Decision ID: 86ed87eb-cea2-494b-8041-02dc10c48d72
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von Fr. 30'000.00 zuzüglich 5 % Zins ab Urteilstag zu bezahlen. Es handelt sich dabei um eine Teilklage mit Nachklagevorbehalt.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der ."
Geändertes Rechtsbegehren: (act. 25 S. 2 = act. 36 S. 2)
" 1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von Fr. 35'000.00 zuzüglich 5 % Zins ab Urteilstag zu bezahlen. Es handelt sich dabei um eine Teilklage mit Nachklagevorbehalt.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der ."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhalt
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Leistung einer Genugtuung aus ei-
nem Verkehrsunfall vom tt. Mai 2003, ca. 16:00 Uhr, bei der Einmündung der
C._-Strasse in die D._-Strasse auf dem Gemeindegebiet von E._
ZH.
Die damals 9-jährige Klägerin sass nicht angegurtet auf dem Rücksitz des Perso-
nenwagens von F._, welche aus der C._-Strasse von rechts in die
D._-Strasse einbog (act. 1 Rz. 5, 13; act. 20 Rz. 13, 14, 28). Der bei der Be-
klagten haftpflichtversicherte G._, welcher auf der D._-Strasse Richtung
H._ ZH fuhr, missachtete den Rechtsvortritt des Personenwagens von
F._ (act. 1 Rz. 5, 14; act. 20 Rz. 13, 14, 16). Es kam zur Kollision des Perso-
nenwagens von G._ mit jenem von F._ (act. 1 Rz. 5, 14, 15; act. 20
Rz. 13, 20). Da die Klägerin keinen Sicherheitsgurt trug, wurde sie bei der Kollisi-
on im Innenraum des Fahrzeugs herumgeschleudert (act. 1 Rz. 5; act. 20 Rz. 29).
Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Klägerin daraus bleibende gesundheitli-
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che Einschränkungen davongetragen hat. Seit dem 12. August 2003 bezahlte die
Beklagte der Klägerin verschiedentlich Heilungskosten, Wegentschädigung,
Schulmaterial, Akonto-Anwaltskosten, Mittagessenentschädigung sowie Bahna-
bonnementskosten (act. 36 Rz. 5-7, 338; act. 37/32-44). Von der fünften Klasse
bis zum Abschluss der Sekundarschule besuchte die Klägerin eine Privatschule
(act. 1 Rz. 6; act. 20 Rz. 149, 171, 192), deren Kosten die Beklagte übernahm
(act. 1 Rz. 6, 48, 50, 53; act. 20 Rz. 192, 301, 302; act. 36 Rz. 5, 6, 230, 231, 237;
act. 40 Rz. 381; act. 37/32-37, 39-40). Die Beklagte gab gegenüber der Klägerin
wiederholt Verjährungsverzichtserklärungen ab (act. 36 Rz. 4; act. 37/24-31),
erstmals mit Schreiben vom 10. Mai 2005 (act. 20 Rz. 194; act. 21/28), letztmals
mit Schreiben vom 20. April 2015 bis zum 24. Mai 2016 (act. 20 Rz. 9; act. 36
Rz. 4; act. 40 Rz. 12; act. 21/1 = act. 37/31). Am 8. August 2008 bezahlte die Be-
klagte der Klägerin CHF 1'182.25 an das Schulgeld (act. 1 Rz. 53, 56; act. 36
Rz. 5, 338; act. 3/22 = act. 37/32). Am 11. Februar 2011 erfolgte die letzte Akon-
tozahlung für Anwaltskosten an die Rechtsvertreterin der Klägerin (act. 36 Rz. 7,
8, 338, 341, 361; act. 40 Rz. 11, 524; act. 37/44).
Die Klägerin behauptet, sie habe aufgrund des Unfallereignisses eine Gehirner-
schütterung sowie Hals- und Wirbelsäulenverletzungen erlitten (act. 1 Rz. 5, 18-
25). Aufgrund der traumatischen Hirnverletzungen leide sie unter neuropsycholo-
gischen Störungen (act. 36 Rz. 48, 84, 130, 222). Sie habe Mühe gehabt, dem
Schulunterricht zu folgen (act. 1 Rz. 6, 9, 26-29, 33; act. 36 Rz. 200, 210, 211).
Die kaufmännische Lehre bei der Firma I._ habe sie mit einem knappen Er-
gebnis abgeschlossen (act. 1 Rz. 10, 33). Der Lehrbetrieb habe sie nach dem Ab-
schluss als kaufmännische Angestellte weiter beschäftigt (act. 1 Rz. 11). Obwohl
ihr die Arbeitsstelle bei I._ als Sales Representative gefallen habe, habe sie
sich unter den höheren Anforderungen bereits nach einem halben Jahr dermas-
sen erschöpft gefühlt, dass sie die Stelle nach einem 3⁄4 Jahr habe aufgeben müs-
sen (act. 1 Rz. 11, 41; act. 36 Rz. 196, 233, 240, 241). Nach einem Volontariat mit
einem Sprachaufenthalt in Amerika habe sie am 1. März 2014 eine Stelle bei
J._ Express Schweiz AG zu 50 % angetreten (act. 1 Rz. 11, 41; act. 36
Rz. 334). Darauf sei ein Sprachaufenthalt in Bolivien gefolgt (act. 1 Rz. 11). Da-
nach habe die Klägerin nochmals bei der Firma I._ gearbeitet, wobei das An-
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stellungsverhältnis auf Abruf im Stundenlohn in einer Teilzeittätigkeit vereinbart
worden sei (act. 1 Rz. 42). Nach einem nochmaligen Versuch im Juli 2015, 100 %
(bei I._) zu arbeiten, sei sie nun wieder zu 50 % bei I._ angestellt (act. 1
Rz. 11; act. 36 Rz. 244, 245; gemäss act. 36 Rz. 335 betrage das Pensum 60 %).
In rechtlicher Hinsicht macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe durch ihre
Zahlungen immer wieder verjährungsunterbrechende Handlungen vorgenommen
(act. 36 Rz. 5, 6, 339, 340). Da die letzte Zahlung am 11. Februar 2011 erfolgt sei,
laufe die relative Verjährungsfrist erst am 11. Februar 2018 ab, nachdem die län-
gere strafrechtliche Verjährungsfrist zur Anwendung komme (act. 36 Rz. 8, 342).
Das Ausmass des Schadens, insbesondere des Verdienstausfalls, sei noch nicht
bekannt, da die Klägerin im Juli 2015 nochmals einen Versuch gestartet habe, zu
100 % bei I._ zu arbeiten, was ihr leider nicht gelungen sei, weshalb die
zweijährige relative zivilrechtliche Verjährungsfrist frühestens im Juli 2015 zu lau-
fen beginne (act. 36 Rz. 344).
Die Klägerin fordert den Teilbetrag einer Genugtuung von CHF 45'000.00 (act. 1
Rz. 59).
Die Beklagte widersetzt sich der Klage (act. 20 Rz. 321, 327; act. 40 Rz. 29).
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung (act. 20 Rz. 12, 321, 325; act. 40
Rz. 4). Sie bestreitet das Vorliegen von Hals- und Wirbelsäulenverletzungen
(act. 20 Rz. 42, 104, 105; act. 40 Rz. 77) oder einer traumatischen Hirnverletzung
(act. 40 Rz. 79, 222). Die von der Klägerin geltend gemachten Kopf- und Nacken-
schmerzen seien nicht unfallbedingt (act. 20 Rz. 72, 75, 80, 110; act. 40 Rz. 80,
141, 142). Bei der Klägerin liege keine Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit
vor (act. 20 Rz. 175, 176, 191; act. 40 Rz. 338, 344, 348, 389) bzw. allfällige kog-
nitive Defizite seien nicht unfallkausal (act. 20 Rz. 174, 180, 183-185, 190, 191,
200; act. 40 Rz. 80). Die Kündigung der Stelle bei I._ sei freiwillig erfolgt, um
ein 3-monatiges Volontariat im sozialen Bereich zu absolvieren (act. 20 Rz. 196,
202, 203, 285; act. 40 Rz. 332). Mit Nichtwissen werde bestritten, dass die Kläge-
rin bei J._ Express Schweiz AG nur zu 50 % gearbeitet habe (act. 20
Rz. 286). Es sei zudem unklar, ob sie die Stelle bei der J._ Express Schweiz
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AG aufgegeben habe und heute nicht bei der J._ Express Schweiz AG und
I._ je eine Teilzeitstelle habe (act. 20 Rz. 287; act. 40 Rz. 520). Mit Nichtwis-
sen werde sodann bestritten, dass die Klägerin im Juli 2015 versucht habe, wie-
der zu 100 % bei der K._-Vermietung I._ zu arbeiten (act. 20 Rz. 206;
anders act. 40 Rz. 389, 521), und dort aktuell zu 50 % bzw. 60 % angestellt sei
(act. 20 Rz. 207, 287; act. 40 Rz. 390, 520, 521).
In rechtlicher Hinsicht macht die Beklagte geltend, die Zahlung vom 11. Februar
2011 habe die Verjährung unterbrochen (act. 40 Rz. 11, 524). Nach Ablauf der
strafrechtlichen Verfolgungsverjährungsfrist könne jedoch nur noch eine zivilrecht-
liche Verjährungsfrist laufen (act. 40 Rz. 6, 528). Die relative zweijährige zivil-
rechtliche Verjährungsfrist sei mit Kenntnis des neurologischen Gutachtens von
Dr. med. L._ vom 22. Februar 2014 in Gang gesetzt worden (act. 40 Rz. 8,
530).
Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze der Par-
teien (act. 1; act. 20; act. 36; act. 40) Bezug genommen.
Nach Aktenschluss hat sich ergeben, dass die Klägerin ihre Tätigkeit bei der
I._ Budget K._-Vermietung AG auf Ende April 2018 aufgab (Prot. S. 23
zu Frage 14). Danach war sie drei Monate auf Reisen (Prot. S. 25 zu Frage 33).
Am tt. Mai 2018 heiratete sie und verlegte ihren Wohnsitz nach M._ BE
(act. 46; act. 47; Prot. S. 22 zu Frage 11). Seit August 2018 ist die Klägerin auf
Stellensuche (Prot. S. 26 zu Frage 36).
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 23. August 2016 (Poststempel) machte die Klägerin die Klage
am hiesigen Gericht anhängig (act. 1; act. 3/1-23). Den ihr mit Verfügung vom
24. August 2016 (act. 5) auferlegten Gerichtskostenvorschuss leistete die Kläge-
rin am 7. September 2016 fristgerecht (act. 9). Zudem reichte die Klägerin mit
Eingabe vom 5. September 2016, nachdem die mit der Klage vom 23. August
2016 eingereichte Vollmacht vom 9. September 2004 noch von den Eltern der
Klägerin unterzeichnet worden war (act. 2), eine aktuelle Vollmacht auf ihre
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Rechtsvertretung ein (act. 7; act. 8). Mit Eingabe vom 5. Dezember 2016 reichte
die Beklagte die Klageantwort innerhalb der ihr mit Verfügung vom 9. September
2016 (act. 10) gesetzten und mit Verfügung vom 24. Oktober 2016 (act. 18) im
Sinne einer Nachfrist verlängerten Frist ein, wobei sie in prozessualer Hinsicht die
Beschränkung des Verfahrens auf die Frage der Verjährung beantragte (act. 13;
act. 20; act. 21/1-30). Mit Eingabe vom 13. Januar 2017 nahm die Klägerin inner-
halb der ihr mit Verfügung vom 7. Dezember 2016 (act. 22) angesetzten Frist zum
prozessualen Antrag der Beklagten zustimmend Stellung (act. 24). Zudem erwei-
terte die Klägerin mit Eingabe vom 16. Januar 2017 ihr Rechtsbegehren (act. 25).
Den ihr mit Verfügung vom 18. Januar 2017 (act. 26), mit welcher der Beklagten
zugleich Doppel der Eingaben vom 7. Dezember 2016 und vom 16. Januar 2017
zugestellt wurden, auferlegten zusätzlichen Kostenvorschuss leistete die Klägerin
am 23. Januar 2017 fristgerecht (act. 28). Mit Verfügung vom 25. Januar 2017
wurde die Leitung des Prozesses an Oberrichter Dr. Daniel Schwander als In-
struktionsrichter delegiert (act. 29). Anlässlich der Vergleichsverhandlung vom
24. Mai 2017 erzielten die Parteien keine Einigung (act. 32; Prot. S. 11 f.). Mit
Verfügung vom 31. Mai 2017 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und
der Antrag auf Verfahrensbeschränkung einstweilen abgewiesen (act. 34). Inner-
halb der ihr mit besagter Verfügung angesetzten Frist reichte die Klägerin die
Replik vom 31. August 2017 ein (act. 36; act. 37/24-55). Die Beklagte reichte die
Duplik vom 9. November 2017 innerhalb der ihr mit Verfügung vom 6. September
2017 (act. 38) angesetzten Frist ein (act. 40; act. 41/1-7). Die Duplik wurde der
Klägerin mit Verfügung vom 27. November 2017 zugestellt (act. 42).
Mit Beweisbeschluss vom 27. August 2018 wurden die für die Frage der Verjäh-
rung abzunehmenden Beweismittel bestimmt und die Beweisabnahme dem In-
struktionsrichter und dem Referenten übertragen (act. 44). Am 30. November
2018 erfolgte die Parteibefragung der Klägerin durch eine aus dem Instruktions-
richter, dem Referenten und dem Gerichtschreiber bestehende Gerichtsdelegati-
on (Prot. S. 20-53). Aufgrund einer Aussage der Klägerin in der Parteibefragung
reichte die Beklagte mit Eingabe vom 5. Dezember 2018 eine Noveneingabe ein
(act. 48; act. 49/1-2). Mit Verfügung vom 10. Dezember 2018 wurde den Parteien
eine Kopie des Protokolls zugestellt und Frist zur Stellungnahme zum bisherigen
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Beweisergebnis, der Klägerin auch zur Noveneingabe vom 5. Dezember 2018,
angesetzt (act. 50). Die Stellungnahme der Klägerin erfolgte innert Frist mit Ein-
gabe vom 14. Januar 2019 (act. 52; act. 53/56-57), jene der Beklagten innert er-
streckter Frist (act. 54) mit Eingabe vom 24. Januar 2019 (act. 56).
Mit Verfügung vom 18. April 2019 wurde den Parteien Frist angesetzt, um sich zur
Durchführung einer Hauptverhandlung zu äussern (act. 57). Die Klägerin verzich-
tete mit Eingabe vom 6. Mai 2019 (act. 59), die Beklagte mit Eingabe vom 8. Mai
2019 (act. 60) auf die Durchführung einer Hauptverhandlung. Am 13. Mai 2019
wurden der Klägerin die Doppel der Stellungnahme der Beklagten vom 24. Januar
2019 und deren Eingabe vom 8. Mai 2019 (act. 61/1) und der Beklagten die Dop-
pel der Stellungnahme der Klägerin vom 14. Januar 2019 und deren Eingabe vom
6. Mai 2019 (act. 61/2) zugestellt. Daraufhin reichte die Beklagte mit Eingabe vom
17. Mai 2019 eine Stellungnahme ein (act. 62), welche der Klägerin am 21. Mai
2019 zugestellt wurde (act. 63). Diese hat sich nicht mehr vernehmen lassen.
Das Verfahren ist spruchreif.

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit stützt sich auf Art. 38 Abs. 1 ZPO, da die Beklagte ihren
Sitz im Kanton Zürich hat (act. 1 Rz. 2), und ist seitens der Beklagten zu Recht
unbestritten geblieben (act. 20 Rz. 2, 8).
1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die Klägerin beruft sich auf ihr Wahlrecht zwischen Handelsgericht und ordentli-
chem Gericht nach Art. 6 Abs. 3 ZPO, welches sie zu Gunsten des Handelsge-
richts ausübt (act. 1 Rz. 3). Die sachliche Zuständigkeit ist seitens der Beklagten
ebenfalls unbestritten geblieben (act. 20 Rz. 2, 8), jedoch von Amtes wegen zu
prüfen (BGE 138 III 471 E. 3.1 S. 477-478).
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Das Handelsgericht ist als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Strei-
tigkeiten zuständig (Art. 6 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG). Ist nur die beklagte
Partei im schweizerischen Handelsregister oder einem vergleichbaren ausländi-
schen Register eingetragen, so hat die klagende Partei die Wahl zwischen dem
Handelsgericht und dem ordentlichen Gericht (Art. 6 Abs. 3 ZPO). Eine Streitigkeit
gilt als handelsrechtlich, wenn (i) beide Parteien im schweizerischen Handelsre-
gister oder in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind, (ii)
die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist und (iii) gegen den
Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (Art. 6
Abs. 2 lit. a-c ZPO; BGE 139 III 67 E. 1.2 S. 69-70). Diese Voraussetzungen sind
erfüllt.
Die Zuständigkeit des Handelsgerichts ist ausgeschlossen, wenn auf die Streitig-
keit das vereinfachte Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 3 ZPO;
BGE 139 III 457 E. 4.4.3.3 S. 463-464), weshalb in vermögensrechtlichen Strei-
tigkeiten der Streitwert CHF 30'000.00 übersteigen muss (Art. 243 Abs. 1 ZPO;
BGE 143 III 137 E. 2.2 S. 139-140). Demnach entfällt die sachliche Zuständigkeit
für das ursprüngliche Rechtsbegehren der Klägerin gemäss Klage vom
23. August 2016. Nach allgemeiner Ansicht müssen die Prozessvoraussetzungen
im Zeitpunkt des Urteils gegeben sein (BGE 140 III 159 E. 4.2.4 S. 165; BGE 133
III 539 E. 4.3 S. 542; BGE 127 III 41 E. 4c S. 43-44; BGE 116 II 209 E. 2b/bb
S. 211-212; BGE 116 II 9 E. 5 S. 13-14; BGer 5A_633/2015 vom 18. Februar
2016 E. 4.1.1; 5A_15/2009 vom 2. Juni 2009 E. 4.1). Treten einzelne Prozessvo-
raussetzungen erst während des laufenden Verfahrens ein, führt dies zur Heilung
des ursprünglichen Zulässigkeitsmangels (BGE 133 III 539 E. 4.3 S. 542; BGE
116 II 209 E. 2b/bb S. 211-212; BGE 116 II 9 E. 5 S. 13-14; BGer 5A_15/2009
vom 2. Juni 2009 E. 4.1). Dies gilt insbesondere für die örtliche Zuständigkeit
(BGE 116 II 209 E. 2b/bb S. 211-212). Für die sachliche Zuständigkeit ergibt sich
aus Art. 227 Abs. 2 ZPO, dass dieser ein damit verbundener Wechsel der sachli-
chen Zuständigkeit nicht entgegensteht, sondern eine Überweisung erfolgt. Dar-
aus lässt sich schliessen, dass im Einklang mit dem allgemeinen zivilprozessua-
len Grundsatz, wonach ein nachträglicher Eintritt fehlender Prozessvoraussetzun-
gen zu berücksichtigen ist, einem durch die Klageänderung bewirkter Eintritt der
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sachlichen Zuständigkeit Rechnung zu tragen ist. Mit Eingabe vom 16. Januar
2017 hat die Klägerin die Klage von CHF 30'000.00 auf CHF 35'000.00 erweitert
(act. 25). Das hiesige Gericht entschied mit Beschluss vom 24. Mai 2017 in Auf-
gabe der früheren Praxis (HGer ZH HG110125 vom 12. September 2012, ZR 111
[2012] Nr. 86 E. 2.4 S. 246), eine Klageänderung nach Art. 227 ZPO sei nur im
Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Verfahrensschritte zulässig (HGer ZH
HG160015-O vom 24. Mai 2017, ZR 116 [2017] Nr. 52 E. 3.11 S. 175). Da die
Klageänderung vor dieser Praxisänderung erfolgt ist, ist sie noch als zulässig zu
erachten. Durch die Klageänderung vom 16. Januar 2017 ist das sachlich ur-
sprünglich unzuständige Handelsgericht zuständig geworden.
Die sachliche Zuständigkeit stützt sich auf Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. § 44
lit. b GOG.
1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind erfüllt und geben zu keinen Weiterun-
gen Anlass.
1.4. Ergebnis
Die Prozessvoraussetzungen sind erfüllt. Auf die Klage ist einzutreten.
2. Materielles
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Der Eintritt der Verjährung führt
nicht zum Untergang der Forderung, steht jedoch deren Durchsetzbarkeit entge-
gen (GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allge-
meiner Teil, Band II, 10. Aufl. 2014, N 3276). Sie darf nur auf Einrede des
Schuldners berücksichtigt werden (Art. 142 OR). Ist die Verjährungseinrede be-
gründet, ist die Klage durch Sachurteil abzuweisen (BGE 111 II 55 E. 1 S. 56 =
Pra 74 [1985] Nr. 129; BGer 4C.64/1992 vom 12. Mai 1992 E. 1). Zweckmässi-
gerweise erfolgt die Prüfung der Verjährungseinrede vorab, denn zur Anspruchs-
prüfung dürfte vorliegend eine Klärung der streitigen gesundheitlichen Beeinträch-
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tigung aus dem streitgegenständlichen Verkehrsunfall vom tt. Mai 2003 durch die
Einholung eines interdisziplinären medizinischen Gutachtens unerlässlich sein.
Die Behauptungs- und Beweislast für die Tatsachen, welche den Eintritt der Ver-
jährung begründen, trägt der Schuldner, welcher die Einrede der Verjährung er-
hebt (BGE 111 II 55 E. 3a S. 57-58 = Pra 74 [1985] Nr. 129; BGer 9C_473/2014
vom 22. Dezember 2014 E. 3.1; 4A_41/2011 vom 27. April 2011 E. 2.1.2;
5A_563/2009 vom 29. Januar 2010 E. 3; 4C.155/2002 vom 9. September 2002
E. 2.2; 4C.234/1999 vom 12. Januar 2000 E. 5c/cc = Pra 91 [2002] Nr. 73). Der
Gläubiger ist hingegen beweisbelastet mit den Tatsachen, welche den Eintritt der
Verjährung ausschliessen (BERTI, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 2002, N. 26 zu
Art. 142 OR), insbesondere für Umstände, welche die Verjährungsfrist unterbro-
chen haben (BGer 4C.64/1992 vom 12. Mai 1992 E. 4b).
2.1. Zivilrechtliche Verjährung
Gemäss Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG verjähren Schadenersatz- und Genugtuungs-
ansprüche aus Unfällen mit Motorfahrzeugen in zwei Jahren vom Tag hinweg, an
dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatz-
pflichtigen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren vom Tag
des Unfalles an.
2.1.1. Beginn der Verjährungsfrist
Sowohl nach Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG als auch nach Art. 60 Abs. 1 OR kommt
es für den Beginn der relativen Verjährungsfrist entscheidend auf die Kenntnis
des Schadens an. Die nach diesen Bestimmungen ebenfalls erforderliche Kennt-
nis der Person des Ersatzpflichtigen ist im vorliegenden Zusammenhang nicht
streitig. Sie lag bereits bei der ersten Zahlung der Beklagten gemäss Schreiben
vom 12. August 2003 (act. 37/43) vor.
2.1.1.1. Die Bestimmung des Begriffs der Kenntnis im Sinne der genannten Best-
immungen stellt eine Rechtsfrage dar (BGE 89 II 415 E. 1 S. 416-417; BGE 74 II
30 E. 1c S. 36; BGE 33 II 251 E. 4 S. 257-258; BGer 4C.64/1992 vom 12. Mai
1992 E. 4b). Für Art. 60 Abs. 1 OR und Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG erfolgt die Aus-
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legung nach den gleichen Grundsätzen (BGer 4A_499/2014 vom 28. Januar 2015
E. 3.2; 4A_136/2012 vom 18. Juli 2012 E. 4.2; 4A_647/2010 vom 4. April 2011
E. 3.1). Dieselben gelangen ferner auch im Rahmen von Art. 67 Abs. 1 OR (BGE
109 II 433 E. 2 S. 434-435; BGer 5A_563/2009 vom 29. Januar 2010 E. 4.1) und
Art. 760 Abs. 1 OR (BGE 136 III 322 E. 4.1 S. 329-330; BGE 116 II 158 E. 4a
S. 160-161) zur Anwendung. Nach ständiger Rechtsprechung liegt eine fristauslö-
sende Kenntnis im Sinne der genannten Bestimmungen vor, wenn der Geschä-
digte den Eintritt, die Natur und die wesentlichen Elemente des Schadens kennt,
so dass er in der Lage ist, sich zur Klageerhebung zu entschliessen (BGE 131 III
61 E. 3.1.1 S. 68; BGE 112 II 118 E. 4 S. 123; BGE 111 II 55 E. 3a S. 57-58 = Pra
74 [1985] Nr. 129; BGE 109 II 433 E. 2 S. 435; BGE 108 Ib 97 E. 1c S. 99-100;
BGE 100 II 339 E. 1a S. 341-342; BGE 96 II 39 E. 2a S. 41; BGE 93 II 498 E. 2
S. 502-503; BGE 89 II 402 E. 2b S. 404; BGE 74 II 30 E. 1 S. 33-34; BGer
5A_86/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.3; 4A_689/2015 vom 16. Juni 2016 E. 3.1;
4A_136/2012 vom 18. Juli 2012 E. 4.2; 4A_576/2010 vom 7. Juni 2011 nicht in
BGE 137 III 352 publ. E. 3.2; 4C.64/1992 vom 12. Mai 1992 E. 4a; zu Art. 760
Abs. 1 OR: BGE 136 III 322 E. 4.1 S. 329-330; BGE 116 II 158 E. 4a S. 160-161).
Art. 60 Abs. 1 OR und Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG verlangen die positive Kenntnis
des Schadens. Das blosse Kennenmüssen stellt noch keine Kenntnis im Sinne
der genannten Bestimmungen dar (BGE 111 II 55 E. 3a S. 57-58 = Pra 74 [1985]
Nr. 129; BGE 74 II 30 E. 1 S. 33; BGE 33 II 251 E. 4 S. 257-258; BGer
4A_286/2018 vom 5. Dezember 2018 E. 2.3.2; 2C_245/2018 vom 21. November
2018 E. 5.1; 5A_86/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.3; 4A_136/2012 vom 18. Juli
2012 E. 4.2; 4A_576/2010 vom 7. Juni 2011 nicht in BGE 137 III 352 publ. E. 3.2;
4A_454/2010 vom 6. Januar 2011, JdT 2011 I 343 E. 3.1; 2C.3/2005 vom
10. Januar 2007 E. 5.1; zu Art. 760 Abs. 1 OR: BGE 136 III 322 E. 4.1 S. 329-
330; zu Art. 67 Abs. 1 OR: BGE 129 III 503 E. 3.4 S. 505-506; BGE 109 II 433
E. 2 S. 434-435; BGer 4A_254/2016 vom 10. Juli 2017 E. 3.1.3.1; 5A_563/2009
vom 29. Januar 2010 E. 4.1).
Wo die fahrlässige Unkenntnis der positiven Kenntnis gleichsteht, bringt dies der
Gesetzeswortlaut zum Ausdruck, so z.B. in Art. 26 Abs. 1 OR (vgl. dazu BGE 109
- 12 -
II 433 E. 2 S. 434-435; BGer 5A_563/2009 vom 29. Januar 2010 E. 4.1; KGer JU
CC 43/2011 vom 31. Januar 2012 E. 2, verfügbar in Swisslex), Art. 29 Abs. 2 OR,
Art. 39 Abs. 1 OR und Art. 3 Abs. 2 ZGB. Namentlich Art. 9 PrHG lässt für den
Beginn der Verjährungsfrist das Kennenmüssen genügen, sieht dagegen eine
längere Verjährungsfrist von drei Jahren vor (KGer VS vom 28. September 2009,
RVJ 2010, 183, E. 4.1.1; HESS, Produktehaftpflichtgesetz [PrHG], Handkommen-
tar, 3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 9 PrHG). Diese für das schweizerische Privatrecht
spezielle Bestimmung stammt aus der Verjährungsregelung der einschlägigen eu-
ropäischen Richtlinie (Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 85/374/EWG des Rates vom
25. Juli 1985 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mit-
gliedstaaten über die Haftung für fehlerhafte Produkte, ABl. EG L 210 vom
7. August 1985 S. 29 ff.; Botschaft I über die Anpassung des Bundesrechts an
das EWR-Recht [Zusatzbotschaft I zur EWR-Botschaft] vom 27. Mai 1992, BBl
1992 V 1, S. 428; HESS, a.a.O., N. 1 zu Art. 9 PrHG). Ausserhalb ihres Anwen-
dungsbereichs ist sie deshalb weder direkt noch analog anwendbar. Jedoch darf
der Gegensatz zwischen positiver Kenntnis und fahrlässiger Unkenntnis bzw.
Kennenmüssen nicht überbewertet werden, denn auch wenn positive Kenntnis
vorausgesetzt ist, kann der Geschädigte die Erlangung der Schadenskenntnis
nicht durch bewusstes Wegschauen beliebig hinauszögern. Entscheidend sind
deshalb die Anforderungen an den Begriff der Kenntnis i.S.v. Art. 60 Abs. 1 OR
und Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG, welche die Rechtsprechung herausgearbeitet hat.
Angesichts der Kürze der relativen Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 1 OR werden
an die Kenntnis des Schadens hohe Anforderungen gestellt (BGE 111 II 55 E. 3a
S. 57-58 = Pra 74 [1985] Nr. 129; BGE 74 II 30 E. 1a S. 34-35; BGer 5A_86/2017
vom 13. Juni 2018 E. 2.3; BGer 4A_689/2015 vom 16. Juni 2016 E. 3.1). Der Ge-
schädigte soll nicht gezwungen sein, Klage zu erheben, bevor er die wesentlichen
Elemente seines Schadens kennt, und einen Maximalbetrag verlangen müssen
(BGE 92 II 1 E. 3 S. 4-5; BGE 74 II 30 E. 1a S. 34-35; BGer 4A_689/2015 vom
16. Juni 2016 E. 3.1; 4A_454/2010 vom 6. Januar 2011, JdT 2011 I 343 E. 3.1).
Eine hinreichende Kenntnis des Schadens setzt jedoch nicht die ziffernmässig
exakte Kenntnis des Schadens voraus (BGE 131 III 61 E. 3.1.1; BGE 111 II 55
E. 3a S. 57-58 = Pra 74 [1985] Nr. 129; BGE 108 Ib 97 E. 1c S. 99-100; BGer
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2C_245/2018 vom 21. November 2018 E. 7.3; 2C_372/2018 vom 25. Juli 2018
E. 3.1; 5A_86/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.3; 4A_693/2014 vom 4. Februar 2016
E. 5; 4A_707/2012 vom 28. Mai 2013 E. 7.3.2; 4A_576/2010 vom 7. Juni 2011
nicht in BGE 137 III 352 publ. E. 3.2; 2C_707 vom 15. April 2011 E. 4.4;
4A_647/2010 vom 4. April 2011 E. 3.1; 4C.151/1999 vom 1. September 1999
E. 2; 4C.64/1992 vom 12. Mai 1992 E. 4a). Die Rechtsprechung begründet dies
mit der Möglichkeit der Schätzung des ziffernmässig nicht exakt nachweisbaren
Schadens nach Art. 42 Abs. 2 OR (BGE 131 III 61 E. 3.1.1; BGE 111 II 55 E. 3a
S. 57-58 = Pra 74 [1985] Nr. 129; BGE 108 Ib 97 E. 1c S. 99-100; BGer
2C_245/2018 vom 21. November 2018 E. 7.3; 2C_372/2018 vom 25. Juli 2018
E. 3.1; 4A_707/2012 vom 28. Mai 2013 E. 7.3.2; 4A_576/2010 vom 7. Juni 2011
nicht in BGE 137 III 352 publ. E. 3.2; 2C_707 vom 15. April 2011 E. 4.4;
4A_647/2010 vom 4. April 2011 E. 3.1; 4A_454/2010 vom 6. Januar 2011, JdT
2011 I 343 E. 3.1; 4C.151/1999 vom 1. September 1999 E. 2; 4C.64/1992 vom
12. Mai 1992 E. 4a und 4b).
Der Geschädigte darf die Geltendmachung seines Ersatzanspruchs nicht hinaus-
zögern (BGE 74 II 30 E. 1a S. 34-45; BGer 5A_86/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.3;
4A_689/2015 vom 16. Juni 2016 E. 3.1; 4A_454/2010 vom 6. Januar 2011, JdT
2011 I 343 E. 3.1; 4C.151/1999 vom 1. September 1999 E. 2; 4C.64/1992 vom
12. Mai 1992 E. 4a), sonst setzte er sich dem Vorwurf des bösgläubigen Han-
delns aus (BGer 2C_245/2018 vom 21. November 2018 E. 7.3; 5A_86/2017 vom
13. Juni 2018 E. 2.3; 4A_454/2010 vom 6. Januar 2011, JdT 2011 I 343 E. 3.1).
Der Schadensumfang ist hinreichend bekannt, wenn der Geschädigte die wesent-
lichen Elemente seines Schadens kennt (BGE 111 II 55 E. 3a S. 57-58 = Pra 74
[1985] Nr. 129; BGer 2C_245/2018 vom 21. November 2018 E. 7.3; 4A_707/2012
vom 28. Mai 2013 E. 7.3.2; 4A_647/2010 vom 4. April 2011 E. 3.1; 4C.151/1999
vom 1. September 1999 E. 2; 4C.64/1992 vom 12. Mai 1992 E. 4a). Vom Ge-
schädigten kann dann erwartet werden, dass er sich die für die Klageerhebung
wesentlichen Informationen beschafft (BGer 2C_245/2018 vom 21. November
2018 E. 7.3; 4A_707/2012 vom 28. Mai 2013 E. 7.3.2 und 2C.3/2005 vom
10. Januar 2007 E. 5.1 je mit Hinweis auf BGE 109 II 433 E. 2 S. 435;
4A_454/2010 vom 6. Januar 2011, JdT 2011 I 343 E. 3.1; vom 11. Februar 1986,
- 14 -
JdT 1986 I 425, E. 3c S. 427). Allenfalls muss er zur Schadensberechnung oder
-schätzung eine Drittperson herbeiziehen (BGE 111 II 55 E. 3a S. 57-58 = Pra 74
[1985] Nr. 129; BGE 96 II 39 E. 2a S. 41; BGer 2C.3/2005 vom 10. Januar 2007
E. 5.1).
Die Kenntnis bezieht sich lediglich auf die tatsächlichen Umstände, nicht auch auf
die rechtliche Würdigung (BGE 131 III 61 E. 3.1.2 S. 68; BGE 92 II 1 E. 1a S. 3;
BGE 82 II 43 E. 1a S. 44-45; STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, Skrip-
tum, 2. Aufl. 1988, N 1088). Ein allfälliger Rechtsirrtum ist ebenso unbeachtlich
(BGE 82 II 43 E. 1a S. 44-45; BGer 2C_296/2013 vom 12. August 2013 E. 4.3.3)
wie in der subjektiven Befindlichkeit begründete Zweifel (BGer vom 11. Februar
1986, JdT 1986 I 425, E. 3b S. 426-427).
Die Kenntnis des für die Regelung des Schadensfalls mandatierten Rechtsvertre-
ters steht der Kenntnis des Geschädigten gleich (BGE 45 II 322 E. 4 S. 330-331;
BGer 4A_136/2012 vom 18. Juli 2012 E. 4.3; 4A_647/2010 vom 4. April 2011
E. 3.1; 4A_454/2010 vom 6. Januar 2011, JdT 2011 I 343 E. 3.1; 4C.64/1992 vom
12. Mai 1992 E. 4b; BREHM, in: Berner Kommentar, 4. Aufl. 2013, N. 23, 25 zu
Art. 60 OR; zum Stellvertretungsrecht: BGer 4A_303/2007 vom 29. November
2007 E. 3.4.3; 4C. 296/1995 vom 26. März 1996, SJ 1996, 554, E. 6a S. 560).
Die Verjährungsfrist beginnt einheitlich für sämtliche Schadenspositionen erst mit
Kenntnis des Gesamtschadens zu laufen (BGE 109 II 418 E. 4 S. 422-423; BGE
92 II 1 E. 3 S. 4; BGE 89 II 402 E. 2a S. 403; BGE 89 II 415 E. 1a S. 417; BGE 74
II 30 E. 1d S. 37-38). Befindet sich das Ausmass des Schadens in Entwicklung,
beginnt die Verjährungsfrist nicht vor deren Abschluss zu laufen; dies gilt beson-
ders für die Kosten der medizinischen Behandlung oder für einen länger andau-
ernden Erwerbsausfall aufgrund vorübergehender oder dauernder Erwerbsunfä-
higkeit (BGE 112 II 118 E. 4 S. 123; BGE 108 Ib 97 E. 1c S. 99-100; BGE 93 II
498 E. 2 S. 502-503; BGE 92 II 1 E. 3 S. 4; BGE 89 II 402 E. 2b S. 404; BGer
5A_86/2017 vom 13. Juni 2018 E. 2.4; 4A_689/2015 vom 16. Juni 2016 E. 3.1;
4A_499/2014 vom 28. Januar 2015 E. 3.2; 4A_136/2012 vom 18. Juli 2012 E. 4.2;
4A_647/2010 vom 4. April 2011 E. 3.1; 4C.151/1999 vom 1. September 1999
E. 2).
- 15 -
Der Schaden aus einer dauernden Erwerbsunfähigkeit setzt voraus, dass sich
nach Auffassung eines Experten der medizinische Sachverhalt stabilisiert hat, der
Grad der verbleibenden Arbeitsunfähigkeit mindestens annäherungsweise be-
stimmt ist und der Geschädigte aufgrund der medizinischen Berichte weiss, wel-
chen weiteren Verlauf sein Zustand nehmen kann (BGer 4A_499/2014 vom
28. Januar 2015 E. 3.2; 4A_647/2010 vom 4. April 2011 E. 3.1; 4A_289/2008 vom
1. Oktober 2008 E. 4, nicht in BGE 134 III 591 publ.; 4C.151/1999 vom
1. September 1999 E. 2). Je nach den Umständen benötigt der Geschädigte eine
gewisse Zeit, um die Entwicklung und den Stand der Schadensentwicklung ab-
schätzen zu können (BGE 114 II 253 E. 2a S. 256; BGE 111 II 55 E. 3a S. 57-58
= Pra 74 [1985] Nr. 129; BGE 96 II 41 E. 2a S. 41; BGE 89 II 402 E. 2b S. 404;
BGer 2C.3/2005 vom 10. Januar 2007 E. 5.1; 4C.64/1992 vom 12. Mai 1992
E. 4b).
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Kenntnis des Schadens i.S.v. Art. 83
Abs. 1 Satz 1 SVG nicht voraussetzt, dass der Geschädigte den Schaden zif-
fernmässig exakt kennt, sondern es genügt, wenn ihm die wesentlichen Elemente
seines Schadens bekannt sind. Dem Geschädigten obliegt es dann, sich die für
eine Klageerhebung wesentlichen Informationen zu beschaffen und allenfalls für
die Schadensberechnung oder -schätzung eine Drittperson beizuziehen. In der
subjektiven Befindlichkeit begründete Zweifel oder Fehlvorstellungen über die
rechtliche Bedeutung stehen der Kenntnis des Schadens nicht entgegen. Das
Wissen des mit der Regelung des Schadensfalls mandatierten Rechtsvertreters
muss sich der Geschädigte zurechnen lassen.
2.1.1.2. Die Feststellung der Kenntnis des Anspruchs i.S.v. Art. 60 Abs. 1 OR und
Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG stellt demgegenüber eine Tatfrage dar (BGE 33 II 251
E. 4 S. 257-258; BGer vom 11. Februar 1986, JdT 1986 I 425, E. 3b S. 426-427;
zu Art. 67 Abs. 1 OR: BGer 4A_254/2016 vom 10. Juli 2017 E. 3.1.3.1). Sie betrifft
eine innere Tatsache, welche sich unmittelbar nur durch Parteiaussage, darüber
hinaus jedoch lediglich indirekt durch Würdigung äusserer Indizien in der Person
und in den Umständen beweisen lässt (BGE 140 III 193 E. 2.2.1 S. 197; BGE 135
III 513 E. 5.1 S. 523; BGE 134 III 452 E. 4.1 S. 456; BGer 5A_404/2018 vom
- 16 -
6. November 2018 E. 3.3 [zur Publikation vorgesehen]; 5A_629/2015 vom
27. März 2017 E. 8.2.1; 5F_11/2015 vom 2. Februar 2016 E. 4.2). Die Kenntnis
des Schadens verlangt nicht das Vorliegen von Beweismitteln (BGE 131 III 61
E. 3.1 S. 68-69 im Zusammenhang mit der Person des Schädigers). Die Recht-
sprechung knüpft für den Zeitpunkt der Kenntnis allerdings meistens an das Vor-
liegen einer Urkunde (Rechnung, Arztbericht, Rentenentscheid) an:
Bei Sachschäden wird die Kenntnis mit Vorliegen einer Reparaturrechnung ange-
nommen (BGE 111 II 55 E. 3a S. 58-59 = Pra 74 [1985] Nr. 129; BGE 82 II 43
E. 1b S. 45), wenn der Schaden nicht bereits nach Abschluss der Reparatur oder
mit Vorliegen einer Reparaturkostenschätzung bekannt ist (STARK, a.a.O.,
N 1082).
Die Kenntnis von Personenschäden gestaltet sich dagegen vielschichtiger und er-
fordert eine fallbezogene Differenzierung. Die Rechtsprechung lehnt ein schema-
tisches Vorgehen ab (BGer 4C.151/1999 vom 1. September 1999 E. 2 und 3c).
Eine Kasuistik kann folglich lediglich exemplarischer Natur sein.
Bei überschaubaren Heilungskosten können das Vorliegen der letzten Rechnung
(BREHM, a.a.O., N. 36 zu Art. 60 OR; REY/WILDHABER, Ausservertragliches Haft-
pflichtrecht, 5. Aufl. 2018, N 1841) oder u.U. eines Kostenvoranschlags (KGer SG
vom 15./19. September 1983, SVA XV Nr. 81 E. b S. 435-436) massgebend sein.
Der Lohnausfall eines Angestellten mit festem Lohn lässt sich in der Regel an-
hand der blossen Dauer der Arbeitsunfähigkeit bestimmen (BREHM, a.a.O., N. 37
zu Art. 60 OR; REY/WILDHABER, a.a.O., N 1842).
Geht es hingegen um die Folgen einer Invalidität, so ist ein Gutachten (BGE 112
II 118 E. 4 S. 123; BGer 4A_647/2010 vom 4. April 2011 E. 3.2; 4A_580/2008
vom 17. März 2009 E. 3; KGer NE vom 09.06.1980, RJN 1968 I 388 E. 4 S. 391;
KGer GR ZF 58/86 vom 9. Juni 1987, PKG 1987 Nr. 6 E. 4a S. 39; AppHof BE
vom 02.12.1987, SG 1987 Nr. 545 E. 2 S. 5; KGer VS vom 15./23.11.1989, ZWR
1990, 265, E. 4 S. 271; s. auch BGer 4A_280/2013 vom 20. September 2013 zu
Art. 46 Abs. 1 VVG; 4A_289/2008 vom 1. Oktober 2008 E. 4, nicht in BGE 134 III
- 17 -
591 publ.) oder ein ausführlicher medizinischer Bericht erforderlich (BGE 112 II
118 E. 4 S. 123; BGE 93 II 498 E. 2 S. 503; BGer 4C.151/1999 vom 1. September
1999 E. 2, 3a und 3b; 4C.64/1992 vom 12. Mai 1992 E. 4b; KGer JU CC 43/2011
vom 31. Januar 2012 E. 3.2, verfügbar in Swisslex; OFTINGER/STARK, Schweizeri-
sches Haftpflichtrecht II/1, 4. Aufl. 1987, § 16 N 352).
Allerdings ist zu beachten, dass der Erwerbsschaden neben der medizinischen
auch eine wirtschaftliche Komponente umfasst (VerwGer BE vom 1. Oktober
2001, SG 2004 Nr. 1564 E. 3d S. 11-12; KGer NE CDP.2009.275 vom 3. Juni
2013 E. 3c S. 412). Die medizinisch-theoretische Einschränkung der Arbeitsfähig-
keit alleine vermittelt deshalb noch keine hinreichende Kenntnis, um den Schaden
abschätzen zu können (KGer NE CDP.2009.275 vom 3. Juni 2013 E. 3c S. 412;
anders wohl BGer 4C.64/1992 vom 12. Mai 1992 E. 4b). Jedoch ist spätestens
bei Vorliegen eines Rentenentscheids (BGE 123 III 204 E. 1 S. 205-206; BGer
4A_136/2012 vom 18. Juli 2012 E. 4.2; 2C_707 vom 15. April 2011 E. 4.4;
4A_489/2008 vom 23. Dezember 2008 E. 3; KGer GR vom 18. Oktober 2012,
JAR 2012, 485, E. 5a S. 491-492 und E. 5c S. 492-493; OGer ZH vom
18. Oktober 1955, ZR 57 [1958] Nr. 45 E. 4 S. 111; OGer LU 1936 Nr. 475 vom
22. Dezember 1936, SJZ 34 [1937/1938], 360; OFTINGER/STARK, a.a.O., § 16
N 352; STARK, a.a.O., N 1083) oder der Leistung einer Kapitalzahlung (BGer
4C.64/1992 vom 12. Mai 1992 E. 4b) der Sozial- oder privaten Unfallversicherer
von hinreichender Kenntnis des Schadens auszugehen. Der Schaden kann auch
bereits zu einem früheren Zeitpunkt hinreichend bekannt sein (BGer 4A_454/2010
vom 6. Januar 2011, JdT 2011 I 343 E. 3.3.3; 4A_289/2008 vom 1. Oktober 2008
E. 4, nicht in BGE 134 III 591 publ.; 4C.151/1999 vom 1. September 1999 E. 2
und 3c; 4C.64/1992 vom 12. Mai 1992 E. 4b). Folglich kann sich der Geschädigte
nicht darauf verlassen, mit der Geltendmachung seines Schadenersatzanspruchs
bis zum Renten- bzw. Kapitalentscheid zuzuwarten (BGer 4A_329/2009,
4A_369/2009 vom 1. Dezember 2010 E. 3.2).
Lediglich vereinzelt stellt die Rechtsprechung auf einen Arbeitsversuch ab (Verw-
Ger BE vom 1. Oktober 2001, SG 2004 Nr. 1564 E. 3d S. 11-12). Das Beweiser-
gebnis beschränkt sich dann auf die Feststellung, dass am Stichtag, welcher sich
- 18 -
durch Rückrechnung aus der ersten verjährungsunterbrechenden Handlung
ergibt, noch keine Kenntnis des Schadens vorlag (VerwGer BE vom 1. Oktober
2001, SG 2004 Nr. 1564 E. 3a S. 8 und E. 3d S. 11-12).
2.1.1.2.1. Die Beklagte behauptet, nachdem der Parteigutachter der Klägerin, Dr.
med. L._, in seinem Gutachten von einem "stationären Zustand" spreche,
habe die Klägerin davon ausgehen müssen, dass mit der attestierten Arbeitsunfä-
higkeit von 40-50 % der Endzustand eingetreten und der Schaden bekannt sei
(act. 40 Rz. 7, 530).
Mit Beweisbeschluss vom 27. August 2018 wurde der Beklagten der Hauptbeweis
auferlegt, dass die Klägerin im Februar 2014 von einer bleibenden 50 %-igen Ar-
beitsunfähigkeit in der Tätigkeit als kaufmännische Angestellte ausgegangen sei,
und das durch Dr. med. L._ [im Auftrag der Klägerin] erstellte Parteigutach-
ten vom 22. Februar 2014 (act. 3/19), der Arbeitsvertrag der Klägerin mit der
I._ Budget K._-Vermietung AG vom 24. Juni 2015 (act. 37/21), der Ar-
beitsvertrag der Klägerin mit der J._ Express (Schweiz) AG vom 20. Februar
2014 (act. 37/49) und der Ausdruck "Tätigkeitsdetail" der Anstellung bei der
I._ Budget K._-Vermietung AG (act. 37/50) als Hauptbeweismittel abge-
nommen.
2.1.1.2.1.1. Im durch Dr. med. L._ [im Auftrag der Klägerin] erstellten Partei-
gutachten vom 22. Februar 2014 wird der Klägerin eine Arbeitsunfähigkeit von 40-
50 % im bisherigen Beruf als kaufmännische Angestellte und eine solche von ca.
25-40 % in einer angepassten Tätigkeit attestiert (act. 3/19 S. 9-10). Die medizi-
nisch-theoretische Invalidität wird entsprechend den SUVA-Tabellen mit 40-45 %
veranschlagt (35 % für die leichten bis mittelschweren neuropsychologischen
Funktionsstörungen und 5-10 % für die chronischen posttraumatischen Kopf-
schmerzen; act. 3/19 S. 10). Zur Prognose wird festgehalten: "Im Prinzip muss
heute, über 10 Jahre nach dem Hirntrauma bei der nun erwachsenen Explorandin
von einer stationären Situation ausgegangen werden." (act. 3/19 S. 8).
Da das Gutachten von Dr. med. L._ einseitig durch die Klägerin in Auftrag
gegeben worden ist (act. 1 Rz. 7, 30, 52), stellt dieses ein Parteigutachten dar,
- 19 -
welchem prozessual lediglich die Qualität einer Parteibehauptung zukommt (BGE
141 III 433 E. 2.6 S. 437-438; BGE 140 III 16 E. 2.5 S. 24; BGE 132 III 83 E. 3.4
S. 88, E. 3.6 S. 88-89; BGE 95 II 364 E. 2 S. 368; BGer 4A_9/2018 vom
31. Oktober 2018 E. 5.2.2; 4A_309/2017 vom 26. März 2018 E. 2.3.6.;
5D_56/2017 vom 30. November 2017 E. 3.1.3). Dies steht jedoch dem Schluss
nicht entgegen, die Klägerin habe durch dieses hinreichende Kenntnis des Scha-
dens erhalten (BGE 93 II 498 E. 2 S. 503; BGer 4C.151/1999 vom 1. September
1999 E. 3b). Naturgemäss liegt zum Zeitpunkt der Kenntnisnahme kein gerichtli-
ches Gutachten vor, da sich ansonsten die Verjährungsfrage in der Regel nicht
mehr stellen würde, nachdem der Lauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung
unterbrochen worden ist (Art. 135 Ziff. 2 OR).
Das Gutachten von Dr. med. L._ ist an die Rechtsvertreterin der Klägerin
adressiert und trägt das Datum des 22. Februar 2014. Die Beklagte thematisiert
nicht eingehend, wann das Gutachten der Rechtsvertreterin der Klägerin zuge-
gangen sein soll (vgl. act. 40 Rz. 7, 8, 530). Allerdings ist zwischen den Parteien
nicht umstritten, dass das Gutachten an die Rechtsvertreterin der Klägerin zuge-
stellt worden ist (vgl. immerhin die Behauptung der Klägerin, wonach Gespräche
über ein gemeinsames medizinisches Gutachten zwischen der Rechtsvertreterin
der Klägerin und der Beklagten geführt wurden; act. 1 Rz. 7).
Für eine schlüssige Tatsachenbehauptung genügt es, wenn diese von der be-
hauptungsbelasteten Partei "in einer den Gewohnheiten des Lebens entspre-
chenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet" wird (BGE
136 III 322 E. 3.4.2 S. 327-328; BGer 4A_9/2018 vom 31.Oktober 2018 E. 2.1;
4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.1; 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013
E. 2.1). Eine weitergehende Substantiierungslast greift erst, wenn die Gegenpar-
tei den Tatsachenvortrag der behauptungsbelasteten Partei bestreitet (BGE 127
III 365 E. 2b S. 368; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.2; BGer
4A_11/2018 vom 8. Oktober 2018 E. 5.2.1.1 [zur Publikation vorgesehen];
4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 4.2; 4A_591/2012 vom 20. Februar 2013
E. 2.1 m.Nw.).
- 20 -
Die Beklagte durfte es vorliegend bei der schlichten Behauptung belassen, da
nach den Gewohnheiten des Lebens davon auszugehen ist, dass die Rechtsver-
treterin das Gutachten Ende Februar 2014, einige Tage nach dessen Verfassung,
erhielt. Hingegen lassen sich aufgrund des urkundlichen Gutachtens nach den
Gewohnheiten des Lebens nicht unbesehen Schlüsse ziehen, wann und ob die
Klägerin selber eine Kopie des schriftlichen Gutachtens erhalten hat.
2.1.1.2.1.2. Den Arbeitsvertrag der Klägerin mit der J._ Express (Schweiz)
AG vom 20. Februar 2014 (act. 37/49) unterzeichnete die Klägerin zwei Tage vor
der Erstattung des Gutachtens durch Dr. med. L._, dessen Schlussfolgerun-
gen ihr deshalb noch nicht bekannt sein konnten. Selbst wenn die Klägerin aus
gesundheitlichen Gründen ein Pensum von 50 % vereinbarte, wie dies die Be-
klagte geltend macht (act. 40 Rz. 10, 534), lässt sich daraus noch nicht schlies-
sen, dass sie über eine eingeschränkte Arbeitsfähigkeit im Bilde war. Der Arbeits-
vertrag der Klägerin mit der J._ Express (Schweiz) AG vom 20. Februar 2014
liefert zu wenig stichhaltige Anhaltspunkte, als dass die Beklagte etwas zu Guns-
ten ihres Standpunkts ableiten könnte.
2.1.1.2.1.3. Aus dem Arbeitsvertrag der Klägerin mit der I._ Budget K._-
Vermietung AG vom 24. Juni 2015 (act. 3/21) ergibt sich, dass die Klägerin der
Firma auf Abruf zur Verfügung stehe; ihre Arbeitszeit betrage maximal
41.00 Stunden pro Woche und werde mit dem verantwortlichen Vorgesetzten mo-
natlich im Voraus festgelegt; es bestehe kein Anspruch auf Einsatz (vgl. auch
act. 1 Rz. 42; act. 20 Rz. 206). Der Arbeitsvertrag trägt die Überschrift "Anstel-
lungsvertrag für Teilzeitangestellte". Ein Beschäftigungsgrad lässt sich ihm
gleichwohl nicht entnehmen. Angesichts der maximalen Arbeitszeit von
41.00 Stunden pro Woche ermöglicht er auch eine Arbeitstätigkeit im Umfang ei-
nes Vollpensums.
Gemäss dem Ausdruck "Tätigkeitsdetail" der Anstellung bei der I._ Budget
K._-Vermietung AG (act. 37/50) war die Klägerin "Teilzeit" mit "Beschäfti-
gungsgrad 60.00 %" angestellt. Dies indiziert, dass der Arbeitsvertrag vom
24. Juni 2015 im Sinne einer Teilzeitbeschäftigung im Umfang von 60 % gelebt
wurde. Die feste Prozentangabe kontrastiert allerdings mit der Vertragsbestim-
- 21 -
mung, wonach kein Anspruch auf Einsatz bestehe. Es könnte sich auch um einen
pro forma eingesetzten Durchschnittswert für ein nicht näher bestimmbares Teil-
zeitpensum handeln.
Der Arbeitsvertrag der Klägerin mit der I._ Budget K._-Vermietung AG
vom 24. Juni 2015 (act. 3/21) und der Ausdruck "Tätigkeitsdetail" der Anstellung
bei der I._ Budget K._-Vermietung AG (act. 37/50) ergeben kein eindeu-
tiges Bild des Beschäftigungsgrads der Klägerin. In Anlehnung an die im Auftrag
des Staatssekretariats für Wirtschaft erstellte Ecoplan-Studie ist ein solches Ar-
beitsverhältnis als nichttraditionelles oder atypisches, vom Leitbild des traditionel-
len Lohnarbeitsverhältnisses abweichendes Arbeitsverhältnis zu bezeichnen
(ECOPLAN, Die Entwicklung atypisch-prekärer Arbeitsverhältnisse in der Schweiz,
SECO Publikation Arbeitsmarktpolitik No 48 [11.2017], Bern, 10.10.2017, abrufbar
unter <https://www.seco.admin.ch>, S. 21-22). Es führt zu einer Risikoverlage-
rung vom Arbeitgeber zum Arbeitnehmer (ECOPLAN, a.a.O., S. 22-25). Der Arbeit-
geber kann damit Belastungsspitzen oder Randzeiten flexibel abdecken, ohne die
Verpflichtung zu einer festen Entlöhnung eingehen zu müssen. Die damit verbun-
dene ökonomische Unsicherheit für den Arbeitnehmer muss für diesen jedoch
nicht zwingend negativ sein. Die Ecoplan-Studie spricht erst dann von einem aty-
pisch-prekären Arbeitsverhältnis, wenn diese Unsicherheit unfreiwillig in Kauf ge-
nommen wird (ECOPLAN, a.a.O., S. 25-27). Mit den als Beweismittel angebotenen
Urkunden bleibt unklar, ob die Klägerin aus gesundheitlichen oder anderen Grün-
den ein Interesse an einem solchen Arbeitsverhältnis hatte, sich in absehbarer
Zeit einen Arbeitsvertrag mit einem festen Pensum erhoffte oder mangels Alterna-
tiven auf das Vertragsangebot angewiesen war. Entsprechend lässt sich aus die-
sen Beweismitteln nicht herleiten, welchen Beschäftigungsgrad sich die Klägerin
zugetraut hätte.
2.1.1.2.2. Die Klägerin behauptet, das Ausmass des Verdienstausfalls sei noch
nicht bekannt; die relative Verjährungsfrist gemäss Art. 83 SVG habe frühestens
beim zweiten Versuch einer 100 %-igen Arbeitstätigkeit bei der I._ im Juli
2015 zu laufen begonnen, als (vorläufig) klar geworden sei, dass eine 100 %-ige
- 22 -
Arbeitsfähigkeit aus gesundheitlichen Gründen auch im zweiten Arbeitsversuch
nicht mehr möglich sei (act. 1 Rz. 11; act. 36 Rz. 244, 344).
Mit Beweisbeschluss vom 27. August 2018 wurde der Klägerin der Gegenbeweis
insbesondere dazu auferlegt, dass die Klägerin im Juli 2015 eine Stelle als kauf-
männische Angestellte bei der I._ Budget K._-Vermietung AG mit einem
Pensum von 100 % angetreten habe, und dass die Klägerin ihr Pensum nach Juli
2015 aus gesundheitlichen Gründen auf 50 % habe reduzieren müssen. Als Ge-
genbeweismittel wurden die Parteibefragung der Klägerin, der Anstellungsvertrag
der Klägerin mit der I._ Budget K._-Vermietung AG vom 24. Juni 2015
(act. 3/21) und der Ausdruck "Tätigkeitsdetail" der Anstellung bei der I._
Budget K._-Vermietung AG (act. 37/50) abgenommen. Als Gegengegenbe-
weismittel wurden der Anstellungsvertrag der Klägerin mit der I._ Budget
K._-Vermietung AG vom 24. Juli 2015 (act. 3/21), der Arbeitsvertrag der Klä-
gerin mit der J._ Express (Schweiz) AG vom 20. Februar 2014 (act. 37/49)
und der Ausdruck "Tätigkeitsdetail" der Anstellung bei der I._ Budget
K._-Vermietung AG (act. 37/50) abgenommen.
Sind Beweismittel erst einmal abgenommen, so kann sich jede Partei auf diese
berufen, unabhängig davon, wer sie beantragt hat (BGer 5A_723/2017 vom
17. Dezember 2018 E. 6.6.1), und etwa Ergänzungsfragen an einen Zeugen
(Art. 173 ZPO) stellen (BAUMGARTNER ET AL., Schweizerisches Zivilprozessrecht,
10. Aufl. 2018, 10. Kapitel N 153).
Mit der Stellungnahme zum Beweisergebnis vom 14. Januar 2019 reichte die Klä-
gerin die sie betreffenden "Kumulativjournale Mitarbeiter" der I._ Budget
K._-Vermietung AG für die Jahre 2017 und 2018 ein (act. 52 Rz. 8;
act. 53/56-57). Die Beklagte macht mit Eingabe vom 17. Mai 2019 geltend, die
Behauptungen der Klägerin seien unter dem Novenrecht nicht zulässig, da die
Klägerin diese nicht ohne Verzug vorgebracht habe (act. 62).
Findet ein zweiter Schriftenwechsel statt, tritt der Aktenschluss mit der zweiten
Rechtsschrift ein (BGE 144 III 67 E. 2.1 S. 69; BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3 S. 314-
315), worauf die Parteien mit Verfügung vom 27. November 2017 hingewiesen
- 23 -
wurden (act. 42). Danach werden gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen
und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie sowohl ohne Verzug vorge-
bracht werden als auch entweder erst nach Abschluss des Schriftenwechsel oder
nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (echte Noven) oder be-
reits vor Abschluss des Schriftenwechsel oder vor der letzten Instruktionsverhand-
lung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht
werden konnten (unechte Noven). Die bis am 31. Dezember 2017 in Kraft ste-
hende Fassung von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO gab aufgrund eines offensichtlichen
Versehens den Sinn der Bestimmung unzutreffend wieder (Botschaft zur Ände-
rung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [Gewerbsmässige
Vertretung im Zwangsvollstreckungsverfahren] vom 29. Oktober 2014, BBl 2014
8669, S. 8677), weshalb ungeachtet des eigentlich intertemporalrechtlichen Tat-
bestands auf den neuen Wortlaut abgestellt werden kann. Die beiden Vorausset-
zungen sind kumulativ (BGer 5A_790/2016 vom 9. August 2018 E. 3.1;
4A_508/2016 vom 16. Juni 2017 nicht in BGE 143 III 348 publ. E. 4.1;
5A_478/2016 vom 10. März 2017 E. 4.2.1; 5A_456/2016 vom 28. Oktober 2016
E. 4.1.1 zu Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO je m.w.Nw.). Nicht ohne Verzug eingebrach-
te Noven sind präkludiert. Sie gelten als verspätet und sind nicht mehr zu berück-
sichtigen (OGer ZH PP180007-O vom 27. September 2018 E. III.3.3, abrufbar un-
ter <http://www.gerichte-zh.ch/entscheide>; BGer 4A_707/2016 vom 29. Mai 2017
E. 3.3.2 zu Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO), auch wenn zu einem späteren Zeitpunkt
noch eine Hauptverhandlung stattfindet (HGer ZH HG110039 vom 14. April 2014,
ZR 113 [2014] Nr. 54 E. 3 S. 176; HGer ZH HG110011 vom 22. April 2013, ZR
112 [2013] Nr. 35 E. III.3 S. 141; DAETWYLER/STALDER, Allgemeiner Verfahrens-
gang und Zuständigkeit des Handelsgerichts, in: Handelsgericht Zürich 1866–
2016, Festschrift zum 150. Jubiläum, hrsg. von Alexander Brunner/Peter Nobel,
2016, 141, S. 211-212; LEUENBERGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung [ZPO], hrsg. von Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböh-
ler/Christoph Leuenberger, 3. Aufl. 2016, N. 9-10 zu Art. 229 ZPO; SCHMID, Das
Verfahren vor Handelsgericht: aktuelle prozessuale Probleme, ZZZ 2017/2018,
129, S. 156-157).
- 24 -
Die Kumulativjournale für die Jahre 2017 und 2018 tragen das Druckdatum des
28. September 2018 (act. 53/56-57), und jenes des Jahres 2018 enthält ab Juli
2018 keine Daten mehr (act. 53/57). Ihre Einreichung über drei Monate nach
Ausdruck, wobei sie bereits zuvor in elektronischer Form bestanden haben dürf-
ten (vgl. den weiten Urkundenbegriff von Art. 177 ZPO), kann nicht mehr als Vor-
bringen ohne Verzug bezeichnet werden. Zufolge Präklusion sind die Kumula-
tivjournale nicht mehr zu berücksichtigen. Von einer Ergänzung des Beweisbe-
schlusses vom 27. August 2018 ist abzusehen.
2.1.1.2.2.1. Zum Anstellungsvertrag der Klägerin mit der I._ Budget K._-
Vermietung AG vom 24. Juni 2015 (act. 3/21) und dem Ausdruck "Tätigkeitsdetail"
der Anstellung bei der I._ Budget K._-Vermietung AG (act. 37/50) gelten
die Ausführungen zum Hauptbeweis (Ziffer 2.1.1.2.1 oben) entsprechend auch im
Rahmen des Gegenbeweises. Aus diesen ergibt sich, dass die Klägerin als "Ren-
tal Sales Agent" tätig war. Jedoch lässt sich nicht erstellen, mit welchem Pensum
die Klägerin ab Juli 2015 bei der I._ Budget K._-Vermietung AG gear-
beitet habe bzw. ob sie zunächst ein 100 %-Pensum eingegangen sei. Die Anga-
be im Ausdruck "Tätigkeitsdetail" der Anstellung bei der I._ Budget K._-
Vermietung AG von 60 % spricht eher dagegen, doch könnte es sich auch um ei-
nen internen Wert handeln, der ein nicht weiter bestimmtes Tätigkeitspensum be-
zeichnet.
2.1.1.2.2.2. Hinsichtlich der Aussagen der Klägerin in der Parteibefragung vom
30. November 2018 wird auf das Protokoll (Prot. S. 20-53) Bezug genommen.
2.1.1.2.2.3. Die Aussagen der Klägerin ergeben folgende Würdigung:
Die Anstellung der Klägerin bei der I._ Budget K._-Vermietung nach
dem Anstellungsvertrag vom 24. Juni 2015 erfolgte als "Rental Sales Agent"
(Prot. S. 26-27 zu Frage 41, S. 28 zu Frage 51, S. 29 zu Frage 57, S. 49 zu Fra-
ge 190). Das Anstellungsverhältnis war als Arbeit auf Abruf ausgestaltet
(Prot. S. 23-24 zu Frage 19, S. 25 zu Frage 30, S. 26 zu Fage 40, S. 28 zu Fra-
ge 47). Dieses ist als atypisches Arbeitsverhältnis zu qualifizieren. Es ist unklar
geblieben, ob die im Ausdruck "Tätigkeitsdetail" der Anstellung bei der I._
- 25 -
Budget K._-Vermietung AG vermerkten 60 % ein garantiertes Mindestpen-
sum darstellen (in diesem Sinne Prot. S. 27 zu Frage 42, S. 38-39 zu Frage 117)
oder sich die Arbeitgeberin gerade nicht zu einer solchen Zusage hat verpflichten
wollen (in diesem Sinne Prot. S. 26 zu Frage 40, S. 28 zu Frage 47 und zu Fra-
ge 49, S. 38-39 zu Frage 117). Die Einordnung dieses atypischen Arbeitsverhält-
nisses im Hinblick auf eine möglicherweise verminderte Erwerbsfähigkeit bereitet
Schwierigkeiten.
Die Schilderungen der Klägerin zu den Beweggründen bei der Eingehung des
Beschäftigungsverhältnisses nach dem Anstellungsvertrag vom 24. Juni 2015 er-
weisen sich als ambivalent. Einerseits begründet sie das atypische Arbeitsver-
hältnis damit, die Arbeitgeberin habe ihr aufgrund von Einschränkungen in der in-
ternen Stellenplanung keine 100 %-Stelle anbieten können (Prot. S. 26 zu Fra-
ge 40, S. 28 zu Frage 47). Andererseits will sie selber auf mögliche Einschrän-
kungen ihrer Arbeitsfähigkeit hingewiesen haben (Prot. S. 25 zu Frage 28 und zu
Frage 30, S. 27 zu Frage 42, S. 29 zu Frage 54 und zu Frage 56, S. 37 zu Fra-
ge 111, S. 38 zu Frage 112). Ein Thema im Rahmen der Einstellung war gemäss
den Aussagen der Klägerin auch die Tätigkeit als "Rental Sales Agent", welche im
Gegensatz ihrer Tätigkeit als "Sales Representative" eine sequentielle Arbeits-
weise erlaubt, so dass nicht mehrere Dossiers über längere Zeit parallel zu be-
treuen sind (Prot. S. 29 zu Frage 57 und zu Frage 58, S. 30 zu Frage 60, S. 49-50
zu Frage 190), und bei welcher eine Teilzeittätigkeit möglich ist (Prot. S. 28 zu
Frage 51, S. 29 zu Frage 59). Zudem war der Klägerin in Aussicht gestellt wor-
den, sie müsse nicht neue Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter oder Auszubildende
einarbeiten (Prot. S. 28 zu Frage 50, S. 34 zu Frage 90, S. 37 zu Frage 111,
S. 49-50 zu Frage 190). Bei der vorherigen Stelle gemäss Arbeitsvertrag mit der
J._ Express (Schweiz) AG vom 20. Februar 2014 scheinen dagegen betrieb-
liche Restriktionen für das reduzierte Pensum ausschlaggebend gewesen zu sein
(Prot. S. 34-35 zu Frage 91 und zu Frage 92) und die Art der Tätigkeit letztlich zur
Aufgabe der Stelle geführt zu haben (Prot. S. 35 zu Frage 95, S. 36 zu Frage 101,
zu Frage 102 und zu Frage 103). Für die Klägerin spielte somit eine Mischung
aus der Möglichkeit einer reduzierten Erwerbstätigkeit, der Perspektive einer an-
gepassten Art von Tätigkeit und den verfügbaren Stellen eine Rolle. Insgesamt
- 26 -
scheinen die von der Klägerin ausgeübten Stellen und Pensen jedoch eher den
beschränkten betrieblichen Möglichkeiten der jeweiligen Arbeitgeber und gewis-
sen Schwierigkeiten der noch nicht besonderes berufserfahrenen Klägerin bei der
Stellensuche geschuldet zu sein (vgl. Prot. S. 47-48 zu Frage 183 und zu Fra-
ge 184, S. 52-53 zu Frage 201 und zu Frage 202). Somit geben die ausgeübten
Berufstätigkeiten wenig her für die Frage, ob die Klägerin im Juli 2015 von einer
eingeschränkten Arbeitsfähigkeit habe ausgehen müssen. Es lässt sich somit wei-
terhin nicht feststellen, welchen Beschäftigungsgrad sich die Klägerin im Juli 2015
zugetraut hätte (Ziffer 2.1.1.2.1.3 oben).
Für die Annahme eines Arbeitsversuchs zu einem Pensum von 100 % fehlt es
dem Arbeitsverhältnis an einer hinreichend verbindlichen Zusage, dass der Kläge-
rin dieses Pensum effektiv angeboten werde. Es lässt sich nämlich nicht erstellen,
dass die Arbeitgeberin ein Pensum jenseits von 60 % zugesagt hat, und selbst die
Frage, ob sich die Arbeitgeberin überhaupt auf ein Mindestpensum hat festlegen
wollen, entbehrt einer eindeutigen Antwort. Das faktisch gelebte Arbeitsverhältnis
wies nach den Aussagen der Klägerin ein schwankendes Pensum auf (Prot. S. 24
zu Frage 20, S. 39-40 zu Frage 124, S. 50 zu Frage 191 und zu Frage 192). Das
effektiv geleistete Arbeitspensum hat die Klägerin zwischen 40 % und 100 % be-
ziffert (Prot. S. 38 zu Frage 114, S. 39 zu Frage 120, zu Frage 122 und zu Fra-
ge 123, S. 50 zu Frage 191), wobei sie durchschnittlich 70 % gearbeitet haben will
(Prot. S. 24 zu Frage 20, zu Frage 23 und zu Frage 24, S. 39 zu Frage 118 und
zu Frage 119, S. 50 zu Frage 191). Die Zeiten hoher Belastung gingen nach der
Schilderung der Klägerin mit Kopfschmerzen, Antriebslosigkeit und Müdigkeit in
der Freizeit einher (Prot. S. 23 zu Frage 15 und zu Frage 17, S. 39-40 zu Fra-
ge 124 und zu Frage 125, S. 42 zu Frage 141). Deshalb will die Klägerin mehr-
mals erfolglos das Gespräch mit dem Chef gesucht haben (Prot. S. 27 zu Fra-
ge 44, S. 41 zu Frage 136 und zu Frage 137, S. 42-43 zu Frage 146) und sich
Ende 2017 definitiv gewahr worden sein, dass sie die Tätigkeit nicht weiter aus-
zuüben vermag (Prot. S. 31 zu Frage 69, S. 42-43 zu Frage 146 und zu Fra-
ge 147, S. 43 zu Frage 151). Für die Annahme einer Pensumsreduktion fehlt es
wiederum an einer hinreichend verbindlichen Zusage durch die Arbeitgeberin. So-
fern eine solche Ende 2017 stattgefunden haben soll, wäre dies zudem erst nach
- 27 -
Erstattung der Replik vom 31. August 2017, in welcher die Klägerin eine Pen-
sumsreduktion behaupten lässt, der Fall gewesen, weshalb ein echtes, jedoch
nicht prozesskonform eingebrachtes Novum vorliegen würde. Demnach lassen
sich die Gegenbeweissätze nicht erstellen.
Die Aussagen der Klägerin sind jedoch im Sinne des allgemeinen Gegenbewei-
ses zu würdigen.
Auf das Gutachten von Dr. med. L._ vom 22. Februar 2014 angesprochen,
konnte sich die Klägerin nicht an den Inhalt erinnern (Prot. S. 31 zu Frage 72),
mutmasste allerdings, dass sich Dr. med. L._ zur Arbeitsfähigkeit geäussert
habe (Prot. S. 32 zu Frage 80). An eine Besprechung mit ihrer Rechtsanwältin
konnte sie sich ebenfalls nicht erinnern (Prot. S. 32 zu Frage 77, S. 33 zu Fra-
ge 85). Mit hinreichender Sicherheit lässt sich weder erstellen, dass die Klägerin
eine persönliche Kopie des Gutachtens erhalten habe (Ziffer 2.1.1.2.1.1 oben),
noch wann ihr die Rechtsanwältin anlässlich einer Besprechung mitgeteilt habe,
dass Dr. med. L._ von einer Arbeitsunfähigkeit von 40-50 % ausgehe. Auf
diese Feststellung angesprochen, sagte die Klägerin, sie habe dies nicht wahrha-
ben wollen (Prot. S. 32-33 zu Frage 82 und zu Frage 83). Im Zusammenhang mit
den weiteren Aussagen der Klägerin ergibt sich immerhin, dass ihr eine mögliche
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bewusst war (vgl. Prot. S. 33 zu Frage 86,
S. 30 zu Frage 63). Darauf schloss sie insbesondere aus einem Vergleich mit an-
deren Personen, die eine vergleichbare Ausbildung und ein ähnliches Alter auf-
weisen (Prot. S. 34 zu Frage 88, S. 44 zu Frage 153).
Die zeitlichen Angaben der Klägerin erscheinen inkonsistent. Während sie teilwei-
se sagt, bereits bei der Eingehung des Beschäftigungsverhältnisses nach dem
Anstellungsvertrag vom 24. Juni 2015 von einer möglicherweise eingeschränkten
Arbeitsfähigkeit ausgegangen zu sein (Prot. S. 25 zu Frage 30, S. 27 zu Frage 42,
S. 29 zu Frage 54, S. 38 zu Frage 112), will sie an anderer Stelle Anfang 2017
realisiert haben, dass sie nicht 100 % im angestammten Beruf arbeiten könne
(Prot. S. 30 zu Frage 64 und zu Frage 66, S. 31 zu Frage 68). Im Mai 2017 nach
der dreimonatigen Reise nach Panama sei es jedoch wieder gut gegangen
(Prot. S. 30 zu Frage 64, S. 31 zu Frage 67), bis sie wieder eine Mitarbeiterin ein-
- 28 -
arbeiten musste (Prot. S. 31 zu Frage 68). Definitiv will sie deshalb erst Anfang
2018 realisiert haben, dass sie die Tätigkeit nicht weiter ausüben können wird
(Prot. S. 31 zu Frage 69 und zu Frage 70, S. 42-43 zu Frage 146 und zu Fra-
ge 147). In den Aussagen der Klägerin erscheint die gesamte Tätigkeit als ein
sich über fast drei Jahre hinziehender Arbeitsversuch. Dessen wenig stringente
Darstellung durch die Klägerin ist möglicherweise eine Folge der Einschränkun-
gen, deren Bestand und Kausalität gerade im vorliegenden Verfahren beurteilt
werden sollte.
Demnach ist davon auszugehen, dass sich die Klägerin beim Abschluss des An-
stellungsvertrags vom 24. Juni 2015 ihrer beschränkten Leistungsfähigkeit be-
wusst war, jedoch die Hoffnung hegte, in einer angepassten Tätigkeit in einem
vollen Pensum arbeiten zu können. Für den Standpunkt der Klägerin spricht, dass
das atypische Arbeitsverhältnis nicht gänzlich freiwillig gewählt war. Die Klägerin
hätte von klareren Beschäftigungsverhältnissen profitiert, indem sie sich einerseits
auf entsprechend gesicherte Einkommenswerte hätte verlassen können, anderer-
seits ihre Situation für den vorliegenden Prozess verbessert hätte. Möglicherweise
ist das tendenziell atypisch-prekäre Arbeitsverhältnis jedoch auch Ausfluss der bei
der Klägerin bestehenden Unsicherheiten, welche im Prozess der Stellensuche
kaum verborgen geblieben sein dürften und die Klägerin anfälliger für Stellenan-
gebote ohne die üblichen Sicherheiten machten.
Die bei der Klägerin bestehenden Unsicherheiten manifestieren sich darin, dass
die Klägerin nicht danach differenzieren kann, ob sie die Art der Tätigkeit oder das
Pensum an einer vollzeitlichen Arbeitstätigkeit hindert (Prot. S. 46-47 zu Fra-
ge 176, S. 48 zu Frage 187). Die Klägerin konnte die Einschränkung deshalb
auch nicht quantifizieren (Prot. S. 33 zu Frage 86). Diese Unsicherheit dauerte
sodann bis Anfang 2017 an, wobei die Klägerin nach einer erneuten Auszeit
nochmals bis Anfang 2018 durchhielt. Subjektiv konnte sich die Klägerin mit einer
verminderten Arbeitsfähigkeit erst nach wiederholten Rückschlägen abfinden (vgl.
Prot. S. 34 zu Frage 89).
2.1.1.2.2.4. Aus dem Arbeitsvertrag der Klägerin mit der J._ Express
(Schweiz) AG vom 20. Februar 2014 (act. 37/49) ergeben sich auch im Rahmen
- 29 -
des Gegengegenbeweises keine weiteren Erkenntnisse, weshalb auf die entspre-
chenden Ausführungen zum Hauptbeweis (Ziffer 2.1.1.2.1.2 oben) verwiesen
werden kann.
2.1.1.2.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Rechtsvertreterin der Klä-
gerin Ende Februar 2014 Kenntnis vom Gutachten von Dr. med. L._ vom
22. Februar 2014 erhielt. Dieses Gutachten bejahte eine Arbeitsunfähigkeit der
Klägerin im Umfang von 40-50 % im bisherigen Beruf als kaufmännische Ange-
stellte und von ca. 25-40 % in einer angepassten Tätigkeit, wobei allenfalls Tätig-
keiten ohne mögliche Überstunden mit einer eingeschränkten Stresshaftigkeit
(wenig Multitasking) geeignet wären. Die Klägerin war sich bewusst, dass sie im
Vergleich zu Personen vergleichbarer Ausbildung und Alters schneller ermüdete
und weniger belastbar war. Sie wich jedoch der Konfrontation mit den Feststel-
lungen des Gutachtens vom 22. Februar 2014 über Vorliegen und Grad einer Ar-
beitsunfähigkeit aus. Am 1. Juli 2015 trat sie eine Stelle als Rental Sales Agent
bei der I._ Budget K._-Vermietung AG auf Abruf an, wobei nicht erstell-
bar ist, ob ihr dabei ein Mindestpensum von 60 % intern zugesichert wurde oder
nicht. In dieser Tätigkeit bediente die Klägerin Kunden am Schalter, welche ein
K._ mieteten oder zurückgaben. Da die Aufgaben bei dieser Tätigkeit nach-
einander anfielen, musste die Klägerin keine Dossiers gleichzeitig handhaben o-
der Pendenzen in nachfolgende Arbeitstage mitnehmen. Das tatsächlich geleiste-
te Arbeitspensum der Klägerin schwankte zwischen 40 % und 100 % und betrug
durchschnittlich 70 %. Dieses Arbeitsverhältnis wurde durch einen dreimonatigen
Aufenthalt in Panama in der ersten Jahreshälfte 2017 unterbrochen. Im ersten
Quartal 2018 kündigte es die Klägerin.
2.1.1.3. Der erstellte Sachverhalt ist folgendermassen unter das Tatbestands-
merkmal der Kenntnis i.S.v. Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG zu subsumieren:
Vorab ist in Erinnerung zu rufen, dass der Begriff der Kenntnis i.S.v. in Art. 83
Abs. 1 Satz 1 SVG einen Rechtsbegriff darstellt, dessen Auslegung bei der Sub-
sumtion des Sachverhalts Rechnung zu tragen ist (Ziffer 2.1.1.1 oben).
- 30 -
Der Klägerin war sich bewusst, dass Dr. med. L._ ein Gutachten über ihren
Gesundheitszustand erstattete, jedoch nahm sie den darin angegebenen Grad
der Arbeitsunfähigkeit nicht wahr. Bis zum Antritt der Stelle als Rental Sales
Agent im Juli 2015 vermochte die Klägerin ihre Einschränkung der Erwerbstätig-
keit weder zu quantifizieren, noch konnte sie erklären, inwieweit diese auf die Art
der Tätigkeit oder auf das Arbeitspensum zurückzuführen war. Die Anforderungen
an die Kenntnis des Schadens i.S.v. Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG verlangen, dass
dem Geschädigten die wesentlichen Elemente des Schadens bekannt sind. Da
die Klägerin selber lediglich über eine vage Vorstellung ihrer Einschränkung der
Arbeitsfähigkeit verfügte, war diese Voraussetzung bei ihr im Februar 2014 nicht
erfüllt.
Die fehlende Kenntnis der Klägerin war massgeblich darauf zurückzuführen, dass
sie der Kenntnisnahme der ihr durch das Gutachten von Dr. med. L._ vom
22. Februar 2014 attestierten verminderten Arbeitsfähigkeit auswich. Auch wenn
Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG ein Kennenmüssen nicht genügen lässt, kann sich der
Geschädigte der Kenntnis nicht entziehen. Es obliegt dem Geschädigten, sich die
für eine Klageerhebung wesentlichen Informationen zu beschaffen und für die
Schadensberechnung oder -schätzung allenfalls eine Drittperson herbeizuziehen.
Das bewusste Verdrängen der verminderten Arbeitsfähigkeit seitens der Klägerin
(vgl. Prot. S. 32-33 zu Frage 82 und zu Frage 83) ist ihr deshalb anzurechnen.
Auch wenn sich nicht erstellen lässt, dass sie selber tatsächlich Ende Februar
2014 Kenntnis von dem Gutachten erhielt, wäre sie gehalten gewesen, sich nach
dessen Ergebnis zu erkundigen. Unter den gegebenen Voraussetzungen konnte
die Klägerin nicht gutgläubig mit der Verfolgung ihres Anspruchs zuwarten.
Die Klägerin wich der Kenntnisnahme des Ergebnisses des Gutachtens vom
22. Februar 2014 möglicherweise aus, weil ihr dieses unerträglich erschien. In der
subjektiven Befindlichkeit begründete Zweifel oder Fehlvorstellungen über die
rechtliche Bedeutung stehen der Kenntnis des Schadens jedoch nicht entgegen.
Bei der Klägerin allenfalls bestehende subjektive Gründe sind deshalb nicht zu
berücksichtigen.
- 31 -
Im Februar 2014 hatte die Klägerin bereits ihre Rechtsvertreterin mit der Scha-
denserledigung betraut. Das an die Rechtsvertreterin adressierte Gutachten von
Dr. med. L._ vom 22. Februar 2014 war dieser denn auch Ende Februar
2014 bekannt. Das Wissen der mit der Schadenserledigung betrauten Rechtsver-
treterin muss sich die Klägerin zurechnen lassen.
Im Zeitpunkt der Erstattung des Gutachtens von Dr. med. L._ vom
22. Februar 2014 hatte die Klägerin ihre Berufsausbildung bereits absolviert. Das
Gutachten äusserte sich deshalb auch nicht nur zu einer medizinisch-
theoretischen Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, sondern bezog sich konkret auf
die Tätigkeit als kaufmännische Angestellte. Anhand des der Klägerin bisher be-
zahlten Gehalts bzw. allgemeiner Statistiken liesse sich damit der Erwerbsausfall
abschätzen. Zusammen mit dem Gutachten von Dr. med. L._ vom
22. Februar 2014 verfügte die Klägerin über Kenntnis sämtlicher für die Geltend-
machung des Schadens erforderlichen Elemente.
Die unter dem Anstellungsvertrag vom 24. Juni 2015 als "Rental Sales Agent" bei
der I._ Budget K._-Vermietung AG im Juli 2015 begonnene Arbeitstätig-
keit der Klägerin vermag dieses Ergebnis nicht zu erschüttern. Der noch jungen
Klägerin ist grundsätzlich zuzubilligen, zunächst im Berufsleben versuchsweise
Fuss zu fassen, um die konkrete Erwerbseinbusse abschätzen zu können. Wie
sich solche Arbeitsversuche zur hinreichenden Kenntnis des Erwerbsschadens
verhalten, ist unter Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse des Einzelfalls zu
beurteilen. Vorliegend hat das Beweisverfahren nicht mit der erforderlichen Deut-
lichkeit ergeben, dass diese Arbeitstätigkeit als 100 %-Stelle konzipiert war. Viel-
mehr scheinen arbeitgeber- wie arbeitnehmerseitig unterschiedliche Motive zu
diesem atypischen Beschäftigungsverhältnis geführt zu haben. Ein Aufschub des
Beginns der relativen Verjährungsfrist rechtfertigt sich jedoch nur, wenn konkrete
Anhaltspunkte vorliegen, dass die Klägerin noch ernsthaft mit einer Ausweitung
der Erwerbstätigkeit rechnen konnte. An diesen fehlt es im vorliegenden Fall.
Im Ergebnis erhielt die Klägerin Ende Februar 2014 Kenntnis des Schadens i.S.v.
Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG. Die relative Verjährungsfrist fing entsprechend am
28. Februar 2014 zu laufen an.
- 32 -
2.1.2. Dauer der Verjährungsfrist
Die Dauer der relativen Verjährungsfrist beträgt nach Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG
zwei Jahre.
2.1.3. Zwischenergebnis
Die relative Verjährungsfrist lief am 28. Februar 2016 ab. Allfällige Unterbre-
chungsgründe zwischen dem 28. Februar 2014 und dem 28. Februar 2016 sind
weder behauptet noch ersichtlich. Bei Klageanhebung am 23. August 2016 war
die relative Verjährungsfrist deshalb bereits eingetreten. Der Anspruch der Kläge-
rin ist zivilrechtlich verjährt.
2.2. Strafrechtliche Verjährung
Gemäss Art. 83 Abs. 1 Satz 2 SVG gilt die strafrechtliche Verjährung, wenn die
Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird, für die das Strafrecht eine
längere Verjährung vorsieht. Der Zweck dieser Regelung (wie auch der analogen
Regelung von Art. 60 Abs. 2 OR) ist die Harmonisierung der zivilrechtlichen mit
der strafrechtlichen Verjährung, da es unbefriedigend wäre, wenn der Schädiger
noch strafrechtlich belangt werden, der Geschädigte dagegen seinen Zivilan-
spruch nicht mehr geltend machen könnte (BGE 137 III 481 E. 2.3 S. 484 = Pra
100 [2011] Nr. 39; BGE 136 III 502 E. 6.1 S. 503 = Pra 100 [2011] Nr. 39; BGE
127 III 538 E. 4c S. 541-542; BGE 122 III 5 E. 2b S. 7).
Am 1. Januar 2007 ist der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs in der durch das
Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 geänderten Fassung in Kraft getreten (AS
2006 3459). Da sich der Verkehrsunfall am tt. Mai 2003 ereignet hat, gelangt un-
ter Vorbehalt des für den Täter milderen Rechts (Art. 2 Abs. 2 StGB) noch das
Strafgesetzbuch in der zuletzt durch das Bundesgesetz vom 4. Oktober 2002 (AS
2003 463) geänderten Fassung (aStGB) zur Anwendung (zur Anwendung des
strafrechtlichen Intertemporalrechts vgl. BGE 137 III 481 E. 2.6 S. 486 = Pra 100
[2011] Nr. 39). Für die Verjährungsfrage ist dies insofern von untergeordneter Be-
deutung, als die strafrechtliche Verfolgungsverjährung bereits mit dem Bundesge-
setz vom 5. Oktober 2001 (AS 2002 2993; AS 2002 3146 [Berichtigung]) auf den
- 33 -
1. Oktober 2002 einer grundlegenden Neuregelung unterworfen worden ist und
die Änderung vom 13. Dezember 2002 das Verfolgungsverjährungsrecht lediglich
an die neue Systematik des Sanktionenrechts angepasst hat (zum Ganzen: HGer
ZH HG150169-O vom 30. Januar 2017 E. 2.4 lit. c, abrufbar unter
<http://www.gerichte-zh.ch/entscheide>).
Die Dauer der Verfolgungsverjährung beträgt bei einfacher Körperverletzung i.S.v.
Art. 125 aStGB sieben Jahre (Art. 70 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 125 Abs. 1 und Art. 36
aStGB; ebenso Art. 125 Abs. 1 i.V.m. Art. 97 Abs. 1 lit. a StGB). Sie beginnt mit
dem Tag zu laufen, an welchem der Täter die strafbare Handlung ausführt (Art. 71
lit. a aStGB; ebenso Art. 98 lit. a StGB), was die Rechtsprechung als den auf die
Tatausführung folgenden Tag auslegt (BGE 107 Ib 74 E. 3a S. 75-76). Vorliegend
ereignete sich der Unfall am tt. Mai 2003, womit die strafrechtliche Verjährungs-
frist am 25. Mai 2003 zu laufen begonnen hätte und die strafrechtliche Verjährung
am 25. Mai 2010 eingetreten wäre.
Die Unterbrechung der strafrechtlichen Verjährungsfrist ist möglich und folgt den
zivilrechtlichen Regeln (BGE 137 III 481 E. 2.5 S. 484-485 = Pra 101 [2012]
Nr. 29; BGE 100 II 339 E. 1b S. 342; BGE 97 II 136 E. 2 S. 138-139).
Akontozahlungen stellen in der Regel verjährungsunterbrechende Anerkennungs-
handlungen i.S.v. Art. 135 Ziff. 1 OR dar (BGE 134 III 591 E. 5.2.3 S. 595; BGer
4A_404/2013 vom 29. Januar 2014 E. 4.1). Beziehen sich Anerkennungshand-
lungen jedoch erkennbar lediglich auf eine einzelne Schadensposition, kommt
diesen nicht ohne weiteres eine verjährungsunterbrechende Wirkung für den Ge-
samtschaden zu (BGer 4A_299/2014 vom 17. September 2014 E. 2.5). Letztlich
kann jedoch dahingestellt bleiben, ob die Zahlung der Schulkosten vom 8. August
2008 und die Zahlung der Anwaltskosten vom 11. Februar 2011 den Lauf der Ver-
jährungsfrist mit Wirkung für den Gesamtschaden unterbrochen haben könnten.
Da durch die Unterbrechung wiederum eine neue strafrechtliche Verjährungsfrist
zu laufen begonnen hätte (BGE 137 III 481 E. 2.5 S. 485 = Pra 100 [2011] Nr. 39;
BGE 131 III 430 E. 1.2 S. 434-435; BGE 127 III 538 E. 4c-d S. 541-542; BGE 111
III 429 E. 2d S. 440-442; BGE 97 II 136 E. 3a S. 140-141; BGer 4A_499/2014
vom 28. Januar 2015 E. 4.2), hätte die Zahlung vom 8. August 2008 die straf-
- 34 -
rechtliche Verjährungsfrist bis zum 8. August 2015 verlängert. Hingegen hätte die
Unterbrechung der Verjährung durch die Zahlung vom 11. Februar 2011 nicht
mehr zu einer weiteren Verlängerung um die Dauer der strafrechtlichen Verjäh-
rungsfrist führen können, da die strafrechtlich bestimmte Verjährungsfrist bereits
am 25. Mai 2010 abgelaufen wäre, denn "[v]erjährungsunterbrechende Handlun-
gen im Sinne von Art. 135 oder 138 OR, welche nach Eintritt der strafrechtlichen
Verfolgungsverjährung erfolgen, vermögen lediglich die zivilrechtliche Verjäh-
rungsfrist nach Art. 60 Abs. 1 OR (bzw. Art. 83 Abs. 1 Satz 1 SVG) auszulösen"
(BGE 131 III 430 E. 1.4 S. 435; bestätigt in BGE 137 III 481 E. 2.5 S. 485 = Pra
100 [2011] Nr. 39; BGer 4A_499/2014 vom 28. Januar 2015 E. 4.2). Die straf-
rechtliche Verjährung wäre somit bereits am 9. August 2015 und somit noch vor
der zivilrechtlichen Verjährung eingetreten. Die Klägerin könnte aus der strafrecht-
lichen Verjährung nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Offen bleiben kann deshalb auch, ob der Unfallgegner G._ sich beim streit-
gegenständlichen Verkehrsunfall überhaupt eine strafbare Handlung vorwerfen
lassen muss, was Voraussetzung der Anwendung der strafrechtlichen Verjäh-
rungsfristen wäre (BGE 122 III 5 E. 2c S. 8).
Die Berufung der Klägerin auf Art. 60 Abs. 2 OR bleibt ohne Erfolg.
2.3. Verjährungsverzichtserklärungen
Soweit Art. 83 SVG keine speziellen Verjährungsbestimmungen enthält, gelten
die Vorschriften des OR (Art. 83 Abs. 4 SVG). Die Verjährungsfristen von Art. 83
Abs. 1 SVG sind verlängerbar (Art. 129 OR e contrario; BGE 99 II 185 E. 2a
S. 188-189). Zudem ist ein nachträglicher Verzicht auf die Verjährungseinrede
sowohl während laufender als auch nach abgelaufener Verjährungsfrist möglich
(Art. 141 Abs. 1 OR e contrario; BGE 132 III 226 E. 3.3.7 S. 239-240). Der Ver-
zicht auf die Verjährungseinrede ist gleich wie eine Verlängerung der Verjäh-
rungsfrist zu behandeln (BGE 112 II 231 E. 3e/bb S. 233; BGE 99 II 185 E. 3a
S. 192-194).
- 35 -
Letztmals verzichtete die Beklagte mit Schreiben vom 20. April 2015 auf die Ein-
rede der Verjährung bis zum 24. Mai 2016. Die vorliegende Teilklage wurde am
23. August 2016 anhängig gemacht. In Übereinstimmung mit den Auffassungen
der Parteien (act. 20 Rz. 10; act. 36 Rz. 9; act. 40 Rz. 12, 534) ergibt sich daraus,
dass die Klage nach Ablauf der Dauer des Verjährungsverzichts erhoben worden
ist, womit sich die Klägerin nicht auf die Einredeverzichtserklärungen der Beklag-
ten berufen kann.
2.4. Ergebnis
Die Verjährungseinrede der Beklagten ist begründet. Damit erübrigt sich eine Prü-
fung der Anspruchsvoraussetzungen. Die Klage ist abzuweisen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG)
und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen
Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert
CHF 35'000.00. Dies ergibt eine Grundgebühr von CHF 5'550.00 (§ 4 Abs. 1
GebV OG). Diese ist lediglich leicht zu reduzieren, da zwar einerseits im Wesent-
lichen nur die Frage der Verjährung zu behandeln war, andererseits der Streitwert
im Verhältnis zum Aufwand nicht besonderes hoch erscheint. Die Gerichtsgebühr
ist auf CHF 5'000.00 festzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Klägerin
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und aus dem von ihr geleisteten Kos-
tenvorschuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
3.2. Bei berufsmässig vertretenen Parteien bestimmt sich die Höhe der Partei-
entschädigung nach der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom
8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1
lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Dies ergibt eine
Grundgebühr von CHF 4'350.00 (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Für die Vergleichsver-
handlung, die zweite Rechtsschrift, die Beweisverhandlung und die Stellungnah-
- 36 -
me zum Beweisergebnis ist diese um rund 60 % zu erhöhen (§ 11 Abs. 2 Anw-
GebV). Ausgangsgemäss wird die Klägerin entschädigungspflichtig (Art. 106
Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Klägerin ist zu verpflichten, der Beklagten eine Parteient-
schädigung in der Höhe von CHF 7'000.00 zu bezahlen. Der von den Beklagten
beantragte Mehrwertsteuerzusatz ist dieser nicht zuzusprechen, da die fehlende
Berechtigung zum Vorsteuerabzug nicht nachgewiesen ist (Kreisschreiben der
Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006 Ziffer 2.1.1 S. 3 un-
ten; abrufbar unter <http://www.gerichte-zh.ch/kreisschreiben/kreisschreiben.
html>; BGer 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5; KassGer ZH vom 19. Juli
2005, ZR 104 [2005] Nr. 76, E. III.2.g S. 293-294 = SJZ 101 [2005] 531).
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 5'000.00.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und vorab aus dem von ihr geleis-
teten Kostenvorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteienschädigung in der
Höhe von CHF 7'000.00 zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Eidgenössische Finanz-
marktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, 3003 Bern.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 35'000.00.
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