Decision ID: a569bce0-f2fa-4796-98c7-fd90ee6ef0f6
Year: 2021
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. Am 11. November 2020 schrieb die Gemeinde B._ für das
Bauvorhaben Alterszentrum D._ in B._ die Elektroinstallationen
Starkstrom (BKP 232) im offenen Verfahren aus. In den
Ausschreibungsunterlagen wurden die Zuschlagskriterien und deren
Gewichtung wie folgt formuliert: - Z1 Qualifikation Schlüsselperson/en 15 % - Z2 Referenzen des Anbieters 15 % - Z3 Organisation / Leistungsfähigkeit 10 % - Z4 Angebotspreis 60 %
2. Innert Eingabefrist reichten vier Anbieter ihre Offerten ein. Anlässlich der
Offertöffnung am 28. Dezember 2020 bot sich folgendes Bild:
- C._ AG CHF 1'572'377.55 100.00 % - A._ AG CHF 1'594'637.95 101.42 % - E._ AG CHF 1'789'424.05 113.80 % - F._ SA CHF 1'947'871.85 123.88 %.
Bei der anschliessenden Prüfung und Auswertung der Offerten ergab sich
keine Änderung in der Reihenfolge:
- C._ AG 470/500 Punkte - A._ AG 414/500 Punkte - E._ AG 371/500 Punkte - F._ SA 331/500 Punkte.
Mit Vergabeentscheid vom 4. Februar 2021 erteilte die Gemeinde B._
der C._ AG den Zuschlag für die Elektroinstallationen Starkstrom
(BKP 232) als wirtschaftlich günstigstes Angebot zum Preis von
CHF 1'572'377.55 (recte: CHF 1'572'377.45).
3. Gegen die Vergabeverfügung erhob die A._ AG (nachfolgend
Beschwerdeführerin) am 18. Februar 2021 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte kostenfällig
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Vergabe der
ausgeschriebenen Arbeiten an sich selber, eventualiter die Aufhebung der
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Verfügung und Rückweisung der Angelegenheit zur Neuvergabe an die
Gemeinde. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin,
dass der Beschwerde (superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung
zuerkannt werde; weiter sei die Vergabebehörde zu verpflichten, die
vollständigen Vergabeakten der Zuschlagsempfängerin einzureichen und
es sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht zu gewähren. Nach Eingang
dieser Akten sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, zu den
Akten Stellung zu nehmen und ihre Beschwerde zu ergänzen. Die
Beschwerdeführerin begründete ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass
die Zuschlagsempfängerin bzw. eine ihrer ARGE-Mitglieder gegen die
Bestimmungen des GAV verstossen habe und das Angebot deshalb vom
Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Ausserdem
habe die Vergabebehörde das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin
verletzt, indem sie ihr die Akteneinsicht verweigert habe. Weiter sei die
Bewertung der Zuschlagskriterien zum Nachteil der Beschwerdeführerin
qualifiziert falsch vorgenommen worden.
4. Mit prozessleitender Verfügung vom 19. Februar 2021 teilte der
Instruktionsrichter den Parteien mit, dass bis zum Entscheid über die
aufschiebende Wirkung jegliche Vollzugshandlungen zu unterbleiben
haben, insbesondere der Vertragsabschluss. Zudem wurde die
Zuschlagsempfängerin in Anwendung von Art. 40 VRG dem Verfahren
beigeladen.
5. In ihrer Beschwerdeantwort vom 1. März 2021 (nur) zur aufschiebenden
Wirkung beantragte die Gemeinde B._ (Vergabebehörde,
nachfolgend Beschwerdegegnerin), der Beschwerde sei im Umfang von
CHF 82'502.31 (für die ab sofort bis Ende 2021 auszuführenden Arbeiten)
gemäss Zusammenstellung keine aufschiebende Wirkung zuzuerkennen
und über dieses Gesuch möglichst umgehend zu entscheiden. Die
Beschwerdegegnerin begründet ihre Anträge damit, dass mit der
Koordination des Bauvorhabens mit dem Teilprojekt neue
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Strasse/Infrastruktur G._ und dem Teilprojekt Energiezentrale und
Trafostation EW B._ Minderkosten in der Höhe von rund
CHF 650'000.-- realisiert würden. Würde die aufschiebende Wirkung im
vollen Umfang gewährt, fielen nicht nur die Minderkosten dahin, sondern
es würden bei einer Verschiebung des Baubeginns von 3–4 Monaten auch
Mehrkosten im Umfang von weiteren rund CHF 850'000.-- anfallen wegen
Winterbaumassnahmen, bereits ausgelöster Materialbestellungen und
Entschädigungen für den Arbeitsunterbruch; die Mehrkosten bei einem
verzögerten Baubeginn von rund einem Jahr wären sogar noch höher. Es
wäre unverhältnismässig, für rund 5 % der Auftragssumme die
aufschiebende Wirkung nicht zu gewähren, wenn dadurch Mehrkosten
bzw. nicht realisierbare Minderkosten in der Grössenordnung von
CHF 1.23–1.50 Mio. entstünden. Aufgrund dieses krassen
Missverhältnisses liege die Teilgewährung der aufschiebenden Wirkung im
öffentlichen Interesse.
6. Mit Entscheid vom 9. März 2021 gab der Instruktionsrichter dem Gesuch
der Beschwerdegegnerin statt, die aufschiebende Wirkung im Umfang von
CHF 82'502.31 (für die ab sofort bis Ende 2021 auszuführenden Arbeiten),
mithin rund 5 % der Auftragssumme, nicht zuzulassen, angesichts der
andernfalls (plausibel) anfallenden ungleich höheren Mehrkosten, welche
ein Aufschub dieser Arbeiten bewirken würde.
7. Gegen diese Anordnung erhob die Beschwerdeführerin am 22. März 2021
beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Prozessbeschwerde
(Verfahren U 21 26), welche noch hängig ist.
8. Mit Vernehmlassung zur Sache vom 22. März 2021 beantragte die C._
AG (Zuschlagsempfängerin, nachfolgend Beigeladene) die kostenfällige
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Sie sieht einen
Ausschlussgrund für das Angebot der Beschwerdeführerin darin, dass
diese ihre Offerte mit einem nicht aktuellen und deshalb nicht der Wahrheit
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entsprechenden Handelsregisterauszug eingereicht habe (Handelsregister
nicht nachgeführt bezüglich des Rücktritts zweier Verwaltungsräte im
Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren VGU U 20 75). In Bezug
auf ihr eigenes Angebot sei kein Ausschlussgrund gegeben, zumal gegen
sie selber weder ein Entscheid betreffend Verletzung von GAV-
Bestimmungen ergangen noch ein Verfahren hängig sei. Bezüglich ihres
ARGE-Mitglieds sei in der Vergangenheit ein Verstoss festgestellt worden,
die Sache sei jedoch geregelt und es habe inzwischen eine Eigentümer-
und Namensänderung der Firma stattgefunden. Im Übrigen seien die
Zuschlagskriterien korrekt angewandt und eine rechtskonforme Bewertung
vorgenommen worden, was zur Abweisung der Beschwerde führe.
9. Die Beschwerdegegnerin reichte ihre Vernehmlassung am 25. März 2021
ein und beantragte die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Sie
erachtete das Verwaltungsgericht als weder gesetzlich noch anderweitig
dazu verpflichtet und berechtigt, dem Zivilrecht zugeordnete
Lohnbuchkontrollen bei Anbietern vorfrageweise zu entscheiden. Die
Anwendung und Bewertung der Zuschlagskriterien sei im Rahmen des ihr
zukommenden Ermessens korrekt vorgenommen worden.
10. Am 15. April 2021 erneuerte die Beschwerdeführerin ihre Rechtsbegehren,
welche sie in Bezug auf die Akteneinsicht darauf reduzierte, dass ein von
der Zuschlagsempfängerin unterzeichnetes vollständiges
Leistungsverzeichnis vorgelegt werde. Sie brachte vor, dass gegen
mindestens ein ARGE-Mitglied der Zuschlagsempfängerin ein
Lohnbuchkontrollverfahren für GAV-Verfehlungen der letzten 60 Monate
hängig sei, was einen Ausschlussgrund darstelle. Das Verwaltungsgericht
habe die betreffenden Abklärungen vorzunehmen und hierfür die
entsprechenden Akten der PLK beizuziehen sowie einen Zwischenbericht
der PLK einzufordern. Ausserdem habe die Vergabebehörde mindestens
drei der vier Zuschlagskriterien entweder rechtswidrig abgeändert oder
durch nachträglich eingeführte Kriterien ergänzt und/oder die angewandten
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Vergabekriterien willkürlich und einseitig zu Lasten der Beschwerdeführerin
ausgelegt.
11. In ihren Dupliken vom 3. Mai 2021 halten die Beschwerdegegnerin und die
Beigeladene unverändert an ihren Rechtsbegehren fest. Sie entgegnen der
Argumentation der Beschwerdeführerin und bestreiten deren
Behauptungen.
12. Am 11. Mai 2021 gewährte der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin
Einsicht in das unterzeichnete Titelblatt des Leistungsverzeichnisses der
Zuschlagsempfängerin.
13. Am 6. Mai 2021 bzw. 21. Mai 2021 reichten die Rechtsvertreter der
Beigeladenen und der Beschwerdeführerin ihre Honorarnoten ein. Mit
Stellungnahme vom 31. Mai 2021 erachtete der Rechtsvertreter der
Beigeladenen den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
Honoraraufwand in mehrfacher Hinsicht als überhöht.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften sowie
auf die eingereichten Beweismittel wird, soweit erforderlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der
Zuschlagsentscheid vom 4. Februar 2021, worin die Beschwerdegegnerin
(Vergabeinstanz) den Auftrag bezüglich Elektroinstallationen Starkstrom
für das Bauvorhaben Alterszentrum D._ in B._ an die
erstrangierte Anbieterin (Beigeladene) und nicht an die zweitrangierte
Anbieterin (Beschwerdeführerin) erteilte. Beschwerdegegenstand bildet
die Frage, ob ihr Entscheid rechtlich haltbar ist, und ob die Einwände der
Beschwerdeführerin berechtigt sind und folgerichtig eine Neuvergabe
geboten erscheint.
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2. Vorliegend kommen die Normen der interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) und des
Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300)
samt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur
Anwendung. Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB bzw. Art. 25 Abs. 1 lit. c SubG kann
gegen den Zuschlag und den Ausschluss vom Verfahren Beschwerde
erhoben werden. Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen
Verwaltungsgerichts ist damit gegeben. Zur Beschwerde an das
Verwaltungsgericht ist legitimiert, wer durch den angefochtenen Entscheid
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder
Änderung hat (Art. 50 Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege [VRG; BR
370.100]). Die im Vergabeverfahren unterlegene Beschwerdeführerin ist
mit ihrem Angebot mit der zweithöchsten Gesamtbewertung legitimiert, den
Zuschlag anzufechten, könnte sie doch grundsätzlich im Falle der
Aufhebung des Vergabeentscheids und des Ausschlusses der
Zuschlagsempfängerin an deren Stelle den Zuschlag für ihr Angebot
erhalten. Auf die im Übrigen form– und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist somit einzutreten (Art. 38 VRG, Art. 15 Abs. 2 IVöB, Art. 26
Abs. 1 SubG).
3. Die Überprüfung von Vergabe- und Zuschlagsentscheiden im
Submissionsverfahren beschränkt sich auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen (Art. 16 Abs. 1
IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG). Die Rüge der Unangemessenheit ist
hingegen explizit ausgeschlossen (Art. 27 Abs. 2 SubG). Das
Verwaltungsgericht kann daher nicht sein Ermessen an die Stelle jenes der
Vorinstanz (Vergabebehörde) setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27
Abs. 2 SubG). Vielmehr hat es, so die verwaltungsgerichtliche
Rechtsprechung, Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
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zweckmässiger und einfacher erschiene (vgl. Urteile des
Verwaltungsgerichts [VGU] U 19 7 vom 19. März 2019 E.7, U 18 56 vom
6. November 2018 E.3.2, je mit weiteren Hinweisen). Gerade bei Fragen
der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der ausgewählten
Zuschlagskriterien kommt der Vergabebehörde praxisgemäss ein weiter
Ermessensspielraum zu und auch bei Fragen technischer,
technologischer, (bau-)physikalischer und methodologischer Art
oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition praktisch
auf Willkür begrenzt (vgl. PVG 2001 Nr. 45, VGU U 17 106 vom 20. Februar
2018 E.3b). Das Gericht kann nur dort eingreifen, wo eine Bewertung
erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist. Voraussetzung für
ein Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer willkürlichen,
sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums (vgl. VGU U
19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U
17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je mit weiteren Hinweisen).
Zu prüfen ist daher nachfolgend, ob die Vergabeinstanz sowohl bei der
formellen als auch materiellen Beurteilung der Angebote einen
verfahrensrechtlich wie im Besonderen auch sachlich haltbaren Vergabe-
/Zuschlagsentscheid getroffen hat.
4.1. Die Beschwerdeführerin rügt zum einen die Verletzung des rechtlichen
Gehörs, da sie während der Beschwerdefrist nicht Einsicht in sämtliche
Dokumente erhalten habe. Zum Anspruch auf Akteneinsicht in einem
Submissionsverfahren haben die herrschende Lehre und Rechtsprechung
bereits mehrfach festgestellt, dass ein derartiges Einsichtsrecht lediglich
eingeschränkt bestehen kann; insbesondere gilt ohne Zustimmung der
Betroffenen kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in
Konkurrenzofferten (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013,
Rz. 1363 f. m.w.H.; PVG 2011 Nr. 31). Andererseits besteht ein Anspruch
auf Einsichtnahme in die Bewertung der Konkurrenten, soweit damit nicht
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schützenswerte Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse betroffen sind
(vgl. BGE 129 I 253 E.3, Urteile des Bundesgerichts 2C_277/2013 vom 7.
Mai 2013 E.1.5, 2C_450/2011 vom 26. September 2011 E.3, 2C_890/2008
vom 22. April 2009 E.5.3.3). Eigenschaften und Vorteile des
berücksichtigten Angebots, welche zur Zuschlagserteilung geführt haben,
müssen in der Regel aber bekannt gegeben werden (vgl.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1367).
4.2. Tatsache ist, dass die Beschwerdeführerin während der Beschwerdefrist
zunächst Einsicht in die Beurteilungskriterien (bereits in Unterlagen
Submission enthalten) und die Nutzwertanalyse des Fachplaners Marquart
erhielt (vgl. beschwerdeführerische Akten [Bf-act.] 6). Nach regem E-Mail-
Verkehr erhielt die Beschwerdeführerin zusätzlich Einsicht in folgende
Unterlagen der C._ (vgl. Bf-act. 9, 10): Von den Mitgliedern der
C._ unterzeichnete - Allgemeine Bestimmungen - Angaben zu den Anbietern der C._ - Selbstdeklaration der einzelnen Mitglieder der C._ - Beurteilungskriterien Elektroinstallationen der Mitglieder der C._ - Von der ARGE eingereichte ergänzende Bestimmungen - Vorausmasse und Angebot der ARGE
Keine Akteneinsicht wurde der Beschwerdeführerin indes in das
Leistungsverzeichnis der Zuschlagsempfängerin gewährt (vgl. Bf-act. 10).
Mit Blick auf Art. 28 SubV ist das jedoch nicht zu beanstanden, schliesslich
fehlt in diesem Stadium des Verfahrens auch schlicht die Zeit, die anderen
Anbieter anzufragen, ob und in welchem Umfang sie an ihren
Offertunterlagen Geheimhaltungsinteressen gelten machen wollen. Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs ist der Vergabebehörde somit nicht
anzulasten. Da es im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor
Verwaltungsgericht keine Opposition gegen die Einsicht in sämtliche
Verfahrensakten gab, wurde der Beschwerdeführerin vor dem zweiten
Schriftenwechsel Einsicht in sämtliche Akten gewährt, also auch in das
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Leistungsverzeichnis der Zuschlagsempfängerin. Dieser Schritt wäre wohl
nicht notwendig gewesen, da der Beschwerdeführerin inzwischen am 12.
Februar 2021 durch die Beschwerdegegnerin Einsicht in die verlangten
Angebotsunterlagen der Zuschlagsempfängerin (ausgenommen
Leistungsverzeichnisse) bzw. mit der Vernehmlassung der
Beschwerdegegnerin vom 25. März 2021 Einsicht in die eingereichten
Submissionsunterlagen der Zuschlagsempfängerin gewährt worden war
(vgl. Bf-act. 10; Beilage des Gerichts E8 und E9). Die Beschwerdeführerin
anerkannte überdies mit ihrer Replik, dass damit eine Heilung der gerügten
Gehörsverletzung einherginge. Die Beschwerdeführerin hatte somit die
Möglichkeit, sich in voller, umfassender Kenntnis der Akten gegen die
angefochtene Verfügung zu wehren. Die Rüge der Verletzung des
rechtlichen Gehörs ist deshalb abzuweisen.
5. Gemäss Art. 1 Abs. 2 SubG bezweckt das öffentliche Beschaffungswesen
und Submissionsrecht insbesondere den wirksamen Wettbewerb unter den
Anbietern zu fördern (lit. a), die Gleichbehandlung aller Anbieter und eine
unparteiische Vergabe zu gewährleisten (lit. b), den wirtschaftlichen
Einsatz öffentlicher Mittel zu fördern (lit. c) sowie die Transparenz und den
Rechtsschutz bei Vergabeverfahren sicherzustellen (lit. d). In
Übereinstimmung mit dieser Zweckbestimmung erhält nach Art. 21 Abs. 1
SubG das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Kriterien zur
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots sind insbesondere
Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert,
Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst,
Infrastruktur und Lehrlingsausbildung (vgl. die nicht abschliessende
Aufzählung in Art. 21 Abs. 2 SubG). Dem Preiskriterium kommt nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden bei
der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben eine vorrangige Bedeutung
zu. Als allgemeine Faustregel gilt, dass dem Preis ein umso höheres
Gewicht zuzuerkennen ist, je einfacher der Schwierigkeitsgrad der
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Auftragserfüllung ist. Als Richtschnur gilt, dass bei einfacheren Aufgaben
das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50 % betragen
sollte. Umgekehrt darf der Preis bei hochkomplexen Aufträgen eine
untergeordnete Rolle spielen (so bereits PVG 2002 Nr. 36). Der
Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den
Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden
Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer
Bedeutung bekannt (Art. 21 Abs. 3 SubG). Vorliegend wurden die
massgebenden Zuschlagskriterien unbestrittenermassen im Voraus
bekannt gegeben und gewichtet: Qualifikation Schlüsselperson/en 15 %,
Referenzen des Anbieters 15 %, Organisation/Leistungsfähigkeit 10 % und
Preis 60 % (vgl. Offertunterlagen, beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.]
7).
6.1. In materieller Hinsicht ist zunächst auf die Frage einzugehen, ob die
Zuschlagsempfängerin bzw. eine ihrer ARGE-Mitglieder gegen die
Bestimmungen des GAV verstossen hat, und ihr Angebot deshalb vom
Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Nach Art. 22
Abs. 1 lit. g SubG wird ein Angebot insbesondere dann von der
Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn der Anbieter den massgeblichen
Bestimmungen betreffend Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen nicht
nachkommt.
6.2. Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass sie über Beweise verfüge, wonach
Mitglieder der C._ die Regeln des GAV verletzt hätten. Zumindest
das Unternehmen H._ habe in der Vergangenheit in Bezug auf zwei
Arbeitnehmende den GAV des Schweizerischen Elektro-,
Telekommunikations- und Installationsgewerbes verletzt, weshalb die
Zuschlagsempfängerin nach Art. 10 Abs. 1 lit. a SubG i.V.m. Art. 22 Abs. 1
lit. g SubG vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen. Als
Beweis für diese Verletzungen legte die Beschwerdeführerin zwei
Arbeitsverträge und Lohnabrechnungen der betroffenen Mitarbeiter ein
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(vgl. Bf-act. 32 bis 36). Weiter verlangte sie den Beizug sämtlicher
Verfahrensakten der Paritätischen Landeskommission (PLK) betreffend die
ARGE-Partner der Zuschlagsempfängerin.
6.3. Vergabebehörde und Zuschlagsempfängerin halten diese Behauptungen
und Anträge als unbegründet, weil im Zeitpunkt der Vergabe keine
Anhaltspunkte über mögliche Verstösse gegen den GAV vorgelegen
hätten; zudem könne das Verwaltungsgericht ohnehin keinen
vorfrageweisen Entscheid zu einem allfällig laufenden
Lohnbuchkontrollverfahren, bei dem es sich zudem um eine Zivilsache
handle, vor der PLK treffen; es sei auch nicht verpflichtet, diesen
Sachverhalt weiter abzuklären.
6.4. Dieses Gericht hat sich erst kürzlich in VGU U 20 75 zu diesem Thema
geäussert und festgehalten, dass die Tatsache eines hängigen Verfahrens
vor der Paritätischen Landeskommission der Schweizerischen Elektro-
branche nicht automatisch zum Ausschluss der betroffenen Anbieterin vom
Vergabeverfahren führe. Die Vergabebehörde verhalte sich korrekt, wenn
sie bei einer bloss hängigen Kontrolle – unabhängig davon, ob diese bei
der Vergabe bereits angehoben war oder nicht – von der Richtigkeit der
Selbstdeklaration ausgeht. Anders müsste man hingegen urteilen, wenn
eine rechtskräftige Verfügung/Verurteilung vorliegen würde (vgl. dazu Urteil
des Bundesgerichts 2D_49/2011 vom 25. September 2011). Je nach
Zeitpunkt dieser Erkenntnis wäre dann entweder die Anbieterin vom
Vergabeverfahren auszuschliessen oder ein bereits erfolgter Zuschlag zu
wiederrufen (vgl. VGU U 20 75 vom 22. Dezember 2020 E.3.3.). Diese
Rüge ist somit abzuweisen.
6.5. Die Beigeladene weist in ihrer Vernehmlassung darauf hin, dass die
Beschwerdeführerin mit ihrer Offerte einen tatsachenwidrigen
Handelsregisterauszug eingereicht habe, in welchem Personen im
Verwaltungsrat aufgeführt seien, die ihre Funktion nicht mehr ausübten.
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Eine solche Falschinformation sei vom Gericht von Amtes wegen als
Ausschlussgrund zu beachten.
6.6. Nach Art. 22 Abs. 1 lit. e SubG wird ein Angebot dann von der
Berücksichtigung ausgeschlossen, wenn der Anbieter dem Auftraggeber
falsche Auskünfte erteilt oder das Selbstdeklarationsblatt nicht
wahrheitsgemäss ausgefüllt hat. Aus dem Verfahren VGU U 20 75 ist dem
Gericht bekannt, dass die beiden Verwaltungsräte Schwarzenbach und
Pfiffner aus dem Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin zurückgetreten
sind (vgl. Akten der Beigeladenen, act. 1). Ob und per wann diese
Rücktritte im Handelsregister nachzutragen gewesen wären und ob die
Rücktritte per sofort oder auf ein bestimmtes Datum ausgesprochen
worden sind, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Eine allenfalls
verzögerte oder verspätete Nachführung des Handelsregisters stellt zudem
nach Ansicht des Gerichts keinen rechtlich bedeutsamen Umstand bzw.
keine falsche Auskunft i.S.v. Art. 22 Abs. 1 lit. e SubG und damit auch
keinen Ausschlussgrund dar.
7.1. Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, dass die Vergabebehörde ihren
Entscheid auf Zuschlagskriterien gestützt habe, welche sie vorgängig nicht
bekannt gegeben habe. So sei bei der Bewertung des
Zuschlagskriteriums 1 'Qualifikation Schlüsselperson/en' auch die
berufliche Ausbildung der Schlüsselpersonen bewertet worden, obschon in
der Umschreibung des Zuschlagskriteriums nicht aufgeführt. Dies habe
dazu geführt, dass die Offerte der Zuschlagsempfängerin mit vier anstatt
mit drei Punkten bewertet worden sei, da die Vergabebehörde, obschon in
den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen, die Ausbildung 'Eidg.
Dipl. Elektroinstallateur' nachträglich als Zuschlagskriterium eingeführt
habe. Im Übrigen seien die unzulässigerweise nachträglich eingeführten
Zuschlagskriterien auch noch falsch bewertet worden. Umgekehrt hätte die
Beschwerdeführerin in diesem Kriterium die Note 5 erhalten müssen,
anstatt die tatsächlich vergebene Note 3. Auch beim Zuschlagskriterium 2
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'Referenzen des Anbieters' sei man bei der Bewertung von den
Ausschreibungsunterlagen abgewichen und habe beispielsweise bloss
jeweils die ersten drei Referenzobjekte bewertet, so dass bei der
Beschwerdeführerin ein wichtiges Referenzobjekt unberücksichtigt
geblieben sei. Auch sei in den Ausschreibungsunterlagen nirgendswo die
Rede davon, dass es auf die Bausumme ankommen solle. Weiter habe die
Vergabebehörde bei der Zuschlagsempfängerin eine Referenz bewertet,
obschon sich das Objekt noch im Bau befunden habe. Schliesslich sei auch
beim Zuschlagskriterium 3 'Organisation/Leistungsfähigkeit' von den
Submissionsunterlagen abgewichen worden, indem ausschliesslich die
Anzahl der Mitarbeitenden bewertet worden sei. Einerseits hätte die
Beschwerdeführerin für ihre 45 Mitarbeitenden, wovon neun für die
ausgeschriebenen Arbeiten eingesetzt würden, drei Punkte erhalten
müssen; zusammen mit dem Zusatzpunkt für das Organisationsdiagramm
hätte sie somit gesamthaft vier anstatt drei Punkte erhalten sollen.
7.2. Die Beschwerdegegnerin verweist zum Vorwurf der unzulässigen
Abänderung oder Erweiterung der Zuschlagskriterien auf die einschlägige
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zur Zulässigkeit von vorgängig
nicht bekannt gegebenen Unter- und Teilkriterien als Hilfsmittel zur
Bewertung der eingereichten Angebote. Bezüglich des
Zuschlagskriteriums 1 bringt sie vor, entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführerin sei nicht nur die berufspraktische Ausbildung, sondern
auch die berufspraktische Erfahrung berücksichtigt worden. Ausserdem
verhalte sich die Beschwerdeführerin widersprüchlich, wenn sie einerseits
implizit behaupte, sie würde unter der Qualifikation etwas anderes
verstehen, gleichzeitig aber an der einschlägigen Stelle selber die
berufliche Ausbildung ihres Projektleiters hervorhebe, allerdings ohne
nähere Angaben über die Jahre seiner Berufserfahrung zu machen.
Ebenfalls widersprüchlich verhalte sich die Beschwerdeführerin bei ihrer
Forderung, dass bei der Bewertung ihres bauleitenden Monteurs stärker
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auf dessen Ausbildung als auf dessen Berufserfahrung abgestellt werden
müsse. Zum Zuschlagskriterium 2 führt sie an, weil in den
Ausschreibungsunterlagen offengelassen worden sei, wieviele Referenzen
einzureichen seien, sei sie zur Herstellung der Vergleichbarkeit gezwungen
gewesen, eine Regel für die Auswahl von Referenzobjekten festzulegen,
ansonsten ihr Willkür hätte vorgeworfen werden können. Deshalb habe sie
– ohne dass dies in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt gewesen
sei – jeweils die ersten drei Referenzen in die Wertung einbezogen, auch
in der Annahme, dass die Anbieter selber ihre besten Referenzen als erste
nennen würden. Mit dieser Festlegung habe sie ihr Ermessen korrekt
ausgeübt. Nach dieser Regel sei das Referenz-objekt I._ der
Beschwerdeführerin nicht zu den ersten drei Referenzobjekten gezählt
worden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, bei der Bewertung der
Referenzen könne es nicht auf die Höhe der Bausumme ankommen, treffe
zudem nicht zu. Die Bausumme gebe Aufschluss über die Vergleichbarkeit
bzw. die Grössenordnung des Referenzobjekts zum vorliegenden
Bauprojekt. Zum Zuschlagskriterium 3 argumentiert die Vergabebehörde
wie folgt: Die Beschwerdeführerin habe insgesamt 45 Mitarbeitende
angegeben, wofür es zwei Punkte gegeben habe, neun Mitarbeiter für die
Baustelle ergäben drei Punkte. Daraus ergebe sich ein Durchschnitt von
2.5 Punkten. Mit dem Zusatzpunkt für das Organigramm ergäben sich 3.5
Punkte. Dieser Betrag sei abgerundet worden. Es stehe der
Vergabebehörde erstens frei, ob auf- oder abgerundet würde und das
Abrunden sei zweitens sachlich gerechtfertigt, da die Beschwerdeführerin
mit ihrem Mitarbeiterbestand von 45 im Vergleich mit der Leistungsfähigkeit
bzw. Anzahl Mitarbeitenden der anderen Anbieter (219, 120, 103) deutlich
abfalle.
7.3. Die Beigeladene bringt dazu vor, dass die Zuschlagskriterien durch die
Beschwerdegegnerin mit dem ihr zustehenden Ermessen korrekt bewertet
worden seien, und die von der Beschwerdeführerin behauptete
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unzulässige Erweiterung der Zuschlagskriterien nicht vorliege. Betreffend
das Zuschlagskriterium der 'Schlüsselperson' sei die Bewertung korrekt
vorgenommen worden, obschon ein Punkt mehr hätte vergeben werden
können. Die von der Beschwerdeführerin genannte Schlüsselperson
verfüge hingegen nicht über diejenigen Qualifikationen der
Schlüsselperson der Beigeladenen. Ein Nachreichen der
Ausweise/Zeugnisse käme einer widerrechtlichen Nachbesserung der
Offerte gleich. Die Behauptung der Beschwerdeführerin zum
Zuschlagskriterium 'Referenzen' sei falsch, der Umbau 5. und 6.
Obergeschoss Spital J._ sei im Zeitpunkt der Offerteinreichung
vollendet, abgeliefert und abgenommen gewesen. Zudem machten die
Angaben der Elektrobausummen bezüglich Referenzen in vergleichbarer
Grösse Sinn. Bezüglich des Zuschlagskriterium
'Organisation/Leistungsfähigkeit' sei die Beigeladene, was die Darstellung
der Organisation und die Nennung des Personalbestandes betreffe, massiv
besser aufgestellt als die Beschwerdeführerin.
7.4.1. Gemäss verwaltungsgerichtlicher Praxis betreffend den Beizug von Unter-
und Teilkriterien als Hilfsmittel zur Bewertung darf die Vergabebehörde in
der Angebotsauswertung Unterkriterien zur Anwendung bringen, solange
diese sachlicher Natur sind und sich dadurch die Gewichtung nicht im
Grundsatz verschiebt. Unter- und Teilkriterien sind als ein methodisches
Hilfsmittel zur Bewertung der eingereichten Angebote grundsätzlich
zulässig und müssen vorher weder bekannt gegeben noch in ihrer
Bedeutung aufgelistet werden (vgl. VGU U 13 68 E.4d mit Hinweis auf VGU
U 00 129 E.4b). Die einzelnen Kriterien müssen sich aber einem in den
Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Zuschlagskriterium zuordnen
lassen; es dürfen also nicht nachträglich neue Zuschlagskriterien
geschaffen werden, sondern die Vergabebehörde ist vielmehr an ihre
bekannt gegebenen Kriterien gebunden (vgl. VGU U 13 68 E.4d).
Unterkriterien können also durchaus eingeführt werden, solange sie in
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einem sachlichen Zusammenhang mit dem in der Ausschreibung
kommunizierten Zuschlagskriterium stehen. Zudem müssen die
Unterkriterien innerhalb der Gewichtung des Zuschlagskriteriums bleiben,
dürfen also nicht zu einer Verzerrung der Punktevergabe führen (vgl. VGU
U 15 66 E.4b; VGU U 15 33 E.4b). Diese Voraussetzungen sind vorliegend
gegeben. In den Ausschreibungsunterlagen wurden die Zuschlagskriterien
Z1 'Qualifikation Schlüsselperson/en' (Gewichtung 15 %), Z2 'Referenzen
des Anbieters' (15 %), Z3 'Organisation / Leistungsfähigkeit' (10 %) und Z4
'Preis' (60 %) bekannt gegeben, sowie (nicht näher beschriebene)
Subkriterien (in %) und Noten (N) als Kriterien aufgeführt. Weiter wurden
folgende Nachweise für die Zuschlagskriterien festgelegt (vgl. Bg-act. 7): Z1 Qualifikation Schlüsselperson/en: Referenzen der Schlüsselperson/en über die
Ausführung mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren realisierten Aufträgen in den letzten 10 Jahren. Es können auch Referenzen angegeben werden, welche durch die Schlüsselperson bei einem früheren Arbeitgeber massgebend bearbeitet wurden oder aber bereits in den Referenzen des Anbieters aufgeführt sind.
Z2 Referenzen des Anbieters Referenzen des Anbieters über die Ausführung mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren realisierten Aufträgen in den letzten 10 Jahren.
Z3 Organisation/Leistungsfähigkeit Darstellung der Organisation und Struktur des Anbieters und seiner Subunternehmer mit Nennung des Personalbestandes.
Z4 Preis Angebotspreis netto inkl. MWST. Die Bewertung des Preises erfolgt nach folgender Bewertungsmethode: Das Angebot mit dem tiefsten Preis erhält die maximale Punktzahl 5. Angebote, die 50 % oder mehr vom tiefsten Preis abweichen, erhalten die Punktzahl 0. Dazwischen werden die Punktzahlen (auf eine Kommastelle gerundet) linear vergeben und mit der Gewichtung multipliziert.
Jedes Kriterium wird mit einer Note (N) zwischen 0-5 in Schritten von ganzen Punkten bewertet. Anschliessend werden pro Kriterium die Wertungen mit den Gewichtungen (G) multipliziert. Das Angebot mit der höchsten Punktzahl (P) erhält den Zuschlag.
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Bewertung übrige Kriterien
Punkte Bezogen auf die Erfüllung Bezogen auf die Qualität der der Kriterien Angaben
5 Sehr gute Erfüllung Qualitativ ausgezeichnet, sehr grosser Beitrag zur Zielerreichung
4 Gute Erfüllung Qualitativ gut 3 Genügende Erfüllung Durchschnittliche Qualität, den
Anforderungen der Ausschreibung entsprechend
2 Ungenügende Erfüllung Angaben ohne ausreichenden Bezug zur Leistung
1 Sehr schlechte Erfüllung Ungenügende, unvollständige Angaben
0 Nicht beurteilbar Keine Angaben
Die Auswertung der Angebote durch die von der Vergabebehörde
beigezogene Fachplanerin (Nutzwertanalyse) ergab für die Beigeladene
Zuschlagsempfängerin folgendes Bild (vgl. Bg-act. 8, S. 1):
Z1 Qualifikation Schlüsselpersonen (Gewichtung 15 %): N 4 / N*G 60 Z2 Referenzen des Anbieters (Gewichtung 15 %): N 4 / N*G 60 Z3 Organisation/Leistungsfähigkeit (Gewichtung 10 %): N 5 / N*G 50 Z4 Preis (Gewichtung 60 %): N 5 / N*G 300 Total Punkte 470
Bezüglich der Beschwerdeführerin ergab sich wiederum folgendes Bild:
Z1 Qualifikation Schlüsselpersonen (Gewichtung 15 %): N 3 / N*G 45 Z2 Referenzen des Anbieters (Gewichtung 15 %): N 3 / N*G 45 Z3 Organisation/Leistungsfähigkeit (Gewichtung 10 %): N 3 / N*G 30 Z4 Preis (Gewichtung 60 %): N 4.9 / N*G 294 Total Punkte 414
Diese Bewertung kam aufgrund folgender Detailbewertung statt, für welche
auf die teils strittigen Bewertungsregeln abgestellt wurde (vgl. Bg-act. 8,
S. 2): Bei den Schlüsselpersonen gemäss Zuschlagskriterium 1 handelt es
sich um den Projektleiter (PL) und den Bauleitenden Monteur (BM) der
Anbieterinnen, deren Qualifikation wiederum nach deren höchsten
Abschluss und der Berufserfahrung in Jahren bewertet wurde. Der
Projektleiter der Beigeladenen hat einen Abschluss als Eidg. Dipl.
Elektroinstallateur, er verfügt über eine Berufserfahrung von insgesamt 15
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Jahren und ist seit zwei Jahren in der aktuellen Funktion tätig (4 Punkte).
Der Bauleitende Monteur der Beigeladenen verfügt über einen Abschluss als Elektromonteur EFZ und 24 Jahre Berufserfahrung (4 Punkte).
Betreffend den Projektleiter der Beschwerdeführerin waren keine näheren
Informationen im Dossier enthalten (3 Punkte). Der Bauleitende Monteur
der Beschwerdeführerin hat einen Abschluss als Bauleitender Monteur und
sechs Jahre Berufserfahrung im Unternehmen der Beschwerdeführerin (3
Punkte). Dies ergab hinsichtlich des Zuschlagskriteriums 1 ein Total
(aufgerundet) für die Beigeladene von 4 Punkten und 3 Punkten für die
Beschwerdeführerin. Die Bewertung stützte sich dabei auf folgende
Bewertungsregeln: PL 5: Eidg. Dipl. Elektroinstallateur + 10 Jahre Berufserfahrung
4: Eidg. Dipl. Elektroinstallateur oder Elektroprojektleiter/SiBe mit 10 Jahren Berufserfahrung 3: Elektroinstallateur mit weiterer Ausbildung und 10 Jahren Berufserfahrung 2: Elektroinstallateur ohne Berufserfahrung 1: Ausbildung unter Stufe Elektroinstallateur 0: Keine Angaben
BM 5: Elektroprojektleiter/SiBe oder höher + 10 Jahre Berufserfahrung 4: Elektroinstallateur mit 20 Jahren Berufserfahrung 3: Elektroinstallateur mit 10 Jahren Berufserfahrung 2: Elektroinstallateur ohne Erfahrung 1: Ausbildung unter Stufe Elektroinstallateur 0: Keine Angaben
In Bezug auf das Zuschlagskriterium 2 'Referenzen des Anbieters'
(Bewertung nach Objekt, Elektrobausumme, Jahr) wurden jeweils die
ersten drei Referenzen im Dossier berücksichtigt. Die Beigeladene
(Gesamtnote 4) verfügte über folgende Referenzen: Umbau des 5. und 6.
Obergeschosses Spital J._, Elektrobausumme 0.95 Mio., 2020 (Note
4); Justizvollzugsanstalt K._, Elektrobausumme 6 Mio., 2017-2020
(Note 4) und Umbau Station R._ Spital J._,
Elektrobausumme 0.245 Mio., 2016 (Note 3). Betreffend die
Beschwerdeführerin (Gesamtnote 3) wurden folgende Referenzen
bewertet: L._, B._, Elektrobausumme 0.4 Mio., 2016 (Note 3);
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Hotel M._, N._, Elektrobausumme 0.55 Mio., 2015-2016 (Note 3)
und Werkhof O._, B._, Elektrobausumme 1 Mio., 2015-2017
(Note 4). Die Benotung stützte sich dabei auf folgende Kriterien: 5: Vergleichbares Objekt, Elektrobausumme höher als 1.5 Mio. 4: Objekt mit Elektrobausumme > 1.5 Mio. oder vergleichbares Objekt, zwischen 0.9–1.4 Mio. 3: Objekt mit Elektrobausumme 0.9-1.4 Mio. oder vergleichbares Objekt 0.2-0.8 Mio. 2: Objekt mit Elektrobausumme 0.2-0.8 Mio. 1: Objekt mit Elektrobausumme unter 0.2 Mio. 0: Keine Angaben
Das Zuschlagskriterium 3 'Organisation/Leistungsfähigkeit' wurde anhand
der Unterkriterien Anzahl Mitarbeitende Total, Anzahl Mitarbeitende
Auftrag D._ und vorhandenes Organisationsdiagramm bewertet. Die
Beigeladene (Gesamtnote 5) wies demnach ein Mitarbeitertotal von 103
Personen, davon waren 19 Personen für den Auftrag D._ vorgesehen,
und die Beschwerdeführerin (Gesamtnote 3) wiederum ein total von 45
Mitarbeitenden, davon waren neun Mitarbeitende für den Auftrag D._
eingeplant, auf. Die Benotung stützte sich dabei auf folgende Kriterien: 4: Anzahl Mitarbeitende >100 Personen / Vorgesehene Mitarbeitende Baustelle > 14 Personen 3: Anzahl Mitarbeitende 50-99 Personen / Vorgesehene Mitarbeitende Baustelle 9-13 Personen 2: Anzahl Mitarbeitende 35-49 Personen / Vorgesehene Mitarbeitende Baustelle 5-8 Personen 1: Anzahl Mitarbeitende 20-34 Personen / Vorgesehene Mitarbeitende Baustelle 4-5 Personen + 1 Punkt wenn ein Organisationsdiagramm vorhanden ist
7.4.2. Nach Ansicht des Gerichts ist die Tatsache, dass die Vergabebehörde
zusätzlich zur Beschreibung der Zuschlagskriterien auch
Bewertungsregeln aufgestellt hat, mit Blick auf die erwähnte
Rechtsprechung nicht nur zulässig, sondern geradezu notwendig, um die
Angebote sachlich und rechtsgleich bzw. willkürfrei beurteilen zu können.
Damit zielt die Rüge, die Vergabebehörde habe unzulässigerweise die
Zuschlagskriterien erweitert, ins Leere.
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7.4.3. Zu prüfen ist nachfolgend, ob die Bewertung der einzelnen
Zuschlagskriterien – unter Berücksichtigung des erheblichen
Ermessensspielraums – durch die Vergabebehörde korrekt erfolgt ist:
Bezüglich des Zuschlagskriteriums 1 sind die Ausführungen der
Vergabebehörde überzeugend. Nicht zielführend ist insbesondere die
Nachlieferung von Daten des Lebenslaufs für den Projektleiter (PL) der
Beschwerdeführerin, weil die Vergabebehörde auf die Angaben im
Angebot abzustellen hatte. Auch die Ausführungen der Vergabebehörde,
wonach die Ausbildung und die Berufserfahrung berücksichtigt werden
dürfen, sind nicht zu beanstanden. Ebenfalls treffen die Ausführungen der
Vergabebehörde zu den unklaren Angaben der Beschwerdeführerin zu
ihrem bauleitenden Monteur (BM) zu, etwa, dass den Unterlagen nicht klar
habe entnommen werden können, über wieviele Jahre Berufserfahrung
derselbe verfüge und zudem unklar geblieben sei, über welche Ausbildung
er verfüge. Die Vergabebehörde hat dennoch eine Berufserfahrung von
mehr als zehn Jahren in der Branche angenommen (vgl. Bg-act. 10). Die
Bewertungen der Vergabebehörde sind somit nicht zu beanstanden.
7.4.4 Auch in Bezug auf das Zuschlagskriterium 2 sind die Bewertungsregeln der
Vergabebehörde, jeweils die ersten drei Referenzen zu werten, nicht zu
beanstanden: Einerseits ist die Beschränkung sachlich geboten, um eine
Vergleichbarkeit unter den Angeboten herstellen zu können. Dass die
Begrenzung auf die jeweils ersten drei Referenzen fiel, ist durch die
Überlegung der Vergabebehörde, wonach von einer Priorisierung der
Referenzen durch die Anbieter ausgegangen werden könne (beste
Referenzen zuerst) sachlich begründet und deshalb nicht zu beanstanden.
Die Vergabebehörde weist zu Recht darauf hin, dass sie sich ohne klare
und einfache Regel bei jeder Auswahl von Referenzobjekten dem Vorwurf
der Willkür ausgesetzt hätte. Andererseits ist auch die Bewertung der
ausgewählten Referenzobjekte nicht zu beanstanden. Selbstverständlich
spielt die Bausumme eines Referenzobjekts eine Rolle bei der Bewertung
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und die Vergabebehörde zeigt auch plausibel auf, dass das
Referenzobjekte 'Umbau 5. und 6. Obergeschoss Spital J._' sowie
Justizvollzugsanstalt K._' im Zeitpunkt der Offerteinreichung
vollendet, abgeliefert und abgenommen waren (vgl. Bg-act. 11). Somit ist
auch diese Rüge abzuweisen.
7.4.5. Ob der Vergabebehörde auch in Bezug auf die Argumentation zum
Zuschlagskriterium 3 zu folgen ist, kann offen gelassen werden. Jedenfalls
ist das Argument betreffend Auf- oder Abrunden prima vista nicht sehr
überzeugend und auch die Zusatzbegründung für die Abrundung (andere
Anbieter haben massiv mehr Mitarbeiter) scheint etwas zufällig, da die
Anzahl der Mitarbeitenden bereits in der Notenstufung berücksichtigt
worden ist. Selbst aber die von der Beschwerdeführerin anbegehrte höhere
Note würde bestenfalls dazu führen, dass eine Gesamtpunktzahl von 424
(anstatt 414) erzielt würde. Damit würde sie indes immer noch weit unter
der Gesamtpunktzahl der Zuschlagsempfängerin von 470 liegen, weshalb
nicht weiter untersucht werden muss, ob die Vergabebehörde mit ihrem
Vorgehen noch innerhalb ihres Ermessenspielraums geblieben ist, oder ob
sie diesen allenfalls überschritten hat.
8.1. Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, dass die Vergabebehörde die
Offertsumme der Zuschlagsempfängerin falsch ermittelt habe, indem sie
bei ihr unter der Position 'Andere' anstatt des in den Angebotsunterlagen
vorgegebenen Abzugs von 2.2 % bzw. CHF 34'553.06 einen Abzug in der
Höhe von 5.104 % bzw. von CHF 80'163.95 eingetragen habe. Die
Korrektur würde dazu führen, dass das Angebot der Beschwerdeführerin
das preislich günstigste sei und sie dafür die Punktezahl 5 anstatt 4.9
erhalten würde.
Die Behauptungen der Beschwerdeführerin treffen augenfällig nicht zu. So
hat die Zuschlagsempfängerin neben den vorgegebenen Allgemeinen
Abzügen von 2.2 % (=CHF 32'846.15) auch einen zusätzlichen Rabatt von
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3 % (=CHF 47'117.80) gewährt; zusammen mit dem vorgegebenen Abzug
für die Baureklame von CHF 200.-- ergibt der gesamte Abzug
CHF 80'163.95 (=CHF 32'846.15 + CHF 47'117.80 + CHF 200.00; vgl. Bg-
act. 8, S. 3 und 14). Die Summe ist somit korrekt gerechnet und übertragen
worden, so dass die Beschwerdeführerin auch mit dieser Rüge nicht
durchdringt.
8.2. Zusammenfassend erweist sich der angefochtene Vergabeentscheid vom
4. Februar 2021 damit als rechtens und vertretbar, was zu seiner
Bestätigung und folglich zur Abweisung der dagegen erhobenen
Beschwerde führt. Bei diesem Verfahrensausgang sind die Beweisanträge
der Parteien, soweit sie sich als rechtserheblich erweisen, in antizipierter
Beweiswürdigung abzuweisen, da das Gericht sie als in der Sache nicht
relevant betrachtet.
9.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen die Kosten in Anwendung von
Art. 73 Abs. 1 VRG zu Lasten der Beschwerdeführerin. Nebst dem
Auftragsvolumen von rund CHF 1.6 Mio. ist auch das ausführliche
Rügeprogramm der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen. Unter
Bezugnahme auf die bisherige Gerichtspraxis (vgl. VGU U 09 41:
Belagsarbeiten, Auftragswert grösser als CHF 1.6 Mio., Staatsgebühr
CHF 10'000.--; VGU U 14 27: Belagsarbeiten, Auftragswert CHF 1.4 Mio.,
Staatsgebühr CHF 7'000.--; VGU U 14 77: Notstromaggregate,
Auftragswert CHF 1.8 Mio., Staatsgebühr CHF 8'000.--) erachtet das
Gericht ermessensweise eine Staatsgebühr von CHF 9'000.-- vorliegend
als angemessen und gerechtfertigt.
9.2. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
überdies verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Die Beschwerdeführerin
hat der Beigeladenen, welche sich am Verfahren beteiligt hat, somit eine
Parteientschädigung auszurichten. Deren Rechtsvertreter hat dem Gericht
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am 6. Mai 2021 eine Honorarnote über CHF 9'594.45, bestehend aus
einem Honorar nach Zeitaufwand (34.5 h) von CHF 9'315.-- (zum
Stundenansatz von CHF 270.-- nach Art. 3 Abs. 1 der Honorarverordnung
der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte des Kantons Graubünden [HV],
BR 310.250) und 3 % Pauschalspesen von CHF 279.45, eingereicht.
Dieser Zeitaufwand erscheint aufgrund der Komplexität des Falles, der
aufgeworfenen Rügen und des Umfanges der Akten gerechtfertigt. Mit
Eingabe vom 31. Mai 2021 machte der Rechtsvertreter nachträglich einen
zusätzlichen Aufwand von drei Stunden à CHF 270.-- (zzgl. 3 % Spesen)
geltend, der nach Ansicht des Gerichts auf einen Aufwand von einer Stunde
zu kürzen ist.
Beim geltend gemachten Honorar ist zudem nach dem Aufwand für das
Hauptverfahren einerseits und demjenigen für das
Prozessbeschwerdeverfahren andererseits zu unterscheiden. Der
Rechtsvertreter der Beigeladenen macht geltend, dass 3.5 Stunden auf das
Prozessbeschwerdeverfahren und insgesamt 34 Stunden (inkl.
nachträglich geltend gemachtem Aufwand) auf das Hauptverfahren
entfallen würden. Aus der Kostenaufstellung vom 6. Mai 2021
(Leistungsblatt), welche Aufwände für das Haupt- wie auch für das
Prozessbeschwerdeverfahren umfasst, ist indes ersichtlich, dass der
Rechtsvertreter betreffend die Prozessbeschwerde am 26. März 2021
(0:45 h), am 6. April 2021 (1:15 h), am 19. April 2021 (0:30 h), am 25. April
2021 (2:30 h) sowie am 26. April 2021 (1:30 h), Leistungen von insgesamt
maximal 6.5 Stunden verzeichnete, was im Widerspruch zum vom
Rechtsvertreter geltend gemachten Aufwand von nur 3.5 Stunden steht.
Das Gericht erachtet deshalb ermessensweise betreffend das
Hauptverfahren einen Aufwand von insgesamt 29 Stunden als
angemessen. Die restlichen rund 6.5 Stunden betreffen die
Prozessbeschwerde; ob dieser Zeitaufwand im
Prozessbeschwerdeverfahren angemessen ist, muss dort entschieden
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werden. Da die Beigeladene bzw. deren Unternehmen selber
mehrwertsteuerpflichtig und damit vorsteuerabzugsberechtigt sind (UID-
Registernummern P._ AG, Q._ AG, der H._ AG, ist die
vorliegende Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen (vgl.
hierzu PVG 2015 Nr. 19). Dementsprechend ist die von der
Beschwerdeführerin an die Beigeladene zu leistende aussergerichtliche
Entschädigung auf CHF 8'064.90 (29 h à CHF 270.-- [CHF 7'830.--] plus
3 % Spesen [CHF 234.90]) festzusetzen. Der Beschwerdegegnerin steht
nach Art. 78 Abs. 2 VRG keine Parteientschädigung zu, da sie lediglich in
ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat.
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