Decision ID: 8016c2f2-fe49-51d8-82ae-31a4becf0d26
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die X._ mit Sitz in A._ betreibt in Deutschland eine Einzel-
handelskette im Lebensmittel- und Nonfoodbereich, wobei sie auch Spiri-
tuosen im Sortiment führt. Das Filialnetz umfasst einzelne Geschäfte na-
he der Schweizer Grenze, weshalb Werbeprospekte, welche Inserate für
das gesamte Produktsortiment enthalten, auch in schweizerische Haus-
halte im grenznahen Gebiet verteilt wurden.
B.
Nachdem die Eidgenössische Alkoholverwaltung (EAV) der X._
am 15. März 2012 mitgeteilt hatte, zwei ihrer Prospekte verstiessen ge-
gen die Werbebestimmungen des Alkoholgesetzes und sich die Parteien
im anschliessenden Schriftenwechsel nicht auf einen übereinstimmenden
Rechtsstandpunkt hatten einigen können, erliess die EAV am 3. Oktober
2012 die folgende Verfügung: "Die in den Werbeprospekten der Wochen
06/2012 und 14/2012 publizierte Spirituosenwerbung der X._ ver-
letzt Art. 42b Abs. 2 und 4 des Alkoholgesetzes vom 21. Juni 1932 (AlkG,
SR 680). Die X._ hat die Verbreitung der unzulässigen Spirituo-
senwerbung auf Schweizer Hoheitsgebiet einzustellen. Die vorliegende
Verfügung ist sofort nach ihrer Eröffnung vollstreckbar. Einer allfälligen
Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen." Zur Begründung
machte die EAV insbesondere geltend, die X._ verstosse mit ihren
auf Schweizer Territorium verteilten Werbeprospekten, die Lockvogelan-
gebote für Spirituosen enthielten, gegen die Werbebestimmungen des
AlkG. Dabei sei unerheblich, dass die Abgabe der angepriesenen Ware
nicht in der Schweiz erfolge und auch keine Lieferung in die Schweiz vor-
gesehen sei. Entscheidend sei, dass gezielt Schweizer Kundschaft ange-
sprochen werde, der es aufgrund ihres Wohnortes möglich sei, eine Filia-
le zu erreichen und von den Sonderangeboten zu profitieren. Überdies
stellten die Werbebeschränkungen keinen unzulässigen Eingriff in die
Wirtschaftsfreiheit dar. Ebenso verneinte die EAV eine Verletzung des
Gebots der Rechtsgleichheit. Sie wende die Werbebeschränkungen auf
alle Marktteilnehmer gleich an, aufgrund beschränkter personeller Mittel
sei es ihr jedoch nicht möglich, sämtliche Werbeverstösse aufzudecken.
Dementsprechend könnte höchstens eine Gleichbehandlung im Unrecht
verlangt werden, deren Voraussetzungen hier aber nicht vorlägen. Die
aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde entzog die EAV, um
einen Wettbewerbsvorteil der X._ zu verhindern und um die
Rechtssicherheit zu gewährleisten.
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C.
Die X._ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) liess mit Eingabe vom
5. November 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben.
Sie beantragte die Aufhebung der Verfügung der EAV vom 3. Oktober
2012 und die Feststellung, die Spirituosenwerbung in den Prospekten für
die Wochen 06/2012 und 14/2012 stelle keine Verletzung von Art. 42b
Abs. 2 und 4 AlkG dar. Zudem stellte sie den prozessualen Antrag, dass
die von der EAV entzogene aufschiebende Wirkung der vorliegenden Be-
schwerde unverzüglich wiederhergestellt werde. Alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der EAV. Zur Begründung bringt die Be-
schwerdeführerin im Wesentlichen vor, in der Schweiz verteilte deutsche
Prospekte, in denen ein Angebot beworben werde, von dem ausschliess-
lich Käufer in Deutschland profitieren könnten, falle nicht unter die Wer-
bebeschränkungen des schweizerischen AlkG. Ausserdem stelle das
Werbeverbot einen unzulässigen Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar und
verletze den Verhältnismässigkeitsgrundsatz. In Bezug auf den Antrag um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung erklärte die Beschwerde-
führerin insbesondere, sie erleide dadurch einen massiven Wettbewerbs-
nachteil. Ihre konkreten Nachteile (massive Mehrkosten) überwögen die
von der EAV unsubstantiiert geltend gemachten Gegeninteressen deut-
lich.
D.
Mit Vernehmlassung vom 28. November 2012 (Eingang: 30. November
2012) zur Frage der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung führ-
te die EAV u.a. aus, die Beschwerdeführerin erleide keinen Wettbewerbs-
nachteil, da sie weiterhin illegale Spirituosenwerbung in der Schweiz be-
treibe. Zudem sei wegen des derzeitigen intensiven Preiskampfes eine
Gleichbehandlung bei preisbezogener Werbung entscheidend. Zusam-
mengefasst sei der Entzug der aufschiebenden Wirkung verhältnismässig
und entspreche zudem der ständigen Praxis der EAV bei abschlägigen
Entscheiden in Werbesachen.
E.
Die Instruktionsrichterin wies mit Zwischenverfügung vom 11. Dezember
2012 das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ab,
mit dem ausdrücklichen Hinweis, dass durch diesen Zwischenentscheid
das Urteil in der Hauptsache nicht präjudiziert werde.
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F.
Mit Vernehmlassung vom 11. Januar 2013 nahm die EAV zur Hauptsache
Stellung und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, und die Ver-
fahrenskosten seien der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Was das an-
wendbare Recht betreffe, so müsse im Ausland entwickelte Werbung, die
für Schweizer Konsumenten konzipiert und hier gestreut werde, den
schweizerischen Anforderungen genügen. Weiter begründet die EAV,
dass der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit durch die Werbebestimmungen
verhältnismässig sei. Ebenso seien die finanziellen Auswirkungen der
Werbebeschränkungen nicht unzumutbar. Eine Toleranz gegenüber aus-
ländischer illegaler Werbung bestehe nicht und habe auch in der Vergan-
genheit nicht bestanden; vielmehr würden die Werbevorschriften sämtli-
chen ausländischen Konkurrenten gegenüber durchgesetzt, womit dem
Gleichbehandlungsgebot Genüge getan werde.
G.
Am 18. März 2013 äussert sich die Beschwerdeführerin replicando, die
Besonderheit des zu beurteilenden Sachverhalts sei der Auslandsbezug;
Schweizer Werbebestimmungen bezweckten, Werbung zu regulieren, die
sich an ein in der Schweiz befindliches Publikum richte und ein in der
Schweiz oder von der Schweiz aus erwerbliches Angebot betreffe. Diese
Voraussetzungen müssten kumulativ erfüllt sein, damit sich die Werbung
überhaupt auf dem Schweizer Markt auswirken könne.
H.
Mit Duplik vom 3. April 2013 hält die EAV an ihren bisherigen Standpunk-
ten fest. Sie weist nochmals daraufhin, alleinige Voraussetzung für die
Anwendung des schweizerischen Werberechts auf den vorliegenden
Sachverhalt sei, dass sich die Werbewirkung der Beschwerdeführerin auf
Schweizer Territorium entfalte. Ausserdem stünden sich ausländische und
Schweizer Anbieter als Konkurrenten gegenüber. Der Grundsatz der
rechtsgleichen Behandlung gebiete daher die Anwendung der schweize-
rischen Werbevorschriften auf schweizerische und deutsche Detailhänd-
ler gleichermassen.
Auf die weiteren Begründungen in den Eingaben der Parteien ist – soweit
entscheidwesentlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher einzuge-
hen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie bereits mit Zwischenverfügung vom 11. Dezember 2012 (E. 1.1, 1.3)
festgestellt, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vor-
liegenden Beschwerde zuständig (Art. 31, 32 e contrario und 33 Bst. e
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsge-
richt [VGG, SR 173.32]), erfüllt die Beschwerdeführerin die Vorausset-
zungen der Beschwerdebefugnis (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR
172.021]) und wurde die Beschwerde form- und fristgerecht (Art. 52,
Art. 50 Abs. 1 VwVG) eingereicht, weshalb auf diese einzutreten ist.
2.
2.1 Art. 105 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) räumt dem Bund eine umfassen-
de Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet der Herstellung, der Ein-
fuhr, der Reinigung und des Verkaufs gebrannter Wasser ein; er hat dabei
insbesondere den schädlichen Wirkungen des Alkoholkonsums Rech-
nung zu tragen. Dieser gesundheitspolitisch motivierte Auftrag war bereits
in der Bundesverfassung vom 29. Mai 1874 (aBV) verankert. Gemäss
Art. 32 bis
Abs. 2 aBV hatte die Gesetzgebung im Bereich des Alkohols den
Verbrauch von Trinkbranntwein und dementsprechend dessen Einfuhr
und Herstellung zu vermindern. Der Bund war und ist somit von Verfas-
sungs wegen dazu verpflichtet, auf dem Weg der Gesetzgebung zum
Schutze der öffentlichen Gesundheit mässigend auf den Alkoholkonsum
einzuwirken (BGE 128 I 295 E. 3d/aa; Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts A-6610/2009 vom 21. April 2010 E. 5.2, A-1336/2006 vom 2. Juli
2008 E. 3.1; Entscheid der Alkoholrekurskommission [ALKRK] vom
9. November 2001, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehör-
den [VPB] 66.45 E. 2a).
2.2 Dies gilt auch für den Bereich der Werbung. Jede Werbung bezweckt
in erster Linie die Förderung des Verkaufs und die Steigerung des Um-
satzes. Dieses Ziel wird auch erreicht: Nach Ansicht des historischen Ge-
setzgebers würden nicht jährlich Milliarden von Schweizer Franken für
Werbezwecke ausgegeben, wenn damit keine Verkaufsförderung bzw.
keine Umsatzsteigerung erzielt werden könnte. Die Steigerung des Um-
satzes, welche zwangsläufig mit einem gesteigerten Konsum von ge-
brannten Wassern einhergeht, steht jedoch in Widerspruch zum verfas-
sungsrechtlich verankerten Auftrag, mässigend auf den Alkoholkonsum
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einzuwirken. Der Bund ist somit verpflichtet, auch der Werbung als einem
Mittel zur Steigerung des Alkoholkonsums Schranken zu setzen (Bot-
schaft über die Änderung des Alkoholgesetzes vom 11. Dezember 1978,
BBl 1979 I 53, 77; BGE 128 I 295 E. 3d/aa; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-6610/2009 vom 21. April 2010 E. 5.2, A-1336/2006 vom
2. Juli 2008 E. 3.2; Entscheid der ALKRK vom 9. November 2001, veröf-
fentlicht in VPB 66.45 E. 4e/cc; MICHAEL BEUSCH, "Massnahmen zur Ver-
minderung des Verbrauchs gebrannter Wasser zu Trinkzwecken" – eine
Auslegeordnung, in: Jusletter 28. Januar 2013, Rz. 22).
2.3 Der Bund ist dieser Verpflichtung mit dem Erlass von Art. 42b AlkG
nachgekommen (BGE 128 I 295 E. 3d/aa). Als Grundsatz gilt, dass Wer-
bebotschaften in Wort, Bild und Ton nur Angaben und Darstellungen ent-
halten dürfen, die sich unmittelbar auf das Produkt und seine Eigenschaf-
ten beziehen (Art. 42b Abs. 1 AlkG). Nach Art. 42b Abs. 2 AlkG sind
preisvergleichende Angaben oder das Versprechen von Zugaben oder
anderen Vergünstigungen verboten. Schliesslich dürfen gemäss Art. 42b
Abs. 4 AlkG keine Wettbewerbe durchgeführt werden, bei denen gebrann-
te Wasser als Werbeobjekt oder Preis dienen oder ihr Erwerb Teilnahme-
bedingung ist. Für die Auslegung von Art. 42b AlkG ist festzuhalten, dass
nach Auffassung des Bundesamtes für Gesundheit (BAG) der Alkohol
nach wie vor als die vordringlichste Problemsubstanz der Schweiz gilt; die
vom historischen Gesetzgeber angestrebte Mässigung des Alkoholkon-
sums hat somit durch die gegenwärtigen tatsächlichen Gegebenheiten
und die heute vorherrschenden Wertvorstellungen keine Änderung erfah-
ren. Entsprechend stützt sich auch heute die Rechtsprechung zur Ausle-
gung von Art. 42b Abs. 1 AlkG massgeblich auf die Materialien der ge-
setzgeberischen Vorarbeiten ab (Urteil 2A.130/2001 des Bundesgerichts
vom 23. Mai 2001 E. 3a; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1336/2006 vom 2. Juli 2008 E. 3.3; Entscheid der ALKRK vom 9. No-
vember 2001, veröffentlicht in VPB 66.45 E. 2; BEUSCH, a.a.O., Rz. 9, 11).
2.4 Um den Sinngehalt einer Bestimmung zu ermitteln, ist diese auszule-
gen. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung.
Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen mög-
lich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht wer-
den, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methoden-
pluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung,
die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusam-
menhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar
nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der
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Norm zu erkennen. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige
Gründe für die Annahme bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn
der Regelung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entste-
hungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus ihrem Zusam-
menhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Sind mehrere
Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen
Vorgaben am besten entspricht. Eine verfassungskonforme Auslegung
findet dabei im klaren Wortlaut und Sinn einer Gesetzesbestimmung ihre
Schranken (BGE 136 II 149 E. 3, BGE 136 III 373 E. 2.3; Urteil des Bun-
desgerichts 1C_156/2011 vom 15. Juli 2011 E. 3.5.1; Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A-827/2011 vom 14. März 2012 E. 2.5, A-7817/2010
vom 24. November 2011 E. 1.5).
2.5 Dem in Art. 8 BV verankerten Grundsatz der Rechtsgleichheit kommt
umfassende Geltung zu. Er ist von sämtlichen Staatsorganen in allen
Funktionen (Rechtssetzung und -anwendung) und auf sämtlichen Ebenen
der Staatstätigkeit (Bund, Kantone, Gemeinden) zu beachten. Das
Rechtsgleichheitsgebot verlangt, dass Gleiches nach Massgabe seiner
Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit un-
gleich zu behandeln ist (vgl. BGE 134 I 23 E. 9.1; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/
St. Gallen 2010, N 489 und 495). Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht besteht indes grundsätzlich nicht. Er wird nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung nur ausnahmsweise anerkannt, nämlich wenn
eine ständige rechtswidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde
vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht
von dieser Praxis abzuweichen gedenke (BGE 135 I 65 E. 5.6; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-152/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.2; ULRICH
HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaats-
recht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 770 ff.; HELEN KELLER, in:
Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.], Staatsrecht, Zürich/St. Gallen 2011, § 38
N 26).
3.
Vorliegend ist strittig, ob die Beschwerdeführerin mit ihren Anzeigen in
den Werbeprospekten der Wochen 06/2012 und 14/2012 die in Art. 42b
AlkG enthaltenen Werbebeschränkungen verletzt hat.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, sie lasse
rund ein Promille ihrer für Deutschland konzipierten Prospekte – wie ihre
deutschen Konkurrenten auch – im Schweizer Grenzgebiet verteilen. In
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der Schweiz würden wöchentlich mehrere tausend Prospekte mit Ange-
boten der Filiale B._ verteilt. In diesen Prospekten würden in der
Regel auf ca. 40 Seiten rund 600 unterschiedlichste Produkte beworben,
darunter auch vereinzelt Spirituosen. Alle Preisangaben seien in Euro
gehalten, und der Kauf der beworbenen Produkte sei ausschliesslich in
Deutschland möglich, ein Warenversand finde nicht statt.
Sie selbst und diverse deutsche Mitbewerberinnen verteilten ihre Pros-
pekte seit mindestens zehn Jahren auch im Schweizer Grenzgebiet, of-
fensichtlich handle es sich dabei um eine etablierte Praxis. Aus Kosten-
gründen und weil sich das beworbene Angebot auf deutschem Boden be-
finde, würden für die Bedienung des Schweizer Grenzgebiets ihres Wis-
sens keine separaten Prospekte erstellt und gedruckt.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Auslegung ergebe, dass der
Bund durch die Alkoholgesetzgebung allgemein und speziell durch
Art. 42b AlkG mässigend auf den Verkauf und, als Folge davon, auf den
Konsum gebrannter Wasser in der Schweiz einwirken wolle. Daraus müs-
se logischer- und konsequenterweise geschlossen werden, dass Art. 42b
Abs. 2 und 4 AlkG lediglich die Bewerbung von in der Schweiz erhältli-
chen Angeboten regle. Die Anwendbarkeit von Schweizer Werbebe-
schränkungen auf in der Schweiz nicht erhältliche Angebote, deren Ver-
kauf mit der inkriminierten Werbung dementsprechend auch nicht geför-
dert werde könne, sei systemwidrig und ziele ins Leere. Solches lasse
sich, entgegen den Ausführungen der Vorinstanz, nicht rechtfertigen und
entspreche nicht dem gesetzgeberischen Willen. Aus ähnlichen Überle-
gungen werde wohl auch in der Botschaft erwähnt, dass "die aus dem
Ausland stammende Werbung (Radio, Fernsehen, Zeitschriften) nicht er-
fasst werden könne", was zu einer gewissen Benachteiligung der Schwei-
zer Werbeträger führe. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz, ergebe sich
aus dieser Aussage in der Botschaft durchaus, dass die Werbeverbote
nur für Verkaufsstellen in der Schweiz gelten könnten, da die aus dem
Ausland stammende Werbung, die für im Ausland erhältliche Produkte
gemacht werde, gerade nicht vom AlkG erfasst werde. In ihrer Replik prä-
zisiert die Beschwerdeführerin, die beiden Voraussetzungen, dass sich
die Werbung an ein in der Schweiz befindliches Publikum richte und ein in
der Schweiz oder von der Schweiz aus erwerbliches Angebot betreffe,
müssten kumulativ erfüllt sein, damit sich die Werbung überhaupt auf
dem Schweizer Markt auswirken könne. Der vorliegende Sachverhalt sei
eben gerade nicht vergleichbar mit Werbebroschüren oder Internetwer-
bung, die explizit für Schweizer Kunden konzipiert worden seien, indem
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sie Preise in Schweizer Franken und Bestellmöglichkeiten enthielten. Die
öffentliche Gesundheit in der Schweiz sei aufgrund der beanstandeten
Werbung in keiner Art und Weise gefährdet.
Es könne hier auch nicht von Lockvogelangeboten gesprochen werden,
da keine vernünftig denkende Person lediglich aufgrund eines der bean-
standeten Angebote nach Deutschland fahre. Hinzu komme, dass ein Ab-
stützen darauf – wie es die Vorinstanz vorzuschlagen scheine –, ob mit
der Werbung potentielle Schweizer Käufer angesprochen würden, denen
es aufgrund ihres Wohnorts möglich wäre, eine deutsche Filiale der Be-
schwerdeführerin zu erreichen, zu grosser Rechtunsicherheit führen wür-
de, da niemand mehr wüsste, wo die Grenze zu ziehen wäre.
Interessant sei ein Vergleich mit der Praxis von Swissmedic und grenz-
nahen kantonalen Laboratorien bezüglich in der Schweiz gestreuter Wer-
bung ausländischer Anbieter. Gemäss telefonischer Auskunft eröffneten
diese Behörden bei Verstössen gegen die einschlägigen schweizerischen
Gesetzesbestimmungen nur ein Verfahren, wenn die Produkte auch in
der Schweiz erworben werden könnten.
Zusammengefasst ergebe sich, dass das AlkG die aus dem Ausland
stammende und ein Angebot im Ausland betreffende Werbung nicht regle.
Deren Anwendung auf die vorliegenden Inserate in den Werbeprospekten
der Beschwerdeführerin stelle somit eine Bundesrechtsverletzung im Sinn
von Art. 49 Bst. a VwVG dar.
Weiter rügt die Beschwerdeführerin, das Werbeverbot sei ein rechtswidri-
ger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV. Insbesondere die
Verhältnismässigkeit des Eingriffs sei vorliegend ganz offensichtlich nicht
gegeben. Es werde bestritten, dass ein Verbot der beanstandeten Wer-
bung geeignet sei, in signifikanter oder auch nur spürbarer Weise den
Kauf und Konsum gebrannter Wasser in der Schweiz zu beeinflussen.
Die mangelnde Eignung begründet die Beschwerdeführerin u.a. damit,
dass die verbotene Werbung nur einen verschwindend kleinen Teil der
schweizerischen Bevölkerung erreiche und in den übrigen Inseraten der
fraglichen Werbebroschüren geradezu untergehe. Ausserdem weist die
Beschwerdeführerin auch in der Replik nochmals darauf hin, es sei reali-
tätsfremd anzunehmen, dass eine Preisreduktion von € 2.-- für die
Schweizer Käuferschaft einen Anreiz biete, eine längere Autostrecke zu-
rückzulegen, um diesen Betrag auf einer einzigen, nicht zu verzollenden
Flasche Spirituosen einzusparen. Die Eingriffswirkung (Mehrauslagen für
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die Beschwerdeführerin von € 66'300.-- jährlich für den Druck spezieller
Werbebroschüren für die Schweiz) stünde im Übrigen in keinem vernünf-
tigen Verhältnis zu dem mit dem Verbot bezweckten, aber nicht erzielba-
ren Resultat.
Zudem verstosse das verfügte Werbeverbot gegen den Verhältnismässig-
keitsgrundsatz gemäss Art. 5 Abs. 2 BV und sei die Verfügung unzweck-
mässig und unangemessen.
3.2 Die Vorinstanz erklärt in ihrer Vernehmlassung, allein aus dem Um-
stand, dass in Art. 42b Abs. 2 und 4 AlkG nicht unterschieden werde, ob
sich der Verkaufspunkt in der Schweiz oder im Ausland befinde, bedeute
nicht, dass der Wortlaut der Bestimmung unklar sei. Ihrer Ansicht nach
bestehe kein Auslegungsbedarf, vielmehr ergebe sich der Geltungsbe-
reich der Werbebeschränkungen aus allgemein gültigen Rechtsgrundsät-
zen. Im Werberecht werde bei Werbung mit grenzüberschreitender Wir-
kung bezüglich der Frage des anwendbaren Rechts auf den international
gültigen Grundsatz der Territorialität abgestellt. Demnach sei auf Werbe-
massnahmen jenes Recht anwendbar, in dessen Geltungsbereich sie
sich auswirkten. Weil es sich bei den fraglichen Art. 42b Abs. 2 und 4
AlkG zudem um Verbotsnormen handle, seien auch die territorialen Re-
gelungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. Dezember
1937 (StGB, SR 311) massgebend. Dementsprechend beschränke sich
der Geltungsbereich der alkoholrechtlichen Werbeverbote nach Art. 3
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 104 StGB grundsätzlich auf das Schweizer
Hoheitsgebiet. Als Begehungsort gelte dabei sowohl der Ort, an dem die
Tat ausgeführt worden sei als auch der Ort, an dem der Erfolg eingetreten
sei (Art. 8 StGB). Rechtlich massgebend sei, dass die Werbewirkung bei
Schweizer Publikum auf Schweizer Territorium eintrete. Unerheblich sei,
dass die Abgabe der angepriesenen Ware nicht in der Schweiz erfolge
und auch keine Lieferung in die Schweiz vorgesehen sei. Diese
Rechtsauffassung stehe im Übrigen im Einklang mit dem Sinn und Zweck
der Werbebestimmungen des AlkG. Im Interesse einer wirksamen Verfol-
gung des gesundheitspolitischen Zwecks sei der Anwendungsbereich der
Werberestriktionen möglichst umfassend abzustecken.
Der von der Beschwerdeführerin angestellte Vergleich mit der Werbepra-
xis der Swissmedic und eines grenznahen Laboratoriums sei verfehlt.
Zum einen sei die behauptete Praxis der Swissmedic nicht bewiesen,
zum anderen beruhten die Werbeverbote auf unterschiedlichen Rechts-
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grundlagen. Somit sei erstellt, dass die strittige Spirituosenwerbung den
Werbebestimmungen des AlkG unterstehe.
Die Vorinstanz gelangt im Weiteren zum Ergebnis, die Werbebeschrän-
kungen nach Art. 42b Abs. 2 und 4 AlkG stellten keinen unzulässigen
Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit dar. In ihrer ausführlichen Begründung
verweist sie auf BGE 128 I 295, in dem das Bundesgericht im Rahmen
einer abstrakten Normenkontrolle geprüft habe, ob ein kantonalrechtli-
ches Werbeverbot für Spirituosen und Tabak mit den verfassungsrechtli-
chen Grundrechten vereinbar sei.
Zudem führt die Vorinstanz aus, die Werbebeschränkungen hätten keine
unzumutbaren finanziellen Auswirkungen für die Beschwerdeführerin und
das Verbot der Spirituosenwerbung sei zweckmässig. Zudem legt sie ein-
gehend dar, dass sie in den vergangenen Jahren wiederholt gegen aus-
ländische Detailhandelsketten vorgegangen sei, welche sich unzulässiger
Spirituosenwerbemethoden für das Schweizer Publikum bedient hätten.
Die fraglichen Inserate der Beschwerdeführerin stellten objektiv Wider-
handlungen gegen das alkoholrechtliche Verbot von Preisvergleichen
bzw. von Wettbewerben im Zusammenhang mit Spirituosen dar. Dement-
sprechend sei der Beschwerdeführerin zu Recht die Verbreitung der un-
zulässigen Spirituosenwerbung auf Schweizer Hoheitsgebiet untersagt
worden.
In der Duplik ergänzt die Vorinstanz, die Äusserungen der Beschwerde-
führerin seien widersprüchlich. Wenn sie durch die Werbemassnahmen
nicht eine gewisse Steigerung des Umsatzes in den grenznahen Filialen
erzielte, verzichtete sie aus betriebswirtschaftlichen Gründen zweifellos
auf die Bewerbung der Käuferschaft in der Schweiz. Voraussetzung für
die Anwendung der schweizerischen Werberechts auf den vorliegenden
Sachverhalt sei – entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin –
allein, dass sich die Werbewirkung auf Schweizer Territorium auswirke.
Ob die Werbung in erster Linie für das Schweizer Publikum konzipiert
worden sei, spiele keine Rolle. Es könne davon ausgegangen werden,
dass die Angebote so ausgestaltet worden seien, dass auch das Schwei-
zer Publikum davon angesprochen werde. Der Grundsatz der rechtsglei-
chen Behandlung gebiete die Anwendung der Schweizer Werbevorschrif-
ten auf Schweizer und deutsche Detailhändler gleichermassen.
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Des Weiteren legt die Vorinstanz nochmals ausführlich dar, dass sie ge-
gen weitere ausländische Anbieter vorgegangen sei, die illegale Spirituo-
senwerbung verbreitet hätten.
3.3 Die umstrittenen Anzeigen in den Werbeprospekten (Wochen 06/2012
und 14/2012) der Beschwerdeführerin präsentieren sich wie folgt:
Der Prospekt der Woche 06 enthält ein Inserat, in dem zwei Flaschen
Baileys abgebildet sind, im Wesentlichen mit folgendem Text: "Baileys
Original, Crème Caramel, Hazelnut oder Coffee 17/17/17/17 % Vol., jede
0,7-l-Flasche" "2,50 € gespart! gegenüber dem Normalpreis" "9,– 99
". Der
Hinweis "2,50 € gespart!" ist in einem roten Balken optisch deutlich her-
vorgehoben. Im selben Prospekt findet sich überdies eine Anzeige mit
dem Bild einer Flasche Jim Beam Bourbon Whiskey sowie einem weis-
sen Kühlschrank mit grossem Jim Beam-Logo auf der Türe. Dazu steht in
roter Schrift sowie in Grossbuchstaben: "JIM BEAM VERLOST SIEBEN
ORIGINAL SMEG KÜHLSCHRÄNKE!" (vgl. act. 8/2 S. 13 u. 15).
In der Broschüre der Woche 14 preist die Beschwerdeführerin – neben
dem Bild einer "Johnnie Walker Red Label" sowie einer "Bacardi Superi-
or" Flasche – an: "Bacardi Rum Superior, Black, Gold, Oakheart, Mojito,
Piña Colada oder Johnnie Walker Red Label 37,5/37,5/37,5/35/15/15/
40 % Vol., jede 0,7-l-Flasche" "2,00 € gespart! gegenüber dem Normal-
preis" "9,– 99
". Der Hinweis "2,00 € gespart!" ist auch in diesem Inserat in
einem roten Balken optisch hervorgehoben (vgl. act. 8/3 S. 18).
3.4 In erster Linie bestreitet die Beschwerdeführerin, dass der territoriale
Anwendungsbereich des schweizerischen Rechts und damit auch des
AlkG und insbesondere dessen Art. 42b ihre Werbebroschüren mit den
dargestellten umstrittenen Spirituosenwerbungen überhaupt erfasse.
3.4.1 Das AlkG selbst äussert sich nicht zu territorialen Fragen. Dem
Wortlaut von Art. 42b AlkG lässt sich weder entnehmen, dass die Werbe-
restriktionen nur für in der Schweiz erhältliche Produkte gälten, noch dass
sie auch anwendbar seien, wenn in der Schweiz für Produkte geworben
werde, die lediglich im Ausland erworben werden können.
3.4.2 Das öffentliche Recht kennt – im Gegensatz zum Privatrecht – kein
spezielles Kollisionsrecht, d.h. kein Recht, das regelt, welches Recht zur
Anwendung kommt, wenn ein Sachverhalt auch einen Bezug zu einer
anderen als der schweizerischen Rechtsordnung aufweist. Vielmehr gilt
das sogenannte Territorialitätsprinzip, wonach öffentliches Recht seine
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Rechtswirkungen nur in dem Staat entfaltet, der es erlassen hat (HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 357; vgl. ferner Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-7040/2009 vom 30. November 2011 E. 5.4.1). Dem Terri-
torialitätsprinzip entsprechend gilt das öffentliche Recht nur für Sachver-
halte, die sich im räumlichen Herrschaftsgebiet des jeweiligen rechtset-
zenden Gemeinwesens ereignen, wobei u.U. unklar sein kann, welchem
Gemeinwesen ein Sachverhalt zuzuordnen ist (HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O., N 359). In solchen Fällen stellt sich die Frage, an welche
Kriterien anzuknüpfen ist, um ein Rechtsverhältnis einem Gemeinwesen
zuzuordnen. Dabei besteht keine einheitliche Regelung, die für alle Be-
reiche des Verwaltungsrechts Anwendung findet, vielmehr gelten unter-
schiedliche Anknüpfungskriterien, wie beispielsweise der Wohnsitz, der
Ort der Ausübung bzw. der Auswirkungen einer Tätigkeit, der Ort der ge-
legenen Sache oder das Bürgerrecht (HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O.,
N 361).
Vorliegend ist umstritten, ob der Sachverhalt der Schweiz zuzuordnen ist.
Dementsprechend ist zu klären, welches in casu das relevante An-
knüpfungskriterium ist, das den Sachverhalt einem Gemeinwesen zuord-
net. Um die Frage zu beantworten, ob die schweizerische Alkoholgesetz-
gebung, des näheren Art. 42b AlkG, auf den vorliegend zu beurteilenden
Sachverhalt anzuwenden ist, gilt es also, dieses Anknüpfungskriterium,
d.h. das Sachverhaltselement, das sich in der Schweiz verwirklicht haben
muss, festzulegen.
3.4.3 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin ihre Werbeprospekte
nicht nur in Deutschland, sondern auch in mehrere tausend Haushalte im
grenznahen Gebiet der Schweiz verteilt hat. Die Werbung richtet sich so-
mit an schweizerische Konsumenten und wirkt sich auch in der Schweiz
aus, d.h. sie wird – auch – in der Schweiz zur Kenntnis genommen. Dem-
zufolge rechtfertigt es sich, den "Ort der Auswirkungen einer Tätigkeit" als
relevantes Anknüpfungskriterium festzulegen. Dieser befindet sich – wie
eben erwähnt – auf schweizerischem Territorium, weshalb Schweizer
Recht und damit auch die Werberestriktionen des AlkG zur Anwendung
gelangen.
3.4.4 Gleiches ergibt sich, worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist, aus
dem Vergleich mit anderen Schweizer Gesetzen. So wird im Werbe-
rechtskommentar ausgeführt, auf Werbemassnahmen sei jenes Recht
anwendbar, in dessen Geltungsbereich diese sich auswirkten. Werde eine
im Ausland konzipierte Werbung eines ausländischen Herstellers für
A-5763/2012
Seite 14
schweizerische Konsumenten konzipiert und hier gestreut, so müsse sie
schweizerischen Anforderungen genügen. Anders könne höchstens ent-
schieden werden, wenn die ausländische Werbung bloss zufällig, z.B. auf
dem Weg von hier abonnierten Zeitschriften, in die Schweiz gelange. Zu
Recht legten daher sowohl das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1987
über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) wie auch die Lauter-
keitskommission übereinstimmend fest, dass für die Beurteilung einer
Massnahme der kommerziellen Kommunikation das Recht des Staates
massgeblich sei, auf dessen Markt die Massnahme ihre Wirkung entfalte
(MARC SCHWENNINGER, in: Lucas David [Hrsg.], Werberecht Kommentar,
2. Aufl., Zürich 2010, N 6 zu Art. 1 UWG).
Das Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, dass es zumindest be-
züglich der hier strittigen Werbung für gebrannte Wasser keine Rolle
spielt, ob die Prospekte – wie die Beschwerdeführerin einwendet – für ih-
re deutschen Kunden und nicht für die Schweiz konzipiert worden sind.
Wesentlich ist, dass die Beschwerdeführerin ihre Werbung direkt und ge-
zielt an Schweizer Konsumenten gerichtet hat. Ob sie dies mit speziell für
die Schweiz konzipierten und produzierten Broschüren macht oder ob sie
dazu Prospekte verwendet, die sich in erster Linie an eine andere Kun-
dengruppe wenden, macht keinen Unterschied, ebenso wenig ob die
Preise in Schweizer Franken oder in Euro angegeben sind.
3.4.5 Eine Anknüpfung an den Ort der Auswirkung der Werbung korreliert
im Übrigen mit Ziel und Zweck von Art. 42b AlkG. So ist dem beschwer-
deführerischen Einwand, Art. 42b AlkG könne sich nicht gegen die Wer-
bung für ein Produkt richten, das nur im Ausland erhältlich sei, entgegen-
zuhalten, dass die Alkoholgesetzgebung in erster Linie mässigend auf
den Alkoholkonsum einwirken will. Das bereits in der Verfassung veran-
kerte zentrale Ziel der Alkoholgesetzgebung ist der Schutz der öffentli-
chen Gesundheit. Als eine wirksame Massnahme, dieses Ziel zu verwirk-
lichen, sah der Gesetzgeber die Einschränkung der Werbung (vgl. dazu
bereits die Ausführungen in der im vorliegenden Verfahren ergangenen
Zwischenverfügung vom 11. Dezember 2012 E. 5.2). Der Verpflichtung,
der Werbung als einem Mittel zur Steigerung des Alkoholkonsums
Schranken zu setzen, ist der Bund mit dem Erlass von Art. 42b AlkG
nachgekommen. Wie unter E. 2.3 ausgeführt, hat die Auffassung, es sei
mässigend auf den Alkoholkonsum einzuwirken, nichts an Aktualität ein-
gebüsst. Dementsprechend müssen die Werberestriktionen zugunsten
der Volksgesundheit möglichst umfassend angewandt werden. Die Wer-
beeinschränkungen von Art. 42b AlkG müssen also – nach Sinn und
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Seite 15
Zweck der Norm – für sämtliche Werbemittel gelten, die sich gezielt an
Schweizer Kunden richten. Ob die beworbenen Produkte schliesslich in
der Schweiz oder im Ausland gekauft werden, ist nicht in erster Linie von
Belang, da das mit den Werberestriktionen verfolgte Ziel – wie bereits ge-
sagt – der Schutz der öffentlichen Gesundheit ist und Art. 42b AlkG keine
wirtschaftspolitischen Motive oder ähnliche zugrunde liegen. Die Gesund-
heit der schweizerischen Bevölkerung ist durch in der Schweiz beworbe-
ne und im Ausland gekaufte Produkte gleich gefährdet, wie wenn das
Produkt in der Schweiz gekauft würde. Letztlich ist zur Beantwortung der
Frage, ob die Werberestriktionen gemäss Art. 42b AlkG verletzt werden,
ohnehin unerheblich, ob überhaupt die beworbenen Produkte dann auch
gekauft wurden oder nicht. Durch den genannten Gesetzesartikel soll al-
lein die Werbung sanktioniert werden, was sich – wie der Gesetzgeber
unterstellt – im Ergebnis mässigend auf den Alkoholkonsum auswirkt. Ob
eine einzelne Werbebotschaft den Verkauf von bzw. den Umsatz mit ge-
brannten Wassern im Einzelfall fördert, muss nicht nachgewiesen werden
(vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1336/2006 vom 2. Juli
2008 E. 5.3.2, A-6610/2009 vom 21. April 2010 E. 6.1, wonach bereits
das "Versprechen" von Vergünstigungen genügt, ob solche auch wirklich
gewährt werden, ist nicht entscheidend).
3.4.6 An der vorstehend dargestellten Einschätzung vermag der Einwand
der Beschwerdeführerin, im Heilmittelbereich würde bei Verstössen ge-
gen die Werbevorschriften nur ein Verfahren eröffnet, wenn die Produkte
auch in der Schweiz erworben werden könnten, nichts zu ändern. Insbe-
sondere hat die Beschwerdeführerin diese angebliche Praxis lediglich
behauptet; es ist ihr jedoch nicht gelungen, diese zu belegen oder nur
schon glaubhaft zu machen. Zudem bezieht sich die von der Beschwer-
deführerin behauptete telefonische Auskunft von Swissmedic nur auf
Werbung im Fernsehen, im Radio und in Zeitungen und nicht auf solche
in gezielt in der Schweiz verteilten Werbeprospekten. Ob die behauptete
Praxis im Heilmittelbereich im vorliegenden Fall überhaupt rechtsverglei-
chend herangezogen werden kann, ist unter diesen Umständen nicht zu
entscheiden.
3.4.7 Zusammenfassend geht die Beschwerdeführerin mit ihrer Behaup-
tung fehl, Art. 42b AlkG könne sich nur gegen Werbung richten, die ein
Produkt betreffe, das in der Schweiz oder von der Schweiz aus erworben
werden könne. Vielmehr ist das AlkG und damit dessen Art. 42b auf den
vorliegenden Sachverhalt anwendbar.
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Seite 16
3.5 Nachdem nun geklärt ist, dass das AlkG zur Anwendung gelangt, ist
noch darauf einzugehen, ob die Beschwerdeführerin mit ihren Inseraten
gegen die einschlägigen Bestimmungen verstossen hat.
3.5.1 Gemäss Art. 42b Abs. 2 AlkG sind u.a. preisvergleichende Angaben
verboten (vgl. E. 2.3). In den unter E. 3.3 beschriebenen Anzeigen ("Bai-
leys" und "Bacardi Rum etc.") hat die Beschwerdeführerin gebrannte
Wasser mit dem Hinweis "2,50 € [bzw. 2,00 €] gespart! gegenüber dem
Normalpreis" angepriesen. Damit hat sie preisvergleichende Angaben
gemacht, was verboten ist. Dies wird denn von der Beschwerdeführerin
auch nicht bestritten.
3.5.2 Nach Art. 42b Abs. 4 AlkG sind Wettbewerbe verboten, bei denen
gebrannte Wasser als Werbeobjekt oder Preis dienen oder ihr Erwerb
Teilnahmebedingung ist (vgl. E. 2.3). In dem ebenfalls unter E. 3.3 be-
schriebenen Inserat ("Jim Beam") hat die Beschwerdeführerin einen
Wettbewerb ausgeschrieben, in dem sieben Kühlschränke zu gewinnen
waren. Zwar ist festgehalten, dass die Teilnahmekarten beim Service-
Center der X.-Filialen erhältlich seien, weshalb der Erwerb einer Whiskey-
flasche nicht Teilnahmebedingung war und insofern kein Verstoss gegen
Art. 42b Abs. 4 AlkG vorliegt. Ebensowenig war der Whiskey selbst Wett-
bewerbspreis. Hingegen ist auf den Türen der Kühlschränke gross das
Logo von Jim Beam Whiskey angebracht. Demzufolge wird auf den Kühl-
schränken für den Whiskey geworben, weshalb ein gebranntes Wasser
als Werbeobjekt dient, was unzulässig ist. Auch dies wird von der Be-
schwerdeführerin nicht bestritten.
3.5.3 Die Beschwerdeführerin hat also mit den erwähnten Inseraten in ih-
ren Werbebroschüren 06/2012 bzw. 14/2012 Art. 42b Abs. 2 und 4 AlkG
verletzt. Es bleibt daher noch auf die weiteren Vorbringen der Beschwer-
deführerin einzugehen.
3.6
3.6.1 Die Beschwerdeführerin weist mehrfach darauf hin, sie selbst, aber
auch diverse deutsche Mitbewerber verteilten ihre Werbeprospekte seit
mindestens zehn Jahren im Schweizer Grenzgebiet. Es handle sich dabei
um eine etablierte Praxis. Falls sinnvoll und erforderlich, stünden Herr
Y._ (aktueller Geschäftsleiter X.-Filiale, B._) und/oder Herr
Z._ (ehemaliger Geschäftsleiter X.-Filiale, B._) für eine
Parteibefragung zu dieser langjährigen Praxis der Beschwerdeführerin
sowie ihrer deutschen Konkurrenz zur Verfügung.
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Seite 17
3.6.2 Soweit die Beschwerdeführerin damit eine Gleichbehandlung oder
vielmehr eine Gleichbehandlung im Unrecht geltend machen will, ist ihr
entgegenzuhalten, dass in casu die Voraussetzungen dafür offensichtlich
nicht gegeben sind. Wie bereits in der im vorliegenden Verfahren ergan-
genen Zwischenverfügung vom 11. Dezember 2012 dargelegt, hat die
Beschwerdeführerin zwar einzelne Verletzungen der Werbevorschriften
durch Mitbewerberinnen glaubhaft machen können, eine ständige rechts-
widrige Praxis der EAV konnte sie indes nicht darlegen (vgl. E. 6.3.1.3,
6.4.2 der Zwischenverfügung). Dementsprechend ist die zweite Voraus-
setzung für eine Gleichbehandlung im Unrecht (vgl. E. 2.5), nämlich dass
die EAV erkennbar an einer rechtswidrigen Praxis festhalten würde, erst
recht nicht erfüllt, und es erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.
Wenn die Beschwerdeführerin in Bezug auf ihre Geschäftsleiter der X.-
Filiale, B._ überhaupt einen Beweisantrag stellen wollte, sie ver-
langt die Parteibefragung nur "falls sinnvoll und erforderlich", so wäre die-
ser unter den gegebenen Umständen im Sinne einer antizipierten Be-
weiswürdigung abzuweisen (vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung: BGE
131 I 153 E. 3, 130 II 429 E. 2.1, 125 I 134 E. 6c/cc; statt vieler: Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-5814/2010 vom 8. Juli 2011 E. 1.2.2).
3.7
3.7.1 Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, das Werbeverbot sei ein
rechtswidriger Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV. Über-
dies verstosse das Werbeverbot gegen den Verhältnismässigkeitsgrund-
satz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BV, und die Verfügung sei unzweckmässig
und unangemessen.
3.7.2 Die Werbebeschränkungen sind in Art. 42b AlkG und damit in einem
Bundesgesetz verankert. Das Bundesverwaltungsgericht hat keine Mög-
lichkeit, diese Norm aufzuheben oder ihr die Anwendung zu versagen,
selbst wenn sie gegen die Verfassung verstossen sollte. Dies ergibt sich
aufgrund des Anwendungsgebots in Art. 190 BV (statt vieler: BGE 136 II
120 E. 3.5.1, 129 II 249 E. 5.4, mit weiteren Hinweisen; Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts A-2326/2012 vom 5. Februar 2013 E. 5.2,
A-310/2009 vom 7. Mai 2010 E. 5.2.5). Die Vorinstanz hat die Wirt-
schaftsfreiheit unter Hinweis auf BGE 128 I 295 ausführlich geprüft. In je-
nem Entscheid war jedoch – im Gegensatz zum vorliegenden Sachver-
halt – zu prüfen, ob eine kantonale Regelung mit den Grundrechten der
BV vereinbar sei. Soweit ein kantonales Gesetz zur Diskussion steht, ist
eine eingehende Prüfung der Verfassungsmässigkeit sinnvoll, da dort das
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Anwendungsgebot von Art. 190 BV nicht greift. Vorliegend erübrigt sich
eine weitere Prüfung, ob die Wirtschaftsfreiheit verletzt sei. Dementspre-
chend muss auch nicht entschieden und kann offen gelassen werden, ob
sich die Beschwerdeführerin als ausländische Mitbewerberin auf die Wirt-
schaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV berufen kann.
Ebenso verbleibt für Verhältnismässigkeitsüberlegungen immer dann kein
Raum, wenn eine Norm zwar als streng erscheinen mag, aber vom Bun-
desgesetzgeber so gewollt ist und innerhalb des diesem eröffneten Rege-
lungsermessens liegt (Urteil des Bundesgerichts 2C_703/2009 und
2C_22/2010 vom 21. September 2010 E. 4.4.2). Denn die rechtsanwen-
denden Behörden trifft auch hier das Anwendungsgebot von Art. 190 BV.
Sie dürfen von einer klar formulierten Vorschrift, deren Wortlaut auch dem
Sinn und Zweck der Regelung entspricht, nicht abweichen (BGE 131 II
217 E. 2.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2326/2012 vom
5. Februar 2013 E. 5.2).
Auch das Vorbringen, die Verfügung sei unzweckmässig und unange-
messen, verfängt nicht. Die Rüge der Unzweckmässigkeit und Unange-
messenheit kann nur zum Zuge kommen, wenn überhaupt ein Ermes-
senspielraum besteht. Vorliegend besteht kein solcher Ermessensspiel-
raum. Die Werberestriktionen von Art. 42b AlkG lassen gewisse Werbun-
gen schlicht nicht zu, unabhängig davon, wie sich ein solches Verbot im
Einzelfall auswirkt.
4.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin mit ih-
ren Inseraten gegen Art. 42b Abs. 2 und 4 AlkG verstossen hat. Demzu-
folge ist ihre Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
5.
Ausgangsgemäss hat die unterliegende Beschwerdeführerin die Verfah-
renskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Bei Streitigkeiten mit Ver-
mögensinteresse, wie vorliegend, richtet sich die Gerichtsgebühr in einem
ersten Schritt zwingend nach der in Art. 4 des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2] enthaltenen Streitwertskala (ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008,Rz. 4.17). Ausgehend vom Streit-
wert sowie aufgrund des Aufwands und der Schwierigkeit der Streitsache,
wobei miteinzubeziehen ist, dass bereits ein Zwischenentscheid betref-
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fend die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zu fällen war, rechtfer-
tigt es sich, die Verfahrenskosten auf Fr. 7'500.-- festzulegen (Art. 2 Abs.
1 in Verbindung mit Art. 4 VGKE). Diese sind mit dem von der Beschwer-
deführerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.-- zu verrechnen.
Den restlichen Betrag von Fr. 5'000.-- hat die Beschwerdeführerin nach
Rechtskraft des vorliegenden Urteils noch zu bezahlen.
Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1
VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario sowie Art. 7 Abs. 3
VGKE).
(Das Dispositiv ist auf der folgenden Seite.)
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