Decision ID: 0ea4b550-5e02-4fb6-800a-9e61beee3704
Year: 2009
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. X._, geboren 1961, Staatsangehöriger von '_', ist gelernter Koch und war seit März 2005 als Bauhilfsarbeiter für das Personalvermittlungs-Unternehmen Y._ tätig, wobei er ab 1. September 2005 nicht mehr zum Einsatz kam (Urk. 7/12/1, 7/3/1). Am 7. Juli 2005 erlitt er auf einer Baustelle einen Arbeitsunfall (Urk. 7/14/12). Dabei hat er sich laut ärztlicher Bescheinigung für den Unfallversicherer Kontusionen der Rippen und der Brust- sowie der Lendenwirbelsäule zugezogen (Urk. 7/14/9). Am 17. Juli 2006 meldete er sich zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung in Form von Berufsberatung, Umschulung, Wiedereinschulung sowie Rente an (Urk. 7/3, 7/12). Nach erwerblichen und medizinischen Abklärungen (Urk. 7/7, 7/9-7/18) sowie Durchführung des Vorbescheidverfahrens (Urk. 7/22) sprach ihm die IV-Stelle mit Verfügung vom 12. September 2007 ab 1. Juli 2006 eine halbe Rente zu (Urk. 2).
2. Gegen diese Verfügung liess der Versicherte durch lic. oec. Z._ am 12. Oktober 2007 Beschwerde erheben und beantragen, es sei ihm eine ganze Rente zuzusprechen. Eventuell sei die Sache zur ergänzenden medizinischen Abklärung an die IV-Stelle zurückzuweisen. Verfahrensrechtlich beantragte er die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels und die Zusprechung einer angemessenen Parteientschädigung (Urk. 1). Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 20. November 2007 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Nach Abschluss des Schriftenwechsels am 22. November 2007 (Urk. 8) teilte lic. oec. Z._ am 29. November 2007 dem Gericht mit, er habe sein Mandat als Vertreter des Versicherten niedergelegt (Urk. 9).
Am 31. Juli 2008 legitimierte sich Rechtsanwalt Stephan Kübler als neuer Vertreter des Versicherten. Er stellte das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung rückwirkend ab 12. Oktober 2007 und Bestellung seiner Person zum unentgeltlichen Rechtsbeistand. Ferner äusserte er sich nochmals zur Sache (Urk. 10). Am 7. August 2008 reichte er Unterlagen des D._ zu den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers nach (Urk. 13 und 14/1-3). Das Gericht nahm am 23. September 2008 vom Wechsel der Vertretung Vormerk und stellte dem Versicherten das Formular "Gesuch um unentgeltliche Prozessführung/Rechtsvertretung" zu (Urk. 17), welches der Vertreter des Versicherten am 6. Oktober 2008 zusammen mit einem Leistungsentscheid der Fürsorgebehörde D._ ausgefüllt retournierte (Urk. 17-19). Am 29. Januar 2009 reichte der Vertreter des Versicherten schliesslich eine Aufstellung seines Aufwandes ein, ersuchte um Festsetzung der Prozessentschädigung respektive allenfalls der Entschädigung aus der Gerichtskasse für seine Bemühungen auf Fr. 1'403.90 und beantragte, die Entschädigung des vorherigen Vertreters sei nach Ermessen des Gerichtes festzusetzen (Urk. 20 f.).
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Der Beurteilung sind jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Der Rentenanspruch ist damit aufgrund der bisherigen und nicht nach den neuen, mit der 5. IV-Revision geänderten Normen zu prüfen.
2.
2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
2.2 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66
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Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
bis
IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.
Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).
Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
2.3 Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 Erw. 5.1; 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).
3.
3.1 Die IV-Stelle ging in der angefochtenen Verfügung von einem Invaliditätsgrad von 58 % aus. Das Valideneinkommen bezifferte sie mit Fr. 54'720.--, wobei sie einen Stundenlohn bei der Y._ von Fr. 28.50 und eine Jahresarbeitszeit von 48 Wochen zu 40 Stunden annahm. Ferner ging die Beschwerdegegnerin davon aus, der Beschwerdeführer könne im Umfang von 50 % eine behinderungsangepasste Arbeit ausüben und sei in der Lage, ein Jahreseinkommen von Fr. 23'132.-- zu erzielen (Urk. 7/19; Urk. 7/20 und Urk. 2). Der Beschwerdeführer liess in der Beschwerdeschrift geltend machen, auch wechselbelastende leichte Tätigkeiten seien nur unter grossen Schmerzen und unter Zuhilfenahme von Gehstöcken möglich. Da die medizinische Arbeitsunfähigkeit umstritten sei, sei eine Neuabklärung nötig (Urk. 1). Der den Versicherten seit Juli 2008 vertretende Anwalt stellte die Berechnung des Valideneinkommens in Frage, währenddem er das Invalideneinkommen in derjenigen Höhe anerkannte, wie es von der IV-Stelle bemessen worden war (Urk. 10).
3.2 Der Beschwerdeführer erlitt am 7. Juli 2005 bei seiner Arbeit auf einer Baustelle einen Unfall, wobei er aus einem Meter Höhe von einem Gerüst stürzte. Die Erstbehandlung erfolgte im Spital B._, die Nachbehandlung beim Hausarzt Dr. med. C._, prakt. Arzt allgemeine Medizin (Urk. 7/14/12 sowie ärztlicher Zwischenbericht vom 7. Oktober 2005; Urk. 7/14/9). Dem Bericht des Spitals B._, Chirurgische Klinik und Poliklinik, vom 24. Juli 2005 ist die Diagnose "diffuse Schmerzen der unteren Brustwirbelsäule (BWS) und der Lendenwirbelsäule (LWS) (ICD-10 M54.9)" zu entnehmen. Nach eingehender radiologischer Untersuchung habe der Versicherte ohne pathologische Befunde mit Analgesie wieder nach Hause entlassen werden können. Bei der Re-Konsultation gleichentags habe sich eine fast invalidisierende Schmerzproblematik des unteren Rückens gezeigt (Urk. 7/14/10). Der Kurzaustrittsbericht des Spitals B._, Rheumaklinik und Institut für Physiotherapie mit Poliklinik, vom 29. August 2006, wo der Versicherte vom 21. August bis zum 15. September 2006 hospitalisiert war, enthält die Diagnosen eines chronischen lumbospondylogenen Schmerzsyndroms rechts mit monoradikulärem sensomotorischem partiellem Ausfallsyndrom S1 rechts, eines Status nach Unfall mit Rippenkontusion links und Kontusion des rechten Hemithorax, eines Status nach thorakoradikulärem sensiblem Ausfallsyndrom Th 8 rechts, eines Nikotinabusus sowie anamnestisch eines Status nach Cellulitis Unterschenkel rechts. Die stationär durchgeführte somatische Behandlung in Form von Analgetika, Physiotherapie und Infiltrationen habe deutlich zu wenig gebracht. Im Vordergrund stehe beim Versicherten die chronifizierte Schmerzproblematik mit Verdacht auf Schmerzverarbeitungsstörung. Für leichte wechselbelastende Tätigkeiten ohne repetitives Bücken sei der Versicherte zu 50 % arbeitsfähig (Urk. 7/11/5). Am 5. September 2006 berichtete das B._, Medizinische Klinik, Neurologie, über ein stationäres Neurologisches Konsilium vom Tag zuvor. Die zuständigen Medizinalpersonen fanden klinisch-neurologisch sowie elektrodiagnostisch ein monoradikuläres sensomotorisches partielles S1-Ausfallsyndrom rechts mit Zeichen eines axonalen Verlustes (Axonotmesis), das heisst eines traumatischen Schadens am Nerv mit Durchtrennung des Nervenzellenfortsatzes, und empfahlen "eher konservative Behandlung mit symptomatischer Schmerzbekämpfung" (Urk. 7/11/7). In seinem Bericht vom 28. September 2006 verwies Dr. C._ auf die Diagnosen im Austrittsbericht des Spitals B._ vom 29. August 2006 (Urk. 7/11/5). Er attestierte dem Versicherten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit ab 1. September 2005 bis auf weiteres und erachtete eine leichte Arbeit als zu 50 % möglich. Die Beurteilung der Realisierbarkeit einer solchen Arbeitsfähigkeit und namentlich der Motivation des Versicherten sei für ihn schwierig. Die psychischen Funktionen schätzte er als uneingeschränkt ein (Urk. 7/11/1).
Aufgrund der medizinischen Unterlagen ist davon auszugehen, dass der Versicherte in seiner zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Hilfsarbeiter auf dem Bau zu 100 % arbeitsunfähig war. Weder die Ärztinnen und Ärzte verschiedener Disziplinen im B._ noch der behandelnde Hausarzt des Versicherten zweifeln jedoch an der Fähigkeit und Möglichkeit des Versicherten, in einer behinderungsangepassten Tätigkeit zu 50 % erwerbstätig zu sein. Die in der Beschwerdeschrift geäusserten Argumente vermögen dagegen nicht aufzukommen, zumal der Beschwerdeführer die ärztlichen Befunde und Diagnosen sowie die aus diesen gezogenen Schlüsse der Medizinalpersonen nicht in Zweifel zog. Er liess lediglich geltend machen, er könne wechselbelastende Tätigkeiten nur mit grossen Schmerzen verbunden und unter Zuhilfenahme der Gehstöcke ausüben (Urk. 1). Diese rein subjektiv begründeten, nicht substantiierten Feststellungen genügen indessen nicht, um die in den Arztberichten übereinstimmend attestierte verbliebene Arbeitsfähigkeit anders zu beurteilen. Aus der Eingabe des neuen Vertreters, Rechtsanwalt Stephan Kübler, vom 31. Juli 2008 ergibt sich denn auch, dass der Versicherte nunmehr die gut abgestützte Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht mehr ernsthaft in Zweifel zieht (Urk. 10), und es ist von einer Arbeitsfähigkeit im Umfang, wie er der angefochtenen Verfügung zugrunde liegt, auszugehen.
3.3 Die Bezifferung des Invalideneinkommens durch die IV-Stelle mit Fr. 23'132.-- liess der Beschwerdeführer als richtig anerkennen (Urk. 10 S. 3). Gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung 2006, Tabelle TA1, S. 25, Rubrik Anforderungsniveau 4, Männer, hätte der Beschwerdeführer im massgeblichen Zeitpunkt des Rentenbeginns bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden ein Invalideneinkommen von Fr. 4'732.-- monatlich respektive Fr. 56'784.-- jährlich erzielen können. Umgerechnet auf die 2006 durchschnittlich gegebene betriebsübliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden pro Woche (Die Volkswirtschaft 5-2009 S. 94 Tabelle B9.2) ergeben sich Fr. 59'197.-- pro Jahr. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer hievon in zutreffender und vom Versicherten anerkannter Weise einen Abzug von 20 % zugebilligt, da dieser nur noch eine leichte Tätigkeit in Teilzeit ausüben kann sowie lediglich über eine Aufenthaltsbewilligung B verfügt (Urk. 7/4/1) und aus diesen Gründen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt benachteiligt ist. Somit resultiert ein - gegenüber der Annahme in der Verfügung - um Fr. 547.-- leicht erhöhtes Invalideneinkommen von Fr. 23'679.-- (Fr. 59'197.-- ./. 50 % ./. 20 %).
Was das Valideneinkommen betrifft, vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, zum Stundenansatz von Fr. 28.50 seien Zuschläge von 10,6 % für Ferien- und 3,06 % für Feiertagsentschädigung sowie 8,3 % für den 13. Monatslohn zu berücksichtigen, womit das Valideneinkommen Fr. 66'343.65 betrage (Urk. 10 S. 2).
Die diesbezüglichen Unterlagen sind widersprüchlich: Die Arbeitgeberbescheinigung der Y._ nennt einen Stundenlohn von Fr. 28.50 und erwähnt keine Zulagen (Urk. 7/12/2 Ziff. 12). Demgegenüber enthält die ebenfalls von der Y._ verfasste Schadenmeldung UVG vom 9. Juli 2007 bei der Lohnangabe den handschriftlich angebrachten Hinweis auf Ferien- und Feiertags-, und 13.-Monatslohn-/Gratifikationsentschädigung (Urk. 7/14/12 Ziff. 12). Die Handschrift kann vom Schriftbild her durchaus von der Person stammen, welche die Schadenmeldung auch unterzeichnet hat. Zudem ergibt sich, dass die Unfallversicherung in der Tat von einem höheren Valideneinkommen von Fr. 65'015.65 ausgegangen ist, berechnet man aufgrund des Taggeldes von Fr. 142.50 und der Formel "Taggeld = versicherter Verdienst : 365 x 80 %" (Anhang 2 zur Verordnung über die Unfallversicherung) das Jahreseinkommen (Urk. 7/14/3 f.).
Schliesslich muss der Personalverleiher laut Art. 20 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) gegenüber dem Arbeitnehmer die Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages einhalten, wenn ein Einsatzbetrieb einem allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag untersteht (vg. BGE 124 III 126). Gemäss der Arbeitgeberbescheinigung der Y._ hat diese den Beschwerdeführer als Bauarbeiter vermittelt. Somit unterstand der Arbeitsvertrag zwischen der Y._ und dem Versicherten vermutungsweise dem Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe, welcher namentlich zwingend einzuhaltende Bestimmungen über Stundenlöhne und Entschädigungen für Ferien, Feiertage und 13. Monatslohn/Gratifikation enthält. Welche Bestimmungen und namentlich welche Ansätze für den Versicherten zur Anwendung gelangen würden, wenn er im Gesundheitsfall noch als Bauhilfsarbeiter tätig wäre, lässt sich anhand der vorliegenden Akten nicht zuverlässig eruieren. Die genaue Bemessung des Valideneinkommens ist jedoch unabdingbar, da der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers in der Nähe des Bereiches liegt, in welchem ein Anspruch auf eine Dreiviertelsrente besteht. Die Beschwerde ist somit in dem Sinne gutzuheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 12. September 2007 aufzuheben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückzuweisen ist, damit diese, nach erfolgter zuverlässiger Abklärung des Valideneinkommens unter Berücksichtigung der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen neu verfüge.
4. Gemäss Art. 69 Abs. 1
bis
IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen abweichend von Art. 61 lit. a ATSG vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 600.-- der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Ferner ist dem vertretenen Beschwerdeführer gestützt auf Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) eine Prozessentschädigung zuzusprechen, wobei der von Rechtsanwalt Kübler geltend gemachte Zeitaufwand von 5 Stunden und 5 Minuten sowie die Barauslagen von Fr. 33.90 angemessen erscheinen (Urk. 21). Beim gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- resultiert somit eine dem Versicherten zu Lasten der Beschwerdegegnerin und gestützt auf die Zusammenstellung von Rechtsanwalt Kübler zuzusprechende Prozessentschädigung von Fr. 1'130.80 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer). Der Aufwand von lic. oec. Z._, bei welchem praxisgemäss ein Stundenansatz von Fr. 135.-- zur Anwendung gelangt, ist mit Fr. 700.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen. Angesichts dieser Umstände erweist sich das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege als gegenstandslos.