Decision ID: 14fbe186-f579-47bc-ab84-456c50b5f422
Year: 2006
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. M. X._, né en 1955, a bénéficié des indemnités de l'assurance-chômage à partir du 1er août 1999. Son gain assuré a été fixé à 6'000 francs.
B. Le 1er novembre 2000, M. X._ a été engagé comme collaborateur technique chez Y._ SA, pour une durée indéterminée. Selon le contrat de travail du 18 décembre 2000, son salaire mensuel brut s'élevait à 5'000 francs, ainsi que, outre le 13ème salaire, une commission de 2 % sur toutes les adjudications qu'il obtenait, calculées sur la valeur payée effectivement par le client, après déduction des escomptes, rabais éventuels et TVA.
Les formulaires "attestation de gain intermédiaire" remplis par l'employeur de novembre 2000 à mars 2001 ne faisaient mention d'aucune commission. Dès avril 2001, ces attestations ajoutaient au salaire convenu un montant de 1'300 francs à titre d'avance sur commissions.
C. M. X._ a sollicité l'ouverture d'un second délai-cadre d'indemnisation à partir du 1er août 2001, lequel lui a été refusé en raison d'un gain intermédiaire supérieur au gain assuré.
D. Par décision du 3 octobre 2001, à la suite d'une révision du dossier, la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) a réclamé à M. X._ le remboursement de 5'587 francs, correspondant au montant qu'il avait indûment touché, en raison d'une erreur dans le calcul de son gain intermédiaire.
L'intéressé s'est opposé à cette décision le 9 octobre 2001, concluant au remboursement d'un montant de 3'627 francs 15. Le 27 novembre 2002, il a reçu un rappel de 5'587 francs. Le 9 décembre 2002, il rappelle son opposition du 9 octobre 2001, sans que la caisse ne réagisse.
E. A la demande de la caisse, Y._ SA a communiqué, le 20 décembre 2004, les décomptes de salaire de M. X._ pour les mois de novembre 2000 à juillet 2001, ainsi que pour avril 2002, dernier mois de travail du recourant. Sur ce dernier décompte apparaît un montant de 38'000 francs à titre de "participation au chiffre d'affaires".
F. Le 3 février 2005, la caisse a réclamé à M. X._ le remboursement de 18'291 francs, considérant que le montant de 38'000 francs devait être réparti sur toutes la durée de son activité chez Y._ SA, ce qui augmentait son gain intermédiaire pour la période de novembre 2000 à juillet 2001 et aurait exclu le versement d'indemnités de chômage.
G. M. X._ a fait opposition à cette décision le 27 février 2005, concluant à son annulation. Il a fait valoir qu'il n'a perçu des commissions qu'à partir d'avril 2001, et qu'elles se montaient à 1'300 francs jusqu'en juillet 2001. Il a ajouté que le montant de 38'000 francs devait être considéré comme une indemnité de départ pour l'année 2002.
Par décision du 4 juillet 2005, la caisse a rejeté l'opposition de M. X._, confirmant que le montant 38'000 francs constituait une participation au chiffre d'affaires, laquelle devait être répartie sur toute la durée de l'activité de l'intéressé, conformément au principe de survenance.
H. Le 29 juillet 2005, M. X._ a recouru contre cette décision, concluant à son annulation. Implicitement, il reprend ses arguments développés dans son opposition du 27 février 2005.
La Caisse a déposé sa réponse au recours le 29 août 2005.
L'Office régional de placement d'Echallens a produit son dossier, sans formuler d'observations.
I. Le 9 septembre 2005, à la demande du juge instructeur, Y._ SA a expliqué que la somme de 38'000 francs correspondait à la commission de 2 % prévue dans le contrat de travail, qu'elle concernait la durée entière de son engagement et que, pour la période du 1er novembre 2000 au 31 juillet 2001, le montant des commissions s'élevait à 9'610 francs 46. A cette occasion, Y._ SA a joint une liste détaillée des attributions de chantier qui ont été obtenues par M. X._ et lui donnaient droit à des commissions entre novembre 2000 et juillet 2001.
Par lettre du 22 septembre 2005, M. X._, en fonction du décompte fourni par Y._ SA, a conclu au remboursement de 4'042 francs.
Le 26 septembre 2005, la caisse, après avoir pris connaissance du courrier de Y._ SA, a maintenu sa position.

Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de 30 jours prévu par l'art. 60 al 1 de la loi fédérale sur la partie générale des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. La notion de gain assuré est définie à l'art. 23 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (LACI), dans les termes suivants :
"Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire. Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum."
On entend par revenu provenant d'une activité lucrative au sens de la LAVS, tout gain provenant de n'importe quelle activité et qui augmente la capacité contributive de l'assuré (Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 LAVS, Bâle et Francfort s/Main 1997, ad art. 5 note 15). Le salaire déterminant au sens de l'art. 5 al. 2 LAVS comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé; en font partie toutes les sommes touchées par le salarié si leur versement est économiquement lié au contrat de travail, peu importe que les rapports de service soient maintenus ou aient été résiliés. Ainsi, seront également considérées comme revenu d'une activité salariée non seulement les rétributions versées pour un travail effectué, mais en principe toute indemnité ou prestation ayant une relation quelconque avec les rapports de service, dans la mesure où ces prestations ne sont pas franches de cotisations en vertu de prescriptions légales expressément formulées (ibid., note 19, références citées).
Dans sa circulaire relative aux indemnités de chômage (Circulaire IC janvier 2003), le Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), autorité de surveillance en matière d'assurance-chômage, énonce également qu'est déterminant, en règle générale, le salaire convenu contractuellement, pour autant que l'assuré l'ait effectivement touché. A cet égard, entrent notamment dans le gain déterminant :
- le salaire de base (au mois, à l'heure ou à la tâche);
- le 13e mois de salaire et la gratification si l'assuré les a effectivement touchés ou s'il a intenté une action judiciaire pour faire reconnaître des prétentions qu'il a rendues plausibles;
- les allocations de résidence et de renchérissement;
- les commissions;
- les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail;
- les primes légales (p. ex. primes pour travail de nuit, le dimanche selon la loi sur le travail).
3. En l'espèce, le contrat de travail conclu entre Y._ SA et le recourant prévoit un traitement mensuel brut de 5'000 francs, un 13ème salaire correspondant au salaire mensuel brut et une commission de 2 % sur toutes les adjudications obtenues par collaborateur technique calculée sur la valeur payée effectivement par le client, après déduction des escomptes, rabais éventuels et TVA. Il est également précisé que les commissions sont payables dès le moment où l'employeur encaisse le montant net des adjudications et qu'un acompte peut être versé chaque mois au collaborateur technique en avance sur les commissions qui lui sont dues, un décompte précis étant établi tous les trimestres et payé avec le salaire du mois suivant.
Il en découle que le collaborateur touche des avances sur les commissions auxquelles il a droit au moment de la signature des contrats, mais qu'il ne connaît le montant des commissions qui lui sont définitivement acquises qu'au moment où les clients ont payé les factures. Ainsi, le recourant a perçu d'avril à juillet 2001 des avances sur les commissions qui lui étaient dues pour la période de novembre 2000 à juillet 2001, mais ce revenu n'a été acquis définitivement qu'au mois d'avril 2002, lors du bouclement final de son compte, qui a fait apparaître un solde de commissions en sa faveur. Pour ce qui est du montant à prendre en considération pour déterminer le gain assuré, il y a lieu de retenir que les commissions effectivement touchées par le recourant pour les mois de novembre 2000 à juillet 2001, s'élèvent ainsi à 9'610 francs 46. C'est donc à tort que la caisse a réparti le montant total des commissions touchées par le recourant sur toute la durée des rapports de travail à Y._ SA, au lieu de répartir le montant de 9'610 francs 46 sur la période durant laquelle elle a versé des indemnités en fonction du gain intermédiaire du recourant.
4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et le dossier renvoyé à la Caisse pour qu'elle établisse le gain assuré durant la période de novembre 2000 à juillet 2001 en tenant compte des commissions dues au recourant pour cette période, après déduction des 5'200 francs d'avances déjà annoncées à l'époque par l'employeur.