Decision ID: abb22c87-aadd-4b48-b434-2e81db3c06bc
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend gewerbsmässigen Betrug etc. und Rückversetzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 13. August 2014 (DG140113)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 7. April 2014 ist diesem
Urteil beigeheftet (Urk. 37)
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
- des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB,
- der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie
- der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB.
2. Der Beschuldigte wird in den Vollzug der mit Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 6. Februar 2012 ausgefällten Freiheitsstrafe rückver-
setzt.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug dieses Strafrestes bestraft mit einer
Freiheitsstrafe von 51 Monaten als Gesamtstrafe, teilweise als Zusatzstrafe
zu der mit Urteil des Obergerichtes Zürich vom 6. Februar 2012 ausgefällten
Strafe, wovon 352 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.
4. Die mit Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 6. Februar 2012
angeordnete ambulante Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB wird aufge-
hoben.
5. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
6. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte seit dem
5. Juli 2013 im vorzeitigen Strafvollzug befindet.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 30. Juli 2012 an-
geordnete Sperre folgender Konten des Beschuldigten wird nach Eintritt der
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Rechtskraft aufgehoben und die Saldi werden zur Deckung der Verfahrens-
kosten und im darüber hinaus gehenden Betrag zur Deckung der Kosten der
amtlichen Verteidigung verwendet.
Folgende Banken werden angewiesen, den Saldo der jeweils angegebenen
Bankverbindung an die Kasse des Bezirksgerichts Zürich zu überweisen:
- St. Galler Kantonalbank, IBAN 1, lautend auf B._ GmbH, Fr. 21.97
(Stand 30.07.2012)
- Thurgauer Kantonalbank, IBAN 1, lautend auf B._ GmbH, Fr.
12‘225.41 (Stand 30.07.2012)
8. Die Kontosperre betreffend das Konto IBAN 2, bei der St. Galler Kantonal-
bank, lautend auf A._, wird aufgehoben.
9. Die anlässlich der Hausdurchsuchung am C._-Strasse ... in ... D._
von der Polizei sichergestellten 5 Mobiltelefone der folgenden Marken (2
Nokia, 2 HTC, 1 Samsung) werden eingezogen und nach Eintritt der
Rechtskraft des Urteils gutscheinend durch die Lagerbehörde verwertet. Ein
allfälliger Ertrag wird eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft zur De-
ckung der Verfahrenskosten und im darüber hinaus gehenden Betrag zur
Deckung der Kosten der amtlichen Verteidigung verwendet.
10. Die übrigen anlässlich der Hausdurchsuchung am C._-Strasse ... in ...
D._ sichergestellten Gegenstände (Geschäftsakten etc.) werden be-
schlagnahmt und als Beweismittel bei den Akten belassen.
11. Die anlässlich der Hausdurchsuchung an der E._-Strasse ... in ...
F._ sichergestellten Gegenstände (diverse Ordner mit Unterlagen) wer-
den beschlagnahmt und als Beweismittel bei den Akten belassen.
12. Die anlässlich der Hausdurchsuchung im oberen G._ ... in ... Winterthur
sichergestellten Gegenstände (diverse Akten) werden beschlagnahmt und
als Beweismittel bei den Akten belassen.
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13. Die sich bei den Akten befindende Festplatte der Kantonspolizei Zürich wird
als Beweismittel bei den Akten belassen.
14. Der Beschuldigte wird solidarisch mit allfälligen Mittätern verpflichtet, der
Privatklägerschaft folgende Beträge zu bezahlen:
- H._ AG, Fr. 25‘289.55, mit Zins zu 5% seit dem 01.11.2010 - I._ AG, Fr. 21‘666.40, mit Zins zu 5% seit dem 07.01.2011
- J._ AG, Fr. 23‘017.05 mit Zins zu 5% seit dem 06.02.2011 - K._ AG, Fr. 25‘999.90 mit Zins zu 5% seit dem 01.07.2011 - L._ AG in Liquidation, Fr. 27‘000.00 mit Zins zu 5% seit dem
01.09.2011 - M._, Fr. 31‘877.35 mit Zins zu 5% seit 01.12.2011 - N._, Fr. 28‘905.40 mit Zins zu 5% seit 31.12.2011 - O._ GmbH, Fr. 16‘416.00 - P._ AG, Fr. 20‘926.10 mit Zins zu 5% seit 31.01.2012 - Q._ AG, Fr. 10‘000.00 - R._ AG, Fr. 20‘340.85 mit Zins zu 5% seit 02.03.2012 - S._ AG, Fr. 53‘692.29 mit Zins zu 5% seit 28.03.2012 - T._ AG, Fr. 265‘447.28 mit Zins zu 5% seit 01.07.2012 - U._ AG, Fr. 1‘613.95 mit Zins zu 5% seit 22.10.2010 - V._ GmbH, Fr. 16‘901.00 mit Zins zu 5% seit dem 05.05.2011 - W._ Genossenschaft, Fr. 16‘964.30 mit Zins zu 5% seit dem
19.07.2011 - BA._ AG, Fr. 14‘321.60 mit Zins zu 5% seit 01.01.2013 - BB._ AG, Fr. 4‘917.25 mit Zins zu 5% seit dem 13.04.2012 - BC._, Fr. 6‘724.00 mit Zins zu 5% seit dem 16.06.2012 - BD._ AG, Fr. 2‘540.45
Im Mehrbetrag werden die Zivilansprüche auf den Weg des ordentlichen Zi-
vilprozesses verwiesen.
15. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, welche nicht durch die be-
schlagnahmten Gelder gemäss Ziff. 7 und 8 gedeckt sind, werden dem Be-
schuldigten auferlegt.
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16. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. 2'000.00 Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten
Fr. 70.00 Auslagen Untersuchung
Fr. 8'000.00 amtliche Verteidigung (Akontozahlung)
Fr. 21'355.30 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
17. Der amtliche Verteidiger wird mit CHF 21'355.30 (inkl. MwSt.) entschädigt.
18. Die verbleibenden Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die
Staatskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung für die Kos-
ten der amtlichen Verteidigung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 65)
1. Das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und zur ordnungsgemässen
und vereinbarten Durchführung des abgekürzten Verfahrens an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen. Dabei sei der vom Beschuldigten zugestimm-
te Urteilsvorschlag zum Urteil zu erheben:
Eventualiter sei im Berufungsverfahren folgendes Urteil in Nachach-
tung der Vereinbarungen im abgekürzten Verfahren auszufällen:
2. Herr A._ sei gemäss Anklageschrift und Urteilsvorschlag
− des gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 2
StGB,
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− der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie
− der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1
StGB
schuldig zu sprechen.
3. Herr A._ sei gemäss Anklageschrift und Urteilsvorschlag mit einer
Freiheitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil
des Obergerichtes Zürich vom 6. Februar 2012, und unter Anrechnung
der erstandenen Haft (d.h. sowohl Untersuchungs- als auch Haft im
vorzeitigen Strafvollzug) zu bestrafen.
4. Die mit Urteil des Obergerichtes vom 6. Februar 2012 angeordnete
ambulante Massnahme i.S. von Art. 63 StGB sei aufzuheben.
5. Die Ziff. 5. bis und mit 18. des vorinstanzlichen Urteils seien zu über-
nehmen.
6. (19.) Die Kosten des Berufungsverfahrens, inkl. die damit verbundenen
Aufwendungen aus amtlicher Verteidigung seien auf die Staatskasse
zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaftt:
(Urk. 69 und 90, sinngemäss)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Eventualiter: Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄2
Jahren gemäss dem ursprünglichen Urteilsvorschlag.
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Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Mit Urteil der 9. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 13. August
2014 wurde der Beschuldigte im abgekürzten Verfahren des gewerbsmässigen
Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB, der Veruntreuung im Sinne von
Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sowie der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne
von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig gesprochen. Sodann wurde der Beschuldigte in
den Vollzug der mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. Februar
2012 ausgefällten Freiheitsstrafe rückversetzt und unter Einbezug dieses Straf-
restes mit einer Freiheitsstrafe von 51 Monaten als Gesamtstrafe, teilweise als
Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Obergerichtes Zürich vom 6. Februar 2012 aus-
gefällten Strafe bestraft, wovon 352 Tage durch Untersuchungshaft erstanden wa-
ren. Sodann wurden noch weitere, vorliegend nicht interessierende Nebenfolgen
des Urteils (Beschlagnahmungen, Zivilansprüche etc.) geregelt (Urk. 63 S. 7 ff.).
2. Mit Eingabe vom 25. August 2014 meldete der Beschuldigte innert Frist
Berufung an (Urk. 61) und reichte am 10. September 2014 die Berufungserklä-
rung ein (Urk. 65). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Stellungnahme zur Fra-
ge der Zulässigkeit der Berufung und auf Anschlussberufung (Urk. 75, 76). Ein
Privatkläger verzichtete ebenfalls auf Anschlussberufung (Urk. 80), während die
übrigen Privatkläger säumig blieben.
3. Die Verteidigung beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils
und Rückweisung an die Vorinstanz zur ordnungsgemässen und vereinbarten
Durchführung des abgekürzten Verfahrens. Dabei sei der vom Beschuldigten zu-
gestimmte Urteilsvorschlag zum Urteil zu erheben. Eventualiter sei im Berufungs-
verfahren der ursprüngliche Urteilsvorschlag der Staatsanwaltschaft (Ziffer 1
[Schuldpunkt], Ziffer 2 [Strafpunkt]) sowie die vorinstanzlichen Dispositivziffern 4–
18 zum Urteil zu erheben (Urk. 65 S. 2).
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II. Materielles
1. Mit der Berufung gegen ein Urteil im abgekürzten Verfahren kann eine
Partei nur geltend machen, sie habe der Anklageschrift nicht zugestimmt oder das
Urteil entspreche dieser nicht (Art. 362 Abs. 5 StPO). Das Bundesgericht hält da-
zu in BGE 139 IV 233 E. 2.3. fest: "Die beschränkte Rechtsmittelmöglichkeit hängt
mit dem summarischen Charakter des abgekürzten Verfahrens zusammen. Da
die Parteien der Anklageschrift im Wissen um die Folgen zustimmen, ist die Be-
schränkung der Berufungsgründe rechtsstaatlich akzeptabel (Botschaft StPO, BBl
2006 S. 1297; Schmid, Handbuch, S. 635 N. 1389; Bertrand Perrin, in: Commen-
taire romand, Code de procédure pénale suisse, Basel 2011, N. 14 zu Art. 362
StPO). Der Berufungsgrund der fehlenden Zustimmung einer Partei zur Anklage-
schrift hat den Fall im Auge, in welchem das Gericht trotz fehlender Zustimmung
ein Urteil im abgekürzten Verfahren fällt (Bertrand Perrin, a.a.O., N. 15 zu Art. 362
StPO; Kuhn/Perrier, Quelques points problématiques du Code de procédure
pénale suisse, in: Jusletter 22. September 2008, Rz. 28; Aline Breguet, La procé-
dure simplifiée dans le CPP: un réel progrès?, in: Jusletter 16. März 2009,
Rz. 67). Damit ist gemeint, dass Staatsanwaltschaft und Gericht zu Unrecht die
Zustimmung einer Partei nach Art. 387 VE (d.h. Art. 360 Abs. 2 StPO) bejaht hät-
ten (Begleitbericht des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom Ju-
ni 2001 zum Vorentwurf für eine Schweizerische Strafprozessordnung, S. 235
[nachfolgend: Begleitbericht]). Es stellt sich die Frage, ob Willensmängel der an
sich erfolgten Zustimmung durch diesen Berufungsgrund abgedeckt sind (Grei-
ner/Jaggi, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011,
N. 43 ff. zu Art. 362 StPO und N. 22 f. zu Art. 360 StPO; Kuhn/Perrier, a.a.O.,
Rz. 29; Bertrand Perrin, a.a.O., N. 16 zu Art. 362 StPO; Donatsch/Frei, Die Prü-
fungspflichten des Gerichts beim abgekürzten Verfahren, in: Festschrift für Hans
Wiprächtiger, "Toujours agité - jamais abattu", Basel 2011, S. 80 f.). Verwehrt ist
die Rüge der beschuldigten Person, sie habe dem abgekürzten Verfahren zwar
zugestimmt, sei aber in Wirklichkeit nicht geständig, der Sachverhalt sei nicht be-
wiesen oder der Tatbestand nicht erfüllt (Botschaft StPO, BBl 2006 S. 1297; in
Bezug auf das Geständnis differenzierend Miriam Mazou, La procédure simplifiée
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dans le nouveau Code de procédure pénale: principes et difficultés, ZStrR
129/2011 S. 13 f. und S. 19, welche für die Zulassung der Berufung unterschei-
det, ob die beschuldigte Person ihr Geständnis bereits an der Hauptverhandlung
widerruft oder erst nach der Verhandlung vorbringt, sie lehne die Anklageschrift
ab; sinngemäss gl.M. Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire, Code de
procédure pénale, Basel 2013, N. 11 zu Art. 361 StPO)".
2.1. Der Verteidiger lässt zunächst vorbringen, dass der Beschuldigte im
Rahmen der (vorinstanzlichen) Gerichtsverhandlung nicht befragt worden sei, ob
er den Sachverhalt und die rechtliche Würdigung gemäss Anklageschrift und Ur-
teilsvorschlag anerkenne. Es sei aber gerade Aufgabe des Gerichts im Rahmen
des abgekürzten Verfahrens festzustellen, dass und ob das zur Last Gelegte tat-
sächlich anerkannt werde. Da diese Erklärung vor den Schranken des Gerichts
unterblieben sei, müsse das Urteil aufgehoben, der Mangel behoben und neu
entschieden werden. Es verstehe sich von selbst, dass die nach der Gerichtsver-
handlung eingeholte Zustimmung bzw. die Zugabe des Verteidigers im Namen
des Beschuldigten – ohne Möglichkeit, dies mit ihm zu besprechen – nicht bin-
dend sein könne und es beim Formfehler bleiben müsse. So werde in der Praxis
zum abgekürzten Verfahren im Kanton Zürich verlangt, dass die Zustimmung zu
diesem Verfahren, als auch die Anerkennung von der Anklageschrift und Urteils-
vorschlag sowohl vom Verteidiger als auch vom Beschuldigten unterschriftlich be-
stätigt würden (Urk. 65 S. 6).
2.2. Gemäss BGE 139 IV 233 E. 2.6 ist das gerichtliche Bestätigungsver-
fahren einer der gesetzlich vorgesehenen Schutzmechanismen im abgekürzten
Verfahren. Die Befragung der beschuldigten Person anlässlich der Hauptverhand-
lung ist dabei ein wesentlicher Bestandteil. Die Anerkennung des angeklagten
Sachverhalts durch die beschuldigte Person gemäss Art. 361 Abs. 2 lit. a StPO
muss als Erneuerung des Geständnisses verstanden werden, das diese bereits
im Vorverfahren ablegte. Angesichts des Ausnahmecharakters des abgekürzten
Verfahrens könne auf eine solche Bestätigung nicht verzichtet werden.
Wie von der Verteidigung zu Recht gerügt, hat der Beschuldigte an der vor-
instanzlichen Hauptverhandlung keine Erklärung im Sinne von Art. 361 Abs. 2
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lit. a StPO abgeben; mithin hat er sich nicht geäussert, ob er den Sachverhalt,
welcher der Anklage zu Grunde liege, anerkenne. Insofern leidet das Verfahren
an einem Mangel. Dieser kann indessen im Berufungsverfahren mit der entspre-
chenden Erklärung des Beschuldigten im Sinne von Art. 361 Abs. 2 lit. a StPO
geheilt werden (im Sinne von Art. 409 Abs. 1 StPO; vgl. auch BSK StPO-
GREINER/JAGGI, 2. Auflage 2013, Art. 362 N 25). Festzuhalten ist sodann, dass
entgegen der Ansicht der Verteidigung der Beschuldigte sich nicht mehr dazu
äussern kann, ob er die rechtliche Würdigung anerkennt.
3.1. Die Verteidigung rügt indessen in erster Linie den Umstand, dass die
Vereinbarungen, die im abgekürzten Verfahren getroffen worden seien, erst wäh-
rend der Gerichtsverhandlung vom Präsidenten abgeändert und zuungunsten des
Beschuldigten mit einer deutlich höheren Strafe ausgefallen seien. Der Beschul-
digte sei in der Verhandlung unter Druck gesetzt worden, unter der Androhung,
dass ohne dessen Zustimmung zu einer höheren Strafe das abgekürzte Verfah-
ren als gescheitert und an die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen werde. Er habe
an Ort und Stelle keine andere Wahl gehabt. Die Zustimmung sei sodann gestützt
auf offensichtlich falsche rechtliche Belehrungen zur Begründung der angeblich
gesetzlich vorgeschriebenen höheren Strafe erwirkt worden. Insbesondere hin-
sichtlich der Ausführungen zu den anwendbaren Art. 87–89 StGB (d.h. Rückver-
setzung in den Strafrest nach erneuter Delinquenz während der Probezeit der be-
dingten Entlassung und Bildung einer Gesamtstrafe) sei das Gericht von akten-
widrigen tatsächlichen Annahmen ausgegangen und habe eine unzulässige resp.
falsche rechtliche Würdigung vorgenommen (Urk. 65 S. 3).
3.2. Wie bereits erwähnt, ist gemäss Art. 362 Abs. 5 StPO eine Berufung
gegen ein Urteil im abgekürzten Verfahren nur zulässig, wenn eine Partei geltend
machen kann, sie habe der Anklageschrift nicht zugestimmt oder das Urteil ent-
spreche nicht der Anklageschrift. Vorliegend entspricht zwar das vorinstanzliche
Urteil nicht der Anklageschrift vom 7. April 2014. Indessen wurde an der erstin-
stanzlichen Hauptverhandlung die Anklageschrift mit Zustimmung der Parteien
abgeändert (vgl. Prot. I S. 5 und 6). Liegt eine einvernehmliche Anpassung der
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Anklageschrift vor, so entfällt ein diesbezüglicher Berufungsgrund (BSK StPO-
GREINER/JAGGI, a.a.O., Art. 362 N 48).
3.3. Der Beschuldigte macht hingegen eine mangelnde Zustimmung zufol-
ge eines Willensmangels geltend. Die Zustimmung des Beschuldigten im Rahmen
der vorinstanzlichen Gerichtsverhandlung sei nur wegen der in rechtlicher Hin-
sicht falschen Beratung durch den Vorsitzenden und der unzulässigen Unter-
drucksetzung erfolgt (Urk. 65 S. 5).
Gemäss Lehre sollen nur schwerwiegende Willensmängel nach erfolgter
Zustimmung unter Art. 362 Abs. 5 StPO fallen. So genügt es nicht, wenn die Be-
schuldigte Person geltend machen will, sie habe die Anklageschrift nur akzeptiert,
weil sie eine gegründete Furcht i.S. von Art. 29 und 30 OR vor einer höheren
Strafe im Rahmen eines ordentlichen Verfahrens gehabt habe. Anders wäre zu
entscheiden, wenn die beschuldigte Person der Anklageschrift unter Zwang oder
aufgrund einer Täuschung seitens der Staatsanwaltschaft zugestimmt hätte (BSK
StPO-GREINER/JAGGI, a.a.O., Art. 362 N 45).
Vorliegend kann somit von vorneherein die vom Beschuldigten geltend ge-
machte Drucksituation anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (Urk. 65
S. 5) als Ursache für einen schwerwiegenden Willensmangel ausgeschlossen
werden.
3.4.1. Hingegen stellt sich die Frage, ob allenfalls eine falsche rechtliche Be-
lehrung durch das Gericht als Grund für einen schwerwiegenden Willensmangel
gelten kann. Vorab ist zu prüfen, ob die rechtliche Auffassung der Vorinstanz be-
treffend Ausfällung einer Gesamtstrafe gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB zufolge
Rückversetzung in den Strafrest sich als zutreffend erweist oder nicht.
3.4.2. Der Beschuldigte wurde vom Bezirksgericht Zürich, 9. Abteilung, mit
Urteil vom 8. Juli 2010 zu 7 Jahren, 3 Monaten und 15 Tagen Freiheitsstrafe ver-
urteilt (Urk. 66/2, wobei dieses Urteil im Berufungsverfahren durch das Oberge-
richtsurteil vom 6. Februar 2012 ersetzt und die Strafe auf 6 Jahre und 9 Monate
ermässigt wurde [Urk. 42 S. 2]). Mit Präsidialverfügung vom 12. August 2010
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wurde der Beschuldigte aus dem vorzeitigen Strafvollzug per 15. Oktober 2010
entlassen. Dabei wurde es dem Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich über-
lassen, allenfalls rückwirkend unter Ansetzung einer Probezeit die bedingte Ent-
lassung anzuordnen (Urk. 66/2 S. 4). Aus vorliegender Anklageschrift ist sodann
ersichtlich, dass der Beschuldigte bereits am 26. Oktober 2010, mithin wenige
Tage nach seiner Haftentlassung, seine deliktische Tätigkeit wieder aufnahm
(Urk. 37 S. 2). Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wies der Vorsit-
zende die Parteien darauf hin, dass der Beschuldigte im August 2012 (recte:
2010) bedingt entlassen worden sei, doch habe das Amt für Justizvollzug verges-
sen, die nachträglich bedingte Entlassung unter Ansetzung einer Probezeit zu
verfügen. Gemäss Art. 87 StGB hätte dem Beschuldigten eine Probezeit entspre-
chend der Dauer des Strafrests angesetzt werden sollen. Der Strafrest betrage
vorliegend etwas mehr als eineinhalb Jahre. Gemäss Art. 89 StGB stehe im vor-
liegenden Fall daher vielmehr eine Rückversetzung im Raum. Nach Art. 89 Abs. 6
StGB sei eine Gesamtstrafe auszufällen. Der Vorsitzende zeigte sodann auf, dass
eine Gesamtstrafe zwischen 4 und 4 1⁄2 Jahre zu liegen komme. Daraufhin hätten
sich die Parteien auf 4 1⁄4 Jahre geeinigt. Der Vorsitzende erläuterte dies noch-
mals dem Beschuldigten, worauf dieser dies während einem zehnminütigen Ver-
handlungsunterbruch mit seinem Verteidiger diskutierte. Die Parteien erklärten
sich dann mit den Änderungen einverstanden, wobei der Vorsitzende darauf hin-
wies, dass ohne Einverständnis die Anklage zurückgewiesen werden müsste
(Prot. I S. 6).
3.4.3. Die Verteidigung bringt vor, der Beschuldigte sei vom Amt für Justiz-
vollzug gerade nicht bedingt aus dem Strafvollzug entlassen worden, sondern
(damals) vom gleichen Vorsitzenden des gleichen Gerichts aus der Haft entlassen
worden. Ohne formelle Eröffnung der bedingten Entlassung (mit allfälligen ergän-
zenden Auflagen, Weisungen und/oder Beigabe eines Bewährungshelfers) durch
die Vollzugsbehörden beginne keine Probezeit zu laufen. So gesehen seien die
strafbaren Handlungen nicht während der laufenden Probezeit ergangen, weshalb
eine Rückversetzung nicht gesetzeskonform sei und Bundesrecht verletze
(Urk. 65 S. 3). Das Amt für Justizvollzug habe bereits am 24. Juli 2013 anlässlich
der Eintrittserhebung in der JVA BE._ von diesem Umstand Kenntnis gehabt
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und habe bewusst keine bedingte Entlassung verfügen wollen, sondern gedachte
die alte und neue Strafe zusammenzurechnen und erst hinsichtlich des so ermit-
telten Strafrests (Strafdrittels) formell eine bedingte Entlassung mit Auflagen und
Probezeit zu verfügen (Urk. 65 S. 4).
3.4.4. Der Beschuldigte befand sich bis zum 15. Oktober 2010 im vorzeitigen
Strafvollzug. Unter diesem Regime konnte er jederzeit seine Freilassung verlan-
gen (BGE 139 IV 191). Da der vorzeitige Vollzug seine Grundlage nicht in einem
rechtskräftig gerichtlichen Urteil hat, kann er gegen den Willen des Betroffenen
nur so lange gerechtfertigt sein, als die Haftvoraussetzungen gegeben sind. Ist
die erstandene Haft, einschliesslich vorzeitiger Vollzug in grosse Nähe der Frei-
heitsstrafe gerückt, ist der Betroffene zu entlassen (BSK StPO-HÄRRI, a.a.O.,
Art. 236 N 21). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz stellt diese mit Präsidialver-
fügung vom 12. August 2010 angeordnete Haftentlassung deshalb keine bedingte
Entlassung dar, da in jenem Zeitpunkt kein rechtskräftiges Urteil vorgelegen hatte.
Erst mit Urteil des Obergerichts vom 6. Februar 2012 wurde das Verfahren
rechtskräftig abgeschlossen. In diesem Zeitpunkt befand sich der Beschuldigte
indessen bereits (seit dem 15. Oktober 2010) auf freiem Fuss. Der Hinweis in der
Präsidialverfügung vom 12. August 2010, wonach es dem Amt für Justizvollzug
des Kantons Zürich überlassen bleibe, allenfalls rückwirkend die bedingte Entlas-
sung anzuordnen und eine Probezeit anzusetzen (Urk. 66/2), stand letztlich unter
dem Vorbehalt, dass das erstinstanzliche Urteil vom 8. Juli 2010 rechtskräftig
würde. Indessen konnte dieser Hinweis nicht für den Weiterzug des Urteils an das
Obergericht zum Tragen kommen. Dies hätte sonst die Konsequenz gehabt, dass
er mit seinen Delikten während laufendem (Rechtsmittel-)Verfahren gleichzeitig
auch noch den Grund für die Rückversetzung in den Vollzug einer damals noch
nicht rechtskräftigen Strafe gesetzt hätte. Erst nach rechtskräftigem zweitinstanz-
lichem Urteil vom 6. Februar 2012 hätte eine bedingte Entlassung aus dem Straf-
vollzug mit Probezeit verfügt werden können. Da – wie erwähnt – der Beschuldig-
te jedoch auf freiem Fuss war, weil er bereits zwei Drittel der Strafe verbüsst hat-
te, konnte eine Probezeit für die bedingte Entlassung nur mittels einer Verfügung
des Amtes für Strafvollzug zu laufen beginnen. Eine solche Ansetzung der Probe-
zeit für den Strafrest lag indessen noch nicht vor. Damit fehlt es aber an einer Vo-
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raussetzung gemäss Art. 89 Abs. 1 StGB, wonach eine Rückversetzung Delikte
während der Probezeit voraussetzen. Auch die Delinquenz des Beschuldigten
nach dem obergerichtlichen Urteil vom 6. Februar 2012 erfüllt somit den Rückver-
setzungstatbestand nicht.
3.5. Damit beruhte die Zustimmung der Parteien zur Berücksichtigung der
Rückversetzung im vorliegenden Urteil vom 13. August 2014 auf einer falschen
Grundlage. In Kenntnis des Umstandes, dass entgegen den Ausführungen des
Vorsitzenden vor Vorinstanz kein Rückversetzungstatbestand vorlag, hätten die
Parteien nicht einer Erhöhung der Strafe um 9 Monate zugestimmt. Es liegt ein
wesentlicher Willensmangel vor. Die Berufung ist deshalb in diesem Punkt gutzu-
heissen.
4. Gemäss Art. 409 Abs. 1 StPO weist das Berufungsgericht die Sache
zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Ur-
teils zurück, falls das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist. Ei-
ne Rückweisung ist v.a. für die Wahrung der Parteirechte von Bedeutung bei gra-
vierenden Fehlern. Vorliegend erscheint indessen die Behebung des Mangels oh-
ne Verletzung von Parteirechten möglich. Der Beschuldigte beantragt, in Nach-
achtung der Vereinbarung im abgekürzten Verfahren eine Ausfällung der Strafe
gemäss Anklageschrift und Urteilsvorschlag mit 3 1⁄2 Jahren, ohne Bildung einer
Gesamtstrafe zufolge Rückversetzung (Prot. I S. 9). Die Staatsanwaltschaft ist
damit ebenfalls einverstanden (Urk. 90). Demnach ist die Sache nicht an die Vo-
rinstanz zurückzuweisen, sondern ein Urteil zu fällen.
5. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Durchführung des ab-
gekürzten Verfahrens im Sinne von Art. 362 Abs. 1 lit. a StPO geprüft und für
rechtmässig und angebracht befunden (Urk. 63 S. 3 f.). Diesem Ergebnis ist zu-
zustimmen. Sodann anerkannte der Beschuldigte anlässlich der Berufungsver-
handlung den eingeklagten Sachverhalt (Prot. II S. 11). Wie dies die Vorinstanz
zutreffend festgehalten hat, stimmt die Anklage mit dem sich aus den Akten erge-
benden Sachverhalt überein und die rechtliche Würdigung dieses Sachverhalts
erfolgte zutreffend (Urk. 63 S. 4; Art. 362 Abs. 1 lit. b StPO). Der Beschuldigte hat
sich vorliegend des gewerbsmässigen Betrugs, der Veruntreuung sowie der Ur-
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kundenfälschung schuldig gemacht. Der ordentliche Strafrahmen des gewerbs-
mässigen Betrugs als schwerstes Delikt beträgt 6 Monate bis 10 Jahre Freiheits-
strafe, welche mit einer Geldstrafe von 90 bis 360 Tagessätzen verbunden wer-
den kann. Innerhalb des Strafrahmens ist zu berücksichtigen, dass der Beschul-
digte vorliegend mehrere Delikte begangen hat mit vielen Geschädigten und ei-
nem hohen Deliktsbetrag. Dabei ging er professionell und raffiniert vor und han-
delte direktvorsätzlich. Er handelte zudem aus rein finanziellen Motiven um sich
persönlich zu bereichern. Sein Verschulden wiegt gesamthaft mittelschwer. So-
dann verfügt der Beschuldigte über zahlreiche einschlägige Vorstrafen. In die
Strafzumessung miteinzubeziehen ist des Weiteren das umfassende Geständnis
des Beschuldigten. Unter Berücksichtigung aller straferhöhenden und strafmin-
dernden Umstände erscheint die von der Staatsanwaltschaft beantragte Frei-
heitsstrafe von 3 1⁄2 Jahren, unter Anrechnung von 352 Tagen Untersuchungshaft,
in Übereinstimmung mit Art. 362 Abs. 1 lit. c StPO als angemessen.
Das vorinstanzliche Urteil ist somit unter Berücksichtigung der erwähnten
Korrekturen zu bestätigen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdis-
positiv (Ziff. 15–18) zu bestätigen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte ob-
siegt mit seiner Berufung vollständig. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Das Honorar für die amtliche Verteidigung im Berufungsverfahren
ist auf Fr. 4'432.20 festzusetzen und definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen.
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