Decision ID: 4552bebc-ddc3-53c8-b8bf-bc4fda290be2
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 31. März 2015 reichte der Beschwerdeführer, ein 1971 geborener indi-
scher Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Indien, beim Amt für Berner Wirt-
schaft (beco) ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für sich, seine Ehefrau
und ein gemeinsames Kind ein (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 1/3).
Der Beschwerdeführer begründete sein Gesuch mit der geplanten Neu-
gründung eines Unternehmens, der D._ AG, das in Interlaken unter
seiner persönlichen Leitung und der seiner Ehefrau ein indisches vegetari-
sches Spezialitätenrestaurant mit Jaina-Gerichten führen, Meal- und
Keyholder Services anbieten und sich dem Reisegeschäft widmen werde.
Alle Dienstleistungen seien auf indische Touristen ausgerichtet.
B.
Das beco erachtete die arbeitsmarktlichen Voraussetzungen für die Ertei-
lung vorerst einer Kurzaufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer als
erfüllt und erliess am 14. April 2015 zu dessen Gunsten einen arbeitsmarkt-
lichen Vorentscheid, den es noch am gleichen Tag der Vorinstanz zur Zu-
stimmung unterbreitete (SEM-act. 1/2).
C.
Nach Einholung ergänzender Informationen beim Beschwerdeführer
stimmte die Vorinstanz dem Vorentscheid des beco mit unangefochten in
Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 21. Oktober 2015 für die Dauer
von maximal 12 Monaten zu (SEM-act 6/187).
Die Zustimmung wurde an diverse Bedingungen gebunden, unter anderem
daran, dass die Bewilligung vorerst für 12 Monate erteilt und danach eine
neue arbeitsmarktliche Prüfung vorgenommen werde, ferner dass die Be-
willigung nur verlängert werde, wenn anhand eines ausführlichen Ge-
schäftsberichts nachgewiesen werden könne, dass die im Businessplan
aufgeführten Ziele (Umsatz, Gewinn, Schaffung neuer Arbeitsplätze für in-
ländische Arbeitnehmende etc.) erreicht worden seien.
D.
Die in der Folge von der Migrationsbehörde des Kantons Bern erteilte Kurz-
aufenthaltsbewilligung wurde auf Gesuch hin und nach einer neuerlichen
arbeitsmarktrechtlichen Prüfung durch das beco in eigener Zuständigkeit
der Berner Behörden bis 23. November 2017 verlängert.
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E.
Am 5. Oktober 2017 ersuchte der Beschwerdeführer um eine weitere Ver-
längerung seiner Kurzaufenthaltsbewilligung (unpaginiert bei den Akten
der Vorinstanz).
Die Migrationsbehörde des Kantons Bern nahm die Eingabe als Gesuch
auf Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbewil-
ligung entgegen und leitete die Sache zum arbeitsmarktlichen Vorent-
scheid an das beco weiter (unpaginiert bei den Akten der Vorinstanz).
Mit Vorentscheid vom 25. Januar 2018 hiess das beco das Gesuch des
Beschwerdeführers aus arbeitsmarktlicher Sicht gut und stellte der Vor-
instanz am gleichen Tag Antrag auf Zustimmung (unpaginiert bei den Akten
der Vorinstanz).
F.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs verweigerte die Vorinstanz mit
Verfügung vom 18. Juni 2018 die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vor-
entscheid des beco mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen
für eine Bewilligungserteilung (SEM-act. 14/280).
Weder ergebe sich aus den eingereichten Unterlagen das vom Gesetz ge-
forderte gesamtwirtschaftliche Interesse an der Zulassung des Beschwer-
deführers, noch habe sein Unternehmen die in der Verfügung der Vo-
rinstanz vom 21. Oktober 2015 formulierten Bedingungen erfüllt.
G.
Mit Eingabe vom 17. August 2018 legte der Beschwerdeführer beim Bun-
desverwaltungsgericht Rechtmittel gegen die vorgenannte Verfügung ein
und beantragte deren Aufhebung und die Erteilung der Zustimmung zum
Vorentscheid der kantonalen Arbeitsmarktbehörde. Eventualiter sei die Sa-
che zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Akten des
BVGer [Rek-act.] 1).
H.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 18. Oktober 2018 die
Abweisung der Beschwerde (Rek-act. 6).
I.
Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 16. November 2018 an seinen
Rechtsbegehren fest (Rek-act. 8).
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Seite 4
J.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit erheblich, in den Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit der am 16. Dezember 2016 beschlossenen und auf den 1. Januar 2019
abschliessend in Kraft gesetzten Teilrevision (AS 2017 6521, 2018 3171)
wurde das Ausländergesetz 16. Dezember 2005 (AuG) in das Ausländer-
und Integrationsgesetz (AIG, SR 142.20) umbenannt. Nachfolgend wird
auf den Erlass unter seiner neuen Bezeichnung Bezug genommen.
2.
2.1 Verfügungen des SEM betreffend Zustimmung zum arbeitsmarktlichen
Vorentscheid einer kantonalen Arbeitsmarktbehörde unterliegen der Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31 ff. VGG).
2.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be-
stimmt.
2.3 Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung
zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form-
gerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
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Seite 5
4.
4.1 Als indischer Staatsangehöriger untersteht der Beschwerdeführer we-
der dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eid-
genossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA, SR
0.142.112.681), noch dem Übereinkommen vom 4. Januar 1960 zur Errich-
tung der Europäischen Freihandelsassoziation EFTA (EFTA-Übereinkom-
men, SR 0.632.31). Seine Zulassung als sogenannter Drittstaatsangehöri-
ger richtet sich deshalb nach dem AIG und dessen Ausführungsverordnun-
gen, namentlich der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) und der Verordnung
des EJPD vom 13. August 2015 über die dem Zustimmungsverfahren un-
terliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide (Zu-
stimmungsverordnung, SR 142.201.1).
4.2 Vor der Erteilung einer Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung
zur Erwerbstätigkeit hat die kantonale Behörde in Form eines arbeitsmarkt-
lichen Vorentscheides über das Vorliegen der Voraussetzungen zur Aus-
übung einer selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeit nach
Art. 18 bis 25 AIG zu befinden (Art. 83 Abs. 1 Bst. a VZAE). Dieser Vorent-
scheid ist dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten (Art. 85 Abs. 1 und 2
VZAE i.V.m. Art. 1 Zustimmungsverordnung). Sind die Zulassungsvoraus-
setzungen nicht erfüllt oder steht der Bewilligungserteilung ein Widerrufs-
grund nach Art. 62 AIG entgegen, wird die Zustimmung verweigert (Art. 86
Abs. 2 Bst. a VZAE). Zu den Widerrufsgründen zählt namentlich die Nicht-
erfüllung von Bedingungen (Art. 62 Abs. 1 Bst. d AIG). Der Entscheid des
SEM ergeht in Ausübung einer originären Sachentscheidskompetenz des
Bundes ohne Bindung an die Beurteilung durch die kantonale Behörde
(BVGE 2011/1 E. 5.2 m.H.).
4.3 Die Zulassung einer ausländischen Person zur selbstständigen Er-
werbstätigkeit, um die es in der vorliegenden Streitsache unbestreitbar
geht, setzt gemäss Art. 19 AIG (in der hier anwendbaren, bis 30. Juni 2018
gültig gewesenen Fassung) voraus, dass dies dem gesamtwirtschaftlichen
Interesse entspricht (Bst. a), die dafür notwendigen finanziellen und be-
trieblichen Voraussetzungen erfüllt werden (Bst. b) und die Voraussetzun-
gen nach den Artikeln 20 und 23-25 AIG erfüllt sind (Bst. c). Dazu gehören
die Wahrung der Höchstzahlen (Art. 20 AIG), das Vorliegen bestimmter
persönlicher Voraussetzungen bei der ausländischen Person, um deren
Zulassung es geht (Art. 23 AIG), die Existenz einer bedarfsgerechten Woh-
nung (Art. 24 AIG) sowie besondere Regeln für Grenzgänger (Art. 25 AIG).
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Soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (vgl. etwa Art. 25 Abs. 2 AIG),
müssen die Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein.
5.
Vorliegend ist strittig, ob die Erwerbstätigkeit des Beschwerdeführers im
gesamtwirtschaftlichen Interesse der Schweiz liegt bzw. ob der Zulassung
die Nichterfüllung von Bedingungen entgegensteht, die dem Beschwerde-
führer mit Blick auf das gesamtwirtschaftliche Interesse auferlegt wurden.
6.
6.1 Beim Tatbestandselement „gesamtwirtschaftliches Interesse“ handelt
es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Auslegung und Anwen-
dung von unbestimmten Rechtsbegriffen stellt eine Rechtsfrage dar, die als
solche grundsätzlich der freien Kognition unterliegt (vgl. Art. 49 VwVG).
Der unbestimmte Rechtsbegriff des gesamtwirtschaftlichen Interesses soll
allerdings bei der Umsetzung des gesetzgeberischen Normprogramms
den ökonomischen Sachverstand einer spezialisierten Verwaltungsbe-
hörde dienstbar machen und gleichzeitig die notwendige Flexibilität ange-
sichts der sich rasch wandelnden Verhältnisse sicherstellen. In einer der-
artigen Konstellation ist der Behörde daher ein relativ erheblicher Beurtei-
lungsspielraum zuzugestehen, in den der Richter nicht eingreift, solange
dessen Handhabung als vertretbar erscheint (Urteil des BVGer
F-3384/2017 vom 20. Dezember 2018 E. 6.1; BENJAMIN SCHINDLER, in:
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2.
Aufl. 2019, Rz. 8 ff. zu Art. 49).
6.2 Das Erfordernis des gesamtwirtschaftlichen Interesses dient der quali-
tativen Steuerung der Migration erwerbstätiger Ausländerinnen und Aus-
länder (vgl. Art. 3 AIG). Sein Vorliegen darf daher nicht leichthin angenom-
men werden (Urteil F-3384/2017 E. 6.2). Bei der Beurteilung des gesamt-
wirtschaftlichen Interesses an der Erwerbstätigkeit ausländischer Perso-
nen im Rahmen der Neuansiedlung bzw. Neugründung von Unternehmen
muss nach den Weisungen der Vorinstanz der Nachweis nachhaltig positi-
ver Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt Schweiz erbracht werden. Davon
kann gesprochen werden, wenn das neue Unternehmen zur branchenspe-
zifischen Diversifikation der regionalen Wirtschaft beiträgt, mehrere Ar-
beitsplätze für Einheimische erhält oder schafft, erhebliche Investitionen
tätigt und neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (Ziff. 4.7.2.1
der Weisungen des SEM im Ausländerbereich, online abrufbar unter:
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Seite 7
< www.sem.admin.ch > Publikation & Service > Weisungen und Kreis-
schreiben > I. Ausländerbereich > 4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, Stand
1. April 2020 [nachfolgend: SEM-Weisungen], abgerufen Dezember 2020).
6.3 Es liegt in der Natur der Zulassungsvoraussetzung des gesamtwirt-
schaftlichen Interesses, dass erst die Zukunft weist, ob es auch tatsächlich
realisiert wird. Kann ein gesamtwirtschaftliches Interesse an den von der
ausländischen Person in Aussicht gestellten Auswirkungen der Neugrün-
dung bzw. Neuansiedlung eines Unternehmens auf den Arbeitsmarkt und
die Wirtschaft grundsätzlich bejaht werden, ist deren Realisierung jedoch
noch ungewiss, kann es der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebieten,
die Zustimmung nicht zu verweigern, sondern vorerst mit Bedingungen zu
verbinden (Art. 86 Abs. 1 VZAE). Wird die Bedingung allerdings nicht er-
füllt, ist die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid grundsätz-
lich unabhängig davon zu verweigern, ob die Nichterfüllung der ausländi-
schen Person im Sinne eines Verschuldens zugerechnet werden kann oder
nicht. Ein Abweichen von diesem Regelfall kann allenfalls in Erwägung ge-
zogen werden, wenn der gesamtwirtschaftliche Nutzen offensichtlich ist.
Unbeachtlich ist auch, ob und falls ja, welche Dispositionen die ausländi-
sche Person und ihre Familie mit Blick auf einen angestrebten Dauer-
aufenthalt in der Schweiz getroffen haben (Urteil des BVGer C-2485/2011
vom 11. April 2013 E. 8; vgl. Ziff. 4.7.2.2 der SEM-Weisungen).
7.
7.1 Es ist unbestritten, dass das Unternehmen des Beschwerdeführers die
selbst gesetzten Ziele, welche die Vorinstanz mit rechtkräftiger Verfügung
vom 21. Oktober 2015 zur Bedingung für eine weitere Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung erhoben hatte, nach mehr als zwei Jahren Ge-
schäftstätigkeit auch nicht annähernd erreicht hat. Die operative Tätigkeit
nahm das Unternehmen anstatt im Oktober 2015 erst im April 2016 auf und
nennenswerte Einnahmen konnten nur die Keyholder Services generieren.
Die Einnahmen aus dem Reisegeschäft blieben stark hinter den Erwartun-
gen zurück, und die Eröffnung eines Restaurants mit Meal Services, der
ursprünglichen Hauptertragssparte des Unternehmens, wurde zunächst
auf das Jahr 2017, dann auf 2018 und schliesslich auf 2019 verschoben
(SEM-act. 7/197, 8/228, 13/262). So kam es, dass anstatt der anfänglich
anvisierten Umsatzziele von Fr. 400'000.- für das erste und Fr. 665'000.-
für das zweite Geschäftsjahr (SEM-act. 1/3, 3/107) im ersten Geschäftsjahr
ca. Fr. 87'500.- und im zweiten Geschäftsjahr ca. Fr. 309'400.- mit Verlus-
ten von ca. Fr. 68’800.- bzw. Fr. 4’900.- erzielt wurden (SEM-act. 13/269).
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Und statt, wie prognostiziert, den Stellenetat auf 400% bzw. 500% zu stei-
gern, wurde bereits im zweiten Geschäftsjahr familienfremdes Personal
abgebaut, um weitere Verluste zu vermeiden. Ausser der langfristigen An-
mietung von acht Ferienwohnungen für die Weitervermietung, was nicht
vom ursprünglichen Businessplan gedeckt ist, und einer Liegenschaft für
den Eigengebrauch wurden auch keine nennenswerten Investitionen getä-
tigt.
7.2 Der Beschwerdeführer führt in seiner Stellungnahme an die Vorinstanz
sowie auf Rechtsmittelebene eine Reihe von Gründen an, die ihn daran
gehindert hätten, die Unternehmensziele zu erreichen, die grossmehrheit-
lich ausserhalb seines Einflussbereichs gelegen hätten und teilweise auf
unglückliche Schicksalsschläge in seiner Familie zurückzuführen seien.
Unter anderem nannte er den verspäteten Geschäftsbeginn aus entschuld-
baren Gründen, fehlende Angebote für eine passende Restaurantlokalität,
Verlust von Mitarbeiterinnen sowie Fremdvergabe von Reinigungsarbeiten
zulasten von eigenem Personal, die sich in erhöhten Betriebskosten nie-
dergeschlagen hätten, beträchtliche Währungsschwankungen und wirt-
schaftliche Instabilität im Jahr 2017 im Hauptmarkt Indien, Verzögerungen
des Bewilligungsverfahrens und Aufgabe des damit zusammenhängenden
Restaurantprojekts, Ausfall von Reservationen arabischer Gäste in der Ne-
bensaison 2017 mangels Möglichkeit von Kreditkarten-Buchungen, die
schwere Erkrankung seines Vaters im April 2017, der ein Jahr später ver-
storben sei, was eine starke Einschränkung der Geschäftstätigkeit nach
sich gezogen habe. Mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip seien
diese äusseren Einflüsse gebührend zu berücksichtigen. Nunmehr habe er
ein geeignetes Lokal für ein Restaurant an guter Lage in Interlaken gefun-
den. Der Mietvertrag sei unterzeichnet und die Türe für die Aufnahme des
Restaurantbetriebs und des Meal Service stehe per Frühjahr 2019 offen.
Zentraler Ausgangspunkt für die Beurteilung des gesamtwirtschaftlichen
Interesses sei die Bereicherung des Gastronomieangebots in der Region
Interlaken durch Jain Food, einhergehend mit der nachhaltigen Schaffung
von Arbeitsplätzen und der Tätigung von Investitionen. Ein Angebot an Jain
Food fehle in der Region Interlaken bisher gänzlich. Es würde daher die
lokale Wirtschaft durchaus bereichern, wenn er seine Ziele endlich reali-
sieren könnte. Mit der bevorstehenden Aufnahme des Restaurantsbetriebs
und des Meal Service seien Investitionen in noch unbestimmter Höhe so-
wie die Schaffung der Arbeitsplätze gemäss Personalplanung verbunden.
Durch den Jain Food Meal Service werde eine neue Zielgruppe indischer
Touristen angesprochen, die bis dato nicht abgedeckt gewesen sei. Die
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Verfügung der Vorinstanz komme gerade in einem äussert ungünstigen
Moment: Nachdem er unter schwierigsten Umständen alles hier aufgebaut
habe und nun kurz vor Eröffnung des Restaurants an einer Top-Lage stehe,
werde ihm die Verlängerung des Aufenthaltes verweigert. Das sei nicht zu
verantworten. Wenn ihm zumindest noch ein Jahr Zeit gewährt werde,
werde er nachweisen können, dass die Unternehmung sehr gut funktio-
niere und die gesetzten Ziele doch noch erreicht würden.
7.3 Der Argumentation des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden.
Es sei daran erinnert, dass die Vorinstanz mit ihren Bedingungen den Be-
schwerdeführer bei seinen selbst formulierten Geschäftszielen behaftete,
die er in seiner Eingabe an das beco vom 24. Juni 2015 unter Berücksich-
tigung jeglicher Risiken und möglicher Anfangsschwierigkeiten als «äus-
serst» vorsichtige Minimalerwartung bezeichnete. Es könne ohne weiteres
von einem bis zu 20 % besseren Ergebnis ausgegangen werden (SEM-
act. 3/104). Das Unternehmen des Beschwerdeführers hatte mehr als zwei
Jahre Zeit, seinen eigenen Erwartungen gerecht zu werden. Das ist klar
nicht gelungen. Stattdessen wurde wiederholt die bisherige Nichterfüllung
der Geschäftsziele mit äusseren Umständen entschuldigt und die Auf-
nahme einer profitablen Geschäftstätigkeit für die nahe Zukunft in Aussicht
gestellt. Unter diesen Umständen ist es nachvollziehbar und nicht zu be-
anstanden, dass die Vorinstanz die Nichterfüllung der rechtskräftig gesetz-
ten Bedingungen zum Anlass nahm, die Zustimmung zur Umwandlung der
bisherigen Kurz- in eine Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. Dass die
Nichterfüllung der gesetzten Bedingungen teilweise auf Umstände aus-
serhalb des Einflussbereichs des Beschwerdeführers zurückzuführen ist,
vermag an dieser Feststellung nichts zu ändern, da zum gegenwärtigen
Zeitpunkt das gesamtwirtschaftliche Interesse der Unternehmung keines-
wegs offensichtlich ist (vgl. oben E. 6.3 und das dort zitierte Urteil des
BVGer C-2485/2011 vom 11. April 2013 E. 8).
8.
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene
Verfügung zu Recht ergangen ist (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist dem-
zufolge abzuweisen.
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Seite 10
9.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird der Beschwerdeführer
kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind auf
Fr. 1'500.- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [SR 173.320.2]).
10.
Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG).
(Dispositiv nächste Seite)
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