Decision ID: 87cc5bd9-42d6-563a-8af6-c25338f406b4
Year: 2011
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Kurt Gemperli, advokatur am brühl,
Scheffelstrasse 2, 9000 St. Gallen,
gegen
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Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse des Kantons St.
Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Ergänzungsleistung zur IV
Sachverhalt:
A.
A._ bezieht aufgrund eines Invaliditätsgrades von 43% eine Viertelsrente der
Invalidenversicherung. Die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen als
Durchführungsstelle für Ergänzungsleistungen (EL-Durchführungsstelle) sprach ihm am
20. Oktober 2005 eine Ergänzungsleistung zu. Bei der Berechnung dieser
Ergänzungsleistung berücksichtigte sie gestützt auf Art. 14a Abs. 2 lit. a ELV ein
hypothetisches Erwerbseinkommen von Fr. 23'520.-. Diese Verfügung erwuchs
unangefochten in Rechtskraft. Mit einer Revisionsverfügung vom 21. Dezember 2007
passte die EL-Durchführungsstelle die laufende Ergänzungsleistung der Veränderung
der gesetzlichen Pauschale für die Krankenkassenprämien an. Gegen diese
Revisionsverfügung erhob der Versicherte Einsprache. Er beantragte u.a. die
Streichung des hypothetischen Erwerbseinkommens aus der Anspruchsberechnung. Er
begründete diesen Antrag damit, dass eine Arbeitssuche aussichtslos wäre. Im Übrigen
werde er im August 2008 das sechzigste Altersjahr vollenden. Mit einer Verfügung vom
6. Mai 2008 trug die EL-Durchführungsstelle nur der Erhöhung der Bruttomiete
Rechnung. In seiner Einsprache vom 9. Mai 2008 verlangte der Versicherte erneut eine
Anspruchsberechnung ohne hypothetisches Erwerbseinkommen. In ihrem
Einspracheentscheid vom 11. Juni 2008 liess sich die EL-Durchführungsstelle auf eine
Auseinandersetzung über die Frage ein, ob die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 lit. a ELV
widerlegt sei. Sie verneinte diese Frage und wies die Einsprache ab. Das
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies eine gegen diesen
Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab. Es begründete dies damit, dass es
nicht der Sinn und Zweck der Revision nach Art. 17 Abs. 2 ATSG sei, eine formell
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rechtskräftige Verfügung, mit der eine Dauerleistung zugesprochen worden sei, von
Grund auf neu zu prüfen, wenn eine Veränderung im zugrunde liegenden
Dauersachverhalt eintrete. Es könne nur darum gehen, anhand dieser spezifischen
Veränderung die ursprüngliche leistungszusprechende Verfügung für die Zukunft zu
modifizieren. Da sich der Sachverhalt in Bezug auf das hypothetische
Erwerbseinkommen nicht geändert habe, hätte die EL-Durchführungsstelle im
Einspracheentscheid nur prüfen dürfen, ob die Erhöhung des Bruttomietzinses eine
Revision rechtfertige. Sie hätte also die Anrechnung eines hypothetischen
Erwerbseinkommens nicht überprüfen dürfen, da diesbezüglich keine
Sachverhaltsveränderung eingetreten sei. Käme das vom Bundesgericht behauptete
"Kalenderjahrkonzept" der Beschränkung der formellen Rechtskraft jeder EL-Verfügung
auf die Zeit bis zum Ende des betreffenden Kalenderjahres zur Anwendung, hätte die
EL-Durchführungsstelle die Frage nach dem hypothetischen Erwerbseinkommen zwar
zu Recht für die Zeit ab 1. Januar 2008 geprüft, aber auch zu Recht verneint, da der
Versicherte die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 lit. a ELV nach wie vor nicht widerlegt
habe (Urteil vom 27. Mai 2009, EL 2008/24). Das Bundesgericht bestätigte die
Abweisung der Beschwerde am 8. Oktober 2009 (9C_600/2009).
B.
Der Versicherte füllte im Mai 2008 den Fragebogen für die periodische Überprüfung der
Ergänzungsleistung aus. Am 11. Juli 2008 liess er darum ersuchen, ab August 2008
kein hypothetisches Erwerbseinkommen mehr anzurechnen, da er am 1. August 2008
sein 60. Altersjahr vollenden werde. Mit einer Revisionsverfügung vom 5. November
2008 trug die EL-Durchführungsstelle den bei der periodischen Überprüfung
festgestellten Veränderungen rückwirkend ab Mai 2008 Rechnung. Die
Anspruchsberechnung wies weiterhin das bisherige hypothetische Erwerbseinkommen
aus. Am 23. Dezember 2008 erging eine Verfügung, mit der die EL-Durchführungsstelle
den Erhöhungen der gesetzlichen Pauschale für die Krankenkassenprämien, der
gesetzlichen Lebensbedarfspauschale und des Betrages der Viertelsrente per 1. Januar
2009 Rechnung trug. Der Rechtsvertreter des Versicherten erkundigte sich am 5.
Februar 2009 bei der EL-Durchführungsstelle nach der Anpassung an den Wegfall des
hypothetischen Erwerbseinkommens aufgrund der Vollendung des 60. Altersjahres. Die
EL-Durchführungsstelle teilte ihm am 11. Februar 2009 mit, dass das hypothetische
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Erwerbseinkommen über die Vollendung des 60. Altersjahres hinaus angerechnet
werden müsse, weil ein "tatsächlicher" Arbeitnehmer nicht auf den 60. Geburtstag die
Kündigung erhalte. Der Rechtsvertreter des Versicherten verlangte am 19. Februar
2009 den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Mit einer Verfügung vom 25. Februar
2009 wies die EL-Durchführungsstelle das "Gesuch um Ausscheidung des
hypothetischen Erwerbseinkommens von Herrn A._ per 1. August 2008" ab. Die EL-
Durchführungsstelle begründete diesen Entscheid damit, dass mit der Anrechnung
eines hypothetischen Erwerbseinkommens eine tatsächliche Erwerbstätigkeit fingiert
werde. Es sei unwahrscheinlich, dass eine tatsächliche Erwerbstätigkeit durch den
Arbeitgeber beendet würde, nur weil der Arbeitnehmer das 60. Altersjahr erreicht habe.
C.
Der Versicherte liess am 31. März 2009 Einsprache gegen diese Verfügung erheben.
Sein Rechtsvertreter beantragte die Zusprache einer ohne die Anrechnung eines
hypothetischen Erwerbseinkommens ermittelten Ergänzungsleistung von Fr. 29'250.-
jährlich ab 1. August 2008. Zur Begründung führte der Rechtsvertreter des Versicherten
aus, es gebe nur die Möglichkeit, entweder ein tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen
oder das in Art. 14a Abs. 2 lit. a ELV festgelegte hypothetische Erwerbseinkommen
anzurechnen. Deshalb dürfe kein individuell ermitteltes hypothetisches
Erwerbseinkommen berücksichtigt werden. Das bedeute, dass nach der Vollendung
des 60. Altersjahres kein hypothetisches Erwerbseinkommen mehr anzurechnen sei.
Die Frage, ob die Restarbeitsfähigkeit verwertbar sei, müsse nicht diskutiert werden,
denn der Verordnungsgeber habe derartige Diskussionen abgeschnitten. Die EL-
Durchführungsstelle wies die Einsprache am 1. Juli 2009 ab. Sie führte aus, der
Versicherte würde im jetzigen Zeitpunkt immer noch einer Erwerbstätigkeit nachgehen,
wenn er sich um eine Arbeit bemüht hätte. Bei dieser Hypothese sei davon
auszugehen, dass das Arbeitsverhältnis nicht mit dem Erreichen des 60. Altersjahrs
aufgelöst würde. Da der Versicherte also über das 60. Altersjahr hinaus einer
Erwerbstätigkeit nachgehen würde, sei weiterhin ein hypothetisches
Erwerbseinkommen anzurechnen. Würde man der Auffassung des Versicherten folgen
und ab der Erreichung des 60. Altersjahrs kein hypothetisches Erwerbseinkommen
mehr anrechnen, hätte dies eine ungerechtfertigte Schlechterstellung jener
Versicherten zur Folge, die über das 60. Altersjahr hinaus effektiv einer Erwerbstätigkeit
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nachgingen. Im Übrigen hätte der Versicherte mittels ausreichender, aber erfolgloser
Arbeitsbemühungen jederzeit die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 lit. a ELV widerlegen
können, worauf kein hypothetisches Erwerbseinkommen mehr angerechnet worden
wäre.
D.
Der Versicherte liess durch seinen Rechtsvertreter am 2. September 2009 Beschwerde
gegen diesen Einspracheentscheid erheben und beantragen, die EL-Durchfüh
rungsstelle sei anzuweisen, die Ergänzungsleistung für die Zeit ab 1. August 2008 ohne
die Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens zu bemessen und
entsprechend neu festzusetzen. Zur Begründung wurde geltend gemacht, der Art. 14a
ELV sei so zu interpretieren, dass für die Anrechnung eines Verzichtseinkommens bei
Personen über sechzig Jahren keine Rechtsgrundlage bestehe. Diese Auffassung
werde auch in der Literatur vertreten. Es entspreche dem Sinn und Zweck der
Pauschalierung in Art. 14a ELV, aufwendige Abklärungen und schwierige
Ermessensentscheide zu vermeiden. Diesem Zweck entspreche es voll und ganz,
Personen über sechzig Jahren generell von der Anrechnung eines
Verzichtseinkommens auszunehmen. Die Aussichten darauf, eine Stelle zu finden,
seien zu schlecht.
E.
Die EL-Durchführungsstelle beantragte am 16. Oktober 2009 die Abweisung der
Beschwerde.

Erwägungen:
1.
Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer mit einer formell rechtskräftigen
Verfügung vom 20. Oktober 2005 auf unbestimmte Zeit eine Ergänzungsleistung
zugesprochen, bei deren Berechnung sie gestützt auf Art. 14a Abs. 2 lit. a ELV ein
hypothetisches Erwerbseinkommen berücksichtigt hat. Dieses hypothetische
Erwerbseinkommen ist als Einnahmenposition in der Anspruchsberechnung in
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mehreren Revisionsverfahren nach Art. 17 Abs. 2 ATSG unverändert geblieben, denn
die Beschwerdegegnerin hat nie eine Sachverhaltsveränderung festgestellt, die sich auf
die Höhe des hypothetischen Erwerbseinkommens ausgewirkt hätte. Der
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat am 11. Juli 2008 also ein Gesuch um die
Revision der Verfügung vom 20. Oktober 2005 gestellt, indem er darum ersucht hat, die
Ergänzungsleistung ab 1. August 2008 ohne hypothetisches Erwerbseinkommen zu
ermitteln und entsprechend heraufzusetzen. Das würde auch dann gelten, wenn die
formelle Rechtskraft und damit die Verbindlichkeit jeder EL-Verfügung auf die Zeit bis
zum Ende des entsprechenden Kalenderjahres befristet wäre, denn der Rechtsvertreter
des Beschwerdeführers hat keine Erhöhung der Ergänzungsleistung auf den Beginn
eines Kalenderjahres, sondern eine Erhöhung während des laufenden Kalenderjahres
2008 auf den 1. August beantragt. Es ist demnach in jedem Fall zu prüfen, ob die
Ergänzungsleistung in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ATSG ab 1. August 2008 ohne
ein hypothetisches Erwerbseinkommen zu berechnen und entsprechend
heraufzusetzen sei.
2.
2.1 Gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. g i.V.m. lit. a ELG (früher Art. 3c Abs. 1 lit. g i.V.m. lit. a
ELG) sind Erwerbseinkünfte, auf die verzichtet wird, als Einnahmen anzurechnen. Diese
allgemeine Bestimmung zum Verzicht auf Erwerbseinkünfte ist am 1. Januar 1988
durch den Art. 14a ELV ergänzt worden. Der Absatz 1 dieser Verordnungsbestimmung
ordnet an, dass invaliden Personen grundsätzlich jener Betrag als Erwerbseinkommen
anzurechnen sei, den sie tatsächlich verdienten. Gemäss Art. 14a Abs. 2 ELV ist
invaliden Personen unter 60 Jahren jedoch ein vorgegebenes, vom Invaliditätsgrad
abhängendes Mindesteinkommen (lit. a bis c des Abs. 2) anzurechnen. Das bedeutet,
dass den invaliden Personen ein hypothetisches Erwerbseinkommen anzurechnen ist,
wenn ihr tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen unter dem vorgegebenen
Minimalbetrag liegt oder wenn sie keiner Erwerbstätigkeit nachgehen. Die
Erläuterungen des Verordnungsgebers zu Art. 14a ELV haben sich einleitend auf die
Frage bezogen, ob teilinvaliden Personen überhaupt ein hypothetisches
Erwerbseinkommen angerechnet werden dürfe, da diese Personen doch nur noch
teilerwerbsfähig seien. Nach der Ansicht des Verordnungsgebers ist auch von
teilinvaliden Personen zu verlangen, dass sie neben dem Renteneinkommen auch noch
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Erwerbseinkünfte erzielen (vgl. ZAK 1987 S. 544). Damit ist allerdings nur die bis dahin
entwickelte Praxis zur allgemeinen Verzichtsnorm festgeschrieben worden. Das
eigentlich Neue an Art. 14a Abs. 2 ELV hat darin bestanden, dass nach dem Willen des
Verordnungsgebers ausnahmslos jeder Person mit einem Invaliditätsgrad von weniger
als 69% ein Erwerbseinkommen angerechnet werden sollte. Der Verordnungsgeber
wollte also die ausnahmslose Anrechnung eines (Mindest-) Einkommens erreichen. Es
wäre dann nicht mehr nötig gewesen, die Erfüllung des gesetzlichen
Verzichtstatbestandes in jedem Einzelfall nachzuweisen. Bei einer solchen Regelung
wäre es allen teilinvaliden EL-Ansprechern verwehrt gewesen, eine
Anspruchsberechnung ohne die Berücksichtigung eines hypothetischen
Erwerbseinkommens zu erreichen, selbst wenn sie nachgewiesen hätten, dass es ihnen
unmöglich oder unzumutbar sei, ein Erwerbseinkommen zu erzielen. Im Ergebnis wollte
der Verordnungsgeber also mit dem Art. 14a Abs. 2 ELV in den Geltungsbereich der
gesetzlichen Verzichtsnorm (Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG) eingreifen und für einen Teil der
dieser Norm unterworfenen EL-Ansprecher, nämlich eben für die teilinvaliden
Personen, die Möglichkeit und Zumutbarkeit der Erzielung eines vorgegebenen
Mindesteinkommens - und damit im Ergebnis das Vorliegen einer Verzichtshandlung -
fingieren. Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG sieht nämlich keine derartige Fiktion, sondern nur
einen in jedem Einzelfall nachzuweisenden Verzicht auf Einkommen vor. Die
höchstrichterliche Rechtsprechung hat diese Regelungsabsicht des
Verordnungsgebers zu Recht als gesetzwidrig bezeichnet, da es nicht zulässig
(gesetzmässig) sei, einer teilinvaliden Person ein hypothetisches Erwerbseinkommen
anzurechnen, wenn es dieser Person objektiv unmöglich sei, ein Erwerbseinkommen zu
erzielen (d.h. wenn sie gar nicht im Sinn von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG auf die Erzielung
eines Erwerbseinkommens verzichte). Dem angestrebten Vereinfachungszweck sei
dadurch Rechnung zu tragen, dass die Möglichkeit einer teilinvaliden Person, die ihr
verbliebene Erwerbsfähigkeit zu verwerten und ein Erwerbseinkommen zu erzielen,
vermutet werde. "Cette présomption doit cependant pouvoir être renversée [...]" (BGE
115 V 92). Für teilinvalide Personen, die das 60. Altersjahr noch nicht vollendet haben,
besteht also gestützt auf Art. 14a Abs. 2 ELV eine - widerlegbare - Vermutung dafür,
dass sie ein Erwerbseinkommen in einer bestimmten Höhe erzielten könnten, d.h. dass
sie im entsprechenden Umfang auf die Erzielung eines Erwerbseinkommens
verzichteten.
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2.2 Nach der Intention des Verordnungsgebers enthält Art. 14a Abs. 2 ELV auch für
jene teilinvaliden Personen, die das 60. Altersjahr vollendet haben, eine Regelung: "Ist
der Versicherte älter als 60 Jahre [...], so wird auf die Anrechnung eines
Mindestbeitrages verzichtet" (ZAK 1987 S. 546). Entsprechend der damaligen Absicht
des Verordnungsgebers, für teilinvalide Personen unter 60 Jahren eine nicht
widerlegbare Fiktion eines Verzichts auf Erwerbseinkommen zu schaffen, wäre diese
Aussage des Verordnungsgebers wohl nur so zu interpretieren, dass für die Zeit nach
der Vollendung des 60. Altersjahres die gegenteilige Fiktion gelten müsse, nämlich
dass es unmöglich sei, eine Arbeitsstelle zu finden und einer Erwerbstätigkeit
nachzugehen. Als Fiktion – die den Gegenbeweis ausschliesst – müsste diese
Regelung entsprechend der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ebenfalls als
gesetzwidrig betrachtet werden. Wird indessen Art. 14a Abs. 2 ELV als Beweislastregel
interpretiert, so entfällt für die über 60-jährigen invaliden Personen die gesetzliche
Vermutung der Möglichkeit, ein Mindesteinkommen zu erzielen. Sie müssen daher
nicht mehr den (Gegen-)Beweis erbringen, dass es ihnen nicht gelingt, die IV-rechtlich
erkannte Restarbeitsfähigkeit (die sich auf den theoretisch ausgeglichenen
Arbeitsmarkt bezieht) real zu verwerten. Zwar weicht die Regelung in Art. 14a Abs 2
ELV damit ab von der Lösung in der Arbeitslosenversicherung, die auch von über 60-
jährigen Personen immer noch, wenn auch in einem reduzierten Ausmass,
Arbeitsbemühungen verlangt. Namentlich bei Personen, die über längere Zeit keine
Erwerbsarbeit mehr hatten, verringert hingegen die Kombination der beiden Nachteile
der Teilerwerbsfähigkeit und des fortgeschrittenen Alters ihre Chancen erheblich,
wieder eine Arbeitsstelle zu finden. Diese hoch erschwerte Vermittelbarkeit war bereits
dem Verordnungsgeber Anlass, die Fiktion eines Mindesteinkommens bei teilinvaliden
Personen bis zum Erreichen des 60. Altersjahrs zu begrenzen; sie vermag aber auch
den Wegfall der – widerlegbaren – Vermutung, ein Mindesteinkommen erzielen zu
können, die Art. 14a Abs. 2 ELV gemäss der höchstrichterlichen Praxis enthält, für
teilinvalide Personen über 60 Jahren zu rechtfertigen. Über 60-jährigen teilinvaliden
Personen, die Ergänzungsleistungen beanspruchen, wird somit kein hypothetisches
Mindesteinkommen mehr angerechnet. Dem erwerbstätigen EL-Ansprecher ist
indessen das effektiv erzielte Einkommen anzurechnen. Weiterhin könnte dem EL-
Ansprecher auch ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden, wenn die EL-
Durchführungsstelle nachweist, dass er seine Arbeitsstelle freiwillig aufgegeben oder
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eine Stelle, die ihm angeboten wurde, nicht angetreten hat. In diesem Fall vollzieht der
EL-Ansprecher nämlich die Verzichtshandlung, die durch Art. 11 Abs. 1 lit. g i.V.m. lit. a
ELG sanktioniert wird.
2.3 Im vorliegenden Fall endet mit dem Erreichen des 60. Altersjahres also die –
widerlegbare – Vermutung des Art. 14a Abs. 2 ELV, dass der stellenlose
Beschwerdeführer – bei entsprechenden Bemühungen – eine Arbeitsstelle finden
würde und dass er an dieser Arbeitsstelle das in der Verordnung vorgesehene und ihm
bisher angerechnete Mindesteinkommen erzielen könnte. Der Wegfall der Vermutung
führt dazu, dass kein Verzicht mehr vorliegt und deshalb auch kein hypothetisches
Erwerbseinkommen mehr anzurechnen ist. Dabei handelt es sich um eine im Sinn von
Art. 17 Abs. 2 ATSG relevante Sachverhaltsveränderung. Der laufende EL-Anspruch
hätte deshalb auf dem gemäss Art. 25 ELV massgebenden Zeitpunkt hin angepasst
werden müssen. Der angefochtene Einspracheentscheid, mit dem die
Beschwerdegegnerin eine solche Anpassung verweigert hat, erweist sich somit als
rechtswidrig.
3.
Gemäss diesen Ausführungen ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen. Die Sache ist
zur Vornahme einer revisionsweisen Anpassung der laufenden Ergänzungsleistung des
Beschwerdeführers an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Gerichtskosten sind
nicht zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG). In Bezug auf den Anspruch auf eine
Parteientschädigung ist die Rückweisung an die Beschwerdegegnerin als
vollumfängliche Gutheissung zu werten. Der Beschwerdeführer hat deshalb einen
Anspruch auf eine ungekürzte Parteientschädigung. Diese bemisst sich nach den
Kriterien von Art. 61 lit. g ATSG. Das Beschwerdeverfahren ist insbesondere in Bezug
auf das zweitgenannte Kriterium des Art. 61 lit. g ATSG (Schwierigkeit des Prozesses)
als unterdurchschnittlich zu qualifizieren. Dies rechtfertigt es, die Parteientschädigung
auf Fr. 2500.- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht