Decision ID: f108d1ef-418d-47d5-857a-6944d3c03212
Year: 2017
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt (Zusammenfassung):
In der Gemeinde G befindet sich das Skigebiet S mit drei Skiliften, die vom Verein V
(Beklagter 1) betrieben werden. Die Pisten des Skigebiets erstrecken sich über mehrere
Grundstücke in der Landwirtschaftszone, die von einer Zone für Skiabfahrts- und
Skiübungsgelände überlagert wird (sog. Skizone). Zwei dieser Grundstücke stehen im
Eigentum von K. (Kläger) und werden von diesem landwirtschaftlich genutzt. B.
(Beklagter 2), Vizepräsident des Beklagten 1, amtet als Betriebsleiter der Skilifte, führt
in der Regel die Pistenfahrzeuge und präpariert damit auch die als Skipisten dienenden
Grundstücke des Klägers. Mit Eigentumsfreiheits- und Besitzesschutzklage vom
4. November 2014 beantragte der Kläger vor Kreisgericht, es sei den Beklagten zu
verbieten, seine Grundstücke insbesondere mit Pistenfahrzeugen zu befahren. Das
Kreisgericht hiess die Klage gut, woraufhin vor Kantonsgericht namentlich streitig blieb,
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ob sich aus dem Gesetz (insbesondere dem Raumplanungsrecht) eine Pflicht des
Klägers ergebe, das Befahren seiner Grundstücke mit Pistenfahrzeugen zwecks Anlage
und Unterhalt von Skipisten zu dulden.

Erwägungen (Auszug):
III.
[...]
2.a) Unmittelbare Einwirkungen in das Eigentum eines Dritten sind grundsätzlich
ungerechtfertigt im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB. Sie sind ausnahmsweise erlaubt,
wenn der Störer sich auf einen Rechtfertigungsgrund berufen kann (Schmid/Hürlimann-
Kaup, Sachenrecht, N 672; Meier-Hayoz, Berner Kommentar, N 100 zu Art. 641 ZGB).
Hier – da eine dingliche Grundlage, die im Eigentum des Klägers stehenden
Grundstücke zur Pistenpräparierung zu befahren, nicht besteht – stehen hauptsächlich
auf dem objektiven Recht beruhende Rechtsfertigungsgründe in Frage. Von der
Rechtsordnung werden dem Eigentumsrecht in verschiedener Hinsicht Schranken
auferlegt (Verfügungs- und Nutzungsbeschränkungen; vgl. Art. 680 ff. und Art. 702
f. ZGB). Gesetzliche Nutzungsbeschränkungen, durch welche dem Eigentümer die
Befugnis entzogen wird, bestimmte Einwirkungen Dritter abzuwehren, können auf
Privatrecht oder auf öffentlichem Recht beruhen (BK-Meier-Hayoz, N 43 ff. zu Art. 641
und N 4 ff. zu Art. 680 ZGB; Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N 686 ff. und N 919 ff.).
Besitzesstörungen erfolgen aufgrund verbotener Eigenmacht, wenn die
Beeinträchtigungshandlung – wie hier – ohne die Einwilligung des Besitzers erfolgt
(BSK ZGB II-Ernst, vor Art. 926-929 N 13); die Eigenmacht kann allerdings durch das
objektive Recht erlaubt sein. In solchen Fällen spricht man von Rechtfertigungsgründen
oder Erlaubnistatbeständen, welche neben Notwehr, Notstand, Nothilfe und erlaubter
Selbsthilfe darin bestehen können, dass das Recht einen spezifischen Eingriff in den
Besitz unmittelbar gestattet. Hauptanwendungsfall von Letzterem sind die gesetzlichen
Eigentumsbeschränkungen gemäss Art. 680 ff. ZGB und Art. 702 f. ZGB, welche den
Grundeigentümer und Grundbesitzer zu einem Unterlassen oder einem Tun, aber auch
zu einem Dulden verpflichten können. Insofern können Besitzer zur Duldung von
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Besitzesstörungen verpflichtet sein, wenn diese durch das öffentliche Recht erlaubt
oder mit der Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben unmittelbar verbunden sind. Der
Duldungspflicht steht diesfalls u.U. eine Entschädigungspflicht nach einschlägigem
Enteignungsrecht gegenüber (BSK ZGB II-Ernst, vor Art. 926-929 N 18 ff.; Stark,
Berner Kommentar, N 41 ff. Vorbem. zu Art. 926-929 ZGB; BGE 135 III 633 E. 3.2).
Erlaubnistatbestände in Form von gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen haben als
Eingriffe in das Eigentum den Voraussetzungen von Art. 36 BV zu genügen. Neben dem
öffentlichen Interesse, der Wahrung der Verhältnismässigkeit und der
Kerngehaltsgarantie bedürfen sie insbesondere einer gesetzlichen Grundlage
(Vallender/Hettich, St.Galler Kommentar, N 39 ff. zu Art. 26 BV). Diese muss bei
schwerwiegenden Eingriffen – also wenn das Grundeigentum zwangsweise entzogen
wird oder der bisherige oder künftig mögliche bestimmungsgemässe Gebrauch
verunmöglicht oder stark erschwert wird – in einem formellen Gesetz zu finden sowie
"klar und eindeutig" sein (vgl. Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BV; BGE 133 II 220 E. 2.4; BGE 130
I 360 E. 14.2), bei leichteren Eingriffen genügt eine Grundlage in einer materiellen
Gesetzesnorm (Vallender/Hettich, a.a.O., N 43 f. zu Art. 26 BV). Gesetzliche Grundlage
kann dabei insbesondere auch ein Zonenplan zusammen mit den dazugehörigen
Vorschriften sein (Hänni, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, S. 37;
BGE 135 III 633 E. 5.1.1).
b) Nach dem Gesagten ist den Beklagten insoweit zuzustimmen, als sie geltend
machen, das Zivilgericht habe sich vorfrageweise mit öffentlich-rechtlichen
Eigentumsbeschränkungen auseinanderzusetzen (vgl. dazu BGer 5A_828/2010 E. 3.5).
Es gilt namentlich zu prüfen, ob das öffentliche Recht die von den Beklagten gelebte
Nutzung der Grundstücke des Klägers unmittelbar erlaubt; unwesentlich ist hingegen,
ob dieser Nutzung anderweitige im öffentlich Recht begründete Hindernisse
entgegenstehen oder nicht. Massgebend sind nur bestehende und gültige
Eigentumsbeschränkungen (Hurni, Berner Kommentar, N 38 zu Art. 57 ZPO). In
welchen Verfahren (öffentlich-rechtliche) Duldungspflichten allenfalls entstehen
könnten, ist demnach nicht zu prüfen. Auf mittelbare gesetzliche
Eigentumsbeschränkungen, die erst wirksam werden, wenn sie von einer Behörde im
konkreten Einzelfall rechtskräftig festgelegt oder von einem Privaten erfolgreich
durchgesetzt wurden, kann sich der Störer – solange dies nicht geschehen ist – nicht
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berufen (vgl. BK-Stark, N 42 Vorbem. zu Art. 926-929 ZGB; BK-Meier-Hayoz, N 52 ff.
zu Art. 680 ZGB). Zu weit geht es daher, wenn die Beklagten eine eigentliche
Überprüfung des nicht rechtskräftigen Beschlusses des Gemeinderats G vom
5. April 2016 verlangen. Hierüber hat in Nachachtung der gesetzlich vorgesehenen
Rechtsmittelordnung (Art. 11 f. EG-ZGB) das zuständige Departement mit umfassender
– und nicht bloss, wie im hier anhängigen Zivilverfahren, auf Feststellung der
Nichtigkeit beschränkter (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
N 1743) – Kognition zu befinden (Art. 11 Abs. 1 EG-ZGB i.V.m. Art. 46 Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege [VRP, sGS 951.1]). Ebenso wenig ist – entgegen der
Auffassung der Beklagten – vorliegend von Belang, ob die Sicherstellung des Betriebs
und Unterhalts von Skipisten auf den Grundstücken des Klägers einen
Enteignungsgrund im Sinne von Art. 5 Enteignungsgesetz (EntG; sGS 735.1) darstellen
würde. Auch ob bestehende gesetzliche Eigentumsbeschränkungen einer Enteignung
gleichkommen (sog. materielle Enteignung; Art. 50 ff. EntG), ist hier nur insoweit
relevant, als es um die Schwere eines allfälligen Eingriffs in die Eigentumsfreiheit und
die daraus folgenden Anforderungen an eine hinreichende gesetzliche Grundlage geht.
Ob die Voraussetzungen für eine formelle Enteignung in Form von Entzug und
Übertragung dinglicher Rechte gegeben wären oder ob aufgrund geltender Rechtslage
eine entschädigungspflichtige materielle Enteignung vorläge, wäre hingegen vom
Regierungsrat im Rahmen eines rechtmässig eingeleiteten Enteignungsverfahrens
(Art. 20 ff. und Art. 33 EntG) bzw. von der Schätzungskommission auf rechtzeitigen
Antrag eines Beteiligten zu entscheiden (Art. 50 ff. EntG).
c) Die Beklagten stellten sich erstinstanzlich auf den Standpunkt, mit der
Ausscheidung einer Skizone nach Art. 19 BauG im Zonenplan der Gemeinde G (mit
dazugehörigem Baureglement [...] [BauR]) würden der gewöhnliche Skiliftbetrieb und
die Pistenpräparierung auf den betroffenen Grundstücken erlaubt, was von der
Vorinstanz verneint wurde. Dabei brachten die Beklagten vor, sie seien als
Skiliftbetreiber mit öffentlich-rechtlicher Bewilligung vertrags- und haftungsrechtlich zur
Verkehrssicherung verpflichtet, wozu nach den als Massstab dienenden Richtlinien für
Anlage, Betrieb und Unterhalt von Schneesportabfahrten (SKUS-Richtlinien) auch die
maschinelle Pistenpräparierung gehöre. Im Weiteren stützten sich die Beklagten auf
eine schriftliche Auskunft der Rechtsabteilung des Baudepartementes des Kantons
St.Gallen, wonach für die Benützung eines Skigeländes, für das eine Skizone
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ausgeschieden worden sei, keine Dienstbarkeiten erforderlich seien, weil mit der
rechtskräftigen Ausscheidung der Zone die Nutzung des Grundeigentums im
öffentlichen Interesse beschränkt und das fragliche Gebiet dem entsprechenden
Zweck gewidmet würden. Daneben beriefen sie sich auf eine Auskunft des kantonalen
Grundbuchinspektorats, nach welcher im Kanton St.Gallen für Skipisten, die in einer
Skizone gelegen sind, – anders als für Bahnanlagen, Beschneiungsanlagen, Baurechte
für weitere Gebäude und Fahrwegrechte für Zufahrten im Sommer und ausserhalb der
Skizone – keine Dienstbarkeiten eingetragen werden. In ihrer Berufung halten die
Beklagten daran fest, dass mit der Ausscheidung einer Skizone einerseits eine Tätigkeit
erlaubt werde, nämlich der "Skisport", und die Grundeigentümer andererseits
verpflichtet würden, ihr Land im Hinblick auf diese erlaubte Tätigkeit freizuhalten. Unter
den Begriff des "Skisports" falle auch die maschinelle Pistenpräparierung. Sinngemäss
erachten sie eine hinreichende gesetzliche Grundlage, ein überwiegendes öffentliches
Interesse bestehend im Betrieb einer Skiliftanlage und Ermöglichung der Ausübung des
Skisports für die Allgemeinheit sowie die Verhältnismässigkeit mangels gewichtiger
entgegenstehender Interessen der Grundeigentümer und Grundbesitzer als gegeben.
Demgegenüber vertritt der Kläger die Ansicht, mit der Zuweisung eines Grundstücks zu
einer Skizone treffe den betroffenen Grundeigentümer zwar eine Pflicht zur Freihaltung,
werde der Allgemeinheit und insbesondere den Beklagten als Betreiber einer
Skiliftanlage jedoch keine Nutzungsbefugnis über privaten Grund zu kommerziellen
Zwecken eingeräumt. Dazu bedürfe es vielmehr einer dienstbarkeitsrechtlichen oder
obligatorischen Berechtigung.
d/aa) Was die Eingriffsschwere einer allfälligen Pflicht zur Duldung des Präparierens
von Skipisten mit Pistenfahrzeugen auf einem der Landwirtschaft dienenden
Grundstück anbelangt, sprach sich der Einzelrichter im Personen-, Erb- und
Sachenrecht des Kantonsgerichts im Beschwerdeentscheid vom 29. Juli 2015 für die
Annahme eines eher schwerwiegenden Eingriffs aus (BE.2015.24, E. III.3.c). Dafür
spricht, dass als gerichtsnotorisch anzusehen ist, dass durch die maschinelle
Pistenpräparation Ertragsausfälle resultieren und bei geringer Schneehöhe
mechanische Schäden am Kulturland entstehen können. Ob das Befahren mit
Pistenfahrzeugen vorwiegend in den Wintermonaten, wenn der Boden mit Schnee
bedeckt ist, die bestimmungsgemässe Nutzung der betroffenen Grundstücke zu
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Landwirtschaftszwecken stark erschwert, kann aber letztlich offenbleiben, da die
Gesetzesqualität des Baureglements samt dazugehörendem Zonenplan gegeben ist,
diese – und die Grundlage für die Ausscheidung einer Skizone – auf dem kantonalen
Baugesetz, also ebenfalls einem Gesetz im formellen Sinn beruhen (Art. 2, 7 und
10 BauG) und selbst eine Qualifikation als leichter Eingriff voraussetzen würde, dass
sich eine entsprechende Duldungspflicht – wenngleich auch nicht dermassen "klar und
eindeutig" – aus den angesprochenen Gesetzesquellen ergäbe.
bb) In der einschlägigen Literatur wird die Auffassung, wonach bereits die
Ausscheidung einer Skizone das Recht zum Maschineneinsatz auf fremdem Grund und
Boden miteinschliesse, soweit ersichtlich, einzig von Stiffler vertreten (vgl. Stiffler,
Schweizerisches Schneesportrecht, N 862; Stiffler, Schweizerisches Skirecht, N 1449
ff., vgl. aber N 1426). Für Toller-Schwarz begründet die Skizone dagegen per se noch
keine entsprechenden Duldungspflichten für die betroffenen Grundeigentümer, doch
könne das freie Betreten durch Skifahrer und Befahren mit Pistenfahrzeugen in den
Zonenvorschriften gestattet werden (Toller-Schwarz, Die Inanspruchnahme von
Grundstücken für die Ausübung des Skisportes, S. 124 ff.; ähnlich Moor, Problèmes
juridiques liés à la creation, à l'aménagement et à l'entretien de pistes des ski, in BR
2/1983, S. 24). Das Raumplanungsgesetz für den Kanton Graubünden (KRG; BR
801.100) sieht dem folgend – neben der in Art. 39 Abs. 1 und 2 KRG statuierten
Freihaltungspflicht – explizit vor, dass die Gemeinden ergänzende Bestimmungen
namentlich über das allgemeine Zutrittsrecht und die Beanspruchung des Bodens für
die maschinelle Präparierung erlassen können (Art. 39 Abs. 4 KRG). In der vom
Departement für Volkswirtschaft und Soziales Graubünden herausgegebenen
Arbeitshilfe zum KRG (S. 41 f.) wird dazu ausgeführt, da bei der Ausübung des
Wintersports fast immer – weder im Eigentum der Bergbahnunternehmungen noch im
Eigentum der (Winter-)Sportler stehende – fremde Grundstücke beansprucht würden
und das allgemeine Zutrittsrecht nach Art. 699 ZGB die Pistenpräparierung und den
Massensport nicht miteinschliesse, seien zur Sicherstellung des (Winter-)Sports
entsprechende Rechte an den betroffenen Grundstücken erforderlich. Soweit diese
nicht auf privatrechtlicher Grundlage erworben würden oder erworben werden könnten,
würden sich Regelungen im öffentlichen Recht aufdrängen, weshalb Abs. 4 die
Befugnis zum Erlass solcher Regelungen angesichts der unterschiedlichen örtlichen
Verhältnisse den Gemeinden überlasse. Auch in der Literatur zum Baugesetz des
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Kantons Bern (BauG BE; BSG 721.0) wird ausgeführt, dass die Anordnung der
Freihaltung eines Geländes für den Skisport (Art. 88 Abs. 1 lit. h BauG BE) der
Allgemeinheit noch keine Nutzungsbefugnis über privaten Grund verschaffe. Dazu
müssten die entsprechenden Rechte vom Gemeinwesen oder von sonst interessierter
Seite (Bahnunternehmungen usw.) erworben, nötigenfalls enteignet werden (Zaugg/
Ludwig, Baugesetz des Kantons Bern, Band II, S. 259).
cc) Das Baugesetz des Kantons St.Gallen regelt die Skizone – wie eingangs erwähnt
– wie folgt:
Art. 19 k) Zonen für Skiabfahrts- und Skiübungsgelände
Zonen für Skiabfahrts- und Skiübungsgelände dienen der Freihaltung von Gelände für
die Ausübung des Skisportes.
Im Baureglement [...] ist dazu ausgeführt:
Art. 8 Zone für Skiabfahrts- und Skiübungsgelände
Bauten und Anlagen sowie Terrainveränderungen und andere Eingriffe in die
Landschaft dürfen vom Gemeinderat nur bewilligt werden, wenn das charakteristische
Erscheinungsbild mit seinem hohen Wert für Erholung und Ökologie nicht
beeinträchtigt wird.
Allfällige neue Bauten und Anlagen für Skizwecke haben sich gut in das
Landschaftsbild einzuordnen.
Bauten und Anlagen, die den Skisport behindern, sind nicht gestattet.
Die Skizone dient gemäss Wortlaut von Art. 19 BauG der "Freihaltung von Gelände für
die Ausübung des Skisportes". Da die Skizone meist eine andere Grundnutzung (i.d.R.
eine Landwirtschaftszone) überlagert, bewirkt sie in erster Linie, dass (in der Grundzone
konforme) Bauten nur zugelassen werden, wenn sie den Skisport nicht behindern
(Heer, St.Gallisches Bau- und Planungsrecht, N 136, 389 f.). Exakt dies greift
Art. 8 Abs. 3 BauR auf. Abs. 1 und 2 dieses Artikels befassen sich demgegenüber mit
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baulichen Massnahmen im Zusammenhang mit dem Skisport, wofür dem Kanton und
den Gemeinden je nach Grundnutzungszone mehr oder weniger Regelungsspielraum
zur Verfügung steht (vgl. Art. 22 Abs. 3, Art. 23 und 24 RPG). Damit enthalten weder
Art. 19 BauG noch Art. 8 BauR dem Wortlaut nach eine Einschränkung des
Grundeigentums im Sinne einer Pflicht zur Duldung von grundbuchlich nicht verbrieften
Wegrechtsbeanspruchungen insbesondere durch Pistenfahrzeuge, geschweige denn
eine Angabe, wer diese überhaupt beanspruchen könnte, oder eine Regelung von
Kosten- und Entschädigungsfragen. Eine – wie von den Beklagten angenommen –
voraussetzungslos bestehende Pflicht zur Duldung von Skifahrern und
Pistenfahrzeugen auf dem eigenen Grundstück lässt sich jedoch mit der
überwiegenden Auffassung nicht allein aus der Zonenbezeichnung oder der
Freihaltungspflicht herleiten (vgl. lit. bb hiervor).
dd) Nichts anderes ergibt sich aus Sinn und Zweck der erwähnten Bestimmungen.
Zwar setzen sowohl Art. 19 BauG als auch Art. 8 BauR gedanklich voraus, dass die
Skizone dort zu liegen kommt, wo auch tatsächlich Ski gefahren wird oder innerhalb
des Planungshorizonts voraussichtlich Ski gefahren werden soll, doch dient die
Skizone in der hier anzutreffenden Ausgestaltung einzig und allein als planerisches
Instrument zur Sicherstellung zusammenhängender für den Skisport geeigneter
Flächen. Insofern kann sie in ihrer überlagernden Funktion als eine Planungszone
besonderer Art oder generell als eine Freihaltungszone bezeichnet werden (vgl.
Botschaft und Entwurf der Regierung vom 11. August 2015 zum Planungs- und
Baugesetz [PBG], ABl 2015 Nr. 39a S. 2438 f.; Referendumsvorlage: PBG, ABl 2016
Nr. 21 S. 1486), da sie verhindern soll, dass die als zweckmässig befundene
gegenwärtige und/oder (im Rahmen von Erweiterungen) künftig mögliche Nutzung zu
Skizwecken durch die Errichtung von Bauten und Anlagen (dauerhaft) erschwert oder
gar verunmöglicht wird. Dasselbe ergibt sich aus einer historischen Betrachtungsweise.
So wurde aufgrund der wachsenden Bedeutung des Skisportes im Kanton sowie des
Bedürfnisses nach einer planerischen Sicherung der für die Ausübung des Skisportes
notwendigen grossen Flächen mit einem zweiten Nachtragsgesetz zum EG-ZGB in
Art. 117 Abs. 1 Ziff. 5 die Grundlage für die Skizone geschaffen, welche mit Erlass
des Baugesetzes in Art. 19 desselben überführt wurde (ABl 1970 Nr. 45 S. 1279; ABl
1972 Nr. 19 S. 675).
bis
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ee) Systematisch betrachtet ist der Zonenplan der Rahmennutzungsplan der
Gemeinde und stellt als solcher die Grundordnung für die Bodennutzung auf, indem er
allgemein verbindlich für jedes Grundstück Art, Ort und Mass der zulässigen Nutzung
festlegt (vgl. Art. 14 RPG; Jeannerat/Moor, in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen,
Praxiskommentar RPG: Nutzungsplanung, Art. 14 N 5 ff.). Nach herkömmlichem
Verständnis enthält der Nutzungsplan, bestehend aus der planerischen Darstellung und
den dazugehörenden im Baureglement enthaltenen Bauvorschriften, primär negative
Handlungspflichten (Unterlassungspflichten; Jeannerat/Moor, Praxiskommentar RPG:
Nutzungsplanung, Art. 14 N 17 ff., Hänni, a.a.O., S. 200 f.). Die Nutzungsplanung lässt
die Verfügungsbefugnis des Grundeigentümers in der Regel unangetastet und schränkt
seine Nutzungsfreiheit nur insofern ein, als sie ihm gewisse Nutzungsformen verbietet.
Duldungspflichten ergeben sich aus der Nutzungsplanung und dem Baurecht
hauptsächlich im Bereich des Nachbarrechts und folglich der indirekten Einwirkungen
(Immissionsschutz), wo durch ihre Festlegung bestimmt wird, was nach Lage der
Grundstücke und Ortsgebrauch an solchen Einwirkungen gerechtfertigt ist, und so der
privatrechtliche Immissionsschutz zunehmend verdrängt wird (vgl. Art. 679 Abs. 2 und
Art. 684 Abs. 2 ZGB; BGE 138 III 49 E. 4; BGE 129 III 161 E. 2.6; BGer 5A_285/2011
E. 3.2). Pflichten zur Duldung direkter Eingriffe in das Grundeigentum enthält das
Baugesetz – abgesehen von Art. 76 BauG, welcher explizit von "dulden" spricht und
ausschliesslich öffentliche Einrichtungen zum Gegenstand hat – genauso wie das hier
einschlägige BauR keine, sie sind denn auch hauptsächlich in anderen
(Spezial-)Erlassen zu finden (z.B. Strassengesetz, StrG, sGS 732.1; ferner auch
Art. 699 ZGB; Art. 110-112 EG-ZGB und Art. 48 Einführungsverordnung zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch [sGS 911.11]), und bedürften, weil atypisch,
zumindest einer klaren Regelung im Baugesetz oder Baureglement (vgl.
Art. 16 Baureglement der Gemeinde Amden; Art. 17 Baureglement der Gemeinde
Wildhaus).
Art. 117 EG-ZGB, welcher unter der Marginalie "Offenhalten von Skigelände" und
aufgrund des Verweises auf Art. 702 ZGB im Zusammenhang mit
Eigentumsbeschränkungen zugunsten des Allgemeinwohls steht, ändert am sich bis
hierhin aufdrängenden Auslegungsergebnis nichts. Gemäss Abs. 1 und 2 dieser
Bestimmung kann der Gemeinderat den Grundbesitzer durch Verfügung verpflichten
(mittelbare Eigentumsbeschränkungen), Einfriedungen, welche die Ausübung des
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Skisportes erschweren, vorübergehend wegzunehmen (Abs. 1) oder Handlungen,
welche die Ausübung des Skisportes erheblich erschweren oder verunmöglichen, zu
unterlassen (Abs. 2). Aus dieser Bestimmung ergibt sich nicht, dass der Allgemeinheit
oder Dritten allein schon aufgrund der Zuordnung eines Grundstücks zur Skizone ein
Recht zustünde, jenes fremde Grundstück tatsächlich betreten oder mit
Pistenfahrzeugen tatsächlich befahren zu dürfen. Einerseits könnte, wo die Ausübung
des Skisports mangels Berechtigung nicht zulässig ist, keine (erhebliche) Erschwerung
desselben durch Einfriedungen oder Handlungen (z.B. Düngen, Pflanzungen oder
Verlegung von Vieh) des Grundeigentümers stattfinden. Andererseits liesse sich auch
damit argumentieren, dass die besagte Bestimmung der (vorsorglichen) Sicherstellung
des bisher von der Allgemeinheit praktizierten Skisportes dient (vgl. GVP 1969 Nr. 81),
ohne eine umfassende und abschliessende Abklärung der rechtlichen Verhältnisse
vorwegzunehmen, oder dem Gemeinderat die Befugnis erteilt, den Grundeigentümer
oder Grundbesitzer in seinen anderweitigen Nutzungsmöglichkeiten einzuschränken,
so dass diese seinem Interesse an einer dienstbarkeitsrechtlichen, vertraglichen oder
prekaristischen Gestattung des Skisportes nicht entgegenstehen. Allemal befasst sich
Art. 117 EG-ZGB nur mit der Seite des Grundeigentümers, indem diesem verboten
werden kann, den Skisport durch Einfriedungen und Handlungen seinerseits (erheblich)
zu erschweren; ein unmittelbares Recht zur Passage fremder Grundstücke mit
Pistenfahrzeugen ergibt sich daraus nicht.
ff) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Skizone nach
Art. 19 BauG im Allgemeinen, das heisst ohne dass sie durch Duldungspflichten in den
kommunalen Zonenvorschriften ergänzt wurde, einzig und allein der Schaffung von
Freiflächen für den Skisport dient. Damit treffen die Eigentümer von Grundstücken,
welche einer solchen Skizone angehören, bestimmte (Unterlassungs-)Pflichten, mit
denen eine Beschränkung (bzw. Konkretisierung) ihrer aus dem Grundeigentum
fliessenden Rechte verbunden ist. Eine Pflicht zur Duldung direkter Eingriffe von Dritten
auf eigenem Grund und Boden lässt sich indessen weder aus dem Wortlaut, der
Entstehungsgeschichte, der Systematik oder Sinn und Zweck der fraglichen
Planungsmassnahme ableiten. Insofern fehlt hier eine gesetzliche Grundlage,
geschweige denn eine hinreichend klare, welche den Grundeigentümer zur Duldung
der Passage seiner Grundstücke mit Pistenfahrzeugen verpflichtet. Eine solche Pflicht
ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Beklagte 1 aus verschiedenen
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Gründen (kraft öffentlich-rechtlicher Bewilligungen zum Betrieb der Skilifte sowie
vertrags- und haftungsrechtlich) zum Pistenunterhalt verpflichtet ist. Diese
Verpflichtung bildet nicht Grundlage, sondern setzt als Grundlage gerade voraus, dass
die Skiliftbetreiber über die notwenigen Berechtigungen verfügen, um das von den
Pisten betroffene Grundeigentum zu nutzen. Betreffend die öffentlich-rechtlichen
Bewilligungen für den Betrieb der Skilifte im Besonderen kann im Übrigen auf die
Ausführungen des Einzelrichters im Personen-, Erb- und Sachenrecht im Entscheid
vom 5. Januar 2015 betreffend vorsorgliche Massnahmen verwiesen werden (BS.
2014.17; E. III.2.c/ee S. 17). So ist nach wie vor weder erkennbar noch behauptet, dass
der Kläger bzw. der damalige Eigentümer seiner Grundstücke am entsprechenden
Bewilligungsverfahren beteiligt gewesen wäre oder dass mit den Bewilligungen das
Enteignungsrecht für den Skibetrieb verliehen wurde (vgl. Art. 4 des Konkordats über
die nicht eidgenössisch konzessionierten Luftseilbahnen und Skilifte [sGS 712.1]),
geschweige denn, dass ein solches auch tatsächlich wahrgenommen worden wäre.
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