Decision ID: d5a627ff-2ed1-580c-b71f-d67d135fc951
Year: 2013
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Nadeshna Ley, Blumenbergplatz 1,
9000 St. Gallen,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
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medizinische Abklärung (Gutachterstelle)
Sachverhalt:
A.
A.a A._ meldete sich am 3./5. November 2007 zum Bezug von Leistungen der
Invalidenversicherung, namentlich einer Rente, an. Mit Verfügungen vom 12. und vom
19. März 2009 wurde der Versicherten ab November 2006 eine ganze Rente
(Invaliditätsgrad 100%) zugesprochen, am 16. Juli und 5. August 2009 ab April 2008
eine Entschädigung wegen mittlerer Hilflosigkeit. Gemäss Mitteilungen vom 11. Januar
2011 blieb es nach einem Revisionsverfahren bei den Ansprüchen auf Rente und
Hilflosenentschädigung. Mit zwei Schreiben vom 15. April 2011 gab die Versicherte
bekannt, dass sie die Schweiz ab 31. Juli 2011 für mehr als 90 Tage verlassen werde.
Mit Verfügung vom 31. Mai 2011 (IV-act. 168) stellte die IV-Stelle den Anspruch auf
Hilflosenentschädigung ab 1. Mai 2011 ein und forderte die für die Monate Mai und
Juni 2011 ausbezahlte Entschädigung zurück. Diese Verfügung ist später auf
Beschwerde hin mit Entscheid des Versicherungsgerichts vom 15. Januar 2013,
IV 2011/154, aufgehoben worden. Am 24. Februar 2012 (IV-act. 190) teilte die
Versicherte inzwischen mit, sie sei ab jenem Tag wieder hier angemeldet und ersuche
um Wiederaufnahme der Zahlungen. Am 5. März 2012 füllte sie eine neue Anmeldung
für Hilflosenentschädigung aus (IV-act. 194). Daraufhin holte die Beschwerdegegnerin
(im Rahmen eines Revisionsverfahrens) einen ärztlichen Verlaufsbericht (IV-act. 209;
vgl. IV-act. 227) ein.
A.b Anlässlich einer Besprechung mit dem RAD vom 10. Juli 2012 (IV-act. 222) wurde
eine polydisziplinäre Begutachtung als angezeigt betrachtet. Das wurde der Rechts
vertreterin der Versicherten am 10. August 2012 (IV-act. 226) samt dem Fragenkatalog
mitgeteilt. Die Wahl der Fachstelle erfolge gemäss Art. 72 IVV nach dem Zufalls
prinzip.
A.c Die Rechtsvertreterin der Versicherten wies mit Schreiben vom 21. August 2012
(IV-act. 230) unter anderem darauf hin, dass nach der Rechtsprechung des Bundes
gerichts Verfahrensweiterungen dadurch zu vermeiden seien, dass sich die IV-Stelle
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und die versicherte Person um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung bemühten.
Eine Einigung über den Gutachter stehe gemäss dem Leiter des Geschäftsfeldes IV
des Bundesamtes für Sozialversicherungen auch noch nach der Einführung des
Lossystems im Vordergrund. Die Rechtsvertreterin der Versicherten schlug
3 Begutachtungszentren (nebst einer Erweiterung der Fachdisziplinen und des
Fragenkatalogs) vor.
A.d Der Versicherten wurde am 30. August 2012 mitgeteilt, dass die ABI Aerztliches
Begutachtungsinstitut GmbH als Gutachterstelle "zugelost" worden sei (IV-act. 231).
A.e Die IV-Stelle des Kantons St. Gallen teilte der Versicherten in der Verfügung vom
28. September 2012 (IV-act. 236) mit, dass die Begutachtung in der ABI (die sich nicht
unter den vorgeschlagenen 3 Instituten befindet) stattfinde. Die Prüfung der Einwände
habe ergeben, dass kein schützenswerter Ausstands- oder Ablehnungsgrund gegen
die begutachtende Person vorliege. Es werde an der Abklärung durch die ABI "festge
halten". Die zusätzlich gewünschte Disziplin und die Zusatzfragen würden bei der
Untersuchung berücksichtigt werden. Bei Pflichtverletzung drohten einer versicherten
Person diverse Sanktionen. Am 8. November 2012 (IV-act. 241) wurde der Auftrag er
teilt.
B.
B.a Gegen die Zwischenverfügung vom 28. September 2012 richtet sich die am
2. November 2012 erhobene Beschwerde. Die Beschwerdeführerin beantragt darin, die
angefochtene Verfügung sei aufzuheben, die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen,
sich mit ihr auf eine Gutachterstelle zu einigen, und es sei ihr die unentgeltliche
Prozessführung zu gewähren. Das Bundesgericht habe unter anderem festgestellt,
dass die MEDAS von der IV abhängig seien und die Gefahr von Gefälligkeitsgutachten
jedenfalls nicht von der Hand zu weisen sei. Die bei den MEDAS festgestellten
Unterschiede zeigten, dass es entscheidend sein könne, welcher Institution eine
versicherte Person zur Abklärung zugewiesen werde. Es sei daher das Bestreben um
eine einvernehmliche Gutachtenseinholung in den Vordergrund zu stellen. Erst bei
fehlendem Konsens sei die Anordnung zu verfügen. Auf die Mitteilung vom 10. August
2012 hin habe sie noch keine formellen (oder materiellen) Ablehnungsgründe geltend
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machen können, da die Gutachterstelle noch nicht genannt worden sei. Indem sich die
Beschwerdegegnerin auf ein Einigungsverfahren nicht eingelassen habe, habe sie dem
Bundesgericht und dem Bundesamt für Sozialversicherungen die Gefolgschaft und die
ihr zustehenden Mitwirkungsrechte verweigert. Eine Einigung würde nicht nur die
Akzeptanz der Gutachten durch die Betroffenen, sondern längerfristig auch deren
Qualität erhöhen. Auch die Vergabe der Aufträge nach dem Zufallsprinzip sei
mängelbehaftet, und zwar schon deshalb, weil eine gleichmässige Vergabe von
Aufträgen an den unterschiedlichen Kapazitäten der Institutionen scheitere. Dass das
auch hier wieder berücksichtigte ABI weiterhin geradezu inflationär mit Aufträgen
bedacht werde, erstaune nicht; es scheine über unerschöpfliche Kapazitäten zu
verfügen. Diesem Umstand - und damit der Gefahr der Gefälligkeitsgutachten - könne
durch die bundesgerichtlich vorgesehene Mitwirkung der Versicherten bei der Wahl der
Gutachterstelle etwas Gegensteuer gegeben werden. Eine Einigung zwischen der IV
und der versicherten Person werde immer dann möglich sein, wenn die Stelle
tatsächlich Gewähr für eine unabhängige, unparteiliche und faire Begutachtung biete.
Notorische "Gesundschreiber" blieben dabei ebenso unberücksichtigt wie als allzu
"versichertenfreundlich" beurteilte Stellen. Damit dürfe wohl die Erwartung verbunden
werden, dass sich alle Gutachterstellen mehr an den medizinischen Befunden und
deren Auswirkungen statt an den Erwartungen der Auftrag- und Finanzgeber
orientierten. Das vom Bundesgericht als vorrangig angesehene Einigungsverfahren
habe also seine mehrfache Berechtigung (act. G 1).
B.b In ihrer Beschwerdeantwort vom 5. Dezember 2012 beantragt die
Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Ein Einigungsversuch sei nicht
nur nicht notwendig, sondern wäre verordnungswidrig, erfolge die Vergabe der
Gutachtensaufträge an die MEDAS-Stellen doch gemäss Art. 72 Abs. 2 IVV nach
dem Zufallsprinzip. Das Bundesgericht habe ebenfalls die Verteilung nach dem
Zufallsprinzip, somit die auf abstrakt formulierten Regelungen beruhende,
vorbestimmte Zuweisung, gefordert. Für eine Einigung bleibe kein Raum. Andernfalls
käme das in der Verordnung statuierte Zufallsprinzip gar nie zur Anwendung und die
Bestimmung bliebe toter Buchstabe (act. G 5).
B.c Mit Präsidialverfügung vom 18. Dezember 2012 wurde dem Gesuch um
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege (Befreiung von den Gerichtskosten und
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung) entsprochen (act. G 6).
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B.d Mit Replik vom 11. Januar 2013 bekräftigt die Beschwerdeführerin, dass nach den
in der Beschwerde genannten Entscheiden des Bundesgerichts analog dem Verfahren
in der Militärversicherung zuerst der Versuch einer Einigung auf eine Gutachterstelle zu
erfolgen habe. Die Auftragsvergabe nach dem Zufallsprinzip und der Erlass einer an
fechtbaren Zwischenverfügung sei dagegen nur als minimaler Standard für den Fall
vorgesehen, dass keine Einigung erzielt werden könne. Art. 72 Abs. 2 IVV stelle nur
(aber immerhin) eine Auffangbestimmung dar, mit welcher der subsidiär geforderte
minimale Standard gesichert werde (act. G 8).
B.e Die Beschwerdegegnerin hat auf die Erstattung einer Duplik verzichtet (act. G 10).

Erwägungen:
1. Zwischen den Parteien ist die Art und Weise der Bestimmung der medizinischen
Gutachterstelle umstritten.
1.1 Die Beschwerdegegnerin hat die ABI gemäss Art. 72 Abs. 2 der Verordnung
über die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) nach dem Zufallsprinzip (IT-Plattform
"med@p") bestimmen lassen (IV-act. 226 und 231). Die Beschwerdeführerin be
anstandet, dass die Beschwerdegegnerin sich nicht auf ein Einigungsverfahren zur
Bestimmung des mit der polydisziplinären Abklärung zu beauftragenden Instituts
eingelassen habe. Sie hält dafür, das Einigungsverfahren sei nach der Rechtsprechung
vorrangig (act. G 1). Demgegenüber vertritt die Beschwerdegegnerin die Meinung, dass
Art. 72 Abs. 2 IVV ein einvernehmliches Vorgehen bei der Gutachterstelle aus
schliesse (act. G 4).
1.2 Auf der Grundlage der auf den 1. März 2012 in Kraft getretenen Fassung von
Art. 72 IVV hat das Bundesamt für Sozialversicherungen das Zuweisungssystem
"med@p" etabliert, dem alle Gutachtensinstitute angeschlossen sind, die über eine ent
sprechende Vereinbarung mit dem Bundesamt verfügen (BGE 138 V 271 E. 1.1). Dabei
handelt es sich um einen zentralen, zufallsgesteuerten Zuweisungsmechanismus.
1.3 Im Vorfeld des Erlasses des nun geltenden Art. 72 IVV hielt es der Bundesrat
"mit Blick auf eine bessere Akzeptanz der Gutachten und auf eine bessere
Gutachtensqualität notwendig", Massnahmen zu treffen (Antwort des Bundesrates vom
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6. Juni 2011 zur Interpellation 11.3036 von Ständerätin Savary Géraldine). Das
Bundesgericht teilte die Auffassung, dass eine auf beiderseitigem Einverständnis
beruhende Begutachtung zu tragfähigeren Beweisergebnissen führe, die bei der
betroffenen Person zudem auf bessere Akzeptanz stosse. Es betonte "unter all diesen
Umständen ist zunächst, mehr als bisher der Fall, das Bestreben um eine
einvernehmliche Gutachtenseinholung in den Vordergrund zu stellen" (BGE 137 V 256
E. 3.4.2.6). Es hat damit deutlich seine Präferenz für eine einvernehmliche
Gutachterbestellung zu erkennen gegeben. So wies es unter Berücksichtigung der
Ordnung in Italien und Frankreich darauf hin, dass "Elemente einer paritätischen
Begutachtung" zur Verbesserung der Gutachterakzeptanz und zur Stärkung der
Waffengleichheit beitragen können (BGE 137 V 244 E. 3.1.3.3). Ferner "sollen sich die
IV-Stelle und die versicherte Person nach Möglichkeit über die Vergabe des Auftrages
zur Begutachtung einigen; bei Konsens kann der Erlass einer anfechtbaren
Zwischenverfügung unterbleiben" (BGE 137 V 244 E. 3.1.3.3; vgl. Philipp Egli,
Rechtsverwirklichung durch Sozialversicherungsverfahren - Sozialversicherungsvollzug
zwischen Effizienz und Fairness - Mit einer kritischen Würdigung von BGE 137 V 210,
Zürich 2012, S. 194). Das Bundesgericht bestätigte die Wichtigkeit der ein
vernehmlichen Gutachtenseinholung in BGE 138 V 275 E. 1.1 ("Es liegt indessen im
Interesse von IV-Stelle und versicherter Person, Verfahrensweiterungen zu vermeiden,
indem sie sich um eine einvernehmliche Gutachtenseinholung bemühen [...]").
1.4 Aus den genannten Äusserungen des Bundesrats und des Bundesgerichts geht
hervor, dass eine positive Korrelation zwischen der Akzeptanz und der
Gutachtensqualität besteht und entscheidendes Mittel zur Erreichung der Akzeptanz
eine einvernehmliche Gutachtenseinholung ist. Der Gesetzgeber hat dieses wichtige
Anliegen bereits früher erkannt und auf Gesetzesstufe in der Militärversicherung
umgesetzt (Art. 93 des Bundesgesetzes über die Militärversicherung [MVG; SR 833.1]).
Daran vermag auch die Schaffung des Zuweisungssystems "med@p" nichts zu ändern,
ist dieses doch weder geeignet, eine gleichwertige Akzeptanz zu erzielen wie ein
einvernehmliches Vorgehen, noch vermag es dazu zu führen, dass der Erlass einer
anfechtbaren Zwischenverfügung unterbleiben kann. Im Übrigen ist der Akzeptanzgrad
einer konsensualen Bestimmung offenkundig grösser als beim Zuweisungssystem
"med@p". Ins Gewicht fällt weiter, dass dieses lediglich - aber immerhin - eine
(minimale) Massnahme gegen eine von der IV-Stelle durch unsachliche Einflüsse
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vorgenommene Bestimmung einer Gutachterstelle darstellt. Entsprechend dieses
Zwecks richtet sich die Abwehrmassnahme damit einzig gegen die Verwaltung. Sie ist
nicht - im Gegensatz zu den Versicherten - Schutzsubjekt von Art. 72 Abs. 2 IVV.
1.5 Im Licht dieser Umstände kann eine Auslegung von Art. 72 Abs. 2 IVV nicht zu
einem generellen Verbot für eine einvernehmliche Bestimmung der Gutachterstelle
führen. Ein solches ist auch nicht dem amtlich zu publizierenden Urteil des Bundes
gerichts vom 3. Juli 2013, 9C_207/2012, zu entnehmen. Diese Sichtweise wird durch
den Hinweis der Beschwerdeführerin auf eine Aussage von Stefan Ritler, Vizedirektor
des Bundesamts für Statistik, Leiter Geschäftsfeld "Invalidenversicherung", bestätigt,
wonach "eine Einigung über den Gutachter [...] auch nach Einführung des Lossystems
im Vordergrund" steht (IV-act. 230; <http://www.beobachter.ch/geld-sicherheit/
versiche rungen/artikel/gutachter_die-gesundschreiber/#>, abgerufen am 5. Juli 2013).
1.6 Vorliegend fällt ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin der
Beschwerdegegnerin im Schreiben vom 21. August 2012 ihren Willen zu einer
einvernehmlichen Gutachterbestimmung zum Ausdruck brachte und 3 Vorschläge
(Begaz GmbH Begutachtungszentrum Basel-Land, Binningen; MEDAS Zentralschweiz,
Luzern, und Zentrum für medizinische Begutachtung, ZMB, Basel) unterbreitete (IV-
act. 230). Die Beschwerdegegnerin ging auf das Anliegen der Beschwerdeführerin nicht
ein, sondern hielt an der Wahl der Gutachterstelle nach dem Zufallsprinzip fest (IV-
act. 236).
1.6.1 Eine sachliche Rechtfertigung für die Ablehnung des konkretisierten Angebots
der Beschwerdeführerin zu einer einvernehmlichen Bestimmung ist weder ersichtlich
noch von der Beschwerdegegnerin dargetan. Diese benennt auch keine Gründe, wes
halb die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagenen Stellen nicht geeignet wären.
Solche sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere besteht keine Gefahr, der zu be
urteilende Einigungsvorschlag führte zu einer unsachlichen Bestimmung.
1.6.2 Bei ihrer ablehnenden Haltung übersieht die Beschwerdegegnerin, dass das
Zuweisungssystem "med@p" kein Selbstzweck verfolgt, sondern die
Verfahrensfairness im Begutachtungsverfahren zugunsten der Versicherten verbessern
will (vgl. vorstehende E. 1.3 ff.). Es ist daher allein schon aufgrund des
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Verhältnismässigkeitsprinzips unzulässig, das Lossystem einzig aufgrund seiner selbst
strikt und exklusiv anzuwenden. Dies gilt vorliegend umso mehr, als die
Beschwerdeführerin konstruktive Bemühungen für eine einvernehmliche Bestimmung
vornahm, um - und das ist entscheidend - eine grösstmögliche Akzeptanz bzw. damit
verbunden bestmögliche Beweisergebnisse zu gewährleisten bei gleichzeitigem
Wegfall von Verfahrensweiterungen (kein anfechtbarer Zwischenentscheid usw.), was
vor allem auch im Interesse der Beschwerdegegnerin ist, und nicht zuletzt der
Entlastung der Gerichte dient. Ergänzend ist zu bemerken, dass gerade bei
psychiatrischen Begutachtungen das Bestehen einer empathischen Beziehung
zwischen Fachperson und Explorand Voraussetzung für eine aussagekräftige
Beurteilung bildet (Leitlinien der Schweizerischen Gesellschaft für Ver
sicherungspsychiatrie für die Begutachtung psychischer Störungen, in: Schweizerische
Ärztezeitung, 2004;85: Nr. 20, S. 1049). Der Nutzen einer einvernehmlichen Be
stimmung von Experten, die das Vertrauen des Versicherten auf eine korrekte Begut
achtung einschliesst, dürfte daher auch aus medizinischer Sicht ausgewiesen sein.
1.6.3 Gegen ein einvernehmliches Vorgehen wendet die Beschwerdegegnerin ein,
"würde so vorgegangen, käme das in Art. 72 IVV statuierte Zufallsprinzip gar nie
zur Anwendung und die genannte Verordnungsbestimmung bliebe toter
Buchstabe" (act. G 5). Wie bereits erwähnt (vgl. vorstehende E. 1.6.2), verfolgt das
Zuweisungssystem "med@p" keinen Selbstzweck. Vielmehr soll es die Versicherten vor
unsachlichen Gutachtensanordnungen durch die Verwaltung schützen (vgl.
vorstehende E. 1.4). Das Zufallsprinzip ist ein taugliches Hilfsmittel für die
Gutachtensanordnung in denjenigen Fällen, wo eine einvernehmliche Einigung von der
versicherten Person nicht angestrebt wird oder die Verwaltung sich aus sachlich
gerechtfertigten Gründe nicht auf die Einigungsvorschläge einlassen will (wie etwa
lange Wartezeiten). Wie das Bundesgericht zutreffend ausführt, besteht unter dem
Gedanken einer einvernehmlichen Einigung kein Vetorecht der versicherten Person
(amtlich zu publizierendes Urteil des Bundesgerichts vom 3. Juli 2013, 9C_207/2012,
E. 5.2.1), weshalb keine Gefahr besteht, die Versicherten könnten von ihnen favorisierte
Experten trotz sachlich gerechtfertigter Einwände der Verwaltung durchsetzen. Kommt
eine Einigung über die Gutachter nicht zustande, hätte die Verwaltung eine
Zwischenverfügung zu erlassen. Die Bedenken der Beschwerdegegnerin gegenüber
vorgängigen Einigungsversuchen sind somit unbegründet.
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2. Nach dem Gesagten durfte die Beschwerdegegnerin die von der Beschwerde
führerin angeregte Einigungsbemühung nicht einfach ignorieren, sondern hätte im
Interesse der Verfahrensfairness, der Gutachtensqualität sowie der Beschleunigung
des Verfahrens zunächst eine einvernehmliche Bestimmung der Gutachterstelle an
streben müssen, zumal sie offenbar keine sachlichen Einwände gegen die von der Be
schwerdeführerin vorgeschlagenen 3 Gutachterstellen hatte. Vor diesem Hintergrund
kann offen bleiben, ob die Beschwerdegegnerin den Gehörsanspruch der Beschwerde
führerin hinsichtlich von Ausstands- und Ablehnungsgründen von Gutachtern verletzt
hat.
2.1 Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde unter Aufhebung der
angefochtenen Verfügung vom 28. September 2012 gutzuheissen und die Sache ist zur
Durchführung eines Einigungsversuchs auf der Grundlage der von der Beschwerde
führerin gemachten Vorschläge an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
2.2 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem
Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis
Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenver
sicherung [IVG; SR 831.20]). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- erscheint als ange
messen. Die Beschwerdegegnerin hat ausgangsgemäss die gesamte Gerichtsgebühr
von Fr. 600.-- zu bezahlen.
2.3 Gemäss Art. 61 lit. g des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) hat die obsiegende beschwerdeführende Partei
Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom Versiche
rungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung
der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. In der
Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22
Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Im hier zu
beurteilenden Fall erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.-- (inklusive
Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen. Bei diesem Ausgang erübrigt sich
die Festlegung einer Entschädigung aus der gewährten unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung.