Decision ID: ad1b06c0-b5f5-424d-bf98-9a149fdb27dd
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfachen Diebstahl etc. und Rückversetzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - , vom 10. Januar 2014 (GG130295)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 18. November 2013
(Urk. 6) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
- des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB, - des mehrfachen geringfügigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1
StGB in Verbindung mit Art. 172ter StGB sowie - des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten
und 20 Tagen, wovon ein Tag durch Haft erstanden ist, und einer Busse von
Fr. 500.– als teilweise Zusatzstrafe zu den Entscheiden Staatsanwaltschaft
See Oberland vom 24. Oktober 2011 sowie der Staatsanwaltschaft Zürich-
Limmat vom 16. Dezember 2011.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu
bezahlen.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
5. Die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich am
21. Dezember 2012 verfügte bedingte Entlassung unter Ansetzung einer
Probezeit von einem Jahr wird widerrufen und der Beschuldigte in den Voll-
zug der Reststrafe von 82 Tagen Freiheitsstrafe rückversetzt.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 18. Novem-
ber 2013 beschlagnahmten Gegenstände gemäss act. V 10 werden einge-
zogen und durch die Kasse des Bezirksgerichts Zürich verwertet. Der
Verwertungserlös wird zur Verfahrenskostendeckung verwendet.
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7. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte folgende Schadenersatzforde-
rungen (Umtriebsentschädigungen) anerkannt hat:
− Denner: ND15: Fr. 150.–
− Coop: ND 21: Fr. 150.–
− Denner: ND 22: Fr. 150.–.
8. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. 1'500.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten
Fr. Auslagen Untersuchung
Fr. 6'580.65 Kosten amtliche Verteidigung (inkl. MwSt) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess-
lich diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse
genommen.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 44)
1. Es sei der Entscheid auszusetzen und es sei eine psychiatrisch-
psychologische Begutachtung über den Beschuldigten in Auftrag zu
geben.
2. Eventuell sei der Beschuldigte wie folgt zu verurteilen:
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a) Bestrafung mit gemeinnütziger Arbeit von 480 Stunden, teilweise
als Zusatzstrafe zu den Strafbefehlen vom 24. Oktober 2011 und
16. Dezember 2011
b) Kosten des Berufungsverfahrens auf die Gerichtskasse, eventuell
sofortige Abschreibung der auferlegten Kosten infolge offensicht-
licher Uneinbringlichkeit.
b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat:
(schriftlich, Urk. 33)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom
10. Januar 2014 wurde der Beschuldigte des mehrfachen Diebstahls im Sinne
von Art. 139 Ziff. 1 StGB, des mehrfachen geringfügigen Diebstahls im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 172ter StGB sowie des mehrfachen
Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB schuldig gesprochen. Er wurde
bestraft mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und 20 Tagen, wovon ein
Tag bereits durch Haft erstanden war, sowie mit einer Busse von Fr. 500.– als
teilweise Zusatzstrafe zu den Entscheiden der Staatsanwaltschaft See/Oberland
vom 24. Oktober 2011 sowie der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 16. De-
zember 2011. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde dabei nicht aufgeschoben
und die Ersatzfreiheitsstrafe für die schuldhafte Nichtbezahlung der Busse auf 5
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Tage festgesetzt. Zudem wurde die mit Entscheid des Amtes für Justizvollzug des
Kantons Zürich am 21. Dezember 2012 verfügte bedingte Entlassung unter An-
setzung einer Probezeit von einem Jahr widerrufen und der Beschuldigte in den
Vollzug der Reststrafe von 82 Tagen Freiheitsstrafe rückversetzt. Des Weiteren
wurden beschlagnahmte Gegenstände eingezogen und von den Anerkennungen
von Schadenersatzforderungen und Umtriebsentschädigungen Vormerk genom-
men (Urk. 27 S. 19 ff.).
2. Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte am 14. Januar 2014 Be-
rufung an (Urk. 20). Mit Eingabe vom 28. März 2014 folgte die Berufungserklä-
rung (Urk. 29). Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Anschlussberufung und be-
antragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 33).
3. Mit seiner Berufungserklärung erneuerte der Verteidiger des Beschul-
digten zugleich seinen Antrag auf Einholung eines psychiatrisch-psychologischen
Gutachtens betreffend Massnahmeindikation und Schuldfähigkeit des Beschuldig-
ten. In ihrer Stellungnahme lehnte die Staatsanwaltschaft diesen Beweisantrag ab
(Urk. 33 und 34). Mit Präsidialverfügung vom 14. Mai 2014 wurde der Beweisan-
trag einstweilen abgewiesen (Urk. 37).
4. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung
(Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in
Rechtskraft (Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO).
Vorliegend erklärte der Verteidiger für den Fall, dass von einer Begutach-
tung abgesehen würde, dass sich die Berufung auf die von der Vorinstanz vorge-
nommene Strafzumessung beschränke. Richtigerweise sollte der Beschuldigte in
Abänderung des Urteils lediglich mit gemeinnütziger Arbeit von 480 Stunden ver-
urteilt werden (Urk. 44 S. 9). Das vorinstanzliche Urteil ist daher bezüglich der
Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 5 (Rückversetzung), 6 und 7 (Beschlagnahmun-
gen, Zivilforderungen) sowie 8 und 9 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen,
was vorab mit Beschluss festzustellen ist.
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II. Prozessuales
1. Der Beschuldigte erneuerte mit seiner Berufungserklärung den bereits
vor Vorinstanz gestellten Antrag:
"Es sei über den Beschuldigten A._ ein  Gutachten einzuholen, welches sich insbesondere zur Frage der Massnahmeindikation und der Schuldfähigkeit äussert."
Zur Kurzbegründung dieses Antrags verwies der Verteidiger zunächst auf die
"eindrückliche" kriminelle Vorgeschichte des Beschuldigten und die aktenkundi-
gen Hinweise auf dessen Suchtproblematik, die zwanglos den Schluss einer klas-
sischen Beschaffungskriminalität zuliessen. Es bestünden durchaus Indizien,
dass der Beschuldigte bei den unzähligen Ladendiebstählen von seiner Sucht und
den damit einhergehenden Entzugssymptomen geradezu getrieben gewesen sei.
Als Belege für diese Problematik reichte der Verteidiger zahlreiche ärztliche Be-
richte ein (Urk. 30/1–5). Diese eingereichten Berichte würden eine langandauern-
de Suchterkrankung des Beschuldigten belegen, welche bislang nie adäquat habe
behandelt werden können. Dass diese Suchtmittelproblematik mit den zur Ankla-
ge gebrachten Delikte in einem direkten Zusammenhang stünden, könne mit gu-
ten Gründen nicht ausgeschlossen werden. Auch sei angesichts der Vielzahl von
Delikten in kurzen Zeitabständen, der riskanten Vorgehensweise und dem offen-
kundigen Unvermögen, sich trotz diverser polizeilicher Anhaltungen Einhalt zu
gebieten, zumindest zweifelhaft, ob der Beschuldigte fähig gewesen sei, das Un-
recht seiner Taten einzusehen respektive sich gemäss dieser Einsicht zu verhal-
ten. Die Begutachtung des Beschuldigten scheine deshalb angezeigt (Urk. 29 S. 2
f.).
2. Die Staatsanwaltschaft sprach sich in ihrer Stellungnahme vom 16. und
17. April 2014 gegen eine Begutachtung des Beschuldigten aus (Urk. 33 und 34).
Der Beschuldigte habe die ihm in der Vergangenheit mehrmals gebotenen Chan-
cen mittels einer Therapie eine Verbesserung seiner Situation zu erzielen, nicht
wahrgenommen.
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3. Auf die Vorbringen der Parteien und auf die eingereichten Berichte,
wird – soweit nötig – zurückzukommen sein.
III. Strafzumessung
1. Der Beschuldigte kritisiert die Höhe der von der Vorinstanz angesetz-
ten Freiheitsstrafe von 6 Monaten und 20 Tagen. Richtigerweise sollte er – so der
Verteidiger – lediglich zu gemeinnütziger Arbeit von 480 Stunden verurteilt wer-
den (Urk. 44 S. 9).
2. Die Vorinstanz hat den Strafrahmen korrekt abgesteckt und die gesetz-
lichen Zumessungsregeln wie auch die hier massgeblichen belastenden und ent-
lastenden Faktoren zutreffend dargelegt. Um unnötige Wiederholungen zu ver-
meiden, kann vorab auf diese Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwie-
sen werden (Urk. 27 S. 9 ff.).
3. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzun-
gen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der
Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das
Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei
ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1
StGB). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der Bildung einer Ge-
samtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB vorab der Strafrahmen für die schwerste
Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die schwerste Tat inner-
halb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die Einsatzstrafe unter
Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips ange-
messen zu erhöhen. Das Gericht hat mithin in einem ersten Schritt gedanklich die
Einsatzstrafe des schwersten Delikts festzulegen, indem es alle diesbezüglichen
straferhöhenden und strafmindernden Umstände einbezieht. In einem zweiten
Schritt hat es die Strafe zu erhöhen, um die weiteren Delikte zu sanktionieren.
Auch dort muss es den jeweiligen Umständen Rechnung tragen (BGE
6B_865/2009 vom 25. März 2010 E. 1.2.2). Als schwerste Tat gilt jene, die ge-
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mäss abstrakter Strafdrohung des Gesetzes mit der höchsten Strafe bedroht ist
(BGE 6B_885/2010 vom 7. März 2011 E. 4.4.1).
4. Vorliegend ist der Tatbestand des mehrfachen Diebstahls im Sinne von
Art. 137 Ziff. 1 StGB mit einer Strafdrohung von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren
oder Geldstrafe das schwerste vom Beschuldigten begangene Delikt. Sodann
machte er sich des mehrfachen Hausfriedensbruchs schuldig. Aufgrund der
Handlungseinheit ist das Tatverschulden beim Diebstahl und beim Hausfriedens-
bruch gemeinsam festzulegen (vgl. BGE 6B_323/2010, Urteil vom 23. Juni 2010,
Erw. 3.2.). Ebenso ist die Tatmehrheit – es handelt sich um eigentliche Seriende-
likte – einer gesamthaften Würdigung zu unterziehen.
5. Innerhalb des festgelegten Strafrahmens misst das Gericht die Strafe
nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die
persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben (Art. 47
Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Ge-
fährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den
Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter
nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder
Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Ausgangspunkt bei der Strafzu-
messung ist die objektive Tatschwere, d.h. die Schwere der Verletzung oder Ge-
fährdung des betroffenen Rechtsguts bzw. der schuldhaft verursachte Erfolg.
Ebenso massgeblich ist die subjektive Tatschwere, die sich aus der Intensität des
deliktischen Willens sowie den Beweggründen für die Tat ergibt. Mit zu berück-
sichtigen sind schliesslich das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des
Täters.
6. Was die objektive Tatschwere angeht, so indiziert die Deliktssumme
von rund Fr. 19'000.– ein noch eher leichtes Verschulden. Verschuldenserhöhend
wirkt indessen die Vielzahl der Einzelhandlungen. Im zeitlichen Ablauf lassen sich
zwei Phasen unterscheiden: In einer ersten Phase delinquierte der Beschuldigte
zwischen dem 31. August 2011 und dem 1. August 2012 16 Mal mit einer Delikts-
summe von Fr. 18'000.–. Nach der bedingten Entlassung per 23. Januar 2013
kam es bis zum 13. August 2013 noch zu acht weiteren Hausfriedensbrüchen und
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zwei Diebstählen im Sinne von Art. 137 Abs. 1 StGB mit einem Deliktsbetrag von
über Fr. 800.–. Das Vorgehen das Beschuldigten war dabei nicht von erheblicher
krimineller Energie geprägt, packte er in der Regel einfach das Diebesgut von den
Ladengestellen in einen mitgeführten Plastiksack bzw. verstaute es in seiner Ja-
cke, so dass er teilweise auf frischer Tat ertappt werden konnte (ND 15). Die be-
gangenen Hausfriedensbrüche wiegen verschuldensmässig noch leicht, wurden
dadurch Verbote für öffentlich zugängliche Ladenlokale missachtet, was weniger
schwer wiegt als bei Räumen, die nicht der Öffentlichkeit zugänglich sind; indes-
sen fällt hier die Vielzahl der Missachtungen ins Gewicht. Insgesamt ist von einer
noch leichten objektiven Tatschwere auszugehen.
Was die subjektive Tatschwere angeht, so liegen den Handlungen des Be-
schuldigten vorab finanzielle Motive zugrunde. Er habe die Sachen an verschie-
dene Kioske für maximal Fr. 80.– pro Tasche verkauft. Das Geld habe er zum Le-
ben und für Zigaretten gebraucht. Er habe gewusst, dass dies verboten sei, aber
er habe aus finanzieller Not heraus begonnen und habe dann nicht mehr damit
aufhören können. Er habe es sich immer gewünscht, dass er jemanden finden
würde, der ihn aus diesem Albtraum herausreissen würde. Sein Verhalten habe
aber noch einen anderen Grund, er schäme sich aber dies zu sagen (Urk. V/3 S.
32). Vor Vorinstanz ergänzte er, dass seine Drogensucht mit ein Grund für seine
Delinquenz gewesen sei. Er habe mit dem Geld aus dem verkauften Deliktsgut
Alkohol und Drogen sowie Lebensmittel für zu Hause gekauft. Er habe sodann je-
den Tag mit dem Zug nach B._ fahren müssen, um seine Medikamente ab-
zuholen, wozu er auch Geld gebraucht habe. Zu seinem Alkoholkonsum befragt
gab er an, jeweils am Morgen Rotwein und Vodka-Smirnoff getrunken zu haben.
Er sei auch jeden Tag betrunken gewesen, als er diese Gegenstände gestohlen
hätte. Sodann habe er jeden Tag ein Gramm Kokain Drogen konsumiert. Zur Tat-
zeit habe er auch schwere Depressionen gehabt. Nach den Diebstählen und Dro-
genkäufen sei er zu seinem Hausarzt, ins Ambulatorium oder zur Polizei und ha-
be ihnen alles erzählt. Dies insbesondere nach den Taten, da er sich sehr ge-
schämt habe. Er habe eine Lösung gebraucht. Aktuell gehe es ihm gut, wenn er
beschäftigt sei. Zu Dr. med. C._, einem Psychiater, gehe er seit rund drei
oder vier Jahren (Prot. I S. 7 ff.).
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Zusammen mit der Berufungsbegründung bzw. dem Antrag auf psychiatri-
sche Begutachtung reichte der Verteidiger eine Vielzahl von ärztlichen Berichten
ein (Urk. 30/1–12), welche den Zeitraum der Jahre 2008 bis März 2014 abdecken.
Aus den Austrittsberichten der Privatklinik Schlössli (Clienia Schlössli AG) vom
21. November 2008, 17. Dezember 2008, 19. März 2009, 21. Juli 2009 und 16.
Februar 2010 geht hervor, dass der Beschuldigte an einem Alkoholabhängigkeit-
syndrom, mit gegenwärtigem Substanzgebrauch (F10.24) leide (Urk. 30/1–5, je S.
1). Im letzten Bericht scheint sodann noch ein Kokainkonsum auf (Urk. 30/5 Dro-
genscreening). Ein Bericht des Sanatoriums Kilchberg vom 30. Juli 2009 bestätigt
die Diagnose einer Alkoholabhängigkeit (Urk. 30/6 S. 1). Im Austrittbericht der
Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 17. Mai 2011 wurde ein Abhängig-
keitssyndrom von Alkohol (F10.2) und Kokain (F14.2) diagnostiziert (Urk. 30/7
Blatt 3). Die Austrittsberichte des ärztlichen Dienstes der Suchtbehandlung Fran-
kental der Stadt Zürich halten am 6. September 2011, am 4. Oktober 2011 und
am 14. Mai 2012 an obigen Diagnosen fest (Urk. 30/8–10). Einem Abklärungsge-
spräch vom 27. September 2011 der Forel Klinik lässt sich die Beurteilung ent-
nehmen, dass beim Beschuldigten eine Alkohol und Kokainabhängigkeit vorliege
(Urk. 30/11 S. 4). Die gleiche Diagnose ergibt sich aus dem Austrittsbericht des
Spitals Uster vom 15. Juli 2012 (Urk. 30/11 Blatt 5 ff.). Dem Bericht von Dr. med.
C._ des ärztlichen Dienstes der Medizinisch-sozialen Dienste der Städti-
schen Gesundheitsdienste der Stadt Zürich ist zu entnehmen, dass der Beschul-
digte wegen Opioid Abhängigkeitssyndrom bis im Februar 2014 ein Methadon-
programm absolvierte. Er leide sodann an einem Kokain- und Alkoholabhängig-
keitssyndrom. In diesem Bericht ist sodann über 15 Seiten hinweg der Behand-
lungsverlauf vom 14. Juli 2011 bis 24. März 2014 aufgezeichnet (Urk. 30/12). Ei-
nem Nachtrag vom 3. Februar 2012 lässt sich sogar entnehmen, wie der Be-
schuldigte von einer behandelnden Ärztin beobachtet worden ist, als er aus der
K+A Kaserne zu seinem Dealer um die Ecke gelaufen sei, obwohl er ihnen gesagt
hätte, er habe keinen Nebenkonsum (Urk. 30/12 S. 6 der Krankengeschichte des
Ambulatorium Kanonengasse). Diese Berichte bestätigen die Aussagen des Be-
schuldigten betreffend seiner Abhängigkeit von Alkohol und Kokain.
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Den Aussagen des Beschuldigten lässt sich sodann entnehmen, dass er
sich bewusst war, dass er nicht hätte delinquieren sollen (Prot. I S. 9). Er ist auch
planmässig vorgegangen, indem er bei den Ladendiebstählen eine Plastiktasche
verwendete (Urk. V/3 S. 32). Gleichzeitig schildert er, wie er mit dem deliktischen
Tun nicht habe aufhören können (Prot. I S. 7). Dieses Verhalten ist typisch für
langjährige Suchtabhängige und führt gerichtsnotorisch zu einer Verminderung
der Schuldfähigkeit in geringem bis mittlerem Masse. Das subjektive Verschulden
wird dadurch erheblich relativiert. Auf die Einholung eines psychiatrischen Gut-
achtens ist insoweit zu verzichten. Insgesamt ist das Tatverschulden auf rund 4
Monate festzulegen.
Was die Täterkomponente angeht, kann auf die zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 27 S. 12). Anlässlich der heutigen Beru-
fungsverhandlung führte der Beschuldigte zusätzlich aus, täglich Alkohol und Ko-
kain zu konsumieren sowie verschiedene Medikamente einzunehmen. Er sei bei
seinem Hausarzt und einem Psychiater in Behandlung. Eine Arbeit habe er seit
mehr als fünf Jahren nicht und er erhalte auch keine Sozialhilfeleistungen. Er lebe
zusammen mit seiner Frau von deren IV-Rente. Für die Wohnung würden sie
Fr. 1'420.– pro Monat bezahlen. Er habe Schulden in der Höhe von Fr. 15'000.–
(Prot. II S. 8 f.).
Mit der Vorinstanz sind die zehn, teilweise einschlägigen Vorstrafen deutlich
straferhöhend zu berücksichtigen. Ins Gewicht fällt auch der Umstand, dass der
Beschuldigte trotz laufender Untersuchung und für den Teil der Delikte ab dem
23. Januar 2013 während laufender Probezeit der bedingten Entlassung straffällig
wurde. Auch der Vollzug der gemeinnützigen Arbeit konnte ihn von weiteren De-
likten nicht abhalten (Urk. 41). Auf der anderen Seite ist sein umfassendes Ge-
ständnis und seine glaubhaft geäusserte Reue strafmindernd in Rechnung zu
stellen. Die schwierige Lebenssituation des Beschuldigten ist – soweit diese nicht
bereits im Rahmen der verminderten Schuldfähigkeit berücksichtigt wurde – eben-
falls noch zugunsten des Beschuldigten zu werten.
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Insgesamt sind mit der Vorinstanz die straferhöhenden Teile der Täterkom-
ponente etwas stärker zu gewichten als die strafmindernden, sodass sich die Ein-
satzstrafe um 20 Tage auf 140 Tage erhöht.
7. a) Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, be-
vor er wegen einer anderen Tat verurteilt worden ist, bestimmt es die Zusatzstrafe
in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren
Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. Art. 49 Abs. 2 StGB will im We-
sentlichen das Asperationsprinzip (Art. 49 Abs. 1 StGB) auch bei retrospektiver
Konkurrenz gewährleisten. Bei der Festsetzung der Zusatzstrafe zu einer ergan-
genen Grundstrafe hat sich das Gericht vorerst zu fragen, welche Strafe es bei
gleichzeitiger Verurteilung in Beachtung des Asperationsprinzips ausgesprochen
hätte. Die Zusatzstrafe für die neu zu beurteilende Straftat ergibt sich aus der Dif-
ferenz zwischen der hypothetischen Gesamtstrafe und der Grundstrafe. Bei der
retrospektiven Konkurrenz hat der Richter ausnahmsweise mittels Zahlenangaben
offen zu legen, wie sich die von ihm zugemessene Strafe quotenmässig zusam-
mensetzt (BGE 132 IV 102 E. 8 mit Hinweisen).
Der Beschuldigte wurde in der Deliktszeit mit zwei Strafbefehlen zu einer
Geldstrafe und einer Freiheitsstrafe verurteilt. Die Vorinstanz hat zu diesen beiden
Strafen eine Zusatzstrafe ausgefällt (Urk. 27 S. 13 f.). Solange indessen die
Strafart noch nicht feststeht, kann keine Zusatzstrafe ausgefällt werden, da solche
nur bei gleichartigen Strafen angängig sind (BGE 137 IV 58, 138 IV 122). Somit
ist zunächst die Strafart festzulegen.
b) Der Verteidiger beantragte vor Vorinstanz im Eventualfall eine Geld-
strafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 10.–, eventuell gemeinnützige Arbeit von 480
Stunden (Urk. 17 S. 8). An der Berufungsverhandlung verzichtete er auf die Bean-
tragung einer Geldstrafe und machte eventualiter die Bestrafung mit gemeinnützi-
ger Arbeit von 480 Stunden geltend (Urk. 44 S. 9). Der Beschuldigte erklärte an-
lässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, gemeinnützige Arbeit leisten zu
wollen (Prot. I S. 13). An der Berufungsverhandlung erneuerte er diese Aussage
(Prot. II S. 12).
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c) Das Gericht kann mit Zustimmung des Täters an Stelle einer Freiheits-
strafe von weniger als sechs Monaten oder einer Geldstrafe bis zu
180 Tagessätzen gemeinnützige Arbeit von höchstens 720 Stunden anordnen
(Art. 37 Abs. 1 StGB). Die gemeinnützige Arbeit stellt eine eigenständige Strafart
dar, die bei Verbrechen oder Vergehen bereits im Urteil angeordnet werden kann.
Der Beschuldigte wurde bisher mit den Strafbefehlen vom 1. Juli 2010, vom
9. Februar 2011 und vom 24. Juni 2011 zu 360 Stunden, 200 Stunden und 280
Stunden gemeinnütziger Arbeit verurteilt. Gemäss Angaben des Justizvollzuges
wurde diese gemeinnützige Arbeit von gesamthaft 840 Stunden im Zeitraum vom
26. Januar 2011 bis 20. Februar 2012 im Umfang von 283 Stunden vollzogen und
dann eingestellt, weil der Beschuldigte mehrheitlich unentschuldigt gefehlt habe
(Urk. 42). Der Beschuldigte führte dazu aus, zu Beginn habe es mit der gemein-
nützigen Arbeit gut funktioniert. Dann habe er Probleme mit seiner Frau gehabt,
er habe umziehen müssen und habe viel zu trinken begonnen. Dies sei der Grund
gewesen, weshalb er mit der gemeinnützigen Arbeit habe aufhören müssen (Prot.
I S. 13). Zur Zeit hat sich die Situation des Beschuldigten nicht wesentlich verän-
dert. Nach wie vor ist sein Tagesablauf von seiner Alkoholabhängigkeit geprägt,
wie sich den Notizen des Ambulatoriums entnehmen lässt (["Patient trinkt ver-
mehrt Bier und Smirnoff, will nicht genau sagen wieviel, einfach es sei viel besser
als früher."], Eintrag vom 6. März 2014, Urk. 30/12 Blatt 17). Wie sich der heuti-
gen Befragung entnehmen lässt, ist er nach wie vor nicht in der Lage, den Such-
mitteln zu entsagen. Damit ist aber seine Arbeitsfähigkeit weiterhin beeinträchtigt.
Nachdem der Vollzug der bisher ausgefällten gemeinnützigen Arbeit nach rund
einem Drittel eingestellt wurde und sich die Lebensumstände des Beschuldigten
praktisch unverändert darstellen, ist von der Anordnung von gemeinnütziger Ar-
beit abzusehen. Dies rechtfertigt sich auch unter dem Gesichtspunkt der präven-
tiven Effizienz (Markus Hug, OFK-StGB, StGB 34 N 13 mit Hinweisen auf die
Bundesgerichtsrechtsprechung), zumal der Beschuldigte, wie bereits erwähnt,
auch während dem Vollzug der gemeinnützigen Arbeit weiterdelinquierte.
d) Zu prüfen bleibt weiter, ob eine Geldstrafe verhängt werden kann. Wie
die Befragung ergeben hat (Prot. II S. 8), lebt der Beschuldigte in prekären finan-
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ziellen Verhältnissen. Zwar darf mangelnde Aussicht auf Vollstreckbarkeit einer
Geldstrafe nicht dazu führen, dass von vornherein eine unbedingte kurze Frei-
heitsstrafe ausgesprochen wird (vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.5.1 S. 71; vgl. auch un-
ten E. 7.3). Es ist vielmehr, wenn die Voraussetzungen für den bedingten Straf-
vollzug erfüllt sind, eine bedingte Geldstrafe oder eine bedingte gemeinnützige
Arbeit auszusprechen (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Das neue Recht - eine
Herausforderung an die Praxis, in: Heer-Hensler [Hrsg.], Revision des Allgemei-
nen Teils des Strafgesetzbuches, S. 209; ders., Die Strafen im Bagatellbereich
nach künftigem Recht, ZStrR 122/2004 S. 164 f.; ferner ANDRÉ KUHN, Le sursis
et le sursis partiel selon le nouveau Code pénal, ZStrR 121/2003 S. 270; a.M.
FRANZ RIKLIN, Die Sanktionierung von Verkehrsdelikten nach der Strafrechtsre-
form, ZStrR 122/2004 S. 183). Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, sind
indessen die Voraussetzungen für einen bedingten Strafaufschub nicht gegeben
(Urk. 27 S. 15 f.). Die voraussichtliche Vollstreckbarkeit einer allfälligen Geldstrafe
ist beim Beschuldigten sodann klarerweise zu verneinen. Die gegen den Beschul-
digten verhängten Geldstrafen wurden nämlich allesamt in Ersatzfreiheitsstrafen
umgewandelt und in Vollzug gesetzt (Urk. V/8/6). Diese Umwandlungen zeigen,
dass sich beim Beschuldigten eine unbedingte Geldstrafe nicht als vollstreckbar
erweist. Davon ist auch in Zukunft auszugehen, da sich an den Lebensumständen
des Beschuldigten, wie die Befragung gezeigt hat, nichts geändert hat. Dazu
kommt, dass bei der Wahl der Sanktionsart als wichtiges Kriterium die Zweck-
mässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein
soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen ist (BGE 134
IV 101). Trotz der Vielzahl von Vorstrafen (zwei bedingte Freiheitsstrafen, drei
Anordnungen gemeinnütziger Arbeit, drei unbedingte Geldstrafen sowie zwei un-
bedingte Freiheitsstrafen) zeigte sich der Beschuldigte unbeeindruckt. Auch die
drohende Rückversetzung vermochte den Beschuldigten nicht vom Delinquieren
abzuhalten. Deshalb erweist sich auch unter diesem Gesichtspunkt die Ausfällung
einer zum vorneherein nicht vollstreckbaren Geldstrafe als ungeeignete Sanktion.
e) Das Gericht kann auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als
sechs Monaten nur erkennen, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe
(Art. 42 StGB) nicht gegeben sind und zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2014&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-60%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page60
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gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann. Wie vorstehend ausgeführt,
kommen weder die gemeinnützige Arbeit noch eine Geldstrafe in Frage, weshalb
eine Freiheitsstrafe auszufällen ist. Die Zusatzstrafe ist somit unter diesem Ge-
sichtspunkt zu prüfen.
Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl vom 24. Oktober 2011 wegen mehr-
fachem Hausfriedensbruch und mehrfachem geringfügigem Diebstahl im Zeitraum
vom 23. bis 30. September 2011 zu einer Freiheitsstrafe von 20 Tagen verurteilt.
Die heute zu beurteilenden Straftaten beging der Beschuldigte teilweise vor der
erwähnten Verurteilung, weshalb wie vorstehend erwähnt, eine Zusatzstrafe aus-
zufällen ist. Trotz Hausverbot hat der Beschuldigte dabei dreimal je eine Flasche
Smirnoff à Fr. 3.90 aus einem Migrolino-Tankstellenshop gestohlen. Vorliegend
sind nur die Hausfriedensbrüche relevant, da es sich beim geringfügigen Dieb-
stahl um eine mit Busse zu ahndende Übertretung handelt. Diese Hausfriedens-
brüche vermögen das Verschulden unter Einbezug der gesamten Delinquenz
nicht spürbar zu beeinflussen. Dies führt in Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB
zu einer Reduktion der bisherigen Einsatzstrafe um 20 Tage.
8. Der Beschuldigte hat sich sodann des mehrfachen geringfügigen Dieb-
stahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 172ter StGB schuldig
gemacht. Die Strafe ist Busse bis Fr. 10'000.– (Art. 106 Abs. 1 StGB). Der Be-
schuldigte hat drei Übertretungen im Zeitraum von rund fünf Monaten mit einem
Deliktsbetrag von Fr. 213.55 verschuldet. Die von der Vorinstanz ausgefällte Bus-
se von Fr. 500.– erweist sich unter Berücksichtigung seines Verschuldens, der
Vorstrafen und v.a. des Delinquierens während der Probezeit der bedingten Ent-
lassung und auch seiner finanziellen Verhältnisse als angemessen. Die Ersatz-
freiheitsstrafe im Falle einer schuldhaften Nichtbezahlung ist auf 5 Tage anzuset-
zen.
9. In Anbetracht aller relevanten Strafzumessungsgründe erweist sich ei-
ne Freiheitsstrafe von 120 Tagen sowie eine Busse von Fr. 500.– als teilweise
Zusatzstrafe zum Entscheid der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 24. Okto-
ber 2011 als angemessen.
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IV. Strafvollzug/Massnahme
1. Die Freiheitsstrafe ist unbedingt auszufällen (Art. 41 Abs. 1 StGB). Auf
die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz kann vollumfänglich verwiesen wer-
den (Urk. 27 S. 15 f.).
2. Wie eingangs erwähnt (Erw. II.) liess der Verteidiger den prozessualen
Antrag stellen, der Beschuldigte sei auch bezüglich einer Massnahmeindikation
psychiatrisch-psychologisch zu begutachten bzw. die Freiheitsstrafe sei zuguns-
ten einer Massnahme aufzuschieben. Die Vorinstanz hat in Unkenntnis der erst
im Berufungsverfahren eingereichten Berichte eine Begutachtung abgelehnt, da
sie die dafür notwendige Schwere der psychischen Störung bzw. der Suchter-
krankung verneinte.
Gemäss den nunmehr eingereichten Berichten, ist von einer langanhalten-
den Suchterkrankung des Beschuldigten auszugehen. Trotzdem ist kein Gutach-
ten zur Massnahmeindikation einzuholen. Wie bereits die Vorinstanz darauf hin-
gewiesen hat, muss die Anordnung einer Massnahme auch verhältnismässig sein
(Art. 56 Abs. 2 StGB). Auf die entsprechenden Ausführungen kann vollumfänglich
verwiesen werden (Urk. 27 S. 15). Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass den
verschiedenen Berichten sodann zu entnehmen ist, dass der Beschuldigte seit
Jahren ambulant betreut wird, indessen ohne nachhaltigen Erfolg (Urk. 30/12).
Ebenso lässt sich den Berichten entnehmen, dass der Beschuldigte nach jedem
Eintritt in die psychiatrische Klinik diese nach wenigen Tagen und entgegen den
Ratschlägen der behandelnden Fachärzte wieder verlassen hat. Damit stellen
sich – wie auch die Anklagebehörde in ihrer Stellungnahme zu Recht darauf hin-
weist (Urk. 33 und 34) – Fragen nach der Motivation bzw. Massnahmefähigkeit
des Beschuldigten im Hinblick auf eine stationäre Massnahme. Indessen kann
diese Frage mit Blick auf die Unverhältnismässigkeit einer solchen Massnahme
im vorliegenden Fall offen gelassen werden.
Der Antrag des Beschuldigten auf eine psychiatrische Begutachtung ist
demnach abzuweisen. Es ist keine Massnahme anzuordnen. Die Freiheitsstrafe
ist zu vollziehen.
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V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe ihres
Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt
mit seinen Anträgen teilweise. Ausgangsgemäss sind dem Beschuldigten somit
die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen
Verteidigung, zur Hälfte aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Der Anteil des Beschuldigten ist ihm zu erlassen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind definitiv auf die Gerichtskasse
zu nehmen; entsprechend ist der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur.
X._, mit Fr. 3'640.45 (inkl. 8% MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädi-
gen.