Decision ID: 3272697d-5425-5f18-83b7-242d4b2ee99b
Year: 2014
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
1. Monsieur A_ (ci-après l'assuré ou le recourant), né en 1968, a travaillé pour B_ (ci-après B_) en tant que sapeur d'aviation dès le 1
er
février 1996.
2. B_ a résilié les rapports de travail pour le 30 juin 2010 par décision du 21 décembre 2009.
3. L'assuré a recouru contre cette décision auprès de la commission de recours de B_ le 20 janvier 2010.
4. Le 18 juin 2010, l'assuré a déposé une demande d'indemnité de chômage dès le 1
er
juillet 2010 auprès de la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la Caisse ou l'intimée).
5. La Caisse a ouvert un délai-cadre d'indemnisation en faveur de l'assuré et lui a versé des indemnités du 1
er
juillet 2010 au 30 juin 2011.
6. Par courrier du 12 août 2010, la Caisse a déclaré à B_ qu'elle avait versé à l'assuré un montant de CHF 4'594.95 à titre d'indemnités de chômage en juillet 2010. Elle était dès lors subrogée dans les prétentions de salaire que l'assuré avait à l'encontre de B_.
7. Par la suite, la Caisse a régulièrement annoncé à B_ être subrogée à l'assuré à concurrence des indemnités de chômage suivantes : CHF 6'005.65 pour août 2010 (courrier du 26 août 2010) ; CHF 6'005.65 pour septembre 2010 (courrier du 4 octobre 2010) ; CHF 5'723.50 pour octobre 2010 (courrier du 29 octobre 2010) ; CHF 4'594.95 pour novembre 2010 (courrier du 1
er
décembre 2010) ; CHF 5'723.50 pour novembre 2010 (courrier du 3 décembre 2010) ; CHF 5'780.85 pour novembre 2010 (courrier du 20 décembre 2010)
(sic
); CHF 5'717.45 pour janvier 2011 (courrier du 26 janvier 2011) ; CHF 5'435.55 pour février 2011 (courrier du 1
er
mars 2011) ; CHF 6'281.15 pour mars 2011 (courrier du 29 mars 2011) ; CHF 5'717.45 pour avril 2011 (courrier du 27 avril 2011) ; CHF 5'999.30 pour mai 2011 (courrier du 27 mai 2011) ; CHF 5'999.30 pour juin 2011 (courrier du 28 juin 2011).
Copies de ces courriers ont été adressées à l'assuré.
8. La commission de recours de B_ a rejeté le recours le 15 septembre 2010.
9. Saisie d'un recours de l'assuré contre la décision du 15 septembre 2010, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après la chambre administrative) l'a admis par arrêt du 5 avril 2011 (
ATA/220/2011
).
Elle a annulé la décision du 15 septembre 2010 de la commission de recours de B_, proposé la réintégration de l'assuré au sein de B_, et a ordonné à ce dernier en cas de refus de procéder à la réintégration de lui transmettre sa décision pour fixation d'une indemnité.
10. L'assuré a retrouvé un emploi dès le 1
er
juillet 2011.
11. Par courrier du 5 juillet 2011, la Caisse a derechef indiqué à B_ qu'elle était subrogée aux droits de l'assuré depuis le 1
er
juillet 2010. Elle avait versé à ce jour la somme de CHF 69'548.60.
12. Saisi d'un recours de B_ contre l'arrêt du 5 avril 2011 de la chambre administrative, le Tribunal fédéral l'a rejeté par arrêt du 12 avril 2012 (
8C_430/2011
).
13. Par écriture du 3 juillet 2012, l'assuré a conclu à ce que la chambre administrative se saisisse à nouveau du dossier et fixe l'indemnité due en application du statut du personnel de B_.
14. Selon les attestations établies par la Caisse en date du 2 août 2012, des indemnités de chômage à hauteur de CHF 39'058.- en 2010 et de CHF 39'925.- en 2011 ont été versées à l'assuré.
15. Par courrier du 25 septembre 2012, B_ a annoncé à la Caisse qu'il avait renoncé à réintégrer l'assuré. Il était possible qu'il soit condamné à verser à ce dernier une indemnité. Selon la jurisprudence, celle-ci n'avait pas pour but de réparer un éventuel tort moral ou de sanctionner le licenciement abusif mais seulement de compenser la possibilité de réintégrer la personne licenciée à tort. B_ invitait dès lors la Caisse à se subroger à l'assuré dans ses droits à concurrence du montant correspondant aux indemnités versées durant la période de chômage.
16. Dans le cadre du litige l'opposant à l'assuré, B_ a remis des observations à la chambre administrative en date du 5 octobre 2012. Il a notamment sollicité l'appel en cause de la Caisse, au motif que l'indemnité à verser à l'assuré devait être considérée comme une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail au sens de la législation sur l'assurance-chômage. En effet, selon la jurisprudence, l'indemnité avait pour unique but de pallier l'impossibilité de réintégrer la personne qui aurait été licenciée à tort. Ainsi, lorsqu'un employé avait retrouvé un emploi en cours de procédure, la réintégration n'était pas possible et le montant de l'indemnité était fixé en fonction de la durée des mois sans emploi. La Caisse était ainsi subrogée aux droits de l'assuré à concurrence des indemnités qu'elle lui avait versées.
L'indemnité maximale à laquelle pouvait prétendre l'assuré était de douze mois puisqu'il avait retrouvé un emploi dès le 1
er
juillet 2011.
17. L'assuré a contesté la position de B_ exprimée dans son courrier du 25 septembre 2012 par pli du 15 octobre 2012 à la Caisse.
18. Par arrêt du 12 mars 2013 (
ATA/161/2013
), la chambre administrative a rejeté la demande d'appel en cause de la Caisse par B_. Elle a rappelé que selon sa jurisprudence, les demandes d'intervention des caisses de chômage étaient irrecevables car une telle institution n'existait pas en procédure administrative. La Caisse était de plus subrogée à l'assuré selon la loi quelle que soit l'issue du litige, si bien qu'elle n'était pas directement affectée par cette issue.
Sur le fond, la chambre administrative a octroyé à l'assuré une indemnité correspondant à douze mois du dernier traitement mensuel brut. Elle a souligné que l'indemnité pouvait s'élever à dix-huit mois de salaire. L'indemnité ne devait pas être interprétée comme la réparation d'un éventuel tort moral ou la sanction d'un licenciement abusif, mais elle était destinée à pallier le refus de l'employeur de réintégrer la personne licenciée à tort. En l'espèce, l'assuré avait été licencié avec effet au 30 juin 2010 et il avait retrouvé un nouvel emploi le 1
er
juillet 2011. Il était ainsi demeuré durant douze mois sans emploi et était à disposition de son employeur et potentiellement réintégrable durant cette période. En application de la jurisprudence, il fallait ainsi considérer que l'indemnité maximale était en l'espèce de douze mois. Ce montant portait intérêt à 5 % l'an dès le 9 juillet 2012, date à laquelle B_ avait refusé de réintégrer l'assuré.
19. Par courrier du 21 mars 2013, B_ a adressé à la Caisse copie de l'arrêt rendu par la chambre administrative, en l'invitant à lui communiquer si elle entendait se subroger aux droits de l'assuré.
20. Le 22 mars 2013, la Caisse a confirmé à B_ qu'en versant les indemnités de chômage de juillet 2010 à juin 2011, elle s'était légalement subrogée à l'assuré dans tous ses droits. Elle avait produit ses créances auprès de B_ après chaque versement. Celles-ci s'élevaient en tout à CHF 69'548.60, qu'elle invitait B_ à lui verser.
21. Le 26 avril 2013, l'assuré a contesté le droit de la Caisse à faire valoir une quelconque subrogation. Il a indiqué qu'il avait appris que B_ avait déjà procédé au versement de CHF 69'548.60 en faveur de la Caisse et a sollicité une décision formelle de cette dernière sur ce point.
22. Le 6 mai 2013, l'assuré a interjeté recours contre l'arrêt du 12 mars 2013 auprès du Tribunal fédéral. Il a notamment conclu à ce que B_ soit condamné à lui verser une indemnité correspondant à dix-huit mois de salaire et à constater qu'il s'agissait d'une indemnité à caractère punitif.
23. La Caisse a indiqué le 24 mai 2013 à l'assuré qu'elle avait produit ses créances auprès de B_ après chaque versement, sans qu'il ne les conteste. Par conséquent, elle s'était subrogée à l'assuré s'agissant de la prétention de salaire de ce dernier à l'encontre de son ancien employeur. La cession était opposable aux tiers sans formalité et indépendamment de toute manifestation de volonté du précédent créancier.
24. Par courrier du 28 mai 2013, l'assuré a soutenu que la subrogation avait pour effet que la caisse de chômage acquérait la qualité pour agir, tandis que l'assuré la perdait. Par conséquent, si la Caisse estimait être subrogée dans les droits de l'assuré, il lui appartenait de faire valoir ses droits dans le cadre de la procédure qui opposait ce dernier à son employeur. Dans la mesure où elle s'en était abstenue, elle n'était plus fondée à faire valoir sa prétendue créance. Pour le surplus, l'assuré a nié que les conditions de la subrogation soient réalisées au vu de la nature de l'indemnité versée. Il a requis le remboursement de la somme perçue par la Caisse.

25. Dans sa décision du 30 mai 2013, la Caisse a soutenu qu'elle n'était pas en mesure de restituer à l'assuré un quelconque montant. Elle était ainsi contrainte de rendre la présente décision mais émettait des doutes sur la légitimité d'un tel procédé. Elle a répété qu'elle s'était valablement subrogée à l'assuré dans ses droits à l'encontre de B_. Elle a affirmé que selon la jurisprudence, une caisse de chômage était subrogée à un assuré quelle que soit l'issue du litige opposant ce dernier à son ancien employeur. La chambre administrative avait de plus rejeté la demande d'appel en cause. Enfin, selon l'arrêt du 12 mars 2013, l'indemnité versée par l'employeur visait à pallier le refus de réintégration. L'assuré n'était pas en droit de recevoir son salaire deux fois. Partant, la Caisse avait droit au remboursement de ses avances.
26. L'assuré s'est opposé à la décision par écriture du 4 juin 2013. Il a répété que la subrogation avait pour effet que la caisse de chômage prenait la place du travailleur dans le procès, conformément à la législation et à la jurisprudence fédérales. Or, la Caisse s'était contentée d'adresser des courriers à l'employeur en invoquant une disposition légale inapplicable en l'espèce, puisqu'elle concernait les cas dans lesquels les fonctionnaires voyaient leur traitement suspendu, sans jamais participer à la procédure opposant l'assuré à B_. Si la chambre administrative prétendait que la Caisse ne pouvait intervenir dans le procès, il appartenait à cette dernière de contester par les voies judiciaires une telle position, contraire au droit fédéral. Il n'appartenait en effet pas à l'assuré de conduire le procès pour le compte de la Caisse, qui ne lui avait jamais cédé ses prétendus droits ni confié le mandat d'agir en son nom.
27. Le 10 septembre 2013, B_ a annoncé à la Caisse qu'il entendait prendre part à la procédure opposant cette dernière à l'assuré. Il a fait valoir que le montant de CHF 94'246.80 dû à titre d'indemnité selon l'arrêt de la chambre administrative avait été versé à concurrence de CHF 69'548.60 à la Caisse, le solde de CHF 24'698.20 et les intérêts étant revenus à l'assuré. Ce dernier avait fait notifier un commandement de payer à B_, portant sur CHF 94'246.80. B_ a affirmé avoir qualité de partie dès lors qu'il était directement touché par la décision que rendrait la Caisse. Il a soutenu que cette dernière était subrogée aux droits de l'assuré. Les arrêts invoqués par ce dernier n'étaient pas pertinents, l'un d'eux indiquant simplement que la subrogation ne permettait pas à la Caisse de demander la restitution des indemnités à l'assuré, sans toutefois exclure que celle-ci obtienne leur remboursement par l'employeur. Selon la loi, la Caisse était subrogée à l'assuré en versant l'indemnité de chômage. Il s'agissait d'un cas de cession légale indépendant de la manifestation de volonté du précédent créancier. B_ a conclu au rejet de l'opposition de l'assuré. Il a notamment joint à son écriture un courrier de l'assuré du 23 avril 2013, contestant que B_ soit fondé à verser tout ou partie de l'indemnité qui lui était due à la Caisse.
28. Par courrier du 17 septembre 2013, l'assuré a nié la qualité de partie de B_. Il a affirmé que les conditions légales n'étaient pas remplies. B_ n'était pas touché directement par la décision qui serait rendue. En effet, l'assuré n'avait aucunement l'intention d'obtenir le versement de la somme de CHF 69'548.60 à la fois de B_ et de la Caisse.
29. Par arrêt du 2 décembre 2013, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de l'assuré contre l'arrêt de la chambre administrative (
8C_352/2013
).
Le Tribunal fédéral a souligné qu'il ne s'était jamais prononcé dans sa jurisprudence sur la nature punitive d'une indemnité telle que celle versée à l'assuré. En l'occurrence, la juridiction cantonale avait fixé cette indemnité en se fondant notamment sur les circonstances du cas d'espèce, soit la gravité des manquements de l'employeur ainsi que la période durant laquelle le recourant était resté sans salaire avant de retrouver un nouvel emploi. Même s'il fallait admettre, comme le soutenait l'assuré, que la chambre administrative avait à tort fait abstraction du caractère exclusivement punitif de l'indemnité, cela ne conduirait pas à l'admission du recours. En effet, même si la motivation des premiers juges devait être considérée comme non pertinente, voire arbitraire, le résultat auquel ils étaient parvenus ne l'était pas.
30. A la demande de la Caisse, l'assuré lui a remis copie du recours interjeté auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du 12 mars 2013 par pli du 5 décembre 2013. Il a souligné que ce recours ne portait que sur le montant et la nature de l'indemnité qui lui avait été octroyée et non sur la subrogation de la Caisse. Cette dernière devait dès lors statuer sans tarder sur l'opposition. Quant à l'intervention de B_ dans la procédure d'opposition, il s'agissait d'un procédé dilatoire.
31. Le 12 décembre 2013, B_ a transmis à la Caisse une copie de l'arrêt du Tribunal fédéral en relevant que la décision de la Caisse devait être confirmée.
32. Le 16 décembre 2013, l'assuré a souligné que le Tribunal fédéral ne s'était nullement prononcé sur la subrogation de la Caisse. Il avait de plus constaté que la gravité des manquements de B_ avait été prise en compte, ce qui démontrait que l'indemnité octroyée avait un caractère punitif. De plus, le refus de la chambre administrative d'appeler en cause la Caisse ne signifiait pas que cette dernière fût subrogée aux droits de l'assuré. Il appartenait en effet à la Caisse de faire valoir ses droits.
33. Par décision du 23 janvier 2014, la Caisse a rejeté l'opposition. Elle a rappelé que selon la loi, la caisse de chômage se subrogeait à l'assuré en opérant le versement. La subrogation ne valait que pour la période pendant laquelle la caisse de chômage versait des indemnités journalières. En l'espèce, la Caisse avait versé des indemnités de juillet 2010 à juin 2011, soit pour la période que couvrait l'indemnité de douze mois fixée par la chambre administrative. La condition de l'identité des périodes concernées était donc réalisée. L'assuré affirmait qu'il n'avait jamais cédé ses droits, de sorte que les dispositions sur la cession ne s'appliquaient pas. Une telle interprétation faisait cependant fi du principe même régissant la subrogation, laquelle était une véritable cession au sens du droit des obligations, qui avait pour effet que l'assuré perdait la créance qu'il aurait pu faire falloir contre son employeur à concurrence du montant des prestations de chômage perçues. L'assuré ne pouvait donc s'opposer à la cession de ses droits. La subrogation devait être communiquée à l'employeur pour produire ses effets à son égard. Or, la Caisse avait satisfait à cette obligation en informant l'employeur du versement des prestations engendrant la subrogation légale au fur et à mesure du paiement des indemnités, de juillet 2010 à juin 2011. L'assuré n'avait jamais réagi ni contesté la teneur de ces courriers, alors qu'ils lui avaient été systématiquement notifiés. B_ ainsi avisé de la subrogation ne pouvait indemniser l'assuré sans prendre le risque de devoir payer une seconde fois l'indemnité à la Caisse. La Caisse n'était certes pas autorisée par la chambre administrative à prendre part à la procédure opposant le travailleur à son employeur. Il n'en demeurait pas moins que le droit fédéral prévoyait expressément la subrogation légale, que la chambre administrative avait du reste admise dès lors qu'elle avait retenu que la Caisse était subrogée à l'assuré quelle que soit l'issue du litige. La jurisprudence citée par l'assuré à l'appui de sa position impliquait uniquement que la Caisse n'était pas fondée à réclamer directement à ce dernier le remboursement des prestations. L'assuré n'avait pas contesté la subrogation de la Caisse, dûment établie par la chambre administrative, dans son recours au Tribunal fédéral. S'agissant du grief selon lequel les conditions de la subrogation n'étaient pas réunies en l'espèce compte tenu de la nature de l'indemnité en cause, la chambre administrative avait tranché dans le sens non pas d'une réparation d'un éventuel tort moral, mais d'un palliatif au refus de l'employeur de réintégrer la personne licenciée à tort. La subrogation était applicable dans le cas où l'assuré faisait l'objet d'une résiliation immédiate injustifiée de son contrat de travail. Dans cette hypothèse, le travailleur devait être traité comme si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé. Il avait en principe droit à la réparation du dommage équivalant au salaire qu'il aurait touché jusqu'au terme ordinaire des rapports de travail. Il en allait de même lorsqu'un fonctionnaire faisait l'objet d'une résiliation injustifiée et recevait une indemnité de son employeur faute de réintégration.
34. Le même jour, la Caisse a indiqué à B_ que sa décision n'avait pas d'incidence sur les intérêts de ce dernier. En effet, si par impossible un tribunal devait considérer que la Caisse ne s'était pas valablement subrogée et que les fonds litigieux lui avaient été indûment versés, elle les restituerait à B_. Partant, ce dernier ne saurait être partie à la procédure.
35. Le 28 janvier 2014, B_ a pris note de la position de la Caisse et s'en est dit satisfait.
36. L'assuré a interjeté recours contre la décision de la Caisse le 24 février 2014. Il a conclu, sous suite de dépens, à son annulation, à la constatation que l'intimée n'était pas subrogée dans ses droits et au versement par l'intimée de CHF 69'548.60 avec intérêts à 5 % l'an à compter du 12 mars 2013.
Il a répété que les effets de la subrogation impliquaient que la caisse de chômage se substituait au travailleur dans la procédure de faillite ou de saisie de l'employeur. Cela valait par analogie dans le procès ouvert en paiement du salaire contre l'employeur. La substitution conférait la qualité de partie à la caisse de chômage qui devait prendre des conclusions condamnatoires à l'encontre de l'employeur. Si la caisse de chômage ne faisait pas valoir ses droits dans la procédure judiciaire, elle ne pouvait demander le remboursement des indemnités de chômage à l'issue de celle-ci ni procéder à des compensations. Le Tribunal des prud'hommes de l'administration cantonale vaudoise avait à maintes reprises admis l'intervention des caisses de chômage. Le recourant a répété que faute d'être intervenue dans la procédure contre son ancien employeur, l'intimée était forclose. S'agissant du caractère de l'indemnité octroyée, le recourant a affirmé que l'éventuelle indemnité pour tort moral ne pouvait être considérée comme un salaire. La chambre administrative fixait l'indemnité en fonction de critères tels que la gravité de la faute. Dite indemnité avait ainsi clairement un caractère punitif. Le rejet du recours au Tribunal fédéral ne signifiait pas que l'indemnité prévue par le statut du personnel de B_ ait pour unique but de pallier l'absence de réintégration de l'employé. Le Tribunal fédéral ne s'était pas prononcé sur le caractère punitif de cette indemnité. De plus, s'il fallait suivre le raisonnement de l'intimée, un assuré n'aurait plus d'intérêt à assigner son employeur en justice, puisqu'il devrait conduire à ses frais une procédure qui bénéficierait à la caisse de chômage.
37. Dans sa réponse du 7 avril 2014, l'intimée a conclu au rejet du recours. S'agissant de la forclusion invoquée par le recourant, elle a rappelé que la chambre administrative n'admettait pas l'appel en cause des caisses de chômage. Elle a contesté que la chambre administrative ait qualifié l'indemnité versée par B_ de punitive. Bien au contraire, cette prestation visait à pallier le refus de réintégration.
38. Par réplique du 30 avril 2014, le recourant a persisté dans ses conclusions. Il a souligné que dans sa jurisprudence récente, la chambre administrative avait retenu que l'indemnité prévue par le statut avait également un rôle de sanction et qu'il n'y avait pas lieu lors de sa fixation de donner une portée prépondérante à certains aspects, tels que le fait d'avoir retrouvé ou non un emploi en cours de procédure. Selon la doctrine, les prétentions pour lesquelles les caisses étaient subrogées étaient celles qui correspondaient aux indemnités du droit du travail compensant la perte des avantages qui auraient été procurés à l'assuré si le contrat de travail n'avait pas été résilié. De plus, aucune cotisation aux assurances sociales n'avait été prélevée sur le montant de CHF 94'246.80 versé par B_. Pour ce motif également, l'indemnité ne pouvait être assimilée à la notion de salaire au sens de l'assurance-chômage, qui se recoupait en grande partie avec celle de salaire déterminant selon la législation sur l'assurance-vieillesse.
Le recourant a notamment joint un courrier que lui a adressé B_ en date du 19 avril 2013, dont il ressort que ce dernier opérait ce même jour le versement de CHF 27'655.60 en sa faveur, qui s'entendait net, sans prélèvement de charges sociales.
39. Par ordonnance du 22 mai 2014, la Chambre de céans a appelé en cause B_ (ci-après l'appelé en cause).
40. L'appelé en cause s'est déterminé le 12 juin 2014. Il a conclu à ce que la décision de l'intimée soit confirmée. Il s'est rallié à la position de cette dernière qu'il considérait juridiquement correcte. Il a suggéré que le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) soit interpellé au vu des enjeux de la procédure. Il a précisé qu'il s'était acquitté des cotisations sociales sur l'indemnité pour non-réintégration. En l'espèce, la chambre administrative avait relevé que l'indemnité devait être considérée non comme la réparation d'un tort moral mais qu'elle était destinée à pallier le refus de réintégrer le recourant. Ainsi, l'indemnité ne revêtait pas de caractère punitif ou de sanction. La chambre administrative s'était ainsi conformée à sa jurisprudence constante. Le Tribunal fédéral avait d'ailleurs relevé le caractère constant de la jurisprudence cantonale. Si le recourant avait été réintégré et reçu son salaire pour cette période, il n'aurait probablement pas contesté la subrogation. Le fait qu'il ait perçu une indemnité en lieu et place de son salaire n'y changeait rien. L'arrêt invoqué par le recourant n'était pas applicable, dès lors qu'il était postérieur à l'arrêt le concernant et qu'il faisait l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral. La chambre administrative avait d'ailleurs admis que l'intimée était subrogée. Le fait que cette dernière n'ait pas pris part à la procédure devant la chambre administrative n'empêchait pas la subrogation, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral.
41. L'intimée s'est déterminée le même jour sur la réplique du 30 avril 2014 en persistant dans ses conclusions. Elle a affirmé que l'arrêt invoqué par le recourant ne consacrait pas le caractère uniquement punitif de l'indemnité. Par ailleurs, la loi prévoyait la subrogation de la caisse de chômage en cas de licenciement d'un fonctionnaire, lorsqu'elle l'indemnisait dans l'attente d'une décision définitive concernant son licenciement. Elle a affirmé que le recourant serait tenu de verser lui-même les cotisations sociales de l'employé sur l'indemnité versée par l'appelé en cause.
42. Par courrier du 27 juin 2014, l'intimée a pris acte du fait que l'appelé en cause avait versé les cotisations sociales afférentes aux indemnités litigieuses. Pour le surplus, elle a affirmé que selon la jurisprudence, la subrogation n'imposait aucun délai ou modalités d'action particuliers aux caisses de chômage.
43. Par observations du 9 juillet 2014, le recourant a considéré que les déclarations de l'appelé en cause sur son intérêt à voir la loi correctement appliquée étaient déplacées, compte tenu du fait qu'il avait été sévèrement sanctionné pour son comportement contraire au droit. Il a souligné que l'appelé en cause ne produisait aucun justificatif à l'appui de sa déclaration selon laquelle il s'était acquitté des charges sociales. Ce revirement était d'ailleurs surprenant puisqu'il avait affirmé que cette indemnité s'entendait nette, sans prélèvement de cotisations sociales. Il a répété que l'indemnité qui lui avait été octroyée avait un caractère de sanction. S'agissant de la subrogation, il a affirmé que l'assertion de la chambre administrative, selon laquelle la caisse était subrogée à la recourante quelle que soit l'issue du litige, n'avait aucun sens. Sur ce point, il a réitéré les arguments déjà développés sur les effets de la subrogation et la substitution de partie.
44. La Chambre de céans a transmis copie de cette écriture aux parties le 14 juillet 2014.
45. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ -
E 2 05
) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA;
RS 830.1
) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI;
RS 837.0
).
Sa compétence pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
2. La LPGA, entrée en force le 1
er
janvier 2003, est applicable à la présente procédure.
3. Interjeté dans les forme et délai prévus par la loi, le recours est recevable.
4. En procédure administrative, l'objet du litige est le rapport juridique qui - dans le cadre de l'objet de la contestation déterminé par la décision - constitue, d'après les conclusions du recours, l'objet de la décision effectivement attaqué (arrêt du Tribunal fédéral
9C_197/2007
du 27 mars 2008 consid. 1.2).
En l'espèce, l'intimée a rendu une décision confirmant qu'elle s'était subrogée au recourant dans ses prétentions à l'encontre de l'appelé en cause. Il s'agit là d'une décision de constatation au sens de l'art. 49 al. 2 LPGA, qui définit l'objet du litige. La Cour de céans doit ainsi se borner à examiner si l'intimée est bien subrogée au recourant. En revanche, les conclusions du recourant tendant au versement par l'intimée de CHF 69'548.60 avec intérêts à 5 % l'an sont exorbitantes au présent litige. En effet, en cas d'admission du recours, c'est à l'appelé en cause qu'il incomberait de s'acquitter de l'intégralité de l'indemnité à laquelle il a été condamné, l'intimée s'étant engagée dans une telle éventualité à lui restituer ce montant. Ces conclusions sont donc irrecevables.
5. En vertu de l'art. 8 al. 1
er
LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a), s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (let. b), s'il est domicilié en Suisse (let. c), s'il a achevé sa scolarité obligatoire, s'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS (let. d), s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (let. e), s'il est apte au placement (let. f) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (let. g).
Ces conditions sont cumulatives (ATF
124 V 215
consid. 2).
6. L'art. 11 al. 3 LACI précise que n'est pas prise en considération la perte de travail pour laquelle le chômeur a droit au salaire ou à une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail.
Aux termes de l'art. 29 LACI, si la caisse a de sérieux doutes que l'assuré ait droit, pour la durée de la perte de travail, au versement par son ancien employeur d'un salaire ou d'une indemnité au sens de l'art. 11, al. 3, ou que ces prétentions soient satisfaites, elle verse l'indemnité de chômage (al. 1). En opérant le versement, la caisse se subroge à l'assuré dans tous ses droits, y compris le privilège légal, jusqu'à concurrence de l'indemnité journalière versée par la caisse. Celle-ci ne peut renoncer à faire valoir ses droits, à moins que la procédure de faillite ne soit suspendue par le juge qui a prononcé la faillite (art. 230 de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite [LP ;
RS 281.1
]). Si, par la suite, les prétentions se révèlent manifestement injustifiées ou que leur exécution forcée occasionne des frais disproportionnés, l'organe de compensation peut autoriser la caisse à renoncer à faire valoir ses droits (al. 2). Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles la caisse peut renoncer à faire valoir sa créance lorsqu'il s'agit de poursuivre un employeur à l'étranger (al. 3).
La LACI prévoit également la subrogation de la caisse de chômage lors du versement d'une indemnité en cas d'insolvabilité, qui suppose que l'employeur soit insolvable, soit qu'il soit sujet à une procédure d'exécution en Suisse (cf. art. 51 al. 1 LACI).
Conformément à l'art. 54 LACI, en opérant le versement de l'indemnité, la caisse se subroge à l'assuré dans ses droits concernant la créance du salaire, y compris le privilège légal, jusqu'à concurrence de l'indemnité qu'elle a versée et des cotisations des assurances sociales qu'elle a acquittées. La caisse ne peut renoncer à faire valoir ses droits à moins que la procédure de faillite ne soit suspendue par le juge qui a prononcé la faillite (art. 230 LP) (al. 1). Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles la caisse peut renoncer à faire valoir sa créance lorsqu'il s'agit de poursuivre l'employeur à l'étranger (al. 2). Si l'assuré a déjà obtenu un acte de défaut de biens, il est tenu de le céder à la caisse (al. 3).
Les principes procéduraux découlant de l'art. 54 LACI sont applicables par analogie dans le cadre de la subrogation prévue par l'art. 29 LACI (ATF
120 II 365
consid. 4).
7. Il convient en premier lieu d'examiner le grief du recourant, selon lequel l'intimée est forclose à invoquer la subrogation.
On rappellera que la subrogation survient lors du versement opéré conformément à l'art. 29 al. 1 LACI. Il s'agit d'une cession légale, opposable aux tiers sans aucune formalité et même indépendamment de toute manifestation de volonté du créancier conformément à l'art. 166 du code des obligations (CO ;
RS 220
) (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 24/06 du 25 octobre 2006 consid. 4.2.1).
Certains auteurs retiennent que la subrogation a pour effet que le travailleur assuré perd la créance qu'il aurait pu faire valoir contre l'employeur à concurrence des prestations de l'assurance-chômage. La caisse en devient titulaire, le salarié ne gardant ses prétentions que pour les montants non couverts. S'il agit contre l'employeur, le travailleur ne peut ainsi exiger que la somme qui excède les indemnités versées. La
ratio legis
de l'art. 29 al. 2 LACI est double : le législateur n'a pas voulu libérer l'employeur de ses obligations au détriment de l'assurance-chômage. Cette disposition a en même temps amélioré la position du travailleur, qui n'a pas besoin d'agir lui-même contre l'employeur. Par conséquent, la caisse de chômage ne peut pas rétrocéder ses droits à l'assuré afin que celui-ci intente une action pour obtenir la reconnaissance de toutes ses créances et l'obliger à lui rembourser la part des prétentions qu'il obtient. C'est donc la caisse de chômage qui doit assumer les frais inhérents au recouvrement de ces prétentions (Charles MUNOZ, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse, Lausanne 1992, pp. 198-199). Pour une partie de la doctrine, dès lors que la caisse de chômage devient titulaire de la créance du travailleur par subrogation, elle a qualité pour agir en justice contre l'employeur. Elle a l'obligation d'agir en paiement de sa créance contre l'employeur puisqu'elle ne peut y renoncer en vertu de la loi. Le transfert de la titularité de la créance entraîne pour le travailleur la perte de la qualité pour agir en paiement de celles-ci. Après que la caisse de chômage a communiqué sa subrogation, c'est à elle qu'il incombe d'agir. Le travailleur n'a plus le droit de le faire, peu importe que la caisse de chômage le fasse ou non (Fabienne HOHL, La subrogation de la caisse de chômage et ses effets sur le procès civil
in
Mélanges Poudret, Lausanne 1999, pp. 81-82 et 84). Boris RUBIN se rallie à cette analyse en précisant qu'en cas de subrogation intervenant après l'introduction de l'action en paiement par le travailleur, le changement de parties au procès intervient de plein droit. Le travailleur n'a pas dans ce cas à supporter le risque d'une condamnation aux dépens en cas de perte dudit procès (RUBIN, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, procédure, 2
ème
éd., Zurich 2006, pp. 573-574).
Une autre partie de la doctrine retient que la question de savoir si une caisse peut agir seule ou en consorité avec l'assuré se détermine en fonction de la procédure cantonale (désormais unifiée en matière civile) (Gerhard GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG] ; vol. I, 1988, n. 18 ad art. 29; Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung
in
Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
ème
éd. 2007, p. 2311 n. 451). Ce dernier auteur ajoute que la caisse décide librement du moment auquel elle entend devenir partie à la procédure contre un employeur, dans la mesure où la subrogation doit être communiquée à ce dernier.
La Chambre de céans précise que selon la jurisprudence genevoise, en cas de licenciement avec effet immédiat injustifié, il faut déduire de l'indemnité due au travailleur par l'employeur le montant des prestations de l'assurance-chômage afin qu'elle puisse, si elle le juge utile, faire valoir ses droits de tiers subrogé contre l'employeur (SJ 1987 p. 588). On ajoutera encore qu'il est habituel en procédure genevoise que la caisse de chômage intervienne dans la procédure opposant l'assuré à son employeur (cf. à titre d'exemple arrêt du Tribunal fédéral
4C.259/2003
du 2 avril 2004).
Dans un arrêt non publié, le Tribunal fédéral a considéré que la subrogation au sens de l'art. 29 al. 2 LACI n'a pas pour effet une substitution
ipso jure
des parties au procès, la position dans ce sens défendue par une partie de la doctrine précitée ne trouvant aucun appui dans la lettre de la loi, laquelle ne contient aucune disposition de procédure. Notre Haute Cour a précisé que si l'institution de la substitution visait également à libérer l'employé des risques liés aux coûts d'un procès, on ne voyait pas pour quel motif la caisse de chômage serait tenue d'intervenir dans le procès déjà pendant (arrêt du Tribunal fédéral
4A_192/2009
du 14 janvier 2010 consid. 5.3.3). Quant aux arrêts invoqués par le recourant à l'appui de sa position, ils rappellent les principes régissant la subrogation mais ne se prononcent pas expressément sur la question de savoir si la caisse de chômage doit intervenir dans la procédure dirigée contre l'employeur (arrêt du Tribunal fédéral
8C_765/2012
du 8 mars 2013 consid. 3.3, arrêt du Tribunal fédéral
8C_55/2011
du 20 juin 2011).
En l'espèce, la question de savoir si des raisons juridiques justifieraient que la Chambre de céans s'écarte de l'analyse de l'arrêt du Tribunal fédéral du 14 janvier 2010 (
4A_192/2009
) pour se rallier à la position du recourant, qui rejoint les auteurs précités, peut rester ouverte en l'espèce. En effet, dès lors que la chambre administrative a rejeté la requête d'appel en cause de l'intimée, cette dernière n'était pas en mesure de se substituer au recourant dans la procédure opposant ce dernier à l'employeur. Le recourant allègue qu'il appartenait à l'intimée de contester la position de la chambre administrative en faisant valoir ses droits de partie devant le Tribunal fédéral. Or, eu égard au caractère constant de la jurisprudence de la chambre administrative rejetant l'appel en cause des caisses de chômage dans des litiges portant sur la résiliation de rapports de service de droit public (par exemple
ATA/92/2013
du 19 février 2013 consid. 6 et les références) et à la jurisprudence précitée, on ne peut faire grief à l'intimée de ne pas avoir recouru au Tribunal fédéral sans violer le principe de la bonne foi. Ce principe, ancré à l'art. 9 de la constitution (Cst ; 101) et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, confère au citoyen le droit à certaines conditions d'être protégé dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités (arrêt du Tribunal fédéral
2P.64/2004
du 19 juillet 2004 consid. 3.1). En l'espèce, la chambre administrative a considéré que l'intimée restait subrogée au recourant même si elle ne participait pas à la procédure dirigée contre l'employeur. Même s'il fallait considérer, à l'instar du recourant, que cette analyse est erronée et doit faire l'objet d'un revirement de jurisprudence, il y aurait alors lieu de rappeler qu'une nouvelle jurisprudence doit certes s'appliquer immédiatement aux affaires pendantes au moment où elle est adoptée. Toutefois, le droit à la protection de la bonne foi doit être pris en considération, à certaines conditions. D'une manière générale, l'autorité doit attirer en principe l'attention des parties sur l'application peu prévisible d'une norme. A titre d'exemple, la modification d'une jurisprudence relative à la computation des délais de recours ne peut pas intervenir sans avertissement, si elle provoque la péremption d'un droit (ATF
122 I 57
consid. 3c/bb et les références). Ce principe devrait être appliqué par analogie en l'espèce. On ne saurait ainsi retenir la forclusion de l'intimée à invoquer la subrogation, puisque rien ne lui permettait d'anticiper un tel changement de pratique de la Cour de justice, juridiction dont la chambre administrative et la Chambre de céans font toutes deux parties (cf. art. 1 let. h de la loi sur l'organisation de la justice [LOJ -
E 2 05
]).
Eu égard à ces éléments, l'intimée n'était pas forclose à invoquer la subrogation.
8. Il faut en premier lieu rappeler quels sont les éléments qui tombent dans le champ d'application de l'art. 11 al. 3 LACI, puis de déterminer en particulier si l'indemnité au paiement de laquelle l'appelé en cause a été condamné en fait partie
a) On entend par droit au salaire au sens de l'art. 11 al. 3 LACI le salaire dû pour la période postérieure à la résiliation des rapports de travail, soit le salaire dû en cas de non-respect du délai de congé au sens de l'art. 335c CO, et en cas de résiliation en temps inopportun au sens de l'art. 336c CO. La notion de droit au salaire se recoupe en grande partie avec celle du salaire déterminant prévue par l'art. 5 al. 2 de la loi sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS ;
RS 831.10
) (Boris RUBIN, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, nn. 28-29 ad art. 11 ; ATF
126 V 390
consid. 5a). Selon cette disposition, le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail. Font partie du salaire déterminant, par définition, toutes les sommes touchées par le salarié, si leur versement est économiquement lié au contrat de travail; peu importe, à cet égard, que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés, que les prestations soient versées en vertu d'une obligation ou à titre bénévole. On considère donc comme revenu d'une activité salariée, soumis à cotisations, non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées. Selon cette description du salaire déterminant, sont en principe soumis à cotisations tous les salaires liés à des rapports de travail ou de service qui n'auraient pas été perçus sans ces rapports. (ATF
131 V 444
consid. 1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_824/2008
du 6 mars 2009 consid. 5.1). De manière générale, les versements en réparation du dommage ne sont pas soumis à cotisation ni imposés lorsqu'ils compensent une perte de capital ou une diminution du patrimoine, mais le sont en revanche lorsqu'ils sont destinés à remplacer un revenu futur ou à compenser la renonciation à l'exercice d'une activité lucrative (arrêt du Tribunal fédéral
9C_1003/2008
du 6 août 2009 consid. 4.3 et les références).
b) Il existe toutefois deux exceptions importantes au principe selon lequel les éléments qui font partie du salaire déterminant ou qui de par leur nature, sont censés remplacer un revenu, sont pris au compte au sens de l'art. 11 al. 3 LACI. Il s'agit d'une part des exceptions prévues au règlement sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS ;
RS 831.101
). Ainsi, conformément à l'art. 6 al. 2 let. b dudit règlement, les prestations d'une assurance collective d'indemnités journalières en cas de maladie soumise à la loi fédérale sur le contrat d'assurance (LCA ;
RS 221.229.1
) ne constituent ni un salaire ni une indemnité au sens de l'art. 11 al. 3 LACI, c'est pourquoi leur versement ne fait pas obstacle à la prise en considération d'une perte de travail (ATF
128 V 176
consid. 3 et 4). D'autre part, il s'agit de la délimitation du point de vue temporel, en fonction de la période pour laquelle la rémunération est due. Les prétentions visées par l'art. 11 al. 3 LACI ne peuvent porter que sur la période durant laquelle l'assuré est au chômage et où les autres conditions du droit sont réalisées. Les arriérés de paiement et les créances relatives à une période durant laquelle l'assuré se trouvait dans un rapport de travail ne sont pas couverts par cette disposition (Alfred BLESI, Abgangsentschädigungen des Arbeitsgebers: Ungereimtheiten im Arbeitslosen-versicherungsrecht
in
DTA 2006 p. 90).
c) En application de ce qui précède, le droit au salaire de l'art. 11 al. 3 LACI ne se recouvre pas parfaitement avec la notion de salaire déterminant au sens de la LAVS, puisque les indemnités pour heures supplémentaires ou pour vacances ne sont pas prises en considération, conformément à l'art. 11 al. 4 LACI. Les prétentions fondées sur l'art. 337b CO (dommage résultant de la résiliation immédiate du contrat de travail) et sur l'art. 337c al. 1 CO (droit au salaire jusqu'au terme du délai de congé en cas de résiliation immédiate des rapports de travail sans justes motifs) sont des indemnités au sens de l'art. 11 al. 3 LACI. En revanche, tel n'est pas le cas des indemnités octroyées en vertu de l'art. 336a CO (indemnité pour licenciement abusif) ou de l'art. 337c al. 3 CO (indemnité fixée par le juge en cas de résiliation immédiate injustifiée) (NUSSBAUMER,
op. cit
.
, n. 174 p. 2231). Selon l'art. 336a CO, la partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l'autre une indemnité (al. 1). L'indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances; toutefois, elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre (al. 2). En vertu de l'art. 337c CO, lorsque l'employeur résilie immédiatement le contrat sans justes motifs, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné, si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée (al. 1). On impute sur ce montant ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail ainsi que le revenu qu'il a tiré d'un autre travail ou le revenu auquel il a intentionnellement renoncé (al. 2). Le juge peut condamner l'employeur à verser au travailleur une indemnité dont il fixera librement le montant, compte tenu de toutes les circonstances; elle ne peut toutefois dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur (al. 3). Contrairement au salaire de remplacement au sens de l'art. 337c al. 1 CO, les "indemnités" prévues aux articles 336a et 337c al. 3 CO ne font pas partie du salaire déterminant. Si ces "indemnités" trouvent leur origine dans les rapports de service résiliés et sont donc bien en lien avec le contrat de travail, cela ne suffit pas à leur qualification en salaire déterminant. En effet, elles ont pour but la sanction et la prévention ainsi que la réparation, ce que révèle notamment le fait que l'obligation d'indemniser prévue à l'art. 336a CO vise tant l'employé que l'employeur. Partant, on ne saurait considérer que ces indemnités ont un rapport juridique ou économique, même indirect, avec le revenu du travail. Le fait que la fixation de l'indemnité soit délimitée en fonction du salaire n'y change rien (ATF
123 V 5
consid. 5). De plus, l'art. 11 al. 3 LACI vise la rémunération en raison d'une résiliation anticipée des rapports de travail, et un licenciement abusif donnant droit à l'indemnité visée à l'art. 336a CO n'entraîne pas la dissolution anticipée de rapports de travail (arrêt du Tribunal fédéral des assurances C 72/04 du 17 août 2004 consid. 2.2).
9. Il n'est pas inutile de souligner que l'art. 11a LACI, en vigueur depuis le 1
er
juillet 2003, dispose que la perte de travail n'est pas prise en considération tant que des prestations volontaires versées par l'employeur couvrent la perte de revenu résultant de la résiliation des rapports de travail (al. 1). Les prestations volontaires de l'employeur ne sont prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximum visé à l'art. 3, al. 2 (al. 2). Le Conseil fédéral règle les exceptions lorsque les prestations volontaires sont affectées à la prévoyance professionnelle (al. 3). Le législateur a introduit cette règlementation car il trouvait choquant que les assurés qui obtiennent des prestations extrêmement élevées de leur ancien employeur puissent percevoir l'indemnité de chômage dès le premier jour, la prise en compte de la totalité des prestations volontaires risquant toutefois de conduire à ce que les plans sociaux ne prévoient plus d'indemnité de départ (Barbara KUPFER BUCHER, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenz-entschädigung, 4
ème
éd., Zurich 2013, pp. 42-43 ). L'art. 10a de l'ordonnance sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI ;
RS 837.02
) précise que sont réputées prestations volontaires de l'employeur les prestations allouées en cas de résiliation de rapports de travail régis par le droit privé ou par le droit public qui ne constituent pas des prétentions de salaire ou d'indemnités selon l'art. 11, al. 3, LACI. Les prestations volontaires ne sont prises en compte que pour la part qui dépasse le montant maximal fixé à l'article 3 al. 2 LACI, soit le montant maximal du gain mensuel assuré dans l'assurance-accidents obligatoire, soit CHF 126'000.- par an et CHF 346.- par jour selon l'art. 22 al. 1 de l'ordonnance sur l'assurance-accidents (OLAA ;
RS 832.202
). Le critère décisif est le caractère volontaire de la prestation. Il n'est pas déterminant que la prestation ait été convenue avant, pendant ou à la résiliation des rapports de travail. Elle peut trouver sa source dans un plan social ou un contrat (Vincent CARRON, Fin des rapports de travail et droit aux indemnités de chômage; retraite anticipée et prestations volontaires de l'employeur
in
Panorama en droit du travail, Rémy WYLER [éd.], Berne 2009, pp. 681-682).
Selon la jurisprudence, une prestation destinée à compenser la perte des avantages économiques découlant de la préretraite n'est pas une prestation volontaire de l'employeur mais une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail au sens de l'art. 11 al. 3 LACI (ATF
139 V 384
consid. 5.4
in
DTA 2014 p. 65). Cette jurisprudence se réfère cependant aux prestations prévues par l'ordonnance sur le personnel de la confédération (OPers ;
RS 172.220.111.3
). Le Tribunal fédéral a par ailleurs relevé qu'une indemnité de départ versée par la Ville de Genève pour financer un complément de pension constituait un revenu déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS (arrêt du Tribunal fédéral
8D_3/2009
du 23 mars 2010 consid. 4.3).
10. a) En l'espèce, le recourant s'est vu allouer une prestation fondée sur l'art. 57(A) al. 5 du statut du personnel de l'B_ (ci-après le statut, consulté en ligne à l'adresse http://www.sspta.ch/documents/StatutsB_.pdf), dont la teneur est la suivante : Lorsqu'un licenciement est déclaré injustifié par l'autorité de recours, cette dernière peut proposer la réintégration de l'intéressé et, en cas de refus de B_, condamner celui-ci au paiement d'une indemnité ne dépassant pas dix-huit mois de salaire fixe.
L'art. 31 al. 3 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC -
B 5 05
) prévoit qu'en cas de décision négative de l'autorité compétente, la chambre administrative de la Cour de justice fixe une indemnité dont le montant ne peut être inférieur à 1 mois et supérieur à 24 mois du dernier traitement brut à l'exclusion de tout autre élément de rémunération; concernant un employé, l'indemnité ne peut être supérieure à 6 mois. Dans un cas portant sur l'application de cette disposition, la chambre administrative s'est notamment référée à la jurisprudence rendue en application de l'art. 57(A) du statut (
ATA/290/2014
du 29 avril 2014 consid. 7). Partant, on peut admettre que les critères régissant la fixation des indemnités selon ces deux normes sont identiques et se référer à la jurisprudence rendue en application de l'art. 31 al. 3 LPAC.
Dans la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale en force jusqu'au 28 février 1998, l'art. 30 disposait que le membre du personnel licencié en application des articles 17, alinéa 4, ou 23, peut recourir au Tribunal administratif (al. 1). Si ce tribunal retient que le licenciement est abusif, il peut proposer au Conseil d'Etat la réintégration (al. 2). En cas de décision négative du Conseil d'Etat, le tribunal fixe alors une indemnité dont le montant ne peut excéder 3 mois du traitement brut de l'intéressé au moment du licenciement, à l'exclusion de tout autre élément de rémunération, dans l'hypothèse de l'art. 17, alinéa 4, et 24 mois dans celle de l'article 23. Le commentaire du projet de loi de la commission ne donne aucune indication sur la nature de cette indemnité (Mémorial des séances du Grand Conseil de la République et canton de Genève, 1987/IV, Séance du 15 octobre 1987 p. 5023). Les travaux préparatoires relatifs à la LPAC révisée et entrée en vigueur le 1
er
mars 1998 n'amènent pas non plus d'éclairage sur la nature de l'indemnité prévue à l'art. 31 al. 3 LPAC (Mémorial des séances du Grand Conseil de la République et canton de Genève, 1996 43/VI, Exposé des motifs p. 6363).
b) Dans sa jurisprudence antérieure à 2011 et portant sur l'octroi d'une indemnité fondée sur l'art. 31 al. 3 LPAC, le Tribunal administratif, alors compétent, ne tenait pas compte du retour en emploi dans la fixation de cette indemnité, ce critère n'apparaissant pas dans ses considérants (par exemple
ATA/78/2011
du 8 février 2011 ;
ATA/256/2000
du 18 avril 2000). Dans un arrêt du 30 octobre 2001, le Tribunal administratif a ainsi relevé que l'indemnité devait être fixée en prenant en considération des éléments tels que la nature et la gravité des faits ayant conduit au licenciement, ainsi que l'importance du préjudice subi par la personne licenciée. D'autres éléments pouvaient être pris en compte pour apprécier l'importance de la réparation à laquelle avait droit la personne licenciée, en raison de son préjudice économique et moral. Ces critères ne pouvaient cependant, en principe, être postérieurs à la période pendant laquelle cette personne était dans un rapport contractuel avec l'Etat, car c'est en sa qualité d'ancien employeur que ce dernier était appelé à répondre d'un dommage (
ATA/676/2001
du 30 octobre 2001 consid. 2b).
Dans un arrêt de 2011, la chambre administrative a modifié sa jurisprudence en ce sens qu'elle a considéré que les conclusions en paiement d'une indemnité d'un fonctionnaire limogé injustement étaient irrecevables lorsque ce dernier avait retrouvé un emploi. En effet, le but de l'indemnité prévue par l'art. 31 al. 3 LPAC n'était pas de réparer un éventuel tort moral ou de sanctionner un licenciement abusif, mais de pallier la non-réintégration d'une personne licenciée à tort (
ATA/413/2011
du 28 juin 2011 consid. 3). L'indemnité ne pouvait couvrir que la période durant laquelle l'intéressé était resté sans emploi (
ATA/525/2011
du 30 août 2011 consid. 7).
Par la suite, la chambre administrative de la Chambre de céans est revenue sur sa pratique, dans un arrêt de principe rendu le 1
er
avril 2014 (
ATA/193/2014
) concernant une fonctionnaire désormais à la retraite. Dans ce contexte, elle a noté qu'une application trop stricte de sa jurisprudence récemment développée, établissant un lien entre l'absence d'emploi et le droit à une indemnité, reviendrait à écarter par trop l'aspect de sanction de ce moyen d'obtenir la réparation d'un licenciement infondé. Une telle restriction dans l'application du droit à l'indemnité pourrait de plus conduire l'employeur étatique à ne pas respecter ses obligations légales lorsqu'il entendait licencier un fonctionnaire, dès lors que le risque d'avoir à payer des indemnités disparaissait si son ancien collaborateur avait retrouvé du travail ou n'était plus réintégrable pour un autre motif. Partant, dans la fixation de l'indemnité fondée sur le modèle de la LPAC, il y avait désormais lieu de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, et de les apprécier sans donner une portée automatiquement prépondérante à certains aspects, comme le fait d'avoir ou non retrouvé un emploi en cours de procédure (
ATA/193/2014
du 1
er
avril 2014 consid. 15 et 16). Ce revirement de jurisprudence a été confirmé dans plusieurs arrêts (
ATA/195/2014
du 1
er
avril 2014 consid. 12,
ATA/196/2014
du 1
er
avril 2014 consid. 12,
ATA/439/2014
du 17 juin 2014 consid. 15;
ATA/258/2014
du 15 avril 2014 consid. 8). Tous ces arrêts font l'objet de recours actuellement pendants devant le Tribunal fédéral.
11. Les indemnités octroyées en vertu de l'art. 336a CO (indemnité pour licenciement abusif) ou de l'art. 337c al. 3 CO (indemnité fixée par le juge en cas de résiliation injustifiée) sont de même nature et visent les mêmes buts (ATF
123 V 5
consid. 2a). Ces indemnités ont une double finalité, punitive et réparatrice. La finalité en partie réparatrice de l'indemnité résulte des mots mêmes utilisés par le législateur pour la désigner (indemnité, Entschädigung, indennità); elle découle aussi du fait que cette indemnité est versée non pas à l'Etat, comme une amende pénale, mais à la victime elle-même. Certes, l'indemnité ne représente pas des dommages-intérêts au sens classique, car elle est due même si la victime ne subit ou ne prouve aucun dommage. Revêtant un caractère
sui generis
, elle s'apparente à la peine conventionnelle. Le juge doit la fixer en équité. Dès lors que la loi lui impose de tenir compte de toutes les circonstances, il ne saurait faire abstraction des effets économiques du licenciement, qui peuvent aggraver les conséquences de l'atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur. En réservant, à l'art. 336a al. 2
in fine
CO, les dommages-intérêts que la victime du congé pourrait exiger à un autre titre, le législateur a laissé ouvert le droit du travailleur de réclamer la réparation du préjudice résultant d'une cause autre que le caractère abusif du congé. Toutefois, rien ne permet de penser qu'il ait voulu par-là empêcher le juge de prendre en considération la situation économique des parties lors de la fixation de l'indemnité, alors que les travaux préparatoires en font précisément expressément mention parmi les facteurs pertinents (ATF
123 III 391
consid. 3c). On soulignera en outre qu'à l'instar d'une résiliation abusive, tout congé avec effet immédiat qui ne repose pas sur un juste motif comporte une atteinte aux droits de la personnalité du travailleur. Cette atteinte ouvre les droits précisément décrits à l'art. 337c CO, soit des dommages-intérêts (al. 1) et une indemnité
sui generis
(al. 3), dont il est admis qu'elle peut prendre en compte les effets économiques du licenciement (ATF
135 III 405
consid. 3.2).
12. En l'espèce, en analysant la nature de l'indemnité prévue par l'art. 31 al. 3 LPAC à l'aune de l'art. 11 al. 3 LACI, force est de relever qu'il ne s'agit pas là d'une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail. Cette dernière indemnité vise en effet expressément la compensation des salaires perdus en raison de la résiliation anticipée injustifiée. Elle a pour effet de replacer le travailleur dans la situation qui aurait été la sienne si son contrat avait été résilié dans les délais légaux ou conventionnels. Or, l'indemnité prévue à l'art. 31 al. 3 LPAC n'est pas réservée aux seuls cas de suspension avec effet immédiat des rapports de travail, et il n'est pas contesté que le recourant a vu ses rapports de travail résiliés dans le délai statutaire et qu'il a continué à percevoir son traitement durant cette période.
b) Reste à savoir si cette indemnité a pour fonction de remplacer le salaire, auquel cas l'art. 11 al. 3 LACI s'appliquerait, conformément aux considérants qui précèdent.
La chambre administrative a retenu que tel n'était pas le cas dans sa récente jurisprudence, à l'issue d'une analyse que la Chambre de céans fait sienne et à laquelle s'ajoutent les arguments suivants.
Il faut tout d'abord relever que selon la lettre même de la loi, l'indemnité versée en application de l'art. 31 al. 3 LPAC n'est pas conditionnée à une perte de salaire. Il n'est du reste pas inutile de noter que cette indemnité ne couvre pas systématiquement - dans le cadre des maxima qu'elle prévoit - l'intégralité de la période durant laquelle l'ancien employé de l'état est resté sans emploi (à titre d'exemple, cf.
ATA/687/2009
du 22 décembre 2009 où une indemnité correspondant à quatre mois de salaire a été accordée à un employé sans travail depuis le 1
er
juin 2009). Il est vrai que le libellé de l'art. 31 al. 3 LPAC articule la fourchette de l'indemnité due au fonctionnaire licencié en mois de salaire - à l'instar d'ailleurs du mécanisme de fixation de l'indemnité de l'art. 337c al. 3 CO. Cependant, comme l'a relevé le Tribunal fédéral, le fait qu'une indemnité soit calculée en fonction du salaire ne suffit pas à lui conférer le caractère d'un revenu déterminant au sens de l'AVS (ATF
123 V 5
consid. 5 déjà cité).
Par ailleurs, il sied de rappeler qu'en matière de rapports de service de droit public, un congé injustifié constitue toujours un acte illicite (Minh Son NGUYEN, La fin des rapports de service
in
Peter HELBLING/Tomas POLEDNA [éd.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Berne 1999, p. 448 ; Peter HÄNNI, La fin des rapports de service en droit public, RDAF 1995 p. 432). Au demeurant, le Tribunal fédéral, examinant l'art. 31 al. 3 LPAC dans sa teneur en force jusqu'au 31 mai 2007, qui prévoyait que seuls les fonctionnaires - à l'exclusion des employés - avaient droit à une indemnité en cas de licenciement non conforme au droit, a jugé cette réglementation insatisfaisante car le défaut de conséquence économique d'un licenciement contraire au droit vidait le recours au Tribunal administratif d'une part significative de son sens et le comportement illégal de l'Etat envers les employés n'était pas sanctionné. Dans ce contexte, notre Haute Cour a suggéré que le Tribunal administratif s'inspire de la réglementation de l'art. 336a CO pour régler la situation des employés illégalement licenciés et non réintégrés par l'employeur (arrêt du Tribunal fédéral
2P.181/2006
du 28 novembre 2006 consid. 2.3 et 2.5). La doctrine semble aussi rapprocher l'indemnité versée par certains cantons en vertu du droit de la fonction publique aux employés licenciés de manière injustifiée qui ne peuvent être réintégrés de l'indemnité versée pour licenciement abusif en vertu de l'art. 336a CO (Tomas POLEDNA, Annäherungen ans Obligationenrecht
in
Peter HELBLING/Tomas POLEDNA [éd.], Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Berne 1999, pp. 230-231).
Eu égard à ces éléments, on ne saurait nier que l'indemnité prévue à l'art. 31 al. 3 LPAC revêt notamment le caractère d'une sanction et qu'elle est similaire dans sa nature aux indemnités prévues par les art. 336a CO et 337c al. 3 CO, ce qui exclut de l'assimiler à un salaire au sens de l'art. 11 al. 3 LACI. Le fait que son montant soit également, dans une certaine mesure, destinée à réparer le préjudice économique subi par le fonctionnaire n'y fait pas échec, par analogie avec les indemnités précitées de droit privé, exclues du salaire déterminant malgré leur caractère en partie compensatoire.
c) Par surabondance, la Chambre de céans relève qu'il ne serait pas équitable que l'indemnité due en vertu de l'art. 31 al. 3 LPAC soit intégralement considérée comme un salaire au sens de l'art. 11 al. 3 LACI, excluant ainsi le droit aux indemnités de chômage, alors que les prestations volontaires de l'employeur ne sont prises en compte qu'au-delà de CHF 126'000.- par année. En effet, la première sanctionne un comportement contraire au droit de l'employeur, qui peut entraîner un important préjudice financier et moral pour le travailleur. En revanche, les secondes sont par définition octroyées à bien plaire, dans un contexte souvent moins conflictuel, sans nécessairement que l'employeur se soit rendu coupable d'une conduite illicite et sans les stigmates généralement attachés au licenciement dans la fonction publique. Il ne se justifie pas de favoriser les assurés qui ont bénéficié de certaines largesses de leur ancien employeur, en leur reconnaissant le droit de conserver les prestations volontaires qui ne dépassent pas le montant maximal prévu, alors que ceux qui ont été victimes d'un licenciement non conforme au droit et qui ont dû faire valoir leurs droits en justice à leurs frais devraient rétrocéder l'indemnité qu'ils ont perçues à ce titre à la caisse de chômage.
Partant, l'indemnité due en vertu de l'art. 31 LPAC ne constitue pas un droit au salaire ou une indemnité pour cause de résiliation anticipée des rapports de travail au sens de l'art. 11 al. 3 LACI.
13. Les autres arguments soulevés par l'intimée et l'appelé en cause ne permettent pas de parvenir à une autre conclusion.
L'intimée fait notamment valoir que la loi prévoit la subrogation pour les indemnités versées à un fonctionnaire en attente d'une décision définitive sur son licenciement et paraît y voir une analogie avec le présent cas.
Il est exact que selon l'art. 10 al. 4 LACI, la suspension provisoire d'un rapport de service fondé sur le droit public est assimilée à du chômage, lorsqu'un recours avec effet suspensif contre la résiliation signifiée par l'employeur est pendant. L'art. 11 al. 5 LACI dispose que le Conseil fédéral règle la prise en considération de la perte de travail en cas de suspension provisoire d'un rapport de service fondé sur le droit public (art. 10, al. 4). Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation législative à l'art. 10 de l'OACI, dont la teneur est la suivante : si l'assuré a interjeté recours contre une suspension du versement de son salaire, liée à une procédure visant à mettre fin à un rapport de service fondé sur le droit public, la perte de travail que subit l'assuré est prise provisoirement en considération jusqu'au terme de la procédure principale. La caisse verse l'indemnité lorsque l'assuré remplit toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité et qu'il est notamment apte au placement (al. 1). Par son versement, la caisse se substitue, jusqu'à concurrence du montant de l'indemnité, à l'assuré en ce qui concerne les droits de celui-ci au salaire et à des dommages-intérêts, droits à établir par la procédure en cours ou reconnus par l'employeur; la caisse est tenue de faire valoir sans délai ses droits envers l'employeur (al. 2). Si la procédure de recours révèle que, par son comportement et notamment par la violation des devoirs lui incombant en vertu de son contrat de travail, l'assuré a donné à son employeur des motifs justifiant la cessation du rapport de service, la caisse le suspend dans l'exercice de son droit et exige de lui qu'il rembourse les indemnités journalières reçues en trop (al. 3).
La situation visée par cette disposition légale diffère toutefois du présent cas puisque les rapports de travail n'ont en l'espèce pas été suspendus mais résiliés, de telle sorte que l'art. 10 al. 4 LACI ne s'applique pas (arrêt du Tribunal fédéral C 260/01 du 5 mars 2002 consid. 2). Partant, ce grief tombe à faux.
L'appelé en cause fait quant à lui valoir que le recourant n'aurait pas contesté la subrogation en cas de réintégration. Cependant, contrairement à ce qu'il allègue, le fait qu'un fonctionnaire réintégré perçoive son salaire, fût-il versé à titre rétroactif - et non une indemnité ayant en partie une vocation de sanction comme c'est le cas ici - est absolument essentiel pour déterminer s'il y a eu une perte de travail au sens de l'art. 11 al. 3 LACI. Or, l'annulation de la décision résiliant les rapports de service n'entraîne pas un rétablissement automatique du droit au salaire, l'art. 31 al. 2 et 3 LPAC ne prévoyant pas cette possibilité (
ATA/787/2012
du 20 novembre 2012 consid. 3a).
14. Eu égard aux éléments qui précèdent, l'intimée n'est pas subrogée dans les droits du recourant à l'encontre de l'appelé en cause.
Le recours est ainsi admis dans la mesure de sa recevabilité et la décision litigieuse annulée. Le recourant a droit à l'intégralité de l'indemnité due par l'appelé en cause, dont il lui appartiendra de requérir le paiement par ce dernier.
Le recourant, qui obtient gain de cause, a droit à une indemnité de dépens qu'il convient de fixer à CHF 3'500.- Elle sera prise en charge par l'intimée.
Pour le surplus, la procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA).