Decision ID: 1f8deba8-0c21-4b2a-9054-786e4a0a3eb1
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, I. Abteilung,
vom 14. März 2016 (DG150038)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
29. September 2015 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 11).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 104 S. 57 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 7 Jahren Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute
504 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 31. Oktober
2014 (act. 5/5) beschlagnahmten Barschaften von Fr. 30'360.– (Asservaten-
Nr. A007'602'315, A007'602'326, A007'602'348 sowie A007'602'371; Aufbewah-
rungsort: Kasse der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich) werden als Drogen-
geld zu Gunsten der Staatskasse eingezogen.
5. Der folgende, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
29. September 2015 (act. 5/10) beschlagnahmte Gegenstand (Aufbewahrungsort:
Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage), wird nach Rechtskraft des ganzen
Urteils eingezogen und vernichtet:
- 1 Patrone, Asservaten-Nr. A007'602'973
6. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
29. September 2015 (act. 5/10) beschlagnahmten Gegenstände (Aufbewahrungs-
ort: Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage), werden eingezogen und zu den
Akten genommen:
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- Schreibblock. Erste Seite beschrieben. Geldbeträge und Namen (J._/K._ etc.), Asservaten-Nr. A007'602'724
- Papier mit Titel: "Dokument (Inhalt: Geldbeträge, Daten und Namen) sowie "Auszahlung ... CHF 10'000.– an B._ vom 24.06.2014", . A007'602'815
- Akten mit Notizen auf der Rückseite (Geldbeträge und Namen), . A007'602'860
7. Der folgende, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
29. September 2015 (act. 5/10) beschlagnahmte Gegenstand (Aufbewahrungsort:
Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage) wird dem Beschuldigten, nach Rechts-
kraft des Urteils, auf erstes Verlangen herausgegeben:
- 1 Herrenjacke Armani, schwarz mit weisser Aufschrift, . A007'675'470
Verlangt der Beschuldigte die Gegenstände nicht bis spätestens 30 Tage nach
Rechtskraft des Urteils, werden sie eingezogen und der Lagerbehörde zur gut-
scheinenden Verwendung überlassen.
8. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
29. September 2015 (act. 5/10) beschlagnahmten Gegenstände (Aufbewahrungs-
ort: Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage) werden eingezogen und der für die
Verwertung des Personenwagens Mercedes ... blau (Chassis-Nr. ...) zuständigen
Behörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen:
- Akten betr. Mercedes ..., Asservaten-Nr. A007'602'702
- 2 Rechnungen AXA betr. Mercedes ..., Asservaten-Nr. A007'602'917 - Quittung MFK betr. Mercedes ..., Asservaten-Nr. A007'602'951
9. Der mit Beschluss des Bezirksgerichts Horgen vom 14. März 2016 beschlagnahmte
Personenwagen Mercedes ... blau (Chassis-Nr. ...; Aufbewahrungsort: Kantonspoli-
zei Zürich, Asservaten-Triage) wird eingezogen und zu Gunsten der Staatskasse
verwertet.
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10. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 6'000.–; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 5'000.– Gebühr Vorverfahren;
Fr. 870.– Auslagen (Gutachten);
Fr. 50.– Auslagen;
Fr. 1'400.– Telefonkontrolle;
Fr. 450.– Auslagen Polizei;
Fr. 243.75 Entschädigung Dolmetscher
Fr. 6'074.– amtliche Verteidigung (inkl. MwSt.; bereits bezahlt)
Weitere Kosten bleiben vorbehalten.
11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen der amtlichen Verteidigung und die Dolmetscherkosten, werden dem
Beschuldigten auferlegt (Art. 426 StPO). Die Dolmetscherkosten und die Kosten
der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten
bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
12. (Mitteilungen)
13. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge
Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 105 S. 1 f.)
1. Der Beschuldigte sei in Gutheissung seiner Berufung vollumfänglich
freizusprechen.
2. Die Berufung des Beschuldigten sei gutzuheissen und es seien Ziff. 1-
4, 8, 9 und 11 des angefochtenen Urteils aufzuheben.
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Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Umfang der Berufung
1. Verfahrensgang
1.1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil vom 14. März 2016
sprach das Bezirksgericht Horgen, I. Abteilung, den Beschuldigten der mehr-
fachen qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne
von Art. 19 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig und
bestrafte ihn mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 7 Jahren, unter Anrech-
nung von 504 Tagen erstandener Haft (Urk. 104, Disp. Ziff. 1 - 3).
Weiter erkannte die Vorinstanz, die beschlagnahmten Barschaften von insgesamt
Fr. 30'360.– seien als Drogengeld zu Gunsten der Staatskasse einzuziehen
(Disp. Ziff. 4). Ebenfalls eingezogen (und der Vernichtung zugeführt) wurde eine
beschlagnahmte Patrone (Disp. Ziff. 5) sowie beschlagnahmte Schriftstücke, wel-
che zu den Akten genommen wurden (Disp. Ziff. 6). Bezüglich einer beschlag-
nahmten Herrenjacke wurde entschieden, diese sei nach Rechtskraft des Urteils
dem Beschuldigten heraus zu geben (Disp. Ziff. 7). Eingezogen wurde sodann der
vom Bezirksgericht Horgen mit Beschluss vom 14. März 2014 beschlagnahmte
Personenwagen Mercedes ... und es wurde dessen Verwertung zu Gunsten der
Staatskasse angeordnet (Disp. Ziff. 9), während zum erwähnten Mercedes gehö-
rende Papiere ebenfalls eingezogen und der verwertenden Behörde zur gutschei-
nenden Verwendung überlassen wurden (Disp. Ziff. 8).
Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens wurden dem Be-
schuldigten auferlegt; davon ausgenommen blieben die Kosten der amtlichen Ver-
teidigung und die Dolmetscherkosten, welche unter dem Vorbehalt des Art. 135
Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse genommen wurden (Dispositiv Ziff. 11).
1.2. Mit Eingabe vom 21. März 2016 meldete der amtliche Verteidiger Berufung
an (Urk. 81). Die Berufungserklärung datiert vom 20. Oktober 2016 und richtet
sich gegen die Dispositiv-Ziffern 1 - 4, 8, 9 und 11 des vorinstanzlichen Urteils
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(Urk. 105). Mit Eingabe vom 13. Februar 2017 liess der Beschuldigte den Beizug
der "STA-Schlusseinvernahme" sowie von "Anklageschrift und Strafurteil
i.S. C._" beantragen (Urk. 114). Diesem Antrag wurde bezüglich Schluss-
einvernahme und Anklageschrift stattgegeben (Urk. 117); ein Urteil betr. C._
gibt es dagegen nicht, weil die Hauptverhandlung noch nicht stattgefunden hat
(Urk. 116).
1.3. Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich hat sich innert der ihr in An-
wendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO angesetzten Frist (Urk. 110) nicht ge-
äussert.
1.4. In der Folge wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung vorgeladen
(Urk. 112). Diese fand am 16. März 2017 in Anwesenheit des Beschuldigten und
seiner Verteidigung statt (Prot. II S. 5).
2. Umfang der Berufung
2.1. Gestützt auf die oben zitierte Berufungserklärung sind die Anordnungen im
Zusammenhang mit beschlagnahmten Gegenständen gemäss Dispositiv Ziff. 5,
Ziff. 6 und Ziff. 7 sowie die Kostenfestsetzung gemäss Dispositiv Ziff. 10 nicht an-
gefochten und damit in Rechtskraft erwachsen, was vorweg festzustellen ist.
2.2. Im Übrigen sind die weiteren Punkte des vorinstanzlichen Urteils angefoch-
ten und stehen daher zur Disposition.
II. Inhalt der Anklageschrift
1. Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des
Kantons Zürich vom 29. September 2015 im Wesentlichen vorgeworfen, er habe
in einem in seinem Personenwagen Mercedes ... eigebauten und als Drogenver-
steck dienenden Zusatzbenzintank am 20. September 2014 sowie am 17. Okto-
ber 2014 zunächst mindestens zwei Kilogramm Heroingemisch (570 Gramm
Reinsubstanz) und danach zwanzig Kilogramm Heroingemisch (4'379 Reinsub-
stanz) in die Schweiz eingeführt. Diese Drogen habe er C._ übergeben, von
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welchem er als Belohnung für die Drogentransporte mindestens Fr. 4'000.– erhal-
ten habe (Urk. 11).
2. Der Beschuldigte bestreitet die ihm in der Anklageschrift gemachten Vor-
würfe vollumfänglich (Prot. I S. 16 oben).
III. Prozessuale Einwände der Verteidigung
1. Der Verteidiger des Beschuldigten rügte anlässlich der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung sowie auch im Berufungsverfahren diverse verfahrensrecht-
liche Mängel (Urk. 72; Urk. 132 S. 3-9):
- Der Tatvorhalt gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO bei der ersten und zweiten
Einvernahme des Beschuldigten am 29. bzw. 30. Oktober 2014 sei mangel-
haft erfolgt.
- Dem Beschuldigten seien die ihn belastenden Beweise nie vorgehalten
worden.
- Die Staatsanwaltschaft habe prozessrechtswidrig keine Schlussverfügung
erlassen.
- Die Teilnahmerechte des Beschuldigten bei den Einvernahmen von C._
seien missachtet worden.
- Unvollständigkeit der Akten.
- Unzulässige verdeckte Ermittlung.
- Fehlende Zusicherung der Anonymität bei der Einvernahme des verdeckten
Ermittlers als Zeuge.
- Mängel bei der Überwachung der Telefongespräche.
2. Die Vorinstanz hat sich mit sämtlichen Rügen der Verteidigung eingehend
und in zutreffender Weise auseinander gesetzt (Urk. 104 S. 5 - 19). Auf diese
Ausführungen kann daher vorab vollumfänglich verwiesen werden. Lediglich zu-
sammenfassend und unter Einbezug der seit dem erstinstanzlichen Urteil ergan-
genen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Folgendes festzuhalten:
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3.1. Die Verteidigung machte geltend, die polizeiliche Hafteinvernahme vom
29. Oktober 2014 (HD Ordner 1, Urk. 2/1), die Hafteinvernahme der Staats-
anwaltschaft vom 30. Oktober 2014 (HD Ordner 1, Urk. 2/2) sowie die weiteren
Einvernahmen mit Ausnahme der Schlusseinvernahme seien gemäss Art. 158
Abs. 2 StPO nicht verwertbar. Die Vorinstanz hat diese Rügen anhand der Lehre
und der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGer 6B_518/2014; Urteil vom
4. Dezember 2014) überprüft und sie kam zum Schluss, die erste Hafteinvernah-
me sei unverwertbar, die zweite Einvernahme sei erst ab Frage 174 verwertbar
und die Verwertbarkeit der weiteren Einvernahmen stehe ausser Frage (Urk. 104
S. 5 - S. 8 oben).
Die Verteidigung kritisiert, diese Auffassung der Vorinstanz sei klar prozess-
rechtswidrig und verweist diesbezüglich insbesondere auf einen Entscheid des
Obergerichts Thurgau. Ein vollständiger und präzisier Tatvorhalt habe zwingend
zu Beginn der ersten Einvernahme und nicht irgendwann mal in deren weiteren
Verlauf zu erfolgen. Dementsprechend halte der Entscheid des Obergerichts
Thurgau fest, dass es sich bei Art. 158 Abs. 1 StPO um eine absolute Gültigkeits-
vorschrift handle, weshalb bei deren Missachtung die Einvernahme als Ganzes
nicht verwertbar sei. Im Übrigen sei selbst der Tatvorhalt, welcher die Vorinstanz
als massgeblich erachte, inhaltlich klar ungenügend und damit prozessrechtswid-
rig, seien darin doch weder die Tatzeit noch die Drogenmenge genannt worden
und auch nicht angegeben worden, von welchem Land aus der Transport in die
Schweiz erfolgt sein solle, oder dass er den Stoff an C._ übergeben haben
soll. Der Beschuldigte habe daher den gegen ihn gerichteten Vorwurf weder er-
fassen noch sich angemessen verteidigen können. In den zahlreichen weiteren
Einvernahmen sei dem Beschuldigten prozessrechtswidrig überhaupt kein oder
bloss ein ungenügender Tatvorhalt gemacht worden, stattdessen sei er in unver-
fängliche Gespräche verwickelt worden. Weil abgesehen von der Schlusseinver-
nahme bei sämtlichen Einvernahmen des Beschuldigten zu Beginn und in deren
Verlauf kein konkreter, genauer und vollständiger Tatvorhalt erfolgt sei, seien mit
Ausnahme der Schlusseinvernahme sämtliche Einvernahmen unverwertbar
(Urk. 132 S. 3 ff.).
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Der von der Verteidigung zitierte Entscheid des Obergerichts Thurgau
(SBR.2014.54) datiert vom 9. Februar 2015. Das Bundesgericht hat seine von der
Vorinstanz zitierte Rechtsprechung in zwei neueren Entscheiden (Urteil
6B_1262/2015 vom 18. April 2016 sowie Urteil 6B_976/2015 vom 27. September
2016) bestätigt, weshalb den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz insoweit
nichts beizufügen ist und der Beschuldigte aus dem Entscheid des Obergerichts
Thurgau nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. In Bezug auf die Kritik der Ver-
teidigung, im von der Vorinstanz als massgeblich angesehen Tatvorhalt sei weder
die Tatzeit noch die Drogenmenge oder das Land, aus welchem die Drogen im-
portiert worden seien bzw. wem er die Drogen übergeben habe, enthalten, ist
festzuhalten, dass dem Beschuldigten in der Einvernahme vom 30. Oktober 2014
bereits zu Beginn in Frage 5 vorgehalten wurde, er werde verdächtigt, im Mehr-
kilobereich mit Heroin gehandelt zu haben (Urk. 2/2 S. 2). Später wurde ihm in
Frage 172 vorgehalten, es bestehe der dringende Verdacht, dass er mit C._
im Drogenhandel zusammengewirkt habe und mit dem Mercedes ML Drogen
transportiert bzw. in die Schweiz eingeführt habe. Weiter wurde in Frage 174 aus-
geführt, C._ habe zugegeben, dass er anfangs Oktober Heroin verkauft ha-
be, wie auch am 22. und 24. Oktober 2014 (Urk. 2/2 S. 21). Mithin war der Be-
schuldigte ab Frage 174 auch über den ungefähren Tatzeitpunkt orientiert, wobei
die genaueren Daten der Heroineinfuhren gemäss zutreffender Feststellung der
Vorinstanz in diesem Verfahrensstadium noch nicht bekannt waren (vgl. Urk. 104
S. 7). Dieser Tatvorhalt genügt somit den Anforderungen, zumal im frühen Verfah-
rensstadium eine gewisse Verallgemeinerung des Tatvorhalts im Hinblick auf eine
erfolgreiche Durchführung der Strafuntersuchung zulässig ist. Die beschuldigte
Person muss in allgemeiner Weise und nach dem aktuellen Verfahrensstand dar-
über aufgeklärt werden, was ihr vorgeworfen wird. Massgebend ist die Tathypo-
these, mit welcher die Strafverfolgungsbehörde arbeitet (Urteil 6B_976/2015 vom
27. September 2016 E. 1.4.3.; Urteil 6B_1262/2015 vom 18. April 2016 E. 3.2 mit
Hinweis). Auch im Berufungsverfahren ist deshalb davon auszugehen, dass die
Aussagen des Beschuldigten ab Frage 174 in der Einvernahme vom 30. Oktober
2014 uneingeschränkt verwertbar sind.
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3.2. Die Verteidigung monierte ausserdem eine Verletzung der Verfahrensrechte
des Beschuldigten, weil diesem unter Berücksichtigung der Unverwertbarkeit
sämtlicher Einvernahmen (exkl. Schlusseinvernahme) die ihn belastenden Be-
weismittel nie vorgehalten worden seien (Urk. 132 S. 6). Auch diese Rüge hat die
Vorinstanz einlässlich und mit Hinweis auf die vorstehend als zutreffenden er-
kannten Erwägungen zur Verwertbarkeit der Aussagen des Beschuldigten ver-
worfen. Dem ist nichts beizufügen.
3.3. Auch mit der Rüge der fehlenden Schlussverfügung gemäss Art 318 Abs. 1
StPO hat sich die Vorinstanz eingehend befasst und diesen Einwand zu Recht
verworfen (Urk. 104 S. 9/10). Auch ist dem Beschuldigten entgegen der Verteidi-
gung kein Nachteil daraus erwachsen, dass mit der mündlich protokollierten
Schlussverfügung nicht gleichzeitig Frist zum Stellen von Beweisanträgen ange-
setzt worden war (Urk. 132 S. 8), hatte er doch seither im gerichtlichen Verfahren
diverse Möglichkeiten, Beweisanträge zu stellen, wovon er auch Gebrauch mach-
te (vgl. Urk. 57; Urk. 114). Selbst wenn aber in diesem Punkt eine Gehörs-
verweigerung feststellbar gewesen wäre, hätte ein solcher Mangel heute bzw. im
vorliegenden Rechtsmittelverfahren als geheilt zu gelten. So ist selbst bei einer
schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Hei-
lung des Mangels auszugehen, wenn die Rückweisung der Sache an die
Vorinstanz zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzöge-
rungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beför-
derlichen Beurteilung der Sache nicht vereinbar wären (Urteil 6B_1247/2015 vom
15. April 2016, E. 4.2.1.). Würde die Anklage aufgrund einer fehlenden schriftli-
chen Schlussverfügung als nichtig erachtet werden, würde dies lediglich zur
Rückweisung an die Staatsanwaltschaft sowie zur erneuten Einreichung der An-
klage nach Erlass einer schriftlichen Schlussverfügung führen, was zweifellos ein
formalistischer Leerlauf wäre.
3.4. Zur Rüge der Missachtung des Teilnahmerechts des Beschuldigten an den
Einvernahmen von C._ hat die Vorinstanz erwogen, die den Beschuldigten
belastenden Aussagen des C._ seien nicht verwertbar (Urk. 104 S. 10/11),
weshalb sie in der Folge nicht auf dessen Aussagen abstellte. Einzig in Zusam-
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menhang mit der Einführung von 17'759 g Heroingemisch bzw. 8'836 g reinem
Heroin am 17. Oktober 2014 in die Schweiz führt sie aus, "C._ erklärte dem
verdeckten Ermittler "D._" anlässlich des Treffens vom 2. Oktober 2014,
dass das Heroin jeweils mit einem Auto in die Schweiz transportiert und er in etwa
10 Tagen eine neue Lieferung erhalten werde". Dies ergibt sich jedoch aus den
Aussagen des verdeckten Ermittlers "D._" (Urk. 1/11 Beilage 4/41), welche –
wie nachfolgend noch zu zeigen sein wird – ohne weiteres verwertbar sind.
Die Verteidigung weist sodann darauf hin, auch die Aussagen von E._, der
Lebenspartnerin des Beschuldigten, seien unverwertbar, was die Vorinstanz
übersehe (Urk. 134 S. 9). In der Tat hatte der Beschuldigte keine Möglichkeit, an
der Einvernahme von E._ teilzunehmen (Urk. 3/3), weshalb deren Aussagen
nicht zu dessen Nachteil verwertbar sind. Die Vorinstanz stützt sich in ihrer Be-
weiswürdigung allerdings lediglich zweimal auf die Aussagen von E._. Ein-
mal als sie ausführt, sowohl der Beschuldigte selber als auch seine Lebenspart-
nerin würden angeben, dass der Beschuldigte und C._ in der Schweiz einen
freundschaftlichen Kontakt pflegten (Urk. 104 S. 29). Das andere Mal im Zusam-
menhang mit den E-Mails, wo die Vorinstanz festhält, dass sowohl der Beschul-
digte als auch E._ ausgesagt hätten, dass seine Freundin den PC nicht be-
nutzt habe (Urk. 104 S. 30). Beide von der Vorinstanz zitierten Aussagen von
E._ sind lediglich nebensächlich und belasten den Beschuldigten nicht.
3.5. Die Rüge der willkürlichen Aktenbewirtschaftung im Zusammenhang mit den
Einvernahmen des C._ verwarf die Vorinstanz mit dem zutreffenden Argu-
ment, es wäre Sache der (damaligen) Verteidigung gewesen, entsprechende Be-
weisanträge zu stellen. Dem vom aktuellen Verteidiger gestellten Beweisantrag
sei sodann im Wesentlichen entsprochen worden (Urk. 104 S. 11/12). Gleiches
gilt für das Berufungsverfahren (Urk. 117).
3.6. Die Verteidigung hat bei der Vorinstanz beanstandet, es fehle bei den Akten
die Anordnung der verdeckten Ermittlung bzw. die Genehmigung durch das
Zwangsmassnahmengericht. Die Vorinstanz hat sich mit diesem Einwand aus-
führlich befasst und sie kam zum Schluss, dass von einer korrekten Anordnung
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und Genehmigung auszugehen sei und dem Beschuldigten aus der Verletzung
der Dokumentationspflicht keine Nachteile erwachsen seien (Urk. 104 S. 12 - 17).
Im Berufungsverfahren wurde die Genehmigung der verdeckten Ermittlung mit
Präsidialverfügung vom 6. März 2017 von Amtes wegen beigezogen (Urk. 125).
Aus der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 11. April 2014 ergibt
sich, dass die Genehmigung der verdeckten Ermittlung korrekt erfolgte (Urk. 128).
3.7. Im Berufungsverfahren rügt die Verteidigung sodann, der verdeckte Ermittler
"D._" sei nicht durch ein Gericht einvernommen worden. Gemäss dem Bun-
desgericht seien die Aussagen eines anonymen Zeugen, den der Beschuldigte
und die Verteidigung nicht zu Gesicht bekommen, nur dann verwertbar, wenn die-
ser Zeuge vom urteilenden Gericht selbst und zudem ohne optische Abschirmung
vernommen werde. Weil dies vorliegend nicht geschehen sei, seien die Aussagen
des anonymen Zeugen "D._" sowie die gesamten Erkenntnisse aus der ver-
deckten Ermittlung unverwertbar (Urk. 132 S. 8 f.). Entgegen der Verteidigung
lässt sich aus dem von ihr zitierten BGE 133 I 33 jedoch nicht ableiten, dass die
Einvernahme des anonymen Zeugen zwangsläufig durch das Gericht zu erfolgen
hat, auch wenn dies in jenem Fall so geschehen war (vgl. E. 3.2). Vielmehr hat
das Bundesgericht festgehalten, die Verwendung von Aussagen, die im Vorver-
fahren gemacht worden sind, seien mit den Garantien von Art. 6 EMRK nicht un-
vereinbar, sofern die Rechte der Verteidigung respektiert worden seien. Eine ein-
malige Gelegenheit zur Ausübung des Fragerechts sei genügend, wenn die Be-
fragung tatsächlich wirksam habe ausgeübt werden können (BGE 125 I 127
E. 6b; bestätigt in Urteil des BGer 6B_369/2013 vom 31. Oktober 2013 E. 2.3.2.;
6B_183/2013 vom 10. Juni 2013 E. 1.5; vgl. auch Summers/Scheiwiller/Studer,
Das Recht auf Konfrontation in der Praxis, in: ZStrR 134/2016 S. 351, 364 ff.).
Überdies hat sich das Gericht zu überzeugen, dass die Identität des anonymen
Zeugen feststeht und ausgeschlossen werden kann, dass ein anderer an seiner
Stelle Zeugnis ablegt (BGE 133 I 33, E. 3.1.). Am 20. Mai 2015 bestätigte der
Zeuge F._ als Führungsperson in der Aktion ... geamtet zu haben (Urk. 2/11
S. 4 F. 9). Sodann bestätigte er, dass es sich beim verdeckten Ermittler "D._"
um einen Angehörigen des Polizeikorps handle (Urk. 2/11 S. 5 F. 20), sowie dass
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sich der verdeckte Ermittler "D._" um 16.55 Uhr bei ihm im Einvernahme-
zimmer hinter eine Milchglasscheibe gesetzt habe (S. 6 F. 24). Die Einvernahme
von "D._" erfolgte am 20. Mai 2015 um 16.58 Uhr und wurde per Video in
den Rapportsaal Nr. ... der Stadtpolizei Zürich übertragen, wo sich neben den
Staatsanwälten Dr. iur. G._ und lic. iur. H._ auch der Beschuldigte und
sein Verteidiger befanden (Urk. 2/12). Mithin kann aufgrund der Zeugenaussage
von F._, welcher den verdeckten Ermittler "D._" kannte und dessen
Identität bestätigen konnte, ausgeschlossen werden, dass eine andere Person an
der Stelle von "D._" das Zeugnis abgelegt hatte. Überdies steht für die
Wahrheitsfindung nicht die Glaubwürdigkeit als persönliche Eigenschaft, sondern
die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussage im Vordergrund, weshalb in der opti-
schen und akustischen Abschirmung des Zeugen gegenüber dem Beschuldigten
und dem Verteidiger keine das Fairnessgebot verletzende Einschränkung der
Verteidigung liegt (BGE 133 I 33 E. 4.3). Der Beschuldigte sowie sein Verteidiger
konnten die Einvernahme des anonymen Zeugen "D._", welcher sich hinter
einer Milchglasscheibe befand und somit optisch abgeschirmt war, mittels Video-
übertragung verfolgen, wobei sie auch Gelegenheit erhielten, Ergänzungsfragen
zu stellen (Urk. 2/12 S. 5). Schliesslich wurde dem verdeckten Ermittler mit Ver-
fügung des Zwangsmassnahmegerichts vom 11. April 2014 die Anonymität zuge-
sichert (Urk. 128), weshalb die hinter einer Milchglasscheibe getätigten Aussagen
des verdeckten Ermittlers gemäss Art. 288 Abs. 2 i.v.m. Art. 149 Abs. 2 lit. d StPO
verwertbar sind.
3.8. Weil sich die Anklage zur Erstellung des Sachverhalts nicht auf die Ergeb-
nisse der Telefonüberwachung abstützt, liess die Vorinstanz die Frage nach der
von der Verteidigung gerügten Verletzung der Dokumentationspflicht bezüglich
der überwachten Telefongespräche offen (Urk. 104 S. 19).
3.9. Schliesslich rügt die Verteidigung im Berufungsverfahren, C._ habe in
der Schlusseinvernahme ausgesagt, auf der Aussenkamera seiner Garage sei er-
sichtlich, dass der Zusatztank bereits ausgebaut gewesen sei und sich im Lade-
raum des Mercedes befunden habe, als der Beschuldigte zu ihm gekommen sei.
Die fraglichen Aufnahmen seien von der Staatsanwaltschaft zwar sichergestellt
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und auch ausgewertet worden, jedoch sei das Resultat der Verteidigung und dem
Gericht nicht bekannt, was einen gewichtigen prozessualen Mangel darstelle
(Urk. 132 S. 12). Dem ist entgegenzuhalten, dass sich Aufnahmen der sicherge-
stellten Überwachungskamera vor C._s Garage bei den Akten befinden
(Urk. 13/1-42; vgl. Urk. 1/11 S. 3). Zwar ist aufgrund der Aussage von C._
nicht klar, auf welche der ausgewerteten Aufnahmen er sich bezieht, dennoch
kann aber aufgrund der Qualität der sich bei den Akten befindenden Aufnahmen
ausgeschlossen werden, dass darauf ein sich im Laderaum des Fahrzeuges be-
findlicher Zusatztank erkennbar wäre (vgl. Urk. 13/19-23, insbesondere
Urk. 13/20).
IV. Erstellung des Sachverhalts
1. Rechtliches
In einem Strafprozess sind an den Beweis von Täterschaft und Schuld hohe An-
forderungen zu stellen. Gemäss der aus Art. 8 und 32 Abs. 1 BV fliessenden und
in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" ist bis zum gesetzli-
chen Nachweis ihrer Schuld zu vermuten, dass die wegen einer strafbaren Hand-
lung beschuldigte Person unschuldig ist (BGE 127 I 40, BGE 120 Ia 31 E. 2b).
Angesichts der Unschuldsvermutung, die auch in Art. 10 Abs. 1 der Schweiz-
erischen Strafprozessordnung (StPO) statuiert ist, besteht somit Beweisbedürftig-
keit, das heisst, der verfolgende Staat hat dem Beschuldigten alle objektiven und
subjektiven Tatbestandselemente nachzuweisen, woraus folgt, dass der Beschul-
digte seine Unschuld nicht zu beweisen hat (BGE 127 I 40 f.).
Der als Grundlage für die richterliche Überzeugung geltende Grundsatz der freien
Beweiswürdigung besagt, dass es keine Rangordnung der Beweise gibt. Wesent-
lich können mithin auch blosse Indizien sein. Indizien sind Tatsachen, die einen
Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indi-
zienbeweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil
sich diese Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen nach der Lebenserfah-
rung aufdrängt. Weil ein Indiz jedoch immer nur mit einer gewissen Wahrschein-
- 15 -
lichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweist, lässt es, einzeln betrachtet, die
Möglichkeit des Andersseins offen und enthält daher auch den Zweifel. Es ist je-
doch zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien auf den vollen
rechtsgenügenden beweis von Tat oder Täter zu schliessen. Insofern ist der
Indizienbeweis ein vollgültiger Beweis (Urteile 6B.217/2012 vom 20.7.2012;
6B_697/2014 vom 27.2.2014; 6B_4/2016 vom 2.5.2016).
Im Bereich rechtfertigender Tatsachen trifft sodann auch den Beschuldigten eine
gewisse Beweislast. Seine Behauptungen müssen plausibel sein; es muss ihnen
eine gewisse Überzeugungskraft zukommen. Zumindest bedarf die Behauptung
des Beschuldigten gewisser Anhaltspunkte, sei es in Form konkreter Indizien oder
einer natürlichen Vermutung für seine Darstellung, damit sie als Entlastungstat-
sache dem Urteil zugrunde gelegt wird. Ein strikter Beweis kann hingegen vom
Beschuldigten nicht verlangt werden; doch muss seine Behauptung glaubhaft
sein. Wenn die belastenden Beweise nach einer Erklärung rufen, welche der Be-
schuldigte geben können müsste, dies jedoch nicht tut, darf nach Massgabe des
gesunden Menschenverstandes der Schluss gezogen werden, es gebe keine
mögliche Erklärung und er sei schuldig. Nichts anderes kann gelten, wenn er zwar
eine Erklärung gibt, diese aber unglaubhaft oder gar widerlegt ist. Der Grundsatz
"in dubio pro reo" zwingt somit nicht dazu, jede entlastende Angabe des Beschul-
digten, für deren Richtigkeit oder Unrichtigkeit kein spezifischer Beweis vor-
handen ist, als unwiderlegt zu betrachten. Nicht jede aus der Luft gegriffene
Schutzbehauptung braucht durch einen hieb- und stichfesten Beweis widerlegt zu
werden (vgl. Beschlüsse des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom
5. Oktober 2005, AC050005, S.10 f.; Pra 90 (2001) Nr. 110 S.643, und vom
3. September 1991, 91/177S, S. 5 f.).
2. Aussagen von C._
2.1. Vorab ist auf die Kritik der Verteidigung, die Vorinstanz lasse bei ihrer Be-
weiswürdigung die entlastenden Aussagen C._s in unhaltbarer Weise unbe-
rücksichtigt, einzugehen. Gemäss den Aussagen C._s habe dieser Ende
September von einem Darlehensgeber 20 Kg Heroin zum Verkauf erhalten. Er
habe nur diese eine Lieferung bekommen. C._ habe mit Nachdruck erklärt,
- 16 -
dass diese Lieferung nicht vom Beschuldigten transportiert und ihm übergeben
worden sei. Auch schildere C._ glaubhaft, dass er dem Beschuldigten den
Betrag von Fr. 5'000.– ausgeliehen habe, als dieser ihn am 17. Oktober 2014
aufgesucht und ihm das Auto zum Verkauf überlassen habe. Als der Beschuldigte
zu ihm gekommen sei, sei der Tank bereits ausgebaut gewesen und habe sich im
Kofferraum befunden. Er – C._ – habe die 20 Kg Heroin, welche er bereits im
Besitz gehabt habe, in dem Tank verstecken wollen, diese hätten aber kein Platz
gehabt. In der Schlusseinvernahme habe C._ geschildert, er habe das Hero-
in von I._ erhalten. Aufgrund der klaren Aussage C._s, er habe die frag-
lichen 20 Kg Heroin von I._ erhalten, sei der Beschuldigte freizusprechen
(Urk. 132 S. 10-13).
2.2. Zwar ist es korrekt, dass C._ den Beschuldigten in seinen Aussagen
nicht belastete. Allerdings kann daraus nicht einfach geschlossen werden, der
Beschuldigte sei deshalb freizusprechen, zumal C._s Aussagen nicht über-
zeugen: So fällt insbesondere auf, dass C._ versucht, sich selber nicht
übermässig zu belasten. Dementsprechend gesteht er lediglich eine Drogenliefe-
rung ein. Aufgrund der Akten ist jedoch erstellt, dass mindestens eine zweite Dro-
genlieferung stattgefunden haben muss. C._ sagte dem verdeckten Ermittler
"D._" am 2. Oktober 2014, er habe derzeit Heroinblöcke aus hart gepresstem
Heroin. In etwa zehn Tagen erhalte er eine grössere Menge an Heroin, welches in
Pulverform sei und von noch besserer Qualität (Urk. 1/11, Beilage 4/41). In der
Folge übergab C._ dem verdeckten Ermittler am 22. Oktober 2014 denn
auch 1 Kg Heroin (Urk. 1/11 S. 8 sowie Beilage 4/53). Gemäss den Auswertungen
des bei C._ gefundenen Heroins stammt dieses aus zwei verschiedenen Lie-
ferungen (Urk. 1/11 S. 8 f.). Zwar ist nachfolgend in Bezug auf die Heroineinfuhr
von Ende September 2014 zugunsten des Beschuldigten zu berücksichtigen,
dass diese gemäss C._ von "I._" stammt. In Bezug auf die zweite Hero-
inlieferung kann der Beschuldigte aus den Aussagen C._s hingegen nichts
zu seiner Entlastung ableiten, da C._ eine solche zweite Lieferung abstreitet.
Dass die Aussagen C._s aufgrund deren Unverwertbarkeit nicht zum Nach-
teil des Beschuldigten gewertet werden dürfen, wurde sodann bereits durch die
Vorinstanz festgehalten (Urk. 104 S. 10/11). Somit ist nachfolgend aufgrund der
- 17 -
übrigen Beweismittel zu überprüfen, ob der Sachverhalt mit der Vorinstanz als er-
stellt erachtet werden kann.
3. Tatsächliches zur Drogeneinfuhr vom 17. Oktober 2014
3.1. Die Vorinstanz hat die Aussagen aller befragten Personen korrekt wieder-
gegeben und zutreffend gewürdigt. Unter Einbezug der sachlichen Beweismittel
hat die Vorinstanz sodann die für die Täterschaft des Beschuldigten sprechenden
Indizien aufgezeigt und sie kam zur Überzeugung, alle diese Fakten und Indizien
liessen keinen anderen Schluss zu, als dass der Beschuldigte am 17. Oktober
2014 mit seinem 'Mercedes ...' 17,75 Kg Heroingemisch bzw. 8,8 Kg reines Hero-
in in die Schweiz eingeführt hat; hinsichtlich der Drogenmenge beschränkte sich
die Vorinstanz bei ihrem Schuldspruch – abweichend von der Anklage – auf das
Heroin, das von der Polizei sichergestellt werden konnte. (Urk. 104 S. 22 - 38).
Auf diese zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz kann vorab verwiesen wer-
den (Art. 82 Abs. 4 StPO). Zu den wesentlichen Indizien und Vorbringen der Ver-
teidigung ergibt sich zusammenfassend was folgt:
3.2. Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte während der ge-
samten Untersuchung widersprüchlich, inkonsistent und teilweise völlig realitäts-
fremd ausgesagt hat. Mehrmals hat er der Untersuchungsbehörde Lügenge-
schichten präsentiert, die er nach Vorhalt objektiver Fakten korrigieren musste.
Dies betrifft vorab die Aussagen zur konkreten Verwendung des Mercedes ML
(Urk. 2/3 Fragen 11 ff.; Urk. 2/8 F 23 ff.) und zu seinen Kontakten zu C._
(Urk. 2/3 F 95 und F 158 bzw. Urk. 2/4 F 21 ff.). Als Gründe für seine jeweiligen
Falschaussagen nannte der Beschuldigte einmal sprachliche Probleme (Urk. 2/3
F 86), später waren es gesundheitliche Schwierigkeiten (Urk. 2/4 F 4, 5 und 204)
und schliesslich Angst um seine Familie in Mazedonien bzw. die Befürchtung,
C._ könnte ihm etwas anhängen (Urk. 2/4 F 200 ff.). Bei diesen Er-
klärungsversuchen handelt es sich offenkundig um unbehelfliche Ausflüchte des
Beschuldigten, wobei insbesondere unerfindlich ist, weshalb er um seine Familie
in Mazedonien Angst haben sollte, wenn er mit illegalen Geschäften überhaupt
nichts zu tun hatte. Das geschilderte Aussageverhalten lässt mithin keinen ande-
- 18 -
ren Schluss zu, als dass die Autofahrt des Beschuldigten vom 17. Oktober 2014
von Mazedonien in die Schweiz zu C._ einem illegalen Zweck gedient hat.
Entgegen der Verteidigung lassen sich die Widersprüche in den Aussagen des
Beschuldigten auch nicht einfach darauf zurückführen, dass die ersten beiden
Einvernahmen ohne Übersetzung durchgeführt worden seien, weshalb die Quali-
tät seiner Aussagen durch seine mangelhaften Deutschkenntnisse zutiefst beein-
trächtigt worden seien (Urk. 132 S. 10). Die erste Einvernahme, welche ohne
Dolmetscher erfolgte, ist ohnehin nicht verwertbar. Die Widersprüche finden sich
wie vorstehend aufgezeigt insbesondere ab der dritten Einvernahme, wobei ab
diesem Zeitpunkt jeweils auch ein Übersetzer anwesend war. Sodann erklärte der
Beschuldigte, keine Übersetzung zu benötigen (Urk. 2/1 S. 1 u. Urk. 2/2 S. 1).
Dass der Beschuldigte die deutsche Sprache versteht und sich darin auch aus-
drücken kann, ist schliesslich auch im Berufungsverfahren aufgefallen, als er eine
Frage betreffend seinen Sohn, die ihm anscheinend wichtig war, auf Deutsch be-
antworten wollte (Urk. 131 S. 7).
3.3. Dass es sich bei der Autofahrt des Beschuldigten vom 17. Oktober 2014
von Mazedonien in die Schweiz zu C._ um einen Drogentransport gehandelt
hat, muss unter Anderem daraus geschlossen werden, dass der Beschuldigte be-
reits im Mai 2014 einen Zusatztank für den Mercedes ML gesucht hat. Die ab dem
PC des Beschuldigten sichergestellten E-Mails (Urk. 2/9 F 67 ff. bzw. Beilagen
Blatt 28 - 30) lassen keinen anderen Schluss zu. Der Mercedes ML eignet sich
sodann ideal als Kurierfahrzeug, weil sich im dazu passenden Zusatztank, wie er
vom Beschuldigten gesucht worden war, Drogen gut verstecken lassen.
Ergänzend ist in Bezug auf den Einwand der Verteidigung, es sei gerichtsnoto-
risch dass Hacker E-Mail-Adressen manipulieren und zu illegalen Zwecken miss-
brauchen würden, weshalb nicht nachgewiesen sei, dass die drei E-Mails vom
Beschuldigten stammten (Urk. 132 S. 15) festzuhalten, dass die Vorinstanz nach-
vollziehbar und überzeugend dargelegt hat, dass der Beschuldigte diese drei
E-Mails von seinem PC aus geschrieben und versandt haben muss (Urk. 104
S. 30 f.). Zwar ist es zutreffend, dass Hacker E-Mail-Adressen manipulieren und
zu illegalen Zwecken missbrauchen, jedoch ist schlicht abwegig, dass ein fremder
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Hacker just die E-Mail-Adresse der Lebenspartnerin des Beschuldigten gehackt
hatte, um mit dieser nach einem Zusatztank für ein Auto zu suchen, welches der
Beschuldigte zufälligerweise ebenfalls fuhr, und in welchem wiederum zufälliger-
weise schliesslich genau ein solcher Tank aufgefunden wurde.
3.4. Weiter kritisiert die Verteidigung die Feststellung der Vorinstanz, wonach
der Beschuldige ein Auto besessen habe, in welchem ein als Versteck für 20 Kg
Heroin geeigneter Tank eingebaut gewesen sei, und welcher aufgrund der Hero-
inspuren an der Innenseite des Tanks von ihm auch als solches verwendet wor-
den sei. Es sei möglich, dass der Tank bereits im Auto eingebaut gewesen sei,
bevor der Beschuldigte das Auto gekauft habe, und der Vorbesitzer damit Heroin
transportiert habe. Auch könne aufgrund der E-Mails lediglich ein Interesse des
Beschuldigten an einem Zusatztank abgeleitet werden, nicht aber eine Bestellung.
Zudem habe C._ nach dem Besuch des Beschuldigten versucht, das Heroin
im Tank zu verstecken, was die Heroinspuren ebenfalls erklären könne (Urk. 132
S. 15 f.). Wie bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, ist aufgrund des
Gutachtens des FOR erstellt, dass der Zusatztank im Fahrzeug des Beschuldig-
ten eingebaut war (Urk. 104 S. 31; Urk. 6/15). Selbst wenn aus den auf dem PC
des Beschuldigten gefundenen E-Mails keine Bestellung eines Zusatztanks her-
vorgeht, belegen diese mindestens, dass der Beschuldigte auf der Suche nach
einem solchen Zusatztank war, was unnötig gewesen wäre, wäre bereits ein sol-
cher im Fahrzeug eingebaut gewesen. Mithin vermögen die Argumente der Ver-
teidigung das von der Vorinstanz festgehaltene und überzeugende Zwischen-
resultat, der Beschuldigte habe ein Auto besessen, in welchem ein Zusatztank
eingebaut war, welcher als Drogenversteck für maximal 20 Kg Heroin geeignet
gewesen sei und aufgrund der Heroinspuren an der Innenseite des Tanks nach-
weislich auch als solches verwendet worden sei (Urk. 104 S. 32), nicht zu wider-
legen.
3.5. Das Datum des Drogentransports per Auto vom 17. Oktober 2014 korres-
pondiert sodann mit dem Einsatzbericht des verdeckten Ermittlers "D._" vom
2. Oktober 2014, wonach C._ ihm gesagt habe, das Heroin werde jeweils mit
- 20 -
einem Auto in die Schweiz transportiert und er erwarte in etwa 10 Tagen eine
neue Lieferung (Urk. 1/11 Beilage 4/41).
Der Beschuldigte reiste am 14. Oktober 2014 nach Mazedonien und kehrte am
17. Oktober 2014 wieder in die Schweiz zurück. Für seine damalige Reise konnte
der Beschuldigte entgegen der Verteidigung (Urk. 132 S. 14 u. 17) keine schlüs-
sigen Motive angeben, selbst wenn er aus Mazedonien stammt und wie auch sei-
ne Lebenspartnerin in Mazedonien und dem benachbarten serbischen Grenz-
gebiet Verwandte hat, welche sie regelmässig besuchten und er überdies im
Rahmen seiner Tätigkeit als Autohändler Autos von der Schweiz nach Mazedoni-
en überstelle. Wäre die Reise aus einem solchen Grund erfolgt, hätte der Be-
schuldigte dies ohne weiteres nachvollziehbar schildern können. Stattdessen ver-
strickte er sich diesbezüglich vielmehr in grobe Widersprüche und machte offen-
sichtlich tatsachenwidrige Angaben, bis ihm durch Vorhalt eindeutiger Beweise
keine andere Wahl gelassen wurde, als seine Geschichte anzupassen
(vgl. Urk. 104 S. 32 f.). Diese Widersprüche ergeben sich sodann allein aufgrund
der Aussagen des Beschuldigten (vgl. Urk. 104 S. 23 f.), selbst wenn im Gegen-
satz zur Vorinstanz die diesbezüglichen (belastenden) Aussagen seiner Lebens-
partnerin unberücksichtigt bleiben.
Von Mazedonien kommend fuhr der Beschuldigte am Abend des 17. Oktober
2014 zu C._. Die Bilder der Überwachungskamera zeigen das Verbringen
des Mercedes ML in die Garage des C._ und die Untersuchungsergebnisse
des FOR betreffend des bei C._ vorgefundenen Zusatztanks lassen einzig
den Schluss zu, dass der Aufenthalt des Beschuldigten bei C._ offensichtlich
dazu diente, den Zusatztank bzw. das Heroin in dessen Garage auszubauen.
C._ teilte in der Folge dem verdeckten Ermittler "D._" am 18. Oktober
2014 per SMS mit, dass er wieder über Heroin verfüge. Am 22. Oktober 2014
folgte sodann die erste und am 24. Oktober 2014 die zweite Übergabe des am
17. Oktober 2014 frisch importierten Heroins an den verdeckten Ermittler
"D._".
Die Verteidigung wendet demgegenüber ein, C._ habe bestätigt, dass
I._ die Drogen geliefert habe und er am 17. Oktober 2014 bereits im Besitz
- 21 -
des Heroins gewesen sei. Dass C._ dem verdeckten Ermittler "D._" am
18. Oktober 2014 mittgeteilt habe, dass eine neue Drogenlieferung eingetroffen
sei, sei eine zufällige zeitliche Übereinstimmung mit der Reise des Beschuldigten
nach Mazedonien (Urk. 132 S. 18). Dass die Aussagen C._s in Bezug auf
die zweite Drogenlieferung unglaubhaft sind und der Beschuldigte daraus nichts
zu seinen Gunsten ableiten kann, wurde bereits vorstehend festgehalten
(Ziff. IV.2.2.), weshalb sich weitere Ausführungen dazu erübrigen.
3.6. Der Grossteil des anlässlich der Hausdurchsuchung bei C._
sichergestellten Heroins stammt nachweislich aus derselben Heroinlieferung, wie
das von C._ am 22. und 24. Oktober 2014 an den verdeckten Ermittler
"D._" übergebene Heroin.
Die Verteidigung kritisiert, die Schlussfolgerung der Vorinstanz sei nicht zwin-
gend, sondern es handle sich um eine blosse Mutmassung. Der Polizeibericht
halte lediglich fest, dass der unterschiedliche Stoff ein Indiz für mehrere Liefer-
ungen sei. Es lasse sich daraus aber nicht ableiten, dass der Stoff in einem
Transport oder in zwei Transporten in die Schweiz gebracht worden sei. Dement-
sprechend führe auch C._ aus, es habe nur eine einzige Lieferung geben
(Urk. 132 S. 19). Gemäss den Gutachten des FOR und der Université
de Lausanne, Institut de police scientifique, handelt es sich bei den sichergestell-
ten Heroinportionen nachweislich um Heroin von zwei verschiedenen Lieferanten
oder Produzenten (Urk. 1/11 S. 8 f.; Urk. 6/12-13). Auch wenn theoretisch denk-
bar ist, dass das Heroin von zwei verschiedenen Produzenten gleichzeitig in einer
Lieferung in die Schweiz gelangte, kann insbesondere aufgrund der nachvollzieh-
baren Dokumentation des verdeckten Ermittlers "D._" über seine Kontakte
mit C._ (Urk. 1/11 Beilage 4) als erstellt angesehen werden, dass C._
mindestens zwei Drogenlieferungen erhalten hatte.
3.7. Anlässlich der Hausdurchsuchung beim Beschuldigten wurden Fr. 4'000.–
sichergestellt. Dieses Geld wurde vom verdeckten Ermittler "D._" an
C._ übergeben. Auch zu diesem gefundenen Geldbetrag konnte der Be-
schuldigte in der Untersuchung keine plausiblen Erklärungen abgeben. Die Vo-
rinstanz hat sich mit den diesbezüglichen Einwendungen der Verteidigung (vgl.
- 22 -
Urk. 132 S. 20) bereits auseinandergesetzt, worauf zur Vermeidung unnötiger
Wiederholungen zu verweisen ist (Urk. 104 S. 35; Art. 82 Abs. 4 StPO). Ernsthaf-
te Zweifel, dass es sich bei diesem Geld um eine von C._ an den Beschul-
digten bezahlte Entschädigung für dessen Kurierdienst handelt, bestehen keine.
3.8. Anlässlich der Hausdurchsuchung beim Beschuldigten wurden Notizzettel
mit Namen (u. A. "C._") und hohen, teilweise sechsstelligen Geldbeträgen
gefunden (Urk. 2/2 Beilagen). Die vom Beschuldigten dazu abgegebene Erklä-
rung, er habe diese Notizen "aus Spass" geschrieben (Urk. 2/2 F 200 und 201),
ist absurd. Mit dem Lebensstandard der Familie des Beschuldigten bzw. mit deren
legalen Einnahmequellen lassen sich diese notierten Geldbeträge in keinen Zu-
sammenhang bringen. Die notieren Summen lassen vielmehr darauf schliessen,
dass entweder er den dort aufgeführten Personen – darunter auch C._ –
aufgrund illegaler Geschäfte Geld schuldet oder umgekehrt. Eine andere plausible
Erklärung für die Erstellung dieser Dokumente ist jedenfalls nicht ersichtlich und
vom Beschuldigten auch nicht geliefert worden. Diese bemerkenswerten Notizen
können zwar in keinen direkten Zusammenhang zum Drogentransport gestellt
werden, die vom Beschuldigten dazu gemachten Angaben bestätigen jedoch die
oben vorgenommen Einschätzung seines Aussageverhaltens in der Untersu-
chung.
3.9. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Sachverhalt der Anklage in die-
sem Punkt erstellt ist. Unter Würdigung aller Beweise und Indizien besteht kein
Zweifel, dass der Beschuldigte am 17. Oktober 2014 17'759 g Heroingemisch
(Reinsubstanz 8'836 g) in die Schweiz eingeführt und diese Drogen an C._
ausgeliefert hat.
3.10. Der Umstand, dass der Beschuldigte seit Oktober 2013 den für den Dro-
gentransport benutzten Mercedes ML mehrfach für ein bis zwei Wochen in Ver-
kehr gesetzt hat (Urk. 2/9), die Suche nach einem Zusatztank für den Mercedes
im Mai 2014 sowie die notierten hohen Geldbeträge lassen den Verdacht auf-
kommen, der Beschuldigte habe allenfalls bereits früher Drogengeschäfte bzw.
Kurierfahrten unternommen. Ob dem Beschuldigten im Sinne der Anklage eine
- 23 -
weitere Drogeneinfuhr am 20. September 2014 mit hinreichender Sicherheit
nachzuweisen ist, wird nachfolgend zu prüfen sein.
4. Tatsächliches zur Heroineinfuhr vom 20. September 2014
4.1. Die Untersuchungen des FOR und der Université de Lausanne, Institut de
police scientifique, haben ergeben, dass das bei C._ sichergestellte Heroin
aufgrund unterschiedlicher chemischer Zusammensetzung und Qualität aus zwei
verschiedenen Produktionen und daher aus zwei Lieferungen stammt (Urk. 1/11
S. 8 f.; Urk. 6/12-13). Das FOR hielt sodann fest, dass anlässlich der Hausdurch-
suchung vom 24. Oktober 2014 in der Garage von C._ Heroin gleicher Quali-
tät und chemischer Zusammensetzung sichergestellt werden konnte, wie jenes
Heroin, welches der verdeckte Ermittler am 3. Oktober 2014 gekauft hatte
(Urk. 1/11 S. 9; Urk. 6/12). Damit ist erstellt, dass in C._s Garage Heroin si-
chergestellt wurde, welches vor dem 3. Oktober 2014 in die Schweiz eingeführt
worden sein muss. Anklage und Vorinstanz sind der Auffassung, dass dieses He-
roin ebenfalls vom Beschuldigten, und zwar anlässlich seiner Einreise in die
Schweiz am 20. September 2014, transportiert und an C._ geliefert worden
sei.
4.2. Die Vorinstanz begründet ihren diesbezüglichen Entscheid einerseits mit
den gegen den Beschuldigten sprechenden Indizien im Zusammenhang mit der
Drogenlieferung an C._ vom 17. Oktober 2014 (Urk. 104 S. 40 E. 3.5.2.1 und
S. 42 E. 3.5.2.8). Sodann hielt die Vorinstanz fest, der Beschuldigte sei am
17. September 2014 mit den gleichentags eingelösten Kontrollschildern des
Mercedes ML per Flugzeug nach Mazedonien gereist, und er habe am
19. September 2014 Mazedonien mit dem Mercedes ML wieder verlassen und sei
am 20. September 2014 in die Schweiz eingereist (Urk. 104 S. 40 E. 3.5.2.3).
Diese Reisedaten würden zum Datum des Testkaufs des verdeckten Ermittlers
bei C._, welcher am 3. Oktober 2014 stattgefunden hat, passen. Das Heroin
sei am 20. September 2014 in die Schweiz geschmuggelt und daraufhin an
C._ übergeben worden. Dieser habe einige Tage benötigt, um das Heroin zu
strecken bzw. abzumischen. In einem SMS vom Montag, 29. September 2014
habe C._ dem verdeckten Ermittler zudem geschrieben, dass er bis am
- 24 -
Donnerstag 2. Oktober 2014 im Ausland sei. Daher habe die Übergabe bzw. der
Testkauf erst etwas verzögert am 3. Oktober 2014 stattgefunden (Urk. 104 S. 41
E. 3.5.2.6).
4.3. Die Verteidigung macht geltend, zwischen der Einreise des Beschuldigten
in die Schweiz am 20. September 2014 und der Übergabe des Stoffs an den ver-
deckten Ermittler am 3. Oktober 2014 würden knapp zwei Wochen liegen, wes-
halb entgegen der Vorinstanz keine zeitliche Übereinstimmung zwischen Einreise
und Verkauf bestehe. Weil C._ dem verdeckten Ermittler neben 500 Gramm
Heroin auch 500 Gramm Streckmittel geliefert habe, könne zwingend ausge-
schlossen werden, dass er den Stoff vorgängig gestreckt und dafür zwei Wochen
gebraucht habe, wovon die Vorinstanz aber ausgegangen sei. Die vorinstanzliche
Sachverhaltserstellung erweise sich als unhaltbar (Urk. 132 S. 23 f.).
4.4. Mit der Verteidigung vermag die Argumentation der Vorinstanz aus mehre-
ren Gründen nicht zu überzeugen:
Es ist unbestritten, dass der Beschuldigte am 20. September 2014 mit seinem
Mercedes ML bei St. Margarethen in die Schweiz eingereist ist. Im angefochtenen
Urteil werden zusätzlich die Reisen des Beschuldigten bzw. die Daten dazu ab
dem 4. September 2014 bis zum 20. September 2014 aufgeführt (Urk. 104 S. 40
E. 3.5.2.2/3) und die Vorinstanz ist – wie erwähnt – der Meinung, diese Daten
würden zum Datum des Testkaufs am 3. Oktober 2014 "passen" (Urk. 104 S. 40
E. 3.5.2.2/3). Wie die Vorinstanz zu dieser Erkenntnis kommt, wird nicht näher
dargelegt und ist nicht nachvollziehbar.
Nicht näher begründet wird von der Vorinstanz sodann die Annahme, C._
habe "einige Tage" benötigt, um das Heroin zu strecken. C._ hat sich am
21. September 2014 gegenüber dem verdeckten Ermittler jedenfalls nicht in die-
sem Sinne geäussert. Im Gegenteil ist es so, dass C._ dem verdeckten
Ermittler angeboten hat, Streckmittel zu liefern, und er machte dem verdeckten
Ermittler das zusätzliche Angebot, er könne ihm das Heroin aber auch gleich mi-
schen, falls er das wünsche. C._ hatte also gar nicht die Absicht, das Heroin
zu mischen, ausser der verdeckte Ermittler hätte dies so gewünscht. Entgegen
- 25 -
der Interpretation der Vorinstanz hat C._ auch nicht gesagt, er könne das
Heroin "in einer Woche" liefern. Vielmehr soll er gemäss Bericht des verdeckten
Ermittlers gesagt haben, dass er Heroin von sehr guter Qualität verkaufe, dass er
in einer Woche soweit sei, "dann sei das Heroin hier" (Urk. 1/11 Blatt 4/35 oben).
Nimmt man diese gegenüber dem verdeckten Ermittler geäusserte und von die-
sem entsprechend rapportierte Aussage C._s zum Nennwert, dann war das
Heroin eben noch nicht 'hier', sondern wurde die Droge am 21. September 2014
von C._ erst erwartet. Ein direkter Rückschluss aus den gegenüber dem ver-
deckten Ermittler am 21. September 2014 gemachten Äusserungen des C._
auf eine dem Beschuldigten anzulastende Drogeneinfuhr am 20. September 2014
ist damit nicht möglich. Denkbar ist zwar, dass der Beschuldigte die Drogen am
20. September 2014 tatsächlich eingeführt hat und aus irgendwelchen Gründen
diese erst später bei C._ abliefern konnte. Dagegen spricht nun allerdings,
dass der Mercedes ML bereits am 22. September 2014 wieder ausser Verkehr
gesetzt wurde. Wäre die von der Anklage behauptete Drogeneinfuhr des Be-
schuldigten vom 20. September 2014 gleich abgelaufen, wie jene vom 17. Okto-
ber 2014, dann wäre das Heroin am gleichen Tag oder spätestens am Folgetag
dem Zusatztank entnommen worden. Das Heroin wäre also "hier" und damit ver-
fügbar gewesen, weshalb die entsprechend rapportierte Aussage des C._
gegenüber dem verdeckten Ermittler am 21. September 2014, das Heroin werde
(erst) in einer Woche hier sein (vgl. Urk. 1/11 Beilage 4/35), nicht plausibel erklärt
werden kann. Vielmehr muss in Betracht gezogen werden und ebenfalls denkbar
ist, dass das von C._ gegenüber dem verdeckten Ermittler erwähnte Heroin,
welches in einer Woche "hier" sein würde, aus einer anderen Quelle stammte
bzw. von einem anderen Kurier zu liefern war.
4.5. Eine logische und hinreichende Überzeugung schaffende Verbindung zwi-
schen diesen dem verdeckten Vermittler übergebenen bzw. bei C._ sicher-
gestellten Drogen und der Einreise des Beschuldigten in die Schweiz am 20. Sep-
tember 2014 lässt sich daher nicht herstellen. Der Beschuldigte ist mithin von die-
sem Vorwurf der Anklage freizusprechen.
- 26 -
V. Rechtliche Würdigung
Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz als qualifizierte Widerhandlung ge-
gen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Ver-
bindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ist korrekt und wird von der Verteidigung
nicht in Frage gestellt. Unter Berücksichtigung des teilweisen Freispruchs ist der
Beschuldigte statt der mehrfachen nur einer einfachen Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz schuldig zu sprechen.
VI. Strafzumessung
1. Die Vorinstanz hat die Grundsätze, nach welchen eine Strafe im Allgemei-
nen und bei Betäubungsmitteldelikten im Besonderen zuzumessen ist, im Sinne
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Urteil 6B_885/2015 vom 15. Januar
2016 mit Verweis auf BGE 136 IV 55) richtig zusammengefasst (Urk. 104 S. 46
ff.). Zur Vermeidung von Wiederholungen kann darauf verwiesen werden (Art. 82
Abs. 4 StPO). Die Strafe ist vorliegend innerhalb eines Strafrahmens von 1 bis zu
20 Jahren Freiheitsstrafe zu bemessen (Art. 19 Abs. 2 BetmG, Art. 40 StGB).
2.1. In objektiver Hinsicht ist die Schwere der Straftat des Beschuldigten auf ei-
ner Skala aller denkbaren qualifizierten Widerhandlungen gegen das BetmG nur
schon der transportierten Menge Heroin wegen als erheblich zu bezeichnen (so
schon die Vorinstanz: Urk. 104 S. 48). Mit rund 8,8 Kg Reinsubstanz Heroin hat
der Beschuldigte eine Drogenmenge eingeführt, welche die rechtlich relevante
Grenzmenge massiv übersteigt bzw. handelt es sich um eine Menge, welche das
Leben und die Gesundheit unzähliger Menschen gefährdet hätte. Allerdings ist die
Menge der von einem Täter umgesetzten Betäubungsmittel zwar ein wichtiges,
nicht aber das allein entscheidende Kriterium für die Strafzumessung. So fällt vor-
liegend insbesondere in Betracht, dass der Beschuldigte ein blosser Kurier war,
dem ein einziger Transport nachgewiesen werden konnte. Er war so zwar im
Konkreten für einen nicht wegzudenkenden – wenn auch letztlich gescheiterten –
Teil des Wegs des Heroins von der Herstellung bis zum Endkonsumenten ver-
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antwortlich. Seine Funktion als Kurier stand aber auf einer der untersten Stufen
der Drogenhandelshierarchie. Diese Umstände wirken sich relativierend aus. Al-
lerdings handelte es sich entgegen der Verteidigung auch nicht bloss um einen
spontanen Transport, welcher ohne Planung und Vorbereitung erfolgte (Urk. 132
S. 28). Immerhin suchte der Beschuldigte selber nach einem Zusatztank, was
doch auf eine gewisse Planung schliessen lässt.
2.2. Über die Motive des Beschuldigten, der die Tat ja bestreitet, ist nichts Nähe-
res bekannt, doch muss in Anbetracht des bei ihm sichergestellten und von
C._ stammenden Geldes geschlossen werden, er habe vorab aus finanziel-
len, mithin aus egoistischen Gründen gehandelt. Auch unter Berücksichtigung des
Teilfreispruchs ist das Verschulden insgesamt noch als erheblich zu bezeichnen.
2.3. Aus der Biographie des Beschuldigten ergeben sich keine strafzu-
messungsrelevanten Elemente (so schon die Vorinstanz in Urk. 104 S. 49). Der
Beschuldigte hat eine mehr als zehn Jahre zurückliegende und nicht einschlägige
Vorstrafe (Urk. 9/1). Auch anlässlich der Berufungsverhandlung war der Beschul-
digte trotz der gegen ihn sprechenden Indizien und Beweise nicht geständig
(Urk. 134), weshalb entsprechend auch keine Reue, Einsicht oder ein anderes die
strafreduzierendes Nachtatverhalten ersichtlich ist.
Die Verteidigung macht geltend, die familiäre Situation und die inzwischen erheb-
lichen gesundheitlichen Probleme seien im Sinne einer besonderen bzw. erhöh-
ten Strafempfindlichkeit strafmindernd zu berücksichtigen. Seine Gesundheit sei
stark angeschlagen, nachdem er im Jahr 2011 einen schweren Unfall am Arbeits-
platz erlitten habe, was zu starken psychischen Problemen und einem Burnout
geführt habe. Ausserdem habe er zwei Kinder im Alter von 8 und 16 Jahren, für
welche er zu sorgen und seine Vater- und Erziehungspflichten wahrzunehmen
habe (Urk. 132 S. 26 f.). Der Beschuldigte führte anlässlich seiner Befragung
durch das Berufungsgericht aus, er habe ein Burnout erlitten, nachdem ein neuer
Chef die Firma übernommen habe, in welcher er als Kadermitglied tätig gewesen
sei, und sei danach in ärztlicher Behandlung gewesen (Urk. 131 S. 6). Einen Un-
fall erwähnte er demgegenüber nicht (vgl. Urk. 131). Auch finden sich keine Bele-
ge für seine gesundheitlichen Probleme, wie beispielsweise Arztberichte etc., bei
- 28 -
den Akten. Sodann hat er die ihm vorgeworfene strafbare Handlung im Wissen
um seine Vater- und Erziehungspflichten gegenüber seinen beiden Kindern ver-
übt. Mithin hat er in Kauf genommen, dass er aufgrund eines Gefängnisaufenthal-
tes seine Kinder nicht sehen oder selber betreuen kann. Dementsprechend liegt
keine besondere Strafempfindlichkeit vor.
2.4. Die Vorinstanz kam bei der Festsetzung der auszufällende Strafe unter An-
wendung des schematischen, praxisgestützten Vergleichsrahmens (Fingerhuth/
Schlegel/Jucker, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 3. Auflage 2016,
N 45 ff. zu Art. 47 StGB), zu einer Einsatzstrafe für die Drogeneinfuhr vom
17. Oktober 2014 von etwa 5 Jahren und 7 Monaten bis zu 7 Jahren und sie setz-
te die Gesamtstrafe unter Einbezug der Drogeneinfuhr vom 20. September 2014
auf 7 Jahre fest (Urk. 104 S. 51/52). Nachdem der Vorwurf der mehrfachen Tat-
begehung entfällt, erscheint vorliegend eine Freiheitsstrafe von 6 Jahren als an-
gemessen.
3. Seit seiner Verhaftung am 29. Oktober 2014 hat der Beschuldigte in Unter-
suchungs- und Sicherheitshaft bzw. vorzeitigem Strafvollzug bis und mit heute
870 Tage verbracht. Dies ist an die Strafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
Ein bedingter oder teilbedingter Vollzug ist bei einer Strafe dieser Höhe nicht
möglich (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 StGB).
VII. Einziehung
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Anordnungen der Vorinstanz
bezüglich Einziehung und Verwertung des beschlagnahmte Mercedes ML sowie
der beschlagnahmten Schriftstücke im Zusammenhang mit dem Mercedes ML
(Urk. 104 S. 58/59 Disp. Ziff. 8 und 9) zu bestätigen.
2. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
31. Oktober 2014 (Urk. 5/5) beschlagnahmte Barschaft von Fr. 30'360.– wurde
von der Vorinstanz als Drogengeld zu Gunsten der Staatskasse eingezogen
(Urk. 104 S. 53 Ziff. 9.3. bzw. S. 57 Disp. Ziff. 4). Die Verteidigung kritisiert, es
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würden lediglich die Fr. 4'000.–, welche der Beschuldigte von C._ erhalten
habe, eingezogen werden können. Das übrige beschlagnahmte Geld gehöre der
Lebenspartnerin E._, weshalb ihr dieses auszuhändigen sei (Urk. 132
S. 28 f.).
In der Tat stammen von der beschlagnahmten Barschaft nachweislich nur
Fr. 4'000.– aus dem vom verdeckten Ermittler an C._ übergebenen Geld. Ein
direkter Bezug des restlichen Geldes zu eventuell weiteren illegalen Geschäften
des Beschuldigten lässt sich dagegen nicht erstellen. Eine Herausgabe des restli-
chen Betrages an die Lebenspartnerin des Beschuldigten fällt aber ebenfalls aus-
ser Betracht, da sie gegen den Entscheid der Vorinstanz kein Rechtsmittel er-
griffen und somit auf die Geltendmachung eines Anspruches an der Barschaft
verzichtet hat. Der Entscheid der Vorinstanz ist daher in Bezug auf die erwähnten
Fr. 4'000.– zu bestätigen, während die restliche beschlagnahmte Barschaft von
Fr. 26'360.– in Anwendung von Art. 267 Abs. 3 StPO zur Deckung der Ver-
fahrenskosten zu verwenden ist.
VIII. Kostenfolgen
1. Untersuchung und erstinstanzliches Verfahren
Aufgrund der Verurteilung des Beschuldigten sind die Kosten der Untersuchung
und des erstinstanzlichen gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der
amtlichen Verteidigung und die Dolmetscherkosten, ausgangsgemäss dem Be-
schuldigten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die Dolmetscherkosten sind de-
finitiv (Art. 426 Abs. 3 lit. b) sowie die Kosten der amtlichen Verteidigung einst-
weilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht des
Beschuldigten ist gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorzubehalten.
2. Kosten des Berufungsverfahrens
2.1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 4'000.– festzu-
setzen.
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2.2. Dem im Berufungsverfahren gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil geän-
derten Schuldspruch entsprechend rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die
Kosten des Berufungsverfahrens im Umfang von 6/7 aufzulegen und zu 1/7 auf
die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO).
2.3. Dem Beschuldigten ist sodann für das Berufungsverfahren eine reduzierte
Parteientschädigung zuzusprechen. Gemäss der Honorarnote seines erbetenen
Verteidigers Rechtsanwalt Dr. iur. X._ belaufen sich dessen Aufwendungen
für das Berufungsverfahren auf Fr. 16'593.90 (Urk. 133). Darin enthalten sind je-
doch auch Aufwendungen im Zusammenhang mit dem vorzeitigen Strafantritt des
Beschuldigten. Zudem war der Verteidiger bereits im erstinstanzlichen Verfahren
involviert, weshalb der geltend gemachte Aufwand für das Aktenstudium von
14.75 Stunden erstaunt. Insgesamt rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten für das
Berufungsverfahren eine auf 1/7 reduzierte Entschädigung von Fr. 1'500.– für
seine anwaltliche Verteidigung zuzusprechen.