Decision ID: 83711c1b-0774-48e8-a5ff-ddc52b48b593
Year: 2000
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

I. Die Oberstufenschulgemeinde D. eröffnete mit einer Ausschreibung vom 10. September 1999 eine Submission im selektiven Verfahren für den Architekturauftrag zur Renovation des 100-jährigen Oberstufenschulhauses G. in D.. Gemäss den Ausschreibungsunterlagen sollten drei bis fünf Bewerber zur Offertstellung eingeladen werden. Nachdem innert Frist 14 Teilnahmeanträge eingegangen waren, lud die Oberstufenschulpflege D. mit Entscheid vom 18. November 1999 sechs Bewerber zur Einreichung eines Angebots ein. Die Teilnahmeanträge der übrigen Bewerber, darunter jener der Einzelfirma C.+B., Architektur und Generalplanung, Inhaber A. B., Zürich, wurden abgelehnt. Der Entscheid wurde den Beteiligten mit Schreiben vom 18. November 1999 eröffnet.
II. Am 24./25. November 1999 erhob A. B. als Inhaber der Einzelfirma C.+B. beim Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid der Oberstufenschulpflege D. und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die Wiederholung des Präqualifikationsverfahrens "durch eine unabhängige Instanz" sowie die Zusprechung einer Umtriebsentschädigung. Die Oberschulstufengemeinde D. liess innert erstreckter Frist mit Beschwerdeantwort vom 31. Januar 2000 die Abweisung der Beschwerde beantragen, unter Kosten‐ und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beschwerdeführers.
Die Ausführungen der Parteien werden, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen wiedergegeben.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Gegen den Entscheid einer Gemeindebehörde über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags steht die Beschwerde an das Verwaltungsgericht zur Verfügung. Für Vergaben im Anwendungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) ergibt sich dies aus § 3 des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) in Verbindung mit Art. 15 IVöB. Für andere Vergaben hat der Regierungsrat mit § 1 Abs. 3 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) gestützt auf § 2 Abs. 2 und § 7 Abs. 1 IVöB-BeitrittsG die Bestimmungen des Beitrittsgesetzes und der Verordnung auf öffentliche Beschaffungen der Gemeinden anwendbar erklärt, soweit es durch das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (BGBM) verlangt wird. Gestützt darauf gelangt der in § 3 IVöB-BeitrittsG geregelte Rechtsschutz gegenüber allen nach dem vollständigen Inkrafttreten des Binnenmarktgesetzes ergangenen Vergabeentscheiden zur Anwendung (VGr, 24. März 1999, BEZ 1999 Nr. 13, E. 1; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22).
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist daher zulässig. Auf das Beschwerdeverfahren kommen die Bestimmungen der §§ 3 ff. IVöB-BeitrittsG, ergänzt durch die sinngemäss heranzuziehenden Vorschriften der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, zur Anwendung.
b) Die Auswahl der Teilnehmerinnen und Teilnehmer im selektiven Verfahren wird in § 4 lit. c IVöB-BeitrittsG ausdrücklich als anfechtbarer Entscheid bezeichnet. Der Beschwerdeführer ist daher zur Beschwerde gegen den Entscheid der Beschwerdegegnerin, mit welchem ihm die Einreichung eines Angebots verwehrt wurde, befugt. Die Beschwerdelegitimation wird im Übrigen auch von der Beschwerdegegnerin nicht in Frage gestellt.
2. Die in Frage stehende Beschaffung wird vom Geltungsbereich der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen nicht erfasst. Die Gemeinden wurden jedoch vom Regierungsrat gestützt auf § 2 Abs. 2 IVöB-BeitrittsG mit Wirkung ab 1. Januar 1999 in die kantonale Regelung des Beschaffungswesens gemäss Beitrittsgesetz und Submissionsverordnung einbezogen (RRB Nr. 1501 vom 1. Juli 1998; LS 720.111) und unterstehen damit auch in Bezug auf den Ablauf des Vergabeverfahrens und die materielle Behandlung der Angebote den Bestimmungen des kantonalen Rechts. Die angefochtene Vergabe ist daher nach diesen Regeln zu beurteilen.
3. Der Beschwerdeführer verlangt unter anderem die Wiederholung des Präqualifikationsverfahrens durch eine unabhängige Instanz. Diesem Begehren kann von vornherein nicht entsprochen werden. Das Verwaltungsgericht ist nicht befugt, in die Zuständigkeit der Beschwerdegegnerin einzugreifen. Unter den gegebenen Umständen kann das Verwaltungsgericht aber ‐ im Falle einer Gutheissung der Beschwerde ‐ den angefochtenen Entscheid aufheben und die Beschwerdegegnerin verpflichten, den Beschwerdeführer ebenfalls zur Offertstellung einzuladen.
4. a) Der Beschwerdeführer rügt, die Ortsansässigkeit sei als Eignungskriterium am höchsten gewichtet worden, was bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen gemäss Binnenmarktgesetz und Submissionsverordnung unzulässig sei. Ausserdem stimmten die angewendeten Eignungskriterien nicht mit den in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Kriterien überein. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, das Kriterium der Ortsansässigkeit sei nicht als Eignungskriterium, sondern als Auswahlkriterium verwendet worden, nach welchem die grundsätzlich geeigneten Anbieter ausgewählt worden seien. Dies sei submissionsrechtlich nicht zu beanstanden, zumal das Kriterium der Ortsansässigkeit dem allgemein bekannten Umstand Rechnung trage, dass für komplexe Bauaufgaben eine geringe räumliche Distanz zwischen der Baustelle und den Büroräumlichkeiten des Architekten und Bauleiters äusserst wichtig sei. Sodann dürfe die Auswahl unter den grundsätzlich geeigneten Bewerbern durchaus nach anderen Kriterien erfolgen, als sie für die Beurteilung der Eignung aufgestellt und in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegeben worden seien.
b) aa) Die vergebende Behörde legt die für eine Beschaffung massgeblichen Eignungskriterien im Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Auftrags fest. Um die notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens (vgl. Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) zu gewährleisten, muss die Festlegung der Eignungskriterien jedoch zu Beginn des Verfahrens erfolgen, und diese sind den Interessenten in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben. In der Publikation der Ausschreibung müssen gemäss § 16 Abs. 3 lit. f SubmV die an die Anbieter gestellten wirtschaftlichen und technischen Anforderungen sowie die verlangten finanziellen Garantien und Angaben genannt werden. Dieselben Angaben gehören nach § 17 Abs. 1 lit. g SubmV auch zum Inhalt der Ausschreibungsunterlagen. Aus Gründen der Praktikabilität muss es dabei genügen, wenn in der publizierten Ausschreibung die wesentlichsten Punkte genannt sind und detailliertere Angaben aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgehen.
Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM dürfen ortsfremde Anbietende bei einer öffentlichen Beschaffung nicht benachteiligt werden. Zulässig sind ihnen gegenüber nach Art. 3 Abs. 1 BGBM nur Beschränkungen, welche gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit. a), zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich sind (lit. b) und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen (lit. c). Als überwiegendes öffentliches Interesse kommt unter anderem der Schutz der natürlichen Umwelt in Betracht (Art. 3 Abs. 2 lit. b BGBM). Eine auf diese Bestimmungen gestützte Beschränkung darf jedoch in keinem Fall ein verdecktes Handelshemmnis zugunsten einheimischer Wirtschaftsinteressen enthalten (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Gemäss Rechtsprechung ist hinsichtlich der Zuschlagskriterien ein Abstellen auf die Anfahrtswege, die ein Anbieter von seinem auswärtigen Geschäftsstandort bis zum Einsatzort zurücklegen muss, unter dem Aspekt der Gleichbehandlung höchst problematisch, da dieses Kriterium eine direkte Benachteiligung der weiter entfernt gelegenen Anbieter mit sich bringt (vgl. VGr, 20. August 1999, BEZ 1999 Nr. 27 = URP 1999 S. 814 E. 4a; RB 1998 Nr. 70 = BEZ 1999 Nr. 12 = URP 1999 S. 165 E. 5a; AGVE 1997 Nr. 95 S. 364 E. 2d, Nr. 96 S. 365; EGV-SZ 1995 Nr. 59; dazu Anm. Peter Gauch in Baurecht 1997 S. 51). Würde generell auf die Länge der Anfahrtswege abgestellt, würde damit der vom Binnenmarktgesetz angestrebte freie und gleichberechtigte Zugang zum Markt auf dem gesamten Gebiet der Schweiz (vgl. Art. 1–3 BGBM) weitgehend verunmöglicht. Auch mit Bezug auf die Eignungskriterien dürfen ortsfremde Anbieterinnen und Anbieter nicht diskriminiert werden. Gemäss § 22 SubmV dürfen nur objektive Kriterien zur Anwendung gelangen, welche insbesondere die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbieterinnen und Anbieter betreffen. Der Nachweis ist auf diejenigen Eignungskriterien zu beschränken, welche wesentlich sind, damit die Anbieterin oder der Anbieter den betreffenden Auftrag erfüllen kann. Eignungskriterien dürfen nicht in der Absicht festgelegt werden, ortsfremde Bewerberinnen und Bewerber von vornherein auszuschliessen oder zu benachteiligen, weshalb das Kriterium der Ortsansässigkeit als Eignungskriterium grundsätzlich unzulässig ist.
bb) Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt grundsätzlich zur Zulassung, deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 26 Abs. 1 lit. a SubmV). Nach Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB und § 10 Abs. 3 SubmV kann jedoch die Zahl der im selektiven Verfahren zum Einreichen eines Angebots einzuladenden Anbieterinnen und Anbieter beschränkt werden, wenn die rationelle Durchführung des Vergabeverfahrens es erfordert. Dabei muss aber ein wirksamer Wettbewerb gewährleistet bleiben (Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB); die Zahl der Eingeladenen darf, sofern sich genügend geeignete Anbieterinnen und Anbieter bewerben, nicht kleiner als drei sein (§ 10 Abs. 3 SubmV). Diese Vorschriften entsprechen den für Vergaben des Bundes geltenden Bestimmungen von Art. 15 Abs. 4 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB; SR 172.056.1) und von Art. 12 Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB; SR 172.056.11).
Wie eine Vergabestelle vorzugehen hat, wenn die geforderten Eignungskriterien von einer grösseren Anzahl Interessenten erfüllt werden, als aufgrund der vorgesehenen Beschränkung zur Abgabe eines Angebots eingeladen werden können, regelt die Submissionsverordnung nicht. Art. X Ziff. 1 des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA]; SR 0.632.231.422) verlangt, dass die Teilnehmenden in gerechter und nichtdiskriminierender Weise ausgewählt werden. In der Literatur wird vorgeschlagen, dabei auf das Mass der Eignung abzustellen und im Zweifelsfall das Los entscheiden zu lassen (
Peter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999,
Ziff. 16.2). Jedenfalls dürfen bei der Auswahl im selektiven Verfahren keine vergabefremden Kriterien zur Anwendung gelangen. Werden Eignungskriterien oder allenfalls weitere Auswahlkriterien dazu verwendet, die Auswahl der Teilnehmer im selektiven Verfahren mit beschränkter Teilnehmerzahl vorzunehmen, muss in den Ausschreibungsunterlagen ‐ ebenso wie bei der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien (BEZ 1999 Nr. 13, E. 3b) ‐ ersichtlich sein, welches Gewicht die Vergabebehörde den einzelnen Kriterien beimisst.
c) aa) Die Kriterien, welche bei der Selektion der Bewerberinnen und Bewerber zur Anwendung gelangten, sowie deren Gewichtung wurden erst am 18. November 1999, unmittelbar vor der Öffnung der Teilnahmeanträge, wie folgt festgelegt:
Eignungskriterien
Punkte
1. Ortsansässigkeit
(Büro in D.)
3
2. Bauleitung im eigenen Büro
2
3. Besondere Eignung
(schon Renovationen und Umbauten ausgeführt)
2
4. Versichert
(min. 1'000'000)
1
5. Gute Referenzen
(Erfahrung im Schulhausbau)
1
6. Im Büro sollten 4 Mitarbeiter fest angestellt sein
2
7. Lehrlingsausbildung
1
8. Buchhaltung mit EDV / ausgerüstet mit CAD
0
Total Punktezahl
12
Nach den dargelegten Grundsätzen darf die Ortsansässigkeit im Rahmen der Präqualifikation grundsätzlich keine Rolle spielen. Vorliegend ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sich die etwas längeren Anfahrtswege des in der Stadt Zürich domizilierten Beschwerdeführers nachteilig auswirken sollten. Dass die grössere Distanz den Beschwerdeführer an einer termingerechten und fachlich einwandfreien Erledigung des Auftrags hindern könnte, ist nicht anzunehmen und wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht konkret begründet. Jedenfalls wird dadurch seine finanzielle, wirtschaftliche, fachliche oder organisatorische Leistungsfähigkeit und damit seine Eignung nicht in Frage gestellt.
Indem die Beschwerdegegnerin die Ortsansässigkeit im Rahmen der Zulassung zur Offertstellung berücksichtigte, verstiess sie gegen das fundamentale Gebot der Gleichbehandlung der Anbietenden. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Ortsansässigkeit als Eignungskriterium oder ‐ wie die Beschwerdegegnerin behauptet ‐ als zusätzliches Kriterium zur Auswahl der grundsätzlich geeigneten Anbietenden zur Anwendung gelangte. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin erweist sich schon aus diesem Grund als unzulässig.
bb) Abgesehen von der generellen Unzulässigkeit des Kriteriums der Ortsansässigkeit unterliess es die Beschwerdegegnerin auch, in den Ausschreibungsunterlagen auf dieses Kriterium und dessen Gewichtung bei der Auswahl der Teilnehmenden hinzuweisen. In der publizierten Ausschreibung wurde erwähnt, für die Selektion komme eine Kriterienliste für die fachliche Beurteilung der Anbieterinnen und Anbieter zur Anwendung; die Bewerberinnen und Bewerber müssten sich über "Fachkenntnisse in folgenden Bereichen ausweisen: Renovationserfahrung mit Referenzen im Schulhausbau, in Sanierungsprojekten und Erfahrung mit Denkmalschutzobjekten". Sodann würden nur Bewerberinnen und Bewerber zugelassen, welche anhand eines Fragebogens ihre finanzielle, wirtschaftliche, fachliche und organisatorische Eignung nachwiesen. In den Ausschreibungsunterlagen (Fragebogen; act. 5/2 S. 3) wurden folgende Eignungskriterien bekanntgegeben: Vollständigkeit der Bewerbung, Erfahrung und fachspezifisches Wissen des Architekturbüros, Organisation des Büros, vorhandene Kapazität, Referenzen vergleichbarer Objekte mit Referenzpersonen, Lehrlingsausbildung, Handelsregisterauszug und Angaben zur Bonität. Demgegenüber wurden weder das Kriterium der Ortsansässigkeit noch dessen Gewichtung bei der Auswahl der einzuladenden Anbietenden in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen erwähnt. Auch die Gewichtung der weiteren angewendeten Kriterien, die erst unmittelbar vor dem Öffnen der eingegangenen Bewerbungen und des Auswahlentscheids definitiv festgelegt und gegenüber den Ausschreibungsunterlagen teilweise umformuliert wurden (act. 10/16), blieb in der publizierten Ausschreibung sowie in den Ausschreibungsunterlagen unerwähnt. Die Interessenten hatten somit keine Möglichkeit, diesen Eignungs‐ bzw. Auswahlkriterien entsprechend deren Gewichtung bei der Ausarbeitung des Teilnahmegesuchs Rechnung zu tragen. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin war nach den dargelegten Grundsätzen nicht zulässig. Dabei kann offen gelassen werden, ob die in den Ausschreibungsunterlagen erwähnten Eignungskriterien als solche überhaupt zulässig sind.
5. Die strittigen Bewertungen im Zusammenhang mit dem Kriterium der Ortsansässigkeit betreffen vier Punkte. Wird von der Berücksichtigung dieses unzulässigen Kriteriums abgesehen, erreicht der Beschwerdeführer die maximale Punktzahl und ist damit besser platziert als andere Bewerberinnen und Bewerber, welche von der Beschwerdegegnerin zur Offertstellung eingeladen wurden. Die Verfügung der Vergabeinstanz, mit welcher der Beschwerdeführer nicht zum Angebot zugelassen wurde, ist deshalb nicht haltbar. Der Entscheid ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, und der Beschwerdeführer ist zum Einreichen eines Angebots innert einer angemessenen Frist zuzulassen.
6. ...