Decision ID: f70b54eb-87b9-59bb-b288-5fa2b9213765
Year: 2020
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto
in fatto
1.1. La FA 1 (in seguito: FA 1), con sede a _, è stata iscritta a Registro di commercio il 7 aprile 2009. Il 27 settembre 2016 la società ha trasferito la sede a _ (cfr. estratto RC informatizzato agli atti).
Lo scopo sociale era quello di detenere, acquisire partecipazioni in società in Svizzera e all’estero, in particolare operanti nel campo delle energie alternative ecc. (cfr. estratto RC informatizzato agli atti).
Negli anni dal 2015 al 2017 il Consiglio di amministrazione era così composto (le date corrispondo alle iscrizioni a RC):
TERZ 3, presidente dal 7 aprile 2009 al 26 novembre 2015 poi membro dal 7 dicembre 2015 al 12 aprile 2016;
TERZ 5, membro dal 7 aprile 2009 al 28 settembre 2015;
TERZ 4, vicepresidente dal 3 maggio 2013 al 28 settembre 2015;
TERZ 1, membro dal 1° luglio 2014 al 28 settembre 2015, delegato dal 28 settembre 2015 al 4 agosto 2017;
TERZ 2, membro dal 28 settembre 2015 al 26 novembre 2015, in seguito presidente dal 26 novembre 2015 al 21 giugno 2016;
_, membro dal 28 settembre 2015 al 15 aprile 2016;
RI 1, membro dal 28 settembre 2015 al 26 settembre 2017, dimissionario il 13 giugno 2017 (sub doc. 2).
1.2. Dal 6 luglio 2009 la società è stata affiliata alla CO 1 (di seguito: Cassa) in qualità di datrice di lavoro.
Con decreto del 6 agosto 2017 la Pretura del Distretto di _ ha dichiarato il fallimento della società e successivamente ha autorizzato la liquidazione in via sommaria ai sensi dell’art. 231 LEF (FUSC _ 2017).
In data 16 agosto 2017 la Cassa ha insinuato all’UF di _ il proprio credito di fr. 18'020,65 a titolo di contributi paritetici AVS/AI/IPG/AD e AF non versati nel 2015 (fr. 11'567,05) e 2016 (fr. 6'453,60) (doc. 5/F).
A seguito del controllo eseguito dal proprio ispettorato (cfr. doc. 5/H), il 9 novembre 2017 (doc. 5/G) la Cassa ha proceduto ad una seconda insinuazione di credito per complessivi fr. 30'446,70, comprendente il saldo dei contributi del 2015 (fr. 11'567,05 rimasto invariato) e del 2016 (ridotto a fr. 6'000,50 dopo accredito di fr. 453,10 quale ridistribuzione della tassa sul CO2), nonché fr. 12'879,15 di contributi paritetici determinati su rivendicazioni salariali di ex dipendenti dalla società per gli anni 2016 e 2017 (per una massa salariale complessiva di fr. 146'027.-- al netto dell’indennità d’insolvenza; cfr. le relative distinte salari del 7 novembre 2017 in doc. 4/I).
A seguito della comunicazione 15 novembre 2017 dell’ex presidente del CdA TERZ 2 concernente la retribuzione di tre dipendenti (_, _ e _) per il 2016 (doc. 5/I), la Cassa ha ridefinito la massa salariale di quell’anno in complessivi fr. 147’500.-- per un saldo contributivo di fr. 22'432,40. Di conseguenza l’8 ottobre 2019 la Cassa ha provveduto ad insinuare nel fallimento un credito complessivo di fr. 46'878,40 (doc. 5/L).
Con scritto 5 aprile 2018 l’UF di _ ha comunicato alla Cassa che non sono da prevedere dividendi per i creditori di 2.a classe (sub doc. 3).
1.3. Costatato di avere subìto un danno,
con decisione del 15 maggio 2019, la Cassa ha chiesto a RI 1 il risarcimento ex art. 52 LAVS di
fr. 33'999,25 per contributi paritetici non soluti dalla società per gli anni 2015 e 2016, in via solidale con TERZ 1 per analogo periodo ed importo, con TERZ 2 limitatamente a fr. 33'949,25, con TERZ 5 e TERZ 4 limitatamente a fr. 11'567,05 e con TERZ 3 limitatamente a fr. 11'317,45
(doc. 1).
A seguito dell’opposizione di RI 1, tenuto conto dei pagamenti intervenuti da parte degli altri ex membri del Cda sella società, con decisione su opposizione del 9 ottobre 2019 la Cassa ha ridotto l’ammontare del danno subito a fr. 24'745,60 (doc. 5).
1.4. Con il presente ricorso RI 1, tramite l’avv. RA 1, ha impugnato la suddetta decisione su opposizione chiedendone, in via principale, l’annullamento e, subordinatamente, il rinvio degli atti alla Cassa per un nuovo calcolo del danno in considerazione delle censure sollevate.
Il ricorrente rileva innanzitutto di esser stato scelto quale membro del Cda della FA 1 viste le sue competenze tecniche (ingegnere chimico) e di non aver mai assunto una carica operativa in seno alla società, contrariamente a TERZ 1 che controllava i flussi finanziari societari avendo infatti diritto di firma sui conti della stessa.
Sostenendo una violazione del diritto di essere sentito, egli solleva diverse censure in merito alla determinazione del danno, rispettivamente all’ammontare dei contributi paritetici dovuti dalla società.
Ritiene inoltre di non dover rispondere degli oneri sociali scoperti per il periodo precedente la sua entrata in carica quale membro del Cda, poiché già a quel momento la società risultava gravemente indebitata.
1.5. Con la risposta di causa, facendo riferimento alla decisione contestata in cui ha preso posizione in merito alle censure sollevate dal ricorrente e riproposte in sede ricorsuale, confermando i conteggi dei contributi rimasti scoperti e, di conseguenza, il danno subito, la Cassa postula la reiezione del ricorso.
1.6. Il 16 dicembre 2019 il ricorrente ha inoltrato le proprie osservazioni alla risposta di causa (V).
1.7. In data 18 dicembre 2019 il Vicepresidente del TCA ha chiamato in causa TERZ 1, TERZ 2, TERZ 3, TERZ 4 e TERZ 5, tutti membri del Cda della fallita e destinatari di singole decisioni di risarcimento, dando loro la facoltà di visionare gli atti di causa e di presentare osservazioni in merito (VIII).
1.8. In data 7 gennaio 2020 il legale di TERZ 1 ha postulato – e ottenuto – una proroga per prendere posizione in merito alla chiamata in causa (XVIII), ciò che in seguito non ha fatto.
Il 10 gennaio 2020 il rappresentante di TERZ 5 ha comunicato di non avere osservazioni, facendo presente che il credito risarcitorio della Cassa nei suoi confronti è stato completamente regolato (XIX).
Anche TERZ 4, con scritto del 15 gennaio 2020 rileva di non avere osservazioni nel merito, facendo presente di aver lasciato “
la società sana e molto liquida nel 2015”
e di aver estinto al 19 luglio 2019 qualsiasi – a suo dire ingiustificata - pretesa della Cassa (XXII).
Il 24 gennaio 2020 il legale di TERZ 2, non avendo particolari osservazioni da formulare, rileva di aver rinunciato per motivi di opportunità ad impugnare la decisione di risarcimento nei suoi confronti. Evidenzia che eventuali riduzioni del danno che dovessero risultare durante la procedura, dovranno valere anche per lui, fermo restando ogni suo dritto di regresso verso gli altri organi della società nel periodo rilevante (XXXIV).
1.9. Su richiesta del TCA, con scritto 20 maggio 2020 la Cassa ha informato che dopo la notifica della decisione su opposizione impugnata sono stati versati fr. 750.- da parte di TERZ 2 e fr. 1'000.-- da TERZ 1 (XXVIII).
1.10. Il 15 maggio 2020 questo Tribunale ha chiesto al ricorrente di trasmettere copia del bilancio 2015 prima e dopo il risanamento della società deciso dall’allora CdA il 21 settembre 2015 (XXIX), documentazione ricevuta l’8 giugno 2020 (XXXI).
Il 16 giugno 2020 la Cassa ha inoltrato le proprie osservazioni al riguardo, rimarcando che, sulla base di una proiezione contributiva, gli oneri sociali per i salari da gennaio a settembre 2015 sono stati pagati, motivo per cui il ricorrente risponde solo dell’aggravamento del debito contributivo successivamente all’entrata in carica (XXXIII).
Il 30 giugno 2020 il ricorrente ha preso posizione su quanto sopra (XXXV).
considerato

in diritto
2.1. In virtù dell'art. 52 cpv. 1 LAVS il datore di lavoro deve risarcire il danno che egli ha provocato violando, intenzionalmente o per negligenza grave, le prescrizioni dell’assicurazione. I presupposti dell'obbligo di risarcimento sono quindi l'esistenza di un danno, la violazione delle prescrizioni vigenti in materia di contributi paritetici da parte del datore di lavoro, l'intenzionalità o la negligenza grave ed un nesso di causalità adeguato fra la colpa e la citata violazione delle prescrizioni legali.
La giurisprudenza (cfr. in particolare DTF 132 III 523 consid. 4.6 pag. 530 con riferimenti) e la dottrina ammettono in maniera generale (tacitamente: "stillschweigend",
cfr. Meyer, Die Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungssgerichts zur Arbeitgeberhaftung, in: Temi scelti di diritto delle assicurazioni sociali, Basilea 2006, pag. 33 con riferimento) un nesso di causalità naturale e adeguata tra il comportamento colpevole e il danno subito in seguito per mancato pagamento dei contributi (
STF 9C_394/2016 consid 5 del 21 novembre 2016).
Nell’ipotesi in cui il datore di lavoro è una persona giuridica, che è stata sciolta allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere convenuti, in via sussidiaria, i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b con riferimenti; SVR 2001 AHV Nr. 6, pag. 20; tale estensione è stata tra l'altro motivata con il riferimento al principio generale della responsabilità degli organi di una società ai sensi dell'art. 55 cpv. 3 CC, statuito la prima volta in DTF 96 V 125 e ribadito in DTF 114 V 221 consid. 3b). Sussidiarietà significa che la cassa di compensazione deve innanzitutto rivolgersi al datore di lavoro. Solo nel caso in cui il datore di lavoro non può far fronte al suo obbligo contributivo la cassa di compensazione può agire sussidiariamente e direttamente contro i suoi organi. Generalmente questo è il caso in cui la cassa accusa un danno a seguito del fallimento della società datrice di lavoro. In questo contesto si situa anche il rilascio di un attestato di carenza beni definitivo in una procedura di esecuzione in via di pignoramento (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, in AJP 1996 pag. 107; Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l’employeur selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1991, pag. 163; RCC 1988 pag. 137
, 1991 pag. 135; DTF 129 V 11,
123 V 15; SVR 2001 AHV Nr. 6).
Q
ualora più datori di lavoro, come per esempio i membri di una società semplice, o più organi di una persona giuridica, abbiano cagionato assieme un danno, essi ne rispondono solidalmente (DTF 119 V 87 consid. 5a, 114 V 214 e sentenze ivi citate). Va rilevato che il nuovo capoverso 2 dell’art. 52 LAVS, entrato in vigore il 1° gennaio 2012, prevede che
“s
e il datore di lavoro è una persona giuridica, rispondono sussidiariamente i membri dell’amministrazione e tutte le persone che si occupano della gestione o della liquidazione. Se più persone sono responsabili dello stesso danno, esse rispondono solidalmente per l’intero danno”.
Nella fattispecie concreta, a seguito della procedura di fallimento nei confronti della FA 1, la Cassa ha chiesto rettamente, in via sussidiaria, all’insorgente, membro del Cda della stessa, il risarcimento ex 52 LAVS per i contributi paritetici non versati dalla società.
2.2. Invocando una violazione del diritto di essere sentito, il ricorrente rileva come prima dell’emissione della decisione risarcitoria non sia stato sentito. Sostiene inoltre che la decisione su opposizione impugnata non è sufficientemente motivata in merito alla definizione del danno richiesto in risarcimento.
Ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto di essere sentite. Per costante giurisprudenza (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008 consid. 4.2), dal diritto di essere sentito deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (DTF 132 V 387, 127 V 219, 127 V 431, 127 I 56, 126 V 130).
Il diritto di essere sentito comprende l’obbligo per l’autorità di motivare le proprie decisioni. Tale obbligo ha lo scopo, da un lato, di porre la persona interessata nelle condizioni di afferrare le ragioni poste a fondamento e di poterlo impugnare con cognizione di causa, e dall’altro, di permettere all’autorità di ricorso di esaminare la fondatezza della decisione medesima. Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte; essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad influire sulla decisione (STF U 397/05 del 24 gennaio 2007 consid. 3.2 con riferimenti; DTF 129 I 232 consid. 3.2 pag. 236).
In ambito amministrativo va poi ricordato che,
secondo l'art. 42 LPGA, le parti hanno diritto di essere sentite. Non devono obbligatoriamente essere sentite prima di decisioni impugnabili mediante opposizione.
In ogni caso, al più tardi durante la procedura di opposizione l'amministrazione deve dare la possibilità alla parte interessata di pronunciarsi sulle prove e sulla procedura in forma sufficiente (DTF 132 V 368 consid. 6 pag. 374). L'audizione delle parti, che costituisce un aspetto del diritto di essere sentito, non è necessaria nella procedura d'istruzione che precede l'emanazione di decisioni impugnabili mediante opposizione. La LPGA contiene a questo proposito una regolamentazione esaustiva (DTF 132 V 368 consid. 6 pag. 374).
Infine, a
i sensi della giurisprudenza, una violazione di tale diritto - nella misura in cui essa non sia di particolare gravità - è tuttavia da ritenersi sanata qualora l'interessato abbia la facoltà di esprimersi innanzi ad un'autorità di ricorso che gode di piena cognizione. La riparazione di un eventuale vizio deve comunque avvenire solo in via eccezionale (DTF 127 V 431 consid. 3d/aa p. 437).
Nel caso concreto, con riferimento alla succitata giurisprudenza, la Cassa non era obbligata a sentire il ricorrente prima dell’emissione della decisione formale del 15 maggio 2019. Va poi rilevato che, su richiesta della patrocinatrice dell’insorgente, il 21 giugno 2019 la Cassa le ha trasmesso la documentazione relativa alla procedura risarcitoria (doc. 3), ciò che le ha permesso di prendere posizione in merito tramite opposizione del 26 giugno 2019 (doc. 4).
Inoltre, come si vedrà in seguito (cfr. consid. 2.4) e contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, nella decisione su opposizione l’amministrazione ha puntualmente ed esaurientemente motivato il danno richiesto.
Del resto, con il presente ricorso
l’insorgente si è confrontato con il contenuto della decisione impugnata.
Visto quanto sopra, nei confronti del ricorrente non vi è stata alcuna violazione del diritto di essere sentito.
Volendo ciononostante ipotizzare un’eventuale violazione del diritto di essere sentito, la stessa è stata comunque sanata in questa sede, dove l’interessato ha nuovamente esposto e ribadito le sue motivazioni dinanzi ad un’autorità giudiziaria che gode del pieno potere cognitivo (STF 9C_112/2010 del 15 febbraio 2011 consid. 3.2 e 3.3, 9C_961/2009 del 17 gennaio 2011 consid. 2 e la giurisprudenza ivi citata; DTF 133 I 201 consid. 2.2 pag. 204 e riferimenti).
2.3. Si ha un danno ai sensi dell'art. 52 LAVS ogni qualvolta dei contributi paritetici legalmente dovuti all'AVS sfuggono a questa assicurazione. Il danno subentra allorquando questi contributi non possono essere riscossi per motivi di diritto o di fatto. Questo per intervenuta perenzione ai sensi dell’art. 16 cpv. 1 LAVS o per insolvenza del datore di lavoro (Nussbaumer AJP 1996 pag. 1076; STFA del 18 agosto 2005 nella causa L., H 136/04, consid. 3.2.; DTF 123 V 15, 16, consid. 5b, 98 V 26). L'ammontare del danno corrisponde a quello dei contributi che il datore di lavoro avrebbe dovuto versare (DTF 98 V 26 = RCC 1972 pag. 687; Frésard, La responsabilité de l’employeur pour le non-paiement de cotisations d’assurances sociales selon l’art. 52 LAVS, in RSA 1987, no. 10, pag. 9).
Costituiscono elementi del danno risarcibile, tra l’altro, i contributi AVS/AI/IPG, sia per la parte del salariato che quella del datore di lavoro (STFA H 166/02 del 28 ottobre 2002 consid. 4.1.; STCA 31.2002.10 del 10 giugno 2002 consid. 2.3; Pratique VSI 1994 pag. 104); i contributi della disoccupazione (STFA H 346/01 del 4 ottobre 2002 consid. 4); i contributi dovuti all’assicurazione cantonale degli assegni familiari, le spese di amministrazione; gli interessi moratori (art. 41bis OAVS), le spese esecutive (cfr. AA. VV., La procedura di risarcimento danni della Cassa di compensazione AVS/AI/IPG nei confronti del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, RtiD II 2006, n. 5.2.1. pag. 368 con giurisprudenza ivi citata; STFA H 113/00 del 24 ottobre 2000 consid. 6). Non sono invece computabili le multe inflitte dalla Cassa (STFA H 142/03 del 19 agosto 2003, H 194/96 del 4 novembre 1996). Secondo costante giurisprudenza, spetta all’amministrazione documentare la propria pretesa, mediante estratti, salari, fatture ecc. (RDAT II 1995 pag. 396). Tuttavia va ricordato che, in applicazione del principio dell’obbligo di collaborazione delle parti, in caso di contestazione incombe alla controparte portare le prove che l’importo del danno richiesto dalla cassa di compensazione non è corretto (RCC 1991 pag. 133 consid. II/1b).
2.4. Il ricorrente contesta l’ammontare del danno fatto valere dalla Cassa, sostenendo come non sia chiara e comprovata la determinazione dei contributi paritetici dovuti dalla società.
2.4.1
Contributi paritetici 2015
2.4.1.1 Il ricorrente stigmatizza di non aver ricevuto dalla Cassa ragguagli in merito alla determinazione di tali contributi fissati su una massa salariale di fr. 556'623,55 (cfr. conteggio allegato alla decisione di risarcimento), precisando di non essere in possesso della relativa documentazione (in parte sequestata dal Ministero Pubblico) per effettuare un controllo di tale importo.
Va qui rilevato che la massa salariale è stata desunta dalla distinta salariale per il 2015 firmata il 1° marzo 2016 dalla società (doc. 4/P), contenuta nella documentazione inviata il 21 giugno 2019 dalla Cassa (doc. 3). Correttamente l’amministrazione ha determinato gli oneri sociali tenendo conto della succitata distinta dei salari non avendo alcun indizio che potesse mettere in dubbio quanto ivi dichiarato. Spettava piuttosto all’insorgente portare la controprova. Non risulta del resto che quale ex amministratore della FA 1 egli non avesse accesso agli atti penali.
Il saldo contributivo di fr. 11'567,05 risulta dal conteggio allegato alla decisione risarcitoria e dal citato specchietto riassuntivo del debito contributivo (doc. 7), nonché dall’estratto conto 4 aprile 2019 (sub doc. 3) e quello allegato alla decisione di risarcimento 15 maggio 2019 (sub doc. 1).
2.4.1.2. Il ricorrente ribadisce la richiesta fatta in sede di opposizione, ossia che siano stralciate dal salario determinante le retribuzioni di poco conto ai sensi dell’art. 34d cpv. 1 OAVS (“Se il salario determinante non supera 2300 franchi per anno civile e per datore di lavoro, il contributo è percepito soltanto a richiesta dell’assicurato”). Trattasi di compensi versati nel 2015 agli amministratori della società _ (fr. 2'133,35), TERZ 2 (fr. 2'133,35), RI 1 (fr. 1'581,45), TERZ 4 (fr.1'600.--) e TERZ 5 (fr. 2'133,35).
A tal riguardo nella decisione contestata pertinentemente la Cassa fa riferimento al marginale 2127 delle Direttive UFAS sulla riscossione dei contributi (DRC) secondo cui “
se il datore di lavoro effettua il conteggio dei contributi, la cassa di compensazione presuppone che il salariato abbia optato per il versamento dei contributi o che vi abbia acconsentito”.
Pertanto essa rileva che tali retribuzioni sono state inserite nella dichiarazione dei salari 2015 (doc. 4/P) e che essendo i destinatari, per formazione ed esperienza professionale, persone cognite delle norme dell’assoggettamento ai fini dell’AVS, i compensi notificati non possono ora, per motivi di opportunità, essere esclusi dalle remunerazioni soggette a contribuzione.
Nel ricorso RI 1 contesta l’assunto della Cassa, sostenendo che _ (colui che avrebbe firmato la distinta salari del 2015) non aveva potere di rappresentare e vincolare la società datrice di lavoro, anche perché non risulta che i diretti interessati avessero dato il loro accordo di notificare loro salari di poco conto. Ritiene peraltro poco verosimile che gli amministratori della FA 1 “
abbiano inteso sottoporre i propri onorari al versamento dei contributi sociali, ritenuto peraltro che a marzo 2016 la società risultava già in mora con i pagamenti dei contributi ed aveva ingenti debiti, di cui alcuni proprio verso la Cassa di compensazione stessa”
. L’insorgente contesta inoltre l’affermazione della Cassa riguardo alle presunte conoscenze degli interessati in materia AVS.
Visto quanto sopra, questo TCA non può che confermare l’assoggettamento all’AVS dei succitati redditi di poco conto. La presunzione dell’accordo di cui al marg. 2127 DRC è manifestamente data dalla sottoscrizione della distinta salari del 1° marzo 2016. Che il _ non avesse avuto l’autorizzazione di vincolare la società, non può essere opposto alla Cassa, la quale, vista la dichiarazione di salari sottoscritta, poteva ritenere corretto quanto ivi indicato e presumere l’accordo degli interessati. Del resto l’insorgente non ha prodotto documentazione che possa smentire il presunto accordo.
2.4.1.3. Il ricorrente sostiene che al momento dell’entrata in carica quale membro del CdA (21 settembre 2015) la società risultava gravemente indebitata, tenuto conto che, come ammesso dalla stessa Cassa nell’istanza di fallimento senza preventiva esecuzione del 19 aprile 2017, dall’agosto 2014 la FA 1 era entrata in mora col pagamento dei contributi e che da gennaio 2016 non aveva più saldato alcun contributo. Evidenzia inoltre che con l’istanza alla Pretura erano stati prodotti i debiti contributi dal 2015 al 2017, nonché l’estratto dell’UEF della società ove risultavano debiti per oltre un milione di franchi.
L’insorgente rileva inoltre che la drammaticità della situazione finanziaria della società risulta dal verbale dell’assemblea generale straordinaria del 21 settembre 2015 (doc N). In quell’occasione era stata decisa una riduzione del capitale azionario (fr. 62'600'000.--) per eliminare la perdita di bilancio con contestuale immissione di nuovo capitale (fr. 6'260'000.--), i cui flussi finanziari – secondo quanto sostenuto dall’insorgente – sono stati tuttavia destinati a risanare altri debiti (quindi non quelli contributivi) rispettivamente, come altresì sostenuto dallo stesso nello scritto 8 giugno 2020 (XXXI), che gli azionisti non avrebbero rispettato i loro impegni, situazione che ha poi portato al fallimento della società.