Decision ID: c7105ed4-3734-4ad4-9b2d-4f3de9c19920
Year: 2020
Language: de
Court: SG_VB
Chamber: SG_VB_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Sachverhalt
A.
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft B._ ist Eigentümerin von
Grundstück Nr. 001, Grundbuch Z._. Das Grundstück liegt gemäss
geltendem Zonenplan der Gemeinde Z._ vom 3. April 1996 im nord-
westlichen Bereich in der Wohnzone (W3) und im südöstlichen Teil in
der Wohn-Gewerbe-Zone (WG3). Es ist auf dem der W3 zugehörigen
Bereich mit einem Mehrfamilienhaus überbaut. A._ ist Miteigentü-
mer innerhalb der Stockwerkeigentümergemeinschaft B._. In sei-
nem Sondernutzungsrecht steht die nordwestliche Hälfte des Attika-
geschosses mit der südwestlich vorgelagerten Terrassenhälfte.
Auszug aus dem Zonenplan
B.
a) A._ beabsichtigte die Erstellung eines Terrassendachs auf
seiner Terrassenhälfte und suchte hierfür das Gespräch mit der Ge-
meinde. Sowohl an der Besprechung vom 15. Januar 2019, als auch
an einer weiteren Sitzung vom 16. Mai 2019, an der auch seine
Rechtsvertreterin lic.iur.HSG Liliane Kobler, Rechtsanwältin, St.Gal-
len, teilnahm, wurde A._ seitens Gemeinde mitgeteilt, dass man ei-
nem allfälligen Baugesuch nicht stattgeben könne.
b) Mit Baugesuch vom 5. April 2019 (bei der Gemeinde am 16. Mai
2019 eingegangen) beantragte A._ beim Gemeinderat Z._ den-
noch die Baubewilligung für die Erstellung eines Terrassendachs auf
seiner Terrassenhälfte mit Verglasung und Beschattung oben und seit-
lich. Die Metallkonstruktion mit einer Grundfläche von 3,39 m x 7 m
sollte gegenüber der gläsernen dunklen Balkonbrüstung an der Süd-
westseite der Terrasse so zurückversetzt werden, dass ihr höchster
Punkt von der Balkonbrüstung unter einem Winkel von 60 Grad zu-
rückliegen würde. Gemäss Angaben in den Bauplänen sollte die Bal-
konbrüstung der Terrasse zusammen mit denjenigen des 1. und 2.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 35/2020), Seite 3/17
Obergeschosses zur Ausserkante Fassade (AK-Fassade) des Mehr-
familienhauses zählen bzw. Bestandteil der Fassade an der Südwest-
seite sein.
Fotomontage zum Terrassendach auf dem Mehrfamilienhaus M._strasse 1 in Z._ mit der Nordost- und Südwestseite
Detailschnitt Baugesuch vom 5. April 2019
c) Innert der Auflagefrist vom 27. Mai bis 11. Juni 2019 gingen
keine Einsprachen gegen das Bauvorhaben ein.
d) Mit Beschluss vom 1. Juli 2019 verweigerte der Gemeinderat
Z._ die Baubewilligung. Zur Begründung wurde im Wesentlichen
geltend gemacht, das Bauvorhaben sei mit Art. 7 Abs. 3 des Baureg-
lements der Gemeinde Z._ vom 18. September 2006 (abgekürzt
BauR) nicht vereinbar. Nach dieser Bestimmung würden Geschosse,
die von der maximalen Gebäudehöhe aus gemessen unter einem Win-
kel von 60 Grad von der Fassade zurückliegen, als Dachgeschosse
(max. Umhüllung) gelten. Sie dürften einen Kniestock von max. 1 m
innen gemessen (Oberkant fertig Boden bis Schnittpunkt Innenwand
mit Dachuntersicht) nicht überschreiten, wobei diese Beschränkungen
nur auf den Gebäudelängsseiten gelten würden. Für Attikabauten
Metallkonstruktion Terrassendach
Balkonbrüstung an der Südwestseite
Südwestseite
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 35/2020), Seite 4/17
werde die Umhüllungslinie bei der tatsächlichen Fassade angesetzt.
Als Fassade sei derjenige Bauteil zu bezeichnen, der statisch tra-
gende Funktionen aufweise und die Wärmedämmung beinhalte. Alle
Teile eines Attikageschosses hätten innerhalb der definierten Umhül-
lung zu liegen, was beim Bauvorhaben nicht der Fall sei. Für die opti-
sche Wahrnehmung der Fassade sei nicht nur die Längsfassade
massgebend. Es seien auch die Seitenfassaden miteinzubeziehen.
Die Ausführungspläne und die Fotodokumentation würden belegen,
dass die Balkone bei den Seitenansichten nicht als Teil der Fassaden,
sondern als Vorbauten wahrnehmbar seien. Dies insbesondere
dadurch, dass die Balkone beim Mehrfamilienhaus an der
M._strasse 1 offen, materiell und farblich anders als die Hauptfas-
sade (gedämmte Fassade) gestaltet worden seien. Die Beurteilung
entspreche der gängigen Praxis der Politischen Gemeinde Z._. Die
vom Gesuchsteller angeführten Art. 92 Abs. 1 des Planungs- und Bau-
gesetzes (sGS 731.1; abgekürzt PBG) und Art. 56 des Baugesetzes
vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) seien zur Festlegung
der Grenzabstände anwendbar. Für die Beurteilung des Attikage-
schosses seien diese nicht massgeblich.
C.
Gegen diesen Beschluss erhob A._ durch seine Rechtsvertreterin
mit Schreiben vom 16. Juli 2019 Rekurs beim Baudepartement. Mit
Rekursergänzung vom 13. August 2019 werden folgende Anträge ge-
stellt:
1. Der Entscheid des Gemeinderates Z._ gemäss Pro-
tokollauszug vom 1. Juli 2019 betreffend das  Nr. 2019-0050 des Rekurrenten (Erstellung  – Verweigerung Baubewilligung) sei .
2. Die Angelegenheit sei zur Erteilung und Ausfertigung der Baubewilligung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich  geschuldeter Mehrwertsteuer von 7,7%.
Zur Begründung wird zur Hauptsache geltend gemacht, aus der For-
mulierung von Art. 7 Abs. 3 BauR ergebe sich nicht, dass sich die für
die Umhüllungslinie massgebende Fassade über die Materialisierung
definiere. Der Begriff der Fassade werde auch im PBG nicht näher
umschrieben. Hingegen werde er in der Interkantonalen Vereinbarung
über die Harmonisierung der Baubegriffe (abgekürzt IVHB) umschrie-
ben. Jener Fassadenbegriff gelte auch im PBG, was sich beispiels-
weise an der Definition des Grenzabstands zeige, wonach die kür-
zeste im Grundriss gemessene Entfernung zwischen Grenze und Fas-
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 35/2020), Seite 5/17
sade als Grenzabstand gelte. Auch hier sei die Fassade die Mantelflä-
che, gebildet aus den lotrechten Geraden durch die äussersten Punkte
des Baukörpers über dem massgebenden Terrain. Die Vorinstanz
habe somit nicht den Fassadenbegriff verwendet, wie er im PBG und
dem gemeinsamen BauR der Gemeinden V._, W._, X._, Y._
und Z._ sowie dem Anhang 1 zur IVHB definiert werde. Vielmehr
habe sie einen weiteren weder im kommunalen noch im kantonalen
Baurecht abgestützten eigenen Fassadenbegriff erschaffen, indem sie
für die Umhüllungslinie bei der "tatsächlichen" Fassade ansetze und
damit auf eine Funktions- und Materialbeschreibung abstelle. Die Vo-
rinstanz gehe noch weiter, indem sie in rechtlich unhaltbarer Weise
auch die optische Betrachtungsweise zur Beurteilung der Frage her-
anziehe, welche Fassade für die Umhüllungslinie massgebend sei.
Obwohl im Entscheid klar festgehalten werde, dass die Balkone Teil
der Hauptbaute seien, führe die Vorinstanz im Widerspruch dazu aus,
dass die Balkone bei den Seitenansichten optisch nicht als Teil der
Fassaden, sondern als Vorbauten wahrnehmbar seien. Das Bauge-
such werde somit faktisch aufgrund der optischen Seitenansicht abge-
wiesen, was sich weder auf das PBG noch auf das BauR abstützen
lasse. Die Vorinstanz verkenne, dass der Fassadenbegriff sowohl bei
der Regelung des Grenzabstands als auch beim Attikageschoss der
gleiche sei. Obwohl in den Gemeinden V._, W._, X._, Y._
und Z._ das gleiche BauR anwendbar sei, würden Bauvorhaben wie
dasjenige des Rekurrenten in den anderen Gemeinden ohne weiteres
bewilligt. Selbst in Z._ sei es trotz angeblich gängiger Praxis zu Be-
willigungen gekommen, namentlich an der M._strasse 2 und der
N._strasse 3. Vor diesem Hintergrund werde deshalb die Durchfüh-
rung eines Augenscheins beantragt. In der Folge werden vom Rekur-
renten weitere Objekte in Z._ und den Gemeinden W._, X._
und Y._ aufgezählt. Das Baugesuch sei bei rechtmässiger Ausle-
gung des Fassadenbegriffs bewilligungsfähig. Art. 7 BauR sei seitens
der Vorinstanz willkürlich angewendet worden.
D.
a) Mit Schreiben vom 20. August 2019 lässt die Stockwerkeigentü-
mergemeinschaft B._, vertreten durch die C._ Treuhand, mittei-
len, sie habe an der letzten Eigentümerversammlung die Zustimmung
für die Erstellung des Terrassendachs erteilt.
b) Mit Vernehmlassung vom 18. September 2019 beantragt die
Vorinstanz, den Rekurs unter Kostenfolge abzuweisen. Zur Begrün-
dung wird geltend gemacht, es gehe vorliegend bloss um die Frage,
ob das Bauvorhaben gegen Art. 7 Abs. 3 BauR verstosse und somit
das Attikageschoss zum Vollgeschoss mache. Hingegen gehe es nicht
um den Grenzabstand oder ähnliches. Aus den Gesuchsunterlagen
und der Baubewilligung vom 17. September 2013 zum Mehrfamilien-
haus an der M._strasse 1 könne entnommen werden, dass auch die
damalige Gesuchstellerin davon ausgegangen sei, dass es sich in den
Obergeschossen um Balkone handle. Diese würden zu den Vorbauten
und nicht zur Hauptbaute zählen, zumal sie über die Fassade vorsprin-
gen täten. Weil die Balkone im bewilligten Baugesuch mehr als 50 %
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 35/2020), Seite 6/17
der Fassadenlänge ausmachen, seien sie im Lichte von Art. 10 Abs. 8
BauR gegenüber den Grenz- und Strassenabständen nicht abstands-
privilegiert. Die unterhalb des Bauvorhabens auf den Ebenen des ers-
ten und zweiten Obergeschosses errichteten, gedeckten und bis zum
Erdgeschoss abgestützten Balkone seien auf zwei Seiten offen. Es
handle sich deshalb nicht um Loggien, sondern um in den Luftraum
ragende Vorbauten. Die Balkone würden denn auch nicht innerhalb
des Grundrisses des Gebäudes liegen und damit nicht zu einem da-
runterliegenden Vollgeschoss zählen. Als Folge davon sei die maxi-
male Umhüllung nach Art. 7 Abs. 3 BauR nicht ab der Aussenkante
der Balkone, sondern vielmehr ab der Fassade der Hauptbaute zu
messen. Sollten frühere Bewilligungen einmal abweichend erteilt wor-
den sein, so rechtfertige dies keine Gleichbehandlung im Unrecht zu
Gunsten des Rekurrenten.
E.
a) Mit der Einladung zum Augenschein wurde die Vorinstanz er-
sucht, sich am Augenschein zum Bewilligungszeitpunkt der Mehrfami-
lienhäuser an der M._strasse 2, O._strasse 4 und N._strasse
3 in Z._ zu äussern. Für den Fall, dass man eine Bewilligung in An-
wendung des aktuellen Baureglements erteilt habe, sei am Augen-
schein mit den bewilligten Bauplänen aufzuzeigen, dass es sich bei
den jeweiligen obersten Geschossen um Attikageschosse im Sinn des
aktuellen Baureglements handle. Der Augenschein wurde am 5. De-
zember 2019 in Anwesenheit der Verfahrensbeteiligten durchgeführt.
Am Augenschein waren sich die Anwesenden einig, dass von den vom
Rekurrenten angeführten Objekten in Z._ nur dasjenige an der
M._strasse 2 vergleichbar sei. Seitens der Vorinstanz wurde geltend
gemacht, beim Objekt an der M._strasse 2 würden die Loggien von
aussen als Teil der Fassade in Erscheinung treten. In der damaligen
Beurteilung des Bauvorhabens habe man auf die Materialisierung ab-
gestellt. Wenn die Fassade mit der Loggia eine Einheit bilde, so werde
ab dem äussersten Punkt gemessen, wenn es um die Klärung der
Frage gehe, ob das oberste Geschoss als Attikageschoss von diesem
Punkt unter einem Winkel von 60 Grad zurückzuversetzen sei. Jeder
Bauwillige in der Gemeinde Z._ werde diesbezüglich gleich beraten.
Der Rekurrent hielt dem entgegen, es liege kein sachlicher Grund vor,
den 60-Grad-Winkel in einigen Fällen von der gedämmten Fassade
und in anderen Fällen von einer anderen Stelle aus zu messen. Damit
liege eine Ungleichbehandlung vor.
b) Auf Wunsch der Verfahrensbeteiligten wurde dem Augenschein-
protokoll mit Schreiben vom 6. Januar 2020 eine vorläufige Einschät-
zung zu den Erfolgsaussichten des Rekurses beigelegt. Der zustän-
dige Sachbearbeiter kam hierbei zum Schluss, dass dem Rekurs keine
Aussicht auf Erfolg beizumessen sei.
c) Mit Stellungnahme vom 5. Februar 2020 hält die Vorinstanz an
ihrer Sichtweise fest, wonach sich die beiden Mehrfamilienhäuser an
der M._strasse 1 und M._strasse 2 deutlich in der architektoni-
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 35/2020), Seite 7/17
schen Gestaltung und optischen Unterordnung der Wohnaussenberei-
che unterscheiden. Beim Mehrfamilienhaus an der M._strasse 2
liege die Fassade aufgrund der architektonischen Gestaltung und feh-
lenden optischen Unterordnung an der Aussenseite der dortigen Log-
gien. Diese würden deshalb nicht über die Fassade vorkragen und
könnten deshalb als Loggien bezeichnet werden.
d) Mit Stellungnahme vom 21. Februar 2020 führt der Rekurrent
zum Augenscheinprotokoll ergänzend aus, er habe entgegen der
Darstellung im Protokoll den Standpunkt vertreten, dass Art. 56 BauG
(heutiger Art. 92 Abs. 1 PBG) den Fassadenbegriff klar definiere. Es
gebe daher keinen Spielraum, die Fassade als Linie zur Bestimmung
des Attikarücksprungs anders zu bestimmen als die Linie für den
Grenzabstand. Es gehe nicht an, in einigen Fällen aufgrund der
Materialisierung die Aussenseite der Loggien oder Balkone als
Fassade festzulegen und in anderen Fällen die Wand hinter den
Loggien oder Balkonen. Ausserdem sei am Augenschein seitens der
Vorinstanz nochmals bestätigt worden, dass auf die Materialisierung
abgestellt werde. Dies sei unhaltbar, weil diese Sichtweise weder in
den kommunalen noch in den kantonalen Vorschriften eine Stütze
finde.
F.
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor-
genannten Eingaben und diejenigen in einer weiteren Eingabe des Re-
kurrenten vom 6. März 2020 wird – soweit erforderlich – in den Erwä-
gungen eingegangen.

Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus
Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1;
abgekürzt VRP).
1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48
VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP).
Auf den Rekurs ist einzutreten.
2.
Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das BauG auf-
gehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Die Baubewilligung wurde am
1. Juli 2019 verweigert und damit nach dem Inkrafttreten des PBG. Auf
das vorliegende Verfahren gelangt deshalb grundsätzlich das PBG zur
Anwendung, soweit dessen Bestimmungen nicht erst im kommunalen
Zonenplan und Baureglement umgesetzt werden müssen und das bis
30. September 2017 gültige BauG vorerst anwendbar bleibt (vgl.
hierzu das Kreisschreiben "Übergangsrechtliche Bestimmungen im
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 35/2020), Seite 8/17
Planungs- und Baugesetz" vom 8. März 2017 [nachfolgend Kreis-
schreiben Übergangsrecht], in: Baudepartement SG, Juristische Mit-
teilungen 2017/I/1).
3.
Der Rekurrent macht zunächst geltend, in den Gemeinden V._,
W._, X._, Y._ und Z._ werde das gleiche Baureglement an-
gewendet. Dennoch würden Bauvorhaben wie dasjenige des Rekur-
renten in anderen Gemeinden ohne weiteres bewilligt. Selbst in Z._
sei es nachweislich trotz "gängiger Praxis" der Vorinstanz zu Bewilli-
gungen gekommen, namentlich an der M._strasse 2 und der
N._strasse 3. In der Folge nennt der Rekurrent insgesamt neun Ad-
ressen von Vergleichsobjekten, an denen Terrassendächer erstellt
worden seien. Es sei deshalb an diesen Adressen ein Augenschein
durchzuführen.
3.1 Im Verwaltungsverfahren gilt grundsätzlich die Untersuchungs-
maxime. Die Verwaltungsbehörden haben den rechtserheblichen
Sachverhalt von Amtes wegen richtig und vollständig zu ermitteln und
die Beweise zu erheben (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit
im Kanton St.Gallen, St.Gallen 2003, Rz. 589 mit Hinweisen). Nach
Art. 12 VRP ermittelt die Behörde oder das von ihr beauftragte Verwal-
tungsorgan den Sachverhalt und erhebt die Beweise von Amtes we-
gen (BDE Nr. 81/2015 vom 7. Dezember 2015 Erw. 3.1; Baudeparte-
ment SG, Juristische Mitteilungen 2005/IV/33). Weil die Behörde von
sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts zu sorgen hat, ist sie nicht an die Vorbringen der
Beteiligten gebunden. Sie darf daher die Beweisabnahme ablehnen,
wenn der zu beweisen beabsichtigte Sachverhalt rechtlich unerheblich
ist oder bereits feststeht, oder wenn die Behörde den Sachverhalt ge-
stützt auf ihre eigene Sachkenntnis beziehungsweise jene ihrer fach-
kundigen Amtsstellen zu würdigen vermag (BDE Nr. 53/2016 vom
7. November 2016 Erw. 2.1).
3.2 Soweit der Beweisantrag auf die Durchführung eines Augen-
scheins in anderen Gemeinden zielt, ist er zum vornherein irrelevant,
zumal der Rekurrent eine Ungleichbehandlung durch die Vorinstanz
geltend macht. Sollten in anderen Gemeinden tatsächlich vergleich-
bare Objekte bewilligt worden sein, so stösst der Vorwurf gegen die
Vorinstanz ins Leere. Ferner ist die Vorinstanz der Aufforderung in der
Einladung zum Augenschein gefolgt und hat am Augenschein zu-
nächst erklärt, dass von den vom Rekurrenten genannten Vergleichs-
objekten nur diejenigen an der M._strasse 2 und der N._strasse 3
unter dem heute geltenden Baureglement genehmigt wurden und so-
mit vergleichbar wären. Bei demjenigen an der N._strasse 3 würden
die Balkone insgesamt weniger als 50 % der Fassadenlänge einneh-
men, so dass es nicht vergleichbar sei. Vergleichbar sei nur das Mehr-
familienhaus an der M._strasse 2. Zu diesem Mehrfamilienhaus
wurde ein Satz der bewilligten Baupläne am Augenschein vorgelegt
und in der Folge einige Kopien für die Akten und den Rekurrenten er-
stellt. Mit den Kopien kann beurteilt werden, ob damals tatsächlich mit
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 35/2020), Seite 9/17
dem Mehrfamilienhaus an der M._strasse 2 ein vergleichbares Ob-
jekt bewilligt wurde und dem Rekurrenten allenfalls unter dem Ge-
sichtspunkt der bisherigen Praxis der Vorinstanz ein Anspruch auf eine
Gleichbehandlung zusteht. Weitere Beweisabnahmen, namentlich die
beantragte Durchführung eines Augenscheins an anderen Örtlichkei-
ten innerhalb und ausserhalb der Gemeinde Z._, erübrigen sich da-
mit.
4.
Der Rekurrent macht geltend, es gebe nur einen Fassadenbegriff. Die-
ser Begriff werde in Art. 92 Abs. 1 PBG nicht näher umschrieben. Hin-
gegen werde er in der Interkantonalen Vereinbarung über die Harmo-
nisierung der Baubegriffe (abgekürzt IVHB) definiert.
4.1 Es ist zunächst zu klären, ob das PBG oder allenfalls die IVHB
für die Bestimmung des Begriffs der Fassade massgeblich sind. Ge-
mäss Anhang zum Kreisschreiben Übergangsrecht ist die Bestim-
mung zum Grenzabstand in Art. 92 PBG nicht direkt anwendbar. De-
ren Anwendung erfordert eine Umsetzung im kommunalen Recht.
Eine Umsetzung im kommunalen Recht ist unter anderem erforderlich,
weil nach Art. 92 Abs. 1 PBG allseits der gleiche Grenzabstand gelten
soll und damit die heutige kommunale Regelung in Art. 8 BauR mit der
bisherigen Unterscheidung zwischen grossem und kleinem Grenzab-
stand entfallen würde. In Bezug auf die IVHB ist festzustellen, dass bis
heute in 16 Kantone Beitrittsbeschlüsse gefasst haben. Der Kanton
St.Gallen zählt nicht zu diesen Kantonen (http://ivhb.ch/was-ist-ivhb).
Im Jahr 2010 stimmte der Kantonsrat vielmehr dem Antrag der Regie-
rung zu, der IVHB nicht beizutreten. Die IVHB sei mit den im Rahmen
der Totalrevision angestrebten Harmonisierungs- und Standardisie-
rungsschritten nicht zu vereinbaren (siehe Bericht der Regierung vom
29. Juni 2010 "Hauptziele der Totalrevision des Baugesetzes und In-
terkantonale Vereinbarung über die Harmonisierung der Baubegriffe",
https://www.ratsinfo.sg.ch/geschaefte/1969#overview).
4.2 Entsprechend ergibt sich, dass weder das PBG noch die IVHB
vorliegend anwendbar sind. Für die Auslegung des Fassadenbegriffs
ist damit das BauR und das BauG sowie die bisherige Praxis massge-
blich. Zu prüfen bleibt, inwiefern hierfür der vom Rekurrenten ange-
führte Art. 56 Abs. 1 BauG beim strittigen Bauvorhaben von Bedeu-
tung ist, zumal sich die besagte Bestimmung mit dem Grenzabstand
von Bauten befasst.
5.
Die Vorinstanz hat die Bewilligung verweigert, weil das Terrassendach
nicht mit Art. 7 Abs. 3 BauR vereinbar sei.
5.1 Art. 7 BauR steht unter dem Titel "Definitionen". In Abs. 3 wird
definiert, wann ein Geschoss als Dachgeschoss zu gelten hat und da-
mit bei der Berechnung der Vollgeschosszahl nicht berücksichtigt wer-
den muss:
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 35/2020), Seite 10/17
Geschosse, die von der maximalen Gebäudehöhe aus gemessen unter einem Winkel von 60° von der  zurückliegen, gelten als Dachgeschosse (max. Umhüllung). Sie dürfen einen Kniestock von max. 1.0 m innen gemessen (Oberkant fertig Boden bis Schnittpunkt Innenwand mit Dachuntersicht) nicht überschreiten. Diese Beschränkungen gelten nur auf den Gebäudelängsseiten.
Weil in der W3 in Z._ drei Vollgeschosse zulässig sind und mit dem
Erdgeschoss, dem 1. Obergeschoss und dem 2. Obergeschoss be-
reits drei Vollgeschosse beim Mehrfamilienhaus an der M._strasse
1 vorhanden sind, darf die mit dem Terrassendach vorgesehene Er-
weiterung nicht dazu führen, dass das heutige Attikageschoss zu ei-
nem Vollgeschoss wird. Dies ist unter den Verfahrensbeteiligten unbe-
stritten.
5.2 Uneinigkeit herrscht jedoch bei der Frage, wo die Fassade an
der Südwestseite im vorgelagerten Bereich des Terrassendachs ver-
läuft. Die nachfolgenden Abbildungen zeigen den Verlauf der Süd-
westfassade gemäss Auslegung der Vorinstanz (rote Linien) und des-
sen Verlauf gemäss Auslegung des Rekurrenten (grüne Linien). Der
durch das geplante Terrassendach abgedeckte Bereich im Attikage-
schoss wurde orange eingefärbt.
2. Obergeschoss
Attikageschoss (Quelle: mit Baubewilligung vom 2. September 2013 genehmigte Pläne zum 2.  und Attikageschoss des Mehrfamilienhauses an der M._strasse 1)
5.2.1 Aus dem angefochtenen Beschluss ist zu entnehmen, dass die
Vorinstanz die Umhüllungslinie bei Attikabauten bei der tatsächlichen
Fassade ansetzt und als Fassade derjenige Bauteil bezeichnet wurde,
der eine statisch tragende Funktion aufweist und die Wärmedämmung
beinhaltet. Für Verwirrung dürfte gesorgt haben, dass wenig später der
vom Rekurrenten im Baugesuch eingeführte Begriff der "Ausserkant-
Fassade" durch die Vorinstanz aufgegriffen und hierzu erwähnt wurde,
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 35/2020), Seite 11/17
es sei korrekt, dass die Ausserkant-Fassade (Balkone) für die Beurtei-
lung der Grenzabstände herangezogen werde und im vorliegenden
Fall die Vorbauten (Balkone) grösser als 50 % der Fassadenlänge
seien und somit zu Hauptbauten würden.
5.2.2 Dieser Sichtweise ist entgegenzuhalten, dass Balkone als an
der Fassade vorgelagerte Bauteile stets zu den Vorbauten zählen.
Wenn die in Art. 10 Abs. 8 BauR festgelegte maximale Ausdehnung
der Vorbauten von mehr als der Hälfte der Fassadenlänge überschrit-
ten wird, so werden sie dennoch nicht zu Hauptbauten. Einzige Kon-
sequenz ist bei einer Überschreitung, dass in solchen Fällen die Privi-
legierung bei Vorbauten in Bezug auf die einzuhaltenden Strassen-
und Grenzabstandsvorschriften entfällt. Für die Bemessung des Stras-
sen- und Grenzabstands ist stets die Fassade massgeblich. Wenn
Vorbauten die maximal zulässige Ausdehnung überschreiten, so muss
die ganze Baute (Hauptbaute und Vorbaute) soweit zurückversetzt
werden, bis kein Teil der Vorbaute mehr in den Strassen- oder Grenz-
abstand ragt.
5.2.3 Damit besteht entgegen der Ansicht des Rekurrenten kein Wi-
derspruch zwischen den Fassadenbegriffen, die in Art. 56 Abs. 1 BauG
für den einzuhaltenden Grenzabstand, und in Art. 7 Abs. 3 BauR für
die Definition des Dachgeschosses verwendet werden. In beiden Fäl-
len ist der Abstand ab der Fassade zu messen. Nach Art. 56 Abs. 1
BauG ist der Grenzabstand die kürzeste Entfernung zwischen der Fas-
sade und der Grenze. Der Abstand wird zwischen der Grenze und den
äussersten Fassadenteilen eines Gebäudes gemessen. Ausgenom-
men sind privilegierte Bauteile wie Vorbauten gemäss den Vorschrif-
ten in den kommunalen Baureglementen (vgl. B. HEER, St.Gallisches
Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, N 616). Aus dieser Definition
ergibt sich, dass für die Bestimmung der Fassaden die äussersten
Punkte des Baukörpers massgebend sind. Als Fassaden gelten nach
dem gewöhnlichen Sprachgebrauch und der Praxis nur die tragenden,
im Regelfall bis auf die Fensteröffnungen geschlossenen und Witte-
rungsschutz bietenden Gebäudeabschlüsse, wie Aussenwände und
Dächer, die zusätzlich auch die energetisch erforderliche Isolation
nach aussen aufweisen. Der eigentlichen Gebäudefassade vorgela-
gerte Bauteile, gleich wie offene oder geschlossene Balkone, Balkon-
brüstungen, Geländer oder einfache, nicht thermisch relevante Bal-
konverglasungen, werden dabei nicht als Aussenfassade betrachtet
(VerwGE B 2013/28 vom 12. Februar 2014 Erw. 4.4; BDE Nr. 6/2020
vom 6. Februar 2020 Erw. 5.4).
5.2.4 Auch die D._ AG als damalige Gesuchstellerin legte diese
Praxis dem ursprünglichen Baugesuch zum Mehrfamilienhaus an der
M._strasse 1 zugrunde, zumal der durch Art. 7 Abs. 3 BauR für die
Rückversetzung des Dachgeschosses vorgeschriebene 60-Grad-Win-
kel bei der Fassadenlinie angesetzt wurde, die sich aus den äussers-
ten Fassadenteilen der Hauptbaute ergab und nicht bei derjenigen, die
sich aus den äussersten Teilen der Vorbauten ergab.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 35/2020), Seite 12/17
5.2.5 Als Zwischenergebnis ist deshalb festzuhalten, dass die
Vorinstanz bei der Beurteilung des Baugesuchs zu Recht auf die Fas-
sade mit der Wärmedämmung abgestützt hat und diese Fassade an
der Südwestseite nicht geradlinig verläuft. Nur auf einer Länge von
rund 3,80 m verläuft die Fassade auf der gleichen Flucht mit den äus-
sersten Teilen der Vorbauten. Das geplante Terrassendach würde
deutlich über die Fassade hinausragen und wäre deshalb klarerweise
nicht mit einem 60-Grad-Winkel von derselben zurückversetzt. Es
würde zudem als Einrichtung zum Schutz vor Witterung mit seiner ver-
tikalen Ausdehnung die Umhüllung im Lichte von Art. 7 Abs. 4 BauR
überschreiten. Damit erweist sich die Erweiterung des Dachgeschos-
ses mit dem geplanten Terrassendach als nicht reglementskonform,
weil das Dachgeschoss dann als Vollgeschoss zu gelten hätte und vier
Vollgeschosse in der W3 unzulässig sind. Die Verweigerung der Bau-
bewilligung erfolgte somit unter diesem Gesichtspunkt zu Recht.
6.
Der Rekurrent macht ausserdem eine Ungleichbehandlung geltend.
Die Vorinstanz pflege einen nicht einheitlichen Fassadenbegriff und
sei in der Vergangenheit in einzelnen Fällen ohne sachlichen Grund
von der behaupteten Praxis abgewichen. Er habe deshalb ebenfalls
Anspruch auf die Erteilung einer Baubewilligung.
6.1 Die Vorinstanz anerkennt, dass sie in der Vergangenheit bei der
Beurteilung von Baugesuchen nicht nur auf den (wärmetechnischen)
Fassadenbegriff zurückgegriffen hat und Bewilligungen auch dann er-
teilt wurden, wenn Vorbauten wie Balkone von aussen als Teil der Fas-
sade in Erscheinung traten. Am Augenschein wurden die Baupläne
zum vergleichbaren Objekt an der M._strasse 2, Grundstück
Nr. 002, vorgelegt. Das zugrundeliegende Baugesuch hat die
Vorinstanz am 18. Juni 2018 genehmigt. Bei jenem Mehrfamilienhaus
wurde für die nach Art. 7 Abs. 3 BauR notwendige Rückversetzung auf
die optische Wahrnehmung (Materialisierung) der Gebäudehülle ab-
gestellt. Dabei wurde die Fassade auf die von aussen sichtbaren und
Fassadenlinie gemäss  Baugesuch
Fassadenlinie gemäss Baugesuch Rekurrent
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 35/2020), Seite 13/17
ohne Wärmedämmung ausgestatteten Abschlüsse der Balkone (Log-
gien gemäss Angaben im Baugesuch) verlagert.
Südwestseite des Mehrfamilienhauses an der M._strasse 2 (gemäss Fotodokumentation des Rekurrenten)
Nordost- und Südwestseite des Mehrfamilienhauses an der M._strasse 1
6.2 Die Vorinstanz hat bei der Genehmigung des Mehrfamilienhau-
ses an der M._strasse 2 und der Ermittlung der maximal zulässigen
Ausdehnung des Dachgeschosses offenkundig nicht auf diejenige
Fassade zurückgegriffen, die mit ihrer Wärmedämmung den Wohnin-
nenbereich gegen den über drei Stockwerke überdachten Wohnaus-
senbereich vollständig gegen Witterungseinflüsse schützt. Beim Mehr-
familienhaus an der M._strasse 1 wird bei der Ermittlung der maxi-
mal zulässigen Ausdehnung des Dachgeschosses hingegen auf die
Fassade zurückgegriffen, die den Wohninnenbereich vollständig ge-
gen Witterungseinflüsse schützt. Scheinbar hat zu dieser Unterschei-
dung beigetragen, dass der Wohnaussenbereich beim Mehrfamilien-
haus an der M._strasse 2 als Loggia eingestuft und in der Bauein-
gabe auch so bezeichnet wurde.
Fassade gemäss  der Vorinstanz
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 35/2020), Seite 14/17
Quelle: Pläne zum Erdgeschoss / Umgebung / Ober- u. Dachgeschosse 1:100 zum MFH an der M._strasse 2 gemäss Baugesuch
Quelle: Pläne zum EG-Attika, Schnitt 1:100 zum MFH an der M._strasse 1 ge-
mäss ursprünglichem Baugesuch
Von der Funktion her betrachtet unterscheiden sich die angeblichen
Loggien an der M._strasse 2 nicht von den gedeckten Balkonen an
der M._strasse 1, zumal jene Balkone ebenfalls gegen drei Seiten
vor Witterungseinflüssen geschützt werden. Bei den an die Nordwest-
fassade bzw. an die Südostfassade angrenzenden beiden äusseren
Balkonen wird heute unter Einsatz von schiebbaren Glas- oder Kunst-
stoffscheiben ein Witterungsschutz erreicht. In der Baueingabe waren
diese Scheiben noch nicht eingezeichnet. Sowohl die Loggien als
auch die gedeckten Balkone sind mit einer Wand, Fenster und Türen
vollständig gegen den Wohninnenbereich abgegrenzt.
Entgegen der Bezeichnung im Plan zum Erdgeschoss/Umgebung/
Ober- u. Dachgeschosse 1:100 zum Mehrfamilienhaus an der
M._strasse 2 handelt es sich bei den über drei Stockwerke über-
dachten Wohnaussenbereichen jedoch nicht um Loggien. Auch wenn
sich der Begriff der Loggia mit mehreren anderen architektonischen
Fachbegriffen überschneidet, unterscheidet er sich vom Balkon
dadurch, dass die Loggia hinter die Bauflucht zurückspringt und die
Loggia im Gegensatz zum Balkon nicht über die Fassade kragt (vgl.
FRITZSCHE/BÖSCH/WIPF/KUNZ, Zürcher Planungs- und Baurecht,
6. Auflage, Wädenswil 2019, S. 1545).
6.3 Die Einstufung der Wohnaussenbereiche beim Mehrfamilien-
haus an der M._strasse 2 unter Berücksichtigung der einheitlichen
Materialisierung erweist sich deshalb als falsch. Die Wohnaussenbe-
reiche kragen auch hier über die Fassade hinaus und springen nicht
wie bei Loggien hinter die Bauflucht zurück. Das von der
Vorinstanz beigezogene Kriterium der einheitlichen Materialisierung
der sichtbaren Gebäudehülle, um in Einzelfällen bei der Anwendung
von Art. 7 Abs. 3 BauR nicht auf die (wärmedämmende) Fassade zu-
rückzugreifen, widerspricht dem Zweck der Bestimmung. Die Bestim-
mung dient insbesondere der Nutzungsbeschränkung, indem die Aus-
dehnung des Dachgeschosses im Sinn einer maximalen Umhüllung
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 35/2020), Seite 15/17
begrenzt wird. Hierbei ist es unbeachtlich, ob die ohne Wärmedäm-
mung ausgestatteten Abschlüsse der Balkone an der M._strasse 2
aus dem gleichen Material wie die Fassade oder wie an der
M._strasse 1 aus anderem Material (dunkles Glas) bestehen.
6.4 Der Umstand, dass das Gesetz in einem oder in wenigen Ein-
zelfällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, gibt noch kei-
nen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu
werden. Für einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht wird
unter anderem verlangt, dass die zu beurteilenden Fälle in den tatbe-
standserheblichen Sachverhaltselementen übereinstimmen und die-
selbe Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht (Art. 8 Abs. 1
der Bundesverfassung [SR 100; abgekürzt BV]; vgl. dazu Urteil des
Bundesgerichtes 1C_444/2014 vom 27. Januar 2015 Erw. 4.1 mit Hin-
weisen; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungs-
rechts, Bd. I, Bern 2012, Rz. 1652 ff. und Rz. 1691 ff.; HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zü-
rich/St.Gallen 2016, Rz. 605 ff., 572 ff. insbesondere 599 ff.). Eine Aus-
nahme besteht somit höchstens dann, wenn eine ständige gesetzwid-
rige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und diese Be-
hörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft von dieser Praxis
nicht abzuweichen gedenkt (BGE 127 I 1 Erw. 3a; 122 II 446 Erw. 4).
6.5 Die Vorinstanz hat in ihrer Stellungnahme zum Augenscheinpro-
tokoll und nach einer vorläufigen Beurteilung des zuständigen Sach-
bearbeiters weiterhin ihre Überzeugung zum Ausdruck gebracht, es
liege in ihrem Ermessen die architektonische Gestaltung und optische
Unterordnung nicht nur bei der Definition der Vorbaute, sondern auch
bei der Auslegung des Begriffs der Fassade nach Art. 7 Abs. 3 BauR
zu berücksichtigen. Gleichzeitig hat sie auch festgehalten, sie werde
einen anderslautenden Entscheid des Baudepartementes akzeptieren
und die Bewilligungspraxis auf einen entsprechenden Entscheid än-
dern, wenn sich dieser mit allen vorgebrachten Argumenten überzeu-
gend auseinandersetze. Vor diesem Hintergrund ist deshalb nicht
ohne weiteres zu erwarten, dass die Vorinstanz in Zukunft an ihrer teil-
weise gesetzeswidrigen Praxis festhalten wird. Ein Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht besteht somit nicht.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Bauvorhaben nicht mit Art. 7
Abs. 3 BauR im Einklang steht und kein Anspruch auf Gleichbehand-
lung im Unrecht besteht. Der Rekurs erweist sich deshalb als unbe-
gründet und ist abzuweisen.
8.
8.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die
Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen
werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'500.– (Nr. 20.13.01 des
Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung,
sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die
amtlichen Kosten dem Rekurrenten zu überbinden.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 35/2020), Seite 16/17
8.2 Der vom Rekurrenten am 5. August 2019 geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 1'800.– wird angerechnet.
9.
Der Rekurrent und die Vorinstanz stellen ein Begehren um Ersatz der
ausseramtlichen Kosten.
9.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt,
soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und ange-
messen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschä-
digung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unter-
liegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen
Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung
(Art. 98ter VRP).
9.2 Weil der Rekurrent mit seinen Anträgen unterliegt, hat er von
vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung.
Sein Begehren ist deshalb abzuweisen.
9.3 Die Vorinstanz hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Ersatz der
ausseramtlichen Kosten (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach
st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004,
S. 176). Sie bringt keine Gründe vor, die ein Abweichen von dieser
Regel rechtfertigen. Ihr Begehren ist daher abzuweisen.