Decision ID: f3d03f47-56ff-4d2d-ad9e-41427159e539
Year: 2021
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A._ (nachfolgend: Versicherte) meldete sich am 8. Mai 2020 beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) B._ zur Arbeitsvermittlung an und wählte als
Arbeitslosenkasse diejenige der Unia (nachfolgend: Kasse; ALK-act. 1 f.). Die
Versicherte gab an, nach ihrer Scheidung 2015 (vgl. dazu Scheidungsurteil des
Bezirksgerichts Z._ vom _ 2015, AKL-act. 23) habe sie als C._ im Restaurant
ihres bisherigen Ehemannes (im Folgenden: Arbeitgeber) gearbeitet. Dieser habe das
Arbeitsverhältnis am 31. Januar 2020 aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt
(Protokoll Erstgespräch RAV vom 14. Mai 2020, ALK-act. 3).
A.a.
Der Arbeitgeber gab für die Jahre 2018 und 2019 einen Lohn der Versicherten von
Fr. 58'200.-- bzw. einen letzten Monatslohn von Fr. 4'310.-- (schwer leserlich) an
(Arbeitgeberbescheinigung, Angaben vom 28. Mai 2020, ALK-act. 6).
A.b.
Mit Schreiben vom 9. Juni 2020 forderte die Kasse die Versicherte unter anderem
auf, Kopien der Bankauszüge von Januar 2019 bis Januar 2020 einzureichen, auf
denen der ausbezahlte Lohn ersichtlich sei (Lohnfluss; ALK-act. 9).
A.c.
D._, Regionales Beratungszentrum E._, teilte der Kasse am 12. Juni 2020
namens und im Auftrag der Versicherten mit, sie könne die angeforderten Bankauszüge
nicht beibringen, da der Lohn immer in bar ausbezahlt worden sei. Er habe der
Versicherten angeraten, für jeden Monat eine Lohnabrechnung zu verlangen und eine
A.d.
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Quittung über die Barauszahlung beizubringen (ALV-act. 12). Der Arbeitgeber
bestätigte gegenüber der Kasse am 12. Juni 2020, er habe die Löhne an die
Versicherte immer monatlich in bar ausbezahlt, ohne Quittungsbelege (ALK-act. 13).
Am 24. Juni 2020 forderte die Kasse den Arbeitgeber auf, Bilanz und
Erfolgsrechnung 2018 und 2019 mit Auszug aus dem Lohnkonto und dem Gegenkonto
einzureichen (ALK-act. 15). Die Versicherte ersuchte sie gleichentags um Einreichung
von Steuerunterlagen und des Scheidungsurteils (ALK-act. 16). Die Versicherte liess
der Kasse am 7. Juli 2020 die Steuererklärung samt Lohnausweis für das Jahr 2019,
die Veranlagungsberechnung (nach Ermessen) für das Jahr 2018 und das
Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Z._ vom _ 2015 zukommen (ALK-act. 20 ff.).
Am 7. bzw. 9. Juli 2020 fanden Auszüge aus der Buchhaltung des arbeitgeberischen
Betriebes mit Buchungen vom 5. Januar bis 18. April 2019 sowie vom 2. Januar bis
19. Februar 2018 (jeweils Konto 1000, offenbar eingereicht vom Arbeitgeber, vgl. ALK-
act. 27) Eingang in die Akten der Kasse (ALK-act. 26). Diese bat den Arbeitgeber am
15. Juli 2020, die fehlenden Buchhaltungsunterlagen (Bilanz- und Erfolgsrechnung,
Lohnbuchungen seit Mai 2018) einzureichen (ALK-act. 27). Die
Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (SVA) teilte der Kasse am 15. Juli
2020 mit, der Arbeitgeber habe für die Versicherte für das Jahr 2018 keinen Lohn
deklariert; die Lohndeklaration für das Jahr 2019 sei noch nicht eingegangen (ALK-
act. 28).
A.e.
Mit Schreiben vom 21. Juli 2020 teilte der Arbeitgeber der Kasse unter anderem
mit, die Löhne seien bar ohne Quittung ausbezahlt worden; die Betriebsergebnisse
2018 und 2019 habe er bereits übermittelt (ALK-act. 30). Am 30. Juli 2020 deklarierte
der Arbeitgeber gegenüber der SVA für die Versicherte ein beitragspflichtiges
Einkommen im Jahr 2019 von Fr. 55'257.-- (ALK-act. 34). Mit Schreiben vom
10. August 2020 erinnerte die Kasse den Arbeitgeber an die ausstehenden
Buchhaltungsunterlagen (ALK-act. 35). Dieser teilte der Kasse am 12. August 2020 mit,
er habe die Buchhaltungsunterlagen für die Jahre 2018 und 2019 mit Kontoplan bereits
zugestellt. Die Lohndeklaration für das Jahr 2019 habe der sich im Ausland aufhaltende
Treuhänder noch nicht erledigen können, da er wegen der Corona-Pandemie nicht in
die Schweiz reise. Die in Kopie beiliegende Lohndeklaration für das Jahr 2018 müsste
im Frühjahr 2019 bei der SVA eingegangen sein (ALK-act. 40). Die Kasse forderte den
A.f.
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Arbeitgeber am 26. August 2020 letztmals auf, bis zum 4. September 2020 die
fehlenden Buchhaltungsauszüge einzureichen (ALK-act. 41). Am 31. August 2020
reichte die Versicherte von ihr ("A._") unterzeichnete Lohnabrechnungen für die
Monate Januar 2018 bis Januar 2020 ein (ALK-act. 42). Am 10. September 2020
forderte die Kasse die Versicherte auf, bis zum 24. September 2020 ihren aktuellen
Vorsorgeausweis BVG, die Versicherungspolice der Unfalltaggeldversicherung sowie
die Steuerveranlagung für das Jahr 2019 einzureichen (ALK-act. 44). Die Versicherte
liess der Kasse am 21. September 2020 eine Kopie der Steuererklärung für das Jahr
2019 zukommen (ALK-act. 48) und teilte mit, eine berufliche Vorsorge habe infolge
nicht bezahlter Prämien nicht bestanden und eine Unfalltaggeldversicherung sei erst ab
September 2020 abgeschlossen worden (ALK-act. 47).
Mit Verfügung vom 12. Oktober 2020 wies die Kasse den Antrag auf Arbeits
losenentschädigung per 8. Mai 2020 ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen
aus, die familienrechtliche Verbindung zum ehemaligen Arbeitgeber rechtfertige eine
eingehende Prüfung des Lohnflusses, da ein erhebliches Missbrauchspotential
bestehe. Gestützt auf die vorhandenen Unterlagen könne der Lohnfluss nicht
nachgewiesen werden, weshalb der Antrag abgewiesen werden müsse (ALK-act. 50).
A.g.
Mit Einsprache vom 12. November 2020 (Postaufgabe) machte die Versicherte
geltend, sie sei seit 1. Mai 2016 nicht in arbeitgeberähnlicher Stellung gewesen, da der
Arbeitgeber einen neuen Mietvertrag abgeschlossen habe und sie nicht mehr
Vertragspartei gewesen sei. Der ehemalige Arbeitgeber habe alle verlangten Unterlagen
eingereicht und dazu Stellung genommen (ALK-act. 51).
A.h.
Am 14. Januar 2021 reichte die Versicherte Quittungen für monatliche
Lohnzahlungen von Januar 2018 bis Januar 2020 ein (ALK-act. 54 f.). Die Kasse holte
am 29. Januar 2021 einen Auszug aus dem individuellen Konto der Versicherte bei der
SVA Zürich per 5. Februar 2021 ein (ALK-act. 56 f.). Am 12. Februar 2021 forderte sie
vom Steueramt der Gemeinde F._ Steuerunterlagen für das Jahr 2019 an (ALK-
act. 58 f.).
A.i.
Mit Entscheid vom 18. März 2021 wies die Kasse die Einsprache ab. Begründend
hielt sie im Wesentlichen fest, weil sämtliche Löhne in bar und ohne Quittung
A.j.
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B.

Erwägungen
1.
Anspruch auf Arbeitslosenversicherung haben Versicherte, die unter anderem ganz
oder teilweise arbeitslos sind, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten haben und
die Beitragszeit erfüllen (Art. 8 Abs. 1 lit. a, b und e des Bundesgesetzes über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR
837.0]).
ausbezahlt worden seien, sei die Möglichkeit zu prüfen, einen versicherten Verdienst zu
berechnen. Aufgrund diverser gegensätzlicher Aussagen und der nicht (gegebenen)
Überprüfbarkeit des Lohnflusses könne kein versicherter Verdienst eruiert werden
(ALK-act. 60).
Mit Beschwerde vom 3. Mai 2021 lässt die Versicherte (nachfolgend:
Beschwerdeführerin), vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. G. Meier, beantragen, der
Einspracheentscheid vom 18. März 2021 sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge
vollumfänglich aufzuheben und es sei ihr Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab
8. Mai 2020 gutzuheissen. Zur Begründung lässt sie vorbringen, der Nachweis eines
Lohnflusses sei keine (gesetzliche) Anspruchsvoraussetzung. Dass der Lohn in bar
ausbezahlt werde, sei im Service üblich. Die Nettolöhne für die Jahre 2018 und 2019
seien mit Lohnausweisen vom 10. Januar 2019 und vom 20. Februar 2020 deklariert
worden. Die Lohnzahlungen seien in der Buchhaltung 2018 und 2019 ausgewiesen
(act. G 1). Mit der Beschwerde werden die Lohnausweise und die Buchhaltung der
Jahre 2018 und 2019 eingereicht (act. G 1.3 ff.).
B.a.
Mit Beschwerdeantwort vom 1. Juni 2021 beantragt die Kasse (im Folgenden:
Beschwerdegegnerin), die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge
abzuweisen. Zur Begründung führt sie aus, in der Beschwerde würden keine neuen
Tatsachen oder Begründungen vorgebracht, die den Einspracheentscheid in Frage
stellen würden (act. G 3).
B.b.
Die Beschwerdeführerin hält mit Eingabe vom 23. Juli 2021 an ihren Anträgen und
ihren Vorbringen fest (act. G 8).
B.c.
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2.
3.
Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an dem
sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG). Die
arbeitssuchende Person gilt erst dann als ganz oder teilweise arbeitslos, wenn sie sich
zur Arbeitsvermittlung angemeldet hat (Art. 10 Abs. 3 AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt,
wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während mindestens
zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1
AVIG). Vorliegend besteht ein möglicher Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erst
ab dem Zeitpunkt der Anmeldung am 8. Mai 2020. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit
umfasst somit den Zeitraum vom 8. Mai 2018 bis zum 7. Mai 2020. Der versicherte
Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate
bzw. der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist (Art. 37 Abs. 1 und 2 der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Der Bemessungszeitraum beginnt,
unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt
eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag
mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen
(Art. 37 Abs. 3 AVIV). Vorliegend dauert der Bemessungszeitraum somit vom 1. Februar
2019 bis zum 31. Januar 2020.
2.1.
Wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt, werden für den Zeitraum ab 1. Februar
2019 keine höheren Monatslöhne geltend gemacht als für die Zeitspanne vom
1. August 2019 bis 31. Januar 2020. Für die Bemessung des versicherten Verdienstes
ist daher Letztere massgebend.
2.2.
Umstritten und zu prüfen ist der genügende Nachweis einer tatsächlichen Lohn
zahlung (Lohnfluss). Lässt sich ein versicherter Verdienst nicht hinreichend zuverlässig
feststellen, führt dies zur Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung
(vgl. Art. 22 Abs. 1 AVIG; Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni 2013, 8C_75/2013, E.
3.5; BGE 131 V 453 E. 3.3 a.E.; AVIG-Praxis ALE, C2). Davon abzuweichen rechtfertigt
sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinn der Vereinbarung fiktiver Löhne, die in
Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann
(Urteil des Bundesgerichts vom 28. Februar 2019, 8C_749/2018, E. 3.2).
3.1.
Zunächst sind die Angaben zur Wohnsituation der Beteiligten unklar: Die
Beschwerdeführerin und der Arbeitgeber gaben bei der Anmeldung vom 8. Mai 2020
3.2.
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4.
bzw. in der der Arbeitgeberbescheinigung vom 28. Mai 2020 (ALK-act. 2; ALK-act. 6)
dieselbe Adresse an, die von derjenigen auf den Steuerunterlagen der
Beschwerdeführerin (Lohnausweis vom 3. Januar 2020, ALK-act. 21, Steuererklärung
vom 28. Mai 2020, ALK-act. 20) abweicht. Während die Beschwerdeführerin im
Erstgespräch mit der RAV-Beraterin am 14. Mai 2020 angab, es existiere ein
Arbeitsvertrag, den sie aber nie erhalten habe (ALK-act. 3), verneinte der Arbeitgeber
dessen Bestehen (Arbeitgeberbescheinigung vom 28. Mai 2020, ALK-act. 6). Bezüglich
Kündigung fällt sodann auf, dass die Beschwerdeführerin beim Erstgespräch erklärte,
diese erst am 31. Januar 2020 erhalten zu haben (ALK-act. 3), womit klarerweise die
Kündigungsfrist nicht eingehalten worden wäre. Im offensichtlich vom Arbeitgeber
ausgefüllten Formular Antrag auf Arbeitslosenentschädigung wurde dann die
Kündigung am 28. Oktober 2019 bestätigt (vgl. ALK-act. 5 und Kündigungsschreiben,
ALK-act. 7). Schliesslich gaben die Beteiligten an, die Beschwerdeführerin habe nach
der Scheidung 2015 als Arbeitnehmerin im Betrieb des Exmannes gearbeitet (ALK-
act. 3), obwohl gemäss IK-Auszug erst für 2017 Beiträge abgerechnet wurden (ALK-
act. 25, 57). Es fällt auch auf, dass gemäss Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
sowie Arbeitgeberbescheinigung das Anstellungsverhältnis ab März 2015 durchgehend
gedauert haben soll (ALK-act. 5 und 6), während die Beschwerdeführerin im
Scheidungsverfahren nicht erreichbar war, weshalb das Scheidungsurteil vom _ 2015
amtlich publiziert werden musste (ALK-act. 23). Und schliesslich blieb völlig unklar, was
die Beschwerdeführerin in der Zeit vom 1. Februar bis 7. Mai 2020 gemacht hat
(vgl. ALK-act. 12). Auch wenn sich für eine arbeitgeberähnliche Stellung der
Beschwerdeführerin keine Anhaltspunkte finden und dagegen sprechen mag, dass sie
gemäss ihren Ausführungen ab 1. Mai 2016 wohl nicht mehr Partei des Pachtvertrags
war (ALK-act. 51), gaben die erwähnten Unstimmigkeiten zu Recht Anlass zu vertiefter
Prüfung des tatsächlichen Lohnflusses im Sinne eines nicht auszuschliessenden
Missbrauchs.
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende
Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin
lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen
und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in
Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden
Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin
unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im
4.1.
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individuellen Konto (vgl. Urteile des Bundesgerichts vom 20. November 2019,
8C_472/2019, E. 4.2, und vom 28. Februar 2019, 8C_749/2018, E. 3.2).
Der Arbeitgeber bestätigte am 12. Juni 2020, dass er der Beschwerdeführerin den
Lohn jeweils bar und ohne Quittungsbeleg ausbezahlt habe (ALK-act. 13). Dennoch
legte die Beschwerdeführerin (und nicht etwa der Arbeitgeber, in dessen Besitz die
Lohnquittungen zu erwarten wären) im Einspracheverfahren unterzeichnete
Lohnabrechnungen (ALK-act. 42) und Quittungen (ALK-act. 55) vor. Zwar mag sein,
dass sich die Beschwerdeführerin zur nachträglichen Erstellung dieser Belege auf
Anraten ihres Beraters veranlasst sah (vgl. ALK-act. 12) und sie somit in guter Absicht
handelte. Die vom Arbeitgeber (ALK-act. 8) und von der Beschwerdeführerin (ALK-
act. 42) eingereichten Lohnabrechnungen weisen (im Übrigen namentlich für die
berufliche Vorsorge divergierende) Sozialversicherungsabzüge auf, obwohl die
Beschwerdeführerin der Kasse am 21. September 2020 mitteilte, es habe zur Zeit des
Arbeitsverhältnisses weder eine berufliche Vorsorge noch eine Unfallversicherung
bestanden (vgl. ALK-act. 47). Dies erscheint plausibel, weil die Lohndeklaration an die
SVA St. Gallen für das Jahr 2018 offenbar erst erfolgte, nachdem die
Beschwerdeführerin sich zur Arbeitsvermittlung angemeldet und
Arbeitslosenentschädigung beantragt hatte: Zwar wurde der Kasse eine vom
Arbeitgeber nicht unterzeichnete Lohnsummendeklaration, datiert am 12. Februar
2019, eingereicht (ALK-act. 39). Indes erklärte eine Sachbearbeiterin der SVA St. Gallen
gegenüber der Kasse am 15. Juli 2020, der Arbeitgeber habe für das Jahr 2018 zwar
eine Lohndeklaration eingereicht, auf welcher jedoch die Beschwerdeführerin nicht
aufgeführt sei (ALK-act. 28). Damit im Einklang weist der am 3. Juli 2020 von der SVA
St. Gallen erstellte IK-Auszug für das Jahr 2018 noch keinen vom Arbeitgeber
abgerechneten Lohn aus (ALK-act. 25), dieser ist erstmals im IK-Auszug vom
5. Februar 2021 mit Fr. 41'886.-- aufgeführt (AKL-act. 57). Die Beschwerdeführerin
wurde von den Steuerbehörden am 16. Oktober 2019 für das Jahr 2018 nach
Ermessen veranlagt (ALK-act. 22). Auffällig erscheint in diesem Zusammenhang, dass
der Arbeitgeber in der Arbeitgeberbescheinigung vom 28. Mai 2020 für das Jahr 2018
noch ein von der späteren Lohndeklaration abweichendes Einkommen von
Fr. 58'200.-- angegeben hatte (ALK-act. 6).
4.2.
Im Vergleich der vom Arbeitgeber (ALK-act. 8) mit den von der Beschwerdeführerin
vorgelegten Lohnabrechnungen (ALK-act. 42) des Jahres 2019 fallen unterschiedliche
Grundlöhne (Fr. 3'900.-- bzw. Fr. 4'000.--), sowie abweichende Abzüge bei gerundet
identischen Nettolöhnen (Fr. 4'438.50, ALK-act. 42 bzw. Fr. 4'400.--, ALK-act. 55) auf.
Während der Arbeitgeber im Lohnausweis für das Jahr 2019 einen Bruttolohn von
4.3.
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5.
Zu prüfen bleibt, ob weitere Abklärungen zu treffen sind. Die Beschwerdeführerin lässt
eine schriftliche Auskunft bzw. Befragung des Treuhänders G._, sowie die Einholung
einer schriftlichen Auskunft der SVA St. Gallen beantragen.
Fr. 58'200.-- deklarierte (ALK-act. 59), gab er gegenüber der SVA St. Gallen in der
Lohnsummendeklaration vom 30. Juli 2020 einen steuerpflichtigen Lohn von
Fr. 62'025.-- bzw. eine beitragspflichtige Lohnsumme von Fr. 55'257.-- an (ALK-
act. 34). Für den Januar 2020 weist die mit der Arbeitgeberbescheinigung vom 28. Mai
2020 eigereichte Lohnabrechnung (ALK-act. 8) einen Additionsfehler auf, der
nachfolgend korrigiert wurde (Grundlohn Fr. 4'200.--; Bruttolohn Fr. 5'092.50; ALK-
act. 42). Den von der Beschwerdeführerin eingereichten, offensichtlich nachträglich
erstellten und unterzeichneten Lohnabrechnungen und Quittungen kann daher unter
den vorliegenden Gegebenheiten kein massgeblicher Beweiswert zuerkannt werden.
Die Buchhaltung des Jahres 2019 wurde nicht vollständig eingereicht. Die Anfangs-
und Abschlussbetreffnisse des Kassen- und des Lohnkontos sind nicht ersichtlich, die
Jahresbilanzen fehlen (vgl. act. G 1.6). Die behauptete vereinfachte Buchführung (ALK-
act. 30) erscheint in Anbetracht der vorgenommenen Kontierung fraglich. Die geltend
gemachte Zunahme des Einkommens der Beschwerdeführerin über die Jahre 2018 bis
2020 ist bemerkenswert, insbesondere mit Blick darauf, dass der Arbeitgeber die
Kündigung mit einem Umsatzrückgang begründete (ALK-act. 7).
Ein tatsächlicher Lohnfluss lässt sich auch nicht durch entsprechende
regelmässige Bareinzahlungen auf ein Konto der Beschwerdeführerin nachvollziehen.
Zwar gab die Beschwerdeführerin im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung eine
Zahlungsverbindung an (ALK-act. 5), jedoch verfügte sie gemäss Steuererklärung und -
veranlagung für das Jahr 2019 über kein eigenes Konto (vgl. ALK-act. 59).
4.4.
Aufgrund des Gesagten entsteht gesamthaft betrachtet der Eindruck, dass
sämtliche Lohnabrechnungen und Quittungen nicht echtzeitlich, sondern im Hinblick
auf bzw. im Verlauf des Verfahrens betreffend Arbeitslosenentschädigung ausgefertigt
wurden. Ein tatsächlicher Lohnfluss bzw. ein versicherter Verdienst ist damit nicht mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen.
4.5.
Die Verwaltung und das Versicherungsgericht haben den massgeblichen
Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären (Art. 43 Abs. 1 und Art. 61 lit. c des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR
830.1]). Auf die Erhebung von Beweisen kann verzichtet werden, wenn zweifelsfrei
5.1.
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6.