Decision ID: 584ea3f8-2816-5bc7-81b6-06b485136795
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom-
mission (WEKO, Vorinstanz) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä-
sidiums der WEKO eine Untersuchung (Verfahrens-Nr. 81.21-0014) betref-
fend Abreden über Zuschläge im Bereich Luftfracht gemäss Artikel 27 KG.
Vorausgegangen waren der Verfahrenseröffnung zwei Selbstanzeigen der
Beschwerdeführerinnen. Die Untersuchung richtete sich schliesslich gegen
14 Luftfahrtunternehmungen, teils zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften.
Die Beschwerdeführerinnen [...]. Die Beschwerdeführerin 1 erstattete
(auch namens der Beschwerdeführerinnen 2 bis 4) im Laufe des Verfah-
rens mehrere Selbstanzeigen, [...].
A.b Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 (vi-act. 14, „Sanktionsverfü-
gung“) wurde den Parteien der Untersuchung untersagt, sich ausserhalb
des eigenen Konzernverbandes bezüglich Luftfrachtdienstleistungen ge-
genseitig über Preise, Preiselemente und Preisfestsetzungsmechanismen
abzusprechen beziehungsweise entsprechende Informationen auszutau-
schen, soweit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht aus-
drücklich erlaubt sei oder im Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Frei-
stellung gemäss EU-Luftverkehrsabkommen der zuständigen Behörde vor-
liegt (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden we-
gen Beteiligung an einer gemäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni
1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäi-
schen Gemeinschaft über den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68) in Ver-
bindung mit Artikel 5 Absatz 1 und 3 Buchstabe a des Kartellgesetzes (KG,
SR 251) unzulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher
Höhe belegt (Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2).
Die Sanktionsverfügung wurde an die Beschwerdeführerinnen mit Begleit-
brief am 9. Januar 2014 versandt.
A.c Mehrere Parteien, [...], haben die Sanktionsverfügung beim Bundes-
verwaltungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig.
A.d Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei-
lung. Gleichzeitig mit dieser wurde auf der Website der Vorinstanz ein
„Presserohstoff“ von neun Seiten Umfang aufgeschaltet (Wettbewerbs-
kommission: WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften, Medienmitteilung
und Presserohstoff, 10.01.2014, https://www.weko.admin.ch/weko/de/
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home/aktuell/medieninformationen/nsb-news.msg-id-51605.html, abgeru-
fen am 24. August 2016). Die Parteien hatten vorab Kenntnis von der Me-
dienmitteilung, nicht aber vom Presserohstoff erhalten (vgl. vi-act. 15, 17,
21-23).
B.
B.a Im Begleitschreiben vom 9. Januar 2014 zur Sanktionsverfügung ori-
entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü-
gung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu
publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse
geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor-
instanz identifiziert worden seien. Für den Fall der Nichteinigung zwischen
den Parteien einerseits, der Vorinstanz anderseits, skizzierte diese das vor-
gesehene Bereinigungsverfahren so, dass vorerst eine provisorische Fas-
sung mit allen beantragten Abdeckungen auf der Website der Vorinstanz
publiziert würde, erst eine definitiv (ggf. mittels Verfügung) bereinigte Fas-
sung würde in der Reihe RPW/DPC veröffentlicht (vi-act. 14).
B.b Auf Betreiben mehrerer Parteien [...] fand am 24. März 2014 eine allen
Parteien zur Teilnahme offen stehende Besprechung mit der Vorinstanz
statt; ein Protokoll zu dieser Besprechung ist nicht aktenkundig (Publikati-
onsverfügung, Ziff. 3; Beschwerde, Ziff. 11 mit bf-act. 4).
B.c Am 31. März 2014 stellten die Beschwerdeführerinnen innert erstreck-
ter Frist folgenden Antrag (vi-act. 108):
Die Verfügung der Weko vom 2. Dezember 2013 in Sachen Untersuchung be-
treffend Abreden im Bereich Luftfracht (81.21-0014) sei frühestens nach Er-
lass eines rechtskräftigen Gerichtsentscheides zu publizieren unter Schwär-
zung bzw. Weglassung aller von [den Beschwerdeführerinnen] geltend ge-
machten Geschäftsgeheimnissen bzw. vertraulichen Informationen.
Im Anhang befand sich die Sanktionsverfügung in einer von den Beschwer-
deführerinnen bearbeiteten Fassung.
Zur Begründung führten die Beschwerdeführerinnen aus, die Sanktions-
verfügung beruhe ganz überwiegend auf Angaben der Selbstanzeigen der
Beschwerdeführerinnen. Damit werde gegen den erwarteten Schutz der
Bonusmeldung verstossen. Hätten sie nicht darauf vertrauen können, dass
ihre Angaben vertraulich behandelt würden, hätten sie von der Selbstan-
zeige – ganz oder in diesem Detaillierungsgrad – in der Schweiz abgese-
hen. Gegenüber Parteien, die keine Selbstanzeige erstattet hätten, seien
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sie so schlechter gestellt, soweit die Angaben in der Sanktionsverfügung
als Klagefundament für Zivilprozesse dienten. Indem die Sanktionsverfü-
gung festhalte (und zwar entgegen den Schlussfolgerungen anderer Wett-
bewerbsbehörden), dass sich die Beschwerdeführerinnen an der Abrede
betreffend Frachtraten sowie an der Gesamtabrede im Bereich Luftfracht
beteiligt haben sollen, schaffe sie mit der Publikation dieser Textstellen die
Gefahr neuer Klagen resp. der Erweiterung schon hängiger Klagen.
Schliesslich wurden weitere Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht.
B.d Am 7. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Parteien hätten in unter-
schiedlichem Umfang Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht. Die Frage-
stellung der Publikation sei an der Besprechung vom 24. März 2014 erör-
tert worden. Die Parteien hätten die Gelegenheit gehabt, „konstruktive kon-
krete Vorschläge“ vorzubringen, was sie nicht getan hätten. Sie, die Vor-
instanz, werde die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse prüfen und
eine entsprechend angepasste Version zur letzten Kontrolle zustellen
(vi-act. 124).
B.e Die Beschwerdeführerinnen wandten sich am 30. April 2014 erneut an
die Vorinstanz und unterbreiteten ihr die Anträge (vi-act. 131):
Mit der Publikation der Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. De-
zember 2013 i.S. "Abreden im Bereich Luftfracht" (81.21-0014) sei zu warten,
bis dazu eine rechtskräftige gerichtliche Entscheidung vorliegt.
Eventualiter sei die Verfügung nur in der von [den Beschwerdeführerinnen]
eingereichten Fassung (mit Abdeckung aller darin als vertraulich gekennzeich-
neten Passagen) zu publizieren.
Sie machten geltend, es bestehe keine Eile mit der Publikation, da die Öf-
fentlichkeit bereits informiert sei. In der vorzunehmenden Interessenabwä-
gung würden entgegenstehende öffentliche und private Interessen den
Publikationswunsch der Wettbewerbsbehörden überwiegen. Insbesondere
gelte es das Vertrauen von Selbstanzeigern darauf zu schützen, dass ihre
Informationen nicht ungefiltert an die Öffentlichkeit gelangen. Sie verwie-
sen auf die Praxis der Europäischen Kommission, welche ihrerseits den
Sanktionsentscheid zur Untersuchung in der Luftfrachtbranche – wie auch
in ähnlichen Fällen mit zivilen Folgeklagen – noch nicht publiziert hätte.
Auch werde in der europäischen Praxis zum Schutz der Kronzeugenrege-
lung verstärkt auf Interessen der Selbstanzeiger Rücksicht genommen.
B.f Mit Schreiben vom 11. Juni 2014 stellte die Vorinstanz den Beschwer-
deführerinnen die vorgesehene Publikationsverfügung zur letzten Kontrolle
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zu (vi-act. 140, ohne Anhang). Die Beschwerdeführerinnen erklärten sich
am 25. Juni 2014 mit dieser Version nicht einverstanden und verlangten
unter Verweis auf die Eingabe vom 30. April 2014 den Erlass einer formel-
len Verfügung (vi-act. 162).
B.g Am 8. September 2014 erliess die Vorinstanz folgende Verfügung, die
an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten
(vi-act. 205, „Publikationsverfügung“):
1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 wird
in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfü-
gung befindet.
2. Die Verfahrenskosten von 7150 Franken werden nachfolgenden Verfü-
gungsadressatinnen zu gleichen Teilen, je 794,45 Franken, und unter so-
lidarischer Haftbarkeit auferlegt: [...]
3. Die Verfügung ist zu eröffnen an: [...]
Der Anhang besteht in einer bearbeiteten Fassung der Sanktionsverfügung
(„Publikationsversion“). Die Verfügung wurde am 10. September 2014 mit
Begleitbrief versandt und ging den Beschwerdeführerinnen am 11. Sep-
tember 2014 zu (vi-act. 223). Im Begleitbrief wurde gleichzeitig Frist ge-
setzt, um im Hinblick auf die Publikation der Publikationsverfügung allfäl-
lige Geschäftsgeheimnisse geltend zu machen.
Die Vorinstanz begründet die Frage der Publikation im Grundsatz mit dem
Verweis auf Art. 48 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KG und der durch das Öffent-
lichkeitsgesetz (BGÖ, SR 152.3) statuierten Pflicht zu öffentlichem und
transparentem Verhalten. Weiter gleiche die Publikation der Begründung
die fehlende Publikumsöffentlichkeit des Untersuchungsverfahrens aus
und diene so der Generalprävention. Die Publikation erfolge gemäss
Art. 21 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission (in der Fas-
sung vom 1. Juli 1996, aGR-WEKO, AS 1996 2870) im Streben nach
Transparenz, Nachvollziehbarkeit und einer abschreckenden Wirkung, ent-
spreche langjähriger, vom Bundesverwaltungsgericht gutgeheissener Pra-
xis und dem Vorgehen der europäischen Kartellbehörden.
Ausgehend vom Begriff des Geschäftsgeheimnisses stellt sich die Vor-
instanz auf den Standpunkt, die Publikationsversion enthalte aufgrund der
konkreten Vorgehensweise keine Informationen mehr, welche diesen er-
füllten, weitere Schwärzungen seien folglich nicht zu berücksichtigen. Der
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Persönlichkeitsschutz der Parteien sei zwar anerkannt, sei aber mit gegen-
läufigen Interessen, wie insbesondere der Aufdeckung von Kartellrechts-
verstössen und den Interessen an der Publikation, abzuwägen, so dass
Reputationsgründe für sich einer Publikation auch bei noch fehlender
Rechtskraft der Sanktionsverfügung nicht entgegenstünden. Auch das In-
teresse möglicher Zivilkläger sei höher zu gewichten als Interessen, die
sich aus Persönlichkeitsrechten ergäben. Die allfällige Begründetheit von
Zivilklagen hätten die betroffenen Parteien ihrem eigenen Verhalten zuzu-
schreiben. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung ergebe keine Gründe, vom
Grundsatz des Art. 21 aGR-WEKO abzuweichen.
Die Wettbewerbsbehörden hätten im Sinne eines funktionierenden Sys-
tems zur Aufdeckung von Kartellen ein Interesse am Schutz des Instituts
der Selbstanzeige. Es gelte deshalb zu verhindern, dass den Selbstanzei-
gerinnen die von ihnen erlangten Informationen zugeordnet werden könn-
ten. Dem werde durch eine (teils kollektive) Anonymisierung der Selbstan-
zeigerinnen entsprochen.
C.
C.a Die Beschwerdeführerinnen erhoben mit Eingabe vom 13. Oktober
2014 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Anträ-
gen in der Sache:
1. Die Weko sei anzuweisen, mit der Publikation der Verfügung der Wettbe-
werbskommission vom 2. Dezember 2013 i.S. „Abreden im Bereich Luft-
fracht“ (81.21-0014) zu warten, bis dazu eine rechtskräftige gerichtliche
Entscheidung vorliegt.
2. Die Weko sei anzuweisen, bis zum Vorliegen einer rechtskräftigen gericht-
lichen Entscheidung die Verfügung nur in der von [den Beschwerdeführe-
rinnen] eingereichten Fassung (mit Abdeckung aller darin als vertraulich
gekennzeichneten Passagen) zu publizieren oder einer dritten Partei, die
ein berechtigtes Interesse an der Entscheidung darlegen kann, auf Antrag
zugänglich zu machen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz.
Weiter stellten sie die Verfahrensanträge:
1. Alle Informationen und Beilagen, welche als Geschäftsgeheimnisse be-
zeichnet werden, seien als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und Drit-
ten weder während des Verfahrens noch im Fall einer Entscheidpublika-
tion offen zu legen.
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2. Im Falle einer Entscheidpublikation sei der Publikationstext vorgängig der
Publikation [den Beschwerdeführerinnen] vorzulegen, damit [sie] diesen
auf Geschäftsgeheimnisse prüfen [können].
Die Beschwerdeführerinnen stellen sich in ihrer Begründung nicht grund-
sätzlich gegen eine Publikation, werfen jedoch die Frage auf, ob die Publi-
kation im jetzigen Zeitpunkt (resp. vor Erledigung der Rechtsmittelverfah-
ren gegen die Sanktionsverfügung) und in nahezu vollständigem Umfang
von einem öffentlichen Interesse getragen sei, welches entgegenstehende
private und öffentliche Interessen überwiege.
Die Vorinstanz führe korrekt Art. 48 Abs. 1 KG als Rechtsgrundlage an.
Diese Norm räume der Vorinstanz ein Ermessen ein, ob, wann und in wel-
chem Umfang sie ihre Entscheide publiziere. Dem geltend gemachten In-
teresse der Generalprävention sei mit Medienmitteilung und Presserohstoff
genügt; die Publikation des konkreten Entscheides vor dessen rechtskräf-
tiger Beurteilung trage zur Rechtssicherheit nicht bei. Dem Publikationsin-
teresse der WEKO stehe das öffentliche Interesse am Schutz der Bonus-
regelung als Instrument zur Durchsetzung des Kartellrechts und die priva-
ten Interessen der betroffenen Unternehmen gegenüber. Wohl möge in der
Regel die Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen und der Hinweis auf
fehlende Rechtskraft genügen. Hier jedoch liege eine Fallkonstellation vor,
in der eine Publikation nur in eingeschränktem Umfang und/oder in einem
späteren Moment angehe.
Unbehelflich als Argument für eine weitgehende Publikation sei die Beru-
fung der Vorinstanz sowohl auf die angebliche Billigung ihrer Praxis durch
das Bundesverwaltungsgericht (dieses habe die Publikationspraxis in der
ins Feld geführten Zwischenverfügung [vom 12. Dezember 2013
i.S. B-6180/2013] keineswegs generell gutgeheissen, auch sei der zitierte
Sachverhalt mit dem vorliegenden in keiner Hinsicht vergleichbar) wie auch
auf die Publikationspraxis der Europäischen Kommission (diese sistiere die
Publikation in Kartellrechtsfällen mit zivilen Folgeklagen faktisch nach Ver-
öffentlichung einer Pressemitteilung; die Rechtsprechung der europäi-
schen Gerichte gewichte zudem die Interessen von Kronzeugen
resp. Selbstanzeigern höher als die Einsichtsrechte von potentiellen Scha-
denersatzklägern, um jene nicht schlechter zu stellen als die übrigen Kar-
tellteilnehmer).
Die von der Vorinstanz ins Feld geführten Publikationsinteressen der Ge-
neralprävention und des Transparenzgebotes seien zwar grundsätzlich be-
rechtigt, zu berücksichtigen gelte es aber die Stellung der Vorinstanz im
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institutionellen Gefüge. Diese sei – auch wenn sie strafähnliche Sanktionen
ausspreche – nicht ein unabhängiges Gericht. Durch das Zusammenfallen
von Ermittlungs-, Anklage und Entscheidfunktion sei sie nicht frei von je-
dem Durchsetzungsinteresse in ihrem Verständnis des Kartellrechts. So-
lange keine rechtskräftige gerichtliche Beurteilung vorliege, sei deshalb Zu-
rückhaltung bei der Ausübung des Ermessens geboten.
Zum Schutz des Institutes der Bonusmeldung müssten Selbstanzeiger da-
rauf vertrauen dürfen, dass ihre Angaben nicht weitgehend ungefiltert den
Weg in die Öffentlichkeit finden, insbesondere, wenn in einem Fall von glo-
baler Relevanz erhebliche Schadenersatzklagen drohten. Sei die Gefahr
solcher Klagen für Selbstanzeiger höher als für die anderen Kartellteilneh-
mer, so würde dies die Motivation künftiger potentieller Selbstanzeiger er-
heblich mindern.
Im konkreten Fall der Beschwerdeführerinnen drohe das Einbringen der
Verfügung als Beweismittel in Schadenersatzprozesse. Die fehlende
Rechtskraft spiele keine Rolle; zum einen bestehe keine Bindungswirkung
bezüglich ausländischer Entscheide, zum andern gelten nicht für alle Ver-
fahren im Ausland dieselben Anforderungen an Schlüssigkeit und Substan-
tiierung wie im schweizerischen Zivilprozess. Damit bestehe ein drohender,
nicht wieder gutzumachender Nachteil, und bestehe er auch nur in den un-
gedeckten Kosten der Klageabwehr. Ins Gewicht falle, dass die Vorinstanz
Sachverhaltselemente darstelle, welche keine andere Kartellbehörde als
Sanktionierungsgrundlage verwendet habe – mangels ausreichenden Tat-
nachweises.
Bezüglich des Umfangs der Publikation sei die Haltung der Vorinstanz, nur
die Schwärzung von Geschäftsgeheimnissen im engen Sinne zuzulassen
und rechtswidriges Verhalten von diesem Begriff auszuschliessen, zu rest-
riktiv. Sie werde den Gegebenheiten eines durch mehrere Selbstanzeigen
geprägten Kartellverfahrens nicht gerecht. Diese würden notwendiger-
weise Angaben zu möglicherweise widerrechtlichem Verhalten vorbringen
– und damit, wenn diese publiziert würden, gegenüber passiven oder leug-
nenden Beteiligten in Bezug auf Prozessrisiken schlechter gestellt. Um
dem Verlust der Attraktivität der Selbstanzeige vorzubeugen, nehme etwa
die Europäische Kommission entsprechende vertrauliche Angaben konse-
quent von der Publikation aus. Die mutmasslich lange Dauer bis zum
rechtskräftigen Entscheid über die angefochtene Sanktionsverfügung
bringe weiter mit sich, dass bestrittene Feststellungen, wenn sie ungefiltert
publiziert würden, lange Zeit unwidersprochen im Raume stünden – der
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blosse Hinweis auf die fehlende Rechtskraft genüge nicht, um diese Vor-
verurteilung zu kompensieren. Anklageschriften etwa würden auch nicht
veröffentlicht. Ebenso genüge die Anonymisierung der Selbstanzeigerin-
nen nicht, könne die Publikationsversion doch anhand des Presserohstof-
fes weitgehend „dechiffriert“ werden. Anglo-amerikanische Prozessrechte
böten Klägern zudem die Möglichkeit, mittels „pre-trial discovery“ gestützt
auf die Publikationsversion die Herausgabe von Beweismitteln zu erzwin-
gen.
Die Europäische Kommission pflege ihre publizierten nichtvertraulichen
Fassungen jeweils eingehender, mit Blick auf die genannten Interessen, zu
bereinigen. Die von der Vorinstanz geübte Interessenabwägung sei dem-
gegenüber zu restriktiv. Die Beschwerdeführerinnen hätten bei Erstattung
der Selbstanzeigen auf vertrauliche Behandlung vertrauen dürfen; es sei
die erste Selbstanzeige nach schweizerischem Recht gewesen und die
Vorinstanz habe sich ausdrücklich an der europäischen Praxis orientieren
wollen.
Erschwerend falle ins Gewicht, dass die Sachverhaltsdarstellung sehr breit
ausfalle und überwiegend Teile der Welt betreffe, für welche die schweize-
rischen Behörden nicht zuständig seien. Dabei nehme die Vorinstanz Be-
wertungen vor, welche keine andere Behörde vorgenommen habe – und
die gerade auch das Motiv der Beschwerdeführerinnen seien, die Sankti-
onsverfügung anzufechten. Eine Publikation zum jetzigen Zeitpunkt würde
die Unschuldsvermutung aushebeln. Wenn überhaupt zum jetzigen Zeit-
punkt, dürfe die Publikation nur in der von den Beschwerdeführerinnen vor-
gelegten Fassung erfolgen.
C.b Die Vorinstanz übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht am
11. November 2014 eine Orientierungskopie eines Serienbriefs an die Par-
teien. Diesem zufolge werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Be-
schwerden gegen die Publikationsverfügung auf deren Publikation verzich-
tet.
C.c In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2014 stellte die Vorinstanz
die Anträge,
1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerinnen.
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Die Vorinstanz hält einleitend fest, sie habe sich aus rechtsstaatlichen
Gründen – auch wenn ihr ein Ermessen zustehe – an ihre Praxis zu halten
und könne ihre Veröffentlichungspolitik nicht in jedem Einzelfall neu festle-
gen. Die Interessenabwägung sei korrekt erfolgt. Ihrer Informationspflicht
komme die Vorinstanz alleine mit dem Presserohstoff und der Medienmit-
teilung nicht nach – die fehlende Publikumsöffentlichkeit des Verfahrens
könne damit nicht kompensiert werden. Auch seitens der Europäischen
Kommission sei mittelfristig mit einer Publikation ihres Entscheides zu
rechnen, die über die bisherige Kurzfassung hinaus gehen werde. Für die
Publikation sei weder bestimmend, ob der erfasste Sachverhalt bestritten
sei, noch, ob der Entscheid rechtskräftig sei.
Die Kann-Vorschrift des Art. 48 Abs. 1 KG gebiete die pflichtgemässe Aus-
übung des Ermessens, dabei seien auch die Transparenzgrundsätze des
Öffentlichkeitsgesetzes zu berücksichtigen. Die Veröffentlichung der Verfü-
gung diene schon vor der gerichtlichen Beurteilung der Rechtssicherheit,
denn es erhelle daraus, wie die Vorinstanz bei der Durchsetzung des Kar-
tellrechts vorgehe. Die Publikationspraxis der Vorinstanz sei nicht nur in
der diskutierten Zwischenverfügung vom 12. Dezember 2013 (die Unter-
schiede zum vorliegenden Fall seien vernachlässigbar) durch das Bundes-
verwaltungsgericht überprüft und gutgeheissen worden, sondern auch mit
dem Entscheid i.S. Nikon AG (dazu nachstehend, Bst. C.d). Die Anwend-
barkeit der Unschuldsvermutung sei unbestritten, dieser werde mit dem
Hinweis auf die noch fehlende Rechtskraft genügt.
Mit dem Ziel des Schutzes der Institution Selbstanzeige soll eine Schlech-
terstellung der Selbstanzeigerinnen in allfälligen Zivilprozessen vermieden,
nicht aber eine Besserstellung bewirkt werden. Dem genüge man mit den
getätigten Anonymisierungen, welche eine Zuordnung von Sachverhalts-
elementen an die einzelnen Selbstanzeigerinnen unmöglich machten. Wei-
tergehende Abdeckungen dienten nurmehr den privaten Interessen der
Selbstanzeigerinnen. Weitere Umstände, welche von Selbstanzeigen ab-
halten könnten, seien nicht ersichtlich. Der Schutz des Instituts der Selbst-
anzeige sei im Übrigen ein öffentliches Interesse; zwar mögen sich teils
private Interessen damit decken, doch nicht diese in ihrer Gesamtheit, son-
dern nur jene relevant. Schliesslich mögen zwar Zivilkläger dazu neigen,
eine Selbstanzeige als Schuldeingeständnis zu werten; nach der Praxis
gelte die Kooperationsbereitschaft einer Partei noch nicht als solches und
sei mit dem Beitrag zur Sachverhaltsfeststellung keine Anerkennung der
rechtlichen Würdigung verbunden. Selbst wenn Dritte davon ausgehen
könnten, einzelne Angaben stammten von Selbstanzeigerinnen, sei eine
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Zuordnung doch unmöglich – auch in ausländischen Prozessordnung sei
eine solche Zuordenbarkeit für eine Verurteilung wohl erforderlich.
Die Vorinstanz beschränke sich nicht von vorneweg auf den Schutz von
Geschäftsgeheimnissen im engen Sinn, sondern nehme eine Interessen-
abwägung vor, wobei auch der Persönlichkeitsschutz gewichtet werde.
Vergleiche mit der Anklageschrift im Strafverfahren gingen fehl; der Straf-
befehl demgegenüber stehe zwar für vergleichsweise leichte Fälle, doch
bestehe bei diesem als Surrogat für die fehlende Publikumsöffentlichkeit
des Verfahrens eine niederschwellige Einsichtsmöglichkeit – was gleicher-
massen für die nachträgliche Publizität im Kartellverfahren spreche.
Die gegenüber den Beschwerdeführerinnen abgegebenen Zusicherungen
(Führen der Protokollerklärung in einem separaten Dossier) seien einge-
halten. Nicht ersichtlich sei, welche Nachteile den Beschwerdeführerinnen
aus der Publikationsversion bezüglich nicht sanktionierter Strecken er-
wachsen sollten, sei doch festgehalten, dass dieses untersuchte Verhalten
legal sei.
C.d Mit verfahrensleitender Zwischenverfügung vom 27. Januar 2015 sis-
tierte die Instruktionsrichterin mit Einverständnis der Parteien das Verfah-
ren bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils über eine Be-
schwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes B-3588/2012
„Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, welches sich mit der Publikationspraxis
der Vorinstanz auseinandersetzte.
Nach Eröffnung und Publikation des Bundesgerichtsentscheides
2C_1065/2014 „Nikon AG“ vom 26. Mai 2016 (teilweise publiziert in BGE
142 II 268) wurde die Sistierung am 13. Juli 2016 aufgehoben (act. 14).
C.e In ihrer Replik vom 18. August 2016 halten die Beschwerdeführerinnen
an den Rechtsmittelanträgen fest.
Sie hielten nicht generell dafür, die Vorinstanz genüge mit dem Presseroh-
stoff generell ihrer Informationspflicht, sondern nur für dem Moment – so-
lange die rechtskräftige Überprüfung der Sanktionsverfügung ausstehe. In
diesem Zusammenhang sei in der Ermessensprüfung die fehlende Unab-
hängigkeit der Vorinstanz – die eben kein Gericht sei – zu berücksichtigen.
Die Sanktionsverfügung bleibe der Anklageschrift vergleichbar und habe,
wenn angefochten, auch noch keine Gültigkeit. Ein Hinweis auf die feh-
lende Rechtskraft sei, wenn überhaupt schon zu publizieren sei, zwingend.
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Die Ausführungen des Bundesgerichts in der Sache Nikon AG (BGE 142 II
268 E. 4.2.5.4) wollen die Beschwerdeführerinnen nicht so verstanden wis-
sen, dass alle Entscheide der Vorinstanz zu veröffentlichen seien. Je nach
Fallkonstellation müsse die Interessenabwägung zu einem anderen Ergeb-
nis, insbesondere bezüglich des Publikationszeitpunkts, führen. In der vor-
liegenden Sache sei die internationale Dimension zu beachten, die mit sich
bringe, dass weltweit potentielle Kläger Sachverhaltsinformationen in Er-
fahrung bringen möchten – eine Dimension, welche sowohl dem Fall
„Nikon AG“ wie auch dem Sachverhalt der diskutierten Zwischenverfügung
vom 12. Dezember 2013 (i.S. B-6180/2013) abgehe.
In ihrer Interessenabwägung unterschätze die Vorinstanz die negative Wir-
kung einer frühzeitigen und weitgehend ungekürzten Publikation in inter-
nationalen Kartellfällen. Die Zuordnung einzelner Passagen zu den Selbst-
anzeigerinnen sei sehr wohl möglich: Die Kläger sammelten weltweit Sach-
verhaltsteile, welche sich wie ein Puzzle zusammensetzen liessen. Dar-
über hinaus liessen sich einzelne Zuordnungen zu den Beschwerdeführe-
rinnen aus der Struktur der Entscheidung ableiten. Ermessensfehlerhaft
sei auch, private Interessen von vornherein nur indirekt als Reflexwirkung
des Schutzes der Selbstanzeige zuzulassen. Durch die Publikation drohten
den Beschwerdeführerinnen erhebliche Nachteile, weshalb das öffentliche
Interesse vor dem Hintergrund des Verhältnismässigkeitsprinzips beson-
ders gross sein müsse, um das private zu überwiegen. Die Replik enthält
einen Überblick über aktuell hängige Schadenersatzprozesse. Die Mut-
massungen in der vorinstanzlichen Verfügung zu den Maximen in (auslän-
dischen) Prozessen seien zu stark vom schweizerischen Verständnis ge-
leitet; gerade wenn der Weg der „pre-trial Discovery“ beschritten werde,
reichten wenige Sachverhaltsangaben aus, um die umfangreiche Heraus-
gabe von Beweisen und Dokumenten anordnen lassen zu können. Her-
auszustreichen sei wiederum, dass die Verfügung der Vorinstanz teilweise
Sachverhalte als einzige Behörde überhaupt aufgreife. Die Verlautbarun-
gen der Vorinstanz würden von den Klägern aufmerksam studiert und in
den Prozess eingebracht; schon der Presserohstoff sei als Beleg verwen-
det worden, dass der von der Europäischen Kommission geschilderte
Sachverhalt unvollständig sei – umso mehr gelte das, wenn die Sanktions-
verfügung in dieser Form publiziert würde. Das Publikationsinteresse der
Vorinstanz respektive Öffentlichkeit könne eine Veröffentlichung vor rechts-
kräftigem Entscheid in der Hauptsache nicht rechtfertigen.
Das Ausmass, in welchem die Vorinstanz Schwärzungen zulasse, sei – ge-
rade auch gemessen am Vorgehen der Europäischen Kommission – zu
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restriktiv. Unverständlich sei, wie die Vorinstanz keine Gefährdung aus der
Schilderung der nicht sanktionierten Strecken zu erkennen vermöge. Ob-
wohl nur fünf Streckenpaare überhaupt entscheidrelevant seien, vertrete
die Vorinstanz die Auffassung es liege eine weltweite Gesamtabrede und
eine einheitliche und fortgesetzte Zuwiderhandlung vor, so dass unerheb-
lich sei, auf welchen Strecken die einzelnen Elemente der Abrede Anwen-
dung gefunden hätten. So kämen die interessierten Kläger an zahlreiche
Sachverhaltselemente aus aller Welt, obwohl die Vorinstanz diese Sach-
verhalte meist gar nicht habe prüfen dürfen – womit deren Kartellrechts-
widrigkeit und damit fehlende Geheimhaltungswürdigkeit nicht feststehe,
jedenfalls nicht vor rechtskräftiger Beurteilung durch ein unabhängiges Ge-
richt. Angesichts der Aufhebung der Sanktionsverfügung der Europäischen
Kommission sei ein analoger Ausgang für das Verfahren in der Schweiz
zumindest möglich.
C.f Die Vorinstanz duplizierte am 6. September 2016.
Wohl sei sie, die Vorinstanz, keine gerichtliche Behörde, doch handle es
sich bei ihrer Sanktionsverfügung um einen Endentscheid und sei ihr Wir-
ken mit dem einer Anklagebehörde nicht vergleichbar. Das Bundesgericht
stelle im Entscheid „Nikon AG“ die Zwecke der Publikation durch die Vor-
instanz denn auch explizit jenen gerichtlicher Entscheide gleich.
Die Gefahr von Schadenersatzklagen hätten sich die Beschwerdeführerin-
nen als Folge rechtswidrigen Verhaltens selbst zuzuschreiben. Diese stehe
einer Publikation nicht entgegen und finde als massgebliches Interesse nur
insoweit Berücksichtigung, als Deckungsgleichheit mit dem Interesse am
Schutz der Selbstanzeige als Institut bestehe. Insofern sei auch das Aus-
mass von Schadenersatzklagen irrelevant – andernfalls könnten gerade
besonders weitreichende Kartellrechtsverstösse nicht publiziert werden,
was dem Zweck der Prävention und Rechtssicherheit zuwiderliefe. Die feh-
lende Rechtskraft sei kein Hindernis; die Annahme, ausländische Zivilge-
richte würden sich hierüber hinwegsetzen, sei abwegig.
Der Umfang der vorgenommenen Schwärzungen sei eher permissiv denn
restriktiv. Sowohl in Anwendung des Kartell- wie auch des Datenschutzge-
setzes seien nur Geschäftsgeheimnisse abzudecken. Darüber hinaus be-
stehe kein Raum für den Schutz von Persönlichkeitsrechten. Der zivilrecht-
liche Persönlichkeitsschutz sei ohnehin nicht anwendbar.
B-5936/2014
Seite 14
Die Möglichkeit der Aufhebung der Sanktionsverfügung im Rechtsmittel-
verfahren stehe der Publikation nicht entgegen. Die inzwischen erfolgte
Aufhebung der Sanktionsverfügung der Europäischen Kommission habe
für das schweizerische Verfahren mangels Vergleichbarkeit keine prognos-
tische Bedeutung.
D.
Die Europäische Kommission (Generaldirektion Wettbewerb, „Kommis-
sion“) führte ihrerseits eine Untersuchung im Bereich Luftfracht (Verfah-
rens-Nr. AT.39258). Es wurden mehrere Parteien, [...] sanktioniert. Der
Entscheid der Kommission vom 9. November 2010 ist seit dem 8. Mai 2015
in einer provisorischen nichtvertraulichen Fassung im Internet publiziert.
Diese Publikation erfolgte, während das vorliegende Verfahren sistiert war,
davor hatte die Kommission eine Zusammenfassung publiziert. Mehrere
Parteien [...] fochten den Sanktionsentscheid an; das Gericht der Europä-
ischen Union (EuG) hob den Entscheid der Kommission mit Urteil vom 16.
Dezember 2015 [bezüglich der jeweils beschwerdeführenden Parteien]
aus prozeduralen Gründen auf. Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Die Kommission nahm das Verfahren wieder auf und erliess am 17. März
2017 wiederum eine Sanktionsverfügung. Zu dieser hat sie eine Presse-
mitteilung sowie eine Zusammenfassung publiziert. Soweit erkennbar, ha-
ben [diverse betroffene Parteien] die neuerliche Sanktionierung wiederum
angefochten, das Verfahren ist hängig (vgl. zum Ganzen bezüglich die
Kommission:
http://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=
1_39258; sowie seitens des EuG: Medienmitteilung Nr. 147/15 vom 16. De-
zember 2015, https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/
2015-12/cp150147de.pdf).
E.
Auf die rechtserheblichen Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwerde-
führerinnen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wird in den Erwägun-
gen eingegangen.
B-5936/2014
Seite 15

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG
(SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG
(SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und
eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das
VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3
und 39 KG; Urteil des BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2).
Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m.
Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Realakt (Ur-
teil 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 1.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteile
des BVGer B-4221/2008 vom 28. September 2009 E. 6.2 und B-3588/2012
„Nikon AG“ E. 1.1; HÄNER, a.a.O. N 7 und Fn. 20 zu Art. 25a VwVG). In der
Auseinandersetzung über die Modalitäten dieser Publikation erliess die
Vorinstanz eine Verfügung über diesen Realakt im Sinne von Art. 25a
VwVG. Diese stellt ein taugliches Anfechtungsobjekt dar.
1.3 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.4 Die Beschwerdeführerinnen sind als Adressaten der Publikationsverfü-
gung i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (Urteil B-3588/2012
„Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.).
1.5 Auf die Beschwerde ist somit vollumfänglich einzutreten. In ihren Stel-
lungnahmen liess die Vorinstanz eine Begründung für ihren Antrag auf (teil-
weises) Nichteintreten vermissen.
1.6 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von
Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes-
sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver-
halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden.
B-5936/2014
Seite 16
2.
In formeller Hinsicht stellen die Beschwerdeführerinnen zwei Verfahrens-
anträge, die sich auf die ordnungsgemässe Führung dieses Verfahrens be-
ziehen und im Ergebnis auf die Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der
Beschwerdeführerinnen zielen. Sie sind im Rahmen der Verfahrensführung
zu berücksichtigen.
Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide grundsätzlich anonymisiert
zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2 VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des
Informationsreglements für das Bundesverwaltungsgericht vom 11. De-
zember 2006, SR 173.320.4). Es wird die für die Wettbewerbsbehörden
nach Art. 25 Abs. 1 und 4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von
Geschäftsgeheimnissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben.
3.
3.1 Die WEKO untersteht als Behördenkommission und damit Teil der de-
zentralen Bundesverwaltung (BGE 139 I 72 „Publigroupe“ E. 4.3) dem Öf-
fentlichkeitsgesetz (Art. 2 Bst. a BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Maurer-
Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öf-
fentlichkeitsgesetz [„BSK BGÖ“], N 2 zu Art. 2 BGÖ). Sie ist folglich dem
Öffentlichkeitsprinzip und dem diesem zugeordneten Transparenzgebot
verpflichtet; dieses bezweckt, das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen
Institutionen und ihr Funktionieren zu fördern und soll eine wesentliche
Voraussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen
Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der Verwaltung
sein (BSK BGÖ-BLECHTA, N 4-6 zu Art. 1 BGÖ).
Der Verwirklichung dieser Anliegen dient neben dem im Zentrum des Öf-
fentlichkeitsgesetzes (nicht aber dieses Verfahrens) stehenden Informati-
onszugangsrecht (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) auch eine aktive Information durch
die Behörden. Art. 21 Bst. b und c BGÖ in Verbindung mit Art. 18 f. der
Öffentlichkeitsverordnung (VBGÖ, SR 152.31) hält die Verwaltung an, im
Internet über wichtige Aufgabenbereiche und Geschäfte zu informieren so-
wie wichtige Dokumente aktiv verfügbar zu machen (BSK BGÖ-BLECHTA,
N 13-17 zu Art. 1 BGÖ). Beide Bestimmungen – die allgemeinere Informa-
tion über wichtige Aufgabebereiche und wichtige Geschäfte wie auch die
konkrete Zurverfügungstellung von wichtigen Dokumenten – stehen zwar
für eine aktive Informationspolitik, funktional aber dennoch in engem Zu-
sammenhang mit dem Informationszugangsrecht, dessen Erleichterung
sie letztlich dienen (BSK BGÖ-STEIGER, N 22 f., 34 f. zu Art. 21 BGÖ).
B-5936/2014
Seite 17
Beide Instrumente enthalten keine Pflicht zur lückenlosen Publikation von
amtlichen Dokumenten – mit der Einschränkung auf „wichtige“ Geschäfte
resp. Dokumente wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt (BSK BGÖ-
STEIGER, N 25, 36 zu Art. 21 BGÖ) – und beide stehen unter dem Vorbehalt
des angemessenen Aufwandes und entgegenstehender gesetzlicher Best-
immungen (BSK BGÖ-STEIGER, N 28 ff., 42 ff. zu Art. 21 BGÖ); insbeson-
dere die Publikation wichtiger Dokumente untersteht einer Interessenab-
wägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichmachung
und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen (BSK BGÖ-
STEIGER, N 45 zu Art. 21 BGÖ).
Das Öffentlichkeitsgesetz ist für Verfahren wie das vorliegende insofern
von Bedeutung, als es die Philosophie einer transparenten Verwaltungs-
kultur vorgibt. Konkrete Handlungsnormen, welche über die nachstehend
geschilderten spezialgesetzlichen Regeln hinausgehen, enthält es dage-
gen nicht (das Bundesgericht spricht sich aus ähnlichen Überlegungen ge-
nerell gegen eine Anwendbarkeit des BGÖ für Verfahren wie das vorlie-
gende aus, vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.2)
3.2 Art. 49 Abs. 1 KG verpflichtet die Vorinstanz und deren Sekretariat, die
Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren. Dem breiten Publikum soll
ein hinreichender Überblick über die Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden
ermöglicht werden. Art. 49 Abs. 1 KG verankert das vorstehend (E. 3.1)
skizzierte Transparenzgebot im Kartellrecht (TERCIER/MARTENET, in:
Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la Concur-
rence, 2e éd., [„CR Concurrence“], N 5 zu Art. 49 KG; NYDEGGER/NADIG, in:
Basler Kommentar, Kartellgesetz, [„BK KG“], N 4 zu Art. 49 KG; Urteil des
BVGer B-506/2010 „Gaba International AG“ vom 19. Dezember 2013,
6.4.2).
Gleichsam als lex specialis zu dieser allgemeinen Informationspflicht
(BK KG-NYDEGGER/NADIG, N 9 zu Art. 48 KG) hält Art. 48 Abs. 1 fest, die
„Wettbewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen“. Es han-
delt sich um eine „Kann-Vorschrift“, es besteht also ein Ermessen; liegt kein
hinreichendes Interesse vor, kann von der Veröffentlichung abgesehen
werden (HÄFELIN/HALLER/UHLMANN, a.a.O., N 398; BGE 142 II 268 „Nikon
AG“, E. 4.2.3; CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 22 zu Art. 48 KG).
Art. 48 Abs. 1 KG unterscheidet sich damit von einzelnen Normen des Kar-
tellgesetzes, welche eine Publikation explizit vorschreiben (Art. 6 Abs. 3,
Art. 28 Abs. 1, Art. 33 Abs. 1 KG). Diese Unterscheidung begründet sich
mit dem Adressatenkreis einerseits und dem Zweck der Veröffentlichung
B-5936/2014
Seite 18
anderseits. Die zitierten Bestimmungen richten sich an möglicherweise be-
troffene respektive interessierte Personen, welche innert Frist über mögli-
ches Tätigwerden in einem Verfahren entscheiden sollen (Art. 28 Abs. 1
und Art. 33 Abs. 1 KG) oder aber an Wirtschaftsakteure, welche ihr Verhal-
ten an der ex ante bekanntgemachten Praxis der WEKO sollen ausrichten
können (Art. 6 Abs. 3 KG). Die Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG dem-
gegenüber hat vorab die Funktion der Information – zuhanden des Publi-
kums, aber auch zuhanden weiterer Behörden, welche das Kartellrecht an-
wenden (CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 1-9 zu Art. 48 KG). Hier-
von ausgehend ist das massgebliche Interesse zu bestimmen, welches im
Rahmen des gegebenen Ermessens für eine Publikation spricht. Die Pub-
likation von Entscheiden der WEKO hat gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.5 m.w.H.) mehrere
Zwecke; konkret dient sie:
– der Rechtssicherheit und Prävention: Indem die Öffentlichkeit die Pra-
xis der Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis nehmen kann, können Un-
ternehmen ihr Wirtschaften an dieser ausrichten;
– der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Es gilt das allgemein im
Öffentlichkeitsgesetz festgehaltene Transparenzgebot umzusetzen.
Gleichzeitig soll das Publikum die Möglichkeit erhalten, die seinerzeit
publizierte Verfahrenseröffnung mit dem Resultat abgleichen zu kön-
nen;
– der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten
der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht
anwendenden Behörden.
Demgegenüber besteht kein öffentliches Interesse an der Publikation in
spezialpräventiver Hinsicht oder an einer pönalen Wirkung im Sinne einer
Reputationsstrafe (eingehend Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 5.3) – dies
im Gegensatz etwa zur Publikation aufsichtsrechtlicher Verfügungen ge-
mäss Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR. 956.1) bei
schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Urteile des
BGer 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1; 2C_359 vom 1. November
2012 E. 3.2).
3.3 Das Bundesgericht erkennt angesichts der übereinstimmenden Zwe-
cke eine Parallelität zwischen der Publikation der Entscheide der WEKO
einerseits und jener der Gerichte anderseits (BGE 142 II 268 „Nikon AG“
B-5936/2014
Seite 19
E. 4.2.5.4). Diese Parallelität besteht auch aufgrund einer grundsätzliche-
ren Überlegung.
3.3.1 Die WEKO gilt zwar unbestrittenermassen nicht als Gericht (BGE 139
I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.3 m.w.H.), den von ihr erlassenen Sanktionen
kommt jedoch strafrechtlicher bzw. strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE
139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 2.2.2 mit Hinweisen insb. auf die Rechtspre-
chung des EGMR und des EuGH; Urteil des BGer 2C_180/2014 vom
28. Juni 2016 „Colgate Palmolive Europe Sàrl (ehemals Gaba International
AG)“ E. 2, 9.1). Folgerichtig gelten für das Verfahren im Grundsatz die
grundrechtlichen Garantien, welche für ein Strafverfahren gelten (Art. 30
und Art. 32 BV; Art. 6 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts über bür-
gerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [„UNO-Pakt II“,
SR 0.103.2]). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Eu-
ropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lassen zu, dass über Verwal-
tungssanktionen – und damit auch über solche, wie sie die WEKO aus-
spricht – in einem Verwaltungsverfahren entschieden wird, sofern die ein-
zelnen Garantien in einem anschliessenden Verwaltungsgerichtsverfahren
mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewahrt sind
(BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.4 f. m.w.H.; Urteil 2C_1065/2014
„Nikon AG“ E. 8.2, nicht publ. in BGE 142 II 268; eingehend Urteil des
BVGer B-7633/2009 „Swisscom ADSL“ vom 14. September 2015 Rz. 58-
64; siehe auch Urteil B-506/2010 „Gaba International AG“ E. 6.1.3).
3.3.2 Die für ein Strafverfahren geltenden Grundrechtsgarantien schlies-
sen mit Wirkung auch für das Kartellverfahren die Unschuldsvermutung mit
ein (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; Urteil B-506/2010 „Gaba Inter-
national AG“, E. 6.1.3; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 1). Ihr
zufolge gilt jede Person als unschuldig, solange sie nicht in einem recht-
mässig durchgeführten Verfahren als schuldig befunden wurde, einen ge-
setzlich umschriebenen Tatbestand erfüllt zu haben. Neben ihren pro-
zessual bedeutenden Funktionen als Beweislast- und Beweiswürdigungs-
regel verbietet die Unschuldsvermutung staatlichen Behörden insbeson-
dere, einen Tatverdächtigen vor einem Strafurteil im Rahmen ihrer Infor-
mationstätigkeit der Öffentlichkeit als schuldig darzustellen (BGE 137 I 31
E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 981, 990). Sie verpflichtet staatliche
Organe auch mit Blick auf die Presseberichterstattung zu einer sachlichen
und zurückhaltenden Information (Urteil B-506/2010 „Gaba International
AG“, E. 6.1.4; BGE 116 IV 31 E. 5.a.aa/bb; Zwischenverfügung
B-6180/2013 E. 4.3 al. 2).
B-5936/2014
Seite 20
3.3.3 Die Partei, über welche die WEKO im Verwaltungsverfahren eine
Sanktion ausspricht, hat mit ihrem Entscheid, ob sie diese anficht oder
nicht, in der Hand, in den Genuss der ihr zustehenden Verfahrensgarantien
zu kommen. Nun gehört zu den grundrechtlichen Garantien in gerichtlichen
Verfahren auch das Prinzip der Justizöffentlichkeit und zu diesem wiede-
rum der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung. Die Justizöffentlich-
keit im Allgemeinen dient einerseits dem Schutz der betroffenen Partei, in-
dem ihre korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung sicherge-
stellt wird, anderseits ermöglicht sie nicht am Verfahren beteiligten Dritten
nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet
und die Rechtspflege ausgeführt werden. Der Teilgehalt der öffentlichen
Urteilsverkündung im Besonderen garantiert, dass nach dem Verfahrens-
abschluss vom Urteil als Ergebnis des Verfahrens Kenntnis genommen
wird. Sie soll Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit
im demokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege
schaffen. Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichts-
verhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im
Sinne der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV. Mit dieser Funk-
tion im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit ist die öffentliche Ur-
teilsverkündung primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von
Bedeutung. Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet ursprünglich, dass am
Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Par-
teien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Dem Ver-
kündungsgebot dienen aber auch andere Formen, wie etwa öffentliche Auf-
lage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das
Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkün-
dungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich ge-
botene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (ausführlich BGE 139
I 129 „ARK“ E. 3.3; 137 I 16 „Nef“ E. 2.2; 124 IV 234 E 3e; BGE 143 I 194
„Obergericht Zürich“ E. 3.1 und E. 3.4.3; Urteile des BGer 1C_123/2016
vom 21. Juni 2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.1, auch in: sic! 2016, 517 ff. sowie
MediaLex Newsletter 7/8 2016 resp. Jahrbuch 2016, 97 mit Anmerkung
STREBEL; 2C_677/2015 vom 31. März 2016 [=Pra 2016 Nr. 96] „Belarus“
E. 4.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 976 ff.; KLEY/TOPHINKE, in: Ehrenzel-
ler/Schweizer/Schindler/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesver-
fassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 36 zu Art. 16 BV; STEIN-
MANN, ebenda, N 61 f. zu Art. 30 BV).
3.3.4 Der Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf
das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv
(Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.2; siehe auch BGE 142 II 268
B-5936/2014
Seite 21
„Nikon AG“ E. 4.2.6; a.M. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
VB150013 vom 26. April 2016, auch in: Medialex, Newsletter 10/2016 resp.
Jahrbuch 2016, 110 mit Anmerkung STREBEL). Spiegelbildlich zu diesem
Anspruch erscheint eine Urteilsverkündung, welche sich auf das Verlesen
des Urteilsspruchs unter Verzicht einer angemessenen Begründung des
Dispositives beschränkt, als ungenügend (BGE 143 I 194 „Obergericht Zü-
rich“ E. 3.7). Dieser Anspruch (respektive diese Obliegenheit) gilt indessen
nicht absolut, er wird durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten
Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen begrenzt. Der kon-
krete Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden In-
teressen zu bestimmen. Insbesondere ist der Persönlichkeitsschutz der
Prozessparteien zu wahren, weshalb die Kenntnisgabe von Urteilen unter
dem Vorbehalt der Anonymisierung, der Abdeckung einzelner Passagen
und allenfalls der Bereitstellung „in geeignet gekürzter Form“ steht (BGE
133 I 106 E. 8.3; vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; 139 I 129 „ARK“
E. 3.6; 137 I 16 „Nef“ E. 2.3; 134 I 286 „VgT“ E. 6.3); der Aufwand etwa für
die Anonymisierung ist kein massgeblicher Gesichtspunkt (Urteil
1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.7). Zu wahren bleibt gleichzeitig die Ver-
ständlichkeit des Entscheides, so dass im Einzelfall nicht ausgeschlossen
werden kann, dass für Personen, die mit den Einzelheiten eines Falles ver-
traut sind, Rückschlüsse möglich sind und sie insbesondere erkennen kön-
nen, um wen es geht (BGE 133 I 106 E. 8.3; Urteil 2C_677/2015 „Belarus“
E. 4.2 al. 2, dazu kritisch MÜLLER, Pra 2016, S. 888; vgl. auch Urteil des
EGMR Bacchini gegen Schweiz vom 21. Juni 2005, Nr. 62915/00, auch in:
VPB 2005/69.133 E. 1). Eine vollständige Geheimhaltung eines Urteils-
spruchs jedenfalls ist auch bei Vorliegen gewichtigster Interessen mit dem
Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“
E. 3.4.3 m.w.H. insb. auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane).
3.3.5 Alternativformen zur öffentlichen Verkündung sind nicht subsidiär,
sondern gegenüber dieser gleichwertig. Das gilt unter dem Aspekt der Ver-
kündung insbesondere auch für den Strafbefehl, mag auch Art. 69 Abs. 2
StPO ein Interesse-Erfordernis formulieren (STEINMANN, St. Galler Kom-
mentar, N 64 zu Art. 30 BV; zur konkreten Gewichtung der Interessen vgl.
die zitierten BGE 134 I 286 „VgT“ E. 6.6 f.; 137 I 16 „Nef“ E. 2.4 f). Es gibt
keine vor- oder zweitrangige Formen der Urteilspublikation, die verschie-
denen Arten können kombiniert werden (Urteil 2C_677/2015 „Belarus“
E. 4.1 al. 2 zit. gem. Pra 2016 Nr. 96).
3.3.6 Nun ist der mündlichen Eröffnung von anfechtbaren Urteilen durch
untere Instanzen offenkundig inhärent, dass über Entscheide informiert
B-5936/2014
Seite 22
wird, welche nicht rechtskräftig sind. Sind die Verkündungsformen einan-
der gleichwertig, so folgt daraus, dass die fehlende Rechtskraft einer Pub-
likation auch in einer Alternativform nicht grundsätzlich entgegen steht –
jedoch ist gegebenenfalls eine einzelfallspezifische Abwägung (unter Vor-
nahme der Einzelfallabwägung der je im Raume stehenden Interessen und
namentlich unter dem Vorbehalt der Anonymisierung) vorzunehmen. Die
im Kartellverfahren grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung steht so-
mit der Publikation eines noch nicht rechtskräftigen Entscheides nicht ent-
gegen, sie gebietet jedoch eine gewisse Zurückhaltung (vorne, E. 3.3.2;
Urteile 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.6 und 2C_1065/2014 „Nikon AG“
E. 8, insb. E. 8.4.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteil B-506/2010 „Gaba
International AG“, E. 6.1, 6.4.2; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3
al. 3; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 66 zu Art. 30 BV). Zumal unter-
instanzliche Urteile stets unter dem Vorbehalt des Erfolgs eines Rechtsmit-
tels stehen, gelten diese Grundsätze nicht nur für nicht rechtskräftige, son-
dern auch für Urteile, die aufgehoben wurden oder deren Streitgegenstand
im Verlauf gegenstandslos wird (Urteile 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.3 al. 2
und 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.8).
3.4 Liegt eine Ermessensnorm vor, so steht der Behörde zwar ein Spiel-
raum für ihre Entscheidung offen; dabei ist sie aber an die Verfassung ge-
bunden, insbesondere an die Grundrechte und die Grundsätze staatlichen
Verhaltens (Art. 5 BV). Staatliches Handeln soll im öffentlichen Interesse
liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV), es soll nicht nur recht-
mässig, sondern auch angemessen sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., N 409; BVGE 2015/2 E. 4.3.1).
Als Ermessensfehler unterscheiden Lehre und Rechtsprechung (HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 430 ff. m.w.H.) die Unangemessenheit (bei
der sich der Entscheid innerhalb des Spielraums bewegt, zweckmässiger-
weise aber anders ausgefallen wäre), den Ermessensmissbrauch (bei dem
der Spielraum eingehalten wird, der Entscheid aber von unsachlichen,
zweckfremden Kriterien geleitet ist oder unter Verstoss gegen allgemeine
Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit oder den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfolgt), die Ermessensüberschreitung
(bei welcher Ermessen wahrgenommen wird, ohne dass ein solches be-
stünde) und die Ermessensunterschreitung (bei der die Behörde auf ein ihr
zustehendes Ermessen von vornherein verzichtet). Mit Ausnahme der Un-
angemessenheit handelt es sich um Rechtsverletzungen. Das Bundesver-
waltungsgericht beurteilt die angefochtene Verfügung mit voller Kognition,
B-5936/2014
Seite 23
kann somit sowohl Rechtsanwendung wie auch die Angemessenheit prü-
fen (vorne, E. 1.6). Es ist auch verpflichtet, seine Kognition auszuschöpfen,
auferlegt sich jedoch bei der Prüfung der Unangemessenheit je nach der
Natur der Streitfrage eine gewisse Zurückhaltung, so insbesondere bei
technischen Fragen, für deren Beantwortung die verfügende Behörde auf-
grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist oder bei Auslegungsfragen,
welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer Nähe zur Angelegenheit
sachgerechter zu beantworten vermag (für einen Überblick vgl. RHINOW ET
AL, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 1598 ff.; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
2. Aufl. 2013, Rz. 2.153 ff.).
3.5 Verstösst die Handhabung des Ermessens gegen den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit, so ist einer derjenigen Grundsätze verletzt, welche
die Annahme eines Ermessenssmissbrauchs rechtfertigen (BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 4.2.3; BGE 137 V 71 E. 5.1). Der Verhältnismässigkeits-
grundsatz gebietet somit insbesondere die Bindung des Verwaltungshan-
delns an die Zweckbestimmung der Ermessenseinräumung (MOOR/FLÜ-
CKIGER/MARTENET, Droit administratif, 3e éd. 2012, vol. I, S. 743).
Der auf Art. 5 Abs. 2 BV abgestützte Grundsatz der Verhältnismässigkeit
fordert in einer allgemeinen Umschreibung, dass eine Verwaltungsmass-
nahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels ge-
eignet, notwendig und zumutbar sein soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O, Rz. 514 m.w.H.). Das Kriterium der Eignung verpflichtet das Verwal-
tungshandeln auf die Erreichung des anvisierten öffentlichen Interesses
(definiert die „Präzision staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O, Rz. 522]). Die Erforderlichkeit gebietet, eine Massnahme so zu be-
messen, dass der angestrebte Zweck nicht auch mit einer milderen Mass-
nahme erreicht werden könnte („Intensität staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Zumutbarkeit schliesslich ist – in
einer wertenden Abwägung – zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck in
einem vernünftigen Verhältnis zu den dem Privaten auferlegten Belastun-
gen oder bewirkten Eingriff steht – die Massnahme muss durch ein das
private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 556 f.).
3.6 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Ge-
schäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Kein Geschäftsge-
heimnis sind von vornherein die Angaben, welche gemäss Art. 28 KG mit
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der Eröffnung der Untersuchung zwingend zu publizieren sind: die Adres-
saten der Untersuchung und deren Gegenstand – verstanden als eine Um-
schreibung des kartellrechtswidrigen Verhaltens, welche Dritten zu ent-
scheiden erlaubt, ob sie sich gestützt auf Art. 43 KG an der Untersuchung
beteiligen wollen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.1).
Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Ge-
heimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen
gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (im Detail BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 5.2.1). Demgemäss gilt als Geschäftsgeheimnis eine (1.)
weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsache (relative Unbe-
kanntheit), die (2.) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Ge-
heimhaltungswille) und (3.) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr
ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsin-
teresse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob
die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist.
Die Rechtsprechung hat die kontroverse Frage, ob dies für rechtswidrige
Handlungen und Zustände bejaht werden kann, für das Kartellrecht dahin-
gehend beantwortet, dass jene Tatsachen, welche ein kartellrechtswidriges
Verhalten belegen, nicht geheimhaltungswürdig seien. Denn aus kartell-
rechtlicher Optik – so das Bundesgericht – schützt das Geheimhaltungsin-
teresse die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen
und gleichzeitig den Wettbewerb als solchen. Basiert ein Wettbewerbsvor-
teil auf kartellrechtswidrigen Handlungen, so kann nicht Sinn einer Rege-
lung des Kartellrechts sein, diese Informationen, welche das Kartellrecht
verpönt, gleichzeitig unter Schutz zu stellen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“
E. 5.2.2 m.w.H.).
3.7 Die Tätigkeit der WEKO untersteht dem Datenschutzgesetz (DSG,
SR 235.1). Sie hat sich an die Grundsätze der Art. 4, 5 und 7 DSG zu
halten – unter anderem und insbesondere darf die Datenbearbeitung nur
rechtmässig, nach Treu und Glauben und verhältnismässig erfolgen (Art. 4
Abs. 1-3 DSG), hat sich die Vorinstanz über die Richtigkeit der Daten zu
vergewissern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit besorgt zu sein
(Art. 7 Abs. 1 DSG; ausführlich BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.1-6.3
m.w.H.).
Die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung ist als ein Bekanntgeben
von (besonders schützenswerten ([Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG]) Personenda-
ten i.S.v. Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf einer gesetzlichen Grund-
lage (Art. 17 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG). Selbst bei deren Bestehen ist die
B-5936/2014
Seite 25
Bekanntgabe (also Veröffentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffent-
liche oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Per-
son es verlangen (Art. 19 Abs. 4 DSG) – es erfolgt somit eine Interessen-
abwägung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.1 m.w.H.).
Art. 48 KG stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekannt-
gabe von Personendaten dar. Für Personendaten, welche Geschäftsge-
heimnisse darstellen, hat das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die
Sonderregel aufgestellt, dass diese generell, ohne Vornahme einer Inte-
ressenabwägung, nicht publiziert werden dürfen. Die Publikation von Per-
sonendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses unter-
steht demgegenüber der Abwägung gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG (BGE 142
II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.2 f.; Urteile des BVGer A-6315/2014, A-6320/2014
und A-6334/2014 je vom 23. August 2016, je E. 12.1).
3.8 In Verfahren, die durch Selbstanzeigen massgeblich getragen sind, be-
rücksichtigt die Vorinstanz im höheren Interesse eines funktionierenden
Systems zur Aufdeckung von Kartellen das Interesse am Schutz des Insti-
tuts der Selbstanzeige resp. der sogenannten Bonusregel. Sie beruft sich
denn auch in der Publikationsverfügung (Ziff. 59) ausdrücklich auf dieses
Interesse, das sie klar von den privaten Interessen der Parteien unterschie-
den wissen will. Die Vorinstanz ist sich im Klaren, dass ein Unternehmen,
welches eine Selbstanzeige erwägt, ein hohes Interesse an Diskretion be-
treffend die Weitergabe von Informationen an Behörden, Gerichte, Bran-
chenteilnehmer aber auch Parteien in Zivilprozessen hat. Die Anreizwir-
kung der Selbstanzeige hängt gemäss ihren Ausführungen in einem Ent-
scheid aus dem Jahr 2011 von der Berechenbarkeit der Folgen ab – sowohl
direkt bezüglich der Sanktionsreduktion wie auch indirekt bezüglich der
möglichen Spätfolgen, insbesondere Schadenersatzprozesse. Um den An-
reiz aufrecht zu erhalten, Selbstanzeigen – Informationen wie auch Be-
weismittel – vorzubringen, sieht sich die Vorinstanz einem „schonungsvol-
len Umfang mit den [...] freiwillig offengelegten Informationen und Unterla-
gen“ verpflichtet (Zwischenverfügung der WEKO vom 10. August 2011
i.S. 22-0385: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton
Aargau, RPW 2012, 264 ff., Ziff. 22 ff., insb. 24; vgl. Merkblatt und Formular
des Sekretariats der WEKO, Bonusregelung (Selbstanzeige), 8. Septem-
ber 2014, BBl 2015 3346 ff., Ziff. 47 ff.).
3.9 Bereits in der angefochtenen Verfügung (Rz. 25) verweist die Vor-
instanz auf die Praxis der Kartellbehörden der Europäischen Union, wenn-
gleich diese nicht bindend sei.
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Seite 26
Das schweizerische Kartellrecht orientiert sich seit der Totalrevision des
Kartellgesetzes im Jahr 1995 zwar ausdrücklich, aber doch vorab rechts-
vergleichend und mit Ausnahmevorbehalt, am Wettbewerbsrecht der Eu-
ropäischen Union (vgl. eingehend und mit Nachweisen Urteil B-7633/2009
„Swisscom ADSL“, Rz. 167 ff.). Mit dem Abkommen zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zu-
sammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai
2013 (SR 0.251.268.1) besteht nun (aber noch nicht im Zeitpunkt der an-
gefochtenen Verfügung) eine rechtliche Grundlage für eine engere Zusam-
menarbeit zwischen der WEKO und der Wettbewerbsbehörde der Europä-
ischen Kommission. Im Zusammenhang mit der Genehmigung dieses Ab-
kommens stellte der Bundesrat klar, dass die Wettbewerbsrechte der
Schweiz und der EU zwar materiell vergleichbar seien, aus rechtlich ver-
bindlicher Warte aber nach wie vor von Äquivalenz der wettbewerbsrecht-
lichen Bestimmungen der Schweiz wie auch der Europäischen Union aus-
zugehen sei, also keine materielle Harmonisierung des Rechts bestehe o-
der Inhalt des Abkommens sei (vgl. Art. 13 des Abkommens sowie die Bot-
schaft, BBl 2013 3961, 3964, 3965 f., 3978). Auch für die vom Abkommen
geregelten verfahrensrechtlichen Fragen hält die Botschaft fest, dass das
Abkommen einen rechtlichen Rahmen für die angestrebte Zusammenar-
beit (namentlich die gegenseitige Mitteilung und Koordination von Vollzugs-
massnahmen und der Austausch von Informationen) schaffe, diese aber
nicht obligatorisch erklärt werde; das Ermessen der jeweiligen Behörde
werde durch das Abkommen nicht eingeschränkt (Botschaft, BBl 2013
3960 f., 3966).
Die Rechtslage in der Europäischen Union zur Publikation der Entscheide
der Wettbewerbsbehörde weicht von der schweizerischen insofern ab, als
die anwendbare Rechtsgrundlage der Kommission kein Ermessen ein-
räumt. Art. 30 („Veröffentlichung von Entscheidungen“) der Verordnung
(EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der
in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags („VO 1/2003“) niedergelegten Wett-
bewerbsregeln lautet (mit Ausnahme der Verweise gleich dem früher in
Kraft stehenden Art. 21 der Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsver-
ordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962):
(1) Die Kommission veröffentlicht die Entscheidungen, die sie nach den Arti-
keln 7 bis 10 sowie den Artikeln 23 und 24 erlässt.
(2) Die Veröffentlichung erfolgt unter Angabe der Beteiligten und des wesent-
lichen Inhalts der Entscheidung einschließlich der verhängten Sanktionen. Sie
B-5936/2014
Seite 27
muss dem berechtigten Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Ge-
schäftsgeheimnisse Rechnung tragen.
Zusammengefasst arbeiten die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und
der Europäischen Union voneinander unabhängig; das Handeln der beiden
Behörden fusst auf zwar ähnlichen, aber doch nicht gleichen, Grundlagen
und verpflichtet die je andere Behörde nicht. Verweise auf das Publikati-
onsverhalten der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission
(Sachverhalt, Bst. D) sind insgesamt von rechtsvergleichendem Interesse,
verbindliche Erkenntnisse ergeben sich daraus nicht.
4.
4.1 Wie erwähnt, handelt es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Ermes-
sensnorm. Das Ermessen muss pflichtgemäss wahrgenommen werden,
insbesondere muss es verhältnismässig und folglich zweckgerichtet sein.
Verwaltungshandeln, das sich auf diese Norm abstützt, muss erforderlich
sein, um die angestrebten Zwecke zu erfüllen und dieser Zweckverfolgung
in der mildesten Vorgehensweise genügen; schliesslich muss in einer wer-
tenden Gesamtabwägung von öffentlichem Zweck und Eingriff in die Inte-
ressen der Beschwerdeführerinnen ein vernünftiges Verhältnis resultieren
(vorne, E. 3.4 und 3.5). Die Ermessensausübung erfolgt unabhängig von
der Publikationspraxis der Europäischen Kommission (vorne, E. 3.9).
4.2 Den vorstehend (E. 3.2) dargestellten Zwecken dient eine Veröffentli-
chung der Sanktionsverfügung im Grundsatz. Dies gilt insbesondere mit
Blick darauf, dass für die Untersuchungsverfahren der WEKO die grund-
und konventionsrechtlichen Garantien eines Strafverfahrens gelten – und
damit auch der Aspekt der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und des Ver-
kündungsgebotes im Besonderen zu beachten sind (vorstehend, E. 3.3).
Es handelt sich hierbei um Verfahrensgarantien, die nur zum Teil zuguns-
ten der verfahrensbetroffenen Partei, vor allem aber im Interesse der Öf-
fentlichkeit wirken. Vor diesem Hintergrund ist im Grundsatz möglich, den
Entscheid ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft und ohne
jede Prognose über die Aussichten eines Rechtsmittels zu publizieren
(vorne, E. 3.3.6).
4.3 Im Grundsatz ist sodann der Entscheid selbst – mit Sachverhalt, Erwä-
gungen und Dispositiv – zu veröffentlichen (vorstehend, E. 3.3.4). Das In-
teresse an der Orientierung des Publikums vermöchte eine kurze und al-
leinige Zusammenfassung nicht befriedigend zu erfüllen. Zwar könnten so
die Leitlinien in übersichtlicher und lesbarer Form vermittelt werden. Die
B-5936/2014
Seite 28
Kenntnis der Argumentation der WEKO ist indessen für das Fachpublikum
wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten
verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die weiteren
rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswis-
senschaft. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den anwendbaren Rechts-
normen (vgl. nachstehend, E. 5.2) beispielsweise können mit einer Zusam-
menfassung nicht genügend abgebildet werden. Zu berücksichtigen ist in
diesem Zusammenhang auch, dass das der Sanktionsverfügung vorange-
gangene Verfahren nicht publikumsöffentlich war, was dem Öffentlichkeits-
gebot im Verkündungsstadium ein erhöhtes Gewicht verleiht (vgl. mit Blick
auf das Strafverfahren BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 Abs. 2
a.E.). Weder eine Zusammenfassung in der Gestalt beispielsweise des
Presserohstoffes (oder eines Fallberichts, wie sie durch das deutsche Bun-
deskartellamt regelmässig [neben den förmlichen Entscheiden] publiziert
werden) noch eine bloss summarische Publikation (wie sie die Europäische
Kommission im Parallelverfahren in einem ersten Schritt vornahm) könnte
insgesamt den verfolgten Interessen gerecht werden. Nicht relevant ist ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz der Umfang, also die Seitenzahl, der
Sanktionsverfügung.
4.4 Damit kann die Vorinstanz die Sanktionsverfügung veröffentlichen. Sie
kann dies insbesondere bereits jetzt, vor Eintritt der formellen Rechtskraft
in der Hauptsache tun. Die Veröffentlichung soll im Grundsatz vollständig
erfolgen, sie hat jedoch auf die rechtmässig der Beschwerdeführerinnen
zustehenden Einschränkungen Rücksicht zu nehmen (BGE 142 II 268 „Ni-
kon AG“, E. 4.2.6), das sind namentlich der Schutz von Geschäftsgeheim-
nissen (Art. 25 Abs. 4 KG, vorstehend E. 3.6), aber auch die gebotene
Rücksichtnahme auf schutzwürdige persönliche Interessen der Beschwer-
deführerinnen (vorne, E. 3.3.4 und, zu Art. 19 Abs. 4 DSG, E. 3.7). Die Erst-
genannten sind absolut zu schützen, die Zweitgenannten in einem Um-
fang, der aufgrund einer Verhältnismässigkeitsprüfung festzulegen ist
(vorne, E. 3.7). Zu erinnern ist auch daran, dass der Effekt einer Reputati-
onsstrafe nicht zu den verfolgten Zwecken gehört (E. 3.2).
5.
Die Beschwerdeführerinnen machen als entgegenstehende Interessen na-
mentlich den Schutz vor Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen gel-
tend und deuten einen Bezug zum Anliegen des Schutzes der Selbstan-
zeige als Institut an.
B-5936/2014
Seite 29
5.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid „Nikon AG“ (Urteil 2C_1065/2014
E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) deutlich gemacht, dass die
Hauptsache – verstanden als die Frage, ob ein kartellrechtswidriger Sach-
verhalt vorliegt und ob deshalb zu Recht eine Sanktion ausgesprochen
wurde – im Rahmen der Anfechtung einer Publikationsverfügung nicht ma-
teriell zu prüfen sei, auch nicht unter dem Titel des Reputationsschutzes.
Das gilt auch für dieses Verfahren: Angefochten ist die Publikationsverfü-
gung und es ist dies nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der
Sanktionsverfügung zu urteilen. Überlegungen über den Einfluss des Ur-
teils des EuG im Parallelverfahren auf die beim Bundesverwaltungsgericht
hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung sind man-
gels rechtlicher Verbindlichkeit dieses Urteils für die schweizerischen Be-
hörden und Gerichte (vorne, E. 3.9) rein spekulativer Natur.
5.2 Angesichts der Argumentation der Beschwerdeführerinnen ist gleich-
wohl ein Blick auf die Sanktionsverfügung zu richten.
5.2.1 Mit der Sanktionsverfügung wurde den Sanktionierten – u.a. den Be-
schwerdeführerinnen – untersagt, sich über Preise etc. abzusprechen, „so-
weit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich
erlaubt ist“ (oder eine Freistellung vorliegt). Die Parteien wurden „für das in
den Erwägungen beschriebene Verhalten“ in unterschiedlicher Höhe mit
Sanktionen belastet.
Die Vorinstanz hatte in der Würdigung des von ihr umfassend untersuch-
ten, internationalen Marktes der Luftfracht die Geltung des Kartellgesetzes,
des EU-Luftverkehrsabkommens und diverser Abkommen mit Einzelstaa-
ten (darunter solche mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des genannten Ab-
kommens am 1. Juni 2002 resp. – im Falle der Tschechischen Republik –
vor dem Beitritt zur EU am 1. Mai 2004 als auch solche mit Nicht-EU-Staa-
ten) zu koordinieren. Die Vorinstanz ging zusammengefasst von folgender
Situation aus (vgl. Presserohstoff, S. 3 f.):
– Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 sei
die Schweiz im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert. Das
habe einerseits zur Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung
des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und EU-Staaten den Behörden
der EU obliege [...]. Anderseits sei die Schweiz verpflichtet, für Stre-
cken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln der EU zu übernehmen;
das schweizerische Kartellrecht bleibe gleichzeitig anwendbar, dem
EU-Recht komme der Vorrang zu [...];
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Seite 30
– Abkommen mit Drittstaaten (und mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des
EU-Luftverkehrsabkommens) sähen zum Teil die Möglichkeit zur Tarif-
koordination vor. Im Geltungsbereich solcher Abkommen seien Preis-
absprachen zulässig [...];
– Für die schweizerische Kartellbehörde blieben somit unter den unter-
suchten Verhaltensweisen solche relevant, die sich auf die Strecken
zwischen der Schweiz auf der einen Seite und den USA, Singapur, der
Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam auf der anderen Seite
auswirkten [...];
– Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber
ohne weitere Folge, insbesondere ohne solche für das Dispositiv [...].
5.2.2 Die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhaltes sind auf ei-
nen globalen Fokus gerichtet: Bereits in den einleitenden Bemerkungen
geht die Vorinstanz von globaler Geltung der untersuchten Vereinbarungen
aus [...], in der Folge werden die Vereinbarungen und Kontakte teils auf
einer Zeitlinie [...], teils geographisch, mit Fokus auf den Markt, von dem
aus Absprachen getroffen wurden [...] dargestellt; im Falle der Treibstoff-
zuschläge wird die geographisch zentrierte Schilderung als Ergänzung „im
Sinne eines weltweiten Kontextes“ begründet, „selbst wenn einige lokale
Kontakte allenfalls durch Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz
und anderen Ländern abgedeckt sein sollten, ist die Darstellung für die
Fragestellung des weltweiten Kontextes relevant“ [...]. Ergänzt wird die
Darstellung durch einen Abschnitt über „Kontakte unter Wettbewerbern auf
Stufe Hauptquartier“ [...].
5.2.3 Die Subsumption im Rahmen der rechtlichen Überlegungen erfolgte
zuerst ebenfalls mit globalem Fokus: In einem ersten Schritt gelangte die
Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Verstoss zweier Gruppen von Un-
ternehmen gegen Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens in der
Form einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung vor [...]. In einem
zweiten Schritt prüfte und bejahte sie das Vorliegen einer Wettbewerbsab-
rede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form einer Gesamtabrede [...],
und nahm sodann im Sinne einer Eventualbegründung eine Überprüfung
von Einzelabreden – bezogen auf die einzelnen Formen von Tarifabspra-
chen – vor [...] und bejahte diese, teils für einen weltweiten [...], teils für
einen „internationalen, aber nicht weltweiten“ Kontext ([...] [da nur auf ge-
wissen Strecken relevant, soweit erkennbar aber nicht deckungsgleich mit
den genannten fünf Streckenpaaren, [...]], [...] [da nur für die USA relevant,
B-5936/2014
Seite 31
[...]]). Sie schloss diesen Teil mit einer Übersicht, welche Gesellschaft an
welchen Abreden beteiligt gewesen sei [...].
Erst mit der Prüfung, ob die Wettbewerbsabreden zu einer Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs führten, verengte sich der Fokus auf die fünf Stre-
ckenpaare (zwischen der Schweiz einerseits und den USA, Singapur, der
Tschechischen Republik [bis Mai 2004], Pakistan und Vietnam anderseits),
welche Grundlage für Verbot und Sanktion sind [...].
5.2.4 Es sind lediglich Verhaltensweisen mit Bezug auf diese Strecken-
paare und ab dem 1. Juni 2002, welche einen Einfluss auf das Dispositiv
haben. Im Sachverhalt ist indessen ein Netzwerk von Absprachen und
Kontakten geschildert, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären
und auch die rechtlichen Erwägungen gehen initial von diesem Denkansatz
aus. Für die Belange der Redaktion der Sanktionsverfügung ist dies nicht
zu beanstanden: Geht die Vorinstanz davon aus, die letztlich sanktionierten
Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien eingebettet in den Ge-
samtmarkt erfolgt, so hat sie dies auch so zu schildern und nicht vorzu-
schützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen.
5.3 Die Vorinstanz hält dafür, ihre Sachverhaltsdarstellung sei unschädlich,
da die Selbstanzeigerinnen (und damit auch die Beschwerdeführerinnen)
anonymisiert seien, die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig sei und da-
mit als Klagegrundlage nicht tauge und bezüglich der fraglichen Verbindun-
gen (soweit sie nicht der Jurisdiktion der Europäischen Kommission unter-
stünden) gerade die Rechtmässigkeit festgestellt werde. Damit greift die
Vorinstanz in mehrfacher Hinsicht zu kurz:
5.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet Tarifabsprachen auf Luftfrachtbeziehun-
gen ausserhalb der mehrfach erwähnten fünf Streckenpaare in Auslegung
des Landes- und Staatsvertragsrechts als zulässig, soweit sie zuständig zu
deren Beurteilung war (vorne, E. 5.2). Damit beurteilt sie die Rechtswidrig-
keit resp. Rechtmässigkeit des untersuchten Verhaltens anhand des Kar-
tellrechts und des EU-Luftverkehrsabkommens aus der Optik der schwei-
zerischen Wettbewerbsbehörde – nicht weniger, aber auch nicht mehr.
Es ist nun aber weder klar, dass in einem allfälligen Zivilprozess einzig das
für die Schweiz anwendbare Kartellrecht als Grundlage der Widerrechtlich-
keit angerufen wird, noch, dass sich ein ausländisches Zivilgericht an die
Beurteilung der Vorinstanz gebunden sieht. Es steht auch nicht fest, dass
ein solches die anwendbaren Regelungen in dieselbe Rangfolge stellt wie
B-5936/2014
Seite 32
die Vorinstanz, sofern es für seine Rechtsordnung Normkonflikte analog
dem vorliegenden feststellt. Die Bezeichnung dieser Verhaltensweisen
ausserhalb der besagten fünf Streckenpaare als rechtmässig hängt einzig
von diesem Entscheid zum anwendbaren Recht ab (vorne, E. 5.2.1).
Soweit die Vorinstanz die Abreden und Verhaltensweisen deshalb nicht be-
urteilte, weil nicht sie selbst (sondern die Wettbewerbsbehörde der Euro-
päischen Union) zuständig sei, traf die Vorinstanz gerade keine Feststel-
lung, dass die geschilderten Abreden und Verhaltensweisen legal gewesen
seien. Auch wäre der Sanktionsverfügung nicht zu entnehmen, die mit glo-
balem resp. internationalem Fokus getroffenen Feststellungen beträfen
Strecken zwischen der Schweiz und der EU nicht.
Schliesslich betrachtete die Vorinstanz nur einen Teil der nach ihrem Be-
kunden über 140 Luftverkehrsabkommen, welche die Schweiz geschlos-
sen hat, (nämlich deren 33) als für dieses Verfahren relevant (Sanktions-
verfügung, Ziff. 934 und Anhang 1). Es kann nicht ernsthaft ausgeschlos-
sen werden, dass die als global geschilderten Verhaltensweisen auch zwi-
schen zwei ausländischen Nationen eine Rolle spielen oder zwischen der
Schweiz und einer Nation, die Vertragspartei eines der übrigen über
100 Abkommen ist und deren Behörden die Verkehrsbeziehung, anders
als die Vorinstanz, sehr wohl als relevant einstufen.
5.3.2 Die Anonymisierung beschränkt sich auf die Selbstanzeigerinnen und
auf Angaben, welche diese einschliessen, insbesondere solche, die von
„allen“ Parteien sprechen. Allerdings ist nicht nur mit der Mitteilung zur Ver-
fahrenseröffnung (BBl 2006 2707 [Bundesblatt vom 7. März 2006]) be-
kannt, wer von der Untersuchung betroffen ist, sondern mit Medienmittei-
lung und Presserohstoff auch, um wen es sich bei den Selbstanzeigerinnen
handelte und wer sanktioniert wurde.
Mit dieser von der Vorinstanz öffentlich gemachten Hintergrundinformation
erweist sich die Anonymisierung an einigen Stellen als einfach durchschau-
bar. Bereits als nicht mit der Branche Vertrauter ist man in der Lage, diverse
geschwärzte „alle“ sprachlich zu rekonstruieren (bspw. Ziff. [...]). Die nur
teilweise Anonymisierung führt dazu, dass Passagen wie „Einzig [Name]
führte bis im Mai 2002 keine Treibstoffzuschläge ein“ (Ziff. [...]) eine Aus-
sage darüber ablegen, wer dies eben doch tat. Mit etwas Insiderwissen –
etwa dem über die Mitglieder beim X._ – können etwa in Ziff. [...],
die adressierten Mitglieder ergänzt werden oder dürfte bekannt sein, was
unter „Y._“-Gruppe (bspw. Ziff. [...]) verstanden wird. Es liegt auf
B-5936/2014
Seite 33
der Hand, dass mit zunehmendem Insider-Wissen der Anteil rekonstruier-
barer Informationen ansteigt, ebenso, dass potentielle Schadenersatzklä-
ger überwiegend mit der Branche vertraut sein und somit über eben sol-
ches Wissen verfügen dürften.
Erfahrungsgemäss ist kaum eine Anonymisierung insofern vollständig, als
ausgeschlossen werden kann, dass ein Leser mit Hintergrundwissen auf
die Parteien rückschliessen kann. In gewissem Ausmass ist das zu dulden
(vgl. vorne, E. 3.3.4). Die Problematik des vorliegenden Falles weicht in-
dessen von der gängigen Problemlage ab: Üblicherweise gilt es mit der
Anonymisierung zu vermeiden, dass eine nicht allgemein bekannte Person
einem beurteilten Sachverhalt zugeordnet werden kann. Hier jedoch sind
die Parteien seit Verfahrenseröffnung namentlich bekannt und es weiss
durch Medienmitteilung und Presserohstoff auch jede und jeder Interes-
sierte, welche Gesellschaften sanktioniert wurden und welche von einem
Nachlass infolge Selbstanzeige profitieren konnten. Nachdem die Recht-
sprechung Sachverhalten den Status als Geschäftsgeheimnis verwehrt
hat, für welche eine Sanktion ausgesprochen wurde (BGE 142 II 268 „Ni-
kon AG“ E. 5.2.2. m.w.H.; vgl. vorne, E. 3.6) ist dies für diese Sachverhalte
hinzunehmen – soweit weiteren persönlichen Interessen nicht aufgrund ei-
ner Interessenabwägung Vorrang einzuräumen ist. Problematisch ist vor-
liegend, dass die Sachverhaltsschilderung und weite Strecken der rechtli-
chen Würdigung die Zuordnung der Parteien (und damit der Beschwerde-
führerinnen) zu einem ganzen Sachverhaltskomplex mit sich bringt, der
(obwohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als widerrechtlich erklärt) nicht
Grundlage für eine Sanktion war. Aus der Optik der Entscheidredaktion ist
das, wie gesagt (E. 5.2.4), nicht zu beanstanden.
5.3.3 Die Beschwerdeführerinnen können damit aber – des Versuches der
Anonymisierung zum Trotz – mit Abreden in Verbindung gebracht werden,
die nach der Auffassung der Vorinstanz in teils globalem, teils internationa-
lem Kontext abgeschlossen worden und zumindest nach dem EU-Luftver-
kehrsabkommen und dem Kartellgesetz als illegal einzustufen seien. Sie
sind damit in allen in Frage stehendenden Konstellationen in ihrem Inte-
resse am Schutz ihrer Persönlichkeit betroffen:
– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft wurde und das Vorgehen als
legal eingestuft wurde, besteht nach wie vor die Feststellung, dass ein
Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz vorliegt
B-5936/2014
Seite 34
(was nur – aber immerhin – wegen des so entschiedenen Normenkon-
fliktes mit widersprechenden Staatsverträgen doch zugunsten der Be-
schwerdeführerinnen entschieden wurde);
– Soweit die Sach- und Rechtslage mangels Zuständigkeit nicht geprüft
wurde, besteht eine Schilderung und rechtliche Würdigung mit globa-
lem Kontext, die für den bedeutsamen Markt Schweiz-EU einen
Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz insinu-
iert;
– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft und das Vorgehen als illegal
eingestuft wurde, können die Beschwerdeführerinnen zwar nicht den
Schutz der Informationen als Geschäftsgeheimnis für sich beanspru-
chen. Indessen bringt die Natur der hier beurteilten Sache mit sich,
dass Schilderungen bezüglich dieser Strecken in der Sachverhalts-
schilderung nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch
nicht als isoliert zu fingieren sind.
5.3.4 Die Beschwerdeführerinnen sehen sich mit einer Schilderung von als
global gesehen widerrechtlich bezeichnetem Verhalten konfrontiert, wer-
den aber nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens
sanktioniert. Ihre Persönlichkeitsrechte sind somit weitgehend durch eine
Darstellung betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht korrespondiert. Die
Feststellungen zu den Abreden, welche sanktioniert wurden, sind mit den
darüber hinausgehenden, untrennbar verknüpft; d.h. die Schilderung des
sanktionsrelevanten Sachverhalts bringt diejenige des überschiessenden
Teiles mit sich (vorne, E. 5.2.4).
5.4 Die Vorinstanz äussert sich in ihren Stellungnahmen zu den nicht sank-
tionierten Strecken nur insoweit, als sie kein Schädigungspotenzial in einer
Schilderung zu erkennen vermag, welche die Absprachen auf den meisten
aussereuropäischen Verkehrsverbindungen als rechtens bezeichnet (Stel-
lungnahme, Ziff. 21). Zu den Strecken, welche sie nicht beurteilt, weil sie
die Europäische Kommission dafür als zuständig erachtet, äussert sie sich
in diesem Verfahren nicht. Hierzu ist zu bemerken, dass die Frage, welche
Strecken ihrer Beurteilung entzogen sind, zu den wesentlichen Fragen des
Entscheides gehört: Kommt sie zum Schluss, dass Verkehrsbeziehungen
zwischen der Schweiz und der EU nicht in ihren Zuständigkeitsbereich fal-
len, so hat sie sich selbstredend dazu zu äussern.
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Diese Festlegung erfordert jedoch weder eine Feststellung des Sachver-
haltes noch eine Darstellung, die darauf schliessen lässt, das nicht beur-
teilte Verhalten werde als rechtswidrig erachtet. Auf eine solche Auffassung
lässt in der gegebenen Fassung der Publikationsversion die Sanktionsver-
fügung jedoch schliessen (E. 5.3.3, 2. Spiegelstrich). Dabei könnte die
Vorinstanz nach ihrer eigenen Auffassung hierzu eine Sanktionierung gar
nicht aussprechen – und entzieht sich diese Darstellung damit gerichtlicher
Kontrolle (vgl. Urteil des EuG vom 12. Oktober 2007 T-474/04 Pergan Hilfs-
stoffe für industrielle Prozesse GmbH/Kommission der Europäischen Ge-
meinschaften, Rz. 76 ff.). Eine rechtskräftige Sanktionierung durch die Eu-
ropäische Kommission ist bis dato nicht erfolgt (vorne, Bst. D).
Eine Information der Öffentlichkeit in dieser Form lässt für den Bereich der
Verkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union die gebotene
Zurückhaltung vermissen (vgl. vorne, E. 3.3.2 und E. 3.3.6).
5.5 Wie erheblich die Risiken von Zivilprozessen aufgrund der Sanktions-
verfügung wären, ist hier nicht abschliessend zu beurteilen. Die Annahme
der Vorinstanz jedenfalls, ihre Verfügung tauge vor Eintritt der Rechtskraft
nicht als Grundlage eines Zivilprozesses (Vernehmlassung, Ziff. 12), ver-
kennt die internationale Tragweite des Sachverhalts, auf die sich die Be-
schwerdeführerinnen beziehen. Anders als in der von der Vorinstanz zitier-
ten Rechtsprechung (Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.2) kann von ei-
nem ausländischen Gericht nicht zwingend erwartet werden, es warte den
rechtskräftigen, materiellen Entscheid bezüglich der Sanktionsverfügung
als vorab zu entscheidende Vorfrage ab. Zudem bestehen Risiken in Zivil-
prozessen nicht nur darin, dass mit einer rechtskräftigen Verfügung eine
rechtswidrige Verhaltensweise rechtskräftig festgestellt wäre – denn zum
einen geht es gar nicht (nur) um rechtskraftfähige Sachverhalte, sondern
um Passagen, die über die erforderliche Würdigung des sanktionsrelevan-
ten Sachverhalts hinausgehen, zum andern kann eine zuordenbare Sach-
verhaltsschilderung Grundlage für zivilprozessuale Instrumente bieten, die
dem schweizerischen Zivilprozess fremd sind (pretrial discovery u.dgl.).
Für einen potentiellen Kläger liegt gerade auch aufgrund diverser Bezug-
nahmen der Sanktionsverfügung auf die Selbstanzeigen (bspw. Ziff. 207,
Einleitungssatz) nahe, dass allfällige Belege jedenfalls bei den Selbstan-
zeigerinnen auffindbar sein dürften. Dieses Risiko hätten die Beschwerde-
führerinnen für jene Geschäftsbereiche, welche sanktioniert wurden, zu ge-
wärtigen; für die überschiessenden Feststellungen ist diese Belastung er-
heblich und in ihrem Interesse zu gewichten.
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In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass das Prozessrisiko
auch unter dem Aspekt des Schutzes der Selbstanzeige als Institut ein re-
levanter Faktor ist (vgl. vorne, E. 3.8). Gerade wenn die Berechenbarkeit
von Prozessrisiken als schützenswerter Aspekt bei der Entschlussfassung
über eine Selbstanzeige gilt, kann nicht angehen, Selbstanzeigerinnen pro-
zessualen Risiken auszusetzen, die ihren Ursprung in nicht sanktionierten
und nicht sanktionierbaren Verhaltensweisen haben.
6.
6.1 In ihrer Summe halten die mit der Publikation verbundenen Beeinträch-
tigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit (vorne, E. 3.5) nicht stand.
Die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung steht zwar ausser Frage
(vorne, E. 4). Die entgegenstehenden Interessen (E. 5) – sowohl die Be-
einträchtigungen ihrer Persönlichkeit, welche die Beschwerdeführerinnen
bei einer Publikation in dieser Form hinzunehmen hat, wie auch das Inte-
resse am Schutz der Selbstanzeige als Institut – stehen aber in keinem
vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung und es handelt sich auch
nicht um die mildest mögliche – im Sinne der am geringsten in die Interes-
sen der Partei eingreifende – Massnahme.
Mit der Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit liegt ein Er-
messensmissbrauch und damit eine Rechtsverletzung vor (vorstehend,
E. 3.4 f.).
6.2 In der angefochtenen Form kann die Verfügung vom 2. Dezember 2013
nicht publiziert werden. Die Publikationsversion ist so zu modifizieren, dass
sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Darstellung konfrontiert se-
hen, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten
Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Ver-
haltensweisen in Bezug bringt. Neben den eigentlichen Geschäftsgeheim-
nissen im engeren Sinne (vorne, E. 3.6 und E. 3.7 Abs. 2) besteht somit
ein weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen
und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitra-
gen – eigentlicher obiter dicta also.
6.3 Als besondere Schwierigkeit erscheint, dass diese Strecken in der
Sachverhaltsschilderung nicht gesondert erfasst sind, d.h. die Sachver-
haltsdarstellung bezüglich dieser Verhaltensweisen ist mit dem als global
geschilderten Sachverhalt untrennbar verknüpft. Daran dürfte eine weiter-
gehende Anonymisierung wenig ändern. Zudem ist bereits beim teilweise
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anonymisierten Sachverhalt die Verständlichkeit prekär. Mit einer weiterge-
henden Anonymisierung dürfte der Text zu grossen Teilen unverständlich
werden und die Publikation entsprechender Passagen keinem der anvisier-
ten Ziele mehr gerecht werden.
Es sind somit bezüglich der integralen Publikation Abstriche zu machen,
um die berechtigten Interessen der Beschwerdeführerinnen zu berücksich-
tigen. In Frage kommen neben der zu verwerfenden alleinigen weiterge-
henden Anonymisierung die Erstellung einer Zusammenfassung, eine Kür-
zung oder Kombinationsformen (vorne, E. 3.3.4 und 3.3.5).
Mit Blick auf das gewichtige Interesse der Öffentlichkeit, allgemeine und
verallgemeinerungsfähige Abschnitte der Begründung im Originalwortlaut
zu Kenntnis nehmen zu können, aber auch auf das Anliegen der Verständ-
lichkeit, ist die Publikation in einer Kombinationsform ins Auge zu fassen
6.4 Es ist folglich eine Version zu erstellen, in der die integral zu publizie-
renden Passagen der Sanktionsverfügung (E. 6.3) im Originalwortlaut zu
publizieren sind. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführe-
rinnen nicht dulden müssen (E. 6.2), sind für eine zu erstellende Publikati-
onsversion zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das
Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Sicherzustellen ist die Ver-
ständlichkeit der zu erstellenden Publikationsversion für den Leser.
Zu modifizieren ist somit namentlich der Sachverhalt, soweit nicht allge-
meine rechtliche Erwägungen zur Sachverhaltsfeststellung (Ab-
schn. A.4.1) und (unter der Voraussetzung der Anonymisierung) neutrale
Hintergrundinformationen, insbesondere die Beschreibung der Eigenarten
des Luftfrachtmarktes (Abschn. A.4.2), geschildert werden. Unter den
rechtlichen Erwägungen sind die Abschnitte, welche sich zu den anwend-
baren Bestimmungen äussern (Abschn. B.1 und B.2) weitgehend unprob-
lematisch. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sach-
verhalte unter die anwendbaren Normen (Abschn. B.3), die Sanktionsbe-
messung (Abschn. B.4) und die Kosten (Abschn. C.1) erscheinen Passa-
gen mit allgemeiner Sichtweise als unproblematisch, soweit sichergestellt
ist, dass die Beschwerdeführerinnen nicht im vorstehend umschriebenen
Sinne mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken über-
schiessenden, Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden können (na-
mentlich und ohne Anspruch auf Vollständigkeit: [...]).
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7.
Im Regelfall soll das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst ent-
scheiden und nur ausnahmsweise die Angelegenheit (mit verbindlichen
Weisungen) an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG).
Die angefochtene Publikationsverfügung ist nach dem Gesagten (soeben,
E. 6) aufzuheben. Die Publikationsverfügung wie auch eine Publikations-
version sind neu zu erstellen. Dabei sind in Ausübung pflichtgemässen Er-
messens weitgehende Anonymisierungen, Paraphrasierungen, allenfalls
auch Kürzungen oder Weglassungen vorzunehmen. Die Vorinstanz, wel-
che die Untersuchung führte und aus deren Feder die Sanktionsverfügung
wie auch die darauf aufbauende Publikationsversion stammen, ist die
sachkundigere Behörde, diese Modifikationen des Textes so vorzuneh-
men, dass dessen Verständlichkeit gewahrt bleibt. Auch angesichts des-
sen, dass nach ihrem Bekunden vorliegend eigentliche Grundsatzfragen
zu klären sind, ist einerseits der Vorinstanz die entsprechende Umsetzung
zu ermöglichen, den Beschwerdeführerinnen anderseits die Möglichkeit of-
fenzuhalten, einen solchen Entscheid wiederum vor einem Gericht mit vol-
ler Kognition anzufechten (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/
Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 17 zu
Art. 61 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht,
2. Aufl. 2015, N 1647, 1650; CAMPRUBI, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.),
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG),
2008, N. 11 f. zu Art. 61 VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER a.a.O.,
N. 3.193 ff., insb. 3.195).
8.
Die Angelegenheit ist nach alledem an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie
hat eine neue Publikationsversion zu erstellen, die den einander entgegen-
stehenden Interessen (vorstehend, E. 4, 5 und 6.4) gerecht wird und gege-
benenfalls i.S.v. Art. 25a VwVG über eine neue Fassung der Publikations-
verfügung mit Publikationsversion zu entscheiden.
9.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem
Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden
Partei (Urteil des BVGer A-3763/2011 vom 3. Juli 2012 E. 14.1, m.w.H.).
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Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
9.2 Die Beschwerdeführerinnen unterliegen mit ihrem Hauptbegehren –
dem Zuwarten mit einer Publikation bis zum rechtskräftigen Entscheid über
die Sanktionsverfügung – obsiegen aber im vorstehend geschilderten
Sinne mit dem Zweitantrag. Teilweises Unterliegen bringt eine Reduktion
der den Beschwerdeführerinnen aufzuerlegenden Verfahrenskosten mit
sich. Grundsätzlich ist dabei auf das Verhältnis von Obsiegen zu Unterlie-
gen abzustellen (MAILLARD, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxis-
kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 63 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/
KUHN, a.a.O., N 1673; BEUSCH, in Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommen-
tar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008,
N. 11, 13. zu Art. 63 VwVG).
Das Verhältnis von Unterliegen und Obsiegen ist vorliegend nicht quantifi-
zierbar, weshalb im Sinne eines pragmatischen Schematismus‘ von je hälf-
tigem Obsiegen und Unterliegen ausgegangen wird. Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf Fr. 1'500.– (Art. 3 lit. b des Reglements über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, SR 173.320.2,
VGKE) und den Beschwerdeführerinnen folglich im Umfang von 50 %, also
Fr. 750.–, auferlegt. Sie tragen diesen Betrag solidarisch und zu gleichen
Teilen (Art. 6a VKGE). Die Gerichtsgebühr wird dem von den Beschwerde-
führerinnen geleisteten Vorschuss von Fr. 4'500.– entnommen. Die
restanzlichen Fr. 3'750.– des Vorschusses sind ihnen nach Eintritt der
Rechtskraft zurückzuerstatten.
9.3 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG;
Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Ver-
tretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8
VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Ge-
genpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autono-
men Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64
Abs. 2 VwVG). Die Berücksichtigung des Ausmasses von Obsiegen und
Unterliegen verhält sich analog zur Bemessung der Gerichtsgebühr
(MAILLARD, a.a.O. N 17 zu Art. 64 VwVG).
Die Beschwerdeführerinnen sind anwaltlich vertreten und obsiegen hälftig.
Ihnen ist daher eine reduzierte Parteientschädigung für die ihnen entstan-
denen notwendigen Kosten zuzusprechen. Da der Rechtsvertreter keine
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Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der Akten
festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Eine Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 4‘500.– (inkl. Auslagen; Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b VGKE)
erscheint als angemessen.