Decision ID: c91e10b6-6aa6-5ac7-b0cb-edb31fa349a5
Year: 2021
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1) L’Hospice général (ci-après : l’hospice) a conclu, à une date non connue, un contrat de location de services avec B_ SA, succursale de C_ (ci-après : B_), société active dans le placement de personnel temporaire et fixe.
2) Monsieur A_ a été engagé par contrat du 10 décembre 2019 par B_ pour effectuer une mission temporaire auprès de l’hospice en qualité de formateur d’adultes à compter du 6 janvier 2020, selon le planning fourni par ce dernier. La durée maximale prévue de la mission était de trois mois.
Le contrat précisait que les conditions de l’engagement étaient soumises à la CCT étendue « branche du travail temporaire » (ci-après : la CCT).
3) Après trois jours de formation au sein de l’hospice du 16 au 18 décembre 2019, M. A_ a commencé à enseigner le 6 janvier 2020 le français à des migrants, sous la conduite de Madame D_, responsable d’unité au sein du pôle insertion de l’hospice.
4) Par courriel du 27 mai 2020, Mme D_ a informé les formateurs, dont l’intéressé que, dans le cadre des mesures de l’Agenda intégration suisse (ci-après : AIS), entrées en vigueur en mars 2020, l’hospice ne devait plus inscrire les bénéficiaires AIS dans son dispositif d’apprentissage. Concrètement, cela signifiait que cent dix « apprenants » devraient être « sortis des listes » pour le 8 juin 2020, ce qui aurait une incidence sur le nombre de classes et ne permettrait pas de réengager tous les formateurs.
5) Par courriel du 28 mai 2020, la précitée a indiqué aux formateurs qu’elle attendait encore un positionnement de l’hospice, mais que la rentrée du 8 juin 2020 pourrait finalement se faire normalement. Si des classes devaient tout de même être fermées, elle contacterait la semaine suivante les personnes qui ne seraient pas retenues pour la rentrée.
6) Par contrat du 4 juin 2020, B_ a confirmé à M. A_ sa « mission temporaire » auprès de l’hospice à compter du 8 juin 2020 à raison de trente-cinq heures par semaine. La durée prévue de la mission était « indéterminée ». Il était à nouveau renvoyé à la CCT pour les conditions d’engagement.
7) Le 27 juin 2020, Mme D_ a reçu en entretien une élève suivant le cours de M. A_, laquelle s’est plainte du précité. À teneur du procès-verbal tenu par Mme D_, l’élève se sentait exclue par le formateur, lequel répondait aux questions de tout le monde, sauf aux siennes. Lorsqu’elle avait eu des difficultés avec la conjugaison du verbe « aller », ce dernier avait donné comme exemple « Je vais aux Pâquis pour faire du sexe pendant une heure ». Depuis plusieurs semaines, il avait indiqué à plusieurs reprises être catholique et leur avait montré une croix qu’il portait sous sa chemise.
8) Le 29 juillet 2020, Mme D_ a reçu M. A_ en entretien pour lui faire part des griefs formulés par une élève à son encontre.
Il n’existe pas de procès-verbal de cet entretien.
9) Par courriel du 11 août 2020, Mme D_ a fait part à B_ de la liste des formateurs dont la mission devait être confirmée, respectivement arrêtée. Sur les dix-neuf formateurs cités, il était indiqué « fin de mission, moins de classes ouvertes à cause d’une diminution d’effectifs » concernant deux d’entre eux (dont M. A_), et « fin de mission mais éventuellement des remplacements sur appel » concernant l’un d’entre eux.
Il était également indiqué que dans le cadre de l’AIS et de la restructuration du parcours d’apprentissage de français, leurs effectifs avaient diminué, avec pour conséquence la fermeture de certaines classes et des cours en moins pour les enseignants. Elle n’avait dès lors pas non plus besoin de recruter une nouvelle personne.
10) Par courriel du 12 août 2020, B_ a informé M. A_ de la fin de sa mission temporaire auprès de l’hospice pour le 12 septembre 2020, en respect du préavis de trente jours.
11) Par courriel du même jour, M. A_ a sollicité auprès de Mme D_ la remise d’un certificat de travail et la possibilité de récupérer un classeur oublié dans une salle de classe.
12) Par courriel du 13 août 2020, Mme D_ lui a répondu qu’un certificat de travail lui serait remis par son employeur B_ et qu’une « attestation de pratique » lui serait remise par l’hospice. Son classeur n’avait pas été retrouvé.
13) Par courriel du 24 août 2020, M. A_ a indiqué à Mme D_ qu’il souhaitait partager ses interrogations et son « feed-back » avec elle concernant sa mission pour l’hospice. S’il trouvait la méthode d’enseignement du français tout à fait adaptée pour la population visée, il ne comprenait pas qu’elle lui ait demandé lors de l’entretien du 28 juillet 2020 de ne pas porter de symbole religieux et de ne plus mentionner sa confession religieuse catholique. Il espérait que cela n’avait pas eu d’influence sur son choix de le licencier.
14) Par courriel du même jour, Mme D_ l’a renvoyé à la consultation de la loi sur la laïcité de l'État du 26 avril 2018 (LLE -
A 2 75
) à laquelle était soumis l’hospice, précisant que toutes les demandes ou remarques avaient été faites en fonction de cette loi.
15) Plusieurs échanges de courriels ont eu lieu par la suite entre
M. A_ et l’hospice, respectivement B_ au sujet des motifs de son licenciement.
16) Par courrier du 11 novembre 2020, M. A_ a indiqué à l’hospice qu’il considérait que ce dernier avait porté une atteinte importante à ses droits fondamentaux, dont la liberté de conscience et de croyance, la liberté personnelle et le droit au respect de la vie privée, de manière à lui causer un préjudice durable en lui intimant l’ordre de ne pas laisser les étudiants apercevoir partiellement la croix qu’il portait à son cou, de ne pas exprimer sa croyance religieuse, notamment en cas de question à ce sujet, et en requérant de B_ qu’elle prononce son licenciement pour ces motifs, sans avertissement préalable, avec libération immédiate de l’obligation de travailler. Il demandait dès lors qu’une ou plusieurs décisions formelles dûment motivées lui soient notifiées s’agissant des trois actes précités conformément aux art. 4A de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA -
E 5 10
) et 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
). Il lui était également loisible de constater par là même le caractère illicite desdits actes.
L’intéressé a réservé une copie dudit courrier à B_.
17) Par courrier du 26 novembre 2020, l’hospice a répondu à l’intéressé qu’il ne donnerait pas suite à sa demande.
Il n’avait pas de relation contractuelle avec lui. Si celui-ci entendait formuler des griefs relevant de son contrat, il convenait qu’il s’adresse à B_.
Il contestait avoir évoqué de prétendus motifs religieux auprès de B_ pour la fin de sa mission. Comme il le savait, des classes de français avaient dû être fermées depuis la mise en œuvre des mesures d’AIS. La mission d’autres formateurs avait pris fin pour les mêmes motifs.
18) Par courrier du 21 décembre 2020, M. A_ a sollicité une copie du rapport établi à la suite de l’incident évoqué lors de l’entretien de la fin du mois de juillet. Il prenait par ailleurs note du refus de l’hospice de rendre une décision formelle et agirait par toute voie de droit utile pour déni de justice.
19) Par acte du 11 janvier 2021, M. A_ a interjeté recours par-devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en concluant à l’annulation de la décision du 26 novembre 2020 et à ce qu’il soit dit que l’hospice avait violé différentes dispositions légales de droit international, national et cantonal en lui intimant l’ordre de ne pas laisser les étudiants apercevoir la croix qu’il portait autour du cou de manière non ostentatoire, de ne pas exprimer sa croyance religieuse en cas de questions de l’un de ses étudiants à ce sujet et en requérant le prononcé de son licenciement, sans avertissement préalable, avec libération immédiate de l’obligation de travailler. Subsidiairement, il devait être dit que l’hospice avait commis un déni de justice en refusant de prononcer des décisions formelles dûment motivées et la cause devait lui être renvoyée pour qu’il prononce les décisions sollicitées. Préalablement, il devait être ordonné à l’hospice et à B_ SA de produire, le cas échéant caviardé, le rapport établi au sujet de « l’incident du 27 ou 28 juillet 2020 » et toutes pièces utiles au sujet des licenciements de formateurs d’adultes de l’hospice au moins d’août 2020, l’hospice devait être invité à indiquer les critères qui avaient conduit à la décision de requérir son licenciement, et il devait être ordonné une audience publique ainsi que l’audition des parties et de témoins.
L’autorité intimée avait violé les art. 8, 9 et 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH -
RS 0.101
), les art. 7, 8, 9, 10 al. 2 13, 15 et 27 Cst. et les art. 14
al. 1, 15, 17, 20, 21, 25, 26 et 35 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE -
A 2 00
).
Bien que la relation contractuelle fût nouée avec B_, l’hospice était à l’origine des instructions litigieuses. Or, ces dernières portaient une atteinte significative à ses libertés fondamentales. Il disposait donc d’un intérêt digne de protection à faire reconnaître que ses droits avaient été violés par l’autorité intimée dans le cadre de la mission qu’il effectuait pour celui-ci. On pouvait s’interroger sur la question de savoir si le courrier de l’hospice du 26 novembre 2020 était une décision négative ou un refus de statuer. Dans toutes les hypothèses, son recours, formé dans les trente jours suivant ledit courrier, était recevable.
20) Par courrier du 13 janvier 2021, B_ a indiqué au recourant que bien que non directement visée par son courrier du 11 novembre 2020, son contenu était propre à la mettre en cause dès lors que les relations de travail la concernaient en sa qualité d’employeur. Elle réfutait que le congé qui lui avait été notifié puisse porter atteinte à ses droits. Ce dernier était intervenu dans le contexte d’une baisse d’activité, notamment liée à la Covid-19, et ne tenait pas à des différends relatifs à l’interprétation du principe de la laïcité.
21) Dans ses observations du 11 mars 2021, l’hospice a conclu à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Le litige relevait du droit privé, de sorte qu’il ne pouvait être attrait dans celui-ci. Même à admettre la recevabilité du recours, ce dernier devait être rejeté dès lors qu’aucune atteinte aux droits fondamentaux du recourant n’avait été commise.
22) Dans sa réplique du 14 mai 2021, le recourant a persisté dans ses conclusions, sollicitant en sus la production par l’hospice des avenants aux contrats de travail qui avaient été signés par les enseignants à la suite de son licenciement.
La chambre administrative était compétente pour traiter ses griefs fondés sur le respect de ses droits fondamentaux et sa relation contractuelle de fait découlant du rapport triangulaire qu’impliquait la location de services. Faute de base légale, l’hospice, en tant qu’organisme de droit public, ne pouvait être attrait devant les juridictions prud’homales. Si la chambre administrative s’estimait incompétente, elle devait transmettre d’office l’affaire à la juridiction qu’elle estimait l’être.
Sur le fond, il a persisté sur son argumentation relative à la violation de ses droits fondamentaux.
23) Le 17 mai 2021, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

24) Les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit du présent arrêt.
EN DROIT
1) Il convient en premier lieu de vérifier s'il existe, en l'espèce, un acte attaquable devant la chambre administrative, plus particulièrement si le courrier du 26 novembre 2020 peut être qualifié de décision au sens de l'art. 4 LPA, ou si, dans le cas contraire, le recourant disposait d’un droit à obtenir un acte attaquable et à se prévaloir d’un déni de justice.
2) La compétence de la chambre administrative est définie à l'art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ -
E 2 05
). Elle est, sous réserve des compétences de la chambre constitutionnelle et de la chambre des assurances sociales, l'autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 132 al. 1 LOJ). Selon l'art. 132 al. 2 LOJ, le recours à la chambre administrative est ouvert contre les décisions des autorités et juridictions administratives au sens des art. 4, 4A, 5, 6 al. 1 let. a et e, et 57 LPA. Sont réservées les exceptions prévues par la loi.
3) a. En vertu de l'art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions au sens de l'art. 1 LPA, les mesures individuelles et concrètes prises par l'autorité dans les cas d'espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour objet : de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a) ; de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits, d'obligations ou de faits (let. b) ; de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c). Lorsqu'une autorité mise en demeure refuse sans droit de statuer ou tarde à se prononcer, son silence est assimilé à une décision (art. 4 al. 4 LPA).
b. En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral (
ATA/599/2021
du 8 juin 2021 consid. 5b ;
ATA/1656/2019
du 12 novembre 2019 consid. 2b). Il ne suffit pas que l'acte querellé ait des effets juridiques, encore faut-il que celui-ci vise des effets juridiques. Sa caractéristique en tant qu'acte juridique unilatéral tend à modifier la situation juridique de l'administré par la volonté de l'autorité, mais sur la base de et conformément à la loi (
ATA/599/2021
précité consid. 5b ;
ATA/1656/2019
précité consid. 2c). La décision a pour objet de régler une situation juridique, c'est-à-dire de déterminer les droits et obligations de sujets de droit en tant que tels (Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2
ème
éd., 2015 p. 339 ss).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en droit public, la notion de
« décision » au sens large vise habituellement toute résolution que prend une autorité et qui est destinée à produire un certain effet juridique ou à constater l'existence ou l'inexistence d'un droit ou d'une obligation ; au sens étroit, c'est un acte qui, tout en répondant à cette définition, intervient dans un cas individuel et concret (ATF
135 II 328
consid. 2.1 ;
106 Ia 65
consid. 3 ;
99 Ia 518
consid. 3a ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_282/2017
du 4 décembre 2017 consid. 2.1). La notion de décision implique donc un rapport juridique obligatoire et contraignant entre l'autorité et l'administré. De simples déclarations, comme des opinions, des communications, des prises de position, des recommandations et des renseignements n'entrent pas dans la catégorie des décisions, faute de caractère juridique contraignant (arrêts du Tribunal fédéral
1C_593/2016
du 11 septembre 2017 consid. 2.2 ;
8C_220/2011
du 2 mars 2012 consid. 4.1.2). Pour déterminer s'il y a ou non décision, il y a lieu de considérer les caractéristiques matérielles de l'acte. Un acte peut ainsi être qualifié de décision (matérielle), si, par son contenu, il en a le caractère, même s'il n'est pas intitulé comme tel et ne présente pas certains éléments formels typiques d'une décision, telle l'indication des voies de droit (arrêt du Tribunal fédéral
2C_282/2017
précité consid. 2.1 et les références citées).
Toute décision administrative, au sens de l'art. 4 LPA, doit avoir un fondement de droit public. Il ne peut, en effet, y avoir décision que s'il y a application, au travers de celle-ci, de normes de droit public (
ATA/268/2021
du 2 mars 2021 consid. 1b ;
ATA/48/2017
du 24 janvier 2017 consid. 3; Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, p. 318 n. 973 ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, Vol. 2, 3
ème
éd., 2011, p. 194 n. 2.1.1.1).
4) a. À teneur de l'art. 4A LPA, intitulé « Droit à un acte attaquable », toute personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l'autorité compétente pour des actes fondés sur le droit fédéral, cantonal ou communal et touchant à des droits ou des obligations (al. 1) : s'abstienne d'actes illicites, cesse de les accomplir, ou les révoque (let. a) ; élimine les conséquences d'actes illicites (let. b) ; constate le caractère illicite de tels actes (let. c). L'autorité statue par décision (art. 4A al. 2 LPA). Lorsqu'elle n'est pas désignée, l'autorité compétente est celle dont relève directement l'intervention étatique en question (art. 4A al. 3 LPA).
b. Selon les travaux préparatoires relatifs à l'art. 4A LPA, cette disposition est une « reprise presque à l'identique » de l'art. 25a de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA -
RS 172.021
), l'intérêt étant de
« profiter de la jurisprudence sur cette disposition » (MGC 2007-2008/VIII A - 6551). Selon l'art. 25a PA, intitulé « Décision relative à des actes matériels », toute personne qui a un intérêt digne de protection peut exiger que l'autorité compétente pour des actes fondés sur le droit public fédéral et touchant à des droits ou des obligations (al. 1) : s'abstienne d'actes illicites, cesse de les accomplir ou les révoque (let. a) ; élimine les conséquences d'actes illicites (let. b) ; constate l'illicéité de tels actes (let. c). L'autorité statue par décision (art. 25a al. 2 PA).
L'art. 4A LPA vise à transposer, en droit genevois, la garantie de l'accès au juge ancrée à l'art. 29a Cst. (arrêt du Tribunal fédéral
2C_709/2020
du 18 juin 2021 consid. 4.1 ; MGC 2007-2008/VIII A - 6520). Lesdits travaux préparatoires précisent que le droit d'accès au juge peut être soumis à des conditions de recevabilité telles que la qualité pour recourir ou la définition de l'objet attaquable (MGC 2007-2008/VIII A - 6527 s). Sur cet élément-ci, lesdits travaux font référence non seulement aux décisions (MGC 2007-2008/VIII A - 6529 s), mais également aux actes matériels (MGC 2007-2008/VIII A - 6530 ss), pour conclure qu'il ressort de la jurisprudence du Tribunal fédéral et de la doctrine que les cantons sont tenus d'ouvrir la possibilité de demander à l'autorité compétente une décision attaquable et de prévoir une voie de droit analogue à celle de l'art. 25a PA (MGC 2007-2008/VIII A - 6535).
c. À teneur de l'art. 25a al. 1 PA, l'acte matériel doit « [toucher] à des droits ou des obligations » (« Rechte oder Pflichten berühren ») ; cela suppose un rapport juridique de droit administratif au moins latent. Le requérant doit en outre établir un « intérêt digne de protection » à obtenir une décision sur un acte matériel. L'art. 25a PA subordonne ainsi la protection juridique, cumulativement, à un critère relatif à l'acte (« aktbezogenes [Kriterium] ») - c'est-à-dire que l'acte matériel doit toucher (« berühren ») à des droits ou obligations - et à un critère relatif au requérant (« subjektbezogenes Kriterium ») - c'est-à-dire que le requérant a un intérêt digne de protection à obtenir une décision sur un acte matériel. Bien que ces deux critères vont dans le même sens, l'art. 25a PA les distingue clairement, suivant la distinction traditionnelle entre l'acte attaquable (« Anfechtungsobjekt », art. 44 PA) et la qualité pour recourir (« Beschwerdebefugnis », art. 48 PA) pour les actes juridiques (ATF
144 II 233
consid. 7.1 = JdT 2019 I p. 58, 62 ; ATF
140 II 315
consid. 4.1).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'art. 25a al. 1 PA doit conférer aux personnes concernées un droit à une procédure administrative subséquente et indépendante (ATF
144 II 233
consid. 3 = JdT 2019 I p. 58, 59 ; ATF
140 II 315
consid. 2.1). Cependant, la prétention fondée sur l'art. 25a PA n'existe pas si la législation a exclu (« bewusst ausgeschlossen hat ») la protection juridique contre l'acte matériel ; cette prétention est en outre subsidiaire en ce sens qu'elle cède le pas à d'autres voies si une protection juridique suffisante est assurée d'une autre manière (ATF
140 II 315
consid. 3.1 = RDAF 2015 I p. 300, 302 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_601/2016
du 15 juin 2018 consid. 6.1 et 6.2 non publiés dans l'ATF
144 II 233
).
Au regard de l'art. 25a PA, il suffit que des droits et obligations soient touchés. Par exemple, une intervention (« Eingriff ») dans le champ de protection d'un droit fondamental n'est pas nécessaire ; il suffit que le requérant parvienne à démontrer qu'un effet de l'acte matériel mette un droit fondamental en cause au degré caractéristique d'une restriction (« dass ein vom Realakt ausgehender Reflex grundrechtsrelevant ist, mithin den Grad eines Eingriffs annehmen könnte » ; cf. ATF
140 II 315
consid. 4.8). La voie de l'art. 25a PA n'est donc disponible qu'en présence d'un « certain degré de gravité » (« wenn eine gewisse Intensität der Betroffenheit des Privaten, "un certain degré de gravité", gegeben ist »). En cas de restriction latente que le requérant doit démontrer d'un droit fondamental, le champ d'application de ce droit détermine si l'effet de l'acte suffit à mettre ce même droit en cause. Il faut prendre ici en considération que l'acte matériel doit aussi être apte à toucher des droits et obligations. Cela nécessite en d'autres termes un rapport d'imputabilité (« Zurechnungszusammenhang »), un lien de causalité adéquate entre l'acte (« Handlung ») et l'incidence sur des droits et obligations (« Berührung in Rechte und Pflichten »). Le rapport d'imputabilité est interrompu, ou il est d'emblée exclu si des causes externes, indépendantes, s'interposent ou dominent même la chaîne des événements (ATF
144 II 233
consid. 7.3.2 = JdT 2019 I p. 58, 62 s et les références citées).
d. La garantie de l'art. 29a Cst., qui prévoit que toute personne a droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire, ne s'oppose pas à ce qu'une voie de droit soit assortie des conditions de recevabilité usuelles (ATF
143 I 344
consid. 8.2). Ainsi, pour pouvoir invoquer l'art. 29a Cst., le justiciable doit se trouver dans une situation de contestation juridique, c'est-à-dire qu'il existe un litige portant sur un différend juridique qui met en jeu des intérêts individuels dignes de protection. En d'autres termes, l'art. 29a Cst. ne confère pas à quiconque le droit d'obtenir qu'un juge examine la légalité de toute action de l'État, indépendamment des règles procédurales applicables et ne garantit ainsi pas la protection de l'action populaire. Il est en particulier admissible de faire dépendre le caractère justiciable d'une cause d'un intérêt actuel et pratique (ATF
144 II 233
consid. 4.4 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_651/2019
du 21 janvier 2020
consid. 5.1.1 et les références citées). L'art. 29a Cst. exige toutefois que la protection juridique soit accessible au moins lorsqu'un acte matériel ou une mesure administrative interne touche des positions juridiques individuelles dignes de protection, ce qui relève du jugement à porter sur le fond (ATF
143 I 336
consid. 4.2)
Le droit à l'acte attaquable suppose ainsi que le requérant soit touché de manière directe, concrète et dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés, l'intérêt invoqué qui peut être un intérêt de pur fait devant se trouver, avec l'objet de la contestation, dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération (ATF
140 II 315
consid. 4.2). Une véritable atteinte à des droits fondamentaux ou à des positions juridiques n'est à cet égard pas nécessaire, mais il faut tout de même que des droits et obligations de la personne soient touchés avec une certaine intensité, ou un certain degré de gravité. Il faut en outre que la situation puisse être imputable à l'acte matériel en cause et que la relation de cause à effet ne soit pas interrompue par des événements ou facteurs tiers (ATF
144 II 233
consid. 7).
5) La location de services est le contrat par lequel une personne (le bailleur de services) met des travailleurs à la disposition d'une autre (le locataire de services), moyennant rémunération. On considère en général qu'il s'agit d'un contrat innommé sui generis, comportant des aspects du mandat (Pierre/TERCIER/Laurent BIERI/Blaise CARRON, Les contrats spéciaux,
5
ème
éd., 2016, p. 368 n. 2736 ; Pierre MATILE/José ZILLA/Dan STREIT, Travail temporaire, Commentaire pratique des dispositions fédérales sur la location de services [art. 12-39 LSE], 2010, p. 5 ss ; Luc THÉVENOZ, Le travail intérimaire, 1987, p. 121 ss ; ATF 137 V 114 consid. 4.2.1 ;
119 V 357
consid. 2a).
Lorsqu'elle est faite de façon systématique, la location de services est soumise à la LSE et à ses ordonnances d'application, notamment l'ordonnance sur le service de l'emploi et la location de services du 16 janvier 1991 (OSE -
RS 823.111
).
Différents critères permettent de conclure à la fourniture d'une prestation de travail sous la forme de la location de services. Il en va ainsi du rapport de subordination, dans le cadre duquel le pouvoir de direction et de contrôle, caractéristique essentielle de la fourniture d'une prestation de travail (arrêt du Tribunal fédéral
4A_500/2018
du 11 avril 2019 consid. 4.1), appartient à l'entreprise de mission, notamment s'agissant de la compétence de donner des instructions concernant la manière d'exécuter le travail et le choix des moyens auxiliaires. Il en va de même de l'intégration du travailleur dans l'entreprise de mission au niveau du personnel, de l'organisation et des horaires. Tel est également le cas de l'obligation d'établir le décompte des heures effectuées, le bailleur de services ne facturant pas un prix fixe convenu d'avance pour la prestation de travail. Par ailleurs, le risque commercial de la prestation de travail est supporté par l'entreprise de mission, le bailleur de services assumant le seul risque du bon choix du travailleur (SECO, directives et commentaires relatifs à la LSE, 2003, p. 65). En outre, la durée de la mission et la nature du travail ne jouent aucun rôle dans l'identification du rapport de location de services (SECO, op. cit., p. 66).
Le travailleur mis à disposition n'étant pas son auxiliaire (art. 101 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse - CO, Code des obligations -
RS 220
), ni son subordonné, mais celui du locataire de services, dans l'exécution des tâches assignées (art. 321 d CO), le bailleur de services ne répond pas, à l’égard du client (ni à l’égard des clients du client) de la mauvaise exécution du travail ou encore d'éventuels actes illicites de ce dernier (Luc THÉVENOZ, Le travail intérimaire, Lausanne, 1987 ; ATF
91 II 291
consid. 2b ;
ACJC/50/2007
du 19 janvier 2007 consid. 3.4).
Entre le travailleur et le locataire de services se créé une relation quasi-contractuelle et qui comporte, du fait de la subordination du premier aux directives du second, des éléments analogues à des rapports de travail (arrêt du Tribunal fédéral
4C.155/2006
du 23 octobre 2006 consid. 7.3.1).
Faute de contrat de travail, la responsabilité du travailleur à l'égard du locataire de services n'est pas régie directement par l'art. 321e CO. Cependant, selon des décisions cantonales, la relation entre le travailleur et l'entreprise locataire est de nature quasi-contractuelle (arrêt du Tribunal fédéral
4C.155/2006
précité consid. 7.3.1 ; Kantonsgericht St. Gallen, 14 juin 1993, in RSJ/SJZ 91/1995 p. 455) ou relève de rapports de travail indirects (Kantonsgericht Graubünden, 23 janvier 2003, in JAR 2004 p. 509), de sorte que l'art. 321e CO serait tout de même applicable dans ce cas de figure.
6) En l’espèce, le recourant sollicite principalement l’annulation de la « décision » de l’autorité intimée du 26 novembre 2020 et la constatation d'actes illicites commis par cette dernière, en ce sens que les instructions qui lui avaient été données de ne pas porter de signe religieux et de ne pas exprimer sa croyance religieuse, tout comme le fait d’avoir requis son licenciement de B_, constituaient des atteintes à plusieurs de ses droits fondamentaux.
Le recourant expose que l’autorité intimée bénéficiait de prérogatives identiques à celles d’un employeur à son égard, découlant de la relation triangulaire qu’implique la location de services, de sorte qu’elle ne peut s’exempter de toute responsabilité. Il relève encore que, faute de base légale, il ne pourrait pas attraire l’autorité intimée devant les juridictions prud’homales. Il considère que la chambre de céans est dès lors compétente pour traiter ses griefs fondés sur la violation de ses droits fondamentaux.
Il n’existe toutefois pas de relation administrative qui lierait le recourant à l’autorité intimée. Le recourant n’argumente pas à juste titre qu’il ferait l’objet d’une relation relevant de la fonction publique, ni qu’il devrait être traité comme un agent public. Il n’est effectivement pas contesté que le recourant a été engagé par B_, qui demeurait dès lors son seul et unique employeur, afin d’accomplir des tâches, dans le cadre d’un contrat de location de services, pour l’autorité intimée. Même à admettre l’existence d’une quasi-relation contractuelle de travail entre le recourant et l’intimé, celle-ci relèverait de toute manière du droit privé et non du droit administratif. Dès lors, s’il entend se plaindre des instructions reçues dans le cadre de sa mission de travail ainsi que des conditions ou motifs ayant justifié son licenciement, il lui appartient de le faire par devant les instances civiles. Le recourant allègue d’ailleurs avoir formé une demande à l’encontre de B_ auprès du Tribunal des prud’hommes.
Pour le surplus, il n’existe pas d’autre relation administrative particulière qui lierait le recourant à l’autorité intimée. Celui-ci n’est en particulier ni bénéficiaire de prestations de l’hospice, ni dans un rapport autre que celui relevant de la mission qu’il a effectuée auprès de l’autorité intimée, pour le compte de son employeur, contrat relevant en l’occurrence du droit privé.
Dès lors, le recourant ne peut pas se prévaloir d'un droit à une décision au sens de l'art. 4 LPA. Le fait que l’intimé ait refusé de rendre des décisions constatatoires relatives à la supposée violation des droits constitutionnels du recourant n'a pas modifié ou annulé les droits de ce dernier, du moment qu’il n'avait aucun droit basé sur un rapport juridique de droit administratif à recevoir une telle décision. Le même raisonnement est applicable à l'art. 4A LPA.
Même sous cet angle de l’art. 29a Cst., le recourant ne peut pas se prévaloir d'être atteint au moins indirectement dans ses droits propres. On ne peut pas invoquer la garantie de l'accès au juge par-devant la chambre administrative sans que la cause implique des droits ou des obligations individuels du particulier découlant d’un rapport de droit administratif, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Ainsi, en l'absence de décision au sens de l'art. 4 LPA ou de droit à obtenir une décision, la chambre de céans doit déclarer le recours irrecevable.
7) a. En vertu des art. 11 al. 3 LPA et 64 al. 2 LPA, le recours adressé à une autorité incompétente est transmis d’office à la juridiction administrative compétente et le recourant en est averti ; l’acte est réputé déposé à la date à laquelle il a été adressé à la première autorité.
b. En l’occurrence, dès lors que la problématique soulevée par le recourant ne relève pas d’un rapport de droit administratif, le recours ne peut être adressé à l’autorité compétente comme le sollicite le recourant.
Enfin, l’action idoine pour obtenir réparation d’un acte illicite dont le recourant s’estime victime de la part de l’autorité intimée est celle prévue par la loi sur la responsabilité de l’État et des communes (LREC -
A 2 40
), qui est cependant du ressort du Tribunal civil de première instance (art. 7 LREC) et non de la chambre administrative. Le recourant, qui considère que ses droits fondamentaux ont été violés par une autorité étatique, n’est ainsi pas privé du droit d’accès à un juge.
8) Compte tenu de ce qui précède, il ne se justifie pas d'ordonner la production des pièces requises ainsi que l’audition des parties et de témoins, lesquelles n’auraient une utilité éventuelle qu’en cas d’examen au fond litige. À cela s'ajoute que le recourant a été en mesure de s'exprimer par écrit tant durant la procédure non contentieuse que devant la chambre de céans et de faire valoir son point de vue et ses arguments à plusieurs reprises.
9) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
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