Decision ID: 0f248dfe-025b-50ab-8188-6d0f0d7e8a4a
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 28. März 2014 eröffnete die Vorinstanz eine Untersuchung gemäss
Art. 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) gegen die Beschwerdeführerin sowie
eine Reihe weiterer Banken wegen Verdachts auf unzulässige Wettbe-
werbsabreden im Devisenhandel (Art. 5 KG; Verfahren Nr. 22-0428).
B.
B.a Mit Auskunftsbegehren vom 13. Mai 2016 forderte die Vorinstanz von
den verfahrensbeteiligten Unternehmen die Bekanntgabe aufbereiteter
Umsatzzahlen zum Devisenhandel. In der Folge passte die Vorinstanz das
Auskunftsbegehren wiederholt an und hiess mehrere Fristerstreckungsge-
suche der Beschwerdeführerin gut. Am 16. und 24. Januar 2017 übermit-
telte die Beschwerdeführerin einen Teil der angeforderten Kennzahlen.
Am 14. Juni 2017 forderte die Vorinstanz von der Beschwerdeführerin die
Bekanntgabe der ausstehenden Daten in aufbereiteter Form; die ange-
setzte Frist wurde wiederholt erstreckt, letztmals bis zum 31. Oktober 2017.
Mit Schreiben vom 31. Oktober 2017 teilte die Beschwerdeführerin mit, sie
verweigere die Herausgabe der zusätzlichen Daten.
B.b Mit Verfügung vom 17. November 2017 verpflichtete die Vorinstanz die
Beschwerdeführerin kostenfällig zur Herausgabe der strittigen Daten bis
zum 27. November 2017 (Dispositivziffern 1 und 2) und entzog einer all-
fälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung (Dispositivziffer 3).
C.
C.a Gegen diese Verfügung der Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin am
22. November 2017 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde einge-
reicht mit den folgenden Anträgen:
Die Ziffern 1 und 2 der Zwischenverfügung der Wettbewerbskommission
vom 17. November 2017 seien aufzuheben.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Schweizerischen
Eidgenossenschaft bzw. der Wettbewerbskommission.
Die Beschwerdeführerin machte geltend, ihr drohe ein nicht wiedergutzu-
machender Nachteil im Sinne von Art. 46 VwVG; die angefochtene Zwi-
schenverfügung verstosse gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs
und setze die Beschwerdeführerin der Gefahr von Reputationsschäden so-
wie Haftungsrisiken aus (Beschwerde, Rz 14 ff.).
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Darüber hinaus stellte die Beschwerdeführerin den Verfahrensantrag, Dis-
positivziffer 3 der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben und der Be-
schwerde sei superprovisorisch für die Dauer des Beschwerdeverfahrens
die aufschiebende Wirkung zu erteilen; eine Dringlichkeit sei nicht gegeben
(Beschwerde, Rz 25 ff., 34 f.).
C.b Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 23. November 2017 wurde
der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt und
der Vorinstanz Gelegenheit eingeräumt, zur Dringlichkeit der Auskunftser-
teilung Stellung zu nehmen.
Die Vorinstanz reichte am 30. November 2017 eine Stellungnahme zu den
Gründen des erfolgten Entzugs der aufschiebenden Wirkung ein. Sie trug
vor (Rz 10 ff.), das Auskunftsbegehren datiere vom 13. Mai 2016. Die Be-
schwerdeführerin habe sich im Rahmen anfänglicher Kooperation wieder-
holt Fristen erstrecken lassen; nach umfangreicher Korrespondenz sowie
teilweiser Datenlieferung habe die Beschwerdeführerin am 31. Oktober
2017 überraschend die Erteilung der verbleibenden Auskünfte verweigert.
Dadurch werde die bereits 2014 eröffnete komplexe Untersuchung mit
mehreren Verfahrensbeteiligten in stossender Weise verzögert.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 5. Dezember 2017 wurde die
aufschiebende Wirkung der Beschwerde für die Dauer des Beschwerde-
verfahrens bestätigt. Das Bundesverwaltungsgericht erwog, das Beschleu-
nigungsgebot allein genüge zur Begründung des Entzugs der aufschieben-
den Wirkung nicht.
C.c Am 22. Januar 2018 reichte die Beschwerdeführerin eine ergänzte Be-
schwerdebegründung ein. Darin hielt sie im Wesentlichen an ihren bisheri-
gen Vorbringen fest und machte überdies geltend, ein nicht wiedergutzu-
machender Nachteil drohe ihr insbesondere, da der Rechtsschutz bei
grenzüberschreitendem Informationsaustausch unvollkommen sei (er-
gänzte Beschwerdeschrift, Rz 10). Die angefochtene Auskunftsverfügung
verletze den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin, das Legalitätsprin-
zip, den Verhältnismässigkeitsgrundsatz sowie das Aussage- und Editions-
verweigerungsrecht der Beschwerdeführerin (ergänzte Beschwerdeschrift,
Rz 21 ff., 25 ff., 49 ff., 54 ff.).
Die Vorinstanz reichte am 23. Februar 2018 eine Vernehmlassung zur er-
gänzten Beschwerde ein. In der Sache machte sie geltend, nach Auffas-
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Seite 4
sung des Bundesgerichts drohe auch bei einer Verletzung des nemo tene-
tur-Grundsatzes kein nicht wiedergutzumachender Nachteil, da mit einer
Beschwerde gegen den Endentscheid ein entsprechendes Beweisverwer-
tungsgebot geltend gemacht werden könne (Rz 13 ff.). Im Übrigen würden
die von der Auskunftsverfügung erfassten Daten lediglich die Sanktionsbe-
rechnung betreffen, welche wiederum mit der Endverfügung angefochten
werden könne (Rz 16 ff., 49 ff.). Für ein allfälliges europäisches Kartellver-
fahren seien die strittigen Daten irrelevant (Rz 18). Eine Verletzung des
Gehörsanspruchs, des Legalitätsprinzips oder des Verhältnismässigkeits-
grundsatzes liege nicht vor (Rz 27 ff.), die plötzliche Aussage- bzw. Editi-
onsverweigerung durch die Beschwerdeführerin nach anfänglicher Koope-
ration, ausführlicher Korrespondenz und mehreren Fristerstreckungsgesu-
chen verstosse gegen Treu und Glauben (Rz 47 f.).
C.d Mit Eingabe vom 21. März 2018 rügte die Beschwerdeführerin die
vorinstanzliche Aktenübermittlung ans Bundesverwaltungsgericht als un-
vollständig und nahm unter Berufung auf ihr Replikrecht zu verschiedenen
vorinstanzlichen Vorbringen im vorliegenden Beschwerdeverfahren Stel-
lung.
Die Vorinstanz entgegnete mit Eingabe vom 9. April 2018, das vollständige
Aktenverzeichnis sowie sämtliche im Zusammenhang mit der Auskunfts-
verfügung relevanten Aktenstücke im vorliegenden Beschwerdeverfahren,
in teilweise um Geschäftsgeheimnisse bereinigter Form, übermittelt zu ha-
ben.
D.
Auf weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit für das vorliegende Urteil
von Bedeutung, in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Auskunftsverfügung der
Vorinstanz vom 27. November 2017.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern sie von
einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG erlassen wurden und keine Ausnahme
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im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt; beides ist vorliegend erfüllt. Die Be-
schwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als
Verfügungsadressatin durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und überdies in schützenswerten Interessen betroffen; die Beschwer-
delegitimation ist gegeben (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerde wurde
frist- und formgerecht erhoben (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG), der
Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.2 Als beschwerdefähige Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG gelten
grundsätzlich auch selbständig eröffnete Zwischenverfügungen (Art. 5
Abs. 2 VwVG). Allerdings ist eine Beschwerde gegen eine Zwischenverfü-
gung, vorbehältlich der Anfechtung von Verfügungen über Zuständigkeit
und Ausstand (vgl. Art. 45 Abs. 1 VwVG), gemäss Art. 46 Abs. 1 VwVG nur
zulässig, wenn entweder ein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht
(Bst. a) oder aber die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endent-
scheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bst. b).
1.2.1 Der nicht wiedergutzumachende Nachteil muss praxisgemäss nicht
rechtlicher Natur sein; vielmehr genügt die Beeinträchtigung schutzwürdi-
ger tatsächlicher, insbesondere auch wirtschaftlicher Interessen (BGE 130
II 149, E. 2.2, „Swatch“; BVGer, B-6513/2015 18. Februar 2016, E. 2.1,
„Alluvia“; A-2082/2014 9. Juli 2014, E. 2.1; A-1081/2014 23. April 2014,
E. 1.3; vgl. auch XAVER BAUMBERGER, Entzug und Erteilung der aufschie-
benden Wirkung vor Bundesverwaltungs- sowie vor Bundesgericht, Juslet-
ter 18. Dezember 2006, Rz. 24, m.w.H.). Dabei hat im Rahmen von Art. 46
Abs. 1 Bst. a VwVG die drohende Beeinträchtigung durch den angefochte-
nen Zwischenentscheid nicht geradezu irreparabel, jedoch von einigem
Gewicht zu sein (BVGer, B-6513/2015, 18. Februar 2016, E. 2.1, „Alluvia“;
A-3043/2011, 15. März 2012, E. 1.2.3).
1.2.2 Die Beschwerdeführerin führt als nicht wiedergutzumachenden
Nachteil eine Verletzung ihres Aussage- und Editionsverweigerungsrechts
durch die angefochtene Verfügung an (Beschwerdeschrift vom 22. Novem-
ber 2017, Rz 14 ff.); zudem drohten ihr Nachteile im Falle eines grenzüber-
schreitenden Informationsaustauschs der Vorinstanz mit den EU-Wettbe-
werbsbehörden (ergänzte Beschwerdeschrift vom 22. Januar 2018,
Rz 10). Der in der Eingabe vom 22. November 2017 gemachte Verweis auf
drohende Reputationsschäden sowie Haftungsrisiken ist in der ergänzten
Beschwerdeschrift nicht mehr enthalten.
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Die Vorinstanz wendet ein, selbst wenn der Beschwerdeführerin im vorlie-
genden Kontext ein Aussage- und Editionsverweigerungsrecht zustünde,
was bestritten werde, drohe ihr kein nicht wiedergutzumachender Nachteil,
da mit Beschwerde gegen den Endentscheid ein Beweisverwertungsverbot
geltend gemacht werden könne (Vernehmlassung vom 23. Februar 2018,
Rz 13 ff.). Im Übrigen würden die strittigen Daten von einem – sich in casu
ohnehin nicht abzeichnenden – Informationsaustausch zwischen den
schweizerischen und europäischen Wettbewerbsbehörden nicht erfasst
(Vernehmlassung vom 23. Februar 2018, Rz 18).
1.2.3 Auf die Auskunftspflicht des in eine kartellrechtliche Untersuchung in-
volvierten Unternehmens gemäss Art. 40 KG sowie das aus Art. 6 Ziff. 1
EMRK und Art. 29 und 31 BV hergeleitete Aussage- und Editionsverweige-
rungsrecht (Verbot des Selbstbelastungszwangs bzw. Grundsatz "nemo
tenetur se ipsum prodere vel accusare") ist im Rahmen der materiellen
Prüfung näher einzugehen (s.u., E. 4). Vorab ist im Hinblick auf die Eintre-
tensfrage zu prüfen, ob ein allfälliger Selbstbelastungszwang einen nicht
wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG
darstellt, selbst wenn der Mangel nachträglich mit Beschwerde gegen den
Endentscheid gerügt werden kann.
Die Vorinstanz verweist dabei auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 8. Au-
gust 2017, wonach in der Regel kein nicht wiedergutzumachender Nachteil
im Sinne von Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG droht bei einem Zwischenentscheid
zur Entfernung eines Beweismittels aus den Akten, sofern mit Beschwerde
gegen den Endentscheid ein Verwertungsverbot geltend gemacht werden
kann (2C_578/2017, E. 2.1, „KIBAG“). Abweichend davon richtet sich die
vorliegende Beschwerde nicht gegen die verweigerte Entfernung eines Be-
weismittels aus den Akten, sondern gegen die Beweiserhebung selbst. Als
eigenständiges Recht ist die Auskunfts- und Editionsverweigerung gegen-
über der Verwertungseinrede dabei nicht subsidiär. Gegenteiliges lässt
sich auch dem zitierten Bundesgerichtsurteil nicht entnehmen. Andernfalls
würde das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Ergebnis auf ein blos-
ses Verwertungsverbot reduziert, was sich kaum mit der Rechtsprechung
des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vertrüge (s.u., E. 4).
Die drohende Verletzung des Auskunfts- und Editionsverweigerungsrechts
ist daher als nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Art. 46
Abs.1 Bst a VwVG zu qualifizieren.
Dies gilt umso mehr, als die Sanktionierbarkeit einer Widerhandlung gegen
die angefochtene Auskunftsverfügung sich unmittelbar aus dem Gesetz
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ergibt (BVGer, B-2157/2006, 3. Oktober 2007, RPW 2007/4, S. 653,
E. 4.2.2, „Unique“; zutreffend: angefochtene Verfügung, Rz 57), die Recht-
mässigkeit einer Auskunftsverfügung indes bei Anfechtung der gestützt da-
rauf ergangenen Sanktionsverfügung praxisgemäss nicht mehr überprüft
werden kann (vgl. BVGer, B-8115/2008, 2. Februar 2010, E. 3.3, m.w.H.,
„Züritaxi“). Mangels akzessorischer Prüfung ist folglich eine selbständige
Beschwerdemöglichkeit gegen die Auskunftsverfügung zuzugestehen. Ob
darüber hinaus auch der mit der Auskunftserteilung verbundene wirtschaft-
liche Aufwand (vgl. ergänzte Beschwerdeschrift vom 22. Januar 2018,
Rz 63) als nicht wiedergutzumachender Nachteil zu beurteilen ist, kann an
dieser Stelle offen bleiben (vgl. BVGer, B-2390/2008, 6. November 2008,
E. 2.1.2, „Orange“; REKO/WEF, 25. November 1998, RPW 1998/5, S. 875
ff., E. 1.3.2, „Swisscom PüG“; JÜRG BORER, in: OF-Kommentar zum Wett-
bewerbsrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2011, Art. 40 KG N 9; STEFAN BILGER, in: Am-
stutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar KG, 2010, Art. 40 KG N 28,
m.w.H.), ebenso, ob der Beschwerdeführerin im Hinblick auf den be-
schränkten Rechtsschutz im Rahmen des grenzüberschreitenden Informa-
tionsaustauschs im Wettbewerbsbereich (vgl. Abkommen der Schweiz mit
der Europäischen Union über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ih-
res Wettbewerbsrechts vom 17. Mai 2013, SR 0.251.268.1) allenfalls ein
relevanter Nachteil droht. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Vorab einzugehen ist auf die von der Beschwerdeführerin gerügte vor-
instanzliche Aktenüberweisung (Eingabe vom 21. März 2018, Rz 3 ff.).
Zuhanden der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren ein um Geschäftsgeheimnisse bereinigtes Aktenver-
zeichnis sowie verschiedene Dokumente überwiesen, in teilweise ge-
schwärzter Form. Dabei handelt es sich nach Angaben der Vorinstanz um
sämtliche aus ihrer Sicht im vorliegenden Verfahren relevanten Beweismit-
tel. Insgesamt ist festzuhalten, dass das Aktenverzeichnis mehr als neun-
hundert Positionen umfasst; etwas mehr als achtzig davon wurden im vor-
liegenden Verfahren übermittelt. Insoweit im Folgenden bei der materiellen
Beurteilung zugunsten der Beschwerdeführerin ausschliesslich auf Be-
weismittel abgestellt wird, welche der Beschwerdeführerin überwiesen
wurden, und im Übrigen keine Umstände ersichtlich sind, welche einen von
der vorinstanzlichen Interpretation abweichenden Sinn der relevanten Ak-
tenstücke möglich erscheinen lassen, ist das vorinstanzliche Vorgehen auf-
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grund des auf die Überprüfung der angefochtenen Zwischenverfügung be-
schränkten Verfahrensgegenstands sowie der vergleichsweise grossen
Aktenmenge grundsätzlich nicht zu beanstanden.
3.
Die Beschwerdeführerin erhebt mehrere formelle Rügen. Sie macht gel-
tend, nach Art. 49a Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 KG und Art. 8
der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen
(Fusionskontrollverordnung, SR 251.4) sei für die Sanktionsberechnung
bei Finanzintermediären der Bruttoertrag im relevanten Markt massge-
bend; abweichend davon würden die vorinstanzlich geforderten Auskünfte
das gesamte Transaktionsvolumen erfassen (vgl. ergänzte Beschwerde-
schrift vom 22. Januar 2018, Rz 34) und überdies verschiedene nicht devi-
senhandelsbezogene Dienstleistungen einschliessen (Liquiditätsfinanzie-
rung, Hedging etc.; vgl. ergänzte Beschwerdeschrift vom 22. Januar 2018,
Rz 35). Auch sei das Privatkundengeschäft nicht vom Untersuchungsge-
genstand gedeckt (ergänzte Beschwerdeschrift vom 22. Januar 2018,
Rz 37 ff.). Die angefochtene Auskunftsverfügung verstosse damit im Er-
gebnis gegen das Legalitätsprinzip sowie den Verhältnismässigkeitsgrund-
satz und verletze mangels ausreichender Begründung den Gehörsan-
spruch der Beschwerdeführerin.
3.1 Zur Verletzung des Gehörsanspruchs trägt die Beschwerdeführerin vor,
die Vorinstanz sei eine sachliche Begründung für ihr Beharren auf den strit-
tigen Daten schuldig geblieben (ergänzte Beschwerdeschrift vom 22. Ja-
nuar 2018, Rz 21 ff., 23). Die Vorinstanz wendet ein, in der angefochtenen
Verfügung werde klargestellt, dass die angeforderten Auskünfte aus-
schliesslich der Sanktionsberechnung sowie Vergleichszwecken dienten,
etwa der Plausibilisierung erhobener Daten; zudem seien anlässlich eines
Treffens mit sämtlichen Untersuchungsadressaten die Einzelheiten der
Sanktionsberechnung erläutert und dabei dargelegt worden, dass der rele-
vante Markt nach vorinstanzlicher Auffassung sämtliche Devisenkassa-
transaktionen umfasse, beschränkt auf die sogenannten G-10-Währungs-
paare (Vernehmlassung vom 23. Februar 2018, Rz 32).
Tatsächlich sind aus der angefochtenen Verfügung die einschlägigen
Rechtsnormen und massgebenden Tatsachen sowie der Verwendungs-
zweck der angeforderten Daten ersichtlich (vgl. angefochtene Verfügung,
Rz. 34 ff.); die vorinstanzlichen Prämissen der Sanktionsberechnung wa-
ren der Beschwerdeführerin zudem aus zahlreichen Gesprächen sowie ei-
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Seite 9
ner ausgedehnten Korrespondenz mit der Vorinstanz in Grundzügen unbe-
strittenermassen bekannt. Zwar äussert sich die Vorinstanz weder in der
angefochtenen Verfügung noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu
der von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen Frage, ob zur Sanktions-
berechnung im Rahmen von Art. 49a Abs. 1 KG auf das Transaktionsvolu-
men oder auf den Bruttoertrag – als Summe der Kursdifferenzen, zuzüglich
Kommissionen (vgl. Art. 8 Abs. 1 Bst. f und g Fusionskontrollverordnung) –
abzustellen sei. Es bleibt der Beschwerdeführerin aber unbenommen, bei
Auskunftserteilung den ihrer Auffassung nach nicht massgebenden Nomi-
nalhandelsbeträgen die Differenzerträge, zuzüglich Kommissionen und üb-
rige Handelserträge, gegenüberzustellen und allfällige Mehrfachzählungen
gesondert auszuweisen; im Übrigen ist die Sanktionsbemessung in der Sa-
che mit dem Endentscheid anfechtbar. Die Beschwerdeführerin über-
spannt daher die Begründungsanforderungen, wenn sie einen materiellen
Streitpunkt auf formellem Weg zum Gegenstand eines Zwischenent-
scheids machen will. Eine Gehörsverletzung ist jedenfalls nicht ersichtlich.
Die Anforderungen von Art. 35 VwVG sind vorliegend ohne Weiteres erfüllt
(vgl. dazu: STEFAN TSAKANAKIS, Formelle und inhaltliche Voraussetzungen
von Auskunftsbegehren im Kartellverfahren, sic! 2017/4, S. 201, m.w.H.).
3.2 Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, das Beharren auf Aus-
künften zu unternehmerischen Tätigkeiten ausserhalb des relevanten
Marktes, die vom Untersuchungsgegenstand nicht erfasst würden und von
der Auskunftspflicht nach Art. 40 KG nicht gedeckt seien, verstosse gegen
das Legalitätsprinzip (ergänzte Beschwerdeschrift vom 22. Januar 2018,
Rz 25 ff., 29). Die Vorinstanz wendet ein, die Untersuchung richte sich ge-
gen Abreden zu Wechselkursen im Devisenhandel, ohne Einschränkung
auf bestimmte Geschäftsbereiche; ausgeschlossen seien lediglich Aus-
künfte, welche vom Untersuchungszweck offensichtlich nicht gedeckt
seien (Vernehmlassung vom 23. Februar 2018, Rz 33 ff.).
Tatsächlich verkennt die Beschwerdeführerin die Tragweite des Legalitäts-
prinzips nach Art. 5 Abs. 1 BV als rechtsstaatliche Verfahrensgarantie. So-
weit das vorliegende Verfahren auf einer gesetzlichen Grundlage beruht
und die angefochtene Auskunftsverfügung in einem sachlichen Zusam-
menhang zum Untersuchungsgegenstand steht, was im Grundsatz unbe-
stritten ist, sind die Marktabgrenzung sowie die Sanktionsberechnung mit
einer allfälligen Beschwerde gegen den Endentscheid zu rügen. Eine
„nahe liegende Verbindung“ (BORER, a.a.O., Art. 40 KG N 7) der geforder-
ten Auskünfte zu einem hängigen Kartellverfahren wird in Lehre und Recht-
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sprechung als ausreichend erachtet, zumal eine unzulässige Beweisaus-
forschung („fishing expedition“) vorliegend ausgeschlossen werden kann
(vgl. BGE 137 I 218; 5A_56/2017; 4A_688/2011).
3.3 Schliesslich trägt die Beschwerdeführerin in formeller Hinsicht vor, die
strittigen Daten seien zur Sanktionsberechnung weder geeignet noch er-
forderlich; die Auskunftsverfügung verstosse daher gegen den Verhältnis-
mässigkeitsgrundsatz nach Art. 5 Abs. 2 BV (ergänzte Beschwerdeschrift
vom 22. Januar 2018, Rz 49 ff.). Die Vorinstanz stellt sich demgegenüber
auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin habe die Berechnungsme-
thode im Grundsatz anerkannt; inwiefern die Auskunftsverfügung über-
schiessend sein soll, sei nicht erkennbar (Vernehmlassung vom 23. Feb-
ruar 2018, Rz 43 ff.).
Anzumerken ist, dass Eignung und Erforderlichkeit der strittigen Daten zur
Sanktionsberechnung zwar einerseits zumindest teilweise davon abhän-
gen, ob in casu auf den Bruttoertrag oder den Umsatz abzustellen und das
Privatkundengeschäft in den relevanten Markt einzubeziehen ist, dass an-
dererseits aber die Sanktionsberechnung vorliegend gemäss unbestritten
gebliebener Aussage der Vorinstanz (Vernehmlassung, Rz. 38 ff.) indirekt,
gestützt auf einzelne Transaktionen vorzunehmen ist. Im Übrigen ist das
konkrete Berechnungsmodell nicht im Rahmen der Datenerhebung, son-
dern nach dem Gesagten mit einer allfälligen Beschwerde gegen den En-
dentscheid zu rügen. Ein Verstoss gegen den Verhältnismässigkeitsgrund-
satz ist insofern nicht erkennbar.
4.
Damit ist zu prüfen, ob die angefochtene Auskunftsverfügung in der Sache
gegen das Aussage- und Herausgabeverweigerungsrecht der Beschwer-
deführerin verstösst.
4.1
4.1.1 Nach Art. 40 Satz 1 KG haben Beteiligte an einer Wettbewerbsabrede
sowie betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärun-
gen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden
vorzulegen. Die Wettbewerbsbehörden können Hausdurchsuchungen an-
ordnen und Beweisgegenstände sicherstellen; für diese Zwangsmassnah-
men sind Art. 45 ff. VStrR sinngemäss anwendbar (Art. 42 Abs. 2 KG). Im
Übrigen gelten die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes
(Art. 39 KG). Ein Unternehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten
zur Vorlegung von Urkunden nicht ordnungsgemäss erfüllt, wird gemäss
B-6595/2017
Seite 11
Art. 52 KG mit einem Betrag bis Fr. 100'000.– belastet. Wer vorsätzlich
Verfügungen der Wettbewerbsbehörden zur Auskunftspflicht nicht ord-
nungsgemäss befolgt, wird mit einer Busse bis Fr. 20'000.– bestraft
(Art. 55 KG).
4.1.2 Das Recht zur Verweigerung der Auskunft richtet sich gemäss Art. 40
Satz 2 KG nach Art. 16 und 17 VwVG, wobei Art. 16 VwVG wiederum auf
Art. 42 BZP verweist. Aus dieser Bestimmung lässt sich bei weiter Ausle-
gung ein Aussage- und Herausgabeverweigerungsrecht des an einer Ab-
rede beteiligten Unternehmens im Kartellverfahren herleiten (BVGer,
B-581/2012, 16. September 2016, E. 5.3.2, „Nikon“; B-7633/2010, 14. Sep-
tember 2015, Rz 86 ff., „Swisscom ADSL“; B-2050/2007, 24. Februar 2010,
RPW 2010/2, S. 275 ff., E. 5.7, „Mobilfunkterminierung“; LANG, a.a.O.,
Rz 16; a.M.: SIMON BANGERTER, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kom-
mentar zum KG, 2010, Art. 42 KG N 16; STEFAN BILGER, in: Am-
stutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 40 KG
N 17 ff.). Im Übrigen besteht gemäss Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) gestützt auf Art. 6 EMRK ein
Recht des Beschuldigten, in einem Strafverfahren nicht zu seiner eigenen
Verurteilung beitragen zu müssen bzw. ein Verbot, im Strafverfahren auf
Beweismittel zurückzugreifen, die durch ungebührlichen Druck oder Zwang
gegen den Willen des Beschuldigten erlangt wurden (Verbot des Selbstbe-
lastungszwangs bzw. Grundsatz "nemo tenetur se ipsum prodere vel ac-
cusare"; vgl. statt vieler: EGMR, 15809/02, 29. Juni 2007, Rz 63, „O ́Hallo-
ran & Francis“; 19187/91, 19. Dezember 1996, Rz 68, „Saunders“). Der
pönale bzw. strafähnliche Charakter der in Art. 49a KG vorgesehenen di-
rekten Sanktionen hat zur Folge, dass im kartellrechtlichen Sanktionsver-
fahren grundsätzlich dieselben Grundrechtsgarantien zu beachten sind wie
im Strafprozess (BGE 139 I 72, E. 2.2.2, m.w.H., „Publigroupe“).
4.1.3 Voraussetzungen und Umfang des Aussage- und Editionsverweige-
rungsrechts werden in der Kartellrechtslehre kontrovers diskutiert; dies gilt
unter anderem für die Frage, inwieweit sich juristische Personen als Unter-
nehmensträger auf ein solches Recht berufen können (vgl. BORER, a.a.O.,
Art. 40 KG N 4; BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N 16 ff., m.w.H.; CHRISTOPH
LANG, Untersuchungsmassnahmen der Wettbewerbskommission im Span-
nungsverhältnis zwischen Wahrheitsfindung und Verteidigungsrechten ei-
nes Angeschuldigten, in: Jusletter vom 27. September 2004, Rz 16 ff.,
23 ff.; MARTIN RAUBER, Verteidigungsrechte von Unternehmen im kartell-
rechtlichen Verwaltungsverfahren, insbesondere unter Berücksichtigung
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Seite 12
des "legal privilege", 2010, S. 166 ff., m.w.H.; STEFAN BILGER, Das Verwal-
tungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen,
2002, S. 238 ff., 257 ff.; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssys-
tems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007, S. 578 ff., m.w.H.;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013., Rz 2008 ff.). Grundsätzlich sind auch
juristische Personen Träger verfahrensbezogener Grundrechte (vgl. HÄFE-
LIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012,
Rz. 294 ff.). Die schweizerische Praxis geht daher ohne Weiteres von einer
Geltung des nemo tenetur-Grundsatzes (auch) für juristische Personen
aus (vgl. BGE 140 II 384, E. 3.3.6, „Spielbank“; BVGer, B-581/2012,
16. September 2016, E. 5.3.2, „Nikon“; B-7633/2009, 14. September 2015,
Rz 81 ff., 95 ff., „Swisscom ADSL“; B-2050/2007, 24. Februar 2010, RPW
2010/2, S. 275 ff., E. 5.7, „Mobilfunkterminierung“).
4.1.4 Zu beachten ist, dass das Aussage- und Editionsverweigerungsrecht
im wettbewerbsrechtlichen Verwaltungsverfahren in mehrerer Hinsicht Re-
lativierungen erfährt. So gelangen die Verfahrensgarantien der EMRK nach
der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte ausserhalb
des Kernstrafrechts nicht in voller Strenge zur Anwendung (EGMR,
73053/01, 23. November 2006, Rz 43, „Jussila“), was namentlich das Kar-
tellsanktionsverfahren betrifft (vgl. BGer, 2C_1065/2014, 26. Mai 2016,
E. 8.2, „Publikationsverfügung Nikon“). Ferner ist zu beachten, dass für ju-
ristische Personen Einschränkungen zu beachten sind, soweit sich solche
aus der körperschaftlichen Rechtsnatur ergeben (BGE 140 II 384, E. 3.3.4,
„Spielbank“; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., Rz. 294 ff.). Weiter gelten die
strafprozessualen Verfahrensgarantien nicht absolut; vielmehr sind sämtli-
che involvierten Interessen einzelfallbezogen gegeneinander abzuwägen
(BGE 140 II 384, E. 3.3.5, m.w.H., „Spielbank“). Hinzu kommen Einschrän-
kungen aufgrund materieller Offenlegungs- und Dokumentationspflichten
(vgl. BVGer, B-7633/2010, 14. September 2015, Rz 104, 118 ff., „Swisscom
ADSL“). Schliesslich ist der Schutz des Aussage- und Herausgabeverwei-
gerungsrechts auf potenziell belastende Angaben beschränkt; darauf ist
nachstehend näher einzugehen.
4.2 Die Vorinstanz macht geltend, sie benötige die strittigen Umsatzzahlen
ausschliesslich zur Sanktionsberechnung, welche mit dem Endentscheid
zu rügen sei; die geforderten Auskünfte seien daher nicht belastend (ange-
fochtene Verfügung, Rz 41; Vernehmlassung vom 23. Februar 2018,
Rz 16 f., 18). Die Beschwerdeführerin wendet ein, eine Unterscheidung
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zwischen belastenden und nichtbelastenden Angaben halte vor Verfas-
sung und EMRK nicht stand (Beschwerdeschrift vom 22. November 2017,
Rz 16 ff.; ergänzte Beschwerdeschrift vom 22. Januar 2018, Rz 7 ff., 56 ff.).
4.2.1 Die Praxis der europäischen Wettbewerbsbehörden unterscheidet
zwischen Angaben „rein tatsächlicher Art“ und Angaben, die das „Einge-
ständnis einer Zuwiderhandlung“ enthalten; nur für letztere gilt das Verbot
des Selbstbelastungszwangs (EuGH, C-407/04 P, 25. Januar 2007, Rn 34,
„Dalmine“; C-374/87, 18. Oktober 1989, Rn 34, „Orkem“). Zu beachten ist,
dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschen-
rechte formell nicht bindend ist für die gerichtlichen EU-Instanzen; aller-
dings haben sämtliche Mitgliedstaaten der Europäischen Union die EMRK
unterzeichnet. In der Sache beruht die Unterscheidung darauf, ob sich die
fraglichen Auskünfte unmittelbar belastend auswirken (vgl. EuGH,
C-407/04 P, 25. Januar 2007, Rn 34, „Dalmine“; C-374/87, 18. Oktober
1989, Rn 34, „Orkem“). Demnach müsste ein Unternehmen etwa angeben,
zu welchen Zeiten und an welchen Orten Gespräche mit einem Konkurren-
ten stattgefunden haben, während es über den Inhalt dieser Gespräche,
der es belasten könnte, keine Angaben machen müsste.
4.2.2 Die schweizerische Lehre steht dieser Rechtsprechung teilweise zu-
stimmend (KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Waldmann/Weissenber-
ger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 13 VwVG
N 89; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1
Kartellgesetz, 2007, S. 119), teilweise ablehnend gegenüber (NIG-
GLI/RIEDO, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kommentar zum KG, 2010,
vor Art. 49a KG N 260; CHRISTOPH LANG, Untersuchungsmassnahmen der
Wettbewerbskommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheitsfin-
dung und Verteidigungsrechten eines Angeschuldigten, Jusletter vom
27. September 2004, Rz 21). Im Synthesebericht der Evaluationsgruppe
Kartellgesetz vom 5. Dezember 2008 wird die Unterscheidung unhinter-
fragt übernommen (S. 86, Rz 302). Das Bundesgericht hat sich im „Spiel-
bank“-Urteil teilweise ebenfalls darauf abgestützt (BGE 140 II 384, E. 3.3.6,
3.4). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat allerdings fest-
gehalten, dass die Ausklammerung nicht unmittelbar belastender Aus-
künfte vom Geltungsbereich der Schutznorm problematisch erscheint, so-
fern nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Angaben im weiteren
Verlauf der Untersuchung zulasten des Beschuldigten doch noch Verwen-
dung finden (Nr. 19187/91, 19. Dezember 1996, Rz 71, „Saunders“). Daran
anknüpfend hat das Bundesverwaltungsgericht im Urteil in Sachen
„Swisscom ADSL“ (B-7633/2009, 14. September 2015, Rz 110) erwogen,
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eine entsprechende Differenzierung sei nur vorzunehmen, wenn ausge-
schlossen werden könne, dass die Angaben sich nicht im weiteren Verfah-
rensverlauf doch noch belastend auswirkten (offen gelassen: B-2050/2007,
24. Februar 2010, RPW 2010/2, S. 275 ff., E. 5.7, „Mobilfunkterminierung“).
4.2.3 In casu begründet die Vorinstanz die geforderten Auskünfte mit der
Sanktionsberechnung. Betroffen sind mithin Angaben, welche im Hinblick
auf die Rechtsfolge des behaupteten Kartellrechtsverstosses relevant sind,
nicht aber in tatbestandsmässiger Hinsicht. Eine in Bezug auf die Tatfrage
belastende Verwendung durch die Untersuchungsbehörde erscheint damit
von vornherein ausgeschlossen. Eine darüber hinausgehende Verwertung
wäre ebenso wie ein Abstellen auf daraus abgeleitete Folgeindizien oder
Zufallsfunde mit Beschwerde gegen den Endentscheid grundsätzlich an-
fechtbar. Die Möglichkeit einer belastenden Wirkung in Bezug auf die Tat-
frage erscheint damit praktisch ausgeschlossen.
4.3 Allerdings wird dem Beschuldigten im schweizerischen Strafprozess
auch in Bezug auf seine persönlichen Verhältnisse ein generelles Aussa-
geverweigerungsrecht zugestanden (etwa zur Bestimmung der Höhe des
Tagessatzes einer Geldstrafe gestützt auf Art. 34 Abs. 2 StGB; vgl. TRECH-
SEL/KELLER, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar zum StGB,
3. Aufl. 2018, Art. 34 StGB N 20; ANNETTE DOLGE, in: Niggli/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar zum StGB, Bd. I, 3. Aufl. 2013, Art. 34 StGB
N 88; YVAN JEANNERET, in: Roth/Moreillon [Hrsg.], Commentaire Romand,
Code pénal I, 2009, Art. 34 N 40, m.w.H.). Es stellt sich daher die Frage,
ob es vorliegend gerechtfertigt erscheint, das Aussage- und Herausgabe-
verweigerungsrecht mit Blick auf den kartellrechtlichen Kontext enger zu
fassen.
4.3.1 Dagegen liesse sich zunächst die für Kartellverfahren typischerweise
hohe Sanktionsandrohung anführen, welche nach einem ausgebauten
Rechtsschutz ruft. Hinzu kommt, dass die strittigen Beweise in vielen Fäl-
len alternativ durch Zwangsmassnahmen beschafft werden können (vgl.
Art. 42 KG); der Erfolg des Untersuchungsverfahrens ist damit in der Regel
nicht von der Kooperation des Unternehmens, gegen welches die Untersu-
chung geführt wird, allein abhängig. Alternativ kann die Wettbewerbsbe-
hörde die fraglichen Umsätze schätzen (analog zum Strafprozess: DOLGE,
a.a.O., Art. 34 StGB N 91), wobei der Grundsatz in dubio pro reo gerade
nicht gilt (DOLGE, a.a.O., Art. 34 StGB N 91); es wäre damit am betreffen-
den Unternehmen, die erfolgte behördliche Schätzung substantiiert zu wi-
derlegen.
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Seite 15
4.3.2 Andererseits lässt sich kaum bestreiten, dass sich die Schätzung von
Umsätzen eines an einem Kartellverfahren beteiligten Unternehmens in
spezifischen Marktsegmenten ungleich schwieriger und aufwendiger ge-
staltet als die Schätzung der finanziellen Verhältnisse einer natürlichen
Person in einem Strafprozess. Auch besteht im Kartellgesetz keine mit
Art. 34 Abs. 3 StGB vergleichbare gesetzliche Grundlage für einen Rück-
griff auf Informationen von Drittbehörden; vielmehr statuiert Art. 40 KG ex-
plizit eine Mitwirkungspflicht für Unternehmen, welche sich am Wirtschafts-
geschehen aktiv beteiligen; ein entsprechender Vorbehalt ist auch in
Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG explizit vorgesehen. Die Verpflichtung dient da-
bei letztlich dem Zweck, wirksamen Wettbewerb auf funktionierenden
Märkten zu garantieren, eine Voraussetzung für die auf freiem Entschluss
basierende gewinnorientierte Unternehmenstätigkeit der Marktteilnehmer.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat denn auch erwogen,
dass ein Rechtssubjekt, welches eine Tätigkeit in einem Bereich ausübt,
der im öffentlichen Interesse eine gewisse Regulierung erfahren hat, durch
die Ausübung der Tätigkeit den damit einhergehenden Verpflichtungen in
gewissen Umfang zustimmt (15809/02, Rz 57, „O’Halloran & Francis“).
Zwar bezieht sich diese – in der Lehre teilweise kritisierte – Praxis auf den
Strassenverkehr, einen Bereich der sich durch hohen Anteil an Bagatellde-
likten auszeichnet (vgl. SIMON ROTH, Zum Zweiten: Die Geltung von nemo
tenetur im Verwaltungsverfahren, in: Jusletter vom 24. November 2014,
Rz 27 ff., m.w.H.); doch während die genannte Praxis eine relativ weitge-
hende Verpflichtung zur Nennung des Lenkers durch den Fahrzeughalter
auch für schwere Delikte im Grundsatz als zulässig erachtet, geht es vor-
liegend lediglich um Auskünfte im Hinblick auf die Sanktionsberechnung.
4.3.3 Konkret zu beurteilen ist in casu die vorinstanzliche Verpflichtung der
Beschwerdeführerin zur Bekanntgabe der konzernweiten Devisenkas-
saumsätze („Total Notional Amounts Traded“ des A._-Konzerns) im
Privatkundenbereich (Private Banking) der Jahre 2009 bis 2011 (vgl. Dis-
positivziffer 1). Soweit die Vorinstanz die Auskunftsverpflichtung aus-
schliesslich mit der Sanktionsbemessung begründet (Vernehmlassung,
Rz 15), ist die Unschuldsvermutung nicht tangiert; im darüber hinausge-
henden Umfang bliebe es der Beschwerdeführerin unbenommen, mit Be-
schwerde gegen den Endentscheid Einrede gegen die Beweisverwertung
zu erheben. Auch gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstösst
die Vorinstanz nicht, wenn sie im Endstadium der Untersuchung die für die
Sanktionsberechnung erforderlichen und von der Beweisführung zum Tat-
vorwurf ausgeschlossenen Umsatzangaben des Unternehmens in be-
stimmten Marktsegmenten herausverlangt, zumal die fraglichen Tatsachen
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Seite 16
bzw. Beweismittel weitgehend unabhängig vom Willen des Auskunftsver-
pflichteten bestehen und grundsätzlich auch durch Zwangsmassnahmen
beschafft werden könnten (was kaum im Interesse der Beschwerdeführerin
und weniger rechtsschonend wäre). Die angefochtene Auskunftsverfügung
ist daher unter den gegebenen Umständen als mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK ver-
einbar zu beurteilen.
5.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Auf den Vorwurf der Vorinstanz, die
Beschwerde sei rechtsmissbräuchlich, nachdem die Beschwerdeführerin
bis zur Auskunftsverweigerung während Monaten kooperiert und wieder-
holt um Fristerstreckung ersucht habe (Vernehmlassung vom 23. Februar
2018, Rz 28, 47 f.), muss nicht näher eingegangen werden. Ein Verzicht
auf das Aussage- und Herausgabeverweigerungsrecht (vgl. BVGer,
B-7633/2009, 14. September 2015, Rz 125 ff., m.w.H., „Swisscom ADSL“)
ist bezüglich der nicht bekanntgegebenen Daten nicht zu erkennen.
6.
Ausgangsgemäss sind der Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten auf-
zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr bemisst
sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessfüh-
rung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 2 Abs. 1 VGKE); vorliegend
erscheint eine Gebühr von Fr. 5'000.– angemessen. Es ist keine Parteient-
schädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).