Decision ID: 16a10270-8658-58ae-a3c4-b20a0405729e
Year: 2010
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. Le bâtiment édifié à l'adresse 5, chemin des Crêts de Champel, destiné au logement, est soumis au régime de la propriété par étages depuis le 21 février 1985.
Il comporte neuf appartements de quatre pièces, deux de huit pièces et deux de deux pièces.
2. Le 22 mai 2006, le département des constructions et des technologies de l'information (ci-après : le département) a autorisé Madame Maryse Pont à acquérir les appartements n
os
8.01, 10.01 et 10.02 (VA 9425). Il était précisé que cette autorisation ne pouvait être invoquée ultérieurement pour justifier une aliénation individualisée des trois lots concernés.
Ces trois appartements ont été acquis, conjointement, par Mme M. Pont, Madame Ludivine Pont et Monsieur Charles Vycichl, ce dont le département a pris acte le 10 juillet 2006.
3. Par ailleurs, le 28 août 2006, le département a autorisé les sociétés Apparts S.A., dont Mme M. Pont est administratrice unique, MS Proinvest S.A., dont Mme M. Pont est aussi administratrice unique et Geniosa import-export Sàrl, à acheter les appartements n
os
7.01, 7.02 et 8.02 (VA 9533).
Il était également précisé que cette autorisation ne pouvait justifier une aliénation individualisée future des logements concernés.
La société Temudjin Sàrl, dont M. Vycichl est associé gérant, a finalement acquis une part du lot formé par ces trois appartements, en lieu et place de la société Geniosa import-export Sàrl, ce dont le département a pris acte le 1
er
novembre 2006.
4. Le 22 mars 2007, les copropriétaires de chacun des deux lots de trois appartements ont procédé à un partage-attribution, par actes enregistrés le même jour au registre foncier.
Mme L. Pont a été inscrite comme propriétaire unique de l'appartement n° 8.01, Mme M. Pont de l'appartement n° 10.02, M. Vycichl de l'appartement n° 10.01, Appart S.A. de l'appartement n° 7.01, MS Proinvest S.A. de l'appartement n° 7.02 et Temudjin Sàrl de l'appartement n° 8.02.
5. Le 22 mai 2007, Madame Katherine et Monsieur Andreas Procopiou ont acheté l’appartement n° 7.02 à MS Proinvest S.A. Cette vente, qui n’apparaît pas avoir fait l’objet d’une autorisation du département, a été enregistrée par le registre foncier le jour en question.
6. En réponse à des courriers de l'Association genevoise de défense des locataires (ci-après : ASLOCA) concernant la résiliation du bail de Monsieur Carlos Zacchia, locataire de l'appartement n° 8.02, le département a indiqué les 12 juin et 13 juillet 2007 que les partages n'avaient pas fait l'objet d'une demande d'autorisation d'aliéner. Ils étaient effectués directement auprès du registre foncier, qui les enregistrait, ce qui était problématique. Le département n'entendait pas intervenir dans les cas d'espèces, mais allait contacter le registre foncier.
7. a. Par requête déposée le 4 septembre 2007, Temudjin Sàrl a sollicité l’autorisation de vendre l’appartement n° 8.02 à Madame Déborah Lucarelli, qui reprendrait le bail du locataire actuel, M. Zacchia.
Cette vente a été autorisée par arrêté du 12 novembre 2007, après que le congé qui avait été notifié au locataire ait été retiré. La nouvelle propriétaire s’était engagée à reprendre les droits et obligations découlant du bail en question (VA 9996).
b. Le 7 décembre 2007, Appart S.A. a sollicité du département l’autorisation d’aliéner l’appartement n° 7.01. Ce dernier avait été loué ou offert en location, mais ne l’était plus. Le dernier locataire avait été Madame Ruth Schnieder, dont la date de sortie des locaux n’était pas précisée. L’acquéreur prévu était Madame Corinna Madonna.
L’autorisation de vente a été délivrée par arrêté du 20 décembre 2007. L’appartement avait été acquis par la voie d’un achat par le département, puis d’un partage. Appart S.A. était propriétaire d’un seul logement dans l’immeuble. L’appartement concerné était libre et destiné à l’habitation personnelle de Mme Madonna (VA 10138).
c. Le 7 décembre 2007 toujours, Mme L. Pont a sollicité l’autorisation de vendre l’appartement n° 8.01, qui avait été loué à Monsieur Olivier Elalouf, puis à Madame Nelly Perret et, depuis, n’était plus offert à la location.
Le département a autorisé cette vente (VA 10139) pour des motifs identiques à ceux retenus dans la VA 10138.
8. Par acte des 19 décembre 2007 et 28 janvier 2008, soit dans les trente jours après la publication des arrêtés litigieux, l'ASLOCA a saisi la commission cantonale de recours en matière de constructions, devenue depuis lors la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : commission), d’un recours contre les trois autorisations de ventes précitées, concluant à leur annulation.
Le 1
er
avril 2008, la commission a admis les recours, après les avoir joints, et annulé les autorisations de vente litigieuses.
9. Saisi par Apparts S.A. et Mme L. Pont d'un recours le 9 mai 2008, puis par Temudjin Sàrl d'un autre recours le 13 mai 2008, le Tribunal administratif a confirmé la décision litigieuse, par arrêt du 25 septembre 2008 (
ATA/491/2008
). De plus, il a constaté la nullité des partages-attributions des lots n
os
7.01, 7.02 et 8.02 d'une part, ainsi que celle des lots n
os
8.01, 10.01 et 10.02 d'autre part.
10. Apparts S.A., Mmes L. et M. Pont d'une part et Temudjin Sàrl et M. Vycichl d'autre part ont déposé des recours contre l'arrêt précité au Tribunal fédéral. Celui-ci a annulé l'arrêt du Tribunal administratif le 17 février 2009 (cause
1C_505/2008
et
1C_507/2008
). Le tribunal de céans avait violé le droit d'être entendu en statuant sans appeler en cause Mme M. Pont et M. Vycichl. De plus, la nullité des partages-attributions était développée pour la première fois dans l'arrêt litigieux, sans que les parties n'aient pu se déterminer à son sujet.
11. Par décision du 6 mars 2009, le Tribunal administratif a appelé en cause Mme M. Pont ainsi que M. Vycichl et leur a accordé un délai pour déposer leurs observations.
12. Dans le même délai, les parties devaient se déterminer suite à l'arrêt du Tribunal fédéral.
13. Le 6 avril 2009, Temudjin Sàrl et M. Vycichl ont contesté la nullité de l'acte de partage. Le département avait lui-même indiqué qu'il n'avait pas « d'approche commune » avec le registre foncier, à tout le moins lors de l'enregistrement de cet acte. Ce dernier était conforme à la pratique des notaires ainsi qu'à celle du conservateur du registre foncier et les vices ne pouvaient dès lors pas être qualifiés de particulièrement graves ou de manifestes. Au demeurant, le Tribunal administratif ne donnait pas d'indication sur l'application du constat de nullité, ce qui renforçait l'insécurité juridique et créait des doutes quant à la fiabilité du registre foncier. L'appartement n° 7.02 avait été vendu le 22 mai 2007 et M. Vycichl était enregistré comme seul propriétaire du lot n° 10.01. Il y avait d'autres moyens de sauvegarder le droit, dans le cadre des procédures d'autorisation de vente à des tiers. Le constat de nullité était contraire aux art. 545 et 546 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 (Livre cinquième : Droit des obligations - CO -
RS 220
). Au surplus, la vente de l'appartement n° 8.02 devait être autorisée, car les droits du locataire en place, M. Zacchia, étaient préservés.
14. Le 6 avril 2009, Apparts S.A., Mmes L. et M. Pont se sont aussi déterminées, développant des arguments similaires à ceux de Temudjin Sàrl et de M. Vycichl.
L'arrêt du Tribunal administratif violait le principe de la bonne foi, au vu des indications données par le département au sujet de ce partage-attribution.
15. L'ASLOCA a indiqué, le 8 mai 2009, s'en rapporter à justice quant à la constatation de la nullité du partage-attribution. La sanction de nullité ou d'annulation n'était pas disproportionnée. Au surplus, elle persistait dans ses écritures antérieures au sujet des autorisations de vente.
16. Le 13 mai 2009, le département a répondu que les partages-attributions devaient impérativement être soumis à la procédure d'autorisation prévue dans la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi) du 25 janvier 1996 (LDTR -
L 5 20
). Il appartenait au conservateur du registre foncier d'écarter toute réquisition d'aliénation de copropriété portant sur un appartement lorsque cette dernière n'était pas assortie d'une autorisation au sens de l'art. 39 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI -
L 5 05
- recte : LDTR). Le département avait adressé, le 12 mai 2008, une lettre circulaire aux notaires de Genève et au conservateur du registre foncier afin de leur rappeler leurs obligations.
Les partages-attributions litigieux n'étaient pas valables.
17. Le 25 mai 2009, soit dans le délai accordé aux parties pour formuler d'éventuelles requêtes d'actes d'instruction complémentaires, Apparts S.A., Mmes L. et M. Pont ont souligné qu'elles n'avaient pas eu l'intention d'éluder la loi en matière de vente d'appartement. Au surplus, le département avait modifié sa position.
Ces déterminations ont été transmises à l'ensemble des parties et la cause gardée à juger.

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ -
E 2 05
; art. 63 al. 1 let. a LPA).
2. a. L’aliénation, sous quelque forme que ce soit (notamment cession de droits de copropriété d'étages ou de parties d'étages, d'actions, de parts sociales), d’un appartement à usage d’habitation, jusqu’alors offert en location, est soumise à autorisation dans la mesure où l’appartement entre, à raison de son loyer ou de son type, dans une catégorie de logements où sévit la pénurie (art. 39 al. 1 LDTR).
b. Le Conseil d'Etat a déclaré qu'il y avait pénurie au sens des art. 25 et 39 LDTR dans toutes les catégories d'appartements de une à sept pièces inclusivement (arrêtés du Conseil d'Etat déterminant les catégories d'appartements où sévit la pénurie en vue de l'application des art. 25 à 39 LDTR du 20 décembre 2006, 14 novembre 2007 et 4 février 2009 - ArAppart -
L 5 20.03
).
3. Comme l'a déjà jugé le tribunal de céans, la lettre de l'art. 39 al. 1 LDTR est claire. L'aliénation d'un appartement à usage d'habitation est soumise à autorisation, quelle que soit la forme de cette aliénation. L'usage du terme « notamment » révèle que cette disposition contient une liste exemplative des types d'aliénation soumis à autorisation. Son but vise le contrôle du nombre des appartements disponibles à Genève dans les catégories où sévit la pénurie (
ATA/397/1998
du 30 juin 1998).
4. En l'espèce, deux lots d'appartements ont été vendus au cours de l'année 2006. Le 22 mai 2006, Mmes L. et M. Pont ainsi que M. Vycichl ont acquis les appartements n
os
8.01, 10.01 et 10.02 et, le 28 août 2006, Apparts S.A. et Temudjin Sàrl ont acquis, avec MS Proinvest S.A., les appartements n
os
7.01, 7.02 et 8.02. Par la suite, les deux groupes de copropriétaires ont mis un terme à leurs relations et ont procédé à un partage des appartements, par acte inscrit au registre foncier le 22 mars 2007.
Dans les deux cas, le partage-attribution a donc permis une individualisation des objets et le transfert de la propriété d'un appartement à chaque recourante et appelés en cause. Cette opération revient ainsi à une aliénation laquelle, s'agissant d'appartements entrant dans les catégories visées par l'ArAppart, doit être soumise à autorisation au sens de l'art. 39 al. 1 LDTR.
5. Il convient dès lors d'examiner les conséquences qu'entraîne l'absence d'autorisation de la part du département pour ces aliénations.
6. a. La nullité d'une décision n'est admise que si le vice dont elle est entachée est particulièrement grave, manifeste ou du moins facilement décelable et si, en outre, la constatation de la nullité ne met pas sérieusement en doute la sécurité du droit. Cette nullité absolue résulte soit d'une disposition légale expresse, soit du but et du sens de la norme en question. Elle n'est admise que si le système de l'annulabilité n'offre pas la protection nécessaire (B. BOVAY, Procédure administrative, Berne 2000, p. 279-280).
b. La nullité d'un acte peut être invoquée en tout temps ; toute autorité est compétente pour la déclarer (P. MOOR, Précis de droit administratif, Berne 1991, vol. II, p. 202). Lorsqu'une autorité statue sur la validité de l'acte à titre préjudiciel, elle n'est compétente pour priver cet acte d'effet que dans sa propre sphère de compétence (ibid., p. 203).
7. La LDTR a pour but de préserver l'habitat et les conditions de vie existants, ainsi que le caractère actuel de l'habitat en restreignant notamment l'aliénation des appartements destinés à la location (art. 1 al. 1 et 2 let. c LDTR).
Cette politique procède d'un intérêt public important, comme l'a déjà reconnu le Tribunal fédéral à de nombreuses reprises (Arrêt du Tribunal fédéral
1C_180/2007
du 12 octobre 2007 consid. 5.3 et les réf. citées).
Le défaut d'autorisation du département en cas d'aliénation d'un appartement loué constitue donc un vice particulièrement grave, susceptible d'entraîner, en cas de violation répétée, une détérioration du marché locatif genevois qui se trouve déjà dans une situation précaire.
8. L'absence de délivrance d'une autorisation contrevient également à l'art. 45 LDTR qui prescrit que les autorisations délivrées par le département en application de la LDTR doivent être publiées dans la feuille d’Avis officielle et sont susceptibles d'un recours auprès de la commission. Faute de publication, certaines personnes et associations sont privées de leur droit d'être informées et de recourir, ce qui constitue un vice grave.
9. a. Par ailleurs, il convient de prendre en considération qu'en effectuant un partage-attribution, les recourantes et les appelés en cause ont individualisé les appartements et obtenu la pleine propriété d'un objet. Or, tant l'arrêté du 22 mai 2006 (VA 9425) que celui du 28 août 2006 (VA 9533) stipulent que l'autorisation ne pouvait être invoquée ultérieurement pour justifier une aliénation individualisée. Cette condition, même si elle se réfère à l'art. 39 al. 4 LDTR, devait inciter les recourantes et les appelés en cause à soumettre leur opération au département. L'inscription au registre foncier a ainsi été opérée sans qu'aucune démarche n'ait été effectuée auprès du département et donc sans garantie que l'opération n'était pas soumise à la LDTR, malgré l'art. 16 du règlement d'application de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation (RDTR -
L 5 20.01
) qui oblige les agents immobiliers, les notaires ou autres mandataires professionnels, dont le concours est sollicité en vue de la passation d'un acte de vente d'un appartement jusqu'alors offert en location, de s'assurer préalablement de la délivrance par le département de l'autorisation d'aliéner.
Le tribunal de céans relèvera encore que l'individualisation des appartements est intervenue moins d'un an après l'acquisition des deux lots d'appartements et que, quelques mois après cette opération, les recourantes et les appelés en cause ont requis l'autorisation de vendre leur appartement. Ainsi, il s'est écoulé moins de deux ans entre l'acquisition des deux lots de trois appartements et le dépôt de demandes en autorisation d'une aliénation individualisée d'appartements soumis à la LDTR. A cela s'ajoute le fait que, bien que les propriétaires soient juridiquement différents, Mmes L. et M. Pont apparaissent dans les sociétés Appart S.A. et MS Proinvest S.A. et que M. Vycichl est l'administrateur de Temudjin Sàrl. De plus, ces personnes ne sont pas novices dans le domaine de l'immobilier mais agissent en connaissance de cause.
b. Les recourantes et appelés en cause soutiennent que le principe de la bonne foi a été violé, le département ayant renoncé à contester les partages-attributions litigieux.
Découlant directement de l'art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
) et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF
131 II 627
consid. 6.1 p. 637 ;
129 I 161
consid. 4.1 p. 170 ;
128 II 112
consid. 10b/aa p. 125 ;
126 II 377
consid. 3a p. 387 et les arrêts cités). Selon la jurisprudence, les assurances ou les renseignements erronés donnés par les autorités confèrent des droits aux justiciables lorsque les cinq conditions cumulatives suivantes sont remplies. Tout d’abord, on doit être en présence d’une promesse concrète effectuée à l’égard d’une personne déterminée. Il faut également que l’autorité ait agi dans le cadre et dans les limites de sa compétence, que la personne concernée n’ait pas été en mesure de se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement fourni, qu’elle se soit fondée sur ce renseignement pour prendre des dispositions qu’elle ne peut ensuite modifier sans subir de préjudice et, enfin, que la loi n’ait pas subi de changement depuis le moment où la promesse a été faite (ATF
131 II 627
consid. 6.1 p. 637 ;
129 I 161
consid. 4.1 p. 170 ;
122 II 113
consid. 3b/cc p. 123 et les références citées ; Arrêt du Tribunal fédéral
1P.373/2006
du 18 octobre 2006 consid. 2 ; G. MULLER/U. HÄFELIN/ F.UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2006, 5ème éd., p. 130ss ; A. AUER/ G. MALINVERNI/ M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2006, Vol. 2, 2
ème
éd., p. 546, n. 1165ss ; P. MOOR, Droit administratif, Berne 1994, Vol. 1, 2
ème
éd., p. 430, n. 5.3.2.1).
Il apparaît toutefois, en l’espèce, qu’aucun renseignement ou engagement n’a été pris par l’administration avant l’inscription des actes. Les comportements de cette dernière, postérieurs à ces inscriptions, ne peuvent en aucun cas permettre aux recourantes et appelés en cause de tirer bénéfice de ce principe.
c. Les recourantes et appelés en cause soutiennent que, en application du principe de la force dérogatoire du droit fédéral, particulièrement des art. 545 et 546 CO, le partage-attribution ne peut être déclaré nul. Ils ne peuvent être suivis dans ce raisonnement, dès lors que l'autorisation requise par l'art. 39 LDTR pour aliéner les appartements concernés ne remet pas en cause l'institution de la copropriété et n'empêche pas sa dissolution si les conditions pour la délivrance de l'autorisation sont réunies. Cette disposition ne fait donc pas nécessairement obstacle à l'application de l'art. 650 CC et elle n'en contredit pas le sens ou l'esprit (Arrêt du Tribunal fédéral
1C_411/2009
du 2 décembre 2009).
d. Les recourantes et les appelés en cause contestent que le vice puisse être qualifié de grave, manifeste ou du moins facilement décelable.
Cet argument n’est pas sans pertinence. Si l’art. 12 al. 1 RDTR fait obligation au vendeur de solliciter une autorisation, l’art. 17 al. 2 RDTR impose au conservateur du registre foncier d’écarter toute réquisition d’inscription d’une aliénation d’une part de copropriété par étage portant sur un appartement qui n’est pas assortie d’une autorisation du département ou d’une attestation d’un notaire indiquant que le logement en question ne fait pas partie d’une catégorie de logements où sévit la pénurie ou est un appartement neuf, destiné à la vente et qui n’a jamais été loué ni offert en location.
Dans ces circonstances, si le vice doit être qualifié de grave, force est d’admettre qu’il ne devait pas être manifeste ni facilement décelable, puisque le conservateur a procédé à l'enregistrement de l'acte de partage-attribution sans exiger les autorisations de vente.
e. Les recourantes et appelés en cause invoquent de plus la problématique de la sécurité du droit. L’exécutabilité du constat de nullité des partages-attributions serait extrêmement problématique, notamment du fait que l’appartement n° 7.02 a été vendu à des tiers, qui en sont propriétaires inscrits au registre foncier depuis le printemps 2007.
Cet élément apparaît également pertinent, dès lors que l’application du constat de nullité, dans la pratique, créerait une situation inextricable au vu du temps écoulé et de la bonne foi, qui ne peut être mise en doute, de Mme et M. Procopiou, propriétaire depuis le 22 mai 2007 de l'appartement n° 7.02.
10. Il résulte de ce qui précède que la nullité des partages-attributions ne peut être constatée et que les recourantes et appelés en cause sont chacun devenus propriétaires uniques d’un des appartements.
11. a. A teneur de l’art. 39 al. 4 LDTR, le département autorise l’aliénation d’un appartement si celui-ci : a) a été dès sa construction soumis au régime de la propriété par étages ou à une forme de propriété analogue ; b) était, le 30 mars 1985, soumis au régime de la propriété par étages ou à une forme de propriété analogue et qu’il avait déjà été cédé de manière individualisée ; c) n’a jamais été loué ; d) a fait une fois au moins l’objet d’une autorisation d’aliéner en vertu de la LDTR. L’autorisation ne porte que sur un appartement à la fois. Une autorisation de vente en bloc peut toutefois être accordée en cas de mise en vente simultanée, pour des motifs d’assainissement financier, de plusieurs appartements à usage d’habitation ayant été mis en propriété par étages et jusqu’alors offerts en location, avec pour condition que l’acquéreur doit les revendre sous la même forme, sous réserve de l’obtention d’une autorisation individualisée au sens du présent alinéa.
L’art. 13 al. 1 du règlement d’application de la LDTR du 28 avril 1996 (RLDTR –
L 5 20.01
) précise que dans le cadre de l’examen de la requête en autorisation, le département procède à la pesée des intérêts publics et privés en présence.
b. Le Tribunal fédéral, dans une jurisprudence déjà ancienne mais confirmée à plusieurs reprises depuis lors, avait partiellement annulé la disposition de l’époque (art. 9A aLDTR, depuis lors remplacé par l’art. 39 LDTR) en rappelant qu’une législation édictée pour des motifs d’intérêt public et prévoyant des restrictions aux droits constitutionnels des administrés, tels que la garantie de la propriété ou la liberté économique, doit notamment respecter le principe de la proportionnalité.
En application de ce principe, la restriction à la liberté individuelle ne doit pas entraîner une atteinte plus grave que ne l’exige le but d’intérêt public recherché (ATF
113 Ia 126
ss notamment consid. 8 a, ci-après aussi « arrêt Armengol » p. 138 ; ATF
128 I 206
consid. 5.2.4 p. 211 et réf. citées ; Arrêt du Tribunal fédéral
1P.19/2003
du 8 avril 2003, consid. 1). Et le Tribunal fédéral d’en conclure que l’autorité chargée de délivrer les autorisations de vente doit se livrer au préalable à une soigneuse pesée des intérêts publics et privés en présence.
A cela s'ajoute que, en vertu du principe général de la proportionnalité, le département dispose d’une marge d’appréciation lui permettant de délivrer une autorisation de vente en dehors des cas prévus par l’art. 39 al. 4 let. a à d LDTR (Arrêt du Tribunal fédéral non publié du 19 avril 1999 en la cause UBS, résumé in SJ 1999 II p. 287), à condition toutefois de procéder au préalable à une pesée des intérêts en présence.
12. En l’espèce, le département a délivré les autorisations litigieuses en application du principe de la proportionnalité. Dès lors que la nullité des partages-attributions ne peut être constatée, les trois appartements ont été individualisés, ce dont le Tribunal administratif doit prendre acte. Les ventes litigieuses n'ont en conséquence aucune influence l'affectation locative de l’immeuble. Au surplus, les droits du locataire en place de l'appartement n° 8.02 sont garantis, le nouveau propriétaire s'engageant à reprendre le bail, alors que les deux autres appartements ne sont plus loués.
Dans ces circonstances, les autorisations de vente délivrées par le département seront rétablies et la décision de la commission annulée.
13. Bien fondé, le recours sera admis. Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de l'ASLOCA (art. 87 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 500.- sera allouée à chacun des recourants et appelés en cause, à la charge de l'Etat de Genève.
* * * * *