Decision ID: ae870c2b-8e93-5e3a-b905-64e572562d50
Year: 2019
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
1. A_ SA (ci-après la société ou la défenderesse) s'est affiliée par contrat d'adhésion, signé les 10 janvier et 27 février 2008 et entré en vigueur le 1
er
octobre 2007, à la fondation collective Vita (ci-après la fondation ou la demanderesse), en vue de réaliser la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, conformément à l'obligation de prévoyance lui incombant selon l'art. 11 LPP. Selon le ch. 3 du contrat d'adhésion, la fondation concluait avec la Zurich compagnie d'assurance sur la vie (ci-après la Zurich) un contrat d'assurance-vie collective nécessaire pour assurer les risques de décès, d'incapacité de gain et de longévité dont elle était à la fois preneuse d'assurance et bénéficiaire.
2. Selon un plan de paiement et reconnaissance de dettes, signé par la société le 30 janvier 2017, celle-ci reconnaissait, sans réserves ni conditions, devoir à la fondation, représentée par la Zurich, CHF 60'935.60 d'arriérés au 31 décembre 2016 ainsi que CHF 250.- de coûts du plan de paiement, soit au total CHF 61'185.60. Le montant de la dette serait payé par tranches de CHF 5'562.- par mois dès janvier 2017.
3. Le 29 septembre 2017, la fondation a informé la société avoir le regret de constater que, malgré sa mise en demeure, elle n'avait toujours pas réglé les primes en souffrance. En conséquence, elle se voyait contrainte de se départir du contrat d'adhésion, à compter du 30 septembre 2017. Afin de pouvoir verser correctement les valeurs de transfert à sa nouvelle institution de prévoyance, la société était invitée à annoncer toutes les modifications éventuelles, telles que les nouvelles entrées, sorties et modifications de salaire, d'ici au 20 octobre 2017. Passé ce délai, un décompte de primes définitif lui serait transmis.
4. Le 24 novembre 2017, la fondation a informé la société que comme aucune mutation de sa part ne lui était parvenue, elle supposait qu'il n'y avait pas de changement concernant les personnes assurées. Elle lui présentait en conséquence le décompte final au 30 septembre 2017 :
Solde primes 2016 CHF 60'706.85
Primes du 01.01.2017 au 30.09.2017 CHF 44'820.35
Frais de plan de paiement CHF 250.00
Versement du 01.02.2017 CHF -5'562.00
Versement du 01.02.2017 CHF -5'562.00
Frais de résiliation CHF 600.00
Intérêts du 01.01.2017 au 30.09.2017 CHF 0.00
Total au 30.09.2017 CHF 95'253.20
La société était priée de verser à la fondation CHF 95'253.20 jusqu'au 18 décembre 2017 au plus tard.
5. Un commandement de payer (poursuite n° 1_) a été notifié à la société pour le montant de CHF 92'932.55, avec intérêts à 5% dès le 1
er
janvier 2018, dû à la fondation, créancière en vertu du contrat d'adhésion, auquel la société a formé opposition le 9 mars 2018.
6. La fondation a déposé une demande auprès de la chambre des assurances sociales de la Cour de justice, le 22 octobre 2018, en application de l'art. 73 LPP, contre la société, concluant à ce que cette dernière soit obligée de lui verser la somme de CHF 92'932.55, plus intérêts à 5% dès le 1
er
janvier 2018, ainsi que les frais de mesures d'encaissement et de poursuites contractuels, selon le règlement sur les coûts. Suite à une erreur informatique, il n'y avait pas eu d'intérêts comptabilisés pour les années 2016 et 2017. La fondation concluait en outre à la levée de l'opposition faite dans la poursuite n° 1_. Elle faisait valoir que l'obligation de la défenderesse de verser les cotisations découlait de la loi et du contrat d'adhésion. Conformément à l'art. 66 al. 2 LPP, la défenderesse était tenue de payer la totalité des cotisations à la demanderesse, en sa qualité d'institution de prévoyance. Aux termes du ch. 10 du contrat d'adhésion, les cotisations étaient exigibles en début de chaque année d'assurance. En cas de mutation intervenant en cours d'année, les cotisations étaient exigibles à la date d'entrée en vigueur correspondante. L'employeur s'engageait à payer les cotisations dans les délais et, dans la mesure où il présentait un solde en faveur de la fondation, à égaliser le compte de cotisations pro rata à chaque échéance du 30 juin au 31 décembre. La demanderesse pouvait exiger des intérêts de retard pour des cotisations impayées dans le délai imparti. L'art. 11 du contrat d'adhésion régissait en outre l'obligation de l'employeur en matière de paiements extraordinaires.
En signant le contrat d'adhésion du 10 janvier 2018, la demanderesse en avait approuvé le contenu et, notamment, le règlement sur les coûts, qui en faisait partie intégrante. Outre les cotisations pour constitution de l'avoir de vieillesse et l'assurance risque, ces coûts comprenaient les frais ordinaires d'exploitation, les frais accessoires LPP, les cotisations de solidarité pour le financement du taux de conversion LPP (risque de longévité) et les éventuelles contributions d'assainissement. En contrepartie, la demanderesse s'engageait, conformément au ch. 9 du contrat d'adhésion, à verser les prestations de prévoyance aux employés assurés. Le type et l'étendue des prestations de prévoyance fournies par la fondation étaient décrits dans le règlement de prévoyance.
Lorsque l'employeur était en demeure de s'acquitter des cotisations dans le délai imparti, l'institution de prévoyance pouvait exiger, sur la base de l'art. 66 al. 2 LPP, des intérêts de retard. Comme un jour d'expiration spécifique avait été fixé dans le contrat d'adhésion, soit au 1
er
janvier de chaque année, des intérêts de retard étaient dus dès cette date (art. 120 al. 1 CO), à moins qu'il ne s'agisse de mutations intervenant en cours d'année; dans ce cas, les cotisations étaient exigibles à la date d'entrée en vigueur de la mutation. Le montant des intérêts de retard était déterminé conformément à l'art. 104 al. 1 CO, soit 5%.
Depuis le 30 septembre 2017, la défenderesse n'avait pas payé les cotisations de prévoyance échues. Ce faisant, elle avait enfreint tant la LPP que le contrat d'adhésion. La fondation constatait par conséquent une violation de la loi et du contrat dont les conséquences juridiques devaient être supportées par la défenderesse.
7. Le 7 novembre 2018, la société, représentée par son administrateur, a répondu qu'elle confirmait, selon ses comptes, la créance en faveur de la fondation pour un montant de CHF 95'956.90. Elle s'était retrouvée dans une situation d'endettement à la suite de différents facteurs concomitants. Elle avait été victime d'un virus et l'ensemble de sa comptabilité avait disparu. Sa comptable ne pouvant ressaisir seule toutes les opérations comptables, la société avait dû engager une seconde comptable. Dans l'urgence de la situation et la division des cahiers des charges, les deux comptables n'avaient pas paramétré la ventilation du remboursement des charges. Son organe de contrôle, la fiduciaire B_ SA, n'avait pas non plus attiré son attention sur cette omission et sur le retard pris. Pendant cette même période, la société avait dû faire face à une récession drastique de son activité, de plus de 50%, et son administrateur s'était essentiellement occupé de la situation financière de celle-ci, en cherchant solutions commerciales et comment diminuer les charges opérationnelles. La société avait engagé des négociations avec la fondation afin de trouver un terrain d'entente pour un plan de remboursement réaliste, mais les exigences de la fondation étaient, à ce jour, supérieures à ses possibilités. L'objectif était de s'acquitter de la créance ouverte, idéalement, avec des remboursements mensuels à convenir, qui pourraient être variables avec une montée en charge afin de donner satisfaction aux deux parties. La société souhaitait trouver une solution constructive.
À l'appui de sa réponse, la défenderesse a transmis à la chambre de céans :
- un courrier adressé à la Zurich le 5 septembre 2018 dans lequel la société prenait note du solde de CHF 95'956.90 en faveur de la fondation et lui proposait un plan de remboursement pondéré et ventilé sur soixante mois avec un taux d'intérêts de 0,5%, soit : soixante mensualités de CHF 1'607.30 ;
- un courrier adressé par la fondation à la société le 14 septembre 2018, proposant à cette dernière, conformément à sa demande du 5 septembre 2018, un remboursement échelonné de CHF 3'200.- par mois jusqu'au versement intégral du montant dû de CHF 95'956.90 ;
- un courrier adressé par la société à la Zurich le 5 octobre 2018 lui indiquant qu'un remboursement échelonné de CHF 3'200.- par mois n'était malheureusement pas possible dans la situation actuelle. Elle demandait d'abaisser le paiement échelonné à CHF 1'600.- avec une possibilité de monter en charge dès que les liquidités de la société le permettraient ;
- un courrier adressé par la fondation à la société le 12 octobre 2018, l'informant que le montant de CHF 3'200.- par mois pour son découvert était un minimum qu'elle pouvait lui accorder en lui rappelant qu'il s'agissait d'assurances sociales obligatoires et que la loi la contraignait à faire un recouvrement strict (art. 76 al. 3 LPP). À défaut, elle continuerait la procédure de recouvrement sans plus de négociation possible.
8. Le 3 décembre 2018, la demanderesse a répliqué et prié la chambre de céans de continuer la procédure en cours.
9. Sur ce, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. b de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ -
E 2 05
), la chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations relatives à la prévoyance professionnelle opposant institutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, y compris en cas de divorce, ainsi qu'aux prétentions en responsabilité (art. 331 à 331e du Code des obligations [CO -
RS 220
] ; art. 52, 56a, al. 1, et art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 [LPP -
RS 831.40
] ; art. 142 du Code civil [CC -
RS 210
]).
En matière de prévoyance professionnelle, le for de l'action est au siège ou au domicile suisse du défendeur (art. 73 al. 3 LPP), soit Genève en l'espèce.
La compétence de la chambre de céans pour juger du cas d'espèce est ainsi établie.
2. L'ouverture de l'action prévue à l'art. 73 al. 1 LPP n'est soumise, comme telle, à l'observation d'aucun délai. C'est pourquoi, en matière de prévoyance professionnelle, le juge ne peut pas renvoyer l'affaire aux organes de l'assurance pour complément d'instruction et nouveau prononcé (ATF
117 V 237
consid. 2;
115 V 224
et 239;
114 V 102
consid. 1b;
113 V 198
consid. 2;
112 Ia 180
consid. 2).
Respectant la forme prévue à l'art. 89B de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - RS/GE -
E 5 10
), la demande est recevable.
3. Le litige porte sur le bien-fondé de la demande en paiement et la mainlevée de l'opposition faite au commandement de payer.
4. La loi fédérale sur la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 institue un régime d'assurance obligatoire des salariés (art. 2 al. 1 LPP).
Sont obligatoirement soumis à l'assurance les salariés auxquels un même employeur verse un salaire annuel supérieur à CHF 21'150.- pour les risques de décès et d'invalidité dès le 1
er
janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 17 ans et, pour la vieillesse, dès le 1
er
janvier qui suit la date à laquelle ils ont eu 24 ans (art. 7 al. 1 LPP). L'assurance obligatoire commence en même temps que les rapports de travail et prend fin, notamment, en cas de dissolution des rapports de travail, le salarié restant assuré auprès de l'institution de prévoyance pour les risques de décès et d'invalidité, durant un mois après la fin des rapports avec l'institution de prévoyance (art. 10 LPP).
Selon l'art. 11 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnelle (al. 1).
La convention dite d'affiliation d'un employeur à une fondation collective ou à une fondation commune est un contrat sui generis fondé sur l'art. 11 LPP (ATF
120 V 299
consid. 4a et les références). L'employeur affilié à une institution de prévoyance par un tel contrat est tenu de verser à celle-ci les cotisations qu'elle fixe dans ses dispositions réglementaires (art. 66 al. 1 phr. 1 LPP).
L'employeur est débiteur de la totalité des cotisations envers l'institution de prévoyance. Celle-ci peut majorer d'un intérêt moratoire les cotisations payées tardivement (art. 66 al. 2 LPP). Le taux d'intérêt se détermine en premier lieu selon la convention conclue par les parties dans le contrat de prévoyance et, à défaut, selon les dispositions légales sur les intérêts moratoires des art. 102 ss CO (SVR 1994 BVG n° 2 p. 5 consid. 3b/aa ; RSAS 1990 p. 161 consid. 4b).
Aux termes de l'art. 102 al. 1 CO, le débiteur d'une obligation exigible est mis en demeure par l'interpellation du créancier. Lorsque le jour de l'exécution a été déterminé d'un commun accord, ou fixé par l'une des parties en vertu d'un droit à elle réservé et au moyen d'un avertissement régulier, le débiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour (art. 102 al. 2 CO). Le débiteur qui est en demeure pour le paiement d'une somme d'argent doit l'intérêt moratoire à 5% l'an, dans la mesure où un taux d'intérêt plus élevé n'a pas été convenu par contrat (art. 104 al. 1 et 2 CO ; ATF
130 V 414
consid. 5.1 ; ATF
127 V 377
consid. 5
e
/bb et les références). Des intérêts ne peuvent être portés en compte pour cause de retard dans les intérêts moratoires (art. 105 al. 3 CO ; RSAS 2003 p. 500 consid. 6.1).
5. Aux termes du ch. 10 du contrat d'adhésion, les cotisations sont exigibles en début de chaque année d'assurance (1
er
janvier). Lors de mutations intervenues en cours d'année, les contributions sont échues à la date d'entrée en vigueur correspondante. L'employeur s'engage à payer les contributions dans les délais et à régler le compte au prorata jusqu'au 30 juin et 31 décembre de l'année en question, dans la mesure où celui-ci présente un solde en faveur de la Fondation.
Outre les cotisations pour constitution de l'avoir de vieillesse et pour l'assurance de risque, ces coûts comprennent les frais ordinaires d'exécution, les frais accessoires LPP, les contributions supplémentaires destinées à financer le taux de conversion LPP (risque de longévité) et les éventuelles contributions d'assainissement. Le règlement de prévoyance décrit le genre et l'étendue des prestations de prévoyance à verser par la Fondation aux employés assurés (ch. 9 du contrat d'adhésion). Par ailleurs, le ch. 11 du contrat d'adhésion régit l'obligation de l'employeur en matière de paiements extraordinaires.
Aux termes du ch. 12 du contrat d'adhésion, l'employeur est mis en demeure en cas de retard dans le paiement pour tous les arriérés de contributions et créances selon les ch. 10 et 11 du contrat. Si la sommation reste sans effet, la fondation se réserve le droit de recourir à la voie judiciaire pour l'encaissement des arriérés de contributions et créances, intérêts et frais compris, et de résilier immédiatement le contrat sans observer un délai de résiliation. Les frais de sommation et, le cas échéant, d'autres démarches d'encaissement sont régis par le règlement sur les coûts.
Le règlement sur les coûts, faisant partie intégrante du contrat d'adhésion (ch. 5 du contrat d'adhésion) prévoit le montant des frais relatifs aux procédures de sommation, aux mesures d'encaissement ainsi qu'à la dissolution du contrat.
6. a. Aux termes de l'art. 41 al. 2 LPP, les actions en recouvrement de créances se prescrivent par cinq ans quand elles portent sur des cotisations ou des prestations périodiques, par dix ans dans les autres cas. Les art. 129 à 142 CO sont applicables.
Le versement des cotisations à l'institution de prévoyance tombe sous le délai de prescription de cinq ans. Le délai des prescriptions commence à courir uniquement à partir du moment où la prestation est devenue exigible. En effet, l'art. 41 al. 2 LPP renvoie notamment à l'art. 130 al. 1 CO, qui associe le début du délai de prescription à l'exigibilité de la créance. Il faut, par exemple, partir de l'exigibilité des cotisations définie dans le règlement ou le contrat d'affiliation (PETREMAND
in
SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER [éd.], Commentaire LPP et LFLP, 2010, ad art. 41 LPP, pp. 650 - 651, nn 12 et 15).
En matière de prévoyance professionnelle, le juge saisi d'une action doit se prononcer sur l'existence ou l'étendue d'un droit ou d'une obligation dont une partie prétend être titulaire contre l'autre partie (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 91/05 du 17 janvier 2007 consid. 2.1). L'objet du litige devant la juridiction cantonale est déterminé par les conclusions de la demande introduite par l'assuré (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 72/04 du 31 janvier 2006 consid. 1.1). C'est ainsi la partie qui déclenche l'ouverture de la procédure et détermine l'objet du litige (maxime de disposition). L'état de fait doit être établi d'office selon l'art. 73 al. 2 LPP seulement dans le cadre de l'objet du litige déterminé par la partie demanderesse. La maxime inquisitoire ne permet pas d'étendre l'objet du litige à des questions qui ne sont pas invoquées (ATF
129 V 450
consid. 3.2). Le juge n'est toutefois pas lié par les conclusions des parties ; il peut ainsi adjuger plus ou moins que demandé à condition de respecter leur droit d'être entendu (arrêt du Tribunal fédéral des assurances B 59/03 du 30 décembre 2003 consid. 4.1).
b. Les décisions des autorités administratives fédérales portant condamnation à payer une somme d'argent sont exécutées par la voie de la poursuite pour dettes et sont, une fois passées en force, assimilées à des jugements exécutoires au sens de l'art. 80 al. 2 ch. 2 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP; P.-R. GILLIERON, Commentaire de la LP, 1999, p. 1226, ch. 45).
Il en est de même des décisions passées en force des autorités administratives cantonales de dernière instance qui statuent, dans l'accomplissement de tâches de droit public à elles confiées par la Confédération, en application du droit fédéral, mais qui ne statuent pas définitivement en vertu du droit fédéral - autrement dit, dont les décisions sont susceptibles d'un recours administratif auprès d'une autorité fédérale ou d'un recours de droit administratif (op. cit. p. 1227 ; C. JEAGER, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1999 p. 621). Par autorités administratives fédérales, et par extension autorités administratives cantonales de dernière instance, il faut entendre les tribunaux fédéraux et les autres autorités ou organisations indépendantes de l'administration fédérale en tant qu'elles statuent dans l'accomplissement de tâches de droit public à elles confiées par la Confédération (art. 1 al. 2 lit. b et e de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968; PA -
RS 172.021
).
La chambre des assurances sociales statuant en dernière instance cantonale et dans l'accomplissement de tâches de droit public peut, selon ce qui précède, prononcer la mainlevée définitive d'une opposition à un commandement de payer puisque, statuant au fond, la condamnation au paiement est assimilée à un jugement exécutoire. Cette solution est d'ailleurs la conséquence du fait que, dans les matières qui sont de son ressort, le juge des assurances est effectivement le juge ordinaire selon l'art. 79 LP et qu'il a qualité pour lever une opposition à la poursuite en statuant sur le fond (ATF
109 V 51
).
À teneur de l'art. 88 al. 2 LP, le droit du créancier de requérir la continuation de la poursuite se périme par un an à compter de la notification du commandement de payer (première phrase) ; si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l'introduction de la procédure judiciaire ou administrative et le jugement définitif (seconde phrase).
7. En l'occurrence, la demande du 24 août 2018 est intervenue dans le délai de prescription de cinq ans. Le commandement de payer a été notifié à la défenderesse le 9 mars 2018, date à laquelle le délai de péremption d'un an a commencé à courir. Par conséquent, celui-ci n'était pas atteint lorsque la demanderesse a saisi la chambre de céans, le 22 octobre 2018.
En sa qualité d'employeuse occupant des salariés, la défenderesse devait être affiliée à une caisse de prévoyance professionnelle et verser les primes convenues avec la demanderesse.
Il ressort de l'ensemble des pièces produites par la demanderesse, non contestées par la défenderesse, que cette dernière est demeurée débitrice d'un montant de CHF 92'932.55 correspondant aux cotisations dues, plus les intérêts à 5% dès le 1
er
janvier 2018 ainsi que les frais de mesures d'encaissement et de poursuites contractuels, selon le règlement sur les coûts.
En ce qui concerne les frais de poursuite, ils sont d'office supportés par le débiteur lorsque la poursuite aboutit (JdT
1974 III 32
).
Les frais dus par la défenderesse - notamment les frais de sommation, de résiliation du contrat et de mise en poursuite - sont par ailleurs prévus aux ch. 12 et 17 du contrat d'adhésion ainsi que par les ch. 2 et 3 du règlement sur les coûts, faisant partie du contrat d'adhésion (ch. 5).
Quant aux intérêts contractuels réclamés par la demanderesse et les intérêts de 5% sur la créance en capital, ils sont dus en vertu, respectivement, des art. 66 al. 2 LPP et 104 al. 1 CO.
8. a. La demanderesse a requis des dépens.
b. L'art. 73 al. 2 LPP précise que les cantons doivent prévoir une procédure simple, rapide et, en principe, gratuite.
L'art. 89H al. 1 LPA prévoit quant à lui que la procédure est gratuite pour les parties, sous réserve de procédures relatives à l'assurance-invalidité (cf. al. 4).
Toutefois, les débours et un émolument peuvent être mis à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté. En effet, ainsi que le Tribunal fédéral des assurances l'a admis, la possibilité de limiter la gratuité en cas de recours téméraire ou interjeté à la légère est un principe général de procédure prévu pour toutes les branches des assurances sociales (ATF
126 V 151
consid. 4b).
Dans le cadre de litige portant sur des cotisations de la prévoyance professionnelle, le point de savoir si un procès est téméraire doit être tranché en examinant non seulement le comportement du débiteur des cotisations dans la procédure judiciaire, mais également son comportement avant le procès (ATF
124 V 285
).
Le Tribunal fédéral a également rappelé qu'il y a lieu de faire une différence entre, d'une part, la sanction constituée par la mise des frais de procédure à la charge d'une partie qui agit par légèreté ou de manière téméraire au sens de l'art. 85 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (aLAVS ; actuellement art. 61 let. a de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales [LPGA, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2003] et, d'autre part, le droit aux dépens selon l'art. 85 al. 2 let. f aLAVS [actuellement art. 61 let. g LPGA], droit qui s'apprécie selon les critères développés au sujet de l'allocation de dépens à une partie agissant sans mandataire [Pratique VSI 2002 p. 61]).
Les assureurs sociaux qui obtiennent gain de cause en procédure cantonale et sont représentés par un avocat ou, d'une autre manière, par une personne qualifiée, peuvent prétendre à des dépens lorsque l'adverse partie procède à la légère ou de manière téméraire. En l'absence d'une telle représentation, les autres conditions pour l'octroi de dépens à une partie non représentée doivent être données, en sus de celles liées à la témérité ou la légèreté (ATF
128 V 323
).
c. En l'espèce, la chambre de céans constate que la défenderesse a admis la dette et proposé un arrangement de paiement, de sorte que son attitude n'apparaît pas légère. Il n'y a en conséquence pas lieu d'allouer des dépens à la demanderesse.
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