Decision ID: 2cbd3276-4195-5fbc-8791-77ba525f4626
Year: 2006
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
La société X_ SA (ci-après la société) a été inscrite au Registre du commerce du canton de Genève au mois d'avril 1999, tout d'abord sous le nom de Y_ SA, puis de X_Z_ SA. Son but était le suivant : « activités de services dans le domaine des télécommunications, notamment Internet» puis, dès le mois de novembre 2002, « activités de services dans le développement de systèmes de bases de données et de logiciels, collecte et analyse de données quantitatives et qualitatives (statistiques), ainsi que vente et maintenance de solutions matérielles et logicielles, ainsi que consulting et formation en ces domaines ».
Monsieur B_ (ci-après le recourant) en a été, dès l'origine, l'administrateur-secrétaire, avec signature collective à deux et, depuis le mois de juillet 2000, l'administrateur-président, avec signature individuelle.Madame B_ (ci-après la recourante) en a été administratrice-secrétaire dès le mois de juillet 2000, avec signature individuelle.
La société a été affiliée pour son personnel salarié auprès de lacaisse de compensation FER CIAM 106.1 (ci-après la caisse).
Dès l'origine la société a dû faire l'objet de taxations d'office, ainsi que de notifications d'amendes dès le mois de septembre 2000. Cependant, elle s'est acquittée assez régulièrement des cotisations dues jusqu'au 31 décembre 2001. Le dernier semestre de 2001 n'a toutefois été payé qu'après réquisitions de poursuite. Durant l'an 2002 la société ne s'est pas acquittée de cotisations. Au mois d'octobre 2002 une menace de plainte pénale lui a été adressée par la caisse, et une demande d'arrangement de payer a suivi (cf. relevé de compte de la caisse, pièce n° 7). Il ressort, par ailleurs, de l'extrait informatique de la caisse (cf. pièce n° 8) que la recourante a eu des contacts réguliers avec la caisse. C'est ainsi qu'au mois de décembre 2000 elle a informé celle-ci qu'elle était en congé maternité et qu'il y avait du retard au niveau administratif au sein de la société. De gros problèmes de liquidités ont été annoncés à la caisse au mois de juillet 2001. En janvier 2002, la recourante s'est adressée à la caisse pour connaître les risques encourus en cas de non-paiement des cotisations.
La faillite de la société a été prononcée par jugement du 24 février 2003, et publiée dans la FEUILLE D'AVIS OFFICIELLE le 26 mars 2003. L'état de collocation a été publié en date du 9 juillet 2003 et, le 2 juillet 2004, la caisse a reçu des actes de défaut de biens.
Par décision du 13 avril 2005, la caisse a réclamé aux recourants la réparation de son dommage, d'un montant de 23'923 fr. 45, correspondant aux cotisations, frais, taxes de sommation, intérêts moratoires et frais de poursuite pour la période d'avril à décembre 2002, ainsi qu'un complément sur l'année 2002.
Suite à l'opposition des recourants du 16 mai 2005, la caisse a confirmé sa demande, par décision sur opposition du 24 novembre 2005. Elle rappelle que la société a eu du retard dès le début, et n'a pas remis les attestations de salaire annuelles, ou avec un grand retard. Des poursuites ont été nécessaires dès le mois d'avril 2001. Seule la menace de plainte pénale a donné lieu à un arrangement de payer. La part pénale a été payée en partie. En leur qualité d'organe de la société, les recourants sont responsables du dommage.
Dans leur recours du 9 janvier 2006, les recourants expliquent que les produits développés par la société nécessitaient de longs délais pour leur développement, souvent en raison des clients eux-mêmes, qui par ailleurs réglaient avec retard les factures de la société. La logique commerciale commandait aux recourants de continuer de travailler et de terminer les commandes, ceci dans une période très défavorable aux sociétés informatiques. Le travail existait, mais les liquidités manquaient. Les recourants avaient par conséquent des raisons objectives d'être optimistes, et de persévérer. D'ailleurs, au début de l'année 2003, le carnet de commandes s'est rempli, mais « épuisés par ces continuelles difficultés » les recourants ont été contraints de mettre la société en faillite le 25 février 2003. Il n'y a pas de négligence de leur part, car ils ne sont jamais restés inactifs et ont entrepris tout ce qui était possible, puis ont mis la société en faillite dès qu'ils ont constaté qu'il n'y avait plus d'issue.
Dans sa réponse du 2 février 2006, la caisse conclut au rejet du recours. Elle rappelle que l'absence de ressources financières ne constitue pas un motif de disculpation, la négligence grave étant réalisée dès que les cotisations ne sont pas versées à la caisse, car il s'agit d'une obligation de droit public. La caisse rappelle également que la masse des salaires payés en 2002 était considérablement plus élevée que le montant sur lequel les acomptes de cotisations ont été versés. L'attestation de salaire annuelle 2002 n'est parvenue à la caisse qu'au mois de septembre 2003, de sorte qu'un complément important a dû être facturé le 9 septembre 2003. Les recourants n'ont par ailleurs demandé un arrangement de payer qu'après menace de dénonciation pénale. Si la société est spécialisée dans un domaine nécessitant de longues périodes de développement, elle a besoin d'une grande réserve financière ce qui n'était pas le cas en l'espèce.
Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties, qui s'est tenue le 14 mars 2006.
La recourante a déclaré ce qui suit: "J'ai une formation en journalisme et communication.(...) J'ai effectivement été salariée de l'entreprise X_ SA, j'étais responsable administrative. C'est donc moi qui avais les contacts avec la caisse de compensation. Vous m'interrogez sur la question de savoir pourquoi l'augmentation de la masse salariale dans le courant de l'année 2001 n'a pas été signalée régulièrement à la caisse, j'indique que n'étant pas comptable de formation, je n'ai pas réalisé sur le moment l'importance de donner cette information. Je précise que l'organe de contrôle qui était la fiduciaire BERNEY s'occupait également de la comptabilité et me donnait des conseils."
Le recourant, quant à lui a déclaré: "Je suis diplômé en sciences politiques de l'Université de Genève, j'ai toujours travaillé dans le domaine des sciences politiques et de l'informatique. Je dirige actuellement une entreprise individuelle en analyse de données, en qualité d'indépendant. C'est en fait une suite de la société X_ SA. J'ai effectivement été salarié de cette dernière, j'avais la fonction de directeur et j'y travaillais à plus de 100% malgré la modicité de mon salaire.
La société a été créée en avril 1999, nous étions trois à l'origine, soit Messieurs M_, S_ et moi-même, étant précisé que je n'avais à cette époque que 2 actions. Je rappelle que la société a eu trois noms et trois buts différents et successifs, Y_ SA était active dans le domaine de l'Internet, la société X_Z_ SA dans le domaine de l'E-BUSINES et finalement X_ SA spécialisée dans l'analyse des données. Nous étions à la base trois amis. M. S_ est parti en mai 2000 et M. M_ en juillet 2000, c'est à ce moment que j'ai repris l'essentiel des actions.
J'explique en résumé qu'au moment de l'acquisition des actions, la situation de la société m'avait été présentée comme saine, et je n'avais pas demandé à vérifier concrètement les comptes, or il s'est avéré assez rapidement que la société manquait cruellement de liquidités et ce manque n'a jamais pu être comblé. Nous aurions pu alors nous retirer de la société mais cela était difficile car nous avions déjà un grand projet en cours avec la commune de Meyrin.
J'explique que deux évènements ont conduit à la faillite de la société. S'agissant d'une part du contrat avec la commune de Meyrin, nous avons dû attendre plus longtemps que prévu la validation de le 2
ème
étape par le conseil communal de Meyrin, en raison d'un conflit entre la commune et l'IDHEAP; d'autre part, avec H+ FORMATION pour lesquels nous avions développé un programme de gestion, il y a eu une semaine de retard pour la livraison de ce programme pour tests et pour cette raison H+FORMATION a décidé de ne pas mettre ce programme en production en 2003 mais en 2004 seulement et par conséquent de ne pas nous payer comme convenu. En revanche, H+ en a profité pour tester le programme pendant l'année 2003, les procès-verbaux en mains de l'OPF l'établissent. H+ a d'ailleurs payé l'argent dû en mains de l'OPF. J'ajoute que la société avait d'autres perspectives d'avenir, d'ailleurs nous avons engagé du personnel jusqu'à la fin de l'année 2002, ce qui prouve nos espoirs. D'ailleurs à la fin de l'année 2002, BERNEY a approuvé les comptes et la société n'était pas en situation de 725 CO, car les programmes en cause correspondaient déjà à un actif. A ce moment-là il y avait uniquement un problème de liquidités passager. Mon père a investi 60'000 fr. dans la société dans le courant de l'année 2000, ce qui a permis de faire face aux obligations urgentes. Les salaires ont aussi été payés avec retard".
À l'issue de l'audience, les recourants ont sollicité un délai à la fin du mois d'avril 2006 pour contacter la caisse en vue d'un éventuel arrangement. Cependant, par pli du 27 avril 2006, la caisse a informé le Tribunal, d'une part, qu'elle ne pouvait renoncer ni à ses prétentions ni aux intérêts moratoires, d'autre part que les recourants n'avait pas pris contact avec elle.
Par courrier du 8 mai 2006, le Tribunal a fixé aux recourants un délai au 15 juin 2006 pour produire toutes pièces utiles .
Par pli du 22 juin 2006, les parties ont été informées qu'en l'absence d'écritures et de dépôt de pièces dans le délai fixé, la cause était gardée à juger.

EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
er
août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF
130 I 106
), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l'art. 56 V al. 1 let. a ch.1 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (ci-après LAVS) et son règlement (ci-après RAVS).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (ci-après LPGA), du 6 octobre 2000, est entrée en vigueur le 1er janvier 2003. Les nouvelles dispositions légales ont notamment remplacé la procédure de la décision administrative, suivie, en cas d'opposition, d'une action de la caisse en réparation du dommage (ancien art. 81 RAVS), par une procédure de décision, de décision sur opposition et de recours de droit administratif (art. 52 al. 2 LAVS, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003, art. 52 et 56 LPGA). C’est cette nouvelle procédure qui est applicable en l'espèce, dès lors que la LPGA était en vigueur au moment où la caisse a réclamé réparation de son dommage (cf. ATF
130 V 1
).
L'ancien art. 82 RAVS, qui régissait les effets du temps sur une créance en réparation du dommage, a été abrogé à la suite de l'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003. La question est désormais réglée par l'art. 52 al. 3 LAVS, qui prévoit, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003, que le droit à réparation est prescrit («verjährt»; «si prescrive») deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption (contrairement au délai de l’art. 82 RAVS) comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (FF 1994 V p. 964 sv., 1999 p. 4422), et comme le TFA l’a confirmé (cf. arrêt non publié du 30 novembre 2004 en la cause H/96/03).
Le dommage au sens de l'art. 52 LAVS survient dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF
129 V 195
consid. 2.2,
126 V 444
consid. 3a,
121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption, ou en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Le dommage subi par la caisse est réputé être survenu au moment de l'avènement de la péremption ou le jour de la faillite; ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de 5 ans (ATF
129 V 195
consid. 2.2,
123 V 16
consid. 5c). En ce qui concerne le moment de la connaissance du dommage en cas de faillite, la jurisprudence retient généralement la date du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF
129 V 195
sv. consid. 2.3).
En l’espèce, la faillite a été prononcée le 24 février 2003, l’état de collocation a été publié le 9 juillet 2003 et les décisions de la caisse datent du 13 avril 2005, de sorte que la caisse a respecté tant le délai de 2 ans que celui de 5 ans.
Selon l’art. 52 LPGA, les décisions peuvent être attaquées dans les trente jours par voie d’opposition auprès de la caisse qui les a rendues.
En l’espèce, les décisions, datées du 13 avril, ont été notifiées par pli recommandé le 14 avril 2005, et reçues par les recourants le 15 avril 2005 au plus tôt. Les oppositions, du 16 mai 2005, ont été faites en temps utile. Par ailleurs, les recourants ont saisi le Tribunal de céans en date du 9 janvier 2006 contre la décision sur opposition du 24 novembre 2005. Compte tenu de la suspension des délais entre le 18 décembre et le 1er janvier, prévue par l'article 38 al. 4 LPGA, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).
Aux termes de l’art. 52 al. 1
er
LAVS, l’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation. Il sied de rappeler que cet article est une disposition spéciale (RCC 1989, p. 117).
La nouvelle teneur de l’art. 52 al. 1
er
LAVS en vigueur depuis le 1
er
janvier 2003 reprend l'ancien art. 52 LAVS quasiment sans modification. Les termes « caisse de compensation » sont remplacés par « assurances », sans que cela n’entraîne un changement quand aux conditions de la responsabilité de l’employeur (ATF
129 V 13
sv. consid. 3.5). Le TF a ainsi déjà affirmé que l’on ne pouvait inférer ni du message du Conseil fédéral concernant la 11
ème
révision de l’AVS ni des travaux préparatoires de la LPGA des raisons de s’écarter de la jurisprudence constante relative à l’art. 52 LAVS.
En l'espèce, le dommage consiste en la perte de la créance de cotisations subie par la caisse, en raison de l'insolvabilité de la société, pour un montant de 23' 923 fr.45, représentant les cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC dues pour les mois d'avril à décembre 2002 ainsi qu'un complément pour l'année 2002, y compris les intérêts moratoires, frais de poursuite, frais administratifs et taxes de sommation.
L'article 14, alinéa 1 LAVS en corrélation avec les articles 34 et suivants RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses, périodiquement, les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.
L'obligation de payer les cotisations et de fournir les décomptes est, pour l'employeur, une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le TFA a déclaré, à réitérées reprises, que la responsabilité de l'employeur au sens de l'article 52 LAVS est liée au statut de droit public (ATF
112 V 155
, consid. 5; RCC 1987, page 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'article 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (ATF
111 V 173
, consid. 2;
180 V 186
, consid. 1a, 192 consid. 2a; RCC 1985, page 646, consid. 3a).
Le TFA a affirmé expressément que l'obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l'employeur, des prescriptions régissant l'AVS (RCC 1978, page 259; RCC 1972, page 687). La caisse de compensation qui constate qu'elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l'employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n'existe pas d'indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l'absence d'une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, page 101).
Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATF
114 V 79
, consid. 3;
113 V 256
, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATF
111 V 173
, RCC 1985, page 649, consid. 2.).
Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'article 754, 1er alinéa, en corrélation avec l'article 759, 1er alinéa du CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'article 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF
107 II 353
, consid. 5a; ATF
112 II 1985
et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A;
Forstmoser
, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., pages 209 et ss).
En l'espèce, les recourants ont été tous deux inscrits au Registre du commerce en qualité d'administrateur (président et/ou secrétaire) avec signature individuelle, dès le mois de juillet 2000. Ils avaient donc indiscutablement la qualité d'organe de la société, ce qu'ils ne contestent au demeurant pas (article 754 alinéa 1 CO).
De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu'il y a négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972 p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Une différenciation semblable s'impose également lorsqu'il s'agit d'apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l'employeur (cf. ATF
108 V 202
consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et p. 648 consid. 3b). Lorsqu'il s'agit d'une société anonyme, on peut par principe, poser des exigences sévères en ce qui
concerne l'attention qu'elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972 p. 690; RCC 1978 p. 261).
La responsabilité des employeurs, respectivement des associés ou des organes, est solidaire (ATF
114 V 214
). Lorsqu'il y a plusieurs organes, il faut voir pour chacun d'eux s'il y a eu négligence grave. Lorsqu'un organe est seul responsable de la gestion, les autres ont une obligation de surveillance (ATFA du 6 juillet 1995, cause D.H.I. SA). Le membre exclu de la gestion reste tenu de surveiller les personnes responsables de celle-ci et doit se faire renseigner régulièrement sur la situation. S'accommoder, par passivité, du non-paiement des cotisations est constitutif d'une négligence grave (RCC 1989 p. 114). De même constitue une faute grave le fait d'accepter et de conserver un mandat d'administrateur sans exercer les pouvoirs et les devoirs qui sont attachés à cette charge (ATFA du 7 avril 1993, cause C.B, D.D.).
On peut, certes, envisager, comme le relève les recourants, qu’un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d’AVS sans que cela n’entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l’inobservation des prescriptions apparaît au vu des circonstances comme légitime et non fautive (ATF
108 V 186
consid. 1b ; RCC 1985 p. 603 consid. 2, 647 consid. 3a). Il peut ainsi arriver qu’en retardant le paiement de cotisations, l’employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d’une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu’un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l’art. 52 LAVS que l’on puisse admettre que l’employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu’il pourrait s’acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATFA 277/01 du 29 août 2002 consid. 2 ; ATF
108 V 188
). La jurisprudence n’admet en réalité que de manière très exceptionnelle qu’un employeur puisse décider de retarder le paiement des cotisations afin de maintenir son entreprise en vie lors d’une passe délicate dans la trésorerie (ATFA 154/00 du 22 août 2000 consid. 2c). De même, il peut être tenu compte dans l'appréciation générale du cas, du fait qu'une très courte période de cotisation impayée est en cause (par exemple trois mois dans l'ATF
121 V 243
).
Dans le cas d'espèce, force est de constater qu'aucun motif de disculpation ne peut être retenu en faveur des recourants. Les difficultés financières sont apparues pratiquement dès la naissance de la société. Lorsque le recourant en a acquis les actions, la situation financière était bien plus mauvaise que celle qui lui avait été présentée. Or, il était de son devoir d'administrateur de vérifier l'état des comptes et non de se satisfaire des propos rassurants du vendeur des actions. On peut relever, également, que la gestion administrative de la société a laissé à désirer, de sorte que l'attestation de salaire annuelle 2002 n'a été transmise à la caisse qu'au mois de septembre 2003, bien après la faillite, alors que la masse salariale avait considérablement augmenté par rapport à celle de 2001. Il eût appartenu à la recourante d'informer la caisse rapidement de cette augmentation de masse salariale pour que les acomptes puissent être réévalués à la hausse. De son aveu même, celle-ci n'avait pas réalisé l'importance de signaler cette augmentation. Quant aux difficultés de la société face à ses clients, mauvais payeurs d'une part, et responsables du report dans le développement des produits d'autre part, elles sont inhérentes à l'activité commerciale et ne sauraient décharger les recourants de leurs responsabilités. Il n'est pas établi, enfin, que le report volontaire du paiement des cotisations ait été justifié par des raisons sérieuses et objectives. La période sur laquelle s'étend le dommage dépasse d'ailleurs largement ce qui est admis par la jurisprudence susmentionnée puisqu'elle atteint en l'espèce neuf mois.
Par conséquent, le recours sera rejeté.
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