Decision ID: bb786ee0-aeb1-4cfe-88e9-759c0a1757b0
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 12. November 2020 (DG200009)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 12. August 2020
(Urk. 19) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 37 S. 19 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und g BetmG in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Der bedingte Vollzug der mit Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 17. September
2015 ausgefällten bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten wird widerrufen.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe bestraft mit einer
Freiheitsstrafe von 30 Monaten als Gesamtstrafe, wovon 2 Tage durch Haft
erstanden sind.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für die Dauer von 5 Jahren des
Landes verwiesen.
5. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informations-
system angeordnet.
6. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 12.
August 2020 beschlagnahmten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien
werden eingezogen und vernichtet:
− Kokain 32g brutto (Asservat Nr. A012'676'629) − Heroin 5.4g brutto (Asservat Nr. A012'676'630) − div. Minigrip in verschiedenen Grössen (Asservat Nr. A01'676'641) − div. Minigrip (Asservat Nr. A01'676'652) − Streckmittel 500g brutto (Asservat Nr. A012'676'685) − Heroin 34g brutto (Asservat Nr. A012'676'696) − div. Minigrip (Asservat Nr. A012'676'709) − 1 Feinwaage mit Betäubungsmittelrückständen
(Asservat Nr. A012'676'710)
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− 1 Feinwaage mit Betäubungsmittelrückständen (Asservat Nr. A012'676'801)
7. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 12. August 2020
beschlagnahmte Mobiltelefon Samsung Galaxy J6 plus inkl. Hülle (Asservat Nr.
A01'676'834) wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Verlangen
an den Beschuldigten herausgegeben. Wird dieser Gegenstand nicht innert einer
Frist von drei Monaten nach Eintritt der Rechtskraft beansprucht, wird er ohne
weitere Mitteilung vernichtet.
8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Staat als Ersatz für nicht mehr
vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 600.– zu bezahlen.
9. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 12. August 2020
beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1'194.55 wird eingezogen und zur Deckung der
in Dispositivziffer 8 angeordneten Ersatzforderung sowie zur Teildeckung der
Verfahrenskosten verwendet.
10. Es wird die Abnahme einer DNA-Probe und Erstellung eines DNA-Profils im Sinne
von Art. 5 des DNA-Profil-Gesetzes angeordnet.
Die Kantonspolizei Zürich wird mit dem Vollzug beauftragt und der Beschuldigte
wird verpflichtet, sich innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft des Urteils bei der
Kantonspolizei Zürich, Erkennungsdienst, Zeughausstrasse 11, Zürich, zur er-
kennungsdienstlichen Behandlung mit Wangenschleimhautabnahme zu melden.
Kommt er dieser Verpflichtung unentschuldigt nicht nach, ist die Kantonspolizei
verpflichtet, ihn zwangsweise vorzuführen.
11. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 3'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 2'100.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 1'410.– Auslagen (Gutachten)
Fr. 20.– Auslagen
Fr. 2'380.– Auslagen Polizei
Fr. 7'894.25
Entschädigung amtliche Verteidigung (inkl. Barauslagen und 7.7% MwSt), abzüglich Aktontozahlung der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 27. April 2020 von Fr. 2'678.–; noch zu bezahlen: Fr. 5'216.25
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12. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, und
gemäss Dispositivziffer 9 hiervor im Teilbetrag von Fr. 594.55 durch die
beschlagnahmte Barschaft getilgt.
13. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen;
vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
14. (Mitteilung)
15. (Rechtsmittel). "
Berufungsanträge: (Prot. II S. 3)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 53 S. 2)
1. Es sei das Urteil vom 12. November 2020 in den Ziff. 4 und 5
(Landesverweis, Ausschreibung im Schengener Informationssystem)
vollständig aufzuheben und von der Anordnung eines Landesverweises
und der Ausschreibung abzusehen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zu Lasten
der Staatskasse.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 44)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom
12. November 2020 wurde der Beschuldigte A._ anklagegemäss schuldig
gesprochen und mit einer (Gesamt-)Freiheitsstrafe von 30 Monaten bestraft.
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Ferner wurde er für 5 Jahre des Landes verwiesen und es wurde die
Ausschreibung der Landesverweisung im SIS angeordnet (Urk. 37 S. 19 f.).
Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte durch seinen amtlichen
Verteidiger mit Eingabe vom 3. Dezember 2020 innert gesetzlicher Frist Berufung
anmelden (Art. 399 Abs. 1 StPO; Urk. 31). Die Berufungserklärung der
Verteidigung ging ebenfalls innert gesetzlicher Frist bei der Berufungsinstanz ein
(Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 39). Die Anklagebehörde hat mit Eingabe vom 26.
März 2021 innert Frist mitgeteilt, dass auf Anschlussberufung verzichtet wird (Urk.
44; Art. 400 Abs. 2 f. und Art. 401 StPO). Vorfragen waren keine zu beurteilen
und Beweisergänzungsanträge wurden im Berufungsverfahren nicht gestellt (Art.
389 Abs. 3 StPO; Urk. 39; Prot. II S. 4 f.). Die Verteidigung hat die Berufung in
ihrer Berufungserklärung ausdrücklich beschränkt (Urk. 39; Art. 399 Abs. 4 StPO).
Die Anklagebehörde beantragt die Bestätigung des angefochtenen Entscheides
(Urk. 44).
2. Im Berufungsverfahren sind einzig die vorinstanzliche Anordnung einer
Landesverweisung und deren Ausschreibung im SIS angefochten (Dispositiv-
Ziffern 4 und 5). Es ist daher der Eintritt der Rechtskraft der übrigen Punkte des
vorinstanzlichen Urteilsdispositivs (Dispositiv-Ziffern 1 bis 3 und 6 bis 13) vorab
mittels Beschluss festzustellen (Art. 404 StPO).
II. Landesverweisung
1. Der Beschuldigte wurde eines Verbrechens gegen das Betäubungsmittel-
gesetz schuldig gesprochen (Urk. 37 S. 19). Die Vorinstanz hat daher eine
Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB ausgesprochen (Urk. 37 S.
20).
2. Die Verteidigung hat zur Frage einer Landesverweisung im Hauptverfahren
beantragt, es sei von einer solchen abzusehen, und dazu kürzest begründet, der
Beschuldigte hätte als Roma und ehemaliger, registrierter Regimegegner in
seiner ursprünglichen Heimat Repressalien zu befürchten. Er habe keine
Kontakte mehr in seiner alten Heimat, keinen Pass und es erwarte ihn hohe
Gefahr, Risiken und Hürden (Urk. 28 S. 10; Prot. I S. 20).
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3. An der Berufungsverhandlung wurde zur Begründung der Berufung
argumentiert, der Beschuldigte sei einerseits Angehöriger der aussenseitigen
Volksgruppe der Roma, welche einen schwierigen Status sowohl in der Schweiz
als auch im Kosovo hätte und bei welchen anerkannt sei, dass sie aufgrund ihrer
ethnischen Zugehörigkeit unterschiedlichen Schikanen und Diskriminierungen
ausgesetzt seien. Der Beschuldigte verfüge zudem im Kosovo über keine
Familienangehörigen oder andere soziale Kontakte mehr. Auch habe der
Beschuldigte bereits früh dem Kurs des Milosevic Regimes widersprochen und
habe daher in Haft gesessen und später dringend das Land verlassen müssen.
Würde der Beschuldigte des Landes verwiesen, so würden ihn seine
Vergangenheit und sein früherer Widerstand einholen und er hätte Repressalien
zu befürchten. Weiter verfüge der Beschuldigte über keinen Pass. Er lebe seit 15
Jahren in der Schweiz, sei der deutschen Sprache mächtig und verkehre rege mit
der Bevölkerung seiner Gemeinde. Während eines Praktikums am Spital B._
habe er sich sodann an der Hand verletzt, weshalb er seinem neuen
Wunschberuf als Pflegeassistent nicht mehr habe nachgehen können. Er habe
jedoch verschiedentlich Kurse in der Schweiz absolviert und da sich seine
Handverletzung inzwischen gebessert habe, bestehe derzeit nun allenfalls doch
die Möglichkeit, eine Ausbildung zum Pflegefachmann absolvieren zu können. In
seinem Herkunftsland wäre es für den Beschuldigten aufgrund seiner
Zugehörigkeit zur Volksgruppe der Roma und aufgrund seiner gesundheitlichen
Probleme zudem äusserst schwierig, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen (Urk. 53
S. 6 ff.).
4. Gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB kann ausnahmsweise von einer Landesver-
weisung abgesehen werden, wenn diese für den Ausländer einen schweren
persönlichen Härtefall bewirken würde (Urteil des Bundesgerichts 6B_348/2020
vom 14. August 2020 E.1.2.1. mit Verweisen; BGE 146 IV 105 E.3.4.2.).
5. Die Vorinstanz hat sich ausführlich mit dieser Frage auseinandergesetzt und
den behaupteten Härtefall betreffend den Beschuldigten überzeugend und
zurecht verworfen (Urk. 37 S. 15-17):
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Der Beschuldigte sei nicht in der Schweiz aufgewachsen, habe bis zu seinem
22. Lebensjahr in Serbien, im heutigen Kosovo und in Montenegro gelebt, 1991
seine Heimat verlassen und anschliessend 17 Jahre lang in Deutschland gelebt,
bevor er 2006 in die Schweiz einreiste. Trotz seiner rund 15-jährigen
Aufenthaltsdauer in der Schweiz weise er keinen hohen Integrationsgrad auf. Er
habe in der Schweiz nach eigenen Angaben keine Freunde, seine gesamte
Verwandtschaft (Eltern, Geschwister, Tochter, Ex-Ehefrau) lebe in Deutschland.
Sein einziger sozialer Bezug zur Schweiz sei seine Freundin, mit welcher er
jedoch nicht zusammen lebe. Es sei auch nicht substantiiert dargetan, inwieweit
diese Beziehung von einer Landesverweisung beeinträchtigt würde. Er sei nur
während rund eines Drittels seiner Aufenthaltsdauer in der Schweiz arbeitstätig
gewesen und jahrelang sowohl finanziell als auch hinsichtlich seiner beruflichen
Eingliederung staatlich unterstützt worden. Entgegen seinen pauschalen
Behauptungen gäbe es auch keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass eine
Rückkehr in sein Herkunftsland oder zumindest nach Deutschland unmöglich sein
sollte.
6. Die Verteidigung vermag dem in ihrer Berufungsbegründung nichts
Substantielles entgegen zu setzen (Urk. 39 S. 2 und Urk. 53 S. 6) und es gibt
dazu auch nur wenig zu ergänzen:
Zur nur sehr niederschwelligen sozialen und beruflichen Integration des
Beschuldigten in der Schweiz kann grundsätzlich auf die zutreffende Darstellung
der Vorinstanz verwiesen werden. Der Beschuldigte widerlegte die hierzu
vorgebrachte Behauptung seines Verteidigers, der Beschuldigte pflege regen
Kontakt mit der lokalen Bevölkerung seiner Gemeinde, gleich selbst, indem er
ungefragt angab, allgemein nur sehr über wenig Kontakte zu verfügen (Urk. 52
S. 3). Die Behauptung des Beschuldigten, er könne aufgrund seiner früheren
politischen Aktivitäten nicht in seine Heimat zurückkehren, ist ebenso
unsubstantiiert wie nicht überzeugend: Er war nun seit deutlich über 30 Jahren
nicht mehr in seiner Heimat politisch aktiv. Inwiefern ihm heute deshalb noch
Ungemach drohen sollte, ist nicht einzusehen. Er machte zum von ihm in der
Schweiz gestellten Asylgesuch pauschal geltend, dass er als Roma in seiner
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Heimat durch die Albaner verfolgt werde (Prot. I S. 13). Sodann sei er mit dem
Regime von Milosevic nicht einverstanden gewesen (Urk. 5/3 S. 9). Wenig
überraschend wurde ihm auch kein Asyl erteilt (Prot. I S. 20). Der Beschuldigte
kann also keine Flüchtlingseigenschaft reklamieren. An der Hauptverhandlung hat
er sodann die interessante Bemerkung gemacht, die kosovarischen Politiker,
welche die Roma verfolgen würden, stünden heute selber vor Gericht (Prot. I S.
14). Und weiter macht er geltend, er werde auch in der Schweiz von Albanern
verfolgt (Prot. I S. 13 und S. 16). Eine individuelle, konkrete Verfolgungssitutation
in seiner Heimat ist mit diesen Aussagen sowie seinen Aussagen anlässlich der
Berufungsverhandlung in keiner Weise plausibel dargestellt (Urk. 52 S. 6 ff.).
Auch die Aussage, er dürfe nicht nach Deutschland – wo seine gesamte
Verwandtschaft lebt – (Prot. I S. 17), widerlegt er umgehend selber, wenn er
zugibt, er müsse für eine Einreise nach Deutschland halt jeweils einen Antrag
stellen, welcher etwas koste (Prot. I S. 13). Zuletzt behauptet der Beschuldigte
eine gesundheitliche Beeinträchtigung seines Handgelenks, ohne eine solche
jedoch zu belegen (Urk. 52 S. 2; Urk. 53 S. 7 f.). Auch wenn er dies jedoch getan
hätte, so könnte ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass entsprechende
Verletzungen auch im Kosovo fachgerecht behandelt werden könnten.
Im Fall des Beschuldigten liegt zusammenfassend klar kein Härtefall im Sinne von
Art. 66a Abs. 2 StGB vor.
7. Die festgesetzte Dauer der angefochtenen Landesverweisung entspricht mit
5 Jahren bereits dem gesetzlichen Minimum (Art. 66a Abs. 1 StGB). Eine längere
Dauer ist aufgrund des Grundsatzes des Verbots der reformatio in peius heute
ausgeschlossen (Art. 391 Abs. 2 StPO).
8. Die Vorinstanz hat die Ausschreibung der Landesverweisung des
Beschuldigten im SIS angeordnet (Urk. 37 S. 20). Begründet hat sie diesen
Entscheid nicht (Urk. 37 S. 18). Die Verteidigung verlangt appellatorisch ein
Absehen von einer Ausschreibung (Urk. 39 S. 2; Urk. 53 S. 2).
Nach Art. 24 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 vom 20. Dezember 2006
über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener
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Informationssystems der zweiten Generation (SIS-II-VO) wird die Ausschreibung
im Schengener Informationssystem eingetragen, wenn die Anwesenheit des
Drittstaatangehörigen eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung
darstellt. Dies ist gemäss Art. 24 Abs. 2 lit. a SIS-II-VO insbesondere der Fall bei
einem Drittstaatangehörigen, der in einem Mitgliedstaat wegen einer Straftat
verurteilt worden ist, die mit Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht
ist. Gemäss neuster bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist dabei aber auch
unabhängig von einer abstrakten Strafandrohung jeweils zu prüfen, ob auf
Grundlage einer individuellen Bewertung und unter Berücksichtigung des
Verhältnismässigkeitsprinzips von der betroffenen Person eine Gefahr für die
öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht, in welchem Fall die Ausschreibung
im Schengener Informationssystem zwingend anzuordnen sei (Urteil des
Bundesgerichts 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 E. 4.4.3., 4.6. und 4.7.1.; BGE
146 IV 172 E. 3.2.2.).
Nachdem die vom Beschuldigten begangene qualifizierte Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz eine Mindeststrafe von einem Jahr vorsieht
(vgl. Art. 19 Abs. 2 BetmG), sind die Voraussetzungen für eine SIS-
Ausschreibung grundsätzlich erfüllt. Auch die Verhältnismässigkeit steht einer
solchen aber nicht entgegen: Zwar lebt die grosse Mehrheit der Verwandtschaft
des Beschuldigten in Deutschland – und somit im Schengen-Raum –, weshalb er
ein nicht unerhebliches Interesse am Absehen einer Eintragung im SIS haben
dürfte. Der Beschuldigte ist jedoch bereits zweimal wegen Widerhandlungen
gegen das Betäubungsmittelgesetz vorbestraft, wobei es sich bei einer der
Verurteilungen um den qualifizierten Tatbestand handelte (Urk. 41). Noch
während laufender Probezeit einer dieser Vorstrafen wurde er sodann erneut mit
den im vorliegenden Verfahren von der Vorinstanz beurteilten Taten straffällig.
Zuletzt gab er anlässlich der Berufungsverhandlung auch zu, dass noch während
dem vorliegenden Strafverfahren erneut ein Untersuchungsverfahren wegen
Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz gegen ihn eingeleitet
worden sei (Urk. 52 S. 3). Weitere Abklärungen ergaben, dass auch die dort zu
behandelnden Taten erneut zur Anklage gebracht worden sind (Urk. 51 und
Urk. 56). Diese wiederholte Delinquenz und eigentliche Renitenz gegenüber
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staatlichen Interventionen belegen eindrücklich die hohe Gefahr für die öffentliche
Ordnung und Sicherheit, die vom Beschuldigten ausgehen und begründen ein
äusserst erhebliches Interesse der Schengen-Mitgliedstaaten, über die vorliegend
auszusprechende Landesverweisung in Kenntnis gesetzt zu werden, welches das
persönliche Interesse des Beschuldigten am Absehen einer Ausschreibung klar
überwiegt.
Entsprechend ist die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener
Informationssystem anzuordnen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'500.– festzu-
setzen.
2. Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich. Daher sind
ihm die Kosten dieses Verfahrens, exklusive die Kosten der amtlichen Vertei-
digung, vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 428 StPO).
Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu
nehmen. Die Rückforderung ist gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorzubehalten.
3. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt lic. iur. X._,
macht für das Berufungsverfahren Aufwendungen im Umfang von rund
27.5 Stunden und in Höhe von Fr. 6'068.25 (exkl. MwSt) geltend (Urk. 49). Dieser
Betrag erscheint bereits unter Berücksichtigung der geringen Schwierigkeit der im
Berufungsverfahren noch zu behandelnden Themen sowie aufgrund der
Bedeutung des Falles überhöht. Der amtliche Verteidiger macht vorliegend jedoch
auf rund zwei Stunden Aufwendungen für das Studium des vorinstanzlichen
Studiums geltend. Diese wurde ihm mit der Entschädigung der Vorinstanz
abgegolten und sind vorliegend in Abzug zu bringen. Weiter werden auch
wiederholt Aufwände im Zusammenhang mit der Korrespondenz mit einem Herr
Rechtsanwalt X2._ in Rechnung gestellt, ohne dass deren Erforderlichkeit
näher begründet wurde. Ausgehend vom 11-seitigen Plädoyer des amtlichen
Verteidigers anlässlich der Berufungsverhandlung, für welches praxisgemäss
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jeweils eine Stunde Vorbereitungszeit pro Seite zuzugestehen ist, sowie aufgrund
der grundsätzlich ausgewiesenen Korrespondenz mit dem Beschuldigten, des
Weges von und zur sowie der Teilnahme an der rund 1.5-stündigen
Berufungsverhandlung (vgl. Prot. II S. 3 und 9), und unter Einberechnung einer
angemessenen Zeit für das Studium des vorliegenden Urteils sowie einer
entsprechenden Instruktion des Beschuldigten, ist der amtliche Verteidiger des
Beschuldigten für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren mit pauschal
Fr. 4'000.– (inkl. MwSt.) zu entschädigen.