Decision ID: ccdafc74-5f29-5f19-8699-787068bdc700
Year: 2016
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ meldete sich am 30. August 2013 beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 30.
September 2013 bei der Unia Arbeitslosenkasse Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
ab 1. Oktober 2013 (act. G 4.14 f.). Er hatte vom 16. Juli 2007 bis 30. September 2013
für die B._ AG (nachfolgend: Arbeitgeberin) als Mitarbeiter „Teilefertigung“ gearbeitet
(act. G 4.12). Diese hatte das Arbeitsverhältnis infolge eines Restrukturierungsprojekts
mit Schreiben vom 3. November 2011 per 31. Dezember 2012 gekündigt. In einem
„Mitarbeiterbindungs- sowie Sozialplan“ hatte sie dem Versicherten bei einem Verbleib
im Arbeitsverhältnis bis 31. Januar 2012 einen Betrag von Fr. 5‘650.-- und bei einem
Verbleib bis 31. Dezember 2012 einen Betrag von Fr. 20‘717.-- in Aussicht gestellt. Mit
Vertrag vom 12. Juni 2012 verlängerte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis mit dem
Versicherten befristet bis zum 30. September 2013. Die Parteien vereinbarten einen
monatlichen Lohn von Fr. 6‘150.-- sowie bei Verbleib des Versicherten bis
30. September 2013 eine weitere Prämie von Fr. 15‘000.-- (act. G 4.12/1).
A.b Die Unia berechnete gemäss ihrem Schreiben an den Versicherten vom 27.
November 2013 ab 1. Oktober 2013 einen versicherten Verdienst in Höhe von
Fr. 8‘329.--. Dabei berücksichtigte sie die Zahlungen der Arbeitgeberin von
Fr. 20‘717.-- und Fr. 15‘000.-- als Bonuszahlungen (act. G 4.13).
A.c Gemäss E-Mail des Versicherten an die Unia vom 7. Januar 2015 hatte er sie
um eine Neuberechnung des versicherten Verdienstes ersucht, da dieser höher sei und
ihm deshalb vom 1. Oktober 2013 bis 1. Januar 2015 Taggelder nachbezahlt werden
müssten. Die zuständige Sachbearbeiterin orientierte ihn gleichentags ebenfalls mittels
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
E-Mail, dass der versicherte Verdienst tatsächlich falsch berechnet worden sei;
entgegen seiner Annahme müsse er aber nicht hoch-, sondern herunterkorrigiert
werden (act. G 4.11/3).
A.d Am 2. Februar 2015 verfügte die Unia, dass der versicherte Verdienst Fr. 6‘663.--
betrage. Sie begründete dies damit, dass Treueprämien bei der Berechnung des ver
sicherten Verdienstes nicht berücksichtigt werden dürften. Bei der Auszahlung der
„Prämie MA Bindung“ habe es sich seinerzeit um eine Prämie bei Verbleib oder eine
Mitarbeiterbindung gehandelt. Leider habe die Unia diese Zahlungen damals
fälschlicherweise als Bonus und nicht als Durchhalteprämie behandelt und sie bei der
Berechnung des versicherten Verdienstes mitberücksichtigt. Dies müsse nun korrigiert
werden (act. G 4.11/1). Ebenfalls mit Verfügung vom 2. Februar 2015 forderte die Unia
zuviel ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 15‘192.10 zurück. Dieser
Rückforderungsbetrag entstehe, weil die Treueprämien (Durchhalteprämien)
irrtümlicherweise in die Berechnung des versicherten Verdienstes miteinbezogen
worden seien (act. G 4.5).
A.e Gegen diese beiden Verfügungen reichte der Versicherte, vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. M. Fässler, am 2. März 2015 Einsprache ein. Zur Begründung
machte er einerseits geltend, die „Prämie MA Bindung“ sei zu Unrecht als
Durchhalteprämie betitelt und dem Begriff der Treueprämie gleichgesetzt worden.
Andererseits machte er geltend, dass die Unia formell gar nicht berechtigt sei, die
früheren Kassenentscheide zu korrigieren. Da vorliegend keine „offensichtliche
Unrichtigkeit“ der früheren Entscheide gegeben sei, falle die Möglichkeit der
Wiedererwägung weg (vgl. act. G 4.4).
B.
Mit Einspracheentscheid vom 11. Mai 2015 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache
ab. Sie bestätigte ihre Verfügung vom 2. Februar 2015 und forderte den Betrag von
Fr. 15‘192.10 zurück. Weiter hielt sie fest, dass nach Eintritt der Rechtskraft ihres
Entscheids das Erlassgesuch vom 2. März 2015 an die zuständige kantonale
Amtsstelle weitergeleitet werde, das Verfahren kostenlos sei und keine
Parteientschädigung zugesprochen werde (act. G 4.3).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
C.
C.a Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde des Versicherten vom 11.
Juni 2015 mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids und
Feststellung, dass der versicherte Verdienst weiterhin Fr. 8‘329.-- resp. das Taggeld
Fr. 307.05 betrage. Die Begründung deckt sich im Wesentlichen mit jener der
Einsprache (act. G 1).
C.b Mit Beschwerdeantwort vom 1. Juli 2015 beantragt die Beschwerdegegnerin
unter Verweis auf den angefochtenen Einspracheentscheid die Abweisung der
Beschwerde und die Bestätigung ihres Entscheids (act. G 4).
C.c Am 20. Juli 2015 bewilligte die Einzelrichterin der Abteilung I das Gesuch um
unentgeltliche Rechtsverbeiständung vor Versicherungsgericht (act. G 6).

Erwägungen
1.
Zwischen den Parteien ist die Höhe des versicherten Verdienstes und damit verbunden
die Rückforderung von Arbeitslosentaggeldern streitig. Zunächst ist zu prüfen, ob die
von der Arbeitgeberin ausserordentlich ausgerichteten Zahlungen zum versicherten
Verdienst dazuzuzählen sind.
2.
2.1 Als versicherter Verdienst nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR
837.0) gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während
eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen
normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten
regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte
Inkonvenienzen darstellen. Aus dieser gesetzlichen Umschreibung ergibt sich, dass der
versicherte Verdienst an den massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10)
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
anknüpft. Bei der Ermittlung des versicherten Verdiensts gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG
ist der tatsächlich bezogene Lohn massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede
zwischen Arbeitgebenden und Arbeitnehmenden hat grundsätzlich unbeachtlich zu
bleiben (BGE 131 V 450 f. E. 3.2.1 mit Hinweisen). Mit dem Rechtsbegriff
„normalerweise“ sollen Einkünfte, die mit über ein normales Arbeitnehmerpensum
hinausgehenden Beschäftigungen erzielt werden, für den versicherten Verdienst
unbeachtlich bleiben. Entsprechend der Zweckbestimmung, nur für normale übliche
Arbeitnehmertätigkeit Versicherungsschutz zu bieten, oder weil der eigentliche Grund
ihrer Ausrichtung mit der Arbeitslosigkeit entfallen ist, sind Überzeit- und
Überstundenentschädigung, vertraglich vereinbarte Schichtzulagen, Familienzulagen
und Spesenentschädigungen etc. bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes nicht
zu berücksichtigen. Ferner ist auch die Entschädigung für nicht bezogene Ferien bei
der Festsetzung des versicherten Verdienstes ausser Acht zu lassen (Thomas
Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Bd. XIV Soziale Sicherheit, 3. Aufl. Basel 2016, Rz 366 f. mit Hinweisen).
2.2 Gemäss dem „Mitarbeiterbindungs- sowie Sozialplan“ für den
Beschwerdeführer legte die Arbeitgeberin unter dem Titel „Mitarbeiterbindung“ fest,
dass er bei einem Verbleib bis 31.01.2012 Fr. 5‘650.-- und bei einem Verbleib bis
31.12.2012 Fr. 20‘717.-- ausbezahlt erhalte. Auch die im Rahmen der befristeten
Arbeitsvertragsverlängerung bis 30. September 2013 in Aussicht gestellte Zahlung in
Höhe von Fr. 15‘000.-- betitelte die Arbeitgeberin als „Prämie bei Verbleib bis
30.09.2013“. Die drei Prämien wurden schliesslich im Februar 2012 (Fr. 5‘650.--),
Januar 2013 (Fr. 20‘717.--) und Oktober 2013 (Fr. 15‘000.--) ausbezahlt (act. G 4.12/1).
Wie auch die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 16. April 2015 bestätigte, handelte es
sich bei diesen Prämien um eine Entschädigung für die Betriebstreue des
Beschwerdeführers, der solange für die Arbeitgeberin weiterarbeitete, bis sie im
Rahmen ihrer Umstrukturierungen die Maschinen ausgelagert hatte (vgl. act. G 4.2.6).
Damit ist bei den besagten Prämien grundsätzlich nicht von arbeitsvertraglich
vereinbarten Bonuszahlungen, sondern von Sonderprämien zur Bindung des
Beschwerdeführers an die Arbeitgeberin auszugehen. Diese können weder als
„normalerweise“ erzielter Lohn, noch als vertraglich vereinbarte regelmässige
Lohnzulagen qualifiziert werden. Eine Berücksichtigung würde vielmehr dem Sinn und
Zweck der Arbeitslosenversicherung, nur für normale übliche Arbeitnehmertätigkeit
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Versicherungsschutz zu bieten, zuwiderlaufen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht
im Urteil vom 26. Juni 2006 entschieden, dass eine im Arbeitsvertrag vereinbarte
Sonderprämie in Höhe von drei Monatslöhnen, deren Ausrichtung nur für ganz
besondere Umstände vorgesehen war und die nur ein einziges Mal bei der Einstellung
des Betriebs ausgerichtet wurde, nicht normalerweise erzielter Lohn nach Art. 23 Abs.
1 AVIG darstellte und demnach für die Berechnung des versicherten Verdienstes nicht
zu berücksichtigen war (ARV 2006 Nr. 27 S. 307 E. 4.2; vgl. auch ARV 2016 Nr. 1
S. 51ff., wonach ein „Retention Cash Grants“, der einem Sales Manager wegen der
Befürchtung, er könne die Arbeitgeberin vorzeitig verlassen, neben Lohn und
Abgangsentschädigung ausgerichtet wurde, eine freiwillige Zuwendung gemäss Art.
11a AVIG und keinen Lohn- oder Entschädigungsanspruch nach Art. 11 Abs. 3 AVIG
darstellte, weil er bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses dahingefallen
wäre und schon bei zufriedenstellender Leistung geschuldet war). An dieser
Qualifizierung ändert auch nichts, dass die Arbeitgeberin - laut ihrem E-Mail vom 21.
Juni 2012 nach telefonischer Rücksprache mit dem RAV - dem Beschwerdeführer
bestätigen wollte, die Prämie werde für die Lohnberechnung beim RAV angerechnet
(vgl. act. G 1.7).
2.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Mitarbeiterbindungsprämien am 27.
November 2013 (act. G 4.13) somit zu Unrecht in die Berechnung des versicherten
Verdienstes eingeflossen sind.
3.
Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind
unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Eine Leistung in der
Sozialversicherung ist nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur
zurückzuerstatten, wenn bei eingetretener Rechtskraft der Leistungsentrichtung in
verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die (prozessuale) Revision oder die für
die Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese
Voraussetzungen sind in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG umschrieben. Gemäss Art. 53
Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in
Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet,
deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der
Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide
zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von
erheblicher Bedeutung ist. Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind
auch die im formlosen Verfahren ergangenen Entscheide, soweit sie eine mit dem
Ablauf der Beschwerdefrist bei formellen Verfügungen vergleichbare
Rechtsbeständigkeit erreicht haben (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. Zürich
2015, Art. 53 N 19). Leistungsabrechnungen der Arbeitslosenversicherung, die - wie im
vorliegenden Fall - nicht in die Form einer formellen Verfügung gekleidet werden,
weisen materiell Verfügungscharakter auf (Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts [EVG; seit dem 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des
Bundesgerichts] vom 14. Juli 2003, C 7/02, E. 3.1; BGE 125 V 476 E. 1 und 122 V 368
E. 2 mit Hinweisen). Sind formell oder formlos zugesprochene Leistungen noch nicht
rechtskräftig geworden, kann die Verwaltung innert 30 Tagen darauf zurückkommen,
ohne dass - wie dies im Fall des Zurückkommens auf rechtskräftige Verfügungen der
Fall ist - die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder Revision erfüllt sein
müssen. Die Frist von 30 Tagen läuft ab Erlass der zu berichtigenden Verfügung oder
ab Leistungsausrichtung. Sie darf nicht mit der «angemessenen Frist» von 90 Tagen
verwechselt werden, die den Versicherten eingeräumt wird, um eine formelle Verfügung
zu verlangen (vgl. Kreisschreiben über Rückforderung, Verrechnung, Erlass und
Inkasso [KS-RVEI], April 2008, Rz A2 ff.).
4.
4.1 Nachdem die Rückforderung erst am 2. Februar 2015 (act. G 4.5) verfügt wurde,
ist die Beschwerdegegnerin offensichtlich nicht innerhalb von 30 Tagen nach deren
jeweiliger Auszahlung auf die Leistungsabrechnungen zurückgekommen.
Entsprechendes wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht geltend gemacht. Zu
prüfen ist damit, ob - wie von der Beschwerdegegnerin geltend gemacht wird - der
Rückkommenstitel der Wiedererwägung vorliegt.
4.2 Ob die Unrichtigkeit im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG zweifellos ist, beurteilt
sich nicht nach der Grobheit des Fehlers. Massgebend muss vielmehr das Ausmass
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
der Überzeugung sein, dass die bisherige Entscheidung unrichtig war. Mit dem
Kriterium der Zweifellosigkeit wird dabei ein hoher Grad umschrieben. Es darf kein
vernünftiger Zweifel daran möglich sein, dass eine Unrichtigkeit vorliegt; es ist ein
einziger Schluss - eben derjenige auf eine Unrichtigkeit - möglich (Kieser, a.a.O.,
Art. 53 N 52 mit Hinweisen). Eine Wiedererwägung kann des Weiteren nur dann
vorgenommen werden, wenn die infrage stehende Korrektur erheblich ist. Eine
erhebliche Bedeutung ist insbesondere dann noch nicht anzunehmen, wenn ein Betrag
von wenigen Hundert Franken auf dem Spiel steht (Kieser, a.a.O., Art. 53 N 57 f. mit
Hinweisen auf die Rechtsprechung).
4.3 Nachdem die Beschwerdegegnerin bei der ursprünglichen Berechnung des
versicherten Verdienstes die Mitarbeiterbindungsprämien als Bonuszahlungen
einberechnet hat, obwohl eine solche Qualifizierung offensichtlich falsch war, war die
Höhe des versicherten Verdienstes zweifellos unrichtig. Entgegen der Ansicht des
Rechtsvertreters des Beschwerdeführers handelt es sich hier nicht um eine
Ermessensbetätigung, sondern um einen Fehler in der Rechtsanwendung. Die
Erheblichkeit der Berichtigung ist sodann beim fraglichen Rückforderungsbetrag von
über Fr. 15‘000.-- ohne weiteres gegeben.
4.4 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Entscheids die zuständige kantonale Stelle über das Gesuch des Beschwerdeführers
vom 2. März 2015 um Erlass der Rückforderung (act. G 4.4) zu entscheiden hat (vgl.
auch act. G 1.1 Ziff. 10).
5.
5.1 Nach dem Gesagten erweist sich der angefochtene Einspracheentscheid vom
11. Mai 2015 als korrekt. Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen. Gerichtskosten
sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
5.2 Dem Beschwerdeführer wurde die unentgeltliche Rechtsverbeiständung
bewilligt (act. G 6). Der Staat ist demzufolge zu verpflichten, für die Kosten der
Rechtsvertretung des Beschwerdeführers aufzukommen. Die Parteientschädigung wird
vom Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/9
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art.
61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor
Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO pauschal Fr. 1'000.-- bis
Fr. 12'000.--. In der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit erscheint mit Blick auf
vergleichbare Fälle eine pauschale Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- angemessen.
Diese ist um einen Fünftel zu kürzen (Art. 31 Abs. 3 des st. gallischen Anwaltsgesetzes
[AnwG; sGS 963.70]). Somit hat der Staat den Rechtsvertreter pauschal mit Fr. 2'400.--
(inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
5.3 Wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers es gestatten,
kann er jedoch zur Nachzahlung der Auslagen für die Vertretung verpflichtet werden
(Art. 123 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]
i.V.m. Art. 99 Abs. 2 VRP/SG).