Decision ID: 7de698ca-ddd2-4e5c-8766-33e5d5e0f1aa
Year: 2016
Language: de
Court: VS_BZG
Chamber: VS_BZG_999
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 

in Sachen
X_ AG, Beklagte, Widerklägerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch
Rechtsanwalt M_
und
Y_, Kläger, Widerbeklagter und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechts-
anwalt N_
(Zulassung der Replik)
Beschwerde gegen die Verfügung des Bezirksgerichts O_ vom 12. Januar
2015
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Verfahren
A. Am 27. Februar 2014 reichte Y_ beim Bezirksgericht O_ eine
Klage gegen die X_ AG mit folgenden Rechtsbegehren ein:
1. Es sei die Beklagte zu verurteilen, die Mängel betreffend dem Anbau am Wohnhaus in A_,
zu beheben.
2. Es sei die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger einen Schadenersatz in noch zu beziffernder Höhe von
mindestens CHF 123‘874.-- zu zahlen.
(...)
Am 11. April 2014 reichte die X_ AG die Klageantwort sowie eine Widerklage
ein und stellte die folgenden Anträge (S. 159 ff.):
1. Die Klage vom 27. Februar 2014 wird vollumfänglich abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.
2. Die Klägerin und Widerbeklagte bezahlt der Beklagten und Widerklägerin Fr. 42‘674.35 plus Zins zu
5% seit dem 5. September 2013.
(...)
Mit Verfügung vom 14. April 2014 stellte der Bezirksrichter dem Kläger und Widerbe-
klagten die Klageantwort und Widerklage zu und forderte diesen auf, unter Vorbehalt
einer Nachfrist bis spätestens 19. Mai 2014 eine Replik und Widerklageantwort einzu-
reichen (S. 207).
Nachdem der Kläger und Widerbeklagte auf die Rechtschrift der Beklagten innert an-
gesetzter Frist nicht geantwortet hatte, setzte das Bezirksgericht diesem am 23. Mai
2014 eine letzte Frist von 10 Tagen, um die Replik und Widerklageantwort zu hinterle-
gen. Nach unbenutzter Frist werde das Gericht gemäss Art. 223 Abs. 2 ZPO einen
Endentscheid treffen, sofern die Angelegenheit spruchreif sei. Andernfalls werde es zur
Hauptverhandlung vorladen (S. 216).
Mit Verfügung vom 17. Juni 2014 stellte das Bezirksgericht fest, dass der Kläger und
Widerbeklagte die Einreichung der Replik und Widerklageantwort versäumt habe
(S. 217). Die Parteien wurden mittels beigelegter Verfügung zur Instruktionsverhand-
lung vom 1. September 2014 vorgeladen (S. 218).
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Mit Datum vom 27. August 2014 hinterlegte der Kläger und Widerbeklagte beim Be-
zirksgericht seine Replik und Widerklageantwort (S. 219 ff.), welche das Bezirksgericht
gleichentags der Beklagten und Widerklägerin zustellte (S. 262).
Mit vorab per Fax gesandtem Schreiben vom 28. August 2014 bestritt die Beklagte und
Widerklägerin die Zulässigkeit der verspäteten Eingabe des Klägers vom 27. August
2014 und beantragte die Verschiebung der Instruktionsverhandlung (S. 263 ff.), worauf
das Bezirksgericht die Sitzung am 29. August 2014 auf den 16. Oktober 2014 verschob
(S. 267).
Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 16. Oktober 2014 schlossen die Parteien
einen gerichtlichen Vergleich (S. 268 ff.), von welchem die Beklagte und Widerklägerin
am 27. Oktober 2014 zurücktrat (S. 271), worauf das Bezirksgericht die Parteien am
21. November 2014 zu einer (zweiten) Instruktionsverhandlung auf den 19. Januar
2015 vorlud (S. 273).
Die Beklagte und Widerklägerin reichte am 24. November 2014 beim Bezirksgericht die
für die Instruktionsverhandlung vom 16. Oktober 2014 vorbereitete Stellungnahme,
welche wegen des unter Widerrufvorbehalts abgeschlossenen Vergleichs nicht hinter-
legt worden sei, ein (S. 274, 275 ff.). Die gestellten Rechtsbegehren lauteten wie folgt:
1. Die Rechtsbegehren laut Klageantwort und Widerklage vom 11. April 2014 werden vollumfänglich
aufrechterhalten.
2. Die Replik und Widerklageantwort vom 27. August 2014 mit allen neuen Tatsachenbehauptungen
Nr. 137 bis Nr. 185 und allen neuen Beweismittelanträgen wird nicht berücksichtigt und aus den Akten
gewiesen.
Mit Stellungnahme vom 9. Dezember 2014 (S. 287 ff.) beantragte der Kläger und Wi-
derbeklagte die Abweisung des Rechtsbegehrens Nr. 2.
Mit Verfügung vom 12. Januar 2015 befand das Bezirksgericht über das genannte
Rechtsbegehren Nr. 2 wie folgt (S. 294 f.):
1. Die Replik vom 27. August 2014 wird nicht aus den Akten gewiesen.
2. Die Beklagte wird eingeladen, anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 19. Januar 2015 zu den
Tatsachenbehauptungen Nrn. 137 bis 185 eine schriftliche Stellungnahme einzureichen, aus welcher
hervorgeht, welche Tatsachenbehauptungen des Klägers im Einzelnen anerkannt oder bestritten wer-
den.
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B. Gegen die Verfügung des Bezirksgerichts vom 12. Januar 2015 reichte die Beklag-
te und Widerklägerin am 19. Januar 2015 beim Kantonsgericht Beschwerde ein und
stellte die folgenden Rechtsbegehren:
1. Die angefochtene Verfügung des Bezirksgerichtes O_ vom 12. Januar 2015 im Verfahren Z1
14 29 wird aufgehoben, die Replik und Widerklageantwort vom 27. August 2014 aus den Akten gewie-
sen und die aufgestellten Tatsachenbehauptungen Nr. 137 bis 185 und alle neuen Beweismittelanträge
nicht zugelassen.
2. Die Kosten von Verfahren und Entscheid gehen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
3. Der Beschwerdeführerin wird eine Parteientschädigung zugesprochen.
Mit Stellungnahme vom 2. Februar 2015 beantragte der Kläger und Widerbeklagte die
Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen.

Erwägungen
1.
1.1 Die Beschwerde ist innerhalb der zehntägigen Rechtsmittelfrist zu erheben. Dabei
sind konkrete Beschwerdeanträge zu stellen und zu begründen. Die Beschwerde füh-
rende Partei hat sich hierbei mit der Begründung des vorinstanzlichen Entscheides
auseinander zu setzen und anzugeben, an welchen Mängeln der angefochtene Ent-
scheid ihrer Ansicht nach leidet (Art. 321 ZPO; vgl. im Einzelnen Sterchi, Berner Kom-
mentar, N. 15 ff. zu Art. 321 ZPO). Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige
Rechtsanwendung und (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes
geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachen und neue
Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 326
ZPO), weil es bei der Beschwerde nicht um die Fortführung des erstinstanzlichen Pro-
zesses, sondern im Wesentlichen um eine Rechtskontrolle des vorinstanzlichen Ent-
scheides geht (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich/Basel/Genf
2016, N. 3 zu Art. 326 ZPO).
1.2 Ein Einzelrichter entscheidet über die Beschwerde (Art. 5 Abs. 1 lit. b und Abs. 2
lit. c EGZPO).
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1.3 Angefochten ist eine prozessleitende Verfügung, mit welcher eine Replik zu den
Akten erkannt bzw. deren Entfernung aus den Akten abgelehnt wird. Ein solcher pro-
zessleitender Entscheid bezieht sich nicht auf den Streitgegenstand an sich und äus-
sert sich nicht zur Begründetheit der Klage (Killias, Berner Kommentar, N. 19 zu Art.
237 ZPO; Bundesgerichtsurteil 5A_964/2014 vom 2. April 2015 E. 2.1).
Gegen prozessleitende Entscheide ist die Beschwerde - von den hier nicht einschlägi-
gen, im Gesetz explizit vorgesehen Fällen abgesehen - nur zulässig, wenn durch sie
ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO). Der
Gesetzgeber hat die selbständige Anfechtung gewöhnlicher Inzidenzentscheide ab-
sichtlich erschwert, denn der Gang des Prozesses sollte nicht unnötig verzögert wer-
den (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 S. 7221 ff., S. 7377). Mit einer Beschwerde gegen
eine prozessleitende Verfügung ist grundsätzlich bis zum Endentscheid der betreffen-
den Instanz zuzuwarten, worauf die Verfügung im Rahmen der Anfechtung des En-
dentscheides von der Rechtsmittelinstanz geprüft werden kann (Blickenstorfer, in:
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Zürich/St.
Gallen 2011, N. 40 zu Art. 319 ZPO). Eine solche Vorgehensweise drängt sich aus den
Überlegungen auf, dass einerseits das erstinstanzliche Haupt- und Beweisverfahren
nicht unnötig verlängert werden soll und andererseits vermieden werden soll, dass sich
die Rechtsmittelinstanz mit dem gleichen Fall mehrmals zu beschäftigen hat. Vielmehr
soll die Rechtsmittelinstanz einen ihr vorgelegten Fall grundsätzlich einmal und unter
gesamthafter Berücksichtigung der Rügen beurteilen (BGE 134 III 191).
Die Beschwerde ist daher nur zulässig, wenn der Beschwerdeführerin durch die Verfü-
gung vom 12. Januar 2015 ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Da-
bei handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der vom Gericht unter Be-
rücksichtigung der konkreten Umstände und in pflichtgemässer Ausübung des Ermes-
sens konkretisiert werden muss. Was unter dem nicht leicht wiedergutzumachenden
Nachteil zu verstehen ist, wird weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung einheit-
lich beantwortet.
1.3.1 Gemäss einem Teil der Lehre ist die selbständige Anfechtungsmöglichkeit auf
Nachteile rechtlicher Natur beschränkt (so etwa Sterchi, a.a.O., N. 12 zu Art. 319 ZPO;
Spühler, Basler Kommentar, 2. A., N. 7 zu Art. 319 ZPO; Dolge, Anfechtbarkeit von
Zwischenentscheiden und anderen prozessleitenden Entscheiden, in: Dolge [Hrsg.],
Zivilprozess - aktuell, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 58). Ein solcher liegt vor, wenn er
sich auch mit einem späteren günstigen Endentscheid für die Partei nicht gänzlich be-
seitigen lässt (BGE 137 III 380 E. 1.2.1), was etwa bei der Verpflichtung einer Partei,
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eigene Geschäftsgeheimnisse offenzulegen oder bei einem Verzicht des Gerichts auf
Durchführung einer Einigungsverhandlung nach Art. 291 ZPO der Fall ist (Muller, Die
Anfechtung von prozessleitenden Verfügungen, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 40 f.
m.w.H.).
Nach einer anderen Lehrmeinung genügen Nachteile tatsächlicher Natur, wie etwa die
Prozessverlängerung oder -verteuerung (BGE 137 III 380 E. 1.2.1), um Beschwerde
gegen eine prozessleitende Verfügung führen zu können (Freiburghaus/Afheldt, a.a.O.,
N. 15 zu Art. 319 ZPO; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. A., Zürich
2013, § 26 N. 31a; Blickenstorfer, a.a.O., N. 39 zu Art. 319 ZPO; Reich, in: Baker &
McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2010, N. 9 zu Art. 319
ZPO).
1.3.2 Das Bundesgericht hat sich zu dieser Frage bisher nicht geäussert und da Art.
93 Abs. 1 lit. a BGG einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil verlangt, muss es
sich grundsätzlich nicht mit dem Begriff des nicht leicht wieder gutzumachenden Nach-
teils befassen.
Die kantonale Praxis ist uneinheitlich. So lassen etwa die zweitinstanzlichen Gerichte
der Kantone Basel-Landschaft (Entscheid 410 11 279 vom 15. November 2011 E. 1 =
CAN 2012, Nr. 11 S. 39 ff.; Entscheid 410 12 286 vom 19. November 2012 E. 1.2) und
Graubünden (Entscheid ZK2 11 41 vom 6. Oktober 2011 E. 2a) das Drohen tatsächli-
cher Nachteile genügen. Gemäss dem Kantonsgericht Graubünden legitimieren tat-
sächliche Nachteile zur Anfechtung mit Beschwerde, „sofern die Lage der betroffenen
Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert ist“ (Entscheid ZK1 14
40 vom 30. April 2014 E. 2c; s. auch Entscheid ZK2 12 41 vom 31. Januar 2013 E. 1,
wonach eine Entfernung einer Duplik/Widerklagereplik aus den Akten infolge Säumnis
einen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirkt). Auch das Obergericht Zü-
rich lässt Nachteile tatsächlicher Natur gelten, solange sie erheblich sind (Entscheid
RA140021 vom 2. März 2015 E. 1.1; Entscheid PF 110056 vom 11. Oktober 2011 E.
2). In einem anderen Entscheid lässt das Obergericht Zürich rechtliche wie auch tat-
sächliche Nachteile gelten und hält fest, dass eine Verlängerung oder Verteuerung
zwar nicht per se ein Nachteil sei, jedoch zu einem solchen werden könnte, wenn eine
gewisse Intensität erreicht sei (Entscheid PC140013 vom 27. Juni 2014 E. 3c). Bezüg-
lich einer Beweisverfügung entschied das Zürcher Obergericht, der zeitliche Aspekt,
dass der Prozess allenfalls früher beendet werden könnte, rechtfertige es nicht, die
Beschwerde gegen Beweisverfügungen zuzulassen, da eine solche Beschwerde auch
stets mit einem Zeitaufwand und einer Verlängerung der Verfahrensdauer verbunden
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sei. Die blosse Verzögerung des Prozesses in dem Sinne, dass die Abnahme eines
Beweisantrages allenfalls erst in einem Rechtsmittelverfahren gegen den erstinstanzli-
chen Endentscheid erstritten werden könne, stelle daher keinen genügenden Nachteil
dar (Entscheid PE110026 vom 6. Februar 2012, E. 1.3.3 f.). Andere zweitinstanzliche
Gerichte lassen für die Beschwerde nur rechtliche Nachteile genügen, so etwa das
Obergericht des Kantons Zug (Entscheid BZ 2013 33 vom 29. Oktober 2013, E. 3.3.).
Die Zivilkammer das Kantonsgerichts Wallis hat ebenfalls festgehalten, drohende
Nachteile tatsächlicher Art könnten genügen, wenn die Lage der betroffenen Partei
durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird (Entscheid C3 11 125
vom 7. November 2011 E. 2b - 2c).
1.3.3 Der Begriff des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils ist jedenfalls rest-
riktiv auszulegen, sonst wäre jeglicher Entscheid oder jegliche prozessleitende Verfü-
gung beschwerdefähig, was der Gesetzgeber, wie soeben dargelegt, klar ausge-
schlossen hat. In diesem Bereich ist die Unzulässigkeit der Beschwerde die Regel und
die Zulässigkeit die Ausnahme (Donzallaz, La notion de "préjudice difficilement répa-
rable" dans le CPC, in: Il Codice di diritto processuale civile svizzero, Lugano 2011, S.
191).
Die betroffene Partei muss den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil dartun,
d.h. sie ist beweispflichtig, sofern die Gefahr nicht von vornherein offenkundig ist (Ster-
chi, Berner Kommentar, N. 15 zu Art. 319 ZPO). Der Entscheid, ob unter den konkret
dargelegten Umständen ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil nach Art. 319
lit. b ZPO droht oder nicht, liegt im (pflichtgemässen) Ermessen des Gerichts (vgl.
Freiburghaus/Afheldt, a.a.O., N. 13 zu Art. 319 ZPO). Fehlt die Rechtsmittelvorausset-
zung des drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, so ist auf die Be-
schwerde nicht einzutreten.
1.3.4 Die Beschwerdeführerin sieht den nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil
darin, dass sich ihre Lage im Prozess erschwere, wenn die neuen Tatsachenbehaup-
tungen und Beweismittel laut Replik und Widerklageantwort vom 27. August 2014 zu-
gelassen würden. Sie müsse sich mit zahlreichen neuen Tatsachenbehauptungen
auseinandersetzen, ihr stünden neue Beweismittelanträge gegenüber, was auch durch
einen für sie positiven Entscheid nicht gutgemacht werden könne. Dieser, Art. 229 Abs.
1 ZPO verletzende Nachteil lasse sich im weiteren Prozess und im Endurteil nicht be-
seitigen. Es stünden zusätzliche, den bisherigen teils widersprechende Tatsachenbe-
hauptungen des Klägers im Raum, zu welchen im weiteren Verfahren Beweis geführt
- 8 -
werden solle beziehungsweise müsse. Bevor aber mit dem Beweisverfahren überhaupt
begonnen werde, müsse sie genau wissen, worüber Beweis geführt werden solle. Dies
sei vorliegend nicht der Fall, weil der Beschwerdegegner mit der Replik und Widerkla-
geantwort seinen Anspruch auf andere, teilweise der Klage widersprechende Tatsa-
chen gestellt habe. Selbst wenn die Rechtsmittelinstanz in einem allfälligen Endent-
scheid zum Schluss kommen sollte, dass Replik und Widerklageantwort nicht zulässig
seien, würde dieser verfahrensmässige Nachteil dadurch nicht mehr behebbar sein, da
ja diese neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismittel nun einmal im Raume ste-
hen würden und zugelassen seien, weshalb sich die Beschwerdeführerin damit im Be-
weisverfahren und Berufungsverfahren auseinandersetzen müsse.
1.3.5 In der Tat erschwert sich die Lage der Beschwerdeführerin im Prozess, wenn die
neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismittel zugelassen werden. Das Verfahren
ist damit mit erheblich grösserem Aufwand und höheren Kosten verbunden und die
Beschwerdeführerin müsste sich auch in einem allfälligen Berufungsverfahren mit den
neuen Tatsachen und Beweismitteln auseinandersetzen. Es rechtfertigt sich daher,
über die Frage, ob die Replik und Widerklageantwort vom 27. August 2014 aus den
Akten zu weisen ist, im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens zu befinden.
2. Gemäss der Legaldefinition von Art. 147 Abs. 1 ZPO ist eine Partei säumig, wenn
sie eine Prozesshandlung nicht fristgerecht vornimmt oder zu einem Termin nicht er-
scheint. Vorliegend zur Diskussion stehen die Folgen der Säumnis, wobei zwischen
der versäumten Replik und der versäumten Widerklageantwort zu unterscheiden ist.
2.1 Die Folgen einer versäumten Replik richten sich nach der allgemeinen Säumnisre-
gel von Art. 147 Abs. 2 ZPO, wonach das Verfahren ohne die versäumte Handlung
weitergeführt wird, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt. An die Säumnis ist
somit in der Regel unmittelbar die Präklusivwirkung geknüpft: Die säumige Partei ist
von der Vornahme der versäumten Handlung ausgeschlossen (präkludiert) und kann
diese nicht mehr nachträglich nachholen. Mit dieser Rechtsfolge soll verhindert wer-
den, dass eine säumige Partei das Verfahren zu Lasten der anderen Partei verzögern
kann (Gozzi, Basler Kommentar, 2. A., N. 14 zu Art. 147 ZPO; Staehelin, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 7 zu Art. 147 ZPO; Frei, Berner Kom-
mentar, N. 7 zu Art. 147 ZPO, jeweils m.w.H.).
2.2 Bei versäumter (Wider-)Klageantwort setzt das Gericht der (wider-)beklagten Par-
tei eine kurze Nachfrist (Art. 223 Abs. 1 ZPO). Nach unbenutzter Frist trifft das Gericht
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einen Endentscheid, sofern die Angelegenheit spruchreif ist. Andernfalls lädt es zur
Hauptverhandlung.
Die fehlende Stellungnahme der Beklagten erlaubt es dem Gericht, die Tatsachenbe-
hauptungen des Klägers als unbestritten zu betrachten und diese einem Entscheid
zugrunde zu legen; dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos. So kann das Ge-
richt auch über nicht streitige Tatsachen Beweis erheben, falls an deren Richtigkeit
erhebliche Zweifel bestehen (Killias, Berner Kommentar, N. 12 zu Art. 223 ZPO; Leu-
enberger, a.a.O., N. 7 zu Art. 223 ZPO).
2.2.1 Ist das Verfahren trotz versäumter Klageantwort spruchreif, trifft das Gericht un-
mittelbar einen Endentscheid (Art. 236 ZPO); eine Hauptverhandlung findet nicht statt.
Grundsätzlich ist Spruchreife im Sinne von Art. 223 ZPO in zwei Fällen gegeben: Ers-
tens, wenn klar ist, dass auf die Klage nicht eingetreten werden kann, weil die Pro-
zessvoraussetzungen nicht erfüllt sind. Zweitens ist die Sache allgemein auch dann
spruchreif, wenn dem Eintreten auf die Klage nichts entgegensteht und die vorgebrach-
ten Tatsachen hinsichtlich der anwendbaren Normen hinreichend substantiiert oder
zumindest behauptet sind sowie das Gericht zudem keine erheblichen Zweifel an der
Richtigkeit dieser Tatsachen (vgl. Art. 153 Abs. 2 ZPO) hat (Willisegger, Basler Kom-
mentar, 2. A., N. 20 ff. zu Art. 223 ZPO; Killias, a.a.O., N. 11 zu Art. 223 ZPO). Ist die
Voraussetzung der Spruchreife gegeben und die Klageantwort ausgeblieben, stellt sich
auch die Frage der Replik nicht. Die klagende Partei kann daher nicht darauf vertrau-
en, mit einer Replik oder in einer Instruktionsverhandlung noch neue Tatsachen und
Beweismittel vortragen bzw. den Standpunkt verbessern zu können (Leuenberger,
a.a.O., N. 6 zu Art. 223 ZPO).
2.2.2 Ist das Verfahren nach versäumter Klageantwort noch nicht spruchreif, lädt das
Gericht zur Hauptverhandlung (Art. 228 ZPO ff.) vor. Dies entspricht dem Fortset-
zungsgrundsatz, wonach das Verfahren grundsätzlich ungeachtet der Säumnis der
einen Partei seinen Fortgang nimmt (Art. 147 Abs. 2 ZPO). Ein zweiter Schriftenwech-
sel (Art. 225 ZPO) oder eine Instruktionsverhandlung (Art. 226 ZPO; Willisegger, a.a.O.
N. 24 zu Art. 223 ZPO; Leuenberger, a.a.O., N. 7 zu Art. 223 ZPO) wird in diesem Fall
nicht durchgeführt (Killias, a.a.O., N. 14 zu Art. 223 ZPO).
Nach Art. 229 Abs. 1 ZPO werden in der Hauptverhandlung neue Tatsachen und Be-
weismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie a) ohne Verzug vorgebracht werden und
erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhand-
lung entstanden oder gefunden worden sind (echte Noven) oder b) bereits vor Ab-
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schluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden
waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (un-
echte Noven). Hat weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsverhand-
lung stattgefunden, so können neue Tatsachen und Beweismittel zu Beginn der Haupt-
verhandlung unbeschränkt vorgebracht werden (Abs. 2). Hat das Gericht den Sachver-
halt von Amtes wegen abzuklären, so berücksichtigt es neue Tatsachen und Beweis-
mittel bis zur Urteilsberatung (Abs. 3).
Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung darüber, ob in Verfahren mit Dispo-
sitionsmaxime (Art. 58 ZPO) nach Ausbleiben der Klageantwort an der Hauptverhand-
lung unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden können (vgl.
Art. 229 Abs. 2 ZPO) oder ob die Position der beklagten Partei durch Art. 229 Abs. 1
ZPO beschränkt wird (Art. 223 ZPO).
In der Lehre gehen die Meinungen, was der Beklagte bei versäumter Klageantwort
anlässlich der Hauptverhandlung vorbringen kann, auseinander. Nach der einen Auf-
fassung können in den Fällen, in welchen weder ein zweiter Schriftenwechsel noch
eine Instruktionsverhandlung durchgeführt wurden, beide Parteien zu Beginn der
Hauptverhandlung unbeschränkt neue Tatsachen und Beweismittel vorbringen, und
zwar auch dann, wenn die Partei vorher säumig war (Art. 229 Abs. 2 ZPO; Killias,
a.a.O., N. 15 zu Art. 223 ZPO; Frei, Berner Kommentar, N. 16 zu Art. 147 ZPO; Meier,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 411; Pahud, in: Brunner und ande-
re [Hrsg.]: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich/St. Gallen 2011, N. 7 zu
Art. 223 ZPO).
Gemäss einer anderen Lehrmeinung kann die beklagte Partei hingegen nur noch zu
den neuen Vorbringen am Haupttermin umfassend Stellung nehmen und Beweismittel
bezeichnen. Sie hat das Recht, echte und unechte Noven in den Prozess einzubrin-
gen, wenn die Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sind, indessen kann
sie sich nicht auf Art. 229 Abs. 2 ZPO berufen, dies im Gegensatz zur klagenden Partei
(Leuenberger, a.a.O., N. 7 zu Art. 223 ZPO; Willisegger, a.a.O., N. 24 zu Art. 223 ZPO;
Naegeli/Richers, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2. A. 2014, N. 12 zu Art. 223 ZPO).
Das Kantonsgericht des Kantons Zug hat sich in seinem Entscheid A3 2011 2 vom
2. Februar 2012, in: GVP 2012 2012 S. 173, aus nachfolgenden Gründen der zweitge-
nannten Lehrmeinung angeschlossen: Auszugehen sei zunächst vom in der ZPO ver-
ankerten Grundsatz, dass sich jede Partei im Vorbereitungsstadium des Prozesses
zweimal unbeschränkt äussern könne. Zwar würden der Wortlaut und die systemati-
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sche Stellung von Art. 229 Abs. 2 ZPO darauf schliessen lassen, dass an der Haupt-
verhandlung in jedem Fall zu Beginn neue Tatsachen und Beweismittel vorgetragen
werden könnten, wenn weder ein zweiter Schriftenwechsel noch eine Instruktionsver-
handlung stattgefunden habe. Die Säumnisregel von Art. 223 ZPO stehe dazu aber in
einem Spannungsverhältnis, wenn die Angelegenheit nach versäumter Klageantwort
nicht spruchreif sei und die Parteien zur Hauptverhandlung vorgeladen würden. Sinn
und Zweck von Art. 223 ZPO bestehe nun darin, dass bei Spruchreife ohne Weiteres
ein Säumnisentscheid ergehe, da die Vorbringen der klagenden Partei unbestritten
gebliebenen seien. Zur Hauptverhandlung werde nur vorgeladen, wenn die Angele-
genheit noch nicht spruchreif sei (Art. 223 Abs. 2 ZPO). In diesem Fall seien die Vor-
bringen der klagenden Partei unklar, widersprüchlich oder offensichtlich unvollständig
oder aber es würden erhebliche Zweifel an der Richtigkeit einer unbestritten gebliebe-
nen Tatsachenbehauptung bestehen, so dass gemäss Art. 153 Abs. 2 ZPO darüber
von Amtes wegen Beweis abgenommen werden könne. Unter diesen Umständen liege
es nahe, dass die klagende Partei an der Hauptverhandlung weitere Ausführungen in
tatsächlicher Hinsicht vornehme oder gegebenenfalls neue Beweismittel bezeichne.
Zur Wahrung des rechtlichen Gehörs müsse sich die beklagte Partei äussern können,
wobei sich der Gehörsanspruch nur auf die neuen Vorbringen und Beweismittel bezie-
hen könne. Die bereits in der Klageschrift vorgebrachten Tatsachenbehauptungen und
Beweismittel würden daher weiterhin unbestritten bleiben. Diese Auslegung werde
auch durch die Entstehungsgeschichte von Art. 229 ZPO bestätigt. Dem Gesetzgeber
sei es nicht darum gegangen, dass die beklagte, säumige Partei gestützt auf Art. 229
Abs. 2 ZPO prozessuale Versäumnisse nachholen könne. Streitpunkt im Gesetzge-
bungsprozess sei vielmehr der Zeitpunkt der Einsetzung der Eventualmaxime (Kon-
zentrationsgrundsatz) beim ordentlichen Gang des Verfahrens gewesen, wenn sich
beide Parteien vernehmen lassen, Tatsachenbehauptungen vorbringen und den
Standpunkt der Gegenseite bestreiten würden. Eine Begünstigung der gemäss Art. 223
ZPO säumig gebliebenen beklagten Partei sei demgegenüber nicht gewollt gewesen.
Diese Begründung vermag zu überzeugen, weshalb sich die Zivilkammer des Kan-
tonsgerichts Wallis ebenfalls der zweitgenannten Lehrmeinung anschliesst, wonach
sich die beklagte Partei - bzw. vorliegend die widerbeklagte Partei - nur noch zu den
neuen Vorbringen der Widerklägerin am Haupttermin umfassend Stellung nehmen und
Beweismittel bezeichnen und sich nicht auf Art. 229 Abs. 2 ZPO berufen kann.
2.3 Vorliegend ist unbestritten, dass der Kläger bzw. Widerbeklagte die Einreichung
einer Replik und Widerklageantwort versäumt hat.
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2.3.1 In Bezug auf die Klage wurde ein erster Schriftenwechsel durchgeführt und die
Möglichkeit eines zweiten Schriftenwechsels gegeben. Der Kläger hatte somit zweimal
Gelegenheit, unbeschränkt Tatsachen und Beweismittel vorzubringen. Bei Geltung der
Verhandlungsmaxime gilt die Regel, dass sich jede Partei zweimal zur Sache äussern
kann, entweder einmal schriftlich und danach einmal mündlich an einer Verhandlung
oder zweimal schriftlich im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels (Art. 229 Abs. 2
ZPO). Danach ist Aktenschluss, und die Novenmöglichkeiten sind fortan einge-
schränkt. Unter Umständen besteht auch nach einem doppelten Schriftenwechsel noch
das Bedürfnis, eine Instruktionsverhandlung durchzuführen, z.B. um über einen Ver-
gleich zu sprechen, um Beweise abzunehmen oder um die Hauptverhandlung mit Ab-
sprachen über die Beweisführung zu vereinfachen. Aber auch an einer solchen Instruk-
tionsverhandlung ist der Aktenschluss bereits eingetreten und Tatsachen und Beweis-
mittel können nur noch beschränkt, d.h. unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs.
1 ZPO vorgetragen werden (Leuenberger, Das Recht, zweimal unbeschränkt Tatsa-
chen und Beweis vorzutragen: ein Grundsatz und seine Anwendung, in: SZZP 1/2014
S. 86 f.). Das Bundesgericht hat dies bestätigt und festgestellt, dass nach einem dop-
pelten Schriftenwechsel der Aktenschluss auch dann eintritt, wenn noch eine Instrukti-
onsverhandlung folgt (BGE 140 III 312 E 6.3.2.3; Schumacher, Der Richter als Freund
und Helfer, in: ZBJV 151/2015 S. 394; a.M. Moret, Aktenschluss und Novenrecht nach
der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2014, Rz. 182).
Dies muss grundsätzlich auch gelten, wenn eine Partei die Einreichung einer Replik
oder Duplik versäumt, ansonsten es die Parteien weitgehend in der Hand hätten, den
Zeitpunkt des Eintritts des Aktenschlusses selbst zu bestimmen und das Verfahren zu
verzögern, was der Gesetzgeber mit der an die Säumnis geknüpften Präklusivwirkung
aber gerade verhindern wollte (s. Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
vom 28. Juni 2006, BBl 2005 7309). Massgebliches Kriterium für den Zeitpunkt des
Aktenschlusses ist somit die Frage, ob den Parteien zweimal die Möglichkeit gewährt
wurde, sich unbeschränkt zum Streit zu äussern (Moret, a.a.O., Zürich/Basel/Genf
2014, Rz. 58). Dies war vorliegend der Fall, womit die Replik des Beschwerdeführers
nach Aktenschluss eingereicht worden ist.
2.3.2 In Bezug auf die Widerklage hat kein zweiter Schriftenwechsel stattgefunden.
Das Bezirksgericht hat folglich zu entscheiden, ob das Widerklageverfahren trotz ver-
säumter Klageantwort spruchreif und ein Endentscheid zu fällen ist, ansonsten es zur
Hauptverhandlung zu laden hat.
- 13 -
Der Beschwerdegegner wird sich anlässlich der Hauptverhandlung nur noch zu allfälli-
gen neuen Vorbringen der Beschwerdeführerin umfassend äussern und Beweismittel
bezeichnen können.
2.3.3 Bei diesem Ergebnis ist die Beschwerde gutzuheissen, die angefochtene Verfü-
gung des Bezirksgerichts O_ vom 12. Januar 2015 aufzuheben und die Rep-
lik und Widerklageantwort vom 27. August 2014 aus den Akten zu weisen.
3.
3.1 Aufgrund des Verfahrensausgangs werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens
dem Beschwerdegegner auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dieser schuldet der Be-
schwerdeführerin zudem für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung, da
diese darum ersucht hat und anwaltlich vertreten war (Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
Die Höhe der Prozesskosten richtet sich nach kantonalem Recht (Art. 96, 105 Abs. 2
Satz 1 ZPO); für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der Kosten
und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden (GTar) vom 11. Februar
2009.
3.2 Die Entscheidgebühr (Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO) wird auf Grund des Streitwertes,
des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien
sowie ihrer finanziellen Situation und nach dem Kostendeckungs- und Äquivalenzprin-
zip festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 und 2 GTar). Die Gerichtsgebühr wird vorliegend auf
Fr. 1‘000.-- festgelegt (Art. 18 GTar) und mit dem von der Beschwerdeführerin in ent-
sprechender Höhe geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Der
Beschwerdegegner hat der Beschwerdeführerin für geleisteten Kostenvorschuss
Fr. 1‘000.-- zu bezahlen.
3.3 Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten
der berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist,
in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a,
b und c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands im Beschwerdeverfahren wird zwi-
schen Fr. 550.-- und Fr. 8‘880.-- festgesetzt (Art. 35 Abs. 2 lit. a GTar). Innerhalb des
vorgegebenen Rahmens bemisst das Gericht das Honorar mit Rücksicht auf die Natur
und Bedeutung des Falles, dessen Schwierigkeit und Umfang sowie der vom Rechts-
beistand nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei (Art. 27
Abs. 1 GTar).
- 14 -
Im Beschwerdeverfahren wurde ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt. Eine
mündliche Verhandlung fand nicht statt. In Anwendung der obgenannten Kriterien, ins-
besondere mit Rücksicht auf die Schwierigkeit des Falls und den Arbeitsumfang des
Rechtsvertreters des Beschwerdegegners, ist es gerechtfertigt, das Honorar auf
Fr. 1‘000.-- (Auslagen inkl.) festzusetzen.