Decision ID: 13108807-1602-438e-9bb4-cf1ace22d148
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 10. Abteilung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 8. Dezember 2020 (FV200027-L)
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Rechtsbegehren (Urk. 2 S. 2):
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 24'235.20 zu zahlen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin auf die genannte Forderung einen Verzugszins von 5 % seit 1. Januar 2019 zu .
3. Der durch die Beklagte in der Betreibung Nr. ... des  St. Gallen erhobene Rechtsvorschlag sei im Umfang der gemäss Ziff. 1 und 2 der vorliegenden Rechtsbegehren gestellten Forderungen zu beseitigen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzl. MwSt.) zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 8. Dezember 2020 (Urk. 41 S. 10 f.):
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit den ge-
leisteten Vorschüssen verrechnet.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine Parteient-
schädigung von Fr. 4'700.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. [Mitteilungssatz]
6. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 40 S. 2):
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"1. Das Urteil der Vorinstanz vom 8. Dezember 2020 sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der  CHF 24'235.20 zu zahlen.
2. Das Urteil der Vorinstanz vom 8. Dezember 2020 sei aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der  auf die genannte Forderung einen Verzugszins von 5 % seit 1. Januar 2019 zu leisten.
3. Das Urteil der Vorinstanz vom 8. Dezember 2020 sei aufzuheben und der durch die Berufungsbeklagte in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes St. Gallen erhobene Rechtsvorschlag sei im Umfang der gemäss Ziff. 1 und 2 der vorliegenden  gestellten Forderungen zu beseitigen.
4. Eventualiter sei das Urteil der Vorinstanz vom 8. Dezember 2020 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz .
5. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren eine nach Streitwert zu  Parteientschädigung zu bezahlen und die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens seien der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
6. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, der Berufungsklägerin für das Berufungsverfahren eine nach Streitwert zu bemessende Parteientschädigung zu bezahlen und die Gerichtskosten des  seien der Berufungsbeklagten aufzuerlegen."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 48 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge."

Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan Klägerin) ist im Vertrieb von
Soft- und Hardwareprodukten sowie der Beratung und Erbringung von Dienstleis-
tungen im EDV- und Multimediabereich tätig. Sie firmiert heute unter "A._
Switzerland AG" (zuvor "C._ AG"; vgl. Urk. 28/1). Die Beklagte und Beru-
fungsbeklagte (fortan Beklagte) erbringt Leistungen im Bereich von keramischen
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Wand- und Bodenplatten, insbesondere deren Lieferung und Verlegung (vgl. Urk.
4/5).
Am 28. November 2017 unterzeichneten die Parteien einen "Internet-
System-Vertrag". Mit dem Abschluss des Vertrages verpflichtete sich die Klägerin,
der Beklagten einen Internetauftritt (eine individuelle "Internet-Webseite") zu er-
stellen und den Betrieb sowie den Unterhalt desselben während einer Laufzeit
von 48 Monaten sicherzustellen. Sodann sollte ein Unternehmensvideo angefer-
tigt werden (Urk. 2 S. 3; Urk. 4/2; Urk. 21 S. 2 f.). Vereinbart wurden einmalige
Anschlusskosten von Fr. 300.– und ein monatliches Entgelt von Fr. 660.–, je zu-
züglich Mehrwertsteuer (Urk. 4/2).
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2018 kündigte die Beklagte den Vertrag
per 31. Dezember 2018 (Urk. 2 S. 3; Urk. 4/6). Am 20. Dezember 2018 teilte die
Klägerin der Beklagten mit, dass für sie "kein wichtiger Grund" ersichtlich sei, der
zu einer vorzeitigen Kündigung berechtigen würde, und bestand auf der Einhal-
tung der vereinbarten Verpflichtungen (Urk. 4/7). Mit Zahlungsbefehl des Betrei-
bungsamtes St. Gallen vom 3. Juli 2019 betrieb die Klägerin die Beklagte über
Fr. 24'235.20 nebst 5 % Zins seit dem 1. Januar 2019 (Urk. 4/8). Gemäss Kläge-
rin entspricht der Betrag dem gesamten Vertragsvolumen von Fr. 34'538.40 ab-
züglich der durch die Beklagte geleisteten Zahlungen von Fr. 10'303.20 (Urk. 2 S.
3). Die Beklagte erhob am 11. Juli 2019 Rechtsvorschlag (Urk. 4/8).
Mit Klagebewilligung vom 3. Dezember 2019 und Klageschrift vom 7. Febru-
ar 2020 machte die Klägerin die vorliegende Klage anhängig (Urk. 1; Urk. 2). Der
Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ist dem angefochtenen Entscheid zu
entnehmen (Urk. 41 S. 2 f.). Die Vorinstanz wies die Klage mit Urteil vom 8. De-
zember 2020 ab (Urk. 41 S. 10, Dispositivziffer 1).
2. Gegen das Urteil hat die Klägerin mit Eingabe vom 26. Januar 2021, glei-
chentags zur Post gegeben, Berufung mit den eingangs erwähnten Anträgen er-
hoben (Urk. 40). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-39). Die
Klägerin hat einen Kostenvorschuss von Fr. 3'500.– geleistet (Urk. 45; Urk. 46).
Die Berufungsantwort datiert vom 23. März 2021 (Urk. 48). Sie wurde - ebenso
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wie die weiteren Eingaben der Parteien - der jeweiligen Gegenseite zur Kenntnis
gebracht (Urk. 49; Urk. 50-52/1-6; Urk. 54).
3.1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung. Abgese-
hen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht grundsätzlich auf
die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort gegen das erstinstanz-
liche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die Rügen der Parteien
geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz vor; der angefochtene
Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin zu überprüfen. Der
Berufungskläger hat mittels klarer Verweisungen auf die Ausführungen vor der
Vorinstanz zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Be-
streitungen und Einreden erhoben hat. Die Parteien haben die von ihnen kritisier-
ten Erwägungen des angefochtenen Entscheids wie auch die Aktenstücke, auf die
sie ihre Kritik stützen, genau zu bezeichnen (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
4A_580/2015 vom 11.04.2016, E. 2.2 [nicht publiziert in BGE 142 III 271]). In
rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes iura
novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten In-
stanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Parteien gebun-
den. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des erstinstanzli-
chen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen
der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid nach dem Ge-
sagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient (vgl. zum
Ganzen BGE 144 III 394 E. 4.1.4 m.H. auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und weitere
Entscheide). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Parteien folglich auch mit
abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (sog. Motivsubstitution;
BGer 2C_124/2013 vom 25.11.2013, E. 2.2.2). Die Anforderungen an die Beru-
fung gelten sinngemäss auch für die Berufungsantwort (vgl. BGer 4A_496/2016
vom 08.12.2016, E. 2.2.2 m.H.). In diesem Rahmen ist auf die Parteivorbringen
einzugehen, soweit dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 141 III 28
E. 3.2.4 m.w.H.).
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3.2. Im Berufungsverfahren sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismit-
tel nur zulässig, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vor-gebracht werden konnten (und ohne Verzug vorgebracht werden; Art. 317
Abs. 1 ZPO). Noven können in der Berufung jedoch so weit vorgebracht werden,
als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (BGE 139 III 466 E. 3.4).
Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren und zu beweisen, dass
er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer Entdeckung vorgebracht
hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster
Instanz hat vorbringen können (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 34).
4. Die Klägerin ist durch das angefochtene Urteil beschwert. Es handelt sich
um einen berufungsfähigen Entscheid (Art. 308 Abs. 1 lit. a und 2 ZPO). Die Beru-
fung wurde form- und fristgerecht erhoben (Art. 311 Abs. 1 ZPO; Urk. 37; Urk. 40)
und der einverlangte Kostenvorschuss ging rechtzeitig ein (Urk. 45; Urk. 46). Un-
ter dem Vorbehalt rechtsgenügender Begründung ist auf die Berufung grundsätz-
lich einzutreten.
II.
1. Umstritten sind vorliegend die Folgen der von der Beklagten per 31. De-
zember 2018 ausgesprochenen Kündigung. Die Parteien vereinbarten eine Min-
destlaufzeit des Internet-System-Vertrages von 48 Monaten ab Vertragsschluss
(Urk. 4/3 S. 1 und ["umseitig"] Allgemeine Geschäftsbedingungen [fortan AGB]
I. Ziffer 3). Ein vertraglich geregeltes Rücktrittsrecht besteht einzig zugunsten der
Klägerin, falls sie - wegen Verzug der Beklagten - ihre Pflichten nicht erfüllen kann
(vgl. Urk. 4/3 AGB I. Ziffer 4/1 und 5). Die Beklagte kann somit gemäss dem Ver-
einbarten den Vertrag vor Ablauf der Mindestlaufzeit nicht ordentlich kündigen.
Auf die von der Beklagten bereits vor Vorinstanz aufgestellte - und in der Beru-
fung erneuerte - Behauptung, ihrem Gesellschafter sei von der Mitarbeiterin der
Klägerin versichert worden, "den Vertrag jederzeit ohne weiteres beenden zu
können" (vgl. Urk. 21 S. 6; Urk. 48 S. 11), braucht aufgrund der nachfolgenden
Erwägungen nicht weiter eingegangen zu werden.
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2. Gemäss Vorinstanz wurde der Internet-System-Vertrag von der Klägerin
bis zur Kündigung durch die Beklagte mängelfrei erfüllt (vgl. Urk. 41 S. 6 f.). In
rechtlicher Hinsicht qualifizierte die Vorinstanz die Vereinbarung als Innominatver-
trag, als einen gemischten Vertrag aus den normierten Vertragstypen Werkvertrag
und Auftrag (Urk. 41 S. 7 f.). Die Vorinstanz erachtete es als sachgerecht, auf die
Kündigung die auftragsrechtlichen Bestimmungen anzuwenden (Urk. 41 S. 8). Sie
sah die Beklagte als berechtigt an, den auf eine bestimmte Laufzeit abgeschlos-
senen Vertrag gestützt auf Art. 404 OR per 31. Dezember 2018 zu kündigen. Weil
keine Kündigung zur Unzeit erfolgt sei, bestehe keine Anspruchsgrundlage für die
von der Klägerin geltend gemachte Forderung (Urk. 41 S. 9 f.). Entsprechend
wies die Vorinstanz die Klage ab (Urk. 41 S. 10).
3. Rechtliche Qualifikation des Internet-System-Vertrages
3.1. Die Klägerin rügt die rechtliche Qualifikation des Vertrages und die
zwingende Anwendbarkeit von Art. 404 OR auf denselben. Der streitgegenständ-
liche Vertrag sei als Lizenzvertrag zu qualifizieren, womit in erster Linie die ent-
sprechenden Parteivereinbarungen zur Geltung kämen und eine Anwendung von
Art. 404 OR ausser Betracht falle (Urk. 40 S. 3 f.).
Zum selben Schluss gelange man, wenn man den geschlossenen Vertrag
nicht als Lizenzvertrag qualifiziere. Hauptbestandteil des Vertrages sei die Erstel-
lung einer personalisierten Website für die Beklagte. Diese Leistung sei dem
Werkvertragsrecht zu unterstellen. Dass sie, die Klägerin, sich zudem zum Be-
trieb und laufenden Unterhalt der individuellen Website über die Dauer der ver-
traglich vereinbarten Laufzeit verpflichtet habe, ändere daran nichts. Durch das
Betreiben und Unterhalten der Website werde ein Erfolg (nämlich eine funktionie-
rende Website) geschuldet und nicht nur ein Tätigwerden. Da auch Wartungs-
und Serviceverträge als Werkverträge zu qualifizieren seien, unterstehe der Ver-
trag auch aus dieser Perspektive in erster Linie Werkvertragsrecht. Auf jeden Fall
sei bei Wartungsverträgen die Anwendung auftragsrechtlicher Bestimmungen
nicht sachgerecht. Ein solcher "Dauer-Werkvertrag" sei als Innominatvertrag zu
qualifizieren, bei welchem die Herstellungspflicht des Unternehmers nicht auf ihr
Ende durch Erfüllung angelegt, sondern eine Dauerschuld sei. Solange der auf
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bestimmte oder unbestimmte Zeit geschlossene Vertrag andauere, sei der Unter-
nehmer zu ständiger oder wiederkehrender Arbeitsleistung mit bestimmtem Ar-
beitserfolg verpflichtet. Dies gelte auch für den Wartungsvertrag, worin der Unter-
nehmer sich auf bestimmte oder unbestimmte Dauer verpflichte, eine Einrichtung
(z.B. eine EDV-Anlage), eine Maschine, Baute oder andere Sache in einem be-
stimmten (namentlich betriebsfähigen) Zustand zu erhalten (Urk. 40 S. 4).
Selbst bei Anwendung des Auftragsrechts, so die Klägerin weiter, wäre der
Vertrag nicht als reiner Auftrag, sondern als atypisches Auftragsverhältnis zu qua-
lifizieren. Auf das jederzeitige Beendigungsrecht nach Art. 404 OR könne auf-
grund seines zwingenden Charakters grundsätzlich nicht verzichtet werden, da
der Auftrag regelmässig durch eine ausgesprochene Vertrauensstellung geprägt
sei, welche dessen Weiterführung bei Vertrauensstörungen nicht als sinnvoll er-
scheinen lasse. Auf Dauerschuldverhältnisse schliesse das Bundesgericht die
analoge Anwendung des zwingenden Kündigungsrechts jedoch aus, weshalb Art.
404 OR bei gemischten Verträgen nicht zur Anwendung gelange. In der Praxis
werde zudem zwischen typischen und atypischen Aufträgen unterschieden. Bei
der Erstellung einer Website handle es sich um ein tagtägliches Rechtsgeschäft in
der freien Marktwirtschaft, welches keiner besonderen Nähe zwischen den Par-
teien und deshalb keines besonderen Vertrauensverhältnisses bedürfe. Beim ge-
schlossenen Vertrag handle es sich somit um ein Dauerschuldverhältnis ohne
höchstpersönliche Komponente. Der Vertrag wäre als atypischer Auftrag zu quali-
fizieren, womit Art. 404 OR nicht zwingend anwendbar sei, sondern - wie vorlie-
gend geschehen - eingeschränkt oder ausgeschlossen werden könne (Urk. 40 S.
4 f.).
3.2. Die Vorinstanz erwog, es handle sich um einen Innominatvertrag, näm-
lich einen gemischten Vertrag aus den normierten Vertragstypen Werkvertrag und
Auftrag (sog. Kombinationsvertrag), der sich in verschiedene Teil-Leistungen auf-
gliedern lasse. Die Gestaltung und Erstellung einer individuellen Website sowie
die Herstellung eines Unternehmensvideos hätten klar werkvertragliche Elemente,
da sich die Klägerin zur erfolgreichen Herstellung eines Werkes gegen Bezahlung
verpflichtet habe. Gleichzeitig seien die Website und das Video wegen der indivi-
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duellen Gestaltung aber zu einem gewissen Teil auch urheberrechtlich geschützte
immaterielle Güter, zu deren dauerhaften Verwendung die Beklagte ermächtigt
gewesen sei. Das Eigentum an der Software und Infrastruktur, welche für die Ge-
staltung von Websites oder in anderer Weise für die Erbringung der Dienstleis-
tungen unter dem Vertrag verwendet werde, verbleibe gemäss Ziffer 7 der AGB
bei der Klägerin. Die Rechte am Webdesign und den Webinhalten gingen dage-
gen gemäss gleicher Klausel "mit vollständiger Bezahlung des dafür geschuldeten
Entgeltes" auf die Beklagte über. Dauerschuldverhältnisse, mit welchen eine
Software zur Nutzung überlassen werde, würden in der Regel unter Lizenzverträ-
ge subsumiert. Vorliegend werde aber nicht die Software zur Herstellung der
Website zur Nutzung überlassen, wie es Ziffer 7 der AGB suggerieren könnte und
was einen klassischen Lizenzvertrag darstellen würde, da der Nutzer am Wis-
sensvorsprung des Lizenzgebers partizipiere. Vielmehr werde nur die Website
selbst zur Nutzung überlassen, also das individuell gestaltete Werk. Die Rechte
daran gingen gemäss dem Vertrag nach Bezahlung auf den Vertragspartner (die
Beklagte) über. Die Nutzung einer individuell erstellten Sache, deren Eigentums-
rechte wie vorliegend anfangs beim Hersteller blieben, aber nach Ablauf der Ver-
tragslaufzeit auf den Nutzer übergingen, hätten den Charakter eines Werkver-
trags, dessen Werk in Raten abgezahlt werde. Ein Lizenzvertrag falle ausser Be-
tracht, da dort die Eigentumsrechte grundsätzlich beim Lizenzgeber verblieben.
Das Lizenzvertragsrecht sei somit vorliegend nicht anwendbar. Die weiteren Ver-
tragsleistungen seien der Betrieb und der laufende Unterhalt der Website. Diese
auf Dauer ausgelegten Dienstleistungskomponenten hätten auftragsrechtlichen
Charakter (Urk. 41 S. 8 f.).
3.3. Unterschieden wird zwischen den im Besonderen Teil des OR oder in
einem Spezialgesetz spezifisch geregelten Verträgen (sog. Nominatverträgen)
und den Innominatverträgen (vgl. BGE 129 III 604 E. 2.2 = Pra. 2004 Nr. 100).
Die Innominatverträge werden in gemischte Verträge (mixti generis) und Verträge
eigener Art (sui generis) unterteilt. Die gemischten Verträge sind einheitliche Ver-
träge, in denen Tatbestandsmerkmale verschiedener Vertragstypen kombiniert
werden. Die Elemente verschiedener (gesetzlich geregelter oder nicht geregelter)
Vertragstypen müssen dabei in solcher Weise gemischt sein, "dass es nicht an-
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geht, die Rechtsfolgen im Wesentlichen nur der gesetzlichen Regelung eines ein-
zigen Typus zu entnehmen". Entscheidend ist ferner, dass die verschiedenen
Leistungen "als zusammengehörend", also "in Verbindung miteinander" geschul-
det werden. Kommt dem atypischen Element lediglich untergeordnete Bedeutung
zu, so spricht man von einem typischen Vertrag mit Beimischung, der nicht mehr
als Innominatvertrag aufzufassen ist. Gemischte Verträge kommen in verschiede-
nen Ausprägungen vor: Kombinationsverträge verpflichten eine Partei zu mehre-
ren Hauptleistungen, die je verschiedenen Vertragstypen zuzuordnen sind. Ver-
träge eigener Art sind Verträge, die weder gesetzlich geregelt sind noch als ty-
pengemischte Verträge verstanden werden können. Entscheidend ist, dass sie
sich zu einer besonderen inneren Einheit fügen, mithin nicht bloss eine eigen-
ständige Mischung von Elementen aus (gesetzlich geregelten oder gesetzlich
nicht geregelten) Vertragstypen darstellen (vgl. BSK OR I-Amstutz/Morin, Einl. vor
Art. 184 ff. N 8 ff.).
3.4.1. Gemäss Klägerin handelt es sich beim Internet-System-Vertrag um
einen Lizenzvertrag. Nicht von Relevanz ist, dass die Vorinstanz den Vertrag in
anderen Verfahren als Lizenzvertrag qualifizierte (vgl. Urk. 40 S. 3 f.; Urk. 44/3-5).
3.4.2. Der Lizenzvertrag ist, je nach Vertragsgestaltung, ein Innominatkon-
trakt sui generis oder ein gemischter Vertrag. Durch den Lizenzvertrag verpflichtet
sich der Lizenzgeber, dem Lizenznehmer die Benutzung eines immateriellen Gu-
tes zu gestatten. Dabei gehört es zur Pflicht des Lizenzgebers, dem Lizenzneh-
mer die Nutzungsmöglichkeit am Lizenzgegenstand zu verschaffen. Im Gegenzug
verspricht der Lizenznehmer dem Lizenzgeber in der Regel die Bezahlung einer
Lizenzgebühr. Zwischen den Parteien liegt ein Dauerschuldverhältnis vor (vgl.
BSK OR I-Amstutz/Morin, Einl. vor Art. 184 ff. N 238 f., N 242 und N 250 f.). Das
Eigentum am Lizenzgegenstand verbleibt regelmässig beim Lizenzgeber (vgl.
hierzu BGE 125 III 263 E. 4a.).
3.4.3. Die Klägerin machte vor Vorinstanz zum Inhalt des Vertrages geltend,
dass sie sich mit dem Internet-System-Vertrag dazu verpflichtet habe, für die Be-
klagte einen Internet-Auftritt zu erstellen und den Betrieb sowie den Unterhalt
desselben während der Laufzeit sicherzustellen (Urk. 2 S. 3). Es sei vereinbart
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worden, eine Website nach den Wünschen der Beklagten zu erstellen und diese
anschliessend auf den Server der Klägerin hochzuladen, zu hosten, zu aktualisie-
ren und zu warten (Prot. Vi S. 15). Dies wurde von der Beklagten nicht bestritten.
Gemäss dem Internet-System-Vertrag stellte die Klägerin der Beklagten den
"Leistungsumfang (Webpaket): Premium Plus" zur "Nutzung (Partner)" zur Verfü-
gung. Sodann sollte ein Unternehmensvideo erstellt werden (Urk. 4/3 "I. Gegen-
stand, Systemumfang, Entgelt und Laufzeit"). Aus den umseitigen AGB, welche
als wesentlicher Vertragsbestandteil anerkannt wurden (vgl. Urk. 4/3 Frontseite),
ergibt sich, dass sich die Klägerin zur Gestaltung, Erstellung, zum Betrieb und
zum laufenden Unterhalt einer individuellen Internet-Webseite der Beklagten
("des Partnerunternehmens") sowie zu allfälligen zusätzlichen Dienstleistungen
verpflichtete. Es wurde weiter festgehalten, dass sich der Leistungsumfang aus
Ziffer I. des umseitigen Vertragsformulars ergebe und für die Leistungspakete de-
ren Leistungsbeschreibung (Stand bei Vertragsabschluss) massgebend seien, die
dem Partnerunternehmen bekannt und integrierender Bestandteil des Vertrags
seien (Urk. 4/3 AGB I. Ziffer 1.). Gemäss "Leistungsbeschreibung Premium Plus"
können die Inhalte der Internetpräsenz auf Wunsch des Partnerunternehmens bis
zu dreimal pro Vertragsjahr aktualisiert werden. Die Klägerin stellt das Hosting der
Webseiten und der Mailbox sicher und es steht dem Partner zur weiteren Bera-
tung und Betreuung die Hotline des Service Centers zur Verfügung (Urk. 28/3).
Unter "Rechte an Software, Webdesigns und Webinhalten" wurde im Inter-
net-System-Vertrag vereinbart, dass der Klägerin die Urheber- und sonstigen
Rechte an der Software und Infrastruktur zustünden, welche für die Gestaltung
der Web-sites oder in anderer Weise für die Erbringung der Dienstleistungen un-
ter dem Vertrag verwendet würden. Das Partnerunternehmen erwerbe keinerlei
eigene Rechte an dieser Software oder Infrastruktur. Die Urheberrechte und sons-
tigen Rechte an spezifisch im Auftrag des Kunden gestalteten Webdesigns und
Webinhalten gingen mit vollständiger Bezahlung des dafür geschuldeten Entgelts
auf das Partnerunternehmen über. Zuvor verblieben diese Rechte bei der Kläge-
rin. Mit dem Übergang der Urheberrechte gemäss dieser Regelung könne das
Partnerunternehmen die entsprechenden Inhalte frei nutzen und darüber verfü-
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gen. Zuvor stünde ihm das Recht auf vertragsgemässe Nutzung zu, solange es
sich nicht im Verzug mit seinen Leistungen befinde (Urk. 4/3 AGB I. Ziffer 7).
3.4.4. Die vertragliche Hauptleistung der Klägerin gemäss Vertrag besteht
nicht in der Überlassung von Urheberrechten zur Nutzung, sondern in der Erstel-
lung, dem Betrieb und dem Unterhalt einer individuell für die Beklagte zu erstel-
lenden bzw. erstellten Website. Sodann hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass
mit Ziffer 7 der AGB nicht etwa vereinbart wurde, dass der Beklagten die Software
zur Herstellung der Website zum Gebrauch überlassen würde, sondern vielmehr
die Website selbst, also das individuell gestaltete Werk (Urk. 41 S. 7 f.). Das Ei-
gentum an der Website sollte hingegen mit vollständiger Bezahlung der vereinbar-
ten Entschädigung auf die Beklagte übergehen; zuvor steht der Beklagten ein
Nutzungsrecht zu. Die Vertragsklausel dient damit offensichtlich der Absicherung
des vereinbarten Entgelts. Die Klägerin macht denn im Rahmen der Schadensbe-
zifferung selbst geltend, ihre Hauptleistung falle zu Beginn der Vertragslaufzeit an,
wenn die Website geplant und umgesetzt werde. Es sei diese Arbeit, die "in erster
Linie" durch das über die Laufzeit geschuldete Entgelt abgegolten werde (Urk. 27
S. 3). Die Herstellung und Überlassung individuell erstellter Websites oder Soft-
ware wird nach der überwiegenden Meinung als Werk- bzw. Werklieferungsver-
trag qualifiziert (vgl. Heusler/Mathys, IT-Vertragsrecht: praxisorientierte Vertrags-
gestaltung in der Informationstechnologie, 2004, S. 43; Wolfgang Straub, Gewähr-
leistung und Haftung aus IT-Verträgen, in: Internet-Recht und IT-Verträge,
8. Tagungsband, Bern 2009, S. 250). Vorliegend ist nicht von einem Lizenzvertrag
auszugehen. Vielmehr enthält der Vertrag mit der Verpflichtung zur Gestaltung
und Erstellung einer individuellen Website werkvertragliche Komponenten (vgl.
Art. 363 OR).
Hosting bezeichnet das Bereitstellen von Speicherplatz im Internet und das
Ablegen von Internetseiten auf dem Server eines Providers, vorliegend der Kläge-
rin. Es weist einen mietrechtlichen Charakter auf. Die Überarbeitung einer Websi-
te hat wiederum werkvertraglichen Charakter. Bei den via Hotline zur Verfügung
gestellten Services ist zu unterscheiden, welchen Zweck sie verfolgen. Soweit die
allgemeine Beratung und Unterstützung dahin geht, Fehler zu beseitigen, haben
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die Beratungs- und Unterstützungspflichten keine eigenständige Bedeutung. Sie
folgen der Rechtsnatur der sie umfassenden Leistung, damit vorliegend dem
Werkvertragsrecht (vgl. hierzu Michael Widmer, Der Softwarepflegevertrag, Diss.
Zürich 2000, S. 50). Sodann wird von der Klägerin bei der Aktualisierung der
Website nicht bloss ein Tätigwerden, sondern ein Erfolg geschuldet. Ebenso,
wenn von ihr während der Laufzeit des Vertrags der Betrieb der Website und da-
mit deren Nutzungsmöglichkeit sicherzustellen ist.
3.4.5. Aus dem Gesagten erhellt, dass - entgegen den Erwägungen der
Vorinstanz - keine Vertragskomponenten ersichtlich sind, die es rechtfertigen
würden, von einem gemischten Vertrag aus Werkvertrag und Auftrag auszuge-
hen. Die Elemente verschiedener Vertragstypen werden nicht in einer solchen
Weise gemischt, "dass es nicht angeht, die Rechtsfolgen im Wesentlichen nur der
gesetzlichen Regelung eines einzigen Typus zu entnehmen" (vgl. vorne II./E.
3.3.). Vielmehr erscheint es sachgerecht, auf den Internet-System-Vertrag grund-
sätzlich Werkvertragsrecht anzuwenden. Zu beachten ist hingegen, dass ein
Dauerwerkvertrag vorliegt. Dabei handelt es sich um einen Innominatkontrakt, der
sich vom gesetzlich geregelten Werkvertrag des Art. 363 OR dadurch unterschei-
det, dass die Herstellungspflicht des Unternehmers nicht auf ihr Ende durch Erfül-
lung angelegt, sondern eine Dauerschuld ist. Solange der auf bestimmte oder un-
bestimmte Zeit abgeschlossene Vertrag mit der betreffenden Dauerschuld andau-
ert, ist der Unternehmer zu ständiger oder wiederkehrender Arbeitsleistung mit
bestimmtem Arbeitserfolg verpflichtet (vgl. hierzu Peter Gauch, Der Werkvertrag,
6. Auflage, 2019, S. 144 f. N 322). Die Sicherstellung der Nutzung sowie der Ak-
tualisierung der Website sowie die Beratung (insbesondere auch mit Bezug auf
allfällige Fehlerbehebungen) werden vorliegend für eine Dauer von mindestens
vier Jahren geschuldet.
4.1. Der Internet-System-Vertrag sieht für die Beklagte kein vorzeitiges Kün-
digungsrecht vor. Der Vertrag kann erstmals mit einer Frist von sechs Monaten
auf das Ende der Laufzeit von 48 Monaten gekündigt werden (vgl. Urk. 4/3 I. Ziffer
3 AGB). Zwar besteht in der Lehre keine einheitliche Meinung darüber, ob Art.
377 OR, welcher dem Besteller, solange das Werk unvollendet ist ,gegen Vergü-
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tung der bereits geleisteten Arbeit und gegen volle Schadloshaltung des Unter-
nehmers ein jederzeitiges Rücktrittsrecht zugesteht, dispositives Recht darstellt
oder nicht (vgl. hierzu Gauch, a.a.O., S. 262 ff. N 582 ff.). Die herrschende Lehre
verneint jedoch die sinngemässe Anwendung von Art. 377 OR auf Dauerwerkver-
träge (vgl. Gauch, a.a.O., S. 268 N 597). Entgegen der Ansicht der Beklagten
stellt die vierjährige Vertragsdauer keine übermässig lange Bindung dar. Sie ist
nicht sittenwidrig (vgl. Urk. 48 S. 6 f.). Die von den Parteien getroffene Kündi-
gungsregelung verletzt keine zwingenden gesetzlichen Normen. Sie hat Bestand.
4.2. Anzufügen ist, dass, sich die Anwendung von Art. 404 OR nicht recht-
fertigt, selbst wenn von einem gemischten Vertrag aus werkvertrags- und auf-
tragsrechtlichen Komponenten ausgegangen würde. Denn stehen verschiedene
Parteivereinbarungen nicht als selbständige Verträge nebeneinander, sondern
sind sie nach dem Willen der Parteien in der Art miteinander verknüpft und vonei-
nander abhängig, dass ein gemischter Vertrag vorliegt, so wird dieser als Einheit
aufgefasst. Es geht nicht an, die einzelnen Vertragsbestandteile einem unter-
schiedlichen rechtlichen Schicksal zu unterwerfen. Vielmehr ist für jede Rechts-
frage der vertragliche Regelungsschwerpunkt zu ermitteln (vgl. hierzu BGE 139 III
49 E. 3.3. m.H.). Dem Bundesgericht zufolge kann demnach ein gemischter Ver-
trag nicht dem Recht eines einzigen Vertragstypus unterstellt werden, weil in die-
sem Fall keines der einzelnen vermengten Typenelemente für sich genommen
hinreichend dominant ist, um eine Absorption zu rechtfertigen. Umgekehrt ist es
aber in Anbetracht der wechselseitigen Abhängigkeit der verschiedenen ver-
mischten Vertragselemente auch nicht möglich, dass Rechtsfragen, die sich für
diese Elemente gleichermassen stellen (z.B. Kündigung), nach Massgabe jeweils
unterschiedlicher Typenrechte beantwortet werden (das würde z.B. heissen: Be-
endigung des auftragsrechtlichen Teils des Vertrages nach Mandatsrecht, des
mietrechtlichen Teils des Vertrages nach Mietrecht usw.). Deshalb muss jede
Rechtsfrage, die ein gemischter Vertrag aufwirft, isoliert betrachtet und im Zu-
sammenhang untersucht werden, welches der im Vertrag enthaltenen Typenrech-
te für diese konkrete Frage dominiert. Dieser "Ausdifferenzierungsprozess" er-
laubt mithin die Ermittlung eines auf die betreffende Rechtsfrage passenden ein-
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heitlichen Nominattypenrechts (vgl. hierzu BSK OR I-Amstutz/Morin, Einl. vor Art.
184 ff. N 23 m.H. auf die einschlägige Rechtsprechung).
Die Hauptleistung gemäss Internet-System-Vertrag bildet die Gestaltung und
Erstellung der Website. Hernach soll deren Aktualisierung und Nutzung sicherge-
stellt werden. Sodann ist der Vertrag auf Dauer angelegt. Es erschiene nicht
sachgerecht, auf den ganzen Vertrag die auftragsrechtlichen Kündigungsvor-
schriften, insbesondere das jederzeitige Widerrufsrecht nach Art. 404 OR, anzu-
wenden. So stellt das Bundesgericht für die Frage, ob hinsichtlich der zeitlichen
Bindung der Parteien die Bestimmungen des Auftragsrechts als sachgerecht er-
scheinen, vor allem darauf ab, ob nach Art des Vertrages ein Vertrauensverhältnis
zwischen den Parteien unerlässlich ist und ihm besondere Bedeutung zukommt
(vgl. BGer 4A_542/2020 vom 03.03.2021, E. 3.3.1). Für beides ergeben sich vor-
liegend keine Anhaltspunkte.
5. Kündigung durch die Beklagte
5.1. Die Klägerin machte vor Vorinstanz geltend, da die Kündigung ohne
wichtigen Grund und somit in ungerechtfertigter Weise erfolgt sei, schulde ihr die
Beklagte eine Entschädigung für die von ihr bereits geleistete Arbeit sowie für den
entgangenen Gewinn. Die Entschädigung entspreche dem gesamten Vertragsvo-
lumen, welches sich auf Fr. 35'538.40 belaufe. Abzüglich der bereits durch die
Beklagte geleisteten Zahlungen von Fr. 10'303.20 resultiere eine Forderung ihrer-
seits von Fr. 24'235.20 (Urk. 2 S. 3 und 4). Die Klägerin hält somit nicht an ihrem
Erfüllungsanspruch fest. Vielmehr geht sie von einem (vorzeitigen) antizipierten
Vertragsbruch durch die Beklagte aus und verlangt Schadenersatz im Sinne des
positiven Vertragsinteresses.
5.2. Unbestrittenermassen hat die Beklagte den Vertrag auf den 31. Dezem-
ber 2018 gekündigt. Wie vorangehend dargelegt, liegt ein Dauerschuldverhältnis
vor, welches erstmals mit einer sechsmonatigen Kündigungsfrist auf Ende No-
vember 2021 hätte gekündigt werden können (vgl. Urk. 4/3 I. Ziffer 3 AGB). Die
Beklagte macht nicht geltend, dass ein wichtiger Grund vorgelegen hätte, welcher
sie zu einer ausserordentlichen Kündigung berechtigt hätte. Dieser ist auch aus
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dem Kündigungsschreiben nicht ersichtlich (vgl. Urk. 4/6). Die Beklagte war zur
Kündigung nicht berechtigt.
5.3.1. Ist das positive Interesse geschuldet, hat der Schuldner den Gläubiger
in Bezug auf sein Vermögen so zu stellen, wie dieser stünde, wenn der Vertrag
ordnungsgemäss erfüllt worden wäre. Der Schaden setzt sich zusammen aus
dem sog. damnum emergens ("auftauchender" Schaden) und dem lucrum ces-
sans ("entgangener" Gewinn). Geschuldet ist jedoch nur die unter Abzug erspar-
ter Aufwendungen verbleibende Nettomarge. Die Behauptungs- und Beweislast
für den geltend gemachten Schaden im Sinne des positiven Vertragsinteresses
obliegt dem Gläubiger (vgl. zum Ganzen BGE 115 II 1 und BSK OR I-Wiegand,
Art. 97 N 38a und 60).
5.3.2. Die Klägerin bezifferte das positive Vertragsinteresse in der Klagebe-
gründung pauschal mit dem Vertragsvolumen abzüglich der von der Beklagten
geleisteten Zahlungen (Urk. 2 S. 3 und 4). Die Beklagte bestritt in der Klageant-
wort den geltend gemachten Schaden. Die Klägerin müsse sich anrechnen las-
sen, was sie durch die Beendigung des Vertrages eingespart habe, so beispiels-
weise Speicherplatzmiete, laufender Service und Aktualisierungen, Updates usw.
(Urk. 21 S. 3). In ihren Ergänzungen zur Klagebegründung anlässlich der Haupt-
verhandlung vom 22. Oktober 2020 machte die Klägerin geltend, sie habe An-
spruch auf das positive Vertragsinteresse, d.h. sie sei so zu stellen, wie wenn die
Beklagte ihrer Zahlungspflicht bis zum Ablauf der vereinbarten Laufzeit nachge-
kommen wäre; dies entspreche grundsätzlich dem Vertragsvolumen. Einsparun-
gen seien ihr keine angefallen, da die Hauptleistung zu Beginn der Vertragslauf-
zeit anfalle, wenn die zu erstellende Website geplant und umgesetzt werde. In
erster Linie werde diese Arbeit durch das über die Vertragslaufzeit geschuldete
Entgelt abgegolten. Danach fielen bei ihr nur noch unwesentliche Aufwendungen
an, welche vorliegend nicht ins Gewicht fallen würden und deshalb auch nicht zu
entsprechenden Einsparungen führten (Urk. 27 S. 3). Unbeachtlich sind die von
den Parteien im Rahmen des Berufungsverfahrens zum Schaden gemachten
Ausführungen. Sie sind verspätet (vgl. vorne I./E. 3.2.; Urk. 48 S. 9 f.; Urk. 50 S. 2
f.).
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5.3.3. Die Parteien haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Be-
gehren stützen, darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1
ZPO). Der Gegenstand der Behauptungslast richtet sich nach den Normen, auf
welche der geltend gemachte Anspruch abgestützt wird. Die Parteien haben alle
(tatsächlichen) Tatbestandselemente der materiellrechtlichen Normen zu behaup-
ten, welche ihr Rechtsbegehren stützen. Die Behauptungslast verlangt die Auf-
stellung eines schlüssigen Tatsachenvortrages, also eines solchen, der bei Unter-
stellung, er sei wahr, den Schluss auf die angebehrte Rechtsfolge zulässt (BGer
4A_210/2009 vom 07.04.2010, E. 3.2; BK ZPO-Hurni, Art. 55 N 17 ff.).
Ein schlüssiger Tatsachenvortrag setzt Vollständigkeit und Widerspruchs-
freiheit der Behauptungen voraus. Dabei genügt es, die Tatsachen "in allgemeiner
Weise" zu benennen (BGer 4A_210/2009 vom 07.04.2010, E. 3.5; BK ZPO-Hurni,
Art. 55 N 20). Kommt der Kläger der Behauptungslast nach und ist sein Sachvor-
trag schlüssig, so hängt das weitere Vorgehen vom Verhalten der Gegenpartei
ab. Bestreitet die Gegenpartei die klägerischen Behauptungen, so muss der Klä-
ger dem Gericht genauere Tatsachen vortragen, als dies zur Erfüllung der blos-
sen Behauptungslast nötig war. Es greift die Substantiierungslast. Diese verlangt,
den durch die gegnerischen Bestreitungen zu ungenau gewordenen Tatsachen-
vortrag so weit zu konkretisieren, bis er wiederum als subsumtionsfähig, also
schlüssig gelten kann und eine genauere Bestreitung durch den Beklagten sowie
die beweismässige Abklärung des Sachverhalts möglich werden (BGer
4A_210/2009 vom 07.04.2010, E. 3.2 und 3.5; BK ZPO-Hurni, Art. 55 N 20, N 23
und 25).
5.3.4. Vorliegend erscheint bereits zweifelhaft, ob von einer genügenden
Substantiierung des Schadens ausgegangen werden kann. So unterliess es die
Klägerin nach der Bestreitung des geltend gemachten Schadens durch die Be-
klagte, diesen näher darzulegen. Sie machte zwar geltend, es seien keine Einspa-
rungen angefallen, weshalb der Schaden sich auf das gesamte Vertragsvolumen
beziffere. Hingegen unterliess sie es, ihre Aufwendungen und den entgangenen
Gewinn konkret darzulegen. Sie stellte keine dahingehenden Behauptungen auf,
wie hoch ihre Personal- und Materialkosten für die Erstellung der Website und de-
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ren nachfolgenden Unterhalt, für das Zurverfügungstellen der Hotline sowie das
Hosting effektiv waren. Nur wenn diese Behauptungen aufgestellt werden, hat die
Beklagte die Möglichkeit, diese konkret zu bestreiten. Es kann nicht an der Be-
klagten liegen, diese Berechnungen anzustellen und zu behaupten. Ein solches
Vorgehen würde zu einer Umkehr der Behauptungs- und Beweislast führen, was
nicht angeht (vgl. hierzu BGE 115 II 1). Zwar sieht Art. 247 Abs. 1 ZPO für das
vereinfachte Verfahren eine über Art. 56 ZPO hinausgehende Fragepflicht vor,
was aber nichts an der Geltung des Verhandlungsgrundsatzes auch in diesem
Verfahren ändert (BK ZPO I-Hurni, Art. 55 N 7). Die Klägerin war bereits vor Vo-
rinstanz anwaltlich vertreten. Sie wurde vom Vertreter der Gegenpartei darauf
aufmerksam gemacht, dass sie den Schaden näher darzulegen hat. Die Vo-
rinstanz musste die Klägerin nicht zusätzlich auf diesen Umstand aufmerksam
machen (vgl. BK ZPO I-Killias, Art. 247 N 17).
5.3.5. Die Vorinstanz hat der Klägerin mit Verfügung vom 26. Oktober 2020
den Hauptbeweis dafür auferlegt, dass ihr aus der vorzeitigen Beendigung des
Vertrages durch die Beklagte ein Schaden entstanden ist. Als Beweismittel liess
sie "sämtliche bei den Akten befindlichen, von den Parteien eingereichten Urkun-
den" zu (Urk. 29 S. 3, Dispositivziffer 1). In den Akten findet sich keine Urkunde,
welche den von der Klägerin behaupteten Schaden und ihren entgangenen Ge-
winn beweisen würde. Aus dem Internet-System-Vertrag ergibt sich lediglich das
bei vertragskonformer Erfüllung geschuldete Entgelt. Art. 247 ZPO verlangt nicht,
dass die beweisbelastete Partei im Falle einer misslungenen Beweisführung
nochmals zur Beweisergänzung aufgefordert wird (vgl. BK ZPO I-Killias, Art. 247
N 17 m.H. auf ZR 108 Nr. 25). Damit wird, falls überhaupt genügend substantiier-
te Behauptungen vorliegen, der Beweis, dass sich das positive Vertragsinteresse
auf Fr. 35'538.40 beläuft, nicht erbracht.
6. Nach dem Gesagten ist die Klage von der Vorinstanz im Ergebnis zu
Recht abgewiesen worden. Offenbleiben kann, auf welche gesetzlichen Verzugs-
rechte die Klägerin ihren Schadenersatzanspruch abstützen will. Auch diesbezüg-
lich fehlt es an rechtsgenügenden Behauptungen. So führt die Klägerin lediglich
aus, sie habe die Beklagte auf die Forderung von angeblich Fr. 24'235.20 schrift-
- 19 -
lich hingewiesen. Trotz mehrfacher Mahnung sei diese Zahlung aber nie geleistet
worden (Urk. 2 S. 3).
7. Die Berufung ist abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestäti-
gen. Auf die weiteren Rügen der Parteien muss nicht mehr eingegangen werden.
III.
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin für das erst- und
zweitinstanzliche Verfahren vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Die von der Vorinstanz für das erstinstanzliche Verfahren getroffene Re-
gelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist zu bestätigen (vgl. Urk. 41 S. 10
IV. und Dispositivziffern 2 bis 4).
3. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren sind in Anwendung von §
4 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 3'500.– festzusetzen. Sie werden aus dem von der
Klägerin geleisteten Vorschuss bezogen. Die Klägerin hat der Beklagten für das
zweitinstanzliche Verfahren eine volle Parteientschädigung von Fr. 2'182.95 zu-
züglich Fr. 168.10 (7.7 % Mehrwertsteuer), mithin (gerundet) Fr. 2'350.– zu be-
zahlen (§ 4 Abs. 1, § 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).