Decision ID: 84a0ee05-0540-409b-aaa8-35635b7ba490
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Die Politische Gemeinde St. Margrethen führt für die Sanierung und Vergrösserung
des zum Alters- und Pflegeheim „Fahr“ gehörenden Hauses „Rosengarten“ einen
Gesamtleistungswettbewerb durch. Sie hat im zweistufigen Planerwahlverfahren zur
Realisation eines bestehenden Vorprojektes die Architekturleistungen öffentlich
ausgeschrieben. Für die Eignungskriterien, die geforderten Nachweise und die
Entscheidkriterien in der Präqualifikationsphase wurde auf die
Ausschreibungsunterlagen verwiesen (ABl 2017 S. 3230 ff.). Die Selektion von fünf bis
acht Bewerbern durch das mehrheitlich mit Fachpersonen besetzte
Beurteilungsgremium richtet sich insbesondere nach der Qualität der Referenzobjekte
(1.), der Leistungsfähigkeit, Qualifikation und Erfahrung des Anbieters (2.) sowie dem
Gesamteindruck der Bewerbung (3.; Ziffer 3.2 der Ausschreibungsunterlagen,
act. 6/14). Innert der bis 7. Dezember 2017 offenen Frist reichten neun Bewerberinnen
einen Teilnahmeantrag ein. Mit Verfügung vom 8. Januar 2018 wurden dem Antrag des
Beurteilungsgremiums folgend sechs Architekturbüros zur Eingabe einer Offerte
eingeladen.
B. Die W. Faisst + B. Vorburger Architektur + Bauleitung AG (Beschwerdeführerin),
welche sich ebenfalls um eine Teilnahme beworben hatte, aber nicht zur Einreichung
einer Offerte eingeladen wurde, erhob gegen die am 11. Januar 2018 versandte
Verfügung des Gemeinderates der Politischen Gemeinde St. Margrethen (Vorinstanz)
mit Eingabe vom 18. Januar 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem
Antrag, sie sei ebenfalls zur Einreichung einer Offerte einzuladen. Der zuständige
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Abteilungspräsident entsprach mit Zwischenverfügung vom 26. Januar 2018 dem –
sinngemässen – Gesuch der Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu gewähren, ohne die Erfolgsaussichten der Beschwerde
näher zu prüfen, da die Vorinstanz am 23. Januar 2018 auf eine Stellungnahme zum
Gesuch verzichtet und mitgeteilt hatte, sie führe das Vergabeverfahren nicht fort. Die
Kosten der Verfügung verblieben bei der Hauptsache.
Mit Vernehmlassung vom 19. Februar 2018 beantragte die Vorinstanz, die Beschwerde
sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. Die Beschwerdeführerin nahm
am 1. März 2018 zur vorinstanzlichen Vernehmlassung Stellung.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die

Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS
841.1, EGöB). Die Beschwerdeführerin, deren Antrag um Einreichung eines Angebots
mit der angefochtenen Verfügung in der Phase der Präqualifikation nicht berücksichtigt
wurde, ist zur Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45
Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Die
Beschwerde gegen die am 11. Januar 2018 versandte Verfügung wurde mit Eingabe
vom 18. Januar 2018 rechtzeitig erhoben und erfüllt die Anforderungen in formeller und
inhaltlicher Hinsicht (Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.32, IVöB). Auf die Beschwerde ist
dementsprechend einzutreten.
2. Umstritten ist zwischen den Verfahrensbeteiligten, ob die Vorinstanz die
Beschwerdeführerin im zweistufigen Verfahren des Gesamtleistungswettbewerbs zur
Sanierung und Erweiterung des Hauses „Rosengarten“ des Alters- und Pflegeheims
„Fahr“ zu Recht nach der Präqualifikationsphase nicht zur Einreichung eines Angebots
für die Architekturleistungen eingeladen hat.
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2.1. Die Vorinstanz übernahm die Empfehlung des unabhängigen
Beurteilungsgremiums, welches den Antrag der Beschwerdeführerin auf Einreichung
eines Angebots mit der Begründung nicht berücksichtigt hatte, die Vergleichbarkeit der
Referenzen 2 und 3 sei aufgrund der Art und Nutzung der Bauvorhaben (Umbau
Notfallaufnahme) nur bedingt gegeben. Der Projektleiter der Referenz 1 sei auf der
Personalliste nicht mehr aufgeführt. Die personellen Ressourcen seien zu knapp. Die
architektonische Qualität sei aufgrund der Darstellung der Bilder sowie des Fehlens
eines Projektbeschriebs schwierig zu beurteilen. In der Vernehmlassung ergänzt die
Vorinstanz, sie „präzisiere“ die Feststellung hinsichtlich der als zu knapp beurteilten
personellen Ressourcen, „um Missverständnisse zu vermeiden“. Gestützt auf eine
eingeholte Auskunft komme sie zum Schluss, die Referenz „Umbau und Sanierung
zentrale Notfallannahme Spital Triemli“ sei primär durch Willi Faisst betreut worden, der
auf der Personalliste der Beschwerdeführerin nicht mehr als Mitarbeiter geführt werde.
Da das Büro per 15. Juni 2017 an Edgar Wick übergeben worden sei, liege für ihn keine
Referenz vor. Gemäss Auszug aus dem Schweizerischen Handelsamtsblatt vom
7. Dezember 2017 sei Edgar Wick für die Beschwerdeführerin nicht mehr
zeichnungsberechtigt. Die Darstellung der Bilder sowie das Fehlen eines
Projektbeschriebs auf den Referenzenbögen mache eine Beurteilung der Referenzen
schwierig und habe sich beim Kriterium „Gesamteindruck“ negativ ausgewirkt. Es sei
nicht Aufgabe des Beurteilungsgremiums, im selektiven Planerwahlverfahren fehlende
Dokumentationen nachzufordern.
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, es sei unverständlich, dass sie
als einziges ortsansässiges, in der Gemeinde Steuern entrichtendes Architekturbüro
mit Erfolg im Altersheimbereich nicht mitofferieren dürfe. Willy Faisst sei mit
reduziertem Pensum weiterhin im Architekturbüro tätig. Edgar Wick, dipl. Architekt FH,
habe sich seit gut einem Jahr in den Betrieb eingearbeitet und bringe selber langjährige
Erfahrungen als Architekt mit. Der Bauleiter Patric Hitz unterstütze das Team seit vielen
Jahren als versierter Kenner von Umbauten an diversen Spitälern und Alters- und
Pflegeheimen. Die Begründung eines fehlenden Projektbeschriebs sei fadenscheinig.
Sie habe bereits diverse Umbauten am Altersheim Haus 1 und Haus 2 durchgeführt.
Die Vorinstanz kenne sie aus diesen früheren Objekten und sei damals mit den
Leistungen zufrieden gewesen. In die Präqualifikation seien Büros mit wesentlich
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weniger Ressourcen und Erfahrungen sowie ohne vergleichbare Projekte wie ein Alters-
und Pflegeheim aufgenommen worden.
2.2. Gemäss Art. 39 Abs. 2 VöB werden zur Erarbeitung von Lösungsvorschlägen zu
konkret umschriebenen Aufgaben und zur Vergabe der Realisierung dieser Lösung
Gesamtleistungswettbewerbe durchgeführt. Wer einen solchen Wettbewerb
veranstaltet, regelt gemäss Art. 12 Abs. 3 IVöB im Rahmen der Grundsätze der
Vereinbarung das Verfahren im Einzelfall. Der Auftraggeber kann dabei ganz oder
teilweise auf einschlägige Bestimmungen von Fachverbänden verweisen, soweit solche
Bestimmungen nicht gegen die Grundsätze der Vereinbarung verstossen. Art. 40
Abs. 1 VöB übernimmt diese Regelung inhaltlich. Der Wettbewerb wird gemäss Art. 40
Abs. 2 VöB im offenen oder selektiven Verfahren ausgeschrieben, wenn – wie
vorliegend – der Wert des Auftrags die Beträge für diese Verfahren erreicht. Im
selektiven Verfahren bestimmt der Auftraggeber zunächst aufgrund von
Eignungskriterien die Anbieterinnen, die ein Angebot einreichen dürfen (Art. 12 Abs. 1
lit. b Satz 3 IVöB).
Der Auftraggeber legt im Rahmen der Ausschreibung gemäss Art. 8 VöB fest, welche
Eignungskriterien der Anbieter erfüllen und welche Nachweise er erbringen muss. Mit
der Eignungsprüfung soll sichergestellt werden, dass ein Anbieter den betreffenden
Auftrag ausführen kann. Der Auftraggeber prüft die Angebote nach einheitlichen
Kriterien (Art. 31 VöB). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verfügt die
Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eignungskriterien über einen
grossen Ermessensspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der
Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen
dürfen. Von mehreren möglichen Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz
nicht die ihr zweckmässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich
Zulässigen abzustecken. Wichtige Schranken bei der Anwendung der Eignungskriterien
bilden der allgemeine Grundsatz von Treu und Glauben und das vergaberechtliche
Transparenzprinzip. Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien
sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten Treuen
verstanden werden konnten und mussten (vgl. BGer 2C_1101/2012 vom 24. Januar
2013 E. 2.4; BGE 141 II 14 E. 7.1; VerwGE B 2015/84 vom 29. Mai / 1. Juni 2015 E.
2.2.1, Präsidialverfügung B 2015/119 vom 6. Juli 2015 E. 2.2.2, www.gerichte.sg.ch).
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Gemäss Art. 12 lit. a VöB kann der Auftraggeber einen Anbieter vom Vergabeverfahren
ausschliessen, wenn dieser die Eignungskriterien nicht erfüllt. Art. 12 Abs. 1 VöB ist
eine "Kann-Vorschrift". Sie räumt dem Auftraggeber einen Spielraum bezüglich der
Frage ein, ob ein Anbieter im Einzelfall vom Verfahren ausgeschlossen oder im
zweistufigen Verfahren nach der Präqualifikation nicht zur Einreichung eines Angebots
eingeladen werden soll. Das Ermessen ist jedoch pflichtgemäss auszuüben und
insbesondere sind dem Rechtsgleichheitsgebot, dem Verhältnismässigkeitsprinzip und
der Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Ausserdem
sind Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung zu beachten (vgl. dazu GVP 2001
Nr. 19, VerwGE B 2002/118 vom 6. Dezember 2002 E. 3b, B 2003/59 vom 2. Juli 2003
E. 5b).
Im Gesamtleistungswettbewerb steht der Auftraggeberin bei der Formulierung der
Eignungskriterien ein tendenziell noch weiterer Ermessensspielraum als bei der
ordentlichen Beschaffung zu (vgl. B. Messerli, Der Planungs- und
Gesamtleistungswettbewerb im öffentlichen Beschaffungsrecht, Bern 2004, S. 45 mit
Hinweisen auf kantonale Rechtsprechung). Entsprechendes gilt auch für die
Handhabung des Ermessens durch das unabhängige Preisgericht, auf dessen
Empfehlung die Auswahl der zur Einreichung eines Angebots einzuladenden
Bewerberinnen beruht (vgl. J. Dubey, Le jugement de concours, in: Zufferey/Stöckli
[Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2012, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 245 ff., Rz. 93 mit
Hinweis auf BVGer B-3544/2008 vom 20. Oktober 2008).
2.3.
2.3.1. Gegenstand des Gesamtleistungswettbewerbs ist einerseits der Umbau des
ehemaligen um 1880 erstellten Bürgerheims „Rosengarten“, welches Teil des Alters-
und Pflegeheims „Fahr“ ist, und anderseits dessen Erweiterung durch einen Anbau mit
22 Zimmern, um den sich in quantitativer und qualitativer Hinsicht sich stetig
ändernden Anforderungen an Pflegeeinrichtungen Rechnung zu tragen (vgl. Ziffer 1.1
der Ausschreibungsunterlagen). Mit der Evaluation in der Präqualifikation wird ein
Architekturbüro für die weitere Projektierung und Realisation eines bestehenden
Vorprojekts, das die Anforderungen an die Pflege und den Ortsbildschutz ideal erfüllt,
gesucht (Ziffer 1.2 der Ausschreibungsunterlagen). Gemäss Ziffer 1.3.2 der
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Ausschreibungsunterlagen sollen in der Phase der Präqualifikation unter den
Bewerbern jene Büros selektioniert werden, die über eine hohe Erfahrung in der
Projektierung und Realisation vergleichbarer Projekte von hoher architektonischer
Qualität verfügen. In dieser Phase hatten alle Bewerber gemäss Ziffer 3.1 der
Ausschreibungsunterlagen das Formular „Eignungskriterien“ von jedem Mitglied des
Teams vollständig ausgefüllt, maximal drei Referenzen DIN A3 (quer) einseitig bedruckt
mit Illustrationen für je ein Projekt, das mit der gestellten Aufgabe bezüglich Art,
Umfang und Komplexität vergleichbar ist, sowie eine Personalliste für jedes Mitglied
des Teams einzureichen. Die Selektion der fünf bis acht zur Offerteingabe
ausgewählten Bewerber erfolgte gemäss Ziffer 3.2 der Ausschreibungsunterlagen
aufgrund der Qualität der Referenzprojekte (Vergleichbarkeit mit der gestellten Aufgabe
bezüglich Art und Umfang, Gestaltung und Nachhaltigkeit / der vorgesehene
Projektleiter soll bereits bei den Referenzprojekten massgeblich beteiligt gewesen
sein), nach der Leistungsfähigkeit, Qualifikation und Erfahrung des Anbieters und dem
Gesamteindruck der Bewerbung.
2.3.2. Hinsichtlich der von der Vorinstanz geschätzten Anlagekosten von knapp sieben
Millionen Franken (vgl. Ziffer1.2 der Ausschreibungsunterlagen) sind die von der
Beschwerdeführerin bezeichneten drei Referenzprojekte mit Baukosten zwischen 7,69
und 16,06 Millionen Franken vergleichbar.
2.3.3. Inhaltlich hat die vom Architekten zu lösende Aufgabe einerseits den
weitgehenden Umbau (Einbau von Sanitärräumen in allen Zimmern, Abbruch des
Treppenhauses, vollständiger Umbau des Erdgeschosses) eines historischen
Gebäudes – nämlich des um 1880 als Bürgerheim erbauten Hauses „Rosengarten“ –
und anderseits einen Anbau mit 22 Zimmern an dieses Haus zum Gegenstand. Zu
berücksichtigen sind Anforderungen an die Pflege und den Ortsbildschutz (Ziffer 1.2
der Ausschreibungsunterlagen). Da ein Vorprojekt vorliegt, soll der Anbieter „mit
ausgewiesener, architektonischer Kompetenz“ „umsetzungsstark“ sein (Ziffer 1.3.1 der
Ausschreibungsunterlagen).
Das Referenzobjekt 1 der Beschwerdeführerin – Neu- und Umbau Seniorenzentrum „la
vita“ in Goldach – hat ein Gebäude mit vergleichbarer Funktion zum Gegenstand. Aus
der Umschreibung wird zwar ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin hier ebenfalls ein
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bestehendes Vorprojekt umsetzte. Hingegen ist mangels Beschreibung des Projektes
weder erkennbar, worin der Umbau und worin die Erweiterung bestanden haben, noch
welcher architektonische Gestaltungsspielraum der Beschwerdeführerin bei der
Umsetzung zukam. Ebenfalls ist nicht ersichtlich, ob mit der Umsetzung des
Vorprojektes auch Eingriffe in historische Bausubstanz, wie sie vorliegend zu
konkretisieren und umzusetzen sein werden, verbunden waren. Das Referenzobjekt 2 –
Umbau und Erweiterung der zentralen Notaufnahme des Kantonsspitals St. Gallen –
betraf die Umsetzung eines Projekts. Die Anforderungen, welche in jenem Projekt zu
erfüllen waren, lassen sich mithin sowohl vom Gegenstand als auch vom Spielraum bei
der architektonischen Umsetzung her nur beschränkt mit der von der Vorinstanz
nachgefragten Leistung vergleichen. Für das Referenzobjekt 3 – Umbau und
Anpassung zentrale Notfallaufnahme Stadtspital Triemli in Zürich – gilt Vergleichbares.
Auch dort bestand die Aufgabe der Beschwerdeführerin in der Umsetzung eines
bestehenden Projektes in einem funktional mit einem Alters- und Pflegeheim nur
bedingt vergleichbaren Bereich. Aus den Darstellungen der Referenzprojekte – die im
Übrigen im Vergleich mit den Darstellungen der berücksichtigten Bewerberinnen in der
Tat jeweils keine Beschreibungen der architektonischen Herausforderungen und
Leistungen enthalten – wird auch nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin
Projekte in historischer Bausubstanz umsetzte und welcher architektonische
Gestaltungsspielraum ihr in den Referenzprojekten zukam.
Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, andere zur Einreichung eines Angebots
eingeladene Bewerberinnen seien im Bereich Alters- und Pflegeheime weniger erfahren
als sie, ist zu berücksichtigen, dass bei der Beurteilung der Eignung für das
Fachgericht nicht nur die Erfahrung der Bewerberinnen in diesem Bereich, sondern
auch der Nachweis von Referenzprojekten, die mit Eingriffen in historische
Bausubstanz, mit Fragen des Ortsbildschutzes und mit einem erheblichen
architektonischen Gestaltungsspielraum in der Umsetzung eines Vorprojektes
verbunden waren, von Bedeutung war.
Unter diesen Umständen durfte die Vorinstanz – gestützt auf die Empfehlungen des
mehrheitlich aus unabhängigen Fachpersonen bestehenden Beurteilungsgremiums
(vgl. Ziffer 2.3 der Ausschreibungsunterlagen) – davon ausgehen, dass die von der
Beschwerdeführerin bezeichneten drei Referenzprojekte mit dem Gegenstand des von
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ihr durchgeführten Gesamtleistungswettbewerbs nur beschränkt vergleichbar sind, und
sie bereits daher aus dem Kreis der Bewerberinnen, die zur Einreichung eines Projektes
eingeladen werden sollten, ausschliessen.
2.3.4. Hinzu kommt, dass die als Leiter des Referenzprojektes 1 angegebene Person –
Willy Faisst – in der der Bewerbung beiliegenden Personalliste vom 30. November 2017
nicht mehr aufgeführt wurde (vgl. 6/6). Die Vorinstanz durfte unter diesen Umständen
gestützt auf die Bewerbung vom 6. Dezember 2017 davon ausgehen, dass Willy Faisst
– dessen Einzelunterschrift im Übrigen im Handelsregister Mitte Juni 2016 gelöscht und
als dessen Nachfolger als Präsident des Verwaltungsrates gleichzeitig Edgar Wick mit
Einzelunterschrift eingetragen worden war (vgl. Internet-Auszug Handelsregister St.
Gallen) – am ausgeschriebenen Projekt nicht mitwirken würde. Allerdings wurde Willy
Faisst am 4. Dezember 2017 im Handelsregister wieder als
einzelzeichnungsberechtigter Präsident des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin
eingetragen. Gleichzeitig wurde aber die Einzelzeichnungsberechtigung von Edgar
Wick, welcher in der Personalliste aufgeführt und im Referenzprojekt 3 als Projektleiter
bezeichnet wurde, wieder gelöscht. Diese personellen Unsicherheiten durfte die
Vorinstanz bei ihrem Entscheid, die Beschwerdeführerin nicht zur Einreichung eines
Projektes einzuladen, mitberücksichtigen.
2.3.5. Schliesslich ist festzuhalten, dass der Umstand der Ortsansässigkeit eines
Bewerbers für die Beurteilung seines Angebots nicht von Bedeutung sein darf.
Regional- oder steuerpolitisch motivierte Eignungs- und Zuschlagskriterien verstossen
gegen den in Art. 11 lit. a IVöB und in Art. 5 Abs. 1 VöB verankerten vergaberechtlichen
Grundsatz der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbieter (vgl. Galli/
Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 839
und 920 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
2.4. Zusammenfassend kann der Vorinstanz – indem sie der Beurteilung und
Empfehlung des unabhängigen Beurteilungsgremiums folgte – keine rechtsfehlerhafte
Handhabung ihres Ermessens bei der Beurteilung der Frage, ob die
Beschwerdeführerin im Präqualifikationsverfahren zur Einreichung eines Angebots
eingeladen werden sollte, vorgeworfen werden. Abgesehen davon, dass deren
Begründung nachvollziehbar ist und nicht zu einer Verletzung des vergaberechtlichen
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Grundsatzes der Nichtdiskriminierung der Anbieterinnen geführt hat, spricht auch die
Delegation der Beurteilung an ein Fachpreisgericht – dessen Zusammensetzung die
Beschwerdeführerin im Übrigen nicht beanstandet hat – für die Objektivität der
Entscheidfindung (vgl. Messerli, a.a.O., S. 45 mit Hinweisen auf kantonale
Rechtsprechung). Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen.
3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens von der Beschwerdeführerin zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP).
Eine Entscheidgebühr von CHF 3‘000 – darin eingeschlossen die Kosten der
Zwischenverfügung vom 26. Januar 2018 – erscheint angemessen (vgl. Art. 7 Ziff. 211
und 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Sie ist mit dem von der
Beschwerdeführerin in der gleichen Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
Die nicht berufsmässig vertretene Vorinstanz obsiegt zwar und stellte ihre Anträge
unter Entschädigungsfolge. Sie hat indessen als verfügende Behörde im
Vergabeverfahren praxisgemäss keinen Anspruch auf die Entschädigung
ausseramtlicher Kosten (vgl. Art. 98 Abs. 1 und 98 VRP; Cavelti/Vögeli,
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 829; R. Hirt, Die
Regelung der Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen SZ/
St. Gallen 2004, S. 177). Die unterliegende Beschwerdeführerin, die im Übrigen auch
keinen entsprechenden Antrag gestellt hat, hat ebenfalls keinen Anspruch auf die
Entschädigung ausseramtlicher Kosten im Beschwerdeverfahren.