Decision ID: 5ba775b5-c6d8-4ebc-b5ab-c39f11ad9b51
Year: 2012
Language: de
Court: BL_KG
Chamber: BL_KG_001
Canton: BL
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

habe die Klägerin bedingt einzig "gegenüber D_AG" auf die Mietzinse inkl. Nebenkosten verzichtet. Die entsprechende Ergänzung "gegenüber D_AG" sei auf ausdrückliches  der Klägerin in den Text aufgenommen worden und im ursprünglichen Entwurf der D_AG nicht enthalten gewesen. Der Verzicht gelte jedoch nur, wenn die D_AG nach Vollzug der Vereinbarung nicht überschuldet sei. Da die D_AG nach Vollzug der  überschuldet gewesen sei, sei der Verzicht nicht rechtswirksam geworden. Die  ergebe sich daraus, dass in der Bilanz per 31.10.2010 das Darlehen (mit Rangrücktritt) der E_AG an die D_AG im Betrag von CHF 1'300'670.00 zu Unrecht nicht mehr  worden sei. Damit übersteige das Fremdkapital der D_AG unter Berücksichtigung des von der Klägerin maximal gemäss Vereinbarung vom 05.05.2010 zu bezahlenden Betrags von CHF 220'000.00 die Aktiven. Selbst wenn der entsprechende Verzicht wider Erwarten  sein sollte, könne sich die Beklagte nicht darauf berufen, weil dieser Verzicht  einzig gegenüber der D_AG erklärt worden sei. Bei der solidarischen Haftung nach Art. 263 Abs. 4 OR handle es sich gemäss einhelliger Ansicht der Praxis um eine  Haftung i.S.v. Art. 143 ff. OR. Eine andere Form der Solidarhaftung sei dem  Recht unbekannt. Alle Auslegungselemente, auch die historischen und teleologischen Gesichtspunkte, sprächen für eine solidarische Haftung des bisherigen Mieters gemäss Art. 263 Abs. 4 OR i.V.m. Art. 143 ff. OR. Die Vorinstanz habe mit der Annahme einer "speziellen  Solidarität", die im Ergebnis einer subsidiären Haftung gleichkäme, gegen klares Bundesrecht verstossen. Die Vorinstanz gehe sodann davon aus, dass der bedingte Verzicht der Klägerin gegenüber der D_AG rechtswirksam geworden sei, da mangels  und Konkurseröffnung keine Überschuldung der D_AG vorliege. Dabei werde , dass der von den Parteien in Ziff. 10 der Vereinbarung verwendete Begriff der  nicht mit der Benachrichtigung des Gerichts oder mit der Konkurseröffnung  werden könne. Damit habe die Vorinstanz den Sachverhalt in Bezug auf die Vereinbarung vom 05.05.2010 falsch festgestellt bzw. die Vereinbarung falsch ausgelegt und verletze damit Bundesrecht. Werde entgegen der Vorinstanz eine Überschuldung bejaht, so habe die Klägerin nicht rechtswirksam gegenüber der D_AG und somit auch nicht gegenüber der Beklagten auf die eingeklagte Forderung auf Mietzinse und Nebenkosten verzichtet. Indem die Vorinstanz die Wirkungen eines etwaigen Verzichts der Klägerin gegenüber der D_AG ohne  auf das Verhältnis zur Beklagten ausdehne und dabei die einschlägige Bestimmung von Art. 147 Abs. 2 OR unberücksichtigt lasse bzw. für unanwendbar erkläre, verletze sie . Die Klägerin habe den Vorschlag der D_AG, dass die A._ bereit sei, auf die bisher angelaufenen Mietzinse und Mietnebenkosten zu verzichten, ausdrücklich zurückgewiesen und deutlich gemacht, dass sie nur mit einem Verzicht gegenüber der D_AG, nicht aber  der Beklagten einverstanden sei. Diese Forderung der Klägerin sei von der D_AG  worden, und dementsprechend sei die Formulierung geändert worden (vgl. Ziff. 4 der Vereinbarung). Es bleibe schleierhaft, inwiefern der Erlass der Mietzinse gegenüber der D_AG nach Auffassung der Vorinstanz einen "echten Vergleich" darstellen solle, fehle es doch an einer Gegenleistung der D_AG gegenüber der Klägerin. Vielmehr verpflichte sich die Klägerin in der Vereinbarung neben dem Verzicht auf Mietzinsen und Nebenkosten von mehr als CHF 1'300'000.00 und dem Verzicht auf die weitere Geltung des zwanzigjährigen Mietvertrags sogar zu zusätzlichen Leistungen an die D_AG bis zum Betrag von CHF 220'000.00. Die Übernahme der Betriebs- und Serviceverträge und der Arbeitsverhältnisse
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sei dabei im Interesse der D_AG, nicht im Interesse der Klägerin gelegen. Bei der  vom 05.05.2010 handle es sich somit um einen einseitigen Schulderlass nur zugunsten der D_AG. Damit seien der Klägerin ab dem Eröffnungstermin des Wasserparks vom 05.03.2010 bis 30.04.2010 die Mietzinsforderung von CHF 1'090'462.35 und die  für Strom- und Energiebezug von CHF 281'418.17 zuzusprechen. Aufgrund der Sach- und Aktenlage könne das angerufene Gericht ohne Weiteres im beantragten Sinne neu . Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D. Mit Noveneingabe vom 08.06.2010 reichte die Klägerin die Bilanzen der D_AG per 31.12.2009, 31.12.2010 und 31.12.2011 ein und trug vor, dass in diesen Bilanzen das Darlehen der E_AG jeweils zu Recht als kurzfristiges Fremdkapital verbucht worden sei. Dies zeige, dass sich die Beklagte sehr wohl bewusst gewesen sei, wie sie ein mit einem Rangrücktritt  Darlehen zu verbuchen habe. Diese Bilanzen seien ihr weder während des  Verfahrens vorgelegen, noch habe sie bei Einreichung der Berufung davon Kenntnis .
E. Mit Berufungsantwort vom 29.06.2012 beantragte die Beklagte, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, auf die Noveneingabe nicht einzutreten und den angefochtenen Entscheid zu bestätigen, unter o/e Kostenfolge, und zwar aus folgenden Gründen: Der Beklagten sei nicht bekannt, wann die Zustellung des begründeten Urteils der Vorinstanz an die Klägerin erfolgt sei. Die Einhaltung der Berufungsfrist sei von Amtes wegen zu prüfen. Die Voraussetzungen für die Zulassung von Noven liege nicht vor. Die Klägerin hätte die nun eingereichten Bilanzen während des erstinstanzlichen Verfahrens als Beweismittel anrufen können. Dieses Versäumnis könne nicht nachgeholt werden. Die Vereinbarung vom 05.05.2010 sei gegenseitig entgeltlich gewesen und habe damit über Art. 147 Abs. 1 OR auch gegenüber allfälligen Solidarschuldnern befreiend gewirkt. Eine  der D_AG sei nach wie vor nicht bewiesen. Selbst wenn die Beklagte  gewesen sein sollte, könne sich die Klägerin nicht darauf berufen. Wer nämlich im Wissen um eine mögliche Überschuldung eine Vereinbarung abschliesse, welche teilweise nicht gelten soll, wenn tatsächlich eine Überschuldung vorliege, der handle widersprüchlich. Es erscheine treuwidrig, wenn die Klägerin in Kenntnis aller Umstände und aller Zahlen der D_AG eine Vereinbarung abschliesse und diese zum eigenen Vorteil sogar vollziehe, um sie danach als teilunwirksam zu deklarieren. Ziff. 10 der Vereinbarung sei ohnehin sprachlich unklar. Zudem sei die Bedingung betreffend Zeitpunkt einer fraglichen Überschuldung unklar. Weiter verkenne die Klägerin, dass eine im Originalverhältnis erloschene Forderung nicht gegenüber einem  durchgesetzt werden könne. Hinsichtlich der Forderungshöhe habe die Klägerin die  vertragliche Regelung ausser Acht gelassen, dass die Mietzinszahlungspflicht erst einen Monat nach der Übergabe des Mietobjekts beginne. Die Übertragung der Miete gemäss Art. 263 OR sei in ihrem Wesen integral und führe zu einem vollständigen Parteiwechsel. Der ausscheidende Mieter sei nicht mehr Partei des Mietvertrags und auch nicht mehr Schuldner. Der Zweck von Art. 263 Abs. 4 OR liege im Bereitstellen von Haftungssubstrat mit garantieähnlicher Funktion, sollte der Mietnachfolger insolvent werden. Dies werde mit der zeitlich beschränkten Nachhaftung des ehemaligen Mieters bezweckt und erreicht. Die Vorinstanz habe die Besonderheiten der mietrechtlichen solidarischen Haftung
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richtig erfasst. Mit der Vereinbarung vom 05.05.2010 hätten die Klägerin und die D_AG einen  geschlossen, welcher das Mietverhältnis beende. Der Verzicht auf Mietzinse tilge die zwischen jenen Personen geltend gemachten Forderungen ganz. Der Verzicht auf eine  führe zum Erlöschen der Forderung mit allen damit verbundenen Nebenforderungen. Die damaligen Forderungen seien durch entgeltlichen Verzicht getilgt worden, weshalb es nach dem 05.05.2010 keine Forderungen aus Miete mehr gebe. Der Vermieter könne und dürfe  dem ausscheidenden Mieter nicht mehr fordern, als vom Mietnachfolger geschuldet sei. Die Klägerin habe die Forderung gegenüber der D_AG erlassen, weil sie mit einer  aus Art. 259d OR und mit einer Schadenersatzforderung aus Art. 259e OR belastet gewesen sei, weil die D_AG im Gegenzug für die nahtlose Übertragung des ganzen Betriebs im Mai 2010 so kooperiert habe, das keine Unterbrechung der Wasserwelt notwendig geworden sei und weil die Arbeits- und Serviceverträge der D_AG ebenfalls  auf die Klägerin übertragen worden seien. Das ganze Paket sei gegenseitig  ausgetauscht worden, was rechtlich einer Pauschalierung der verschiedenen möglichen und gegenseitig bestrittenen Forderungen und einer gegenseitigen Verrechnung entspreche. Damit seien diese Forderungen untergegangen, weshalb sie nicht auf den  Mieter zurückfallen könnten. Kämen die Regelungen von Art. 143 ff. OR gleichwohl zur Anwendung, dann sei für die  einer Drittwirkung entscheidend, ob die Vereinbarung vom 05.05.2010 einen gegenseitigen Vergleich oder einen einseitigen Verzicht darstelle. Da nicht der Erlass von Zinsen sondern die unterbruchslose Weiterführung der Wasserwelt im Vordergrund gestanden sei und da auch die Klägerin den Übertragungen von Mitarbeitern und Verträgen von der D_AG ein hohes  beigemessen habe, sei die Vereinbarung vom 05.05.2010 als gegenseitiger Vergleich über geldwerte Leistungen zu qualifizieren. Ein gegenseitiger Vergleich beinhalte  und sei daher zwingend unter Art. 147 Abs. 1 OR zu subsumieren, was befreiende Wirkung für alle Solidarschuldner zu Folge habe. Selbst wenn Art. 147 Abs. 2 OR zur Anwendung käme, lägen im vorliegenden Fall die  Vermutung entkräftende, besondere Umstände vor, die eine Befreiung für alle  rechtfertigten. Bei Übertragung der Miete bestehe zwischen dem ausscheidenden Mieter und dem Mietnachfolger ein "Vertrag auf Übertragung". Komme der Mietnachfolger  Verpflichtungen nicht nach und müsse der ausscheidende Mieter dafür gerade stehen, so entstehe ein Regressverhältnis. Im vorliegenden Fall verstärke sich dieses Regressverhältnis, weil die Beklagte gleichzeitig auch die Schwestergesellschaft der D_AG sei. Bei einem  sei es nutzlos und widersinnig, nur einen Solidarschuldner aus der Haftung zu entlassen, weshalb bei Regressverhältnissen davon auszugehen sei, dass grundsätzlich "" nach Art. 147 Abs. 2 OR vorlägen, welche das Erlöschen für alle Schuldner bewirkten. Das Regressverhältnis sei der Klägerin bekannt gewesen. Weiter sei zu beachten, dass die D_AG gegenüber der Klägerin erhebliche Forderungen auf Schadenersatz habe. Die  könne diese Verrechnungsforderungen nicht direkt wahrnehmen. Das sei eine  Sache, welche die Gesamtwirkung eines Verzichts verlange und rechtfertige. Dies seien besondere Umstände gemäss Art. 147 Abs. 2 OR. Schliesslich beinhalte die Vereinbarung vom 05.05.2010 eine Quittierung, woraus folge, dass die Verzichtserklärung gegenüber allen  Schuldnern gelten solle.
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F. Zur heutigen Gerichtsverhandlung sind die Rechtsbeistände der Parteien sowie  seitens der Klägerin Herr G._ und seitens der Beklagten Herr H._ erschienen. Beide Parteien hielten an ihren Anträgen fest.

Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen Der Entscheid der Vorinstanz ist nach dem 1. Januar 2011 und damit nach Inkrafttreten der neuen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) ergangen, so dass diese für das Rechtsmittelverfahren zur Anwendung gelangt (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Gegen einen  in vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von mindestens CHF 10'000.00 kann gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 ZPO Berufung erhoben werden. Mit Berufung kann gemäss Art. 309 ZPO unrichtige Rechtsanwendung oder/und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden. Die Berufung ist schriftlich und  innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bei der  einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Streitwertgrenze ist im vorliegenden Fall klar erreicht. Der angefochtene Entscheid wurde der Klägerin am 28.03.2012 zugestellt. Die  Rechtsmittelfrist stand gemäss Art. 145 Abs. 1 lit. a ZPO still vom 01. bis 15.04.2012. Der letzte Tag der Rechtsmittelfrist fiel auf den 11.05.2012. Die Rechtsmittelfrist ist durch die  vom 11.05.2012 somit eingehalten. Die Klägerin rügt die unrichtige Feststellung des  und die unrichtige Anwendung des Bundeszivilrechts, womit sie zulässige  geltend macht. Gemäss § 6 Abs. 1 lit. c EG ZPO ist die Dreierkammer der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts für die Beurteilung von Berufungen gegen Entscheide der  der Bezirksgerichte sachlich zuständig. Da auch die übrigen Formalien für das  der Berufung eingehalten sind, ist auf diese einzutreten.
2. Noven Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer  nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Noven - ob echt oder unecht - müssen ohne Verzug vorgebracht werden, also regelmässig in der Berufungsschrift bzw. in der Berufungsantwort. Entstehen sie erst im Laufe des Berufungsverfahrens, sind sie bei erster Gelegenheit zu nennen. Gegebenenfalls ist eine selbständige Noveneingabe zu verfassen (Gasser/Rickli, Kurzkommentar ZPO, Art. 317 N 2). Die Bilanzen der D_AG per 31.12.2009, per 31.12.2010 und vermutlich auch diejenige per 31.12.2011 (vgl. Datierung unten auf Beilage 3 zur Noveneingabe der Berufungsklägerin vom 08.06.2012) existierten bereits im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Verhandlung. Sie sind daher als unechte Noven zu qualifizieren, deren Berücksichtigung im Berufungsverfahren voraussetzt, dass die sich darauf berufende Partei dartut, dass ihr deren Vorbringung im erstinstanzlichen Verfahren nicht möglich war. Die Noveneingabe der Berufungsklägerin betrifft die Frage, ob die D_AG nach Vollzug der Vereinbarung vom 05.05.2010 überschuldet gewesen ist. Diese Frage ist bereits im erstinstanzlichen Verfahren von der Klägerin thematisiert worden (vgl.  vom 23.10.2010 und Replik vom 27.06.2011). Sie hätte somit hinsichtlich der Bilanzen der D_AG per 31.12.2009 und per 31.12.2010 eine Urkundenedition gemäss
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Art. 160 Abs. 1 lit. b ZPO im erstinstanzlichen Verfahren beantragen können. Diesbezüglich ist eine Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der rechtzeitigen Vorbringung nicht dargetan. Die  der D_AG per 31.12.2011 hätte hingegen bis zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 09.01.2012 nicht vorgebracht werden können, weshalb deren Anrufung grundsätzlich nicht verspätet erscheint. Jedoch wäre es der Berufungsklägerin zumutbar gewesen, die Bilanz der D_AG per 31.12.2011 im Rahmen der Berufungsschrift vom 11.05.2012 als neues  anzurufen und deren Edition durch die D_AG zu beantragen. Sie hat dies am 08.06.2012 mit einer separaten Noveneingabe getan, was nicht mehr einem Vorbringen "ohne Verzug" entspricht. Folglich dürfen die Bilanzen der D_AG per 31.12.2009, 31.12.2010 und 31.12.2011 im Berufungsverfahren ebenso wenig berücksichtigt werden wie die  tatsächlichen Vorbringen in der Noveneingabe vom 08.06.2012.
3. Haftung des ausscheidenden Mieters bei Übertragung der Miete auf einen Dritten Gemäss Art. 263 Abs. 4 OR ist der Mieter von seinen Verpflichtungen gegenüber dem  befreit. Er haftet jedoch solidarisch mit dem Dritten bis zum Zeitpunkt, in dem das  gemäss Vertrag oder Gesetz endet oder beendet werden kann, höchstens aber für zwei Jahre. Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen auf der Basis einer  Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an  verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige  im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine  Antwort geben (BGE 136 III 37 E. 6.6.2.1). Die Auffassung der Vorinstanz, damit sei keine Solidarität im Sinn von Art. 143 ff. OR, sondern eine spezifische mietrechtliche Solidarität mit Garantiefunktion gemeint, findet weder in der  noch in der Rechtsprechung eine Stütze. Die Frage der Zielsetzung des Gesetzes darf nicht mit der Frage verwechselt werden, mit welchen Mitteln der Gesetzgeber dieses Ziel  wollte. Die Zielsetzung bestand darin, dem Vermieter als Ausgleich für die  der Vertragsfreiheit eine Sicherung in Form eines zusätzlichen Haftungssubstrats . Zur Erreichung dieses Ziels wählte der Gesetzgeber den Weg einer zeitlich  solidarischen Haftung des ausscheidenden Mieters. Der Wortlaut der eingangs zitierten  ist eindeutig. "Solidarisch" ist ein feststehender Begriff in der Gesetzgebung des schweizerischen Privatrechts, der sich aus dem allgemeinen Teil des Obligationenrechts, den Art. 143 ff. OR, ergibt. Neben der vertraglichen Begründung einer solidarischen Haftung entsteht eine solidarische Haftung mehrerer Schuldner gemäss Art. 143 Abs. 2 OR in den vom Gesetz bestimmten Fällen. Art. 263 Abs. 4 OR ist ein solcher Anwendungsfall einer aufgrund des Gesetzes entstehenden Solidarhaftung (Schwenzer, Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, § 88.12). Von der Gesetzgebungssystematik her ist die Bestimmung ähnlichen Regelungen mit einer zeitlich begrenzten Solidarhaftung wie z.B. Art. 181 Ab. 2 OR (Botschaft, BBl 1985 I 1444 Ziff. 421.110) und Art. 333 Abs. 3 OR nachgebildet. Bei diesen Parallelbestimmungen handelt es sich um eine solidarische Haftung gemäss Art. 143 ff. OR (BSK OR I-Tschäni, Art. 181 N 2,
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BSK OR I-Rehbinder/Portmann, Art. 333 N 11). In teleologischer Hinsicht ist zu beachten, dass Art. 263 Abs. 4 OR eine Ausnahme vom Grundsatz ist, dass ein Schuldnerwechsel mit  des bisherigen Schuldners gemäss Art. 176 OR der Zustimmung des Gläubigers bedarf. Die Zustimmung kann der Vermieter bei der Vertragsübernahme einer Miete von  nur beim Vorliegen eines wichtigen Grundes verweigern. Als Ausgleich für diese  der Vertragsfreiheit des Vermieters soll der bisherige Mieter dem Vermieter für eine gewisse Zeitperiode solidarisch weiterhaften (Botschaft, BBl 1985 I 1444 Ziff. 421.110; BSK OR I-Weber, Art. 263 N 7; KUKO OR-Walter, Art. 263 N 8; Lachat/Zahradnik, Mietrecht für die , N 23/3.4.4) Unter historischen Gesichtspunkten ist zu berücksichtigen, dass vor der Miet- und Pachtrechtsrevision vom 15.12.1989 der Mieter bei einer Abtretung der Miete an einen  von seinen Pflichten gegenüber dem Vermieter nicht befreit wurde, sondern seine Haftung unbeschränkt weiterdauerte, bis ihn der Vermieter i.S.v. Art. 176 OR befreite (Botschaft, BBl 1985 I 1443 Ziff. 421.110; BGE 116 II 514 E. 2). Die Neuerung begrenzte nach dem  Willen des Gesetzgebers somit nur die Zeitdauer der Weiterhaftung des bisherigen , aber nicht die rechtliche Natur dieser Haftung. Auch aus dem Bundesgerichtsentscheid vom 06.12.1995 lässt sich entgegen der Ansicht der Beklagten nichts anderes ableiten: Die dort festgestellte Ungenauigkeit des Wortlautes der Bestimmung von Art. 263 Abs. 4 OR bezog sich nicht auf die rechtliche Natur der Haftung, sondern auf den Umfang der solidarischen Haftung. Es ging konkret um die Fragestellung, ob der übertragende Mieter nur für die Forderungen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder auch für die Zeit, in welcher der übernehmende Mieter nach dem Wirksamwerden der Kündigung unberechtigt in den Mieträumen verbleibt, haftet. Das Bundesgericht entschied sich wegen der Entstehungsgeschichte und des Normzwecks für die zweite Variante (vgl. BGE 121 III 408 = Praxis 1996 Nr. 151 E. 4.c). Sämtliche  führen mithin zum Ergebnis, dass die zeitlich begrenzte Haftung des bisherigen Mieters von Geschäftsräumen eine solidarische im Sinn der Art. 143 ff. OR darstellt. Dabei hat der Vermieter die freie Wahl, seine Rechte gegenüber dem bisherigen Mieter geltend zu machen oder sich an den Vertragsübernehmer zu halten (Permann/Schaner, OF-Kommentar zum , Art. 263 N 17). Die von der Klägerin erhobene Rüge, die Vorinstanz habe mit der  einer speziellen mietrechtlichen Solidarität das Recht unrichtig angewendet, erweist sich daher als begründet.
4. Rechtswirksamkeit der Vereinbarung vom 05.05.2010 Der Verzicht der Klägerin auf die Forderung für Mietzinse und Mietnebenkosten gegenüber der D_AG wurde davon abhängig gemacht, dass die D_AG keine Insolvenzerklärung  (vgl. Ziff. 4 der Vereinbarung). Ferner wurde die Rechtswirksamkeit der Vereinbarung - mit Ausnahme der Ziffern 7, 8 und 9 - davon abhängig gemacht, dass die D_AG nach Vollzug der Vereinbarung nicht überschuldet sei (vgl. Ziff. 10 der Vereinbarung). Die Begriffe der "" und der "Überschuldung" sind nicht deckungsgleich, weshalb das  einen teilweisen Widerspruch zwischen den Ziff. 4 und 10 feststellt. Insbesondere Ziff. 4 scheint wenig Sinn zu ergeben, wenn gegenüber der Wirksamkeit der Vereinbarung insgesamt der Vorbehalt der Überschuldung bestand. Für die Klägerin hatte die Aufrechterhaltung des Betriebs vor Ort durch eine Auffanggesellschaft vor einem allfälligen Konkurs über die D_AG absolute Priorität, weshalb sie in einem E-Mail vom 04.05.2010 die Bedingung für die Wirksamkeit der Vereinbarung noch so formulierte, dass die D_AG bis 10.05.2010 die Bi-
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lanz nicht deponiere (vgl. Klagbeilage 14). Das vom Rechtsbeistand der Klägerin heute  Argument, mit den Bedingungen gemäss Ziff. 10 habe die Klägerin das Risiko  Anfechtungen ausschliessen wolle, überzeugt nicht. Denn wer - wie die Klägerin (vgl. Klagbeilagen 11 bis 14 und Replikbeilage 2) - um die Überschuldung einer Gesellschaft vor dem Abschluss eines Rechtsgeschäfts mit dieser Gesellschaft wissen musste, kann durch  Vorbehalt wie gemäss Ziff. 10 der Vereinbarung paulianischen Anfechtungen nicht . Letztlich ist unklar geblieben, was die Parteien damit beabsichtigt haben. Bis heute hat die D_AG keine Insolvenzerklärung abgegeben, weshalb Ziff. 4 der Vereinbarung grundsätzlich rechtswirksam ist. Nur wenn die Bedingung gemäss Ziff. 10 der Vereinbarung nicht erfüllt wäre, entfiele die Rechtswirksamkeit gegebenenfalls auch für Ziff. 4 der Vereinbarung. Beweispflichtig für eine Überschuldung der D_AG im massgebenden Zeitpunkt ist gemäss Art. 8 ZGB die Klägerin. Dieser Zeitpunkt ergibt sich aus Ziff. 10 der Vereinbarung: "nach Vollzug der obigen Bestimmungen", d.h. nach dem Forderungsverzicht der Klägerin, nach der Bereitstellung von Liquidität durch die Klägerin von maximal CHF 220'000.00, nach der Übertragung der  Verträge und der Arbeitsverträge und nach Auflösung des Mietvertrags unmittelbar nach der Unterzeichnung der Vereinbarung. Mit den zu berücksichtigenden Beweismitteln, d.h. mit dem Bericht der I_AG zum Vermögensstatus der D_AG per 31.10.2010 (vgl.  17) ist der Klägerin dieser Nachweis jedoch nicht gelungen, enthält doch dieser Bericht  geprüften Zahlen per 30.04. und per 05.05.2010 und bloss eine "Review" per 31.10.2010. Der Aussagewert der "Review" der I_AG per 31.10.2010 entspricht aber nicht demjenigen einer eigentlichen Buchprüfung. Selbst wenn der Klägerin der Überschuldungsbeweis gelungen wäre, so müsste Folgendes berücksichtigt werden. Gemäss Art. 2 Abs. 1 ZGB hat jedermann bei der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB keinen Rechtsschutz. Zu den  des Rechtsmissbrauchs gehört u.a. das widersprüchliche Verhalten, welches  ist. Widersprüchliches Verhalten kann insbesondere bei der Unvereinbarkeit zweier Verhaltensweisen vorliegen (BSK ZGB I-Honsell, Art. 2 N 43 und 44). Die Klägerin musste um die prekären finanziellen Verhältnisse der D_AG wissen, war doch genau dies der Anlass für den Abschluss der Vereinbarung vom 05.05.2010. Dies ergibt sich aus der Korrespondenz der Parteien zwischen dem 30.04. und dem 04.05.2012 (vgl. Klagbeilagen 11 bis 14).  lag der Klägerin vor der Unterzeichnung der Vereinbarung die Beurteilung/Analyse der J._ mit einer Zwischenbilanz per 30.04.2010 (vgl. Replikbeilage 2 mit der erwähnten ) vor. Zudem konnte die Klägerin unter Beizug der F_AG ab Unterzeichnung der  die Bücher der D_AG prüfen (vgl. Ziff. 9 der Vereinbarung). Hätte die Klägerin  nach Vollzug der Vereinbarung anlässlich der Buchprüfung durch die F_AG eine Überschuldung der D_AG festgestellt, wäre dies umgehend der D_AG schriftlich  worden, um die Unwirksamkeit der Vereinbarung (mit Ausnahme der Ziff. 7 bis 9) . Eine solche "Klarstellung" ist jedoch nie erfolgt. Die Klägerin entschloss sich wegen der Überschuldung der D_AG zur Einschiessung von Liquidität (Ziff. 3), zum Verzicht auf die Mietzinsforderung (Ziff. 4), zur Bezahlung der Löhne, Lohnnebenkosten, Energiekosten und Lieferantenrechnungen ab 01.05.2010 (Ziff. 5 und 6). Die Klägerin kann sich daher nicht später darauf berufen, die Ziffern 3 bis 6 der Vereinbarung seien zufolge Überschuldung der D_AG gar nicht rechtswirksam geworden. Ferner wurde die Angelegenheit zwischen der E_AG
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und der D_AG ausdrücklich aus der Vereinbarung ausgeschlossen (vgl. Ziff. 2). Es ist , wenn die Klägerin trotzdem dem späteren Verlauf der Angelegenheit zwischen der E_AG und der D_AG eine für die Überschuldungsfrage wesentliche Bedeutung  und sich darauf im Zusammenhang mit Ziff. 10 der Vereinbarung beruft. Die erstmalige Geltendmachung der Überschuldung der D_AG durch die Klägerin im Rahmen der  gegen die Beklagte trotz Kenntnis über den finanziellen Zustand der D_AG bei Unterzeichnung der Vereinbarung erweist sich mithin als widersprüchliches Verhalten, welches rechtlich nicht zu schützen ist. Folglich ist von einem rechtswirksamen Verzicht der Klägerin auf die Forderung für Mietzinse und Mietnebenkosten gegenüber der D_AG auszugehen. Da dem Gläubiger nicht eine  Forderung gegen mehrere Solidarschuldner zusteht, sondern mehrere gegen jeden  einzeln gerichtete Forderungen existieren, über welche der Gläubiger separat verfügen kann (vgl. BSK OR I-Schnyder, Art. 143 N 1), ist mit dem Forderungsverzicht der  gegenüber der D_AG die Forderung gegenüber der Beklagten nicht automatisch . Die solidarische Haftung des übertragenden Mieters gemäss Art. 263 Abs. 4 OR ist auch kein Nebenrecht, welches gleichzeitig mit dem Untergang der Forderung gegen den  Mieter erlöschen würde (vgl. BSK OR I-Gonzenbach, Art. 114 N 4).
5. Keine Fernwirkung der Vereinbarung vom 05.05.2010 auf die Beklagte Gemäss Art. 147 Abs. 1 OR sind, soweit ein Solidarschuldner durch Zahlung oder Verrechnung den Gläubiger befriedigt hat, auch die übrigen befreit. Wird ein Solidarschuldner ohne (volle) Befriedigung des Gläubigers befreit, so wirkt gemäss Art. 147 Abs. 2 OR die Befreiung  der andern nur soweit, als die Umstände oder die Natur der Verbindlichkeit es rechtfertigen. Ob die Befreiung eines Solidarschuldners ohne weitere Voraussetzungen auch zur Befreiung der übrigen Solidarschuldner führt, hängt somit von der Frage ab, ob der Gläubiger für seine Forderung befriedigt worden ist. Hat keine vollständige Befriedigung des Gläubigers , so hat der vom Gläubiger nunmehr belangte Solidarschuldner zu beweisen, dass  vorliegen, die eine Befreiung auch der übrigen Solidarschuldner rechtfertigen, resp. dass die Natur der Verbindlichkeit die Befreiung auch der übrigen Solidarschuldner rechtfertigt. Erlass und Stundung wirken grundsätzlich nur für denjenigen Solidarschuldner, der solche  mit dem Gläubiger trifft. Durch Verabredung können sie aber auch zugunsten der  der Solidarschuldner gewollt sein. Eine solche Bedeutung kann z.B. aus der Erteilung einer Quittung oder aus der Rückgabe eines Schuldscheins gefolgert werden. Ein Vergleich wirkt in der Regel dann für alle Solidarschuldner, wenn der Gläubiger aus dem Vergleich eine Leistung erhält und aus den Umständen bzw. aus dem Wortlaut des Vergleichs auf eine  auch der übrigen Solidarschuldner zu schliessen ist (BSK OR I-Schnyder, Art. 147 N 1 ff. OR). Von einem Forderungsverzicht des Gläubigers im Rahmen eines Vergleichs gegenüber Dritten ist zudem nur mit Zurückhaltung auszugehen (BGE 109 II 329 E. 2.b; BGer 4C.358/2005 E. 4.6). Bei der Vertragsauslegung ist die mit dieser Regelung gegebene Interessenlage zu . Ein auf einen Solidarschuldner beschränkten Forderungsverzicht hindert den Gläubiger nicht daran, für den Rest seiner Forderung gegen die Mitschuldner vorzugehen. Weil diese auf den durch Verzicht des Gläubigers befreiten Schuldner Rückgriff nehmen können, wird im Extremfall der Vergleich illusorisch und der Schuldner für die Forderungen des  in unverminderter Höhe in Anspruch genommen. Es fragt sich, ob diese Interessenlage
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nicht genügt, um aufgrund von Art. 147 Abs. 2 OR eine Gesamtwirkung des Vergleichs . Dem steht aber das Interesse des Gläubigers entgegen, seine Ansprüche gegen die anderen Solidarschuldner für den durch den Vergleich nicht gedeckten Teil ungekürzt . Das Bundesgericht lehnte die Gesamtbefreiung allein aufgrund der Regresssituation zwischen den Solidarschuldnern grundsätzlich ab, ausser das interne Regressverhältnis sei dem Gläubiger bekannt (vgl. Zusammenfassung der älteren Rspr. in BGE 107 II 228 E. 3.b). Im Entscheid vom 16.06.1981 hat es das Bundesgericht ausdrücklich offen gelassen, ob diese Interessenlage für sich allein schon ausreicht, um aufgrund von Art. 147 Abs. 2 OR eine  des Vergleichs zwischen dem Gläubiger und einem Solidarschuldner anzunehmen (BGE 107 II 228 E. 3.b). Im Entscheid vom 12.02.2007 lehnte es das Bundesgericht ab, den Mitschuldnern schon allein deshalb Befreiung zu gewähren, weil der am Vergleich beteiligte Solidarschuldner im Rückgriffsfall mehr als mit dem Gläubiger vereinbart zu zahlen hätte.  Umstand sei vielmehr als ein Auslegungselement nebst anderen zu berücksichtigen, das dafür sprechen könne, dass die Parteien eines Vergleichs tatsächlich oder nach Treu und Glauben eine - allenfalls auf den im Innenverhältnis zu tragenden Teil beschränkte - Befreiung der Mitschuldner gewollt hätten. Dies könne insbesondere dann zutreffen, wenn dem Gläubiger bekannt sei, dass der am Vergleich beteiligte Schuldner im Innenverhältnis unter den  voll oder teilweise hafte und der Vergleich ohne Befreiung der Mitschuldner damit für ihn illusorisch werden könnte. Werde ein Solidarschuldner durch einen Vergleich befreit, müsse stets der Sinn der zwischen den Kontrahenten getroffenen Abmachung nach ihrem  Vertragswillen massgebend sein. Für eine feste Regel, nach der aufgrund des  Umstandes ohne Weiteres eine Befreiungswirkung für die am Vergleich nicht beteiligten Mitschuldner eintreten solle, bestehe daneben kein Raum (BGE 133 III 120 E. 4.3). Die Anwendung von Art. 147 Abs. 1 OR setzt voraus, dass die Forderung des Gläubigers durch Bezahlung oder Verrechnung vollständig getilgt worden ist. Eine Bezahlung ist offensichtlich nicht erfolgt. Die Vereinbarung vom 05.05.2010 sieht zwar auch Leistungen der D_AG vor wie z.B. die entschädigungslose Übertragung aller betrieblichen Verträge und die Übertragung der Arbeitsverträge an eine Auffanggesellschaft (vgl. Ziff. 7 und 8). Die Übertragung von  stellt hingegen für sich allein betrachtet noch keine Gegenleistung dar, beinhaltet sie doch auch die Übernahme von Pflichten durch den Übernehmer. Ferner hat es die Beklagte , den Wert dieser Leistungen zu quantifizieren. Die von der Beklagten erwähnte - und Schadenersatzforderung der D_AG, welche die klägerische Forderung belastet habe, hat keinen Eingang in den Vereinbarungstext gefunden. Eine Quantifizierung dieser  zur Verrechnung gebrachten Ansprüche der D_AG fehlt ebenso. Somit ist der  der Beweis für eine vollständige Tilgung der klägerischen Forderung durch Verrechnung nicht gelungen. Massgeblich ist daher Art. 147 Abs. 2 OR. Beweispflichtig dafür, dass der Forderungsverzicht der Klägerin gegenüber der D_AG auch zugunsten der Beklagten wirkt, ist die Beklagte (BGer 4C.27/2003 E. 3.5.2). Sie beruft sich dazu einerseits auf die Entstehungsgeschichte der Vereinbarung vom 05.05.2010. Nach Auffassung des Kantonsgerichts kann der Wortlaut von Ziffer 4 der Vereinbarung vom 05.05.2010 nur so verstanden werden, dass die Klägerin die  auf die D_AG hat begrenzen wollen (vgl. Klagbeilage 14) und die D_AG dazu einwilligt hat, indem sie den Entwurf (vgl. Klagbeilage 15) in Ziff. 4 betr.  um die Worte "gegenüber der D_AG" ergänzt hat (vgl. Klagbeilage 16). Dem Umstand,
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dass die Klammerbemerkung der Klägerin "(nicht jedoch/aber gegenüber B_GmbH)" (vgl. Klagbeilage 14 und Klagbeilage 15) nicht in den Vereinbarungstext Eingang gefunden hat, ist keine weitere Bedeutung beizumessen. Diese Klammerbemerkung war letztlich überflüssig, weil es der Klägerin erkennbar um die Präzisierung ging, wem gegenüber der Forderungsverzicht befreiende Wirkung zeitigen sollte. Jedenfalls zeigt die Entwicklungsgeschichte deutlich, dass die Formulierung mit einem nicht näher spezifizierten Forderungsverzicht im Entwurf einer  mit einem explizit gegenüber der D_AG erklärten Forderungsverzicht im  gewichen ist. Damit machte die Klägerin selbstredend ihr Interesse kund, ihren  gegenüber der Beklagten zwecks Sicherung ihrer Rechtsposition behalten zu wollen. Deshalb kann der Vereinbarung vom 05.05.2010 weder ein tatsächlicher übereinstimmender Wille noch ein gestützt auf eine Vertragsauslegung nach Treu und Glauben ermittelter Wille der Vertragsschliessenden entnommen werden, wonach mit dem Forderungsverzicht gemäss  Vereinbarung auch die Beklagte als übertragende Mieterin von ihrer solidarischen Haftung gegenüber der Klägerin befreit werden sollte. Auch von einer Quittierung der Mietzinse und Mietnebenkosten mit einer befreienden Wirkung zugunsten aller Solidarschuldner kann im  Fall keine Rede sein, weil sich aus dem Vereinbarungstext vom 05.05.2010 keine Bestätigung für die Bezahlung der Mietzinsforderung oder für die betragsmässige Verrechnung mit Gegenforderungen der D_AG ergibt. Das Innenverhältnis zwischen übertragendem und übernehmendem Mieter richtet sich nach dem Übernahmevertrag und nach den allgemeinen Grundsätzen zur Solidarhaftung im  (ZHK OR-Higi, Art. 263 N 58). Gemäss Art. 148 Abs. 2 OR hat der Solidarschuldner, der mehr als seinen Teil bezahlt, - vorbehältlich einer anderen Vereinbarung - für den  Rückgriff auf seine Mitschuldner. In der Praxis vereinbaren die Parteien aber in der Regel, dass der übernehmende Mieter dem übertragenden Mieter im Fall einer solchen  durch den Vermieter die entsprechenden Zahlungen für die Zeit nach der  zu ersetzen hat (Lachat/Zahradnik, Mietrecht für die Praxis, N 23/3.4.4). Im vorliegenden Fall liegt indessen keine gewöhnliche Regresssituation mit zwei sich völlig fremden Personen vor, sondern sowohl die D_AG als auch die Beklagte sind Tochtergesellschaften der C._. Es ist daher fraglich, ob es überhaupt zu einer Regressnahme käme. Mithin ist nicht genügend dargetan, dass die Vereinbarung vom 05.05.2010 bei Verneinung einer befreienden Wirkung dieser Vereinbarung zugunsten der Beklagten für die D_AG illusorisch werden könnte. Aus diesen Gründen kann das Kantonsgericht im rechtlich zwar bestehenden  zwischen der Beklagten und der D_AG keine Umstände und keine Natur der  im Sinn von Art. 147 Abs. 2 OR erkennen, die eine Befreiungswirkung zugunsten der Beklagten zur Folge hätten. Nach Auffassung des Kantonsgerichts würde es grundsätzlich zu weit führen, jeder Vereinbarung eines übernehmenden Mieters mit dem Vermieter  vom Parteiwillen Fernwirkung auch zugunsten des gemäss Art. 263 Abs. 4 OR solidarisch haftenden übertragenden Mieters zuzuerkennen. Demzufolge erweist sich die Rüge der , die Vorinstanz habe Art. 147 Abs. 2 OR unrichtig angewendet, ebenfalls als begründet. Dies führt entgegen der Ansicht der Vorinstanz zu einer grundsätzlichen Bejahung der Haftung der Beklagten für die bisher angelaufenen Mietzinse und Mietnebenkosten, auf welche die Klägerin gegenüber der D_AG verzichtet hat.
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6. Zurückweisung der Sache an die erste Instanz Das Gesetz nennt in Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO zwei alternative Kriterien, die erfüllt sein müssen, damit überhaupt eine Rückweisung erfolgen kann. Damit wird die Möglichkeit des Richters zur Rückweisung eingeschränkt. Der Gesetzgeber hat bewusst die Rückweisung als Ausnahme unter bestimmten Voraussetzungen ausgestaltet, da sie das Verfahren verlängert (DIKE-Komm. ZPO-Volkart, Art. 318 N 4; Botschaft ZPO, S. 7376; BSK ZPO-Spühler, Art. 318 N 4). Art. 318 Abs. 1 lit. c ZPO ist daher - als Ausnahme vom Grundsatz der reformatorischen Natur der  - restriktiv auszulegen, da es sich bei dieser Bestimmung um eine Abweichung vom Grundsatz handelt (ZHK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 29). In diesen Fällen haben die Parteien möglicherweise ein Interesse an der Rückweisung, damit sie nicht eine Instanz verlieren. Bei der Rückweisung handelt es sich um eine Kann-Vorschrift. Die Rechtsmittelinstanz ist frei, auch bei wesentlichen Lücken im erstinstanzlichen Entscheid selber zu entscheiden, besonders wenn keine der Parteien eine Rückweisung verlangt (Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweiz. , N 12.59). Der Gesetzeszweck der Rückweisung besteht darin, dass den Parteien nicht Nachteile entstehen sollen, weil nur die Berufungsinstanz und nicht auch die erste Instanz über wichtige Tat- und Rechtsfragen entschieden hat. Sind die Parteien übereinstimmend der Auffassung, dass ihnen solche Nachteile nicht drohen, und beantragen sie daher der  gemeinsam, von einer Rückweisung abzusehen und direkt zu entscheiden, ist dies deshalb von der Berufungsinstanz als wesentliches, wenn auch nicht zwingendes Argument in ihre Beurteilung, ob eine Rückweisung an die erste Instanz erfolgen soll oder nicht,  (ZHK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 29). Gemäss Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht beurteilt wurde. Die  beurteilt dabei nach pflichtgemässem Ermessen, ob der von der ersten Instanz nicht beurteilte Teil der Klage wesentlich ist. Die Rückweisung ist dann geboten, wenn die erste Instanz zu Unrecht auf die Klage nicht eingetreten ist oder wenn sie die Klage zu Unrecht ohne materielle Prüfung des Anspruchs abgewiesen hat, z.B. wegen fehlender Aktivlegitimation,  Verjährung oder Verwirkung des Anspruchs (ZHK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 33 f.). Die Vorinstanz verneinte zu Unrecht die grundsätzliche Haftung der Beklagten und hatte  keine Veranlassung, die eingeklagte Forderung betragsmässig zu prüfen. Dabei stellen sich wichtige Tat- und Rechtsfragen, ab wann gemäss Mietvertrag Mietzinse und Mietnebenkosten geschuldet sind, und ob die geltend gemachten Mietnebenkosten hinreichend ausgewiesen sind. Deshalb erscheint es trotz des gemeinsamen, gegenteiligen Antrags der Parteien , die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die dadurch bewirkte  dürfte sich in Grenzen halten, haben sich doch der erstinstanzlich durchgeführte  und die Hauptverhandlung auf den gesamten Prozessstoff erstreckt. Die Vorinstanz ist daher anzuhalten, ohne Einholung weiterer Stellungnahmen bei den Parteien und ohne Durchführung einer weiteren Gerichtsverhandlung einen neuen Sachentscheid im Sinne der vorstehenden Erwägungen zu fällen und diesen gemäss Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO durch  des Dispositivs an die Parteien zu eröffnen. Dies führt zur teilweisen Gutheissung der  im Sinn des Eventualbegehrens.
7. Kosten Gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO kann die obere Instanz in einem Rückweisungsentscheid die Ver-
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teilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der Vorinstanz überlassen. Dies  im vorliegenden Fall angemessen, weil noch nicht abzusehen ist, in welchem Umfang welche Partei im Endentscheid obsiegen resp. unterliegen wird. In diesem Fall braucht die  Instanz lediglich die Kosten des Rechtsmittelverfahrens festzusetzen (Gasser/Rickli, ZPO Kurzkommentar, Art. 104 N 5; BSK ZPO-Rüegg, Art. 104 N 7; DIKE-Komm. ZPO-Urwyler, Art. 104 N 6; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweiz. Zivilprozessrecht, N 10.35). Für das  werden die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. f GebT auf CHF 25'000.00 und die Parteientschädigung in Anwendung von § 10 i.V.m. § 7 der Tarifordnung für die Anwältinnen und Anwälte (SGS 178.112) auf CHF 75'000.00 zuzüglich MWST festgesetzt.