Decision ID: 83b917cc-04c6-5f25-b992-7b733f53b663
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 11. Juli 2017 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (im
Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP einen Dienst-
leistungsauftrag gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV 72000000
("IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung")
und CPV 726000000 ("Computerunterstützung und -beratung") mit dem
Projekttitel "(17061) 704 ASALfutur" des Staatssekretariats für Wirtschaft
SECO, Arbeitsmarkt und Arbeitslosenversicherung (Bedarfsstelle), im offe-
nen Verfahren aus (Meldungsnummer 976277; Projekt-ID 157918).
Der Beschaffungsgegenstand wurde im detaillierten Aufgabenbeschrieb
wie folgt umschrieben (Ziffer 2.6 der Ausschreibung):
"Das Bundesgesetz über die Arbeitslosenversicherung (ALV) und die Insol-
venzentschädigung sowie das Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und
den Personalverleih verpflichten das SECO zum Betrieb von Informationssys-
temen zum Vollzug der ALV und zur Unterstützung der Arbeitsvermittlung. Das
aktuelle System ASAL zur Auszahlung von Leistungen der ALV muss abgelöst
werden, da Ausbauten nur noch mit Einschränkungen möglich sind, viele nicht
umgesetzte Anforderungen existieren sowie die Ziele der ALV mit der aktuel-
len Lösung nicht mehr erreicht werden können. Mit dem Projekt ASALfutur
wird eine Modernisierung und Digitalisierung der heutigen Lösung angestrebt.
Mit der vorliegenden Ausschreibung wird ein Anbieter gesucht, welcher die
neue ASAL Lösung umsetzt, einführt sowie deren Wartung, Support und Wei-
terentwicklung sicherstellt. Grundleistung: Proof of Concept und Detailspezifi-
kation."
Die Angebote waren bis zum 15. September 2017 einzureichen (Ziffer 1.4
der Ausschreibung).
B.
In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der X._
AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin).
C.
Die Beschwerdeführerin wandte sich mit Schreiben vom 21. September
2017 an die Vergabestelle und bemängelte verschiedene Punkte in den
Projektunterlagen, die sich auf sie als Anbieterin diskriminierend auswirken
würden. Die Mängel seien nicht auf den ersten Blick offensichtlich, sondern
erst im Lauf der Ausarbeitung des Projekts feststellbar gewesen.
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Seite 3
D.
Am 24. November 2017 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel-
dungsnummer 996173), dass sie den Zuschlag an die Y._ AG (im
Folgenden: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 107'966'638.– (inkl.
Optionen) erteilt habe. Die Vergabestelle begründete den Zuschlagsent-
scheid damit, dass die Zuschlagsempfängerin hinsichtlich der qualitativen
Anforderungen und des Preises überzeugt habe. Die beiden weiteren An-
gebote hätten die formellen oder Musskriterien nicht erfüllt (Ziffer 3.3 der
Zuschlagsverfügung).
E.
Gegen diese Verfügung erhebt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
14. Dezember 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie
stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. Der an die Firma Y._ AG ergangene Zuschlag sei aufzuheben.
2. Die Firma Y._ AG sei vom Beschaffungsverfahren auszuschlies-
sen.
3. Die Sache sei an die Vergabestelle zur Neubeurteilung zurückzuwei-
sen.
4. Eventualiter zu Ziffer 3: Das Beschaffungsverfahren sei abzubrechen
und in rechtskonformer Weise neu auszuschreiben, sofern die Verga-
bestelle am Beschaffungsgegenstand festhält.
5. Subeventualiter zu Ziffer 1-4 sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsver-
fügung festzustellen.
6. Es sei der X._ AG vollständige Einsicht in die Akten des Be-
schaffungsverfahrens zu gewähren, inklusive der Akten hinsichtlich der
Vorbereitung der Ausschreibung und der Erarbeitung der beiden, in den
Ausschreibungsunterlagen erwähnten Prototypen.
7. Es sei der X._ AG nach Gewährung der Akteneinsicht die Mög-
lichkeit zu geben, die vorliegende Beschwerde zu ergänzen.
8. Der vorliegenden Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu gewähren
und die aufschiebende Wirkung sei superprovisorisch zu verfügen.
9. Die Kosten des Verfahrens seien der Vergabestelle aufzulegen und der
X._ AG eine Entschädigung für die Verfahrenskosten zu bezah-
len."
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Seite 4
In der Begründung ihrer Beschwerde substantiiert die Beschwerdeführerin
ihre Akteneinsichtsbegehren näher.
Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Ausschreibung sei zwar als neutral
hinsichtlich der verwendeten IT-Architektur bezeichnet worden (JAVA, IBM,
SAP), doch habe aufgrund der Auswahl der Eignungskriterien und techni-
schen Spezifikationen eine klare Präferenz der Vergabestelle für eine SAP-
Lösung vorgelegen. Eine JAVA-Anbieterin oder IBM-Anbieterin werde bei
einer derart grossen Anzahl von auf SAP ausgerichteten Eignungskriterien
kaum je alle davon erfüllen. Die Ausschreibung sei diskriminierend ausge-
staltet, zum andern habe auch die Zuschlagempfängerin ein Eignungskri-
terium nicht erfüllt und hätte ausgeschlossen werden müssen. Die Ertei-
lung des Zuschlags an die Zuschlagsempfängerin sei daher unzulässig ge-
wesen. Ausserdem sei die Zuschlagsempfängerin vorbefasst gewesen und
hätte auch deshalb ausgeschlossen werden müssen. Die Beschwerde
habe eine gute Erfolgsprognose und die Interessen der Beschwerdeführe-
rin würden das Interesse das Vergabestelle, den Vertrag mit der Zuschlags-
empfängerin bereits jetzt abschliessen zu können, überwiegen. Der Be-
schwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
F.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 15. Dezember 2017 ordnete die
Instruktionsrichterin an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung
alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwer-
deverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit
der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten.
G.
Die Vergabestelle beantragt mit Stellungnahme vom 18. Januar 2018, auf
die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde ab-
zuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Vergabestelle, der Antrag
der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei ab-
zuweisen und die superprovisorisch gewährte aufschiebende Wirkung sei
aufzuheben. Im Weiteren beantragt sie, die Anträge der Beschwerdeführe-
rin auf Akteneinsicht und Ergänzung der Beschwerde seien einstweilen ab-
zuweisen; eventualiter seien die Akteneinsicht und die Möglichkeit zur Er-
gänzung der Beschwerde erst nach dem Entscheid über die aufschiebende
Wirkung zu gewähren.
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Seite 5
Die Beschwerdeführerin habe im Fall der beantragten Rückweisung zur
Neubeurteilung keine reelle Chance auf den Zuschlag, denn sie habe ein
unvollständiges Angebot eingereicht (selbstständige Eliminierung der Op-
tionen 04a und 04b) und darüber hinaus 27 von 52 Eignungskriterien und
25 von 47 technischen Spezifikationen nicht erfüllt. Demgegenüber hätten
die Zuschlagsempfängerin alle und die dritte Anbieterin alle bis auf zwei
kommerzielle Musskriterien erfüllt. Die von der Beschwerdeführerin bean-
tragte Rückweisung zur Neubeurteilung würde daran nichts ändern. Dem-
nach sei für die Beschwerdeführerin, wenn der Zuschlagsentscheid an-
tragsgemäss aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Verga-
bestelle zurückgewiesen werde, nichts gewonnen. Der Beschwerdeführe-
rin fehle daher ein schutzwürdiges Rechtschutzinteresse im Sinne von Art.
48 Abs. 1 Bst. c VwVg. Im Weiteren seien vorliegend keine gravierenden
Verfahrensmängel ersichtlich oder von der Beschwerdeführerin glaubhaft
gemacht worden. Bereits im Rahmen der Eintretensfrage könne der Even-
tualantrag auf Abbruch des Verfahrens daher nicht berücksichtigt werden.
Auf die Beschwerde könne daher nicht eingetreten werden.
Die Beschwerde sei offensichtlich unbegründet. Sämtliche Rügen der Be-
schwerdeführerin seien entweder verspätet oder, soweit überhaupt ent-
scheidrelevant, offensichtlich unbegründet. Bereits aus diesem Grund sei
das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. Unab-
hängig davon überwögen die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbar-
keit des angefochtenen Zuschlags sprechen würden, allfällige entgegen-
stehende Interessen der Beschwerdeführerin. Es bestehe ein überwiegen-
des Interesse an einer raschen Umsetzung des Projekts ASALfutur. Auf-
grund drohender Ausfälle des heutigen Systems und steigender Kosten
dulde das Projekt keinen weiteren Aufschub. Es bestehe ein überwiegen-
des Interesse seitens des SECO, der Zuschlagsempfängerin und der Öf-
fentlichkeit, den Vertrag abzuschliessen und das Projekt durchzuführen.
Das Interesse der Beschwerdeführerin an einer weiteren Verzögerung des
Vertragsschlusses erscheine nicht besonders schützenswert, zumal sie
keine realistische Chance auf den Zuschlag habe.
H.
Mit Verfügung vom 23. Januar 2018 gab die Instruktionsrichterin der Be-
schwerdeführerin Gelegenheit, bis zum 8. Februar 2018 die Begründung
ihrer Beschwerde zu ergänzen. Die Beschwerdeführerin nahm diese Gele-
genheit innert der auf ihr Gesuch hin teilweise erstreckten Frist nicht wahr.
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Seite 6

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
2.
Die Zuständigkeit zum Entscheid über ein Gesuch um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung richtet sich nach der Zuständigkeit in der Hauptsa-
che (Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]).
Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Be-
schwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwendungs-
bereich des BöB fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
3.
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz
untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich
erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent-
lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB
erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 ihrer Ausschreibung vom 11. Juli 2017
von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB be-
deutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der Auf-
traggeberin und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleistung
nach Anhang 1 Annex 4 GPA. Anders als Bauleistungen und Lieferungen,
die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertraglichen
Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienstleis-
tungen sowohl nach GPA (vgl. Anhang 1 Annex 4) als auch nach dem auf
den 1. Juni 2002 in Kraft getretenen bilateralen Abkommen vom 21. Juni
1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäi-
schen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaf-
fungswesens (BAöB, SR 0.172.052.68, vgl. Anhang VI) eine sogenannte
Positivliste (Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
11. Dezember 1995 [VöB, SR 172.056.11] Anhang 1a). Entsprechend ver-
weist Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB auf den Anhang 1 Annex 4 GPA (MARTIN
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BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 1045). Die
für die Geltung der Staatsverträge in sachlicher Hinsicht massgebliche
Dienstleistungs-Positivliste verweist auf einzelne Ziffern der provCPC-
Klassifikation (Provisional Central Product Classification) (zum Ganzen
BVGE 2011/17 E. 5.2.1 ff.; Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April
2014 E. 1.5.2 "Projektcontrollingsystem AlpTransit").
In Ziffer 2.1 der Ausschreibung wies die Vergabestelle die Beschaffung der
"Dienstleistungskategorie CPC: [7] Datenverarbeitung und verbundene Tä-
tigkeiten" zu. Gemäss Anhang 1a zur VöB entspricht Ziffer 7 "Informatik
und verbundene Tätigkeiten" der provCPC-Referenznummer 84 (ebenso
Anhang I Annex 4 GPA: "Services informatiques et services connexes:
numéro de réference CPC 84"). Die Vergabestelle wies die Beschaffung
sodann der Gemeinschaftsvokabular (CPV)-Kategorie 72000000
"IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung"
sowie 72600000 "Computerunterstützung und -beratung" zu (Ziffer 2.5 der
Ausschreibung).
Gemäss Ziffer 2.6 der Ausschreibung ist das SECO zum Betrieb von Infor-
mationssystemen zum Vollzug der ALV und zur Unterstützung der Arbeits-
vermittlung verpflichtet. Der Beschaffungsgegenstand beinhaltet eine Mo-
dernisierung und Digitalisierung des aktuellen Systems ASAL zur Auszah-
lung von Leistungen der Arbeitslosenversicherung. Mit der Ausschreibung
wird ein Anbieter gesucht, welcher die neue ASAL Lösung umsetzt, einführt
sowie deren Wartung, Support und Weiterentwicklung sicherstellt. Die Ein-
stufung in die Kategorie "Datenverarbeitung und verbundene Tätigkeiten"
gemäss provCPC-Referenznummer 84 respektive in die Kategorie "IT-
Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung" ge-
mäss CPV-Referenznummer 72000000 und "Computerunterstützung und
-beratung" gemäss CPV-Referenzummer 72600000 erscheint daher als
zutreffend, so dass es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB handelt.
Der Beschaffungsgegenstand fällt somit in den sachlichen Anwendungs-
bereich des BöB.
Angesichts des Preises des berücksichtigten Angebots von
Fr. 107'966'638.– (inkl. Optionen, aber ohne MwST), wobei der Grundauf-
trag Fr. 5'828'040.– beträgt, ist davon auszugehen, dass der geschätzte
Auftragswert den für Dienstleistungen geltenden Schwellenwert von
Fr. 230'000.– übersteigt (Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB
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i.V.m. Art. 1 Bst. b der Verordnung des WBF vom 23. November 2015 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für
die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]).
Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt, fällt
die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegen-
den Streitsache und damit auch für den Entscheid über das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung zuständig.
4.
Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen
der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des
BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert
in BVGE 2009/19 E. 1 .2 mit Hinweisen; vgl. dazu PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1340, mit Hinweisen).
5.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemes-
senheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
6.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass
der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu-
kommt. Sie kann aber durch das Bundesverwaltungsgericht auf Gesuch
hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB).
Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder
Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es
können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung
und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist
anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine
sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die
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gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwi-
schenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1
mit Hinweis "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den
Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge-
währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi-
onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-
wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt
haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19 E. 2.1 mit Hinweis). Liegt ein Gesuch um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung vor, so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der
materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der
vorliegenden Akten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offen-
sichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung
von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach
nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer
B-5293/2015 vom 4. November 2015 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder"
E. 3.1). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder
bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende
Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die
Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössi-
schen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK),
die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13
(E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht
hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechter-
haltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein ge-
wichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschut-
zes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober
2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interes-
sen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Bot-
schaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den au-
tomatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und
erheblichen Mehrkosten (BBI 1994 IV 950, insbes. S. 1197; vgl. auch
S. 1199; zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009
vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19
E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung
von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (lVöB) fest, dass dem öffentlichen
Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides
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von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer
2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweis; in diesem Sinne auch
BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification GrolleyIFR"). Auch allfäl-
lige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsge-
schäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Aus-
gangspunkt muss dabei — insbesondere auch in Anbetracht der Zielset-
zung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA — die Gewährung eines effekti-
ven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das
Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis
"Vermessung Durchmesserlinie"; zum Ganzen BVGE 2017 lV/3 E. 3
"Mobile Warnanlagen").
7.
Die Vergabestelle bestreitet vorab die Beschwerdelegitimation der Be-
schwerdeführerin. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei ausgeschlos-
sen worden, weil es unvollständig gewesen sei (selbstständige Eliminie-
rung der Optionen 04a und 04b) und 27 von 52 Eignungskriterien und
25 von 47 technischen Spezifikationen nicht erfüllt habe. Demgegenüber
hätten das Angebot der Zuschlagsempfängerin alle und dasjenige der drit-
ten Anbieterin alle bis auf zwei (kommerzielle) Musskriterien erfüllt. Selbst
wenn sich der Ausschluss der Beschwerdeführerin wegen Unvollständig-
keit ihres Angebots als unrechtmässig herausstellen sollte und gewisse der
von ihr nicht erfüllten Eignungskriterien widerrechtlich festgelegt worden
wären (was nicht der Fall sei), würde ihr Angebot immer noch zahlreiche
weitere Musskriterien, deren Bestand nicht gerügt werde, nicht erfüllen. Im
Fall der beantragten Rückweisung zur Neubeurteilung habe sie daher
keine reelle Chance auf den Zuschlag. Ihr fehle daher ein schutzwürdiges
Rechtschutzinteresse. Ein Abbruch bzw. eine Neuausschreibung kämen
nur bei Vorliegen gravierender Verfahrensmängel in Frage, welche aber
vorliegend weder ersichtlich noch von der Beschwerdeführerin glaubhaft
gemacht worden seien. Der beantragte Abbruch falle demnach ausser Be-
tracht. Auf die Beschwerde sei daher nicht einzutreten.
7.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
7.2 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 141 II
14 E. 4 f.) genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilge-
nommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation
B-7062/2017
Seite 11
zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den
Zuschlag selber zu erhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, sofern die
Beschwerde gutgeheissen und der Zuschlag aufgehoben würde, die Wir-
kung dieses Entscheides nicht auf die Anfechtenden beschränkt wäre.
Führt ein Anbieter, der nicht auf dem zweiten Platz platziert wurde, Be-
schwerde, hängt seine Legitimation daher davon ab, ob bei einer Aufhe-
bung des angefochtenen Entscheids möglicherweise er selbst oder viel-
mehr die vor ihm Rangierten zum Zuge kämen. Diese Frage ist aufgrund
der vom Beschwerdeführer gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen
zu beantworten. In der Regel rügt der weiter hinten platzierte Anbieter da-
her, dass nicht nur der Zuschlagsempfänger, sondern auch die übrigen vor
ihm platzierten Mitbewerber auszuschliessen oder schlechter als er selbst
zu bewerten gewesen wären oder aber, dass ein derart gravierender Ver-
fahrensmangel vorliege, dass das Verfahren ganz oder teilweise neu
durchgeführt werden müsse. Ist die Eignung aller Anbieter umstritten, darf
der Anspruch eines unterlegenen Anbieters auf gerichtliche Prüfung der
Eignung des Zuschlagsempfängers nicht vereitelt werden, indem ihm die
Legitimation abgesprochen wird. Dies gilt jedenfalls insoweit, als der be-
schwerdeführende Anbieter die Aufhebung des ganzen Verfahrens und die
Neuausschreibung des Auftrags beantragt, was ihm allenfalls die Möglich-
keit eines neuen Angebots eröffnen würde. Insofern hat ein ausgeschlos-
sener Anbieter auch dann ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
des Zuschlags, wenn er dadurch keinen direkten Zuschlag an sich selbst,
sondern lediglich eine Neuausschreibung erwirken könnte (BGE 141 II 14
E. 4.7, vgl. auch Urteile des EuGH vom 4. Juli 2013 C-100/12 Fastweb und
vom 5. April 2016 C-689/13 PFE; Urteil des BVGer B-4637/2016 vom
17. März 2017 E. 1.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel").
Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegen-
stand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Be-
deutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14
E. 5.1; BGE 137 II 313 E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante Sachver-
halte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen
genügt, wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine
Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zu-
schlag zu erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mit-
bewerber den Zuschlag erhalten würde (BGE 141 1114 E. 5.1 mit Hinwei-
sen).
B-7062/2017
Seite 12
7.3 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfah-
ren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefoch-
tene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag
nicht ihr erteilt wurde.
Sie beantragt, der Zuschlag sei aufzuheben, die Zuschlagsempfängerin sei
auszuschliessen und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vergabe-
stelle zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin macht unter anderem gel-
tend, die Zuschlagsempfängerin hätte aufgrund der Nichterfüllung des Eig-
nungskriteriums 23 sowie aufgrund ihrer Vorbefassung ausgeschlossen
werden müssen. Sie habe von einer Mitarbeiterin der Zuschlagsempfänge-
rin erfahren, dass diese an der Ausschreibung des Projekts mitgearbeitet
habe. Auch hätten die Ausschreibungsunterlagen ein Spezifikationsdoku-
ment enthalten, dessen Ausarbeitung ohne den Einbezug der Firma, wel-
che für die bestehende Funktionalität des SAP-Systems verantwortlich sei,
nicht möglich sei. Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr eige-
ner Ausschluss wegen der Nichterfüllung des EK19 (Qualitätsmanage-
ment) und der Nichterfüllung von Eignungskriterien im Bereich SAP sei un-
verhältnismässig, denn mit diesen Eignungskriterien habe die Vergabe-
stelle JAVA-Anbieterinnen gegenüber SAP-Anbieterinnen diskriminiert. Es
mache den Anschein, dass die Ausschreibung auf die Zuschlagsempfän-
gerin zugeschnitten worden sei. Einzig diese, die bestehende Lieferantin
des SECO, habe sämtliche Eignungskriterien und technischen Spezifikati-
onen erfüllt. Das Verfahren sei daher abzubrechen und auf eine Weise, die
den Wettbewerb nicht auf eine Anbieterin beschränke, nochmals auszu-
schreiben.
Im vorliegenden Fall wurden insgesamt nur drei Angebote eingereicht. So-
wohl das Angebot der Beschwerdeführerin als auch das der dritten Anbie-
terin wurden ausgeschlossen, wobei der Ausschluss der dritten Anbieterin
rechtskräftig ist. Selbst wenn der Ausschluss der Beschwerdeführerin nicht
zu beanstanden wäre, so würde, wenn ihrer Auffassung gefolgt und auch
das Angebot der Zuschlagsempfängerin wegen Vorbefassung ausge-
schlossen würde, daher kein Angebot verbleiben, dass alle formalen An-
forderungen, Eignungskriterien und technischen Spezifikationen erfüllen
würde. In diesem Fall müsste die Vergabestelle daher das Verfahren ab-
brechen und die Beschaffung neu ausschreiben. Dann hätte die Beschwer-
deführerin Aussicht darauf, dass eine Neuausschreibung erfolgen würde,
bei der sie möglicherweise erneut eine Offerte einreichen könnte.
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Seite 13
Das Argument der Vergabestelle, das Angebot der Beschwerdeführerin er-
fülle die Eignungskriterien nicht, schliesst daher ihre Legitimation nicht aus.
7.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 BöB
und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
7.5 Soweit die Vergabestelle geltend macht, die Eintretensvoraussetzun-
gen seien im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt, kann ihr daher
nicht gefolgt werden.
8.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, mit dem angefochtenen Zuschlag
sei das Prinzip des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel ver-
letzt worden. Die Vergabestelle habe nicht dem wirtschaftlich günstigsten
Angebot den Zuschlag erteilt, sondern dem einzigen Angebot, das sie nicht
ausgeschlossen habe. Der von der Beschwerdeführerin offerierte Preis sei
um rund 47 Mio. Fr. günstiger gewesen als der Zuschlagspreis, und er hätte
noch tiefer liegen können, wenn nicht für die Übernahme beziehungsweise
Weiterverwendung existierender Aufgaben, insbesondere für den SAP-
Teil, Kosten hätten aufgeführt werden müssen. Die Ausschreibung sei in
unzulässiger Weise auf die Zuschlagsempfängerin zugeschnitten worden.
Gegenstand der Ausschreibung sei ein IT-Grossprojekt, das für viele, auch
ausländische IT-Anbieterinnen hätte sehr interessant sein können. Den-
noch habe ausser der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin
nur eine dritte Anbieterin überhaupt am Verfahren teilgenommen. Dies
zeige, dass die Ausschreibung nicht diskriminierungsfrei erfolgt sei. In der
Ausschreibung seien zwar alle drei Architekturvarianten (SAP, JAVA, IBM)
als gleichwertig deklariert worden, durch die weiteren Vorgaben werde aber
eine SAP-Variante bevorzugt. Es liege daher keine wettbewerbsneutrale
Ausschreibung vor. Beispielsweise beträfen 9 von 52 Eignungskriterien
(EK35-EK43) ausschliesslich SAP-Berater in diversen Modulen und bei
den Zuschlagskriterien zu den Mitarbeitern 290 von 1000 Punkten SAP-
Zertifikate (12 Zertifikate). Eine JAVA- oder IBM-Anbieterin könne bei einer
derart grossen Anzahl auf SAP ausgerichteter Eignungskriterien kaum je
alle davon erfüllen. JAVA- oder IBM-Anbieter wären gezwungen, im Hin-
blick auf einen möglichen Zuschlag Mitarbeiter mit SAP-Qualifikationen auf
Vorrat einzustellen. Dadurch seien diese Anbieter gegenüber den auf SAP-
Basis arbeitenden Anbietern benachteiligt. Die Eignungskriterien seien so-
mit nicht architekturneutral, wie in den Ausschreibungsunterlagen dekla-
B-7062/2017
Seite 14
riert. Diskriminierend sei auch, dass die Neuausschreibung des Verwal-
tungssystems mit SAP-Teilen verknüpft worden sei, obwohl dafür keine
sachliche Notwendigkeit bestanden habe. Die Beschwerdeführerin habe
dies erst nach gründlichem Studium der Ausschreibungsunterlagen fest-
stellen können. Auch seien die Mitarbeiter der Z._ AG, welche das
Beschaffungsverfahren vorbereitet und durchgeführt hätten, SAP geprägt
und nicht unabhängig gewesen. Die Folge dieser fehlenden Neutralität sei
gewesen, dass einzig der bestehende Lieferant des SECO, die Zuschlags-
empfängerin, sämtliche Eignungskriterien und Technischen Spezifikatio-
nen erfülle. Die Vergabestelle hätte das Verfahren abbrechen und auf eine
Weise, die den Wettbewerb nicht auf eine Anbieterin beschränke, noch-
mals ausschreiben sollen.
Die Vergabestelle macht dagegen geltend, die Beschwerdeführerin ver-
kenne die Definitionsfreiheit der Vergabestelle, betreffe doch ein Grossteil
ihrer Rügen die Festlegung des Beschaffungsgegenstands, der Eignungs-
kriterien und –nachweise und/oder der Zuschlagskriterien. Insbesondere
behaupte die Beschwerdeführerin zu Unrecht, die Ausschreibung sei auf
SAP-basierte Lösungen ausgerichtet und benachteilige Anbieter, die nicht
auf SAP spezialisiert seien, indem angeblich unnötige Eignungsnachweise
verlangt würden. Die Vorbringen seien angesichts der vergaberechtlichen
Definitionsfreiheit nicht zu hören. Gleichzeitig seien verschiedene vorbe-
stehende und nicht zu ersetzende SAP-basierte IT-Systeme in die Planung
einzubeziehen, an ASALfutur anzubinden oder zu erweitern gewesen.
Diese Vorgaben seien technisch zwingend gewesen. Dem SAP-Anteil
komme aufgrund des Einbezugs und der Erweiterung der bestehenden
SAP-Systeme notgedrungen eine gewisse Bedeutung zu, weshalb die An-
bieter entsprechende Eignungsnachweise hätten vorlegen müssen. Es
liege keine Diskriminierung bestimmter Anbieter beziehungsweise keine
unzulässige Bevorzugung von SAP-Anbietern vor. Die Beanstandungen
betreffend die EK35-EK43 sowie auch die Kritik an EK19 bezögen sich
ausschliesslich auf angebliche Mängel der Ausschreibung selbst, die für
sie von Anfang an erkennbar gewesen seien. Diesbezüglich sei die Be-
schwerdeführerin nicht mehr zu hören. Die Anbieter seien nach Treu und
Glauben verpflichtet, zumindest offensichtliche Mängel der Unterlagen
oder des Verfahrens sofort und unaufgefordert zu rügen und nicht bis zur
Einreichung einer Beschwerde zuzuwarten. Die Beschwerdeführerin habe
zwar mit Schreiben vom 21. September 2017 verschiedene Rügen gegen
die Ausschreibungsunterlagen vorgebracht. In der Beschwerde bringe sie
B-7062/2017
Seite 15
aber weitere Beanstandungen vor, die sie bereits in einem früheren Zeit-
punkt hätte vorbringen können. Diese Rügen habe die Beschwerdeführerin
verwirkt, und überdies seien sie unerheblich oder unhaltbar.
8.1 Der öffentlichen Vergabebehörde steht es zu, frei darüber zu bestim-
men, was sie benötigt (BGE 137 II 313 E. 3.3.1; Urteil des BVGer
B-4387/2017 vom 8. Februar 2018 E.3.2 "Reinigungsprodukte für Schie-
nenfahrzeuge"; Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März
2010 "Rohre für Kühlwasser"; Entscheid der BRK 2001-011 vom 16. No-
vember 2001, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB]
66.38 E. 5a). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Vergabekri-
terien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspiel-
raum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten
Voraussetzungen eingreift. Dies gilt namentlich für die Festlegung der tech-
nischen Spezifikationen (Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom
10. März 2010 E. 4.2 f. "Rohre für Kühlwasser" mit Hinweisen) und ent-
spricht dem spezialgesetzlichen Ausschluss der Ermessenskontrolle ge-
mäss Art. 31 BöB (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1286
i.V.m. Rz. 1388). Die Lehre spricht insoweit von trotz Vergaberecht "gesi-
cherten Handlungsspielräumen" (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.3; HUBERT
STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des Bundesgerichts 2P.282/1999
vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65).
Um eine übermässige Beschränkung des Wettbewerbs zu verhindern, soll
das gewünschte Produkt aber nicht unter Bezugnahme auf besondere
Handelsmarken oder Handelsnamen oder einen bestimmten Ursprung um-
schrieben werden (Art. VI Ziff. 3 GPA; vgl. zum Hinweis "oder gleichwertig"
Art. 16a Abs. 4 VöB und zum Ganzen den Entscheid der BRK vom 2001-
011 vom 16. November 2001, publiziert in VPB 66.38 E. 5b/bb). Vergabe-
behörden dürfen technische Spezifikationen im Regelfall nicht derart eng
umschreiben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur ein einzelner
Anbieter beziehungsweise nur wenige Anbieter für die Zuschlagserteilung
in Frage kommen (Zwischenentscheide des BVGer B-822/2010 vom
10. März 2010 E. 5.1 "Rohre für Kühlwasser" mit Hinweisen und
B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.1 "Ersatzbeschaffung SBB-Billetauto-
maten" mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 405 ff.,
insb. Rz. 409). Demgegenüber ist die eher leistungsorientierte Umschrei-
bung (anstelle der Definition der Konzeption oder beschreibender Pro-
dukteigenschaften), wie sie Art. VI Ziff. 2 Bst. a GPA favorisiert, zwar er-
wünscht, aber nicht zwingend (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April
B-7062/2017
Seite 16
2014 E. 2.5.3 "Projektcontrollingsystem AlpTransit"; Urteil des Verwal-
tungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00347 vom 10. Dezember
2008 E. 7.2 mit Hinweisen).
Die Zielsetzung der wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel
(Art. 1 Abs. 1 Bst. c BöB) dagegen gibt dem einzelnen Anbieter keinen
Rechtsanspruch darauf, die Beschaffung des – aus seiner Sicht – "richti-
gen" Produkts zu erstreiten (Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar
2018 E.3.2 "Reinigungsprodukte für Schienenfahrzeuge"; Zwischenent-
scheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 "Rohre für Kühlwas-
ser").
8.2 Nicht nur der Zuschlag, sondern auch bereits die Ausschreibung sind
selbstständig anfechtbare Verfügungen (Art. 29 Bst. b BöB). Wird die Aus-
schreibung nicht angefochten, erwächst sie in Rechtskraft, so dass Ein-
wände dagegen im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen
späteren Zuschlag grundsätzlich nicht mehr gehört werden können, soweit
Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres er-
kennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; Zwischenent-
scheid des BVGer B-82/2017 vom 24. April 2017 E. 10.1.1 "Bahnstromver-
sorgungsanlagen"; Urteil des BVGer B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016
E. 3.4.4 "Umnutzung Bundesarchiv"; Zwischenentscheid des BVGer
504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 "Verkehrsbeeinflussung Nordumfah-
rung Zürich"; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht
in Vergabesachen, in: Leupold et alii [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Fest-
schrift für Alfred Bühler, 2008, S. 405 ff., insb. S. 412 mit Hinweisen).
8.3 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Offerte der Beschwerde-
führerin insbesondere die Eignungskriterien EK35-EK43 nicht erfüllt.
Die Beschwerdeführerin rügt, diese Eignungskriterien seien vergabe-
rechtswidrig, weil sie Qualifikationen oder Erfahrung mit SAP beinhalteten
und JAVA- oder IBM-Anbieter, die nicht über einen entsprechenden Perso-
nalbestand verfügten, dadurch benachteiligt würden. Diese Eignungskrite-
rien und die beizubringenden Eignungsnachweise waren indessen bereits
in der Ausschreibung vom 11. Juli 2017 enthalten. Die Ausschreibung ver-
langt ausdrücklich mehrjährige Erfahrung und Fähigkeiten der angebote-
nen Personen in der Konzeption und Umsetzung und Einführung von SAP
Finanzlösungen (EK35), von SAP Controlling Lösungen (EK36), von Kon-
solidierungslösungen mit SAP EC-CS (EK37), von SAP Materialwirt-
schafts- und Beschaffungslösungen (EK38), von SAP Vertriebslösungen
B-7062/2017
Seite 17
(EK39), von Archivierungen von Belegen und Dokumenten über SAP Ar-
chiveLink (EK40), betreffend SAP Benutzer- und Berechtigungswesen
(EK41), von SAP ERP Entwicklungen und SAP Schnittstellen (EK42) sowie
von SAP Umgebungen (EK43), die mit der umzusetzenden Lösung im SAP
Umfeld vergleichbar sind. Zum Nachweis wurden Referenzen über ver-
gleichbare Projekte gefordert.
Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, aufgrund dieser Formulierun-
gen in der Ausschreibung sei nicht ohne Weiteres erkennbar gewesen, wel-
ches Gewicht die Vergabestelle diesen Fähigkeiten und dieser Erfahrung
beimessen wolle. Es ist unbestritten, dass sie die Ausschreibung vom
11. Juli 2017 nicht angefochten hat. Wenn die Beschwerdeführerin rügt, die
durch die Ausschreibung vorgegebenen Eignungskriterien und die verlang-
ten Eignungsnachweise seien vergaberechtswidrig, da sie zu SAP-lastig
seien und damit auf unzulässige Weise auf die Zuschlagsempfängerin zu-
geschnitten und nicht wettbewerbs- und technikneutral seien, kann diese
Rüge im jetzigen Verfahrensstadium daher nicht mehr gehört werden. Für
die Beurteilung der Eignung durch die Vergabestelle – und damit auch im
Rahmen der Rechtskontrolle durch das Bundesverwaltungsgericht – sind
die durch die Ausschreibung vorgegebenen Eignungskriterien und Eig-
nungsnachweise verbindlich.
8.4 Hinzu kommt, dass die Offerte der Beschwerdeführerin offenbar auch
andere Eignungskriterien nicht erfüllt, wie die verlangte Erfahrung mit HER-
MES (EK05), Erfahrung mit ITIL (EK06), Sprachkenntnisse der Schlüssel-
personen (EK10-11) und ein eingeführtes Qualitätsmanagementsystem
ISO 9001 oder gleichwertig (EK19). Auch diese Eignungskriterien ergeben
sich aus der Ausschreibung. Während die Beschwerdeführerin die Forde-
rung nach einem derartigen Qualitätsmanagementsystem als unverhältnis-
mässig kritisiert – was, wie bereits dargelegt, in diesem Verfahrensstadium
nicht mehr gehört werden kann – bringt sie bezüglich der anderen Eig-
nungskriterien gar keine Rügen vor. Dass die Offerte der Beschwerdefüh-
rerin auch diese Eignungskriterien nicht erfüllt, wird von der Beschwerde-
führerin nicht bestritten.
8.5 Die Nichterfüllung von Eignungskriterien führt zum Ausschluss des An-
bieters. Ein fehlendes Eignungskriterium kann nicht kompensiert werden,
weder durch bessere Erfüllung von Zuschlagskriterien, noch durch Überer-
füllung anderer Eignungskriterien (BGE 139 II 489 E. 2.2.4; GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580).
B-7062/2017
Seite 18
8.6 Prima facie ist daher offensichtlich nicht zu beanstanden, dass die Of-
ferte der Beschwerdeführerin ausgeschlossen wurde.
9.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, auch die Zuschlagsempfängerin habe
nicht alle Eignungskriterien erfüllt und hätte deshalb ihrerseits ausge-
schlossen werden müssen. Es sei nicht möglich, dass die Zuschlagsemp-
fängerin das EK23 (Wartung, Support und Weiterentwicklung der Lösung
während mindestens 10 Jahren ab Gesamtabnahme des Basisreleases)
erfüllen könne, da sie keine Rechte an den Standardsoftwarekomponenten
von SAP und anderen Produkten habe. Diese Rechte lägen bei SAP und
die üblichen Lizenzverträge würden dem Lizenznehmer keine Weiterent-
wicklung der Basissoftware gestatten. Die Zuschlagsempfängerin könne
daher nicht alle EK erfüllt haben, und die Vergabestelle habe die Eignung
der Zuschlagsempfängerin zu Unrecht bejaht.
Die Vergabestelle bringt vor, die Zuschlagsempfängerin habe sämtliche er-
forderlichen Garantien für den Betrieb der von ihr angebotenen Lösung ab-
gegeben und diese Garantien hinreichend belegt. Dies gelte auch für alle
zukünftigen Wartungsarbeiten.
9.1 Das Eignungskriterium 23 lautet: "Der Anbieter verpflichtet sich im Falle
des Zuschlages zur Wartung bzw. Pflege, zum Support und zur Weiterent-
wicklung der Lösung während mindestens 10 Jahren ab dem Zeitpunkt der
erfolgreichen Gesamtabnahme des Basisreleases. Dies gilt auch für die
eingesetzten Standardsoftwarekomponenten sowie Frameworks".
9.2 Die Zuschlagsempfängerin hat eine derartige Verpflichtungserklärung
abgegeben.
Ob die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin
könne eine derartige Verpflichtung gar nicht eingehen, insbesondere nicht
bezüglich der eingesetzten Standardsoftwarekomponenten, da die ent-
sprechenden Rechte bei SAP lägen, zutrifft, kann vorliegend offen gelas-
sen werden, da die Zuschlagsempfängerin die C._ AG als Subun-
ternehmerin in ihr Angebot eingebunden hat, welcher dieser Einwand of-
fensichtlich nicht entgegengehalten werden kann.
9.3 Prima facie erweist sich diese Rüge daher als offensichtlich unbegrün-
det.
B-7062/2017
Seite 19
10.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Zuschlagsempfängerin sei vorbe-
fasst gewesen, weshalb sie vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen
werden müssen. Es sei möglich oder wahrscheinlich, dass Mitarbeiter der
Zuschlagsempfängerin an der Vorbereitung der Ausschreibung oder der
Ausschreibungsunterlagen mitgewirkt hätten beziehungsweise bei der
Ausarbeitung der Prototypen beteiligt gewesen seien. Einerseits habe ein
Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführerin im Januar 2017 von einer
Mitarbeiterin der Zuschlagsempfängerin erfahren, dass die Zuschlagsemp-
fängerin zu diesem Zeitpunkt bereits seit Monaten an der Ausschreibung
für das ASALfutur-Projekt arbeite. Andererseits habe die Z._ AG in
den letzten drei Jahren mehrere Zuschläge von der Vergabestelle erhalten,
aber keinen für die Entwicklung der fraglichen Prototypen, obwohl der
Schwellenwert für eine Ausschreibung in einem offenen Verfahren wohl er-
reicht worden sei. Die Entwicklung eines Prototyps, der die Machbarkeit
und Architektur für ein so komplexes Verwaltungssystem garantieren solle,
verursache einen sehr grossen Arbeitsaufwand, der den Einsatz von mehr
erfahrenen Programmierern erfordern würde, als die Z._ AG aufzu-
weisen habe. Die Beschwerdeführerin beantragt diesbezüglich die Einho-
lung eines Gutachtens zur Frage, welche Kompetenzen für die Program-
mierung der Prototypen erforderlich gewesen seien. Dass diese Aufgabe
die Möglichkeiten der Z._ AG übersteigen würde, ergebe sich be-
reits daraus, dass gemäss Zuschlag der Prototyp, welcher durch die Zu-
schlagsempfängerin zu entwickeln sei, fast 6 Mio. Fr. kosten solle. Es be-
stünden daher Zweifel, ob die Z._ AG diese Prototypen wirklich al-
leine entwickelt habe. Die Beschwerdeführerin beantragt, dass ihr die ent-
sprechenden Arbeitsrapporte/Rechnungen sowie die Logindaten der Ent-
wickler zum Abspeichern des Softwarecodes auf den Servern des SECO
herausgegeben würden. Sollte die Zuschlagsempfängerin bei der Ausar-
beitung des Prototypen mitgewirkt haben, hätte sie preislich gegenüber an-
deren Anbietern einen unzulässigen Vorteil gehabt, da sie in Bezug auf den
zu entwickelnden neuen Prototypen die Erfahrungen und das Know-how
nicht mehr bei der Offerte hätte einpreisen müssen.
Die Vergabestelle bestreitet diese Unterstellungen. Das SECO sei bei der
Planung und Durchführung der Ausschreibung auf die Unterstützung durch
einen externen Dienstleister angewiesen gewesen. Der entsprechende Ba-
sisauftrag sei im Oktober 2016 an die Informatikdienstleisterin Z._
AG vergeben worden. Die vereinbarten Leistungen hätten insbesondere
die Analyse des aktuellen Systems, die Beratung im Projektsetup und im
Architekturmanagement sowie die Konzeption und Ausschreibung von
B-7062/2017
Seite 20
ASALfutur umfasst. Zur Klärung von Machbarkeitsfragen im Zusammen-
hang mit diesen Konzepten habe das SECO auch verschiedene Prototy-
pen bzw. "proofs of concept" benötigt, weshalb es damit ebenfalls die
Z._ AG beauftragt habe. Diese Vergabe sei freihändig erfolgt, da
der Auftragswert unter dem Schwellenwert von Fr. 150‘000.– gelegen
habe. Im externen Projektteam seien ausschliesslich Angestellte der
Z._ AG tätig gewesen.
10.1 Das GPA regelt die Vorbefassung in Art. VI Abs. 4. Diese Bestimmung
hat den folgenden Wortlaut:
"Die Beschaffungsstellen dürfen nicht auf eine den Wettbewerb ausschaltende Art
und Weise von einer Firma, die ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung
haben könnte, Ratschläge einholen oder annehmen, welche bei der Ausarbeitung
der Spezifikationen für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können."
10.2 Im BöB fehlt eine explizite Normierung der Vorbefassung. Gestützt auf
Art. 1 Abs. 2 BöB, welcher die Gleichbehandlung aller Anbieter fordert,
wurde indessen in die Verordnung über das öffentliche Beschaffungswe-
sen eine einschlägige Bestimmung aufgenommen. Art. 21a VöB regelt die
Vorbefassung wie folgt:
"1 Die Auftraggeberin schliesst Anbieter und Anbieterinnen aus einem Verfah-
ren aus, wenn:
a. diese an der Vorbereitung der Beschaffung beteiligt waren und der ihnen
dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil nicht mit geeigneten Mitteln ausge-
glichen werden kann; und
b. dieser Ausschluss den wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern und An-
bieterinnen nicht gefährdet.
2 Geeignete Mittel, um den Wettbewerbsvorteil auszugleichen, sind insbeson-
dere:
a. die Weitergabe aller wesentlichen Angaben über die Vorarbeiten;
b. die Bekanntgabe der an der Vorbereitung Beteiligten;
c. die Verlängerung der Mindestfristen."
Unter den kumulativen Voraussetzungen von Art. 21a Abs. 1 Bst. a und b
VöB ist der Ausschluss daher zwingend.
B-7062/2017
Seite 21
10.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt eine Vorbefas-
sung vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung eines Submissionsver-
fahrens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen von Projektgrundlagen,
durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch das Infor-
mieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen
des zu beschaffenden Gutes. Eine solche Vorbefassung kann mit dem Ge-
bot der Gleichbehandlung der Anbieter kollidieren. Der vorbefasste Anbie-
ter kann versucht sein, die bevorstehende Beschaffung auf das von ihm
angebotene Produkt beziehungsweise die von ihm angebotene Dienstleis-
tung auszurichten oder er kann die im Rahmen der Vorbereitung des Sub-
missionsverfahrens gewonnenen Kenntnisse bei der Erstellung der Offerte
einsetzen (Wissensvorsprung). Ferner besteht die Gefahr der Beeinflus-
sung der Vergabebehörde durch den vorgängigen persönlichen Kontakt
(Urteil des BGer 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1; Zwischenent-
scheid B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 5 "Kommunikationsnetzwerk
Nationalstrassen"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1043 ff.;
CHRISTOPH JÄGER, Die Vorbefassung des Anbieters im öffentlichen Be-
schaffungsrecht, Diss. 2009, S. 122 ff.; RES NYFFENEGGER/HANS ULRICH
KOBEL, Vorbefassung im Submissionsverfahren, BVR 2004 Heft 2, S. 55).
10.4 Eine Vorbefassung hat im Grundsatz den Ausschluss aus dem Sub-
missionsverfahren zur Folge, es sei denn, dass der bestehende Wissens-
vorsprung gegenüber den anderen Anbietern nur geringfügig ist oder wenn
die Mitwirkung des vorbefassten Anbieters bei der Vorbereitung des Sub-
missionsverfahrens nur untergeordneter Natur ist. Zulässig kann die Vor-
befassung auch dann sein, wenn die ausgeschriebene Leistung nur von
wenigen Anbietern erbracht werden kann oder wenn die Mitwirkung des
vorbefassten Anbieters sowie dessen Wissensvorsprung gegenüber den
übrigen Anbietern offen gelegt werden. Keine bloss untergeordnete Mitwir-
kung liegt vor, wenn ein Anbieter bei Bauvorhaben mit der Planung oder
Projektierung beauftragt worden ist, wenn er zur gesamten Submission
Studien oder Vorprojekte erstellt und zu diesem Zweck die konkreten Ver-
hältnisse vertieft studiert oder wenn er wesentliche Teile oder gar die ge-
samten Ausschreibungsunterlagen ausgearbeitet hat (Urteil des BGer
2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.3). Ob eine Vorbefassung durch
geeignete Mittel ausgeglichen werden kann oder ob sie zum Ausschluss
führen muss, hängt somit von ihrer Intensität ab. Insbesondere etwa die
Ausarbeitung des Leistungsbeschriebs durch einen Unternehmer muss
grundsätzlich zur Folge haben, dass dieser als Anbieter in der betreffenden
Submission infolge Vorbefassung keine Offerte einreichen darf (GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1048).
B-7062/2017
Seite 22
10.5 Bezüglich der Beweislastverteilung bei behaupteten Wettbewerbsvor-
teilen aus geltend gemachter Vorbefassung gibt es unterschiedliche Auf-
fassungen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1049 mit Hinweisen).
Ausgehend von der allgemeinen Beweislastregel, dass derjenige das Vor-
handensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr
Rechte ableiten will (Art. 8 ZGB), hat im Fall der Anfechtung eines Zu-
schlags der Konkurrent, der sich vom Ausschluss des vorbefassten Anbie-
ters bessere Aussichten auf den Zuschlag verspricht, die Vorbefassung so-
wie deren Art und Intensität zu beweisen. Dass aus einer Vorbefassung im
Sinne von Art. 21a Abs. 1 Bst. a VöB ein Wettbewerbsvorteil resultiert, ist
eine gesetzliche Vermutung. Der Nachweis dafür, dass im konkreten Fall
kein derartiger Vorteil resultierte oder dass der Wissensvorsprung ange-
messen ausgeglichen worden ist, obliegt – je nach Konstellation – der
Vergabestelle oder dem vorbefassten Anbieter, aber jedenfalls nicht dem
Konkurrenten (vgl. Urteil des BGer 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005
E. 3.3 und E. 3.7.5; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1049; HANS
RUDOLF TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.): Wettbewerbsrecht II, Kom-
mentar, 2011, Art. 11 BöB N. 13).
10.6 Im vorliegenden Fall legt die Vergabestelle dar, sämtliche Arbeiten an
den Konzepten und Ausschreibungsunterlagen seien von der Zuschlags-
empfängerin und allen weiteren aktuellen externen Dienstleistern des
SECO systematisch abgeschottet worden, unter anderem durch entspre-
chende interne Weisungen, räumliche und datentechnische Trennung, Zu-
trittsbeschränkungen etc. Auch habe das SECO im Hinblick auf SAP-tech-
nische Analysen eine getrennte SAP ERP-Instanz aufgebaut. Das invol-
vierte Personal sei zur Vertraulichkeit verpflichtet worden. Von allen Betei-
ligten seien Unbefangenheitserklärungen eingeholt worden. Die
Z._ AG habe sämtliche Leistungen, einschliesslich der Entwicklung
der Prototypen, allein und ohne Subunternehmer erbracht. Weder die Zu-
schlagsempfängerin noch deren Mitarbeiter seien in irgendeiner Form in-
volviert gewesen. Die Identität der Z._ AG sei potentiellen Anbietern
nicht offengelegt worden. Es sei zudem in den Ausschreibungsunterlagen
(Pflichtenheft, S. 15) sichergestellt worden, dass die Lieferantin der Proto-
typen als Anbieterin oder Subakkordantin von der Teilnahme an der Aus-
schreibung ASALfutur ausgeschlossen sei.
10.7 Die Vergabestelle hat den Vertrag zwischen dem SECO und der
Z._ AG vom 19./31. Dezember 2016 ins Recht gelegt. Gegenstand
dieses Vertrages ist die Erstellung des Pflichtenhefts im Hinblick auf eine
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Seite 23
offene WTO Ausschreibung sowie die Beratung im Architekturmanage-
ment. Der Vertrag nennt die von der Auftragnehmerin eingesetzten Mitar-
beiter mit Namen und Funktion und sieht vor, dass der Austausch der ein-
gesetzten Mitarbeiter bei der Auftragnehmerin nur mit vorgängig eingehol-
ter schriftlicher Zustimmung durch den Auftraggeber zulässig ist (Vertrag
Ziffer 3). Weiter hat die Vergabestelle den Vertrag mit der Z._ AG
vom 17. Mai/26. Juli 2017 über die Erstellung von drei "proof of concept"
Prototypen in der Zeit von 1. Mai 2017 bis 31. Juli 2017 eingereicht. Dieser
Vertrag nennt ein Kostendach von rund Fr. 150'000.–. Die Vergabestelle
liess die Mitarbeiter der Z._ AG Unbefangenheitserklärungen unter-
zeichnen, in denen diese Mitarbeiter sich unter anderem ausdrücklich ver-
pflichteten, vor und während des Vergabeverfahrens keinen Kontakt mit
potentiellen Anbietern zu haben, der die Gleichbehandlung aller Anbieten-
den gefährden könnte. Die Vergabestelle hat diese Unbefangenheitserklä-
rungen eingereicht. Weiter ergibt sich aus dem von ihr eingereichten Pflich-
tenheft von ASALfutur, dass vier verschiedene Unternehmen bis anhin im
Bereich der Arbeitslosenkasse des SECO Wartungs-, 3rd-Level Support-
und Weiterentwicklungsleistungen erbracht haben, darunter auch die Zu-
schlagsempfängerin, dass diese Unternehmen aber im Projekt ASALfutur
nicht involviert seien, weder in den Phasen Initialisierung und Konzept der
neuen Lösung noch im Ausschreibungsprozess (Pflichtenheft Ziffer 4.3).
10.8 Angesichts dieser Belege erscheint die Behauptung der Beschwerde-
führerin, in Wirklichkeit habe nicht die Z._ AG, sondern die Zu-
schlagsempfängerin beziehungsweise deren Mitarbeiter die Ausschrei-
bung vorbereitet und die Prototypen erstellt, prima facie als widerlegt und
unzutreffend.
10.9 Zwar kann nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die von
der Beschwerdeführerin zur Herausgabe beantragten Arbeitsrapporte und
Rechnungen sowie Logindaten zum Abspeichern des Softwarecodes auf
den Servern des SECO ergeben könnten, dass die Z._ AG, entge-
gen ihrer vertraglichen Verpflichtung, Mitarbeiter der Zuschlagsempfänge-
rin zur Entwicklung dieser Prototypen herangezogen haben könnte. Die
Vergabestelle hat diese, nicht zu den eigentlichen Vergabeakten gehören-
den, Dokumente und Daten bisher nicht eingereicht. Angesichts des An-
spruchs der Z._ AG auf Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse ist
nicht mit Sicherheit davon auszugehen, dass das Bundesverwaltungsge-
richt dem Antrag der Beschwerdeführerin, ihr selbst sollte darin Einsicht
gewährt werden, stattgeben würde. Möglich wäre diesbezüglich aber allen-
falls auch die Anordnung einer Edition zu Handen des Gerichts und eine
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gerichtlich angeordnete Expertise zur Auswertung dieser Codes, soweit
das Gericht dies mangels einschlägiger Fachkenntnisse nicht selbst tun
könnte. Inwieweit dem Editionsantrag der Beschwerdeführerin insofern
stattzugeben sein wird oder nicht, wird aber gegebenenfalls im Hauptver-
fahren zu entscheiden sein.
Ebenfalls nicht mit völliger Sicherheit ausgeschlossen werden kann, dass
das von der Beschwerdeführerin beantragte Gutachten zur Frage, welche
Kompetenzen für die Programmierung der Prototypen erforderlich waren,
die Glaubwürdigkeit des durch die Vergabestelle eingereichten Vertrags
mit der Z._ AG, der dafür ein Kostendach von rund Fr. 150'000.–
vorsieht, erschüttern könnte. Immerhin erscheint prima facie die Annahme
als wesentlich naheliegender, dass es sich bei den von der Vergabestelle
im Kontext der Vorbereitung der Ausschreibung verlangten "proof of con-
cept"- Prototypen nicht notwendigerweise um die gleiche Art von Prototy-
pen handelt wie derjenige, der Teil des Beschaffungsgegenstandes ist, und
dass der für die Programmierung eines Prototypen erforderliche Aufwand
wesentlich vom Entscheid des Auftraggebers abhängt, welche Erkennt-
nisse er vom betreffenden Prototypen erwartet beziehungsweise wie viel
er dafür bezahlen will.
Aufgrund des in Beschaffungsverfahren, namentlich bis zum Zwischenent-
scheid betreffend die Gewährung der aufschiebenden Wirkung, geltenden
qualifizierten Beschleunigungsgebots ist über das Gesuch um aufschie-
bende Wirkung lediglich im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materi-
ellen Sach- und Rechtslage aufgrund der Parteivorbringen und der bereits
eingereichten Dokumente zu entscheiden (Zwischenentscheid des BVGer
B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.3.4.2 "Ersatzbeschaffung SBB-Bil-
letautomaten"). Die hypothetische Möglichkeit, dass diese bisherige Akten-
lage durch weitere, noch einzuholende Beweismittel, Zeugenaussagen
oder Gutachten widerlegt werden könnte, kann dabei nicht berücksichtigt
werden, sofern dafür, wie im vorliegenden Fall, keine konkreten Anhalts-
punkte vorhanden sind.
10.10 Bei dieser Sachlage erscheint die Rüge der Beschwerdeführerin, die
Zuschlagsempfängerin sei vorbefasst, weil sie beziehungsweise ihre Mit-
arbeiter die Ausschreibung vorbereitet und die Prototypen erstellt hätten,
prima facie als offensichtlich unbegründet.
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11.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass die Zuschlagsempfängerin, wel-
che die Wartung und den Support für einen wichtigen Teil des derzeit be-
stehenden Verwaltungssystems erbringe, über Vorkenntnisse verfüge, die
als Vorbefassung einzustufen seien. Firmen, die aktuell für die Vergabe-
stelle tätig seien, hätten keine Kosten für die Übernahme der bestehenden
Wartungsarbeiten (Option 07), wogegen Firmen, die die Aufgabe neu über-
nehmen wollten, keinen Aufwand von Null buchen könnten. Dies führe zu
einer Ungleichbehandlung in Bezug auf die Anbieter. Die Zuschlagsemp-
fängerin sei diesbezüglich bevorzugt worden. Auch weise der Umstand,
dass die Zuschlagsempfängerin zahlreiche der bei den Eignungskriterien
geforderten Zertifikate erst kurz vor Veröffentlichung der Ausschreibung
beziehungsweise vor der Frist zur Abgabe des Angebots erhalten habe,
darauf hin, dass sie durch ihre Support- und Wartungstätigkeit für die
Vergabestelle einen Wettbewerbsvorteil erlangt habe.
Die Vergabestelle bestreitet, dass eine Bevorzugung der bisherigen Anbie-
terin von Wartungsarbeiten stattgefunden habe. Die Übernahme von War-
tungsarbeiten sei vielmehr so ausgestaltet worden, dass alle Anbieter glei-
che Chancen hätten.
11.1 Wie bereits dargelegt, ist eine Vorbefassung im Sinne von Art. 21a
VöB definiert als Beteiligung eines Anbieters an der Vorbereitung der Be-
schaffung. Davon zu unterscheiden ist die Situation eines Anbieters, der
aufgrund früherer, ähnlicher Aufträge für dieselbe Vergabestelle allfällige
Wettbewerbsvorteile gegenüber den übrigen Anbietern hat, insbesondere
aufgrund von Vorkenntnissen. Zwar kann – gerade im Informatikbereich –
die Ausführung eines früheren Auftrags und die Vorbereitung der Aus-
schreibung eines späteren Auftrags gelegentlich schwer abzugrenzen sein,
so dass diesbezüglich nicht allein auf formale Kriterien abgestellt werden
kann (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz 1055). Soweit ein Anbieter
aber lediglich früher einen ähnlichen Auftrag für dieselbe Vergabestelle
ausgeführt hat, ohne dass darin faktisch eine Beteiligung an der Vorberei-
tung der neuen Ausschreibung zu sehen ist, stellt dies keinen Vorbefas-
sungstatbestand dar. Allfällige Wettbewerbsvorteile wegen der entspre-
chenden Vorkenntnisse können daher allenfalls, aufgrund des Gleichbe-
handlungsgebots, einen Anspruch der übrigen Anbieter auf Ausgleichs-
massnahmen begründen, nicht aber auf den Ausschluss des betroffenen
Anbieters.
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11.2 Es ist unbestritten, dass das Angebot der Beschwerdeführerin we-
sentlich günstiger war als jenes der Zuschlagsempfängerin. Die Zuschlags-
empfängerin erhielt den Zuschlag nicht deshalb, weil sie aufgrund ihres
Wartungsauftrags für das bisherige System einen Vorteil bei der genaueren
oder günstigeren Kalkulation ihrer Offerte hatte, sondern weil die Offerte
der Beschwerdeführerin unter anderem aufgrund der Nichterfüllung ver-
schiedener Eignungskriterien vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wor-
den ist. Ob die Zuschlagsempfängerin aufgrund ihres früheren Auftrags für
die Vergabestelle Wettbewerbsvorteile gegenüber den anderen beiden An-
bieterinnen hatte, die diese allenfalls zu Ausgleichsmassnahmen berech-
tigt hätten, ist in Bezug auf diesen Ausschluss nicht relevant und daher für
die Nichterteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin nicht kausal.
11.3 Prima facie erscheint diese Rüge der Beschwerdeführerin daher als
offensichtlich irrelevant.
12.
Zusammenfassend und aufgrund einer prima facie-Würdigung der Akten
ergibt sich somit, dass einerseits der Ausschluss der Offerte der Beschwer-
deführerin offensichtlich nicht zu beanstanden ist und andererseits die Ar-
gumente, mit denen die Beschwerdeführerin ihren Antrag auf Ausschluss
der Offerte der Zuschlagsempfängerin begründet, offensichtlich unbehelf-
lich sind. Bei diesem Zwischenergebnis ist auf die weiteren Rügen der Be-
schwerdeführerin nicht weiter einzugehen, denn diese betreffen lediglich
Punkte, die sich auf die Bewertung der Offerten der Beschwerdeführerin
und der Zuschlagsempfängerin auswirken könnten, und daher – selbst
wenn sie begründet wären – den Zuschlag für die einzige nicht ausge-
schlossene Offerte offensichtlich nicht in Frage stellen könnten. Prima facie
erscheint die Beschwerde daher als offensichtlich unbegründet.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzuwei-
sen, ohne dass eine Interessenabwägung erforderlich wäre.
13.
Die Beschwerdeführerin hat vollständige Einsicht in die Akten des Verga-
beverfahrens beantragt, inklusive der Akten hinsichtlich der Vorbereitung
der Ausschreibung und des Erarbeitens der beiden in den Ausschreibungs-
unterlagen erwähnten Prototypen. Diesbezüglich beantragt sie auch Ein-
sicht in die entsprechenden Arbeitsrapporte/Rechnungen sowie die Login-
daten der Entwickler zum Abspeichern des Softwarecodes auf den Servern
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des SECO. Im Weiteren beantragt sie Einsicht in die Zertifikate der Zu-
schlagsempfängerin sowie in die Rechnungen, die die Zuschlagsempfän-
gerin der zentralen Bundesverwaltung gestellt habe und aus welchen sich
die genaue Tätigkeit der Zuschlagsempfängerin für diese ergebe. Ausser-
dem beantragt sie ein Gutachten zur Frage, welche Kompetenzen für die
Programmierung der Prototypen erforderlich waren.
13.1 Auch in Beschwerdeverfahren bezüglich Beschaffungssachen gilt,
dass die Gewährung der Akteneinsicht der Grundsatz, deren Verweigerung
die Ausnahme darstellt (Art. 26 ff. VwVG). Vom Einsichtsrecht ausgenom-
men bleiben freilich jene Akten, bezüglich derer ein überwiegendes Ge-
heimhaltungsinteresse besteht (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. auch
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363 ff.).
Das Recht auf Akteneinsicht bezieht sich grundsätzlich auf alle für den Ent-
scheid erheblichen Akten. Im Kontext eines Zwischenentscheids über die
Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung einer Be-
schwerde bedeutet dies, dass die im Hinblick auf diese Frage unterlie-
gende Partei Einsicht in diejenigen Akten erhalten muss, welche für eine
allfällige Anfechtung des Zwischenentscheides relevant sein könnten. Die
betreffende Partei soll sich aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Un-
terlagen ein Bild von der Ausgangslage machen können, um ihre Erfolgs-
chancen abschätzen und gegebenenfalls den Zwischenentscheid fristge-
recht anfechten zu können (Zwischenentscheid des BVGer B-6762/2011
vom 26. Januar 2012 E. 8).
13.2 Für den vorliegenden Fall entscheidend sind – wie dargelegt – vorab
allein die Fragen, ob die Beschwerdeführerin zu Recht vom Vergabever-
fahren ausgeschlossen worden ist und ob die Zuschlagsempfängerin ihrer-
seits auszuschliessen sei, weil sie das Eignungskriterium 23 nicht erfülle
oder wegen Vorbefassung. Werden diese Fragen, wie dargelegt, entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin beantwortet, so ist auf ihre ande-
ren Rügen nicht weiter einzugehen. Ob die Ausschreibung auf unzulässige
Weise auf die Zuschlagsempfängerin zugeschnitten und damit nicht wett-
bewerbsneutral war oder ob die Zuschlagsempfängerin einen unzulässi-
gen Vorteil aus dem bisherigen Wartungs- und Supportvertrag gezogen
hat, ist für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht relevant, wenn
die Ausschreibung in Rechtskraft erwachsen ist und die Offerte der Zu-
schlagsempfängerin die einzige nicht ausgeschlossene Offerte ist.
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Damit sind im Hinblick auf eine allfällige Anfechtung des vorliegenden Zwi-
schenentscheids auch nur diejenigen Akten relevant, welche sich auf die
Erfüllung der in Frage stehenden Eignungskriterien und auf die behauptete
Vorbefassung beziehen.
13.3 Dies sind in erster Linie Akten, über welche die Beschwerdeführerin
bereits verfügt (Ausschreibung und dazugehörige Unterlagen, Beilagen zur
Stellungnahme der Vergabestelle, teilweise abgedeckter Evaluationsbe-
richt) oder die sie selbst eingereicht hat (Angebot der Beschwerdeführerin).
Die übrigen Akten des Vergabeverfahrens, insbesondere die Offerten der
anderen Anbieter und deren Evaluation durch die Vergabestelle, erschei-
nen dagegen diesbezüglich zwar punktuell relevant, doch kann der Be-
schwerdeführerin wegen der darin enthaltenen Geschäftsgeheimnisse der
Zuschlagsempfängerin nicht ohne Weiteres Akteneinsicht gewährt werden.
In diesem Verfahrensstadium reicht es daher aus, dass die entsprechen-
den entscheidrelevanten Informationen in diesem Zwischenentscheid dar-
gelegt werden. Inwieweit der Beschwerdeführerin weitere Akteneinsicht in
die übrigen Akten des Vergabeverfahrens zu gewähren ist, wird im Haupt-
verfahren zu entscheiden sein.
Den Akten hinsichtlich der Vorbereitung der Ausschreibung und des Erar-
beitens der beiden in den Ausschreibungsunterlagen erwähnten Prototy-
pen, insbesondere den entsprechenden Arbeitsrapporten/Rechnungen so-
wie den Logindaten der Entwickler zum Abspeichern des Softwarecodes
auf den Servern des SECO, in welche die Beschwerdeführerin ebenfalls
Einsicht beantragt hat, kann zwar, wie dargelegt, nicht zum Vorneherein
jede Relevanz abgesprochen werden. Dasselbe gilt für das von der Be-
schwerdeführerin beantragte Gutachten zur Frage, welche Kompetenzen
für die Programmierung der Prototypen erforderlich waren. Bis zum Ent-
scheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung gilt in Beschaffungs-
sachen ein qualifiziertes Beschleunigungsgebot, weshalb in der Regel Gut-
achten, Zeugeneinvernahmen und die Behandlung von Einsichtsbegehren
in umfangreiche oder komplexe Akten, die prima facie als Geschäftsge-
heimnisse zu qualifizieren sind, ins Hauptverfahren zu verschieben sind
(Zwischenentscheid des BVGer B-3797/2015 vom 13. Juli 2015 E. 5 "Publi-
com"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1371). Das Begehren der
Beschwerdeführerin um Einsicht in die Akten bezüglich der Vorbereitung
der Ausschreibung und ihr Antrag auf eine Expertise sind demzufolge vor-
erst abzuweisen beziehungsweise ihre Behandlung ist auf das Hauptver-
fahren zu verschieben.
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14.
Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid wird mit dem Ent-
scheid über die Hauptsache zu befinden sein.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
Die Akteneinsichtsbegehren und Beweisanträge der Beschwerdeführerin
werden, soweit ihnen nicht bereits entsprochen worden ist, einstweilen ab-
gewiesen.
3.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Endentscheid befunden.
4. Dieser Zwischenentscheid geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 157918; Rechtsvertreter;
Gerichtsurkunde)
– die Zuschlagsempfängerin Y._ AG (auszugsweise; Einschrei-
ben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
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