Decision ID: 15d44bdd-4256-4eaa-92bb-4f395a544889
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BGer
Chamber: CH_BGer_005
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: civil_law

Sachverhalt:
A.
Am 20. Mai 2014 ersuchte die A._ AG (Beschwerdeführerin) beim Regionalgericht Oberland um Eröffnung des Konkurses über die B._ AG (Beschwerdegegnerin) gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG (Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung wegen Zahlungseinstellung), allenfalls gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG (Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung wegen betrügerischer Handlungen). Mit Entscheid vom 8. Juli 2014 wies das Regionalgericht das Gesuch ab.
B.
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 21. Juli 2014 Beschwerde an das Obergericht des Kantons Bern. Sie verlangte die Aufhebung des Entscheids des Regionalgerichts und die Eröffnung des Konkurses über die Beschwerdegegnerin, allenfalls die Rückweisung an das Regionalgericht. Mit Entscheid vom 13. Oktober 2014 wies das Obergericht die Beschwerde ab.
C.
Am 14. November 2014 hat die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheids des Obergerichts und die Eröffnung des Konkurses über die Beschwerdegegnerin; allenfalls sei die Sache an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Akten beigezogen, aber keine Vernehmlassungen eingeholt.

Erwägungen:
1.
1.1. Angefochten ist binnen Frist (Art. 100 Abs. 1 BGG) ein kantonal letztinstanzlicher Endentscheid des als Rechtsmittelinstanz urteilenden Obergerichts (Art. 75 und Art. 90 BGG) in einer Konkurssache (Art. 72 Abs. 2 lit. a BGG). Die Beschwerde in Zivilsachen steht ohne Rücksicht auf den Streitwert zur Verfügung (Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG).
1.2. Mit Beschwerde in Zivilsachen können Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 f. BGG geltend gemacht werden. Zwar wendet das Bundesgericht das Recht grundsätzlich von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG; vgl. für Ausnahmen Abs. 2 dieser Norm) und prüft mit freier Kognition, ob der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Es befasst sich aber nur mit formell ausreichend begründeten Rügen (Art. 42 Abs. 2 BGG; BGE 134 III 102 E. 1.1 S. 104 f.). In der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Akt Recht verletzt. Allgemein gehaltene Einwände, die ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen vorgebracht werden, genügen nicht (BGE 137 III 580 E. 1.3 S. 584 mit Hinweisen). Strengere Anforderungen gelten bei der Rüge der Verletzung von Grundrechten. Entsprechende Rügen müssen in der Beschwerde präzise vorgebracht und begründet werden (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 135 III 397 E. 1.4 S. 400 f.; 133 II 249 E. 1.4.2 S. 254 mit Hinweisen).
1.3. Der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt ist für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt werden, wenn die Feststellung offensichtlich unrichtig - d.h. willkürlich (BGE 135 III 127 E. 1.5 S. 130 mit Hinweis) - ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 BGG). Bei der Rüge der offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung gilt das strenge Rügeprinzip (Art. 106 Abs. 2 BGG; BGE 134 II 244 E. 2.2 S. 246; 137 II 353 E. 5.1 S. 356). Das Bundesgericht prüft in diesem Fall nur klar und detailliert erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid tritt es nicht ein (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen).
Die Sachverhaltsfeststellung bzw. Beweiswürdigung erweist sich als willkürlich (Art. 9 BV), wenn das Gericht Sinn und Tragweite eines Beweismittels offensichtlich verkannt hat, wenn es ohne sachlichen Grund ein wichtiges und entscheidwesentliches Beweismittel unberücksichtigt gelassen oder wenn es auf der Grundlage der festgestellten Tatsachen unhaltbare Schlussfolgerungen gezogen hat. Dass die von Sachgerichten gezogenen Schlüsse nicht mit der eigenen Darstellung des Beschwerdeführers übereinstimmen, belegt keine Willkür (BGE 140 III 264 E. 2.3 S. 266 mit Hinweisen).
2.
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Regionalgericht.
2.1. Vor Obergericht hatte die Beschwerdeführerin diesbezüglich geltend gemacht, das Regionalgericht habe das rechtliche Gehör verletzt, indem es ihr an der Konkursverhandlung nicht ermöglicht habe, auf eine 41-seitige schriftliche Stellungnahme und 24 Beilagen der Beschwerdegegnerin angemessen zu reagieren.
Das Obergericht hat erwogen, dass die Beschwerdeführerin entgegen ihren Behauptungen (prozess-) rechtlich nicht gänzlich unerfahren sei. Dies ergebe sich aus ihren Eingaben, in denen sie sich z.B. zur Legitimation, zum Untersuchungsgrundsatz oder zur Beweislast äussere, und die sie teilweise mit bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehrmeinungen unterlegt habe. Von einer rechtlich unerfahrenen Partei wären solch detaillierte Darlegungen nicht zu erwarten. Die Beschwerdeführerin sei auf dem Papier an der Konkursverhandlung zwar nicht anwaltlich vertreten gewesen, faktisch indes im Rahmen des regionalgerichtlichen und des obergerichtlichen Verfahrens durch Rechtsanwalt C._ unterstützt und beraten worden. Dieser habe im Übrigen sowohl das Regional- wie das Obergericht mit verschiedenen Unterlagen bedient bzw. zu bedienen versucht und die Beschwerdeführerin habe dem Regionalgericht als alternative Zustelladresse das "befreundete" Anwaltsbüro D._ E._ C._ genannt.
Was die fragliche Konkursverhandlung betreffe, so habe der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin den schriftlich eingereichten Parteivortrag an der Verhandlung mündlich in voller Länge vorgelesen. Die Beschwerdeführerin habe damit seinen Inhalt gekannt. Unmittelbar im Anschluss an den ersten Parteivortrag sei ihr das Replikrecht gewährt worden, das sie wahrgenommen habe. Im Rahmen der Parteibefragung sei der Beschwerdeführerin wiederum das Fragerecht gewährt worden, das sie aber nicht wahrgenommen habe. Das Beweisverfahren sei erst geschlossen worden, nachdem die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Unterlagen zu den Akten erkannt worden seien und die Parteien auf weitere Beweisanträge oder -massnahmen und Verfahrensanträge verzichtet hätten. Die Beschwerdeführerin hätte ohne weiteres an der Verhandlung die eingereichten Beweismittel einsehen oder Kopien und die nötige Zeit für eine Reaktion verlangen können. Stattdessen sei sie bezüglich der eingereichten Dokumente während der ganzen Verhandlung passiv geblieben. Ausserdem habe sie auf einen zweiten Parteivortrag verzichtet. Nachdem die Parteien auf die zweiten Parteivorträge verzichtet hätten, habe die Vorinstanz die Akten schliessen dürfen. Durch ihr Verhalten habe die Beschwerdeführerin dem Gericht stillschweigend zu erkennen gegeben, dass sie kein Interesse an der Einsicht in die eingereichten Unterlagen habe. Ansonsten wäre zu erwarten gewesen, dass sie an der Verhandlung zumindest sinngemäss Einsicht verlangt hätte.
2.2. Vor Bundesgericht hält die Beschwerdeführerin daran fest, dass sie prozessunerfahren und nicht anwaltlich vertreten sei. Der obergerichtlichen Feststellung über die Unterstützung und Beratung durch Rechtsanwalt C._ hält sie jedoch nichts Konkretes entgegen. Stattdessen beschränkt sie sich darauf, die obergerichtlichen Feststellungen über ihre Prozesserfahrung als Mutmassungen abzutun, die sich bloss auf einige juristisch einigermassen qualifizierte Äusserungen in ihren Eingaben stützten. Darauf ist nicht einzutreten. Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, jedenfalls im entscheidenden Zeitraum, nämlich während der Konkursverhandlung, sei sie nicht anwaltlich vertreten gewesen. Dies trifft zwar zu, ist jedoch nicht entscheidend: Sie muss sich nämlich allgemein den Eindruck zurechnen lassen, prozesserfahren zu sein. Da sich die Beschwerdeführerin nie formell durch einen Rechtsanwalt vertreten liess, kann nicht aufgeschlüsselt werden, ob und inwiefern der entsprechende Eindruck einzig dem Wirken von Rechtsanwalt C._ im Hintergrund geschuldet ist oder ob ihre statutarischen Organe dazu beigetragen haben. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auf die Erwägung des Regionalgerichts (unter Hinweis auf den Handelsregistereintrag), wonach die Beschwerdeführerin ein Finanzdienstleistungsunternehmen sei und bereits deshalb über (prozess-) rechtliche Kenntnisse verfügen müsse. Die Beschwerdeführerin behauptet sodann selber nicht, sie habe etwa an der Konkursverhandlung darauf hingewiesen, sie habe bisher im Hintergrund anwaltliche Unterstützung gehabt, müsse darauf aber in der Verhandlung verzichten und verfüge selber über keine prozessuale Erfahrung. Die Vorinstanzen durften demnach zu Recht davon ausgehen, die Beschwerdeführerin sei nicht gänzlich (prozess-) rechtlich unerfahren. Da die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Gehörsrüge auf der gegenteiligen Annahme ihrer Prozessunerfahrenheit beruhen, braucht auf sie nicht eingegangen zu werden.
3.
Umstritten ist sodann, ob über die Beschwerdegegnerin wegen Zahlungseinstellung (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG) oder betrügerischer Handlungen zum Nachteile der Gläubiger (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG) der Konkurs zu eröffnen ist.
3.1. Das Obergericht hat zunächst allgemein erwogen, der Entscheid über die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung erfolge im summarischen Verfahren (Art. 251 lit. a ZPO). Dem Zweck dieses Verfahrens entsprechend seien nur sofort greifbare, liquide Beweismittel zulässig. Da das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen habe, gebe es zwar keine Beschränkung auf bestimmte Beweismittel (Art. 254 Abs. 2 lit. c ZPO), doch stehe der Urkundenbeweis im Vordergrund. Der antragstellende Gläubiger trage die Beweislast für das Vorliegen eines materiellen Konkursgrundes, wobei das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit anzuwenden sei. Die Beschwerdeführerin habe ihre kantonale Beschwerde im Wesentlichen damit begründet, dass die Buchhaltungsunterlagen der Beschwerdegegnerin offensichtlich falsch seien und ihre wahren wirtschaftlichen Verhältnisse beschönigt darstellten. Sie mache in der Beschwerde umfangreiche technische Ausführungen in buchhalterischer Hinsicht und betreffend das hoch komplexe und verflochtene Verhältnis der Beschwerdegegnerin zu den im Konzern vorhandenen Mutter- und Tochtergesellschaften. Ihre Begründung umfasse über zehn Seiten und sei nicht leicht verständlich, so dass von einer offensichtlichen und leicht erkennbaren Unrichtigkeit der Buchhaltungsunterlagen nicht gesprochen werden könne. Um die finanzielle Situation im Konzern zweifelsfrei beurteilen zu können, bedürfte es eines umfangreichen Beweisverfahrens (z.B. Bewertungsgutachten, Einvernahme der Revisoren etc.), was den Rahmen des Summarverfahrens sprengen würde. Eine Konkurseröffung ohne vorgängige Betreibung könne jedoch nur in liquiden Fällen ausgesprochen werden, anderenfalls seien die Gläubiger auf den Weg der ordentlichen Konkursbetreibung zu verweisen.
Zur Zahlungseinstellung hat das Obergericht erwogen, es bestünden hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Grossteil der in Betreibung gesetzten Forderungen von rund Fr. 3,4 Mio. auf die Auseinandersetzung zwischen den Parteien zurückzuführen sei. Die Beschwerdeführerin bzw. ihr Verwaltungsratsmitglied, F._, sei von Frühjahr 2012 bis anfangs März 2014 als Business Consultant von der Beschwerdegegnerin beauftragt gewesen. Anfangs März 2014 sei ihr das Mandat von der Beschwerdegegnerin mit sofortiger Wirkung entzogen worden. Erst ab 11. März 2014, d.h. nach Auflösung des Auftragsverhältnisses, seien gehäuft Betreibungen eingeleitet worden. Verlustscheine von früheren Betreibungsverfahren lägen nicht vor. Über 90 % der betriebenen Forderungen stammten von der Beschwerdeführerin bzw. F._ und von Rechtsanwalt C._ sowie von Unternehmungen, in deren Verwaltungsrat die beiden sässen. Die Beschwerdegegnerin bestreite diese Forderungen. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte und betriebene Forderung von rund Fr. 1,38 Mio. erscheine aufgrund der vorliegenden Unterlagen nur zu einem kleinen Teil (Fr. 400'000.--) glaubhaft. Mit Kontoauszügen sei belegt, dass die Beschwerdegegnerin von Januar bis Juni 2014 Zahlungen an die Gläubiger getätigt habe. Die finanzielle Situation der Beschwerdegegnerin sei zwar angespannt, doch lägen nicht genügend Anhaltspunkte für die Annahme einer Zahlungseinstellung vor. Insbesondere liessen auch die Schreiben der Geschäftspartnerin der Beschwerdegegnerin (G._) nicht klar auf Zahlungsunfähigkeit schliessen. Aus ihnen ergebe sich nur, dass die Zusammenarbeit derzeit schwierig sei; von einer sofortigen Beendigung der Zusammenarbeit sei nicht die Rede. Sodann seien die Ausführungen der Beschwerdeführerin zur mutmasslichen Zahlungsunfähigkeit angesichts der unübersichtlichen Konzernstruktur zu komplex, als dass darüber im Summarverfahren befunden werden könnte. Schliesslich bestünden gewisse Hinweise für eine Überschuldung der Beschwerdegegnerin. Für die Annahme eine Zahlungseinstellung reichten diese Hinweise aber nicht. Die Konkurseröffnung könne auch nicht mit einer Überschuldung alleine begründet werden, da diese einen gesonderten Konkursgrund darstelle (Art. 725 ff. OR, Art. 192 SchKG) und Gläubiger nicht zu einer Überschuldungsanzeige befugt seien.
Zu den betrügerischen Handlungen hat das Obergericht erwogen, dass sich dafür aufgrund der undurchsichtigen Konzernstruktur noch keine hinreichend klaren Anhaltspunkte nachweisen liessen. Ein Strafverfahren befinde sich noch im Anfangsstadium und sei offenbar derzeit einzig gegen natürliche Personen gerichtet. Die Beschwerdeführerin und/oder F._ seien bis vor kurzem Business Consultants der Beschwerdegegnerin gewesen und hätten Mitverantwortung für deren Aufbau getragen. Es erscheine wenig plausibel, dass die Beschwerdegegnerin nur wenige Monate nach Auflösung des Auftragsverhältnisses auf einmal betrügerisch handle. Die Beschwerdeführerin versuche, anhand der Jahresrechnung 2013 und der Zwischenbilanz per 30. Juni 2014 auf betrügerische Handlungen bzw. einen Prozessbetrug der Beschwerdegegnerin zu schliessen. Es gelte jedoch das bereits zur Überprüfbarkeit von Buchhaltungsunterlagen im Konzernverhältnis Gesagte. Die Unvollständigkeit oder Widersprüchlichkeit einer Bilanz müssten dem in buchhalterischen Fragen nicht sachkundigen Gericht im Verfahren nach Art. 190 SchKG auffallen. Dies sei jedoch nicht der Fall, zumal die Beschwerdeführerin selber für ihre entsprechenden Behauptungen umfassende und komplexe Ausführungen habe machen müssen.
3.2.
3.2.1. Hinsichtlich der Zahlungseinstellung macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht einzig auf den Betreibungsregisterauszug der Beschwerdegegnerin abgestellt, und die übrigen Beweismittel weitgehend ausser Acht gelassen (namentlich den Jahresabschluss per 31. Dezember 2013, den Zwischenabschluss per 30. Juni 2014 sowie protokollierte Aussagen des Verwaltungsratsmitglieds der Beschwerdegegnerin). Beispielsweise ergebe sich aus ihnen ohne weiteres, dass die Beschwerdegegnerin im Urteilszeitpunkt mutmasslich fällige Verpflichtungen von mehreren hunderttausend Franken hatte, dass sie offene Verpflichtungen in Millionenhöhe hatte, die sie bestritt, aber nicht bilanzierte, und sie demnach die Buchhaltungsgrundsätze der Vorsicht, Wahrheit und Vollständigkeit (Art. 958c OR) verletzte, dass sie Liquiditätsreserven von lediglich ein paar hundert Franken hatte, dass sie über keine laufenden Einnahmen verfügte, sie ihr einziges Geschäftsmodell aufgrund eines Zerwürfnisses mit dem wichtigsten Geschäftspartner (G._) verloren hatte und die letzten nennenswerten Zahlungen Ende Januar 2014 geleistet habe. Verfüge eine Gläubigerin über solche Informationen und Belege, die aussagekräftiger als ein Betreibungsregisterauszug seien, sei es ihr nicht zuzumuten, länger zuzuwarten. Das Obergericht verkenne Sinn und Zweck von Art. 190 SchKG, nämlich den Gläubigerschutz, wenn es etwa ausführe, dass im Zweifelsfall der Konkurs nicht zu eröffnen sei.
Es trifft zu, dass das Obergericht massgeblich auf den Betreibungsregisterauszug abgestellt hat. Dass es damit den Zweck von Art. 190 SchKG verkannt bzw. die in diesem Rahmen zulässigen Beweismittel in bundesrechtswidriger Weise beschränkt hätte, ist nicht ersichtlich. Letztlich kritisiert die Beschwerdeführerin bloss die vorinstanzliche Beweiswürdigung. Dabei setzt sie sich jedoch nicht vertieft mit den tatsächlichen, in erster Linie am Betreibungsregisterauszug orientierten Erwägungen der Vorinstanz auseinander. Insbesondere geht sie nicht auf die Gründe ein, weshalb sich das Obergericht im Wesentlichen auf dieses Vorgehen beschränkt hat. So äussert sie sich nicht dazu, dass im Summarverfahren einzig liquide Beweismittel zulässig seien und dass die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu komplex seien, um in diesem Verfahren behandelt zu werden. Stattdessen beschränkt sich die Beschwerdeführerin im Wesentlichen auf eine Darstellung des Sachverhalts aus eigener Sicht und auf die Behauptung, aus den vor ihr genannten Beweismitteln ergebe sich das von ihr behauptete Ergebnis ohne weiteres. Damit genügt sie den Anforderungen an eine Willkürrüge nicht (oben E. 1.3).
3.2.2. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Annahme des Obergerichts sei willkürlich, dass bernische Konkursrichter in buchhalterischen Fragen nicht fachkundig seien. Wahlvoraussetzung sei ein Anwalts- oder ein bernisches Notariatspatent und beides setze Buchhaltungskenntnisse voraus. Richter kennten demnach zumindest die elementaren Bilanzierungsgrundsätze und könnten diese - gerade auch im Rahmen eines Summarverfahrens - anwenden.
Dieser Einwand führt an den vorinstanzlichen Erwägungen vorbei. Das Obergericht hat den Richtern nicht jegliche Buchhaltungskenntnisse abgesprochen, sondern festgehalten, sie seien nicht Buchhaltungsexperten. Im vorliegenden Fall sei die Sachlage so komplex, dass es eines buchhalterischen Gutachtens und weiterer Beweismittel bedürfte, und das Summarverfahren sei nicht geeignet, derart komplexe Fragen zu klären.
3.2.3. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, das Obergericht habe den Sachverhalt bei der Frage betrügerischer Handlungen willkürlich festgestellt. Die Betrugshandlungen der Beschwerdegegnerin lägen auf der Hand. Dabei handle es sich - neben den bereits genannten Punkten (oben E. 3.2.1) - etwa um die Falschbehauptung, C._ als Darlehensgläubiger sei im Verhandlungszeitpunkt bezahlt, was aber effektiv erst einen Monat später erfolgt sei, oder die Beschwerdegegnerin erwarte gestützt auf Aktienkaufverträge Geldzuflüsse in siebenstelliger Höhe. In den vorgelegten Bilanzen seien systematisch Forderungen nicht ausgewiesen worden. Sie (die Beschwerdeführerin) habe ausführlich dargelegt, wie die Beschwerdegegnerin ihre Buchhaltungen zu führen pflege. Zusammengefasst würden Erträge auf Stufe Muttergesellschaft behalten, Aufwendungen in unbedeutende Tochtergesellschaften verschoben und diese dadurch ausgehöhlt.
Auch hier kritisiert die Beschwerdeführerin einzig die vorinstanzliche Beweiswürdigung, indem sie ihre Sicht der Dinge darstellt, ohne sich detailliert mit allen vorinstanzlichen Erwägungen auseinanderzusetzen. Im Wesentlichen stützt sie ihre Willkürrüge bloss auf den bereits behandelten Einwand, die bernischen Richter seien genügend buchhaltungskundig, um die betrügerischen Machenschaften erkennen zu können (oben E. 3.2.2). Dies genügt jedoch nicht, um darzutun, dass die gegenteilige Beurteilung durch die Vorinstanzen im vorliegenden Fall willkürlich sein soll. Es fehlt eine Auseinandersetzung mit der Erwägung, das Strafverfahren sei noch nicht genügend weit gediehen, um entsprechende Rückschlüsse zuzulassen, oder mit der Erwägung, die Mitverantwortung der Beschwerdeführerin für die Konzernstruktur der Beschwerdegegnerin lasse eine plötzliche Verhaltensänderung unplausibel erscheinen. Auch darauf kann nicht eingetreten werden.
4.
Insgesamt ist die Beschwerde somit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten (Art. 66 Abs. 1 BGG).