Decision ID: 283371a4-1b24-4e67-bc5c-485842f11155
Year: 2007
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. Mme X._, née en 1971, a travaillé comme courtière auprès du groupe Y._ du 11 juin 2001 au 31 octobre 2005. Outre un salaire mensuel brut de 4'000 fr., son contrat de travail prévoyait un intéressement de 10% sur les commissions de courtage net, payé à la fin du mois en cours duquel celles-ci étaient intégralement encaissées par la société.
B. Mme X._a sollicité les indemnités de l'assurance-chômage à partir du 1er novembre 2005, faisant constater son inactivité professionnelle auprès de l'Office régional de placement de la Riviera.
Par décision du 6 janvier 2006, la caisse de chômage Unia (ci-après: la caisse) a fixé le gain assuré de l'intéressée à 5'740 fr., calculé sur la base de la moyenne des douze derniers mois d'activité, commissions comprises.
C. Le 17 janvier 2006, Mme X._a fait opposition à cette décision, concluant à la fixation de son gain assuré à 6'345 fr. 80, calculé à partir du montant net déclaré à l'AVS, soit 76'150 francs.
Par décision du 13 novembre 2006, la caisse a partiellement admis l'opposition de l'intéressée, fixant son gain assuré à 5'795 francs. Elle a retenu le montant des commissions au moment où celles-ci étaient dues par l'employeur (principe de la survenance) et non au moment où elles ont été perçues par l'intéressée, soit un total de 11'430 fr. pour la période de novembre 2004 à octobre 2005.
D. Le 13 décembre 2006, Mme X._a recouru contre cette décision, concluant à la prise en compte des commissions touchées entre novembre 2004 et octobre 2005 dans le calcul du gain assuré. Elle fait valoir en substance que, les commissions n'étant soumises à l'AVS qu'à partir du moment où elles sont effectivement perçues par le travailleur, il en va de même des commissions et de leurs provisions dans le calcul du gain assuré.
La caisse a conclu au rejet du recours. L'ORP a produit son dossier, sans formuler d'observations.

Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. La notion de gain assuré est définie à l'art. 23 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), dans les termes suivants :
"Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire. Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum."
On entend par revenu provenant d'une activité lucrative au sens de la LAVS, tout gain provenant de n'importe quelle activité et qui augmente la capacité contributive de l'assuré (Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 LAVS, Bâle et Francfort s/Main 1997, ad art. 5 note 15). Le salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé; en font partie toutes les sommes touchées par le salarié si leur versement est économiquement lié au contrat de travail, peu importe que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés. Ainsi, seront également considérées comme revenu d'une activité salariée non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (ibid., note 19, références citées).
Dans sa circulaire relative aux indemnités de chômage (Circulaire IC, janvier 2003, C2), le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), autorité de surveillance en matière d'assurance-chômage, énonce également qu'est déterminant, en règle générale, le salaire convenu contractuellement, pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. A cet égard, entrent notamment dans le gain déterminant :
- le salaire de base (au mois, à l'heure ou à la tâche);
- le 13e mois de salaire et la gratification si l'assuré les a effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu'il a rendues plausibles;
- les allocations de résidence et de renchérissement;
- les commissions;
- les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail;
- les primes légales (p. ex. primes pour travail de nuit, le dimanche selon la loi sur le travail).
3. En l'espèce, le contrat de travail conclu entre Y._et la recourante prévoit notamment un traitement mensuel brut de 4'000 fr. et un intéressement de 10% sur les commissions de courtage net, payé à la fin du mois au cours duquel celles-ci sont intégralement encaissées par la société. Durant le délai-cadre de cotisation, la recourante a ainsi touché à titre d'intéressement les montants suivants:
Montant total 1er contrat 2ème contrat 3ème contrat Versé avec intéressement Date Montant Date Montant Date Montant salaire de 3'731.95 16.09.04 1'751.95 20.10.04 75.00 17.03.03 1'905.00 novembre 2004 0.00 décembre 2004 3'510.00 09.11.04 1'260.00 04.10.04 960.00 24.08.04 1'290.00 janvier 2005 0.00 février 2005 0.00 mars 2005 3'110.00 15.11.04 2'500.00 24.11.04 610.00 avril 2005 0.00 mai 2005 7'053.00 19.01.05 2'229.00 19.01.05 2'469.00 02.07.04 2'355.00 juin 2005 92.00 22.06.05 92.00 juillet 2005 0.00 août 2005 0.00 septembre 2005 2'270.00 13.05.05 570.00 30.03.05 1'200.00 05.09.05 500.00 octobre 2005
Il découle du contrat de travail que le collaborateur a droit à une part des commissions de courtage lors de la signature des contrats, mais qu'il ne connaît le montant de son intéressement qu'au moment où ces commissions sont encaissées par la société. Les intéressements ne lui sont en outre versés qu'à la fin du mois où ces versements intégraux ont été effectués. Pour le calcul du gain assuré, l'autorité intimée applique le principe de la survenance, qui fixe le moment déterminant à la naissance du droit à l'intéressement, c'est-à-dire à la conclusion du contrat avec les clients (montants en gras dans le tableau ci-dessus). La recourante soutient à tort que ce moment est celui de la réalisation du gain, soit lors du versement au travailleur, à l'instar des commissions en matière d'AVS. Le Tribunal fédéral des assurances a en effet déjà jugé que, pour la détermination du gain assuré en présence de commissions, on appliquait en règle ordinaire le principe de la survenance, selon lequel un revenu est réputé avoir été réalisé au moment où l'assuré a fourni la prestation de travail rémunératoire (ATF C 179/06 du 15 novembre 2006 ad PS.2005.0084 du 27 juin 2006; ATF 122 V 371 consid. 5b; DTA 2003 n°24 p. 246 consid. 2). Ce système présente l'avantage de garantir l'égalité de traitement entre les assurés en ce sens que le montant des indemnités ne dépend pas des échéances de paiement convenues entre les parties. En outre, il est de nature à prévenir des abus en empêchant que les intéressés spéculent sur le moment du paiement des commissions en fonction, par exemple, de périodes où l'assuré n'était pas encore ou n'était plus au chômage (ATF 122 V 371 consid. 5b). Pour sa part, le Tribunal administratif a également considéré que, pour le calcul du gain assuré en cas d'avances sur commissions, il y a lieu de tenir compte des commissions effectivement touchées par l'assuré pour les mois où elles prennent naissance (arrêts PS.2005.0196 du 16 octobre 2006 et PS.2004.0290 du 21 avril 2005).
Conforme à la jurisprudence, la décision litigieuse est dès lors parfaitement fondée.