Decision ID: f25d1a51-cfea-5810-834b-cd038b4cf99b
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 4. Mai 2015 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL;
im Folgenden: Vergabestelle) für das Bundesamt für Verkehr (BAV; nach-
folgend: Bedarfsstelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssys-
tem über das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz; simap.ch) un-
ter dem Projekttitel "(1551) 802 Datenbank Eisenbahninfrastruktur
Schweiz" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Mel-
dungsnummer: 866155). Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung umfasst der
Auftrag die Entwicklung einer Eisenbahninfrastrukturdatenbank in der
Schweiz. Diese Datenbank, die durch die Bedarfsstelle zu betreiben sein
wird, soll möglichst auf den Daten bestehender Informationssysteme auf-
bauen. Zudem soll das Zielsystem der Bedarfsstelle keine redundante
Funktionalität zu bestehenden Systemen anbieten und nach Möglichkeit
ausschliesslich vorhandene Datenbestände nutzen.
A.b In der Folge dieser Ausschreibung gingen bei der Vergabestelle frist-
gerecht fünf Angebote ein, darunter diejenigen der A._ S.A. und der
X._ GmbH.
A.c Der Zuschlag vom 16. September 2015 an die A._ S.A. (nach-
folgend: Zuschlagsempfängerin) wurde am 18. September 2015 auf der
Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer: 881155) publiziert. Der
Dienstleistungsauftrag wurde zu einem Preis von Fr. 1'297'850.– vergeben.
Die Zuschlagsempfängerin habe mit einem sehr guten technischen Kon-
zept, dem guten Preisangebot und den guten, auf das Mandat abgestimm-
ten Referenzprojekten überzeugen können.
Mit Schreiben vom 24. September 2015 an die X._ GmbH begrün-
dete die Vergabestelle deren Nichtberücksichtigung. Die wesentlichen
Gründe dafür seien, dass die X._ GmbH bei den Kriterien "Z1 Tech-
nisches Konzept" und "Z3 Erfahrung des Projektleiters" gegenüber der Zu-
schlagsempfängerin je rund einen Drittel weniger Punkte erhalten habe,
während ihr Preis im Kriterium "Z2 Preis" nur 4 % höher gewesen sei. Zur
Präsentation sei die X._ GmbH aufgrund des Punkterückstands in
der Zwischenrangliste nicht eingeladen worden. Total sei die Erfüllung der
Zuschlagskriterien ohne Punkte aus der Präsentation bei der X._
GmbH um rund einen Viertel der Punkte weniger gut als bei der Zuschlags-
empfängerin bewertet worden.
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Seite 3
B.
Gegen die Zuschlagsverfügung vom 16. September 2015 hat die
X._ GmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerin) am 6. Oktober
2015 Beschwerde erhoben mit folgenden Rechtsbegehren:
"• Das Gericht wird ersucht, dieser Beschwerde aufschiebende Wirkung
zu erteilen.
• Es wird beantragt, dass der Zuschlag an die Firma A._ S.A.,
‚_‘, Schweiz, widerrufen wird.
• Es wird gefordert, dass das Beschaffungsverfahren nochmals or-
dentlich durchzuführen ist, sofern der Bedarf für eine Datenbank Ei-
senbahninfrastruktur Schweiz beim BAV weiterhin besteht."
(S. 1). Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor,
dass der Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin mit nicht publizierten Zu-
schlagskriterien begründet werde. Beigebrachte Eignungsbelege der Be-
schwerdeführerin seien offensichtlich unbegründet ignoriert worden. Das
Angebot der Zuschlagsempfängerin sei bezüglich der publizierten Zu-
schlagskriterien im technischen Konzept nicht nachweisbar besser bzw. im
Preisangebot sogar schlechter als andere Anbieter, insbesondere demje-
nigen der Beschwerdeführerin (S. 2).
C.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 7. Oktober 2015 hat der Instrukti-
onsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen untersagt, namentlich den Vertragsab-
schluss mit der Zuschlagsempfängerin. Die Vergabestelle wurde gleichzei-
tig ersucht, die vollständigen Akten betreffend das in Frage stehende
Vergabeverfahren einzureichen und zum Antrag der Beschwerdeführerin,
es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, Stellung zu
nehmen. Der Vergabestelle wurden die Beilagen der Beschwerde zuge-
stellt. Der Zuschlagsempfängerin wurde mit Hinweis auf die Kostenfolgen
freigestellt, am vorliegenden Verfahren als Beschwerdegegnerin teilzuneh-
men, wobei ihr ebenfalls die Beschwerde inkl. deren Beilagen zugestellt
wurde.
D.
Die Zuschlagsempfängerin hat mit Schreiben vom 16. Oktober 2015 darauf
verzichtet, sich als Beschwerdegegnerin zu konstituieren.
E.
In ihrer Stellungnahme vom 19. Oktober 2015 hat sich die Vergabestelle
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Seite 4
aus prozessökonomischen Gründen freiwillig dem Antrag auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung unterzogen.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2015 ist der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung erteilt worden, da dem Bundesverwaltungsgericht ak-
tuell keine Anhaltspunkte vorgelegen sind, welche gegen die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung gesprochen hätten.
G.
In ihrer materiellen Vernehmlassung vom 23. Oktober 2015 beantragt die
Vergabestelle, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Eventualiter
sei die Beschwerde abzuweisen. In prozessualer Hinsicht stellt die Verga-
bestelle folgende Rechtsbegehren:
"1. Der Beschwerdeführerin sei nur Einsicht in diejenigen Akten zu ge-
währen, die im Aktenverzeichnis als "der Akteneinsicht zugänglich"
bezeichnet sind;
2. Das Aktenverzeichnis sei der Beschwerdeführerin nur in geschwärzter
Form zugänglich zu machen;
3. Auf einen weiteren Schriftenwechsel sei zu verzichten."
(S. 2). Die Vergabestelle begründet dies im Wesentlichen damit, dass der
Beschwerdeführerin als Viertplatzierter mangels genauer Darlegung, wie
sie bei einer Gutheissung ihrer Beschwerde selbst Zuschlagsempfängerin
würde, die Beschwerdelegitimation fehle (S. 3 f.). Die Auffassung, es sei
von den vorgegebenen Zuschlagskriterien abgewichen worden, entbehre
jeglicher Grundlage (S. 5). Die Evaluation der Zuschlagsofferte werde nicht
ernsthaft angezweifelt bzw. sei eine dahingehende Rüge nicht substantiiert
(S. 6). Die Rügen bezüglich ZK1 (Konzept) seien offensichtlich unbegrün-
det (S. 7). Auch jene hinsichtlich ZK3 (Erfahrung des Projektleiters) stellten
sich als reine Mutmassungen heraus (S. 9). Die Rügen betreffend die Kon-
zeption der Ausschreibung und die Evaluation der Kriterien vermöchten
eine Ermessensüberschreitung nicht zu begründen (S. 9). Selbst wenn die
Beschwerdeführerin in sämtlichen von ihr materiell gerügten Zuschlagskri-
terien die volle Punktzahl erhalten hätte, hätte dies am Zuschlag nichts zu
ändern vermocht. Da die Beschwerdeführerin ihre Rügen nicht zu substan-
tiieren vermöge, seien ihre Vorwürfe haltlos. Sie lieferten keine konkreten
Anhaltspunkte dafür, dass sie eine reelle Chance auf den Zuschlag haben
würde (S. 10). Folglich fehle es mangels eines schutzwürdigen Interesses
an der Beschwerdelegitimation (S. 11).
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Seite 5
In ihrer separaten Eingabe vom 23. Oktober 2015 zu den Verfahrensakten
führt die Vergabestelle zur Begründung ihrer diesbezüglichen Anträge an,
dass die Abdeckungen aus datenschutz- bzw. persönlichkeitsrechtlichen
Gründen sowie zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen vorgenommen
worden seien.
H.
Mit Verfügung vom 3. November 2015 hat das Bundesverwaltungsgericht
der Beschwerdeführerin Einsicht in die Akten, die den Vermerk "der Akten-
einsicht zugänglich" tragen, und in das geschwärzte Aktenverzeichnis ge-
währt.
I.
Die Beschwerdeführerin stellt in ihrer Replik vom 22. November 2015 fol-
gende weitere Rechtsbegehren:
"1. Der Antrag 1 der Vergabestelle vom 23. Oktober, auf die Beschwerde
nicht einzutreten, sei abzulehnen.
2. Die Vergabestelle sei zu verpflichten, die Qualifikationen offenzulegen
und zu belegen, welche die beurteilenden Personen im Hinblick auf
das ausgeschriebene System haben.
3. Die Vergabestelle sei zu verpflichten, die detaillierten Aufzeichnungen
zu dem Bewertungsblatt "Qualitätskriterien X._ GmbH" im von
ihr eingereichten "Evaluationsbericht zum Projekt (1551) 802 Daten-
bank Eisenbahninfrastruktur Schweiz Bundesamt für Verkehr (BAV)"
vorzulegen.
4. Die Vergabestelle sei aufzufordern zu begründen, weshalb das von
der Beschwerdeführerin eingereichte, von ihrem designierten Projekt-
leiter verfasste Dokument "Lektion 13: Die Benutzeranforderungen
und deren Umsetzung im Projekt" nicht in die Beurteilung des Ange-
bots der Beschwerdeführerin einbezogen wurde und stattdessen in
den entsprechenden Anforderungspunkten A003-A005, die durch die-
ses Dokument vollumfänglich und umfassend beantwortet werden,
sowie in der Bewertung des Projektleiters massive Abzüge gemacht
wurden.
a. Sollte diese Unterlassung ein Versehen sein, so wäre die Ver-
letzung der Sorgfaltspflicht der betreffenden Personen zu prü-
fen.
b. Sollte keine plausible Begründung gegeben werden, wäre der
Fall an die Bundesanwaltschaft zur Untersuchung betreff Ma-
nipulation eines öffentlichen Vergabeverfahrens respektive
Korruptionsverdacht weiterzuleiten.
5. Der Zuschlag an die Firma A._ S.A., ‚_‘, Schweiz, sei
zu widerrufen.
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Seite 6
6. Das Beschaffungsverfahren "Datenbank Eisenbahninfrastruktur
Schweiz" sei – sofern der Bedarf beim Bundesamt für Verkehr weiter-
hin besteht – erneut durchzuführen.
7. Die Vergabestelle sei zu verpflichten, die Beschwerdeführerin für die
Aufwände zur Angebotserstellung und für die Beschwerde zu entschä-
digen.
8. Alles unter vollständiger Kostenfolge zu Lasten der Vergabestelle."
(S. 2). Die Beschwerdeführerin legt zur Begründung im Wesentlichen dar,
dass die Vergabestelle die geforderten und eingereichten Eignungsbelege
der bestgeeigneten Bewerberin, welche sie selbst sei, willkürlich nicht in
die Bewertung einbezogen habe. Aufgrund der Bewertungsdossiers be-
stehe der begründete Verdacht, dass die Personen, welche die Angebote
beurteilt hätten, im Fachgebiet der Geodatenbanken und transaktionellen
Web-GIS-Anwendungen theoretisch, methodisch und praktisch nicht auf
dem aktuellen Stand der Technik und des Marktes seien und deswegen
das Konzept und das Personal der Beschwerdeführerin trotz eingereichter
Belege inkl. Anwendungsfälle (Use Cases), Screenshots produktiver An-
wendungen und eindrücklicher Referenzprojekte nicht hätten adäquat be-
urteilen können (S. 3). Sollten diese Personen doch qualifiziert sein, hätten
sie ihre Beurteilung zu begründen (S. 5). Aufgrund der von der Vergabe-
stelle beigebrachten Unterlagen könne die flagrante Diskrepanz zwischen
den belegten Akten im Angebot und den nicht weiter begründeten Abzügen
in der Bewertung nicht erklärt werden. Sollten keine weiteren Begründun-
gen beigebracht werden können, sei das Vergabeverfahren wohl manipu-
liert worden. Sollte sich dieser Verdacht durch die Vergabestelle nicht aus-
räumen lassen, müssten allfällige Straftatbestände zur Anzeige gebracht
und von der Bundesanwaltschaft untersucht werden. Ein Zuschlag an die
A._ S.A. sei widerrechtlich. Da es verfahrensrechtlich nicht möglich
sei, die bisher eingereichten Offerten noch einmal neu beurteilen zu lassen,
sei das Beschaffungsverfahren erneut durchzuführen (S. 6). Es sei ange-
messen, dass die Vergabestelle die Beschwerdeführerin für ihre Aufwände
entschädige und die Kosten für das Beschwerdeverfahren trage (S. 7).
J.
Die Vergabestelle hält in ihrer Duplik vom 11. Oktober 2015 (richtig: 11. De-
zember 2015) vollumfänglich an den vernehmlassungsweise gestellten
Rechtsbegehren fest und ergänzt sie mit dem Begehren, dass auf die in
der Replik gestellten Anträge 1, 2, 4, 4a, 4b, 7 und 8 nicht einzutreten sei
(S. 2). Die Vergabestelle begründet dies im Wesentlichen damit, dass die
Beschwerdeführerin auf S. 7 ihrer Replik die Erfolgsaussichten ihrer Be-
schwerde als derart hoffnungslos einstufe, dass sie aus ihr keinen direkten
B-6337/2015
Seite 7
Nutzen erwarte. Die Beschwerdelegitimation sei mangels belegter, reeller
Chance auf den Zuschlag zu verneinen. Der Beschwerdeführerin fehle es
an einem praktischen Interesse nach Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG (S. 4). Die
Anträge 1,2, 4, 4a, 4b, 7 und 8 der Replik seien materieller Natur und nicht
Inhalt der Beschwerdeschrift. Folglich seien sie nicht zu berücksichtigen.
Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Rügen seien trölerisch. Sie
gehe von falschen Tatsachen bzw. Annahmen aus (S. 5). Die Beschwerde-
führerin lege keinerlei belegbare Rügen vor. Sie scheine nicht zwischen
der Tatsache, dass die eingereichte Offerte im konkreten Vergabeverfahren
nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot darstelle, und der unstrittigen,
grundsätzlichen Eignung der Unternehmung für die Bereitstellung geogra-
fischer Informationslösungen unterscheiden zu können. Die eingereichte
Offerte erreiche in den Evaluationskriterien nicht die insgesamt höchste
Punktzahl und könne somit in diesem Vergabeverfahren keinen Zuschlag
erhalten. In der Ausschreibung sei transparent verlangt worden, dass die
Anbieterinnen die Erfüllung von Anforderungen zu belegen und allfällige
explizite Verweise auf Fundstellen in anderen Dokumenten zu vermerken
hätten (S. 8). In der Replik würden die in der materiellen Vernehmlassung
entkräfteten Rügen nicht mehr thematisiert, sondern es würden allein die
nächsten Verschwörungstheorien und daraus abgeleiteten Anschuldigun-
gen vorgebracht (S. 9).
Diese Eingabe ist der Beschwerdeführerin am 14. Dezember 2015 zur
Kenntnis gebracht worden.
K.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit
für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren ist im An-
wendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 29 Bst. a BöB).
B-6337/2015
Seite 8
1.2
1.2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn
die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-
bestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.2.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl. An-
hang 1 Annex 1 zum GPA).
1.2.3 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 4. Mai
2015 von einem Dienstleistungsauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB
bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen Vertrag zwischen der
Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbringung einer Dienstleis-
tung nach Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB,
SR 172.056.11). Hierfür wiederum massgeblich ist die Zentrale Produkte-
klassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov; Urteil des BVGer
B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in BVGE
2008/48 E. 3).
Die Ausschreibung ordnet die Beschaffung in Ziffer 2.4 der Common Pro-
curement Vocabulary (CPV) – Referenznummer 72260000 "Dienstleistun-
gen in Verbindung mit Software" zu, die gemäss Ziffer 2.1 der Ausschrei-
bung der CPC-Kategorie "[7] Datenverarbeitung und verbundene Tätigkei-
ten" zugeordnet wird.
Die CPV-Nummer 72260000 entspricht nach der Systematik der CPCprov
der Gruppe 842 "Software implementation services". Diese Kategorie wird
von der Positivliste (vgl. Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur VöB)
erfasst und fällt damit in den Anwendungsbereich des BöB (vgl. zum Gan-
zen das Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2).
1.2.4 Der Zuschlag vom 18. September 2015 wurde für den Preis von
Fr. 1'297'850.– (exkl. MwSt.) vergeben, wobei die Option zumindest in der
Weise zu berücksichtigen ist, dass der Basisauftrag in Höhe von
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Seite 9
Fr. 152'000.– allein nicht massgebend sein kann (Art. 7 Abs. 4 BöB; vgl.
HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.],
Wettbewerbsrecht II, 1. Aufl. 2011, Rz. 15 zu Art. 7 BöB). Der für Dienst-
leistungen massgebende Schwellenwert in der Höhe von Fr. 230'000.– ist
damit ohne Weiteres erreicht (Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b BöB in Verbindung
mit Art. 1 Bst. a und b der Verordnung des WBF über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und
2015 vom 2. Dezember 2013 [AS 2013 4395]).
Die vorliegend angefochtene Zuschlagsverfügung fällt demnach auch vom
Beschaffungsgegenstand her in den Anwendungsbereich des BöB, wovon
im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.
1.2.5 Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB sind nicht gegeben.
1.2.6 Das BöB ist damit auf die in Streit stehende Beschaffung anzuwen-
den. Folglich ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vor-
liegenden Streitsache zuständig.
1.3 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und
das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss
Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht
nicht gerügt werden.
1.4 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008
vom 25. November 2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1 mit
Hinweisen).
1.5 Das BöB enthält keine speziell submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]
i.V.m. Art. 48 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
[VwVG, SR 172.021]; BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil des BVGer
B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1296). Da-
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Seite 10
nach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfah-
ren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat
(vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1
Bst. c VwVG).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin hat als Offerentin am Verfahren vor der Verga-
bestelle teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG). Nachfolgend ist zu
prüfen, ob sie durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung hat (Art. 48 Abs. 1
Bst. b-c VwVG).
2.2 Das besondere Berührtsein ist eine (in der Regel) notwendige, nicht
aber eine hinreichende Voraussetzung für die Legitimation. Zusätzlich ist
auch ein schutzwürdiges Interesse erforderlich (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c
VwVG). Dieses besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn eine
beschwerdeführende Person mit ihren Anliegen obsiegt und dadurch ihre
tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst werden kann
(BGE 141 II 14 E. 4.4 mit Hinweisen; Urteil des BVGer B-3596/2015 vom
3. September 2015 E. 3).
2.3 Die Beschwerdeführerin ist als nichtberücksichtigte Anbieterin von der
Zuschlagsverfügung besonders berührt. Das Vorliegen dieser Vorausset-
zung ist damit zu bejahen. Umstritten und zu prüfen ist aber, ob die Be-
schwerdeführerin auch ein schutzwürdiges Interesse hat.
2.4
2.4.1 In ihrer Beschwerde vom 6. Oktober 2015 äussert sich die Beschwer-
deführerin nicht zur Beschwerdelegitimation.
2.4.2 In ihrer Replik vom 22. November 2015 bringt sie vor, die Beschwer-
de gerade deshalb zu führen, weil die Vergabestelle willkürlich die gefor-
derten und eingereichten Eignungsbelege der bestgeeigneten Bewerberin
– der Beschwerdeführerin – nicht in die Bewertung einbezogen habe (S. 3).
Die Beschwerde führende Anbieterin schütze lediglich die Interessen der
Allgemeinheit. Die Beschwerdeführerin trage keinen direkten Nutzen, son-
dern im Gegenteil weiter Kosten für die Beweisführung und eine erneute
Angebotseingabe davon (S. 7).
B-6337/2015
Seite 11
2.5
2.5.1 Die Vergabestelle schreibt in ihrer materiellen Vernehmlassung vom
23. Oktober 2015, dass die Beschwerdelegitimation fehle. In der Schluss-
evaluation habe die Offerte der Beschwerdeführerin den vierten Rang be-
legt (S. 3). Weshalb sie genau zum Zuschlag kommen würde, sollte ihren
Begehren nach Zuschlagsaufhebung und Neuevaluation stattgegeben
werden, werde in der Beschwerdeschrift weder behauptet noch nachge-
wiesen (S. 3 f.). Selbst bei einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde
hätte die Beschwerdeführerin keine reelle Chance auf den Zuschlag (S. 4).
Selbst wenn sie in sämtlichen von ihr materiell gerügten Zuschlagskriterien
die volle Punktzahl erhalten hätte, hätte dies am Zuschlag nichts zu ändern
vermocht. Die Vorbringen zielten gar nicht erst darauf ab, eine reelle
Chance für den Zuschlag darzulegen (S. 10). Es fehle der Beschwerdefüh-
rerin an einem schutzwürdigen Interesse und somit an der Beschwerdele-
gitimation (S. 11).
2.5.2 In ihrer Duplik vom 11. Oktober 2015 (richtig: 11. Dezember 2015)
legt die Vergabestelle zur Beschwerdelegitimation ergänzend dar, dass die
Beschwerdeführerin in der Replik der Argumentation der Vergabestelle zur
fehlenden Beschwerdelegitimation zustimme. Sie stufe die Erfolgsaussich-
ten ihrer Beschwerde als derart hoffnungslos ein, dass sie aus der Be-
schwerdeführung keinen direkten Nutzen davonzutragen erwarte. Die
Vergabestelle und die Beschwerdeführerin stimmten somit überein, dass
es ihr an einem schutzwürdigen Interesse an der Aufhebung oder Ände-
rung der angefochtenen Zuschlagsverfügung fehle. Die Beschwerdelegiti-
mation sei mangels belegter, reeller Chance auf den Zuschlag zu vernei-
nen. Die Beschwerdeführerin zeige in der Replik nicht auf, wie sie zur Über-
zeugung gelange, aus einer Neuevaluation der Offerten nach den publi-
zierten Massstäben dennoch als Zuschlagsempfängerin hervorzugehen.
Der Beschwerdeführerin fehle es somit an einem praktischen Interesse
nach Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG (S. 4).
2.6 Vorliegend ist die Beschwerdeführerin in der Rangliste der Zuschlags-
empfänger auf den vierten Platz gekommen. Die Zweiplatzierte erhielt rund
2 %, die Drittplatzierte rund 3 % und die Beschwerdeführerin rund 26 %
weniger Punkte als die Zuschlagsempfängerin (Evaluationsbericht vom
19. August 2015, S. 22). Es stellt sich damit die Frage, ob das Interesse
der Beschwerdeführerin als Viertplatzierter tatsächlich schutzwürdig ist.
B-6337/2015
Seite 12
2.6.1 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE
141 II 14 E. 4 ff.; vgl. hierzu Urteil des BVGer B-3596/2015 vom 3. Septem-
ber 2015 E. 4.1) genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren
teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, entgegen der frühe-
ren Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht, um die Legitimation
zu bejahen. Die unterlegene Anbieterin ist zur Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht nur legitimiert, wenn sie eine reelle Chance besitzt, den
Zuschlag selber zu erhalten, was die Erfüllung der vorgegebenen Eig-
nungskriterien voraussetzt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, sofern die
Beschwerde gutgeheissen und der Zuschlag aufgehoben würde, die Wir-
kung dieses Entscheides nicht auf die Anfechtenden beschränkt wäre.
Führt eine Anbieterin, die nicht im zweiten Platz rangiert wurde, Be-
schwerde, hängt ihre Legitimation daher davon ab, ob bei einer Aufhebung
des angefochtenen Entscheids möglicherweise sie selbst oder vielmehr die
vor ihr Rangierten zum Zuge kämen.
Diese Frage ist aufgrund der von der Beschwerdeführerin gestellten An-
träge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In der Regel rügt die wei-
ter hinten platzierte Anbieterin daher, dass nicht nur die Zuschlagsempfän-
gerin, sondern auch die übrigen vor ihr platzierten Mitbewerberinnen aus-
zuschliessen oder schlechter als sie selbst zu bewerten gewesen wären
oder aber dass ein derart gravierender Verfahrensmangel vorliege, dass
das Verfahren ganz oder teilweise neu durchgeführt werden müsse. Ob die
entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand
der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung
für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1
und 137 II 313 E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt,
dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt,
wenn der Beschwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahr-
scheinlichkeit geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussich-
ten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu
erhalten, intakt sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den
Zuschlag erhalten würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1 mit Hinweisen; zum
Ganzen Urteil des BVGer B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1).
Die reelle Chance auf den Zuschlag nimmt mit schlechterer Platzierung ab
(BGE 141 II 14 E. 4.1 mit Hinweisen).
2.6.2 Die weit hinten Rangierte ist somit nicht legitimiert, solange sie nicht
die Rangierung aller Vorangehenden anficht (BGE 141 II 14 E. 4.3 mit Hin-
weisen). Die viertplatzierte Anbieterin ist demnach legitimiert, wenn sie die
Eignung oder Klassierung aller drei vor ihr Platzierten beanstandet. Wer
B-6337/2015
Seite 13
allerdings ein Angebot unterbreitet hat, welches die Eignungsvorausset-
zungen nicht erfüllt, kann von vornherein kein schutzwürdiges Interesse an
einer Aufhebung des Zuschlags haben, zumindest solange er nicht die Auf-
hebung des ganzen Verfahrens und die Neuausschreibung des Auftrags
beantragt, was ihm allenfalls die Möglichkeit eines neuen Angebots eröff-
nen würde (BGE 141 II 14 E. 4.7).
2.6.3 Laut der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist die viertplatzierte
Anbieterin, welche den Ausschluss der Erstplatzierten verlangt, nicht legi-
timiert, wenn sie auch im Falle der Gutheissung ihres Begehrens als Dritt-
platzierte den Zuschlag nicht erhalten hätte (Urteil des BGer. 2D_74/2010
vom 31. Mai 2011 E. 1.3), ausser wenn der Unterschied zum Erstplatzier-
ten relativ und absolut klein ist (Urteil des BGer. 2D_49/2011 vom 25. Sep-
tember 2012 E. 1.3.2). Die viertplatzierte Anbieterin, die mit ihrer Be-
schwerde den Zuschlag an sich oder die Aufhebung des Verfahrens bean-
tragt, aber einzig die Eignung oder Klassierung der Erstplatzierten kritisiert,
ist ebenfalls nicht legitimiert. Denn wenn ihre Kritik auch begründet wäre,
könnten ihre Anträge nicht gutgeheissen werden, weil der Zuschlag an die
Zweitklassierte ginge (BGE 141 II 14 E. 4.7). Es fehlt derjenigen nicht be-
rücksichtigten Anbieterin an einem schutzwürdigen Beschwerdeinteresse,
die auch bei Obsiegen ihrer Anträge selber den Zuschlag nicht erhalten
könnte. Das blosse Anliegen, den (behaupteterweise) rechtswidrigen Zu-
schlag aufzuheben, kann keine Legitimation begründen für diejenige, die
zwar als Anbieterin am Verfahren teilgenommen hat, aber aufgrund ihrer
Rechtsmittelanträge und Sachvorbringen auch bei Durchdringen ihrer Auf-
fassung keinen praktischen Vorteil erzielen könnte (BGE 141 II 14 E. 4.8).
2.6.4 Daraus entsteht eine Beweiserschwernis. In einem Vergabeverfah-
ren wird einer nicht berücksichtigten Anbieterin in der Regel keine Einsicht
in die Vergabeakten gewährt, bevor sie nicht in ihrer Beschwerde ihre Le-
gitimation dargelegt hat (vgl. Art. 26 BöB, GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1363). Hinzu kommt, dass die Vergabestelle anlässlich der Be-
gründung des Zuschlags der nicht berücksichtigten Anbieterin zwar die we-
sentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung, den Namen der berück-
sichtigten Anbieterin sowie die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile
von deren Angebot bekanntzugeben hat (vgl. Art. 23 Abs. 2 BöB), im Ge-
setz jedoch nicht vorgesehen ist, dass sie analoge Informationen über die
übrigen vorrangig platzierten Anbieterinnen abgibt (Urteil des BVGer
B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1). Die unterlegene Anbieterin
kann der Zuschlagsbegründung im Sinne von Art. 23 Abs. 2 BöB so zwar
B-6337/2015
Seite 14
einen Vergleich ihres eigenen Angebots mit demjenigen der Zuschlags-
empfängerin entnehmen, nicht aber einen Vergleich mit den Angeboten der
übrigen unterlegenen Anbieterinnen. Die unterlegene Anbieterin kennt von
der Bewertung dieser anderen Anbieterinnen nichts. Entsprechend ist es
der unterlegenen Anbieterin nur eingeschränkt möglich, eine unrechtmäs-
sige Bewertung gegenüber diesen anderen Anbieterinnen nachzuweisen.
Diese Beweiserschwernis ist zu berücksichtigen bei der Frage, welche An-
forderungen an die Glaubhaftmachung der für die Legitimation massgebli-
chen Sachverhaltsumstände zu stellen sind (Urteil des BVGer
B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1).
2.6.5 Es ist vor der Bejahung der Legitimation demnach zunächst zu prü-
fen, ob die viertplatzierte Anbieterin überhaupt eine reelle Chance hat, den
Zuschlag zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).
3.
3.1 Im vorliegenden Vergabeverfahren kam die Vergabestelle zum
Schluss, dass sowohl die Zuschlagsempfängerin als auch die zweit- und
drittplatzierten Anbieterinnen sowie die Beschwerdeführerin die Eignungs-
kriterien erfüllten. Im Rahmen der Prüfung der Zuschlagskriterien erhielt
die Beschwerdeführerin von gesamthaft 10'000 möglichen Punkten nur
6'624, wogegen die Zuschlagsempfängerin 8'970 Punkte, die zweitplat-
zierte Anbieterin 8'825 Punkte und die drittplatzierte Offerentin 8'666
Punkte erzielten. Die Beschwerdeführerin erreichte damit nur den vierten
Rang. Sie ist aber der Ansicht, dass sie mindestens die gleiche Punktzahl
wie die Zuschlagsempfängerin hätte erreichen müssen.
3.2 Wie dargelegt (vgl. E. 2.6.4 hiervor), verfügt eine nicht berücksichtigte
Anbieterin unter Umständen über fast keine Informationen über die vor ihr
platzierten, aber ebenfalls nicht berücksichtigten Angebote. Soweit sie da-
her in Bezug auf ihre Legitimation glaubhaft zu machen hat, dass nicht nur
der Zuschlag, sondern auch diese schlechtere Platzierung unzulässig ge-
wesen sei, kann daher im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung offensicht-
lich kein voller Beweis aller für diese Frage massgeblichen Sachverhalts-
umstände verlangt werden. Auch unter Berücksichtigung dieser Erschwer-
nis ist aber von einer Beschwerdeführerin zu verlangen, dass sie ihre Le-
gitimation zumindest anhand von konkreten Anhaltspunkten glaubhaft bzw.
"mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht" ("rende vraisembla-
ble"). Eine reine "Mutmassung", für welche keinerlei konkrete Belege oder
B-6337/2015
Seite 15
Indizien angeführt werden, kann dafür nicht ausreichen (Urteil des BVGer
B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.5.2).
3.3 In casu kritisiert die Beschwerdeführerin als Viertplatzierte nicht nur
den Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin, sondern bemängelt das Vor-
gehen der Vergabestelle bei der Bewertung der eingereichten Angebote
als Ganzes. Insofern beanstandet die Beschwerdeführerin implizit auch die
Bewertung und damit die Klassierung der zweit- und drittklassierten Anbie-
terinnen. Eine einlässliche Substantiierung der indirekten Rüge der Klas-
sierung der Zweit- und Drittplatzierten fehlt indessen. Die Beschwerdefüh-
rerin ist der Ansicht, dass ihr als beste Anbieterin der Zuschlag zu erteilen
sei, und verlangt daher sowohl die Aufhebung des ganzen Vergabeverfah-
rens als auch ein erneutes Verfahren, was die Neuausschreibung des Auf-
trags miteinschliesst. Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, dass sie die
höchste Punktzahl erhalten sollte.
Die Eignungsvoraussetzungen wie auch die technischen Spezifikationen
(Mussanforderungen) wurden von der Beschwerdeführerin unstrittig erfüllt
(vgl. Evaluationsbericht vom 19. August 2015, S. 15). Damit ist im Folgen-
den zu prüfen, ob der Zuschlag bei einer Gutheissung der Beschwerde in
der Tat an die Beschwerdeführerin gehen könnte.
3.4
3.4.1 Die Beschwerdeführerin blieb im Zuschlagskriterium "ZK1 Techni-
sches Konzept" 1'825 Punkte und im Kriterium "ZK3 Erfahrung des Pro-
jektleiters" 250 Punkte hinter der Zuschlagsempfängerin. Im Kriterium "ZK2
Preisangebot" erreichte die Beschwerdeführerin hingegen bis auf einen
Punkt das absolute Punktemaximum und übertraf die Zuschlagsempfän-
gerin damit um 229 Punkte. Insgesamt kamen der Beschwerdeführerin für
die Zuschlagskriterien ZK1 bis ZK3 1'846 Punkte weniger als der Zu-
schlagsempfängerin zu (Evaluationsbericht vom 19. August 2015,
S. 18-19). Zum vierten Zuschlagskriterium, der Anbieterpräsentation, war
die Beschwerdeführerin nicht zugelassen worden (Evaluationsbericht vom
19. August 2015, S. 18). Die Zuschlagskriterien wurden wie folgt gewichtet:
"ZK1" 50 % bei einem Punktemaximum von 5'000 Punkten, "ZK2" 30 % bei
höchstens 3'000 Punkten, "ZK3" 15 % bei maximal 1'500 Punkten und
"ZK4 Anbieterpräsentation" 5 % bei einer Höchstpunktzahl von 500 Punk-
ten (Evaluationsbericht vom 19. August 2015, S. 16).
B-6337/2015
Seite 16
3.4.2 Die Beschwerdeführerin, welche die Eignung der Zweit- und Drittplat-
zierten nicht in Frage stellt, vertritt die Ansicht, mindestens ein ebenso gu-
tes technisches Konzept wie die Zuschlagsempfängerin eingereicht zu ha-
ben (Beschwerdeschrift, S. 2 und 5-6). Wäre dies der Fall und bekäme die
Beschwerdeführerin im technischen Konzept mindestens ebenso viele
Punkte wie die Zuschlagsempfängerin (4'950 Punkte), würde der Rück-
stand der Beschwerdeführerin auf diese in den übrigen Kriterien insgesamt
bloss noch höchstens 21 Punkte betragen.
3.4.3 In Bezug auf das Kriterium "ZK3" beschränkt sich die Kritik der Be-
schwerdeführerin ebenfalls auf ihre punktemässige Bewertung im Ver-
gleich mit jener der Zuschlagsempfängerin (vgl. Beschwerdeschrift,
S. 2-4). Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass ihr auch bei diesem
Kriterium zumindest gleich viele Punkte zuzugestehen seien wie der Zu-
schlagsempfängerin (vgl. Beschwerdeschrift, S. 4). Das sind 750 Punkte.
3.4.4 Aufgrund der Ausführungen der Beschwerdeführerin kann ihr Punk-
tetotal, das ihr ihrer Ansicht nach zukommen sollte, genau bestimmt wer-
den, nämlich mit 5'700 Punkten mehr als bisher. Denn sie behauptet, dies-
falls mindestens ebenso viele Punkte zu erhalten, wie die Zuschlagsemp-
fängerin von der Vergabestelle tatsächlich bekam ("ZK1": 4'950 Punkte;
"ZK3": 750 Punkte). Wenn die Beschwerdeführerin bei den Zuschlagskri-
terien "technisches Konzept" und "Erfahrung des Projektleiters" die gleiche
Punktzahl wie die Zuschlagsempfängerin erhalten würde, wäre die Be-
schwerdeführerin somit Erstplatzierte. Der von der Beschwerdeführerin an-
gebotene Preis ist günstiger und sie verfügt über zusätzliche Punkte im
Zuschlagskriterium "Anbieterpräsentation".
3.4.5 Die Ansicht allein, selbst das beste technische Konzept eingereicht
zu haben und auch beim Kriterium "ZK3" zumindest gleichviele Punkte wie
die Zuschlagsempfängerin erhalten zu müssen, ist jedoch zu allgemein ge-
halten und reicht für eine genügende Begründung der behaupteten Min-
destpunktzahl und Platzierung in den Kriterien "ZK1" und "ZK3" nicht aus.
Die Substantiierung der Vorbringen der Beschwerdeführerin ist unzurei-
chend. Eine wirkliche Chance auf den reellen Zuschlag ist entsprechend,
wie hiernach zu zeigen ist, nicht glaubhaft gemacht.
B-6337/2015
Seite 17
3.5
3.5.1 In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin insbesondere,
dass der Zuschlag mit nicht publizierten Zuschlagskriterien begründet wor-
den sei (Beschwerde, S. 2). Sie rügt insofern fehlende Transparenz.
Die Vergabestelle bestreitet diesen Vorwurf. Unter anderem weist sie da-
rauf hin, dass die Evaluation anhand der transparent ausgeschriebenen
Kriterien und Taxonomie durchgeführt worden sei. Die summarische Zu-
schlagsbegründung versuche der Forderung nach mehr Transparenz bei
der Publikation des Zuschlags auf simap.ch Rechnung zu tragen (materi-
elle Vernehmlassung, S. 5). In der Ausschreibung sei transparent verlangt
worden, dass die Anbieterinnen die Erfüllung von Anforderungen zu bele-
gen und allfällige explizite Verweise auf Fundstellen in anderen Dokumen-
ten zu vermerken hätten (Duplik, S. 8).
3.5.2 Mit dem BöB bezweckt der Bund unter anderem, das Verfahren zur
Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen trans-
parent zu gestalten (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB). So müssen die Eignungskri-
terien in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben werden, um die
notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens zu gewährleisten
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 627). Der Grundsatz der Trans-
parenz verlangt auch, dass die Vergabebehörde das (relative) Gewicht,
das sie den einzelnen (Zuschlags-)Kriterien beizumessen beabsichtigt,
zum Voraus deutlich präzisiert und bekannt gibt (Urteil des BVGer
B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.3 mit Hinweisen). Ferner muss
entsprechend dem Grundsatz der Transparenz die Prüfung der Offerten
aufgrund der Zuschlagskriterien (Art. 25 VöB) durch die Vergabestelle do-
kumentiert werden und nachvollziehbar sein (Urteil des BVGer
B-4717/2010 vom 1. April 2011 E. 9.4 mit Hinweisen).
Das Transparenzgebot ist eine Regel formeller Natur (Zwischenentscheid
B-4717/2010 vom 23. September 2010 E. 6.6; GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O., Rz. 852). Ob bei einer Verletzung des Transparenzgebots
auch eine Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler und Zuschlagser-
teilung zu prüfen ist, kann vorliegend offen gelassen werden (vgl. Urteil des
BVGer B-307/2016 vom 23. März 2016 E. 4.6.2, Zwischenentscheid des
BVGer B-7216/2014 vom 24. Februar 2015 E. 4.5 und Urteil des BVGer
B-364/2014 vom 16 Januar 2015 E. 8.5, je mit Hinweisen). Transparenzrü-
gen sind jedoch von reinen Bewertungsrügen zu unterscheiden.
B-6337/2015
Seite 18
3.5.3
3.5.3.1 Der angefochtene Zuschlagsentscheid ist nicht nur mit der Erfül-
lung der Kriterien des technischen Konzepts und des Preisangebots, son-
dern auch mit einer Bewertung von "auf das Mandat abgestimmten Refe-
renzprojekten" begründet worden. Dieser Bezug auf Referenzprojekte ist
es, welchen die Beschwerdeführerin als "nicht publizierte Zuschlagskrite-
rien" rügt. Es ist demnach zu prüfen, ob aus der Ausschreibung transparent
hervorgegangen ist, dass auch der Nachweis von Referenzprojekten ein
Zuschlagskriterium bildet.
3.5.3.2 In Ziff. 3.9 der Ausschreibung wird unter dem Titel "Zuschlagskrite-
rien" darauf hingewiesen, dass der Zuschlag aufgrund der in den Unterla-
gen genannten Kriterien erfolge. Darin war insbesondere die Erfüllung der
Kriterien von Ziff. 3.8 der Ausschreibung gefordert.
In Ziff. 3.8 der Ausschreibung wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass
die Eignungsnachweise vollständig und ohne Einschränkungen oder Mo-
difikation mit der Unterbreitung des Angebots bestätigt bzw. beigelegt und
erfüllt werden müssten, ansonsten nicht auf die Offerte eingegangen
werde. Näher wird unter anderem Folgendes verlangt:
"EK02: Erfahrung
Der Anbieter verfügt über genügend Erfahrung in Projekten, die mit dem
vorliegenden Auftrag hinsichtlich Umfang und Komplexität vergleichbar
sind. Er weist diese Erfahrung anhand von 4 Referenzprojekten in den
letzten 5 Jahren (Abschluss der Projekte 2010 oder später) nach:
- 1 Referenz aus dem Bereich Datenmodellierung in INTERLIS II,
- 1 Referenz aus dem Bereich Konfiguration Web-GIS,
- 1 Referenz aus dem Bereich Aufbau und Betrieb von mandantenfähigen
Geodatenbanken,
- 1 Referenz aus dem Bereich GIS-Applikationsentwicklung und Schnitt-
stellen.
EK03: Erfahrung HERMES
Der Anbieter verfügt über genügend Erfahrung in Softwareentwicklungs-
projekten, die mit den Vorgaben von HERMES durchgeführt worden sind.
Er weist diese Erfahrung anhand von 2 Referenzen in den letzten 5 Jahren
(Abschluss der Projekte 2010 oder später) nach."
3.5.3.3 Damit geht aus diesen Ziff. 3.8 und 3.9 der Ausschreibung eindeu-
tig hervor, dass für den Zuschlag mehrere, mit dem ausgeschriebenen Auf-
trag vergleichbare Referenzprojekte nachzuweisen sind, wobei deren Be-
leg durch die Anbieterin zu erbringen ist und er vollständig zu sein hat.
B-6337/2015
Seite 19
Diese Projekte haben demgemäss mit dem ausgeschriebenen Auftrag
ähnlich zu sein, was seitens der Anbieterin ohne Einschränkungen oder
Abänderungen nachzuweisen ist. Dieses Erfordernis ist in der Ausschrei-
bung transparent dargelegt. Die Rüge der Beschwerdeführerin, dass der
Zuschlag mit nicht publizierten Zuschlagskriterien begründet worden sei,
erweist sich damit als offensichtlich unbegründet. Es ist nicht ersichtlich,
wie sie gestützt auf diese Rüge zu mehr Punkten in den Zuschlagskriterien
und folglich einer besseren Platzierung kommen könnte.
3.6
3.6.1 Was das Zuschlagskriterium "ZK1 Technisches Konzept" anbelangt,
ist der technische Lösungsbeschrieb, den die Beschwerdeführerin in ihrer
Offerte der Vergabestelle vorlegte, knapp. Aus der Bewertungsübersicht
"Qualitätskriterien X._ GmbH" des BAV, welche die Beschwerde-
führerin ihrer Replik beilegte, gehen mehrere Beanstandungen fehlender
bzw. mangelhafter technischer Elemente hervor, desgleichen aus der Be-
gründung des BAV vom 24. September 2015 zuhanden der Beschwerde-
führerin (Beschwerdebeilage 4).
Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Unvollständigkeiten bzw. Mängel
ihres technischen Konzepts. Unter anderem ist sie der Ansicht, dass zu
Unrecht ein ausgezeichnetes Angebot aus dem Beschaffungsprozess her-
ausgeworfen werde. Die Formulierungen zum Punkteabzug in der Begrün-
dung vom 24. September 2015 klängen für den Sachverständigen so, als
ob ein diplomierter Malermeister im Detail erklären müsste, welche Pinsel
er wie verwende, obwohl er vom Gartenhäuschen bis zum Wolkenkratzer
schon alle Häusertypen innen und aussen angemalt habe (Beschwerde,
S. 4).
3.6.2 Wie in E. 3.5.3.2 hiervor erwähnt, wurde in der Ausschreibung aus-
drücklich der vollständige Nachweis der Erfüllung der geforderten Kriterien
durch die Anbieterin verlangt und darauf hingewiesen, dass der Zuschlag
aufgrund der in den Unterlagen genannten Kriterien erfolge (Ziff. 3.8 und
3.9 der Ausschreibung). Eines dieser Kriterien ist das technische Konzept
(ZK1). Gemäss dem zu den Ausschreibungsunterlagen gehörenden Pflich-
tenheft ist dieses Konzept von der Anbieterin zu erstellen (S. 35). Dabei
wird aber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die im Formular "Zu-
schlagskriterien" aufgeführten Einzelanforderungen zum Zuschlagskrite-
rium ZK1 detailliert und klar verständlich formuliert und beantwortet sein
müssten. Allfällige Referenzierungen auf weiterführende Unterlagen seien
B-6337/2015
Seite 20
erlaubt, müssten jedoch exakt auf die relevanten Textabschnitte/-stellen
der Unterlagen verweisen. Sei eine Anforderung in Einzelpunkte unterglie-
dert, müsse auf all diese Einzelpunkte detailliert eingegangen werden. Die
Beschaffungsstelle behalte sich vor, die von Seiten der Anbieter aufgeführ-
ten Dokumentationen und/oder referenzierten Informationen inhaltlich zu
verifizieren und bei Bedarf vom Anbieter dazu zusätzliche Informationen
einzufordern. Seien die Antworten nicht nachvollziehbar oder unverständ-
lich, die geforderten Angaben oder Unterlagen nicht vorhanden oder man-
gelhaft, könne dies zu einer Zurückstufung der Antwort der Anbieterin auf
null Punkte führen (S. 36).
3.6.3 Somit konnte die Beschwerdeführerin bereits den Ausschreibungs-
unterlagen, namentlich dem Pflichtenheft, entnehmen, dass sie ihr techni-
sches Konzept in der Offerte detailliert vorzulegen hat und entsprechende
Lücken bzw. Mängel zu einer tieferen Bewertung in diesem Kriterium füh-
ren. Der Beschwerdeführerin musste folglich schon aufgrund der Aus-
schreibungsunterlagen klar sein, dass gänzlich fehlende, bloss knappe oder
sonst unvollständige Angaben oder Nachweise dazu führen können, dass
sie hinter einer oder mehreren anderen Anbieterinnen platziert und ihr der
Zuschlag nicht erteilt wird. Die Rüge der Beschwerdeführerin, dass sie ein
ausgezeichnetes Angebot eingereicht und ihr technisches Konzept nicht im
Detail zu erklären habe, geht demzufolge ebenfalls fehl und ist offensicht-
lich unbegründet. Vielmehr hätte sie für die Erteilung des Zuschlags detail-
liert nachweisen müssen, dass ihr Angebot das beste aller offerierten ist.
Angesichts der unvollständigen Angaben und Nachweise der Erfüllung des
Kriteriums ZK1 ist nicht erkennbar, wie die Beschwerdeführerin hier zu ei-
ner höheren Bewertung und damit Rangierung gelangen könnte.
3.7 Gehen aber die Rüge der ungenügenden Transparenz der Ausschrei-
bung in Bezug auf die Zuschlagskriterien und die Rüge der fehlenden Er-
fordernis des detaillierten Belegs des Kriteriums ZK1 fehl, kann die Be-
schwerdeführerin höchstens im Zuschlagskriterium ZK3 eine höhere Be-
wertung als bisher erreichen. In diesem Kriterium beträgt der Rückstand
der Beschwerdeführerin auf die Zuschlagsempfängerin jedoch 250 Punkte,
während der Rückstand im Kriterium ZK1 allein 1'825 Punkte beträgt. Die
Beschwerdeführerin vermag damit die Zuschlagsempfängerin selbst bei ei-
ner maximalen Punktezahl von 1'500 Punkten im ZK3 – also 1'000 Punkten
mehr als bislang erhalten – auf jeden Fall nicht von der Schlussplatzierung
im ersten Rang zu verdrängen. Daran würde auch nichts ändern, wenn die
Beschwerdeführerin zusätzlich auch die maximale Punktezahl von 500
Punkten für die Anbieterpräsentation erhalten würde. Die zweitplatzierte
B-6337/2015
Seite 21
Anbieterin ist für die Beschwerdeführerin mit einem Vorsprung von 1'450
Punkten im Zuschlagskriterium ZK1 und einem Plus von 500 Punkten im
Kriterium ZK3 ebenfalls unerreichbar. Entsprechendes gilt für die drittplat-
zierte Anbieterin, auf welche die Beschwerdeführerin im Zuschlagskrite-
rium ZK1 einen Rückstand von 1'700 Punkten aufweist, während diese
beide Anbieterinnen im Kriterium ZK3 punktemässig gleichauf sind.
4.
4.1 Die Eignung der zweit- und drittplatzierten Anbieterinnen zieht die Be-
schwerdeführerin in keinster Weise in Zweifel. Die beschwerdegemässe
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Neubeurteilung der einge-
reichten Angebote würde somit angesichts dieser unstrittigen Eignung
mangels ausdrücklicher, substantiierter Kritik an der Klassierung dieser
beiden zur Erteilung des Zuschlags an die Zweit- oder Drittplatzierte füh-
ren. Der Beschwerdeführerin selbst könnte der Zuschlag nicht erteilt wer-
den. Denn sie hat weder genügend substantiiert noch geht aus den vorlie-
genden Akten hervor, dass für sie bei einer Neuevaluation der eingegan-
genen Offerten dieses Beschaffungsverfahrens eine Aussicht auf den Zu-
schlag bestehen würde.
4.2 Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung bzw. die Rückweisung der Sa-
che zur Neubeurteilung an die Vergabestelle hätte damit nicht zur Folge,
dass der Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen wäre. Es fehlt ihr
somit insoweit an einem eigenen, unmittelbaren Interesse an der Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung.
4.3 Soweit die Beschwerdeführerin eine Gelegenheit zu einer erneuten Of-
fertstellung verlangt, kann sie von vornherein mangels Bemängelung der
Ausschreibungsunterlagen bzw. -modalitäten nicht durchdringen. Die Aus-
schreibung ist in casu bereits rechtskräftig und kann zum jetzigen Zeitpunkt
nicht mehr angefochten werden. Eine neue Einladung zur Offertstellung
setzt voraus, dass die Ausschreibung als solche wegen Mängeln in der
Durchführung wiederholt werden muss.
Im Übrigen würde der Antrag der Beschwerdeführerin, das ganze Beschaf-
fungsverfahren neuerlich durchzuführen, ihr zwar grundsätzlich die Mög-
lichkeit verschaffen, das eigene Angebot zu überarbeiten und nach dessen
neuerlichen Einreichung eventuell den Zuschlag zu erhalten. Ein solcher
Antrag reicht indessen gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung
bei einer Viertplatzierten, welche die Eignungsvoraussetzungen erfüllt hat,
B-6337/2015
Seite 22
was vorliegend auf die Beschwerdeführerin zutrifft (vgl. E. 3.3 hiervor), für
die Begründung eines schutzwürdigen Interesses nicht aus. Es müsste
wenn schon eine reelle Chance auf den Zuschlag vorhanden sein (vgl.
E. 2.6.5 vorstehend). Die Beschwerdeführerin hat indessen nicht genü-
gend substantiiert noch ist den Akten zu entnehmen, dass bei einem Ab-
bruch des Beschwerdeverfahrens und einer Neuausschreibung des kon-
kreten Beschaffungsprojekts "Datenbank Eisenbahninfrastruktur Schweiz"
eine solche Chance tatsächlich vorhanden wäre. Vielmehr ist aufgrund der
Akten davon auszugehen, dass erneut eine andere der Anbieterinnen vor
der Beschwerdeführerin platziert sein würde.
4.4 Insgesamt gelingt es der Beschwerdeführerin somit nicht, glaubhaft zu
machen, dass ihre Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen
Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und dass, sofern ihre Rü-
gen in Bezug auf den Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin begründet
wären, sie und nicht die vor ihr im zweiten und dritten Rang platzierten
Mitbewerberinnen den Zuschlag erhalten würde. Folglich hat die Be-
schwerdeführerin kein eigenes, unmittelbares schutzwürdiges Interesse an
der Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG),
welches nach wie vor aktuell und praktisch ist. Demnach fehlt die Rechts-
mittellegitimation, weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
5.
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerdeführerin mit In-
struktionsverfügung vom 3. November 2015 Einsicht in die von der Verga-
bestelle als "der Akteneinsicht zugänglich" bezeichneten Akten sowie in
das geschwärzte Aktenverzeichnis gewährt.
5.2 Die Beschwerdeführerin hat daraufhin replikweise unter anderem Ein-
sicht in "die detaillierten Aufzeichnungen zum Bewertungsblatt 'Qualitäts-
kriterien X._ GmbH' im 'Evaluationsbericht zum Projekt (1551) 802
Datenbank Eisenbahninfrastruktur Schweiz Bundesamt für Verkehr (BAV)'"
beantragt. Diesem Begehren wurde bisher keine Folge geleistet.
5.3 Inwieweit bzw. in welchem Ausmass eine Beschwerdeführerin in einem
Beschwerdeverfahren gegen einen Zuschlag Anspruch auf Akteneinsicht
hat, wenn ihre Legitimation bestritten ist und ein möglicher Nichteintretens-
entscheid sich abzeichnet, ist differenziert zu beurteilen.
Einerseits gilt der allgemeine Grundsatz, dass das Akteneinsichtsrecht an
die Parteistellung gebunden ist (vgl. Art. 26 ff. VwVG; KÖLZ/HÄNER/
B-6337/2015
Seite 23
BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun-
des, 3. Aufl. 2013, Rz. 503). Die Beschwerdelegitimation ist insofern eine
Voraussetzung für den Anspruch auf Akteneinsicht. Andererseits ist zu be-
rücksichtigen, dass, wie dargelegt, in Vergabeverfahren die Akteneinsicht
überhaupt erst im Rechtsmittelverfahren stattfinden kann, da ein entspre-
chendes Recht im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich ausgeschlos-
sen ist (vgl. Art. 26 BöB, GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363).
Das Bundesverwaltungsgericht hat daher in einem anderen Verfahren ent-
schieden, einem Beschwerdeführer sei in dieser Situation jedenfalls Ein-
sicht in diejenigen Akten zu gewähren, welche in Bezug auf die Legitimati-
onsfrage relevant seien (vgl. Urteil des BVGer B-3596/2015 vom 3. Sep-
tember 2015 E. 5.1; Zwischenentscheid des BVGer B-2197/2011 vom
19. Mai 2011 E. 5; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1368).
5.4 Im vorliegenden Fall wurde der Beschwerdeführerin Einsicht insbeson-
dere in diejenigen Akten gewährt, die angesichts ihrer Argumentation für
die Legitimationsfrage relevant erscheinen könnten, soweit die Einsicht un-
ter Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der zweit- und drittplatzierten An-
bieterinnen als zulässig erschien (vgl. E. 5.1 vorstehend).
Die detaillierten Aufzeichnungen zum Bewertungsblatt 'Qualitätskriterien
X._ GmbH' im 'Evaluationsbericht zum Projekt (1551) 802 Daten-
bank Eisenbahninfrastruktur Schweiz Bundesamt für Verkehr (BAV)', in
welche die Beschwerdeführerin zusätzlich Einsicht verlangt hat (E. 5.2 vor-
stehend), finden sich nicht in den vorliegenden Akten, sondern nur das
eben erwähnte Bewertungsblatt. Die dortigen Angaben reichen indessen
für den Entscheid über die Eintretensfrage aus.
5.5 Die Frage, inwieweit der Beschwerdeführerin Einsicht in weitere Akten,
unter anderem in die in E. 5.2 hiervor erwähnten Aufzeichnungen, hätte
sich nur gestellt, wenn auf die Beschwerde einzutreten gewesen wäre. Da
die Beschwerdeführerin jedoch, wie dargelegt, nicht beschwerdelegitimiert
ist, sind diese Akten offensichtlich nicht entscheidrelevant, und es besteht
kein Anspruch auf Einsicht.
B-6337/2015
Seite 24
6.
6.1 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdefüh-
rerin nach Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind
gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2)
zu bestimmen. Sie werden unter Berücksichtigung des Umfanges und der
Schwierigkeit der Streitsache im vorliegenden Verfahren auf Fr. 2'500.–
festgelegt. Dieser Betrag ist dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3'500.– zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– ist der Be-
schwerdeführerin nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurück-
zuerstatten.
6.2 Die Zuschlagsempfängerin hat mit Schreiben vom 16. Oktober 2015
darauf verzichtet, am Beschwerdeverfahren teilzunehmen und sich als Be-
schwerdegegnerin zu konstituieren. Entsprechend sind ihr für das vorlie-
gende Beschwerdeverfahren weder Verfahrenskosten aufzuerlegen noch
ist ihr eine Parteientschädigung zuzusprechen.
6.3 Im Übrigen haben weder die obsiegende Vergabestelle noch die unter-
liegende Beschwerdeführerin einen Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung (Art. 7 Abs. 3 VGKE und Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).