Decision ID: 1027602d-322b-5d79-8a36-034ac2c12cfd
Year: 2005
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdegegner reichte am 5. September 2003 bei der Gemeinde Köniz ein
Baugesuch für die Erstellung eines Doppeleinfamilienhauses auf der Parzelle Köniz
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Grundbuchblatt Nr. F._ ein. Für die Parzelle gilt die Überbauungsordnung Nr. 2/06
Gurtenbühl. Das Gebiet ist als erhaltenswerte Baugruppe Nr. 11 im Bauinventar der
Gemeinde verzeichnet. Es gilt eine Ausnützungsziffer (AZ) von 0,6.
Mit Gesamtentscheid vom 15. Juni 2004 erteilte die Gemeinde Köniz die Baubewilligung.
Dabei verweigerte die Gemeinde die Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung der
Dachneigung (5° anstelle von 15°). Gemäss den Sonderbauvorschriften zum
Überbauungsplan Gurtenbühl vom 4. Juli 1980 müsse das Dach als einseitig geneigte
Fläche mit 15° Neigung geführt werden.
2. Dagegen reichten die Nachbarn, die mit ihrer Einsprache unterlegen waren,
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragen, der Gesamtbauentscheid des Gemeinderates von Köniz vom 15. Juni 2004
sei aufzuheben und es sei dem Bauvorhaben der Bauabschlag zu erteilen. Sie machen
insbesondere die Überschreitung der Ausnützungsziffer und die mangelnde Ästhetik der
Dachaufbauten des Bauprojektes geltend.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte bei der
Gemeinde Köniz eine Stellungnahme ein zur Frage, welche Sonderbauvorschriften zum
Überbauungsplan Gurtenbühl zur Beurteilung der Baubewilligung anzuwenden seien: die
im Gesamtentscheid angewandten Sonderbauvorschriften vom 4. Juli 1980 oder diejenigen
vom 18. März 1983. Die beiden Sonderbauvorschriften schreiben unterschiedliche
Dachneigungen vor.
Mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 hielt die Gemeinde Köniz fest, dass die
Sonderbauvorschriften zum Überbauungsplan Gurtenbühl vom 18. März 1983 gültig und
somit anzuwenden sind.
4. Am 2. Dezember 2004 reichte der Beschwerdegegner der BVE eine Projektänderung
mit dazugehörenden Plänen ein. Geplant ist neu ein Satteldach mit einer Dachneigung von
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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30°. Die Gemeinde Köniz hat die Projektänderung im Auftrag des Rechtsamtes den
Nachbarn bekannt gemacht. Auch die Beschwerdeführenden sind der Meinung, dass die
jetzt gewählte Dachneigung mit den Überbauungsvorschriften übereinstimmt. Allerdings
bestreiten sie, dass die Ausgestaltung des Dachgeschosses mit Raum, der fürs Wohnen
geeignet ist, zulässig ist. Dadurch werde auch die zulässige Geschosszahl überschritten.
Die Gemeinde Köniz beantragt die Bewilligung der Projektänderung.

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
Die BVE prüft die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen. Nach Art. 40 Abs. 1 des Baugesetzes (BauG)2 können Bauentscheide innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Der Beschwerdeführenden sind als
Nachbarn und als abgewiesene Einsprecher durch den vorinstanzlichen Entscheid
beschwert und somit grundsätzlich zur Beschwerde befugt. Auf die form- und fristgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Ausnützungsziffer: Nutzung der beiden Parzellen Nr. G._ und F._
a) Das Vorhaben auf der Bauparzelle Nr. F._ beansprucht die volle zulässige
Ausnutzungsziffer von 0,6.
b) Beide Parzellen gehörten von 1966 bis 2002 dem Alleineigentümer Herrn
H._. Auf der Parzelle Gbbl. Nr. G._ befindet sich seit jeher ein Wohnhaus.
Im Jahre 1987 wurde von der überbauten Parzelle Nr. G._ ein Landstreifen von
ungefähr 5m Breite im Halte von 114 m2 abgetrennt und mit der heutigen Bauparzelle Nr.
F._ vereinigt. Im Jahre 2002 gingen beide Parzellen in das Gesamteigentum der
Erbengemeinschaft des Herrn H._ über. Darauf wurden beide Parzellen im Jahre
2003 dem Beschwerdegegner verkauft. Seitdem befinden sich beide in seinem
Alleineigentum.
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 BauG, BSG 721.0
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c) Die Beschwerdeführenden machen geltend, der Landstreifen von 114 m2 sei bereits
mit der Nutzung zu Gunsten der bereits überbauten Parzelle Nr. G._ belastet. Er
dürfe nicht nochmals als Landfläche – diesmal zu Gunsten des heutigen Bauprojektes –
herangezogen werden. Das Bauvorhaben überschreite deshalb die zulässige Nutzung. Der
Beschwerdegegner hingegen ist der Meinung, dass für die AZ-Berechnung nur die heutige
Bauparzelle mit ihrer heutigen Landfläche betrachtet werden dürfe (Einzelbetrachtung).
3. Anrechenbare Landfläche: Einzel- oder Gesamtbetrachtung?
a) Nach der bundesrechtlichen Rechtsprechung, ist für die Berechnung der Ausnützung
bei Ausbauten in einer Arealüberbauung in erster Linie auf das kantonale und kommunale
Recht abzustellen3.
Das kantonale Recht definiert die Ausnützungsziffer wie folgt: „Die Ausnützungsziffer ist die
Verhältniszahl zwischen der anrechenbaren Bruttogeschossfläche der Gebäude und der
anrechenbaren Landfläche“ (Art. 93 Abs. 1 der Bauverordnung BauV4). „Die anrechenbare
Landfläche ist gleich der Fläche der von der Baueingabe erfassten, baulich noch nicht
ausgenützten Grundstücke oder Grundstückteile (...)“ (Art. 93 Abs. 3 BauV).
b) Nach dem Wortlaut dieser Bestimmung ist die Einzelbetrachtung die Regel (die
„Fläche der von der Baueingabe erfassten Grundstücke“). Dies entspricht auch Lehre5 und
Rechtsprechung. Das Bundesgericht weist aber darauf hin, dass es auch Ausnahmen von
dieser Regel gibt. „Eine Ausnahme von dieser Regel gilt für Liegenschaften, welche von
teilweise überbauten bzw. für eine Ausnützungsberechnung bereits hinzugezogenen
Grundstücken abparzelliert wurden und für eine Bauprojekt erneut als anrechenbare
Landfläche beansprucht werden sollen. Ein solches Vorgehen widerspricht dem auch im
Kanton Bern geltenden Verbot der mehrfachen Ausnützung einer Parzelle“.6 Das
Bundesgericht betrachtet es aber auch als nicht willkürlich, wenn bei einer baulichen
Erweiterung einer Arealüberbauung nur auf die Einzelbetrachtung abgestellt wird. Es ging
3 BGE 110 Ia 91 E. 1 4 Bauverordnung vom 6. März 1985, BauV, BSG 721.1 5 Felix Huber, die Ausnützungsziffer, 1986, S. 70ff. 6 BVR 1997 S. 220 E. 3b aa
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dabei um eine Siedlung mit 20 Liegenschaften, die vor 25 Jahren gebaut und damals von
der Stammparzelle in 20 Einzelparzellen unterteilt worden war. Nun sollte an einer
Eckliegenschaft ein Anbau erstellt werden. Bei alleiniger Betrachtung der Parzelle der
Eckliegenschaft war die AZ eingehalten. Ihre Landfläche war aber – vor 25 Jahren –
bereits Teil der Landfläche gewesen, die zur Berechnung der AZ auf der damaligen
Stammparzelle gedient hatte. Eine Gesamtbetrachtung über das gesamte Siedlungsareal
scheiterte unter anderem daran, dass auch die unterdessen im Innern der Häuser
vorgenommenen Änderungen in die AZ-Berechnung hätten einbezogen werden müssen.
Da je nach den Umständen beide Betrachtungsweisen herangezogen werden, wird die
Einhaltung der AZ auch hier unter beiden Aspekten geprüft.
c) Gesamtbetrachtung
Die Bauherrschaft hat für die bereits überbaute Parzelle (Nr. G._) eine AZ-
Berechnung eingereicht. Sie ergibt eine AZ von 0,797. Da das aktuelle Neubauvorhaben
die erlaubte AZ von 0,6 gerade ausschöpft, ergibt sich bei Betrachtung beider Parzellen
eine Überschreitung der erlaubten Nutzung.
d) Einzelbetrachtung
Wird die Bauparzelle allein betrachtet, so wird die erlaubte AZ von 0,6 gerade eingehalten.
Dabei wird der Landstreifen von 114 m2 aber mehrfach ausgenützt. Dies widerspricht dem
auch im Kanton Bern geltenden Verbot der mehrfachen Ausnützung eines Parzellenteils.
Rechnet man zur heutigen Landfläche der überbauten Parzelle Nr. G._ die im Jahr
1987 abparzellierte Fläche von 114 m2 hinzu, so ergibt sich eine AZ von 0,595 (277,85 m2
BGF geteilt durch 467 m2 Landfläche). Dies zeigt, dass diese Liegenschaft die AZ nur
solange einhielt, als die abparzellierte Fläche dazugehörte. Die Abparzellierung im Jahre
1987 wurde offensichtlich genau zum Zweck dieser Mehrfachnutzung vorgenommen,
wurde doch 1989 von der Gemeinde eine Baubewilligung für ein Zweifamilienhaus mit
einer Bruttogeschossfläche von 249.6 m2 erteilt. Es galt dieselbe AZ wie heute. Die
Landfläche war damals noch geringfügig grösser. Das heute zur Diskussion stehende
Vorhaben rechnet mit einer fast gleichen Bruttogeschossfläche von 247,5 m28. Damit wird
7 S. 24 der Vorakten 8 Beschwerdeantwort, Seite 37 der Beschwerdeakten
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deutlich, dass heute realisiert werden soll, was mit der Parzellenverschiebung im Jahr 1987
vorbereitet worden war. Dieses Vorgehen erfüllt den Tatbestandes des
Rechtsmissbrauchs: Ein Verhalten ist dann rechtsmissbräuchlich, wenn die
Inanspruchnahme eines Rechts zu einem stossenden, vom Gesetzgeber nicht gewollten
Resultat führt9. Daran ändert der Zeitablauf von bald 18 Jahren nichts: Die Verschiebung
des Landstreifens fällt noch heute beim Blick auf den Situationsplan ins Auge, die doppelte
Inanspruchnahme des Landstreifens ist ohne grossen Aufwand rekonstruierbar, die
Überschreitung der zulässigen Ausnutzung ist sehr deutlich. Auch aus der Baubewilligung
aus dem Jahr 1987 kann der Beschwerdegegner nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ihre
Geltungsdauer ist längst erloschen, und die BVE ist nicht an eine falsche Auslegung einer
kantonalen Bestimmung durch die Gemeinde gebunden. Der heutige Eigentümer der
beiden Parzellen (und Beschwerdegegner) kann sich auch nicht auf veränderte
Eigentumsverhältnisse berufen. Der Landstreifen wurde mit der Abparzellierung ohne
weiteres mit einer öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung (Nutzungsübertragung)
belastet, die ohne Aufnahme im Grundbuch für jedermann gilt. Der Ausnützungskataster,
der von Art. 95 BauV vorgesehen ist, von der Gemeinde aber offenbar nicht geführt wird,
hat nur Hinweischarakter. Zudem ist zumindest fraglich, ob der Vorgang der
Abparzellierung hätte eingetragen werden müssen. Aus dem Fehlen eines Eintrags im
Kataster kann der Beschwerdegegner jedenfalls nichts zu seinen Gunsten ableiten.
e) Der Beschwerdegegner führt ins Feld, dass eine Gesamtbetrachtung nicht mehr statt
findet, wenn die Abparzellierung mehr als zehn 10 Jahre zurück liegt. Er verweist auf die
Bestimmung von Art. 93 Abs. 3 BauV über die Anrechnung abparzellierter
Detailerschliessungsstrassen, wenn seit der Abparzellierung nicht mehr als zehn Jahre
verflossen sind. Auch das Bundesgericht erwähnt im zitierten Entscheid diese
Zehnjahresfrist als Argument für die Einzelbetrachtung10, ebenso das Amt für Gemeinden
und Raumordnung (AGR) in seinem Fachbericht11. Strassenflächen dürfen grundsätzlich,
wie weitere für eine andere Nutzungsart bestimmte Flächen, nicht als Landfläche
angerechnet werden12. Die Bestimmung mit der 10-Jahresfrist stellt eine Ausnahme von
diesem Grundsatz zu Gunsten der Bauherrschaft dar. Die Mehrfachnutzung von
Parzellenteilen hingegen ist ausnahmslos verboten. Würden mehr als zehn Jahre alte
9 Tschannen/Zimmerli/Kiener, Verwaltungsrecht, 2000, S. 117 10 BVR 1997 S. 222 E. 3c bb 11 Fachbericht vom 13. April 2004, Seite 65 der Akten der Gemeinde 12 Art. 93 Abs. 3 Bst. a-d
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Vorgänge, die zu einer Mehrfachnutzung führen, grundsätzlich ausser Acht gelassen, so
würde dem Rechtsmissbrauch Tür und Tor geöffnet. Auch wäre es stossend, dass
Nutzungsübertragungen, die von den Parteien im Grundbuch eingetragen wurden, vom
Zeitenlauf nicht berührt würden, Grenzverschiebungen mit dem gleichen Effekt – der
Verschiebung baulicher Nutzungsmöglichkeiten auf die Nachbarparzelle – hingegen schon.
Wo wie hier eine geplante Mehrfachnutzung so offensichtlich ist, spielt der Zeitablauf nach
Meinung der BVE keine Rolle.
f) Die Begründung für den Bauabschlag kann wie folgt zusammengefasst werden: Es
ist offensichtlich, dass bei Bewilligung des Vorhabens der Landstreifen, der 1987 von der
Nachbar- zur Bauparzelle verschoben wurde, baulich doppelt genutzt würde. Dies verbietet
das kantonale Recht. Die seither verstrichene Zeit und die Wechsel im Grundeigentum
ändern daran nichts.
4. Projektänderung, Wohnraum im Dachgeschoss
Da das Vorhaben an der zu grossen Ausnützung scheitert, kann offen gelassen werden, ob
die vorgesehene Ausgestaltung des Dachgeschosses zulässig ist. Ein Vorhaben ohne
Nutzungsüberschreitung hätte auch eine andere Ausgestaltung des Dachgeschosses zur
Folge so dass an der Beurteilung der vorliegenden Gestaltung kein Interesse besteht.
5. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdegegner. Er hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1'400.00. Der Beschwerdegegner hat zudem den
Beschwerdeführenden die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die
Kostennote des Anwaltes der Beschwerdeführenden gibt zu keinen Bemerkungen Anlass
(Art. 104 Abs. 1 VRPG). Der Beschwerdegegner hat somit den Beschwerdeführenden die
Parteikosten von Fr. 3'985.70 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu ersetzen.
Die Baubewilligungsgebühr der Gemeinde trägt der Beschwerdegegner. Sie wird um die
Beträge für die Bau- und Schnurgerüstabnahme gekürzt und beträgt Fr. 3'861.50
8
(Fr. 4'437.50 minus Fr. 576.--).