Decision ID: 5eac6dbd-4646-490e-938f-30376f911c58
Year: 2022
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. Am 9. August 2021 schrieb die Gebäudeversicherung des Kantons
Graubünden (GVG) im offenen Verfahren die Beschaffung eines "Workflow
Management System Prävention" im Kantonsamtsblatt sowie auf der
Vergabeplattform simap.ch aus. Das Bewertungsschema gab die GVG in
ihren Ausschreibungsunterlagen wie folgt bekannt: Bezeichnung Punkte Gewichtung [%] Kriterienkatalog 3500 35 Konzept 1500 15 Referenzen 500 5 Präsentation 1500* 10* Gesamtkosten (4 Jahre**) 3000* 35* Total 10000 100
* Gewichtung im Rahmen des Frageforums gegenüber allen Anbietern bestätigt; wirkt sich implizit auf fehlerhafte Punktezahl auf 1000 für Präsentation und 3500 für Gesamtkosten aus.
** Vergabebehörde räumt im Rahmen des Frageforums Fehler ein: Korrektur auf 8 Jahre.
2. Innert Eingabefrist gingen sechs Angebote ein. Die Offertöffnung am
4. Oktober 2021 zeigte folgendes Bild:
- A._ AG, CHF 1'033'400.00 - B._ AG, CHF 1'751'680.00
Auf Nachfrage der A._ AG hin, weshalb sie nicht zu einer Präsentation
eingeladen wurde, hielt sich die GVG (Vergabestelle) in ihrer E-Mail vom
22. November 2021 mit Hinweis auf das noch laufende Verfahren bedeckt,
lud aber zu einer Besprechung im Dezember 2021 ein. Anlässlich dieser
Besprechung am 9. Dezember 2021 erklärte die Vergabestelle der A._
AG, dass sie das Angebot trotz guter qualitativer Bewertung
ausgeschlossen habe, weil es die Eignungskriterien nicht erfüllt habe.
Konkret habe die A._ AG die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
(AGB) der Vergabestelle als auch deren Zahlungsplan nicht akzeptiert.
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3. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2021 erteilte die Vergabestelle den
Zuschlag für die ausgeschriebenen Arbeiten der B._ AG; implizit
bedeutete dieser Zuschlag auch den Ausschluss der A._ AG.
4. Am 20. Dezember 2021 erhob die A._ AG (nachfolgend
Beschwerdeführerin) beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
Beschwerde und beantragte die Aufhebung der Vergabeverfügung vom 3.
Dezember 2021 und die Zuschlagserteilung an sich selber, eventualiter die
Aufhebung der Vergabeverfügung und Einräumung der Gelegenheit an die
Beschwerdeführerin, ihre Präsentation abzuhalten sowie Verpflichtung der
Vergabestelle, nach erfolgter Präsentation das Angebot der
Beschwerdeführerin zu bewerten und anschliessend dem wirtschaftlich
günstigsten Angebot den Zuschlag zu erteilen; allenfalls sei die
Ausschreibung abzubrechen und die zu beschaffende Leistung neu
auszuschreiben. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
der Staatskasse bzw. der Vergabestelle. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragte die Beschwerdeführerin die superprovisorisch zu erteilende
aufschiebende Wirkung sowie – unter Wahrung allfälliger
Geschäftsgeheimnisse – Einsicht in sämtliche Verfahrensakten,
insbesondere die Bewertungsmatrix bzw. den Bewertungsbericht der
Vergabestelle unter Einräumung der Gelegenheit, sich im Rahmen eines
zweiten Schriftenwechsels dazu zu äussern und ihre Anträge
gegebenenfalls zu ergänzen oder anzupassen. Sie begründete ihre
Beschwerde im Wesentlichen damit, dass sich ihr Angebot im Rahmen des
Ausschreibungsgegenstandes bewege, welchen die Vergabestelle durch
ihre Vorgaben und Aussagen definiert habe. Vor diesem Hintergrund stelle
der Ausschluss aus dem Verfahren wegen einer nachrangigen Ergänzung
der Vertragsbestandteile um die eigenen AGB eine übertriebene
Formstrenge dar.
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5. Die Zuschlagsempfängerin reichte am 3. Januar 2022 eine Desinteresse-
Erklärung betreffend Teilnahme am Verfahren ein. Hinsichtlich des
Umfangs der Akteneinsicht beantragte sie einen Verzicht auf den Beizug
ihres Angebots zu den Verfahrensakten; eventualiter beantragte sie, dass
der Beschwerdeführerin ihr Angebot nicht offenzulegen bzw. nicht
auszuhändigen sei.
6. Die Vergabestelle (nachfolgend Beschwerdegegnerin) beantragte in ihrer
Vernehmlassung vom 24. Januar 2022 die Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin argumentierte,
dass das Angebot der Beschwerdeführerin die Eignungskriterien der
Ausschreibung nicht erfüllte, insbesondere aufgrund des Umstandes, dass
das Angebot den geforderten Verzicht auf die Gültigkeit eigener AGB nicht
abgegeben hatte. Zudem erfülle das Angebot der Beschwerdeführerin
auch gewisse in den Ausschreibungsunterlagen geforderte MUSS-Kriterien
nicht, was näher zu untersuchen sei, wenn das Gericht die
Eignungskriterien als erfüllt ansehen würde. Selbst wenn Eignungs- und
MUSS-Kriterien erfüllt sein sollten, bleibe das wirtschaftlich günstigste
Angebot dasjenige der Zuschlagsempfängerin.
7. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 31. Januar 2022 legte der
Instruktionsrichter den Umfang der Akteneinsicht fest.
8. In ihrer Replik vom 7. März 2022 wirft die Beschwerdeführerin der
Beschwerdegegnerin eine selektiv angewandte relative
Bewertungsmethodik vor, die im Widerspruch zum
Gleichbehandlungsgebot stehe. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin
wäre zudem überspitzt formalistisch. Hinsichtlich der Bewertung ihres
Angebotes beantragt die Beschwerdeführerin uneingeschränkte Einsicht in
die Bewertungsmatrix ihres Angebotes und eingeschränkte Einsicht in die
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Matrix betreffend die Zuschlagsempfängerin. Betreffend den Beizug eines
Subunternehmers vermutet die Beschwerdeführerin Unregelmässigkeiten
und beantragt die Offenlegung der Unternehmung bzw. die Überprüfung
der Einhaltung der Vorgaben durch das Gericht.
9. Mit Eingabe vom 29. März 2022 beantragte die Zuschlagsempfängerin
(nachfolgend Beigeladene) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, "es
seien die Richtigstellungen der Zuschlagsempfängerin zu den in der Replik
gemachten falschen Behauptungen der Beschwerdeführerin im Rahmen
der Entscheidung zu berücksichtigen." Entgegen den Behauptungen der
Beschwerdeführerin sei ihr Angebot in allen Punkten konform mit den
Vorgaben der Beschwerdegegnerin, insbesondere betreffend AGB und
Zahlungsplan. Ausserdem argumentiert die Beigeladene gegen die
weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin gegen ihr Angebot.
10. Die Beschwerdegegnerin erläutert in ihrer Duplik vom 30. März 2022,
weshalb sie den Verzicht der Anbieter auf die Anwendbarkeit ihrer eigenen
AGB als Eignungskriterium festgelegt hatte; weiter widerspricht sie der
Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach das Angebot der
Beigeladenen mehrere MUSS-Kriterien nicht erfülle. Ausserdem rechnet
die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf die bereits ins Recht gelegte
konsolidierte Bewertung der beiden Anbieterinnen vor, dass die
Beschwerdeführerin auch bei voller Punktezahl für die Präsentation die
Beigeladene punktemässig nicht mehr einholen könnte. Der Rüge der
beschränkten Zulässigkeit von Subunternehmern hält sie entgegen, dass
es vorliegend um den Ausschluss der Beschwerdeführerin gehe, nicht um
die Bewertung des Angebotes der Beigeladenen; deren Antrag auf
Offenlegung der Subunternehmerin sei deshalb abzuweisen.
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11. Mit Schreiben vom 31. März 2022 orientierte der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin das Gericht über dessen Kanzleiwechsel unter
Mitnahme des Mandates; er legte hierfür eine neue Vollmacht ein.
12. Am 5. April 2022 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin seine
Honorarnote beim Gericht ein.
13. Am 13. April 2022 teilte der Anwalt der Beigeladenen dem Gericht mit, dass
er auf die Einreichung einer detaillierten Kostennote verzichte. Für den Fall,
dass – bei einer Abweisung der Beschwerde der Beschwerdeführerin – auf
einen Entschädigungsanspruch der Beigeladenen erkannt werde, sei die
Entschädigung gestützt auf die Verordnung über die Bemessung des
Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte zu bemessen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Verfügung vom 3. Dezember 2021,
worin die Beschwerdegegnerin die öffentlich ausgeschriebene
Auftragsbeschaffung nicht an die preisgünstigste Beschwerdeführerin,
sondern an die teurer offerierende Beigeladene erteilte. Damit konnte sich
die Beschwerdeführerin nicht einverstanden erklären, weshalb sie dagegen
am 20. Dezember 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden erhob und die Aufhebung der angefochtenen
Vergabeverfügung sowie den Zuschlag an sich selbst beantragte.
Eventualiter sei ihr noch die Möglichkeit zur Abhaltung der Präsentation
ihres Angebots zu geben und die Beschwerdegegnerin danach zu
verpflichten, den Zuschlag an das wirtschaftlich günstigste Angebot zu
erteilen. Subeventuell sei die Ausschreibung abzubrechen und die zu
beschaffende Leistung neu auszuschreiben. Die Beigeladene wollte sich
am Verfahren nicht beteiligen und gab am 3. Januar 2022 eine
entsprechende Desinteresse-Erklärung ab. Streitgegenstand bildet die
Rechtmässigkeit des Ausschlusses der Beschwerdeführerin wegen
Nichterfüllung der geforderten Eignungskriterien bzw. Nichterfüllung der
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MUSS-Kriterien und damit auch die Vorgehensweise der
Beschwerdegegnerin bei deren Ermittlung und Auswertung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots zugunsten der Beigeladenen.
1.2. Die strittige Beschaffung durch öffentliche Auftragsvergabe untersteht dem
öffentlichen Beschaffungsrecht; folglich kommen die Normen des
GAT/WTO-Abkommens, der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]) und
des Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG; BR
803.300) samt Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur
Anwendung. Weiter ist konkret das Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) anwendbar.
1.3. An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (=
Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren;
Sachverhalt; Begründung]) noch bezüglich der Wahrung der 10-tägigen
Rügefrist laut Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG etwas
auszusetzen, zumal das Ziel der Beschwerde klar erkennbar ist und der
Vergabeentscheid vom 3. Dezember 2021, empfangen von der
Beschwerdeführerin am 11. Dezember 2021, mit Beschwerde vom 20.
Dezember 2021 auch innert der gesetzlichen Anfechtungsfrist von 10
Tagen erfolgt ist. Die Beschwerde ist infolgedessen nachweislich frist- und
formgerecht eingereicht worden.
1.4. Gemäss Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale
Instanz zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 1 lit. c SubG (Beschwerde ans
Verwaltungsgericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den
Ausschluss vom Verfahren Beschwerde erhoben werden. Die örtliche und
sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts ist damit
gegeben, da es sowohl (primär) um die Rechtmässigkeit des Ausschlusses
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der Beschwerdeführerin als auch die Rechtmässigkeit des
Vergabeentscheids an die Beigeladene geht.
1.5. Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist
legitimiert, wer durch die angefochtene (Zuschlags-/Vergabe-) Verfügung
berührt ist und ein schutzwürdiges an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 50 VRG).
Vorliegend stellt die Beschwerdegegnerin die Anfechtungslegitimation der
Beschwerdeführerin in Frage; sie hält dafür, dass die Beschwerdeführerin
für den Fall, dass die Eignungskriterien als nicht verletzt angesehen
würden, diverse MUSS-Kriterien nicht erfüllt hätte. Auch letzteres hätte –
im Gegensatz zum vollständigen Angebot der Beigeladenen – ebenfalls
einen Ausschluss nach sich gezogen. Aber selbst wenn die
Beschwerdeführerin nicht ausgeschlossen würde, hätte sie keine reelle
Chance auf den Zuschlag. Die Beschwerdeführerin argumentiert dagegen
und sie beantragt in ihrer Replik in verschiedenen Punkten eine bessere
Bewertung und erweiterte Akteneinsicht, um weitere Anpassungen in der
Bewertung geltend machen zu können.
Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen
Vergabeentscheid berechtigt, wenn sie bei deren Gutheissung eine
realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu
kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer
Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues
Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige
Interesse an der Beschwerdeführung. Ob eine solche reelle Chance
besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen
(vgl. BGE 141 II 14 E.4.9).
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Im konkreten Fall sind die von der Beschwerdegegnerin angeführten
MUSS-Kriterien, welche die Beschwerdeführerin im Gegensatz zur
Beigeladenen angeblich nicht erfülle, alle unter dem Kapitel
'Zuschlagskriterien' eingeordnet; dies bedeutet, dass eine ganze oder
teilweise Nichterfüllung nicht zu einem Ausschluss führt, sondern lediglich
zu einer tieferen Bewertung. Aufgrund der Rügen (bezüglich höherer
Bewertung des eigenen Angebots) und des Subeventualbegehrens
(Verfahrensabbruch und Neuausschreibung der Beschaffung) sind –
entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin – durchaus reelle Chancen
auf einen Zuschlag vorhanden, wenn das Gericht der Argumentation der
Beschwerdeführerin folgt. An die Qualität dieser Chancen dürfen mit Blick
auf den Zugang zur Justiz keine allzu hohen Anforderungen gestellt
werden. Daraus ergibt sich, dass auf die Beschwerde einzutreten ist.
2. In materieller Hinsicht schreibt Art. 22 lit. c SubG vor, dass ein Angebot
insbesondere dann von der Berücksichtigung ausgeschlossen wird, wenn
der Anbieter ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den
Anforderungen der Ausschreibung nicht entspricht (PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, N. 444 S. 200 und N. 466 S.
207/8). Nach Art. 22 lit. d SubG wird ein Angebot zudem ausgeschlossen,
wenn die geforderten Eignungskriterien nicht oder nicht mehr erfüllt sind.
Nach gefestigter Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts wird ein
strenger Massstab an das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den
Grundlagen der Ausschreibung und den tatsächlich dargebotenen Offerten
gelegt. Erwähnte Bestimmungen wollen namentlich sicherstellen, dass nur
vollständige und den Ausschreibungsunterlagen genügende Angebote
berücksichtigt werden (PVG 2005 Nr. 33, 1999 Nr. 61 und 1997 Nr. 60).
Den Anbietern soll damit gewährleistet werden, dass keiner der
Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt wird bzw. alle mit gleich langen Spiessen
kämpfen, während für die Vergabebehörde anderseits damit eine klare,
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übersichtliche und zu keinen Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage
geschaffen wird (PVG 1998 Nr. 55, 1997 Nr. 60, 1991 Nr. 9). Diese streng
gehandhabte Praxis gilt aber nicht mehr unbesehen. So kann sich aus dem
Verbot des überspitzten Formalismus eine Pflicht der Behörde ergeben,
den Privaten von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, welche
er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen. Diese Pflicht setzt
voraus, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben
werden kann (BGE 125 I 166 E.3a mit Hinweisen; Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgericht B-1774/2006 vom 13. März 2007 E.3.2 mit
Hinweisen). Grundsätzlich besteht ein gewisser Ermessensspielraum der
Vergabestelle, ob sie ein unvollständiges Angebot von der Vergabe
überhaupt ausschliessen oder aber die fehlenden Angaben und Unterlagen
nachträglich noch einholen bzw. vorhandene Unklarheiten durch
entsprechende Rückfragen beseitigen will. Die Vergabebehörde muss aber
vermeiden, dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine
Ungleichbehandlung oder Bevorzugung einzelner Anbieter entsteht. Die
Tendenz in Lehre und Rechtsprechung geht denn auch dahin, in
Beachtung des Gleichbehandlungsgebots in solchen Fällen eine strenge
Haltung einzunehmen und auch in nur geringem Masse unvollständige
oder veränderte Angebote konsequent von der Vergabe auszuschliessen.
Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der
Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein
offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er
von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2011.00581 vom 7. März 2012
E.4.1 mit Hinweisen).
2.1. Die Beschwerdeführerin argumentiert bezüglich des Ausschlusses ihres
Angebots wegen fehlenden Verzichts auf die eigenen Allgemeinen
Geschäftsbedingungen (AGB), sie habe im Zuge ihres Angebots lediglich
beantragt, dass im Vertragsentwurf ihre AGB als letzter Punkt in der
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Normenhierarchie aufgenommen würden. Die AGB stellten in der
vorliegenden Ausschreibung kein eigentliches Eignungskriterium dar,
sondern einen Bestandteil der Konformität in Bezug auf die
Geschäftskonditionen. Die Vergabestelle habe zudem einen gewissen
Gestaltungsspielraum eingeräumt, indem sie bei der Vorgabe des
entsprechenden Feldes bzw. der Eingabemaske die Anbieterinnen
eingeladen habe "Abweichungen bitte im Bemerkungsfeld [zu] erläutern".
Vor diesem Hintergrund wäre ein Ausschluss überspitzt formalistisch.
2.2. Dem hält die Beschwerdegegnerin entgegen, dass die Rechtssicherheit
durch die Weitergeltung der AGB im Vertragsentwurf sehr wohl gefährdet
sei. Die Normenhierarchie komme nämlich nur zur Anwendung, wenn sich
die Normen der einzelnen Vertragsbestandteile widersprechen würden. Ob
überhaupt ein Widerspruch vorliege, müsse allerdings erst durch
Vertragsauslegung ermittelt werden. Gerade um solche Unsicherheiten zu
vermeiden, habe sie ausdrücklich einen Verzicht der Anbieterinnen auf die
Gültigkeit ihrer AGB verlangt. Es gebe gute Gründe für diese Vorgabe,
weshalb die Einforderung dieses Verzichts nicht überspitzt formalistisch
sei.
2.3. Nach Auffassung des Gerichts befindet sich der Streitpunkt im Kapitel
'Eignungskriterien' im Unterkapitel 'Vertrag' bzw. 'Vertragsentwurf'
(enthaltend die Punkte 'Vertragsentwurf im Allgemeinen', 'Zahlungsplan',
'AGB SIK 2020' und 'AGB der Anbieterin') in den
Ausschreibungsunterlagen (vgl. dazu Akten der Beschwerdegegnerin [Bg-
act.], Weisser Ordner, Register 5, Tabelle 2).
1. Vertragsbestandteile (so Akten Beschwerdeführerin [Bf-act.], Ordner, Register 9, S. 2)
Bestandteile des Vertrags sind in nachstehender Rangfolge:
a) Die vorliegende Vertragsurkunde
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b) Die beantworteten Fragen aus dem Lieferantenreport (Decision Advisor) wie mit
dem Angebot eingereicht vom [...]
c) das Pflichtenheft vom [...]
d) die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der SIK für IKT-Leistungen, Ausgabe
Januar 2002 (nachfolgend "AGB SIK 2020")
e) das Angebot der Leistungserbringerin vom [...]
Die Vertragspartner bestätigen, dass sie im Besitz der Vertragsbestandteile sind.
Allgemeine Geschäftsbedingungen der Leistungserbringerin sind wegbedungen.
Bei Unklarheiten oder widersprüchlichen Angaben oder Unklarheiten ist die oben
aufgeführte Rangfolge massgebend.
2.3.1. Die Beschwerdeführerin hat ihre AGB wie folgt in die Offerte eingebracht:
Lesehilfe: Akzeptiert die Anbieterin den Vertragsentwurf Ja Vertragsbestandteile bitte am gemäss Anhang im Allgemeinden als Grundlage für einen Schluss (Punkt F) AGB A._ Vertrag? Der Zahlungsplan, ABG SIK 2020 und AGB der einfügen Anbieterin werden separat noch behandelt. Abweichungen bitte im Bemerkungsfeld erläutern.
Lesehilfe: AGB SIK 2020 ... Akzeptiert ... Ja AGB der Anbieterin: Akzeptiert die Anbieterin die Nichtigkeit der eigenen AGB? Nein
Konkret akzeptiert die Beschwerdeführerin also das Vertragswerk, verlangt
aber die Einbindung ihrer AGB am Ende der Vertragsbestandteile und
verneint nachfolgend konsequenterweise die verlangte
Nichtigkeitserklärung der eigenen AGB (siehe im Detail [Bg-act.], Weisser
Ordner, Register 5, Tabelle 2: Konsolidierte Bewertung Vergleich
Beschwerdeführerin – Beigeladene).
2.3.2. Die Beigeladene hat sich zum Punkt 'Vertragsentwurf im Allgemeinen' wie
folgt geäussert:
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Lesehilfe: Kapitel 2: Rangfolge: Gem. SIK kommt jeweils die Offerte vor dem
Pflichtenheft, da ja in der Offerte durchaus Abweichungen offeriert
werden können solange diese ausgewiesen sind.
Kapitel 11: ...
Die Nichtigkeit der eigenen AGB wird von der Beigeladenen akzeptiert (vgl.
dazu erneut [Bg-act.], Weisser Ordner, Register 5, Tabelle 2: Konsolidierte
Bewertung Vergleich Beschwerdeführerin – Beigeladene).
2.4. Nach Ansicht des Gerichts ist der Beschwerdegegnerin darin
beizupflichten, dass mit der von der Beschwerdeführerin verlangten
Einbindung ihrer eigenen AGB in das Vertragswerk eine erhebliche
Rechtsunsicherheit entsteht (vgl. auch Rz. 29 der Vernehmlassung und Rz.
12 der Duplik der Beigeladenen). So würden etwa die AGB der Anbieterin
uneingeschränkt zur Anwendung gelangen, wenn darin Punkte geregelt
wären, die in den übrigen Vertragsbestandteilen nicht ausdrücklich geregelt
sind. Enthalten diese zum Beispiel keine Bestimmungen über den
Haftungsausschluss, über Garantieleistungen, Garantiedauer oder
Preisänderungen, wohl aber die AGB der Anbieterin, so würden diese nicht
im Widerspruch zu den übrigen Vertragsbestandteilen stehen, so dass eine
Kollisionsnorm gar nicht anwendbar wäre. Zudem ist damit die
Vergleichbarkeit der Angebote nicht mehr sichergestellt; die
Vertragsgrundlagen bzw. AGB sind für die Beurteilung der
Wirtschaftlichkeit eines Angebots ebenso wichtig wie technische Vorgaben
(vgl. dazu auch MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 1000). Autor BEYELER weist
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überdies darauf hin, dass die juristische Gleichwertigkeit von Angeboten
noch viel schwieriger festzustellen sei als die technische Gleichwertigkeit,
weshalb die Anbieter zur Erreichung der Ausschreibungskonformität nebst
sämtlichen leistungsbezogenen Ausschreibungsvorgaben alle Konditionen
des beabsichtigten Geschäfts, also u.a. Organisations- und
Haftungsabreden, Ausführungstermine, Konventionalstrafen,
Vertretungsregeln, Änderungsprozeduren sowie Zahlungsmodalitäten und
–termine, welche die Vergabestelle vorgegeben hat, übernehmen bzw.
akzeptieren muss, ausser die Vergabebehörde lässt in der Ausschreibung
ausdrücklich Varianten zu und umschreibt diese.
2.5. Einen Gestaltungsspielraum für die Anbieterinnen – wie von der
Beschwerdeführerin behauptet (Beschwerde Rz. 35) – vermag das Gericht
nicht erkennen. Die Aufforderung 'Abweichungen bitte im Bemerkungsfeld
erläutern' bedeutet nicht, dass die Normenhierarchie im Vertragsentwurf
dispositiv ist. Und schon gar keinen Spielraum gibt es bei der Frage, ob die
Nichtigkeit der eigenen AGB anerkannt werde. Das Gericht sieht in der
Abweichung der Beschwerdeführerin einen relevanten Ausschlussgrund,
weil den Anforderungen der Ausschreibung nach Art. 22 lit. c SubG bzw.
Art. 22 lit. d SubG nicht entsprechend; im Übrigen würde die Einfügung der
AGB der Beschwerdeführerin in die Normenhierarchie nicht nur eine
zusätzliche litera f bei den Vertragsbestandteilen erfordern, sondern im
nachfolgenden Absatz auch die Streichung der Passage, wonach die AGB
der Leistungserbringerin als wegbedungen gelten. Die Beschwerdeführerin
hält die Gültigkeit der eigenen AGB für unbedenklich. Sie begründet diese
Sichtweise damit, dass selbst wenn der Beschwerdegegnerin in Bezug auf
die Beurteilung dieser geringfügigen Abweichung wider Erwarten noch ein
gewisses Ermessen zukäme und dieses vor dem Verbot des überspitzten
Formalismus Bestand hätte (was bestritten werde), so verletzte die
Beschwerdegegnerin mit ihrem Vorgehen aber in jedem Fall das
vergaberechtliche Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter, zumal die
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AGB ohnehin nicht zur Anwendung kämen. Entgegen der Sachdarstellung
der Beschwerdeführerin scheint es dem Gericht durchaus denkbar, dass
deren AGB Regelungen enthalten, welche die vorstehenden
Vertragsbestandteile nicht ansprechen, welche dann gültig sind, weil es zu
keiner Regelungskollision kommt. Die Beschwerdeführerin bleibt zudem
eine Antwort schuldig, weshalb sie denn überhaupt an ihren AGB festhalten
wollte, wenn diese ja ohnehin nicht zur Anwendung kommen könnten.
2.6. Hat die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin zu Recht vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen, führt dies zur Abweisung der
Beschwerde. Auf die weiteren Rügen muss somit nicht eingegangen
werden.
3.1. Der Vollständigkeit halber ist aber noch zu prüfen, ob allenfalls bei der
Beigeladenen ein Ausschlussgrund vorliegen würde, welcher in Verletzung
des Gleichbehandlungsgebotes nicht zur Anwendung gekommen wäre.
3.2. Die Beigeladene hat sich in ihren Bemerkungen zum Vertragswerk unter
dem Punkt 'Vertragsentwurf im Allgemeinen' wie folgt geäussert:
Lesehilfe: Kapitel 2: Rangfolge: Gem. SIK kommt jeweils die Offerte vor dem
Pflichtenheft, da ja in der Offerte durchaus Abweichungen offeriert
werden können solange diese ausgewiesen sind.
Kapitel 11: ...
Die Nichtigkeit der eigenen AGB wird von der Beigeladenen akzeptiert (vgl.
abermals [Bg-act.], Weisser Ordner, Register 5, Tabelle 2: Konsolidierte
Bewertung Vergleich Beschwerdeführerin – Beigeladene).
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3.3. Die Beschwerdeführerin sieht die Bemerkungen der Beigeladenen zur
Rangfolge der Vertragsbestandteile als wesentliche Abweichung vom
Normengefüge, indem sie die 'AGB SIK' vor das Angebot der Anbieterin
stelle und das Pflichtenheft an die letzte Stelle verschiebe. Dieser Eingriff
bewirke eine weitaus schwerer wiegende Abweichung bzw.
Rechtsunsicherheit als die Weiterleitung der eigenen AGB im Angebot der
Beschwerdeführerin. Die ungleiche Behandlung durch die Beigeladene
verletzte das Gleichbehandlungsgebot.
3.4. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass die Beigeladene keine
Anpassung am Vertragsentwurf bzw. der Rangfolge vorgenommen habe,
sondern lediglich darauf hingewiesen habe, dass sich die Kollisionsnormen
des Vertrages und jene der als Vertragsbestandteil erklärten 'AGB SIK
2020' hinsichtlich der Kollisionsnormen widersprächen, da dort die Offerte
vor dem Pflichtenheft komme, weil in der Offerte durchaus Abweichungen
offeriert werden könnten, solange diese ausgewiesen seien. Dieser
Hinweis auf die Widersprüchlichkeit der beiden Kollisionsnormen sei
sinnvoll und im Sinne einer Bemerkung durchaus eine Überlegung wert.
3.5. Nach Ansicht des Gerichts ist der Beschwerdegegnerin darin
zuzustimmen, dass die Bemerkung der Beigeladenen nicht bewirken sollte,
dass die Rangfolge abgeändert würde. Vielmehr weist die Beigeladene auf
ein mögliches praktisches Problem in der von der Beschwerdegegnerin im
Devis vorgegebenen Rangfolge hin. Eine Änderung der Rangfolge – wie
von der Beschwerdeführerin behauptet – ist nicht ersichtlich.
4. Weitere Ausführungen zum 'Zahlungsplan' in den
Ausschreibungsunterlagen erübrigen sich, weil die für die Ausschreibung
verantwortliche Beschwerdegegnerin schon im Vorfeld der Beschwerde
zum Ausdruck gebracht hat, dass die von der Beschwerdeführerin geltend
gemachten Abweichungen keinen Ausschluss rechtfertigen würden.
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5. Die ebenfalls aufgeworfene Frage der Nichteinhaltung von MUSS-Kriterien
durch die Beschwerdeführerin stellt sich nicht mehr, wenn der Ausschluss
schon wegen Nichteinhaltung der 'Eignungskriterien' bestätigt wird. Im
Übrigen wurde dieser weitere Einwand bereits einleitend (siehe E.1.5,
hiervor) im Zusammenhang mit der Frage des Eintretens auf die
Beschwerde behandelt.
6. Es wird ausserdem die Frage der Zulässigkeit von Subunternehmern
gestellt.
6.1. Aufgrund der Schwärzung des von der Beigeladenen beigezogenen
Subunternehmers könne sich die Beschwerdeführerin nicht zur
Zulässigkeit dieses Beizugs äussern; entsprechend beantragt die
Beschwerdeführerin in ihrer Replik, ihr den Subunternehmer offenzulegen
bzw. dass das Gericht für den Fall, dass die Offenlegung aus
Geheimhaltungsinteressen nicht möglich sein sollte, die Einhaltung der
Vorgaben betreffend einen solchen Beizug zu überprüfen, namentlich dass
eine Genehmigung vorliege und die charakteristische Leistung durch die
Beigeladene selber erbracht werde.
6.2. Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Duplik die Abweisung dieses
Antrages; sie begründet dies damit, dass es im vorliegenden Verfahren
einzig um die Rechtmässigkeit des Ausschlusses des Angebots vom
weiteren Verfahren gehe, nicht aber um die Bewertung des Angebots der
Beigeladenen.
6.3. Auch die Beigeladene macht das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen
bezüglich der von ihr beigezogenen Subunternehmerin geltend. Eine
Offenlegung sei indessen auch nicht notwendig, weil die Beigeladene
sämtliche Eignungs- und MUSS-Kriterien erfülle, auch betreffend
Subunternehmer.
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6.4. Den Ausschreibungsunterlagen ist zum Thema 'Subunternehmer' was folgt
zu entnehmen (vgl. ein letztes Mal [Bg-act.], Weisser Ordner, Register 5,
Tabelle: Konsolidierte Bewertung Vergleich
Beschwerdeführerin/Beigeladene).
Lesehilfe: Die Anbieterin bestätigt, dass sie als alleinige Ja Vertragspartnerin für die Erbringung der geforderten Leistungen auftritt. Die Anbieterin bestätigt, als einzige Ja Vertragspartnerin und Gesamtverantwortliche für die vollumfängliche Einführung und den Betrieb der
Offerierten Lösung aufzutreten. Der Beizug von Subunternehmern ist erlaubt, diese müssen aber offengelegt und dürfen nicht ohne schriftliche Genehmigung des Auftraggebers gewechselt werden. Die Haftung ...
Das Thema 'Subunternehmer' könnte im vorliegenden Verfahren relevant
sein, etwa wenn die Regelung diesbezüglich klar verletzt wäre und das zu
einem Ausschluss der Beigeladenen führen müsste. Dies ist aber im
konkreten Fall offensichtlich nicht der Fall. Die Bestätigungen, welche die
Beschwerdeführerin verlangt, hat die Beigeladene im Rahmen ihres
Angebots abgegeben. Mit der Zuschlagserteilung hat die
Beschwerdegegnerin auch den Beizug des Subunternehmers genehmigt.
Eine separate schriftliche Genehmigung wäre nur für den Fall notwendig,
wenn die Beigeladene den Subunternehmer wechseln wollte; dies aber ist
vorliegend unbestritten nicht der Fall. Auch diese Rüge erweist sich
infolgedessen als nicht stichhaltig.
7. Schliesslich wurde auch bereits zu den Chancen der Beschwerdeführerin
auf den Zuschlag Stellung bezogen. Auch diese Frage stellt sich nicht mehr
bei einem Ausschluss der Beschwerdeführerin wegen Nichtbeachtung der
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geforderten 'Eignungskriterien'. Zudem wurde auch diese Frage schon
eingangs erörtert (E.1.5).
8.1. Der angefochtene Vergabeentscheid erweist sich somit als rechtens, was
zur Abweisung der Beschwerde und zur Bestätigung der Auftragsvergabe
führt.
8.2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Neben der
Berücksichtigung des Auftragsvolumens dieses Dienstleistungsvertrags im
Umfang von rund CHF 1'000'000.-- ist konkret von einem mittleren Aufwand
und nicht sehr hoher Komplexität für das Gericht auszugehen. Gemäss
Praxis des Verwaltungsgerichts ist hier somit eine Staatsgebühr von CHF
7'500.-- angezeigt (vgl. dazu etwa VGU U 21 63 – Thema
Softwarebeschaffung mit Auftragsvolumen rund CHF 500'000.--,
zahlreiche Rügen sowie eher komplexe Materie, [Staatsgebühr CHF
6'000.--]; VGU U 20 19 – Thema Ingenieurdienstleistung Bau Galerie,
Auftragsvolumen rund CHF 700'000.--, zahlreiche Rügen, aber nicht sehr
komplexe Materie, [Staatsgebühr CHF 5'000.--]).
8.3. Nach Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Bund, Kanton und
Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten
Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung
zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen (Art.
78 Abs. 2 VRG). An die Beschwerdegegnerin ist folglich keine
Parteientschädigung auszurichten, da sie lediglich in ihrem amtlichen
Wirkungskreis obsiegt hat. Auch der Beigeladenen ist keine
aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen, weil diese eine
Desinteresse-Erklärung bezüglich Teilnahme am Beschwerdeverfahren
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abgegeben hat; im Rahmen der für sie freigestellten Duplik hat sich die
Beigeladene nur in Bezug auf den Sachverhalt geäussert und auch nur in
diesem Zusammenhang Anträge gestellt (Richtigstellung von
Behauptungen in der Replik), allerdings mit dem Zusatz "Alles unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten der
Beschwerdeführerin". Nach der Überzeugung des Gerichts ist die
Beigeladene – trotz dieser Zusatzbemerkung sowie des Schreibens vom
13. April 2022 betreffend Verzicht auf die Einreichung einer detaillierten
Kostennote – nach wie vor nicht dem Beschwerdeverfahren beigetreten,
weil sie keine Anträge in der Streitsache selbst gestellt hat. Folgerichtig ist
die Beigeladene auch nicht entschädigungsberechtigt im Sinne von Art. 78
Abs. 1 VRG.