Decision ID: 173f1a34-cf06-4653-8f13-4c2f02a57d76
Year: 2010
Language: it
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Fatti:
A. Il 7 gennaio 2009 la Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano ha presentato alla Svizzera una domanda d’assistenza , completata il 25 febbraio e il 6 agosto 2009, nell’ambito di un  penale avviato nei confronti di ignoti per i reati di corruzione e truffa aggravata. L'autorità rogante ha in corso un'indagine avente per oggetto un sistema di cessione di crediti, attuato tra il 2000 ed il 2006, vantati da  Aziende sanitarie pubbliche (ASL) siciliane, costituitesi nel consorzio denominato C. S.r.l., nei confronti della Regione Sicilia. Cessionaria dei crediti, ammontanti a più di 670 milioni di euro, risulterebbe essere la banca D. a Londra, la quale avrebbe ottenuto la cessione dei crediti in questione grazie alla E. S.r.l. a Milano, sua società consulente nonché procacciatrice d'affari, la quale sarebbe riconducibile a F. e A., quest'ultimo avendo nel contempo ricoperto la carica di consulente economico dell'allora Presidente della Regione Sicilia. L'autorità inquirente italiana ha appurato l'esistenza di pagamenti di somme di denaro, estero su estero, in relazione alla suddetta cessione di crediti, con uomini politici quali destinatari. Tali pagamenti  stati effettuati per conto della E. S.r.l. con l'ausilio di società estere con conti all'estero. Sarebbe così stato costituito il consorzio di cui sopra, il quale avrebbe scelto la banca D. per la cessione dei crediti delle ASL , consentendo alla banca un guadagno maggiore rispetto ad analoghe operazioni di mercato. Da questo surplus di guadagno trarrebbero origine i pagamenti summenzionati. F. e A. avrebbero chiesto alla banca D. di  i loro compensi in Italia ed in Irlanda, denaro poi in parte giunto anche su conti in Svizzera. Con la sua domanda di assistenza l'autorità rogante postula, tra l'altro, l'acquisizione della documentazione relativa al conto n. 1 presso la banca G. di Ginevra intestato a B. Inc. a Panama.
B. Mediante decisioni del 5 e 9 marzo 2009, il Ministero pubblico della Confe-
derazione (in seguito: MPC) è entrato in materia sulla domanda presentata dall'autorità italiana, ordinando, tra l'altro, l'edizione di tutta la  relativa al testé citato conto.
C. Con decisione di chiusura del 7 maggio 2010 l'autorità d'esecuzione ha ac-
colto la rogatoria, ordinando la trasmissione all'autorità rogante di diversa documentazione bancaria concernente il conto n. 2 aperto in novembre 2005, diventato il conto n. 3 a partire da novembre 2008 e chiuso a fine 2008, entrambi intestati a B. Inc. a Panama.
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D. Il 7 giugno 2010 A. e B. Inc. hanno interposto ricorso contro la suddetta  dinanzi alla II Corte dei reclami penali del Tribunale penale federale chiedendone l'annullamento.
A conclusione delle loro osservazioni del 16 e 21 luglio 2010 l’Ufficio  di giustizia (in seguito: UFG) risp. il MPC hanno postulato la reiezione del gravame, nella misura della sua ammissibilità.
E. Con memoriale di replica del 16 agosto 2010 i ricorrenti si sono riconfermati nelle conclusioni espresse in sede ricorsuale.
Le argomentazioni delle parti ed eventuali ulteriori elementi di fatto  descritti, nella misura del necessario, nei considerandi di diritto.

Diritto:
1. 1.1 In virtù degli art. 28 cpv. 1 lett. e della legge sul Tribunale penale federale
del 4 ottobre 2002 (LTPF; RS 173.71) e 9 cpv. 3 del relativo Regolamento (RS 173.710) il primo grado di giurisdizione ricorsuale in materia di  giudiziaria internazionale compete alla II Corte dei reclami penali.
1.2 I rapporti di assistenza giudiziaria in materia penale fra la Repubblica Italia-
na e la Confederazione Svizzera sono anzitutto retti dalla Convenzione  di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata in vigore il 12 giugno 1962 per l’Italia ed il 20 marzo 1967 per la Svizzera (CEAG; RS 0.351.1), dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa e agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41), entrato in vigore mediante scambio di note il 1° giugno 2003 (in seguito: l'Accordo italo-svizzero), nonché, a partire dal 12 dicembre 2008 (Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, L 327/15-17, del 5 dicembre 2008), dagli art. 48 e segg. della Convenzione di applicazione dell'Accordo di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS). Di rilievo nella fattispecie è anche la Convenzione sul riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato,  a Strasburgo l’8 novembre 1990, entrata in vigore il 1° settembre 1993 per la Svizzera ed il 1° maggio 1994 per l’Italia (CRic; RS 0.311.53). Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti  non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio ( principio di favore), si applicano la legge federale sull'assistenza  in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1),  alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v. art. 1 cpv. 1 AIMP,
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art. I n. 2 dell'Accordo italo-svizzero; DTF 135 IV 212 consid. 2.3; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140 consid. 2). Il principio di favore vale anche nell' delle pertinenti norme di diritto internazionale (v. art. 48 CAS). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 123 II 595 consid. 7c).
1.3 Il ricorso è stato tempestivamente interposto contro la decisione di chiusura
del MPC (v. art. 80k AIMP). La legittimazione della B. Inc., titolare del conto oggetto della criticata misura d'assistenza, è pacifica (v. art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP; DTF 118 Ib 547 consid. 1d; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82). Essa fa per contro difetto per quanto riguarda A., essendo lo stesso unicamente avente diritto economico della relazione in questione (v. DTF 122 II 130 consid. 2b e rinvii). Solo il gravame presentato dalla B. Inc. è dunque ammissibile.
2. La società B. Inc. (in seguito: la ricorrente) sostiene che l'esposto dei fatti
contenuto nella domanda di assistenza è insufficiente. La rogatoria non  di alcuna concreta fattispecie penale, limitandosi a menzionare i reati di corruzione e truffa aggravata, senza specificare, da una parte, gli atti corruttivi, il loro scopo, i corruttori e i corrotti, dall'altra, gli autori della truffa, la vittima nonché il danno. In realtà, la cessione dei crediti vantati dalle ASL costituirebbe un contratto di diritto privato concluso da soggetti di diritto privato, per cui, non essendovi funzionari da corrompere il reato di corruzione non sarebbe nemmeno possibile. Di fattispecie truffaldine non vi sarebbe nemmeno l'ombra.
2.1 2.1.1 Gli art. 14 CEAG e 28 AIMP esigono in sostanza che la domanda di assi-
stenza indichi il suo oggetto, il motivo, la qualificazione giuridica dei reati, presentando altresì un breve esposto dei fatti essenziali, al fine di  allo Stato rogato di verificare che non sussistano condizioni ostative 'assistenza (DTF 129 II 97 consid. 3; 118 Ib 111 consid. 5b pag. 121, 547 consid. 3a; 117 Ib 64 consid. 5c pag. 88). In questo ambito, non si può  pretendere dallo Stato richiedente la presentazione di un esposto dei fatti totalmente esente da lacune o contraddizioni, visto che lo scopo della rogatoria è proprio quello di chiarire punti oscuri relativi alle fattispecie oggetto d'indagine all'estero, fermo restando che la verifica delle condizioni per la concessione dell'assistenza deve rimanere possibile (v. DTF 117 Ib 64 consid. 5c, con giurisprudenza citata). Ciò non implica per lo Stato  l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, in modo tale da escludere che sussista un'inammissibile ricerca  di prove (v. su questo tema DTF 129 II 97 consid. 3.1; 125 II 65 . 6b/aa pag. 73; 122 II 367 consid. 2c). L'esame della colpevolezza è ri-
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servato al giudice straniero del merito, non a quello svizzero dell'assistenza (DTF 113 Ib 276 consid. 3a; 112 Ib 576 consid. 3).
2.1.2 Nella fattispecie, si premette che il procedimento penale italiano è per il
momento diretto contro ignoti, ragione per cui l'autorità estera non ha  specificare esattamente il ruolo assunto e gli atti compiuti dalle varie  implicate nei fatti oggetto d'indagine. Fosse tutto chiaro e provato, l'autorità richiedente non avrebbe d'altronde bisogno di inoltrare una  alla Svizzera per ottenere informazioni già in suo possesso. Ciò detto, dalla rogatoria del 7 gennaio 2009 (v. act. 11.1) risultano con sufficiente chiarezza i fatti oggetto d'indagine all'estero. Oltre a quanto già evidenziato in precedenza (v. supra consid. lett. A), si rileva che nella sua rogatoria l'autorità di perseguimento estera afferma che dalle indagini in corso sono emersi stretti collegamenti esistenti tra pubblici ufficiali operanti presso  della Regione Sicilia ed intermediari finanziari, con specifico riferimento ad affari relativi alla cartolarizzazione di crediti sanitari vantati da Aziende sanitarie locali nei confronti della Regione. Fatti corruttivi sarebbero  proprio in relazione a tali rapporti d'affari. Trattasi più da vicino di  tra la banca D. a Londra e la Regione Sicilia. In questo ambito, le  italiane sostengono di aver assodato l'esistenza di rapporti tra A. e l'allora presidente della Regione Sicilia, del quale sarebbe stato consulente economico. Al vaglio delle autorità inquirenti vi sono poi le affermazioni  da collaboratori di giustizia, i quali avrebbero riferito dell'esistenza di pagamenti di somme di danaro, estero su estero, in relazione alla  di crediti sanitari verso la Regione Sicilia alla banca D., con uomini politici quali destinatari. Questi pagamenti sarebbero avvenuti con il  di società riconducibili a F. e A., i quali sarebbero stati "" della banca D. in Sicilia. Il consorzio delle ASL denominato C. S.r.l. avrebbe scelto la banca D. per la cessione dei crediti delle ASL , consentendo alla banca un guadagno maggiore rispetto ad analoghe operazioni di mercato. Questo guadagno maggiore sarebbe stato versato a F. e A. su conti all'estero. Quanto precede permette sicuramente all'autorità rogante di ipotizzare atti corruttivi nonché di truffa a danno della Regione Sicilia. L'inchiesta dovrà verosimilmente permettere, grazie anche alla  presentata alla Svizzera, di appurare in maniera accurata la posizione di F., di A., della banca D. nonché individuare altre persone – politici e  – implicate nei fatti.
2.2 2.2.1 Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibilità
quale condizione all’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigente l’applicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. 1 CEAG e la riserva formulata mediante l'art. 3 del decreto federale del 27  1966 che approva la Convenzione del Consiglio d'Europa, RU 1967
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pag. 893 e segg.). L'art. X n. 1 dell'Accordo italo-svizzero prevede a sua volta che l'assistenza giudiziaria consistente in una misura coercitiva è  solo se il fatto che ha dato luogo alla commissione rogatoria è  secondo il diritto dei due Stati. Nel diritto interno, tale principio è espresso all'art. 64 cpv. 1 AIMP.
Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, l'autorità non si scosta
dall'esposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o altre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevabili (DTF 132 II 81 consid. 2.1; 118 Ib 111 consid 5b pag. 121 e seg.). Il Tribunale non deve procedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella  di assistenza, ma deve semplicemente vagliare, limitandosi a un esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la dovuta trasposizione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero, ricordato che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da  previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543 . 3b/aa pag. 546; 116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594). I fatti incriminati non devono forzatamente essere caratterizzati, nelle due legislazioni toccate, dalla medesima qualificazione giuridica (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188).
2.2.2 In concreto, l'autorità rogante, nel suo esposto dei fatti, ha ritenuto che l'ot-
tenimento da parte della banca D. della cessione di crediti ASL da parte della C. S.r.l. sia stata viziata da atti corruttivi e di truffa che avrebbero  politici e funzionari. Orbene, se trasposti nel contesto giuridico , gli atti in questione sarebbero sussumibili in ogni caso ai reati di  giusta gli art. 322ter e segg. CP, per cui già per questo motivo la  non meriterebbe ulteriore disamina (v. sentenza del Tribunale federale 1C.138/2007 del 17 luglio 2007, consid. 2.3 e rinvii). A titolo abbondanziale si può altresì rilevare che lo stesso A. andrebbe considerato "funzionario pubblico" ai sensi dell'art. 110 n. 3 CP. Sono difatti funzionari ai sensi di detta disposizione i funzionari e gli impiegati di un'amministrazione pubblica e della giustizia, nonché le persone che vi occupano provvisoriamente un ufficio o un impiego o esercitano temporaneamente pubbliche funzioni. Il Tribunale federale ha già avuto l'occasione di affermare che devono  essere considerati funzionari coloro che espletano una funzione ufficiale a favore della collettività pubblica, indipendentemente dall' di un rapporto di servizio con la medesima. Decisivo per la  di funzionario è determinare se l'attività esaminata è di natura ufficiale, ossia se essa è svolta per l'adempimento di un compito pubblico a favore della collettività (DTF 121 IV 216 consid. 3a; 76 IV 150 consid. 1; 71 IV 139 consid. 1; 70 IV 212 consid. II/1; FF 1999 pag. 4749 e segg.; ROLF KAISER, Die Bestechung von Beamten, Zurigo 1999, pag. 92 e segg.; PIETH, Com-
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mentario basilese, 2a ediz., Basilea 2007, n. 4 e segg. ad art. 322ter CP; STRATENWERTH/BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, BT II, 6a ediz.,  2008, § 57 n. 5 e segg.; JOSITSCH, Das Schweizerische , Zurigo 2004, pag. 314 e segg.; CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Vol. II, Berna 2002, n. 3 e segg. ad art. 322ter CP; d'opinione  TIZIANO BALMELLI, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, tesi Basilea 1996, pagg. 104, 107 e segg. e 127). Nella misura in cui la consulenza fornita da A. al Presidente della Regione Sicilia era legata agli obblighi concernenti la sua funzione pubblica, A., per tale consulenza, deve essere considerato un funzionario pubblico. A  da ciò, non vi è dubbio che le ipotesi indagatorie degli inquirenti italiani concernono malversazioni di soggetti che si muovevano indubbiamente in un contesto pubblico, sia a livello di ASL che di ente regionale, per cui la doppia punibilità è pacificamente data.
3. L'insorgente ritiene che la domanda di assistenza italiana costituisca una
fishing expedition.
3.1 La questione di sapere se le informazioni richieste nell'ambito di una do-
manda di assistenza siano necessarie o utili per il procedimento estero  essere lasciata, di massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull' di assumere determinate prove e non può sostituirsi in questo  all'autorità estera che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della proporzionalità sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c; sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.18 del 21 maggio 2007, consid. 6.3 non pubblicato in TPF 2007 57) o se la  appaia abusiva, le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini (DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 . 3a). In base alla giurisprudenza l'esame va quindi limitato alla  utilità potenziale, secondo cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è  soltanto per quei mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il  penale all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a e b). Vietata in particolare è la cosiddetta fishing expedition, la quale è definita dalla giurisprudenza una ricerca  ed indeterminata di mezzi di prova volta a fondare un sospetto senza che esistano pregressi elementi concreti a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65 consid. 6b/aa pag. 73 e rinvii). Questo genere di inchieste non è  in ambito di assistenza internazionale sia alla luce del principio della specialità che di quello della proporzionalità (PETER POPP, Grundzüge der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basilea 2001, pag. 280 n. 414 e pag. 204 e seg. n. 309). Tale divieto si fonda semplicemente sul fatto che è
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inammissibile procedere a casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib 257 consid. 5c), o ancora peggio andare alla ricerca di eventuali reati mediante indagini "a strascico" che non nascono da una concreta notitia criminis.
3.2 Nella fattispecie, l'utilità potenziale della documentazione di cui l'autorità
rogata ha disposto la trasmissione è certamente data. L'autorità italiana  che la banca D. avrebbe versato, per l'attività di consulenza fornita, EUR 3'115'000.-- a E. S.r.l. su un conto presso la banca H. di Palermo, nonché EUR 14'920'000.-- a J. Ltd su un conto presso la banca I. a Londra, precisato che entrambe le società sarebbero riconducibili a A. e F. Dalla banca I. i valori in questione sarebbero stati versati dalla J. Ltd su conti di pertinenza della società K. Ltd, ad Anguilla (Isole Vergini britanniche), 'essa riconducibile a A. e F.: EUR 8'370'000.-- su un conto presso la banca L. a Lugano e EUR 6'550'000.-- su un conto presso la stessa banca I. Da quest'ultimo conto risulta poi un versamento in favore del conto  della decisione impugnata intestato alla ricorrente. Si precisa infine che i conti presso la banca I. intestati alla J. Ltd e alla K. Ltd sarebbero stati  dalla M. SA a Lugano. Siccome il conto della ricorrente è stato  con denaro proveniente da conti di pertinenza della J. Ltd e prima  della banca D., persone giuridiche implicate nei fatti in esame, l'utilità potenziale della documentazione di cui è stata ordinata la trasmissione è evidente. Per quanto concerne la documentazione bancaria, data la natura dei reati ipotizzati, essa risulta necessaria nella sua totalità. Giova infatti  che, quando le autorità estere chiedono informazioni su conti  allo scopo di ricostruire il flusso di fondi di sospetta origine criminale, la natura stessa di dette inchieste rende verosimile la necessità di acquisire l'integralità della documentazione bancaria. Ciò perché gli inquirenti  poter individuare il titolare giuridico ed economico del conto e sapere a quali persone sia pervenuto l'eventuale provento del reato. La trasmissione dell'intera documentazione potrà evitare altresì l'inoltro di eventuali  complementari (DTF 121 II 241 consid. 3; sentenza del Tribunale  1C_486/2008 dell'11 novembre 2008, consid. 2.4). Si tratta di una  di procedere necessaria, se del caso, ad accertare anche l'estraneità dell'interessata (DTF 129 II 462 consid. 5.5; sentenze del Tribunale  1A.182/2006 del 9 agosto 2007, consid. 2.3 e 3.2; 1A.52/2007 del 20  2007, consid. 2.1.3; 1A.227/2006 del 22 febbraio 2007, consid. 3.2; 1A.195/2005 del 1° settembre 2005 in fine; 1A.79/2005 del 27 aprile 2005, consid. 4.1). Costatata la sufficiente relazione tra le misure d'assistenza  e l'oggetto del procedimento penale estero, spetterà al giudice  del merito valutare se dalla documentazione sequestrata emerge in  una connessione penalmente rilevante tra i fatti perseguiti all'estero ed il conto oggetto della decisione impugnata. Risulta comunque evidente che l'autorità rogante non si sta assolutamente muovendo a caso nella ri-
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cerca di materiale probatorio, soprattutto se, come nella fattispecie, con la domanda di assistenza essa sollecita l'invio di documentazione  un conto sul quale è stato versato denaro proveniente da società  nei fatti oggetto d'inchiesta. Visto tutto quanto precede, vi è da  che la domanda di assistenza estera non costituisce una fishing expedition e la trasmissione della documentazione litigiosa non viola il  della proporzionalità.
4. In conclusione, il ricorso deve essere respinto nella misura della sua am-
missibilità. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 [PA; RS 172.021] richiamato l’art. 30 lett. b LTPF). La tassa di giustizia è  giusta l’art. 3 del Regolamento dell’11 febbraio 2004 sulle tasse di  del Tribunale penale federale (RS 173.711.32), richiamato l'art. 63 cpv. 5 PA, ed è fissata nella fattispecie a complessivi fr. 6'000.--, a carico dei ricorrenti in solido; essa è coperta dall'anticipo delle spese già versato.
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