Decision ID: 711101be-fec6-5a50-b812-243d5990e8be
Year: 2008
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Mit Verfügung vom 22. Februar 2002 lehnte das BFF das erste  des Beschwerdeführers vom 16. Januar 2002 ab und ordnete die Wegweisung und deren Vollzug an. Auf die dagegen erhobene  trat die damalige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) mit Urteil vom 13. Mai 2002 wegen Nichtbezahlens des  nicht ein. Seit dem 20. September 2002 galt der  als verschwunden.
B. Am 11. Oktober 2003 stellte der Beschwerdeführer in der Schweiz ein zweites Asylgesuch. Das BFF trat darauf – gestützt auf Art. 32 Abs. 2 Bst. e des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) – mit Verfügung vom 31. Oktober 2003 nicht ein und ordnete die  des Beschwerdeführers sowie deren Vollzug an. Einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
C. Mit Urteil vom 5. Januar 2004 trat die ARK auf die gegen diese  erhobene Beschwerde wegen Nichtleistung des  nicht ein. Damit wurde die Verfügung des BFF vom 31. Oktober 2003 rechtskräftig.
D. Am 19. April 2007 anerkannte der Beschwerdeführer die am 12.  2004 geborene Tochter einer Landsfrau.
E. Mit Eingabe vom 4. Februar 2008 ersuchte der Beschwerdeführer  seines Rechtsvertreters für sich und seine Tochter beim BFM um Wiedererwägung der Verfügung vom 31. Oktober 2003.
F. Mit Zwischenverfügung vom 14. Februar 2008 verlangte das BFM  Gebührenvorschuss im Betrag von Fr. 1'200.--, verknüpft mit der Androhung, bei Nichtbezahlung werde auf das  nicht eingetreten.
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G. Mit Eingabe vom 29. Februar 2008 ersuchte der Beschwerdeführer beim BFM um Erlass des Gebührenvorschusses.
H. Mit Verfügung vom 20. März 2008 – eröffnet am 25. März 2008 – trat das BFM androhungsgemäss nicht auf das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers ein und stellte fest, dass die Verfügung vom 31. Oktober 2003 somit rechtskräftig und vollstreckbar bleibt.
I. Mit Eingabe vom 24. April 2008 erhob der Beschwerdeführer  gegen die Verfügung vom 20. März 2008 und beantragte  Aufhebung, die Feststellung, dass das Wiedererwägungsgesuch nicht von vornherein aussichtslos gewesen sei sowie eine  an die Vorinstanz zur materiellen Prüfung des . In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um die  von Vollzugshandlungen im Sinne von vorsorglichen , um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um den Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
J. Mit Telefax vom 25. April 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht die zuständigen kantonalen Behörden an, einstweilen von  abzusehen.
K. Mit Telefax vom 13. Mai 2008 reichte der Rechtsvertreter seine  ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das  Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des  vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den  nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des . Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im
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Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der  ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der  legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3. Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf die  des Schriftenwechsels verzichtet.
4. Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche () Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe  Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil abgeschlosssen worden ist. Ein  als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeich-
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nendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des  zu behandeln (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit weiteren Hinweisen).
5. 5.1 Mit seinem Wiedererwägungsgesuch, welches der  gleichzeitig auch im Namen seiner Tochter einreichte, machte er nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage in Bezug auf die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs geltend. Mit Verweis auf die Rechtsprechung in EMARK 2004 Nr. 33 hielt er fest, in die Prüfung des Wegweisungsvollzugs in die Demokratische Republik Kongo () müssten das Auftreten von schweren Krankheiten, das  von Mangelernährung und desaströsen sanitären Zuständen  werden, dies insbesondere bei Personen in Begleitung kleiner Kinder.
Im vorliegenden Fall sei auch zu beachten, dass das in der Schweiz geborene Kind des Beschwerdeführers und seiner Partnerin bezüglich seiner Entwicklung – beispielsweise im Hinblick auf seine Ernährung – nur schweizerische Verhältnisse kennengelernt habe. Ausserdem sei gemäss beigelegtem ärztlichem Zeugnis von Dr. B_, Pédiatre FMH, beim Kind eine mässige Verzögerung in der psychomotorischen Entwicklung, insbesondere eine diskrete Verzögerung im sprachlichen Ausdruck, festgestellt worden.
In Bezug auf sein familiäres Netz habe der Beschwerdeführer schon während des zweiten Asylverfahrens angegeben, dass er nach seiner Rückkehr nach Kongo im Jahre 2002 allein gelebt und keinen Kontakt mehr mit seiner ersten Frau, ihren Kindern und seiner eigenen Familie gehabt habe.
Aus alledem folge, dass eine Rückkehr nach Kongo (Kinshasa) für das Kind des Beschwerdeführers eine konkrete Gefährdung darstelle. Der Wegweisungsvollzug sei daher unzumutbar; er und seine Tochter  folglich in der Schweiz vorläufig aufzunehmen.
5.2 In seiner Zwischenverfügung vom 14. Februar 2008 hält das BFM vorerst fest, der Beschwerdeführer verfüge nicht über das Sorgerecht über seine Tochter, was aber Voraussetzung wäre, sie in sein  miteinzubeziehen. Aus diesem Grund werde seine Eingabe als Gesuch einer Einzelperson behandelt, die in der Schweiz
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ein Kind habe, das bei der Mutter, die das Sorgerecht besitze, wohne. Gemäss Aktenlage habe der Beschwerdeführer nie ein Gesuch um Kantonswechsel gestellt, der ihm ermöglichen würde, im selben Kanton wie seine Tochter zu wohnen. Die späte Vaterschaftsanerkennung – zweieinhalb Jahre nach der Geburt der Tochter – spreche ebenfalls nicht für ein enges Verhältnis des Beschwerdeführers zu seiner Tochter.
Grundsätzlich werde der Vollzug der Wegweisung für alleinstehende Männer aus der Demokratischen Republik Kongo, die aus städtischen Gebieten stammten, als zumutbar eingeschätzt. Der Beschwerdeführer stamme aus Kinshasa, wo gemäss Aktenlage seine Eltern wohnhaft seien. Zudem lebten im Land seine Ehefrau und die gemeinsamen vier Kinder. In der ursprünglichen Verfügung vom 31. Oktober 2003 habe das BFF festgestellt, dass der Beschwerdeführer nach seinem ersten Asylverfahren in der Schweiz nicht nach Kongo (Kinshasa)  sei. Daher seien auch die im zweiten Asylverfahren gemachten Aussagen zu seinem fehlenden Beziehungsnetz in Kongo (Kinshasa) zweifelhaft.
Die die Tochter des Beschwerdeführers betreffenden medizinischen Vorbringen sprächen nicht gegen die Rückkehr des  in seine Heimat.
Unter Berücksichtigung dieser Umstände erachtete das BFM den  der Wegweisung des Beschwerdeführers nach wie vor als .
Gestützt auf das Vorstehende forderte das BFM den  infolge Aussichtslosigkeit seines Gesuchs zur Bezahlung eines  auf, ansonsten auf sein Gesuch nicht eingetreten werde.
5.3 Mit Eingabe vom 29. Februar 2008 ersuchte der  das BFM, wiedererwägungsweise auf die Erhebung eines  zurückzukommen. Er machte im Wesentlichen , das BFM habe erhebliche Tatsachen übersehen („inadvertance“), indem es von der Voraussetzung eines Sorgerechts über das Kind ausgegangen sei. Demgegenüber umfasse der Begriff der Familie  Rechtsprechung der ARK den Ehepartner und die  Kinder, wobei der in dauerhafter eheähnlicher Gemeinschaft  Partner dem Ehepartner gleichzustellen sei. Der Grundsatz der
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Einheit der Familie verbiete ausserdem eine nicht gleichzeitige Wegweisung von Familienmitgliedern (EMARK 1993 Nr. 24, 1995 Nr. 24, 1999 Nr. 1).
Vorliegend handle es sich – angesichts des gelebten Familienlebens zwischen dem Beschwerdeführer und dem bloss dreijährigen Kind („la réalité de la vie de famille“) – zweifelsfrei um eine Familie im  Sinn.
Schliesslich widerspreche es Treu und Glauben, dem  das Nichtstellen eines Kantonsumteilungsgesuchs nachteilig , da das BFM in vergleichbaren Fällen ein solches Gesuch  abgewiesen habe.
5.4 In der Beschwerde wird – über die bisherigen Eingaben  – geltend gemacht, der Beschwerdeführer führe tatsächlich ein wirkliches Familienleben mit seiner Tochter und deren Mutter. Die  des Kindes sei nur aus dem Grund nicht in das  miteinbezogen worden, weil sie kürzlich ein Gesuch um  nach Art. 14 Abs. 2 AsylG gestellt habe und  Ausgang abwarten wolle.
6. 6.1 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz das  des Beschwerdeführers zu Recht als aussichtslos  und demzufolge einen Gebührenvorschuss erhoben hat.
6.2 Der Beschwerdeführer macht in seinem Wiedererwägungsgesuch an das BFM lediglich Wegweisungsvollzugshindernisse im Sinne der Unzumutbarkeit geltend, die seine Tochter betreffen. Mit Verweis auf EMARK 2004 Nr. 33 hält er fest, die ARK habe einschränkende  für die Wegweisung in die Demokratische Republik Kongo von Personen mit kleinen Kindern entwickelt; dies vor dem Hintergrund, dass dort schwere Krankheiten auftreten und es zu Mangelernährung kommen könne und die dortigen sanitären Zustände desaströs seien.
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass gemäss erwähntem  der Vollzug der Wegweisung – nach sorgfältiger Prüfung und  der individuellen Umstände – in aller Regel unter anderem nicht zumutbar sei, wenn die zurückzuführende Person (kleine) Kinder in ihrer Begleitung habe (a.a.O., E. 8.3 S. 237). Zu den vom  wörtlich zitierten Unzulänglichkeiten in der Demokratischen
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Republik Kongo (Krankheiten, Mangelernährung, sanitäre Zustände) finden sich im fraglichen Urteil jedoch keine Ausführungen. Aus der angeblichen Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs seiner Tochter leitet der Beschwerdeführer dann einen Anspruch auf vorläufige Aufnahme für seine Tochter und ihn in der Schweiz ab.
Die mit vorliegender Beschwerde mitangefochtene Zwischenverfügung des BFM ist insofern zutreffend, als die Vorinstanz feststellt, der  sei – sofern er nicht über das elterliche Sorgerecht über seine Tochter verfüge – gar nicht legitimiert, im Namen seiner Tochter ein Wiederwägungsgesuch zu stellen. Gemäss Art. 298 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) steht die elterliche Sorge der Mutter zu, falls die Eltern nicht verheiratet sind. Dass der Beschwerdeführer und die Mutter seiner Tochter eine gemeinsame elterliche Sorge beantragt hätten, geht aus den Akten – ebensowenig wie das Gegenteil – nicht hervor (Art. 298a Abs. 1 ZGB). Inhalt der elterlichen Sorge ist unter anderem, die  Entscheidungen für das Kind zu treffen (Art. 301 Abs. 1 ZGB). Der Inhaber oder die Inhaberin der elterlichen Sorge ist der gesetzliche Vertreter des Kindes; diese Person vertritt von Gesetzes wegen Dritten gegenüber ihr Kind, sie handelt für das Kind mit Wirkung für das Kind (Art. 304 Abs. 1 ZGB; vgl. zum Ganzen PETER TUOR / BERNHARD SCHNYDER / JÖRG SCHMID / ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Das Schweizerische , 12. Aufl., Zürich 2002, S. 439 ff.). Da – wie erwähnt – aus den Akten nicht hervorgeht, dass der Beschwerdeführer im Besitz des  Sorgerechts über seine Tochter ist, durfte das BFM das  Wiedererwägungsgesuch als Gesuch einer Einzelperson (des Beschwerdeführers) behandeln.
6.3 6.3.1 Die Vorinstanz verkennt jedoch, dass der Beschwerdeführer, wenn auch nur sinngemäss und am Rande, eigene  geltend machen will: In seinem Gesuch schliesst er aus der  konkreten Gefährdung seiner Tochter bei einer allfälligen Wegweisung derselben, dass auch er – neben und mit seiner Tochter – in der Schweiz vorläufig aufzunehmen sei. Konkreter werden seine Vorbringen in der Eingabe vom 29. Februar 2008, wo er gestützt auf den Grundsatz der Einheit der Familie argumentiert, eine nicht  Wegweisung von Familienmitgliedern sei verboten.
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Das Bundesverwaltungsgericht kommt zum Schluss, dass dieses  – in grosszügiger Auslegung – dahingehend verstanden  muss, dass im Rahmen einer wiedererwägungsweisen Prüfung der Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs mitberücksichtigt werden muss, ob der Grundsatz der Einheit der Familie ein allfälliges  darstelle.
6.3.2 Gemäss Art. 44 Abs. 1 AsylG berücksichtigt das Bundesamt bei der Anordnung der Wegweisung und deren Vollzugs den Grundsatz der Einheit der Familie. Als Familie im Sinne des Asylgesetzes gelten Ehegatten und deren minderjährige Kinder; den Ehegatten  sind die in dauernder eheähnlicher Gemeinschaft  Personen (Art. 1 Bst. e der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]; vgl. dazu auch EMARK 1995 Nr. 24 mit weiteren Hinweisen). In EMARK 1999 Nr. 1 E. 4 wurde festgehalten, dass der Grundsatz der Einheit der Familie eine nicht gleichzeitige Wegweisung von Ehegatten verbietet und die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs auf koordinierte Weise geprüft werden muss.
6.3.3 Aufgrund des Vorstehenden kann zweifelsfrei gesagt werden, dass der Beschwerdeführer und seine von ihm anerkannte Tochter eine Familie im asylrechtlichen Sinne bilden. Inwieweit in Bezug auf die Beziehung des Beschwerdeführers mit der Mutter der Tochter von einer eheähnlichen Gemeinschaft gesprochen werden kann, lässt sich aufgrund der Akten nicht feststellen.
Vorliegend interessierend und relevant für die „Berücksichtigung“ nach Art. 44 Abs. 1 AsylG der Einheit der Familie in der Prüfung der  des Wegweisungsvollzugs ist die Qualität der Vater-Kind-. Die Vorinstanz geht davon aus, dass zwischen dem  und seiner Tochter kein enges Verhältnis bestehe, da er  nie ein Gesuch um Kantonswechsel gestellt habe und  seine Tochter erst mehr als zweieinhalb Jahre nach ihrer  anerkannt habe.
Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts können diese beiden vom BFM angeführten Kriterien sehr wohl Anhaltspunkte zum  des Beschwerdeführers zu seiner Tochter liefern. Insgesamt sind diese Argumente aber nicht ausreichend. Die Aktenlage, wie sie sich derzeit darstellt, ist nicht genügend dicht, um abschliessend , ob vorliegend tatsächlich eine gelebte Vater-Kind-Beziehung be-
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steht, die dem Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers im Wege stehen könnte. Namentlich fehlen in den Akten Hinweise darauf,  sich der Beschwerdeführer am Unterhalt und an der Erziehung seiner Tochter beteiligt, wie häufig und unter welchen Umständen er Kontakte zu seiner Tochter und ihrer Mutter pflegt, und auch, wie  die Beziehung des Beschwerdeführers zu ihrer Tochter beschreibt. Mit Blick auf diese fehlenden Sachverhaltselemente durfte das  des Beschwerdeführers nicht als aussichtslos  werden.
6.3.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass das BFM die Vorbringen des Beschwerdeführers – gestützt auf die aktuelle Aktenlage – zu  als aussichtslos bezeichnet und einen Gebührenvorschuss  hat. Demzufolge wurde auch zu Unrecht wegen Nichtbezahlens des Gebührenvorschusses auf das Wiedererwägungsgesuch des  nicht eingetreten. Das BFM wäre vielmehr gehalten gewesen, den rechtserheblichen Sachverhalt vollständig festzustellen.
7. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als die angefochtene Zwischenverfügung vom 14. Februar 2008 ( der Aussichtslosigkeit und Erhebung eines Kostenvorschusses) sowie die darauf basierende Verfügung vom 20. März 2008 ( auf das Wiedererwägungsgesuch infolge Nichtbezahlens des Gebührenvorschusses) aufgehoben werden und die Sache zur  Sachverhaltserstellung und zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
8. 8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
8.2 Dem Beschwerdeführer ist angesichts des Obsiegens im  in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine  für ihm erwachsene notwendige Vertretungskosten zuzusprechen (vgl. Art. 7 ff. des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem  [VGKE, SR 173.320.2]).
Der Rechtsvertreter weist in seiner Kostennote vom 13. Mai 2008  Aufwand von 2,5 Stunden und Gebühren und Auslagen in der Höhe von Fr. 100.-- aus. Der in Rechnung gestellte Aufwand erscheint angemessen, weshalb dem Beschwerdeführer eine Parteientschädi-
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gung von Fr. 475.-- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer), welche vom Bundesamt zu entrichten ist, zuzusprechen ist.
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