Decision ID: 6aa38cdf-8e6f-4ffb-8437-808ddd66b3a3
Year: 2010
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Der Gemeinderat Wartau schrieb im Amtsblatt Nr. 52 vom 21. Dezember 2009
namens der Verwaltungskommission des Trüebbach-Perimeterunternehmens die
Baumeisterarbeiten für die Erstellung einer Geschiebestausperre einschliesslich
Zufahrtsstrasse im offenen Verfahren aus. Insgesamt reichten vier Unternehmungen
bzw. Arbeitsgemeinschaften ein Angebot ein. Die bereinigten Offertpreise lagen
zwischen Fr. 394'782.55 und Fr. 441'811.--. In den Ausschreibungsunterlagen wurden
als Zuschlagskriterien der Preis mit einer Gewichtung von 70 %, die Erfahrung
(Referenzen) mit einer Gewichtung von 15 %, die Qualität mit einer Gewichtung von
10 % sowie die Ausbildung (Sicherung des Ausbildungsstandes) mit einer Gewichtung
von 5 % angegeben.
Mit Verfügung vom 10. Februar 2010 vergab der Gemeinderat Wartau den Zuschlag
zum Preis von Fr. 440'387.30 der ARGE L. Gantenbein & Co. AG/Werner Marty AG,
Trübbach. Zur Begründung wurde angeführt, das Angebot erreiche die höchste
Punktzahl und erweise sich insgesamt als das wirtschaftlich günstigste. Die einzelnen
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Resultate seien der Beurteilungsmatrix zu entnehmen. Nach dieser erzielte das
Angebot der Manser Arnegg 258 Punkte, während die Offerte der ARGE L. Gantenbein
& Co. AG/Werner Marty AG mit 265 Punkten bewertet wurde.
B./ Die Manser Arnegg erhob mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 22. Februar 2010
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Zuschlagsverfügung vom
10. Februar 2010 sei aufzuheben, der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen,
eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Entscheidung im Sinne der

Erwägungen zurückzuweisen, ausserdem sei der Beschwerde die aufschiebende
Wirkung zu erteilen, subeventualiter sei bei Nichterteilung der aufschiebenden Wirkung
und Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung festzustellen und die
Politische Gemeinde Wartau zu verpflichten, der Beschwerdeführerin Schadenersatz
von Fr. 3'353.50 zu leisten, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung
macht die Beschwerdeführerin im wesentlichen geltend, die Zuschlagsverfügung sei
ungenügend begründet. Ausserdem sei der Zuschlag rechtswidrig. Die Vorinstanz habe
bei der Gewichtung des Preises ein Zuschlagskriterium fehlerhaft angewendet und den
Sachverhalt unrichtig festgestellt. Sodann hätte sie beim Zuschlagskriterium
"Erfahrung" die von der Beschwerdeführerin angegebenen Referenzen vollumfänglich
berücksichtigen müssen. Auch sei die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Qualität"
nicht nachvollziehbar. Dasselbe gelte hinsichtlich des Zuschlagskriteriums
"Ausbildung".
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 25. Februar 2010, die
Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Zum Begehren um aufschiebende Wirkung
erhob sie keine Einwendungen. Sie hielt fest, der Auftrag sei vorbehältlich des
Vertragsabschlusses vergeben worden.
Mit Verfügung vom 1. März 2010 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Die Beschwerdeführerin erhielt Gelegenheit, zur Vernehmlassung der Vorinstanz
Stellung und in die Akten, mit Ausnahme der Offerte der Beschwerdegegnerin, Einsicht
zu nehmen. Die Beschwerdeführerin äusserte sich mit Eingabe ihres Rechtsvertreters
vom 22. März 2010.
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Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit wesentlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Die Beschwerdegegnerin hat sich am Verfahren nicht beteiligt.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. b
und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen, sGS 841.1). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte
Anbieterin zur Anfechtung des Zuschlags legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt
VRP). Die Beschwerdeschrift vom 22. Februar 2010 wurde rechtzeitig eingereicht und
entspricht formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32,
abgekürzt IVöB). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Nach Art. 41 Abs. 1 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
(sGS 841.11, abgekürzt VöB) sind Verfügungen des Auftraggebers kurz zu begründen.
Nach Art. 41 Abs. 3 VöB wird in der Zuschlagsverfügung kurz begründet, weshalb das
berücksichtigte Angebot mit Bezug auf die Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste ist. Die Begründung enthält insbesondere den Preis des berücksichtigten
Angebots oder die tiefsten und höchsten Preise der in das Vergabeverfahren
einbezogenen Angebote.
2.1. Das Verwaltungsgericht hat die Anforderungen an die Begründung einer
Zuschlagsverfügung in zahlreichen Urteilen umschrieben und seine Praxis wiederholt
publiziert (vgl. statt vieler GVP 2000 Nr. 24 und 2006 Nr. 59; VerwGE B 2006/25 vom
12. April 2006 i.S. S. AG und B 2008/213 vom 21. April 2009 i.S. H. AG, publ. in:
www.gerichte.sg.ch). Eine Begründung ist ungenügend, wenn sie lediglich die Aussage
umfasst, ein bestimmtes Angebot sei das wirtschaftlich günstigste. Die Auftraggeberin
muss in der Begründung einer Verfügung - zwar kurz, aber immerhin - darlegen,
weshalb sie das Angebot einer bestimmten Unternehmung als das wirtschaftlich
günstigste qualifiziert. Die Anbieter müssen aufgrund der Verfügung bzw. deren
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Begründung darüber in Kenntnis gesetzt werden, aus welchen Motiven die
Vergabebehörde ein Angebot als das wirtschaftlich günstigste qualifiziert.
2.2. In der angefochtenen Zuschlagsverfügung wird festgehalten, dass die Angebote
entsprechend den in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen
Zuschlagskriterien geprüft worden seien und das Angebot der Beschwerdegegnerin
hinsichtlich der verlangten Kriterien am besten bewertet worden sei, weshalb es das
wirtschaftlich günstigste sei und den Zuschlag erhalte. Zudem wurde den
Anbieterinnen die Bewertungsmatrix zugestellt. Insoweit enthält die Verfügung zwar in
formaler Hinsicht eine Begründung. Diese erschöpft sich aber in der Mitteilung des
Bewertungsergebnisses. Es fehlen zumindest stichwortartige Angaben, auf welche
Tatsachen sich die Bewertung stützte bzw. weshalb das Angebot der
Beschwerdegegnerin in den einzelnen Kriterien anders bzw. besser bewertet wurde als
die übrigen Angebote. Somit konnte die Beschwerdeführerin erst im
Beschwerdeverfahren von den Einzelheiten der Bewertung und den Gründen des
Zuschlags Kenntnis erlangen. Die Zuschlagsverfügung ist somit mangels genügender
Begründung formell fehlerhaft.
2.3. Im Rahmen des zweifachen Schriftenwechsels vor Verwaltungsgericht kann der
Mangel der fehlenden Begründung indes geheilt worden. Von einer Aufhebung einer
Zuschlagsverfügung und einer Rückweisung an die Vorinstanz wird deshalb in der
Regel abgesehen. Auch wurde der Beschwerdeführerin im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens die verlangte Akteneinsicht gewährt, wobei praxisgemäss in
das Leistungsverzeichnis der konkurrierenden Unternehmen keine Einsicht gewährt
wird.
3. Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB).
Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen
Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen
Verfügungen im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens kann somit nur geprüft
werden, ob die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit
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rechtswidrig handelte. Zur Ermessenskontrolle ist das Verwaltungsgericht hingegen
nicht befugt (vgl. statt vieler GVP 1999 Nr. 37 und 2006 Nr. 60).
3.1. Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem
preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können
neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden (GVP 1999 Nr. 37 mit
Hinweis). Art. 34 Abs. 2 VöB beinhaltet eine (unvollständige) Aufzählung von Kriterien,
darunter Preis, Qualität, Erfahrung sowie Sicherung des Ausbildungsstandes einer
Berufsgattung. Gemäss Art. 34 Abs. 3 VöB sind die Kriterien und allfällige Unterkriterien
im Rahmen der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung oder mit ihrer
Gewichtung bekannt zu geben.
Dem Auftraggeber wird mit Art. 34 Abs. 2 VöB ein weiter Ermessensspielraum
eingeräumt. Die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ist einer Rechtskontrolle
nur beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung einer Unternehmung
gewichtet und in Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz gesetzt wird, ist
weitgehend eine Ermessensfrage, in die das Verwaltungsgericht nicht eingreift (vgl.
statt vieler GVP 2006 Nr. 58).
3.2. In den Ausschreibungsunterlagen wurden als Zuschlagskriterien folgende
Merkmale genannt: "Preis" mit einer Gewichtung von 70 %, "Erfahrung (Referenzen)"
mit einer Gewichtung von 15 % und "Qualität" mit einer Gewichtung von 10 % sowie
"Ausbildung" (Sicherung des Ausbildungsstandes) mit einer Gewichtung von 5 %.
Diese Zuschlagskriterien wurden den Anbieterinnen mit den Ausschreibungsunterlagen
zugestellt. Im Leistungsverzeichnis (S. 3, Ziff. 224.100.01) ist vermerkt, dass die
Zuschlagskriterien dem Beilageblatt entnommen werden können. Die Anbieterinnen
bestätigten, von sämtlichen Unterlagen Kenntnis zu haben. Im Beilageblatt wurde
insbesondere auch die Gewichtung des Preises mit der entsprechenden Formel
vermerkt. Soweit die Beschwerdeführerin rügt, die angewendete Formel führe zu einer
unverhältnismässig geringen Gewichtung des Preises als wichtigstem
Zuschlagskriterium, kann auf diese Rüge nicht mehr eingegangen werden. Die
Beschwerdeführerin hat die Ausschreibungsunterlagen vorbehaltlos akzeptiert. Damit
kann sie in der Beschwerde gegen den Zuschlag die Gewichtung des Preises nicht
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mehr anfechten (vgl. GVP 2007 Nr. 43 E. 3.2. f. betr. verspätete Anfechtung einer
Vorbefassung).
3.3. Das Formular "Eignungsprüfung" enthält auf S. 2 eine Rubrik "Technische
Leistungsfähigkeit". Dort wurden Referenzobjekte mit Beschreibung der Anforderungen
bezüglich Art, Umfang, Ausführungsjahr usw. sowie Angaben einer Kontaktperson
verlangt. Ebenso wurden Referenzobjekte des Kaderpersonals (Bauführer, Polier)
verlangt. Bei diesen Rubriken verwies die Beschwerdeführerin auf ihren technischen
Bericht. In diesem wurden der Bauführer, der Polier sowie zwei Baumaschinenführer
namentlich angegeben. Für den Bauführer wurden insgesamt sieben Referenzobjekte
erwähnt. Weiter wurden unter Ziff. 7 acht Referenzobjekte der Unternehmung
angegeben.
Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung fest, die Beschwerdeführerin habe keine
Referenzobjekte für den Polier angegeben, sondern lediglich solche der Unternehmung
und des Bauführers. Für die nicht beurteilbaren Referenzen des Poliers seien daher
0 Punkte und für die Referenzen der Unternehmung und des Bauführers je 1 Punkt
vergeben worden. Demgegenüber habe die Beschwerdegegnerin eine Referenzliste
eingereicht, auf der die beteiligten Kaderpersonen (Bauführer und Polier) bezeichnet
seien, welche beim konkreten Bauvorhaben eingesetzt würden. Die Referenzen seien
vollständig und mit dem vorliegenden Bauvorhaben bezüglich Art und Umfang
vergleichbar. Die eingereichten Unterlagen hätten ermöglicht, die Erfahrung aller
Beteiligten zu beurteilen und zu bewerten. Die Referenzen würden den gestellten
Anforderungen genügen, was zur Maximalpunktzahl 3 geführt habe.
In der Referenzliste der Beschwerdegegnerin wurden Vermerke angebracht, aus denen
hervorging, welche Referenzobjekte den einzeln genannten Kaderpersonen zuzuordnen
sind. Dabei wurden insbesondere auch Referenzen für den Polier angegeben. Der
Umstand, dass die Beschwerdeführerin lediglich Referenzobjekte des Bauführers
vermerkt hat, nicht aber solche des Poliers, kann gegenüber den Referenzangaben der
Beschwerdegegnerin eine geringere Bewertung rechtfertigen. Bei dieser Sachlage kann
es jedenfalls nicht als sachwidrig beurteilt werden, dass die Vorinstanz die Referenzen
der Beschwerdegegnerin höher bewertet hat als jene der Beschwerdeführerin. Dass im
Beschwerdeverfahren weitere Referenzen nachgereicht wurden, stellt die Richtigkeit
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der Bewertung der Offerte nicht in Frage. Der Beschwerdeführerin wird auch nicht
unterstellt, sie habe ungenügende Erfahrung im Bereich der Erstellung einer
Geschiebestausperre. Auch kann die Tatsache, dass es sich bei den nicht
berücksichtigten Anbietern um grössere Unternehmen handelt als die
Beschwerdegegnerin bzw. die Unternehmen, die sich zur besagten
Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossen haben, nicht als Indiz für eine bessere
Erfahrung angeführt werden. In diesem Punkt erweist sich daher die Beschwerde als
unbegründet.
3.4. Beim Zuschlagskriterium "Qualität" wurde das Angebot der Beschwerdeführerin
mit 1,5 Punkten bewertet, während jenes der Beschwerdegegnerin 3 Punkte erzielte
(gewichtete Punkte 15/30). Die Vorinstanz hielt fest, sie habe in den
Submissionsunterlagen vermerkt, welche Beilagen einzureichen waren, nämlich ein
technischer Bericht, ein Bauprogramm, ein Konzept der Baustelleneinrichtung sowie
das Formular Eignungsprüfung. Für das Zuschlagskriterium "Qualität" seien die
Angaben im technischen Bericht, das Bauprogramm sowie das Konzept der
Baustelleneinrichtung bewertet worden. Die Beschwerdeführerin habe im technischen
Bericht neben einer Geräteliste zum Installationskonzept lediglich vermerkt, dass der
Installationsplatz mit der Bauleitung und dem Grundeigentümer zusammen festgelegt
werde. Ein Konzept fehle, weshalb dieser Aspekt mit O Punkten bewertet worden sei.
Zudem weise das Bauprogramm der Beschwerdeführerin Bauarbeiten im Bachlauf
während der Hochwasserperiode auf, was nicht durchführbar sei. In diesem Punkt sei
das Programm mangelhaft und daher mit 0,5 Punkten bewertet worden. Dagegen seien
die Baustellenorganisation sowie die Bezugsquellen und Lieferanten mit 1 Punkt
bewertet worden. Demgegenüber erläutere die Beschwerdegegnerin im technischen
Bericht, wie die Baustelle bedient werde und wie der Materialumschlag erfolge.
Zusätzlich liege dem Angebot eine Skizze mit der vorgesehenen Installation bei.
Sodann nehme das Bauprogramm Rücksicht auf die Hochwasserperiode. Damit seien
die einzelnen Aspekte mit je einem Punkt bzw. das Kriterium mit 30 gewichteten
Punkten bewertet worden.
Fest steht, dass ein Konzept der Baustelleneinrichtung verlangt wurde. Dessen
Ausgestaltung oblag im wesentlichen den Anbieterinnen. Wohl wurde im
Leistungsverzeichnis vermerkt, dass die Baustellenerschliessung nach dem Projekt des
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Bauherrn zu erfolgen hat. Doch erweisen sich die Unterlagen der Beschwerdegegnerin
als ausführlicher und detaillierter als die Angaben der Beschwerdeführerin. Sie lassen
das System der Baustellenerschliessung erkennen, während die Beschwerdeführerin
lediglich vermerkte, die Baustellenerschliessung werde zusammen mit der Bauleitung
und dem Grundeigentümer festgelegt, und eine Aufstellung der Maschinen und Geräte
angab. Im weiteren geht aus den Bauprogrammen hervor, dass die
Beschwerdeführerin im Gegensatz zur Beschwerdegegnerin keine Unterbrüche
während der Hochwasserperiode vorgesehen hat.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Bewertung des Kriteriums "Qualität" sachgerecht ist
und den Ermessensspielraum nicht überschreitet.
3.5. Beim Kriterium "Ausbildung" wurde das Angebot der Beschwerdeführerin mit
0,6 Punkten und jenes der Beschwerdegegnerin mit 3 Punkten bewertet (gewichtete
Punkte 3/15). Die Beschwerdeführerin beschäftigt gemäss eigenen Angaben
56 Personen, wovon 2 Lehrlinge (Formular Eignungsprüfung S. 1). Demgegenüber
beschäftigen die beiden Partner der Beschwerdegegnerin gesamthaft 83 Personen,
wovon 10 Lehrlinge. In den Ausschreibungsunterlagen wurde ausdrücklich
festgehalten, dass die Ausbildung bzw. die Sicherung des Ausbildungsstandes
massgebend sei. Bei dieser Sachlage war es zulässig, lediglich auf die Ausbildung bzw.
die Zahl der Lehrverhältnisse abzustellen. Ausbildung ist nicht identisch mit
Weiterbildung. Wohl hätte die Vorinstanz auch Aspekte der Weiterbildung der
Belegschaft in die Bewertung einbeziehen können. Dies war aber nicht zwingend, und
aufgrund der Ausschreibungsunterlagen mussten die Anbieterinnen davon ausgehen,
dass die Berufsausbildung bzw. die Lehrlingsausbildung gewichtet wird. Damit kann
auch diese Bewertung nicht als fehlerhaft qualifiziert werden.
3.6. Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die
Gewichtung der Angebote sachgerecht ist und sich im Rahmen des
Ermessensspielraums der Vergabebehörde bewegt. In materieller Hinsicht erweist sich
daher der Zuschlag als rechtmässig. Folglich ist die Beschwerde abzuweisen.
4. Bei Abweisung der Beschwerde sind die amtlichen Kosten grundsätzlich der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Aufgrund der mangelhaften
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Begründung der Zuschlagsverfügung rechtfertigt es sich, die amtlichen Kosten zur
Hälfte der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 2 VRP). Eine Entscheidgebühr von
Fr. 5'000.-- ist angemessen (Art. 13, Ziff. 622 Gerichtskostentarif, sGS 941.12). Der
geleistete Kostenvorschuss ist mit dem Kostenanteil der Beschwerdeführerin zu
verrechnen und der Rest von Fr. 2'500.-- der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.
Auf die Erhebung des Anteils der Vorinstanz ist nicht zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP).
Bei einer hälftigen Kostenauflage werden im Beschwerdeverfahren keine
ausseramtlichen Entschädigungen zugesprochen (Art. 98bis VRP; R. Hirt, Die Regelung
der
Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004,
S. 183). Damit hat es bei der Entschädigung gemäss Verfügung vom 1. März 2010 sein
Bewenden.
Demnach hat das Verwaltungsgericht