Decision ID: 2a703bd7-084b-4052-bbb2-c9656082dfba
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Vernachlässigung von Unterhaltspflichten
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, III. Abteilung, vom 20. September 2017 (DG170006)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 30. Januar
2017 (Urk. 63/7) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten
im Sinne von Art. 217 Abs. 1 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu
Fr. 30.–.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit wird auf
2 Jahre festgesetzt.
4. Der amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. X._, wird für seine Be-
mühungen und Auslagen mit Fr. 9'515.60 (inkl. Fr. 704.85 Mehrwertsteuer)
aus der Gerichtskasse entschädigt.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 5'000.– die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'000.– Kosten Vorverfahren Fr. 58.30 Untersuchungskosten Fr. 9'515.60 amtliche Verteidigung RA X._
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausser die-
jenigen der amtlichen Verteidigung werden dem Beschuldigten auferlegt. Die
Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genom-
men; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
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Berufungsanträge:
a) der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 117 S. 1)
" 1. Auf die Anklage sei nicht einzutreten. 2. Eventualiter sei der Beschuldigte von Schuld und Strafe freizu-
sprechen."
b) Der Vertreterin der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich:
(Urk. 118 S. 1)
" 1. In Abänderung von Ziff. 2 des Urteils des Bezirksgerichts Horgen vom 20. September 2017 sei der Beschuldigte mit einer  von 330 Tagessätzen zu CHF 30.00 (entsprechend CHF 9'900.00) zu bestrafen, wobei der Vollzug der Geldstrafe  Ansetzung einer zweijährigen Probezeit aufzuschieben sei.
2. Im Übrigen sei das Urteil der Vorinstanz zu bestätigen."
_

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte und Prozessuales
1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksgerich-
tes Horgen, III. Abteilung, vom 20. September 2017 meldete der Beschuldigte am
28. September 2017 rechtzeitig Berufung an (Urk. 95/2 und 96).
Nach Erhalt des begründeten Urteils am 8. Januar 2018 reichte er mit Ein-
gabe vom 26. Januar 2018 seine Berufungserklärung ein (Urk. 100/2 und 103),
welche der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich (nachfolgend Staatsanwalt-
schaft) und der Privatklägerin unter Fristansetzung zur Erhebung einer Anschluss-
berufung oder zur Beantragung des Nichteintretens zugestellt wurde (Urk. 105 f.).
Die Staatsanwaltschaft erhob am 12. Februar 2018 fristgerecht Anschlussberu-
fung (Urk. 107). Die Privatklägerschaft liess sich innert Frist nicht vernehmen. Mit
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Eingabe vom 18. Dezember 2017 reichte der Beschuldigte nach einmal erstreck-
ter Frist das ausgefüllte Datenerfassungsblatt ein (Urk. 108 und 111). Beweisan-
träge wurden keine gestellt. Nach der heutigen Berufungsverhandlung erweist
sich das Verfahren somit als spruchreif.
2. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung
(Art. 402 StPO). E contrario erwachsen die nicht von der Berufung erfassten
Punkte in Rechtskraft (SCHMID/JOSITSCH, StPO-Praxiskommentar, 3. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2018, N 1 zu Art. 402; vgl. auch Art. 437 StPO). Das Berufungsge-
richt überprüft das erstinstanzliche Urteil folglich nur in den angefochtenen Punk-
ten (Art. 404 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte fordert mit seiner Berufung in der Hauptsache, dass auf
die Anklage nicht einzutreten sei. Eventualiter beantragt er einen vollumfänglichen
Freispruch (Urk. 103; Urk. 117 S. 1; Prot. II S. 5). Die Anschlussberufung der
Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe
(Urk. 107; Urk. 118 S. 1). Somit ist das ganze vorinstanzliche Urteil zu überprüfen,
wobei mit Bezug auf den Schuldpunkt das Verbot der reformatio in peius gemäss
Art. 391 Abs. 2 StPO zu beachten ist.
3. Vor Vorinstanz sowie auch heute machte der Beschuldigte geltend, dass der
Strafantrag gegen ihn rechtsmissbräuchlich erfolgt und damit ungültig sei. Auf die
Anklage sei deshalb nicht einzutreten (Urk. 91 S. 5; Urk. 117 S. 3 - 5).
3.1 Konkret begründet er seinen Nichteintretensantrag damit, dass er der Pri-
vatklägerin wiederholt angeboten habe, die offenen Unterhaltsbeiträge mittels Be-
lastung seines hälftigen Miteigentumsanteils an einer Liegenschaft oder Übertra-
gung des Liegenschaftsanteils des Beschuldigten auf die Privatklägerin oder
durch Drittverkauf der Liegenschaft zu bezahlen. Ein entsprechendes Vorgehen
bedürfe aber der Mitwirkung der Privatklägerin, sei sie doch die Miteigentümerin
der anderen Hälfte. Dies habe sie aber stets ohne vernünftigen Grund verweigert
(Urk. 91 S. 2 ff. und Prot. I S. 26; Urk. 117 S. 3 - 5).
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3.2 Die Vorinstanz hat sich mit diesem Antrag bereits auseinandergesetzt und
ist ihm zu Recht nicht gefolgt (Urk. 101 S. 5). Bezüglich Frist- und Formvorschrif-
ten sowie der Strafantragsberechtigung der Privatklägerin auch als gesetzliche
Vertreterin der Kinder betreffend deren Unterhalt (Urk. 101 S. 4 f.) ist den vor-
instanzlichen Erwägungen vollumfänglich beizupflichten, so dass darauf verwie-
sen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO).
3.3 Hinsichtlich der Beantwortung der Frage, ob die Privatklägerin den Strafan-
trag rechtsmissbräuchlich stellte, ist allerdings noch nicht auf Details des ma-
teriellrechtlichen Vorwurfs einzugehen, die erst im Rahmen der Sachverhaltser-
stellung und der rechtlichen Würdigung zu prüfen sein werden. Bezüglich des
Nichteintretensantrages infolge rechtsmissbräuchlichen Strafantrags ist indes auf
Folgendes hinzuweisen:
Die Geltung des Rechtsmissbrauchsverbots erstreckt sich auf die gesamte
Rechtsordnung mit Einschluss des öffentlichen Rechts sowie des Prozess- und
Zwangsvollstreckungsrechts. Offenbarer Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2
Abs. 2 ZGB darf jedoch gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts nur mit Zu-
rückhaltung angenommen werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_913/2009 Urteil
vom 18. März 2010 E. 4.1; BGE 104 IV 95 E. 3b). Die bundesgerichtliche Recht-
sprechung qualifiziert verschiedene Konstellationen im Zusammenhang mit dem
Institut des Strafantrags als offenbar rechtsmissbräuchlich. Danach ist ein Straf-
antrag offenbar rechtsmissbräuchlich gestellt worden, wenn der Antragsteller
selbst durch grobes rechtswidriges Verhalten zur strafbaren Handlung des Täters
unmittelbar Anlass gab (BGE 128 IV 154 E. 4; 105 IV 229 E. 1; 104 IV 90 E. 3b;
Urteil des Bundesgerichts 6S.481/2002 vom 19. Juni 2003 E. 2.4, nicht publiziert
in: BGE 129 IV 223). Weiter wurde offenbarer Rechtsmissbrauch angenommen in
einem Fall, in dem eine vertraglich eingegangene Verpflichtung zum Rückzug des
Strafantrags nicht eingehalten wurde. Das Bundesgericht erwog, solch wider-
sprüchliches Verhalten verdiene keinen Rechtsschutz, jedenfalls dann nicht, wenn
keine triftigen Gründe vorgebracht werden könnten, die ein Zurückkommen auf
die frühere Zusage als verständlich erscheinen liessen. Auch im Fall eines formell
ungültigen Strafantrags und über zweijähriger Untätigkeit des Antragstellers hin-
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sichtlich der Nachbesserung nahm das Bundesgericht Rechtsmissbrauch an (Ur-
teil des Bundesgerichts 6B_913/2009 Urteil vom 18. März 2010 E. 4.1 mit weite-
ren Hinweisen).
3.4 Offensichtlich fallen die Umstände, die hinsichtlich des Rechtsmissbrauchs
im vorliegenden Fall geltend gemacht werden, nicht unter die zitierten Konstellati-
onen, bei welchen das Bundesgericht die Rechtsmissbräuchlichkeit des Strafan-
trages bejahte. Ob eine solche vorliegend gegeben ist, kann nur nach eingehen-
der Prüfung der objektiven und subjektiven Tatbestandselemente beantwortet
werden und ergibt sich nicht einzig aus dem Umstand, dass die Privatklägerin ihre
Mitwirkung bei der Veräusserung eines Liegenschaftsanteils verweigerte. Eine
solche Prüfung des angeklagten Sachverhaltes hat jedoch klarerweise nicht im
Rahmen von prozessualen Fragen zu geschehen. Auf die Anklage ist daher ohne
weiteres einzutreten, nachdem die Formalien der Strafantragstellung zu keinerlei
Erwägungen Anlass geben und die Prozessvoraussetzung damit vorliegend ge-
geben ist.
II. Hintergründe
Der vorliegend zu beurteilende Anklagesachverhalt basiert auf den folgen-
den Hintergründen:
Der Beschuldigte und die Privatklägerin heirateten am tt. August 1990. Aus
der Ehe gingen zwei, mittlerweile mündige, Kinder hervor. Am 1. April 2009 reich-
ten der Beschuldigte und die Privatklägerin dem Bezirksgericht Horgen ein ge-
meinsames Scheidungsbegehren ein. Dem Scheidungsprozess ging ein Ehe-
schutzverfahren vor dem Bezirksgericht Horgen voraus, welches mit Verfügung
der Einzelrichterin vom 16. November 2006 abgeschlossen wurde (Urk. 9/2). Für
das vorliegende Strafverfahren von Bedeutung ist, dass der Beschuldigte darin
verpflichtet wurde, je Fr. 1'500.– pro Monat zuzüglich allfälliger Kinderzulagen an
den Unterhalt der beiden Kinder sowie Fr. 6'560.– an denjenigen der Privatkläge-
rin persönlich zu bezahlen. Mit Beschluss vom 17. April 2007 trat die I. Zivilkam-
mer des Obergerichts des Kantons Zürich (nachfolgend Obergericht) auf einen
vom Beschuldigten dagegen eingereichten Rekurs nicht ein. Am 1. Oktober 2008
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verlangte der Beschuldigte beim Bezirksgericht Horgen erstmals die Reduktion
der eheschutzrichterlich festgelegten Unterhaltsbeiträge. Gemäss Verfügung vom
29. April 2009 änderte der Einzelrichter den Eheschutzentscheid mit Wirkung ab
29. September 2008 dahingehend ab, als der Beschuldigte nur noch für die da-
mals noch unmündige Tochter einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von
Fr. 1'500.– zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen hatte, nicht mehr aber
an den inzwischen mündigen Sohn. Im Übrigen wurde das Abänderungsbegehren
des Beschuldigten abgewiesen (Urk. 16/6). Einen dagegen erhobenen Rekurs
des Beschuldigten wies das Obergericht ab (Urk. 16/34). Mit Eingabe vom
17. März 2010 ersuchte der Beschuldigte das Bezirksgericht Horgen erneut um
Neufestsetzung der Unterhaltspflichten gegenüber der Privatklägerin und der
noch unmündigen Tochter. Mit Urteil vom 18. Juli 2011 hiess das Gericht das Ab-
änderungsbegehren teilweise gut und reduzierte den persönlichen Unterhaltsbei-
trag für die Gesuchstellerin rückwirkend auf den 1. April 2009 auf monatlich
Fr. 4'900.–. Der Unterhaltsbeitrag für die Tochter blieb demgegenüber unverän-
dert (Urk. 18/3). In Gutheissung der Berufung der Privatklägerin wurde dieses Ur-
teil mit Entscheid des Obergerichts vom 12. Februar 2013 aufgehoben und das
Abänderungsbegehren abgewiesen (Urk. 30/1). Im Ergebnis blieb es somit mit
Bezug auf die Privatklägerin bei der mit Verfügung des Bezirksgerichts Horgen
vom 16. November 2006 festgelegten Unterhaltsverpflichtung. Mit Eingabe vom
8. Oktober 2013 ersuchte der Beschuldigte beim Bezirksgericht Horgen aufs
Neue um Abänderung bzw. Reduktion der Unterhaltsbeiträge für die Privatkläge-
rin persönlich auf Fr. 1'300.– monatlich. Mit Verfügung vom 28. Mai 2014 wies der
Einzelrichter dieses Begehren ab (Urk. 47/28). Dagegen liess der Beschuldigte
beim Obergericht fristgerecht Berufung erheben. Dieses hiess die Berufung teil-
weise gut, hob die Verfügung vom 28. Mai 2014 auf und verpflichtete den Be-
schuldigten in Abänderung der eheschutzrichterlichen Verfügung vom 16. No-
vember 2006, der Privatklägerin für sich persönlich einen Unterhaltsbeitrag von
Fr. 4'310.– ab 11. Oktober 2013 bis und mit Juni 2014 sowie einen solchen von
Fr. 4'370.– ab Juli 2014 zu bezahlen. Im Mehrumfang wies es das Abänderungs-
begehren ab (Urk. 47/29; vgl. zum Prozessverlauf insbesondere E. 1).
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III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Zusammengefasst wirft die Anklagebehörde dem Beschuldigten vor, seinen
monatlichen Unterhaltsverpflichtungen gemäss den obgenannten Zivilentscheiden
im Zeitraum vom 1. Oktober 2008 bis zum 31. Januar 2016 vorsätzlich nicht
nachgekommen zu sein, obwohl ihm die Zahlungen zumindest teilweise nach Ab-
zug seines eigenen Notbedarfs möglich gewesen wären. Dies deshalb, weil er
zum einen im Zeitraum zwischen dem 5. Juni 2009 und dem 17. August 2010 ge-
samthaft Fr. 9'118.49 und USD 95'502.21 eingenommen habe. Andererseits sei
ihm im Zeitraum von Oktober 2008 bis Ende Januar 2016 durch Intensivierung
seiner Abreitstätigkeit für seine eigene Firma, die B._ GmbH, eine zusätzli-
che Nebenbeschäftigung oder einen Stellenwechsel ohne Weiteres zumutbar ge-
wesen, so dass er ein hypothetisches Einkommen von mindestens Fr. 8'000.–
hätte erzielen können, statt der ihm tatsächlich als Lohn ausbezahlten Fr. 3'250.–
(Urk. 63/7). Anlässlich der Hauptverhandlung wurde die Anklage auf Nachfrage
des Vorsitzenden dahingehend ergänzt, dass es dem Beschuldigten ab dem
1. Januar 2012 sodann zumutbar gewesen wäre, der Privatklägerin monatlich
mindestens Fr. 213.– als Unterhalt zu bezahlen. So habe er monatlich Fr. 3'500.–
verdient und einen Bedarf von ca. Fr. 3'287.– gehabt (Prot. I S. 7; vgl. auch
Urk. 101 S. 3). Durch sein Verhalten habe der Beschuldigte im Tatzeitraum unter
Abzug der vom Beschuldigten durch Pfändungen erhältlich gemachten Beträge in
der Höhe von Fr. 66'664.45 der Privatklägerin und der Tochter C._ einen fi-
nanziellen Schaden von insgesamt Fr. 507'255.55 verursacht. Er habe sich daher
nach Art. 217 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
2. Gemäss Art. 217 Abs. 1 StGB wird auf Antrag bestraft, wer seine familien-
rechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungspflichten nicht erfüllt, obschon er über
die Mittel dazu verfügt oder verfügen könnte. Wie die Vorinstanz darlegt, ist für
das Strafgericht gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der im Zivilurteil
festgesetzte Betrag der Unterhaltspflicht verbindlich. Ob der Pflichtige hingegen
die Unterhaltspflicht nicht erfüllt, "obschon er über die Mittel dazu verfügt oder ver-
fügen könnte", ist objektives Tatbestandsmerkmal und deshalb vom Strafgericht
zu prüfen (Urteile des Bundesgerichts 6B_787/2017 vom 12. April 2018 E. 6.1
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und 6B_519/2017 vom 4. September 2017 E. 3.2 je mit Hinweisen; 6B_1017/2016
vom 10. Juli 2017 E. 2.2; 6B_135/2015 vom 8. Mai 2015 E. 2.2 betr. zumutbaren
Berufswechsel). Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit beurteilt sich nach den be-
treibungsrechtlichen Gesichtspunkten (BGE 121 IV 272 E. 3c und 3d betr. Eingriff
in den Notbedarf, auch 6S.113/2007 vom 12. Juni E. 3.3). Leistet der Pflichtige
weniger, als er nach dem Urteil hätte leisten müssen, wird er nur bestraft, wenn
es ihm möglich gewesen wäre, "mehr zu leisten", und wenn er überdies seiner
Pflicht trotz dieser Möglichkeit aus bösem Willen nicht nachgekommen ist (BGE
114 IV 124 E. 3b; Urteile des Bundesgerichts 6B_519/2017 vom 4. September
2017 E. 3.2 und dort zit. Entscheide; 6B_1017/2016 vom 10. Juli 2017 E. 2.4). Er-
fasst wird somit auch derjenige, der zwar nicht über ausreichende Mittel zur
Pflichterfüllung verfügt, es anderseits aber unterlässt, ihm offen stehende und
zumutbare Möglichkeiten zum Geldverdienen zu ergreifen (Urteil des Bundesge-
richts 6B_136/2015 vom 9. Mai 2000, E. 3a m.H.). Die Feststellung finanziellen
Ressourcen, über die der Unterhaltspflichtige hätte verfügen können, ist eine Tat-
frage, die anhand der Beweiswürdigung und der Sachverhaltserstellung zu be-
antworten ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_1017/2016 vom 10. Juli 2017 E. 2.1).
Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz, wobei Eventualvorsatz genügt
(BOSSHARD: in NIGGLI/WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar Strafrecht, 3. Aufl., Basel
2013, N 21 zu Art. 217 StGB).
3. Die Vorinstanz kam zusammenfassend zur Erkenntnis, dass der eingeklagte
Sachverhalt insofern erstellt sei, als der Beschuldigte die Unterhaltsbeiträge im
Zeitraum von Juni 2009 bis Ende Januar 2016 nicht bezahlt habe, obwohl ihm das
möglich gewesen wäre, wenn er seine wirtschaftliche Arbeitskraft hinreichend ge-
nutzt hätte. Dem Beschuldigten könne allerdings nicht nachgewiesen werden,
dass er im tatrelevanten Zeitraum über genügend finanzielle Mittel zur Bezahlung
der geschuldeten Unterhaltsbeiträge verfügt habe (Urk. 101 S. 8 - 17). Im Rah-
men der rechtlichen Würdigung stellte sie in Bezug auf den subjektiven Sachver-
halt ferner fest, dass der Beschuldigte um seine Unterhaltspflicht gegenüber der
Privatklägerin bzw. seiner Tochter C._ gewusst habe. Ebenfalls sei ihm be-
kannt gewesen, dass die mit der Frage nach seiner Unterhaltspflicht befassten Zi-
vilgerichte ihm wiederholt ein monatliches hypothetisches Erwerbseinkommen
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von mindestens Fr. 8'000.– angerechnet hätten. Nichtsdestotrotz habe er sich nur
um das Jahr 2009 herum und nur für etwas über ein Jahr um eine Anstellung in
unselbständiger Erwerbstätigkeit bemüht (Urk. 101 S. 19 f.). Durch sein Verhalten
habe er in rechtlicher Hinsicht sämtliche Voraussetzungen von Art. 217 Abs. 1
StGB erfüllt (Urk. 101 S. 17 - 20).
4. Als Beweismittel zur Erstellung des Sachverhaltes dienen die Aussagen des
Beschuldigten (Urk. 4/2; 51/5–6 und 9-10; Prot. I S. 8 ff.; Prot. II S. 5 ff.), diejeni-
gen der Privatklägerin (Urk. 4/1 und 52/1), der Auskunftspersonen D._
(Urk. 53/1) sowie E._ (Urk. 53/2/1) und die obgenannten zivilgerichtlichen
Entscheide samt den dazugehörigen Akten (Urk. 16/6, 16/36, 17/2, 18/3, 47/28-
29) sowie diverse Bankunterlagen (Urk. 50/4/4, 55/6/4/40-41, 45, 47-48 und
60/2/1).
4.1. Die Vorinstanz legte die allgemeinen Grundsätze der Beweiswürdigung zu-
treffend dar. Darauf kann zwecks Vermeidung von Wiederholungen vollumfäng-
lich verwiesen werden (Urk. 101 S. 8 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Im Hinblick auf die
nachfolgende Beweiswürdigung ist aber im Besonderen hervorzuheben, dass im
Strafprozess – im Unterschied zum Zivilprozess (i.d.R. Verhandlungs- und Dispo-
sitionsmaxime, vgl. z.B. Urk. 30/1 E. III.1 und 4.2 f.) – der Untersuchungsgrund-
satz gilt. Art. 6 StPO schreibt vor, dass die Strafbehörden von Amtes wegen alle
für die Beurteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsa-
chen abklären müssen (Abs. 1). Dabei sind die belastenden und entlastenden
Umstände mit gleicher Sorgfalt zu untersuchen (Abs. 2). Der Untersuchungs-
grundsatz gilt sowohl für die Strafverfolgungsbehörden als auch für die Gerichte
(Urteil des Bundesgerichts 6B_288/2015 vom 12.10.2015, E. 1.2.3). Ein weiterer
im Strafprozess entscheidender Grundsatz ist derjenige der Unschuldsvermutung
(Art. 10 StPO). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung besagt der in Art. 10
Abs. 3 StPO verankerte Grundsatz „in dubio pro reo“, dass die einer strafbaren
Handlung beschuldigte Person bis zum gesetzlichen Nachweis ihrer Schuld als
unschuldig gilt und sich das Strafgericht nicht von einem für sie ungünstigen
Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel an
der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat bestehen
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(vgl. Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Dieser Grundsatz ist verletzt, wenn
das Gericht an der Schuld hätte zweifeln müssen. Dabei sind bloss abstrakte und
theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und abso-
lute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Es müssen vielmehr erhebliche und
nicht zu unterdrückende Zweifel vorliegen. Relevant sind mithin nur unüberwindli-
che Zweifel, d.h. solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (BGE
138 V 74 E. 7 S. 81 f. mit Hinweisen). Die Entscheidregel besagt indes nicht, dass
bei sich widersprechenden Beweismitteln unbesehen auf den für den Angeklagten
günstigeren Beweis abzustellen ist; sie kommt nur zur Anwendung, wenn nach er-
folgter Beweiswürdigung als Ganzem relevante Zweifel verbleiben (BGE 138 V
74 E. 7; Urteil des Bundesgerichts 6B_476/2016 vom 23. Februar 2017 E. 3.1;
vgl. zum Ganzen insb. das Urteil des Bundesgerichts 6B_253/2016 vom 29. März
2017, E. 1.3.2).
4.2. Pflicht zur Leistung von Unterhaltszahlungen und Höhe der unterlassenen
Unterhaltsbeiträge
4.2.1 Wie bereits dargelegt wurde, sind rechtskräftige Zivilurteile für den Strafrich-
ter in Bezug auf Höhe und Zahlungsmodalitäten von Unterhaltspflichten verbind-
lich (vgl. vorstehend E. I. 3). Unbestritten und mit den unter E. II aufgeführten Zi-
vilurteilen belegt sind daher die in der Anklage aufgeführten Unterhaltsansprüche
der Privatklägerin bzw. der gemeinsamen Tochter C._ (Urk. 63/7 S. 3: Tabel-
le 1; Urk. 9/2, 16/6, 16/34, 18/3, 30/1, 47/28 und 47/29).
4.2.2 Ferner wird nicht bestritten, dass der Beschuldigte die in den Zivilurteilen
festgehaltenen Unterhaltsbeiträge seit Oktober 2008 bis Ende Januar 2016 nicht
bezahlt hat. Ebenfalls nachgewiesen ist sodann, dass die im Zeitraum zwischen
November 2009 bis Oktober 2014 gepfändeten Mieteinnahmen der Liegenschaft
in F._, welche im Miteigentum des Beschuldigten und der Privatklägerin
steht, von gesamthaft Fr. 66'664.45 als Unterhaltszahlungen an die Privatklägerin
geleistet wurden (vgl. Aufstellung in der Anklage, Urk. 63/7 S. 3 - 5; belegt durch
Urk. 49/3, 49/7 und 56/14). Nach Abzug dieses Betrages von den gesamthaft ge-
schuldeten Fr. 573'920.– ergibt sich ein Ausstand von Fr. 507'255.55, was dem
eingeklagten Betrag entspricht. Davon ist allerdings mit der Vorinstanz noch ein
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Betrag von gesamthaft Fr. 50'271.– in Abzug zu bringen. Dieser Betrag setzt sich
aus den vom Beschuldigten behaupteten, teilweise auch von der Privatklägerin
eingestandenen Bargeldbezügen vom Mieterkonto zusammen. Zum einen ist die-
se Behauptung des Beschuldigten nicht widerlegbar, zum anderen gesteht die
Privatklägerin selber Bargeldbezüge vom Mieterkonto ein und sind diese im Um-
fang von gerundet Fr. 30'000.– durch Bankbelege belegt (Urk. 101 S. 11; vgl.
auch Urk. 47/6 betreffend die von der Privatklägerin eingestandenen und belegten
Bargeldbezüge vom Mieterkonto bis zum April 2009 in Höhe von gerundet
Fr. 30'000.–. Die Privatklägerin stritt diese Bezüge nicht ab, Urk. 47/4 S. 14).
Ohnehin würde schliesslich der Abzug eines geringeren Betrages als die von der
Vorinstanz festgesetzten Fr. 50'271.– gegen das in Art. 391 Abs. 2 StPO veran-
kerte Verschlechterungsverbot verstossen. Mit der Vorinstanz ist somit erstellt,
dass der Beschuldigte im Zeitraum zwischen Oktober 2008 bis Ende Januar 2016
die ihm obliegenden Unterhaltsverpflichtungen in Höhe von Fr. 456'984.55 nicht
erfüllte.
4.3 Effektiv vorhandene, finanzielle Mittel des Beschuldigten
4.3.1 Gestützt auf die Anklageschrift ist nachfolgend zu prüfen, ob der Beschul-
digte mit den im Zeitraum vom 5. Juni 2009 bis und mit 19. August 2010 bei der
Bank G._ generierten Einnahmen und dem im Zeitraum von Januar 2012 bis
Januar 2016 bei der B._ GmbH erzielten Lohn nicht zumindest teilweise die
von ihm geschuldeten Unterhaltsbeiträge hätte bezahlen können (Urk. 63/7
S. 5 f.; Prot. I S. 7).
4.3.2 Mit der Vorinstanz lässt sich zunächst aufgrund der zur Verfügung stehen-
den Beweismittel erstellen, dass auf zwei Bankkonti bei der Bank G._ (CHF-
Konto Nr. 1 und USD-Konto Nr. 2) am 5. Juni 2009 der Betrag von CHF 9'118.49
und zwischen Juli 2009 bis Ende 2009 ein Gesamtbetrag von rund
USD 67'105.21 von zwei verschiedenen Firmen einbezahlt wurden. Ebenfalls
nachgewiesen ist, dass der Beschuldigte im Zeitraum zwischen dem 7. Juli 2009
und dem 19. August 2010 von diesen beiden Konti anlässlich mehrerer Gelegen-
heiten einen Gesamtbetrag von total Fr. 82’395.64 und USD 8'723.62 abhob
(Urk. 55/6/4/40-48; vgl. Urk. 101 S. 12 f.). Diese Sachlage wird vom Beschuldig-
- 13 -
ten denn auch nicht bestritten (Urk. 51/9 Ziff. 28, 38; Prot. I S. 19 f.; Prot. II S. 21
f.). Allerdings wird von ihm geltend gemacht, dass er mit diesem Geld die laufen-
den Rechnungen der B._ GmbH beglichen habe und sie – mit Ausnahme
von Fr. 1'800.–, welche er als Schuldgeld der Kinder eingesetzt habe – nicht für
eigene Zwecke verwendet habe (Prot. S. 19 f.; Prot. II S. 20 - 22). Die Vorinstanz
setzte sich mit diesem Einwand auseinander und kam überzeugend zum Schluss,
dass die erstellten Zahlungseingänge nicht mit einem Gewinn der Firma B._
GmbH gleichgesetzt werden dürften, welchen der Beschuldigte gegebenenfalls
zur Deckung der Unterhaltspflichten hätte einsetzen müssen (Urk. 101 S. 12 f.).
Dem ist zuzustimmen (Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Zahlungseingänge belegen ledig-
lich einen Geschäftsertrag. Ohne Nachweis der diesem gegenüberstehenden
Aufwendungen zur Erhaltung des Geschäftsbetriebs lässt sich ein allfälliger Ge-
winn aber nicht ermitteln. Weder lässt sich ferner in Bezug auf die Aufwandseite
aus der Anklageschrift etwas entnehmen noch ergeben sich aus den zur Verfü-
gung stehenden Akten Angaben diesbezüglich. In der Folge kann auch nicht
rechtsgenügend belegt werden, dass der Beschuldigte die eingegangen Erträge
zu privaten Zwecken nutzte, statt – wie von ihm behauptet – zur Bezahlung der
laufenden Rechnungen seiner Firma. Mangels eines nachweisbaren Gewinnes ist
zu Gunsten des Beschuldigten deshalb davon auszugehen, dass es ihm im Zeit-
raum von Juni 2009 bis August 2010 – mit Ausnahme der Fr. 1'800.–, welche zu-
gestandenermassen als Schuldgeld der Kinder eingesetzt wurden - nicht möglich
war, seiner Unterhaltsverpflichtung nachzukommen.
4.3.3 Wie die Vorinstanz des Weiteren zu Recht erwog, geht aus den relevanten
Bankunterlagen – entgegen der Behauptung der Staatsanwaltschaft vor Vor-
instanz – lediglich hervor, dass sich der Beschuldigte im Zeitraum von Januar
2012 bis Januar 2016 einen Lohn von Fr. 3'253.15 pro Monat auszahlen liess
(Urk. 50/4/4; Urk. 60/2/1). Dieser Lohnbetrag deckt sich zum einen nicht nur mit
den diesbezüglichen Angaben des Beschuldigten (Urk. 4/2 Ziff. 18; Urk. 51/5
Ziff. 5). Vielmehr ist er ferner vereinbar mit dem auch von der Vorinstanz berück-
sichtigten Umstand, dass sämtliche, über sein betreibungsrechtliches Existenzmi-
nimum hinausgehende Einnahmen zumindest bis zum 22. Oktober 2014 konse-
quent gepfändet wurden (vgl. Urk. 63/7 S. 3 ff.; Prot. I S. 28 f.). Der Erhalt eines
- 14 -
höheren Einkommens – wie von der Staatsanwaltschaft behauptet – kann daher
nicht ohne Verbleib von Restzweifeln erstellt werden. Demzufolge können dem
Beschuldigten die von der Anklagebehörde geltend gemachten Einnahmen nicht
rechtsgenügend nachgewiesen werden.
4.3.4 Im Ergebnis ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass dem Beschul-
digten nicht rechtsgenügend nachgewiesen werden kann, dass er im deliktsrele-
vanten Zeitraum – abgesehen von den für sich persönlich bezogenen Fr. 1'800.–
und dem unter seinem Existenzminimum von Fr. 3’287.– (vgl. Urk. 47/29 S. 21)
liegenden Lohn – über effektive finanzielle Mittel zur mindestens teilweisen Be-
zahlung der geschuldeten Unterhaltsbeiträge verfügte.
5. Verletzung der Pflicht zur hinreichenden Nutzung der Arbeitskraft
5.1 Angesichts des oben dargelegten Beweisergebnisses ist nachfolgend zu
prüfen, ob der Beschuldigte – wie die Anklage ihm vorwirft – über finanzielle Mittel
von monatlich Fr. 8'000.– hätte verfügen können, wenn er im Zeitraum von Okto-
ber 2008 bis Ende Januar 2016 seine Arbeitstätigkeit für die B._ GmbH in-
tensiviert oder sich um eine Nebenbeschäftigung bzw. eine andere Stelle bemüht
hätte.
5.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 217 StGB muss der
Unterhaltspflichtige in einem Umfang einer entgeltlichen Tätigkeit nachgehen,
dass er seine Unterhaltspflichten erfüllen kann. Gegebenenfalls muss er sogar
seine Stelle oder seinen Beruf wechseln, wobei diese Pflicht durch den generellen
Gesichtspunkt der Zumutbarkeit begrenzt ist. So wird man etwa bei einem Fein-
mechaniker oder einem Pianisten kaum verlangen können, dass er eine berufs-
fremde Tätigkeit mit schwerer körperlicher Belastung übernimmt, wenn dadurch
etwa das Feingefühl seiner Hände und damit die Möglichkeit, später wieder im
angestammten Beruf zu arbeiten, beeinträchtigt würde. Das Recht auf freie beruf-
liche Tätigkeit wird beschränkt durch die Pflicht des Unterhaltspflichtigen, für sei-
ne Familie aufzukommen. Die Betätigungsfreiheit entbindet einen Künstler nicht
von der Pflicht, neben einer künstlerischen Tätigkeit, die seinen eigenen Notbe-
darf nur ungenügend deckt, in dem Umfang einer ihm zumutbaren entgeltlichen
- 15 -
Tätigkeit nachzugehen, dass er seine familienrechtlichen Verpflichtungen erfüllen
kann (BGE 114 IV 124). In der kantonalen Rechtsprechung ist die Strafbarkeit
nach Art. 217 StGB bejaht worden bei Tätern, die einer uneinträglichen selbstän-
digen Tätigkeit nachgegangen sind und es unterlassen haben, durch eine ander-
weitige, gegebenenfalls unselbständige, Tätigkeit ein hinreichendes Einkommen
zu erzielen (BJM 1983 S. 86 ff. [Appellationsgericht Basel-Stadt]; SJZ 82/1986
S. 212 f. [Kantonsgericht Schwyz]). Der Unterhaltspflichtige kann sich somit auch
dadurch strafbar machen, dass er aus eigenem Entschluss darauf verzichtet, sei-
ne Arbeitskraft im Rahmen des Zumutbaren optimal ökonomisch zu nutzen.
Art. 217 StGB verlangt vom Schuldner unter Strafdrohung, dass er alles mache,
was von ihm vernünftigerweise erwartet werden kann, um sich hinreichende Ein-
nahmen zu verschaffen. Man muss sich fragen, ob der Schuldner unter anderem
eine andere einträglichere Tätigkeit hätte ausüben können. Alimentenschuldner
sind generell verpflichtet, sich im Rahmen ihrer Möglichkeiten das notwendige
Geld zur Erfüllung der Unterhaltsbeiträge zu beschaffen (sog. "Anspannungs-
pflicht"). Sie müssen die ihnen zumutbaren Bemühungen unternehmen, um aus-
reichende finanzielle Mittel zu erlangen. Dies bedeutet, dass der Unterhaltspflich-
tige gewisse Einschränkungen seiner Lebensführung auf sich nehmen muss,
wenn er dadurch in die Lage kommt, überhaupt oder wesentlich höhere Einkünfte
zu erzielen. Insoweit ist das Recht auf eine freie Berufswahl und Selbstverwirkli-
chung beschränkt. Wo die Grenze genau liegt, lässt sich angesichts der vielfälti-
gen familiären und sozialen Verhältnisse kaum allgemein formulieren; sie ist flies-
send und wird in der Praxis von Fall zu Fall bestimmt. Allenfalls ist sogar eine be-
rufsfremde Beschäftigung oder ein Wechsel der bisherigen Tätigkeit erforderlich.
Von praktischer Bedeutung ist hier beispielsweise die Pflicht eines Wechsels der
Arbeitsstelle. Ebenso ist ein selbständig Erwerbstätiger, dessen Geschäft nicht
(mehr) lebensfähig ist, verpflichtet, eine unselbständige Tätigkeit aufzunehmen.
Von Bedeutung ist, wie gross die Chancen eines Mehrverdienstes bei einem Be-
rufswechsel sind. Der Wechsel einer Arbeitsstelle oder gar die Aufnahme einer
berufsfremden Beschäftigung ist nur dann zumutbar, wenn ernsthaft mit einem
Mehrverdienst zu rechnen sei. Wann vom Schuldner die Aufnahme einer anderen
Erwerbstätigkeit verlangt werden kann, kann nicht allgemein gesagt werden; es
- 16 -
kommt auf die Umstände des Einzelfalles an (Zum Ganzen vgl. BGE 126 IV 130
E. 3). Gemäss der neuesten Bundesgerichtsrechtsprechung kann sich das Straf-
gericht bei der Beantwortung der Frage, welche Mittel der Unterhaltspflichtige hät-
te haben können, auf diejenigen Elemente stützen, von welchen das Zivilgericht
bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge ausging (Urteile des Bundesgerichts
6B_519/2017 vom 4. September 2017 E. 3.2; 6B_1017/2016 vom 10. Juli 2017
E. 2.2). Dagegen ist es der Strafrichter, der die Frage zu klären hat, welche Mög-
lichkeiten dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich zur Verfügung standen, das vom
Zivilrichter festgesetzte Einkommen zu erzielen, da es sich hierbei um eine objek-
tive Strafbarkeitsbedingung im Hinblick auf Art. 217 StGB handelt. Obwohl sich
der Strafrichter auf die vom Zivilrichter in Betracht gezogenen Elemente stützen
kann, muss er dennoch die konkrete finanzielle Situation des Unterhaltspflichtigen
in tatsächlicher Hinsicht erstellen, respektive diejenige, über welche der Pflichtige
hätte verfügen können, wenn er diejenigen Anstrengungen unternommen hätte,
die vernünftigerweise von ihm zu erwarten waren (Urteil des Bundesgerichts
6B_608/2017 vom 12. April 2018 E. 4.1 m.H.).
5.3 Die Zivilgerichte, welche im Eheschutz- bzw. Ehescheidungsverfahren des
Beschuldigten und der Privatklägerin von einem fehlenden Einkommen ausgehen
mussten und insofern die Frage der hypothetischen Leistungskraft zu beurteilen
hatten, stellten jeweils übereinstimmend fest, dass der Beschuldigte im tatrelevan-
ten Zeitraum ein hypothetisches Einkommen von ca. Fr. 8'000.– hätte erzielen
können, hätte er seine wirtschaftliche Arbeitskraft hinreichend ausgeschöpft
Urk. 18/3, Urteil BG Horgen vom 18. Juli 2011, S. 11 ff.; Urk. 47/28, Verfügung
BG Horgen vom 28. Mai 2014, S. 18 ff.; Urk. 47/29, Beschluss und Urteil vom
24. November 2014, S. 11 ff.). Dieses hypothetische Einkommen berechnete na-
mentlich das Obergericht in seinem Urteil vom 24. November 2014 unter Berück-
sichtigung des Alters des Beschuldigten (56 Jahre), seines beruflichen Werde-
ganges (ausgebildeter, unterer Kaderangestellter mit einer Berufungserfahrung
von 20 Jahren im Detailhandel), der Lohnstrukturerhebungen (LSE) des Bundes-
amtes für Statistik, Region Zürich (www.lohnrechner.bfs.admin.ch, Salarium), und
des jährlich erscheinenden Lohnbuches des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des
Kantons Zürich (Urk. 47/29 S. 13 - 15).
- 17 -
Auf diese von den Zivilgerichten ermittelten Elemente und Schlussfolgerun-
gen hinsichtlich des hypothetischen Einkommens kann unter Hinweis auf die dar-
gelegte bundesgerichtliche Rechtsprechung auch im vorliegenden Strafverfahren
abgestellt werden. Somit hätte der Beschuldigte theoretisch bei Aufnahme einer
unselbständigen Vollzeit-Tätigkeit als unterer Kaderangestellter im Detailhandel
grundsätzlich ein hypothetisches Einkommen in Höhe der eingeklagten
Fr. 8'000.– erzielen können. Weshalb die Vorinstanz vor diesem Hintergrund von
einem möglichen Zusatzverdienst von Fr. 2'000.– ausging, erhellt demgegenüber
nicht (Urk. 101 S. 16).
5.4 Nachfolgend ist – unter Beachtung des strafprozessualen Grundsatzes "in
dubio pro reo" – die Frage zu klären, welche Möglichkeiten dem Beschuldigten
tatsächlich und rechtsgenügend nachweisbar zur Verfügung standen, das obge-
nannte theoretische Einkommen zu erzielen (vgl. oben E. 5.2 bzw. S. 15).
5.4.1 Der Beschuldigte macht geltend, dass er sich ab 2008 ca. zwei bis drei Jah-
re lang mittels Bewerbungen um eine unselbständige Arbeitsstelle bemüht habe,
allerdings keinen Erfolg damit gehabt habe (Urk. 4/2 Ziff. 14-16, 19, 29; 51/6 Ziff.
14-20; Prot. I S. 20; Prot. II S. 21). Daneben habe er versucht, die B._ GmbH
vom Konkurs zu bewahren und das Geschäft wieder aufzubauen (Urk. 4/2
Ziff. 33; Urk. 51/6 Ziff. 33).
Diese Aussagen des Beschuldigten decken sich mit der Beweislage. Aus
den Akten geht hervor, dass der Beschuldigte im Zeitraum von Ende September
2008 bis Mitte 2010 ca. 21 Bewerbungen verschickte (Urk. 47/8/15). Ende März
2010 meldete er sich schliesslich beim RAV an (Urk. 47/8/14). Dass der Beschul-
digte daneben auch für die B._ GmbH tätig war, kann dem Beschuldigten
angesichts des Untersuchungsergebnisses nicht widerlegt werden. Ebenso ist
gestützt auf den Grundsatz in dubio pro reo auf seine nicht widerlegbaren Anga-
ben abzustellen, dass er dabei gesamthaft einen Lohn von Fr. 1'800.– erzielte.
Zwar kann angesichts des Zeitraumes und der Anzahl der Bewerbungen nicht von
intensiven Arbeitsbemühungen gesprochen werden. Eingeklagt sind aber einer-
seits nur das Unterlassen von "ernstlichen" Bemühungen (Urk. 63/7 S. 7). Ande-
rerseits muss im Strafverfahren nicht der Beschuldigte nachweisen, dass er sich
- 18 -
hinreichend um eine neue Stelle bemüht hatte, wie das im Zivilprozess der Fall
ist. Vielmehr trägt die Strafbehörde die Beweislast. Angesichts der aktenkundigen
Bewerbung und Suchbemühungen, der erfolgten Anmeldung beim RAV, des für
einen Arbeitssuchenden bereits fortgeschrittenen Alters des Beschuldigten, der
gegen ihn zu diesem Zeitpunkt eingeleiteten und weiterhin laufenden Betreibun-
gen (Urk. 46/4), die bei einer Suche nach einer Kaderanstellung im Detailhandel
tatsächlich hinderlich sein dürften, und des unwiderlegbaren Umstandes, dass er
gleichzeitig sein Geschäft wieder aufzubauen versuchte, ist gerade nicht erstellt,
dass er sich im Zeitraum von Oktober 2008 bis Mitte 2010 nicht ernstlich um die
Erzielung eines höheren Einkommens bemüht hat.
5.4.2 Der Beschuldigte bringt in Bezug auf den Zeitraum nach 2011 vor, dass es
für ihn das einzig Mögliche gewesen sei, mit der Selbständigkeit weiterzumachen,
nachdem er sich zwei Jahre lang erfolglos um eine unselbständige Arbeit bemüht
habe (Prot. II S. 21; Urk. 51/5 Ziff. 3). Deshalb habe er die Stellensuche aufgege-
ben (Urk. 51/5 Ziff. 3) und sich nur auf seine eigene Firma konzentriert, d.h. zu
100% für diese gearbeitet (Urk. 4/2 Ziff. 54). Ab Januar 2012 bis Ende Januar
2016 habe er denn auch sein Einkommen von Fr. 1'800.– auf Fr. 3'253.15 im Mo-
nat erhöhen können (Urk. 4/2 Ziff. 18; Urk. 51/5 Ziff. 5).
Die Ausführungen des Beschuldigten erscheinen vor dem Hintergrund, dass
er sich ca. zwei Jahre lang sowohl um eine neue Stelle als auch um die Bewah-
rung seiner eigenen Firma vor dem Konkurs bemühte, wovon – wie bereits darge-
legt wurde – auszugehen ist, als durchaus plausibel. Im deliktsrelevanten Zeit-
raum war er bereits knapp 55 Jahre alt, wies diverse Betreibungseinträge auf und
hatte während der letzten zwanzig Jahre lediglich Handel mit Rasenmähern be-
trieben. Hinzu kommt, dass sich diese plausiblen und konstant wiederholten An-
gaben mit den zur Verfügung stehenden Akten nicht widerlegen lassen. Aus ihnen
ergeben sich keinerlei Hinweise darauf, dass dem Beschuldigten tatsächlich die
Möglichkeit offen gestanden wäre, eine Stelle mit einem Lohn von Fr. 8'000.– an-
zutreten, er dies aber abgelehnt hätte. Ferner kann ihm nicht rechtsgenügend
nachgewiesen werden, dass er seiner Tätigkeit für die B._ GmbH nicht mit
der geforderten Intensität nachging. Weder lässt sich widerlegen, dass seine häu-
- 19 -
figen Reisen nach Tschechien geschäftsbedingt waren, noch erstellen, dass er
ständig im Ausland Ferien gemacht haben soll, statt zu arbeiten (Urk. 51/9
Ziff. 21 ff.). Zu seinen Gunsten muss daher davon ausgegangen werden, dass er
seine Arbeitskraft für die B._ GmbH voll ausschöpfte. Folglich konnte er un-
ter Berücksichtigung seines Alters und des Umstandes, dass er im internationalen
Handel tätig war, realistischerweise auch keiner Nebenbeschäftigung nachgehen.
Angesichts der diversen erfolglosen Bewerbungsversuche und seiner persönli-
chen Verhältnisse ist vielmehr davon auszugehen, dass er alles Mögliche unter-
nahm, was vernünftigerweise von ihm erwartet werden kann, um sich hinreichen-
de Einnahmen zu verschaffen.
5.5 Im Ergebnis ist unter strafprozessualen Gesichtspunkten nicht erstellt, dass
es dem Beschuldigten tatsächlich möglich war, ein hypothetisches Einkommen
von Fr. 8'000.– zu erzielen, sei es durch Intensivierung seiner Arbeitstätigkeit für
die B._ GmbH oder die Aufnahme einer Nebenbeschäftigung oder durch ei-
nen Stellenwechsel. Damit ist der Anklagesachverhalt in objektiver Hinsicht nicht
erstellt, weshalb sich der Beschuldigte nicht nach Art. 217 Abs. 1 StGB strafbar
gemacht hat.
Selbst wenn aber der objektive Sachverhalt erstellt gewesen wäre, wäre die
Strafbarkeit des Beschuldigten auch in subjektiver Hinsicht zu verneinen. Dies soll
im Folgenden der Vollständigkeit halber aufgezeigt werden.
6. Vorsatz
6.1 Wie bereits dargelegt handelt es sich beim Tatbestand der Vernachlässi-
gung von Unterhaltspflichten um ein Vorsatzdelikt (Art. 12 Abs. 1 StGB). Erforder-
lich ist das Wissen des Täters um die Leistungspflicht und sein Wille, diese nicht
oder nicht gehörig zu erfüllen. Im Rahmen der Strafuntersuchung muss daher
evident gemacht werden, dass der Beschuldigte die pflichtbegründende Situation
kannte, dass er sich der fehlenden oder mangelhaften Pflichterfüllung bewusst
war, und dass er ferner erkannt hat, er könnte dem Berechtigten die geschuldeten
Zahlungen zukommen lassen, dass er aber nicht wollte (Urs Broder, Delikte ge-
- 20 -
gen die Familie, insbesondre die Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, ZStrR
110/1992 S. 290 ff., S. 308).
6.2. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist mindestens Eventu-
alvorsatz gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die
Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Er-
folg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm
auch unerwünscht sein. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen
schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich
aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise
nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3
m.H.). Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf ge-
nommen hat, muss der Richter – bei Fehlen eines Geständnisses des Beschul-
digten – aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem
Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorg-
faltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung.
Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je
schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolge-
rung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Der Rich-
ter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter
der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn
als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs aus-
gelegt werden kann (BGE 133 IV 9 E. 4.1 m.H.).
6.3 Dass der Beschuldigte um seine Unterhaltspflichten wusste, bestreitet er
nicht (Urk. 51/6 Nr. 6; Prot. I S. 15; Prot. II S. 17). Entgegen den Erwägungen der
Vorinstanz (Urk. 101 S. 19) wusste der Beschuldigte aber erst mit Verfügung des
Bezirksgerichts Horgen vom 28. Mai 2014, dass ihm ein hypothetisches Einkom-
men von Fr. 8'000.– von dem zuständigen Einzelrichter angerechnet werden durf-
te, weil ihm dessen Erzielung nach Ansicht des Gerichts möglich und zumutbar
sei (Urk. 47/28 E. 7.3.5). Dies wurde schliesslich durch das Obergericht in seinem
Entscheid vom 24. November 2014 bestätigt (Urk. 47/29 S. 11 ff.). Es ist zwar
richtig, dass das Bezirksgericht Horgen darüber hinaus auch bereits in seinem Ur-
- 21 -
teil vom 18. Juli 2011 auf ein hypothetisches Einkommen abstellte (Urk. 18/3).
Dieses Vorgehen wurde aber vom Obergericht mit Entscheid vom 12. Februar
2013 als unangebracht bezeichnet (Urk. 30/1 S. 12 ff.). Insofern erscheint es frag-
lich, ob dem Beschuldigten tatsächlich bereits ab Mitte 2010 bewusst gewesen
war, dass er einer Arbeit hätte nachgehen müssen, welche ihm ein Einkommen
von Fr. 8'000.– eingebracht hätte. Als gut ausgebildete und lebenserfahrene Per-
son, die der Beschuldigte war, kann aber gestützt auf die allgemeine Lebenser-
fahrung durchaus davon ausgegangen werden. Aus nachfolgend darzulegenden
Gründen muss dies jedoch nicht abschliessend beantwortet werden.
Es ergeben sich hinsichtlich der Willenskomponente bei Berücksichtigung
der äusseren Umstände begründete Zweifel daran, dass der Beschuldigte seinen
Unterhaltspflichten nicht nachkommen wollte, bzw. dies auch nur in Kauf nahm.
Er selbst bestreitet dies vehement und konstant (Urk. 4/2 Nr. 8, 59; Urk. 51/6
Nr. 3, 13, 28; Urk. 59 Nr. 5; Prot. I S. 14, 18, 23; Prot. II S. 18 ff.). Konkret be-
hauptet er, dass er gleich zu Beginn seiner finanziellen Leistungsfähigkeit ange-
fangen habe, der Privatklägerin verschiedene Lösungsvorschläge zu unterbreiten,
welche es ihm ermöglicht hätten, die ihr zustehenden Unterhaltsbeiträge an sie zu
zahlen. Er habe alles unternommen, um die Situation zu überbrücken (Urk. 4/2
Nr. 59; Urk. 51/6 Nr. 3 und 13; Urk. 51/9 Nr. 5; Prot. II S. 18). Tatsächlich sind in
den zur Verfügung stehenden Beweismitteln Akten zu finden, welche diese Be-
hauptung stützen. So schlug der Beschuldigte bereits anlässlich der Anhörung
bzw. Hauptverhandlung vom 8. Juni 2009 vor, die Hypothek der gemeinsamen
Liegenschaft in F._ zu Lasten seines Miteigentumanteils zu erhöhen, um so
Geld erhältlich machen zu können, welches er der Privatklägerin als Unterhalts-
beiträge übergeben wollte (Urk. 47/3 S. 16 f., S. 34; Urk. 47/12/3). Gestützt darauf
schlug das Obergericht des Kantons Zürich eine entsprechende Vereinbarung
vor, welche der Beschuldigte am 3. November 2009 auch unterzeichnete
(Urk. 47/8/1). Selbst die Privatklägerin zeigte sich anlässlich der Fortsetzung die-
ser Hauptverhandlung am 14. Dezember 2009 der ebenfalls vom Beschuldigten
vorgeschlagenen Möglichkeit, die genannte Liegenschaft zu verkaufen und die
geschuldeten Unterhaltsbeiträge mit dem Verkaufserlös zu verrechnen, nicht ab-
geneigt (Urk. 47/3 S. 45, 75). Schliesslich ergibt sich aus den Akten, dass der Be-
- 22 -
schuldigte bzw. sein Anwalt zumindest seit 2009 immer wieder Vorschläge zur
Begleichung der Unterhaltsbeiträge über den Miteigentumsanteil des Beschuldig-
ten an der Liegenschaft in F._ machten (so bspw. Urk. 8/5-9; Urk. 18/8 ff.;
Urk. 47/3 S. 62; Urk. 52/1 S. 24 f.). Gleich nachdem die Privatklägerin einen die-
ser Vorschläge abgelehnt hatte, präsentierte der Beschuldigte eine neue Lösung:
Als z.B. die Privatklägerin mit einer Hypothekenerhöhung nicht einverstanden
war, schlug er den Verkauf der Liegenschaft vor, fand gar einen Käufer für einen
Preis von ca. Fr. 1.4 bis 1.5 Mio, um seine Unterhaltspflichten über diesen Erlös
zu erfüllen. Als auch dieser Vorschlag nicht zum gewünschten Resultat führte,
schlug er vor, seinen Miteigentumsanteil der Privatklägerin zu übertragen, worauf
die Privatklägerin schliesslich einging (Urk. 93/1). Vor diesem Hintergrund beste-
hen ernsthafte, nicht überwindbare Zweifel daran, dass sich der Beschuldigte nur
deshalb um keine besser bezahlte Stelle bemühte, weil er der Privatklägerin kei-
nen Unterhalt zahlen wollte, bzw. dies in Kauf nahm. Ganz abgesehen davon
stand es dem Beschuldigten grundsätzlich frei, seine Unterhaltszahlungen aus
seinem Vermögen zu tilgen. Daran hinderte ihn die Privatklägerin jedoch. Diesbe-
züglich ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei der genannten Liegenschaft im
Miteigentum des Beschuldigten weder um die Familienwohnung noch um die
Wohnung seiner Ehefrau handelte, so dass durch einen Verkauf weder die Exis-
tenz noch die bisherige gewohnte Umgebung der Familie resp. der Ehefrau tan-
giert war. Wie bereits mehrfach betont, gilt im Strafprozess die Unschuldsvermu-
tung. Es gelten damit nicht die gleichen Verfahrensgrundsätze wie im Zivilverfah-
ren, wo diejenige Partei die Beweislast für eine behauptete Tatsache trägt, welche
diese Tatsache behauptet, und damit die Folgen der Beweislosigkeit ebendiese
beweispflichtige Partei trägt. Insofern mag es im Zivilverfahren richtig sein, von
einem fehlenden Zahlungswillen auszugehen, wenn der Beschuldigte in diesen
Prozessen nicht nachweisen kann, dass er nicht über die erforderlichen Mittel zur
Zahlung der Unterhaltsbeiträge verfügt. Entsprechenden Schlussfolgerungen
steht im Strafprozess aber der Grundsatz „in dubio pro reo“ entgegen. Dem Be-
schuldigten kann nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden, dass ihm von Anfang
an der Wille zur Erfüllung seiner Unterhaltsverpflichtungen fehlte, bzw. er die Un-
- 23 -
möglichkeit der Pflichterfüllung mit seinem Verhalten in Kauf nahm. Der subjektive
Sachverhalt ist somit nicht erstellt.
7. Nach dem Gesagten ist der Beschuldigte in Nachachtung des Grundsatzes
in dubio pro reo vom Vorwurf der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten frei-
zusprechen.
IV. Kosten und Entschädigung
1. Ausgangsgemäss – der Beschuldigte wird freigesprochen und obsiegt im
Berufungsverfahren – sind die Kosten der Untersuchung und der gerichtlichen
Verfahren auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 und 2 StPO; Art. 428
Abs. 1 StPO). Die vorinstanzliche Kostenfestsetzung ist zu bestätigen. Die zweit-
instanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz.
2. Wird die beschuldigte Person freigesprochen, so hat sie Anspruch auf Ent-
schädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfah-
rensrechte. Der vom amtlichen Verteidiger geltend gemachte Aufwand steht im
Einklang mit den Ansätzen der AnwGebV und erweist sich als angemessen. Ver-
mehrt um den Aufwand für die Berufungsverhandlung ist der amtliche Verteidiger
mit einem Gesamtbetrag von Fr. 2'500.– für das Rechtsmittelverfahren zu ent-
schädigen.