Decision ID: 167e7ccd-db8b-4a6a-842c-5559430555fa
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 6. Februar 2015 (EE140053-G)
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Rechtsbegehren:
Des Gesuchstellers (Urk. 1):
"1. Das Datum der Trennung sei per 1. April 2013 (Auszug des Ehemannes aus
der Familienwohnung) festzuhalten und das Getrenntleben der guten  halber zu bewilligen.
2. Die Kinder gemeinsamen
C._, geb. tt.mm.2003 und D._, geb. tt.mm.2005
seien für die Zeit der Trennung unter die gemeinsame [Obhut] zu stellen. Sie werden weiterhin bei der Mutter und Gesuchsgegnerin wohnen bzw.  bleiben.
3. Die Betreuungsregelung sei gemäss dem heute Gelebten wie folgt festzule-
gen: a. Die Kinder C._ und D._ sollen weiterhin an mindestens je-
dem zweiten Wochenende von Freitagabend bis Sonntagabend, sowie an den Dienstagabenden beim Vater betreut werden. (Momentan  sie fast jedes Wochenende beim Vater.)
b. Zudem sei der Vater berechtigt zu erklären, die Kinder C._ und D._ während mindestens drei Wochen jährlich zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen; dies während der Schulferien.
4. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, an den Unterhalt und die Erziehung
der gemeinsamen Kinder Unterhaltsbeiträge gemäss seinen finanziellen Möglichkeiten, in der Höhe von maximal je Fr. 650.- zuzüglich bezogener und auch zustehender Kinderzulagen zu bezahlen. Dies für ein Jahr .
5. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, an den persönlichen Unterhalt der
Gesuchsgegnerin einen Unterhaltsbeitrag gemäss seinen finanziellen , in der Höhe von maximal Fr. 330.– zu bezahlen. Dies für ein Jahr rückwirkend.
6. Die bereits à Konto geleisteten Unterhaltszahlungen seien zu verrechnen.
7. Es sei die Gütertrennung ab Einreichen des Eheschutzbegehrens auszu-
sprechen. 8. Aufgrund der vorliegend knappen finanziellen Verhältnisse sei dem Gesuch-
steller die unentgeltliche Rechtspflege – unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung in der Person der Unterzeichnenden – zu gewähren. ln diesem Zusammenhang und Sinne sei auf einen Prozesskostenvorschuss zu verzichten.
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9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Der Gesuchsgegnerin (Urk. 12):
"1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen.
2. Es sei die Tochter D._, geb. tt.mm.2005, und der Sohn C._, geb.
tt.mm.2003, unter die Obhut der Gesuchsgegnerin zu stellen.
3. Der Gesuchsteller sei für berechtigt zu erklären, die Kinder D._ und
C._ auf eigene Kosten an jedem Wochenende im Monat (Freitagabend bis Sonntagabend) sowie zusätzlich am Dienstagabend auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Der Gesuchsteller sei für berechtigt zu erklären, die Kinder D._ und C._ am 2. Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr, sowie in den geraden Jahren von Ostersamstag bis und mit Ostermontag, und an Auffahrt bis und mit dem folgenden Sonntag, sowie in ungeraden Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Weiter sei der Gesuchsteller für berechtigt zu erklären, die Kinder D._ und C._ während mindestens zweier Wochen pro Jahr auf eigene  zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder Ferienkon-
takte nach gegenseitiger Absprache seien vorbehalten.
4. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, an die Kosten des Unterhalts und
der Erziehung der Kinder D._, geb. tt.mm.2005 und C._, geb. tt.mm.2003, während der Dauer des Getrenntlebens angemessene  Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar im Voraus, jeweils auf den ersten eines Monats.
5. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin angemesse-
ne monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, jeweils auf den ersten eines jeden Monats.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer; MWSt-
Nummer von ... Partner Rechtsanwälte: CHE-...) zu Lasten des .
sowie folgende
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prozessuale Anträge:
1. Es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin einen ange-
messenen Beitrag an die Prozesskosten zu leisten.
2. Eventualiter sei der Gesuchsgegnerin die unentgeltliche Prozessführung zu
gewähren und ihr in der Person der Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben."
Verfügung und Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Meilen vom 6. Februar 2015:
"1. Das Gesuch der Gesuchsgegnerin, den Gesuchsteller zur Bezahlung eines Kostenvorschusses zu verpflichten, wird abgewiesen.
2. Den Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt. Dem Gesuch-
steller wird in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X._ und der  in der Person von lic. iur. Y2._ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt.
3. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien zum Getrenntleben
berechtigt sind und bereits seit dem 1. April 2013 getrennt leben.
4. Die Kinder C._, geboren am tt.mm.2003, und D._, geboren am
tt.mm.2005, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Mutter gestellt.
5. Der Gesuchsteller wird für berechtigt erklärt,
- die Kinder an jedem Wochenende im Monat (Freitagabend bis ) sowie zusätzlich am Dienstagabend,
- ferner am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr,
sowie in den geraden Jahren von Ostersamstag bis und mit , und an Auffahrt bis und mit dem folgenden Sonntag, sowie in  Jahren von Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag
auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Weiter wird der Gesuchsteller für berechtigt erklärt, die Kinder während  dreier Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Das Ferienbesuchsrecht ist durch den Gesuchsteller zwei Monate im Voraus anzukündigen.
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6. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für die Kinder C._ und D._ monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von je CHF 1'000.– zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher  zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus, erstmals rückwirkend per 18. September 2013.
7. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchsgegnerin für sich persönlich
folgende monatliche, im Voraus je auf den Ersten eines jeden Monats  Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: a) ab 18. September 2013 bis 31. Dezember 2013 CHF 2'040.–, b) ab 1. Januar 2014 bis 31. Januar 2014 CHF 1'390.–, c) ab 1. Februar 2014 bis tt. Juli 2014 CHF 710.–; d) ab tt. Juli 2014 bis 31. Dezember 2014 CHF 1'030.50 und e) ab 1. Januar 2015 CHF 1'005.–. Die Gesuchsgegnerin hat zudem Anspruch auf 1/2 eines allfälligen Bonus des Gesuchstellers. Der Gesuchsteller hat die Gesuchsgegnerin umgehend über den Erhalt eines solchen zu informieren und ihr die Hälfte davon  mit dem nächsten fälligen Unterhaltsbeitrag zu überweisen.
8. Zwischen den Parteien wird mit Wirkung ab 18. September 2014 die Güter-
trennung angeordnet.
9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 2'000.–.
10. Die Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.
Zufolge der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege werden sowohl die Gerichtskosten als auch Anwaltskosten einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die in Art. 123 ZPO umschriebene Nachzahlungspflicht bleibt vorbehalten.
11. Die gegenseitigen Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
12. (Schriftliche Mitteilung)
13. (Berufung)"
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers und Berufungsklägers (Urk. 30 S. 2):
"1. Die Ziffern 6. und 7. des Entscheids (EE140053) vom 6. Februar 2015 des
Bezirksgerichts Meilen seien aufzuheben und entsprechend den folgenden Ausführungen anzupassen. Die folgenden Ausführungen und Berechnungen
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seien als Bezifferung anzuerkennen, da diverse Phasen zu berechnen sein werden. (Sollte das Obergericht entgegen aller Voraussicht dies nicht  wollen, ersuche ich um eine kurze Nachfrist, um diese Formalie  und die Bezifferung der Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder und die Gesuchsgegnerin ausdrücklich in die Rechtsbegehren .)
2. Die Änderungen seien rückwirkend zu erlassen und die bereits vom Ge-
suchsteller bezahlten Unterhaltsbeiträge an die Gesuchsgegnerin  in die Rechtsbegehren aufzunehmen.
3. Dem Gesuchsteller und Berufungskläger sei auch für die zweite Instanz die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Auf jeden Fall ersuche ich darum, dass dem Gesuchsteller und Berufungs-
kläger gegenüber auf die Bezahlung eines Gerichtskostenvorschusses zu verzichten sei."
der Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagten (Urk. 36 S. 2):
"1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und der Berufungskläger sei
zu verpflichten, den Kindern C._, geb. tt.mm.2003, und D._, geb. tt.mm.2005, monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von je CHF 1'000.00 (Dispositiv Ziffer 6 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen) zuzüglich  und der Berufungsklägerin monatliche Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 7 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 6. Februar 2015  seit 18. September 2013 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei der Berufungskläger zu verpflichten, für die Berufungsbe-
klagte und die Kinder gemäss Urteil der Vorinstanz erhöhte  für die Zeit vom 18.09.2013 bis zum 31.12.2013 um CHF 753.50, für die Zeit vom 01.01.2014 bis zum 31.01.2014 um CHF 156.50, für die Zeit vom 01.02.2014 bis zum 14.07.2014 um CHF 390.60 und für die Zeit ab 15.07.2014 um CHF 366.60 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer; MWSt-
Nummer von ... Partner Rechtsanwälte: CHE-...) zu Lasten des ."
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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Mit Eingabe vom 18. September 2014 (Urk. 1 samt Beilagen, Urk. 2
und Urk. 3/1–12) machte der Gesuchsteller und Berufungskläger (fortan Gesuch-
steller) das vorliegende Eheschutzbegehren gleichentags beim Einzelgericht im
summarischen Verfahren im Bezirk Meilen rechtshängig. Dabei stellte er die
obengenannten Anträge. Gemäss Eingabe vom 2. Oktober 2014 (Urk. 6 samt Bei-
lagen Urk. 7/13–16) vervollständigte der Gesuchsteller – wie mit Verfügung vom
22. September 2014 (Urk. 4) verlangt – das eingangs genannte Gesuch (Urk. 1)
und passte die Anträge an (Urk. 6 S. 12 f.). Mit Eingabe vom 27. Oktober 2014
(Urk. 12, samt Beilagen Urk. 13/1–12) nahm die Gesuchsgegnerin und Beru-
fungsbeklagte (fortan Gesuchsgegnerin) innert der ihr gemäss Verfügung vom
13. Oktober 2014 angesetzten Frist (Urk. 10) zu den vom Gesuchsteller gemach-
ten Anträgen Stellung und stellte dabei ihrerseits die eingangs genannten
Rechtsbegehren. In der Folge wurden die Parteien am 3. November 2014 auf den
19. Januar 2015 zur Hauptverhandlung vorgeladen (Urk. 14). Gemäss Schreiben
vom 8. Januar 2015 (Urk. 16) reichte die Gesuchsgegnerin unaufgefordert weitere
Unterlagen ins Recht (Urk. 17/13-14), welche dem Gesuchsteller zur Kenntnis
gebracht wurden (Urk. 18 und 19). Per Fax vom 19. Januar 2015 (Urk. 20) reichte
der Gesuchsteller darüber hinaus ebenfalls weitere Unterlagen ins Recht
(Urk. 21/17-18). Anlässlich der Hauptverhandlung vom 19. Januar 2015 brachte
der Gesuchsteller weitere Unterlagen bei (Urk. 23/17-20). Mit Schreiben vom
26. Januar 2015 verzichteten die minderjährigen Kinder der Parteien, D._
und C._, auf entsprechende Anfrage durch das Gericht auf eine Anhörung
durch die Eheschutzrichterin (Urk. 26 und Urk. 27). Am 6. Februar 2015 fällte die
Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 31).
2. Dagegen liess der Gesuchsteller mit Rechtsschrift vom 20. Februar
2015 rechtzeitig Berufung mit den eingangs zitierten Anträgen erheben (Urk. 30).
Unterm 24. Februar 2015 verzichtete die Vorinstanz auf Vernehmlassung (Urk.
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34). Mit Zuschrift vom 27. April 2015 erstattete die Gesuchsgegnerin fristwahrend
ihre Berufungsantwort, wobei sie um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages
und für den Eventualfall um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Be-
rufungsverfahren ersuchen liess (Urk. 36; Urk. 38/1-2). Gemäss Präsidialverfü-
gung vom 5. Mai 2015 wurde dem Gesuchsteller Frist anberaumt, um zu den
neuen Behauptungen und Unterlagen der Berufungsantwort sowie zum Antrag
um Leistung eines angemessenen Prozesskostenvorschusses der Gesuchsgeg-
nerin Stellung zu beziehen (Urk. 39). Mit Zuschrift vom 18. Mai 2015 äusserte sich
der Gesuchsteller dazu rechtzeitig (Urk. 40) und reichte seinerseits diverse weite-
ren Beilagen zu den Akten (Urk. 42/1-7). Gemäss Präsidialverfügung vom 21. Mai
2015 wurde diese Eingabe samt Beilagen der Gesuchsgegnerin zur Stellungnah-
me zugesandt (Urk. 43). Innert erstreckter Frist (vgl. Urk. 44) äusserte sich die
Gesuchsgegnerin unterm 10. Juni 2015 (Urk. 45). Diese Rechtsschrift wurde dem
Gesuchsteller zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 45 S. 1; Prot. II S. 5).
II. Vorbemerkungen/Prozessuales
1. Die erste Instanz äusserte sich richtig zur summarischen Natur des
vorliegenden Eheschutzverfahrens sowie zur Geltung der eingeschränkten Unter-
suchungsmaxime (Art. 272 ZPO). Es kann darauf verwiesen werden (Urk. 31
S. 7). Soweit Kinderunterhaltsbeiträge im Streit liegen, gilt die Untersuchungsma-
xime uneingeschränkt (Art. 296 Abs. 1 ZPO).
2. Die Berufungsanträge sind zu beziffern. Das gilt auch betreffend Kin-
derunterhaltsbeiträge. Andernfalls ist auf die Berufung nicht einzutreten (BGE 137
III 617). Eine Nachfrist zur Bezifferung ist nicht anzuberaumen. Es genügt jedoch,
wenn sich die Bezifferung, wie vorliegend (vgl. Urk. 30 S. 2 i.V.m. S. 13-17), aus
der Begründung ergibt.
3. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksich-
tigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art.
317 Abs. 1 ZPO). Auch in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime unter-
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stehen, ist Art. 317 Abs. 1 ZPO stets zu beachten. Dies gilt auch bei Verfahren in
Kinderbelangen, in denen gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von Am-
tes wegen zu erforschen ist (BGE 138 III 626 f. E 2.2). Unechte Noven, die bei
zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden
können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn,
eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der
Untersuchungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deu-
xième Edition, Bern 2010, Rz. 1214 und 2414 f.). Solche unechten Noven sind im
Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegrün-
dung bzw. der Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -
antwort können nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längstens
bis zum Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für Verfahren, die der Untersu-
chungsmaxime unterstehen (BGE 138 III 788 E 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz 1172).
4. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides
im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 1 (Abweisung
Kostenvorschuss), 3 (Vormerknahme Getrenntleben), 4 (Zuteilung Obhut), 5 (Be-
suchsrecht), 8 (Gütertrennung), 9 (Gerichtsgebühr), 10 (hälftige Kostenauflage)
und 11 (Wettschlagen Parteientschädigungen) des vorinstanzlichen Entscheids
blieben unangefochten. In diesem Umfang ist das vorinstanzliche Urteil respektive
die Verfügung mithin in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist. Anzumer-
ken bleibt, dass die Dispositivziffer 2 (Verfügung betreffend Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege zugunsten beider Parteien) mangels Beschwer nicht
hätte angefochten werden können (eine Abweisung wäre demgegenüber mit der
Beschwerde anzufechten gewesen, vgl. Art. 126 ZPO). Diesbezüglich hat mithin
keine Vormerknahme der Teilrechtskraft im Berufungsverfahren zu erfolgen.
III.
Unterhaltsbeiträge
1. Allgemeines
Die Vorinstanz äusserte sich zutreffend zur Berechnung der Unterhaltsbei-
träge nach Recht und Billigkeit unter Berücksichtigung des bisherigen Lebens-
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standards sowie der zusätzlichen trennungsbedingten Kosten und dem Grundsatz
der Gleichbehandlung der Eheleute. Es kann darauf verwiesen werden (Urk. 31
S. 10 f. mit Hinweisen).
2. Bedarf Gesuchsteller
Die erste Instanz ging von drei Zeitphasen aus. Die erste Phase dauert vom
18. September 2013 (ein Jahr rückwirkend, Art. 173 Abs. 3 ZGB analog) bis
31. Januar 2014. Die zweite Phase beginnt mit Bezug einer grösseren Wohnung
durch den Gesuchsteller ab 1. Februar 2014 bis 14. Juli 2015. Die Dritte Phase
nimmt ihren Anfang am tt. Juli 2014 dem Geburtstermin des dritten (aussereheli-
chen) Kindes des Gesuchstellers (Urk. 31 S. 11 ff.). Dieses Kind wurde zwar am
tt. Juli 2014 geboren und vom Gesuchsteller noch vor der Geburt anerkannt (vgl.
Urk. 3/1a, b). Offenbar zog die Partnerin des Gesuchstellers und Kindsmutter
"nach der Geburt des Kindes, Mitte Juli" beim Gesuchsteller ein (Prot. I S. 1). Weil
die vorinstanzlichen Zeitphasen jedoch nicht beanstandet wurden (Urk. 30 S. 8 f.;
Urk. 36 S. 2) und die Differenz gering ist, bleibt es dabei.
Im Berufungsverfahren umstritten sind die Grundbeträge für die beiden ge-
meinsamen Kinder C._ und D._ sowie betreffend die dritte Phase die
von der ersten Instanz zufolge der qualifizierten Wohngemeinschaft reduziert an-
gerechneten Mietkosten, die Kosten der Billag und die Kosten für Hausrat- und
Haftpflichtversicherung, der Betrag für das aussereheliche Kind sowie die Auto-
kosten des Gesuchstellers (Urk. 30 S. 8 ff.; Urk. 36 S. 6 ff.; Urk. 40 S. 3-7, 10 ff.;
Urk. 45 S. 4 f.).
Was die Grundbeträge für die beiden Kinder anbelangt, hält der Gesuchstel-
ler, wie bereits vor Vorinstanz (vgl. Prot. I S. 7), dafür, aufgrund seines sehr aus-
gedehnten Besuchsrechts - er betreue die Kinder von Freitag- bis und mit Sonn-
tagabend (inklusive Abendessen) und am Dienstagabend (inklusive Abendessen)
und dies jede Woche - rechtfertige es sich, ihm die Grundbeträge der Kinder je
zur Hälfte im Bedarf anzurechnen, nämlich Fr. 300.– für C._ und Fr. 200.– für
D._, und nicht im Verhältnis von 20 % zu 80 % zugunsten der Gesuchsgeg-
nerin, wie dies die erste Instanz getan habe (Urk. 30 S. 4, 9 f.).
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Der besuchsberechtigte Elternteil trägt die durch die Ausübung seines Be-
suchsrechts entstandenen Kosten grundsätzlich selbst (vgl. auch Urk. 31 S. 28,
Dispositivziffer 5, wonach der Gesuchsteller berechtigt ist, die Kinder auf eigene
Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen). Davon kann insbesondere
abgewichen werden, wenn die Häufigkeit und Dauer der Besuche das Übliche
weit überschreitet. Ob der Sachrichter dem Besuchsberechtigten im familienrecht-
lichen Streit um die Festsetzung von Kinderalimenten für die Ausübung des Be-
suchsrechts einen gewissen Betrag zugestehen will, ist jedoch eine Frage der
Ausübung des ihm in Unterhaltsbelangen zukommenden weiten Ermessens (Art.
4 ZGB; BGer 5A_693/2014 Erw. 3.2 mit Hinweisen; BGer 5P.17/2006). Im Rah-
men der Grundbedarfsberechnung sind die Kosten grundsätzlich dort zu berück-
sichtigen, wo sie anfallen. Da der Gesuchsgegnerin die Obhut über die beiden
Kinder zugeteilt wurde, wird ein Grossteil der Auslagen für die Kinder bei ihr anfal-
len, so insbesondere für Kleider, Taschengeld und Schulkosten etc. Das Be-
suchsrecht des Gesuchstellers ist jedoch ausgedehnter als das gerichtsübliche
Besuchsrecht. Wie erwähnt, verbringen die beiden 9- und 11-jährigen Kinder je-
den Freitagabend bis Sonntagabend sowie jeden Dienstagabend bis Mittwoch-
morgen beim Gesuchsteller. Die Mahlzeiten (Frühstück, Mittagessen, Zvieri und
Nachtessen) dürften bei beiden Elternteilen somit etwa in gleichem Masse anfal-
len, zumal der Gesuchsteller die Kinder jedes Wochenende ab Freitagabend zu
verköstigen hat. Unternehmungen mit den Kindern, wie Zoo-, Kino-, Badeanstalt-
besuche etc. kosten. Solches fällt auf das Wochenende oder aber auch auf den
freien Mittwochnachmittag, den die Kinder bei der Gesuchsgegnerin bzw. den
Grosseltern mütterlicherseits verbringen, und auf die Ferien. Die Hälfte der Feier-
tage und den Grossteil der Ferien verbringen die Kinder bei der Gesuchsgegne-
rin. Dass die Kinder teilweise auch bei den Grosseltern mütterlicherseits unterge-
bracht sind (vgl. Prot. I S. 1, 4), spielt keine Rolle. Freiwillige Leistungen Dritter
fallen grundsätzlich ausser Betracht.
Die vom Gesuchsteller im Berufungsverfahren erst im Rahmen seiner Stel-
lungnahme zur Berufungsantwort vom 18. Mai 2015 neu beigebrachten hand-
schriftlich verfassten, nicht datierten Schreiben der beiden Kinder betreffend An-
schaffungen und Unternehmungen beim Vater (Urk. 42/1-4) sind zufolge Ver-
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spätung (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO) nicht zu hören. Allerdings würden diese Unter-
lagen nichts ändern, hat doch der Vater seine Auslagen für die Kinder ohnehin in
einem, den verfügbaren Mitteln angemessenen Rahmen zu halten.
Nach dem Gesagten erweist sich die ermessensgemässe Anrechnung des
Grundbetrages im Umfang von je 20 % (Fr. 120.– und Fr. 80.–; Urk. 31 S. 11-13)
an den Gesuchsteller durch die Vorinstanz jedenfalls als sachgerecht (vgl. auch
Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom
27. August 2012 (400 12 154, Erw. 4.2). Das Besuchsrecht des Gesuchstellers ist
zwar ein ausgedehntes, jedoch liegt faktisch noch keine eigentliche gemeinsame
Obhut im Sinne einer je hälftigen Betreuung der Kinder vor, welche entsprechend
eine je hälftige Anrechnung der Kindergrundbeträge indizieren würde.
Ab der dritten Phase (tt. Juli 2014) berechnete die Erstrichterin dem Ge-
suchsteller zwei Drittel der Mietkosten bzw. Fr. 1'330.– für die per 1. Februar 2015
angemietete 4 1/2-Zimmer-Maisonnette-Dachwohnung in E._ zufolge einer
Wohn- und Lebensgemeinschaft (vgl. Urk. 3/5; Urk. 31 S. 13, 16). Der Gesuch-
steller macht geltend, er habe ein Anrecht auf eine adäquate Wohnmöglichkeit,
wie es der Gesuchsgegnerin ermöglicht werde, also der gleiche Standard. Somit
seien ihm die vollen Mietkosten über Fr. 1'995.– auch in der dritten Phase zuzu-
gestehen. Seine Wohnung koste denn auch etwa gleich viel, wie jene der Ge-
suchsgegnerin. Er benötige nur schon für sich und die beiden älteren Kinder, wel-
che sich häufig bei ihm aufhielten, eine entsprechende Wohnung, unabhängig da-
von, ob weitere Personen in dieser Wohnung lebten (Urk. 30 S. 10; Urk. 6 S. 6 ff.;
Prot. I S. 8). Neu und im Berufungsverfahren zu spät (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO)
macht der Gesuchsteller überdies geltend, es sei eine Tatsache, dass die Mutter
seines dritten Kindes mit einem Neugeborenen keiner Erwerbstätigkeit nachge-
hen könne, ja sie dürfte solches für eine gewisse Zeit laut der Gesetzgebung auch
nicht. Es könne somit nicht erwartet werden, dass sie während der ersten 24 Mo-
nate des Babys einer Erwerbstätigkeit nachgehe und einen Mietanteil überneh-
men könne. Eine andere Auslegung wäre völlig weltfremd und würde lediglich da-
zu führen, dass ihm nicht einmal mehr sein eigenes Existenzminimum belassen
würde. Dies gelte ebenfalls für die weiteren Beträge, welche in den Bedarf aufzu-
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nehmen seien, wie für Billag und Hausrat-/Haftpflichtversicherung (Urk. 30 S. 10
f.).
Der Gesuchsteller übersieht, dass es laut der bereits von der ersten Instanz
zu Recht zitierten Bundesgerichtspraxis nicht auf die tatsächliche Kostenbeteili-
gung der neuen Partnerin ankommt. Entscheidend ist allein der Umstand, dass
eine einfache Wohn- und Lebensgemeinschaft vorliegt (BGE 138 III 97 Erw. 2.3.2,
S. 100). Lebt die Person mit einem neuen Partner in einer sog. einfachen Wohn-
und Lebensgemeinschaft, sind Mietkosten anteilsmässig hälftig zu teilen. Wenn
Kinder in der gleichen Wohnung leben, so ist deren Kostenanteil auszusondern
und der Mietkostenanteil der Erwachsenen zu bestimmen (Maier, FamPra.ch
2014 S. 302 ff., Die konkrete Berechnung von Unterhaltsansprüchen im Familien-
recht, dargestellt anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der
neuen ZPO, S. 320). Das Vorgehen der Vorinstanz, dem Gesuchsteller, mit Blick
auf dessen ausgedehntes Besuchsrecht betreffend die beiden gemeinsamen Kin-
der der Parteien, rund zwei Drittel der Mietkosten in Anrechnung zu bringen, er-
weist sich als sachgerecht, wenn nicht sogar eher grosszügig. Im Übrigen wurden
vor Vorinstanz (und auch im Berufungsverfahren) die finanziellen Verhältnisse der
neuen Partnerin des Gesuchstellers nicht dargelegt, insbesondere auch nicht, ob
und in welcher Höhe sie allenfalls Mutterschaftsgeld und später allenfalls Klein-
kinderbetreuungsbeiträge etc. erhält.
Die Gesuchsgegnerin belegt monatliche Mietkosten über Fr. 1'731.– für eine
4 1/2-Zimmerwohnung in F._ (Urk. 13/1). Auf Seiten des obhutsberechtigten
Ehegatten ist im Regelfall von einem Zimmer pro Ehegatte und Kind zuzüglich ei-
nem Raum auszugehen. Weniger Zimmer braucht es bei Kleinkindern. Der nicht
obhutsberechtigte Ehegatte hat Anspruch auf Wohnkosten für eine Wohnung mit
einem Gästezimmer, so dass er das Besuchs- und Ferienbesuchsrecht angemes-
sen ausüben kann (Six, Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Aufl., Edition
Weblaw, Bern 2014, N 2.99). Vor diesem Hintergrund ist namentlich auch das
Gleichbehandlungsgebot der Eheleute betreffend den Wohnkomfort vorliegend
nicht verletzt.
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Es bleibt somit bei der Anrechnung von Mietkosten in der Höhe von
Fr. 1'330.– ab tt. Juli 2014. Ebenso hat sich die Partnerin des Gesuchstellers hälf-
tig an den Kosten für Billag und die Hausratversicherung (nicht auch an den Kos-
ten der Haftpflichtversicherung) zu beteiligen. Die vorinstanzlich ab dem tt. Juli
2014 angerechneten diesbezüglichen Beträge über Fr. 19.50 und Fr. 22.– sind
daher zu bestätigen (Urk. 31 S. 13, 17 f.).
Für das dritte, aussereheliche Kind des Gesuchstellers, geboren am tt. Juli
2014 (Urk. 3/1a, b), veranschlagte die Vorderrichterin in der dritten Phase, mithin
ab tt. Juli 2014 einen Betrag von Fr. 650.– (Urk. 31 S. 13, 19). Der Gesuchsteller
macht, wie zuletzt auch vor Vorinstanz (vgl. Prot. I S. 8; demgegenüber noch Urk.
6 S. 7, 9), unter diesem Titel einen Betrag von Fr. 1'000.– geltend. Er beruft sich
dabei einerseits auf die Richtlinien der KESB des Kantons Zürich sowie die Emp-
fehlungen für die Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder (Kanton Zürich),
andererseits auf den Gleichbehandlungsgrundsatz aller drei Kinder (Urk. 30 S. 11
f.; vgl. auch Urk. 40 S. 11 f.).
Zwar sind grundsätzlich alle Kinder unterhaltsmässig gleich zu behandeln,
dies jedoch entsprechend ihren Bedürfnissen. Ein Baby hat selbstredend jeden-
falls in finanzieller Hinsicht weit geringere Ansprüche als die beiden 9- und 11-
jährigen älteren Kinder des Gesuchstellers. Allein schon deswegen rechtfertigt
sich im Rahmen des vorliegenden Eheschutzentscheids, welcher ohnehin von
beschränkter Geltungsdauer sein dürfte, für das Baby einen geringeren Geldbe-
trag anzurechnen. Der Verweis des Gesuchstellers auf die Richtlinien und Emp-
fehlungen des Jugendamtes ist sodann unbehelflich, werden doch Kinderunter-
haltsbeiträge von den Gerichten des Kantons Zürich auf Grund der nötigen Ge-
samtbetrachtung praktisch nie in dieser Höhe festgesetzt. Der von der Vorinstanz
in Anschlag gebrachte, von der Gegenseite nach wie vor anerkannte (vgl. Urk. 36
S. 6; Prot. I S. 10) und vom Gesuchsteller vor Vorinstanz zunächst selbst geltend
gemachte Betrag über Fr. 650.– erscheint vorliegend mit Blick auf die finanziellen
Verhältnisse der Parteien und die Bedürfnisse des Babys/Kleinkindes (sowie auch
im Verhältnis zu den Unterhaltsbeiträgen von je Fr. 1'000.– für die beiden älteren
Kinder, vgl. nachstehende Ziffer 6) sicherlich angemessen, zumal im Bedarf für
- 15 -
die beiden älteren Kinder zusammen lediglich Fr. 800.– veranschlagt wurden
(Urk. 31 S. 13).
Unter dem Titel Auto gestand die erste Instanz dem Gesuchsteller mit Blick
auf den Kompetenzcharakter des Fahrzeuges einen Betrag von Fr. 779.40 zu
(Fr. 470.10 Leasingkosten [Urk. 3/10] + Fr. 309.30 Fahrkosten Arbeitsweg). Auch
im Berufungsverfahren hält die Gesuchsgegnerin daran fest, dass das Auto kei-
nen Kompetenzcharakter aufweise (Urk. 36 S. 7; Urk. 12 S. 6; Prot. I S. 5). Soweit
es sich bei den neu beigebrachten, nicht datierten wenigen Momentaufnahmen
(vgl. Urk. 38/2), welche den Lieferwagen der Arbeitgeberin des Gesuchstellers
zeigen (namentlich wie der Gesuchsteller die Kinder samt Velo damit abholt, wie
er damit, insbesondere auch über Nacht, zu Hause parkiert), überhaupt um zuläs-
sige neue Beweismittel im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO handelt, vermag die
Gesuchsgegnerin damit die Kompetenzqualität des Privatfahrzeuges des Ge-
suchstellers jedenfalls nicht zu entkräften. Es sind keinerlei Hinweise ersichtlich,
wonach es sich bei der Bestätigung der G._ AG, der Arbeitgeberin des Ge-
suchstellers, vom 31. Oktober 2013 (Urk. 3/11), wonach der Gesuchsteller aus
organisatorischen Gründen auf die Benutzung seines privaten Personenwagens
für den Arbeitsweg angewiesen sei, um eine blosse Gefälligkeitsbestätigung (und
damit Falschbeurkundung) handeln sollte. Der Gesuchsteller hat vor Vorinstanz
überdies einleuchtend dargetan, warum er für den Arbeitsweg auf sein eigenes
Privatfahrzeug angewiesen ist (Urk. 22 S. 3). Dass er ab und zu den Geschäftslie-
ferwagen auch privat benutzt bzw. über Nacht bei sich parkiert, versteht sich und
ändert nichts daran, dass er für seine Berufsausübung (zusätzlich) bestätigter-
massen auf ein eigenes Auto angewiesen ist. Es bleibt daher bei der Anrechnung
von Fr. 779.40 Autokosten (samt Leasingkosten, vgl. zurecht Urk. 31 S. 18 mit
Hinweis).
Zusammenfassend bleibt es somit bei den von der Vorinstanz angerechne-
ten Bedarfszahlen.
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3. Bedarf Gesuchsgegnerin
Dieser wurde von der Vorinstanz während sämtlicher Phasen mit
Fr. 4'821.95 beziffert (Urk. 31 S. 11-13). Ausgenommen die vorinstanzliche An-
rechnung der Kindergrundbeträge, blieb dieser Bedarf unangefochten (Urk. 30
S. 9 ff.; Urk. 36 S. 4 ff.). Die neuen Vorbringen der Gesuchsgegnerin im Zusam-
menhang mit der Zahnspange von C._ (vgl. Urk. 36 S. 4; Urk. 38/1; Urk.
13/12; vgl. auch Urk. 40 S. 7; Urk. 45 S. 3) erfolgten lediglich im Rahmen der strit-
tigen Aufteilung der Kindergrundbeträge, eine neue separate Bedarfsposition
wurde nicht geltend gemacht (Urk. 36 S. 3 f., 9). Weil es indes, wie dargetan, oh-
nehin bei der vorinstanzlichen Aufteilung der Kindergrundbeträge bleibt, erübrigen
sich Weiterungen betreffend die Zahnkorrekturkosten und die Beteiligung der
Krankenkasse.
4. Einkommen Gesuchsteller
Die von der ersten Instanz gestützt auf die eingereichten Belege (vgl. Urk.
3/2, 3; Urk. 21/18) und die Anerkennung des Gesuchstellers (vgl. Prot. I S. 7, 9.
11) berechneten monatlichen Nettoeinkünfte von Fr. 8'594.– im Jahr 2013,
Fr. 7'520.– im Jahr 2014 (einschliesslich der ausbezahlten Gesundheitsprämie
von Fr. 500.–) sowie Fr. 7'480.– ab dem Jahr 2015 (vgl. Urk. 31 S. 20-22) sind zu-
treffend.
Mit Fug rechnete die Vorderrichterin dem Gesuchsteller namentlich nur be-
treffend das Jahr 2014 die auch tatsächlich ausbezahlte Gesundheitsprämie über
Fr. 500.– (bzw. Fr. 41.– pro Monat) als Einkommen an. Ab dem Jahr 2015 wurde,
was der Gesuchsteller wohl übersehen hat (vgl. Urk. 30 S. 8), keine (hypotheti-
sche) Gesundheitsprämie in Anschlag gebracht (vgl. Urk. 31 S. 22, wo wiederum
von einem Einkommen von Fr. 7'480.– ab Januar 2015 ausgegangen wird). Die
Gesundheitsprämie erhält der Gesuchsteller jährlich ausbezahlt, sofern er nicht
krank war (Urk. 22 S. 3, 6). Die Lohnabrechnung Januar 2015 ist nicht aktenkun-
dig. Der Gesuchsteller gab jedoch anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhand-
lung vom 19. Januar 2015 an, letztes Jahr (also für das Jahr 2014) beispielsweise
- 17 -
keine Gesundheitsprämie erhalten zu haben, weil er krank gewesen sei (Urk. 22
S. 6). Es liegt grundsätzlich nicht im Einflussbereich des Gesuchstellers, nicht
krank zu sein. Und solches ist auch nicht vorhersehbar. Vielmehr ist notorisch,
dass praktisch jeder Arbeitnehmer, insbesondere mit zunehmendem Alter, min-
destens einmal jährlich krankheitshalber ausfällt. Die Gesundheitsprämie kann
dem Gesuchsteller daher in Zukunft bzw. ab Januar 2015, entgegen der Meinung
der Gesuchsgegnerin (vgl. Urk. 36 S. 6), nicht als fixes Einkommen angerechnet
werden, selbst wenn der Gesuchsteller Glück hatte und die Prämie in den ver-
gangenen Jahren regelmässig ausbezahlt erhielt.
Anzumerken bleibt, dass es zwar sachgerecht wäre, falls dem Gesuchsteller
die Gesundheitsprämie tatsächlich ausbezahlt wird, ihn zu verpflichten, der Ge-
suchsgegnerin (wie beim Bonus, vgl. Urk. 31 S. 25) die Hälfte davon auszuzah-
len. Solches scheitert indes am Verbot der reformatio in peius (vgl. Art. 58 Abs. 1
ZPO; BGE 129 III 417 E. 2.1.1), wonach der Gesuchsgegnerin persönlich, welche
selbst keine Berufung erhoben hat, nicht mehr Unterhalt zugesprochen werden
darf, als gemäss dem angefochtenen Entscheid.
Im Übrigen erzielte der Gesuchsteller im Jahr 2013 einen Nebenerwerb
durch frühmorgendliches Vertragen einer Sonntagszeitung von Fr. 2'048.– jährlich
bzw. rund Fr. 170.– monatlich (Urk. 7/14; Urk. 22 S. 2). Allerdings deponierte er,
dieser Nebenerwerb zahle sich insgesamt nicht aus, da er mit dem Auto nach
H._ fahren müsse und monatlich nur Fr. 250.– erhalte (Urk. 22 S. 2). Der mi-
nimale Nebenverdienst sei nicht anzurechnen, da er diesem nebst seinem Voll-
pensum nachgehe. Es sei auch fraglich, ob er diese Nebentätigkeit nicht sogar
aus gesundheitlichen Gründen aufgeben sollte bzw. müsste (Urk. 22 S. 7). Die
erste Instanz berücksichtigte keinen Nebenerwerb, ohne sich dazu zu äussern
(Urk. 31 S. 19 f.). Im Berufungsverfahren wurde dies seitens der Gesuchsgegne-
rin nicht beanstandet (Urk. 36 S. 6), weshalb es dabei bleibt. Im Übrigen kann in
der Regel kein Arbeitspensum von mehr als 100 % erwartet werden.
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5. Einkommen Gesuchsgegnerin
Die Vorinstanz berücksichtigte bei der Gesuchsgegnerin ein Einkommen von
insgesamt rund Fr. 1'900.– netto pro Monat, nämlich Fr. 1'500.– durchschnittlich
bei der I._ GmbH erzielte Einkünfte und Fr. 403.– im Durchschnitt als Raum-
pflegerin erwirtschaftetes Einkommen (Urk. 31 S. 20; Urk. 13/4, 5).
Der Gesuchsteller kritisiert im Wesentlichen, dass der Gesuchsgegnerin,
welche bereits nach rund einem Jahr Trennung gewusst habe, dass es nicht zu
einer Wiedervereinigung kommen würde, nicht rückwirkend ab Februar 2014 ein
hypothetisches Einkommen für ein 80 %-Pensum in der Höhe von rund
Fr. 3'000.– im Detailhandel, wo sie bereits heute tätig sei, angerechnet werde. Mit
Blick auf sein ausgedehntes Besuchsrecht könne insbesondere nicht auf die übli-
che Praxis verwiesen werden. Zudem gebe es heute viele Geschäfte, welche
auch an Abenden und Sonntagen geöffnet hätten. Am Samstag werde ohnehin
gearbeitet. Solches käme einer Ausdehnung der Erwerbstätigkeit der Gesuchs-
gegnerin entgegen (Urk. 30 S. 5-7).
Vorliegend handelt es sich um eine lebensprägende Ehe, aus welcher zwei
mittlerweile 9- und 11-jährige Kinder hervorgingen, mit Zuverdienst der Gesuchs-
gegnerin (vgl. Urk. 13/5). Seit April 2013 leben die Parteien getrennt (Urk. 31
S. 28, Dispositivziffer 3). Im Zeitpunkt der Trennung war die Gesuchsgegnerin,
geboren tt.mm.1982, 30-jährig. Über ihren beruflichen Werdegang und ihre Aus-
bildung ist nichts bekannt. Bei ihren neuen diesbezüglichen Ausführungen im Be-
rufungsverfahren (vgl. Urk. 36 S. 5) handelt es sich um unzulässige Noven (vgl.
Art. 317 Abs. 1 ZPO). Belegt und nicht strittig ist, dass die Gesuchstellerin seit
Dezember 2009 bei der I._ GmbH (im Detailhandel) Teilzeit arbeitet und dort
durchschnittlich Fr. 1'500.– netto pro Monat verdient (vgl. Urk. 13/4, 5). Daneben
arbeitet sie als Raumpflegerin, womit sie bislang im Durchschnitt rund Fr. 403.–
verdiente (Urk. 13/6). Dass die Vorinstanz ihr dieses Nebenerwerbeinkommen
unverändert auch weiterhin anrechnete, obschon die Gesuchsgegnerin geltend
machte und durch eine Bestätigung der Arbeitgeber belegte, dass sie fortan nur
noch für Fr. 200.– bis Fr. 250.– dort tätig sein könne (vgl. Urk. 22 S. 5; Urk. 13/6),
- 19 -
dies mit der Begründung, es dürfte ihr ohne weiteres möglich sein, dafür einen
entsprechenden Ersatz zu finden (Urk. 31 S. 20), wurde durch die Gesuchstellerin
zu recht nicht kritisiert (vgl. Urk. 36 S. 5 f.; Urk. 45 S. 3 f.).
Umstritten ist, ob der Gesuchsgegnerin (rückwirkend) ein höheres hypotheti-
sches Einkommen anzurechnen ist, dies mit Blick auf die knappen finanziellen
Verhältnisse, die bevorstehende Scheidung sowie das ausgedehnte Besuchs-
recht des Gesuchstellers. Mit Bezug auf das hypothetische Einkommen ist
Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar erscheint. Tatfrage bil-
det hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenom-
mene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 137 III 118 E. 2.3 mit weiteren Hin-
weisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Neue rechtliche Vorbringen
sind im Berufungsverfahren (im Unterschied zu tatsächlichen, vgl. Art. 317 Abs. 1
ZPO) stets zulässig.
Von einer vollen Erwerbsfähigkeit des haushaltführenden Ehegatten ist pra-
xisgemäss spätestens dann auszugehen, wenn das jüngste Kind das 16. Alters-
jahr vollendet hat und er bei der Trennung weniger als 45 Jahre alt war. Ist das
jüngste Kind älter als 10 Jahre alt (aber noch nicht 16-jährig), so ist die Aufnahme
einer Teilzeitarbeit im Umfang von 50 % zumutbar. Es handelt sich dabei um eine
Richtlinie und keine starre Regel (BGE 115 II 427, E. 5; BGE 115 II 6, E. 3b, c,
daran wird auch unter heutigen gesellschaftlichen Verhältnissen festgehalten, z.B.
BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2, S. 109; BGer 5A_95/2012 E. 4.2; BGer 5A_210/2008,
E. 3.1 und 3.2).
Im Eheschutzverfahren ist eine Pflicht zur Aufnahme oder Ausdehnung einer
Erwerbstätigkeit nur zu bejahen, wenn keine Möglichkeit besteht, auf eine wäh-
rend des gemeinsamen Haushalts gegebene Sparquote oder vorübergehend auf
Vermögen zurückzugreifen, wenn die vorhandenen finanziellen Mittel - allenfalls
unter Rückgriff auf Vermögen - trotz zumutbarer Einschränkungen für zwei ge-
trennte Haushalte nicht ausreichen und wenn die Aufnahme oder Ausdehnung
der Erwerbstätigkeit unter den Gesichtspunkten der persönlichen Verhältnisse
des betroffenen Ehegatten (Alter, Gesundheit, Ausbildung, noch zu leistende Kin-
- 20 -
derbetreuung u.ä.) und des Arbeitsmarktes zumutbar ist. Diese Voraussetzungen
müssen kumulativ erfüllt sein.
Zwar resultiert auch ab 1. Januar 2015 für die weitere Dauer des Getrennt-
lebens ein geringer Freibetrag von rund Fr. 141.– (vgl. Urk. 31 S. 22 und nachste-
hende Ziffer 6). Allerdings wurden in den Bedarfen der Parteien die laufenden
Steuern nicht berücksichtigt. Die Verhältnisse sind mithin knapp, weshalb unter
diesem Blickwinkel eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit der Gesuchsgegnerin
wünschbar wäre. Allerdings leben die Parteien per April 2015 bereits zwei Jahre
getrennt, weshalb ein Scheidungsanspruch besteht (Art. 114 ZGB). Der Gesuch-
steller, der eine neue Familie gegründet hat, geht denn auch davon aus, dass die
Trennung der Eheleute in einer Scheidung münden werde und mit einer Wieder-
vereinigung nicht zu rechnen sei (vgl. Urk. 30 S. 5). Im Scheidungsverfahren wird
zu beachten sein, dass die vorsorglichen Massnahmen einen anderen Zweck ver-
folgen als die Eheschutzmassnahmen. Nach Eintritt der Rechtshängigkeit des
Scheidungsprozesses wird eine Rückkehr zur gemeinsam vereinbarten Aufga-
benteilung weder angestrebt, noch ist sie wahrscheinlich. Insoweit darf dem Ziel
der wirtschaftlichen Selbstständigkeit des bisher nicht oder bloss in beschränktem
Umfang erwerbstätigen Ehegatten bereits eine gewisse Bedeutung zugemessen
werden und in stärkerem Ausmass als im Eheschutzverfahren auf die bundesge-
richtlichen Richtlinien zum Scheidungsunterhalt (Art. 125 ZGB) abgestellt werden
(BGE 130 III 537 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Vor diesem Hintergrund ist die
Frage nach der (stufenweisen) Ausdehnung der Erwerbstätigkeit der Gesuchs-
gegnerin praxisgemäss dem Scheidungsrichter zu überlassen, zumal ein höheres
hypothetisches Einkommen keinesfalls rückwirkend angerechnet werden kann.
Vielmehr wäre der Gesuchsgegnerin eine angemessene Übergangsfrist einzu-
räumen. Sie muss hinreichend Zeit dafür haben, die rechtlichen Vorgaben in die
Wirklichkeit umzusetzen (BGE 129 III 417 E. 2.2; BGE 114 II 13 E. 5). Auf die
neuen tatsächlichen Vorbringen betreffend Mittagstisch der Kinder am Donners-
tag, ausgefallene Wochenendbesuche etc. (vgl. Urk. 40 S. 8; Urk. 45 S. 3)
braucht vorliegend somit nicht näher eingegangen zu werden, weshalb dahinge-
stellt bleiben kann, ob es sich dabei zumindest teilweise um unzulässige Noven
(vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO) handelt.
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6. Unterhaltsberechnung
Resümiert hat es somit bei den vorinstanzlichen Bedarfs- und Einkommens-
zahlen der Parteien sein Bewenden. Auch die vorinstanzliche Freibetragsauftei-
lung (3/5 zugunsten der Gesuchsgegnerin als Obhutsinhaberin, 2/5 Gesuchstel-
ler; vgl. Urk. 31 S. 22) erweist sich, insbesondere auch mit Blick auf das ausge-
dehntere Besuchsrecht des Gesuchstellers, als angemessen (vgl. auch Urk. 31
S. 23; Urk. 36 S. 6). Hingegen ist die vom Gesuchsteller verlangte hälftige Über-
schussaufteilung (Urk. 30 S. 4, 13) nicht angebracht, zumal ihm, wie erwähnt, be-
reits Anteile an den Kindergrundbeträgen zuerkannt werden. Ein Rechnungsfehler
wurde nicht geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Die vorinstanzlichen
Gesamtunterhaltsbeiträge (vgl. Urk. 31 S. 23) sind daher vollumfänglich zu bestä-
tigen.
In Übereinstimmung mit der Vorinstanz erscheint dabei sachgerecht, von
den Gesamtunterhaltsbeiträgen je Fr. 1'000.– für den Unterhalt der gemeinsamen
beiden Kinder auszuscheiden (Urk. 31 S. 24). Wie bereits erörtert, steht solches,
mit der Vorinstanz, nicht im Widerspruch zum Grundsatz der Gleichbehandlung
aller Kinder. Weil im Bereich der Kinderunterhaltsbeiträge die Offizialmaxime gilt
(vgl. Art. 58 Abs. 2 ZPO und Art. 296 Abs. 3 ZPO), ist das Gericht denn auch nicht
an die Parteianträge (vgl. Urk. 30 S. 1, 17; Urk. 36 S. 2) gebunden.
Wenn der Gesuchsteller sodann (wie im Übrigen bereits vor Vorinstanz, vgl.
Urk. 1 S. 3, Antragziffer 6, wobei sich die erste Instanz nicht weiter dazu verneh-
men liess und auch keine Anrechnung im Dispositiv vornahm), beantragen lässt,
bereits geleistete Unterhaltsbeiträge seien in Anrechnung zu bringen (vgl. Urk. 30
S. 2, 16), ist festzuhalten, dass der Gesuchsteller weder bezifferte noch belegte,
in welchem Umfang er bereits a conto Unterhaltsbeiträge bezahlt hat. Es obliegt
denn auch nicht dem Berufungsgericht, die Akten nach allfälligen bereits geleiste-
ten Unterhaltszahlungen zu durchforschen. Im Übrigen wäre die Unterhaltspflicht
im Umfang, in welchem sie bereits erfüllt wurde, untergegangen. Diesbezügliche
Weiterungen erübrigen sich somit im vorliegenden Verfahren.
- 22 -
Zusammengefasst ist die Berufung des Gesuchstellers nach dem Gesagten
abzuweisen und die angefochtenen Dispositivziffern 6 und 7 sind vollumfänglich
zu bestätigen.
IV.
Prozesskostenbeitrag/unentgeltliche Rechtspflege
Im Berufungsverfahren ersucht die Gesuchsgegnerin um Verpflichtung des
Gesuchstellers zur Leistung eines angemessenen Beitrags an die Prozesskosten.
Eventualiter sei ihr die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung zu
bewilligen (Urk. 36 S. 2). Auch der Gesuchsteller lässt ein Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege im Berufungsverfahren stellen (Urk. 30 S. 2).
Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte
notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, be-
steht darüber hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO). Die Mittellosigkeit wird gemeinhin dann bejaht, wenn der Auf-
wand des notwendigen Lebensunterhalts (sog. "zivilprozessualer Notbedarf") das
massgebliche Einkommen übersteigt bzw. aus der Differenz nur ein kleiner Über-
schuss resultiert, welcher es dem Gesuchsteller nicht erlauben würde, die Pro-
zesskosten innert nützlicher Frist zu bezahlen. Ein allfälliger Überschuss zwi-
schen dem Einkommen und dem Zwangsbedarf ist mit den im konkreten Fall zu
erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten zu vergleichen. Der monatliche Über-
schuss sollte es dabei möglich machen, die Prozesskosten bei weniger aufwendi-
gen (d.h. kostspieligen) Prozessen innert eines Jahres und in den anderen Fällen
innert zwei Jahren zu tilgen. Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
hängt damit massgeblich auch von der Höhe der zu erwartenden Verfahrenskos-
ten ab (Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 2. Aufl.
2013, Art. 117 N 12 mit Hinweisen). Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge ist zum Prozesskostenvorschuss/-beitrag unter Eheleuten gestützt auf die ehe-
liche Beistandspflicht (vgl. Art. 159 Abs. 3 ZGB) subsidiär.
- 23 -
Mit Blick auf die Einkommens- und Bedarfszahlen der Parteien, wobei, wie
erwähnt, die laufenden Steuern unberücksichtigt blieben, sowie die geschuldeten
Unterhaltsbeiträge ist die einkommensmässige Mittellosigkeit beider Parteien
ausgewiesen. Dies im Übrigen auch unter Berücksichtigung des Nebenverdiens-
tes des Gesuchstellers (vgl. Urk. 7/14; Prot. I S. 2). Über nennenswerte Vermö-
genswerte verfügen die Parteien nicht (vgl. Urk. 3/12; Urk. 7/14 S. 4; Urk. 7/16;
Urk. 13/7-9; Urk. 17/13, 14; Urk. 23/19-20; Urk. 23/20). Ihre Prozessstandpunkte
(insbesondere auch jener des Gesuchstellers) können zudem nicht als zum vorn-
herein aussichtslos bezeichnet werden. Überdies waren beide Parteien auf an-
waltlichen Beistand angewiesen.
Somit ist der Antrag der Gesuchsgegnerin auf Verpflichtung des Gesuchstel-
lers zur Leistung eines (angemessenen) Prozesskostenbeitrages für das Beru-
fungsverfahren abzuweisen, sofern darauf, mangels Bezifferung, überhaupt ein-
zutreten ist, und es ist beiden Parteien auch im Berufungsverfahren die unentgelt-
liche Prozessführung und Rechtsvertretung zu bewilligen.
V.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Wie dargetan, blieb die erstinstanzliche Regelung der Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen unangefochten.
2. Im Berufungsverfahren sind die Kosten ausgangsgemäss dem unter-
liegenden Gesuchsteller aufzuerlegen, jedoch zufolge der ihm zu gewährenden
unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, un-
ter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht (Art. 118 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 123 ZPO).
Entsprechend ist der Gesuchsteller zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin für
das Berufungsverfahren eine volle Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist auf
Fr. 3'000.–, antragsgemäss zuzüglich Fr. 240.– (8 %) Mehrwertsteuern (vgl. Urk.
36 S. 2), festzulegen (vgl. § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 11 Abs. 1 und 2; § 13 Abs. 1
und 2 AnwGebV). Da die Parteientschädigung voraussichtlich uneinbringlich ist,
zumal auch der Gesuchsteller im Armenrecht prozessiert, ist sie der Rechtsvertre-
- 24 -
terin der Gesuchsgegnerin aus der Gerichtskasse zu bezahlen, unter Legalzessi-
on des Anspruchs gegenüber dem Gesuchsteller auf den Kanton (Art. 122 Abs. 2
ZPO).
Die Gerichtsgebühr ist in der vorliegenden noch als einfach zu bezeichnen-
den Streitigkeit auf Fr. 3'000.– festzusetzen (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 12 Abs.
1 und 2 GebV OG).