Decision ID: a39a1459-9416-4fbd-a725-8aee8493a9ab
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BGE
Chamber: CH_BGE_006
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 145 IV 137 S. 137
A.
Am 9. November 2017 verurteilte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt X. in Bestätigung des Urteils des Strafgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 9. November 2015 wegen Betrugs zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von sieben Monaten.
BGE 145 IV 137 S. 138
B.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das appellationsgerichtliche Urteil sei aufzuheben. Für die Freiheitsstrafe von sieben Monaten sei der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Eventualiter sei die Sache zu neuem Entscheid an das Appellationsgericht zurückzuweisen. X. ersucht um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.

Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer macht geltend, der bedingte Strafvollzug sei zu gewähren, da hierzu keine besonders günstigen Umstände im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 StGB
vorliegen müssten und keine ungünstige Prognose angenommen werden könne. Die Vorinstanz verweigere den bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe mit der Begründung, er sei am 21. September 2011 zweitinstanzlich zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurteilt und somit vor Ablauf von fünf Jahren seit dieser Verurteilung erneut straffällig geworden. Obwohl die Vorinstanz anderer Auffassung sei, beginne die Fünfjahresfrist gemäss
Art. 42 Abs. 2 StGB
mit dem Tag der erstinstanzlichen Verurteilung und somit im vorliegenden Fall mit dem Datum des Urteils des Strafgerichts Basel-Stadt vom 5. Juni 2009.
Weiter erklärt der Beschwerdeführer, die Vermietung des Einfamilienhauses, derentwegen er neu verurteilt worden sei, gehe auf Februar und März 2015 zurück. Zwischen dem Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 5. Juni 2009 und den neuen Tathandlungen lägen somit mehr als fünf Jahre. Damit die Freiheitsstrafe bedingt ausgesprochen werden könne, seien somit keine besonders günstigen Umstände nötig. Da ihm keine ungünstige Prognose gestellt werden könne, sei ihm der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Für die Legalprognose sei wesentlich, dass die frühere Verurteilung zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen auf strafrechtlichen Vorwürfen aus den Jahren 2002 bis 2004 beruhten und somit auf Sachverhalten, welche sich vor ungefähr 15 Jahren ereignet hätten. Der Beschwerdeführer habe sich somit während mehr als zehn Jahren korrekt verhalten. Wegen derart lange zurückliegender Verfehlungen könne nicht von einer ungünstigen Prognose ausgegangen werden, zumal er mit den Geschädigten eine aussergerichtliche Vereinbarung geschlossen habe. Die Vorinstanz habe den bedingten Strafvollzug nur deshalb verweigert, weil sie
Art. 42 Abs. 2 StGB
anwende und die Bewährungsaussichten nicht besonders günstig seien.
BGE 145 IV 137 S. 139
2.2
Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (
Art. 42 Abs. 2 StGB
).
Besonders günstig sind Umstände, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert. Der bedingte Strafvollzug ist nur möglich, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (
BGE 134 IV 1
E. 4.2.3 mit Hinweisen). Dem Sachgericht steht bei der Legalprognose des künftigen Verhaltens ein Ermessensspielraum zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn das Sachgericht sein Ermessen über- bzw. unterschreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (
BGE 134 IV 140
E. 4.2 S. 142 f.).
2.3
Zwischen der Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils am 9. November 2017 und der Einreichung der Beschwerde am 8. Januar 2018 trat eine neue Fassung von
Art. 42 Abs. 2 StGB
in Kraft. Seit dem 1. Januar 2018 werden nur noch dann besonders günstige Umstände verlangt, wenn der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von "mehr als" sechs Monaten verurteilt wurde. Gleiches gilt auf Französisch (une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de "plus de" six mois) und Italienisch (una pena detentiva "superiore a" sei mesi, con o senza condizionale). Die neue Norm erfasst gemäss Übergangsbestimmung zur Änderung vom 19. Juni 2015 auch Geldstrafen; dies allerdings nur, wenn sie mehr als 180 Tage betragen, mithin denselben Schweregrad aufweisen wie eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten (AS 2016 1249, 1254).
Als Vorstrafe des Beschwerdeführers liegt eine bedingte Geldstrafe von 180 Tagessätzen vor. Diese wird vom früheren
Art. 42 Abs. 2 StGB
erfasst, nicht aber von dessen geltender Fassung, die somit für den Beschwerdeführer milder ist.
BGE 145 IV 137 S. 140
2.4
Erfolgt die Beurteilung erst nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes, so ist dieses anzuwenden, wenn es das mildere ist (
Art. 2 Abs. 2 StGB
). Vorweg stellt sich somit die Frage, ob es für die Beurteilung auf den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid oder das bundesgerichtliche Urteil ankommt.
2.5
Wenn das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene Urteil aufhob und die Sache zur neuen Entscheidung an die kantonale Instanz zurückwies, so hatte diese im neuen Verfahren zu prüfen, ob das nach Ausfällung ihres ersten Urteils in Kraft getretene neue Recht für die beschuldigte Person das mildere sei, und gegebenenfalls dieses anzuwenden. In einer solchen Konstellation erfolgte die "Beurteilung" im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 StGB
durch den zweiten kantonalen Entscheid. Demgegenüber hatte das Bundesgericht selber im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu prüfen, ob das nach Ausfällung des angefochtenen kantonalen Entscheids in Kraft getretene neue Recht allenfalls milder war; das kantonale Urteil stellte den Entscheid dar, welcher den zeitlichen Geltungsbereich im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 StGB
fixierte. Wenn das kantonale Urteil unter altem Recht gefällt worden war, konnte der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht milderes neues Recht anwenden.
Dieses Ergebnis begründete das Bundesgericht mit dem Umstand, dass der Kassationshof kein Sachgericht sei, sondern bloss zu prüfen habe, ob die kantonale Behörde auf den von ihr festgestellten Sachverhalt das damals geltende Recht richtig angewendet habe. Dem entspreche, dass die Nichtigkeitsbeschwerde nicht von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung habe. Gemäss Art. 272 letzter Absatz des mittlerweile aufgehobenen Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege bleibe der kantonale Entscheid trotz Einlegung des Rechtsmittels vollstreckbar, wenn nicht der Kassationshof oder dessen Präsident die Vollstreckung aufschiebe. Eine Vollstreckung, die danach zulässig gewesen sei, könne aber nicht nachträglich dadurch ungerechtfertigt werden, dass zur Zeit der Beurteilung der Nichtigkeitsbeschwerde anderes Recht gelte als bei der Beurteilung durch das Sachgericht (
BGE 76 IV 259
E. 2; mehrfach bestätigt in
BGE 97 IV 233
E. 2c;
BGE 101 IV 359
E. 1;
BGE 121 IV 131
E. 2a und
BGE 129 IV 49
E. 5.2;
BGE 97 I 919
E. 2 betraf
Art. 104 lit. a OG
[AS 1969.767] und das Bundesgericht als Verwaltungsgerichtsbehörde bei strafrechtlichen Massnahmen; die in Lehre und Rechtsprechung
BGE 145 IV 137 S. 141
gelegentlich zitierten
BGE 69 IV 225
und
BGE 117 IV 369
handeln nicht von der hier interessierenden Frage der lex mitior im bundesgerichtlichen Verfahren).
Dass das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde lediglich überprüfte, ob die Vorinstanz das zum Urteilszeitpunkt geltende Recht richtig angewendet hatte, bestätigte es letztmals mit Urteil 6S.74/2007 vom 6. Februar 2008.
2.6
Ob diese Rechtsprechung auch unter dem am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Bundesgerichtsgesetz gilt, untersuchte das Bundesgericht bislang nicht vertieft. Es hielt lediglich in nicht publizierten Entscheiden fest, die Beschwerde in Strafsachen diene wie die frühere eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheids. Das Bundesgericht prüfe namentlich, ob die kantonale Instanz das Bundesrecht richtig angewendet habe, mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils gegolten habe (Urteile 6B_841/2010 vom 18. Juli 2011 E. 2.1; 6S.115/2007 vom 9. Juli 2008 E. 2.1).
2.7
Was das Schrifttum betrifft, so hält DONATSCH unter Hinweis auf
BGE 101 IV 359
und
BGE 129 IV 49
fest, das Bundesgericht könne auf Beschwerde in Strafsachen hin - ausser in Fragen der Verjährung - nicht milderes neues Recht anwenden (ANDREAS DONATSCH, in: StGB, JStG Kommentar, Donatsch und andere [Hrsg.], 20. Aufl. 2018, N. 12 zu
Art. 2 StGB
).
Demgegenüber halten andere Lehrstimmen dafür, seit dem Inkrafttreten von
Art. 107 Abs. 2 BGG
könne das Bundesgericht in der Sache selber entscheiden, wenn es die Beschwerde gutheisse. In diesen Fällen überprüfe es die Anwendung der lex mitior (MICHEL DUPUIs und andere [Hrsg.], CP Code pénal, 2. Aufl. 2017, N. 27 zu
Art. 2 StGB
; KILLIAS/KUHN/DONGOIS, Précis de droit pénal général, 4. Aufl. 2016, S. 304 N. 1628; JEAN GAUTHIER, in: Commentaire romand, Code pénal Bd. I, 2009, N. 29 zu
Art. 2 StGB
). DUPUIS und KILLIAS/KUHN/DONGOIS verweisen auf
BGE 129 IV 49
E. 5.2. Allerdings erging dieser am 18. Dezember 2002 und damit gut vier Jahre vor Inkrafttreten des BGG am 1. Januar 2007. Abgesehen davon sagt dieser publizierte Entscheid nur aus, dass die kantonale Instanz, an welche die Sache unter Aufhebung ihres ersten Urteils im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde aus irgendwelchen Gründen zurückgewiesen wird, im neuen Verfahren zu prüfen hat, ob das neue Verjährungsrecht für die beschuldigte Person das mildere sei.
BGE 145 IV 137 S. 142
POPP und BERKEMEIER verweisen ebenfalls auf
Art. 107 Abs. 2 BGG
. Ob sich die lex mitior durchsetze, hänge davon ab, ob ein Urteil wegen eines Verfahrensfehlers oder anderen Mangels kassiert werde oder ob es solchen Rügen standhalte. Es mache ganz den Eindruck, dass zur herrschenden Praxis eine formelle Sicht beitrage. Bei einer auf Rechtsfragen beschränkten Kognition werde die Rechtsanwendung der unteren Instanz geprüft, während bei umfassender Kognition das Recht originär angewendet werde. Diese Autoren bemängeln die Zufälligkeit der Resultate und fordern im Ergebnis, dass auch das Bundesgericht prüfe, ob gemäss
Art. 2 Abs. 2 StGB
die lex mitior anzuwenden sei (POPP/BERKEMEIER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2018, N. 13 zu
Art. 2 StGB
).
HURTADO POZO schlägt vor, auf das Kriterium der abgeurteilten Sache abzustellen. Mithin komme es darauf an, ob gegen das Urteil noch ein ordentliches Rechtsmittel ergriffen werden könne. Bei ausserordentlichen Rechtsmitteln will er die Antwort davon abhängig machen, ob die aufschiebende Wirkung gewährt wurde oder nicht (JOSÉ HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale, 2. Aufl. 2008, Rz. 332-334 S. 113-114).
2.8
Art. 107 Abs. 2 BGG
sieht vor, dass das Bundesgericht in der Sache selbst entscheidet oder diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz oder an die erste Instanz zurückweist, wenn es die Beschwerde gutheisst. Dies ändert nichts an der bundesgerichtlichen Aufgabe. Wie der frühere Kassationshof entscheidet auch die Strafrechtliche Abteilung nicht als Sachgericht. Die Beschwerde in Strafsachen ist wie die ehemalige eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ein ausserordentliches Rechtsmittel (Urteile 6B_659/2014 vom 22. Dezember 2017 E. 12.3.2; 6B_440/2008 vom 11. November 2008 E. 3.3; je mit Hinweisen). Die Strafrechtliche Abteilung hat zu prüfen, ob die Vorinstanz das damals geltende Recht richtig angewendet hat auf den von ihr willkürfrei festgestellten Sachverhalt. Dem entspricht, dass die Beschwerde in Strafsachen in der Regel keine aufschiebende Wirkung hat (
Art. 103 Abs. 1 und 3 BGG