Decision ID: d3d00ecf-a1a2-51cb-8c9d-c3f1e14ac978
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer suchte am 11. Oktober 2013 in der Schweiz um
Asyl nach. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2013 trat die Vorinstanz in An-
wendung von Art. 31a Abs. 1 Bst b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch
nicht ein und wies ihn aus der Schweiz nach Italien weg.
A.b Die gegen diesen Nichteintretensentscheid erhobene Beschwerde
vom 16. Dezember 2013 wies das Bundesverwaltungsgericht mit
Urteil E-7078/2013 vom 20. März 2014 rechtskräftig ab.
B.
Mit Eingabe vom 10. März 2015 ersuchte der Beschwerdeführer durch sei-
nen Rechtsvertreter beim SEM um Wiedererwägung der Verfügung vom 2.
Dezember 2013. Dabei machte er geltend, mit der Geburt seines mit
B._ (N (...)) gemeinsamen Kindes am (...) Dezember 2014 verfüge
er mit dem Kind über eine enge Bezugsperson in der Schweiz, welche zur
Kernfamilie zähle und unter die Definition von "Familienangehörigen" ge-
mäss Art. 2 Bst. g der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien
und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung ei-
nes von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mit-
gliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neu-
fassung), ABl. L 180/31 vom 29.6.2013 (nachfolgend Dublin-III-VO) falle.
Das Asylverfahren seiner Lebenspartnerin und des gemeinsamen Kindes
werde in der Schweiz durchgeführt. Er lebe seit seiner Einreise in die
Schweiz in einer Wohngemeinschaft mit der Kindsmutter und dem Kind. Es
sei daher das Asylverfahren des Beschwerdeführers in der Schweiz durch-
zuführen. Zur Untermauerung seiner Anliegen reichte der Beschwerdefüh-
rer eine Geburtsbestätigung des Zivilstandesamtes C._ vom (...)
Januar 2015 und ein Abstammungsgutachten vom (...) Februar 2015 zu
den Akten.
C.
Mit Verfügung vom 18. März 2015 wies das SEM das Wiedererwägungs-
gesuch ab und erklärte seine Verfügung vom 2. Dezember 2013 als rechts-
kräftig und vollstreckbar. Gleichzeitig auferlegte es dem Beschwerdeführer
eine Gebühr von Fr. 600.–. Zudem stellte es fest, einer allfälligen Be-
schwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. Auf die Begründung
wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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D.
Mit vorab per Telefax eingereichter Eingabe vom 10. April 2015 an das
Bundesverwaltungsgericht beantragte der Beschwerdeführer durch seinen
Rechtsvertreter die Aufhebung der Verfügung des SEM vom 18. März 2015
und die Anweisung an die Vorinstanz, es sei auf das Wiedererwägungsge-
such einzutreten und das Asylverfahren in der Schweiz durchzuführen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der aufschie-
benden Wirkung, um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung, um
Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und um Beiordnung
des Rechtsvertreters als unentgeltlicher Rechtsbeistand. Gleichzeitig
reichte er einen ärztlichen Bericht des Ambulatoriums für Folter- und
Kriegsopfer vom (...) April 2015 zu den Akten.
E.
Die Instruktionsrichterin setzte mit Telefax vom 10. April 2015 den Vollzug
der Wegweisung gestützt auf Art. 56 VwVG einstweilen aus.
F.
Am 24. April 2015 wurde eine Unterstützungsbestätigung vom 20. April
2015 eingereicht.
G.
Mit vorab per Telefax eingereichten Eingabe vom 5. Juni 2015 wurden eine
Unterstützungsbestätigung betreffend die Partnerin des Beschwerdefüh-
rers sowie ein Brief von deren Rechtsvertreterin eingereicht, aus dem her-
vorgeht, dass der Partnerin und ihren Kindern in der Schweiz Asyl gewährt
worden sei. Gleichzeitig wurde eine Kostennote eingereicht.
H.
Am 10. Juni 2015 reichte der Rechtsvertreter eine Kopie der Verfügung des
SEM vom 27. Mai 2015 betreffend die Ehefrau und die Kinder des Be-
schwerdeführers zu den Akten.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
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von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Nachdem gemäss Lehre und Praxis Wie-
dererwägungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung
auf dem ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist
das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Re-
gel und auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1
BGG).
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1
AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist
– unter Vorbehalt der nachfolgenden Erwägungen – einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die Durchführung
eines Schriftenwechsels verzichtet.
4.
Das Wiedererwägungsverfahren ist im Asylrecht spezialgesetzlich geregelt
(vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entsprechendes Gesuch ist dem SEM innert
30 Tagen nach Entdeckung des Wiedererwägungsgrundes schriftlich und
begründet einzureichen; im Übrigen richtet sich das Verfahren nach den
revisionsrechtlichen Bestimmungen von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1
AsylG).
In seiner praktisch relevantesten Form bezweckt das Wiedererwägungs-
gesuch die Änderung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung an eine
nachträglich eingetretene erhebliche Veränderung der Sachlage (vgl. Ent-
scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
[EMARK] 1995 Nr. 21 E. 1 S. 202 ff.). Falls die abzuändernde Verfügung
unangefochten blieb – oder ein eingeleitetes Beschwerdeverfahren mit ei-
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nem blossen Prozessentscheid abgeschlossen wurde – können auch Re-
visionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen (zum so-
genannten «qualifizierten Wiedererwägungsgesuch» vgl. etwa EMARK
2003 Nr. 17 E. 2.a S. 103 f. m.w.H. und BVGE 2013/22).
5.
Nachdem das SEM das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers
materiell behandelt hat und – entgegen des diesbezüglichen Antrags in der
Beschwerdeschrift – darauf eingetreten ist, hat das Bundesverwaltungsge-
richt zu prüfen, ob die Vorinstanz in zutreffender Weise das Bestehen des
geltend gemachten Wiedererwägungsgrundes verneint und an ihrer ur-
sprünglichen Verfügung vom 2. Dezember 2013 festgehalten hat, wobei
praxisgemäss der sich präsentierende Sachverhalt im Urteilszeitpunkt
massgebend ist.
6.
Prozessgegenstand bei einem Wiedererwägungsgesuch hinsichtlich eines
gestützt auf Art. 31a Bs. 1 Bst. b AsylG gefällten Nichteintretensentschei-
des (Dublin-Verfahren) kann lediglich die Frage bilden, ob sich seit Ab-
schluss des ordentlichen Verfahrens eine nachträglich veränderte Sach-
lage respektive Gründe nach Art. 66 Abs. 2 VwVG im Hinblick auf die
staatsvertragliche Zuständigkeit des fraglichen Mitgliedstaates (vorliegend
Italien) oder hinsichtlich Völkerrechtskonformität einer Wegweisung dorthin
beziehungsweise humanitären Gründen nach Art. 29a Abs. 3 der Asylver-
ordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) ergeben haben.
7.
7.1 Das SEM begründete seine Verfügung damit, es könne, wie in der Ver-
fügung vom 2. Dezember 2013 und im Urteil BVGer E-2514/2014 (die
Kindsmutter betreffend) festgestellt worden sei, nicht von einer dauerhaf-
ten Beziehung des Beschwerdeführers mit seiner Partnerin B._ im
Sinne von Art. 2 Bst. g Dublin-III-VO gesprochen werden. Weiter spreche
die erfolgte Vaterschaftsanerkennung nicht gegen eine Wegweisung des
Beschwerdeführers nach Italien. Aufgrund des noch jungen Alters des Kin-
des und der erst seit einem Jahr bestehenden Partnerschaft mit der Kinds-
mutter führe eine Überstellung des Beschwerdeführers nach Italien zu kei-
ner Verletzung des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die
Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107). Eine solche würde zudem einen re-
gelmässigen persönlichen Kontakt zu dessen Kind nicht verunmöglichen.
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Es seien auch keine humanitären Gründe feststellbar, die einen Selbstein-
tritt von Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO i.V.m. Art. 29a Abs. 3 der Asylverord-
nung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) rechtfertigen würden.
7.2 In der Rechtsmitteleingabe wird dazu geltend gemacht, es seien beim
Beschwerdeführer eine posttraumatische Belastungsstörung und eine mit-
telgradig depressive Episode diagnostiziert worden. Er befinde sich seit
dem 22. Januar 2015 in psychiatrisch-psychotherapeutischer Behandlung.
Er und seine Partnerin hätten sich in der Türkei im Mai/Juni 2013 kennen-
gelernt und würden sich damit seit zwei Jahren kennen. Zudem würden sie
in einer gemeinsamen Wohnung leben. Aufgrund der Geburt ihres gemein-
samen Kindes im Dezember 2014 könne nicht mehr von einer unverbindli-
chen und ungewissen Beziehung ausgegangen werden. Daran vermöge
die Heirat der Beschwerdeführerin mit einem anderen Mann im Jahre 2009,
– dieser sei extrem gewalttätig gewesen – die Ernst- und Dauerhaftigkeit
der heutigen Beziehung nicht in Zweifel zu ziehen. Mit der Überstellung
des Beschwerdeführers nach Italien drohe daher eine Verletzung von Art.
8 EMRK. Die Vorinstanz hätte im Wiedererwägungsverfahren die Zustän-
digkeit gemäss Dublin-III-VO überprüfen müssen. Durch die Geburt des
Kindes lebe nun ein Mitglied der Kernfamilie des Beschwerdeführers in der
Schweiz und es sei Art. 2 Bst. g Dublin-III-VO anzuwenden. Die Zuständig-
keit liege daher gemäss Art. 9 Dublin-III-VO bei der Schweiz, da der Be-
schwerdeführer mit seinem Kind einen hier aufenthaltsberechtigten Fami-
lienangehörigen habe. Sollte das Gericht diese Ansicht nicht teilen, habe
die Schweiz gestützt auf Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO i.V.m. Art. 8 EMRK auf
das Asylgesuch des Beschwerdeführers mittels Selbsteintritt einzutreten,
ansonsten das Recht auf Familienleben verletzt wäre. Gleichzeitig wird auf
BVGE 2013/24 hingewiesen. Eine Trennung von seinem Kind und der
Kindsmutter hätte zudem auf diesen eine destabilisierende Wirkung.
8.
8.1 Die Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO, wonach
bei der Bestimmung des Mitgliedstaates von der Situation auszugehen ist,
die zu dem Zeitpunkt gegeben war, zu dem der Asylbewerber seinen An-
trag zum ersten Mal in einem Mitgliedstaat gestellt hat (sog. Versteine-
rungsprinzip; vgl. Christian FILZWIESER/SPRUNG, Dublin III-Verordnung,
Stand: 1.2.2014 K4 zu Art. 7).
8.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil E-7078/2013 vom
20. März 2014 die vorinstanzliche Verfügung bestätigt, wonach Italien zur
Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens (Art. 31a Bs. 1 Bst.
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b AsylG) staatsvertraglich zuständig ist (vgl. E. 6.1). Diese wurde im dama-
ligen Beschwerdeverfahren auch nicht in Frage gestellt.
8.3 Aus den Akten geht weiter hervor, dass der Beschwerdeführer am
11. Oktober 2013 – von Italien herkommend – erstmals in der Schweiz um
Asyl ersucht hat. Zu diesem Zeitpunkt konnte aufgrund der Aussagen des
Beschwerdeführers und von Frau B._ von einer engen Bindung, in-
dessen (noch) nicht von einer Beziehung ausgegangen werden, welche
unter den Begriff der Familie hätte subsumiert werden können (vgl. Urteil
E-7078/2013 E. 6.3 und Akten A5/11 S. 3).
8.4 Zwar wird in den Erwägungsgründen der Dublin-III-VO 14 und 15 fest-
gehalten, dass der Achtung des Familienlebens eine vorrangige Bedeu-
tung zukomme. Mit der gemeinsamen Bearbeitung der von den Mitgliedern
einer Familie gestellten Anträge auf internationalen Schutz durch ein und
denselben Mitgliedstaat kann sichergestellt werden, dass die Anträge sorg-
fältig geprüft werden, diesbezügliche Entscheidungen kohärent sind und
dass die Mitglieder eine Familie nicht voneinander getrennt werden.
Indessen ist in Art. 2 Bst. g Dublin-III-VO klar definiert, wer als Familienan-
gehöriger anzusehen ist, Ehegatten, Lebenspartner sowie minderjährige
Kinder. Der Einleitungssatz beinhaltet zudem zwei Grundvoraussetzungen,
nämlich erstens, dass zur Familie im Sinne von Dublin III nur im Hoheits-
gebiet anwesende Menschen zählen – was vorliegend erfüllt wäre – und
zweitens, dass die Familie schon im Herkunftsland bestanden haben muss
– was vorliegend nicht der Fall ist – (vgl. FILZWIESER/SPRUNG, a.a.O., K 23
zu Art. 2). Der Beschwerdeführer kann sich gestützt auf die Geburt des mit
seiner Partnerin gemeinsamen Kindes im Dezember 2014 auch nicht auf
Art. 2 Bst. g Dublin-III-VO berufen respektive vermag dieser Umstand an
der Zuständigkeit Italiens nichts zu ändern.
Überdies fällt vorliegend auch eine Anwendung von Art. 9 Dublin-III-VO
ausser Betracht, da die Partnerin des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt
dessen Asylgesuches noch keinen Status mit internationalem Schutz hatte.
8.5 Aufgrund des Gesagten ist die grundsätzliche Zuständigkeit Italiens im
Sinne von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO weiterhin gegeben. Diese ist im vor-
liegenden Wiedererwägungsverfahren nicht mehr weiter zu prüfen.
9.
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9.1 Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO
beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staa-
tenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn
er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prü-
fung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintritts-
recht), wobei diese Bestimmung nicht direkt anwendbar ist, sondern nur in
Verbindung mit einer anderen Norm des nationalen oder internationalen
Rechts angerufen werden kann (vgl. BVGE 2010/45 E. 5). Art. 29a Abs. 3
AsylV1 sieht vor, dass das BFM aus humanitären Gründen ein Gesuch be-
handeln kann, auch wenn nach den Kriterien der Dublin II-VO bzw. Dublin
III-VO ein anderer Staat zuständig ist, wobei diese Bestimmung der Be-
hörde einen gewissen Ermessensspielraum lässt und restriktiv auszulegen
ist (vgl. BVGE 2011/9 E. 4.1, BVGE 2012/4). Es gibt andererseits auch
Fälle, in denen die Durchsetzung der nach der Dublin-III-VO festgelegten
Zuständigkeit einen Verstoss gegen Normen des Völkerrechts, wie insbe-
sondere das flüchtlingsrechtliche Refoulement-Verbot nach Art. 33 FK, die
menschenrechtlichen Garantien der EMRK, der UNO-Pakt II (SR 0.103.2)
oder die FoK (SR 0.105), bedeuten würde (vgl. BVGE 2013/24; Filzwie-
ser/Sprung, a.a.O., K 2 zu Art. 17). In einem solchen Fall besteht ein ein-
klagbarer Anspruch auf Ausübung des Selbsteintrittsrechts (vgl. BVGE
2010/45 E. 7.2).
9.2 Aufgrund der erwähnten Partnerschaft des Beschwerdeführers und der
Geburt eines gemeinsamen Kindes ist im Folgenden zu untersuchen, ob
bei einer Überstellung des Beschwerdeführers nach Italien eine Verletzung
internationalen öffentlichen Rechts drohen würde, welche die Schweiz zur
Anwendung der Souveränitätsklausel und zur Prüfung des Asylgesuchs
verpflichten würde.
9.3 Art. 8 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens.
9.4 Alle Mitgliedstaaten, die gleichzeitig Signatarstaaten der EMRK sind,
sind gehalten, die Dublin-III-VO im Einklang mit diesem Vertragswerk und
mithin auch mit Art. 8 EMRK umzusetzen. So trifft den befassten Staat die
völkerrechtliche Pflicht, die Souveränitätsklausel anzuwenden, wenn die
Einheit der Familie gemäss Art. 8 EMRK durch einen Entscheid, einen Asyl-
antrag nicht zu prüfen und die antragstellende Person in den grundsätzlich
zuständigen Staat zu überstellen, gefährdet wird (FRANCESCO MAIANI,
L'unité familiale et le système de Dublin – Entre gestion des flux migratoires
et respect des droits fondamentaux, Basel 2006, S. 278 ff. und S. 297).
http://links.weblaw.ch/BVGE-2010/45 http://links.weblaw.ch/BVGE-2011/9 http://links.weblaw.ch/BVGE-2010/45 http://links.weblaw.ch/BVGE-2010/45
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9.5 Angesichts dessen, dass der Beschwerdeführer und seine Partnerin
seit ihrem Kennenlernen in der Türkei im Mai/Juni 2013 zusammen sind
und seit ihrer Einreise in die Schweiz im Oktober 2013 zusammen in einer
gemeinsamen Wohnung leben, kann von einem bereits längere Zeit an-
dauernden Zusammenleben in einer dauerhaften, eheähnlichen Gemein-
schaft beziehungsweise einer nahen, echten und tatsächlich gelebten Be-
ziehung im Sinne von Art. 8 EMRK gesprochen werden (vgl. BVGE 2008
Nr. 47 E. 4.1.1. und EMARK 1993 Nr. 24). Hinzu kommt, dass im Dezember
2014 ein gemeinsames Kind geboren worden ist. Aus diesen Gründen
kann im heutigen Zeitpunkt vom Bestehen einer Familie im Sinne von Art.
8 Abs. 1 EMRK ausgegangen werden.
9.6 Damit stellt sich die Frage nach einem wiedererwägungsweisen Selbst-
eintritt gemäss Art. 17 Abs. 1 Dublin-III-VO. Aufgrund der hievor gemachten
Feststellungen kommt das Bundesverwaltungsgericht vorliegend zum
Schluss, dass mit der nunmehr als dauerhaft zu bezeichnenden Partner-
schaft und der Geburt des gemeinsamen Kindes des Beschwerdeführers
und seiner Partnerin eine wesentliche Veränderung des rechtserheblichen
Sachverhalts vorliegt und als Folge davon eine Überstellung des Be-
schwerdeführers nach Italien mit Art. 8 EMRK nicht vereinbar wäre. Des-
halb sind vorliegend die Voraussetzungen für einen völkerrechtlich gebo-
tenen Selbsteintritt der Schweiz gegeben.
10.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefoch-
tene Verfügung aufzuheben. Die Vorinstanz wird angewiesen, sich für die
Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig zu erklä-
ren und das Asylverfahren in der Schweiz durchzuführen.
11.
11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), wodurch die Gesuche um Verzicht auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses und um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gegenstandslos werden.
11.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens
in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Das Bundes-
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verwaltungsgericht erachtet den in der Kostennote vom 5. Juni 2015 aus-
gewiesenen Aufwand für das Beschwerdeverfahren als angemessen und
den veranschlagten Stundenansatz von Fr. 300.- als reglementskonform
(vgl. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Be-
messungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) ist dem Beschwerdeführer zulasten
der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1'701.65 (in-
klusive Auslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen. Mit der Zusprechung
dieser Parteientschädigung wird auch das Gesuch um Beiordnung eines
amtlichen Anwalts gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG gegenstandslos.
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