Decision ID: 91bf8b6d-ef42-46c6-83d8-1425e425b278
Year: 2019
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Mit Urteil des Einzelgerichts des Strafgerichts vom 12. März 2018 wurde A_ der Gehilfenschaft zur einfachen Körperverletzung, der Gehilfenschaft zur versuchten Nötigung und der Gehilfenschaft zur Beschimpfung schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 30.–, abzüglich eines Tagessatzes für einen Tag Polizeigewahrsam, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 400.– verurteilt. Ausserdem wurde er zur Leistung einer Genugtuung von CHF 1'500.–, zuzüglich 5% Zins seit dem 28. Juni 2015, an das Opfer und den Privatkläger B_, zur Leistung einer Genugtuung von CHF 1'000.– an das Amt für Sozialbeiträge sowie zur Tragung der Verfahrenskosten von CHF 1'002.05 und zur Tragung einer Urteilsgebühr von CHF 1'000.– (bei Verzicht auf eine Berufung oder Verzicht auf einen Antrag auf Ausfertigung einer schriftlichen Urteilsbegründung CHF 400.–) verurteilt. Eine allfällige Mehrforderung der Privatkläger wurde auf den Zivilweg verwiesen. Die vom Staat zu tragenden Kosten für die amtliche Verteidigung des A_ wurden unter dem Vorbehalt einer späteren Rückzahlung übernommen.
Gegen dieses Urteil hat A_ mit Eingabe vom 27. Juli 2018 Berufung erklärt und diese mit Eingabe vom 21. Dezember 2018 begründet. Er beantragt von sämtlichen Schuldvorwürfen freigesprochen zu werden, wobei die Zivilforderungen des B_ und des Amts für Sozialbeiträge abzuweisen, eventualiter auf den Zivilweg zu verweisen seien. Dem Berufungskläger sei eine Genugtuung von CHF 500.–, zuzüglich 5% Zins seit dem 28. Juni 2015, zuzusprechen. Dies alles unter o/e – Kostenfolge, wobei dem Berufungskläger im Falle des Unterliegens die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und sein Verteidiger auch im Berufungsverfahren als amtlicher Verteidiger einzusetzen sei. Mit der Berufungsbegründung hat er zusätzlich die Entfernung der Einvernahme des B_ vom 2. Juli 2015 aus den Akten beantragt.
Mit Instruktionsverfügung vom 31. Juli 2018 ist dem Berufungskläger die amtliche Verteidigung mit [...] bewilligt worden.
Mit Eingaben vom 24. September sowie 8. und 21. Dezember 2018 hat sich auch B_ zur Sache geäussert. Er hat sinngemäss und zusammengefasst dargelegt, dass er sich als Opfer allein gelassen fühle und hat mit der letzten Eingabe den Antrag auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes gestellt. Mit Instruktionsverfügung vom 8. Januar 2019 ist der Antrag auf unentgeltliche Vertretung durch [...] bewilligt worden, nachdem dieser dem Berufungsgericht mit Eingabe vom 3. Januar 2019 einen Antrag um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung durch seine Person sowie um Akteneinsicht unter Beigabe einer Anwaltsvollmacht eingereicht hat.
Mit Berufungsantwort vom 28. Februar 2019 beantragt die Staatsanwaltschaft die Abweisung der Berufung unter Auferlegung der Kosten des Berufungsverfahrens zu Lasten des Berufungsklägers.
Ebenfalls mit Eingabe vom 28. Februar 2019 lässt B_ die Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei, beantragen. In beweisrechtlicher Hinsicht hat er die Einvernahme seiner Person als Auskunftsperson durch das Berufungsgericht sowie die Einvernahme seiner Mutter, [...], als Zeugin beantragt.
Mit Replik vom 21. Juni 2019 hält der Berufungskläger an seinen Anträgen fest. In verfahrensrechtlicher Hinsicht hat er die Abweisung der Beweisanträge des B_ beantragt
Mit Instruktionsverfügung vom 4. September 2019 sind die Parteien zur Hauptverhandlung geladen sowie der Antrag des B_ auf seine Befragung als Zeuge gutgeheissen worden. Der Antrag des Berufungsklägers auf Entfernung der Einvernahme des B_ vom 2. Juli 2015 aus den Akten ist vorbehältlich eines anders lautenden Entscheids des erkennenden Gerichts begründet abgewiesen worden, ebenso der Antrag des B_ auf Befragung seiner Mutter als Zeugin.
An der Berufungsverhandlung sind der Berufungskläger zu seiner Person und zur Sache und B_ als Auskunftsperson zur Sache befragt worden und sind die Verteidigung und der Rechtsvertreter des B_ je zum Vortrag gelangt. Der Verteidiger hat den Antrag auf Entfernung der Einvernahme des B_ vom 2. Juli 2015 aus den Akten vor den Schranken des Gerichts wiederholt. Die Verteidigung und der Privatkläger B_ haben je an ihren im Schriftenwechsel gestellten Anträgen festgehalten. Die Verteidigung hat zusätzlich ausgeführt, dass im Falle eines Schuldspruchs bei der Ausfällung des Strafmasses eine Verletzung des Beschleunigungsgebots zu berücksichtigen sei. Die Staatsanwaltschaft hat zufolge Dispensation an der Berufungsverhandlung nicht teilgenommen. Für die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte, soweit für den Entscheid von Relevanz, wird auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen.

Erwägungen
1.
Berufungen gegen Urteile des Einzelgerichts des Strafgerichts sind durch ein Dreiergericht des Appellationsgerichts zu beurteilen (§ 88 Abs. 1 i.V.m. § 92 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]. Auf die rechtzeitig und formrichtig erhobene Berufung ist einzutreten (Art. 398 Abs. 1 Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]).
2.
2.1
Der Berufungskläger beantragt die Entfernung der Einvernahme des B_ als Auskunftsperson vom 2. Juli 2015 (act. 202 ff.) aus den Akten und deren Vernichtung nach Abschluss des Verfahrens. Dieses Beweismittel sei nicht verwertbar, da es bereits im Untersuchungsverfahren und nicht mehr im polizeilichen Ermittlungsverfahren erhoben worden sei. Aus diesem Grund hätten die Teilnahmerechte des Berufungsklägers gewahrt werden müssen, was nicht geschehen sei. Die Staatsanwaltschaft habe die analoge Anwendung der Grundsätze von Art. 101 und 108 StPO nicht geprüft und ein freiwilliger Verzicht auf die Teilnahmerechte ergebe sich nicht aus den Akten. Vom Verwertungsverbot der Einvernahme vom 2. Juli 2015 betroffen seien auch sämtliche Folgebeweise. Das Vorhalten von Aussagen aus dieser Einvernahme an späteren Konfrontationseinvernahmen sei deshalb ebenfalls nicht zulässig und verstosse gegen Art. 147 Abs. 4 StPO. Soweit die Vorinstanz davon ausgehe, die Verletzung der Teilnahmerechte sei mit der Konfrontation anlässlich der Strafgerichtsverhandlung geheilt worden, verstosse sie gegen bundesgerichtliche Rechtsprechung (BGE 143 IV 457 E. 1.6.1 S. 459).
2.2
2.2.1
Im Untersuchungs- und Hauptverfahren gilt der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebungen. Demnach haben die Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen (Art. 147 Abs. 1 StPO). Die Bestimmung umfasst auch den Anspruch, rechtzeitig über Einvernahmen benachrichtigt zu werden
(
Schleiminger Mettler
, Basler Kommentar StPO, 2.
Auflage 2014, Art. 147 N 9).
Bei Beweiserhebungen durch die Polizei, etwa bei polizeilichen Einvernahmen von Auskunftspersonen, sind die Parteien nicht zur Teilnahme berechtigt (Umkehrschluss aus Art. 147 Abs. 1 StPO). Soweit die Polizei Einvernahmen im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchführt, stehen den Verfahrensbeteiligten die Verfahrensrechte zu, die ihnen bei Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft zukommen (Art. 312 Abs. 2 StPO). Beweise, die in Verletzung dieser Bestimmung erhoben worden sind, dürfen nicht zulasten der Partei verwertet werden, die nicht anwesend war (Art. 147 Abs. 4 StPO; vgl. zum Ganzen: BGer 6B_422/2017 vom 12. Dezember 2017 E. 1.3 mit Verweis auf BGer 6B_217/2015 vom 5. November 2015 E. 2.2, nicht publ. in BGE 141 IV 423, BGE 139 IV 25 E. 4.2 und BGer 6B_760/2016 vom 29. Juni 2017 E. 3.2.2).
2.2.2
Die Strafuntersuchung gilt als eröffnet, sobald sich die Staatsanwaltschaft mit dem Straffall zu befassen beginnt, insbesondere, wenn sie Zwangsmassnahmen anordnet, unabhängig davon, ob die Staatsanwaltschaft formell eine Eröffnungsverfügung erlassen hat oder nicht (sog. „materieller Begriff“ der Verfahrenseröffnung; BGE 143 IV 397 E. 3.4.2; 141 IV 20 E. 1.1.4 m. w. H.). Formelle polizeiliche Einvernahmen zur Sache können nur bei entsprechender Delegation durchgeführt werden (BGE 143 IV 397 E. 3.4.2; BGer 6B_217/2015 vom 5. November 2015 E. 2.2, nicht publ. in BGE 141 IV 423). Einfache Erhebungen der Polizei zur Klärung des Sachverhalts, etwa die Ermittlung von Geschädigten und Zeugen etc. und deren informatorische Befragung zur Abklärung, ob diese beweisrelevante Angaben zum Sachverhalt machen können, sind auch nach Eröffnung der Untersuchung und ohne Delegation möglich. Im Übrigen ist die Polizei nicht verpflichtet, von sich aus eine Verteidigung aufzubieten oder zur Einvernahme einzuladen (vgl. zum Ganzen: BGE 143 IV 397 E. 4.3.2;
Schmid/Jositsch
, in: Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage 2017
, N. 1233 Fn. 81;
Ulrich Weder
, Teilnahmerechte bei Beweiserhebungen, in: forumpoenale 2016 S. 284; Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1194 zu Art. 156 Abs. 1 des Entwurfs des StPO).
2.2.3
Das Bundesgericht hat sich in einem neueren Entscheid (BGer 6B_256/2017 vom 13. September 2018) umfassend damit auseinandergesetzt, was diese Rechtslage insbesondere für den Zeitpunkt der Teilnahme bzw. für die Frage, inwieweit eine solche bereits im frühen Verfahrensstadium zu gewähren ist, bedeutet. Es führt zunächst unter Verweis auf den Leitentscheid 139 IV 25 (E. 4.2) aus, dass im Untersuchungs- und Hauptverfahren gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit bei Beweiserhebungen durch Staatsanwaltschaft und Gerichte umfassend zur Anwendung gelangt und dass auch bei Einvernahmen, die die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchführt, den Verfahrensbeteiligten nach Art. 312 Abs. 2 StPO die Verfahrensrechte zustehen, die ihnen bei Einvernahmen durch die Staatsanwaltschaft zukommen (E. 1.2.1). Es hält weiter fest, dass Einschränkungen der Parteirechte (insbesondere des in Art. 147 Abs. 1 StPO konkretisierten Anspruchs auf rechtliches Gehör) einer ausreichend klaren gesetzlichen Grundlage bedürfen und verhältnismässig sein müssen, weshalb sie nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen der Art. 108, Art. 146 Abs. 4 und Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO vorläufig eingeschränkt werden können (unter Verweis auf BGE 139 IV 25 E. 5.3). Die blosse Möglichkeit einer abstrakten Gefährdung des Verfahrensinteresses durch rechtmässiges prozesstaktisches Verhalten der Parteien und insbesondere beschuldigter Personen genügt für sich allein nicht, «um das rechtliche Gehör vor allem in der Anfangsphase des Vorverfahrens einzuschränken» (E. 1.2.1, m.V. auf BGE 139 IV 25 E. 5.2.2). Zugleich bestätigt das Bundesgericht im genannten Urteil aber auch, dass «eine Kohärenz zwischen den inhaltlich konnexen Bestimmungen betreffend Akteneinsicht und Teilnahme an Beweiserhebungen anzustreben ist. Im Anfangsstadium der Untersuchung ist deshalb bei der Auslegung von Art. 147 StPO auch der sachlich eng damit zusammenhängenden Bestimmung von Art. 101 Abs. 1 StPO betreffend Akteneinsicht Rechnung zu tragen, wonach die Parteien spätestens nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft die Akten des Strafverfahrens einsehen können; Art. 108 StPO bleibt vorbehalten» (E. 1.2.2, unter Verweis auf BGE 139 IV 25 E. 5.5.2). Dabei habe es das Bundesgericht im Leiturteil BGE 139 IV 25 explizit offen gelassen, «ob die Staatsanwaltschaft in teleologischer Reduktion von Art. 147 Abs. 1 StPO und in analoger Anwendung von Art. 101 Abs. 1 StPO im Einzelfall bei Vorliegen sachlicher Gründe, namentlich einer konkreten Kollusionsgefahr aufgrund noch nicht erfolgter Vorhalte bei Mitbeschuldigten, eine vorläufige Beschränkung der Parteiöffentlichkeit prüfen kann» (E. 1.2.2, m.V. auf BGE 139 IV 25 E. 5.5.4 ff. und BGE 141 IV 220 E. 4.4). In Erwägung 2.2.1 des Urteils wird freilich deutlich pragmatischer resümiert: «Die in BGE 139 IV 25 in Erwägung gezogene Möglichkeit einer Beschränkung der Teilnahmerechte bei Ersteinvernahmen von Mitbeschuldigten in analoger Anwendung von Art. 101 Abs. 1 StPO im Anfangsstadium der strafrechtlichen Untersuchung hat sich in der Praxis mittlerweile faktisch etabliert; hieran ist festzuhalten. Die von der Rechtsprechung aus Art. 101 Abs. 1 StPO abgeleitete analoge Beschränkung der Teilnahmerechte der beschuldigten Person bis zu deren erster Einvernahme ist zudem nicht auf Verfahren mit mehreren beschuldigten Personen beschränkt. Die Staatsanwaltschaft kann demnach das den Parteien nach Eröffnung der staatsanwaltlichen Untersuchung gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO umfassende Teilnahme- und Mitwirkungsrecht an Beweiserhebungen nicht nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen der Art. 108 Abs. 1, Art. 146 Abs. 4 oder Art. 149 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 107 Abs. 1 lit. b StPO beschränken, sondern in analoger Anwendung der Grundsätze von Art. 101 Abs. 1 StPO im Einzelfall prüfen, ob sachliche Gründe für eine vorläufige Beschränkung der Parteiöffentlichkeit bestehen».
2.2.4
Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, ein Akteneinsichtsrecht bereits ab Eröffnung der Untersuchung nach Art. 309 StPO vorzuschreiben, weil er eine solche Regelung als zu rigide empfand. Stattdessen wurde zum Zweck einer flexibleren Handhabung im Interesse einer ungestörten Untersuchung in Art. 101 Abs. 1 StPO festgelegt, dass die Akteneinsicht erst dann (spätestens) zu gewähren ist, wenn die Staatsanwaltschaft zum einen die erste Einvernahme der beschuldigten Person durchgeführt und zum andern die übrigen wichtigsten Beweise erhoben hat (
Markus Schmutz
, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO Art. 1 – 195 StPO, 2. Auflage 2014, Art. 101 N 13). Weitere Einschränkungen wären gemäss Art. 108 StPO möglich. Diese Überlegungen müssen auch bei der analogen Anwendung von Art. 101 Abs. 1 StPO auf die Frage der Teilnahmerechte berücksichtigt werden.
2.3
In Bezug auf die erste Befragung des Opfers am 28. Juni 2015 ist festzuhalten, dass diese entgegen der Auffassung des Verteidigers (Berufungsbegründung Ziff. 3) noch als Einvernahme im Rahmen des polizeilichen Ermittlungsverfahrens (Art. 306 StPO) zu gelten hat. Die Einvernahme fand wenige Stunden nach der Tat statt und erfolgte als «Polizeiliche Einvernahme» mit der entsprechenden Rechtsbelehrung (act. 95). Der Verteidiger hat entsprechend auch nur in der Berufungsbegründung bemängelt, diese Einvernahme sei nicht korrekt erfolgt. Ein Antrag auf deren Entfernung aus den Akten ist nicht gestellt worden. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich folglich.
Die zweite Befragung des B_ vom 2. Juli 2015, deren Aktenentfernung verlangt wird, ist als «staatsanwaltschaftliche Einvernahme» betitelt und das Opfer wurde als Privatkläger einvernommen und damit als Auskunftsperson belehrt. Im Lichte der vorgehend differenziert dargestellten, aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist diese Einvernahme aus den folgenden Gründen verwertbar, obwohl sie im bereits eröffneten Strafverfahren vorgenommen wurde, da die dazu notwendigen sachlichen Gründe für einen Ausschluss der Teilnahmerechte vorliegen. B_ war zu diesem Zeitpunkt mutmassliches Opfer eines Übergriffs, der durch eine Vielzahl ihm sämtlich unbekannten Personen verübt worden war. Er hatte anlässlich der ersten Einvernahme vom 28. Juni 2015 von «etwa 6-7 Personen» gesprochen, wovon er sich «nur an den Brasilianer und an den, welchem ich später das T-Shirt zerrissen habe» zu erinnern vermochte (act. 97). Bei der Einvernahme vom 2. Juli 2015 ging es vorwiegend darum, Näheres bezüglich der Anzahl Beteiligter herauszufinden, und darum, den einzelnen Beteiligten möglichst ihre jeweiligen Tatbeiträge zuordnen zu können (eine Fotoauswahlkonfrontation hatte bereits am 28. Juni 2015 stattgefunden). Die Anwesenheit sämtlicher eventuell in Frage kommender Täter und ihrer Verteidiger hätte nicht nur die Qualität der Opferaussagen belastet, sondern auch den Boden für jegliches Kolludieren unter den Beteiligten bereitet. Es brauchte mit anderen Worten zunächst möglichst präzise Angaben des Opfers dazu, wann welcher der möglichen Täter ins Spiel kam, wie die einzelnen Tatbeiträge aufeinander folgten und welche Kommunikation jeweils mit wie vielen und zu welchem Zeitpunkt stattfand, um den dadurch ermittelten Tätern danach ihre jeweiligen konkreten Tatbeiträge vorhalten zu können. Es rechtfertigte sich deshalb, den mutmasslichen Tätern die Teilnahme an dieser Einvernahme nicht zu ermöglichen, da sie sich andernfalls untereinander hätten austauschen, ihre Ergänzungsfragen aufeinander abstimmen und mögliche Schlupflöcher bzw. Gelegenheiten für das Abwälzen der Schuld auf Mitbeteiligte hätten ergreifen können. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Kollusionsgefahr beim vorliegenden, innerhalb einer Peergroup stattgefundenen Delikt, die untereinander Freundschaften pflegte und sich teilweise aus Schulzeiten kannte, ausserordentlich gross war. Angesichts dieser Umstände und in Analogie zum Akteneinsichtsrecht ist ein Anspruch auf Teilnahme an dieser Einvernahme des Opfers zu verneinen und es kann bei der Beurteilung der Strafsache auch auf die Einvernahme vom 2. Juli 2015 abgestellt werden (vgl. zum Ganzen auch: AGE SB.2015.72 vom 9. November 2016 E. 2.3, bestätigt im zitierten BGer 6B_256/2017; AGE 2015.22 vom 27. April 2016 E. 3.2.2; Weder, Teilnahmerechte bei Beweiserhebungen – Eine Beurteilung aus staatsanwaltschaftlichem Blickwinkel, fokussiert auf das Teilnahmerecht mitbeschuldigter Personen, in: forumpoenale, 5/2016, S. 281, 284).
2.4
Dagegen spricht auch der vom Verteidiger vorgebrachte Einwand nicht, es sei «aus den Akten nicht ersichtlich, dass die Staatsanwaltschaft in analoger Anwendung der Grundsätze von Art. 101 Abs. 1 StPO und Art. 108 StPO im Einzelfall prüfte, ob sachliche Gründe für eine vorläufige Beschränkung der Parteiöffentlichkeit bestanden hätten». Die Vornahme dieser Prüfung mit dem Resultat, die Teilnahmerechte noch nicht zu gewähren, kann von den Strafverfolgungsbehörden nämlich implizit vorgenommen bzw. mitgeteilt werden. Eine ausdrückliche Prüfung mit separat kommuniziertem Entscheid ist in der StPO nicht vorgesehen und wäre auch unzweckmässig, zumal eine Anfechtung ohnedies kaum in Betracht käme: eine solche würde den Fortgang des Ermittlungsverfahrens und die erforderliche Erhebung der massgeblichen Beweise massiv behindern. Der Betroffene hat Einwände gegen eine nach seiner Auffassung zu Unrecht ohne Parteiöffentlichkeit durchgeführte Einvernahme – wie auch hier geschehen – im anschliessenden gerichtlichen Verfahren vorzubringen.
2.5
Schliesslich hat B_ anlässlich der erstinstanzlichen wie auch der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung den Sachverhalt nochmals geschildert, und dies keineswegs nur im Sinne einer Bestätigung der Aussagen vom 2. Juli 2015 (die ihm bei diesen Gelegenheiten gar nicht vorgehalten wurden). Der Einwand, auch spätere Befragungen seien als «Folgebeweise» unverwertbar, hat unter diesen Umständen keine Grundlage – da es sich ohnehin nicht so verhält, dass eine einzelne unverwertbare Einvernahme sämtliche weiteren Befragungen, unabhängig davon, durch wen und in welcher Weise sie erfolgen, unverwertbar werden lässt. Insoweit kann eine Parallele zum Konfrontationsanspruch gezogen werden, der durch eine einmalige korrekte Befragung gewahrt und der einer Heilung zugänglich ist (s. unten E. 2.6). Für das vorliegende Verfahren kann indessen ohnehin festgehalten werden, dass selbst eine gegenteilige Beurteilung der Frage nach der Verwertbarkeit der Opferbefragung vom 2. Juli 2015 am materiellen Beweisergebnis nichts ändern würde, wie die Beweiswürdigung zeigt, die zu Gunsten des Berufungsklägers ausfällt (s. unten E. 4.2.2).
2.6
Soweit der Berufungskläger geltend machen will, die ohne seine Teilnahme erfolgten Aussagen B_s seien auch wegen Verletzung des Konfrontationsanspruchs unverwertbar bzw. eine diesbezügliche Heilung sei ausgeschlossen, so ist er auch damit aufgrund der folgenden Ausführungen nicht zu hören.
Nach gefestigter und weiterhin aktueller Praxis des Bundesgerichts ist der Konfrontationsanspruch mittels einer einmaligen Gelegenheit, Fragen an den Belastungszeugen bzw. die Auskunftsperson zu stellen, gewahrt und sind die konfrontierten Aussagen aus früheren Einvernahmen verwertbar. Das Bundesgericht hat im aktuellen Urteil BGer 6B_699/2018 vom 7. Februar 2019 in Erwägung 1.3 seine Praxis zur Bedeutung des Konfrontationsanspruchs nochmals zusammengefasst und führt dazu aus: «Nach den Verfahrensgarantien von Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung (BV, SR 101), Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 i.V.m. Art. 6 Ziff. 3 lit. d Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) hat der Beschuldigte als Teilgehalt des Rechts auf ein faires Verfahren Anspruch darauf, dem Belastungszeugen Fragen zu stellen. Eine belastende Zeugenaussage ist grundsätzlich nur verwertbar, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Belastungszeugen zu stellen. Um sein Fragerecht wirksam ausüben zu können, muss der Beschuldigte in die Lage versetzt werden, die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen zu prüfen und den Beweiswert seiner Aussagen zu hinterfragen (BGE 133 I 33 E. 3.1 S. 41, 131 I 476 E. 2.2, 129 I 151 E. 3.1, je m. H.)». Es ist deshalb keineswegs so, dass unkonfrontierte (Erst)aussagen zwangsläufig unverwertbar sind und immer zur Unverwertbarkeit sämtlicher nachfolgender Aussagen derselben Person führen. Dies trifft im Gegenteil einzig zu, wenn unkonfrontierte Aussagen anlässlich einer Konfrontationseinvernahme der Person, die die Aussage gemacht hat, vorgelesen werden und diese Person dieselben nur noch als richtig bestätigt, ohne sich nochmals zur Sache auszulassen. Dementsprechend wird im von der Verteidigung des Berufungsklägers angeführten Leitentscheid dargelegt, dass die Belastungszeugen in später durchgeführten Konfrontationseinvernahmen nicht mehr aufgefordert worden seien, sich zum Gegenstand der Einvernahme zu äussern und auch nicht mehr zur Sache befragt worden seien. Die einvernehmende Strafbehörde habe sich weitgehend darauf beschränkt, «aus den nicht konfrontierten Befragungen längere Passagen in Anführungszeichen wortwörtlich wiederzugeben, worauf sich dann die einvernommenen Personen in aller Regel mit der Antwort begnügten, das stimme so, es sei damals korrekt protokolliert worden oder sie habe nichts mehr zu ergänzen» (BGE 143 IV 457 E. 1.6.2).
Wie bereits festgehalten, verhält es sich im vorliegenden Verfahren anders. B_ ist in den Konfrontationseinvernahmen vor Straf- und vor Appellationsgericht nochmals ausführlich zur Sache befragt worden. Er hat sich vor beiden Instanzen nochmals frei und ausführlich zur Sache geäussert (Prot. HV act. 460 ff. [Strafgericht], act. 656 ff. [Appellationsgericht]).
3.
3.1
Es kann als erstellt und wird auch nicht bestritten, dass am frühen Morgen des 28. Juni 2015 im Schützenmattpark in Basel ein homophob motivierter Überfall auf B_ stattfand und dieser sich durch den Vorfall Verletzungen zuzog (zu den Verletzungen s. Gutachten IRM act. 286 ff). Dabei gingen die in separaten Strafverfahren beurteilten jungen Männer C_ und E_ das von ihnen auserwählte Opfer B_ zuerst verbal an und beschimpften es, danach drohten sie dem Opfer nebst anderem damit, ihm das Gesicht zu zerschneiden, wenn es den Park nicht verlasse. D_ gab sich im Rahmen dieses Übergriffs als Polizist aus. Schliesslich prügelte C_ auf das Opfer ein, wobei er auch nicht von ihm abliess, als es bereits am Boden lag. Nach Beendigung des Übergriffs verliessen die Täter den Tatort umgehend.
C_ und E_ wurden mit Strafbefehlen vom 20. Oktober 2017 wegen diesem Tatvorwurf je der einfachen Körperverletzung, der Beschimpfung und der versuchten Nötigung schuldig erklärt und sanktioniert. D_ wurde deswegen mit Strafbefehl vom 20. Oktober 2017 der Gehilfenschaft zur einfachen Körperverletzung, zur Beschimpfung und zur versuchten Nötigung schuldig gesprochen und bestraft (act. 372 ff).
Dem Berufungskläger wird mit der Anklage vorgeworfen, er habe zusammen mit D_ durch seine Anwesenheit am Tatort die Taten von C_ und E_ zumindest in psychischer Hinsicht vorsätzlich gefördert. Die Vorinstanz hat dazu festgestellt, dass es bereits als der Berufungskläger mit seinen Bekannten C_, E_ und D_ unterwegs zum Schützenmattpark war darum gegangen sei, dort «Schwule schlagen zu gehen». Das habe der Berufungskläger sehr wohl mitbekommen. Sodann habe er sich bei der Gruppe befunden, als die Pöbeleien gegen B_ losgingen und sei sowohl bei den Beschimpfungen, den Drohungen als auch beim gewaltsamen Übergriff physisch unmittelbar präsent gewesen. Er habe mit seiner Anwesenheit zur Drohkulisse beigetragen und habe C_ und E_ sowie auch D_ dadurch in deren Unterfangen unterstützt, B_ zuerst verbal und dann physisch anzugehen. Erfahrungsgemäss entstünden «derartige Angriffe gerade aus der zahlenmässigen Überlegenheit der Angreifer heraus, da sich hierdurch das Stärkegefühl erhöht». Der Berufungskläger habe durch seine Präsenz der Gruppe die Begehung der Straftaten erleichtert, was er in Kauf genommen habe (Strafurteil S. 10).
3.2
Der Verteidiger des Berufungsklägers argumentiert, eine korrekte Würdigung der Aussagen der anderen in der Sache beschuldigten Personen sowie des Opfers B_ zeige auf, dass dem Berufungskläger kein konkretes Tun vorgeworfen werden könne. Im Gegenteil müsse «seine Rolle als sehr passiv beschrieben werden». Die diversen Aussagen liessen den Schluss zu, dass der Berufungskläger in eine Sache hineingeraten sei, welche er weder gewollt noch gebilligt habe. B_ habe sich an den Berufungskläger nicht zu erinnern vermocht, und zwar auch unmittelbar nach der Tat nicht. Es gebe sogar Hinweise, dass der Berufungskläger das Vorgehen der anderen explizit missbilligt und versucht habe, schlichtend einzugreifen. Der Berufungskläger habe die Taten der anderen nicht gefördert und sei deshalb vom Vorwurf der Gehilfenschaft freizusprechen.
3.3
Die Staatsanwaltschaft macht geltend, der Angriff habe sich knapp vor 02:00 Uhr nachts im dunklen Schützenmattpark ereignet und der Berufungskläger habe sich in hinterer Reihe befunden. Das erkläre, weshalb das Opfer nicht erwähnt habe, wie viele Personen beteiligt gewesen seien. Der Berufungskläger verstricke sich zudem in einen entlarvenden Widerspruch, wenn er zuerst den Disput zwischen C_ und dem Opfer wiedergegeben, sich dann an der Strafgerichtsverhandlung aber auf den Standpunkt gestellt habe, er habe gar nichts gehört. Das habe die Vorinstanz zutreffend erkannt. Die Aussagen von D_ seien als Schutzbehauptungen zugunsten des Berufungsklägers zu werten. Indem der Berufungskläger nach Herausgabe der Parole «Schwule verklopfen» mit der Gruppe mitgegangen sei, habe er in aller Deutlichkeit seinen Willen manifestiert, eine Eskalation in Gruppenstärke im Sinne dieser Parole zu unterstützen. Dies sei auch für den Anführer C_ erkennbar gewesen, worin bereits die affektive Einwirkung auf das Geschehen liege. Selbst als die Eskalation tatsächlich erfolgte, habe sich der Berufungskläger nicht entfernt. Seine Behauptungen, er habe das Vorgehen der anderen explizit missbilligt und sogar versucht, schlichtend einzugreifen, würden bezeichnenderweise durch nichts belegt und seien blosse Schutzbehauptungen. Insgesamt habe der Berufungskläger die angeklagten Taten im Sinne einer Erhöhung der Erfolgschancen ohne Zweifel gefördert, weshalb das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen sei.
3.4
Das Opfer lässt zusammengefasst geltend machen, die Aussage des C_ gegenüber den anderen im Tram auf dem Weg in den Park, man werde Schwule schlagen gehen, sei entgegen den Behauptungen des Berufungsklägers keineswegs ein Witz gewesen. Man habe bereits auf dem Weg zum Park als Gruppe beschlossen, im Schützenmattpark homosexuelle Männer zu verprügeln. Der Vorsatz des Berufungsklägers sei darauf gerichtet gewesen, dass es im Park zum Schlagen, Beschimpfen und Nötigen von homosexuellen Männern kommen werde. Im Grunde handle es sich beim Tatbeitrag des Berufungsklägers um Mittäterschaft und nicht nur Gehilfenschaft zu den angeklagten Delikten. Jedenfalls sei das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
4.
4.1
Der Gehilfenschaft nach Art. 25 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) macht sich schuldig, wer vorsätzlich in untergeordneter Stellung die Vorsatztat eines anderen fördert. Diese Hilfe kann physischer oder psychischer Natur sein, wobei die physische Unterstützung regelmässig auch eine psychische Unterstützung bedeutet. Psychische Gehilfenschaft kann etwa intellektueller Natur sein, in dem zum Beispiel eine technische Anleitung gegeben wird, oder den affektiven Bereich betreffen, indem die Täterschaft zum Beispiel in ihrem Tatentschluss bestärkt wird. Die blosse Billigung der Tat eines anderen und selbst Solidaritätsbekundungen und Sympathiebezeugungen stellen für sich allein aber noch keine psychische Gehilfenschaft dar (vgl.
Trechsel/Jean-Richard
, in Trechsel/Pieth, StGB Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 25 N 1 ff.). Die Gehilfenschaft muss nicht adäquat kausal für den Erfolg der Straftat sein. Die Unterstützung muss jedoch tatsächlich zur Straftat beitragen, ihre praktischen Erfolgschancen erhöhen und sich in diesem Sinne als «kausal» erweisen. Der Gehilfe will die Haupttat fördern und nimmt zumindest in Kauf, dass seine Hilfeleistung die Straftat erleichtert (
Forster
, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht 1, 4. Auflage 2019, Art. 25 StPO N 3 und 8).
4.2
4.2.1
Gemäss Polizeibericht vom 28. Juni 2015 (act. 61 ff.) erfolgte die Requisition der Polizei durch das Opfer B_. Gemäss den im Polizeirapport protokollierten Angaben zur Sache sprach B_ von einer Gruppe von vier Personen, die auf ihn zukamen, als er auf einer Parkbank sass. Er bezeichnete E_ (den «Brasilianer») als denjenigen, welcher ihn zuerst ansprach und beleidigte und C_ als denjenigen, der ihn mehrmals schlug und dem er (B_) das T-Shirt zerriss (act. 64). D_ bezeichnete das Opfer als denjenigen, welcher sich als Polizist ausgab. Im Rapport ist ferner vermerkt, dass C_ während der Kontrolle auf der Polizeiwache Kannenfeld E_, D_ und A_ als Mittäter belastet habe (act. 67). Da die Aussagen der einzelnen Involvierten im Polizeirapport allerdings zusammengefasst durch den Rapportierenden festgehalten und von den aussagenden Personen auch nicht unterzeichnet werden, kann auf diese Informationen einzig abgestützt werden, wenn sie sich durch weitere Beweise bestätigen lassen (s. unten E. 4.2.5).
4.2.2
B_ beschrieb an seiner Einvernahme als Auskunftsperson vom 28. Juni 2015 (act. 95 ff.), wie er sich bereits vor dem zu beurteilenden Vorfall im Schützenmattpark aufhielt und beobachten konnte, wie drei Personen hinter einem Mann herrannten, welcher wohl Tritte kassiert habe und davon gerannt sei. Er habe aufgrund der Vorfälle im Park vor dem Übergriff auf seine Person bereits zweimal der Polizei angerufen. Diese sei nach dem ersten Anruf vorbeigekommen und habe mit den Jugendlichen geredet. Nach dem zweiten Anruf habe er sich wieder in den Park begeben und auf eine Bank gesetzt (act. 95 f.). Er glaube, es seien im Park mehrere Gruppierungen junger Leute anwesend gewesen. Die hätten sich alle «lustig gemacht über Schwule» (act. 97). Zum selbst erlittenen Übergriff führte er aus: «Dort (im Park) wurde ich bereits von den Jungen in Empfang genommen. Der, der mich geschlagen hat, fragte mich, was ich hier mache. Ich sagte:
„
Ich bin hier in der Schweiz, bin hier in Basel geboren, wir sind in einem freien Land“ und dass ich sein kann, wo ich will. Sie sollen mich in Ruhe lassen und sich verpissen. Der Gleiche sagte, wenn ich nicht in drei Minuten verschwunden bin, dann werde ich zusammengeschlagen. Ich sagte:
„
Ich lasse mich nicht vertreiben!“, und kassierte sofort Schläge ins Gesicht. Es kam dann zu einem Gerangel. Ich versuchte mich zu wehren und dabei landete ich mit einem der Angreifer am Boden. Ich zerriss ihm dabei das T-Shirt. Irgendwie konnte ich mich lösen und warf mehrere Steine nach den Angreifern. Ich weiss nicht, ob ich jemanden getroffen habe. Leider warf ich aus Versehen meinen Schlüsselbund nach ihnen. Einer bemerkte dies. Da ich diesen nicht mehr gefunden habe, denke ich, dass einer der Täter ihn genommen hat. Vor dem Gerangel bedrohte mich der Brasilianer, dass wenn ich nicht in drei Minuten verschwunden bin, er mir mit seinem Messer das Gesicht zerschneiden würde. Das Messer habe ich aber nicht gesehen. Dann warf ich die Steine. Der mit dem Gilet gab sich noch als Polizist aus. Er zeigte mir einen Ausweis und sagte, dass er Polizist sei. Ich dachte noch super, jetzt würde sich die Sache lösen. Nachdem ich die Steine geschossen hatte, kamen auch schon die Polizisten. Die Angreifer flüchteten und wurden von der Polizei kontrolliert» (act. 95 f.). Er sei zuerst von demjenigen angesprochen worden, dem er später das T-Shirt zerrissen habe. Dieser habe Dialekt gesprochen, «halt so gebrochen. Ich denke nicht, dass die alle 100% Schweizer sind» (act. 100). Sodann beschrieb er C_, E_ und D_ ziemlich treffend (act. 101), erkannte E_ und D_ auf der durchgeführten Fotoauswahlkonfrontation (act. 109, 112) und konnte diesen beiden ihren jeweiligen Tatbeitrag zuordnen (act. 118: E_ als denjenigen, «der ihm das Gesicht zerschneiden wollte, und D_ als denjenigen, «der sich als Polizist ausgegeben hatte»). C_ erkannte er zwar nicht, befand allerdings eine Person als «sehr ähnlich», die tatsächlich ähnlich aussieht wie C_ (act. 108, 116 sowie Bericht der Staatsanwaltschaft zur Fotowahlkonfrontation act. 245). Eine vierte Person erwähnte er in der Einvernahme erst auf Nachfrage. Er konnte dieser keinen Tatbeitrag zuordnen (act. 104).
Die Aussagen des B_ an der Einvernahme vom 2. Juli 2015 stimmen weitgehend mit seinen früheren Depositionen überein, insbesondere ordnete er denselben Personen die nämlichen Handlungen zu (act. 203). Die Frage, ob alle vier Personen um ihn herum gestanden seien, bejahte er und führte auf die Frage nach der Distanz aus: «Nahe. Dieser, welchem ich das T-Shirt zerriss, und der mit dem Messer, standen sehr nahe bei mir. Sie standen etwa 30 cm von mir entfernt und die anderen beiden standen daneben, etwa gut 1 m von mir entfernt». Es habe sich keiner aus der Gruppe entfernt und sei wieder gekommen (act. 205).
An der Strafgerichtsverhandlung konnte B_ sich an das Gesicht des Berufungsklägers nicht mehr erinnern (Prot. HV act. 461) Auf die Frage, wieviele Personen auf ihn losgegangen seien, gab er an, dass sie zu viert zu ihm zur Sitzbank gekommen seien. Er beschrieb wiederum wie er von E_ beleidigt und bedroht worden sei. Auf Nachfrage gab er an, die anderen drei hätten sich dabei in unmittelbarer Nähe aufgehalten. Auf den Vorhalt, der Berufungskläger habe angegeben, sich ca. 8 Meter vom unmittelbaren Tatort aufgehalten zu haben, gab er an: «Es ging alles so schnell, ob 8 Meter oder 4 Meter, an solche Details kann ich mich nicht erinnern, es ging um mein Leben» (act. 462). Als ihm seine Aussage vom 5. Juli 2015 vorgelesen wurde, wonach zwei Personen ganz nahe bei ihm standen und zwei etwa einen Meter entfernt (act. 205), bestätigte er die Richtigkeit der damaligen Aussage (act. 464).
An der Berufungsverhandlung hat B_ angegeben, der Berufungskläger habe sich lediglich in unmittelbarer Nähe aufgehalten. Er sei von zweien geschlagen worden, aber sie seien zu viert gewesen (Prot. HV S. 656). Der Berufungskläger sei in ca. 3 oder 4 Meter Entfernung gestanden (Prot. HV act. 657). Auf Nachfrage gab er im Verlaufe der Befragung an, der Berufungskläger sei nach oder während des Geraufes näher gekommen. Er glaube, der Berufungskläger habe seine Kollegen etwas zurück halten wollen. Er habe beschwichtigend einwirken wollen (Prot. HV act. 658).
Damit ist dargetan, dass B_ dem Berufungskläger in allen Befragungen keine Tathandlungen zuordnete. Vielmehr redete er von sich aus an der ersten Einvernahme nur von drei Tätern und brachte erst auf Nachfrage überhaupt eine vierte Person mit ins Spiel. Weiter ist gestützt auf die Opferaussagen davon auszugehen, dass sich der Berufungskläger während der Taten nicht unmittelbar vor dem Opfer bzw. neben den Tätern befand. Ebenso wenig hat das Opfer je geltend gemacht, dass sich der Berufungskläger in irgendeiner Art und Weise in den Vorfall eingemischt habe. Vielmehr hat B_ an der Berufungsverhandlung nun sogar ausgeführt, dass der Berufungskläger möglicherweise die Situation habe beruhigen wollen.
4.2.3
D_ gab an der Einvernahme vom 28. Juni 2015 (act. 128 ff.) an, sie seien zum Schützenmattpark gegangen und hätten dort Kollegen getroffen (act. 129). C_ habe in die Runde gefragt, ob man «Schwule schlagen gehen» wolle (act. 130). Er sei dann mit dem Berufungskläger zu den Toiletten gelaufen. Dort sei ein Mann gewesen, der aber weggelaufen sei. Sie seien dann zurück zu den anderen (act. 129 f.). Auf die Frage, warum er zum Toilettenhaus gegangen sei, erklärte er: «Dort in dieser Kurve hat es meistens Schwule. Also die Schwulen sind dort» (act. 131). Er habe danach gesehen, dass C_ und E_ wieder beim Toilettenhaus waren. «Dann kam dieser Mann mit den weissen Haaren. Dann hat ihn der C_ angesprochen, ob er schwul sei. Der Mann sagte nein. Dann sind sie einfach diesem Mann hinterhergelaufen. Wir, ich und A_, liefen ein paar Schritte hinter E_ und C_. Dann sass dieser Mann auf eine Parkbank, also auf die Rückenlehne der Bank. Der C_ meinte, dass dieser Mann zu ihm Scheiss Schwuchtel gesagt habe. Daraufhin schupfte der C_ den Mann von der Parkbank. Danach haben sich diese zwei einfach geprügelt am Boden. Mit der Zeit wollte ich den C_ zurückheben, also ich wollte ihn von diesem Mann wegreissen. Dann ist es irgendwie nicht gegangen und auf einmal kamen Velofahrerinnen, welche auf der Strasse angehalten hatten. Ich ging dann zum A_ und habe ihm gesagt, komm wir gehen. In diesem Moment hat sich der C_ auch losgerissen und kam mit uns. Dann warf dieser Mann ein riesiger Schlüsselbund». Er habe diesen aufgehoben und beim Kinderspielplatz mit Erde und Holzschnipseln zugedeckt (act. 129 f.). An der Strafgerichtsverhandlung gab D_ als Auskunftsperson befragt zu, dass er selber auch «etwas mitgemacht» habe. Der Berufungskläger sei ca. 5 bis 8 Meter davon entfernt gewesen und habe «nichts mit Herrn B_ gemacht, auch nichts gesagt, gar nichts» (Prot. HV act. 457). B_ sei auf einer Sitzbank gesessen und «dann ging es los mit dem Pöbeln». Er wisse nicht mehr genau, was gesagt und gemacht worden sei. C_ habe plötzlich «dreingeschlagen» und irgendwie gesagt, das Opfer solle den Park verlassen. E_ habe B_ bedroht. Er (D_) sei gleich nebenan gestanden, der Berufungskläger etwas weiter hinten. Auf Nachfrage gab er an, der Berufungskläger sei 6 Meter weiter hinten gestanden. Vor dem Übergriff sei er (D_) zum Toilettenhaus gegangen, weil er aufs WC musste. Der Berufungskläger habe draussen vor den Toiletten gewartet (act. 458 f.)
Auch D_ lastete dem Berufungskläger entsprechend der Zusammenfassung seiner Aussagen nie eine Tathandlung gegen B_ an. Seinen Aussagen ist in Übereinstimmung mit den Depositionen des Berufungsklägers zu entnehmen, dass der Berufungskläger sich in einigen Metern Abstand zum Tatgeschehen aufhielt.
4.2.4
E_ gab an der Einvernahme vom 28. Juni 2015 (act. 145 ff.) zu Protokoll, dass man sich an jenem Abend auf dem Münsterplatz getroffen habe. Der Berufungskläger sei als letzter dazu gestossen. Dann seien C_, D_, der Berufungskläger und er zusammen in den Schützenmattpark gegangen, wo man weitere Bekannte getroffen habe (act. 149 f.). Er glaube, C_ habe im Park vorgeschlagen, Schwule zu schlagen (act. 160). Auf Vorhalt der Opferaussagen gab E_ zu, dass er B_ gedroht habe, ihm das Gesicht mit dem Messer zu zerschneiden, wenn er nicht in drei Minuten verschwunden sei, wobei er dies gesagt haben will, um ihn zum Weggehen zu bewegen, wegen seines aggressiven Kollegen. Er habe das Opfer warnen wollen. Er erklärte, dass es sein Kollege C_ gewesen sei, der B_ einen Faustschlag oder eine Ohrfeige gegeben habe. «Dann waren beide auf dem Boden und es gab ein Gerangel. Dann versuchte D_ den C_ wegzuziehen und dann versuchte auch noch A_ ihn wegzuziehen». C_ habe das Opfer wohl «über sieben Mal» ins Gesicht geschlagen (act. 156 f.). An der Einvernahme vom 30. Juli 2015 (act. 261 ff.) bestätigte er, dass C_ am Tatabend einmal oder ein paar Mal in die Runde gefragt habe, ob man Schwule schlagen gehen wolle. Er (E_) habe darüber nur Witze gemacht (act. 264). Er blieb im Wesentlichen bei der bereits deponierten Schilderung des Vorfalls und gab an, er und der Berufungskläger hätten zu C_ gesagt, er solle aufhören. D_ habe C_ vom Opfer weggezogen (act. 276).
Diesen Depositionen ist nicht zu entnehmen, in welchem Abstand sich der Berufungskläger und D_ zum Tatgeschehen aufhielten. Es ist im Gegenteil aufgrund der Angaben des E_ noch nicht einmal klar, ob die zwei sich überhaupt während des ganzen Vorfalls in der Nähe befanden, schliesslich behauptete D_ einzig, sie hätten am Schluss zu Gunsten des Opfers eingegriffen.
4.2.5
C_ gab in den Einvernahmen vom 28. Juni (act. 145 ff.) und 28. Juli 2015 (act. 247 ff.) mehr oder weniger unumwunden zu, dass er B_ in der Tatnacht verprügelt habe. Zwar will er nicht gesagt haben, «man gehe Schwule klopfen», sondern gefragt haben, «wer kommt eine Runde laufen, um zu schauen, wo die Schwulen sind?» (act. 169; s. auch act. 249). Zudem gab er an, von B_ provoziert worden zu sein, da dieser ihn «Scheissschwuchtel» oder «Dreckschwuchtel» genannt habe (act. 167, 255 f.). Er bestätigte, dass der Berufungskläger in jener Nacht mit ihm, E_ und D_ in den Schützenmattpark gegangen sei (act. 167). In seinen Beschreibungen des Vorfalls kommt der Berufungskläger allerdings nicht vor und auf ihn angesprochen sagte er aus, der Berufungskläger habe «nichts gemacht» (act. 169). Dass ihn irgendjemand vom Opfer wegzog, verneinte er an der zweiten Einvernahme bzw. gab an, solches nicht gespürt zu haben (act. 260). Im Widerspruch dazu hatte er an der ersten Einvernahme angegeben, E_ habe ihn weggezogen (act. 171).
Aus den Aussagen des C_ kann demnach keine Beteiligung des Berufungsklägers am Vorfall abgeleitet werden. Die im Polizeibericht vom 28. Juni 2015 festgehaltene Aussage, C_ habe den Berufungskläger als Mittäter belastet, wird in der unterzeichneten Einvernahme nicht bestätigt, weshalb darauf nicht abgestellt werden kann (s. oben E. 4.2.1)
4.2.6
Der Berufungskläger
bestreitet seit Beginn des Strafverfahrens jegliche Beteiligung an der Tat. An der Einvernahme vom 29. Juni 2015 (act. 180 ff.) sagte er aus, er habe C_, E_ und D_ in jener Nacht auf dem Münsterplatz getroffen, später sei man zusammen mit dem Tram zum Schützenmattpark gefahren. Dort habe man weitere Bekannte getroffen. Er habe sich etwa 20 Minuten unterhalten, dann sei er mit D_ weitergegangen. Irgendwo im Park hätten sie C_ und E_ wieder gesehen und hätten sie gefragt, was sich machen. Sie hätten geantwortet, dass sie «Pädophile und Schwuchteln schlagen». Er und D_ seien den beiden gefolgt. Er habe das nicht ernst genommen. Er schilderte: «Auf einmal haben die im Park etwas weiter weg wie vorher mit einem Typen geredet, der lange Haare und eine hohe Stimme hatte. Ich und D_ dachten, das wäre nun ein Schwuler. Ich und D_ standen vorne dran, etwa 10 Meter neben den drei Leuten, also den Typen C_ und E_. C_ fragte ihn beleidigend:
„
Bist du eine Schwuchtel, fickst du Kinder?“. E_ stand lächelnd neben dran, fing dann aber auch an mit
„
bist du schwul?“ und so. Dann redete ich mit D_, ich dachte, die wollen sich nur etwas beweisen, die tun schon nichts» (act. 181). Auf einmal habe er Schreie gehört und gesehen, dass der Typ auf dem Boden lag. C_ sei auf ihm gelegen und habe ihn geschlagen. Er habe ihn nur mit den Händen schlagen sehen, wie oft, habe er nicht gezählt – sicher mehr als zweimal (act. 184). Wo E_ zu dem Zeitpunkt gewesen sei, habe er nicht gesehen. Er habe sich mit seinem Kollegen D_ unterhalten und diesen gefragt, ob sie C_ wegziehen sollen. Sie seien zügig zu dem Geschehen hingegangen. C_ habe bemerkt, dass sie ihn wegziehen wollten und sei dann selbstständig von dem Typen aufgestanden, als sie noch 2 bis 3 Meter von ihm entfernt gewesen seien. Er habe etwas klirren hören. C_ habe gemeint, es sei ein Schlüssel gewesen. Es habe geklungen, als ob eine Flasche zu Bruch gehe. Er habe aber keine Flasche gesehen. Ihnen sei aber nichts passiert. Als nächstes sei dann der Schlüssel geflogen, den er schon erwähnt habe. D_ habe den Schlüssel aufgehoben und dann seien sie weitergegangen. Das alles sei am Rande des Parks passiert. Velofahrer hätten angehalten und hätten sicher auch die Polizei gerufen. Sie seien dann alle zusammen in die Mitte des Parks gegangen. D_ habe befürchtet, Probleme wegen seiner Fingerabdrücke am Schlüssel zu bekommen. Er (der Berufungskläger) habe ihm aber gesagt, sie hätten doch nichts getan. C_ hingegen sei verschwitzt und sein T-Shirt sei zerrissen gewesen. D_ habe den Schlüssel mit etwas Dreck bedeckt. Er habe weder C_ noch E_ zu diesem Zeitpunkt gesehen (act. 182 f.). Auf Nachfrage gab er im Verlauf der Einvernahme an, dass es bereits auf der Fahrt im Tram zum Schützenmattpark zu schwulenfeindlichen Äusserungen gekommen sei. C_ habe im Tram gesagt, dass man Schwule schlagen gehe. Er wisse nicht, ob die anderen beiden dies auch gesagt hätten. Er habe sich von diesen Äusserungen nicht distanziert, weil es «ein Spass war». Er und D_ hätten jedenfalls nicht die Absicht gehabt, dies zu tun. Auf Nachfrage, ob er gehört habe, wie C_ B_ gefragt habe, ob er pädophil sei und ihn in den Arsch ficken wolle, gab er an: «Ah ja, das war vorher. C_ sagte das zum Testen, ob er schwul ist. An das Wort pädophil kann ich mich nicht erinnern. Ich muss dazu sagen, als E_ und C_ mit dem Mann bei der Bank sprachen, war ich mit D_ etwas entfernt. D_ lief ein Kätzchen über den Weg, er hat selbst Katzen und hat dieses gestreichelt, wir waren etwas abgelenkt». Auf den Vorhalt, einer aus seiner Gruppe solle sich dem Opfer gegenüber als Polizist ausgegeben haben, meinte er: «Ah ja, dass war D_, das stimmt, das war nur ein Joke, da ist nichts passiert» (act. 194). Dies sei passiert, bevor B_ geschlagen worden sei. D_ sei hingegangen und habe sich als Polizist vorgestellt. Er habe zu D_ gesagt, er solle damit aufhören, «der glaubt das doch nicht». Dann seien sie wieder zurück und auf einmal sei der Mann am Boden gelegen (act. 193 ff.). An diesen Ausführungen hat er im gesamten Strafverfahren mehr oder weniger festgehalten, wobei er sich an der Strafgerichts- und an der Berufungsverhandlung an immer weniger Einzelheiten erinnern konnte oder wollte.
4.3
Grundsätzlich ist nicht ersichtlich, weshalb C_, E_ und D_, gerade weil sie sich mit ihren Depositionen alle selbst und gegenseitig teilweise massiv belasten (auch wenn alle die eigene Rolle in ein vorteilhafteres Licht stellen wollen, etwa, wenn C_ behauptet, er sei vom Opfer provoziert worden), in Bezug auf die von ihnen wahrgenommene Rolle des Berufungsklägers nicht die Wahrheit gesagt haben sollen. Auch stimmen die Aussagen aller als Beschuldigte Einvernommenen mit den Aussagen des Opfers insoweit überein, als dass ein verbaler und physischer Übergriff nie bestritten wurde und (auch) mit ihren Aussagen die vom Opfer beschriebenen Beschimpfungen, die versuchte Nötigung und die einfache Körperverletzung je einem Täter zugeordnet werden konnten. Auf die Aussagen der Mitbeschuldigten kann folglich zusätzlich zu den Opferaussagen abgestellt werden. Damit ist festzustellen, dass keiner der drei bereits wegen des zu beurteilenden Vorfalls Verurteilten den Berufungskläger mit seinen Aussagen belastet hat. Übereinstimmend sagten E_ und D_ (wie auch der Berufungskläger) zwar aus, dass C_ bereits vor der Tat davon geredet habe, im Park homosexuelle Männer zu schlagen. Eine Teilnahme am Tatentschluss kann dem Berufungskläger deswegen allerdings nicht angelastet werden, schliesslich hat er diese Äusserung nicht verbal unterstützt und lässt auch sein Verhalten bei Ankunft im Park nicht zwingend darauf schliessen, dass er aus diesem Grund mitging, mithin sich konkludent diesem Tatenschluss anschloss. Der Berufungskläger selber sagte dazu nämlich aus, er habe im Park noch andere Leute getroffen und sich mit diesen unterhalten, wobei er C_ und E_ offenbar für eine Weile aus den Augen verlor. Diese Angaben werden durch die Aussagen des D_ gestützt. Auch dass er D_ zum WC-Häuschen begleitete, vermag einen solchen Tatentschluss nicht zu belegen. Zwar vermag es kaum zu überzeugen, wenn D_ von der zweiten Einvernahme an behauptete, er sei mit dem Berufungskläger dorthin gelaufen, weil er auf die Toilette habe gehen müssen. Gleichwohl ist auch mit der ersten Aussage des D_, man sei dorthin, um zu schauen, ob es Schwule habe, nicht erstellt, dass der Berufungskläger diese verbal und physisch angehen wollte. Vor allem aber ist der Vorgang zu wenig spezifisch, um sichere Rückschlüsse auf seine innere Haltung zuzulassen, schon gar nicht auf seine innere Haltung betreffend die vorliegend zu beurteilenden Taten. Wenn ihm die Vorinstanz vorwirft, er sei durch seine physische Präsenz bei den Beleidigungen und der physischen Gewalt gegen das Opfer Teil der Drohkulisse geworden und habe so die Taten gefördert, ist festzuhalten, dass eine solche Drohkulisse ebenfalls nicht als erstellt gelten kann. Gemäss seinen Angaben befand sich der Berufungskläger wohl nah beim Geschehen. Weder von ihm, den Verurteilten noch dem Opfer selbst wird indessen geschildert, dass alle vier während des gesamten Vorfalls als eine eigentliche Einheit aufgetreten seien, was für den Strafvorwurf der physischen Gehilfenschaft im Sinne einer gemeinsam erstellten Drohkulisse in dieser Situation notwendig wäre. Vielmehr hat selbst B_ ausgesagt, dass zwei Personen sehr nahe bei ihm standen und zwei Personen etwas weiter weg. Es ist letztlich auch nicht erstellt, ob die beiden Haupttäter, C_ und E_, den Berufungskläger zum Zeitpunkt ihrer Tathandlungen überhaupt als präsent wahrnahmen, schliesslich wurde er von E_ nur in der Schlussphase des Geschehens und von C_ gar nicht erwähnt. Es ist aus der Perspektive des Opfers verständlich, wenn dieses als bedrohlich empfand, dass niemand der Nahestehenden ins Tatgeschehen eingriff und ihm zu helfen versuchte. Dass das Opfer deshalb interpretierte, die etwas entfernter von ihm positionierten Personen hätten den Übergriff auf seine Person unterstützt, ist entsprechend nachvollziehbar. Da der Berufungskläger aber gemäss seinen eigenen und den Aussagen aller anderen Beteiligten und auch des Opfers selbst keine Tathandlung beging, sondern sich während der Beleidigungen und dem Übergriff passiv verhielt und einfach «nur» anwesend war, kann diese subjektive Wahrnehmung des Opfers allein nicht zur Annahme einer Gehilfenschaft führen. Schliesslich bestand für den Berufungskläger, der gegenüber dem Opfer keine Garantenstellung innehatte, keine gesetzliche Pflicht einzugreifen (
Forster
, a.a.O., Art. 25 N 50) und wäre selbst eine Billigung der Taten ohne fördernden Tatbeitrag nicht strafbar. Dass der Berufungskläger in der Lage war, Teile der Konversation zwischen Tätern und Opfer zu hören, spricht entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft ebenfalls nicht gegen die Schlussfolgerung, dass ihm kein die Tat fördernder Beitrag nachzuweisen ist, da ein Gespräch auch aus einer Entfernung von einigen Metern mitgehört werden kann, wenn nicht ein allgemeiner Lärmpegel dieses übertönt. Davon ist nachts im Park nicht auszugehen. Dass der Berufungskläger an der Strafgerichtshandlung davon nichts mehr gehört haben will, ändert nichts an dieser Feststellung. Hinzu kommt, dass E_ gar behauptete, der Berufungskläger habe C_ vom Opfer wegziehen wollen. Dass der Berufungskläger sich eventuell so verhielt, hat an der Berufungsverhandlung auch B_ nicht ausgeschlossen. Damit bleibt gestützt auf das Beweiswürdigungsergebnis, welches kein tatförderndes Verhalten zu Tage bringt, kein Raum für den Tatvorwurf der Gehilfenschaft zur Beschimpfung, einfachen Körperverletzung und versuchten Nötigung. Der Berufungskläger ist von allen Vorwürfen freizusprechen.
5.
Da der Berufungskläger von allen Vorwürfen freigesprochen wird, besteht keine Grundlage für die Zivilansprüche des B_ und des Amtes für Sozialbeiträge. Sie sind abzuweisen.
6.
Der Berufungskläger fordert eine Genugtuung von CHF 500.–, zuzüglich 5% Zins seit dem 28. Juni 2015, für den erlittenen Freiheitsentzug, die Verletzung des Beschleunigungsgebotes und für die Medienberichterstattung. Der Berufungskläger wurde am 28. Juni 2015, um 18:50 Uhr, vorläufig festgenommen (act. 13) und tags darauf, am 29. Juni 2018, um 17:00 Uhr, wieder aus der Festnahme entlassen (act. 24). Die Festnahme erfolgte auf begründeten Verdacht einer Teilnahme an den Übergriffen auf B_, nachdem von seiner Anwesenheit am Tatort zusammen mit anderen Tatverdächtigen durch die Einvernahmen anderer Tatverdächtiger auszugehen war und es demnach seine Rolle in der Sache zu untersuchen galt. Die Festnahme war von zeitlich kurzer Dauer (knapp 24 Stunden), mündete nicht in eine Untersuchungshaft und war damit in zeitlicher Hinsicht angemessen. Es handelt sich demnach um eine zum Zeitpunkt ihrer Vornahme rechtskonforme Zwangsmassnahme. Gestützt auf Art. 431 Abs. 1 StPO ist dem Berufungskläger deshalb keine Entschädigung auszusprechen (Urteil [Bundesstrafgericht] BB.2017.117 vom 09. April 2018 E. 4.2).
Um einen Genugtuungsanspruch nach Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO zu begründen, muss eine zum Zeitpunkt ihrer Vornahme rechtskonforme Zwangsmassnahme zu einer besonders schweren Verletzung der persönlichen Verhältnisse geführt haben. Bei einem kurzen Freiheitsentzug kommt dies einzig in Frage, wenn dieser ohne jeglichen Grund erfolgte. Dies ist nach dem Dargelegten nicht der Fall. Auch die Medienberichterstattung hat dem Berufungskläger nicht geschadet. Sein Name wurde in den Medien nicht genannt, mithin war und ist ein Rückschluss auf seine Person aufgrund der medialen Berichterstattung nicht möglich. Eine leichte bis mittlere Verletzung des Beschleunigungsgebotes ist aufgrund der über vierjährigen Verfahrensdauer zwar durchaus gegeben. Allerdings hatte der Berufungskläger nach Ergreifen der Berufung aufgrund der reformatio in peius einzig die Verurteilung zu einer bedingten Geldstrafe und zu einer Busse zu befürchten. Das eine Strafuntersuchung gegen ihn im Gange ist, ist in einem Strafregisterauszug für Private sodann nicht ersichtlich (Art. 371 StGB). Damit ist auch deshalb nicht von einer besonders schweren Verletzung der persönlichen Verhältnisse auszugehen (vgl. zum Ganzen:
Wehrenberg/Frank
, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger, Basler Kommentar StPO Art. 196 – 457 StPO, 2. Auflage 2014, Art. 429 N 27 ff.).
7.
7.1
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind nach Massgabe des Obsiegens und Unterliegens zu verteilen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Dass der Berufungskläger mit der geforderten Genugtuung nicht durchzudringen vermag, ändert nichts daran, dass er in der Hauptsache vollumfänglich obsiegt, weshalb er weder die ordentlichen noch ausserordentlichen Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen hat. Da der Berufungskläger von allen Anklagevorwürfen freizusprechen ist, mithin der erstinstanzliche Schuldspruch und die Verurteilung zu Unrecht erfolgten, hat er auch die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens nicht zu tragen (kostenloser Freispruch). Es bestehen keinerlei Rückforderungsansprüche seitens des Staates für die Kosten seiner amtlichen Verteidigung im gesamten Strafverfahren (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO; diesbezüglich wurde das Dispositiv betreffend die erstinstanzliche Bezahlung des amtlichen Verteidigers ergänzt).
7.2
Dem Opfer und Privatkläger B_ wurde für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Diese deckt allerdings nur die angemessenen Aufwendungen für seine Rechtsvertretung. Dass er sich von einem in Bern domizilierten Anwalt hat vertreten lassen, war in der Sache nicht notwendig, auch wenn er diesen aufgrund eines anderen Verfahrens bereits kannte (vgl. Begründung des Mandats Prot. HV 660), da zwischen den Verfahren keinerlei Zusammenhang besteht. Deshalb ist der Aufwand des Anwalts, der diesem aufgrund der Reisen von Bern nach Basel entstanden ist, nicht zu entschädigen. Die Wegzeit und die Auslagen für Hausbesuche des Anwalts bei seinem Mandanten, wie dies für den 22. Februar 2019 im Umfang von 2,5 Stunden zuzüglich Reisespesen geltend gemacht wird, wären im Übrigen auch ohne die dargelegte Restriktion nicht geschuldet. Dass der Anwalt seinen Klienten besucht und sich nicht der Klient in die Kanzlei des Anwalts begibt, ist – soweit sich der Mandant in Freiheit befindet und auch keine anderen Gründe seine Bewegungsfreiheit einschränken – absolut unüblich und sprengt in jedem Fall den Rahmen des angemessenen Aufwands. Der mit der eingereichten Honorarnote geltend gemachte Zeitaufwand wird deshalb um 5 Stunden (Wegzeiten vom 22. Februar und 6. Dezember 2019) sowie die geltend gemachten Reisespesen gekürzt. Eine Kürzung des Zeitaufwands erfolgt auch für die geltend gemachte Dauer der Berufungsverhandlung im Umfang von einer Stunde (vgl. zum Ganzen AGE BE.2011.152 vom 8. März 2012).