Decision ID: 9dc62f0c-21f9-46bb-9842-18565718e23d
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) schloss im Jahr 1981 ihr
Studium in Polen mit einem Master in Bewegungsrehabilitation ab. Ge-
stützt auf diese Ausbildung und ihre weitere Berufserfahrung wurde sie am
20. Januar 1993 vom Schweizerischen Roten Kreuz (im Folgenden: Vo-
rinstanz) als diplomierte Physiotherapeutin registriert. Sie führt seit 1998
eine Physiotherapiepraxis in der Schweiz.
Im Jahr 2015 beurteilte die Beschwerdeführerin als begleitende Fachper-
son den Anpassungslehrgang einer Physiotherapeutin mit einem in
Deutschland erworbenen Diplom. Mit Verfügung vom 2. März 2016 aner-
kannte die Vorinstanz diesen Ausbildungsabschluss.
Vom 1. Februar bis 31. Juli 2019 beurteilte die Beschwerdeführerin als be-
gleitende Fachperson den Anpassungslehrgang eines Physiotherapeuten
mit einem in Italien erworbenen Diplom. Mit Entscheid vom 18. September
2019 wies die Vorinstanz sein Gesuch um Anerkennung dieses Anpas-
sungslehrgangs ab, mit der Begründung, die Beschwerdeführerin erfülle
die Voraussetzungen an eine geeignete Begleitperson nicht.
Mit E-Mail vom 8. Oktober 2019 teilte die Vorinstanz der Beschwerdefüh-
rerin mit, sie könne auch aufgrund der eingereichten Unterlagen nicht als
Begleitperson für einen Anpassungslehrgang akzeptiert werden. Die
Grundvoraussetzungen für eine Begleitung des Anpassungslehrgangs
seien die Berechtigung, den geschützten Titel "Bachelor of Science" in der
entsprechenden Fachrichtung zu führen, der Besitz eines schweizerischen
Diploms mit nachträglichem Titelerwerb oder der Besitz der entsprechen-
den Anerkennungsverfügung der Vorinstanz auf dem Niveau Fachhoch-
schule (im Folgenden auch: FH). Die Beschwerdeführerin erfülle keines
dieser Kriterien. Sie habe die Möglichkeit, eine Anerkennung auf Niveau
Fachhochschule zu beantragen.
Mit E-Mail vom 8. Oktober 2019 wandte die Beschwerdeführerin ein, der
Vorwurf, ihre Nachweise würden den Erwerb von Kenntnissen im wissen-
schaftlichen Arbeiten nicht belegen, sei angesichts ihres Masterstudiums
an einer staatlichen Universität in Polen unzutreffend, und ersuchte um
eine Neubeurteilung.
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Mit E-Mail vom 11. Oktober 2019 teilte die Vorinstanz der Beschwerdefüh-
rerin mit, anhand der von ihr eingereichten Nachweise sei der Erwerb von
Kenntnissen des wissenschaftlichen Arbeitens nicht nachgewiesen.
Die Beschwerdeführerin ersuchte mit E-Mail vom 24. Oktober 2019 um
eine erneute Prüfung.
Mit E-Mail vom 1. November 2019 erklärte die Vorinstanz sie sei bereit, auf
Anfrage und "sur dossier" zu prüfen, ob die Anforderungen erfüllt seien.
Mit E-Mail vom 15. November 2019 wandte die Beschwerdeführerin ein,
sie erachte es aus Sicht der Rechtssicherheit als problematisch, dass ihr
die von der Vorinstanz vorgenommene Praxisänderung nicht kommuniziert
worden sei.
Mit E-Mail vom 26. November 2019 machte die Vorinstanz geltend, dass
der durch die Beschwerdeführerin im Jahr 2015 begleitete Anpassungs-
lehrgang mangels konsequenter Überprüfung akzeptiert worden sei, ob-
wohl die Beschwerdeführerin die damals gültigen Bedingungen nicht erfüllt
habe.
Mit E-Mail vom 20. September 2020 wies die Beschwerdeführerin darauf
hin, dass ihr anlässlich des Anpassungslehrgangs der deutschen Physio-
therapeutin im Jahr 2015 von der Vorinstanz telefonisch zugesichert wor-
den sei, dass sie aufgrund ihrer im Hochschulstudium verfassten Master-
arbeit und dem im Jahr 2002 erfolgreich abgeschlossenen Nachdiplomstu-
dium die Anforderungen eines Praxisbegleiters erfülle. Sie habe inzwi-
schen ein zweites Nachdiplomstudium im Umfang von 350 Lektionen ab-
gelegt und eine wissenschaftliche Arbeit geschrieben.
Die Vorinstanz informierte die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 23. Sep-
tember 2020 darüber, dass sie die Möglichkeit habe, ihre Diplome und Zer-
tifikate sowie die Ausbildungsbestätigungen der von ihr absolvierten Wei-
terbildungen einzureichen, damit geprüft werden könne, ob die Anforderun-
gen an die Kompetenzen in wissenschaftlichem Arbeiten erfüllt seien. Falls
dies der Fall sei, könne sie die Beschwerdeführerin "sur dossier" als Be-
gleitperson zulassen. Die Beschwerdeführerin könne aber auch ein neues
Anerkennungsverfahren auf der Stufe Fachhochschule beantragen.
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Mit Schreiben vom 8. Oktober 2020 ersuchte die Beschwerdeführerin bei
der Vorinstanz um "Anerkennung auf dem Niveau Fachhochschule. Zulas-
sung 'sur dossier' als Begleitperson" und reichte Unterlagen zu von ihr ab-
solvierten Weiterbildungen ein.
B.
Mit Schreiben vom 20. November 2020 lehnte die Vorinstanz das Gesuch
um Aufnahme als Begleitperson für Anpassungslehrgänge auf dem Niveau
FH ab.
Zur Begründung führte sie aus, während der Ausgleichsmassnahmen
müssten Gesuchstellende im Anerkennungsverfahren in der Regel Lücken
im Bereich des wissenschaftlichen Arbeitens kompensieren. Dabei müsse
die begleitende und beurteilende Fachperson insbesondere im gleichen
Unternehmen arbeiten, im Besitz eines Schweizer Titels "Bachelor of Sci-
ence" in der entsprechenden Fachrichtung, eines Schweizer Diploms der
entsprechenden Fachrichtung mit nachträglichem Titelerwerb oder eines
ausländischen Diploms der entsprechenden Fachrichtung mit Anerken-
nung durch die Vorinstanz auf Niveau Fachhochschule sein. Die Beschwer-
deführerin könne dieses Profil nicht nachweisen, weshalb die Vorinstanz
die von ihr eingereichten Fort- und Weiterbildungsnachweise geprüft habe.
Leider habe sie in den Unterlagen keine vergleichbaren Inhalte im Bereich
des wissenschaftlichen Arbeitens gefunden, die Kenntnisse und Fähigkei-
ten umfassten, wie sie an den schweizerischen Studiengängen in Physio-
therapie vermittelt würden.
C.
Mit E-Mail vom 30. November 2020 erkundigte sich die Beschwerdeführe-
rin, bei welcher Instanz und innert welcher Frist sie gegen den negativen
Entscheid der Vorinstanz rekurrieren könne.
Die Vorinstanz teilte der Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 4. Dezember
2020 mit, die Zulassung "sur dossier" sei keine Dienstleistung im Rahmen
des gesetzlich geregelten Anerkennungsverfahrens. Sie erbringe diesen
Mehraufwand freiwillig und kostenfrei, zudem bestehe kein Anspruch auf
Zulassung. Daher existiere weder die Möglichkeit, gegen den Entscheid
Beschwerde einzulegen, noch gebe es eine zuständige Instanz.
D.
Mit Eingabe vom 17. Januar 2021 erhob die Beschwerdeführerin beim
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Seite 5
Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Innovation Beschwerde ge-
gen den Entscheid der Vorinstanz vom 20. November 2020, welche am
9. Februar 2021 zuständigkeitshalber an das Bundesverwaltungsgericht
weitergeleitet wurde. Sinngemäss beantragt die Beschwerdeführerin eine
Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und eine Gutheissung ihres
Gesuchs.
E.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 9. April 2021, auf
die Beschwerde sei nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin sei nicht zur
Beschwerde legitimiert.
Es existiere kein Zulassungsverfahren für Begleitpersonen. Die Vorinstanz
prüfe im Einzelfall "sur dossier" und gestützt auf die aktuelle Gesetzgebung
und interne Praxis, ob eine Person als qualifizierte Fachperson für die Be-
gleitung eines Anpassungslehrgangs im Sinne der Richtlinie 2005/36/EG
in Frage komme.
F.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Replik vom 9. Mai 2021, der Ent-
scheid vom 20. November 2020 sei aufzuheben und es sei festzustellen,
dass sie als Begleitperson für Anpassungslehrgänge von Physiotherapeu-
tinnen und Physiotherapeuten mit ausländischen Diplomen zugelassen
sei. Sie rügt eine Verletzung ihrer Grundrechte, weil die Vorinstanz ihr jeg-
liche Beschwerdemöglichkeit verweigert habe. Das Verfahren "sur dossier"
verletze die verwaltungsrechtlichen Grundrechte und ermögliche eine will-
kürliche Beurteilung. Die Anforderungen, welche an sie gestellt würden,
seien höher als diejenigen an Personen mit gleichwertigen Schweizer Dip-
lomen im Rahmen des nachträglichen Titelerwerbs. Sie bestreite, dass ihre
Anerkennung zusammen mit ihrer Weiterbildung nicht für die Begleitung
von Lehrgängen genüge. Auch sei sie zur Beschwerde legitimiert. Ihre Be-
schwerde beziehe sich auf den Entscheid vom 20. November 2020, mit
welchem ihr Gesuch vom 8. Oktober 2020 abgelehnt worden sei.
G.
Mit Duplik vom 9. Juni 2021 hält die Vorinstanz an ihrem Antrag auf Nicht-
eintreten fest. Sie beantragt eventualiter, sich zu den aufgeworfenen ma-
teriell-rechtlichen Fragen äussern zu können, falls das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerdelegitimation bejahen sollte.
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H.
Mit Zwischenentscheid vom 3. November 2021 trat das Bundesverwal-
tungsgericht auf die Beschwerde ein. Der Zwischenentscheid wurde nicht
angefochten.
I.
Mit materieller Vernehmlassung vom 15. Dezember 2021 beantragt die Vo-
rinstanz die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie aus, die
Beschwerdeführerin verfüge über eine anerkannte ausländische Ausbil-
dung zur Physiotherapeutin, jedoch nicht auf Fachhochschulniveau. Die äl-
teren Ausbildungen würden sich in erster Linie hinsichtlich der Wissen-
schaftlichkeit von den seit der Bildungsreform auf Hochschulstufe absol-
vierten Ausbildungen unterscheiden. Die Prüfung der von der Beschwer-
deführerin vorgelegten Nachweise (Masterabschluss 1981 in Polen und
zwei Weiterbildungen) ergebe, dass sie sich nicht die erforderlichen Kennt-
nisse im Bereich des wissenschaftlichen Arbeitens angeeignet habe. Sie
sei daher nicht ausreichend qualifiziert, um Anpassungslehrgänge zu be-
gleiten. Im Weiteren sei die Verordnung über den nachträglichen Erwerb
des Fachhochschultitels auf den Abschluss der Beschwerdeführerin nicht
anwendbar.
J.
Mit materieller Replik vom 28. Januar 2022 hält die Beschwerdeführerin an
ihren Rechtsbegehren fest. Sie beantragt, sie sei in analoger Anwendung
der Anforderungen des nachträglichen Titelerwerbs als Begleitperson von
Anpassungslehrgängen zuzulassen. Eventualiter seien ihre ausgewiese-
nen Kenntnisse im Bereich des wissenschaftlichen Arbeitens als für die
Begleitung von Anpassungslehrgängen ausreichend zu beurteilen und sie
somit als Begleitperson solcher Anpassungslehrgänge zuzulassen. Die
Vorinstanz sei zu verpflichten, ein Verzeichnis der Einrichtungen/Personen,
welche mit der Durchführung von Anpassungslehrgängen betraut seien, zu
führen und darin explizit auch Personen aufzuführen, welche "sur dossier"
als Begleitperson zugelassen worden seien. Die Vorinstanz sei sodann zu
verpflichten, die Anforderungen an Begleitpersonen von Anpassungslehr-
gängen so anzupassen, dass "anerkannte Physiotherapeut*innen" (mit ei-
nem altrechtlich anerkannten ausländischen Diplom) bei Erfüllung der An-
forderungen des nachträglichen Titelerwerbes ebenfalls zur Begleitung von
Anpassungslehrgängen ermächtigt würden.
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Seite 7
K.
Mit Duplik vom 1. März 2022 hält die Vorinstanz an ihren bisherigen Aus-
führungen fest. Da ein Abschluss auf Niveau Fachhochschulstufe für die
Begleitung von Anpassungslehrgängen erforderlich sei, müssten sich so-
wohl Personen mit einer altrechtlichen schweizerischen Ausbildung als
auch Personen mit einer altrechtlichen Anerkennung zusätzlichen Qualifi-
kationen unterziehen, um Anpassungslehrgänge begleiten zu können.
Während Personen mit einem Schweizer Abschluss das Qualifikationsver-
fahren gemäss der Verordnung des EVD vom 4. Juli 2000 über den nach-
träglichen Erwerb des Fachhochschultitels zugänglich sei, sei dieses auf
Personen mit anerkannter ausländischer Ausbildung nicht anwendbar.
Letztere hätten aber nach Absolvieren einer signifikanten Weiterbildung
ebenfalls die Möglichkeit, ein erneutes Anerkennungsgesuch einzureichen,
um eine Anerkennung auf Fachhochschulstufe zu erhalten. Die Vorinstanz
stütze sich dabei auf die Bildungsanforderungen, die in der Schweiz im
Zeitpunkt des Gesuchs in Kraft seien. Dazu gehörten auch Kenntnisse der
theoretischen Grundlagen des wissenschaftlichen Arbeitens, die heute für
die Ausübung des Berufs der Physiotherapeutin oder des Physiotherapeu-
ten in der Schweiz wesentlich und unabdingbar seien. Die von der Be-
schwerdeführerin absolvierten Weiterbildungen hätten ihr diese Kennt-
nisse nicht vermittelt. Eine analoge Anwendung der Übergangsregelung
zur Praxisänderung zur NTE-Verordnung sei nicht angezeigt, was mit Blick
auf die Rechtsgleichheit nicht zu beanstanden sei. Unzutreffend sei auch
der Einwand, die Nichtzulassung als Begleitperson stelle eine Verletzung
der Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin dar. Die Vorinstanz bestrei-
tet überdies, dass sie gestützt auf den Verhaltenskodex zur Richtlinie
2005/36/EG verpflichtet sei, eine zusätzliche Liste pro Beruf zu führen, in
der nur Personen geführt würden, die Anpassungslehrgänge begleiten
dürften.
L.
Auf die weiteren Eingaben der Parteien wird in den Erwägungen eingegan-
gen, soweit sie relevant sind.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Begehren der Vorinstanz am 3. No-
vember 2021 einen selbständigen Zwischenentscheid zur Eintretensfrage
gefällt.
B-603/2021
Seite 8
1.1 In diesem Zwischenentscheid wurde ausgeführt, dass die Vorinstanz
das angefochtene Schreiben vom 20. November 2020 zwar nicht aus-
drücklich als Verfügung bezeichnet hat. Es trägt jedoch die Überschrift "Ge-
such um Zulassung sur dossier als Begleitperson Anpassungslehrgang
Physiotherapie Niveau Fachhochschule" und bezieht sich in der Begrün-
dung ausdrücklich auf das entsprechende Gesuch der Beschwerdeführerin
vom 12. Oktober 2020 (recte: 8. Oktober 2020). Das Schreiben endet mit
der Aussage: "Aus diesem Grund müssen wir Ihr Gesuch um Aufnahme als
Begleitperson für Anpassungslehrgänge auf dem Niveau FH ablehnen".
Das Schreiben trägt weiter die Unterschrift der Leiterin Expertise Anerken-
nung Ausbildungsabschlüsse der Vorinstanz.
Weiter wurde ausgeführt, dass die Vorinstanz zuständig ist für die Aner-
kennung von ausländischen Diplomen (Art. 10 Abs. 3 des Gesundheitsbe-
rufegesetzes vom 30. September 2016 [GesBG, SR 811.21] i.V.m. Art. 2
Abs. 1 der Gesundheitsberufeanerkennungsverordnung vom 13. Dezem-
ber 2019 [GesBAV, SR 811.214]), gegebenenfalls unter der Bedingung von
zuerst absolvierten Ausgleichsmassnahmen (Art. 10 Abs. 4 GesBG), wes-
halb die Vorinstanz auch zuständig ist für den Entscheid darüber, welchen
Anforderungen derartige Ausgleichsmassnahmen zu genügen haben, bei-
spielsweise in Bezug auf die begleitende und beurteilende Fachperson.
Die Ablehnung des Gesuchs der Beschwerdeführerin um Zulassung als
derartige Begleitperson stellt insofern eine autoritative, einseitige, individu-
ell-konkrete Anordnung der für die betreffende Anordnung zuständigen Be-
hörde dar und ist daher als Verfügung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 Bst. c des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021) einzustufen. Dass die Vorinstanz die angefochtene Verfügung
nicht als solche bezeichnet und sie auch nicht mit einer Rechtsmittelbeleh-
rung versehen, sondern auf konkrete Anfrage der Beschwerdeführerin die
Möglichkeit eines Rechtsmittels verneint hat, ist nicht relevant, denn Form-
vorschriften sind nicht Voraussetzung für die Einstufung eines Entscheids
als Verfügung, sondern deren Folge; wird eine Verfügung zu Unrecht nicht
als solche bezeichnet, so stellt dies einen Formfehler dar, hat aber keine
Auswirkung auf die Qualifikation als Verfügung.
In jenem Zwischenentscheid kam das Bundesverwaltungsgericht daher
zum Schluss, dass das Schreiben der Vorinstanz vom 20. November 2020
eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt, weshalb das Bundes-
verwaltungsgericht zuständig ist für die Beurteilung der Beschwerde
(Art. 31 und 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG,
SR 173.3]).
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Seite 9
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht führte weiter aus, dass es sich entge-
gen der Auffassung der Vorinstanz nicht um eine Drittbeschwerdeführung
handelt, da nicht die an C._ adressierte Verfügung vom 18. Sep-
tember 2019, mit der die Vorinstanz die Anerkennung seines Anpassungs-
lehrgangs verweigert hatte, durch die Beschwerdeführerin angefochten
wurde, sondern die Verfügung der Vorinstanz vom 20. November 2020, mit
der diese das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 12. Oktober 2020
(recte: 8. Oktober 2020) um Zulassung als Begleitperson Anpassungslehr-
gang Physiotherapie Niveau Fachhochschule abgelehnt hatte. Adressatin
dieser Verfügung ist die Beschwerdeführerin selbst. Als Gesuchstellerin,
die mit ihren Anträgen vor der Vorinstanz nicht durchgedrungen ist, und
deren wirtschaftliches Interesse daran, bereits im Voraus zu wissen, ob die
Anpassungslehrgänge, welche sie in ihrer Praxis begleite, anschliessend
auch von der Vorinstanz anerkannt würden, unbestritten und nachvollzieh-
bar ist, ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Im Zwischenentscheid wurde ferner ausgeführt, dass die Beschwerde
zwar erst kurz nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereicht wurde, dass
aber die angefochtene Verfügung nicht nur keine Rechtsmittelbelehrung
enthielt, sondern dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin auf deren
diesbezügliche Anfrage hin mit E-Mail vom 4. Dezember 2020 noch die un-
zutreffende Auskunft erteilte, es existiere weder die Möglichkeit, gegen den
Entscheid Beschwerde einzulegen, noch gebe es dafür eine zuständige
Instanz. Aufgrund dieser fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung der zuständi-
gen Stelle und weil keine Umstände ersichtlich sind, aus denen die nicht
rechtskundige und rechtlich nicht vertretene Beschwerdeführerin noch vor
Mitte Januar hätte erkennen müssen, dass entgegen der unzutreffenden
Auskunft der Vorinstanz eine Anfechtung möglich war, bejahte das Bun-
desverwaltungsgericht den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Vertrau-
ensschutz und erachtete die Beschwerdeerhebung erst am 17. Januar
2021 als fristgerecht.
1.4 Aus diesen Gründen trat das Bundesverwaltungsgericht mit selbstän-
digem Zwischenentscheid vom 3. November 2021 auf die vorliegende Be-
schwerde ein.
1.5 In ihrer Replik vom 28. Januar 2022 beantragt die Beschwerdeführerin
schliesslich, die Vorinstanz sei zu verpflichten, ein Verzeichnis der Einrich-
tungen/Personen zu führen, welche mit der Durchführung von Anpas-
sungslehrgängen betraut seien, und darin explizit auch Personen aufzu-
führen, welche "sur dossier" als Begleitperson zugelassen worden seien.
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Seite 10
Die Vorinstanz sei weiter zu verpflichten, die Anforderungen an Begleitper-
sonen von Anpassungslehrgängen so anzupassen, dass "anerkannte Phy-
siotherapeut*innen" (mit einem altrechtlich anerkannten ausländischen
Diplom) bei Erfüllung der Anforderungen des nachträglichen Titelerwerbes
(ausgenommen des schweizerischen Diploms) ebenfalls zur Begleitung
von Anpassungslehrgängen ermächtigt würden.
Diese Anträge stellt die Beschwerdeführerin erstmals in ihrer Replik vom
28. Januar 2022, also offensichtlich lange nach Ablauf der Beschwerdefrist.
Hinzu kommt, dass Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens nur sein
kann, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder nach
richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegenstände, über welche
die Vorinstanz nicht entschieden hat und über welche sie nicht entscheiden
musste, darf die Rechtsmittelinstanz nicht beurteilen. Was Gegenstand des
vorinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung
hätte sein sollen, ergibt sich somit aus dem Dispositiv der angefochtenen
Verfügung sowie aus den vor der Vorinstanz gestellten Anträgen, soweit
diese in der angefochtenen Verfügung zu Unrecht nicht berücksichtigt wur-
den (vgl. dazu FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983,
S. 42 ff. und 127 ff.; BGE 118 V 311 E. 3b m.H.; Urteil des BVGer
B-5644/2014 vom 4. November 2014 E. 1.2).
Auf diese, erst nach dem Zwischenentscheid vom 3. November 2021 ge-
stellten Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin ist daher nicht einzutre-
ten.
2.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob die Beschwer-
deführerin als Begleitperson für Anpassungslehrgänge von ausländischen
Physiotherapeutinnen und Physiotherapeuten zugelassen werden muss.
Die Vorinstanz hat diese Frage verneint und das Gesuch der Beschwerde-
führerin entsprechend abgewiesen. Zur Begründung führt sie aus, während
der Ausgleichsmassnahmen müssten Gesuchstellende im Anerkennungs-
verfahren in der Regel Lücken im Bereich des wissenschaftlichen Arbei-
tens kompensieren. Aus diesem Grund müsse die begleitende und beur-
teilende Fachperson im Besitz eines Schweizer Titels "Bachelor of Sci-
ence" in der entsprechenden Fachrichtung, eines Schweizer Diploms der
entsprechenden Fachrichtung mit nachträglichem Titelerwerb oder eines
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Seite 11
ausländischen Diploms der entsprechenden Fachrichtung mit Anerken-
nung durch die Vorinstanz auf Niveau Fachhochschule sein. Die Beschwer-
deführerin könne dieses Profil nicht nachweisen. Die Vorinstanz habe die
von ihr eingereichten Fort- und Weiterbildungsnachweise geprüft, doch da-
rin keine vergleichbaren Inhalte im Bereich des wissenschaftlichen Arbei-
tens gefunden, die Kenntnisse und Fähigkeiten umfassten, wie sie an den
schweizerischen Studiengängen in Physiotherapie vermittelt würden.
Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Anforderungen, welche an sie gestellt
würden, seien höher als diejenigen an Personen mit gleichwertigen
Schweizer Diplomen im Rahmen des nachträglichen Titelerwerbs. Dies,
obwohl ihre Ausbildung als mit diesen Diplomen gleichwertig anerkannt
worden sei. Sie rügt damit, sie werde durch die Vorinstanz aufgrund ihrer
ausländischen Ausbildung unzulässig diskriminiert.
2.1 In der Schweiz ist für die Berufsausübung in eigener fachlicher Verant-
wortung als Physiotherapeutin oder Physiotherapeut ein Bildungsab-
schluss als Bachelor of Science in Physiotherapie FH erforderlich (Art. 12
Abs. 1 und Abs. 2 Bst. b GesBG). Gemäss Art. 9 GesBAV, der Ausfüh-
rungsverordnung zu diesem Gesetz, sind diesem Bildungsabschluss die
folgenden, gestützt auf bisheriges Recht erworbenen Bildungsabschlüsse
gleichgestellt:
a. Diplom einer vom SRK anerkannten Schule: dipl. Physiotherapeutin
oder dipl. Physiotherapeut;
b. Ausweis oder Bestätigungsschreiben des SRK als dipl. Physiothera-
peutin oder dipl. Physiotherapeut, ausgestellt nach Abschluss des An-
erkennungsverfahrens des entsprechenden kantonalen Bildungsab-
schlusses;
c. Diplom als "dipl. Physiotherapeutin FH" oder "dipl. Physiotherapeut
FH"
Ein anerkannter ausländischer Bildungsabschluss hat für die Berufsaus-
übung in der Schweiz die gleichen Wirkungen wie der entsprechende in-
ländische Bildungsabschluss (Art. 10 Abs. 2 GesBG).
Es ist daher davon auszugehen, dass aufgrund dieser Gesetzes- und Ver-
ordnungsbestimmungen der als diplomierte Physiotherapeutin anerkannte
ausländische Bildungsabschluss der Beschwerdeführerin als mit dem
schweizerischen Bildungsabschluss als Bachelor of Science in Physiothe-
rapie FH gleichgestellt gilt.
B-603/2021
Seite 12
Es fragt sich, ob diese Gleichstellung, welche das Gesetz in den Kontext
der Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung stellt (vgl. Überschrift zum
3. Abschnitt), auch die Tätigkeit als Begleitperson eines Anpassungslehr-
gangs einschliesst, oder ob die Vorinstanz befugt ist, in Bezug auf diese
Tätigkeit Unterscheidungen zu treffen, welche mit dem Grundsatz der
Gleichstellung in Widerspruch stehen. Einerseits sehen die zitierten Geset-
zes- und Verordnungsbestimmungen keinen ausdrücklichen Raum für eine
derartige Regelungskompetenz der Vorinstanz vor. Anderseits kann argu-
mentiert werden, dass die Gesetzesbestimmung sich ausdrücklich auf die
Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung bezieht und die Zulassung als
Begleitperson eines Anpassungslehrgangs davon noch nicht erfasst ist, so-
wie dass höhere Ansprüche an eine derartige Funktion sachlich begründ-
bar sind.
Letztlich kann diese Frage im vorliegenden Fall offengelassen werden.
2.2 Am 1. Juni 2002 trat das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Ge-
meinschaft sowie ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit
(Freizügigkeitsabkommen, FZA, SR 0.142.112.681) in Kraft. Nach Art. 2
FZA dürfen die Staatsangehörigen einer Vertragspartei, die sich rechtmäs-
sig im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei aufhalten, bei der An-
wendung des Freizügigkeitsabkommens gemäss den Anhängen I, II und III
nicht aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit diskriminiert werden. Das in die-
ser Bestimmung statuierte allgemeine Diskriminierungsverbot beziehungs-
weise Gleichbehandlungsgebot wird in Art. 9 Abs. 1 Anhang I FZA für Ar-
beitnehmer und in Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA für selbstständig Erwerbs-
tätige konkretisiert. Gemäss Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA ist Selbstständi-
gen im Aufnahmestaat hinsichtlich des Zugangs zu einer selbstständigen
Erwerbstätigkeit und deren Ausübung eine Behandlung zu gewähren, die
nicht weniger günstig ist als die den eigenen Staatsangehörigen gewährte
Behandlung. Sofern ein grenzüberschreitender Anknüpfungspunkt vorhan-
den ist und der Sachverhalt in den Anwendungsbereich des Freizügigkeits-
abkommens fällt, kann sich ein Angehöriger eines Vertragsstaats auch ge-
genüber seinem Herkunftsstaat auf das Diskriminierungsverbot gemäss
Art. 2 FZA und Art. 9 und 15 Anhang I FZA berufen (vgl. BGE 136 II 241
E. 11.3 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH). Art. 16 FZA be-
stimmt sodann, dass die Vertragsparteien alle erforderlichen Massnahmen
treffen, damit gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten
der EU, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden, um das Ziel
des Abkommens zu gewährleisten (vgl. Art. 16 Abs. 1 FZA).
B-603/2021
Seite 13
Gemäss Art. 9 FZA treffen die Vertragsparteien nach Anhang III die erfor-
derlichen Massnahmen zur gegenseitigen Anerkennung der Diplome,
Zeugnisse und sonstigen Befähigungsnachweise und zur Koordinierung ih-
rer Rechts- und Verwaltungsvorschriften über den Zugang zu unselbststän-
digen und selbstständigen Erwerbstätigkeiten und deren Ausübung sowie
die Erbringung von Dienstleistungen. Die Schweiz hat sich in Anhang III
des Freizügigkeitsabkommens verpflichtet, Diplome, Zeugnisse und sons-
tige Befähigungsnachweise gemäss den dort genannten Rechtsakten der
EU anzuerkennen. Zu diesen Rechtsakten gehört auch die Richtlinie
2005/36/EG, die mit dem Beschluss Nr. 2/2011 des Gemischten Ausschus-
ses für die gegenseitige Anerkennung von Berufsqualifikationen (AS 2011
4859 ff.) für anwendbar erklärt wurde (Urteil des BGer 2C_472/2017 vom
7. Dezember 2017 E. 2.2.1 f.). Mit der Richtlinie 2005/36/EG des Europäi-
schen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Aner-
kennung von Berufsqualifikationen (ABl. 2005 Nr. L 255, 22 ff.; im Folgen-
den Richtlinie 2005/36/EG) wurden die bis anhin geltenden 15 Richtlinien
(drei allgemeine, zwölf sektorielle Richtlinien) im Bereich der Diplomaner-
kennung in einem einzigen Rechtsakt vereinigt und sektorenübergreifend
vereinheitlicht (vgl. MATTHIAS OESCH, Niederlassungsfreiheit und Aus-
übung öffentlicher Gewalt im EU-Recht und im Freizügigkeitsabkommen
Schweiz-EU, SZIER 2011, S. 591; NICOLAS DIEBOLD, Freizügigkeit im
Mehrebenensystem, 2016, Rz. 1121 S. 370; NINA GAMMENTHALER, Diplo-
manerkennung und Freizügigkeit, 2010, S. 127).
2.3 Die Richtlinie 2005/36/EG gilt für alle Staatsangehörigen eines Mit-
gliedstaates, welche einen reglementierten Beruf in einem anderen Mit-
gliedstaat als dem, in dem sie ihre Berufsqualifikationen erworben haben,
ausüben wollen, und regelt in diesem Zusammenhang die Voraussetzun-
gen für die Anerkennung von Diplomen, Zeugnissen und sonstigen Befähi-
gungsnachweisen (Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG i.V.m. Art. 9
FZA). Sind die Voraussetzungen für eine automatische Anerkennung nicht
erfüllt, gelangen subsidiär die Regeln über die allgemeine Anerkennung
von Ausbildungsnachweisen zur Anwendung (sog. allgemeines Anerken-
nungssystem gemäss Kapitel I [Art. 10 ff.] der Richtlinie 2005/36/EG;
vgl. ASTRID EPINEY, Zur Diplomanerkennung im Freizügigkeitsabkommen
Schweiz – EU, Jusletter vom 15. März 2021, Rz. 37 S. 33). Im Rahmen
des allgemeinen Anerkennungsregimes kann der Aufnahmemitgliedstaat
die Qualifikation des Antragstellers sowohl formell als auch materiell über-
prüfen. Unterscheidet sich eine – in Anwendung von Art. 13 der Richtlinie
2005/36/EG grundsätzlich anzuerkennende – Ausbildung wesentlich von
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den Anforderungen des Aufnahmemitgliedstaates an den Erhalt des ent-
sprechenden innerstaatlichen Ausbildungsnachweises, so kann der Auf-
nahmemitgliedstaat vom Antragsteller Ausgleichsmassnahmen nach
Art. 14 der Richtlinie 2005/36/EG verlangen. Wesentliche Unterschiede
können dabei eine kürzere Ausbildungsdauer, ein divergierender Ausbil-
dungsinhalt oder ein divergierender Tätigkeitsbereich sein (Art. 14 Abs. 1
Bst. a–c der Richtlinie 2005/36/EG; vgl. Urteile des BVGer B-4060/2019
vom 11. November 2019 E. 3.3 und B-5988/2020 vom 28. April 2021
E. 5.1; FRÉDÉRIC BERTHOUD, La reconnaissance des qualifications profes-
sionnelles, Union européenne et Suisse-Union européenne, 2016,
S. 305 ff.; JOEL A. GÜNTHARDT, Switzerland and the European Union, The
implications of the institutional framework and the right of free movement
for the mutual recognition of professional qualifications, 2020, Kap. 6.4.2).
2.4 Der sachverhaltliche Kontext des vorliegenden Verfahrens sind die
Ausgleichsmassnahmen, welche die Vorinstanz gestützt auf Art. 10 Abs. 4
GesBG i.V.m Art. 14 der Richtlinie 2005/36/EG von Inhabern eines auslän-
dischen Physiotherapeutendiploms verlangt, bevor sie dieses anerkennt.
Die Vorinstanz scheint indessen nicht realisiert zu haben, dass es sich
auch bei der von der Beschwerdeführerin angestrebten Tätigkeit als Be-
gleitperson eines derartigen Anpassungslehrgangs um eine reglementierte
Berufstätigkeit beziehungsweise um eine reglementierte Art der Berufstä-
tigkeit im Sinn von Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG handelt:
2.4.1 Als reglementierte berufliche Tätigkeit in diesem Sinne gilt eine be-
rufliche Tätigkeit, bei der die Aufnahme oder Ausübung oder eine der Arten
ihrer Ausübung direkt oder indirekt durch Rechts- und Verwaltungsvor-
schriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen gebunden ist (vgl.
Art. 3 Abs. 1 Bst. a der Richtlinie 2005/36/EG und zum Ganzen statt vieler
die Urteile des BVGer B-413/2020 vom 28. März 2022 E. 4.6 ff. und B-
6195/2008 vom 21. April 2009 E. 2.3 f. m.w.H. sowie ausführlich GAMMEN-
THALER, a.a.O., S. 140-149; GÜNTHARDT, a.a.O., Rz. 6.2.4.1 S. 247 ff.). Das
essentielle Kriterium für das Vorliegen eines reglementierten Berufs im
Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a der Richtlinie 2005/36/EG ist die Bindung an
durch Rechts- bzw. Verwaltungsvorschriften vorgeschriebene Qualifikatio-
nen. Die Richtlinie macht keinen Unterschied, ob es sich um einen Beruf
im privat- oder öffentlich-rechtlichen Bereich handelt (BERNHARD ZAGLMA-
YER, Anerkennung von Gesundheitsberufen in Europa, 2016, Rz. 3.53). Bei
solchen Rechts- oder Verwaltungsvorschriften kann es sich auch um kol-
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lektivvertragliche Bestimmungen handeln, die die Aufnahme oder die Aus-
übung eines Berufs allgemein regeln, insbesondere wenn diese Lage auf
einer auf nationaler Ebene festgelegten einheitlichen Vorgehensweise der
Verwaltung beruht (ZAGLMAYER, a.a.O., Rz. 3.53; GAMMENTHALER, a.a.O.,
S. 146; Urteil des EuGH vom 8. Juli 1999 C-234/97 Teresa Fernández de
Bobadilla gegen Museo Nacional del Prado, Comité de Empresa del Mu-
seo Nacional del Prado und Ministerio Fiscal, Slg. 1999 I-4795 Rn. 20 ff.).
2.4.2 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die von der Beschwerde-
führerin angestrebte Tätigkeit als Begleitperson eines von der Vorinstanz
gestützt auf Art. 10 Abs. 4 GesBG i.V.m Art. 14 der Richtlinie 2005/36/EG
verlangten Anpassungslehrgangs nicht frei zugänglich ist, sondern dass
die Anforderungen an derartige Ausgleichsmassnahmen von der Vo-
rinstanz festgelegt werden, insbesondere auch in Bezug auf die berufliche
Qualifikation der begleitenden und beurteilenden Fachperson (vgl. E. 1.1.
hievor). Die Aufnahme dieser Tätigkeit ist somit indirekt durch Rechts- und
Verwaltungsvorschriften an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen
gebunden, weshalb von einer reglementierten Berufstätigkeit im Sinn von
Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG auszugehen ist.
Ob die Nichtzulassung als Begleitperson in einem Anpassungslehrgang die
Beschwerdeführerin in ihrer Berufsausübung in relevantem oder erhebli-
chem Ausmass einschränkt oder nicht, wie die Vorinstanz argumentiert, ist
für die Frage, ob es sich dabei um eine reglementierte Berufstätigkeit im
Sinn von Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG handelt, nicht relevant.
2.5 Die von der Beschwerdeführerin angestrebten Tätigkeit als Begleitper-
son eines Anpassungslehrgangs ist somit als reglementierte Berufstätigkeit
im Sinn von Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2005/36/EG einzustufen, mit dem
Zwischenergebnis, dass die Vorinstanz beim Entscheid über die Erteilung
der erforderlichen Bewilligung die Grundsätze dieser Richtlinie und insbe-
sondere das Diskriminierungsverbot von Art. 2 FZA und von Art. 15 Abs. 1
Anhang I FZA zu beachten hat.
2.6 Die Vorinstanz beruft sich für ihren Standpunkt auf ihr eigenes Merk-
blatt "Anpassungslehrgang FH-Berufe" (aktualisiert im Juni und im Sep-
tember 2017 [im Folgenden: Merkblatt 2017]), in dem festgelegt wird, wer
als "qualifizierter Berufsangehöriger" für die Begleitung von Anpassungs-
lehrgängen gilt. Gemäss diesem Merkblatt hat eine Begleitperson von An-
passungslehrgängen die folgenden Qualifikationen aufzuweisen:
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"An die begleitende/beurteilende Fachperson werden spezifische Anforderun-
gen gestellt:
• Sie ist berechtigt, den geschützten Schweizer Titel "Bachelor of Science" in
der entsprechenden Fachrichtung zu führen oder ist in Besitz eines schweize-
rischen Diploms mit nachträglichem Titelerwerb (NTE) oder ist im Besitz der
entsprechenden Anerkennungsverfügung des SRK (Niveau Fachhochschule).
• Sie verfügt über Kompetenzen in wissenschaftlichem Arbeiten – im Speziel-
len die Schwerpunkte "Clinical reasoning“ und "Evidence based practice“ be-
treffend – d.h. sie
-kennt einschlägige Datenbanken zur Literaturrecherche (z.B. PEDro für Phy-
siotherapeuten/innen).
-kennt effiziente Suchtechniken für die Studienrecherche
-kennt verschiedene Studiendesigns sowie deren Vor- und Nachteile (z.B.
quantitative/qualitative Studien, Reviews etc.).
-beherrscht den Praxistransfer zwischen Studienresultaten und der Praxis (Cli-
nical reasoning).
Ihr aktueller Beschäftigungsgrad muss mindestens 60% betragen."
Das Merkblatt "Anpassungslehrgang Niveau FH" vom 20. Februar 2020
(im Folgenden: Merkblatt 2020; abrufbar unter Homepage Physioswiss >
Profession > Diplomanerkennung > SRK Anpassungslehrgang (Down-
load), besucht am 9. November 2022) enthält keine detaillierte Umschrei-
bung der Kompetenzen im wissenschaftlichen Arbeiten mehr, doch wird
immer noch verlangt, dass die Begleitperson im Besitz eines der folgenden
Diplome ist:
- geschützter Schweizer Titel "Bachelor of Science" in der entsprechenden
Fachrichtung,
- Schweizer Diplom der entsprechenden Fachrichtung mit nachträglichem
Titelerwerb (NTE) oder
- Ausländisches Diplom der entsprechenden Fachrichtung mit Anerken-
nung des SRK auf Niveau Fachhochschule (FH).
Im massgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung
war bereits das Merkblatt 2020 "in Kraft", beziehungsweise es ist davon
auszugehen, dass das Merkblatt 2020, und nicht das Merkblatt 2017, die
im massgeblichen Zeitpunkt relevante Praxis der Vorinstanz wiedergibt.
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2.7 Die Vorinstanz argumentiert, die Beschwerdeführerin verfüge über eine
anerkannte ausländische Ausbildung zur Physiotherapeutin, jedoch nicht
auf Fachhochschulniveau. Die älteren Ausbildungen unterschieden sich in
erster Linie hinsichtlich der Wissenschaftlichkeit von den seit der Bildungs-
reform (2014) auf Hochschulstufe absolvierten Ausbildungen.
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 1981 ein vierjäh-
riges Studium in Polen mit einem Master in Bewegungsrehabilitation abge-
schlossen hat. Warum die Vorinstanz dieser Ausbildung von ihrem Niveau
her als einer Schweizerischen Fachhochschulausbildung nicht gleichwertig
einstufen will, ist nicht nachvollziehbar. Die Frage kann aber vorliegend of-
fenbleiben.
2.8 Die Vorinstanz fokussiert in ihrer Begründung vor allem auf inhaltliche
Unterschiede. Sie macht geltend, der Studiengang zur Physiotherapeutin
an einer Schweizer Fachhochschule umfasse im massgeblichen Zeitpunkt
von Oktober 2020 zwischen 16 und 24 ECTS-Punkten an Kursen, die dem
wissenschaftlichen Arbeiten – Grundlagen der wissenschaftlichen Metho-
dik, Forschungsmethoden, Grundlagen der Statistik, Grundkenntnisse zur
Gewährleistungen professioneller Expertise auf der Grundlage von "evi-
dence based practice" – gewidmet seien. Diese Kenntnisse seien heute für
die Ausübung des Berufs der Physiotherapeutin oder des Physiotherapeu-
ten in der Schweiz wesentlich und unabdingbar. Gesuche um Anerkennung
von ausländischen Ausbildungen würden mit den Anforderungen an diese
Ausbildung verglichen. Bei Einzelfallprüfungen, in denen Ausgleichsmass-
nahmen bei Begleitpersonen absolviert worden seien, die bereits über eine
altrechtliche Anerkennung der Vorinstanz und über umfangreiche Berufs-
erfahrung in der Schweiz verfügten, würden dagegen bereits 10 ECTS-
Punkte Weiterbildung im Bereich des wissenschaftlichen Arbeitens als aus-
reichend erachtet. Das Studium der Beschwerdeführerin in Polen sowie die
von ihr absolvierte Weiterbildung in Manueller Therapie bei der Stichting
Opleiding Manuele Therapie in den Niederlanden (Diplom vom 19. Januar
2002) oder die Fortbildung bei der deutschen Gesellschaft für Osteopathi-
sche Medizin (Diplom vom 5. Juli 2020) hätten ihr diese Kenntnisse nicht
vermittelt.
Gemäss den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Beschwerdefüh-
rerin hat diese in ihrem Studium die Grundlagen der wissenschaftlichen
Methodik und Forschung erlernt und in der Masterarbeit umgesetzt. Im
vierten Ausbildungsjahr erhielt sie während zwei Semestern Unterricht in
den Grundlagen der wissenschaftlichen Methodik, Forschungsmethoden,
B-603/2021
Seite 18
Aufbau und Systematik. Die Vorinstanz macht jedoch geltend, sie habe das
Ausbildungsprogramm des Masterabschlusseses der Beschwerdeführerin
aus dem Jahr 1981 nicht geprüft, da die Beschwerdeführerin dieses ihrem
Gesuch nicht beigefügt habe. Darauf könne jedoch verzichtet werden,
denn ein wesentlicher Bestandteil der Methodik des wissenschaftlichen Ar-
beitens, wie es heute in den Bachelorstudiengängen vermittelt werde, sei
die evidenzbasierte Praxis (EBP). Diese sei eng mit der Entwicklung der
Informationstechnologie und der Forschung in der Physiotherapie verbun-
den, die selbst ein relativ junges Feld sei. Die Werkzeuge der EBP, ein-
schliesslich der Computertechnologie, hätten die Arbeitsweise dahinge-
hend revolutioniert, dass es nicht mehr nur darum gehe, das in der Schule
Gelernte anzuwenden und dann zu wiederholen, sondern die Relevanz der
eigenen Interventionen durch Konsultation der Literatur zu hinterfragen.
Dazu gehöre die Kenntnis der verschiedenen Datenbanken und Publikati-
onsarten, ihrer Vor- und Nachteile sowie ihrer möglichen Verzerrungen. Die
Gesundheitsfachperson müsse in der Lage sein, die Fragen im Hinblick auf
aussagekräftige, passende Ergebnisse richtig zu formulieren und über die
Fähigkeit verfügen, diese Ergebnisse kritisch und kompetent zu würdigen,
um entscheiden zu können, inwieweit anhand des aktuellen Stands der
Wissenschaft der Behandlungsplan des Patienten angepasst und optimiert
werden könne. Die EBP sei somit eine jüngere Entwicklungsrichtung in der
Physiotherapie, welche die oben erwähnte Bildungsreform in der Schweiz
zu Folge gehabt habe und die erst in den letzten ungefähr 15 Jahren ent-
standen sei. Frühere Ausbildungen hätten die Inhalte einer damals noch
nicht existierenden Disziplin nicht beinhalten können. Die Ausbildung der
Beschwerdeführerin von 1981 könne daher, genauso wie die altrechtlichen
Schweizer Physiotherapie-Ausbildungen, kein wissenschaftliches Arbeiten
im heutigen Sinne vermittelt haben.
Diese inhaltliche Entwicklung der Physiotherapieausbildung wird von der
Beschwerdeführerin nicht bestritten und ist nachvollziehbar.
Eine andere Frage ist indessen, ob es dem Sinn und Zweck von Art. 13 der
Richtlinie 2005/36/EG entspricht, wenn die zuständige Behörde des Auf-
nahmestaates ausländische Ausbildungen nur anerkennt, wenn sie inhalt-
lich auch auf dem neuesten Stand sind. Letztlich kann aber auch diese
Frage im vorliegenden Fall offenbleiben.
B-603/2021
Seite 19
2.9 Im vorliegenden Fall ist nämlich offensichtlich, dass nicht alle Physio-
therapeutinnen und Physiotherapeuten, welche die Vorinstanz als Begleit-
personen akzeptiert, eine derartige Aus- oder Weiterbildung im Bereich des
wissenschaftlichen Arbeitens vorweisen können:
2.9.1 Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich, beim Verfahren zum
nachträglichen Erwerb des Fachhochschultitels (NTE) gebe es keine An-
forderungen, die ausdrücklich den Bereich des wissenschaftlichen Arbei-
tens beträfen, vielmehr könnten beim NTE anstelle von 10 ECTS-Punkten
alternativ mindestens 200 Lektionen von Kursen der Positivliste der gleich-
wertigen, nicht an einer Hochschule erworbenen Weiterbildungen (Positiv-
liste des SBFI) ausgewiesen werden. Sie selbst habe zwei Weiterbildungen
absolviert, die auf dieser Positivliste aufgeführt seien.
Die Vorinstanz führt zu dieser Frage aus, die Beschwerdeführerin beziehe
sich auf die Verordnung des WBF vom 4. Juli 2000 über den nachträglichen
Erwerb des Fachhochschultitels (SR 414.711.5). Nach dieser Verordnung
werde ein Nachdiplomkurs auf Hochschulstufe im Umfang von 10 ECTS-
Punkten verlangt (Art. 3 dieser Verordnung). In einer Übergangsphase
seien auch Weiterbildungen akzeptiert worden, die nicht auf Hochschul-
stufe erfolgt, jedoch als gleichwertig beurteilt worden seien. Diese seien in
der sogenannten Positivliste geführt worden. In dieser finde sich die von
der Beschwerdeführerin absolvierte Weiterbildung in manueller Therapie
(Stichting Opleiding Manuele Therapie) mit dem Diplom vom 19. Januar
2002. Seit dem 1. Januar 2013 gehe man aber davon aus, dass es ausrei-
chend Weiterbildungen auf Hochschulstufe gebe, weshalb Weiterbildun-
gen der Positivliste für den nachträglichen Titelerwerb nur noch akzeptiert
würden, wenn die Aufnahme der Weiterbildung vor dem 1. Januar 2013
erfolgt sei. Da der polnische Bildungsabschluss der Beschwerdeführerin in
der Verordnung nicht aufgeführt sei, finde diese aber auf sie keine Anwen-
dung. Eine analoge Anwendung der Übergangsregelung zur Praxisände-
rung zur NTE-Verordnung sei nicht angezeigt. Jedoch könnten Personen
mit anerkannter ausländischer Ausbildung eine signifikante Weiterbildung
absolvieren und danach ein neues Gesuch einreichen, um eine Anerken-
nung auf Fachhochschulstufe zu erhalten. Dabei liege es im Ermessen der
Vorinstanz zu prüfen und zu entscheiden, ob Qualifikationen erworben wor-
den seien, die mit einem Abschluss auf Fachhochschulstufe vergleichbar
seien. Sie stütze sich hierbei auf die Bildungsanforderungen, die in der
Schweiz im Zeitpunkt des Gesuchs in Kraft seien, darunter Kenntnisse der
theoretischen Grundlagen des wissenschaftlichen Arbeitens, die heute un-
abdingbar seien.
B-603/2021
Seite 20
2.9.2 Wie dargelegt, ist gemäss dem Merkblatt 2020 der Vorinstanz alter-
nativ der Schweizer Titel "Bachelor of Science" in der entsprechenden
Fachrichtung, oder ein Schweizer Diplom der entsprechenden Fachrich-
tung mit nachträglichem Titelerwerb (NTE) oder ein ausländisches Diplom
der entsprechenden Fachrichtung mit Anerkennung durch die Vorinstanz
auf dem Niveau Fachhochschule (FH) erforderlich (vgl. E. 2.6 hievor). Zu-
sätzliche inhaltliche Anforderungen an diese Bildungsabschlüsse werden
in diesem Merkblatt nicht mehr gestellt.
Es ist unbestritten, dass gestützt auf die Verordnung des EVD vom 4. Juli
2000 über den nachträglichen Erwerb des Fachhochschultitels in der Zeit
von 1. Mai 2009 bis 1. Januar 2013 Personen mit einem schweizerischen
Bildungsabschluss, der von der Vorinstanz als diplomierte Physiotherapeu-
tin oder diplomierter Physiotherapeut anerkannt worden war, und die eine
Berufspraxis von zwei Jahren vorweisen konnten, der Fachhochschultitel
erteilt, wenn sie einen Nachdiplomkurs auf Hochschulstufe im Fachbe-
reich Gesundheit von mindestens 10 ECTS-Kreditpunkten oder eine an-
dere gleichwertige Weiterbildung absolviert hatten. Das Eidgenössische
Volkswirtschaftsdepartement EVD beziehungsweise später das Eidgenös-
sische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF führten
eine "Positivliste" für gleichwertige Weiterbildungen für den Studiengang
Physiotherapie. Seit der Änderung per 1. Januar 2013 muss die Weiterbil-
dung an sich zwingend an einer Hochschule absolviert werden, doch wer-
den andere Weiterbildungen, immer noch als gleichwertig beurteilt, sofern
sie auf der Positivliste aufgeführt sind und die Aufnahme der Weiterbildung
vor dem 1. Januar 2013 erfolgt ist.
2.9.3 Es ist damit erstellt, dass die Vorinstanz nach ihrer im massgeblichen
Zeitpunkt gültigen Praxis nicht nur Physiotherapeutinnen und Physiothera-
peuten, welche sich konkret oder – in der Form eines Fachhochschulab-
schlusses – implizit über den Erwerb von Kompetenzen in modernem wis-
senschaftlichem Arbeiten ausgewiesen hatten, als Begleitpersonen für An-
passungslehrgänge zugelassen hat. Vielmehr konnten sich unter den In-
habern eines Schweizer Diploms mit nachträglichem Titelerwerb (NTE),
welche gemäss Merkblatt 2020 ebenfalls Anspruch auf Zulassung als Be-
gleitpersonen hatten, auch eine unbestimmte Vielzahl von Physiotherapeu-
tinnen und Physiotherapeuten befunden haben, welche ihren nachträglich
erworbenen Fachhochschultitel gestützt auf eine "gleichwertige", nicht an
einer Hochschule absolvierten Weiterbildung erhalten hatten.
B-603/2021
Seite 21
2.10 Es ist aktenkundig und unbestritten, dass die Beschwerdeführerin
nicht nur eine, sondern zwei derartige "gleichwertige" Weiterbildungen ab-
solviert hat, die auf dieser Positivliste aufgeführt sind, nämlich die Weiter-
bildungen Nr. 1.1.4 "Manuelle Therapie" und Nr. 1.5.10 "Osteopathische
Therapeutin". Die Weiterbildung "Manuelle Therapie" schloss die Be-
schwerdeführerin mit dem Diplom vom 19. Januar 2002 ab; die Weiterbil-
dung in Osteopathischer Therapie begann sie im November 2005 und
schloss sie im Juli 2020 ab. Dass die Beschwerdeführerin die Vorausset-
zung der zweijährigen Berufspraxis erfüllt, ist offensichtlich und unbestrit-
ten. Wie bereits dargelegt, hat ein anerkannter ausländischer Bildungsab-
schluss für die Berufsausübung in der Schweiz die gleichen Wirkungen wie
der entsprechende inländische Bildungsabschluss (Art. 10 Abs. 2 GesBG).
2.11 Wenn die Vorinstanz in dieser Situation Physiotherapeutinnen und
Physiotherapeuten mit einem Schweizer Diplom, welche ihren Fachhoch-
schultitel gestützt auf eine "gleichwertige", aber nicht an einer Hochschule
absolvierte Weiterbildung erhalten haben, ohne weitere Prüfung, ob sie
Kompetenzen in modernem wissenschaftlichem Arbeiten erworben haben
oder nicht, als Begleitpersonen für Anpassungslehrgänge zulässt, nicht
aber die Beschwerdeführerin mit ihrem ausländischen, aber anerkannten
Bildungsabschluss und nicht nur einem, sondern sogar zwei derartigen
"gleichwertigen" Weiterbildungen, so verstösst sie gegen das Diskriminie-
rungsverbot von Art. 2 FZA und Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA.
2.12 Die Bestimmungen eines völkerrechtlichen Vertrags gelten als self-
executing, das heisst, es kommt ihnen unmittelbare Wirkung zu, wenn sie
die Rechtstellung des Einzelnen direkt regeln und hinreichend klar, präzise
und unbedingt formuliert sind, so dass sich der Einzelne vor Gericht direkt
darauf berufen kann, sofern nicht das Abkommen selbst oder der Gesetz-
geber die unmittelbare Wirkung von Abkommensbestimmungen eigens
ausschliesst. Die Norm muss demnach justiziabel sein, die Rechte und
Pflichten des Einzelnen zum Inhalt haben, und Adressat der Norm müssen
die rechtsanwendenden Behörden sein (BGE 124 III 90 E. 3a; GAMMEN-
THALER, a.a.O., S. 275 ff.; ZAGLMAYER, a.a.O., Rz. 9.23). Nicht self-execu-
ting sind Normen dann, wenn es sich um an den Gesetzgeber gerichtete
Programmartikel handelt oder die Materie nicht hinreichend konkret gere-
gelt ist, sowie, wenn den Vertragsparteien ein grosses Ermessen einge-
räumt wird (BGE 122 II 234 E. 4a). Die Frage der Justiziabilität einer Norm
muss für jede Norm einzeln geprüft werden (GAMMENTHALER, a.a.O.,
S. 277).
B-603/2021
Seite 22
Nach der Gerichtspraxis und herrschenden Meinung geltend die Anerken-
nungsmechanismen und Regeln gemäss der Richtlinie 2005/36/EG sowie
das Diskriminierungsverbot gemäss Art. 2 FZA und Art. 15 Abs. 1 Anhang
I FZA als hinreichend bestimmt und klar, um als Grundlage für den Ent-
scheid im Einzelfall zu dienen, weshalb sie direkt anwendbar sind (vgl.
BGE 136 II 241 E. 16.1; BGE 136 II 470 E. 4.1; 134 II 341 E. 2.1; 132 II
135 E. 6).
Auch im vorliegenden Fall ist das Diskriminierungsverbot von Art. 2 FZA
und Art. 15 Abs. 1 Anhang I FZA daher direkt anzuwenden.
2.13 Unter den dargelegten Umständen stellt die Verweigerung der Zulas-
sung der Beschwerdeführerin als Begleitperson für Anpassungslehrgänge
eine sachlich nicht begründbare Ungleichbehandlung mit Inhabern eines
Schweizer Physiotherapeutendiploms, welche ihren Fachhochschultitel
gestützt darauf sowie auf eine "gleichwertige", aber nicht an einer Hoch-
schule absolvierte Weiterbildung erhalten haben. Diese Ungleichbehand-
lung verstösst gegen Diskriminierungsverbot und erweist sich daher als
völkerrechtswidrig und unhaltbar.
3.
Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde als begründet, soweit darauf ein-
zutreten ist.
Die angefochtene Verfügung ist daher aufzuheben und die Sache ist an die
Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Beschwerdeführerin als Begleit-
person für Anpassungslehrgänge zulässt. Sollte die Vorinstanz ihre Praxis,
auch Inhaber eines Schweizer Physiotherapeutendiploms, welche ihren
Fachhochschultitel im Verfahren des nachträglichen Titelerwerbs (NTE) er-
worben haben, ohne weiteren Nachweis von Kompetenzen in modernem
wissenschaftlichem Arbeiten als Begleitpersonen zuzulassen, in der Zu-
kunft ändern, so ist es ihr unbenommen, diese Praxisänderung dannzumal,
nach angemessener Ankündigung, auch der Beschwerdeführerin entge-
genzuhalten.
4.
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens ist die Beschwerdeführe-
rin als im Wesentlichen obsiegende Partei anzusehen, weshalb ihr keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstan-
zen werden keine Verfahrenskosten auferlegt, selbst wenn sie unterliegen
(vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).
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5.
Eine obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung für die
ihr erwachsenen notwendigen Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320]). Die Beschwer-
deführerin war im vorliegenden Verfahren indessen nicht vertreten und hat
auch sonst keine anrechenbaren Kosten in diesem Sinn entstanden dar-
getan, weshalb keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.