Decision ID: efc83360-746f-5068-be60-07628072d414
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 17. März 2017 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA, Abtei-
lung Direktionsgeschäfte (Bereich Informatik; nachfolgend: Vergabestelle)
auf der Internetplattform simap.ch (Informationssystem über das öffentli-
che Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel "Video
(MISTRA-VDO) Beschaffung Softwarelösung und Bilddaten 2017-2024"
die Beschaffung einer Softwarelösung Video für die Sichtung und Auswer-
tung von Bildsequenzen, ASTRA-spezifische Erweiterungen der Software-
lösung Video, den Support dieser Lösung, das Hosting für sie sowie die
Aufnahme von Bilddaten zu den Nationalstrassen im offenen Verfahren
aus. Der Ausführungsbeginn war auf den 1. August 2017 vorgesehen
(vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.8). Die Angebote waren bis zum 16. Mai 2017
einzureichen (vgl. Ausschreibung, Ziff. 1.4).
A.b In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der
X._ AG.
A.c Am 11. Juli 2017 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an die
A._ AG. Die Zuschlagsverfügung wurde gleichentags auf simap.ch
publiziert (Meldungsnummer 976535). Zur Begründung führte die Verga-
bestelle aus, dass die meisten Anbieter nach Evaluation der eingegange-
nen Offerten als geeignet und als wirtschaftlich leistungsfähig qualifiziert
worden seien. Nach Beurteilung der Zuschlagskriterien habe die Zu-
schlagsempfängerin die höchste Punktzahl aller Anbieter erreicht. Ihre Of-
ferte habe insbesondere durch die gute Aufnahmetechnik und den besse-
ren Preis überzeugt und sei somit in ihrer Gesamtheit die wirtschaftlich
günstigste (vgl. SIMAP-Publikation, Ziff. 3.3).
A.d Mit Schreiben vom 11. Juli 2017 teilte die Vergabestelle der X._
AG mit, dass der Auftrag nicht an sie vergeben worden sei. Der Zuschlag
sei der Bietergemeinschaft A._ AG und B._ SA (nachfol-
gend: Zuschlagsempfängerin) erteilt worden.
A.e In der Folge fand am 14. Juli 2017 eine Debriefing-Sitzung zwischen
der Vergabestelle und der X._ AG statt.
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Seite 3
B.
Gegen den Zuschlag vom 11. Juli 2017 hat die X._ AG (im Folgen-
den: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 31. August 2017 vor dem Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt Folgendes:
1. In prozessualer Hinsicht: Es sei der Beschwerde superprovisorisch die auf-
schiebende Wirkung zu erteilen und es seien der Vergabestelle superpro-
visorisch jegliche Vollzugsvorkehren, namentlich der Vertragsschluss mit
der Zuschlagsempfängerin, zu untersagen.
2. In prozessualer Hinsicht: Eventualiter zu 1.: Es sei der Beschwerde vor-
sorglich die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es seien der Vergabe-
stelle vorsorglich jegliche Vollzugsvorkehren, namentlich der Vertrags-
schluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu untersagen.
3. In prozessualer Hinsicht: Es sei der Beschwerdeführerin volle Einsicht in
die Akten der Vergabestelle zu gewähren; in diesem Sinne seien der Be-
schwerdeführerin insbesondere sämtliche Dokumente zu öffnen, welche
Aufschluss darüber geben,
a) inwiefern die Zuschlagsempfängerin in den Angebotsunterlagen für die
Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen Subunternehmer, ins-
besondere die C._ GmbH, _, bezeichnet hat und inwie-
fern diese bei der geplanten künftigen Leistungserbringung mitwirken;
b) ob die Beschwerdeführerin die ausgeschriebenen Eignungskriterien
erfüllt und die verlangten Eignungsnachweise erbracht hat, insbeson-
dere welche Referenzen die Zuschlagsempfängerin in den Angebots-
unterlagen aufgeführt hat und wie im Zusammenhang mit der techni-
schen Leistungsfähigkeit (EK1) der geforderte Nachweis der erfolgrei-
chen Abwicklung von zwei Referenzprojekten in den letzten fünf Jahren
mit den in der Ausschreibung genannten Spezifikationen erbracht
wurde, sowie ob und auf welche Weise die Zuschlagsempfängerin im
Zusammenhang mit der technischen Spezifikation (EK3) die geforder-
ten Systemnachweise erbracht hat;
c) über die Bewertung der eingereichten Angebote, namentlich hinsicht-
lich ZK2, je bei der Beschwerdeführerin und bei der Zuschlagsempfän-
gerin, insbesondere den Evaluationsbericht.
4. In prozessualer Hinsicht: Eventualiter zu 3.: Es sei der Beschwerdeführerin
schriftlich Kenntnis vom wesentlichen Inhalt aller Aktenstücke, auf welche
sich die vorgehende Ziff. 3 bezieht, sowie Gelegenheit zur Äusserung und
zur Bezeichnung von Gegenbeweismitteln zu geben, soweit bestimmte,
den angefochtenen Entscheid vorbereitende oder stützende Dokumente
aufgrund überwiegender Geheimhaltungsinteressen von der Akteneinsicht
ganz oder teilweise ausgenommen werden.
5. In prozessualer Hinsicht: Es sei der Beschwerdeführerin nach erhaltener
Akteneinsicht Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde zu ergänzen oder
zu ändern.
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Seite 4
6. In der Sache: Es sei die Zuschlagsverfügung (mit Absageschreiben) vom
11. Juli 2017 aufzuheben, und es sei der Beschwerdeführerin der Zuschlag
zu erteilen.
7. In der Sache: Eventualiter zu 6.: Es sei die Zuschlagsverfügung (mit Absa-
geschreiben) vom 11. Juli 2017 aufzuheben, und es sei die Sache an die
Vergabestelle zurückzuweisen.
8. In der Sache: Sub-Eventualiter zu 6.: Es sei die Rechtswidrigkeit der Zu-
schlagsverfügung (mit Absageschreiben) vom 11. Juli 2017 festzustellen.
9. Zu den Kosten: Es seien der Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten
aufzuerlegen.
10. Zu den Kosten: Es seien der Beschwerdeführerin zulasten der Vergabe-
stelle – im Falle der Verfahrensbeteiligung als Partei unter solidarischer
Haftung mit der Zuschlagsempfängerin – eine Parteientschädigung zuzu-
sprechen; zu diesem Zweck sei der Rechtsvertreter der Beschwerdeführe-
rin vor der Fällung des Kostenentscheids zur Einreichung seiner Honorar-
note einzuladen."
Die Beschwerdeführerin führt zur Begründung ihrer Beschwerde im We-
sentlichen an, dass die Zuschlagsempfängerin hätte ausgeschlossen wer-
den müssen. Erstens sei ihr Angebot nicht ausschreibungskonform, da da-
von auszugehen sei, dass sie das Beschaffungsobjekt nur unter Beizug
eines Subunternehmers ausführen könne, dessen Leistungsanteil deutlich
über 50 % liege, was Ziff. 3.6 der Ausschreibung zuwiderlaufe. Zweitens
fehle ihr nach Massgabe der bekannt gegebenen Kriterien die Eignung für
die Ausführung des Beschaffungsobjekts. Drittens sei davon auszugehen,
dass sie die geforderten Eignungsnachweise bzw. Bestätigungen nicht er-
bracht habe. Schliesslich seien die Angebote der Zuschlagsempfängerin
und der Beschwerdeführerin nach unterschiedlichen Massstäben rechts-
ungleich bzw. willkürlich bewertet worden, so dass der Beschwerdeführerin
und nicht der Zuschlagsempfängerin die beste Bewertung hätte zuteilwer-
den müssen. Folglich hätte die Zuschlagsempfängerin von der Teilnahme
ausgeschlossen – und selbst wenn dies nicht erfolgt wäre – der Zuschlag
der (zweitplatzierten) Beschwerdeführerin erteilt werden müssen. Da der
Zuschlag rechtsfehlerhaft gewesen sei, sei die angefochtene Verfügung
vergaberechtswidrig. Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass ihr An-
gebot das wirtschaftlich günstigste sei.
Mit Bezug auf ihren prozessualen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung schliesst die Beschwerdeführerin auf die ausreichende Begrün-
detheit ihrer Beschwerde und auf einen für sie positiven Ausgang der Inte-
ressenabwägung, da ihrer Meinung nach keine überwiegenden öffentli-
chen Interessen und keine Dringlichkeit ersichtlich seien.
B-4895/2017
Seite 5
C.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 1. September 2017 hat der stell-
vertretende Abteilungspräsident bis zum definitiven Entscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschieben-
den Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen untersagt, welche den Ausgang
des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren können, namentlich
den Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 5. September 2017 hat der Instruktionsrichter
die Vergabestelle ersucht, zu den prozessualen Anträgen der Beschwer-
deführerin, namentlich zum Begehren, es sei der Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen, Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfänge-
rin ist eine Stellungnahme freigestellt worden.
E.
Die Zuschlagsempfängerin hat mit Schreiben vom 21. September 2017
mitgeteilt, sich am vorliegenden Verfahren nicht als Beschwerdegegnerin
zu beteiligen. Zugleich verlangt sie unter Hinweis auf ihre Geheimhaltungs-
interessen, dass ihr Angebot sowie allfällige weitere dazugehörige Akten
der Beschwerdeführerin nicht offengelegt werden dürften.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 29. September 2017 stellt die Vergabestelle
folgende Rechtsbegehren:
"1. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.
2. Über das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu
entscheiden.
3. Die Beschwerde sei abzuweisen.
4. Die Vergabestelle sei vor der Kostenverlegung der Parteientschädigung
der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme einzuladen.
- unter Kostenfolge –"
Laut der Vergabestelle kommt die Beschwerdeführerin als Zuschlagsemp-
fängerin nicht in Betracht. Die Beschwerde erweise sich als aussichtslos.
Die Vergabestelle führt aus, dass sie weder eine rechtsungleiche und somit
willkürliche Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin vorgenom-
men noch ihr Ermessen bei der Bewertung überschritten habe. Die Zu-
schlagsempfängerin erbringe die angebotenen Leistungen ohne Beizug ei-
nes Subunternehmers und habe alle Eignungskriterien nachweislich erfüllt.
Obwohl die Beschwerdeführerin bei den übrigen Zuschlagskriterien (ZK2-
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Seite 6
ZK5) eine bessere Bewertung als die Zuschlagsempfängerin erhalten
habe, sei der Zuschlag letztlich infolge der grossen Preisdifferenz (ZK1)
zwischen den beiden Parteien an die Zuschlagsempfängerin ergangen.
Die Beschwerde erweise sich folglich in allen Punkten als unbegründet,
womit der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen sei.
G.
In ihrer Replik vom 10. November 2017 hält die Beschwerdeführerin an
ihren beschwerdeweise gestellten Rechtsbegehren und der Begründung
fest.
H.
Die Vergabestelle hält in ihrer Duplik vom 12. Dezember 2017 ebenfalls
vollumfänglich an ihren Rechtsbegehren und deren Begründung fest. Die
Darstellungen und Behauptungen der Beschwerdeführerin seien haltlos.
Weil sie und die Zuschlagsempfängerin unterschiedliche Lösungen ange-
boten hätten, liessen sich die Softwarelösungen auch unter den Zuschlags-
kriterien nicht überall 1:1 miteinander vergleichen. Die Beschwerdeführerin
vermische die Anforderungen zu den Eignungskriterien mit den Systeman-
forderungen der Zuschlagskriterien.
I.
Mit Zwischenentscheid vom 8. Februar 2018 hat das Bundesverwaltungs-
gericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung gutgeheissen. Über die Anträge der Beschwerdeführerin auf
Akteneinsicht werde, soweit diesen nicht bereits im Rahmen der Instruktion
entsprochen worden sei, zu einem späteren Zeitpunkt entschieden.
J.
In ihren Schlussbemerkungen vom 16. Mai 2018 hält die Beschwerdefüh-
rerin an ihren bisherigen materiellen Rechtsbegehren fest. An den pro-
zessualen Anträgen werde festgehalten, soweit über sie nicht bereits ent-
schieden worden sei und die Beschwerde nach Auffassung des angerufe-
nen Gerichts nicht ohne Weiterungen gutgeheissen werden könne. Das
Beschwerdeverfahren habe insbesondere bestätigt, dass a) das Angebot
der Zuschlagsempfängerin nicht ausschreibungskonform gewesen sei
bzw. eine allgemeine Teilnahmebedingung verletzt habe, da davon auszu-
gehen sei, dass die Zuschlagsempfängerin das Beschaffungsobjekt nur
unter Beizug eines Subunternehmers habe ausführen können, dessen
Leistungsanteil deutlich über 50 % liege und damit Ziff. 3.6 der Ausschrei-
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Seite 7
bung zuwiderlaufe, b) der Zuschlagsempfängerin nach Massgabe der be-
kannt gegebenen Kriterien die Eignung für die Ausführung des Beschaf-
fungsobjekts fehle und sie mutmasslich ein Unterangebot eingereicht
habe, c) die Zuschlagsempfängerin die geforderten Eignungsnachweise
bzw. Bestätigungen nicht erbracht habe, und d) die Angebote der Zu-
schlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin nach unterschiedlichen
Massstäben rechtsungleich bzw. willkürlich bewertet worden seien, so
dass ihr und nicht der Zuschlagsempfängerin die beste Bewertung hätte zu
Teil werden müssen. Folglich hätte die Zuschlagsempfängerin von der Teil-
nahme ausgeschlossen und der Zuschlag – selbst wenn dieser Ausschluss
nicht erfolgt wäre – der (zweitplatzierten) Beschwerdeführerin erteilt wer-
den müssen.
K.
Die Vergabestelle beantragt in ihren Schlussbemerkungen vom 8. Juni
2018 die Durchführung eines ordentlichen Hauptverfahrens mit entspre-
chender Beweisführung, um die Sachlage korrekt und vollständig ermitteln
zu können. Wenn in casu eine klare Konstellation vorliegen würde, was
bestritten werde, sei es nicht einsichtig, wieso das Bundesverwaltungsge-
richt anstelle des Zwischenentscheids vom 8. Februar 2018 nicht direkt ei-
nen Endentscheid gefällt habe. Es bedürfe einer vertieften Abklärung im
Hauptverfahren, ob über die Fahrzeugbilder in den Angeboten oder auf den
Webseiten der Anbieter automatisch auf den Beizug eines Subunterneh-
mens geschlossen werden könne, um abschliessend darüber urteilen zu
können, ob die Zuschlagsempfängerin für die ausgeschriebenen Leistun-
gen tatsächlich in unzulässiger Weise ein Subunternehmen beiziehen
wolle, welches zudem mehr als 50 % der Leistungen erbringen würde. In
gleicher Weise verhalte es sich bei den anderen vom Bundesverwaltungs-
gericht geprüften Rügen bzw. Kriterien. Alle Rügen bzw. Kriterien seien
durch das Gericht lediglich einer prima facie-Prüfung unterzogen worden.
Es bedürfe weiterer Beweiserhebung und Beweismittel, um über die Be-
gründetheit der Beschwerde bzw. deren Gutheissung oder Abweisung ent-
scheiden zu können.
L.
Auf die umfangreichen Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfah-
rens wird, soweit sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
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Seite 8

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweis).
1.2 Gegen den Zuschlag in einem Vergabeverfahren ist im Anwendungs-
bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom
16. Dezember 1994 (BöB; SR 172.056.1) die Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz
untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich
erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent-
lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB
erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.4 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An-
hang 1 Annex 1 zum GPA).
1.5 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleistungs-
auftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach Art 5
Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Ver-
trag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung
einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur Ver-
ordnung vom 11. September 1995 über das öffentliche Beschaffungswe-
sen (VöB, SR 172.056.11). Anders als für Bauleistungen und Lieferungen,
die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertraglichen
Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienstleis-
tungen nach GPA (vgl. Anhang I Annex 4) eine sogenannte Positivliste (so
auch der Anhang 1a zur VöB). Entsprechend verweist Art. 5 Abs. 1 Bst. b
BöB auf den Anhang I Annex 4 GPA. Nur Dienstleistungen, die auf dieser
Positivliste aufgeführt sind, unterstehen den Staatsverträgen und damit
dem BöB. Hierfür wiederum massgeblich ist die Zentrale Produkteklassifi-
kation der Vereinten Nationen (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006
B-4895/2017
Seite 9
vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3
"Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"). Die Vergabestelle hat unter der
Common Procurement Vocabulary-Referenznummer (CPV-Nummer)
72000000 IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfe-
stellung aufgeführt (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschreibung). Diese Nummer ent-
spricht nach der Systematik der CPCprov der Referenznummer 84000.
Diese gehört zur Klasse Computer and related services. Diese Klasse wird
von der Positivliste (vgl. Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur VöB)
erfasst und fällt damit in den Anwendungsbereich des BöB (vgl. zum Gan-
zen das Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2 "Pro-
jektcontrollingsystem AlpTransit").
1.6 Der Zuschlag wurde vorliegend zu einem Preis von Fr. 1'608'255.–
inkl. MWST von 8 % vergeben. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB bzw. Art. 6
Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. a der Verordnung des Eidgenös-
sischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WPF) vom
23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentli-
chen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 (AS 2015 4743)
beträgt der Schwellenwert für Dienstleistungen Fr. 230'000.–. Demzufolge
ist der Schwellenwert erreicht.
1.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegende Beschaffung in
den Anwendungsbereich des BöB fällt. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 3
BöB liegt nicht vor. Das BöB ist folglich auf den vorliegenden Fall anwend-
bar. Demgemäss ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der
vorliegenden Streitsache zuständig.
2.
2.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des VwVG massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-
stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann
die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-
den.
2.2 Die Beschwerdeführerin hat am in Frage stehenden Vergabeverfahren
teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene
Verfügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders
berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG).
B-4895/2017
Seite 10
2.3 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der
Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht be-
rücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterle-
gene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur
legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu er-
halten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").
2.3.1 Die Beschwerdeführerin beantragt, der Zuschlag sei aufzuheben und
ihr selbst zu erteilen. Sie hält in ihrer Beschwerde fest, dass die Zuschlags-
empfängerin hätte ausgeschlossen werden müssen. Erstens sei ihr Ange-
bot nicht ausschreibungskonform, da davon auszugehen sei, dass sie das
Beschaffungsobjekt nur unter Beizug eines Subunternehmers ausführen
könne, dessen Leistungsanteil deutlich über 50 % liege. Dies laufe Ziff. 3.6
der Ausschreibung zuwider. Zweitens fehle ihr nach Massgabe der bekannt
gegebenen Kriterien die Eignung für die Ausführung des Beschaffungsob-
jekts. Drittens sei davon auszugehen, dass sie die geforderten Eignungs-
nachweise bzw. Bestätigungen nicht erbracht habe. Schliesslich seien die
Angebote der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin nach
unterschiedlichen Massstäben rechtsungleich bzw. willkürlich bewertet
worden, so dass der Beschwerdeführerin und nicht der Zuschlagsempfän-
gerin die beste Bewertung hätte zuteilwerden müssen (S. 7). Die Be-
schwerdeführerin geht davon aus, als zweitplatzierte Anbieterin reelle
Chancen auf den Zuschlag zu besitzen. Er sei wohl nur wegen eines hö-
heren Angebotspreises nicht ihr erteilt worden. Sie trage Rügen vor, die im
Falle ihrer Anerkennung durch die angerufene Beschwerdeinstanz zur Er-
teilung des Zuschlags führten (S. 10). Sie gehe davon aus, dass ihr Ange-
bot das wirtschaftlich Günstigste sei, weshalb ihr der Zuschlag hätte erteilt
werden müssen (S. 35).
2.3.2 Würde das Gericht dieser Argumentation Folge leisten, hätte die Be-
schwerdeführerin als an zweiter Stelle rangierte Anbieterin eine reelle
Chance, den Zuschlag zu erhalten. Sie hat daher ein schutzwürdiges Inte-
resse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, weshalb sie zur
Beschwerde legitimiert ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6 mit Hinweisen,
Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 1. Februar 2017 E. 1.3 "Tunnelreini-
gung Gotthard-Basistunnel").
2.4 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde
sind gewahrt. Der Rechtsvertreter hat sich rechtsgenüglich durch Voll-
macht ausgewiesen (vgl. Art. 11 Abs. 2 VwVG). Der Kostenvorschuss
wurde fristgerecht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG).
B-4895/2017
Seite 11
2.5 Die Eintretensvoraussetzungen sind daher im vorliegenden Fall erfüllt.
3.
3.1
3.1.1 In Ziff. 3.6 der Ausschreibung wird festgehalten, dass Subunterneh-
mer zugelassen seien. Sie könnten zu maximal 50 % beigezogen werden.
Sie seien in den Angebotsunterlagen entsprechend aufzuführen. Angaben
betreffend Subunternehmer würden mitbewertet.
3.1.2 Die schweizerische Rechtsprechung und Lehre hat sich mit der Frage
der Zulässigkeit solcher Klauseln bislang noch nicht auseinandergesetzt.
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hingegen entschied in seinem Urteil
C-406/14 vom 14. Juli 2016, dass es nicht zulässig ist, dass ein öffentlicher
Auftraggeber in einer Klausel der Verdingungsunterlagen eines öffentli-
chen Bauauftrags vorschreibt, dass der künftige Auftragnehmer einen be-
stimmten Prozentsatz der von diesem Auftrag umfassten Arbeiten mit ei-
genen Mitteln zu erbringen hat (Ziff. 1 des Dispositivs).
3.1.3 Die in Ziff. 3.6 der Ausschreibung vorgesehene Einschränkung wird
von der Beschwerdeführerin nicht als unbegründet oder unverhältnismäs-
sig beanstandet. Da sich die Zuschlagsempfängerin nicht als Beschwerde-
gegnerin konstituiert hat, bemängelt sie diese Einschränkung ebenfalls
nicht. Ferner war diese Vorgabe Teil der Ausschreibung, womit sie im Rah-
men der Anfechtung des Zuschlags nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVGE 2014/14 E. 4.4) nicht mehr ange-
griffen werden kann. Demnach ist auf die in Ziff. 3.6 der Ausschreibung
vorgesehene Einschränkung im vorliegenden Fall nicht näher einzugehen.
Entsprechend kann in casu offen gelassen werden, ob Subunternehmeran-
gaben in Prozent zulässig sind (vgl. in E. 3.1.2 hiervor erwähntes Urteil
C-406/14 des EuGH). Die Frage nach der Zulässigkeit, sich die Eignung
von einem oder mehreren anderen Unternehmen zu leihen (sogenannte
Eignungsleihe; siehe dazu den Zwischenentscheid des BVGer
B-1600/2014 vom 2. Juni 2014 E. 4.4.2-3 und beispielsweise auch das Ur-
teil des EuGH C-387/14 vom 4. Mai 2017), würde sich obiter dictum ohne-
hin nur unter der Voraussetzung stellen, dass diese Leihe transparent ge-
macht wird, was vorliegend nicht geschehen ist. De lege ferenda ist die
charakteristische Leistung grundsätzlich von der Anbieterin zu erbringen
(vgl. Art. 31 Abs. 3 des Entwurfs des neuen BöB gemäss der bundesrätli-
chen Botschaft vom 15. Februar 2017 zur Totalrevision des Bundesgeset-
zes über das öffentliche Beschaffungswesen, BBl 2017 1948; Zustimmung
B-4895/2017
Seite 12
des Nationalrats am 13. Juni 2018 gemäss der von ihm in der Sommerses-
sion 2018 beschlossenen [Gesetzes-]Fahne, S. 30, unter:
<https://www.parlament.ch> > Geschäftsnummer 17.019 > Ratsunterlagen
> Anträge, Fahnen).
3.2
3.2.1 Bei Ziff. 3.6 der Ausschreibung handelt es sich weder um ein formales
Eignungskriterium noch um ein Zuschlagskriterium, sondern um eine all-
gemeine Teilnahmebedingung (vgl. Einordnung dieser Bedingung zwi-
schen Ziff. 3.1 "Generelle Teilnahmebedingungen" und Ziff. 3.7 "Eignungs-
kriterien").
3.2.2 Angebote, bei denen feststeht, dass der Anbieter die Teilnahmebe-
dingungen nicht einhalten kann, sind vom Vergabeverfahren auszuschlies-
sen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1128 mit Hinweis). Dies gilt insbesondere bei
Nichterfüllung einer allgemeinen Teilnahmebedingung.
3.2.3 Da sich das Verfahren der öffentlichen Beschaffung nach den allge-
meinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege richtet,
soweit das BöB nichts anderes bestimmt (Art. 26 Abs. 1 BöB; E. 2.1 hier-
vor), gelten namentlich die Untersuchungsmaxime (Art. 12 VwVG) und der
Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen (vgl. TSCHANNEN/
ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 30
Rz. 26; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl.
2016, S. 15 Rz. 49; MOOR/POLTIER, Droit administratif, Bd. II, 3. Aufl. 2011,
S. 300-301). Im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes sind von der
Vergabestelle die rechtserheblichen Tatsachen abzuklären, also jene fakti-
schen Entscheidgrundlagen, die für die Regelung des in Frage stehenden
Rechtsverhältnisses relevant sind (vgl. CHRISTOPH AUER, in: Auer/Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren, 2008, Rz. 2 zu Art. 12 VwVG; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/
BABEY, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwal-
tungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Rz. 22 und 28 zu Art. 12
VwVG; zum Ganzen BGE 143 II 425 E. 5.1).
3.3
3.3.1 Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Beschwerde davon aus, dass
die Zuschlagsempfängerin das Beschaffungsobjekt nur unter Beizug eines
Subunternehmers ausführen könne, dessen Leistungsanteil deutlich über
B-4895/2017
Seite 13
50 % liege (S. 7). Sie ziehe für die Ausführung wesentlicher Teile der aus-
geschriebenen Arbeiten wohl die C._ GmbH (Deutschland) bei. De-
ren Leistungsanteil mache sowohl qualitativ, quantitativ als auch preislich
vermutlich mehr als 50 % aus (S. 20). Nur dank eines solchen Subunter-
nehmers und der dadurch ermöglichten Kostenverlagerung ins günstigere
Ausland sei die Zuschlagsempfängerin in der Lage gewesen, günstiger als
die Beschwerdeführerin zu offerieren. Das Angebot der Zuschlagsempfän-
gerin sei auszuschliessen. Der Ausschluss sei umso zwingender, als man
nicht prognostizieren könne, wie sie – soweit sie zur selbständigen Leis-
tungserbringung überhaupt in der Lage wäre – kalkuliert hätte, wenn sie
die Leistungen zu mindestens 50 % selbständig hätte erbringen müssen
(S. 32). Die Zuschlagsempfängerin habe Ziff. 3.6 der Ausschreibung ver-
letzt (S. 35).
3.3.2 In ihrer Replik ergänzt die Beschwerdeführerin, die für die Umsetzung
benötigten Leistungskomponenten (Softwarelösung, Aufnahmetechnik)
stammten von der C._ GmbH. Namentlich die von der Vergabe-
stelle erwähnte Aufnahmetechnik der Zuschlagsempfängerin (fünf Kame-
ras und 360-Grad-Profilscanner) entspreche nachweislich jener der
C._ GmbH (S. 5). Der gemäss der Beurteilung der Vergabestelle
noch zu leistende Entwicklungsaufwand sowie die Befahrungsleistung wür-
den nach Schweizer Ansätzen zu einem viel höheren Preis als jenem der
Zuschlagsempfängerin führen. Auch dies sei ein Indiz für die Verlagerung
dieser Tätigkeiten auf ein im Ausland domiziliertes Subunternehmen (S. 6).
Das Angebot der Zuschlagsempfängerin halte die Bedingung, dass ein
(ausländischer) Subunternehmerbeizug lediglich zu maximal 50 % erfolgen
dürfe, nicht ein (S. 7). Sollte die Zuschlagsempfängerin tatsächlich in ihrem
Angebot den Beizug von Subunternehmern nicht bekannt gegeben haben,
sei wegen dieser falschen Angaben im Angebot ein zwingender Aus-
schlussgrund zu erblicken, wenn zusätzlich zur Zuschlagsempfängerin
Dritte bei der Leistungserbringung mitwirkten (S. 9). Sollte der Subunter-
nehmerbeizug der Vergabestelle entgegen den tatsächlichen Verhältnis-
sen und Absichten der Zuschlagsempfängerin nicht offengelegt worden
sein, liege ein Ausschlussgrund vor (S. 10). Die Beschwerdeführerin weist
darauf hin, dass sie keinen strikten Beweis für den Subunternehmerbeizug
der Zuschlagsempfängerin erbringen müsse. Im Licht der vorgetragenen
Indizien dränge sich eine genaue Abklärung der Frage, ob und inwiefern
ein Subunternehmerbeizug erfolgt sei, zwingend auf (S. 11). Die Verbin-
dung zwischen der A._ AG und der C._ GmbH sei geradezu
offensichtlich. Dies lasse darauf schliessen, dass zwischen diesen beiden
Firmen zumindest eine enge Zusammenarbeit bestehe, und dass die
B-4895/2017
Seite 14
C._ GmbH auch vorliegend mit wesentlichen Teilleistungen an der
Erfüllung des Beschaffungsobjekts mitwirken werde (S. 12). Es werde be-
stritten, dass die Zuschlagsempfängerin in der Lage sein solle, die ausge-
schriebenen Leistungen selbständig und ohne Beizug eines Subunterneh-
mers mutmasslich aus dem Ausland und zum Preis von lediglich
Fr. 1'489'125.– (exkl. MWST) zu erbringen (S. 23-24).
3.4
3.4.1 Die Vergabestelle entgegnet in ihrer Vernehmlassung, die Zuschlags-
empfängerin habe ihr Angebot ohne Beizug eines Subunternehmens ein-
gereicht (S. 8). Im Rahmen der Eignungsüberprüfung seien gegenüber der
Vergabestelle keine Subunternehmer erwähnt worden. An der Anbieterprä-
sentation vom 31. Mai 2017 sei zu keinem Zeitpunkt der Eindruck entstan-
den, dass die Zuschlagsempfängerin mit einem Subunternehmen zusam-
menarbeiten würde (S. 9). Der Zuschlag sei an eine Bietergemeinschaft
gegangen, welche in der Lage sei, die ausgeschriebenen Leistungen ohne
Beizug eines Subunternehmers (aus dem Ausland) zu erbringen (S. 14).
3.4.2 In ihrer Duplik insistiert die Vergabestelle, aus dem Angebot lasse
sich kein Indiz auf ein Subunternehmen entnehmen (S. 4). Sowohl aus dem
Angebot als auch aus den Ausführungen der Zuschlagsempfängerin an-
lässlich der Präsentation vom 31. Mai 2017 ergebe sich absolut kein Hin-
weis auf den Beizug eines Subunternehmens (S. 5). Die Behauptungen
der Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin würde mit einem Sub-
unternehmen zusammenarbeiten, entbehrten gemäss den vorliegenden
Fakten und Abklärungen jeglicher Grundlage (S. 15).
3.5 In Ziff. 2.0.1 ("Firmenangaben") der Angebotsunterlagen der Zu-
schlagsempfängerin vom 11. Mai 2017 ist das Wort "Subunternehmer"
zweimal durchgestrichen. Auch aus den übrigen Akten geht unmittelbar
kein Beizug eines Subunternehmers hervor.
3.6 Damit ist weiter zu prüfen, ob sich ein solcher Beizug allenfalls indirekt
aus den Akten ergibt.
3.6.1 Die Beschwerdeführerin äussert in ihrer Beschwerde, dass sich das
Erfassungsfahrzeug der Zuschlagsempfängerin nicht nur auf der Internet-
seite <www.D._.ch>, sondern auch auf der Internetseite der
C._ GmbH bzw. deren Partnerunternehmen in Polen finde (S. 19-
20).
B-4895/2017
Seite 15
3.6.2 In ihrer Replik ergänzt die Beschwerdeführerin, das Messfahrzeug
der B._ SA habe Messsensoren für die Erhebung der Zustandspa-
rameter: visueller Fahrbahnzustand, Längs- und Querebenheit. Die er-
wähnten fünf Umgebungskameras sowie der 360-Grad-Scanner seien
nicht auf dem dargestellten Fahrzeug integriert (S. 5). Sie könne technisch
aufzeigen, dass die von der A._ AG angebotene Erfassungssenso-
rik mit dem Messfahrzeug der C._ GmbH in Verbindung gebracht
werden müsse und nichts mit den Sensoren auf dem Fahrzeug der
B._ SA zu tun habe. Auch nach Ansicht der Vergabestelle sei das-
selbe Fahrzeug auf den Beschwerdebeilagen 22 und 24 ersichtlich. Nach
wie vor sei dieses Fahrzeug mit den Buchstaben E._, aufgedruckt
auf der linken Fahrzeugfläche (Beilage 24) bzw. auf dem Nummernschild
(Beilage 22) auf den Webseiten beider Unternehmen abrufbar (S. 11). Auf
der Vernehmlassungsbeilage 5, welche aus Ausdrucken der Webseiten der
C._ GmbH bestehe, sei – abgesehen von der orangen Farbe – das-
selbe Fahrzeug mit derselben Technologie abgebildet. Das dargestellte
Messfahrzeug der B._ SA zeige Aufnahmesensoren zur Erfassung
der messtechnischen Längs- und Querebenheit. Die im Angebot erwähn-
ten und erforderlichen Sensoren seien bei diesem Messfahrzeug nicht vor-
handen. Das Messfahrzeug der B._ AG integriere Sensoren zur Er-
fassung des Strassenzustandes (S. 12). Es sei eindeutig ersichtlich, dass
es sich beim Messfahrzeug auf der Homepage der A._ AG um das-
selbe Messfahrzeug wie jenes auf der Homepage der C._ GmbH
handle (S. 14). Es treffe demnach nicht zu und werde bestritten, dass der
Fahrzeugtyp und die Messapparate der Zuschlagsempfängerin, der
C._ GmbH und der Beschwerdeführerin identisch wären. Eine sol-
che Aussage sei völlig undifferenziert. Der Vermieter eines solchen ausge-
statteten Fahrzeugs stelle offensichtlich auch entscheidende Komponen-
ten der Softwarelösung bereit. Die Miete des Fahrzeugs laufe im Resultat
somit auf einen Subunternehmerbeizug hinaus, welcher den Kern des Pro-
jekts betreffe und die zulässige Grenze von 50 % mutmasslich überschreite
(S. 15). Die erwähnte Aufnahmetechnologie eines 3D-Laserscannings,
welche bei der Zuschlagsempfängerin zum Einsatz gelangen solle, finde
sich auf dem Fahrzeug der B._ SA nicht, sondern lediglich beim
vorgenannten Fahrzeug "E._", welches sich auch auf der Home-
page der C._ GmbH finde. Dies stelle ein weiteres Indiz für deren
Beizug dar (S. 32).
3.6.3 In ihrer Vernehmlassung vom 29. September 2017 wendet die Verga-
bestelle ein, die Beschwerdeführerin führe zum Thema Subunternehmen
ein Bild eines Erfassungsfahrzeuges auf der Webseite der C._
B-4895/2017
Seite 16
GmbH und der Webseite der Zuschlagsempfängerin ins Feld (S. 8-9). Die-
ser Einwand belege aber keinesfalls, dass die Zuschlagsempfängerin vor-
liegend mit einem Subunternehmer zusammenarbeiten würde und sei da-
her gegenstandslos. Das Fahrzeugfoto auf der Webseite lasse kaum
Schlüsse auf die künftige Leistungserbringung zu, im Gegenteil. In den von
der Beschwerdeführerin eingereichten Beweisbildern sei zwar ein Fahr-
zeug auf der Webseite <www.D._.ch> ersichtlich, jedoch werde auf
den Webseiten der C._ GmbH ein anderes Fahrzeug gezeigt. Auf
den angeblichen Beweisbildern seien zudem davon abweichende Fahr-
zeugtypen zu erkennen, wobei das dritte Bild mit dem Fahrzeug auf der
Webseite der B._ SA übereinstimme. Diese Fahrzeugtypen seien
der Vergabestelle von der Zuschlagsempfängerin anlässlich der Präsenta-
tion vorgestellt worden. Auch die Beschwerdeführerin scheine ein typen-
ähnliches Fahrzeug zu verwenden. Zumindest der Fahrzeugtyp und auch
die Messapparate schienen auf den ersten Blick mit jenen der Zuschlags-
empfängerin wie auch der C._ GmbH absolut identisch. Der Verga-
bestelle sei nicht das Fahrzeug wichtig, sondern die Softwarelösung, das
heisse es stehe den Anbietern offen, ob sie solche Fahrzeuge selber be-
sässen oder diese allenfalls ausmieteten (S. 9).
3.6.4 In ihrer Duplik bringt die Vergabestelle vor, es gehe nicht um Fahr-
zeugbilder der Anbieter (S. 2). Für die Beurteilung sei nicht massgebend,
wie viele Kameras und Scanner auf einer Fahrzeugabbildung ersichtlich
seien (S. 2-3). Die Beschwerdeführerin versuche mit Ausführungen zu
Fahrzeugbildern und Fahrzeugausrüstungen aufzuzeigen, dass die Zu-
schlagsempfängerin nicht in der Lage sei, die ausgeschriebenen Leistun-
gen zu erbringen. Ihre diesbezüglichen Abhandlungen seien aber inhalts-
los, denn es gehe nicht um eine dreidimensionale Zustandserfassung, son-
dern um eine Softwarelösung Video. Es sei bei der vorliegenden Ausschrei-
bung unerheblich, mit welchen Fahrzeugen die Anbieter die digitale Erfas-
sung der Fahrbahnräume vornähmen, und es sei für die Vergabestelle ir-
relevant, mit welchen Geräten (Video, Laser etc.) und mit welcher Anzahl
an Geräten (ein, zwei, fünf Kameras/Scanner etc.) die Fahrzeuge ausge-
rüstet seien. Die reinen Fahrzeugbilder oder auf den Fahrzeugen instal-
lierte oder allenfalls fehlende Geräte seien nicht beurteilt worden, weder in
den Angeboten noch während der Präsentationen. Die Fahrzeugbilder
seien für die ausgeschriebene Softwarelösung unerheblich. Die Vergabe-
stelle habe die Angebote keinesfalls aufgrund von irgendwelchen in den
Angeboten aufgeführten oder im Internet recherchierten Fahrzeugbildern
bewertet (S. 6). Die erneuten Behauptungen der Beschwerdeführerin zu
Fahrzeugen und Fahrzeugbildern würden bestritten (S. 13).
B-4895/2017
Seite 17
3.6.5
3.6.5.1 Die C._ GmbH verwendet laut eigener Homepage (unter:
<http://www.C._.de>, > Technologie > System E._, abgeru-
fen am 9. Januar 2018) folgendes Erfassungsfahrzeug:
[Foto]
Das auf der Homepage genannte "System E._" steht ihr gemäss
für "_". Das Auto verfügt laut der Homepage über folgende Funkti-
onen: ein Positionierungssystem F._, hochauflösende Einzelbildka-
meras, ein optionaler Laserscanner, zwei GPS-Antennen, eine Inertial
Measurement Unit, Software, ein Odometer und eine zentrale Einheit zur
Positionsbestimmung.
3.6.5.2 Das Fahrzeug, das von der A._ AG offenbar in Zusammen-
arbeit mit der C._ GmbH bei der Zustandserfassung der
G._er Strassen im Jahre 2015 verwendet wurde, sieht wie folgt aus
(vgl. <https://www._.ch/_>, abgerufen am 9. Januar 2018):
[Foto]
Das Kennzeichen "EF _" dieses seitlich mit "_ " beschrifte-
ten Autos bedeutet "Landespolizei H._" (Deutschland). In
H._ befindet sich die Geschäftsadresse der C._ GmbH.
3.6.5.3 Dieses eben erwähnte Fahrzeug entspricht demjenigen, das sich
auf der Homepage <www.D._.ch> der A._ AG findet (unter
<www.D._.ch> > Angebot, abgerufen am 17. Januar 2018). Dessen
Kennzeichen ist durch weisse Grundfarbe mit einer schwarzen Aufschrift
"E._" verdeckt. Dieser Schriftzug mahnt an das von der C._
GmbH verwendete "System E._" (vgl. E. 3.6.5.1 vorstehend).
3.6.5.4 Die Zuschlagsempfängerin benutzt für den vorliegend umstrittenen
Auftrag folgendes Fahrzeug (vgl. vorerwähnte Präsentation vom 31. Mai
2017):
[Foto]
B-4895/2017
Seite 18
Auf diesem findet sich die Aufschrift E._, neben dem Schriftzug
"_". Dieses Fahrzeug entspricht ebenfalls dem unter E. 3.6.5.2 ab-
gebildeten und damit auch dem auf der Homepage <www.D._.ch>
gezeigten (vgl. E. 3.6.5.3 vorstehend).
3.6.5.5 Das Erfassungsfahrzeug der B._ SA sieht folgendermassen
aus (vgl. <http://www.B._.ch>, abgerufen am 10. Januar 2018):
[Foto]
Das Erfassungsfahrzeug der B._ SA ist den vorgenannten Fahrzeu-
gen äusserlich nicht ähnlich, obgleich offenbar derselbe Fahrzeugtyp ver-
wendet wird. Die technischen Geräte sind offensichtlich an anderer Stelle
angebracht. Zudem ist es technisch anders ausgerüstet als die vorerwähn-
ten Fahrzeuge. Es ist für die Erfüllung des vorliegend umstrittenen Auftrags
ungeeignet. Es fehlen namentlich Umgebungskameras, die auf dem Fahr-
zeugdach montiert sind, und ein 360-Grad-Scanner. Dieses Erfassungs-
fahrzeug ist von der Zuschlagsempfängerin für die Erfüllung des vorliegend
strittigen Auftrags denn auch nicht vorgesehen worden.
3.6.6 Das von der Zuschlagsempfängerin für die Auftragserfüllung verwen-
dete Erfassungsfahrzeug (E. 3.6.5.4 hiervor) gleicht in auffälliger Weise je-
nem der C._ GmbH – abgesehen von der Fahrzeugfarbe: weiss
statt orange – und demjenigen, den die A._ AG im Jahre 2015 in
der Stadt G._ in Zusammenarbeit mit der C._ GmbH be-
nutzte. Zudem entspricht die von der Zuschlagsempfängerin verwendete
Aufnahmetechnik von fünf Kameras und einem 360-Grad-Profilscanner
derjenigen der C._ GmbH.
Demzufolge kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Zuschlagsemp-
fängerin bei der Erfüllung des vorliegend strittigen Auftrags für die Messung
in der Tat ein Fahrzeug der C._ GmbH benutzt. Die obgenannten
Indizien hierfür sind vorhanden. Näheres geht aus den Akten freilich nicht
hervor. So bleibt ungewiss, ob es sich tatsächlich um dasselbe Fahrzeug
mit derselben Messinfrastruktur handelt, ob diesbezüglich tatsächlich eine
Zusammenarbeit zwischen der Zuschlagsempfängerin und der C._
GmbH besteht und wie diese Zusammenarbeit aussieht. Insbesondere
bleibt unklar, ob die C._ GmbH insofern als Subunternehmerin der
Zuschlagsempfängerin fungiert. Wäre dies der Fall, würde es sich um eine
nicht angegebene Subunternehmerschaft handeln, welche möglicherweise
B-4895/2017
Seite 19
den Umfang von 50 % überschreitet und damit die in Ziff. 3.6 der Aus-
schreibung festgehaltene Teilnahmebedingung (E. 3.1.1 und 3.2.1 hiervor)
verletzt. Dass die C._ GmbH den Auftrag indes in der Tat zumindest
zu 50 % als Subunternehmerin erfüllt, kann den Akten nicht entnommen
werden. Ob eine solche Subunternehmerschaft vorliegt, wird sich erst im
Verlauf der Auftragserfüllung zeigen. Zum jetzigen Zeitpunkt ist der Nach-
weis einer entsprechenden Zusammenarbeit zwischen der Zuschlagsemp-
fängerin und der C._ GmbH trotz der erwähnten Indizien nicht mög-
lich. Insbesondere kann nicht festgestellt werden, dass der Fahrzeugtyp
und die Messapparate der Zuschlagsempfängerin und der C._
GmbH identisch sind. Überdies wird von den Anbieterinnen nicht verlangt,
dass sie die verwendeten Messfahrzeuge selbst besitzen. Sie können sie
für die Auftragserfüllung auch mieten oder leasen. Täten sie dies, ver-
möchte dies daher allein noch keine Subunternehmerschaft zu begründen,
zumal nur eine Softwarelösung und Bilddaten Beschaffungsgegenstand
sind. Für die Fahrzeuge als solche wurde keine Teilnahmebedingung for-
muliert. Eine allfällige Subunternehmerschaft würde eine weitergehende
Zusammenarbeit umfassen. Bei einer Verletzung der Teilnahmebedingung
von Ziff. 3.6 der Ausschreibung wäre die Zuschlagsempfängerin jedoch
mangels Erfüllung der Teilnahmebedingung vom Vergabeverfahren auszu-
schliessen gewesen (vgl. E. 3.2.2 hiervor).
4.
4.1
4.1.1 In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin in ihrer Be-
schwerde, dass der Zuschlagsempfängerin die Eignung für die Ausführung
des Beschaffungsobjekts fehle. Es sei davon auszugehen, dass sie die ge-
forderten Eignungsnachweise bzw. Bestätigungen nicht erbracht (S. 7) und
die ausgeschriebenen Eignungskriterien nicht erfüllt (S. 24) habe. Sie habe
unter anderem keine eigenen Referenzprojekte erbracht, sondern nur sol-
che in Kooperation mit einer sämtliche Kerntätigkeiten ausführende Sub-
unternehmerin, sowie ungenügende Systemnachweise. Da es sich bei den
Eignungskriterien um zwingende Anforderungen handle, hätte die Zu-
schlagsempfängerin ausgeschlossen werden müssen (S. 31). Sie würden
weder zusammen als Bietergemeinschaft noch je einzeln die verlangten
Eignungskriterien erfüllen. Der mutmassliche Beizug eines Subunterneh-
mers in der Person von C._ GmbH ändere daran nichts, weil auch
diese Unternehmung nicht alle Eignungskriterien erfülle. Die Zuschlags-
empfängerin weise ein anderes Kerngeschäft aus und ziehe bei vergleich-
B-4895/2017
Seite 20
baren Projekten jeweils die C._ GmbH als Hauptleistungserbringe-
rin bei, ohne für die Beurteilung der Eignung massgebliche Leistungsan-
teile darzutun. Auch die C._ GmbH erfülle die Eignungskriterien
nicht in verlangtem Umfang (S. 33). Die Eignung sei nicht gegeben (S. 35).
4.1.2 In ihrer Replik schreibt die Beschwerdeführerin, dass der Zuschlags-
empfängerin bereits die Eignung zur Realisierung des streitgegenständli-
chen Projekts fehle (S. 4). Die Schnelllebigkeit des digitalen Anbieter-
markts und die rasche Ausrichtung auf neue Technologien bzw. das Er-
schliessen neuer Marktsegmente änderten nichts daran, dass die Zu-
schlagsempfängerin für das streitgegenständliche Projekt ungeeignet sei
(S. 5). Gemäss der Beurteilung der Eignungskriterien existierten grosse
Teile des geforderten Funktionsumfangs noch nicht bzw. müssten diese
erst noch umgesetzt werden (S. 17).
4.2
4.2.1 Die Vergabestelle wendet in ihrer Vernehmlassung ein, die Zu-
schlagsempfängerin habe alle Eignungskriterien nachweislich erfüllt
(S. 25).
4.2.2 In ihrer Duplik äussert die Vergabestelle, dass sich die bestehende
Softwarelösung der Beschwerdeführerin nicht als Massstab bei der Beur-
teilung, ob die Zuschlagsempfängerin die Eignungskriterien erfülle oder
nicht, analog heranziehen lasse. Die Beschwerdeführerin verkenne insbe-
sondere, dass die Eignungskriterien in keinem direkten Zusammenhang
mit dem stünden, was im Pflichtenheft für die künftig zu erbringenden Leis-
tungen gefordert werde (S. 8). Der Beschwerdeführerin falle die Abgren-
zung von Eignungskriterien und Zuschlagskriterien schwer (S. 11). Sie ver-
mische die Anforderungen zu den Eignungskriterien mit den Systemanfor-
derungen der Zuschlagskriterien. Eine klare Abgrenzung gelinge ihr nicht
(S. 15).
4.3 Wie in E. 3.6.6 hiervor dargelegt, kann nicht ausgeschlossen werden,
dass die Zuschlagsempfängerin einen Subunternehmer beigezogen hat.
Damit sind die in E. 4.1.1 erwähnten Vorbringen der Beschwerdeführerin,
die von einem solchen ausgehen, nicht unbegründet. Da sein tatsächlicher
Beizug aufgrund der Akten indes zum heutigen Zeitpunkt trotz Indizien
nicht nachgewiesen werden kann, muss aber offen gelassen werden, ob
die Zuschlagsempfängerin mehrere oder alle Eignungskriterien allenfalls
mittels eines Subunternehmers erfüllte.
B-4895/2017
Seite 21
4.4 Aus der Beilage D zum Evaluationsbericht vom 13. Juni 2017 geht her-
vor, dass die Zuschlagsempfängerin alle Eignungskriterien erfüllt habe
(Dokument "Evaluation: Übersicht" des gleichen Tages).
Im Dokument "Ausschreibung vom 17.03.2017 / Projekt 152710 "Video
(MISTRA-VDO) Beschaffung Softwarelösung und Bilddaten 2017-2024":
Zusammenfassung des Ablaufes der Evaluation" vom 8. Juni 2017 ist fest-
gehalten, dass die Vergabestelle anhand der Live Demo der angebotenen
Lösung wirklich habe feststellen können, dass der Anbieter B – die Zu-
schlagsempfängerin – die Eignungskriterien erfülle. In einem Verhältnis
von sechs zu null Stimmen habe das Evaluationsteam zugestimmt, dass
der Anbieter B die Eignungskriterien erfülle (S. 2).
4.5 Die behauptete (Nicht-)Erfüllung der Eignungskriterien ist im Folgen-
den näher zu prüfen.
4.5.1
4.5.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde in Bezug auf
das EK1 vor, dass die im Angebot der Zuschlagsempfängerin aufgeführten
Referenzprojekte wohl von einer Subunternehmerin, mutmasslich von der
C._ GmbH, ausgeführt worden seien. Sofern die Zuschlagsempfän-
gerin ihre Eignung bezüglich Referenzobjekte nachweisen wolle, die von
einem Drittunternehmen bzw. einer Subunternehmerin ausgeführt worden
seien, sei dies nur zulässig, wenn dasselbe Drittunternehmen diese Leis-
tungen erbringe. Dies sei wohl angesichts der prozentualen Beschränkung
des Subunternehmeranteils nicht möglich. Damit erfülle die Zuschlags-
empfängerin das EK1 nicht bzw. könne sie die zwingend verlangten Refe-
renznachweise nicht erbringen. Die von ihr mutmasslich aufgeführten Re-
ferenzprojekte zu EK1 erfüllten die in der Ausschreibung geforderten Spe-
zifikationen nicht (S. 21). Aufgrund der Projekte, welche die Zuschlagsemp-
fängerin – in Zusammenarbeit mit der C._ GmbH – bisher aufge-
führt habe, dürften insbesondere die Merkmale "Hosting für die Lösung"
sowie "kundenspezifische Erweiterungen" nicht vorliegen (S. 22). Es sei
davon auszugehen, dass die von der Zuschlagsempfängerin angeführten
Referenzprojekte als Nachweis zu EK1 bzw. die verlangten Leistungen von
der C._ GmbH ausgeführt worden seien. Da vorliegend der Leis-
tungsanteil eines Subunternehmers auf 50 % beschränkt sei, seien diese
Referenzprojekte nicht massgeblich (S. 34).
4.5.1.2 In ihrer Replik erwähnt die Beschwerdeführerin, sollte der Eig-
nungsnachweis erst aufgrund von Nachfragen eingereicht worden sein, sei
B-4895/2017
Seite 22
darin eine unzulässige Angebotsergänzung bzw. eine verspätete Einrei-
chung des Angebots im Sinn von Ziff. 3.8 der Ausschreibung zu erblicken,
was zwingend zum Ausschluss des Angebots der Zuschlagsempfängerin
führen müsse (S. 9). Sie dürfe sich entsprechend der Subunternehmer-
klausel zu maximal 50 % auf Referenzen eines Subunternehmers berufen
und auch dies nur gerade bezüglich jener Leistungen, welche er vorliegend
tatsächlich erbringen solle (S. 10). Die Überprüfung, ob die Zuschlagsemp-
fängerin im vorliegenden Fall das EK1 aufweise, sei offensichtlich nicht
möglich bei der Heranziehung von Referenzprojekten, welche mittels Sub-
unternehmerbeizugs in einem vorliegend unzulässigen Umfang durchge-
führt worden seien. Die Vergabestelle bestreite nicht ausdrücklich, dass bei
den Referenzprojekten der Zuschlagsempfängerin ein Subunternehmer-
beizug von über 50 % erfolgt sei (S. 11). Ein Referenzprojekt, bei welchem
die Zuschlagsempfängerin die wesentlichen Leistungen durch einen Sub-
unternehmer habe erbringen lassen, der vorliegend überhaupt nicht oder
zu einem Leistungsanteil von mehr als 50 % zum Einsatz kommen solle,
sei als Eignungsnachweis offensichtlich untauglich (S. 20). Bei den mit Be-
zug auf EK1 angegebenen Referenzprojekten könne zumindest das Merk-
mal der Erbringung des Hostings für die Softwarelösung Video im Sinne
des Beschaffungsgegenstands nicht erfüllt sein (S. 27). Ein Referenzpro-
jekt ohne Subunternehmerbeschränkung bzw. bei welchem ein massge-
bender – vorliegend nicht zulässiger – Subunternehmerbeizug erfolgt sei,
sei mit dem streitgegenständlichen Projekt offensichtlich nicht vergleichbar
(S. 37).
4.5.2
4.5.2.1 Die Vergabestelle weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass
die Beschwerdeführerin die Subunternehmerbeschränkung von 50 % der
zu erbringenden Leistung und die Eignungsnachweise in Form zweier Re-
ferenzprojekte der letzten fünf Jahre falsch interpretiere. Die Beschwerde-
führerin vermische in ihren Ausführungen diese zwei Ausschreibungsvor-
gaben/Aspekte und verkenne dabei, dass die Ziff. 3.6 (Subunternehmer)
von der Ziff. 3.7 bzw. Ziff. 3.8 (Eignungsnachweise) losgelöst zu betrachten
sei. Ziff. 3.6 habe rein gar nichts mit den einzureichenden Eignungsnach-
weisen bzw. den nachzuweisenden Referenzprojekten gemäss EK1 zu tun
(Ziff. 3.8) (S. 8). Im Rahmen der Eignungsüberprüfung seien die von der
Zuschlagsempfängerin angegebenen zwei Referenzprojekte geprüft wor-
den. Die von ihr zu diesen gemachten Angaben seien von den jeweils auf-
geführten Auskunftspersonen bestätigt worden. Dabei seien gegenüber
B-4895/2017
Seite 23
der Vergabestelle keine Subunternehmer erwähnt worden (S. 9). Die Re-
ferenznachweise der Zuschlagsempfängerin erfüllten das EK1 vollumfäng-
lich (S. 11).
4.5.2.2 In ihrer Duplik wendet die Vergabestelle ein, mit ihrer Behauptung,
die mit der Ausschreibung geforderten Referenzprojekte hätten aufgrund
der Subunternehmerbeschränkung von den Mitgliedern der Bietergemein-
schaft selbst ausgeführt werden müssen, liege die Beschwerdeführerin
falsch (S. 5). Ihr Vorwurf, die Vergabestelle hätte die Eignungsnachweise
zu EK1 des Angebots der Zuschlagsempfängerin nicht sorgfältig geprüft,
müsse entschieden zurückgewiesen werden. Die Beschwerdeführerin ver-
kenne, dass beim Eignungsnachweis von EK1 in Abweichung zum ausge-
schriebenen Systemnachweis ZK2.14 der Softwarelösung nicht verlangt
worden sei, dass das referenzierte System bereits von 20 Anwendern
gleichzeitig genutzt worden, sondern nur, dass es bereits eingesetzt wor-
den sei (S. 7). Ob das EK1 erfüllt sei oder nicht, bestimme sich einzig da-
nach, ob eine Leistung in der Vergangenheit erbracht worden sei (S. 8).
4.5.3 Die Ausschreibung bezeichnet ihre Ziff. 3.6 nicht als Eignungskrite-
rium. Sie bezieht sich allein auf den Beizug eines Subunternehmers. Damit
ist Ziff. 3.6 der Ausschreibung im Rahmen der Eignungskriterien nicht rele-
vant.
4.5.4 Ziff. 3.7 der Ausschreibung zählt bloss die Eignungskriterien auf. Das
EK1 benennt sie dabei als "technische Leistungsfähigkeit". In Ziff. 3.8 der
Ausschreibung wird in Bezug auf dieses EK1 der Nachweis der erfolgrei-
chen Abwicklung zweier Referenzprojekte in den letzten fünf Jahren mit
den folgenden Merkmalen gefordert:
 dass die hier – in diesem Beschaffungsverfahren – angebotene Software-
lösung Video eingesetzt worden ist,
 dass kundenspezifische Erweiterungen an der Softwarelösung vorgenom-
men worden sind,
 dass Support für die Softwarelösung Video erbracht worden ist,
 dass Hosting für die Softwarelösung Video erbracht worden ist und
 dass Bilddaten zu einem grösseren Strassennetz aufgenommen worden
sind.
Jedes Merkmal muss in mindestens einem Referenzprojekt nachgewiesen
werden (Ziff. 3.8 der Ausschreibung).
B-4895/2017
Seite 24
4.5.5 Dem Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 13. Juni 2017, das sich
in der Beilage D zum Evaluationsbericht des gleichen Tags findet, ist zu
entnehmen, dass es sich bei der zweiten Referenz der Zuschlagsempfän-
gerin um ein Pilotprojekt eines Kantons handle, in welchem die angebotene
Lösung eingesetzt werde. Die Referenzauskünfte hätten bestätigt, dass die
einzelnen Merkmale erfüllt seien. Das EK1 sei erfüllt. Auch das gleichna-
mige Dokument vom 29. September 2017 hält diese Bestätigung und die
Erfüllung des EK1 fest.
4.5.6 Aus den Akten geht nichts Weiteres zur Erfüllung des EK1 durch die
Zuschlagsempfängerin hervor. Insbesondere findet sich keine Bemerkung
der Vergabestelle zur ersten Referenz der Zuschlagsempfängerin. Ob das
EK1 in der Tat erfüllt ist, kann demzufolge nicht entschieden werden und
bleibt ungewiss. Die Beschwerdeführerin stützt ihre Vorbringen einzig auf
die Annahme ab, dass die Zuschlagsempfängerin in unzulässiger Weise
ein Subunternehmen beigezogen habe, was nicht ausgeschlossen werden
kann (E. 3.6.6 hiervor). Aus Ziff. 2.0.2 ("Referenzen der Firma / Bieterge-
meinschaft: EK1") der Angebotsunterlagen der Zuschlagsempfängerin
vom 11. Mai 2017 ergibt sich indes kein Beizug eines Subunternehmers.
4.6
4.6.1
4.6.1.1 Die Beschwerdeführerin geht in ihrer Beschwerde ferner davon
aus, dass die Zuschlagsempfängerin nicht in der Lage sei, die hinsichtlich
der technischen Spezifikationen (EK3) geforderten Systemnachweise zu
erbringen (S. 23). Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Zuschlags-
empfängerin die Systemnachweise Ziff. 3.1 und Ziff. 3.2 überhaupt und
ausschreibungskonform zu erbringen vermöge (S. 23) und die System-
nachweise Ziff. 3.4 bis 3.7 vollständig und demnach ausschreibungskon-
form erbracht habe (S. 24). Betreffend EK3 fehle der Zuschlagsempfänge-
rin die Eignung (S. 33). Es sei davon auszugehen, dass sie die obgenann-
ten Nachweise zumindest teilweise nicht habe erbringen können (S. 34).
4.6.1.2 In ihrer Replik legt die Beschwerdeführerin dar, sie gehe weiterhin
davon aus, dass die Zuschlagsempfängerin das EK3 nicht erfüllt bzw. die
Systemnachweise in dessen Zusammenhang nicht ausschreibungskon-
form erbracht habe (S. 8-9). Mit den Ausführungen der Vergabestelle in der
Vernehmlassung sei belegt, dass die Zuschlagsempfängerin EK3.1 und
EK3.2 nicht erbracht habe. Zumindest auch EK3.5 bis 3.6 seien nicht er-
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bracht worden (S. 27). Aus den Ausführungen der Vergabestelle sei abzu-
leiten, dass die Zuschlagsempfängerin das EK3 nicht erfülle. Es könne
nicht sein, dass eine lediglich in Aussicht gestellte Funktionalität als erfüll-
tes EK gewertet werde. Dies sei willkürlich (S. 28).
4.6.2 Die Vergabestelle äussert in ihrer Duplik, die Beschwerdeführerin
vermische auch hier die Eignungskriterien mit den Zuschlagskriterien, in-
dem sie selbst beispielweise EK3.1 und EK3.2 mit ZK2.15 gleichsetze
(S. 8).
4.6.3 Die EK3.1-3.4, das EK3.7, die EK3.9 bis EK3.11 und EK3.13 bis
EK3.15 können als erfüllt betrachtet werden. Ihre Erfüllung ist nicht umstrit-
ten.
4.6.4
4.6.4.1
4.6.4.1.1 Nach EK3.5 muss der Anbieter den Systemnachweis erbringen,
dass die Bildsequenzen als "Video" mit einer wählbaren Geschwindigkeit
abgespielt werden können. Die Bilder sind dabei nicht in der vollen Qualität
zu zeigen, es müssen dabei aber immer noch alle Objekte im Fahrbahn-
korridor erkennbar sein. Das Video muss an jedem gewünschten Ort ge-
stoppt werden können (Ziff. 3.8 der Ausschreibung).
4.6.4.1.2 In ihrer Replik äussert die Beschwerdeführerin, die Behauptung
der Vergabestelle, EK3.5 sei von der Zuschlagsempfängerin erbracht wor-
den, widerspreche ihrer eigenen Beurteilung von ZK2.15 wie auch ihren
Ausführungen in der Vernehmlassung (S. 22).
4.6.4.1.3 Die Vergabestelle bringt in ihrer Vernehmlassung vor, dass die
Zuschlagsempfängerin das EK3.5 erfüllt habe. Beispielsweise bei den
ZK2.3 und ZK2.4 würden Screenshots gezeigt, auf welchen klar ersichtlich
sei, dass Videos der Befahrungen abgespielt werden könnten und dass die
Geschwindigkeit auch geändert werden könne. Neben den Ausführungen
im Angebot habe die Zuschlagsempfängerin im Rahmen der Präsentation
nachgewiesen, dass das EK3.5 vollumfänglich erfüllt werde (S. 13).
4.6.4.1.4 In ihrer Duplik ergänzt die Vergabestelle, dass bei EK3.5 Nach-
weise zur Performance weder verlangt noch geprüft worden seien (S. 9).
4.6.4.1.5 In den Angebotsunterlagen vom 11. Mai 2017 hielt die Zuschlags-
empfängerin ihren schriftlichen Nachweis von EK3.5 fest. Die Einzelbilder
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könnten über die Webapplikation nach Auswahl des entsprechenden Ab-
schnitts, als Video in einer frei wählbaren Geschwindigkeit abgespielt wer-
den. Die Bilder der Sequenz würden dabei in einer geringeren Auflösung
übertragen, um die genutzte Bandbreite möglichst gering zu halten (S. 9).
4.6.4.1.6 Im Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 13. Juni 2017 wird zu
EK3.5 erwähnt, dass das Kriterium gemäss den Angebotsunterlagen erfüllt
sei (siehe Screenshots ZK2.4).
4.6.4.1.7 In der Softwarelösung der Zuschlagsempfängerin können die
Einzelbilder als "Video" in einer frei wählbaren Geschwindigkeit abgespielt
werden, wobei die Bilder der Sequenz in einer geringeren Auflösung über-
tragen werden (E. 4.6.4.1.3 und 4.6.4.1.5 vorstehend). Dieses "Video"
kann an jeder Station gestoppt werden (vgl. Angebotsunterlagen vom
11. Mai 2017 zu EK3.2). Dass jeder gewünschte Ort eine solche Station ist,
ergibt sich aus den Ausgebotsunterlagen zu EK3.6 (E. 4.6.4.2.5 hiernach).
Ob bei einem solchen Stopp noch alle Objekte im Fahrbahnkorridor er-
kennbar sind, geht aus den vorliegenden Akten aber nicht hervor. Der von
der Vergabestelle erwähnte Nachweis im Rahmen der Präsentation ist
nicht protokolliert. Es ist folglich nicht auszuschliessen, dass das EK3.5
nicht vollständig erfüllt ist. Die vorliegenden Akten lassen jedenfalls die An-
nahme nicht zu, dass es von der Beschwerdeführerin vollständig erfüllt
wurde.
4.6.4.2
4.6.4.2.1 Laut EK3.6 muss der Anbieter den Systemnachweis erbringen,
dass das Einzelbild in der vollen Qualität gezeigt wird, wenn das Video ge-
stoppt ist. Es muss möglich sein, sich einzeln durch die Bilder vor und zu-
rück zu bewegen (Ziff. 3.8 der Ausschreibung).
4.6.4.2.2 In ihrer Replik schreibt die Beschwerdeführerin, die Behauptung
der Vergabestelle, EK3.6 sei von der Zuschlagsempfängerin erbracht wor-
den, widerspreche ihrer eigenen Beurteilung von ZK2.15 wie auch ihren
Ausführungen in der Vernehmlassung (S. 22).
4.6.4.2.3 Die Vergabestelle legt in ihrer Vernehmlassung dar, die im Ange-
bot der Zuschlagsempfängerin eingefügten Bilder zu ZK2 zeigten auf, wie
man sich mit den Bildern vor und zurück bewegen könne. In der Präsenta-
tion vom 31. Mai 2017 sei der Vergabestelle der ganze Ablauf live vorge-
führt worden. Das EK3.6 sei nachgewiesen und erfüllt worden (S. 13).
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Seite 27
4.6.4.2.4 In ihrer Duplik äussert die Vergabestelle, bei EK3.6 seien Nach-
weise zur Performance weder verlangt noch geprüft worden (S. 9).
4.6.4.2.5 In den Angebotsunterlagen vom 11. Mai 2017 hielt die Zuschlags-
empfängerin zu EK3.6 fest, dass die Webapplikation "I._" an der
entsprechenden gestoppten Stelle geöffnet werde, wenn die Bildsequenz
gestoppt werde. In dieser Webapplikation sei das Panoramabild zusam-
men mit den aufgezeichneten Punktwolken des Laserscanners abgespei-
chert und es könnten entsprechende Messaufgaben durchgeführt werden.
Es sei möglich, sich durch die Einzelbilder vor und zurück zu bewegen
(S. 10).
4.6.4.2.6 Im Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 13. Juni 2017 wird zu
EK3.6 festgehalten, dass das Kriterium gemäss den Angebotsunterlagen
erfüllt sei, und auf die Screenshots zu ZK2.10 verwiesen.
4.6.4.2.7 In der Softwarelösung der Zuschlagsempfängerin ist es ihrer Dar-
stellung gemäss möglich, sich durch die einzelnen Bilder vor und zurück
zu bewegen. Bei einem Stopp wird das dieser Stelle entsprechende Pano-
ramabild mit den aufgezeichneten Punktwolken des Laserscanners gezeigt
(E. 4.6.4.2.5 hiervor). Ob dieses in der vollen Qualität dargestellt wird, ist
aus den Akten freilich nicht ersichtlich. Der behauptete Nachweis ist insbe-
sondere nicht im Protokoll der Präsentation vom 31. Mai 2017 festgehalten.
Folglich ist unklar, ob die Zuschlagsempfängerin das EK3.6 tatsächlich voll-
ständig erfüllt hat. Aus den vorliegenden Akten kann auf jeden Fall nicht
auf dessen vollständige Erfüllung geschlossen werden.
4.6.4.3
4.6.4.3.1 Gemäss EK3.8 muss der Anbieter den Systemnachweis erbrin-
gen, dass die angebotene Softwarelösung Video so angepasst wird, dass
eine Integration in den Service eIAM des Bundes möglich ist (Ziff. 3.8 der
Ausschreibung).
4.6.4.3.2 In den Angebotsunterlagen vom 11. Mai 2017 hielt die Zuschlags-
empfängerin zu EK3.8 fest, dass die angebotene Softwarelösung jederzeit
durch sie an Kundenwünsche angepasst werden könne. Somit sei auch
eine Integration in den eIAM-Service des Bundes möglich (S. 10).
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Seite 28
4.6.4.3.3 Im Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 13. Juni 2017 ist zu
EK3.8 bemerkt, es könne aus den Angebotsunterlagen mehrmals nachge-
wiesen werden (Video Abspielen, Räumliches Basisbezugssystem Natio-
nalstrassen [RBBS] Umsetzung). Das Kriterium sei erfüllt.
4.6.4.3.4 Die Zuschlagsempfängerin versichert lediglich, dass eine Integra-
tion in den eIAM-Service des Bundes möglich sei. Die Vergabestelle be-
stätigt zwar, dass das EK3.8 durch "Video Abspielen" und "Umsetzung
RBBS Nationalstrassen" erfüllt sei. Dass es auf diese Weise erfüllt werden
kann, ist anhand der vorliegenden Akten jedoch nicht nachvollziehbar. Ins-
besondere geht aus ihnen nicht hervor, dass der eIAM-Service des Bundes
aus diesen beiden Teilfunktionen besteht. Demnach ist ungewiss, ob das
EK3.8 in der Tat vollständig erfüllt ist.
4.6.4.4
4.6.4.4.1 Nach EK3.12 muss der Anbieter den Systemnachweis erbringen,
dass die Tickets in den Sprachen Deutsch, Französisch oder Italienisch
erfasst werden können. Es wird vom Support Video verlangt, dass er diese
Tickets unabhängig von ihrer Sprache versteht und korrekt verarbeiten
kann. Allfällige Rückfragen oder Antworten müssen wahlweise in Deutsch,
Französisch oder Italienisch verfasst werden (Ziff. 3.8 der Ausschreibung).
4.6.4.4.2 In den Angebotsunterlagen vom 11. Mai 2017 hielt die Zuschlags-
empfängerin zu EK3.12 fest, dass die Tickets in den Sprachen Deutsch,
Französisch oder Italienisch verfasst werden könnten. Die Rückfragen und
Antworten erfolgten auf Deutsch oder Französisch (S. 11).
4.6.4.4.3 Dem Dokument "Bewertung Anbieter B" vom 13. Juni 2017 kann
zu EK3.12 entnommen werden, dass die Kompetenzen gemäss den Ange-
botsunterlagen vorhanden seien.
4.6.4.4.4 Die Zuschlagsempfängerin hat zwar insbesondere die Erfassung
italienischsprachiger Tickets zugesichert, ist aber nicht bereit, allfällige
Rückfragen und Antworten auf Italienisch zu verfassen. Damit ist die Erfül-
lung des EK3.12 durch die Zuschlagsempfängerin nicht nachvollziehbar.
4.6.4.5
4.6.4.5.1 Laut EK3.16 muss der Anbieter den Systemnachweis erbringen,
dass eine Produktions- und eine Abnahmeumgebung bereitgestellt wer-
den. Die Abnahmeumgebung muss vom ASTRA und von der Lieferantin für
Tests genutzt werden können (Ziff. 3.8 der Ausschreibung).
B-4895/2017
Seite 29
4.6.4.5.2 In den Angebotsunterlagen vom 11. Mai 2017 hielt die Zuschlags-
empfängerin zu EK3.16 fest, es würden eine getrennte Abnahmeumge-
bung und Produktivumgebung aufgesetzt und bereitgestellt (S. 11).
4.6.4.5.3 Zu EK3.16 geht aus dem Dokument "Bewertung Anbieter B" vom
13. Juni 2017 hervor, dass das Kriterium gemäss den Angebotsunterlagen
erfüllt sei.
4.6.4.5.4 Die Zuschlagsempfängerin hat in den Angebotsunterlagen die
Bereitstellung einer getrennten Abnahmeumgebung und Produktivumge-
bung versprochen. Ein Nachweis, dass die erstgenannte Umgebung vom
ASTRA und von der Lieferantin tatsächlich für Tests genutzt werden kann,
kann aber weder den erwähnten Unterlagen noch den übrigen vorliegen-
den Akten entnommen werden. Entsprechend ist unklar, ob die Zuschlags-
empfängerin das EK3.16 vollständig erfüllt.
4.6.5 Demgemäss ist nicht nur ungewiss, ob die Zuschlagsempfängerin
das EK1, sondern auch, ob sie ebenfalls das EK3.5, EK3.6, EK3.8, EK3.12
und EK3.16 erfüllt. Die anderen Eignungskriterien des EK3 – EK3.1-3.4,
das EK3.7, die EK3.9 bis EK3.11 und EK3.13 bis EK3.15 – sind erfüllt.
4.7 Folglich ist im vorliegenden Fall unklar, ob die Zuschlagsempfängerin
in der Tat die Eignungskriterien EK1 und EK3 erfüllt. Wenn nur schon eines
dieser beiden Kriterien nicht erfüllt wäre, müsste die Zuschlagsempfänge-
rin vom Submissionsverfahren ausgeschlossen werden.
4.7.1 Die Vergabestelle ist indes verpflichtet, die Einhaltung der Teilnahme-
bedingungen und Eignungskriterien zu prüfen (vgl. E. 3.2.3 vorstehend).
Im vorliegenden Fall wurden sie von der Vergabestelle nicht genügend
sorgfältig geprüft.
4.7.2 Daher wurde dem am 8. Juni 2018 von der Vergabestelle gestellten
prozessualen Antrag auf Durchführung eines ordentlichen Hauptverfah-
rens mit entsprechender Beweisführung zwecks korrekter und vollständi-
ger Ermittlung der Sachlage in der Instruktionsverfügung vom 14. Juni
2018 denn auch keine Folge geleistet und angeordnet, ein weiterer Schrif-
tenwechsel sei nicht vorgesehen.
5.
B-4895/2017
Seite 30
5.1 Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als begründet, weshalb die
angefochtene Zuschlagsverfügung in Gutheissung der Beschwerde aufzu-
heben ist.
Hingegen dringt die Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsbegehren auf ei-
nen direkten Zuschlag an sie selbst nicht durch, da nur ungewiss, nicht
aber erstellt ist, dass die Zuschlagsempfängerin die Eignungskriterien EK1
und EK3 in der Tat nicht erfüllt.
5.2 Wenn noch Fragen zu entscheiden sind, bezüglich derer der Vergabe-
stelle Ermessen zukommt, weist das Bundesverwaltungsgericht die Sache
mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück (vgl. Art. 32
Abs. 1 BöB; Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 6
"Strombeschaffung für die Post", B-738/2012 vom 24. Oktober 2012 E. 2.2
sowie B-7571/2009 vom 20. April 2011 E. 9.2; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1395-1396). Ein Entscheid in der Sache wäre hingegen dann
angebracht, wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zu-
schlags als spruchreif erschiene (vgl. Urteil des BVGer B-8115/2015 vom
6. Oktober 2016 E. 10 mit Hinweisen; vgl. auch ZUFFEREY/DO/JAQUIER,
L'autorité de recours peut-elle juger elle-même?, in: BR/DC 2016, S. 31 ff.,
insbesondere Z. 8). Dies trifft in casu nicht zu.
Im vorliegenden Fall wird die Vergabestelle im Rahmen des ihr zustehen-
den Ermessens zunächst darüber zu entscheiden haben, ob sie der Zu-
schlagsempfängerin Gelegenheit zur Nachreichung der fehlenden Nach-
weise geben will, und, gegebenenfalls, anschliessend aufgrund der erhal-
tenen Dokumente darüber zu entscheiden haben, ob die Zuschlagsempfän-
gerin die Eignungskriterien erfüllt und ihr der Zuschlag erneut zu erteilen
ist oder ob sie auszuschliessen und der Zuschlag der zweiplatzierten Be-
schwerdeführerin zu erteilen ist. Die Sache ist daher zu diesem Zweck an
die Vergabestelle zurückzuweisen.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, auf die prozessualen
Anträge der Beschwerdeführerin in Bezug auf weitere Akteneinsicht einzu-
gehen.
7.
7.1 Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unter-
liegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
B-4895/2017
Seite 31
21. Februar 2008 [VGKE; SR 173.320.2]). Die Rückweisung zu erneutem
Entscheid bei offenem Ausgang gilt praxisgemäss als Obsiegen (vgl. Urteil
des BGer 2C_846/2013 vom 28. April 2014 E. 3.2). Auch in Bezug auf den
Zwischenentscheid über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung hat die
Beschwerdeführerin grösstenteils obsiegt. Ihr sind deshalb keine Verfah-
renskosten aufzuerlegen. Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.–
ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der Gerichtskasse
zurückzuerstatten. Der Vergabestelle werden keine Verfahrenskosten auf-
erlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
7.2 Die Beschwerdeführerin hat nach Massgabe ihres Obsiegens An-
spruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff.
VGKE), welche der Vergabestelle aufzuerlegen ist (Art. 64 Abs. 2 VGKE).
Die Beschwerdeführerin hat am 16. Mai 2018 eine detaillierte Kostennote
in der Höhe von total Fr. 16'132.45 eingereicht. Bei der angemessenen
Festsetzung der Parteientschädigung sind insbesondere die Eingaben der
Beschwerdeführerin und die Komplexität des Streitgegenstandes zu be-
rücksichtigen. Die Eingaben der Beschwerdeführerin vom 31. August 2017,
15. September 2017, 10. November 2017 und 16. Mai 2018 umfassen rund
80 Seiten (inkl. Graphiken, Rubren und Beilagenverzeichnissen). Der gel-
tend gemachte Aufwand kann als vollumfänglich notwendig erachtet wer-
den. Die Komplexität des Streitgegenstandes ist hoch. Demnach erscheint
eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 16'132.45 (inkl. Auslagen)
als angemessen.
B-4895/2017
Seite 32