Decision ID: 33831828-14f1-4340-b59e-a42a806fa179
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 12. März 2019 (DG180038)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 6. November 2018
ist diesem Urteil angeheftet (Urk. 18).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 38 S. 18 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute
253 Tage durch Untersuchungshaft und durch vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festge-
setzt.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 7 Jahre des Landes ver-
wiesen.
5. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem wird ange-
ordnet.
6. Die sichergestellten Betäubungsmittel (lagernd bei der Stadtpolizei Zürich, BM-Lager-
Nr. S01478-2018, Asservaten-Nr. A011'625'506 [26 Fingerlinge]) werden eingezogen und
der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'000.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. 1'441.– Auslagen Untersuchung
8. Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des
Beschuldigten aus der Gerichtskasse mit Fr. 14'452.90 (inkl. Barauslagen und 7.7 % MwSt.)
entschädigt.
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9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, aber sofort und definitiv
abgeschrieben.
10. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden definitiv auf die Gerichtskasse genommen.
11. (Mitteilungen)
12. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 6)
a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 46 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei zu bestrafen mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten.
2. Es seien von der Freiheitsstrafe 18 Monate zu vollziehen und für die rest-
lichen 18 Monate Freiheitsstrafe der bedingte Vollzug, unter Ansetzung einer
Probezeit von 2 Jahren, zu gewähren.
3. Im Übrigen wird die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragt.
b) Des Verteidigers des Beschuldigten:
(Urk. 51 S. 1)
Die Berufung sei abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der
Staatskasse.

Erwägungen:
1. Prozessgeschichte und Prozessuales
1.1. Am 3. Juli 2018 reiste der Beschuldigte A._ von Kolumbien her via Frankreich zusammen mit den Mitbeschuldigten B._, C._, D._ und
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E._ in die Schweiz ein. Dabei führten alle fünf Beschuldigten in ihrem Ma-
gen-Darm-Trakt rund 30 Fingerlinge gefüllt mit rund 1,5 Kilogramm Kokainge-
misch mit sich, welches von Personen in der Schweiz hätte übernommen werden
sollen. Dazu kam es indes nicht, weil die Beschuldigten verhaftet wurden.
1.2. Mit dem eingangs im Dispositiv zitierten Urteil vom 12. März 2019 wurde der Beschuldigte A._ vom Bezirksgericht Dietikon wegen Verbrechens gegen
das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen und mit 24 Monaten bedingter
Freiheitsstrafe bestraft. Gleichzeitig wurde eine Landesverweisung von 7 Jahren
angeordnet (Urk. 38 S. 18 f.). Der Beschuldigte wurde noch gleichentags aus dem
vorzeitigen Strafvollzug entlassen und dem Migrationsamt zugeführt (Urk. 33). Die
Urteile gegen die Mitbeschuldigten ergingen ebenfalls am 12. März 2019.
1.3. Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 23) meldete die  bereits am nächsten Tag Berufung an (Urk. 34). Nach Zustellung des
begründeten Urteils am 11. April 2019 (Urk. 37/1) reichte die Staatsanwaltschaft
innert Frist die Berufungserklärung ein, mit welcher im Wesentlichen eine höhere
und bloss teilbedingte Freiheitsstrafe beantragt wurde (Urk. 41). Mit Präsidialver-
fügung vom 23. Mai 2019 wurde die Berufungserklärung der Staatsanwaltschaft
dem Beschuldigten zugestellt und Frist zur Erklärung der Anschlussberufung an-
gesetzt (Urk. 42), worauf stillschweigend verzichtet wurde. Mit Präsidialverfügung
vom 27. Juni 2019 wurde im Einverständnis mit den Parteien das schriftliche Ver-
fahren angeordnet (Urk. 44), zumal sich der Beschuldigte auch nicht mehr in der
Schweiz aufhält (Urk. 39). Die Berufungsbegründung der Staatsanwaltschaft vom
13. Juni 2019 (Urk. 46) wurde der Verteidigung sowie der Vorinstanz zugestellt
(Urk. 47). Während letztere auf eine Stellungnahme verzichtete (Urk. 49), reichte
die Verteidigung am 24. Juli 2019 ihre Berufungsantwort ein (Urk. 51), welche mit
Präsidialverfügung vom 25. Juli 2019 der Staatsanwaltschaft zur freigestellten
Stellungnahme zugestellt wurde (Urk. 53). Diese verzichtete auf eine weitere Ver-
nehmlassung (Urk. 55).
1.4. Die Staatsanwaltschaft hat ihre Berufung auf den Strafpunkt beschränkt und demgemäss nur die Ziffern 2 (Strafhöhe) und 3 (Strafvollzug) des vorinstanzlichen
Urteils angefochten (Urk. 41). Die übrigen Punkte blieben allseits unangefochten.
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Im Sinne von Art. 404 Abs. 1 StPO ist daher vorab festzustellen, dass das erst-
instanzliche Urteil in den Ziffern 1 (Schuldpunkt), 4 (Landesverweisung), 5 (SIS-
Ausschreibung), 6 (Vernichtung der beschlagnahmten Drogen) sowie 7-10 (Kos-
ten und Entschädigungsfolgen) in Rechtskraft erwachsen ist.
2. Strafzumessung
2.1. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Erhöhung der Strafe auf 36 Monate Freiheitsstrafe (wovon die Hälfte unbedingt; Urk. 41); die Verteidigung beantragt
Abweisung der Berufung (Urk. 51). Nachdem der Beschuldigte ausgeschafft wur-
de, erfolgt die Berufung der Staatsanwaltschaft offenkundig nicht zuletzt aus ge-
neralpräventiven Gründen (vgl. Urk. 41 S. 2 und Urk. 51 S. 2 f.). Tatsächlich er-
scheint es als problematisch, wenn im Ausland immer wieder neue Transporteure
engagiert werden könnten, ohne dass diese in der Schweiz – selbst bei grösseren
Drogenmengen – das Risiko eines längeren Strafvollzugs eingehen würden. Dies
könnte dem internationalen Drogenhandel vermehrt Tür und Tor öffnen. So gese-
hen, könnten generalpräventive Überlegungen vorliegend durchaus eine Rolle
spielen, und zwar nicht nur gegenüber südamerikanischen Bodypackern. Den-
noch ist die Berücksichtigung generalpräventiver Erwägungen nur insoweit zuläs-
sig, als damit die für den einzelnen Täter schuldangemessene Strafe nicht über-
schritten wird: Generalpräventiven Überlegungen ist gemäss Bundesgericht bei
der Gewichtung des das Verschulden bestimmenden gesamten Unrechts- und
Schuldgehalts der konkreten Straftat grundsätzlich in dem Sinne Rechnung zu
tragen, dass die Strafe geeignet sein muss, die Allgemeinheit zu veranlassen,
sich an die Strafrechtsnormen zu halten, und so zur Verbrechensverhütung bei-
trägt (BGE 118 IV 342 S. 351). Aspekte der Generalprävention dürfen berücksich-
tigt werden, soweit sie den Rahmen der schuldangemessenen Strafe nicht über-
schreiten (Urteil des Bundesgerichtes 6B_510/2013 vom 3. März 2014 E. 4.4;
vgl. auch TRECHSEL/THOMMEN, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskom-
mentar, 3. Aufl. 2018, N 8 zu Art. 47). Somit ist im Folgenden zu prüfen, welche
Strafe den Tatkomponenten und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldig-
ten angemessen ist.
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2.2. Hinsichtlich des relevanten Strafrahmens sowie der theoretischen  kann ohne Weiteres auf die zutreffenden Erwägungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 38 S. 6 ff.).
2.2.1. Die Vorinstanz hat sämtliche relevanten Tatkomponenten aufgeführt und grundsätzlich korrekt gewürdigt. Darauf kann ebenfalls vorab verwiesen werden
(Urk. 38 S. 7-10). Wenn sie dabei schliesslich zum Schluss gelangte, es liege
– im Rahmen eines schweren Falles von Betäubungsmitteldelikten – ein "noch
eher leichtes" Verschulden vor, so erweist sich dies insbesondere angesichts der
Drogenmenge als wohlwollend, kann indessen angesichts des sehr weiten Straf-
rahmens von bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe gerade noch übernommen werden.
Jedoch ist zu beachten, dass beim gegebenen Strafrahmen auch ein solches Tat-
verschulden noch zu einer Strafe von bis zu vier oder fünf Jahren führen kann
und der unterste Drittel des Strafrahmens immer noch eine Strafdauer von sechs
Jahren umfasst. Wenn die Vorinstanz bei dieser Sachlage zu einer Einsatzstrafe
von 30 Monaten Freiheitsstrafe gelangt, liegt sie damit im konkreten Fall zu tief;
ebenso wenig kann der Ansicht der Verteidigung beigepflichtet werden, die erst-
instanzlich ausgefällte Freiheitsstrafe von 24 Monate sei zu hoch (Urk. 51 S. 2).
Zunächst ist zu beachten, dass der Beschuldigte mit den 1'350 Gramm Kokain-
gemisch (617 Gramm reines Kokain) eine Menge transportiert hat, die mehr als
der 34-fachen Menge dessen entspricht, was das Bundesgericht als Grenze zum
qualifizierten Fall gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG festgelegt hat (BGE 138 IV 100
E. 3.2 mit Verweis auf BGE 120 IV 334 E. 2a). Als "Bodypacker" wurde dem Be-
schuldigten die Erheblichkeit dieser Drogenmenge zudem sehr anschaulich vor
Augen geführt, indem er immerhin 26 Fingerlinge schlucken musste, was gerau-
me Zeit dauerte und mit diversen Unannehmlichkeiten verbunden war – Gefühl
von Übelkeit, Bauchschmerzen, Schwindel (vgl. Urk. 3/1/3 S. 12 f.). Damit ging er
zwar ein grosses Risiko für seine eigene Gesundheit ein. Gleichzeitig musste ihm
dadurch aber auch bewusst geworden sein, welch erhebliche Drogenmenge – de-
ren Reinheitsgrad er zudem nicht kennen konnte – er in der Folge transportieren
und durch deren Verbreitung er schliesslich auch andere Personen gefährden
würde. Es waren somit auch von seiner Seite her massgebliche Vorbereitungs-
handlungen erforderlich, um den Transport überhaupt zu ermöglichen. Zu Recht
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nicht dem Beschuldigten angerechnet hat die Vorinstanz die professionelle Vor-
gehensweise der Hintermänner des Drogenhandels (Urk. 38 S. 8, Urk. 41 S. 2,
Urk. 51 S. 4). Es bestehen keinerlei Hinweise darauf, dass der Beschuldigte in die
Planung weiter involviert gewesen sein könnte; er war vielmehr ein austausch-
bares Mittel zum Zweck für die Auftraggeber.
Selbst wenn sich ein Bodypacker – mit der Vorinstanz (Urk. 38 S. 8) – auf der un-
tersten Stufe in der Hierarchie des Drogenhandels befindet, so ist indes auch bei
ihm wesentlich, aus welchen Gründen und unter welchen konkreten Umständen
er sich zur Tat entschlossen hat. Vorliegend ist dabei bedeutsam, dass sich der
Beschuldigte nicht in einer existentiellen Notlage befand (vgl. Urk. 38 S. 9). Er ab-
solvierte in Kolumbien das Abitur. Zwar verfügt er über keine weitergehende Aus-
bildung, fand aber offenbar immer wieder eine Stelle. Vor der Verhaftung erzielte
er ein monatliches Einkommen von rund 210'000 kolumbianischen Pesos
(Urk. 16/1 S. 3), wobei er anlässlich der ersten polizeilichen Einvernahme von ei-
nem monatlichen Einkommen von 800'000 kolumbianischen Pesos sprach
(Urk. 3/1/1 S. 2). Er habe aus wirtschaftlichen Gründen gehandelt (Diabetesmedi-
kamente für seine Mutter, Schulden einer Operation; Urk. 3/1/3 S. 7, Prot. I S. 10).
Mit dem versprochenen Lohn von € 4'000.– , was ein Vielfaches seiner Einkünfte
darstellte und in Kolumbien einem durchschnittlichen Jahresgehalt vieler Perso-
nen entsprechen dürfte, wollte er insbesondere Schulden tilgen und laufende
Ausgaben bezahlen, mithin das schnelle Geld machen. An den rein finanziellen
Beweggründen des Beschuldigten besteht somit kein Zweifel. Insgesamt ist somit
von einem nicht mehr leichten Verschulden auszugehen.
2.2.2. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände und insbesondere in  Gewichtung der vom Beschuldigten aus finanziellem Interesse sehr
bewusst aufgenommenen und transportierten erheblichen Drogenmenge er-
scheint es gerechtfertigt, die Einsatzstrafe für das gesamte Tatverschulden auf
knapp 34 Monate anzusetzen. Wenn die Verteidigung vor Vorinstanz sodann zum
Vergleich drei Entscheide zitierte (Urk. 26 S. 6 ff.; Urk. 27/1-3), so ist festzuhalten,
dass alle genannten Urteile im abgekürzten Verfahren ergingen. Derartige Ver-
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gleichsfälle sind daher nicht geeignet, das vorliegend konkret ermittelte Ergebnis
umzustossen.
2.2.3. Schliesslich sind die Täterkomponenten zu berücksichtigen. Die Vorinstanz hielt fest, das Geständnis des Beschuldigten habe trotz erdrückender Beweislast
zur Vereinfachung des Verfahrens geführt und den Untersuchungsbehörden bei
Abklärungen hinsichtlich weiterer Mitbeteiligter gedient. Zusammen mit der von
Beginn weg wiederholt glaubhaft dargetanen Einsicht und Reue rechtfertige sich
daher eine Reduktion der Einsatzstrafe um 6 Monate, mithin um 20% (Urk. 38
S. 11, Urk. 51 S. 6). Dazu ist festzuhalten, dass der Beschuldigte in der ersten
Einvernahme grösstenteils von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch
machte (Urk. 3/1/1). In der Folge gab er den Behörden zwar Auskunft, konnte
letztlich aber kaum Hilfreiches beitragen, da er weder die vollen Namen noch
Adressen usw. der Hintermänner nennen konnte (vgl. Urk. 3/1/3 S. 6, S. 12 und
S. 22). Was sein Geständnis betrifft, so ist dieses auch nicht von Anfang an um-
fassend erfolgt: In seiner ersten Befragung räumte er bloss den Transport von
17 Fingerlingen ein (Urk. 3/1/1). Bei dieser Menge blieb er auch in der Haftein-
vernahme (Urk. 3/1/2). Erst auf Vorhalt eines Fotobogens mit den 26 von ihm
ausgeschiedenen Fingerlingen (sichergestellt aus den persönlichen Effekten so-
wie die im Gefängnis ausgeschiedenen) anerkannte er, 26 Fingerlinge in die
Schweiz gebracht zu haben (Urk. 3/1/3 S. 3 f.). Angesichts dieser Aussagen so-
wie der ohnehin erdrückenden Beweislast ist das Geständnis des Beschuldigten
nur in leichtem Mass strafmindernd zu berücksichtigen, zumal wer anerkennt, was
vernünftigerweise nicht zu bestreiten ist, dadurch keine verschuldensmindernden
Umstände wie zum Beispiel Reue bezeugt. Ebenso erleichtert er nicht wesentlich
die Untersuchung. Auch von strafmindernd wirkender Einsicht und Reue kann
– entgegen der Vorinstanz – nicht ausgegangen werden. Der Beschuldigte äus-
serte sich während der gesamten Untersuchung nicht zum Unrecht seiner Tat;
erst anlässlich des Schlussworts an der Hauptverhandlung hielt der Beschuldigte
kurz fest, er entschuldige sich und empfinde Reue (Prot. I S. 15). Das Nach-
tatverhalten des Beschuldigten führt zu einer leichten Strafminderung.
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2.3. Insgesamt ist der Beschuldigte daher mit 30 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. Der Anrechnung von 253 Tagen erstandener Untersuchungshaft
und vorzeitigen Strafvollzugs steht nichts entgegen. Diese Strafe korrespondiert
im Übrigen mit der als Orientierungshilfe heranzuziehenden, das Gericht nicht
bindenden (Urteil des Bundesgerichtes 6B_858/2016 vom 16. März 2017 E. 3.2)
Tabelle von Fingerhuth/Schlegel/Jucker (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, Kom-
mentar BetmG, 3. Aufl. 2016, N 45 zu Art. 47 StGB). Entgegen der Vorinstanz ist
jedoch kein doppelter Abzug für den blossen Kurierdienst aus dem Ausland sowie
die einmalige Tathandlung ("deutlich weniger als fünf Geschäfte") vorzunehmen.
3. Vollzug
3.1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB ist der bedingte Vollzug nur bei Strafen bis zu zwei Jahren Freiheitsstrafe möglich. Bei Strafen zwischen zwei und drei Jahren
– wie vorliegend – sind die Voraussetzungen des teilbedingten Vollzugs im Sinne
von Art. 43 StGB zu prüfen. Es kann dazu vorab auf die zutreffenden theore-
tischen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 38 S. 12 ff.).
3.2. Mit der Vorinstanz muss beim Beschuldigten zweifellos von einer günstigen Prognose ausgegangen werden. Er weist keine – hier bekannten – Vorstrafen auf
und sollte durch das vorliegende Verfahren und die erstandene Haft von immerhin
253 Tagen genügend gewarnt sein, um künftig nicht mehr straffällig zu werden.
Somit ist der Vollzug eines Teils der ausgesprochenen Strafe bedingt aufzuschie-
ben und die Probezeit dafür auf das gesetzliche Minimum von 2 Jahren anzu-
setzen.
3.3. Sowohl der aufgeschobene als auch der zu vollziehende Teil einer  muss mindestens 6 Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 StGB) und der unbe-
dingt vollziehbare Teil darf die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (a.a.O. Abs. 2).
Als Bemessungsregel ist gemäss Bundesgericht (Urteil 6B_632/2016 vom
6. September 2016) das Ausmass des Verschuldens zu beachten, dem in genü-
gender Weise Rechnung zu tragen ist. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzu-
setzen, dass darin die Wahrscheinlichkeit der Bewährung des Täters einerseits
und dessen Einzeltatschuld anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je
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günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser
muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf
das unter Verschuldensgesichtspunkten gemäss Art. 47 StGB gebotene Mass
nicht unterschreiten. Das Bundesgericht greift in den dem Sachgericht zustehen-
den Ermessensspielraum nur ein, wenn dieses sein Ermessen über- bzw. unter-
schreitet oder missbraucht und damit Bundesrecht verletzt (BGE 134 IV 1 E. 5.6
S. 15; vgl. auch 134 IV 140 E. 4.2 S. 142 f.).
3.4. Vorliegend ist zu beachten, dass beim Beschuldigten zwar von einer  Prognose auszugehen ist. Hingegen erscheint es als sehr bedenklich, dass
er sich aus rein finanziellen Gründen ohne eigentliche Notlage leichtfertig zu einer
derart riskanten – und weltweit verpönten – Straftat hinreissen liess. Sein Ver-
schulden ruft nach einer spürbaren Sanktion. Damit ist der vollziehbare Strafteil
auf 14 Monate Freiheitsstrafe festzulegen und die Strafe im Übrigen (16 Monate)
aufzuschieben.
4. Kosten des Berufungsverfahrens
4.1. Im Berufungsverfahren erfolgt die Kostenauflage im Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft obsiegt mit ihren
Anträgen auf Erhöhung der Strafe und Anordnung des teilbedingten Vollzugs, je-
doch nicht in vollem Umfang. Damit sind die zweitinstanzlichen Kosten in Gewich-
tung der Berufungsanträge – mit Ausnahme der Entschädigung der Verteidigung
– dem Beschuldigten zu 2/3 aufzuerlegen und im Übrigen auf die Gerichtskasse
zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind im Umfang von 1/3 defini-
tiv und im Übrigen einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei diese
einstweilen auf die Gerichtskasse genommenen Kosten der amtlichen Verteidi-
gung vom Beschuldigten in einem späteren Zeitpunkt eingefordert werden, falls
sich seine wirtschaftlichen Verhältnisse entsprechend verbessern sollten (= Nach-
forderungsvorbehalt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO).
4.2. Für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten im Berufungsverfahren  Fr. 1'717.10 geltend gemacht (Urk. 58). Dies erscheint als ausgewiesen und
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angemessen. Der amtliche Verteidiger ist daher mit Fr. 1'717.10 (inkl. MwSt.) aus
der Gerichtskasse zu entschädigen.