Decision ID: d5e2e79e-f786-4bc8-a24f-e66c7512bab5
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin CHF 795'383 zzgl. 5 % Verzugszinse ab 12. Juni 2019 zu bezahlen.
2.a. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Auskunft und Rechenschaft zu erteilen über sämtliche Retrozessionen, /Bestandes(pflege)kommissionen, (Vertriebs-) Entschädigungen und/oder andere/weitere geldwerte Vorteile, welche die Beklagte im Zusammenhang mit ihrer gesamten Geschäftsbeziehung zur Klägerin (Vermögensverwaltung, Anlageberatung, Konto- /Depotverhältnis, o.ä.) in der Zeitperiode (i) 1. Januar 2001 bis 31. Oktober 2008 sowie (ii) seit 1. November 2018 vereinnahmt hat.
2.b. Nach der Auskunfts- und Rechenschaftsablage gemäss  Ziff. 2.a. hiervor sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die offengelegte Summe Geldes zu bezahlen,  jedoch CHF 30'000 zzgl. 5 % Verzugszinse seit 16.  2019.
3. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, a. der Klägerin Auskunft und Rechenschaft zu erteilen über die Da-
ten des Erhalts und/oder Eingangs der jeweiligen Teilsummen Geldes gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2.a. hiervor,
b. der Klägerin nach der Auskunfts- und Rechenschaftsablage  Rechtsbegehren Ziff. 3.a. hiervor die hieraus abgeleiteten (noch zu beziffernden) Verzugszinse zu 5% ab Datum des Erhalts und/oder Eingangs der jeweiligen Teilsummen Geldes zu , einerseits bis 11. Juni 2019 (betreffend Verzugszinse auf  Rechtsbegehren Ziff. 1), andererseits bis 15. Dezember 2019 (betreffend Verzugszinse auf Betrag Rechtsbegehren Ziff. 2.a.).
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MWST)  der Beklagten."
Rechtsbegehren der Klageantwort: (act. 14 S. 2)
"1. Es sei Rechtsbegehren Ziff. 1 im Umfang von CHF 617'162 als gegenstandlos abzuschreiben und im Übrigen abzuweisen.
2. Es sei Rechtsbegehren Ziff. 2a als gegenstandslos , soweit sich dieses auf den Zeitraum seit 1. November 2018 bezieht und abzuweisen, soweit sich dieses auf den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis 31. Oktober 2008 bezieht.
3. Es sei Rechtsbegehren Ziff. 2b abzuweisen, soweit auf dieses einzutreten ist.
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4. Es sei Rechtsbegehren Ziff. 3a soweit die Beklagte Auskunft  hat als gegenstandslos abzuschreiben und im Übrigen .
5. Es sei Rechtsbegehren Ziff. 3b im Umfang von CHF 240'450 als gegenstandlos abzuschreiben und im Übrigen abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten der Klägerin."
Rechtsbegehren der Replik: (act. 25 S. 2 f.)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 105'983.-- zzgl. 5 % Verzugszinse ab 12. Juni 2019 zu bezahlen. Im Umfang von CHF 617'162.-- sei Rechtsbegehren Ziff. 1 der Klage vom 16. Dezember 2019 als durch Bezahlung der Beklagten  geworden, im Umfang von CHF 72'238.-- zufolge  erledigt abzuschreiben.
2.a. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin Auskunft und Rechenschaft zu erteilen über sämtliche Retrozessionen, /Bestandes(pflege)kommissionen, (Vertriebs-) Entschädigungen und/oder andere/weitere geldwerte Vorteile, welche die Beklagte im Zusammenhang mit ihrer gesamten Geschäftsbeziehung zur Klägerin (Vermögensverwaltung, Anlageberatung, /Depotverhältnis, o.ä.) in der Zeitperiode (i) 1. Januar 2001 bis 31. Oktober 2008 vereinnahmt hat, wogegen Rechtsbegehren Ziff. 2.a. der Klage vom 16. Dezember 2019 in Bezug auf die Zeitperiode (ii) seit 1. November 2018 als durch Auskunft der  gegenstandslos geworden abzuschreiben sei.
2.b. Nach Auskunfts- und Rechenschaftsablage gemäss  Ziff. 2.a. (i) hiervor sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die offengelegte Summe Geldes zu bezahlen,  jedoch CHF 30'000.-- zzgl. 5 % Verzugszinse seit 16.  2019.
3. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, a. der Klägerin Auskunft und Rechenschaft zu erteilen über die Da-
ten des Erhalts und/oder Eingangs der jeweiligen Teilsummen Geldes gemäss Rechtsbegehren 2.a. (i) hiervor, wogegen Rechtsbegehren Ziff. 3.a. der Klage vom 16. Dezember 2019 in Bezug auf die Auskunft zu Rechtsbegehren Ziff. 1 als durch  der Beklagten gegenstandslos geworden abzuschreiben sei,
b. der Klägerin nach der Auskunfts- und Rechenschaftsablage  Rechtsbegehren Ziff. 3.a. hiervor die hieraus abgeleiteten (noch zu beziffernden) Verzugszinse zu 5% ab Datum des Erhalts und/oder Eingangs der jeweiligen Teilsummen Geldes bis 15. De-
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zember 2019 (betreffend Verzugszinse auf Betrag  Ziff. 2.a. (i)) zu bezahlen, wogegen Rechtsbegehren Ziff. 3.b. der Klage vom 16. Dezember 2019 in Bezug auf Verzugszinse bis 11. Juni 2019 im Umfang von CHF 240'450.-- als durch  der Beklagten gegenstandslos geworden abzuschreiben sei.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MWST)  der Beklagten. mit Ausnahme des teilweisen Klagerückzugs gemäss abgeändertem Rechtsbegehren Ziff. 1."
Rechtsbegehren der Duplik: (act. 14 S. 2)
"1. Es sei Rechtsbegehren Ziff. 1 im Umfang von CHF 617'162  Bezahlung durch die Beklagte und im Umfang von CHF 72'238 zufolge Rückzugs durch die Klägerin als gegenstandslos  und im verbleibenden Umfang von CHF 105'983 nebst Zinsen abzuweisen.
2. Es sei Rechtsbegehren Ziff. 2a als gegenstandslos , soweit sich dieses auf den Zeitraum seit 1. November 2018 bezieht und abzuweisen, soweit sich dieses auf den Zeitraum vom 1. Januar 2001 bis 31. Oktober 2008 bezieht.
3. Es sei Rechtsbegehren Ziff. 2b abzuweisen, soweit auf dieses einzutreten ist;
4. Es sei Rechtsbegehren Ziff. 3a soweit die Beklagte Auskunft  hat als gegenstandslos abzuschreiben und im Übrigen .
5. Es sei Rechtsbegehren Ziff. 3b im Umfang von CHF 240'450 als gegenstandslos abzuschreiben und im Übrigen abzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten der Klägerin."
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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren .............................................................................................. 7 A. Sachverhaltsübersicht .............................................................................................. 7
a. Parteien und ihre Stellung ................................................................................ 7 b. Prozessgegenstand .......................................................................................... 7
B. Prozessverlauf ......................................................................................................... 8 Erwägungen ..................................................................................................................... 9 1. Formelles ................................................................................................................. 9
1.1. Übersicht Rechtsbegehren ............................................................................... 9 1.2. Objektive Klagenhäufung / Streitwert .............................................................. 10 1.3. Klagerückzug .................................................................................................. 12 1.4. Gegenstandslosigkeit ..................................................................................... 13 1.5. Bestimmtheit der Rechtsbegehren .................................................................. 14
1.5.1. Ausgangslage ............................................................................................. 14 1.5.2. Rechtliche Grundlagen ................................................................................ 14 1.5.3. Würdigung .................................................................................................. 15
1.6. Weitere Prozessvoraussetzungen .................................................................. 16 1.7. Noveneingabe ................................................................................................ 16
2. Herausgabeanspruch bei Execution Only ............................................................... 17 2.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................. 17 2.2. Standpunkte der Parteien ............................................................................... 17 2.3. Rechtliche Grundlagen ................................................................................... 18 2.4. Würdigung/Fazit ............................................................................................. 20
3. Verzicht auf Herausgabe ........................................................................................ 20 3.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................. 20 3.2. Grundsätzliches zur Verzichtsfrage ................................................................ 20 3.3. Verzicht durch geänderte Allgemeinen Geschäftsbedingungen ...................... 22
3.3.1. Standpunkte der Parteien............................................................................ 22 3.3.2. Rechtliche Grundlagen ................................................................................ 23 3.3.3. Würdigung .................................................................................................. 25
3.4. Herausgabeverzicht durch Global Custody Solutions-Vertrag......................... 26 3.4.1. Standpunkte der Parteien............................................................................ 26 3.4.2. Rechtliche Grundlagen ................................................................................ 27 3.4.3. Würdigung .................................................................................................. 27
3.5. Fazit ............................................................................................................... 29 4. Verzugszinsen ........................................................................................................ 29
4.1. Ausgangslage ................................................................................................. 29 4.2. Rechtliche Grundlagen ................................................................................... 30 4.3. Würdigung/Fazit ............................................................................................. 30
5. Verjährung ............................................................................................................. 31 5.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................. 31 5.2. Standpunkte der Parteien ............................................................................... 31 5.3. Rechtliche Grundlagen ................................................................................... 33 5.4. Würdigung ...................................................................................................... 34 5.5. Fazit ............................................................................................................... 36
6. Rechtsmissbräuchlichkeit der Verjährungseinrede ................................................. 37 6.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................. 37 6.2. Standpunkte der Parteien ............................................................................... 39 6.3. Rechtliche Grundlagen ................................................................................... 41 6.4. Würdigung ...................................................................................................... 43 6.5. Fazit ............................................................................................................... 45
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7. Schadenersatz ....................................................................................................... 45 7.1. Streitpunkte .................................................................................................... 45 7.2. Rechtliche Grundlagen ................................................................................... 46 7.3. Würdigung ...................................................................................................... 48 7.4. Fazit ............................................................................................................... 52
8. Zusammenfassung ................................................................................................. 52 9. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................................ 53
9.1. Verteilung ....................................................................................................... 53 9.2. Gerichtskosten ............................................................................................... 54 9.3. Parteientschädigungen ................................................................................... 54
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine privatrechtliche Stiftung mit Sitz in C._. Sie besorgt die
berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG für die Arbeitnehmer der mit der
A2._ Holding eng verbundenen Gesellschaften (act. 1 Rz. 2; act. 3/2).
Die Beklagte ist eine Bank mit Sitz in D._. Sie wurde 2015 gegründet und
übernahm das Universalbankgeschäft für Schweizer Kunden von der B2._
AG und damit auch die Geschäftsbeziehung mit der Klägerin (act. 1 Rz. 3;
act. 3/3; act. 14 Rz. 60). Der Einfachheit halber wird im Folgenden der Begriff
"Beklagte" auch für die B2._ AG Verwendung finden.
b. Prozessgegenstand
Die Parteien führen seit 2001 eine Geschäftsbeziehung. Diese beschränkt sich
auf eine Konto-/Depotbeziehung (act. 1 Rz. 8; act. 14 Rz. 12 f.; act. 25 Rz. 11;
act. 32 Rz. 10), bei der die Beklagte jeweils nur die Anweisungen der Klägerin
auszuführen hat (sog. Execution Only; act. 1 Rz. 3 f., 8, 9, 11, 18 ff. 23 und 100;
act. 25 Rz. 14 ff.; act. 14 Rz. 24 f. und 60).
Im Streit liegen Vergütungen, die die Beklagte aus oder im Zusammenhang mit
der Geschäftsbeziehung der Klägerin von Dritten erhalten hat (fortan einheitlich
"Retrozessionen"). Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte habe gestützt auf
Art. 400 Abs. 1 OR über den Erhalt der Retrozessionen Auskunft zu geben und
diese an die Klägerin herauszugeben (act. 1 Rz. 18 ff.).
Die Beklagte widersetzt sich dieser Forderung, indem sie sich auf den Standpunkt
stellt, bei Execution Only-Beziehungen seien die Retrozessionen nicht herauszu-
geben, da keine Gefahr eines Interessenskonflikts bestehe, was das Bundesge-
richt jedoch voraussetze (act. 32 Rz. 32). Ausserdem habe die Klägerin ab dem
17. Februar 2014 ohnehin auf die Herausgabe der Retrozessionen verzichtet, da
sie keinen Widerspruch gegen die neugefassten Allgemeinen Geschäftsbedin-
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gungen (fortan "AGB") der Beklagten erhoben habe (act. 14 Rz. 20 ff.). Hinsicht-
lich sämtlicher Forderungen der Klägerin die vor dem 4. Dezember 2008 entstan-
den sind, erhebt die Beklagte zudem die Verjährungseinrede (act. 14 Rz. 49 f.).
Die Klägerin wiederum bringt vor, die Verjährungseinrede der Beklagten sei
rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich. Die Beklagte habe der Klägerin
fortwährend falsche Rechtsauskünfte betreffend die Rechenschafts- und Heraus-
gabepflicht gegeben und so die Klägerin davon abgehalten, vor Ablauf der Verjäh-
rungsfrist Schritte einzuleiten, um die Verjährung zu unterbrechen (act. 1 Rz. 100
ff.; act. 25 Rz. 57 ff.).
Für den Fall, dass der Herausgabeanspruch verjährt ist, verlangt die Klägerin von
der Beklagten Schadenersatz in der Höhe der verjährten Herausgabeansprüche.
Sie bringt in diesem Eventualstandpunkt vor, die Schadenersatzansprüche seien
im Gegensatz zu den Herausgabeansprüchen noch nicht verjährt, da es sich bei
der Verletzung der Auskunfts- und Herausgabepflicht durch die Beklagte um ein
Dauerdelikt handle, bei welchem die Verjährungsfrist erst dann beginne, wenn
das verletzende Verhalten ende (act. 25 Rz. 140 ff.).
B. Prozessverlauf
Am 16. Dezember 2019 (Datum Klageeinreichung) reichte die Klägerin hierorts
die Klage ein (act. 1). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2019 wurde die Klägerin
zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von CHF 31'000.–
verpflichtet (act. 4), was sie in der Folge auch fristgerecht tat (act. 6). Mit Verfü-
gung vom 29. Januar 2020 wurde der Beklagten Frist zur Erstattung der Kla-
geantwort angesetzt (act. 7), welche von der Beklagten innert Frist eingereicht
wurde (act. 14). Am 18. Mai 2020 wurde die Delegation der Prozessleitung an
Oberrichterin Dr. Claudia Bühler als Instruktionsrichterin verfügt (act. 16). Am
30. Juni 2020 fand unter Mitwirkung einer Delegation des Handelsgerichts eine
Vergleichsverhandlung statt, die zu keiner Einigung zwischen den Parteien führte
(Prot. S. 7 f.). Mit Verfügung vom 1. Juli 2020 wurde sodann ein zweiter Schrif-
tenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Einreichung der Replik ange-
setzt (act. 23). Die Replik wurde am 1. Oktober 2020 fristgerecht erstattet
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(act. 25). Auf die daraufhin mit Verfügung vom 2. Oktober 2020 angesetzte Frist
(act. 28) erstattete die Beklagte am 12. Januar 2021 die Duplik (act. 32). Nach
Zustellung der Duplik an die Klägerin reichte diese am 25. Januar 2021 (unaufge-
fordert) eine Noveneingabe ins Recht (act. 38). Am 5. Oktober 2021 fand die
Hauptverhandlung statt (Prot. S. 15 f.), deren Durchführung die Klägerin aus-
drücklich gewünscht hatte (act. 49). Aus den Ausführungen der Parteien anläss-
lich der Hauptverhandlung ergaben sich keine Noven, welche entscheidungsrele-
vant wären. Der Prozess erweist sich als spruchreif.

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Übersicht Rechtsbegehren
Die Klägerin macht gegen die Beklagte verschiedene Ansprüche über unter-
schiedliche Zeiträume geltend. Zwecks besserer Übersicht ist im Folgenden auf-
zuzeigen, was die Klägerin unter welcher Ziffer der Rechtsbegehren der Klage
(act. 1 S. 2) begehrt:
1. Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Herausgabe von Retrozes-
sionen, welche die Beklagte im Zeitraum vom 1. November 2008 bis
31. Oktober 2018 aus oder im Zusammenhang mit der Geschäftsbe-
ziehung
- zur Klägerin (CHF 723'145.–) und
- zur Pensionskasse II der A1._ (CHF 72'238.–)
erhalten hat, je zuzüglich 5 % Zins ab 12. Juni 2019.
2.a. Die Klägerin verlangt von der Beklagten Auskunft über Retrozessionen,
die sie aus oder im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zur
Klägerin erhalten hat, und zwar für die Zeiträume
- von 1. Januar 2001 bis 31. Oktober 2008 und
- seit 1. November 2018.
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2.b. Nach erfolgter Auskunftserteilung verlangt die Klägerin von der Beklag-
ten die Herausgabe dieser Retrozessionen, und zwar für die Zeiträume
- von 1. Januar 2001 bis 31. Oktober 2008 und
- seit 1. November 2018
je zuzüglich 5 % Zins seit 16. Dezember 2019.
Für den Fall, dass das Gericht darauf erkennen sollte, dass die Retrozessio-
nen im Zeitpunkt des Zuflusses bei der Beklagten fällig geworden sind, ver-
langt die Klägerin von der Beklagten:
3.a. Auskunft über die Daten des Erhalts der Retrozessionen für die Zeit-
räume
- von 1. Januar 2001 bis 31. Oktober 2008,
- von 1. November 2008 bis 31. Oktober 2018 (auch für die Pensi-
onskasse II der A1._) und
- seit 1. November 2018
3.b. Bezahlung von 5 % Zins ab Eingang der Retrozessionen bei der Be-
klagten
- bis 11. Juni 2019 betreffend Retrozessionen von 1. November
2008 bis 31. Oktober 2018 (auch für die Pensionskasse II der
A1._) sowie
- bis 15. Dezember 2019 betreffend Retrozessionen von 1. Januar
2001 bis 31. Oktober 2008 und seit 1. November 2018.
1.2. Objektive Klagenhäufung / Streitwert
Die Klägerin kombiniert eine Leistungsklage (Ziff. 1) mit zwei Stufenklagen, be-
stehend aus Auskunftsbegehren (Ziff. 2.a. resp. 3.a.) und unbezifferten Forde-
rungsklagen (Ziff. 2.b. resp. 3.b.), wobei die zweite Stufenklage (Ziff. 3.a. und 3.b.)
nur für den Fall gestellt wird, dass das Gericht auf einen früheren Fälligkeitszeit-
punkt der Retrozessionen abstellt.
Eine objektive Klagenhäufung ist gemäss Art. 90 ZPO zulässig, wenn für die ein-
zelnen Ansprüche das gleiche Gericht sachlich zuständig und dieselbe Ver-
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fahrensart anwendbar ist. Unterschieden wird zwischen kumulativer und eventuel-
ler Häufung: Bei Erster werden mehrere Ansprüche nebeneinandergestellt, und
das Gericht hat alle zu beurteilen, während bei Zweiter ein Anspruch (Eventu-
alanspruch) nur für den Fall gestellt wird, dass der andere Anspruch (Hauptan-
spruch) nicht durchdringt (BGE 142 III 683 E. 5.3.2 m.w.H.).
Die sachliche Zuständigkeit des hiesigen Handelsgerichts und die Anwendung
des ordentlichen Verfahrens hängen massgeblich vom Streitwert ab (Art. 6 Abs. 2
lit. b ZPO i.V.m. Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG; Art. 243 Abs. 1 ZPO e contrario; BGE
139 III 67 E. 1.2). Gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung des hiesigen
Handelsgerichts sowie des Bundesgerichts ist, soweit die sachliche Zuständigkeit
bzw. die Verfahrensart für die einzelnen Ansprüche alleine aufgrund des Streit-
werts unterschiedlich wäre, für die Frage der Zulässigkeit der Klagenhäufung auf
den zusammengerechneten Streitwert abzustellen, soweit sich die Ansprüche
nicht gegenseitig ausschliessen (Art. 93 Abs. 1 ZPO; BGE 142 III 788 E. 4.2
m.w.H.).
Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO).
Lautet das Rechtsbegehren auf die Bezahlung einer Geldsumme, richtet sich der
Streitwert nach dieser. Lautet ein Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geld-
summe, setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber
nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO).
Die Klägerin gibt in ihrer Klage einen Mindeststreitwert von CHF 825'383.– an
(act. 1 Rz. 5). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2019 wurde der Streitwert einst-
weilen auf CHF 1'000'000.– geschätzt, da die Stufenklage gemäss Ziffer 2 der
Rechtbegehren einen Zeitraum von insgesamt rund acht Jahren umfasst und sich
deshalb der von der Klägerin geltend gemachte Mindeststreitwert dieses Rechts-
begehrens in Höhe von CHF 30'000.– als zu niedrig erwies (act. 4).
Im Rahmen des Eventualbegehrens auf Schadenersatz schätzt die Beklagte in ih-
rer Duplik den Schaden – und damit die nicht herausgegebenen Retrozessionen
zwischen 2001 und Oktober 2008 – auf CHF 874'576.– (act. 25 Rz. 172). Es
rechtfertigt sich daher ohne Weiteres, diesen Betrag als Streitwert für die Stufen-
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klage gemäss Ziffer 2 des Rechtsbegehrens einzusetzen, zumal die Beklagte die-
sen Betrag in seiner Höhe nicht (substantiiert) bestreitet (act. 32 Rz. 173).
Da sich Ziffer 1 und 2 der Rechtsbegehren nicht gegenseitig ausschliessen – be-
treffen sie doch unterschiedliche Zeiträume – sind sie für die Streitwertberech-
nung zusammenzuzählen. Ziffer 3 der Rechtsbegehren bleibt für die Höhe des
Streitwerts hingegen unbeachtlich, wird damit doch lediglich ein Eventualbegeh-
ren zum Verzugszins gestellt und werden Verzugszinse gemäss ausdrücklicher
gesetzlicher Anordnung (Art. 91 Abs. 1 ZPO) zum Streitwert nicht hinzugerechnet.
Somit ist insgesamt von einem Streitwert von CHF 1'669'959.– (Ziff. 1 Klage-
rechtsbegehren: CHF 795'383.–; Ziff. 2 Klagerechtsbegehren: CHF 874'576.–)
auszugehen.
Im Ergebnis ist somit die örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Han-
delsgerichts für die Klage gegeben (Art. 31 ZPO sowie Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO
i.V.m. § 44 GOG), was auch unbestritten geblieben ist (act. 1 Rz. 4 ff.; act. 14
Rz. 61).
1.3. Klagerückzug
Die Klägerin zog mit der Replik Ziffer 1 der Rechtsbegehren der Klage zurück,
soweit es Retrozessionsansprüche der Pensionskasse II der A1._ betraf.
Dies entspricht einem Betrag von CHF 72'238.– (act. 25 Rz. 5). Das Verfahren ist
in diesem Umfang ohne Weiteres als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben
(Art. 241 ZPO).
Die Klägerin erwähnt in ihrem Klagerückzug das dazugehörige Eventualbegehren
nicht (act. 25 Rz. 5), weshalb dieses angesichts der für den Klagerückzug gelten-
den Formvorschriften (Art. 241 Abs. 1 ZPO) nicht von Amtes wegen infolge Rück-
zugs abgeschrieben werden kann. Da die Klägerin mit diesem Eventualbegehren
Verzugszins verlangt, und die Forderung, auf die der Verzugszins geschuldet sein
soll, zurückgezogen wurde, fehlt es der Beklagten offensichtlich an jeglichem
schutzwürdigen Interesse (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Auf Ziffer 3.b. der Rechtsbe-
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gehren der Klage ist daher, soweit sie sich auf die Forderung der Pensionskasse
II der A1._ bezieht, nicht einzutreten.
1.4. Gegenstandslosigkeit
Mit Valuta vom 25. März 2020 überwies die Beklagte der Klägerin CHF 617'162.–
für Vergütungen, welche die Beklagte aus oder im Zusammenhang mit der Ge-
schäftsbeziehung zur Klägerin im Zeitraum von November 2008 bis 17. Februar
2014 erhalten hat, sowie Verzugszins von 5 % auf diesen Betrag in Höhe von
CHF 264'798.–. Weiter erteilte die Beklagte Auskunft über die eingenommenen
Vergütungen im gleichen Zeitraum und erklärte zudem, seit 1. November 2018
keine Vergütungen mehr im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zur
Klägerin eingenommen zu haben (act. 14 Rz. 7 und 9; act. 25 Rz. 2). Die Parteien
beantragten in der Folge übereinstimmend, Rechtsbegehren Ziff. 1 im Umfang
von CHF 617'162.– sowie die Rechtsbegehren Ziffer 2.a. und 3.a. im Umfang der
Auskunftserteilung durch die Beklagte sowie Ziffer 3.b. im Umfang von
CHF 240'450.– als gegenstandslos geworden abzuschreiben (act. 14 Rz. 11 ff.;
act. 25 Rz. 2 und 216).
Die Gegenstandslosigkeit ist von Amtes wegen festzustellen, wobei ein allfälliger
Antrag der Parteien weder eine Klageanerkennung noch ein Klagerückzug dar-
stellt (STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND/BACHOFNER, Zivilprozessrecht, 3. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2019, § 23 N 32 ff.). Auch das blosse Bezahlen der eingeklag-
ten Forderung stellt schon mangels Erfüllung der gesetzlichen Formvorschriften
keine Klageanerkennung im Sinne von Art. 241 ZPO der Beklagten dar
(GSCHWEND/STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung,
3. Aufl., Basel 2017, Art. 241 N 28.).
Es liegt daher weder eine Klageanerkennung noch ein Rückzug vor. Folgende
Rechtsbegehren der Klage sind als gegenstandlos geworden abzuschreiben:
1. im Umfang von CHF 617'162.–
2.a. für den Zeitraum seit November 2018
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3.a. für die Zeiträume von November 2008 bis Oktober 2018 und ab No-
vember 2018
3.b. für die Zeiträume von November 2008 bis 17. Februar 2014 im Umfang
von CHF 240'450.– und ab November 2018
1.5. Bestimmtheit der Rechtsbegehren
1.5.1. Ausgangslage
Die Klägerin beantragt im Eventualstandpunkt gemäss Ziffer 3 der Rechtsbegeh-
ren in der Klage (act. 1 S. 2), ihr seien u.a. zusätzlich die Verzugszinsen ab Ein-
gang der Retrozessionen bei der Beklagten bis zum 11. Juni 2019 zu bezahlen
(lit. b), wobei die Bezifferung nach Auskunftserteilung der Beklagten über die Da-
ten der Eingänge der Retrozessionen erfolge (lit. a).
In der Replik erklärt die Klägerin, Rechtsbegehren Ziffer 3.a. sei betreffend den
Zeitraum November 2008 bis Oktober 2018 infolge Auskunft der Beklagten als
gegenstandslos geworden abzuschreiben. Gleichzeitig verlangt sie in Rechtsbe-
gehren Ziffer 3.b. weiterhin (eventualiter) die Verzugszinse für diesen Zeitraum,
soweit diese von der Beklagten nicht bereits geleistet wurden (act. 25 S. 2 f.). Mit-
hin umfasst das Rechtsbegehren weiterhin auch die Zinsforderungen für die
Restanz von Ziffer 1 der Rechtsbegehren in Höhe von CHF 105'983.–.
1.5.2. Rechtliche Grundlagen
Ein Rechtsbegehren muss so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung
der Klage unverändert zum Urteil erhoben werden kann (BGE 142 III 102 E. 5.3.1;
BGE 137 III 617 E. 4.3). Unklare Rechtsbegehren sind nach Treu und Glauben
und unter Berücksichtigung des Wortlauts des Begehrens und der Klagebegrün-
dung auszulegen. Bleibt es unklar oder unbestimmt, ist auf das Begehren nicht
einzutreten (BGE 137 III 617 E. 6.2).
Für Leistungsklagen bedeutet das Bestimmtheitsgebot, dass das Rechtsbegehren
die begehrte Leistung nach Art und Umfang so genau bezeichnen muss, dass
keine Ungewissheit über das Geforderte besteht; erforderlich ist eine genaue Be-
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zifferung der eingeklagten Forderung (Art. 84 Abs. 2 ZPO). Für den Fall, dass es
der klagenden Partei unmöglich oder unzumutbar sein sollte, ihre Forderung be-
reits zu Beginn des Prozesses zu beziffern, sieht Art. 85 ZPO die Möglichkeit vor,
eine unbezifferte Forderungsklage zu erheben. Die Bezifferung des Rechtsbegeh-
rens ist insbesondere dann als unmöglich anzusehen, wenn die klagende Partei
die Höhe ihres Anspruchs nicht kennen kann, weil diese von Informationen ab-
hängig ist, über die sie nicht verfügt. Die Forderung ist zu beziffern, sobald die
klagende Partei nach Abschluss des Beweisverfahrens oder nach Auskunftsertei-
lung durch die beklagte Partei dazu in der Lage ist (Art. 85 Abs. 2 ZPO). Der
Nachweis, dass und inwieweit eine Bezifferung unmöglich oder unzumutbar ist,
obliegt den Klägern (BGE 140 III 409 E. 4.3.2; ZR 115 [2016] S. 197 E. 3.4.1).
Wird ein Rechtsbegehren nicht beziffert, ohne dass darauf wegen Unmöglichkeit
oder Unzumutbarkeit ausnahmsweise verzichtet werden könnte, ist auf die Klage
nicht einzutreten (BGE 140 III 409 E. 4.4; ZR 115 [2016] S. 197 E. 3.7.1).
1.5.3. Würdigung
Die Parteien stimmen darin überein, dass die Beklagte ihrer Auskunftspflichten
bezüglich des Zeitraums von November 2008 bis Oktober 2018 vollumfänglich
nachgekommen ist, weshalb dieses klägerische Begehren auch als gegenstands-
los geworden abzuschreiben ist (vgl. dazu hiervor Ziff. 1.2). Mithin wäre es der
Klägerin ab der Auskunftserteilung der Beklagten – jedenfalls mit der Replik – oh-
ne Weiteres möglich und zumutbar gewesen, die Zinsforderung genauer zu bezif-
fern und insbesondere zu erklären, auf welche Beträge ab welchem Datum Zins
geschuldet sei. Dies unterliess die Klägerin genauso wie einen Nachweis, dass ihr
die Bezifferung weiterhin nicht möglich wäre. Zudem lassen sich die Beträge, auf
welche Verzugszinse zu bezahlen sind, sowie die Fälligkeitszeitpunkte weder den
Ausführungen der Parteien noch den im Recht liegenden Urkunden (act. 15/3), in
denen die erhaltenen Retrozessionen nur jahrweise ausgewiesen werden, ent-
nehmen, sodass auf Ziffer 3.b. der Rechtsbegehren nicht einzutreten ist, soweit
sie sich auf den Zeitraum von 17. Februar 2014 bis Oktober 2018 bezieht.
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1.6. Weitere Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 Abs. 2 ZPO sind hinsichtlich
der verbleibenden Rechtsbegehren unbestrittenermassen erfüllt. In diesem Um-
fang ist auf die Klage einzutreten.
1.7. Noveneingabe
Am 29. Januar 2021 reichte die Klägerin eine Noveneingabe samt Ergänzungs-
gutachten ins Recht (act. 38).
Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels können neue Tatsachen nur unter
den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO ins Verfahren eingebracht werden. Dabei
wird vorausgesetzt, dass die Noven ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 229
Abs. 1 ZPO). Ausserdem dürfen die Tatsachen und Beweismittel erst nach dem
letzten Schriftenwechsel entstanden oder gefunden worden sein (echte Noven, lit.
a) oder trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher vorgebracht worden sein können
(unechte Noven, lit. b).
Im vorliegenden Verfahren ist der Aktenschluss mit dem Abschluss des zweiten
Schriftenwechsels, also mit der Duplik der Beklagten vom 12. Januar 2021
(act. 32), eingetreten (BGE 140 III 312 E. 6). Mit Zustellung der Duplik an die Klä-
gerin wurde der Aktenschluss zudem ausdrücklich verfügt (act. 34). Auf Seiten
der Klägerin war dagegen der zweite Schriftenwechsel bereits mit der Erstattung
der Replik am 1. Oktober 2020 (act. 25) abgeschlossen, sodass ab diesem Zeit-
punkt die Voraussetzungen von Art. 229 ZPO zu beachten waren.
Die Klägerin äussert sich in der Noveneingabe in tatsächlicher Hinsicht zur Frage,
ob sie Teil der A2._-Gruppe sei und einen eigenen Rechtsdienst habe
(act. 38 Rz. 11 ff.). Ferner macht die Klägerin Ausführungen zur Laufbahn von
E._ (act. 38 Rz. 17 ff.), zu Bestätigungen betreffend die Weiterleitung von
Retrozessionen anderer Finanzdienstleistern, und zur von der Beklagten behaup-
teten Rechtsberatung durch die F._ AG (act. 38 Rz. 20 ff.). Überdies macht
die Klägerin geltend, ihre Kenntnis von der Rechtslage betreffend Retrozessionen
lasse sich nicht aus Erklärungen und Rechenschaftsablagen anderer Finanz-
dienstleistern im Rahmen von Vermögensverwaltungsmandaten herleiten (act. 38
- 17 -
Rz. 30 ff.). Schliesslich bestreitet die Klägerin, vor der Mandatierung ihres
Rechtsvertreters Kenntnis von der Sach- und Rechtslage betreffend Retrozessio-
nen gehabt zu haben (act. 38 Rz. 41 ff.). Zudem reicht sie ein von ihr eingeholtes
Ergänzungsgutachten vom. 25. Januar 2021 ein (act. 39)
Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, ändern all diese (tatsächlichen) Ausführun-
gen der Klägerin und das Ergänzungsgutachten nichts am Ausgang des Verfah-
rens. Die Frage, ob die vorgebrachten Noven zulässig sind, kann daher offen ge-
lassen werden.
2. Herausgabeanspruch bei Execution Only
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin und die Beklagte führen seit 2001 eine Geschäftsbeziehung. Unbe-
stritten ist ausserdem, dass die Beklagte Vergütungen, die sie im Zusammenhang
mit der Geschäftsbeziehung zur Klägerin von Dritten erhielt, nicht an die Klägerin
weiterleitete (act. 1 Rz. 8; act. 14 Rz. 12 f.; act. 25 Rz. 11; act. 32 Rz. 10). Auch
inhaltlich sind sich die Parteien einig, dass es sich bei der Geschäftsbeziehung
um eine reine Konto-/Depotbeziehung (sog. Execution Only), bei der die Beklagte
lediglich die Anweisungen der Klägerin ausgeführt hatte, handelte, und nicht etwa
um eine Vermögensverwaltung oder Anlageberatung (act. 1 Rz. 3 f., 8, 9, 11, 18
ff. 23 und 100; act. 25 Rz. 14 ff.; act. 14 Rz. 24 f. und 60). Es ist daher zunächst
zu klären, ob überhaupt ein Anspruch auf Herausgabe von Retrozessionen bei
Execution Only besteht, andernfalls die Klage vollumfänglich abzuweisen wäre.
2.2. Standpunkte der Parteien
Die Klägerin macht in rechtlicher Hinsicht geltend, dass beim Vertragsverhältnis
zwischen den Parteien Auftragsrecht zur Anwendung komme, weshalb sich die
Auskunfts- und Herausgabeansprüche auf Art. 400 Abs. 1 OR stützten. Weiter
habe das Bundesgericht bereits mit Urteil 4C.125/2002 im Jahr 2002 die Heraus-
gabepflicht in einem reinen Auftragsverhältnis bejaht, wobei sich dieser Meinung
auch das hiesige Handelsgericht im Jahr 2017 angeschlossen habe, gelte doch
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der Grundsatz, dass sich ein Beauftragter nicht auf Kosten seines Kunden berei-
chern dürfe (act. 1 Rz. 19 ff.).
Die Beklagte beschränkt sich betreffend den Herausgabeanspruch im Wesentli-
chen auf den Hinweis, dass bei Execution Only-Transaktionen das bundesgericht-
liche Argument des Interessenskonflikts beim Beauftragten nicht bestehe, wes-
halb auch keine Herausgabe von erlangten Vermögensvorteilen geschuldet sei
(act. 32 Rz. 32).
2.3. Rechtliche Grundlagen
Eine Konto-/Depotbeziehung ist ein gemischter Vertrag aus Hinterlegungsvertrag
und Auftrag, wobei die auftragsrechtlichen Elemente überwiegen, weshalb Auf-
tragsrecht anzuwenden ist (BGE 133 III 37 E. 2.1 = Pra 96 [2007] Nr. 91; BGE
101 II 117 E. 5; BGE 96 II 145 E. 2; BGE 94 II 167 E. 2).
Nach Art. 400 Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jederzeit
über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge
derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Abliefe-
rungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte di-
rekt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte
Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zu-
kommen. Der Beauftragte soll durch den Auftrag – abgesehen von einem allfälli-
gen Honorar – weder gewinnen noch verlieren. Er muss daher alle Vermögens-
werte herausgeben, welche in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsaus-
führung stehen. Behalten darf er nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auf-
tragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von
Dritten erhält. Retrozessionen werden dem Beauftragten ausgerichtet, weil er im
Rahmen des Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veran-
lasst; sie fallen im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens an und un-
terliegen der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1 OR (BGE 132 III 460 E. 4.1;
137 III 393 E. 2.1 je m.w.H.).
Die Pflicht zur Ablieferung ist – wie die Rechenschaftspflicht – ein zentrales Ele-
ment der Fremdnützigkeit des Auftrags. Die Herausgabepflicht lässt sich als Kon-
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kretisierung der Treuepflicht nach Art. 398 Abs. 2 OR verstehen. Sie garantiert
deren Einhaltung und stellt insofern eine präventive Massnahme zur Wahrung der
Interessen des Auftraggebers dar, indem sie der Gefahr vorbeugt, der Beauftragte
könnte sich aufgrund der Zuwendung eines Dritten veranlasst sehen, die Interes-
sen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen (BGE 138 III 755
E. 5.3; 137 III 393 E. 2.3; 132 III 460 E. 4.2).
Wann von einem inneren Zusammenhang der Zuwendung eines Dritten zur Auf-
tragsausführung auszugehen ist, kann nicht für alle Auftragsverhältnisse ein für
alle Mal umschrieben werden. Die mit der Herausgabepflicht nach Art. 400 Abs. 1
OR angestrebte Vorbeugung von Interessenkonflikten zur Sicherung der
Fremdnützigkeit ist – neben dem damit verbundenen Grundsatz, dass der Beauf-
tragte (abgesehen vom Honorar) durch den Auftrag weder gewinnen noch verlie-
ren soll – der massgebende Gesichtspunkt bei der Beurteilung, ob der Vermö-
gensvorteil dem Beauftragten infolge der Auftragsausübung oder lediglich bei Ge-
legenheit der Auftragserfüllung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteil-
ten Auftrag, von Dritten zugekommen ist. Bei Zuwendungen Dritter ist ein innerer
Zusammenhang schon dann zu bejahen, wenn die Gefahr besteht, der Beauftrag-
te könnte sich dadurch veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht
ausreichend zu berücksichtigen (BGE 138 III 755 E. 5.3).
Die Funktion von Art. 400 OR erschöpft sich jedoch nicht darin, als Sicherungs-
norm gegen Interessenkonflikte zu dienen. Sie nimmt vielmehr unabhängig von
allfälligen Interessenkonflikten eine Zuordnung der vermögenswerten Positionen
von Auftraggeber und Beauftragtem vor. Der innere Zusammenhang ist nicht nur
dann zu bejahen, wenn ein Interessenkonflikt besteht, sondern auch, wenn sie
einzig deshalb erfolgt, weil der Empfänger vom Kunden und dank seiner Investiti-
on eine Position eingeräumt bekam, die den Zufluss der Zahlung ermöglichte. Die
beiden Kriterien des inneren Zusammenhangs und des Interessenkonflikts sind
eng miteinander verknüpft, aber nicht gleichzusetzen. Herausgabepflichtig sind
neben den Vermögenswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur
Erfüllung des Auftrags erhält, vielmehr allgemein indirekte Vorteile, die dem Be-
auftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Die Bestim-
- 20 -
mung ist auf sämtliche Auftragsverhältnisse anwendbar, da sich der Beauftragte
nicht ohne die informierte Zustimmung des Auftraggebers auf dessen Kosten be-
reichern darf (HG150054 E. 3.2.3 m.w.H.; zustimmend EMMENEGGER/DÖBELI,
Bankgeschäfte nach der Krise: Safer, simpler, fairer?, SZW 2018 S. 649; a.A. O-
SER/WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Basel 2020, Art.
400 N 14a).
2.4. Würdigung/Fazit
Die Parteien führen unbestrittenermassen eine Konto-/Depotbeziehung, die den
Bestimmungen des Auftragsrechts unterliegt. Die Beklagte ist daher grundsätzlich
und unabhängig von einem allfälligen Interessenkonflikt dazu verpflichtet, über
von Dritten erhaltene Vorteile, die einen inneren Zusammenhang zur Auftragsaus-
führung haben, Rechenschaft abzulegen und sie der Klägerin herauszugeben.
3. Verzicht auf Herausgabe
3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Beide Parteien anerkennen, dass sich die Vergütungen, die die Beklagte aus oder
im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zur Klägerin von 17. Februar
2014 bis Oktober 2018 einnahm, auf CHF 105'983.– belaufen und die Beklagte
diese nicht an die Klägerin weitergeleitet hat, mit der Begründung, die Klägerin
habe mit Wirkung ab dem 17. Februar 2014 rechtsgültig auf die Herausgabe ver-
zichtet (act. 14 Rz. 12 f., act. 25 Rz. 11, act. 32 Rz. 10).
3.2. Grundsätzliches zur Verzichtsfrage
Die Herausgabepflicht des Beauftragten ist dispositiver Natur. Der Auftraggeber
kann sowohl im Nachhinein als auch vorab darauf verzichten. Bei einem Verzicht
auf künftig anfallende Vorteile muss der Auftraggeber wahrheitsgemäss und voll-
ständig informiert sein, und sein Wille muss aus der Verzichtsvereinbarung deut-
lich hervorgehen (BGE 137 III 393 E. 2.2; BGE 132 III 460 E. 4.5 je m.w.H.). Ein
gültiger Verzicht setzt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung voraus, dass
der Auftraggeber den Umfang sowie die Berechnungsgrundlagen der Retrozessi-
- 21 -
onen kennt. Da eine genaue Bezifferung bei einem vorgängigen Verzicht nicht
möglich ist, muss der Auftraggeber zumindest die Eckwerte der bestehenden Ret-
rozessionsvereinbarungen mit Dritten sowie die Grössenordnung der zu erwar-
tenden Rückvergütungen kennen, wobei es ausreicht, wenn die Höhe der erwar-
teten Rückvergütungen in einer Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens
angegeben wird (BGE 137 III 393 E. 2.4 m.w.H.). Inwiefern der Pflicht des Beauf-
tragten, den Auftraggeber vorgängig über die Retrozessionen zu informieren, Ge-
nüge getan wird, hängt vom Einzelfall ab. So ist ein gänzlich unerfahrener und
unwissender Kunde vom Auftraggeber über sämtliche Punkte und Zusammen-
hänge aufzuklären. Handelt es sich beim Auftraggeber hingegen um einen in fi-
nanziellen Belangen sachkundigen Vermögensträger, genügt ein Hinweis auf die
technischen Eckwerte der bestehenden Retrozessionsvereinbarung mit Dritten
sowie auf das zu erwartende Transaktionsvolumen bzw. die Angabe der erwarte-
ten Rückvergütungen als Prozentbandbreite des verwalteten Vermögens (BGE
137 III 393 E. 2.5).
Der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Herausgabeverzicht bei Retrozes-
sionen lagen jeweils Vermögensverwaltungsverträge zu Grunde (BGE 132 III 420;
BGE 137 III 393). Dabei betonte das Bundesgericht, dass ein pauschaler Verzicht
gerade wegen der Gefahr eines Interessenskonflikts des Beauftragten nicht mög-
lich sei und stellte auch vor diesem Hintergrund die vorgenannten strengen Krite-
rien für einen wirksamen Verzicht auf. Wie zuvor gesehen (vgl. Ziff. 2.3) erschöp-
fen sich Sinn und Zweck der Rechenschaft- und Herausgabepflicht gemäss
Art. 400 Abs. 1 OR nicht ausschliesslich in der Vermeidung von Interessenskon-
flikten, sondern nehmen vielmehr eine Vermögenszuweisung zwischen Auftrag-
geber und Beauftragtem vor. Gerade bei Execution Only-Transaktionen steht
Letzteres im Vordergrund. Entscheidend für die Anforderungen an den Herausga-
beverzicht ist daher nicht die Beurteilung eines möglichen Interessenskonflikts,
sondern die Möglichkeit für den Auftraggeber, sich ein Bild über die gesamte Ent-
schädigung des Beauftragten machen zu können.
Bei reinen Konto-/Depotbeziehungen, bei welchen ein Beauftragter lediglich die
Anweisungen des Auftraggebers ausführt, ist es Erstem aus sachlogischen Grün-
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den nicht möglich, im Voraus abzuschätzen, wann sich der Auftraggeber in wel-
chem Umfang zu welchen Transaktionen entschliessen wird. Eine ähnliche Prob-
lematik stellt sich aber auch im Rahmen von Vermögensverwaltungsverträgen, wo
eine genaue Bezifferung bei einem vorgängigen Verzicht nicht möglich ist, da sich
der Gesamtbetrag des verwalteten Vermögens laufend verändert und die genaue
Anzahl bzw. der Umfang der durchzuführenden Transaktionen im Zeitpunkt des
Verzichts unbekannt ist (BGE 138 III E. 2.4). Allein der Umstand, dass bei Execut-
ion Only-Beziehungen der Auftraggeber allein über sämtliche Parameter der
Transaktionen entscheidet, kann deshalb nicht dazu führen, dass ein Vorausver-
zicht nicht mehr möglich ist. Im Gegenteil stellt sich vielmehr die Frage, ob gar
weniger strenge Voraussetzungen für einen Verzicht genügen könnten. Letztlich
entscheidend ist, ob die Auftraggeberin abschätzen kann, wie viel der Beauftragte
verdient resp. wie viel sie dessen Dienste kosten. Dies ist letztlich im Einzelfall zu
prüfen (vgl. BGE 137 III 393 E. 2.5).
Ohne rechtswirksamen Verzicht ist der abgeschlossene Vertrag teilnichtig (Art. 20
Abs. 2 OR); er gilt, jedoch ohne den Herausgabeverzicht. Damit hat der Auftrag-
geber Anspruch auf Herausgabe der Retrozessionen, die dem Vermögensverwal-
ter im Zusammenhang mit der vereinbarten Vermögensverwaltung zugeflossen
sind (vgl. BGE 137 III 393 E. 5).
Beweispflichtig für die hinreichende Information des Auftraggebers ist der Beauf-
tragte (BGE 137 III 393 E. 2.5). Gleiches gilt gemäss Art. 8 ZGB auch für die übri-
gen Umstände des Verzichts.
3.3. Verzicht durch geänderte Allgemeinen Geschäftsbedingungen
3.3.1. Standpunkte der Parteien
Die Beklagte weigert sich, der Klägerin die Retrozessionen herauszugeben, da
die Klägerin gemäss den geltenden AGB rechtsgültig auf die Herausgabe verzich-
tet habe. Konkret sei der Klägerin von der Beklagten im Dezember 2013 eine
überarbeitete Fassung der AGB und des Depotreglements zugestellt worden,
welche ohne Widerspruch der Klägerin innert 30-tägiger Frist per 17. Februar
- 23 -
2014 in Kraft getreten seien (act. 14 Rz. 20 act. 32 Rz. 22). Ebenfalls im Dezem-
ber 2013 habe die Beklagte der Klägerin ein Schreiben mit dem Betreff "Bestäti-
gung betreffend Integrität und Loyalität für Kunden mit Global Custody- oder De-
potbeziehungen" zugestellt, in welchem die Beklagte darauf hingewiesen habe,
dass im Anhang zum Schreiben die Bandbreiten aufgeführt seien, innerhalb derer
die Beklagte allfällige Retrozessionen und weitere Entschädigungen erhalten
könne (act. 14 Rz. 24; act. 32 Rz. 23). Ferner habe die Beklagte der Klägerin im
Dezember 2015 und 2017 jeweils neuerlich überarbeitete Fassungen der AGB
und des Depotreglements zugestellt, gegen welche die Klägerin wiederum keine
Einsprache erhoben habe (act. 14 Rz. 26 f.; act. 32 Rz. 27 und 30).
Die Klägerin macht in Bezug auf die Änderung der AGB geltend, sie habe der Be-
klagten mit Schreiben vom 26. März 2015 erklärt, dass sie einen allfällig in der
Vergangenheit erklärten Vorausverzicht als nicht wirksam erachtet. Dies habe zur
Folge, dass bezüglich der darauffolgenden Fassungen der AGB bzw. des Depot-
reglements ein vorgängiger Widerspruch vorgelegen habe (act. 25 Rz. 30 f.). Wei-
ter bestreitet die Klägerin, dass ihr die neuen Fassungen der AGB und des Depot-
reglements im Jahr 2013 oder später zugestellt worden seien. Die Beklagte beru-
fe sich nun im vorliegenden Verfahren zum ersten Mal auf das Depotreglement,
nachdem sie dies weder vorprozessual noch in anderen Verfahren, in welchen
der Rechtsvertreter der Klägerin involviert gewesen sei, getan habe. In diesen
anderen, dem Rechtsvertreter der Klägerin bekannten Fällen habe die Beklagte
denn auch nie den Verzichtseinwand erhoben (act. 25 Rz. 32 und 218 ff.). Das
Schreiben "Bestätigung betreffend Integrität und Loyalität für Kunden mit Global
Custody- oder Depotbeziehungen" habe die Klägerin erhalten. Dieses stelle je-
doch eine blosse einseitige Mitteilung der Beklagten dar, in der denn auch nir-
gends erwähnt werde, dass Schweigen die Rechtsfolge eines Verzichts darstelle
(act. 25 Rz. 224).
3.3.2. Rechtliche Grundlagen
Die spätere einseitige Änderung von AGB ist nur durch eine entsprechende Ände-
rungsklausel in den ursprünglichen AGB oder im Vertrag möglich. Fehlt es in den
ursprünglichen AGB an einer solchen Änderungsklausel, muss die Abänderung
- 24 -
der AGB die Voraussetzungen der Konsenskontrolle erfüllen (MÜLLER, in: Berner
Kommentar, Art. 1-18 OR, mit allgemeiner Einleitung in das Schweizerische Obli-
gationenrecht, Bern 2018, Art. 1 N 340 f.). Da der Vertragsschluss in dieser Kons-
tellation bereits stattfand, sind die AGB im Rahmen der Konsenskontrolle als
nachgeschoben zu behandeln. Für nachgeschobene AGB gilt, dass sie lediglich
eine Offerte zur Vertragsänderung darstellen, die danach von der Gegenpartei
akzeptiert werden kann oder eben nicht. Stillschweigen der Gegenpartei darf da-
bei nicht als Zustimmung im Sinne von Art. 6 OR gewertet werden (KRA-
MER/PROBST/PERRIG, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedin-
gungen, Bern 2016, N 121 m.w.H.; BGE 98 Ia 314 E. 5.b).
Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ab-
leitet. Grundsätzlich ist das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für
die Beweislastverteilung massgebend. Dieses bestimmt im Einzelfall, ob eine
rechtsbegründende, rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechtshin-
dernde Tatsache zu beweisen ist. Wer einen Anspruch geltend macht, hat die
rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Demgegenüber liegt die Beweislast
für die rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei, wel-
che den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder
Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 128 III 271 E. 2a/aa). Die beweisbelastete Partei
hat die zu beweisenden Tatsachen zu behaupten, weshalb mit der Beweislast die
Behauptungslast einhergeht. Die beweisfreie Partei trifft hingegen die Bestrei-
tungslast. Ein Aspekt der Behauptungs- ist die Substantiierungslast: Die konkre-
ten Anforderungen an die Substantiierung der anspruchsbegründenden Tatsa-
chen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen
Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Tatsa-
chenbehauptungen sind so konkret zu halten, dass sie einerseits ohne Weiteres
als Beweissatz formuliert und in eine allfällige Beweisverfügung aufgenommen
werden können, und andererseits ein gezieltes Bestreiten möglich ist sowie der
Gegenbeweis angetreten werden kann. Bestreitet der Prozessgegner das Vor-
bringen der behauptungsbelasteten Partei schlüssig und widerspruchsfrei, muss
diese die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so
- 25 -
umfassend und klar darlegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann.
Nur hinreichend substantiierte Sachvorbringen begründen einen Beweisanspruch
(WALTER, in: Berner Kommentar, Einleitung, Art. 1-9 ZGB, Bern 2012, Art. 8 N 199
f.; LARDELLI/VETTER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018,
Art. 8 N 29 und 33; BGE 127 III 365 E. 2b m.w.H.). Der Behauptungsgegner hat
demgegenüber im Einzelnen darzulegen, welche Tatsachenbehauptungen der
Gegenpartei er anerkennt und welche er bestreitet. Pauschale Bestreitungen rei-
chen zwar nicht aus, doch dürfen die Anforderungen an die Bestreitung nicht so
hoch angesetzt werden, dass im Ergebnis die Beweislast gewendet wird (WALTER,
a.a.O., Art. 8 N 191 ff.). Für den Hauptbeweis im Zivilprozess gilt das Regelbe-
weismass des strikten Beweises. Dieser ist erbracht, wenn das Sachgericht nach
objektiven Gesichtspunkten von der Wahrheit einer Behauptung und damit vom
Vorliegen einer Tatsache voll überzeugt ist. Dabei hat eine Tatsache nicht mit Si-
cherheit festzustehen, sondern genügt die an Sicherheit grenzende Wahrschein-
lichkeit, selbst wenn eine abweichende Möglichkeit nicht völlig auszuschliessen ist
(WALTER, a.a.O., Art. 8 N 134 ff.).
3.3.3. Würdigung
Die Beklagte stellt keinerlei Behauptungen dazu auf, was in den ursprünglichen
AGB resp. im Vertrag zwischen den Parteien hinsichtlich der einseitigen Ände-
rungsmöglichkeit vereinbart wurde. Mithin ist unklar, ob eine solche einseitige
Möglichkeit überhaupt besteht. Weiter fehlen Beweisofferten – insbesondere die
ursprünglichen AGB –, sodass auch keine Beweise dazu abgenommen werden
könnten. Die AGB konnten daher mangels Änderungsklausel nicht einseitig von
der Beklagten abgeändert werden.
Eine nachträgliche konsensuale Änderung ist sodann auch nicht ersichtlich. Die
Beklagte behauptet nicht, die Klägerin habe den nachgeschobenen AGB aus-
drücklich zugestimmt, sondern vielmehr begründet sie die Übernahme der AGB
einzig mit dem Umstand, dass die Klägerin dagegen keine (fristgerechte) Ein-
sprache erhoben habe. Da – wie vorstehend erläutert – im Falle nachgeschobe-
ner AGB Stillschweigen nicht als Zustimmung gewertet werden darf, ist den Be-
hauptungen der Beklagten nichts zu entnehmen, was eine ausdrückliche Zustim-
- 26 -
mung der Klägerin zu den geänderten AGB begründen könnte (zum Global Cus-
tody Solution Vertrag siehe nachfolgende Ziff. 3.4).
Die Klägerin hat damit nicht durch eine Zustellung geänderter Fassungen der
AGB im Jahr 2013, 2015 oder 2017 auf ihren Herausgabeanspruch verzichtet.
Nur der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass vor diesem Hintergrund die
Beklagte aus ihrem Schreiben betreffend "Bestätigung betreffend Integrität und
Loyalität für Kunden mit Global Custody- oder Depotbeziehungen" offenkundig
auch nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.
3.4. Herausgabeverzicht durch Global Custody Solutions-Vertrag
3.4.1. Standpunkte der Parteien
Die Beklagte bringt zudem vor, die Parteien hätten am 18. Februar/12. März 2014
eine als "Global Custody Solutions-Vertrag" (fortan GCS-Vertrag) bezeichnete
Vereinbarung geschlossen, mit welcher die Klägerin die Beklagte mit der Erbrin-
gung umfassender Dienstleistungen im Bereich der Verwahrung und Administrati-
on von Vermögenswerten beauftragt habe. Dabei seien gemäss Art. 1.2 des
GCS-Vertrag die AGB sowie das Depotreglement in der Fassung von Dezember
2013 als integraler Bestandteil der Vereinbarung übernommen worden. Der Ver-
trag sei am 12. März 2014 in Kraft getreten (act. 14 Rz. 25; act. 32 Rz. 24 und
145).
Demgegenüber bestreitet die Klägerin, dass sie der Beklagten mit der Unter-
zeichnung des GCS-Vertrags willentlich ein Zusatzentgelt habe verschaffen wol-
len, das massgeblich über die zwischen den Parteien vereinbarte Custody Ge-
bühr hinausgehe. Weiter habe der GCS-Vertrag ohnehin nur Dienstleistungen der
Beklagten im Bereich der Verwahrung und Administration umfasst, mithin sei es in
keiner Weise um den Vertrieb retrozessionsträchtiger Fonds, strukturierter Pro-
dukte oder andere Finanzinstrumente der Klägerin – geschweige denn um Ent-
schädigungen in diesem Zusammenhang – gegangen (act. 25 Rz. 34 ff.).
- 27 -
In der Duplik bestreitet die Beklagte die Vorbringen der Klägerin, diese seien un-
substantiiert. Das Depotreglement sei ausdrücklich ein integrierter Bestandteil des
GCS-Vertrags. Die Klägerin müsse sich die Rechte und Pflichten aus diesem Ver-
trag als institutionelle Anlegerin entgegenhalten lassen, ein fehlendes Bewusst-
sein resp. ein fehlender Bindungswille werde bestritten. Das Depotreglement sei
klar formuliert und banküblich (act. 32 Rz. 148 f.).
3.4.2. Rechtliche Grundlagen
Haben die Parteien unterschiedliche Auffassungen über den massgeblichen Inhalt
eines Vertrages, ist das Gericht aufgerufen, durch Vertragsauslegung das Verein-
barte zu ermitteln (SCHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner
Teil, 7. Aufl., Bern 2016, § 33 N 33.01). Ziel der Vertragsauslegung ist es dabei, in
erster Linie den übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien festzustellen
(vgl. Art. 18 Abs. 1 OR). Erst wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung un-
bewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklä-
rungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach
ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden
werden durften und mussten. Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des Vertrags-
abschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Ver-
trauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens – im Rahmen der Be-
weiswürdigung – auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen
(BGE 133 III 61 E. 2.2.1; 132 III 626 E. 3.1; 129 III 675 E. 2.3; BGer 4A_615/2015
E. 5.1).
3.4.3. Würdigung
Die Beklagte bringt vor, die AGB sowie das Depotreglement in der Fassung von
2013 seien durch die Unterzeichnung des GCS-Vertrags Bestandteil der gesam-
ten Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien geworden (act. 14 Rz. 25). Unklar
bleibt aufgrund der Ausführungen der Beklagten in der Klageantwort jedoch, ob
ihrer Ansicht nach das gesamte Geschäftsverhältnis zwischen den Parteien neu
auf dem GCS-Vertrag beruht haben oder ob dieser das Geschäftsverhältnis er-
gänzt haben soll, so dass zwischen den Parteien mehrere unterschiedliche Ver-
- 28 -
träge bestanden haben. Die Klägerin bestreitet sodann in ihrer Replik, dass der
GCS-Vertrag den Vertrieb retrozessionspflichtiger Fonds umfasst habe (act. 25
Rz. 37). Angesichts der knappen und nicht eindeutigen Ausführungen der Beklag-
ten erweisen sich die Bestreitungen der Klägerin, wonach retrozessionsbetroffene
Finanzprodukte gar nicht Vertragsbestandteil des GCS-Vertrags gewesen seien,
als ausreichend, um die umfassende Substantiierungspflicht der Beklagten auszu-
lösen. Es wäre in der Folge an der Beklagten gewesen, umfassend, detailliert und
schlüssig darzulegen, was der Vertragsinhalt des GCS-Vertrags war, ob es zwi-
schen den Parteien einen tatsächlich übereinstimmenden Willen im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses gab und falls ja, was dessen Inhalt war. Sollte es an einem
solchen gefehlt haben, wäre es wiederum Sache der Beklagten substantiiert dar-
zulegen, wie eine Auslegung des Vertrags nach dem Vertrauensprinzips zu der
von ihr gewünschten Rechtsfolge – die AGB und das Depotreglement je in der
Fassung 2013 wurden Teil des Vertragsverhältnisses, in dessen Rahmen die Be-
klagte die retrozessionsbetroffenen Geschäfte tätigte – führt.
Diesen Anforderungen genügen die Ausführungen der Beklagten in der Duplik
klarerweise nicht. Sie bringt abermals nur pauschal und damit unsubstantiiert vor,
dass die AGB und das Depotreglement integraler Bestandteil des GCS-Vertrags
gewesen und daher Bestandteil der gesamten Geschäftsbeziehung der Parteien
geworden seien. Dabei geht sie mit keinem Wort auf die Bestreitungen der Kläge-
rin, wonach die streitbetroffenen Retrozessionen gerade nicht aus diesem GCS-
Vertrag herrühren, ein. Die Ausführungen der Beklagten erhellen insgesamt nicht,
was resp. welche Verträge der Geschäftsbeziehung der Parteien zugrunde liegen.
Wie zuvor gesehen (vgl. Ziffer 3.3.3), fehlt es zudem an rechtsgenügenden Be-
hauptungen der Beklagten zur Möglichkeit der einseitigen AGB-Änderung, da kei-
ne Behauptungen zu den ursprünglich geltenden AGB aufgestellt wurden. Damit
kann auch nicht – soweit die Vorbringen der Beklagten überhaupt darauf abzielten
– von einer einseitigen AGB-Änderung durch Zustellen der neuen AGB zusam-
men mit dem GCS-Vertrag ausgegangen werden.
- 29 -
3.5. Fazit
Auf die Herausgabe von Retrozessionen kann auch bei einer reinen Depot-
/Kontobeziehung rechtsgültig verzichtet werden, wobei vorliegend offen gelassen
werden kann, ob die AGB resp. das Depotreglement der Beklagten inhaltlich die
Voraussetzungen erfüllten. Ein gültiger Verzicht setzt voraus, dass die Auftragge-
berin wahrheitsgemäss und vollständig informiert ist und ihr Wille aus der Ver-
zichtsvereinbarung deutlich hervorgeht. Beweispflichtig dafür ist die Beauftragte.
Die Behauptungen der Beklagten sind jedoch sowohl bezüglich des Verzichts
durch die neuen AGB resp. Depotreglemente in den Jahren 2013, 2015 und 2017
als auch durch die Unterzeichnung des GCS-Vertrags im Jahr 2014 ungenügend.
Einerseits fehlt es an rechtsgenügenden Behauptungen der Beklagten zu den ur-
sprünglichen AGB resp. zum ursprünglichen Vertrag, welche vorsehen müssten,
dass die AGB einseitig geändert werden können, und andererseits wird von der
Beklagten auch keine ausdrückliche Zustimmung der Klägerin behauptet, was je-
doch die Voraussetzung für eine konsensuale Vertragsanpassung ist. Im Zusam-
menhang mit dem GCS-Vertrag bleibt sodann unklar, ob dieser die Grundlage für
die gesamte Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien war, was jedenfalls von
der Klägerin bestritten wird und mangels substantiierter Behauptungen der Be-
klagten dazu auch keine Beweise abgenommen werden könnten, womit die be-
treffenden Behauptungen beweislos bleiben.
Somit liegt kein rechtsgültiger Verzicht auf die Herausgabe der Retrozessionen ab
17. Februar 2014 (oder später) vor, weshalb die Beklagte zu verpflichten ist, der
Klägerin CHF 105'983.– zu bezahlen.
4. Verzugszinsen
4.1. Ausgangslage
Die Klägerin begehrt im Hauptstandpunkt mit Ziffer 1 der Rechtsbegehren, dass
ihr auf die Retrozessionen zwischen November 2008 und Oktober 2018 Verzugs-
zins von 5 % ab 12. Juni 2019 zu bezahlen sei. Als Begründung führt die Klägerin
an, die Forderungen würden erst auf Verlangen der Auftraggeberin fällig, und von
- 30 -
diesem Zeitpunkt an seien gemäss Art. 400 Abs. 2 OR Verzugszinsen geschuldet.
Die Fälligkeit sei daher mit der Geltendmachung des Herausgabeanspruchs im
Schreiben des Rechtsvertreters der Klägerin vom 12. Juni 2019 eingetreten. Auf
den Eventualantrag der Klägerin, wonach die Verzugszinsen ab dem Zeitpunkt
des Eingangs der Retrozessionen bei der Beklagten zu bezahlen seien (act. 1
Rz. 41 ff.), wurde nicht eingetreten (vgl. Ziff. 1.5).
Die Beklagte stellt sich in rechtlicher Hinsicht auf den Standpunkt, dass die Ver-
zugszinsen gemäss Art. 400 Abs. 2 OR ab Fälligkeit geschuldet seien, wobei die-
se im Zeitpunkt des Zugangs beim Beauftragen eintrete (act. 14 Rz. 70). Soweit
Verzugszinsen angefallen seien, habe die Beklagte diese bezahlt (act. 14 Rz. 8
und 72 ff.).
4.2. Rechtliche Grundlagen
Erhält die Beauftragte Gelder, die der Herausgabepflicht unterliegen, sind diese
auch ohne Mahnung gemäss der ausdrücklichen Anordnung in Art. 400 Abs. 2
OR ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit zinspflichtig, wobei sich die Höhe des ge-
schuldeten Zinses nach Art. 104 OR richtet und daher 5 % beträgt (OSER/WEBER,
a.a.O., Art. 400 N 16; FELLMANN, in: Berner Kommentar, Der einfache Auftrag, Art.
394-406 OR, Bern 1992, Art. 400 N 162 und 166 f. m.w.H.). Wie noch darzulegen
sein wird, werden Herausgabeansprüche im Zeitpunkt des Zugangs bei der Be-
auftragten fällig (vgl. nachstehende Ziff. 5). Somit ist die Beauftragte grundsätzlich
verpflichtet, auf Retrozessionsforderungen Verzugszins in der Höhe von 5 % ab
dem Zeitpunkt des Zugangs bei ihr zu bezahlen.
4.3. Würdigung/Fazit
Die Klägerin begehrt den Verzugszins erst ab 12. Juni 2019. Da die Herausgabe-
ansprüche im Moment des Zugangs bei der Beklagten, mithin spätestens Ende
Oktober 2018, fällig wurden, waren sämtliche Forderungen am 12. Juni 2019 fäl-
lig, und damit Verzugszins geschuldet. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, der
Klägerin Verzugszins in Höhe von 5 % seit 12. Juni 2019 auf CHF 105'983.– zu
bezahlen.
- 31 -
5. Verjährung
5.1. Unbestrittener Sachverhalt
Wie bereits dargelegt, bestand seit 2001 zwischen den Parteien eine Konto-
/Depotbeziehung (hiervor Ziff. 2.1). Die Beklagte erklärte am 4. Dezember 2018
gegenüber der Klägerin, auf die Verjährungseinrede zu verzichten, soweit allfälli-
ge Ansprüche der Klägerin in diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt waren
(act. 3/5a), und verlängerte diesen Verzicht bis letztmals 31. Dezember 2019
(act. 3/5b und 3/5c), wobei die Klägerin die gegenständliche Klage am 16. De-
zember 2019 erhob (act. 1). Für Forderungen aus dem Zeitraum Januar 2001 bis
Oktober 2008 erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung (act. 14 Rz. 4).
5.2. Standpunkte der Parteien
Die Klägerin verlangt die Auskunft über und die Herausgabe von Retrozessionen
seit 2001 und bringt vor, dass der Auskunftsanspruch nach dem klaren Geset-
zeswortlaut erst "auf Verlangen" fällig werde, weshalb die Verjährungsfrist auch
erst mit dessen Geltendmachung beginne, spätestens jedoch zehn Jahre nach
Beendigung des Auftrags (act. 1 Rz. 48 ff.). Die Klägerin habe mit Schreiben vom
7. Mai 2015 erstmals Auskunft verlangt, weshalb in diesem Zeitpunkt die Fälligkeit
und der Verjährungslauf begonnen habe, mithin der Auskunftsanspruch noch
nicht verjährt sei (act. 1 Rz. 51).
In Bezug auf den Herausgabeanspruch verkenne das Bundesgericht die Geset-
zeslage, da es sich bis anhin nicht mit der lex specialis von Art. 400 Abs. 1 OR
auseinandergesetzt habe, sondern sich lediglich auf die allgemeine Fälligkeitsvor-
schrift von Art. 75 OR stütze (act. 1 Rz. 62 ff.; act. 25 Rz. 46 ff.). Gemäss Wortlaut
von Art. 400 Abs. 1 OR werde der Herausgabeanspruch erst fällig, wenn die Auf-
traggeberin die Herausgabe verlangt habe. Aus der Entstehungsgeschichte des
Gesetzesartikels könne nichts Gegenteiliges entnommen werden, und die juristi-
sche Lehre, die sich dafür ausspreche, dass sich "auf Verlangen" nur auf die Aus-
kunftspflicht beziehe, sei in Ermangelung einer Begründung für ihre Ansicht, nicht
zu folgen (act. 1 Rz. 65 ff.). Zudem werde die klägerische Position durch die fran-
zösische und die italienische Fassung des Gesetzestexts gestützt, wo der Ein-
- 32 -
schub "auf Verlangen" ("à la demande du mandat", "ad ogni richiesta del mandan-
te") vor den beiden Ansprüchen platziert sei und sich klar auf beide beziehe
(act. 1 Rz. 75 ff.; act. 25 Rz. 46 ff.). Ein Vergleich mit der Parallelnorm im Arbeits-
recht (Art. 321b Abs. 1 OR), wo der Arbeitnehmer "sofort" zur Herausgabe ver-
pflichtet werde, zeige zudem, dass der Gesetzgeber klar differenziere zwischen
Ansprüchen, die sofort oder erst auf Verlangen fällig werden (act. 1 Rz. 83;
act. 25 Rz. 47). Schliesslich verweist die Klägerin auf Sinn und Zweck der Be-
stimmung, wonach der Auskunftsanspruch ein Hilfsanspruch sei, der den Heraus-
gabeanspruch vorbereite, diesem mithin vorausgehen würde. Diese beiden An-
sprüche würden durch Art. 400 Abs. 1 OR koordiniert, es gelte das Prinzip "zuerst
Rechenschaft, dann Herausgabe" (act. 1 Rz 85 ff.). Auch in der deutschen Paral-
lelnorm zur Herausgabepflicht (§ 667 BGB) werde von der Fälligkeit im Zeitpunkt
des Herausgabeverlangens oder spätestens mit Auftragsbeendigung ausgegan-
gen, und dies obwohl dem deutschen Gesetzeswortlaut das "auf Verlangen" feh-
le, was sogar eher für eine sofortige Fälligkeit spreche (act. 25 Rz. 53 ff.). Im Er-
gebnis erachtet es die Klägerin als wahrscheinlich, dass das Bundesgericht von
seinem Leitentscheid BGE 143 III 348 abrücken werde, mithin der Herausgabe-
anspruch noch nicht verjährt sei (act. 1 Rz. 94 ff.).
Die Beklagte weist zunächst ebenfalls auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
(BGE 143 III 348; vgl. dazu nachfolgende Ziffer 5.3) hin, wonach die Verjährung
des Herausgabeanspruchs in dem Moment beginne, in dem der Beauftragten die
Vorteile zugehen, wobei es nicht auf die Kenntnis des Anspruchs ankomme
(act. 14 Rz. 32 ff.). Weiter folge dieser Ansicht auch die herrschende Lehre, denn
eine Forderung werde fällig, wenn der Gläubiger berechtigt sei, vom Schuldner
die Leistung zu verlangen. Art. 400 Abs. 1 OR statuiere damit den Grundsatz,
dass die auftragsrechtlichen Auskunfts- und Herausgabeansprüche sofort fällig
würden (act. 14 Rz. 39 ff.; act. 32 Rz. 71 ff.). Zudem vertritt die Beklagte die An-
sicht, dass die Verjährungsfrist für die Herausgabe- und Auskunftsansprüche un-
geachtet der Fälligkeit mit ihrer Entstehung beginne, da Art. 130 Abs. 2 OR auch
auf Forderungen anwendbar sei, die zwar schon bestünden, aber die Fälligkeit
von der einseitigen Erklärung des Gläubigers abhingen (act. 14 Rz. 42 ff.). Im
deutschen Recht fehle es an einer eigentlichen Spruchpraxis des Bundesge-
- 33 -
richtshofs zur Frage des Verjährungsbeginns. In der deutschen Lehre werde je-
doch danach differenziert, ob es sich um erhaltene oder erlangte Vermögenswer-
te handle. Vorliegend einschlägig sei die Lehre zu erlangten Vermögenswerten
und diese decke sich mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach der
massgebliche Zeitpunkt für die Fälligkeit die Vollendung des Rechtserwerbs der
Beauftragten darstelle (act. 32 Rz. 73 ff.). Schliesslich habe der Auskunftsan-
spruch eine Hilfsfunktion, indem er der Durchsetzung des Herausgabeanspruchs
diene und derselben Verjährungsfrist unterliege. Selbst wenn dem nicht so sein
sollte, stelle die Geltendmachung des Auskunftsanspruchs eine blosse Ausfor-
schung dar, was rechtsmissbräuchlich und abzuweisen sei (act. 14 Rz. 45 ff.).
5.3. Rechtliche Grundlagen
Mit Leitentscheid vom 16. Juni 2017 (BGE 143 III 348 = Pra 107 [2018] Nr. 131)
hat sich das Bundesgericht zur Verjährung von Herausgabeansprüchen des Auf-
traggebers geäussert. Zunächst erläuterte das Bundesgericht die Grundsätze der
Rechenschafts- und Herausgabepflicht (BGE 143 III 348 E. 5.1, vgl. hiervor
Ziff. 2.3) und stellte klar, dass die Herausgabeansprüche der Regelverjährung von
zehn Jahren unterstellt seien, da es sich nicht um ein Dauerschuldverhältnis
handle, sondern der Beauftragte schlicht deshalb herausgabepflichtig werde, weil
er diese Vorteile erlangt habe. Jede Erstattungsschuld entstehe auf einer geson-
derten Grundlage (BGE 143 III 348 E. 5.2.1).
Hinsichtlich des Beginns der Verjährungsfrist erwog das Bundesgericht, dass die
Rechenschaftspflicht "Voraussetzung" und Grundlage der Erstattungspflicht sei,
was jedoch nicht so zu verstehen sei, dass es für die Entstehung der Forderung
auf den Zeitpunkt der Rechenschaftsablage ankomme. Anders als bei Verjäh-
rungsfristen aus unerlaubter Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung sei
nicht massgeblich, wann der Gläubiger Kenntnis von der Existenz oder Höhe sei-
ner Forderung erlangt habe (BGE 143 III 348 E. 5.3.1 m.w.H.). Die Verjährung
beginne mit der Fälligkeit der Forderung (Art. 130 Abs. 1 OR), und dieser Zeit-
punkt, ab dem der Gläubiger seine Forderung geltend machen könne, trete mit
der Entstehung der Forderung ein, sofern nicht eine andere Frist vereinbart wor-
den sei oder sich aus der Natur des Rechtsverhältnisses ergebe (Art. 75 OR;
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BGE 143 III 348 E. 5.3.2 m.w.H.). Das Bundesgericht folgert deshalb, dass der
Erhalt der Rückvergütungen die Pflicht zur Information des Auftraggebers und auf
Herausgabe dieser Vorteile entstehen lasse und sie sogleich fällig würden. Es wä-
re sodann auch nicht mit dem System der Verjährung vereinbar, wenn die Mög-
lichkeit, diese Forderungen geltend zu machen, unbeschränkt aufgeschoben wer-
den könnte. Die Verjährung sei sowohl durch öffentliche Interessen (Rechtssi-
cherheit, Rechtsklarheit und Rechtsfrieden) gerechtfertigt als auch durch den
Schutz des Schuldners, der nicht dauerhaft in der Ungewissheit belassen werden
soll, ob die Forderung doch noch geltend gemacht werde und er deshalb Belege
unbeschränkt aufbewahren müsse (BGE 143 III 348 E. 5.3.2).
5.4. Würdigung
Der Leitentscheid des Bundesgerichts ist klar und erging im Rahmen der auch
vorliegend aufgeworfenen Frage nach dem Verjährungsbeginn von Herausgabe-
ansprüche gemäss Art. 400 Abs. 1 OR (vgl. BGE 143 III 348 Regeste: "Die Ver-
jährungsfrist beginnt für jeden Herausgabeanspruch an dem Tag zu laufen, an
dem der Beauftragte den herauszugebenden Betrag erhalten hat"). Es gibt entge-
gen der Ansicht der Klägerin keinen Hinweis darauf, dass das Bundesgericht
demnächst von dieser erst jüngst etablierten Praxis abweichen wird. Wie von der
Beklagten zudem richtigerweise festgehalten wurde, besteht hinsichtlich der Fäl-
ligkeit des Herausgabeanspruchs weitestgehend Einigkeit in der Lehre (so u.a.
OSER/WEBER, a.a.O., Art. 400 N 15; FELLMANN, a.a.O., Art. 400 N 160; BÜHLER, in:
Orell Füssli Kommentar, OR Kommentar, Schweizerisches Obligationenrecht,
3. Aufl., Zürich 2016, Art. 400 N 5; GEHRER CORDEY/GIGER, in: CHK - Handkom-
mentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 2: Arbeitsvertrag,
Werkvertrag, Auftrag, GoA, Bürgschaft, Art. 319-529 OR, 3. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2016, Art. 400 N 15; GRAHAM-SIEGENTHALER, in: Haftpflichtkom-
mentar, Kommentar zu den schweizerischen Haftpflichtbestimmungen, Zü-
rich/St. Gallen 2016, Art. 400 OR N 21). Auch aus einem Rechtsvergleich mit dem
deutschen Recht kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Im Ergebnis besteht keinerlei Anlass, um von der neuen und eindeutigen Recht-
sprechung des Bundesgerichts abzuweichen, weshalb sämtliche Herausgabean-
- 35 -
sprüche der Klägerin gegen die Beklagte, die vor dem 4. Dezember 2008 ent-
standen sind, verjährt sind.
Gleiches hat aber auch für die Ansprüche der Klägerin auf Auskunft resp. Re-
chenschaftsablage zu gelten. Entscheidend für den Verjährungsbeginn ist auch
hier der Zeitpunkt der Fälligkeit der Forderung gemäss Art. 75 OR. Dieser muss
auch für den Auskunftsanspruch im Zeitpunkt der Zugangs der Vorteile bei der
Beauftragten entstehen, da der Auftraggeber seinen Auskunftsanspruch ab die-
sem Moment fordern kann. Dementsprechend erwog auch das Bundesgericht
(BGE 143 III 348 E. 5.3.2): "La réception des rétrocessions [...] par le mandataire
fait naître son obligation d'informer le mandant et de lui restituer ces avantages
[...]". Eine Gleichbehandlung der Fälligkeitszeitpunkte der Auskunfts- und Her-
ausgabepflicht ergibt sich auch bei der Betrachtung der italienischen und franzö-
sischen Fassung des Gesetzes, bei denen sich "auf Verlangen" ohne jeden Zwei-
fel sowohl auf den Auskunfts- als auch auf den Herausgabeanspruch bezieht (so
auch die Klägerin in act. 1 Rz. 78):
Der Beauftragte ist schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung  abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grunde  ist, zu erstatten.
Le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu’il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit.
Il mandatario, ad ogni richiesta del mandante, è obbligato a render conto del suo operato ed a restituire tutto ciò che per qualsiasi titolo ha ricevuto in forza del mandato.
Weiter spricht für einen gleichzeitigen Beginn der Verjährungsfrist des Herausga-
be- und Auskunftsanspruch sodann der Umstand, dass der Auskunftsanspruch
die Voraussetzung einer späteren Herausgabe darstellt. Dies lässt klar erkennen,
dass der Auskunftsanspruch im Zeitpunkt der Fälligkeit des Herausgabean-
spruchs ebenfalls bereits fällig sein muss und jedenfalls nicht später fällig werden
kann. In diesem Zusammenhang einleuchtend erweist sich das Argument, dass
die absolute Verjährungsfrist von zehn Jahren gerade auch für die Auskunfts-
- 36 -
pflicht gelten muss. Es ist jedenfalls nicht erkennbar, weshalb diese – unbe-
schränkt oder wie vorliegend im Rahmen jahrzehntelanger Geschäftsbeziehungen
auch nur bis zum Ende des Auftrags – sollte aufgeschoben werden können. In
Nachachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dem hohen Stellenwert
des Instituts der Verjährung auch im Falle der Auskunftspflicht Rechnung zu tra-
gen. Vor diesem Hintergrund hat sodann die bisherige Rechtsprechung (BGer
5C.305/2005 E. 2.2; ZR 80 (1981) S. 77), auf die in der Literatur jeweils verwiesen
wird (vgl. OSER/WEBER, a.a.O, Art. 400 N 23, FELLMANN, a.a.O., Art. 400 N 99), als
überholt zu gelten. Dies umso mehr, als hinsichtlich des Verjährungsbeginns der
Auskunftspflicht im Wesentlichen mit der Einheitlichkeit des Auftrags argumentiert
wurde. Demnach könne für ein akzessorisches Nebenrecht (Auskunftspflicht) kei-
ne andere Verjährungsfrist als für den Hauptanspruch gelten (ZR 80 [1981] S.
77). Mit der neuen und eindeutigen Rechtsprechung des Bundesgerichts zum
Herausgabeanspruch wurde dieses Argument verworfen. Allerdings ist insoweit
weiterhin Einheitlichkeit zu fordern, als der Herausgabeanspruch und der Aus-
kunftsanspruch der gleichen Verjährungsbestimmungen unterliegen müssen.
Die Auskunftsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte, die vor dem
4. Dezember 2008 entstanden sind, sind demnach verjährt.
5.5. Fazit
Die Beklagte erklärte am 4. Dezember 2018 gegenüber der Klägerin, auf die Ver-
jährungseinrede zu verzichten, soweit allfällige Ansprüche der Klägerin in diesem
Zeitpunkt noch nicht verjährt waren. Die 10-jährige Verjährungsfrist sowohl der
Herausgabe- als auch der Auskunftspflicht begann im Moment des Zuflusses der
Retrozessionen bei der Beklagten, weshalb angesichts der Verjährungseinrede
der Beklagten die Herausgabe- und Auskunftsansprüche der Klägerin, die vor
dem 4. Dezember 2008 entstanden sind, verjährt sind.
- 37 -
6. Rechtsmissbräuchlichkeit der Verjährungseinrede
6.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin macht weiter geltend, die Verjährungseinrede der Beklagten sei
rechtmissbräuchlich. Unbestritten und durch Urkunden belegt ist nachfolgende
Kommunikation zwischen den Parteien:
- 21. März 2012: Die Klägerin erkundigte sich bei der Beklagten betreffend
Retrozessionen im Zeitraum von 2000 bis 2011 (vgl. act. 27/2 und act. 27/3).
- 27. März 2012: Die Beklagte erklärte in ihrem Antwortschreiben zum Begriff
der Retrozessionen und deren Herausgabe folgendes (act. 27/2):
"Bei Retrozessionen im Sinne des Schweizerischen Bundesgerichts handelt es sich um , welche dem Beauftragten entrichtet werden, weil er im Rahmen des Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veranlasst (BGE 132 III 460 ff.).  in diesem Sinn sind von Vergütungen, welche die Bank von Dritten erhält (sog. ) zu unterscheiden. Bestandespflegekommissionen werden der  nicht aufgrund des Auftragsverhältnisses zwischen Kunde und Depotbank entrichtet, sondern für Dienstleistungen, welche die Depotbank gegenüber dem Produkteanbieter . [...] Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 6B_223/2010) besteht keine rechtlich relevante Verknüpfung (innerer Zusammenhang) zwischen dem Auftrag des Kunden und den eingenommenen Vertriebsentschädigungen der Bank, weshalb solche  der Depotbank zustehen und nicht unter die Herausgabepflicht nach Art. 400 OR bzw. Art. 48k BVV2 fallen. Mit diesem Schreiben bestätigt die B2._ AG, im vergangenen Kalenderjahr sämtliche Vermögensvorteile, die in einem inneren Zusammenhang mit der Ausübung ihrer Tätigkeit als Vermögensverwalterin für die Vorsorgeeinrichtung stehen und somit einer Ablieferungspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR und Art. 48k BVV2 unterstehen («Retrozessionen»), an diese abgeliefert zu haben."
- 26. April 2012: Die Beklagte antwortete der Klägerin erneut auf deren Anfra-
ge vom 21. März 2012, wobei dieses Schreiben jenes vom 27. März 2012
ersetzen sollte (act. 27/3):
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"Mit diesem Schreiben bestätigt die B2._ AG, im Zeitraum von 2002 - 2011 sämtliche Vermögensvorteile, die einer Ablieferungspflicht gemäss Art. 400 Abs. 1 OR unterstehen ("Retrozessionen''), abgeliefert zu haben. Bei Retrozessionen im Sinne des Schweizerischen Bundesgerichts handelt es sich um Entschädigungen, welche dem Beauftragten entrichtet werden, weil er im Rahmen des Auftrags bestimmte Verwaltungshandlungen vornimmt oder veranlasst (BGE 132 III 460 ff.). Retrozessionen in diesem Sinn sind von Vergütungen,  die Bank von Dritten erhält und nicht direkt im Zusammenhang mit einem Kundenauftrag stehen, zu unterscheiden. Solche Vergütungen erhält die Bank üblicherweise als  für die von der Bank an jene Dritten erbrachten Dienstleistungen. Dazu gehören unter anderem das Zugänglichmachen und Aktualisieren von Produktdokumentationen, das  von delegierten Sorgfaltspflichten wie die Bekämpfung der Geldwäscherei, die Prüfung von Verkaufsrestriktionen oder das Einrichten von Zeichnungsprozessen. Gemäss der  Rechtsprechung (BGE 6B 223_2010) stehen auch  nicht im inneren Zusammenhang zum Vermögensverwaltungsmandat und fallen daher nicht unter die Herausgabepflicht nach Art. 400 OR bzw. Art. 48k BVV2."
- 10. Mai 2012: Mit E-Mail wandte sich die Klägerin abermals an die Beklagte
und erkundigt sich, ob sich die Erklärungen der Beklagten auch auf deren
Funktion als Depotbank der Klägerin beziehen würden (act. 27/6).
- 11. Mai 2012: Daraufhin bestätigte die Beklagte per E-Mail, dass dieser Um-
stand bereits durch das Schreiben vom 26. April 2012 abgedeckt sei
(act. 27/6).
- 26. März 2015: Die Klägerin erkundigte sich bei der Beklagten über allfällige
Retrozessionen im Jahr 2014 (act. 3/7).
- 7. Mai 2015: Die Beklagte beantwortete die Anfrage der Klägerin, indem sie
zunächst erklärte (act. 3/8a):
"Die in diesem Schreiben aufgezeigten Entschädigungen stehen nach der Rechtsauffassung der B2._ AG – bei Bankdienstleistungen ausserhalb von , wie dies bei Depotbeziehungen der Fall ist – nicht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in einem relevanten inneren Zusammenhang mit der Ausübung der Tätigkeit
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für die Vorsorgeeinrichtung und unterliegen nach dieser Einschätzung keiner ."
Nichtsdestotrotz teilte die Beklagte in der Folge die in den Jahren 2010 bis
2014 vereinnahmten Retrozessionen mit (act. 3/8a).
- 6. September 2017 und 28. Februar 2018: Auf entsprechende Anfragen der
Klägerin wies die Beklagte jeweils Entschädigungen in der Höhe von
CHF 0.– aus und erklärte, dass ihrer Rechtsauffassung zufolge bei Depot-
beziehungen ein relevanter innerer Zusammenhang der beklagtischen Tä-
tigkeit fehle, weshalb allfällige Entschädigungen keiner Ablieferungspflicht
unterlägen (act. 27/4; act. 27/5).
6.2. Standpunkte der Parteien
Die Klägerin bringt zunächst vor, die Verjährungseinrede der Beklagten sei
rechtsmissbräuchlich. So habe die Beklagte im Jahr 2015 fälschlicherweise be-
hauptet, für Execution Only-Beziehungen bestehe keine Ablieferungspflicht, und
der Klägerin verschwiegen, dass das Bundesgericht im Urteil 4C.125/2002 bereits
entschieden habe, dass die Herausgabepflicht auch bei einem normalen Auf-
tragsverhältnis bestehe. Die Beklagte habe sich ebenfalls im Jahr 2015 auf den
Standpunkt gestellt, die Verjährungsfrist bei Retrozessionen betrage fünf Jahre,
wobei diese Position damals nur von der banknahen Lehre vertreten worden sei
und sich das Bundesgericht im Jahr 2017 dann auch für die 10-jährige Verjäh-
rungsfrist ausgesprochen habe. Weiter habe die Beklagte ein Urteil des hiesigen
Handelsgerichts aus dem Jahr 2017 (HG150054), in welchem die Herausgabe-
pflicht auch für Execution Only bejaht worden sei, verschwiegen (act. 1 Rz. 100).
Die Beklagte wendet in ihrer Klageantwort dagegen ein, dass das Bundesge-
richtsurteil 4C.125/2002 die Herausgabe von Gratisaktien betroffen habe und für
das Thema Vergütungen nicht einschlägig sei. Die Frage der Verjährung sei bis
zur Klärung in BGE 143 III 348 offen gewesen und kontrovers diskutiert worden,
wobei das Regionalgericht Bern-Mittelland im Urteil CIV 13 7496 NEA vom
15. September 2014 die fünfjährige Verjährungsfrist angewandt habe. Zudem sei
- 40 -
eine Verjährungseinrede nur dann rechtsmissbräuchlich, wenn sie gegen erweck-
tes Vertrauen verstosse, was ohne unlautere Absichten des Schuldners nur dann
der Fall sei, wenn das Verhalten des Schuldners den Gläubiger dazu bewege,
während der Verjährungsfrist keine rechtlichen Schritte einzuleiten und dies bei
objektiver Betrachtung verständlich sei. Ferner bestehe kein Kausalzusammen-
hang zwischen dem Unterlassen verjährungsunterbrechender Handlungen durch
die Klägerin vor der Einholung der Verjährungsverzichtserklärung vom 4. Dezem-
ber 2018 und dem Verhalten der Beklagten. Es werde insbesondere bestritten,
dass die Schreiben der Beklagten bei der Klägerin, die eine professionelle Kundin
sei, zum Unterlassen von verjährungsunterbrechenden Schritten geführt hätten
(act. 14 Rz. 83 ff.).
Die Klägerin wiederholt replicando unter Hinweis auf weitere Korrespondenz zwi-
schen den Parteien ihre Ansichten, wonach sich die Beklagte durch falsche Aus-
künfte zur Herausgabe- und Rechenschaftspflicht und ihre Weigerung, Retrozes-
sionen herauszugeben, rechtsmissbräuchlich verhalten habe (act. 25 Rz. 63 ff).
Zudem sei das Verhalten der Beklagten auch bezüglich der Dauer der Verjäh-
rungsfrist falsch und widersprüchlich gewesen (act. 25 Rz. 98 ff.) und sie habe ei-
nen von der Klägerin verlangten Verjährungsverzicht nicht ausgestellt (act. 25
Rz. 112 ff.).
Die Beklagte erklärt duplicando im Wesentlichen, dass die Klägerin – als Teil ei-
ner global tätigen Versicherungsgruppe – resp. ihre Führungskräfte die Rechtsla-
ge betreffend Retrozessionen selbst hätten beurteilen können und die Klägerin in
dieser Hinsicht zusätzlich von der F._ AG beraten worden sei (act. 32 Rz. 33
ff.) Aus den Jahresrechnungen der Klägerin ergebe sich ferner, dass die Klägerin
auch von anderen Finanzinstituten Bestätigungen über Retrozessionen eingeholt
und ihr auch Retrozessionen herausgegeben worden seien, weshalb sie sich kei-
neswegs allein auf die Auskünfte der Beklagten habe verlassen müssen (act. 32
Rz. 41 ff.).
- 41 -
6.3. Rechtliche Grundlagen
Gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB findet der offenbare Missbrauch eines Rechtes keinen
Rechtsschutz. Diese Bestimmung stellt eine Art Notausgang dar (Botschaft zum
Zivilgesetzbuch, BBl 1904 IV 1, S. 14), der dann benutzt werden soll, wenn in ei-
ner konkreten Situation die Art einer Rechtsausübung oder die Rechtsausübung
an sich dem Gerechtigkeitsgedanken krass resp. auf das Gröblichste zuwiderläuft
(HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, in: Berner Kommentar, Einleitung, Art. 1-9 ZGB, Bern
2012, Art. 2 N 46). Demnach soll Art. 2 Abs. 2 ZGB nur in Ausnahmefällen ange-
wendet werden, während ansonsten das Gesetz durchzusetzen ist, auch wenn es
für den Betroffenen hart sein kann (dura lex, sed lex). Demensprechend ist ein
strenger Beurteilungsmassstab anzusetzen. Soweit neben privaten auch öffentli-
che Interessen betroffen sind, wird zudem das Vorliegen weiterer besonderer
Umstände verlangt. Die Offenkundigkeit beurteilt sich nach objektiven Gesichts-
punkten, so dass ein Verhalten dann rechtsmissbräuchlich ist, wenn die normge-
treue Rechtsanwendung zu einem Ergebnis führen würde, das innerhalb der
Rechtsgemeinschaft keinerlei Anerkennung finden würde, wobei dieser Schluss
aus objektiver Warte unmittelbar ins Auge springen muss. Im Zweifel ist Rechts-
missbrauch zu verneinen (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., N 198 ff. m.w.H.). In
der Lehre und Rechtsprechung haben sich zwecks Konkretisierung des Rechts-
missbrauchs verschiedene Fallgruppe gebildet (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER,
a.a.O., N 206 ff.; ähnlich HONSELL, in: Basler Kommentar, Schweizerisches Zivil-
gesetzbuch, Art. 2 N 37 ff.). Vorliegend ist näher auf die Fallgruppe des wider-
sprüchlichen Verhaltens einzugehen, worauf sich die Klägerin ausschliesslich be-
ruft (vgl. act. 25 Rz. 126 ff.).
Widersprüchliches Verhalten (sog. venire contra factum proprium) ist an sich nicht
verboten. Gerade wenn die Rechtslage unklar ist, ist es zwecks optimaler Wah-
rung seiner Rechtsstandpunkte gestattet, widersprüchliche Positionen einzuneh-
men. Unstatthaft ist dagegen, wenn durch das frühere Verhalten bei der Gegen-
partei schutzwürdiges Vertrauen begründet worden ist, das durch die neue Hand-
lung enttäuscht wird (BGE 115 II 331 E. 5.a). Es ist demnach nicht erlaubt, je-
manden durch das eigene Verhalten zu veranlassen, auf einen bestimmten Tat-
- 42 -
bestand zu vertrauen, und danach dieses Vertrauen zu enttäuschen. Von schutz-
würdigem Vertrauen ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Vertrauende
aufgrund des erweckten Vertrauens Dispositionen getroffen hat. Ebenfalls unzu-
lässig ist, wenn eine Rechtsausübung offenkundig einer früheren Verhaltensweise
zuwiderläuft, sofern die Gegenpartei ein schutzwürdiges Interesse daran hat, wo-
bei unerheblich ist, ob das ursprüngliche Verhalten berechtigte Erwartungen ge-
weckt hat. Schliesslich kann ein Rechtsanspruch gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB
auch untergehen, wenn er zu spät ausgeübt wird, wobei die Verzögerung miss-
bräuchlich sein muss, was allein langes Zuwarten nicht erfüllt (HAUSHEER/AEBI-
MÜLLER, a.a.O., N 271 ff. m.w.H.).
Der Schuldner verhält sich bei Erhebung der Verjährungseinrede rechtsmiss-
bräuchlich, wenn er den Gläubiger arglistig dazu bringt, nicht innert nützlicher
Frist zu handeln, oder, falls er ohne böse Absicht ein Verhalten an den Tag legt,
welches den Gläubiger dazu bewegt, von rechtlichen Schritten innert der Verjäh-
rungsfrist abzusehen, und diese Säumnis bei objektiver Betrachtungsweise ver-
ständlich erscheint. So verhält sich der Schuldner rechtsmissbräuchlich, wenn er
den Gläubiger – bei noch offener Verjährungsfrist – dazu veranlasst zuzuwarten,
um ihm sodann diese Untätigkeit entgegenzuhalten (143 III 348 E. 5.5.1 m.w.H.).
Rechtsmissbrauch ist nicht im Verhalten des Schuldners zu sehen, welches den
Gläubiger veranlasst, keine rechtlichen Schritte zu unternehmen, sondern darin,
dass sich der so verhaltende Schuldner auf die Verjährung beruft (BGE 83 II 93
ff.; KOLLER, Verjährung von Versicherungsansprüchen, in: Haftpflicht- und Versi-
cherungsrechtstagung 1993, St. Gallen 1993, N 114).
Der schlichte Zeitablauf bis zum Verfall der Verjährungsfrist vermag weder als
Verzicht auf die Forderung noch als missbräuchliche Rechtsausübung gewertet
zu werden (BGE 143 III 348 E. 5.5.1 m.w.H.). Dabei ist unerheblich, wenn der
Auftraggeber von der Existenz der Forderung keine Kenntnis hatte oder haben
konnte, weil sein Beauftragter seine Rechenschafts- und Erstattungspflicht ver-
letzt hatte (BGE 143 III 348 E. 5.5.2).
Um einen Rechtsmissbrauch der Schuldnerin durch das Anrufen der Verjährung
bejahen zu können, ist erforderlich, dass diese sich auf eine Weise verhielt, die
- 43 -
dazu geeignet war, den Gläubiger von der Unterbrechung der Verjährung abzu-
halten (BGE 143 III 348 E. 5.5.2). Das Verhalten des Schuldners muss dabei in
einem Kausalzusammenhang mit der Säumnis des Gläubigers stehen (BGE
143 III 348 E. 5.5.1 m.w.H.).
Die Partei, die der anderen Rechtsmissbrauch vorwirft, hat die besonderen Um-
stände nachzuweisen, auf Grund derer anzunehmen ist, dass Rechtsmissbrauch
vorliegt (BGE 133 III 61 E. 4.1).
6.4. Würdigung
Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe durch ein Unterlassen die
Rechtsmissbräuchlichkeit der Verjährungseinrede herbeigeführt, verkennt sie,
dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung selbst ein (neben-) pflichtwid-
riges Unterlassen per se dazu nicht geeignet ist. Dabei ist es vollkommen uner-
heblich, welche vertragliche Nebenpflicht verletzt wurde. Die Beklagte war im
Rahmen ihrer Treuepflicht als Beauftragte nicht dazu verpflichtet, die Klägerin
über den Stand – und die voraussichtliche zukünftige Entwicklung – der Recht-
sprechung aufzuklären. Selbst wenn eine solche Aufklärungspflicht bestanden
hätte, wäre eine allfällige Unterlassung nicht relevant. Massgebend ist nämlich
einzig, ob die Rechtsmissbräuchlichkeit aus dem aktiven Verhalten der Beklagten
abgeleitet werden kann.
Unbehilflich sind zunächst sämtliche Ausführungen der Klägerin dazu, wie sich
die Beklagte gegenüber anderen Pensionskassen verhalten habe. Einerseits ist
im Rahmen der Rechtsmissbräuchlichkeit der konkrete Einzelfall zu betrachten,
soll doch für einen spezifischen Fall ein Notausgang gefunden werden. Anderer-
seits kann das von der Klägerin behauptete Verhalten der Beklagten gegenüber
Dritten ohnehin nicht kausal für das Zuwarten der Klägerin sein, denn die Klägerin
erfuhr erst nach der Mandatierung ihres Rechtsvertreters davon. Verjährungsun-
terbrechende Massnahmen hätte sie aber lange davor unternehmen müssen.
Nach der Mandatierung ihres Rechtsvertreters erwirkte die Klägerin zudem innert
kurzer Zeit einen Verjährungseinredeverzicht bei der Beklagten.
- 44 -
Inwiefern der Streit in der Lehre um die Dauer der Verjährungsfrist zuungunsten
der Beklagten im Rahmen der Rechtsmissbräuchlichkeit der Verjährungseinrede
gewirkt haben soll, ist schleierhaft. Dies erscheint schon von vornherein nicht ge-
eignet, bei der Klägerin irgendwie auf ihren Entschluss, verjährungsunterbrechen-
de Massnahmen einzuleiten, zu wirken. In beiden möglichen Varianten vergeht
mit dem Zuwarten gleichviel Zeit, mithin verjähren bspw. während eines Jahres
die Forderungen für ein Jahr. Insofern sind sämtliche Äusserungen der Beklagten
dazu nicht stichhaltig und damit unbeachtlich. Nur der Vollständigkeit halber sei
angemerkt, dass die Auffassung, es bestehe eine 5-jährige Verjährungsfrist, je-
denfalls nicht vollkommen abwegig gewesen sein dürfte, was allein schon das Ur-
teil des Regionalgerichts Bern-Mittelland zeigt.
Die umstrittenen Auskünfte der Beklagten standen ab dem 7. Mai 2015 unter dem
ausdrücklichen Vorbehalt, dass es sich dabei um die Rechtsauffassung der Be-
klagten handelt. Daraus ergibt sich offenkundig, dass auch andere Ansichten da-
zu bestehen – bezüglich welchen man sich denn auch informieren könnte. Zudem
versteht sich von selbst, dass sich die von der Beklagten geäusserte Rechtsauf-
fassung als falsch erweisen könnte. Insofern sind diese Auskünfte der Beklagten
– unter dem Gesichtspunkt der Rechtsmissbräuchlichkeit – nicht zu beanstanden.
Entscheidend ist vorliegend jedoch, dass das (aktive) Verhalten der Beklagten
über die gesamte Zeit konstant und in sich widerspruchsfrei war, indem sie sich
stets (und noch) auf den Standpunkt stellte, dass sie bei Execution Only-
Beziehung grundsätzlich keine Retrozessionen herauszugeben habe. Dass sich
die Beklagte nun auf die Verjährung beruft, steht offensichtlich nicht im Wider-
spruch dazu, womit auch kein venire contra factum proprium vorliegen kann. Stellt
sich eine Partei auf den Standpunkt, der anderen nichts zu schulden, und beruft
sich nach Ablauf der absoluten Verjährungsfrist auf die Verjährung, ist darin somit
auch kein Rechtsmissbrauch zu erblicken. Beachtenswert ist zudem, dass das
Institut der Verjährung andernfalls jegliche Wirksamkeit verlöre, da ein Schuldner,
der die Ansprüche des Gläubigers fortwährend bestreitet, gar nie die Verjäh-
rungseinrede vorbringen könnte. Somit spielt es auch keine Rolle, ob von der Be-
klagten diese Auskünfte und die Verweigerung der Herausgabe der Retrozessio-
- 45 -
nen in vertragswidriger Art und Weise erfolgten. Wenn sich wie vorliegend eine
Partei auf den Standpunkt stellt, sie treffe überhaupt keine Rechtspflicht, und her-
nach auch nicht von diesem Standpunkt abweicht, ist daran grundsätzlich nichts
Aussergewöhnliches zu erblicken. Vielmehr muss die Gegenseite aus einem sol-
chen Verhalten ableiten, dass das Beschreiten des Rechtswegs resp. das Ergrei-
fen eines verjährungsunterbrechenden Mittels die einzige Möglichkeit darstellt, die
Forderung durchzusetzen und die Verjährung zu unterbrechen. Wenn die Klägerin
in der Folge untätig bleibt, führt dies nicht dazu, dass eine spätere Verjährungs-
einrede der Beklagten zu einem stossenden Ergebnis führt, was angesichts des
absoluten Ausnahmecharakters von Art. 2 Abs. 2 ZGB und dem Umstand, dass
im Zweifelsfall nicht von der Rechtsmissbräuchlichkeit auszugehen ist, umso
mehr zu gelten hat.
6.5. Fazit
Die Verjährungseinrede der Beklagten erweist sich nicht als rechtmissbräuchlich.
Sämtliche Herausgabe- und Auskunftsansprüche der Klägerin, die vor dem
4. Dezember 2008 entstanden sind, sind verjährt. Die Klage ist in diesem Punkt
abzuweisen.
7. Schadenersatz
7.1. Streitpunkte
Die Klägerin verweist betreffend die behauptete Vertragsverletzung im Wesentli-
chen auf das (unbestrittene) Verhalten der Beklagten, welches sich auch der hier-
vor dargestellten Korrespondenz der Parteien (vgl. Ziff. 6.1) ergibt. Dieses Verhal-
ten der Beklagten stelle eine Verletzung ihrer Herausgabe- und Rechenschafts-
pflicht gemäss Art. 400 Abs.1 OR dar (act. 25 Rz. 143 ff.). Auf den von der Kläge-
rin behaupteten Schaden (act. 25 Rz. 156 ff.), den Kausalzusammenhang (act. 25
Rz 186 ff.) sowie das Verschulden der Beklagten (act. 25 Rz. 195 ff.) ist, wie
nachfolgend zu zeigen sein wird, mangels Relevanz nicht weiter einzugehen. Hin-
sichtlich die von der Beklagten in der Klageantwort erhobene Verjährungseinrede
beruft sich die Klägerin angelehnt an BGE 146 III 14 und BGE 92 II 1 auf das Vor-
- 46 -
liegen einer Dauerverletzung. Eine solche liege vor, wenn sich das wiederholte
und andauernde schädigende Verhalten über einen grösseren Zeitraum erstre-
cke. In diesem Falle beginne der Fristenlauf der Schadenersatzansprüche erst am
Tag, an dem dieses Verhalten aufhöre (act. 25 Rz. 199 ff.). Die Beklagte habe die
streitigen Vergütungen systematisch einbehalten. Es liege zudem ein einheitlicher
Willensentschluss vor, habe die Beklagte doch die Herausgabepflicht immer aufs
Neue regelmässig oder unregelmässig verletzt. Das Verhalten der Beklagten las-
se nur den Schluss zu, dass sie dieses bewusst gewählt und es zu ihrem Ge-
schäftsmodell gehört habe (act. 25 Rz. 206). Gleiches gelte zudem auch für die
Rechenschaftspflicht der Beklagten, die mit jedem Schreiben der Beklagten zwi-
schen 2012 und 2018 verletzt worden sei, wobei keines dieser Schreiben im Zeit-
punkt der Klageeinleitung mehr als zehn Jahre zurückgelegen habe (act. 25
Rz. 208).
Die Beklagte beruft sich hingegen auf die Verjährung und bringt vor, die Primär-
und Sekundäransprüche verjährten zeitgleich, was bereits geschehen sei (act. 32
Rz. 99 ff.). Weiter bestreitet die Beklagte, dass ein Dauerdelikt vorliege (act. 32
Rz. 107 ff.).
7.2. Rechtliche Grundlagen
Die Verjährung beginnt bei Forderungen auf Schadenersatz aus positiver Ver-
tragsverletzung im Zeitpunkt der Vertragsverletzung. Unter den Begriff der positi-
ven Vertragsverletzung fallen dabei alle Tatbestände der Nichterfüllung, die nicht
Unmöglichkeit oder Verzugsfolgen betreffen
(GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht All-
gemeiner Teil - Band I und Band II, 11. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, S. 270 f.;
DÄPPEN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 130 N 11 f.). Bei wieder-
holtem oder andauerndem schädigenden Verhalten ist der Tag der letzten wider-
rechtlichen Handlung bzw. der Tag, an dem dieses Verhalten aufhört, für den Be-
ginn des Fristenlaufs massgebend (DÄPPEN, a.a.O., N 11; REY/WILDHABER, Aus-
servertragliches Haftpflichtrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2018, S. 326).
- 47 -
In BGE 92 II 1 (= Pra 55 [1966] Nr. 132) wird im Wesentlichen der Frage nach
dem Beginn der (früher) einjährigen Verjährungsfrist für die ausservertragliche
Haftung nach Art. 60 Abs. 1 aOR nachgegangen (vgl. BGE 92 II 1 E. 1 Satz 1).
Dabei klagte eine Grossistenfirma gegen den Verband der schweizerischen Ziga-
rettenfabrikanten, dessen Mitglieder mit Verbandsbeschluss der Grossistenfirma
die Gewährung gewisser Rabatte verweigert hatten. Das Bundesgericht stellte
fest, dass die unerlaubte Handlung im Verbandsbeschluss zu erblicken sei, der
ein einmaliges Ereignis darstelle, das in einem bestimmten Augenblick eingetre-
ten sei. Die Schadensfolgen aus diesem Ereignis seien gleichartig und hätten sich
mit jeder Rechnungsstellung durch eines der Verbandsmitglieder wiederholt. Es
stelle sich daher die Frage, ob es sich um einen Gesamtschaden handle, bei dem
die Verjährung mit dem Tage, an dem der widerrechtliche Beschluss keine Wir-
kung mehr entfalte und der gesamte Schaden vorliege, beginne. Weiter unter-
strich das Bundesgericht, dass es sich vorliegend um eine Klage gegen den Ver-
band handle, wobei der Verband nur eine einzige rechtswidrige Handlung began-
gen habe. Dass hinsichtlich der (solidarischen) Haftung der Verbandsmitglieder
der Begriff des Schadens anders gesehen werden könne, sei in diesem Fall uner-
heblich (BGE 92 II 14 E. 2; nicht publiziert in Pra 55 [1966] Nr. 132). Der Schaden
sei erst in dem Zeitpunkt, in welchem er gesamthaft in Erscheinung getreten sei,
als vollständig zu betrachten. Daher seien Schadensposten, die derselben uner-
laubten Handlung entsprängen als ein einziger Schaden zu betrachten. Dieser sei
erst dann verwirklicht, wenn sein letzter Teil eingetreten sei (BGE 92 II 14 E. 3).
Dieser weitgefasste Schadensbegriff finde sodann auch Anwendung in Fällen, in
denen die unerlaubte Handlung nicht in einem bestimmten Ereignis bestehe, denn
die notwendige Folge der Einheitlichkeit des Schadens sei die Einheitlichkeit der
Handlung. Eine solche liege vor, wenn das schädigende Verhalten auf einem
einmaligen Willensentschluss beruhe und andauere oder sich wiederhole (BGE
92 II 14 E. 4).
Das Bundesgericht erwähnt sodann die absolute Frist von zehn Jahren lediglich in
einem Absatz. Dabei erwägt es unter Hinweis auf BGE 81 II 445, dass die Verjäh-
rung mit der letzten schädigenden Handlung beginne; denn es könne nicht sein,
dass die relative Verjährungsfrist, ausgelöst von der Kenntnis des Schadens, ab-
- 48 -
gelaufen sei, bevor die absolute Verjährungsfrist überhaupt begonnen habe (BGE
92 II 14 E. 5.b).
Die Beklagte bezieht sich hinsichtlich des Vorliegens eines Dauerdelikts zudem
auf BGE 146 III 14. Dabei klagten die Erben eines Asbestopfers gegen dessen
ehemalige Arbeitgeberin auf Schadenersatz und Genugtuung. Sie stützten sich
sowohl auf ausservertragliche als auch auf vertragliche Ansprüche (BGE 146 III
14 E. 5). Das Bundesgericht erinnerte zunächst daran, dass für den Beginn der
zehnjährigen Verjährungsfrist sowohl bei vertraglichen sowie bei ausservertragli-
chen Ansprüche der Zeitpunkt des schädigenden Verhaltens massgeblich sei.
Dieses sei in der Regel ein kurzes, einmaliges und mit ihrem Eintritt abgeschlos-
senes Ereignis, das sich aber auch über einen grösseren Zeitraum erstrecken
könne. Bei wiederholtem oder andauerndem schädigenden Verhalten sei der Tag,
an dem dieses Verhalten aufhöre, für den Beginn des Fristenlaufs massgebend
(BGE 146 III 14 E. 6.1.2 m.w.H.). Weiter betonte das Bundesgericht, dass das
Institut der Verjährung durch das gemeinsame Interesse aller Rechtssubjekte an
Rechtssicherheit gerechtfertigt sei. Ab einem bestimmten oder jedenfalls objektiv
bestimmbaren Zeitpunkt seien die Individualinteressen des Schuldners höher zu
gewichten als diejenigen des Geschädigten, was aber bedinge, dass der Beginn
der absoluten Frist an einen bestimmten bzw. objektiv bestimmbaren Zeitpunkt
geknüpft werde. Im zu beurteilenden Fall sei der Arbeitnehmer während seines
gesamten Arbeitsverhältnisses Asbest ausgesetzt gewesen, mithin habe während
dieser gesamten Zeit die Möglichkeit einer Schädigung bestanden, und es könne
nicht festgestellt werden, wann die Krankheit ausgelöst worden sei (BGE 146 III
14 E. 6.1.4 m.w.H.). Aus diesem Grund entspreche das schädigende Verhalten im
Hinblick auf die Verjährung der Asbestexposition, die eine andauernde Handlung
darstelle, weshalb die Verjährung in dem Moment beginne, als der Arbeitnehmer
dem Asbest nicht mehr ausgesetzt gewesen sei, was dem Ende des Arbeitsver-
hältnisses entspräche (BGE 146 III 14 E. 6.1.5 m.w.H.).
7.3. Würdigung
Die Pflicht auf Herausgabe und Information des Auftraggebers entsteht im Mo-
ment, indem der Beauftragten Vorteile von Dritten zufliessen (BGE 143 III 348 E.
- 49 -
5.3.2), was nichts anderes bedeutet, als dass die Beauftragte in ebendiesem
Moment ihre vertraglichen Pflichten verletzt, wenn sie den Auftraggeber nicht in-
formiert und ihm das Erhaltene nicht herausgibt (vgl. BGE 137 III 16 E. 2.3). Ent-
scheidend ist deshalb, ob das von der Klägerin behauptete Dauerdelikt ange-
nommen werden kann, da andernfalls die Schadenersatzansprüche zeitgleich mit
den Auskunfts- und Herausgabeansprüche verjähren würden, mithin alle Ansprü-
che vor dem 4. Dezember 2008 bereits verjährt wären.
Der vorliegende Sachverhalt unterscheidet sich erheblich von jenem in BGE 146
II 14. Der Zufluss der Retrozessionen bei der Beklagten lässt sich zeitlich exakt
bestimmen. Eine Unmöglichkeit oder nur schon eine Schwierigkeit, den Zeitpunkt
der schädigenden Handlung resp. des Unterlassens zu definieren, bestand daher
nicht. Aus dem Blickwinkel der geforderten Sicherheit des Fristenlaufs der absolu-
ten Verjährungsfrist drängt sich die Annahme eines Dauerdelikts demnach nicht
auf.
Inwiefern BGE 92 II 1 vorliegend einschlägig ist, kann zwar angesichts des Nach-
folgenden offen bleiben, ist aber mindestens zweifelhaft. So nahm das Bundesge-
richt gerade keine Stellung dazu, wie es sich bezüglich der Verjährung der Scha-
denersatzansprüche gegenüber den einzelnen Verbandsmitglieder verhält. Im be-
treffenden Fall hatte der Verband mit dem Beschluss eine (einzige) schädigende
Handlung vorgenommen, die später in verschiedenen Schadensposten mündete
– nota bene nicht durch vom Verband gestellte Rechnungen. Demgegenüber soll
es im vorliegenden Fall zu diversen Vertragsverletzungen durch die Beklagte ge-
kommen sein. Demnach liegen verschiedene Sachverhalte vor. Kommt hinzu,
dass sich das Bundesgericht im zitierten Entscheid nicht konkret zur absoluten
Verjährungsfrist äussern musste, da diese nicht im Streit lag. Immerhin stellte das
Bundesgericht (obiter) fest, dass es sich dann um ein Dauerdelikt handle, wenn
das schädigende Verhalten auf einem einmaligen Willensentschluss beruhe und
andauere oder sich wiederhole.
Eine substantiierte Behauptung der Klägerin zum einmaligen Willensentschluss
der Beklagten wurde nicht aufgestellt. Der Hinweis darauf, es sei aufgrund der
bisher gegen die Banken geführten Gerichtsprozessen gerichtsnotorisch, genügt
- 50 -
jedenfalls nicht. Aus dem von der Klägerin behaupteten Verhalten der Beklagten
gegenüber Dritten kann Erste nichts zu ihren Gunsten ableiten, ist doch vollkom-
men unklar, ob und inwiefern sich diese Fälle überhaupt vergleichen liessen. Zu-
dem brachte die Klägerin in diesem Zusammenhang ja gerade vor, die Beklagte
habe Dritte anders resp. besser behandelt als die Klägerin, weshalb sich nicht er-
schliesst, worin dabei ein einheitlicher Willensentschluss zu erblicken wäre. Das
unter der Rechtsmissbräuchlichkeit aufgeführte resp. dokumentierte Verhalten der
Beklagten, lässt ebenfalls nicht eindeutig auf einen einheitlichen Willensent-
schluss schliessen. Dieser müsste denklogisch vor der ersten schädigenden
Handlung – also vor 2001 – liegen. Dazu fehlen hinreichende Behauptungen der
Klägerin. Zusätzlich gilt zu bedenken, dass wie von den Parteien ausführlich dar-
getan, die Rechtsprechung bezüglich Retrozessionen sich im Laufe der Ge-
schäftsbeziehung der Parteien wesentlich veränderte und konkretisierte. Dies
spricht zusätzlich dagegen, dass die Beklagte schon vor diesen Entwicklungen in
der Rechtsprechung einen einheitlichen Willensentschluss zum Vertragsbruch ge-
fällt hat. Es ist folglich bereits mangels eines einheitlichen Willensentschlusses
nicht von einem Dauerdelikt auszugehen.
Im Übrigen gebietet aber auch das Institut der Verjährung, nicht von einem Dau-
erdelikt auszugehen. Einerseits bestehen wie bereits erwähnt (und im Unter-
schied zu BGE 146 II 14) keinerlei Schwierigkeiten, den Schädigungszeitpunkt zu
bestimmen. Andererseits dient die Verjährung in erster Linie der öffentlichen Ord-
nung – der Rechtssicherheit und dem gesellschaftlichen Frieden. Diese verlan-
gen, dass Forderungen nach einer gewissen Zeit nicht mehr durchgesetzt werden
können, wenn sie zuvor auch nie geltend gemacht wurden. Mit anderen Worten
ist es dem Gläubiger nicht zu gestatten, mit der Geltendmachung der Forderung
beliebig zuzuwarten, ohne deswegen einen Rechtsnachteil zu erleiden (BGE 137
III 16 E. 2.1 m.w.H.). Genau dies würde bei der Annahme eines Dauerdelikts je-
doch geschehen: Der Gläubiger könnte beliebig mit der Geltendmachung seiner
Forderung zuwarten, denn die Verjährung begänne solange nicht zu laufen, bis
das schädigende Verhalten aufhörte, was aber regelmässig erst dann der Fall wä-
re, wenn der Schuldner den Forderungen des Gläubigers nachkommt. Die An-
nahme eines Dauerdelikts als Grundlage für den Sekundäranspruch würde somit
- 51 -
die Verjährung des Primäranspruchs vollständig aushöhlen und dem Schuldner
die Möglichkeit nehmen, einer Forderung nicht nachzukommen, weil er dann Ge-
fahr läuft, dass die strittige Forderung gar nie verjährt. Das erscheint insbesonde-
re in der gegenwärtigen Konstellation, in der der Sekundäranspruch einen be-
tragsmässig identischen, finanziellen Primäranspruch ersetzt, als keinesfalls
sachgerecht, da faktisch der Primäranspruch unverjährbar würde; zudem ent-
spricht es auch nicht dem Grundgedanken des Rechtsinstituts der Verjährung, da
der Gläubiger so keinerlei Ansporn dazu hätte, seine Forderung innert vernünfti-
ger Frist geltend zu machen.
- 52 -
7.4. Fazit
Die Verjährungsfristen des Primär- und Sekundäranspruchs beginnen grundsätz-
lich im gleichen Zeitpunkt, da die Fälligkeit der Rechenschafts- und Herausgabe-
pflicht und deren Verletzung zusammenfallen. Die Fristen würden nur dann nicht
parallel laufen, wenn eine Dauerverletzung, die auf einem einheitlichen Willens-
entschluss beruht, vorläge. Von einer solchen ist vorliegend nicht auszugehen.
Zudem würde deren Annahme auch zur Aushöhlung der Verjährung des Pri-
märanspruchs führen, weshalb die Schadenersatzansprüche aus Verletzung der
vertragliche Pflichten gemäss Art. 400 Abs. 1 OR, die vor dem 4. Dezember 2008
begangen wurden, verjährt sind. Die Klage ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
8. Zusammenfassung
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass sie eine Konto-/Depotbeziehung füh-
ren, bei der die Beklagte nur auf entsprechende Anweisung der Klägerin handelt
(Ziff. 2.1). Bei Konto-/Depotbeziehungen ist Auftragsrecht anwendbar und der Be-
auftragte ist auch bei Execution Only-Beziehungen verpflichtet, Zuwendungen
Dritter, die in einem inneren Zusammenhang zum Auftrag stehen, herauszuge-
ben.
Der Beklagten gelingt der Nachweis nicht, dass die Klägerin ab 17. Februar 2014
rechtsgültig auf die Herausgabe der Retrozessionen verzichtet hat. Die Beklagte
ist daher zu verpflichten, der Klägerin CHF 105'983.– zu bezahlen. Da auf das
Eventualbegehren zum Verzugszins (Ziffer 3.b. der Rechtsbegehren) mangels
Bezifferung nicht einzutreten ist, ist der Verzugszins von 5 % erst ab 12. Juni
2019 geschuldet.
Die weiteren Herausgabeansprüche, die vor dem 4. Dezember 2008 entstanden
sind, sind hingegen verjährt; die Verjährungseinrede der Beklagten erweist sich
auch nicht als rechtsmissbräuchlich.
Schliesslich sind auch die von der Klägerin geltend gemachten Schadenersatzan-
sprüche aus der Verletzung der Auskunfts- und Herausgabepflicht vor dem
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4. Dezember 2008 verjährt, da die Verjährungsfrist dieser Sekundäransprüche
gleichzeitig mit jener der Primäransprüche beginnt.
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
9.1. Verteilung
Die Prozesskosten, welche die Gerichtskosten und die Parteientschädigung um-
fassen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden in der Regel der unterliegenden Partei aufer-
legt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Obsiegt keine Partei vollständig, werden die Prozess-
kosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Zudem
kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozess-
kosten nach Ermessen verteilen, wenn das Verfahren als gegenstandslos abge-
schrieben wird und das Gesetz nichts anderes vorsieht (Art. 107 Abs. 1 lit. e
ZPO). Dabei ist je nach Lage des Einzelfalls zu berücksichtigen, welche Partei
Anlass zur Klage gegeben hat, welches der mutmassliche Prozessausgang ge-
wesen wäre, bei welcher Partei die Gründe eingetreten sind, die zur Gegen-
standslosigkeit des Prozesses geführt haben und welche Partei unnötigerweise
Kosten verursacht hat (RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilpro-
zessordnung, 2. Aufl. 2013, N 8 zu Art. 107 ZPO; JENNY, in: SUTTER-
SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 107 ZPO N. 16).
Vorliegend obsiegt die Klägerin durch Gutheissung der Klage zu rund 6/100. Im
Umfang des Klagerückzugs von rund 4/100 unterliegt sie genauso wie im Umfang
der Abweisung der Klage für die verjährten Forderungen von 53/100. Die verblei-
benden 37/100 der Klage wurden durch Bezahlung der Beklagten während lau-
fender Frist zur Erstattung der Klageantwort gegenstandslos. Die Gegenstandslo-
sigkeit wurde somit durch die Beklagte verursacht. Da zudem – wie vorstehend
ausgeführt – die Herausgabepflicht auch bei Execution Only-Beziehungen bejaht
wird, muss davon ausgegangen werden, dass die Beklagte unterlegen wäre. Es
erweist sich somit insgesamt als angemessen, der Beklagten den entsprechen-
den Anteil der Kosten aufzuerlegen. Im Ergebnis hat die Klägerin damit die Kos-
ten im Umfang von 57/100 und die Beklagte im Umfang von 43/100 zu tragen.
- 54 -
9.2. Gerichtskosten
Die ordentliche Gerichtsgebühr beträgt CHF 37'500.–. Angesichts des Aufwandes
des Gerichts – Durchführung einer Vergleichsverhandlung, Beurteilung komplexer
Rechtsfragen, Anzahl der Rechtsschriften und Beilagen – erscheint es gerechtfer-
tigt, die ordentliche Gerichtsgebühr um einen Drittel, mithin auf CHF 50'000.–, zu
erhöhen. Davon sind der Klägerin CHF 28'500.– (57/100) und der Beklagten
CHF 21'500.– (43/100) aufzuerlegen. Die Kosten sind – soweit möglich – aus
dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss (CHF 31'000.–) zu decken.
Der Mehrbetrag (CHF 19'000.–) ist von der Beklagten einzufordern. Im Umfang
von CHF 2'500.– ist der Klägerin das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einzuräu-
men.
9.3. Parteientschädigungen
Stellt man die – vorerst abstrakt bestimmten – gegenseitigen Ansprüche auf Par-
teientschädigungen einander gegenüber (Anspruch der Klägerin von 43/100 so-
wie Anspruch der Beklagten von 57/100), ist der Beklagten eine reduzierte Partei-
entschädigung im Umfang von 14/100 zuzusprechen (ZR 72 [1973] Nr. 18; in die-
sem Sinne auch RÜEGG, a.a.O., Art. 106 N 8).
Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverordnung
vom 8. September 2010 (AnwGebV) bestimmt. Sie setzt sich aus der Gebühr und
den notwendigen Auslagen zusammen (§ 1 Abs. 2 AnwGebV). Die Grundgebühr
ist mit der Begründung oder Beantwortung der Klage verdient, wobei auch der
Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung abgedeckt wird; für jede
weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
Die Grundgebühr beträgt CHF 38'100.–. Für die Teilnahme an der Vergleichsver-
handlung und die Erstattung der zweiten Rechtsschrift ist die Grundgebühr um
40 % auf CHF 53'400.– zu erhöhen (§§ 2, 4 und 8 AnwGebV). Davon kommt der
Beklagten ein Anteil von 14/100, mithin gerundet CHF 7'500.–, zu.
Die Beklagte beantragt die Parteientschädigung unter Zuzug einer Mehrwertsteu-
er von 5.45 % (act. 14 S. 2 und S. 29). Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei
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eine Parteientschädigung zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vor-
steuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die an-
spruchsberechtigte Partei aufgrund aussergewöhnlicher Umstände nicht im vollen
Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um
den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnli-
chen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (BGer
4A_552/2015, E. 4.5; ZR 104 [2005] S. 291 ff.; SJZ 101 [2005] S. 531 ff.). Die Be-
klagte hat dargelegt, dass sie im Jahr 2019 lediglich zu 29.21 % vorsteuerab-
zugsberechtigt war und dies vermutungsweise auch für das Jahr 2020 gilt (act. 14
Rz. 92 f., act. 15/15), was die Klägerin nicht bestritten hat (act. 25 Rz. 285). Sie
hat demnach Anspruch auf einen reduzierten Mehrwertsteuerzuschlag von
5.45 % (70.79 % von 7.7 %).
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Ziffer 1 der Rechtsbegehren der Klage wird im Umfang von CHF 72'238.–
zufolge Klagerückzugs als erledigt abgeschrieben.
2. Ziffer 1 der Rechtsbegehren der Klage wird im Umfang von CHF 617'162.–
als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
3. Ziffer 2.a. der Rechtsbegehren der Klage wird, soweit sie den Zeitraum ab
1. November 2018 betrifft, als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
4. Ziffer 3.a. der Rechtsbegehren der Klage wird, soweit sie die Zeiträume No-
vember 2008 bis Oktober 2018 und ab November 2018 betrifft, als gegen-
standslos geworden abgeschrieben.
5. Ziffer 3.b. der Rechtsbegehren der Klage wird, soweit sie Verzugszinse zu
Ziffer 1 der Rechtsbegehren der Klage für den Zeitraum 1. November 2008
bis 17. Februar 2014 und zu Ziffer 2.a. der Rechtsbegehren der Klage für
den Zeitraum ab 1. November 2018 betrifft, als gegenstandslos geworden
abgeschrieben.
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6. Auf Ziffer 3.b. der Rechtsbegehren der Klage wird, soweit sie sich auf den
Zeitraum 17. Februar 2014 bis 31. Oktober 2018 sowie die Pensionskasse II
der A1._ bezieht, nicht eingetreten.
7. Schriftliche Mitteilung, Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen so-
wie Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
und erkennt sodann:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 105'983.– zzgl. 5 % Ver-
zugszins ab 12. Juni 2019 zu bezahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 50'000.–.
4. Die Kosten werden der Klägerin im Betrag von CHF 28'500.– und der Be-
klagten im Betrag von CHF 21'500.– auferlegt. Die auferlegten Kosten wer-
den aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss (CHF 31'000.–)
gedeckt und im Mehrbetrag von der Beklagten nachgefordert. Der Klägerin
wird im Umfang des Kostenvorschusses abzüglich der ihr auferlegten Kos-
ten (entsprechend CHF 2'500.– ) das Rückgriffsrecht auf die Beklagte einge-
räumt.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
CHF 7'500.– zzgl. 5.45 % MwSt. zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 1'669'959.–.
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