Decision ID: 870cd2b2-34f0-4959-bd3d-8b5d6e153faf
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 25. September 2015; Proz. CG100095
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Rechtsbegehren:
1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin einen Betrag von  CHF 22'954'484.10 zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin auf den vorstehenden Be-
trag Zins von jährlich fünf Prozent zu bezahlen, und zwar auf einen  von CHF 22'478'892.10 seit dem 23. April 2008, auf einen Teilbetrag von CHF 430'400.00 seit dem 13. August 2008, und auf den Teilbetrag von CHF 45'192.00 seit dem 17. Januar 2009.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen einschliesslich der Mehrwertsteuer
zu Lasten der Beklagten.
4. Es sei Vormerk zu nehmen, dass diese Klage eine Teilklage ist und dass die
Klägerin sich vorbehält, nach Abschluss des Beweisverfahrens  Ansprüche durch Anpassung der Rechtsbegehren in diesem  oder durch Geltendmachung in einem anderen Verfahren einzuklagen.
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 339'921.65 zuzüglich Zins zu 5 % auf CHF 45'192 ab 17. Januar 2009 und auf CHF 294'729.65 ab 13. August 2008 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 490'000.--; die Barauslagen betragen CHF 90.-- Zeugenentschädigung
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin zu 98.5 % und der Beklagten zu 1.5 % auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
CHF 368'600.– (inkl. 8 % MwSt.) zu bezahlen.
5./6. (Mitteilungen / Rechtsmittelbelehrung)
Berufungsanträge:
der Klägerin (act. 223):
1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich (Dispositiv-Ziffern 1 - 4) vom
25. September 2015, Geschäfts-Nr. CG 100095-L/U, aufzuheben, es sei in der Streitsache eine Verhandlung durchzuführen und es sei die Streitsache,
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soweit nicht spruchreif, zur Neubeurteilung an die Vorinstanz ; mit der Weisung, ein Beweisverfahren gemäss § 136 ZPO-ZH und  Verhandlung nach Art. 6 Abs. 1 EMRK durchzuführen.
2. Neufassung von Dispositiv-Ziffer 1:
In Gutheissung der Klage sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 19'709'109.35 zu bezahlen zuzüglich 5 Prozent jährlicher Zins auf den Betrag von CHF 19'233'917.35 seit dem 23. April 2008, auf den Betrag von CHF 430'000.00 seit dem 13. August 2008 und auf den Betrag von CHF 45'192.00 seit dem 17. Januar 2009.
3. Neufassung von Dispositiv-Ziffer 2:
In Gutheissung der Klage sei die vorinstanzlich auf CHF 490'000 festgelegte Entscheidgebühr auf einen tarifkonformen Betrag zu reduzieren und auf  CHF 185'612.00 (CHF 185'522.00 + CHF 90.00 Zeugengeld) .
4. Neufassung von Dispositiv-Ziffer 3:
In Gutheissung der Klage seien die Gerichtskosten der Beklagten .
5. Neufassung von Dispositiv-Ziffer 4:
In Gutheissung der Klage sei die vorinstanzliche Prozessentschädigung auf einen tarifkonformen Betrag zu reduzieren und auf maximal CHF 171'172.00 zuzüglich MWSt festzusetzen und der Beklagten aufzuerlegen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich 8 Prozent MWSt auf die
Prozessentschädigung, für das erst- und das zweitinstanzliche Verfahren, zu Lasten der Beklagten.
der Beklagten:
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Erwägungen:
1.1 Mit einer als Totalunternehmer-Vertrag bezeichneten Vereinbarung
vom 31. Oktober 2005 bestellte die Beklagte bei der Klägerin resp. deren Rechts-
vorgängerin C._ Generalunternehmung AG den Neubau des Sportstadions
Letzigrund in Zürich gegen einen Pauschalpreis inklusive Mehrwertsteuer von
rund Fr. 98 Mio. (im Dossier enthalten als act. 4/96 = 76/3). In der Folge gab es
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insgesamt fünfzehn Nachträge zum Vertrag, zu einem Werkpreis von zusammen
rund Fr. 6 Mio.
Auf eine Schlussabrechnung der Klägerin vom 13. März 2008 antwortete die
Beklagte, das Werk sei noch nicht abgenommen - wogegen die Klägerin dafür
hielt, die vertraglich vereinbarte "Hauptabnahme" sei bereits am 24. August 2007
erfolgt. Am 15. April 2008 ergänzte die Beklagte, aus den Nachträgen Nr. 16 und
17 zum Vertrag stehe ihr (und nicht der Klägerin) ein Guthaben zu, und Nachträge
mit den Nummern 18 bis 36 lehne sie ab. Am 17. Juli 2008 fand eine letzte "Ab-
nahme 3" statt (act. 4/30). Über die Schlussabrechnung wurden sich die Parteien
in der Folge nicht einig.
Am 3. Juni 2010 machte die Klägerin den Prozess um den ihrer Ansicht
nach offenen Rest des Werklohnes von rund Fr. 23 Mio. beim Bezirksgericht an-
hängig. Auf das Verfahren ist so weit notwendig im Folgenden einzugehen. Das
Urteil, welches die Klage im ganz überwiegenden Umfang abwies, wurde der Klä-
gerin am 8. Oktober 2015 zugestellt.
1.2 Die Berufung der Klägerin datiert vom 9. November 2015 und wurde
gleichentags der Post übergeben (act. 223).
Die Kammer zog die Akten des Bezirksgerichts bei und erhob von der Klä-
gerin einen Kostenvorschuss von Fr. 170'000.--.
Die Präsidentin der Kammer ist aus gesundheitlichen Gründen an der
Ausübung ihres Amtes für längere Zeit verhindert. Die Verwaltungskommission
des Obergerichts hat der Kammer für die Zeit bis Ende 2016 Ersatzrichter lic. iur.
Huizinga zugeteilt. Dieser wirkt daher am heutigen Urteil mit.
In einem parallelen Verfahren der Parteien verlangte die Klägerin von der
Beklagten aus einem anderen Bauvorhaben eine Zahlung von rund Fr. 290'000.--.
Das Bezirksgericht hiess die Klage im reduzierten Umfang von rund Fr. 253'000.--
gut, wogegen die Beklagte Berufung erhob. Die Kammer bestätigte das mit Urteil
vom 27. Februar 2015. Das Bundesgericht hob den Entscheid auf. Es schützte
zwar die Erwägungen, welche sich auf den Werkvertrag der Parteien für jenes
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andere Objekt bezogen. Hingegen wies es die Kammer an, die Verrechnungsein-
reden zu prüfen, welche die Beklagte aus dem Vertragsverhältnis "Letzigrund"
geltend macht (BGer 4A_221/ 2015 vom 23. November 2015). Das Bundesgericht
gab der Kammer auf, die beiden Verfahren sinnvoll zu koordinieren. Das war nötig
und wäre es noch, wenn die Verrechnungseinrede noch in beiden Prozessen
mindestens eventuell streitig wäre. Mittlerweile hat sich die Situation allerdings
geändert. Im heute zu beurteilenden Fall hat das Bezirksgericht einen Saldo zu-
gunsten der Klägerin gefunden, welcher sich nach Berücksichtigung der als ge-
rechtfertigt erkannten Verrechnungspositionen ergibt. Die Beklagte hat das nicht
angefochten. Damit ist die Problematik der an zwei Orten (eventuell) geltend ge-
machten Verrechnung entfallen. So weit das Bezirksgericht den Saldo zu Gunsten
der Klägerin reduzierte, weil es eine Verrechnungsforderung in die Rechnung ein-
setzte, ist die Forderung untergegangen (Art. 124 Abs. 2 OR). So weit es eine
Verrechnung nicht zuliess, weil die Gegenforderung nicht bestehe, ist diese
rechtskräftig beurteilt (Art. 59 Abs. 2 lit. e ZPO). Ob die Beklagte die Verrechnung
noch mit anderen oder weiteren Forderungen erklärt hat (was der Annahme des
Bundesgerichts widerspräche, es handle sich um die nämlichen Ansprüche: zit.
BGer E. 6.4), wird im parallelen Verfahren zu prüfen sein − es läuft der Beklagten
dort eine Frist, um zu dieser Frage Stellung zu nehmen. Der Erledigung des ent-
scheidungsreifen vorliegenden Verfahrens stünde es nicht entgegen.
2.1 Die Klägerin geht zutreffend davon aus, dass das Berufungsverfahren
der schweizerischen ZPO untersteht (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Ungeachtet dessen
ist Kritik am Verfahren des Bezirksgerichts nach dem für das ganze erstinstanzli-
che Verfahren geltenden alten kantonalen Prozessrecht zu prüfen (Art. 404 Abs. 1
ZPO; OGerZH NK100014 vom 12. Januar 2011 und BGE 138 I 1).
2.2 Zuerst fragt sich, was verlangt und worüber zu entscheiden ist, denn
auch für die Berufung gilt, dass die Begehren der Parteien Rahmen und Grenze
für das Urteil bilden (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin formuliert ihren Berufungs-
antrag zur Sache einleitend mit "Gutheissung der Klage". Das wäre ein Betrag
(und ein Streitwert für die Berufung) von rund Fr. 23 Mio. Nach der Begründung
(act. 223 Rz. 8 S. 6 ff.) kann es allerdings nicht so gemeint sein. Die Klägerin führt
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ausdrücklich aus, sie unterziehe sich teilweise der Beurteilung durch das Bezirks-
gericht, und das ergibt sich auch aus der Zusammenstellung, welche sie der Be-
rufung voranstellt (act. 223 Rz. 8) und in der Folge (Rz. 11, 14 und 16) anders
gruppiert wieder aufnimmt: bei der Position 26/"Euro-Tribüne" gibt das Zugespro-
chene (Fr. 282'000.--) und das als in der Berufung noch streitig Bezeichnete
(Fr. 889'657.76) zusammen Fr. 1'171'657.76, wogegen als ursprünglich gefordert
Fr. 1'255'523.36 genannt werden. Hier wird die Klage also um rund Fr. 84'000.--
reduziert. Die Position 28/"Umrüstung WC (Garderoben)" wird gegenüber den
eingeklagten Fr. 22'170.90 mit Fr. 20'359.10 anerkannt: eine Klagereduktion um
rund Fr. 1'800.--. Position 31/"zusätzliche Beleuchtungskörper", in der Klage ent-
halten mit Fr. 260'998.51, wird fallen gelassen. Die Position 32/ "Mehrkosten
Schliessanlage" wird mit Fr. 155'473.73 gegenüber eingeklagten Fr. 171'448.70
stehen gelassen, was eine Reduktion um rund Fr. 16'000.-- bedeutet. Unter den
Positionen 33-45/"Erstattungsanspruch der Stadt aus Budgetpositionen" wollte
sich die Klägerin Fr. 265'504.35 anrechnen lassen, wogegen das angefochtene
Urteil offenbar Fr. 642'873.38 abzog; das ist eine Reduktion des am Ende zuge-
sprochenen Betrages gegenüber der Klage um rund Fr. 377'000.--, und indem es
die Klägerin so akzeptiert, reduziert sie die Klage um diese Summe. Die Abwei-
sung der Position 57/"Projektänderung, Erweiterung sanitäre Installationen" mit
eingeklagten Fr. 231'181.-- wird akzeptiert und die Klage entsprechend reduziert,
und ebenso bei der Position 59/"Mehrkosten" mit den ursprünglich eingeklagten
Fr. 61'914.60. Die Klägerin anerkennt die Abweisung und reduziert damit die
Klage bei den Positionen 64/"Integrierte Prüfungen" und 65/"Akustik-Kontrolle"
um die eingeklagten Fr. 99'711.-- resp. Fr. 49'186.80. Endlich reduziert sie die
Klage bei der Position 66/"Vernichtung der Kosteneinsparungsmöglichkeit" von
ursprünglichen Fr. 2,28 Mio. auf nunmehr Fr. 1 Mio. Nach Treu und Glauben kann
ihr Berufungsantrag daher nicht so verstanden werden, dass sie wirklich Gutheis-
sung der Klage verlangt.
Der Antrag enthält eine weitere offenkundige Unrichtigkeit: die Beklagte soll
"in Neufassung von Dispositiv-Ziffer 1" verurteilt werden, der Klägerin einen Be-
trag von Fr. 19'709'109.35 zu zahlen. Beim Wort genommen, verzichtete die Klä-
gerin damit auf die Fr. 339'921.63, welche ihr das angefochtene Urteil zuspricht,
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denn die Fr. 19'709'109.35 ergeben sich aus der Summe der in der Berufungs-
schrift als strittig = rot markierten Beträge. Nach Treu und Glauben verstanden
will die Klägerin erreichen, dass ihr die Fr. 19.7 Mio. zu den Fr. 340'000.-- zusätz-
lich zugesprochen werden. Falls sie mit der Berufung vollständig durchdringt, will
sie also in Dispositiv Ziffer 1 ("Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin zu be-
zahlen: ...") klarerweise Fr. 20'049'030.98 und nicht Fr. 19'709'109.35 geschrie-
ben sehen. Treu und Glauben verlangen Berichtigung dieses Irrtums.
3. Mit dem ersten Berufungsantrag verlangt die Klägerin, es sei das ange-
fochtene Urteil aufzuheben, es sei eine Verhandlung durchzuführen, und es sei
die Sache, so weit nicht spruchreif, an das Bezirksgericht zurückzuweisen mit der
Weisung, ein Beweisverfahren und eine Verhandlung durchzuführen. Das ist nicht
ganz leicht zu verstehen. So wie es formuliert ist, sollte das Obergericht (zuerst)
das Urteil des Bezirksgerichts aufheben und (dann) eine Verhandlung durchfüh-
ren. Das ergibt kaum Sinn. Eher ist wohl gemeint, auch wenn es gerade nicht so
gesagt wird, dass das Obergericht eine Verhandlung durchführen und dann das
angefochtene Urteil aufheben solle. Nach dem insoweit klaren Antrag will die Klä-
gerin sodann, dass das Obergericht die Sache, wenn es sie nicht selbst entschei-
den kann, an das Bezirksgericht zurückweist mit der Auflage, ein Beweisverfahren
und eine mündliche Verhandlung durchzuführen.
Die Klägerin glaubt, dass das Bezirksgericht nur in drei Punkten ein Beweis-
verfahren durchführte, spreche für sich alleine schon für eine Rückweisung
(act. 223 Rz. 5).
Nach altem und neuem Verfahrensrecht ist über wesentliche tatsächliche
Behauptungen Beweis zu erheben, nach dem neuen zudem nur dann, wenn
rechtzeitig taugliche Beweismittel genannt wurden (§ 133 ZPO/ZH; Art. 150
Abs. 1 und Art. 221 ff. ZPO). Ob zu einem bestimmten Punkt ohne Beweisverfah-
ren entschieden werden durfte, lässt sich nur anhand der konkreten Beanstan-
dungen, der Erwägungen des angefochtenen Entscheides und allenfalls der Vor-
bringen der Parteien in erster Instanz beurteilen. Davon losgelöst sozusagen die
Wahrscheinlichkeit einer Rechtsverletzung durch die erste Instanz abzuschätzen,
wäre blosse Spekulation. Ob ein Beweisverfahren zu Unrecht unterblieben ist,
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wird sich bei der Prüfung der einzelnen Beanstandungen der Klägerin zeigen. Ob
das Beweisverfahren gegebenenfalls von der Berufungsinstanz selbst nachgeholt
werden sollte, liegt in deren Ermessen und hängt unter anderem davon ab, wie
umfangreich die Erhebungen voraussichtlich sein würden. Es liegt im Ermessen
der Berufungsinstanz und kann abstrakt nicht entschieden werden.
Die Klägerin verlangt "eine Verhandlung" vor Obergericht und nach Rück-
weisung der Sache an das Bezirksgericht "eine Verhandlung nach Art. 6 Abs. 1
EMRK". Dazu führt sie aus, die erste Instanz habe mit Ausnahme von drei Positi-
onen allein aufgrund der Akten entschieden. Vor einem materiellen Urteil wäre
daher eine Verhandlung durchzuführen gewesen, "was hiermit beantragt wird"
(act. 223 Rz. 5). Was das Durchführen eines Beweisverfahrens mit einer mündli-
chen Verhandlung zu tun hat, erläutert die Klägerin nicht. In Nachachtung des
Grundsatzes der Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 57 ZPO) ist gleich-
wohl zu prüfen, ob der Antrag begründet ist.
Im Berufungsverfahren neuen Rechts kann das Obergericht eine mündliche
Verhandlung anordnen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1
ZPO). Eine Verhandlung hat von vorneherein wenig oder gar keinen Sinn, wenn
über die Berufung ohne Einholen einer Antwort entschieden werden kann
(Art. 312 ZPO). In Verfahren, welche der Verhandlungs- und der Dispositionsma-
xime unterstehen und in welchen keine ausnahmsweise zulässigen Noven im
Sinne von Art. 317 ZPO vorgetragen wurden, müssten sich mündliche Vorträge in
blossen Wiederholungen erschöpfen. Wo die Vorträge so umfangreich sind wie
hier (die Klage umfasste 421 Seiten, die Klageantwort zuerst 1'329, nach Rück-
weisung 495 Seiten, Replik und Duplik 444 resp. 347 Seiten), das angefochtene
Urteil 220 Seiten und die Berufungsschrift 113 Seiten umfasst, eignet sich die Sa-
che auch wenig für den mündlichen Vortrag. So weit es um das Verfahren der Be-
rufung geht, wie es die ZPO regelt, ist dem Antrag der Klägerin nicht zu folgen.
Das kantonale Recht sah für Replik und Duplik grundsätzlich Mündlichkeit
vor, doch konnte das Gericht dafür ausnahmsweise das schriftliche Verfahren an-
ordnen (§ 128 ZPO/ZH). Eine solche Ausnahme war gemäss der konstanten Pra-
xis der kantonalen Gerichte insbesondere dann gegeben, wenn es um umfangrei-
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che und komplexe Auseinandersetzungen ging. Das ist im hier zu beurteilenden
Prozess der Fall. Nach kantonalem Prozessrecht musste deshalb nicht zwingend
und in jedem Fall eine mündliche Verhandlung durchgeführt werden.
Zu diskutieren ist, ob eine übergeordnete Bestimmung die Durchführung ei-
ner mündlichen Verhandlung verlangte oder verlangt. Art. 30 Abs. 3 BV sieht vor,
dass Gerichtsverhandlung und Urteilsverkündung öffentlich sind, wobei das Ge-
setz Ausnahmen vorsehen kann. Art. 30 Abs. 3 BV betrifft die Publikumsöffent-
lichkeit, während die Parteiöffentlichkeit in Art. 29 Abs. 2 BV garantiert wird (Jörg
Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008,
a.a.O., S. 964, S. 970). Zu Art. 30 Abs. 3 BV führen Ulrich Häfelin/Walter Hal-
ler/Helen Keller (Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Auflage, Zürich 2012,
Rz. 856) Folgendes aus: "Die Gerichtsöffentlichkeit dient der Transparenz und
damit der Fairness des Verfahrens [...]. Im Zentrum von Art. 30 Abs. 3 BV stehen
somit die Gerichtsverhandlung und die Urteilsverkündung. BSK BGG-Heimgart-
ner/Wiprächtiger (2. Auflage 2011), N. 7 zu Art. 59 führen – unter Hinweis auf
BGE 137 I 16 E. 2.2 – dazu aus: "Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bun-
desgerichts bedeutet das Öffentlichkeitsprinzip eine Absage an jede Form gehei-
mer Kabinettsjustiz (allerdings nur betr. Verhandlung und Urteilsverkündung); es
soll durch die Kontrolle der Öffentlichkeit den Prozessbeteiligten eine korrekte und
gesetzmässige Behandlung gewährleisten. Der allgemeinen Öffentlichkeit soll
darüber hinaus auch ermöglicht werden, Kenntnis davon zu erhalten, wie das
Recht verwaltet und wie die Rechtspflege ausgeführt wird. Es sorgt damit auch für
Transparenz in der Rechtspflege, was eine demokratische Kontrolle durch das
Volk erst ermöglicht und als wesentliches Element des Rechts auf ein faires Ver-
fahren zu den Grundlagen eines demokratischen Rechtsstaates gehört". Als
hauptsächliche Funktionen werden alsdann genannt (Heimgartner/Wiprächtiger
[2. Auflage 2011], N. 8 zu Art. 59): Kontrolle der Öffentlichkeit bzw. Allgemeinheit
betreffend korrekte und gesetzmässige Behandlung, betreffend wirksame und an-
gemessene Erfüllung der Richteraufgaben, betreffend Information über wirksame
Strafverfolgung und damit über die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Erwähnt
werden auch eine (nicht messbare) präventive Bedeutung, die Verbreitung von
Rechtskenntnissen und Schaffung von Rechtsbewusstsein sowie die Förderung
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von öffentlichen Debatten zu Justiz- und Rechtsfragen (a.a.O., N. 9 zu Art. 59
BGG).
Auch Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II garantieren als
Teilaspekt des fairen Verfahrens öffentliche Gerichtsverhandlungen, u.a. im Zivil-
recht, wenn keine schutzwürdigen Interessen beeinträchtigt werden (Heimgart-
ner/Wiprächtiger [2. Auflage 2011], N. 19 f. zu Art. 59). Art. 6 Ziff. 1 EMRK garan-
tiert die Parteiöffentlichkeit und die Volksöffentlichkeit gleichermassen, allerdings
unter zwei Einschränkungen, nämlich den Ausschluss der Öffentlichkeit und das
Ausbleiben von mündlichen Verhandlungen überhaupt (Christoph Grabenwar-
ter/Katharina Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Auflage, Mün-
chen/Basel/Wien 2012, Rz. 73 und 76). Für zivilrechtliche Verfahren ist das Recht
auf öffentliche Verhandlung nach ständiger Rechtsprechung des EGMR ein an-
tragsbedürftiges Recht, wenn die Anberaumung der Verhandlung nach nationa-
lem Gesetz nicht zwingend vorgesehen ist, sondern ins Ermessen des Gerichts
gestellt ist (Grabenwarter/Pabel, a.a.O., Rz. 91). Das heisst nach BGE 136 I 279
E. 1, dass "bei Vorliegen eines klaren und unmissverständlichen Parteiantrages
[...] grundsätzlich eine öffentliche Verhandlung durchzuführen [ist]" (E. 3a und 3b
S. 55 f.). Von einer ausdrücklich beantragten öffentlichen Verhandlung kann ab-
gesehen werden, wenn der Antrag der Partei als schikanös erscheint oder auf ei-
ne Verzögerungstaktik schliessen lässt und damit dem Grundsatz der Einfachheit
und Raschheit des Verfahrens zuwiderläuft oder sogar rechtsmissbräuchlich ist.
Gleiches gilt, wenn sich ohne öffentliche Verhandlung mit hinreichender Zuverläs-
sigkeit erkennen lässt, dass eine Beschwerde offensichtlich unbegründet oder un-
zulässig ist (BGE 122 V 47 E. 3b/cc und 3b/dd S. 56). Als weiteres Motiv für die
Verweigerung einer beantragten öffentlichen Verhandlung fällt die hohe Technizi-
tät der zur Diskussion stehenden Materie in Betracht, was etwa auf rein rechneri-
sche, versicherungsmathematische oder buchhalterische Probleme zutrifft [...].
Schliesslich kann das kantonale Gericht von einer öffentlichen Verhandlung ab-
sehen, wenn es auch ohne eine solche allein aufgrund der Akten zum Schluss ge-
langt, dass dem materiellen Rechtsbegehren der bezüglich der Verhandlung an-
tragstellenden Partei zu entsprechen ist (BGE 122 V 47 E. 3b/ee und 3b/ff S. 57
f.)". Umgekehrt ist ein ausdrücklicher und stillschweigender Verzicht auf öffentli-
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che Verhandlung möglich (Mark Villiger, Handbuch der Europäischen Menschen-
rechtskonvention [EMRK], 2. Auflage, Zürich 1999, Rz. 443), allerdings nur, wenn
die Allgemeinheit kein besonderes Interesse am Zugang zum Gericht hat (Jörg
Paul Müller/Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. Auflage, Bern 2008,
S. 973).
Das Bundesgericht legt Art. 30 Abs. 3 BV eng aus. Garantiert wird einzig,
dass – wenn eine Verhandlung stattzufinden hat – diese öffentlich sein muss
(BGE 128 I 288 E. 2 = Pra 2003 Nr. 80). In diesem Zusammenhang führt das
Bundesgericht in E. 2.3 aus: "Nach einer ersten Auslegung, die in erster Linie auf
den Wortlaut abstellt, verpflichtet Art. 30 Abs. 3 BV nicht in allen gerichtlich zu be-
urteilenden Fällen zur Abhaltung einer öffentlichen (mündlichen) Verhandlung,
sondern will vorbehältlich einer anderslautenden gesetzlichen Regelung nur ga-
rantieren, dass solche Verhandlungen, sofern sie überhaupt stattfinden, öffentlich
sind. Mit anderen Worten gewährt der Grundsatz der Öffentlichkeit der Gerichts-
verhandlung gemäss Art. 30 Abs. 3 BV einer Partei keinen Anspruch, vor einem
Gericht im Rahmen einer öffentlichen Verhandlung mündlich angehört zu werden.
Dies im Gegensatz zu Art. 6 Abs. 1 EMRK, der ein solches Recht begründet
(BGE 121 I 35 E. 5d m. Hinw.), sofern die Parteien nicht ausdrücklich oder still-
schweigend darauf verzichten. Andererseits ist eine Auslegung von Art. 30 Abs. 3
BV denkbar, wonach in allen von Art. 30 Abs. 1 BV erfassten Fällen, d.h. überall
dort, wo ein Anspruch auf gerichtliche Überprüfung besteht, ein Recht auf eine
öffentliche (mündliche) Gerichtsverhandlung gegeben ist, wie in den Fällen nach
Art. 6 Abs. 1 EMRK. Ein solches Recht hätte jedoch – entgegen dem, was dem
vorerwähnten Entscheid vom 3. April 2001 entnommen werden könnte – eine
Tragweite, die grösser ist als diejenige von Art. 30 BV und wie oben dargelegt [...]
weiter als jener von Art. 6 Ziff. 1 EMRK".
Ist eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, so muss dies im Laufe eines
Prozesses nur einmal geschehen, und zwar in der Regel vor erster Instanz (BGE
141 I 97 E. 5.1) und damit vor einer Gerichtsinstanz, die Sachverhalt und Rechts-
fragen voll überprüfen kann; die EMRK fordert nicht für jede Instanz ein öffentli-
ches Verfahren. Findet vor der ersten Instanz keine öffentliche Verhandlung statt,
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und wird sie auf Beschwerde hin vor der zweiten, mit voller Kompetenz ausgestat-
teten Instanz nachgeholt, ist der Mangel in der Regel geheilt (Villiger, a.a.O.,
Rz. 444; Grabenwarter/Pabel, a.a.O., Rz. 93; Müller/Schefer, a.a.O., S. 970 mit
Hinweis auf zwei Entscheidungen in Anm. 52, und zwar EGMR Kolb v. Austria
35021/97 [2003] Ziff. 60 sowie Stallinger & Kuso v. Austria, 14696/89 [1997] Ziff.
46; Steinmann, St. Galler Kommentar [3. Auflage 2014], N. 60 zu Art. 30 BV; BSK
BV-Reich [2. Auflage 2015], N. 51 zu Art. 30).
Die Klägerin behauptet nicht, sie habe vor Bezirksgericht eine mündliche
Verhandlung verlangt. Das erstinstanzliche Verfahren leidet demnach an keinem
Mangel, und damit steht die mündliche Verhandlung vor Obergericht zum Nach-
holen und Heilen einer Versäumnis der ersten Instanz nicht in Frage. Bleibt zu
entscheiden, ob die Rechtsmittelinstanz eine mündliche Verhandlung durchführen
müsse, wenn der Antrag erstmals ihr gestellt worden ist. Das Bundesgericht
scheint dies generell zu verneinen (BGer 8C_138/2011 E. 2.3). Der EGMR hat
dazu schon erwogen, ob die sich stellenden Fragen durch eine mündliche Ver-
handlung angemessen geklärt ("adequatly resolved") werden könnten, resp. ob
die Rechtsmittelinstanz massgebliche Fragen zum Sachverhalt zu klären habe
(Villiger, a.a.O., Rz. 446 f.). In der ersten Instanz wären diese Gesichtspunkte
nicht relevant; die Parteien haben Anspruch auf eine Verhandlung ungeachtet
dessen, ob sich die Sache überhaupt für den mündlichen Vortrag eignet, und die
EMRK gibt ihnen das Recht, die Mitglieder des Gerichtes physisch zu sehen und
von ihnen akustisch gehört zu werden. Wenn es für das Rechtsmittelverfahren da-
rauf ankommt, ob die sich stellenden Fragen durch eine mündliche Verhandlung
angemessen geklärt ("adequatly resolved") werden können, ist das eine andere
Optik. Hier darf und muss mit erwogen werden, ob sich die Sache für den mündli-
chen Vortrag eignet, oder ob dieser sich aufdrängt, weil der persönliche Eindruck
der Mitglieder des Gerichts wesentlich ist (BGer *5A_724/2015 vom 2. Juni 2016
E.3.3.). Das trifft in einem so komplexen und umfangreichen Fall wie dem der
heutigen Parteien nicht zu. Massgebliche Fragen zum Sachverhalt werden in der
Berufung neuen Rechts kaum je geklärt, und das ist auch im vorliegenden Fall
nicht zu erwarten: hat kein Beweisverfahren stattgefunden, gibt es keine Beweis-
würdigung zu überprüfen (Art. 310 lit. b ZPO), und wenn das Beweisverfahren zu
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Unrecht unterblieb, wird die Sache in aller Regel an die erste Instanz zurück ge-
wiesen (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Endlich erlaubt es das neue Recht, über
die Berufung ohne Einholen einer Antwort zu entscheiden (Art. 312 ZPO, analog
zu Art. 102 Abs. 1 BGG), was eine mündliche Verhandlung als zusätzlich unan-
gemessen erscheinen lässt.
Dem Antrag der Klägerin, es sei in der Berufung eine mündliche Verhand-
lung durchzuführen, ist daher nicht stattzugeben.
4.1 Die Klägerin rügt zunächst, dass ihr das Bezirksgericht eine "Pla-
nungsverantwortung" zugeschoben habe, was rechtsfehlerhaft sei. Damit wäre
das Risiko für fehlerhafte oder ungenügende Planung auf sie als Unternehmerin
überwälzt worden und hätte sie (nach Ansicht des Bezirksgerichtes) für Nach-
tragsforderungen im Umfang von rund Fr. 11,6 Mio. keinen Vergütungsanspruch.
Tatsächlich habe das Bezirksgericht denn auch zu diesen Forderungen die offe-
rierten Beweise nicht angenommen (damit dürfte gemeint sein: kein Beweisver-
fahren im Sinne der §§ 133 ff. ZPO/ZH eröffnet und durchgeführt), was nachge-
holt werden müsse (act. 223 Rz. 9 ff.). Ferner beanstandet die Klägerin, das Be-
zirksgericht halte ihr zu Unrecht vor, sie habe das vertragliche Procedere für Zu-
satzarbeiten nicht eingehalten. Das habe dazu geführt, dass das Bezirksgericht
tatsächlich ausgeführte Zusatzarbeiten von rund Fr. 6 Mio. nicht anerkannte resp.
nur die Forderungen von zusammen rund Fr. 2.275 Mio. in die Rechnung einsetz-
te, zur deren Bezahlung sich die Beklagte bereit erklärt hatte. Sodann habe das
Bezirksgericht die diversen Einzelpositionen der Nachtragsvereinbarung NT 17
als zu wenig substanziert erklärt und darum auch hier kein Beweisverfahren
durchgeführt, desgleichen bei der Position "vernichtete Kosteneinsparungs-Mög-
lichkeiten" (act. 223 Rz. 12 ff.). Weiter betrachtet die Klägerin als rechtsfehlerhaft
die Erwägungen des Bezirksgerichts zu Beschleunigungsmassnahmen: der Ver-
zicht auf Beweiserhebungen in diesem Punkt und das Urteil beruhe darauf, dass
die Klägerin der Beklagten wohl anzeigte, sie müsse diverser Projektänderungen
wegen Beschleunigungsmassnahmen ergreifen, dass die Beklagte das aber nicht
explizit bewilligte (act. 223 Rz. 15 f.). Und endlich beanstandet die Klägerin allge-
- 14 -
mein die Anforderungen des Bezirksgerichts an die Substanzierung; damit seien
verfassungsmässige Rechte verletzt worden (act. 223 Rz. 17 ff.).
Diese allgemeinen Beanstandungen sind sinnvoll für den Einstieg ins The-
ma. Sie sind aber in dieser Form nicht überprüfbar. Die Berufung muss begründet
werden, und darum "incombe[-t-il] (...) au recourant de motiver son appel, c'est-à-
dire de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à
cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en
première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision
attaquée. Sa motivation doit être suffisamment explicite pour que l'instance d'ap-
pel puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des
passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur
lesquelles repose sa critique" (BGE 138 III 374, E. 4.3.1; BGE 141 III 576). Nach
diesen Kriterien sind die Beanstandungen im Folgenden zu prüfen.
4.2.1 Die Klägerin beanstandet die Annahme des Bezirksgerichts, Feh-
ler oder Unvollständigkeiten bei den der Projekt-Ausschreibung zugrunde liegen-
den Unterlagen gingen zu Lasten der Unternehmerin. Richtigerweise müssten
solche Fehler oder Unvollständigkeiten zur Folge haben, dass dadurch verursach-
te Mehraufwendungen des Unternehmers zusätzlich zum vereinbarten Pauschal-
preis zu vergüten seien (act. 223 Rz. 21 ff.). Nach der Zusammenstellung der
Klägerin ist diese Frage für insgesamt neunzehn Positionen mit einer streitigen
Summe von rund Fr. 11,65 Mio. relevant (act. 223 Rz. 11). Der Werkvertrag der
Parteien enthält dazu folgende Bestimmung:
1.2.1 Bisherige Planung
Unter bisheriger Planung werden die bisherigen, im Hinblick auf das Bauwerk (unten Ziffer 2.1) im Auftrag der BH vorgenommenen Planungsarbeiten bezeichnet.
Der TU verpflichtet sich, die Gesamtplanerin/den Gesamtplaner mit den weiteren  gemäss dem Gesamtplanervertrag zu beauftragen und die vereinbarte Honorierung  zu übernehmen.
Es ist die Pflicht der Totalunternehmung, die von der Gesamtplanerin/dem Gesamtplaner bisher erbrachten Leistungen (insbesondere Planunterlagen und sonstige Dokumente) auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und die Verantwortung für die Ausführung des Bauwerks auf deren Grundlage vollumfänglich zu übernehmen.
- 15 -
4.2.2 Ungeachtet des Wortlautes ist das so zu verstehen, wie es die
Vertragsschliessenden übereinstimmend verstanden (Art. 18 Abs. 1 OR). Offen-
bar hatte die Klägerin in erster Instanz einen solchen inneren Willen des Inhalts
behauptet, dass Fehler und Unvollständigkeiten der Unterlagen nicht zu Lasten
der Unternehmung, sondern zu Lasten der Bestellerin gehen sollten. Jedenfalls
bezieht sich die Klägerin in der Berufung darauf, dass das Bezirksgericht ein be-
weisverfahren durchführte, um den Willen der damaligen Vertragsparteien zu er-
mitteln. Sie kritisiert die Würdigung der in diesem Zusammenhang erhobenen
Zeugenaussagen. Es seien D._, E._, F._, G._ und H._
einvernommen worden. Der Zeuge H._, damals "Mitglied der Geschäftslei-
tung A._" (welch letztere allerdings damals noch gar nicht gegründet und da-
her auch nicht Vertragspartei war; H._ unterzeichnete den Vertrag als Organ
der C._ Generalunternehmung AG), habe gewusst, dass "sicher besprochen
worden (sei), wer die Kosten für die Berichtigung von Fehlern in der Ausschrei-
bungsplanung trage", und dass nach dem gemeinsamen Verständnis der Parteien
bei fehlerhafter oder fehlender Planung die finanzielle Verantwortung für die dar-
aus entstehenden Mehrkosten bei der Bestellerin lag. Die Zeugen D._ und
E._, welche seinerzeit auf Seiten der Beklagten verhandelten und den Ver-
trag unterzeichneten, hätten sich nicht erinnern können, dass man über das Be-
richtigen von Planungsfehlern sprach. "Wohlweislich" hätten sie es auch auf
Nachfrage unterlassen, auch nur mit einem Wort zu erwähnen, ob die Parteien
mit der fraglichen Vertragsbestimmung auch die finanzielle Verantwortung "auf die
A._ überwälzen wollten" (gemeint offenbar: "...auf die C._ Generalun-
ternehmung AG"). Der Zeuge H._ arbeite nicht mehr bei der Klägerin, woge-
gen der Zeuge E._ durch ein Auftragsverhältnis nach wie vor eng mit der Be-
klagten verbunden sei. Da D._ und E._ den Vertrag redigierten, müss-
ten Unklarheiten zu lasten der Beklagten gehen, und im Zweifel müsse der Ver-
trag in der für die belastete Partei milderen Version verstanden werden. Ein Ver-
trag in anderem Zusammenhang (B._ / ...-Düker, act. 154/A-002) hätte ge-
würdigt werden müssen und zu Gunsten der Klägerin gesprochen, ferner seien
- 16 -
weitere Dokumente (act. 4/96 und act. 154/A-003 und A-004) unrichtig gewürdigt
worden.
Bei der Frage, was die Parteien subjektiv wollten, haben allgemeine Ausle-
gungsregeln offenkundig keine Bedeutung. Wer den Vertrag redigierte und ob er
objektiv unklar ist, spielt dafür keine Rolle. Ebenso unbehelflich ist in diesem Zu-
sammenhang der Verweis der Klägerin auf den schriftlichen Vertrag (act. 4/96);
es geht ja gerade nicht um dessen Wortlaut, sondern darum, was die Vertrags-
schliessenden unabhängig vom Text darunter verstanden.
Mit dem pauschalen Hinweis, Beweismittel seien "unrichtig gewürdigt" wor-
den, ist der Nachweis eines Fehlers in der Beweiswürdigung nicht erbracht. Nur
der Vollständigkeit halber dazu was folgt: act. 154/A-002 ist die Kopie eines mit
20. Dezember 2005 datierten Entwurfes für einen Vertrag der Beklagten mit einer
anderen Unternehmung über ein anderes Objekt ("Dükerbauwerk ..."; ein Düker
ist laut allgemein zugänglichen Informationen eine Druckleitung zur Unterquerung
einer Straße, eines Tunnels, eines Flusses oder von Bahngleisen). Was das für
den Beweis der Klägerin über den inneren Willen der den heute streitigen Vertrag
Schliessenden aussagen könne, bleibt schleierhaft, und die Berufung erläutert es
nicht. Immerhin ergibt sich bei summarischer Durchsicht des Dokumentes, dass
bei jenem Vorhaben ebenfalls eine "Komplettheitsklausel" vereinbart war: die Un-
ternehmung war auch dann verpflichtet, das Werk vollständig und funktionstüchtig
herzustellen, wenn der Leistungsumfang nicht abschliessend oder nicht zweifels-
frei bestimmt sein sollte, und sie erklärte, sie habe die Vertragsgrundlagen stu-
diert und mache keine Vorbehalte (Ziff. 3.4). Wenn denn daraus etwas für den in-
neren Willen der Vertreter der Beklagten beim Aushandeln des heute streitigen
Vertrages abgeleitet werden kann, dann dies, dass der Vertragsentwurf "Düker-
bauwerk ..." ein Hinweis auf eine Praxis der Stadt sein kann, das Risiko unvoll-
ständiger Planung auf die Unternehmer abzuwälzen. Die von der Klägerin ge-
nannten act. 154/A-003 und -004 sind insgesamt sechsunddreissig Seiten Proto-
kolle über Besprechungen zum Vertrag. Bei summarischer Durchsicht wird die
Frage nicht behandelt, wer das Risiko unvollständiger oder unrichtiger Planung
- 17 -
trage, und die Klägerin führt in der Berufung nicht aus, was das Bezirksgericht
woraus für ihren Beweis richtigerweise hätte ableiten müssen.
Damit bleibt es bei der Würdigung der Zeugenaussagen. Es mag offen blei-
ben, ob der Nachweis einer unrichtigen Würdigung überhaupt möglich ist, wenn
sich die Klägerin von vorneherein nur mit drei von fünf Zeugen auseinander setzt.
Der Zeuge F._ war allerdings bei den Vertragsverhandlungen gar nicht dabei
(angefochtenes Urteil S. 48). Die Klägerin zitiert den Zeugen H._ mit dessen
Aussage, es sei sicher besprochen worden, wer die Kosten für die Berichtigung
von Fehlern in der Ausschreibungsplanung trage, und dass nach dem gemeinsa-
men Verständnis der Parteien bei fehlerhafter oder fehlender Planung die finanzi-
elle Verantwortung für die daraus entstehenden Mehrkosten bei der Bestellerin
lag. Auch wenn er nicht mehr bei der damaligen Vertragspartnerin C._ Gene-
ralunternehmung AG resp. der Klägerin arbeitet, dürfte er geneigt sein, seine da-
malige Leistung als Verhandler nicht ungünstig darzustellen. Die zitierten Äusse-
rungen mögen auch seine subjektiv ehrliche Erinnerung wiedergeben. Dass diese
sich damit deckt, was die seitens der Beklagten Verhandelnden dachten und
meinten, ist durchaus nicht klar. Woraus er schliesst, diese seien (wie er) der
Meinung gewesen, Unvollständigkeiten und Fehler der Unterlagen gingen zu Las-
ten der Bestellerin, geht aus den in der Berufung zitierten Aussagen nicht hervor.
Dass "sicher" darüber gesprochen wurde, lässt sich anhand der Ausführung in der
Berufung nicht erhärten. Im Gegenteil scheint es merkwürdig, dass die Klägerin in
den vielen Protokollseiten, welche sie zum Beweis offerierte, keinen Hinweis auf
solche Diskussionen aufzeigen kann, wenn diese stattgefunden haben sollen.
Von den damals für die Beklagte Verhandelnden soll der eine noch mit der Stadt
durch Mandate verbunden sein. Dass der andere aus irgend welchen (ungehöri-
gen) Rücksichten falsch ausgesagt haben könnte, legt die Klägerin nicht dar. Wa-
rum die beiden Zeugen "wohlweislich" (das würde heissen: mit Bedacht, um et-
was zu vertuschen oder zu verheimlichen) nichts dazu aussagten, wer die Kosten
ungenügender oder falscher Planung tragen sollte, erläutert die Klägerin nicht.
Nach dem vorstehend diskutierten Vertragsentwurf "Limmat-Düker" könnte es ge-
genteils bei der Beklagten Praxis gewesen sein, dieses Risiko dem Unternehmer
aufzubürden. Der Zeuge G._, seinerzeit ebenfalls bei der Klägerin (oder ihrer
- 18 -
Rechtsvorgängerin) angestellt und als deren Projektleiter mit den Vertragsver-
handlungen mindestens zeitweise befasst, konnte sich anders als der Zeuge
H._ nicht daran erinnern, dass einzelne Bestimmungen des Vertrages mit
den Vertretern der Beklagten besprochen wurden, namentlich nicht, dass die Kos-
tenfolgen von Planungsfehlern Thema waren (angefochtenes Urteil S. 48 f.). Da-
mit setzt sich die Berufung nicht auseinander. Es ist natürlich nicht ausgeschlos-
sen, dass nur der Zeuge H._ solche Gespräche mit den Vertretern der Be-
klagten führte; die Aussagen des Zeugen G._ sprechen gleichwohl eher ge-
gen die Darstellung der Klägerin oder stützen sie zumindest nicht.
Alles in allem ist die Rüge der Klägerin zur Beweiswürdigung in diesem
Punkt nicht berechtigt.
4.2.3 Wenn ein übereinstimmender wirklicher Parteiwille unbewiesen
bleibt, sind die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so
auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesam-
ten Umständen verstanden werden durften und mussten (vgl. BGE 138 III 659
E. 4.2.1 S. 666; 136 III 186 E. 3.2.1 S. 188; 133 III 406 E. 2.2 S. 409; 132 III 626
E. 3.1 S. 632, 24 E. 4 S. 27 f.). Massgebend ist dabei der Zeitpunkt des Vertrags-
abschlusses. Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem Ver-
trauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens − im Rahmen der Be-
weiswürdigung − auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schliessen lassen
(BGer 4A_564/2014 vom 11. Februar 2015 E. 3.1). Die Unklarheitenregel gelangt
dann zur Anwendung, wenn die übrigen Auslegungsmittel versagen. Danach sind
mehrdeutige Klauseln gegen den Verfasser bzw. gegen jene Partei auszulegen,
die als branchenkundiger als die andere zu betrachten ist und die Verwendung
der vorformulierten Bestimmungen veranlasst hat (BGE 133 III 61 E. 2.2.2.3
S. 69, 607 E. 2.2; 124 III 155 E. 1b S. 158; 122 III 118 E. 2a S. 121).
Die Klägerin argumentiert, sie habe im Hinblick auf die Planung zwei ver-
schiedene Aufgaben übernommen: die vorhandenen Ausschreibungsunterlagen
auf ihre Richtigkeit zu prüfen, und die künftigen Planungsleistungen zu erbringen.
Das Zweite habe sie problemlos bewältigen können und dafür auch einen Posten
in ihre Kalkulation eingesetzt. Der Vertrag habe ihr aber keine Verpflichtung aufer-
- 19 -
legt, Mehrkosten für Mängel der bisherigen Planung zu tragen, und erst recht
nicht Mehrkosten der Ausführung, welche auf mangelhafte Planung zurückgingen.
Das letztere wäre als Vertragsklausel "blanker Unsinn", denn ein Auftraggeber
könne nicht erwarten, dass der Auftragnehmer einen Vertrag schliesse, nach wel-
chem dem Auftraggeber erlaubt sei, die Vertragsgrundlagen beliebig zu ändern,
ohne dass damit ein Anspruch auf Preisanpassung verbunden wäre. Innert der
zwei zur Verfügung stehenden Monate sei es praktisch unmöglich gewesen,
die Ausschreibungsunterlagen mit mehr als dreihundert Einzelpreis-Positionen
vollständig zu prüfen. Die von der Beklagten beigezogenen Ingenieure hätten
die Statik des Daches falsch berechnet. Nach Abschluss des Vertrages hätten
jene Ingenieure eineinhalb Jahre lang gebraucht, um die Statik nachzurechnen
(act. 223 Rz. 21 ff.).
Im einen Punkt ist der Klägerin ohne Weiteres beizupflichten: ein Auftragge-
ber kann nicht erwarten, dass der Auftragnehmer einen Vertrag schliesst, nach
welchem es dem Auftraggeber erlaubt ist, die Vertragsgrundlagen beliebig zu än-
dern, ohne dass damit ein Anspruch auf Preisanpassung verbunden wäre. Das ist
hier aber gar nicht das Thema. Wie mit notwendigen Änderungen (zum Beispiel
aufgrund von höherer Gewalt), Änderungswünschen der Bestellerin resp. mit Än-
derungsvorschlägen der Unternehmerin umzugehen ist, regelt der Vertrag detail-
liert (Ziff. 2.1 letzter Absatz, Ziffern 8.1 und 8.2), und das wird nachstehend zu er-
örtern sein. An dieser Stelle geht es darum, was unter den Parteien gilt, wenn die
Ausschreibungsunterlagen unvollständig oder falsch sind.
Ein Pauschalpreis stellt immer gleichzeitig ein Risiko und eine Chance dar.
Kann der Unternehmer günstiger liefern als ursprünglich zu erwarten, hat er
gleichwohl den unverkürzten Werklohn zu gut, hat er Mehraufwendungen, muss
er sie mit dem vereinbarten Lohn decken. Das ist trivial, muss aber doch als
Grundlage der Beurteilung vorangestellt werden. Das hier streitige Werk war nicht
nur von aussergewöhnlichem Umfang, sondern auch höchst komplex; unter ande-
rem mussten sechs verschiedene "Betriebszustände" ermöglicht werden (Vertrag
Ziff. 2.1). Auch baulich und konstruktiv war es etwas Besonderes. Offenbar ist es
bei einem solchen Vorhaben nicht ohne Weiteres klar, dass die Ausschreibungs-
- 20 -
unterlagen vollständig und richtig waren: das ist nach Treu und Glauben und bei
einer objektivierten Betrachtung daraus zu schliessen, dass der Vertrag zur Rich-
tigkeit dieser Unterlagen eine ausdrückliche Bestimmung enthält. Offenkundig be-
steht ein Interessengegensatz unter den Beteiligten, welcher durch eine Bestim-
mung im Vertrag oder eine subsidiäre Regelung aufgelöst werden muss, wenn die
Unterlagen nicht vollständig oder sogar unrichtig sind. Das Bundesgericht erwägt
dazu Folgendes:
Auf die Angaben des Bauherrn darf sich der Unternehmer dann ohne Nach-
prüfung verlassen, wenn es sich (...) um sachverständige Angaben handelt
(Spiess/Huser, a.a.O., N. 9 zu Art. 59 SIA 118; Alfred Koller, Durchbrechung des
Festpreischarakters von Pauschalpreisverträgen, in: AJP 2014 S. 764 ff. 766 mit
Hinweisen; vgl. auch Hürlimann, a.a.O., N. 14a zu Art. 25 SIA 118; Rainer Schu-
macher, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 1998, S. 147 f. Rz. 489). Allgemeiner
Sachverstand genügt nicht. Vielmehr muss sich der Sachverstand auf Seiten des
Bestellers gerade auf die konkrete Angabe beziehen (vgl. Gauch, Werkvertrag,
a.a.O., S. 723 Rz. 1956, bezogen auf Weisungen im Rahmen von Art. 369 OR).
Ist aber ein entsprechender Sachverstand auf Seiten der Bauherrschaft gegeben
muss ein Fehler in den Unterlagen objektiv nur erkannt werden, wenn er offen-
sichtlich ist oder wenn der Unternehmer zur Nachprüfung verpflichtet und nach
dem vorausgesetzten Fachwissen in der Lage ist, die Fehlerhaftigkeit zu erken-
nen (so das in der Berufung angerufene Urteil BGer 4A_213/2015 E.4.4.2., Her-
vorhebung beigefügt).
Die Beklagte ist ein professioneller Bauherr. Wie weit der Sachverstand in
ihrem Amt für Hochbauten selber vorhanden ist, kann offen bleiben, da sie sich
regelmässig und auch hier von Spezialisten beraten liess − so ist unstreitig, dass
sie für die Statik des Werkes ein externes Ingenieurbüro beizog. In dieser Situati-
on durfte die Klägerin grundsätzlich auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der
Ausschreibungsunterlagen vertrauen, wenn Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit
nicht offensichtlich waren. Ob das der Fall war, muss hier offen bleiben. Das Bun-
desgericht macht den entscheidenden Vorbehalt, dass es dann nicht gilt, wenn
der Unternehmer zur Nachprüfung verpflichtet und nach dem vorausgesetzten
- 21 -
Fachwissen in der Lage ist, die Fehler- (oder Lücken-)haftigkeit zu erkennen
(a.a.O.).
Der Klägerin ist insofern beizupflichten, als auch eine Abrede, dass der Un-
ternehmer die Ausschreibungsunterlagen prüfen werde, keine vorvertragliche
Pflicht begründet. Eine Pflicht kann vom Vertragspartner notfalls durchgesetzt
werden. Das ist hier nicht der Fall. Die Beklagte schob den Offerenten nach der
Auffassung des Bezirksgerichts die Obliegenheit zu, die Unterlagen zu prüfen.
Dazu waren sie nicht im eigentlichen Sinn verpflichtet, aber wenn sie es versäum-
ten, trugen sie die nachteiligen Folgen. Das ist eine Abmachung, die unter dem
Aspekt von Art. 19 OR ohne Weiteres zulässig ist. Wie weit sie geht, ist aufgrund
des Wortlautes und allenfalls durch Auslegung zu ermitteln.
Die Klägerin übernahm es, die von der Beklagten gelieferten Planunterlagen
und sonstigen Dokumente auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und die Verantwor-
tung für die Ausführung des Bauwerkes auf deren Grundlage vollständig zu über-
nehmen. Die Bestimmung steht in einem 25-seitigen Dokument im Kapitel "1. Vor-
bemerkungen" und unter der Überschrift "1.2 Terminologisches / 1.2.1 Bisherige
Planung". Der Vertragspartner der Beklagten war allerdings kein Laie, sondern
eine hervorragend beschlagene und erfahrene Unternehmung. Die Bestimmung
findet sich auf der ersten Seite der materiellen Bestimmungen (die drei Seiten zu-
vor sind das Titelblatt und das Inhaltsverzeichnis). Nach Treu und Glauben kann
sich die Klägerin nicht darauf berufen, die Klausel übersehen zu haben − was sie
denn auch nicht tut. Sie behauptet ja, dass sie sich − so jedenfalls der Zeuge
H._ als ihr damaliges Organ (resp. Organ ihrer Rechtsvorgängerin) − damit
eingehend befasste. Sie will die Klausel so ausgelegt haben, dass sie für ihre
Kalkulation nur noch nicht erbrachte Planungsleistungen berücksichtigen musste,
und dafür habe sie denn auch rund Fr. 4,1 Mio. vorgesehen (act. 223 Rz. 42).
Dieser Teil ihrer Aufwendungen ergibt sich in der Tat aus Ziff. 14.9 des "Submis-
sionsprogramms der 2. Stufe" (act. 4/98, KV2), auf welches sich die Berufung
stützt. Unter dem Titel "Stand der Planung" wird der Unternehmerin überbürdet,
"alle weiteren und fehlenden Planungsleistungen, die für die Erstellung des Bau-
vorhabens notwendig sind, (...) zu erbringen und im Angebot einzurechnen". Das
- 22 -
betrifft bei unbefangenem Verständnis nur dieses einen Satzes Planungsleistun-
gen, die der Ausschreibung noch gar nicht zugrunde lagen. Die Klägerin hat den
Satz in der Berufung denn auch fett hervorgehoben (act. 223 Rz. 34). Sie über-
geht dabei allerdings, dass auch in dieser Ziff. 14.9 des "Submissionsprogramms
der 2. Stufe" die vorstehend erwähnte Bestimmung des TU-Vertrages ausdrück-
lich und wörtlich enthalten ist: "(...) die [von der Beklagten gelieferten] Planunter-
lagen und sonstige Dokumente auf ihre Richtigkeit zu überprüfen und die Verant-
wortung für die Ausführung des Bauwerkes auf deren Grundlage vollständig zu
übernehmen" (act. 4/98 S. 13). Damit geht es also ausdrücklich nicht nur um noch
fehlende, sondern insbesondere um die bereits gelieferten Planunterlagen. Bei
unbefangenem Verständnis vernünftiger und korrekter Parteien (Art. 2 ZGB)
übernahm eine Offerentin daher auch das Risiko, dass sich die der Ausschrei-
bung zugrunde liegenden Unterlagen als unvollständig oder falsch erweisen soll-
ten. Die Klägerin argumentiert, das habe wenn überhaupt nur das Nachholen der
Planung und jedenfalls nicht Mehrkosten der Ausführung betreffen können. Dafür
gibt der Vertrag allerdings keine Grundlage. Die mehrfach zitierte Klausel trägt
dem Unternehmer auf, "die Verantwortung für die Ausführung des Bauwerks voll-
ständig zu übernehmen". Das bedeutet, dass die Pflicht zum Erstellen des Bau-
werks auch bei Unrichtigkeit der "Planunterlagen und sonstigen Dokumente" gilt.
Darin lag zweifellos ein potentiell erhebliches Risiko. Die Klägerin war aber frei,
dieses aufgrund der Vertragsgrundlagen nicht nur erkennbare, sondern offen zu-
tage liegende Risiko einzugehen oder nicht. An sich lagen Unvollständigkeiten
oder gar Fehler der Submissionsunterlagen im Verantwortungsbereich der Be-
klagten, wie das Bundesgericht im zitierten Entscheid festhielt. Nach diesem Urteil
war es aber zulässig, durch Vertrag eine andere Abmachung zu treffen, und das
war hier der Fall.
Das Bundesgericht behält vor, dass eine Bestellerin "nach dem vorausge-
setzten Fachwissen in der Lage ist, die Fehlerhaftigkeit [der Ausschreibungsunter-
lagen] zu erkennen". Die Klägerin argumentiert damit, wenn sie in der Berufung
geltend macht, innert der zwei Monate, die ihr zur Verfügung standen, habe sie
nur schon die dreihundert Einzelpreis-Positionen nicht vollständig prüfen, ge-
schweige denn die Statik des Daches nachrechnen können. Wie es sich damit
- 23 -
nach den konkreten der Klägerin (resp. ihrer Rechtsvorgängerin) zur Verfügung
stehenden Ressourcen verhielt, steht nicht fest. Aus objektiver Sicht kann nicht
gesagt werden, sie habe keine ausreichende Gelegenheit gehabt, die Ausschrei-
bungsunterlagen zu prüfen. Unter https://www.A._.com/de-ch/uber-uns/ge-
schichte.html (letztmals besucht am 17. Juni 2016) rühmt sich die Klägerin, die
grösste Bauunternehmung der Schweiz zu sein und auf hundertfünfzig Jahre Ge-
schichte und Erfahrung aufbauen zu können. Gewiss war das Stadion Letzigrund
ein ausserordentliches Vorhaben. Die Beklagte durfte aber auch davon ausgehen,
dass die potentiellen Anbieter für ihre Offerten auch ausserordentliche Anstren-
gungen unternehmen würden. Nicht nur ging es um einen erheblichen Werklohn
von fast hundert Millionen Franken, sondern es war offenkundig auch ein presti-
geträchtiges Objekt. Die Klägerin trägt vor, die von der Beklagten beigezogenen
Ingenieure hätten nach Vertragsschluss achtzehn Monate nächtelang gearbeitet,
um die Statik des Daches nachzurechnen (act. 223 Rz. 55 f.). Ob das wahr ist,
kann die Kammer nicht prüfen. Der Behauptung darf immerhin darum mit einer
gewissen Skepsis begegnet werden, weil jene Ingenieure die Statik offenbar tat-
sächlich ungenügend untersucht hatten; wenn der Fehler offen zutage gelegen
hätte, stellte das ihrer Fachkompetenz kein gutes Zeugnis aus. Die grösste Bau-
unternehmung der Schweiz (oder ihre Rechtsvorgängerin) muss aber in der Lage
sein, die Statik eines Werkes innert zweier Monate sei es mit eigenen Kräften
oder durch Beizug externer Fachleute zu prüfen. Wenn sie erkannt hätte, dass die
Grundlagen zur Statik ungenügend oder falsch waren und wenn sie tatsächlich in
den zwei Monaten die Berechnungen nicht selber erstellen (lassen) konnte, muss-
te sie entweder auf das Vorhaben verzichten oder gegenüber der Bestellerin ei-
nen Vorbehalt in diesem Punkt durchsetzen. Da sie das nicht getan hat, über-
nahm sie nach Treu und Glauben das Risiko unvollständiger oder falscher Unter-
lagen zur Statik. Dass der Punkt offenbar aktuell wurde und zu erheblichen Mehr-
kosten führte, kann diese Beurteilung nicht ändern.
4.3.1 Das Bezirksgericht hält die Forderungen der Klägerin aus diver-
sen Projektänderungen für nicht berechtigt. Anders als zum vorstehend erörterten
Komplex der Planungs-Verantwortung hat es dazu keine Beweise erhoben, weil
es den Punkt aus rechtlichen Gründen als entscheidungsreif ansah.
- 24 -
Die Klägerin kritisiert das. Die Würdigung bzw. Schlussfolgerung sei unzu-
treffend, dass sie das vereinbarte Ablaufverfahren für Änderungen nicht eingehal-
ten habe und auf einer schriftlichen Vertragsänderung oder auf einer schriftlichen
Bestätigung mittels Einschreibebrief hätte beharren müssen. Falsch sei nament-
lich, dass der Beklagten kein Rechtsmissbrauch vorzuwerfen sei, auch wenn Zu-
satzarbeiten offeriert und ausgeführt wurden (act. 223 Rz. 78 ff.).
4.3.2 Die Klägerin kritisiert namentlich, das Bezirksgericht habe zwar
richtig erwogen, ein Schriftlichkeitsvorbehalt könne auch stillschweigend aufgeho-
ben werden, das aber nur als "Theorie" bezeichnet und nicht richtig angewendet.
Es gehe durchaus nicht um die generelle Aufhebung des Vorbehaltes der Schrift-
lichkeit, aber sie (die Klägerin) habe in erster Instanz behauptet, nach einer Sit-
zung des Projektteams am 26. Januar 2006 sei über einen Zeitraum von 1 1⁄2 Jah-
ren ein optimiertes Procedere praktiziert worden, wonach Projektänderungen in
einem regelmässigen Rhythmus von zweiwöchentlichen Sitzungen aufgrund von
periodisch aktualisierten [Kosten-]Schätzungen besprochen und (aus Beweis-
gründen nach wie vor zu erstellende) schriftliche Vereinbarungen erst nachträg-
lich aufgesetzt wurden. In Abweichung vom Schriftlichkeitsvorbehalt habe die Be-
klagte in der Zeit zwischen Februar und Juni 2007 mindestens 25 Projektände-
rungen mündlich freigegeben und nach Ausführung der Arbeiten die Mehrkosten
zum Teil Monate später bezahlt, ohne sich auf fehlende Schriftlichkeit zu berufen.
Das Gleiche gelte für 35 Projektänderungen aus der Zeit von Juni bis November
2007 und für "zahlreiche" Änderungen, welche dann später in den "Nachträgen
16 und 17" zusammengefasst wurden. Dass das Bezirksgericht darüber nicht Be-
weis abnahm, verletze Art. 8 ZGB (act. 223 Rz. 80-92).
Das Bauvorhaben war zwar bei Vertragsschluss in grossen Teilen definiert,
doch behielten die Parteien Änderungen am Projekt explizit vor. Generell heisst
es unter dem Titel "2. Gegenstand des TU-Vertrages", dass die Festlegung der
definitiv zur Ausführung gelangenden Arbeiten (...) in enger Abstimmung zwi-
schen dem TU und der BH [geschehe], wobei letzterer im Verhältnis zum TU das
alleinige Entscheidungsrecht zustehe. Entsprechend waren im vereinbarten Pau-
schalpreis nicht enthalten "7.5 ... g) Mehrkosten aufgrund von Änderungen bzw.
- 25 -
Abweichungen von Budgetpositionen im Sinne von unten Ziffer 8". Und Ziffer 8.2
bestimmte das Vorgehen bei Bestellungs-Änderungen: Die Bauherrin durfte je-
derzeit Änderungen der Ausführung verlangen; durch solche Änderungen verur-
sachten Mehr- oder Minderkosten sollten zur Anpassung des Werkpreises führen.
Bei Änderungswünschen der Bauherrin oder auch bei eigenen Vorschlägen hatte
die Klägerin eine schriftliche Pauschalofferte vorzulegen, welche alle Termin- und
Bewilligungsfolgen sowie sämtliche Bau- und Betriebskosten des Änderungswun-
sches zu enthalten hatte. Die Klägerin musste "das Mengengerüst" und den Men-
genzuwachs offen nachweisen. Projektänderungen waren vor der Ausführung
durch die Beklagte zu genehmigen, und: "Mehrkosten für Projektänderungen oh-
ne vorherige schriftliche Zustimmung der BH trägt alleine der TU" (act. 4/96 S.13).
Die Klägerin geht von diesen Bestimmungen aus, macht aber geltend, sie
seien im Laufe der Projektausführung abgeändert worden. Dabei behauptet sie
(jedenfalls in der Berufung) nicht, es habe eine ausdrückliche Vereinbarung über
eine solche Änderung gegeben - worüber man Beweis erheben und die Perso-
nen, welche die Vereinbarung getroffen haben sollten, als Zeugen hören müsste.
Die Klägerin stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, die Aufhebung eines vertrag-
lichen Vorbehaltes der Schriftlichkeit könne durch konkludentes Verhalten oder
stillschweigend geschehen (act. 223 Titel vor Rz. 80 und Rz. 80 ff.). Sie referiert
dazu eingehend die Praxis des Bundesgerichts und bemängelt, das Bezirksge-
richt habe das zu wenig genau getan. Das angefochtene Urteil zitiert zwar nur ei-
nen höchstrichterlichen Entscheid, geht aber von den selben vertragsrechtlichen
Grundlagen aus wie die Klägerin (angefochtenes Urteil S. 57 oben). Es geht von
den Behauptungen der Klägerin aus und kommt zum Schluss, daraus lasse sich
kein konkludenter Verzicht der Beklagten auf den Vorbehalt der Schriftlichkeit ab-
leiten. Dieses Vorgehen ist einwandfrei; ob dem Schluss gefolgt werden kann, hat
die Berufungsinstanz zu prüfen.
Die Klägerin beruft sich wie dargestellt darauf, es sei "im Nachgang" zu einer
Sitzung vom 26. Januar 2006 stillschweigend auf den Schriftlichkeitsvorbehalt des
Vertrages verzichtet worden. Sie behauptet also nicht, auf diese Änderung hätten
sie die Parteien an jener Sitzung geeinigt. Das wäre schon aufgrund des Textes
- 26 -
auch nicht haltbar − abgesehen davon, dass die Beklagte von der Klägerin unbe-
stritten erklärt, dieses Protokoll habe sie nie genehmigt (act. 75/1 Rz. 188). Das
von der Klägerin resp. ihrer Rechtsvorgängerin erstellte Protokoll (act. 4/92, Re-
gister "1", Protokoll PT A16 S. 3) hält fest:
6. Kosten
Es ist extrem schwierig die Kosten im gewünschten Detaillierungs- Grad zeitgerecht der Bauherrschaft zu übermitteln. Die Bauherrschaft ist bereit, jeden Donnerstag die aktualisierten Kosten mit der ZGU zu besprechen (10:00 im Baubüro) Info
Die Bauherrschaft wird z.Hd der PT-Sitzung alle 2 Wochen eine nachgeführte Kostenauflistung mit Bezug auf den bewilligten Baukredit abgeben.
Kosten Allgemein: Herr E._ muss und will mit den bewilligten Geldern das Projekt realisieren. Dem entgegenzuhalten ist, dass gegenüber dem im TU-Ver- trag vorgesehenen Standard eine wesentliche Qualitätssteigerung in den Bereichen - AXPO-Super-League - Gastronomie realisiert werden soll.
Herr I._ ist mit den Auslegungen von Herrn E._ nicht einverstanden und erinnert an Stellungnahmen von Herrn D._. Herr I._ will auch Auskunft über die in der Stadionvereinba- rung beschriebenen 1.3 Mio.
Das Planungsteam schlägt der Bauherrschaft nachstehende Kostenopti- mierungen vor:
- Zaun (Dicke und Bleche) wird bemustert - Flachdach, günstigere Produkte - Sanitärapparate, günstigere Produkte - Nüssli
Für die Bearbeitung wird ein Bearbeitungshonorar erwartet. Die ZGU wird eine Aufwandsrechnung erstellen. ZGU 02.02.06
Daraus ergibt sich, dass auch nach dem von der Unternehmung erstellten
Protokoll der Vertreter der Beklagten "E._ AHB PL" (= Amt für Hochbauten
[der B._], Projektleiter − er hatte für die Beklagte den TU-Vertrag unterzeich-
net) darauf bestand, er müsse und wolle "mit den bewilligten Geldern das Projekt
realisieren". Es war mit anderen Worten klar, dass für die Beklagte die Kostenkon-
trolle nach wie vor einen hohen Stellenwert hatte. Dass sie sich bereit erklärte,
regelmässig den aktuellen Stand der Kosten mit der Unternehmung zu "bespre-
chen", konnte daher nach Treu und Glauben nicht als Verzicht auf das vertraglich
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festgelegte Procedere verstanden werden, auch wenn regelmässig an gemein-
samen Sitzungen Excel-Tabellen mit aktualisierten Kostenübersichten vorlagen,
wie die Klägerin geltend macht. Der Interessengegensatz zwischen der auf Kos-
tenkontrolle bedachten Bestellerin und der mit einer grossen Zahl von Ände-
rungswünschen konfrontierten Unternehmerin wurde (immer nach dem von der
letzteren verfassten Protokoll) an der Sitzung vom 26. Januar 2006 offen gelegt,
aber nicht aufgelöst.
Es würde den Standpunkt der Klägerin stützen, wenn die Beklagte ab dem
26. Januar 2006 keine schriftlichen Zustimmungen zu Projektänderungen mehr
abgegeben hätte. So war es aber nicht. Das Bezirksgericht zitiert die Beklagte mit
der Behauptung, sie habe die Klägerin verschiedentlich wegen verspäteter und
ungenügender Änderungsofferten "abgemahnt", und die Klägerin habe denn auch
mehrere solche Offerten nachgebessert. Das habe dazu geführt, dass die Nach-
träge 11 - 15 genehmigt worden seien. Dabei habe man in allen Nachträgen aus-
drücklich darauf hingewiesen, dass die vertraglichen Bestimmungen nach wie vor
gölten (Urteil S. 56 unter Hinweis auf die Duplik act. 134 Rz. 461 ff.). Das stellt die
Berufung nicht in Frage. In der Tat sind die von der Beklagten ins Recht gelegten
Nachträge von der Unternehmerin datiert zwischen dem 8. Dezember 2005 und
dem 4. Dezember 2007, insbesondere gibt es in der Folge der Besprechung vom
26. Januar 2006 Nachträge mit den Daten vom 3. März 2006, 17. Mai 2006, 29.
Juni 2006, 17. Juli 2006 etc.; der Nachtrag Nr. 11 wurde von der Unternehmerin
(mittlerweile nicht mehr die C._ Generalunternehmung AG, sondern
die Klägerin) am 30. November 2006 erstellt, am 12. Mai 2007 korrigiert und am
12. Juni 2007 von der Bauherrschaft genehmigt. Diese Nachträge listen im Ein-
zelnen die Änderungen auf, weisen aufgeschlüsselt gemäss "Kosten nach BKP
2-stellig" die finanziellen Konsequenzen aus und nennen den neuen Pauschal-
preis als "Total inkl. MWST" (vgl. act. 76/9). Unter diesen Umständen konnte die
Klägerin nicht in guten Treuen davon ausgehen, aufgrund der Besprechung vom
26. Januar 2006 und im Nachgang zu dieser habe die Beklagte stillschweigend
auf den Schriftlichkeitsvorbehalt für Projektänderungen verzichtet. Wenn sie, wie
sie das behauptet, Änderungs- oder Zusatzwünsche der Klägerin schon vor deren
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schriftlichen Bewilligung ausgeführt hat, tat sie das gemäss der Vorgabe im Ver-
trag auf eigenes Risiko.
Die Klägerin führt wie dargestellt in der Berufung aus, die Klägerin habe in
der Zeit zwischen Februar und Juni 2007 mindestens 25 Projektänderungen
mündlich freigegeben und nach Ausführung der Arbeiten die Mehrkosten zum Teil
Monate später bezahlt, ohne sich auf fehlende Schriftlichkeit zu berufen. Das
Gleiche gelte für 35 Projektänderungen aus der Zeit von Juni bis November 2007
und für "zahlreiche" Änderungen, welche dann später in den Nachträgen 16 und
17 zusammengefasst wurden. Sie beanstandet, dass darüber nicht Beweis abge-
nommen wurde. Das war nicht nötig, weil diese Behauptungen den Standpunkt
der Klägerin nicht stützen, die Beklagte habe generell auf den Vorbehalt der
Schriftlichkeit verzichtet. Wie soeben ausgeführt, kann ein solcher Verzicht aus
dem Verhalten der Parteien nach der Besprechung vom 26. Januar 2006 nicht
abgeleitet werden. Noch am 12. Mai 2007 legte die Klägerin wie vorstehend aus-
geführt einen korrigierten Nachtrag vor und die Bauherrschaft genehmigte ihn un-
terschriftlich am 12. Juni 2007. Auch wenn die Klägerin daneben eine Vielzahl von
Zusatzpositionen mündlich freigab und das dann in der Folge durch Zahlung der
entsprechenden Rechnungen honorierte, konnte und durfte das die Klägerin nicht
als generellen Verzicht auf die Schriftlichkeit verstehen, sondern als Ausnahme
für die entsprechenden Positionen.
Die Auffassung des Bezirksgerichtes, dass die Klägerin auch nicht konklu-
dent generell und verbindlich auf den Vorbehalt der Schriftlichkeit für Bestellungs-
änderungen verzichtet habe, ist daher zutreffend.
4.3.3 Richtig hat das Bezirksgericht sodann die Frage nach dem
Rechtsmissbrauch aufgeworfen und sie dann aber verneint, was die Klägerin in
der Berufung kritisiert.
Zu diesem Thema trägt die Klägerin vor, die Beklagte habe ihr zwar formell
die Ausführungsplanung übertragen, diese dann aber materiell doch an sich ge-
zogen, indem sie durch über tausend Planänderungen eine geordnete Planung
faktisch verunmöglichte (act. 223 Rz. 95 f.). Die Bestellerin hatte sich einseitige
- 29 -
Planänderungen ausdrücklich vorbehalten (act. 4/96, Ziff. 8.2.1), und die Klägerin
hatte sich dem mit Unterzeichnung des Vertrages unterzogen. Sollte es zutreffen,
dass Menge und Gewicht der Änderungen tatsächlich unzumutbar wurden, hätte
die Klägerin intervenieren können und müssen. Der Vertrag sah einen ambitiösen
Zeitplan vor (Ziff. 2.1: das Werk musste für das Ereignis "Weltklasse Zürich" am
24. August 2007 und für internationale Fussballspiele ab 15. Januar 2008 benutz-
bar sein), und wenn dieser aufgrund der neuen und zusätzlichen Vorgaben der
Beklagten objektiv nicht mehr einzuhalten war, musste sich die Klägerin nach
Treu und Glauben diesen Vorgaben verweigern können. Das tat sie allerdings
nicht, oder jedenfalls nicht klar und deutlich genug, als dass sie sich damit aus der
vertraglichen Verpflichtung befreit hätte. Wie gesehen unterzog sie sich insbe-
sondere nach dem in der Berufung als kritisch bezeichneten 26. Januar 2006
nach wie vor dem vertraglichen Procedere für Änderungen. In der Rückschau
mag sie das bedauern, aber es kann nicht dazu führen, dass das Beharren der
Beklagten auf dem Schriftlichkeitsvorbehalt hinterher als offenbar rechtsmiss-
bräuchlich im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB erscheint.
Abgesehen davon, dass die Beklagte nach der Darstellung der Klägerin
selbst zahlreiche durch Planänderungen verursachte Mehrkosten trotz formell feh-
lender schriftlicher Bewilligung akzeptierte, standen der Klägerin neben den ver-
traglichen weitere Ansprüche auf Entschädigung zu:
4.3.4 Wo eine Grundlage für einen vertraglichen Werklohn fehlte, stand
der Klägerin unter den gesetzlichen Voraussetzungen der sachenrechtliche An-
spruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen zu (Art. 672 ZGB). Die Klägerin rügt, dass
das Bezirksgericht diesen Aspekt nicht geprüft habe (act. 223 Rz. 93). Materiell
mag diese Kritik zutreffen. Prozessual oblag es allerdings ihr, die Voraussetzun-
gen ins Verfahren einzubringen (§ 54 Abs. 1 ZPO/ZH). Sie erläutert in der Beru-
fung nicht, wo und wie sie den Punkt dem Bezirksgericht vortrug, und daher kann
er auch in der Berufung nicht vertieft werden (BGE 138 III 374, E. 4.3.1; BGE 141
III 576).
4.4 Ein nächster Punkt betrifft Kosten von Beschleunigungs-Massnahmen.
Das angefochtene Urteil geht gestützt auf act. 3 Rz. 665 davon aus, die Klägerin
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fordere unter diesem Titel Fr. 3'083'504.74 vor Mehrwertsteuer. Es hält diese For-
derungen aus rechtlichen Gründen für unberechtigt (Urteil S. 76 ff. und S. 201). In
der Berufung nennt die Klägerin andere Zahlen mit einem anderen Total, ohne
eingehende Begründung; sie versieht immerhin drei Beträge mit einem *, was
heissen solle "einschl. Honorar 12% (in Klage separat ausgewiesen)" (act. 223
Rz. 8 S. 7 und 10 "Zusätzliche Massnahmen..." und Legende, Rz. 98). In der Kla-
geschrift hatte sie allen sechs Positionen ein Honorar von 12% zugeschlagen. Bei
den drei in der Berufung mit * markierten Zahlen (in der Klage II, IV und V, in der
Berufung 8, 10 und 11) ergibt eine Kontrollrechnung, dass nun neu 112% der in
der Klage genannten Beträge verlangt werden, also unter Einbezug des dort se-
parat berechneten Zuschlages. Die drei anderen Positionen sind unverändert (in
der Klage I, III und VI, in der Berufung 7, 9 und 12). Das bedeutet, dass die Kläge-
rin den Zuschlag von 12% bei diesen Posten fallen lässt. So ergibt sich das in der
Berufung genannte (als Zitat aus der Klage an sich rechnerisch unrichtige) Total
von rund Fr. 2,878 Mio.
In der Sache geht es laut Darstellung der Klägerin um erhebliche Kosten
verursachende Massnahmen zur Beschleunigung der Arbeiten, welche ange-
sichts der zahlreichen Änderungswünsche der Beklagten notwendig geworden
seien, damit der Zeitplan eingehalten werden konnte. Das Bezirksgericht geht da-
von aus, die Klägerin habe der Beklagten zwar angezeigt, dass sie den vertragli-
chen Termin ohne Beschleunigungsmassnahmen nicht einhalten könne. Sie ma-
che aber nicht geltend, die Beklagte habe der Übernahme von Mehrkosten zuge-
stimmt. Damit gelte ihre Zustimmung als verweigert und es gebe keinen Anspruch
auf Vergütung (Urteil S. 76 ff.).
Die Klägerin lässt das so nicht gelten. Sie beruft sich auf die laut Vertrag
anwendbare SIA Norm 118. Danach trifft der Unternehmer Vorkehren zur Be-
schleunigung, welche ohne sein Verschulden nötig werden, nur mit Einwilligung
der Bauleitung. In diesem Fall trägt der Bauherr die nachgewiesenen Mehrkosten.
Wird die Einwilligung verweigert, ist der Unternehmer zur Vornahme der Vorkehr
nicht verpflichtet (Art. 95 Abs. 3 SIA Norm 118). Die Klägerin legt die Bestimmung
so aus, dass nur die Zustimmung zu den Massnahmen, nicht aber eine zur sepa-
- 31 -
raten Vergütung erforderlich sei; die letztere ergebe sich als Folge-Anspruch des
Unternehmers aus der Zustimmung des Bestellers zu den Massnahmen und
sei im Streitfall im Abrechnungsstreit zu klären. Sie erläutert die kritische Situati-
on: der vertragliche Fertigstellungstermin sei mit einer Konventionalstrafe von
Fr. 2,7 Mio. gesichert gewesen (die Beklagte habe auf zehn Tage nach Bauende
zu einem internationalen Leichtathletik-Anlass im zu erstellenden Stadion einge-
laden), wogegen man sich zwölf Monate vor diesem Termin bereits um zwei Mo-
nate im Rückstand befand. Das sei die Folge der von der Beklagten verlangten
Änderungen gewesen, und die Beklagte habe denn auch den Beschleunigungs-
massnahmen zugestimmt und insbesondere darum ersucht, die Klägerin möge
"schnellstmöglich mit einem aktualisierten beschleunigten Bauprogramm" die Er-
richtung des Stadions vorantreiben. Dass das auch nach Auffassung der Beklag-
ten eine Zustimmung zu Beschleunigungsmassnahmen war, habe sie dem Be-
zirksgericht in Replik Rz. 174 ff. vorgetragen. Wenn schon, hätte die Bestellerin
die Massnahmen klipp und klar ablehnen müssen, etwa schlicht mit den vier Wor-
ten "Wir wollen keine Beschleunigung" (act. 223 Rz. 113). Die Beklagte habe
auch nach Treu und Glauben nicht während der ganzen restlichen Bauzeit den
Beschleunigungsmassnahmen der Klägerin zusehen dürfen, ohne sich als Kon-
sequenz bei einer jedenfalls stillschweigenden Zustimmung zu diesen Massnah-
men behaften lassen zu müssen (act. 223 Rz. 98 ff.).
Die Klägerin beanstandet die Anwendung von Art. 95 Abs. 3 SIA Norm 118
durch das Bezirksgericht. Dieses habe zu Unrecht angenommen, es seien Be-
schleunigungsmassnahmen nur angezeigt, aber nicht bewilligt worden. Dafür wä-
re vorweg die Bestimmung auszulegen. Der Unternehmer trägt die Verantwortung
für richtige und zeitgerechte Erstellung des Werkes, und er schuldet bekanntlich
den Erfolg, und nicht nur die Mühe. Darum trägt grundsätzlich er die Mehrkosten
für notwendige Beschleunigungsmassnahmen wie Anpassen der Baustellenein-
richtungen, Zahl der Arbeiter oder Einführung zusätzlicher Schichten (Abs. 2). Ei-
ne besondere Regelung gilt (für den Werkvertrag an sich systemfremd) dann,
wenn den Unternehmer "kein Verschulden" trifft − und nicht nur, wenn er die Ver-
antwortung für die Verzögerung dem Bauherrn anlasten kann: er hat dem Bau-
herrn Massnahmen zur Beschleunigung vorzuschlagen, und wenn der Bauherr
- 32 -
zustimmt, trägt er deren Mehrkosten. Stimmt der Bauherr nicht zu, darf der Unter-
nehmer die Massnahmen ausführen, muss es aber nicht. Der Klägerin ist darin
beizupflichten, dass bei unbefangenem Verständnis der Bestimmung nur die Zu-
stimmung der Bauherrschaft zu den Massnahmen, nicht aber zur zusätzlichen
Vergütung kritisch ist, und dass über diese Kosten im Rahmen der Abrechnung
gestritten werden kann und muss (so offenbar die von der Klägerin zitierten
Lehrmeinungen zu Art. 95 SIA Norm 118: act. 223 Rz. 102 ff.). Immerhin: aus der
inneren Logik des Textes ist anzunehmen, wenn der Bauherr die Beschleuni-
gungsmassnahmen verweigere, schulde er auch keine zusätzliche Vergütung.
Das angefochtene Urteil geht davon aus, die Klägerin habe eine Einwilligung
der Beklagten zu Beschleunigungsmassnahmen nicht einmal behauptet (S. 77
E. 9.3.1.3). Die Berufung erkennt und zitiert das (act. 223 Rz. 98 auf S. 41). In der
Folge argumentiert die Klägerin eingehend damit, was Sinn der SIA-Bestimmung
sei und was die Parteien wann und wie zu Beschleunigungsmassnahmen vor-
schlugen und erwogen. Ganz konkret wo und wie sie entgegen der Auffassung
des angefochtenen Urteils die Zustimmung der Beklagten zu Beschleunigungs-
massnahmen schon vor erster Instanz behauptete, lässt sich der Berufung freilich
nicht klar entnehmen. In Rz. 110 behauptet die Klägerin immerhin, die Beklagte
habe mit ihrer Aufforderung an sie, schnellstmöglich einen aktualisierten Termin-
plan vorzulegen, Beschleunigungsmassnahmen nicht nur akzeptiert, sondern po-
sitiv angeordnet; und dass das auch dem tatsächlichen Verständnis der Beklagten
entsprach, habe sie in der Replik (act. 110 Rz. 174 ff.) vorgetragen.
Zunächst ist zu klären, wie Art. 95 SIA Norm 118 im Verhältnis der Parteien
zu den übrigen Vertragsbestimmungen steht. Primär gelten die spezifischen Be-
stimmungen des sehr detaillierten Vertrages, und nur, wenn sie diesen nicht wi-
dersprechen, greifen subsidiär die verschiedenen Bedingungen und Normen (Ver-
trag act. 4/96 Ziff. 3.2 in Verbindung mit 3.1). Für kostenrelevante Änderungen,
sei es auf Anordnung der Bauherrschaft oder auf Anregung der Unternehmerin,
hatte der Vertrag das bereits diskutierte Procedere mit Vorlage der Mehrkosten
durch die Unternehmerin und schriftlicher Zustimmung der Bauherrschaft festge-
legt. Es wird vertreten, dass Beschleunigungsmassnahmen im Sinne von Art. 95
- 33 -
SIA Norm 118 keine Bestellungsänderungen im Sinne der Norm sind (Gauch
[Hrsg.] Kommentar zur SIA Norm 118 Schumacher, Art. 95 N. 30 lit. c). Das ist al-
lerdings eine allgemeine Aussage, die nicht ohne Weiteres auf den konkreten Fall
angewendet werden kann. Sie ist insofern natürlich richtig und fast trivial, als mit
den in der Norm genannten Beschleunigungsmassnahmen (Anpassen der
Baustelleneinrichtungen, Zahl der Arbeiter, Einführung zusätzlicher Schichten)
das geschuldete Werk nicht geändert wird. Im Vertragsnexus der Parteien stand
aber die Bestimmung zu den Änderungen (des Werkes) unter dem Obertitel "Än-
derungen und Budgetpositionen" (Ziff. 8), insbesondere waren ganz allgemein bei
im Vertrag enthaltenen, aber noch nicht nach Art und Umfang bestimmten Leis-
tungen "Budgetpreise" zu vereinbaren, welche alle vorhersehbaren Neben-und
Vorleistungen zu enthalten hatten (Ziff. 8.3). Daraus durfte und musste geschlos-
sen werden, die Beklagte − als unter der Kontrolle der Öffentlichkeit und der Poli-
tik agierende Bauherrschaft − lege besonders grossen Wert auf Vorhersehbarkeit
und Kontrolle aller mit dem Projekt verbundenen Kosten. Auch die hier diskutier-
ten Beschleunigungsmassnahmen hatten also das Procedere von Art. 8 des Ver-
trages zu durchlaufen. Dass das der Fall gewesen sei, macht die Klägerin nicht
geltend.
Der Verzicht auf die formelle Schriftlichkeit konnte auch in diesem Punkt
stillschweigend erfolgen. Die Klägerin macht dazu in erster Linie geltend, ange-
sichts des Termindrucks hätte die Beklagte nach Treu und Glauben erklären
müssen, sie wolle keine Beschleunigung. Das war angesichts der offenbar objek-
tiv wirklich sehr knappen Zeitverhältnisse nicht zu erwarten − das Stadion musste
unbedingt bis zum ersten der geplanten Grossanlässe fertig werden. Anderseits
war wie gesehen die Beklagte auch nicht frei, das Projekt sozusagen koste es
was es wolle zu realisieren. Wenn die Klägerin sie zitiert mit der Wendung, dass
"Änderungen nur im absoluten Notfall noch möglich sind" (act. 223 S. 45 oben),
ist damit nicht auch das Einverständnis verbunden, dass die Verzögerungen auf
Änderungswünschen der Beklagten beruhten. Wie die Klägerin das Grossvorha-
ben anpackte und zu Ende führte, lag in ihrer Verantwortung. So weit ersichtlich
gibt es kein Zugeständnis, und die Klägerin zeigt keines auf, dass die Beklagte
die Verzögerung auf sich genommen hätte. Damit stand mindestens als möglicher
- 34 -
Standpunkt im Raum, die Klägerin habe in der Anfangsphase zu wenig konse-
quent beschleunigt − und für diesen Fall war die Beklagte weder nach Vertrag
noch nach dem subsidiär anwendbaren Art. 95 Abs. 2 SIA Norm 118 verpflichtet,
für Beschleunigungsmassnahmen zu zahlen (a.a.O.: "Die Mehrkosten trägt der
Unternehmer"). Es gab dann auch keinen Grund für eine Zustimmung zu Mass-
nahmen, welche ohnehin in die Verantwortung der Unternehmerin fielen (a.a.O.:
"trifft der Unternehmer von sich aus, jedoch unter Anzeige an die Bauleitung, alle
zusätzlich notwendigen Vorkehren..."), und weder daraus, dass sie der Beklagten
"kostenintensive" Beschleunigungsmassnahmen anzeigte, noch dass die Beklag-
te darüber informiert zu werden wünschte, wie der neue Zeitplan aussehe und al-
lenfalls erkannte, dass Beschleunigungsmassnahmen umgesetzt wurden, lässt
sich direkt ein Vergütungsanspruch der Klägerin ableiten.
Immerhin: wie schon vorstehend erörtert, sind die Äusserungen und das ob-
jektiv verstandene Verhalten von Vertragsparteien dann nicht massgebend, wenn
beide Seiten übereinstimmend etwas Anderes meinten (Art. 18 OR). Die Klägerin
beruft sich darauf in der Berufung: die Aufforderung, "schnellstmöglich einen ak-
tualisierten Terminplan" vorzulegen, habe die Beklagte selbst sowohl als Anord-
nung als auch als Einverständnis mit diesen zu treffenden Massnahmen verstan-
den (act. 223 Rz. 110). In der Berufung ist das als neue Behauptung nicht mehr
zulässig (Art. 317 ZPO). Die Klägerin macht darum geltend, sie habe das in ihrer
Replik Rz. 174 ff. bereits dem Bezirksgericht vorgetragen. Dort steht Folgendes:
Die Klägerin sei "gespannt, mit welcher fadenscheinigen Begründung" der Stadt-
rat versuchen werde, die klaren Anzeigen [der Klägerin] betreffend Mehrkosten zu
verunklären (Rz. 174). Es wird ein Protokoll zitiert, wonach die Beklagte den Bau-
kredit als ausreichend beurteilte und sich dagegen verwahrte, sie ändere, ergän-
ze, konkretisiere und erweitere das Projekt "ohne Einschränkung". Die Beklagte
sei sich bewusst, dass die Finanzmittel extrem restriktiv bewirtschaftet werden
müssten und Änderungen nur im absoluten Notfall noch möglich seien. Die Kon-
kretisierung des Projektes sei Aufgabe der Unternehmerin mit dazu gehörender
Bemusterung und Detaillierung (Rz. 175, umformuliert auch in den Rz. 177 - 180).
Der Stadtrat habe damit nicht in Zweifel gezogen, dass die Anzeigen der Klägerin
betreffend Zusatzleistungen zufolge Fehlplanungen und Neuausschreibungen ge-
- 35 -
rechtfertigt seien, ebenso wenig den Umstand, dass zur rechtzeitigen Bauvollen-
dung wegen der Projektänderungen kostenintensive Ressourcenanpassungen
(also entschädigungspflichtige Beschleunigungsmassnahmen) erforderlich seien
(Rz. 181). Die Klägerin hob zudem hervor, die Vertreter der Beklagten hätten ent-
gegen ihrer Zusage weiterhin Änderungen und Ergänzungen angeordnet, über
deren Mehrkosten sie immer zeitnah orientiert worden seien (Rz. 182; mit Rz. 183
beginnt ein neues Kapitel der Rechtsschrift). − Mit diesen Ausführungen stellte die
Klägerin den Sachverhalt und die Erklärungen der Parteien dar und argumentierte
dazu, wie das richtigerweise zu verstehen sei. Was die Beklagte resp. ihre Orga-
ne subjektiv darunter verstanden, wird nicht behauptet. Darüber war und ist daher
auch kein Beweis abzunehmen.
Damit steht der Klägerin unter dem Titel "Beschleunigung" nichts zu.
4.5 Unter dem Titel "Mehrkosten / Substanzierung" äussert sich die Kläge-
rin zu prozessualen Grundsätzen der Substanzierung und zur richterlichen Frage-
pflicht. Sie beanstandet, dass das Bezirksgericht mit Substanzierungshinweisen
nicht (zu Recht) zurückhaltend, sondern völlig passiv gewesen sei: sie habe es
gänzlich unterlassen, sich zu den hunderten von kaskadenhaft vorgetragenen
Substanzierungsrügen der Beklagten zu äussern und der Klägerin mitzuteilen,
welche davon sie als begründet erachte. So könne eine Partei mit endlosem Be-
streiten und Behaupten und mit dem Recht zum letzten Wort das Behauptungs-
verfahren ins Unendliche ziehen. Die Beklagte muss sich − so die Klägerin − bei
ihrem "Vorverständnis" der behaupteten resp. bestrittenen Tatsachen behaften
lassen. Behauptungen, Bestreitungen und Substanzierungshinweise seien nicht
wirksam, wenn die Partei davon selber bessere Kenntnis habe als der Gegner −
und das ist nach Auffassung der Klägerin bei den Vorgängen um die Planung des
Letzigrund-Stadions der Fall, weil die Beklagte das faktisch und entgegen dem
Vertrag an sich gezogen habe. Es gebe keine Pflicht zum Bestreiten einer Be-
streitung, und das gelte hier umso mehr, als die Beklagte bewusst unzählige fal-
sche "ins-Blaue-Behauptungen" aneinander gereiht habe und dann, als die Kläge-
rin diese Unwahrheit in der Replik bewiesen hatte, einfach einen völlig neuen
Sachverhalt vortrug. Als Beispiel führt die Klägerin den Punkt der Kühlung mehre-
- 36 -
rer Räume: sie habe zunächst dargestellt, dass sie diese Leistung mit zehn Kühl-
geräten hätte erbringen sollen. Die Beklagte habe dem entgegnet, es seien elf
Geräte vorgesehen gewesen. In der Replik habe die Klägerin die Zahl der Geräte
nicht erneut genannt. Das angefochtene Urteil sehe von einem Beweisverfahren
ab, weil die Zahl "elf" in der Replik nicht noch einmal bestritten worden sei (im
Einzelnen act. 223 Rz. 119 ff.).
Die Substanzierung von anspruchsbegründenden Tatsachen ist wie die Klä-
gerin zutreffend ausführt eine Frage des Bundesrechts und war das schon unter
der Geltung des kantonalen Prozessrechts (Leuch et al., Die Zivilprozessordnung
für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, Art. 89 N. 2a). Die Anforderungen an die Sub-
stanzierung dürfen nicht so hoch angesetzt werden, dass die Durchsetzung bun-
desrechtlicher Ansprüche faktisch verunmöglicht wird (BGer 4A_438/2010 vom
15. November 2010, BGE 114 II 289, 112 II 180). Allerdings müssen die Behaup-
tungen so präzis sein, dass sich daraus vernünftige Beweisthemata formulieren
lassen. Im Behauptungsverfahren wird behauptet und im Beweisverfahren bewie-
sen; eine Partei kann sich nicht darauf verlassen, dass im Beweisverfahren die
nötige und bisher ungenügende Konkretisierung des Sachverhaltes hergestellt
werde (ZR 90/1991 Nr. 3, ZR 102/2003 Nr. 57). Das dürfte an sich unbestritten
sein; kritisch ist die Anwendung dieser Grundsätze auf den einzelnen Fall. Die all-
gemeinen Bemerkungen der Klägerin, die hier auch noch nicht in konkrete Anträ-
ge münden, sind daher nicht weiter zu vertiefen; es ist, so weit die Klägerin ein-
zelne Punkte anspricht, darauf zurück zu kommen. An dieser Stelle rechtfertigt
sich immerhin schon das Eingehen auf drei Punkte:
- Zuerst auf das konkrete Beispiel der Klägerin, dass das Bezirksgericht das
Nicht-Bestreiten der Gegenbehauptung "elf Geräte" zum Anlass genommen habe,
die Behauptung "zehn Geräte" als unerheblich zu betrachten. Das wäre wohl
falsch. So wie es die Klägerin darstellt, steht es indessen nicht im angefochtenen
Urteil. Dieses geht davon aus, dass der Vertrag der Parteien unter dem Titel
"Kühlung" gewisse Leistungen vorgesehen habe, unter anderem die Miete von elf
Kleinkühlgeräten. Die Klägerin behaupte zwar, davon sein man abgewichen, sie
behaupte aber selbst nicht, dass für diese Änderung das vorgesehen Procedere
- 37 -
eingehalten worden sei. Eine Mehrvergütung sei daher nicht geschuldet. Unter
dem Titel "nicht ausgeführte Leistungen" macht das Bezirksgericht einen Abzug
für vertraglich vorgesehene elf Kleinkühlgeräte (in der Berufung Rz. 133 angege-
bene Erwägung 9.4.5.2: Urteil S. 93 f.). Dagegen bringt die Klägerin nichts vor,
und es ist offenkundig richtig, bei einem nicht ausgeführten Leistungs-Teil für die
Reduktion des Werklohnanspruchs dasjenige als Minderleistung zu berücksichti-
gen, was im Vertrag dafür vorgesehen war.
- Die Klägerin argumentiert sodann selber nicht ganz konsistent, wenn sie
bemängelt, die Beklagte habe nach einer "ins-Blaue-Behauptungen" einfach ei-
nen völlig neuen Sachverhalt vorgetragen, sobald sie erkannte, dass sich die ers-
te Behauptung nicht halten lasse. Im Rahmen des Behauptungsverfahrens und
eingeschränkt im Rahmen von § 115 ZPO/ZH auch später noch durfte eine Partei
ihren Vortrag ändern. Das betraf dann aber nicht das von der Berufung an dieser
Stelle angesprochene Problem der reinen Bestreitung, welche tatsächlich die be-
strittene Behauptung nicht aus der Welt schafft. Eine neue und andere Behaup-
tung musste die Gegenpartei indes bestreiten.
- Die Klägerin betrachtet Bestreitungen und Substanzierungshinweise der Be-
klagten als unwirksam, wenn diese selbst in der Lage gewesen wäre, zu substan-
zieren und den Gegenbeweis zu führen. Das ist so nicht richtig. Zunächst ist fest-
zuhalten, dass bei einem Pauschalpreisvertrag nicht mehr behauptet werden
muss als der Vertrag und dessen Erfüllung. Die Kammer hat das für das Verhält-
nis der Parteien festgehalten im Verfahren LB140086 (Urteil vom 27. Februar
2015). Wenn es um Abweichungen geht und der Unternehmer daraus einen An-
spruch auf Mehrvergütung ableitet, trägt er dafür die Beweislast, wie wenn er sei-
ne Forderung zum Beispiel im Sinne von Art. 374 OR "nach Massgabe des Wer-
tes der Arbeit und [seiner] Aufwendungen" begründen müsste. Wenn seine Ge-
genpartei aufgrund besonderer Umstände bessere Kenntnis von der Sache hat
als er selber, mag das Beweismass reduziert sein. Es bleibt aber an ihm, seinen
Anspruch detailliert zu behaupten, und ohne solche Behauptungen bedarf es nicht
einmal einer Bestreitung. Die Klägerin vermischt auch Behauptungs- und Beweis-
verfahren, wenn sie der Beklagen vorhält, diese wäre in der Lage gewesen, "Ge-
- 38 -
genbeweis zu führen" (act. 223 Rz. 132). Ohne ausreichende Behauptungen
kommt es gar nicht zu einem Beweisverfahren (§ 133 und § 54 Abs. 1 ZPO/ZH;
ZR 100/2001 Nr. 27, S. 88 rechte Spalte). Ob eine Bestreitung wider besseres
Wissen erfolgt, lässt sich im Behauptungsverfahren sodann nicht feststellen, und
das Gericht könnte dagegen nichts unternehmen. Es ist vor Gericht alltäglich,
dass die Parteien unvereinbare Positionen vertreten, und mitunter scheint es tat-
sächlich klar, dass nicht beide Seiten in guten Treuen ihre gegensätzlichen Be-
hauptungen aufstellen können. Was richtig ist und wer vielleicht bewusst die Un-
wahrheit gesagt hat, ergibt sich aber erst im Beweisverfahren, wenn für ein sol-
ches ausreichende Behauptungen aufgestellt worden sind. Es kann allenfalls
Konsequenzen für die Kostenfolgen haben (§ 64 Abs. 3 und § 66 Abs. 1 ZPO/
ZH), ändert aber nichts an der Behauptungs- und Bestreitungslast im Hauptver-
fahren (§ 113 ZPO/ZH).
Auf diese Aspekte ist zurück zu kommen, wenn die Klägerin im Folgenden
eine konkrete Rüge formuliert.
Wie weit die Obliegenheit der Parteien zur Substanzierung als bundesrecht-
liche Frage durch die Pflicht oder das Recht des Gerichts zum Nachfragen gemil-
dert wird, bestimmt sich heute nach Art. 56 ZPO, war aber früher eine Frage des
kantonalen Rechts (Leuch et al., a.a.O.). § 55 ZPO/ZH gab dem Gericht auf, einer
Partei Gelegenheit zum Verbessern unklarer, unvollständiger oder unbestimmter
Vorbringen zu geben. Das Eingreifen des Gerichts stand schon damals in einer
Spannung zur richterlichen Unabhängigkeit und war darum − wie die Klägerin an-
erkennt − zurückhaltend zu handhaben (ZR 90/1991 Nr. 37). Es blieb nach § 54
Abs. 1 ZPO/ZH Sache der Partei, dem Gericht das Klagefundament vorzutragen,
und § 55 ZPO/ZH sollte so wenig wie der heutige Art. 56 ZPO die Nachteile un-
sorgfältigen Prozessierens ausgleichen (BGer 5A_115/2012 vom 20. Apr. 2012
E. 4.5.2.). Gegenüber rechtskundigen und anwaltlich vertretenen Parteien wurde
die Fragepflicht daher zurückhaltend ausgeübt, und insbesondere trat die Hin-
weispflicht des Gerichts dort zurück, wo der Gegner mangelnde Substanzierung
gerügt hatte (ZR 100/2001 Nr. 27). Die Klägerin hält dagegen, die Beklagte habe
kaskadenhaft hunderte von Substanzierungsrügen vorgetragen, und in dieser
- 39 -
Situation hätte das Bezirksgericht ihr erläutern müssen, welche davon es als be-
gründet ansehe. Die Kammer hat die Ausführlichkeit der Rechtsschriften, welche
die Beklagte in den Auseinandersetzungen mit der Klägerin einreichen lässt,
schon kritisch beurteilt (OGerZH RB130002 vom 21. März 2013 E II.6.): von ei-
nem gewissen Punkt an kann Weitschweifigkeit die prozessualen Rechte des
Gegners und die Justiziabiliät einer Sache überhaupt tangieren; so hat auch das
Bezirksgericht im vorliegenden Fall die im Umfang masslose Klageantwort der
Beklagten zurückgewiesen (mit eingehender Begründung Beschluss vom 20. Ja-
nuar 2011, act. 57). Weiter konnte das Eingreifen des Gerichts aber nicht gehen.
Dass die Klägerin in der konkreten Auseinandersetzung neben dem vereinbarten
Pauschalpreis und den von der Beklagten akzeptierten Sammel-"Nachträgen" ei-
ne grosse Zahl von weiteren Zusatzvergütungen einklagt, machte die Sache
komplex und aufwändig. Es blieb aber bei der Substanzierungslast der Klägerin,
und insbesondere oblag es ihr, die Bestreitungen und Substanzierungsrügen der
Beklagten auf Stichhaltigkeit zu prüfen (§113 ZPO/ZH).
4.6 Es sind nunmehr die Rügen der Klägerin zu einzelnen Positionen zu
prüfen.
4.6.1 Die Klägerin beanstandet, dass das Bezirksgericht die Fälligkeit
der Teilzahlungen von Fr. 400'000.-- und Fr. 42'000.-- erst mit Prüfung der
Schlussrechnung annehme. Richtig sei es, die Fälligkeit im Moment des Abrufes
anzunehmen, und diesen Zeitpunkt sieht die Klägerin offenbar am 1. Juli 2008
(act. 223 Rz. 136). Die Klägerin hat Recht mit dem Argument, dass der Verzug
schon vor der Urteilsfällung eintreten kann und in aller Regel auch eintritt. Sie ar-
gumentiert in der Berufung aber (nur) mit der Fälligkeit, und nicht mit dem Verzug
im Sinne von Art. 102 Abs. 1 OR. Mit der Erläuterung, es gehe um den "Abruf" der
Teilzahlungen, lässt sie zudem sinngemäss erkennen, dass kein Verfalltag im
Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR vereinbart war. Die Rüge bleibt daher mangels ei-
ner Angabe, wo und wie im erstinstanzlichen Verfahren eine Mahnung behauptet
wurde, im Ergebnis erfolglos.
4.6.2 Die Rügen der Klägerin unter dem Titel "zusätzliche allgemeine
und Fach-Planung" sind allgemein gehalten. Sie zeigen nicht auf, wie und warum
- 40 -
der Entscheid des Bezirksgerichts auf einem falschen Rechtsverständnis beruht
(so act. 223 Rz. 137). Der Hinweis auf Abschnitt III/A Rz. 21 ff. der Berufung lässt
immerhin erkennen, dass es um die Frage geht, wie weit die Klägerin die Pla-
nungsgrundlagen der Beklagten überprüfen musste. Das wurde vorstehend erör-
tert, und die Rüge der Klägerin wurde als unbegründet erkannt (E. 4.2). Die Klä-
gerin trägt an dieser Stelle der Berufung nichts Zusätzliches vor, was eine Ände-
rung der Beurteilung erlaubte.
Zu Forderungsposition 6 (Fachkoordination) von Fr. 130'000.-- rügt die Klä-
gerin, das Bezirksgericht habe unzulässige Anforderungen an die Substanzierung
gestellt (act. 223 Rz. 140 ff.). Offenbar geht es auch hier um Planungsleistungen.
Das Bezirksgericht hat erwogen, diese Kosten begründe die Klägerin hauptsäch-
lich mit Unrichtigkeit der Ausschreibungs-Projektierung (Urteil S. 75). Dagegen
bringt die Klägerin in der Berufung nichts Schlüssiges vor, und der Punkt wurde
der Sache nach auch im heutigen Entscheid schon behandelt (E. 4.2). Das Be-
zirksgericht führt weiter aus, die Klägerin mache daneben auch andere Planungs-
leistungen geltend (offenbar gemeint: Planungsleistungen, welche an sich zu ei-
nem Anspruch auf separate Vergütung führen könnten), doch substanziere sie
nicht, was im Einzelnen der Grund zur Änderung der Projektierung gewesen sei
(Urteil S. 75). Die Klägerin betrachtet das als eine unzulässig hohe Anforderung
an die Substanzierung. Zu Unrecht allerdings: in einem Pauschal-Werkvertrag
sind alle notwendigen Leistungen durch das vereinbarte Entgelt abgegolten, und
nur zusätzliche Leistungen sind separat zu vergüten. Dabei hat der Unternehmer
ein Zweifaches zu behaupten und im Bestreitungsfall zu beweisen: welche Arbei-
ten er ausgeführt hat (was mangels einer Einigung auf das Honorar im Sinne von
Art. 374 OR mit "dem Wert der Arbeit und den Aufwendungen des Unternehmers"
darzutun ist), und zudem, warum das − wenn es zur Erstellung des Werkes nötig
war − im Pauschalpreis nicht enthalten sei. Unabhängig davon, ob die Beklagte
darauf hinwies (wie es das angefochtene Urteil erwähnt und die Klägerin in der
Berufung nicht bestreitet), musste der Klägerin bewusst sein, dass sie insoweit
ein Klagefundament zu behaupten hatte. Es mag sein, dass die Beklagte mit sehr
vielen grösseren und kleineren Änderungswünschen die Sache verkomplizierte
(so act. 223 Rz. 140). Das ändert aber nichts daran, dass die Klägerin es ist, wel-
- 41 -
che nun zusätzliche Vergütungen beansprucht. Die Rüge ist darum nicht berech-
tigt.
4.6.3 Die Klägerin rügt, dass das Bezirksgericht zu ihren Forderungen
für Beschleunigungsmassnahmen nicht Beweis erhoben hat; sie besteht darauf,
dass der Standpunkt der Beklagten krass rechtsmissbräuchlich sei (act. 223
Rz. 144). Das wurde bereits behandelt (vorstehend, E. 4.4), und es kann auf jene
Erwägungen verwiesen werden. Die Rüge der Klägerin ist nicht berechtigt.
4.6.4 Die Klägerin rügt, dass das Bezirksgericht zu ihrer Forderung
für Kopierkosten nicht Beweis erhoben habe. Sie habe ausreichend behauptet,
dass ihr dafür Fr. 679'205.43 zustünden. Das ergebe sich daraus, dass sie
Fr. 523'000.-- kalkulierte und tatsächliche Kosten von Fr. 1'129'433.42 anfielen −
was sie im Einzelnen geltend gemacht habe (act. 223 Rz. 145 ff.).
Das Bezirksgericht erwägt, es fehle die Einwilligung der Beklagten zu sol-
chen zusätzlichen Kosten, und die Klägerin habe darum unter diesem Titel keinen
Anspruch (Urteil S. 78). Die Frage des Procederes bei Mehrkosten und die Vergü-
tung für Beschleunigungsmassnahmen wurden vorstehend erörtert (E. 4.3 und
4.4), worauf verwiesen werden kann. Die Frage der Substanzierung trägt die hier
kritisierte Erwägung des Bezirksgerichts nicht (Urteil S. 79). Dabei ist aber die
Beanstandung der Klägerin ohnehin unberechtigt. Sie macht geltend, ihre Mehr-
kosten seien durch das Aufzeigen der kalkulierten mit den tatsächlichen Kosten
für Kopien ausreichend substanziert (act. 223 Rz. 151). Das trifft nicht zu, weil im
Pauschalvertrag grundsätzlich sie das Risiko für Mehrkosten trägt und es daher
für den Pauschal-Anteil nicht darauf ankommt, was sie für tatsächliche Aufwen-
dungen hatte (Art. 373 Abs. 1 OR, Vertrag act. 4/96 Ziff. 7.1). Welche Mehrauf-
wendungen sie aufgrund welcher Änderungen des Vertrages hatte, hatte sie zu
behaupten und zu belegen. Die Rüge ist nicht berechtigt.
4.6.5 Die Klägerin rügt, dass das Bezirksgericht zu ihrer Forderung für
zusätzlichen Personaleinsatz als Massnahme zur Beschleunigung der Arbeiten
keine Beweise erhob (act. 223 Rz. 154 ff.).
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Der Punkt der Vergütung für Beschleunigungs-Massnahmen wurde bereits
behandelt (E. 4.4). Die Rüge der Klägerin ist unbegründet.
4.6.6 Die Klägerin rügt, dass das Bezirksgericht ihre Ansprüche für zu-
sätzliche Fachbauleitungen zu Unrecht ablehne. Sie kritisiert die Auffassung des
angefochtenen Urteils zu Beschleunigung-Massnahmen und zum Risiko bei un-
richtiger Ausschreibungsplanung (act. 223 Rz. 158 ff.).
Die kritisierten Punkte wurden vorstehend erörtert (E. 4.2 und 4.4), und es
kann darauf verwiesen werden. Die Rüge der Klägerin ist nicht begründet.
4.6.7 Die Klägerin rügt, dass das Bezirksgericht ihre Forderung für die
Ausweitung der Baustelle abwies und verweist auf ihre Argumente zu den Be-
schleunigungs-Massnahmen (act. 223 Rz. 163 ff.).
Der kritisierte Punkt wurde vorstehend erörtert (E. 4.4), und es kann darauf
verwiesen werden. Die Rüge der Klägerin ist nicht begründet.
4.6.8 Die Klägerin rügt, dass das Bezirksgericht ihre Forderung für zu-
sätzliche Gerüste und längeres Vorhalten der Gerüste abwies und verweist auf ih-
re Argumente zu den Beschleunigungs-Massnahmen (act. 223 Rz. 167 ff.).
Der kritisierte Punkt wurde vorstehend erörtert (E. 4.4), und es kann darauf
verwiesen werden. Die Rüge der Klägerin ist nicht begründet.
4.6.9 Die Klägerin rügt, dass das Bezirksgericht ihre Forderung für zu-
sätzliche Geometerarbeiten abwies und verweist auf ihre Argumente zur Prüfung
der Ausschreibungsunterlagen und zu den Beschleunigungs-Massnahmen
(act. 223 Rz. 171 ff.).
Die kritisierte Punkte wurden vorstehend erörtert (E. 4.2 und 4.4), und es
kann darauf verwiesen werden. Die Rüge der Klägerin ist wiederum unbegründet.
4.6.10 Unter dem Titel "Nachtrag 17 - Ausgangslage und Schlussab-
rechnung" schreibt die Klägerin, die Feststellungen des Bezirksgerichts seien un-
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vollständig (act. 223 Rz. 181). Weitere Erläuterungen fehlen allerdings, und es
kann daher auf den Punkt nicht näher eingegangen werden.
4.6.11 Die Klägerin rügt die Abweisung des von der Beklagten nicht an-
erkannten Teils (Fr. 33'967.24) einer Forderung für "zusätzliche Erschliessung
HLK-Zentralen" von Fr. 113'222.24. Die Beklagte habe vorprozessual einen Ein-
schlag von 30 % verlangt, im Prozess dann aber "die gesamte (!) Forderung be-
stritten, und zwar mit unzähligen (fadenscheinigen) Ausflüchten". Sie habe dann
auch die Darstellung der Klägerin, welche entgegen der Auffassung des Bezirks-
gerichts ausreichend gewesen sei, gar nicht substanziert bestritten (act. 223
Rz. 182 ff.).
Das Bezirksgericht behaftet die Beklagte bei der Anerkennung der Position
im reduzierten Umfang von Fr. 79'255.-- (Urteil S. 99; Aufstellung der Beklagten
act. 4/32 S. 4, oberste Position). Das ist nicht angefochten, und damit bleibt es
unerheblich, ob die Bestreitung (auch) dieses Teils der Forderung durch die Be-
klagte "fadenscheinig" und/oder eine "Ausflucht" war. Immerhin ist zu wiederho-
len, dass das Gericht die Begründetheit von Behauptungen und Bestreitungen in
aller Regel im Stadium der Parteivorträge noch nicht prüfen kann, es wäre denn,
ein Parteistandpunkt sei aus einem besonderen Grund ohne Weiteres als unrich-
tig erkennbar (E. 4.5).
Das Bezirksgericht zitiert die Klägerin mit der Behauptung, die Position sei
nach dem "am 26. Januar 2006 beschlossenen Verfahren" vereinbart worden (Ur-
teil S. 99). Dieser Standpunkt der Klägerin wurde vorstehend erörtert und verwor-
fen (E. 4.3). Schon aus diesem Grund ist der Anspruch der Klägerin nicht ausge-
wiesen.
Zur Frage der Substanzierung: Die Klägerin verlangt eine Mehrvergütung
zum vereinbarten Pauschalpreis, und die Beklagte durfte diese Position dem
Grundsatz und der Höhe nach bestreiten, ohne sich missbräuchlich zu verhalten.
Da kein Preis vereinbart war, konnte ein (Mehr-)Werkpreis nur im Sinne von
Art. 374 OR mit dem "Wert der Arbeit und die Aufwendungen des Unternehmers"
begründet werden. Wenn die Klägerin das ausreichend substanziert hätte, wäre
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ein Beweisverfahren durchzuführen, wenn nicht, konnte und musste die Beklagte
auch nicht substanziert bestreiten − es kommt also darauf an, ob die Klägerin das
Fundament ihres Anspruchs ausreichend vorgetragen hat. Das Bezirksgericht
verneint es: die Klägerin habe unter dem Titel "Mehrkosten Elektro-Erschliessung"
zwar sieben Positionen betragsmässig genannt, aber dazu nichts Näheres ausge-
führt und damit ungenügend substanziert (Urteil S. 100). Das trifft zu. Zu den Po-
sitionen "Ausbau HV 5 x 2200 SFr.", "Installation der Zentralen 5 x 12400 SFr."
etc. konnte kein Beweis erhoben, insbesondere kein vernünftiger Beweissatz for-
muliert werden: wenn man einen Zeugen oder einen Experten dazu gefragt hätte,
wäre keine substanzielle Antwort möglich gewesen − vor oder mit der Fragestel-
lung wären diese Zahlen in einzelne Positionen von Arbeit und Material aufzu-
schlüsseln gewesen, was im Beweisverfahren nicht (mehr) möglich ist. Die Kläge-
rin führt zwar in der Berufung aus, sie habe die Zahlen mit ihrer Schlussrechnung
"bewiesen" − das ist nicht nur vom prozessualen Verständnis her irrig, sondern es
gibt in den Akten auch das genannte Dokument "Beilage KNT17-(A)-03" so weit
ersichtlich nicht (Beilagen zur Klage, 16 Ordner). Die Beklagte hat auf die unge-
nügende Substanzierung hingewiesen (act. 75 Rz. 1022) − was im Übrigen nicht
erforderlich gewesen wäre, weil die anwaltlich vertretene Klägerin ohne Weiteres
wissen musste, dass das Behaupten von runden Zahlen eine präzise Begründung
nicht ersetzt.
Die Abweisung der Klage in diesem Punkt ist also aus zwei von einander
unabhängigen Gründen zutreffend, und die Rügen der Klägerin sind unbegründet.
4.6.12 Die Klägerin rügt, dass das Bezirksgericht ihre Forderung unter
dem Titel "Mehrkosten Möbel / Innenausbau Schreiner" von Fr. 78'041.76 ohne
Beweisverfahren abgewiesen habe. Die Angabe, es sei um einen "fakturierten
Betrag" von Fr. 250'141.76 gegangen, legt nahe, dass nur ein Teil streitig sei, was
die Berufung so freilich nicht sagt. Die Klägerin sagt, sie habe schon mit der Klage
den Anspruch im Detail dargelegt und die Beklagte habe einzig "unsubstanziert"
den Anspruch an sich und den fakturierten Betrag bestritten, nicht aber das Feh-
len von Stückpreisen bemängelt, wie es das Bezirksgericht dann tue (act. 223
Rz. 186 ff.).
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Das Bezirksgericht führt aus, es gehe um eine Änderung der vereinbarten
Leistung. Nach Darstellung der Klägerin habe sie neue Leistungen zu einem Be-
trag von Fr. 256'370.50 offeriert, und die Beklagte habe nur (aber immerhin)
Fr. 172'000.-- anerkannt (Urteil S. 100 f.). Es geht also um zusätzliche Arbeiten,
die nicht im Pauschalpreis enthalten waren, und über welche die im Vertrag vor-
gesehene Einigung der Parteien nicht zustande gekommen ist (dazu E. 4.3).
Schon aus diesem Grund ist der Anspruch der Klägerin nicht berechtigt.
Wenn eine gültige Zustimmung der Beklagten zu den Mehrarbeiten im
Grundsatz vorläge, müsste die Vergütung nach Art. 374 OR mit dem "Wert der
Arbeit und die Aufwendungen des Unternehmers" begründet werden. An der in
der Berufung angeführten Stelle (Klageschrift act. 3 Rz. 781 ff.) trug die Klägerin
vor, die Beklagte habe "viele Möbel und Einbauten" mit geänderten Oberflächen
verlangt, für Schränke statt einfache Schlösser Pfand-Schlösser, für Schränke der
Umkleideräume andere Halogenleuchten, und "an mehreren Stellen zusätzliche
Waschtische, Schränke und Regale". Dafür verwies sie auf eine Möbelliste, sie-
ben Pläne und eine Excel-Liste. Abgesehen davon, dass diese Dokumente in den
der Klage beigelegten 16 Ordnern so weit ersichtlich nicht beilagen, wäre es nicht
zumutbar gewesen, daraus die nach Ansicht der Klägerin erheblichen Behaup-
tungen herauszusuchen. Eine zum Beweis offerierte Liste der Subunternehmerin
der Klägerin wies nach deren eigenen Darstellung die Mehrleistungen nicht ge-
sondert aus (act. 3 Rz. 785) und wäre darum als Substanzierung auch nicht taug-
lich. Die Klägerin anerkennt, dass die Beklagte mangelnde Substanzierung rügte.
Dass diese Rüge "unsubstanziert" erfolgt sein soll, dürfte zutreffen, denn eine un-
substanzierte Behauptung kann man gar nicht substanziert bestreiten.
Die Abweisung der Klage in diesem Punkt ist also aus zwei von einander
unabhängigen Gründen zutreffend, und die Rügen der Klägerin sind unbegründet.
4.6.13 Die Klägerin beanstandet, dass das Bezirksgericht ihre Forderung
von Fr. 49'894.-- für "Mehrkosten Geländer" abweist. Die Beklagte habe einzig die
Ausführung als solche bestritten, und dazu habe die Replik eine Stellungnahme
enthalten (act. 223 Rz. 190 ff.).
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Das Bezirksgericht führt aus, es gehe um eine Änderung der vereinbarten
Leistung (Urteil S. 102). Es geht also um zusätzliche Arbeiten, die nicht im Pau-
schalpreis enthalten waren, und über welche die im Vertrag vorgesehene Eini-
gung der Parteien nicht zustande gekommen ist (dazu E. 4.3). Schon aus diesem
Grund ist der Anspruch der Klägerin nicht berechtigt.
Das Bezirksgericht hält der Klägerin vor, diese habe ihren Anspruch zu we-
nig substanziert. Das trifft zu. Sie erläuterte zwar in der Klage, wie es zur Bestel-
lung und Ausführung der Arbeiten gekommen sei, schrieb aber beim Aufwand
selber, die Subunternehmerin habe diesen "nicht gesondert ausgewiesen", und
die Rechnung werde "nachgereicht" (act. 3 Rz. 795). Dazu konnte die Beklagte
ausser einer allgemeinen Bestreitung keinen weiteren Kommentar anbringen. In
der Replik bezeichnete die Klägerin den Standpunkt der Beklagten als "grotesk"
und suchte mit zahlreichen Plänen darzulegen, was sie ausgeführt habe, trug
aber zu den Kosten nichts mehr vor (act. 110 Rz. 1191). Es liegt somit nicht ein-
mal der Versuch einer Substanzierung vor. Nachdem die anwaltlich vertretene
Klägerin selber gesagt hatte, sie werde (müsse) die Substanzierung nachbringen,
musste sie auf diesen Mangel nicht hingewiesen werden.
Die Abweisung der Klage in diesem Punkt ist also aus zwei von einander
unabhängigen Gründen zutreffend, und die Rügen der Klägerin sind unbegründet.
4.6.14 Die Klägerin rügt, dass das Bezirksgericht ihren Anspruch von
Fr. 80'554.83 unter dem Titel "Dachbegrünung" abweist. Sie habe alle Grundla-
gen dafür behauptet, und die Beklagte habe nur eingewendet, dass "J._",
welche diese Mehrleistungen bestellte, nicht vertretungsbefugt war und es am
vertraglichen Procedere für die Bestellungsänderung fehlte (act. 223
Rz. 196 ff.).
Die Klägerin bezog sich in der Klageschrift für die Mehrleistung auf ein
Schreiben von "J._", welches sie mit einer bestimmten Ausführung der
Dachbegrünung beauftragte (act. 3 Rz. 801; act. 112 H / K NT17-[D]03). Der Ver-
trag hatte nach Darstellung der Klageschrift zwar eine Begrünung vorgesehen,
aber offenbar eine andere als die dann verlangte und nach Behauptung der Klä-
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gerin ausgeführte. Dass je eine Vereinbarung über einen Mehrpreis getroffen
worden sei, macht die Klägerin nicht geltend. Schon aus diesem Grund ist ihr An-
spruch nicht berechtigt (dazu E. 4.3).
Was die ursprünglich vorgesehen Art der Begrünung gekostet hätte, und
was die Mehrkosten der tatsächlichen Ausführung waren, ergibt sich weder aus
der Klage noch aus der Replik. In der Klageschrift räumt die Klägerin ein, dass sie
diese Kosten erst noch "nachreichen" müsse (act. 3 Rz. 805), und in der Replik
äussert sie sich lediglich zur Frage der Bestellung an sich (act. 110 Rz. 1206). Es
liegt somit nicht einmal der Versuch einer Substanzierung vor, zu welcher sich die
Beklagte hätte äussern können. Nachdem die anwaltlich vertretene Klägerin sel-
ber gesagt hatte, sie werde (müsse) die Substanzierung nachbringen, musste sie
auf diesen Mangel nicht hingewiesen werden.
Die Abweisung der Klage in diesem Punkt ist also aus zwei von einander
unabhängigen Gründen zutreffend, und die Rügen der Klägerin sind unbegründet.
4.6.15 Unter dem Titel "Mehrkosten Kommentatoren-Stühle" rügt die
Klägerin, dass das Bezirksgericht eine Differenz von Fr. 101'652.52 abgewiesen
habe. Die Beklagte habe gegenüber dem Vertrag eine gänzlich andere Ausfüh-
rung verlangt, und die Klägerin habe den dafür Verantwortlichen am 31. Januar
2008 eine detaillierte Auflistung der Einzelpositionen mit Mengen und Preisen ab-
gegeben. Sie (die Klägerin) habe im Behauptungsverfahren detailliert geschildert,
wie es zu den Bestellungsänderungen kam und auch die Forderung ausreichend
substanziert (act. 223 Rz. 201 ff.).
Dass je eine Vereinbarung über einen Mehrpreis getroffen worden sei,
macht die Klägerin nicht geltend. Aus diesem Grund ist ihr Anspruch nicht berech-
tigt (dazu E. 4.3).
Dass die Klageschrift Angaben dazu enthielt, wie viel die ursprünglich vor-
gesehene Ausführung der Stühle tatsächlich gekostet hätte, und was der Aufwand
im Sinne von Art. 374 OR für die von der Beklagten verlangte Ausführung war,
behauptet die Klägerin in der Berufung nicht. Sie erklärt, sie habe in der Replik
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detailliert erläutert, wie die Beklagte alles neu und anders ausgeführt haben woll-
te; darum geht es hier allerdings nicht, sondern um einen allenfalls höheren
Werkpreis. Ob es berechtigt war, dass die Beklagte die ganze Position bestritt,
wie die Klägerin kritisiert, ist an dieser Stelle unerheblich. Das Bezirksgericht hält
der Beklagten deren Anerkennung in einem Teilbetrag vor (Urteil S. 106). Den
Mehrbetrag musste die Klägerin aber substanzieren, weil er sich nicht aus dem
Vertrag ergab. Die Beklagte hatte nicht nur die Berechtigung für Mehrkosten
überhaupt und auch diese Kosten bestritten, sondern zudem darauf hingewiesen,
der Klage sei die dort erwähnte Abrechnung nicht beigelegt worden (act. 75
Rz. 1083; in der Tat hatte die Klägerin in act. 3 Rz. 819 geschrieben, die Abrech-
nung werde "nachgereicht"). In der Replik äusserte sich die Klägerin eingehend
dazu, wie es zur Änderung der Ausführung gekommen sei (act. 110 Rz. 1228 -
1257). Es ist aber nicht zu erkennen und die Berufung behauptet nicht, dass dort
die in der Klageschrift vorbehaltenen Zahlen genannt wurden noch dass die Rep-
lik andere so konkrete Ausführung enthielt, dass gestützt darauf über die Höhe
einer geschuldeten Mehrvergütung hätte Beweis erhoben werden können. Woher
die in die Berufungsschrift (Rz. 207) hineinkopierte Aufstellung stammt, wird nicht
erläutert; als Novum wäre sie nicht zulässig (Art. 317 ZPO).
Die Abweisung der Klage in diesem Punkt ist also aus zwei von einander
unabhängigen Gründen zutreffend, und die Rügen der Klägerin sind unbegründet.
4.6.16 Die Klägerin beanstandet, dass das Bezirksgericht ihre Forderung
von Fr. 138'000.-- für "Mehrkosten Glasbrüstungen" mangels ausreichender Sub-
stanzierung abwies. Die Beklagte habe in der Klageantwort treuwidrig nicht nur
Mehrkosten, sondern die ganze Position bestritten. Darum sei in der Replik detail-
liert darauf eingegangen worden, wie die Beklagte die Planung verändert habe
und was das für Erschwerungen mit sich brachte. Der Vorwurf mangelnder Sub-
stanzierung im angefochtenen Urteil sei falsch, denn die Beklagte habe nur ge-
sagt, sie halte die Ausführungen der Klägerin für unsubstanziert, ohne dies auch
nur ansatzweise zu substanzieren (act. 223 Rz. 209 ff.).
Die Klägerin trägt zu diesem Punkt vor, das Werk weiche auf Veranlassung
der Beklagten vom ursprünglichen Projekt ab. Sie macht nicht geltend, es sei da-
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bei das Änderungsprocedere gemäss Vertrag eingehalten, insbesondere ein neu-
er Preis vereinbart worden. Aus diesem Grund ist ihr Anspruch nicht berechtigt
(dazu E. 4.3).
Wenn die Beklagte grundsätzlich einen allfälligen Mehrpreis zahlen müsste,
wäre es an der Klägerin gelegen, diesen zu substanzieren. Das ist nicht der Fall,
und die Klägerin behauptet es in der Berufung auch nicht. Sie sagte zwar in der
Klageschrift, sie habe der Beklagten Mehrkosten genannt, räumte aber ausdrück-
lich ein, diese seien nicht akzeptiert worden (act. 3 Rz. 832). Sodann trifft es zu,
dass die Substanzierungsrüge der Beklagten in der Klageantwort nicht weiter
substanziert war (act. 75 Rz. 1085). So lange die Klägerin aber nicht im Detail er-
läuterte, welche effektiven Kosten ihr mit der geänderten Ausführung der Glas-
scheiben tatsächlich angefallen waren (und das tat sie nicht, sie verwies lediglich
auf eine "nachzureichende" Aufstellung": act. 3 Rz. 830), konnte die Beklagte sich
dazu auch nicht konkret äussern.
Die Abweisung der Klage in diesem Punkt ist also auch hier aus zwei von
einander unabhängigen Gründen zutreffend, und die Rügen der Klägerin sind un-
begründet.
4.6.17 Auch beim Punkt "Zusatzinstallationen K._ AG" geht es of-
fenbar wie im vorstehenden Punkt um Glas. Die Klägerin bemängelt, dass das
Bezirksgericht einen Teilbetrag von Fr. 83'137.25 abwies. Im Ganzen habe sie für
eine Glasbrüstung Fr. 258'611.85 eingeklagt, wovon die Beklagte Fr. 175'474.20
anerkannt habe. Die Differenz habe das Bezirksgericht nicht abweisen dürfen, da
sie (die Klägerin) der Beklagten anlässlich einer "Kostensitzung" vom 7. März
2007 die neue Ausführung offeriert habe (act. 223 Rz. 220 ff.).
Die Klägerin sagt, sie habe eine Projektänderung offeriert, behauptet aber
nicht, dass diese Offerte angenommen wurde. Sie macht nicht geltend, es sei da-
bei das Änderungsprocedere gemäss Vertrag eingehalten, insbesondere ein neu-
er Preis vereinbart worden. Aus diesem Grund ist ihr Anspruch nicht berechtigt
(dazu E. 4.3).
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Wie ein allfälliger Mehrpreis zu berechnen wäre, nachdem es darüber auch
gemäss Darstellung der Klägerin keine Einigung gab, und wann und wie das im
Prozess geltend gemacht worden sei, geht aus der Berufung nicht hervor (die
Textstellen der Klage, auf welche in Rz. 220 beiläufig verwiesen wird [act. 3
Rz. 616 ff., 633 ff. und 644 ff. beschlagen so weit ersichtlich nicht den hier streiti-
gen Punkt). Darum ist nicht zu sehen, wozu das Bezirksgericht hätte Beweis er-
heben können.
Die Abweisung der Klage in diesem Punkt ist also aus zwei von einander
unabhängigen Gründen zutreffend, und die Rügen der Klägerin sind unbegründet.
4.6.18 Für "Mehrkosten der Videoüberwachung des Stadions" macht die
Klägerin Fr. 60'760.-- geltend, was das Bezirksgericht zu Unrecht abgewiesen
habe. Gegenüber den 16 ursprünglich geplanten Kameras habe die Beklagte de-
ren 24 zusätzlich verlangt; anlässlich einer Kostenbesprechung habe sie (die Klä-
gerin) die Mehrkosten präzise angegeben, und am 14. August 2007 habe die Be-
klagte den Punkt zur Ausführung freigegeben. Der Punkt könne daher nicht ohne
Beweisverfahren abgewiesen werden (act. 223 Rz. 223 ff.).
Die Klägerin behauptet eine Änderung des Projektes ohne dass das vertrag-
lich dafür vorgesehene Procedere. Aus diesem Grund ist ihr Anspruch nicht be-
rechtigt (dazu E. 4.3).
Im Übrigen ist aber auch die Darstellung der Klägerin in der Berufung unrich-
tig: sie hat in der Klage nicht behauptet, es sei mit der Beklagten eine Einigung
über die Mehrkosten zustande gekommen. Sie schrieb dort, sie habe aufgrund ei-
ner Kostenschätzung ihrer Subunternehmerin von "ungefähr Fr. 58'806.85" eine
Offerte in der Höhe von Fr. 60'760.-- zuzüglich Mehrwertsteuer gemacht, welche
die Beklagte abgelehnt habe, "es ist nicht klar, weshalb" (act. 3 Rz. 849 f.). Auch
wenn man annehmen wollte, die Beklagte habe der geänderten Ausführung ver-
bindlich zugestimmt, bliebe der neue Werklohn zu bestimmen. Da die Klägerin
sich auf keine Einigung dazu berufen kann (die Behauptung in der Berufung ist
neu und unzulässig, Art. 317 ZPO), müsste ein Beweisverfahren zur Höhe "des
Wertes der Arbeit und der Aufwendungen der Unternehmerin" durchgeführt wer-
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den, welches aber seinerseits ausreichende Behauptungen voraussetzte (§ 133
ZPO/ZH). Solche Behauptungen führt sie in der Berufung nicht an. Die anwaltlich
vertretene Klägerin musste auf das Fehlen jeglicher Substanzierung nicht hinge-
wiesen werden; die Beklagte hat es dennoch getan (act. 75 Rz. 1100).
Die Abweisung der Klage in diesem Punkt ist also aus zwei von einander
unabhängigen Gründen zutreffend, und die Rügen der Klägerin sind unbegründet.
4.6.19 Unter dem Titel "In-house GSM / WLAN" hat das Bezirksgericht
offenbar einen Betrag von Fr. 96'495.90 als ausgewiesen erachtet und einen
Mehrbetrag von Fr. 72'359.69 abgewiesen. Die Klägerin kritisiert das. Sie habe in
der Klage auf eine Beilage "K Schätzung-A" verwiesen und damit die Mehrkosten
ausreichend substanziert − es hätte ein Beweisverfahren durchgeführt werden
müssen (act. 223 Rz. 227 ff.).
Die Klägerin behauptet in der Berufung nicht, es sei je eine Einigung über
den (Mehr-)Preis der geänderten Ausführung zustande gekommen. Darum ist ihr
Anspruch nicht berechtigt (E. 4.3).
Die in der Berufung genannte Klagebeilage "K Schätzung-A" wird in der Kla-
ge an der angegebenen Stelle (Rz. 858) nicht genannt. Dort wurde behauptet, die
Beklagte habe zusätzlich "ein WLAN" verlangt, und zum Beweis wird angegeben
"L._ AG Nachtrag (Mehrkostenmeldung) NT Nr. 100 bis 100e (13. November
2006 bis 18. Juni 2007) Beilage K NT17-(I)-01". Eine Beilage K NT17 findet sich
so weit erkennbar in den 16 Ordnern Klagebeilagen nicht. Nach Darstellung der
Klägerin habe es sich aber ohnehin nur um eine Schätzung gehandelt (act. 223
Rz. 230). Eine Schätzung ist kein Festpreis; und wie gesehen behauptet die Klä-
gerin ja nicht, man habe sich in diesem Punkt auf einen solchen geeinigt − gegen-
teils sagte sie in der Klageschrift, die Beklagte habe ihre Offerte abgelehnt, "es ist
nicht klar, weshalb" (act. 3 Rz. 860). Dann oblag es ihr, den Wert der Arbeit und
ihre Aufwendungen zu behaupten, denn eine Schätzung hat für die Bemessung
des Werkpreises allenfalls Bedeutung im Rahmen von Art. 375 OR für einen Ver-
trags-Rücktritt oder eine Herabsetzung der Vergütung, dispensiert aber nicht vom
Substanzieren der tatsächlichen Aufwendungen (Gauch, Der Werkvertrag 5. Aufl.
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Rz. 973). Dass sie das getan habe, sagt die Klägerin in der Berufung nicht. Im
Gegenteil bemängelt sie, auch eine Aufstellung nach Stückzahlen und Preisen
hätte keinen "wesentlichen zusätzlichen Einblick gegeben" (act. 223 Rz. 232). Ob
diese pauschalen Angaben genügt hätten, kann unerörtert bleiben. War der Klä-
gerin selber klar, dass sie ungenügend substanzierte, bedurfte es keines Hinwei-
ses − abgesehen davon, dass die Beklagte die Rüge anbrachte (act. 75 Rz. 1120
und 1123).
Die Abweisung der Klage in diesem Punkt ist also aus zwei von einander
unabhängigen Gründen zutreffend, und die Rügen der Klägerin sind unbegründet.
4.6.20 Die Klägerin rügt, dass das Bezirksgericht ihre Forderung für
"Mehrkosten der Euro-Tribüne" von Fr. 889'657.76 abwies. Sie habe im einzelnen
dargestellt, was ursprünglich vereinbart war und was dann auf Verlangen der Be-
klagten ausgeführt wurde. Sie habe in der Klage erläutert, dass sie der Beklagten
ein Angebot unterbreitete, sie habe die einzelnen tatsächlich ausgeführten Positi-
onen aufgelistet und betragsmässig die ursprünglich vorgesehenen Arbeiten ab-
gezogen. Der Vorwurf der fehlenden Substanzierung sei daher nicht gerechtfertigt
(act. 223 Rz. 235 ff.).
Es geht um eine Änderung des Bestellumfanges. Die Klägerin erläuterte in
der Klage, sie habe der Beklagten zuerst ein Angebot für den neuen Leistungs-
umfang unterbreitet und "ungefähr Fr. 2'500'000 und Mehrwertsteuer" gefordert,
zuletzt habe sie ein Angebot über Fr. 1'171'657.76 gemacht (act. 3 Rz. 870). Die
Beklagte habe aus unklaren Gründen abgelehnt und Mehrkosten nur im Umfang
von Fr. 282'000.-- anerkannt. Damit behauptet die Klägerin keine Einigung über
einen Werkpreis, wie er nach dem Vertrag vorliegen müsste. Der Anspruch ist
daher nicht ausgewiesen (E. 4.3).
Die tatsächlichen Kosten der Ausführung beliefen sich laut der Klage auf
Fr. 2.016 Mio., abzüglich Kosten gemäss Ausschreibung rund Fr. 1.121 Mio. zu-
züglich Honorare und Mehrwertsteuer auf Fr. 1'350'943.14. Die Beklagte bestritt
die Forderung (act. 75 Rz. 1136), und auch das Bezirksgericht betrachtet sie als
zu wenig substanziert. Zu Recht: Die Klägerin gliederte ihre Forderung in der Kla-
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ge zwar nach einzelnen Positionen auf (act. 3 Rz.873). Sie beschränkte sich da-
bei aber auf runde Zahlen als Einheitspreise, denen nicht zu entnehmen war und
ist, wie das im Sinne von Art. 374 OR "den Wert der Arbeit und die Aufwendungen
des Unternehmers" darstellt. Im Rahmen einer Offerte wäre die Aufstellung ohne
Weiteres brauchbar gewesen, und zwar sowohl für einen Pauschalpreis als auch
für einen "ungefähren Ansatz". In einem Beweisverfahren, welches die tatsächli-
chen Kosten der Ausführungen erstellen sollte, waren sie nicht brauchbar. Ein
Zeuge oder ein Experte hätte allenfalls erklären könne, ob er die Zahlen für an-
gemessen und marktkonform halte; für die Frage nach den tatsächlichen Aufwen-
dungen der Klägerin fehlten aber die nötigen Behauptungen. Das musste der an-
waltlich vertretenen Klägerin klar sein; abgesehen davon hat die Beklagte "die
behaupteten Mehrkosten (...) sowohl im Grundsatz als auch im geltend gemach-
ten Umfang" bestritten (act. 75 Rz. 1136).
Die Abweisung der Klage in diesem Punkt ist also aus zwei von einander
unabhängigen Gründen zutreffend, und die Rügen der Klägerin sind unbegründet.
4.6.21 Die Klägerin bemängelt, dass das Bezirksgericht ihre Forderung
für "Mehrkosten Betonpodeste vor Mundlöchern" abwies. Sie habe ausgeführt,
dass sie der Klägerin Mehrkosten von geschätzt Fr. 34'595.-- genannt habe, weil
diese Bauteile nicht mit vorgefertigten Elementen erstellt werden konnten, und die
Klägerin habe diese "vorbehaltlos zur Ausführung freigegeben". In der Klage-
schrift hatte sie noch ausgeführt, sie habe ein Angebot für Fr. 34'595.-- gemacht,
und "Die Stadt lehnte A._s Angebot nicht ab. Sie wollte einen Nachweis der
Mehrkosten" (act. 3 Rz. 880/881). Die effektiven Mehrkosten hätten Fr. 63'508.50
betragen, worauf die Beklagte einen Nachweis verlangt habe. Es müsse in einem
Beweisverfahren geklärt werden, ob tatsächlich Ortsbeton statt vorfabrizierte
Elemente verwendet wurde, und es sei nicht zu erkennen, wie die Klägerin die
Ortsbeton-Kosten von Fr. 57'735.-- besser hätte substanzieren können als in Kla-
ge- und Replikschrift, nämlich in act. 3 Rz. 877-886 resp. act. 110 Rz. 1339-1354
(act. 223 Rz. 240 ff.).
Die Rügen sind nicht leicht, jedenfalls nicht "aisément", verständlich, insbe-
sondere was denn nun die tatsächlichen Mehrkosten sein sollen: Fr. 63'508.50
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oder Fr. 57'735.--. Nach dem angefochtenen Urteil (S. 117) machte die Klägerin
offenbar den zweiten Betrag zuzüglich ein Honorar von 10% geltend, was die ers-
te Zahl ergebe, allerdings zusätzlich noch die Mehrwertsteuer. Es scheint immer-
hin auch, dass die Klägerin nicht geltend machen will, es sei (teilweise) ein ande-
res Werk verlangt worden, sondern dass das Bestellte anders (und aufwändiger)
hergestellt wurde. Der Vertrag war ein Pauschalvertrag − wie die Klägerin das be-
stellte Werk herstellte, war ihre Sache, und ein Mehraufwand berechtigte nicht zu
einer Mehrvergütung. Eine Mehrvergütung wäre nur geschuldet, wenn das Proce-
dere für Bestellungs-Änderungen analog eingehalten worden wäre (E. 4.3 vorste-
hend). Das behauptet die Klägerin nicht. Eine Mehrvergütung − in welcher Höhe
auch immer − ist darum nicht geschuldet.
Auch nach der Darstellung der Klägerin selbst habe die Klägerin sodann
nicht einem bestimmten neuen Preis zugestimmt, sondern einem ungefähren
Ansatz im Sinne von Art. 374 zweite Variante OR: "schätzungsweise Mehrkosten
von Fr. 34'595.--" (act. 223 Rz. 243). In diesem Fall muss sie ihre Aufwendungen
nachträglich im Einzelnen spezifizieren (Gauch, Der Werkvertrag 5. Aufl.
Rz. 973). In der Klage (act. 3 Rz. 883) verwies die Klägerin für den geltend ge-
machten Betrag auf eine "Abrechnung ARGE Letzigrund", welche sie allerdings
nicht beilegte (eine Beilage K NT17-(K)-01 ist in den sechzehn Ordnern jedenfalls
auf ersten Blick nicht zu finden). In der Replik kommentierte sie die Klageantwort
der Beklagten, machte aber ebenfalls keine Angaben zu ihrem tatsächlichen Auf-
wand (act. 110 Rz. 1339 ff.). Ein Beweisverfahren konnte dazu gar nicht durchge-
führt werden.
Die Abweisung der Klage in diesem Punkt ist also aus zwei von einander
unabhängigen Gründen zutreffend, und die Rügen der Klägerin sind unbegründet.
4.6.22 Unter dem Titel "Elektroantriebe Klappen Kioske" rügt die Kläge-
rin, dass das Bezirksgericht ihren Anspruch von Fr. 59'508.-- abwies. "Die Unrich-
tigkeit der Ausschreibungs-Projektierung war Gefahr der Beklagten und berechtigt
die Klägerin zu Mehrvergütung" (act. 223 Rz. 246).
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So weit die Klägerin damit auf ihre allgemeinen Bemerkungen zur "Pla-
nungsverantwortung" verweist, ist auf die vorstehenden Erwägungen zu diesem
Thema zu verweisen, welche zu einem anderen Ergebnis kommen (E. 4.2).
Es kommt hinzu, dass die Klägerin hier auch ihrer Obliegenheit nicht nach-
kommt, in der Berufung aufzuzeigen, wie sie ihren Anspruch begründet. Dafür
reicht es bekanntlich nicht, pauschal auf die Ausführungen in erster Instanz zu
verweisen (E. 4.1 vorstehend). Die Klägerin tut hier nicht einmal das, sondern sie
wiederholt einzig den Forderungsbetrag. Das könnte nicht zur Gutheissung der
Berufung in diesem Punkt führen, selbst wenn die Rüge der Klägerin zum Thema
"Planungsverantwortung" berechtigt wäre.
Die Rüge der Klägerin ist unbegründet, so weit sie überhaupt ausreichend
vorgetragen wird.
4.6.23 Die Klägerin rügt, dass ihr das Bezirksgericht unter dem Titel
"Überwachung des Grundwassers" zwar Fr. 45'900.-- zuspreche, aber den Mehr-
betrag von Fr. 110'005.16 abweise. Sie habe geltend gemacht, die Beklagte sei
damit einverstanden gewesen, "Kosten der Laboranalysen und Auswertungen Be-
rechnungen" zu bezahlen. Das sei zwar bestritten worden, hätte aber in einem
Beweisverfahren geklärt werden müssen. Es sei auch nicht zu sehen, weshalb ein
Teilbetrag ausgewiesen sein könnte, wenn die Klägerin alle Kosten selber hätte
tragen müssen (act. 223 Rz. 248 f.).
Der Vorwurf der Inkonsequenz ist nicht berechtigt: das Bezirksgericht stützt
die Berücksichtigung der Fr. 45'900.-- darauf, dass die Beklagte diesen Teilbetrag
verbindlich anerkannt habe (Urteil S. 125 f.). Die Berufung setzt sich nicht mit den
Erwägungen des Bezirksgerichts auseinander, wonach die Klägerin alle behördli-
chen Bewilligungen und Auflagen einhalten musste und dass unter diesem Titel
insbesondere die Auflagen der Baubewilligung hinsichtlich Einholen einer Bewilli-
gung beim AWEL zum Bauen in der Grundwasserschutzzone und die Anordnun-
gen von monatlichen Proben-Nahmen ("Chemie und Bakteriologie") zu beachten
waren. Es sei dem gegenüber nicht substanziert erläutert worden, was für Labor-
analysen die Beklagte habe übernehmen wollen, und zu einer Einigung über die
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Tragung der Auswertungs-Kosten werde gar keine Behauptung aufgestellt (Urteil
S. 126). Vorweg ist hier festzustellen, dass die Klägerin eine Änderung der Ver-
tragsgrundlagen gemäss dem vereinbarten Ablauf nicht behauptet − eine konkre-
ter Betrag zu übernehmender Kosten wurde offenbar nicht vereinbart, und damit
fehlt es in rechtlicher Hinsicht an einer ausreichenden Grundlage für die Mehrver-
gütung (oben, E. 4.3). In der Klage hatte die Klägerin geltend gemacht, die Be-
klagte habe gegenüber dem Vertrag zusätzliche Analysen und Auswertungen ver-
langt (act. 3 Rz. 926), die Klägerin habe darum der Beklagten mitgeteilt, sie werde
"die Laboranalysen in Rechnung stellen", und die Beklagte habe dem zugestimmt
(act. 3 Rz. 927 f.). Im Kontext kann das nach Treu und Glauben nicht als Behaup-
tung verstanden werden, die Beklagte habe alle Analysen zahlen wollen, sondern
nur die zusätzlich verlangten oder (wegen einer Schwierigkeit mit dem M._,
auf welche in der Berufung nicht mehr eingegangen wird) notwendigen. Dann
folgt daraus aber, dass die Klägerin zusätzliche Kosten behaupten musste, und
dass kein Beweisverfahren durchgeführt werden musste, so lange sie das nicht
tat. Im Übrigen könnte der Blick auf die Behauptungen in der Klage auch die Rüge
auf die angebliche Inkonsequenz (des Bezirksgerichts oder der Beklagten) auflö-
sen: es scheint gerade unter dem Aspekt des in der Klageschrift Behaupteten
plausibel, dass die Beklagte mit den anerkannten Fr. 45'900.-- zusätzliche Labor-
analysen abgelten wollte.
Die Abweisung der Klage in diesem Punkt ist also aus zwei von einander
unabhängigen Gründen zutreffend, und die Rügen der Klägerin sind unbegründet.
4.6.24 Die Klägerin beanstandet die Abweisung der Forderungsposition
"Türen- und Innenausbau". Der Vorwurf der mangelnden Substanzierung sei un-
gerechtfertigt, denn die Beklagte habe die ursprüngliche Bestellung der Türen,
welche im Vertrag 599 Zeilen umfasste, 48 Mal überarbeiten lassen und dabei
das Material, die Masse, die Rahmen, das Türmanagementsystem, die Beschläge
und die Türschliessarten geändert. Sie habe das gar nicht einzeln erläutern kön-
nen, sondern nur beispielhaft auf Änderungen hingewiesen. Sie habe ausgeführt,
dass sie die Beklagte an mehreren Sitzungen auf Mehrkosten von schätzungs-
weise Fr. 462'000.-- aufmerksam gemacht habe, und die Beklagte habe in der
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Klageantwort anerkannt, in den Nachträgen 1 bis 15 einzelne zusätzliche Türen
verlangt zu haben. Damit sei der Anspruch auf Mehrvergütung dem Grundsatz
nach anerkannt, und seine Höhe werde sich aus dem Beweisverfahren ergeben
(act. 223 Rz. 253 ff.).
An der in der Berufung angegebenen Stelle (act. 223 Rz. 263: "Klageant-
wort, act. 75, Rz. 13/18") ist die behauptete Anerkennung der Beklagten nicht zu
finden, und die Klägerin selber behauptet nur, sie habe Mehrkosten mit einer un-
gefähren Schätzung angekündigt: es wurde also keine Vereinbarung entspre-
chend dem vertraglich vorgesehenen Ablauf getroffen, und eine Mehrvergütung
scheidet schon von da her aus. Sollte die Zustimmung der Beklagten zu einem
ungefähren Preis gültig erfolgt sein, wäre die Klägerin nicht davon entbunden, die
genauen Kosten im Sinne von "Wert der Arbeit und Aufwendungen des Unter-
nehmers" zu behaupten (Art. 374 OR). Es mag sein, dass die Türen unzählige
Male neu definiert wurden, und dass die am Ende gewählte Ausführung deutlich
mehr kostete als eine nach den ursprünglichen Parametern. Das entband die Klä-
gerin aber nicht davon, im Einzelnen zu erläutern, was ihre Mehrkosten − oder die
Mehrkosten ihrer Subunternehmer − waren. Immerhin verlangte die Klägerin unter
diesem Titel nun nicht die nach eigener Darstellung gegenüber der Beklagten in
Aussicht gestellten Fr. 462'000.--, sondern offenbar Fr. 623'713.10 zuzüglich
Mehrwertsteuer (Urteil S. 169). Sie selber erklärt in der Berufung, sie habe die
Änderungen in erster Instanz im Einzelnen nicht auflisten können (und offenbar
nicht auflisten wollen) und sich auf "Beispielhaftes" beschränkt. Damit verkennt
sie, dass im Beweisverfahren nicht "Beispielhaftes" abgeklärt werden kann. Nur
aufgrund konkreter Behauptungen kann ermittelt werden, wie hoch eine Werk-
lohnforderung ist, wobei ein Gutachter allenfalls einen gewissen Ermessensspiel-
raum finden wird, innerhalb dessen er einen "angemessenen" Betrag festsetzt.
Nach den Darstellungen der Klägerin selber konnte kein Beweisverfahren durch-
geführt werden. Darauf musste sie, die selber ausdrücklich auf eine ausreichende
Substanzierung verzichtete, weder vom Gericht noch von der Gegenpartei hinge-
wiesen werden.
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Die Abweisung der Klage in diesem Punkt ist also aus zwei von einander
unabhängigen Gründen zutreffend, und die Rügen der Klägerin sind unbegründet.
4.6.25 Unter dem Titel "zusätzliche Werkleitungen" beanstandet die Klä-
gerin, dass offenbar eine Forderung abgewiesen wurde, allerdings wird diese
nicht beziffert und der verlangte Entscheid des Obergerichts nicht genannt. Die
Klägerin scheint zu rügen, dass das Bezirksgericht erwog, sie habe sich nicht auf
eine Unrichtigkeit oder Änderungen der Ausschreibungs-Projektierung festgelegt,
denn das müsse sie nicht tun. Damit verlange es einen "irrsinnigen und mit nichts
zu rechtfertigenden und auch unnötigen Aufwand". Sie habe Ist-Kosten der Werk-
leitungen von Fr. 3'343'718 behauptet. Zwar sei richtig: "Die Beklagte hatte der
Klägerin auch zu Ausführungen aufgefordert, wie sich dieser Betrag zusammen-
setzt. Die Beklagte hatte die Klägerin auf neun (!) Klageantwortschrift noch zu vie-
lem mehr aufgefordert" (act. 223 Rz. 285). Das Bezirksgericht habe anerkannt,
dass die Beklagte "einen Kalkulationsfehler und eine unzulässige Vermengung
des Pauschalpreises der Ausschreibung von CHF 1'472.851.--" habe berichtigen
müssen (act. 223 Rz. 287). Jedenfalls auf eine Mehrvergütung "gemäss dem
berichtigten Pauschalpreis für die überschiessenden 18 Prozent, also auf
(CHF 1'472.851.00 x 20 % + CHF 2'402'624.00 x 18 % =) CHF 727'042.52", allen-
falls auf "Mehrvergütung nach Massgabe nur des nicht berichtigten Teilpauschal-
preises (...)" hätte sie so oder so Anspruch gehabt (act. 223 Rz. 288 ff.).
Die Darlegungen der Klägerin sind in sich unverständlich und genügen den
Anforderungen an die Begründung der Berufung nicht. Mehrkosten aufgrund von
Fehlern der Ausschreibung gehen grundsätzlich zu ihren Lasten (E. 4.2), und
dass und wie das vertragliche Procedere für Änderungen eingehalten worden sei,
allenfalls die Beklagte einer Änderung ungeachtet dessen zugestimmt hätte
(E. 4.3), macht sie nicht geltend. Offenbar beruft sie sich auf Mehraufwendungen.
Es mag sein, dass sie sich auf einen rechtlichen Weg beruft, der Beklagten Mehr-
kosten aufzubürden − so kann jedenfalls der Hinweis der Berufung auf Art. 89 SIA
Norm 118 verstanden werden. An jener Stelle behandelt die SIA Norm 118, wie
der Werklohn bei Bestellungsänderungen neu zu ermitteln ist. Die Klägerin über-
sieht dabei, dass die Parteien darüber ein vertragliches Procedere festlegten,
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welches die gemäss ausdrücklicher Vereinbarung nur subsidiär anwendbare SIA
Norm 118 verdrängt. Aber selbst wenn darauf abgestellt werden sollte, geht auch
Art. 89 SIA Norm 118 davon aus, die Parteien müssten sich auf einen neuen
Preis einigen − und wenn das nicht gelinge, werde in Regie abgerechnet (Hinweis
in Art. 89 Abs. 3 auf Art. 87 Abs. 4 SIA Norm 118). Damit wird wieder auf "Wert
der Arbeit und Aufwendungen des Unternehmers" im Sinne von Art. 374 OR ver-
wiesen. Die Klägerin behauptet zwar in der Berufung (Rz. 285), das habe sie sub-
stanziert, das stimmt aber nicht: sie hat am angeführten Ort selber ausdrücklich
die Substanzierung verweigert mit der Bemerkung, "die Beklagte verlangt hier ei-
nen irrsinnigen Apparat des Nachweises der Mehrkosten" (act. 110 Rz. 1537 ff.,
besonders Rz. 1563). Auch wenn es für die Anforderungen an die Substanzierung
an sich gar nicht darauf ankommt, geht es in dieser Position offenbar um Millio-
nenbeträge, und es musste der anwaltlich vertretenen Klägerin klar sein, dass
darüber nicht aufgrund blosser Plausibilitäten oder Verhältnis-Schätzungen ent-
schieden werden durfte. Substanzierte die Klägerin bewusst nicht, bedurfte es
keines Hinweises auf diesen Mangel, auch wenn die Klägerin das Erfüllen ihrer
Obliegenheit als unzumutbar ("irrsinnig") bezeichnete.
Die Berufung ist also aus mehreren von einander unabhängigen Gründen
unbegründet, so weit darauf in diesem Punkt überhaupt eingetreten werden kann.
4.6.27 Unter dem Titel "zusätzliche Baugrubensicherung" rügt die Kläge-
rin, dass das Bezirksgericht einen Posten von Fr. 310'128.-- abwies (act. 223
Rz. 292 ff.). Die Begründung besteht hier vor allem aus Ausrufezeichen (Rz. 293).
Es wird nicht klar, warum das angefochtene Urteil im Einzelnen falsch sei.
So weit die Klägerin pauschal darauf verweist, die Beklagte habe das Risiko un-
richtiger Ausschreibung getragen, wurde das bereits erwogen und verworfen
(E. 4.2). Und wenn der Einwand der Klägerin noch stäche, fehlten jegliche Aus-
führungen zu Zahlen und Beträgen, aufgrund derer der sinngemässe Antrag der
Berufung, der Klägerin zusätzliche Fr. 310'128.-- zuzusprechen, geprüft werden
könnte.
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Die Berufung ist nicht begründet, so weit darauf in diesem Punkt eingetreten
werden kann.
4.6.28 Zum Punkt "Erweiterung der Meteorwassersysteme" mit einem
Quantitativ von Fr. 700'000.-- (act. 223 Rz. 295 ff.) gilt das Nämliche wie soeben
ausgeführt.
4.6.29 Unter dem Titel "Änderung Umgebungsbelag" (act. 223
Rz. 298 ff.) verlangt die Klägerin offenbar von der Beklagten Fr. 1'250'426.10.
Sie macht dazu geltend: "Die Klägerin trug kein (!) Planungs- bzw. Vergütungsri-
siko für fehlende oder fehlerhafte Ausschreibungs- und Ausführungspläne (...).
Sie trug kein (!) Risiko aus Planänderungen" (act. 223 Rz. 299). Die Erwägungen
des Bezirksgerichts zum Quantitativ seien zudem unrichtig: "Die Klägerin weist
dort die Mehr(!)kosten [...] aus [...sie mache] nur die Differenz (!) der Mehrkosten
des Dekorbelags zu den (von der Klägerin zu tragenden) Mehrkosten des Ver-
mörtelungsbelags geltend, also eben nur CHF 86.78 ./. CHF 26.05 = CHF 59.83"
(act. 223 Rz. 300 ff.).
Das ist so nicht verständlich. Die Klägerin erläutert auch nicht, wo sie in ih-
ren Rechtsschriften Ausführungen machte, welche die Bemerkungen des Gerichts
und der Gegenpartei widerlegen könnten, ihre Ausführungen zum Quantitativ sei-
en nicht nachvollziehbar (Urteil S. 180). Vor allem aber geht es offenbar um eine
Änderung der Werk-Ausführung, für welche die Klägerin in der Berufung keine
näheren Ausführungen macht und die nur schon daher nicht zu einer Mehrvergü-
tung berechtigt (E. 4.3).
Die Berufung ist in diesem Punkt nicht begründet, so weit darauf überhaupt
eingetreten werden kann.
4.6.30 Bei der Position "zusätzliche Abbrucharbeiten"(act. 223
Rz. 303 ff.), offenbar im Betrag von Fr. 45'000.--, beschränkt sich die Klägerin
nach einer allgemeinen und unspezifischen Einleitung auf die Bemerkung, "Die
Klägerin trug kein (!) Planungs- bzw. Vergütungsrisiko für fehlende oder fehlerhaf-
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te Ausschreibungs- und Ausführungspläne (...). Sie trug kein (!) Risiko aus
Planänderungen" (act. 223 Rz. 304 ff.).
Was unrichtig war, und/oder was geändert wurde, wird sich aus diesen Be-
merkungen nicht deutlich. Das genügt den Anforderungen an die Begründung der
Berufung daher nicht, und es kann darauf nicht eingetreten werden.
4.6.31 Das selbe wie soeben (E. 4.6.30) gilt für die Position "Änderung
Untersicht und Rand Stadiondach" mit einem Forderungsbetrag von
Fr. 2'528'238.75 (act. 223 Rz. 306 ff.).
4.6.32 Auch für die Position "zusätzliche Bauleistungen wegen feuerpoli-
zeilicher Auflagen" mit einem Forderungsbetrag von Fr. 218'176.-- gilt das in
E. 4.6.30 Gesagte (act. 223 Rz. 309 ff.)
4.6.33 Unter dem Titel "Änderungen Umgebung und Umzäunung"
(act. 223 Rz. 314 ff.) kritisiert die Klägerin, dass ihre Forderung von Fr. 398'250.--
zu Unrecht abgewiesen worden sei. Sie habe ihren Anspruch "bereits vor (!) Ein-
reichen der Schlussabrechnung" geltend gemacht, und Art. 153 / Art. 156 SIA
Norm 118 beträfen das Geltendmachen eines Anspruchs "nach (!) Einreichen
der Schlussabrechnung" (act. 223 Rz. 314). Sie habe kein Planungs- bzw.
Vergütungsrisiko für fehlende oder fehlerhafte Ausschreibungs- und Ausfüh-
rungspläne getragen. Und der Nachtrag Nr. 13 vom 12. Juni 2007 umfasse "
als Position 6 nicht (!) «die» Abrechnung der «Umgebung/Umzäunung»" (act. 223
Rz. 315 ff.).
Diese Ausführungen erlauben nicht, die Kritik der Klägerin einer Prüfung zu
unterziehen, weil sie in sich unverständlich sind. Das Bezirksgericht erwägt, die
Begründung der Klägerin für diese Position sei unklar. Zwar solle die Ausschrei-
bungs-Projektierung unrichtig gewesen sein - worin die Unrichtigkeit bestanden
habe, lege die Klägerin aber nicht dar (Urteil S. 187). Damit setzt sich die Beru-
fung soweit erkennbar nicht auseinander; und der Punkt wäre unbegründet, wenn
es um Ansprüche als Folge ungenügender Ausschreibung ginge (E. 4.2). Weiter
erwägt das Bezirksgericht, im Nachtrag Nr. 13 zum Werkvertrag gebe es eine
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Mehrkosten-Position Nr. 6 "Umgebung/Umzäunung". Die Beklagte habe darauf
vertrauen dürfen, dass damit dieser Teil des Werkes erfasst sei und habe nicht
mit weiteren, späteren Forderungen rechnen müssen (Urteil S. 187 f.). Die Kläge-
rin kritisiert offenbar das. Der Berufung ist aber nicht zu entnehmen, wo sie Ande-
res vorgetragen habe, resp. wann und wie die Parteien nach Einigung auf den
Nachtrag Nr. 13 weitere Änderungen vereinbarten (und dabei das vertragliche
Änderungsprocedere einhielten, E. 4.3), oder wo allenfalls eine (erst später ent-
deckte) Unrichtigkeit der Ausschreibungsunterlagen vorläge (was allerdings für
sich allein keinen Anspruch begründete, E. 4.2). Es kommt hinzu, dass die Beru-
fung nicht ausführt, weshalb welche Mehrkosten geschuldet seien. Die pauschal
genannten Stellen der erstinstanzlichen Rechtsschriften (act. 3 Rz. 1204 - 1224
und act. 110 Rz. 1800 - 1817) ersetzen diese Begründung der Berufung nicht −
abgesehen davon, dass die Klägerin offenbar in erster Instanz eingeräumt hat, die
Beklagte habe das Angebot zur (offenbar geänderten) Ausführung dieser Werktei-
le "teilweise abgelehnt" (act. 3 Rz. 1223). Zudem wurde offenkundig nicht "der
Wert der Arbeit und die Aufwendungen des Unternehmers" geltend gemacht,
sondern die Klägerin forderte runde Beträge, die als "Kosten gemäss Subunter-
nehmer-Rechnungen" bezeichnet wurden (act. 3 Rz. 1219) − die Obliegenheit,
den nicht betragsmässig fixierten Werklohn im Sinne von Art. 374 OR zu belegen
und im Bestreitungsfall zu beweisen, kann nun nicht dadurch umgangen werden,
dass sich der Unternehmer auf nicht näher spezifizierte Forderungen seines Sub-
unternehmers stützt. Das musste der anwaltlich vertretenen Klägerin bekannt
sein, und wenn sie die ihr obliegenden Substanzierung unterliess, wäre ihr An-
spruch jedenfalls aus diesem Grund abzuweisen.
Die Berufung ist also aus mehreren von einander unabhängigen Gründen
unbegründet, so weit darauf in diesem Punkt überhaupt eingetreten werden kann.
4.6.34 Die Position "Ersatz Koffermaterial" (act. 223 Rz. 318 ff.) betrifft
eine Forderung der Klägerin von Fr. 1'370'000.--. Diese schreibt: "Die Klägerin
trug kein (!) Planungs- bzw. Vergütungsrisiko für fehlende oder fehlerhafte Aus-
schreibungs- und Ausführungspläne (...). Sie trug kein (!) Risiko aus Planände-
rungen" und verweist ohne weitere Konkretisierungen auf ihre Rechtsschriften in
- 63 -
erster Instanz (act. 223 Rz. 318: act. 3 Rz. 1125 - 1248 und act. 110 Rz. 1818 -
1859). Daraus lässt sich keine überprüfbare Kritik am angefochtenen Urteil ge-
winnen, und es kann auf die Berufung in diesem Punkt nicht eingetreten werden.
4.6.35 Für die Position "zusätzliche Klimaüberwachung Dachraum" im
Betrag von Fr. 41'130.80 (act. 223 Rz. 321 ff., mit Verweis auf act. 3 Rz. 1249 -
1260 und act. 110 Rz. 1860 -1872) gilt das Nämliche wie soeben in E. 4.6.34
ausgeführt.
4.6.36 "Änderung Garageneinfahrt" im Betrag von Fr. 13'011.-- (act. 223
Rz. 325, mit Verweis auf act. 3 Rz. 1274 - 1285 und act. 110 Rz. 1903 - 1917) gilt
das Nämliche wie in E. 4.6.34 ausgeführt.
4.6.37 Für die Position "Änderungen Unterkonstruktion Photovoltaik-
Anlage" im Betrag von Fr. 293'947.89 (act. 223 Rz. 329 ff., mit Verweis auf act. 3
Rz. 1319 ff. und act. 110 Rz. 1954 - 1980) gilt das Nämliche wie in E. 4.6.34 aus-
geführt.
4.6.38 Unter dem Titel "zusätzliche Subunternehmerleistungen wegen
Bauablaufstörungen - Allgemeines" macht die Klägerin geltend, "die Abweisung
dieser Forderungsposition" sei falsch. Sie sagt aber nicht, was richtigerweise gut
zu heissen sei (act. 223 Rz. 332 ff.).
Offenbar handelt es sich in diesem Abschnitt trotz der (kopierten und stereo-
typen) Wendung "diese Forderungsposition" nur um allgemeine resp. einleitende
Vorbringen im Hinblick auf folgende Ausführungen. Darauf kann gesondert nicht
eingetreten werden. So weit die Klägerin ausführt, Beschleunigungsmassnahmen
gingen zu Lasten der Beklagten, wurden dazu vorstehend Erwägungen angestellt
(E. 4.4). Weiterungen sind an dieser Stelle nicht erforderlich.
4.6.39 Einen Anspruch unter dem Titel "verhinderte Arbeiten" beziffert
die Klägerin mit Fr. 309'930.22. Sie habe behauptet, die Beklagte sei "mit der Be-
schleunigung einverstanden" gewesen und habe diese angeordnet. Dass die Be-
klagte auch die Kosten habe übernehmen wollen, sei nicht notwendig und darum
auch nicht zu behaupten gewesen. Die Pflicht der Beklagten zur Tragung der
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Kosten habe sich mit der Einwilligung in die Massnahmen von selbst ergeben
(act. 223 Rz. 335 ff.).
Nach der ausdrücklichen Darstellung in der Berufung geht es hier um Mass-
nahmen zur Beschleunigung des Baufortschrittes. Dazu wurden vorstehend ein-
gehende Erwägungen angestellt (E. 4.4); an dieser Stelle trägt die Klägerin nichts
vor, wozu dort nicht schon Stellung genommen worden wäre, und es kann ohne
Weiterungen darauf verwiesen werden.
Die Berufung ist in diesem Punkt nicht begründet.
4.6.40 Zur Position "doppelte Arbeiten" im Betrag von Fr. 71'497.96 trägt
die Klägerin leicht verkürzt das Nämliche vor wie soeben zu den "verhinderten Ar-
beiten" (act. 223 Rz. 339 ff.).
Die Berufung ist auch in diesem Punkt nicht begründet.
4.6.41 Zur Position "Mehrarbeiten zur Überwindung sonstiger Bauab-
laufstörungen und zur Beschleunigung" nennt die Klägerin keinen Betrag und be-
gnügt sie sich mit einem ganz pauschalen Hinweis auf das, was sie zu "Urteil-
Seite 77" gesagt habe (act. 223 Rz. 342).
Diese Ausführungen genügen den Anforderungen an die Begründung der
Berufung nicht, und es ist darauf nicht einzutreten. Wenn die Klägerin auf die
Stichworte "Projektänderungen" und "Beschleunigungsmassnahmen" anspielen
wollte (diese kommen auf der angegebenen Seite 77 des angefochtenen Urteils
vor), wäre auf die entsprechenden Erwägungen vorstehend unter E. 4.3 und 4.4
zu verweisen, nach denen die Klägerin unter diesen Titeln keine Ansprüche gel-
tend machen kann.
4.6.42 Die Position "Vernichtung von Kosteneinsparungs-Möglichkeiten"
bezifferte die Klägerin auf Fr. 2'280'000.--, in der Berufung reduziert sie sie auf
Fr. 1'000'000.-- (act. 223 Rz. 355). Weil die Beklagte ständig Projektänderungen
bestellt hätte, wäre es ihr der Klägerin) möglich gewesen, in den Verhandlungen
mit den Subunternehmern Einsparungen in dieser Höhe zu erzielen.
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Das Bezirksgericht lehnt den Anspruch nach Auffassung der Klägerin zu Un-
recht mit der Begründung ab, es wären im Einzelnen die Umstände zu behaupten
gewesen, welche Einsparungen verhinderten. Das verkenne die Praxis der Bau-
branche: Subunternehmer bänden sich zunächst nur mit Festangeboten (ein-
schliesslich Rabatt und Skonto). Später, im Fall der Beauftragung, verlange der
Totalunternehmer dann zusätzlichen Rabatt und zusätzliche Abzüge. Es hänge
dann vom Zeitdruck, von der dannzumal verlangten Leistung und eventuellen wei-
teren Umständen ab, ob der Subunternehmer zu Preiszugeständnissen bereit sei.
"Nur die gemachten (!) Zugeständnisse schlagen sich im Subunternehmer-Werk-
vertrag nieder, die verweigerten (!) Zugeständnisse bleiben definitionsgemäss un-
sichtbar, und die Verweigerung als solche wird in der Regel mündlich mitgeteilt
und nicht protokolliert" (act. 223 Rz. 347) Im mündlichen Schlussgespräch über
die Schlussabrechnung, wenn der Subunternehmer Mehrleistungen, die er nicht
erwarten musste, geltend mache, verweigere er zusätzliche Rabatte, und das ge-
schehe mündlich und ohne Protokoll (act. 223 Rz. 347)
Das Bezirksgericht hält der Klägerin vor, diese habe behauptet, es seien
gewisse Leistungen für die Subunternehmer vereinbart gewesen, und das hätte
zu Abzügen in der Schlussabrechnung berechtigt. Die Klägerin habe aber nicht
behauptet, dass dann solche vereinbarten Abzüge in der Schlussabrechnungen
nicht zu finden waren (Urteil S. 215). Die Klägerin geht damit in ihrer Argumenta-
tion mindestens teilweise am angefochtenen Urteil vorbei. Jedenfalls dort, wo sie
(offenbar) behauptet hatte, vereinbarte Abzüge seien von Subunternehmern ver-
weigert worden, hätte sie das konkret unter Bezugnahme auf solche Vereinba-
rungen behaupten können und müssen. Im Übrigen kann die Argumentation der
Klägerin nicht überzeugen. Es mag sein, dass Subunternehmer mitunter einen
festen Vertrag eingehen, der aber in dem Sinn nicht abschliessend gemeint ist,
als er nach Beendigung der Arbeiten in Wiedererwägung gezogen wird und die
Beteiligten nachträglich darüber verhandeln, was der wirkliche Preis sein solle.
Das kann in der Praxis vielleicht funktionieren. Wenn kein Konsens erzielt wird,
bleibt es im Verhältnis Subunternehmer/Unternehmer beim zunächst Vereinbar-
ten. Die Klägerin scheint das geltend zu machen, mit dem wesentlichen Zusatz im
Verhältnis zur Bestellerin, dass wegen deren zahlreichen Wünsche nach Pro-
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jektänderungen keine nachträglichen Preisverbesserungen möglich gewesen sei-
en. Grundsätzlich wäre denkbar, dass ihr daraus ein Anspruch entstünde. Er
scheitert im konkreten Fall allerdings daran, dass die Parteien des heute zu beur-
teilenden Streites sich über die Modalitäten und das Procedere bei Projektände-
rung vertraglich geeinigt haben (E. 4.3). "Vernichtete Kosteneinsparungs-Möglich-
keiten" sind nichts anderes als Mehrkosten mit negativem Vorzeichen − so wie ein
Schaden im Rechtssinn in einer Verminderung der Aktiven oder aber auch in ei-
ner Vermehrung der Passiven bestehen kann. Wenn keine Mehrkosten geschul-
det sind, kann das nicht auf dem Umweg über den Ersatz verpasster Einsparun-
gen korrigiert werden. Es kommt hinzu, dass die Klägerin solche verpassten Ein-
sparungen ungenügend spezifizierte, wie ihr das Bezirksgericht zu Recht vorhält.
Sie erklärte in der Klageschrift ausdrücklich, es sei ihr nicht möglich, den erlitte-
nen Schaden zu nennen, und ein Sachverständiger werde ihn "genauer bestim-
men" müssen (act. 3 Rz. 1376, in der Berufung nicht genannt). Was sie dazu in
der Replik sagte, erläutert sie in der Berufung nicht, sie verweist nur pauschal auf
insgesamt achtzig Ziffern jener Rechtsschrift (act. 223 Rz. 345). Das genau zu
analysieren ist nicht Aufgabe der Berufungsinstanz. Bei summarischer Durchsicht
enthalten diese Textstellen in weiten Teilen nur stichwortartige Abqualifizierungen
der Gegenpartei ("Falsch", "Offensichtlich falsch. Müssig", "Falsch. Leere Worte",
"Falsch. Leere Begriffsjuristerei", "Falsch. Erfindung"). Zahlen werden zwar ge-
nannt (act. 110 Rz. 2104, 2106 und 2136: Mehrkosten von Fr. 250'000.--,
[Rz. 2110: Fr. 4 Mio. etc., als Ansprüche der Beklagten gegen die Klägerin],
Rz. 2137 und 2144: 2,5% [der ganzen Werkvertragspauschale]), aber ausdrück-
lich nicht weiter begründet (Rz. 2144: "geschätzt", "insofern nicht unverhältnis-
mässig", "glaubhaft gemacht", im Allgemeinen sei das Einsparpotential "regel-
mässig höher"). Sie beruft sich zwar auf die gerichtliche Schadensschätzung im
Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR (Rz. 2144). Ob die Voraussetzungen für eine solche
Schätzung überhaupt vorliegen, kann offen bleiben. Auch wenn es zuträfe, müss-
te die Klägerin so weit möglich und zumutbar sämtliche Tatsachen darlegen und
beweisen, welche für eine Existenz des Schadens sprechen und dessen Schät-
zung ermöglichen oder erleichtern (BSK OR I-Kessler 6. Aufl. 2015, mit Hinwei-
sen auf die Praxis des Bundesgerichts). Dass und wo sie das getan hätte, legt die
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Klägerin in der Berufung nicht dar. Der Hinweis in der erstinstanzlichen Replik
(Rz. 2144): "Ein Bausachverständiger wird bestätigen, dass die geltend gemach-
ten CHF 2'280'000.-- (weniger als 2% der Gesamtsumme) angemessen und plau-
sibel sind", genügt diesen Anforderungen nicht und vermischt auch in prozessual
unzulässiger Weise das Behaupten mit dem Beweisen (§§ 113 und 133 ZPO/ZH).
Die Klägerin rügt, das Bezirksgericht habe von ihr Behauptungen zu Ver-
handlungen über die Schlussabrechnungen verlangt, obgleich solche in der Pra-
xis nie protokolliert würden. Es sei nicht ihre Sache gewesen, "die von der Beklag-
ten verlangten unendlich vielen weiteren Details zu nennen", sondern es wäre am
Bezirksgericht gewesen, "darüber Beweis abzunehmen, insbesondere mittels Be-
fragung der beteiligten Zeugen" (act. 223 Rz. 348 f.).
Zeugen wären zu nennen gewesen, wenn ein Beweisverfahren eröffnet
worden wäre (§ 137 ZPO/ZH). Zeugen werden aber gerade zu jenen "Details" be-
fragt, welche die Klägerin offenbar bewusst vorzutragen unterliess. Die Rüge ist
unbegründet.
Die Klägerin wehrt sich dagegen, dass sie nach Auffassung des Bezirksge-
richts unklar vorgetragen habe, was "übliche" Abzüge seien, und was verweigerte
Rabatte, die üblich sein dürften (act. 223 Rz. 350 f.).
Offenbar geht es um im Wesentlichen das Nämliche wie vorstehend erörtert:
dass nach Darstellung der Klägerin viele (Sub-)Unternehmer ein Festangebot vor-
legen und der Total-Unternehmer später bei der Vergabe weitere Rabatte und
Abzüge verlangt [und, so ist das wohl nach Treu und Glauben zu verstehen, auch
erhält]. Wenn der Totalunternehmer anders oder "später" vergibt, etwa weil der
Besteller umgeplant hat, lehnen die Subunternehmer [immer nach Darstellung der
Klägerin] solche weiteren Rabatte und Abzüge ab. Auch wenn es zutreffen sollte,
entband es die Klägerin nicht zu spezifizieren, bei welchem Subunternehmer ihr
wegen welcher Umplanungen der Beklagten welche besseren Konditionen
entgingen, und mit einer Pauschale in Prozenten des Werkpreises ist das nicht zu
ersetzen. Die Rüge geht nicht über das bereits Behandelte hinaus. Sie ist aus den
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angeführten Gründen (Vertragsbestimmungen zum Umplanen, fehlende Substan-
zierung) unbegründet.
Die Bemerkungen der Klägerin zu der ihr zumutbaren und möglichen Sub-
stanzierung zu diesem Punkt, und zu ihrem Verlangen nach einer Expertise
(act. 223 Rz. 353 f.) enthalten nichts Neues.
Die Berufung ist in diesem Punkt, so weit darauf eingetreten werden kann,
aus zwei von einander unabhängigen Gründen abzuweisen.
4.6.43 Die Klägerin trägt vor, das Bezirksgericht habe Unrecht "mit Be-
zug auf den Saldo CHF 339'921.65 (inkl. 7.6% MWST)" und in Bezug auf die Ver-
zugszinsberechnung (act. 223 Rz. 357 und 359).
Der erste Punkt ist nicht weiter erläutert. Vielleicht bezieht er sich ganz ge-
nerell auf die in der Berufung vorgetragenen Rügen, dann hat er keine eigene
Bedeutung. Sollte die Klägerin damit etwas Anderes oder Weiteres meinen, könn-
te darauf mangels konkreter Ausführungen nicht eingetreten werden.
Die Verzugszinsberechnung wurde bereits erörtert (E. 4.6.1). Die Rüge ist
nicht begründet.
4.7. Die Klägerin beanstandet die Kostenfolgen des angefochtenen
Urteils.
4.7.1 Die Gerichtsgebühr sei mit Fr. 490'000.-- zu hoch. Es gebe für
Zuschläge keine Rechtsgrundlage, das angefochtene Urteil bestehe im Wesentli-
chen aus standardisiertem Text, es sei mit Ausnahme von drei Positionen kein
Beweis erhoben und nur eine Referentenaudienz durchgeführt worden, die pro-
zessleitende Verfügung wegen der exorbitant langen Klageantwort dürfe nicht die
Klägerin belasten, die Gebührenverordnung erlaube nur eine Verdoppelung der
Grundgebühr, und diese könne im konkreten Fall unter Berücksichtigung des Ver-
fahrensausgangs höchstens Fr. 185'522.-- sein (act. 223 Rz. 360 ff.).
Die Höhe der ganzen Gerichtsgebühr richtet sich nach der kantonalen Ver-
ordnung. Das Bezirksgericht beziffert die Grundgebühr beim konkreten Streitwert
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von Fr. 22'954'484.10 auf Fr. 185'522.-- (Urteil S. 219), was die Klägerin nicht be-
anstandet. Dass keine Zuschläge ausgewiesen seien, ist offenkundig falsch. Die
Sache war ganz aussergewöhnlich aufwändig, und wenn mehrere Positionen mit
gleichen oder ähnlichen Erwägungen beurteilt werden konnten, bedurfte es doch
bei jedem einzelnen Punkt des Studiums der (auf beiden Seiten sehr ausführli-
chen) Parteidarstellungen, um zu diesem Resultat zu gelangen. Dass eine Refe-
rentenaudienz durchgeführt wurde, anerkennt die Klägerin − damals lagen im-
merhin ihre Klageschrift von 422 Seiten und sechzehn Ordner Beilagen vor, und
die verbesserte Klageantwort im Umfang von 495 Seiten und fünf Ordnern Beila-
gen. Der Beschluss vom 20. Januar 2011, mit welchem die erste Klageantwort zur
Überarbeitung zurückgewiesen wurde (act. 57), fällt dem gegenüber nicht ins
Gewicht.
Die Kritik der Klägerin ist so weit begründet, als die Gebührenverordnung
mehr als eine Verdoppelung der Grundgebühr auch in "Ausnahmefällen" nicht zu-
lässt (§ 4 Abs. 2 GebV OG; die zusätzlich mögliche Erhöhung für Verfahren ohne
Inlandbezug kommt nicht in Frage). Der Fall war aber doch ungewöhnlich auf-
wändig und anspruchsvoll, sodass sich eine Erhöhung der Grundgebühr nicht nur
rechtfertigt, sondern aufdrängt. Das Maximum der zu erhebenden Gebühr liegt
damit bei Fr. 371'044.--. Man kann zwar die höchstmögliche Gebühr nicht einfach
immer damit ausschliessen, dass es ja einen noch schwierigen und aufwändige-
ren Fall geben könnte. Allerdings führt schon der Streitwert zu einem hohen An-
satz, und dass in erster Instanz nur sehr beschränkt Beweis erhoben wurde, muss
bei der Bemessung der Gebühr berücksichtigt werden. Die Klägerin hat ferner
Recht damit, dass der Aufwand für das Sichten und Zurückweisen der ersten Kla-
geantwort unnötig war und, wenn er in Rechnung gestellt würde, die Beklagte be-
lasten müsste (§ 66 Abs. 1 ZPO/ZH). Im Ganzen ist das aber ein so untergeord-
neter Punkt, dass dafür nicht eigens eine Erhöhung der Gebühr angezeigt er-
scheint. Eine Gebühr von Fr. 310'000.-- für das Verfahren des Bezirksgerichts ist
angemessen. Die Klägerin bringt gegen die Verlegung der Kosten im Verhältnis
des Obsiegens und Unterliegens zu 1.5% (Beklagte) resp. 98.5% (Klägerin) nichts
vor, ausser dem Punkt der unnötigen Kosten für den Beschluss vom 20. Januar
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2011 - wird dieser aber bei der Gebührenbemessung vernachlässigt, entfällt eine
Diskussion über seine Verlegung auf die Parteien.
Die Berufung ist damit insoweit gutzuheissen, als die Gebühr für das erstin-
stanzliche Verfahren auf Fr. 310'000.-- zu reduzieren ist.
4.7.2 Die Klägerin beanstandet auch die der Beklagten zugesprochene
Prozessentschädigung, für die es "keine Rechtsgrundlage" gebe. Die einfache
Gebühr betrage Fr. 171'172.--, die weitschweifige Klageantwort sei wertlos gewe-
sen, und "nur in Ausnahmefällen und eben einschliesslich Beweisabnahme" wäre
eine Verdoppelung der Entschädigung möglich (act. 223 Rz. 363 ff., mit einem of-
fenkundigen Verschrieb in Rz. 366: "Gerichtsgebühr" statt "Entschädigung").
Die Klägerin verkennt die Bestimmung der einschlägigen Verordnung. Zu-
erst ist eine einfache Grundgebühr zu bestimmen, welche wie die Klägerin richtig
ausrechnet, hier Fr. 171'172.-- beträgt (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Sie kann bei be-
sonderer Verantwortung oder besonderem Zeitaufwand der Vertretung und bei
einem besonders schwierigen Fall um bis zu einem Drittel erhöht werden, hier al-
so auf Fr. 228'229.-- (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Damit sind aber erst das Einarbeiten
in den Fall und die erste Rechtsschrift abgegolten (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Dazu
kommen die Zuschläge, welche zusammen nicht zu mehr als einer Verdoppelung
der (allenfalls um den Drittel erhöhten) Gebühr führen dürfen (§ 11 Abs. 2 und 3
AnwGebV); der Rahmen ist damit bis Fr. 456'458.-- geöffnet, zuzüglich Mehrwert-
steuer bis Fr. 492'975.--.
Das Bezirksgericht setzt die volle Entschädigung auf Fr. 380'000.-- ein-
schliesslich Mehrwertsteuer fest, das sind rund drei Viertel des maximal mögli-
chen Betrages. Die Parteien erstatteten die beidseits umfangreichen Rechtsschrif-
ten des zweiten Schriftenwechsels (§ 128 ZPO/ZH) und je eine weitere Eingabe
als Stellungnahme zum letzten Schriftsatz des Gegners, nahmen an der Referen-
tenaudienz teil, reichten eine Beweiseingabe ein, nahmen an zwei Tagen an den
Einvernahmen von neun resp. zwei Zeugen teil und erstatten ihre Stellungnah-
men zum Beweisergebnis. Eine unverkürzte Entschädigung von Fr. 380'000.--
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einschliesslich Mehrwertsteuer ist ohne Weiteres angemessen. Die Reduktion auf
97% wird von der Klägerin nicht in Frage gestellt.
In diesem Punkt ist die Berufung nicht begründet.
5. Die Kostenfolgen der Berufung sind nach analogen Regeln wie im erst-
instanzlichen Verfahren zu regeln. Der Streitwert in der Sache beträgt vor Ober-
gericht noch Fr. 19'709'109.35. Grundsätzlich zählen die Verfahrenskosten nicht
zum Streitwert (Art. 91 Abs. 1 Satz 2 ZPO), und das gilt auch für die Berufung −
was deren Kosten und die allfällige Parteientschädigung für das zweitinstanzliche
Verfahren angeht. In einer selbständigen Kostenbeschwerde (Art. 110 ZPO) bildet
der streitige Betrag allerdings gleichwohl den massgeblichen Streitwert. Nicht an-
ders muss es sein, wenn nicht nur die Sache, sondern daneben auch die Kosten-
folgen eines erstinstanzlichen Urteils angefochten werden. Zum Streitwert von
rund Fr. 19,709 Mio. ist daher hinzuzurechnen, was die Klägerin an den Kosten-
folgen des Bezirksgerichts beanstandet: Fr. 304'500.-- Anteil Gerichtskosten und
Fr. 197'600.-- bei der Entschädigung. Zusammen beträgt der Streitwert vor Ober-
gericht also rund Fr. 20'211'000.--. Die gestützt darauf errechnete ordentliche Ge-
bühr beträgt Fr. 171'800.-- (§ 4 GebV OG). Die Sache war umfangreich und an-
spruchsvoll, anderseits konnte ohne Berufungsantwort entschieden werden. An-
gemessen ist eine Entscheidgebühr von Fr. 160'000.--; Barauslagen fielen nicht
an.
Die Kosten sind nach dem Ausgang des Verfahrens zu verlegen (Art. 106
ZPO). Die Klägerin unterliegt fast vollumfänglich, sie obsiegt immerhin mit der
Herabsetzung der erstinstanzlichen Entscheidgebühr um einen Betrag von
Fr. 180'000.--. Das ist weniger als ein Prozent des Streitwertes, und der Aufwand
für diesen Teil des Entscheides war sehr bescheiden. Es rechtfertigt sich, der
Klägerin die Kosten im vollen Umfang aufzuerlegen.
Eine Parteientschädigung ist der Beklagten nicht zuzusprechen, da sie sich
am Berufungsverfahren nicht zu beteiligen hatte.
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