Decision ID: b51bfc1d-56b0-4786-aaea-56aee99a9b23
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1963,
ist
seit
dem 15.
Juni 2012
für den
Verein
Y._
in
Z._
tätig
(vgl.
Arbeitgeberbescheinigung,
Urk.
9
/
49
).
Am 13. Februar 2015 meldete sich der Versicherte beim regionalen
Arbeitsver
mitt
lungszentrum
(RAV)
A._
zur Stellenvermittlung im Um
fang von 100 % an und beantragte Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urk.
9
/
69
; Urk.
9/42
). Mit Verfügung vom 20. Februar 2015 (Urk. 9/52) ver
neinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch des Versicherten auf
Arbeits
losen
ent
schä
di
gung
ab dem 13. Februar 2015 infolge Nichterfüllung der Beitragszeit. Die da
gegen vom Versicherten am 16. März 2015 erhobene Einsprache (Urk. 9/55) wies die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit
Einspracheentscheid
vom
13. April 2015 ab (Urk. 9/66 = Urk. 2).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
13. April 2015
(Urk. 2) erhob der Ver
si
cherte
mit Eingaben vom
11. Mai 2015
(Urk. 1) und 15. Mai 2015 (
Urk.
5) Be
schwerde
und beantragte,
dieser sei aufzuheben und
es sei
ihm ab dem 13.
Fe
-
bruar
2015 eine Arbeitslosenentschädigung auszurichten (
Urk.
5 S. 2 Mitte)
. Die Arbeitslosenkasse
des Kantons Zürich
ersuchte mit Vernehmlassung vom
2
2.
Mai 2015 (
Urk.
8) und Stellungnahme vom 1
2.
Juni 2015 (
Urk.
12) um Ab
weisung der Beschwerde. Dies
wurde dem Versicherten am
19. Juni
2015 zur Kenntnis gebracht (Urk.
13
).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Eine versicherte Person hat gemäss Art. 8 Abs. 1
lit
. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) nur dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie die
Bei
tragszeit
erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten, sofern das Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Art. 9 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämt
liche Anspruchs
voraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG). Die Rahmenfrist für die
Bei
tragszeit
beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
1.2
Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus
geübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).
1.3
Nach Art. 23 Abs. 3
bis
AVIG ist ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme an einer von der öffentlichen Hand finanzierten
arbeitsmarktlichen
Massnahme erzielt, nicht versichert. Ausgenommen sind Massnahmen nach den Art. 65 und 66a AVIG.
Als
arbeitsmarktliche
Massnahmen im Sinne von Art. 23 Abs. 3
bis
AVIG gelten alle voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten
Integrations
massnahmen
(Art. 38 Abs. 1 AVIV).
1.4
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (
Art.
8
Abs.
1
lit
. a AVIG), wobei als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine
Vollzeitbe
schäftigung
sucht (
Art.
10
Abs.
1
AVIG), während teilweise Arbeitslosigkeit un
ter anderem dann vorliegt, wenn die versicherte Person eine Teilzeitbeschäfti
gung hat und eine Vollzeit- oder
eine
weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (
Art.
10
Abs.
2
lit
. b AVIG). Weiter ist vorausgesetzt, dass die versicherte Person
einen anrechenbaren Arbeitsausfall
erlitten hat (
Art.
8
Abs.
1
lit
. b AVIG). Der Arbeitsausfall ist gemäss
Art.
11
Abs.
1 AVIG anrechenbar, wenn er einen Ver
dienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Ar
beitstage dauert. Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der wöchentlichen Ar
beitszeit, die der Versicherte normalerweise während seines letzten Arbeitsver
hältnisses geleistet hat (
Art.
4
Abs.
1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung,
AVIV). Der Arbeits
ausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbe
itstage ausmacht (Art. 5 AVIV).
1.5
Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel auf Grund der im Beruf oder Erwerbszweig des Versicherten allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwi
schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit des Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungs
gemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufge
fordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstau
sf
all erleiden (BGE 107 V
59
E. 1
mit Hinweis
en
).
2.
2.1
Der Beschwerdeführer beantragte ab dem 13. Februar 2015 Arbeitslosen
-
entschädi
gung
. Damit läuft die Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 13. Februar 2013 bis zum 12. Februar 2015 (vgl. E. 1.1).
D
er Beschwerdeführer
war
während dieser Zeit (einzig)
als Taglöhner
für den Verein
Y._
tätig, dies seit Juni 2012 bis auf weiteres.
2.2
Die Beschwerdegegnerin
machte
im angefochtenen Entscheid
(
Urk.
2)
geltend
, dass
es sich beim gemeinnützigen Verein
Y._
um eine Sozialfirma handle, die sich die soziale und berufliche Integration erwerbsloser Menschen zum Ziel gesetzt habe und zumindest teilweise aus Unterstützungsbeiträgen der öffentlichen Hand und Beiträgen für die Integration finanziert werde. Dieses Beschäftigungsverhältnis gelte deshalb als nicht versichert, weshalb daraus keine Beitragszeit angerechnet werden könne (S. 3 Mitte). Abschliessend hielt die Beschwerdegegnerin fest, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf
Ar
beitslosenentschädigung
ohnehin verneint werden müsse, da er weiterhin in ei
nem Arbeitsverhältnis auf Abruf stehe (S. 3 unten; vgl. dazu auch Stellung
nahme vom 1
2.
Juni 2015,
Urk.
12).
2.3
Der Beschwerdeführer
hielt
in seiner Beschwerde (
Urk.
1)
fest
, dass
auch „nor
male“ Arbeitskräfte
ohne Integrationsbedarf
beim Verein
Y._
tätig sein könnten, ohne dass die Tätigkeit Integrationscharakter habe. Dies ergebe sich im Wesentlichen aus dem Stundenlohn, der demjenigen auf dem ersten Arbeits
markt entspreche (S. 5 unten). Wie im vom SECO beurteilten Fall seien die Ar
beiten (vor allem Umzugs- und Gärtnerarbeiten), die er für Kunden ausgeführt habe, auf einen tatsächlichen Bedarf zurückzuführen (und nicht, um ihn zu be
schäftigen oder zu integrieren; S. 6 oben).
Die Tätigkeit auf Abruf beim Verein
Y._
habe er nach dem Verlust seiner Vollzeitbeschäftigung angenom
men, weil er keine Vollzeitanstellung gefunden habe. Dies sei nicht freiwillig erfolgt, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit finanziell zu überbrücken. Die Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung sei erfolgt, weil der Verein
Y._
ihm immer weniger Arbeitsmöglichkeiten habe anbieten können (S. 6 f.).
3.
3.1
Die Frage, ob die beim Verein
Y._
geleistete Arbeitstätigkeit als
Beitrags
zeit
angerechnet werden kann, stellte sich bereits in einem anderen Fall, wie sich aus dem vorliegenden Mail-Verkehr zwischen der
Unia
Arbeitslosenkasse und dem Staatsekretariat für Wirtschaft SECO, Ressort
Arbeitsmarktmassnah
men
, ergibt (
Urk.
3/1). Darin
wurde festgehalten, dass der Versicherte die kon
kreten
Malerarbeiten auf dem ersten Arbeitsmarkt verrichtet habe, diese mithin auf einen tatsächlichen Bedarf zurückzuführen waren (und nicht vor allem um den Versicherten zu beschäftigen) und der Versicherte als Gegenleistung einen für Hilfsarbeiten branchen- und ortsüblichen Lohn bezogen habe. Dieser Sach
verhalt ist mit dem vorliegenden vergleichbar,
weshalb
auch hier wohl
eher von
einer beitragspflichtigen Beschäfti
gung
auszugehen
wäre
. Diese Fr
age kann in
dessen offen bleiben.
W
ie im Folgenden zu zeigen sein wird
, ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung aus einem anderen Grund zu verneinen
.
3.2
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer auch nach seiner Anmeldung bei der Arbeitslosenversicherung am 13. Februar 2015 weiterhin für den Verein
Y._
tätig war (
vgl. Lohnstatistik 2015,
Urk.
6/5; die Anmeldung erfolgte mit dem Vermerk „keine Aufträge“, Urk. 9/42
Ziff.
34
).
Bei der Tätigkeit für den Verein
Y._
handelt es sich zweifellos um eine Beschäftigung auf Abruf, wie sich auch aus der Arbeitgeberbescheinigung ergibt (vgl.
Urk.
9/49).
3.
3
Das Bundesgericht qualifiziert in ständiger Rechtsprechung ein Arbeitsverhält
nis auf Abruf, das nach dem Verlust einer Vollzeitstelle nicht freiwillig, sondern der Not gehorchend zur Überbrückung der Arbeitslosigkeit eingegangen worden ist, als Überbrückungstätigkeit und nicht als letztes Arbeitsverhältnis, das im Sinne von Art. 4
Abs.
1 AVIV für die Ermittlung des anrechenbaren Arbeits
ausfalls nach Art. 11 AVIG massgebend ist
.
Dort, wo indessen ein Arbeitsver
hältnis auf Abruf, das die versicherte Person anfänglich in Wahrnehmung ihrer Schadenminderungspflicht zur Überbrückung eingegangen war, eine gewisse Zeit angedauert hat, kann nach der Rechtsprechung nicht mehr von einer Über
brückungstätigkeit gesprochen werden, sondern es ist davon auszugehen, dass die neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität geworden ist
(BGE 139 V 259 E. 5.1 mit Hinweisen).
Indiz für eine nun als normal zu qualifi
zierende Arbeitszeit ist eine länger als ein Jahr andauernde Tätigkeit auf Abruf, mit der Folge, dass
die versicherte Person
während der Zeit,
während der
sie
nicht zur Arbeit aufgefordert wird, keinen anrechenbaren Arbeitsausfall mehr erleidet
(
Rz
B97b
des Kreisschreibens des SECO über die
Arbeitslosenentschädi
gung
in der ab
Oktober 2012
gültigen Fassung,
AVIG-Praxis ALE).
3.4
Im vorliegenden Fall kann nicht mehr von einer Überbrückungstätigkeit gespro
chen werden,
war
der Beschwerdeführer
im Zeitpunkt der Anmeldung
doch seit mehr als
zweieinhalb Jahren für den Verein
Y._
tätig.
Somit gilt die Rechtsprechung, wonach
der Arbeits- und Verdienstausfall grundsätzlich nicht anrechenbar ist
(vgl. E. 1.5)
3.
5
Vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit
kann
nach der Rechtsprechung
abgewi
chen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Der Beobachtungszeitraum kann dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er muss umso länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (Thomas Nussbaumer, Arbeits
losenversicherung, in: Schweizerisches Bun
desverwaltungsrecht, SBVR, Band XIV,
Soziale Sicherheit, 2. Auflage 2007,
Rz
152
; BGE 107 V 59 E. 1
).
Gemäss
Rz
B97
der AVIG-Praxis ALE
dürfen, damit
von einer Normalarbeitszeit ausgegangen wer
den kann, die Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten des Arbeitsverhältnisses im Beobachtungszeitraum von 12 Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchs
tens 20
%
nach unten oder nach oben ausmachen
.
Bei einem Beobachtungs
zeitraum von 6
Monaten beträgt die höchstens zulässige
Beschäftigungs
schwankung
10
%
. Übersteigen die Beschäftigungsschwankungen bereits in ei
nem Monat die höchstens zulässige Abweichung, kann nicht mehr von einer Normalarbeitszeit gesprochen werden
(
Rz
B97).
3.6
Vorliegend zeigen d
ie
Lohnstatistiken der Jahre 2014 und 2015 (im Anhang zu
Urk.
9/50), dass starke Beschäftigungsschwankungen bestehen. So erzielte der Beschwerdeführer beispielsweise im Mä
rz 2014
mit 81.75 Arbeitsstunden
einen Nettolohn von Fr.
1‘834.25 und im November 2014
mit 90.5 Stunden
einen sol
chen von
Fr.
1‘945.5
0.
Demgegenüber konnte er in den Monaten August und September 2014 ein Nettoeinkommen von
Fr.
4‘256.13
bei 200.25 Arbeitsstun
den
respektive
Fr.
4‘504.88
bei 199.25 Stunden
erwirtschaften.
Mit Blick auf d
iese Zahlen
steht fest
, dass die Abweichungen zum Gesamtjahresmittel zu gross
sind
und damit die praxisgemässen Voraussetzungen für das Abstellen auf die effektive (durchschnittliche) Arbeitszeit als Referenzgrösse für die Bestim
mung des anrechenbaren Arbeitsausfalls nicht gegeben sind.
Demzufolge hat der Beschwerdeführer ab
dem 1
3.
Februar 2015
mangels anre
chenbaren Arbeitsausfalls keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde
.