Decision ID: 03b6347a-e387-4c03-8b28-40b90d9b71ba
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 16. Januar 2014 (AH130157-L)
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Rechtsbegehren (Urk. 8 S. 2):
"Die Beklagte sei einstweilen zu verpflichten, dem Kläger als Restlohn bzw. Schadenersatz für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. August 2013 den Betrag von Fr. 7'088.93 und USD 21'936.91 zu bezahlen,  Zins zu 5% seit dem 1. September 2013; unter Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu Lasten der ."
Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 1. Abteilung, Einzelgericht, vom 16. Januar 2014 (Urk. 22 S. 19):
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der Beklagten wird eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 5'000.–
zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zugesprochen.
4. [Mitteilungssatz]
5. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 21 S. 2):
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. 2. In Gutheissung der Teilklage sei die Beklagte einstweilen zu ver-
pflichten, dem Kläger als Restlohn bzw. Schadenersatz für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. August 2013 den Betrag von Fr. 7'088.93 und USD 21'936.91 zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. September 2013.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, den Kläger für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren angemessen zu entschädigen ( Mehrwertsteuer)."
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der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 26 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich vom 16. Januar 2014 (AH130157-L) sei vollumfänglich zu bestätigen.
2. Alles unter Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu  des Klägers und Berufungsklägers."

Erwägungen:
I.
1.1. Der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) absolvierte eine Bank-
lehre. Im Juni 2001 trat er eine Stelle bei der Beklagten und Berufungsbeklagten
(fortan Beklagte) in der Wertschriftenadministration an. Mit den Jahren wurde er
immer häufiger mit Spezialaufträgen und Projekten betraut. So war er im Jahre
2008 während vier Wochen und im Jahre 2010 während fast einem halben Jahr
als "Feuerwehrmann" auf den Bahamas, um der A1._ Limited (fortan
A1._), einer damaligen Tochtergesellschaft der Beklagten, unter die Arme zu
greifen. Die A1._ war zum damaligen Zeitpunkt eine (gerundet) 100 %-ige
Tochtergesellschaft der Beklagten (Urk. 10/2). Von 5 Millionen Anteilen wurde ei-
ner von der C._ Limited in Nassau gehalten, was - wie die Bezeichnung von
mindestens zwei Direktoren vor Ort - Bedingung der lokalen Gesetzgebung für die
Ansiedlung einer Gesellschaft war. Dem Verwaltungsrat der A1._ gehörten
unter anderem Dr. D._, E._, F._ und G._ an. Alle diese Per-
sonen wohnten und arbeiteten in der Schweiz. Sie waren damals auch für die Be-
klagte zeichnungsberechtigt: Dr. D._ als Generaldirektor und Mitglied der
Geschäftsleitung, E._ und G._ als Direktoren und Mitglieder der Ge-
schäftsleitung und F._ als stellvertretende Direktorin. Im Weiteren waren im
Verwaltungsrat der A1._ Sir H._ und I._, angeblich damals beide
wohnhaft in Nassau. Die A1._ diente der Beklagten dazu, ihren Kunden An-
lagemöglichkeiten auf den Bahamas zu eröffnen. Betreut wurden die Kunden vor-
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erst durch in der Schweiz residierende Kundenberater. Als dieses Modell "von
den Steuerbehörden verschiedener Nationen immer kritischer beargwöhnt wur-
de", stellte die Beklagte ihr Geschäftsmodell um. Sie schuf den Posten eines "Re-
sident Manager", damit die Kunden durch in Nassau ansässige Kundenberater
betreut werden konnten. Der Kläger bewarb sich um diesen Posten. An die Über-
nahme der Funktion auf den Bahamas knüpfte er diverse Bedingungen. So sollten
die AHV- und Pensionskassenbeiträge wie bisher in der Schweiz entrichtet und
die Kosten für die Krankenversicherung auf den Bahamas durch die "Bank" über-
nommen werden. Weiter sollten dem Kläger ein Geschäftswagen sowie eine
Wohnung auf den Bahamas und zwei jährliche Business-Class-Flüge für zwei
Personen für Heimaturlaube finanziert werden. Schliesslich wollte der Kläger eine
dahingehende Garantie, dass er bei seiner Rückkehr in die Schweiz bei der Be-
klagten eine adäquate Stelle erhalte. Am 5. Januar 2011 unterzeichneten der Klä-
ger und (namens der A1._) E._ und G._ einen Vertrag (das Doku-
ment trägt versehentlich das Datum vom 5. Januar 2010), in welchem sämtliche
vorgenannten Bedingungen berücksichtigt wurden. Die Vertragsverhandlungen
hatte der Kläger ebenfalls mit E._ und G._ geführt. Umstritten ist, ob an
den Verhandlungen auch J._ (Head Human Resources der Beklagten) teil-
genommen hat. Am 21. Mai 2011 trat der Kläger seine Stelle in Nassau an (Prot.
Vi S. 4 ff. und 15 ff.; Urk. 4/1; Urk. 8 S. 2 ff.; Urk. 10/1-2; Urk. 11 S. 3 ff.; Urk. 21
S. 4; Urk. 26 S. 3).
1.2. Mit Vertrag vom 27. September 2012 wurde die A1._ an die
K._ Limited (fortan K._) verkauft. Die K._ offerierte dem Kläger ei-
ne weitere Anstellung in Nassau, jedoch zu schlechteren, gemäss Kläger inakzep-
tablen, Bedingungen. Der Kläger wandte sich im Dezember 2012 an die Beklagte
und ersuchte um Prüfung einer Rückkehr nach Zürich. Die Beklagte teilte dem
Kläger in der Folge mit, ihm "keine geeignete Stelle offerieren" zu können (Urk.
4/2). Im Januar 2013 eröffnete der CEO von K._ dem Kläger mündlich die
Kündigung per 3. April 2013. Auf eine erneute Anfrage des Klägers im Februar
2013 antwortete die Beklagte, sie habe keine Stelle für ihn und wies eine "Haf-
tung" ihrerseits gegenüber dem Kläger zurück (Urk. 4/4). Der Kläger klagte auf
den Bahamas gegenüber K._ mit Hilfe einer lokalen Anwältin ausstehende
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Löhne sowie eine Abgangsentschädigung ein. Hieraus resultierte am 17. April
2013 eine Vereinbarung, wonach der Kläger von K._ Fr. 88'911.07 und USD
24'436.63 erhielt. In der Vereinbarung anerkannte der Kläger die Beendigung des
Arbeitsverhältnisses mit K._. Nach seiner Rückkehr bewarb sich der Kläger
im August 2013 bei der Beklagten, jedoch erfolglos (Urk. 8 S. 6 ff.; Urk. 10/6;
Urk. 13/5+6).
2.1. Mit Eingabe vom 6. September 2013 und der Klagebewilligung des
Friedensrichteramtes der Stadt Zürich, Kreise ..., vom 11. Juni 2013 hob der Klä-
ger vor Vorinstanz Klage mit dem eingangs erwähnten Begehren an (Urk. 1; Urk.
3). Betreffend den Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens ist auf die Erwägun-
gen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 22 S. 4).
2.2. Mit Urteil vom 16. Januar 2014 wies die Vorinstanz die Klage ab (Urk.
22 S. 19, Dispositivziffer 1). Gegen das Urteil hat der Kläger fristgerecht Berufung
erhoben (Urk. 19/1; Urk. 21). Die Berufungsantwort datiert vom 4. April 2014 (Urk.
26). Sie wurde der Gegenpartei zur Kenntnis gebracht (Urk. 27).
3. Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthal-
ten. Dies bedeutet, dass sich der Berufungskläger substanziiert mit den angefoch-
tenen Urteilserwägungen auseinandersetzt und im Einzelnen aufzeigt, worin eine
unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts
(Art. 310 ZPO) liegt. Es genügt nicht, wenn der Berufungskläger bloss den vor
Vorinstanz eingenommenen Rechtsstandpunkt wiederholt oder gar lediglich auf
die Rechtsschriften in den Vorakten verweist. Vielmehr muss er die als fehlerhaft
erachteten Erwägungen der Vorinstanz zum Ausgangspunkt seiner Kritik machen.
Die Berufungsinstanz ist nicht verpflichtet, den angefochtenen Entscheid von sich
aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, es sei denn, diese träten offen zu
Tage (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO-Kommentar, N 36 zu Art. 311 ZPO). Im Ergebnis bedeutet
dies, dass die Berufungsbegründung mit den entsprechenden Rügen grundsätz-
lich den Umfang der Prüfungsbefugnis und der Prüfungspflicht der Berufungs-
instanz umschreibt. Die Berufungsinstanz kann die gerügten Mängel frei und un-
beschränkt überprüfen und sie muss sie auch überprüfen (Reetz/Theiler, a.a.O.,
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Art. 310 N 5 f.). Dabei ist sie aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis
nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen
der Vorinstanz gebunden. Sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägun-
gen gutheissen oder abweisen.
4. Neue Vorbringen sind im Berufungsverfahren lediglich im Rahmen echter
Noven zulässig. Dies sind neue Tatsachenvorbringen, welche kumulativ ohne
Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317
Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für Verfahren unter - wie vorliegend - einge-
schränktem Untersuchungsgrundsatz (Art. 247 Abs. 2 ZPO), ist doch eine analo-
ge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren abzulehnen, da
diese der im Gesetz eigens vorgesehenen abweichenden Regelung von
Art. 317 ZPO entgegensteht (ZR 110 [2011] Nr. 96; ZR 111 [2012] Nr. 35). Auch
die "Natur" des vorliegenden Verfahrens bzw. die eingeschränkte Untersu-
chungsmaxime gebieten kein uneingeschränktes Novenrecht in zweiter Instanz
(BGE 107 II 233 Erw. 3; ZR 100 [2001] Nr. 14; ZR 101 [2002] Nr. 39; vgl. hierzu
auch Urteil des Bundesgerichtes 4A_559/2012 vom 18. März 2013, E. 4.2. f.).
II.
1.1. Der Kläger stützte seine Forderung vor Vorinstanz primär auf einen ge-
mäss seiner Ansicht (noch immer) zwischen den Parteien gültigen Arbeitsvertrag.
Die Beklagte sei, allenfalls in Kooperation mit ihrer 100%-igen Tochtergesell-
schaft, gemäss dem Arbeitsvertrag vom 5. Januar 2011 seine Arbeitgeberin ge-
wesen und sei dies auch weiterhin, da eine gültige Kündigung ihrerseits nie erfolgt
sei. Aufgrund der von ihm, dem Kläger, behaupteten Mindestdauer des Vertrags
von drei Jahren, habe auch keine Kündigung erfolgen können (Urk. 8 S. 16). Das
seit dem Jahre 2001 bestehende Arbeitsverhältnis mit der Beklagten sei mit dem
Arbeitsvertrag vom 5. Januar 2011 nicht beendet, sondern vielmehr mit der Be-
klagten weitergeführt, aber im Sinne eines Entsendungsvertrages modifiziert wor-
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den (Prot. Vi S. 9 f.); das Arbeitsverhältnis sei modifiziert, mit neuer Funktion und
neuem Salär-Modus weitergeführt worden (Prot. Vi S. 14). Entsprechend klagte
der Kläger vor Vorinstanz bis und mit dem 31. August 2013 "unmittelbar aus dem
Arbeitsverhältnis fliessende Lohn- und Spesenansprüche" ein (Urk. 8 S. 11). Die
Beklagte bestritt die klägerischen Behauptungen und die geltend gemachten
Lohn- und Spesenansprüche. Gemäss ihrer Sachdarstellung waren Parteien des
Vertrages vom 5. Januar 2011 der Kläger und die A1._, weshalb Letztere ab
dem Juni 2011 auch alleinige Arbeitgeberin des Klägers gewesen sei (Urk. 11 S.
3 f.). Der vorangehende Arbeitsvertrag, welcher unbestrittenermassen mit ihr be-
standen habe, sei in gegenseitigem Einvernehmen aufgelöst worden. Spätestens
mit dem Stellenantritt in den Bahamas sei eine konkludente Auflösung des Ar-
beitsvertrages eingetreten (Prot. Vi. S. 8). Entsprechend verneint die Beklagte ei-
nen Anspruch des Klägers ihr gegenüber auf die Zahlung von Lohn und Spesen.
1.2. Die Vorinstanz kam nach Auslegung des Vertrages vom 5. Januar 2011,
"unter Berücksichtigung sämtlicher Urkunden und Indizien im Sinne einer Ge-
samtbetrachtung" zum Schluss, die A1._ sei Arbeitgeberin des Klägers ge-
wesen. Die Beklagte sei nicht Vertragspartei des Arbeitsvertrages vom 5. Januar
2011 und somit nicht Arbeitgeberin des Klägers; ihre Passivlegitimation sei damit
zu verneinen. Die Vorinstanz wies die Klage ab (Urk. 22 S. 18).
2. Der Kläger behauptet vorliegend ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten.
Die Beklagte hat ihren Sitz und der Kläger hat und hatte im Zeitpunkt des umstrit-
tenen Vertragsschlusses bzw. der umstrittenen Vertragsänderung (Januar 2011)
seinen Wohnsitz in der Schweiz. Er arbeitete in der Schweiz. Die Frage, ob ein
Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht, ist nach Schweizer Recht zu be-
urteilen.
3.1. Durch den Einzelarbeitsvertrag verpflichtet sich der Arbeitnehmer auf
bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Leistung von Arbeit im Dienst des Arbeitge-
bers und dieser zur Entrichtung eines Lohnes (Art. 319 Abs. 1 OR). Im Konzern
kann sich die Frage nach den Vertragsparteien beziehungsweise nach dem recht-
lichen (tatsächlichen) Arbeitgeber stellen; dies unter anderem im Zusammenhang
mit Lohnforderungen oder allfälligen Kündigungen. Denn für finanzielle Ansprüche
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des Arbeitnehmers im Konzern, insbesondere den Lohn, haftet grundsätzlich die
tatsächliche Arbeitgeberin, mit welcher der Arbeitnehmer ausdrücklich oder kon-
kludent einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Sodann kann nur von ihr (wenn
auch durch eine Vertretung) oder ihr gegenüber eine Kündigung ausgesprochen
werden.
Im Normalfall wird der Arbeitnehmer von einem ganz bestimmten Konzernunter-
nehmen eingestellt, mit dem er durch einen Arbeitsvertrag verbunden ist. Wech-
selt in der Folge der Arbeitnehmer von diesem Konzernunternehmen zu einem
anderen, wird in der Praxis oft untechnisch von "Versetzung" gesprochen. Mobili-
tät im Konzern kann jedoch auf verschiedenste Weise verwirklicht werden. Es ist
daher zu differenzieren, wie sich die Mobilität des Arbeitnehmers im konkreten
Fall gestaltet. Dabei ist zu beachten, dass die Abreden über die Mobilität nur sel-
ten in allen Details vorgenommen werden. Welche Vertragsgestaltung von den
Parteien gewählt wurde, muss sich daher neben den ausdrücklich getroffenen Ab-
reden auch aus den Umständen, unter denen die Arbeitsleistung bei einem weite-
ren Konzernunternehmen erbracht wird, ergeben. Für die Beantwortung der Fra-
ge, wer die tatsächliche Arbeitgeberin ist, ist denn zwar vorab die Feststellung
entscheidend, mit welcher Konzerngesellschaft ein Arbeitsvertrag geschlossen
wurde. Ein alleiniges Abstellen auf das in einem Arbeitsvertrag genannte Kon-
zernunternehmen zur Bestimmung des Arbeitgebers ist jedoch nicht sachgerecht.
Beachtung bei der Bestimmung des Arbeitgebers ist der Eingliederung eines Ar-
beitnehmers in einen Betrieb, der Befugnis zur Erteilung von Weisungen, der Ab-
rechnung der Sozialversicherungsbeiträge und der Betreuung in Personalbelan-
gen zu schenken. Auch die Feststellung, von welcher Konzerngesellschaft der
Arbeitnehmer seinen Lohn ausbezahlt erhält, spielt eine Rolle. Alle diese Elemen-
te haben jedoch nur Indiziencharakter. Letztendlich ist bei der Bestimmung des
Arbeitgebers im Konzern eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände nö-
tig (vgl. hierzu Roman Heiz, Das Arbeitsverhältnis im Konzern, Bern 2005, S. 36,
120 und 205).
3.2. Der Kläger war seit dem Jahre 2001 bei einer Schweizer Konzernmutter
angestellt. Umstritten ist die Frage nach der tatsächlichen Arbeitgeberin, als der
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Kläger im Jahre 2011 zur Tochtergesellschaft nach Nassau wechselte. Von Ent-
sendung als Oberbegriff wird gesprochen, wenn ein Arbeitnehmer in einem aus-
ländischen Staat für einen begrenzten Zeitraum für seinen Arbeitgeber tätig wird
(auch Auslandeinsatz oder internationaler Transfer; Heiz, a.a.O., S. 152). Bei ei-
ner Entsendung in diesem Sinne dauert ein Einsatz im Ausland in der Regel nicht
länger als fünf Jahre. Die vertragliche Gestaltung einer Entsendung kann ver-
schiedene Formen annehmen. Während es bei der inländischen Mobilität im Kon-
zern gang und gäbe ist, den Arbeitgeber unter dem Stichwort der Versetzung
gänzlich auszuwechseln, ist dies für den grenzüberschreitenden Sachverhalt we-
niger üblich, da bei der Mobilität über die Grenze oft eine irgendwie geartete fort-
dauernde vertragliche Beziehung zum entsendenden Konzernunternehmen ge-
wünscht wird. Eine Versetzung kann aber dennoch durchaus auch grenzüber-
schreitend vorkommen. Sie liegt vor, wenn der Arbeitnehmer dauerhaft von einem
anderen Konzernunternehmen beschäftigt wird und konzernintern ein Arbeitge-
berwechsel stattfindet. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitsvertrag mit dem bisheri-
gen Arbeitgeber aufgelöst und mit einem anderen Konzernunternehmen ein neuer
eingegangen wird oder wenn ein Arbeitgeberwechsel durch die rechtsgeschäftli-
che Auswechslung der arbeitgebenden Vertragspartei stattfindet. Wird der neue
Vertrag unbefristet abgeschlossen, ist im Allgemeinen zu vermuten, dass damit
der ursprüngliche Vertrag zumindest stillschweigend aufgehoben werden sollte
und von den Parteien eine eigentliche Versetzung beabsichtigt war (Heiz, a.a.O.,
S. 122). Bei Entsendung über die Grenze kann es auch zum Vertragsbeitritt eines
zweiten Arbeitnehmers kommen (Gemeinschaftsarbeitsverhältnis), häufiger aber
zur Begründung eines zweiten Vertragsverhältnisses im Sinne eines verset-
zungsähnlichen Tatbestandes. Dabei schliesst der Arbeitnehmer bei der Begrün-
dung eines zweiten Vertragsverhältnisses mit dem aufnehmenden Konzernunter-
nehmen einen aktiven "Lokalarbeitsvertrag", welcher nach dem dort anwendbaren
Recht zu beurteilen wäre, und belässt mit dem entsendenden Unternehmen einen
passiven "Rumpfarbeitsvertrag". Im Rumpfarbeitsvertrag werden vor allem Garan-
tieübernahmen für Lohnansprüche oder Patronatserklärungen, Altersvorsorge,
Reisekosten etc. geregelt. Der Arbeitnehmer bleibt so mit dem entsendenden
Konzernunternehmen weiterhin verbunden, verankert sich aber auch lokal beim
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ausländischen Konzernunternehmen. Eine Entsendung kann sodann dergestalt
vorkommen, dass der Arbeitnehmer im Rahmen des bestehenden Arbeitsverhält-
nisses vorübergehend im Ausland eingesetzt wird, dem ausländischen Konzern-
unternehmen jedoch keine Arbeitgeberrechte zustehen und der Arbeitnehmer der
entsendenden Gesellschaft unmittelbar berichtet (Heiz, a.a.O., S. 153).
4.1. Wie bereits erwähnt, ist im Konzern die Arbeitgeberin immer aufgrund
einer Gesamtbetrachtung zu eruieren, wobei die vertraglichen Vereinbarungen
massgebend sind (Heiz, a.a.O., S. 37 f.). Der Inhalt der vertraglichen Vereinba-
rungen ist nach den allgemeinen Auslegungsregeln zu bestimmen. Das gilt na-
mentlich für die Frage, welche Parteien am Arbeitsverhältnis beteiligt sind. Mass-
gebend für die Bestimmung der Parteien eines Arbeitsvertrages im Konzern und
damit der rechtlichen Arbeitgeberin sowie des Inhaltes des oder der bestehenden
Verträge ist somit vorab der übereinstimmende wirkliche Willen der Parteien. Die
empirische oder subjektive hat gegenüber der normativen oder objektivierten Ver-
tragsauslegung den Vorrang. Wenn der übereinstimmende wirkliche Wille der
Parteien unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens
die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips auszulegen (BGE
138 III 659 E. 4.2.1). Abzustellen ist auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses.
Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip
nicht von Bedeutung; daraus kann jedoch auf einen tatsächlichen Willen der Par-
teien geschlossen werden (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichtes 4A_181/2009
vom 20. Juli 2009, E. 3.2). Diese Regeln gelten auch betreffend der Frage, ob ein
Vertrag abgeschlossen worden ist, und für die Frage des Fortbestandes eines
Vertrages (Urteil des Bundesgerichtes 4C.62/2006 vom 21. April 2006, E. 3.1).
4.2. Die Beweislast für das Zustandekommen eines Arbeitsvertrages und
dessen Inhalt trägt nach Art. 8 ZGB diejenige Partei, die daraus Rechte ableiten
will. Verlangt ein Arbeitnehmer Lohn und Spesen, hat er das Bestehen eines Ar-
beitsverhältnisses und die Lohn- sowie Spesenhöhe zu beweisen (vgl. Streiff/von
Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufla-
ge, 2012, N 2 zu Art. 320 OR mit Verweis auf BGE 125 III 78 = Pra 1999 Nr. 91).
Vorliegend obliegt die Beweis- und damit auch die Behauptungslast dem Kläger.
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5.1. Wie bereits erwähnt, stellt sich der Kläger auf den Standpunkt, sein Ar-
beitsvertrag mit der Beklagten sei nicht beendet, sondern im Sinne eines Entsen-
dungsvertrages mit neuer Funktion und neuem Salär-Modus modifiziert worden.
Seine tatsächliche Arbeitgeberin sei auch nach seinem Wechsel zur A1._
weiterhin die Beklagte gewesen; dies allenfalls in "Kooperation mit ihrer 100%-
igen Tochtergesellschaft" (Prot. Vi S. 9 f. und S. 14; Urk. 8 S. 16). Demgegenüber
macht die Beklagte geltend, der Arbeitsvertrag mit dem Kläger sei spätestens mit
dessen Stellenantritt auf den Bahamas konkludent aufgelöst worden (Prot. Vi. S.
8). Die Vorinstanz kam zum Schluss, ein übereinstimmender tatsächlicher Wille
der beim Vertragsschluss beteiligten Parteien, dass die Beklagte Arbeitgeberin
des Klägers sei, lasse sich ausgehend von der Sachdarstellung des Klägers nicht
ermitteln. Es kann auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen werden (Urk.
22 S. 9 f.).
5.2. Gemäss Kläger sind die Ausführungen der Vorinstanz unrichtig und un-
vollständig. Aus den von ihm gestellten Forderungen hätten sich eindeutige Kon-
sequenzen dafür ergeben, wer effektiv Vertragspartnerin, sprich Arbeitgeberin
habe sein können. Nur die Beklagte habe überhaupt die Möglichkeit gehabt, eine
Rückkehrgarantie sinnvoll abzugeben, da die A1._ über keinerlei Arbeitsplät-
ze in Zürich verfügt und auch keinerlei Einflussmöglichkeiten auf die sie beherr-
schende Muttergesellschaft gehabt habe. Dasselbe gelte für die Bezahlung von
AHV-Beiträgen und der Versicherung in der Pensionskasse. Beides sei rechtlich
ebenfalls nur der Beklagten, nicht aber der A1._, möglich gewesen. All dies
sei den an den Vertragsverhandlungen beteiligten Vertretern der Beklagten zwei-
fellos bekannt und bewusst gewesen. Sie hätten daraus erkennen müssen, dass
der Kläger den Arbeitsvertrag eigentlich mit der Beklagten habe schliessen wol-
len. Sie hätten dem zu keinem Zeitpunkt widersprochen (Urk. 21 S. 5).
5.3. Die Tatsachenbehauptungen, dass es den an den Vertragsverhandlun-
gen beteiligten Vertretern der Beklagten bekannt und bewusst war, dass nur die
Beklagte die Möglichkeit gehabt habe, eine Rückkehrgarantie usw. abzugeben,
werden vom Kläger in der Berufung erstmals vorgebracht. Sie sind verspätet und
nicht mehr zu beachten (vgl. S. 6 E. 4). Sodann liesse sich aus der Tatsache al-
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lein, dass E._ und G._ bekannt und bewusst war, dass der Kläger den
Vertrag mit der Beklagten und nicht mit der A1._ abschliessen wollte und
dem nie widersprachen, nicht herleiten, dass auch sie bei Vertragsschluss den
tatsächlichen Willen hatten, den Vertrag als Vertreter der Beklagten für diese und
nicht für die A1._ abzuschliessen. Wie die Vorinstanz zu Recht erwog und
was seitens des Klägers denn auch unangefochten blieb, macht der Kläger weder
geltend, mit E._ und G._ konkret besprochen zu haben, dass die Be-
klagte weiterhin, trotz der Unterzeichnung des schriftlichen Arbeitsvertrages mit
der A1._, seine Arbeitgeberin sei, noch, dass der Arbeitsvertrag vom 5. Ja-
nuar 2011 nur pro forma auf Briefpaper der A1._ aufgesetzt werde (Urk. 22
S. 9).
5.4.1. Die Vorinstanz erwog sodann, wie ausgeführt, dass für die Auslegung
der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend sei. Nachträgliches Partei-
verhalten sei bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip an sich nicht von
Bedeutung. Es könne aber im Rahmen der Beweiswürdigung auf einen tatsächli-
chen Willen der Parteien schliessen lassen. Die Parteien seien darin einig, dass
die A1._ an K._ verkauft worden sei, dass Letztere also Rechtsnachfol-
gerin der Ersteren sei. Der Kläger führe selber aus, nachdem ihm K._ ge-
kündigt gehabt habe, habe er von dieser Gesellschaft ausstehenden Lohn und ei-
ne Abgangsentschädigung gefordert. Am 17. April 2013 habe der Kläger aner-
kanntermassen mit K._ eine Vereinbarung abgeschlossen. Darin habe sich
K._ verpflichtet, dem Kläger den ausstehenden Lohn und eine Abgangsent-
schädigung von total Fr. 88'911.07 und USD 24'436.63 zu bezahlen. Der Kläger
seinerseits habe anerkannt, dass mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung das
Arbeitsverhältnis zu K._ beendet sei und er dieser gegenüber keinerlei An-
sprüche mehr habe. Indem der Kläger gegen K._ als Rechtsnachfolgerin der
A1._ vorgegangen und von dieser Gesellschaft Forderungen aus Arbeitsver-
trag gestellt und eingefordert habe, habe er diese als seine neue Arbeitgeberin
anerkannt. Dieses Vorgehen des Klägers lasse keinen anderen Schluss zu, als
dass er selber davon ausgegangen sei, die Rechtsvorgängerin A1._ sei sei-
ne vormalige Arbeitgeberin gewesen. Dass er sich im vorliegenden Verfahren auf
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den Standpunkt stelle, die Beklagte sei seine Arbeitgeberin, stehe dazu diametral
im Widerspruch (Urk. 22 S. 17 f. mit Verweis auf Urk. 10/6).
5.4.2. Entgegen der Ansicht des Klägers würdigte die Vorinstanz sein vorab
geschildertes Verhalten nicht im Rahmen der Vertragsauslegung nach dem Ver-
trauensprinzip (Urk. 21 S. 10 f.), sondern kam zum Schluss, sein tatsächlicher
Wille sei bei Abschluss des Vertrages dahin gegangen, neu sei die A1._ sei-
ne Arbeitgeberin und nicht mehr die Beklagte. Gegen diese Schlussfolgerung
wendet der Kläger ein, er sei bereits lange vor dem Abschluss der Vereinbarung
mit K._ bei der Beklagten vorstellig geworden und habe seine Wiederbe-
schäftigung mehrfach angeboten, worauf die Beklagte nur klargestellt habe, dass
sie ihren Verpflichtungen nicht nachkommen werde. Dass er gestützt auf diese
Umstände sowie aufgrund seiner Schadensminderungspflicht gegenüber der Be-
klagten nichts unversucht habe lassen können, um sich von wem auch immer be-
zahlen zu lassen, dürfe ihm nicht zum Nachteil gereichen (Urk. 21 S. 10 f.).
5.4.3. Dieser Argumentation kann mit Bezug auf den geforderten Lohn und
die Spesen gestützt auf einen angeblich nach wie vor zwischen den Parteien be-
stehenden Arbeitsvertrag nicht gefolgt werden. Es ist nicht ersichtlich, welcher
Schadensminderungspflicht der Kläger hätte nachkommen müssen. Hat, wie vom
Kläger behauptet, eine Lohnzahlungspflicht der Beklagten bestanden, weil diese
seine tatsächliche Arbeitgeberin war respektive ist, hätte der Verkauf der
A1._ an dieser Tatsache nichts geändert. Der Kläger hat der Beklagten seine
Arbeit angeboten respektive um eine Rückkehr nach Zürich zur Beklagten ersucht
(Urk. 4/2). Hingegen erscheint verständlich, dass der Kläger, nachdem er seitens
der Beklagten keine positive Reaktion auf seine Anfrage betreffend Rückkehr er-
hielt (Urk. 4/2 bis 4/4), nichts unversucht liess, um sich finanziell möglichst schad-
los zu halten. Allein hieraus ableiten zu wollen, der tatsächliche Wille des Klägers
sei bei Abschluss des Vertrages dahin gegangen, dass inskünftig (nur) die
A1._ seine Arbeitgeberin sei, geht zu weit. Daran ändert auch die Bewer-
bung des Klägers bei der Beklagten im August 2013 nichts.
5.5. Ein übereinstimmender tatsächlicher Parteiwille lässt sich nicht erstel-
len.
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6.1. Zu prüfen ist im Weiteren, ob der Kläger aufgrund des Vertrauensprin-
zips davon ausgehen durfte und musste, dass sein Arbeitsvertrag mit der Beklag-
ten nach Unterzeichnung des Vertrages vom 5. Januar 2011 und seinem Stellen-
antritt in Nassau nicht beendet, sondern - wie von ihm behauptet - im Sinne eines
Entsendungsvertrages mit neuer Funktion und neuem Salär-Modus weitergeführt
wurde, seine tatsächliche Arbeitgeberin also weiterhin die Beklagte war (Prot. Vi
S. 9 f. und 14). Dabei sind die Erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie
nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen ver-
standen werden durften und mussten. Es ist vom Wortlaut der Erklärungen aus-
zugehen, welche jedoch nicht isoliert, sondern aus ihrem konkreten Sinngefüge
heraus zu beurteilen sind. Massgebend ist der vom Erklärenden verfolgte Rege-
lungszweck, wie ihn der Erklärungsempfänger in guten Treuen verstehen durfte
und musste (BGE 138 III 659 E. 4.2.1).
6.2. Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 5. Januar 2011 wurde auf Briefpapier
der A1._ abgefasst. E._ und G._ unterzeichneten den Vertrag als
Direktoren namens der A1._ (Urk. 4/2). Der Kläger hat bei der Unterzeich-
nung des Vertrages realisiert, dass im schriftlichen Vertrag A1._ stand (Prot.
Vi. S. 17). In der Berufung wendet er ein, es sei allen Beteiligten bewusst gewe-
sen, dass für die Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung in den Bahamas ebenso wie
für den notwendigen Anschein der selbständigen Betreuung von Anlagekunden,
für Dritte der Anschein der Anstellung des Klägers bei der A1._ habe ge-
schaffen werden müssen (Urk. 21 S. 5 f.). Gemäss der Beklagten war vor Vo-
rinstanz noch keine Rede davon, dass der Arbeitsvertrag lediglich dem "An-
schein" nach abgeschlossen worden sei und dies allen Beteiligten bewusst gewe-
sen sei. Die Behauptungen des Klägers seien nicht zu hören und würden bestrit-
ten (Urk. 26 S. 4). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Der Kläger
führte bereits vor Vorinstanz aus, die A1._ habe der Beklagten dazu gedient,
ihren Kunden Anlagemöglichkeiten auf den Bahamas zu eröffnen. Die Kunden
seien durch in der Schweiz residierende Kundenberater betreut worden. Als die-
ses Modell "von den Steuerbehörden verschiedener Nationen immer kritischer
beargwöhnt wurde", habe auch die Beklagte ihr Geschäftsmodell umgestellt und
"pro forma" verlangt, dass die Kunden durch in Nassau ansässige Kundenberater
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betreut würden (Urk. 8 S. 3 f.). Weiter hielt der Kläger fest, die A1._ sei fak-
tisch und von der rechtlichen Kontrolle her derart eng in die Organisation der Be-
klagten eingebunden gewesen, dass man nicht von einer eigenständigen Arbeit-
geberin habe sprechen können. Sie sei auch wirtschaftlich vollständig von der
Beklagten abhängig gewesen. Die A._-Gruppe, bestehend aus der Beklag-
ten und der A1._, sei eine Arbeitsorganisation. Der erwähnte Arbeitsvertrag
sei zwar formell auf Briefpapier der A1._ erstellt worden, dies aber in den
Räumlichkeiten und unter der Ägide des Vizepräsidenten J._ der Beklagten.
Der Vertrag sei ebenfalls in Zürich durch die Direktoren der Beklagten E._
und G._ unterschrieben worden (Urk. 8 S. 13). In der Replik führte der Kläger
aus, mit dem Arbeitsvertrag vom 5. Januar 2011 sei das Arbeitsverhältnis mit der
Beklagten weitergeführt, aber im Sinne eines Entsendungsvertrages modifiziert
worden. Damit seien die Voraussetzungen geschaffen worden, dass er in den
Bahamas habe arbeiten können. Es sei wie in der Schweiz, man brauche einen
Arbeitsvertrag, damit man tätig sein dürfe (Prot. Vi. S 10). Anlässlich seiner Be-
fragung gab er auf die Frage, wieso auf dem Vertrag "A1._" stehe, zu Proto-
koll, das "sei einfach auf deren Briefpapier gemacht" worden; das sei eine rein or-
ganisatorische Sache gewesen (Prot. Vi S. 17). Mit diesen Ausführungen machte
der Kläger aber bereits vor Vorinstanz zumindest sinngemäss geltend, der Ver-
trag vom 5. Januar 2011 sei nur pro forma mit der A1._ abgeschlossen wor-
den; dies zur Erlangung einer Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung und zum An-
schein der Unabhängigkeit der von der Beklagten auf den Bahamas wahrgenom-
menen Geschäfte. Richtig ist, dass, wie die Vorinstanz feststellte, der Kläger nie
behauptet hat, man habe konkret darüber gesprochen, der Vertrag werde nur pro
forma auf Briefpapier der A1._ aufgesetzt (Urk. 22 S. 9). Hingegen spielt dies
im Rahmen der Prüfung nach dem Vertrauensprinzip keine Rolle, da zu prüfen ist,
ob der Kläger aufgrund der Erklärungen der Parteien, wie sie nach ihrem Wortlaut
und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften
und mussten, nach Treu und Glauben davon ausgehen durfte, der Vertrag werde
nur "rein organisatorisch" (Prot. Vi S. 17) auf dem Briefpapier und im Namen der
A1._ aufgesetzt, seine eigentliche Vertragspartnerin und damit seine Arbeit-
geberin sei aber weiterhin die Beklagte, welche ihn in einer anderen Funktion und
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mit modifiziertem Salärsystem auf die Bahamas "entsende" (Prot. Vi S. 9 f. und
14). Hierzu ist auf den Wortlaut und Inhalt des Vertrages einzugehen.
6.3. Im Vertrag (Urk. 4/1) wurde mitunter unter der Rubrik Return vereinbart,
die Bank "garantiere" dem Kläger bei Beendigung seines Einsatzes eine geeigne-
te "Position" vorzugsweise in Zürich ("Upon termination of your assignment, the
Bank guarantees you a preferably suitable position in Zürich"). Unter Salary heisst
es, "$ 192'000 per annum, thereof CHF 84'000 paid in Switzerland. [...]"
($ 192'000.– pro Jahr, davon werden Fr. 84'000.– in der Schweiz bezahlt). So-
dann wird unter der Rubrik Pension Fund in Switzerland festgehalten, "You will be
insured through the Bank's Pension Fund at L._. The insured amount will be
CHF 106'060 (CHF 130'000 less current coordination deduction of CHF 23'940).
[...] The full premium, including your contribution will be paid by A1._ Ltd."
(Sie werden durch die Pensionskasse der Bank bei der L._ Gesellschaft ver-
sichert werden. Die Versicherungssumme beträgt Fr. 106'060.– [Fr. 130'000.– ab-
züglich den derzeitigen Koordinationsabzug von Fr. 23'940.–]. [...] Die volle Prä-
mie einschliesslich ihrem Beitrag wird von der A1._ Ltd. bezahlt werden). Un-
ter Swiss federal pension- and unemployment insurance wurde festgehalten, "You
will be insured for CHF 83'520. The full premium, including your contribution will
be paid by A1._ Ltd" (Sie werden für Fr. 83'520.– versichert. Die volle Prämie
einschliesslich ihrem Beitrag wird von der A1._ Ltd. bezahlt werden). Sodann
wurde unter Other regulations vereinbart, "The Bank staff regulation and in parti-
cular the points 2 und 8 thereof shall form an integral part of this contract" (Das
Personalreglement und insbesondere die Punkte 2 und 8 davon bilden Bestand-
teil dieses Vertrages).
6.4. Der Kläger war, was unbestritten blieb, bereit, die Funktion des Resi-
dent Managers mitunter unter der Bedingung zu übernehmen, dass die "AHV-
und Pensionskassenbeiträge in der Schweiz wie bisher entrichtet werden" (Urk. 8
S. 2; Prot. Vi S. 4). Bei der im Vertrag erwähnten L._ Gesellschaft handelt es
sich um die Pensionskasse der Beklagten (Urk. 8 S. 13; Prot. Vi S. 7). Der Kläger
durfte davon ausgehen, dass ihm bezüglich dieser Vertragsklausel die Beklagte
und nicht die A1._ als Vertragspartnerin und damit Arbeitgeberin gegenüber
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stand. Etwas anderes wäre nämlich rechtlich gar nicht möglich gewesen, denn
Personen - gleichgültig welcher Staatsangehörigkeit - die für einen Schweizer Ar-
beitgeber im Ausland tätig sind und von ihm entlöhnt werden, können mit dessen
Einverständnis die Versicherung in der AHV/IV/EO sowie die Arbeitslosenversi-
cherung weiterführen (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. a AHVG), falls sie unmittelbar vor Auf-
nahme der Tätigkeit im Ausland während mindestens fünf aufeinanderfolgenden
Jahren versichert waren. Wird die AHV/IV weitergeführt, so ist auch die freiwillige
Weiterversicherung in der beruflichen Vorsorge möglich (vgl. hierzu: Merkblatt
Soziale Sicherheit für Entsandte, Nichtvertragsstaaten, Ausgabe Januar 2012,
des Bundesamtes für Sozialversicherungen BSV, S. 3, Ziffer 2). Voraussetzung
für die weitere Versicherung des Klägers bei der 1. und 2. Säule war somit, dass
er auch nach seinem Wechsel auf die Bahamas weiterhin bei der Beklagten an-
gestellt bleibt. Die Erfüllung der vom Kläger gestellten Bedingung wäre somit mit
einer selbständigen Anstellung bei der A1._ nicht möglich gewesen.
6.5. Sodann machte der Kläger, was ebenfalls unbestritten blieb, die An-
nahme der Funktion als Resident Manager von der weiteren Bedingung abhängig,
dass er bei seiner Rückkehr in die Schweiz eine adäquate Stelle bei der Beklag-
ten erhalten werde (Urk. 8 S. 2; Prot. Vi S. 4). Mit der "Bank" in der Rubrik Return
musste somit ebenfalls die Beklagte gemeint sein, zumindest durfte der Kläger
hiervon ausgehen. Etwas anderes macht keinen Sinn, da die A1._ erwiese-
nermassen in der Schweiz keine Arbeitsplätze besass. Wollte der damals 56-
jährige Kläger eine Absicherung dafür, bei einer allfälligen Rückkehr in die
Schweiz eine adäquate Position zu erhalten, so doch wohl von der Beklagten,
welche ihren Sitz in der Schweiz hatte, über Arbeitsplätze verfügte und bei wel-
cher er seit rund 10 Jahren angestellt war. Daran ändert nichts, dass es in der
Tat, wie von der Vorinstanz erwogen, möglich ist, die Leistung eines Dritten zu
versprechen (Urk. 22 S. 16 f.). Die Klausel ist denn auch dahingehend zu verste-
hen, dass sie sich einzig auf eine angemessene "Position", nicht etwa auf eine
Anstellung als solche bezieht. Dieser Aspekt spricht ebenfalls dafür, dass der
Kläger davon ausgehen durfte und musste, das Versprechen werde ihm von der
Beklagten und nicht von der A1._ abgegeben. Er durfte von einem Fortbe-
stehen des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten ausgehen. Nur am Rande sei
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hier noch erwähnt, dass unbestritten ist, dass sich der Verweis unter Other regu-
lations auf das Personalreglement der Muttergesellschaft, damit der Beklagten,
bezog (Prot. Vi S. 7). Auch in diesem Zusammenhang war somit für den Kläger
erkenntlich, dass mit dem Begriff Bank nicht die A1._, sondern vielmehr die
Beklagte gemeint war.
6.6. Auch der Ablauf der Vertragsverhandlungen führt zu keinem anderen
Ergebnis. Die Verhandlungen wurden durch E._ und G._ geführt. Diese
waren zu diesem Zeitpunkt Direktoren der A1._, gehörten aber als General-
direktor bzw. Direktor auch der Beklagten an. Nicht an den Vertragsverhandlun-
gen beteiligt war gemäss den Aussagen des Klägers vor Vorinstanz J._
(Prot. Vi S. 15). Die dahingehenden Behauptungen in der Berufungsbegründung
(Urk. 21 S. 4) sind neu. Sie sind verspätet und nicht mehr zu beachten (Urk. 26 S.
3). Keine Partei behauptet, dass E._ und G._ während der Verhandlun-
gen klar zum Ausdruck brachten, ob sie nun jeweils als Vertreter der Beklagten
oder der A1._ handelten. Es hätte an den Vertretern der Beklagten gelegen
diesbezüglich Klarheit zu schaffen, insbesondere in jenen Situationen, in welchen
über Punkte diskutiert wurde, die nur von der Beklagten rechtlich möglich (Sozial-
versicherungen) und sinnvoll (Rückkehrklausel) erfüllt werden konnten. Dass die-
se Abgrenzung nicht vorgenommen wurde, ergibt sich auch daraus, dass in der
Kopfzeile des schriftlichen Vertrages vom 5. Januar 2011 J._ als dessen
Aussteller angeführt wird. J._ war damals Head of Human Resources der
Beklagten und damit oberster Personalverantwortlicher für den bei der Beklagten
tätigen Kläger. Dieser J._ fertigte nun offensichtlich den Vertrag, welcher auf
den Namen der A1._ lautete, aus, obwohl er bei der A1._ keine Funkti-
on inne hatte (Prot. Vi S. 7; Urk. 8 S. 13).
6.7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger aufgrund des Wort-
lautes und Inhaltes des Vertrages vom 5. Januar 2011 sowie des Verhaltens sei-
ner Verhandlungspartner davon ausgehen durfte und musste, er sei effektiv wei-
terhin bei der Beklagten angestellt und werde, wie bei seinen beiden früheren
Einsätzen auf den Bahamas, nur dorthin entsandt; dies mit veränderter Funktion
und verändertem Salärsystem. An diesem Ergebnis ändert nichts, dass der Ver-
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trag, wie bereits ausgeführt, im Namen und auf Papier der A1._ erstellt wur-
de und darin sowohl der Arbeitsantritt als auch eine Kündigung geregelt wurden,
was für eine Anstellung des Klägers bei der A1._ sprechen würde. Der An-
schein einer selbständigen Anstellung des Klägers durch die Tochter musste auf
den Bahamas gewahrt werden. Keine Rückschlüsse auf die Vertragspartei des
Klägers lassen sich sodann aus der Bestätigung der Beklagten vom
31. Dezember 2010, in welcher sie von einem "internal move" (internen Wechsel;
Urk. 4/7) spricht, ziehen. Diese Wortwahl ist auch für einen (vertraglich wie auch
immer ausgestalteten Wechsel) eines Mitarbeiters von einer Muttergesellschaft zu
einer 100%-igen Tochtergesellschaft nicht unüblich. Die Bestätigung hält in der
Folge denn auch klar fest, dass der Wechsel zu einer Tochtergesellschaft ("of our
subsidiary, A1._ Limited in Nassau") geschehe. Weiter hat der Kläger in der
Tat mit Erfolg auf den Bahamas eine Klage auf Lohnzahlungen gegen die
K._ als Rechtsnachfolgerin der A1._ erhoben. Dieses Verhalten steht im
Widerspruch zu der vom Kläger im vorliegenden Verfahren erhobenen Behaup-
tung, sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten habe auch nach dem Wechsel zur
A1._ fortbestanden, denn klagt man die "falsche" Arbeitgeberin ein, hat dies
entgegen der Ansicht des Klägers nichts mit Schadensminderung zu tun (Urk. 21
S. 10 f.). Hingegen handelt es sich hierbei einerseits um ein Parteiverhalten nach
dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (nachträgliches Parteiverhalten), welches
bei der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung ist (vgl. hier-
zu Urteil des Bundesgerichtes 4A_181/2009 vom 20. Juli 2009, E. 3.2). Anderer-
seits wurde bereits angeführt, dass es durchaus verständlich erscheint, dass der
Kläger, nachdem er seitens der Beklagten keine positive Reaktion auf seine An-
frage betreffend Rückkehr erhielt (Urk. 4/2 bis 4/4), nichts unversucht liess, um
sich finanziell möglichst schadlos zu halten. Hingegen ist mit diesem Ergebnis die
Arbeitgeberin noch nicht bestimmt. Vielmehr ist, wie vorangehend angeführt, im
Konzern bei der Bestimmung der Arbeitgeberin eine Gesamtbetrachtung aller re-
levanten Umstände nötig (vgl. S. 8, E. 3.1).
7.1. Es ist umstritten, wer dem Kläger den Lohn ausbezahlt hat. Die Auszah-
lung des Lohnes kann innerhalb des Konzerns an eine Konzerngesellschaft dele-
giert werden. Verspätet ist die vom Kläger erst in der Berufung aufgestellte Be-
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hauptung, alle Kosten, die er und sein Personal auf den Bahamas verursacht hät-
ten, seien der Beklagten vollumfänglich in Rechnung gestellt worden (Urk. 21
S. 7; Urk. 26 S. 5). Nicht behauptet hat der Kläger sodann, dass der Anteil seines
Gehaltes, welches ihm in Nassau ausbezahlt wurde, von der Beklagten und nicht
der A1._ bezahlt worden wäre. Weiter geht aus dem Auszug des Kontos des
Klägers bei der aargauischen Kantonalbank hervor, dass ihm die von ihm be-
haupteten ursprünglich Fr. 7'000.– (später Fr. 10'000.– respektive Fr. 12'000.–),
welche ihm in der Schweiz ausbezahlt wurden, von der A1._ überwiesen
wurden; eine Ausnahme bildet die Zahlung vom Dezember 2012, als die
A1._ bereits an K._ verkauft worden war. Diese Zahlung erfolgte von ei-
nem Konto der Beklagten aus (Urk. 10/3). Damit ist davon auszugehen, dass die
Zahlungen durch die A1._ geleistet wurden. Hingegen fühlte sich die Beklag-
te, was sich aus der Zahlung im Dezember 2012 ergibt, als die A1._ an
K._ verkauft und dem Kläger von dieser noch nicht gekündigt worden war,
offensichtlich für die Lohnzahlung des Klägers verantwortlich, ansonsten sie ihm
im Dezember 2012 nicht Fr. 12'000.– überwiesen hätte. Gestützt auf die von der
Vorinstanz angeführte Literatur und Rechtsprechung (vgl. Urk. 22 S. 13, E. 3.5),
worauf verwiesen werden kann, ergeben sich aus der Bezahlung des Lohnes we-
der eindeutige Indizien für die Beklagte noch die A1._ als Arbeitgeberin.
7.2. Unbestritten ist, dass die Beklagte - zumindest für einen Teil des dem
Kläger in der Schweiz ausbezahlten Lohns - Abgaben in die 1. und 2. Säule ge-
leistet hat. Voraussetzung für die weitere Versicherung des Klägers bei der 1. und
2. Säule war, wie bereits ausgeführt, dass der Kläger auch nach seinem Wechsel
zur A1._ weiterhin bei der Beklagten angestellt war. Die Zahlung der Sozial-
abgaben durch die Beklagte ist damit ein starkes Indiz dafür, dass die Beklagte
tatsächliche Arbeitgeberin des Klägers blieb, auch wenn mit Bezug auf die effekti-
ve Zahlung der Sozialabgaben auf das Vorangehende verwiesen werden kann
(vgl. S. 20 f. E. 7.1) und soweit ersichtlich die Beklagte der A1._ Rechnung
für von ihr geleistete Sozialversicherungs- und Pensionskassenbeiträge gestellt
und deren Konten belastet hat (Urk. 13/3+4).
- 21 -
7.3. Auch wenn aufgrund der Tatsache, dass es sich bei der A1._ um
eine 100%-ige Tochtergesellschaft der Beklagten handelte, dem Weisungsrecht
keine entscheidende Bedeutung zukommen kann, ist dennoch festzuhalten, dass
der Kläger bereits vor Vorinstanz ausführte, was nicht substanziiert bestritten
wurde (Prot. Vi S. 4), die A1._ habe der Beklagten dazu gedient, ihren Kun-
den Anlagemöglichkeiten auf den Bahamas zu eröffnen. Die Kunden seien durch
in der Schweiz residierende Kundenberater betreut worden. Als dieses Modell
"von den Steuerbehörden verschiedener Nationen immer kritischer beargwöhnt
wurde", habe auch die Beklagte ihr Geschäftsmodell umgestellt und "pro forma"
verlangt, dass die Kunden durch in Nassau ansässige Kundenberater betreut
würden. Trotzdem habe sich die ganze IT-Infrastruktur der A1._ in Zürich be-
funden, die Buchhaltung sei in Zürich konsolidiert worden, sämtliche Kreditanträ-
ge hätten nach Zürich gesandt und dort bewilligt werden müssen, alle Kundendo-
kumente seien in Zürich überprüft worden und für die Compliance sei M._ bei
der Beklagten in Zürich zuständig gewesen. Generell seien sämtliche Vorgaben
für die Tätigkeit des Klägers aus Zürich durch die Herren D._, E._ und
G._ bestimmt und ihm aufgetragen worden. Alle relevanten Geschäftsent-
scheidungen seien tatsächlich durch Entscheidungsträger der Beklagten in Zürich
gefällt worden (Urk. 8 S. 4). Weiter blieb unbestritten, dass der Kläger nicht die
Kompetenz hatte, ohne Rücksprache mit Zürich das lokale Personal in Nassau zu
entlassen (Prot. Vi S. 12 und 17 ff.). Damit war jedoch nicht nur ein wesentlicher
Teil des operativen Geschäftes in Zürich, sondern insbesondere lag das Wei-
sungsrecht für den Kläger weiterhin bei seinen vormaligen Vorgesetzten bei der
Beklagten und damit in Zürich. Daran ändert die Auflistung der vom Kläger in
Nassau ausgeführten Tätigkeiten in seinem "curiculum vitae" nichts (Prot. Vi S. 6;
Urk. 13/7).
8. Soweit aus den weiteren für die Gesamtbetrachtung relevanten Umstän-
den Rückschlüsse gezogen werden können, sprechen diese somit ebenfalls eher
dafür, dass auch nach dem Wechsel des Klägers auf die Bahamas die Beklagte
dessen Arbeitgeberin blieb. Es bestand weiterhin ein Arbeitsverhältnis zwischen
den Parteien.
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9. Für eine allfällige Kündigung des Arbeitsverhältnisses obliegt die Behaup-
tungs- und Beweislast der Beklagten. Die Beklagte berief sich vor Vorinstanz ex-
plizit darauf, eine Kündigung irgend eines Arbeitsvertrages durch sie sei nicht er-
folgt (Prot. Vi S. 8). Sie ging vielmehr davon aus, der Arbeitsvertrag vor der Zeit
auf den Bahamas sei in gegenseitigem Einvernehmen aufgelöst worden. Spätes-
tens mit dem Stellenantritt auf den Bahamas sei eine konkludente Auflösung des
Arbeitsvertrages erfolgt (Prot. Vi S. 8; Urk. 11 S. 6). Hiervon kann aber aufgrund
der vorangehenden Erwägungen nicht ausgegangen werden.
10. Das Salär des Klägers wurde im Vertrag auf $ 192'000.– festgesetzt,
wovon gemäss Vertrag Fr. 84'000.– in der Schweiz zu entrichten waren. Ebenso
wurde eine "Transportentschädigung" von $ 12'000.– pro Jahr, zahlbar in 12 Mo-
natsraten, festgelegt (Urk. 4/1; Urk. 8 S. 2). Die Erhöhung der in der Schweiz aus-
zuzahlenden Fr. 7'000.– pro Monat auf Fr. 10'000.– und per April 2012 auf
Fr. 12'000.– ist durch den Kontoauszug der aargauischen Kantonalbank belegt
(Urk. 8 S. 5; Urk. 10/3). Gemäss Kläger beläuft sich sein Guthaben für die einge-
klagte Zeitspanne von Januar bis und mit August 2013 auf Fr. 96'000.– und
$ 36'000.–, da ab Mai 2013 von einem Wegfall der Pauschalspesen ausgegangen
werde, weil eine Anwesenheit auf den Bahamas und Hin- und Rückreisen ab die-
sem Zeitpunkt nicht mehr zwingend gewesen seien. Auf diese Guthaben seien die
aus dem Vergleich mit K._ erhaltenen Zahlungen (Fr. 88'911.07 und
USD 24'436.63) abzüglich der angefallenen Anwaltskosten (USD 10'373.54) an-
zurechnen, womit ein Betrag von Fr. 7'088.93 und $ 21'936.91 verbleibe (Urk. 8
S. 12). Diese Berechnung wird von der Beklagten nicht bestritten (Prot. Vi S. 6),
womit darauf abzustellen ist. Die eingeklagte Zinshöhe von 5 % sowie der Zins-
lauf ab dem 1. September 2013 wurden ebenfalls nicht bestritten. Die Beklagte
macht nicht geltend, der Kläger habe seine Arbeit nicht genügend angeboten.
Damit ist die Berufung des Klägers gutzuheissen. Die Beklagte ist zu verpflichten,
dem Kläger für die Zeit vom 1. Januar 2013 bis zum 31. August 2013 Fr. 7'088.93
und USD 21'936.91 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. September 2013 zu bezah-
len. Die weiteren vom Kläger geltend gemachten Anspruchsgrundlagen sind nicht
mehr zu prüfen.
- 23 -
III.
1. Mit den Parteien ist von einem Streitwert von Fr. 27'619.– auszugehen. Es
werden weder für das erst- noch das zweitinstanzliche Verfahren Kosten erhoben
(Art. 114 lit. c ZPO).
2. Die Beklagte wird für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren entschä-
digungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der von der Vorinstanz für die im
erstinstanzlichen Verfahren obsiegende Beklagte auf Fr. 5'000.– zuzüglich 8 %
Mehrwertsteuer, damit total Fr. 5'400.–, festgesetzte Parteientschädigung wurde
von keiner Partei beanstandet, weshalb auch für den nunmehr obsiegenden Klä-
ger davon auszugehen ist. Für das zweitinstanzliche Verfahren erscheint es ge-
stützt auf die §§ 4 Abs. 1 sowie 13 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die An-
waltsgebühren angemessen, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 2'400.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer, mithin total Fr. 2'592.– zuzusprechen.