Decision ID: 387f5652-3960-4ce4-8d63-0609b6d757da
Year: 2019
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_010
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in _. Sie be-
zweckt im Wesentlichen _.
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in _. Sie hat
insbesondere _ Zweck.
Die Gesuchsgegnerin ist gemäss Grundbuchauszug Alleineigentümerin
des Grdst.-Nr. XXX GB R (E-GRID: CH _; Gesuchsbei-
lage [GB] 1).
3.
3.1.
Mit Eingabe vom 14. Oktober 2018 reichte die Gesuchstellerin gegen die
Gesuchsgegnerin beim Bezirksgericht Kulm ein Gesuch mit folgenden
Rechtsbegehren ein (vgl. GB 8):
" 1. Das Grundbuchamt Zofingen sei anzuweisen, zulasten des  in der Gemeinde _, Grundbuch-Nr. XXX, Gebäude _, zugunsten der gesuchstellenden Partei ein Bauhandwerkerpfandrecht für die Pfandsumme von CHF 77'005.60 nebst Zins zu 5% seit 24.09.2018 vorläufig als Vormerkung einzutragen.
2.
Die Anweisung sei superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang des Gesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei."
3.2.
Mit Entscheid vom 16. Oktober 2018 (GB 8) trat das Bezirksgericht Kulm
auf das Gesuch vom 14. Oktober 2018 mangels sachlicher Zuständigkeit
nicht ein.
4.
4.1.
Mit Gesuch vom 18. Oktober 2018 (überbracht am 18. Oktober 2018)
stellte die Gesuchstellerin dem Handelsgericht die folgenden Rechtsbe-
gehren:
" Das Grundbuchamt Zofingen, Brühlstrasse 5, 4800 Zofingen sei anzuweisen, zulasten des Grundstücks in der Gemeinde
- 3 -
_, Grundbuch-/ Grundblatt-Nr. XXX Gebäude _, -Nr. , zugunsten von der gesuchstellenden Partei ein  für die Pfandsumme von CHF 77'005.6 nebst 5 % Zins seit 24.09.2018 vorläufig als Vormerkung .
Die Anweisung sei superprovisorisch (d.h. sofort nach Eingang
des Gesuchs ohne Anhörung der Gegenpartei) zu verfügen und dem Grundbuchamt unverzüglich zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Ge-
genpartei."
4.2.
Am 18. Oktober 2018 erliess der Vizepräsident des Handelsgerichts die
folgende Verfügung:
" 1.
In Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer
Massnahmen vom 18. Oktober 2018 wird der Gesuchstellerin
die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts gemäss Art. 837/839 i.V.m. Art. 961
ZGB auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Grdst.-Nr. XXX
GB R (AG) superprovisorisch für eine Pfandsumme von
Fr. 77'005.60 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 24. September
2018 bewilligt.
2.
Das Grundbuchamt Zofingen wird angewiesen, die Vormer-
kung gemäss vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutra-
gen.
3.
Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein
bis zum 2. November 2018 einen Gerichtskostenvorschuss
von Fr. 2'000.00 zu leisten.
4.
Die Zustellung der Kopie des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom 18.
Oktober 2018 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer
schriftlichen Antwort bis zum 2. November 2018.
5.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Aus-
nahmsweise ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zu-
reichender Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche
gelten die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei
nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgrün-
de.
- 4 -
6.
Bei Säumnis wird das Verfahren ohne die versäumte Handlung
weitergeführt (Art. 147 Abs. 2 ZPO).
7.
Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vor-
merkung im Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die ange-
meldeten Forderungen hinreichende Sicherheiten leistet.
8.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt
nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO)."
4.3.
Das Grundbuchamt Zofingen merkte diese vorläufige Eintragung am
18. Oktober 2018 um 15:23 Uhr mit der Tagebuchnummer _ im
Tagebuch vor und bestätigte die Vornahme dieses Geschäfts dem Vize-
präsidenten mit E-Mail vom 18. Oktober 2018 16:00 Uhr.
5.
5.1.
Ebenfalls am 18. Oktober 2018 reichte die Gesuchstellerin gegen den
Entscheid des Bezirksgerichts Kulm vom 16. Oktober 2018 eine Berufung
mit den folgenden Anträgen am Obergericht des Kantons Aargau, Zivilge-
richt, ein (ZSU.2018.305; vgl. GB 9):
" 1. Das Grundbuchamt Zofingen ist [a]nzuweisen, zulasten des  in der Gemeinde Reinach (AG) Grundblatt Nr. XXX Gebäude _ zugunsten der [g]esuchstellenden Partei ein  für die Pfandsumme von CHF 77'005.60 nebst 5 % Zins seit 24.09.2018 vorläufig als Vormerkung [e]inzutragen.
2. Die [auf]schiebende Wirkung ist [z]wecks Einhaltung der Fristen zu gewähren. (Die Eingabe an das Bezirksgericht Kulm erfolgte am 14.10.2018, die Frist für die Eintragung läuft am 20.10.2018 ab)."
5.2.
Mit Verfügung vom 18. Oktober 2018 wies die Instruktionsrichterin des
Obergerichts, Zivilgericht, im Verfahren ZSU.2018.305 das Grundbuchamt
Zofingen an, auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Grdst.-Nr. XXX
GB R zu Gunsten der Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht für
die Pfandsumme von Fr. 77'005.60 nebst 5 % Zins seit 24. September
2018 vorläufig als Vormerkung einzutragen.
- 5 -
5.3.
Das durch die Instruktionsrichterin des Obergerichts, Zivilgericht, zur Ein-
tragung angeordnete Bauhandwerkerpfandrecht trug das Grundbuchamt
Zofingen am 18. Oktober 2018 (Tagebuchnummer 024-2018/10871/0) um
16:05 Uhr ins Tagebuch ein (vgl. OGer AG, Entscheid vom 17. Dezember
2018 im Verfahren ZSU.2018.305).
6.
Mit Antwort vom 8. November 2018 stellte die Gesuchsgegnerin folgende
Rechtsbegehren:
" 1. Auf das Gesuch vom 18. Oktober 2018 sei nicht einzutreten; eventuell sei es abzuweisen.
Das Grundbuchamt Zofingen sei anzuweisen, die aufgrund der Verfügung des Handelsgerichts, 2. Kammer, vom 18. Oktober 2018 auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin Liegenschaft R / XXX erfolgte Vormerkung (vorläufige  eines Bauhandwerkerpfandrechtes für eine  von CHF 77'005.60 zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 24. September 2018) wieder zu löschen."
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Zur Begründung führte die Gesuchsgegnerin im Wesentlichen aus, der-
selbe Streitgegenstand sei am Obergericht des Kantons Aargau noch
rechtshängig gewesen, als die Gesuchstellerin das Gesuch beim Han-
delsgericht eingereicht habe. Weiter habe die Gesuchstellerin für die G-
AG gearbeitet und diese habe der Gesuchstellerin mit Fr. 197'946.00 be-
reits mehr als den vereinbarten Werklohn von Fr. 194'205.60 überwiesen.
Zudem sei die eingebaute Küche im Juni 2018 bereits mehr als ein Jahr in
Betrieb gewesen, weshalb damals keine Abschlussarbeiten mehr durch-
geführt worden seien und die viermonatige Verwirkungsfrist bereits abge-
laufen sei.
7.
7.1.
Mit Eingabe vom 23. November 2018 nahm die Gesuchstellerin Stellung
zu den Vorbringen der Gesuchsgegnerin.
7.2.
Mit Eingabe vom 29. November 2018 nahm die Gesuchsgegnerin Stel-
lung zur Eingabe der Gesuchstellerin vom 23. November 2018.
- 6 -
8.
8.1.
Mit Verfügung vom 30. November 2018 sistierte der Vizepräsident das
vorliegende Verfahren bis zum Entscheid in der Sache ZSU.2018.305.
8.2.
Mit Entscheid vom 17. Dezember 2018 wies das Obergericht des Kantons
Aargau die Berufung der Gesuchstellerin ab und wies das Grundbuchamt
Zofingen an, das am 18. Oktober 2018 um 16:05 Uhr unter der Tage-
buchnummer 024-2018/10871/0 auf dem Grundstück der Gesuchsgegne-
rin eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht zu löschen.
8.3.
Mit Verfügung vom 11. Januar 2019 hob der Vizepräsident die Sistierung
des vorliegenden Verfahrens auf und stellte in Aussicht, es werde nach
dem Eintritt der Rechtskraft des Entscheids im Verfahren ZSU.2018.305
entschieden.
8.4.
Die Gesuchstellerin hat gegen den Entscheid des Obergerichts des Kan-
tons Aargau vom 17. Dezember 2018 (ZSU.2018.305) beim Bundesge-
richt innert der Rechtsmittelfrist von 30 Tagen keine Beschwerde in Zivil-
sachen erhoben.

Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 18. Oktober 2018).
2. Einrede der anderweitigen Litispendenz
2.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchsgegnerin argumentiert, da die Gesuchstellerin mit Eingabe
vom 18. Oktober 2018 den Entscheid des Zivilgerichts Kulm vom
16. Oktober 2018 an das Obergericht des Kantons Aargau weitergezogen
habe, sei derselbe Streitgegenstand zwischen den Parteien nach wie vor
rechtshängig gewesen, als die Gesuchstellerin vorliegendes Gesuch am
Handelsgericht des Kantons Aargau rechtshängig gemacht habe. Dies
habe eine Sperrwirkung ausgelöst, weshalb eine Prozessvoraussetzung
für das Eintreten auf das vorliegende Gesuch durch das Handelsgericht
nicht erfüllt gewesen sei. Dementsprechend sei auf das Gesuch nicht ein-
zutreten (Antwort S. 3 f.). Die Anweisung zur Eintragung der Vormerkung
des Bauhandwerkerpfandrechts durch das Handelsgericht stelle keine
gültige rechtliche Basis dar, weshalb der besagte Eintrag nicht fristwah-
- 7 -
rend sei (Eingabe vom 29. November 2018 S. 2). Die Vormerkung des
Bauhandwerkerpfandrechts durch das Obergericht des Kantons Aargau
sei ebenfalls nicht fristwahrend, da dieses wegen des Vorliegens einer
handelsrechtlichen Streitigkeit hierfür nicht zuständig gewesen sei (Ein-
gabe vom 29. November 2018 S. 2). Ein Rückbezug der Rechtshängigkeit
nach Art. 63 ZPO sei sodann rechtlich nicht von Belang, da es bei
Art. 839 Abs. 2 ZGB auf das Eintragungsdatum ankomme (Eingabe vom
29. November 2018 S. 2 f.).
Die Gesuchstellerin ist der Ansicht, die Gesuchsgegnerin handle rechts-
missbräuchlich. Sie sei bei der gleichzeitigen Abgabe ihres Gesuchs an
das Handelsgericht und das Obergerichts im Zugzwang gewesen, da der
Ablauf der Viermonatsfrist gedroht habe. Die provisorische Eintragung sei
nun fristwahrend erfolgt (Eingabe vom 23. November 2018 S. 1).
2.2. Rechtliches
Das Gericht kann auf ein Gesuch nur dann eintreten, wenn die Prozess-
voraussetzungen erfüllt sind (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Eine Voraussetzung ist
die fehlende anderweitige Rechtshängigkeit der Sache, die sogenannte
Sperr- oder Ausschlusswirkung der Litispendenz (Art. 59 Abs. 2 lit. d
ZPO).
Steht endgültig fest, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlt, darf
nicht zur Sache verhandelt werden und ergeht ein Nichteintretensent-
scheid. 1 Ergeht dennoch ein Sachurteil, kann dieses an schwerwiegenden
Mängeln leiden und unter Umständen nichtig sein. 2 Dabei ist nach der in
Frage stehenden Prozessvoraussetzung zu differenzieren. 3 Fehlerhafte
Entscheide sind nichtig, wenn a) der ihnen anhaftende Mangel besonders
schwer ist, b) er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und c)
zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht
ernsthaft gefährdet wird. Dabei betont das Bundesgericht, dass als Nich-
tigkeitsgründe vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der ent-
scheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht fallen. 4
Insbesondere bei der vorläufigen Ausschlusswirkung der anderweitigen
Rechtshängigkeit derselben Sache hält die Lehre dafür, dass das als
zweites angerufene Gericht nicht sofort einen Nichteintretensentscheid
fällen, sondern das Verfahren vorerst bis zum Entscheid des zuerst ange-
1 BGE 140 III 159 E. 4.2.4; BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.2.
2 BGE 140 III 227 E. 3.3; BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.2.
3 BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.2.
4 BGE 138 II 501 E. 3.1 mit Verweis auf BGE 137 I 273 E. 3.1, 133 II 366 E. 3.1 und 3.2, 132 II 342
E. 2.1 und 129 I 361 E. 2.
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- 8 -
rufenen Gerichts sistieren sollte. 5 Dies ist insbesondere dann sinnvoll,
wenn beim zuerst angerufenen Gericht ebenfalls Prozessvoraussetzun-
gen streitig sind.
2.3. Würdigung
Vorliegend befand sich die Gesuchstellerin in einer äusserst prekären
Zwangssituation: Nach ihren Behauptungen fanden die letzten Arbeiten
am 20. Juni 2018 statt. Demnach drohte die viermonatige Eintragungsfrist
nach Art. 839 Abs. 2 ZGB am 20. Oktober 2018 abzulaufen. Das Bezirks-
gericht Kulm entschied am 16. Oktober 2018 auf das Gesuch nicht einzu-
treten (GB 8). Die Gesuchstellerin stand daher vor der schwierigen Frage,
ob sie gegen diesen Entscheid beim Obergericht des Kantons Aargau ein
Rechtsmittel einlegen soll, weil sie der Ansicht war, das Bezirksgericht sei
sachlich zuständig, ob sie sich der Ansicht des Bezirksgerichts Kulm fü-
gen sollte und das Gesuch vor dem Handelsgericht neu einbringen sollte
oder ob sie beides tun sollte.
Hätte die Gesuchstellerin lediglich ein Rechtsmittel gegen den Entscheid
des Bezirksgerichts Kulm vom 16. Oktober 2018 eingelegt und hätte das
Obergericht diesen Entscheid bestätigt, so wäre die Gesuchsgegnerin ih-
res Rechts zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zufolge Ver-
passens der Verwirkungsfrist verlustig gegangen. Art. 63 Abs. 1 ZPO
steht dem nicht entgegen, da Art. 839 Abs. 2 ZGB auf die Eintragung im
Grundbuch an sich und nicht auf die Einreichung des Gesuchs abstellt,
weshalb es nicht auf den Zeitpunkt der Rechtshängigkeit ankommt
(Art. 64 Abs. 2 ZPO). Dasselbe Risiko wäre die Gesuchstellerin einge-
gangen, wenn sie lediglich das Gesuch am Handelsgericht eingereicht
hätte und sich dieses der Ansicht des Bezirksgerichts Kulm nicht ange-
schlossen und sich für sachlich unzuständig befunden hätte (sog. negati-
ver Kompetenzkonflikt). Entsprechend muss das Verhalten der Gesuch-
stellerin als vorsichtig bezeichnet werden, indem sie das Gesuch sowohl
beim sachlich zuständigen Handelsgericht einreichte als auch gleichzeitig
ein Rechtsmittel gegen den bezirksgerichtlichen Entscheid einlegte. 6
Gleichzeitig handelt es sich bei der Ausschlusswirkung nach Art. 59
Abs. 1 lit. d ZPO nicht um eine unveränderlich fehlende Prozessvoraus-
setzung wie die sachliche Unzuständigkeit: Fällt nämlich die vorbestehen-
de Rechtshängigkeit der gleichen Sache weg ohne dass ein Sachent-
scheid dazu erging und dementsprechend eine abgeurteilte Sache vorlä-
ge (Art. 59 Abs. 1 lit. e ZPO), so fällt das Prozessfortführungshindernis
der anderweitigen Rechtshängigkeit nachträglich weg und das als zweites
angerufene Gericht hat den Prozess fortzuführen. Um diese Wirkung in
5 ZÜRCHER in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 60 N. 22 f; MÜLLER, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 60 N. 5.
6 Vgl. auch BSK ZPO-INFANGER, 3. Aufl. 2017, Art. 63 N. 15.
- 9 -
einem Gesuch um Eintragung einer Vormerkung eines Bauhandwerker-
pfandrechts nicht obsolet zu machen, war es vorliegend notwendig, dem
Gesuch der Gesuchstellerin mit einer superprovisorisch angeordneten
Massnahme trotz anderweitiger Rechtshängigkeit nachzukommen.
Kommt der Umstand hinzu, dass das Handelsgericht im Zeitpunkt des Er-
lasses der Verfügung vom 18. Oktober 2018 noch nichts von der ander-
weitigen Rechtshängigkeit wusste. Zwar lag ein Auszug der Berufungs-
schrift dem Gesuch als Beilage 9 bei. Jedoch war nicht ersichtlich, dass
diese Berufung beim Obergericht bereits eingereicht wurde.
Vor diesem Hintergrund kann nicht gesagt werden, die Verfügung vom
18. Oktober 2018 sei fehlerhaft gewesen, weil das Handelsgericht auf das
Gesuch nicht hätte eintreten dürfen. Jedenfalls handelt es sich nicht um
einen schwerwiegenden Mangel, weshalb Nichtigkeit nicht in Betracht
kommt. Hätte das Handelsgericht das Verfahren lediglich sistiert, wäre der
materiellrechtliche Anspruch der Gesuchstellerin infolge Ablauf der vier-
monatigen Eintragungsfrist nach Art. 839 Abs. 2 ZGB aussichtslos ge-
macht worden.
Mittlerweile ist das Verfahren ZSU.2018.305 rechtskräftig abgeschlossen
worden. Auf das Gesuch der Gesuchstellerin vom 14. Oktober 2018 wur-
de nicht eingetreten. Dem vorliegenden handelsgerichtlichen Verfahren
steht daher weder eine anderweitige Rechtshängigkeit noch eine rechts-
kräftig abgeurteilte Sache entgegen.
3. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
3.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist vo-
raus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
3.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht. 7 Die vorläufige Eintragung darf
nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlos-
sen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer
Beweis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und
7 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3.
Aufl. 2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 5. Aufl. 2015, Art. 839/840 N. 37.
- 10 -
die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen. 8
Letztlich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer
nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfand-
recht nachzuweisen hat. 9
4. Eintragungsfrist
4.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin behauptet, die Arbeiten seien am 20. Juni 2018 fer-
tiggestellt worden. Dabei seien Ablufthauben angeschlossen worden (Ge-
such Ziff. 6; GB 2 und 4).
Die Gesuchsgegnerin bestreitet hingegen, dass die Gesuchstellerin am
15., 18. und 20. Juni 2018 noch Abschlussarbeiten in der Küche des Res-
taurants P_ verrichtet habe. Die von der Gesuchstellerin ins Recht ge-
legte interne Stundenkontrolle sei nicht unterzeichnet worden. Zudem
könnten diese Arbeiten den Einbau der neuen Küche im Restaurant P_
nicht betreffen, nachdem diese schon im Juni 2018 seit mehr als einem
Jahr in Betrieb gewesen sei und keine zusätzlichen Arbeiten hätten ge-
leistet werden müssen. Zudem hätte die Gesuchstellerin ihrer Vertrags-
partnerin, der G-AG, die Schlussrechnung nicht bereits am 6. April 2018
(Antwortbeilage [AB] 4) zugestellt, wenn die Arbeiten zu diesem Zeitpunkt
noch nicht vollendet gewesen wären (Antwort S. 8).
4.2. Rechtliches
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls der Anspruch
verwirkt (Art. 839 Abs. 2 ZGB). 10
Die Eintragungsfrist berechnet sich nach
Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit
an demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der
Arbeitsvollendung entspricht. 11
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 839 Abs. 2 ZGB
gelten Bauarbeiten grundsätzlich dann als vollendet, wenn alle Verrich-
tungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht
in Betracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Ver-
vollkommnung dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz
gelieferter, aber fehlerhafter Teile oder die Behebung anderer Mängel.
Geringfügige Arbeiten gelten aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn
8 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4;
5A_924/2014 vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht,  zur 3. Aufl., 2011, N. 628.
9 SCHUMACHER (Fn. 7), N. 1395.
10 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 7), Art. 839/840 N. 29.
11 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 7), Art. 839/840 N. 31a.
- 11 -
sie unerlässlich sind; insoweit werden Arbeiten weniger nach quantitativen
als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunkten gewürdigt. 12
4.3. Würdigung
Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe am 10. November 2016 einen
Vertrag mit der G-AG über den Einbau einer Küche abgeschlossen. Die
ersten Arbeiten seien im Februar 2017 erfolgt (GB 4). Es ist unglaubwür-
dig, wenn nun behauptet wird, die Arbeiten hätten sich bis in den Juni
2018 hingezogen. Damit hätte der Kücheneinbau nahezu eineinhalb Jah-
re gedauert. Ferner wird nicht bestritten, dass die Küche bereits im Juni
2017 in Betrieb genommen wurde. Weshalb ein Jahr nach Inbetriebnah-
me der Küche im Juni 2018 noch Vollendungsarbeiten notwendig gewe-
sen sein sollen, ist nicht nachvollziehbar und wird von der Gesuchstellerin
auch nicht erläutert.
Zwar legt die Gesuchstellerin mit ihrer Stellungnahme vom 23. November
2018 zwei Fotos ins Recht, woraus sich ergeben soll, dass der Abluftan-
schluss des Kombisteamergerätes erst am 20. Juni 2018 eingebaut wor-
den sein soll. Allerdings hätte die Gesuchstellerin diese Beweismittel be-
reits mit ihrem Gesuch einreichen müssen. Nach Einreichung der Ge-
suchsantwort trat Aktenschluss ein und die Gesuchstellerin bringt weder
vor noch ist ersichtlich, weshalb es ihr trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
möglich war, diese Fotos vorher vorzubringen (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO).
Die Beilagen 4 und 5 der Eingabe der Gesuchstellerin vom 23. November
2018 haben daher unberücksichtigt zu bleiben. Selbst wenn aber auf die
Fotos abgestellt würde, so ginge aus diesen nur hervor, dass sie am
20. Juni 2018 abgeändert worden sind. Als Erstellungsdatum erscheint
sodann der 23. November 2018. Diese Ungereimtheit erklärt die Gesuch-
stellerin nicht. Aus den Beilagen 4 und 5 lässt sich daher nicht ableiten,
wann die Fotos entstanden sind, weshalb sie auch keine Indizien dafür
darstellen, wann der Abluftanschluss des Kombisteamergerätes einge-
baut wurde.
Es kommt hinzu, dass die Gesuchstellerin der G-AG bereits am 6. April
2018 die Schlussrechnung zukommen liess (AB 4). Es wäre zumindest
ungewöhnlich, wenn die Gesuchstellerin ihrer Vertragspartnerin die
Schlussrechnung bereits vor Vollendung ihrer Arbeiten hätte zukommen
lassen.
Es gilt daher als höchst unwahrscheinlich, dass die Gesuchstellerin ihre
letzten Arbeiten an der Küche im Restaurant P_ tatsächlich noch am
20. Juni 2018 oder überhaupt im Juni 2018 vornahm. Die der Einhaltung
der Viermonatsfrist nach Art. 839 Abs. 2 ZGB zugrundeliegenden Tatsa-
chen konnte die Gesuchstellerin daher nicht glaubhaft machen. Ihr Recht,
12
BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4 m.w.N.
- 12 -
ein Bauhandwerkerpfandrecht eintragen zu lassen, sofern es denn über-
haupt bestünde, ist daher verwirkt und ihr Gesuch ist abzuweisen.
5. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufi-
ge Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts nicht erfüllt sind und die
mit Verfügung vom 18. Oktober 2018 superprovisorisch angeordnete
Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
im Umfang von Fr. 77'005.60 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 24. September
2018 zu löschen ist.
6. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchstellerin
zu tragen.
6.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 2'000.00 festgesetzt
(§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden
sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleiseten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 2'000.00 verrechnet.
6.2.
Die Gesuchstellerin hat der Gesuchsgegnerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 77'005.60 – bemessen (vgl. § 3
AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von
rund Fr. 11'000.00 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach Vornahme
eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund
Fr. 2'750.00. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teil-
nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1
AnwT). Nach einem weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht durchge-
führten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT) und nach Hinzurechnung einer
Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert
ein Betrag in Höhe von Fr. 2'266.00, den die Gesuchstellerin der Ge-
suchsgegnerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Die Gesuchsgegnerin macht keinen Kostenersatz für die Mehrwertsteuer
geltend, weshalb ihr keiner zuzusprechen ist. 13
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Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der  der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_M wSt.pdf (zuletzt besucht am 18. Februar 2019).
https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf
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