Decision ID: 7c8ef804-0f43-4ad0-95fd-51c53af22e0d
Year: 2011
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 9. November 2009 (CG080062)
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Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
"1. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin unter  Haftung den Betrag von EUR 550'000.00 zuzüglich  von 5% seit dem 30. Mai 2006 zu bezahlen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der . "
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 9. November 2009 (Urk. 60):
1. Die Beklagten werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, der Klägerin
€ 550'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 15. Juli 2006 auf € 542'500.– und ab
1. September 2006 auf € 550'000.– zu bezahlen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 27'000.–.
3. Die Kosten werden den Beklagten unter solidarischer Haftung auferlegt.
4. Die Beklagten werden solidarisch verpflichtet, der Klägerin eine Prozessent-
schädigung von Fr. 37'400.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Rückschein.
6. Eine Berufung gegen dieses Urteil kann innert 10 Tagen von der Zustellung
an schriftlich und im Doppel beim Bezirksgericht Zürich, Postfach, 8026 Zü-
rich, erklärt werden.
Berufungsanträge:
der Beklagten und Appellanten (Urk. 74 S. 3): "Das Urteil der Vorinstanz, Ziffern 1-4, sei aufzuheben; Die vorinstanzliche Klage sei abzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Klägerin."
der Klägerin und Appellatin (Urk. 77 S. 2): "1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
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2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (sowohl für das erst- als auch für das zweitinstanzliche Verfahren) zu Lasten der Appellanten; dies unter solidarischer Haftung."

Erwägungen:
I.
1. Dem vorinstanzlichen Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde (Urk. 60
S. 2 ff., S. 9 f.): Bei der Klägerin und Appellatin (fortan Klägerin) handelt es sich
um eine "Investment Holding Company" (Urk. 3/7) in Form einer Aktiengesell-
schaft nach englischem Recht mit Sitz in W._, die von C._ als Direktor
geleitet wird (Urk. 3/3). Die Beklagten und Appellanten (fortan Beklagte) sind ein
Ärzteehepaar und Eigentümer verschiedener in Deutschland und in der Schweiz
domizilierter Gesellschaften im Medizinalbereich (A._-Gruppe [Urk. 3/7]),
namentlich der D._ AG (heute E._ AG), einer Schweizer Aktiengesell-
schaft, die als Holdinggesellschaft zahlreiche weitere Gesellschaften, u.a. die
F._ Aktiengesellschaft (F._ AG) mit Sitz in G._, beherrscht (Urk.
3/4). Zwecks Restrukturierung der A._-Gruppe und Finanzierung eines welt-
weiten Produkte-Marketings schlossen die Beklagten und H._ auf der einen
Seite und die Klägerin auf der andern Seite am 5. April 2005 ein Memorandum of
Understanding (MoU) ab, in welchem sie bis zum 30. April 2005 (Closing Date)
den Abschluss eines (definitiven) Vertrags ins Auge fassten. In Section 4 MoU
verpflichtete sich die Klägerin, innert 14 Tagen nach Unterzeichnung des MoU ei-
ne Vorauszahlung ("Upfront Payment bzw. "upfront cash deposit") von €
500'000.– auf ein Treuhandkonto zu tätigen, um die Bonität der aus der D._
AG zu bildenden "Operating Group" zu verbessern. Im Falle eines (gemäss MoU
bis 30. April 2005 befristeten) Rückzugs hätte die Vorauszahlung innert 30 Tagen
zurückbezahlt werden sollen (Urk. 3/7). Ebenfalls am 5. April 2005 schloss die
Klägerin mit der I._ GmbH (I._), vertreten durch H._, eine Verein-
barung ab, worin sich die Klägerin verpflichtete, ein Cash-Deposit in Höhe von €
500'000.– "zwecks Garantieleistung zur Abwicklung einer Transaktion" auf das
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Treuhandkonto der I._ zu bezahlen. Im Falle des Nichtzustandekommens
des Vertrags mit den Beklagten hätte dieser Betrag der Klägerin zurückerstattet
werden sollen (Urk. 3/8).
2. Am 28. Juli 2005 schloss die Klägerin mit der F._ AG einen Darle-
hensvertrag ab, worin sich die Klägerin verpflichtete, der F._ ab 28. Juli 2005
ein Darlehen in Höhe von max. € 500'000.– zur Verfügung zu stellen. Die Auszah-
lung des Darlehens setzte unter anderem voraus, dass sämtliche Sicherheiten
gemäss Art. 4.1 des Vertrags – eine persönliche, solidarische Garantieerklärung
der Beklagten – bestellt wurden (Urk. 3/10). Die von den Beklagten am 28. Juli
2005 unterzeichnete Garantieerklärung lautet wie folgt (Urk. 3/2):
GARANTIE Im Sinne von Art. 111 OR
Die Unterzeichnenden,
Prof. Dr. med. A1._, ... ..., ..... G._, und Dr. med. A2._, ... ..., .... J._,
(nachfolgend die „Garantiegeber“)
garantieren hiermit, um die Gewährung des nachfolgend genannten Darlehens zu ermöglichen so-
lidarisch und unwiderruflich und bedingungslos gemäss Art. 111 OR des Schweizerischen Obliga-
tionenrechts (und nicht etwa als Bürgen) gegenüber
B._ Ltd., ... ..., W._
(nachfolgend "B._")
die zeitgerechte und vollumfängliche Erfüllung durch F._ AG (nachfolgend „Darlehensnehme-
rin“) von sämtlichen Pflichten der Darlehensnehmerin, insbesondere der Pflicht zur Rückzahlung
jedwelcher ausstehender Darlehensbeträge gemäss dem Darlehensvertrag vom 28.07.2005 zwi-
schen B._ und der Darlehensnehmerin.
Dementsprechend verpflichten sich die Garantiegeber, der B._ auf erste Aufforderung hin
und unter Verzicht auf jedwelche Einreden und Einwendungen ungeachtet der Gültigkeit des Dar-
lehensvertrages zwischen B._ und der Darlehensnehmerin jeden Betrag bis zu einem Maxi-
mum von EUR 550'000.– zu zahlen, und zwar innerhalb von fünf Werktagen nach Erhalt einer
schriftlichen Zahlungsaufforderung durch B._, aus welcher hervorgeht, dass die Darlehens-
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nehmerin trotz Fälligkeit des entsprechenden Betrags unter dem Darlehensvertrag den entspre-
chenden Betrag nicht bezahlt hat. Eine Verrechnung von gemäss dieser Garantie geschuldeten
Garantieleistungen mit allfälligen Gegenansprüchen der Garantiegeber gegenüber B._ ist
ausgeschlossen.
Die vorliegende Garantie bleibt bis zur vollständigen Erfüllung sämtlicher Ansprüche von B._
unter dem Darlehensvertrag in Kraft. Sie fällt indessen ohne weiteres dahin, soweit und sobald
B._ gültig sämtliche Aktien an der Darlehensnehmerin erworben hat.
Diese Garantie untersteht schweizerischem Recht. Ausschliesslicher Gerichtsstand für allfällige
Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung ist Zürich 1. B._ ist indes-
sen berechtigt, eine Klage im Zusammenhang mit dieser Garantie gegen die Garantiegeber auch
an jedem anderen zuständigen Gericht zu erheben.
Mit E-Mail vom 28. Juli 2005 ersuchte C._ H._ das Depositum von
€ 500'000.– im Sinne des Darlehensvertrags zu überweisen, sobald Darlehens-
vertrag und Garantieerklärung seitens der Beklagten unterzeichnet seien (Urk.
3/11, Urk. 40/9). Mit Telefax vom 29. Juli 2005 teilten die Beklagten H._ die
Kontonummer der D._ AG bei der K._ [Bank] mit und fügten hinzu: "Sie
hatten uns zugesagt, hier eine telegraphische Anweisung zu tätigen, abzüglich
der angemahnten Gebühren I._" (Urk. 40/10).
3. Mit Schreiben vom 26. Dezember 2005 teilte die Klägerin den Beklagten
und H._ u.a. mit, dass eine Zusammenarbeit nach Vorlage des Due Dilli-
gence-Berichts nicht mehr in Frage komme. Ein Rückzug von der geplanten Zu-
sammenarbeit gemäss Ziffer 3 MoU sei deshalb für die Klägerin unumgänglich
(Urk. 22/9). Mit Schreiben vom 6. Februar 2006 machte die Klägerin die F._
AG darauf aufmerksam, dass bis anhin keine Darlehenszinsen bezahlt worden
seien, und ersuchte um Überweisung der ausstehenden Zinsen (Urk. 3/13). Mit
Schreiben an die F._ AG vom 28. Februar 2006 kündigte die Klägerin das
Darlehen, stellte die Darlehenssumme samt Zinsen per 31. März 2006 fällig und
verlangte die Zahlung sämtlicher gemäss Darlehensvertrag geschuldeten Beträge
bis zum 10. April 2006 (Urk. 3/14). Da die F._ AG keine Zahlung leistete,
nahm die Klägerin die Garantie mit Schreiben vom 12. Mai 2006 in Anspruch und
verlangte von den Beklagten die Zahlung von € 535'000.– bis spätestens 22. Mai
2006 (Urk. 3/17). Mit Schreiben vom 11. April 2007 wurden die Beklagten zur
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Zahlung von € 550'000.– aufgefordert mit der Begründung, die Zinsen würden
den Höchstbetrag der Garantie übersteigen (Urk. 3/19).
4. Mit Eingabe vom 1. April 2008 machte die Klägerin die Klage mit obge-
nanntem Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Mit Beschluss
vom 10. September 2008 wies die Vorinstanz eine in der Klageantwort vom 8. Juli
2008 (Urk. 21) erhobene Unzuständigkeitseinrede der Beklagten ab (Urk. 28). Die
Replik datiert vom 10. Dezember 2008, die Duplik vom 30. März 2009 (Urk. 39,
Urk. 48). Ein Sistierungsbegehren der Beklagten wurde mit Beschluss vom 16.
Juni 2009 abgewiesen (Urk. 52). Am 9. November 2009 fällte die Vorinstanz das
eingangs aufgeführte Urteil (Urk. 52 = Urk. 60).
5. Gegen das ihnen am 19. November 2009 zugestellte Urteil (Urk. 57) er-
klärten die Beklagten persönlich mit Eingabe vom 27. November 2009, bei der
Vorinstanz eingegangen am 30. November 2009, fristgerecht die Berufung (Urk.
61). Am 14. Januar 2010 leisteten die Beklagten fristgerecht die ihnen auferlegte
Prozesskaution (Urk. 65). Die Berufungsbegründung ging am 14. April 2010, die
Berufungsantwort am 25. August 2010 beim Gericht ein (Urk. 74, Urk. 77). Die
Beklagten erstatteten die Berufungsreplik mit Eingabe vom 26. Oktober 2010
(Urk. 80), worauf die Klägerin die Berufungsduplik mit Eingabe vom 21. Januar
2011 einreichte (Urk. 83). Diese wurde den Beklagten am 28. Januar 2011 zuge-
stellt (Urk. 85). Seither sind keine Eingaben der Parteien mehr erfolgt.
Das Berufungsverfahren ist spruchreif. Die Parteien haben auf Anwesenheit
bei der Urteilsberatung und auf mündliche Urteilseröffnung verzichtet (Prot. II S.
12).
II.
1. Die Beklagten verweigern die Bezahlung der Garantiesumme und mach-
ten im vorinstanzlichen Verfahren hierfür zusammengefasst folgende Gründe gel-
tend (Urk. 21 S. 4, S. 6):
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- Die von den Beklagten unterzeichnete Garantieerklärung sei nicht als Ga-
rantie im Sinne von Art. 111 OR, sondern als formungültige Bürgschaft zu
qualifizieren.
- Das Darlehen an die F._ AG sei nie ausbezahlt worden. Die von der
Klägerin ausbezahlten und mittels vorliegender Klage samt Zinsen zurück-
geforderten € 500'000.– seien nicht als Darlehen der F._ AG zugeflos-
sen. Vielmehr sei dieser Betrag als Vorauszahlung ("Upfront Payment") ge-
mäss MoU an die D._ AG geleistet worden. Die Klägerin habe den
Vollzug des MoU wider Treu und Glauben vereitelt, weshalb die an die
D._ AG ausgerichtete Vorauszahlung verfallen sei. Die Klägerin sei
vom MoU nicht bzw. jedenfalls nicht rechtzeitig zurückgetreten. Ein Rechts-
grund für die Rückzahlung dieser Vorauszahlung bestehe aus diesem Grun-
de nicht.
- Die Klägerin habe ihre Verpflichtungen aus dem MoU schuldhaft verletzt.
Daraus sei den Beklagten ein Schaden von über € 800'000.– entstanden.
Für den Fall, dass die Klägerin mit ihrer Klage durchdringe, erklärten die Be-
klagten die Verrechnung mit ihrer Schadenersatzforderung.
2. Die Vorinstanz hielt dafür, die Beklagten hätten keinen tatsächlich über-
einstimmenden Parteiwillen behauptet, und nahm eine Auslegung der Garantieer-
klärung nach dem Vertrauensprinzip vor (Urk. 60 S. 7 f.). Für die Vorinstanz
überwogen die Indizien, dass es sich bei der strittigen Erklärung nicht um ein ak-
zessorisches, sondern um ein selbständiges Garantieversprechen im Sinne von
Art. 111 OR handelt (Urk. 60 S. 13). Sie vertrat die Auffassung, aufgrund der abs-
trakten Natur der Garantie und der Vereinbarung, wonach die Zahlungsverpflich-
tung der Beklagten ungeachtet der Gültigkeit des Darlehensvertrags gelten solle,
könne die Frage, ob das Darlehen tatsächlich an die F._ AG ausbezahlt wor-
den sei, offen gelassen werden (Urk. 60 S. 12 f.). Die Vorinstanz gelangte zum
Ergebnis, dass die Zahlungspflicht der Beklagten zu bejahen sei, da eine Ver-
rechnung in mehrfacher Hinsicht nicht möglich sei (Urk. 60 S. 16 f.) Die Zinsforde-
rung wurde von der Vorinstanz geringfügig korrigiert (Urk. 60 S. 15 f.).
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3. Mit ihrer Berufung machen die Beklagten nicht geltend, die Vorinstanz
habe zu Unrecht einen übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen nicht berück-
sichtigt (Urk. 74 S. 13). Sie rügen vielmehr, die Vorinstanz habe fälschlicherweise
eine akzessorische Bürgschaftsverpflichtung verneint. Alle sechs von ihr erörter-
ten Indizien würden darauf hinweisen, dass die Beklagten die Verpflichtung über-
nommen hätten, die Erfüllung der Verbindlichkeit der Borgerin aus dem ihr zuge-
sicherten, aber nicht bezahlten Darlehen sicherzustellen und für die Solvenz der
Borgerin einzustehen. Gemäss Wortlaut der Garantieerklärung habe die Klägerin
den Nachweis zu erbringen, dass "die Darlehensnehmerin trotz Fälligkeit des ent-
sprechenden Betrags unter dem Darlehensvertrag den entsprechenden Betrag
nicht bezahlt hat", was die Abhängigkeit vom Grundgeschäft belege (Urk. 74 S.
12 f., S. 15 f.). Damit sei der streitige Sicherungsvertrag mangels Einhaltung der
gesetzlichen Formvorschriften (Art. 493 Abs. 2 OR) als formnichtig zu betrachten
(Urk. 74 S. 15). Auch sei der Vorinstanz insofern ein Fehler unterlaufen, als sie
die Frage, ob das Darlehen überhaupt abgerufen bzw. ausbezahlt worden sei, of-
fen gelassen habe (Urk. 74 S. 5). Mit der Zahlung zugunsten der D._ AG hät-
ten die Beklagten lediglich über das der D._ AG gemäss Vereinbarung zu-
stehende Guthaben rechtmässig verfügt (Urk. 74 S. 6, S. 9). Das "Upfront Pay-
ment" sei bereits am 30. April 2005 verfallen, weshalb es unwiderruflich der
D._ AG zugestanden habe und nicht zurückgefordert werden könne (Urk. 74
S. 9 f.). Die Beklagten sehen einen Rechtsmissbrauch darin, dass die Klägerin die
Garantie abrufen will, obwohl das Darlehen ihrer Meinung nach nie ausbezahlt
worden ist. Die Klägerin habe zu Unrecht die Sicherheit angerufen für eine von ihr
geleistetes, bereits verfallenes "Upfront Payment", für das die Sicherheit nicht
hingegeben worden sei (Urk. 74 S. 10, S. 12).
4. Die Klägerin hält den Wortlaut der Garantieerklärung dermassen klar und
eindeutig formuliert, dass sie eine Auslegung der Garantieerklärung gemäss Ver-
trauensprinzip weder nötig noch statthaft erachtet. Es bestünden keine Zweifel,
dass von den Parteien Garantie und nicht Bürgschaft gewollt gewesen sei. Aber
auch einer Auslegung nach Vertrauensprinzip halte die Garantieerklärung ohne
weiteres stand. Es sei auch keinerlei Nachweispflicht der Klägerin vorbehalten
worden. Es genüge ihre blosse Erklärung, dass ihr die F._ AG einen be-
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stimmten Betrag schulde (Urk. 77 S. 10, S. 20, S. 22 f.). Rechtlich sei irrelevant,
ob das Darlehen an die F._ AG ausbezahlt worden sei. Indes sei das Darle-
hen ausbezahlt worden, und zwar gleich am Tag nach der Unterzeichnung des
Darlehensvertrags und der Garantie (Urk. 77 S. 10, S. 19). Niemand anders als
die Beklagten hätten die Instruktionen für die Verwendung des von der Klägerin
als Darlehen zur Verfügung gestellten Geldes erteilt. Alle Beteiligten seien sich
darüber einig gewesen, dass das Depositum gemäss MoU aufgehoben und nun
als Darlehen gemäss dem abgeschlossenen Darlehensvertrag zwischen der Klä-
gerin und der F._ AG verwendet werde (Urk. 77 S. 12).
5. Auf diese und alle weiteren hier nicht vorgestellten Parteivorbringen ist
nachfolgend, soweit erforderlich, näher einzugehen.
III.
1. a) Auf das vorliegende Verfahren findet das bisherige kantonale Verfah-
rensrecht (ZPO/ZH, GVG/ZH) Anwendung (Art. 404 f. ZPO). Die Vorinstanz hat
mit rechtskräftigem Beschluss vom 10. September 2008 – für die Berufungs-
instanz verbindlich (§ 269 Abs. 2 ZPO/ZH) – die Unzuständigkeitseinrede der Be-
klagten verworfen (Urk. 28). Zwischen den Parteien ist sodann nicht umstritten,
dass auf die Erklärung der Beklagten schweizerisches Recht anzuwenden ist.
b) Soweit die Klage nicht gutgeheissen und damit sinngemäss abgewiesen
wurde, was auf die Verzugszinsforderung teilweise zutrifft, ist mittels Beschluss
vorzumerken, dass das vorinstanzliche Urteil mit Eingang der Berufungsantwort,
dem 25. August 2010, in Rechtskraft erwachsen ist. Dabei kann Dispositiv Ziffer 1
des vorinstanzlichen Urteil aufgrund der Erwägungen nur so verstanden werden,
als 5 % Zins auf € 542'500.– von 15. Juli 2006 bis 31. August 2006 zugesprochen
wurde (vgl. auch hinten Erw. III/6).
2. a) Gemäss Art. 111 OR ist derjenige, der einem andern die Leistung eines
Dritten verspricht, zum Ersatz des hieraus entstandenen Schadens verpflichtet,
wenn die Leistung nicht erfolgt. In Lehre und Rechtsprechung hat sich dafür statt
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der im Randtitel verwendeten (missverständlichen) Bezeichnung "Vertrag zu Las-
ten eines Dritten" die Bezeichnung "Garantievertrag" eingebürgert. Wie bereits die
Vorinstanz festgehalten hat, erscheint die Garantie in zwei Formen: Als reine Ga-
rantie und als bürgschaftsähnliche Garantie (Urk. 60 S. 6). Als bürgschaftsähnli-
che Garantie bezeichnet man Verpflichtungen, die sich in irgendeiner Weise auf
ein Schuldverhältnis beziehen, das dem Begünstigten einen Anspruch auf Leis-
tung eines Dritten gibt. Mit ihnen soll diese Leistung gesichert werden, gleichgül-
tig, ob sie tatsächlich geschuldet ist. Die Verpflichtung des Garanten gilt damit
auch für den Fall, dass die Schuldpflicht des Dritten gegenüber dem Promissar
nie entstanden ist, wegfällt oder nicht erzwingbar ist (BGE 113 II 436, 125 III 308).
Der Garantievertrag unterliegt keinen besonderen Formvorschriften. Die (formbe-
dürftige) Bürgschaft gemäss Art. 492 ff. OR setzt dagegen "eine zu Recht beste-
hende Hauptschuld" (Art. 492 Abs. 2 OR) voraus. Wichtigstes Abgrenzungskrite-
rium zwischen der bürgschaftsähnlichen Garantie und der Bürgschaft ist die Ak-
zessorietät als wesentlichstes Merkmal der Bürgschaft. Sie bedeutet, dass die Si-
cherheit das Schicksal der Hauptschuld teilt, indem die akzessorische Verpflich-
tung von der Hauptschuld abhängig ist und dieser als Nebenrecht folgt. Der Bürge
kann Einreden aus dem Grund- bzw. Hauptschuldverhältnis geltend machen (Art.
502 Abs. 1 OR). Ob im hier zu beurteilenden Fall ein Garantievertrag oder eine
Bürgschaft vorliegt, ist durch Auslegung des mit "Garantie" bezeichneten Siche-
rungsvertrags (Urk. 3/2) zu beurteilen (BGE 4A_279/2009 Erw. 3.1 und 3.2 mit
weiteren Hinweisen).
b) Die Vorinstanz hat eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorge-
nommen, was von den Beklagten nicht beanstandet wird (vgl. Urk. 74 S. 11 Ziff.
36, S. 13 Ziff. 49). Nach dem Vertrauensprinzip sind zur Ermittlung des Parteiwil-
lens die Willenserklärungen so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu-
sammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und
mussten. Die Klägerin hält auch im Berufungsverfahren einen übereinstimmenden
tatsächlichen Parteiwillen in ihrem Sinne für erstellt und eine Auslegung nach dem
Vertrauensprinzip für unnötig bzw. unstatthaft (Urk. 77 S. 8 Ziff. 28, Urk. 39 S. 59
Ziff. 261). Für die Klägerin erschliesst sich dieser Wille jedoch anhand des (für sie
klaren) Wortlauts der Garantieverpflichtung (Urk. 77 S. 7 Ziff. 24, S. 8 Ziff. 28, S.
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20 Ziff. 110). Mit der Vorinstanz ist zu schliessen, dass sich erst nach einer Ana-
lyse dieses Textes beurteilen lässt, ob der Standpunkt der Klägerin zutrifft, was
bedingt, dass der (objektive) Sinngehalt des Erklärten untersucht wird, nachdem
kein vom objektiven Sinn des Erklärten abweichender übereinstimmender tat-
sächlicher Wille behauptet wurde. Auch wenn der Wortlaut auf den ersten Blick
klar erscheint, darf es nicht bei einer reinen Wortauslegung sein Bewenden haben
(BGE 129 III 707 Erw. 2.4.1). Im Übrigen ist die Vorinstanz nicht bei der Ausle-
gung des Sicherungsvertrags stehen geblieben, sondern hat gestützt auf das Er-
klärte eine Abgrenzung zwischen den beiden Sicherungsversprechen der bürg-
schaftsähnlichen Garantie und der Bürgschaft und damit eine rechtliche Wertung
vorgenommen. Die rechtliche Qualifikation eines Vertrags ist dem Parteiwillen
aber entzogen, weshalb der Richter stets von Amtes wegen zu prüfen hat, ob die
von den Parteien verwendete Qualifikation mit dem Inhalt des abgeschlossenen
Vertrags übereinstimmt und welche Gesetzesbestimmungen anzuwenden sind.
Schliesslich ist die Klägerin der Auffassung, die Garantie halte auch einer Ausle-
gung nach dem Vertrauensprinzip stand (Urk. 77 S. 8 Ziff. 29).
3. Bei der Abgrenzung von selbständiger und akzessorischer Garantie ist
vom Wortlaut der Garantieerklärung auszugehen, doch kann sich aufgrund des
Sinnes und Zweckes des Vertrags, nach dem Sachzusammenhang und der in-
haltlichen Ausgestaltung der einzelnen Erklärungen ergeben, dass der Wortlaut
nicht genau den Sinn der Erklärungen wiedergibt. Führt eine solche Auslegung
nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, greifen verschiedene Vermutungen Platz
(BGE 131 III 525 Erw. 4.3, BGE 129 III 707 Erw. 2.4.1, BGE 4A_279/2009 Erw.
3.4, BGE 113 II 437 Erw. 2c). Die Vorinstanz hat aufgrund der von der Rechtspre-
chung herausgearbeiteten Anhaltspunkte bzw. Indizien zu Recht erkannt, dass
die von den Beklagten abgegebene Erklärung als selbständiges (nicht akzessori-
sches) Garantieversprechen zu qualifizieren ist. Es kann auf ihre Erwägungen
verwiesen werden (§ 161 GVG/ZH), mit folgenden Ergänzungen und Präzisierun-
gen:
a) Die Garantieerklärung vom 28. Juli 2005 nimmt zwar auf das vertragliche
Drittschuldverhältnis (Darlehen) zwischen der Klägerin und der F._ AG Be-
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zug. Diese Bezugnahme erlaubt indes nicht die Annahme einer akzessorischen
Verpflichtung (BGE 131 III 525 Erw. 4.3), weil die Rechtsfigur der bürgschaftsähn-
lichen Garantie anerkannt ist (Erw. III/2a).
b) Sowohl mit der Bürgschaft als auch mit der (bürgschaftsähnlichen) Garan-
tie soll eine Leistung gesichert werden. Richtig ist, dass die Beklagten zunächst
die "zeitgerechte und vollumfängliche Erfüllung" sämtlicher Pflichten der F._
AG garantierten, was auf eine Bürgschaft hinzuweisen scheint (Art. 492 Abs. 1
OR; BGE 113 II 437, 439, 441; 125 III 308). Dies ist auch der Vorinstanz nicht
entgangen (Urk. 60 S. 10 f.). Doch lässt die Erklärung nirgends den Willen der
Beklagten erkennen, "als Bürgen" (vgl. BK-Giovanoli, N 4 zu Art. 492 OR) oder für
die Solvenz der Darlehensnehmerin einzustehen. Es ist sodann ungenau, wenn
das Schwergewicht der Bürgschaft im Unterschied zum Garantievertrag auf die
Sicherung der Erfüllung gelegt wird. Es ist nicht ausgeschlossen, ja sogar sehr
häufig, dass der Garant dem Garantieempfänger genau dasselbe zu leisten ver-
spricht, was dessen Drittschuldner zu erfüllen versprochen hat, weshalb die Selb-
ständigkeit des Garantieversprechens ohne Rücksicht auf den Bestand der Dritt-
schuld entscheidendes Abgrenzungskriterium bleibt (BK-Giovanoli, N 13a und
13b zu Art. 492 OR; so schon BGE 56 II 381). Die von den Beklagten im weiteren
Garantietext übernommene Verpflichtung ("Dementsprechend verpflichten sich
die Beklagten ...") weist aber nicht – wie sogleich zu zeigen ist – auf eine Abhän-
gigkeit von der Hauptschuld und damit auf eine Bürgschaft hin. Das von den Be-
klagten angeführte Bürgschaftsindiz 1 (Urk. 74 S. 14) ist insofern nicht ausschlag-
gebend. Die von den Beklagten genannten Bürgschaftsindizien 2 und 5 (Urk. 74
S. 14 f.) tragen nicht.
c) Gemäss BGE 125 III 308 f. kommt bei der Auslegung nach dem Vertrau-
ensprinzip der Bezeichnung des Vertrags oder der Verwendung eines bestimmten
Rechtsausdrucks wegen der damit verbundenen Umgehungsgefahr keine grosse
Bedeutung mehr zu. Immerhin haben die Beklagten ihre Erklärung nicht nur als
"Garantie im Sinne von Art. 111 OR" bezeichnet, sondern zudem ausdrücklich
festgehalten, sie würden nicht als Bürgen für die Verpflichtungen der F._ AG
einstehen (Urk. 3/2). Damit haben sie sich bewusst auf eine Garantie im Sinne
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von Art. 111 OR festgelegt und von einer Bürgschaft Abstand genommen. Auch
wenn die Beklagten keine im Gebrauch von juristischen Fachbegriffen geschulten
Personen sind und nicht alltäglich mit Sicherungsverträgen befasst sind, müssen
sie doch als einigermassen geschäftserfahrene Vertragspartner gelten, die ihre
Geschäfte auch in der Schweiz ausüben. Natürliche Personen wie die Beklagten,
die als Verwaltungsräte oder Direktoren oder auch nur als faktische Organe inter-
national tätiger Firmengruppen (Urk. 3/4-7, Urk. 22/1+2, Urk. 40/11-16) auftreten,
können sich für ihre geschäftlichen Transaktionen nicht auf die Vermutung stüt-
zen, Garantieerklärungen von Privatpersonen seien als Bürgschaften zu werten
(BK-Weber, N 81 zu Art. 111 OR, BSK OR I-Pestalozzi, N 26 zu Art. 111 OR). Die
Beklagten können sich nicht darauf berufen, sie hätten die Ausdrücke des
schweizerischen Rechts nicht in ihrem eigentlichen Sinne verwendet. Erstens ha-
ben sie auf die anzuwendende Gesetzesbestimmung Bezug genommen und
zweitens stellen sich im deutschen Recht bei der Abgrenzung von Bürgschaft und
Garantievertrag die gleichen Fragen wie im schweizerischen Recht (BK-Weber, N
171 zu Art. 111 OR; Palandt/Sprau, Bürgerliches Gesetzbuch, 70. Aufl., N 16 f.
der Einführung vor § 765 BGB, wonach der Wortlaut nicht allein entscheidend ist,
bei geschäftsgewandten Personen aber nur besonders gewichtige Umstände eine
davon abweichende Auslegung rechtfertigen). Ob die Beklagten den Unterschied
zwischen Bürgschaft und Garantie tatsächlich erfasst haben, ist nicht relevant.
Gegenüber ihrem Vertragspartner haben sie eine selbständige Verpflichtung er-
kennen lassen, zumal aus ihrer weiteren Erklärung hinreichend deutlich wird, zu
welcher Leistung sie sich unter welchen Bedingungen verpflichtet haben (vgl.
III/3.d). Die Klägerin durfte davon ausgehen, dass die Beklagten die verwendeten
Ausdrücke in ihrem juristischen Sinn verstanden.
d) Für die Feststellung der Garantenleistung muss nicht auf das Grundver-
hältnis zurückgegriffen werden, und zwar entgegen der Vorinstanz (Urk. 60 S. 11)
auch nicht solange, bis die Limite von € 550'000.– unter Berücksichtigung der
aufgelaufenen Zinsen erreicht bzw. überschritten ist: Die Beklagten haben sich
verpflichtet, auf erste Aufforderung hin nach Erhalt einer schriftlichen Zahlungs-
aufforderung jeden Betrag bis € 550'000.– zu zahlen, sofern aus der schriftlichen
Zahlungsaufforderung hervorgeht, dass die F._ AG trotz Fälligkeit des ent-
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sprechenden Betrags unter dem Darlehensvertrag den entsprechenden Betrag
nicht bezahlt hat. Damit wird die Leistung der Beklagten in der Garantieerklärung
selbst umschrieben, nämlich die Bezahlung jeder von der Klägerin verlangten
Geldsumme bis zur Obergrenze von € 550'000.–. Entgegen der mehrfach geäus-
serten Ansicht der Beklagten hat die Klägerin nicht den Nachweis zu erbringen,
dass die Darlehenssumme fällig und damit geschuldet ist. Für die Auslösung der
Zahlungspflicht ist erforderlich und ausreichend, wenn die Klägerin eine Erklärung
beibringt, die F._ AG habe trotz Fälligkeit des verlangten Betrags unter dem
Darlehensvertrag den verlangten Betrag nicht bezahlt (BGE 4A_279/2009 Erw.
4.3, BGE 4A_530/2008, Erw. 5.2.2 und 5.2.5). Dass diese Erklärung ohne jegliche
weiteren Nachweise für die Auslösung der Zahlungspflicht der Beklagten aus-
reicht, spricht für eine selbständige Garantie, zumal die Beklagten auf jedwelche
Einreden und Einwendungen aus dem Hauptschuldvertrag verzichtet haben, un-
abhängig davon, ob der Darlehensvertrag gültig ist. Damit lassen die von den Be-
klagten angeführten Bürgschaftsindizien 1, 3 und 4 (Urk. 74 S. 14 f.) den Schluss
auf eine akzessorische Verpflichtung nicht zu.
e) Die Beklagten hatten als wirtschaftliche Eigentümer der F._ AG – die
Beklagte 2 zudem als deren einzelvertretungsberechtigtes Vorstandsmitglied
(Urk. 3/6) – ein eigenes Interesse an der Leistung der Klägerin (BGE 129 III 710
f., Erw. 2.6 und 2.7; BK-Weber, N 61 zu Art. 111 OR), was die Beklagten auch
anerkennen (Urk. 74 S. 15). Das Eigeninteresse des Sicherungsgebers hat die äl-
tere Rechtsprechung und die Lehre als gewichtigen Anhaltspunkt für das Vorlie-
gen einer Garantie gewertet (BK-Weber, N 61 zu Art. 111 OR).
f) Wortlaut, fehlende Akzessorietät, Einredeverzicht und Eigeninteresse der
Beklagten weisen darauf hin, dass eine selbständige Verpflichtung gewollt war.
Da ein eindeutiges Ergebnis vorliegt, greifen die von der Rechtsprechung aufge-
stellten Vermutungen nicht Platz. Damit ist auch das von den Beklagten angeführ-
te "Bürgschaftsindiz 6" (Urk. 74 S. 15) nicht stichhaltig. Es liegt zwischen den Par-
teien ein gültiger Garantievertrag im Sinne von Art. 111 OR vor.
4. Die Klägerin hat mit Schreiben vom 12. Mai 2006 und 11. April 2007 er-
klärt, dass die F._ AG als Darlehensnehmerin den ihr geschuldeten und fälli-
- 15 -
gen Betrag (Hauptforderung und Zinsen) von über € 535'000.– (Urk. 3/17) bzw.
von über € 550'000.– (Urk. 3/19) nicht bezahlt hat. Desgleichen wurde im vorlie-
genden Prozess vorgetragen. Die Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme
der Garantie sind damit erfüllt. Die Vorinstanz konnte daher die Frage, ob in der
Überweisung vom 29. Juli 2005 (Urk. 3/12) die Darlehenshingabe gemäss Darle-
hensvertrag vom 28. Juli 2005 zu verstehen ist, offen lassen.
5. a) Im Berufungsverfahren erheben die Beklagten neu den Einwand des
Rechtsmissbrauchs. Sie sehen diesen darin begründet, dass die Klägerin Zahlung
verlangte, obwohl die Darlehenssumme nie ausbezahlt worden sei (Urk. 74 S. 10)
und die Klägerin die Sicherheit für ein von ihr geleistetes, bereits verfallenes "Up-
front Payment" in Anspruch nehme (Urk. 74 S. 12). Dieser Einwand ist rechtlicher
Natur und damit auch im Berufungsverfahren zulässig. Es ist von Amtes wegen
zu prüfen, ob die Inanspruchnahme der Garantie durch die Klägerin einem offen-
baren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 ZGB gleichkommt (BGE 122 III 321;
BK-Merz, N 99 zu Art. 2 ZGB).
b) Im Zusammenhang mit einer Bankgarantie hat das Bundesgericht unter
Hinweis auf die Werke von Lombardini und Zobl erwogen, die Verweigerung der
Auszahlung einer Bankgarantie sei aussergewöhnlich; es genüge nicht, dass die
Berufung auf die selbständige Garantie nicht mit dem Hinweis auf die Beziehun-
gen zwischen Auftraggeber und Begünstigten gerechtfertigt werden könne oder
dass zwischen ihnen in Bezug auf die Erfüllung des Vertrages ein Streit bestehe
(BGE 131 III 527 = Pra 95 [2006] Nr. 66 S. 481). Da die Beklagten versprochen
haben, "auf erste Aufforderung hin" zu bezahlen, könnte von einer "offenbar"
missbräuchlichen Rechtsposition der Klägerin nur dann gesprochen werden,
wenn keine vernünftigen Zweifel bestünden, dass der Klägerin trotz Vorliegen der
Voraussetzungen des formellen Garantiefalles nach Massgabe des Darlehensver-
trags kein Recht zusteht, die Garantie abzurufen (vgl. etwa Graf von Westpha-
len/Jud [Hrsg.] Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 3. Aufl.,
Frankfurt a.M. 2005, S. 194 f.; Kleiner, Bankgarantie, Zürich 1990, S. 210). An-
sonsten könnte trotz Einrede- und Einwendungsverzicht im Prozess zwischen
- 16 -
Promittent und Promissar das Grundverhältnis in jedem Fall wieder zum Thema
gemacht werden.
c) Der (dem schweizerischen Recht unterstehende) Darlehensvertrag mit
der F._ AG wurde am 28. Juli 2005 abgeschlossen. Die Garantieerklärung
der Beklagten datiert ebenfalls vom 28. Juli 2005. Der Darlehensbetrag war ge-
mäss Artikel 5.1 und 5.2 des Darlehensvertrags noch gleichentags verfügbar. Die
Klägerin wies H._ noch am 28. Juli 2005 an, den auf dem Konto der I._
liegenden Betrag von € 500'000.– "im Sinne des Darlehensvertrags" zu überwei-
sen, sobald Darlehensvertrag und Garantieerklärung unterzeichnet seien
(Urk. 3/11, Urk. 40/9). Gemäss Schreiben vom 10. Februar 2006 hat H._ die
Auszahlung am 29. Juli 2005 unter folgender Referenz vorgenommen: "Deposit
gemäss Darlehensvertrag EURO 500.000 abzüglich Trustee Expenses
79.651,20" (Urk. 3/12). Die Klägerin hat sich demnach gegenüber H._ klar
darüber geäussert, welcher Anspruch mit den auf dem Konto der I._ liegen-
den € 500'000.– befriedigt werden soll. Zwar geht eine Kenntnisnahme dieser
ausdrücklichen Anrechnungserklärung durch die Beklagten aus dem Telefax vom
29. Juli 2005, worin sie H._ die Kontonummer der D._ AG bekanntga-
ben (Urk. 40/10), und aus den übrigen Akten nicht hervor. Aus der im Telefax ge-
machten Erklärung, H._ habe ihnen zugesagt, "hier eine telegraphische An-
weisung zu tätigen", kann aber umgekehrt auch nicht geschlossen werden, die
Beklagten hätten die Überweisung vom 29. Juli 2005 als "endgültige Ausrichtung
des Upfront Payments an die D._ AG" (Urk. 74 S. 9) betrachtet. Bis dahin
war die Ausrichtung der Vorauszahlung an die Beklagten bzw. die Beanspru-
chung des Depositums durch die "operating group" unter den Parteien offenbar
kein Thema. Die angeblich "wiederholten Nachfragen" (Urk. 21 S. 12 Ziff. 34) um
Freigabe blieben völlig unsubstanziiert. Aufgrund der konkreten Umstände, insbe-
sondere aus dem zeitlichen Zusammenhang und der Übereinstimmung von Dar-
lehenssumme und angewiesenem Betrag ("abzüglich der angemahnten Gebüh-
ren I._") war für die Beklagten zumindest erkennbar, dass die Klägerin mit
der Überweisung des Depositums (Urk. 40/10) die Auszahlung der Darlehensva-
luta beabsichtigte. Insofern erfolgte eine sich aus den Umständen ergebende An-
rechnungserklärung im Sinne von Art. 86 OR (BK-Weber, N 27 ff. zu Art. 86 OR).
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Soweit ersichtlich hat sich der Beklagte 1 erstmals am 18. Mai 2006 darauf beru-
fen, die Zahlung sei per Memorandum of Understanding weitergeleitet worden
und betreffe daher die D._ AG (Urk. 22/10; Urk. 21 S. 16 N 49, Urk. 39 S. 16
N 50 ff., Urk. 48 S. 13 f.). Jedenfalls erscheint der Tatbestand nicht dermassen
klar und der Standpunkt der Klägerin nicht dermassen unvertretbar, dass die In-
anspruchnahme der Garantie aufgrund der geschilderten Umstände als offen-
sichtlich rechtsmissbräuchlich erscheint, zumal auch die Auffassung der Beklag-
ten, das "Upfront Payment" sei ihnen bzw. der D._ AG unwiderruflich verfal-
len, alles andere als gesichert erscheint.
d) Die Klägerin ist der Auffassung, das gemäss MoU geleistete Depositum
sei den Beklagten nicht zur Verfügung gestanden und auch nicht verfallen, wes-
halb es von den Beklagten auch nicht habe abgerufen werden können (Urk. 77 S.
14, S. 16). Wie aus der Einleitung ("Recitals" [Section 1]) zum MoU erhellt, war
geplant, die D._ AG in zwei Einheiten aufzuspalten, nämlich in eine For-
schungs- und Entwicklungs-Gruppe einerseits und in eine Betriebsgruppe ("ope-
rating group") andererseits (Urk. 3/7 S. 1). Als CEO der "operating group" war
H._ vorgesehen. Die Parteien bestätigten schliesslich ihre Bereitschaft, den
definitiven Vertrag "regulating the successful completion of the restructuring of the
A._ Group" "[a]fter successful Due Diligence by B._" bis zum 30. April
2005 abzuschliessen (Urk. 3/7 S. 2 f.). Gemäss Section 4 MoU wurde die von der
Klägerin zu leistende Vorauszahlung auf einem Treuhandkonto platziert, um dafür
zu sorgen, dass die "operating group" sofort starten konnte, ohne Nachteilen aus-
gesetzt zu sein, die sich aus der Verzögerung bei der Gewährung von Bankkredi-
ten hätten ergeben können. Im Falle eines Rückzuges hätte das "upfront pay-
ment" innert 30 Tagen der Klägerin zurückerstattet werden sollen, im Falle eines
Vertragsabschlusses wäre das "upfront payment" an die zu leistende Kapitalein-
lage angerechnet worden (Section 5 Ziff. 1 MoU). In der Folge kam es nicht zur
Unterzeichnung des in Aussicht genommenen Vertrags und damit auch nicht zur
geplanten Restrukturierung der A._Gruppe. H._ wurde nie als CEO der
D._ AG bzw. der E._ SA eingesetzt (vgl. auch Urk. 4/11 und Urk. 22/2).
Die Parteien sind sich uneins, ob das Closing Date gemäss Section 3 MoU ein-
vernehmlich über den 30. April 2005 hinausgeschoben wurde und sich die Kläge-
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rin rechtzeitig von ihren Verpflichtungen gemäss MoU zurückzog. Die Beklagten
äussern sich widersprüchlich, wenn sie einerseits behaupten, das Closing Date
gemäss MoU (30. April 2005) sei nicht verschoben worden (Urk. 21 S. 15, S. 18,
Urk. 48 S. 9, Urk. 74 S. 9), und andererseits geltend machen, die Rechnung der
I._ an die D._ AG vom 31. Mai 2005 (Urk. 22/3) mit verrechneten 13.25
Mann-Stunden im Mai 2005 belege, dass ihnen aufgrund der Verzögerungstaktik
der Klägerin ein grosser Schaden entstanden sei, weil viele Geschäfte wegen feh-
lender Finanzierung und/oder wegen der Exklusivitätsverpflichtung im MoU nicht
hätten abgeschlossen werden können (Urk. 48 S. 12), galt die Exklusivitätsver-
pflichtung gemäss Section 9 MoU doch nur bis zum Closing Date (Urk. 3/7 S. 6).
Offensichtlich wurde der definitive Vertrag bis Ende April 2005 nicht unter Dach
und Fach gebracht; trotzdem steckten die Parteien noch anfangs Juli 2005 in
Verhandlungen (Urk. 21 S. 15 Ziff. 42 f., Urk. 48 S. 10 Ziff. 17.2; Urk. 22/7+8).
Über eine "kleine Lösung" wurde noch im September/Oktober 2005 diskutiert
(Urk. 22/6, Urk. 40/4-6). Ob die "operating group" ihre Tätigkeit im Sinne von Sec-
tion 4 MoU aufnahm, ist damit nicht dargetan. Bei dieser Sachlage kann nicht ge-
sagt werden, die hinterlegten € 500'000.– seien – entsprechend einem Haft- oder
Reugeld (Urk. 21 S. 29, Urk. 48 S. 30) – ab dem 1. Mai 2005 verfallen, hätten den
Beklagten bzw. der D._ AG zugestanden und von der Klägerin nicht mehr
zurückgefordert werden können. Im Berufungsverfahren waren sich die Beklagten
auch nicht mehr sicher, wer Anspruch auf das Depositum erheben konnte, sie
selbst oder die D._ AG (vgl. beispielhaft: Urk. 74 S. 9 Ziff. 26: "dass das Up-
front Payment bereits am 30. April 2005 verfallen war und es der D._ AG zu-
stand und dies unwiderruflich"; Urk. 80 S. 5 N 10: "stand damit endgültig den Be-
klagten zu"; Urk. 80 S. 6: "war eine solche Umwidmung des der D._ AG zu-
stehenden und bereits verfallenen Deposits"; Urk. 80 S. 7: "des bereits ihnen [den
Beklagten] gehörenden Upfront Payments"). Als Haft- oder Reugeld, als Vertrags-
strafe im Falle einer Verletzung von Section 3 MoU (Urk. 21 S. 29, Urk. 48 S. 30)
oder als Entschädigung für die Exklusivitätsverpflichtung (Urk. 48 S. 14) haben
die Parteien das "upfront cash deposit" auch nicht explizit definiert. Auch diesbe-
züglich gelingt es den Beklagten nicht, im Verhalten der Klägerin einen offenbaren
Rechtsmissbrauch aufzuzeigen.
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e) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Klägerin die Garantie nicht
rechtsmissbräuchlich in Anspruch nimmt. Die Vorinstanz hat die zur Verrechnung
gestellten Forderungen der Beklagten zu Recht nicht zugelassen (Urk. 60 S. 16
f.), was von den Beklagten auch nicht gerügt wurde. Damit sind in Bestätigung
des vorinstanzlichen Urteils die Beklagten solidarisch zu verpflichten, der Klägerin
€ 550'000.– zu bezahlen. Es kann offen gelassen werden, ob die Beklagten aus-
drücklich damit einverstanden waren, das unter dem MoU geleistete Depositum
als Darlehen an die F._ AG auszuzahlen, wie die Klägerin geltend macht
(Urk. 39 S. 29).
6. Gegen die von der Vorinstanz (teilweise) geschützte Verzugszinsforde-
rung als solche wurde von keiner Seite Beanstandungen vorgetragen, weshalb
das vorinstanzliche Urteil auch insofern zu bestätigen ist und die Beklagten ent-
sprechend zu verpflichten sind. Dabei ist klarzustellen, dass Zins von 5 % auf €
542'500.– von 15. Juli 2006 bis 31. August 2006 und auf € 550'000.– ab 1. Sep-
tember 2006 zu bezahlen ist (vgl. Erw. III/1b).
IV.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beklagten für das erst- und
zweitinstanzliche Verfahren vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig
(§§ 64 und 68 ZPO/ZH). Der massgebende Streitwert, der sich zum Kurs im Zeit-
punkt der Begründung der Rechtshängigkeit (1. April 2008) berechnet (Frank/
Sträuli/Messmer, N 2 zu § 18 ZPO/ZH; BSK BGG-Rudin, N 43 zu Art. 51 BGG),
beträgt Fr. 863'500.– (€ 550'000.– zum Kurs 1.57).