Decision ID: 17cbed4d-af47-411f-b285-3869361eb27d
Year: 2008
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A.
X._, né le 15 février 1949 (ci-après: l'assuré ou le recourant), a siégé au conseil d’administration de la société Y._ (ci-après: la société ou la SA) dès le 1
er
janvier 2001. Il était inscrit en qualité d'administrateur de la SA au registre du commerce au bénéfice de la signature collective à deux, et percevait une rémunération mensuelle brute de 5'323 fr. et nette de 5000 fr., après les déductions sociales (AVS, assurances maternité, accident et chômage). Lors de la séance du conseil d’administration du 2 mai 2006, il a démissionné avec effet immédiat de sa fonction d’administrateur de la SA, mais a perçu encore des honoraires jusqu’au 31 mai 2006.
B.
X._ a sollicité les prestations de l’assurance-chômage auprès de l’Office régional de placement de Lausanne (ci-après : l’ORP) dès le 25 juillet 2006. Un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur dès cette date.
Invité par la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse) à expliquer les raisons de sa démission, l’assuré a exposé en substance, par lettre du 21 août 2006, que la présidence du conseil d’administration avait, au mois de mars 2006, abordé la question d’une restructuration afin de séparer les tâches opérationnelles des tâches propres à un conseil d’administration. L’assuré a alors décidé de quitter sa fonction d’administrateur car il estimait accomplir uniquement des tâches fonctionnelles. L’assuré a expliqué également qu’il avait refusé, après sa démission du conseil d’administration, une proposition d’emploi de la SA, compte tenu du fait qu’il s’agissait de mandats uniquement ponctuels et que la rémunération - à l'heure - serait diminuée de moitié par rapport aux honoraires qu’il percevait en tant qu’administrateur.
C.
Par décision du 9 novembre 2006, la Caisse a considéré que X._ avait commis une faute grave en démissionnant de sa fonction d’administrateur puisqu’il ne s’était pas assuré au préalable de trouver un nouvel emploi. Elle l’a ainsi suspendu dans son droit aux indemnités pour une durée de 36 jours à compter du 25 juillet 2006. Elle a considéré que la faute de l’assuré était aggravée puisqu’il avait donné sa démission sans respecter le délai de congé légal.
L’assuré a recouru contre cette décision par acte du 9 décembre 2006 en concluant à l’annulation de la décision et à ce que son aptitude au placement soit reconnue dès le 25 juillet 2006. Il a expliqué qu’il exerçait deux fonctions au sein de la SA. Il était d’une part un administrateur siégeant au conseil d’administration et d’autre part un employé de la société. Il a ainsi précisé qu’il avait démissionné uniquement de sa fonction d’administrateur, mais en conservant son emploi. L’assuré a expliqué à nouveau qu’il avait refusé l’offre de travail de la SA puisque celle-ci lui proposait des mandats ponctuels et que son salaire serait diminué de moitié par rapport à ses honoraires d’administrateur.
Interpellée par la Caisse, la société a précisé le 10 mai 2007 que l’assuré était membre du conseil d’administration, qu’il n’était au bénéfice d’aucun contrat de travail et que sa rémunération était perçue à titre de membre du conseil. Elle a expliqué également que le conseil d’administration lui avait proposé un contrat de consultant le 29 mai 2007 suite à sa démission de sa fonction d’administrateur.
Par décision du 21 mai 2007, la Caisse a confirmé le principe de la suspension et le point de départ de celle-ci au 25 juillet 2006, mais a réduit sa durée à 31 jours au motif qu’il n’y avait pas lieu de tenir compte d’une aggravation de la faute puisque l’assuré, en tant que membre du conseil d’administration, n’était soumis à aucun délai de congé particulier.
D.
L’assuré a recouru contre cette décision devant le tribunal administratif, par acte du 18 juin 2007 en concluant à l’annulation de la décision et à ce que son aptitude au placement soit reconnue dès le 25 juillet 2006. En premier lieu, le recourant revient sur la double nature de ses fonctions:
"..., le type de fonction occupée par le recourant au sein de la société était, d'une part celle de siéger au sein du conseil, comme référant, dans sa compétence professionnelle à savoir comme spécialiste des questions spécifiques de la gestion économique hospitalière; d'autre part de fournir une prestation directe à la clinique sur la base de ses connaissances très approfondies des divers tarifs et conventions régissant le monde médical et para-médical. Suite aux modifications fédérales intervenues il devait préparer les modalités de facturation selon la nouvelle nomenclature TARMED.
En outre, il sied de rappeler que le conseil d'administration de la clinique de la SOCIÉTÉ est composé de cinq membres; la structure de la clinique impose que toute personne occupant une fonction à responsabilité au sein de l'activité de la clinique doit siéger au conseil.
Le recourant, sous cette fonction d'administrateur, ne pouvait engager la société sous réserve de l'aval d'un second administrateur.
Le second volet de l'activité au sein de la clinique - et dont la caisse n'a pas analysé le contenu - était de nature prépondérante en termes temporel et salarial; placé sous la direction de la clinique, le recourant devait établir les modalités de facturation en conformité aux lois et conventions en vigueur, apporter les correctifs nécessaires lors de modifications de ces dispositions et conseiller la direction dans sa relation avec les assurances, dans sa compétence de spécialiste des conventions et règlements tarifaires auxquels la clinique est soumise.
Ses activités soumises à la direction exécutive de la clinique constituaient bel et bien une activité de nature subordonnée".
Au surplus, le recourant a expliqué qu’il avait constaté des irrégularités dans la facturation et s’était adressé au conseil d’administration pour les régler. Selon lui, le conseil d’administration n’aurait pas accepté d’inscrire sa demande au procès-verbal de la séance du conseil et refusé de prendre en compte ses remarques. Le recourant aurait craint de ne pouvoir prouver qu’il avait informé le conseil d’administration des irrégularités relatives à la facturation et proposé des solutions pour y remédier. C’est pour cette raison qu’il aurait dès lors démissionné, afin d'éviter d’être engagé civilement et pénalement au cas où ces irrégularités seraient découvertes.
Le 5 juillet 2007, l’ORP a produit son dossier sans formuler d’observations.
Par acte du 12 juillet 2007, la Caisse s’est déterminée en concluant au rejet du recours.
E.
Au dossier de l'ORP figure un "règlement d'organisation du comité" de la société. Ce règlement répartit et définit les tâches attribuées respectivement aux administrateurs et aux médecins responsables, qui constituent le comité. Les tâches du recourant sont désignées dans les termes suivants:
- "Contrôle des relations avec les caisses maladie pour la gestion des affaires courantes,
- préparation et conduite des négociations avec les caisses maladie pour la conclusion de nouvelles conventions ou la modification des conventions existantes,
- suivi de l'évolution des paramètres déterminant le cadre tarifaire général".
Deux autres pièces méritent en outre d'être signalées: en premier lieu, une attestation de la société, du 16 août 2006, indiquant que l'assuré exerce des activités au service de la société, au bénéfice d'un horaire variable. Une lettre de l'assuré à la caisse du 18 août 2006 confirme ce point, en précisant que le taux d'activité varie entre 20 et 30%, soit entre 1 et 1⁄2 jour par semaine, avec un salaire correspondant à 5 jours de travail par mois.
Le présent arrêt a été adopté par voie de circulation le 24 décembre 2007.

Considérant en droit
1.
Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA; RS 830.1), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2.
Aux termes de l'art. 30 al. 1 let. a de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI; RS 830.1), le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci est sans travail par sa propre faute. Selon l'art. 44 al. 1 let. b de l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (OACI; RS 830.02), est notamment réputé sans travail par sa propre faute l'assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail, sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conservât son ancien emploi.
La notion de faute prend, en droit de l’assurance chômage, une acceptation très particulière, spécifique à ce domaine. Elle ne suppose pas nécessairement, comme en droit pénal ou civil, que l’on doive imputer à l’assuré un comportement répréhensible; elle est réalisée dès que la survenance du chômage ne relève pas de facteurs objectifs, mais réside dans un comportement que l’assuré pouvait éviter au vu des circonstances et des relations personnelles en cause (DTA 1982 n° 4). La faute de l’assuré doit cependant être clairement établie, par preuve ou indice de nature à convaincre l’administration ou le juge (Gerhards, Kommentar zum Arbteitslosenversicherungsgesetzt, N. 11 ad art. 30 LACI). Ainsi, en résiliant son contrat de travail, et quels que soient les motifs, justifiés ou non de sa décision, le travailleur ne fait qu’user d’un droit qui lui appartient et ne commettrait apparemment aucune faute. Cependant, on attend de l’assuré qu’il ne cause pas lui-même le dommage, mais qu’il le prévienne, respectivement qu’il s’efforce de faire tout ce qui est en son pouvoir pour éviter la réalisation du risque assuré (DTA 1981 N° 29 p. 126). Le critère de la culpabilité retenu par la jurisprudence dans ce domaine spécifique est dès lors celui du comportement raisonnablement exigible de l’assuré (Arrêt TA PS 1999/0125 du 9 mars 2000 ; Gerhards, op. cit. N° 10 ad art. 30 LACI ; DTA 1989 pp. 88 ss). Il convient donc de se demander dans chaque cas d'espèce si, au vu de l'ensemble des circonstances, il pouvait être raisonnablement exigé du travailleur assuré qu'il conservât sa place de travail, ou si, selon les règles de la bonne foi, la continuation des rapports de travail ne pouvait effectivement plus être exigée. Le comportement de l'assuré et la question de savoir si l'on peut exiger de lui qu'il conserve son ancien emploi, à tout le moins jusqu'à ce qu'il soit par exemple au bénéfice d'un nouvel engagement ou d'une promesse ferme d'engagement, est abordée de manière particulièrement rigoureuse par la jurisprudence (Tribunal administratif, PS.2002.0107 du 18 décembre 2002; Charles Munoz, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p. 175 ss).
3.
En l’occurrence, l’assuré soutient qu’il a démissionné uniquement de sa fonction d’administrateur et non de sa fonction d’employé au service de la société. Selon lui, le salaire devait continuer à lui être versé et il n’avait par conséquent pas à s’assurer au préalable de trouver un autre emploi puisqu’il était toujours engagé au service de la société. Celle-ci expose une autre version des faits, prétendant qu'il n'existe pas de contrat de travail et que la rémunération de l'assuré n'était perçue qu'au titre de membre du conseil d'administration. Cette version sert à l'évidence les intérêts de l'employeur, qui peut ainsi alléguer qu'il continue à rémunérer à bien plaire l'assuré jusqu'au 31 mai 2006. Il est vrai également que le recourant n'a pas pu produire de contrat de travail écrit. Son point de vue n'est pas pour autant indéfendable. L'assuré participait à un comité qui réunissait administrateurs et médecins. Le règlement d'organisation de ce comité (qui ne constitue pas un règlement d'organisation au sens de l'art. 716b CO, voir: Le nouveau droit des sociétés anonymes, publication Cedidac n° 23, Walter Stoffel, Le Conseil d'administration et la responsabilité des administrateurs et réviseurs, p. 169 ss, Lausanne 1993; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 3
ème
éd., Zurich, Bâle, Genève 2004, § 13, n. 321 ss, p. 1538 ss) conférait des tâches de gestion à l'assuré qui paraissent déborder des fonctions usuelles d'un administrateur. Dès lors, le tribunal considère que l'assuré pouvait de bonne foi s'estimer au bénéfice d'un contrat de travail (qui n'est pas soumis à la forme écrite) et s'attendre ainsi à conserver cette part d'activité, sans participer aux séances du conseil d'administration. Ces considérations ne conduisent pas à l'annulation de la suspension prononcée, que requiert le recourant. On peut légitimement lui faire grief de ne pas s'être renseigné sur son prétendu statut d'employé au service de la société et sur les suites qu'aurait une démission du conseil d'administration. A l'instar de l'intimée, il convient par conséquent de retenir que l'assuré est sans travail par sa faute au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LACI, à moins qu'il ne démontre qu'il ne pouvait être exigé de lui qu'il conserve son emploi auprès de la société.
4.
Pour que l'on ne puisse pas exiger de l'assuré qu'il conserve son emploi, il faut que l'emploi abandonné ne puisse pas être réputé convenable au sens de l'art. 16 LACI (Gerhards, op. cit., no 13 ss ad art. 30 LACI). A contrario, ne commet aucune faute, au sens de l'art. 44 al. 1 let. b OACI, l'assuré qui abandonne un emploi non convenable au sens de l'art. 16 LACI.
L’assuré a exposé dans son recours qu’il avait été amené à déceler des irrégularités dans la facturation; il en aurait avisé le conseil d’administration en l'invitant à y remédier. Le conseil d’administration ayant refusé de prendre les dispositions préconisées par le recourant, celui-ci aurait été contraint de démissionner afin de ne pas être engagé civilement ou pénalement au cas où ces irrégularités seraient découvertes. Cependant, le recourant n’a amené aucune preuve ni même d'indices à l'appui de ses allégations établissant l'existence des irrégularités de facturation et l'avis donné au conseil d’administration: on ne saurait dès lors considérer l'activité de l'assuré au service de la société comme un emploi non convenable.
5.
La mesure de suspension étant confirmée dans son principe, il convient encore d'en examiner la durée.
a) Selon l’art. 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute. Selon l'art. 45 al. 2 OACI, la durée de la suspension dans l'exercice du droit à l'indemnité est de 1 à 15 jours en cas de faute légère (let. a), de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne (let. b) et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (let. c). Selon l'art. 45 al. 3 OACI, il y a faute grave lorsque l’assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d’obtenir un nouvel emploi ou lorsqu’il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable.
b) Les circonstances de l’espèce, l'incertitude liée à la double nature des activités de l'assuré (tâches de gestion courante et fonction d'administrateur) permettent de qualifier la faute de moyenne. Il n’y a pas lieu de tenir compte d’une aggravation de la faute pour non respect du délai de congé puisque l’assuré, en qualité de membre du conseil d’administration, n’était soumis à aucun délai de congé particulier. Une suspension de 16 jours, soit le minimum prévu pour la faute moyenne, apparaît ainsi justifiée.
6.
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être partiellement admis et la décision attaquée réformée, en ce sens que la suspension sera limitée à 16 jours indemnisables. Le présent arrêt sera rendu sans frais, ni dépens.