Decision ID: 00794050-8e22-591a-99be-9bdc9a563136
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 8. März 2012 meldete Philip Morris Brands Sàrl, Neuchâtel (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin) mit Gesuch Nr. 52765/2012 die Wort-/Bild-
marke BOND ST. 22 LONDON (fig.) zur Eintragung in das schweizerische
Markenregister für folgende Waren der Klasse 34 an:
Tabac brut ou manufacturé; produits du tabac, y compris cigares, ciga-
rettes, cigarillos, tabac pour cigarettes à rouler soi-même, tabac pour pipe,
tabac à chiquer, tabac à priser, kretek; snus; succédanés du tabac (à usage
non médical); articles pour fumeurs, y compris papier à cigarettes et tubes,
filtres pour cigarettes, boîtes pour tabac, étuis à cigarettes et cendriers,
pipes, appareils de poche à rouler les cigarettes, briquets; allumettes.
Das Zeichen sieht wie folgt aus:
B.
Nach einem doppelten Schriftenwechsel verfügte die Vorinstanz 21. März
2014 die Zurückweisung des schweizerischen Markeneintragungsgesuchs
für alle beanspruchten Waren. Die Vorinstanz wies die Eintragung des Zei-
chens zunächst wegen fehlender Unterscheidungskraft und Zugehörigkeit
zum Gemeingut zurück. Die massgeblichen Verkehrskreise würden das
Zeichen als Sitzadresse eines beliebigen Unternehmens, beziehungs-
weise als Verkaufsort auffassen. Da ein klarer Fall von fehlender Unter-
scheidungskraft vorliege, sei das Zeichen auch nicht unter dem Titel der
Grenzfallregelung eintragungsfähig. Das Zeichen enthalte mit der Londo-
ner Adresse eine geografische Herkunftsangabe, die bei den Abnehmern
die Erwartung wecke, die Waren seien britischer Herkunft. Die Beschwer-
deführerin lehne die Einschränkung des Warenverzeichnisses auf "Waren
britischer Herkunft" ab, wodurch eine Irreführungsgefahr entstehe.
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C.
Gegen die Zurückweisung des Markeneintragungsgesuches legte die Be-
schwerdeführerin am 24. April 2014 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht ein. Sie rügt die Verletzung von Bundesrecht aufgrund fehler-
hafter Rechtsanwendung durch die Vorinstanz. Sie beantragt, die Zurück-
weisungsverfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen,
das Zeichen BOND ST. 22 LONDON (fig.) für alle beanspruchten Waren
der Klasse 34 einzutragen. Die Beschwerdeführerin trägt zunächst vor, die
Vorinstanz habe zu Unrecht eine fehlende Unterscheidungskraft angenom-
men und die Grenzfallregelung ausser Acht gelassen. Zudem sei der ab-
solute Schutzausschlussgrund der täuschenden Herkunftsangabe rechts-
widrig auf einen betrieblichen Herkunftshinweis ausgedehnt worden. Die
Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass bei der Beurteilung der Irrefüh-
rungsgefahr darauf abzustellen sei, ob die beanspruchte geografische Be-
zeichnung von den angesprochenen Verkehrskreisen überhaupt als Her-
kunftsangabe für die gekennzeichneten Waren verstanden werde, was
vorliegend nicht zutreffe. Sie hebt ausserdem hervor, das Zeichen sei im
Ursprungsland ohne Beanstandung als CTM-Marke eingetragen worden,
wodurch sich unter der Pariser Verbandsübereinkunft (PVÜ) eine proble-
matische Inländerbenachteiligung ergebe.
D.
Die Vorinstanz liess sich mit Eingabe vom 14. August 2014 vernehmen.
Sie beantragt die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde vom 24. Ap-
ril 2014 unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Vorbehaltlich
einer eventuellen Verkehrsdurchsetzung erschöpfe sich die Adresse in ei-
ner lokalisierende Angabe, was die Anforderungen an die markenrechtliche
Unterscheidungsfunktion nicht erfülle. Ausserdem sei die Behauptung der
Beschwerdeführerin, den schweizerischen Konsumenten sei hinlänglich
bekannt, dass Philip Morris 1847 an selbiger Adresse sein erstes Verkaufs-
geschäft eröffnete, zurückzuweisen. Der Schutzausschlussgrund der feh-
lenden Unterscheidungskraft ergebe sich erstens aus der fehlenden Origi-
nalität des Zeichens, da es sich eng an herkömmliche Hausnummern-
schilder anlehne. Zweitens verstünden die Verkehrsteilnehmer die strittige
Adresse als sachlich-beschreibenden Hinweis auf den exklusiven Ver-
kaufs- und/oder Herstellungsort der Waren, der eine hohe Warenqualität
suggeriere. Innerhalb des Gesamtzeichens enthielten die Zeichenbestand-
teile BOND ST. 22 und LONDON einen je selbständigen Hinweischarakter,
wobei keiner der von der Rechtsprechung anerkannten Umstände verwirk-
licht sei, aufgrund derer eine geografische Gedankenverbindung verneint
werden könnte. Die behauptete Verletzung internationaler Verpflichtungen
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unter der PVÜ weist die Vorinstanz mit dem Argument zurück, den Mitglied-
staaten stehe bei der Gewährung der Schutzfähigkeit ein Ermessensspiel-
raum zu und die schweizerischen Behörden seien bei der Beurteilung der
Irreführungsgefahr nicht an ausländische Entscheide gebunden. Schliess-
lich widerspricht die Vorinstanz dem entgegengehaltenen Vergleich mit ein-
getragenen Marken. Diese erfüllten weder die Voraussetzungen für die An-
wendung des Gleichheitsprinzips, noch widerspiegelten sie die aktuelle
Eintragungspraxis.
E.
Die Beschwerdeführerin replizierte am 27. Oktober 2014 innert erstreckter
Frist. Sie verlangt nunmehr die Aufhebung der angefochtenen Verfügung,
soweit diese die Zurückweisung des Markeneintragungsgesuchs für die
Waren Tabac, brut ou manufacturé; produits du tabac, y compris cigares,
cigarettes, cigarillos, tabac pour cigarettes à rouler soi-même, tabac pour
pipe, tabac à chiquer, tabac à priser, kretek; snus; succédanés du tabac (à
l'usage non médical) der Klasse 34 betreffe, eventualiter sei ihre Warenliste
auf Tabac, brut ou manufacturé der Klasse 34 der Nizza Klassifikation ein-
zuschränken. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die Eintra-
gung zu Unrecht vom Nachweis der Verkehrsdurchsetzung abhängig ge-
macht. Sie macht weiter geltend, das Zahlenelement präge den Gesamt-
eindruck der Wort-/Bildmarke sowohl durch seine Grösse als auch durch
die ausdifferenzierte Gestaltung. Die Marke sei infolgedessen für die be-
anspruchten Waren unterscheidungskräftig und eintragungsfähig. Eine Ir-
reführungsgefahr falle ausser Betracht, weil bei einer oberflächlichen
Wahrnehmung der Bestandteil LONDON nicht auffalle. Die Beschwerde-
führerin beanstandet im Weiteren die Anwendung des Erfahrungssatzes
der Herkunftserwartung und stützt ihre Argumentation im Wesentlichen auf
die in Teilen der Lehre hierzu geäusserte Kritik.
F.
Die Vorinstanz duplizierte am 1. Dezember 2014 innert erstreckter Frist.
Insofern die Beschwerdeführerin ihr Warenverzeichnis einschränke, aner-
kenne sie die Zurückweisungsverfügung vom 21. März 2014 im erwähnten
Umfang. Auf den neu gestellten Eventualantrag sei wegen Fehlens eines
schutzwürdigen Interesses nicht einzutreten. Die Vorinstanz stellt hinsicht-
lich der eingeschränkten Warenliste klar, dass sie sich an keiner Stelle da-
hingehend geäussert habe, dass sie das strittige Zeichen für die Waren
produits de tabac für schutzfähig erachte. Die Herkunft aus dem Gebiet
London könne, wenn überhaupt, einzig für tabac brut als abwegig im Sinne
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der Rechtsprechung qualifiziert werden. In Bezug auf die indirekte Her-
kunftsangabe sei hingegen ausschliesslich die Gedankenverbindung zum
Vereinigten Königreich massgebend, wobei eine solche Herkunft für keine
der Waren ausserhalb des Vorstellbaren läge. Neben dem Befund, dass
dem Zeichen in seiner grafischen Gestaltung im Gesamteindruck keine Un-
terscheidungskraft zukomme, führe auch der direkt beschreibende Hinweis
auf einen Vertriebsort zur Eintragungsunfähigkeit.
G.
Am 26. Januar 2015 wiederholte die Beschwerdeführerin innert erstreckter
Frist ihre Ansicht, wonach der stereotyp herangezogene Erfahrungssatz
der Herkunftserwartung die Tatsache ausser Acht lasse, dass im Tabak-
markt Marken mit geografischem Bezug seit Jahrzehnten üblich seien. Zur
Stützung dieser branchenspezifischen und historisch gewachsenen Gege-
benheit reichte die Beschwerdeführerin zahlreiche neue Belege ein.
H.
Die Vorinstanz entgegnete mit Quadruplik vom 26. Februar 2015, die Zu-
gehörigkeit zum Gemeingut und die Gefahr der Irreführung mit dem Hin-
weis auf die Besonderheit des Tabakmarktes zu bestreiten, verfange ins-
besondere im Licht der neuesten bundesgerichtlichen Rechtsprechung
nicht. Die beigebrachten Beweismittel seien einerseits überwiegend unge-
eignet, weil aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise die meisten Orte
nicht als bekannt vorausgesetzt werden könnten, und andererseits diverse
Marken in der Schweiz nicht oder nur mit Einschränkungen des Warenver-
zeichnisses auf Waren der entsprechenden Länder registriert seien.
I.
Mit Schriftsatz vom 24. April 2015 wiederholte die Beschwerdeführerin ihr
Argument, dass die grafische Gestaltung der Marke insgesamt eine hinrei-
chende Unterscheidungskraft verleihe. Zudem könne weder von einer di-
rekten noch von einer indirekten Herkunftsangabe gesprochen werden, da
die strittigen Angaben für einen Lifestyle stünden und damit ungeachtet ei-
nes realen geografischen Bezuges symbolisch verstanden würden.
J.
Die Vorinstanz hielt mit Sextuplik vom 1. Juni 2015 an der vollumfänglichen
Abweisung der Beschwerde fest, soweit auf diese einzutreten sei.
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K.
Auf diese und auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erfor-
derlich, in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.
L.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen
Verfahren teilgenommen. Sie ist durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt und beschwert und als Verfügungsadressatin hat sie ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48
Abs. 1 Bst. a – c des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 [Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021]).
Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden und die übri-
gen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1
und Art. 44 ff. VwVG).
1.2 Die Beschwerdeführerin schränkt im Beschwerdeverfahren ihre Wa-
renliste ein auf Tabac, brut ou manufacturé; produits du tabac, y compris
cigares, cigarettes, cigarillos, tabac pour cigarettes à rouler soi-même, ta-
bac pour pipe, tabac à chiquer, tabac à priser, kretek; snus; succédanés du
tabac (à l'usage non médical); eventualiter schlägt sie eine weitergehende
Einschränkung auf Tabac, brut ou manufacturé vor. Gemäss Art. 52 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 37 VGG hat die Beschwerdeschrift an das Bundesverwal-
tungsgericht die Rechtsbegehren zu enthalten. Eine Einengung, bzw. Ein-
schränkung im Sinne eines teilweisen Verzichts auf ein gestelltes Rechts-
begehren ist auch in einem späteren Verfahrensabschnitt zulässig (Urteil
des BGer 2C_258/2011 vom 30. August 2012 E. 1.2.2; BVGE 2014/24
E. 1.4.3; Urteil des BVGer A-3274/2012 vom 25. März 2013 E. 1.3.2;
FRANK SEETHALER / FABIA PORTMANN, in: Waldmann / Weissenberger, Pra-
xiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. A. 2016, Art. 52 N. 38 f.).
Die Beschwerdeführerin hat demnach einen Anspruch darauf, dass ihre
nunmehr eingeschränkten Haupt- und Eventualbegehren erörtert und be-
urteilt werden. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz sind in Bezug auf
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das Eventualbegehren keine Gründe ersichtlich, die auf das Nichtvorliegen
eines aktuellen praktischen Rechtsschutzinteresses hindeuten.
1.3 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit sie durch die Teilan-
erkennung der vorinstanzlichen Verfügung seitens der Beschwerdeführerin
nicht gegenstandslos geworden ist.
2.
Die Vorinstanz stützt ihre Zurückweisungsverfügung auf die Zugehörigkeit
des Zeichens zum Gemeingut (Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes
vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11). Zudem bestehe in Bezug auf
die Herkunft der Waren eine Irreführungsgefahr (Art. 2 Bst. c MSchG).
2.1 Nach Art. 2 Bst. a MSchG sind im Gemeingut stehende Zeichen vom
Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, dass sie sich im Verkehr für
die Waren und Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie bean-
sprucht werden. Zum Gemeingut zählen Zeichen, die sich nicht zur Identi-
fikation von Waren oder Dienstleistungen eignen und vom Publikum nicht
als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft verstanden werden
(LUCAS DAVID, Kommentar zum Markenschutzgesetz, in: Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht. Markenschutzgesetz / Muster- und Modellge-
setz, Basel 1999, Art. 2 N. 5). Nach Lehre und Rechtsprechung fallen ins-
besondere beschreibende Angaben, elementare Zeichen und geografi-
sche Herkunftsangaben unter diesen Sammelbegriff (BGE 128 III 454
E. 2.1 "Yukon"; Urteil des BVGer B-1580/2008 vom 19. Mai 2009 E. 2.1
"A–Z"; DAVID ASCHMANN, in: Noth / Bühler / Thouvenin [Hrsg.], Marken-
schutzgesetz [MSchG], 2009, Art. 2 Bst. a N. 53 ff., 115 ff.; CHRISTOPH
WILLI, Markenschutzgesetz. Kommentar zum schweizerischen Marken-
recht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Mar-
kenrechts, 2002, Art. 2 N. 34 ff.).
2.2 Nach Art. 2 Bst. c MSchG sind irreführende Zeichen vom Marken-
schutz absolut ausgeschlossen und nicht eintragungsfähig (Art. 30 Abs. 2
Bst. c MSchG). Ein Zeichen ist unter anderem dann irreführend, wenn es
eine geografische Angabe enthält oder gar ausschliesslich aus einer geo-
grafischen Bezeichnung besteht, die objektiv geeignet ist, die Markenad-
ressaten zur Annahme einer Warenherkunft zu verleiten, die in Wirklichkeit
nicht zutrifft (BGE 132 III 772 E. 2.1 "Colorado" [fig.]; 128 III 454 E. 2.2 "Yu-
kon"; Urteile des BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 2.3 "Wilson";
4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 3.2 "Afri-Cola"; Urteil des BVGer
B-6503/2014 vom 3. Juli 2015 E. 3.1 "Luxor").
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2.3 Herkunftsangaben sind nach der Legaldefinition von Art. 47 Abs. 1
MSchG direkte oder indirekte Hinweise auf die geografische Herkunft von
Waren oder Dienstleistungen, einschliesslich Hinweisen auf die Beschaf-
fenheit oder auf Eigenschaften, die mit der Herkunft zusammenhängen.
Die Täuschungseignung einer als Marke oder als Markenbestandteil ver-
wendeten geografischen Bezeichnung beurteilt sich nicht abstrakt, son-
dern hängt im Einzelfall vom Verwendungszusammenhang des strittigen
Zeichens ab. In die Bewertung miteinzubeziehen sind insbesondere die
Bekanntheit des Wortes als geografische Angabe und als Marke, tatsäch-
liche oder naheliegende Beziehungen zwischen dieser Angabe und dem
beanspruchten Warenbereich sowie die Ausgestaltung der Marke und zu-
sätzlichen Angaben, welche die Täuschungsgefahr erhöhen oder beseiti-
gen können (BGE 132 III 770 E. 2.1 "Colorado [fig.]"; 128 III 454 E. 2.2
"Yukon"; Urteil des BGer 4A.3/2006 vom 18. Mai 2006 E. 2.1 "Fischmanu-
faktur Deutsche See [fig.]"; DAVID, a.a.O, Art. 2 N. 65; WILLI, a.a.O., Art. 2
N. 227). Das Eintragungsverbot irreführungsfähiger Angaben (Art. 2 Bst. c
MSchG i.V.m. Art. 30 Abs. 2 Bst. c MSchG) erfasst demnach namentlich
Waren, die nicht an dem mit einer Herkunftserwartung verknüpften Ort her-
gestellt werden (BGE 128 III 454 E. 2.2 "Yukon").
2.4 Als direkte Herkunftsangaben gelten neben den Namen von Städten,
Ortschaften, Tälern, Regionen oder Ländern, die als mögliche Produktions-
gebiete eine Herkunftserwartung auslösen können, auch Strassen, Ge-
bäude oder Gebäudekomplexe, die vom Publikum einer bestimmten Stadt
zugeordnet werden (BGE 128 III 454 E. 2.1 "Yukon"; 117 II 327 E. 1 "Mont-
parnasse"; 89 I 290 E. 5 "Dorset / La Guardia"; 76 I 168 E. 2 f. "Big Ben";
72 I 238 E. 3 "5th Avenue"; 56 I 469 E. 2 "Kremlin"; EUGEN MARBACH, Kenn-
zeichenrecht, in: von Büren / David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgü-
ter und Wettbewerbsrecht, Bd. III / 1, 2. A. 2009, N. 380).
2.5 In konstanter Rechtsprechung stützt sich das Bundesgericht auf den
widerlegungsfähigen Erfahrungssatz der Herkunftserwartung, wonach
eine geografische Bezeichnung, wenn sie nach dem mutmasslichen Ver-
ständnis der massgeblichen Verkehrskreise als Name eines Ortes oder ei-
ner Gegend bekannt ist, nach der Lebenserfahrung im Regelfall als Hin-
weis auf eine entsprechende Herkunft der gekennzeichneten Waren oder
Dienstleistungen verstanden wird (BGE 135 III 419 E. 2.2 "Calvi [fig.]"; 132
III 770 E. 2.1 "Colorado [fig.]"; 97 I 79 E. 1 "Cusco"; 93 I 570 E. 3 "Trafal-
gar"; Urteile des BGer 4A.508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.2 "Afri-Cola";
4A_324/2009 vom 8. Oktober 2009 E. 5.1 "Gotthard"). Die Zweckbestim-
mung von Art. 47 ff. MSchG liegt darin, Fehlzurechnungen zu vermeiden
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und die Abnehmer vor enttäuschten Erwartungen über die geografische
Herkunft zu bewahren (BGE 132 III 770 E. 3.1 "Colorado [fig.]"). Geografi-
sche Herkunftsangaben unterstehen aus diesem Grund dem Wahrheitsge-
bot (vgl. BGE 132 III 770 E. 3.3 "Colorado"; BGer, PMMBl 96 I 25 E. 2c,
"San Francisco 49ers"). In ständiger Rechtsprechung bezieht sich eine
geografische Bezeichnung auf das Land und nicht auf eine eingeschränkte
Gegend im Ausland (BGE 132 III 770 E. 3.2 "Colorado"; 117 II 327 E. 2a
"Montparnasse"; kritisch J. DAVID MEISSER / DAVID ASCHMANN, Herkunfts-
angaben und andere geographische Bezeichnungen, in: Schweizerisches
Immaterialgüter und Wettbewerbsrecht, Bd. III / 2, 2. A. 2005, S. 282). Eine
herkunftsbezogene Erwartung ist indessen zu verneinen, falls das Kenn-
zeichen aus der Abnehmerperspektive tatsächlich nicht als Hinweis auf
eine bestimmte Herkunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden wird
(vgl. Art. 47 Abs. 2 MSchG).
2.6 In BGE 128 III 454 E. 2.1.1 ff. "Yukon" erklärte das Bundesgericht den
Erfahrungssatz der Herkunftserwartung ausnahmsweise für unbeachtlich,
falls alternativ (i) die geografische Angabe den inländischen Markenadres-
saten unbekannt ist, (ii) das Zeichen einen klar erkennbaren Symbolgehalt
aufweist, (iii) der bezeichnete Ort offensichtlich nicht als Produktions-, Fab-
rikations- oder Handelsort in Frage kommt, (iv) das Zeichen als Gattungs-
bzw. Typenbezeichnung erkannt wird oder (v) sich im Verkehr als Kennzei-
chen für ein bestimmtes Unternehmen durchgesetzt hat (vgl. BGE 135 III
416 E. 2.6.1 ff. "Calvi"; Urteil des BGer 4A_357/2015 vom 4. Dezember
2015 E. 4.4 "Indian Motorcycle"; Urteile des BVGer B-1785/2015 vom
15. Dezember 2015 E. 4.2 ff. "Hyde Park"; B-6503/2014 vom 3. Juli 2015
E. 3.5 "Luxor").
3.
3.1 Für die Prüfung der Eintragungsfähigkeit einer Marke ist auf die Beur-
teilungsperspektive und auf das mutmassliche Verständnis der schweize-
rischen Abnehmer abzustellen (Urteil des BGer 4A_492/2007 vom 14. Feb-
ruar 2008 E. 2 "Gipfeltreffen"; Urteil des BVGer B-5024/2013 vom
18. Februar 2015 E. 4 "Strela").
Die Verkehrskreise für die nunmehr auf Tabakwaren eingeschränkte Wa-
renliste setzen sich vornehmlich aus den im Zwischen- oder Fachhandel
tätigen Tabakspezialisten sowie aus Raucherinnen und Rauchern ab
16 Jahren zusammen. Lehre und Rechtsprechung gehen davon aus, dass
sich diese Produkte nicht nur an bestehende, sondern darüber hinaus auch
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an potentielle Raucherinnen und Raucher richten (Urteile des BVGer
B-6046/2008 vom 3. November 2010 E. 5 "R Rothmans [fig.]" m.w.H.). Die
angesprochenen Konsumenten wählen ihre Tabakmarke in aller Regel
sorgfältig aus, erwerben die Produkte mit einer gewissen Regelmässigkeit
und entwickeln zudem eine hohe Markentreue. Wegen diverser Schutzbe-
stimmungen werden Tabakprodukte üblicherweise nicht in Selbstbedie-
nungsregalen angeboten, sondern über eine Verkaufstheke oder über Ver-
kaufsautomaten mit Ausweisleser nachgefragt. Es ist demnach davon aus-
zugehen, dass die Konsumenten in der konkreten Kaufsituation der Marke
gegenüber keine geringe, sondern eine durchschnittliche Aufmerksamkeit
zuwenden. Im Bereich des Irreführungsschutzes ist auf die generalisierte
Wahrnehmung der irreführungsanfälligsten Gruppe abzustellen, ohne da-
bei die Abnehmer mit spezifischen Fachkenntnissen aus den Augen zu ver-
lieren (Urteil des BVGer B-6503/2014 vom 3. Juli 2015 E. 3.7 "Luxor";
B-5451/2013 vom 4. Juni 2014 E. 4.2 "Firenza").
3.2 Für die Bedeutungsermittlung zusammengesetzter Marken ist der Ge-
samteindruck massgeblich, wobei in einem ersten Schritt die Einzelele-
mente auf ihren geographischen Sinngehalt und auf ihre Relevanz für ein
abnehmerbezogenes Herkunftsverständnis hin zu untersuchen sind.
Englische Begriffe sind im Rahmen der Markenprüfung zu berücksichtigen,
sofern sie einem wesentlichen Teil der schweizerischen Bevölkerung be-
kannt sind (BGE 129 III 225 E. 5.1 "Masterpiece"; Urteil des BVGer
5389/2014 vom 1. Dezember 2015 E. 5.2 "Street One"). Das hinterlegte
Wort-/Bildzeichen BOND ST. 22 LONDON (fig.) enthält vier lexikalische Be-
deutungskomponenten. Der Begriff BOND gehört dem englischen Grund-
wortschatz an und bedeutet "Bindung", "Verpflichtung", "Schuldverschrei-
bung" oder "Kaution" (PONS Online Wörterbuch Englisch / Deutsch
<http://de.pons.com> [27.10.2016]). Das Wort "Bond" geniesst zudem
durch die Romanfigur des MI6-Agenten James Bond eine hohe Bekannt-
heit als Eigenname. Die nachfolgende Abkürzung ST. bedeutet unter an-
derem "Strasse". Sie gehört ebenfalls dem englischen Grundwortschatz an
und ist semantisch unmittelbar erschliessbar. Aus den Sachverhaltsfest-
stellungen der Vorinstanz geht hervor, dass London mehrere Strassen mit
dem Namen "Bond" aufweist. Eine "Bond Street" befindet sich im Stadtteil
Ealing in West-London. Im zentral gelegenen Stadtviertel Mayfair liegen
zudem die nördliche New Bond Street und die südliche Old Bond Street,
wobei letztere, gleich wie die daran angrenzende Untergrundstation, kurz
"Bond Street" genannt wird. Der Tabakhändler Philip Morris eröffnete 1847
sein erstes Verkaufsgeschäft an der Bond Street 22. Ab 1854 produzierte
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er eigene Zigaretten und bot diese an selbiger Adresse zum Verkauf an.
Die in Mayfair gelegene Bond Street erlangte ein Renommee als teure Ein-
kaufsstrasse mit eleganten Geschäften, die im Prestige- und Luxusseg-
ment exklusive Markenartikel, Schmuck, Kunstgegenstände und Antiquitä-
ten anbieten. Unter den Verfahrensbeteiligten ist unstreitig, dass London
den massgeblichen Verkehrskreisen als Hauptstadt des Vereinigten König-
reichs und Nordirland sowie des Landesteils England bekannt ist.
3.3 Die kombinierte Wort-/Bildmarke zeigt auf der Bildebene ein graues
Rechteck in vertikaler Ausrichtung. In dessen oberstem Viertel ist die Stras-
senbezeichnung "BOND ST." in Grossbuchstaben gesetzt. Das Wort
"BOND" und die Abkürzung "ST." sind zur Hervorhebung mit einem weiten
Buchstabenabstand (Sperrung) und in Fettschrift ausgezeichnet. Eine Li-
nie trennt diese von der Zahl 22 in der Bildmitte. Ein hell-dunkel Kontrast
konturiert deren geschwungene Formen. Die geschwungene und ver-
spielte Zeichengestaltung der Zahl ruft eine unmittelbar wahrnehmbare
Kontrastwirkung zu den schlicht und schnörkellos wirkenden Grossbuch-
staben der Strassenbezeichnung "BOND ST." hervor. Das untere Zeichen-
viertel ist ebenfalls durch eine Linie abgetrennt und enthält das Wort "LON-
DON". Mit Ausnahme der noch ausgeprägteren Sperrung weist dieser
Begriff dieselben typografischen Merkmale auf wie der Zeichenbestandteil
"BOND ST.". In der gebotenen Gesamtbetrachtung wirkt die Zahl 22 durch
das Wiederholungsmoment der Ziffer 2 sowie durch ihre Grösse und Aus-
gestaltung als starker Wahrnehmungsreiz. Obgleich die Zahl 22 aufgrund
ihrer typografischen Gestaltung auffällt, kann der daraus gezogenen Fol-
gerung der Beschwerdeführerin, die Zahl präge das Zeichen insgesamt,
nicht gefolgt werden. Im Gesamtbild treten die übrigen Zeichenbestandteile
nicht vollständig in den Hintergrund, sondern sie bleiben deutlich wahr-
nehmbar und sie sind entscheidend für die Herstellung eines Sinnzusam-
menhanges, in den sich die Zahl 22 widerspruchsfrei einfügt. Das Argu-
ment der Beschwerdeführerin, die genannte Zahl löse keine
Herkunftsassoziationen aus, erweist sich bei einer isolierten Betrachtung
als richtig. Dieser Umstand ist indessen unmassgeblich, weil die Zahl im
Gesamtzeichen eingebunden auf einen allfällig beschreibenden Charakter
hin zu beurteilen ist (vgl. Urteil des BVGer B-7426/2006 vom 30. Septem-
ber 2008 E. 2.4 "The Royal Bank of Scotland"; ASCHMANN, a.a.O., Art. 2
Bst. a N. 29).
3.4 Die Beschwerdeführerin argumentiert, die ausgewählten Schrifttypen
und die Lage des Rechteckes vermittelten den Eindruck eines erlesenen
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Retrolooks und führten insgesamt zu einer ausgefallenen grafischen Ge-
staltung mit einer hinreichenden Unterscheidungswirkung.
Rechtecke und Linien gelten in der Regel als schwach individualisierende
Merkmale und zählen zum Gemeingut (ASCHMANN, a.a.O., Art. 2 Bst. a
N. 75; DAVID, a.a.O., Art. 2 N. 31). An diesem Befund vermag auch die Tat-
sache nichts zu ändern, dass diese geometrischen Grundformen der Kenn-
zeichnung von Tabakprodukten dienen. Der Beschwerdeführerin ist in Be-
zug auf die Zahl 22 beizupflichten, dass die historisierende Nachbildung
auf die um 1900 entwickelte Jugendstil-Typografie anspielt. Die überlieferte
Formensprache bricht im Zusammenhang mit Hausnummernschildern in-
dessen weder mit tradierten Sehgewohnheiten, noch erreicht das vertikal
gesetzte Rechteck mit Blick auf die beanspruchten Produkte eine unter-
scheidungskräftige Signifikanz. Entgegen der von der Beschwerdeführerin
vertretenen Auffassung erschöpft sich die Zeichengestaltung in nahelie-
genden Hervorhebungen, Unterstreichungen, dekorativer Schriftwahl und
in Anspielungen mit geografischem Bezug. In kombinierten Marken erlan-
gen beschreibende Angaben die Markenschutzfähigkeit indessen nur unter
der Voraussetzung, dass sie sich der Einordnung in das Gemeingut durch
eine besondere Gestaltungshöhe entziehen (Urteil des BGer 4A_261/2010
vom 5. Oktober 2010 E. 2.2 f. "V" [fig.]"; DAVID, Art. 2 N 37; WILLI, a.a.O.,
Art. 2 N. 99). In Anbetracht des vorstehend Ausgeführten kann der Marke
aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise wegen des in ihr enthaltenen
beschreibenden geografischen Gehalts keine hinreichende originäre Un-
terscheidungskraft für die Kennzeichnung der betroffenen Raucherwaren
zuerkannt werden. Wegen der fehlenden Gestaltungshöhe verliert die
Marke auch im Gesamteindruck den Charakter eines im Gemeingut ste-
henden Zeichens nicht.
4.
4.1 Die Vorinstanz stützt ihren Entscheid auf die Feststellung, ohne Ein-
schränkung der Waren auf britische Produkte sei die Verwendung der
Marke "BOND ST. 22 LONDON [fig.]" aufgrund der darin enthaltenen Her-
kunftsangabe geeignet, die Abnehmer im Sinne von Art. 2 Bst. c MSchG
i.V.m. Art. 47 Abs. 1 MSchG irrezuführen. Im Folgenden ist demnach zu
beurteilen, ob der massgebliche Adressatenkreis des Zeichens zu den Wa-
ren Tabac, brut ou manufacturé; produits du tabac, y compris cigares, ci-
garettes, cigarillos, tabac pour cigarettes à rouler soi-même, tabac pour
pipe, tabac à chiquer, tabac à priser, kretek; snus; succédanés du tabac (à
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Seite 13
l'usage non médical), eventualiter Tabac, brut ou manufacturé eine ge-
dankliche Verbindung herstellt, oder ob das Zeichen nach Massgabe von
Art. 47 Abs. 2 MSchG – ungeachtet seiner objektiv gegebenen Bedeutung
als Londoner Adresse –, nicht vielmehr als Herkunftshinweis für die be-
troffenen Waren offensichtlich ausscheidet.
4.2 Insbesondere in ihrer Replik und Triplik übt die Beschwerdeführerin de-
zidiert Kritik am "generalpräventiven Irreführungsschutz", der aus der
"holzschnittartigen Anwendung" des Erfahrungssatzes der Herkunftserwar-
tung folge. Die Heranziehung dieses Erfahrungssatzes sei mit einem Legi-
timationsdefizit behaftet, weil die darin formulierte Herkunftsvermutung je-
der positivrechtlichen Grundlage entbehre.
Dieser Rüge ist entgegenzuhalten, dass der gesetzgeberische Verzicht auf
eine positive Umschreibung von Kriterien zur Bestimmung einer Herkunfts-
angabe (Art. 47 Abs. 1 MSchG) mit der in Abs. 2 getroffenen Negativab-
grenzung in einem systematischen Zusammenhang steht. Die daraus ge-
zogene Folgerung, wonach bekannte geografische Bezeichnungen
solange als Herkunftsangaben zu verstehen sind, als nicht weitere Um-
stände hinzutreten, die ein solches Verständnis ausschliessen, steht in Ein-
klang mit der normativen Konzeption und der ratio legis von Art. 47 MSchG
(siehe Erwägung 2.5; FRANZISKA GLOOR GUGGISBERG, Die Beurteilung der
Irreführung über die geographische Herkunft auf der Grundlage eines Er-
fahrungssatzes. Bemerkungen einer Mitarbeiterin des IGE zur Rechtspre-
chung des Bundesgerichts, sic! 2011, S. 14). Mit der Revision des Marken-
schutzgesetzes von 1992 sollte der Schutz von Herkunftsangaben
ausdrücklich verbessert werden (Botschaft des Bundesrates vom 21. No-
vember 1990, BBl 1991 I 38 f.). Entgegen der von der Beschwerdeführerin
vertretenen Auffassung liegt der Rechtsprechung kein deterministisches
Verständnis des strittigen Erfahrungssatzes zugrunde. Ein zwingender Zu-
sammenhang zwischen einem bestimmten Ereignis (direkter oder indirek-
ter Herkunftshinweis) und der zu erwartenden Ereignisfolge (Warenher-
kunft, bzw. Täuschungsgefahr) besteht durch den oben dargelegten
gesetzlichen Aufbau ausdrücklich nicht. Vielmehr gelangt die Rechtspre-
chung durch eine deduktive Schlussfolgerung zu einer Wahrscheinlich-
keitsaussage über den Eintritt eines Regelfalls (BIANCA BEUTEL, Wahrneh-
mungsbezogene richterliche Erfahrungssätze im Marken- und
Lauterkeitsrecht, 2011, S. 58). Das Bundesgericht reflektiert diesen Um-
stand mit der relativierenden Formulierung, dass eine geografische Be-
zeichnung im Regelfall (normalement), beziehungsweise üblicherweise
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Seite 14
(habituellement) als Hinweis auf eine entsprechende Warenherkunft ver-
standen wird (BGE 135 III 416 E. 2.2 "Calvi [fig.]"). Weil demnach nicht alle
Angaben mit einem geografischen Gehalt rechtlich als Herkunftsangabe
geschützt sind, werden im konkreten Einzelfall auch alle Hinweise geprüft,
die auf ein entgegengesetztes Verständnis hindeuten (BGE 128 III 454
E. 2.2 "Yukon"; 117 II 327 E. 1a "Montparnasse").
4.3 Die Beschwerdeführerin rügt, die Anwendung des Erfahrungssatzes
der Herkunftserwartung sei unhaltbar, weil die Richtigkeit des strittigen Re-
gel-/Ausnahmeverhältnisses empirisch nie nachgewiesen worden sei.
Insoweit die Beschwerdeführerin damit vorträgt, dass Erfahrungssätze im
Unterschied zu Rechtssätzen wahr oder falsch sein können, ist ihr darin
zuzustimmen. Insofern die Beschwerdeführerin ausschliesslich wissen-
schaftlich fundierten Beobachtungssätzen einen Wahrheitswert zugeste-
hen will und den Rückgriff der Rechtsprechung auf die Lebenserfahrung
für unzulässig erklärt, kann ihr allerdings nicht gefolgt werden (PATRICK
KRAUSKOPF / KATRIN EMMENEGGER / FABIO BABEY, in: Waldmann / Weissen-
berger, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. A. 2016,
Art. 12 N. 174).
4.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter eine Verletzung von Art. 8 ZGB
(SR 210) sowie von Art. 12 VwVG und Art. 29 Abs. 1 BV (SR 101) geltend.
Die Heranziehung des strittigen Erfahrungssatzes entbinde einerseits Be-
hörden und Richter vom positiven Nachweis eines entsprechenden Her-
kunftsverständnisses. Der Beschwerdeführerin werde andererseits in einer
"kalten Beweislastumkehr" der Beweis einer negativen Tatsache auferlegt.
4.4.1 Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die kritisierte Wahrschein-
lichkeitsaussage in erster Linie die freie Beweiswürdigung von Anscheins-
und Indizienbeweisen betrifft und nicht eine Beweislastverteilungsregel
zum Inhalt hat. Innere Tatsachen – wie das mutmassliche Verständnis und
die Erwartungshaltung der massgeblichen Verkehrskreise –, lassen sich in
der Regel nicht direkt, sondern lediglich indirekt über Indizien beweisen
(vgl. KRAUSKOPF / EMMENEGGER / BABEY, a.a.O., Art. 12 N. 213). Im Eintra-
gungsverfahren wird diesen verfahrensrechtlichen Schwierigkeiten inso-
fern Rechnung getragen, als es durch das herabgesetzte Beweismass
denn auch ausreichend ist, dass die Beschwerdeführerin einen oder meh-
rere Gründe glaubhaft darlegt, inwiefern Zweifel an der Richtigkeit der
durch die Vorinstanz beigebrachten Indizien oder der daraus gezogenen
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Seite 15
Schlussfolgerung bestehen und weshalb die massgeblichen Verkehrs-
kreise im strittigen Zeichen BOND ST. 22 LONDON (fig.) etwas anderes
als einen Herkunftshinweis erkennen. Von der Beschwerdeführerin werden
demnach lediglich objektiv nachvollziehbare Anhaltspunkte verlangt, die
mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit auf das Vorhandensein der be-
haupteten Tatsachen schliessen lassen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.3;
KRAUSKOPF / EMMENEGGER / BABEY, a.a.O., Art. 12 N. 213; KATHRIN KLETT,
Beweisrechtliche Besonderheiten des Immaterialgüterrechts aus Sicht des
Bundesgerichts, sic! 2014, S. 265, 267 mit Hinweis auf BGE 133 III 81
E. 4.2.2).
Nach dem Ausgeführten läuft die Rüge der Beschwerdeführerin, ihr werde
der kaum zu erbringende Beweis eines Negativums auferlegt, ins Leere.
4.4.2 Die Beschwerdeführerin argumentiert, die Untersuchungsmaxime
nach Art. 12 VwVG verlange, dass auch über die dem Sachverhalt zu-
grunde liegenden Vermutungen Beweis erhoben werden müsse, falls die
Behörde keine sicheren Kenntnisse über bestimmte Geschehensabläufe
oder deren Ursache und Wirkungen habe.
Die Untersuchungsmaxime verpflichtet die Verwaltungs- und Justizbehör-
den, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären und
die Entscheidgrundlagen zu beschaffen (HÄFELIN / MÜLLER / UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 988). Der Untersuchungs-
grundsatz ändert nichts an der Verteilung der materiellen Beweislast. Nach
der Beweislastregel von Art. 8 ZGB, die auch im öffentlichen Recht Anwen-
dung findet, hat derjenige die Folgen einer Beweislosigkeit zu tragen, der
aus einer unbewiesen gebliebenen oder nach dem anwendbaren Beweis-
grad nicht glaubhaft gemachten Tatsache Rechte ableitet (vgl. HÄFE-
LIN / MÜLLER / UHLMANN, a.a.O., N. 988 m.w.H.). Das Bundesverwaltungs-
gericht setzt für die Prüfung der Frage, ob ein Zeichen eine geografische
Herkunft erwarten lässt und dadurch im Zusammenhang mit bestimmten
Waren oder Dienstleistungen zum Gemeingut zählt, beziehungsweise irre-
führend wirkt, in der Regel besondere Sachverhaltsabklärungen voraus. Es
prüft einerseits, ob die Vorinstanz die mit vernünftigem Aufwand erhältli-
chen Beweismittel, soweit es nicht um allgemein notorische Tatsachen
geht, vollständig erhoben und gewürdigt hat. Bestehen konkrete Anhalts-
punkte dafür, dass der Sinngehalt im Gesamteindruck des Zeichens und
im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen, für welche die
Marke beansprucht wird, als Herkunftsangabe aufgefasst und im Fall eines
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mehrdeutigen Zeichens von keinem naheliegenderen Sinngehalt ohne ge-
ografischen Bezug in den Hintergrund gerückt wird, ist in der Regel eine
Herkunftserwartung zu bejahen (Urteile des BVGer B-6053/2014 vom
3. Juli 2015 E. 3.8 "Luxor"; B-1611/2007 vom 7. Oktober 2008 E. 5 "Laura
Biagiotti Aqua di Roma"; B-3511/2007 vom 30. September 2008 E. 4
"AgieCharmilles"). Ergibt die Würdigung der vorgelegten Beweismittel,
dass die angesprochenen Verkehrskreise mit der angemeldeten Marke
eine Herkunftserwartung verbinden, ist der Nachweis einer anderen Ver-
kehrsauffassung damit noch nicht ausgeschlossen. Die fehlerhafte Anwen-
dung von Erfahrungssätzen ist der gerichtlichen Überprüfung grundsätzlich
zugänglich. Geeignete Beweismittel können das hilfsweise herangezogene
Erfahrungswissen jederzeit ergänzen oder korrigieren (DAVID ASCHMANN,
Der Markenbeweis, sic! 2008, S. 699 [zit.: ASCHMANN, Markenbeweis]).
Entsprechende weitergehende Beweismittel müssen indessen von der Be-
schwerdeführerin beigebracht werden, und sie trägt die Folgen der Beweis-
losigkeit (Urteile des BVGer B-6053/2014 vom 3. Juli 2015 E. 3.8 "Luxor";
B-1611/2007 vom 7. Oktober 2008 E. 5 "Laura Biagiotti Aqua di Roma";
B-3511/2007 vom 30. September 2008 E. 4 "AgieCharmilles").
4.4.3 Nach Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG wird die Untersuchungsmaxime
(Art. 12 VwVG) bei Verfahren, die durch Begehren der Parteien eingeleitet
werden, durch die erhöhte Mitwirkungspflicht relativiert (KRAUSKOPF / EM-
MENEGGER / BABEY, a.a.O., Art. 13 N. 10 f.; vgl. KLETT, a.a.O., 267 mit Hin-
weis auf BGE 130 III 478 E. 3.3 "Lernstudio"; WILLI, a.a.O., Art. 31 N. 43 f.).
Die Mitwirkungspflicht der Verfahrensparteien nach Art. 13 VwVG ändert
indessen nichts an der Verteilung der objektiven Beweisführungslast
(BGE 112 Ib 67 E. 3; RHINOW ET AL., Öffentliches Prozessrecht,
2. Aufl. 2010, N. 1208). Das IGE trägt grundsätzlich die Beweislast für die
Erstellung des wesentlichen Sachverhalts zum Vorliegen absoluter Aus-
schlussgründe. Die Vorinstanz ist hingegen nicht beweisbelastet für die
Einwände und Einreden des Anmelders (BGE 130 III 478 E. 3.3 "Lernstu-
dio"; Urteil des BVGer 7412/2006 vom 1. Oktober 2008 E. 4.4 "Afri-Cola";
ASCHMANN, Markenbeweis, S. 706).
4.4.4 In Anbetracht dieser Erwägungen erweisen sich die Rügen der ma-
teriellen Rechtsverweigerung (Art. 29 Abs. 1 BV), der Verletzung von bun-
desrechtlichen Beweislastregeln (Art. 8 ZGB) sowie der Missachtung des
Untersuchungsgrundsatzes (Art. 12 VwVG) als unbegründet.
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Seite 17
4.5 Anstelle der aus Sicht der Beschwerdeführerin rechtswidrigen Heran-
ziehung des strittigen Erfahrungssatzes möchte sie ein zweistufiges Prüf-
verfahren angewendet wissen. In einem erstem Prüfschritt soll die Her-
kunftserwartung unter dem Titel der Bekanntheit der geografischen Angabe
untersucht werden, was insofern zu keiner Beanstandung Anlass gibt, als
die Rechtsprechung diesen Umstand regelmässig berücksichtigt (siehe
E. 3.2). Im Fall der Bejahung will die Beschwerdeführerin die Herkunftser-
wartung der massgeblichen Verkehrskreise mit einer "realen Qualitätsvor-
stellung", beziehungsweise mit einer "Qualitätserwartung für Tabakpro-
dukte" verknüpft sehen, die zum Kaufentschluss in einem adäquat-
kausalen Wirkungszusammenhang steht.
4.5.1 Wie die Vorinstanz richtigerweise einwendet, sind nach dem aus-
drücklichen gesetzgeberischen Willen besondere Qualitäts- oder Wertvor-
stellungen zur Feststellung einer Herkunftserwartung unbeachtlich (Bot-
schaft des Bundesrates vom 21. November 1990, BBl 1991 I 38 f.; MEIS-
SER / ASCHMANN, a.a.O., S. 273). Aus dem pauschal angerufenen Urteil
"Eau de Lierre [fig.]" (B-1988/2009) kann die Beschwerdeführerin in diesem
Zusammenhang nichts zu ihren Gunsten ableiten, zumal ihr Analogie-
schluss zum Kausalverhältnis von herkunftsbezogener Qualitätserwartung
und Kaufentscheidung jeglicher Textgrundlage im zitierten Urteil entbehrt.
4.5.2 Das Bundesgericht hat in BGE 132 III 770 "Colorado [fig.]" die von
Qualitätsvorstellungen unabhängige Anwendbarkeit des Erfahrungssatzes
erörtert und diese Praxis seither in konstanter Rechtsprechung bestätigt
(BGE 132 III 770 E. 3.1, 3.3" Colorado [fig.]"; 135 III 416 E. 2.2 "Calvi [fig.];
Urteile des BGer 4A_357/2015 vom 4. Dezember 2015 E. 4.4 "Indian Mo-
torcycles"; 4A.6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.3.2 "Wilson"; 4A_434/2009
vom 30. November 2009 E. 3.1 "Radio Suisse Romande"; 4A_324/2009
vom 8. Oktober 2009 E. 3 "Gotthard"; 4A_508/2008 vom 10. März 2009
E. 4.2 "Afri-Cola"). Eine Praxisänderung lässt sich nur begründen, wenn
die neue Lösung einer besseren Erkenntnis der ratio legis, veränderten
äusseren Verhältnissen oder einer gewandelten Rechtsanschauung ent-
spricht; andernfalls ist die bisherige Praxis beizubehalten (BGE 132 III 770
E. 4 "Colorado [fig.]"). Für einen zwischenzeitlich eingetretenen Wandel
der Rechtsanschauung besteht vorliegend kein Anhaltspunkt. Die ratio le-
gis von Art. 47 MSchG liegt unverändert in der Schaffung einer herkunfts-
bezogenen Markttransparenz, die den Schutz der Abnehmerkreise und der
Mitbewerber vor täuschenden Informationen über die geografische Her-
kunft der Waren garantieren soll. Die Beschwerdeführerin bringt auch keine
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Seite 18
substantiierten Argumente vor, die für eine Veränderung der äusseren Ver-
hältnisse sprechen.
5.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob Hinweise vorliegen, die ein herkunftsbezo-
genes Verständnis der Marke BOND ST. 22 LONDON ausschliessen.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht im Rahmen der Anwendung von Art. 47
Abs. 2 MSchG geltend, aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise falle
die strittige Herkunftsangabe als Produktions- und Fabrikationsort für die
beanspruchten Waren offensichtlich ausser Betracht. Die bekanntermas-
sen unerschwinglichen Mietpreise und das hohe Lohnniveau in London so-
wie die für den Tabakanbau ungeeigneten klimatischen Bedingungen in
Grossbritannien ständen einer entsprechenden Herkunftserwartung entge-
gen.
5.1.1 Der Beschwerdeführerin ist darin zuzustimmen, dass es kostengüns-
tigere Produktions-, Fabrikations- und Handelsstandorte als London, bzw.
Grossbritannien gibt. Aus einem ökonomischen Effizienzargument lässt
sich indessen keine ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegende sachli-
che Unmöglichkeit im Rechtssinn ableiten (Urteil des BGer 4A_508/2008
vom 10. März 2009 E. 4.2 "Afri-Cola"; B-6959/2009 vom 21. Juni 2009
E. 4.2 "Capri"). In konstanter Rechtsprechung zu Art. 47 MSchG nimmt das
Bundesgericht die sachliche Unmöglichkeit im Zusammenhang mit dem
Gefährdungstatbestand der Täuschung nur restriktiv an. Dass die Herkunft
der Waren aus dem fraglichen Ort als wenig wahrscheinlich erscheint, ge-
nügt den strengen Anforderungen nicht. Vielmehr darf für die massgebli-
chen Verkehrskreise die Warenherkunft aus dem besagten Ort offensicht-
lich nicht in Frage kommen, beziehungsweise es muss ausgeschlossen
sein, dass die Bezeichnung eine entsprechende Gedankenverbindung her-
vorruft und dadurch als Herkunftsangabe verstanden werden kann
(BGE 135 III 416 E. 2.6 "Calvi [fig.]"; BGE 128 III 454 E. 2.1.3 "Yukon";
BGE 93 I 570 E. 5 "Trafalgar"; Urteil des BGer 4A_508/2008 vom 10. März
2009 E. 4.2 "Afri-Cola"). Dieser Ausnahmetatbestand trifft namentlich bei
unbesiedelten Gebieten, Bergen, Seen oder Flüssen zu (BGE 128 III 454
E. 2.1.3 "Yukon"; Urteil des BVGer B-6959/2009 vom 21. Juni 2010 E. 4.2
"Capri"). London ist offensichtlich dicht besiedelt und verfügt über eine
überdurchschnittlich gut ausgebaute Infrastruktur für Industrie und Handel.
In die Beurteilung miteinzubeziehen ist der Umstand, dass sich nach stän-
diger Rechtsprechung eine geografische Bezeichnung auf das Land, und
nicht auf eine eingeschränkte Gegend im Ausland bezieht (BGE 132 III 770
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E. 3.2 "Wilson"; 117 II 327 E. 2a "Montparnasse"; kritisch MEISSER / ASCH-
MANN, a.a.O., S. 282). Die vorinstanzlichen Sachverhaltserhebungen zur
Produktnähe zeigen, dass derzeit in England mindestens ein bedeutender
Tabakverarbeitungsbetrieb angesiedelt ist. Aufgrund einer geplanten Pro-
duktionsverlagerung nach Frankreich und Polen wird die Fabrik demnächst
ihre Tore schliessen und die aktuell noch 540 Angestellten bis Ende 2016
entlassen (<http://www.bbc.com/news/uk-england-nottinghamshire-2703
5630>; <http://www.bbc.com/news/uk-england-nottinghamshire-2705001
9>, [18.10.2016]). Diese Feststellung vermag indessen für sich allein keine
sachliche Unmöglichkeit zu begründen, denn die tatsächliche Existenz des
fraglichen Wirtschaftszweigs vor Ort muss nicht nachgewiesen sein; es ge-
nügt, wenn diese nicht völlig ausgeschlossen ist (BGE 135 III 416 E. 2.6.6
"Calvi [fig.]").
5.1.2 Die Herkunft einer Ware bestimmt sich nach dem Ort der Herstellung
oder nach der Herkunft der verwendeten Ausgangsstoffe und Bestandteile
(Art. 48 Abs. 1 MSchG). Das Warenverzeichnis der Beschwerdeführerin ist
allgemein gehalten und umfasst sowohl die Ausgangsstoffe als auch die
Herstellung (tabac brut ou manufacturé; produits du tabac, y compris ciga-
res, cigarettes, cigarillos, tabac pour cigarettes à rouler soi-même, tabac
pour pipe, tabac à chiquer, tabac à priser, kretek; snus; succédanés du
tabac [à l'usage non médical], eventualiter Tabac, brut ou manufacturé). Im
Zusammenhang mit der Herkunft der verwendeten Ausgangsstoffe (tabac
brut) weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Tabakpflanze auch in ge-
mässigten Klimazonen kultiviert werde und der Tabakanbau in Grossbri-
tannien infolgedessen nicht ausserhalb jeder Wahrscheinlichkeit liege. Die
Vorinstanz bringt richtigerweise vor, dass im Ergebnis tabac brut die Vo-
raussetzungen für eine sachliche Unmöglichkeit erfüllt, falls die strittige
Marke als direkte Londoner Herkunftsangabe verstanden wird. Im Anwen-
dungsbereich der vom Bundesgericht vertretenen pars pro toto-Regel, die
in diesen Fällen eine mittelbare Bezugnahme auf die nächst grössere geo-
grafische Einheit miteinschliesst, entfällt die sachliche Unmöglichkeit einer
entsprechenden Herkunft indessen auch für tabac brut (vgl. BGE 135 III
416 E. 2.6.6 "Calvi [fig.]"; BGE 89 I 290 E. 2 "Dorset / La Guardia").
5.1.3 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Ausnahmetatbestand der
sachlichen Unmöglichkeit nicht gegeben ist.
5.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, das Zeichen stehe auf der sym-
bolischen Ebene für einen gewissen Lifestyle und für ein bestimmtes Le-
bensgefühl.
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Für die Annahme eines symbolisch verstandenen Zeichens wird erstens
vorausgesetzt, dass der dominierende Symbolcharakter eine herkunftsbe-
zogene Ideenverbindung, beziehungsweise eine entsprechende Her-
kunftserwartung ausschliesst und zweitens, dass sich der symbolische
Hinweis auf wesentliche Eigenschaften der Waren oder Dienstleistungen
bezieht (BGE 135 III 416 E. 2.6.2 "Calvi"; Urteil des BGer 4A_508/2008
vom 10. März 2009 E. 4.2 "Afri-Cola"; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 73 ff.). Dass
das Zeichen BOND ST. 22 LONDON [fig.] vom Publikum auch als Anspie-
lung auf ein Lebensgefühl oder auf einen Lifestyle aufgefasst werden kann
und dadurch einen Symbolwert verkörpert, ist angesichts der beschränkten
Tragweite dieser Ausnahmekategorie nicht ausreichend (vgl. BGE 135 III
426 E. 2.6.2 "Calvi [fig.]"). Die Beschwerdeführerin trägt hierzu weder über-
zeugende Argumente vor noch bringt sie Unterlagen bei, die deutlich ma-
chen, inwiefern der symbolische Hinweis auf wesentliche Produkteigen-
schaften anspielt und weshalb für die angesprochenen Verkehrskreise der
symbolische Sinngehalt klar erkennbar in den Vordergrund rückt, sodass
eine herkunftsbezogene Gedankenverbindung ausgeschlossen werden
kann.
5.3 Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, das angemeldete Zei-
chen erzeuge durch seinen Status als weltberühmtes Kultzeichen rein be-
triebliche Gedankenverbindungen im Sinne der markenrechtlichen Her-
kunftsfunktion. Als Anknüpfungspunkt für den behaupteten Bedeutungs-
wandel (secondary meaning) dienen der Beschwerdeführerin der Ursprung
und die Tradition von Philip Morris seit der Geschäftseröffnung im Jahr
1847 an der in Mayfair gelegenen Bond Street. Dieses traditionale Grund-
moment sei ein ähnlich starkes Identifikationsmerkmal wie die "10 Downing
Street" oder der Apple Sitz an der "1 Infinite Loop".
5.3.1 Die Argumentation der Beschwerdeführerin stützt sich auf Annah-
men, zu deren Glaubhaftmachung sie keine überzeugenden Belege bei-
bringt. Die Hinweise auf die Homepage von Philip Morris International oder
auf Wikipedia-Einträge können zwar die Zugänglichkeit dieser Information
im Internet nachweisen, hingegen weder deren Kenntnisnahme durch die
massgeblichen Verkehrskreise, noch die Überwindung der Eintragungshin-
dernisse infolge Wahrnehmung als betriebliches Individualzeichen aufzei-
gen. Ebensowenig erbringt die auf Tabakbehältern aufgedruckte historisie-
rende Abbildung eines Verkaufsgeschäftes (Beilage 10 –11) mit der
Aufschrift "BOND STREET" den Nachweis, dass das in Bild, Klang und
Sinngehalt abweichende Zeichen BOND ST. 22 LONDON [fig.] vom ganz
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überwiegenden Teil der massgeblichen Verkehrskreise nicht länger sach-
lich, sondern kennzeichnungsmässig verstanden wird. Selbst unter der An-
nahme, dass bei den gekennzeichneten Tabakbehältern tatsächlich das
strittige Zeichen verwendet würde, so wäre die Abbildung eines Verkaufs-
geschäfts unter Angabe der Adresse doch vielmehr geeignet, dessen be-
schreibenden Charakter zu illustrieren.
5.3.2 Die Anforderungen an den Nachweis eines Bedeutungswandels im
Sinne einer secondary meaning sind vergleichbar mit der Verkehrsdurch-
setzung einer dem Gemeingut zugehörigen Marke (Art. 2 Bst. a MSchG).
Angesichts des Schutzzwecks von Art. 2 Bst. c MSchG sind allerdings hö-
here Anforderungen an die Gebrauchsdauer und an die Beweismittel zu
stellen (Urteile des BVGer B-6053/2014 vom 3. Juli 2015 E. 7.2 "Luxor";
B-4119/2008 vom 9. März 2009 E. 7 "Como View"; MICHAEL G. NOTH, in:
Noth / Bühler / Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern
2009, Art. 2 Bst. c N. 95). Die Beschwerdeführerin hat im vorinstanzlichen
Verfahren nach rechtsgenügender Information keine Prüfung der Verkehrs-
durchsetzung beantragt. Die im Beschwerdeverfahren beigebrachten Be-
weismittel genügen den Beweisanforderungen für ein Glaubhaftmachen ei-
ner nachträglich erworbenen secondary meaning nicht.
5.3.3 In Anbetracht dieser Beweisgrundlage liegt der Schluss nahe, dass
ein betriebliches Herkunftsverständnis bereits im Vorstadium des behaup-
teten Bedeutungswandels zum Scheitern verurteilt ist, weil den massgebli-
chen Verkehrskreisen das hierfür notwendige Vorwissen über die Firmen-
geschichte von Philip Morris International fehlt.
5.4 Die Beschwerdeführerin legt im Weiteren historisch gewachsene Bran-
chenusanzen ins Recht. Die häufige Verwendung von geografischen Be-
zeichnungen im Zusammenhang mit Tabakprodukten lasse auf eine Ge-
wöhnung beim Publikum schliessen, die einer herkunftsbezogenen Erwar-
tungshaltung entgegenstehe.
5.4.1 Zwar trifft es zu, dass etliche Tabakprodukte mit geografischen Be-
zeichnungen gekennzeichnet sind. Die Annahme, dass die angesproche-
nen Abnehmer aufgrund dessen im strittigen Zeichen anstatt einer Her-
kunftsangabe einen konkreten Unternehmenshinweis erkennen, vermag
hingegen nicht zu überzeugen. Dieses quantitative Argument spricht viel-
mehr dafür, dass bei Waren der Klasse 34 die geografische Herkunft eine
besondere Rolle spielt. Ungeachtet dieser Feststellung ist das Kriterium
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der Bekanntheit der geografischen Bezeichnung gleichwohl zu berücksich-
tigen (Urteil des BGer 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.3.3 "Wilson").
Beispielsweise dürften die geografischen Bezeichnungen der Marken HB,
Benson & Hedges, Cabinet, Camel, Goldfield, Jin Ling, Gudang Garam,
Juno, Lux, Kenton, Peter Stuyvesant, Roth-Händle oder die Radwege R1
und R6 den massgeblichen Verkehrskreisen kaum bekannt sein. Der Vor-
instanz ist darin beizupflichten, dass die Beschwerdeführerin nicht darge-
legt hat, inwiefern die vermutungsweise bekannten geografischen Bezeich-
nungen American Legend White, Bali, Kent, Manhatten, Marocaine,
Memphis, Monte Carlo, Nil, Parisienne und Westminster die Voraussetzun-
gen von Art. 47 Abs. 2 MSchG erfüllen. Soweit die eingereichten Belege
durch ihr Hinterlegungsdatum überhaupt geeignet sind, die aktuelle Eintra-
gungspraxis zu widerspiegeln, weist die Vorinstanz in den Beilagen 1 – 5
ihrer Quadruplik vom 26. Februar 2015 rechtsfehlerfrei nach, dass die zur
Rede stehenden Zeichen keinen Anlass zu Täuschungen geben, weil die
Waren entweder auf die fragliche Herkunft eingeschränkt oder die Marken
in der Schweiz für eintragungsunfähig (Art. 30 Abs. 2 Bst. c MSchG) erach-
tet wurden. Für den Ausnahmefall der durchgesetzten Marke "Parisienne"
verweist die Vorinstanz richtigerweise auf den Entscheid BGE 89 I 290 E. 6
"Dorset / La Guardia".
5.4.2 Wie die Vorinstanz im Ergebnis zutreffend feststellt, geht die Be-
schwerdeführerin in ihrer pauschalen Annahme fehl, die mit geografischen
Bezeichnungen gekennzeichneten Tabakwaren würden aufgrund der
Branchenüblichkeit von den massgeblichen Verkehrskreisen generell nicht
als Herkunftsangaben im Sinn von Art. 47 Abs. 1 MSchG aufgefasst.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Eintragung des strittigen
Zeichens als Europäische Gemeinschaftsmarke (CTM 010463313). Die
Vorinstanz wendet ein, ein allfälliger Eintrag einer CTM-Marke in einem na-
tionalen Register entfalte lediglich eine deklaratorische Wirkung. Das Mar-
kenamt des Vereinigten Königreiches sei nicht berechtigt, Widerspruch ge-
gen die Eintragung der Gemeinschaftsmarke zu erheben (Art. 8 Abs. 3
i.V.m. Art. 42 Verordnung [EG] Nr. 207/2009 des Rates über die Gemein-
schaftsmarke [kodifizierte Fassung] vom 26. Februar 2009 ABl. EU
Nr. L 78 vom 24. März 2009, S. 1– 42 [GMVO]).
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Ausländischen Eintragungsentscheiden kommt in der Schweiz grundsätz-
lich keine präjudizierende Wirkung zu. Die Schweiz prüft die Schutzfähig-
keit einer Marke nach ihrer eigenen Gesetzgebung und Beurteilungspraxis
(BGE 114 II 171 E. 2c "Eile mit Weile"; 89 I 297 E. 7 "Dorset / La Guardia").
Es handelt sich bei der strittigen Marke BOND ST. 22 LONDON nicht um
einen Grenzfall, bei dem der Blick auf die ausländische Eintragungspraxis
den Ausschlag für die Schutzfähigkeit des Zeichens geben könnte (Urteile
des BGer 4A_261/2010 vom 5. Oktober 2010 E. 4.1 "V [fig.]";
4A_455/2008, E. 7 "AdRank"; BVGer B-4854/2010 vom 29. November
2010, E. 7 "Silacryl"). Insoweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusam-
menhang auch eine Inländerdiskriminierung unter der Pariser Verbands-
übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stock-
holm am 14. Juli 1967, PVÜ, SR 0.232.04) beanstandet, ist erstens darauf
hinzuweisen, dass die PVÜ lediglich einzuhaltende Mindestschutzrechte
festlegt (MARBACH, SIWR III / 1, N. 86). Zweitens besagt der Grundsatz der
Inländergleichbehandlung nach Art. 2 Abs. 1 PVÜ nicht, dass ausländische
Voreintragungen ungeachtet allfälliger absoluter Ausschlussgründe ver-
bindlich seien, sondern dass den Angehörigen anderer Vertragsstaaten der
gleiche Schutz und die gleichen Rechtsbehelfe wie den Staatsangehörigen
des jeweiligen Vertragsstaates zu gewähren sei.
6.2 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin das Gleichbehandlungsge-
bot geltend, wonach juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleich-
heit gleich zu beurteilen sind (Art. 8 BV). Die Beschwerdeführerin legt zwölf
Voreintragungen ins Recht, ohne sich im Einzelnen mit der Vergleichbar-
keit der Zeichen auseinanderzusetzen. Die Vergleichsmarken sind für den
verfolgten Zweck insofern unbehelflich, als den Zeichen entweder der Be-
standteil "London" fehlt oder sie mit weiteren unterscheidungskräftigen Ele-
menten ausgestattet sind, welche der unmittelbaren Vergleichbarkeit ent-
gegenstehen. Ausserdem widerspiegelt die Marke "Bond Street (fig.)" mit
Prioritätsdatum vom 11. Januar 1992 die aktuelle Markeneintragungspra-
xis nicht (Urteile des BVGer B-1165/2012 vom 5. Februar 2014 E. 8.3
"Mischgerätespritze [3D]"; B-8117/2010 vom 3. Februar 2012 E. 8 "Green
Package").
7.
Nach umfassender Prüfung der absoluten Ausschlussgründe gemäss
Art. 2 Bst. a MSchG und Art. 2 Bst. c MSchG kommt das Bundesverwal-
tungsgericht zusammenfassend zu folgendem Ergebnis:
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7.1 Im Rahmen der Anwendung von Art. 2 Bst. a MSchG ergibt die einzel-
fallbezogene Betrachtungsweise aus Sicht der massgeblichen Verkehrs-
kreise, dass die Marke BOND ST. 22 LONDON im Gesamteindruck eine
starke eigenständige Bedeutung als geografische Herkunftsangabe für die
Herstellung und den Grossvertrieb von Tabakprodukten aufweist, wobei
auch eine Bezugnahme auf die Ausgangsstoffe nicht ausserhalb des Vor-
stellbaren liegt. Als unmittelbare Herkunftsangabe gehört die Marke damit
zum eintragungsunfähigen Gemeingut. Für Endkunden liegen verkaufsort-
bezogene Assoziationen indessen fern, da es für durchschnittlich aufmerk-
same Abnehmer unmittelbar einsichtig ist, dass Tabakwaren an unbe-
stimmt vielen und beliebigen Orten verkauft werden. In Bezug auf die
Unterscheidungskraft fehlt der kombinierten Wort-/Bildmarke die entspre-
chende Gestaltungshöhe, um den beschreibenden Charakter des Zei-
chens zu überwinden. Da es sich um einen klaren Fall von fehlender Un-
terscheidungskraft handelt, ist der Anwendungsbereich für die Grenzfall-
regelung zugunsten der Hinterlegerin nicht eröffnet.
7.2 Im Ergebnis ist auch der Gefährdungstatbestand der Irreführung im
Sinne von Art. 2 Bst. c MSchG i.V.m. Art. 47 ff. MSchG erfüllt. Der im Zei-
chen enthaltene unmittelbare Herkunftshinweis BOND ST. 22 LONDON
eignet sich aufgrund des plausiblen Herkunftszusammenhangs für alle
Herstellungsstufen inklusive für den Grossvertrieb, einen unrichtigen Ein-
druck über die Herkunft der Waren zu vermitteln. Ebenso handelt es sich
um einen klaren Fall einer Irreführungsgefahr, sodass sich die Prüfung der
Grenzfallregelung, die im Anwendungsbereich von Art. 2 Bst. c MSchG im
Zweifelsfall zuungunsten des Hinterlegers und zugunsten des Schutzes
der Abnehmer vor Irreführung entscheidet, erübrigt (vgl. BGer, PMMBl 96 I
25 ff. E. 2d, "San Francisco 49ers").
8.
Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
9.
Angesichts dieses Verfahrensausgangs sind die Kosten des Beschwerde-
verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Die Spruchgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art
der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63
Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögens-
interessen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert
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(Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und
Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei
bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen
Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- anzunehmen ist (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Tur-
binenfuss [3D]"). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Ver-
fahren auszugehen. Die daher auf Fr. 2'500.- festzusetzenden Gerichts-
kosten sind angesichts des Verfahrensausgangs der Beschwerdeführerin
aufzuerlegen. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kostenvorschuss ent-
nommen.
10.
Die obsiegende Vorinstanz hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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