Decision ID: ecc5b99f-504d-4464-8669-daff98571c8f
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1
.
1.1
.
Der
1961
geborene
X._
war vom 1.
Februar
2018
bis 31.
Januar 2019
b
eim
Verein
Y._
in einem 40 %-
Pensum
als
kaufmännische
r
Leiter und
Mitglied der Gesellschaftsleitung
angestellt
(Urk. 7/109-114).
Der Verein
Y._
wurde
,
nachdem die Statuten am 13. November 2017 von
der Gründungsversammlung angenommen worden waren, am 27. November 2017
mit dem Zweck des Betriebs eines Einsatzprogrammes in
A._
und
der
Betreuung von Stellensuchenden bei der Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt ins Han
delsregister ein
getragen (Urk. 3/4, Urk. 3/6
)
. Der Verein
schloss am 14. Dezember 2017 (Urk. 3/5) eine Leistungsvereinbarung mit dem Kanton Graubünden über die Durchführung eines Programms zu
r vorübergehenden Beschäftigung, Förde
rung und
Betreuung für versicherte Arbeitslose
sowie
nicht anspruchsberechtigte Personen
für das Jahr 2018
(S. 1).
Nach Kürzungen des Budgets 2019
durch den Kanton
beschloss die Generalversammlung des Vereins
am 28. September 2018 (Urk. 3/7)
,
nicht auf die Leistungsvereinbarung 2019 einzutreten, die aktive Ge
schäftstätigkeit per 31. Dezember 2018 einzustellen und den Verein per 31. März 2019 zu liquidieren
.
Das Arbeitsverhältnis wurde
dem Beschwerdeführer
von der
Y._
am 31. Dezember 2018 per 31. Januar 2019 ordentlich gekündigt (Urk. 7/115).
Bis
26
. Juli 2019 war
der Versicherte als
Präsident
des Vereins
und einziges Mitglied
mit Einzelunterschrift und
ist
seit
her
als einziges
Mitglied
und Liquidator mit Einzelunterschrift im Handelsregister
eingetragen
(Urk.
3
/
4
;
vgl. auch
Handels
re
gisterauszug des Kantons Graubünden zum Verein
Y._
mit der Firmen
num
mer
«...»
; zuletzt besucht am 13. Januar 2020]
).
Nebenher ist der Versicherte weiterhin bei der Einzelfirma
A._
und der
B._
tätig (
aktuell:
A._
und der
B._
, Handelsregisteramt des Kantons Zürich, Firmennummer
«...»
;
vgl. Urk. 7/91).
1.2
Am
29
.
Januar
201
9
meldete sich der Versicherte beim Regionalen Arbeits
ver
mittlungszentrum (RAV)
C._
zur Arbeitsvermittlung an (Urk.
7
/
116)
und be
antragte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ab 1.
Februar
2019 die
Ausrichtung von Arbeitslosenentschädi
gung (Urk.
7
/
109
-
112
S. 1).
Nach Abklä
rungen
zu
seinem Arbeitsverhältnis
bei der
Y._
verneinte die Arbeits
losen
kasse des Kantons Zürich mit Verfügung vom
29
.
April
2019 (Urk.
7
/
29-30
)
einen
Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schädigung für die Zeit ab 1.
Februar
2019 aufgrund
des Vorliegens
einer arbeitgeberähnlichen Stellung
beim Verein
Y._
.
Die
gegen die Verfügung vom
29. April 2019
erhobene Einsprache (Urk.
7
/
14
-
25
) wurde
mit
E
inspracheentscheid
vom
2.
August
2019 (Urk. 2) abgewiesen.
2.
Gegen
diesen
erhob der Versicherte am 13. September
2019 (Urk. 1) Beschwerde und stellte die Anträge, es sei der
Einspracheentscheid
vom 2. August 2019 auf
zuheben und es sei ihm eine Arbeitslosenentschädigung ab 1. Februar 2019 aus
zurichten; eventualiter sei zumindest eine Arbei
tslosenentschädigung ab dem 26.
Juli 2019 zuzusprechen (S. 2).
In ihrer Beschwerdeantwort vom
24
.
September
2019 (Urk.
6) ersuchte die Arbeits
lo
senkasse um vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, wovon dem Beschwe
rde
führer am
23
.
Oktober
2019 Kenntnis gegeben wurde (Urk.
8
).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeits
losen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei
dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung findet sich zwar in Art. 8 ff. AVIG keine Regelung, die dieser Norm zur Kurzarbeit entsprechen würde. Nach der Rechtsprechung gilt diese Regelung jedoch grundsätzlich auch für den Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung (BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person einem obersten betrieblichen Entschei
dungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erfor
derlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Ge
setz selbst (zwingend) ergibt (BGE 123 V 234 E. 7a).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher
Stellungauf
Arbeitslosen
entschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre
arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entschei
dungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, ver
fügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Rege
lung des Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Miss
brauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rech
nung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen prak
tisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeit
geberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts C 255/05 vom 25. Januar 2006 und C 92/02 vom 14. April 2003; vgl. Barbara Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzent
schädi
gung,
5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
Die
Rechtsprechung
über die arbeitgeberähnliche Stellung ist
nicht auf Kapital
gesellschaften beschränkt, sondern sie findet auch auf Vereine Anwendung
.
Nicht massgebend ist, ob es sich um einen gemeinnützigen oder einen auch geschäftlich tätigen Verein handelt
(Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 21. März 2018 E. 6.1 mit Hinweisen).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren
Einspracheentscheid
vom 2. August 2019 (Urk. 2) im Wesentlichen dahingehend, aufgrund der vertraglichen Verein
barung
und der Vereinsstatuten sei von einer arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers auszugehen. Er sei bis 26. Juli 2019 als Präsident mit Einzel
unterschrift im Handelsregister eingetragen gewesen und habe bis zu diesem Zeit
punkt sicherlich die Kompetenzen
gehabt
, um in massgeblicher Weise auf das
Unter
nehmen einzuwirken
. Seit dem 26.
Juli 2019 sei er als Liquidator des Ver
ei
ns tätig
.
Solange er als Liquidator tätig sei, bestehe die Möglichkeit einer mass
geblichen Einflussnahme auf die Entscheidungen des Vereins und damit ein ab
straktes Risiko eines Rechtsmissbrauches.
Der Verein sei immer noch im Handels
register eingetragen,
obwohl im Protokoll der ausserordentlichen Generalver
sammlung vom 28. September 2018 festgehalten worden sei, dass der Verein per 31. März 2019 liquidiert werden
würde
. Es sei nicht auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer weitere Geschäftstätigkeiten im Namen der Arbeitgeberin aus
führe. Zudem sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer zusätzlich auch noch selbständig tätig sei.
Das Missbrauchsrisiko könne auch während der Liquida
tions
phase nicht ausgeschlossen werden (S. 2-4).
2.2
Der Beschwerdeführer brachte mit Beschwerdeschrift vom
13
.
September
2019 (Urk. 1
) dagegen im Wesentlichen vor, nachdem der Verein seinen einzigen Zweck, den Betrieb eines bestimmten Einsatzprogrammes
,
an den Kanton habe abgeben müssen, bestehe kein abstraktes Missbrauchsrisiko mehr. Bereits Anfang 2019 sei eine erneute Aufnahme der Geschäftstätigkeit unmöglich gewesen
.
(S. 2 f.).
Der Verein
s
zweck sei klar formuliert, sodass nicht einfach eine weitere Tätigkeit aufgenommen werden könne.
Während die Aufnahme einer anderen Tätigkeit bei einer Aktiengesellschaft noch möglich wäre, sei dies bei einem nichtgewinnorientierten Verein, welcher auch den Namen abgegeben habe und dessen Zweck genau bestimmt sei, nicht möglich (S. 5 f.).
Selbst wenn davon aus
gegangen würde, dass er bis zur Liquidation keinen Anspruch auf die Arbeits
losenentschädigung haben sollte, sei sein Anspruch zumindest ab diesem Zeit
punkt gutzuheissen. Nachdem der Verein in Liquidation stehe, sei auch eine erneute Aufnahme der Geschäftstätigkeit nicht mehr möglich. Vielmehr habe der Liquidator die verbleibenden Abschlüsse zu regeln und insbesondere die allfälli
gen Aktiven an eine Organisation mit
ähnlichem Zweck zu überweisen. Im Ge
gen
satz zu einer Aktiengesellschaft komme es zu einer Überweisung an eine andere Organisation, wenn Aktiven verblieben. Eine Zweckänderung sei nun auch theoretisch nicht mehr möglich (S. 6 f.
Ziff.
7). Schliesslich könne die Beschwerdegegnerin auch mit ihrem Verweis auf die
B._
kein Missbrauchsrisiko nachvollziehbar begründen (S
.
7 Ziff. 8).
2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob die Ablehnung eines Anspruchs auf Arbeitslosen
entschädigung infolge arbeitgeberähnlicher Stellung des Beschwerdeführers zu Recht erfolgt ist.
3.
3.1
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers
bestand in der Zeit nach Auflösung seines Arbeitsvertrages mit der
Y._
ab dem 1. Februar 2019
bis zur Ein
leitung der
Liquidation des Vereins
am 26
. Juli 2019
(
vgl.
Urk.
3/4, Urk. 7/115)
aufgrund seiner
– unbestrittenen (vgl. Urk. 1) -
arbeitgeberähnlichen
Stellung
in der Form des
Präsident
en
und einzige
n
stimmberechtigte
n
Mitglied
es
des Vereins
(vgl. Urk. 3/7)
sehr wohl ei
n abstraktes Missbrauchsrisiko.
D
er Beschwerdeführer macht geltend, der Verein habe sei
n einziges Einsatz
programm
übergeben müssen. Der in den Statuten festgelegte Zweck habe
des
halb
nicht mehr erreicht werden können und der «Name» sei abgetreten worden
, was eine weitere zweckgemässe Tätigkeit von vorneherein verunmöglicht habe
(Urk. 1 S. 5 f.).
Dies kann nicht nachvollzogen werden,
hätte der Verein doch auch für an
dere Auftraggeber und weiterhin
im Bereich der Betreuung von Stellensuchenden bei der Wiedereingliederung in den ersten Arbeitsmarkt
und damit im Sinne des statutarischen Zweckes
tätig werden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_732/2010 vom 19. Januar 2011 E. 3.1).
Entscheidendes Kriterium für das Missbrauchsrisiko ist
jedoch
, dass der Arbeits
ausfall von arbeitgeberähnlichen Personen nur sehr schwer kontrollierbar ist (
Urteil des Sozialversicherungsgerichts AL.
2017.0001
7
2
vom
28
.
November
20
17 E. 3.1
). Dem
Beschwerdeführer
wä
r
e
es
aufgrund seiner omnipotenten Stellung im Verein als Präsident und einzigem stimmberechtigten Mitglied
nicht nur
jeder
zeit möglich
gewesen,
nach eigenem Gutdünken den
V
e
reinszweck
zu ändern
oder umzuwandeln (vgl. Art. 74
des Zivilgesetzbuches, ZGB, Heini/Scherrer, in: Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I, 4. Auflage, Basel 2010, Art. 74
Rz
1 H.,
inbesondere
Rz
8)
und ü
ber dessen Geschick zu entscheiden, sondern
es war ihm insbesondere möglich
über die eigene Wiedereinstellung zu bestimmen und
über
die Höhe seiner allfälligen
Entl
ö
hnung
frei zu entscheiden
, womit sein Arbeits
ausfall gänzlich unkontrollierbar war
.
3.2
Soweit der Beschwerdeführer
sich
auf den Standpunkt stellt, spätestens ab dem Zeitpunkt der
am
26
. Juli 2019
eingeleiteten Liquidation beste
he
ein Anspruch auf eine Arbeitslosenentschädigung, ist er auf die strenge bundesgerichtliche Recht
sprechung hinzuweisen. So sind
Liquidatoren
ebenfalls
vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen, weil sie, im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten
– selbst
wenn
also faktisch nur noch die verbleibenden Ab
schlüsse zur regeln und die allfälligen Aktiven zu verteilen sind -
weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen können und daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden sind
.
So liegt etwa die Bestimmung der Höhe der
Ent
schä
digung
als Liquidator einzig bei ihm selbst, wenn er auch
geltend macht
sich nur Fr. 1'000.--
dafür ausbezahlen zu wollen.
Diese Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitge
ber
ähnliche Personen inhärent ist. Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung be
steht nur dann, wenn das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stel
lung aus dem Betrieb endgültig ist und anhand eindeutiger Kriterien feststeht
(Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2018 vom 21. März 2018 E. 6.2 mit Hin
wei
sen).
Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Der Beschwerdeführer
ist nach eigener Aussage
immer noch
mit der Liquidation
beschäftigt
(vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. 7)
. Die Löschung des Vereins im Handelsregister
ist, wenn diesem Eintrag auch nur de
kla
ratorische Bedeutung zukommt,
denn auch nach über einem Jahr seit dem Auflösungsbeschluss durch die Generalversammlung am
28. September 2018
noch nicht erfolgt (vgl. Urk.
3/7;
Handelsregisterauszug des Kantons Graubünden zum Verein
Y._
mit der Firmennummer
«...»
; zuletzt besucht am
13. Januar 2020]
).
Bis zur definitiven Auflösung des Vereins besteht wegen der Rolle des Beschwerdeführers als einziges stimmberechtigtes Mitglied und Liqui
dator ein abstraktes Missbrauchsrisiko und somit kein Anspruch auf Arbeits
losen
entschädigung.
Darüber hinaus scheint selbst
eine
Reaktivierung der Vereinstätigkeit
durch den
Beschwerdeführer als einziges stimmberechtigtes Mitglied des Vereins nicht gän
z
lich ausgeschlossen (vgl.
dazu
Heini/Scherrer,
a.a.O
,
Art.
79
Rz
1-6; I
Stäubli
; in:
Basler Kommentar zum Obligationenrecht II, 5. Auflage, Basel 2016, Art. 736
Rz
6
);
vgl. auch
Urteil des Bundesgerichts 8C_732/2010 vom 19. Januar 2011
E.
3.2
).
3.3
Nach dem Gesagten
hat die Beschwerdegegnerin zu Recht den Anspruch des Be
schwerdeführers auf eine Arbeitslosenentschädigung aufgrund seiner arbeitge
ber
ähnlichen Stellung beim Verein
Y._
verneint. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen.
Auf die Frage hinsichtlich der Möglichkeit eines Missbrauchs im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Beschwerdeführers für die
B._
braucht daher nicht näher eingegangen zu werden.