Decision ID: 01f99734-588a-40fd-b2cd-57c29f12519a
Year: 2018
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Am 13. Januar 2018 schrieb das Bau- und Verkehrsdepartement des Kantons Basel-Stadt (BVD) für das Tiefbauamt, Infrastruktur (INFRA), als Bedarfsstelle im Kantonsblatt und auf
www.simap.ch
den Auftrag betreffend „Korrektur Schifffahrtsrinne Rhein Basel-Stadt, Wasserbauarbeiten" im offenen Verfahren gemäss GATT/WTO-Abkommen resp. Staatsvertrag aus. Zuschlagskriterien waren der Preis (Gewichtung 50%), die Referenzaufträge des Unternehmens (Gewichtung 25%) und das Konzept (technischer Bericht; Gewichtung 25%). Als Eignungskriterium wurde in der Ausschreibung verlangt: „Nachweis von zwei bereits ausgeführten vergleichbaren Referenzaufträgen des anbietenden Unternehmens resp. Bietergemeinschaft (solidarisch haftende Partner in einer Bietergemeinschaft), welche jeweils die folgenden Kriterien erfüllen: Ausführungszeitraum: In den letzten fünf Jahren ausgeführt[;] Leistungsumfang: Auftragswert mindestens CHF 500‘000.–[;] Leistungsart: Ausführung von Nassbaggerarbeiten und/oder Felsfräsarbeiten“. Gegen die mit Rechtsmittelbelehrung erfolgte Ausschreibung wurden keine Rechtmittel erhoben. Am 21. März 2018 wurde die Vergabe an die B_ (Beigeladene) im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch publiziert. Nachdem von der A_ (Rekurrentin) mit Schreiben vom 21. März 2018 eine erweiterte Begründung beantragt worden ist, hat das BVD der Rekurrentin mit Verfügung vom 17. April 2018 mitgeteilt, dass sie die Eignungsnachweise nicht erfülle und daher aus dem Verfahren ausgeschlossen worden sei.
Gegen die genannte Verfügung vom 17. April 2018 hat die Rekurrentin, vertreten durch [...], Advokat, mit Schreiben vom 25. April 2018 Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben und die folgenden Rechtsbegehren gestellt: Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, der Rekurrentin den Zuschlag für die ausgeschriebenen Wasserbauarbeiten/Korrektur Schifffahrtsrinne Rhein Basel-Stadt zu erteilen bzw. sei der Zuschlag direkt durch das Appellationsgericht zu erteilen. Eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, das Verfahren neu auszuschreiben; unter o/e Kostenfolge. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde beantragt, es sei dem Rekurs aufschiebende Wirkung zu gewähren. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 27. April 2018 wurde dem Rekurs die aufschiebende Wirkung vorläufig zuerkannt. Mit Stellungnahme vom 14. Mai 2018 zur vorläufigen Anordnung der aufschiebenden Wirkung hat das BVD beantragt, dass die dem Rekurs vorläufig zuerkannte aufschiebende Wirkung aufzuheben sei. Weiter sei der Vergabestelle zu erlauben, mit der Zuschlagempfängerin einen Vertrag über den Gegenstand der Ausschreibung abzuschliessen. Schliesslich seien der Rekurrentin die Separatantwortbeilagen nicht zuzustellen. Mit Eingabe vom 18. Mai 2018 hat die Rekurrentin die Bestätigung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Mit Verfügung des Verfahrensleiters vom 29. Mai 2018 wurde die aufschiebende Wirkung in Abänderung der Verfügung vom 27. April 2018 wieder aufgehoben. Mit Rekursantwort vom 18. Juni 2018 hat das BVD die Abweisung des Rekurses beantragt, soweit darauf überhaupt eingetreten werden könne, unter o/e-Kostenfolge zulasten der Rekurrentin. Die Beigeladene hat sich innert Frist nicht zum Rekurs geäussert. Mit Replik vom 3. Juli 2018 hat die Rekurrentin an ihren Rechtsbegehren festgehalten und auf eine Parteiverhandlung ausdrücklich verzichtet. Mit unaufgeforderter Eingabe vom 30. Juli 2018 hat die Rekurrentin eine amtliche Erkundigung bei der Vorinstanz betreffend Baustopp/Rauchpartikelfilter beantragt. Weiter wurde beantragt, die Vorinstanz zur Beantwortung der Frage einzuladen, ob die Einhaltung der Luftreinhalteverordnung gemäss Submission Voraussetzung gewesen sei und weshalb die Beigeladene dennoch den Zuschlag erhalten habe. Hierzu hat die Vorinstanz mit Schreiben vom 15. August 2018 Stellung bezogen, wobei an den mit Rekursantwort vom 18. Juni 2018 gestellten Rechtsbegehren vollumfänglich festgehalten wurde.
Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen

Erwägungen
1.
1.1
Gemäss § 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG]). Zum Rekurs ist berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 13 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRPG, SG 270.100]). Der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, genügt grundsätzlich nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist nur dann rechtsmittellegitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selbst zu erhalten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2015.198 vom 2. Mai 2016 E. 1.3.2, VD.2017.18 vom 29. Juni 2017 E. 1.2). Aufgrund des eingereichten Angebots erfüllt die Rekurrentin diese Voraussetzung. Dass eine Zuschlagserteilung infolge des Vertragsabschlusses mit der Beigeladenen nicht mehr möglich ist, ändert an der Legitimation nichts, zumal die Submissionsbeschwerde ausdrücklich auch dafür zur Verfügung steht, nach Vertragsschluss die Rechtswidrigkeit einer Zuschlagsverfügung feststellen zu lassen (Art. 18 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]). Auch gilt der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit als im Begehren um Aufhebung des Zuschlags sinngemäss mitenthalten (BGE 132 I 86 E. 3.2 S. 88 f.). Die Frist zur Rekurserhebung beträgt
zehn Tage nach Eröffnung des Zuschlags oder der schriftlichen Begründung (§ 30 Abs. 1 BeschG).
Auf den form- und fristgerecht eingereichten Rekurs ist einzutreten.
1.2
1.3
Das vorliegende Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem VRPG, soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]; VGE VD.2016.183 vom 5. Januar 2017 E. 1.2).
1.4
Mit Replik vom 3. Juli 2018 hat die Rekurrentin auf eine Parteiverhandlung ausdrücklich verzichtet. Das vorliegende Urteil kann daher, obschon ein Anwendungsfall von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) vorliegt, auf dem Zirkulationsweg gefällt werden (§ 25 Abs. 2 VRPG;
Grabenwarter/Pabel
, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016, § 24 N 105; VGE VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 1.3).
2.
2.1
Die Rekurrentin macht in ihrem Rekurs im Wesentlichen geltend, dass das BVD mit der Festlegung der Eignungskriterien den Wettbewerb gemäss § 1 lit b BeschG bewusst vereitelt habe. Mit dem verlangten Nachweis von bereits zwei ausgeführten vergleichbaren Referenzaufträgen in den letzten 5 Jahren mit einem Leistungsumfang von mindestens CHF 500'000.– würden alle schweizerischen Unternehmungen diskriminiert, da im besagten ausgeschriebenen Zeitraum (und darüber hinaus) einzelne Auftragsvolumina von mindestens CHF 500‘000.– betreffend Korrektur Schifffahrtsrinne in der Schweiz überhaupt nie vergeben worden seien (Rekursbegründung, Rz. 11). Dies sei eine wettbewerbsrechtlich unzulässige Einschränkung der Vorgaben, die gemäss der Vorinstanz von vornherein nur die Beigeladene habe erfüllen können. Es hätten sich daher auch nur drei Anbieter beworben (Rekursbegründung, Rz. 8 f.). Die von der Vorinstanz festgelegten Kriterien eines Auftragswerts von CHF 500'000.– in den letzten 5 Jahren erweise sich somit als willkürlich und als unzulässige Begünstigung der Beigeladenen. Es sei nicht nachvollziehbar, wie die Vorinstanz auf den Betrag von CHF 500'000.– komme und warum eine zeitliche Limite von 5 Jahren gesetzt worden sei. Herr C_ habe im April 2017 die Rekurrentin übernommen und gleichzeitig eine Änderung des Gesellschaftszwecks vorgenommen im Hinblick Projektleitung Wasserbau. Er selbst verfüge über jahrzehntelange Erfahrung. Da die Rekurrentin, bevor Herr C_ Gesellschafter wurde, nicht im Wasserbau tätig gewesen sei, habe sie die willkürlichen Vorgaben betreffend eine Frist von 5 Jahren von vornherein nicht erfüllen können. C_ sei Gründer der D_ gewesen, welche später der E_ gehört habe. Immer aber sei C_ für die Ausführung der Wasserbauarbeiten zuständig gewesen. In der Person von C_ würde bei der Rekurrentin eine kompetente Person Verantwortung tragen, welche sowohl bei der E_ als auch bei der D_ Arbeiten ausgeführt habe. Die D_ habe unter der Leitung von Herrn C_ die gesamten Wasserbauarbeiten beim Kraftwerk [...] ausgeführt. Die D_ habe damals der E_ gehört, womit die Arbeit indirekt für diese erfolgt sei. Es könne daher nicht von einem Subunternehmerverhältnis gesprochen werden. C_ habe in den letzten 20 Jahren regelmässig für die Kraftwerk [...] die Korrekturen in der Fahrrinne ausgeführt, wobei aufgrund des Schiffsunfalls [...] zwecks Vertragserfüllung die Beigeladene habe beigezogen werden müssen. Doch selbst wenn die D_ den gesamten Auftrag der Kraftwerk [...] selber erfüllt hätte – was ohne Havarie des Schiffes [...] geplant gewesen sei – wären die einschränkenden Voraussetzungen der Vorinstanz nicht erfüllt, welche Einzelaufträge von CHF 500‘000.– und nicht wiederholte Aufträge verlange. Da die Rekurrentin das günstigere Angebot eingereicht habe, sei der Zuschlag ihr zu erteilen.
2.2
Das BVD weist in seiner Rekursantwort zu Recht darauf hin, dass eine Partei, welche ungenügende oder diskriminierende Ausschreibungskriterien rügen möchte, gemäss konstanter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts grundsätzlich bereits vorweg die Ausschreibung anfechten muss und damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung zuwarten kann (vgl. VGE.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 3.1, VD.2015.132 vom 30. November 2015 E. 2.4.1, VD.2015.83 vom 19. August 2015 E. 3, VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 2.8, VD.2014.135 vom 23. Oktober 2014 E. 2.4.1, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3;
Zellweger/Wirz
, Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 559 ff., 606). Ein Anbieter, der eine Unregelmässigkeit in der Ausschreibung feststellt, ist nach Treu und Glauben verpflichtet, diese der Vergabestelle sofort zur Kenntnis zu bringen und sie zu rügen. Er kann daher in einem späteren Rekursverfahren gegen den Zuschlag auf der Grundlage der gerügten Ausschreibungsbedingungen zumindest dann mit der entsprechenden Rüge ausgeschlossen werden, wenn ihm die gerügte Unregelmässigkeit bereits früher bekannt gewesen ist oder bei Beachtung gehöriger Sorgfalt hätte bekannt gewesen sein müssen (BGE 130 I 241 E. 4.3 S. 246 f.). Dabei dürfen aber aufgrund des Zeitdrucks, der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie der Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren bezüglich der Geltendmachung von Mängeln der Ausschreibung keine strengen Anforderungen gestellt werden (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.7 S. 316). Ob eine solche Rüge verspätet erfolgt ist, beurteilt sich danach, ob aufgrund der gesamten Umstände nach Treu und Glauben Anlass zu einer früheren Rüge bestanden hat (VGE VD.2017.211 vom 4. Juli 2018 E. 2.4.1, VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.5; vgl. auch
Galli/Moser/Lang/Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N 1258).
2.3
2.3.1
Im vorliegenden Fall war es für die Rekurrentin aufgrund der Ausschreibung ohne weiteres ersichtlich, dass sie die darin enthaltenen Eignungskriterien nicht erfüllen kann. Das Eignungskriterium der geforderten vergleichbaren Referenzaufträge war in der Ausschreibung klar umschrieben. Es wird denn auch von der Rekurrentin nicht geltend gemacht, dass sie das Eignungskriterium nicht habe erkennen können oder dass sie im Zeitpunkt der Ausschreibung habe davon ausgehen dürfen, diese Eignungskriterien zu erfüllen. Aus der Rekursbegründung geht vielmehr hervor, dass die Rekurrentin die Eignungskriterien aus verschiedenen Gründen offensichtlich nicht erfüllt. Dies liegt zunächst einmal daran, dass die Rekurrentin gemäss den eigenen Ausführungen selbst keine eigenen Referenzobjekte aufweisen kann. Aber auch die Referenzobjekte, welche ihr gemäss ihren Angaben zugerechnet werden müssten, da bei diesen Projekten der bei der Rekurrentin verantwortliche C_ ebenfalls tätig gewesen sei, erfüllen das Kriterium des vergleichbaren Auftrages mit einem Volumen von CHF 500‘000.– unbestrittenermassen nicht.
2.3.2
Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin wäre es für die Rekurrentin unter diesen Umständen möglich und auch zumutbar gewesen, die Ausschreibung mit den darin enthaltenen Kriterien gemäss der Rechtsmittelbelehrung in der Ausschreibung anzufechten. Die Rekurrentin hat aber weder die Ausschreibung angefochten noch die Vergabebehörde in anderer Weise darauf hingewiesen, dass die Ausschreibung ihrer Ansicht nach fehlerhaft resp. diskriminierend sei. An der obigen Rechtsprechung, wonach es einer Anbieterin unter diesen Umständen verwehrt ist, nach einem für sie negativen Vergabeentscheid die zuvor nicht angefochtenen resp. kritisierten Ausschreibungsbedingungen nachträglich in Frage zu stellen, ist festzuhalten. Es besteht ein öffentliches Interesse daran, dass die Ausschreibungsbedingungen bereits in diesem Stadium geprüft und soweit erforderlich angefochten werden, damit eine allfällig erforderliche Korrektur noch vor dem Eingang von Offerten vorgenommen werden kann. Bei einer allfälligen Änderung der Ausschreibungsbedingungen könnte entgegen dem Hauptantrag der Rekurrentin auch nicht einfach eine Zuschlagserteilung an die Rekurrentin erfolgen. Die Vergabebehörde ist an die ausgeschriebenen Eignungskriterien gebunden (
Galli/Moser/Lang/Steiner
, a.a.O., N 626 ff.; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1, VD.2011.66 vom 4. November 2011, 699/2007 vom 7. Januar 2008). Bei einer wesentlichen Abweichung von diesen Eignungskriterien müsste im Rahmen einer neuen Ausschreibung geprüft werden, ob bei einer Änderung der Ausschreibungsbedingungen weitere Angebote eingehen. Gerade wegen dieser weitreichenden Bedeutung der nachträglichen Änderung von Ausschreibungsbedingungen müssen diese soweit möglich und zumutbar bereits bei der Ausschreibung angefochten werden. Eine Anfechtung im Zeitpunkt der Ausschreibung war hier möglich und zumutbar. Auf die gegen die Ausschreibungsbedingungen gerichteten Rügen kann daher im vorliegenden Verfahren gegen die . Ausschlussverfügung nicht mehr eingegangen werden.
2.3.3
Lediglich ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass entgegen den Ausführungen der Rekurrentin auch nicht ersichtlich ist, dass die von der Vergabebehörde in der Ausschreibung aufgeführten Eignungskriterien unrechtmässig gewesen sein sollen. Die vorausgesetzte Leistungsfähigkeit muss in der Ausschreibung mit objektiven und überprüfbaren Eignungskriterien umschrieben werden (§ 7 Abs. 2 BeschG;
Galli/Moser/Lang/Steiner
, a.a.O., N 588; VGE VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.1). Der Vergabebehörde kommt sowohl bei der Wahl und Formulierung wie auch bei der Beurteilung von Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu (VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2;
Schneider Heusi
, Vergaberecht in a nutshell, Zürich 2014, S. 81 mit Hinweis auf VGer ZH VB.2012.00176 vom 5. Oktober 2012 E. 3;
Galli/Moser/Lang/Steiner
, a.a.O., N 608, 611). Es ist nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle mit der Anforderung von zwei Referenzaufträgen, welche mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sind, das ihr zustehende Ermessen überschritten haben soll. Dass die einschlägige Erfahrung eines Anbieters ein sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität seiner Leistungen ist, wurde von der Rechtsprechung wiederholt bestätigt (vgl. VGer ZH VB.2016.00300 vom 10. Februar 2017, VB.2015.00736 vom 4. Februar 2016). Einschlägige Erfahrung gilt praxisgemäss als sachliches Kriterium zur Beurteilung der Qualität der Leistungen von Anbietenden im Submissionsverfahren. Sie kann namentlich dazu geeignet sein, die geforderte fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit zu belegen. Die im vorliegenden Fall geforderten Unternehmerreferenzen stellen ein zulässiges Mittel zur Sicherstellung der Leistungsfähigkeit der Anbieter dar. Das Ermessen der Vergabebehörde auch bei der Formulierung der Ausschreibung wird durch den Schutz der vergaberechtlichen Prinzipien der Gleichbehandlung, des wirksamen Wettbewerbs und der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel begrenzt (§ 1 BeschG; Art. 1 Abs. 2 IVöB;
Beyeler
, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich 2012, N 1591 ff.). Die Vergabebehörde muss somit bei der Festlegung der Eignungskriterien auch auf die Erhaltung eines wirksamen Wettbewerbs („une concurrence résiduelle suffisante“; vgl. BVGE 2010/58 vom 29.
September 2010 E. 6.3;
Etienne Poltier
, Droit des marchés publics, Berne 2014, N 324) achten.
Eignungskriterien dürfen die Zahl möglicher Anbieter nicht derart einschränken, dass kein hinreichender
Restwettbewerb
mehr verbleibt (
Galli/Moser/Lang/Steiner
, a.a.O., N 557). Entgegen den Ausführungen der Rekurrentin wurde aber mit den verlangten beiden Referenzen der Wettbewerb nicht in unzulässiger Weise eingeschränkt, zumal mindestens zwei Offerten eingingen von Anbietern, welche die geforderten Referenzen aufweisen konnten.
3.
Zusammenfassend ist der Rekurs abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 4‘000.– (inkl. Auslagen) zu tragen.