Decision ID: ec84b8e4-0f11-43d4-82f8-a32ea671f302
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren ............................................................................................... 4 A. Sachverhaltsübersicht ............................................................................................... 4
a. Parteien und ihre Stellung .................................................................................... 4 b. Prozessgegenstand ............................................................................................... 4
B. Prozessverlauf ............................................................................................................ 5 Erwägungen ........................................................................................................................ 7 1. Formelles ..................................................................................................................... 7 2. Materielles ................................................................................................................... 7
2.1. Vorbemerkung .................................................................................................... 7 2.2. Anwendbares Recht .......................................................................................... 7 2.3. Vermögensverwaltung und Schadenersatz aus Vertragsverletzung im
Allgemeinen ........................................................................................................ 8 2.4. Zustandekommen eines (mündlichen) Vermögensverwaltungs-
vertrages............................................................................................................10 2.4.1. Ausgangslage ....................................................................................................10 2.4.2. Rechtliches.........................................................................................................10 2.4.3. Parteistandpunkte und Würdigung.................................................................10 2.5. Inhalt des Vermögensverwaltungsvertrages im Einzelnen .......................11 2.5.1. Allgemeines .......................................................................................................11 2.5.2. Rechtliches.........................................................................................................11 2.5.3. Anfängliche Anlagestrategie und -ziele .........................................................12 2.5.4. Anpassung der Anlagestrategie bzw. der Anlageziele? .............................16 2.5.4.1. Allgemeines ....................................................................................................16 2.5.4.2. Unbestrittener Sachverhalt bezüglich der Anpassung der Anlagestrategie bzw. der Anlageziele.......................................................................17 2.5.4.3. Parteistandpunkte..........................................................................................17 2.5.4.4. Würdigung.......................................................................................................21 2.6. Auflösung des Vermögensverwaltungsvertrages .......................................25 2.6.1. Allgemeines .......................................................................................................25 2.6.2. Parteibehauptungen .........................................................................................25 2.6.3. Rechtliches.........................................................................................................27 2.6.4. Würdigung ..........................................................................................................27 2.7. Anspruch auf Schadenersatz aus dem Vermögensverwaltungsvertrag .32 2.7.1. Voraussetzungen im Überblick .......................................................................32 2.7.2. Schaden .............................................................................................................33 2.7.2.1. Grundsatz .......................................................................................................33 2.7.2.2. Parteibehauptungen ......................................................................................33 2.7.2.3. Rechtliches .....................................................................................................40 2.7.2.4. Würdigung.......................................................................................................45 2.7.2.5. Fazit .................................................................................................................53 2.8. Anspruch auf Herausgabe der Retrozessionen und Finder's Fees aus
dem Vermögensverwaltungsvertrag .............................................................53 2.8.1. Allgemeines .......................................................................................................53 2.8.2. Parteistandpunkte .............................................................................................53 2.8.3. Rechtliches.........................................................................................................55 2.8.4. Würdigung ..........................................................................................................57 2.9. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen...........................................63
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen ......................................................................63
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Rechtsbegehren gemäss Klage: (act. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von EUR 282'632.– zuzüglich 5% Zins seit dem 8. Juni 2011 und den Betrag von EUR 69'867.– zuzüglich 5% Zins seit dem 8. Juni 2011 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden per Urteilszeitpunkt der Klägerin im Sinne von Art. 42 OR nach richterlichem Ermessen zu bestimmen und die Beklagte zu , der Klägerin diesen zuzüglich 5% Zins seit dem  zu bezahlen.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von EUR 20'787.90 zuzüglich 5% Zins seit dem 28. Oktober 2008 zu bezahlen.
4. Es sei die Beklagte unter Androhung der Überweisung ihrer  Organe an den Strafrichter nach Art. 292 StGB zu verpflichten, der Klägerin vollständig Rechenschaft abzulegen (mit entsprechend dokumentierten Nachweisen und Hinweisen zur Aufschlüsselung) über sämtliche Honorare, Provisionen, Kickbacks, Retrozessionen, Finder's Fees und andere indirekte Vorteile, die die Beklagte im Zusammenhang mit der Verwaltung des Vermögens der C._ (Panama) von Dritten erhalten hat oder allenfalls noch von Dritten zu fordern berechtigt ist. Diese Rechenschaftsablage hat innert einer vom Gericht  Frist an das Gericht zu Handen der Klägerin zu erfolgen.
5. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin, zusätzlich zu den Forderungen gemäss Ziff. 1 bzw. Ziff. 2 und gemäss Ziff. 3, den sich aus der Abrechnung gemäss Ziff. 4 ergebenden Betrag respektive einen nach Abschluss des Beweisverfahrens durch die Klägerin zu beziffernden Betrag, mindestens jedoch EUR 10'000.–, nebst Zins zu 5% seit dem 28. Oktober 2008 zu bezahlen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik:
(act. 34 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von EUR 282'632.– zuzüglich Zins von 5% seit dem 8. Juni 2011 zu bezahlen.
2. Eventualiter sei der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden per Urteilszeitpunkt der Klägerin im Sinne von Art. 42 OR nach richterlichem Ermessen zu bestimmen und die Beklagte zu ver-
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pflichten, der Klägerin diesen zuzüglich 5% Zins seit dem  zu bezahlen.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von EUR 20'787.90 zuzüglich Zins von 5% seit dem 28. Oktober 2008 zu bezahlen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die im Jahre 1953 geborene Klägerin ist deutsche Staatsbürgerin und von Beruf
Kauffrau. Sie hat einen im Jahre 1987 geborenen Sohn namens D._ und lebt
in E._ (act. 1 Rz. 7 und Rz. 10; vgl. bereits act. 13 S. 4).
Bei der Beklagten handelt es sich um eine schweizerische Aktiengesellschaft mit
Sitz in Zürich. Statutarischer Zweck der Gesellschaft ist die Vermögens- und Lie-
genschaftenverwaltung sowie die Beratung in Finanzierungs- und Grund-
stücksangelegenheiten einschliesslich deren Abwicklung und Betreuung (act. 1
Rz. 8; act. 3/2).
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin nahm im Herbst 1996 im Hinblick auf die Verwaltung eines Teils ih-
res Vermögens Kontakt mit der Beklagten auf. Ab November 1996 war die Be-
klagte, und daselbst F._ [vollständiger Name] (F._ trat gegenüber der
Klägerin und in den im vorliegenden Verfahren relevanten Dokumenten unter dem
Namen F._ auf), mit der Verwaltung der von der Klägerin beim damaligen
G._, heute aufgegangen in der G1._, wiederholt eingebrachten Mittel
beauftragt. Bis im Juni 2008 verlief die Geschäftsbeziehung soweit ersichtlich
problemlos, resultierten doch regelmässig Gewinne aus der Vermögensverwal-
tung durch die Beklagte. Im Juni 2008 musste die Beklagte einen Verlust vermel-
den, was zu einer Diskussion über die Anlagestrategie, das weitere Vorgehen und
schliesslich zur Zerrüttung der Geschäftsbeziehung mit Auflösung des Vermö-
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gensverwaltungsvertrages im Sommer/Herbst 2008 führte. Die Klägerin verlangt
mit ihrer Klage einerseits Schadenersatz wegen unsorgfältiger Vermögensverwal-
tung und andererseits die Herausgabe der indirekten Vorteile aus dem Vertrags-
verhältnis. Die Beklagte verwahrt sich vollumfänglich gegen die Klage und bean-
tragt deren Abweisung. Sie erhebt zudem hinsichtlich gewisser indirekter Vorteile
die Einrede der Verjährung.
B. Prozessverlauf
Am 17. Juni 2011 reichte die Klägerin die vorliegende Klage mit den obgenannten
Rechtsbegehren ein (act. 1). Gleichentags wurde ihr Frist zur Leistung eines Ge-
richtskostenvorschusses von CHF 27'000.– angesetzt, welcher fristgerecht geleis-
tet wurde (Prot. S. 2 f., act. 5). Innert laufender Frist zur Erstattung der Klageant-
wort (Prot. S. 4) erhob die Beklagte mit Eingabe vom 16. September 2011 die Ein-
rede der Unzuständigkeit des Handelsgerichts und beantragte, das Verfahren auf
die Frage der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zu beschränken und die
Frist zur Einreichung der Klageantwort abzunehmen (act. 7). Mit Verfügung vom
20. September 2011 wurde diesen Anträgen in Anwendung von Art. 125 lit. a ZPO
entsprochen und der Klägerin Frist zur Stellungnahme zur Unzuständigkeitseinre-
de angesetzt (Prot. S. 5). Diese wurde am 7. Oktober 2011 erstattet (act. 11). Ein
Doppel der klägerischen Eingabe wurde der Beklagten am 11. Oktober 2011 zu-
gestellt (Prot. S. 6). Mit Beschluss vom 23. Januar 2012 wies das Handelsgericht
in Bezug auf die Ansprüche, welche die Verwaltung des Vermögens der Klägerin
betreffen, die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten ab. In Bezug auf die An-
sprüche der Klägerin, welche die Verwaltung des Vermögens der C._ betref-
fen, wurde dagegen auf die Klage nicht eingetreten, insoweit diese aus dem Man-
dats- und Treuhandvertrag vom 12. Juni bzw. 3. August 2000 abgeleitet werden.
Im Übrigen wurde die von der Beklagten erhobene Unzuständigkeitseinrede ab-
gewiesen und das Verfahren weitergeführt (act. 13). Gegen diesen Beschluss er-
hob die Beklagte Beschwerde beim Bundesgericht (act. 15, 17 und 18). Mit Urteil
vom 6. August 2012 hiess das Bundesgericht die Beschwerde gut und hob Dispo-
sitiv-Ziffer 2 des Beschlusses des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 23. Januar 2012 auf und fasste diese wie folgt neu: "Auf die klägerischen Rechtsbegehren 4
und 5, auf das klägerische Rechtsbegehren 1, soweit darin die Verurteilung der Beschwerdeführerin zur Zahlung von EUR 69'867.– zuzüglich 5% Zins seit dem 8. Juni 2011 verlangt wird, sowie auf
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das klägerische Rechtsbegehren 2, soweit darin Ansprüche geltend gemacht werden, die sich auf
die Verwaltung des Vermögens der C._ beziehen, wird nicht eingetreten." (act. 19 und 20).
Soweit die klägerischen Rechtsbegehren auf Grund der Entscheide des Handels-
gerichts vom 23. Januar 2012 und des Bundesgerichts vom 6. August 2012 noch
zu beurteilen sind, wurde das Verfahren in der Folge weitergeführt und der Be-
klagten die Frist für die Klageantwort neu angesetzt (act. 21). Die Klageantwort
datiert vom 13. Dezember 2012 (act. 23). Am 26. Juli 2013 fand am hiesigen Ge-
richt eine Vergleichsverhandlung statt (Prot. S. 11 f.). Der anlässlich dieser Ver-
gleichsverhandlung zwischen den Parteien unter Widerrufsvorbehalt geschlosse-
ne Vergleich (act. 28) wurde jedoch von der Klägerin mit Schreiben vom
15. August 2013 widerrufen (act. 29). Das Verfahren wurde in der Folge weiter
geführt (act. 30). Mit Schreiben vom 18. Oktober 2013 zeigte Rechtsanwalt
Dr. X._ dem hiesigen Handelsgericht an, dass er neu mit der Vertretung der
Interessen der Klägerin in der vorliegenden Angelegenheit beauftragt worden sei
(act. 33/1; vgl. auch Prot. S. 15). Die Replik datiert vom 16. Dezember 2013
(act. 34), die Duplik vom 17. März 2014 (act. 39). Letztere wurde der Klägerin mit
Verfügung vom 19. März 2014 zugestellt (act. 41).
Mit Verfügung vom 13. März 2015 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu er-
klären, ob sie – unter Vorbehalt der Durchführung eines Beweisverfahrens – auf
die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichteten (act. 43). Mit
Eingabe vom 26. März 2015 (act. 45) verzichtete die Beklagte auf die Durchfüh-
rung einer mündlichen Hauptverhandlung; die Klägerin liess sich nicht verneh-
men. Der Prozess erweist sich als spruchreif, weshalb das Urteil zu fällen ist
(Art. 236 Abs. 1 ZPO).
Auf die Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten wird – soweit für die Ent-
scheidfindung notwendig – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
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Erwägungen
1. Formelles
Die Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich war bereits Thema
des handelsgerichtlichen Beschlusses vom 23. Januar 2012 (act. 13), der von der
Beklagten mit Beschwerde vom 28. Februar 2012 an das Bundesgericht weiter-
gezogen wurde (act. 17). Gemäss Urteil des Bundesgerichts vom 6. August 2012
(sowie Beschluss des Handelsgerichts vom 23. Januar 2012) beschränkt sich die
Zuständigkeit des hiesigen Gerichts auf die klägerischen Rechtsbegehren Ziffer 1,
2 und 3, soweit diese Ansprüche betreffen, welche die Verwaltung des Vermö-
gens der Klägerin und nicht die Verwaltung des Vermögens der Stiftung C._
betreffen (act. 19 und act. 20). Die Klägerin hat ihre Rechtsbegehren in der Folge
in ihrer Replik entsprechend diesen Entscheiden angepasst (act. 34 S. 2).
2. Materielles
2.1. Vorbemerkung
Die Klägerin fordert mit ihrer Klage vom 17. Juni 2011 von der Beklagten einer-
seits Schadenersatz wegen unsorgfältiger Vermögensverwaltung und anderer-
seits die Herausgabe der indirekten Vorteile aus dem Vertragsverhältnis. Der
Hauptstreitpunkt zwischen den Parteien dreht sich insbesondere um die Frage
der vereinbarten Anlagestrategie und -ziele sowie um die Frage, ob diese Anlage-
strategie und -ziele allenfalls im Laufe der langjährigen Vertragsbeziehung der
Parteien angepasst wurden.
2.2. Anwendbares Recht
Da die Klägerin ihren Wohnsitz in Deutschland und die Beklagte ihren Sitz in der
Schweiz hat, liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Die Parteien halten über-
einstimmend und zutreffend fest, dass aufgrund der objektiven Anknüpfung am
Sitz- bzw. Wohnsitzstaat der die charakteristische Leistung erbringenden Partei
(Art. 117 IPRG) auf das geschilderte vertragliche Verhältnis schweizerisches
Recht Anwendung findet (act. 1 Rz. 90, act. 23 Rz. 117).
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Nachfolgend ist in einem ersten Punkt auf die Schadenersatzforderung der Kläge-
rin wegen unsorgfältiger Vermögensverwaltung einzugehen. In einem zweiten
Punkt ist der Anspruch auf Herausgabe der indirekten Vorteile aus dem Vermö-
gensvertragsverhältnis abzuhandeln.
2.3. Vermögensverwaltung und Schadenersatz aus Vertragsverletzung im Allgemeinen
Vermögensverwaltung bedeutet die Betreuung von Anlagen durch einen mit die-
ser Aufgabe betrauten Verwalter (häufig Banken, aber auch andere so genannte
"unabhängige" bzw. " externe" Vermögensverwalter). Die zu diesem Zweck abge-
schlossene Vereinbarung bzw. die entsprechenden Standardverträge werden et-
wa als Verwaltungsauftrag, Vermögensverwaltungsvereinbarung, Anlagevoll-
macht o.ä. bezeichnet (GROSS, Fehlerhafte Vermögensverwaltung – Klage des
Anlegers auf Schadenersatz, AJP 2006 S. 161 ff., S. 162). Die Vermögensverwal-
tung wird in der Lehre definiert als eigenständiges Tätigwerden für und im Inte-
resse des Anlegers mit Bezug auf die zur Verwaltung anvertraute Vermögens-
masse, wobei dem Vermögensverwalter die Verfügungsmacht über Vermögens-
werte eingeräumt wird (SCHALLER, Handbuch des Vermögensrechts, Zü-
rich/Basel/Genf 2013, N 85; GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensverwal-
tung, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 23 ff.). Erteilt ein Kunde dem Vermögensverwal-
ter einen Verwaltungsauftrag, so überlässt er es grundsätzlich dem Vermögens-
verwalter, die ihm innerhalb des Rahmens der Sorgfalts- und Treuepflichten und
der Weisungen des Kunden als geeignet erscheinenden Anlageentscheide zu
treffen und diese auszuführen, wobei eine "Einwilligung" des Kunden zu den ein-
zelnen Dispositionen nicht erforderlich ist (GUTZWILLER, a.a.O., S. 27). Dies etwa
im Unterschied zum Anlagevertrag, bei welchem nicht der beauftragte Anlagebe-
rater, sondern der Kunde (der Anleger) letztlich selbst den Investitionsentscheid
fällt (SCHALLER, a.a.O., N 85). Gegenüber der Depotbank erhält der Vermögens-
verwalter in der Regel eine (beschränkte) Verwaltungsvollmacht, damit er die
notwendigen Dispositionen veranlassen und benötigte Informationen erhalten
kann (vgl. GUTZWILLER, a.a.O., S. 12 f.).
Der Vermögensverwaltungsvertrag untersteht dabei nach einhelliger Lehre und
Rechtsprechung grundsätzlich dem Recht des einfachen Auftrages (BGE 124 III
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155 E. 2b, S. 161). Durch die Annahme eines Auftrages verpflichtet sich der Be-
auftragte, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu be-
sorgen (Art. 394 Abs. 1 OR). Er haftet dem Auftraggeber für getreue und sorgfäl-
tige Ausführung des ihm übertragenen Geschäftes (Art. 398 Abs. 2 OR). Der Be-
auftragte hat grundsätzlich nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen. Haf-
tungsbegründend ist vielmehr eine unsorgfältige oder treuwidrige und den Auf-
traggeber schädigende Ausführung des Auftrages. Das Mass der Sorgfalt be-
stimmt sich nach objektiven Kriterien. Erforderlich ist die Sorgfalt, die ein gewis-
senhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertra-
genen Geschäfte anzuwenden pflegt. Höhere Anforderungen sind an den Beauf-
tragten zu stellen, der seine Tätigkeit berufsmässig, gegen Entgelt ausübt. Dabei
ist nach der Art des Auftrages zu differenzieren und auch den besonderen Um-
ständen des Einzelfalles Rechnung zu tragen. Bestehen für eine Berufsart oder
ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Verhaltensregeln und Usanzen, kön-
nen sie bei der Bestimmung des Sorgfaltsmasses herangezogen werden (BGE
115 II 62, E. 3.a, S. 64; Urteil des Bundesgerichts 4A_140/2011 vom 27. Juni
2011, E. 2.1; Urteil des Bundesgerichts 4C.158/2006 vom 10. November 2006,
E. 3.1; Urteil des Bundesgerichts 4C.18/2004 vom 3. Dezember 2004, E. 1.1).
Wer Schadenersatzforderungen infolge Verletzung der Pflichten aus einem Auf-
tragsverhältnis geltend macht, hat vorab den Bestand des Auftragsverhältnisses
nachzuweisen. Anspruchsgrundlagen der Haftung bilden sodann eine Vertrags-
verletzung, das Vorliegen eines Schadens, ein adäquater Kausalzusammenhang
zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden sowie ein Verschulden. Der
Auftraggeber muss grundsätzlich die Vertragsverletzung, den Schaden und den
Kausalzusammenhang beweisen; dem Beauftragten steht der Exkulpationsbe-
weis offen (Art. 97 Abs. 1 OR). Allgemein gilt es bei Einzelproblemen, den aus
Art. 8 ZGB fliessenden Grundsatz zu beachten, wonach derjenige das Vorhan-
densein einer behaupteten Tatsache zu beweisen hat, welcher daraus Rechte ab-
leitet (ZR 106 [2007] Nr. 1 S. 1 ff., S. 1).
Es ist demnach – soweit erforderlich – im Folgenden zu prüfen, ob zwischen den
Parteien ein Vermögensverwaltungsvertrag zustande gekommen ist, welchen In-
halt dieser Vermögensverwaltungsauftrag hat, ob die Beklagte ihre aus dem Ver-
mögensverwaltungsvertrag fliessenden Sorgfaltspflichten verletzt hat, ob der Klä-
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gerin daraus ein Schaden entstanden ist und ob ein adäquater Kausalzusam-
menhang sowie ein Verschulden der Beklagten gegeben sind.
2.4. Zustandekommen eines (mündlichen) 
2.4.1. Ausgangslage
Die Klägerin stützt ihre beiden Ansprüche auf Schadenersatz und auf Herausgabe
der indirekten Vorteile auf einen mündlichen Vermögensverwaltungsvertrag mit
der Beklagten. Die Ansprüche der Klägerin auf Schadenersatz und auf Herausga-
be der indirekten Vorteile setzen das Bestehen eines (Vermögensverwaltungs-)
Vertrags zwischen den Parteien voraus.
2.4.2. Rechtliches
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung untersteht die Vermögensverwal-
tung – wie oben bereits erwähnt wurde – den auftragsrechtlichen Regeln. Der
Vermögensverwaltungsvertrag kommt somit durch gegenseitige übereinstimmen-
de Willenserklärungen zustande (SCHALLER, a.a.O., N 158). Mit dem Vermögens-
verwaltungsvertrag räumt der Kunde dem Vermögensverwalter Verfügungsmacht
über ein Vermögen ein, die dieser im Interesse des Kunden auszuüben hat. Der
Kunde ist dabei berechtigt, aber nicht verpflichtet, Weisungen zu erteilen, um sei-
ne Interessen zu konkretisieren. Neben der Einräumung der Verfügungsmacht
und der Bezeichnung der Parteien gehört zum notwendigen Inhalt eines Vermö-
gensverwaltungsvertrages eine genaue Umschreibung des zu verwaltenden Ver-
mögens, welche sich im Allgemeinen aus der Bezeichnung des Depots ergibt, in
dem die Vermögenswerte liegen (GUTZWILLER, a.a.O., S. 78; abweichend SCHAL-
LER, a.a.O., N 158, welcher zu den objektiv wesentlichen Vertragspunkten auch
die Anlagestrategie zählen will).
2.4.3. Parteistandpunkte und Würdigung
Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die Klägerin zu einem nicht exakt
bestimmbaren Zeitpunkt im Herbst 1996 die Beklagte mündlich mit der Verwal-
tung eines Teils ihres Vermögens beauftragt hatte (act. 1 Rz. 19; act. 23 Rz. 27 ff.
und 119; act. 34 Rz. 5; act. 39 S. 30). In der Folge unterzeichnete die Klägerin zur
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Abwicklung der Vermögensverwaltung am 14. November 1996 die Konto- und
Depoteröffnungsunterlagen des G._ (heute und nachfolgend G1._) so-
wie ein allgemeines Vollmachtsformular für F._ (act. 1 Rz. 20; act. 23 Rz. 29;
act. 3/3). Ein schriftlicher Vermögensverwaltungsvertrag existiert nicht.
Auch die Qualifikation dieses Vertragsverhältnisses als Vermögensverwaltungs-
vertrag ist zwischen den Parteien unstrittig, sollte doch ein Teil des Vermögens
der Klägerin der Beklagten zur Verwaltung anvertraut werden (act. 1 Rz. 91;
act. 23 Rz. 119).
Zum Zweck der Vermögensverwaltung überwies die Klägerin zunächst am
15. November 1996 DM 1'000'000.– und am 28. Januar 1997 DM 500'000.– zur
Verwaltung durch die Beklagte auf das auf ihren Namen lautende Konto bei der
G1._ (act. 1 Rz. 19-21; act. 7 Rz. 15).
2.5. Inhalt des Vermögensverwaltungsvertrages im Einzelnen
2.5.1. Allgemeines
Die Parteien sind uneins darüber, welche Anlagestrategie bzw. -ziele zwischen
den Parteien vereinbart wurden und ob diese Strategie bzw. Ziele im Laufe des
Vermögensverwaltungsverhältnisses angepasst wurde. Die Parteien nehmen in
diesem Zusammenhang teilweise diametral entgegengesetzte Positionen ein. Die
Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Parteien hätten eine konservative An-
lagestrategie vereinbart; die Klägerin habe in der Folge nie eine risikoreichere An-
lagestrategie gewünscht oder eine solche genehmigt (act. 1 Rz. 19 ff.; act. 34
Rz. 5 ff.). Die Beklagte geht dagegen davon aus, dass die Klägerin zwar zu Be-
ginn mit einer eher konservativen Anlagestrategie habe einsteigen wollen, Ziel sei
jedoch eine möglichst hohe Performance und keinesfalls eine konservative Anla-
ge gewesen (act. 23 Rz. 27; act. 29 Rz. 25 ff.).
2.5.2. Rechtliches
Nach der allgemeinen Beweislastregel von Art. 8 ZGB hat die Klägerin zu bewei-
sen, dass sie mit der Beklagten die von ihr behauptete Anlagestrategie bzw. die
von ihr behaupteten Anlageziele vereinbart hat. Demgegenüber hat die Beklagte
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die späteren Anpassungen einer (beweismässig erstellten) ursprünglich verein-
barten Anlagestrategie zu beweisen.
2.5.3. Anfängliche Anlagestrategie und -ziele
2.5.3.1. Die Parteien sind sich darin einig, dass das Vermögensverwaltungs-
verhältnis im Herbst 1996 "mit einer vorsichtigen, eher konservativen Anlagestra-
tegie" seinen Anfang nahm (act. 1 Rz. 14 ff. und 19 ff.; act. 23 Rz. 27 und 33;
act. 34 Rz. 6; act. 39 Rz. 57 ["Der Hinweis auf den Übersichten rührt daher, dass die Beklagte
grundsätzlich nur konservativ investierte (...). Dies war auch bei der Klägerin am Anfang der Fall."],
act. 39 Rz. 129 [in Rz. 129 spricht die Beklagte plötzlich von einer "rentablen An-
lagestrategie", wobei die Rendite von 5% mit einer "konservativen Anlagestrate-
gie" noch zu erzielen gewesen sei]; Hervorhebung durch das Gericht).
Dieser Beginn mit einer "vorsichtigen, eher konservativen Anlagestrategie" wider-
spiegelt sich auch – und darin sind sich die Parteien einig – im Vermögens-
ausweis der G1._ per 31. Dezember 1998 (act. 3/4). Unabhängig davon, ob
nun das Portfolio der Klägerin zu 0.9% aus Aktien – wie dies die Klägerin behaup-
tet (act. 1 Rz. 21) – oder zu 12.5% aus Aktien – wie dies die Beklagte behauptet
(act. 23 Rz. 33) – bestand, ist eine Anlagestrategie, bei der fast das ganze Ver-
mögen in Obligationen angelegt ist, als konservativ zu bezeichnen (vgl. etwa
SCHALLER, Der Einsatz strukturierter Produkte in der Vermögensverwaltung, recht
2012, S. 102 ff.). Dieser Ansicht ist auch die Klägerin, welche in einer unbestritte-
nen Behauptung eine Anlagestrategie, in der mindestens 60% des Vermögens in
Obligationen, Obligationenfonds und Liquidität investiert werden und die Investiti-
onen in Aktien und andere Anlagen nicht über 40% des Vermögens betragen, ge-
rade noch als konservativ bezeichnet (act. 1 Rz. 44; act. 23 S. 25). Weiter ins Bild
passen die Vermögensübersicht der Beklagten per 20. August 1999 (act. 3/53
S. 36), welche die festverzinslichen und ähnlichen Anlagen mit 91.12% und den
Anlagestrategiefonds G1._ mit 6.48% ausweist.
Schliesslich wird die konservative Anlagestrategie auch in den von der Beklagten
regelmässig erstellten Vermögensübersichten klar zum Ausdruck gebracht (erst-
mals per 3. August 2000, vgl. act. 3/53 S. 33, weiter S. 31, 29, 28, 27, 26, 25, 24,
20, 22, 18, 17, 16): Einerseits verdeutlichte die auf diesen Vermögensübersichten
jeweils aufgeführte Pyramide diese konservative Anlagestrategie, sollten doch
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maximal 10% spekulativ, maximal 40% in Aktien und Fonds (bzw. maximal 30%,
wenn das Spekulationspotential ausgeschöpft worden war) und 60% bis 100% in
"Obligationen/Fonds/Liq." angelegt werden (act. 3/53 S. 33); andererseits wurde
die Anlagepolitik auf diesen Vermögensausweisen der Beklagten auch stets un-
übersehbar als "konservativ" bezeichnet.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass zwischen den Parteien unstreitig
ist, dass ihr Vermögensverwaltungsverhältnis im Herbst 1996 "mit einer vorsichti-
gen, eher konservativen Anlagestrategie" seinen Anfang nahm, und dass das
Vermögen der Klägerin anfänglich auch tatsächlich gemäss dieser vereinbarten
Anlagestrategie verwaltet wurde.
2.5.3.2. Ebenso unbestritten ist (aufgrund des Zugeständnisses der Klägerin)
aber auch, dass sie mit ihrer Anlage zumindest das Anlageziel verfolgte, eine
"vernünftige Rendite" zu generieren, um mit der Rendite einen "regelmässigen
Beitrag an die allgemeinen Lebenskosten der Familie" leisten zu können (act. 1
Rz. 17; act. 23 Rz. 27). Die Beklagte anerkennt zwar, dass die Klägerin Geld
"zum Leben" verdienen wollte, geht aber davon aus, dass sie von der Klägerin
angewiesen worden sei, mit dem angelegten Vermögen "so viel Gewinn wie mög-
lich" zu erzielen, eine möglichst hohe Performance zur Erwirtschaftung eines Bei-
trags an die Lebenshaltungskosten der Familie sei gewünscht gewesen; trotzdem
habe aber die Beklagte zu Beginn vorsichtig und eher konservativ einsteigen sol-
len (act. 23 Rz. 27).
Die Vermögensverwaltung zielt generell darauf ab, den Wert der zu verwaltenden
Vermögensgegenstände möglichst zu erhöhen und Verluste möglichst zu vermei-
den. Dieser Umstand wird von SCHMID als "begriffsnotwendiges" Element der
Vermögensverwaltung bezeichnet (SCHMID, Rechtliche Grundlagen der Vermö-
gensverwaltung, Diss. Bern 2013, Rz. 3.112 ff., m.w.H.). Unstrittig und selbstver-
ständlich ist, dass die Klägerin auch im vorliegend interessierenden Vermögens-
verhältnis – innerhalb der gewählten Anlagestrategie – "Geld verdienen", eine
"vernünftige Rendite" generieren wollte. Ansonsten hätte sie wohl kaum einen Teil
ihres Geldes bei einem hiesigen Vermögensverwalter angelegt. Sollte die Beklag-
te die Erzielung von "so viel Gewinn wie möglich" in ihrer Klageantwort anders
verstehen (act. 23 Rz. 27), wäre diese Behauptung einerseits unsubstantiiert, legt
- 14 -
doch die Beklagte nicht näher dar, inwiefern die Parteien ein mit der anfänglich
unstreitig konservativen Anlagestrategie nicht vereinbares Anlageziel vereinbart
hätten; andererseits stünde die beklagtische Behauptung auch im offensichtlichen
Widerspruch zu ihren eigenen jährlichen Vermögensverwaltungsübersichten, wel-
che stets mit "konservativ" überschrieben waren und welche mit den darin aufge-
führten Pyramiden (vgl. vorstehend) auch keine spekulative Zusammensetzung
des Portfolios der Klägerin suggerierten (vgl. die Vermögenübersichten in
act. 3/53).
Es ist mit der Klägerin davon auszugehen, dass die Parteien im Rahmen ihrer
konservativen Anlagestrategie als Anlageziel eine Rendite von 5% anpeilten
(act. 1 Rz. 18, 29; act. 23 Rz. 27). Die Beklagte geht zwar von noch höheren
Renditezielen der Klägerin aus; wie hoch diese angeblich gewesen sein sollen
und inwiefern diese mit einer konservativen Anlagestrategie zu erreichen gewe-
sen sein sollen, führt die Beklagte jedoch nicht näher aus (act. 23 Rz. 27). Ferner
widerspricht sich die Beklagte in der gleichen Rechtsschrift sogleich auch selbst, indem sie ausführt, dass der "Klägerin [...] eine Rendite von 5% aber schon sehr bald zu we-
nig" gewesen sei (act. 23 Rz. 97). Auch die Beklagte geht somit in ihrer Klageant-
wortschrift explizit davon aus, dass die anfänglichen Renditevorstellungen bei 5%
lagen; denn ansonsten hätte die Rendite von 5% der Klägerin nicht schon bald zu
wenig sein können. In die gleiche Richtung zielt die Behauptung der Beklagten in
ihrer Duplik, dass zu Beginn der Vertragsbeziehung zwischen den Parteien eine
Rendite von 5% aufgrund des damals hohen Zinsniveaus noch mit verhältnismäs-
sig wenig Risiko zu erzielen gewesen sei (act. 39 Rz. 60). Auch in dieser Erwä-
gung geht die Beklagte offensichtlich davon aus, dass zu Beginn der Vertragsbe-
ziehungen zwischen den Parteien eine Rendite von 5% vereinbart worden war.
Auch diese Renditevorstellungen von 5% finden – wie die konservative Anlage-
strategie – in den von der Klägerin eingereichten Urkunden eine Stütze, wies
doch etwa der Vermögensausweis der Klägerin per 31. Dezember 1999 eine
Durchschnittsrendite von etwas über 5% auf (act. 3/5 S. 2). In den darauf folgen-
den Jahren war die durch die Beklagte mit dem Vermögen der Klägerin erzielte
jährliche "Netto-Performance" starken Schwankungen ausgesetzt (vgl. act. 3/19
S. 3; auch act. 23 Rz. 61), wobei der Klägerin darin zu folgen ist, dass die durch-
schnittliche Performance in den Jahren 2000-2007 rund 6% betrug (act. 1 Rz. 54).
- 15 -
Das Renditeziel von 5% wird von der Beklagten auch noch einmal in einer Hono-
rarrechnung vom 23. Oktober 2006 erwähnt, in der die Beklagte bestätigt, dass
bei der Anlagestrategie, welche die Parteien gemeinsam besprochen hätten, von
einer jährlichen Nettoverzinsung von 5% ausgegangen werde (act. 3/34; act. 1
Rz. 57). Die Bedeutung, welche die Beklagte diesem Schreiben beimessen will –
in dieser Honorarrechnung sei festgehalten worden, dass bei einer Strategieände-
rung, würde die Klägerin dieser zustimmen, noch in etwa eine Rendite von ca. 5%
erzielt werden könne (act. 23 Rz. 104) – lässt sich nicht aus diesem Schreiben
ableiten.
2.5.3.3. Vor dem Hintergrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der
darin wiedergegebenen Lehrmeinungen – dazu sogleich – kann es zwar erstau-
nen, dass es der Beklagten gelungen ist, mit einer konservativen Anlagestrategie
eine Rendite von 5% zu erzielen (vgl. act. 39 Rz. 129). Tatsächlich ist es der Be-
klagten – zumindest anfänglich – aber gelungen, mit einer konservativen Anlage-
strategie eine Rendite von rund 5% zu erzielen.
Die Erzielung einer Rendite von 5% muss deshalb etwas erstaunen, weil sich das
Bundesgericht im Jahre 1999 eingehend mit Renditen aus Anlagen befasste
(BGE 125 III 316) und es zu den Erträgen verschiedener Kapitalanlagen unter-
schiedliche Zahlen nannte: Bei konservativer Anlagestrategie (10% Geldmarkt,
80% Obligationen, 10% Aktien) 1,65%, bei mittlerer Anlagestrategie (10% Geld-
markt, 60% Obligationen, 30% Aktien) 2,55% und bei aggressiver Anlagestrategie
(10% Geldmarkt, 40% Obligationen, 50% Aktien) 3,45%. Das Bundesamt für Pri-
vatversicherungswesen ging für einen Zeitraum von bis zu 20 Jahren davon aus,
dass ein gemischtes Portefeuille (10% Geldmarkt, 45% in- und ausländische Ob-
ligationen, 45% in- und ausländische Aktien) im Durchschnitt jährlich mit nominal
7-8% rentiert, was teuerungs- und kostenbereinigt einem Realertrag von wohl
über 4% entsprechen würde. Nach den Angaben des Schweizerischen Versiche-
rungsverbands lagen die durchschnittlichen realen Nettorenditen je nach Durch-
mischung des Portefeuilles zwischen 2,2 und 4,9%.
Ein ähnliches Bild zeichnet auch die 1997 veröffentlichte Studie von AUCKENTHA-
LER/ZIMMERMANN: Nach deren auf den Zahlen aus den Jahren 1970 bis 1997 be-
ruhenden Berechnungen beträgt die reale Netto-Rendite eines gemischten Porte-
- 16 -
feuilles je nach eingegangenem Risiko zwischen 2,12% und 4,07% (BGE 125 III
316 unter Hinweis auf AJP 1997, S. 1139).
Je nachdem, welchen Renditezahlen man im besagten Zeitraum also folgt, kön-
nen die von den Parteien vereinbarte Strategie und die vereinbarten Anlageziele
als mehr oder weniger realistisch qualifiziert werden. So oder anders gilt es aber
zu konstatieren, dass die Beklagte zumindest in der Anfangsphase tatsächlich
das Renditeziel von 5% mit einer konservativen Anlagestrategie zu erreichen
vermochte.
2.5.3.4. Es ist somit zusammenfassend mit der Klägerin festzuhalten (act. 34
Rz. 6), dass die Parteien ihr Vermögensverwaltungsverhältnis mit einer konserva-
tiven Anlagestrategie in Angriff nahmen; als Anlageziel wurde eine Rendite von
5% angepeilt. Die teilweise anderweitigen Behauptungen der Beklagten (vgl. etwa
act. 23 Rz. 64, 88) stehen nicht nur in klarem Widerspruch zu den Zugeständnis-
sen der Beklagten, die Parteien seien mit einer konservativen bzw. vorsichtigen
Anlagestrategie gestartet, sondern auch zu den von der Beklagten verfassten Vermögensübersichten, die mit der Anlage-Politik "Konservativ" überschrieben
waren (vgl. die Sammelbeilage in act. 3/53). Auch tatsächlich verfolgte die Be-
klagte anfänglich eine konservative Anlagestrategie (vgl. die Sammelbeilage in
act. 3/53).
2.5.4. Anpassung der Anlagestrategie bzw. der Anlageziele?
2.5.4.1. Allgemeines
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Anlagestrategie ab dem Jah-
re 2000 zwar habe angepasst werden müssen, um ihre Anlageziele erreichen zu
können (act. 1 Rz. 40 ff.); spätestens per 30. Oktober 2006 sei die Anlagestrate-
gie jedoch gewissermassen eigenmächtig durch F._ namens der Beklagten
angepasst worden (act. 1 Rz. 58 ff.). Die Beklagte stellt sich dagegen auf den
Standpunkt, die Anpassungen der Anlagestrategie seien stets auf Anweisung der
Klägerin geschehen (act. 23 Rz. 104 f.); dieser sei eine Rendite von 5% schon
sehr bald zu wenig gewesen (act. 23 Rz. 97).
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2.5.4.2. Unbestrittener Sachverhalt bezüglich der Anpassung der Anlagestrategie
bzw. der Anlageziele
Die Klägerin selbst räumt ein, dass die Anlagestrategie zwischen den Jahren
1999 und 2005 von den Parteien insofern angepasst worden sei, als dass sich die
Zusammensetzung des Portfolios der Klägerin verändert habe (act. 1 Rz. 28 ff.):
Per 31. Dezember 1999 setzte sich das von der Beklagten verwaltete Bruttover-
mögen der Klägerin von DM 1'347'816.– zu 0.58% aus Cash, zu 25.70% aus De-
visengeschäften, zu 2.46% aus Marchzinsen, zu 66.51% aus festverzinslichen
und ähnlichen Anlagen und zu 4.75% aus einem Anlagestrategiefonds H1._
der G1._ (der seinerzeit zu rund 25% in Aktien und zu 75% in Obligationen
investiert war) zusammen (act. 1 Rz. 30; act. 3/5). Die Parteien sind sich auch im
Grundsatz darüber einig, dass die vereinbarte Anlagestrategie und die vereinbarte
Vermögensaufteilung ("Asset Allocation") beim Portfolio der Klägerin zwischen
Anfang 2000 und Ende 2005 eingehalten wurde. Beim Portfolio der Klägerin be-
wegte sich in diesem Zeitraum der Anteil von Obligationen und ähnlichen Anlagen
von ca. 95% hinunter auf ca. 67% und der Anteil von Aktien und ähnlichen Anla-
gen von ca. 5% hinauf auf ca. 33% (act. 1 Rz. 48; act. 23 Rz. 99).
Erst die (einvernehmliche) Anpassung der Anlagestrategie im Jahre 2006 ist zwi-
schen den Parteien umstritten (act. 1 Rz. 58 ff.).
2.5.4.3. Parteistandpunkte
a. Strittig bleibt daher zwischen den Parteien, ob die Erhöhung des Aktienan-
teils im Laufe des Jahres 2006 einvernehmlich, auf Anweisung der Klägerin, oder
gewissermassen eigenmächtig durch die Beklagte erfolgte. Wie gezeigt obliegt
der Beklagten die Behauptungs- und Beweislast für die kontinuierliche Anpassung
der Anlagestrategie bzw. der Anlageziele im Einzelnen. Sie stellt sich auf den
Standpunkt, anlässlich der gemeinsamen Besprechungen der bisherigen Anlage-
strategie und der zugehörigen Vermögensübersicht sei die Anlagestrategie fort-
laufend an die Forderungen der Klägerin angepasst worden, und verweist auf die
einzelnen Vermögensübersichten im Zeitraum vom 7. November 1997 bis
10. Juni 2008 (act. 23 Rz. 71-72).
- 18 -
b. Die Beklagte führt aus, dass ab dem strittigen Zeitraum im Jahr 2006 die An-
lagestrategie kontinuierlich angepasst worden sei. Diese Anpassung sei jedoch
nicht eigenmächtig durch F._ namens der Beklagten geschehen, sondern
habe den Wünschen und Anweisungen der Klägerin entsprochen (act. 23
Rz. 60 f., 105 ff.). Im Einzelnen sei dies so abgelaufen, dass die Klägerin F._
ein bis zwei Mal im Jahr besucht habe. Anlässlich dieser Besprechungen sei die
Klägerin unter anderem über die aktuellen und prozentmässigen Investitionen in
die verschiedenen Anlagekategorien informiert worden. Die Anlagestrategie und
die erzielten Gewinne und Verluste seien besprochen worden. Der Klägerin seien
sämtliche Vermögensübersichten und Anlagen offengelegt worden. F._ habe
der Klägerin anlässlich ihrer Treffen die nach den Wünschen der Klägerin gewähl-
te Anlagestrategie und die Diversifikation in aktien- und obligationenähnliche Pa-
piere erklärt. F._ habe die Klägerin über Existenz, Art und Höhe der Risiken
informiert. Auf allen Übersichten sei deutlich zu erkennen gewesen, wie sich das
Vermögen entwickelt habe und wie das Vermögen investiert worden sei. Die Klä-
gerin habe durch ihre Unterschrift die Anlagestrategie und ihr Einverständnis da-
mit bestätigt. Vor August 2000 habe die Klägerin ihr Einverständnis zur Anlagepo-
litik und die Kenntnisnahme und Genehmigung von Vermögensstand und Ent-
wicklung mittels Unterschrift direkt auf dem Vermögensausweis der G1._ er-
klärt. Seit August 2000 habe die Beklagte die Vermögensentwicklung und die An-
lagestrategie in Vermögensübersichten dokumentiert. Das Besprechungsdatum
sei festgehalten worden. Die Klägerin habe durch ihre Unterschrift bestätigt, mit
der besprochenen und dokumentierten Anlagestrategie einverstanden zu sein.
Die Beklagte habe die Klägerin fortlaufend über die Risiken der verschiedenen
Anlagemöglichkeiten informiert. Die Beklagte habe vorerst zurückhaltend inves-
tiert. Die Klägerin aber habe bei der Vermögensanlage durch die Beklagte einen
möglichst hohen Gewinn erzielen wollen. Der Klägerin sei der erzielte Gewinn
schon bald zu wenig gewesen. Die Klägerin sei immer fordernder geworden. Sie
habe F._ erklärt, mehr Geld zu brauchen. Die Beklagte habe der Klägerin er-
klärt, dass bei einer aggressiveren Strategie ein hohes Risiko bestehe. Anlässlich
der gemeinsamen Besprechungen sei die Anlagestrategie daher fortlaufend an
die Forderungen der Klägerin angepasst worden. Die Klägerin habe die Bespre-
chungen und die Anlagestrategie an folgenden Daten schriftlich bestätigt: am
7. November 1997, 20. August 1999, 3. August 2000, 17. November 2000,
- 19 -
4. September 2001, 10. Dezember 2001, 17. April 2002, 15. April 2003,
25. Januar 2004, 9. August 2005, 6. Juni 2006, 1. November 2006, 3. April 2007
und 10. Juni 2008. Daneben hätten telefonische respektive mündliche Bespre-
chungen mit der Klägerin und ihrem Berater stattgefunden (act. 23 Rz. 68 ff.). Der
Verlust, welcher im Jahr 2008 eingetreten sei, sei auf den Börsencrash 2008 zu-
rückzuführen gewesen, von welchem auch die Klägerin betroffen gewesen sei
(act. 23 Rz. 62).
In ihrer Duplik hält die Beklagte an ihrem Standpunkt fest, sie habe stets auf Wei-
sung und im Einverständnis mit der Klägerin gehandelt (act. 39 Rz. 46 ff.).
c. Gemäss der Sachdarstellung der Klägerin ist es ab dem 30. Oktober 2006
zu einer "massiven Änderung der Anlagestrategie durch die Beklagte" gekom-
men. Sie habe sich in Begleitung ihres Sohnes am 1. November 2006 mit
F._ in Zürich getroffen. Dabei habe dieser ihr wieder eine von der Beklagten
erstellte einseitige Vermögensübersicht per 30. Oktober 2006 vorgelegt, wobei die
Anlageart erneut fett als konservativ bezeichnet worden sei. Der feste Vorschuss
sei nur, aber immerhin, von CHF 790'000.– auf CHF 400'000.– reduziert worden.
F._ habe erwähnt, dass alles in bester Ordnung sei. Bei genauer Betrach-
tung der Vermögensübersicht ergebe sich jedoch, dass die Beklagte zu diesem
Zeitpunkt die vereinbarte konservative Anlagestrategie und die vereinbarte Ver-
mögensaufteilung verlassen gehabt habe. So habe sich per 30. Oktober 2006 der
Anteil von Obligationen und ähnlichen Anlagen auf ca. 47% und der Anteil von
Aktien und ähnlichen Anlagen auf ca. 53% des Bruttovermögens belaufen (act. 1
Rz. 58 f.).
Am 3. April 2007 habe sich die Klägerin in Begleitung ihres Sohnes wiederum mit
F._ in Zürich getroffen. Dabei habe dieser ihr wieder eine von der Beklagten
erstellte einseitige Vermögensübersicht per 31. März 2007 vorgelegt, wobei bei
der von der Beklagten am 8. September 2008 zugesandten Vermögensübersicht
per 31. März 2007 die Pyramide weggelassen worden sei. Auch hier sei die Anla-
geart fett als konservativ bezeichnet worden. Der Vorschuss von CHF 400'000.–
habe immer noch bestanden. F._ habe wiederum erwähnt, dass alles in bes-
ter Ordnung sei. Bei genauer Betrachtung der Vermögensübersicht der Beklagten
per 31. März 2007 ergebe sich jedoch, dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt die
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vereinbarte konservative Anlagestrategie und die vereinbarte Vermögensauftei-
lung weiter verlassen gehabt habe. So habe sich per 31. März 2007 der Anteil von
Obligationen und ähnlichen Anlagen auf ca. 38% und der Anteil von Aktien und
ähnlichen Anlagen auf ca. 62% des Bruttovermögens belaufen (act. 1 Rz. 60 f.).
Im Jahr 2007 habe die Beklagte – wohl aufgrund des sich weiter vermindernden
Zinsniveaus im Jahr 2007 – den Obligationenanteil weiter reduziert. Aus dem
Vermögensausweis der G1._ per 31. Dezember 2007 betreffend das von der
Beklagten verwaltete Vermögen der Klägerin habe sich per diesem Datum der
Anteil von Obligationen und ähnlichen Anlagen auf ca. 15% und der Anteil von
Aktien und ähnlichen Anlagen auf ca. 85% belaufen. Die Beklagte habe demnach
in der Zwischenzeit die vereinbarte konservative Anlagestrategie und die verein-
barte Vermögensaufteilung weiter und massiv verlassen gehabt (act. 1 Rz. 62).
Am 10. Juni 2008 habe sich die Klägerin in Begleitung ihres Sohnes wiederum mit
F._ in Zürich getroffen. Dabei habe er ihr wieder eine von der Beklagten er-
stellte einseitige Vermögensübersicht per 6. Juni 2008 vorgelegt. Der Vorschuss
von CHF 400'000.– habe immer noch in voller Höhe bestanden. Erneut sei die
Anlageart fett als konservativ bezeichnet worden. Bei genauer Betrachtung der
Vermögensübersicht der Beklagten per 6. Juni 2008 ergebe sich jedoch, dass die
Beklagte die vereinbarte konservative Anlagestrategie und die vereinbarte Ver-
mögensaufteilung weiterhin massiv verlassen habe. So habe sich per 6. Juni
2008 der Anteil von Obligationen und ähnlichen Anlagen auf nur noch ca. 14.5%
und der Anteil von Aktien und ähnlichen Anlagen auf ca. 85.5% des Bruttovermö-
gens belaufen. Bei der Sitzung vom 10. Juni 2008 habe F._ der Klägerin er-
klärt, "Mist gebaut" zu haben. Seit der letzten Bewertung vom 31. März 2007 sei
ein Verlust von ca. EUR 67'000.– eingetreten. Dies sei jedoch nur die halbe
Wahrheit gewesen. Erstens sei auf dem Nettovermögen nicht ein Verlust von
EUR 67'000.–, sondern von EUR 182'500.– eingetreten. Zweitens habe F._
der Klägerin keinen Grund für den Vermögensverlust genannt, sondern das Gan-
ze hinuntergespielt. Diesen könne es mal geben, habe er gesagt, man müsse das
"jetzt einfach aussitzen". F._ habe auch dieses Mal gewollt, dass die Kläge-
rin ihre Unterschrift auf die von der Beklagten erstellte Vermögensübersicht setze.
Die Klägerin sei dazu nicht bereit gewesen. F._ habe erneut gesagt, dass er
diese Unterschrift "für seine Revision" einfach brauche. Schliesslich habe er die
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Klägerin nicht gehen lassen wollen, bis sie diese Unterschrift geleistet habe. Der
Klägerin sei aus ihrer Sicht nichts anderes übrig geblieben, als das zu tun. Die
Klägerin habe dann F._ gebeten, ihr eine Kopie der von der Beklagten er-
stellten Vermögensübersicht per 6. Juni 2008 mitzugeben; F._ habe sich an-
gegriffen gefühlt und gesagt: "Ja, willst Du denn damit hausieren gehen oder was?". Die
Klägerin sei verunsichert gewesen, habe die Stimmung nicht weiter verschlech-
tern wollen und auf eine Kopie verzichtet (act. 1 Rz. 64 ff.).
Die Klägerin hält auch in ihrer Replik an ihrer Bestreitung einer einvernehmlichen
Anpassung der Anlagestrategie fest (act. 34 Rz. 9 ff., 85 ff.).
2.5.4.4. Würdigung
a. Die beweisbelastete Partei hat die zu beweisenden Tatsachen zu behaup-
ten, weshalb mit der Beweislast die Behauptungslast einhergeht. Die beweisfreie
Partei trifft hingegen die Bestreitungslast. Ein Aspekt der Behauptungs- ist die
Substantiierungslast: Tatsachenbehauptungen sind so konkret zu formulieren,
dass sie einerseits ohne Weiteres als Beweissatz formuliert und in eine allfällige
Beweisverfügung aufgenommen werden können, und andererseits substantiiertes
Bestreiten möglich ist bzw. der Gegenbeweis angetreten werden kann
(SCHMID/LARDELLI, in: BSK ZGB I, Art. 8 N. 29 u. 33).
Die von der Beklagten angerufenen und aus ihrer Feder stammenden Vermö-
gensübersichten dokumentieren klare und substantielle Veränderungen des Port-
folios der Klägerin und eine tatsächliche Veränderung der Anlagestrategie (vgl.
die von der Beklagten in act. 23 Rz. 72 zitierten Vermögensübersichten). So be-
wegte sich beim Portfolio der Klägerin im Zeitraum zwischen Anfang 2000 und
Ende 2005 der Anteil von Obligationen und ähnlichen Anlagen von ca. 95% hin-
unter auf ca. 67% und der Anteil von Aktien und ähnlichen Anlagen von ca. 5%
hinauf auf ca. 33% (act. 1 Rz. 48; act. 23 Rz. 99). Bis zum 6. Juni 2008 fand in
der Folge eine weitere Veränderung statt, sodass sich in diesem Zeitpunkt – je
nach Leseart – der Anteil von Obligationen und ähnlichen Anlagen auf nur noch
ca. 14.5% und der Anteil von Aktien und ähnlichen Anlagen auf ca. 85.5% des
Bruttovermögens belief (act. 1 Rz. 64). Die Beklagte rechnet zwar etwas anders,
aber auch sie räumt ein, dass die Vermögenswerte per 6. Juni 2008 netto zu ca.
80% in Aktien und 20% in Obligationen investiert gewesen seien (act. 23
- 22 -
Rz. 108). Die substantielle Veränderung der Zusammensetzung des Portfolios der
Klägerin bis zum 6. Juni 2008 ist somit zwischen den Parteien grundsätzlich un-
bestritten.
Die Anlagestrategie wurde daher im Zeitraum zwischen Anfang 2000 und dem
6. Juni 2008 tatsächlich von einer konservativen Anlagestrategie zuerst zu einer
"ausgewogenen" Anlagestrategie geändert (vgl. etwa SCHALLER, Der Einsatz
strukturierter Produkte in der Vermögensverwaltung, recht 2012, S. 102 ff., der bei
einer ausgewogenen Strategie von einer 50/50-Verteilung von Aktien o.Ä. und
Obligationen o.Ä. ausgeht). Die Anlagestrategie wurde sodann in tatsächlicher
Hinsicht sogar noch weiter geändert, und es wurde eine "aggressive, gewinnori-
entierte" Anlagestrategie verfolgt (vgl. etwa SCHALLER, Der Einsatz strukturierter
Produkte in der Vermögensverwaltung, recht 2012, S. 102 ff., der bei einer aus-
gewogenen Strategie von einer 25/75-Verteilung von Obligationen o.Ä. und Aktien
o.Ä. ausgeht).
Die pauschalen Behauptungen der Beklagten, wie es zur Änderung der Anlage-
strategie gekommen sein soll – sie habe stets auf Weisung und im Einverständnis
mit der Klägerin gehandelt – genügen den Substantiierungsanforderungen nicht.
Immerhin gilt es hier eine substantielle Änderung der Anlagestrategie innerhalb
von nicht einmal zwei Jahren von einer konservativen über eine ausgewogene hin
zu einer aggressiven, gewinnorientierten Anlagestrategie substantiiert zu behaup-
ten und zu beweisen. Die pauschalen Behauptungen der Beklagten – die Klägerin
habe F._ "ein bis zwei Mal" im Jahr besucht, anlässlich dieser Besprechun-
gen sei die Klägerin stets unter anderem über die aktuellen und prozentmässigen
Investitionen in die verschiedenen Anlagekategorien informiert worden, die Anla-
gestrategie und die erzielten Gewinne und Verluste seien besprochen worden,
der Klägerin seien sämtliche Vermögensübersichten und Anlagen offengelegt,
F._ habe der Klägerin anlässlich ihrer Treffen die nach den Wünschen der
Klägerin gewählte Anlagestrategie und die Diversifikation in aktien- und obligatio-
nenähnliche Papiere erklärt, F._ habe die Klägerin über Existenz, Art und
Höhe der Risiken informiert, die Beklagte habe die Klägerin fortlaufend über die
Risiken der verschiedenen Anlagemöglichkeiten informiert, anlässlich der ge-
meinsamen Besprechungen sei die Anlagestrategie daher fortlaufend an die For-
derungen der Klägerin angepasst worden, daneben hätten telefonische respektive
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mündliche Besprechungen mit der Klägerin und ihrem deutschen Steuerberater,
Rechtsanwalt I._, stattgefunden, etc. (act. 23 Rz. 68 ff.; act. 1 Rz. 52) – er-
folgen allesamt in einem sehr allgemeinen Zusammenhang. Sie genügen nicht,
um im Einzelnen nachvollziehen zu können, anlässlich welcher Besprechungen in
den Jahren 2006 bis 2008 genau die Klägerin F._ aus welchen Gründen
welche Weisungen erteilt haben soll, aggressiver zu investieren, zuerst im Sinne
einer ausgewogenen und ab dem Jahre 2007 auch im Sinne einer aggressiven,
gewinnorientierten Anlagestrategie. Die pauschalen Behauptungen der Beklagten,
sie habe die Klägerin stets aufgeklärt und informiert und nur auf ihre Weisungen
hin gehandelt, genügen nicht.
b. Selbst wenn es der Beklagten gelingen würde – was wie gezeigt nicht der
Fall ist –, die von ihr behauptete, von der Klägerin veranlasste kontinuierliche und
einvernehmliche Anpassung der Anlagestrategie substantiiert vorzutragen, wür-
den die von ihr angerufenen Vermögensübersichten der Jahre 1997 bis 2008
(act. 23 Rz. 71-72) gegen ihren Standpunkt sprechen:
In tatsächlicher Hinsicht fand, wie gezeigt, eine substantielle Veränderung der An-
lagestrategie von einer konservativen hin zu einer aggressiven, gewinnorientier-
ten Anlagestrategie statt. Diese Veränderung der Anlagestrategie wurde in den
Vermögensübersichten der Beklagten nicht erfasst. So wurde die Anlagestrategie
("Anlage-Politik", "Anlageart" etc.) ab der ersten Vermögensübersicht der Beklag-
ten im Jahr 2000 stets in grosser und teilweise fetter Schrift als "konservativ" be-
zeichnet (vgl. die von der Beklagten in act. 23 Rz. 72 zitierten Vermögensüber-
sichten; Hervorhebung durch das Gericht). Wenn die Beklagte ausführt, die Klä-
gerin habe die Anlagestrategie an unterschiedlichen Daten zwischen 1997 und
2008 auf den Vermögensübersichten schriftlich bestätigt (act. 23 Rz. 72), trifft dies
insofern zu, als dass die Klägerin mit ihren Unterschriften jeweils eine "konserva-
tive" Anlagepolitik bestätigte. Es kann nicht die Rede davon sein, dass die Kläge-
rin mit ihrer Unterschrift auf den Vermögenübersichten eine aggressive, gewinn-
orientierten Anlagestrategie genehmigt hätte. Die Beklagte, welche selbst auf die
Vermögensübersichten "konservativ" schrieb, kann daher für die von ihr darge-
stellte weisungsbedingte Änderung der Anlagestrategie nichts ableiten.
- 24 -
Ferner war auf den besagten Vermögenübersichten – mit Ausnahme derjenigen
vom 31. März 2007 (act. 53 S. 14) – stets auch eine die konservative Anlagestra-
tegie veranschaulichende Pyramide aufgeführt, welche eine Aufteilung der Anla-
gen in 10% spekulative Titel, 30% Aktien und 60% Obligationen suggerierte. Die
von der Beklagten aufgeführten Erklärungen, weshalb ihre Vermögensübersichten
selbst im Jahre 2008 noch den Hinweis auf eine konservative Anlagestrategie
enthielten, sind nicht plausibel. So rühre der Hinweis auf den Vermögensübersich-
ten daher, dass die Beklagte grundsätzlich nur konservativ investiere. Dies sei
auch bei der Klägerin am Anfang der Fall gewesen. Aufgrund der auf Verlangen
der Klägerin stets offensiver werdenden Strategie sei der Hinweis im November
2006 "unrichtig" geworden (act. 39 Rz. 57). Diese Argumentation der Beklagten
überzeugt nicht. Es ist völlig unplausibel, dass die Beklagte auf den individuellen
Vermögensübersichten ihrer Kunden jeweils den allgemeinen Hinweis vermerkt,
dass sie grundsätzlich nur konservativ investiert. Die einzig plausible Erklärung
kann nur sein, dass die Parteien eine konservative Anlagestrategie vereinbart ha-
ben und die Beklagte diese entsprechend auch auf den individuellen Vermögens-
übersichten der Klägerin vermerkt hat. Hätte tatsächlich eine aufgeklärte, auf
Weisung der Klägerin hin erfolgte Änderung der Anlagestrategie stattgefunden, so
hätte die Beklagte sicherlich eine Anpassung der Bezeichnung der Anlagestrate-
gie vorgenommen.
Schliesslich überzeugt auch die Erklärung der Beklagten, weshalb auf den Ver-
mögensübersichten stets die gleiche Pyramide abgebildet gewesen sei, nicht.
Diese habe lediglich die "ursprüngliche Soll-Zusammensetzung des Portfolios"
abbilden sollen (act. 39 Rz. 58). Auch diese Erklärung der Beklagten erscheint
nachträglich konstruiert worden zu sein. Hätte tatsächlich eine aufgeklärte, auf
Weisung der Klägerin hin erfolgte Änderung der Anlagestrategie stattgefunden, so
hätte die Beklagte sicherlich eine Anpassung der Pyramide vorgenommen.
c. Vor dem Hintergrund der unsubstantiierten Behauptungen der Beklagten be-
treffend kontinuierliche und einvernehmliche Anpassung der Anlagestrategie und
der ins Recht gereichten Vermögensübersichten der Jahre 1997 bis 2008 (act. 23
Rz. 71-72) ist auf die Befragung der von den Parteien angerufenen Personen zu
verzichten. Was der von der Beklagten angerufene Zeuge J._ zur Klärung
der Frage der Änderung der Anlagestrategie beitragen soll, erscheint zudem
- 25 -
schleierhaft. Gemäss der beklagtischen Sachdarstellung solle J._ als ehema-
liger G1._ Relationship Manager der Beklagten bestätigen, dass die Beklagte
seit 40 Jahren im Vermögensverwaltungsgeschäft tätig gewesen sei und es nie
einen Grund für Beanstandungen gegeben habe. Aus diesem Umstand solle ge-
folgert werden können, dass es die Klägerin sei, welche die Beklagte instruiert
habe, mehr Risiken in Kauf zu nehmen, um eine höhere Rendite erzielen zu kön-
nen. Insbesondere habe bei keinem anderen von der Beklagten verwalteten Port-
folio eine vergleichbare Entwicklung stattgefunden (act. 39 Rz. 50 f.). Einmal ab-
gesehen vom Umstand, dass die diesbezüglichen beklagtischen Behauptungen
jeglichen Detaillierungsgrad vermissen lassen, kann J._ nichts zum konkre-
ten Sachverhalt beitragen, der sich in der vorliegend relevanten Zeitperiode zuge-
tragen haben soll. Auf seine Einvernahme kann daher verzichtet werden.
d. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass es der Beklagten nicht ge-
lingt, die von der Klägerin veranlasste kontinuierliche und einvernehmliche An-
passung der Anlagestrategie substantiiert vorzutragen. Auch die von der Beklag-
ten eingereichten Vermögensübersichten der Jahre 1997 bis 2008 (act. 23
Rz. 71-72) sprechen gegen eine von der Klägerin veranlasste, kontinuierliche und
einvernehmliche Anpassung der Anlagestrategie. Auf eine allfällige klägerische
Einverständniserklärung bzw. Genehmigung wäre – soweit erforderlich – im
Rahmen der Prüfung der Pflichtverletzung einzugehen.
2.6. Auflösung des Vermögensverwaltungsvertrages
2.6.1. Allgemeines
Weiter ist zwischen den Parteien strittig, wann der Vermögensverwaltungsvertrag
zwischen den Parteien aufgelöst worden sein soll (bzw. wann der Beklagten die
Verwaltungsbefugnis entzogen worden sein soll).
2.6.2. Parteibehauptungen
Die Klägerin behauptet, im Oktober 2008 sei sie zum Schluss gekommen, dass
sie im Hinblick auf das Vertragsverhältnis "den Stecker ziehen müsse". Sie habe
am 28. Oktober 2008 über ihren deutschen Steuerberater Rechtsanwalt I._
der Beklagten den Auftrag erteilt, alle verbleibenden Vermögenswerte der Kläge-
- 26 -
rin bei der G1._ an die K._ [Bank] in Österreich zu übertragen, was
dann auch geschehen sei (act. 1 Rz. 74 ff., auch Rz. 52).
Die Beklagte bestätigt diese Sachdarstellung (act. 23 Rz. 85) und ergänzt sie um
die Behauptung der Saldierung der G1._-Konten der Klägerin per
13. November 2008 (act. 23 Rz. 86).
Die Beklagte behauptet jedoch weiter, ihr seien bereits Ende August 2008 – zu-
erst mündlich – weitere Dispositionen verboten worden und die Klägerin habe ihr
dann mit E-Mail vom 2. September 2008 (act. 24/17) die Verfügungsbefugnis über die anvertrauten Werte entzogen: "Lt. Herr I._ will F._ die missliche Lage für sich
wohl elegant lösen und die verlustreichsten Papiere loswerden, um den kläglichen Rest dann  risikoreichst und experimentellst neu anzulegen.... obwohl von Anfang an eine konservative An-
lage mit mir vereinbart war. NEIN NO NADA – ohne unsere Anweisung dreht er ab sofort nichts mehr. Wir wollen dafür jetzt SOFORT klipp und klar Auskunft über Soll und Haben...". Mit E-Mail
vom 5. September 2008 (act. 24/18) habe die Klägerin ihre Anweisung bestätigt:
"Nochmals: OHNE Herrn I._ wird GAR NICHTS verkauft und kein Verlust realisiert". Seit En-
de August 2008 habe die Beklagte somit nicht mehr für die Klägerin handeln kön-
nen (act. 23 Rz 80-82; Hervorhebung durch das Gericht).
Der Sachdarstellung der Beklagten in der Klageantwort entgegnet die Klägerin in
ihrer Replik, die beiden E-Mails vom 2. und 5. September 2008 (act. 24/17 und
24/18) seien dahingehend zu verstehen, dass sie auf der Vereinbarung zwischen
den Parteien, dass F._ bei Erreichen bestimmter Vermögensstände mit
Rechtsanwalt I._ Kontakt aufnehmen solle, um das weitere Vorgehen zu dis-
kutieren, habe pochen wollen. Ferner hätte die Beklagte die besagten E-Mails
aufgrund ihres hochgradig emotionalen und verzweifelten Tons ohnehin nicht als
gültige Instruktionen betrachten dürfen. Und selbst wenn man in den beiden E-
Mails der Klägerin eine gültige Instruktion erblicken wollte, stellten diese objektiv
höchstens die Anordnung einer internen Beschränkung der Verwaltungsvollmacht
der Beklagten dar, indem die Verwaltungshandlungen neu einem Zustimmungs-
vorbehalt unterstanden hätten (act. 34 Rz. 16 ff.; Rz. 46 ff.).
Die Beklagte hält in ihrer Duplik an ihrer Argumentation in der Klageantwort fest,
ihr sei Ende August 2008 untersagt worden, weitere Dispositionen über das Ver-
mögen der Klägerin zu treffen; die Klägerin habe der Beklagten am 2. September
- 27 -
2008 schriftlich und unmissverständlich die Verfügungsbefugnis entzogen (act. 39
Rz. 78 ff.).
Auf die einzelnen Argumente der Parteien, wie die beiden E-Mails von Anfang
September 2008 zu verstehen sind, ist im Rahmen der nachfolgenden Würdigung
einzugehen.
2.6.3. Rechtliches
Der Vermögensverwaltungsvertrag kann als Auftrag nach den Regeln des
Art. 404 OR aufgelöst werden. Demnach kann ein Vermögensverwaltungsvertrag
jederzeit entweder vom Anleger oder vom Vermögensverwalter widerrufen bzw.
gekündigt werden (GUTZWILLER, a.a.O., S. 81; SCHALLER, a.a.O., N 255 f.). Prak-
tisch bedeutet ein Widerruf des Anlegers, dass der Auftraggeber vom Zeitpunkt
des Widerrufs an sämtliche Anlagedispositionen selbst treffen muss. Der Vermö-
gensverwalter ist von diesem Zeitpunkt an aus seiner Verantwortung entlassen.
Für nach dem Widerruf entstandenen Schaden haftet er nicht (GUTZWILLER,
a.a.O., S. 81, m.H.a. Urteil des Bundesgerichts 4C.126/2004 vom 15. September
2004 E. 3).
SCHALLER fügt diesen Ausführungen in der Lehre noch an, dass mit dem Widerruf
bzw. der Kündigung des Vermögensverwaltungs-Mandates der (vormalige) Ver-
mögensverwaltungsvertrag in ein Liquidationsstadium eintrete. Die Hauptleis-
tungspflichten erlöschen "ex nunc", weshalb zur Weiterführung der ordentlichen
Verwaltung des Vermögens nach Beendigung des Mandates keine Verpflichtung
mehr bestehe. Indessen könne das Vermögensverwaltungs-Mandat als solches
im Zeitpunkt des Widerrufs bzw. der Kündigung noch nicht als ersatzlos erloschen
betrachtet werden. Vielmehr seien seitens des Vermögensverwalters gewisse
fortdauernde Nebenpflichten sowie weitere, sich erst im Beendigungszeitpunkt ak-
tualisierende (nachvertragliche) Abwicklungs- und Besorgungspflichten zu beach-
ten (SCHALLER, a.a.O., N 257 f.).
2.6.4. Würdigung
2.6.4.1. Vorliegend ist urkundlich belegt, dass die Klägerin die Beklagte mit E-
Mail vom 2. September 2008 angewiesen hat, ohne ihre Anweisungen (bzw. die
Anweisungen von ihrem deutschen Steuerberater, Rechtsanwalt I._) "nichts
- 28 -
mehr zu drehen" (act. 24/17). In ihrer E-Mail vom 5. September 2008 bestätigte
die Klägerin ihre Absicht und erklärte erneut, dass ohne Rechtsanwalt I._
"gar nichts verkauft" werde (act. 24/18).
Die Klägerin will diese E-Mails so verstanden wissen, dass diese eine angebliche
Vereinbarung zwischen den Parteien, dass F._ bei Erreichen bestimmter
Vermögensstände mit Rechtsanwalt I._ Kontakt aufnehmen solle, um das
weitere Vorgehen zu diskutieren, bestätigt hätten. Ein derartiger Sinn kann diesen
E-Mails jedoch nicht beigemessen werden. Einerseits ist in den beiden E-Mails
nie die Rede von dieser Vereinbarung oder einer allfälligen Über- oder Unter-
schreitung von Vermögensständen. Andererseits ist auch nicht davon die Rede,
dass die Beklagte die Vermögensverwaltung einfach hätte weiterführen sollen.
Die Klägerin hat in ihrer E-Mail der Beklagten explizit mitgeteilt, dass diese ohne
die Anweisung von ihr oder Rechtsanwalt I._ nichts mehr "drehen" solle.
Diese Mitteilung an die Beklagte kann nicht anders verstanden werden, als dass
die Klägerin der Beklagten ab sofort untersagte, ohne ihre Anweisung weitere
Verkäufe vorzunehmen. So hat die Klägerin dann auch drei Tage später der Be-
klagten unmissverständlich noch einmal per E-Mail bestätigt, dass ohne Rechts-
anwalt I._ gar nichts verkauft werde (act. 24/18). Dass die Klägerin sich der
"Dramatik" der Situation vollkommen bewusst war, bringt sie in ihrer E-Mail vom
2. September 2008 (act. 24/17) gleich selber zum Ausdruck, indem sie der  mitteilt, laut I._ wolle "F._ die missliche Lage für sich wohl elegant lösen
und die verlustreichsten Papiere loswerden, um den kläglichen Rest dann wieder risikoreichst und
experimentellst neu anzulegen". Dass die Beklagte vor diesem Hintergrund die von der
Klägerin behauptete "Abmahnungspflicht" getroffen hätte, sich bei der Klägerin
aufgrund "der deutlich erkennbaren emotionalen und labilen Verfassung" der Klä-
gerin zu versichern, ob sie tatsächlich der Beklagten die Verfügungsbefugnis ent-
ziehen wollte (act. 34 Rz. 92), ist abzulehnen.
Es ist somit mit Urkunden belegt, dass die Klägerin der Beklagten am
2. September 2008 die Verwaltungsbefugnis (bzw. -pflicht) und damit die Verfü-
gungsmacht über das klägerische Vermögen entzogen hat. Die Verwaltungsbe-
fugnis des Vermögensverwalters, die selbständige Vermögensverwaltung durch
den Vermögensverwalter, stellt den wesentlichen Inhalt des Vermögensverwal-
tungsvertrages, die Hauptpflicht des Vermögensverwalters dar (vgl. GUTZWILLER,
- 29 -
a.a.O., S. 141). Wird nun, wie vorliegend, dem Vermögensverwalter seine Haupt-
pflicht, die Verwaltungsbefugnis über das klägerische Vermögen, entzogen, war
der Auftrag hinsichtlich der Hauptpflicht des Beauftragten bereits eingestellt. Der
Vermögensverwaltungsvertrag wurde damit bereits am 2. September 2008 von
der Klägerin widerrufen und damit aufgelöst. Tatsächliche Anweisungen zur Ver-
waltung des Vermögens sind in der Folge bis zum Auftrag des Vermögenstrans-
fers am 28. Oktober 2008 von den Parteien auch nicht weiter behauptet worden
und auch nicht mehr erfolgt.
Wurde der Vermögensverwaltungsvertrag durch die Klägerin widerrufen, bedeutet
dies, dass die Klägerin vom Zeitpunkt des Widerrufs an sämtliche Anlagedisposi-
tionen selbst treffen muss. Die Beklagte ist von diesem Zeitpunkt an grundsätzlich
aus ihrer Verantwortung entlassen (GUTZWILLER, a.a.O., S. 81, m.H.a. Urteil des
Bundesgerichts 4C.126/2004 vom 15. September 2004 E. 3).
2.6.4.2. Selbst wenn man aber die Anweisung der Klägerin in ihrer E-Mail vom
2. September 2008 nicht als Widerruf des Vermögensverwaltungsvertrages als
Ganzes betrachten würde, so wären die Anweisungen der Klägerin in ihren E-
Mails vom 2. und 5. September 2008 nur – aber immerhin – als Entzug der selb-
ständigen Verwaltungsbefugnis zu qualifizieren. Der Vermögensverwalter wäre
damit ab diesem Zeitpunkt gar nicht mehr befugt gewesen, selbständige Vermö-
gensverwaltungshandlungen vorzunehmen. Auch hier kann nichts anderes gelten
als beim Widerruf des Vermögensverwaltungsvertrages durch die Klägerin: Die
Klägerin muss vom Zeitpunkt des Widerrufs an sämtliche Anlagedispositionen
selbst treffen und die Beklagte ist grundsätzlich aus ihrer Verantwortung entlas-
sen (vgl. GUTZWILLER, a.a.O., S. 81, m.H.a. Urteil des Bundesgerichts
4C.126/2004 vom 15. September 2004 E. 3).
Die (bestrittenen) Behauptungen der Klägerin, es habe nach dem Entzug der
Verwaltungsbefugnis zumindest ein Anlageberatungsvertrag fortbestanden
(act. 34 Rz. 84 und 94; act. 39 Rz. 161), bleiben gänzlich unsubstantiiert, kann
doch die Substantiierung eines anderen Vertragsverhältnisses nicht alleine in der
Subtraktion "Vermögensverwaltungsvertrag minus Verwaltungsbefugnis gleich
Anlageberatungsvertrag" bestehen.
- 30 -
2.6.4.3. Auch die weiteren Einwände der Klägerin, welche gegen den Widerruf
des Vermögensverwaltungsverhältnisses bzw. den Entzug der selbständigen
Verwaltungsbefugnis sprechen sollen, verfangen nicht:
Es ist der Beklagten darin zu folgen, dass die angebliche Vereinbarung der Par-
teien, sich bei Unterschreitung bestimmter Kontostände bei Rechtsanwalt I._
zu melden, in keiner Weise substantiiert wurde, legte die Klägerin doch weder
dar, wann die Parteien was genau vereinbart haben sollen, noch führt sie näher
aus, um welche Limiten es sich gehandelt haben soll. Schliesslich findet diese
angebliche Vereinbarung der Parteien auch mit keinem Wort Erwähnung im rele-
vanten E-Mail-Verkehr zwischen den Parteien (act. 24/16-24/18).
Ferner führte die Klägerin aus, die bestehenden Vollmachten der Beklagten bzw.
von F._ seien nie gegenüber der G1._ AG widerrufen worden (act. 34
Rz. 49). Es wird nicht ganz klar, was die Klägerin mit diesem Argument bezwe-
cken will. Sollte sie es aber anfügen, um ihren Standpunkt zu stärken, die Verwal-
tungsbefugnis sei der Beklagten nicht entzogen worden, so ist anzufügen, dass
der Umstand, ob der Widerruf der Vollmachten gegenüber der G1._ AG mit-
geteilt wurde oder nicht, irrelevant ist. Relevant ist in erster Linie die Tatsache,
dass die Klägerin der Beklagten die Verwaltungsbefugnis entzog und es der Be-
klagten daher untersagt war, der G1._ AG – ohne Einverständnis der Kläge-
rin – Anweisungen zu erteilen.
Als weiteres Indiz, welches für ihre Sachdarstellung sprechen soll, führte die Klä-
gerin an, die Beklagte habe auch nach Ende August 2008 noch Anlagen der Klä-
gerin verkauft. Die Beklagte argumentiere in diesem Sinne widersprüchlich, wenn
sie behaupte, sie habe ab Ende August 2008 nicht mehr für die Klägerin handeln
können, sie dies in der Folge aber trotzdem getan habe (act. 34 Rz. 50). Der Ver-
kauf von Aktien, strukturierten Produkten und Fonds aus dem Depot der Klägerin
vom 8. und 9. Oktober 2008 ist zwischen den Parteien unbestritten (act. 34
Rz. 50; act. 39 Rz. 87 f.). Die Klägerin unterliess es jedoch in ihren Rechtsschrif-
ten, diese Verkäufe näher zu substantiieren oder in einen Kontext zu setzen. Die
Erklärung, weshalb es zu diesen Verkäufen kam, lieferte die Beklagte in ihrer
Duplik nach (act. 39 Rz. 87 ff.), und sie erschliesst sich auch aus den eingereich-
ten Urkunden: Am 13. Oktober 2008 unterzeichnete die Klägerin einen an die
- 31 -
G1._ gerichteten Auftrag zur Konto-/Depotschliessung und Übertragung der
Wertschriften an die K._ (act. 40/8). Wie aus dem Vermögensausweis der
G1._ per 7. Oktober 2008 hervorgeht, hatte die Klägerin in jenem Zeitpunkt
noch einen festen Vorschuss von CHF 400'000.– ausstehend, welcher vor dem
Konto- bzw. Depottransfer zurückbezahlt werden musste. Zur Rückzahlung die-
ses festen Vorschusses ("aufgeblasenen Kredits", vgl. act. 40/10) mussten gewis-
se Effekten der Klägerin verkauft werden, reichten doch die liquiden Mittel der
Klägerin bei der G1._ dazu nicht aus (vgl. act. 40/9). So war es I._, wel-
cher namens der Klägerin der Beklagten den Auftrag erteilte, die erwähnten Ver-
käufe vorzunehmen (act. 40/10). Diese Verkäufe im Oktober 2008 durch die Be-
klagte stellten somit reine Liquidationshandlungen dar, welche nach Beendigung
des Vermögensverwaltungsmandates erfolgten und zu welchen die Beklagte auch
Hand zu bieten hatte (zu den Pflichten eines Vermögensverwalters nach Beendi-
gung des Auftrages vgl. SCHALLER, a.a.O., N 257 f.). Die von der Klägerin aufge-
führten Verkäufe sprechen daher nicht etwa für ihre Sachdarstellung, sondern
stellen vielmehr ein weiteres Indiz dafür dar, dass das Vermögensverwaltungs-
verhältnis Anfang September 2008 aufgelöst worden war und in der Folge im Ok-
tober 2008 die notwendigen nachvertraglichen Liquidationshandlungen vollzogen
wurden.
Schliesslich führt die Klägerin noch an, sie sei Ende August/Anfang September
2008, als sie von den grossen Verlusten ihres Portfolios erfahren habe, durchei-
nander und in grosser Angst gewesen, was sich auch in den beiden E-Mails vom
2. und 5. September 2008 widergespiegelt habe. Vor diesem Hintergrund hätte
die Beklagte zumindest hinterfragen müssen, ob die Klägerin mit ihren beiden E-
Mails der Beklagten tatsächlich die Verwaltungsbefugnis habe entziehen wollen
(act. 34 Rz. 56 ff.). Auch hier ist der Klägerin entgegenzuhalten, dass sie der Be-
klagten mit zwei E-Mails, zwischen welchen drei Tage lagen, unmissverständlich
mitgeteilt hat, dass diese ohne Anweisung und Einverständnis der Klägerin keine
Verkäufe mehr tätigen durfte. Vor diesem Hintergrund drängte sich auch nicht auf,
die Anweisung der Klägerin zu klären. Dies erst recht nicht, da die Klägerin in die-
sem Zeitraum auch von ihrem deutschen Steuerberater, Rechtsanwalt I._
(vgl. auch act. 1 Rz. 52), beraten war, und sich aus der E-Mail der Klägerin vom
2. September 2008 gleich selbst ergibt, dass der Klägerin und ihrem Berater
- 32 -
I._ die Ernsthaftigkeit der Situation vollends bewusst war (act. 24/17: "Lt. Herr
I._ will F._ die missliche Lage für sich wohl elegant lösen und die verlustreichsten Papiere
loswerden, um den kläglichen Rest dann wieder risikoreichst und experimentellst neu anzulegen [...]").
2.6.4.4. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Klägerin den Ver-
mögensverwaltungsvertrag zwischen den Parteien mit ihrer E-Mail vom
2. September 2008, spätestens aber mit ihrer E-Mail vom 5. September 2008, wi-
derrufen und damit aufgelöst hat. Selbst wenn man aber die Anweisung der Klä-
gerin in ihrer E-Mail vom 2. September 2008 nicht als Widerruf des Vermögens-
verwaltungsvertrages als Ganzes betrachten würde, so wäre die Anweisung der
Klägerin in ihren E-Mails vom 2. und 5. September 2008 nur – aber immerhin –
als Entzug der selbständigen Verwaltungsbefugnis zu qualifizieren.
2.7. Anspruch auf Schadenersatz aus dem Vermögensverwaltungsvertrag
2.7.1. Voraussetzungen im Überblick
Die Klägerin verlangt – neben der Herausgabe von indirekten Vorteilen aus dem
Vertragsverhältnis – Schadenersatz aus der nicht gehörigen Erfüllung des Ver-
mögensverwaltungsvertrages. Die Anspruchsgrundlagen der Haftung bilden dabei
eine Vertragsverletzung, das Vorliegen eines Schadens, ein adäquater Kausalzu-
sammenhang zwischen der Vertragsverletzung und dem Schaden sowie ein Ver-
schulden. Diese Haftungsvoraussetzungen sind nachfolgend – soweit erforderlich
– zu prüfen.
Dabei trifft die Klägerin die Behauptungs- und die Beweislast für diese Vorausset-
zungen mit Ausnahme des Verschuldens (vgl. dazu BGE 128 III 271 ff.). Das Ver-
schulden des Beauftragten wird nach Art. 97 OR vermutet. Diesbezüglich steht
dem Beauftragten grundsätzlich die Möglichkeit der Exkulpation offen (vgl. GUTZ-
WILLER, Unsorgfältige Vermögensverwaltung, AJP 2000 S. 59).
- 33 -
2.7.2. Schaden
2.7.2.1. Grundsatz
Als erste Haftungsvoraussetzung wird im Folgenden das Vorliegen eines Scha-
dens geprüft. Nach dem allgemeinen Schadensbegriff, wie er in der Praxis des
Bundesgerichts verwendet wird, ist der Schaden eine unfreiwillige Vermögens-
verminderung, die in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Pas-
siven oder im entgangenen Gewinn bestehen kann. Er entspricht der Differenz
zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermö-
gen ohne das schädigende Ereignis hätte. Zu beachten ist indessen, dass der so
definierte allgemeine Schadensbegriff im Einzelfall konkretisiert werden muss,
damit er brauchbare Kriterien für die Schadensberechnung liefern kann (Urteil des
Bundesgerichts 4A_364/2013/4A_394/2013/4A_396/2013 vom 5. März 2014,
E. 7.1; Urteil des Bundesgerichts 4C.158/2006 vom 10. November 2006, E. 4.3).
Ausgehend von dieser allgemeinen Umschreibung des Schadens ergeben sich
für das Vermögensverwaltungsrecht zahlreiche Besonderheiten, auf welche nach-
folgend einzugehen ist.
2.7.2.2. Parteibehauptungen
a. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Grundlage der Scha-
densberechnung das Erfüllungsinteresse bilde. Vorliegend handle es sich um ei-
nen Fall der pflichtwidrigen Anlagestrategie, so dass für die Schadensberechnung
auf das gesamte zur Verwaltung übergebene Vermögen abzustellen sei (act. 1
Rz. 111 f.).
Weiter macht die Klägerin detaillierte Ausführungen zum Zeitpunkt der Schadens-
berechnung. Dieser sei der Stichtag, auf den sich die Differenzhypothese bezie-
he. Bei Vorliegen einer Schlechterfüllung sei dieser Stichtag für die Ermittlung des
Schadens im Regelfall der Erfüllungszeitpunkt. Der Gläubiger habe jedoch das
Recht, den Schaden auf den Tag des Urteils der letzten kantonalen Instanz be-
rechnen zu lassen. Dass dieses Recht legitim sei, zeige auch der vorliegende
Fall: Hätte die Beklagte den Vermögensverwaltungsvertrag nicht verletzt, sei nach
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und in Anbetracht der konkreten Umstände
des vorliegenden Falles davon auszugehen, dass das Vermögen der Klägerin bis
- 34 -
heute gemäss den Vorstellungen der Klägerin angelegt worden wäre. Die Kläge-
rin mache daher vorläufig von ihrem Recht Gebrauch, den Schaden auf den Tag
des Urteils der letzten kantonalen Instanz berechnen zu lassen. Die Klägerin be-
halte sich aber vor, den Schaden auf den Erfüllungszeitpunkt zu berechnen, wel-
cher wohl auf den 28. Oktober 2008 zu lokalisieren sei (allerdings werde allenfalls
auf den Zeitpunkt des Verkaufs der verbleibenden, im Oktober / November 2008
zur K._ in Österreich übertragenen Anlagen abzustellen sein). Da der Tag
des Urteils in der Zukunft liege, nehme die Klägerin vorläufig den 8. Juni 2011, i.e.
den Tag der Bereinigung der Klageschrift, als relevanten Zeitpunkt der Scha-
densberechnung. Wie erwähnt sei der Zeitpunkt der Schadensberechnung der
Stichtag, auf den sich die Differenzhypothese beziehe. Dieser Stichtag gelte wohl
nicht nur für die Bestimmung des Sollwerts des Vermögens (hypothetischer Ver-
mögensstand), sondern – zugunsten des Schuldners – auch für die Bestimmung
des Istwerts (tatsächlicher Vermögensstand). Berechne man den Schaden auf
den Zeitpunkt des Urteils und folge man diesem Grundsatz, bedeute dies, dass
der Istwert in einem zweistufigen Verfahren zu berechnen sei: In einem ersten
Schritt sei der Istwert auf den Erfüllungszeitpunkt zu berechnen; in einem zweiten
Schritt folge eine Aufrechnung dieses Betrages bis zum Urteilszeitpunkt mit der
Performance des Sollwerts in der gleichen Zeitspanne (act. 1 Rz. 113 ff.).
In der Folge nimmt die Klägerin in ihrer Klageschrift die konkrete Berechnung des
Schadens vor:
Was den tatsächlichen Stand des Vermögens der Klägerin per 28. Oktober 2008
betreffe, so habe sich das Portfolio der Klägerin zu diesem Zeitpunkt auf
EUR 42'469.– belaufen. Dazu seien die Entnahmen seit dem 30. Oktober 2006 im
Umfang von EUR 107'800 zu berücksichtigen. Der tatsächliche Vermögensstand
per 28. Oktober 2008 belaufe sich somit auf EUR 150'269.– (act. 1 Rz. 117).
Berechne man den Schaden auf den Zeitpunkt des Urteils, sei der tatsächliche
Vermögensstand per 28. Oktober 2008 bis zum Urteilszeitpunkt mit der Perfor-
mance des Sollwerts in der gleichen Zeitspanne aufzurechnen. Zwischen dem
28. Oktober 2008 und dem 8. Juni 2011 habe der H1._-Fonds eine Perfor-
mance von 15.79% und der H4._-Fonds eine Performance von 21.65% ge-
macht. Bei einem Aktienanteil von 40% gebe das eine Performance von 20.19%.
- 35 -
Das tatsächliche Vermögen der Klägerin per 8. Juni 2011 sei somit mit
EUR 180'608.– zu veranschlagen (act. 1 Rz. 118).
Was den hypothetischen Vermögensstand betreffe, so sei danach zu fragen, wie
sich das verwaltete Vermögen im massgebenden Zeitraum entwickelt hätte, wenn
die Beklagte ihren vertraglichen Pflichten nachgekommen wäre. Beim massge-
benden Zeitraum handle es sich um den Zeitraum zwischen der Vertragsverlet-
zung und dem Zeitpunkt der Schadensberechnung. Was den Referenzwert für die
hypothetische Entwicklung des Vermögens betreffe, so könne diesbezüglich auf
einen Anlagestrategiefonds in der Währung EUR abgestellt werden, dessen Ver-
mögen zu 60% in Obligationen und zu 40% in Aktien angelegt sei. Im Folgenden
werde auf den H2._ - H1._ (Aktienanteil 25%) und auf den H2._ -
H4._ (EUR) H3._ Fonds (Aktienanteil 45%) abgestellt, wobei ein ent-
sprechender, einen Aktienanteil von 40% widerspiegelnder "Mittelwert" genom-
men werde (act. 1 Rz. 119).
Bezüglich des hypothetischen Standes des Vermögens der Klägerin per 8. Juni
2011 führt die Klägerin aus, dass zwischen dem 30. Oktober 2006 und dem
8. Juni 2011 der H1._-Fonds eine Performance von 7.37% und der
H4._-Fonds eine Performance von -0.90% gemacht habe. Bei einem Aktien-
anteil von 40% gebe das eine Performance von 1.17%. Das Nettovermögen per
30. Oktober 2006 von EUR 457'883.– hätte sich somit am 8. Juni 2011 auf
EUR 463'240.– belaufen.
Bezüglich des hypothetischen Standes des Vermögens der Klägerin per
28. Oktober 2008 führt die Klägerin aus, ergebe sich – und diese Variante wähle
die Klägerin vorläufig nicht – Folgendes: Zwischen dem 30. Oktober 2006 und
dem 28. Oktober 2008 habe der H1._-Fonds eine Performance von -7.27%
und der H4._-Fonds eine Performance von -18.54% gemacht. Bei einem Ak-
tienanteil von 40% gebe das eine Performance von -15.72%. Das Nettovermögen
per 30. Oktober 2006 von EUR 457'883.– hätte sich somit am 28. Oktober 2008
auf EUR 385'903.– belaufen (act. 1 Rz. 122).
Zusammenfassend, so die Klägerin, belaufe sich der Schaden der Klägerin per
8. Juni 2011 – als der Differenz zwischen EUR 180'608.– (aufgerechneter tat-
- 36 -
sächlicher Vermögensstand) und EUR 463'240.– (hypothetischer Vermögens-
stand) – auf EUR 282'632.– (act. 1 Rz. 124).
Der Schaden der Klägerin per 28. Oktober 2008 als der Differenz zwischen
EUR 150'269.– (tatsächlicher Vermögensstand) und EUR 385'903.– (hypotheti-
scher Vermögensstand) belaufe sich auf EUR 235'634.– (allerdings laufe dann
der Schadenszins von 5% bereits ab dem 28. Oktober 2008). Die Klägerin wähle
jedoch vorläufig nicht diesen Zeitpunkt der Schadensberechnung (act. 1 Rz. 126).
Der Schadenersatzanspruch der Klägerin sei in EUR zuzusprechen. Der Schaden
per 8. Juni 2011, per Urteilszeitpunkt bzw. per 28. Oktober 2008 sei seit dem je-
weiligen Datum mit einem Schadenszins von 5% zu verzinsen (act. 1 Rz. 128 f.).
b. Die Beklagte bestreitet in ihrer Klageantwort die klägerischen Ausführungen
zum Schaden bzw. zur Schadensberechnung. Der Schaden sei eine unfreiwillige
Vermögensverminderung, die in der Verminderung der Aktiven, der Vermehrung
der Passiven oder im entgangenen Gewinn bestehen könne. Die Vermögensver-
minderung müsse unfreiwillig eintreten. Unfreiwillig heisse gegen oder zumindest
ohne den Willen des Geschädigten. Eine freiwillige Vermögensverminderung liege
vor, wenn der Anleger eine risikoreiche Anlage gutheisse, die nicht der vereinbar-
ten Anlagestrategie entspreche. Habe der Kunde eine begangene Pflichtverlet-
zung des Vermögensverwalters im Nachhinein genehmigt – was ausdrücklich
oder stillschweigend geschehen könne –, nehme er damit eine mögliche Vermö-
gensverminderung bewusst in Kauf. Die Klägerin habe die Anlagestrategie fortlau-
fend angepasst. Ginge man davon aus, die angepasste Strategie sei nicht durch
die Klägerin angeordnet worden – was bestritten werde – so habe die Klägerin
durch ihre fortlaufend erteilten und wiederholten Einverständniserklärungen an-
lässlich aller Besprechungen die angepasste Anlagestrategie gutgeheissen. Da-
mit habe die Klägerin eine allfällige Pflichtverletzung genehmigt. Der Schaden sei
nicht unfreiwillig eingetreten. Es liege kein rechtlich relevanter Schaden vor
(act. 23 Rz. 140 ff.).
Bezüglich der Schadensberechnung und Kausalität führt die Beklagte aus, das
Bundesgericht lege der Schadensberechnung das Erfüllungsinteresse zugrunde
und vergleiche den tatsächlichen Vermögensstand mit jenem, der vorliegen wür-
de, wenn der angelegte Teil des verwalteten Vermögens vertragsgemäss verwal-
- 37 -
tet worden wäre. Bei dieser Vergleichshypothese sei in der Regel auf die Sorgfalt
eines durchschnittlich erfolgreichen Vermögensverwalters während der gleichen
Periode abzustellen, wobei davon auszugehen sei, dass ein durchschnittlich sorg-
fältiger Vermögensverwalter nicht in der Lage sei, "den Markt zu schlagen". Bei
der Schadensberechnung sei also insbesondere zu berücksichtigen, dass die
Klägerin im Jahre 2008 bei jedem durchschnittlich sorgfältigen Vermögensverwal-
ter aufgrund des Börsencrashs massive Verluste erlitten hätte. Eine Gegenüber-
stellung der Investitionen, Bezüge und Ausgaben ergebe einen effektiven, als
Folge der Finanzkrise eingetretenen Verlust von EUR 116'273.10. Das Vermögen
der Klägerin habe per Ende August 2008 noch EUR 248'151.– betragen. Hätte
man zu diesem Zeitpunkt verkauft, hätte die Klägerin keinen Verlust erlitten. Per
Ende August sei der Beklagten aber die Verfügungsmacht entzogen worden. Es
werde bestritten, dass die Klägerin ihren angeblichen hypothetischen Schaden
auf den Zeitpunkt der Klageeinreichung oder des Urteils der ersten Instanz be-
rechnen könne.
Abschliessend weist die Beklagte die Klägerin darauf hin, dass sie zu beachten
habe, dass sie der Beklagten schon Ende August 2008, und sodann ausdrücklich
schriftlich am 2. September 2008 die Verfügungsmacht über die Vermögensanla-
gen entzogen habe. Sämtliche Verluste, die nach diesem Zeitpunkt eingetreten
seien, könnten nicht mehr der Beklagten zugerechnet werden. Sie seien der Klä-
gerin zuzurechnen (act. 23 Rz. 145 ff.).
c. In der Replik lässt sich die Klägerin dahingehend verlauten, dass die Aus-
führungen zur Schadensberechnung in der Klageschrift von der Beklagten nicht
substantiiert bestritten worden seien. Per 31. Oktober 2008 berechnet habe der
Schaden der Klägerin EUR 235'634.– zuzüglich Verzugszins von 5% betragen.
Die Klägerin mache von ihrem Recht Gebrauch, den Schaden auf den Tag des
Urteils der letzten kantonalen Instanz berechnen zu lassen. Per 8. Juni 2011 habe
der Schaden bereits EUR 282'632.– betragen. Diesen Betrag habe die Klägerin
mit der Klage eingefordert. Per 12. Dezember 2013 berechne sich der Schaden
der Klägerin nunmehr ausgehend von einem Nettovermögen per 30. Oktober
2006 von EUR 457'883.– und einem tatsächlichen Vermögenstand per
28. Oktober 2008 von EUR 150'269.– wie folgt: Die gewichtete Performance der
Referenzfonds betrage zwischen dem 28. Oktober 2008 und dem 12. Dezember
- 38 -
2013 35.13%. Daraus resultiere ein tatsächlicher Vermögensstand per
12. Dezember 2013 im Betrag von EUR 203'058.50. Die gewichtete Performance
der Referenzfonds betrage zwischen dem 30. Oktober 2006 und dem
12. Dezember 2013 13.65%. Daraus resultiere ein hypothetischer Vermögens-
stand der Klägerin per 12. Dezember 2013 im Betrag von EUR 520'373.–. Per
12. Dezember 2013 betrage der Schaden der Klägerin somit EUR 317'314.50
(EUR 520'373.– - EUR 203'058.50). Die Klägerin verzichte einstweilen darauf,
das mit der Klage eingereichte Rechtsbegehren zu aktualisieren, da aufgrund des
in der Zukunft liegenden Urteilszeitpunkts weitere Aktualisierungen erforderlich
würden. Ihr sei in jedem Fall Gelegenheit zu geben, ihre Schadensberechnung
vor der Urteilsfällung an die aktuellen Verhältnisse anzupassen (act. 34
Rz. 78 ff.).
Eine Berechnung des Schadens auf den Zeitpunkt, welchen die Beklagte als we-
sentlich erachtet, nämlich Ende August / Anfang September 2008, nimmt die Klä-
gerin nicht vor.
d. In der Duplik erklärt die Beklagte, die Klägerin behaupte, dass die Beklagte
ab Ende Oktober 2006 von der vereinbarten Anlagestrategie abgewichen sei und
eigenmächtig eine offensivere Strategie verfolgt habe. Die Beklagte bestreite dies
unter Verweis auf ihre Ausführungen. Ferner werde von der Beklagten bestritten,
dass die Klägerin überhaupt einen Schaden erlitten habe. Aber selbst wenn es
der Klägerin gelingen würde, eine Pflichtverletzung nachzuweisen, sei die Klage
mangels substantiierter Darlegung des Schadens abzuweisen. Die Klägerin neh-
me bei ihrer Schadensberechnung nicht nur auf den falschen Zeitraum Bezug, sie
rechne auch mit dem Netto- statt dem Bruttovermögen und stelle auf falsche bzw.
irrelevante Performancezahlen ab (act. 39 Rz. 113 f.).
Zum relevanten Zeitraum führt die Beklagte aus, dass nicht der Zeitraum vom
31. Oktober 2006 bis zum 28. Oktober 2008 bzw. dem Datum des Urteils relevant
sei, sondern aufgrund der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs der Zeit-
raum bis zum 29. August 2008 bzw. spätestens bis zum 2. September 2008. Zum
Schaden, der in dieser Periode eingetreten sein solle, mache die Klägerin weder
in der Klage noch in der Replik irgendwelche Ausführungen, obwohl die Beklagte
- 39 -
bereits in der Klageantwort auf die Unterbrechung des Kausalzusammenhangs
hingewiesen habe (act. 39 Rz. 115).
Bezüglich Vermögensstand per 29. August 2008 bzw. 2. September 2008 führt
die Beklagte aus, dass nach dem Gesagten der Vermögensstand der Klägerin per
29. August 2008, spätestens aber per 2. September 2008, relevant sei. Das Net-
tovermögen der Klägerin per 29. August 2008 / 2. September 2008 habe
EUR 248'151 betragen. Hinzuzurechnen seien die Entnahmen der Klägerin zwi-
schen Oktober 2006 und August 2008 von insgesamt EUR 107'800. Der tatsäch-
liche Netto-Vermögensstand per 29. August 2008 / 2. September 2008 habe des-
halb EUR 355'951 betragen. Zum hypothetischen Vermögensstand per
29. August 2008 / 2. September 2008 habe sich die Klägerin mit keinem Wort ge-
äussert. Vielmehr wolle die Klägerin in Bezug auf den hypothetischen Vermö-
gensstand auf den 28. Oktober 2008, den 8. Juni 2011, den 12. Dezember 2013
bzw. das Datum des Urteils abstellen. Diese Daten seien aber wie dargelegt alle-
samt irrelevant, da die Klägerin der Beklagten am 29. August 2008 die Verfü-
gungsbefugnis entzogen habe, dies am 2. und 5. September 2008 schriftlich be-
stätigt habe und der nach diesem Zeitpunkt entstandene Schaden der Beklagten
folglich ohnehin nicht mehr zurechenbar sei. Es fehle folglich schon an der zah-
lenmässigen Grundlage, um den angeblichen Schaden berechnen zu können
(act. 39 Rz. 116 ff.).
Ferner führt die Beklagte aus, dass das Bruttovermögen massgebend sei. Da ein
Teil des klägerischen Portfolios mit Wissen und Willen der Klägerin kreditfinan-
ziert gewesen sei, sei für die Schadensberechnung entgegen der Annahme der
Klägerin auch auf ein kreditfinanziertes Vergleichsportfolio abzustellen. Massge-
bend sei folglich die Differenz des tatsächlichen und des hypothetischen Brutto-
vermögens, nicht des Nettovermögens. Auch zu diesen Zahlen äussere sich die
Klägerin nicht (act. 39 Rz. 119 f.).
Schliesslich stütze sich die Klägerin bei der Berechnung des hypothetischen Ver-
mögensstands auch auf falsche Performancezahlen; dies deshalb, weil die Kläge-
rin für die Schadensberechnung auf den falschen Zeitraum abstelle. Massgebend
sei nicht die Vergleichsperformance zwischen dem 31. Oktober 2006 und irgend-
einem von der Klägerin gewählten Zeitpunkt, sondern die Vergleichsperformance
- 40 -
zwischen dem 31. Oktober 2006 und dem 29. August 2008 bzw. dem
2. September 2008. Entsprechendes Zahlenmaterial liefere die Klägerin aber
auch hier nicht, sodass eine Berechnung des hypothetischen Vermögensstands
unmöglich sei. Die Beklagte bestreite jedenfalls, dass die von der Klägerin in der
Klage und Replik genannten Performancezahlen relevant und zutreffend seien.
Es sei zu berücksichtigen, dass es bei der Berechnung des hypothetischen Ver-
mögensstandes einen statistischen Streubereich gebe. Namentlich sei nicht dar-
getan, dass sich der Wert des klägerischen Portfolios bei identischer prozentualer
Zusammensetzung der Anlagekategorien wie bei den angefühlten Vergleichs-
fonds auch gleich entwickelt hätte. Die Klägerin hätte besser, aber auch schlech-
ter abschneiden können als der Vergleichsfonds. Es sei somit an der Klägerin
gewesen, zu zeigen, dass die von ihr angeführten Fonds im statistischen Durch-
schnitt lägen (act. 39 Rz. 121 ff.).
Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die Klägerin den ihr angeblich entstan-
denen Schaden weder substantiiert behauptet noch rechtsgenüglich nachgewie-
sen habe. Die Schadensberechnungen der Klägerin in der Klage wie auch der
Replik seien allesamt falsch (act. 39 Rz. 124).
2.7.2.3. Rechtliches
a. Geht man – wie vorliegend – von der Unterstellung des Vermögensverwal-
tungsvertrages unter das Auftragsrecht aus, so beruht die Schadensberechnung
auf dem Erfüllungsinteresse. Grundlage der Schadensberechnung bildet deshalb
der Vergleich zwischen dem tatsächlichen Vermögensstand des Auftraggebers
und jenem, der vorliegen würde, falls der sorgfaltswidrig angelegte Teil des Ver-
mögens vertragskonform verwendet worden wäre (Urteil des Bundesgerichts
4A_364/2013/4A_394/2013/4A_396/2013 vom 5. März 2014, E. 7.1; Urteil des
Bundesgerichts 4C.158/2006 vom 10. November 2006, E. 4.4.2; GUTZWILLER,
a.a.O., S. 251 und S. 252 m.w.H.). Der Schaden errechnet sich somit aus der
durch die pflichtwidrige Anlage verursachten Vermögensverminderung unter Be-
rücksichtigung des Gewinns, der bei gleichem Kapitaleinsatz in der gleichen Zeit-
spanne hätte erzielt werden können, hätte der Vermögensverwalter eine pflicht-
gemässe Anlagepolitik verfolgt. Auszugehen ist dabei von dem in der Branche vo-
- 41 -
raussetzbaren Fachwissen und den damals vorherrschenden Markterwartungen
(GUTZWILLER, a.a.O., S. 252).
b. Soweit nicht nur eine oder jedenfalls vereinzelte pflichtwidrige, genau bezei-
chenbare Anlagen herbeigeführt worden sind, sondern das gesamte Portefeuille
oder der überwiegende Teil pflichtwidrig investiert worden ist, bleibt für die Scha-
densberechnung kein anderer Weg, als das gesamte Depot einem hypotheti-
schen Portefeuille gegenüber zu stellen, das den Instruktionen des Kunden ent-
sprochen und nicht gegen die Sorgfalts- und Treuepflicht verstossen hätte
(GUTZWILLER, a.a.O., S. 256 m.H.a. Urteil des Bundesgerichts 4C.126/2004 vom
15. September 2004, E. 3). Das Bundesgericht hat ebenfalls erkannt, dass der
Entwicklung des pflichtwidrig verwalteten Portfolios jene eines hypothetischen
Portfolios gleichen Umfangs und während des gleichen Zeitraums, das gemäss
den vertraglichen Instruktionen verwaltet wurde, gegenüberzustellen ist (Urteil des
Bundesgerichts 4A_364/2013/4A_394/2013/4A_396/2013 vom 5. März 2014,
E. 7.1; Urteil des Bundesgerichts 4C.18/2004 vom 3. Dezember 2004, E. 2.1).
Das Bundesgericht spricht hinsichtlich der Schadensberechnung vom "gesamten
zur Verwaltung übergebenen Vermögen" (Urteil des Bundesgerichts
4A_364/2013/4A_394/2013/4A_396/2013 vom 5. März 2014, E. 7.1; Urteil des
Bundesgerichts 4C.158/2006 vom 10. November 2006, E. 4.3).
c. Vergleichsmassstab bildet nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung –
wie erwähnt – ein hypothetisches Portfolio gleichen Umfangs, das während des
gleichen Zeitraums instruktionsgemäss verwaltet wurde (GUTZWILLER, a.a.O.,
S. 257). Als Referenzwerte bzw. Vergleichsmassstäbe, welche zur Ermittlung des
konkret erlittenen Schadens beizuziehen sind, werden in der Literatur die ge-
mischten Anlagefonds der entsprechenden Risikostufe, sog. Strategiefonds, als
für die Schadensberechnung geeignet erachtet (GUTZWILLER, a.a.O., S. 121,
S. 257; ROSAT, Der Anlageschaden, Bern 2009, S. 102; SCHALLER, a.a.O.,
N 472 ff.). ROSAT erachtet Strategiefonds ebenfalls als sehr geeignet für die
Schadensberechnung, am besten solle mit Durchschnittswerten mehrerer pas-
sender Anlagefonds gerechnet werden (ROSAT, a.a.O., S. 102).
d. In der Lehre teilweise etwas zu kurz kommt die Abhandlung der Frage, wie
der relevante Zeitraum zu bestimmen ist, innert der die tatsächlich erzielte (Nega-
- 42 -
tiv-)Performance mit der Performance des beigezogenen Referenzwertes zu ver-
gleichen ist (vgl. SCHALLER, a.a.O., N 491). Der Zeitpunkt der Schadensberech-
nung ist der Stichtag, auf den sich die Differenzhypothese bezieht. ROSAT betont
denn auch, dass der Bestimmung des Zeitpunktes der Schadensberechnung
beim Vermögensverwaltungsvertrag aufgrund der Dynamik des Aktienmarktes ei-
ne besondere Bedeutung zukomme (ROSAT, a.a.O., S. 76 f.). Bei Vorliegen einer
Schlechterfüllung sei für die Ermittlung des Schadens im Regelfall auf den Erfül-
lungszeitpunkt abzustellen. Da es sich beim Vermögensverwaltungsvertrag um
ein Dauerschuldverhältnis handle, das fortlaufend zu erfüllen sei, finde sich
grundsätzlich kein bestimmter einzelner Erfüllungszeitpunkt. Daher sei der frü-
hestmögliche Zeitpunkt der Schadensberechnung der Moment, in dem die Pflicht-
verletzung des Verwalters aufhöre (ROSAT, a.a.O., S. 77). Durch die Beendigung
des Vermögensverwaltungsvertrages falle die Pflicht des Vermögensverwalters
zur vertragsgemässen Verwaltung des Portefeuilles dahin. Die Schadensberech-
nung sei daher grundsätzlich ab der Vertragsauflösung möglich und sei in der
Rechtsprechung wiederholt so vorgenommen worden (ROSAT, a.a.O., S. 78 f.
m.w.H.; ebenso GUTZWILLER, a.a.O., S. 256). Mit Beendigung des Vertragsver-
hältnisses verlagere sich die Verfügungsmacht über die zu verwaltenden Anlagen
vom Vermögensverwalter auf den Anleger, was dazu führe, dass der Anleger so-
dann unbeschränkt und direkt über seine Anlagen und damit auch über den darin
enthaltenen Schaden verfügen könne (ROSAT, a.a.O., S. 79). Soweit der Anleger
den Vermögensverwaltungsvertrag auflöse, indessen mit dem Verkauf der
pflichtwidrigen Anlagen nach der Vertragsauflösung noch weiter zuwarte, sei ent-
scheidend, ob der Anleger die aus dem pflichtwidrig zusammengesetzten Porte-
feuille ergehende Gefahr kannte oder zumindest hätte kennen sollen. Falls dies
der Fall sei, was wohl die Regel sein werde, und der Anleger trotzdem untätig
bleibe, sei ihm ein grosses Selbstverschulden anzulasten. Dieses lasse die
Pflichtverletzung des Verwalters als unbedeutend erscheinen und vermöge daher
den entsprechenden Kausalzusammenhang zu unterbrechen. Der Schaden be-
rechne sich diesfalls also auf den Zeitpunkt der Beendigung des Vermögensver-
waltungsvertrages (ROSAT, a.a.O., S. 80 f.). Das Bundesgericht geht ebenfalls da-
von aus, dass das massgebende Datum für den Schlusswert des Depots dasjeni-
ge der Kündigung bzw. Beendigung des Vermögensverwaltungsvertrages ist (Ur-
- 43 -
teil des Bundesgerichts 4A_364/2013/4A_394/2013/ 4A_396/2013 vom 5. März
2014, E. 8.1).
e. Schliesslich weisen Lehre und Rechtsprechung zutreffend darauf hin, dass –
wo das Gesetz nicht etwas anderes bestimmt – derjenige gemäss Art. 8 ZGB das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen habe, der aus ihr Rech-
te ableitet. Folglich trägt der geschädigte Anleger die objektive Beweislast für den
Schaden (ROSAT, a.a.O., S. 66, m.H.a. Urteil des Bundesgerichts 4C.295/2006
vom 30. November 2006, E. 5.2.1.; vgl. auch SCHALLER, a.a.O., N 565 ff.; Urteil
des Bundesgerichts 4A_364/2013/4A_394/2013/4A_396/2013 vom 5. März 2014,
E. 9.3). Diese Grundsatzregel wird in Bezug auf die Feststellung des Schadens in
Art. 42 Abs. 1 OR bestätigt (ROSAT, a.a.O., S. 66; Urteil des Bundesgerichts
4A_364/2013/4A_394/2013/4A_396/2013 vom 5. März 2014, E. 9.3). Der Anleger
hat somit das Vorliegen eines Vermögensschadens rechtsgenügend (zu behaup-
ten und) zu beweisen. Allerdings enthält Art. 42 Abs. 2 OR eine Sondervorschrift
mit Bezug auf "nicht ziffernmässig nachweisbare" Schäden. Diesbezüglich hat der
Richter den Schaden abzuschätzen. Ihm kommt dabei ein gewisses Ermessen
zu. Wesentlich ist aber, dass Art. 42 Abs. 2 OR nicht zu einer Beweislastumkehr
zugunsten des Anlegers führt. Art. 42 Abs. 2 OR ist nicht die Ausnahme von der
in Art. 42 Abs. 1 OR statuierten Regel, sondern Art. 42 Abs. 2 OR gewährt dem
Geschädigten eine "Beweiserleichterung", indem dieser von einem strikten Scha-
densnachweis enthoben wird (SCHALLER, a.a.O., N 568 ff.).
Der objektiv beweisbelastete Anleger trägt somit die Behauptungs- und Substanti-
ierungslast. Nach der Verhandlungsmaxime ist es Aufgabe der Parteien, dem Ge-
richt das Prozessmaterial zu verschaffen. Die Tatsachenbehauptungen und Be-
streitungen müssen in einer bestimmten Art und Weise in den Prozess einge-
bracht werden und sind in einem je nach den prozessualen Anforderungen zu be-
stimmenden Ausmasse in Einzeltatsachen zu zergliedern. Das bedeutet, dass der
subjektiv beweisbelastete Anleger in seiner Schadenersatzklage gegen den Ver-
mögensverwalter anzugeben hat, welche Vermögenseinbusse oder welcher ent-
gangene Gewinn aus welcher Vertragsverletzung als Schaden geltend gemacht
wird. Dieser Grundsatz gilt in abgeschwächter Form auch, falls die Schadens-
schätzung im Rahmen von Art. 42 Abs. 2 OR in das Ermessen des Richters ge-
stellt wird, denn mit dieser Norm wird nur eine Beweiserleichterung bezweckt.
- 44 -
Dem Geschädigten wird dadurch nicht die Möglichkeit eröffnet, ohne nähere An-
gaben Schadenersatzforderungen in beliebiger Höhe zu stellen. Es erfolgt also
keine generelle Abnahme der Beweislast und damit keine Aufhebung der Beweis-
pflicht. Das Bundesgericht hält in seiner Rechtsprechung denn auch ausdrücklich
fest, dass "der Geschädigte alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu
beweisen hat" (ROSAT, a.a.O., S. 69, u.a. m.H.a. Urteil des Bundesgerichts
4C.295/2006 vom 30. November 2006, E. 5.2.2.). Beim Schaden aus einem Ver-
mögensverwaltungsvertrag bedeutet dies, dass der Geschädigte die für die Scha-
densschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR erforderlichen Grundlagen bzw. die Refe-
renzwerte eines hypothetischen sorgfaltsgemässen Vergleichsportfolios zu be-
haupten hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_364/2013/4A_394/2013/4A_396/2013
vom 5. März 2014, E. 9.3 m.w.H.)
Er hat so viele individuell-konkrete Indizien wie möglich und zumutbar und so vie-
le generell-abstrakte Erfahrungssätze wie zur Ergänzung des Sachverhalts not-
wendig vorzubringen. Das heisst, dass sowohl die tatsächlichen wie auch die hy-
pothetischen Parameter detailliert dargelegt werden müssen (ROSAT, a.a.O.,
S. 70). Wie präzise der Anleger den Anlageschaden behaupten und substantiie-
ren muss, ist im Einzelfall zu entscheiden. Vom Anleger kann aber erwartet wer-
den, dass er diejenigen Umstände behauptet und beweist, mit deren Hilfe der
Richter die Rahmenbedingungen der Schadensberechnung, das heisst den rele-
vanten Zeitpunkt, das massgebende Vermögen, die Anlagestrategie und die da-
mals herrschende Markterwartung sowie den anwendbaren Referenzwert, be-
stimmen und gestützt darauf den Anlageschaden schätzen kann. Nimmt der An-
leger selbst eine Schadensschätzung vor, soll er darauf achten, dass er die eben
erwähnten Umstände auch für den Fall angibt, dass das Gericht seiner Scha-
densermittlung nicht folgt. Kommt er diesen Auflagen nach, hat der Richter den
Schaden nämlich selbst dann abzuschätzen, wenn er der Argumentation des An-
legers nicht in allen Punkten nachkommt. Nimmt der Anleger aber keine Scha-
densberechnung vor und benennt auch keine Anhaltpunkte, die eine solche zu-
mindest erlauben, trifft den Richter keine Schadensschätzungspflicht (ROSAT,
a.a.O., S. 70).
- 45 -
SCHALLER weist darauf hin, dass dies konkret auch bedeute, dass es dem Anleger
nahezulegen sei, dem zuständigen Gericht neben einer Hauptberechnung des
Schadens stets auch eine oder mehrere Eventualberechnung(en) in hinreichend
substantiierter Form vorzutragen und mit tauglichen Dokumenten zu unterlegen,
gerade wenn etwa die Auslegung der vereinbarten Anlagestrategie nicht zu einem
eindeutigen Ergebnis führe, es mithin möglich erscheine, dass das Gericht inso-
weit zu einer anderen Auslegung kommt als der Anleger. Der Anleger, der in sol-
chen Fällen den Vortrag einer (oder mehrerer) Eventualschadensberechnung(en)
unterlasse, trage das Risiko, dass das Gericht das Klagefundament allenfalls als
nicht hinreichend substantiiert betrachte. So habe das Bundesgericht einen kan-
tonalen Entscheid geschützt, gemäss welchem es die Klägerinnen unterlassen
hätten, für den (Eventual-)Fall, dass sich das Vertragsverständnis der Gegenpar-
tei als richtig herausstellen oder eine Genehmigung anzunehmen sein sollte, dar-
zulegen, welche Sorgfaltspflichtverletzungen inwiefern zu welchem Schaden ge-
führt hätten (obwohl sie aufgrund der beklagtischen Behauptungen damit hätten
rechnen müssen, dass die Vereinbarung oder Genehmigung einer Optionsstrate-
gie angenommen würde). Damit seien sie ihrer Obliegenheit, das Klagefundament
darzutun, nicht nachgekommen (SCHALLER, a.a.O., N 568 ff., m.w.H.).
2.7.2.4. Würdigung
a. Beide Parteien sind zutreffend der Ansicht (act. 1 Rz. 111; act. 23 Rz. 145),
dass bei der Unterstellung des Vermögensverwaltungsvertrages unter das Auf-
tragsrecht die Schadensberechnung auf dem Erfüllungsinteresse beruht. Grund-
lage der Schadensberechnung bildet somit – wie bereits vorstehend dargelegt
wurde – der Vergleich zwischen dem tatsächlichen Vermögensstand der Klägerin
und jenem, der vorliegen würde, falls der sorgfaltswidrig angelegte Teil des Ver-
mögens vertragskonform verwendet worden wäre (Urteil des Bundesgerichts
4A_364/2013/4A_394/2013/4A_396/2013 vom 5. März 2014, E. 7.1; Urteil des
Bundesgerichts 4C.158/2006 vom 10. November 2006, E. 4.4.2). Ferner ist vor-
liegend für die Schadensberechnung auf das gesamte zur Verwaltung übergebe-
ne Vermögen abzustellen, handelt es sich doch um keinen Fall einer pflichtwidri-
gen Einzelanlage.
- 46 -
b. Die Klägerin hat zur Schadensberechnung gemäss Lehre und Rechtspre-
chung der Entwicklung des pflichtwidrig verwalteten Portfolios jene eines hypothe-
tischen Portfolios gleichen Umfangs und während des gleichen Zeitraums gegen-
überzustellen, das gemäss den vertraglichen Instruktionen verwaltet wurde und
nicht gegen die Sorgfalts- und Treuepflicht verstossen hat. Als Referenzwerte
bzw. Vergleichsmassstäbe, welche zur Ermittlung des konkret erlittenen Scha-
dens beizuziehen sind, werden in der Literatur die gemischten Anlagefonds der
entsprechenden Risikostufe, sog. Strategiefonds, als für die Schadensberech-
nung geeignet erachtet, wobei ROSAT empfiehlt, mit Durchschnittswerten mehre-
rer passender Anlagefonds zu rechnen (GUTZWILLER, a.a.O., S. 121, S. 257; RO-
SAT, a.a.O., S. 102; SCHALLER, a.a.O., N 472 ff.).
Die Klägerin hat somit vorliegend im Lichte obiger Ausführungen die hypotheti-
sche Entwicklung ihres Depots unter Berücksichtigung der geltenden Anlagerest-
riktionen (konservative Anlagestrategie, Rendite 5%) bei sorgfältiger Verwaltung
mit der tatsächlichen Entwicklung ihres Depots zu vergleichen. Die Differenz zwi-
schen dem hypothetischen Vermögensstand und dem tatsächlichen Vermögens-
stand bildet den Schaden.
Die Klägerin versucht in ihrer Klageschrift genau dies zu tun, indem sie für den
hypothetischen Vermögensstand mit einem Anlagestrategiefonds in der Währung
EUR rechnet, dessen Vermögen zu 60% in Obligationen und zu 40% in Aktien
angelegt ist. Weil es einen solchen Anlagestrategiefonds nicht gibt, rechnet sie
mit dem H2._ - H1._ (Aktienanteil 25%) und mit dem H2._ -
H4._ (EUR) H3._ (Aktienanteil 45%), wobei sie einen entsprechenden,
einen Aktienanteil von 40% widerspiegelnden Mittelwert annimmt (act. 1 Rz. 119).
Die Beklagte bestreitet diese Herleitung des hypothetischen Vermögensstandes
und damit diesen Teil der Schadensberechnung als solche nicht (act. 23 Rz. 145-
148), weshalb diese Strategiefonds der G1._ grundsätzlich als geeignet er-
scheinen.
c. Betreffend Zeitraum für die Schadensberechnung sind die Schadensberech-
nungen der Parteien nicht miteinander kompatibel. Dies ist insbesondere darauf
zurückzuführen, dass die Parteien von gänzlich verschiedenen Zeitpunkten aus-
gehen, welche für die Berechnung des Schadens relevant sein sollen. Vergleiche
- 47 -
der gelieferten Zahlen sind daher – wenn überhaupt – nur sehr beschränkt mög-
lich.
Die Klägerin berechnet ihren Schaden im Hauptstandpunkt auf den Tag des Ur-
teils der letzten kantonalen Instanz (act. 1 Rz. 114), eventualiter auf den
28. Oktober 2008, den Tag des Auftrages zum Transfer der klägerischen Vermö-
genswerte auf die K._ (act. 1 Rz. 116, act. 1 Rz. 122). In ihrer Replik aktuali-
siert sie ihre Berechnungen (act. 34 Rz. 78 ff.).
Die Beklagte will einen allfälligen Schaden nicht auf den Urteilstag, sondern per
Ende August bzw. auf den 2. September 2008 berechnen, den Tag des Entzuges
ihrer Verfügungsmacht (act. 23 Rz. 147-148). Relevant sei daher nicht der Zeit-
raum vom 31. Oktober 2006 bis zum 28. Oktober 2008 bzw. dem Datum des Ur-
teils, sondern aufgrund der Unterbrechung des Kausalzusammenhang der Zeit-
raum bis zum 29. August 2008 bzw. spätestens bis zum 2. September 2008
(act. 39 Rz. 115).
Gemäss Lehre kämen als Zeitpunkt der Schadensberechnung – zumindest theo-
retisch – grundsätzlich der Erfüllungszeitpunkt und der Tag des Urteils in Frage.
Bei Vorliegen einer Schlechterfüllung sei für die Ermittlung des Schadens im Re-
gelfall auf den Erfüllungszeitpunkt abzustellen, was beim Vermögensverwaltungs-
vertrag als Dauerschuldverhältnis, das fortlaufend zu erfüllen sei, zu Schwierigkei-
ten führen könne, finde sich doch grundsätzlich kein bestimmter einzelner Erfül-
lungszeitpunkt (ROSAT, a.a.O., S. 77 f. m.w.H.). ROSAT vertritt deshalb den Stand-
punkt, dass nur eine einzelfallgerechte Umschreibung des Schadensberech-
nungszeitpunkts unter Berücksichtigung sämtlicher sachbezogener Umstände
den sich jeweils stellenden Fragen gerecht werde. Die Wahl des genauen Bewer-
tungszeitpunkts werde dabei in das gerichtliche Tatbestandsermessen von Art. 42
Abs. 2 OR gestellt (ROSAT, a.a.O., S. 78; vgl. auch WALTER, Prozessuale Aspekte
beim Streit zwischen Kunden und Vermögensverwalter, in: ZSR 127 [2008],
S. 119). WALTER interpretiert die bundesgerichtliche Rechtsprechung dahinge-
hend, dass das Bundesgericht auf die vertragliche Dauer des Vermögensverwal-
tungsvertrages, auf dessen effektive oder mögliche Beendigung abzustellen
scheine. Dieses Abstellen auf die Dauer bzw. Beendigung des Vermögensverwal-
tungsvertrages sei jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn der Vertrag nach
- 48 -
der Verletzung sein Ende nehme, sei es zufolge Befristung oder Kündigung (WAL-
TER, a.a.O., S. 118 f.). Das Bundesgericht hat nun wie gezeigt explizit festgehal-
ten, dass das Datum der Kündigung bzw. Beendigung des Vermögensverwal-
tungsvertrages für den Schlusswert des Depots massgebend ist (Urteil des Bun-
desgerichts 4A_364/2013/4A_394/2013/4A_396/2013 vom 5. März 2014, E. 8.1).
Wie vorstehend bereits dargelegt wurde (vgl. vorstehend Ziff. 2.6.), ist urkundlich
belegt, dass die Klägerin der Beklagten am 2. September 2008 die Verwaltungs-
befugnis entzog. Weil die Verwaltungsbefugnis des Vermögensverwalters den
wesentlichen Inhalt des Vermögensverwaltungsvertrages, die Hauptpflicht des
Vermögensverwalters darstellt, ist vorliegend von einem Widerruf des Vermö-
gensverwaltungsvertrages am 2. September 2008 bzw. spätestens am
5. September 2008 durch die Klägerin auszugehen. Weil der Vermögensverwal-
tungsvertrag aufgelöst wurde, ist in Übereinstimmung mit einem Teil der Lehre
und der Rechtsprechung auch vorliegend der Tag der Beendigung des Vermö-
gensverwaltungsvertrages der den konkreten Verhältnissen am ehesten entspre-
chende Zeitpunkt. Das Abstellen auf diesen Zeitpunkt rechtfertigt sich, weil es in
der Regel nicht der Vermögensverwalter ist, der von sich aus die pflichtwidrige
Verwaltung beendet, sondern der Anleger. Weiter fallen durch die Beendigung
des Vermögensverwaltungsvertrages auch die vertraglichen Pflichten des Verwal-
ters dahin und der Vermögensverwalter ist grundsätzlich nicht mehr für die ord-
nungsgemässe Verwaltung des Depots des Kunden verantwortlich. Die Verfü-
gungsmacht über die zu verwaltenden Anlagen verlagert sich mit Beendigung des
Vertragsverhältnisses vom Vermögensverwalter auf den Anleger, was dazu führt,
dass der Anleger unbeschränkt und direkt über seine Anlagen und damit auch
über den darin enthaltenen Schaden verfügt (ROSAT, a.a.O., S. 78 f.; SCHALLER,
a.a.O., N 503, je m.H.a. die Rechtsprechung). Auch das Bundesgericht hat diese
Ansicht bereits geschützt.
Aus den vorerwähnten Gründen rechtfertigt es sich auch nicht, auf einen Zeit-
punkt abzustellen, welcher in der Chronologie einer Beendigung des Vermögens-
verwaltungsvertrages nachfolgt (vgl. auch SCHALLER, a.a.O., N 504). Aus den vor-
erwähnten Gründen überzeugt somit auch die Ansicht der Klägerin, auf den Ur-
teilstag als massgeblichen Zeitpunkt abzustellen, nicht. Die von der Klägerin an-
geführten Entscheide, insbesondere des Bundesgerichts (BGE 130 III 591, BGE
- 49 -
122 III 53), welche für den Urteilstag als massgeblichen Zeitpunkt der Schadens-
berechnung sprechen sollen, sind vorliegend nicht zielführend, weil sie allesamt
nicht die Vermögensverwaltung und die diesbezüglichen Besonderheiten betref-
fen. Ferner schützen sie teilweise den klägerischen Standpunkt gar nicht, indem
das Bundesgericht nämlich festhält, dass für die Schadensberechnung im Regel-
fall auf den Erfüllungszeitpunkt und nicht auf den Urteilstag abzustellen sei.
Der Tag der Auflösung des Vermögensverwaltungsvertrages erscheint bei Abwä-
gung aller Argumente klar der massgebliche Zeitpunkt zu sein, zum einen als Er-
füllungszeitpunkt (mit der Auflösung des Auftrages werden sämtliche Ansprüche
fällig) und zum anderen als (spätester) Moment der Übertragung der Verfü-
gungsmacht und damit der direkten Einflussmöglichkeit auf die weitere Scha-
densentwicklung. Daher ist der Schaden im vorliegenden Fall auf den Zeitpunkt
der Vertragsauflösung zu berechnen, welcher – wie gezeigt – der 2. September
2008 bzw. spätestens der 5. September 2008 ist.
Selbst wenn man aber die Anweisungen der Klägerin in ihrer E-Mail vom
2. September 2008 bzw. 5. September 2008 nicht als Widerruf des Vermögens-
verwaltungsvertrages als Ganzes betrachten würde, so wären die Anweisungen
der Klägerin nur – aber immerhin – als Entzug der selbständigen Verwaltungsbe-
fugnis zu qualifizieren (vgl. vorstehend Ziff. 2.6.). Auch wenn man die Anweisun-
gen der Klägerin vom 2. September 2008 bzw. 5. September 2008 derart verste-
hen würde, würde sich vorliegend der Tag des Entzugs der Verwaltungsbefugnis
als der entscheidende Stichtag erweisen. Dies aus vergleichbaren Überlegungen,
wie sie auch bei der Beendigung des Vermögensverwaltungsvertrages gemacht
wurden:
Auch hier ist es nicht der Vermögensverwalter, der von sich aus die (pflichtwidri-
ge) Verwaltung beendet. Weil der Anleger dem Vermögensverwalter die Verwal-
tungsbefugnis entzogen hat, ist es grundsätzlich nicht mehr der Vermögensver-
walter, der für die ordnungsgemässe Verwaltung des Depots des Kunden verant-
wortlich ist. Die Verfügungsmacht über die zu verwaltenden Anlagen verlagert
sich auch hier – zumindest vorübergehend – vom Vermögensverwalter auf den
Anleger, was dazu führt, dass der Anleger unbeschränkt und direkt über seine An-
lagen und damit auch über den darin enthaltenen Schaden verfügt.
- 50 -
d. Die Klägerin hat somit als für den Nachweis des Schadens objektiv beweis-
belastete Partei gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung "alle Umstände,
die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen" (Urteil des Bundesgerichts
4C.295/2006 vom 30. November 2006, E. 5.2.2.; BGE 131 III 360 E. 5.1.). Vom
Anleger kann in diesem Zusammenhang erwartet werden, dass er diejenigen
Umstände behauptet und beweist, mit deren Hilfe der Richter die Rahmenbedin-
gungen der Schadensberechnung, das heisst den relevanten Zeitpunkt, das
massgebende Vermögen, die Anlagestrategie und die damals herrschende
Markterwartung sowie den anwendbaren Referenzwert, bestimmen und gestützt
darauf den Anlageschaden schätzen kann.
Die Klägerin hat in ihrer Klageschrift die Schadensberechnung im Hauptstand-
punkt auf den Tag des Urteils der letzten kantonalen Instanz (act. 1 Rz. 114),
eventualiter auf den 28. Oktober 2008, den Tag des Auftrages zum Transfer der
klägerischen Vermögenswerte auf die K._ (act. 1 Rz. 116, act. 1 Rz. 122),
vorgenommen. Die Beklagte hat die klägerische Schadensberechnung in der Kla-
geantwort bestritten. In der Klageantwort war auch ausführlich Thema, wie die E-
Mail-Nachrichten der Klägerin vom 2. und 5. September 2008 zu verstehen sind.
Die Beklagte wies dabei im Zusammenhang mit der Schadensberechnung auch
ausdrücklich darauf hin, dass sie davon ausgehe, dass ihr Ende August / am
2. September 2008 die Verfügungsmacht entzogen worden sei und sämtliche Ver-
luste, die nach diesem Zeitpunkt eingetreten seien, nicht mehr ihr zugerechnet
werden könnten (act. 23 Rz. 148). Obwohl sich die Beklagte somit explizit auf den
Standpunkt gestellt hat, der für die Schadensberechnung massgebliche Zeitpunkt
sei der Zeitpunkt der Vertragsbeendigung – und auch Lehre und Rechtsprechung
sich bereits explizit für die Massgeblichkeit dieses Zeitpunktes ausgesprochen
haben –, hat es die Klägerin in ihrer Replik unterlassen, weitere Umstände für die
Schadensschätzung auf den 2. September 2008 bzw. 5. September 2008 darzu-
tun.
So sind sich die Parteien zwar wohl einig, dass – sollte eine Pflichtverletzung von
der Klägerin effektiv substantiiert behauptet und bewiesen werden können – der
30. Oktober 2006 (die Beklagte geht teilweise vom 31. Oktober 2006 aus) der
massgebliche Anfangszeitpunkt der Schadensberechnung wäre. Unbestritten
- 51 -
dürfte wohl auch sein, dass sich das Nettovermögen per 30. Oktober 2006 auf
EUR 457'883.– belief (act. 1 Rz. 120, 122).
Massgeblicher Endzeitpunkt für die Schadensberechnung ist, wie gezeigt, der
2. September 2008 bzw. 5. September 2008. Obwohl sich die Beklagte explizit
auf den Standpunkt gestellt hat, der für die Schadensberechnung massgebliche
Zeitpunkt sei der Zeitpunkt der Vertragsauflösung und auch Lehre und Recht-
sprechung sich bereits explizit für die Massgeblichkeit dieses Zeitpunktes ausge-
sprochen haben, hat die Klägerin in ihren Parteivorträgen auf dem 28. Oktober
2008, dem 8. Juni 2011, dem 12. Dezember 2013 beharrt. Als Folge davon geht
die Klägerin von einem unzutreffenden Zeitraum für die Berechnung des Scha-
dens, von unzutreffenden Performancezahlen und auch von unzutreffenden Ver-
mögensständen für die Schadensberechnung aus. Relevant wäre der Zeitraum
vom 30. Oktober 2006 bis zum 2. September 2008 bzw. 5. September 2008 ge-
wesen. Zwar dürfte der Nettovermögensstand per 29. August 2008 bzw.
2. September 2008 bzw. 5. September 2008 gemäss den beklagtischen Angaben
EUR 248'151.– bzw. EUR 355'951.– betragen haben (act. 39 Rz. 116 ff.). Zur Be-
rechnung des Schadens fehlen jedoch Angaben zum hypothetischen Vermögens-
stand per 2. September 2008 bzw. 5. September 2008. Es fehlt daher an der zah-
lenmässigen Grundlage, um den angeblichen Schaden berechnen zu können.
Weil die Klägerin für die Schadensberechnung auf den falschen Zeitraum abstellt,
stellt sie bei der Berechnung des hypothetischen Vermögensstands auch auf fal-
sche Performancezahlen ab. Massgebend wäre eine Vergleichsperformance zwi-
schen dem 30. Oktober 2006 und dem 2. September 2008 bzw. 5. September
2008. Entsprechende Performancezahlen fehlen aber.
e. Gestützt auf dieses unvollständige Zahlenmaterial fehlt es dem Gericht an
den Grundlagen, um den hypothetischen Vermögensstand berechnen zu können.
Es fehlt somit an substantiierten Behauptungen, weshalb das Gericht die Scha-
densberechnung auch nicht vornehmen kann. Nach der Verhandlungsmaxime
tragen grundsätzlich die Parteien die Verantwortung für die Beibringung des Tat-
sachenfundaments. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestand auch
kein Grund, dass das Handelsgericht in einem derart gelagerten Fall seine ge-
richtliche Fragepflicht i.S.v. Art. 56 ZPO ausüben musste (Urteil des Bundesge-
richts 4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014, E. 7.6.). Weil die Klägerin seit Ver-
- 52 -
fahrensbeginn anwaltlich vertreten war, bestand keine Gefahr von Nachteilen we-
gen Rechtsunkenntnis, womit die Fragepflicht grundsätzlich eingeschränkt ist. Un-
ter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Klägerin von der Beklagten bereits in
der Klageantwort darauf aufmerksam gemacht worden war, dass von einem an-
deren massgeblichen Zeitpunkt für die Schadensberechnung auszugehen sei,
bestand für das Handelsgericht kein Grund zur Intervention, sei es die Parteien zu
befragen oder Substantiierungshinweise anzubringen. Die Klägerin wusste viel-
mehr um ihre Substantiierungspflicht und es wäre ihr ohne Weiteres möglich und
zuzumuten gewesen, dieser nachzukommen. Die Klägerin hat als beweisbelaste-
te Partei ihre Unterlassung ihrer eigenen Nachlässigkeit zuzuschreiben, hat sie in
der Replik doch nicht einmal grundsätzliche Behauptungen für den Zeitraum bis
zum 2. September 2008 bzw. 5. September 2008 aufgestellt (vgl. zum Ganzen
z.B. Urteil des Bundesgerichts 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011, E. 5.4; Urteil des
Bundesgerichts 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014, E. 1.3.3). Diese Folgerung gilt um-
so mehr, als dass der von der Beklagten als massgebend erachtete Stichtag vom
Bundesgericht auch bereits geschützt wurde und in der Lehre ausführlich disku-
tiert wird.
Die Klägerin kann vor diesem Hintergrund auch nicht einfach darauf vertrauen, ih-
re Schadensberechnung in einem späteren Zeitpunkt "aktualisieren" zu können
(vgl. act. 34 Rz. 82), denn grundsätzlich haben die Parteien ihre Behauptungen im
Rahmen des doppelten Schriftenwechsels vorzubringen.
Diese Ausführungen stehen auch im Einklang mit der in der Lehre verbreiteten
Ansicht, ein Anleger, der in begründeten Fällen den Vortrag einer (oder mehrerer)
Eventualschadensberechnung(en) unterlasse, trage das Risiko, dass das Gericht
das Klagefundament allenfalls als nicht hinreichend substantiiert betrachte
(SCHALLER, a.a.O., N 582). Auch das Bundesgericht hat einen Entscheid des hie-
sigen Handelsgerichts geschützt, gemäss welchem es die damaligen Klägerinnen
unterlassen hatten, für den (Eventual-)Fall, dass sich das Vertragsverständnis der
Gegenpartei als richtig herausstellen oder eine Genehmigung anzunehmen sein
sollte, darzulegen, welche Sorgfaltspflichtverletzungen inwiefern zu welchem
Schaden geführt hätten (obwohl sie aufgrund der beklagtischen Behauptungen
damit rechnen mussten, dass die Vereinbarung oder Genehmigung einer Opti-
onsstrategie angenommen würde). Damit waren die damaligen Klägerinnen ihrer
- 53 -
Obliegenheit, das Klagefundament darzutun, nicht nachgekommen (SCHALLER,
a.a.O., N 582, m.H.a. Urteil des Bundesgerichts 4C.323/2004 vom 6. Juli 2005).
2.7.2.5. Fazit
Weil es die Klägerin unterlassen hat, die ihr zumutbaren Umstände, die für den
Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben oder erleich-
tern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen, ist die Klage
mangels Substantiierung des Schadens in diesem Punkt abzuweisen. Auf die
Prüfung weiterer strittiger Schadensvoraussetzungen kann daher im Folgenden
verzichtet werden.
2.8. Anspruch auf Herausgabe der Retrozessionen und Finder's Fees aus dem Vermögensverwaltungsvertrag
2.8.1. Allgemeines
Die Klägerin fordert mit ihrer Klage vom 17. Juni 2011 von der Beklagten neben
Schadenersatz wegen unsorgfältiger Vermögensverwaltung auch die Herausgabe
der indirekten Vorteile aus dem Vertragsverhältnis.
2.8.2. Parteistandpunkte
a. Die Klägerin verlangt die Herausgabe der von der Beklagten unter dem
Vermögensverwaltungsvertrag mit der Klägerin vereinnahmten und von der Be-
klagten auf Verlangen mit Schreiben vom 11. Februar 2011 deklarierten
(act. 3/53) Retrozessionen/Volume Discounts im Betrag von EUR 18'346.04 und
andere Vergütungen im Umfang von EUR 2'441.86, gesamthaft somit
EUR 20'787.90 (zuzüglich Zins zu 5% seit 28. Oktober 2008) unter Hinweis auf
die bundesgerichtliche Rechtsprechung (act. 1 Rz. 130).
b. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, es sei von der Klägerin nicht
substantiiert vorgetragen worden, inwiefern die G1._ Volume Discounts und
die anderen Vergütungen als herausgabepflichtige Retrozessionen zu qualifizie-
ren seien (act. 23 Rz. 149 f.).
Weiter stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, die Klägerin sei über sämtliche
im Schreiben der Beklagten vom 11. Februar 2011 (act. 3/53 S. 67) aufgelisteten
- 54 -
Zahlungen von Anfang an vollständig und wahrheitsgetreu informiert worden. Die
Klägerin habe gegenüber der Beklagten ihren Willen erklärt, auf die Ablieferung
der Zahlungen zu verzichten. Die Klägerin habe diese Zahlungen als zusätzliches
Honorar für die Vermögensverwaltung der Beklagten betrachtet. In Übereinstim-
mung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung habe die Klägerin damit
rechtsgültig auf den Anspruch auf Herausgabe von Retrozessionen verzichtet
(act. 23 Rz. 151 f.). Ferner macht die Beklagte geltend, die Volume Discounts
würden nicht der Herausgabepflicht unterliegen (act. 23 Rz. 153 f.). Schliesslich
erhebt sie die Einrede der Verjährung für die G1._ Volume Discounts des
ersten und zweiten Quartals des Jahres 2001 im Gesamtbetrag von
EUR 2'361.70 (act. 23 Rz. 156).
c. In ihrer Replik setzt sich die Klägerin eingehend mit den Vorbringen der Be-
klagten in der Klageantwort auseinander. Zuerst ruft die Klägerin die bundesge-
richtliche Rechtsprechung in BGE 138 III 755 in Erinnerung (act. 34 Rz. 102).
Die Klägerin hält der beklagtischen Argumentation entgegen, dass selbst wenn
die Vergütungen der Beklagten "Volume Discounts" im Sinne von Mengenrabat-
ten sein sollten, was bestritten werde, diese herausgabepflichtig wären. Die neu-
este Bundesgerichtsrechtsprechung halte ausdrücklich fest, dass Rabatte als indi-
rekte Vorteile gälten und der Herausgabepflicht unterständen (act. 34 Rz. 103 ff.).
Ferner sei nicht auf diese Zahlungen verzichtet worden. Das Bundesgericht ver-
lange, dass der Auftraggeber über zu erwartende Retrozessionen vollständig und
wahrheitsgetreu informiert sein müsse und dass sein Wille, auf deren Ablieferung
zu verzichten, aus der Verzichtsvereinbarung entsprechend klar hervorgehe. Ein
pauschaler Verzicht ohne Kenntnis der Höhe der Zahlungen sei laut Bundesge-
richt nicht gültig (BGE 132 III 460, E. 4.5). Die Klägerin habe gegenüber der Be-
klagten nie auf die Gelder verzichtet, da sie über derlei Zahlungen nicht informiert
worden sei. Ein Verzicht auf Weiterleitung der Zahlungen als rechtsaufhebende
Tatsache sei von der Beklagten zu beweisen. Sodann habe die Beklagte auch zu
beweisen, dass sie die Klägerin vollständig und wahrheitsgetreu informiert habe.
Diese Beweise seien ihr in ihrer Klageantwort nicht gelungen. Selbst wenn die
Klägerin gegenüber der Beklagten auf die Ablieferung der Zahlungen verzichtet
hätte, so wäre ein pauschaler Verzicht ohne Kenntnis der Höhe der Zahlungen
- 55 -
laut Bundesgericht nicht gültig. Die Klägerin habe daher mangels Kenntnis über
die Zahlungen an sich und über deren Höhe nicht rechtgültig auf ihr Herausgabe-
recht verzichten können.
Schliesslich sei auch keine Verjährung eingetreten. Die genannten Zahlungen
verjährten gemäss Art. 127 OR innert zehn Jahren. Dies bekräftige auch die Be-
klagte in ihrer Klageantwort. Die zehnjährige Verjährungsfrist beginne nicht schon
mit der Übergabe der Vermögenswerte an den Beauftragten, sondern erst mit
Beendigung des Vertragsverhältnisses. Die Verjährungsfrist für die Zahlungen
habe daher erst Ende Oktober 2008 zu laufen begonnen, weshalb auch keine
Verjährung eingetreten sei. Selbst wenn das Gericht wider Erwarten zur Ansicht
gelange, die Verjährungsfrist würde jeweils mit Übergabe der Vermögenswerte an
die Beauftragte zu laufen beginnen, so wäre es rechtsmissbräuchlich, wenn die
Beklagte die Verjährungseinrede geltend machen würde, da die Beklagte ihre
Herausgabepflicht verletzt habe (act. 34 Rz. 109).
d. Die Beklagte behauptet in ihrer Duplik neuerdings, bereits anlässlich der ers-
ten Besprechung mit der Klägerin im Herbst 1996 habe F._ die Klägerin über
die Kosten der Vermögensverwaltung aufgeklärt. Er habe ihr namentlich darge-
legt, dass die B._ AG ein jährliches Honorar von 1.5% des verwalteten Ver-
mögens verlange und zudem von gewissen Anbietern von Anlageprodukten Ver-
gütungen erhalte. Diese Vergütungen würden seiner Erfahrung nach in der Regel
etwa EUR 2'000.– bis EUR 3'000.– pro Jahr betragen. Die Klägerin habe die Aus-
führungen von F._ zur Kenntnis genommen und sich damit einverstanden
erklärt, dass die Beklagte die Rückvergütungen behalte. Auch anlässlich der fol-
genden Besprechungen zwischen den Parteien habe F._ die Klägerin wie-
derholt darauf aufmerksam gemacht, dass die Beklagte von Drittanbietern Volume
Discounts und andere Vergütungen in der Grössenordnung von rund EUR 2'000.–
bis EUR 3'000.– pro Jahr erhalte. Die Klägerin habe diese Vergütungen stets als
zusätzlichen Honorarbestandteil betrachtet und sich damit einverstanden erklärt,
dass die Beklagte die Vergütungen einbehalte (act. 39 Rz. 125 ff.).
2.8.3. Rechtliches
Auf den vorliegenden Vermögensverwaltungsvertrag sind die auftragsrechtlichen
Regelungen anzuwenden (vgl. vorstehend Ziff. 2.3. und 2.4.). Gemäss Art. 400
- 56 -
Abs. 1 OR ist der Beauftragte schuldig, auf Verlangen jederzeit über seine Ge-
schäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge der Ge-
schäftsführung aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten. Die Abliefe-
rungspflicht betrifft dabei auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der
Auftragsausführung von Dritten zukommen. Zu diesen indirekten Vorteilen gehö-
ren unter anderem Retrozessionen, welche im Zusammenhang mit der Vermö-
gensverwaltung anfallen. Diese unterliegen daher der Herausgabepflicht nach
Art. 400 Abs. 1 OR (BGE 137 III 393 E. 2.1; BGE 132 III 460 E. 4.1).
Das Bundesgericht umschreibt den Begriff der Retrozessionen als den Vorgang,
dass eine Bank gestützt auf eine entsprechende Vereinbarung einem Dritten (ins-
besondere einem Vermittler im Vermögensverwaltungs- und Kapitalanlagege-
schäft) einen Anteil einer vereinnahmten Kommission weitergibt (BGE 132 III 460
E. 4.).
In einem ersten von zwei neueren Leitentscheiden zu den Retrozessionen (BGE
132 III 460 ff.) hat das Bundesgericht im Rahmen der Pflichten aus einem Vermö-
gensverwaltungsvertrag festgehalten, dass Retrozessionen dem Beauftragten
ausgerichtet werden, weil er im Rahmen des Auftrags bestimmte Verwaltungs-
handlungen vornimmt oder veranlasst, so dass sie im Zusammenhang mit der
Verwaltung des Vermögens anfallen und der Herausgabepflicht des Beauftragten
nach Art. 400 Abs. 1 OR unterliegen (BGE 132 III 460, 464 f. E. 4.1). Im gleichen
Entscheid hat es auch die Gültigkeit einer Vereinbarung über den Verzicht auf die
Herausgabe zukünftig anfallender Retrozessionen bejaht, unter der Vorausset-
zung, dass der Auftraggeber über zu erwartende Retrozessionen vollständig und
wahrheitsgetreu informiert ist und sein Wille, auf deren Ablieferung zu verzichten,
aus der Vereinbarung entsprechend klar hervorgeht (BGE 132 III 460, 465 f.
E. 4.2).
In einem zweiten Leitentscheid (BGE 137 III 393) hat das Bundesgericht wiede-
rum im Kontext eines Vermögensverwaltungsvertrages die Gültigkeit eines
Vorausverzichts auf die Herausgabe von Retrozessionen bestätigt und alsdann
die (strengen) Voraussetzungen an einen solchen Verzicht des Auftraggebers nä-
her umschrieben.
- 57 -
2.8.4. Würdigung
a. Die Beklagte hat der Klägerin mit Schreiben vom 11. Februar 2011 die Auf-
listung der "Retrozessionen/Volume Discounts" übermittelt (act. 3/53 S. 1). Auch
die entsprechende Auflistung der Beklagten war mit "Retro rsp. Volume Dis-
counts" betitelt (act. 3/53 S. 67).
Für die Bezeichnung jener Leistungen, welche gemeinhin als Retrozessionen ver-
standen werden, werden heute – wie dies die Klägerin zutreffend ausführt (act. 34
Rz. 105) – auch Begriffe wie etwa "Kickbacks", "Bestandeskommissionen" oder
eben "Volume Discounts" verwendet (SCHMID, Retrozessionen an externe Vermö-
gensverwalter, Diss. Bern 2009). Von der Verwendung der beiden Begriffe Retro-
zessionen und Volume Discounts als Synonyme ging ganz offensichtlich auch die
Beklagte aus: Sie stellte sowohl im Schreiben vom 11. Februar 2011 ("Retrozes-
sionen/Volume Discounts"; act. 3/53 S. 1) als auch in ihrer Auflistung vom
9. Februar 2011 ("Retro rsp. Volume Discounts"; act. 3/53 S. 67; Hervorhebung
durch das Gericht) die beiden Begriffe als gleichwertig, als Synonyme nebenei-
nander.
Der Versuch der Beklagten in ihrer Klageantwort, die Retrozessionen rsp. Volume
Discounts als klassische Gesamtumsatz-Bonifikationen hinzustellen, welche nicht
der Klägerin, sondern der Beklagten als Beauftragten zustehen, wirkt vor diesem
Hintergrund doch etwas gesucht. Sie stützt sich im Übrigen auf eine Lehrmeinung
von ROBERTO aus dem Jahr 2009, welche wohl von der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung überholt worden ist (vgl. act. 23 Rz. 153 ff. und die dortigen Ver-
weise). Gemäss der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung in BGE 138
III 755 unterliegen grundsätzlich auch Bestandespflegekommissionen gestützt auf
Art. 400 Abs. 1 OR der Herausgabepflicht (so auch SCHALLER, a.a.O., S. 143 f.).
Es besteht daher – einen (gültigen) Verzicht auf die Herausgabe der Retrozessio-
nen durch die Klägerin vorbehalten – vor dem Hintergrund der zitierten Recht-
sprechung grundsätzlich für die Beklagte die Pflicht, die in ihrer Stellung als Ver-
mögensverwalterin für die Klägerin erhaltenen Retrozessionen/Volume Discounts
gestützt auf Art. 400 Abs. 1 OR der Klägerin zu erstatten.
- 58 -
b. Die Beklagte wendet ferner gegen den geltend gemachten Anspruch der
Klägerin auf Herausgabe der Retrozessionen/Volume Discounts ein, diese habe
auf die Erstattung der Retrozessionen verzichtet.
Die Pflicht zur Herausgabe von Retrozessionen im Sinne von Art. 400 Abs. 1 OR
ist nicht zwingend, wobei sich aus der Fremdnützigkeit des Auftrages jedoch ge-
wisse Schranken ergeben. Für einen gültigen Verzicht muss der Auftraggeber
über die zu erwartenden Retrozessionen vollständig und wahrheitsgetreu infor-
miert sein und der Verzicht muss aus der Vereinbarung der Parteien klar hervor-
gehen (BGE 132 III 460 E. 4.2; BGE 137 III 393 E. 2.2). Das Bundesgericht hat in
BGE 137 III 393 die Kriterien für einen gültigen Verzicht auf die Herausgabe von
Retrozessionen durch einen Vermögensverwalter konkretisiert. Danach ist zu-
sammengefasst erforderlich, dass der Auftraggeber den Umfang sowie die Be-
rechnungsgrundlagen der Retrozessionen kennt, damit es ihm möglich ist, die
Kostenstruktur des Vermögensverwaltungsmandats zu erfassen sowie die damit
verbundenen Interessenkonflikte des Vermögensverwalters zu erkennen. Er muss
also die Parameter kennen, die zur Berechnung des Gesamtbetrags der Retro-
zessionen notwendig sind und einen Vergleich mit dem vereinbarten Vermögens-
verwaltungshonorar erlauben. Da beim Vorausverzicht eine genaue Bezifferung
nicht möglich ist, müssen zumindest die Eckwerte der bestehenden Retrozessi-
onsvereinbarungen mit Dritten sowie die Grössenordnung der zu erwartenden
Rückvergütungen bekannt sein. Letzterem Erfordernis wird Genüge getan, wenn
die Höhe der erwarteten Retrozessionen in einer Prozentbandbreite des verwalte-
ten Vermögens angegeben wird (BGE 137 III 393 E. 2.4).
Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, derjenige das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ab-
leitet. Damit hat der Beauftragte, der dem Herausgabeanspruch des Kunden des-
sen Verzicht auf die Ablieferung zugeflossener Retrozessionen entgegenhalten
will, zu beweisen, dass die Voraussetzung der hinreichenden Information beim
Auftraggeber vorlag (BGE 137 III 393 E. 2.5). Die Beklagte trägt somit die Beweis-
last sowohl für den (ausdrücklichen) Verzicht der Klägerin auf die Herausgabe der
Rückvergütungen als auch dafür, dass dieser Verzicht in Kenntnis der nötigen
Grundlagen erfolgte.
- 59 -
Die Beklagte stellte in der Klageantwort die – bestrittene – Behauptung auf, die
Klägerin sei über sämtliche im Schreiben der Beklagten vom 11. Februar 2011
aufgelisteten Zahlungen ("Retro rsp. Volume Discount") von Anfang an vollständig
und wahrheitsgetreu informiert worden. Die Klägerin habe gegenüber der Beklag-
ten ihren Willen, auf die Ablieferung der Zahlungen zu verzichten erklärt, denn die
Klägerin habe diese Zahlungen als zusätzliches Honorar für die Vermögensver-
waltung der Beklagten betrachtet (act. 23 Rz. 151; act. 34 Rz. 107). Beweismittel
hat die Beklagte zu dieser Behauptung keine offeriert.
In ihrer Duplik versuchte die Beklagte den behaupteten Verzicht noch weiter zu
substantiieren. So sei die Klägerin bereits anlässlich der ersten Besprechung mit
F._ im Herbst 1996 über die Kosten der Vermögensverwaltung aufgeklärt
worden. Er habe ihr namentlich dargelegt, dass die Beklagte ein jährliches Hono-
rar von 1.5% des verwalteten Vermögens verlange und zudem von gewissen An-
bietern von Anlageprodukten Vergütungen erhalte. Diese Vergütungen betrügen
seiner Erfahrung nach in der Regel etwa EUR 2'000.– bis 3'000.– pro Jahr. Die
Klägerin habe die Ausführungen von F._ zur Kenntnis genommen und sich
damit einverstanden erklärt, dass die Beklagte die Rückvergütungen behalte. Als
Beweismittel offeriert die Beklagte zu diesen Behauptungen einzig F._ als
Partei (act. 39 Rz. 126).
Das Bundesgericht hat in der weiter oben wiedergegebenen Rechtsprechung ver-
gleichsweise strenge Voraussetzungen an den gültigen Verzicht auf die Heraus-
gabe von Retrozessionen festgelegt. Das Bundesgericht fordert für einen gültigen
Verzicht auf Herausgabe von Retrozessionen wie dargelegt einerseits, dass der
Auftraggeber den Umfang der Retrozessionen kennt, wobei beim Vorausverzicht
zumindest deren Grössenordnung bekannt sein muss; andererseits, dass die zur
Berechnung der Retrozessionen nötigen Parameter bekannt sind.
Die Umstände des angeblichen klägerischen Verzichts auf die Herausgabe von
Retrozessionen bleiben vage. So soll die Klägerin die Aufklärungen von F._
"im Herbst 1996" "zur Kenntnis" genommen haben und sich damit einverstanden
erklärt haben, dass die Beklagte die Rückvergütungen behalte. Bereits diese Be-
hauptungen der Beklagten bleiben unsubstantiiert. Gänzlich unsubstantiiert sind
die beklagtischen Behauptungen, "auch anlässlich der folgenden Besprechungen
- 60 -
zwischen den Parteien" habe F._ die Klägerin wiederholt aufgeklärt und die-
se habe die angesprochenen Vergütungen stets als zusätzlichen Honorarbe-
standteil betrachtet und sich damit einverstanden erklärt, dass die Beklagte die
Vergütungen einbehalte. Wann die Parteien diese angeblichen Besprechungen
abgehalten haben sollen und was die Parteien anlässlich dieser Treffen im Ein-
zelnen besprochen haben sollen, bleibt gänzlich offen.
Ferner hätte die Klägerin aber auch nicht einfach ohne weiteres auf die Heraus-
gabe von Retrozessionen verzichten können. Gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung wäre der klägerische Vorausverzicht nur gültig gewesen, wenn
die Klägerin den Umfang der Retrozessionen gekannt hätte, wobei beim Voraus-
verzicht zumindest deren Grössenordnung bekannt sein muss, und zum andern,
dass die zur Berechnung der Retrozessionen nötigen Parameter bekannt sind.
Beides ist insbesondere im Hinblick auf die Beurteilung und das Erkennen von In-
teressenkonflikten des Vermögensverwalters nötig. Die pauschale Behauptung
der Beklagten in ihrer Klageantwort (act. 23 Rz. 151), die Klägerin sei über sämtli-
che im Schreiben der Beklagten vom 11. Februar 2011 aufgelisteten Zahlungen
von Anfang an vollständig und wahrheitsgetreu informiert worden, genügt den An-
forderungen an die Substantiierung nicht. Auch der Versuch der Beklagten, eine
den bundesgerichtlichen Anforderungen genügende Aufklärung über die Grös-
senordnung der Retrozessionen und über die Parameter der Berechnung der Ret-
rozessionen zu substantiieren, misslingt. So bleibt nicht nachvollziehbar, inwiefern
die Beklagte "von gewissen Anbietern von Anlageprodukten" Vergütungen erhal-
ten soll und um Vergütungen welcher Art es sich dabei handelt. Ausgewiesen sind
lediglich die "Retro rsp. Volume Discounts" der G1._ (act. 53 S. 67). Ferner
genügt auch die Behauptung der Beklagten, die Vergütungen würden seiner Er-
fahrung nach in der Regel etwa EUR 2'000.– bis 3'000.– betragen, den Anforde-
rungen des Bundesgerichts an eine rechtgenügende Aufklärung nicht. Das von
der Klägerin angelegte Vermögen schwankte über die Jahre. Woher die Beklagte
diesen Wert hat und auf welche Parameter sie sich dabei stützt, bleibt schleier-
haft. Viel eher nachvollziehbar wäre für die Klägerin denn auch gewesen, wenn
die Beklagte die Höhe der erwarteten Rückvergütungen in einer Prozentbandbrei-
te des verwalteten Vermögens angegeben hätte (vgl. dazu auch BGE 137 III 393
E. 2.4).
- 61 -
Schliesslich ist auch die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe die Retro-
zessionen stets als zusätzlichen Honorarbestandteil betrachtet, wenig stimmig.
Dies deshalb, weil sich das jährliche Honorar der Beklagten für die Vermögens-
verwaltung des klägerischen Vermögens von 1.5% zumindest in gewissen Hono-
rarrechnungen der Beklagten wiederfindet (vgl. etwa act. 53 S. 63). Ganz anders
verhält es sich mit den Retrozessionen, welche gemäss der Leseart der Beklag-
ten ebenfalls zum Honorar gezählt haben sollen. Würde diese Behauptung effek-
tiv zutreffen, so hätte die Beklagte diesen zusätzlichen Honorarbestandteil sicher-
lich in ihren Honorarrechnung aufgenommen. Dies hat sie jedoch nicht getan.
Der Beklagten gelingt es somit nicht, darzulegen, dass die Klägerin vorgängig gül-
tig auf die Herausgabe der Retrozessionen, welche die Beklagte im Zusammen-
hang mit der Verwaltung des klägerischen Vermögens erhalten hat, verzichtet
hätte. Einen nachträglichen Verzicht der Klägerin macht die Beklagte nicht gel-
tend.
c. Schliesslich hält die Beklagte dem klägerischen Anspruch auf Herausgabe
der Retrozessionen auch noch die Einrede der Verjährung entgegen. Berücksich-
tigt man den Umstand, dass das Thema der Verjährung in der Lehre äusserst
umstritten ist, erstaunt doch einigermassen, dass die Beklagte lediglich ausführt,
dass die Forderung der Klägerin auf Herausgabe von Volume Discounts der
zehnjährigen Verjährungsfrist von Art. 127 OR unterliege, weshalb ein Teil der
klägerischen Forderung verjährt sei (act. 23 Rz. 156; keine weiteren substantiel-
len Ausführungen dazu, weder in der Klageantwort noch in der Duplik).
Die Verjährung ist durch Einrede geltend zu machen. Für ihre tatsächlichen Vo-
raussetzungen trägt die Schuldnerin, vorliegend also die Beklagte, die Behaup-
tungs- und Beweislast. Dazu gehört gemäss WALTER namentlich der Nachweis
der Sachumstände, aus denen sich der beanspruchte Beginn des Fristenlaufs er-
gebe, etwa der Abschluss des Rechtsgeschäfts, die Fälligkeit der Forderung oder
die Kenntnis von Schaden und Ersatzpflichtigem. Beanspruche der Schuldner ei-
ne fünfjährige Verjährungsfrist nach Art. 128 OR, trage er die Beweislast für die
tatsächlichen Voraussetzungen einer entsprechenden Forderung (BK-WALTER,
N 621 zu Art. 8 ZGB). Die Verjährung ist somit mittels form- und fristgerecht erho-
bener Einrede in den Prozess einzuführen, was stets einen entsprechenden Tat-
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sachenvortrag voraussetzt (vgl. SCHALLER, a.a.O., S. 153, m.w.H.); nach der Ver-
handlungsmaxime tragen grundsätzlich die Parteien die Verantwortung für die
Beibringung des Tatsachenfundaments (Urteil des Bundesgerichts 4A_336/2014
vom 18. Dezember 2014, E. 7.6.).
Die Frage der Dauer der Verjährungsfrist und diejenige des Beginns des Fristen-
laufs sind im Hinblick auf Retrozessionen und Volume Discounts in der Lehre
höchst umstritten (vgl. z.B. SCHALLER, a.a.O., S. 149, mit zahlreichen Hinweisen).
So ist etwa umstritten, wann die für den Beginn der Verjährung massgebende Fäl-
ligkeit eintritt; bezüglich der Dauer der Verjährungsfrist ist umstritten, ob die Ret-
rozessionen der Fünfjahresfrist von Art. 128 Ziff. 1 OR oder der Zehnjahresfrist
von Art. 127 OR unterliegen.
Vorliegend können diese umstrittenen Fragen aber offen gelassen werden, hat es
die Beklagte doch unterlassen, (substantiierte) Behauptungen aufzustellen, ge-
stützt auf welche der Beginn des Fristenlaufs oder die Dauer der Verjährung beur-
teilt werden könnten. Mangels eines rechtsgenüglich vorgetragenen Tatsachen-
fundamentes ist daher nicht weiter auf die Einrede der Verjährung einzugehen;
die Forderung der Klägerin auf Herausgabe der Retrozessionen von der Beklag-
ten ist folglich nicht verjährt.
Selbst wenn aber vorliegend auf die Verjährung näher einzugehen wäre, müsste
mangels weiterer rechtsgenüglich in den Prozess eingebrachter Tatsachenele-
mente auf den Zeitpunkt der Beendigung des Vermögensverwaltungsvertrages
per 2. bzw. 5. September 2008 abgestellt werden, wurden doch keine anderen
Zeitpunkte substantiiert behauptet. Ausgehend von diesen Daten wäre die kläge-
rische Retrozessionsforderung – unabhängig davon, ob man nun von einer Fünf-
jahresfrist oder einer Zehnjahresfrist ausgeht – nicht verjährt. Andere Zeitpunkte,
welche für den Beginn des Fristenlaufs in Frage kämen, können mangels nicht
substantiiert vorgetragener Tatsachenvorbringen nicht geprüft werden.
Somit ist die Forderung der Klägerin auf Herausgabe der Retrozessionen nicht
verjährt, ist es der Beklagten doch nicht gelungen, das Tatsachenfundament bei-
zubringen, gestützt auf welches die Verjährungseinrede geprüft werden könnte.
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d. Die Retrozessionen sind somit im Lichte der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung herauszugeben. Das Quantitativ des Anspruchs und der Zins sind da-
bei zwischen den Parteien unstrittig (act. 1 Rz. 130 f.; act. 23 Rz. 149 ff.; act. 34
Rz. 108; in act. 39 Rz. 169 ff. wenn, dann nur pauschal bestritten, was nicht ge-
nügt; act. 3/53), weshalb die Beklagte zu verpflichten ist, der Klägerin
EUR 20'787.90 zuzüglich Zins von 5% seit dem 28. Oktober 2008 zu bezahlen.
2.9. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beklagte in teilweiser Gutheissung
der Klage zu verpflichten ist, der Klägerin EUR 20'787.90 zuzüglich Zins von 5%
seit dem 28. Oktober 2008 zu bezahlen. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1
ZPO). Demzufolge beträgt der für die Bemessung der Gerichtsgebühr und der
Parteientschädigung massgebende Streitwert der vorliegenden Klage – nach
Massgabe der bei Klageeinreichung geltenden Währungskurse – CHF 461'661.–
(act. 1 S. 2; EUR 383'286.90; Kurs EUR 1 = CHF 1.20448 am 17. Juni 2011).
3.2. Bei der Bemessung der Gerichtsgebühr ist zu berücksichtigen, dass über
einen Anteil von rund 20% des eingeklagten Anspruchs bereits mit Beschluss des
Handelsgerichts vom 23. Januar 2012 bzw. mit Urteil des Bundesgerichts vom
6. August 2012 entschieden wurde. Ausgehend von einer vollen Gerichtsgebühr
von CHF 20'000.– macht der durch Nichteintreten erledigte Anteil 20% aus, wel-
cher in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf zwei Drittel zu reduzieren
ist. Diese Gerichtsgebühr ist der Klägerin nach Massgabe ihres Unterliegens auf-
zuerlegen.
Die Gerichtsgebühr für die restlichen 80% des Verfahrens, über welche mit dem
vorliegenden Urteil zu entscheiden ist, ist unter Berücksichtigung des Aufwandes
des Gerichts in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf vier Drittel der
Grundgebühr festzusetzen und den Parteien nach Obsiegen und Unterliegen auf-
zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO).
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Zusammengefasst sind die Kosten für Beschluss und Urteil auf CHF 24'200.–
festzusetzen und der Klägerin im Umfang von CHF 22'700.– sowie der Beklagten
im Umfang von CHF 1'500.– aufzuerlegen.
3.3. Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverord-
nung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt. Entsprechend dem Obsie-
gen und Unterliegen im vorliegenden Verfahren (vgl. vorstehend) ist der Beklag-
ten in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie von § 11 AnwGebV eine reduzierte
Parteientschädigung von CHF 25'000.– zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin EUR 20'787.90 zuzüglich Zins
von 5% seit dem 28. Oktober 2008 zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 24'200.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin im Umfang von CHF 22'700.– sowie der
Beklagten im Umfang von CHF 1'500.– auferlegt und vorab vollumfänglich
aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Für den der
Beklagten auferlegten Anteil der Kosten wird der Klägerin das Rückgriffs-
recht auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Parteientschä-
digung von CHF 24'800.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 461'661.–.
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