Decision ID: 310b5334-2f25-43f7-901d-14fc23577a21
Year: 2017
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt (Zusammenfassung):
Die Genossenschaft B (Beklagte) betreibt einen Restaurationsbetrieb ("Hotel,
Restaurant, Bar"; nachfolgend: Restaurant). K (Kläger), gelernter Koch, war vom
1. März 2013 bis 30 September 2014 als Mitarbeiter in diesem Restaurant R angestellt.
Am 13. Januar 2016 reichte K beim Einzelrichter des Kreisgerichts Klage auf
Nachzahlung von Lohnansprüchen ein. Er begründete seine Anträge im Wesentlichen
damit, als ausgebildetem Koch hätte ihm gemäss Gesamtarbeitsvertrag (L-GAV) ein
höherer Stundenlohn zugestanden. Ohne zu bestreiten, dass die ausbezahlten Löhne
nicht dem L-GAV entsprochen hätten, berief sich die Beklagte zur Begründung ihres
Antrags auf Abweisung der Klage darauf, dass sie, die Genossenschaft B, das
Restaurant im Kollektiv führe, wobei allen Mitarbeitenden, welche alle auch
Genossenschafter seien, dieselben Rechte zustünden. Das Kollektiv des Restaurants
sei in seiner personellen Gesamtheit als Geschäftsleitung einzustufen, folglich falle das
Arbeitsverhältnis zwischen der Genossenschaft und dem Kläger nicht in den
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Geltungsbereich des L-GAV. Mit Entscheid vom 10. Juni 2016 hiess der Einzelrichter
die Klage mehrheitlich gut. Gegen diesen Entscheid erhob die Beklagte Beschwerde
bei der Einzelrichterin des Kantonsgerichts.

Erwägungen (Auszug):
III.
1. Im Beschwerdeverfahren ist allem voran die Frage, ob der L-GAV für das
Gastgewerbe auf das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Genossenschaft G
Anwendung findet, weiterhin umstritten.
[...]
2.a) Die Beklagte macht an keiner Stelle ihrer Beschwerde eine offensichtlich
unrichtige bzw. willkürliche Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz geltend. In
tatsächlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass entgegen der falschen Ausdrucksweise der
Beklagten die "Genossenschaft G" (aktuell) ein Restaurant führt und nicht umgekehrt
das "Restaurant R" eine Genossenschaft ist. Unbestritten ist, dass der Kreis der
Genossenschafter weit über den Kreis der Mitglieder des Kollektivs, die zwar alle auch
Genossenschafter sind, hinausgeht.
b) Zu prüfen bleibt nun die Frage, ob vor dem gegebenen Hintergrund die Vorinstanz zu
Recht davon ausgegangen ist, dass der Arbeitsvertrag zwischen den Parteien vom
Geltungsbereich des L-GAV erfasst war oder ob der Kläger aufgrund einer leitenden
Stellung im Sinne von Art. 2 L-GAV keinen Anspruch auf dessen Schutz hatte.
c) Dem L-GAV unterstellt sind im Grundsatz alle Arbeitgeber und Mitarbeitenden von
gastgewerblichen Betrieben. Letztere umfassen alle Anbieter von gastgewerblichen
Leistungen, die allgemein zugänglich sind und die üblicherweise gegen Entgelt
angeboten werden (Art. 1 Abs.1 L-GAV). Der L-GAV ist allgemeinverbindlich, und die
Vorinstanz hält zu Recht fest, dass es die Parteien nicht in der Hand haben, das
Vertragsverhältnis von der Geltung des L-GAV auszuschliessen. Die im L-GAV
festgelegten Bestimmungen gelten damit grundsätzlich unmittelbar für alle Arbeitgeber
sowie alle Mitarbeitenden. Ob der Betrieb gewinnorientiert arbeitet, ist dabei
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unerheblich. Das Restaurant R erbringt gastgewerbliche Leistungen und erfüllt damit in
betrieblicher Hinsicht die Voraussetzung gemäss Art. 1 Abs. 1 L-GAV.
d) Die Beklagte beruft sich jedoch auf Art. 2 L-GAV, wonach unter anderem
Betriebsleiter und Direktoren vom Anwendungsbereich des L-GAV ausgeschlossen
sind. In der Kommentierung zu Art. 2 L-GAV, auf die sich die Beklagte bezieht, wird
angeführt, dass Arbeitnehmer in der Funktion der Betriebsleiter, der Direktoren, der
Geranten oder der Geschäftsführer dem L-GAV nicht unterstellt sind, sofern sie eine
"Entscheidbefugnis in wesentlichen Angelegenheiten" im Sinne des Arbeitsgesetzes
innehaben und eine entsprechende Verantwortung tragen. Aufgrund ihrer ganz
besonderen Stellung im Unternehmen unterstehen Angestellte, die eine "höhere
leitende Tätigkeit" ausüben, weitgehend nicht dem Schutz des Arbeitsgesetzes (Art. 3
lit. d ArG). Auf sie finden die arbeitsgesetzlichen Vorschriften über die Arbeitszeiten und
Ruhezeiten keine Anwendung. Welche Arbeitnehmer eine höhere leitende Tätigkeit im
Sinne des Arbeitsgesetzes ausüben, umschreibt Art. 9 ArGV 1 näher. Dazu gehört,
"wer auf Grund seiner Stellung und Verantwortung sowie in Abhängigkeit von der
Grösse des Betriebes über weitreichende Entscheidungsbefugnisse verfügt oder
Entscheide von grosser Tragweite massgeblich beeinflussen und dadurch auf die
Struktur, den Geschäftsgang und die Entwicklung eines Betriebes oder Betriebsteils
einen nachhaltigen Einfluss nehmen kann".
Der Begriff der höheren leitenden Tätigkeit im Sinne des Arbeitsgesetzes wird nach
Lehre und Rechtsprechung restriktiv ausgelegt, wovon schon die Vorinstanz zu Recht
ausgegangen ist (vgl. vi-Entscheid, S. 4; zur Rechtsprechung vgl. BGE 98 Ib 344 E. 2;
126 III 337 E.5a = Pra 2001 Nr. 47; BGer 2C_745/2014 E. 3.1; KGer GR in JAR 2011 S.
518 [keine höhere leitende Tätigkeit einer stellvertretenden Leiterin Unterkünfte,
Camping & Restaurant Camping], vgl. auch Obergericht LU in JAR 2011 S. 525 E.4.1
[höhere leitende Tätigkeit für einen Restaurantleiter verneint]). Die Beurteilung, ob im
konkreten Fall eine derartige Tätigkeit vorliegt, die eine Ausnahme vom persönlichen
Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes darstellt, erfolgt im Einzelfall mit Blick auf die
tatsächlich ausgeübte Funktion unter Berücksichtigung der Betriebsgrösse. Dabei sind
sämtliche wesentlichen Umstände des betreffenden Arbeitsverhältnisses
miteinzubeziehen; ein einzelner Aspekt (wie z.B. die Lohnhöhe, eine Vertrauensstellung
oder auch die Zeichnungsberechtigung) reicht für sich allein betrachtet nicht für die
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Qualifikation als höhere leitende Tätigkeit. Ebenfalls allein nicht massgebend ist die
Bezeichnung der Funktion oder die Ausbildung; massgebend sind vielmehr die
Verantwortung und die tatsächlichen (weitreichenden) Entscheidungsbefugnisse in
wesentlichen Angelegenheiten (BGE 126 III 337 E.5a = Pra 2001 Nr. 47; Geiser,
Handkommentar zum Arbeitsgesetz, Art. 3 ArG, N 19ff.). Um Missbräuche und
Gesetzesumgehungen zu vermeiden, bedingt gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung die Qualifikation als höhere leitende Tätigkeit im Sinne von
Art. 3 ArG eine bestimmte Betriebsgrösse und damit eine einigermassen komplexe und
hierarchische Struktur des betroffenen Betriebes. Derjenige Angestellte, der eine
höhere leitende Tätigkeit ausübt, muss eine gegenüber den übrigen Beschäftigten des
Betriebes privilegierte Position innehaben, implizit also an der Spitze der
Unternehmenshierarchie stehen (BGer 2C_745/2014 E. 3.4).
e) Vorliegend steht fest und ist nicht bestritten, dass der Kläger in der Organisation der
Genossenschaft (d.h. der Beklagten), die sich aus den Statuten ergibt, nie eine leitende
Position eingenommen hat. Er konnte an der Genossenschaftsversammlung, an der
jeweils auch die Verwaltung der Genossenschaft gewählt wurde, mit Stimmrecht
teilnehmen. Er selber war jedoch nie Mitglied der Verwaltung der Genossenschaft bzw.
nie vom Kollektiv, das sich entgegen der Regelung in den Statuten insgesamt als
"Geschäftsleitung" versteht, als eine von drei Personen in die Verwaltung delegiert und
nie als Organ der Beklagten im Handelsregister eingetragen. Für die Belange der
Genossenschaft – und damit für die strategische Führung im Zusammenhang mit der
Ausrichtung der Genossenschaft im Rahmen ihrer Zweckbestimmung – war er
jedenfalls als einfacher Genossenschafter und als deren Arbeitnehmer im (vorläufig)
einzigen Restaurationsbetrieb nicht in gewichtiger Position mit weitreichender
persönlicher Entscheidbefugnis zuständig. Während seiner Anstellung bei der
Beklagten war er vielmehr als Mitglied des für den Betrieb des Restaurants zuständigen
Kollektivs im operativen Bereich des Restaurants der Beklagten tätig. An den Sitzungen
des Kollektivs wurden unbestrittenermassen Entscheide für den täglichen
Geschäftsablauf und den Betrieb des Restaurants gefällt, jedoch ist auch aufgrund der
mehrfach angeführten Sitzungsprotokolle entgegen der wiederholten Behauptung der
Beklagten nicht ersichtlich, inwiefern "sämtliche Entscheidbefugnisse beim Kollektiv"
lagen. Ebenso wenig ergibt sich aus den Sitzungsprotokollen, wie die Willensbildung –
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behauptet ist Einstimmigkeit – innerhalb des Kollektivs stattfindet. Anlässlich der
vorinstanzlichen Parteibefragung erklärte S, Mitglied des Kollektivs und als Mitglied der
Verwaltung der Beklagten mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen, K
habe viel entscheiden können. Er sei immer, wenn er Schicht gehabt habe,
verantwortlich gewesen, das Restaurant zu führen; immer der, der arbeite, vertrete das
Restaurant und entscheide. Er habe auch Post entgegennehmen und über kleinere
Reparaturen (z.B. Kühlschrankreparatur für Fr. 300.00) entscheiden können. Wichtigere
Entscheide treffe das Kollektiv. Schon aufgrund dieser Darstellung hatte K während
seiner Zeit des arbeitsvertraglichen Verhältnisses mit der Beklagten in seiner Stellung
als Mitglied des Kollektivs und Servicemitarbeiter mit gewissen Zusatzaufgaben
keinerlei Möglichkeit, massgeblich Einfluss zu nehmen auf den Geschäftsgang und die
Struktur des Betriebes und schon gar nicht auf die Ausrichtung der Genossenschaft. Er
besass keine privilegierte Position im Betrieb, welche sich von derjenigen der anderen
Mitarbeitenden deutlich unterschieden hätte. Die wiederholte Argumentation der
Beklagten, wonach alle Mitarbeitenden des Restaurants und gleichzeitig alle Mitglieder
des Kollektivs faktisch die Geschäftsleitung des Betriebes in gelebter Selbstverwaltung
gleichberechtigt wahrnähmen, womit sie über Entscheidbefugnisse in wesentlichen
Angelegenheiten verfügten und damit alle die Voraussetzungen einer höheren leitenden
Tätigkeit nach dem Arbeitsgesetz erfüllten, kann vor dem Hintergrund der Lehre und
Rechtsprechung nicht nachvollzogen werden.Zu Recht hat vielmehr die Vorinstanz
unter den geschilderten Umständen für den Kläger und die weiteren Mitarbeitenden im
Betrieb eine Position, die einer höheren leitenden Tätigkeit im Sinne der
Rechtsprechung zu Art. 3 ArG entsprechen – und damit, was wesentlich ist, für die
Arbeitnehmenden eine Ausnahme von den Schutzbestimmungen des Arbeitsgesetzes
(und damit auch von der Anwendung des L-GAV) rechtfertigen würden – verneint.
Wenn die Beklagte faktisch – und ohne dass sich dies so aus den Statuten ergibt –
(weitgehend) auf eine hierarchische Betriebsstruktur verzichtet, verzichtet sie auch
darauf, einzelne Personen mit Kompetenzen auszustatten, die eine höhere leitende
Tätigkeit nach der Rechtsprechung zu Art. 3 ArG darstellen. Im Kollektiv kann sich
jemand zwar mit Vorschlägen einbringen und mitreden, hat aber bei Weitem nicht die
Autonomie, die er als Angestellter an der Spitze einer Unternehmenshierarchie oder
auch als Selbständigerwerbender in einem eigenen Betrieb hätte. Die Beklagte macht
zu Recht auch nicht geltend, die Kriterien für die Nichtunterstellung unter den L-GAV
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müssten weniger streng sein als diejenigen, die für Ausnahmen vom Geltungsbereich
des Arbeitsgesetzes vorgesehen sind. Denn der Schutz vor Ausnutzung, den der L-
GAV den Arbeitnehmenden bieten soll, wird denn auch nicht ohne weiteres deshalb für
alle Mitarbeitenden unnötig, weil die Beklagte das Restaurant durch ein Kollektiv
betreiben lässt.
f) Zusammenfassend gelingt es der Beschwerdeführerin mit ihren in der Beschwerde
erneut vorgetragenen Argumenten nicht, die überzeugende Begründung der
Vorinstanz, weshalb auf das Arbeitsverhältnis des Klägers der L-GAV anwendbar sei,
zu entkräften. Vor dem gesamten Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern beim
Kläger als Mitglied des Kollektivs weitreichende Entscheidungsbefugnisse und eine
Position angenommen werden könnte, die es rechtfertigen würde, ihn sowohl vom
persönlichen Geltungsbereich des Arbeitsgesetzes und abgeleitet daraus auch von der
Unterstellung unter den Gesamtarbeitsvertrag auszunehmen. Es ist der Vorinstanz
vielmehr beizupflichten, dass der Kläger bei der Beklagten keine Stellung innehatte, die
eine Anwendung des L-GAV für das Gastgewerbe ausschliessen würde, weil es ihm
ganz klar an wesentlichen Entscheidkompetenzen im Sinn von Art. 9 ArGV1 und an der
entsprechenden Verantwortung fehlte. Damit kommen die im allgemeinverbindlichen
Gesamtarbeitsvertrag vorgesehenen Regelungen und insbesondere der dort
vorgesehene Mindestlohn für Mitarbeitende mit beruflicher Grundausbildung mit
eidgenössischem Fähigkeitsausweis zur Anwendung.
[...]
Publikationsplattform St.Galler Gerichte Entscheid Kantonsgericht, 10.04.2017 Art. 2 L-GAV für das Gastgewerbe; Art. 3 lit. d ArG (SR 822.11): Ein Genossenschafter und Arbeitnehmer im von einem Kollektiv geführten Restaurant der Genossenschaft, der selber nie Mitglied der Verwaltung der Genossenschaft oder als deren Organ im Handelsregister eingetragen war, übt nicht eine höhere leitende Tätigkeit im Sinne von Art. 3 lit. d ArG aus. Im Kollektiv kann sich jemand zwar mit Vorschlägen einbringen und mitreden, hat aber bei Weitem nicht die Autonomie, die er als Angestellter an der Spitze einer Unternehmenshierarchie oder auch als Selbständigerwerbender in einem eigenen Betrieb hätte. Das Arbeitsverhältnis fällt daher in den Geltungsbereich des L-GAV für das Gastgewerbe (Kantonsgericht, Einzelrichterin im Obligationenrecht, 10. April 2017, BE.2016.32).
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