Decision ID: dfb5e239-7600-50ff-b1aa-bd2716f94e68
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Personalvorsorgestiftung der Firma Itin AG in Liquidation (nachfol-
gend Beschwerdegegnerin 1) ist eine im Register für die berufliche Vor-
sorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung mit Sitz in Pratteln. Sie bezweckt
die berufliche Vorsorge im Rahmen des Bundesgesetzes vom 25. Juni
1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
(BVG, SR 831.40) und seiner Ausführungsbestimmungen für die Arbeit-
nehmer der Stifterfirma, mit dieser wirtschaftlich oder finanziell eng ver-
bundener Unternehmungen sowie für deren Angehörigen und Hinterlas-
senen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Tod und Invalidität. Die
Stiftung kann über die gesetzlichen Mindestleistungen hinaus weiterge-
hende Vorsorge betreiben (act. 1 Beilage 6/15). Sie steht unter der Auf-
sicht des Amtes für Stiftungen und berufliche Vorsorge Basel-Landschaft
(Vorinstanz).
B. Die Wohlfahrtsstiftung der Firma Itin AG in Liquidation (nachfolgend
Beschwerdegegnerin 2) ist eine nicht registrierte Vorsorgeeinrichtung mit
Sitz in Pratteln. Sie bezweckt die Vorsorge für die Arbeitnehmer, insbe-
sondere die in leitender Stellung, der Stifterfirma bzw. der beteiligten Fir-
men, sowie deren Angehörige und Hinterbliebene. Weiter bezweckt sie
die Äufnung von Arbeitgeberbeitragsreserven zur Mitfinanzierung der Ar-
beitgeberbeiträge der "Personalfürsorgestiftung der Firma Itin AG", in
Pratteln (act. 1 Beilage 15 in Dossier C-3456/2011). Sie steht ebenfalls
unter der Aufsicht des Amtes für Stiftungen und berufliche Vorsorge Ba-
sel-Landschaft (Vorinstanz).
C.
Mit zwei Verfügungen vom 23. Dezember 2010 genehmigte die Vorin-
stanz die vorgelegten Verteilpläne der Beschwerdegegnerinnen 1 und 2
vom 8. September 2010 und wies die Liquidatoren an, den Destinatärin-
nen und Destinatären die Verfügung unter Hinweis auf die Rechtsmittel-
belehrung zu eröffnen und ihnen auf entsprechendes Begehren hin Ein-
sicht in verschiedene Verfahrensakten zu gewähren sowie der Aufsichts-
behörde nach Vollzug der Verfügung die explizit genannten Dokumente
einzureichen. Weiter ordnete die Vorinstanz an, dass der Verteilungsplan
erst vollzogen werden dürfe, wenn die Verfügung in Rechtskraft erwach-
sen sei (act. 1, Anhang 2 zu Beilage 1, sowie act. 1, Anhang 2 zu Beilage
1 in Dossier C-3456/2011).
C-3419/2011, C-3456/2011
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D.
Gegen diese beiden Verfügungen erhoben A._ und 4 Konsorten
(Beschwerdeführende), vertreten durch Elisabeth Maier, Advokatin,
Hauptstrasse 104, 4102 Binnigen, am 15. Juni 2011 zwei Beschwerden
beim Bundesverwaltungsgericht (act. 1 und act. 1 in Dossier C-
3456/2011). Sie beantragten darin die Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügungen, soweit die Genehmigung das Kriterium der linear absinkenden
Abstufung nach Austrittsdatum im Verteilungsplan umfasse. Der Vertei-
lungsplan sei insofern abzuändern, als dass das darin vorgesehene Krite-
rium der linear absinkenden Abstufung nach Austrittsdatum zu streichen
sei, eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen,
damit diese den Stiftungsrat anweise, unter Einhaltung der Informations-
pflichten erneut einen Verteilungsplan zu erstellen, der keine Abstufung
nach Austrittsdatum enthalte. Zuletzt beantragten die Beschwerdeführen-
den eine Parteientschädigung gemäss der noch einzureichenden Hono-
rarnote.
Als Begründung führten die Beschwerdeführenden im Wesentlichen aus,
sie seien erst durch die Genehmigungsverfügung der Aufsichtsbehörde
über den Verteilplan informiert worden (act. 1 Ziff. II. 7 ff.). Da kein ordent-
liches Einspracheverfahren durchgeführt worden sei, würden die beiden
angefochtenen Verfügungen an einem formellen Mangel leiden, weshalb
die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei (Ziff. II. 12). Das Kriteri-
um der linear absinkenden Abstufung des Anspruchs auf freie Mittel nach
Austrittsdatum sei in der Literatur und der Rechtsprechung nie diskutiert
worden und nicht zulässig, da es den Gleichbehandlungsgrundsatz ver-
letze (Ziff. II. 13 ff.). Bei einem stufen- oder tröpfchenweisen Personalab-
bau seien alle vom Vorgang Betroffenen mit einzubeziehen (Ziff. II. 16).
Alle Beschwerdeführenden seien Ende 2005 bis Januar 2006 ausgetreten
und deshalb von der Abstufung betroffen (Ziff. II. 5); Nach Möglichkeit sei
bei der Festlegung der Verteilkriterien auch die Herkunft der freien Mittel
zu berücksichtigen (Ziff. II. 16).
Zugleich beantragten sie, den Beschwerden sei die aufschiebende Wir-
kung zuzuerkennen, und die beiden Beschwerdeverfahren seien zu ver-
einigen.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 24. Juni 2011 (act. 2 und act. 2 in Dossier C-
3456/2011) vereinigte das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren C-
3419/2011 und C-3456/2011 und verfügte deren Weiterführung unter der
C-3419/2011, C-3456/2011
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Geschäftsnummer C-3419/2011. Zudem schlug es die Akten und die Kos-
ten des Verfahrens C-3456/2011 zu den Akten und Kosten des Verfah-
rens C-3419/2011. Der gleichzeitig einverlangte Kostenvorschuss über Fr.
2'500.- wurde am 1. Juli 2011 einbezahlt (act. 4).
F.
Mit Zwischenverfügung vom 3. Oktober 2011 (act. 16) wies das Bundes-
verwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführenden um Gewäh-
rung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab, hauptsächlich weil
es das Interesse der Gesamtheit der Destinatäre an einer sofortigen Aus-
zahlung ihrer Austrittsleistungen höher gewichtete als das Interesse der
Beschwerdeführenden und der Beschwerdegegnerinnen am Rückbehalt
der freien Mittel, um damit die allfällige Erhöhung des Anteils der Be-
schwerdeführenden ohne zusätzlichen Aufwand zu begleichen.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2011 (act. 26) enthielt sich die
Vorinstanz zwar eines formellen Antrags, stellte aber fest, dass sich die
Beschwerde insgesamt als unbegründet erweise. Die Information der
Destinatäre obliege dem Stiftungsrat. Die Vorinstanz habe die Beschwer-
degegnerinnen in ihrer Verfügung angewiesen, die Destinatäre zu infor-
mieren und sei damit ihrer Verpflichtung nachgekommen. Falls die Infor-
mationsrechte nicht vollständig gewährt worden seien, sei der Mangel
durch die Eröffnung der Verfügung an die Destinatäre geheilt worden.
Weiter stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführenden aus-
schliesslich die degressive Skala bemängelten (act. 26 Ziff. 10). Jede
Festlegung eines bestimmten fixen Datums beinhalte eine gewisse Will-
kür (nicht im rechtlichen Sinne). Eine degressive Skala der Anspruchsbe-
rechtigung sei vorliegend als stufenweise Milderung von willkürlich festge-
legten Daten, welche über die Zugehörigkeit zur berechtigten Destina-
tärsgruppe entscheiden, zu betrachten und sinnvoll. Der Verteilplan sei
nicht willkürlich gewählt worden, und der Stiftungsrat habe sein Ermessen
nicht überschritten
H.
Mit Beschwerdeantwort vom 15. Dezember 2011 (act. 27) beantragten die
Beschwerdegegnerinnen, beide vertreten durch die Liquidatorin, Franzis-
ka Bur Bürgin, Advokatin, Ludwig + Partner AG, St. Alban-Vorstadt 110,
4010 Basel, die vollumfängliche Abweisung der Begehren der Beschwer-
deführenden unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
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Als Begründung führten sie im Wesentlichen aus, bei einer Gesamtliqui-
dation sei eine Information der Versicherten vor der aufsichtsbehördlichen
Genehmigung des Verteilplans – im Gegensatz zu Teilliquidationen – ge-
setzlich gar nicht vorgesehen (act. 27 Ziff. 51-67). Eine Information über
die zwei Vermögensübertragungen sei nicht nur mit dem Informations-
schreiben vom 24. März 2010, sondern auch mit dem SHAB-Eintrag am
31. März 2010 erfolgt (Ziff. 29 ff.). Im Anschluss an die Genehmigungs-
verfügung der Aufsichtsbehörde habe die Beschwerdegegnerin den Ver-
teilschlüssel am 12. Mai 2010 (recte: 2011) an die Destinatäre eröffnet
(Ziff. 37/42); anlässlich einer Sitzung vom 1. Juni 2011 hätten die Be-
schwerdeführer 1 und 2 in die Jahresrechnungen und weitere Dokumente
Einsicht nehmen können (Ziff. 43).
Der Verteilschlüssel sei rechtskonform, da die vorgesehene linear absin-
kende Abstufung nach Austrittsdatum nicht willkürlich gewählt sei und im
Ermessen des Stiftungsrates liege. Der gewählte Verteilplan könne ande-
re mögliche Zufälligkeiten über die Zugehörigkeit zur berechtigten Desti-
natärsgruppe vermeiden (Ziff. 32 ff.).
I.
Mit Schreiben vom 3. Februar 2012 bat der Beschwerdeführer 1 die Vor-
instanz um transparente Informationen bezüglich verschiedener Leistun-
gen, welche die Wohlfahrtsstiftung in den Jahren 2006/2007 ausgerichtet
habe und welche möglicherweise dem Stiftungszweck widersprochen hät-
ten (act. 32 Beilage 9). Mit Schreiben vom 8. Februar 2012 wies die Vor-
instanz darauf hin, dass der Fall vor Bundesverwaltungsgericht hängig sei
und sie sich deshalb ausser Stande sehe, dazu weitere Auskünfte zu er-
teilen (act. 32 Beilage 10).
J.
In der Replik vom 7. März 2012 (act. 32) halten die Beschwerdeführen-
den an ihren in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren vollumfäng-
lich fest.
Sie werfen den Beschwerdegegnerinnen zusätzlich vor, die berechtigten
Anwartschaften der Beschwerdeführenden in Frage zu stellen, indem sie
unterstellten, die Abgänge seien nicht aus wirtschaftlichen Gründen er-
folgt, sondern wegen ungenügender Leistungen (act. 32 Ziff. 5.3). Zudem
sei nicht erstellt, dass in den Jahren 2007-2009 keine Teilliquidationstat-
bestände vorgelegen hätten (Ziff. 6.1). Dies gelte auch für die Jahre
2003-2005 (Ziff. 6.4). Ferner habe im Jahr 2006 durch die Übertragung
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eines Teils der Aktiven und Passiven in eine neue Gesellschaft eine Re-
strukturierung stattgefunden (Ziff. 6.6), welche zu einer Teilliquidation hät-
te führen müssen. Der Nachweis eines konkreten Teilliquidationstatbe-
standes sei für die Beschwerdeführenden wohl kaum möglich; entschei-
dend sei jedoch, dass schon lange gravierende Schwierigkeiten beim Un-
ternehmen bestanden hätten und dass diesem Umstand bei der Festset-
zung des Bezügerkreises nun Rechnung zu tragen sei. Die Festlegung
eines fünfjährigen Zeitfensters sei daher als logische und einzig mögliche
Folgerung anzusehen (Ziff. 6.7).
Zum Verteilplan machen die Beschwerdeführenden bezüglich der linear
sinkenden Abstufung nach Austrittsdatum geltend, dies verletze sowohl
das Gleichheitsgebot als auch die wohlerworbenen Rechte der Versicher-
ten (Ziff. 7.3).
Die Höhe des Teilungssubstrats und damit die Höhe der freien Mittel sei
nur implizit Thema des vorliegenden Prozesses. Da die Aufsichtsbehörde
jedoch die Auskunft über nicht nachvollziehbare Vorgänge bei der Wohl-
fahrtsstiftung verweigerte, habe sie die diesbezüglichen Informations-
pflichten verletzt (Ziff. 8.3).
K.
In der Duplik vom 26. April 2012 (act. 34) enthält sich die Vorinstanz wei-
terhin eines formellen Antrags. Sie weist darauf hin, dass beim Prüfbe-
scheid der Jahresrechnungen 2007-2009 der Begriff "Teilliquidation" irr-
tümlich verwendet worden sei und die Schlussfolgerungen der Be-
schwerdeführenden (Ziff. 6.1) entsprechend unzutreffend seien. Es be-
stehe – entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden – pro
Vorsorgeeinrichtung nur ein Teilliquidationsreglement, welche beide auf
Sachverhalte anwendbar seien, die sich nach dem 1. Januar 2005 ereig-
net hätten. Die Höhe des Verteilsubstrats sei grundsätzlich Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens beim Bundesverwaltungsgericht, weshalb
die entsprechenden Anfragen der Beschwerdeführenden dort anhängig
zu machen und nicht von der Vorinstanz zu beantworten seien.
L.
In der Duplik vom 29. Mai 2012 (act. 37) machen die Beschwerdegegne-
rinnen zum angeblichen Vorliegen früherer Teilliquidationstatbestände
geltend, bei beiden Vorsorgeeinrichtungen sei zumindest ein Beschwer-
deführer bis Juni 2005 im Stiftungsrat gewesen; es sei nie eine Teilliqui-
dation verlangt worden (Ziff. 4). Die Beschwerdeführer hätten eine Teilli-
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quidation bereits früher durchsetzen können, falls sie tatsächlich der Mei-
nung gewesen wären, es hätte eine solche vorgelegen (Ziff. 5). Die Be-
schwerdegegnerinnen hätten durch die Bestätigung ihres Experten für
berufliche Vorsorge vom 10. November 2008 nachgewiesen, dass kein
solcher früherer Teilliquidationstatbestand vorgelegen habe (Ziff. 7/8). Die
Beobachtungen eines Beschwerdeführers über die Veränderungen des
Personalbestandes und der Vorsorgekapitalien seien nicht geeignet, den
Tatbestand einer Teilliquidation nachzuweisen, da nur die Entlassungen,
welche auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen sind, zu berücksichti-
gen seien (Ziff. 22/23). Der behauptete Tatbestand der Reorganisation im
Jahr 2006 durch die Übertragung eines Teils der Aktiven und Passiven sei
nicht belegt und liege nicht vor (Ziff. 27).
Die lineare Abstufung nach Austrittsdatum sei rechtskonform; bereits die
Berücksichtigung eines rückwirkenden Zeitfensters diene – unter Hinweis
auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung – der Vermeidung von Zufäl-
ligkeiten (Ziff. 32). Es seien weder wohlerworbene Rechte noch das
Gleichheitsgebot verletzt worden (Ziff. 35 ff.).
Die Höhe des Verteilungssubstrats sei nicht Gegenstand des vorliegen-
den Verfahrens und deshalb nicht mehr zu prüfen (Ziff. 41 ff.).
Da die Verteilung der freien Mittel wegen der erhobenen Beschwerden in
zwei Tranchen erfolgen müsse, sei ein erheblicher Mehraufwand entstan-
den, welcher den Beschwerdeführenden aufzuerlegen sei (Ziff. 48).
M.
Mit Zwischenverfügung vom 6. Juni 2012 (act. 38) sandte das Bundes-
verwaltungsgericht je ein Doppel der Duplik der Vorinstanz und der Duplik
der Beschwerdegegnerinnen an die Parteien und schloss den Schriften-
wechsel ab.
N.
Mit Schreiben vom 6. September 2013 reichte die Vertreterin der Be-
schwerdeführenden dem Bundesverwaltungsgericht eine Kostennote ein
(act. 40).
O.
Auf die weiteren Vorbringen und Unterlagen der Parteien wird – soweit für
die Entscheidfindung notwendig – in den nachstehenden Erwägungen
näher eingegangen.
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Seite 9

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der
Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in
Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG liegt in casu nicht vor.
2.
Anfechtungsgegenstand (vgl. dazu E. 4) des vorliegenden Verfahrens
sind die beiden Verfügungen des Amtes für Stiftungen und berufliche Vor-
sorge des Kantons Basel-Landschaft vom 23. Dezember 2010, welche
ohne Zweifel Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG darstellen. Die Be-
schwerden gegen diese Verfügungen sind frist- und formgerecht einge-
gangen (Art. 50 und 52 VwVG). Die Beschwerdeführenden sind als Be-
rechtigte durch die angefochtenen Verfügungen besonders berührt und
haben in diesem Zusammenhang ein schutzwürdiges Interesse an deren
Änderung oder Aufhebung (Art. 48 VwVG). Damit sind sie zur Beschwer-
de legitimiert. Nachdem die beiden Verfahren mit Zwischenverfügung
vom 24. Juni 2011 vereinigt wurden und der gleichzeitig eingeforderte
Kostenvorschuss in der gesetzten Frist geleistet wurde, ist auf die ergrif-
fenen Rechtsmittel einzutreten.
3.
3.1 Mit Bezug auf das anwendbare Recht ist davon auszugehen, dass in
zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend
sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1 S. 220, 127 V 466 E. 1 S. 467).
Mit der Revision des BVG per 1. Januar 2012 (sog. "Strukturreform", AS
2011 3393, BBl 2007 5669) wird die Aufsicht in der beruflichen Vorsorge
neu organisiert und sind neue Bestimmungen in Art. 61 ff. BVG aufge-
nommen worden. Übergangsbestimmungen zum anwendbaren Recht im
Aufsichtsbereich enthält die Gesetzesänderung jedoch keine; dement-
sprechend gelangt das bis zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids
in Kraft stehende materielle Recht zur Anwendung. Die angefochtenen
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Entscheide datieren vom 23. Dezember 2010, weshalb vorliegend das
BVG in seiner Fassung vom 3. Oktober 2003 (AS 2004 1677, in Kraft bis
31. Dezember 2011), die Verordnung über die Beaufsichtigung und Re-
gistrierung von Vorsorgeeinrichtungen (BVV 1) in ihrer Fassung vom 29.
Juni 1983 (in Kraft bis 31. Dezember 2011) und die Verordnung über die
berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2) in ihrer
Fassung vom 18. August 2004 (AS 2004 4279, in Kraft bis 31. Dezember
2011) anwendbar sind.
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be-
hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG). Da sich die
Kognition in oberer Instanz nur verengen, nicht aber erweitern kann, gilt
es jedoch zu beachten, dass die Aufsichtstätigkeit als Rechtskontrolle
ausgestaltet ist (vgl. ISABELLE VETTER SCHREIBER, Berufliche Vorsorge,
Kommentar, Zürich 2009 Art. 62 N. 1), weshalb sich auch das überprü-
fende Gericht – in Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG – auf eine
Rechtskontrolle zu beschränken hat (BGE 135 V 382 E. 4.2, Urteil BGer
9C_756/2009 vom 8. Februar 2010 E. 5).
3.3 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtenen Verfü-
gungen frei, dies unter der Berücksichtigung der vorgebrachten Rügen.
Die Beschwerdeinstanz hat somit nicht zu untersuchen, ob sich die ange-
fochtenen Verfügungen unter schlechthin allen in Frage kommenden As-
pekten als korrekt erweisen, sondern untersucht im Prinzip nur die vorge-
brachten Beanstandungen. Von den Verfahrensbeteiligten nicht aufge-
worfene Rechtsfragen werden nur geprüft, wenn dazu aufgrund der Par-
teivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte
hinreichender Anlass besteht (vgl. BGE 119 V 347 E. 1a).
4.
4.1 In verfahrensmässiger Hinsicht rügen die Beschwerdeführer, sie seien
erst durch die Genehmigungsverfügung der Aufsichtsbehörde über den
Verteilplan informiert worden. Da vorher kein ordentliches Einsprachever-
fahren im Sinne von Art. 53d Abs. 5 BVG durchgeführt worden sei, wür-
den die beiden angefochtenen Verfügungen an einem formellen Mangel
leiden, weshalb die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei (act. 1
Ziff. 12).
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4.2 Die Beschwerdegegnerinnen machten dazu geltend, es könne keine
Rede davon sein, dass sie ihre Informationspflichten gegenüber den
Destinatären vernachlässigt hätten. Bei einer Gesamtliquidation sei eine
Information der Versicherten vor der aufsichtsbehördlichen Genehmigung
des Verteilplans – im Gegensatz zu Teilliquidationen – gesetzlich gar nicht
vorgesehen (act. 27 Ziff. 51-67). Eine Information v. a. eine aufsichts-
rechtliche über die Genehmigung der Übertragung des Vermögens der
Rentner der Beschwerdegegnerin 1 auf die neue Kasse sei nicht nur mit
dem Informationsschreiben vom 24. März 2010, sondern auch mit dem
SHAB-Eintrag am 31. März 2010 erfolgt (Ziff. 29 ff.). Im Anschluss an die
Genehmigungsverfügung der Aufsichtsbehörde habe die Beschwerde-
gegnerin den Verteilschlüssel am 12. Mai 2010 (recte: 2011) an die Desti-
natäre eröffnet (Ziff. 37/42); anlässlich einer Sitzung vom 1. Juni 2011
hätten die Beschwerdeführer 1 und 2 in die Jahresrechnungen und weite-
re Dokumente Einsicht nehmen können (Ziff. 43).
4.3 Die Vorinstanz ihrerseits wies darauf hin, die Information der Destina-
täre obliege dem Stiftungsrat. Die Vorinstanz habe die Beschwerdegeg-
nerinnen in ihrer Verfügung angewiesen, die Destinatäre zu informieren
und sie sei damit ihrer Verpflichtung nachgekommen. Falls die Informati-
onsrechte nicht vollständig gewährt worden seien, sei der Mangel durch
die Eröffnung der Verfügung an die Destinatäre geheilt worden (act. 26).
4.4 Im Rahmen des Verfahrens bei Teil- und Gesamtliquidationen legt Art.
53d Abs. 5 BVG eine umfassende und spezifische Informationspflicht der
Vorsorgeeinrichtung zu Gunsten der Versicherten und Rentner/innen fest,
denen namentlich Einsicht in die Verteilungspläne zu gewähren ist. Die
Vorsorgeeinrichtung muss die Versicherten und Rentner/innen dabei un-
aufgefordert, rechtzeitig und vollständig informieren, indem sie insbeson-
dere über die Erfüllung der Liquidationsvoraussetzungen, die Höhe und
Berechnung der freien Mittel bzw. des Fehlbetrages und über die Kriterien
des Verteilungsplanes informiert. Sie hat auch Einblick in den Vertei-
lungsplan zu gewähren, wobei sich die Einsicht allerdings nicht auf dieje-
nigen Berechnungsgrundlagen bezieht, welche zur Ermittlung der indivi-
duellen Anteile anderer Personen führen (UELI KIESER in: JacquesAndré
Schneider/ Thomas Geiser/ Thomas Gächter, Handkommentar zum BVG
und FZG, Bern 2010, Art. 53d N. 60 und 61). Auch wenn eine eigentliche
Anhörung der einzelnen Destinatäre vor Erlass eines Verteilungsplanes
nicht zwingend ist (ISABELLE VETTER-SCHREIBER, BVG, Zürich 2009, 53d
N. 25), sind die Betroffenen umfassend zu informieren. Die Einsicht in
den Verteilungsplan wird in der Regel am Sitz der Vorsorgeeinrichtung er-
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folgen. Eine Information ist aber auch schriftlich möglich (UELI KIESER,
a.a.O., Art. 53d N. 62).
Art. 53d BVG ist gleichermassen im Falle einer Teil- und einer Gesamtli-
quidation wie vorliegend anwendbar. Dies ergibt sich ohne Weiteres be-
reits aufgrund des Titels dieser Bestimmung, aber auch aus dem Wortlaut
von dessen Absatz 5, der die eingehende Informationspflicht statuiert;
dies war ohne Zweifel auch die Intention des Gesetzgebers (BBl 2000
2673 f. und 2697 f.). Den gegenteiligen Ausführungen der Beschwerde-
gegnerinnen kann nicht gefolgt werden. Sie kann sich auch nicht damit
entlasten, dass sie die Genehmigungen der vorher erfolgten Vermögens-
übertragung ordnungsgemäss mitgeteilt hat (act. 27 Ziff. 29 ff.).
Freilich unterscheidet sich das Aufsichtsverfahren bei einer Teilliquidation
von derjenigen im Falle einer Gesamtliquidation. Währenddem die Auf-
sichtsbehörde gemäss Art. 53c BVG bei der Gesamtliquidation wie vor
der 1. BVG-Revision in jedem Fall von Amtes wegen entscheidet, ob die
Voraussetzungen und das Verfahren erfüllt sind, und den Verteilungsplan
genehmigt, haben die Vorsorgeeinrichtungen im Unterschied dazu seit
der 1. BVG-Revision ein Teilliquidationsreglement zu erlassen, das von
der Aufsichtsbehörde zu genehmigen ist (Art. 53b BVG). Erst in einem
zweiten Schritt und nur auf Ersuchen der Betroffenen hin, die entspre-
chend vorgängig informiert werden, wird die Aufsichtsbehörde den Vertei-
lungsplan im konkreten Einzelfall prüfen (BBl 2000 2673 f.; BGE 139 V
72). Art. 53c BVG scheint damit zu Art. 53d Abs. 6 BVG tatsächlich in ei-
nem gewissen Widerspruch zu stehen, denn die Aufsichtsbehörde wird im
Rahmen einer Gesamtliquidation von Amtes wegen tätig, so dass das
Recht der Betroffenen, an die Aufsichtsbehörde zu gelangen, um ein
Reglement überprüfen zu lassen, nur bei einer Teilliquidation wirklich und
vollends Sinn macht (UELI KIESER in: Jacques André Schneider/Thomas
Geiser/Thomas Gächter, Handkommentar zum BVG und FZG, Bern
2010, Art. 53c, N. 13 und 64). Immerhin ergibt sich aber aus den Materia-
lien, dass der Rechtsschutz der Betroffenen im Liquidationsverfahren un-
abhängig davon geregelt ist, dass die Aufsichtsbehörde von Amtes wegen
tätig wird (vgl. BBl 2000 2698), mithin dass auch die Informationspflicht –
trotz des unterschiedlichen Verfahrens – grundsätzlich im Rahmen einer
Gesamtliquidation zu beachten ist (vgl. UELI KIESER, a.a.O., Art. 53c N.
16).
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdegegnerinnen
vorliegend ihre Informationspflichten verletzt haben, indem sie vor der
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aufsichtsbehördlichen Genehmigung des Verteilplans kein internes Ein-
spracheverfahren durchgeführt haben. (vgl. dazu Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts C-5003/2010 vom 8. Februar 2012 E. 4.2).
4.5 Es stellt sich die Frage, ob die Verletzung der Informationspflicht ge-
heilt werden kann. Indem die Vorinstanz selbst die Information der Desti-
natäre verfügte und die Destinatäre sich anschliessend gestützt auf die
schriftliche Information der Beschwerdegegnerinnen beim hiesigen Ge-
richt, welches den Fall mit umfassender Kognition beurteilt, haben be-
schweren und ohne Einschränkung mit allen Rügen wehren können, ist
festzustellen, dass die Verletzung der Informationspflicht geheilt werden
kann (vgl. dazu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5003/2010 vom
8. Februar 2012 E. 4.3).
Aus den Erwägungen ergibt sich somit, dass die Beschwerde in diesem
formellen Punkt abzuweisen ist.
5.
5.1 Anfechtungsgegenstand und Ausgangspunkt bilden die angefochte-
nen Verfügungen. Davon zu unterscheiden ist der Streitgegenstand. Im
Bereich der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist der Streitgegens-
tand das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Verfü-
gung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Be-
schwerdebegehren angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet (BGE
110 V 48 E. 3b und c, mit Hinweisen; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 44 ff.).
5.2 Ausgehend von den beiden Verfügungen, den Rechtsbegehren der
Beschwerdeführenden und der replikweisen Bestätigung dieser Rechts-
begehren ist in materiell-rechtlicher Hinsicht einzig strittig, ob ein be-
stimmtes Element des Verteilschlüssels rechtmässig sei, nämlich das li-
neare Absinken der Höhe des Anspruchs auf freie Mittel nach Austrittsda-
tum (nachfolgend: lineares Absinken).
5.3 Die Beschwerdeführer wiesen in ihrer Replik zwar zusätzlich darauf
hin, es hätten wohl schon früher Teilliquidationstatbestände vorgelegen.
Damit verbinden sie aber nicht die Forderung, das Gericht soll dies – im
Interesse der Beschwerdeführenden – prüfen; vielmehr wollen die Be-
schwerdeführenden daraus die Schlussfolgerung ziehen, dass ab Stich-
tag 5 Jahre zurück alle Betroffenen im Verteilschlüssel in demselben
Mass bei der Verteilung zu berücksichtigen seien. Deshalb gehören allfäl-
C-3419/2011, C-3456/2011
Seite 14
lige Teilliquidationstatbestände (inkl. allfällige Reorganisationstatbestän-
de), welche möglicherweise vorgelegen haben sollen, nicht zum Streitge-
genstand. Zumindest sei darauf hingewiesen, dass sich in den Akten eine
Stellungnahme des Experten für berufliche Vorsorge (PK Expert AG) vom
10. November 2008 befindet, welche bestätigt, dass im Zeitraum vom 1.
Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2007 die Voraussetzungen für eine
Teilliquidation nicht erfüllt gewesen seien (act. 27 Beilage 4). Diese Bes-
tätigung hat erheblich höheren Beweiswert als die Argumentation der Be-
schwerdeführenden, welche sich ausschliesslich auf die Anzahl Kündi-
gungen bzw. Abgänge stützt; diese Anzahl ist nicht allein massgeblich für
die Feststellung von Teilliquidationstatbeständen. "Es ist nicht Aufgabe
der Aufsichtsbehörde, den Expertenbericht und die Unterlagen, auf wel-
che sich dieser stützt, ohne konkreten Anlass noch einmal einer einge-
henden Prüfung zu unterziehen" (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts C-7825/2007 vom 16. Dezember 2009, E. 5.3.2). Auch für den Zeit-
raum von 2003 bis 2005 liegen in den Akten keine konkreten Anhalts-
punkte für mögliche Teilliquidationstatbestände vor vgl. dazu Stiftungs-
ratsbeschluss vom 11. November 2008 (act. 1 Beilage 26).
5.4
5.4.1 In der Replik (act. 32) werfen die Beschwerdeführenden zusätzlich
die Frage auf, ob das Verteilungssubstrat korrekt ermittelt worden sei
(Ziff. 8 ff.). Ihre Anfrage in Bezug auf nicht nachvollziehbare finanzielle
Vorgänge bei der patronalen Stiftung sei von der Aufsichtsbehörde nicht
beantwortet worden. Auch hier stellen die Beschwerdeführenden jedoch
keine konkreten Forderungen und halten in Ziffer 8.3 im Gegenteil fest,
dass auch nach ihrer Ansicht die Höhe des Verteilsubstrats nur implizit
Thema des vorliegenden Prozesses sei.
5.4.2 Die Vorinstanz ihrerseits weist in ihrer Duplik (act. 34) sinngemäss
darauf hin, dass die Frage der Höhe der freien Mittel zum vorliegenden
Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht gehöre. Deshalb habe sie ab
dem Datum der Beschwerdeerhebung keine Auskünfte mehr erteilt.
5.4.3 Die Beschwerdegegnerin führt zum Verteilsubstrat aus, es sei nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Falls doch, hätten die Be-
schwerdeführenden dazu kein Rechtsbegehren gestellt, weshalb nicht
weiter auf die diesbezüglichen Vorbringen einzutreten sei.
5.4.4 Soweit die Verletzung der Informationspflicht zu "nicht nachvollzieh-
baren Vorgängen" in der patronalen Stiftung gerügt wird, ist festzuhalten,
C-3419/2011, C-3456/2011
Seite 15
dass das Vorgehen der Aufsichtsbehörde korrekt war. Nach der Einrei-
chung einer Beschwerde ist nicht mehr die Aufsichtsbehörde, sondern
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der Streitsache zu-
ständig (Devolutiveffekt). Vorliegend datiert die Beschwerde vom 23. De-
zember 2010, die Anfrage des Beschwerdeführers 1 vom 3. Februar
2012, die Antwort der Vorinstanz vom 8. Februar 2012. Die Vorinstanz hat
demnach in Bezug auf die Vorgänge bei der patronalen Stiftung zurecht
keine Auskünfte mehr erteilt.
5.4.5 Umgekehrt kann daraus jedoch nicht geschlossen werden, dass
das Gericht eine umfassende Untersuchung der gesamten Vorgängen
vorzunehmen hat. Vorliegend bestehen in den Vorakten keine konkreten
Anhaltpunkte dafür, dass die freien Mittel nicht korrekt ermittelt worden
wären (vgl. Beilagen zu act. 27, insbesondere Beilage 4; Revisionsstel-
lenberichte 2005 [B-act. 1 Beilage 16], 2008 [B-act. 1 Beilage 19] und
2009 [B-act. 1 Beilage 20] der Personalvorsorgestiftung [in C-3419/2011];
Revisionsstellenberichte 2005 [B-act. 1 Beilage 28], 2006 [B-act. 1 Beila-
ge 29], 2008 [B-act. 1 Beilage 31] und 2009 [B-act. 1 Beilage 32] der
Wohlfahrtsstiftung [in C-3456/2011]). Deshalb besteht ohne konkrete An-
träge und entsprechend substantiierte Begründung kein Anlass, weiter-
gehende Untersuchungen zur Höhe des Verteilungssubstrats vorzuneh-
men.
5.5 Ebenfalls nicht zum Anfechtungsgegenstand und damit auch nicht
zum Streitgegenstand gehört die Diskussion, ob die Beschwerdeführen-
den aus wirtschaftlichen Gründen oder wegen ungenügender Leistungen
entlassen werden mussten, zumal im Verteilplan diese Unterscheidung
nicht getroffen wurde und alle Beschwerdeführenden als Destinatäre be-
rücksichtigt worden sind.
5.6 Zusammenfassend ist zum Streitgegenstand festzustellen, dass aus-
schliesslich die Rechtmässigkeit des Verteilschlüssels, konkret das linea-
re Absinken, gerügt wird. Im Übrigen besteht für das Bundesverwaltungs-
gericht aufgrund der Parteivorbingen und den Akten kein Anlass, eine
weitergehende und umfassende Überprüfung der beiden Genehmigungs-
verfügungen vom 23. Dezember 2010 vorzunehmen, mit einer Ausnah-
me: bei der Beschwerdegegnerin 2 (Wohlfahrtsstiftung) besteht aufgrund
der Akten für das Gericht ein hinreichender Anlass, den Verteilplan in Be-
zug auf ein weiteres spezifisches Verteilkriterium (Berücksichtigung der
Alters und der Familienlasten gemäss Stiftungsstatuten) einer vertieften
Prüfung zu unterziehen (vgl. nachfolgend E. 6.6.2).
C-3419/2011, C-3456/2011
Seite 16
6.
6.1 Die Aufsichtsbehörde BVG hat über die Einhaltung der gesetzlichen,
statutarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeein-
richtungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen
Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG in der bis zum 31. De-
zember 2011 geltenden Fassung), indem sie insbesondere die Überein-
stimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den gesetzlichen
Vorschriften prüft (Bst. a), von den Vorsorgeeinrichtungen und den Ein-
richtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge dienen, jähr-
lich Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäftstätigkeit (Bst.
b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufli-
che Vorsorge nimmt (Bst. c), die Massnahmen zur Behebung von Män-
geln trifft (Bst. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten
Person auf Information beurteilt (Bst. e).
Die Aufsichtsbehörde ist gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d BVG auch befugt,
Massnahmen zur Behebung von Mängeln zu treffen. Hierzu stehen ihr
repressive und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des re-
pressiven Handelns soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt
werden und die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und
statutenwidriges Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kon-
trolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern. Als repressive Aufsichtsmittel
kommen unter anderem in Frage, die Mahnung pflichtvergessener Orga-
ne, das Erteilen von Weisungen oder Auflagen, soweit die Vorsorgeein-
richtung keinen Ermessensspielraum hat, oder die Aufhebung und Ände-
rung von Entscheiden oder Erlassen der Stiftungsorgane, wenn und so-
weit diese gesetzes- oder urkundenwidrig sind (ISABELLE VETTER-
SCHREIBER, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit,
Zürich 1996, S. 63 ff.; CHRISTINA RUGGLI, Die behördliche Aufsicht über
Vorsorgeeinrichtungen, Basel 1992, S. 111 ff.; JÜRG BRÜHWILER, Obligato-
rische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Ulrich Meyer [Hrsg,], 2. Aufl. 2007, S. 2020 Rz 52). Die Aufzählung ist
nicht abschliessend. Auf Grund der gesetzlichen Bestimmungen steht
fest, dass die Aufsichtsbehörde bloss dann mittels Massnahmen repres-
siv eingreifen kann, falls sie im Handeln der Vorsorgeeinrichtung einen
Verstoss gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften erkennt. Die
Aufsichtstätigkeit ist mithin als eine Rechtskontrolle ausgestaltet (ISABEL-
LE VETTER-SCHREIBER, a.a.O., S. 33f.; CARL HELBLING, Personalvorsorge
und BVG, 8. Auflage, Bern 2006, S. 667). Dabei hat die Aufsichtsbehörde
zu beachten, dass der Vorsorgeeinrichtung ein Ermessen zusteht. Sie hat
nur bei Ermessensfehlern (Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
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Seite 17
sens) einzugreifen, während ein sich an den Rahmen des Ermessens
haltendes Verhalten ein richtiges Verhalten darstellt, das die Aufsichtsbe-
hörde nicht korrigieren darf (HANS MICHAEL RIEMER, GABRIELA RIEMER-
KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl., Bern
2006, § 2 Rz. 98, S. 62 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Recht-
sprechung, vgl. auch JÜRG BRÜHWILER, a.a.O, S. 2019 Rz 51).
Im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit hat sich die Aufsichtsbehörde auch mit
der Gesamtliquidation von Vorsorgeeinrichtungen zu befassen: sie ent-
scheidet darüber, ob die Voraussetzungen und das Verfahren eingehalten
sind, und sie genehmigt den Verteilungsplan (Art. 53c BVG); zu erstellen
ist der Verteilungsplan von der Vorsorgeeinrichtung selbst (Art. 53d Abs.
4 Bst. d BVG).
6.2 Die Beschwerdeführenden machen vorliegend hauptsächlich geltend,
die Aufsichtsbehörde habe das Element "lineare Absenkung der Höhe der
freien Mittel nach Austrittsdatum" des Verteilschlüssels zu Unrecht ge-
nehmigt. Es sei unzulässig, weil es den Gleichbehandlungsgrundsatz ver-
letze (Ziff. II. 13 ff.). Die möglichen Verteilkriterien seien in BGE 128 II 394
E. 4.3. zusammengefasst worden. In der Praxis seien folgende Kriterien
anerkannt worden: Lebensalter, Dienstalter, Deckungskapital, Lohnhöhe,
Zivilstand, familienrechtliche Unterstützungspflichten. Bei einem stufen-
oder tröpfchenweisen Personalabbau seien alle vom Vorgang Betroffenen
mit einzubeziehen (Ziff. II. 16). Der Vorgang der schrittweisen Aufgabe
der Tätigkeit der Stifterfirma sei möglichst als Einheit zu erfassen. Alle
Beschwerdeführenden seien Ende 2005/Januar 2006 ausgetreten und
deshalb von der Abstufung betroffen (Ziff. II. 5). Das umstrittene Kriterium
sei in der Literatur und der Rechtsprechung nie diskutiert worden und
nicht zulässig, zudem auch nicht im Statut oder Reglement vorgesehen.
"Es zeige sich, dass das Kriterium der linear sinkenden Abstufung für die-
jenigen Destinatäre, welche bis maximal 5 Jahre vor dem Stichtag (31.
März 2009) aus der Stiftung ausgetreten sind, den Gleichbehandlungs-
grundsatz verletzt und damit willkürlich gewählt ist" (Ziff. 20).
6.3 Die Beschwerdegegnerinnen dagegen berufen sich auf das weite Er-
messen des Stiftungsrates, welches ihm bei der Festlegung des Verteil-
schlüssels zukomme (act. 27. Ziff. 69). Die Aufsichtsbehörde dürfe nur
einschreiten, wenn der Entscheid des Stiftungsrates schlicht unhaltbar
sei, weil er auf sachfremden Kriterien beruhe oder einschlägige Kriterien
ausser Acht lasse.
C-3419/2011, C-3456/2011
Seite 18
Bei einer Gesamtliquidation liege das Zeitfenster für die Berücksichtigung
ausgetretener Destinatäre gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
zwischen 3 und 5 Jahren. Das Bundesgericht wollte dabei Zufälligkeiten
vermeiden; es liege aber auf der Hand, dass so die Zufälligkeiten nicht
beseitigt, sondern nur zeitlich verschoben würden. Vorliegend wäre es
ausserordentlich schwierig gewesen zu bestimmen, wann ein einheitli-
cher etappenweiser Personalabbau stattgefunden habe, da die Stifterfir-
ma mehrmals mit neuem Management einen Neuanfang gemacht habe.
Angesichts dieser Umstände sei der gewählte Verteilschlüssel nicht un-
haltbar, sondern geradezu sehr bedacht und zweifelsfrei sachgerecht.
Von einem Ermessensmissbrauch oder einer willkürlichen Entscheidung
könne keine Rede sein (Ziff. 80). Der anstelle einer scharfen Trennlinie
gewählte fliessende Übergang sei kein sachfremdes Kriterium, sondern
trage den Umständen des Sachverhalts, namentlich der Unmöglichkeit
einer scharfen Grenzziehung, besonders Rechnung (Ziff. 81). Der Gleich-
behandlungsgrundsatz wäre nur dann verletzt, wenn sich der Entscheid
nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen liesse, sinn- oder zwecklos
wäre oder wenn rechtliche Unterscheidungen getroffen würden, für die
kein vernünftiger Grund bestände (Ziff. 83). Dies sei hier nicht der Fall.
6.4 Die Vorinstanz ihrerseits wies darauf hin, dass jede Festlegung eines
bestimmten Datums für die Berücksichtigung im Verteilplan etwas Willkür-
liches an sich habe. Ob eine fiktive Person einen Monat früher oder spä-
ter das Unternehmen verlasse, entscheide darüber, ob sie im Verteilplan
berücksichtigt werde. Vor diesem Hintergrund erscheine eine degressive
Skala eher als stufenweise Milderung. Aus dieser Sicht sei in der degres-
siven Skala keine Ungleichbehandlung zu erblicken. Die Vorinstanz habe
zudem das Ermessen der involvierten Vorsorgeeinrichtungen zu respek-
tieren. Sie müsse dann eingreifen, wenn Verstösse gegen gesetzliche
oder statutarische Vorschriften vorlägen, wofür vorliegend keine Hinweise
beständen (act. 26).
6.5
6.5.1 Im Rahmen der Gesamtliquidation besteht beim individuellen Aus-
tritt ein individueller Anspruch, bei einem kollektiven Austritt ein individuel-
ler oder kollektiver Anspruch auf einen Anteil der freien Mittel. Für die Be-
rechnung der freien Mittel muss sich die Vorsorgeeinrichtung auf eine
kaufmännische und technische Bilanz mit Erläuterungen abstützen, aus
denen die tatsächliche finanzielle Lage deutlich hervorgeht (Art. 27g Abs.
1 und 1 bis
BVV2 [Fassung vom 27. Okt. 2004, in Kraft seit 1. Januar 2005
bis 31. Mai 2009; AS 2004 4643]).
C-3419/2011, C-3456/2011
Seite 19
6.5.2 Es obliegt dem Stiftungsrat, nach seinem Ermessen die Kriterien für
den Verteilungsplan festzulegen. Dabei sind ihm lediglich (aber immerhin)
Grenzen gesetzt durch den Stiftungszweck, die Grundsätze der Verhält-
nismässigkeit, der Gleichbehandlung und des guten Glaubens (vgl. BGE
119 Ib 46 E. 4 betr. Genehmigung von Verteilungsplänen; KURT SCHWEI-
ZER: Rechtliche Grundlagen der Anwartschaft auf eine Stiftungsleistung in
der beruflichen Vorsorge, Zürich 1985, S. 106-120; CARL HELBLING, Per-
sonalvorsorge und BVG, Haupt Verlag, Bern Stuttgart Wien, 8. Auflage,
Seite 275; BRUNO LANG, Liquidation und Teilliquidation von Personalvor-
sorgeeinrichtungen unter Berücksichtigung des Freizügigkeitsgesetzes,
SZS 1994, S. 111). Im Verteilungsplan sind primär der Umfang der zu ver-
teilenden Mittel, der Kreis der begünstigten Personen und die Verteilkrite-
rien zu regeln (vgl. ISABELLE VETTER-SCHREIBER, Berufliche Vorsorge,
Kommentar, Zürich 2005, S. 191). Dabei stehen folgende Kriterien im
Vordergrund: Höhe des Spar- oder Deckungskapitals, Alter der Versicher-
ten, Dauer der Vorsorge (Dienst- bzw. Beitragsjahre), versicherter Lohn
(Mitteilung über die berufliche Vorsorge Nr. 24 vom 23. Dezember 1992
Seite 11; BVGE 2011/20 E. 4.1.2).
6.5.3 Nach dem Gebot der Gleichbehandlung (Art. 53d Abs. 1 BVG) ist
Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach
Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln. Der Grundsatz der
Gleichbehandlung verbietet auch, Unterscheidungen ohne sachlichen
Grund vorzunehmen, sofern die nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung
im konkreten Einzelfall ein gewisses erhebliches Mindestmass erreicht
(BGE 131 III E. 5). Bei der Wahl der Verteilungskriterien ist der Gleichbe-
handlungsgrundsatz zwingend zu berücksichtigen. In der Vollzugsverord-
nung fehlt es an einer Konkretisierung des Gleichbehandlungsgrundsat-
zes. Es ist mithin der Rechtsanwendung überlassen, die massgebenden
Elemente zu konkretisieren. Dabei kann auf die im Verwaltungsrecht ent-
wickelten Grundsätze abgestellt werden. Massgebend ist, dass keine Un-
terscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu
regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist; Unterscheidungen, die sich
aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, dürfen nicht unterlassen werden.
Es muss mithin Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und
Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wer-
den (JACQUES-ANDRÉ SCHNEIDER, BVG und FZG, Stämpfli Verlag AG
Bern 2010, Rz. 8, 9, 11 und 16 zu Art. 53d BVG).
6.5.4 Gemäss Lehre und Rechtsprechung hat die Verteilung der freien
Mittel nach objektiven Kriterien zu erfolgen, wobei diese dem Vorsorge-
C-3419/2011, C-3456/2011
Seite 20
gedanken entsprechen müssen. Die freien Mittel sollen denjenigen Versi-
cherten zugutekommen, die zu ihrer Äufnung beigetragen haben bzw. für
die sie geäufnet wurden. Unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung
dürfen nur Kriterien berücksichtigt werden, die bei der Mehrheit der Be-
günstigten angewendet werden können. Zudem ist dem Umstand Rech-
nung zu tragen, dass nicht dieselben Destinatäre direkt oder indirekt
mehrfach begünstigt werden und es dadurch zu einer überproportionalen
Besserstellung kommt. Soweit möglich sind bei der Festlegung und Ge-
wichtung der Verteilungskriterien die Herkunft der freien Mittel und der
Zeitpunkt der Äufnung zu berücksichtigen. Als Kriterien werden in der
Praxis in erster Linie Dienstalter, Lebensalter, Deckungs- bzw. Sparkapi-
tal, Lohnhöhe, Zivilstand und familienrechtliche Verpflichtungen der
Destinatäre verwendet (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge,
Basel/Genf/München 2005, Rz. 1162; JÜRG BRÜHWILER in: SBVR XIV,
Soziale Sicherheit, Rz. 37, S. 2012; ISABELLE VETTERSCHREIBER, BVG,
Zürich 2009, Rz. 16 und 19 zu Art. 53d i.V.m. Rz. 22 und 23 zu Art. 53b;
S. 189-191 und ROLF WIDMER, in: Hans Schmid [Hrsg.], Aufteilung der
freien Stiftungsmittel, Teilliquidationen von Vorsorgeeinrichtungen, Bern
2000, S. 62 f.).
6.5.5 Die Verteilung erfolgt idealerweise proportional nach einem Punkte-
system, in welches die verschiedenen Verteilungskriterien einfliessen. Die
folgenden Gewichtungen der Verteilungskriterien wurden nach Lehre und
Rechtsprechung als angemessen qualifiziert: Sparkapital, Alter, Zugehö-
rigkeit zum Betrieb sowie Lohn zu je 25%; ferner Lohn zu 10% und die
Kriterien Zugehörigkeit zum Betrieb, familiäre Unterstützungspflichten,
Lebensalter, vorhandenes Sparkapital zu je 20% (ergibt allerdings nur
90%; vgl. BGE 128 II 394 E. 4.2; UELI KIESER in Jacques-André Schnei-
der, Thomas Geiser, Thomas Gächter [Hrsg.], BVG und FZG, Bern 2010,
Rz. 55-57 zu Art. 53d BVG; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG,
7. Auflage, Bern 2000, S. 276). Als zulässige Ermessensausübung des
Stiftungsrates wurde erachtet, bei der Bestimmung der Verteilungskrite-
rien eine gewisse Betriebstreue zu honorieren und deshalb nur Personen
mit mindestens fünf Dienstjahren in den Verteilungsplan einzubeziehen
(Urteil der Beschwerdekommission BVG vom 16. Februar 1999, SVR
2001, BVG Nr. 14, E. 4a). Als unzulässig wurde hingegen ein Mindestalter
von 40 Jahren und eine Betriebszugehörigkeit von 10 Jahren qualifiziert,
da dies den Ausschluss eines Grossteils der Destinatäre zur Folge ge-
habt hätte. Für die Wahl solcher Kriterien bestanden keine triftigen sachli-
chen Gründe, weshalb sie gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung
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Seite 21
verstiessen (Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1998 in: SZS 2000, S.
445; zusammenfassend in BVGE 2011/20 E. 4.2).
6.6
6.6.1 Im Reglement der Beschwerdegegnerin 1 wird vorliegend zur Ge-
samtliquidation einzig festgehalten, dass ein Anspruch auf Austrittsleis-
tungen sowie ein individueller oder kollektiver Anspruch auf allenfalls vor-
handene freie Mittel bestehe und dass die Aufsichtsbehörde den Verteil-
plan genehmige (act. 1 Beilage 8 Ziff. 9.3). In der Stiftungsurkunde befin-
den sich ebenfalls keine konkreten Bestimmungen zum Verteilschlüssel
(act. 1 Beilage 6). Somit hat der Stiftungsrat die Kriterien des Verteil-
schlüssels nach freiem Ermessen ohne Einschränkung durch Statuten
oder Reglement unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes
und der fachlich anerkannten Grundsätze festzulegen.
6.6.2 Bei der Beschwerdegegnerin 2 besteht kein Vorsorge- bzw. Leis-
tungsreglement. Sie richtet laut Revisionsstellenbericht 2009, Anhang S.
1, ausschliesslich Ermessensleistungen aus (act. 1 Beilage 32 des Dos-
siers C-3456/2011). Art. 5.5. der Urkunde hält indes zur Liquidation fol-
gendes fest (act. 1 Beilage 6 des Dossiers C-3456/2011):
"Im Falle der Auflösung der Stiftung werden vorerst die Destinatäransprüche
befriedigt und hernach sonstige Verbindlichkeiten der Stiftung sichergestellt.
Wird dadurch das Stiftungsvermögen nicht völlig aufgebraucht, so be-
schliesst der Stiftungsrat über die Verwendung des noch vorhandenen Ver-
mögens. Eine allfällige Verteilung des noch vorhandenen Stiftungsvermö-
gens an die bisherigen Destinatäre hat unter angemessener Berücksichti-
gung ihres Alters und ihrer Familienlasten zu erfolgen."
Obwohl die Urkunde aus dem Jahr 1984 stammt und heute – insbeson-
dere nach 30-jähriger Dauer des BVG und der gesetzlichen Einführung
familienentlastender Massnahmen – sowohl die Lasten des Alters als
auch die Familienlasten erheblich kleiner geworden sein dürften, darf der
Wille der Stifterin nicht ausser Acht gelassen werden. Falls, wie vorlie-
gend, im Verteilplan keine zusätzlichen Parameter zugunsten derjenigen
Destinatäre geschaffen werden, welche Alters- oder Familienlasten zu
tragen haben, wird der Wille der Stifterin ignoriert. Darin ist eine Verlet-
zung von statutarischen Vorschriften zu erblicken (vgl. vorne E. 6.1). Aus
den Akten sind keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, dass sich der
Stiftungsrat der Beschwerdegegnerin 2 mit Art. 5.5. der Urkunde ausei-
nandergesetzt hat. Der Stiftungsrat hat damit sein Ermessen überschrit-
ten bzw. nicht pflichtgemäss ausgeübt. Die Genehmigung des Verteil-
plans der Beschwerdeführerin 2 ist deshalb aufzuheben und die Sache
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Seite 22
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie hat die Beschwerdegegnerin 2
anzuweisen, einen neuen Verteilplan im Sinne der Erwägungen zu erstel-
len.
6.6.3 Die Stiftungsräte beider Vorsorgeeinrichtungen haben ansonsten
bei der Erstellung der beiden (sehr ähnlichen) Verteilpläne gängige Krite-
rien gewählt.
Beim Destinatärkreis haben sie alle Destinatäre, welche bis 5 Jahre vor
dem Stichtag ausgetreten sind, berücksichtigt. Die Festlegung dieses
Destinatärkreises entspricht der bundesgerichtlichen Praxis (3-5 Jahre)
und ist insbesondere deshalb nicht zu beanstanden, weil die Stifterin seit
mehr als 5 Jahren mit wirtschaftlichen Problemen zu kämpfen hatte und
deshalb seit geraumer Zeit etliche Angestellte die Firma aus wirtschaftli-
chen Gründen verlassen mussten. Indem er den Zeitraum für die zu be-
rücksichtigenden Destinatäre auf 5 Jahre festsetzte, also möglichst weit
zurück, hat er auf die konkrete Situation Rücksicht genommen. Somit hat
er bei der Festsetzung des Destinatärkreises seinen Ermessensspielraum
nicht überschritten (vgl. vorne E. 6.5.2).
Der Verteilschlüssel wurde von beiden Stiftungsräten in Anwendung übli-
cher Kriterien (zunächst globale Aufteilung Aktive / Rentner [bei der
patronalen Kasse zusätzlich Vorverteilung von 15% an Kader], und an-
schliessende Berücksichtigung je hälftig des Anteils der individuellen
Freizügigkeitsleistung am Total aller Freizügigkeitsleistungen und hälftig
des Anteils zurückgelegter Dienstjahre am Total sämtlicher Dienstjahre
festgelegt. Diese Elemente des Verteilschlüssels wurden von den Partei-
en nicht beanstandet (zum Verteilschlüssel vgl. vorne E. 7.4.4).
Zusätzlich haben beide Stiftungsräte – als ein spezifisches Element des
ansonsten üblichen Verteilschlüssels – bestimmt, dass die Höhe des An-
spruchs linear sinkt, je länger das Austrittsdatum zurückliegt. Dies hat zur
Folge, dass Destinatäre, welche in den Jahren 2005 und 2006 ausgetre-
ten sind, an den freien Mittel weniger partizipieren als später austretende
Destinatäre (2007, 2008, 2009). Alle Beschwerdeführenden sind in den
Jahren 2005 und 2006 ausgetreten und rügen nun diesen zusätzlichen
Verteilfaktor.
6.6.4 Dieser zusätzliche, umstrittene Verteilfaktor hat zur Folge, dass auf
den ersten Blick eine rechtsungleiche Behandlung zwischen den im Jahr
2005/2006 Ausgetretenen und den später Ausgetretenen (2007, 2008,
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Seite 23
2009) vorliegt. In Betrachtung des Verteilplan als Ganzes jedoch ist fest-
zustellen, dass er weder auf sachfremden Kriterien beruht noch dem Ge-
bot der Rechtsgleichheit widerspricht. Es werden nämlich alle Destinatäre
berücksichtigt, welche bis 5 Jahre vor dem Stichtag ausgetreten sind, so
auch alle Beschwerdeführenden. Das lineare Absinken als ein Element
des Verteilplans dient dazu, die vorgenommene Abgrenzung in Bezug auf
denjenigen Kreis der Destinatäre zu mildern, die vor 2005 aus den Vor-
sorgewerken ausgetreten sind und an der Verteilung nicht partizipieren.
Konkret wird damit die Abgrenzung zwischen einem voll berechtigten An-
gestellten, welcher bis 5 Jahre vor dem Stichtag ausgeschieden ist und
einem gar nicht berechtigten Angestellten, welcher 6 Jahre vor dem Stich-
tag ausgeschieden ist, gemildert. Der Verteilplan gewichtet unter den be-
rücksichtigten Destinatären zudem, dass später Ausgetretene zusätzliche
Dienstjahre aufweisen und berücksichtigt so deren längeren Verbleib in
der Vorsorgeeinrichtung. Die beiden Stiftungsräte haben sich mit dem
Verteilschlüssel intensiv auseinandergesetzt und sind zum vorliegenden
Resultat gelangt (act. 27 Beilagen 8/9). Die beiden Stiftungsräte haben
deshalb in diesem Punkt ihr Ermessen bei der Konkretisierung des
Gleichheitsgrundsatzes nicht überschritten (vgl. vorne E. 6.5.3) . Zudem
werden keine Destinatäre übermassig bevorzugt zu Lasten einer über-
wiegenden Mehrheit, wie dies z.B. im Ergebnis in einem konkreten Fall
bei der Multiplikation von Dienstjahren und Sparkapital der Fall war und
was zu Recht zu einer Nichtgenehmigung des Verteilplans führte (vgl. da-
zu BVGE 2011/20).
Für die Frage, ob das Gleichheitsgebot verletzt worden ist, sind nicht Ent-
schädigungen einzelner Destinatäre einander gegenüber zu stellen, son-
dern ist das Gesamtergebnis, d.h. der Verteilplan insgesamt, massgeb-
lich. Der Verteilplan verletzt nach dem Gesagten das Gleichheitsgebot
nicht und ist im Rahmen des weiten Ermessens des Stiftungsrates fest-
gesetzt und nach fachlich anerkannten Grundsätzen durchgeführt wor-
den. An dieser Feststellung kann auch die Tatsache nichts ändern, dass
der zeitlichen Herkunft der freien Mittel vorliegend keine Beachtung ge-
schenkt wurde, wie dies die Beschwerdeführenden bezüglich der BVG-
Vorsorgeeinrichtung verlangten (act. 1 S.9/10). Die freien Mittel betrugen
per Ende 2005 ca. Fr. 3 Mio., 2006 ca. Fr. 3.4 Mio. 2007 ca. Fr. 3 Mio.,
2008 ca. Fr. 50'000.-, und per Ende 2009 wiederum ca. Fr. 2.2 Mio. (act.
1 Beilagen 16-20). Der aktuelle Stand (die Liquidationsbilanz befindet
sich im Übrigen nicht in den Akten) ist nicht aktenkundig. Die Stifterin hat
ihre Tätigkeiten im April 2009 eingestellt und die heute vorhandenen frei-
en Mittel wurden hauptsächlich durch die Auflösung von Reserven und
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Seite 24
Rückstellungen gebildet. Diese Entwicklung der Höhe der freien Mittel
führt nicht dazu, dass das lineare Absinken des Anspruchs vorliegend als
im Ergebnis willkürlich bezeichnet werden müsste.
6.6.5 Die Beschwerdeführenden machen in ihrer Replik zusätzlich gel-
tend, durch das lineare Absinken seien wohlerworbene Rechte der Versi-
cherten verletzt worden (act. 32 Ziff. 7.3). Die Beschwerdegegnerinnen ih-
rerseits weisen darauf hin, dass wohlerworbene Rechte im Zusammen-
hang mit freien Mittel gar nicht existierten (act. 37 Ziff. 35). Die Vorinstanz
führt dazu aus, bis zur rechtskräftigen Genehmigung der Gesamtliquidati-
on beständen keine wohlerworbenen Rechte hinsichtlich der freien Mittel
(act. 34 S. 4).
Als wohlerworbenes Recht wird ein Anspruch verstanden, der auch bei
einer Rechtsänderung weiterhin besteht und nicht geändert werden kann.
Als Anwartschaft gilt ein Recht, das erst im Werden begriffen und sich der
daraus ergebende Anspruch noch nicht fällig oder durchsetzbar ist (vgl.
dazu HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2. Auflage, Ziff.
1568/1569).
Da vor einem rechtskräftigen Verteilplan kein Anspruch auf freie Mittel
bestehen kann, sondern lediglich eine Anwartschaft, werden vorliegend
keine wohlerworbenen Rechte verletzt.
6.6.6 Die Beschwerdegegnerinnen machen in ihrer Duplik zuletzt geltend,
dass die Verteilung der freien Mittel durch die Einreichung der Beschwer-
de verzögert worden sei und dass eine Vorabverteilung und eine
Schlussverteilung stattfinden müsse, was einen erheblichen Mehrauf-
wand zur Folge habe, welcher von den Beschwerdeführenden zu ent-
schädigen sei (act. 37 Ziff. 48).
Die Beschwerdegegnerinnen führen nicht näher aus, auf welche rechtli-
che Grundlage sich dieser Anspruch stützen soll. Sinngemäss verlangen
sie Schadenersatz. Allfällige Schadenersatzforderungen (vertragliche
oder ausservertragliche) sind indes nicht im vorliegenden Verfahren gel-
tend zu machen.
7.
7.1 Die Vorinstanz hat deshalb in Bezug auf die Beschwerdegegnerin 1
insgesamt zu Recht festgestellt, dass die Vorsorgeeinrichtung bei der
Festlegung des Verteilplans das ihr zustehende Ermessen nicht über-
schritten hat, und dass weder das Gleichheitsgebot verletzt noch in wohl-
C-3419/2011, C-3456/2011
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erworbene Rechte eingegriffen worden ist. Die Genehmigung des Verteil-
plans der BVG-Vorsorgeeinrichtung ist nicht zu beanstanden und die Be-
schwerde ist in Bezug auf die Beschwerdegegnerin 1 abzuweisen.
7.2 Bezüglich der Beschwerdegegnerin 2 ist die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen, da dem statutarisch festgehaltenen Stifterwillen nicht
Beachtung geschenkt worden ist. Sie hat die Wohlfahrtsstiftung anzuwei-
sen, einen neuen Verteilplan unter Beachtung des in Erwägung E. 6.6.2
Gesagten zu erstellen.
8.
8.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerde-
führenden im Rahmen ihres Unterliegens kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Die Verfahrenskosten sind gemäss dem Reglement vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr.
2'500.- festgelegt, in Höhe von Fr. 1'500.- (unter Berücksichtigung des
teilweisen Unterliegens und des Zwischenentscheides vom 3. Oktober
2011) den Beschwerdeführenden auferlegt, mit dem am 1. Juli 2011 ge-
leisteten Kostenvorschuss verrechnet und die Restanz von Fr. 1'000.-
nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils an eine von ihnen zu bestimmen-
de Zahladresse zurückerstattet. Fr. 1'000.- werden der unterliegenden
Beschwerdegegnerin 2 auferlegt und sind nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils in die Gerichtskasse einzubezahlen. Keine Verfahrenskos-
ten sind Vorinstanzen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
8.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsende Kosten aussprechen. Die Vertre-
terin der Beschwerdeführenden hat eine Kostennote eingereicht (Honorar
von Fr. 9'825.- [39,33 Std. à Fr. 250.-], Auslagen über Fr. 956.60, Mehr-
wertsteuer [8%] über Fr. 862.50, insgesamt Fr. 11'644.10), welche ange-
sichts der Komplexität des Falles und der Tatsache, dass sie mehrere
Beschwerdeführende vertritt, nicht zu beanstanden ist. Den Beschwerde-
führenden ist deshalb im Umfang ihres Obsiegens (zwei Fünftel) eine re-
duzierte Parteientschädigung über Fr. 4'657.65.- zu Lasten der unterlie-
genden Beschwerdegegnerin 2 zuzusprechen. Der teilweise obsiegenden
Vorinstanz steht gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keine Parteientschädigung
zu. Dasselbe gilt für die Beschwerdegegnerin 1 im Rahmen ihres Obsie-
gens; denn das Eidgenössische Versicherungsgericht (heute Bundesge-
richt) hat mit Urteil vom 3. April 2000 erwogen, dass Trägerinnen oder
C-3419/2011, C-3456/2011
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Versicherer der beruflichen Vorsorge grundsätzlich keinen Anspruch auf
Parteientschädigung haben (BGE 126 V 149 E. 4), eine Praxis, welche
das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtsprechung auch im
Rahmen von Aufsichtsstreitigkeiten analog anwendet (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-3914/2007 vom 23. April 2009 E. 6.2). Im
vorliegenden Fall gibt es keinen Grund, von dieser Regel abzuweichen,
sodass der Beschwerdegegnerin 1 keine Parteientschädigung zugespro-
chen wird.