Decision ID: c2f06abc-5c9c-5877-ba4f-2c986206d8f3
Year: 2017
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_009
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
:
A.
a.
Par courrier expédié le 18 décembre 2015, A_ a annoncé appeler du jugement rendu le 11 décembre 2015 par le Tribunal de police dont les motifs lui ont été notifiés le 23 décembre suivant, par lequel le tribunal de première instance
a, préalablement, constaté que A_ n'avait pas la qualité de lésé et lui a dénié la qualité de partie plaignante et, sur le fond, a acquitté C_ du chef de gestion déloyale avec un dessein d'enrichissement illégitime (art. 158 ch. 1 al. 3 du Code pénal du 21 décembre 1937 – [CP ;
RS 311.0
]), a ordonné la restitution d'une sûreté de CHF 96'000.- versée par C_, a condamné l'état de Genève à payer à ce dernier CHF 15'000.- à titre de réparation du tort moral, CHF 1'000'000.- à titre de réparation de son dommage économique et CHF 1'000'000.- pour ses frais de défense, et a débouté C_ de ses autres prétentions en indemnités et, en tant que de besoin, A_ de ses prétentions civiles, les frais de la procédure étant laissés à la charge de l’État.
b.
Par courrier du 17 décembre 2015, le Ministère public (ci-après : MP) avait annoncé appeler du jugement précité dont les motifs lui ont été notifiés le 23 décembre 2015.
c.
Selon l'acte d'accusation du 25 septembre 2015, il était reproché à C_, en sa qualité de Directeur général de la société E_, gérant responsable du fonds d'investissement F_, "
feeder fund
" de G_, dans lequel A_ avait placé US $ 101'000.- en 2007, de n'avoir, en 2008, pas respecté son devoir de gérant du F_ en particulier:
-
sur les contreparties du fonds, dont il avait affirmé qu'il y en avait plus de dix et que la faillite de la banque H_ n'avait eu aucun effet, alors qu'il avait toujours ignoré le nom de celles-ci et n'avait effectué aucune vérification à leur sujet, affirmant dans le rapport annuel au 31.12.2007 qu'elles étaient suivies et avaient un niveau de risque approprié (rating dit "A2/P2") ;
- sur le dépôt des avoirs du fonds dont il avait affirmé qu'ils étaient séparés alors qu'ils étaient mélangés avec les avoirs de la société I_, _, et qu'il n'avait jamais effectué une vérification au sujet de l'existence des actifs du fonds avec une confirmation directe auprès du dépositaire DTC ;
- sur le devoir de "
due diligence
" quant à la délégation de la stratégie de placement auprès de I_, _, avec un rapport de "
due diligence
" fourni à A_, en juin 2008 pour le rassurer, lequel avait placé USD 101'000.- dans le F_ en 2007 ;
- sur la surveillance de la gestion au quotidien du "
feeder fund
", qui était censé acheter des actions et des options de l'état américain, pour des volumes qui dépassaient ceux affichés jour après jour par les marchés boursiers ;
- sur la surveillance de la stratégie de gestion qui devait respecter une liste de 50 actions de la liste formant l'indice
Standard and Poor's
100
(ci-après : SP-100) dont le non-respect a été ignoré,
C_ avait identifié les risques liés au "
feeder fund
" depuis plusieurs années et les a écartés pour continuer à assurer avec E_ la responsabilité de la gestion du F_ et pour encaisser des revenus très importants sur ce "
feeder fund
", en agissant dans son intérêt pour obtenir un enrichissement personnel au détriment des intérêts des investisseurs dans F_, dont A_. En développant F_ entre 1997 et 2008 jusqu'à une taille de près de USD 3'000'000'000.- C_ a reçu des rémunérations supplémentaires, salaire et bonus de CHF 3'000'000.- en 2006 et CHF 4'700'000.- en 2007, ses manquements dans la direction de E_ pour la gestion du fonds F_ ayant permis à ce "
feeder fund
" d'exister et d'absorber l'argent des investisseurs et de le faire disparaître dans une des plus grandes escroqueries aux investissements de l'histoire.
B.
a.
Par acte du 12 janvier 2016, le MP conclut à l'annulation du jugement du 11 décembre 2015 uniquement pour la partie concernant les indemnités allouées à C_, une somme n'excédant pas CHF 180'000.- pouvant lui être allouée pour ses frais de défense et à son déboutement de ses prétentions pour le dommage économique et le tort moral.
b.
Par acte du 12 janvier 2016 également, A_ conclut à la réforme du jugement entrepris, principalement à ce que sa qualité de lésé et de partie plaignante et civile lui soit reconnue, à la culpabilité de C_ pour escroquerie (art. 146 ch. 1 al. 1 et 3 CP) en concours avec la gestion déloyale qualifiée (art. 158 ch. 1 al. 1 et 3 CP), subsidiairement pour gestion déloyale qualifiée uniquement, à ce qu'il soit condamné à une peine fixée par la justice et à lui verser USD 111'155.09 avec intérêts à 5% l'an dès le 12 décembre 2008, subsidiairement CHF 129'062.18 au taux de 1,1611 avec intérêts à 5% l'an dès le 12 décembre 2008, ainsi qu'à la confiscation de la somme de CHF 96'000.- versée par C_ sur le compte du pouvoir judiciaire et à son allocation à A_ à concurrence des montants alloués au titre de ses conclusions civiles.
Subsidiairement, A_ conclut à l'admission de l'appel, à la reconnaissance de sa qualité de partie plaignante au pénal et au civil, à l'annulation du jugement du 11 décembre 2015, la cause étant renvoyée au premier juge, charge à ce dernier de demander au MP de compléter son acte d'accusation afin que C_ soit jugé non seulement pour gestion déloyale avec dessein d'enrichissement illégitime, mais également pour escroquerie.
Dans ce contexte, A_ a requis l'administration de nouvelles preuves par l'autorité d'appel.
c.
Après invitation aux parties de se déterminer sur les déclarations d'appel, la Cour de céans leur communiquant qu'elle entendait procéder en deux temps et examiner dans une première phase, en procédure écrite, la question du statut de A_ et sa capacité à appeler du jugement, C_ a déposé, le 4 février 2016, une demande de non-entrée en matière sur l'appel de A_ et a conclu à son irrecevabilité pour cause de tardiveté et pour défaut de qualité pour agir. Dans ses observations sur cette demande, le MP s'en est rapporté à justice par acte du 21 mars 2016, A_ concluant au rejet de la demande de non-entrée en matière par détermination du 29 mars 2016.
d.
Suite à différents échanges d'écritures, dépôts de pièces et observations des parties, incluant la requête de C_ en dépôt de suretés par A_ à laquelle ce dernier s'est opposé, par arrêt du 25 janvier 2017, la Cour de céans a débouté C_ de sa demande de non-entrée en matière portant sur l'irrecevabilité de l'appel pour cause de tardiveté. Par ordonnance présidentielle, un dernier échange d'écritures portant sur la qualité de lésé et de partie plaignante de A_ en rapport aux faits constitutifs de gestion déloyale avec dessein d'enrichissement tels que retenus dans l'acte d'accusation a été ordonné, la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR) étant appelée à statuer ultérieurement sur les autres requêtes dont elle avait été saisie.
e.
Par arrêt du 8 mars 2017, le Tribunal fédéral a rejeté les recours de A_ contre l'arrêt de la CPAR du 25 janvier 2017 refusant implicitement d'examiner une qualification juridique d'escroquerie ou de se réserver la possibilité de retenir une qualification juridique différente de celle retenue par le MP en limitant sa saisine à une partie restreinte de l'acte d'accusation ainsi que contre l'ordonnance présidentielle du même jour.
f.
Dans sa demande de non entrée en matière, C_ a conclu que A_ soit condamné à lui verser une indemnité de CHF 4'000.- au titre de participation à ses honoraires d'avocat encourus dans le cadre de cette demande, ultérieurement portée à CHF 6'000.-, puis à CHF 12'000.- à raison de CHF 500.- l'heure. A_ a conclu à la condamnation de C_ ou de l'Etat de Genève au versement d'une indemnité de CHF 13'500.- en sa faveur pour ses frais de défense relatifs à la demande de non-entrée en matière, au tarif horaire de CHF 370.-, respectivement CHF 380.- depuis le 24 mars 2016.
C.
En résumé, les faits pertinents à examiner sont les suivants :
a.a.
Selon l'EXPLANATORY MEMORANDUM (ci-après : le prospectus) d'J_ (ci-après : le Fonds) d'octobre 2006, ce dernier a été incorporé le 15 août 1995 en tant que compagnie internationale de commerce soumise au droit des Bahamas, soit un fonds de placement au sens des dispositions de l'"
Invesment Funds Act and Regulations of The Bahamas
". L'objectif du Fonds consistait en la préservation et l'accroissement de capitaux à travers un programme diversifié d'investissements dans différents véhicules financiers. Le Fonds offrait des parts de participation sans droit de vote ("
non voting participating shares
") dans trois compartiments, la souscription de celles-ci intervenant par l'acquisition de parts de participation de différentes compagnies commerciales également organisées selon le droit des Bahamas en octobre 1999, les "
Trading Company
". Chacune de ces sociétés commerciales avait un portefeuille d'investissement spécifique. Le Fonds était le seul investisseur dans ces dernières. Sur la base d'un contrat datant de 2003, la société E_ (ci-après : E_), dont le siège était à _, était gestionnaire des investissements du Fonds dont elle détenait les parts ordinaires avec droit de vote
(
"
voting ordinary shares
"). Le Fonds devait être considéré comme un instrument spéculatif, seuls des investisseurs avertis ("
sophisticated
"), à même de supporter le risque d'investissement, pouvant acquérir des parts de participation pour lesquelles il n'existait pas de marché public. Il n'y avait pas d'assurance d'atteindre les objectifs d'investissement.
Le Fonds était dirigé par un conseil de directeurs, ayant décidé de la création des séries de parts de participation et supervisant les activités de l'administrateur et du gérant des investissements. C_ était l'un de ces directeurs et également le principal dirigeant d'E_, ainsi que le responsable des activités d'investissement de cette dernière. Le dépositaire des fonds était K_ à _ et l'auditeur du fonds L_, en _ également. L'administrateur du Fonds était M_, chargé de déterminer la valeur nette d'inventaire (VNI) des actifs à distribuer.
a.b.
Selon le prospectus d'octobre 2006, F_ (ci-après : F_) était l'une des "
Trading Company
" du fonds. Les parts de participation de F_ étaient divisées en cinq classes, de A à C en US $, A et B en EUR. La distinction entre les classes était opérée par la rémunération plus ou moins importante due au gestionnaire du fonds, laquelle était dûment mentionnée dans le rapport annuel et les états financiers révisés. Chacune des classes donnait le droit de participer, de façon égalitaire, aux actifs distribuables.
Le prospectus précisait que l'objectif de F_ était d'obtenir un accroissement de l'investissement sur le long terme. Pour atteindre cet objectif, le Fonds et F_ avaient établi un compte discrétionnaire auprès d'un courtier (
broker-dealer
) américain, enregistré auprès de la Securities and Exchange Commission des États-Unis (ci-après : SEC) et de l'Association nationale des courtiers en valeurs mobilières, qui était responsable pour l'exécution de la stratégie commerciale de F_, les décisions d'investissement dans le compte discrétionnaire relevant de E_. Les actifs de F_ étaient déposés chez le courtier qui agissait en tant qu'opérateur boursier sur le marché des actions et des titres convertibles. La plupart des titres étaient également cotés à la Bourse de _. Le courtier appliquait une stratégie de "
split-strike conversion
" visant à limiter les pertes lorsque les cours boursiers diminuaient tout en offrant un potentiel de hausse
Les risques d'investissement dans F_ étaient précisés, à savoir qu'il n'y avait pas d'assurance quant aux profits futurs en regard de l'historique de F_ ou que le gestionnaire des fonds et/ou le
broker-dealer
n'atteignent pas les objectifs d'investissement. Un degré de risque élevé existait qu'un investisseur puisse subir une perte sur son investissement. Le risque résultait notamment de l'absence de marché pour les actions du F_ et de la procédure de rachat à observer ainsi que sur la dépendance envers le gestionnaire des investissements qui avait le pouvoir de déléguer toutes les activités de gestion des placements à tout conseiller en placement et/ou au courtier sélectionné, de même que la dépendance envers le courtier auquel avait été délégué toutes les décisions de gestion des investissements. Bien que le courtier soit limité dans sa sélection de titres ou autres biens achetés ou vendus pour F_, ce dernier n'avait pas de limitation quant au moment ou l'importance des transactions. Le succès global dépendait de la capacité du courtier à assurer avec succès la stratégie de F_ et aucune assurance ne pouvait être donnée que le courtier le rencontrerait. Notamment, ce dernier pouvait effectuer des transactions dans le marché libre, ce qui représentait un risque de contrepartie sans la protection accordée aux opérations sur options concernant les échanges réglementés. Outre d'autres risques, le prospectus précisait encore que ni le Fonds, ni F_, ni le dépositaire n'avait la garde actuelle des actifs. Le courtier avait la détention réelle des actifs et le risque existait qu'il puisse s'en séparer ou se les approprier. Le gestionnaire d'investissement et l'administrateur avaient le droit de se prévaloir des informations données par le courtier et n'étaient pas tenus d'entreprendre une diligence raisonnable pour confirmer leur exactitude.
Le formulaire de souscription dans F_ précisait que le souscripteur avait connaissance du prospectus, la souscription devant être basée sur ce dernier ainsi que le plus récent rapport des comptes annuels, lesquels étaient disponibles, sur demande, auprès de l'administrateur du fonds.
Les versements pour l'achat de parts de participation de F_ en US $ devaient être effectués auprès de N_ en tant que banque intermédiaire, la banque bénéficiaire étant O_, _.
a.c.
Le rapport annuel et états financiers révisés de F_, arrêtés au 31 décembre 2006, mentionnaient qu'P_, Q_ et C_ étaient les directeurs du fonds. Le courtier (
broker-dealer
) du F_ était I_ (ci-après I_). Au 31 décembre 2005, le total net des actifs remboursables aux titulaires de parts de participation ascendait à US $ 1'804'382'631.- alors que ce total était de US $ 2'368'809'807.- à fin décembre 2006. Chaque compartiment faisait l'objet d'un rapport spécifique parce qu'il possèdait son propre capital, ainsi qu'une stratégie de placement particulière, de même que son propre flux de revenu et ses dépenses distinctes.
Pour l'année 2006, F_ avait enregistré un total de dépenses opérationnelles de US $ 44'147'861.- composé de US $ 43'279'368.- de frais de management, US $ 412'771.- de frais d'administration et de dépôt, US $ 22'785.- de frais d'audit, US $ 8'992.- de frais juridiques et US $ 423'945.- pour divers frais opérationnels.
Le rapport annuel et états financiers révisés de F_ arrêtés au 31 décembre 2007 reprenaient des informations de même nature. Le total net des actifs remboursables aux titulaires de parts de participation était de US $ 2'770'250'674.-. Le rapport précisait qu'une nouvelle norme IFRS 7 était appliquée, distinguant différents types de risques, le conseil des directeurs ayant délégué à E_ la fonction Risk Management à cet égard. E_ avait ainsi pris les mesures nécessaires pour s'assurer que les risques étaient correctement identifiés, contrôlés et gérés par le comité des risques et le comité d'investissement en coordination avec l'unité de contrôle de R_. Divers contrôles et tests étaient effectués. Un rapport était adressé trimestriellement au conseil des directeurs. En 2007, I_ avait effectué pour US $ 32.3 milliards de transactions, un chiffre inférieur de près de US $ 13 milliards à l'année 2006. Pour l'année 2007, le F_ avait enregistré un total de dépenses de US $ 54'336'086.- composé de US $ 52'712'694.- de frais de management, de US $ 461'747.- de frais d'administration et de garde, de US $ 523'494.- de support de services, de US $ 37'052.- de frais d'audit , de US $ 1'532.- de frais juridiques, de US $ 5'930.- de frais de direction, de US $ 571'676.- de frais de réévaluation et de US $ 21'961.- pour divers frais opérationnels.
a.d.
Le contrat de gestion des placements relatif à F_ conclu en 2003 entre le Fonds et E_ prévoyait l'application du droit des Bahamas.
a.e.
Le 23 juillet 2007, F_, représentée par C_, et I_, représentée par G_, ont signé un "
Master Agreement
", comprenant divers accords annexes, définissant les conditions de leur collaboration. Cet accord prévoyait notamment que, vis-à-vis de F_, I_ n'était pas obligée de divulguer certaines informations, notamment des identités en lien avec son activité commerciale et sa stratégie, alors qu'elle n'était autorisée à acheter des titres que sur la base d'une liste prédéfinie de 50 sociétés figurant à l'indice
Standard & Poor's 100
. L'accord précité faisait suite à la mise en évidence de facteurs de risques décelés par des employés d'E_ dans le cadre de l'activité de "
due diligence
".
a.f.
En mai 2009, S_, curateur désigné pour la liquidation de I_, a signé avec F_ un accord définissant à quelles conditions cette dernière était habilitée à produire des créances envers I_.
a.g.
En 1995, T_, ultérieurement devenue J_ a été créée aux Bahamas par C_, agissant pour le compte du groupe U_, pour fonctionner comme fonds de fonds de placement destiné à la clientèle privée du groupe bancaire. Dès 1996, un des compartiments de cette structure avait confié la gestion d'une partie de ses avoirs à G_. En 1997, le compartiment V_, devenu ultérieurement F_, a été créé et dédié entièrement à la gestion de G_.
b.a.
E_ a été fondée en 2001 par C_ à l'initiative du groupe U_ qui souhaitait réunir ses activités de gestion alternative avec des fonds de placement. Son but social à partir de novembre 2001 était la recherche, l'analyse et le conseil en matière financière, la gestion de fortune, l'achat et la vente de titres et autres instruments financiers pour le compte de tiers et l'exécution d'opérations fiduciaires. Ses clients étaient de nature institutionnelle, dont la plus grande partie émanant du groupe U_. E_ était détenue à 100% par une société _ appartenant à ce dernier. L'activité principale d'E_ était de gérer des fonds de fonds. C_ en a été le directeur général depuis sa création jusqu'à son départ à fin juin 2008, ainsi qu'administrateur délégué depuis 2004 jusqu'au 27 juillet 2008. Il a quitté ses fonctions de directeur du Fonds en septembre 2008. Il n'a jamais été actionnaire d'une société du groupe U_.
b
.
b.
Le site internet d'E_, mis à jour à avril 2005, indiquait que seuls des clients d'E_ pouvaient y accéder. Sur demande, un code d'accès était délivré. Le site mentionnait que le contenu des pages et les informations y figurant n'avaient qu'un but informatif et ne constituaient ni une offre, ni une recommandation d'E_ pour acheter ou vendre des titres, un véhicule d'investissement ou entrer en relation d'affaires ou pour un autre type de service.
b.c.
Sur une plaquette d'octobre 2007, E_ se présentait comme une société indépendante de gestion d'investissements, entièrement détenue par W_ à _, fournissant des solutions d'investissement alternatif avec un choix de 15 fonds de fonds et un service de conseil. La société opérait un processus rigoureux d'investissement et de gestion des risques opérationnels.
b.d.
Par courrier du 9 septembre 2009 adressé à l'Association Suisse des Gérants de Fortune, X_, réviseur d'E_ au sens de la loi sur le blanchiment d'argent du 10 octobre 1997 [LBA
RS 955.0
], a exposé que cette dernière avait signé 15 mandats de gestion, dont seuls deux étaient discrétionnaires, les 13 restant étant signés avec des fonds de placement. La composition des portefeuilles liés aux mandats de gestion signés avec des particuliers ne contenait pas des produits concernés par "
G
_".
c.a.
A_ a créé en 2002 Z_, société de gestion de fortune, après avoir été associé et président du directoire de la Banque AA_ de la fin 1999 jusqu'au printemps 2002.
c.b.
Préalablement à l'arrivée de A_ au sein de la Banque AA_, cette dernière avait notamment créé et développé un fonds de placement soit AB_ (ci-après : AB_), qui avait un compte ouvert auprès de I_. Selon A_, les activités de "
due diligence
" concernant ce fonds étaient effectuées par la société AC_ (ci-après : AC_).
d.a.
Au printemps 2007, A_ a contacté téléphoniquement AD_, employée au sein d'E_, pour obtenir de la documentation sur F_.
Dans un courriel du 12 juin 2007 qu'elle a adressé à A_, AD_ a demandé à recevoir un message lors des souscriptions au fonds, ce qui permettait de prévenir le "
back office
" et dégager de la capacité dans le fonds, ainsi qu'à savoir si les souscriptions passeraient au nom de Z_ ou une autre entité. Ce à quoi A_ a répondu par courriel en indiquant que les souscriptions proviendraient "
de nos banques dépositaire : AE_, AF_ et AG_
".
Suite à cette prise de contact, A_ a obtenu d'AD_ un code permettant l'accès, sur le site internet d'E_, à des données actualisées concernant F_, notamment l'analyse trimestrielle de l'évolution du fonds, de même que le prospectus d'octobre 2006 ainsi que le rapport annuel. E_ a établi, à l'interne, une fiche client au nom de Z_ dont les personnes de contact étaient A_ et AH_. Cette fiche mentionne que A_ est "
ami de AI_ de AJ_. Les souscriptions viendront par AE_, AF_ et AG_. Investissements dans la classe C
".
d.b.
Le 24 juillet 2007, A_ a donné l'ordre à la Banque AF_ d'acheter des parts de participation classe C de F_ pour un montant de US $ 101'000.-. à débiter de son compte AK_, ouvert dans cet établissement, et dont il était l'ayant-droit économique. Parallèlement, Z_ a, le même jour, souscrit pour plus de US $ dix millions de parts de participation au F_ pour le compte de certains de ses clients. Agissant en tant que "
nominee",
la Banque AF_ a complété un seul formulaire de souscription pour tous ces ordres cumulés et l'a adressé à F_ chez M_. Les fonds servant à l'acquisition des parts ont été versés à la Banque O_ à _.
d.c.
A une reprise, le 28 mai 2008, A_ a rencontré C_ dans les locaux d'E_. La fiche interne d'E_ établie préalablement à cet entretien mentionnait "
mise à jour sur leurs investissements
" et "
Z_ a investi dans F_ classe C depuis juillet 2007 .... Ils connaissent bien G
_
/le produit mais n'ont encore jamais rencontré quelqu'un d'E
_
et veulent vous rencontrer. Ils ont plus de 30 millions $ dans F_
".
L'entretien du 28 mai 2008 a porté sur une présentation mutuelle et un échange d'informations, notamment sur le produit "
G
_". La teneur exacte de cet échange est controversée.
d.d.
Le 25 juin 2008, A_ a adressé à AD_ un courriel indiquant "
Pourriez-vous me faire parvenir un dossier complet sur le produit G
_
(doc commercial, légal et DDQ). C'est une demande de la banque ou nous allons faire une nouvelle souscription
". Par retour de courriel, AD_ lui a fait parvenir le prospectus, le formulaire de souscription et les états financiers. Elle a également joint le AIMA'S ILLUSTRATIVE QUESTIONNAIRE FOR DUE DILIGENCE OF FUND OF HEDGE FUNDS MANAGERS en ajoutant "
le DDQ est général pour
E_
, mais je vous l'envoie à toutes fins utiles
".
e.a.
Le 11 décembre 2008, G_ s'est auto dénoncé aux autorités américaines et a reconnu qu'il était l'auteur d'une fraude, les transactions que I_ était censée mener à bien étant fictives.
e
.
b.
Les faits retenus par le Tribunal de police dans son jugement sous lettre B a.a à a.l relatifs à G_ n'étant pas contestés et conformes au dossier, la Cour de céans s'y réfèrera en application de l'art. 82 al. 4 du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 [CPP -
RS 312.0
]).
e.c.
Le 15 décembre 2008, le Conseil d'administration de F_ a décidé la Suspension immédiate des achats et ventes de parts du F_ et du calcul de la VNI.
Ultérieurement, le Fonds a mis en place dès avril 2011 un processus aux fins de permettre aux actionnaires de F_ d'échanger leurs parts contre des parts d'une société nouvellement créée laquelle s'est vu céder la créance de F_ envers la masse en faillite de I_. Plusieurs possibilités ont été offertes, notamment en 2012 et 2013, permettant aux actionnaires de F_ de procéder à un tel échange puis de vendre les nouvelles actions reçues sur le marché spécifique lié aux prétentions dans la masse en faillite de I_.
f.a
. Le 23 décembre 2008, Z_, sous la plume de son conseil, s'est adressée à E_ en relevant que ses clients au bénéfice d'un mandat de gestion détenaient collectivement 10'239'4495 parts de F_ pour un montant valorisé à la dernière valeur connue, soit US $ 37'723'873.- qu'il convenait de rembourser, U_ et E_ ayant fait preuve à tout le moins de grave négligence en ne décelant pas la fraude tout en s'étant targuées d'un haut niveau de "
due diligence"
et de moyens importants pour contrôler les risques.
f.b.
Le 9 mars 2009, A_ a porté plainte pour escroquerie pour la vente de produits financiers inexistants promue au moyen d'assurances de contrôles qui n'avaient pas été effectués, tout en se constituant partie civile.
Le 23 novembre 2009, l'Etude d'avocat AL_, établie à Nassau aux Bahamas, a établi un avis de droit dont il ressortait que le droit commun des Bahamas était identique au droit commun anglais et que des prétentions d'actionnaires en lien avec un dommage subi par une personne morale ne pouvaient faire l'objet d'une prétention ou une action admissible. Les devoirs fiduciaires dus par un administrateur ou un directeur ne l'étaient qu'envers la société et non les actionnaires, à moins que de tels devoirs fiduciaires aient été explicitement prévus ou implicitement assumés. Toute autre solution exposerait l'auteur d'un dommage à la société au risque de devoir payer deux fois.
f.c.
Le 21 août 2009, C_ a été inculpé de gestion déloyale avec dessein d'enrichissement, pour avoir à _, en 2008, en sa qualité de directeur général d'E_, active dans la gestion de fortune, alors qu'il était tenu en vertu d'un acte juridique de gérer les intérêts pécuniaires des clients d'E_, en violation de ces devoirs, porté atteinte aux intérêts desdits clients, des rémunérations anormalement élevées l'ayant amené à ne pas effectuer les contrôles nécessaires.
f.d.
Tout au long de l'enquête préliminaire, C_ a contesté l'infraction reprochée. Aucun contrat n'avait jamais été conclu avec A_. Ce dernier connaissait les produits "
G
_" depuis 1999. Le prospectus concernant F_ pouvait être également remis par l'administrateur du fonds et pas uniquement E_. L'intimé a notamment soutenu que les multiples moyens de contrôle et de "
due Diligence"
effectivement mis en place par E_ et ceux d'autres entités, notamment la SEC, auxquels E_ pouvait se fier, avaient permis de considérer comme acceptable l'exigence de G_, qui jouissait publiquement d'un très grand crédit, de vouloir notamment, au nom de sa stratégie commerciale, tenir secrète l'identité des contreparties avec lesquelles il traitait. G_ avait été l'auteur d'une fraude sophistiquée. En mai 2008, les sujets abordés lors de l'entretien ont porté sur F_ et d'autres produits. C'est lui-même qui avait proposé de remettre à A_ le AIMA'S ILLUSTRATIVE QUESTIONNAIRE FOR DUE DILIGENCE OF FUND OF HEDGE FUNDS MANAGERS. Ce dernier ne s'appliquait pas au F_ qui était un fonds mono-gérant.
f.e.
A_ a fait état de ce qu'entre 2002 et 2006, il avait utilisé des produits "
G
_" par l'intermédiaire d'AC_. Il pensait que la délégation faite à G_ par cette dernière était large, soit sur l'ensemble de la gestion. Il avait estimé courant 2006 qu'AC_ n'avait pas une connaissance suffisante de ces produits et s'était orienté sur E_ et U_, en qui il avait plus confiance. Le changement important opéré en 2006-2007 pour passer du groupe AC_ au groupe E_/U_ était motivé par ses doutes quant à la commission sur la performance annuelle perçue par AC_ et non pas sur la gestion effectuée par G_, le tarif de commission pratiqué dans le cadre du F_ étant plus avantageux que celui du groupe AC_. Les documents publics du site internet d'E_ incluaient le rapport annuel du fonds avec les détails du portefeuille ainsi que des indications précises sur les contrôles. Les rapports trimestriels de F_ étaient également disponibles sur ce site. En 2007, A_ avait déjà connaissance du principe de la stratégie de G_. Pour décider de son investissement dans F_, il avait utilisé l'"
offering memorandum
", le rapport annuel et la présentation trimestrielle du F_ par E_. Il n'était intéressé que par F_ à l'exclusion des autres fonds présentés par E_. Il ne savait pas à quel titre G_ intervenait pour le compte de AB_. Il était exact que c'était l'équipe de AM_ au sein de la Banque AA_ qui recevait des tickets de transactions pour calculer la VNI du fonds AB_ mais ce n'était pas lui qui traitait cela. Le 28 mai 2008, A_ avait présenté l'un des produits de Z_ alors que la discussion avec C_ avait porté notamment, au sujet de F_, sur le nombre des contreparties, C_ indiquant les connaître.
f.f.
Dans sa déclaration devant le MP, AD_ a relaté que, pour le F_ dont elle n'était pas spécialiste, son travail au sein d'E_ était le support de vente à titre passif "
dans le genre de l'échange de courriers électroniques de juin 2008 avec A_
". Lors de l'entretien du 28 mai 2008 à l'occasion duquel A_ avait rencontré C_, elle avait pris des notes, sur lesquelles elle faisait en principe porter tous les points principaux. Elle n'avait pas le souvenir que la question du nom des contreparties et la connaissance qu'en avait C_ eût été abordée, ce qui, logiquement aurait dû figurer dans ses notes.
f.g.
Il ressort des déclarations de AN_ et AO_ par devant le MP, que A_ savait que les avoirs de AB_ étaient déposés auprès de I_. Selon AN_, I_ bénéficiant d'un mandat de gestion pour le fonds AB_, on ne pouvait vérifier ce que faisait I_ en qualité de broker. Personne ne le faisait. Aucun nom de contreparties n'était donné. La Banque AA_ recevait directement de I_ les relevés et avis des opérations au fur et à mesure. Le calcul de la VNI pouvait ainsi être établi. Il était arrivé à A_ de vérifier les calculs de la VNI effectués par AO_ en ayant accès à leurs détails et leurs pièces justificatives. Durant cette période, A_ n'avait jamais demandé que les actifs soient déposés auprès d'un tiers. Selon AN_, une telle demande aurait été illusoire car jamais acceptée par G_. A_ n'avait jamais demandé de changements sur des points particuliers quant au fonds AB_. Il était à l'aise avec ce dernier. A_ était toujours très impliqué et avait l'habitude d'aller au fond des choses.
g.
Durant l'enquête préliminaire, à deux reprises, la Chambre d’accusation, puis la Chambre pénale de recours (ci-après : CPR), ont confirmé la décision du juge d’instruction, puis du MP admettant la qualité de partie civile/partie plaignante de A_ au motif qu’il paraissait suffisamment vraisemblable, tant sous l'angle de l'art. 158 CP que sous l'éventuel angle de l'art. 146 CP pour laquelle l'information pendante avait été ouverte à l'origine, que ce dernier avait investi personnellement dans F_ et qu'il pouvait se prévaloir que le prévenu lui avait ainsi causé un dommage direct, la décision de la CPR en 2011 reposant essentiellement sur le fait qu'aucun élément nouveau ne justifiait de revenir sur la décision antérieure de la Chambre d'accusation.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de C_ contre la décision de la Chambre d'accusation au motif qu'il ne subissait pas de préjudice irréparable.
h.a.
Devant le Tribunal de police, A_ a relevé avoir eu un contrat de gestion discrétionnaire avec E_. AD_ lui avait dit que pour bénéficier de la gestion E_ dans le cadre d'un fonds G_, il fallait souscrire au F_.
h.b.
C_ ignorait que A_ avait investi personnellement dans F_, ne l'apprenant qu'à l'occasion de son inculpation. Il l'avait rencontré pour la première fois en mai 2008. Il s'était alors présenté comme dirigeant de Z_.
i.a.
Aux termes de ses écritures devant la Cour de céans, A_ relève que c'est à tort que le tribunal de première instance a considéré que l'acte d'accusation du 25 septembre 2015 ne reprochait plus à C_ une atteinte aux intérêts pécuniaires des clients d'E_, dont A_, mais uniquement une violation de son devoir de gestion du F_. Dans ce contexte, le tribunal n'avait pas voulu considérer la relation particulière de confiance, et contractuelle, conclue entre A_ et E_. C_, étant à la fois directeur d'E_ et du fonds, détenait deux casquettes qui lui imposaient un double devoir de sauvegarde non seulement des intérêts du F_ mais également des clients investisseurs. En précisant que C_ avait agi dans son intérêt personnel au détriment des intérêts des investisseurs dans le fonds F_ et, en particulier de A_, l'acte d'accusation reprochait également une gestion déloyale à l'égard des investisseurs. L'acte d'accusation ne différait ainsi pas fondamentalement de l'acte d'inculpation.

Pour déterminer le devoir de gestion et de sauvegarde visé par l'art. 158 CP, il convenait de se référer à la notion de gérant d'affaires. L'art. 158 CP visait les personnes tenues par un devoir de gestion mais également de sauvegarde. Depuis la révision intervenue en 1994, le cercle des auteurs visait également la gestion d'affaires sans mandat. Un rapport contractuel au sens strict n'était plus nécessaire, le devoir pouvant être fondé sur la loi ou un autre acte juridique. L'incorporation du F_ au droit bahamien n'avait pas les mêmes effets qu'en droit de la société anonyme en Suisse, car le F_ était une coquille vide. Aucune assemblée générale n'était convoquée, il n'y avait pas de droit de vote et l'incorporation était le fait d'une société suisse, E_, laquelle était la seule représentante et correspondante, en Suisse ou à l'étranger, des investisseurs. Le fonds n'avait qu'une existence formelle, étant domicilié chez ses avocats, n'avait aucun employé, ni patrimoine propre et ses capitaux étaient constitués uniquement des avoirs des investisseurs. Il ne gérait pas de patrimoine propre et n'avait pas de but social autonome. La jurisprudence relative à l'autonomie de la personne morale n'était pas applicable. Les investisseurs dans F_ possédaient directement leur patrimoine confié à fin de bonne gestion. Le F_ était un instrument de gestion et le devoir de gestion était dû à l'égard du porteur de part. Le droit de rédemption du porteur de part dans F_ était analogue à la créance en restitution du titulaire d'un compte bancaire.
A_ n'avait entretenu de relation d'investissement et de gestion de patrimoine qu'avec E_. C_ l'avait adressé à AD_ qui lui avait transmis les documents relatifs au fonds. A la suite, A_ avait confié en juillet 2007 un mandat d'investissement et de gestion, à tout le moins de sauvegarde. Le site internet d'E_, réservé aux clients, rassurait et faisait des promesses sur la "
due diligence
" et le "
risk management
" ainsi que le soutien et la stabilité du groupe U_. Il existait ainsi indiscutablement un contrat, même non écrit, entre E_ et A_ et un devoir de gestion, à tout le moins de sauvegarde, dont C_ répondait, également au regard de sa qualité de directeur du fonds, peu importait qu'E_ n'ait pas eu de pouvoir de disposition direct sur les avoirs de A_. E_ et le fonds s'engageaient communément à gérer le capital des investisseurs, ce qui était typique du devoir de gestion. La souscription dans F_ était intervenue parce que A_ était en relation avec E_ et parce qu'il savait qu'E_ était "
investment manager
" de F_ et ce, au vu des assurances données garantissant le produit dans une relation client-prestataire de services avec des engagements concrets.
Si seul le fonds devait être reconnu comme créancier du devoir de diligence et de gestion de C_, la situation ainsi créée aboutirait à garantir à U_ et E_ une totale impunité en cas de déconfiture car le fonds n'attaquerait jamais sa propre maison mère. Une telle construction, contraire au principe de la bonne foi, n'était pas protégée par l'ordre juridique. Il s'agissait d'une situation typique de "
Durchgriff
" où la confiance éveillée chez un partenaire contractuel par une société mère peut entraîner la responsabilité de cette dernière même si en apparence les conditions d'une responsabilité contractuelle ou délictuelle n'apparaissent pas remplies. E_ et F_ devaient être traitées comme une seule entité. A aucun moment, depuis la fraude "
G
_", le fonds n'avait actionné civilement ou pénalement E_ ou C_, pas plus qu'une action n'avait été intentée contre le dépositaire K_ ou le réviseur L_. Le devoir de gestion des avoirs de A_ par E_ était l'application directe du "
Durchgriff
". A_ devait donc être reconnu comme lésé direct. Les devoirs pris par C_ envers F_ lui étaient applicables. Il était tout autant lésé dans le cadre de l'escroquerie pour laquelle il avait déposé plainte concernant des promesses de prestations de "
due diligence
" qui n'avaient jamais été effectuées et en rapport desquelles on l'avait laissé investir dans un fonds dont on savait qu'il n'était en rien contrôlé.
i.b.
Pour C_, il n'y a pas lieu de s'écarter de la décision du Tribunal de police, la question devant être exclusivement limitée à l'examen de l'infraction de gestion déloyale pour laquelle il avait été renvoyé en jugement. En l'espèce, les actes reprochés à C_ étaient l'absence de respect de son devoir de gérant du F_. L'inexistence de tout lien juridique entre A_, simple investisseur individuel, et E_ ne permettait pas à l'appelant de tirer argument du devoir de gestion de C_ en sa qualité d'ancien directeur d'E_. Le Fonds et F_ constituaient des entités juridiques propres comme le démontrait le fait que F_ avait été amené à conclure pour son compte un accord avec le liquidateur de I_ et à produire dans la faillite. Seul F_ pouvant avoir été touché, A_ ne pouvait tout au plus n'avoir été touché qu'indirectement. Il n'en irait pas différemment dans l'hypothèse où sa qualité de partie plaignante devait être examinée sous l'angle d'une éventuelle violation des devoirs de gestion de C_ vis-à-vis des investisseurs dans F_, A_ ayant souscrit ces parts de sa propre initiative, s'étant présenté exclusivement comme représentant de Z_, aucun rapport juridique ou contractuel ne l'ayant lié à E_, laquelle ignorait qu'il était actionnaire dans F_, les quelques contacts entretenus, notamment avec AD_ qui n'avaient porté que sur des aspects administratifs, n'étant pas de nature à donner naissance à un devoir de gestion.
EN DROIT
:
1.
1.1.1.
Dans son arrêt du 25 janvier 2017, la Cour de céans a déjà jugé de la recevabilité formelle de l'acte d'appel de A_ sous l'angle de la saisine de la Cour de céans, tout en réservant l'examen de sa qualité de partie plaignante.
1.1.2.
Les jugements des tribunaux de première instance qui ont clos tout ou partie de la procédure sont susceptibles de faire l'objet d'un appel en vertu de l'art. 398 al. 1 CPP. La qualité pour former appel est définie à l'art. 382 al. 1 CPP, disposition générique en matière de qualité pour recourir. Selon cette disposition, toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l'annulation ou à la modification d'une décision a qualité pour recourir contre celle-ci. La notion de partie visée à l'art. 382 CPP doit être comprise au sens des art. 104 et 105 CPP. L'art. 104 al. 1 let. b CPP reconnaît notamment cette qualité à la partie plaignante soit, selon l'art. 118 al. 1 CPP, au lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure pénale comme demandeur au pénal ou au civil. L'art. 115 al. 1 CPP définit la notion de lésé. Selon cette disposition, on entend par lésé toute personne dont les droits ont été touchés directement par une infraction. En règle générale seul peut se prévaloir d'une atteinte directe le titulaire du bien juridique protégé par la disposition pénale qui a été enfreinte (arrêt du Tribunal fédéral
6B_753/2012
du 25 février 2013 consid. 3.3 et la jurisprudence citée).
1.1.3.
Le Tribunal fédéral a précisé que seul doit être considéré comme lésé celui qui est personnellement et immédiatement touché, c'est-à-dire celui qui est titulaire du bien juridique ou du droit protégé par la loi, contre lequel, par définition, se dirige l'infraction (ATF
119 Ia 342
consid. 2 p. 345 ; ATF
119 IV 339
consid. 1d/aa p. 343). Il convient d'interpréter le texte de l'infraction pour en déterminer le titulaire et ainsi savoir qui a qualité de lésé. Seuls les biens juridiques protégés par l'infraction en cause peuvent, s'ils sont atteints ou menacés, fonder la qualité de lésé. Le fait que le bien juridique individuel soit protégé pénalement n'est pas non plus décisif, il faut que ce soit l'infraction qui fait l'objet de la procédure à laquelle le lésé entend participer qui tende à sa protection (A. KUHN / Y. JEANNERET [éds],
Commentaire romand :
Code de procédure pénale suisse
, Bâle 2011, n. 9
ad
art. 115). Le critère sus-évoqué de la titularité du bien juridique attaqué a pour corollaire que l'existence ou non d'un préjudice civil (par exemple sous la forme d'un dommage patrimonial) est dénuée de pertinence, sous l'angle de l'art. 115 al. 1 CPP, lorsqu'il s'agit de déterminer si une personne revêt la qualité de lésé.
1.1.4.
Selon l'art. 403 al. 1 CPP, la juridiction d'appel rend par écrit sa décision sur la recevabilité de l'appel lorsque la direction de la procédure ou une partie fait valoir que l'annonce ou la déclaration d'appel est tardive ou irrecevable (a), que l'appel n'est pas recevable au sens de l'art. 398 (b), que les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont pas réunies ou qu'il existe un empêchement de procéder (c).
L'intérêt pour recourir relève de la recevabilité et non du bien-fondé du recours (A. KUHN / Y. JEANNERET [éds],
op. cit.
,
ad
art. 382 n. 3). Une partie qui n'est pas concrètement lésée par la décision ne possède pas la qualité pour recourir et son recours est irrecevable (arrêt du Tribunal fédéral
1B_31/2014
du 26 mai 2014 consid. 1.2)
Pour une partie de la doctrine, l'examen de la légitimation pour l'appel tombe sous la disposition de la lettre a (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER [éds]
, Basler Kommentar StPO
, 2
e
éd., Bâle 2014, n. 3
ad
art. 403 CPP; A DONATSCH, T. HANSJAKOB, V. LIEBER,
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung
, 2014, n. 8
ad
art. 403; C. RIEDO, G. FIOLKA, M. A: NIGGLI,
Strafprozessrecht
, n. 2914; N. SCHMID, StPO,
Praxiskommentar, ad
art. 403, N. 4). Selon d'autres auteurs, si l'appel ne respecte pas les conditions posées à l'art. 398 CPP, il sera déclaré irrecevable, ce qui sera le cas notamment si l'appelant n'a pas la qualité pour agir (A. KUHN / Y. JEANNERET [éds],
op. cit.
,
ad
art. 403 n. 8 et L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND,
Petit commentaire
, CPP, Bâle 2016, n. 13
ad
art. 403 CPP). Le Tribunal fédéral n'a pas précisé la distinction relevant de l'application de la lettre a par rapport à la lettre b, tout en mentionnant que l'art. 403 CPP traite bien de la question de la légitimation (arrêt du Tribunal fédéral
6B_560/2015
du 17 novembre 2015 consid. 2.1).
Par ailleurs, selon un auteur, la question de la légitimation se rattacherait également aux conditions de procédure positives, telle une autorisation de procéder, qui sont des conditions de nature procédurale qui doivent être remplies pour la poursuite d'une procédure pénale (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER [éds]
, Basler Kommentar StPO
, 2
e
éd., Bâle 2014, n. 5
ad
art. 403 CPP).
1.2.
En l'espèce, la qualité de partie plaignante de l'appelante dépend de sa qualité de lésé direct qui, si elle devait lui être déniée, conduirait à déclarer son appel irrecevable pour défaut de qualité pour appeler. Conformément à l'art. 403 CPP, la juridiction d'appel est appelée à trancher cette question par écrit comme annoncé aux parties.
2.
L'art. 158 CP punit celui qui, en vertu de la loi, d'un mandat officiel ou d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés (ch. 1 al. 1). Le cas de la gestion déloyale aggravée est réalisé lorsque l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ch. 1 al. 3).
Sur le plan objectif, il faut que l'auteur ait un devoir de gestion ou de sauvegarde, qu'il ait violé une obligation inhérente à cette qualité et qu'il en soit résulté un dommage. Sur le plan subjectif, il faut qu'il ait agi intentionnellement. Le dessein d'enrichissement illégitime constitue une circonstance aggravante (art. 158 ch. 1 al. 3 CP).
L'infraction réprimée par l'art. 158 ch. 1 CP ne peut être commise que par une personne qui revêt la qualité de gérant. Selon la jurisprudence, il s'agit d'une personne à qui incombe, de fait ou formellement, la responsabilité d'administrer un complexe patrimonial non négligeable dans l'intérêt d'autrui. Le devoir de sauvegarder des intérêts pécuniaires ou de veiller sur de tels intérêts doit représenter un aspect caractéristique et essentiel du rapport liant l'auteur au titulaire du patrimoine géré (arrêt du Tribunal fédéral
6B_223/2010
du 13 janvier 2011 consid. 3.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_294/2008
du 1er septembre 2010 consid. 5.3.2). La qualité de gérant suppose, en outre, un degré d'indépendance suffisant et un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés. Ce pouvoir peut aussi bien se manifester par la passation d'actes juridiques que par la défense, au plan interne, d'intérêts patrimoniaux, ou encore par des actes matériels, l'essentiel étant que le gérant se trouve au bénéfice d'un pouvoir de disposition autonome sur tout ou partie des intérêts pécuniaires d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise. L'activité du gérant peut ainsi avoir trait à la gestion d'intérêts pécuniaires dans des rapports externes ou dans des rapports internes (arrêt du Tribunal fédéral
6B_830/2011
du 9 octobre 2012 et la jurisprudence citée).
Le comportement délictueux visé à l'art. 158 CP n'est pas décrit par le texte légal. Il consiste à violer les devoirs inhérents à la qualité de gérant. Le gérant sera ainsi punissable s'il transgresse - par action ou par omission - les obligations spécifiques qui lui incombent en vertu de son devoir de gérer et de protéger les intérêts pécuniaires d'une tierce personne. Savoir s'il y a violation de telles obligations implique de déterminer, au préalable et pour chaque situation particulière, le contenu spécifique des devoirs incombant au gérant. Ces devoirs s'examinent au regard des dispositions légales et contractuelles applicables qui lient le gérant aux titulaires des intérêts pécuniaires qu'il administre, des éventuels statuts, règlements internes, décisions de l'assemblée générale, buts de la société et usages spécifiques de la branche (arrêts du Tribunal fédéral
6B_967/2013
du 21 février 2014 consid. 3.2 ;
6B_787/2016
du 2 mai 2017 consid. 2 et la jurisprudence citée).
Lorsque le pouvoir de gestion est défini de manière large, le gérant ne répond que des pertes résultant d'opérations déraisonnables, c'est-à-dire d'opérations qu'un professionnel n'aurait raisonnablement et objectivement pas entreprises (arrêt du Tribunal fédéral
4C.285/1993
du 5 mai 1994 consid. 2c publié in SJ 1994 p. 729). L'art. 158 CP n'est censé punir que les comportements impliquant une prise de risque "
qu'un gérant
d'affaire avisé n'aurait jamais prise dans la même situation [...]" (FF 1991 933 1018).
Tant que la prise de risque assumée par le gérant demeure conforme aux règles applicables, il est exclu de parler de la violation d'un devoir de gestion. Une telle violation ne saurait être admise du seul fait que le comportement adopté par le gérant s'avère ultérieurement préjudiciable (NIGGLI [eds],
BSK Strafrecht II
,
Basler Kommentar
, n. 106
ad
art. 158).
3.
Pour justifier de sa qualité de partie plaignante, l'appelant allègue l'existence d'un contrat, "
même non écrit
", avec E_ comprenant un devoir de gestion et de sauvegarde à charge de cette dernière.
3.1.1
. A teneur de l'art. 1 du Code des obligations ([RS : 220 ] - ci-après CO), le contrat se définit comme
l'échange d'au moins deux manifestations de volonté concordantes. La manifestation de volonté se définit comme le comportement par lequel une personne communique au destinataire sa volonté de créer, modifier, supprimer ou transférer un droit ou un rapport de droit. Une manifestation de volonté peut être expresse ou intervenir par actes concluants (L. THEVENOZ/ F. WERRO,
Commentaire romand, Code des obligations
,
ad
art. 1 n. 2 et ss).
3.1.2.
L'interprétation objective, ou interprétation selon le principe de la confiance, consiste à rechercher comment une clause contractuelle pouvait être comprise de bonne foi en fonction de l'ensemble des circonstances. L'on peut ainsi imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, même s'il ne correspond pas à sa volonté intime. Pour trancher cette question (de droit), il faut cependant se fonder sur le contenu de la manifestation de volonté et sur les circonstances, lesquelles relèvent du fait. Sont déterminantes les circonstances ayant précédé ou accompagné la manifestation de volonté, à l'exclusion des événements postérieurs (arrêt du Tribunal fédéral
4A_64/2015
du 7 septembre 2015, consid. 4.2).
3.2
. En l'absence de tout contrat écrit, il y a lieu d'examiner si une volonté de contracter ressort du comportement commun des parties.
En juin 2007, A_ a pris contact téléphonique avec AD_ pour demander des informations sur F_. Selon ses déclarations à la procédure, il n'était intéressé que par F_ soit un fonds dont il savait qu'il était géré par I_ dès lors qu'il était à la recherche d'un fonds "
G
_" en rapport au problème de commission qu'il avait décelé chez la société AC_.
A la suite de ce contact, A_ a pu accéder au site internet d'E_ et a pu obtenir, selon ses déclarations, le mémorandum d'J_, le formulaire de souscription de parts, ainsi que le dernier rapport annuel et celui d'évolution trimestrielle du F_. A_ a notamment relevé, durant l'instruction, qu'il n'avait ainsi à sa disposition, à cette époque, qu'une documentation limitée, ayant acquis nombre d'informations et de documentations par la suite en raison de l'instruction pénale. Sur la base des seuls documents précités, qui sont, pour l'essentiel, identiques à ceux dont tout souscripteur s'engageait à prendre connaissance, selon le formulaire, au moment de la souscription, A_ s'est décidé à acheter des parts du F_.
Alors qu'il était lui-même gestionnaire de fortune expérimenté, qu'il avait connaissance du fonctionnement des produits "
G
_" et qu'il n'était intéressé qu'au F_, à l'exclusion de tout autre fonds présenté par E_, A_ n'a eu, avant de procéder à son investissement, aucun contact avec un responsable d'E_, AD_, avec laquelle il n'avait eu que des contacts téléphoniques ou par courriels, ne pouvant être considérée comme telle et n'ayant, selon son témoignage, aucunement donné de conseil ni fait offre de service au-delà de la transmission de la documentation réclamée. Il sied dès lors de considérer que A_ a pris une décision personnelle d'investir sans recourir à aucun type de conseil préalable. E_ lui-même n'a jamais considéré Z_ comme client, encore moins A_, la Banque AF_ ayant agi en tant que "
nominee"
et comme cela ressort de l'attestation émise par le réviseur X_ le 9 septembre 2009 quant à de la clientèle d'E_ éventuellement concernée par des produits "
G
_".
L'on ne saurait ainsi déduire du comportement de A_ lui-même, ni de celui d'E_, par l'un de ses représentants, une quelconque volonté de contracter un mandat de gestion au moment où A_ a décidé, de son propre chef, d'investir dans F_ en juillet 2007. Le fait qu'une fiche mentionnant Z_ sous une rubrique "
client
" ait été établie à l'interne chez E_ au moment de ce contact ne change rien à ce constat, au vu des rapports intervenus.
Dans de telles circonstances, A_ ne peut pas inférer des informations présentes sur le site internet d'E_ que cette dernière lui avait fait des promesses en rapport à un contrat les liant. Ce site internet précisait d'ailleurs expressément que le contenu des pages et les informations figurant sur ledit site n'avaient qu'un but informatif et ne constituaient aucunement une offre, ni une recommandation d'E_ pour entrer en relation d'affaire.
L'unique rencontre entre A_ et C_, qui s'est produite en mai 2008, ne modifie pas cette appréciation mais confirme l'absence préalable de relation contractuelle, ce qui ressort notamment de la teneur du mémo préparatoire d'E_ à cette séance: "
Ils connaissent bien G
_
/le produit mais n'ont
encore jamais rencontré quelqu'un d'
E
_
et veulent vous rencontrer
".
A teneur des déclarations des parties à la procédure, et du témoignage d'AD_, au cours de cet entretien du 28 mai 2008, aucune offre de service n'a été faite à A_, la réunion ayant porté uniquement sur des présentations mutuelles et un échange d'informations, dont le contenu est d'ailleurs contesté sans que l'appelant ne soutienne qu'un engagement a été pris en sa faveur. Il ne ressort également pas du dossier que des recommandations particulières ont été formulées par C_ en cette occasion. En outre, A_ n'a jamais soutenu que ce soit précisément cette réunion qui l'avait convaincu de maintenir son investissement du 24 juillet 2007 dans F_. Il n'apparaît d'ailleurs pas à la procédure qu'entre juillet 2007 et mai 2008, des contacts entre A_ et E_ soient intervenus, mis à part la demande d'entrevue pour le 28 mai 2008.
L'envoi ultérieur à A_ du AIMA'S ILLUSTRATIVE QUESTIONNAIRE FOR DUE DILIGENCE OF FUND OF HEDGE FUNDS MANAGERS par AD_ à fin juin 2008 n'y change rien, dans la mesure du contexte précité. Il est relevé que A_ avait alors indiqué sur le courriel adressé à AD_ qu'il voulait transmettre de la documentation à une banque en vue d'une nouvelle souscription et nullement le fait que son investissement du 24 juillet 2007 était concerné.
Il sera encore relevé que l'ensemble des informations et documents réunis par A_ postérieurement à l'ouverture de la procédure pénale, n'est pas relevant pour juger de sa volonté de conclure un contrat entre juin 2007 et septembre 2008, pas plus que celle d'E_ agissant par l'un de ses organes, C_ en l'occurrence.
L'examen du comportement des parties, tant de part et d'autre, ne permet ainsi pas de conclure à une volonté contractuelle mutuelle en faveur d'un contrat de gestion.
En l'absence de tout contrat et de dispositions contractuelles applicables délimitant un devoir et des obligations de gérant, il n'y ainsi pas lieu de relever une violation d'un devoir de gestion de C_ sur une base contractuelle entre A_ et E_. De surcroît, A_ n'étant intéressé que par F_, on ne discerne pas quelle aurait été la marge de gestion laissée à E_, dans le contexte précité.
4.
L'appelant allègue une violation du devoir de sauvegarde de ses avoirs dont C_ serait redevable en sa qualité de directeur du fonds, le devoir de gestion de ses avoirs par E_ résultant du fait que cette dernière et F_, simple coquille vide et instrument de gestion, devraient être considérées comme une seule entité en application du principe de la transparence ("
Durchgriff"
), la jurisprudence relative à l'indépendance de la société anonyme n'étant pas applicable.
4.1.1
. Selon la théorie de la transparence, on ne peut pas s'en tenir dans tous les cas à l'existence formelle de deux personnes juridiquement distinctes lorsque tout l'actif ou la quasi-totalité de l'actif d'une société anonyme appartient soit directement, soit par personnes interposées, à une même personne, physique ou morale ; malgré la dualité de personnes à la forme, il n'existe en réalité pas deux entités indépendantes, du moment que la société est un simple instrument dans la main de son auteur, lequel, économiquement, ne fait qu'un avec elle. On doit dès lors admettre, à certains égards, conformément à la réalité économique, qu'il y a identité de personnes et que les rapports de droit liant l'un lient également l'autre. Ce sera le cas chaque fois que le fait d'invoquer la dualité des sujets constitue un abus de droit ou a pour effet une atteinte manifeste à des intérêts légitimes. Ainsi, l'indépendance juridique entre l'actionnaire unique et la société anonyme ne peut pas être invoquée dans un but qui ne mérite pas la protection de la loi, comme par exemple pour éluder un contrat, une prohibition de concurrence ou encore pour contourner une interdiction. L'application du principe de la transparence suppose donc, tout d'abord, qu'il y ait identité des personnes, conformément à la réalité économique, ou, en tout cas, la domination économique d'un sujet de droit sur l'autre. Il faut ensuite que la dualité soit invoquée de manière abusive, c'est-à-dire pour en tirer un avantage injustifié (arrêt du Tribunal fédéral
4A_417/2011
du 30 novembre 2011 consid. 2.3 et les références citées).
4.1.2.
La loi fédérale sur les placements collectifs de capitaux ([RS : 951.31] - LPCC), dans sa version entrée en vigueur le 1
er
janvier 2007, prévoyait en son art. 3 al. 4 que les placements collectifs étrangers pour lesquels il est fait appel au public en Suisse ou à partir de la Suisse sont soumis aux dispositions de la présente loi qui leur sont directement applicables (art. 119 ss), quelle que soit leur forme juridique. Selon l'art. 3 LPCC, on entend par appel au public au sens de la présente loi la publicité qui s’adresse au public. Ne peuvent notamment être qualifiés de publicité la publication de prix, de cours et de valeurs d’inventaires par des intermédiaires financiers soumis à une surveillance. La publicité qui s’adresse exclusivement à des investisseurs qualifiés au sens de l’art. 10 al. 3, n’est pas considérée comme un appel au public. Selon l'art. 10 al. 3 let. a LPCC, par investisseurs qualifiés au sens de la présente loi, on entend notamment les intermédiaires financiers soumis à une surveillance, tels que les banques,
les négociants en valeurs mobilières et les directions de fonds (directions).
4.1.3
. En droit suisse des sociétés, peuvent être recherchés en responsabilité non seulement les organes formels, mais aussi les organes de fait, soit toutes les personnes qui s'occupent de la gestion de la société en prenant en fait les décisions normalement réservées aux organes ou en pourvoyant à la gestion, concourant ainsi à la formation de la volonté sociale d'une manière déterminante. Le droit de l'Etat en vertu duquel les sociétés sont organisées est en principe déterminant. La
lex societatis
régit entre autres les questions d'organisation (qui ont notamment trait aux organes, à leur compétence, à la comptabilité), de responsabilité pour violation des prescriptions du droit des sociétés et de responsabilité pour les dettes de la société. Elle définit le cercle des personnes responsables et règle la question des organes de fait. Elle régit aussi la responsabilité découlant du principe de la transparence. L'art. 159 de la Loi sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (
RS 291
- LDIP) ne s'applique pas lorsqu'un tiers sait qu'une société à son siège à l'étranger. Le droit du siège social de la société est déterminant pour dire qui était organe, respectivement à quelles conditions les organes peuvent être recherchés en responsabilité. Ce même droit répond aussi à la question de savoir si une assimilation peut intervenir en application du principe de la transparence (arrêt du Tribunal fédéral
4A_274/2011
du 3 novembre 2011 consid. 7 et les références citées).
4.1.4.
L'avis de droit de Y_ du 23 novembre 2009 versé à la procédure établit, en droit des Bahamas, le principe de la distinction entre la personnalité morale d'une société et ses membres ou actionnaires. Dans son arrêt
4A_600/2012
du 14 janvier 2013, consid. 4.2, le Tribunal fédéral n'a pas critiqué le raisonnement de la Cour de justice genevoise, selon lequel, les tribunaux des Bahamas reconnaissaient l'indépendance de la personne morale, se ralliant au principe général consacré en 1896 par la jurisprudence anglaise, de façon "probablement plus absolu[e]" qu'en droit suisse. Le seul fait qu'une personne détienne le contrôle d'une société ne constitue pas un justificatif suffisant pour percer le voile social. Il faut encore que soient commises des irrégularités liées à l'utilisation de la structure sociale, elle-même mise à profit pour dissimuler leur existence et/ou l'identité de leurs auteurs. Point n'est besoin que la société ait été constituée déjà avec cet objectif. Cette exception n'est admise que de façon restrictive.
4.2
. En l'espèce, les parties ne contestent pas que la LPCC ne soit pas applicable aux faits de la cause. Il sied donc d'examiner, conformément à la jurisprudence, l'application de la théorie de la transparence conformément au droit bahamien. Il est manifeste que F_ était une personne morale distincte au sens du droit des Bahamas. En témoigne notamment l'accord pris le 22 mai 2009 avec le liquidateur de I_. L'appelant ne conteste d'ailleurs pas cette qualité de F_. D'autre part, E_ était seule détentrice de l'intégralité des parts du fonds avec droit de vote, lui-même détenteur des parts du F_ de cette nature. E_ assumait également la gestion de F_, selon le contrat établi en 2003, alors que C_, directeur général et administrateur d'E_, était également l'un de ces trois directeurs. Il est ainsi établi que la personne morale, en l'occurrence F_, était entièrement sous le contrôle d'E_. Une identité de personnes conformément à la réalité économique peut dès lors être retenue.
Cela ne signifie pas pour autant que la dualité de l'existence des personnes morales constituées par E_ et F_ soit abusive. En effet, il n'apparaît aucunement que cette indépendance juridique des deux sociétés avait pour objectif et dans sa finalité d'éluder la loi ou une quelconque obligation contractuelle envers un tiers, ceci de manière abusive. On relèvera en particulier que l'existence du F_ est antérieure à la création d'E_ et que le fonctionnement du fonds, du management du F_, de la rémunération des organes et des commissions perçues pour la gestion de F_ étaient transparents et portés à la connaissance de tous les intéressés, à l'instar du fonctionnement de nombre de fonds de placement dotés de la personnalité morale créés à l'initiative de banques, sans qu'une telle pratique puisse être qualifiée d'abusive en soi.
F_ a ainsi existé durant plus de dix ans sans qu'aucun problème ne soit décelé en rapport à son actionnariat. Ce n'est qu'à l'occasion de la découverte de la fraude "
G
_" que des problèmes sont survenus, lesquels ne sont pas dus à la dualité de l'existence de F_ et d'E_.
Au demeurant, le fait que ni F_, ni le Fonds, ni E_ n'ont ouvert une action judiciaire contre C_ n'est pas déterminant car ils auraient été en mesure de le faire, s'ils l'avaient voulu, étant rappelé que l'intimé a quitté toutes ses fonctions au sein de ces sociétés au plus tard courant septembre 2008.
Ainsi, il n'y a pas lieu d'appliquer le principe de la transparence pour retenir que le devoir de gestion de C_ envers le F_ était dû à l'identique envers A_.
5.
L'appelant allègue que sa situation de porteur de part dans F_ était analogue au droit de créance en restitution du titulaire d'un compte bancaire.
L'appelant n'explique pas en quoi la situation de porteur de part qu'il évoque est susceptible d'étayer sa qualité de partie plaignante en regard des faits de gestion déloyale reprochés à C_. L'appelant fait probablement référence aux obligations de mandataire qui accompagnent usuellement un tel contrat. Cela étant, la position de l'acquéreur de parts de participation d'un fonds de placement constitué en personne morale ne saurait être comparée à celle du titulaire d'un compte bancaire. L'investissement dans un fonds de placement spéculatif présente des risques, aucune garantie n'étant donnée quant à la récupération de l'investissement et sa perte étant présentée comme possible, ce qui n'est pas le cas du titulaire d'un compte bancaire.
En outre, il ressort du dossier que F_, en tant que personne morale dotée d'avoirs et de créances, a continué d'exister postérieurement à la fraude "
G_
". L'appelant ne semble pas avoir agi directement envers cette personne morale. Il ressort également du dossier que des mesures ont été prises par le fonds pour offrir aux actionnaires l'échange d'actions avec celles d'une autre société susceptibles d'être vendues. A_ dispose toujours à cet égard, envers F_, des droits liés à ses parts de participation. Il ne paraît ainsi pas avoir utilisé les moyens à disposition.
6.
A_ allègue une gestion d'affaire sans mandat entre E_ et lui-même.
6.1.
Les règles sur la gestion d’affaires sans mandat (art. 419 ss CO) s’appliquent lorsqu’une personne (le gérant) agit dans la sphère juridique d’autrui (le maître) sans autorisation de celui-ci, ni obligation à son égard (A. HERITIER LACHAT,
Commentaire romand CO, op. cit
., n. 2 introduction aux art. 419-424 CO). Elle vise les rapports juridiques qui résultent du fait qu'une personne exécute des actes de gestion dans la sphère juridique d'autrui, sans y être obligée ni autorisée (P. TERCIER, C. BIERI, B. CARRON, Les contrats spéciaux, 2016, n° 5281).
6.2
. En l'espèce, il sera relevé que A_ a librement procédé à l'achat de parts de F_ alors qu'il savait qu'il s'agissait d'une personne juridique autonome dont la gestion était exercée par E_. Le devoir de gérant de C_ s'est exercé envers F_, respectivement J_, dans la sphère juridique et le patrimoine desquelles il est intervenu et non en rapport au patrimoine de A_ sur lequel l'intimé n'avait pas de droit de disposition particulier. Les éléments de faits précités et ceux ressortant du dossier ne présentent pas les caractéristiques d'une intervention spontanée de l'intimé dans les affaires du demandeur pertinente au regard de l'art. 419 CO.
Ainsi, l'on ne saurait retenir que l'intimé a agi dans la sphère juridique de l'appelant mais bien plutôt dans celle de F_, les règles de la gestion d'affaires sans mandat n'étant dès lors pas applicables.
7. 7.1.1.
L'art. 9 CPP consacre la maxime d'accusation Selon cette disposition, une infraction ne peut faire l'objet d'un jugement que si le ministère public a déposé auprès du tribunal compétent un acte d'accusation dirigé contre une personne déterminée sur la base de faits précisément décrits. En effet, le prévenu doit connaître exactement les faits qui lui sont imputés et les peines et mesures auxquelles il est exposé, afin qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense (ATF
126 I 19
consid. 2a p. 21 ; ATF
120 IV 348
consid. 2b p. 353). Le tribunal est lié par l'état de fait décrit dans l'acte d'accusation (principe de l'immutabilité de l'acte d'accusation), mais peut s'écarter de l'appréciation juridique qu'en fait le ministère public (art. 350 al. 1 CPP), à condition d'en informer les parties présentes et de les inviter à se prononcer (art. 344 CPP).
Les art. 324 ss CPP règlent la mise en accusation, en particulier le contenu strict de l'acte d'accusation Selon l'art. 325 CPP, l'acte d'accusation désigne notamment les actes reprochés au prévenu, le lieu, la date et l'heure de leur commission ainsi que leurs conséquences et le mode de procéder de l'auteur (let. f) ; les infractions réalisées et les dispositions légales applicables de l'avis du ministère public (let. g). En d'autres termes, l'acte d'accusation doit contenir les faits qui, de l'avis du ministère public, correspondent à tous les éléments constitutifs de l'infraction reprochée au prévenu (arrêt du Tribunal fédéral
6B_489/2013
du 9 juillet 2013 consid. 1.1).
La description des faits reprochés dans l'acte d'accusation doit être la plus brève possible (art. 325 al. 1 let. f CPP). Celui-ci ne poursuit pas le but de justifier ni de prouver le bien-fondé des allégations du ministère public, qui sont discutées lors des débats. Aussi le ministère public ne doit-il pas y faire mention des preuves ou des considérations tendant à corroborer les faits (L. MOREILLON/A. PAREIN-REYMOND,
op. cit
., n. 5 et 7
ad
art. 325). Par ailleurs, il va de soi que le principe de l'accusation ne saurait empêcher l'autorité de jugement, au besoin, de constater des faits permettant de réfuter les contestations et allégations du prévenu, qu'il n'incombe pas au ministère public de décrire par le menu dans l'acte d'accusation (arrêt du Tribunal fédéral
6B_28/2016
du 10 octobre 2016 consid. 2.1).
L'art. 405 al. 1 CPP prévoit que les dispositions sur les débats de première instance s'appliquent par analogie aux débats d'appel. L'étendue des débats d'appel est ainsi circonscrite par l'acte d'accusation (art. 325 CPP - arrêt du Tribunal fédéral
6B_845/2014
du 16 mars 2015 consid. 2.3.).
7.1.2.
En matière de gestion déloyale, pour être directement touché, le lésé doit subir une atteinte en rapport de causalité directe avec l'infraction poursuivie, ce qui exclut les personnes subissant un préjudice indirect ou par ricochet (arrêt du Tribunal fédéral
1B_9/2015
du 23 juin 2015 consid. 2.3.1 et les références doctrinales citées), soit notamment le cessionnaire, la personne subrogée
ex contractu
, l'actionnaire ou l'ayant droit économique d'une personne morale, en cas d'infraction commise à son détriment (G. PIQUEREZ, Traité de procédure pénale suisse, 2006, p. 656 n. 1027).
7.1.3.
Lorsqu'une infraction contre le patrimoine est perpétrée au détriment d'une personne morale, seule celle-ci subit un dommage et peut donc prétendre à la qualité de lésé, à l'exclusion des actionnaires, des ayants droit économiques et des créanciers, lesquels ne sont considérés comme atteints qu'indirectement, du fait de leur lien avec le titulaire du bien juridique protégé par l'infraction (arrêts du Tribunal fédéral
1B_9/2015
du 23 juin 2015 consid. 2.3.1 et 2.3.2 et
1B_294/2013
du 24 septembre 2013 consid. 2.1 ; L. MOREILLON / A. PAREIN-REYMOND,
op. cit.
, Bâle 2013, n. 2 et 3
ad
art. 115 ; M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER [éds],
op. cit
., n. 28 et 56
ad
art. 115). Il en va ainsi en particulier de la société anonyme qui possède la personnalité juridique (art. 643 al. 1 CO ; voir ATF
140 IV 155
consid. 3.3 p. 158 ; arrêt du Tribunal fédéral
1B_191/2014
du 14 août 2014 consid. 3.1 et les références citées). La situation n'est pas différente en ce qui concerne la société à responsabilité limitée, celle-ci possédant aussi la personnalité juridique (art. 779 al. 1 CO) et étant un sujet de droit indépendant de ses associés (arrêt du Tribunal fédéral
1B_9/2015
du 23 juin 2015 consid. 2.3.2).
7.1.4.
Ce n'est que lorsque le comportement de l'organe cause un dommage direct à un actionnaire, alors que la société ne subit elle-même aucun préjudice, que l'actionnaire lésé peut agir à titre individuel, réclamer des dommages-intérêts au responsable et se constituer partie civile. Ce principe vaut également pour l'associé d'une société à responsabilité limitée (
ACPR/460/2014
du 10 octobre 2014 ; A. GARBARSKI,
La constitution de partie civile de l'actionnaire en procédure pénale : analyse critique de la jurisprudence de la Chambre d'accusation, in
SJ
2010 II 47
ss, p. 49, 51, 54, 60 et 62).
7.1.5.
Si le gérant d'un fonds de placement doté de la personnalité juridique, au sens du droit des Iles Vierges Britanniques, porte atteinte au patrimoine de ce dernier, une infraction de gestion déloyale est envisageable mais c'est alors le fonds seul qui est l'entité lésée par le comportement de l'auteur dans la mesure où la personne lésée doit être la même que celle à qui appartient le patrimoine. Peu importe que la société ne dispose pas d'un capital fixe mais d'un capital variable. Ainsi, le détenteur d'actions de participation qui a versé, pour les obtenir, une somme d'argent à un tel fonds dont les parts sont réparties entre celles accordant un droit de vote, détenues par le gestionnaire du fonds, et celles de participation ne donnant droit qu'à une distribution d'actifs, et qui se plaint d'une lésion directe à son patrimoine par le gestionnaire du fonds n'a pas la qualité de partie plaignante au sens du CPP dès lors qu'il existe dans un tel cas un rapport relevant du droit des sociétés et non un rapport contractuel direct tel celui entre une banque, son client et un gestionnaire. En sa qualité de détenteur de parts sociales, son dommage n'est qu'indirect, lié à la lésion portée au patrimoine du fonds (arrêt de l'Obergericht du Canton de Zurich du 5 décembre 2014, confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral
1B_29/2015
du 16 juin 2015 consid. 2.3.5).
Le défaut d'activité propre d'une société offshore disposant de la personnalité morale n'implique pas l'absence de personnalité juridique pour cette société, ni la confusion de son patrimoine avec celui de ses ayants droit économiques. Il importe peu qu'une telle société n'ait ni locaux ni personnel (arrêt du Tribunal fédéral
1B_118/2017
du 17 juin 2017 consid. 3.2).
7.2.
En l'espèce, l'acte d'accusation du 25 septembre 2015 décrit dès sa page 10, les différents actes que le MP reproche au prévenu. La phrase introductive des devoirs qui sont considérés par le Ministère public comme violés est : "
En 2008,
C_
n'a pas respecté son devoir de gérant du F_, en particulier :
-
sur les contreparties du fonds dont il a affirmé qu'il y en avait plus que dix ...;
-
sur le dépôt des avoirs du fonds dont il a affirmé qu'ils étaient séparés ...
,
-
sur le devoir de
"
Due diligence
"
quant à la délégation de la stratégie de placement auprès de I_ ...
,
-
sur la surveillance de la gestion au quotidien du "feeder fund" ...;
-
sur la surveillance de la stratégie de gestion qui devait respecter une liste de 50 actions de la liste formant l'indice Standard and Poor's 100 ...;
C_ avait identifié les risques liés au "feeder fund" depuis plusieurs années et les a écartés pour continuer à assurer avec E_ la responsabilité de la gestion du F_ et pour encaisser des revenus très importants sur ce "feeder fund", en agissant dans son intérêt pour obtenir un enrichissement personnel au détriment des intérêts des investisseurs dans F_, dont A_ ... ses manquements dans la direction de E_ pour la gestion du fonds F_ ayant permis à ce "feeder fund" d'exister et d'absorber l'argent des investisseurs et de le faire disparaître dans une des plus grandes escroqueries aux investissements de l'histoire
"
.
Conformément à la jurisprudence citée sous 7.1.1.
supra
, la CPAR est tenue dans son examen par le libellé de l'acte d'accusation, lequel ne reproche ni ne décrit des éléments constitutifs d'escroquerie dans les actes reprochés à l'intimé.
Tels que décrits dans l'acte d'accusation, les différents actes de gestion reprochés à l'intimé par le Ministère public ne visent ainsi expressément que la violation par C_ de ses devoirs de gérant de F_ et du patrimoine de ce dernier à l'exclusion de devoirs de gérant dont il serait redevable envers A_ qui ne sont pas décrits. Si l'acte d'accusation fait ultérieurement mention de ce dernier et des investisseurs, c'est uniquement pour souligner le lien de C_ avec un enrichissement, qualifié d'illégitime, sans que cela ne fasse partie des actes de gestion reprochés. L'acte d'accusation ne correspond ainsi pas à une accusation de gestion déloyale commise envers A_.
De surcroît, à la lumière des jurisprudences précitées, seul F_, personne morale distincte, apparaît comme directement lésée dans son patrimoine propre en regard des devoirs dont il est reproché la violation à C_, le détenteur d'actions de participation dans F_, tel A_, n'étant qu'indirectement touché. A la différence d'un contrat bancaire de compte courant entre parties, tel qu'évoqué par l'appelant, pour justifier d'une position de lésé direct, la relation juridique intervenue relève du droit des sociétés et de l'entité juridique distincte, avec patrimoine social propre, que constitue F_, qui ne se confond pas avec l'intimé. Les principes retenus par le Tribunal fédéral dans son arrêt
1B_29/2015
précité restent applicables au cas d'espèce même si l'état de fait est différent.
Faute d'être directement lésé, la qualité de partie plaignante de A_ doit ainsi être niée.
Il s'en suit que son appel est irrecevable.
8. 8.1.1.
L'indemnité de l'art. 429 al. 1 let. a CPP est en principe due par l'État (Message relatif à l'unification du droit de la procédure pénale (CPP) du 21 décembre 2005, FF 2006 1309), en vertu de sa responsabilité causale dans la conduite des procédures pénales (ATF
142 IV 237
consid. 1.3.1 p. 239). Encore faut-il que l'assistance d'un avocat ait été nécessaire, compte tenu de la complexité de l'affaire en fait ou en droit, et que le volume de travail de l'avocat était ainsi justifié (Message,
ibid.
). Une partie de la doctrine prône qu'aussitôt qu'une procédure touchant à un crime ou à un délit n'est pas classée suite à l'audition du prévenu, celui-ci a droit à l'assistance d'un avocat (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER
,
op. cit
., n. 14
ad
art. 429). Les honoraires d'avocat se calculent selon le tarif local, à condition qu'ils restent proportionnés (N. SCHMID,
Schweizerische Strafprozessordnung : Praxisckommentar
, 2
ème
éd, Zurich 2013, n. 7
ad
art. 429). Le juge dispose d'une marge d'appréciation à cet égard, mais ne devrait pas se montrer trop exigeant dans l'appréciation rétrospective qu'il porte sur les actes nécessaires à la défense du prévenu (M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER,
op. cit
., n. 19
ad
art. 429). Le Tribunal fédéral considère que, avec la doctrine majoritaire, l'indemnité visée par l'art. 429 al. 1 let. a CPP doit correspondre au tarif usuel du barreau applicable dans le canton où la procédure se déroule et englober la totalité des coûts de défense (arrêt du Tribunal fédéral
6B_392/2013
du 4 novembre 2013 consid. 2.3 et les références citées).
La Cour de justice applique au chef d'étude un tarif horaire de CHF 450.- (
ACPR/112/2014
du 26 février 2014, renvoyant à SJ
2012 I 175
;
ACPR/279/2014
du 27 mai 2014,
ACPR/21/2014
du 13 janvier 2014) ou de CHF 400.- (
ACPR/282/2014
du 30 mai 2014).
8.1.2.
Lorsque l'appel a été formé par la seule partie plaignante, on ne saurait perdre de vue le fait qu'il n'y a plus aucune intervention de l'État tendant à poursuivre la procédure en instance de recours. La situation est dans ce cas assimilable à celle prévue par l'art. 432 CPP, applicable à la procédure d'appel par le renvoi de l'art. 436 al. 1 CPP, dans la mesure où la poursuite de la procédure relève de la volonté exclusive de la partie plaignante. Il est donc conforme au système élaboré par le législateur que, dans un tel cas, ce soit cette dernière qui assume les frais de défense du prévenu devant l'instance d'appel. Dès lors, en cas de rejet de l'appel formé par la seule partie plaignante, les frais de défense du prévenu doivent être mis à la charge de celle-ci (ATF
139 IV 45
consid. 1.2 p. 47 ss, confirmé par l'ATF
141 IV 476
consid. 1.1 p.478 ss). L'indemnité de procédure due au prévenu par l'État selon l'art. 429 CPP est alors réduite à concurrence de l'indemnité mise à charge de la partie plaignante ou compensée par celle-ci (art. 430 al. 1 let. b CPP).
8.1.3.
Selon l'art. 428 al. 1, première phrase, CPP, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. Pour déterminer si une partie succombe ou obtient gain de cause, il faut examiner dans quelle mesure ses conclusions sont admises en deuxième instance (arrêts du Tribunal fédéral
6B_136/2016
du 23 janvier 2017 consid. 4.1.2 ;
6B_1025/2014
du 9 février 2015 consid. 2.4.1 ;
6B_1046/2013
du 14 mai 2014 consid. 3.3 ;
6B_586/2013
du 1er mai 2014 consid. 3.2 ;
6B_438/2013
du 18 juillet 2013 consid. 2.4).
8.2.
Vu le présent arrêt, il convient d'arrêter les frais pour la procédure d'appel qui a porté sur la demande de non-entrée en matière et d'irrecevabilité. Il se justifie de mettre à la charge de A_, qui succombe, le 90 % desdits frais, qui comprennent un émolument global de CHF 5'000.- pour les deux arrêts prononcés, le solde restant à la charge de C_ suite au rejet de ses conclusions sur la voie de droit choisie par A_.
Il y a lieu de condamner A_ au paiement des frais de défense de l'intimé, qui seront réduits à CHF 9'720.-, soit le 90% du montant correspondant à une activité de 24 heures au tarif horaire de CHF 450.- admis par la Cour de céans.
* * * * *