Decision ID: b3ef294e-02fc-4922-bc18-9c9b0e9528b8
Year: 2015
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. La société X._ Sàrl, inscrite au registre du commerce, est active dans les domaines de la création et de l'entretien de jardins et d'aménagements extérieurs ainsi que de travaux de maçonnerie et de peinture. A._ en est l'associée gérante. La société emploie B._, époux de la prénommée, et C._.
B. Le 25 avril 2013, un inspecteur du marché du travail de la branche de la construction a procédé à un contrôle sur le chantier des habitations de D._ au chemin ******** à 2********, sur lequel la société X._ Sàrl exécutait des travaux de réfection des aménagements extérieurs. L'inspecteur a constaté à cette occasion que E._, Y._ et Z._ étaient occupés sur le chantier. Les deux derniers nommés y oeuvraient sans disposer des autorisations de travail nécessaires.
Suite à ces faits, une dénonciation a été adressée au Service de l'emploi (ci-après: SDE).
Le 5 juin 2013, le SDE a informé la société X._ Sàrl que le contrôle effectué avait révélé que les prescriptions du droit des étrangers en matière d'autorisation de travail n'avaient pas été respectées s'agissant de Y._ et de Z._, aucune autorisation ne leur ayant été délivrée. Il lui a imparti un délai pour se déterminer.
Dans ses observations du 19 juin 2013, la société X._ Sàrl a expliqué que suite à l'incapacité de travail de B._ et de C._, ce dernier, d'entente avec le premier nommé, avait fait appel à son beau-frère, E._, pour finir les travaux. Celui-ci avait amené de sa propre initiative d'autres personnes sans l'en informer.
Par décision du 26 juin 2013, le SDE a sommé X._ Sàrl, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère, et si ce n'était pas encore fait, d'immédiatement rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné. Il a mis un émolument administratif de 250 fr. à la charge de X._ Sàrl.
Par une seconde décision prise le même jour, le SDE a mis à la charge de X._ Sàrl les frais de contrôle de cette société par 1'425 fr.
C. Le 28 août 2013, par l'intermédiaire de son conseil, la société X._ Sàrl a déféré la décision rendue par le SDE en matière d'infraction au droit des étrangers concernant Y._ et Z._ à la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal, concluant à son annulation. La cause a été enregistrée sous la référence PE.2013.0340.
Le même jour, la société X._ Sàrl a également recouru devant la Cour de droit administratif et public contre la décision du SDE mettant à sa charge les frais de contrôle. Elle a conclu à son annulation. La cause a été enregistrée sous la référence GE.2013.0153.
Par avis de la juge instructrice du 24 septembre 2013, les deux dossiers précités ont été joints, l'instruction se poursuivant sous la référence GE.2013.0153. L'instruction des causes a en outre été suspendue jusqu'à l'issue de la procédure pénale en cours dirigée contre A._, associée gérante de la société X._ Sàrl.
D. Par ordonnance du 4 avril 2014, le Ministère public de l'arrondissement de La Côte a ordonné le classement de la procédure pénale ouverte contre A._ pour emploi d'étrangers sans autorisation. On extrait de cette ordonnance les éléments suivants:
"attendu qu'il ressort du dossier que le chantier au chemin ******** n'était, au départ, pas un chantier urgent,
qu'étant donné que B._, salarié de l'entreprise et époux de la prévenue, ainsi que le dénommé C._, l'autre salarié de la société, ne pouvaient effectuer eux-mêmes lesdits travaux en raison de problèmes de santé, il avait été prévu que le salarié d'une autre entreprise, M. F._, vienne effectuer les derniers travaux dès qu'il en aurait le temps,
que, toutefois, le propriétaire du chantier du jardin en question a demandé que les travaux se terminent rapidement, en raison, notamment, de problèmes de santé,
que B._, qui s'occupe de l'organisation des chantiers depuis toujours, a tenté de trouver une solution pour satisfaire le client,
qu'en accord avec lui, C._ a pris contact avec son beau-frère, E._, qui était au chômage, afin que ce dernier exécute les derniers travaux,
que ces travaux ne nécessitaient pas la présence de plusieurs personnes,
que E._ était au bénéfice d'autorisations de séjour et de travail,
qu'il avait déjà, par le passé, travaillé pour B._,
qu'il n'y avait aucune raison [que] d'autres personnes viennent sur ledit chantier,
que c'est de sa propre initiative que E._ a demandé à deux compatriotes de venir l'aider,
qu'à aucun moment ce dernier en a avisé la prévenue,"
E. L'ordonnance de classement du 4 avril 2014 a été communiquée aux parties et l'autorité intimée a été invitée à se déterminer sur le maintien de ses décisions contestées.
Dans ses déterminations du 13 mai 2014, le SDE a maintenu sa position et a conclu au rejet du recours.
Cette écriture a été transmise à la recourante, qui s'est encore déterminée le 15 juillet 2014.
Le Tribunal a ensuite statué par voie de circulation.
Les arguments des parties seront repris ci-après dans la mesure utile.

Considérant en droit
1. a) La recourante requiert l'audition de diverses personnes, à savoir de son associée gérante, de ses deux employés réguliers, des trois personnes présentes sur le chantier lors du contrôle du 25 avril 2013 et du maître de l'ouvrage.
b) Le droit de faire administrer des preuves, qui découle du droit d'être entendu, n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que celles-ci ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (ATF 138 III 374 consid. 4.3.2; 137 III 208 consid. 22; 136 I 229 consid. 5.3).
c) Compte tenu des pièces versées au dossier, la Cour de céans s'estime suffisamment renseignée pour statuer en connaissance de cause, ainsi que cela ressort aussi des motifs exposés ci-après auxquels il est renvoyé, de sorte qu'il n'apparaît pas nécessaire d'ordonner les mesures d'instruction sollicitées. Il n'est par conséquent pas donné suite aux réquisitions de la recourante en ce sens.
2. Il est reproché à la recourante d'avoir contrevenu aux dispositions de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) relatives à l'engagement d'étrangers en vue d'exercer une activité lucrative.
a) Aux termes de l'art. 11 LEtr, tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Selon l'art. 91 al. 1 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur, puisque avant d'engager un étranger, il doit s'assurer que celui-ci est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. En outre, selon l'art. 122 LEtr, relatif aux sanctions administratives et à la prise en charge de frais, si un employeur enfreint la LEtr de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1). L'autorité peut aussi menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
Dans un arrêt du 4 juillet 2012, la Cour de droit administratif et public s'est prononcée sur le cas d'un employeur qui ignorait qui était le ressortissant étranger contrôlé sur un chantier sur lequel son entreprise intervenait, qui n'avait donné aucune instruction à ses collaborateurs d'oeuvrer sur ledit chantier un samedi matin et qui ignorait qu'un de ses employés prendrait l'initiative de le faire, qui plus est en étant accompagné d'un tiers venu l'aider. Elle a considéré que rien ne permettait de retenir que l'employeur entendait engager l'étranger incriminé pour travailler sur son chantier le samedi en question, ni s'accommoder d'une telle situation. L'instruction avait au contraire permis d'établir qu'aucune directive n'avait été donnée de travailler le samedi, encore moins en faisant appel aux services d'une tierce personne ne faisant pas partie de l'entreprise. La Cour a retenu que l'employeur n'avait dans ce cas pas violé son devoir de diligence et qu'il ne pouvait pas être tenu pour responsable de l'initiative prise à son insu par son employé (PE.2012.0078 du 4 juillet 2012 consid. 2c).
b) Le même raisonnement s'impose en l'occurrence. Il résulte effectivement de la procédure pénale instruite par le Ministère public de l'arrondissement de La Côte, spécifiquement de l'ordonnance de classement rendue le 4 avril 2014, que les deux employés réguliers de la recourante s'étant trouvés simultanément en incapacité de travail, ils se sont mis d'accord pour faire appel au beau-frère de l'un d'eux, au chômage et disponible de suite, pour terminer le travail qui pouvait d'ailleurs être effectué par une seule personne. L'employé engagé pour ce faire disposait des autorisations de séjour et de travail nécessaires. La recourante a en outre démontré l'avoir annoncé à l'assurance-chômage (cf. pièce 6 produite dans le dossier PE.2013.0340). Surtout, il résulte de l'ordonnance de classement précitée que l'employé engagé pour terminer le chantier a, de sa propre initiative, demandé à deux compatriotes de venir l'aider, sans en avertir à aucun moment l'associée gérante de la recourante, qui n'a eu connaissance de ces faits que postérieurement au contrôle effectué le 25 avril 2013. L'autorité intimée soutient en vain que la recourante aurait donné son accord à l'engagement des deux personnes mises en cause lors du contrôle de chantier ou qu'elle aurait laissé l'employé embauché régulièrement pour terminer les travaux engager lui-même du personnel. Or, il s'agit de conjectures qui ne sont étayées par aucun élément du dossier. Les considérations générales de l'autorité intimée selon lesquelles un salarié n'aurait aucun intérêt à engager et rétribuer lui-même d'autres personnes ne conduisent pas à retenir une autre solution, compte tenu des éléments ressortant du dossier.
Dans ces circonstances, la recourante ne saurait être tenue pour responsable de l'initiative prise, à son insu, par un employé et une violation de son devoir de diligence au sens de l'art. 91 al. 1 LEtr ne peut être retenue. Aussi, le recours apparaît bien fondé sur ce point et la décision de l'autorité intimée prononçant un avertissement pour infraction au droit des étrangers doit être annulée.
3. a) Les frais de contrôle de la recourante ont été mis à sa charge, au motif que des infractions au droit des étrangers avaient été commises.
b) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir; LTN; RS 822.41) institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Selon l'art. 6 LTN, le contrôle porte sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source. En vertu de l'art. 16 al. 1 LTN, les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l'art. 6 LTN ont été constatées (cf. aussi art. 7 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant les mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411).
c) L'admission du recours formé contre le prononcé d'un avertissement à l'encontre de la recourante et l'annulation de cette décision a pour corollaire qu'aucune atteinte à l'art. 6 LTN par la recourante ne peut être retenue. Les frais de contrôle ne sauraient donc être mis à sa charge. Le recours doit donc être admis sur ce point aussi et la décision relative aux frais de contrôle être annulée.
4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours, bien fondé, doit être admis et les décisions du 26 juin 2013 de l'autorité intimée annulées. Vu l'issue du litige il n'est pas perçu de frais de justice (art. 52 al. 1 LPA-VD). La recourante, qui a procédé avec l'assistance d'un mandataire professionnel et qui obtient gain de cause, a en outre droit à une indemnité à titre de dépens (art. 55 LPA-VD).