Decision ID: 93207ee9-f902-4dc0-ac02-0bde73176973
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a A._ (nachfolgend: Arbeitnehmer) ist seit (...) im Kommando
Operationen (Kdo Op; nachfolgend: Arbeitgeberin) angestellt. Seit (...) ist
er im Kommando Spezialkräfte als (...) des Militärpolizei Spezialdetache-
ments (MP Spez Det) tätig.
A.b In seinem Arbeitsvertrag erklärt sich der Arbeitnehmer dazu bereit, an
kurz- und längerfristigen Einsätzen im Ausland teilzunehmen, sofern er von
der Arbeitgeberin dazu aufgefordert wird. Die Weigerung, während des An-
stellungsverhältnisses einer solchen Aufforderung nachzukommen, kann
einen Kündigungsgrund darstellen.
B.
B.a Anlässlich von Informationsveranstaltungen im April und Mai 2021 gab
die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer bekannt, dass die Impfung gegen
Covid-19 verpflichtend sein werde, sobald diese in das Impfkonzept inte-
griert sei.
B.b Der Oberfeldarzt der Armee teilte mit Schreiben vom 1. Juni 2021 mit,
dass per sofort die Impfung gegen Covid-19 zum obligatorischen Impfpaket
für die Angehörigen der Berufskomponenten des Kommandos Spezial-
kräfte gehöre. Der Kommandant des MP Spez Det informierte seinerseits
am 7. Juni 2021 den Arbeitnehmer über die Aufnahme der Impfung in den
Impfplan.
B.c Mit E-Mail vom 21. Juni 2021 erläuterte der Kommandant des MP Spez
Det die rechtlichen Grundlagen für eine Covid-19-lmpfung und leitete die
Beurteilung des Oberfeldarztes der Armee zu den mit der Impfung verbun-
denen Risiken an den Arbeitnehmer weiter.
B.d Der Arbeitnehmer erklärte mit E-Mail vom 29. Juni 2021, sich nicht ge-
gen Covid-19 impfen lassen zu wollen.
B.e Anlässlich des Personalgesprächs vom 9. Juli 2021 erläuterte der
Kommandant des MP Spez Det dem Arbeitnehmer, dass für die Angehöri-
gen der Berufsformationen des Kommandos Spezialkräfte aufgrund der
möglichen Einsätze im In- und Ausland und der kurzfristigen Einsatzver-
fügbarkeit ein umfassender Impfschutz zwingende Voraussetzung sei. Er
A-5017/2021
Seite 3
sei Teil der medizinischen Einsatzbereitschaft sowie der arbeitgeberseiti-
gen Fürsorgepflicht im Rahmen des betrieblichen Gesundheitsmanage-
ments. Des Weiteren wurden die rechtlichen Grundlagen sowie die Risi-
koeinschätzung der Covid-19-lmpfung dargelegt. Der Arbeitnehmer wurde
aufgefordert, einen Impftermin bis spätestens am 28. Juli 2021 zu verein-
baren. Dieser gab zu Protokoll, er wolle sich nicht mit einem mRNA-Impf-
stoff impfen lassen.
B.f Am 29. Juli 2021 sprach die Arbeitgeberin eine schriftliche arbeitsrecht-
liche Ermahnung aus. Darin führte sie insbesondere aus, die Einsatzbereit-
schaft des Arbeitnehmers für kurzfristige Einsätze sowie für Trainings- und
Ausbildungsaktivitäten im Ausland sei aufgrund der nicht vorgenommenen
Covid-19-lmpfung nicht gegeben. Er verletze damit seine gesetzlichen und
vertraglichen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis. Er werde aufgefordert,
bis zum 6. August 2021 Termine für zwei Covid-19-Impfungen zu vereinba-
ren und die erste Impfung bis spätestens 31. August 2021 vorzunehmen.
Der Arbeitnehmer wurde darauf aufmerksam gemacht, dass ihm keine wei-
teren Einsatzmöglichkeiten im Bereich Verteidigung garantiert werden
könnten. Eine nicht erfolgte Impfung könne zu einer Auflösung des Arbeits-
verhältnisses führen.
B.g Der Arbeitnehmer liess sich in der Folge nicht gegen Covid-19 impfen.
C.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs löste die Arbeitgeberin mit Ver-
fügung vom 6. Oktober 2021 das Arbeitsverhältnis per 30. April 2022 auf.
Zur Begründung führte die Arbeitgeberin zusammengefasst aus, dass der
Arbeitnehmer – trotz persönlicher Gespräche und einer arbeitsrechtlichen
Ermahnung – sich nicht gegen Covid-19 habe impfen lassen, die für Per-
sonen des MP Spez Det gemäss dem Impfkonzept des Oberfeldarztes der
Armee obligatorisch sei. Der Arbeitnehmer könne dadurch nicht mehr für
kurz- und längerfristige Einsätze im Ausland entsprechend seinem Arbeits-
vertrag eingesetzt werden. Das Arbeitsverhältnis werde daher wegen Ver-
letzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten gestützt auf
Art. 10 Abs. 3 Bst. a des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000
(BPG, SR 172.220.1) ordentlich aufgelöst.
D.
Gegen diese Verfügung erhebt der Arbeitnehmer (nachfolgend: Beschwer-
A-5017/2021
Seite 4
deführer) mit Eingabe vom 17. November 2021 Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht. Er beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzu-
heben und das Arbeitsverhältnis sei aufrechtzuerhalten. Sollte an der Kün-
digung festgehalten werden, sei ihm eventualiter eine vom Gericht festzu-
legende Entschädigung gestützt auf Art. 19 Abs. 3 BPG auszurichten, da
er die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht selbst verschuldet habe. In
prozessualer Hinsicht beantragt er, es sei der Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 22. November 2021 weist das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde ab.
F.
Die Arbeitgeberin (nachfolgend: Vorinstanz) schliesst in der Vernehmlas-
sung vom 20. Dezember 2021 auf Abweisung der Beschwerde.
G.
In der Replik vom 24. Januar 2022 hält der Beschwerdeführer an seinen
Rechtsbegehren fest.
H.
In der Duplik vom 8. Februar 2022 bleibt die Vorinstanz bei ihrem Antrag,
es sei die Beschwerde abzuweisen.
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32], Art. 5 des Verwaltungsver-
fahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021] sowie
Art. 2 Abs. 1 Bst. a und Art. 36 Abs. 1 BPG).
A-5017/2021
Seite 5
1.2 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung
sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er zur Beschwerde
legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (vgl. Art. 49
VwVG). Soweit es um die Beurteilung von verwaltungsorganisatorischen
Fragen oder Problemen der innerbetrieblichen Zusammenarbeit sowie des
Vertrauensverhältnisses geht, auferlegt es sich jedoch eine gewisse Zu-
rückhaltung bei der Überprüfung des angefochtenen Entscheids (vgl. statt
vieler Urteil des BVGer A-4904/2020 vom 5. Juli 2021 E. 2). Es wendet das
Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht
gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
3.
3.1 Im Folgenden ist die Rechtmässigkeit der Kündigungsverfügung vom
6. Oktober 2021 zu prüfen.
3.2 In der angefochtenen Verfügung sprach die Vorinstanz die ordentliche
Kündigung wegen Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher
Pflichten aus (Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG). In der Begründung erwog sie im
Wesentlichen, dass der Beschwerdeführer – trotz persönlicher Gespräche
und einer arbeitsrechtlichen Ermahnung – sich nicht gegen Covid-19 habe
impfen lassen, die für Personen des MP Spez Det gemäss dem Impfkon-
zept des Oberfeldarztes der Armee obligatorisch sei. Der Beschwerdefüh-
rer könne dadurch nicht mehr entsprechend seinem Arbeitsvertrag für kurz-
und längerfristige Einsätze im Ausland eingesetzt werden.
3.3 Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, die Vorinstanz
habe das Arbeitsverhältnis ohne sachlich hinreichenden Grund aufgelöst.
In der Begründung bestreitet er nicht, dass er sich gemäss Arbeitsvertrag
dazu bereit erklärt hat, an kurz- und längerfristigen Einsätzen im Ausland
teilzunehmen. Er rügt aber im Wesentlichen, dass er bei Unterzeichnung
des Arbeitsvertrages nicht mit einer Impfpflicht gegen Covid-19 habe rech-
A-5017/2021
Seite 6
nen müssen. Für einen derart schweren Eingriff in seine persönliche Frei-
heit gebe es weder eine vertragliche noch eine genügend bestimmte,
formellgesetzliche Grundlage. Es fehle an einem öffentlichen Interesse so-
wie an der Verhältnismässigkeit des Grundrechtseingriffs. Das Vorgehen
der Vorinstanz verstosse gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, sei
willkürlich und diskriminierend.
4.
4.1 Der Arbeitgeber kann das unbefristete Arbeitsverhältnis aus sachlich
hinreichenden Gründen ordentlich kündigen, unter anderem wegen Verlet-
zung wichtiger gesetzlicher oder vertraglicher Pflichten (vgl. Art. 10 Abs. 3
Bst. a BPG). Eine ordentliche Kündigung gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. a
BPG ist nur zulässig, wenn eine schwere Pflichtverletzung vorliegt. Nicht
jedes pflichtwidrige Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigt dessen Ent-
lassung. Jenes muss vielmehr eine gewisse Intensität erreichen. Der Kün-
digung hat zudem grundsätzlich eine Mahnung vorauszugehen (vgl. BGE
143 II 443 E. 7.5; Urteile des BVGer A-5345/2020 vom 13. Oktober 2021
E. 7.2.3 ff. und A-1504/2020 vom 25. Mai 2021 E. 6.3.1 ff.; HARRY NÖTZLI,
in: Portmann/Uhlmann [Hrsg.], Bundespersonalgesetz [BPG], 2013, Art. 12
Rz. 20 [nachfolgend: Handkommentar BPG]; je mit Hinweisen).
4.2 Die allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht von Angestellten der
Schweizerischen Eidgenossenschaft ist in Art. 20 Abs. 1 BPG geregelt und
stellt eine wichtige gesetzliche Pflicht im Sinne von Art. 10 Abs. 3 Bst. a
BPG dar. Öffentlich-rechtliche Angestellte haben nicht nur die berechtigten
Interessen des Arbeitgebers, sondern auch die öffentlichen Interessen des
Bundes zu wahren (sog. "doppelte Loyalität"). Die Sorgfalts- und Interes-
senwahrungspflicht bezieht sich in erster Linie auf die Hauptpflicht des Ar-
beitnehmers im Arbeitsverhältnis, nämlich auf die zu erbringende Arbeits-
leistung: Unter diesem Aspekt ist der Arbeitnehmer insbesondere zu treuer,
gewissenhafter Ausführung der Arbeit verpflichtet sowie zur Abwendung
oder Anzeige drohender Gefahren, zur Obhut anvertrauter Sachen usw.
Der Umfang dieser Pflicht ist jeweils anhand der Umstände und Interes-
senlage des Einzelfalls zu bestimmen. Konkretisiert wird die Treuepflicht
namentlich durch das Weisungsrecht des Arbeitgebers resp. der Befol-
gungspflicht des Arbeitnehmers. Dieses ist begriffswesentlicher Inhalt des
Arbeitsverhältnisses und begründet ein rechtliches Subordinationsverhält-
nis zwischen den Parteien (vgl. Urteile des BVGer A-5318/2020 vom
13. Oktober 2021 E. 7.2.3 f., A-1504/2020 vom 25. Mai 2021 E. 6.3.1 und
A-5017/2021
Seite 7
A-2953/2017 vom 18. Januar 2018 E. 4.3.3; PETER HELBLING, Handkom-
mentar BPG, Art. 20 Rz. 20).
4.3 Die allgemeine Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber seinen An-
gestellten ergibt sich im Bundespersonalrecht aus den Art. 4 Abs. 2 Bst. g
BPG sowie Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 328 des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220). Demnach ist der Arbeitgeber verpflichtet, den
Arbeitnehmenden im Rahmen des Arbeitsverhältnisses Schutz und Für-
sorge zuteilwerden zu lassen und deren berechtigte Interessen in guten
Treuen zu wahren. Im Rahmen der Fürsorgepflicht hat sich der Arbeitgeber
jedes durch den Arbeitsvertrag nicht gerechtfertigten Eingriffs in die Per-
sönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers zu enthalten und diesen auch gegen
Eingriffe von Vorgesetzten, Mitarbeitenden und Dritten zu schützen. Der
Umfang der Fürsorgepflicht ist anhand der konkreten Umstände im Einzel-
fall sowie gestützt auf Treu und Glauben festzulegen (vgl. BVGE 2015/48
E. 5.6; Urteile des BVGer A-477/2021 vom 18. Januar 2022 E. 5.3 und
A-5318/2020 vom 13. Oktober 2021 E. 9.2.3; PORTMANN/RUDOLPH, in: Lü-
chinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar zum Obligationenrecht I, 7. Aufl.
2020, Art. 328 Rz. 1 ff. [nachfolgend: BSK-OR]).
5.
5.1 Der Beschwerdeführer beantragt zunächst als Beweisofferte eine Par-
teibefragung.
5.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt von Amtes we-
gen fest (Art. 12 VwVG) und nimmt die ihm angebotenen Beweise ab, wenn
diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1
VwVG). Es kann von einem beantragten Beweismittel insbesondere dann
absehen, wenn bereits Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von
vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis keine wesentlichen Er-
kenntnisse zu vermitteln vermag oder wenn es den Sachverhalt auf Grund
eigener Sachkunde ausreichend würdigen kann (sog. antizipierte Beweis-
würdigung; vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-5958/2020 vom 28. Oktober
2021 E. 2.2; PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 33 Rz. 2).
Das Bundesverwaltungsgericht zog im Beschwerdeverfahren die vor-
instanzlichen Akten bei und führte einen mehrfachen Schriftenwechsel
A-5017/2021
Seite 8
durch. Es ist nicht ersichtlich, welche neuen Erkenntnisse sich aus der of-
ferierten schriftlichen Parteiauskunft ergeben könnten, weshalb darauf in
antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten ist.
6.
6.1 In der Hauptsache rügt der Beschwerdeführer, dass eine Covid-19-
Impfpflicht rechtlich nicht zulässig sei und die angefochtene Kündigung
deshalb ohne einen sachlich hinreichenden Grund ergangen sei. In diesem
Zusammenhang ist somit zu klären, ob die Vorinstanz den Beschwerdefüh-
rer zur Covid-19-Impfung verpflichten durfte. Das Impfkonzept des Ober-
feldarztes der Armee sieht vor, dass diese Impfung für Personen des MP
Spez Det obligatorisch ist.
In der Lehre werden die Begriffe Impfpflicht, Impfobligatorium und Impf-
zwang unterschiedlich verwendet (vgl. VOKINGER/ROHNER, Impfobligato-
rium und Impfzwang – eine staatsrechtliche Würdigung, recht 2020/4
S. 260 ff. mit Hinweisen). Der Klarheit halber sei daher an dieser Stelle
darauf hingewiesen, dass soweit in den nachfolgenden Erwägungen von
einer "Impfpflicht" oder einem "Impfobligatorium" gesprochen wird, dies in
dem Sinne zu verstehen ist, als dem Beschwerdeführer andernfalls arbeits-
rechtliche Konsequenzen drohen. Davon abzugrenzen ist der Begriff "Impf-
zwang" in Form eines direkten physischen Zwangs, der nicht zur Diskus-
sion steht (vgl. auch Art. 38 Abs. 3 Satz 2 der Epidemienverordnung vom
29. April 2015 [EpV, SR 818.101.1]).
6.2
6.2.1 Gemäss Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat jeder Mensch das
Recht auf persönliche Freiheit, insbesondere auf körperliche Unversehrt-
heit. Eine Impfpflicht im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhält-
nisses fällt unbestrittenermassen in den Anwendungsbereich von Art. 10
Abs. 2 BV (vgl. Urteil des EGMR Vavřička u.a. gegen die Tschechische
Republik vom 8. April 2021, 47621/13 und 5 andere, § 261 ff.; BGE 99 Ia
747 E. 2; Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen vom 19. Oktober 2006
E. 2c, St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis [GVP] 2006 Nr. 1
S. 1 ff.). Gegebenenfalls können durch eine Impfpflicht auch weitere
Grundrechte, wie die Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV), die
Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), das Rechtsgleichheitsgebot sowie das Dis-
kriminierungs- und Willkürverbot (Art. 8 und Art. 9 BV) tangiert werden (vgl.
A-5017/2021
Seite 9
zum Ganzen NOLL ET AL., Covid-19-Impfpflicht für Personal mit Gefange-
nenkontakt? Jusletter vom 7. März 2022, S. 7 f.; BERNARD/VIRET, Vaccina-
tion obligatoire et pandémie de COVID-19 en Suisse, Jusletter vom 9. Au-
gust 2021, S. 11; YVES DONZALLAZ, Traité de droit médical, 2021, Band 1,
Rz. 1327 ff.; BETTINA MÜLLER, Rechte und Pflichten von Arbeitgebern im
Hinblick auf das Epidemiengesetz, 2021, S. 154 f.; SIDIBE/KEIST, Weitere
Bereiche des öffentlichen Rechts im Zusammenhang mit der COVID-19
Regulierung, in: Helbing Lichtenhahn Verlag [Hrsg.], COVID-19, 2020,
S. 822 f.; VOKINGER/ROHNER, a.a.O., S. 266; LORENZ LANGER, Impfung und
Impfzwang zwischen persönlicher Freiheit und Schutz der öffentlichen Ge-
sundheit, ZSR 2017/1 S. 99 ff.).
6.2.2 Das Grundrecht auf persönliche Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV, das
im hier zu beurteilenden Fall im Vordergrund steht, kann nach Massgabe
von Art. 36 BV eingeschränkt werden: Einschränkungen bedürfen einer ge-
setzlichen Grundlage, müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch
den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein und sich als ver-
hältnismässig erweisen sowie den Kerngehalt respektieren.
6.3
6.3.1 Der Beschwerdeführer stellt vorrangig in Abrede, dass eine genü-
gende gesetzliche Grundlage bestehe, um ihn – in Einschränkung seiner
persönlichen Freiheit – zu einer Covid-19-Impfung zu verpflichten.
6.3.2 Gemäss Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen Einschränkungen von Grund-
rechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen
müssen im Gesetz selbst, d.h. im formellen Gesetz, vorgesehen sein. Aus-
genommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer
Gefahr. Für leichte Eingriffe reicht eine Grundlage im kompetenzgemäss
erlassenen Verordnungsrecht. Daneben verlangt das Legalitätsprinzip ge-
mäss Art. 36 Abs. 1 BV im Interesse der Rechtssicherheit und der rechts-
gleichen Rechtsanwendung eine hinreichende und angemessene Be-
stimmtheit der anzuwendenden Rechtssätze. Diese müssen so präzise for-
muliert sein, dass die Rechtsunterworfenen ihr Verhalten danach ausrich-
ten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen
entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen können. Je gewichtiger ein
Grundrechtseingriff ist, desto höher sind die Anforderungen an Normstufe
und Normdichte. Schwere Grundrechtseingriffe benötigen eine klare und
genaue Grundlage im Gesetz selbst. Das formelle Gesetz muss selber die
A-5017/2021
Seite 10
erforderliche Bestimmtheit aufweisen; auch wenn es den Inhalt der zuläs-
sigen Grundrechtseingriffe nicht detailliert regeln muss, hat sich dieser
doch aus dem Gesetz zu ergeben bzw. muss unmittelbar darauf zurückge-
führt werden können. Das Gebot der Bestimmtheit rechtlicher Normen darf
allerdings nicht absolut verstanden werden. Der Gesetzgeber kann nicht
darauf verzichten, allgemeine und mehr oder minder vage Begriffe zu ver-
wenden, deren Auslegung und Anwendung der Praxis überlassen werden
muss. Der Grad der erforderlichen Bestimmtheit lässt sich dabei nicht ab-
strakt festlegen. Er hängt unter anderem von der Vielfalt der zu ordnenden
Sachverhalte, von der Komplexität und von der erst bei der Konkretisierung
im Einzelfall möglichen und sachgerechten Entscheidung ab. Bei polizeili-
chen Massnahmen, die gegen schwer vorhersehbare Gefährdungen ange-
ordnet werden und situativ den konkreten Verhältnissen anzupassen sind,
müssen der Natur der Sache nach Abstriche an der Genauigkeit der ge-
setzlichen Grundlage akzeptiert werden. Bei unbestimmten Normen
kommt dafür dem Verhältnismässigkeitsprinzip besondere Bedeutung zu:
Wo die Unbestimmtheit von Rechtssätzen zu einem Verlust an Rechtssi-
cherheit führt, muss die Verhältnismässigkeit umso strenger geprüft wer-
den (vgl. zum Ganzen BGE 147 I 478 E. 3.1.2, 147 I 450 E. 3.2.1, 147 I
393 E. 5.1.1, je mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung; RAINER J.
SCHWEIZER, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die
schweizerische Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, Art. 36 Rz. 14 ff.). Den in
Art. 5 BV verankerten Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns kommt im
vorliegenden Zusammenhang keine hierüber hinausgehende Bedeutung
zu (vgl. Urteil des BGer 1C_204/2018 vom 6. November 2018 E. 2.2 mit
Hinweisen).
Angestellte des Bundes stehen zum Staat in einem besonders engen
Rechtsverhältnis (sog. Sonderstatusverhältnis). An die Bestimmtheit der
Rechtsnormen, welche das Dienstverhältnis regeln, und an das Erfordernis
der Gesetzesform werden geringere Anforderungen als im allgemeinen
Rechtsverhältnis gestellt. Angestellte müssen bei der Ausübung ihrer Frei-
heitsrechte Einschränkungen hinnehmen, die sich aus ihrer Treuepflicht,
allenfalls aus ihren Amtspflichten, ergeben. Dabei müssen die in Art. 36 BV
umschriebenen Voraussetzungen für die Einschränkung von Freiheitsrech-
ten erfüllt sein, doch sind die Anforderungen an die gesetzliche Grundlage
bezüglich Normstufe und Normdichte geringer (HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 2005 und 2041;
vgl. BGE 136 I 332 E. 3,124 I 85 E. 2b; je mit Hinweisen).
A-5017/2021
Seite 11
6.3.3 In seiner Anstellung als Fachberufsmilitär ist der Beschwerdeführer
nicht nur der Bundespersonalgesetzgebung, sondern auch dem Militärge-
setz und den entsprechenden Ausführungserlassen unterstellt (vgl. Art. 47
Abs. 4 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 [MG, SR 510.10], Art. 2
Abs. 4 der Verordnung des VBS über das militärische Personal vom 9. De-
zember 2003 [V Mil Pers, SR 172.220.111.310.2] i.V.m. Art. 5 Bst. c der
Verordnung über die Strukturen der Armee vom 29. März 2017 [VSA,
SR 513.11]).
Nach Art. 6 f. und Art. 22 des Epidemiengesetzes vom 28. September 2012
(EpG, SR 818.101) können der Bund und die Kantone Impfungen für be-
stimmte Personengruppen als obligatorisch erklären (vgl. zum Ganzen
auch Urteile des BVGer A-4705/2021 vom 26. April 2022 E. 6.2.4 und
A-4723/2021 vom 26. April 2022 E. 6.2.4). Als lex specialis sieht Art. 35
MG, der später, am 1. Januar 2018 in Kraft getreten ist, vor, dass der Bun-
desrat zur Bekämpfung übertragbarer oder schwerer Krankheiten für die
Angehörigen der Armee obligatorische medizinische Massnahmen anord-
nen kann (Abs. 1). Er kann für die Ausübung von Funktionen der Armee
mit erhöhtem Infektionsrisiko vorbeugende Blutuntersuchungen und Imp-
fungen verlangen (Abs. 2; vgl. auch BERNARD/VIRET, a.a.O., S. 9 f. mit Hin-
weisen). In der Botschaft des Bundesrates wird hierzu erläutert, dass für
die Ausübung besonders gefährdeter Funktionen – beispielsweise Sani-
tätspersonal oder Einsätze im Ausland – das Bestehen bestimmter Unter-
suchungen oder Impfungen vorausgesetzt werden soll, um dem Risiko der
Verbreitung von ansteckenden Krankheiten vorzubeugen. Wer sich diesen
Untersuchungen und Impfungen nicht unterziehen wolle, werde anderwei-
tig eingesetzt. Es werde kein Zwang ausgeübt (Botschaft vom 3. Septem-
ber 2014 zur Änderung der Rechtsgrundlagen für die Weiterentwicklung
der Armee, BBl 2014 6955, 7007).
Die Vorgaben von Art. 35 Abs. 2 MG werden auf Verordnungsstufe näher
ausgeführt: Das MP Spez Det ist eine militärpolizeiliche Berufsformation
der Schweizer Armee, welche als Spezialeinheit befähigt ist, Assistenz-
dienste im Ausland gemäss Art. 69 Abs. 1 MG zu leisten. Es kann im Aus-
land eingesetzt werden, um eigene Truppen oder besonders schutzwür-
dige Sachen zu schützen, zivile und militärische Personen zu retten und in
die Schweiz zurückzuführen oder zugunsten der genannten Einsätze
Schlüsselinformationen zu beschaffen (Art. 1 und Art. 2 Abs. 1 der Verord-
nung über den Truppeneinsatz zum Schutz von Personen und Sachen im
Ausland vom 3. Mai 2006 [VSPA, SR 513.76]). Für diese Aufgaben wird
A-5017/2021
Seite 12
das militärische Personal insbesondere der Aufklärungs- und Grenadier-
formationen der Armee sowie der Militärischen Sicherheit eingesetzt, das
speziell dazu ausgebildet, ausgerüstet und vorbereitet ist, um solche Ein-
sätze aus dem Stand oder nach kurzer Vorbereitung durchzuführen (Art. 2
Abs. 2 VSPA). Die Vorbereitung dieser Auslandeinsätze ist in der Verord-
nung über das Personal für den Truppeneinsatz zum Schutz von Personen
und Sachen im Ausland vom 6. Juni 2014 (PVSPA, SR 519.1) geregelt. Die
Bestimmung von Art. 7 Abs. 1 PVSPA, auf die sich die Vorinstanz im We-
sentlichen beruft, legt fest, dass vor dem Einsatz die Person ein medizini-
sches Frageblatt ausfüllen muss. Sie muss sich ärztlich untersuchen las-
sen sowie Vorsorge- oder Behandlungsmassnahmen vornehmen.
Aus den aufgezeigten Rechtsgrundlagen ergibt sich, dass die vorliegend
umstrittene Impfpflicht in einem formellen Gesetz vorgesehen ist. So legt
Art. 35 Abs. 2 MG sowohl die Zielsetzung – Bekämpfung übertragbarer
oder schwerer Krankheiten – als auch die Voraussetzung – Ausübung von
Funktionen der Armee mit erhöhtem Infektionsrisiko – im Grundsatz fest.
Auf Verordnungsstufe ist sodann in Art. 7 Abs. 1 PVSPA geregelt, dass zur
Vorbereitung von Auslandeinsätzen medizinische Vorsorgemassnahmen
als obligatorisch gelten. Die PVSPA stützt sich auf die allgemeinen Dele-
gationsnormen von Art. 37 Abs. 1 BPG und Art. 150 Abs. 1 MG ab. Es trifft
zwar zu, dass der Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 PVSPA in allen drei Amtsspra-
chen Impfungen nicht explizit als verpflichtende Vorsorgemassnahme auf-
führt (Zweiter Satz: "Sie [Die Person] muss sich ärztlich untersuchen las-
sen sowie Vorsorge- oder Behandlungsmassnahmen vornehmen"; "Elle
doit se faire examiner par un médecin et prendre des mesures de préven-
tion et de traitement"; "Deve sottoporsi a visite mediche nonché a tratta-
menti profilattici e terapeutici"). Es entspricht jedoch dem allgemeinen
Sprachverständnis, dass medizinische Vorsorgemassnahmen, die speziell
für Auslandeinsätze getroffen werden müssen, auch Impfungen beinhalten
können. Der Begriff der Impfung findet sich nebstdem auf Gesetzesstufe in
Art. 35 Abs. 2 MG wieder. Wie erwähnt, werden Auslandeinsätze in den
Gesetzesmaterialien denn auch beispielhaft als mögliche Funktionen der
Armee mit einem erhöhten Infektionsrisiko genannt.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist überdies nicht zu bean-
standen, dass auf Gesetzes- und Verordnungsstufe nicht im Einzelnen ge-
regelt wird, welche Impfungen als obligatorisch gelten. Die medizinischen
Vorsorgemassnahmen stehen in einem dienstlichen Kontext und müssen
nicht nur an neu auftretende Infektionskrankheiten, sondern allgemein
A-5017/2021
Seite 13
stets an den aktuellen medizinischen Stand sowie an die konkreten Situa-
tionen im jeweiligen Einsatzgebiet angepasst werden können. Gewisse Ab-
striche an die Normdichte der gesetzlichen Grundlagen sind daher unum-
gänglich und gemäss der aufgezeigten Rechtslage zu akzeptieren.
6.3.4 Bei der hier strittigen Covid-19-Impfung handelt es sich um eine
medizinische Vorsorgemassnahme zur Bekämpfung übertragbarer oder
schwerer Krankheiten. Aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Verpflichtung,
an kurz- und längerfristigen Einsätzen des MP Spez Det im Ausland teilzu-
nehmen, ist der Beschwerdeführer in einer Funktion der Armee mit einem
erhöhten Infektionsrisiko tätig. Die genannten gesetzlichen Bestimmungen
finden daher Anwendung. Es ist somit festzuhalten, dass mit Art. 35 Abs. 2
MG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 PVSPA – sowohl was die Normstufe als auch die
Normdichte betrifft – eine genügende gesetzliche Grundlage besteht, um
den Beschwerdeführer zur Covid-19-Impfung gemäss dem Impfkonzept
des Oberfeldarztes der Armee zu verpflichten.
An dieser Stelle braucht entsprechend nicht mehr geprüft zu werden, ob
und unter welchen Voraussetzungen die weiteren Rechtsgrundlagen, das
militärische Befehlsrecht oder das Weisungsrecht des Arbeitgebers es er-
möglichen würden, eine Impfpflicht zu statuieren. Ebenso braucht nicht nä-
her auf die Ausführungen des Beschwerdeführers eingegangen zu werden,
wie es sich mit der gesetzlichen Grundlage einer Impfpflicht in Deutschland
oder Österreich verhält.
6.4
6.4.1 Die Einschränkung der persönlichen Freiheit muss sodann durch ein
öffentliches Interesse oder den Schutz von Grundrechten Dritter gerecht-
fertigt sein (Art. 36 Abs. 2 BV).
6.4.2 Die Verpflichtung für Personen des MP Spez Det, sich im Hinblick auf
kurz- und längerfristige Einsätze im Ausland gegen Covid-19 impfen zu las-
sen, dient vorliegend in erster Linie dem öffentlichen Gesundheitsschutz
vor übertragbaren Infektionskrankheiten innerhalb der Armee und im Kon-
takt der Armee zur Zivilbevölkerung. Die Impfung soll vor einer Übertragung
mit dem Coronavirus sowie den Folgen einer Covid-19-Erkrankung schüt-
zen. Bei Auslandeinsätzen vor allem in Konfliktgebieten kann die Einhal-
tung der Hygienemassnahmen und die medizinische Versorgung oft nicht
gleichermassen gewährleistet werden, weshalb ein verstärktes öffentliches
Interesse an der Gesundheitsvorsorge mittels Impfung besteht (vgl. zum
A-5017/2021
Seite 14
legitimen Interesse des Gesundheitsschutzes Urteil des EGMR Vavřička
§ 272). Gleichzeitig dient diese Massnahme dazu, die Funktionsfähigkeit
des MP Spez Det bei Auslandeinsätzen zu gewährleisten. In vielen Län-
dern gelten verschärfte Einreisebestimmungen für nicht geimpfte Personen
oder ihnen wird die Einreise ganz verwehrt. Hinzu kommt, dass es die Auf-
tragserfüllung unmittelbar gefährden könnte, wenn während eines Aus-
landeinsatzes ein oder mehrere Mitglieder des MP Spez Det an Covid-19
erkranken würden, im schlimmsten Fall mit einem schweren Verlauf oder
gar mit Todesfolge. Es liegt im Sicherheitsinteresse der Schweiz, dass das
MP Spez Det seine Aufgaben erfüllen kann.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, kann nicht überzeugen. Es
mag zutreffend sein, dass Einsätze im Ausland, vor allem solche ohne jeg-
liche Vorbereitungszeit, nicht den hauptsächlichen Teil seines Arbeitsall-
tags ausmachen. Das ändert aber nichts an dem Umstand, dass sich der
Beschwerdeführer gemäss Arbeitsvertrag ausdrücklich zur Wahrnehmung
von kurz- und längerfristigen Einsätzen im Ausland bereit erklärt hat und
diese einen wichtigen Bestandteil seiner Pflichten bilden. Als Beispiel für
einen solchen Einsatz nannte die Vorinstanz in der Vernehmlassung den
Einsatz des MP Spez Det im August 2021 in Kabul, Afghanistan. Soweit
der Beschwerdeführer ergänzend rügt, für eine Impfpflicht fehle es am öf-
fentlichen Interesse, denn er arbeite nicht im Gesundheitswesen mit häufi-
gem Kontakt zu besonders gefährdeten Patienten, ist ihm gleichfalls nicht
zu folgen. Da der Staat seine Funktionsfähigkeit gerade auch in Pandemie-
zeiten sicherstellen muss, kann gegebenenfalls auch bei anderen Perso-
nengruppen, welche systemrelevante staatliche Aufgaben ausführen, ein
öffentliches Interesse an einer Impfpflicht bestehen (vgl. NOLL ET AL.,
a.a.O., S. 12 ff.; SIDIBE/KEIST, a.a.O., S. 824; je mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer gibt ferner zu bedenken, dass er sich in der Vergan-
genheit nicht gegen die Japanische Enzephalitis habe impfen lassen und
dennoch mehrmals im asiatischen Raum eingesetzt worden sei. Daraus
kann der Beschwerdeführer jedoch nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ein
allfälliges früheres Missachten von Gesundheitsvorgaben lässt noch nicht
darauf schliessen, dass es an einem öffentlichen Interesse an der hier strit-
tigen Covid-19-Impfung fehlt. Soweit der Beschwerdeführer beanstandet,
dass er im Oktober 2021 in der Schweiz als Fahrer eingesetzt worden sei,
um Personen, die an Covid-19 erkrankt seien, zu transportieren, so ist da-
rin kein erheblicher Widerspruch zu sehen. Zu beachten ist, dass Einsätze
im Inland nicht ohne Weiteres mit denen im Ausland gleichgesetzt werden
können. Zum Beurteilungszeitpunkt kann auch nicht gesagt werden, dass
A-5017/2021
Seite 15
aufgrund verbesserter Behandlungsmöglichkeiten von Covid-19 oder in-
folge des Auftretens neuer Virusvarianten, wie z.B. der derzeitigen Omik-
ron-Variante, die Impfung generell und dauerhaft an Bedeutung verloren
hätte, so dass ein öffentliches Interesse zu verneinen wäre.
6.4.3 Demnach ist zu erkennen, dass die Einschränkung der persönlichen
Freiheit auf zulässigen öffentlichen Interessen gemäss Art. 36 Abs. 2 BV
beruht.
6.5
6.5.1 Zu prüfen bleibt, ob die Massnahme verhältnismässig ist (Art. 36
Abs. 3 BV).
6.5.2 Gemäss Rechtsprechung verlangt der Grundsatz der Verhältnismäs-
sigkeit, dass eine Massnahme für das Erreichen des im öffentlichen oder
privaten Interesse liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist und sich für
die Betroffenen in Anbetracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung
als zumutbar erweist. Es muss eine vernünftige Zweck-Mittel-Relation vor-
liegen. Dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz kommt besondere Bedeutung
zu für die harmonisierende Konkretisierung konfligierender Verfassungs-
prinzipien, wie z.B. dem Schutz von Leben und Gesundheit einerseits und
den zu diesem Zweck verhängten Grundrechtseinschränkungen anderer-
seits. Auch soweit eine grundrechtliche Schutzpflicht des Staates zur Ab-
wehr von Gesundheitsgefährdungen besteht, können nicht beliebig
strenge Massnahmen getroffen werden, um jegliche Krankheitsübertra-
gung zu verhindern. Auch bei der Vermeidung technischer oder sonstiger
menschenverursachter Risiken, welche aufgrund staatlicher Entscheide
zugelassen werden, kann nicht ein Null-Risiko gefordert werden, sondern
es ist gemäss dem Verhältnismässigkeitsprinzip nach dem akzeptablen Ri-
siko zu fragen und eine Abwägung zwischen den involvierten Interessen
vorzunehmen. Das gilt ebenso für die Verhinderung von Gesundheitsschä-
digungen, deren Auftreten nicht vom Staat zu vertreten sind. Auch diese
Massnahmen müssen verhältnismässig sein (vgl. zum Ganzen BGE 147 I
450 E. 3.2.3 ff. mit weiteren Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur).
6.5.3 In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass es für den Erlass einer
Impfpflicht im Rahmen eines privat- oder öffentlich-rechtlichen Arbeitsver-
hältnisses einer sorgfältigen Interessenabwägung und einer Verhältnis-
mässigkeitsprüfung anhand einer Einzelfalloptik bedarf (vgl. statt vieler
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu
A-5017/2021
Seite 16
Art. 319−362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 328 N 15b). Die Rechtsprechung hat
sich, soweit ersichtlich, erst vereinzelt mit der Frage einer Impfpflicht be-
fasst. Der EGMR befand im Urteil Vavřička, dass die Gesundheitspolitik
des tschechischen Staates mit dem Kindeswohl vereinbar sei. Er stellte
ausserdem fest, dass die Impfpflicht neun Krankheiten betreffe, gegen die
eine Impfung von der wissenschaftlichen Gemeinschaft als sicher und wirk-
sam angesehen werde. Bezüglich der Frage der Verhältnismässigkeit er-
kannte er, dass die Massnahmen, die im Kontext der nationalen Regelung
beurteilt würden, in einem vernünftigen Verhältnis zu den verfolgten Zielen
stünden (Urteil des EGMR Vavřička § 291 ff.). Das Bundesgericht sodann
hat in einem älteren Entscheid die obligatorische Schutzimpfung gegen
Diphterie im Kanton Waadt grundsätzlich als leichten Eingriff in die persön-
liche Freiheit beurteilt, der sich als verhältnismässig erweise (BGE 99 Ia
747 E. 3c). Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen entschied mit
Urteil vom 19. Oktober 2006, dass die Verpflichtung einer Spitalangestell-
ten zu einer präventiven Hepatitis B-Impfung ein zulässiger und verhältnis-
mässiger Eingriff in die persönliche Freiheit bzw. in die körperliche Unver-
sehrtheit sei. Die Verweigerung der Impfung rechtfertige die Auflösung des
Anstellungsverhältnisses (GVP 2006 Nr. 1 S. 1 ff.).
6.6
6.6.1 Um dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu entsprechen, muss die
Massnahme zunächst geeignet sein, das im öffentlichen Interesse ange-
strebte Ziel zu erreichen. Zu prüfen ist die Zwecktauglichkeit einer Mass-
nahme (vgl. statt vieler BGE 144 I 126 E. 8.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 522).
6.6.2 Gemäss dem anerkannten Stand der Wissenschaft sind die vom
Schweizerischen Heilmittelinstitut (Swissmedic) zugelassenen mRNA-
lmpfstoffe gegen Covid-19 erprobt und weisen eine gute Schutzwirkung
auf, namentlich gegen einen schweren Krankheitsverlauf. Die Covid-19
Impfung entspricht der Empfehlung des Bundesamtes für Gesundheit BAG
(vgl. BAG, Allgemeine Informationen zur Covid-19-Impfung mit einem
mRNA-Impfstoff [Pfizer/BioNTech, Moderna], aktualisiert am 28. Januar
2022, S. 1 f. mit weiteren Hinweisen, < www.bag.admin.ch > Coronavirus >
Impfung, abgerufen am 19. April 2022). Zugleich stellt die Impfung ein ge-
eignetes Mittel dar, um die Einsatzbereitschaft des MP Spez Det auch dann
sicherzustellen, wenn in Ländern Einreiserestriktionen für nicht geimpfte
Personen gelten.
A-5017/2021
Seite 17
Für die Frage der Eignung durfte sich die Vorinstanz auf die vorhandenen
wissenschaftlichen Kenntnisse zur Covid-19-Impfung abstützen (vgl. BGE
99 Ia 774 E. 3a; NOLL ET AL., a.a.O., S. 15; LANGER, a.a.O., S. 105 f.). Un-
bestritten ist, dass die Impfung keinen absoluten Schutz vor einer Übertra-
gung sowie vor einer Erkrankung bieten kann. Eine Wirksamkeit von 100 %
kann aber nach allgemeiner Lebenserfahrung auch nicht erwartet werden.
Analoges gilt, soweit selbst der Impfnachweis eine Einreise nicht in alle
Länder zulässt. Um die Tauglichkeit der Massnahme zu bejahen, ist es als
genügend zu erachten, wenn diese – wie vorliegend – einen wirksamen
Beitrag zu leisten vermag, die Einsatzfähigkeit des MP Spez Det zu ge-
währleisten.
6.7
6.7.1 Im Weiteren muss die Massnahme im Hinblick auf das im öffentlichen
Interesse angestrebte Ziel erforderlich sein. Sie hat zu unterbleiben, wenn
eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Er-
folg ausreichen würde (vgl. statt vieler BGE 147 I 346 E. 5.5; HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 527 ff.).
6.7.2 Was die Erforderlichkeit der Massnahme betrifft, so ist den zuständi-
gen Stellen ein gewisser Ermessensspielraum zuzuerkennen, welche
Schutzmassnahmen sie für die Einsätze des MP Spez Det im Ausland als
notwendig erachten (vgl. vorstehend E. 2).
Der Beschwerdeführer stellt sich im Wesentlichen auf den Standpunkt,
dass die Vornahme eines Coronatests als milderes Mittel zur Impfpflicht
ausreichend sei, um die Einsatzfähigkeit des MP Spez Det sicherzustellen,
zumal bei Dienstreisen auch eine allfällige Quarantänepflicht wegfiele. Als
Beispiele führt er einen Kurs (...) sowie ein Meeting (...) an, an denen er
mit einem negativen Coronatest ohne Weiteres hätte teilnehmen können.
Vorliegend ist jedoch zu beachten, dass die Impfung und der Coronatest
nicht die gleichen Zwecke verfolgen. Während die Impfung unmittelbar vor
einer Erkrankung schützen soll, stellt der Coronatest ein diagnostisches
Nachweisinstrument dar. Auch ist notorisch, dass in einzelnen Ländern die
Einreise ausschliesslich bei Vorliegen eines Impfnachweises gestattet ist
und ein Coronatest nicht überall akzeptiert wird. Selbst wenn für eine Ein-
reise ein PCR-Test anstelle einer Impfung genügen sollte, so liegt das Test-
ergebnis des Labors erst nach einer gewissen Zeit vor, was gemäss den
überzeugenden Darlegungen der Vorinstanz nicht der geforderten Einsatz-
A-5017/2021
Seite 18
bereitschaft aus dem Stand entspricht. Soweit der Beschwerdeführer er-
gänzend verlangt, die Auslandeinsätze der einzelnen Personen des MP
Spez Det entsprechend dem Impfstatus zu planen, wurde dies von der Vor-
instanz ebenfalls nicht als gangbarer Weg eingestuft. Diese Ausführungen
erscheinen plausibel. Bei einer relativ kleinen Spezialeinheit, die zudem
aus dem Stand einsatzbereit sein muss, würde eine angepasste Einsatz-
planung entsprechend dem Impfstatus die Aufgabenerfüllung deutlich be-
einträchtigen.
Ferner argumentiert der Beschwerdeführer, die Vorinstanz hätte mit der
Impfpflicht zumindest zuwarten müssen, bis in der Schweiz als Alternative
zu den mRNA-Impfstoffen ein konventioneller Impfstoff, wie z.B. Novavax,
zur Verfügung stehe. Einem solchen Vorgehen steht indes entgegen, dass
es zum Kündigungszeitpunkt keineswegs klar war, ob und wann die Zulas-
sung des ersten Proteinimpfstoffes in der Schweiz erfolgen wird (vgl.
Swissmedic erteilt befristete Zulassung für Covid-19-Impfstoff Nuvaxovid
von Novavax, 13. April 2022, < www.swissmedic.ch >, abgerufen am
19. April 2022). Der Vorinstanz stand somit dieser Impfstoff nicht in einem
vertretbaren Zeitrahmen zur Verfügung, weshalb er – entgegen der Sicht-
weise des Beschwerdeführers – nicht als Alternativmöglichkeit in Betracht
kam.
Bei den vorliegenden Gegebenheiten stellt daher namentlich der Corona-
test kein geeignetes, milderes Mittel zur strittigen Impfpflicht dar, mit der
dasselbe Ziel erreicht werden könnte. Insgesamt ist von der Erforderlich-
keit der angeordneten Massnahme auszugehen.
6.8
6.8.1 Die Massnahme ist schliesslich nur gerechtfertigt, wenn sie für den
Beschwerdeführer zumutbar ist. Sie muss ein vernünftiges Verhältnis zwi-
schen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für die betroffene
Person bewirkt, wahren (vgl. statt vieler BGE 146 I 70 E. 6.4.3; HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 555 ff.).
6.8.2 Vorliegend hat der Beschwerdeführer ein Interesse daran, sich kei-
nen Risiken möglicher Nebenwirkungen einer Covid-19-Impfung auszuset-
zen. Gleichzeitig kommt ihm auch ein Interesse zu, dass seine persönliche
Entscheidung gegen eine Impfung respektiert wird und er weiterhin als (...)
des MP Spez Det tätig sein kann. Dem stehen die in E. 6.4 dargelegten
öffentlichen Interessen gegenüber.
A-5017/2021
Seite 19
Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen, angesichts möglicher schwe-
rer Nebenwirkungen der Covid-19-Impfstoffe sei die Impfpflicht als unzu-
mutbar zu erachten. Dieser Befürchtung ist entgegenzuhalten, dass die in
der Schweiz zugelassenen mRNA-Impfstoffe als nachweislich sicher und
wirksam gelten. Allfällige Nebenwirkungen der Impfung wie Schmerzen an
der Einstichstelle, Müdigkeit, Kopfschmerzen, Muskel- und Gelenkschmer-
zen sowie Fieber verlaufen meist mild und dauern nur wenige Tage an.
Nach heutigem Kenntnisstand treten nur sehr selten schwere Nebenwir-
kungen auf, wie z.B. Entzündungen des Herzmuskels oder des Herzbeu-
tels. Für die Vorinstanz bestand keine Veranlassung, von der medizini-
schen Fachmeinung abzuweichen, dass für die empfohlene Covid-19-Imp-
fung insgesamt ein positives Nutzen-Risiko-Profil besteht (vgl. BAG, Allge-
meine Informationen zur Covid-19-Impfung mit einem mRNA-Impfstoff [Pfi-
zer/BioNTech, Moderna], S. 1 f. mit weiteren Hinweisen, aktualisiert am
28. Januar 2022, < www.bag.admin.ch > Coronavirus > Impfung; Swiss-
medic, Verdachtsmeldungen unerwünschter Wirkungen der Covid-19-Imp-
fungen in der Schweiz – 24. Update, 8. April 2022, < www.swissme-
dic.ch >; abgerufen am 19. April 2022; vgl. auch BGE 146 III 313 E. 6.2.6).
Unbestritten ist vorliegend, dass beim Beschwerdeführer keine medizini-
schen Kontraindikationen hinsichtlich einer Covid-19-Impfung bestehen.
Schon vor dem Auftreten der Pandemie hat sich der Beschwerdeführer in
seinem Arbeitsvertrag freiwillig dazu bereit erklärt, an kurz- und längerfris-
tigen Einsätzen des MP Spez Det im Ausland teilzunehmen. Diese Klausel
ist nicht nur im aktuellen Arbeitsvertrag vom (...) zu finden, sondern war
auch schon in den Vorgängerverträgen vom (...) und (...) enthalten. Die
Weigerung, während des Anstellungsverhältnisses einer solchen Aufforde-
rung nachzukommen, kann einen Kündigungsgrund darstellen. Wie aufge-
zeigt, geht mit dieser Einsatzbereitschaft die Durchführung medizinischer
Vorsorgemassnahmen einher, die das Impfkonzept des Oberfeldarztes der
Armee für Auslandeinsätze aus dem Stand oder nach kurzer Vorberei-
tungszeit vorsieht. Die Durchführung von Impfungen entspricht denn auch
der langjährigen gelebten Praxis. Der Beschwerdeführer ist diesen Vorsor-
gemassnahmen bis anhin, soweit ersichtlich, weitgehend nachgekommen
(vgl. auch vorstehend E. 6.4.2). Die Coronapandemie und entsprechend
eine Impfpflicht gegen Covid-19 war zwar für den Beschwerdeführer nicht
direkt absehbar. Er wusste aber, dass das dienstliche Impfkonzept nicht
starr ist, sondern veränderten Gegebenheiten angepasst werden kann. In-
sofern musste er damit rechnen, dass das Impfkonzept sich im Laufe der
Zeit ändern könnte.
A-5017/2021
Seite 20
Im hier zu beurteilenden Fall bestehen gewichtige öffentliche Interessen,
dass das MP Spez Det als militärpolizeiliche Spezialeinheit auch in Pande-
miezeiten Einsätze im Ausland aus dem Stand oder nach kurzer Vorberei-
tungszeit wahrnehmen kann. Die aufgezeigten öffentlichen Interessen der
Wahrung der Gesundheit und Sicherheit sind als hoch zu gewichten. Zwar
sind auch die geltend gemachten privaten Interessen des Beschwerdefüh-
rers, sich unabhängig von arbeitsrechtlichen Konsequenzen gegen eine
Covid-19-Impfung entscheiden zu können, von erheblicher Bedeutung. In
Berücksichtigung des dargelegten Nutzen-Risiko-Profils der Covid-19-Imp-
fung sowie in Würdigung der konkreten Gesamtumstände vermögen je-
doch diese privaten Interessen die öffentlichen Interessen an einer Impf-
pflicht für Personen des MP Spez Det nicht zu überwiegen. Die Verpflich-
tung, sich gegen Covid-19 gemäss dem Impfkonzept des Oberfeldarztes
der Armee impfen zu lassen, ist für den Beschwerdeführer demnach als
zumutbar zu erachten.
6.9 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass mit Art. 35 Abs. 2 MG i.V.m.
Art. 7 Abs. 1 PVSPA eine genügende gesetzliche Grundlage besteht, um
die Covid-19-Impfung für Personen des MP Spez Det gemäss dem Impf-
konzept des Oberfeldarztes der Armee als verpflichtend zu erklären. Die
Massnahme liegt im öffentlichen Interesse und erweist sich vorliegend als
verhältnismässig. Die Voraussetzungen von Art. 36 BV sind damit erfüllt.
7.
7.1 Der Beschwerdeführer sieht zudem den Grundsatz der Rechtsgleich-
heit nach Art. 8 Abs. 1 BV sowie das Willkürverbot nach Art. 9 BV verletzt.
7.2 Gemäss dem in Art. 8 Abs. 1 BV verankerten Anspruch auf Gleichbe-
handlung ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich zu behan-
deln, bestehenden Ungleichheiten umgekehrt aber auch durch rechtlich
differenzierte Behandlung Rechnung zu tragen. Der Anspruch auf rechts-
gleiche Behandlung wird verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesent-
lichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein
vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist,
oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Ver-
hältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl. BGE 147 I 73 E. 6.1, 145 II
206 E. 2.4.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 572 ff.; je mit Hinwei-
sen). Des Weiteren hat nach Art. 9 BV jede Person Anspruch darauf, von
den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden. Willkürlich ist
A-5017/2021
Seite 21
ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls ver-
tretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er
offensichtlich unhaltbar ist, zur tatsächlichen Situation in klarem Wider-
spruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass
verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwider-
läuft (vgl. BGE 146 II 111 E. 5.1.1, 142 V 513 E. 4.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O., Rz. 605 ff.; je mit Hinweisen).
7.3 Was das Gleichbehandlungsgebot betrifft, so ergeben sich aus den
Akten keine Anzeichen dafür, dass die Vorinstanz die Pflicht zur Impfung
gegen Covid-19 innerhalb des MP Spez Det nicht einheitlich umgesetzt
oder besonderen Umständen des Einzelfalls zu wenig differenziert Rech-
nung getragen hätte. Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammen-
hang sinngemäss dieselben Rügen vor, die bereits im Rahmen der Grund-
rechtsprüfung nach Art. 36 BV eingehend geprüft und als unbegründet be-
urteilt wurden. Auf diese Ausführungen kann verwiesen werden (vgl. vor-
stehend E. 6). Inwieweit darüber hinaus ein Verstoss gegen das Willkür-
verbot vorliegen sollte, ist nicht ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer
denn auch nicht näher substanziiert.
8.
8.1 Der Beschwerdeführer ist der Verpflichtung, sich gemäss dem Impfkon-
zept des Oberfeldarztes der Armee gegen Covid-19 impfen zu lassen, nicht
nachgekommen. Er kann deswegen nicht mehr entsprechend seinem Ar-
beitsvertrag für kurz- und längerfristige Einsätze des MP Spez Det im Aus-
land eingesetzt werden. Angesichts des Wegfalls eines wichtigen Teils sei-
ner Arbeitsleistung wiegt seine Pflichtverletzung erheblich. Die Vor-
instanz hat dem Beschwerdeführer die Nutzen und Risiken der Covid-19-
Impfung sowie die dienstlichen Gründe der Impfpflicht eingehend erläutert.
Sie hat das persönliche Gespräch mit ihm gesucht. Eine formelle Mahnung
hat sie ebenfalls ausgesprochen. Bevor die Vorinstanz die angefochtene
Kündigungsverfügung erliess, bot sie dem Beschwerdeführer im Weiteren
an, das bestehende Arbeitsverhältnis einvernehmlich aufzulösen und einen
neuen vom 1. April 2022 bis zum 30. Juni 2022 befristeten Arbeitsvertrag
als (...) abzuschliessen. Dieses Angebot wurde vom Beschwerdeführer
wegen der Auflösungsvereinbarung abgelehnt. Die diesbezüglich erho-
bene Kritik des Beschwerdeführers erweist sich insofern als berechtigt, als
ein solch befristeter Arbeitsvertrag kein adäquater Ersatz für das bisherige
langjährige, unbefristete Arbeitsverhältnis darstellt. In der Sache hat die
Vorinstanz indes in der Vernehmlassung nachvollziehbar dargelegt, dass
A-5017/2021
Seite 22
dem Beschwerdeführer keine unbefristete Weiterbeschäftigung in einem
angepassten Tätigkeitsfeld angeboten werden konnte, da er nicht als Be-
rufsmilitär ausgebildet ist und keine Stelle als Fachberufsmilitär frei war, bei
der auf eine Impfung gegen Covid-19 verzichtet werden konnte. Es lagen
somit sachliche Gründe vor, die einer längerfristigen anderweitigen Ein-
satzmöglichkeit entgegenstanden.
8.2 Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen sind vorliegend keine An-
haltspunkte erkennbar, dass die Vorinstanz die Kündigungsvorgaben miss-
achtet, den Sachverhält fehlerhaft festgestellt oder ihr Entschliessungser-
messen nicht pflichtgemäss ausgeübt hätte (vgl. zu Letzterem TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 26
Rz. 2 ff. mit Hinweisen). Demnach ist zu erkennen, dass die Vorinstanz das
Arbeitsverhältnis wegen Verletzung wichtiger gesetzlicher oder vertragli-
cher Pflichten gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG ordentlich auflösen durfte.
9.
9.1 Der Beschwerdeführer rügt des Weiteren, das Vorgehen der Vorinstanz
erweise sich als diskriminierend. Sinngemäss macht er geltend, die Kündi-
gung sei missbräuchlich ergangen.
9.2 Missbräuchlich ist eine Kündigung, wenn sie aus bestimmten Gründen
ausgesprochen wird, die in Art. 336 OR (zu dessen Anwendbarkeit vgl.
Art. 6 Abs. 2 und Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG) umschrieben werden. So ist
eine Kündigung insbesondere missbräuchlich, wenn sie wegen einer Ei-
genschaft ausgesprochen wird, die der anderen Partei kraft ihrer Persön-
lichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammen-
hang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusam-
menarbeit im Betrieb (sog. Diskriminierungskündigung, Art. 336 Abs. 1
Bst. a OR). Nach Art. 336 Abs. 1 Bst. b OR ist die Kündigung missbräuch-
lich, wenn sie ausgesprochen wird, weil die andere Partei ein verfassungs-
mässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine
Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zu-
sammenarbeit im Betrieb. Die Aufzählung von Art. 336 OR ist nicht ab-
schliessend. Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmiss-
brauchsverbot. Eine missbräuchliche Kündigung kann somit auch aus an-
deren Gründen bejaht werden. Dies setzt indessen voraus, dass die gel-
tend gemachten Gründe eine Schwere aufweisen, die mit jener der in
Art. 336 OR ausdrücklich aufgeführten vergleichbar ist. Grundsätzlich
knüpft der sachliche Kündigungsschutz am Motiv der Kündigung an. Die
A-5017/2021
Seite 23
Missbräuchlichkeit kann sich aber auch aus der Art und Weise ergeben,
wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt. Selbst wenn eine Partei die
Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechts-
ausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes
Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht. Eine Kündigung
kann auch missbräuchlich sein, wenn sie sich als Folge einer Fürsorge-
pflichtverletzung des Arbeitgebers erweist (vgl. Urteil des BGer
8C_87/2017 vom 28. April 2017 E. 6.2; Urteil des BVGer A-4843/2020 vom
1. April 2021 E. 4.2; PORTMANN/RUDOLPH, BSK-OR, Art. 336 Rz. 21 ff.; je
mit Hinweisen). Die objektive Beweislast für die Missbräuchlichkeit der
Kündigung trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer (vgl. statt vieler Urteil des
BVGer A-4874/2020 vom 14. März 2022 E. 2.3 mit Hinweisen).
9.3 Eine Missbräuchlichkeit der Kündigung lässt sich vorliegend nicht er-
stellen. Die angefochtene Kündigung ist gestützt auf einen sachlich hinrei-
chenden Grund ergangen, da der Beschwerdeführer nicht mehr gemäss
Arbeitsvertrag für kurz- oder längerfristige Einsätze im Ausland eingesetzt
werden kann (vgl. vorstehend E. 6 ff.). Ob hier überhaupt von einer Kündi-
gung wegen einer persönlichen Eigenschaft oder der Ausübung verfas-
sungsmässiger Rechte im Sinne von Art. 336 Abs. 1 Bst. a und b OR ge-
sprochen werden könnte, braucht an dieser Stelle nicht geklärt zu werden.
Denn selbst wenn dies zu bejahen wäre, gälte eine solche Kündigung auf-
grund des vorhandenen rechtsgenügenden Zusammenhangs mit dem Ar-
beitsverhältnis nicht als missbräuchlich. Wie bereits erwähnt, liegen keine
Anhaltspunkte vor, dass die Vorinstanz die Impfpflicht innerhalb des MP
Spez Det rechtsungleich umgesetzt hätte (vgl. vorstehend E. 7.3). Ange-
sichts der arbeitsrechtlichen Konsequenzen ist es zwar verständlich, dass
der Beschwerdeführer sich einem erheblichen Druck ausgesetzt fühlte,
sich gegen Covid-19 impfen zu lassen. Im konkreten Fall ist jedoch weder
in der Sache noch im Vorgehen eine Fürsorgepflichtverletzung der Vor-
instanz erkennbar. Es nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz das Gebot
der schonenden Rechtsausübung verletzt haben sollte. Dazu kann erneut
auf die eingehenden Ausführungen in den E. 6 ff. hiervor verwiesen wer-
den.
9.4 Die Kündigung kann somit nicht als missbräuchlich qualifiziert werden.
A-5017/2021
Seite 24
10.
10.1 Zu beurteilen bleibt der Antrag des Beschwerdeführers auf Weiterbe-
schäftigung sowie sein Eventualantrag, es sei ihm eine vom Gericht fest-
zusetzende Entschädigung auszurichten.
10.2 Vorliegend hat sich die Kündigung nicht als missbräuchlich erwiesen
(vgl. vorstehend E. 9). Dem Beschwerdeführer steht deshalb weder ein
Weiterbeschäftigungs- noch ein Entschädigungsanspruch gestützt auf
Art. 34c Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 34c Abs. 2 BPG zu.
Wie dargelegt, hat die Vorinstanz die Kündigung zu Recht aus einem sach-
lich hinreichenden Grund gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG ausgespro-
chen (vgl. vorstehend E. 6 ff.). Damit liegt ein Grund gemäss Art. 31
Abs. 1 Bst. a BPV vor, der als Verschulden gilt. Entsprechend finden die
Massnahmen von Art. 19 Abs. 1 und 2 BPG, insbesondere zur Unterstüt-
zung des beruflichen Fortkommens, keine Anwendung. Zudem kann dem
Beschwerdeführer keine Entschädigung wegen unverschuldeter Kündi-
gung gestützt auf Art. 19 Abs. 3 BPG ausgerichtet werden.
Da sich die Kündigung auf einen sachlich hinreichenden Grund gemäss
Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG stützt und keine Verletzung von Verfahrensvor-
schriften ersichtlich ist, besteht schliesslich auch nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a
BPG kein Anspruch auf eine Entschädigung.
10.3 Die Anträge des Beschwerdeführers auf Weiterbeschäftigung und
Entschädigung erweisen sich demnach insgesamt als unbegründet.
11.
Aufgrund all dieser Erwägungen ist die angefochtene Verfügung zu bestä-
tigen und die Beschwerde abzuweisen (vgl. auch Urteile des BVGer
A-4619/2021, A-4705/2021 und A-4723/2021, je vom 26. April 2022).
12.
12.1 Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten
unabhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (Art. 34
Abs. 2 BPG), weshalb keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
12.2 Eine Parteientschädigung ist weder dem unterliegenden Beschwer-
deführer (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
A-5017/2021
Seite 25
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) noch der Vorinstanz (vgl. Art. 7
Abs. 3 VGKE) zuzusprechen.
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
A-5017/2021
Seite 26