Decision ID: 35c19da0-85ea-4c98-b669-c0541fc8458e
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 5. April 2018 (GC170027)
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Strafbefehl:
Der Strafbefehl des Statthalteramtes Bezirk Horgen vom 14. August 2017 ist die-
sem Urteil beigeheftet (Urk. 2/103).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz im Sinne
von Art. 33 LG i.V.m. Art. 42 LG nicht schuldig und wird freigesprochen.
2. Der Beschuldigte ist der Widerhandlung gegen das Unterhaltungsgewerbe-
gesetz im Sinne von § 4 UGG i.V.m. § 18 UGG nicht schuldig und wird frei-
gesprochen.
3. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die Kosten des Strafbefehls
Nr. ST.2011.865 vom 14. August 2017 und der nachträglichen Untersu-
chung werden dem Statthalteramt des Bezirks Horgen belassen.
4. Dem Beschuldigten wird aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von
Fr. 14'700.– (inkl. MwSt.) zugesprochen.
5. Die im Rahmen des Verfahrens und teilweise mit Beschlagnahmeverfügung
vom 2. August 2016 ausgewiesene Barschaft in der Höhe von insgesamt
Fr. 27'901.– plus Euro 10.– wird dem Beschuldigten herausgegeben.
6. Die mit Beschlagnahmeverfügung vom 2. August 2016 beschlagnahmten
13 Wettkarten (Asservat Nr. A008906738) der Firma B._ werden dem
Beschuldigten auf erstes Verlangen herausgegeben.
7. Nachfolgende Gegenstände gemäss Sicherstellungsliste der Kantonspolizei
Zürich vom 15. Januar 2016 sind dem Beschuldigten auf erstes Verlangen
herauszugeben:
Geldspielautomat, Asservat Nr. A008906534,
Geldspielautomat, Asservat Nr. A008906545,
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Geldspielautomat, Asservat Nr. A008906556,
Geldspielautomat, Asservat Nr. A008906567,
Geldspielautomat, Asservat Nr. A008906578,
Geldspielautomat, Asservat Nr. A008906589,
Geldspielautomat, Asservat Nr. A008906590,
Geldspielautomat, Asservat Nr. A008906603,
Geldspielautomat, Asservat Nr. A008906614,
Geldspielautomat, Asservat Nr. A008906636,
Geldspielautomat, Asservat Nr. A008906658,
Geldspielautomat, Asservat Nr. A008906669,
Computer, Asservat Nr. A008906818,
Computer, Asservat Nr. A008906829,
Notebook, Asservat Nr. A008906830,
Computer, Asservat Nr. A008906841,
Computer, Asservat Nr. A008906852,
Computer, Asservat Nr. A008906863,
Computer, Asservat Nr. A008906885,
Computer, Asservat Nr. A008906896,
Drucker, Asservat Nr. A008906909,
Drucker, Asservat Nr. A008906910,
Computer, Asservat Nr. A00892728,
Computer, Asservat Nr. A00892739,
Computer, Asservat Nr. A00892751,
Computer, Asservat Nr. A00892762,
Computer, Asservat Nr. A00892773,
Computer, Asservat Nr. A00892784,
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Pay-Safe Automat (inkl. Geld), Asservat Nr. A00892795.
8. Die übrigen sichergestellten Gegenstände wie Notizzettel, Quittungen, Wett-
belege, Plastikkaffeebecher etc. gemäss Sicherstellungslisten der Kantons-
polizei werden dem Beschuldigten auf erstes Verlangen zurückgegeben.
9. Allfällige im Rahmen des Verfahrens ST.2011.865 verfügten und noch be-
stehenden Kontosperren gegen den Beschuldigten werden nach Rechtskraft
dieses Entscheids aufgehoben.
Berufungsanträge:
a) des Statthalteramtes Bezirk Horgen:
(Urk. 20 und Urk. 27, sinngemäss)
1. Der Beschuldigte sei der Widerhandlungen gegen das  im Sinne von Art. 33 LG i.V.m. Art. 42 LG im Sinne des Strafbefehls vom 14. August 2017 schuldig zu sprechen.
2. Die Auslagen des Statthalteramtes in der Höhe von Fr. 60'913.95 sowie die Kosten der nachträglichen Untersuchung durch das Statthalteramt des Bezirkes Horgen in der Höhe von Fr. 290.00 und der Busse entsprechend angepasste Gebühren seien dem Beschuldigten aufzuerlegen.
3. Die dem Beschuldigten aus der Gerichtskasse zugesprochene Entschädigung von Fr. 14'700.00 (inkl. MwSt) sei entsprechend auf die Auslagen betr. des Freispruchs gegen die Widerhandlung gegen das Unterhaltungsgewerbegesetz zu reduzieren.
4. Die beschlagnahmten 13 Wettkarten der Firma "B._" seien gestützt auf Art. 43 LG zu konfiszieren.
5. Die im Rahmen des Verfahrens und teilweise mit  vom 2. August 2016 ausgewiesene Barschaft in der Höhe von insgesamt Fr. 25'817.00 plus Euro 10 (bestehend aus Fr. 13'634.00 sowie Fr. 12'183.00 + Euro 10.00) sei in  von Art. 70 Abs. 1 StPO nach Rechtskraft des Strafbefehls durch das Statthalteramt definitiv einzuziehen. Die sichergestellte Barschaft aus den Spielautomaten in der Höhe von Fr. 2'084.00 sei der wirtschaftlich berechtigten Person, gemäss Aktenlage C._, auszuhändigen.
5.a. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 5.  2018 Dispositiv Ziffer 5 zu berichtigen und die Barschaft in der Höhe von insgesamt Fr. 13'634.00 einzuziehen und die Barschaft
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in der Höhe von Fr. 14'267.00 + Euro 10.00 der wirtschaftlich  Person, gemäss Aktenlage Herrn C._, .
5.b. Subenventualiter sei die Barschaft in der Höhe von insgesamt Fr. 13'634.00 dem Beschuldigten und die Barschaft in der Höhe von Fr. 14'267.00 + Euro 10.00 der wirtschaftlich berechtigten Person, gemäss Aktenlage Herrn C._ herauszugeben.
6. Die durch die Kantonspolizei Zürich sichergestellten 7 , 7 Notebooks, zwei Drucker sowie 1HD-Recorder sowie der in den Geschäftsräumlichkeiten der D._ GmbH  Personal-Computer seien nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens durch das Statthalteramt in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 StGB definitiv einzuziehen und zu vernichten.
7. Die durch die Kantonspolizei Zürich sichergestellten Notizzettel, Quittungen, Wettbelege, Plastikkisten als Verpackungsbehälter, Plastikkaffeebecher, Brief in Couvert mit Einzahlungsschein, blaue Plastikkiste mit diversen Schlüssel, Schlösser und , alte Bankkarten, Sicherungskarten DOM/SIKS, diverse Geschäftsunterlagen der Firma E._, Lohnlisten der D._ GmbH und weitere div. Formulare etc. sowie der Pay Safe  und Tresor seien nach rechtskräftigem Abschluss des  durch das Statthalteramt in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 StGB einzuziehen und zu vernichten, sofern keine  durch allfällig eigentumsberechtigte Dritte  gemacht werden.
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des .
b) Des Verteidigers des Beschuldigten:
(Urk. 36)
" 1. Die Berufung sei abzuweisen. 2. Das Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 5. April 2018 sei zu
bestätigen. 3. Die Verfahrenskosten seien der Berufungsklägerin aufzuerlegen. 4. Die Berufungsklägerin sei zu verpflichten, den Beschuldigten für
seine Umtriebe im Berufungsverfahren, insbesondere die  Anwaltskosten, angemessen zu entschädigen."
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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Mit eingangs wiedergegebenem Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzel-
gericht, vom 5. April 2018 wurde der Beschuldigte A._ vom Vorwurf der Wi-
derhandlungen gegen das Lotteriegesetz (LG) sowie gegen das Unterhaltungs-
gewerbegesetz (UGG) freigesprochen. Ausgangsgemäss setzte die Vorinstanz
die Kosten- und Entschädigungsregelungen fest und entschied über diverse be-
schlagnahmte Gegenstände und bestehende Kontosperren (Urk. 18 S. 31 ff.).
2. Gegen dieses Urteil meldete das Statthalteramt Bezirk Horgen (nachfolgend
Statthalteramt) rechtzeitig Berufung an (Urk. 13; Prot. I S. 11). Am 23. August
2018 ging beim hiesigen Gericht die Berufungserklärung fristgerecht ein (Urk. 20;
vgl. Urk. 17/1). Der Beschuldigte verzichtete nach Erhalt dieser Berufungserklä-
rung sinngemäss auf eine Anschlussberufung (Urk. 24; vgl. Urk. 22 f.). Mit Be-
schluss vom 26. September 2018 wurde das schriftliche Verfahren angeordnet
und dem Statthalteramt Frist angesetzt, um seine Berufungsanträge zu stellen
und zu begründen (Urk. 25). Am 8. Oktober 2018 gingen die Berufungsanträge
und deren Begründung ein (Urk. 27 f.; vgl. Urk. 26/2), welche dem Beschuldigten
und der Vorinstanz zugestellt wurden (Urk. 29 f.). Während die Vorinstanz auf
Vernehmlassung verzichtete (Urk. 33), reichte der Beschuldigte nach zweimal er-
streckter Frist mit Eingabe vom 3. Januar 2019 seine Berufungsantwort ein (Urk.
36; vgl. Urk. 34 f.). Das Statthalteramt hat die Frist zur freigestellten Stellungnah-
me unbenutzt ablaufen lassen (Urk. 37 f.), und von keiner Partei wurden Be-
weisergänzungen beantragt. Mit Verfügung vom 20. August 2019 wurde den Par-
teien gestützt auf Art. 329 Abs. 4 StPO Frist zur Stellungnahme zur Verjährungs-
frage angesetzt (Urk. 40). Nachdem der Beschuldigte mit Eingabe vom 30. Au-
gust 2019 (Urk. 42) und die Anklägerin mit Eingabe vom 4. September 2019 (Urk.
43) fristgerecht ihre Stellungnahmen erstattet haben, erweist sich das Verfahren
als spruchreif.
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II. Umfang der Berufung und Kognition
1. Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung
(Art. 402 StPO). E contrario erwachsen die nicht von der Berufung erfassten
Punkte in Rechtskraft (SCHMID/JOSITSCH, StPO-Praxiskommentar, 3. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2018, N 1 zu Art. 402; vgl. auch Art. 437 StPO). Das Berufungsge-
richt überprüft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten
(Art. 404 Abs. 1 StPO).
2. Bilden ferner – wie im vorliegenden Fall – ausschliesslich Übertretungen
Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, kann mit der Berufung nur
geltend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die Feststellung des
Sachverhaltes sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung.
Neue Behauptungen und Beweise können nicht vorgebracht werden (Art. 398
Abs. 4 StPO).
2.1. Betreffend den Sachverhalt hat das Berufungsgericht dabei nur zu prüfen,
ob dieser durch die Vorinstanz offensichtlich unrichtig, d.h. willkürlich, festgestellt
wurde. Relevant sind dabei klare Fehler bei der Sachverhaltsermittlung, wie na-
mentlich Versehen, Irrtümer oder offensichtliche Diskrepanzen zwischen der sich
aus den Akten sowie der Hauptverhandlung ergebenden Beweislage auf der
einen und der Urteilsbegründung auf der anderen Seite. Weiter in Betracht kom-
men insbesondere Fälle, in denen die gerügte Sachverhaltsfeststellung auf einer
Verletzung von Bundesrecht, in erster Linie von Verfahrensvorschriften der StPO
selbst, beruht. Gesamthaft gesehen sind Konstellationen relevant, die als willkürli-
che Sachverhaltserstellung zu qualifizieren sind (vgl. SCHMID/JOSITSCH, a.a.O.,
N 12 f. zu Art. 398; BSK StPO - EUGSTER, N 3 zu Art. 398 StPO; Urteil des Bun-
desgerichtes 6B_696/2011 vom 6. März 2012, E. 2.1). Willkür bei der Beweiswür-
digung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist
oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine ande-
re Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen
wäre, genügt nicht (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.4 mit Hinweisen). Das Berufungsge-
richt darf und muss sich in Sachverhaltsfragen auf eine Willkürprüfung beschrän-
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ken und hat keine erneute Beweiswürdigung vorzunehmen (vgl. Urteil des Bun-
desgerichtes 6B_696/2011 vom 6. März 2012, E. 4.1).
2.2. Weiter wird das angefochtene Urteil auf Rechtsverletzungen bei der durch
die Vorinstanz vorgenommenen rechtlichen Würdigung überprüft. Dabei liegt kei-
ne Einschränkung der Überprüfungsbefugnis vor; sämtliche Rechtsfragen sind mit
freier Kognition zu prüfen, und zwar nicht nur materiellrechtliche, sondern auch
prozessuale (vgl. HUG/SCHEIDEGGER, in: DONATSCH/HANSJAKOB/LIEBER, StPO-
Kommentar, 2014, N 23 zu Art. 398).
3. Das Statthalteramt beschränkte seine Berufung auf den vorinstanzlichen
Freispruch vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz (Dispositiv-
ziffer 1), das Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Dispositivziffern 3 und 4) so-
wie die Entscheide betreffend die beschlagnahmten Gegenstände (Dispositivzif-
fern 5, 6, 7 [teilweise] und 8; Urk. 20 S. 1 und 5 f.). Unangefochten und in Rechts-
kraft erwachsen ist damit der Freispruch vom Vorwurf der Widerhandlung gegen
das Unterhaltungsgewerbegesetz (Dispositivziffer 2), die Herausgabe der be-
schlagnahmten zwölf Geldspielautomaten (Dispositivziffer 7 [teilweise]) und die
Aufhebung von Kontosperren (Dispositivziffer 9), was vorab mittels Beschluss
festzustellen ist. Im Übrigen ist zu prüfen, ob die vom Statthalteramt gegen den
angefochtenen Entscheid der Vorinstanz vorgebrachten Beanstandungen von der
oben dargelegten Überprüfungsbefugnis gemäss Art. 398 Abs. 4 StPO gedeckt
sind und – gegebenenfalls – ob der angefochtene vorinstanzliche Entscheid auf
willkürlicher Sachverhaltsfeststellung oder auf Rechtsverletzungen beruht.
4. Vor dieser Beurteilung drängt es sich angesichts der vorliegenden Sachlage
(vgl. unten E. III) allerdings auf, vorab zu klären, ob Verfahrenshindernisse beste-
hen, da solche von den mit dem Fall befassten Strafbehörden in allen Verfah-
rensstadien, d.h. auch von der Berufungsinstanz, vorweg und laufend sowie von
Amtes wegen zu prüfen sind. Stellt die Berufungsinstanz ein Prozesshindernis
fest, ergeht analog zu Art. 329 Abs. 4 StPO eine Einstellung des Verfahrens. Zu
den Verfahrens- bzw. Prozesshindernissen im Sinne von Art. 329 Abs. 1 lit. c und
Art. 403 Abs. 1 lit. c StPO gehört namentlich die Verjährung. Die Verjährung führt
zur Einstellung des Verfahrens, soweit dieses strafrechtlich verjährte Tatvorwürfe
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betrifft, und nicht zum Freispruch (Urteil des Bundesgerichtes 6B_277/2012 vom
14. August 2012, E. 2.3).
III. Verjährung
1. Am 1. Januar 2019 ist das neue Bundesgesetz vom 29. September 2017
über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS) in Kraft getreten, welches die Bestim-
mungen des Lotterie- und des Spielbankengesetzes ersetzt. Zur Prüfung der Ver-
jährungsfrage ist insofern vorab zu klären, welches Recht anwendbar ist.
1.1 Die Übergangsbestimmungen des Geldspielgesetzes geben keine Antwort
auf diese Frage (Art. 140 ff. BGS). Somit kommen die Allgemeinen Bestimmun-
gen des StGB zur Anwendung (Art. 333 Abs. 1 StGB).
1.2 Unter Hinweis auf Art. 2 Abs. 1 StGB wird die Tat grundsätzlich nach demje-
nigen Recht beurteilt, welches zum Zeitpunkt der Deliktsbegehung in Kraft stand.
Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten eines neuen Geset-
zes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist das neue Gesetz
anzuwenden, wenn es für den Täter das mildere ist (Art. 2 Abs. 2 StGB). Diese
Bestimmung gilt kraft Verweisung gemäss Art. 104 StGB auch für Übertretungen.
Dabei ist im konkreten Fall zu prüfen, nach welcher der beiden Gesetzesbestim-
mungen (der früheren oder der neuen) der Täter für die zu beurteilende Tat bes-
ser wegkommt (PK StGB-TRECHSEL/VEST, 2018, N 1 und 10 zu Art. 2). Diese Prü-
fung hat konkret immer zuerst bei der Strafbarkeit einzusetzen. Ist die Tat unter
beiden Rechten strafbar, so sind die Sanktionen zu vergleichen (BSK StGB-
POPP/BERKEMEIER, 2019, Art. 2 N 11 ff.).
1.3. Die Vorinstanz beurteilte die Strafbarkeit des Beschuldigten nach Art. 42
i.V.m. Art. 33 aLG.
1.3.1 Gemäss Art. 42 Abs. 1 aLG wird u.a. derjenige mit Gefängnis oder mit Haft
bis zu drei Monaten oder mit Busse bis zu 10'000 Franken bestraft, der verbotene
Wetten gewerbsmässig eingeht oder vermittelt oder zu ihrer Eingehung Gelegen-
heit bietet. Als verboten gelten dabei gewerbsmässig angebotene, vermittelte
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oder eingegangene Wetten auf Pferderennen, Bootsrennen, Fussballkämpfe und
ähnliche Veranstaltungen (Art. 33 Abs. 1 aLG).
1.3.2 Gemäss Art. 130 Abs. 1 lit. a BGS wird derjenige mit Freiheitsstrafe bis zu
drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, der vorsätzlich ohne die dafür nötigen
Konzessionen oder Bewilligungen Spielbankenspiele oder Grossspiele durchführt,
organisiert oder zur Verfügung stellt. Als Grossspiele gelten dabei gemäss Art. 3
lit. e BGS Lotterien, Sportwetten und Geschicklichkeitsspiele, die je automatisiert
oder interkantonal oder online durchgeführt werden. Sportwetten sind gemäss
lit. c der genannten Bestimmung Geldspiele, bei denen der Spielgewinn abhängig
ist von der richtigen Vorhersage des Verlaufs oder des Ausgangs eines Sporter-
eignisses.
1.3.3 Gemäss Art. 131 Abs. 1 lit a BGS wird mit Busse bis Fr. 500'000.-- bestraft,
wer ohne die dafür nötigen Bewilligungen andere Geldspiele als diejenigen nach
Art. 130 Abs. 1 lit a BGS durchführt, organisiert oder zur Verfügung stellt. Geld-
spiele sind gemäss Art. 3 lit. a BGS Spiele, bei denen gegen Leistung eines geld-
werten Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein Geldgewinn oder
ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht.
1.3.4 Die Anklage bzw. der Strafbefehl des Statthalteramtes Bezirk Horgen wirft
dem Beschuldigten mit Bezug auf den angefochtenen Freispruch im Wesentlichen
und zusammengefasst vor, er habe im Zeitraum zwischen dem 12. Juli 2007
(Urk. 2/103 S. 1) bis zum 15. Januar 2016 (Zeitpunkt der letzten Nachkontrolle) im
Internetlokal F._ der breiten Öffentlichkeit das Eingehen von gewerbsmässig
verbotenen Wetten an Internetstationen ermöglicht. Abzustellen ist dabei auf den
Anklagesachverhalt, der im Strafbefehl auf der ersten Seite aufgeführt ist (Urk.
2/103 S.1). Zu beachten ist, dass die Ausführungen auf den folgenden Seiten des
Strafbefehls Erwägungen darstellen und nicht Gegenstand des Anklagevorwurfs
bilden, vielmehr die Begründung für die Sachverhaltserstellung und die rechtliche
Würdigung enthalten.
1.3.5 Nach altem Recht kommt eine Subsumption dieses Sachverhaltes unter
Art. 42 Abs. 1 aLG i.V.m. Art. 33 Abs. 1 aLG, nach neuem Recht unter Art. 130
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Abs. 1 lit. a BGS oder Art. 131 lit. a BGS in Betracht. Da dem Anklagesachverhalt
nicht zu entnehmen ist, welche Art verbotener Wetten die Kunden an den Inter-
netstationen eingehen konnten, lassen sich diese nicht als Grossspiele im Sinne
von Art. 3 lit. e BGS qualifizieren . Daher scheidet die Anwendbarkeit von Art. 130
Abs. 1 lit. a BSG aus. In Frage kommt der Übertretungstatbestand gemäss
Art. 131 Abs. 1 lit. a BSG in der Tatbestandsvariante des zur Verfügung Stellens
von Geldspielen ohne Bewilligung.
1.4. Ein Vergleich der Strafandrohung gemäss Art. 42 Abs. 1 aLG (Gefängnis
oder Haft bis zu drei Monaten oder Busse bis zu 10'000 Franken) mit derjenigen
gemäss Art 131 Abs. 1 lit. a BGS (Busse bis Fr. 500'000.–) ergibt, dass nach al-
tem Recht gestützt auf Art. 333 Abs. 3 StGB wie nach neuem Recht gestützt auf
Art. 103 StGB eine Übertretung vorliegt.
1.5 Spezifisch zur Verjährung enthielt das Lotteriegesetz keine Bestimmungen.
Gestützt auf Art. 333 Abs. 1 StGB gelangen daher die allgemeinen Bestimmun-
gen des Strafgesetzbuches zur Anwendung. Gemäss Art. 109 StGB verjähren die
Strafverfolgung und die Strafe bei Übertretungen in drei Jahren. Demgegenüber
verjährt die Strafverfolgung für Übertretungen gemäss Art. 137 BGS nach fünf
Jahren. Da sich das neue Recht nicht als das mildere erweist, kommt das alte
Recht zur Anwendung und ist zu prüfen, ob hinsichtlich der Widerhandlung gegen
das Lotteriegesetz die Verjährung eingetreten ist.
2. Dem Beschuldigten werden strafbare Handlungen in der Zeit vom 12. Juli
2007 bis 15. Januar 2016 vorgeworfen (vgl. vorstehend E. 1.3.4).
2.1 Die Verjährung beginnt grundsätzlich mit dem Tag, an dem der Täter die
strafbare Handlung ausgeführt hat (Art. 98 lit. a StGB). Dies gilt nur dann nicht,
wenn der Täter die strafbare Handlung zu verschiedenen Zeiten ausführt (lit. b)
oder wenn das strafbare Verhalten dauert (lit. c). Gemäss Art. 98 lit. b StGB be-
ginnt die Verjährung erst mit dem Tag, an dem die letzte Tätigkeit ausgeführt
wurde, gemäss Art. 98 lit. c StGB mit dem Tag, an dem das strafbare Verhalten
aufhört. Diese Bestimmungen kommen konkret zur Anwendung, wenn mehrere
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Einzelhandlungen als Handlungseinheit qualifiziert werden können (vgl. BGE 131
IV 83 E. 2.4.5).
2.1.1 Vorliegend liegt aus den nachfolgend darzulegenden Gründen keine Hand-
lungseinheit vor.
2.1.2 Zwar wird dem Beschuldigten gewerbsmässiges Handeln vorgeworfen. Je-
doch rechtfertigt die Gewerbsmässigkeit bei der Frage der Verjährung gemäss
neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum einen nicht per se die Annah-
me einer tatbestandlichen Handlungseinheit (Urteil des Bundesgerichtes
6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018, E. 3.4.2; BGE 124 IV 59 E. 3b/bb = Pra 1998
Nr. 76). Vielmehr ist eine solche auch bei gewerbsmässigem Handeln zurückhal-
tend anzunehmen (BGE 131 IV 83 E. 2.4.5). Zum anderen kommt dem Merkmal
der Gewerbsmässigkeit im Kontext von Art. 42 aLG keine eigenständige Bedeu-
tung zu. Es ist vielmehr bereits Bestandteil der in Art. 33 aLG enthaltenen Um-
schreibung einer als verboten anzusehenden Wette (SCHERRER/MURESAN, Hand-
buch zum schweizerischen Lotterie- und Wettrecht, Zürich/St. Gallen 2014,
N 299). In diesem Sinne qualifizierte das Bundesgericht solche Wetten als ge-
werbsmässig, welche eine gewisse Organisation erfordern, die geeignet ist, deren
Wiederholung zu ermöglichen, und die einen Gewinn verschaffen, der jedoch
nicht notwendigerweise die Form eines Vorteils oder einer Vermögenszunahme
auf Seiten des Veranstalters annehmen müsse (a.a.O., N 270). Die vorliegend
vorgeworfene Gewerbsmässigkeit begründet damit keine Handlungseinheit im
Sinne von Art. 98 lit. b StGB.
2.1.3 Entgegen der Auffassung des Statthalteramtes (Urk. 43 S. 2 f.) handelt es
sich bei Art. 42 aLG ebenso wenig um ein Dauerdelikt im Sinne von Art. 98 lit. c
StGB. Das von dieser Bestimmung unter Strafe gestellte Verhalten ist das Vermit-
teln bzw. Eingehen von verbotenen Wetten oder die Ermöglichung der Einge-
hung. Bereits durch die Vornahme dieser Handlungen wird der objektive Tatbe-
stand erfüllt. Vermittelt z.B. jemand einem Anderen eine verbotene Wette, schafft
jedes weitere Vermitteln selbstständig einen rechtswidrigen Zustand und hält ei-
nen solchen nicht nur aufrecht. Dies ergibt sich allein schon aus dem Umstand,
dass regelmässig mehreren verschiedenen Personen Wetten vermittelt werden.
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Dasselbe gilt für die Tathandlung "eingehen" oder "Gelegenheit zur Eingehung
bieten". Insofern laufen die Ausführungen des Statthalteramtes ins Leere, wonach
das inkriminierte Verhalten seit 2007 bis zur Kontrolle im Januar 2016 fortgedau-
ert habe, weil sich die Wettterminals seit ca. 12 Jahren im Lokal befunden hätten
bzw. dort Internetstationen zur Verfügung gestellt und Wettkarten verkauft worden
seien (Urk. 43 S. 2 f.).
2.1.4 Damit bestehen keine Anhaltspunkte für die Annahme einer den Verjäh-
rungseintritt ausschliessenden Handlungseinheit (vgl. im Übrigen auch die unten-
stehenden Erwägungen E. IV.2, insb. 2.2).
2.2 Nach Art. 97 Abs. 3 StGB i.V.m. Art. 104 StGB, welcher sinngemäss auch
für Übertretungen anwendbar ist (BGE 135 IV 196 E. 2.6 m.H.), tritt die Verjäh-
rung nicht mehr ein, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist ein erstinstanzliches Ur-
teil gefällt wurde. Nach neuester bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt dies
gleichermassen für einen Schuld- als auch für einen Freispruch (BGE 139 IV 62
E. 1.5). Das erstinstanzliche Urteil erging am 5. April 2018.
2.3 Im Ergebnis kann der Beschuldigte somit in Anwendung von Art. 97 Abs. 3
StGB und Art. 98 lit. a StGB mit Bezug auf sämtliche ihm vorgeworfenen Hand-
lungen, welche er vor dem 5. April 2015 begangen haben soll, wegen Verjäh-
rungseintritts weder bestraft noch verfolgt werden. Infolge Vorliegens eines Ver-
fahrenshindernisses (Art. 329 Abs. 1 lit. c und Art. 403 Abs. 1 lit. c StPO) ist das
Strafverfahren betreffend den entsprechenden Vorwurf in Analogie zu Art. 329
Abs. 4 StPO somit einzustellen.
IV. Rüge der zu Unrecht festgestellten Unverwertbarkeit
1. Das Statthalteramt beanstandet mit Bezug auf den Freispruch vom Vorwurf
der Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz einzig, dass die Vorinstanz im
Rahmen der Sachverhaltserstellung den Auswertungsbericht der I._ vom 21.
November 2011 (nachfolgend I._) zu Unrecht nicht berücksichtigt habe. Ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz handle es sich bei diesem Bericht nicht um
ein rechtswidrig erhobenes und unverwertbares Beweismittel im Sinne von Art.
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141 Abs. 2 StPO. Er sei vielmehr verwertbar (Urk. 20
S. 2 f. mit Hinweis auf Urk. 18 S. 19). Das Statthalteramt legt weiter dar, wie die-
ser Auswertungsbericht (bzw. dessen Ergebnisse) nach seiner Ansicht zu würdi-
gen sei (a.a.O., 4 f.) und stellt sich auf den Standpunkt, dass dieser zusammen
mit dem Umstand, dass anlässlich der Hausdurchsuchungen grössere Summen
an Bargeld sowie Wettkarten sichergestellt worden seien, den eingeklagten Sach-
verhalt rechtsgenügend nachweise (Urk. 20 S. 3 ff.).
Damit macht das Statthalteramt einzig geltend, dass die vorinstanzliche
Sachverhaltsfeststellung auf einer Rechtsverletzung betreffend die Beurteilung
der Verwertbarkeit des genannten Auswertungsberichts beruhe.
2. Auf die Rüge des Statthalteramtes ist hinsichtlich der Vorwürfe, welche den
Tatzeitraum bis zum 4. April 2015 betreffen, infolge Verjährungseintritts nicht ein-
zugehen (vgl. oben E. III).
2.1 Der von der Vorinstanz als unverwertbar erachtete Auswertungsbericht da-
tiert vom 21. November 2011. Ein Bericht, welcher sich auf Untersuchungshand-
lungen und Beweiserhebungen aus dem Jahre 2011 stützt, kann für sich allein
keinen Nachweis für eine Delinquenz des Beschuldigten nach dem 5. April 2015
erbringen.
2.2 Allenfalls wäre dies zwar denkbar, wenn weitere Beweismittel hinzutreten
würden, welche einen engen zeitlichen, örtlichen und sachlichen Zusammenhang
zwischen der vorgeworfenen früheren Delinquenz und den späteren Vorgängen
belegen würden, so dass zuverlässige Rückschlüsse auf eine drei bis vier Jahre
später liegende Delinquenz gezogen werden können. Eine solche Konstellation
liegt allerdings nicht vor. Zugeständnisse des Beschuldigten mit Bezug auf den
eingeklagten Tatzeitraum bzw. auf den Anklagevorwurf überhaupt sind keine vor-
handen. Gemäss der vorinstanzlichen Beweiswürdigung liegen keine verwertba-
ren belastenden Aussagen vor (vgl. Urk. 18 S. 9 f. [G._], S. 11 [H._], S.
12 ff. [J._, K._, L._, M._, N._, A._] und S. 16 - 18
[C._]), welche den eingeklagten Sachverhalt belegen würden. Auch die Si-
cherstellungen aus den Hausdurchsuchungen vom Januar 2016 und der Auswer-
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tungsbericht vom 26. Juni 2016 würden diesen nicht nachweisen (Urk. 18 S. 19
ff.). Diese Sachverhaltsfeststellungen hat das Berufungsgericht zu übernehmen,
nachdem sich das Statthalteramt mit den entsprechenden Erwägungen nicht aus-
einandersetzt und insofern nicht aufzeigt, dass oder inwieweit die vorinstanzliche
Beweiswürdigung – abgesehen von der Würdigung des Auswertungsberichts von
2011 – schlechterdings unhaltbar sein soll. Das Berufungsgericht hat – wie bereits
dargelegt wurde (vgl. vorstehend E. 1) – keine umfassende Kognition. Es nimmt
keine freie Prüfung in tatsächlicher Hinsicht vor. Folglich ist davon auszugehen,
dass sich der Sachverhalt betreffend den Zeitraum ab 5. April 2015 bis 15. Januar
2016 gemäss der vorinstanzlichen Beweiswürdigung nicht erstellen lässt. An die-
sem Ergebnis würde sich auch nichts ändern, wenn entgegen der Vorinstanz von
einer Verwertbarkeit des Auswertungsberichts aus dem Jahre 2011 auszugehen
wäre. Gestützt auf diesen liesse sich höchstens eine Delinquenz vor dem Datum
des Auwertungsberichts erstellen, nicht jedoch ein schlüssiger Beweis für eine
Delinquenz nach dem 5. April 2015 führen.
2.3 Demzufolge erübrigen sich auch weitere Erwägungen zur Verwertbarkeit
des Auswertungsberichts vom 21. November 2011 und dessen allfälliger Würdi-
gung.
3. Zusammenfassend hat es mit Bezug auf die vorgeworfene Widerhandlung
gegen das Lotteriegesetz ab dem 5. April 2015 beim vorinstanzlichen Freispruch
zu bleiben.
4. Zufolge Bestätigung des Freispruchs sind schliesslich auch die vorinstanz-
lichen Folgeentscheide in den Dispositivziffern 6 bis 8 (Herausgabe sichergestell-
ter Gegenstände) zu übernehmen, steht deren Anfechtung doch wohl in erster Li-
nie mit dem beantragten Schuldspruch in Zusammenhang. Substantiierte Ein-
wände wurden dagegen jedenfalls nicht vorgebracht.
- 16 -
V. Rüge der zu Unrecht erfolgten Herausgabe der beschlagnahmten  an den Beschuldigten
1. Abgesehen vom angefochtenen Freispruch erhebt das Statthalteramt Ein-
wände gegen die in Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils verfügte Her-
ausgabe der Barschaft von insgesamt Fr. 27'901.– und Euro 10.– an den Be-
schuldigten. Als Begründung führt es an, dass die Vorinstanz die Herausgabe der
genannten Barschaft in gleicher Höhe stossenderweise sowohl an C._, ge-
gen welchen ebenfalls ein inzwischen rechtskräftig erledigtes Strafverfahren we-
gen Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz und das Unterhaltungsgewerbege-
setz geführt worden sei, als auch den Beschuldigten verfügt habe. Die wirtschaft-
liche Berechtigung des Beschuldigten zumindest an den sichergestellten
Fr. 14'267.– und den Euro 10.– sei zweifelhaft, da er zum Zeitpunkt der Sicher-
stellung nicht mehr Geschäftsführer der D._ GmbH gewesen sei, welche das
Internetlokal F._ geführt habe. Vielmehr habe C._ diese Funktion da-
mals innegehabt. Somit sei davon auszugehen, dass er der wirtschaftlich Berech-
tigte an diesem Geld gewesen sei.
Mit dieser Begründung beantragt das Statthalteramt für den Fall eines
Schuldspruches die Einziehung eines bestimmten Anteils dieses Betrages und die
Herausgabe des Restbetrages an C._. Subeventualiter, d.h. im Falle der Be-
stätigung des vorinstanzlichen Freispruchs, seien Fr. 13'634.– dem Beschuldigten
und Fr. 14'267.– plus Euro 10.– C._ herauszugeben (Urk. 27 S. 2).
Nachdem gemäss obigen Erwägungen mit Bezug auf die den Zeitraum vor
dem 5. April 2015 betreffenden Vorwürfe der Widerhandlung gegen das Lotterie-
gesetz eine Einstellung zu erfolgen hat und der vorinstanzliche Freispruch im Üb-
rigen zu bestätigen ist, ist im Folgenden nur noch auf den Subeventualantrag des
Statthalteramtes einzugehen.
2. Gemäss Art. 267 Abs. 3 StPO ist im Endentscheid über die Rückgabe eines
beschlagnahmten Gegenstandes oder Vermögenswertes an die berechtige Per-
son, seine Verwendung zur Kostendeckung oder seine Einziehung zu entschei-
den. Bei der Ermittlung der – dinglich oder obligatorisch an den beschlagnahmten
- 17 -
Gegenständen und Vermögenswerten – berechtigten Person, ist dabei die Güter-
verteilungsordnung des Privatrechts massgeblich (BOMMER/GOLDSCHMID-BSK-
StPO, N 14 zu Art. 267). Folglich werden die Gegenstände und Vermögenswerte
im Regelfall – ausgehend von der Eigentumsvermutung nach Art. 930 ZGB – je-
ner Person zugesprochen, die ursprünglich daran Besitz hatte (BBl 2006 1246;
vgl. Urteil des Bundesgerichtes 6B_2/2012 vom 1. Februar 2013, E. 8.3).
Erheben mehrere Personen Anspruch auf Gegenstände oder Vermögens-
werte, deren Beschlagnahme aufzuheben ist, so kann das Gericht darüber ent-
scheiden (Art. 267 Abs. 4 StPO). Art. 267 Abs. 4 StPO betrifft die Fälle, in denen
die Rechtslage klar ist und ein Gericht entscheidet. Ist die Rechtslage nicht zwei-
felsfrei klar oder entscheidet nicht ein Gericht, sondern die Staatsanwaltschaft, so
kann die Strafbehörde die Gegenstände oder Vermögenswerte gemäss Art. 267
Abs. 5 StPO einer Person zusprechen und den übrigen Ansprecherinnen oder
Ansprechern Frist zur Anhebung von Zivilklagen setzen (vgl. Art. 267 Abs. 5
StPO). In beiden Fällen ist aber das Gericht zu einer Zuweisung des freigegebe-
nen Gegenstandes oder Vermögenswerts an einen von mehreren Ansprechern
nicht verpflichtet, sondern lediglich berechtigt (BBl 2006 1247). Denn welcher von
mehreren Ansprechern im Zeitpunkt der Aufhebung der Beschlagnahme eine Be-
rechtigung hat, ist eine zivilrechtliche Frage. Darüber hat im Zweifelsfall nicht die
Strafbehörde, sondern das Zivilgericht in einem ordentlichen Zivilprozess zu ent-
scheiden (Urteil des Bundesgerichtes 6B_2/2012 vom 1. Februar 2013, E. 8.6.1).
Deshalb ist kein ausgedehntes Beweisverfahren durchzuführen, und es ist keine
erschöpfende Abklärung der zivilrechtlichen Verhältnisse vorzunehmen (Urteil des
Bundesgerichtes 1B_270/2012 vom 7. August 2012. E. 4.3). Insofern ist die Straf-
behörde nicht verpflichtet, sondern lediglich berechtigt ("Kann-Vorschrift"), über
die zivilrechtlichen Ansprüche an beschlagnahmten Gegenständen oder Vermö-
genswerten zu urteilen (BBl 2006 1247). Im Mindesten hat sie bei Aufhebung der
Beschlagnahme lediglich zu prüfen, ob ein Zweifelsfall vorliegt und ob daher dem
einen – prima facie minder berechtigten – Ansprecher Frist zur Einreichung einer
Zivilklage gegen den andern Ansprecher anzusetzen ist (Urteil des Bundesgerich-
tes 6B_2/2012 vom 1. Februar 2013, E. 8.6.1).
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3. Die gemäss Dispositivziffer 5 des vorinstanzlichen Urteils an den Beschul-
digten herauszugebende Barschaft von insgesamt Fr. 27'901.– und Euro 10.–
wurde im Lokal F._ sichergestellt. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus
Fr. 13'634.–, welche anlässlich der Hausdurchsuchung vom 18. Oktober 2011 si-
chergestellt wurden (Urk. 2/30 bzw. 2/99/1), und von gesamthaft Fr. 14'267.– und
Euro 10.–, die man anlässlich derjenigen vom 6., 7. und 12. Januar 2016 sicher-
stellte (Urk. 3/23; vgl. auch Urk. 3/23 S. 3 f.).
3.1 Gemäss den vom Statthalteramt nicht gerügten und damit zu übernehmen-
den vorinstanzlichen Feststellungen (Urk. 18 S. 17-19) wurde das Lokal F._
von der D._ GmbH betrieben. Der Beschuldigte war seit (mindestens) 2004
mit 19 Stammanteilen (von 20) der Haupt-Gesellschafter (mit Einzelzeichnungs-
berechtigung) und Inhaber dieser Firma. Von 2004 bis 3. September 2014 war er
ferner deren Geschäftsführer. Diese Position übernahm danach C._
(vgl. auch Online-Handelsregisterauszug, Stand: 30. Juli 2019).
3.2 Zum Zeitpunkt der ersten Hausdurchsuchung (18. Oktober 2011) war der
Beschuldigte somit sowohl Geschäftsführer als auch Inhaber der D._ GmbH.
Der Durchsuchungsbefehl vom 25. Oktober 2011 richtete sich direkt und allein an
den Beschuldigten (Verfahrens-Nr. ST.2011.865), welcher während der Haus-
durchsuchung vom 18. Oktober 2011 im Lokal F._ auch persönlich anwe-
send war (Urk. 2/99/1). Folglich besteht hinsichtlich der wirtschaftlichen Berechti-
gung an den damals sichergestellten Fr. 13'634.– kein Zweifel, so dass diese
Barschaft dem Beschuldigten herauszugeben ist.
3.3 Zum Zeitpunkt der im Januar 2016 erfolgten Hausdurchsuchungen war der
Beschuldigte lediglich Inhaber und Gesellschafter, nicht aber Haupt-Geschäfts-
führer der D._ GmbH. Geschäftsführer war damals – wie bereits erwähnt –
C._ (vgl. vorstehend E. 3.1).
3.3.1 Anwesend an diesen Hausdurchsuchungen war gemäss dem Polizeirapport
vom 26. Januar 2016 zwar nur C._ – im Rapport als Geschäftsführer der
D._ GmbH vermerkt (Urk. 3/23 S. 1 und 6 f.). Der Hausdurchsuchungs-,
Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl vom 11. Januar 2016 betrifft aber
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sowohl die gegen den Beschuldigten (Geschäfts-Nr. ST.2016.209) als auch die
gegen C._ (ST.2016.210) geführten Strafverfahren (Urk. 2/23/7 f.). Ferner
wurde mit Bezug auf die Personalien des Beschuldigten unter der Rubrik "Bezug
zum Ereignis" rapportiert, dass dieser der "Besitzer der D._" GmbH sei (Urk.
3/23 S. 1; so auch in Urk. 3/23/1). Letzterer Vermerk und der Umstand, dass auch
der obgenannte Befehl nicht nur C._, sondern ebenso den Beschuldigten be-
trifft, weisen darauf hin, dass der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Sicherstellung
der fraglichen Barschaft wirtschaftlich Berechtigter der D._ GmbH und damit
der beschlagnahmten Vermögenswerte war.
3.3.2 Der Beschuldigte selber sagte anlässlich der Hauptverhandlung aus, dass er
von 1996 bis 2016 der Besitzer des F._ gewesen sei (Prot. I S. 5).
3.3.3 Diese Angabe wird von den Aussagen von C._ vom 7. Januar 2016,
deren Verwertbarkeit bei einer Würdigung zugunsten des Beschuldigten nichts
entgegensteht, bestätigt. C._ erhob offensichtlich keinen Anspruch auf die
damals gesamthaft beschlagnahmte Barschaft von Fr. 14'267.– und Euro 10.–.
Im Gegenteil gab er gegenüber der Polizei an, dass der Beschuldigte der Besitzer
der D._ GmbH sei und das F._ der D._ GmbH gehöre (Urk. 3/23/9
Rz 4 f.). Er – C._ – sei der Geschäftsführer der D._ GmbH und müsse
sich bei Auftreten von Schwierigkeiten an seinen "Chef, A._," wenden (a.a.O.
Rz 6). Er – C._ – sei es, der abrechne und die Abrechnungen dann an den
Beschuldigten weiterleite (a.a.O. Rz 7). C._ sei Angestellter der Firma
D._ GmbH und neben dem Beschuldigten ebenfalls zeichnungsberechtigt
(a.a.O. Nr. 38). Den Gewinn der D._ GmbH erhalte der Beschuldigte, er be-
komme nur einen fixen Monatslohn (a.a.O. Rz 39).
3.3.4 Entgegen den Ausführungen des Statthalteramtes bestehen somit keine
Zweifel bezüglich der wirtschaftlichen Berechtigung des Beschuldigten an der be-
schlagnahmten Barschaft. Er war zum Zeitpunkt der im Januar 2016 durchgeführ-
ten Hausdurchsuchungen mit 19 Stammanteilen von 20 der Haupt-Gesellschafter
(mit Einzelzeichnungsberechtigung) und Inhaber der D._ GmbH, welche das
F._ betrieb.
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3.3.5 Vor diesem Hintergrund und angesichts des Umstandes, dass im Strafver-
fahren kein Anspruch auf Abnahme von Beweisen zum Nachweis des besseren
Rechts besteht (vgl. oben), ist der Beschuldigte als die prima facie berechtigte
Person an den gesamthaft beschlagnahmten Fr. 14'267.– und Euro 10.– zu er-
achten. Deshalb ist diese Barschaft dem Beschuldigten herauszugeben, wie das
die Vorinstanz auch tat. Da C._ im Strafverfahren offensichtlich keinen An-
spruch auf den hier interessierenden Vermögenswert anmeldete, erweist es sich
als obsolet, diesem eine Frist zur Anhebung einer Zivilklage anzusetzen, wie es
Art. 267 Abs. 5 StPO vorsieht.
3.4 Abschliessend soll hervorgehoben werden, dass an dieser Stelle nur zu prü-
fen ist, ob der Beschuldigte der prima facie wirtschaftlich Berechtigte der anläss-
lich der Hausdurchsuchungen beschlagnahmten Barschaften war. Diese Frage
ist, wie bereits dargelegt wurde, zu bejahen. Der Umstand, dass die Vorinstanz
die Herausgabe eines Teils desselben Betrages allenfalls zu Unrecht auch an
C._ verfügt hat, darf sich nicht zu Lasten des Beschuldigten im gegen ihn ge-
führten Strafverfahren auswirken und kann in diesem auch nicht korrigiert werden.
4. Dem Beschuldigten sind folglich gesamthaft Fr. 27'901.– plus Euro 10.– her-
auszugeben.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen:
Ausgangsgemäss ist das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdispo-
sitiv (Dispositivziffern 3 und 4) zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Da das Statt-
halteramt im Berufungsverfahren mit seinem Antrag auf Schuldspruch vollumfäng-
lich unterliegt, fällt die Gerichtsgebühr ausser Ansatz (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der
von der Verteidigung geltend gemachte Aufwand von Fr. 4'820.10 (inkl. MwSt.) ist
angemessen (vgl. Urk. 45/1), so dass dem Beschuldigten für das Berufungsver-
fahren in diesem Umfang eine Entschädigung aus der Gerichtskasse zuzuspre-
chen ist.
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