Decision ID: 5caaa034-5550-456b-bae8-7f95c976492a
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Die
Z._
AG, seit
11.
November 2015 mit
Sitz in
A._
,
war der
Ausgleichskasse
HOTELA
(Ausgleichskasse)
als beitragspflichtige Arbeit
gebe
rin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen
und FAK
Beiträge ab (vgl. Urk. 10
/68 und 10/69
).
Am 17. Mai 2016 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Uster über die Gesellschaft den Konkurs. Mit Urteil des Oberge
richts des Kantons Zürich vom 21. Juni 2016 wurde der Entscheid auf
gehobe
n und am
6. August 2018
die Gesellschaft
mangels
Geschäftstätigkeit
und
verwert
barer
Aktiven und
da
kein Interesse an der Aufrechterhaltung geltend gemacht wurde
von Amtes wegen gelöscht
(Urk.
10/69
).
Zwischenzeitlich, a
m 2. Februar 2018
,
stellte das Betreibungsamt Dübendorf ein
en
Pfändungsverlustschein üb
er eine Forderungssumme von Fr.
111'730.75 der Ausgleichskasse als Gläubigerin gegenüber der
Z._
AG als Schuldnerin aus
(Urk. 10/35)
.
Mit Verfügungen vom 15
.
Februar 2018
(Urk. 10/70
und Urk. 13/9/70
) verpflich
tete die Ausgleichskasse
X._
als ehemalige
n
Direktor
und
Y._
als ehemalige
n
Verwaltungsrat der gelöschten Firma
zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge (inklusive Neb
enkosten) in der Höhe von Fr. 155'713.4
0
.
D
agege
n erhob
Y._
am 16. März mit Ergänzung vom 24
.
April 2018
(Urk.
13/9/73 und 13/9/74 S. 3-4)
und
X._
am 19. März 2018
(Urk. 10
/
72
)
Einsprache.
Mit
den
E
insprachee
ntscheiden
vom 19
.
Juli 2018 (Urk. 2 und 13
/2)
reduzierte die Ausgleichskasse
unter
Hinweis auf zwischenzeit
lich geleistete Beiträge
ihre Schadenersatzforderung
auf Fr.
111'730.75
(unge
deckte Forderung Januar bis Mai 2015, inkl. Betreibungs
kosten)
und wies im Übrigen
die Einsprachen
ab
.
2.
Dagegen
erhob
X._
am
12
.
September
2018 (Urk. 1) Beschwerde mit
den
Anträgen:
1.
Der
Einspracheentscheid
vom 19
.
Juli
2017
(richtig 2018) und die Schaden
ersatz
verfü
gung vom 15. Februar 2018
seien vollumfänglich aufzuheben.
2.
Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge
,
zuzüglich Mehrwertsteuerzuschlag,
zu
L
asten der Beschwerdegegnerin.
Y._
erhob am
14. September
2018
(Urk. 13/1)
gegen den ihn betreffenden
Einspracheentscheid
ebenfalls Beschwerde
und beantragte
:
1.
E
s sei
die
Schadenersatzverfügung vom 15. Februar
2018 sowie der
Ein
spracheentscheid
vom 19. Juli 201
8
aufzuheben und es sei festzustellen, dass
der Beschwerdeführer
ni
cht
s
chadenersatzpflichtig
ist.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beschwerdegegnerin
.
Die
Ausgleichskasse
schloss in ihren
Beschwerdeantwort
en vom 27
.
November 2018 (Urk.
9 und Urk. 13/8
) auf Abweisung der Beschwerden.
In seiner Replik vom
14.
Februar 2019
hielt
Y._
an den bisherigen Anträgen fest (Urk.
13/13). Die
Ausgleichskasse
verzichtete auf eine Duplik und beantragte die Ver
einigung der beiden Beschwerdeverfahren (Urk. 13/16).
Mit Verfügung vom 1. März 2019 (Urk. 12) wurden die beiden Beschwerdever
fahren vereinigt.
Mit Eingaben vom
12. April 2019
(Urk.
15
), 23
.
Mai
2019
(Urk.
19),
25.
Juni
2019 (Urk. 23) und
19. A
ugust 2019 (
Urk. 27)
hielten die Beschwer
deführer
an
ihren
bisherigen Anträgen fest
.
D
avon wurde den
Ver
fahrens
betei
ligten im Austausch
der
Rechtschriften Kenn
tnis gegeben (Urk.
20, Urk. 24 und Urk. 29).
Mit Eingabe vom
5. November 2019
teilte der Rechtsvertreter des Beschwerde
führers
1
, Rechtsanwalt Markus Näf, dem hiesigen Gericht mit,
dass
dieser
am 21.
Oktober 2019 verstorben
sei
(Urk. 30
).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1
des
Bundesgesetz
es
über die Alters- und
Hinterlassenen
ver
sicherung
(AHVG)
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahr
lässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäfts
führung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solida
risch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädi
gung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bun
desgesetz über die Fa
milienzulagen (Art. 25
lit
. c).
1.2
1.2.1
Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehm
en ist, dass die geschulde
ten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeit
gebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 112 V 156 E. 2; ZAK 1990 S. 287 E. 3b/
aa
).
Eine solche tatsächliche
Uneinbringlichkeit
und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbi
ndung mit Art. 149 des Bundesge
setzes über Schuldbetreibung und Konkurs (Sc
hKG), welcher den Schaden grund
sätzlich und in
masslicher
Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit
realistischerweise
auch der Schaden
er
satzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an ein
er Belangung der subsidiär haft
baren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Aus
gleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungs
frist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).
1.2.
2
Durch den
definitiven Pfändungsverlustsc
hein
vom
2. Februar 2018 (Urk. 10/35) ist eine Forde
rungssumme von total Fr.
111'730.75
verbrieft.
Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 ATSG ausgelöst
. Die Beschwer
de
gegnerin
machte in ihren
Einspracheentscheiden
vom
19. Juli 2018
(Urk. 2 und Urk. 13/2)
eine
Schadenersatzforderung
in
entsprechender
Höhe geltend
, nach
dem
sie
vorgängig
am
15. Februar 2018
Schadenersatzverfügungen erlass
en hatte
(Urk. 10/70 und Urk. 13/9/70
).
Sie
wahrte damit
die genannte
Frist. Die
streitge
genständlichen F
orderungen sind demnach nicht verjährt.
2.
2.1
Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.2
Der von der
Beschwerdegegnerin
verfügungsweise geltend gemachte Schaden für die unbezahlt g
ebliebenen Beiträge und Nebenko
sten
wird von den Beschwerde
führer
n
in
masslicher
Hinsic
ht nicht b
estritten (Urk. 1 S. 6 und Urk.
13/2 S. 4
). Er ist anhand der Kassenakten –
insbesondere
gestützt auf den Kontrollrapport vom 4. November 2016 (Urk. 10/64 S. 1) und den Bericht der Revisionsstelle der Aus
gleichskassen (
rsa
) vom 25. Okt
ober 201
6 (Urk. 10/64 S. 2 ff
.
) sowie de
n
Konto
aus
zug vom 8. Februar 2018 (vgl. Urk. 10/41)
hinre
ichend substantiiert dargelegt.
3.
3.1
Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff.
der Verordnung über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVV)
schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entspre
chenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die
Bei
tragszahlungs
- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vor
geschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlich
rechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
3.2
Den Kassenakten ist zu entnehmen
, dass die
Z._
AG den ihr als Arbeit
ge
berin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2014 und 2015 nicht beziehung
sweise nur unvollständig nachgekommen ist
. Die Beschwerdegegnerin sah sich deshalb veranlasst, die Gesellschaft wiederholt zu mahnen
(Urk. 10/6, 10/9, 10/11, 10/13, 10/15, 10/17, 10/18, 10/20, 10/21, 10/24, 10/26, 10/28)
.
Zusätzlich wurde ihr im Juli 2015 ein Zahlungsaufschub samt Ratenzahlungsplan bewilligt (Urk. 10/57), der jedoch
nicht eingehalten wurde (vgl. Kontoauszug Urk.
10/47
). Schliesslich blieben im vorliegenden Prozess relevante Sozialver
si
cherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von
Fr. 111'730.75 unbe
zahlt
. Damit ist die
Gesellschaft
ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht nach
ge
kommen und hat
öffentlichrechtliche
Vorschriften
missachtet.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf ein qualifiziert schuldhaftes
Verhalten der Beschwerdeführer
zurückzuführen ist.
4.
4.1
Nach Art. 52 Abs. 1 AHVG hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grob
fahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch (Art. 52 Abs. 2 AHVG).
4.2
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangen
den Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kauf
männischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorg
faltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vor
schriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu diffe
renzieren, wenn es darum geht,
die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 51 E.
2a, S. 620 E.
3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.3
Nicht jedes einer Firma als
solcher anzulastende Ver
schulden
muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Ver
antwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person über
tragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weit
ge
hend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Ver
wal
tungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
5.
5.1
Der Beschwerdeführer 2 war vom 5. August 2014 bis 11. November 2015 als Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift der
Z._
AG im Handelsregister eingetragen und damit formelles Organ.
Der Beschwerdeführer 1 amtete vom 17. Mai 2013 bis 31. Juli 2015 als Direktor mit Kollekt
ivunterschrift zu zweien in d
er Gesellschaft
. Eine
formelle Organ
eigenschaft liegt beim Beschwerdeführer 1
damit nicht
vor
, reich
t
doch die
Geschäftsführer
tätigkeit
-
selbst mit
Einzelunterschriftsberechtigung
-
hierfür nicht aus (BGE 114 V 213 E. 4e). Fraglich und zu prüfen ist
hingegen
, ob er als faktisches Organ zu betrachten ist.
Dabei ist
für die Beurteilung der Organstellung von Personen, die keine formelle Organstellun
g inne haben entscheidend,
ob sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehal
tene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 213 E. 4e).
Ein Teil der Lehre stellt zwischen die form
ellen und die faktischen Organe
die sogenannten materiellen Organe
(für einen anderen Teil der Lehre sind es Syno
nyme)
. Hierbei handelt es sich um diejenigen Personen, denen gesetzlich den for
mellen
Organen zustehende Organaufgaben durch einen rechtsgültigen gesell
schaftsinternen Delegationsakt übertragen
wurden
. Mit Blick auf die Haftung nach Art. 52 AHVG muss es sich bei den übertragenen Aufgaben (auch) um solche im Beitragswesen handeln. Materielle Organe bei einer AG sind somit Personen, welche nicht dem Verwaltungsrat angehören und somit keine formellen Organe sind, denen jedoch aufgrund einer statutarischen Grundlage und gegebenenfalls nach Massgabe eines Organisationsreglements beitragsrechtlich relevante Teile der Geschäftsführung und/oder deren Vertretung übertragen werden (vgl. dazu auch Marco
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach Art. 52 AHVG, 2008,
Rz
. 214 f. mit Hinweisen).
5.2
Der Beschwerdeführer 1 verneint eine
faktische
Organstellung
und führte dazu
F
olgendes aus: D
ie
Z._
AG sei im Jahr 2010 als Betriebsgesellschaft mit dem Zweck
,
das Hotel
B._
in
C._
zu betreiben, ge
g
ründet worden und habe im ersten und in den folgenden Jahren massive Verluste eingefahren. Die Sanierung
der Gesellschaft
sei im Sommer 2014 unter der Federführung des Beschwerdeführers 2 als neuer Verwal
tungsrat vorgenommen worden. Er, der Beschwerdeführer 1,
sei
jedoch
als Hotelfachmann für die Stabilisierung des operationellen Betriebs des Hotels
B._
beigezogen worden
,
während die finanzielle Führung durch die Treuhandfirma des einzigen Verwaltungsrates erfolgt sei. Vom 3. Mai 2013 bis zum 30. Juli 2015 sei er als Direktor der
Z._
AG mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen gewesen. Ab dem 1. Juni 2015 sei das Hotel
B._
an die neue Betreiberge
sellschaft
D._
AG verpachtet worden. Diese sei personell unabhängig von den Aktionären der ehemaligen Betreibergesellschaft
Z._
AG sowie der
E._
AG, die auch Eigentümerin der Hotel-Immobilie sei. Er sei sodann Geschäftsführer der
D._
AG geworden. Die
Z._
AG habe am 31. Mai 2015 die operative Tätigkeit eingestellt und die bisherigen Geschäftsaktivitäten fertig abgewickelt, was bis heute noch nicht voll
ständig erledigt sei.
Zu seiner Entlastung brachte er vor, d
ie Lohnabrechnungen und die Buchhaltung hätten nicht zu seinem Aufgabenbereich gehört und er habe über keine Bank
vollmacht verfügt und keine Zahlungen ausführen können. Dies sei nur dem ein
zigen Verwaltungsrat und gleichzeitigen Treuhänder der Gesellschaft möglich gewesen. Es sei für ihn auch nicht ersichtlich gewesen, dass nach seinem Austritt als Arbeitnehmer aus der Gesellschaft am 30. Mai 2015 (Löschung der Kollek
tivunterschrift im Handelsregister am 30. Juli 2015) der einzige Verwaltungsrat und Treuhänder die Lohndeklarationen bei der Sozialversicherung für das zweite Quartal nicht eingereicht
habe. Die Pflicht zur Einreichung der Abrechnung für das zweite Quartal 2015 sowie die Feststellung anlässlich d
er Arbeitgeberkon
trolle vom 25.
Oktober 2016 seien lange nach seinem Austritt am 31. Mai 2015 erfolgt (S. 11).
Im Verfahren führte er aus (Urk. 16 S. 2 f.), die Bankauszüge zeigten, dass Ende Mai 2015 genügend finanzielle Mittel vorhanden gewesen
seien
, um die offenen Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen. Die neue Betreibergesellschaft (
D._
AG), an die das Hotel verpachtet worden sei, habe mit dem Pacht
vertrag weder die Bankkonten noch andere „Altlasten" der
Z._
AG über
nommen. Der Beschwerdeführer 2 habe als einziger die Verfügungsmacht über das Bankkonto gehabt und sei für Treuhandleistungen bis August 2015 entspre
chend entschädigt worden. Aufgrund des Kontosaldos hätte er die Zahlungen auch ausführen können, es stattdessen aber vorgezogen die eigenen Honorare zu bezahlen (S. 5).
5.3
Demgegenüber bejahten die
Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführer 2 die Organfunktion des Beschwerdeführers 1. Erster
e begründet dies damit (Urk. 2 S.
4), dass
der Beschwerdeführer
1 vom
17. Mai
2013 bis zum 31. Juli 2015 Direktor der
Z._
AG mit Kollektivunterschrift zu zweien
gewesen sei
und ab 8. April 2015 hernach als alleiniger Verwaltungsrat der
D._
AG fungiert habe
, welche das bisher von der
Z._
AG betriebene Hotel ab Juni 2015 als Pächterin übernommen habe. Zwar sei auf Anfrage
der
Ausgleichskasse mitgeteilt worden, dass kein Pflichtenheft bestanden habe und auch aus dem am 16. Juli 2018 zugestellten Arbeitsvertrag liesse
n
sich keine Angaben zum Aufga
benbereich des ehem
aligen Direktors entnehmen. Es sprächen jedoch die
folgen
den Anhaltspunkte dafür, dass er die eigentliche Geschäftsführung des Hotels
B._
besorgt habe. So sei der einzige Verwaltungsrat (Beschwerdeführer 2) nur tageweise im Hotel vor Ort
gewesen und der Beschwerdeführer 1 habe
d
ie eigentliche Geschäftsführung
ausgeübt
. Dies könne beispielsweise daraus ent
nommen werden, dass er
am 28. Februar 2015 der
Ausgleichskasse
die Lohn
summen für die Monate Januar b
is März 2015 bekannt gegeben habe
,
und mit Verfügung
vom
17. Juli 2015
die
Ausgleichskasse der
Z._
AG auf aus
drücklichen
Wunsch
des Beschwerdeführers 1
einen Zahlungsaufschub gewährt und die Tilgung der auf
gelaufenen
Ausstände in Raten bewilligt
habe.
Er habe damit ihr
gegenüber
die Stellung
eines Geschäfts
führers
eingenommen und habe
zusammen mit
der
Leiterin HR & Finanzen
, welche seine Untergebene gewesen sei
,
auch über
das
Kollektivzeichnungsrecht
verfügt
.
Der Beschwerdeführer 2 führte aus
(Urk. 19 S. 3 f.)
, als Verwaltungsrat der
Z._
AG sei er für die strategische Führung zuständig gewesen, während die operative Führung
und somit unter anderem auch die Beaufsichtigung über den Zahlungsverkehr dem Beschwerdeführer 1 als Direktor des Hotelbetriebes
B._
oblegen habe. In dieser Funktion habe der Beschwerdefüh
rer 1 auch über die Kollektivu
nterschrifts
-
berechtigung verfügt und im Juli 2015 unter anderem auch einen Zahlungsplan mit der Beschwerdegegnerin ausgehandelt, was aufzeige, dass er Einfluss auf die finanzielle Situation gehabt habe.
A
ls zuständiger Direktor des Hotelbetriebes habe
er auch
die Lohnauszahlungen
veranlassen können und er sei für
die Meldung der Lohnsummen an die Beschwerdegegnerin zuständig
gewesen und habe es unterlassen
,
die Lohn
summen für die Monate nach März 2015
nachzumelden
und die Leiterin HR
&
Finanzen anzuweisen, die fälligen Sozialversicherungsbeiträge zu bezahlen.
Er
sei
auch
bereits seit Mai 2013 als kollektivunterzeichnungs
berechtigter Direktor des Hotelbetriebes tätig gewesen und habe seit längerem um die prekäre finanzielle Lage des Unternehmens gewusst und hätte ein spezielles Augenmerk auf die fälligen Sozialversicherungs
beiträge richten müssen (S. 10).
5.4
Dem
Arbeitsvertrag «
Contratto
di
lavoro
» der
Z._
AG
,
der am
7.
Juni 2012 unterzeichnet wurde (Urk. 10/77
S. 2-4)
,
ist kein konkretes Pflichtenheft
zu ent
nehmen
.
Ohne nähere Definition ist lediglich f
estgehalten,
dass
die
einem
Direk
torenrang gebührenden Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten
und in diesem Zusammenhang
die
bestmögliche Interesse
n
wahrung der Unternehmung
unter Berücksichtigung von Direktiven,
Arbeitsreglemente
n
und
Weisungen des Vor
gesetzen
wahrzunehmen sind
;
«Il dipendente si
impegna
di
perseguire
gli
interessi
del
l
’Azienda
nel
miglior
modo
possibile
e di
rispettare
le
direttive
, i
regolamenti
di
lavoro
e le
indicazioni
dei
superiori
come
pure di
seguire
la
politica
aziendale
».
Im
Weiteren
wird auf den
möglichen
Einsatz im Hotel
F._
in
G._
hingewiesen. D
er Beschwerdeführer 1
verfügte auch
nicht
über eine
Einzelzeich
nungsberechtig
ung
,
sondern
war
lediglich
im Kollektiv unterschrift
s
berechtigt
. Unbestritten blieb
die Aussage
der ebenfalls
kollektivzeichungsberechtigten
H._
, welche im August 2018 (Urk. 3/11) ausführte, dass
sie
jeweils
die monatlichen Löhne und Extras der Mitarbeiter im Lohnprogramm gebucht und die Zusammenfassung der Löhne einschliesslich der Datafiles zur Kontrolle dem Beschwerdeführer 2 vorgelegt
habe
und dieser, welcher als einziger die Banken
vollmacht innegehabt habe (vgl. Urk. 3/10 S.
2), die Zahlungen ausgelöst habe
.
Vor diesem Hintergrund kann nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
als erstellt gelten
, dass der Beschwerdeführer 1 in beitrags
rechtlicher Hinsicht
die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbe
stimmen
ko
nnte. Mangels ausdrücklicher Delegation
entsprechender Kompe
tenzen war er hierzu
weder b
erechtigt
,
noch hatte er
aufgrund
der fehlen
den
Einzelzeichnungsberechtigung und Bank
en
vollmachten
tatsächlich
die Mög
lichkeit
,
solche grundsätzlich den formellen Organen vorbehaltenen
Entscheid
un
gen
eigenständig
zu treffen und
auszuführen
.
Eine faktische
oder materielle
Organstellung begründet
auch nicht,
dass er
im
Februar 2015 der Ausgleichskasse die Lohnsummen für die Mona
te Januar bis März 2015 bekannt gab und die Beschwerdegegnerin um
einen Zahlungsaufschub
zur
Tilgung der aufgelaufenen Ausstände
ersuc
hte, konnte er doch letztlich die Zahlung
en
in Eigenregie gar nicht veranlassen.
N
icht entscheidend
ist auch
, dass
er gegenüber der Beschwer
degegnerin am 28. Februar 2015 (Urk. 10/54) bekannt gab, bereits ab 1. April 2015
würde
eine neue Betreiber
gesellschaft
das
Hotel
B._
führen,
dies dann
aber
er
st per
1. Juni 2015
vollzogen wurde
.
Zwar wurden so f
ehlende
Lohndekla
rationen
von April bis Juni 2015 durch die Beschwerdegegnerin
nicht respektive
erst im Zusammenhang mit der R
evision
entdeckt
.
Dies könnte
allenfalls für ein plan
mässiges Vorgehen
sprechen
,
ausstehende Sozialversicherungs
abgaben auf
laufen zu la
ssen um andere Verbindlichkeiten
zu priorisieren
, was im
Rah
men des Verschuldens
relevant sein könnte
.
Zur
Frage einer
faktische
n
oder mate
riellen
Organstellung
des Beschwerdeführers 1
lässt sich daraus jedoch nichts
ableiten und
auch nicht
aus dem
Umstand,
d
ass
der Beschwerdeführer
1
in der Folge
nicht nur selber
Geschäftsführer der neuen Betreibergesellschaft
wurde
,
sondern
auch
als einziges Mitglied des Verwaltungsrates
Ei
nsitz
in die neue G
esellschaft genommen hat (vgl. Urk. 28/8).
Nach dem Gesa
gten kann der Beschwerdeführer 1
nicht als faktisches
oder materielles
Organ
der
Z._
AG
angesehen werden. Er ist demnach nicht nach Art. 52 AHVG schadenersatzpflichtig.
6.
6.1
D
er Beschwerdeführer 2
war, wie bereits dargelegt
,
vom 5. August 2014 bis 11.
November 2015 als
einziges
Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunter
schrift der
Z._
AG
deren
formelles Organ
(Urk. 10/68 und 69)
und damit grundsätzlich für eine
n
korrekten Zahlungsverkehr mit der Ausgleichskasse ver
antwortlich.
Insofern er zu
seiner
Entlastung
vorbringt,
er
sei
lediglich für die
strategische Führung zuständig gewesen, während die operative Führung
inklu
sive finanzielle Führung
durch den
Direktor des Hotelbetriebes
übernommen worden sei, ist eine entsprechende
Delegation solcher Kompetenzen (gerade)
nicht aktenkundig
(siehe E. 5.4)
und der
Beschwerdeführer 2
vermag sich dadurch
seiner
Verantwortung
nicht
zu
entziehen
.
Denn s
elbst
bei
nicht geschäftsführen
den Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften
ist
entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind.
N
ach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 des Obligationenrechts (OR)
obliegt dem Verwal
tungsrat die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Sta
tuten, Reglemente und Weisungen
und
er hat
bei Unregelmässigkeiten
sofort
einzuschreiten (Urteil des Bundesgerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen). Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang informiert, Rapporte verlangt, sie sorgfältig studiert, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzieht und Irrtümer abzuklären versucht. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Verwaltungsrat verpflichtet, sogleich die erforder
lichen Abklärungen zu treffen (nötigenfalls durch
Beizug
von Sachverständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung gesetzlicher Vorschriften auszuüben (BGE 114 V 219 E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. Dezember 2010 E. 5
.3, je mit weiteren Hinweisen).
Werden
etwa
bei ungenügender Liquidität die einen Forderungen bezahlt, andere aber nicht, ist dies grundsätzlich nicht grobfahrlässig. Nach der Rechtsprechung zu Art. 52 AHVG, von welcher abzuweichen kein Anlass besteht, ist es allerdings
allenfalls abgesehen von kurzfristigen Ausständen - grobfahrlässig, Löhne zu bezahlen, wenn die darauf geschuldeten AHV-Beiträge nicht gedeckt sind. Gegenteiliges Verhalten ist den verantwortlichen Organen grundsätzlich als qualifiziertes Verschulden
an
zurechnen, was die volle Schadenersatzpflicht nach sich zieht, sofern ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der schuldhaften Verletzung von Vorschriften und dem Schadenseintritt besteht und die Aus
gleichskasse kein Mitverschulden trifft. Der Grund liegt in der besonderen Natur der AHV-Beiträge, hinsichtlich welcher der Arbeitgeber die Funktion eines Voll
zugsorgans ausübt (Art. 51 AHVG). Daraus resultiert eine besondere Pflicht, für die ordnungsgemässe Bezahlung der Beiträge zu sorgen (vgl. Urteil des Bundes
gerichts 9C_311/2015 vom 9. Juli 2015 E. 4.2.2 mit Hinweisen)
.
Im Weiteren
ist auch nicht nachvollziehbar
, dass der
Beschwerdeführer 2
-
trotz fehlende
r Delegation
-
glaubte
,
der Beschwerdeführer 1
habe
die Sozialver
siche
rungsabgaben auf den von Januar bis Mai 2015 ausgerichteten
Löhnen
korrekt abgerechnet und abgefüh
rt
. Denn einerseits
konnten die Zahlungen durch diesen
mangels Bankvollmacht gar nicht ausgelöst werden
,
anderseits musste dem Beschwerdeführer 2 klar sein, dass
-
nachdem er
selber
die
Löhne
entsprechend seiner Vollmacht bei der Bank ausgelöst hatte
-
, auch die darauf geschuldeten Sozialversicherungsabgaben abzuführen waren.
Dafür
hätte umso mehr Anlass bestanden, als finanzielle
Schwierigkeiten
der Gesellschaft offenbar bereits im
Januar 2015
zur Einberufung
eine
r
ausserordentliche
n
Generalversammlung
geführt haben
und der Beschwerdeführe
r
2 selber Lohn bezogen hat, welcher ab Februar 2015
(bis und mit Juni 2015)
gar noch
erheblich
erhöht wurde (vgl.
Urk.
17/1-2)
.
Damit ist d
em Beschwerdeführer
2
aus seiner Organstellung als einziges und einzelzeichnungsberechtigtes
Verwaltungsratsmitgliedes
die Nicht
be
glei
chung der
Sozialversicherungsbeiträge auf den Löhnen
Januar
bis Ende Mai 2015
als
(
zumindest
)
grobfahrlässige Unterlassung anzurechnen.
6.2
Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten be
ziehungsweise die Passivität des
Beschwerdeführer
s 2
ohne Weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 E. 4a) für den bei der Beschwerdegegneri
n eingetretenen Schaden von Fr.
111'730.75
zu betrachten, weshalb er zu Recht verpflichtet wurde
, dafür
Ersatz zu leisten
.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde
des Beschwerdeführers
2
.
7.
Nach dem Dargeleg
ten
ist die
Beschwerde
des
Beschwerdeführer
s
1
gutzuheissen und der ihn
betreff
ende
Einspracheentscheid
vom 19
.
Juli 2018
aufzuheben. Die Beschwerde des
Beschwerdeführer
s
2
hingegen
ist abzuweisen
und er
ist zu
ver
pflichte
n
, Schadenersatz im Betrag von
Fr. 111'730.75
zu leisten.
8.
Der anwaltli
ch vertretene Beschwerdeführer 1
stellte einen Antrag auf Zuspre
chung ein
er Prozessentschädigung (Urk. 1
S. 2). Gemäss § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) steht der obsiegenden Partei ein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu. Die Prozessentschädigung wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierig
keit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3
GSVGer
). In Würdigung aller massgebenden Umstände erweist sich eine Prozessentsc
hädi
gung in der Höhe von Fr. 2'8
00.-- als angemessen.
Bei diesem Verfahrensausgang erübrigen sich prozessuale Weiterungen zufolge des Todesfalls des Beschwerdeführers 1
am
21. Oktober 2019 (Urk. 30)
.