Decision ID: 462b3d19-2ced-4f8e-bbc7-6af28d83ed64
Year: 2011
Language: it
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Fatti:
A. Il 30 maggio 2011 la Decima Sezione penale del Tribunale di Milano ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza giudiziaria nell’ambito di un procedimento penale contro Silvio Berlusconi per il reato di corruzione in atti giudiziari (art. 319 e 319-ter CP italiano). In sostanza, l'indagato è  di aver corrotto il testimone David Mills nell'ambito di due processi penali a suo carico. Secondo le autorità italiane Mills, già giudicato  per le sue condotte con sentenza della Suprema Corte di  del 25 febbraio 2010, accettava la promessa e successivamente  da Carlo Bernasconi, a seguito di disposizione di Silvio Berlusconi, la somma di USD 600'000.-, somma investita dallo stesso Mills – per il  della società offshore A. Ltd – in unità dell'hedge fund B. (febbraio 1998) e l'anno successivo reinvestita nel Fund C., per compiere atti contrari ai doveri d'ufficio del testimone. Mills affermava in effetti il falso e taceva in tutto o in parte ciò che era a sua conoscenza in ordine al ruolo di Silvio  nella struttura di trust e società offshore creata dallo stesso Mills e convenzionalmente denominata "Fininvest B Group" – struttura fuori  utilizzata nel corso del tempo per attività illegali e operazioni riservate del Gruppo Fininvest. Con la sua domanda l'autorità richiedente ha  l'audizione in qualità di testimoni, in Svizzera e mediante , di D., E. e F., tutti residenti in territorio elvetico.
B. Mediante decisioni del 7 e 30 giugno 2011, il Ministero pubblico della Con-
federazione (in seguito MPC) è entrato in materia sulla domanda  dall'autorità italiana, autorizzando l'autorità rogante, in particolare i  della Corte, i rappresentanti del Pubblico Ministero, i difensori dell' e le parti al procedimento ad eseguire gli interrogatori per , la quale avrebbe avuto luogo il 18 luglio 2011. L'autorità rogante è stata tuttavia tenuta a firmare anticipatamente una dichiarazione di , nella quale si è obbligata a non utilizzare le eventuali informazioni  dagli interrogatori prima che il MPC avesse statuito sulla concessione e sulla portata dell'assistenza.
C. Riferendosi ad un primo rifiuto, espresso telefonicamente da parte dell'au-
torità d'esecuzione, di autorizzare un difensore svizzero a presenziare sul luogo degli interrogatori, ossia a Berna, il patrocinatore elvetico dell' ha reiterato la sua richiesta per iscritto in data 12 luglio 2011,  un parere pro veritate elaborato dal prof. G., secondo il quale la manca-
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ta possibilità di partecipare all'audizione nel luogo in cui si trovano i  costituirebbe motivo di nullità dell'atto istruttorio.
D. Con scritto del 13 luglio 2011 il MPC ha comunicato al difensore svizzero
dell'indagato che l'imputato nel procedimento estero è unicamente parte nella procedura di assistenza giudiziaria in Svizzera se una misura lo tocca direttamente e personalmente. Siccome le persone toccate erano i , l'indagato avrebbe dovuto far valere i suoi diritti presso il Tribunale a Milano.
E. Il 14 luglio 2011 Silvio Berlusconi ha interposto ricorso contro il suddetto
scritto dinanzi alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale chiedendo: in via preliminare, la concessione dell'effetto sospensivo; in via principale, l'accoglimento del gravame, con l'ammissione della presenza e della partecipazione all'interrogatorio per videoconferenza dei tre testimoni, da tenersi a Berna, in data da stabilire, delle parti rispettivamente dei loro rappresentanti nel procedimento penale pendente a Milano; in via , l'accoglimento del ricorso, con rinvio degli atti al MPC per nuovo .

Diritto:
1. 1.1 In virtù degli art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale sull'organizzazione
delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71) e 19 cpv. 2 del regolamento del 31 agosto 2010 sull'organizzazione del Tribunale  federale (ROTPF; RS 173.713.161), la II Corte dei reclami penali  i gravami in materia di assistenza giudiziaria internazionale.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia-
na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959,  in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la  (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41; in seguito l'Accordo italo-svizzero), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003, nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art.
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48 e segg. della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio (cosiddetto principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP, art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero; DTF 136 IV 82 consid. 3.1; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nell'applicazione delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 n. 2 CAS e I n. 2 Accordo italo-svizzero). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c).
1.3 La decisione dell’autorità cantonale o federale d’esecuzione relativa alla
chiusura della procedura d’assistenza giudiziaria può essere impugnata, congiuntamente alle decisioni incidentali anteriori, con ricorso alla Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale (art. 80e cpv. 1 AIMP). Le  incidentali anteriori alla decisione di chiusura possono essere  separatamente se causano un pregiudizio immediato e irreparabile mediante il sequestro di beni e valori (art. 80e cpv. 2 lett. a AIMP) oppure mediante la presenza di persone che partecipano al processo estero (art. 80e cpv. 2 lett. b AIMP).
1.4 La videoconferenza è una forma alternativa di presenza di persone che
partecipano al processo estero (v. ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3a ediz., Berna 2009, n. 426 e segg.; STEPHAN BREITENMOSER, Neuerungen in der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, in S. Breitenmoser/B. Ehrenzeller (curatori), Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, San Gallo 2009, pag. 45 e segg.; A. DONATSCH/S HEIMGARTNER/M. SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, unter Einbeizug der Amtshilfe im Steuerrecht, /Basilea/Ginevra 2011, pag. 35 e segg.), per cui vi è motivo di  l'atto in questione all'ipotesi di cui all'art. 80e cpv. 2 lett. b AIMP (v. , op. cit., pag. 48; FRIDOLIN BEGLINGER, Rechtshilfeverfahren: Anwesenheit, spontane Übermittlung und Zweites Zusatzprotokoll zum  Rechtshilfeüberein kommen, in AJP/PJA 7/2007, pag. 926-927; contra ZIMMERMANN, op. cit., n. 428; dello stesso autore, Communication d'informations et de renseignements pour les besoins de l'entraide  internationale en matière pénale: un paradigme perdu?, in AJP/PJA 1/2007, pag. 68). Nella fattispecie, la commissione rogatoria non riguarda un atto istruttorio predibattimentale, ma la celebrazione di un’udienza  da parte del Tribunale di Milano nel processo in cui il ricorrente è
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imputato, con l’indiscutibile diritto di assistervi e/o di farsi rappresentare (v. TPF 2007 52). Il provvedimento impugnato non è l’audizione dei testi in quanto tale, contro la quale il ricorrente non sarebbe legittimato a ricorrere (sentenza 1A.197/2002 del 30 settembre 2002, consid. 1 e rinvii), bensì il rifiuto del MPC di ammettere la presenza di un difensore svizzero a Berna - luogo in cui sono previsti gli interrogatori - durante l'esecuzione di una  di assistenza giudiziaria. Tale rifiuto tocca personalmente e  il ricorrente nei diritti di partecipazione e di difesa in quanto persona contro cui è diretto il procedimento penale all’estero, per cui la sua  ricorsuale è data in applicazione degli art. 21 cpv. 3, 80b e 80h lett. b AIMP (v. sentenza del Tribunale federale del 29 settembre 1997, pubblicata in Rep. 130/1997 pag. 107 e segg., consid. 3). La decisione , limitando il diritto di difesa del ricorrente nell’ambito dell'udienza di audizione di testi da parte del Tribunale penale di Milano, causa un  immediato e irreparabile, nella misura in cui trattandosi di interrogatori di terzi, soltanto quest’ultimi saranno in linea di massima legittimati a  contro la decisione di chiusura riguardante la trasmissione in quanto tale delle prove raccolte nell’ambito di tali atti istruttori, operazione che avrà luogo se le condizioni dell'assistenza saranno riunite (v. DTF 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; 127 II 198 consid. 2d; 126 II 258 consid. 2d; 124 II 180 consid. 1b; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82). Al di là del  che la videoconferenza permette un'acquisizione in diretta della prova, non va infatti dimenticato che questa sarà formalmente utilizzabile nel  estero soltanto dopo che il MPC avrà statuito sulla concessione e sulla portata dell'assistenza, come lo stesso MPC ha del resto specificato nella decisione di entrata in materia (v. analogamente in materia di gruppi d'inchiesta comuni TPF 2010 73 consid. 2). Di conseguenza, è solo nel presente stadio processuale che il ricorrente può censurare la violazione dei suoi diritti di difesa. Il gravame, interposto nel termine di 10 giorni  all'art. 80k AIMP, è quindi ricevibile.
2. Oggetto del litigio risulta essere l'ammissibilità o meno della presenza del
difensore svizzero del ricorrente a Berna, luogo di svolgimento degli  rogatoriali. Il ricorrente sostiene che le parti al procedimento  poter seguire il comportamento della persona interrogata, in modo da verificare il rispetto delle norme procedurali riguardanti l'interrogatorio di un testimone. Dovrebbe inoltre essere data la possibilità alle stesse e ai loro patrocinatori di prendere conoscenza di persona del modo in cui la persona interrogata reagisce e si comporta e se sulla stessa vengono esercitate pressioni. In assenza di norme specifiche in materia, la presenza delle parti nel luogo dove viene espletata la misura rogatoriale dovrebbe essere ga-
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rantita in virtù del diritto di essere sentito e di quello di presenziare all' delle prove, ritenuto che la videoconferenza, strumento , arrischierebbe per sua natura a limitare i diritti della difesa. Tanto più che sia i diritti interni svizzero e italiano ammetterebbero la presenza delle parti sia nel luogo dell'interrogatorio che in quello in cui avviene la  dell'interrogatorio per videoconferenza. La posizione del ricorrente sarebbe inoltre confortata dal parere legale espresso dal prof. G. dell' "La Sapienza" di Roma, secondo il quale la mancata osservanza dei diritti procedurali riguardanti la videoconferenza avrebbe per effetto di  nullo ed inutilizzabile l'atto effettuato per videoconferenza.
2.1 L'art. 12 cpv. 1 seconda frase AIMP prevede che, per gli atti procedurali,
vige il diritto procedurale determinante in materia penale. Essendo stata  l'esecuzione della rogatoria al MPC, si applicano le pertinenti norme del Codice di diritto processuale penale svizzero (CPP). Giusta l'art. 127 cpv. 2 CPP per quanto il procedimento non ne risulti indebitamente , le parti possono far capo a due o più patrocinatori, disposizione di per sé non in urto con quanto prevede l’art. 21 cpv. 1 prima frase AIMP, il quale va interpretato come fissazione legislativa del diritto a designare un  (“einen Rechtsbeistand bestellen”; “se faire assister d’un ”), ma non come limitazione quantitativa di tale diritto (v. TPF 2007 52). Anche con l'introduzione del CPP, lo scopo resta comunque quello di  abusi e prevenire il rischio che la giustizia venga paralizzata o  per un eccesso di partecipanti (cfr. TPF 2007 52 e la dottrina citata).
2.2 L'art. 3 CEAG prevede che la Parte richiesta farà eseguire, nelle forme pre-
viste dalla sua legislazione, le commissioni rogatorie relative a un affare penale che le saranno trasmesse dalle autorità giudiziarie della Parte  e che hanno per oggetto di compiere atti istruttori o di  mezzi di prova, inserti o documenti. In virtù dell'art. VI Accordo  se una persona si trova nel territorio dello Stato richiesto e deve essere ascoltata in qualità di testimone o di perito dalle autorità giudiziarie dello Stato richiedente, quest'ultimo può chiedere, qualora per la persona in questione non sia opportuno o possibile comparire personalmente nel suo territorio, che l'audizione si svolga mediante videoconferenza, ai sensi dei paragrafi da 2 a 8 della medesima disposizione.
2.3 Nella fattispecie, va innanzitutto rilevato che dalla rogatoria italiana del 30
maggio 2011 non è purtroppo possibile comprendere se il Tribunale di  abbia inteso la partecipazione dei difensori del ricorrente, oltre che in aula in Italia, anche fisicamente nel luogo degli interrogatori in Svizzera. Si tratta di un'incertezza iniziale che il MPC, alla luce della esplicita richiesta
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degli avvocati italiani (v. act. 1.5) e svizzeri (v. act. 2.3), e in funzione di un ottimale adempimento degli interessi rogatoriali avrebbe dovuto e potuto chiarire d'urgenza con lo Stato richiedente prima dell'esecuzione della , ciò che invece non ha fatto. Detto questo, è d'uopo constatare che l'Accordo italo-svizzero, pur prevedendo un articolo specifico sulla , è silente sulla possibilità per il difensore dell'accusato di  fisicamente agli interrogatori rogatoriali. Tale lacuna deve quindi essere colmata dalla presente autorità interpretando lo spirito alla base 'Accordo in questione, ossia alla luce della volontà espressa dalle parti 'Accordo di semplificare la cooperazione giudiziaria tra i due Stati (v.  all'Accordo italo-svizzero). Occorre quindi valutare in che modo le autorità svizzere possono meglio contribuire alle esigenze di  e di celerità giusta l'art. 17a AIMP nella trattazione della rogatoria. Per fare questo, vista la lacunosità delle informazioni raccolte in merito dal MPC, non si può fare a meno di considerare il quadro giuridico dello Stato estero. In base al principio sancito nell'art. 24 della Costituzione italiana, la presenza del difensore dell'imputato si pone come garanzia irrinunciabile ai fini dell'assunzione di una prova in fase dibattimentale (sentenza N. 379 della Corte costituzionale italiana del 13-25 luglio 1995, considerando in  n. 4). Nella sentenza appena citata, la Corte costituzionale italiana,  l'art. 4 CEAG, ha sostenuto che "nulla afferma la Convenzione sulla utilizzabilità delle prove assunte per rogatoria" né da altre norme "può  il principio della rinuncia del giudice nazionale a verificare, in piena  e secondo i principi fondamentali del proprio ordinamento, se le modalità con cui l'atto è stato assunto lo rendano utilizzabile come prova. In breve, posto che la domanda di assistenza giudiziaria crea un rapporto tra Stati, ciascuno dei quali si presenta nel proprio ordine indipendente e sovrano, il medesimo principio postula che, da un lato, l'esecuzione  degli atti richiesti debba necessariamente avvenire nei modi previsti dalla lex fori e, dall'altro, che la valutazione delle attività espletate (ossia degli effetti che a detti atti possono essere riconosciuti) vada condotta alla stregua dell'ordinamento dello Stato richiedente [...] Ai fini della utilizzabilità di un atto, non basta che questo risulti compiuto secondo le regole vigenti nello Stato in cui è stato assunto, ma occorre anche che dette modalità non si pongano in contrasto con le leggi interne proibitive concernenti le  e gli atti e con quelle che, in qualsiasi modo, riguardino l'ordine pubblico, tra le quali, prime tra tutte, quelle che riguardano l'esercizio inderogabile dei diritti della difesa" (ibidem). In definitiva, al giudice italiano non solo è , prima dell'espletamento dell'atto, di avvalersi "di tutte le facoltà  dalla Convenzione medesima per ottenere il consenso dello Stato richiesto in ordine alla presenza delle parti interessate (e dei rispettivi difensori), ma non preclude in alcun modo all'Autorità giudiziaria di proce-
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dere alla valutazione della eventuale contrarietà, ai principi fondamentali dell'ordinamento italiano, dell'atto assunto per rogatoria, e, quindi, di , caso per caso, se il contenuto dello stesso, per le modalità con cui si è formato, possa o meno essere utilizzato" (ibidem).
In una sentenza del 14-22 luglio 1999 (sentenza N. 342), la Corte costitu-
zionale italiana, analizzando la costituzionalità degli articoli 1 e 2 della  7 gennaio 1998, n. 11 (Disciplina della partecipazione al procedimento penale a distanza e dell'esame in dibattimento dei collaboratori di giustizia, nonché modifica della competenza sui reclami in tema di art. 41-bis dell' penitenziario) si è pronunciata sulla validità dell'utilizzo della  in ambito giudiziario. Dopo aver evidenziato i vantaggi di  modalità d'audizione, legati soprattutto al guadagno di tempo nei grossi processi concernenti la criminalità organizzata, la Corte italiana ha  il problema centrale posto dall'istituto della partecipazione al  a distanza, ossia la sua compatibilità con il diritto di difesa garantito dall'art. 24, secondo comma, della Costituzione italiana (v. anche MARTA BARGIS, La teleconferenza, in Enzo Zappalà (curatore), L'esame e la  a distanza nei processi di criminalità organizzata, Milano 1999, pag. 36 e segg.; LUIGI KALB, La partecipazione a distanza al dibattimento, in A. A. Dalia/M. Ferraioli (curatori), Nuove strategie processuali per  pericolosi e imputati collaboranti, Commento alla Legge 7 gennaio 1998, n. 11 [c.d. legge sulla videoconferenza], Milano 1998, pag. 85 e segg.; CRISTIANA VALENTINI, L'acquisizione della prova tra limiti territoriali e cooperazione con autorità estere, Padova 1998, pag. 202 e segg.). Essa ha dichiarato che la premessa secondo cui solo la presenza fisica nel luogo del processo potrebbe assicurare l'effettività del diritto di difesa non è . Ciò che occorre, sul piano costituzionale, è che sia garantita l'effettiva partecipazione personale e consapevole dell'imputato al dibattimento, e dunque che i mezzi tecnici, nel caso la partecipazione a distanza, siano del tutto idonei a realizzare quella partecipazione (v. sentenza N. 342  in diritto n. 3). Secondo l'autorità italiana "fondamentale è infatti a questo proposito la previsione secondo la quale il collegamento audiovisivo tra l'aula di udienza ed il luogo di custodia deve essere realizzato con  tali da rendere "effettiva", e dunque concreta e non soltanto "virtuale", la possibilità di percepire e comunicare, così saldando intimamente fra loro le potenzialità ed i perfezionamenti sempre offerti dalla tecnica alle  di un "realismo partecipativo" che non può non ritenersi, in sé, del tutto in linea con gli strumenti che l'ordinamento deve necessariamente mettere a disposizione per consentire un adeguato esercizio del diritto di difesa  fase del dibattimento" (ibidem; v. anche BARBARA PIATTOLI,  e cooperazione nel processo penale, Milano 2005, pag. 63 e segg.).
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Ciò rilevato, questa Corte ritiene che la presenza del difensore svizzero del ricorrente alle audizioni rogatoriali a Berna si inserisca esattamente in  logica di "realismo partecipativo" descritto dalla Corte costituzionale . Alla luce degli svariati "mutamenti, oscillazioni, progressi e regressi" (C. VALENTINI, op. cit., pag. 205) che hanno toccato il contenuto del diritto di difesa negli anni passati in Italia, una soluzione diversa potrebbe mettere in forse l'utilizzabilità delle prove raccolte su suolo elvetico o ancora peggio rallentare un processo già a rischio di prescrizione (v. act. 1.4, pag. 4). Per cui in assenza di una chiara presa di posizione dell'autorità rogante, è 'interesse stesso della rogatoria (favor rogatoriae) neutralizzare questo  autorizzando la presenza di un avvocato all'interrogatorio in Svizzera. Questo non significa che la presenza in questione sia fondata su un diritto soggettivo in quanto tale, ma semplicemente che spetta all'autorità rogata interpretare le commissioni rogatorie secondo modalità che non ostacolino inutilmente l'utilizzabilità della prova nel procedimento estero. A maggior ragione se la modalità in questione, come nella fattispecie, è facilmente  senza particolari complicazioni organizzative, come invece  succedere in caso di pluralità di imputati. Ma anche in quest'ultimo caso spetta all'autorità rogata chiarire preventivamente qualsiasi dubbio in merito con l'autorità rogante.
3. Tale decisione si giustifica altresì alla luce del principio di celerità  all'art. 17a AIMP, vista l'imminenza della data prevista per la , ossia il 18 luglio 2011, fatto questo che ha eccezionalmente indotto questa Corte a rinunciare ad uno scambio di scritti tra le parti, atteso che il MPC era comunque già a conoscenza di tutte le argomentazioni del  (v. act. 2.3 e 2.4), giudicandole irricevibili, per altro in urto con la  di cui in TPF 2007 52.
4. Il ricorso è dunque accolto. Di conseguenza, un difensore svizzero del ri-
corrente è ammesso a partecipare a Berna all'interrogatorio per  previsto il 18 luglio 2011.
5. La domanda di effetto sospensivo è divenuta priva d'oggetto.
6. Visto l'esito della procedura, non si riscuote tassa di giustizia (art. 63 cpv. 2
PA, richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP).
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7. Giusta l’art. 64 cpv. 1 PA, richiamato l’art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP, l’autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d’ufficio o a , assegnare al ricorrente un’indennità per le spese indispensabili e  elevate che ha sopportato (ripetibili). Nei procedimenti davanti al Tribunale penale federale le ripetibili consistono nelle spese di patrocinio (art. 11 cpv. 1 RSPPF applicabile in virtù del rinvio di cui all’art. 10 RSPPF). Nelle procedure davanti alla Corte dei reclami penali, se l'avvocato, come nel caso concreto, non presenta alcuna nota delle spese al più tardi al  dell'inoltro dell'unica o ultima memoria, il giudice fissa l'onorario  libero apprezzamento (v. art. 12 cpv. 2 RSPPF). Nella fattispecie, appare adeguato un onorario di fr. 1'000.-- (IVA compresa). L'indennità per ripetibili è messa a carico del MPC (art. 64 cpv. 2 PA).
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