Decision ID: 48b6f9b8-341d-5e52-9165-caf0a08d0933
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Eintragung der internationalen Registrierung Nr. 1470842 StyleLine
wurde am 19. März 2019 in der Gazette OMPI veröffentlicht und der Vorin-
stanz am 6. Juni 2019 notifiziert. Am 11. Mai 2020 erliess diese eine teil-
weise vorläufige Schutzverweigerung wegen absoluter Ausschlussgründe
und lud die Beschwerdeführerin ein, allfällige Rechte innert fünf Monaten
geltend zu machen. Die Vorinstanz hielt auch nach einer Stellungnahme
vom 12. Oktober 2020 an ihrer Schutzverweigerung fest und gewährte der
Beschwerdeführerin eine letztmalige Frist zur Stellungnahme bis zum
29. März 2021. Da innert dieser Frist keine weitere Stellungnahme einging,
verweigerte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom
9. April 2021 teilweise den Markenschutz in der Schweiz für die Waren:
9 Dispositifs de transmission et de réception sans fil pour instruments
auditifs
10 Prothèses auditives à usage médical et leurs parties.
B.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 10. Mai 2021
Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Sie macht geltend, die Marke
sei unterscheidungskräftig, und beantragt, sie darum für sämtliche ange-
meldeten Waren zum Schutz zuzulassen.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 11. Mai 2021 forderte das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerdeführerin auf, einen Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.– zu leisten und diesen Betrag bis zum 11. Juni 2021 zu Gunsten
der Gerichtskasse zu überweisen, ansonsten auf die Beschwerde unter
Kostenfolge nicht eingetreten werde.
D.
Da innert Frist bis zum 11. Juni 2021 nicht der verlangte Betrag, sondern
nur Fr. 2'988.– eingingen, wurde das Verfahren einstweilen auf die Frage
des Eintretens beschränkt und der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur
Stellungnahme bis zum 29. Juni 2021 gewährt. Mit Valutadatum 16. Juni
2021 überwies die Beschwerdeführerin zusätzlich Fr. 24.– an das Gericht.
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E.
Mit Eingabe vom 29. Juni 2021 beantragt die Beschwerdeführerin, die Frist
vom 11. Juni 2021 wiederherzustellen, die nachgezahlten Fr. 24.– an den
Kostenvorschuss anzurechnen und auf die Beschwerde einzutreten.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, ihre ausländischen Rechts-
vertreter hätten eine dänische Bank beauftragt, die Zahlung von Fr. 3'000.–
durchzuführen und die Gebühren der Transaktion dem Absender zu belas-
ten. Bei der Übermittlung habe das System der Bank die Gebühren aber
entgegen dem erteilten Auftrag und somit ohne Verschulden der Beschwer-
deführerin auf Absender und Empfänger aufgeteilt, also einen Teil der Zah-
lung einbehalten. Die Voraussetzungen für eine Wiederherstellung dieser
Frist seien erfüllt, da sie die geringe Differenz sechs Tage nach Fristablauf
unverzüglich nachbezahlt habe.
F.
Zur Einreichung von Belegen betreffend die Auftragserteilung an die Bank
aufgefordert, hielt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. Juli 2021
an ihrem Rechtsbegehren fest und teilte mit, infolge einer Änderung der
Softwareplattform der Bank sei es ihr nicht möglich, Belege über die Auf-
tragserteilung vorzulegen. Auch ein Screenshot zu den Auswahlmöglich-
keiten bei der Auftragserteilung sei aus diesem Grund nicht erhältlich.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü-
gungen nach Art. 5 VwVG (Art. 31 VGG). Da keine Ausnahme vorliegt
(Art. 32 VGG) und das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum eine
Vorinstanz nach Art. 33 Bst. e VGG ist, ist das Bundesverwaltungsgericht
zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, sofern das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2. Das Verfahren ist angesichts der Verfügung vom 14. Juni 2021 und
des Wiederherstellungsbegehrens mit Eingabe vom 29. Juni 2021 auf die
Prüfung der Eintretensvoraussetzungen (Art. 63 Abs. 4 VwVG) respektive
die Frage der Wiederherstellung (Art. 24 Abs. 1 VwVG) beschränkt wor-
den.
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2.
Die Beschwerdeführerin leistete den vollständigen Kostenvorschuss unbe-
strittenermassen erst nach Ablauf der vom Bundesverwaltungsgericht an-
gesetzten Frist vom 11. Juni 2021 (vgl. zur Fristwahrung Art. 21 Abs. 3
VwVG). Als Folge der Säumnis sieht das Gesetz vor, auf die Beschwerde
sei nicht einzutreten. Dies wurde ihr mit Verfügung vom 11. Mai 2021, die
unangefochten blieb, so angedroht (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.1. Dass bei Nichtleisten des Kostenvorschusses, im Unterschied zu
Formfehlern der Beschwerdeschrift (vgl. Art. 52 Abs. 2 VwVG) und Be-
schwerden ans Bundesgericht (Art. 62 Abs. 3 BGG), keine Nachfrist zur
Verbesserung gewährt wird, ist vom Bundesgesetzgeber so gewollt und
liegt innerhalb des diesem eröffneten Regelungsermessens, weshalb für
Verhältnismässigkeitsüberlegungen, die Rüge des überspitzten Formalis-
mus oder eine Interessenabwägung im Einzelfall kein Raum bleibt (vgl. Ur-
teil des BGer 2C_703/2009 vom 21. September 2010 E. 4.4; Eingabe der
Beschwerdeführerin vom 29. Juni 2021 N. 11-20). Die Beschwerdeführerin
macht geltend, die Teilzahlung werde die mutmasslichen Kosten des Be-
schwerdeverfahrens decken, womit das Ziel des Kostenvorschusses er-
reicht sei. Es handle sich also um keine gänzlich verspätete Zahlung. Sie
übersieht dabei, dass der Zweck des Kostenvorschusses als Sachurteils-
voraussetzung nicht bloss das Risiko uneinbringlicher Verfahrenskosten
erfasst (Urteil 1C_330/2008 vom 21. Oktober 2008 E. 3.1). Eine bewegli-
che Handhabung wäre mit den Geboten der Rechtsgleichheit und Rechts-
sicherheit nicht vereinbar (Urteil 2C_703/2009, E. 4.4).
2.2. Die Beschwerdeführerin merkt in ihrer Eingabe vom 29. Juni 2021 an,
sie wäre durch eine Schutzversagung veranlasst, die Marke erneut natio-
nal anzumelden und in einem späteren Verfahren das Bundesverwaltungs-
gericht zu denselben materiellen Rechtsfragen anzurufen. Darum sei auch
aus prozessökonomischen Gründen auf die Beschwerde einzutreten. Ei-
nem solchen Vorgehen der Beschwerdeführerin stünde ihr im Verwaltungs-
verfahren in der Tat keine materielle Rechtskraft entgegen. Vielmehr böte
sich ihr dadurch die Möglichkeit, in Klasse 9 und 10 weitere Warenbezeich-
nungen zu suchen, wofür die Vorinstanz die Eintragung genehmigen
könnte. Umso weniger kann das Argument dem Anwendungsgebot der ge-
setzlichen Vorschrift entgegengehalten werden.
Die Beschwerdeführerin ist säumig.
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3.
Damit bleibt zu prüfen, ob die versäumte Frist im Sinne von Art. 24 Abs. 1
VwVG wiederhergestellt werden kann.
3.1. Eine Frist wird wiederhergestellt, wenn der Gesuchsteller oder sein
Vertreter unverschuldeterweise abgehalten worden ist, binnen Frist zu han-
deln, sofern er unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach dem Weg-
fall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung
nachholt (Art. 24 Abs. 1 VwVG; formelle Voraussetzung).
3.2. Die Rechtsprechung zur Wiederherstellung der Frist ist sehr restriktiv
(Urteile des BGer 4F_10/2021vom 18. Mai 2021, E. 2.2; 2C_725/2009 vom
27. April 2010, E. 2.3; vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEU-
BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013,
N. 2.139 mit Hinweisen auf die Praxis). Als unverschuldete Hindernisse
gelten etwa obligatorischer Militärdienst, plötzliche schwere Erkrankung,
nicht aber organisatorische Unzulänglichkeiten, Arbeitsüberlastung, Feri-
enabwesenheit oder Unkenntnis der gesetzlichen Vorschriften. Ist die Ver-
spätung durch den Vertreter verschuldet, muss sich der Vertretene das Ver-
schulden desselben anrechnen lassen. Dasselbe gilt, wenn eine Hilfsper-
son beigezogen wurde (vgl. statt vieler BGE 114 Ib 67 E. 2 f. und Urteil des
BVGer A-6799/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 4.1). Im Interesse der
Rechtssicherheit und eines geordneten Verfahrens darf ein Hinderungs-
grund nicht leichthin angenommen werden. Als unverschuldet im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 VwVG kann ein Versäumnis nur gelten, wenn dafür objektive
Gründe vorliegen und der Partei bzw. ihrer Vertretung keine Nachlässigkeit
vorgeworfen werden kann. Als erheblich sind mit anderen Worten nur
Gründe zu betrachten, die der Partei auch bei Aufwendung der üblichen
Sorgfalt die Wahrung ihrer Interessen verunmöglicht oder in unzumutbarer
Weise erschwert hätten (vgl. STEFAN VOGEL in: Auer/Müller/Schindler
(Hrsg.), VwVG Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. Zü-
rich 2019, N 10 zu Art. 24 VwVG; PATRICIA EGLI in: Waldmann/Weissenber-
ger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. Zü-
rich 2016, N 12 ff. zu Art. 24 VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
N. 2.140 ff. mit Hinweisen auf die Praxis).
3.3. Wird die Bezahlung eines Kostenvorschusses einer Hilfsperson über-
tragen, ist deren Verhalten dem Beschwerdeführer bzw. dem Vertreter wie
ein eigenes zuzurechnen. Dies gilt auch, wenn der Beschwerdeführer bzw.
der Vertreter bei der Instruktion der Hilfsperson die gehörige Sorgfalt auf-
gewendet und die Hilfsperson klare Anordnungen missachtet hat (vgl.
BGE 114 Ib 67 E. 2c, 3; vgl. auch Urteil des BGer 2A_264/2003 vom 6. Juni
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2003 E. 2.2.2 und EGLI, a.a.O., Art. 24 N. 17). Als Hilfsperson gilt nicht nur,
wer dem Beschwerdeführer oder seinem Vertreter untergeordnet ist, son-
dern all jene Personen, die mit dem Beschwerdeführer oder seinem Ver-
treter zusammenwirken. Eine dauerhafte rechtliche Beziehung zur Hilfs-
person ist nicht notwendig (vgl. BGE 107 Ia 168 E. 2a).
3.4. Das Wiederherstellungsgesuch wurde von der Beschwerdeführerin
am 29. Juni 2021, also innerhalb der von Art. 24 Abs. 1 VwVG geforderten
30-tägigen Frist, beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht. Es enthält
eine Begründung sowie verschiedene Beilagen, welche die entschuldigen-
den Gründe nachweisen sollen. Zudem wurde die Einzahlung des Restbe-
trages am 17. Juni 2021 – also auch innert Frist – nachgeholt. Die formel-
len Voraussetzungen für eine Wiederherstellung im Sinne von Art. 24
Abs. 1 VwVG sind gegeben; auf das Wiederherstellungsgesuch ist daher
einzutreten.
3.5. In materieller Hinsicht führt die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe
vom 29. Juni 2021 aus, ihre dänischen Rechtsvertreter hätten die Bank
korrekt beauftragt, die Zahlung von Fr. 3'000.– vorzunehmen, wobei die
Gebühren vom Absender übernommen werden sollten. Bei der Zahlungs-
übermittlung habe das System der Bank die Kosten entgegen dem Auftrag
automatisch auf den Absender und Empfänger aufgeteilt. Hierzu reicht die
Beschwerdeführerin als Beleg eine E-Mail der Bank vom 25. Juni 2021 ein,
in welcher ein Relationship Manager davon spricht, es sei ein Fehler ge-
macht worden (vgl. Eingabe vom 29. Juni 2021, Beilage 3). Mit dem Pas-
sivsatz "an honest mistake has been made" ist jedoch weder ersichtlich,
wer den Auftrag erteilte, wie der Auftrag formuliert wurde und wer den Feh-
ler beging, noch belegt, dass die Bank den Fehler als den ihren anerkennt.
Auch mit der Eingabe vom 14. Juli 2021 legt die Beschwerdeführerin keine
Belege zur Auftragserteilung an die Bank ins Recht. Sie behauptet ledig-
lich, die Bank könne die notwendigen Dokumentationen aufgrund eines
Softwarewechsels nicht wiederherstellen (vgl. Eingabe vom 14. Juli 2021,
Beilage 2). In diesem Fall könnte mindestens erwartet werden, dass die
eigene interne Auftragserteilung der dänischen Rechtsvertreter an die
Bank vorgelegt wird.
3.6. Die Frage, ob die Bank den Begriff der Hilfsperson der Beschwerde-
führerin erfüllt, kann offenbleiben, da nicht einmal glaubhaft dargetan
wurde, dass eine korrekte Instruktion an die Bank erfolgt ist. Auch bei An-
nahme eines Informatikfehlers der Bank als Hilfsperson der Beschwerde-
führerin wäre das Erfordernis eines unverschuldeten Hindernisses nicht er-
füllt, sondern das Verhalten der Bank derselben zuzurechnen.
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3.7. Es werden keine weiteren Gründe vorgebracht, weshalb die Be-
schwerdeführerin oder ihre Vertretung wegen eines von ihrem Willen un-
abhängigen Umstandes verhindert gewesen sein sollten, zeitgerecht zu
handeln. Ob die Säumnis auf objektive oder subjektive Unmöglichkeit zu-
rückzuführen ist, kann dahingestellt bleiben. Im Folgenden zu prüfen ist
jedenfalls, ob der Beschwerdeführerin bzw. ihrem Rechtsvertreter Nach-
lässigkeit vorgeworfen werden kann (vgl. E. 3.2).
3.8. Es liegt im Verantwortungsbereich der Beschwerdeführerin bzw. ihrer
Vertretung, den Zahlungsauftrag sowie die Übermittlung desselben mit der
nötigen Sorgfalt vorzunehmen und die fristgerechte Erledigung der ge-
wünschten Transaktionen zu überwachen. Die Beschwerdeführerin hatte
mit 30 Tagen genügend Zeit, um die Zahlung des Kostenvorschusses vor-
zunehmen. Da die dänischen Vertreter von den schweizerischen Vertretern
auf die Nichteintretensfolge aufmerksam gemacht worden sind (vgl. Ein-
gabe vom 14. Juli 2021, Beilage 4), wäre eine solche Überwachung von
ihnen umso mehr zu erwarten gewesen. Wie die Bank in der E-Mail vom
25. Juni 2021 ausführt (vgl. Eingabe vom 29. Juni 2021, Beilage 3), hätte
rechtzeitig mit wenig Aufwand bei ihr geprüft werden können, ob die Trans-
aktion korrekt erfolgt war. Diese Nachlässigkeit ihrer Rechtsvertreter hat
sich die Beschwerdeführerin jedenfalls anrechnen zu lassen.
3.9. Das Wiederherstellungsgesuch erweist sich deshalb als offensichtlich
unbegründet und ist abzuweisen.
4.
Folglich ist androhungsgemäss und im einzelrichterlichen Verfahren auf die
Beschwerde nicht einzutreten (vgl. Art. 23 i.V.m. Art. 63 Abs. 4 VwVG und
Art. 23 Abs. 1 Bst. b VGG).
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unter-
liegend, weshalb ihr die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (vgl. Art. 63
Abs. 1 VwVG). Diese werden auf Fr. 300.– festgesetzt (vgl. Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie sind mit
dem verspätet geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'012.– zu verrechnen.
Der Restbetrag von Fr. 2'712.– ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Urteils zurückzuerstatten. Eine Parteienschädigung
wird bei diesem Ausgang des Verfahrens nicht zugesprochen (Art. 64
Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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