Decision ID: 2bacc69a-0d6b-54fc-9f7c-081022f800f6
Year: 2011
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il 20 ottobre 2010 la (in seguito: _) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di fornitura e posa di circa 292 finestre e portefinestre vetrate occorrenti al nuovo centro diurno e foyer per disabili adulti al mapp. _ di Bellinzona (FU n. _).
Il bando di concorso stabiliva che alla gara erano ammesse le sole ditte operanti nel ramo della falegnameria o della metalcostruzione, nonché quelle specializzate in serramenti. Specificava inoltre che il consorzio era vietato, che il subappalto era ammesso unicamente per le finestre del piano cantina limitatamente alle opere da vetraio e che i lavori sarebbero stati aggiudicati al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
1.
Prezzo 40%
2.
Attendibilità dei prezzi di offerta 20%
3.
Idoneità del prodotto proposto dall'imprenditore 15%
4.
Struttura dell'imprenditore 10%
5.
Referenze 10%
6.
Formazione apprendisti 5%
Il capitolato d'appalto precisava dal canto suo che i serramenti avrebbero dovuto avere le caratteristiche tecniche necessarie (in particolare dal profilo del coefficiente di trasmittanza termica) per consentire all'edificio di ottenere la certificazione MINERGIE e indicava i prodotti di riferimento scelti all'uopo dalla committente (INTERNORM e GAWO, con allegate schede descrittive), dando facoltà ai concorrenti di proporre alternative, a condizione che queste avessero requisiti tecnici pari o superiori agli infissi individuati dalla stazione appaltante (vedi pos. 131 e 151 disposizioni particolari CPN 102). Nel modulo CPN 371 finestre, alla pos. R 039.200, era peraltro fatto obbligo ai concorrenti di allegare tutte le schede tecniche degli eventuali prodotti analoghi offerti certificate da un istituto riconosciuto CH e/o UE, con l'avvertenza che oggetti non idonei o la cui idoneità non fosse oggettivamente verificabile avrebbero invalidato l'offerta.
Nel bando era segnalato chiaramente che contro i documenti di concorso era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno ha tuttavia impugnato gli atti di gara.
B.
Nel termine prestabilito sono pervenute alla committente le offerte di cinque ditte, per importi compresi fr. 1'130'865.25 e fr. 1'340'315.10.
Esperite le necessarie valutazioni, il 6 dicembre 2010 la CO 2 ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 98.33 punti.
C. Contro la predetta decisione la RI 1, quarta classificata con 76.24 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha rilevato che la deliberataria intende acquistare prodotti finiti all'estero per poi occuparsi unicamente della loro posa. L'esecuzione della parte principale e caratteristica della commessa sarebbe dunque delegata a terzi, disattendendo chiaramente il divieto di subappalto sancito dalla legge e ribadito dalle regole concorsuali. Donde la necessità di assegnarle i lavori, essendo l'unica concorrente che fabbricherebbe in proprio tutti i serramenti richiesti dal capitolato di appalto e che avrebbe presentato un'offerta interamente aderente alle prescrizioni di gara.
D. In sede di risposta l'ULSA e la CO 2 si sono opposte all'accoglimento dell'impugnativa, annotando tra l'altro che nessun concorrente ha previsto subappalti vietati. Nemmeno l'aggiudicataria, che ha offerto prodotti conformi, del tutto analoghi a quelli finiti di riferimento indicati nel capitolato di appalto.
Ad identica conclusione è pervenuta la CO 1, la quale ha rilevato in specie che nessuna ditta svizzera è attualmente in grado di fabbricare in tempi brevi serramenti con le caratteristiche tecniche richieste dalla committente. Anch'essa - pur essendo una della più grandi falegnamerie del cantone attiva nella produzione in proprio di finestre legno-metallo e porte - si è quindi affidata ad una società tedesca per poter fornire entro i termini stabiliti i particolari elementi vetrati ad alta isolazione scelti dai progettisti dell'opera.
E. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).
I fatti rilevanti per il giudizio sono sostanzialmente incontestati. Nemmeno l'insorgente postula l'adozione di particolari prove.
2.
2.1. Notoriamente, soltanto le offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione.
Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 lett. a e c LCPubb). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (art. 40 cpv. 1 regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella
mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STA 52.2010.255 del 13 settembre 2010).
Queste regole valgono tanto nei concorsi retti dalla LCPubb, quanto in quelli fondati sul
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3).
2.2.
Il divieto di subappalto sancito dall'art. 24 LCPubb è essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia assoluto.
L
'art. 36
RLCPubb/CIAP stabilisce infatti che gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto.
In tale evenienza
gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010, 52.2006.86 del 13 aprile 2006).
3. Nell'evenienza concreta, il capitolato d'appalto definiva in modo concreto, preciso e completo l'oggetto della prestazione messa a concorso. Esso stabiliva esattamente il numero e soprattutto le caratteristiche tecniche delle finestre e delle portefinestre occorrenti al nuovo centro dedotto in edificazione dalla CO 2. Ma non solo. Per illustrare ai concorrenti la tipologia dei serramenti richiesti, atta a garantire un basso coefficiente di trasmittanza termica ed il rilascio della certificazione MINERGIE per l'intero edificio divisato dalla committente come condizione imprescindibile di aggiudicazione della commessa (vedi pos. 131 e 151 disposizioni particolari CPN 102, nonché pos. R 039.100 CPN 371 finestre), il capitolato contemplava indicativamente quattro prodotti di riferimento fabbricati da aziende leader del settore (finestre Varion 4, Thermo 3 e Solion della INTERNORM; portafinestra alzante scorrevole WinLux della GAWO Gasser AG) e in allegato forniva agli interessati le schede tecniche complete di questi articoli. Questo, giova ribadirlo, unicamente per fornire ai concorrenti informazioni puntuali circa le peculiarità tecniche minime che avrebbero dovuto avere i serramenti.
Il capitolato - come preannunciato nel bando - vietava il consorzio e non ammetteva il subappalto, tranne che per le opere da vetraio inerenti le finestre in PVC dei locali tecnici del cantinato (senza certificazione MINERGIE; vedi pos. 261.101 CPN 102). Questa impostazione restrittiva del concorso, di cui la committente non ha verosimilmente scorto le conseguenze, comportava l'obbligo per i concorrenti di rilevare in cantiere le dimensioni esatte dei serramenti (cfr. pos. R 041.100 CPN 371), realizzare in proprio 290 tra finestre e portefinestre in almeno 13 grandezze diverse con tutti gli accorgimenti richiesti (tra cui vetrature quadruple e lamelle di oscuramento integrate, laddove necessarie) e procedere alla loro corretta messa in opera, davanzali esterni compresi.
In effetti, contrariamente a quanto sembra sostenere la stazione appaltante, i concorrenti non potevano delegare a terzi la fabbricazione dei serramenti poiché così facendo non avrebbero per finire acquisito comune materiale da posare in cantiere, ma avrebbero demandato a ditte estranee alla procedura di concorso la prestazione principale e caratteristica della commessa, ovvero la costruzione e la successiva posa di 290 infissi su misura appositamente predisposti per il nuovo centro della CO 2, disattendendo il divieto di subappalto previsto dalla legge e dalle prescrizioni di gara (cfr., in tal senso, STA 52.2006.86 del 13 aprile 2006).
L'aggiudicataria, come chiaramente ammesso in sede di risposta, ha dovuto suo malgrado proporre serramenti finiti della ditta tedesca NESTLE per rispettare le esigenze tecniche e i tempi di esecuzione dei lavori imposti dalla stazione appaltante. Ne segue che la sua offerta doveva essere esclusa siccome allestita violando le condizioni stabilite dal bando di concorso e dalla relativa documentazione di gara.
4.
In esito alle considerazioni che precedono il ricorso va dunque parzialmente accolto, con il conseguente annullamento della decisione impugnata. La ricorrente non può pretendere di vedersi aggiudicata la commessa da questo Tribunale in base all'art. 41 cpv. 1 LCPubb, poiché neppure la sua offerta - che non rispetta il programma lavori fissato dalla committente e non contempla i dettagli costruttivi delle finestre, né le certificazioni di cui alla pos. R 039.200 CPN 371 - adempie appieno le prescrizioni del capitolato di appalto.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
La tassa di giustizia è suddivisa tra le parti secondo soccombenza (art. 28 LPamm). Nella misura in cui non sono compensate, le ripetibili sono poste a carico della CO 1 (art. 31 LPamm).