Decision ID: 4cc1c0ca-64ae-5a39-8869-63c0b887298b
Year: 2016
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1) A_ SA (ci-après : A_) est une société anonyme sise _, rue B_ à Genève. Inscrite au registre du commerce du canton de de Genève depuis le 25 novembre 2009, elle a pour but statutaire : « offre de tous services, conseils et prestations propres à une entreprise générale et totale du bâtiment ; achat, vente, exploitation, location et construction de tous immeubles ».
2) A_ a été mandatée au titre d'entreprise générale de construction pour l'édification de villas de luxe (« Domaine C_ », à l'avenue D_) qui ont été livrées entre décembre 2011 et juin 2012.
3) Dans ses comptes 2012, elle a comptabilisé une provision pour litiges pour un montant de CHF 500'000.-.
4) Le 2 août 2013, A_ a remis à l'administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) sa déclaration fiscale 2012, qui faisait état, tant pour l'impôt fédéral direct (ci-après : IFD) que pour l'impôt cantonal et communal (ci-après : ICC), d'un bénéfice net imposable de CHF 6'588'759.- et d'un capital propre imposable de CHF 6'859'400.-.
L'annexe B « Dettes et provisions 2012 » mentionnait comme provisions pour risques et charges des passifs transitoires pour CHF 1'122'500.-, une provision pour fin de travaux de CHF 1'580'000.- et une « provision pour litige » de CHF 500'000.-.
5) Le 14 août 2013, l'AFC-GE a demandé à A_ des renseignements complémentaires, notamment au sujet de la provision pour litiges. Elle voulait connaître le mode de calcul de la provision, et savoir si une assurance avait été contractée pour couvrir entièrement ou partiellement le risque de perte ou de charge encouru, si le risque de perte était certain ou quasi certain, à quel date le risque couvert par la provision avait pris naissance, et si une procédure était en cours au sujet de ce litige.
6) Le 12 septembre 2013, A_ a répondu ce qui suit au sujet des questions concernant la provision pour litiges : « Compte tenu de l'ampleur du projet total d'environ CHF 34'500'000.-, une provision d'approximativement 1.5 % a été constituée pour couvrir tous risques de litiges futurs ou défaut dans la construction. Cette provision permettra également de couvrir un éventuel écart dans l'estimation effectuée par l'architecte des travaux restant à payer ou dans le cadre de retouches à faire. Aucune assurance n'a été contractée pour couvrir ce risque et il n'y a pas de litige en cours ».
7) Le 3 octobre 2013, l'AFC-GE a envoyé à A_ ses décisions de taxation 2012. L'ICC s'élevait à CHF 1'668'099.40 sur la base d'un bénéfice imposable de CHF 7'088'758.- et d'un capital propre imposable dans le canton de CHF 7'359'400.-. L'IFD s'élevait à CHF 602'539.50, sur les mêmes bases.
La provision pour litiges n'était pas admise. Il s'agissait d'une provision pour charges futures qui revêtait les caractéristiques d'une réserve et devait être taxée normalement.
8) Le 31 octobre 2013, A_ a formé réclamation auprès de l'AFC-GE contre les bordereaux précités, concluant à la prise en compte de la provision pour litiges de CHF 500'000.- au titre de charge commerciale.
Cette provision avait été comptabilisée dans les comptes 2012. Le risque avait bien pris naissance en 2012 puisque la construction avait été finalisée et livrée cette année-là. Enfin, le risque pouvait être qualifié de certain. En effet, des problèmes de chauffage et de parquets avaient été décelés en 2013 sur les travaux effectués en 2012, ce pour un montant estimé à CHF 45'000.- ; de plus, le 17 décembre 2012, le bureau d'architectes avait émis un bon de paiement de CHF 116'996.95 en faveur de la société E_SA, montant qui avait été réglé le 18 janvier 2013 et serait de ce fait comptabilisé dans l'exercice 2013 en contrepartie de la provision constituée de CHF 500'000.-.
9) Par deux décisions du 17 février 2014, l'AFC-GE a rejeté la réclamation formée par A_.
La condition du risque certain ou quasi-certain n'était pas remplie. Quoi qu'il en fût, une provision pour litige ne pouvait être constituée qu'en raison d'une prétention découlant d'une action judiciaire. Or A_ avait indiqué le 12 septembre 2013 qu'aucun litige n'était en cours. La provision en cause couvrait dès lors un risque futur, et s'apparentait à une réserve latente ; elle était donc non déductible.
10) Le 14 mars 2014, A_ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre les décisions sur réclamation précitées, concluant à leur annulation et à la déduction de la provision pour litiges en cause.
11) Par jugement du 12 janvier 2015, le TAPI a rejeté le recours.
A_, qui avait agi comme entrepreneur général, justifiait la comptabilisation de la provision en cause par l'existence d'actions judiciaires que le maître de l'ouvrage pourrait être amené à intenter à son encontre en raison de diverses malfaçons et dégâts, tout en reconnaissant qu'aucun litige n'était pendant. Dans ces conditions, le risque était hypothétique, et non certain ou quasi certain. Il importait peu que les faits susceptibles d'occasionner le litige se fussent produits en 2012 ; ce qui importait était la certitude ou la quasi-certitude d'une action judiciaire.
12) Par acte posté le 16 février 2015, A_ a interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité, concluant à son annulation, à ce qu'il soit dit que la provision de CHF 500'000.- était commercialement justifiée, au renvoi de la cause à l'AFC-GE dans le sens des considérants, et à l'octroi d'une indemnité de procédure.
La justification commerciale de la provision devait être admise à la lumière de la situation prévalant lors de l'établissement du bilan 2012. Plusieurs problèmes relatifs à la construction des villas avaient surgi. Le géomètre avait calculé un fond de fouille trop bas d'un mètre, et il avait fallu construire un second radier, séparé du premier par du tout-venant ; or ce dernier était probablement une des sources des infiltrations d'eau constatées dans les sous-sols de la résidence. En 2012, une infiltration par un puits canadien dans le sous-sol de la villa B avait été identifiée ; des réparations avaient été entreprises mais le problème était revenu entre la fin 2013 et le début 2014, aucune solution n'étant trouvée au moment du dépôt du recours. Dans le cadre des réparations précitées, une entreprise avait percé un tuyau de chauffage. En 2012 et 2013, de grandes flaques stagnantes avaient été constatées dans le jardin, nécessitant la réalisation d'un drainage ; le problème était persistant et aucune solution n'avait encore été trouvée. Enfin, depuis un an une infiltration d'eau s'était fait jour dans l'un des boxes.
Sur le plan juridique, A_ reprenait les arguments développés lors de sa réclamation. De plus, le terme employé de provision pour litige n'était pas à prendre au pied de la lettre, sans que cela doive conduire à l'absence de déductibilité. En effet, le descriptif de la provision visait les litiges mais aussi les défauts dans la construction. Matériellement, elle correspondait à une provision pour engagement existant à la date de clôture du bilan, mais dont le montant était alors encore indéterminé, comme une provision pour garantie.
Ce dernier type de provision étant admis à concurrence de 2 % du chiffre d'affaires, elle était victime d'une inégalité de traitement par rapport aux autres entreprises actives dans le domaine de la construction.
Le principe de la capacité contributive était également violé, dans la mesure où elle était imposée sur un bénéfice fictif.
13) Le 20 mars 2015, l'AFC-GE a conclu au rejet du recours.
Les provisions constituées en vue d'une utilisation future, notamment pour faire face à des dépenses que l'entreprise devrait supporter en raison de son activité future, constituaient des réserves, et faisaient ainsi partie du revenu imposable.
En l'espèce, le risque de litige ou de perte était tout au plus hypothétique. De plus, la quasi-totalité des faits qui étaient la cause du risque de perte ne s'étaient pas produits durant l'année 2012. Les conditions de l'admission d'une provision n'étaient dès lors pas remplies.
La requalification de la provision pour litige en un autre type de provision devait être exclue, en vertu du principe de l'autorité du bilan commercial. Quand bien même cela serait admis que la provision n'en serait pas pour autant justifiée par l'usage commercial ; A_ n'avait en effet pas prouvé que le risque de perte était imminent en 2012, et le seul fait d'être active dans le domaine de la construction n'était pas suffisant à cet égard.
Les principes de l'imposition selon la capacité contributive et de l'égalité de traitement n'étaient pas violés.
14) Le 13 avril 2015, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 22 mai 2015 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger ; ce délai a par la suite été prolongé au 30 juin 2015.
15) Le 20 mai 2015, l'AFC-GE a indiqué ne pas avoir d'observations ni de requêtes à formuler.
16) Le 21 mai 2015, A_ a persisté dans ses conclusions.
17) Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
; art. 7 al. 2 de la loi de procédure fiscale du 4 octobre 2001 - LPFisc -
D 3 17
).
2) L'objet du litige est l'admissibilité, en tant que charge justifiée par l'usage commercial, de la provision pour litiges de CHF 500'000.- enregistrée dans les comptes 2012 de A_.
3) Dans la mesure où la matière est réglée de manière semblable en droit fédéral et en droit cantonal (consid. 12 infra), une seule décision sera rendue, ce qui est conforme à la jurisprudence fédérale (ATF
135 II 260
).
4) a. L'impôt sur le bénéfice a pour objet le bénéfice net, tel qu'il découle du compte de pertes et profits établi selon les règles du droit commercial (art. 57, 58, al. 1 de la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct du 14 décembre 1990 - LIFD -
RS 642.11
; Xavier OBERSON, Droit fiscal suisse, 4
ème
éd., 2012, p. 224).
Tous les prélèvements opérés sur le résultat commercial qui ne servent pas à couvrir des dépenses justifiées par l'usage commercial sont ajoutés au bénéfice imposable (art. 58 al. 1 let. b LIFD), telle par exemple une provision non justifiée.
b. Pour être admise, la provision doit être justifiée par l'usage commercial et, conformément au principe de périodicité, porter sur des faits dont l'origine se déroule durant la période de calcul (ATF
137 II 353
consid. 6.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_392/2009
du 23 août 2010 consid. 2.1 ;
ATA/532/2013
du 27 août 2013 consid. 3c et 3d). Est justifiée par l'usage commercial toute provision portée au passif du bilan qui exprime le fait que le résultat de l'exercice ne peut pas être tenu pour définitif ; cette correction prévient le risque que le résultat ne soit pas conforme à la réalité et qu'une perte apparaisse ultérieurement, qui existait déjà au moment du bouclement des comptes. Encore faut-il que ce risque de perte soit réel et concret (arrêt du Tribunal fédéral
2C_392/2009
du 23 août 2010 consid. 2.3).
Dans la mesure où une provision ne peut avoir pour objet que des pertes imminentes (art. 63 al. 1 let. c LIFD), les provisions pour des charges futures ne sont pas admissibles (arrêts du Tribunal fédéral
2C_478/2011
du 10 novembre 2011 consid. 2.1 ;
2C_581/2010
du 28 mars 2010 consid. 3.1). En effet, les provisions constituées en vue d'une utilisation future, notamment pour faire face à des dépenses que l'entreprise devra supporter en raison de son activité à venir constituent des réserves ; en tant que telles, elles font partie du revenu imposable et ne sauraient être déduites de ce dernier avant que la société n'ait à supporter les charges en cause, conformément au principe de périodicité du droit fiscal (arrêt du Tribunal fédéral
2C_581/2010
du 28 mars 2011 consid. 3.1 et les arrêts cités). Le droit fiscal n'admet ainsi pas la diminution artificielle du bénéfice par le biais de provisions injustifiées (arrêt du Tribunal fédéral
2C_1101/2014
du 23 novembre 2015 consid. 3).
c. Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, deux conditions doivent être réunies pour que les provisions soient admises : les faits qui sont la cause du risque de perte doivent s'être produits au cours de l'exercice clos pendant la période de calcul ; le risque de perte doit être certain ou quasi certain, mais non nécessairement définitif. Par ailleurs, l'appréciation du risque doit être faite en tenant compte de tous les faits connus à la date du bouclement des comptes et non de faits ultérieurs qui viendraient confirmer ou infirmer le montant de la provision (
ATA/1238/2015
du 17 novembre 2015 consid. 3d ;
ATA/520/2014
du 1
er
juillet 2014 et les références citées).
Pour juger de la justification commerciale de la provision, il convient d'examiner la situation concrète de l'entreprise, notamment s'il y a des actions en dommages et intérêts en suspens. Les provisions pour dommages et intérêts sont admises si elles se rapportent à des événements ayant déjà eu lieu et pour lesquels il n'existe pas de couverture d'assurance (Danielle YERSIN/Yves NOËL [éd.], Commentaire romand - Impôt fédéral direct, 2008, n. 19 ad art. 63 LIFD). Les provisions constituées en prévision de risques potentiels ne sont pas conformes à l'usage commercial. Pour être acceptées, les provisions doivent prévenir des pertes imminentes ou parer à des risques menaçants découlant d'engagements ou de charges encourues et non pas couvrir des risques aléatoires (Division Études et supports/administration fédérale des contributions, juin 2012, L'imposition des personnes morales, in Informations fiscales éditées par la Conférence suisse des impôts CSI, ch. 411.3, p. 56).
Lorsque des provisions, qui ont été passées en charge du compte de résultat, ne sont pas admissibles, l'autorité fiscale est en droit de procéder à la dissolution de la provision (arrêt du Tribunal fédéral
2C_581/2010
du 28 mars 2011 consid. 3.1). La dissolution d'une provision est susceptible d'intervenir dès qu'elle n'est plus justifiée commercialement, engendrant une correction en défaveur du contribuable (Danielle YERSIN/Yves NOËL [éd.], op. cit., n. 41 et 67 ad art. 58 LIFD).
d. La maxime d'office est applicable à la détermination de la dette fiscale. L'administration fiscale supporte le fardeau de la preuve de l'existence d'éléments imposables et, selon un principe généralement admis en matière fiscale, il incombe à celui qui prétend à l'existence d'un fait de nature à éteindre ou à diminuer sa dette fiscale d'en apporter la preuve et de supporter les conséquences de l'échec de cette preuve (arrêt du Tribunal fédéral
2C_288/2008
du 1
er
octobre 2008 consid 4.4 ;
ATA/761/2013
du 12 novembre 2013). Le montant et la justification commerciale des provisions étant de nature à diminuer la dette fiscale, c'est au contribuable d'en apporter la preuve (arrêt du Tribunal fédéral
2A.71/2006
du 21 juin 2006 consid. 3.3.3 ; arrêt du Tribunal administratif de Bâle-Ville 510 09 13 du 3 juillet 2009 consid. 4c).
5) Une provision pour litiges, en soi admissible (Markus REICH/Marina ZÜGER, in : Martin ZWEIFEL/ Peter ATHANAS [éd.], Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a - Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Art. 1-82, 2
ème
éd., 2008, n. 18 ad art. 29 LIFD ; Peter LOCHER, Kommentar zum DBG, vol. I, 2001, n. 13 ad art. 29 LIFD), concerne les risques liés à une prétention découlant d'une action judiciaire en cours (Robert DANON, in Danielle YERSIN/Yves NOËL [éd.], op. cit., n. 19 ad art. 63 LIFD). L'action judiciaire doit ainsi être entamée lors de la période fiscale en cause (
ATA/829/2013
du 17 décembre 2013 consid. 5a).
6) En l'espèce, la recourante a attribué un montant de CHF 500'000.- à une « provision pour litiges » dans ses comptes 2012.
Interrogée par l'AFC-GE à ce sujet avant l'établissement de la taxation litigieuse, elle a répondu le 12 septembre 2013, soit après l'établissement de ses comptes 2012, qu'aucun litige n'était en cours. Dans ses écritures devant la chambre de céans, elle n'évoque toujours pas d'action judiciaire dirigée à son encontre qui serait pendante.
Dans ces circonstances, on ne saurait retenir que le risque était certain, ou même quasi certain, comme l'exige la jurisprudence citée plus haut.
Une provision pour litiges n'était dès lors pas justifiée par l'usage commercial et revêtait ainsi le caractère d'une réserve.
7) La recourante invoque matériellement devant la chambre de céans que la provision en cause devait plutôt être comprise comme une provision pour garantie.
8) a. Dans sa jurisprudence, la chambre de céans admet désormais, notamment pour les entreprises de construction, la constitution de provisions forfaitaires de garantie, à hauteur de 1.5 % du chiffre d'affaires annuel (
ATA/1238/2015
du 17 novembre 2015 consid. 3 et 4 ;
ATA/552/2014
du 17 juillet 2014 ;
ATA/520/2014
du 1er juillet 2014).
b. En définissant le bénéfice imposable par renvoi au solde du compte de résultat, l'art. 58 al. 1 let. a LIFD énonce le principe de l'autorité du bilan commercial ou de déterminance, selon lequel le bilan commercial est déterminant en droit fiscal. Les comptes établis conformément aux règles du droit commercial lient les autorités fiscales, à moins que le droit fiscal ne prévoie des règles correctrices spécifiques. L'autorité peut en revanche s'écarter du bilan remis par le contribuable lorsque des dispositions impératives du droit commercial sont violées ou des normes fiscales correctrices l'exigent (ATF
137 II 353
consid. 6.2 ; ATF
136 II 88
consid. 3.1 ; ATF
119 Ib 111
consid. 2c ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_645/2012
du 13 février 2013 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_71/2009
du 10 juin 2009 consid. 7.1 ; Robert DANON, in Danielle YERSIN/Yves NOËL [éd.], op. cit., n. 33 à 55 et 62 ad art. 57-58 LIFD).
Le droit fiscal et le droit comptable suisses poursuivent en effet des objectifs différents. Le premier recherche une présentation qui fasse ressortir au mieux le résultat effectif et la réelle capacité contributive de l'entreprise, tandis que le second est avant tout orienté sur la protection des créanciers et fortement marqué par le principe de prudence. Dans ce contexte, les règles correctrices fiscales figurant à l'art. 58 al. 1 let. b et c LIFD visent à compenser le fait que le résultat comptable puisse s'éloigner de la réalité économique ; elles assurent une imposition du bénéfice qui tienne compte au mieux de la réelle situation patrimoniale d'une société. Par leur intermédiaire, le droit fiscal cherche à se rapprocher d'un système fondé sur le principe de l'image fidèle (« true and fair »), qui prévaut dans les normes de comptabilité internationales (Pierre-Marie GLAUSER, Apports et impôt sur le bénéfice, vol. 2, 2005, p. 96 s.).
Le principe de déterminance déploie aussi un effet contraignant pour le contribuable. En effet, celui-ci est lié par son mode de comptabilisation et seules les écritures ressortant des comptes sont décisives (Robert DANON, in Danielle YERSIN/Yves NOËL [éd.], op. cit., n. 51 ad art. 57-58 LIFD). Les écritures comptables effectivement passées doivent être reprises par le droit fiscal et le contribuable ne peut se prévaloir que des écritures qu'il a effectivement enregistrées dans ses comptes, lesquels lui sont d'ailleurs opposables (principe de comptabilisation). Ce dernier principe implique donc que le contribuable est lié par les comptes qu'il a joints à sa déclaration (Pierre-Marie GLAUSER, op. cit., p. 89 ; Pierre-Marie GLAUSER, Goodwill et acquisitions d'entreprises - Une analyse sous l'angle du droit fiscal et comptable, in Droit des sociétés : mélanges en l'honneur de Roland RUEDIN, 2006, 421-445, p. 430).
c. Il découle du principe précité, en particulier du devoir de comptabilisation et de qualification qui incombe au contribuable, qu'une requalification d'une provision en une autre est exclue (Markus REICH/Marina ZÜGER, in Martin ZWEIFEL/Peter ATHANAS [éd.], op. cit., n. 7 ad art. 29 LIFD ; Jürg STOLL, Die Rückstellung im Handels- und Steuerrecht, 1992, p. 232).
9) Ainsi, il n'est pas possible de requalifier aujourd'hui en provision pour garantie la provision clairement décrite dans les comptes 2012 comme provision pour litiges, étant rappelé que la recourante n'a pas évoqué dans son courrier du 12 septembre 2013 que la dénomination utilisée aurait été fausse, quand bien même elle a précisé qu'elle avait voulu couvrir « tous risques de litiges futurs ou défauts dans la construction ».
Par surabondance, il sera relevé que la recourante n'a - alors que le fardeau de la preuve lui incombait - fourni aucune pièce permettant de savoir à quel régime juridique (contractuel ou légal, notamment) la garantie était soumise.
10) La recourante invoque encore le principe de l'imposition selon la capacité contributive, ainsi qu'une inégalité de traitement.
Le premier de ces griefs se confond intégralement avec ceux déjà examinés, et ne sera dès lors pas examiné plus avant.
Quant à une prétendue inégalité de traitement, la recourante n'allègue ni ne tente de démontrer qu'elle aurait été traitée différemment des autres contribuables dans la même situation, ce que la jurisprudence constante de la chambre de céans et la pratique de l'AFC-GE tendent précisément à éviter. En outre, conformément au principe
nemo auditur suam propriam turpitudinem allegans
(nul ne peut se prévaloir de sa propre faute), qui concrétise le principe constitutionnel de la bonne foi et vaut également en matière de droit public (arrêt du Tribunal fédéral
2C_17/2008
du 16 mai 2008 consid. 6.2 ;
ATA/91/2015
du 20 janvier 2015 consid. 5 ;
ATA/26/2012
du 17 janvier 2012 consid. 10), la recourante ne saurait se prévaloir du fait qu'elle ait le cas échéant mal qualifié la provision en cause dans ses comptes, et qu'elle se soit ainsi trouvé dans une situation par hypothèse différente de celle des contribuables ayant pu déduire une telle provision.
Ces griefs seront écartés.
11) En conséquence, la provision litigieuse ne remplissant pas les exigences légale, elle doit être assimilée à une réserve et il se justifie de réintégrer son montant dans le bénéfice imposable de la contribuable, comme l'a à juste titre retenu le TAPI.
12) Les dispositions légales cantonales régissant l'assujettissement des sociétés anonymes à l'impôt sur les personnes morales (art. 20 al. 1 de la loi fédérale sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes du 14 décembre 1990 - LHID -
RS 642.14
- et 1 al. 2 de la loi sur l'imposition des personnes morales du 23 septembre 1994 - LIPM -
D 3 15
), l'objet de l'impôt sur le bénéfice (art. 24 al. 1 LHID et 11 LIPM), ainsi que la constitution de provisions (art. 10 al. 1 LHID et 12 let. e et 13 LIPM) ont une teneur identique à celles de la LIFD citées plus haut.
13) Le recours sera dès lors rejeté, tant en ce qui concerne l'ICC que l'IFD.
14) Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *