Decision ID: 605f33f7-adfa-43c1-8e0c-8eedd11a3e9f
Year: 2008
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
D._,
Beschwerdeführer,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
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betreffend
Insolvenzentschädigung
Sachverhalt:
A.
A.a Gemäss Arbeitsvertrag vom 23. Januar 2007 war D._ seit 1. Februar 2007 bei
der A._ als Disponent beschäftigt (act. G 3.1). Mit Schreiben vom 17. März 2007
machte der Versicherte seine Arbeitgeberin darauf aufmerksam, dass der Februarlohn
noch nicht ausbezahlt worden sei. Am 12. April 2007 ersuchte er seine Arbeitgeberin
schriftlich um Bezahlung des ausstehenden Februar- und Märzlohnes im Gesamtbetrag
von Fr. 14'400.--. Mit Schreiben vom 18. April 2007 kündigte der Versicherte das
Arbeitsverhältnis per 31. Mai 2007, falls die ausstehenden Löhne für Februar und März
2007 nicht bis Mai 2007 bezahlt würden (act. G 3.7).
A.b Am 29. Juni 2007 gelangte der Versicherte erneut schriftlich an seine ehemalige
Arbeitgeberin und ersuchte um Bezahlung der offenen Lohnforderungen oder um einen
Zahlungsvorschlag. Ansonsten sehe er sich gezwungen, andere Schritte einzuleiten
(act. G 3.7). Die Arbeitgeberin teilte dem Versicherten mit Schreiben vom 11. Juli 2007
mit, sie befinde sich momentan in einer finanziellen Krise. Sie stellte aber eine
Ratenzahlung in Aussicht (je hälftige Bezahlung am 1. Dezember 2007 sowie Mitte oder
Ende Januar 2008). Eine andere Möglichkeit der Bezahlung bestehe nicht (act. G 3.6).
A.c Am 17. Oktober 2007 gründete der Versicherte zusammen mit B._,
Gesellschafter und Geschäftsführer der A._, die C._. An dieser Gesellschaft ist der
Versicherte mit einem Stammanteil von Fr. 19'000.-- und B._ mit einem solchen von
Fr. 1'000.-- beteiligt. Die beiden Gesellschafter sind gemäss Handelsregistereintrag
auch Geschäftsführer der GmbH.
A.d Im Oktober 2007 wurde über die A._ der Konkurs eröffnet. Der Versicherte
meldete am 1. November 2007 im Konkursverfahren für ausstehende Löhne, Spesen
und Kinderzulagen der Monate Februar bis Mai 2007 eine Gesamtforderung von
Fr. 35'030.-- an (act. G 3.3). Am 4. November 2007 stellte er bei der Kantonalen
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Arbeitslosenkasse für diesen Betrag Antrag auf Insolvenzentschädigung. Er gab an,
vom 1. Februar bis 31. Mai 2007 zu einem Bruttolohn von Fr. 7'200.-- zuzüglich
Ferienentschädigung und 13. Monatslohn gearbeitet zu haben (act. G 3.4).
A.e Mit Verfügung vom 7. Dezember 2007 lehnte die Kantonale Arbeitslosenkasse den
Antrag auf Insolvenzentschädigung ab. Sie stellte sich dabei auf den Standpunkt, dass
aus den eingereichten Schreiben an die ehemalige Arbeitgeberin nicht hervorgehe,
dass der Versicherte die ausstehenden Löhne eingefordert habe. Im Übrigen sei nicht
belegt, dass sämtliche dieser Schreiben tatsächlich an den Arbeitgeber gelangt seien.
Telefonisch habe der Versicherte gegenüber der Kantonalen Arbeitslosenkasse
mitgeteilt, dass er (der Versicherte) seine ehemalige Arbeitgeberin nicht habe betreiben
wollen, weil es sich beim Gesellschafter und Geschäftsführer um einen Kollegen
gehandelt habe. Vor diesem Hintergrund müsse davon ausgegangen werden, dass es
sich beim Schreiben der Arbeitgeberin vom 11. Juli 2007 betreffend den Vorschlag von
Ratenzahlungen um ein Gefälligkeitsschreiben handle. Der Versicherte könne nicht
glaubwürdig belegen, dass er seiner Schadenminderungspflicht nachgekommen sei
(act. G 3.5).
B.
B.a Der Versicherte erhob gegen diese Verfügung am 7. Januar 2008 Einsprache. Er
machte im Wesentlichen geltend, er habe eine Betreibung deshalb nicht für nötig
erachtet, weil die ehemalige Arbeitgeberin eine Ratenzahlung per 1. Dezember 2007
und Ende Januar 2008 versprochen habe (act. G 3.8).
B.b Im Januar 2008 wurde das Konkursverfahren gegen die A._ in Liquidation
gemäss Handelsregistereintrag mangels Aktiven eingestellt.
C.
C.a Die Kantonale Arbeitslosenkasse wies die Einsprache mit Entscheid vom 27.
Februar 2008 ab (act. G 3.9).
C.b Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die vorliegend zu beurteilende
Beschwerde vom 26. März 2008. Der Beschwerdeführer beantragt sinngemäss dessen
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Aufhebung sowie die Ausrichtung von Insolvenzentschädigung. Die Begründung lautet
im Wesentlichen gleich wie diejenige der Einsprache (act. G 1).
C.c Die Beschwerdegegnerin beantragt am 17. April 2008 die Beschwerdeabweisung
und macht geltend, dass dem Beschwerdeführer aufgrund des Zuwartens mit der
Geltendmachung der offenen Lohnforderung ein schweres Verschulden angelastet
werden könne, das die Leistungsverweigerung unter dem Titel der
Schadenminderungspflicht rechtfertige (act. G 3).
C.d In der Replik vom 5. Mai 2008 entgegnet der Beschwerdeführer, dass er im
Hinblick auf die Einforderung der Löhne ausreichende Vorkehren getroffen habe (act.
G 5).
C.e Die Beschwerdegegnerin hat auf die Einreichung einer Duplik verzichtet (act. G 7).

Erwägungen:
1.
Im Streit liegt die Frage, ob dem Beschwerdeführer ein Anspruch auf
Insolvenzentschädigung zusteht und dabei insbesondere, ob er der ihm obliegenden
Schadenminderungspflicht in genügendem Ausmass nachgekommen ist. Der
Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin habe zu
Unrecht eine Verletzung der Schadenminderungspflicht angenommen und unzutreffend
gestützt darauf die Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung abgelehnt.
2.
2.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben
beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen,
Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihre Arbeitgeber der Konkurs
eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Die
Insolvenzentschädigung deckt nach Art. 52 Abs. 1 AVIG Lohnforderungen für die
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letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum
Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 1 AVIG. Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung
haben Personen, die aufgrund ihrer Stellung im Betrieb die Entscheidungen des
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. Art. 51 Abs. 2
AVIG). Wird über den Arbeitgeber der Konkurs eröffnet, so muss der Arbeitnehmende
gemäss Art. 53 Abs. 1 AVIG seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach
der Veröffentlichung des Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der
öffentlichen Kasse stellen, die am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig
ist.
2.2 Nach Art. 55 Abs. 1 AVIG müssen Arbeitnehmende im Konkurs- oder
Pfändungsverfahren alles unternehmen, um ihre Ansprüche gegenüber dem
Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihnen mitteilt, dass sie an ihrer Stelle in das
Verfahren eingetreten ist. Danach müssen sie die Kasse bei der Verfolgung ihres
Anspruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen. Diese Bestimmung bezieht
sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch
Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift,
wenn das Arbeitsverhältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird (Urteil des
Bundesgerichts vom 31. Juli 2008 i.S. S., 8C_329/08, E. 2.2 mit Hinweisen). Sie obliegt
der versicherten Person in reduziertem Umfang bereits vor der Auflösung des
Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitgeber der Lohnzahlungspflicht nicht oder nur
teilweise nachkommt und mit einem Lohnverlust zu rechnen ist (ARV 2002 Nr. 30
S. 190). Die Schadenminderungspflicht setzt nicht notwendigerweise voraus, dass die
Lohnforderung auf dem Betreibungs- oder Klageweg geltend gemacht wird.
Praxisgemäss genügt es, wenn die Arbeitnehmenden unmissverständliche Zeichen
setzen, aus denen die Ernsthaftigkeit ihrer Lohnforderungen zu erkennen ist (Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche
Abteilungen des Bundesgerichts] vom 15. Oktober 2001 i.S. N., C 194/01, E. 2b). Zu
weitergehenden Schritten ist die versicherte Person dann gehalten, wenn es sich um
erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen
muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an,
dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine
rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon
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sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Gehälter rechnen muss (Urteil des EVG
vom 6. Februar 2006 i.S. F., C 270/05, E. 3.1 mit Hinweisen).
3.
3.1 Den Angaben des Beschwerdeführers zufolge ist ihm während der gesamten
Dauer seiner Anstellung, die nach seiner Darstellung vom 1. Februar bis 31. Mai 2007
bestand, der ihm vertraglich zustehende Lohn vorenthalten worden (act. G 3.4).
3.2 Vorliegend kann die umstrittene Frage, ob dem Beschwerdeführer bereits
während der angegebenen Dauer des Arbeitsverhältnisses zwischen Februar und Mai
2007 eine Verletzung der Schadenminderungspflicht vorzuwerfen ist, offen gelassen
werden. Denn dem Beschwerdeführer kann jedenfalls für die Zeit danach der Vorwurf
nicht erspart bleiben, die ihm obliegende Schadenminderungspflicht verletzt zu haben,
wie sich aus nachfolgenden Erwägungen ergibt.
3.3 Für die Zeit nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses obliegen der
versicherten Person grundsätzlich rechtliche Schritte zur Realisierung ihrer
Lohnforderung. Zu denken ist hierbei an schriftliche Mahnungen, Zahlungsbefehle,
Betreibungen oder an eine Lohnklage. Ausnahmsweise kann der
Schadenminderungspflicht auch durch andere geeignete Massnahmen Nachachtung
verschafft werden, etwa durch Verhandlungen, allerdings nur, wenn der Arbeitgeber
dadurch auch tatsächlich zur Begleichung der Lohnausstände gebracht wird (Urteil des
EVG vom 23. Dezember 2004 i.S. H., C 235/04, E. 3.4).
3.4 Für die grundsätzliche Passivität nach Mai 2007 sind aus arbeitslosenrechtlicher
Sicht keinerlei rechtfertigende Gründe ersichtlich. Zwar hat der Beschwerdeführer am
11. Juli 2007 einen Vorschlag für eine Ratenzahlung erwirkt (act. G 3.6). Er durfte aber
trotzdem nicht darauf vertrauen, dass er seine Lohnforderungen ausbezahlt erhalten
würde. Zum einen wusste er von der finanziellen Krise (act. G 3.6) seiner ehemaligen
Arbeitgeberin. Zum andern hatten die Lohnausstände einen beträchtlichen Umfang von
über Fr. 35'000.-- und die Ratenzahlungen wurden erst für Dezember 2007 und Januar
2008 – mithin ungefähr ein halbes Jahr später – in Aussicht gestellt. Im Schreiben der
Arbeitgeberin vom 11. Juli 2007 (act. G 3.6) kann daher keine ernsthafte Garantie
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erblickt werden, die ehemalige Arbeitgeberin werde ihrer Lohnzahlungspflicht noch
nachkommen. Es sind auch keine Umstände ersichtlich, dass sich die A._ nur in
einem momentanen Liquiditätsengpass befunden habe. Mit zunehmendem Zeitablauf
wurde es überdies immer unwahrscheinlicher, dass die ehemalige Arbeitgeberin noch
über Mittel verfügte, um ihre Schulden begleichen zu können. Im Lichte dieser
Umstände musste der Beschwerdeführer sich bewusst sein, dass seine beträchtlichen
Lohnforderungen in hohem Mass gefährdet und nachhaltigere Schritte gefordert waren,
um einen Lohnverlust zu verhindern.
3.5 Wenn der Beschwerdeführer trotz des mit dem Zahlungsversprechen
verbundenen, absehbaren hohen Ausfallrisikos bereit war, dieses zu tragen und sich ab
dem 11. Juli 2007 auf ein tatenloses Zuwarten über mehrere Monate beschränkte, kann
das nicht auf Kosten der Arbeitslosenversicherung erfolgen. Insbesondere wäre der
Beschwerdeführer aufgrund der hohen Ausstände über mehrere Monate hinweg trotz
des – zweifelhaften – Zahlungsversprechens in Nachachtung der
Schadenminderungspflicht gehalten gewesen, sofort zumindest die Zahlung von Raten
zu verlangen, eine allfällige Betreibung anzuheben oder eine Lohnklage gegen die
ehemalige Arbeitgeberin zu erheben. Die Ablehnung eines Anspruchs auf
Insolvenzentschädigung durch die Beschwerdegegnerin erfolgte somit zu Recht.
4.
Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob die dem Antrag auf
Insolvenzentschädigung zugrunde liegende Lohnforderung besteht bzw. glaubhaft
gemacht ist (vgl. Art. 74 der Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). In
diesem Zusammenhang kann darauf hingewiesen werden, dass das Gericht zwei
weitere Fälle von Insolvenzentschädigung dieselbe konkursite GmbH betreffend zu
beurteilen hat. Auch in jenen Verfahren bestehen Indizien für
Gefälligkeitsbescheinigungen der Arbeitgeberin. Aus den Konkursakten ist im weiteren
ersichtlich, dass der Beschwerdeführer im August 2007 zwei Barauszahlungen erhielt,
was auf eine faktische Organstellung hindeutet. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).
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Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG