Decision ID: 690f2a46-d378-4628-8b8d-c7d3ceb270fc
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Aberkennung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 19. August 2013 (CG120047-L)
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Rechtsbegehren:
der Aberkennungsklägerin und Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei festzustellen, dass die Forderung in der Höhe von CHF 53'000.00 nebst Zins seit dem 1. Mai 2008, für welche dem Beklagten mit Urteil des Einzelgerichts vom 1. März 2012 provisorische Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht besteht.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich. 3. Abteilung, vom 19. August 2013:
"1. Die Klage wird abgewiesen. Die in Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 9 (Zahlungsbefehl vom 8. März 2011) mit Urteil des Einzelgerichts Audienz des Bezirks Zürich vom 1. März 2012 erteilte provisorische Rechtsöffnung ist damit definitiv.
2. Die Gerichtskosten werden festgesetzt auf: Fr. 5'790.00 ; die Barauslagen betragen: Fr. 412.50 Dolmetscherkosten
3. Die Gerichtskosten werden der klagenden Partei auferlegt und mit den  Vorschüssen der klagenden Partei verrechnet. Der Fehlbetrag von Fr. 402.50 wird von der klagenden Partei nachgefordert.
4. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei eine  von Fr. 9'030.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. (Schriftliche Mitteilung.) 6. (Rechtsmittelbelehrung.)"
Berufungsanträge:
der Aberkennungsklägerin und Berufungsklägerin (Urk. 55 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 19. August 2013 aufzuhe-
ben und die Sache zur Neubeurteilung unter Durchführung eines , insbesondere Parteibefragung/Zeugenaussage der , ihres Ehemanns sowie des Berufungsbeklagten, an das  Zürich zurückzuweisen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten."
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Erwägungen:
1.1 Mit Urteil vom 1. März 2012 erteilte das Einzelgericht Audienz am Be-
zirksgericht Zürich im Verfahren mit der Geschäfts-Nr. EB120099 dem Aberken-
nungsbeklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagter) in der Betreibung
Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 9 (Zahlungsbefehl vom 8. März 2011) provi-
sorische Rechtsöffnung für Fr. 53'000.– nebst Zins zu 5 % seit 1. Mai 2008; unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Aberkennungsklägerin und Be-
rufungsklägerin (fortan Klägerin). Im Mehrbetrag wurde das Rechtsöffnungsge-
such des Beklagten abgeschrieben bzw. abgewiesen (Urk. 3/1 S. 6). Dieser Ent-
scheid ging der Klägerin am 23. März 2012 zu (Urk. 23/14c).
1.2 In der Folge machte die Klägerin mit schriftlicher Klagebegründung
vom 18. April 2012 die Aberkennungsklage mit oben genanntem Rechtsbegehren
am Bezirksgericht Zürich innert der gesetzlichen Frist gemäss Art. 83 Abs. 2
SchKG rechtzeitig anhängig. Am 15. Oktober 2012 reichte der Aberkennungsbe-
klagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagter) die schriftliche Klageantwort ins
Recht (Urk. 32). Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 23. Januar 2013
konnten sich die Parteien nicht einigen (Prot. Vi S. 8 f.). Am 12. Juni 2013 fand
die Hauptverhandlung statt. an welcher die Parteien je zwei Parteivorträge (Kla-
gebegründung, Klageantwort, Replik, Duplik) hielten (Prot. Vi S. 10 ff.). Dem Be-
klagten war bereits am 15. April 2013 das persönliche Erscheinen erlassen wor-
den (Urk. 42).
1.3 Mit Urteil vom 19. August 2013 erfolgte vorgenannter Entscheid
(Urk. 56 S. 16 f.). Dieser Entscheid gibt im Übrigen auch über den detaillierten
Verfahrensablauf vor der Vorinstanz Auskunft (Urk. 56 S. 3 f.).
1.4 Gegen den vorgenannten Entscheid vom 19. August 2013 legte die
Klägerin innert Frist (vgl. Urk. 52) Berufung ein und stellte die eingangs aufgeführ-
ten Anträge (Urk. 55 S. 2).
1.5 Mit Buchungsdatum vom 23. Oktober 2013 ging innert Frist der mit
Verfügung vom 11. Oktober 2013 der Klägerin auferlegte Vorschuss für die Ge-
richtskosten bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 60 f.).
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2. Da sich die Berufung als offensichtlich unbegründet bzw. unzulässig
erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort der Klägerin verzichtet
werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
3.1 Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gut-
heissung der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann. Aus diesem
Prozessgrundsatz folgt, dass eine die Berufung erhebende Partei Anträge in der
Sache zu stellen hat. Dasselbe ergibt sich aus Art. 315 Abs. 1 ZPO, wonach die
Berufung die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids
im Umfang der Anträge hemmt. Sodann bestätigt die Berufungsinstanz den ange-
fochtenen Entscheid oder entscheidet neu; eine Rückweisung an die erste Instanz
hat die Ausnahme zu bleiben (Art. 318 Abs. 1 ZPO). Schliesslich ermöglichen erst
klare materielle Anträge der Gegenpartei, sich in der Berufungsantwort zu vertei-
digen (Art. 312 ZPO) und darüber zu entscheiden, ob sie – soweit dies möglich ist
– Anschlussberufung erheben will (Art. 313 f. ZPO; BGE 137 III 617 S. 619 E. 4.3
m.w.H.).
Ein blosser Aufhebungsantrag verbunden mit einem Rückweisungsantrag,
aber ohne Antrag zur Sache kommt nur dann in Frage, wenn die Rechtsmittel-
instanz wegen fehlender Spruchreife nur kassatorisch entscheiden kann (Hunger-
bühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 ZPO N 17). Dies ist vorliegend nicht der Fall,
zumal die Berufungsinstanz selbst Beweise abnehmen könnte, falls sie dies für
notwendig erachtete (Art. 316 Abs. 3 ZPO).
Fehlen genügende Berufungsanträge, so fehlt es an einer Zulässigkeitsvo-
raussetzung der Berufung. Diese ist durch Nichteintreten zu erledigen, eine Nach-
frist darf nicht angesetzt werden (Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO),
2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N 35 zu Art. 311 m.w.H.). Allerdings steht die
Rechtsfolge des Nichteintretens unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalis-
mus, d.h. dass auf eine Berufung mit formell mangelhaften Rechtsbegehren aus-
nahmsweise einzutreten ist, wenn sich aus der Begründung, allenfalls in Verbin-
dung mit dem angefochtenen Entscheid, ergibt, was verlangt wird bzw. welcher
Geldbetrag zuzusprechen ist (BGE 137 III 617 S. 621 f. E. 6.2 m.w.H.).
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3.2 Die vorliegende Berufung vermag den vorgenannten Anforderungen
nicht zu genügen. Die Klägerin stellt in ihrer Berufungsschrift ausschliesslich ei-
nen Aufhebungsantrag verbunden mit einem Rückweisungsantrag (Urk. 55 S. 2).
Aber auch der Berufungsbegründung kann kein Hinweis auf einen materiellen An-
trag entnommen werden. Vielmehr wird am Ende der Berufungsschrift wiederholt,
dass die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen ist und die von der Klägerin
gestellten Beweisanträge abzunehmen sind (Urk. 55 S. 6 Ziff. 15). Es könnte le-
diglich vermutet werden, die Klägerin verlange die Feststellung, dass eine Forde-
rung seitens des Beklagten über Fr. 53'000.– nicht bestehe, bzw. die Aberken-
nung der Forderung über den gesamten in Betreibung gesetzten Betrag. Damit
fehlt ein Begehren, das zum Urteil erhoben werden könnte. Mangels eines sol-
chen Begehrens ist folglich auf die Berufung nicht einzutreten.
4.1 Aber auch wenn auf die Berufung einzutreten gewesen wäre, hätte sie
abgewiesen werden müssen. Im Rahmen der Berufungsbegründung ist darzule-
gen, weshalb die in der Berufungsschrift aufgeführten Berufungsanträge gestellt
werden und gestützt auf welche Sachverhaltselemente und Rechtsgrundlagen
sich diese Berufungsanträge rechtfertigen. Die Begründung eines Rechtsmittels
hat zu erklären, weshalb der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen
Punkten unrichtig sein soll. Der Berufungskläger hat sich dementsprechend mit
den Entscheidgründen der Vorinstanz auseinanderzusetzen. Die Berufungs-
instanz hat sodann die geltend gemachten Punkte zu prüfen. Sie hat nicht von
sich aus den erstinstanzlichen Entscheid auf alle denkbaren Mängel zu untersu-
chen, wenn diese von keiner Partei gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt
sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht sei geradezu willkürlich ange-
wandt worden und diese Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage (Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung (ZPO), a.a.O., N 36 zu Art. 311). Im Ergebnis bedeutet dies,
dass die Berufungsbegründung mit den entsprechenden Rügen grundsätzlich den
Umfang der Prüfungsbefugnis und der Prüfungspflicht der Berufungsinstanz um-
schreibt. Die Berufungsinstanz kann die gerügten Mängel frei und unbeschränkt
überprüfen und sie muss sie auch überprüfen (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
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(ZPO), a.a.O., N 5 f. zu Art. 310 ZPO). Dabei ist sie aufgrund der umfassenden
Überprüfungsbefugnis nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder
an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit ab-
weichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen.
4.2 Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens bildete das vom Beklag-
ten der Klägerin am 22. Juni 2007 gewährte Darlehen über Fr. 55'000.–. Davon
blieb die Klägerin dem Beklagten Fr. 53'000.– schuldig, was unbestritten geblie-
ben ist. Strittig war der Rückforderungsanspruch des Beklagten (Urk. 56 S. 4 ff.
E. III.1. ff.). Die Vorinstanz bejahte im angefochtenen Entscheid einen Rückforde-
rungsanspruch des Beklagten. Sie hielt in ihren Erwägungen zusammenfassend
fest, dass sich dieser grundsätzlich im von den Parteien abgeschlossenen Darle-
hensvertrag finde. Darüber hinaus liesse sich ein solcher aber auch auf einen
Rechtsgrund zurückführen, wenn der Vertrag zwischen den Parteien als unsittlich
anzusehen wäre. Dem Beklagten diene hierzu ein sich aus ungerechtfertigter Be-
reicherung ergebender Anspruch. Diese Forderung sei im Übrigen auch nicht ver-
jährt (Urk. 56 S. 13 E. 2.4.4.).
4.3 Die Klägerin moniert, dass der angefochtene Entscheid unter Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs sowie von Beweisvorschriften erfolgt sei. Diese Ver-
letzungen seien ursächlich für die Abweisung ihrer Aberkennungsklage.
Die Vorinstanz habe die Beweisanträge der Befragung der Klägerin und ih-
res Ehemannes (persönliche Befragung bzw. Beweisaussage) sowie den mehr-
fach gestellten Beweisantrag der Befragung des Beklagten (persönliche Befra-
gung bzw. Beweisaussage) schlicht nicht behandelt. Sie sei in keiner Form – we-
der anlässlich der Hauptverhandlung noch im begründeten Urteil – auch nur an-
satzweise überhaupt darauf eingegangen. Entsprechend habe sie die Beweisan-
träge nicht einmal abgewiesen. Sie habe jegliche Behandlung der Beweisanträge
gänzlich verweigert, entsprechend auch keine Begründung geliefert und damit
das rechtliche Gehör der Klägerin sowie Beweisvorschriften massiv verletzt.
Zentrale Frage im vorliegenden Verfahren bilde diejenige über das Wissen
des Beklagten über den unsittlichen Verwendungszweck (Aufbau und Betreibung
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eines neuen, grösseren Bordells) des der Klägerin gewährten Darlehens. Im Wis-
sen des Beklagten um den sittenwidrigen Verwendungszweck des Darlehens sei
der Darlehensvertrag als nichtig zu qualifizieren. Hieraus resultiere, dass der Be-
klagte den gewährten Darlehensbetrag nur nach den Regeln der ungerechtfertig-
ten Bereicherung zurückfordern könne. Entsprechend wäre ein allfälliger Rückfor-
derungsanspruch aufgrund der Darlehensgewährung am 22. Juni 2007 allerdings
verjährt. Die Verjährungseinrede sei durch die Klägerin rechtzeitig erhoben wor-
den.
Wie die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid richtig festgehalten habe,
handle es sich beim Wissen des Beklagten über den Verwendungszweck des
Darlehens um eine innere Tatsache. Eine solche könne naturgemäss praktisch
nur durch Befragung dieser Person bewiesen werden. Eine antizipierte Beweis-
würdigung falle vorliegend ausser Betracht.
Die Vorinstanz habe dem Beklagten das persönliche Erscheinen erlassen.
Dies sei absolut charakteristisch für die Weigerung der Vorinstanz, sich mit dem
Sachverhalt und damit auch mit dem Beklagten auseinanderzusetzen. Indem die
Vorinstanz die gestellten "Personalbeweise" in Bezug auf das Wissen des Beklag-
ten über den Verwendungszweck des Darlehens unbegründet in keiner Form be-
handelt habe, habe sie der Klägerin jede Möglichkeit genommen, die entscheidre-
levante Tatsache zu beweisen.
Infolgedessen hätte die Vorinstanz die form- und fristgerecht gestellten "Per-
sonalbeweise" abnehmen müssen (Urk. 55 S. 3 ff.).
4.4 Unbestritten geblieben ist, dass das am 22. Juni 2007 zwischen den
Parteien abgeschlossene Rechtsgeschäft als Darlehen im Sinne von Art. 312 OR
zu qualifizieren ist sowie dass seitens des Beklagten gegenüber der Klägerin ein
Rückforderungsanspruch über Fr. 53'000.– besteht. Die Klägerin stellt sich vorlie-
gend wie bereits vor Vorinstanz jedoch auf den Standpunkt, dass das Rechtsge-
schäft der Parteien zufolge des Verwendungszweckes des Darlehens (Aufbau
und Betreibung eines neuen, grösseren Bordells) als nichtig im Sinne von Art. 20
OR anzusehen sei. Hieraus resultiere, dass der Beklagte seine Forderung nur
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nach den Regeln der ungerechtfertigten Bereicherung zurückfordern könne. Da
der Beklagte von Beginn weg um den Verwendungszweck des Darlehens ge-
wusst habe, sei die Rückforderung im Zeitpunkt ihrer Geltendmachung bereits
verjährt gewesen. Die Verjährungseinrede sei rechtzeitig erfolgt. Damit liegt im
vorliegenden Berufungsverfahren einzig die Durchsetzbarkeit des Rückforde-
rungsanspruches des Beklagten im Streit.
4.5 Mit dem Ablauf der Verjährungsfrist erwächst dem Schuldner unter
dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs ein Leistungsverweigerungsrecht. Die
Forderung erlischt nicht, sondern wird zur Naturalobligation, die gegen den Willen
des Schuldners nicht mehr durch Klage erzwingbar ist (vgl. Däppen, in: Honsell/
Vogt/Wiegand, BSK OR I, Basel 2011, 5. Aufl., N 22 zu Art. 127 OR m.w.H.). Die
Rückforderung des Darleihers verjährt, wenn die Parteien über die Rückzahlung
nichts vereinbart haben, in Anwendung von Art. 130 Abs. 2 OR frühestens innert
zehn Jahren und sechs Wochen nach Aushändigung der Darlehenssumme (vgl.
Schärer/Maurenbrecher, in: Honsell/Vogt/Wiegand, BSK OR I, a.a.O., N 28 zu
Art. 318 OR). Dahingegen verjährt die Rückforderung nach den Regeln der unge-
rechtfertigten Bereicherung mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Verletzte von
seinem Anspruch Kenntnis erhalten hat, in jedem Fall aber mit Ablauf von zehn
Jahren (Art. 67 Abs. 1 OR). Fraglich ist vorliegend lediglich, wie es mit der relati-
ven Verjährung nach Art. 67 Abs. 1 OR von einem Jahr steht (vgl. Urk. 55 S. 9 E.
2.4.1.). Diese einjährige Verjährungsfrist ist jedoch nur dann zu beachten, wenn
sich der Rechtsgrund des Rückforderungsanspruches aus ungerechtfertigter Be-
reicherung ergibt, namentlich der Darlehensvertrag der Parteien als nichtig im
Sinne von Art. 20 OR zu qualifizieren ist.
4.6 Widerrechtlich im Sinne von Art. 20 OR ist ein Vertrag nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts, wenn sein Gegenstand, sein Abschluss mit dem
vereinbarten Inhalt oder sein mittelbarer Zweck gegen objektives schweizerisches
Recht verstösst. Voraussetzung der Nichtigkeit ist dabei stets, dass diese Rechts-
folge ausdrücklich im betreffenden Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und
Zweck der verletzten Norm ergibt (vgl. BGE 134 III 438, 442 E. 2.2). Das Bundes-
gericht hat überdies in Abänderung seiner bisherigen Rechtsprechung in
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BGE 134 III 438 ff. klar zum Ausdruck gebracht, dass sich eine Sittenwidrigkeit –
wenn überhaupt – nur auf den eigentlichen Prostitutionsvertrag oder dann auf ei-
nen eigentlichen Gaunerlohn bezieht, somit auf Verträge, deren unmittelbare Leis-
tung in einer unsittlichen oder strafbaren Handlung besteht. Nur die direkte Be-
lohnung bzw. Abgeltung eines unsittlichen Verhaltens im Rahmen des vertragli-
chen Synallagmas soll zivilrechtlich keinen Schutz finden, da damit ein solches
Verhalten gefördert wird. In seinem Entscheid 6B_188/2011 vom 26. Oktober
2011 hat das Bundesgericht aber auch erklärt, dass dies nicht für die Folgewir-
kungen eines solchen Vertrages gilt. In diesem Entscheid wurde mithin auf das
eingetretene wirtschaftliche Faktum abgestellt und diesem, sofern es legal erlangt
wurde, auch Rechtschutz gewährt.
4.7 Der Betrieb eines Bordells ist nicht strafbar. Eine strafbare Förderung
der Prostitution im Sinne von Art. 195 StGB liegt nur vor, wenn das Selbstbe-
stimmungsrecht der Prostituierten verletzt wird. Bei einem Bordellbetrieb ist dies
nicht per se so. Es gibt hierorts viele solcher Betriebe, die auch über offizielle po-
lizeiliche Bewilligungen verfügen, soweit sie für den Betrieb notwendig sind (vgl.
zur Legalität der Bordellbetriebe bspw. in der Stadt Zürich: http://www.stadt-
zuerich.ch/content/pd/de/index/stadtpolizei_zuerich/kinder_jugendliche/milieu-
_und_sexualdelikte/bordellbetriebe.html). Solange eine Bordellbetreiberin ihre Lo-
kalität zu vertretbaren Konditionen selbständig erwerbenden Prostituierten mit der
nötigen Arbeitserlaubnis zur Verfügung stellt, ist das absolut legal und es ist auch
sittlich daran nichts auszusetzen.
Wenn es vorliegend um ein Darlehen geht, mit welchem die bauliche Errich-
tung oder Anmietung eines Bordells finanziert wurde, dann ist der Zusammen-
hang mit den Prostitutionsverträgen der späteren mietenden Prostituierten und ih-
ren Freiern nur ein mittelbarer und das Darlehen ist erst recht nicht mehr sitten-
widrig. Ein solches Darlehen muss daher denselben Rechtsschutz bei Nichterfül-
lung finden wie andere Darlehen. Etwas anderes wäre es, wenn das besagte Dar-
lehen mittels sexueller Leistungen hätte "abgestottert" werden müssen oder als
Druckmittel zur Aufrechterhaltung einer sexuellen Beziehung mit dem Beklagten
hingegeben worden wäre. Diesfalls erschiene das Darlehen als unmittelbare Ge-
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genleistung für sexuelle Dienste, womit es allenfalls als sittenwidrig und damit
nichtig anzusehen wäre. Dies behauptete die Klägerin zwar im vorinstanzlichen
Verfahren. Die Vorinstanz hat diesen Einwand aber zurückgewiesen (Urk. 56 S. 8
f. E. 2.3) und die Klägerin hat dies im Berufungsverfahren nicht mehr thematisiert
oder beanstandet. Thema der Berufung ist einzig das Wissen um den Verwen-
dungszweck des Darlehens.
Damit ist die Nichtigkeit des zwischen den Parteien geschlossenen Darle-
hensvertrages zu verneinen. Im Darlehensvertrag liegt folglich auch der Rechts-
grund des Rückforderungsanspruches des Beklagten über Fr. 53'000.–.
4.8 Da sich der Rechtsgrund des Rückforderungsanspruches des Beklag-
ten im Darlehensvertrag findet, bleibt die einjährige relative Verjährungsfrist nach
Art. 67 Abs. 1 OR unbeachtlich. Die Verjährung des Anspruches aus Darlehens-
vertrag liegt vorliegend nicht im Streit. Demzufolge ist der Rückforderungsan-
spruch des Beklagten auch durchsetzbar.
4.9 Voranstehenden Erwägungen zufolge führt das Wissen des Beklagten
um den Verwendungszweck des Darlehens (Aufbau und Betreibung eines neuen,
grösseren Bordells) für sich allein nicht zur Nichtigkeit des Darlehensvertrages der
Parteien. Es handelt sich daher dabei nicht um eine rechtserhebliche Tatsache,
über die Beweis abzunehmen wäre (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO). Der Verzicht der
Vorinstanz auf die Abnahme der von der Klägerin offerierten "Personalbeweise"
ist demnach im Ergebnis nicht zu beanstanden.
4.10 Damit erweisen sich die Rügen als unbegründet. Demzufolge würde es
auch dann beim vorinstanzlichen Entscheid bleiben, wenn auf die Berufung einzu-
treten gewesen wäre.
5. Ausgangsgemäss wird der Kläger für das Berufungsverfahren kosten-
pflichtig (Art. 106 ZPO). Dem Beklagten ist im Berufungsverfahren kein entschä-
digungspflichtiger Aufwand erwachsen, weshalb keine Parteientschädigungen zu-
zusprechen sind.
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