Decision ID: 3b4787c4-e1e8-4790-b33f-07d75dad8633
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung auf gemeinsames Begehren
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren
des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 8. Dezember 2016; Proz. FE160067
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Rechtsbegehren: (sinngemäss)
Es sei die Ehe der Gesuchsteller auf gemeinsames Begehren zu scheiden und die Scheidungskonvention vom 23. August 2016 zu genehmigen.
Urteil des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 8. Dezember 2016: (begründete Ausfertigung i.S.v. Art. 239 Abs. 2 ZPO, act. 51)
1. Die am tt. Oktober 1994 in C._, Italien, geschlossene Ehe der Gesuchsteller wird
geschieden.
2. Die Vereinbarung der Parteien vom 23. August 2016 über die Scheidungsfolgen wird
bezüglich der übrigen Punkte genehmigt. Diese lauten wie folgt:
" 1. [...]
2. Der Gesuchsteller verpflichtet sich, der Gesuchstellerin persönlich monatliche Un-
terhaltsbeiträge im Sinne von Art. 125 ZGB wie folgt, zahlbar monatlich im Voraus
jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, zu bezahlen:
a. Fr. 600.– ab 1. September 2016 bis zum 30. Juni 2018;
b. Fr. 400.– vom 1. Juli 2018 bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres des
Gesuchstellers;
c. Fr. 300.– von da an für die Dauer von zwei Jahren, sofern der Gesuchsteller
nicht eine Pensionsleistung aus dem GAV des Baugewerbes (wie
FAR oder ähnliches) bezieht. Bei Reduktion des Arbeitspensums
reduziert sich der Unterhaltsbetrag entsprechend.
3. Dieser Vereinbarung liegen folgende finanzielle Verhältnisse der Parteien zugrun-
de:
a. Einkommen (netto pro Monat):
- Gesuchsteller: Fr. 4'300.–
- Gesuchstellerin: Fr. 3'500.–
b. Bedarf (pro Monat):
- Gesuchsteller: Fr. 3'000.–
- Gesuchstellerin: Fr. 3'000.–
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c. Vermögen:
- Gesuchsteller: Fr. 0.–
- Gesuchstellerin: Fr. 0.–
d. Schulden:
- Gesuchsteller: Fr. 10'000.–
- Gesuchstellerin: Fr. 0.–
4. Die Parteien vereinbaren, dass der Gesuchsteller den Mietvertrag für die eheli-
che Wohnung an der D._ ..., E._ mit allen Rechten und Pflichten mit
Wirkung ab sofort alleine übernimmt. Die Parteien haben von Inhalt und Trag-
weite von Art. 121 Abs. 2 ZGB Kenntnis genommen.
Die Gesuchstellerin hilft bei der Überschreibung des Mietvertrages mit, sofern
es ihrer Mitwirkung bedarf.
5. Die Parteien sind sich einig, dass das von ihnen während der Ehedauer geäuf-
neten Austrittsguthaben aus beruflicher Vorsorge im Sinne von Art. 122 ZGB
hälftig zu teilen ist. Daher beantragen sie dem Gericht, es seien die nötigen
Zahlen zu erheben, die Teilung vorzunehmen und die Pensionskassen zur
Übertragung entsprechend anzuweisen.
6. In güterrechtlicher Hinsicht stellen die Parteien übereinstimmend fest, dass sie
bereits vollständig auseinandergesetzt sind und jede Partei zu Eigentum be-
hält, was sie derzeit besitzt oder auf ihren Namen lautet.
7. Mit Erfüllung dieser Vereinbarung erk lären sich die Parteien scheidungs-, gü-
ter- und eherechtlich per Saldo aller Ansprüche vollständig auseinandergesetzt
mit Ausnahme allfälliger ausstehender Unterhaltszahlungen aus dem Ehe-
schutzverfahren.
8. Die Parteien übernehmen die Kosten des unbegründeten Urteils je zur Hälfte.
Die Mehrkosten für ein begründetes Urteil trägt diejenige Partei, die eine Be-
gründung verlangt.
9. Die Parteien verzichten gegenseitig auf eine Parteientschädigung. "
3. Die Pensionskasse F._, ... [Adresse], wird angewiesen, mit Rechtskraft des
Scheidungsurteils vom Vorsorgekonto des Gesuchstellers (Personalvorsorgevertrag
Nr. ... – G._ AG, Police Nr. ...) Fr. 56'336.50 auf ein von der Gesuchstellerin zu
bezeichnendes Freizügigkeitskonto zu überweisen.
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4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.– die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 281.25 Dolmetscherin
Fr. 3'881.25 Total
Die Entscheidgebühr für den unbegründeten Entscheid beträgt Fr. 2'400.– und die
Mehrkosten für den begründeten Entscheid betragen Fr. 1'200.–.
5. Die Kosten des unbegründeten Entscheids (Fr. 2'400.–) werden den Gesuchstellern
je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Mehrkosten für den begründeten
Entscheid (Fr. 1'200.–) werden dem Gesuchsteller auferlegt. Die Gesuchsteller
werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
6. Vom gegenseitigen Verzicht der Gesuchsteller auf Parteientschädigung wird Vormerk
genommen.
7./8. Mitteilung / Rechtsmittel
Berufungsanträge:
des Gesuchstellers und Berufungsklägers (act. 48 S. 2 f.):
"1. Es sei Ziff. 2 des Urteils und der Verfügung vom 8.12.2016 aufzuheben und wie folgt zu er-
setzen:
2. Die Gesuchsteller sind nicht in der Lage, sich gegenseitig einen Unterhaltsbeitrag im Sinne von Art. 125 ZGB zu bezahlen.
2. Es sei Ziff. 3 des Urteils und der Verfügung vom 8.12.2016 aufzuheben und wie folgt zu er-
setzen:
a. Einkommen (netto pro Monat):
Berufungsk läger CHF 3'314.00 Berufungsbek lagte CHF 3'500.00
b. Bedarf
Berufungsk läger CHF 3'285.00 Berufungsbek lagte CHF 3'000.00
c. Vermögen
Berufungsk läger 0 Berufungsbek lagte € 65'000.00
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d. Schulden
Berufungsk läger CHF 10'000.00 (in der Zwischenzeit höher) Berufungsbek lgate 0
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
4. Es sei dem Gesuchsteller und Berufungskläger die Rechtswohltat der unentgeltlichen
Rechtspflege zu gewähren, unter gleichzeitiger Zuordnung des unterzeichneten  zu dessen unentgeltlichem Rechtsvertreter."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (act. 54 S. 2 und 3):
"1. Es sei die mit Eingabe vom 3. März 2017 eingereicht Berufung vollumfänglich abzuweisen.
2. Es sei dem Gesuchsteller und Berufungsk läger die unentgeltliche Rechtspflege zu verwei-
gern.
3. Es seien die Kosten des Berufungsverfahrens dem Gesuchsteller und Berufungsk läger auf-
zuerlegen und derselbe zu verpflichten, der Gesuchstellerin und Berufungsbek lagten eine angemessene Entschädigung, mindesten jedoch Fr. 4'000.-- zzgl. MwSt. zu bezahlen."
prozessualer Antrag:
"Es sei der Gesuchsteller und Berufungsk läger zu verpflichten, mit einer entsprechenden
Prozesskaution sowohl die voraussichtlichen Berufungskosten als auch die  der Gesuchstellerin und Berufungsbek lagten innert 10 Tagen ab Erlass Ihrer diesbezüglichen Verfügung sicherzustellen."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien haben am tt. Oktober 1994 in Italien geheiratet und haben zwei
gemeinsame Söhne, H._ (geb. tt.mm.1996) und I._ (geb. tt.mm.1997).
Am 12. März 2014 stellte die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte bei der Vo-
rinstanz ein Eheschutzbegehren, mit Urteil vom 5. August 2014 regelte das Be-
zirksgericht Dielsdorf das Getrenntleben (act. 10/33). Eine dagegen erhobene Be-
rufung wies die I. Zivilkammer des Obergerichts mit Beschluss und Urteil vom 6.
November 2014 ab; Gegenstand des Berufungsverfahrens waren die vom heuti-
gen Gesuchsteller und Berufungskläger zu leistenden Unterhaltsbeiträge für die
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (act. 10/37).
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2. Am 3. Mai 2016 reichte der Gesuchsteller das gemeinsame Scheidungsbe-
gehren unter Beilage einer entsprechenden Parteivereinbarung ein. Bezüglich der
Scheidungsfolgen wollten die Parteien an der Hauptverhandlung je eigene Anträ-
ge stellen (act. 1 und 3). Am 4. Mai 2016 liess der Gesuchsteller als vorsorgliche
Massnahme beantragen, Ziff. 5 des Urteils des Bezirksgerichts Dielsdorf vom
5. August 2014, mithin die Unterhaltsregelung, aufzuheben (act. 5). Am 23. Au-
gust 2016 fand vor dem vorinstanzlichen Einzelrichter die Verhandlung betreffend
vorsorgliche Massnahmen sowie die gemeinsame und getrennte Anhörung der
Parteien statt (Prot. VI S. 4 ff.). Im Anschluss schlossen die Parteien unter Mitwir-
kung des Gerichts eine vollständige Vereinbarung über die Scheidungsfolgen und
der Gesuchsteller zog sein vorsorgliches Massnahmebegehren zurück. Nach Ein-
gang der ergänzenden Unterlagen betreffend die berufliche Vorsorge und nach-
dem die Parteien hiezu ihre Zustimmung erklärt hatten, gewährte die Vorinstanz
den Parteien mit Verfügung und Urteil vom 8. Dezember 2016 je die unentgeltli-
che Rechtspflege und bestellte ihnen ihre Rechtsvertreter als unentgeltliche
Rechtsbeistände, erkannte auf Scheidung der Ehe und genehmigte die von den
Parteien geschlossene Vereinbarung betreffend die Nebenfolgen (act. 31). Auf
Antrag des Gesuchstellers wurde das begründete Urteil erstellt und den Parteien
zugestellt (act. 39 = act. 51 und act. 41/1 und 2).
3. Am 3. März 2017 erhob der Gesuchsteller und Berufungskläger Berufung
gegen das Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 8. Dezember 2016; gleichzei-
tig stellte er das Gesuch, es sei ihm für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und in der Person seines (neuen) Rechtsvertreters ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (act. 48). Es wurden die vorinstanzli-
chen Akten (darin enthalten diejenigen des Eheschutzverfahrens) beigezogen. Mit
Verfügung vom 17. März 2017 wurde der Berufungsbeklagten Frist zur Erstattung
der Berufungsantwort angesetzt (act. 52). Diese erging am 3. Mai 2017 (act. 54)
und enthielt neben dem Antrag auf Abweisung der Berufung auch den Antrag, das
Gesuch des Berufungsklägers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
abzuweisen und den prozessualen Antrag, es sei der Gesuchsteller und Beru-
fungskläger zu verpflichten, mit einer entsprechenden Prozesskaution sowohl die
voraussichtlichen Berufungskosten als auch die Prozessentschädigung der Ge-
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suchstellerin und Berufungsbeklagten innert 10 Tagen ab Erlass der diesbezügli-
chen Verfügung sicherzustellen (act. 54 S. 3). Mit Verfügung vom 18. Mai 2017
wurde dem Berufungskläger Frist angesetzt, um sich zum Gesuch um Sicherstel-
lung der Prozessentschädigung sowie zur Berufungsantwort zu äussern (act. 56).
Die Stellungnahme erging innert erstreckter Frist am 8. Juni 2017. Er beantragt
die Abweisung des Sicherstellungsbegehrens und hält im Übrigen an seinen An-
trägen fest (act. 60 S. 2). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Der Beru-
fungsbeklagten ist mit dem Endentscheid eine Kopie der Stellungnahme des Be-
rufungsklägers (act. 60) zuzustellen.
II.
Formelles
1. Nach Eingang der Berufung prüft die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen
das Vorliegen der Rechtsmittelvoraussetzungen. Die Berufung richtet sich gegen
das Urteil der Vorinstanz, mit welchem die Scheidung der Ehe der Parteien aus-
gesprochen und die Scheidungsvereinbarung der Parteien genehmigt wurde. Die
Berufung wurde innert 30 Tagen ab Zustellung des begründeten Entscheides
rechtzeitig (act. 48 i.V.m. act. 41/2) bei der Berufungsinstanz erhoben, ist schrift-
lich begründet und mit Anträgen versehen (Art. 311 ZPO). Sie richtet sich konkret
gegen die Genehmigung von Ziff. 2 und 3 der Scheidungsvereinbarung. Die
Genehmigung der Konvention kann im Rahmen einer Berufung bei gegebenem
Streitwert wegen Verletzung von Art. 279 Abs. 1 ZPO in Frage gestellt werden
(Urteile 5A_121/2016 vom 8. Juli 2016 E. 4, 5A_683/2014 vom 18. März 2015
E. 6.1; 5A_74/2014 vom 5. August 2014). Die angefochtene Unterhaltsverpflich-
tung übersteigt den Berufungsstreitwert. Die Eintretensvoraussetzungen sind er-
füllt. Nicht angefochten ist die Scheidung als solche; damit liegt kein Anwen-
dungsfall von Art. 289 ZPO vor.
2. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
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fung führende Partei hat sich mit der Begründung des erstinstanzlichen Entschei-
des auseinanderzusetzen und in der Berufung aufzuzeigen, inwiefern der ange-
fochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Soweit Rügen konkret vorge-
bracht worden sind, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an
(Art. 57 ZPO). Die Berufungsinstanz überprüft den angefochtenen Entscheid so-
wohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht frei. Sie verfügt über volle
Kognition (Art. 310 ZPO) und ist weder an die Argumente der Parteien noch an
die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (vgl. BGE 133 II 249
E. 1.4.1. und 130 III 136 E. 1.4.). Sie kann sich aber darauf beschränken die Be-
anstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begrün-
dungen gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (BGer 5A_635/2015, Urteil
vom 21. Juni 2016 E. 5 unter Hinweis auf BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016
E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen; REETZ/THEILER, ZK ZPO, 3. Aufl., Art. 310 N 5
und 6; BGE 138 III 374 E. 4.3.1.; OGer ZH NQ110031, Entscheid vom 9. August
2011, E. 2.2.1. = ZR 110/2011 Nr. 80, S. 246).
3. Die Berufung richtet sich wie gesehen gegen die Genehmigung eines Teils
der Scheidungsvereinbarung und nicht – wie der Wortlaut der Berufungsanträge
Ziff. 1 und 2 besagt – gegen Ziff. 2 und 3 des vorinstanzlichen Urteils. Dies ergibt
sich zweifelsfrei aus der Begründung der Berufung. Angefochten ist zwar Disposi-
tiv Ziff. 2 des angefochtenen Urteils, indes nur teilweise, nämlich hinsichtlich
Ziff. 2 und 3 der Vereinbarung. Dispositiv Ziff. 3 des Urteils beschlägt die Vorsor-
geregelung und wurde in der Berufung nicht angefochten. Der Berufungskläger
hat im Gegenteil ausdrücklich erklärt, damit einverstanden zu sein (act. 48 S. 12).
Es ist davon auszugehen und entsprechend vorzumerken, dass das Urteil des
Einzelgerichts am Bezirksgericht Dielsdorf vom 8. Dezember 2016 mit Bezug auf
den Scheidungspunkt (Dispositiv Ziff. 1) sowie die Regelung der beruflichen Vor-
sorge (Dispositiv Ziff. 3) mit Erstattung der Berufungsantwort am 5. Mai 2017 in
Rechtskraft erwachsen ist. Gleiches gilt hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten-
und Entschädigungsregelung (Dispositiv Ziff. 4 - 6). Die von der Vorinstanz erho-
bene Entscheidgebühr ist nicht zu beanstanden. Die teilweise Rechtskraft des
angefochtenen Entscheides ist vorab vorzumerken.
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4. Im Rechtsmittelverfahren können Tatsachen und Beweismittel, welche die
Parteien im erstinstanzlichen Verfahren überhaupt nicht oder nicht rechtzeitig vor-
gebracht haben, trotz freier Kognition der Berufungsinstanz grundsätzlich nicht
mehr berücksichtigt werden. Dies gilt im Bereich der Verhandlungs- und Disposi-
tionsmaxime, welche das vorliegende Berufungsverfahren beherrscht, uneinge-
schränkt. Noven sind nach Massagabe von Art. 317 Abs. 1 ZPO nur noch zuläs-
sig, wenn sie (a) ohne Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorg-
falt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten.
Vorliegend haben die Parteien im Anschluss an die gemeinsame und getrennte
Anhörung vor Vorinstanz unter Mitwirkung des Gerichts eine Vereinbarung über
die Nebenfolgen der Scheidung geschlossen. Eigentliche Parteivorbringen, die
über die Anhörung der Parteien hinaus gehen, sind aus den Akten nicht ersicht-
lich. Dies ändert indes nichts daran, dass Tatsachen, welche bereits vor Vorin-
stanz hätten vorgebracht und in die Vereinbarung einfliessen können, im Rechts-
mittelverfahren grundsätzlich nicht zu berücksichtigen sind. Dies gilt es bei der
Würdigung der Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren, insbesondere der
umfangreichen Berufungsantwort, die sich zur Ehegeschichte teilweise wortreich
äussert und der Stellungnahme des Berufungsklägers dazu, die noch ausführli-
cher ausfällt (act. 54 und 60), zu berücksichtigen. Dabei weist der Berufungsklä-
ger mehrfach selbst auf die fehlende Relevanz der Äusserungen hin (act. 60 S. 3,
S. 5, S. 8). Es ist nachfolgend auf die Parteivorbringen nur insoweit einzugehen
als sie mit Blick auf Art. 317 ZPO als zulässig erscheinen und für die Entscheid-
findung relevant sind. Festzuhalten ist dabei, dass mit Verfügung vom 18. Mai
2017 dem Berufungskläger zwar Gelegenheit zur Stellungnahme u.a. zur Beru-
fungsantwort eingeräumt wurde; ein zweiter Schriftenwechsel im Sinne von
Art. 316 Abs. 2 ZPO wurde indes nicht angeordnet.
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III.
Materielles
1. Es ergibt sich aus der Prozessgeschichte, dass die Parteien – noch bevor
sie sich in der Sache äusserten – in Vergleichsgespräche getreten sind, die
schliesslich zur nun angefochtenen Scheidungsvereinbarung führten. Auch die zu
Beginn des Verfahrens in Aussicht gestellten Anträge der Parteien zu den Neben-
folgen der Scheidung liegen nicht vor. Die Vergleichsgespräche wurden usanz-
gemäss nicht protokolliert; was genau Gegenstand ihrer Erörterungen war, ergibt
sich aus den vorinstanzlichen Akten nicht. Diesen Umstand gilt es bei der Beurtei-
lung der geltend gemachten Anfechtungsgründe Rechnung zu tragen.
2.1 Der Berufungskläger macht geltend, vor Vorinstanz sei sein fehlendes Ein-
verständnis zur Konvention unbeachtet geblieben. Er habe während der Anhö-
rung am 23. August 2016 ausdrücklich festgehalten, dass er mit der Bezahlung
von Unterhaltsbeiträgen nicht einverstanden sei. Weil er aber davon ausgegan-
gen sei, dass es sich dabei um eine gesetzliche (und entsprechend unumstössli-
che) Regelung handle, habe er sich gebeugt und die Regelung so hingenommen.
Er sei der irrigen Vorstellung gewesen, dass das Gesetz bezüglich des nacheheli-
chen Unterhalts eine zwingende Regelung aufstelle und sein Einverständnis de-
klarativer Art sei. Ausserdem sei er anlässlich der Verhandlung überrumpelt wor-
den und habe keine Zeit gehabt, die Vereinbarung reiflich zu überlegen. Sein
Lohn sei dabei auf CHF 4'300.00 bemessen worden, obwohl zu diesem Zeitpunkt
festgestanden habe, dass sein effektives Einkommen aufgrund der bleibenden
gesundheitlichen Beeinträchtigung dauernd tiefer sein würde. Es sei auf ein Ein-
kommen abgestellt worden, das er bereits zu jenem Zeitpunkt, aber auch künftig
nicht erzielen könne. Das effektive Einkommen liege um rund CHF 1'000.00 unter
demjenigen, welches das Gericht angenommen habe; dieses hätte die Vereinba-
rung wegen offensichtlicher Unangemessenheit nicht genehmigen dürfen, weil die
Unterhaltszahlung dazu führe, dass er unter dem betreibungsrechtlichen Exis-
tenzminimum leben müsse (act. 48 S. 5 - 10). Des weiteren habe die Berufungs-
beklagte anlässlich der Anhörung vom 23. August 2016 ausgesagt, dass sie kein
Vermögen besässe, was nicht stimme, habe sie doch in Italien eine Wohnung für
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EUR 65'000.00 verkauft. Es sei davon auszugehen, dass bei dieser Ausgangsla-
ge das Gericht die Konvention unter anderen Augen betrachtet hätte; für ihn, den
Berufungskläger, sei in diesem Fall die Vereinbarung unverbindlich. Die Unver-
bindlichkeit der Scheidungskonvention in allen Teilen wäre allerdings ein befremd-
liches und auch ungewünschtes Ergebnis. Es sei vielmehr festzustellen, dass er
nicht in der Lage sei, einen nachehelichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen und
Ziff. 3 der Vereinbarung entsprechend anzupassen (act. 48 S. 11/12).
2.2 In der Berufungsantwort geht die Berufungsbeklagte zunächst auf einzelne
Prozessvorbringen und Elemente der Prozessakten ein, räumt alsdann ein, dass
sie über das vom Berufungskläger behauptete Vermögen verfüge und erklärt
wortreich, wie es dazu gekommen sei: dass ihr ihr Vater am 4. September 2006
sozusagen als Erbvorbezug EUR 129'000.00 ausgehändigt und sie am 27. Okto-
ber 2006 davon ein Haus in Italien gekauft habe, was ihr Mann alles genau ge-
wusst habe. Weil ihr Vater nicht mehr in einer Wohnung ihres Bruders in J._
[Stadt in Italien] habe wohnen können, habe sie das Haus für EUR 65'000.00 ver-
kauft und eine Wohnung in J._ für EUR 50'000.00 (zuzüglich Investitionen für
Reparaturen) gekauft, an welcher sie ihrem Vater ein unentgeltliches Wohnrecht
eingeräumt habe, was mit Vertrag vom 30. März 2017 schriftlich bestätigt worden
sei (act. 54 S. 10 ff. und act. 55/20). Der Gesuchsteller selbst sei an grösseren
Ländereien in Italien durch eine Erbschaft beteiligt und sei immer über alles in-
formiert gewesen; von der Erbschaft habe er schon im Eheschutzverfahren ge-
wusst (act. 54 S. 18). Sodann macht sie geltend, der Berufungskläger habe an-
lässlich der Verhandlung vom 23. August 2016 sein ausdrückliches Einverständ-
nis zur Konvention gegeben und dabei auch das ihm angerechnete Einkommen
akzeptiert (act. 54 S. 10). Er habe, anwaltlich vertreten, die Konvention zähne-
knirschend angenommen, weil er gewusst habe, dass ihn sonst das Ganze viel
mehr kosten würde; es sei ein Abwägen des "Dafürs und Dawiders", wie bei sol-
chen Scheidungskonventionen üblich. Weder habe ein Irrtum bestanden, noch sei
er getäuscht worden (act. 54 S. 18).
2.3 Der Berufungskläger stellt in seiner Stellungnahme zur Berufungsantwort die
bereits vor Vorinstanz im Recht liegenden Dokumente zu seinen finanziellen Ver-
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hältnissen nicht in Abrede, insbesondere auch nicht die Steuererklärung 2015,
welche ein Jahreseinkommen von CHF 65'335.-- auswies (act. 17/1). Er macht
aber geltend, es gehe deutlich hervor, dass sein Einkommen abnehme. Er habe
den Nachweis erbracht, dass er zufolge Erkrankung maximal ein Nettoeinkom-
men zwischen CHF 3'444.40 und CHF 3'668.40 erzielen könne und verweist da-
bei auf neue Monatsabrechnungen. Unrichtig sei, dass ihm die Einkommens- und
Vermögenslage der Berufungsbeklagten bekannt gewesen sei (act. 60 S. 7 f.). Er
wiederholt sein fehlendes Einverständnis, seinen behaupteten Grundlagenirrtum
und dass der festgelegte Unterhalt auf falschen Einkommenszahlen basiere und
unangemessen sei. Neu rügt er explizit, dass bei der Berücksichtigung seines
Einkommens nicht zwischen Brutto- und Nettoeinkommen differenziert worden sei
(act. 60 S. 11 und 21). Er stellt Fragen zur Wohnsituation der Berufungsbeklagten
und mutmasst über weiteres Vermögen der Berufungsbeklagten (act. 60 S. 9/10).
Die von der Berufungsbeklagten dargelegte Geschichte betr. den Haus- und
Wohnungskauf bezeichnet er als unglaubhaft; über die von der Berufungsbeklag-
ten thematisierten Ländereien, an denen er beteiligt sein solle, sei bereits im Ehe-
schutzverfahren diskutiert worden (act. 60 S. 16).
3. Dem vorinstanzlichen Protokoll ist zu entnehmen, dass die Parteien am
23. August 2016 zusammen mit ihren Rechtsvertretern zur Anhörung (und Ver-
handlung betr. vorsorgliche Massnahmen) erschienen und nach der Ermahnung
der Dolmetscherin zur wahrheitsgemässen Übersetzung sofort in Vergleichsge-
spräche traten, welche zweimal zwecks Parteibesprechung und einmal zur Aus-
arbeitung der Konvention durch das Gericht unterbrochen wurden. Alsdann fand
die gemeinsame und je getrennte kurze Anhörung der Parteien statt. Insgesamt
dauerte die Verhandlung rund zweieinhalb Stunden (Prot. VI S. 4 - 8). Dem Ge-
suchsteller wurde vorgehalten, dass er eine Konvention unterzeichnet habe, wel-
che ihn zu Unterhaltsbeiträgen verpflichte. Er bestätigte, dies verstanden zu ha-
ben, damit aber eigentlich nicht einverstanden zu sein; aber wenn es das Gesetz
so vorsehe, dann sei es so (Prot. VI S. 6). Die Anschlussfrage, ob er die Konven-
tion jedoch unterzeichne und somit mit deren Inhalt einverstanden sei und er auch
die daraus folgenden Konsequenzen kenne, bejahte der Gesuchsteller ausdrück-
lich (a.a.O.). Alsdann erklärte er, dass er eher ein paar Franken weniger als
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CHF 4'300.-- verdiene, er aber mit CHF 4'300.-- einverstanden sei (a.a.O.). Glei-
ches gilt auch für die Bedarfsannahme durch die Vorinstanz (a.a.O.), welche –
wie bereits anlässlich der Anhörung ersichtlich – etwas unter der Summe der be-
legten Aufwandpositionen lag. In der getrennten Anhörung bestätigte der Ge-
suchsteller seinen freien Scheidungswillen; ebenso, mit der Scheidungskonventi-
on (act. 18) einverstanden zu sein und diese verstanden und aus freiem Willen
unterzeichnet zu haben (Prot. VI S. 8).
Es ergibt sich aus dem geschilderten Ablauf, dass der Gesuchsteller zwar – wie
er im Berufungsverfahren geltend macht – erklärte, "eigentlich" nicht einverstan-
den zu sein. Trotzdem unterzeichnete er die Konvention und bestätigte auf Nach-
fragen mehrfach, dies aus freiem Willen getan zu haben. Er tat dies in Kenntnis
seiner eigenen finanziellen Möglichkeiten und erklärte diesbezüglich ausdrücklich,
dass er mit dem in der Konvention aufgeführten Einkommen (CHF 4'300.--) und
dem anrechenbaren Bedarf einverstanden sei. Aus den im Recht liegenden mo-
natlichen Lohnabrechnungen ergibt sich, dass es sich beim angenommen Ein-
kommen um das Bruttoeinkommen handelte und nicht wie in der Vereinbarung
erwähnt, um das Nettoeinkommen. Dem Gesuchsteller war aus der vorgelegten –
und von ihm unterzeichneten Konvention – allerdings bekannt, in welchem Zu-
sammenhang der Betrag in der Konvention erwähnt wurde und Gleiches gilt für
den Bedarf. Ebenfalls bekannt war ihm sein tatsächlich zur Verfügung stehendes
Einkommen. Er unterlag daher diesbezüglich keinem Irrtum, als er die Unterhalts-
verpflichtung gemäss Konvention einging. Die Problematik der Unterhaltspflicht
war überdies bereits Gegenstand des über zwei Gerichtsinstanzen geführten
Eheschutzverfahrens und damit zentrales Streitthema seit längerer Zeit. Unmittel-
bar nach Einreichung des gemeinsamen Scheidungsbegehrens hatte der Ge-
suchsteller denn auch vorsorglich die Abänderung der Unterhaltsverpflichtung be-
antragt. Der Gesuchsteller war zudem an der Verhandlung und auch im Nach-
gang dazu anwaltlich vertreten. Wenn er im Berufungsverfahren geltend machen
will, er sei davon ausgegangen, dass die Unterhaltspflicht gemäss Konvention
Gesetz sei, wie er es an der Anhörung formulierte (act. 48 S. 8), dann vermag ihm
dies nicht zu helfen, kann doch ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass
er von seinem Rechtsvertreter über die Gesetzeslage und ebenso über die
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Rechtspraxis korrekt und hinreichend aufgeklärt worden war. Anhaltspunkte für
Gegenteiliges bestehen nicht, und es wird auch nichts derartiges behauptet. So-
weit der Berufungskläger geltend macht, er sei überrumpelt worden und habe
keine Zeit gehabt, die Vereinbarung reiflich zu überlegen, vielmehr habe er sich
zur Unterzeichnung gedrängt gefühlt (act. 48 S. 6), ist dem einerseits wiederum
die Tatsache entgegen zu halten, dass er anwaltlich beraten war und sich die
Verhandlung über einen Zeitraum von mehr als zwei Stunden erstreckte. Des
weiteren ergibt sich aus der an der Verhandlung abgeschlossenen Konvention
(act. 18), dass die Regelung der beruflichen Vorsorge noch weitere Abklärungen
benötigte. Diese fanden mit dem Einverständnis der Parteien vom 18. bzw.
26. November 2016 (act. 27 und 29) zur ergänzenden Regelung ihren Abschluss,
womit den Parteien von der Anhörung bis zum vorinstanzlichen Urteil vom 8. De-
zember 2016 mehr als drei Monate zur Verfügung standen, in denen sie die Sa-
che überdenken konnten. Von einer Überrumpelung kann bei diesen Verhältnis-
sen nicht die Rede sein. Der Einwand des Grundlagenirrtums erweist sich als un-
begründet.
4. Das Gericht hat die Genehmigung zu verweigern, wenn die ihm vorgelegte
Scheidungsvereinbarung offensichtlich unangemessen ist (Art. 279 ZPO). Offen-
sichtlich unangemessen sind Vereinbarungen, welche entweder gesetzeswidrig,
unsittlich oder krass unbillig sind. Inwieweit eine Vereinbarung darüber hinaus
nachgeprüft und damit in die Privatautonomie der Parteien eingegriffen werden
darf, ist streitig. Nicht gefordert ist, dass die Vereinbarung angemessen sein muss
(vgl. dazu SUTTER-SOMM/GUT, ZK ZPO, 3.A., Art. 279 N 16/17; SIEHR/BÄHLER,
BSK ZPO, 2.A., Art. 279 N 3b; DOLGE, DIKE-Komm-ZPO, 2.A., Art. 279 N 9). Das
Bundesgericht liess unter zu aArt. 158 ZGB festhalten, dass die Vereinbarung
nicht "in einer durch Billigkeitserwägungen nicht zu rechtfertigenden Weise von
der gesetzlichen Regelung abweichen" darf (BGE 121 III 393 ff. E. 5c). Die Beur-
teilung der Vereinbarung im Hinblick auf eine offensichtliche Unangemessenheit
hat als Gesamtbeurteilung insbesondere unter Berücksichtigung auch der güter-
und vorsorgerechtlichen Regelung zu erfolgen.
- 15 -
Der Berufungskläger begründet die geltend gemachte offensichtliche Unange-
messenheit damit, dass mit der monatlichen Zahlung in sein betreibungsrechtli-
ches Existenzminimum eingegriffen werde und er sich immer mehr verschulden
müsse. Dabei geht er davon aus, dass er gesundheitlich bedingt nicht mehr als
das ausgewiesene Bruttoeinkommen von rund CHF 4'300.-- monatlich verdienen
könne (act. 48 S. 9). Wie gesehen, ging er in Kenntnis eben dieser Situation die
nun als offensichtlich unangemessen bezeichnete Vereinbarung ein. Auf Nachfra-
gen bestätigte er – anwaltlich vertreten – die Vereinbarung aus freiem Willen
geschlossen zu haben. Hieran zu zweifeln bestand für den Vorderrichter kein
Anlass. Aus der der Vorinstanz vorgelegenen Steuererklärung 2015 (act. 17/1)
ergab sich sodann, dass der Berufungskläger ein Gesamteinkommen von
CHF 65'335.00 und damit ein Nettomonatseinkommen von CHF 5'444.58 aus-
wies, das sich dann unbestrittenermassen reduzierte. Hinsichtlich der güterrecht-
lichen Situation wiesen beide Parteien kein Vermögen aus, was sich nunmehr als
unzutreffend herausgestellt hat: Obwohl auf Seiten des Gesuchstellers kein Ver-
mögen ausgewiesen wurde, war aus dem Eheschutzverfahren bekannt (hierauf
weist der Berufungskläger selbst hin: act. 60 S. 16), dass er aus einer Erbschaft
an Grundeigentum in Italien mitbeteiligt ist. Die Berufungsbeklagte verfügt – wo-
rauf noch einzugehen sein wird – ebenfalls über Grundeigentum in Italien. Insge-
samt ergaben sich – soweit aus den Akten ersichtlich – für den Vorderrichter kei-
ne Anhaltspunkte, die vom Gesuchsteller eingegangene Verpflichtung als gerade-
zu unangemessen zu qualifizieren und ihr deshalb die Genehmigung zu verwei-
gern. Nicht bekannt ist wie erwähnt auch, welche weiteren Überlegungen bei der
Ausarbeitung der Konvention mitspielten und ob vielleicht eben gerade nicht ab-
geklärte Unsicherheiten zu dem schliesslich erzielten Ergebnis führten oder die-
ses beeinflussten. Der Gesuchsteller führt als Grund dafür, dass die Konvention
vom Vorderrichter nicht hätte genehmigt werden dürfen wie gesehen einzig sein
in den Akten ausgewiesenes Einkommen ins Feld. Gestützt auf die gesamten vor-
liegenden Akten genügt dies indes nicht, um eine offensichtliche Unangemessen-
heit zu begründen.
5. Soweit der Berufungskläger geltend macht, die Scheidungsvereinbarung sei
wegen absichtlicher Täuschung durch die Berufungsbeklagte (teilweise) unver-
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bindlich, steht nach der entsprechenden Zugabe der Berufungsbeklagten in der
Berufungsantwort zunächst fest, dass sie über Grundbesitz in Italien verfügt. Ge-
genüber dem Vorderrichter hatte sie demgegenüber auf den Vorhalt: "Wir gehen
von einem Vermögen von 0.- Franken aus. Haben Sie anderweitig noch Vermö-
gen?" mit "Nein" geantwortet (Prot. VI S. 5). Dem Berufungskläger ist insoweit zu-
zustimmen, als in der Scheidungsvereinbarung dieses Vermögen auf Seiten der
Berufungsbeklagten hätte erwähnt werden müssen. Dies auch dann, wenn der
Vermögenswert von der Berufungsbeklagten nicht genutzt werden kann, weil er in
eine Wohnung investiert ist, an welcher ein unentgeltliches Wohnrecht des Vaters
der Berufungsbeklagten besteht, wie diese behauptet und der Berufungskläger in
der Stellungnahme zur Berufungsantwort nicht bestritten hat.
Ob die Fehlangabe in Täuschungsabsicht oder – wie die Berufungsbeklagte vor-
bringt – aus Unwissen über die Relevanz der Angabe erfolgte, kann offen bleiben,
ist doch nicht ersichtlich, inwiefern eben diese Vermögensangabe die Verbindlich-
keit der Scheidungsvereinbarung tangieren soll, zumal wenn davon ausgegangen
werden muss, dieses Vermögen sei für die Beklagte nicht nutzbar. Der Beru-
fungskläger macht selbst auch nicht geltend, er hätte wegen des Verschweigens
des Vermögenswertes durch die Berufungsbeklagte die Scheidungsvereinbarung
nicht unterzeichnet oder die Vorinstanz hätte aus diesem Grund die Unterhaltsre-
gelung nicht genehmigen dürfen. Er erklärte lediglich, dass bei der gegeben Aus-
gangslage das Gericht die Konvention unter anderen Augen betrachtet hätte und
knüpft an das nun ausgewiesene Vermögen Vermutungen über weiteres Vermö-
gen, ohne dies auch nur im Ansatz zu konkretisieren (act. 48 S. 11). Für seinen
Prozessstandpunkt lässt sich hieraus nichts ableiten. Ob der Berufungskläger von
dem aus einem Erbvorbezug getätigten Kauf und späteren Verkauf der Beru-
fungsbeklagten von Anfang an Kenntnis hatte – wie die Berufungsbeklagte gel-
tend macht, der Berufungskläger indes bestreitet – kann deshalb ebenfalls offen
bleiben.
9. Zusammenfassend erweisen sich die Einwände des Berufungsklägers ge-
gen die Verbindlichkeit der vor Vorinstanz geschlossenen Scheidungsvereinba-
rung als unbegründet. Deren Verbindlichkeit kann damit nicht in Frage gestellt
- 17 -
werden. Selbst wenn aber davon ausgegangen werden müsste, dass die Verein-
barung unter Willensmängeln geschlossen worden wäre oder sich als offensicht-
lich unangemessen erwiese, dann vermöchte auch eine teilweise Unverbindlich-
keit nicht ohne weiteres zu bewirken, dass sie einfach im Sinne des Berufungs-
klägers abzuändern wäre.
Die Berufung ist nach dem Gesagten abzuweisen soweit sie sich auf Ziff. 2 der
Vereinbarung bezieht. Mit Bezug auf Ziff. 3, d.h. die der Scheidungsvereinbarung
zugrunde liegenden Angaben, ergibt sich eine Korrektur dahingehend, dass es
sich bei den Einkommenszahlen des Berufungsklägers um Brutto- und nicht um
Nettoeinkünfte handelt. Sodann ist bei beim Vermögen bei der Berufungsbeklag-
ten ein Wert von EUR 65'000 zu erwähnen. Auf Seiten des Berufungsklägers
bleibt es mangels Antrags bei Fr. 0.-.
IV.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Der Berufungskläger unterliegt im Wesentlichen mit seiner Berufung. Das
Obsiegen betrifft einzig die der Scheidungsvereinbarung zugrunde liegenden fi-
nanziellen Eckdaten, welche zu modifizieren sind. Die Berufungsbeklagte unter-
liegt, wie nachstehend zu zeigen ist, mit ihrem Antrag auf Leistung einer Sicher-
heitsleistung. Insgesamt rechtfertigt es sich, dem Berufungskläger die Kosten des
Berufungsverfahrens zu vier Fünfteln und der Berufungsbeklagten zu einem Fünf-
tel aufzuerlegen. Entsprechend ist der Berufungskläger verpflichtet, der Beru-
fungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine auf drei Fünftel reduzierte Pro-
zessentschädigung zu bezahlen.
2. Der Streitwert entspricht der von der Vorinstanz genehmigten Unterhaltsver-
pflichtung, welche der Berufungskläger aufgehoben haben will, und beträgt
CHF 58'000.--. Die Grundgebühr gemäss Gerichtsgebührenverordnung vom
8. September 2010 (GebV OG) ist bei diesem Streitwert und unter Berücksichti-
gung des Umstandes, dass es um wiederkehrende Leistungen geht, auf
CHF 3'000.-- festzusetzen (§ 2, 4 und 12 GebV OG). Die Parteientschädigung
- 18 -
berechnet sich nach der Anwaltsgebührenverordnung vom 8. September 2010
(AnwGebV) und ist auf CHF 3'900.-- festzusetzen, ebenfalls unter Berücksichti-
gung des Umstandes, dass wiederkehrende Leistungen im Streit liegen (§ 2, 4
und 13 AnwGebV).
3.1 Mit der Berufung stellte der Berufungskläger das Gesuch, es sei ihm für das
Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und in der Per-
son seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen
(act. 48 S. 2). Die Berufungsbeklagte beantragte mit der Berufungsantwort die
Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für
den Prozessgegner; dieser sei zudem zu verpflichten, mit einer entsprechenden
Prozesskaution sowohl die voraussichtlichen Berufungskosten als auch die Pro-
zessentschädigung der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten innert 10 Tagen
ab Erlass der diesbezüglichen Verfügung sicherzustellen (act. 54 S. 3), was der
Berufungskläger ablehnt (act. 60 S. 2).
3.2 Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint (Art. 117 ZPO). Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst die Befreiung
von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen, die Befreiung von den Gerichtskosten
und die gerichtliche Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters, wenn dies
zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei an-
waltlich vertreten ist. Mittellosigkeit ist anzunehmen, wenn die erforderlichen Ge-
richts- und Parteikosten nur unter Heranziehung jener Mittel bezahlt werden kön-
nen, welche eigentlich zur Deckung des eigenen Grundbedarfs und jener der Fa-
milie gebraucht werden. Dabei sind die Einkommens- und Vermögensverhältnisse
des Ansprechers seinem Aufwand für den notwendigen Lebensunterhalt gegen-
überzustellen (BGE 135 I 221 E. 5.1 = Pra 2010 Nr. 25; EMMEL ZK ZPO, 3.A.,
Art. 117 N 4). Ein allfälliger Einkommensüberschuss ist mit den im konkreten Fall
zu erwartenden Gerichts- und Anwaltskosten zu vergleichen. Der monatliche
Überschuss sollte es dabei möglich machen, die Prozesskosten bei weniger auf-
wendigen und kostspieligen Prozessen innert eines Jahres und in den anderen
Fällen innert zwei Jahren zu tilgen (BGE 118 Ia 369 E. 4a; EMMEL, a.a.O., Art. 117
- 19 -
N 12). Massgebend sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Gesuchstellung. Feh-
lende Aussichtslosigkeit liegt vor, wenn die Erfolgsaussichten mindestens nur
wenig geringer sind als die Verlustgefahren. Massgebend ist, ob eine nicht be-
dürftige Partei sich aus Vernunft zu einem Prozess entschliessen würde (BGer.
5A_153/2014 E. 3; EMMEL, a.a.O., Art. 117 N 13).
3.3 Der Berufungskläger geht in der Berufungsbegründung von einem ihm anre-
chenbaren Einkommen von monatlich CHF 3'314.00 und einem persönlichen
Bedarf von CHF 3'285.00 aus (act. 48 S. 7, 8 und 13). Für das behauptete Ein-
kommen stützt er sich auf die bereits vor Vorinstanz eingereichten Lohnabrech-
nungen von April bis Juli 2016, welche das behauptete Netto-Einkommen auswei-
sen (act. 17/2). Sinngemäss geht er damit von unveränderten Verhältnissen aus.
Unter Berücksichtigung des heute gemäss angefochtenem Entscheid geschulde-
ten Unterhaltsbeitrages von monatlich CHF 600.00 an die Berufungsbeklagte
übersteigt der monatliche Bedarf die Nettoeinkünfte, was auch dann der Fall ist,
wenn – wie die Vorinstanz dies ihrem Entscheid zugrunde legt – von einem Not-
bedarf von CHF 3'000.00 ausgegangen wird. Damit ist die Mittellosigkeit des Be-
rufungsklägers glaubhaft. Das Berufungsverfahren kann sodann nicht zum vorn-
herein als geradezu aussichtslos bezeichnet werden. Da auch die Berufungsbe-
klagte anwaltlich vertreten ist, ist auch die Notwendigkeit der rechtskundigen Ver-
tretung ohne weiteres zu bejahen. Dem Berufungskläger ist daher für das Beru-
fungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, und es ist ihm in der
Person seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
3.4 Die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege entbindet nicht von der
Zahlung einer Parteientschädigung an die Gegenpartei (Art. 118 ZPO). Sie steht
sodann unter dem Vorbehalt der Nachzahlung gemäss Art. 123 ZPO. Dies bedeu-
tet, dass der Berufungskläger die ihm einstweilen abgenommenen Kosten des
Verfahrens und seines Rechtsvertreters nachzuzahlen hat, sobald er hiezu in der
Lage ist. Die Entschädigung für den unentgeltlichen Rechtsbeistand richtet sich
ebenfalls nach der Verordnung für die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010
(AnwGebV). Sie wird mit separatem Beschluss festzulegen sein und beträgt unter
Vorbehalt der Aufstellung über den Zeitaufwand und die Auslagen (§ 23 Anw-
- 20 -
GebV) CHF 3'900.00. Dabei ist anzumerken, dass der Zeitaufwand nur eines von
mehreren Bemessungskriterien bildet und nur soweit notwendig zu entschädigen
ist (§ 2 AnwGebV).
4. Mit der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einher geht die Befrei-
ung von der Pflicht zur Sicherheitsleistung. Diese bestünde im Übrigen nur unter
den alternativen Voraussetzungen von Art. 99 Abs. 1 lit. a bis d ZPO und entfällt
im Scheidungsverfahren gänzlich (Art. 99 Abs. 3 lit. b ZPO). Der Antrag der Beru-
fungsbeklagten ist ohne weiteres abzuweisen.