunächst aus D._ (Prä-
sident) und L._ zusammen, die beide einzelzeichnungsberechtigt waren
(Urk. 5/3). Im Januar 2014 wurde der Verwaltungsrat der Beklagten neu konstitu-
iert, wobei M._ zum Präsidenten gewählt und die Zeichnungsberechtigung
aller Verwaltungsratsmitglieder auf eine Kollektivunterschrift zu zweien beschränkt
wurde. Im Juli 2015 verkauften L._ und M._ ihre Aktienmehrheit an der
Beklagten an das Ehepaar N._ und die von ihnen gehaltene O._ AG,
welche seither Mehrheitsaktionäre der Beklagten sind. Im November 2015 schied
D._ aus dem Verwaltungsrat der Beklagten aus, womit letzterer nur noch aus
den Eheleuten N._ bestand (Urk. 5/1). Seit dem 13. März 2017 ist N1._
alleiniges Verwaltungsratsmitglied der Beklagten.
3. Unbestritten ist, dass das Wirte-Ehepaar und die Beklagte von 2000 bis
2016 in einem Arbeitsverhältnis standen. Uneinig sind sich die Parteien jedoch, in
- 5 -
welcher Form und zu welchen Bedingungen der Kläger und seine Ehefrau bei der
Beklagten angestellt waren.
Nach klägerischer Darstellung wurden bei der Einbringung der Gasthof-
liegenschaft bzw. des Gasthofbetriebs in die Beklagte zwei Arbeitsverträge ge-
schlossen, einer zwischen dem Kläger und der Beklagten sowie einer zwischen
der Ehefrau des Klägers und der Beklagten. Die beiden Arbeitsverträge seien zu-
nächst mündlich geschlossen und erst am 13. Dezember 2010 schriftlich formali-
siert worden. Ziel dieser Arbeitsverträge sei es gewesen, den Kläger und seine
Ehefrau finanziell abzusichern. Gemäss dem zwischen dem Kläger und der Be-
klagten geschlossenen Arbeitsvertrag sei daher unter anderem die Leistung einer
Abgangsentschädigung an den Kläger vereinbart worden. Ausserdem habe die
Beklagte der Ehefrau des Klägers ein Vorkaufsrecht an der Gasthofliegenschaft
eingeräumt und sich verpflichtet, auf eigene Kosten Einkäufe in die Pensionskas-
se des Klägers zu tätigen, damit dieser bei seiner Pensionierung von den vollen
Leistungen der Kasse profitieren könne.
Die Beklagte bestreitet sowohl die Authentizität als auch die Gültigkeit der
(in Kopie) im Recht liegenden schriftlichen Arbeitsverträge. Hingegen stellt sie
nicht in Abrede, dass im Jahr 2000 mündliche Arbeitsverträge zwischen der Be-
klagten einerseits und dem Kläger sowie seiner Ehefrau andererseits abgeschlos-
sen wurden. Der beklagtischen Darstellung zufolge ist dabei aber weder eine Ab-
gangsentschädigung noch ein Vorkaufsrecht für die Ehefrau des Klägers verein-
bart worden; auch will sich die Beklagte nie zur Aufstockung der Pensionskasse
des Klägers verpflichtet haben.
4. Im Zentrum des vorliegenden Rechtsstreits steht die – von der Beklag-
ten bestrittene – Pflicht zur Aufstockung der Pensionskasse des Klägers. Nach
klägerischer Darstellung sind die Parteien diesbezüglich übereingekommen, dass
die Beklagte jenen Beitrag einbezahlen solle, welcher der maximal möglichen
Einkaufssumme gemäss Berechnung der Pensionskasse C._ entspreche.
Dieser Betrag habe sich per 11. November 2015 auf Fr. 130'067.15 belaufen (vgl.
Urk. 5/32). Gemäss Arbeitsvertrag sei der Einkaufsbetrag auf erstes Verlangen
des Klägers zu entrichten gewesen, spätestens aber bis zum Erreichen des Ren-
- 6 -
tenalters durch den Kläger. Die Beklagte habe den betreffenden Betrag jedoch
trotz mehrfacher Fälligstellung nicht geleistet. Am 10. März 2016 habe der Kläger
alsdann das ordentliche Pensionsalter erreicht. Ab diesem Zeitpunkt sei ein Ein-
kauf in die Pensionskasse von Gesetzes wegen nicht mehr möglich gewesen.
Das dem Kläger zustehende Altersguthaben sei in der Folge tiefer ausgefallen,
als es bei rechtzeitiger Entrichtung des Einkaufsbetrags der Fall gewesen wäre:
Einerseits stehe die ausgebliebene Einkaufssumme nicht als Alterskapital zur
Verfügung, und andererseits habe auf der Einkaufssumme auch kein Zinsgewinn
realisiert werden können. Mit der vorliegenden Teilklage macht der Kläger von der
ausgebliebenen Einkaufssumme sowie vom darauf entfallenden Zinsgewinn einen
Teilbetrag von Fr. 25'000.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 11. Dezember 2015 geltend
(Urk. 2 Rz 108 ff.; Urk. 129 Rz 7 ff.). Im Eventualstandpunkt klagt er die Differenz
zwischen der ihm gemäss Berechnung der Pensionskasse aktuell zustehenden
und der ihm vertraglich zugesicherten Rente für ein halbes Jahr, d.h. für den Zeit-
raum vom 1. April 2016 bis 30. September 2016, zuzüglich Verzugszins ein
(Urk. 2 Rz 113 ff.).
II. Prozessverlauf
1. Mit Eingabe vom 15. Juni 2016 und unter Einreichung der Klagebewilli-
gung des Friedensrichteramts J._ vom 15. März 2016 (Urk. 1) machte der
Kläger beim Arbeitsgericht Meilen (Vorinstanz) gegen die Beklagte eine Forde-
rungsklage mit dem eingangs wiedergegebenen, gegenüber dem Schlichtungs-
gesuch geänderten Rechtsbegehren anhängig (Urk. 2; s.a. Urk. 8). Nach Eingang
der schriftlichen Klageantwort vom 21. November 2016 (Urk. 32) und weiterer
Eingaben der Parteien (Urk. 38, Urk. 40, Urk. 45) fand am 4. September 2017 die
Hauptverhandlung mit den weiteren Parteivorträgen statt (vgl. Urk. 52; Urk. 61
und Urk. 63). Im Nachgang dazu reichten die Parteien weitere Noveneingaben
und Stellungnahmen ein (Urk. 66, Urk. 70, Urk. 74, Urk. 80, Urk. 84, Urk. 88,
Urk. 97, Urk. 99, Urk. 111). Am 18. Januar bzw. 5. Februar 2018 wurde die Be-
weisverhandlung durchgeführt (Urk. 113-114). Mit Eingaben vom 17. Mai 2018
nahmen die Parteien zum Beweisergebnis Stellung und erstatteten ihre Schluss-
anträge (Urk. 129 bzw. Urk. 130 und dazu Urk. 137 resp. Urk. 136). Am 18. Sep-
- 7 -
tember 2018 fällte die Vorinstanz das vorstehend wiedergegebene Urteil, mit dem
die Klage unter Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers vollumfänglich ab-
gewiesen wurde (Urk. 146 = Urk. 150, insbes. Disp.-Ziff. 1 und 3). Für weitere
Einzelheiten der Prozessgeschichte kann auf die Erwägungen im angefochtenen
Entscheid verwiesen werden (Urk. 150 S. 5 ff. E. II).
2. Gegen das vorinstanzliche Urteil erhob der Kläger mit Eingabe vom
24. Oktober 2018 Berufung mit den eingangs zitierten Rechtsmittelanträgen
(Urk. 149). Überdies ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das Berufungsverfahren (Urk. 149 S. 3). Die Akten der Vorinstanz wurden bei-
gezogen (Urk. 1-148). Nach Erhalt der Eingangsanzeige (Urk. 154) stellte die Be-
klagte mit Datum vom 2. November 2018 den Antrag auf Sicherstellung der Par-
teientschädigung (Urk. 155). Dazu nahm der Kläger mit Eingabe vom 13. De-
zember 2018 Stellung (Urk. 162). Mit Eingabe desselben Datums beantragte die
Beklagte, welche auf Abweisung des klägerischen Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege schloss, die Sistierung des Verfahrens, bis die Vorinstanz in einem
anderen bei ihr hängigen Verfahren zwischen denselben Parteien über die von
der Beklagten hier wie dort in Abrede gestellte Aktivlegitimation des Klägers ent-
schieden habe (Urk. 165). Sodann replizierte sie mit Eingabe vom 20. Februar
2019 zur Frage der Sicherstellung der Parteientschädigung (Urk. 169). Mit Be-
schluss vom 22. Februar 2019 wurde dem Kläger für das Berufungsverfahren die
unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person seines bisherigen Vertre-
ters, Rechtsanwalt Dr. X._, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Zu-
gleich wurden die beklagtischen Gesuche um Sicherheitsleistung für die Partei-
entschädigung und um Sistierung des Verfahrens abgewiesen (Urk. 170). Mit Ver-
fügung vom 13. März 2019 wurde der Beklagten Frist zur Beantwortung der Beru-
fung angesetzt und die weitere Prozessleitung an den eingesetzten Referenten
delegiert (Urk. 172). Die fristwahrend erstattete Berufungsantwort datiert vom
29. April 2019 (Urk. 173; s.a. Urk. 172 sowie Art. 142 f. und Art. 145 Abs. 1 lit. a
ZPO) und wurde dem Kläger mit Verfügung vom 10. Mai 2019 zur Kenntnisnahme
zugestellt (Urk. 176). Der Kläger reichte dazu am 27. Mai 2019 eine spontane
Replik ein (Urk. 177), welche der Beklagten am 31. Mai 2019 zur Kenntnis ge-
bracht wurde (vgl. Urk. 178). Die Beklagte ihrerseits reichte mit Eingabe vom 28.
- 8 -
Mai 2019 ein Urteil der Vorinstanz vom 8. Mai 2019 in einem anderen Verfahren
zwischen der Ehefrau des Klägers und der Beklagten ins Recht (Urk. 179 und
Urk. 181/13), wovon der Kläger am 3. Juni 2019 Kenntnis nahm (Urk. 182). Mit
einer weiteren spontanen Eingabe vom 1. November 2019 liess die Beklagte
schliesslich mitteilen, dass sie am 22. Oktober 2019 von der rechtskräftig gewor-
denen Einstellung des Strafverfahrens gegen L._ betreffend Unterdrückung
von Urkunden erfahren habe (Urk. 183 und Urk. 184). Auch diese Eingabe wurde
dem Kläger zugestellt (Urk. 183-185). Weitere prozessuale Anordnungen oder
Eingaben sind nicht erfolgt. Mit Schreiben vom 11. März 2020 wurde den Parteien
angezeigt, dass das Verfahren in die Phase der Urteilsberatung übergegangen
sei (Urk. 186-188).
3. Neben dem Kläger führt auch dessen Ehefrau gestützt auf ihren
eigenen Arbeitsvertrag einen gleich gelagerten Forderungsprozess gegen die Be-
klagte. Ihre Klage wurde von der Vorinstanz am 18. September 2018 ebenfalls
abgewiesen. Die dagegen erhobene Berufung wird hierorts unter der Geschäfts-
Nummer LA180034-O geführt.
III. Prozessuales
1. Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Berufung richtet sich
gegen einen erstinstanzlichen Endentscheid im Sinne von Art. 308 Abs. 1 lit. a
ZPO in einer vermögensrechtlichen Angelegenheit, deren Streitwert Fr. 10'000.–
übersteigt (Art. 308 Abs. 2 ZPO) und die nicht unter einen Ausnahmetatbestand
gemäss Art. 309 ZPO fällt. Sie wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311
Abs. 1 und Art. 142 f. ZPO; Urk. 147/1), und der vor Vorinstanz unterlegene Klä-
ger ist zu deren Erhebung legitimiert. Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Be-
gründung (dazu nachstehend, E. III/2) ist auf die Berufung einzutreten. Der Beru-
fungsentscheid kann aufgrund der Akten ergehen (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung oder gar Wiederho-
lung des erstinstanzlichen Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Kon-
zeption als eigenständiges Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1
- 9 -
S. 414 m.Hinw. auf die Botschaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374).
Es zeichnet sich dadurch aus, dass bereits eine richterliche Beurteilung des
Rechtsstreits vorliegt. Sein Gegenstand wird durch die Berufungsanträge und die
Berufungsbegründung umrissen.
Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine uneingeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (BGer
5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). Die Aufhebung des erstinstanzlichen
Entscheids setzt mithin keine Willkür in der Rechtsanwendung oder in der Fest-
stellung des Sachverhalts voraus (vgl. Urk. 173 Rz 40 und Rz 104). In der schrift-
lichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen,
inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehler-
haft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im
Sinne einer Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vor-
instanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich inhaltlich mit diesen
auseinandersetzt und mittels präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo
die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden er-
hoben wurden bzw. aus welchen konkreten Aktenstellen sich der geltend ge-
machte Berufungsgrund ergeben soll (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375 f.;
BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1; 5A_635/2015 vom 21. Juni 2016,
E. 5.2; Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 37 ff.; ZK ZPO-Reetz/
Theiler, Art. 311 N 36). Pauschale Verweisungen auf frühere Rechtsschriften oder
Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen den gesetzlichen Begrün-
dungsanforderungen grundsätzlich nicht; frühere Eingaben können deshalb auch
nicht zum "integrierenden" oder "integralen Bestandteil" der Berufung erklärt wer-
den. Ebenso wenig genügt es zum Nachweis eines Berufungsgrundes, den vor-
instanzlichen Ausführungen bloss die eigene Betrachtungsweise entgegenzustel-
len. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf mehrere Begründungen, die je für
sich den Ausgang des Rechtsstreits besiegeln, muss sich der Berufungskläger in
der Berufungsschrift mit sämtlichen den Entscheid selbstständig tragenden Be-
gründungen auseinandersetzen und alle Begründungen argumentativ entkräften.
- 10 -
Dasselbe gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung (BGer 4A_614/2018
vom 8. Oktober 2019, E. 3.2 m.w.Hinw.; Hungerbühler/Bucher, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 311 N 42 f.; BSK ZPO-Spühler, Art. 311 N 16).
Auch der Berufungsbeklagte ist – ohne Erhebung einer Anschlussberufung –
berechtigt und im eigenen Interesse gehalten, in seiner Berufungsantwort die Er-
wägungen und Feststellungen im angefochtenen Entscheid zu kritisieren, die ihm
im Fall einer abweichenden Beurteilung durch die Berufungsinstanz nachteilig
sein könnten, und damit aufzuzeigen, dass der erstinstanzliche Entscheid im Er-
gebnis richtig ist. Dabei gelten die gleichen formellen Begründungsanforderungen
wie für die Berufungsschrift (BGer 5A_660/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.2;
4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; 4A_580/2015 vom 11. April 2016,
E. 2.2). Der pauschale Hinweis der Beklagten auf ihre bisherigen Eingaben
(Urk. 173 Rz 4) ist deshalb, ebenso wie die pauschale Bestreitung der klägeri-
schen Ausführungen (Urk. 173 Rz 5), von vornherein unbeachtlich.
Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen
genügenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht
überprüft zu werden und hat grundsätzlich Bestand. Die Berufungsinstanz ist
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht gehalten, von sich aus wie eine
erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden tatsächlichen und rechtli-
chen Fragen zu untersuchen, wenn keine entsprechenden Rügen der Parteien
vorliegen. Sie hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich
auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen
Berufungsbegründung oder -antwort gegen den erstinstanzlichen Entscheid erho-
ben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417 m.w.Hinw.; BGer 5A_111/2016
vom 6. September 2016, E. 5.3; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3).
Abgesehen von dieser Relativierung gilt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57
ZPO) aber auch im Berufungsverfahren. Die Berufungsinstanz ist deshalb weder
an die in den Parteieingaben vorgetragenen Argumente noch an die Erwägungen
der Erstinstanz gebunden. Sie kann die Berufung auch aus einem anderen als
dem angerufenen Grund gutheissen oder mit einer von der Argumentation der
Erstinstanz abweichenden Begründung abweisen (sog. Motivsubstitution; vgl.
- 11 -
BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21, N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22; s.a.
Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz 1507 und Rz 1513). In diesem Rahmen
ist auf die Parteivorbringen einzugehen, soweit dies für die Entscheidfindung er-
forderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1 S. 88 m.w.Hinw.; 141 III 28 E. 3.2.4 S. 41).
3. Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsver-
fahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt
werden, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (lit. b). Hat die Phase der Urteilsberatung begonnen, was den Parteien grund-
sätzlich anzuzeigen ist, sind sowohl echte als auch unechte Noven generell aus-
geschlossen (BGE 142 III 413 E. 2.2.5 S. 418; 143 III 42 E. 5.1 S. 43 f.). Die ge-
setzliche Einschränkung des Novenrechts (als Möglichkeit für die Parteien, Noven
vorzubringen) gilt auch im Anwendungsbereich der sog. sozialen bzw. einge-
schränkten Untersuchungsmaxime (BGE 138 III 625 E. 2.2 S. 625 ff.; 142 III 413
E. 2.2.2 S. 415; BGer 4D_8/2015 vom 21. April 2015, E. 2.2), welcher der vorlie-
gende Rechtsstreit unterliegt (vgl. Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO und nachste-
hend, E. III/4). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat deren Zulässigkeit darzu-
tun und ihre Voraussetzungen notwendigenfalls zu beweisen (BGE 143 III 42
E. 4.1 S. 43; BGer 5A_86/2016 vom 5. September 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.).
Werden Tatsachenbehauptungen oder Beweisanträge im Berufungsverfahren
bloss erneuert, ist unter Hinweis auf konkrete Aktenstellen aufzuzeigen, dass und
wo sie bereits vor Vorinstanz eingebracht wurden; andernfalls gelten sie als neu.
Neue rechtliche Argumente (Vorbringen zum Recht) stellen keine Noven im
Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO dar und können in der Berufung uneingeschränkt
vorgetragen werden (BGer 4A_519/2011 vom 28. November 2011, E. 2.1;
5A_351/2015 vom 1. Dezember 2015, E. 4.3; ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317
N 33; Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 1 m.w.Hinw.). Sie dürfen sich al-
lerdings nicht auf unzulässige neue Tatsachen stützen.
4. Die vorliegende Klage ist im vereinfachten Verfahren zu beurteilen
(Art. 243 Abs. 1 ZPO), und das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen
fest (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO). Die Ermittlung der massgeblichen Tatsa-
- 12 -
chen (Sachverhaltserstellung) unterliegt – auch im Berufungsverfahren – der sog.
sozialen bzw. eingeschränkten Untersuchungsmaxime (BGer 4A_46/2016 vom
20. Juni 2016, E. 7.1.2; BK ZPO II-Killias, Art. 247 N 18 und N 30; KUKO ZPO-
Fraefel, Art. 247 N 1; Brunner/Steininger, DIKE-Komm-ZPO, Art. 247 N 6 und
N 10). Diese bezweckt, die schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwi-
schen den Parteien zu garantieren und das Verfahren zu beschleunigen. Nach
dem Willen des Gesetzgebers obliegt dem Gericht bei der sozialen Untersu-
chungsmaxime einzig eine verstärkte Fragepflicht. Wie im Rahmen der Verhand-
lungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) haben indessen auch bei der sozialen Unter-
suchungsmaxime (Art. 247 Abs. 2 ZPO) die Parteien dem Gericht den entscheid-
relevanten Sachverhalt zu unterbreiten. Die soziale Untersuchungsmaxime ent-
bindet die Parteien nicht davon, dem Gericht die nötigen Tatbestandselemente zu
nennen und die verfügbaren Beweismittel zu liefern. Das Gericht hilft ihnen ledig-
lich durch sachgemässe Fragen, damit die notwendigen Behauptungen gemacht
und die dazugehörigen Beweismittel bezeichnet werden. Es darf – anders als bei
der Verhandlungsmaxime – bei seinem Entscheid auch unbehauptete Tatsachen
berücksichtigen und Beweismittel ohne entsprechenden Parteiantrag abnehmen,
auch als Berufungsinstanz (vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2 S. 627). Es muss aber
keine eigenen Ermittlungen anstellen und nicht von sich aus nach Beweismitteln
suchen. Wenn die Parteien durch einen Anwalt vertreten sind, darf und soll sich
das Gericht wie im ordentlichen Verfahren resp. bei Geltung der Verhandlungs-
maxime mit Fragen zurückhalten (vgl. zum Ganzen BGE 141 III 569 E. 2.3
S. 575 ff.; BGer 4A_46/2016 vom 20. Juni 2016, E. 7.1.2 [je m.w.Hinw.]; OGer ZH
LA170014 vom 11.10.2017, E. 3.3.2; Brunner/Steininger, DIKE-Komm-ZPO,
Art. 247 N 10 ff.; BK ZPO II-Killias, Art. 247 N 30 ff., insbes. N 33; einlässlich fer-
ner BK ZPO I-Hurni, Art. 55 N 62 ff.; BSK ZPO-Mazan, Art. 247 N 13 und N 15 ff.;
ZK ZPO-Hauck, Art. 247 N 31 ff.; s.a. Urk. 150 S. 12 f. E. V/1-2).
Vor Erstinstanz gilt im vereinfachten Verfahren mit eingeschränkter Untersu-
chungsmaxime das erweiterte Novenrecht gemäss Art. 229 Abs. 3 ZPO (Art. 219
ZPO; Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 219 N 11 [und N 26 a.E. zu Art. 229 ZPO];
vgl. auch BK ZPO II-Killias, Art. 219 N 30 und Art. 229 N 22 f.; BSK ZPO-Willis-
egger, Art. 229 N 56; BGer 4A_642/2014 vom 29. April 2015, E. 3.6.1). Nach die-
- 13 -
ser Vorschrift berücksichtigt das Gericht neue Tatsachen und Beweismittel bis zur
Urteilsberatung. Erst mit deren Beginn tritt der sog. Aktenschluss ein (BSK ZPO-
Willisegger, Art. 229 N 45; BGE 138 III 788 E. 4.2 S. 790). Bis zu diesem Zeit-
punkt sind Noven unbeschränkt und voraussetzungslos zulässig (Pahud, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 229 N 23; BK ZPO II-Killias, Art. 229 N 22; BSK ZPO-Willis-
egger, Art. 229 N 51).
5. Die als Beilage zur Berufungsantwort eingereichten Urteile des Be-
zirksgerichts Meilen vom 28. Januar 2019 im Verfahren FV160016-G
(Urk. 175/11) und des Bundesgerichts vom 8. April 2019 (Urk. 175/12) ergingen
erst nach dem angefochtenen Urteil und haben als ohne Verzug vorgebracht zu
gelten (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417). Sie stellen deshalb zulässige (echte)
Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO dar (vgl. vorne, E. III/3). Der prozessua-
le Antrag des Klägers, sie aus dem Recht zu weisen (Urk. 177 S. 2 und Rz 16 f.),
ist deshalb abzuweisen. Damit ist allerdings nur über ihre Zulässigkeit entschie-
den. Ihre Bedeutung für die materielle Beurteilung der Klage ist an anderer Stelle
zu erörtern (vgl. insbes. hinten, E. IV/3.3.6 und E. IV/4.3.6).
6. Im Folgenden wird nicht weiter auf die Ausführungen der Parteien im
Berufungsverfahren eingegangen, soweit sie den vorstehend dargelegten Anfor-
derungen an eine Berufungsbegründung oder -antwort nicht genügen, weil sie
keinen hinreichenden inhaltlichen Bezug zum angefochtenen Entscheid aufwei-
sen, sich nicht rechtsgenügend mit den vorinstanzlichen Erwägungen auseinan-
dersetzen oder blosse Wiederholungen des bereits vor Vorinstanz Vorgetragenen
darstellen, oder soweit sie als unzulässige neue Vorbringen zu betrachten sind.
Ersteres trifft beispielsweise für die einleitenden Vorbringen in der Berufungsant-
wort (Urk. 173 Rz 7-39) zu, mit denen die Beklagte im Wesentlichen nur ihre
eigene Sachdarstellung wiederholt, ohne auf die vorinstanzlichen Erwägungen
Bezug zu nehmen oder Mängel im Sinne von Art. 310 ZPO geltend zu machen;
ebenso für die rein wiederholenden Ausführungen unter Ziffer IV/A-B und Ziffer
V/A-C der Berufungsschrift (Urk. 149 Rz 17-44 und Rz 83-121) und die darin oder
in der Berufungsantwort enthaltenen pauschalen Verweisungen auf frühere Vor-
- 14 -
bringen (z.B. Urk. 149 Rz 85, Rz 89, Rz 95, Rz 163 und Rz 223; Urk. 173 Rz 17,
Rz 72 und Rz 109).
IV. Materielle Beurteilung
1. Entscheid der Vorinstanz
Zusammengefasst begründete die Vorinstanz in ihrem Urteil zunächst, wes-
halb nach erfolgter Klageänderung, welche bereits mit Verfügung vom 19. Sep-
tember 2016 zugelassen worden war (Urk. 24), nur noch das geänderte Rechts-
begehren (auf Schadenersatz statt auf Erfüllung der behaupteten Vertragspflicht)
zu beurteilen sei (Urk. 150 S. 7 ff. E. III). Weiter legte sie (unangefochten) dar,
dass die vorliegende Teilklage dem vom Bundesgericht statuierten Bestimmtheits-
gebot genüge und deshalb zulässig sei (Urk. 150 S. 9 ff. E. IV m.Hinw. auf BGer
4A_99/2016 vom 18. Oktober 2016 [= BGE 142 III 683] und BGer 4A_26/2017
vom 24. Mai 2017 [= BGE 143 III 254]); deren Zulässigkeit ergibt sich neuerdings
auch aus dem Entscheid BGE 144 III 452 E. 2.4 S. 460 f. (bestätigt in BGer
4A_342/2018 vom 21. November 2018, E. 2.3).
Im eigentlichen Kern ihrer Erwägungen befasste sich die Vorinstanz mit der
zentralen Frage, ob und gegebenenfalls in welcher Form es innerhalb der Beklag-
ten eine (hinreichende) Willensbildung betreffend die Aufstockung der Pensions-
kasse des Klägers gegeben habe, wie der – gemäss Art. 8 ZGB hierfür beweisbe-
lastete – Kläger behauptete und die Beklagte bestritt. Dabei kam sie in Würdigung
der abgenommenen Beweise (Beweisaussage des Klägers, Zeugenbefragungen
von L._, D._, G._ und M._ sowie Urkunden [Arbeitsverträge,
Mietvertrag, Lohnausweise und Lohnblätter]) zum Schluss, dass höchstens ge-
wisse Anzeichen dafür sprächen, dass sich die Beklagte im Rahmen des (unbe-
stritten zustande gekommenen) mündlichen Arbeitsvertrags mit dem Kläger zur
einer derartigen Aufstockung verpflichtet habe. Das Regelbeweismass bleibe in-
dessen klar unerreicht. Entsprechend sei zwar davon auszugehen, dass zwischen
dem Kläger respektive seiner Ehefrau einerseits und der Beklagten andererseits
im Jahr 2000 zwei mündliche Arbeitsverträge und ein mündlicher Mietvertrag ge-
- 15 -
schlossen worden seien. Hingegen habe nicht erstellt werden können, dass sich
die Beklagte in diesem Rahmen zu einer Aufstockung der Pensionskasse des
Klägers verpflichtet habe (Urk. 150 S. 21 ff. E. VII).
Alsdann prüfte die Vorinstanz, ob sich eine solche Verpflichtung aus dem
schriftlichen Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2010 (Urk. 5/10) ergebe. Dabei
liess sie mangels Rechtserheblichkeit offen, ob die im Vertragstext enthaltene
Verpflichtung der Beklagten überhaupt formgültig begründet worden wäre oder –
als Teil des Kaufvertrags über die Gasthofliegenschaft – der öffentlichen Beur-
kundung bedurft hätte (Urk. 150 S. 37 ff. E. VIII/2). Ausgehend von der (bestritte-
nen) Behauptung des Klägers, der schriftliche Arbeitsvertrag sei tatsächlich am
12. bzw. 13. Dezember 2010 unterzeichnet worden (die Beklagte behauptet, der
Vertrag habe vor dem Sommer 2015 nicht existiert), stellte sie fest, dass er auf
Seiten der Beklagten von deren damals einzelzeichnungsberechtigtem Verwal-
tungsratspräsidenten D._, dem Sohn des Klägers, gezeichnet worden sei.
Angesichts des persönlichen Näheverhältnisses resp. der engen familiären Be-
ziehung des unterzeichnenden (Organ-)Vertreters zum Vertragspartner (Kläger)
unterliege ersterer einem Interessenkonflikt, der den Gesellschaftsinteressen, die
er gemäss Art. 717 Abs. 1 OR habe verfolgen müssen, potentiell abträglich sein
könnte und Auswirkungen auf seine Vertretungsberechtigung zeitige. Mit densel-
ben oder ähnlichen Risiken behaftet seien sog. Insichgeschäfte (Doppelvertretung
oder Selbstkontrahieren). Solche seien nach überwiegender Ansicht nicht mehr
von der organschaftlichen Vertretungsmacht des handelnden Verwaltungsratsmit-
glieds gedeckt und vermöchten daher bei der Gesellschaft grundsätzlich keine
Vertretungswirkungen herbeizuführen. Vertretungswirkungen könnten bei Insich-
geschäften nur ausnahmsweise und unter bestimmten, in den vorinstanzlichen
Erwägungen näher dargelegten Vorgaben eintreten. Die für Insichgeschäfte gel-
tenden Grundsätze kämen an sich auch bei Geschäften mit ähnlich gelagerten In-
teressenkonflikten zum Tragen, insbesondere bei Vorliegen eines persönlichen
und/oder wirtschaftlichen Näheverhältnisses zwischen dem Vertreter der Gesell-
schaft und dem Vertragspartner. Im Unterschied zu den klassischen Insichge-
schäften schliesse aus Gründen der Verkehrssicherheit ein blosser Interessen-
konflikt die Vertretungsmacht aber nicht von vornherein aus. Er lasse die Vertre-
- 16 -
tungsmacht nur entfallen, wenn der Dritte nicht gutgläubig sei, d.h. den Interes-
senkonflikt auch erkannt habe bzw. hätte erkennen müssen. Dann aber fehle es
an der Vertretungsmacht, selbst wenn sich der Interessenkonflikt im konkreten
Fall nicht zum Nachteil der vertretenen Person ausgewirkt habe, und die Vertre-
tungswirkungen träten nur unter den auch für klassische Insichgeschäfte gelten-
den Regeln ein (Urk. 150 S. 39 ff. E. VIII/3.1-3.3, u.a. m.Hinw. auf BGE 126 III
361 E. 3.a).
In Anwendung dieser dogmatischen Grundlagen auf den vorliegenden
Rechtsstreit legte die Vorinstanz dar, weshalb sich die behauptete, aber bestritte-
ne Treuhandabrede im Zusammenhang mit der Aktienübernahme durch L._
und M._ nicht erstellen lasse und D._ im Zeitpunkt des Vertragsschlus-
ses deshalb einem – für den Kläger erkennbaren – Interessenkonflikt unterlegen
sei. Demzufolge beurteile sich die Frage, ob die Beklagte durch das Handeln
D._s verpflichtet worden sei, nach den für Insichgeschäfte geltenden
Grundsätzen (Urk. 150 S. 48 ff. E. VIII/3.4-3.5). In der Folge prüfte die Vorinstanz
die von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für eine (aus-
nahmsweise) Vertretungswirkung – Ausschluss der Gefahr einer Übervorteilung
der Beklagten oder Zustimmung der Beklagten zum Vertragsschluss durch (aus-
drückliche oder stillschweigende) Ermächtigung oder Genehmigung – und ver-
neinte deren Vorliegen. Insbesondere hielt sie es nicht für bewiesen (im Sinne
des Regelbeweismasses), dass L._ und M._ von der Existenz des
schriftlichen Arbeitsvertrags und der darin enthaltenen Vereinbarung betreffend
Aufstockung der Pensionskasse Kenntnis hatten, was nach vorinstanzlicher Auf-
fassung für die Bejahung einer stillschweigenden Ermächtigung bzw. Genehmi-
gung des Vertragsschlusses aber erforderlich gewesen wäre (Urk. 150 S. 54 ff.
E. VIII/3.6-3.7).
Als Fazit hielt die Vorinstanz fest, dass D._ den schriftlichen Arbeitsver-
trag mit dem Kläger unter dem Einfluss eines erheblichen und für den Kläger er-
kennbaren Interessenkonflikts abgeschlossen habe. Da weder eine Benachteili-
gung der Beklagten aufgrund der Natur der abgeschlossenen Vereinbarung aus-
geschlossen gewesen sei noch eine gültige Zustimmung der Beklagten zum Ver-
- 17 -
tragsschluss vorgelegen habe, sei der schriftliche Arbeitsvertrag und damit auch
die Verpflichtung der Beklagten zur Aufstockung der Pensionskasse zufolge feh-
lender Vertretungsmacht von D._ ungültig. Die Klage sei daher vollumfäng-
lich abzuweisen und der Kläger ausgangsgemäss zu verpflichten, der Beklagten
eine Parteientschädigung von Fr. 11'880.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen;
Gerichtskosten wurden in Anwendung von Art. 114 lit. c ZPO nicht erhoben
(Urk. 150 S. 77 ff. E. VIII/3.8 und E. IX).
2. Aktivlegitimation
2.1. Die Beklagte vertritt in ihrer Stellungnahme vom 13. Dezember 2018,
auf welche in der Berufungsantwort verwiesen wird, den Standpunkt, dem Kläger
fehle es an der Aktivlegitimation; Klage und Berufung seien schon aus diesem
Grund abzuweisen. So habe der Kläger (u.a. auch) die eingeklagte Forderung an
seinen Sohn D._ abgetreten (vgl. Urk. 153/27 S. 2, Ziff. 5.1). Die später ab-
gegebene Rückabtretungserklärung vom 3. Mai 2018 (Urk. 153/35) sei simuliert
und in rechtsmissbräuchlicher Weise in den Prozess eingebracht worden
(Urk. 173 Rz 2 und Urk. 165 Rz 1 ff.). Der Kläger hält diese Einwände in seiner
Replik zur Berufungsantwort für unbegründet und bestreitet, dass die Rückzessi-
on simuliert sei (Urk. 177 Rz 9 ff., insbes. Rz 11).
2.2. Sowohl der (undatierte) Darlehensvertrag als auch die Rückabtretungs-
erklärung vom 3. Mai 2018 wurden vom Kläger erst im Berufungsverfahren (im
Zusammenhang mit der Dokumentierung seines Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege) ins Recht gereicht (vgl. Urk. 149 Rz 269 und Rz 294; Urk. 153/27
und Urk. 153/35). Es bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beklagte bereits vor
diesem Zeitpunkt Kenntnis von diesen beiden Urkunden hatte. Ihre darauf Bezug
nehmenden, in der Stellungnahme vom 13. Dezember 2018 bzw. der Berufungs-
antwort vorgetragenen neuen Vorbringen (und deren Bestreitung durch den Klä-
ger) sind unter novenrechtlichem Gesichtspunkt somit zulässig (vgl. Art. 317
Abs. 1 ZPO und vorne, E. III/3; BGE 142 III 413 E. 2.2.4 S. 417). Der Sache nach
sind sie indessen nicht geeignet, die Aktivlegitimation des Klägers zur vorliegen-
den Forderungsklage in Frage zu stellen.
- 18 -
2.3. Wer behauptet, ein Rechtsgeschäft sei simuliert, trägt nach der allge-
meinen Regel von Art. 8 ZGB die Beweislast für den vom Vertragswortlaut abwei-
chenden wirklichen Willen. Mit diesem Beweis ist es zudem streng zu nehmen.
Allgemeine Behauptungen oder blosse Vermutungen reichen nicht aus (BGE 112
II 337 E. 4.a S. 342; 131 III 49 E. 4.1.1 S. 55; BGer 4A_562/2008 vom 30. Januar
2009, E. 3.2.1; s.a. BGE 138 II 57 E. 5.2.2 S. 65 und E. 7.4.4 S. 69). Die Beklagte
hat für ihre Behauptung, die Abtretungsparteien hätten die schriftlich erklärte
Rückzession tatsächlich gar nicht gewollt, sondern eine Simulationsabrede getrof-
fen, folglich den (strikten) Beweis zu erbringen. Dies umso mehr, als Art. 178 ZPO
nur die Echtheit einer Urkunde im engeren Sinne erfasst, d.h. nur die Frage be-
schlägt, ob die Urkunde tatsächlich vom erkennbaren Aussteller stammt, nicht je-
doch Fragen der inhaltlichen Richtigkeit des Dokuments (BGE 143 III 453).
2.4. Soweit die Beklagte zur Begründung ihres Einwands auf ihre Eingaben
sowie das Protokoll der Haupt- und Beweisverhandlung im vor Vorinstanz hängi-
gen Verfahren mit der Geschäfts-Nr. AN170004-G verweist und ohne Hinweis auf
konkrete Aktenstellen den Beizug dieser Akten beantragt (vgl. Urk. 165 Rz 1 ff.),
mangelt es an einer rechtsgenügenden Begründung. Damit lässt sich von vornhe-
rein kein Mangel im Sinne von Art. 310 ZPO dartun. Entsprechend ist auch vom
beantragten Aktenbeizug abzusehen (vgl. vorne, E. III/2).
2.5. Im Ergebnis belanglos ist weiter, dass es sich bei der Rückzession
nicht um einen contrarius actus handelte, "mit welchem das ursprüngliche Ge-
schäft als Ganzes rückgängig gemacht worden wäre" (Urk. 165 Rz 4). Für die Be-
jahung der Aktivlegitimation genügt es, dass die im Streit liegende Forderung im
Zeitpunkt der Urteilsfällung rechtlich dem Kläger zusteht, dieser also Gläubiger-
stellung hat. Wesentlich ist somit einzig, dass die zunächst abgetretene Forde-
rung noch vor der Urteilsfällung rechtswirksam an den Kläger rückzediert wurde.
Das ist aufgrund der im Recht liegenden formgültigen (vgl. Art. 165 Abs. 1 OR)
(Rück-)Abtretungserklärung zu bejahen. Zwar nennt die Beklagte für ihre Behaup-
tung, diese Abtretungserklärung sei nach dem tatsächlichen Willen der Parteien
gar nicht gewollt, verschiedene Umstände, die aus ihrer Sicht für eine Simulation
im Sinne von Art. 18 Abs. 1 OR sprechen (Urk. 165 Rz 6 f.). Mit diesen Hinwei-
- 19 -
sen, die letztlich nicht über blosse Vermutungen und Indizien hinausgehen, ist der
Beweis für einen von der Abtretungserklärung abweichenden übereinstimmenden
tatsächlichen Parteiwillen aber nicht erbracht. Sie verdichten sich jedenfalls nicht
zu einem eindeutigen Beweis im Sinne des dafür erforderlichen Regelbeweis-
masses (vgl. dazu BGE 128 III 271 E. 2.b.aa S. 275; 130 III 321 E. 3.2 S. 324;
140 III 610 E. 4.1 S. 612). Vielmehr legt – wie der Kläger zu Recht ausführt
(Urk. 177 Rz 11) – der Zweck der Abtretung (Wiederherstellung der abhanden
gekommenen Aktivlegitimation des Klägers) nahe, dass die Parteien dieselbe und
ihre Wirkung (Gläubigerwechsel) tatsächlich gewollt haben; mit einer bloss vorge-
täuschten (simulierten) Zession liesse sich der mit der Abtretung verfolgte Zweck
nicht erreichen und würde die Klageabweisung mangels Aktivlegitimation drohen.
An diesem durch die Erklärung zum Ausdruck gebrachten Willen zur Rück-
übertragung der Forderung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die
Rückzession erklärterweise primär zu Prozesszwecken erfolgte (vgl. Urk. 153/35
S. 1), denn auch eine aus prozessualen Motiven vorgenommene Abtretung ist
ernst gemeint (BK-Becker, Art. 164 OR N 13; vgl. dazu auch hinten, E. IV/2.7).
Angesichts des vorrangigen Zwecks tritt auch der Umstand in den Hintergrund,
dass D._ mit der Rückzession der Forderung seiner Sicherheit für das dem
Kläger, seinem Vater, gewährte Darlehen verlustig ging. Zwar hätte sich das Ziel,
die durch den (undatierten) Darlehensvertrag mit integrierter Zession abhanden
gekommene Aktivlegitimation im vorliegenden Prozess wieder zu erlangen, auch
– aber keineswegs ausschliesslich (insoweit unzutreffend Urk. 165 Rz 13) – durch
einen Prozesseintritt D._s im Sinne von Art. 83 Abs. 1 ZPO erreichen lassen
(s.a. hinten, E. IV/2.7), nachdem der Darlehensvertrag offensichtlich erst nach der
Umfirmierung der Beklagten im Dezember 2017 geschlossen (vgl. Urk. 153/27 S.
2, Ziff. 5.1) und das Streitobjekt demnach während des Prozesses veräussert
wurde. Wenn die Parteien des Darlehensvertrags stattdessen – aus welchen (wei-
teren) Gründen auch immer – den ebenfalls möglichen Weg einer Rückzession
wählten, lag dies in ihrer Privatautonomie und bildet jedenfalls kein beweiskräfti-
ges Indiz für eine simulierte Abtretung. Daneben bezeichnet die Beklagte keine
konkreten Beweise im Sinne des (abschliessenden) Beweismittelkatalogs von
Art. 168 ZPO für ihre Behauptung, die Abtretungsparteien hätten einen vom
- 20 -
schriftlich erklärten Willen abweichenden tatsächlichen Willen gehabt. Dazu wäre
sie aber auch unter der Herrschaft der eingeschränkten Untersuchungsmaxime
gehalten (vgl. vorne, E. III/4). Über die Behauptung, die Abtretung sei nicht ge-
wollt bzw. es sei eine Simulationsabrede getroffen worden, kann deshalb kein
Beweis erhoben werden. Sie bleibt mithin unbewiesen, und der Simulationsein-
wand geht fehl.
Das gilt angesichts der Beweislastverteilung (vorne, E. IV/2.3), der die Be-
hauptungslast folgt (BGer 5A_304/2015 vom 23. November 2015, E. 10.3
m.Hinw. auf BGE 132 III 186 E. 4 S. 191), ungeachtet dessen, ob seitens der Ab-
tretungsbeteiligten "der Wille für die Rückabtretung und die Gründe hierfür ... sub-
stantiiert dargelegt" wurden oder nicht (Urk. 165 Rz 9). Irrelevant ist im vorliegen-
den Kontext ferner, ob D._ die Prozesse des Klägers und dessen Ehefrau
"dirigiert und finanziert" (Urk. 165 Rz 5). Mit Bezug auf das vor Vorinstanz hängi-
ge Verfahren mit der Geschäfts-Nr. AN170004-G, auf dessen Akten die Beklagte
zur Untermauerung ihrer Auffassung verweist und deren Beizug sie beantragt, ist
sodann Folgendes festzuhalten: In diesem Verfahren, das die Ehefrau des Klä-
gers gegen die Beklagte zur Durchsetzung anderer Forderungen aus deren Ar-
beitsverhältnis führt, fand zur Frage der Simulation einer analogen Rückzession
zwischen der Ehefrau des Klägers und ihrem Sohn ein formelles Beweisverfahren
(mit Beweisaussage der dortigen Klägerin sowie Zeugenbefragungen des hiesi-
gen Klägers und von D._) statt. Dabei kam die Vorinstanz in Würdigung des
Beweisergebnisses zum Schluss, dass ein abweichender Wille der Abtretungs-
parteien bzw. eine Simulation der Abtretung nicht bewiesen sei. Das geht aus
dem von der Beklagten ins Recht gereichten Urteil vom 8. Mai 2019 (Urk. 181/13)
hervor, das im vorliegenden Verfahren gestützt auf Art. 247 Abs. 2 i.V.m. Art. 316
Abs. 3 ZPO ohne Weiteres berücksichtigt werden darf (vgl. vorne, E. III/4). Ergän-
zend kann im vorliegenden Zusammenhang auf die im Wesentlichen zutreffenden
rechtlichen Erwägungen in diesem Urteil verwiesen werden (Urk. 181/13 S. 8 ff.
E. IV-VI).
2.6. Ist nach den vorstehenden Erwägungen davon auszugehen, dass der
Kläger durch die (nicht simulierte) Rückabtretung die materielle Berechtigung an
- 21 -
der eingeklagten Forderung (Gläubigerstellung) zurückerlangt hat, greift auch der
beklagtische Einwand ins Leere, wonach niemand mehr Rechte übertragen kann,
als er selber hat ("nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet"; Urk. 165
Rz 12 f.). Dieses nicht nur im Asyl- und Völkerrecht (vgl. Urk. 165 Rz 12), sondern
– was hier allein interessiert – auch im Zessionsrecht geltende Prinzip (vgl. BGE
130 III 248 E. 4.2. S. 255; BGer 4C.277/2002 vom 7. Februar 2003, E. 3.2) ist
nicht tangiert. Denn es steht nicht zur Debatte, ob D._ dem Kläger (neben
der streitgegenständlichen Forderung als solche auch) die nach beklagtischer
Auffassung mangels Prozesseintritts nie erlangte Aktivlegitimation im vorliegen-
den Prozess abgetreten habe. Diese Frage stellt sich gar nicht. Wie bereits im
vorinstanzlichen Urteil vom 8. Mai 2019 (Urk. 181/13 S. 16 f. E. VI/2) zutreffend
ausgeführt wurde, stellt die Aktivlegitimation kein selbstständiges Teil- oder Ne-
benrecht der eingeklagten Forderung dar. Sie ist Teil der materiellen Begründet-
heit der Klage und dann zu bejahen, wenn der im Prozess als Kläger Auftretende
am eingeklagten Anspruch materiell berechtigt, d.h. Träger des für sich bean-
spruchten Rechts ist (BGer 4A_212/2018 vom 22. Mai 2018, E. 2.1). Die Aktivlegi-
timation ist Ausfluss bzw. gesetzliche Folge der materiellen Berechtigung und
kommt im Forderungsprozess ipso iure dem Forderungsgläubiger zu. Sie kann
(unter Vorbehalt von hier nicht weiter relevanten gesetzlichen Ausnahmen wie der
Prozessstandschaft) weder selbstständig erworben oder übertragen werden noch
von der Gläubigerstellung abweichen. Als (Rückabtretungs-)Gläubiger der ein-
geklagten Forderung ist der Kläger somit ohne Weiteres aktivlegitimiert. Mit der
Retrozession hat er die Aktivlegitimation ex lege (wieder)erlangt. Entsprechend
war nach der Erstabtretung der Forderung eine "Weiterführung" des Prozesses
nicht nur mit einem Prozesseintritt D._s möglich, sondern auch mit einer
Rückzession (vgl. Urk. 165 Rz 13).
2.7. Schliesslich ist im gewählten Vorgehen, die Wiederherstellung der Ak-
tivlegitimation nicht durch einen Prozesseintritt D._s im Sinne von Art. 83
Abs. 1 ZPO, sondern durch eine (nicht simulierte) Rückzession zu erwirken, auch
kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beteiligten zu erblicken (Art. 2 Abs. 2
ZGB, Art. 52 ZPO), wie die Beklagte einwendet (Urk. 165 Rz 10 f. und Urk. 179).
Insbesondere liegt keine offensichtlich zweckfremde oder gar zweckwidrige Ver-
- 22 -
wendung des Rechtsinstituts der Abtretung von Forderungen (Art. 164 ff. OR) vor.
Wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid vom 8. Mai 2019 zutreffend ausführte
(Urk. 181/13 S. 28 E. VIII/2), erwies sich die Rückzession der Forderung in Anbe-
tracht der unbeabsichtigt entfallenen Aktivlegitimation und des dadurch drohen-
den Prozessverlusts vielmehr als durchaus vernünftiges Mittel zur Korrektur des
durch die (Erst-)Abtretung verursachten Versehens, an dessen Einsatz der Kläger
ein überaus legitimes Interesse hatte. Dass und inwiefern durch die Rückzession
die Verteidigung der Beklagten erschwert worden sei, wird nicht geltend gemacht.
Ebenso wenig ist ersichtlich, weshalb die Rückzession dem Zweck des Rechts-
instituts der Abtretung widersprechen sollte, zumal eine (selbst nur fiduziarische)
Abtretung zu Prozesszwecken im Grundsatz keineswegs als unstatthaft gilt (vgl.
Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., 1988,
S. 559 Anm. 92 m.w.Hinw.). Von einem zweckwidrigen, rechtsmissbräuchlichen
"Hin- und Herschieben von Forderungen" kann mithin keine Rede sein (vgl.
Urk. 165 Rz 10).
An dieser rechtlichen Würdigung ändert nichts, dass mit dem Institut des
Prozesseintritts D._s eine alternative, allenfalls sogar näher liegende (pro-
zessuale) Möglichkeit zur Wiederherstellung der Aktivlegitimation und damit zur
Verhinderung der Klageabweisung bestanden hätte. Die beiden rechtlichen Vari-
anten (Rückzession/Prozesseintritt) stellen zwei grundsätzlich gleichwertige und
"gleichrangige" Möglichkeiten dar, und es stand im Belieben der Darlehenspartei-
en, sich unter Abwägung der jeweiligen Folgen für eine der beiden Varianten zu
entscheiden. Im Prozesseintritt lag somit keineswegs der einzige "von der
Rechtsordnung vorgesehene und korrekte Vorgang" zur Wiederherstellung der
Aktivlegitimation, wie die Beklagte meint, und den Darlehensparteien kann nicht
vorgeworfen werden, sie hätten mit der Rückzession in missbräuchlicher Weise
einen Prozesseintritt D._s gemäss Art. 83 ZPO umgangen, "[s]tatt dieses
prozessrechtliche Institut korrekt anzuwenden" (Urk. 165 Rz 11). Das gilt unab-
hängig davon, von wem die Initiative zur gewählten Lösung ausging und ob die
Alternative überhaupt diskutiert wurde.
- 23 -
Sodann trifft zu, dass mit der Rückzession – im Unterschied zu einem Pro-
zesseintritt D._s – der klagenden Partei die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ermöglicht wurde. Mag diese (wohl beabsichtigte) Folge unter den
gegebenen Umständen allenfalls auch ein schales Licht auf die getroffene Wahl
werfen, ist das gewählte Vorgehen nicht als missbräuchliche Rechtsausübung im
Sinne des in Art. 2 Abs. 2 ZGB und Art. 52 ZPO statuierten Rechtsmissbrauchs-
verbots zu qualifizieren. So sind für das vorliegende Verfahren ohnehin keine Ge-
richtskosten zu erheben (Art. 114 lit. c ZPO). Bezüglich letzterer müsste D._
bei einem Prozessbeitritt folglich keineswegs "noch mehr Kosten übernehmen"
(Urk. 165 Rz 11). Ausserdem befreit die unentgeltliche Rechtspflege die unent-
geltlich prozessierende Partei im Falle ihres Unterliegens nicht von der Pflicht, der
Gegenpartei eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 118 Abs. 3 und Art. 122
Abs. 1 lit. d ZPO), die auch bei Uneinbringlichkeit nicht vom Staat geleistet wird;
und bei Obsiegen wird der unentgeltliche Rechtsbeistand primär von der Gegen-
partei und nur subsidiär vom Staat entschädigt (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO). Der
Kläger prozessiert also höchstens im Umfang seiner eigenen Parteikosten auf
Kosten des Staates (vgl. Urk. 179). Allein dies und der Umstand, dass die Beklag-
te durch die Rückzession "das Inkassorisiko einer höchstwahrscheinlichen Unein-
bringlichkeit ihrer [allfälligen] Parteientschädigung" trägt (Urk. 179 S. 1) und ge-
mäss Art. 118 Abs. 1 lit. a ZPO keine Sicherstellung im Sinne von Art. 99 ZPO
erwirken kann (deren Voraussetzungen im Übrigen keineswegs evident wären),
lässt die Rückzession nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen; umso weniger,
als die Beklagte dasselbe Risiko ja schon zu Beginn des Prozesses (vor der Ab-
tretung der streitgegenständlichen Forderung an D._) trug und mit der Rück-
abtretung der ursprüngliche Zustand wieder eintrat. Ergänzend kann auch im vor-
liegenden Zusammenhang auf die zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen
Entscheid vom 8. Mai 2019 verwiesen werden (Urk. 181/13 S. 27 ff. E. VIII).
2.8. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Rückzession der im
Streit liegenden Forderung vom 3. Mai 2018 (Urk. 153/35) als rechtswirksam zu
betrachten und die Aktivlegitimation des Klägers zu bejahen ist.
- 24 -
3. Mündlicher Arbeitsvertrag
3.1. Die Parteien sind sich einig, dass im Jahr 2000 anlässlich eines Tref-
fens im Zusammenhang mit der Gründung der Beklagen ein mündlicher Arbeits-
vertrag zwischen der Beklagten, handelnd durch die damals einzelzeichnungsbe-
rechtigten Verwaltungsratsmitglieder D._ und L._, und dem Kläger ab-
geschlossen wurde, der nach bestrittener klägerischer Darstellung später mit dem
strittigen Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2010 (Urk. 5/10) "formalisiert" worden
sein soll. Aufgrund der Parteibehauptungen und des Beweisverfahrens blieb al-
lerdings unklar, ob der (mündliche) Vertrag schon vor oder erst nach der konstitu-
tiven Eintragung der Beklagten im Handelsregister zustande kam (vgl. Urk. 150 S.
29 f. E. VII/4.5). Letzterenfalls steht die Passivlegitimation der Beklagten ohne
Weiteres fest. Sollte der Vertrag jedoch vor deren Eintragung im Namen der Be-
klagten abgeschlossen worden sein, haftet die Beklagte nur und ist sie folglich nur
dann passivlegitimiert, wenn er innerhalb einer Frist von drei Monaten nach der
Eintragung von ihr übernommen wurde (Art. 645 Abs. 1 und 2 OR). Diese Über-
nahme oblag dem Verwaltungsrat und konnte auch konkludent erfolgen (CHK-
Waldburger OR 645 N 2; KUKO OR-Graham-Siegenthaler, Art. 645 N 3, je
m.w.Hinw.). Indem die Beklagte nach ihrer Gründung mit den Lohnzahlungen an
den Kläger (vgl. insbes. Urk. 5/17) ihre Hauptpflicht aus dem Vertrag erfüllte,
übernahm sie diesen konkludent (und gab ihren Übernahmewillen gegenüber
dem Kläger auch zum Ausdruck). Es wurde denn auch von keiner Partei rechtzei-
tig geltend gemacht, dass keine rechtswirksame Übernahme des Vertrags stattge-
funden hätte bzw. die Beklagte nicht Vertragspartnerin des Klägers (geworden)
sei. Soweit die Beklagte eine Vertragsübernahme in der Berufungsantwort in Ab-
rede stellt (Urk. 173 Rz 25), ohne darzutun, dass und wo sie eine solche bereits
vor Vorinstanz bestritten habe, ist sie damit verspätet, zumal sie auch nicht auf-
zeigt, weshalb diese Bestreitung bei zumutbarer Sorgfalt nicht schon im erstin-
stanzlichen Verfahren möglich gewesen wäre (Art. 317 Abs. 1 ZPO und vorne,
E. III/3). So oder anders ist demnach davon auszugehen, dass zwischen den Par-
teien ein gültiger (mündlicher) Arbeitsvertrag zustande kam. Die Passivlegitimati-
on der Beklagten ist folglich zu bejahen.
- 25 -
3.2. Umstritten ist hingegen, ob im Rahmen dieses bei der Gründung der
Beklagten geschlossenen Vertrags auch die geltend gemachte Verpflichtung der
Beklagten zur maximalen Aufstockung der Pensionskasse des Klägers vereinbart
wurde. Nach klägerischer Darstellung soll sich der geschuldete Aufstockungsbe-
trag auf insgesamt Fr. 130'067.15 belaufen (vgl. Urk. 5/32). Eine Verpflichtung der
Arbeitgeberin zur Aufstockung der Pensionskasse in diesem Umfang geht über
das Mass dessen hinaus, was einem unbeteiligten Dritten als Arbeitnehmer in
derselben Situation eingeräumt worden wäre. Sie erscheint insbesondere im Ver-
bund mit den übrigen, angeblich ebenfalls bereits mündlich vereinbarten und spä-
ter bloss formalisierten Abreden (Bonus, Pensum-/Ferienregelung, insbes. für die
Zeit nach Erreichen des Rentenalters) äusserst ungewöhnlich und kann nicht als
marktüblich betrachtet werden. Jedenfalls hat der hierfür beweisbelastete Kläger
den Beweis für die behauptete Marktüblichkeit nicht erbracht (vgl. Urk. 150
S. 54 ff. E. VIII/3.6, insbes. S. 55 E. VIII/3.6.3). Wie die Beklagte als neues rechtli-
ches Argument zutreffend vorträgt, wäre eine derartige Vereinbarung ihrem mate-
riellen Gehalt nach als Ausbedingung besonderer Vorteile zugunsten einer "ande-
ren Person" im Sinne von Art. 628 Abs. 3 OR (sog. Gründervorteile) zu qualifizie-
ren (vgl. etwa Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht,
1996, § 15 N 25 f.), zumal diese "andere Person" nicht notwendigerweise Aktionär
sein muss (BSK OR II-Schenker, Art. 628 N 17; Böckli, Schweizer Aktienrecht,
4. Aufl., 2009, § 1 N 391 Anm. 760). Angesichts der evidenten Marktunüblichkeit
der behaupteten Absprache(n) wird die Qualifikation als besonderer Vorteil auch
nicht dadurch ausgeschlossen, dass die von der Gesellschaft erbrachte Leistung
ein Entgelt für eine ihr nach der Gründung zufliessende (Arbeits-)Leistung dar-
stellt (vgl. BGE 131 III 636 E. 2.2 S. 639 f.). Entsprechend wären die begünstigte
Person (Kläger) mit Namen und der gewährte Vorteil nach Inhalt und Wert in den
Statuten der Beklagten genau zu bezeichnen (und nach Art. 642 OR der Vorteil
auch im Handelsregister einzutragen) gewesen (s.a. Art. 627 Ziff. 9 OR). Die Sta-
tuten enthalten aber keinen dahingehenden Hinweis (Urk. 33/9), und im Grün-
dungsbericht vom 4. Mai 2000 wird das Vorliegen von Gründervorteilen sogar ex-
plizit verneint (Urk. 5/5). Die Verpflichtung zur Aufstockung der Pensionskasse
wäre, selbst wenn sie Inhalt des mündlichen Arbeitsvertrags gewesen wäre, somit
- 26 -
nicht rechtswirksam begründet worden; der Arbeitsvertrag wäre mit Bezug auf
diese Absprache teilnichtig (BGE 131 III 636 E. 2.2 S. 639 f.; vgl. auch Forst-
moser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 8 N 64 f.; Böckli, a.a.O. [Aktienrecht], § 1
N 392 f.; CHK-Waldburger OR 628 N 12; BSK OR II-Schenker, Art. 628 N 16;
KUKO OR-Graham-Siegenthaler, Art. 628 N 10). Allein schon deshalb kann der
anlässlich der Gründung der Beklagten geschlossene mündliche Vertrag keine
rechtliche Grundlage für den eingeklagten Anspruch bieten. Damit kann die im
angefochtenen Urteil verneinte Frage, ob der Kläger den ihm obliegenden Beweis
für eine mündlich vereinbarte Verpflichtung der Beklagten zur maximalen Aufsto-
ckung seiner Pensionskasse erbracht habe, an sich offenbleiben. Auf diesen Ver-
trag kann sich der Kläger zur Begründung seines Anspruchs ohnehin nicht stüt-
zen. Dennoch sei nachfolgend auf diese Frage und die diesbezüglichen Rügen
des Klägers eingegangen.
3.3. Der Kläger ist der Ansicht, die Vorinstanz habe zu hohe Anforderungen
an den Beweis der mündlichen Vereinbarung gestellt. So habe die Vorinstanz Be-
denken hinsichtlich der betragsmässigen Bestimmung der Einkaufssumme ge-
äussert, die für das Zustandekommen der Vereinbarung unerheblich seien, und
die Tatsache zu wenig gewichtet, dass der Kläger und seine Ehefrau die Gasthof-
liegenschaft weit unter Wert auf die Beklagte übertragen hätten. Sodann habe sie
die erhobenen Beweise bloss einzeln, nicht aber in ihrer Gesamtheit gewürdigt
und es versäumt, die vom Kläger präsentierten Beweise mit den (inexistenten)
Beweisen der Beklagten ins Verhältnis zu setzen (Urk. 149 Rz 14 und Rz 56 ff.).
Bei richtiger Beweiswürdigung müsse eine mündliche Vereinbarung betreffend
maximale Aufstockung der Pensionskasse als bewiesen betrachtet werden.
3.3.1. Gemäss der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB trägt der Kläger die
Beweislast für das Zustandekommen der behaupteten mündlichen Vereinbarung,
aus der er Rechte ableitet. Die vorliegend anwendbaren Bestimmungen über das
vereinfachte Verfahren (Art. 243 ff. ZPO; vgl. vorne, E. III/4) sehen keine Reduk-
tion des Beweismasses vor. Auch sonst besteht keine abweichende gesetzliche
Vorschrift und liegt keiner der von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Aus-
nahmefälle vor, in denen das herabgesetzte Beweismass der überwiegenden
- 27 -
Wahrscheinlichkeit ausreicht (vgl. dazu BGE 128 III 271 E. 2.b.aa S. 275 f.; 140 III
610 E. 4.1 S. 612 m.w.Hinw.). Entgegen der Ansicht des Klägers (Urk. 149
Rz 50 f.), der sich die Beklagte anzuschliessen scheint (Urk. 173 Rz 41), liegt ins-
besondere keine sog. "Beweisnot" vor, welche eine Beweiserleicherung auf das
Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte. Eine solche
setzt qualifizierte Beweisschwierigkeiten in dem Sinne voraus, dass ein strikter
Beweis nicht nur im konkreten Einzelfall, sondern der Natur der Sache nach und
damit typischerweise nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn
die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch
Indizien bewiesen werden können (wie dies beispielsweise für den Beweis des
natürlichen oder hypothetischen Kausalzusammenhangs oder des Eintritts des
Versicherungsfalls "Diebstahl" zutrifft; vgl. BGE 128 III 271 E. 2.b.aa S. 275 f. [mit
weiteren Beispielen]; 130 III 321 E. 3.2 S. 325; 132 III 715 E. 3.2 S. 720).
Der Reduktion des Beweismasses auf überwiegende Wahrscheinlichkeit
liegt der Gedanke zugrunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweis-
schwierigkeiten scheitern soll, die für bestimmte Sachverhalte charakteristisch,
gleichsam notorisch sind (BK-Walter, Art. 8 ZGB N 142 m.w.Hinw.). Hingegen
liegt eine Beweisnot nicht schon darin begründet, dass eine Tatsache, die ihrer
Natur nach ohne Weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wäre, nicht be-
wiesen werden kann, weil der beweisbelasteten Partei die Beweismittel fehlen.
Blosse (einfache) Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können nicht zu
einer Beweiserleichterung führen (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 m.w.Hinw.;
BGer 4A_293/2011 vom 23. August 2011, E. 2.1.1). Genau um letzteres geht es
vorliegend aber. So erscheint der Beweis für das Zustandekommen einer mündli-
chen Abrede bestimmten Inhalts keineswegs aufgrund der Natur der Sache aus-
geschlossen oder unzumutbar. Es handelt sich mithin nicht um einen Sachverhalt,
bei dem die Rechtsdurchsetzung typischerweise an Beweisschwierigkeiten schei-
tert. Vielmehr lässt sich eine mündliche Abrede – zumal, wenn (wie hier) mehrere
Personen anwesend waren – durchaus direkt beweisen, etwa mit beweiskräftigen
Beweis- oder Zeugenaussagen (gerade auch der Anwesenden, die in casu im
Übrigen keineswegs mit den Vertragsparteien [Kläger/Beklagte] identisch sind
[vgl. Urk. 149 Rz 50]), Tonaufnahmen oder Gesprächsnotizen. Fehlen solche an
- 28 -
sich möglichen direkten Beweismittel oder führt deren Würdigung nicht zur (vol-
len) richterlichen Überzeugung, liegt darin keine Beweisnot, sondern die Folge
einfacher Beweisschwierigkeiten. Für die behauptete mündliche (Aufstockungs-)
Vereinbaung ist demnach das bundesrechtliche Regelbeweismass des strikten
Beweises massgebend (Art. 157 ZPO); umso mehr, als die Beweiserleichterung
in Form der Herabsetzung des Beweismasses ein richterrechtlich geschaffenes
Institut darstellt, das zurückhaltend anzuwenden ist (BSK ZPO-Guyan, Art. 157
N 12 m.Hinw. auf BK-Walter, Art. 8 ZGB N 142).
Nach dem Regelbeweismass gilt ein Beweis ("Vollbeweis") als erbracht,
wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Richtigkeit einer
Sachbehauptung überzeugt ist. Erforderlich ist die volle Überzeugung, dass sich
die zum Beweis verstellte Tatsache verwirklicht hat. Deren Verwirklichung braucht
allerdings nicht mit Sicherheit festzustehen; absolute Gewissheit kann nicht ver-
langt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsa-
che keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als
leicht resp. unerheblich erscheinen (BGE 128 III 271 E. 2.b.aa S. 275; 130 III 321
E. 3.2 S. 324; 140 III 610 E. 4.1 S. 612; einlässlich zum Ganzen auch Leu, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 157 N 52 ff., insbes. N 60 ff., und BSK ZPO-Guyan, Art. 157
N 7 ff. [wonach beim strikten Beweis als Orientierungsgrösse eine numerische
Wahrscheinlichkeit von 90% herangezogen werden könne]; BK-Walter, Art. 8
ZGB N 134 ff.; BK ZPO II-Brönnimann, Art. 157 N 28 und N 40 ff.).
3.3.2. Die Vorinstanz hat die im Recht liegenden Beweismittel einlässlich,
sorgfältig und im Ergebnis zutreffend gewürdigt (Urk. 150 S. 26 ff. E. VII/4). Da-
rauf kann vorweg verwiesen werden. Beweiskräftige Urkunden (wie z.B. Ge-
sprächsnotizen von Beteiligten oder Eintragungen in den Geschäftsunterlagen der
Beklagten) liegen keine vor; soweit ersichtlich, wird die behauptete mündliche
Vereinbarung in der Korrespondenz und den übrigen Akten der Parteien vor dem
Jahr 2010 auch nirgends erwähnt. Die erhobenen Personalbeweise (Beweisaus-
sage des Klägers, Zeugenaussagen von L._, D._, G._ und
M._) ergeben ebenfalls kein schlüssiges, sondern ein widersprüchliches Bild
und vermögen jedenfalls keine volle Überzeugung im eben dargelegten Sinne zu
- 29 -
begründen. Zwar lieferte das Beweisverfahren verschiedene Indizien, die durch-
aus auf eine entsprechende Abrede schliessen lassen könnten. So mag aufgrund
der Aussagen des Klägers (Urk. 113 S. 37 ff.), seiner Ehefrau (Urk. 113 S. 3 ff.)
und D._s (Urk. 113 S. 72 ff.), welche mit Bezug auf die Vereinbarung als sol-
che übereinstimmen, hinsichtlich ihres konkreten Inhalts allerdings eher vage aus-
fielen, durchaus eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür sprechen, dass die Par-
teien die behauptete Vereinbarung tatsächlich getroffen haben. Geht man im Sin-
ne der – bestrittenen – klägerischen Sachdarstellung überdies davon aus, dass
die Gasthofliegenschaft weit unter Wert übertragen und der Mehrwert (unter an-
derem) durch die Aufstockung der Pensionskasse ausgeglichen wurde, erhöht
sich diese Wahrscheinlichkeit noch (vgl. aber auch hinten, E. IV/3.3.5 f.). Die Ge-
samtheit der Indizien vermag sich aber klarerweise nicht zur vollen richterlichen
Überzeugung im Sinne der hohen, für das Regelbeweismass notwendigen, an Si-
cherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit zu verdichten. Vielmehr bleiben erhebli-
che und nicht zu unterdrückende Zweifel an der Richtigkeit der klägerischen
Sachdarstellung – erst recht, wenn man den Aussagen der Mitglieder der Familie
A._/D._/G._ diejenigen von L._ und M._ gegenüberstellt,
wonach anlässlich des fraglichen Gesprächs die Aufstockung der Pensionskasse
kein Thema gewesen sei (Urk. 114 S. 4 ff., insbes. S. 6) bzw. keine Kenntnis ei-
ner entsprechenden Abrede bestanden habe (Urk. 114 S. 44 ff.). Wenngleich die
Überzeugungskraft der abgenommenen Personalbeweise durchaus unterschied-
lich bewertet werden kann, erscheint aufgrund ihres materiellen Gehalts oder der
persönlichen Glaubwürdigkeit der aussagenden Personen keiner von ihnen von
vornherein als beweisuntauglich oder nicht beweisrelevant, sodass er bei der Be-
weiswürdigung ausser Acht gelassen werden könnte. Zu berücksichtigen ist viel-
mehr, dass der Kläger und seine Ehefrau – diese auch mit Blick auf den von ihr
geführten Parallelprozess betreffend ihren eigenen Arbeitsvertrag – eine beson-
dere Nähe zum Beweisthema haben, indem sie direkt vom Ausgang des Rechts-
streits profitieren oder zumindest indirekt daran interessiert sind. Letzteres gilt
auch für ihren Sohn D._, der den ganzen Übergangsvorgang plante und lei-
tete. Unter diesem Gesichtspunkt kann deren für die Beweisführung zentralen
Aussagen, ungeachtet des angeblich ebenfalls bestehenden eigenen Interesses
- 30 -
der Zeugen L._ und M._ am Prozessausgang (vgl. Urk. 129 Rz 32 ff.),
kein erhöhtes Gewicht beigemessen werden. Zudem haben alle befragten Perso-
nen jeweils diejenige Version geschildert, die im Einklang mit ihrem eigenen Inte-
resse steht. Unabhängig davon, wie hoch die Überzeugungskraft der Aussagen
der befragten Personen im Vergleich zu denjenigen der anderen im Einzelnen zu
werten ist, bleiben bei objektiver Würdigung der abgenommenen Beweise ge-
samthaft gesehen allemal nicht nur unbedeutende, sondern ernsthafte, ins Ge-
wicht fallende Zweifel an der Richtigkeit der klägerischen Behauptung. Das Be-
weisergebnis lässt bei weitem nicht als "annähernd sicher" erscheinen (vgl. Leu,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 157 N 63), dass sich die Parteien tatsächlich auf eine Auf-
stockung der Pensionskasse des Klägers geeinigt haben. Diese behauptete
mündliche Vereinbarung blieb somit unbewiesen. Aufgrund der erstellten Sa-
chumstände lässt sich im Übrigen auch kein dahingehender normativer Konsens
ergründen. Entsprechend der gesetzlichen Beweislastverteilung ist deshalb davon
auszugehen, dass keine solche Abrede getroffen wurde.
3.3.3. An dieser Beweiswürdigung ändert auch die Kritik des Klägers nichts.
Soweit dessen Begründung, weshalb die mündliche Vereinbarung bewiesen sei,
auf einem falschen Beweismass beruht, geht sie schon im Kern an der Sache
vorbei. Denn Ausführungen, mit denen dargelegt wird, dass und weshalb auf-
grund des Beweisergebnisses im Sinne des reduzierten Beweismasses mit über-
wiegender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sei, die Parteien hätten mündlich die
maximale Aufstockung der Pensionskasse vereinbart, taugen nicht zum vorlie-
gend erforderlichen Nachweis, dass und weshalb die Vorinstanz zu Unrecht an-
genommen habe, der strikte Beweis für eine solche Abrede sei nicht erbracht,
weil deren Zustandekommen aufgrund der aktenkundigen Beweise nicht mit der
notwendigen, an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit feststehe (vgl. vorne,
E. IV/3.3.1). Insoweit scheitert der Kläger mit seiner Kritik schon deswegen, weil
er der eigenen Betrachtung ein zu hohes, nicht massgebliches Mass an zulässi-
gen Zweifeln zugrundelegt (vgl. Urk. 149 Rz 53).
3.3.4. Der Kläger unterstellt der Vorinstanz (mit der "Rüge 1"; Urk. 149
Rz 57 ff.) sodann zu Unrecht, "einzig aufgrund des Fehlens von betragsmässigen
- 31 -
Angaben zur Pensionskasseneinzahlung und zur Aufteilung zwischen Bonus und
Pensionskasse" darauf geschlossen zu haben, eine Aufstockung der Pensions-
kasse sei "nie vereinbart worden" (Urk. 149 Rz 57). Zunächst bezieht sich die be-
anstandete vorinstanzliche Beweiswürdigung nur auf den Inhalt der mündlichen
Vereinbarung aus dem Jahr 2000, nicht auch auf die Zeit danach. Die Vorinstanz
ging mithin nicht davon aus, eine entsprechende Abrede sei nie getroffen worden.
Weiter geht aus den Erwägungen hervor, dass die Vorinstanz den Beweis einer
mündlichen Vereinbarung keineswegs allein wegen des Fehlens einer betrags-
mässigen Konkretisierung der behaupteten Vorsorgeansprüche für gescheitert
hielt. Sie brachte ebenso in Anschlag, dass keine der beteiligten Personen ein
genaues Datum oder einen konkreten Zeitraum für das massgebliche Treffen ge-
nannt habe (Urk. 150 S. 29 E. VII/4.5). Alles in allem erachtete die Vorinstanz die
Aussagen der drei Mitglieder der Familie A._/D._/G._ zum Beweis-
thema insgesamt als zu vage und unbestimmt, um damit den tatsächlichen Willen
der Parteien beim Abschluss des mündlichen Vertrags erstellen und gestützt da-
rauf den strikten Beweis für die entscheidrelevante Tatsache erbringen zu kön-
nen, dass eine höchstmögliche Aufstockung der Pensionkasse des Klägers, d.h.
der maximale Einkauf, vereinbart worden sei (vgl. Urk. 150 S. 31 ff. E. VII/4.7-4.9,
insbes. S. 32: "... lässt sich anhand solch unbestimmter Aussagen [zu den zwei
Pfeilern Bonus und aufgestockte Pensionskasse] aber nicht mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit eruieren, wovon die Parteien im Jahr 2000 effektiv
ausgegangen sind" [Einschub und Hervorhebung hinzugefügt]). Diese Würdigung
ist nicht zu beanstanden. Ist aber nicht erstellt, worauf der konkrete Vertragswille
der Parteien überhaupt gerichtet war (und ist dieser somit unbewiesen), spielt es
auch keine Rolle, was unter "voller" bzw. "voll ausgestatteter" Pensionskasse o-
der "Aufstockung" derselben zu verstehen ist und ob eine Bezifferung des Ein-
kaufsbetrags überhaupt möglich und für die strittige Abrede notwendig war (vgl.
Urk. 149 Rz 58 ff.). Im Übrigen läge entgegen den Ausführungen des Klägers
nicht ohne Weiteres auf der Hand, was damit genau gemeint gewesen wäre,
d.h. welchen konkreten Inhalt eine derartigen Vereinbarung gehabt hätte.
Schliesslich unterschlägt der Kläger bei seiner eigenen Beweiswürdigung, dass
die Vorinstanz bei ihrer Betrachtung sowohl die Aussagen der Zeugen L._
- 32 -
und M._, von denen ersterer eine entsprechende Vereinbarung klar in Abre-
de stellte und letzterer angab, keine Kenntnis von einer solchen gehabt zu haben,
als auch die Bedenken hinsichtlich der Glaubwürdigkeit des Klägers, seiner Ehe-
frau und D._s ausdrücklich komplett ausklammerte (vgl. Urk. 150 S. 31
E. VII/4.6 und S. 33 E. VII/4.9). Berücksichtigt man im Rahmen einer Gesamtwür-
digung sämtlicher Beweise auch diese Aspekte mit, welche die Wahrheitswahr-
scheinlichkeit weiter relativieren, bleiben – und das ist im Ergebnis letztlich ent-
scheidend – erst recht erhebliche Zweifel, die den Beweis (im Sinne des mass-
geblichen Regelbeweismasses) als gescheitert erscheinen lassen (vgl. vorne,
E. IV/3.3.1-3.3.2).
3.3.5. Diese Zweifel beseitigt auch der Einwand nicht, die Vorinstanz habe
der Übertragung der Liegenschaft weit unter Wert zu Unrecht einen bloss be-
schränkten Beweiswert zugemessen und dieses Argument "kurzerhand damit
ab[getan], dass Menschen hin und wieder auch unvernünftige Entscheidungen
treffen". Die vorinstanzliche Würdigung – so der Kläger – widerspreche den Denk-
und Naturgesetzen sowie den allgemein anerkannten Erfahrungssätzen und der
Lebenserfahrung. Menschen würden nämlich "nicht einfach mal so rund eine Mil-
lion verschenken", umso weniger, je schlechter sich ihre finanzielle Situation und
ihre bestehende Altersvorsorge präsentierten (Urk. 149 Rz 66 ff.; "Rüge 2").
Dazu ist vorweg festzuhalten, dass die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht
keineswegs feststellte, die Liegenschaft sei unter Wert übertragen worden. Aus
ihren Erwägungen geht hervor, dass sie eine Übertragung unter Wert unabhängig
von der "ausufernde[n] Diskussion rund um den mutmasslichen Wert der Gasthof-
liegenschaft" und davon, dass letzterer umstritten blieb (vgl. Urk. 150 S. 20
E. VI/3.1 und S. 27 E. VII/4.2), lediglich gedanklich als wahr unterstellte. Diesen
bloss hypothetisch angenommenen Umstand tat die Vorinstanz zudem nicht ein-
fach mit dem Hinweis auf die Möglichkeit "objektiv unvernünftige[r] Entscheidun-
gen" ab. Sie räumte gegenteils ein, dass eine Übertragung unter Wert durchaus
ein Indiz für die behauptete Vereinbarung darstellen würde, mass diesem Indiz
aber zu Recht nur einen beschränkten und weit weniger hohen Beweiswert als
der Kläger zu, welcher das Ergebnis der Beweiswürdigung nicht zu ändern ver-
- 33 -
möchte. Zur Begründung dieser Wertung erwog sie neben der Möglichkeit unver-
nünftiger Entscheidungen auch, dass die Beklagte als Gegenleistung (neben dem
Kaufpreis) anerkanntermassen weitergehende Abreden mit dem Kläger und
seiner Ehefrau getroffen habe, namentlich betreffend Weiterbeschäftigung gegen
Lohn und betreffend Bewohnen der Wirtewohnung gegen entsprechenden Lohn-
abzug (Urk. 150 S. 27 E. VII/4.2). Unter Mitberücksichtigung der damaligen Situa-
tion – der Kläger und seine Ehefrau befanden sich in existenziellen finanziellen
Schwierigkeiten und dürften froh gewesen sein, dass überhaupt eine Lösung ge-
funden werden konnte, die eine Zwangsverwertung der Liegenschaft verhinderte
sowie ihre Weiterbeschäftigung und damit ihren künftigen Lebensunterhalt garan-
tierte – kann darin durchaus eine "nicht unbeachtliche Gegenleistung der Beklag-
ten" (Urk. 150 S. 27 E. VII/4.2) als Übernehmerin des Gasthofbetriebs erblickt
werden. Für den Kläger und seine Ehefrau dürfte es damals gleichsam um alles
oder nichts gegangen sein. Vor diesem Hintergrund liegt der Gedanke keines-
wegs fern, dass ihre angespannte finanzielle Situation sie auch zu besonderen
Zugeständnissen bewegt haben könnte. Und selbst wenn man dies mit dem Klä-
ger verneinen wollte, läge in der Übertragung der Liegenschaft unter Wert, sollte
eine solche überhaupt vorgelegen haben (vgl. dazu auch Urk. 175/11 S. 23 ff.
E. VIII und nachstehend, E. IV/3.3.6), jedenfalls kein so gewichtiges Indiz für das
Zustandekommen der mündlichen Vereinbarung, dass damit die Zweifel, die auf-
grund der übrigen, widersprüchlichen Beweislage bleiben, derart theoretisch und
unbedeutend würden, dass der Beweis (im Sinne des Regelbeweismasses) als
erbracht zu gelten hätte. Allein darauf kommt es letztlich aber an. Die Berufung
gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung dringt somit auch in diesem Punkt
nicht durch.
3.3.6. Unbehelflich ist auch die weitere Rüge, die Vorinstanz habe keine
Gesamtwürdigung vorgenommen, sondern "die Tatsache", dass das Wirte-Ehe-
paar seine Liegenschaft mit einem Wert von Fr. 3.12 Mio. zum Preis von lediglich
Fr. 1.517 Mio. auf die Beklagte übertragen habe, "für sich allein genommen" statt
im Kontext mit den übereinstimmenden Personalbeweisen gewürdigt (Urk. 149
Rz 71 ff.; "Rüge 3"). Zum einen sei wiederholt, dass zur Frage der Übertragung
der Liegenschaft unter Wert gerade keine Tatsachenfeststellung getroffen wurde
- 34 -
(vgl. vorstehende E. IV/3.3.5). Dieser Umstand konnte deshalb gar nicht als fest-
stehende Tatsache in die Beweiswürdigung miteinbezogen werden. Das Argu-
ment, wonach vernünftigerweise "[n]iemand ... eine Million einfach so" verschenke
(Urk. 149 Rz 74), greift deshalb ins Leere. Soweit die Vorinstanz den Aspekt einer
Übertragung unter Wert dennoch im Sinne einer Hypothese als Indiz für die be-
hauptete Vereinbarung in Anschlag brachte, konnte sie deren Beweiswert nur "für
sich allein genommen" erörtern und dessen Einfluss auf die Gesamtwürdigung le-
diglich abstrakt bestimmen. Eine eigentliche Mitberücksichtigung im Rahmen der
Gesamtwürdigung sämtlicher erhobener Beweise nach Art. 157 ZPO war demge-
genüber nicht zulässig, da gar nicht feststand, ob die Liegenschaft unter ihrem
Wert übertragen wurde. Dass die Vorinstanz zum Wert der Liegenschaft hätte
Beweis abnehmen müssen, wird in der Berufung nicht geltend gemacht. Die Fra-
ge kann deshalb offenbleiben (vgl. vorne, E. III/2). Immerhin sei in diesem Zu-
sammenhang angefügt, dass das Bezirksgericht Meilen im Verfahren Nr.
FV160016-G zwischen D._ und M._ ein gerichtliches Gutachten zum
Wert der Liegenschaft eingeholt und in seinem rechtskräftig gewordenen Urteil
vom 28. Januar 2019 gestützt auf dieses Gutachten festgestellt hat, dass der Klä-
ger und seine Ehefrau bei der Übertragung der Liegenschaft auf die Beklagte kein
Geld verschenkt hätten, das ihnen gehört oder auf welches sie auch nur einen
Anspruch gehabt hätten (Urk. 175/11 S. 24 E. VIII/3). Diese gerichtliche Feststel-
lung stellt ein im Berufungsverfahren zulässiges Novum dar (vgl. Art. 317 Abs. 1
ZPO und vorne, E. III/5). Sie wurde zwar in einem anderen Prozess zwischen an-
deren Parteien getroffen und ist für das vorliegende Verfahren nicht bindend. Sie
kann im Rahmen der sozialen Untersuchungsmaxime (vgl. vorne, E. III/4) aber
mitberücksichtigt werden und ist durchaus geeignet, das Argument einer Übertra-
gung unter Wert und seinen (ohnehin nur beschränkten) Beweiswert zusätzlich zu
relativieren resp. in Frage zu stellen.
Ebenso wenig legt der Kläger mit Hinweisen auf bestimmte Aktenstellen dar,
im Kontext mit welchen konkreten "übereinstimmenden und auf die Übertragung
der Liegenschaft Bezug nehmenden Partei- und Zeugenaussagen" das zur Dis-
kussion stehende Indiz hätte gewürdigt werden müssen (vgl. Urk. 149 Rz 72),
zumal "die mündliche Abrede im Jahr 2000" von den Beteiligten keineswegs
- 35 -
"übereinstimmend bezeugt" (vgl. Urk. 149 Rz 73), sondern mit Bezug auf die Auf-
stockung der Pensionskasse von den Zeugen L._ und M._ gerade be-
stritten wurde (vgl. Urk. 114 S. 6 und S. 44 f.). Weshalb eine Aufstockung der
Pensionskasse "wirtschaftlich die einzige denkbare Möglichkeit" darstellen sollte
(vgl. Urk. 149 Rz 73), ist weder hinreichend dargetan noch ersichtlich. Und selbst
wenn dies zutreffen sollte, bleibt es dabei, dass der (strikte) Beweis, dass eine
solche auch tatsächlich vereinbart wurde, gescheitert ist.
3.3.7. Schliesslich wirft der Kläger der Vorinstanz vor, die vorhandenen, von
ihm offerierten Beweismittel "nicht mit den (inexistenten) Beweismitteln der Be-
klagten ins Verhältnis gesetzt" zu haben. So habe der Kläger für den Beweis der
mündlichen Abrede diverse Indizien dargelegt – "allen voran die Übertragung der
Liegenschaft unter Wert und die Tatsache, dass die mündliche Abrede durch die
im Jahr 2010 abgeschlossenen schriftlichen Arbeitsverträge bestätigt" worden sei.
Die klägerischerseits offerierten Befragungen des Klägers, seiner Ehefrau und
seines Sohnes hätten ein stimmiges Bild und übereinstimmende Aussagen zur
fraglichen Abrede ergeben. Demgegenüber hätten die von der Beklagten ange-
führten Zeugen L._ und M._, welche überdies ein urkundlich ausgewie-
senes persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens hätten, entweder gar
nichts beitragen können oder sich als hochgradig unglaubwürdig erwiesen, und
ihre Aussagen seien angesichts des fehlenden Detaillierungsgrads und der Rela-
tivierungen unbrauchbar. Anderweitige (Gegen-)Beweismittel, die das Zustande-
kommen der mündlichen Abrede im Jahr 2000 in Zweifel ziehen könnten, habe
die Beklagte nicht beizubringen vermocht. Setze man die einzelnen Beweise zu-
einander ins Verhältnis und nehme man eine Gesamtwürdigung vor, müsse man
klarerweise zur Überzeugung gelangen, dass tatsächlich eine Aufstockung der
Pensionskasse mündlich vereinbart worden sei. Allfällig verbleibende Unsicher-
heiten und Zweifel seien in der Gesamtwürdigung derart unbedeutend, dass sie
kein anderes Beweisergebnis zuliessen (Urk. 149 Rz 75 ff.; "Rüge 4").
Auch mit dieser Rüge lässt sich die vorinstanzliche Beweiswürdigung nicht
umstossen. Soweit sich der Kläger prioritär auf das Indiz der Übertragung der
Liegenschaft unter Wert stützt, ist unter Hinweis auf die vorstehenden Ausführun-
- 36 -
gen zu wiederholen, dass gar nicht feststeht, sondern gegenteils gewichtige Zwei-
fel bestehen, ob die Übertragung der Liegenschaft überhaupt unter ihrem Wert er-
folgte. Sodann ist an das Wesen der Beweislast zu erinnern. Danach obliegt es
dem Kläger als beweisbelasteter Partei, den vollen Beweis (Hauptbeweis) für In-
halt und Tragweite der von ihm behaupteten mündlichen Aufstockungsvereinba-
rung zu erbringen. Misslingt ihm dies, hat er die Folgen der Beweislosigkeit zu
tragen, indem davon auszugehen ist, dass sich die beweisbedürftige Tatsache
(Abschluss einer Aufstockungsvereinbarung) nicht verwirklicht hat. Die nicht be-
weisbelastete Beklagte muss diesbezüglich nichts beweisen (worauf sie in der
Berufungsantwort zutreffend hinweist; Urk. 173 Rz 39 a.E.). Als Gegenpartei steht
es ihr aber frei, den Gegenbeweis zu führen. Dieser wird jedoch nur relevant,
wenn der Hauptbeweis angetreten wird und nicht scheitert. Der Gegenbeweis ist
schon geglückt, wenn er das Ergebnis des Hauptbeweises so erschüttert, dass
aufgrund der verbleibenden resp. durch ihn erweckten Zweifel zuungunsten der
beweisbelasteten Partei zu entscheiden ist; das Gericht muss nicht von der Wahr-
heit der Gegendarstellung überzeugt sein (BSK ZPO I-Lardelli/Vetter, Art. 8 N 36,
u.a. m.Hinw. auf BGE 133 III 81 E. 4.2.2 S. 88 f. und BGE 130 III 321 E. 3.4
S. 326; s.a. BK-Walter, Art. 8 ZGB N 65 ff., N 120 und N 165 f.). Der Beweis ist
mithin gescheitert, wenn die Wahrheit der klägerischen Sachdarstellung bereits
aufgrund der Hauptbeweismittel nicht oder aufgrund der Gegenbeweismittel nicht
mehr mit der notwendigen Beweisintensität, d.h. (hier) mit an Sicherheit grenzen-
der Wahrscheinlichkeit feststeht. Je unklarer sich das Bild präsentiert, das auf-
grund der Hauptbeweismittel entsteht, desto schwächere Gegenbeweismittel rei-
chen zur Erschütterung des Beweises aus.
Im vorliegenden Fall wurde die Sachdarstellung des Klägers durch die Aus-
sagen der drei Mitglieder der Familie A._/D._/G._ zwar in den
Grundzügen gestützt. Nachdem deren Aussagen aber recht vage blieben und
ebenfalls keinen hohen Detaillierungsgrad aufwiesen, und weil deren Nähe zum
Beweisthema gewisse Zweifel an deren Glaubwürdigkeit weckt, ist mehr als frag-
lich, ob mit diesen Aussagen der strikte Beweis für das Zustandekommen der be-
haupteten Vereinbarung erbracht wurde. Der Hauptbeweis erscheint aber jeden-
falls dann als erschüttert, wenn man die zum Gegenbeweis zugelassenen Perso-
- 37 -
nalbeweise (Zeugenbefragungen von L._ und M._; vgl. Urk. 72 S. 2)
abwägend in die Beweiswürdigung miteinbezieht (vgl. insbes. vorne, E. IV/3.3.2).
Entgegen den Ausführungen des Klägers vermindert eine Abwägung der Haupt-
und der – keineswegs inexistenten, sondern durchaus vorhandenen – Gegenbe-
weismittel die Zweifel an der Wahrheit der klägerischen Behauptung somit nicht;
sie werden vielmehr in dem Sinne verstärkt, dass sie sich zu erheblichen und un-
überwindbaren Zweifeln verdichten, die den Beweis endgültig scheitern lassen.
Die gegenteilige Argumentation des Klägers verfängt somit nicht. Auch diesbe-
züglich ist keine unrichtige Feststellung des Sachverhalts ersichtlich.
3.4. Zusammenfassend kam die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht zum
Schluss, bei der Gründung der Beklagten im Jahr 2000 sei keine rechtswirksame
mündliche Vereinbarung betreffend die maximale Aufstockung der Pensionskasse
des Klägers zustande gekommen. Einerseits vermochte der für eine derartige
Vereinbarung beweisbelastete Kläger den erforderlichen Vollbeweis für die be-
hauptete Vereinbarung nicht zu erbringen. Andererseits wäre eine entsprechende
Abrede selbst dann, wenn sie bewiesen wäre, wegen Missachtung der aktien-
rechtlichen Bestimmungen über die Gründervorteile nichtig. Insoweit ist das ange-
fochtene Urteil nicht zu beanstanden und die Berufung unbegründet. Entspre-
chend kann im Folgenden, abweichend von der klägerischen Sachdarstellung,
nicht davon ausgegangen werden, der schriftliche Arbeitsvertrag vom 13. Dezem-
ber 2010 (Urk. 5/10) habe lediglich die bereits im Jahr 2000 geschlossene Ver-
einbarung "formalisiert" (vgl. Urk. 149 Rz 83, Rz 99 [und Rz 20]). Vielmehr ist,
ausgehend von den hiergegen erhobenen Rügen (vgl. vorne, E. III/2), zu prüfen,
ob die Vorinstanz dessen (genuines) rechtsgültiges Zustandekommen mit Recht
verneinte.
4. Schriftlicher Arbeitsvertrag
4.1. Wie schon erwähnt, gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass der
von D._ in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratspräsident der Beklagten
unterzeichnete schriftliche Arbeitsvertrag vom 13. Dezember 2010 wegen des für
den Kläger erkennbaren Interessenkonflikts und der deshalb fehlenden Vertre-
- 38 -
tungsmacht D._s ungültig sei. Er gebe daher ebenfalls keine rechtliche
Grundlage für den eingeklagten Anspruch ab (Urk. 150 S. 33 ff. E. VIII).
Der Kläger wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang berufungsweise
vor, die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Vertretungsmacht bei Insichge-
schäften und Interessenkonflikten zu extensiv angewandt zu haben. Mit Bezug
auf die behauptete Treuhandabrede sei überdies sein Recht auf Beweis verletzt
worden. Die Vorinstanz habe weiter zu Unrecht angenommen, der vermeintliche
Interessenkonflikt von D._ sei für den Kläger und seine Ehefrau erkennbar
und das Wirte-Ehepaar folglich bösgläubig gewesen. Sodann habe sie aufgrund
falscher bzw. überspitzt formalistischer Anforderungen eine ausdrückliche Er-
mächtigung D._s durch die Gesellschaft zu Unrecht verneint. Und schliess-
lich habe die Vorinstanz ihrer Beurteilung zur stillschweigenden Zustimmung der
Beklagten zum Arbeitsvertrag einerseits falsche rechtliche Annahmen zugrunde
gelegt und es andererseits versäumt, die aktenkundigen Beweise korrekt zu wür-
digen (Urk. 149 Rz 15 und Rz 122 ff.).
Die Beklagte hält die klägerischen Einwände für unbegründet (Urk. 173
Rz 70 ff.). Soweit notwendig, ist im Folgenden (E. IV/4.2-4.6) näher auf diese ein-
zugehen.
4.2. Der Kläger pflichtet den rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz zur
Vertretungsmacht bei Insichgeschäften und Interessenkonflikten über weite Stre-
cken bei. Indem die Vorinstanz die im Entscheid BGE 126 III 361 erörterten
Grundsätze auch auf den vorliegenden Fall übertragen habe, habe sie die bun-
desgerichtliche Rechtsprechung aber zu extensiv angewandt (Urk. 149 Rz 15 und
Rz 122 ff.; "Rüge 5").
4.2.1. Konkret – so der Kläger – interpretiere die Vorinstanz diesen Bundes-
gerichtsentscheid offenbar dahingehend, dass auch in Konstellationen, in denen
kein Insichgeschäft vorliege, immer dann von einer stillschweigenden Beschrän-
kung der Vertretungsmacht auszugehen sei, wenn bei Vertragsschluss die blosse
Gefahr einer Benachteiligung der Gesellschaftsinteressen drohe. Damit stelle sich
die Vorinstanz im Ergebnis auf den Standpunkt, dass sämtliche Verträge, bei de-
- 39 -
nen das handelnde Organ sich potentiell in einem Interessenkonflikt befinden
könnte, ungültig seien. Ein solches Verständnis beraube die Vermutung, wonach
Rechtsgeschäfte, die keine Insichgeschäfte seien, grundsätzlich von der Vertre-
tungsmacht des Handelnden gedeckt seien, ihres Sinns. Dem Entscheid BGE 126
III 361 habe ein sog. Eigengeschäft (materielles Selbstkontrahieren) zugrunde ge-
legen. Entsprechend würden die vom Bundesgericht entwickelten Grundsätze von
der Lehre – wenn überhaupt – auch höchstens auf Eigengeschäfte ausgeweitet.
Die von der Vorinstanz vertretene Auffassung hätte nach klägerischer Ansicht
letztlich zur Folge, dass sämtliche Verträge, die ein Mitglied des Verwaltungsrats
mit Personen abschliesse, die zu ihm in einem Näheverhältnis stünden (Verwand-
te, enge Freunde, langjährige Geschäftspartner), wegen der durch dieses Nähe-
verhältnis begründeten abstrakten Gefahr eines Interessenkonflikts ungeachtet
ihres Inhalts ungültig wären. Derart enge Schranken der Vertretungsmacht der
Gesellschaftsorgane seien offensichtlich nicht mit den Maximen der Rechts- und
Verkehrssicherheit in Einklang zu bringen, da sie den Organen eine sachgerechte
Unternehmensführung verunmöglichen würden. Vorliegend gehe es nicht um
einen "Griff in die Gesellschaftskasse", den die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung im Auge habe, sondern um die Verpflichtung der Arbeitgeberin, die Pensi-
onskasse ihrer wichtigsten Mitarbeitenden als Gegenleistung für die Einbringung
der Liegenschaft in die Aktiengesellschaft aufzustocken. Darin sei kein Geschäft
zu erblicken, das sich "als interessen- bzw. pflichtwidriges Vertreterhandeln" im
Sinne des genannten Bundesgerichtsentscheids erweise. Entsprechend müsse
die Vermutung gelten, dass in Bezug auf den strittigen Arbeitsvertrag – im Unter-
schied zu den klassischen Insichgeschäften – das handelnde Organ die Gesell-
schaft gültig verpflichten könne. Da D._ im Zeitpunkt des Vertragsschlusses
einzelzeichnungsberechtigt gewesen sei, habe er die Beklagte mit dem Vertrag
rechtsgültig verpflichtet.
4.2.2. Wie der Kläger zutreffend ausführt, lag dem Entscheid BGE 126 III
361 ein Eigengeschäft des handelnden Gesellschaftsorgans zugrunde. Das än-
dert jedoch nichts daran, dass sich das Bundesgericht in diesem Urteil ganz all-
gemein mit der Frage befasste, "wie es sich mit der Vertretungsmacht verhält,
wenn zwar kein Selbstkontrahieren, aber ein Konflikt zwischen den Interessen der
- 40 -
juristischen Person und jenen des handelnden Organs vorliegt" (BGE 126 III 361
E. 3.a S. 363). Die dabei entwickelten Grundsätze gelten mithin keineswegs nur
für Eigengeschäfte, sondern für sämtliche Fälle, in denen ein Interessenkonflikt
vorliegt. Das ergibt sich auch aus den Formulierungen in den bundesgerichtlichen
Erwägungen, die durchgehend und ohne jedwelchen Anhaltspunkt für eine allfälli-
ge Beschränkung auf spezifische Konstellationen (wie insbesondere Eigenge-
schäfte) generell von "Interessenkonflikt" sprechen. Dabei setzt ein Konflikt zwi-
schen den Interessen der juristischen Person und jenen des handelnden Organs
keineswegs voraus, dass das Organ "aufgrund ... [seiner] Stellung die Interessen
beider Vertragsparteien zu wahren hat", d.h. in einer beiderseitigen Pflichtstellung
steht, wie der Kläger offenbar glauben machen will (vgl. Urk. 149 Rz 130 m.Hinw.
auf BGer 4A_360/2012 vom 3. Dezember 2012, E. 4.2.2). Die Pflicht des Vertre-
ters zur Wahrung der beiderseitigen Interessen stellt nur einen typischen Anwen-
dungsfall eines Interessenkonflikts dar. Daneben handelt es sich auch bei jedem
anderen aus einem Interessengegensatz resultierenden Konflikt um einen Inte-
ressenkonflikt, wobei die gegensätzlichen Interessen sich aus vertraglichen oder
gesetzlichen Verpflichtungen oder aus moralischen oder anderen persönlichen
Bindungen oder Zielen ergeben können. Das Bundesgericht hält in diesem Zu-
sammenhang fest, es sei grundsätzlich davon auszugehen, dass die Vertretungs-
befugnis nach dem mutmasslichen Willen der juristischen Person stillschweigend
jene Geschäfte ausschliesse, die sich als interessen- bzw. pflichtwidriges Vertre-
terhandeln erwiesen, und dass der Interessenkonflikt bewirke, dass für solche
Geschäfte der rechtsgeschäftliche Wille nicht fehlerfrei zustande komme und das
Rechtsgeschäft für die vertretene juristische Person damit nicht rechtswirksam
werden könne (BGE 126 III 361 E. 3.a S. 363 f.; ebenso z.B. BGer 2C_245/2018
vom 21. November 2018, E. 6.3). Es ist nicht einzusehen, weshalb sich diese Be-
trachtungsweise nur auf Eigengeschäfte (als besonderer Unterfall einer Interes-
senkollision) beziehen sollte. Sie gilt – einschliesslich des im Unterschied zum
Selbstkontrahieren und zur Doppelvertretung statuierten Vorbehalts des Schutzes
des guten Glaubens des Vertragspartners – für sämtliche Rechtsgeschäfte, die
ein mit einem Interessenkonflikt belastetes Organ in Vertretung der Gesellschaft
abschliesst, beispielsweise mit einer Person, die infolge Verwandtschaft in einem
- 41 -
Näheverhältnis zum Organvertreter steht (ebenso Jung, Insichgeschäfte im Ge-
sellschaftsrecht oder vom gefahrlosen Umgang mit sich selbst, in: Kunz et al.
[Hrsg.], Entwicklungen im Gesellschaftsrecht VI, 2011, S. 276 f. und S. 294 f.;
Roth Pellanda, Organisation des Verwaltungsrates – Zusammensetzung, Arbeits-
teilung, Information und Verantwortlichkeit, 2007, Rz 360; ZK-Bühler, Art. 717 OR
N 136; ferner auch Böckli, Insichgeschäfte und Interessenkonflikte im Verwal-
tungsrat: Heutige Rechtslage und Blick auf den kommenden Art. 717a E-OR,
GesKR 2012, S. 357, wonach seit dem Entscheid BGE 126 III 361 in der Schweiz
anerkannt sei, dass der für die klassischen Insichgeschäfte entwickelte Lösungs-
ansatz "Ungültigkeitsfolge mit zwei Ausnahmen" grosso modo auch auf andere
Fälle eines fragwürdigen Vertreterhandelns im Interessenkonflikt anzuwenden sei,
von denen das Eigengeschäft [nur] "[d]er hervorstechendste Fall" sei). Denn ent-
gegen der Ansicht des Klägers stellen auch Rechtsgeschäfte, die nicht den kon-
fliktsbelasteten Organvertreter selbst, sondern eine ihm nahestehenden Person
bevorteilen, Fälle dar, die inhaltlich nichts anderes sind als ein mit der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung zu sanktionierender interessen- und pflichtwidriger
"Griff in die Gesellschaftskasse" (vgl. Urk. 149 Rz 128 und Rz 134).
Das Bundesgericht selbst geht ebenfalls davon aus, dass es die mit BGE
126 III 361 begründete Praxis unter Vorbehalt des Schutzes gutgläubiger Dritter
auch auf Fälle anwende, "wo nicht eigentliches Selbstkontrahieren, jedoch sonst
ein Konflikt zwischen den Interessen der juristischen Person und den handelnden
Organen vorliegt" (BGE 144 III 388 E. 5.1 S. 390; BGer 2C_245/2018 vom
21. November 2018, E. 6.3; 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November
2014, E. 6.1 [Hervorhebung hinzugefügt]; s.a. BGer 4C.25/2005 vom 15. August
2005, E. 1.1 ["ein Konflikt"]; 4A_55/2017 vom 16. Juni 2017, E. 5.2.1 ["Lorsqu'il y
a un conflit entre l'intérêt de la personne morale et celui de l'organe qui agit au
nom de celle-ci"]). Für eine Beschränkung der erweiterten Anwendung auf Eigen-
geschäfte enthalten die höchstrichterlichen Formulierungen jedenfalls keine An-
haltspunkte. Sodann liegt angesichts der unbestrittenen aktenkundigen Umstän-
de, die von Amtes wegen zu würdigen sind (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO und
vorne, E. III/4), auf der Hand und lässt sich nicht ernsthaft in Abrede stellen, dass
bei D._ ein rechtlich relevanter Interessenkonflikt bestand. Denn als Gesell-
- 42 -
schaftsorgan hatte er bei Vertragsschluss einerseits die Interessen der Beklagten
zu verfolgen (vgl. Art. 717 Abs. 1 OR und Art. 20 Ziff. 2 der Statuten der Beklag-
ten [Urk. 33/9]); andererseits bestand aufgrund des unbestrittenen Näheverhält-
nisses, d.h. der sehr engen persönlichen und verwandtschaftlichen Beziehung
zum Kläger als Vertragspartner die augenscheinliche Gefahr, dass er für diesen
(zulasten der Beklagten) ein möglichst gutes Vertragsergebnis erwirken wollte,
zumal er sich damals intensiv um die geschäftlichen und wirtschaftlichen Belange
seiner Eltern kümmerte. Das Vorliegen eines rechtsrelevanten Interessenkonflikts
als solcher (als den Gesellschaftszweck und damit einhergehend die Vertre-
tungsmacht einschränkendes Merkmal) musste im Übrigen weder behauptet noch
bewiesen werden (vgl. Urk. 149 Rz 94 und Rz 102). Es handelt sich hierbei um
eine auf der Grundlage der konkreten Sachumstände vorzunehmende normative
Wertung und mithin nicht um eine Tat-, sondern um eine Rechtsfrage (vgl. BGer
4C.77/2000 vom 3. Juli 2000, E. 2.b; 4A_15/2013 vom 11. Juli 2013, E. 7.3.2).
Zudem hatte die Beklagte vor dem vorinstanzlichen Aktenschluss ausdrücklich
auf den Interessenkonflikt und die fehlende Vertretungsmacht von D._ hin-
gewiesen (vgl. Urk. 84 Rz 1 ff. und Urk. 130 Rz 115; vorne, E. III/4 a.E.; s.a. Urk.
149 Rz 93). Ob sich der Interessenkonflikt im konkreten Fall zum Nachteil der Be-
klagten ausgewirkt hat oder nicht, ist im vorliegenden Kontext unerheblich (BGE
126 III 361 E. 3.a S. 364; BGer 2C_245/2018 vom 21. November 2018, E. 6.4;
vgl. Urk. 149 Rz 135).
Wenn sich die Vorinstanz bei dieser Sachlage auf die im zitierten Bundesge-
richtsentscheid entwickelten Grundsätze zur Vertretungsmacht bei Interessenkon-
flikten stützte, hat sie die höchstrichterliche Praxis somit nicht zu extensiv, son-
dern korrekt angewandt. Entsprechend gilt im vorliegenden Fall auch die Vermu-
tung, wonach das handelnde Organ mit Bezug auf den strittigen Arbeitsvertrag die
Gesellschaft gültig verpflichten könne (vgl. Urk. 149 Rz 124 und Rz 136), nur im
Rahmen des Gutglaubensschutzes des Vertragspartners, d.h. soweit der Kläger
den Interessenkonflikt auf Seiten seines Sohnes nicht erkannte und bei gebotener
Aufmerksamkeit auch nicht erkennen konnte (vgl. Art. 3 ZGB). Diesbezüglich liegt
keine unrichtige Rechtsanwendung im Sinne von Art. 310 lit. a ZPO vor und ist die
Berufung unbegründet.
- 43 -
4.2.3. Fehl geht insbesondere auch der klägerische Einwand, wonach sich
die Vorinstanz damit im Ergebnis auf den Standpunkt stelle, dass sämtliche Ver-
träge, bei denen sich das handelnde Organ potentiell in einem Interessenkonflikt
befinden könnte, ungültig seien (Urk. 149 Rz 123 f. und Rz 132). Ersichtlich knüp-
fen sowohl die Vorinstanz als auch das Bundesgericht die Beschränkung der Ver-
tretungsmacht (unter dem Vorbehalt des Schutzes des guten Glaubens des Ver-
tragspartners) nicht an das bloss potentielle, sondern an das effektive Vorliegen
eines Interessenkonflikts an, welcher indessen irrelevant bleibt, wenn keine Ge-
fahr einer pflichtwidrigen Schädigung der Gesellschaft bzw. einer Benachteiligung
der Gesellschaftsinteressen besteht oder wenn der in einem Interessenkonflikt
stehende Vertreter der Gesellschaft zugleich Alleinaktionär ist (BGE 144 III 388
E. 5.1 S. 390), was vorliegend nicht zutrifft (vgl. dazu auch hinten, E. IV/4.3.6).
Nur wenn ein Interessenkonflikt effektiv vorliegt und die Gefahr eines solchen vom
Vertragspartner erkannt wurde oder für diesen erkennbar war (und nicht schon,
wenn ein Interessenkonflikt allenfalls vorliegen könnte), finden die Grundsätze
des Insichgeschäfts analoge Anwendung. Insoweit geht die Kritik des Klägers an
der Sache vorbei.
4.2.4. Gleiches gilt für das Argument, es gehe im vorliegenden Fall "nicht um
einen Griff in die Gesellschaftskasse, sondern um die Verpflichtung der Arbeitge-
berin, die Pensionskasse ihrer wichtigsten Mitarbeiter als Gegenleistung für die
Einbringung der Liegenschaft in die Aktiengesellschaft aufzustocken" (Urk. 149
Rz 134; s.a. Rz 99, wonach "Zuschüsse zur Pensionskasse von langjährigen und
wichtigen Arbeitnehmern ... in Arbeitsverträgen regelmässig vereinbart" würden).
Damit unterschlägt der Kläger, dass die schriftlichen Verträge mit ihm und seiner
Ehefrau nicht nur die Aufstockung der Pensionskasse, sondern weitere für das
Wirte-Ehepaar überaus vorteilhafte und keineswegs marktübliche Rechte zum In-
halt haben (insbes. Bonus und Pensum-/Ferienregelung sowie Vorkaufsrecht zu-
gunsten der Ehefrau oder eines Familienmitglieds; vgl. Urk. 5/10 und Urk. 5/9). In
ihrer Gesamtheit – und einzig darauf kommt es im vorliegenden Zusammenhang
an – sind die Verträge und die darin vereinbarten Rechte des Klägers und seiner
Ehefrau durchaus geeignet, die Gesellschaftsinteressen zu gefährden resp. die
Gefahr einer pflichtwidrigen Schädigung der Beklagten (und damit einen verpön-
- 44 -
ten "Griff in die Gesellschaftskasse") zu begründen. Entsprechend ist im Ab-
schluss dieser Verträge für die Beklagte ein interessen- bzw. pflichtwidriges Ver-
treterhandeln zu erblicken, ohne dass diese Würdigung zur Folge hätte, "dass
sämtliche so [sc. unter Verwandten] abgeschlossenen Verträge ungeachtet ihres
Inhalts ungültig sind" (vgl. Urk. 149 Rz 131). Im Übrigen wird in der Lehre aus-
drücklich darauf hingewiesen, dass bei personenbezogenen Aktiengesellschaften
für die Organvertreter "[a]us aktienrechtlicher Sicht ... die Zone des Ermessens ...
recht schmal" sei (Böckli, a.a.O. [Aktienrecht], § 13 N 605). Schliesslich handelt
es sich bei der Beklagten auch nicht um ein Familienunternehmen im eigentlichen
Sinn, wurde die Aktienmehrheit doch – jedenfalls formell – zu keiner Zeit von den
Mitgliedern der Familie A._/D._/G._ gehalten (vgl. dazu auch hin-
ten, E. IV/4.3.6).
4.3. Weiter rügt der Kläger, die Vorinstanz habe in Verletzung seines
Rechts auf Beweis keinen Beweis über das von ihm behauptete Treuhandverhält-
nis abgenommen (Urk. 149 Rz 15 und Rz 138 ff.; "Rüge 6").
4.3.1. Im Einzelnen macht er geltend, dass nach zutreffender vorinstanz-
licher Ansicht die Schutzbedürftigkeit der Beklagten zufolge Interessenidentität
resp. Wegfalls des Interessengegensatzes zwischen den Parteien entfallen und
die Beklagte durch die Vertragsunterzeichnung durch D._ rechtsgültig ver-
pflichtet worden wäre, wenn das von ihr behauptete Treuhandverhältnis zwischen
D._ einerseits und L._ sowie M._ andererseits nachgewiesen wor-
den wäre (vgl. Urk. 150 S. 49 E. VIII/3.4.1). Die Vorinstanz habe sich aber auf den
Standpunkt gestellt, die Vorbringen des Klägers zum Treuhandverhältnis seien zu
rudimentär und uneinheitlich, als dass darüber Beweis abgenommen werden
könnte. Ausserdem sei sie in antizipierter Beweiswürdigung davon ausgegangen,
dass dem Kläger der Beweis der behaupteten Treuhandabrede nicht gelungen
sei. Dabei habe sie es zu Unrecht unterlassen, die anerbotenen Beweise formell
abzunehmen, insbesondere (auch) D._ als Zeugen zu diesem Thema zu be-
fragen, währenddem L._ und M._ anlässlich ihrer Zeugenbefragungen
Aussagen zur Treuhandabrede gemacht hätten, auf welche die Vorinstanz ihren
Entscheid dann gestützt habe.
- 45 -
Der Kläger habe vor Vorinstanz substantiiert behauptet und mit Urkunden
untermauert, dass anlässlich der Gründung der Beklagten zwischen den drei Ak-
tionären ein Treuhandverhältnis begründet worden sei. Dennoch habe die Vor-
instanz dazu kein Beweisverfahren durchgeführt. An der Beweisverhandlung
seien Fragen zur Treuhandabrede – zumindest grundsätzlich – nicht zugelassen
worden (vgl. Urk. 113 S. 68). Die klägerischen Rechtsvertreter hätten sich daran
gehalten und keine diesbezüglichen Ergänzungsfragen gestellt. Demgegenüber
seien die dahingehenden Fragen des beklagtischen Rechtsvertreters an L._
und M._ dann trotzdem zugelassen worden (vgl. Urk. 114 S. 6 und S. 40). Im
Zuge der Urteilsberatung habe die Vorinstanz ihre Meinung offensichtlich geän-
dert und die Treuhandabrede doch für relevant erachtet. Anstatt hierzu ein Be-
weisverfahren durchzuführen, habe sie sich im Entscheid aber kurzerhand darauf
berufen, die Behauptung sei zu rudimentär und D._s Aussage könne antizi-
piert werden. Letzteres sei unzulässig. Stattdessen hätte (auch) D._ als Zeu-
ge zur Treuhandabrede befragt werden müssen. Indem die Vorinstanz ohne Be-
weisverfahren festgestellt habe, dass dem Kläger der Beweis der Treuhandabre-
de misslungen sei, habe sie dessen Recht auf Beweis (Art. 152 Abs. 1 ZPO) ver-
letzt. Durch die selektive Zulassung von Ergänzungsfragen zu diesem Thema sei
zudem der Grundsatz der Gleichbehandlung der Parteien missachtet worden.
4.3.2. Die Vorinstanz stützte ihren tatsächlichen Schluss, wonach das be-
hauptete Treuhandverhältnis nicht erstellt sei, auf zwei selbstständig tragende
Begründungen: Einerseits hielt sie dem Kläger vor, die Behauptungen zur – von
der Beklagten bestrittenen – Treuhandabrede seien äusserst rudimentär, vage,
"schwammig" und überdies uneinheitlich resp. teils widersprüchlich, weshalb eine
formelle Befragung D._s als Zeuge sowie eine Auseinandersetzung mit den
klägerischerseits offerierten Beweismitteln unterbleiben bzw. die entsprechenden,
ungenauen Vorbringen kaum zielführend zum Beweis verstellt werden könnten
(Urk. 150 S. 49 f. E. VIII/3.4.2 und S. 51 E. VIII/3.4.3.2). Andererseits merkte sie
im Sinne einer Eventualbegründung "[l]ediglich der Vollständigkeit halber" an,
dass und weshalb auch unter Berücksichtigung der vom Kläger offerierten Be-
weismittel nicht vom Bestand der angeblichen Treuhandabrede auszugehen wäre
(Urk. 150 S. 50 f. E. VIII/3.4.3).
- 46 -
4.3.3. Der Kläger trägt gegen die erste (Haupt-)Begründung vor, er habe in
seinen Rechtsschriften substantiiert behauptet und mit Urkunden untermauert,
dass anlässlich der Gründung der Beklagten im Jahr 2000 zwischen deren Aktio-
nären – d.h. D._, L._ und M._ – ein Treuhandverhältnis begründet
worden sei, gemäss welchem D._ berechtigt gewesen sei, die Aktien an der
Beklagten auf erstes Verlangen zurückzukaufen. Er habe somit Zeit, Parteien und
Inhalt der Treuhandabrede behauptet (Urk. 149 Rz 141 f. m.Hinw. auf Urk. 2 Rz
17 f. und Rz 39 sowie Urk. 41 [recte: 40] Rz 31 f.). Dennoch habe die Vorinstanz
darüber kein Beweisverfahren durchgeführt.
Diese Ausführungen setzen sich nicht rechtsgenügend mit den Erwägungen
auseinander, mit denen die Vorinstanz begründete, weshalb die klägerischen
Vorbringen betreffend die Treuhandabrede nicht zum Beweis verstellt wurden.
Statt das massgebliche vorinstanzliche Argument, ihre Behauptungen seien der-
art vage, rudimentär und uneinheitlich, dass darüber kein Beweis abgenommen
werden könne, argumentativ zu widerlegen und konkret aufzuzeigen, dass und
weshalb dies nicht zutreffe, beschränkt sich der Kläger im Wesentlichen auf die
blosse Behauptung, seine (in der Berufungsschrift konkret bezeichneten) Vorbrin-
gen seien hinreichend substantiiert. Damit zeigt er jedoch nicht auf, dass und in-
wiefern der vorinstanzliche Vorhalt unberechtigt sei, wonach er insbesondere mit
Bezug auf die an der behaupteten Abrede sowohl auf Treugeber- wie auch auf
Treunehmerseite beteiligten Personen uneinheitliche Sachdarstellungen vorge-
tragen und keine Ausführungen zu den näheren Umständen (Lokalität, Zeitpunkt
etc.) gemacht habe, sodass eine Beweisabnahme nicht möglich sei. Mit seinem
zu pauschal gehaltenen Einwand, mit welchem er ohne inhaltliche Auseinander-
setzung mit der vorinstanzlichen Begründung bloss eine genügende Substantiie-
rung behauptet, lässt sich eine Verletzung des Rechts auf Beweis nicht rechtsge-
nügend dartun. Soweit sich die Berufung gegen die vorinstanzliche Hauptbegrün-
dung richtet, genügt sie den formellen Begründungsanforderungen daher nicht.
Diesbezüglich kann auf sie nicht eingetreten werden (vgl. vorne, E. III/2).
4.3.4. Im Übrigen vermöchte die Rüge auch materiell nicht durchzudringen.
Gegenstand des Beweises sind rechtserhebliche, streitige Tatsachen (Art. 150
- 47 -
Abs. 1 ZPO). Gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO hat das Gericht nur die form- und
fristgerecht angebotenen tauglichen Beweismittel abzunehmen. Eine formgerech-
te Beweisofferte setzt somit hinreichend substantiierte Tatsachenbehauptungen
und die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen
voraus (Art. 221 Abs. 1 lit. d und e i.V.m. Art. 219 ZPO). Über ungenügend sub-
stantiierte Tatsachenbehauptungen ist kein Beweis abzunehmen. Das Beweisver-
fahren dient nicht dazu, ungenügende oder fehlende Behauptungen zu ersetzen
oder zu ergänzen, sondern setzt solche vielmehr voraus (BGer 4A_113/2017 vom
6. September 2017, E. 6.1.1; 4A_449/2017 vom 26. Februar 2018, E. 4.3;
4A_696/2016 vom 21. April 2017, E. 4.1.2). Das gilt grundsätzlich und insbeson-
dere bei anwaltlicher Vertretung auch im Geltungsbereich der eingeschränkten
Untersuchungsmaxime (vgl. vorne, E. III/4).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte, trug der Kläger in seinen Rechts-
schriften aber keine genügend klaren Tatsachenbehauptungen zur Treuhandab-
rede vor, insbesondere was die daran beteiligten Personen betrifft. So führte er
zwar aus, dass bei der Gründung der Beklagten zwischen deren Aktionären, d.h.
D._, L._ und M._, ein Treuhandverhältnis begründet worden sei
(Urk. 2 Rz 18). An anderen Stellen sprach er dann aber davon, dass die Aktien
von den beigezogenen Mitaktionären treuhänderisch "für die Familie
A._/D._/G._" gehalten worden seien oder dass "D._" berech-
tigter Treugeber gewesen sei (Urk. 2 Rz 17; Urk. 40 Rz 31, Rz 68 und Rz 128).
Auch auf Treunehmerseite erwähnte er einerseits die beiden Mitaktionäre und
andererseits nur M._ (Urk. 40 Rz 31, Rz 68 und Rz 128). Entgegen den Aus-
führungen in der Berufungsschrift hat der Kläger demnach nicht nur und inhaltlich
nicht klar behauptet, dass die Treuhandvereinbarung zwischen D._
einerseits und L._ und M._ andererseits zustande gekommen sei und
dass das Treuhandverhältnis daher zwischen diesen Personen bestanden habe
(vgl. Urk. 149 Rz 138). Mangels hinreichend substantiierter Tatsachenbehauptun-
gen musste die Vorinstanz zur Frage der Treuhandabrede somit kein Beweisver-
fahren durchführen. Dass die Vorinstanz in diesem Zusammenhang die einge-
schränkte Untersuchungsmaxime bzw. die daraus fliessende erweiterte Frage-
pflicht (vgl. Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO und vorne, E. III/4) oder die Pflicht zur
- 48 -
Beweiserhebung von Amtes wegen (Art. 153 Abs. 1 ZPO) verletzt habe, wird in
der Berufung nicht geltend gemacht und braucht daher nicht geprüft zu werden
(vgl. vorne, E. III/2).
4.3.5. Ist auf die gegen die Hauptbegründung erhobene Rüge demnach
nicht einzutreten und wäre die Rüge auch materiell unbegründet, hat der vorin-
stanzliche Entscheid, auf die Durchführung eines Beweisverfahrens zur bestritte-
nen Treuhandabrede zu verzichten, im Ergebnis Bestand. Entsprechend durfte
die Vorinstanz gestützt auf diese Begründung zu Lasten des behauptungs- und
beweisbelasteten Klägers davon ausgehen, es sei keine Treuhandvereinbarung
geschlossen worden. Soweit sich die Berufung (mit der "Rüge 6") gegen diese
Annahme richtet, dringt sie ebenfalls nicht durch.
4.3.6. Damit kann offenbleiben, ob die vorinstanzliche Eventualbegründung
an den geltend gemachten Mängeln leidet. Selbst wenn dies zu bejahen wäre,
hätten sich die Mängel weder auf die Feststellung der Vorinstanz, es sei keine
Treuhandabrede getroffen worden, noch auf deren Entscheid, die Klage abzu-
weisen, ausgewirkt. Insoweit ist der Kläger durch die gerügten Mängel nicht be-
schwert und fehlt es ihm an einem rechtlich geschützten Interesse an der Beurtei-
lung der Berufung. Auch in diesem Punkt ist auf die Berufung nicht einzutreten.
Immerhin sei dazu angemerkt, dass vor dem Bezirksgericht Meilen ein For-
derungsprozess zwischen D._ und M._ durchgeführt wurde, in welchem
es ebenfalls und massgeblich um die vorliegend strittige Treuhandabrede ging
(Verfahren Nr. FV160016-G). In diesem Verfahren, das in der Berufung explizit
erwähnt wird (Urk. 149 Rz 141), fand ein ausgedehntes Beweisverfahren statt, in
dem unter anderem auch die Parteiaussagen von D._ und M._ sowie
die Zeugenaussagen von L._, des Klägers und seiner Ehefrau erhoben wur-
den. Das Urteil in jenem Verfahren erging am 28. Januar 2019 und erwuchs in
Rechtskraft (Urk. 175/11). Darin kam das Bezirksgericht Meilen in Würdigung des
Beweisergebnisses zum Schluss, dass eine Treuhandabrede nicht im Sinne des
erforderlichen Regelbeweismasses bewiesen worden sei. Darauf wird auch in der
Berufungsantwort hingewiesen (Urk. 173 Rz 15 ff.). Entgegen der beklagtischen
Auffassung (Urk. 173 Rz 21, Rz 73, Rz 80 und Rz 93) ist dieses Urteil für den vor-
- 49 -
liegenden Rechtsstreit zwar nicht bindend, erstreckt sich seine materielle Rechts-
kraft doch nur auf die Parteien jenes Verfahrens (vgl. BGE 142 III 210 E. 2 S. 212
m.w.Hinw.; insofern zutreffend Urk. 177 Rz 19). Die dort beantwortete Frage
konnte bzw. kann im vorliegenden Verfahren somit durchaus "noch einmal auf-
geworfen ... und noch einmal im Detail überprüft werden" (vgl. Urk. 173 Rz 82),
zumal das Urteil im Verfahren Nr. FV160016-G in zeitlicher Hinsicht erst nach
dem vorliegend angefochtenen Entscheid erging. Die aus dem dortigen Beweis-
verfahren gezogenen gerichtlichen Schlüsse und das darauf gestützte Urteil vom
28. Januar 2019 stellen jedoch zulässige Noven dar (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO und
vorne, E. III/5), die im Berufungsverfahren – auch unter dem Gesichtspunkt der
sozialen Untersuchungsmaxime (vgl. vorne, E. III/4) – ohne Weiteres mitberück-
sichtigt werden können.
Im Verfahren Nr. FV160016-G wurden all jene Personalbeweise formell er-
hoben, die auch im vorliegenden Verfahren anerboten worden waren, d.h. neben
den Aussagen von M._ und L._ (unter anderem) auch die von der Vo-
rinstanz antizipiert gewürdigte Aussage von D._. Trotz aufwändiger Beweis-
führung misslang auch mit der Gesamtheit der dort abgenommenen Beweise,
einschliesslich der formell erhobenen Aussage D._s, der (strikte) Beweis für
den Abschluss der behaupteten Treuhandvereinbarung. Angesichts dieser – auf-
grund der Noven gegenüber dem Aktenstand vor Vorinstanz veränderten resp.
neuen – prozessualen Lage erweist sich der vorinstanzliche Verzicht auf eine Be-
fragung D._s als Zeuge zumindest im Nachhinein als durchaus berechtigt
und die antizipierte Würdigung seiner Aussagen als zutreffend und sinnvoll. Wenn
sich der Beweis in jenem Verfahren nach Abnahme einer weitaus grösseren Zahl
von Beweismitteln nicht erbringen liess, hätte er sich mit nur einem Teil derselben
Beweismittel (insbesondere Personalbeweise) mit grösster Wahrscheinlichkeit
auch im vorliegenden Verfahren nicht erbringen lassen. Denn es ist nicht anzu-
nehmen, dass die je unter Wahrheitspflicht befragten Personen in den beiden
Verfahren unterschiedliche Aussagen gemacht hätten. Vor dem Hintergrund des
neu beigebrachten Urteils vom 28. Januar 2019 erscheint der vorinstanzliche Ver-
zicht auf die Befragung von D._ als Zeuge sowie der Schluss, eine Treu-
handabrede sei nicht erstellt, ungeachtet der monierten Ungleichbehandlung der
- 50 -
Parteien zumindest im Ergebnis keineswegs von vornherein unzulässig (vgl. zur
praxisgemässen Zulässigkeit der antizipierten Beweiswürdigung z.B. BGer
4A_26/2019 vom 24. Juli 2019, E. 2.2.2; 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019, E.
4.2.1; 4A_70/2018 vom 20. August 2018, E. 4.2 m.Hinw. auf BGE 141 I 60 E. 3.3
S. 64 und BGE 134 I 140 E. 5.3 S. 148; BGE 143 III 297 E. 9.3.2 S. 332 ff.; Bot-
schaft zur Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7312). Am fehlenden Beweis än-
dert auch die E-Mail-Korrespondenz zwischen D._ und M._ vom Januar
2011 (Urk. 5/4) nichts, die entgegen den Ausführungen in der Berufung das be-
hauptete Treuhandverhältnis keineswegs "mit Urkunden untermauert" (Urk. 149
Rz 141), sondern gar keine beweiswertigen Indizien für eine derartige Abrede bie-
tet. Das hielt schon die Vorinstanz zutreffend fest (Urk. 150 S. 50 f. E. VIII/3.4.3.1;
im gleichen Sinne auch Urk. 175/11 S. 19 ff. E. VII), ohne dass sich der Kläger mit
diesen Erwägungen auch nur ansatzweise auseinandersetzt.
4.4. Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht angenom-
men, der vermeintliche Interessenkonflikt bei D._ sei für ihn erkennbar ge-
wesen und er, der Kläger, sei deshalb in Bezug auf die beschränkte Vertretungs-
befugnis seines Sohnes bösgläubig gewesen. Das treffe nicht zu (Urk. 149 Rz 15
und Rz 149 ff.; "Rüge 7").
4.4.1. Zur Begründung seines Einwands bringt der Kläger zusammengefasst
vor, die Vorinstanz habe zwar zutreffend festgehalten, dass gemäss Art. 3 Abs. 1
ZGB der gute Glaube des Dritten in den Bestand einer unbeschränkten Vertre-
tungsbefugnis des Gegenübers zu vermuten sei (so Urk. 150 S. 48 E. VIII/3.3.5).
Einen falschen Eindruck vermittle die Vorinstanz jedoch hinsichtlich der Anforde-
rungen, welche an die Aufmerksamkeit des Dritten gestellt würden. So könnten
die von der Vorinstanz erwähnten besonderen Erkundigungspflichten angesichts
der Vermutung des guten Glaubens bloss ausnahmweise zur Anwendung kom-
men, nämlich wenn sich qualifizierte Zweifel oder Verdachtsgründe für das Fehlen
der erforderlichen Vertretungsbefugnis und damit eine Rückfrage des Vertrags-
gegners beim Vertretenen vor Vertragsschluss geradezu aufdrängten, wenn dies-
bezüglich also Evidenz vorliege. Das werde nicht nur von der Lehre verlangt (so
insbes. Zobl, Probleme der organschaftlichen Vertretungsmacht, ZBJV 1989,
- 51 -
S. 308; Schott, Insichgeschäft und Interessenkonflikt, 2002, S. 97; BSK OR II-
Watter, Art. 718a N 11). Auch das Bundesgericht habe in BGE 131 III 511 E. 3.2.2
S. 519 explizit bestätigt, dass für den bösen Glauben des Dritten sehr hohe An-
forderungen gälten, indem bei Vollmachtsüberschreitungen nur schwerwiegende
Zweifel an der tatsächlichen Bevollmächtigung dazu führten, dass der gute Glau-
be des Dritten verneint werde. Die Vermutung von Art. 3 Abs. 1 ZGB bedeute zu-
dem, dass nicht der gute, sondern der böse Glaube zu beweisen sei. Die Beweis-
last für diesen Nachweis liege somit bei der Beklagten, nicht beim Kläger. Mass-
gebend für die Frage, ob eine Erkundigungspflicht bestanden hätte, sei die sub-
jektive Wahrnehmung des Vertragspartners im Zeitpunkt des Vertragsschlusses.
Die vorinstanzliche Auffassung, wonach der Kläger und seine Ehefrau bei
der Beklagten hätten Erkundigungen anstellen müssen, gehe in mehrfacher Hin-
sicht fehl. Erstens habe die Beklagte nicht ansatzweise bewiesen oder auch nur
substantiiert behauptet, dass und inwiefern der Kläger und seine Ehefrau beim
Abschluss der Arbeitsverträge bösgläubig gewesen sein sollten, d.h. inwiefern sie
in Bezug auf die angeblich fehlende Vertretungsmacht ihres Sohnes eine Erkun-
digungspflicht hätte treffen sollen. Ebenso wenig habe die Beklagte behauptet,
dass der Kläger und seine Ehefrau pflichtwidrigerweise keine Erkundigungen an-
gestellt hätten. Unter diesen Umständen sei fraglich, ob in der vorinstanzlichen
Schlussfolgerung, wonach der Kläger und seine Ehefrau bösgläubig gewesen
seien, nicht sogar ein Verstoss gegen die Verhandlungsmaxime zu erblicken sei.
Jedenfalls habe die Vorinstanz zu Unrecht angenommen, die Bösgläubigkeit des
Wirte-Ehepaars sei bewiesen. Der Interessenkonflikt sei für den Kläger und seine
Ehefrau gerade nicht erkennbar gewesen. So hätten diese vom Verwaltungsrats-
beschluss der Beklagten vom 26. Oktober 2000 (Urk. 71/82) gewusst, in welchem
festgestellt worden sei, dass D._ die einzige zur Einstellung von Personal im
Betrieb berechtigte Person sei. Sie seien deshalb davon ausgegangen, dass
D._ für den Abschluss sämtlicher Arbeitsverträge zuständig sei. Nachdem
die Arbeitsverträge mit dem Gasthofpersonal denn auch ausschliesslich von
D._ abgeschlossen oder genehmigt worden seien, sei für den Kläger und
seine Ehefrau logisch gewesen, dass ihr Sohn auch die Arbeitsverträge mit ihnen
schliessen würde. Dass D._ dazu nicht befugt sein sollte, "nur" weil er ihr
- 52 -
Sohn sei, sei ihnen unter diesen Umständen zu Recht nicht in den Sinn gekom-
men, zumal er auch sonst stets ihr Ansprechpartner in sämtlichen operativen An-
gelegenheiten des Gasthofs gewesen sei. Ein potentieller Interessenkonflikt auf-
grund der Familienverhältnisse sei für sie daher nicht erkennbar gewesen. Aus-
serdem treffe es gerade nicht zu, dass der Kläger und seine Ehefrau gewusst hät-
ten, dass die Arbeitsverträge nicht nur ihre eigenen, sondern auch die Interessen
Dritter betroffen hätten, seien sie doch davon ausgegangen, dass L._ und
M._ bei der Gründung der Beklagten nur beigezogen worden seien, um ei-
nen Teil der Aktien treuhänderisch für die Familie A._/D._/G._ zu
halten. Sowohl der Kläger als auch seine Ehefrau hätten anlässlich ihrer Befra-
gung ausdrücklich bestätigt, von der Treuhandabrede ihres Sohnes mit den ande-
ren Aktionären gewusst zu haben. Die vorinstanzliche Feststellung, wonach die
Eheleute darüber im Klaren hätten sein müssen, dass die Unterzeichnung der Ar-
beitsverträge nicht nur ihre eigenen und die Interessen ihres Sohnes, sondern
auch die Interessen Dritter betroffen habe, sei somit nicht nur unbelegt (und von
der Beklagten nie behauptet worden), sondern darüber hinaus klar aktenwidrig.
Der Umstand, dass die Vorinstanz die Treuhandabrede in ihrer retrospektiven
Beweiswürdigung als nicht erwiesen erachtet habe, ändere nichts an der berech-
tigten Vorstellung des Klägers und seiner Ehefrau im Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses. Für die Erkennbarkeit des Interessenkonflikts sei aber deren (tatsäch-
liche) Sicht relevant, nicht die (rechtliche) Beurteilung durch das Gericht. Die Be-
klagte habe nicht bestritten, dass der Kläger und seine Ehefrau beim Abschluss
der Arbeitsverträge von einem Treuhandverhältnis zwischen ihrem Sohn und den
beiden anderen Aktionären ausgegangen seien. Diese Tatsache müsse in der
Beweiswürdigung zwingend berücksichtigt werden.
Alles in allem hätten aus der Sicht eines durchschnittlichen Menschen in der
Situation und mit dem Wissensstand des Klägers keine Anhaltspunkte dafür be-
standen, dass D._ nicht zum Abschluss der Arbeitsverträge berechtigt gewe-
sen sein sollte. Wenn die Vorinstanz dennoch zum Schluss gelangt sei, dass der
angebliche Interessenkonflikt dem Wirte-Ehepaar offenkundig hätte ins Auge
springen und dieses deshalb Erkundigungen hätte anstellen müssen, habe sie die
vorhandenen Beweise klarerweise falsch gewürdigt. Von qualifizierten Zweifeln im
- 53 -
Sinne der von Lehre und Rechtsprechung geforderten hohen Anforderungen an
den Beweis der Bösgläubigkeit könne keine Rede sein. Damit gelte die Vermu-
tung des guten Glaubens. Der Kläger müsse sich eine allfällige Beschränkung der
Vertretungsbefugnis folglich nicht entgegenhalten lassen, und die Arbeitsverträge
hätten als gültig zustande gekommen zu gelten. Mit ihrer gegenteiligen Auffas-
sung habe die Vorinstanz das Recht falsch angewandt und den rechtserheblichen
Sachverhalt falsch festgestellt.
4.4.2. Im Sinne einer Vorbemerkung ist zu wiederholen, dass der Interes-
senkonflikt, in dem D._ beim Vertragsschluss namens der Beklagten stand,
entgegen den klägerischen Ausführungen nicht bloss "vermeintlicher", "angebli-
cher" oder "potentieller" Natur war (vgl. Urk. 149 Rz 15, Rz 104, Rz 163, Rz 168
und Rz 176), sondern effektiv bestand und manifest war (vgl. vorne, E. IV/4.2.2,
und Urk. 173 Rz 97).
4.4.3. Wo eine Rechtswirkung an den guten Glauben einer Person geknüpft
wird, ist dessen Dasein zu vermuten (Art. 3 Abs. 1 ZGB). Die gesetzliche Vermu-
tung des guten Glaubens kann einerseits durch den Nachweis widerlegt werden,
dass die betreffende Person nicht gut-, sondern bösgläubig war, d.h. über den
wahren Sachverhalt oder den rechtlichen Mangel tatsächlich Bescheid wusste.
Bei der Frage nach dem tatsächlichen Wissen einer Person handelt es sich um
eine Tatfrage (BSK BGG-Schott, Art. 95 N 29 m.w.Hinw. in Anm. 47). Die Be-
hauptungs- und Beweislast hierfür trägt im Kontext von Art. 3 ZGB der Vermu-
tungsgegner, d.h. derjenige, der sich auf die Bösgläubigkeit des anderen beruft.
Der Beweis dieses (tatsächlichen) Wissens ist primär gemeint, wenn ausgeführt
wird, dass nicht der gute, sondern der böse Glaube zu beweisen sei (vgl. BGE
131 III 511 E. 3.2.2 S. 519; BGer 4A_212/2014 vom 9. Oktober 2014, E. 5.2.1).
Unabhängig vom tatsächlichen Wissen um den wahren Sachverhalt resp.
den Rechtsmangel ist auf der anderen Seite derjenige nicht berechtigt, sich auf
den guten Glauben zu berufen, welcher bei der Aufmerksamkeit, wie sie nach den
Umständen von ihm verlangt werden darf, nicht gutgläubig sein konnte (Art. 3
Abs. 2 ZGB). Die Rechtsfolgen, die sich aus der Vermutung des guten Glaubens
ergeben, können mithin nicht nur durch die Widerlegung der Vermutung, sondern
- 54 -
auch dadurch vermieden oder beseitigt werden, dass zwar von dieser Vermutung
ausgegangen, jedoch im Sinne von Art. 3 Abs. 2 ZGB dargelegt wird, dass die
andere Partei nicht berechtigt ist, sich auf den guten Glauben zu berufen, weil
letzterer nicht mit der Aufmerksamkeit vereinbar ist, welche von ihr unter den kon-
kret gegebenen Umständen verlangt werden durfte. Denn wer nur wegen man-
gelnder Aufmerksamkeit gutgläubig ist, verdient keinen Rechtsschutz auf Kosten
eines andern (Hausheer/Jaun, Stämpflis Handkommentar, ZGB 3 N 39). Das
Mass der Aufmerksamkeit, das erwartet werden darf, ist vom Gericht in jedem
Einzelfall nach einem Durchschnittsmass und damit nach einem objektiven Mass-
stab unter Würdigung sämtlicher konkreter Umstände nach Ermessen (Art. 4
ZGB) zu bestimmen (BGE 131 III 511 E. 3.2.2 S. 519; BGer 4A_212/2014 vom
9. Oktober 2014, E. 5.2.1 und E. 5.2.2). Referenzperson ist "der Redliche" (BGE
113 II 397 E. 2.b S. 399), ein "ehrlicher" oder "durchschnittlicher Mensch" (BGer
4A_212/2014 vom 9. Oktober 2014, E. 5.2.1) bzw. der loyale Durchschnittsbürger
(KUKO ZGB-Pfaffinger, Art. 3 N 8; vgl. auch BSK ZGB I-Honsell, Art. 3 N 37 f.;
BK-Hofer, Art. 3 ZGB N 117 m.w.Hinw.; Hausheer/Jaun, Stämpflis Handkommen-
tar, ZGB 3 N 42). Mithin ist nicht die subjektive Wahrnehmung der gutgläubigen
Person entscheidend (vgl. Urk. 149 Rz 157 und Rz 173), sondern ob ein Handeln
gemäss dieser Wahrnehmung aus objektiver Sicht als genügend aufmerksam er-
scheint. Die (Wertungs-)Frage, ob jemand bei Anwendung der zu erwartenden
Sorgfalt nicht gutgläubig sein konnte, ist normativer Natur. Sie beschlägt die
Rechtsanwendung und stellt eine Rechtsfrage dar (BGE 139 III 305 E. 3.2.2
S. 308; 131 III 418 E. 2.3.1 S. 421; 122 V 221 E. 3 S. 223; BGer 4A_212/2014
vom 9. Oktober 2014, E. 5.2.2; BK-Hofer, Art. 3 ZGB N 116; BSK ZGB I-Honsell,
Art. 3 N 30; BSK BGG-Schott, Art. 95 N 30). Als solche setzt sie weder entspre-
chende (Rechts-)Behauptungen voraus, sondern ist von Amtes wegen zu beurtei-
len ("iura novit curia"; Art. 57 ZPO), noch ist sie dem Beweis zugänglich (vgl.
Art. 150 Abs. 1 ZPO; Hausheer/Jaun, Stämpflis Handkommentar, ZGB 3 N 36).
Tatfragen und gegebenenfalls vom Vermutungsgegner zu beweisen sind demge-
genüber die ihrer Beurteilung zugrunde zu legenden Sachumstände, aus denen
die mangelnde Aufmerksamkeit abgeleitet wird (vgl. BGE 139 III 305 E. 3.2.2
- 55 -
S. 308; BK-Hofer, Art. 3 ZGB N 116; Hausheer/Jaun, Stämpflis Handkommentar,
ZGB 3 N 36).
Was das Mass der Zweifel angeht, welches überschritten sein muss, um die
Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit zu verneinen, geht die Lehre im Be-
reich der handelsrechtlichen Stellvertretung aus Verkehrsschutzüberlegungen da-
von aus, dass an die Sorgfalt des Dritten keine hohen Anforderungen gestellt
werden dürfen. Entsprechend soll die Vertretungsmacht eines handelsrechtlichen
Vertreters grundsätzlich nur dann durch Erkundigungen überprüft werden müs-
sen, wenn "ernsthafte Zweifel" dazu Anlass geben (BK-Hofer, Art. 3 ZGB N 124),
"wenn sich Indizien einer mangelnden Vertretungsbefugnis zu einem an Sicher-
heit grenzenden Verdacht verdichten bzw. objektiv ernsthafte Zweifel bestehen"
(BSK OR II-Watter, Art. 718a N 11). Eine Erkundigungspflicht wird mithin "nur bei
einer gewissen Evidenz des Missbrauchs" bejaht, was dann der Fall sei, "wenn
der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Ge-
brauch macht, so dass beim Vertragsgegner begründete Zweifel entstehen muss-
ten, ob nicht ein Treueverstoss des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorlie-
ge", was "insbesondere dann zu bejahen [sei], wenn sich nach den Umständen
des Falles die Notwendigkeit einer Rückfrage des Vertragsgegners beim Vertre-
tenen vor Vertragsabschluss geradezu aufdrängte, diese aber unterlassen wurde"
(Schott, a.a.O., S. 97). Im Ergebnis läuft diese Ansicht darauf hinaus, Bösgläubig-
keit nur bei grobfahrlässiger Unterlassung von Erkundigungen anzunehmen
(Schott, a.a.O., S. 97; Böckli, a.a.O. [GesKR 2012], S. 358; Jung, a.a.O., S. 294;
ZK-Bühler, Art. 717 OR N 137; s.a. Böckli, a.a.O. [Aktienrecht], § 13 N 509; Zobl,
a.a.O., S. 308; Bühler/Spichtin, Vertretungsmacht bei nicht statutenkonformer Zu-
sammensetzung oder Interessenkonflikt des Verwaltungsrates, GesKR 2015,
S. 156; a.M. Schwander, Bemerkung zu Pra 95 [2006] Nr. 66, S. 482, wonach
sich eine Einschränkung auf grobe Fahrlässigkeit nicht rechtfertige).
Auch gemäss der in Handelssachen einschlägigen bundesgerichtlichen Pra-
xis können bei Vollmachtsüberschreitung nur "des doutes sérieux", also ernste
(und nicht, wie in Pra 95 [2006] Nr. 66 übersetzt, "schwerwiegende") Zweifel an
der tatsächlichen Bevollmächtigung zur Verneinung des guten Glaubens eines
- 56 -
vertragsschliessenden Dritten führen (BGE 131 III 511 E. 3.2.2 S. 519; s.a. BGer
4A_212/2014 vom 9. Oktober 2014, E. 5.2.4). Für Handelsgeschäfte steigen die
Anforderungen bezüglich der Aufmerksamkeit mit zunehmender Erfahrung des
Dritten. Andererseits bestimmt sich die zu erwartende Sorgfalt auch anhand der
Natur und der Entwicklung des Geschäfts. Entsprechend verlangen ausseror-
dentlich vorteilhafte Angebote eine erhöhte Vorsicht, insbesondere wenn im ent-
sprechenden Tätigkeitsbereich ungewöhnliche Bedingungen vorgeschlagen wer-
den (BGE 119 II 23 E. 3.c.aa S. 27; BGer 4A_212/2014 vom 9. Oktober 2014,
E. 5.2.1; 4A_55/2017 vom 16. Juni 2017, E. 5.2.1 a.E. m.w.Hinw.). Entgegen der
klägerischen Kritik (Urk. 149 Rz 150) wurden Lehre und Rechtsprechung im ange-
fochtenen Urteil somit korrekt wiedergegeben (Urk. 150 S. 47 f. E. VIII/3.3.5).
4.4.4. Im angefochtenen Urteil wurden keine tatsächlichen Feststellungen
zum Wissen des Klägers betreffend den Interessenkonflikt und die damit einher-
gehende Beschränkung der Vertretungsmacht von D._ getroffen. Es ist des-
halb ohne Belang, ob die Beklagte zu allfällig (tatsächlich) bestehenden Zweifeln
des Klägers substantiierte Behauptungen vorgetragen oder solche bewiesen hat
(vgl. Urk. 149 Rz 160 f.). Die Vorinstanz erwog vielmehr, dass der Interessenkon-
flikt für den Kläger bei gebotener Aufmerksamkeit ohne Weiteres erkennbar ge-
wesen sei und der Kläger deshalb Rücksprache mit den anderen Aktionären oder
zumindest mit seinem Sohn hätte nehmen müssen (Urk. 150 S. 52 ff. E. VIII/3.5).
Damit wurde nicht die Vermutung des guten Glaubens widerlegt (Art. 3 Abs. 1
ZGB) resp. die Bösgläubigkeit des Klägers (im Sinne eines tatsächlichen Wissens
um den Interessenkonflikt) als bewiesen erachtet (vgl. Urk. 149 Rz 162 und Rz
169), sondern der aktenkundige Sachverhalt unter die Vorschrift von Art. 3 Abs. 2
ZGB subsumiert. Für diese Rechtsfrage gibt es aber keine Beweislast (Art. 57
ZPO), weshalb die Vorinstanz darüber auch keine Worte verlieren musste (vgl.
Urk. 149 Rz 156), und deren Beurteilung ist auch nicht "aktenwidrig" (Urk. 149
Rz 172); aktenwidrig können nur tatsächliche Feststellungen, nicht aber rechtliche
Würdigungen sein. Ebenso wenig waren konkrete(re) Behauptungen zur Erkenn-
barkeit der beschränkten Vertretungsbefugnis notwendig (vgl. Urk. 149 Rz 161
und Rz 172). Im Übrigen hatte die Beklagte vor Vorinstanz durchaus geltend ge-
- 57 -
macht, dass der Kläger und seine Ehefrau beim Vertragsschluss nicht gutgläubig
gewesen sein konnten (vgl. Urk. 32 Rz 55; Urk. 130 Rz 115).
4.4.5. Sollte der Kläger sinngemäss eine Verletzung der Verhandlungsma-
xime monieren (Urk. 149 Rz 162), ginge die Rüge von vornherein fehl. Der vorlie-
gende Rechtsstreit unterliegt der eingeschränkten Untersuchungsmaxime
(Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO und vorne, E. III/4), weshalb die Verhandlungs-
maxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO) gar keine Anwendung findet. Vielmehr hatte die Vor-
instanz den Sachverhalt von Amtes wegen aufgrund der Akten festzustellen und
rechtlich zu würdigen. Dabei durfte sie ohne Weiteres davon ausgehen, dass der
Kläger und seine Ehefrau keine Erkundigungen angestellt haben (vgl. Urk. 149
Rz 160), nachdem keine Partei die Vornahme allfälliger Abklärungen behauptet
hatte und die Akten auch sonst keine dahingehenden Hinweise enthalten ("quod
non est in actis non est in mundo"), sondern der Kläger gegenteils vorgetragen
hatte und auch berufungsweise vorträgt, gar nie auf die Idee gekommen zu sein,
dass D._ zum Abschluss des Vertrags nicht ermächtigt sein könnte (vgl.
Urk. 88 Rz 71 und Rz 73; Urk. 149 Rz 167 f.). Eigene Ermittlungen musste die
Vorinstanz hierzu nicht vornehmen (vgl. vorne, E. III/4).
4.4.6. In der Sache selbst ist zu prüfen, ob der Kläger bei der von einem red-
lichen "Durchschnitts-Dritten" unter den aktenkundigen Einzelfallumständen zu
erwartenden Aufmerksamkeit den Interessenkonflikt seines Sohnes hätte erken-
nen und ernste Zweifel (im Sinne der vorstehenden Ausführungen; E. IV/4.4.3) an
dessen Berechtigung zum Abschluss der ihm und seiner Ehefrau vorgelegten
Verträge hätte hegen müssen. Dabei ist, wie in der Berufung mit Recht geltend
gemacht wird, zu beachten, dass der Kläger offenbar vom Verwaltungsratsbe-
schluss vom 26. Oktober 2000 (Urk. 71/82) wusste (vgl. Urk. 113 S. 94 [und
S. 46]). Ebenso ist ungeachtet des fehlenden Nachweises einer Treuhandabrede
(vgl. vorne, E. IV/4.3) mitzuberücksichtigen, dass er nach eigenen Angaben von
"der Treuhandabrede" seines Sohnes Kenntnis hatte (Urk. 113 S. 68). Mit dieser
pauschalen, nicht näher präzisierten Aussage allein ist indessen nicht rechtsge-
nügend erstellt, dass er (subjektiv) angenommen habe, sämtliche von den beiden
anderen Aktionären (L._ und M._) gehaltenen Aktien seien nur treuhän-
- 58 -
derisch erworben worden und der Arbeitsvertrag habe deshalb keinerlei Drittinte-
ressen betroffen. Solches wurde an den in der Berufungsschrift bezeichneten Ak-
tenstellen im Übrigen auch nicht substantiiert behauptet (vgl. Urk. 149 Rz 170
m.Hinw. auf Urk. 2 Rz 17 f. ["um einen Teil der Aktien treuhänderisch ... zu hal-
ten"] und Rz 39 sowie Urk. 40 Rz 31 f.). Sodann ist nicht erstellt, wie der Kläger
zur subjektiven Annahme eines Treuhandverhältnisses gelangte, d.h. in welcher
Weise er davon Kenntnis erhielt. Es bleibt deshalb fraglich, ob er sich aus objekti-
ver Sicht überhaupt in guten Treuen auf diese Annahme stützen durfte. Zumin-
dest im Sinne einer Parallelwertung in der Laiensphäre hätte der Kläger den (of-
fenkundigen) Interessenkonflikt wohl erkennen müssen. Dass die genauen Her-
gänge und Vorstellungen des Klägers im Zusammenhang mit der Treuhandabre-
de zu Unrecht nicht weiter beweismässig abgeklärt wurden, wird in der Berufung
nicht bzw. zumindest nicht rechtsgenügend geltend gemacht (vgl. Urk. 149 Rz
171), weshalb sich diesbezügliche Ausführungen erübrigen (vgl. vorne, E. III/2).
Allein der Umstand, dass der Kläger subjektiv von einer Treuhandabrede
seines Sohnes auszugehen schien, und sein Wissen, dass D._ die alleinige
Kompetenz zum Abschluss von Arbeitsverträgen übertragen worden war, führen
nicht dazu, dass der Kläger sich als redlicher Dritter keine Gedanken mehr zur
Rechtmässigkeit des Handelns seines Sohnes hätte machen müssen und unbe-
sehen auf dessen Vertretungsmacht vertrauen durfte. Das liesse sich nur beja-
hen, wenn es sich bei den Arbeitsverträgen um solche mit üblichem Inhalt gehan-
delt hätte. Vorliegend trifft aber das Gegenteil zu: Die in den schriftlichen Arbeits-
verträgen festgelegten Konditionen sind selbst für langjährige Mitarbeiter weit jen-
seits des Marktüblichen einzustufen (vgl. vorne, E. IV/3.2). Das musste dem Klä-
ger auch bewusst sein, nachdem er unstrittig über langjährige Erfahrung im Gast-
gewerbe verfügte und gemäss unangefochtener Feststellung der Vorinstanz mit
den Bedingungen vertraut war, zu denen Angestellte in dieser Branche üblicher-
weise beschäftigt werden (vgl. Urk. 150 S. 53; s.a. Urk. 111 Rz 4 und Urk. 112/95-
96). Selbst wenn der Abschluss von Arbeitsverträgen nach den Vorstellungen des
Klägers in der alleinigen Kompetenz von D._ lag (vgl. Urk. 149 Rz 166), hät-
ten der absolut unübliche Inhalt der Verträge (einschliesslich des ihm bekannten
Vorkaufsrechts im Arbeitsvertrag seiner Ehefrau; vgl. Urk. 5/9 und Urk. 113 S. 48
- 59 -
[und S. 39]) sowie der Umstand, dass für die Beklagte nicht irgendein unbeteilig-
ter Dritter als Vertreter handelte, sondern sein eigener Sohn, der sich seit der
Gründung der Beklagten intensiv um das berufliche und wirtschaftliche Wohler-
gehen seiner Eltern kümmerte, ernsthafte Zweifel an dessen Befugnis wecken
müssen, für die Beklagte solche Verträge abzuschliessen. Unter diesen Umstän-
den (und keineswegs "nur", weil der die Verträge schliessende beklagtische Ver-
treter sein Sohn war; vgl. Urk. 149 Rz 167) hätte dem Kläger der Interessenkon-
flikt ungeachtet seines subjektiven Vertrauens in die Abschlusskompetenz seines
Sohnes ins Auge springen müssen, so dass sich weitere Erkundigungen oder
Rückfragen geradezu aufgedrängt hätten, deren Unterlassung als grobfahrlässig
zu qualifizieren ist. Damit missachtete der Kläger die nach den Umständen erfor-
derliche Sorgfalt und durfte folglich nicht gutgläubig auf die unbeschränkte Vertre-
tungsbefugnis seines Sohnes vertrauen (Art. 3 Abs. 2 ZGB), womit die Vermutung
von Art. 3 Abs. 1 ZGB entkräftet ist.
Im Ergebnis steht die vorinstanzliche Rechtsauffassung somit im Einklang
mit den von Lehre und Praxis entwickelten Grundsätzen und Anforderungen an
die Bösgläubigkeit; insbesondere legte die Vorinstanz ihrem Entscheid den richti-
gen Massstab der zu erwartenden Sorgfalt zugrunde. Auch diesbezüglich ist das
angefochtene Urteil nicht zu beanstanden.
4.5. Der Kläger wirft der Vorinstanz weiter vor, aufgrund falscher resp.
überspitzt formalistischer Anforderungen zu Unrecht eine ausdrückliche Ermäch-
tigung D._s durch die Beklagte verneint zu haben. Einerseits habe die Vo-
rinstanz ihrem Entscheid falsche rechtliche Erwägungen zugrunde gelegt, ande-
rerseits habe sie zu Unrecht eine ausdrückliche Ermächtigung von D._ zum
Abschluss der Arbeitsverträge mit dem Kläger und seiner Ehefrau verneint (Urk.
149 Rz 15 und Rz 180 ff.; "Rüge 8").
4.5.1. Erstens – so der Kläger – habe die Vorinstanz zwar zutreffend ausge-
führt, dass die vertretene Gesellschaft ihre Zustimmung zu einem bestimmten
Geschäft auch in Form einer Ermächtigung im Voraus erteilen könne. Entgegen
der Auffassung, die den vorinstanzlichen Erwägungen implizit zugrunde liege,
könne eine vorgängige Ermächtigung aber nicht nur mittels gesellschaftsorganisa-
- 60 -
tionsrechtlichen Vorkehren, d.h. in den Statuten oder durch Kompetenzdelegation
in einem Organisationsreglement, erteilt werden. Eine Ermächtigung zu einem
bestimmten Geschäft, wie insbesondere zum Abschluss der im Streit liegenden
Arbeitsverträge, müsse unabhängig von organisationsrechtlichen Vorkehren auch
durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung eines handlungsberechtig-
ten Organs möglich sein. Davon gingen auch Lehre und bundesgerichtliche
Rechtsprechung aus. Indem die Vorinstanz ausschliesslich geprüft habe, ob die
(organisationsrechtlichen) Voraussetzungen nach Art. 716b OR erfüllt seien, eine
rechtsgeschäftliche Zustimmung aber völlig ausser Acht gelassen habe, habe sie
das Recht falsch angewandt (Urk. 149 Rz 180-187 unter Bezugnahme auf
Urk. 150 S. 43 f. E. VIII/3.2.3.1 und VIII/3.2.3.2).
4.5.1.1. Zutreffend ist, dass sich die Zustimmung der Gesellschaft entweder
aufgrund einer generellen organisationsrechtlichen Ermächtigung oder im Einzel-
fall aufgrund einer vorgängigen Ermächtigung oder einer nachträglichen Geneh-
migung durch hierfür kompetente, unabhängige Organe der Gesellschaft ergeben
kann (Jung, a.a.O., S. 284 [und ff.]). Dennoch greift die Rüge ins Leere. Zunächst
vermengt der Kläger mit seiner Argumentation die von der Vorinstanz als mögli-
che Arten rechtsgeschäftlicher Zustimmung in Betracht gezogenen Rechtsinstitute
der (vorgängigen) rechtsgeschäftlichen Ermächtigung einerseits und der (nach-
träglichen) Genehmigung andererseits (vgl. Urk. 150 S. 43 E. VIII/3.2.3.1; BGE
126 III 361 E. 3.a S. 363 und BGE 127 III 332 E. 2.a S. 333 f.). Ob die Beklagte
die von D._ geschlossenen Arbeitsverträge genehmigt, d.h. ihnen nachträg-
lich zugestimmt habe, hat die Vorinstanz aber einlässlich geprüft (Urk. 150 S. 64
ff. E. VIII/3.7.2; vgl. dazu hinten, E. IV/4.6). Ebenso hat sie geprüft, ob eine vor-
gängige Ermächtigung in Form einer empfangsbedürftigen Willenserklärung vor-
gelegen habe (vgl. Urk. 150 S. 61 ff. E. VIII/3.7.1.6 a.E. und E. VIII/3.7.1.7-3.7.1.8;
dazu hinten, E. IV/4.5.3.5). Der Vorwurf, die Vorinstanz habe "eine rechts-
geschäftliche Zustimmung ... völlig ausser Acht" gelassen (Urk. 149 Rz 187), ist
daher unbegründet.
4.5.1.2. Sodann richtet sich der Einwand gegen die allgemeinen rechtlichen
Ausführungen, welche die Vorinstanz dem Entscheid, ob die Beklagte dem ohne
- 61 -
Vertretungsmacht abgeschlossenen Vertrag zugestimmt habe, vorausschickte.
Dass und inwiefern diese allgemeinen Ausführungen zu den rechtlichen Anforde-
rungen an die Zustimmung einer Gesellschaft zu Insichgeschäften im vorliegen-
den Fall zu einer im Ergebnis falschen Rechtsanwendung geführt haben, wird in
der Berufung nicht rechtsgenügend dargetan. Insbesondere zeigt der Kläger, der
auch unter der Herrschaft der eingeschränkten Untersuchungsmaxime (vgl. vor-
ne, E. III/4) die Behauptungs- und Beweislast für die von ihm behauptete Zustim-
mung trägt (Art. 8 ZGB; Schott, a.a.O., S. 43), im vorliegenden Kontext nicht mit-
tels Hinweisen auf bestimmte Aktenstellen auf, dass und wo er vor Vorinstanz
welche substantiierten Tatsachenbehauptungen vorgetragen hat, die in rechtlicher
Hinsicht auf eine Qualifikation als rechtsgeschäftliche Ermächtigung schliessen
lassen. Blieb ein dahingehendes Tatsachenfundament aber unbehauptet bzw.
werden entsprechende Behauptungen in der Berufung nicht dargetan, ist nicht er-
sichtlich, weshalb die Vorinstanz neben der (verneinten) organisationsrechtlich er-
teilten Ermächtigung auch das Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen Ermächtigung
hätte in Betracht ziehen und prüfen müssen (vgl. Art. 311 ZPO und vorne,
E. III/2).
4.5.2. Zweitens – so der Kläger weiter – treffe es entgegen den vorinstanzli-
chen Erwägungen nicht zu, dass die Zustimmung eines einzelnen (einzelzeich-
nungsberechtigten) Verwaltungsratsmitglieds nicht genüge. Das Bundesgericht
verlange für die Vornahme eines Insichgeschäfts die Ermächtigung eines über-
oder nebengeordneten Organs. Diese Formel werde in Lehre und Praxis dahin-
gehend ausgelegt, dass jedes alleinzeichnungsberechtigte Mitglied des Verwal-
tungsrats als nebengeordnetes Organ das andere Verwaltungsratsmitglied zum
Abschluss eines Insichgeschäfts ermächtigen könne. Angesichts dieser klaren
Rechtsprechung sei es falsch, wenn die Vorinstanz in ihrem Entscheid davon
ausgehe, dass L._ alleine nicht in der Lage gewesen sei, D._ zum Ab-
schluss "von Arbeitsverträgen" zu ermächtigen. Vielmehr sei eine Ermächtigung
durch den ebenfalls einzelzeichnungsberechtigten L._ ohne Weiteres mög-
lich gewesen (Urk. 149 Rz 188-192 m.Hinw. auf Urk. 150 S. 44 E. VIII/3.2.3.3 und
S. 61 f. E. VIII/3.7.1.7 sowie BGE 127 III 332 E. 2.b.aa S. 334 f.).
- 62 -
Diese Kritik an den vorinstanzlichen Erwägungen ist im Grundsatz berech-
tigt. So stellt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Genehmigung
eines Rechtsgeschäfts mit Dritten, das von einem nicht vertretungsbefugten Ge-
sellschaftsorgan abgeschlossen wurde, einen Akt der Vertretung und nicht eine
Geschäftsführungshandlung dar (BGE 127 III 332 E. 2.b.bb S. 335; Jung, a.a.O.,
S. 285 und S. 286). Demzufolge kann jedes einzelne Mitglied des Verwaltungs-
rats nach Massgabe seiner Zeichnungsberechtigung ein Insichgeschäft eines an-
deren Verwaltungsratsmitglieds – und mithin auch ein denselben Regeln unter-
worfenes Geschäft, bei dessen Abschluss der Organvertreter in einem Interes-
senkonflikt stand (vgl. vorne, E. IV/4.2.2) – nachträglich genehmigen (BGE 127 III
332 E. 2.b.aa S. 334; ebenso Böckli, a.a.O. [GesKR 2012], S. 356; Zobl, a.a.O.,
S. 309 f.; BSK OR II-Watter, Art. 718 N 21 und Art. 718a N 12b; kritisch dazu
Schott, a.a.O., S. 199 ff.). Gleiches muss grundsätzlich auch für eine vorgängige
rechtsgeschäftliche Ermächtigung zum Abschluss eines solchen (konkreten) Ge-
schäfts gelten. Da L._ im Zeitpunkt des Abschlusses der Arbeitsverträge ein-
zelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten war
(Urk. 5/1 und Urk. 5/3), genügte für das Zustandekommen dieser Verträge folglich
dessen rechtsgeschäftliche Zustimmung (Ermächtigung oder Genehmigung). Die-
se konnte auch stillschweigend erteilt werden (vgl. Böckli, a.a.O. [GesKR 2012],
S. 356), wobei sich der Wille zur Zustimmung diesfalls unzweifelhaft aus den Um-
ständen ergeben musste (BGer 4C.327/2005 vom 24. November 2006, E. 3.2.8.1;
Jung, a.a.O., S. 285; Schott, a.a.O., S. 185; s.a. KUKO OR-Sunaric, Art. 718a N 7
a.E.). Allein mit dieser Feststellung ist für den Kläger allerdings noch nichts ge-
wonnen. Vielmehr müsste feststehen, dass L._ dem von D._ konkret
geschlossenen Vertrag durch vorgängige Ermächtigung oder nachträgliche Ge-
nehmigung zugestimmt hat.
4.5.3. Zur Frage der vorgängigen Ermächtigung bringt der Kläger vor, er ha-
be im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, dass D._ per Verwal-
tungsratsbeschluss der Beklagten vom 26. Oktober 2000 von der Gesellschaft
ausdrücklich zum Abschluss von Arbeitsverträgen ermächtigt worden sei. Wo (Ak-
tenstelle) in seinen umfangreichen Parteivorträgen der Kläger dies behauptet ha-
be, zeigt er allerdings nicht auf. Im Protokoll der betreffenden Sitzung sei festge-
- 63 -
stellt worden, dass D._ als einzige Person im Betrieb berechtigt sei, Personal
einzustellen und Arbeitsverträge zu unterzeichnen. Die Vorinstanz habe die Fra-
ge, ob damit die Kompetenz zum Abschluss von Arbeitsverträgen gemäss der
Vorschrift von Art. 716b OR rechtsgültig an D._ delegiert worden sei, geprüft.
Dabei sei sie zu Unrecht zum Schluss gekommen, dass der protokollierte Verwal-
tungsratsbeschluss vom 26. Oktober 2000, der als solcher das für eine gültige
Delegation erforderliche "Organisationsreglement" durchaus ersetzen könnte, die
gesetzlichen Anforderungen an eine (organisationsrechtliche) Delegation der
Kompetenz zum Abschluss von Arbeitsverträgen an D._ nicht erfülle, weil
aus ihm nicht hervorgehe, dass die Kompetenzübertragung durch Beschluss er-
folgt sei, und weil er überdies auch inhaltlich den in Art. 716b Abs. 2 OR statuier-
ten Anforderungen an eine Kompetenzdelegation nicht genüge. Damit habe die
Vorinstanz die Anforderungen an eine Ermächtigung durch die Beklagte klarer-
weise zu hoch angesetzt (Urk. 149 Rz 193-197 m.Hinw. auf Urk. 71/82 und
Urk. 150 S. 58 ff. E. VIII/3.7.1.1-3.7.1.6).
4.5.3.1. Zunächst sei mit dem Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom
26. Oktober 2000 die für eine Ermächtigung genügende "einfache Willenserklä-
rung" von L._ als einzelzeichungsberechtigtem Verwaltungsratsmitglied (da-
zu vorne, E. IV/4.5.2) klarerweise erstellt. Dieser habe an der betreffenden Sit-
zung teilgenommen, das Protokoll eigenhändig verfasst und mithin explizit zum
Ausdruck gebracht, dass er D._ ermächtige, Arbeitsverträge namens der Be-
klagten abzuschliessen (Urk. 149 Rz 198 f.). Dem ist nicht zu folgen:
4.5.3.1.1. Zwar hat L._ das Protokoll als Protokollführer verfasst (vgl.
Urk. 71/82). Der von ihm verfasste Protokollinhalt kann aber nicht unbesehen mit
seinen eigenen Willenserklärungen gleichgesetzt werden. Das gemäss Art. 713
Abs. 3 OR vorgeschriebene Protokoll über "die Verhandlungen und Beschlüsse"
weist und zeichnet seiner Funktion nach nicht individuelle Willenserklärungen der
Sitzungsteilnehmer nach, sondern das Zustandekommen der körperschaftlichen
Willensbildung innerhalb des Verwaltungsrats und die Mitwirkung der einzelnen
Verwaltungsratsmitglieder im Innenverhältnis (ZK-Bühler, Art. 713 OR N 29). Un-
ter diesem Gesichtspunkt ist fraglich, ob eine protokollierte Willensäusserung, die
- 64 -
im Rahmen einer Abstimmung des Verwaltungsrats abgegeben wurde, überhaupt
als persönliche rechtsgeschäftliche Ermächtigungserklärung des Erklärenden ge-
genüber einem anderen Verwaltungsratsmitglied qualifiziert werden könnte. Im
vorliegenden Protokoll wird denn auch nicht festgehalten, was der Protokollführer
persönlich erklärt hat, sondern was anlässlich der Verwaltungsratssitzung vom
26. Oktober 2000, an der neben den beiden damaligen Verwaltungsratsmitglie-
dern L._ und D._ auch der dritte Aktionär, M._, anwesend war,
"ausdrücklich festgestellt" wurde. Wer die protokollierte Feststellung getroffen hat
bzw. wie diese zuhanden des Protokolls zustande kam, geht aus dem Protokoll
nicht hervor. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Feststellung unter
dem Titel "Festlegung Kompetenzbereich" protokolliert wurde (vgl. Urk. 149 Rz
200 [ii]). Insbesondere lässt sich dem Protokoll mangels näherer Angaben nicht
entnehmen, ob die "ausdrückliche Feststellung", dass allein D._ zur Unter-
zeichnung von Arbeitsverträgen berechtigt sei, auf einem Beschluss beruht, wer
diesen gegebenenfalls gefällt hat und wie er zustande kam; dies, obwohl das Ge-
setz ein reines Beschlussprotokoll nicht genügen lässt, sondern zur Nachvollzieh-
barkeit der Verhandlungen verlangt, dass die Diskussionen, Anträge und Voten
der Mitglieder zusammenfassend wiedergegeben und die Abstimmungs- und
Wahlergebnisse aufgeführt werden (Böckli, a.a.O. [Aktienrecht], § 13 N 149 ff.;
ZK-Bühler, Art. 713 OR N 32; BSK OR II-Wernli/Rizzi, Art. 713 N 32). Es ist des-
halb zwar durchaus möglich, aufgrund der unklaren (und der Vorschrift von
Art. 713 Abs. 3 OR nicht genügenden) Formulierung im Protokoll aber keines-
wegs rechtsgenügend erstellt, dass sich (auch) L._ anlässlich der betreffen-
den Sitzung für eine alleinige Berechtigung D._s zum Abschluss von Arbeits-
verträgen ausgesprochen hat. Entsprechend lässt das Protokoll auch nicht den
Rechtsschluss zu, dass L._ eine einseitige rechtsgeschäftliche Ermächti-
gungserklärung an D._ zum Abschluss von Arbeitsverträgen abgegeben hat.
Dass M._, der an der fraglichen Sitzung zwar ebenfalls anwesend, aber nicht
Mitglied des Verwaltungsrats der Beklagten war, D._ eine rechtswirksame
rechtsgeschäftliche Ermächtigung habe erteilen dürfen und erteilt habe, wird in
der Berufung zu Recht nicht geltend gemacht.
- 65 -
4.5.3.1.2. Ausserdem muss sich, wie der Kläger selbst zutreffend ausführt,
eine einseitige rechtsgeschäftliche Ermächtigung – im Unterschied zur organisa-
tionsrechtlich vorgesehenen Delegation (Art. 716b OR) – auf einen bestimmten
Einzelfall, d.h. auf ein konkretes Einzelgeschäft beziehen (vgl. Urk. 149 Rz 185
m.Hinw. auf Jung, a.a.O., S. 284). Eine generelle vorgängige Zustimmung eines
einzelzeichnungsberechtigten Mitglieds des Verwaltungsrats zu irgendwelchen
künftigen Insich- oder "Interessenkonflikt-Geschäften" eines anderen Verwal-
tungsratsmitglieds ist mithin nicht möglich. Eine solche käme im Ergebnis einer
Umgehung von Art. 716b OR und der dort statuierten Anforderungen gleich, könn-
te damit doch ein einzelnes (einzelzeichnungsberechtigtes) Mitglied des Verwal-
tungsrats durch blosse rechtsgeschäftliche Erklärung einen Teil der Geschäftsfüh-
rung an ein anderes übertragen. Die im Protokoll festgehaltene "Feststellung" be-
zieht sich aber nicht spezifisch auf die konkreten Arbeitsverträge des Klägers und
seiner Ehefrau, was in der Berufung auch nicht behauptet wird und vor Vorinstanz
ebenfalls nicht geltend gemacht wurde (vgl. Urk. 150 S. 59 E. VIII/3.7.1.3 a.E.). Im
Gegenteil: Sie kann nach ihrem (objektiven) Sinn nur als eine von jedem konkre-
ten Einzelgeschäft losgelöste generelle Delegation der Befugnis zum Abschluss
von Arbeitsverträgen verstanden werden. Auch aus diesem Grund kann darin kei-
ne einseitige rechtsgeschäftliche Ermächtigung L._s an D._ zum Ab-
schluss dieser Verträge mit ihrem konkreten Inhalt erblickt werden (vgl. dazu auch
hinten, E. IV/4.5.3.5). Ebenso wenig geht aus dem Protokoll ein Verwaltungsrats-
beschluss hervor, mit dem direkt über die Anstellung des Klägers und ihre Bedin-
gungen entschieden worden wäre. Die Berufung scheitert somit auch in diesem
Punkt.
4.5.3.2. Das Protokoll könnte immerhin dann eine rechtswirksame vorgängi-
ge Ermächtigung begründet haben, wenn es als gültige Kompetenzdelegation an
D._ im Sinne von Art. 716b OR qualifiziert werden kann.
4.5.3.2.1. Diesbezüglich macht der Kläger im Wesentlichen geltend, das
Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 26. Oktober 2000 genüge den Erfor-
dernissen an eine rechtsgültige (organisationsrechtliche) Kompetenzdelegation im
Sinne von Art 716b OR. So deute es in seinem Gesamtkontext zweifelsfrei auf
- 66 -
einen an der Verwaltungsratssitzung vom 26. Oktober 2000 getroffenen Delegati-
onsbeschluss des Verwaltungsrats und nicht nur auf eine blosse Feststellung hin.
Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz widerspreche klar dem Aktenmaterial.
Unrichtig bzw. überspitzt formalistisch sei ferner die vorinstanzliche Auffassung,
wonach der Beschluss die inhaltlichen Anforderungen an ein Organisationsregle-
ment nicht erfülle. Bei der Beklagten handle es sich nicht um einen global tätigen
Konzern, sondern um einen familiengeführten Gasthofbetrieb mit damals zwei
Verwaltungsratsmitgliedern und drei Aktionären, von denen zwei die Aktien treu-
händerisch gehalten hätten (was nach den vorstehenden Erwägungen allerdings
nicht erstellt ist; vgl. vorne, E. IV/4.3). Wenn der Gesamtverwaltungsrat, damals
bestehend aus L._ und D._, beschlossen habe, dass D._ allein die
Befugnis haben solle, Arbeitsverträge für die Beklagte zu schliessen, sei damit
automatisch auch eine Regelung betreffend Berichterstattung getroffen worden.
Als einziges anderes Verwaltungsratsmitglied sei ja nur L._ geblieben, an
den habe rapportiert werden können und müssen. Damit sei die Befugnis zum
Abschluss von Arbeitsverträgen gültig an D._ delegiert worden. Jeder andere
Schluss stelle gemessen an den vorliegenden Verhältnissen überspitzten Forma-
lismus dar, zumal es nicht angehe, allfällige Unzulänglichkeiten in der Protokollie-
rung durch L._ letzten Endes dem Kläger und seiner Ehefrau zum Nachteil
gereichen zu lassen (Urk. 149 Rz 200 f.).
4.5.3.2.2. Wie die Vorinstanz zutreffend festhielt, ist eine umfassende oder
teilweise Übertragung der Geschäftsführung resp. von Entscheidungskompeten-
zen an einzelne Mitglieder des Verwaltungsrats oder an Dritte gemäss Art. 716
Abs. 2 i.V.m. Art. 716b Abs. 1 OR nur zulässig, wenn die Statuten diese Möglich-
keit explizit vorsehen. Das ist vorliegend der Fall (vgl. Urk. 33/9 S. 6 [Art. 19];
Art. 627 Ziff. 12 OR). Zudem kann eine Kompetenzübertragung nur auf der
Grundlage und nach Massgabe eines vom Verwaltungsrat formell beschlossenen
schriftlichen Organisationsreglements erfolgen (Art. 716b Abs. 1 OR; ZK-Bühler,
Art. 716b OR N 25; von Moos-Busch, Das Organisationsreglement des Verwal-
tungsrates, 1995, S. 70 ff.). Für letzteres statuiert das Gesetz im Sinne von mate-
riellen Gültigkeitsvoraussetzungen gewisse inhaltliche Mindestanforderungen: Es
muss zwingend (zumindest sinngemäss) die Geschäftsführung ordnen, die hierfür
- 67 -
erforderlichen Stellen bestimmen, deren Aufgaben festlegen und die Berichter-
stattung regeln (Art. 716b Abs. 2 OR). Nicht notwendig ist ein eigentliches Regle-
ment im wörtlichen Sinne. Insbesondere bei kleineren Unternehmen mit über-
schaubaren Verhältnissen kann es genügen, die Delegation in einem Protokoll
des Verwaltungsrats festzuhalten. Der protokollierte Verwaltungsratsbeschluss
kann das Organisationsreglement als Voraussetzung einer rechtswirksamen
Kompetenzübertragung aber nur dann substituieren, wenn das Protokoll den ma-
teriellen Mindestanforderungen an eine Delegation entspricht. Ein blosser Organi-
sationsentscheid, mit dem die Delegation vorgenommen wird, reicht nicht (vgl.
zum Ganzen BGE 137 III 503 E. 3.4 S. 510 f.; BGer 4A_501/2007 vom 22. Febru-
ar 2008, E. 3.2; BSK OR II-Watter/Roth Pellanda, Art. 716b N 5 und N 7; Böckli,
a.a.O. [Aktienrecht], § 13 N 321, N 324 ff., N 522 f. sowie § 18 N 120 und N 122
[je m.w.Hinw.]; KUKO OR-Sunaric, Art. 716b N 5 und N 7; ZK-Bühler, Art. 716b
OR N 27 und N 29; von Moos-Busch, a.a.O., S. 72 ff.; Jenny, Abwehrmöglichkei-
ten von Verwaltungsratsmitgliedern gegen den Vorwurf der Pflichtverletzung,
ZSR 2018 I, S. 161; s.a. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 29 N 24 ff. und
§ 11 N 7 ff.).
4.5.3.2.3. Es braucht nicht abschliessend entschieden zu werden, ob die
Formulierungen im Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 26. Oktober 2000 in
ihrem Gesamtkontext betrachtet den Nachweis erbringen, dass die dort "festge-
stellte" alleinige Kompetenz D._s zur Unterzeichnung von Arbeitsverträgen
vom Gesamtverwaltungsrat formell beschlossen wurde (vgl. Urk. 149 Rz 200 [ii]
und Urk. 150 S. 60 f. E. VIII/3.7.1.6; dazu auch von Moos-Busch, a.a.O., S. 73 mit
Anm. 385, wonach das Ergebnis der Abstimmung im Sitzungsprotokoll festzuhal-
ten sei und es nicht genüge, nur die Annahme der Vorlage zu notieren). Unklar
und offen bleibt auch, ob und auf welcher Grundlage es sich um einen rechtsgül-
tigen Beschluss "der anwesenden Personen in dieser Sache" handeln sollte, wie
in der Berufung geltend gemacht wird (Urk. 149 Rz 200 [ii]), war der an der "Ver-
waltungsratssitzung" (vgl. Urk. 71/82) mitanwesende M._ doch damals nicht
Mitglied des beklagtischen Verwaltungsrats und deshalb gar nicht berechtigt, an
einer Delegation von Geschäftsführungsbefugnissen im Sinne von Art. 716b OR
mitzuwirken (s.a. hinten, E. IV/4.5.3.5).
- 68 -
Sodann mögen die formellen Anforderungen an das für eine rechtsgültige
Delegation notwendige "Organisationsreglement" bei der Beklagten als über-
schaubare "Klein-AG" zwar relativiert sein (vgl. CHK-Plüss/Facincani-Kunz
OR 716b N 3). Das ändert aber nichts daran, dass ein solches zumindest in sei-
nen wesentlichen Grundzügen unabdingbar ist und das Protokoll des betreffen-
den Beschlusses den Mindestanforderungen an ein Organisationsreglement ge-
mäss Art. 716b OR in keiner Weise genügt, erschöpft sich die "Feststellung" ge-
mäss Protokoll letztlich doch in einem blossen Kompetenzentscheid. Darin fehlt
insbesondere jedwelcher Hinweis auf die im Reglement zwingend zu regelnde
Verpflichtung des Delegationsempfängers zur Berichterstattung sowie zu deren
Art, Häufigkeit und zeitlichem Rhythmus (vgl. von Moos-Busch, a.a.O., S. 100 f.;
KUKO OR-Sunaric, Art. 716b N 7; CHK-Plüss/Facincani-Kunz OR 716b N 3). Die
Behauptung, wonach mit der Übertragung der alleinigen Befugnis zum Abschluss
von Arbeitsverträgen "automatisch auch eine Regelung betreffend Berichterstat-
tung getroffen" worden sei, findet im Protokoll keine Stütze und erscheint auch
nicht plausibel. Im Übrigen bliebe deren konkrete Ausgestaltung, zu welcher der
Kläger kein Wort verliert, in Missachtung der inhaltlichen Vorgaben von Art. 716b
Abs. 2 OR vollkommen unklar. Das gilt ungeachtet dessen, dass es sich beim
Empfänger der Berichterstattung – wenigstens damals – einzig um L._, das
zweite Mitglied des Verwaltungsrats, handeln konnte (vgl. Urk. 149 Rz 200 [iii]).
Die Besetzung des Verwaltungsrats konnte ja ohne Weiteres ändern (vgl. Art. 698
Abs. 2 Ziff. 2, Art. 707 und Art. 710 OR; Urk. 33/9 S. 5 [Art. 13]), was sie dann
auch tat (vgl. vorne, E. I/2).
Genügt das Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 26. Oktober 2000 den
– im Übrigen auch in den Statuten der Beklagten ausdrücklich vorbehaltenen (vgl.
Urk. 33/9 S. 6 [Art. 19]) – inhaltlichen Anforderungen an ein Organisationsregle-
ment somit (klarerweise) nicht, mangelt es an einer rechtswirksamen Delegation.
Ob dieser inhaltliche Mangel seinen Grund im (allfälligen) Beschluss des Verwal-
tungsrats selbst oder lediglich in dessen unzulänglicher Protokollierung hat und
dass er sich im Ergebnis zum Nachteil des Klägers auswirkt (vgl. Urk. 149
Rz 201), ist für die gesellschaftsinterne Frage der gültigen Delegation von Ge-
schäftsführungsbefugnissen ohne Belang. Das Festhalten an den gesetzlichen
- 69 -
Anforderungen von Art. 716b Abs. 2 OR entspricht der herrschenden Lehre und
bundesgerichtlichen Praxis und stellt entgegen der Ansicht des Klägers keinen
überspitzten Formalismus dar (vgl. Böckli, a.a.O. [Aktienrecht], § 13 N 523). An-
gesichts der zentralen Bedeutung des Organisationsreglements für die Pflichten
und die Haftung der Verwaltungsratsmitglieder (vgl. Art. 754 Abs. 2 OR; Böckli,
a.a.O. [Aktienrecht], § 18 N 118 ff.; BSK OR II-Watter/Roth Pellanda, Art. 716b
N 16 ff.; ZK-Bühler, Art. 716b OR N 35 m.w.Hinw.) werden mit "diesem Minimum
der organisatorischen Disziplin" (Böckli, a.a.O. [Aktienrecht], § 13 N 523) keine
formellen Vorschriften mit übertriebener Schärfe gehandhabt oder durch zu strikte
Anwendung der Formvorschriften ohne schutzwürdige Interessen die Verwirkli-
chung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder verhindert
(vgl. BGE 142 V 152 E. 4.2 S. 158 m.w.Hinw.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016, Rz 1051; BK ZPO I-Hurni, Art. 52 N 68;
Göksu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 52 N 6). Es bestand demnach auch kein Organisa-
tionsreglement im Sinne von Art. 716b OR, das D._ gesellschaftsorganisati-
onsrechtlich ermächtigt hätte, den Arbeitsvertrag mit dem Kläger abzuschliessen.
4.5.3.3. Eine generelle Ermächtigung zum Abschluss von Arbeitsverträgen
(im Sinne einer gesellschaftsorganisationsrechtlichen Delegation von Geschäfts-
führungsaufgaben) kann auch nicht von der Generalversammlung erteilt werden.
Eine umfassende oder teilweise Übertragung der Geschäftsführung an einzelne
Mitglieder des Verwaltungsrats (oder an Dritte) setzt zwar eine entsprechende
Statutenbestimmung voraus (Art. 627 Ziff. 12 und Art. 716b Abs. 1 OR; vorne,
E. IV/4.5.3.2.2). Die Generalversammlung kann die Delegation aber nicht selber
anordnen. Die Bestimmung der Führungsstruktur der AG und damit verbunden
der konkrete Entscheid, von einer statutarischen Delegationsermächtigung Ge-
brauch zu machen, gehört vielmehr zu den unübertragbaren und unentziehbaren
Aufgaben des Verwaltungsrats gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 2 OR (ZK-Bühler,
Art. 716b OR N 8; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 29 N 28 [und § 30
N 66 f.]; KUKO OR-Sunaric, Art. 716b N 3 m.Hinw. auf BGE 137 III 503; s.a.
Böckli, a.a.O. [Aktienrecht], § 13 N 521 und N 527). Selbst wenn aus dem Proto-
koll der Verwaltungsratssitzung vom 26. Oktober 2000 auf eine Beschlussfassung
der Generalversammlung (als Universalversammlung im Sinne von Art. 701 OR
- 70 -
bzw. Art. 9 der Statuten der Beklagten [Urk. 33/9]) zu schliessen und das Proto-
koll (auch) als Generalversammlungsprotokoll (Art. 702 Abs. 2 OR) zu qualifizie-
ren sein sollte (vgl. dazu aber hinten, E. IV/4.5.3.5.3), liesse sich aus diesem Be-
schluss daher ebenfalls keine rechtswirksam erteilte generelle und alleinige Er-
mächtigung von D._ zum Abschluss von Arbeitsverträgen ableiten.
Und wenn die Generalversammlung zum Erlass eines Organisationsregle-
ments befugt wäre und am 26. Oktober 2000 ein solches erlassen hätte, litte die-
ses bzw. seine Protokollierung (Urk. 71/82) ebenfalls an den vorstehend erörter-
ten inhaltlichen Mängeln (E. IV/4.5.3.2.3). Auch unter diesem Gesichtspunkt läge
keine rechtsgültige Delegation der Befugnis zum Abschluss von Arbeitsverträgen
an D._ durch die Generalversammlung vor.
4.5.3.4. Neben einer gesellschaftsorganisationsrechtlichen Delegation von
Geschäftsführungsbefugnissen könnte sich eine generelle Ermächtigung zum Ab-
schluss von Insichgeschäften (und folglich auch von Geschäften wie dem vorlie-
genden, die denselben Regeln unterworfen sind; vgl. vorne, E. IV/4.2.2) allenfalls
aus den Statuten ergeben (Art. 718 Abs. 1 Satz 2 OR; Jung, a.a.O., S. 286). Auch
durch blossen Beschluss der Generalversammlung wäre eine solche denkbar.
Diese Möglichkeit besteht aber nur, wenn sie durch die Statuten eröffnet wird (vgl.
Jung, a.a.O., S. 286). Die Statuten der Beklagten enthalten indessen keine dahin-
gehende Bestimmung (vgl. Urk. 33/9), und eine statutarische Grundlage wird
auch nicht behauptet. Es kann deshalb nicht angenommen werden, die General-
versammlung habe D._ (anlässlich einer Universalversammlung vom
26. Oktober 2000) generell und im Voraus zum Abschluss eines Geschäfts er-
mächtigt, hinsichtlich welchem er sich in einem rechtsrelevanten Interessenkon-
flikt befindet. Ebenso wenig ergibt sich eine entsprechende Ermächtigung direkt
aus den Statuten.
4.5.3.5. Zu prüfen bleibt, ob D._ durch einen Generalversammlungsbe-
schluss rechtsgeschäftlich zum Abschluss des unter einem Interessenkonflikt ein-
gegangenen Arbeitsvertrags mit dem Kläger ermächtigt wurde. Die Vorinstanz
verneinte die Frage (Urk. 150 S. 62 f. E. VIII/3.7.1.8). Der Kläger beanstandet die
vorinstanzliche Ansicht und legt in der Berufung dar, weshalb eine rechtsgeschäft-
- 71 -
liche Ermächtigung D._s durch die Generalversammlung zum Abschluss des
Vertrags mit ihm bejaht werden müsse (Urk. 149 Rz 202 ff.).
4.5.3.5.1. Gemäss Art. 718 OR obliegt die Vertretung der Gesellschaft
grundsätzlich allein dem Verwaltungsrat. Wie bereits erwähnt, stellt die nachträg-
liche Zustimmung (Genehmigung) zu einem konkreten Geschäft mit einem Drit-
ten, das von einem Organvertreter ohne Vertretungsmacht abgeschlossen wurde,
gemäss bundesgerichtlicher Praxis einen Akt der Vertretung dar (BGE 127 III 332
E. 2.b.bb S. 335; vorne, E. IV/4.5.2). Dasselbe muss in Bezug auf die vorgängige
Zustimmung (als rechtsgeschäftliche Ermächtigung) zu einem solchen Geschäft
gelten (vgl. Schott, a.a.O., S. 206). Wie die Genehmigung kann und muss deshalb
auch die rechtsgeschäftliche Ermächtigung aufgrund des vom Gesetz dispositiv
vorgesehenen Prinzips der Einzelzeichnungsberechtigung (Art. 718 Abs. 1 Satz 2
OR) grundsätzlich von jedem Mitglied des Verwaltungsrats in seiner Eigenschaft
als nebengeordnetes Organ erteilt werden, sofern es sich nicht selbst in einem In-
teressenkonflikt befindet. Solange eine Ermächtigung durch den Verwaltungsrat
bzw. seine Mitglieder möglich ist, hat sie exklusiv von diesem auszugehen. Nach
überwiegender Ansicht ist die Generalversammlung angesichts von Art. 718 OR
nur ersatzweise und subsidiär zuständig; nämlich dann, wenn eine Ermächtigung
durch den Verwaltungsrat nicht möglich ist, weil ein zustimmungsberechtigtes,
ausserhalb des Interessenkonflikts stehendes weiteres Verwaltungsratsmitglied
fehlt. Solange ein solches vorhanden ist, hat die Generalversammlung keine pa-
rallele Ermächtigungskompetenz (BGE 127 III 332 E. 2.b.aa S. 334 f.; Jung,
a.a.O., S. 289 f.; Schott, a.a.O., S. 196, S. 198 und S. 206 f.; KUKO OR-Sunaric,
Art. 718a N 7; im Ergebnis ebenso Roth Pellanda, a.a.O., Rz 357; vgl. auch Böck-
li, a.a.O. [Aktienrecht], § 13 N 647 ff.; ders., a.a.O. [GesKR 2012], S. 356; Zobl,
a.a.O., S. 309 ff.; CHK-Plüss/Facincani-Kunz OR 718a-b N 7; ZK-Bühler, Art. 717
OR N 154 ff., insbes. N 158; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 30 N 71).
Sie verfügt in diesem Kontext lediglich über eine Notkompetenz.
4.5.3.5.2. Im vorliegenden Fall war im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ne-
ben D._ auch L._ einzelzeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied
der Beklagten (vgl. Urk. 5/1 und Urk. 5/3 S. 4). Er war nicht in den Interessenkon-
- 72 -
flikt involviert. Folglich stand die Kompetenz, D._ zum Vertragsschluss mit
dem Kläger zu ermächtigen und so dessen fehlende Vertretungsmacht zu behe-
ben, nach den vorstehend erörterten Grundsätzen allein L._ zu; die General-
versammlung war hierfür nicht zuständig.
Aus dem Protokoll vom 26. Oktober 2000 geht ausserdem nicht hervor, dass
die an der Sitzung Beteiligten konkret über einen Vertrag mit dem Kläger befun-
den hätten; dafür enthält das Protokoll keinerlei Hinweise, wird dort doch nur ganz
generell – im Sinne einer Delegation von Geschäftsführungsbefugnissen – von
der Berechtigung gesprochen, "Personal einzustellen und Arbeitsverträge zu un-
terzeichnen" (Urk. 71/82). Selbst wenn für alle Beteiligten klar gewesen sein soll-
te, dass mit der protokollierten "Feststellung" neben allen anderen abzuschlies-
senden Arbeitsverträgen gerade auch die (im Oktober 2000 in mündlicher Form
schon bestehenden) Verträge mit dem Wirte-Ehepaar gemeint seien, wie in der
Berufung unter Hinweis auf weitere Umstände geltend gemacht wird (Urk. 149
Rz 204 ff.), hilft das dem Kläger nicht weiter. Da sich eine vorgängige Zustim-
mung ausserhalb einer gesellschaftsorganisationsrechtlichen Ermächtigung, die
nach dem Gesagten zu verneinen ist, auf ein konkretes Geschäft beziehen muss,
bietet das Protokoll somit auch keine Grundlage für die Annahme bzw. den Be-
weis einer rechtsgeschäftlichen Ermächtigung D._s durch die Generalver-
sammlung. Eine wirksame Zustimmung zum Abschluss eines mit einem Interes-
senkonflikt des Organvertreters belasteten Geschäfts setzt voraus, dass das zu-
ständige Organ ("en connaissance de cause") dessen Konsequenzen für die Ge-
sellschaft abschätzen kann. Das wiederum bedingt, dass es über die wesentli-
chen inhaltlichen Eckpunkte informiert ist, wofür die Angaben im Protokoll keine
Anhaltspunkte enthalten (vgl. in diesem Zusammenhang ZK-Bühler, Art. 717 OR
N 157). Insoweit ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass sich aus dem Protokoll
nicht mit der erforderlichen Sicherheit (Regelbeweismass; vgl. vorne, E. IV/3.3.1)
schliessen lässt, dass die Beklagte den Willen hatte bzw. mit Generalversamm-
lungsbeschluss bildete, das Risiko zu tragen, dass D._ in ihrem Namen mit
dem Wirte-Ehepaar Arbeitsverträge mit dem vorliegenden Inhalt (insbesondere
Aufstockung der Pensionskasse, Bonusregelung und Einräumung eines Vorkaufs-
rechts zugunsten der Ehefrau des Klägers) abschliesse. Für diesen dem Kläger
- 73 -
obliegenden Beweis bedürfte es eines irgendwie gearteten konkreteren Hinweises
(vgl. Urk. 150 S. 62 f. E. VIII/3.7.1.8).
4.5.3.5.3. Hinzu kommt, dass das Protokoll vom 26. Oktober 2000 gemäss
seiner klar gefassten Überschrift eine Verwaltungsratssitzung der Beklagten zum
Gegenstand hat. Davon geht auch der Kläger aus (Urk. 149 Rz 200 [ii]). Zwar war
an dieser Sitzung M._, der dritte Aktionär der Beklagten, ebenfalls anwe-
send, nach klägerischen Angaben "als Gast" (vgl. insbes. Urk. 88 Rz 53). Seine
Anwesenheit ändert aber nichts am Anlass resp. an der Art der Sitzung (als Ver-
waltungsratssitzung). Sie führt insbesondere nicht dazu, dass darin gleichzeitig
auch eine Generalversammlung in Form einer Universalversammlung im Sinne
von Art. 701 OR zu erblicken wäre.
Bei der Universalversammlung handelt es sich um eine besondere Form der
Durchführung der Generalversammlung, die in der Praxis besonders bei kleinen
Gesellschaften mit wenigen Aktionären häufig vorkommt. Auch sie ist also eine
Generalversammlung und deshalb (unter Vorbehalt der Einberufungsvorschriften)
nach den gesetzlichen Bestimmungen durchzuführen (Forstmoser/Meier-Hayoz/
Nobel, a.a.O., § 23 N 5 und N 8; KUKO OR-Jermini/Domeniconi, Art. 701 N 2;
BSK OR II-Dubs/Truffer, Art. 701 N 2 und N 5; CHK-Tanner OR 701 N 1 und N 6;
ZK-Tanner, Art. 701 OR N 46). Sind alle Aktionäre im Verwaltungsrat vertreten,
kann bei Anwesenheit aller Mitglieder im Anschluss an die Verwaltungsratssitzung
oder auch inmitten einer solchen ohne Verzug eine Generalversammlung in der
Form der Universalversammlung abgehalten werden (ZK-Tanner, Art. 701 N 3
und N 44). Dasselbe gilt auch in der vorliegenden Konstellation, in welcher der
einzige nicht im Verwaltungsrat vertretene Aktionär der Verwaltungsratssitzung,
an der alle Verwaltungsräte teilnehmen, als Gast beiwohnt. Die Universalver-
sammlung muss aber abgehalten, d.h. durchgeführt werden.
Ob ein bestimmter Beschluss (formell) als Beschluss der Generalversamm-
lung erging oder nicht, muss angesichts der zwingenden Anfechtbarkeit von Ge-
neralversammlungsbeschlüssen (Art. 706 OR) zweifelsfrei feststehen; die Frage
darf nicht der Interpretation von Begleitumständen überlassen bleiben. Das Proto-
koll einer Generalversammlung muss deshalb als solches gekennzeichnet (BSK
- 74 -
OR II-Dubs/Truffer, Art. 702 N 27) und ein Generalversammlungsbeschluss als
solcher protokolliert werden. Zumindest muss eindeutig feststehen, dass der Be-
schluss formell im Rahmen einer Generalversammlung gefällt wurde (vgl. Art. 702
Abs. 2 OR; CHK-Tanner OR 702 N 5; ZK-Tanner, Art. 701 OR N 53 und Art. 702
N 208; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, a.a.O., § 23 N 112 und N 120). Allein der
Umstand, dass bei einer (allfälligen) formellen Beschlussfassung des Verwal-
tungsrats – von einer solchen geht auch der Kläger selbst aus (Urk. 149 Rz 200
[iii] und Rz 201) – sämtliche Aktionäre anwesend sind, lässt den Verwaltungsrats-
beschluss nicht zugleich zu einem General- bzw. Universalversammlungsbe-
schluss werden. Das folgt auch daraus, dass gewisse Traktanden der Sitzung
vom 26. Oktober 2000, wie etwa die Abnahme des Budgets, auch in kleineren Un-
ternehmungen zu den unübertragbaren Aufgaben des Verwaltungsrats gehören,
für welche die Generalversammlung gar keine Beschlusskompetenz hat (vgl.
Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR und Urk. 71/82 Traktandum 2; ZK-Bühler, Art. 716a
OR N 76; BSK OR II-Watter/Roth Pellanda, Art. 716a N 18; KUKO OR-Sunaric,
Art. 716a N 14). Zwar hätte die Zusammenkunft sämtlicher Aktionäre mit deren al-
ler Zustimmung zur Generalversammlung erklärt werden können. Dafür hätten
sich die Aktionäre allerdings bewusst sein müssen, dass sie eine beschlussfähige
Generalversammlung bilden, und sie hätten dies auch wollen müssen (vgl. ZK-
Tanner, Art. 701 OR N 6; CHK-Tanner OR 701 N 1, wonach nicht jede informelle
Zusammenkunft aller Aktionäre eine Universalversammlung sei). Für dieses Be-
wusstsein und Wollen fehlt im Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 26. Ok-
tober 2000 aber jedwelcher Hinweis. Im Übrigen wird in der Berufung auch nicht
geltend gemacht, dass bei den Beteiligten ein dahingehendes Bewusstsein und
Wollen vorhanden war oder dass und wo (Aktenstelle) ein solches bereits vor Vor-
instanz behauptet wurde. Es kann deshalb nicht angenommen werden, die drei
Aktionäre hätten eine Universalversammlung abgehalten. Dementsprechend fehlt
es schon an einem Beschluss der Generalversammlung, welcher D._ hätte
rechtsgeschäftlich ermächtigen können.
4.5.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz im Ergebnis zu
Recht zum Schluss kam, dass die Beklagte ihrem damaligen Verwaltungsratsprä-
sidenten D._ keine vorgängige Zustimmung (Ermächtigung) zum Abschluss
- 75 -
des im Streit liegenden, ohne Vertretungsmacht geschlossenen Arbeitsvertrags
mit dem Kläger erteilte, weder durch gesellschaftsorganisationsrechtliche Kompe-
tenzdelegation noch durch rechtsgeschäftliche Erklärung. Eine entsprechende
Ermächtigung lässt sich insbesondere nicht aus dem Protokoll der Verwaltungs-
ratssitzung vom 26. Oktober 2000 (Urk. 71/82) ableiten.
4.5.5. Damit braucht nicht abschliessend geprüft zu werden, ob die Vorin-
stanz zu Unrecht annahm, dass der Vertragsschluss mit dem Kläger selbst dann
unzulässig wäre, wenn von einem gültigen Delegationsbeschluss des Verwal-
tungsrats oder einem gültigen Ermächtigungsbeschluss der Generalversammlung
ausgegangen würde, wie der Kläger rügt (vgl. Urk. 150 S. 63 f. E. VIII/3.7.1.9 und
Urk. 149 Rz 209 ff.). Dazu sei dennoch angemerkt, dass der Vorwurf, die Vor-
instanz habe die Verhandlungsmaxime verletzt (Urk. 149 Rz 215), auch im vorlie-
genden Kontext an der Sache vorbei zielt, da das Verfahren nicht der Verhand-
lungs-, sondern der eingeschränkten Untersuchungsmaxime untersteht (Art. 247
Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO und vorne, E. III/4). Entgegen der klägerischen Beanstan-
dung (Urk. 149 Rz 211) geht aus den Urteilserwägungen auch klar hervor, woher
die Vorinstanz die ihrer Beurteilung zugrunde gelegten Anhaltspunkte, insbeson-
dere die Annahme der Selbstständigkeit und Weisungsungebundenheit des Klä-
gers bei der operativen Führung des Gasthofbetriebs nahm: aus dem schriftlichen
Arbeitsvertrag, auf den sie ausdrücklich verwies (vgl. Urk. 5/10 ["Funktion" und
"Kompetenzen"]; s.a. Urk. 150 S. 33 f. E. VIII/1.1), sowie aus weiteren aktenkun-
digen Umständen (insbes. Dauer und Art der bisherigen beruflichen Tätigkeit).
Dass und wo (Aktenstelle) zum Thema der konkreten Aufgaben und Verantwort-
lichkeiten des Wirte-Ehepaars Beweisofferten gestellt worden seien, die von der
Vorinstanz übergangen wurden, oder aus welchen anderen Gründen die Beteilig-
ten hierzu hätten befragt werden müssen, wird in der Berufung nicht aufgezeigt
(vgl. Urk. 149 Rz 210).
Im Weiteren stellt die Vertragsqualifikation, d.h. die Subsumtion eines kon-
kreten Vertrags unter die Legaldefinitionen der gesetzlichen Vertragstypen keine
Tat-, sondern eine Rechtsfrage dar. Sie erfolgt unabhängig vom (selbst überein-
stimmenden) Willen oder von der Vorstellung der Parteien und richtet sich einzig
- 76 -
nach der typologischen Ausgestaltung resp. den konkreten Merkmalen des Ver-
trags (Urk. 5/10) und mithin nach objektiven Kriterien (BGer 4A_200/2015 vom
3. September 2015, E. 4.1.3; 4A_491/2010 vom 30. August 2011, E. 2.3, je
m.w.Hinw.). Eine vom Prozessgegner behauptete Vertragsqualifikation kann des-
halb nicht rechtswirksam zugestanden oder anerkannt werden. Aus dem Um-
stand, dass seitens der Beklagten unbestritten blieb, dass der Kläger ab dem Mai
2000 als Arbeitnehmer angestellt war, kann der Kläger somit nichts zu seinen
Gunsten ableiten (vgl. Urk. 149 Rz 214). Im Übrigen stellte die Vorinstanz die
Qualifikation als Arbeitsvertrag gar nicht in Abrede. Sie erwog lediglich, dass es
sich beim Kläger nicht um einen "normalen" Arbeitnehmer und beim Arbeitsver-
trag demnach nicht um einen "normalen" Arbeitsvertrag ("blosse Einstellung eines
Mitarbeiters"), sondern um einen Arbeitsvertrag mit Übertragung (Subdelegation)
von Geschäftsführungsbefugnissen handle, welcher von der "Feststellung" im
Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom 26. Oktober 2000 (Urk. 71/82) nicht er-
fasst sei. Damit setzt sich der Kläger in der Berufung nur ungenügend auseinan-
der (s.a. Urk. 149 Rz 97 und Rz 103).
4.6. Schliesslich hält der Kläger an seiner Auffassung fest, dass die Beklag-
te den Arbeitsvertrag mit ihm (nachträglich) konkludent genehmigt habe, indem
sie trotz Kenntnis vom Abschluss des schriftlichen Vertrags nicht gegen diesen
opponiert habe. Er wirft der Vorinstanz vor, bei der Beurteilung einer stillschwei-
genden Genehmigung einerseits von falschen rechtlichen Annahmen ausgegan-
gen zu sein (Art. 310 lit. a ZPO). Andererseits habe die Vorinstanz die erhobenen
Beweise nicht korrekt gewürdigt und es insbesondere unterlassen, eine Gesamt-
würdigung der Beweise vorzunehmen (Urk. 149 Rz 15 und Rz 218 ff.; "Rüge 9").
4.6.1. Die Vorinstanz hielt in diesem Zusammenhang unter Hinweis auf ihre
vorherigen Ausführungen fest, dass in der vorliegenden Konstellation als Zustim-
mung eines neben- oder übergeordneten Organs nur die ersatzweise Zustim-
mung der Generalversammlung in Betracht komme. Die Zustimmung müsse mit-
hin sowohl von L._ als auch von M._ ausgehen (Urk. 150 S. 64 f.
E. VIII/3.7.2.1). Die Beklagte stimmt dieser Auffassung zu (Urk. 173 Rz 105).
- 77 -
In der Folge würdigte die Vorinstanz die verschiedenen Indizien, die nach
Ansicht des Klägers den Beweis dafür erbringen, dass L._ und M._ vom
Abschluss des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 13. Dezember 2010 Kenntnis
hatten (Urk. 150 S. 65 ff. E. VIII/3.7.2.2-3.7.2.8). Zusammengefasst konnte sie
dabei nicht erkennen, inwiefern das langjährige Vertrauensverhältnis zwischen
dem Kläger, seiner Ehefrau und den drei Aktionären oder der Umstand, dass
L._ und M._ mit den finanziellen Verhältnissen des Wirte-Ehepaars bes-
tens vertraut gewesen seien, diesen beiden Personen Kenntnis vom Abschluss
des schriftlichen Arbeitsvertrags – notabene mit dem vom Kläger behaupteten In-
halt betreffend Aufstockung der Pensionskasse – vermittelt haben sollte (Urk. 150
S. 65 f. E. VIII/3.7.2.2). Nachdem sich eine mündliche Vereinbarung desselben
Inhalts im Jahr 2000 nicht habe erstellen lassen, könne der Kläger auch aus der
Anwesenheit L._s an der betreffenden Besprechung (im Jahr 2000) nichts für
sich ableiten, ebenso wenig wie aus seinen viel zu unpräzisen Ausführungen be-
treffend die "Mitwirkung" von L._ und M._ bei der Verschriftlichung der
Arbeitsverträge des Wirte-Ehepaars. Der zeitliche Kontext, in dem die Unter-
zeichnung des (auf den 1. März 2006 rückdatierten) Mietvertrags durch L._
im Dezember 2010 einerseits und der schriftlichen Arbeitsverträge durch D._
andererseits stattgefunden habe, belege aus den näher erörterten Gründen für
sich allein noch nicht – jedenfalls nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit –,
dass L._, geschweige denn M._, vom Abschluss des schriftlichen Ar-
beitsvertrags im Allgemeinen und von der Verpflichtung zur Aufstockung der Pen-
sionskasse im Besonderen gewusst hätten. Daran ändere auch der im Mietver-
trag enthaltene explizite Hinweis auf die Arbeitsverträge sowie die Koppelung
derselben mit dem Mietvertrag nichts (Urk. 5/11 S. 2, Ziff. 6), dürften damit doch
die damals unstrittig existierenden mündlichen Arbeitsverträge (ohne die nicht er-
stellte "Aufstockungs-Abrede") gemeint sein (Urk. 150 S. 66 ff. E. VIII/3.7.2.3). Da
mündliche und schriftliche Arbeitsverträge rechtlich gleichwertig seien, verwunde-
re es nicht weiter, dass L._ als Buchhalter der Beklagten auf dieser (bloss
mündlichen) Grundlage auch Lohnzahlungen an den Kläger ausgerichtet habe.
Allein aus den gesetzlichen Aufbewahrungspflichten sowie dem Umstand, dass
L._ schon vor der Gründung der Beklagten sämtliche Unterlagen des Wirte-
- 78 -
Ehepaars und nach der Gründung weiterhin sämtliche Gesellschaftsakten aufbe-
wahrt habe, könne nicht auf die Existenz des schriftlichen Vertragsdokuments als
Gesellschaftsdokument und entsprechend auch nicht auf dessen Kenntnisnahme
durch L._ (und M._) geschlossen werden. Nach den abgenommenen
Zeugenbeweisen lasse sich zwar nicht ausschliessen, gebe es aber auch keinen
gesicherten Beweis dafür, dass die Ehefrau des Klägers, wie diese selbst anläss-
lich der Beweisverhandlung ausgeführt habe, die schriftlichen Arbeitsverträge am
13. Dezember 2010 zusammen mit dem von L._ noch zu unterzeichnenden
Mietvertrag in dessen Büro gebracht und dort dessen Mitarbeiterin P._ über-
geben habe. Da L._ ausserdem in jenem Zeitpunkt büroabwesend gewesen
sei, könnte daraus ohnehin nicht geschlossen werden, dass er Kenntnis vom In-
halt des schriftlichen Arbeitsvertrags gehabt habe. Es bestünden bestenfalls zwar
gewisse Anzeichen dafür, dass L._ von den schriftlichen Arbeitsverträgen mit
dem Kläger und seiner Ehefrau gewusst und diese habe verschwinden lassen.
Nach dem Regelbeweismass der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit
bzw. der vollen Überzeugung könne es auf dieser Grundlage aber jedenfalls nicht
als erstellt gelten, dass er Kenntnis vom schriftlichen Arbeitsvertrag mit dem Klä-
ger, insbesondere von der darin statuierten Verpflichtung der Beklagten zur Auf-
stockung der Pensionskasse gehabt habe. Dasselbe gelte erst recht für M._,
der dem Vertrag ebenfalls hätte zustimmen müssen (Urk. 150 S. 79 ff.
E. VIII/3.7.2.4-3.7.2.6.3). Dieser (Voll-)Beweis werde auch nicht durch den erfolg-
losen Versuch L._s und M._s erbracht, das Wirte-Ehepaar zur Unter-
zeichnung einer Aufhebungsvereinbarung zu bewegen, oder durch die vom Klä-
ger und seiner Ehefrau am 4. Juni 2015 unter Druck unterzeichnete, später je-
doch widerrufene Bestätigung, wonach zwischen dem Wirte-Ehepaar und der Be-
klagten weder Arbeitsverträge noch ein Mietvertrag bestünden (Urk. 150 S. 72 ff.
E. VIII/3.7.2.7, u.a. m.Hinw. auf Urk. 5/21, Urk. 5/22 und Urk. 5/23). Schliesslich
vermöge der Kläger auch im Zusammenhang mit der Verwaltungsratssitzung der
Beklagten vom 8. Juli 2015 keinen stichhaltigen Beweis dafür zu erbringen, dass
L._ und M._ vom schriftlichen Arbeitsvertrag mit dem Kläger, insbeson-
dere von der Klausel betreffend Aufstockung der Pensionskasse gewusst hätten
(Urk. 150 S. 74 ff. E. VIII/3.7.2.8, u.a. m.Hinw. auf Urk. 33/16 und Urk. 41/43).
- 79 -
4.6.2. Der Kläger macht zunächst geltend, für eine rechtswirksame Geneh-
migung des Arbeitsvertrags genüge die stillschweigende Zustimmung L._s,
eine Mitwirkung M._s sei dagegen nicht notwendig (Urk. 149 Rz 224 ff.). Das
trifft zu. Für die nachträgliche Genehmigung eines von einem Verwaltungsratsmit-
glied ohne Vertretungsmacht geschlossenen Vertrags durch die Gesellschaft gel-
ten dieselben Regeln wie für die vorgängige rechtsgeschäftliche Ermächtigung. In
casu bedurfte es somit keiner ersatzweisen Genehmigung durch die Generalver-
sammlung (und eine solche war auch nicht statthaft). Diesbezüglich kann auf die
vorstehenden Erwägungen verwiesen werden (vgl. vorne, E. IV/4.5.2 und E.
IV/4.5.3.5.1). Da eine Genehmigung durch L._ als nebengeordnetes Organ
möglich war und weil M._ damals nicht Verwaltungsratsmitglied war und folg-
lich keine Vertretungsmacht für die Beklagte hatte (und auch zwischen Januar
2014 und August 2015 nur kollektivzeichungsberechtigt war; vgl. Urk. 5/1), ist
dessen Wissen um den schriftlichen Arbeitsvertrag für die Frage der Genehmi-
gung irrelevant. Soweit die Vorinstanz eine Genehmigung durch die Beklagte ver-
neinte, weil nicht erstellt sei, dass auch M._ vom schriftlichen Vertrag wuss-
te, hat sie das Recht unrichtig angewandt (Art. 310 lit. a ZPO). Wie schon bei der
Frage einer vorgängigen Ermächtigung ist damit für den Kläger aber noch nichts
gewonnen. Entscheidend und im Folgenden zu prüfen ist, ob das Verhalten von
L._ bzw. dessen fehlende Opposition gegen den Vertrag als stillschweigende
Genehmigung ausgelegt werden kann.
4.6.3. Vorweg ist mit der Vorinstanz in Erinnerung zu rufen, dass an den
Nachweis einer konkludenten Zustimmung hohe Anforderungen zu stellen sind
und die konkreten Begleitumstände unzweifelhaft den Willen zur Zustimmung er-
kennen lassen müssen (vgl. vorne, E. IV/4.5.2 sowie Urk. 150 S. 43 E. VIII/3.2.3.1
und S. 64 f. E. VIII/3.7.2.1). Ob eine bestimmte Erklärung oder Handlung als ein-
deutiger Ausdruck einer Genehmigung zu verstehen ist, beurteilt sich (unter Vor-
behalt eines vorliegend nicht geltend gemachten übereinstimmenden tatsächli-
chen Verständnisses des Verhaltens des nebengeordneten Organs) nach dem
Vertrauensprinzip und stellt eine Rechtsfrage dar. Tatfragen sind demgegenüber
die Begleitumstände, welche Grundlage der Auslegung bilden, wie das konkrete
Verhalten der Beteiligten oder deren Wissen und innerer Wille. Bei der Annahme
- 80 -
einer Genehmigung von Insichgeschäften (und somit auch von denselben Regeln
unterworfenen "Interessenkonflikt-Geschäften") ist jedoch Zurückhaltung geboten.
Der Zweck des grundsätzlichen Verbots solcher Geschäfte, nämlich dem Vertre-
tenen Schutz vor Interessenkollisionen zu gewähren, rechtfertigt es, ein Verhalten
nur dort als Genehmigung des Geschäfts anzuerkennen, wo sich dies unzweifel-
haft aus den Umständen aufdrängt (BGer 4C.327/2005 vom 24. November 2006,
E. 3.2.8.1 m.w.Hinw.).
4.6.4. Eine allfällige konkludente Genehmigung des schriftlichen Arbeitsver-
trags und der darin enthaltenen Aufstockungsvereinbarung durch Stillschweigen
setzt voraus, dass L._ überhaupt Kenntnis von diesem Vertrag hatte. An-
dernfalls kann der Umstand, dass er nicht gegen den Vertrag opponierte, von
vornherein nicht als stillschweigendes Einverständnis verstanden werden. Die
Beweislast für die strittige Tatsache der Kenntnis trägt der Kläger. Was das erfor-
derliche Beweismass angeht, besteht für den Kläger entgegen den Ausführungen
in der Berufung auch im vorliegenden Zusammenhang keine Beweisnot (vgl.
Urk. 149 Rz 245 ff.). Denn diese Kenntnis stellt keine Tatsache dar, die naturge-
mäss oder typischerweise nur mittelbar durch Indizien bewiesen werden kann,
sondern ist ohne Weiteres einem direkten und unmittelbaren Beweis zugänglich,
z.B. mit schlüssigen Zeugenaussagen betreffend die Übergabe der schriftlichen
Verträge an L._ persönlich oder zu dahingehenden Äusserungen desselben
oder auch mit Urkunden, die klar auf diese Kenntnis hinweisen. Wenn der direkte
Beweis mangels Verfügbarkeit geeigneter Beweismittel in casu nicht geführt wer-
den kann, liegen darin blosse Beweisschwierigkeiten, die keine Herabsetzung des
Beweismasses rechtfertigen. Diesbezüglich kann auf die Erwägungen im Rahmen
der Prüfung einer mündlichen Vereinbarung verwiesen werden (vgl. vorne, E.
IV/3.3.1). Somit gilt auch hinsichtlich der Kenntnis des schriftlichen Arbeitsver-
trags durch L._ nicht das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlich-
keit, sondern das Regelbeweismass (strikter bzw. Vollbeweis).
4.6.4.1. Der Kläger ist der Ansicht, mit der Gesamtheit der vorgebrachten
Umstände, Indizien und Beweismittel habe er den Beweis für diese Kenntnis er-
bracht. Soweit er zur Begründung seiner Rüge pauschal auf seine Ausführungen
- 81 -
in der Stellungnahme zum Beweisergebnis vor Vorinstanz verweist (Urk. 149
Rz 223), lässt sich damit von vornherein keine unrichtige Beweiswürdigung nach-
weisen. Eine derartige Verweisung genügt den Begründungsanforderungen an
eine Berufung nicht (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO und vorne, E. III/2 und E. III/6). So-
dann ist klarzustellen, dass die Vorinstanz auch bei der Würdigung des Mietver-
trags entgegen der Darstellung des Klägers (Urk. 149 Rz 227) nicht als beweis-
mässig erstellt erachtete, sondern im Sinne einer blossen Hypothese als wahr un-
terstellte, dass der Mietvertrag am 12. bzw. 13. Dezember 2010 unterzeichnet
wurde. Eine dahingehende tatsächliche Feststellung traf sie nicht (vgl. Urk. 150
S. 20 E. VI/3.1 und S. 26 E. VII/4.1), wie auch die Beklagte zu Recht festhält
(Urk. 173 Rz 38).
4.6.4.2. Konkret legt der Kläger dar, dass und weshalb die Unterzeichnung
des Mietvertrags (Urk. 5/11) durch L._ am 12. bzw. 13. Dezember 2010 ein
sehr starkes Indiz für dessen Kenntnis der Arbeitsverträge mit dem Wirte-Ehepaar
darstelle, das im Zusammenspiel mit der übrigen Beweislage zur Begründung der
gerichtlichen Überzeugung im Sinne von Art. 157 ZPO führen müsse. Er habe
aufgezeigt, dass der schriftliche Mietvertrag zeitgleich mit den Arbeitsverträgen
und aus demselben Anlass abgeschlossen worden sei, weil all diese Verträge im
Verfahren des Klägers betreffend Feststellung neuen Vermögens benötigt worden
seien. Der Mietvertrag verweise in Ziffer 6 auch ausdrücklich auf die mit dem Wir-
te-Ehepaar abgeschlossenen Arbeitsverträge. Wenn die Vorinstanz dazu ausfüh-
re, es bestehe eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass sich die Koppelung auf die
mündlichen Arbeitsverträge beziehe, blende sie diverse Hinweise in den Akten
aus, die eine Verknüpfung mit den schriftlichen Verträgen als wesentlich wahr-
scheinlicher erscheinen liessen. So hätten auch die beiden damaligen Verwal-
tungsräte der Beklagten, L._ und D._, bestätigt, dass es sich um eine
Verknüpfung mit den schriftlichen Verträgen gehandelt habe. Auch die schriftli-
chen Arbeitsverträge nähmen ihrerseits ausdrücklich auf den Mietvertrag Bezug
(Urk. 5/9 und Urk. 5/10). Ausserdem lasse der Wortlaut von Ziffer 6 des Mietver-
trags darauf schliessen, dass die Parteien damals von Arbeitsverträgen mit "ver-
traglich vereinbarten Kündigungsfristen" ausgegangen seien. Zu welchen Konditi-
onen die mündlichen Verträge geschlossen worden seien, hätten weder die Be-
- 82 -
klagte noch die Zeugen L._ und M._ je darzulegen vermocht. Es sei da-
her unwahrscheinlich, dass sich die Koppelung im Mietvertrag tatsächlich auf die
mündlichen Verträge bezogen habe, da in diesen mündlichen Verträgen offen-
sichtlich keine Kündigungsfristen "vertraglich vereinbart" worden seien. Alle diese
Indizien habe die Vorinstanz ausser Acht gelassen und damit das Gebot der um-
fassenden Beweiswürdigung verletzt. Bei gebührender Berücksichtigung sämtli-
cher Beweise hätte die Vorinstanz keine ernsthaften Zweifel mehr hegen dürfen,
dass sich die Verknüpfung im Mietvertrag auf die zeitgleich geschlossenen Ar-
beitsverträge bezogen habe. Es müsse folglich als erstellt gelten, dass L._
von den schriftlichen Arbeitsverträgen gewusst habe (Urk. 149 Rz 227 ff.).
Die erhobenen Beweise ergäben in ihrer Gesamtwürdigung ein sehr klares
Mosaik. Statt eine Gesamtwürdigung vorzunehmen, habe die Vorinstanz die Be-
weise und Indizien aber bloss einzeln bewertet. Damit habe sie dem Kläger die
Möglichkeit genommen, die von ihm behauptete Tatsache (der Kenntnis) mittels
eines Indizienbeweises zu erstellen. Daneben habe es die Vorinstanz unterlas-
sen, die einzelnen Beweise und Indizien mit den (vermeintlichen) Beweisen der
Beklagten ins Verhältnis zu setzen. Letztere habe zur strittigen Kenntnis nichts
Konkretes vorgetragen und keine konkreten Beweismittel offeriert, die an der klä-
gerischen Darstellung gewichtige Zweifel entstehen lassen könnten. Die Tatsa-
che, dass insbesondere L._ an der Zeugenbefragung sehr unglaubwürdig
gewirkt, ausweichend geantwortet und sich in Widersprüche verstrickt habe, un-
terstreiche dieses Bild. Von den übrigen Zeugen, welche die Beklagte offeriert
habe, habe keiner etwas zu den zentralen Fragen beitragen können. Angesichts
der Vielzahl von Indizien, die der Kläger in der Berufung einzeln darlegt, müsse
die Kenntnis der Beklagten von den schriftlichen Arbeitsverträgen als bewiesen im
Sinne des Regelbeweismasses, jedenfalls aber im Sinne des Beweismasses der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit gelten. Indem insbesondere L._ diese
Verträge über Jahre mitgetragen habe, habe die Beklagte die Verträge und die
darin enthaltenen Verpflichtungen stillschweigend genehmigt (Urk. 149
Rz 241 ff.).
- 83 -
4.6.4.3. Die Kritik des Klägers vermag die vorinstanzliche Beweiswürdigung
bzw. die daraus gezogene Schlussfolgerung, wonach die Kenntnis der schriftli-
chen Arbeitsverträge durch L._ unbewiesen geblieben sei (und in rechtlicher
Hinsicht folglich keine stillschweigende Genehmigung vorliege), im Ergebnis nicht
zu erschüttern. Dies zunächst schon deshalb, weil der Kläger seiner eigenen
Würdigung zu Unrecht das herabgesetzte Beweismass der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit statt das Regelbeweismass des strikten Beweises zugrunde legt
(vgl. insbes. Urk. 149 Rz 245-248). Mit dem argumentativen Nachweis, dass eine
Tatsachenbehauptung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zutreffe, ist aber
nicht nachgewiesen, dass sich die fragliche Tatsache auch mit an Sicherheit
grenzender Wahrscheinlichkeit verwirklicht habe, gelten für letzteren Nachweis
doch höhere Anforderungen (vgl. schon vorne, E. IV/3.3.3). Selbst wenn dem
Kläger der Beweis gelungen wäre, dass L._ mit überwiegender Wahrschein-
lichkeit von den schriftlichen Arbeitsverträgen Kenntnis hatte (was offenbleiben
kann), wäre damit das erforderliche Regelbeweismass nicht erreicht. Im Unter-
schied zum herabgesetzten Beweismass reicht es zum Vollbeweis nicht, wenn für
die Richtigkeit einer Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart
gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftiger-
weise nicht massgeblich in Betracht fallen (vgl. BGE 140 III 610 E. 4.1 S. 612).
Der strikte Beweis ist vielmehr erst dann erbracht, wenn das Gericht am Vorliegen
der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat. Die Verwirklichung
der Tatsache muss derart nahe liegen, dass sie als annähernd sicher erscheint
und allfällig verbleibende Zweifel gesamthaft betrachtet nicht ins Gewicht fallen
und keinen ernstzunehmenden Vorbehalt bezüglich der beabsichtigten Beweis-
entscheidung begründen (Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 157 N 63). Der Vollbeweis
ist somit schon dann gescheitert, wenn Zweifel bleiben, die nicht nur theoretischer
Natur sind oder nicht mehr als unerheblich erscheinen (vgl. vorne, E. IV/3.3.1
m.w.Hinw.). Insofern beruht die berufungsweise vorgetragene Beweiswürdigung
auf unzutreffenden Grundlagen.
Dass und inwiefern aufgrund der abgenommenen Beweise nicht nur uner-
hebliche, sondern ernsthafte Zweifel an der Kenntnisnahme der schriftlichen Ar-
beitsverträge durch L._ bleiben, hat die Vorinstanz einlässlich und im Ergeb-
- 84 -
nis zutreffend dargelegt (Urk. 150 S. 64 ff. E. VIII/3.7.2). Darauf kann vorweg ver-
wiesen werden. An diesen nicht zu unterdrückenden Zweifeln ändern auch die
vom Kläger erhobenen Einwände nichts:
4.6.4.3.1. Unbehelflich ist zunächst der Vorwurf, die Vorinstanz habe die
Beweise nicht in ihrer Gesamtheit ("als Mosaik") gewürdigt, sondern die vom Klä-
ger beigebrachten Beweise und Indizien bloss einzeln bewertet und nicht zu den
(vermeintlichen) Beweisen der Beklagten ins Verhältnis gesetzt (Urk. 149
Rz 242 f. und Rz 250 f.). Eine Gesamtwürdigung der Beweise im Sinne von
Art. 157 ZPO setzt voraus, dass vorweg der Beweiswert der einzelnen Beweismit-
tel und Indizien bestimmt wird. Dabei war es angesichts der Beweislastverteilung
primär Aufgabe des Klägers, Beweismittel für die strittige Kenntnis L._s bei-
zubringen (vgl. auch vorne, E. III/4). Die Beklagte musste in diesem Zusammen-
hang nichts und insbesondere nicht beweisen, dass L._ keine Kenntnis von
den schriftlichen Arbeitsverträgen hatte. Die von ihr anerbotenen Beweise dienten
lediglich dem Gegenbeweis, d.h. der Erschütterung des Hauptbeweises und
mussten insofern nicht "ins Verhältnis" zu den vom Kläger beigebrachten Bewei-
sen gesetzt werden (vgl. dazu schon vorne, E. IV/3.3.7; zutreffend auch Urk. 173
Rz 111). Entscheidend ist allein, ob der vom Kläger zu führende Hauptbeweis mit
den abgenommenen Beweisen und Indizien gelungen ist. Das vorinstanzliche
Vorgehen, die Beweiskraft der vom Kläger angerufenen einzelnen Beweise und
Indizien zu relativieren oder zu widerlegen, ist deshalb nicht zu beanstanden. Ob
es die Vorinstanz zu Unrecht unterlassen habe, die so bewerteten Beweise einer
Gesamtwürdigung zu unterziehen, oder ob eine solche in rechtsgenügender Wei-
se sinngemäss aus ihren Erwägungen und dem daraus gezogenen Fazit hervor-
gehe, kann offenbleiben, nachdem ihre Schlussfolgerung, wonach der strikte Be-
weis misslungen sei, auch bei Berücksichtigung der klägerischen Einwände je-
denfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden ist.
4.6.4.3.2. So kann in der Unterzeichnung des Mietvertrags (Urk. 5/11) durch
L._ zwar durchaus ein namhaftes Indiz für dessen Kenntnis der Arbeitsver-
träge gesehen werden. Einen rechtsgenügenden Beweis liefert sie entgegen der
Ansicht des Klägers (Urk. 149 Rz 240) aus den von der Vorinstanz genannten
- 85 -
Gründen aber nicht (vgl. Urk. 150 S. 67 ff. E. VIII/3.7.2.3.2 f.), und zwar unabhän-
gig davon, ob "zumindest eine gewisse Wahrscheinlichkeit" dafür spricht, dass mit
dem Verweis in Ziffer 6 des Mietvertrags die mündlichen Arbeitsverträge gemeint
sind (so die Vorinstanz; Urk. 150 S. 68), oder ob letzteres "sehr unwahrscheinlich"
sei bzw. es "als wesentlich wahrscheinlicher" erscheine, dass sich der Verweis
auf die schriftlichen Verträge bezieht (so der Kläger; Urk. 149 Rz 238 und
Rz 232). An dieser Würdigung ändert auch der im Verweis auf die Arbeitsverträge
enthaltene Hinweis auf die "vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen" nichts. Al-
lein die Zeugenaussagen von L._ (Urk. 114 S. 21) und M._ (Urk. 114 S.
46), welche beide aussagten, den näheren Inhalt der mündlichen Verträge nicht
zu kennen, indizieren jedenfalls nicht, dass in den mündlichen Arbeitsverträgen
"offensichtlich keine Kündigungsfristen 'vertraglich vereinbart'" wurden (vgl. Urk.
149 Rz 237 f.). Dies umso weniger, als der Abschluss von Arbeitsverträgen nach
klägerischer Darstellung gesellschaftsintern nicht in deren Zuständigkeitsbereich
fiel (s.a. Urk. 71/82 [Traktandum 4]), was die Nichtkenntnis des konkreten Ver-
tragsinhalts durchaus plausibel erscheinen lässt. Die (nicht beweisbelastete) Be-
klagte ihrerseits musste nach den vorstehenden Ausführungen ohnehin nichts zu
den inhaltlichen Konditionen dieser Verträge beitragen (vgl. Urk. 149 Rz 236). Der
Hinweis auf die "vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen" kann zwangslos auch
dahingehend verstanden werden, dass damit nur die im schriftlichen Mietvertrag
vereinbarten (und allenfalls im Rahmen der mündlichen Arbeitsverträge verabre-
dete, nicht aktenkundige) Kündigungsfristen gemeint sind. Denn im Mietvertrag
und in den schriftlichen Arbeitsverträgen wurden derart unterschiedliche Kündi-
gungsfristen und -termine vereinbart (vgl. Urk. 5/11 einerseits und Urk. 5/10 bzw.
Urk. 5/9 andererseits), dass im Falle einer Kündigung des Mietvertrags oder eines
Arbeitsvertrags der offenkundige Zweck der Koppelung (zeitliche Harmonisierung
von Arbeits- und Mietverhältnis) bei Einhaltung der für die einzelnen Verträge
"vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen" nur schwer realisierbar wäre. Zumin-
dest bliebe unklar, welche der "vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen" für die
Beendigung der untereinander gekoppelten Verträge gelten würden. Unter die-
sem Blickwinkel erscheint ein Verweis auf die schriftlichen Arbeitsverträge wenig
plausibel.
- 86 -
Sodann hat von den beiden damaligen Verwaltungsratsmitgliedern der Be-
klagten nur D._ ausdrücklich bestätigt, dass es sich um eine Verknüpfung mit
den schriftlichen Verträgen gehandelt habe (Urk. 113 S. 94). L._ sagte als
Zeuge demgegenüber nur aus, dass er von diesem Arbeitsvertrag "keine Ahnung"
habe, und äusserte die blosse Vermutung, es sei "wohl der" (schriftliche), der im
anlässlich seiner Einvernahme vorgelegt worden sei. Es sei aber auch möglich,
dass der Verweis mündliche Arbeitsverträge zum Gegenstand habe; er wisse es
nicht (Urk. 114 S. 19 und S. 21). Aus dem Umstand, dass die schriftlichen Ar-
beitsverträge ihrerseits ausdrücklich auf den Mietvertrag Bezug nehmen (vgl. Urk.
149 Rz 235 m.Hinw. auf Urk. 5/9 und Urk. 5/10), kann der Kläger ohnehin nichts
zu seinen Gunsten ableiten, solange nicht feststeht, dass L._ die schriftlichen
Arbeitsverträge tatsächlich zur Kenntnis nahm, was ja gerade Beweisgegenstand
bildet. Dass diese Verträge tatsächlich zusammen mit dem Mietvertrag am 13.
Dezember 2010 ins Büro von L._ gebracht und dort dessen Mitarbeiterin
P._ übergeben wurden, betrachtete die Vorinstanz aufgrund des Beweisver-
fahrens jedenfalls nicht als erstellt (vgl. Urk. 150 S. 70 ff. E. VIII/3.7.2.6), wogegen
der Kläger keine Einwände erhebt.
4.6.4.3.3. Auch im Verbund mit den in der Berufung genannten Indizien, de-
ren Nichtberücksichtigung der Kläger der Vorinstanz vorwirft, bietet das "Mosaik"
der Beweise und Indizien folgendes Gesamtbild: Zwar besteht – unterstellt man
das vom Kläger behauptete Abschlussdatum als wahr – eine gewisse, allenfalls
sogar recht hohe Wahrscheinlichkeit, dass L._ den schriftlichen Arbeitsver-
trag mit dem Kläger vom 13. Dezember 2010 kannte. Dennoch bleiben ernsthafte
und nicht zu unterdrückende Zweifel an der Richtigkeit dieser Tatsache, zumal
sich in der Fülle der von den Parteien eingereichten Akten, soweit ersichtlich, nir-
gends ein direkter, konkreter und schlüssiger Hinweis auf die schriftlichen Ar-
beitsverträge mit dem Wirte-Ehepaar vom 13. Dezember 2010 findet. Diese Zwei-
fel lassen sich mit den in der Berufung genannten Indizien nicht beseitigen, zumal
sich der Kläger mit Ausnahme des Arguments der Unterzeichnung des Mietver-
trags durch L._, das er in der Berufung vertieft (vgl. dazu vorstehende
E. IV/4.6.4.3.2), im Wesentlichen auf eine blosse Wiederholung von bereits in
seiner Stellungnahme zum Beweisergebnis hervorgehobenen Indizien be-
- 87 -
schränkt, ohne sich mit den (durchaus plausiblen) Erwägungen auseinander-
zusetzen, mit denen die Vorinstanz die Beweiseignung und -kraft dieser Indizien
verneinte oder relativierte (vgl. Urk. 149 Rz 249 [und Rz 100] sowie Urk. 150
S. 65 f. E. VIII/3.7.2.2, S. 72 ff. E. VIII/3.7.2.7). Damit stellt sich aber keine volle
richterliche Überzeugung im Sinne des Regelbeweismasses (an Sicherheit gren-
zende Wahrscheinlichkeit) ein, und der Beweis muss als gescheitert betrachtet
werden. Als Folge der Beweislastverteilung ist davon auszugehen, dass L._
keine Kenntnis vom schriftlichen Arbeitsvertrag mit dem Kläger und der darin ent-
haltenen Klausel betreffend Aufstockung der Pensionskasse hatte. Entsprechend
kann sein Verhalten auch nicht als Genehmigung dieses (schriftlichen) Vertrags
durch die Beklagte qualifiziert werden.
5. Ergebnis
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mit den im Berufungsverfahren er-
hobenen Rügen nicht dargetan wird, dass der vorinstanzliche Entscheid, die Kla-
ge vollumfänglich abzuweisen, zum Nachteil des Klägers auf einer unrichtigen
Rechtsanwendung oder einer unrichtigen Feststellung des Sachverhalts beruht.
Weitere Mängel im Sinne von Art. 310 ZPO werden nicht geltend gemacht und
sind auch nicht offensichtlich (vgl. Art. 311 Abs. 1 ZPO und vorne, E. III/2). Damit
bleibt es im Ergebnis beim vorinstanzlichen Urteil. Die Berufung ist abzuweisen
und das angefochtene Urteil in der Sache (Urk. 150 S. 79 Disp.-Ziff. 1) zu bestäti-
gen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Im Entscheidverfahren werden bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsver-
hältnis keine Gerichtskosten erhoben, wenn der Streitwert (wie vorliegend)
Fr. 30'000.– nicht übersteigt (Art. 114 lit. c ZPO). Die Kostenlosigkeit gilt auch für
das kantonale Rechtsmittelverfahren (BGer 4A_332/2015 vom 10. Februar 2016,
E. 6.2 m.w.Hinw.). Da den Parteien keine bös- oder mutwillige Prozessführung
vorzuwerfen ist (vgl. Art. 115 ZPO und dazu BGer 4A_685/2011 vom 24. Mai
2012, E. 6.2), sind für das Berufungsverfahren keine Gerichtskosten zu erheben.
- 88 -
2. Die Kostenfreiheit gemäss Art. 114 ZPO bezieht sich nur auf die Ge-
richtskosten. Die Zusprechung von Parteientschädigungen erfolgt demgegenüber
nach den allgemeinen Regeln (Art. 105 ff. ZPO; BK ZPO I-Sterchi, Art. 113 und
114 N 5; Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 114 N 2; KUKO ZPO-Schmid,
Art. 114 N 5). Der im Berufungsverfahren unterliegende Kläger ist deshalb zu ver-
pflichten, der Beklagten für das Berufungsverfahren eine volle Parteientschädi-
gung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 und Art. 111 Abs. 2 ZPO). Die ihm gewährte
unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 170) ändert daran nichts (Art. 118 Abs. 3 ZPO).
Ausgehend von einem für die vorliegende Teilklage massgeblichen Streitwert von
Fr. 25'000.– (vgl. Art. 91 Abs. 1 ZPO; ZK ZPO-Stein-Wigger, Art. 91 N 20; KUKO
ZPO-van de Graaf, Art. 91 N 8; BGer 4A_43/2008 vom 4. März 2008, E. 3;
2C_110/2008 vom 3. April 2009, E. 8) ist die Höhe der Entschädigung auf insge-
samt Fr. 5'385.– (Fr. 5'000.– zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer) festzusetzen (§ 2
Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2, § 11 Abs. 1 und 2 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
Dabei ist neben einem Zuschlag für die Eingabe vom 13. Dezember 2018
(Urk. 165) der erhebliche Zeitaufwand, der für die Beantwortung der recht um-
fangreichen Berufungsschrift notwendig war, in Anschlag zu bringen. Andererseits
ist zu berücksichtigen, dass der beklagtische Rechtsvertreter im Parallelverfahren
zwischen der Ehefrau des Klägers und der Beklagten (vgl. vorne, E. II/3) eine
weitgehend identische Berufungsantwort einreichte, wodurch sich der Aufwand für
das einzelne Verfahren reduzierte.
3. Die Entschädigungsregelung des erstinstanzlichen Verfahrens wird
vom Kläger nicht selbstständig beanstandet, sondern lediglich als Folge des be-
antragten neuen Sachentscheids mitangefochten (vgl. Urk. 149 S. 2 und
Rz 257 ff.). Sie braucht im Berufungsverfahren deshalb nicht überprüft zu werden
und ist ausgangsgemäss ohne Weiteres zu bestätigen (vgl. vorne, E. III/2).