Decision ID: b4c36eb6-9440-4ac7-ad65-ad5012dc19cb
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfachen Betrug etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, II. Abteilung, vom 11. Juni 2013 (DG130009)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 16. Januar
2013 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 31).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des/der
− mehrfachen Betruges im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB (ND2 für den Zeitraum vom 18. Dezember 2007 bis 25. April 2008)
− mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 (ND 1, ND 2 für den Zeitraum vom 25. Mai 2008 bis 11. Februar 2009, ND 3, ND 4 und ND 5)
− mehrfachen Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB (ND 6)
2. Vom Vorwurf des Betrugs in Bezug auf ND 2 für den Zeitraum vom
11. Mai 2007 bis 12. November 2007 wird der Beschuldigte freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 20 Monaten Freiheitsstrafe.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf
2 Jahre festgesetzt.
5. Die Zivilforderungen der Geschädigten 2 bis 5 werden auf den Zivilweg
verwiesen.
6. Die mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
24. Februar 2009 (vorsorglich) und 24. März 2009 (definitiv) mittels
Kontosperre beschlagnahmten Vermögenswerte (ZKB-Konti 1 und 2)
werden definitiv eingezogen und zur Deckung der Verfahrenskosten (vorab
der Gebühren und Kosten der Untersuchung sowie der unentgeltlichen
Vertretung der Privatklägerschaft, im Mehrbetrag für die amtliche
Verteidigung) verwendet.
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7. Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 15. Mai
2012 beschlagnahmte Laptop HP Compaq 67305 wird mitsamt Kabel
definitiv eingezogen und ist durch die Bezirksgerichtskasse zu vernichten.
8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 8'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 3'000.– Gebühr Strafuntersuchung
Fr. 1'560.– Kosten KAPO
Fr. 20.– Auslagen Untersuchung
Fr. 5'300.– unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft
Fr. 29'007.40 amtl. Verteidigungskosten
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess-
lich derjenigen der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft, werden
dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der
amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von
Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 68)
1. Ziffer 1 Absätze 1 und 2 des Urteils des BG Bülach vom 11. Juni 2013
seien aufzuheben;
2. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf des mehrfachen Betrugs und der
mehrfachen Veruntreuung freizusprechen;
3. Der Beschuldigte sei für die Verurteilung wegen mehrfacher
Pornographie mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 10.–
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zu bestrafen; der Vollzug der Geldstrafe sei aufzuschieben und die
Probezeit auf 2 Jahre anzusetzen;
4. Ziffer 6 des Urteils des BG Bülach vom 11. Juni 2013 sei aufzuheben
und die beschlagnahmten Vermögenswerte seien zugunsten des
Beschuldigten freizugeben;
5. Ziffern 8 und 9 des Urteils des BG Bülach vom 11. Juni 2013 seien
aufzugeben und der Beschuldigte sei für seine Umtriebe im
Strafverfahren gemäss Art. 429 StPO angemessen zu entschädigen.
b) Der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich:
(Urk. 67)
1. Der Beschuldigte sei in Abänderung von Ziffer 1 des Urteils des
Bezirksgerichts Bülach vom 11. Juni 2013 in Bezug auf ND 5 des
Betruges und nicht der Veruntreuung schuldig zu sprechen.
2. Der Beschuldigte sei in Aufhebung von Ziffer 2 des Urteils in Bezug auf
ND 2 für den Zeitraum vom 11. Mai bis 12. November 2007 des
Betruges schuldig zu sprechen.
3. Der Beschuldigte sei in Abänderung von Ziffer 3 des Urteils mit einer
Freiheitsstrafe von 2 Jahren zu bestrafen.
4. Im Übrigen sei das Urteil des Bezirksgerichts Bülach zu bestätigen.
_
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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Mit Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abteilung, vom 11. Juni 2013
wurde der Beschuldigte A._ des mehrfachen Betruges im Sinne von Art. 146
Abs. 1 StGB (ND 2 für den Zeitraum vom 18. Dezember 2007 bis 25. April 2008),
der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 (ND 1,
ND 2 für den Zeitraum vom 25. Mai 2008 bis 11. Februar 2009, ND 3, ND 4 und
ND 5) sowie der mehrfachen Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB
(ND 6) schuldig gesprochen. Vom Vorwurf des Betrugs in Bezug auf ND 2 für den
Zeitraum vom 11. Mai 2007 bis 12. November 2007 wurde der Beschuldigte
freigesprochen. Er wurde bestraft mit 20 Monaten Freiheitsstrafe, wobei der
Vollzug der Freiheitsstrafe aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt wurde. Die Zivilforderungen der Geschädigten 2 bis 5 wurden auf den
Zivilweg verwiesen. Die mit Verfügungen der Staatsanwaltschaft II des Kantons
Zürich vom 24. Februar 2009 (vorsorglich) und 24. März 2009 (definitiv) mittels
Kontosperre beschlagnahmten Vermögenswerte (ZKB-Konti 1 und 2) wurden
definitiv eingezogen und zur Deckung der Verfahrenskosten (vorab der Gebühren
und Kosten der Untersuchung sowie der unentgeltlichen Vertretung der
Privatklägerschaft, im Mehrbetrag für die amtliche Verteidigung) verwendet.
Sodann wurde der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich
vom 15. Mai 2012 beschlagnahmte Laptop HP Compaq 67305 mitsamt Kabel
zwecks Vernichtung definitiv eingezogen.
2. Der Beschuldigte liess anlässlich der mündlichen Urteilseröffnung am
12. Juni 2013 bzw. mit Eingabe vom 13. Juni 2013 Berufung anmelden (Prot. I
S. 95; Urk. 48). Das begründete vorinstanzliche Urteil wurde dem Beschuldigten,
der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (fortan: Staatsanwaltschaft) und
dem Rechtsvertreter der Privatkläger 1–5 am 25. März 2014 zugestellt (Urk. 50).
Mit Eingabe vom 14. April 2014 reichte die Verteidigung fristgerecht die
Berufungserklärung ein (Urk. 54). Die Staatsanwaltschaft erhob mit Schreiben
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vom 28. April 2014 (Urk. 58) Anschlussberufung. Die Privatkläger liessen sich
nicht vernehmen. Beweisergänzungen wurden keine beantragt.
3. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung
(Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in
Rechtskraft (Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO).
Der Beschuldigte beantragte in seiner Berufungserklärung einen Freispruch
betreffend mehrfachem Betrug und mehrfacher Veruntreuung, d.h.
Dispositivziffern 1 (teilweise), 3, 4, 6, 8 und 9 des Urteils seien aufzuheben und
eine angemessene Geldstrafe für die Verurteilung wegen mehrfacher
Pornographie auszufällen (Urk. 54). Die Staatsanwaltschaft beschränkte ihre
Anschlussberufung auf Dispositivziffer 1 (Schuldspruch wegen Betrug statt
Veruntreuung [ND 5]) und Dispositivziffer 2 (Schuldspruch wegen Betrug [ND 2]
betreffend Zeitraum 11.5.2007 bis 12.11.2007) sowie Dispositivziffer 3 (höhere
Bestrafung mit 24 Monaten) (Urk. 58). Damit ist festzustellen, dass das Urteil des
Bezirksgerichts Bülach, II. Abteilung, vom 11. Juni 2013, bezüglich der
Dispositivziffern 1 teilweise (Schuldspruch betreffend mehrfacher Pornographie),
5 (Zivilforderungen) und 7 (Beschlagnahmung Laptop) in Rechtskraft erwachsen
ist.
4. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung liessen die Parteien die
eingangs erwähnten Anträge stellen.
II. Prozessuales
Die Staatsanwaltschaft eröffnete die Untersuchung am 23. Februar 2009,
mithin unter dem Regime der kantonalzürcherischen Strafprozessordnung. Am
1. Januar 2011 wurde diese von der eidgenössischen Strafprozessordnung
abgelöst. Gemäss Art. 448 StPO behalten Verfahrenshandlungen, die vor
Inkrafttreten dieses Gesetzes angeordnet worden sind, ihre Gültigkeit.
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III. Materielles
1. Der Beschuldigte war zwischen dem 15. August 2005 und dem 15.
April 2009 Vormundschaftssekretär der Stadt B._. Zusammengefasst wirft
ihm die Anklage vor, er sei von den fünf Privatklägern in seiner Funktion als
Vormundschaftssekretär angegangen worden, um entsprechende
vormundschaftliche Massnahmen einzuleiten. Er habe es indessen unterlassen,
offizielle und zudem für die Personen kostenfreie Verfahren einzuleiten und habe
stattdessen diese Personen privat und entgeltlich betreut. Einen Teil der
Privatkläger habe er dabei arglistig getäuscht. In rechtlicher Hinsicht wird ihm
dabei Betrug und Veruntreuung vorgeworfen.
2. Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass beim Privatkläger C._ (ND
1) mehrere Tatbestandsmerkmale des Betrugs nicht erfüllt seien, wohingegen sie
sämtliche Tatbestandsmerkmale der Veruntreuung als gegeben beurteilte. Beim
Privatkläger D._ (ND 2) erkannte die Vorinstanz mit einer Ausnahme für den
Zeitraum vom 11. Mai 2007 bis 12. November 2007 anklagegemäss auf Betrug
bzw. Veruntreuung. Bei den Privatklägerinnen E._ (ND 3), F._ (ND 4)
und G._, geb. G1._ (ND 5) erkannte die Vorinstanz ebenfalls auf
Veruntreuung, wobei die Anklage bei Letzterer dem Beschuldigten betrügerisches
Vorgehen unterstellt hatte.
Der Beschuldigte bestreitet nicht, diese fünf Privatkläger privat und
entgeltlich betreut zu haben. Er habe diese Dienstleistungen indessen im Rahmen
seiner Einzelfirma "H._" in der Regel an seinem freien Tag (Freitag) erbracht,
wobei die Privatkläger keine "Fälle" für vormundschaftliche Massnahmen
gewesen seien. Sie seien sich im Klaren gewesen, dass er diese Leistungen als
Privater gegen ein angemessenes Entgelt erbracht habe. Er habe sie weder
getäuscht noch habe er sich ungerechtfertigt bereichert.
3. Der Beschuldigte beantragt deshalb einen Freispruch, die
Staatsanwaltschaft demgegenüber einen anklagegemässen Schuldspruch. Es ist
nachfolgend zu prüfen, ob die vorliegenden Beweismittel genügen, um den vom
Beschuldigten bestrittenen Teil des Sachverhalts rechtsgenügend zu erstellen.
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Die Vorinstanz hat ausführliche und zutreffende Ausführungen zu den
Grundsätzen und Regeln der Beweiswürdigung gemacht, worauf vollumfänglich
verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 52 S. 8 ff.). Zu Recht hat die
Vorinstanz auch darauf hingewiesen, dass die Aussagen der Privatkläger vor dem
Hintergrund ihres damaligen Zustandes (teils fortgeschrittenes Alter, teils
psychische Probleme mit Klinikaufenthalt) zu würdigen seien und somit nicht jede
Erinnerungslücke, unbestimmte Angaben und kleine Widersprüche ohne Weiteres
als Lügensignal zu deuten seien. Nur bei erheblichen Zweifeln an der Darstellung
der Privatkläger bzw. den nicht minder überzeugenden Aussagen des
Beschuldigten und nicht weiteren entgegenstehenden Beweismitteln sei der
Sachverhalt als nicht erstellt zu erachten (Urk. 58 S. 9).
Der eingeklagte Sachverhalt beruht auf den Aussagen des Beschuldigten,
der Privatkläger, des Leiters des Sozialamtes B._, I._ (vormals
Vormundschaftsbehörde) sowie auf Unterlagen des Sozialamtes B._ bzw.
auf beim Beschuldigten beschlagnahmte Unterlagen und editierten Bank- und
Postkontounterlagen. Diese Beweismittel wurden im vorinstanzlichen Urteil
ausführlich und zutreffend wiedergegeben. Um unnötige Wiederholungen zu
vermeiden, ist auf die entsprechenden Ausführungen in den vorinstanzlichen
Erwägungen zu verweisen (Urk. 58 S. 10 bis 60). Zusammenfassend und
teilweise ergänzend kann Folgendes festgehalten werden:
3.1. Die Anklage behauptet im Vorspann zu den eigentlichen
tatbestandlichen Vorwürfen, dass der Beschuldigte es unter Verletzung seiner
gesetzlichen und reglementarischen Pflichten sowie in Ermangelung einer
eigenen Entscheidungskompetenz unterlassen habe, für die Privatkläger ein
vormundschaftliches Verfahren zu eröffnen, deren Meldungen aktenkundig zu
machen und zuhanden der zuständigen Vormundschaftsbehörde, welcher allein
die Kompetenz zum Erlass eines positiven oder negativen Entscheides über die
Anordnung vormundschaftlicher Massnahmen zugestanden sei, von Amtes
wegen den Sachverhalt zu ermitteln und zu dokumentieren (Urk. 31 S. 2 f.). Die
Verteidigung lässt dagegen einwenden, die Stadt B._ habe – nach dem
Abgang des Beschuldigten im Frühjahr 2009 – nur im Fall des Privatklägers
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D._ ein vormundschaftliches Verfahren eingeleitet, weshalb der Beschuldigte
dieses Verfahren bei den anderen Privatklägern gar nicht habe unterlaufen
können. Sodann hätten die Privatkläger C._, D._ und E._ keine
Verbeiständung gewollt und die Gesuche der Privatklägerinnen F._ und
G._ seien von Dritter Seite gestellt worden. Die von den Privatklägern
gewünschten Dienstleistungen hätte die Vormundschaftsbehörde im Übrigen gar
nicht erbringen können (Urk. 39 S. 17; Urk. 68 S. 8).
Die Vorinstanz hat sich unter Zugrundelegung der damaligen gesetzlichen
Bestimmungen (Art. 360 ff. aZGB) sehr sorgfältig und ausführlich mit diesen
Argumenten auseinandergesetzt (Urk. 52 S. 53–58). Sie ist zum Schluss
gekommen, dass der Beschuldigte mit seinem Verhalten sehr wohl in Kauf
genommen habe, seine amtlichen Pflichten zu verletzen und dass die
Vormundschaftsbehörde, hätte der Beschuldigte entsprechende Dossiers
angelegt und zum Entscheid vorgelegt, für alle fünf Privatkläger eine
vormundschaftliche Massnahme angeordnet hätte. Zu Recht hält die Vorinstanz
auch dafür, dass die aktuelle Situation der bis zum heutigen Zeitpunkt nicht
verbeiständeten Privatkläger irrelevant sei für die Frage, ob im Deliktszeitraum
eine solche möglich gewesen wäre. Festzuhalten ist immerhin, dass der
Privatkläger D._ unmittelbar nach Einleitung des Strafverfahrens am 4. Mai
2009 verbeiständet wurde (Urk. ND 2/1/8/1). Indessen kommt dieser Frage – wie
sich noch zeigen wird – mangels relevanter Tatbestandsmässigkeit keine
entscheidende Bedeutung zu.
Entscheidend für vorliegendes Verfahren ist vielmehr der Umstand, dass alle
Privatkläger erklärt haben, dass sie die privatrechtliche Natur des Mandats
verkannt und die vorgelegten Dokumente mangels Alternative unterzeichnet
hätten (Urk. 52 S. 57 und nachfolgend Ziff. 3.3.1.–3.3.5.). Der Beschuldigte gab
anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung zu, dass gegenüber den
Privatklägern die Alternative – umfangreiches, privates und entgeltliches oder
minimales, staatliches und allenfalls kostenloses Mandat – nie thematisiert
worden sei (Prot. I S. 79 f.; Urk. HD 2/8/9 S. 12). Es habe auch keine solche
Aufklärungspflicht für ihn bestanden (Prot. I S. 80).
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3.2. Die Anklage basiert des Weiteren auf der Behauptung, dass eine
vormundschaftliche Massnahme für alle fünf nicht vermögenden Privatkläger
gebührenfrei gewesen wäre (Urk. HD 5/31/1 S. 3). Der amtliche Verteidiger bringt
vor, die Anklageschrift lege nicht ansatzweise dar, wo in der geltenden Gebühren-
und Entschädigungsregelung der Stadt B._ stehe, dass nicht bevormundete
und nicht verbeiständete Personen diejenigen Dienstleistungen, die der
Beschuldigte als Treuhänder entgeltlich erbracht hat, gebührenfrei erhalten
hätten. Die Anklageschrift zeige auch nicht auf, weshalb die Honorarbezüge
unangemessen seien (Urk. 39 S. 21 f.). Die Vorinstanz verweist zunächst auf das
damals für das vormundschaftliche Verfahren geltende Gebühren- und
Entschädigungsreglement der Stadt B._ (Kostenfreiheit für
Entschädigungszahlungen bei Mündelvermögen bis Fr. 20'000.– und
Kostenfreiheit für Auslagen des Mandatsträgers bei Mündelvermögen bis Fr.
5'000.–. Die jährlichen Entschädigungszahlungen für Mandatsträger reichen dabei
je nach Aufwand von Fr. 800.– bis Fr. 2'000.– [Urk. HD 1/2/8]). Die Vorinstanz
kommt dann zum Schluss, dass mangels vollständiger Dokumentation der
finanziellen Verhältnisse der Privatkläger im Deliktszeitraum nicht zweifelsfrei
nachgewiesen werden könne, dass eine vormundschaftliche Massnahme für alle
Privatkläger kostenlos gewesen wäre. Zugunsten des Beschuldigten müsse
angenommen werden, dass die Privatkläger einen amtlichen Mandatsträger mit
maximal Fr. 2'000.– zuzüglich Auslagen hätten entschädigen müssen (Urk. 52 S.
58–60). Dieser Schlussfolgerung ist zuzustimmen. Insbesondere ist die Notiz der
juristischen Sekretärin der Staatsanwaltschaft vom 15. Oktober 2009, wonach
J._ als Leiterin des Sozialamtes ihr gegenüber erklärt habe, dass alle
Privatkläger mit Sicherheit nichts für Leistungen der Vormundschaftsbehörde
bezahlt hätten (act. HD1/2/4), als Beleg für die Kostenfreiheit des Verfahrens für
die Privatkläger nicht beweistauglich. Eine Einvernahme von J._ als Zeugin
erübrigt sich aber auch aus folgenden Gründen: Selbst schlechte finanzielle
Verhältnisse der Privatkläger, wofür es einige Indizien gibt, die sogar eine
Kostenbefreiung im vormundschaftlichen Verfahren zur Folgen hätten haben
können, vermöchte nicht dem Beschuldigten zu verbieten, für seine
privatrechtlichen Leistungen eine Entschädigung zu verlangen. Für diese
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Verbindung in der Anklage besteht keine rechtliche Grundlage, wie die
Verteidigung zu Recht rügt (Urk. 39 S. 21; Urk. 68 S. 8). Denn entweder handelt
der Beschuldigte in seiner amtlichen Funktion und unterliegt der Entschädigungs-
und Gebührenverordnung oder er handelt als Privater, und ist – im Rahmen der
privatrechtlichen Bestimmungen – frei, eine Entschädigung zu verlangen. Wie
noch zu zeigen sein wird, stellt sich vorliegend diese Problematik gar nicht.
3.3. Der Beschuldigte bestreitet, dass er im Verkehr mit den Privatklägern
ein amtliches Mandat vorgetäuscht habe. Die Privatkläger waren aus seiner Sicht
keine Vormundschaftsfälle und hätten sich auch nicht mit dem Ersuchen um
Einleitung vormundschaftlicher Massnahmen an den Beschuldigten als
Vormundschaftssekretär gewandt. Alle Privatkläger hätten gewusst, dass er in
einem 80 % Pensum für die Stadt arbeite und für seine private
Betreuungstätigkeit ein Entgelt verlange. Er habe dies mit den Privatklägern so
besprochen und die Entgeltlichkeit gehe auch aus den Vollmachten und Aufträgen
hervor. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz habe er auch nicht wissentlich die
physischen und psychischen Schwächen der Privatkläger ausgenutzt (Urk. 52 S.
12 mit entsprechenden Fundstellen; Urk. 68 S. 4 f.).
Diese Behauptungen des Beschuldigten sind anhand der Aussagen der
Privatkläger und weiterer Beweismittel zu überprüfen.
3.3.1. Die Vorinstanz kam nach eingehender Würdigung der Aussagen des
Privatklägers C._ (ND 2) und des Beschuldigten zum Schluss, dass der
Privatkläger C._ von einer amtlichen Tätigkeit des Beschuldigten
ausgegangen sei und nicht über die Honorarbezüge von insgesamt Fr. 4'696.80
informiert gewesen sei, welche der Beschuldigte mittels blanko unterzeichneten
Zahlungsaufträgen getätigt habe. Dabei habe der Beschuldigte für die
Überweisungen auf sein H._konto jeweils bewusst den Betrag der
Krankenkassenprämie überwiesen. Der Privatkläger habe dabei dem
Beschuldigten vertraut, weil er gewusst habe, dass dieser bei der Stadt angestellt
gewesen sei, ansonsten er dem vollkommen Unbekannten nicht auf Anhieb eine
Generalvollmacht und blanko unterzeichnete Zahlungsaufträge ausgestellt gehabt
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hätte. Der Beschuldigte habe sodann die sechs in der Anklage aufgeführten
Überweisungen als sein Honorar bezeichnet (Urk. 52 S. 25 f.).
Die Verteidigung brachte anlässlich der Berufungsverhandlung vor, der
Beschuldigte habe mit seinem Treuhanddienst "H._" die Geschäftsidee
gehabt, in seiner Freizeit kundenorientierte statt amtsbürokratische Beratung und
Betreuung anzubieten, welche nicht zu den amtlichen Tätigkeiten eines
Vormundschaftssekretärs gehört hätten. Deshalb habe kein Privatkläger ernstlich
erwarten können, dass ihn der Beschuldigte in seiner Eigenschaft als
Verwaltungsangestellter gegenüber dem Friedensrichter und den
Sozialversicherungen (AHV,IV) vertreten, ihn bei der Schuldensanierung
unterstützen und ihm darüber hinaus noch bei Wohnungsräumung und Umzügen
helfen würde (Urk. 68 S. S. 5 f.). Der Beschuldigte habe die Privatkläger weder
aktiv getäuscht, noch falsche Angaben gemacht. Die Vorinstanz behelfe sich mit
der Fiktion, er habe die Privatkläger im falschen Glauben gelassen. Der
Privatkläger C._ habe diesbezüglich ausgeführt, er habe geglaubt, dass der
Beschuldigte "freiwillig" zu ihm gekommen sei (Urk. 68 S. 7).
Entscheidend ist indessen vielmehr, welchen Eindruck der Privatkläger
C._ vom Auftreten des Beschuldigten hatte. Der zutreffenden
Sachverhaltswürdigung der Vorinstanz folgend (Urk. 52 S. 19–26) ergibt sich,
dass er zwar ausdrücklich keine vormundschaftliche Massnahme wollte, sondern
zunächst nur eine Hilfestellung betreffend seine Einzahlungen während seines
Spitalaufenthaltes; es ergibt sich aber auch, dass der Kontakt mit dem
Beschuldigten über K._ vom Sozialamt B._ zustande kam, weshalb der
Privatkläger davon ausging, der Beschuldigte käme von der Sozialbehörde (Urk.
ND 1/1/5/1 S. 3) bzw. von der Vormundschaftsbehörde B._ (Urk. ND 1/1/5/2
S. 2; ND 1/1/5/3 S. 4). Auch wenn sich der Privatkläger im Verlauf der Befragung
nicht mehr genau erinnern konnte, weshalb der Beschuldigte überhaupt
gekommen war, so geht doch daraus hervor, dass er ihn als städtischen
Angestellten, sei es von der Sozial- oder Vormundschaftsbehörde, einschätzte.
Bei allen Aussagen ergibt sich sodann, dass er keine Kenntnis von der
Entgeltlichkeit der Betreuung hatte (Urk. 52 S. 20 f.). Das dem Beschuldigten für
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seine Bemühungen geschenkte Langgewehr im Wert von Fr. 400.– (nicht Fr.
4'000.– wie in Urk. 52 S. 20 irrtümlich von der
Vorinstanz festgehalten; Urk. ND 1/1/5/3 S. 5) zeigt auf, dass der Privatkläger
C._ sich für den Einsatz des Beschuldigten erkenntlich zeigen wollte. Dies
belegt ebenfalls, dass er davon ausging, der Beschuldigten handle in amtlicher,
vom Staat entlöhnter Funktion. Die Aussagen des Beschuldigten insbesondere
bezüglich der Auszahlung und Berechnung des Honorars, wurden von der
Vorinstanz zu Recht als undurchsichtig bewertet (Urk. 52 S. 21–25). Deutlich
kommt dies auch bei der Überweisung von Fr. 1'601.– vom Konto des
Privatklägers an L._, der Kindsmutter seines gemeinsamen Kindes zum
Ausdruck. Diese Überweisung will er auch nicht mit dem Privatkläger besprochen
haben, obwohl es seiner Ansicht nach ebenfalls Honorar dargestellt habe (Urk.
HD 2/8/8/1 S. 14).
3.3.2. Beim Privatkläger D._ (ND 2) erachtet die Vorinstanz aufgrund seiner glaubhaften Aussagen als erstellt, dass er angenommen habe, er müsse
den Beschuldigten für die Arbeit am Freitag bezahlen und er habe ihn durch die
ihm zugesteckten Bargeldbeträge vollumfänglich entschädigt. Der Privatkläger
D._ habe sodann dem Beschuldigten vertraut, weil er gedacht habe, es sei
alles mit der Gemeinde abgesprochen. Er habe alles ungeprüft unterzeichnet,
was ihm der Beschuldigte vorgelegt habe, und zwar auch bereits vor der
vollständigen Erblindung Ende November 2007. Aus diesem Grund habe er nichts
gewusst von den Gutschriften auf dem H._konto im Umfang von Fr. 13'620.–
. Dem kann zugestimmt werden.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz (Urk. 52 S. 32) kann hingegen keine
Ersatzbereitschaft des Beschuldigten für die auf sein Post-Konto (H._)
geflossenen Krankenkassenrückzahlungen für den Privatkläger D._ im
Betrag von Fr. 6'200.– (12. November 2007, Urk. HD 3/6/12 Blatt 12)
angenommen werden. Zwar hat der Beschuldigte auf dem Einzahlungsbeleg
einen entsprechenden Vermerk "Krankenkasse, Rückzahlung" angebracht;
indessen hatte er keinerlei Erklärungen für diese Überweisung (Urk. HD 2/8/3 S.
15 f.). Es sei etwas mit der Krankenkasse gewesen, ein Hin und Her. Die Details
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wisse er nicht mehr. Sie hätten etwas rückfordern müssen. Er (der Beschuldigte)
habe da auch etwas auf sein Konto zurückgefordert (Urk. HD 2/8/15 S. 11). Damit
gibt er zu erkennen, dass er diesen Betrag für sich überweisen liess, ohne
indessen dafür eine nachvollziehbare Erklärung abgeben zu können. Die
anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung nachgeschobene Erklärung
einer treuhänderischen Verwaltung dieses Betrages (Prot. I S. 40 f.) erweist sich
als weitere Schutzbehauptung. Sein wiederholter Hinweis, die Details müssten
sich aus den Akten ergeben, ist unbehelflich: Es wäre dem Beschuldigten ohne
Weiteres möglich gewesen, anhand der entsprechenden Aktenstellen seine
Behauptungen zu belegen. Er unterliess es indessen, zu seiner Entlastung
entsprechende Angaben zu machen (vgl. BGer 6B_453/2011 E. 1.6 und
6B_562/2010 E. 2.1). Aufgrund des unsteten und ausweichenden
Aussageverhaltens sowie der nicht nachvollziehbaren Berechnung des Honorars
und des Anscheins einer amtlichen Tätigkeit in der Korrespondenz (Verwendung
des amtlichen Stempels [Urk. ND 2/1/2/30 S. 5] und Briefpapiers der Stadt
B._ [Urk. ND 2/1/2/27]) würdigte die Vor-instanz zu Recht die Aussagen des
Beschuldigten er habe das private Mandat und die Kosten mit dem Privatkläger
besprochen, als nicht glaubhaft (Urk. 52 S. 31 f.).
Dieser Sachverhaltswürdigung der Vorinstanz kann – mit erwähnter
Ergänzung – gefolgt werden (Urk. 52 S. 26–31). Die Würdigung der Aussagen
des Privatklägers sind schlüssig (Urk. 52 S. 28). Entgegen der Anklageschrift
wollte auch der Privatkläger D._ keine vormundschaftliche Massnahme,
sondern gelangte über eine Liste des Betreibungsamtes an den Beschuldigten.
Dennoch hat der Beschuldigte seinen ersten Kontakt mit dem Privatkläger "in der
Vorabklärungsphase" (Urk. HD 2/8/3 Frage 44) eigenen Angaben gemäss in
seiner Funktion als Vormundschaftssekretär gemacht, was der Betreuung aus der
Wahrnehmung des Privatklägers wiederum einen amtlichen Anstrich verliehen
hat.
3.3.3. Bei der Privatklägerin E._ (ND 3) kam die Vorinstanz anhand der
Analyse der sichergestellten Unterlagen, der edierten Kontounterlagen und der
glaubhaften Aussagen der Privatklägerin E._ zum Schluss, es sei erstellt,
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dass dem Beschuldigten als Vormundschaftssekretär die Prüfung
vormundschaftlicher Massnahmen für die Privatklägerin E._ beantragt wurde
und er sich ihr gegenüber als Vormundschaftssekretär vorgestellt und
ausgewiesen habe. Die Privatklägerin sei in der Folge von einer amtlichen
Betreuung ausgegangen, über ein Honorar sei nie gesprochen worden. Vielmehr
habe der Beschuldigte den Rechnungen der Privatklägerin jeweils ohne ihr
Wissen nach Gutdünken Zahlungen auf sein H._konto beigefügt. Ihr
Vertrauen gegenüber dem Beschuldigten habe die Privatklägerin unter anderem
bekundet, indem sie ihm gleich zu Beginn ihre Postomatkarte mitsamt PIN-Code
ausgehändigt habe. Insgesamt habe der Beschuldigte im Rahmen der
Zahlungserledigung Fr. 7'202.35 in seine eigenen Taschen versickern lassen,
wovon er Fr. 250.– auf sein H._konto einbezahlte. Dabei habe er nicht die
Absicht gehabt, diesen Betrag zugunsten der Privatklägerin zu verwenden oder
jemals an sie zurückzuzahlen (Urk. 52 S. 38 f.).
Die vorinstanzlichen Erwägungen sind überzeugend und es kann auf sie
verwiesen werden (Urk. 52 S. 32–38). Die Privatklägerin ging gestützt auf eine
Auskunft von K._ davon aus, eine freiwillige Beistandschaft von der
Gemeinde koste nichts (Urk. ND 3/1/7/2 S. 3). Sodann litt sie anlässlich der
Unterzeichnung der Vollmacht und des Auftrages an Depressionen und stand
unter dem Einfluss von Medikamenten (Urk. ND 3/1/7/2 S. 6). Die Einschätzung
des Beschuldigten, die Privatklägerin E._ sei bei der Unterzeichnung "gut
zwäg" gewesen und er habe ihr das Meiste vorgelesen und gesagt, was eine
Betreuung koste (Urk. HD 2/8/4 Frage 29 ff.), belegt insofern die Darstellung der
Privatklägerin, wonach sie die Unterlagen bei der Unterzeichnung nicht gelesen
hat. Da sie aufgrund der übrigen, oben erwähnten Umstände glaubhaft erklärt hat,
sie sei von einer unentgeltlichen Betreuung ausgegangen, sind die Aussagen des
Beschuldigten, er habe sie mündlich auf die Kosten hingewiesen, nicht
überzeugend.
3.3.4. Unter dem Anklagepunkt betreffend die Privatklägerin F._ (ND
4) betrachtete die Vorinstanz es als erstellt, dass sie aufgrund der Umstände vor
und bei der Mandatierung sowie der mehrfachen Verneinung von Kosten durch
- 16 -
den Beschuldigten von einer unentgeltlichen amtlichen Tätigkeit ausgegangen
sei. Der Beschuldigte habe dies gewusst. Dennoch habe er in der Folge im
Rahmen der Zahlungserledigung vom Geld und den Forderungen der
Privatklägerin ohne deren Wissen einen Betrag in der Grössenordnung von
Fr. 4‘300.– für sich behalten. Die Privatklägerin habe dem Beschuldigten als
Vormundschaftssekretär vertraut und die ihr vorgelegten Dokumente, ohne sie
zuvor durchzulesen, unterzeichnet. Ausserdem habe sie dem Beschuldigten
umgehend ihre Bankkarte samt PIN-Code überlassen. Gegen die Darstellung des
Beschuldigten, er habe die Privatklägerin explizit darauf hingewiesen, dass das
Mandat privat sei und etwas koste, spreche sein gesamtes Aussageverhalten –
vor allem in Bezug auf das Entgelt – sowie die absichtlich undurchschaubare
Regelung der finanziellen Angelegenheiten (Urk. 52 S. 47; Urk. HD 2/8/18 S. 4).
Der vorinstanzlichen Sachverhaltserstellung kann ohne Weiteres gefolgt
werden (Urk. 52 S. 39–47). Dass die Privatklägerin F._ von einer
unentgeltlichen amtlichen Tätigkeit ausging, erstaunt umso weniger, als der
Beschuldigte zugleich, aber unabhängig von dieser Betreuungsaufgabe, noch für
die Besuchsrechtsregelung ihres Sohnes zuständig war. Zu Recht hat auch hier
die Vorinstanz die wenig plausiblen Erklärungen des Beschuldigten zur
Verwaltung der Finanzen der Privatklägerin moniert und als wenig glaubhaft
bezeichnet. Die Privatklägerin weist sodann darauf hin, dass sie den
Beschuldigten gefragt habe, ob seine Leistungen etwas kosten würden, was
dieser unter Hinweis auf die Kostenübernahme durch die Gemeinde verneint
habe (Urk. ND 4/1/6/2 S. 10). Aus dem Zusammenhang gerissen ist das von der
Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung erwähnte Zitat der
Privatklägerin, "es sei ja logisch, dass ein Privatmann etwas koste" (Urk. 68 S.
11). Vielmehr bestätigt die Privatklägerin mit dieser Aussage, dass sie den
Auftrag nicht unterzeichnet hätte, wenn sie gewusst hätte, dass der Beschuldigte
als Privatperson zu ihr gekommen wäre. Für sie sei es logisch, wenn das jemand
privat mache, dass es koste. Sie sei davon ausgegangen, dass die Gemeinde
den Lohn bezahle (Urk. ND 4/1/6/2 S. 5).
- 17 -
3.3.5. Die Vorinstanz hat betreffend die Privatklägerin G._, geb.
G1._ (ND5) folgenden Sachverhalt als erstellt erachtet: Sie sei ebenfalls von einer Tätigkeit des Beschuldigten als Vormundschaftssekretär ausgegangen,
insbesondere aufgrund ihres vorgängigen Antrags an die Vormundschaftsbehörde
auf Errichtung einer Beistandschaft (Urk. ND 5/1/3/1) und der Treffen im
Amtsbüro. Die Vollmacht habe sie vor der Unterzeichnung gelesen, es habe
jedoch weder eine Abrede über die konkrete Höhe des Honorars bestanden, noch
habe die Privatklägerin die einzelnen Honorarbezüge genehmigt. Vielmehr habe
sie dem Beschuldigten bei den Einzahlungen vertraut und ihm jeweils die von ihm
genannte Bargeldsumme ausgehändigt, ohne die Rechnungen vorgängig zu
prüfen. Der Beschuldigte habe sich insgesamt Fr. 3'108.– überwiesen, ohne die
Absicht zu haben, dieses Geld zugunsten der Privatklägerin zu verwenden; eine
Rückstellung habe nicht existiert. Die Aussagen des Beschuldigten seien auch in
diesem Nebendossier unglaubhaft. Sie seien vor allem in Bezug auf das Entgelt
unstet und widersprächen den eigenen Arbeitsunterlagen. Die Ausführungen zum
gemeinsamen Entscheid, auf eine vormundschaftliche Massnahme zu verzichten,
seien alsdann realitätsfremd (Urk. 52 S. 53).
Der Würdigung des Sachverhalts durch die Vorinstanz ist zu folgen (Urk. 52
S. 47–53). Insbesondere ist aufgrund des schriftlichen Ersuchens der
Privatklägerin erstellt, dass sie um eine vormundschaftliche Massnahme ersuchte.
Dass der Beschuldigte allenfalls eine solche nicht für notwendig befand, ändert
nichts daran, dass er sie darüber nicht aufklärte. Vielmehr verstärkte er noch den
Eindruck eines amtlichen Vorgehens, indem er sie zeitweise in den Amtsräumen
empfing. Auch hier ist klar erstellt, dass sie dem Beschuldigten aufgrund seiner
(vermeintlichen) Funktion als Beistand und seiner Anstellung bei der Gemeinde
vertraute. Der Umstand, dass sie eingestandenermassen wusste, dass er nur 80
% für die Vormundschaftsbehörde arbeitete, ändert vor dem Hintergrund der
gesamten Beziehung nichts an ihrer Auffassung, er handle ihr gegenüber in
amtlicher Mission.
3.4. Bei einer gesamthaften Würdigung der vorliegenden Beweismittel,
insbesondere der Aussagen der Privatkläger und des Beschuldigten, ergeben
- 18 -
sich auffällige Parallelen, was zu einer Objektivierung der Aussagen führt. Die
Privatkläger schildern übereinstimmend den vom Beschuldigten vermittelten
Anschein der amtlichen Tätigkeit und der damit einhergehenden Kostenlosigkeit
der Betreuung. Selbst jene Privatkläger (ND 2, ND 5), denen die teilweise private
Mandatstätigkeit des Beschuldigten bewusst war, gingen auch von einer
überwiegend amtlichen Tätigkeit betreffend ihrer Betreuung aus. Der Beschuldigte
hat bewusst seine Doppelrolle eingesetzt, um zu seinem Ziel zu kommen:
Akquise der Mandate unter dem amtlichen Deckmantel; Vereinnahmung der
angeblich vereinbarten Entschädigungen unter dem Titel "private Mandate". Sein
Interessenskonflikt zufolge seiner Doppelrolle korrespondiert auch mit den
gleichlautenden Aussagen der Privatkläger über die Nichtoffenlegung seiner
honorarpflichtigen Privatleistungen.
IV. Rechtliche Würdigung
1. Die Anklage wirft dem Beschuldigten in rechtlicher Hinsicht Betrug zum
Nachteil der Privatkläger C._ (ND 1), D._ (teilweise [ND 2]) und
G._, geb. G1._ (ND5) vor. Gegenüber den übrigen Geschädigten wurde
dem Beschuldigen Veruntreuung vorgeworfen. Die Anklagebehörde hat dort
Betrug eingeklagt, wo die Privatkläger selber die schädigende
Vermögensdisposition vornahmen, wie etwa durch die eigenhändige
Unterzeichnung von Zahlungsaufträgen, und Veruntreuung dort, wo der
Beschuldigte aufgrund der ihm eingeräumten umfassenden Verfügungsmacht die
Gelder selber zu seinen Gunsten abdisponierte. Dies ist auch der Grund, weshalb
im Fall des Privatklägers D._ (ND 2) dem Beschuldigten beide Tatbestände
vorgeworfen werden: In einer ersten Phase hat der Privatkläger D._ die
schädigende Vermögensdisposition selber vorgenommen, nach seiner
vollständigen Erblindung räumte der Geschädigte dem Beschuldigten eine
Bankvollmacht ein, auf Grundlage welcher der Beschuldigte die schädigende
Vermögensdisposition selber vornehmen konnte (Urk. 36 S. 8).
2. Die Vorinstanz erkannte betreffend C._ (ND 1) und G._, geb.
G1._ (ND5) auf Veruntreuung statt auf Betrug. Sie stützte sich dabei v.a. auf
- 19 -
die Rechtsprechung, wonach Veruntreuung vorliege, wenn die Einräumung der
Verfügungsmacht über den Vermögenswert durch den Geschädigten auf den
Täter Folge der Täuschungshandlung sei (BGE 133 IV 21 E. 6.2; Urk. 52 S. 62).
3. Die Vorinstanz hat den Tatbestand und die Rechtsprechung zur
Veruntreuung und Betrug ausführlich wiedergegeben und es ist darauf zu
verweisen (Urk. 52 S. 61–68).
4.1. Privatkläger C._ (ND 1)
Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betruges schuldig, wer in der
Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch
Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in
seinem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten
bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
4.1.1. Der Privatkläger C._ ging davon aus, dass der Beschuldigte ihn als Angestellter der Stadt aufsuchte und ihn als solcher betreuen würde. Er ging
ebenfalls von einer kostenlosen Betreuung aus (Ziff. III.3.3.1.). Diese Vorstellung
entsprach nicht der Realität, da der Beschuldigte dieses Mandat als Privatperson
mit "angemessener Entschädigung für Mühewaltung" (Urk. ND 1/2/9/1) führte.
Diese Fehlvorstellung stellt einen Irrtum über eine Tatsache im Sinne von Art. 146
StGB dar. Dieser Irrtum wurde dadurch hervorgerufen, dass sich der Privatkläger
an eine Amtsstelle (das Sozialamt B._) wandte und als Folge davon dann
der Beschuldigte bei ihm erschien. Der Beschuldigte, der diese Zusammenhänge
kannte, nahm diese Fehlvorstellung des Privatklägers, wie auch die Vor-instanz
zu Recht festhielt, bewusst in Kauf, indem er den Privatkläger nicht ausdrücklich
auf das private Mandat hinwies (Urk. 52 S. 73).
Zwar ist davon auszugehen, dass der Irrtum ohne Zutun des Beschuldigten
entstanden ist. Im Gegensatz zur Vorinstanz (Urk. 52 S. 73) ist indessen
festzuhalten, dass die unterlassene Aufklärung über das private Mandat durch
den Beschuldigten als arglistig zu bezeichnen ist. Der Beschuldigte erklärte zur
ersten Kontaktaufnahme, er habe dabei sowohl die Interessen seines H._s
- 20 -
wie auch jene der Vormundschaftsbehörde B._ vertreten (Urk. HD 2/8/1 S.
4). In seiner Eigenschaft als Sekretär der Vormundschaftsbehörde oblag ihm
gemäss Offizialmaxime (§ 7 Verwaltungsrechtspflegegesetz) zunächst die
Abklärung vormundschaftlicher Massnahmen. Wenn nun der Beschuldigte, ohne
den üblichen Amtsweg zu beschreiten, vorab zum Schluss kommt, eine
vormundschaftliche Massnahme sei nicht angebracht, so enthebt ihn dies nicht
der Pflicht, den Privatkläger C._ darüber ausdrücklich aufzuklären, dass er
nunmehr als Privatperson gegen Entgelt und nicht als Stadtangestellter seine
Betreuung übernehmen würde (vgl. dazu BSK StGB-Gunther Arzt, 3.A., Art. 146
N 52 und N 88 f.). Diese Aufklärungspflicht ist auch deshalb zu bejahen, weil er
eingestandenermassen in einer Doppelrolle aufgetreten ist, die für den
Privatkläger nicht erkennbar war.
Der Privatkläger (Jahrgang 1928) war im Deliktszeitpunkt knapp
achtzigjährig. Im Zeitpunkt der Kontaktaufnahme war er im Spital. In dieser
Situation ersuchte er um Hilfe beim städtischen Sozialamt und wurde von einer
von diesem Amt vermittelten Betreuungsperson aufgesucht. Dies war dem
Beschuldigten bewusst, zumal er zunächst in einer Doppelrolle auftrat und erst
dann in seine private Betreuungsrolle schlüpfte. Der zufolge Krankheit
hilfesuchende Privatkläger hatte keinen Anlass, dem Beschuldigten zu
misstrauen. Er vertraute ihm als städtischer Angestellter, in welcher Rolle er nach
eigener Aussage zunächst auch auftrat. Entgegen der Ansicht der Verteidigung
(Urk. 39 S. 30) begründet das Auftreten einer Amtsperson ein
Vertrauensverhältnis. Der Privatkläger hatte deshalb keinen Grund für
Rückfragen. Das Ausnützen einer derartigen Lage, trotz Aufklärungspflicht, ist
arglistig. Auch das Unterzeichnen der engbedruckten und sehr umfangreichen
Vollmacht (Urk. ND 1/2/9/1) vermag angesichts der Vertrauensstellung des
Beschuldigten als vermeintlich städtischer Angestellter die Arglistigkeit der
Täuschung nicht zu beseitigen. Aus Sicht des Privatklägers war die
Unterzeichnung einer Vollmacht nichts Ungewöhnliches, da er ja gerade um Hilfe
bei der Erledigung seiner administrativen Verpflichtungen, wie Einzahlungen etc.,
suchte. Die Aufforderung zur Unterzeichnung der Vollmacht durch einen
vermeintlich als städtischer Angestellter handelnder Vertreter gibt einem nicht
- 21 -
Anlass zu zweifeln, ob eine solche Vollmacht überhaupt nötig ist. Eine
Opfermitverantwortung ist zu verneinen.
4.1.2. Dieser Irrtum über die private, kostenpflichtige Natur der Betreuung
war kausal für die Vermögensverfügung. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz
(Urk. 52 S. 74) ist das Ausfüllen von blanko Zahlungsaufträgen (Urk. 52 Ziff.
III.3.6) bereits eine Vermögensdisposition im Sinne von Art. 146 StGB (BSK
StGB-Gunther Arzt, a.a.O., Art. 146 N 157).
4.1.3. Zur Frage der Bereicherung zufolge der Geldüberweisungen vom
Konto des Privatklägers auf das Konto des Beschuldigten bzw. des H._s und
dasjenige von L._ hielt die Vorinstanz dafür, dass der Beschuldigte
zumindest im Ausmass von jährlich Fr. 2'000.– (entsprechend dem
Entschädigungsreglement der Vormundschaftsbehörde) Anspruch auf ein
Honorar gehabt hätte (Urk. 52 S. 70–73). Die Staatsanwaltschaft dagegen
verneinte grundsätzlich einen Honoraranspruch gestützt auf das
Entschädigungsreglement der Stadt B._, da er nicht als Beistand tätig
gewesen sei; Grundlage für einen Honoraranspruch könnte bestenfalls nur die
Generalvollmacht und der sog. "Auftrag" (für ND 2–5) sein. Indessen sei aber kein
Honorar in bestimmter Höhe vereinbart worden, sondern im Gegenteil eine
amtliche und damit vermeintlich unentgeltliche Funktion vorgetäuscht worden.
Deshalb seien die Honorarbezüge ohne Weiteres als unrechtmässig zu
qualifizieren (Urk. 67 S. 6). Die Verteidigung geht davon aus, dass der
Beschuldigte entgeltliche Dienstleistungen erbracht habe (Urk. 39 S. 32).
Als Vermögen gilt die Gesamtheit der rechtlich geschützten wirtschaftlichen
Werte (Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, Volume I, 3e Edition;
Berne 2010, Art. 146 N 33 f.; Stratenwerth/Jenny/Bommer, BT I, 7.A., 2010, § 15
N 47; BGE 117 VI 148). Ein Vermögensschaden ist gegeben durch Verminderung
der Aktiven, Vermehrung der Passiven, Nichtverminderung der Passiven oder
Nichtvermehrung der Aktiven (BGE 122 IV 281). Wird eine
Vermögensverminderung – wie vorliegend – durch eine Gegenleistung
ausgeglichen, so liegt ein Schaden nur vor, wenn der Gesamtwert des
Vermögens im Ergebnis geringer ist als vorher. Indessen kann auch ein Schaden
- 22 -
bei wirtschaftlicher Gleichwertigkeit bejaht werden, wenn die Gegenleistung den
subjektiven Erwartungen oder den vertraglichen Zusicherungen oder den
individuellen Bedürfnissen des Getäuschten nicht entspricht
(Stratenwerth/Jenny/Bommer, a.a.O., § 15 N 51 ff.; Corboz, a.a.O., Art. 146 N 35;
BGE 120 II 429).
Vorliegend entsprach die Gegenleistung des Beschuldigten grundsätzlich
den Bedürfnissen des Privatklägers. Indessen ging er davon aus, dass er die
Unterstützung von staatlicher Seite und ohne Kosten erhalten würde. Er wurde
somit betreffend der Gegenpartei und betreffend der Vermögensverfügung
getäuscht. Insoweit ist deshalb ein Vermögensschaden zu bejahen. Dass er auch
für die staatliche Leistung allenfalls ein Entgelt hätte erbringen müssen, ändert
nichts am Schaden, der durch den Beschuldigten erwirkt wurde. Beim
Privatkläger wäre – falls er seinen Erwartungen gemäss eine Betreuung durch die
Stadt erfahren hätte – der Schaden um den zu entrichtenden Betrag von maximal
Fr. 2'000.– im Jahr wohl geringer zu veranschlagen. Der Umstand, dass der
Beschuldigte eine umfassendere Betreuung als jene des Beistandes angeboten
hatte, ist vorliegend unbeachtlich, weil der Privatkläger zufolge der Täuschung
diesbezüglich keine Möglichkeit hatte, über die Inanspruchnahme des
kostenpflichtigen Angebots zu entscheiden. Die von der Vorinstanz (Urk. 52 S.
70–73) und vom Verteidiger (Urk. 68 S. 15 f.) aufgeworfene Frage nach einer
angemessenen Entschädigung bzw. einer Entschädigung gemäss dem Tarif der
Stadt B._ spielen insofern keine Rolle.
4.1.4. Der Beschuldigte war sich bewusst, dass der Privatkläger von einer
kostenlosen, sprich staatlichen Betreuung ausging. Trotzdem setzte er in die
Zahlungsaufträge für sich Beträge ein. Dass er dabei ohne Ersatzwillen handelte,
ergibt sich daraus, dass er diese Beträge als Honorar betrachtete. Der
Vermögensschaden wurde somit vom direkten Vorsatz des Beschuldigten erfasst,
der in der Absicht handelte, sich mit den Honorarbezügen unrechtmässig zu
bereichern.
4.1.5. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass sämtliche objektiven
und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1
- 23 -
StGB erfüllt sind. Die Vorinstanz hatte, wie erwähnt, auf Veruntreuung erkannt.
Obwohl die Staatsanwaltschaft gegen diese Dispositivziffer keine
Anschlussberufung erklärt hat, steht einer anderen rechtlichen Qualifikation
dieses Sachverhaltes solange nichts entgegen, als das Verschlechterungsverbot
nicht missachtet wird. Dies ist vorliegend der Fall, da beide Straftatbestände die
gleiche Strafandrohung aufweisen (BGer 6B_772/2013 vom 11. Juli 2014, BGE
139 IV 282).
4.2. Privatkläger D._ (ND 2)
4.2.1. Betrug (11. Mai 2007 bis 25. April 2008)
4.2.1.1. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten für die Periode vom
11. Mai 2007 bis zum 12. November 2007 vom Vorwurf des Betruges frei. Es
handelt sich dabei gemäss Anklage um die ersten zwei Zahlungen im Umfang von
Fr. 300.– am 11. Mai 2007 und Fr. 6'200.– am 12. November 2007. Die Vor-
instanz begründete dies damit, dass der Privatkläger ganz zu Beginn des
Mandats noch habe sehen können. Es wäre ihm deshalb möglich gewesen, die
ihm vorgelegten Einzahlungsscheine zu überprüfen, bevor er dem Beschuldigten
das für die Einzahlung bei der Post benötigte Bargeld ausgehändigt habe (Ziff.
III.4.8–9). Bei der ersten Zahlung von Fr. 300.– Mitte Mai 2007 sei zudem die
Unrechtmässigkeit nicht ohne weiteres zu bejahen, da dieser Betrag in etwa dem
angemessenen Honorar für die ersten zwei Monate entsprochen hätte und unklar
sei, wie viel Honorar in dieser Zeit bereits in bar bezahlt worden sei (Ziff. III.4.4–
5). Die zweite Zahlung im November 2007 hätte dem Privatkläger alsdann bereits
angesichts der grossen Summe von Fr. 6'200.– ins Auge springen müssen.
Ausserdem liesse sich nicht zweifelsfrei erstellen, dass der Beschuldigte nicht
gewillt und fähig gewesen wäre, dem Privatkläger diese
Krankenkassenrückerstattung zurückzuzahlen (Ziff. III.4.7).
4.2.1.2. Die Vorinstanz hat mit Ausnahme der beiden ersten Zahlungen die
rechtliche Würdigung des Sachverhalts – unter Berücksichtigung der
ergänzenden Ausführungen zum Vermögensschaden (vorstehend Ziff. IV.4.1.3.) –
zutreffend vorgenommen (Urk. 52 S. 77–80). Insbesondere hat sie eine
- 24 -
Aufklärungspflicht des Beschuldigten bejaht, nachdem der Privatkläger D._
aufgrund der lückenhaften Informationen des Beschuldigten über seine private
entgeltliche Tätigkeit und sein Auftritt in der Doppelrolle
(Amtsperson/Privatperson) in einen Irrtum versetzt wurde. Wie auch im
vorstehenden Fall (ND 1) ist sodann die Arglistigkeit durch das Ausnützen der
physischen Schwäche (praktisch blind und dann vollkommen blind) und der durch
seine Tätigkeit bei der Vormundschaftsbehörde bewirkten Vertrauensposition
gegeben.
4.2.1.3. Entgegen der Vorinstanz (Urk. 52 S. 80) ist auch für die ersten
beiden Zahlungen von einer arglistigen Täuschung auszugehen. Insbesondere
das von Anbeginn bestehende Vertrauensverhältnis schliesst eine
Opfermitverantwortung aus (vgl. dazu auch vorstehende Ausführungen Ziff. 4.1.1.
zu ND1). Da der Privatkläger dem Beschuldigten vertraute, bestand für ihn kein
Anlass, die Rechnungen selber zu kontrollieren, abgesehen davon, dass er
wegen seiner praktisch vollständigen Erblindung (Urk. ND 5/2/1/2 S. 5) dazu nicht
mehr in der Lage war. Dass der Beschuldigte die Zahlung von Fr. 6'200.– mit
"Krankenkasse, Rückzahlung" bezeichnete und sich nicht zweifelsfrei
ausschliessen liesse, dass er zur Rückerstattung gewillt und fähig gewesen wäre,
vermag die betrügerische Überweisung nicht auszuschliessen: Zum einen konnte
der Beschuldigte, wie auch die Vorinstanz in extenso festhielt (Urk. 52 S. 30),
keine vernünftige Erklärung dafür abgeben; dass der Beschuldigte jedenfalls nicht
gewillt war, die unrechtmässig bezogenen Vermögenswerte sofort d.h. jederzeit
zu ersetzen bzw. das Geld zurückzuzahlen, indiziert auch der Verlauf des Kontos
des Privatklägers, welches bereits am 8. Januar 2008 nur noch einen Saldo von
Fr. 2'688.– aufwies. Zufolge seines Finanzgebarens mit anderen Vermögen der
Privatkläger (unmotivierte Geldbezüge etc.; vgl. ND 3–5) ist sodann eine
jederzeitige Rückerstattung aus seinen eigenen Vermögenswerten nicht erstellt
(vgl. dazu vorstehend Ziff. III. 3.3.2.). Somit war er (zumindest vorübergehend)
besser gestellt. Folglich ist auch das Tatbestandsmerkmal der ungerechtfertigten
Bereicherungsabsicht zu bejahen. Die von der Vorinstanz angenommene
fehlende Tatbestandsmässigkeit der ersten Zahlung kann sodann nicht mit
fehlender Unrechtmässigkeit begründet werden, da der Beschuldigte gerade
- 25 -
keinen Lohn vereinbart hatte, bzw. die entgeltlichen Leistungen in bar vom
Privatkläger entgolten erhielt (vgl. vorstehend Ziff. III.3.3.2.).
4.2.1.4. Was den Vermögensschaden angeht, ist wiederum darauf
hinzuweisen, dass der Beschuldigte keinen Anspruch auf Honorar hatte, da kein
solches vereinbart worden war (vgl. vorstehend Ziff. IV. 4.1.3.). Unbehelflich ist
der Einwand der Verteidigung (Urk. 68 S. 19 f.), die Leistungen des Beschuldigten
seien viel weitergehender gewesen, als jene einer Beistandschaft, weshalb ein
höheres Honorar geschuldet wäre. Der Privatkläger ging angesichts der
arglistigen Täuschung von einer grundsätzlich kostenlosen bzw. auf den Freitag
beschränkt entschädigungspflichtigen Tätigkeit des Beschuldigten aus. Er hatte
somit gar keine Wahl, das umfassende Paket des Beschuldigten mit den
entsprechenden Kostenfolgen abzulehnen.
4.2.1.5. Der Vorsatz und die unrechtmässige Bereicherungsabsicht sind
ebenfalls zu bejahen (Urk. 52 S. 79 f.).
4.2.2. Veruntreuung (28. Mai 2008 bis 11. Februar 2009)
4.2.2.1. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt betreffend den
Veruntreuungstatbestand einer zutreffenden rechtlichen Würdigung unterzogen,
worauf vorab zu verweisen ist (Urk. 52 S. 75–77).
4.2.2.2. Was die unrechtmässige Bereicherung angeht, so ist wiederum
festzuhalten, dass aufgrund der Täuschungshandlungen nur von einem faktischen
Anvertrauen auszugehen ist. Der Privatkläger ging davon aus, dass der
Beschuldigte zu 80 Prozent seiner Tätigkeit unentgeltlich handelte. Dass er
allenfalls von der Gemeinde angesichts der umfangreichen Betreuung eine
zusätzliche Rechnung erwartete, ändert nichts daran, dass der Beschuldigte den
Privatkläger im Glauben liess, seine Arbeit sei kostenlos. Dass auch im Falle
einer amtlichen Beistandschaft Gebühren und Entschädigungen bis maximal Fr.
2'000.– pro Jahr geschuldet gewesen wären, wirkt sich höchstens im Sinne eines
geringeren Schadens beim Privatkläger aus, bleibt jedoch ohne Einfluss auf die
durch den Beschuldigten bewirkte Entreicherung.
- 26 -
4.2.3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit seinen
Handlungen die Tatbestandsmerkmale des Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1
StGB und der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfüllt hat.
4.3. Privatklägerin E._ (ND 3)
4.3.1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten anklagegemäss der Veruntreuung schuldig gesprochen. Vorab kann mit den nachfolgenden
Ergänzungen auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 52 S. 81–84).
4.3.2. Auch in diesem Fall nutzte der Beschuldigte die ihm kraft seiner
Anstellung als Sekretär der Vormundschaftsbehörde bestehende
Vertrauensstellung aus und liess die Privatklägerin im Glauben, die von ihm
organisierte Betreuung erfolge kostenlos durch die Gemeinde. Vor diesem
Hintergrund händigte sie ihm die Postomatkarte samt PIN-Code aus. Die
unterzeichnete Vollmacht und der unterzeichnete Auftrag waren dabei für die
Privatklägerin wohl nicht entscheidend. Die Verfügungsmacht wurde in erster
Linie gestützt auf das Vertrauensverhältnis auf den Beschuldigten übertragen und
ihm somit das Bankguthaben im Sinne von Art. 138 StGB anvertraut. Mit der
Vorinstanz ist beim Honorarbezug von einer unrechtmässigen Verwendung
auszugehen.
4.3.3. Bei der unrechtmässigen Bereicherung ist von einem faktischen
Anvertrauen auszugehen, da zufolge Täuschung durch den Beschuldigten
betreffend die Kostenlosigkeit des Verfahrens und die Vertragspartei (H._
statt Gemeinde) keine vertragliche Grundlage besteht. Der Beschuldigte hatte
somit auch keinen Honoraranspruch (vgl. vorstehend Ziff. IV.4.1.3.). Dass der
Beschuldigte im Vergleich zu einer herkömmlichen Beistandschaft
Zusatzleistungen erbracht hat, ändert nichts daran, dass die Bereicherung
ungerechtfertigt bleibt, nachdem bereits die Entschädigung seiner "äquivalenten"
Grundleistungen ungerechtfertigt war.
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4.3.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte betreffend
die Privatklägerin mit seinen Handlungen die Tatbestandselemente der
Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfüllt hat.
4.4. Privatklägerin F._ (ND 4)
4.4.1. Die Vorinstanz erkannte anklagegemäss auf eine Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Mit den nachfolgenden Ergänzungen kann
vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 52 S. 84–86).
4.4.2. Wie die Vorinstanz zu Recht darauf hinweist, ist vorliegend von einem
erhöhten Vertrauensverhältnis auszugehen, da der Beschuldigte bereits in seiner
Eigenschaft als Vormundschaftssekretär zufolge einer Kindesschutzmassnahme
der Privatklägerin bekannt war. Auch sie ging davon aus, die Betreuung würde
kostenlos durch die Gemeinde erfolgen. Aufgrund dieses Vertrauensverhältnisses
kann auch nichts zu ihren Lasten aus dem Umstand abgeleitet werden, dass sie
die Vollmacht und den Auftrag ohne durchzulesen unterzeichnete, zumal ihr der
Beschuldigte dazu erklärte, dies sei etwas von der Gemeinde, damit er seine
Arbeit weitermachen könne (ND 4/1/6/2 S. 4). Auch bei ihr unterliess es der
Beschuldigte, sie über ihren Irrtum aufzuklären. Das Anvertrauen der
Vermögenswerte erfolgte letztlich somit gestützt auf die amtliche Stellung des
Beschuldigten.
4.4.3. Was die unrechtmässige Bereicherung angeht, so kann auf das
diesbezüglich zu den vorangehenden ND 1–3 Ausgeführte verwiesen werden.
Auch hier ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte mangels vertraglicher
Grundlage keinen Anspruch auf das Honorar hatte.
4.4.4. Somit ist vorliegend das tatbestandsmässige Handeln im Sinne von
Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 zu bejahen.
4.5. Privatklägerin G._, geb. G1._ (ND5)
- 28 -
4.5.1. Die Anklagebehörde beantragt eine Schuldigsprechung wegen Betrugs, die Vorinstanz erkannte auf Veruntreuung.
4.5.2. Die Vorinstanz hat den Betrugstatbestand v.a. wegen fehlender Arglist
zufolge Opfermitverantwortung abgelehnt (Urk. 52 S. 87–89). Dieser Ansicht kann
nicht gefolgt werden.
4.5.2.1. Arglist im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB ist gegeben, wenn der
Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften
od-er Kniffe bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart
raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit
zeugen, dass sich selbst eine kritische Person täuschen lässt. Als besondere
Machenschaften gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von
Begebenheiten, die allein oder gestützt auf Lügen oder Kniffe geeignet sind, den
Betroffenen irrezuführen (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 81 mit Hinweisen). Arglist wird
auch bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder
nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, und wenn der Täter
das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen
voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben aufgrund eines
besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S.
81 f.; 128 IV 18 E. 3a; je mit Hinweisen).
Arglist scheidet aus, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an
Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Dabei ist die jeweilige Lage und
Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Besondere
Fachkenntnisse und Geschäftserfahrung des Opfers sind in Rechnung zu stellen.
Namentlich ist auf geistesschwache, unerfahrene oder aufgrund von Alter oder
Krankheit beeinträchtigte Opfer oder auf solche, die sich in einem Abhängigkeits-
oder Unterordnungsverhältnis oder in einer Notlage befinden, und deshalb kaum
imstande sind, dem Täter zu misstrauen, Rücksicht zu nehmen. Auch unter dem
Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands
indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt
und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Entsprechend entfällt der strafrechtliche
Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten, sondern nur bei
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Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den
Hintergrund treten lässt (BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 80 f.; 128 IV 18 E. 3a; 126 IV
165 E. 2a; je mit Hinweisen).
4.5.2.2. Die Privatklägerin G._, geb. G1._, hat ihr Gesuch um
Beistandschaft aus der Psychiatrischen Klinik M._ in ... gestellt. In der Folge
wurde sie vom Beschuldigten in seiner Eigenschaft als Mitarbeiter der Stadt
B._ besucht. Die Vollmacht hat sie unterschrieben, damit der Beschuldigte
das Recht habe, die Rechnungen zu machen und für die Zusammenarbeit. Er
habe ihr immer gesagt, die Gemeinde würde die Kosten bezahlen, wobei er auch
erwähnt hat, dass er zu 80 % bei der Gemeinde angestellt sei. Die Privatklägerin
hat ihn auch mehrmals in seinem Amtsbüro getroffen. Sie hat die Vollmacht und
den Auftrag vor der Unterzeichnung gelesen. An der Zeugenbefragung konnte sie
allerdings die entsprechende Klausel nicht als Honorarabrede erkennen.
Anfänglich hat die Privatklägerin nichts bezahlen müssen, später habe der
Beschuldigte gesagt, dass sie etwas bezahlen müsse, als er gewisse Sachen für
sie erledigt habe. Anlässlich der Einzahlungen hat er ihr aber nie gesagt, dass
auch eine Rechnung an ihn privat darunter sei. Insbesondere hat sie ihm vertraut,
weil er von der Gemeinde und ihr "Vormund" war (ND 5/1/6/4 S. 8).
Angesichts dieser Umstände kann nicht erwartet werden, dass die
Privatklägerin, als hilfesuchende psychisch angeschlagene Person, dem
Beschuldigten, der ihr – von der Gemeinde kommend – Hilfe anbietet, besonders
kritisch gegenüber tritt. In der Notlage, die vom Beschuldigten bewusst
ausgebeutet wurde, ist eine kritische Hinterfragung der Handlungen des
Helfenden geradezu untypisch. Eine Opfermitverantwortung ist zu verneinen. Die
Täuschungshandlung des Beschuldigten, wiederum in seiner für den
Hilfesuchenden nicht auf den ersten Blick erkennbaren Doppelrolle, ist arglistig.
4.5.3. Im Übrigen kann auf die weiteren zutreffenden Ausführungen der Vor-
instanz zum Betrugstatbestand verwiesen werden (Urk. 52 S. 87–89). Im
Gegensatz zur Vorinstanz ist sodann die Vermögensdisposition zufolge der
Unterzeichnung von Blankozahlungsaufträgen zu bejahen (vgl. vorstehend Ziff.
IV.4.1.2.; BSK StGB-Gunther Arzt, a.a.O., Art. 146 N 157).
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- 30 -
4.5.4. Zusammenfassend ist somit der Betrugstatbestand gegeben.
5. Der Beschuldigte ist somit des mehrfachen Betrugs im Sinne von
Art. 146 Abs. 1 StGB (ND 1, ND 2 für den Zeitraum vom 11. Mai 2007 bis 25. April
2008, ND 5) sowie der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1
Abs. 2 StGB (ND 2 für den Zeitraum vom 25. Mai 2008 bis 11. Februar 2009,
ND 3 und ND 4) schuldig zu sprechen.
Zufolge eines Kanzleiversehens wurde im vorab zugestellten
Urteilsdispositiv auch Abs. 1 von Art. 138 Ziff. 1 StGB aufgeführt, was
entsprechend zu berichtigen ist.
- 31 -
V. Strafzumessung und Vollzug
1. Die Vorinstanz hat den Strafrahmen korrekt abgesteckt und die
gesetzlichen Zumessungsregeln wie auch die hier massgeblichen belastenden
und entlastenden Faktoren zutreffend dargelegt. Es kann vorab auf diese
Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 52 S. 92 ff.).
2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die
Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das
Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf
jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte
erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden
(Art. 49 Abs. 1 StGB). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist bei der
Bildung einer Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1 StGB vorab der Strafrahmen für
die schwerste Straftat zu bestimmen und alsdann die Einsatzstrafe für die
schwerste Tat innerhalb dieses Strafrahmens festzusetzen. Schliesslich ist die
Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten in Anwendung des
Asperationsprinzips angemessen zu erhöhen. Das Gericht hat mithin in einem
ersten Schritt gedanklich die Einsatzstrafe des schwersten Delikts festzulegen,
indem es alle diesbezüglichen straferhöhenden und strafmindernden Umstände
einbezieht. In einem zweiten Schritt hat es die Strafe zu erhöhen, um die weiteren
Delikte zu sanktionieren. Auch dort muss es den jeweiligen Umständen Rechnung
tragen (BGer 6B_865/2009 vom 25. März 2010 E. 1.2.2). Als schwerste Tat gilt
jene, die gemäss abstrakter Strafdrohung des Gesetzes mit der höchsten Strafe
bedroht ist (BGer 6B_885/2010 vom 7. März 2011 E. 4.4.1).
3. Zu sanktionieren sind vorliegend Veruntreuung, Betrug und
Pornographie. Der Strafrahmen für Veruntreuung und Betrug beträgt
gleichermassen Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe und sie sind
vorliegend als schwerste Delikte anzusehen. Ausserordentliche Umstände liegen
keine vor, weshalb trotz Deliktsmehrheit von einer Strafrahmenerweiterung
abzusehen ist. Da diese Delikte sich vorliegend von der Vorgehensweise und der
- 32 -
Opferkategorien nicht wesentlich unterscheiden, rechtfertigt es sich, eine
einheitliche Strafzumessung vorzunehmen.
4. Innerhalb des festgelegten Strafrahmens misst das Gericht die Strafe
nach dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die
persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf dessen Leben (Art. 47
Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns,
den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der
Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die
Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 2 StGB). Ausgangspunkt
bei der Strafzumessung ist die objektive Tatschwere, d.h. die Schwere der
Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts bzw. der schuldhaft
verursachte Erfolg. Ebenso massgeblich ist die subjektive Tatschwere, die sich
aus der Intensität des deliktischen Willens sowie den Beweggründen für die Tat
ergibt. Mitzuberücksichtigen sind schliesslich das Vorleben und die persönlichen
Verhältnisse des Täters.
Betreffend die objektive Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der
Beschuldigte seine berufliche Stellung als Sekretär der Vormundschaftsbehörde
krass missbraucht hat, um sich Mandate für seine private Beratungstätigkeit zu
sichern. Vorzuwerfen ist ihm in strafrechtlicher Hinsicht dabei weniger, dass er
seine private Tätigkeit im gleichen Bereich wie seine hauptberufliche ausübte.
Zum Vorwurf gereicht ihm vielmehr, dass er dadurch einen Interessenskonflikt
heraufbeschwor, nicht mit offenen Karten spielte und seinen Opfern die
Kostenfolgen seiner Betreuung verheimlichte. Das absichtlich gewählte
intransparente Vorgehen bei der Betreuung seiner Mandanten zeigt System und
ist nicht auf Unfähigkeit zurückzuführen. Naturgemäss befanden sich seine
Klienten immer in einer Notlage, sei es aus physischen, oft aber auch aus
psychischen Gründen. Der Privatkläger D._, in fortgeschrittenem Alter,
zuckerkrank und am Erblinden hat sich vollkommen auf die vom Beschuldigten
angebotene Hilfe abgestützt. Dies war insbesondere nach der gänzlichen
Erblindung der Fall. Da hatte der Beschuldigte auch freie Hand bei der
- 33 -
Abdisposition seines Honorars. Dieses Ausnützen der objektiv betrachtet hilflosen
Person ist verwerflich. Natürlich ist eine entsprechende und allenfalls durchaus
aufwändige Hilfestellung erfolgt, was verschuldensmässig zugunsten des
Beschuldigten zu würdigen ist: Seine Leistungen gingen in den meisten Fällen
über eine übliche Beistandschaft hinaus. Dennoch liess er die Privatkläger im
Glauben, seine Tätigkeit bzw. der wesentlichste Teil davon erfolge im Rahmen
seiner Anstellung bei der Gemeinde. Die Privatkläger rechneten sicher nicht mit
Kosten, die bei D._ über Fr. 13'000.– betrugen, was für ihn einen erheblichen
Geldbetrag darstellte. Sein Tatvorgehen erstreckte sich über einen Zeitraum von
rund zwei Jahren. Dass er die Taten mehrfach und mehrere Tatbestände
verwirklichte, ist ihm verschuldenserhöhend anzurechnen. Das objektive
Tatverschulden erweist sich innerhalb des Strafrahmens von fünf Jahren als noch
leicht.
In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte zumindest
eventualvorsätzlich und aus rein egoistischen Motiven handelte. Mit der
deliktischen Tätigkeit wollte er sich einen zusätzlichen Verdienst verschaffen,
obwohl er sich nicht in einer finanziellen Notlage befand. Dazu nutzte er die
Hilfsbedürftigkeit der Privatkläger aus, welche ihm aufgrund seiner amtlichen
Anstellung vertrauten. Ein rechtskonformes Verhalten wäre ihm jederzeit möglich
gewesen.
Das subjektive Tatverschulden vermag das objektive Tatverschulden nicht
zu relativieren und die hypothetische Einsatzstrafe ist auf 10 Monate bzw. 300
Tagessätze anzusetzen.
Die Täterkomponente wurde im vorinstanzlichen Urteil umfassend
dargestellt. Es kann vorab darauf verwiesen werden (Urk. 52 S. 98–101).
Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte ergänzend aus, im
Januar 2014 ausgesteuert worden zu sein und seit dem 22. September 2014 nun
eine 50 %-Stelle als Lagermitarbeiter zu haben. Er sei auf Stundenlohnbasis
angestellt und verdiene Fr. 30.– brutto pro Stunde. Die Unterhaltsbeiträge für sein
uneheliches Kind habe er infolge der Aussteuerung nicht mehr bezahlen können,
- 34 -
diese werde er nun wieder aufnehmen. Sein Vermögen betrage ca. Fr. 50'000.–
und er habe keine Schulden (Prot. II S. 10 f.).
Mit der Vorinstanz sind sein Vorleben und seine persönlichen Verhältnisse
sowie seine Vorstrafenlosigkeit in Bezug auf die Strafzumessung neutral zu
werten.
Was das Nachtatverhalten des Beschuldigten angeht, so wies die Vor-
instanz zur Recht auf die seine mangelnde Einsicht in das Unrecht der Tat und
seine mangelnde Reue hin, was leicht straferhöhend zu Buche schlägt. Dennoch
hat er zumindest den äusseren Ablauf seiner Handlungen zugegeben und bei
einer Privatklägerin (ND 6) geringe Rückzahlungen geleistet. Eine leichte
Strafminderung ist ihm daraus zu zubilligen. Das Beschleunigungsgebot wurde
nicht verletzt (Urk. 52 S. 101–104) und wurde deshalb vom Verteidiger anlässlich
der Berufungsverhandlung zu Recht nicht mehr moniert.
In einer Gesamtwürdigung rechtfertigt es sich, die Einsatzstrafe im Bereich
von 10 Monaten bzw. 300 Tagessätzen festzusetzen.
5. Das Verschulden betreffend den Tatbestand der Pornographie ist als
noch leicht zu bezeichnen.
Insgesamt erweist sich in Anwendung des Asperationsprinzips eine
Freiheitsstrafe von 10 Monaten bzw. 300 Tagessätzen als gerechtfertigt.
6. Bei der Festlegung der Strafart ist zu berücksichtigen, dass bei der
vorliegenden Strafhöhe grundsätzlich sowohl eine Freiheitsstrafe wie auch eine
Geldstrafe, nicht aber gemeinnützige Arbeit in Frage kommen. Bei der Wahl der
Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten
Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre
präventive Effizienz zu berücksichtigen. Zu berücksichtigen ist namentlich auch
das Vorleben des Täters, nicht hingegen die wirtschaftlichen Verhältnisse sowie
dessen voraussichtliche Zahlungsfähigkeit (BGer 6B_453/2009 vom 5. Oktober
2009 mit Verweis auf BGE 134 IV 97 E. 4.2 und 4.2.2 S. 100 f. m.H.; BSK-Dolge,
N 25 zu Art. 34 StGB).
- 35 -
Der Beschuldigte verfügt über einen bis anhin einwandfreien Leumund,
weshalb eine Geldstrafe in präventiver Hinsicht als zweckmässig erscheint. Bei
der Geldstrafe richtet sich die Höhe des Tagessatzes nach den persönlichen und
wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des Urteils, namentlich
nach Einkommen und – soweit er davon lebt – Vermögen, ferner nach seinem
Lebensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungspflichten und nach dem
Existenzminimum (Art. 34 Abs. 2 StGB). Ausgangspunkt für die
Tagessatzberechnung ist das Einkommen, welches dem Täter durchschnittlich an
einem Tag zufliesst. Dabei bleibt belanglos, aus welcher Quelle dieses
Einkommen stammt. Abzuziehen ist, was gesetzlich geschuldet ist oder dem
Täter wirtschaftlich nicht zufliesst, so etwa die laufenden Steuern und die
obligatorischen Versicherungsbeiträge. Ausserdem ist das Nettoeinkommen um
die Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge zu reduzieren, soweit der Verurteilte
ihnen tatsächlich nachkommt. Nicht zu berücksichtigen sind Schulden und nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in der Regel auch die Wohnkosten
(BGE 134 IV 68 ff.).
Der Beschuldigte arbeitet in einem 50 %-Pensum und erzielt einen
Bruttostundenlohn von Fr. 30.–. Er hat für drei Kinder zu sorgen, wobei zwei
Kinder in seinem Haushalt leben und ein drittes in Deutschland, für welches er
monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen hat. Es erscheint deshalb
angemessen, den Tagessatz auf Fr. 30.– anzusetzen.
7. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer
Geldstrafe in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig
erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen abzuhalten. Der
Beschuldigte verfügt über keine Vorstrafen und es ist davon auszugehen, dass er
in Zukunft von erneuter Delinquenz absehen wird. Der Vollzug der Geldstrafe ist
deshalb aufzuschieben und die Probezeit auf zwei Jahre anzusetzen.
8. Zusammenfassend ist der Beschuldigte somit mit einer bedingten
Geldstrafe von 300 Tagessätzen zu Fr. 30.–, unter Ansetzung einer Probezeit von
zwei Jahren zu bestrafen.
- 36 -
V. Beschlagnahmung
Die Vorinstanz hat Fr. 20'000.– auf dem Konto des Beschuldigten bei der
ZKB zwecks Kostendeckung beschlagnahmen lassen. Angesichts des Ausgangs
dieses Verfahrens ist dieser Entscheid zu bestätigen.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kosten- und
Entschädigungsdispositiv (Ziff. 8 und 9) zu bestätigen.
2. Im Berufungsverfahren tragen die Parteien die Kosten nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte
unterliegt mit seinen Anträgen vollumfänglich, weshalb ihm ausgangsgemäss die
gesamten Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind gestützt auf Art. 426 Abs. 1
StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen; entsprechend ist der amtliche
Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. iur. X._, mit Fr. 5'500.– (inkl. 8 % MwSt.) aus
der Gerichtskasse zu entschädigen. Der Beschuldigte ist zu verpflichten, diese
Entschädigung an den Staat zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen
Verhältnisse erlauben (vgl. Art. 135 Abs. 4 StPO).