Decision ID: fe9f593c-6bbb-409c-8089-77e0e973a0ce
Year: 2010
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. La société X._ SA (ci-après: la recourante), dont le siège social est à Martigny, a pour but toute activité en relation avec l'achat, la vente, la location, l'exploitation et la gestion de biens immobiliers, la commercialisation d'immeubles et de surfaces commerciales. Elle est une filiale du groupe A.Y._ SA.
B. Au cours du premier semestre 2005, la société Z._ SA a acquis certains actifs de la société A._, dont le goodwill et les moyens d'exploitation; elle n'a en revanche pas fait l'acquisition de l'immeuble n° ******** situé sur la commune de Bussigny-près-Lausanne, propriété de B._ AG utilisé par A._ comme centrale de dépôt et de commande.
Z._ SA, filiale de A.Y._ SA, est ainsi devenue locataire de B._ AG pour cet immeuble. Il est cependant vite apparu qu'il serait avantageux pour le groupe d'en faire également l'acquisition.
C. Par acte notarié Michel Monod du 7 juillet 2005, la société B._ AG a concédé à la société X._ SA un droit d'emption dont la validité a été limitée au 30 octobre 2006. Le prix de vente de l'immeuble a été fixé a 21'600'000 francs. Il était précisé dans l'acte que ce droit était cessible, que B._ AG autorisait d'ores et déjà la mise à l'enquête publique d'un projet immobilier sur la parcelle objet de l'acte et que les frais de l'acte et ceux de l'inscription au Registre foncier étaient à la charge de la recourante X._ SA.
D. Selon les dires de la recourante, A.Y._ SA a connu une extension importante en 2005 à la suite de nombreux investissements. Cette politique aurait eu pour conséquence que le groupe s'est retrouvé dans l'impossibilité d'acquérir l'immeuble de Bussigny avec des fonds propres et qu'il a dû avoir recours à un financement étranger. L'établissement bancaire contacté, une banque belge, aurait accepté de prêter les fonds nécessaires mais a exigé en contre-partie que l'immeuble soit propriété d'une nouvelle filiale à créer à cet effet dont il serait nanti de la totalité des actions au porteur à titre de garantie et qui aurait pour seul actif l'immeuble de Bussigny.
E. Le 26 juin 2006 a été fondée sous la raison sociale B.Y._ SA une société anonyme avec siège à Martigny qui a pour but toute activité en relation avec l'achat, la vente, la location, l'exploitation et la gestion de biens immobiliers; commercialisation d'immeubles et de surfaces commerciales; toute activité convergente à ces buts; participation à d'autres entreprises, en Suisse et à l'étranger. Sous fait particulier, on peut encore lire dans le Registre du commerce du Bas-Valais qu'une reprise de biens est envisagée pour 22'908'340 fr. au maximum de l'immeuble n° ******** sur la commune de Bussigny-près-Lausanne.
F. Par réquisition de radiation de juillet 2006, la société recourante a renoncé à son droit d'emption. Cette réquisition a été signée par la société bénéficiaire le 5 juillet et par la société propriétaire des immeubles au plus tard le 18 juillet 2006. Selon le Registre foncier, ce droit d'emption a été radié le 19 juillet 2006.
G. Le 18 juillet 2006, un acte de vente conditionnelle a été passé par devant Me Michel Monod notaire à Chexbres entre la société B._ AG d'une part et B.Y._ SA d'autre part concernant l'immeuble n° ******** de la commune de Bussigny-près-Lausanne. Le prix de vente a été fixé 22'908'340 fr. dont 1'308'340 fr. de TVA soit un prix hors taxes de 21'600'000 francs. Ce montant devait être acquitté d'ici au 19 juillet 2006, après quoi il deviendrait définitif et l'acte serait déposé au Registre foncier. L'inscription de la vente est intervenue le 26 juillet 2006.
H. Par courrier du 26 avril 2007, la section des successions, donations et droit de mutation de l'Administration cantonale des impôts est intervenue auprès de la recourante pour se renseigner sur les circonstances de la radiation du droit d'emption. Le 4 mai 2007 la recourante a répondu à l'autorité fiscale expliquant que le groupe avait préféré la création d'une société ad hoc à celle du transfert au nom d'une société déjà existante et que la renonciation était intervenue sans aucune contre prestation du fait que l'immeuble était parallèlement vendu à une société qui avait été créée dans l'intervalle. Par bordereau définitif du 25 mai 2007, l'autorité fiscale a frappé l'opération d'un droit de mutation par 237'600 fr. pour le droit cantonal et par 118'800 fr. pour le droit communal qualifiant l'acte de cession du droit d'emption, la cessionnaire étant B.Y._ SA (art. 2 al. 2 et 8 al. 2 LMSD). En date du 27 juin 2007, la recourante a déposé une réclamation contre la décision de taxation au titre du droit de mutation 2006. Par décision sur réclamation rendue le 4 mai 2009 mais reçu par la recourante le 11 mai de la même année, l'Administration cantonale des impôts a rejeté la réclamation du 27 juin 2007.
En date du 12 juin 2007 la commune de Bussigny a notifié la décision de taxation au titre des droits de mutation 2006 par 118'800 fr. en invoquant le même fondement légal que le canton à sa créance fiscale. Par réclamation du 2 juillet 2007 la recourante a recouru auprès de la Commission communale de recours contre dite décision. Par courrier du 3 juillet 2007 le Boursier communal a proposé de suspendre la procédure en encaissement jusqu'à droit connu sur la procédure cantonale plutôt que de mobiliser la Commission communale de recours, proposition à laquelle la recourante s'est ralliée.
I. Le 10 juin 2009, la recourante a déposé recours contre la décision sur réclamation rendue par l'Administration communale des impôts le 4 mai 2009 concluant à ce que la décision de taxation du 25 mai 2007 soit purement et simplement annulée tant pour l'impôt cantonal que pour l'impôt communal. L'ACI a répondu par déterminations du 3 août 2009 et des mémoires complémentaires ont été déposés respectivement en date des 24 septembre et 19 octobre 2009.
J. Sur interpellation du juge instructeur la recourante a produit des documents attestant que les frais d'acte ont été pris en charge respectivement par la recourante pour le pacte d'emption et par B.Y._ SA pour la vente conditionnelle.
K. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

Considérant en droit
1. La recourante conteste que la renonciation au droit d'emption du 7 juillet 2005 et la radiation de ce dernier soient imposables. Elle fait valoir d'une part l'exigence d'une cession formelle des droits à un tiers pour que l'art. 2 al. 2 LMSD trouve application et d'autre part qu'elle n'a tiré aucun profit suite à sa renonciation d'acquérir l'immeuble.
2. L'impôt sur les mutations est un impôt frappant les transactions juridiques immobilières, c'est-à-dire le transfert de droits sur un immeuble d'un sujet de droit à un autre et non l'effet économique qui en résulte, ce qui le distingue notamment de l'impôt sur les gains immobiliers (cf. Olivier Thomas, Les droits de mutation, étude des législations cantonales, thèse Lausanne 1991 p. 29; Reimann/Zuppinger/Schärrer, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Berne 1966, ad art. 19 à 32, note préliminaire n° 43, ad. art. 178, note 1 ; Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, Zurich 2006, remarques préliminaires aux articles 227-223, n° 1, p. 1736).
a) A teneur de l'art. 2 al. 1 de la loi du 27 février 1963 concernant le droit de mutation sur les transferts immobiliers et l'impôt sur les successions et donations (LMSD ; RSV 648.11), le droit de mutation est perçu sur les transferts entre vifs à titre onéreux de la propriété d'un immeuble ou d'une part d'immeuble situé dans le canton. Tant la Commission cantonale de recours en matière d'impôt (ci-après: CCRI; par exemple arrêt 90/024 du 2 octobre 1991) que le Tribunal administratif (arrêts FI.1993.0099 du 28 décembre 1993; FI.1993.0134 du 27 juin 1994; FI.1994.0115 du 16 juin 1995) ont précisé à réitérées reprises qu'il s'agissait d'un impôt formel frappant toute opération conclue qui réunit les deux conditions précitées.
aa) Dans l'arrêt FI.1995.0075 du 10 janvier 1996 (publié in RDAF 1996, 96), le Tribunal administratif a rappelé que l'imposition du transfert juridique était la règle, tandis que celle du transfert du point de vue économique demeurait l'exception. D'après la jurisprudence, la forme juridique des relations d'où provient la matière imposable n'est pas nécessairement décisive du point de vue fiscal. A certaines conditions, l'autorité peut se fonder au contraire sur la réalité économique. Or, dans la LMSD, il n'y a place pour la réalité économique découlant d'une opération de transfert que dans le strict cadre des opérations définies à l'art. 2 al. 2, disposition dont on rappelle ici le contenu:
« Est également considérée comme un transfert immobilier soumis au droit de mutation la cession du droit d'acquérir un immeuble ou une part d'immeuble située dans le canton. Il en va de même de la renonciation à ce droit, lorsqu'elle a fait l'objet d'une contre-prestation en faveur du renonçant.»
Cette disposition consacre la volonté claire du législateur de frapper les transferts au sens économique du terme. Pour le Tribunal fédéral cependant, l’article 2 al. 2 LMSD ne restitue pas le sens véritable de la disposition voulue par le législateur (v. ATF 2P.31/1999 du 20 avril 1999, consid. 5b, in RDAF 1999 II 516). Les cas d’espèce doivent être analysés à la lumière des travaux préparatoires de la loi vaudoise. Ainsi, dans le cadre des travaux préparatoires du législateur vaudois, le Conseil d'Etat a commenté l'article 2 du projet de loi de la façon suivante:
«L'article 2 détermine l'objet du droit. L'alinéa 1 pose le principe de l'imposition du transfert juridique de la propriété de tout ou partie d'un immeuble ou d'une part de copropriété portant sur un immeuble. L'alinéa 2 prévoit de frapper de manière plus large que dans l'ancienne loi les transferts économiques, selon la tendance de la jurisprudence qui avait déjà assimilé le droit d'emption à une promesse de vente. Cette imposition se justifie par le fait que le bénéficiaire d'une promesse de vente ou d'un pacte d'emption peut, par la cession de son droit, tirer profit de l'immeuble comme s'il en était juridiquement propriétaire(...) » (cf. Bulletin du Grand Conseil, automne 1962/printemps 1963, p. 1032 et ss, notamment 1035-1036).
La commission du Grand Conseil chargée d'étudier le projet du Conseil d'Etat a, pour sa part, rappelé l'objectif visé par l’art. 2 al. 2 LMSD:
« Le but de la loi est de frapper le transfert économique comme tel, c'est-à-dire le fait pour une personne de se faire conférer, pendant une certaine durée, la possibilité d'acquérir à un prix donné un immeuble par le moyen d'une option, d'une promesse de vente, d'un pacte d'emption, etc., le droit sur un immeuble étant ensuite cédé à un tiers qui, soit en devient propriétaire économique, soit acquiert juridiquement la propriété de l'immeuble. La notion de transfert économique comporte donc deux éléments: la mobilisation de la valeur économique de l'immeuble et le transfert ou la cession de cette valeur à un tiers, sans qu'il soit tenu compte du résultat financier de l'opération pour le cédant. Il n'y aura donc pas lieu de procéder à une imposition au titre du transfert économique, notamment lorsque le second élément n'est pas réalisé. C'est le cas de la promesse de vente suivie de l'acquisition définitive par le promettant-acquéreur lui-même. Si la promesse prévoyait la possibilité de désigner un nommable et que ce nommable achète finalement l'immeuble, il faudra distinguer si le promettant-acquéreur a agi comme mandataire, ce qui se produira, par exemple, pour la promesse de vente passée pour le compte d'une société anonyme en formation, ou comme cédant, seule la seconde éventualité donnant lieu à la perception du droit Quant à la renonciation au droit d’acquérir un immeuble, la situation sera différente suivant qu’elle se produit avec ou sans contre-prestation en faveur du renonçant. Dans la dernière éventualité, la valeur économique du bien a bien été mobilisée, mais aucune cession n’est intervenue, aucun avantage n’a été tiré par le renonçant de la détention économique de l’immeuble, même pas, par exemple, le remboursement de ses frais, de sorte qu’aucun droit ne sera perçu. En revanche, si le renonçant a bénéficié de quelque manière de l’opération, on est en présence d’une cession indirecte ou déguisée qui devra être imposée, sous peine de permettre d’éluder l’impôt » (ibidem, pp. 1121-1122).
En revanche, il ne saurait être question de soumettre à cet impôt, sans base légale, toutes les opérations équivalant économiquement au transfert de l'immeuble (ATF 99 I 459). Une réserve doit toutefois être émise, dans le cas où l'autorité fiscale est confrontée à une transaction revêtue d'une forme juridique particulière, en vue précisément d'éluder l'impôt, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de redresser un abus (v. sur ce point, Walter Ryser/Bernard Rolli, Précis de droit fiscal suisse, 4ème éd., Berne 2001, p. 86, § 31).
bb) La question principale consiste dans chaque cas à déterminer l'opération frappée d'un droit de mutation. La cession à titre onéreux du droit d'acquérir un immeuble fait partie des actes qualifiés de transfert au sens économique et est assimilée dans une certaine mesure à un transfert immobilier générant le droit de mutation. Toutefois, ce n'est pas uniquement la cession au sens strict, soit celle résultant des articles 164 et ss CO, qui constitue le fait générateur de la taxation; celle-ci sera imposable lorsque deux conditions sont réunies; d'une part, la valeur de l'immeuble doit être mobilisée en faveur du bénéficiaire, d'autre part, celui-ci doit réaliser cette valeur en cédant à son tour à un tiers le droit acquis. La cession, au sens large, du droit d'acquérir un immeuble fait partie des actes qualifiés de transfert au sens économique et est assimilée dans une certaine mesure à un transfert immobilier générant le droit de mutation. L'acquisition du droit d'emption par un tiers constitue ainsi le fait générateur de l'impôt (cf. plus particulièrement sur le traitement fiscal de cette opération, arrêts FI.1998.0087 du 7 décembre 1998, confirmé par ATF 2P.31/1999 du 20 avril 1999, publié in RDAF 1999 II 516 et 527; FI.1997.0116 du 14 mai 1998; FI.1997.0015 du 30 juin 1998; v. également, CCRI, arrêt FI 90/01 du 7 février 1991).
cc) En règle générale, la renonciation du bénéficiaire à exercer un droit d’acquérir un immeuble n’entraîne aucune imposition lorsqu’elle intervient sans contre-prestation et que le renonçant ne tire aucun profit de l'opération, même pas le remboursement de ses frais (cf. Circulaire n° 42 de l'ACI à l'Association des notaires vaudois, du 15 octobre 1975; pour un cas de renonciation à titre onéreux, cf. arrêt FI.2004.0198 du 15 décembre 2004). Même si la renonciation est immédiatement suivie d’une nouvelle promesse de vente ou d’une vente conclue avec un tiers indiqué par le renonçant, le promettant-vendeur s’est trouvé, dès la renonciation par le promettant-acquéreur, délié de tout engagement, de sorte que la promesse de vente initiale n’a en fin de compte pas déployé d’effets (v. arrêt de la CCRI du 27 juin 1983, in Revue fiscale 1984, p. 358). Aussi, le Tribunal administratif, dans les arrêts FI.2001.0001 du 23 avril 2001, FI.1997.0015, déjà cité, et FI.1996.0026 du 30 juin 1998, avait estimé que les cédants avaient rapporté la preuve qu'ils agissaient, lors de la signature de la promesse de vente déjà, en qualité de mandataires des futurs acquéreurs; dans les trois cas, il a donc exonéré la cession du droit d'emption à ceux-ci. Cette situation, pour le cas où elle serait prouvée, ne génère en effet pas la perception d'un demi-droit de mutation, dans la mesure où les parties sont convenues, antérieurement à la signature de cet acte, que le contribuable n'acquière pas un droit propre sur le bien-fonds destiné ultérieurement à changer de propriétaire, mais agisse dans l'intérêt du futur acquéreur (v. sur ce point, Pierre Engel, Contrats de droit suisse, Berne 1992, p. 448 et ss, not. 451). A défaut, on présumera que le contribuable, en renonçant à acquérir, a bel et bien cédé à un tiers le droit dont il disposait sur l'immeuble, situation qui, elle, génère la perception du droit réduit (arrêt FI.2001.0001, déjà cité). Dans les trois arrêts précités, le Tribunal administratif a du reste rappelé que la circulaire n° 42 de l’ACI consacrait un régime dérogatoire, lequel ne peut, par définition, être appliqué que de façon restrictive (v. sur ce point, Peter Locher, Legalitätsprinzip im Steuerrecht, in Archives de droit fiscal 60, p. 1 et ss, not. 13 à 15, références citées).
L’exonération n’interviendra en revanche pas lorsque cette renonciation intervient à titre onéreux (art. 2 al. 2, deuxième phrase, LMSD). Il suffit que le cédant se soit fait rembourser ne serait-ce qu’une partie des frais auxquels il a été exposé pour conclure au caractère onéreux de l’opération (cf. arrêt FI.2004.0108 du 15 décembre 2004). Par surcroît dans certaines situations, le bénéficiaire du droit, en renonçant à acquérir, est présumé avoir cédé à un tiers le droit dont il disposait sur l'immeuble, situation qui, on l’a vu, génère la perception du droit réduit (v. arrêt FI.2005.0006 du 8 juin 2005). Cette imposition a pour but d’éviter que les droits frappant la cession du droit d’acquérir un immeuble puisse être éludés, car le titulaire qui renonce à son droit moyennant rémunération est réputé, de par la loi, avoir agi comme un propriétaire économique (RF 1984, p. 359). Dans ce cas, la renonciation est assimilable à une cession et est imposée comme telle (Thomas, op. cit. pp. 128-129). Récemment, le Tribunal cantonal a confirmé le refus d’exonération à l’égard d’un administrateur d'une société qui, en lieu et place de celle-ci, avait acquis sur un immeuble un droit auquel il a renoncé six mois plus tard, la société ayant conclu entre-temps des contrats d'entreprise avec les acheteurs des parts de la PPE constituée sur l'immeuble. Le Tribunal a estimé que cette renonciation n'était pas intervenue à titre gratuit, dès lors que cet administrateur était, à l'époque, directement intéressé au bénéfice résultant de l'opération immobilière, ce qui, dans le cas d’espèce, ressortait d'une convention sous seing privé conclue entre les courtiers mandatés par les vendeurs, d'une part, la société et lui-même, d'autre part (arrêt FI.2007.0116 du 28 juillet 2008). Plus récemment encore, le Tribunal cantonal a confirmé le refus d'exonération d'une société acheteuse ayant été remplacée par son administrateur-actionnaire dans un nouveau contrat à la suite de l'annulation d'une vente à terme et d'une promesse de vente, dite renonciation revêtant un caractère onéreux car c'est à la condition qu'un nouvel acte soit passé que les vendeurs ont renoncé à exiger le paiement de la peine conventionnelle convenue (FI.2008.0086 du 27 janvier 2009). Le Tribunal fédéral a confirmé cet arrêt et constaté qu'il n'était pas arbitraire de voir une renonciation dans le remplacement de la société acheteuse par son actionnaire et de considérer que cette renonciation n'était pas intervenue à titre gratuit dès lors que la société acheteuse, qui était dans l'incapacité d'honorer les obligations de la vente à terme, aurait été exposée aux pénalités prévues dans l'acte si son actionnaire ne s'était pas substitué à elle (ATF 2C_145/2009 du 8 janvier 2009).
b) Le droit de mutation afférent à la cession du droit d'acquérir un immeuble ou à la renonciation à ce droit se calcule sur la moitié du prix convenu entre le vendeur et le cédant ou le renonçant (art. 8 al. 2 LMSD). Quant au débiteur du droit, il est défini par l'art. 4 LMSD, disposition dont la teneur est la suivante:
« Les parties à l'acte imposable sont solidairement responsables du paiement du droit de mutation.
Sauf convention contraire, le droit de mutation est dû: a) par l'acquéreur de la propriété d'un immeuble ou d'une part d'immeuble; b) par la personne au profit de laquelle une servitude, un autre droit réel restreint ou un droit d'exploiter la substance d'un fonds est constitué, transféré ou abandonné; c) par la personne qui cède le droit d'acquérir un immeuble ou y renonce.
Si les parties n'ont pas dérogé à la présomption de l'alinéa 2, lettre a), et que le vendeur, en raison de la responsabilité solidaire prévue à l'alinéa premier, ait cependant dû acquitter le droit, il est subrogé aux droits conférés à l'Etat ou à la ou les communes par l'hypothèque légale (art. 62). »
Cet article instaure en réalité le principe d'une responsabilité solidaire, au sens strict du droit privé (art. 143 ss CO); le fisc pourrait alors exiger le paiement de la totalité de la créance d'impôt de n'importe laquelle des personnes impliquées dans le rapport juridique donnant naissance à la créance, à charge pour celles-ci d'exercer une action récursoire contre le ou les autres cocontractants, codébiteurs (v. arrêts FI.1998.0087, déjà cité; FI.1995.0045 du 1er juillet 1997).
3. En l'espèce la recourante et la société venderesse ont convenu que la réquisition de radiation du droit d'emption ne serait adressée au Registre foncier qu'après la signature du nouvel acte de vente conditionnelle passé avec la société B.Y._ SA dont le capital-actions est détenu, tout comme celui de la recourante et de Z._ SA par la société mère A.Y._ SA. Bien que le pacte du 7 juillet 2005 ait déclaré le droit d'emption cessible, les parties n'ont pas procédé par une cession formelle, mais par la renonciation de la recourante à son droit qui courait jusqu'au 30 octobre 2006, simultanément à la signature d'un acte d'acquisition par une société sœur. Il sied dès lors de déterminer si cette renonciation est intervenue à titre gratuit ou onéreux en prenant en considération l'ensemble de l'opération non pas sous une approche purement formelle mais sous l'angle de la réalité économique.
a) Selon ses propres affirmations, la recourante a dû renoncer à acquérir la parcelle n° ******** [de Bussigny] car, suite à de nombreux investissements, le groupe ne pouvait plus le faire avec des fonds propres et devait avoir recours à un financement extérieur sous forme d'un prêt bancaire. Or, l'établissement concerné a exigé la création d'une nouvelle société dont il serait nanti de l'entier du capital-actions et qui aurait comme seul actif l'immeuble de Bussigny sans autre engagement.
Cette exigence de garantie peut s'apparenter à la situation de la société acheteuse remplacée par son administrateur-actionnaire sur injonction de la banque prêteuse (FI.2008.0086). La renonciation de la recourante implique nécessairement que B.Y._ SA se substitue à elle et qu'un nouvel acte soit conclu. Dans les statuts de cette dernière datés du 26 janvier 2006 figure la reprise de biens envisagée de l'immeuble n° ******** [de Bussigny] pour le prix maximum de 22'908'340 francs. De façon directe, la recourante n'a pas été exposée par sa renonciation à des dommages-intérêts ou à une peine conventionnelle et elle a elle-même payé ses frais d'acte. Par contre, il y a lieu de constater qu'elle a évité, par cette substitution, un accroissement notable de son passif et bénéficié de la sauvegarde de ses fonds propres qui ont pu être utilisés à d'autres fins.
En présence d'une société mère détentrice du capital-actions de ses filiales, il y a également lieu de se demander si le groupe lui-même a bénéficié de l'opération de substitution de la recourante par B.Y._ SA.
Selon leur propre déclaration, il était avantageux pour le groupe d'acquérir l'immeuble de Bussigny plutôt que de le louer à la société venderesse B._ SA comme cela était le cas avant l'acquisition. Or, le groupe était à court de fonds propres à la suite de divers investissements et devait impérativement avoir recours à un financement étranger qui n'a pu se réaliser que par la création de la nouvelle société. La renonciation de la recourante a donc profité au groupe et par là-même à la recourante puisque, à défaut, l'opération n'aurait pas pu se réaliser et les avantages qui y étaient liés ne se seraient pas concrétisés.
Il suffit, pour que l'on soit en présence d'une cession indirecte ou déguisée qui doit être imposée, que la renonçante ait bénéficié de quelque manière de l'opération. Tel est manifestement le cas en l'espèce à la lumière de la réalité économique.
b) La recourante avait mobilisé la valeur économique du bien jusqu'au 30 octobre 2006. Dès la création de B.Y._ SA le 26 juin 2006, il était déjà convenu du transfert des droits de la recourante à cette dernière. La société venderesse n'a jamais été replacée à un quelconque moment dans la situation où elle était avant la signature du pacte d'emption du 7 juillet 2005 et le transfert final est intervenu au prix et conditions de ce dernier qui, selon son chiffre 1, était cessible. La recourante et sa société sœur B.Y._ SA étant représentées par le même président et le même secrétaire, ce sont les mêmes personnes qui ont négocié avec la société venderesse la substitution de l'acheteuse initiale par une autre société du groupe.
A défaut d'une cession formelle, on se trouve en l'espèce devant une cession matérielle puisque la société venderesse n'a jamais été déliée de ses obligations et que le transfert entre la recourante et B.Y._ SA a été organisé par les mêmes personnes et décidé avant l'expiration des droits de la recourante découlant du droit d'emption. Ce dernier étant cessible et non échu, c'est normalement par la voie d'une cession formelle que le transfert aurait dû intervenir. En procédant à une radiation concomitante à la signature du nouvel acte de vente, les parties ont procédé à une cession du droit d'acquérir sous l'angle de la réalité économique. Par rapport à une cession formelle on ne voit pas quels autres effets ces actes juridiques pouvaient avoir que d'éluder l'impôt et nous sommes en conséquence en présence d'une cession déguisée soumise à imposition au regard de l'art. 2 al. 2 LMSD.
4. Le recours doit en conséquence être rejeté. La recourante qui succombe doit supporter un émolument de justice et l'allocation de dépens n'entre pas en ligne de compte (art. 91 LPA).