Decision ID: f01b0fa0-56f1-500f-abf3-83f193bc8d23
Year: 2006
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
Madame D_ s’est inscrite pour la deuxième fois auprès de l’Office cantonal de l’emploi (ci-après OCE) le 1
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novembre 2002 et un délai-cadre d’indemnisation a été ouvert en sa faveur du 1
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novembre 2002 au 31 octobre 2004. L’assurée recherchait un emploi à plein temps en tant que femme de chambre, lingère ou aide-cuisinière.
Le 30 juin 2004, l’Office régional de placement (ci-après ORP) a assigné à l’assurée un poste de femme de chambre/lingère auprès de l’Hôtel X_, situé à Bellevue.
Le 5 juillet 2004, l’établissement a retourné à l’ORP le formulaire qui lui avait été remis, en indiquant : « elle veut faire un horaire fixe le matin. Elle a un enfant de 22 mois. Problèmes de garde (même problèmes qu’en 2003, voir rapport)». Le formulaire du 21 janvier 2003 joint en annexe concernant un poste de lingère mentionnait que « la candidate a demandé un salaire minimum que nous ne pouvions pas lui donner. Difficultés au niveau des horaires car bébé de neuf mois ».
Invitée par le Groupe du suivi des présentations (ci-après GSP) de l’ORP à s’exprimer sur l’assignation, l’assurée a expliqué le 29 juillet 2004 qu’elle avait exprimé au répondant de l’Hôtel X_ son souhait de commencer de préférence le matin étant donné que l’horaire du soir se terminait à 23 heures. L’assurée a exposé qu’elle n’avait pas de permis de conduire et qu’elle dépendait des transports publics. En terminant son travail à 23 heures, elle ne pourrait parvenir à la gare Cornavin qu’à 23 h 47 et prendre le seul bus restant, soit celui de minuit pour finalement arriver à son domicile à 00h15. L’assurée a d’autre part soutenu qu’elle n’était pas peureuse, mais que devoir se déplacer en train, en bus puis à pied à des heures aussi tardives présentait un certain danger. Enfin, elle a soutenu que l’horaire du soir ne lui permettait pas d’avoir une vie de famille et précisé qu’elle avait trois enfants, dont le dernier avait juste deux ans ; elle posait la question de savoir si son souhait de bénéficier d’un horaire de travail compatible avec les horaires des transports publics, la sécurité des déplacements et sa vie de famille était si peu légitime pour qu’il lui en soit fait le reproche.
Par courrier du 31 juillet 2003, l’assurée a donné le nom de la personne qui s’occupait de son dernier enfant durant la journée, précisant que cette dernière était absente pour cause de vacances jusqu’à fin août 2004 et que pendant les absences de la maman de jour, c’était sa belle-mère qui s’occupait de son fils.
D’une note d’entretien téléphonique du 13 août 2004 entre un collaborateur du GSP et une personne de l’Hôtel X_, il résulte que les femmes de chambre peuvent être soumises à cinq horaire de travail différents, dont le dernier se termine à 22 heures (soit de 13h à 22 h). Un bus des TPG dessert l’endroit, de même que le train qui passe toutes les heures.
Par décision du 16 août 2004, notifiée par pli simple, l’ORP a prononcé à l’encontre de l’assurée une suspension de son droit à l’indemnité de chômage de 31 jours pour échec à un emploi convenable assigné par l’autorité compétente.
L’assurée n’ayant pas reçu la décision, une copie lui a été adressée le 30 septembre 2004. Elle a formé opposition le 15 octobre 2004, alléguant que contrairement à l’affirmation de l’employeur, elle n’avait pas déclaré « vouloir effectuer un horaire de travail fixe le matin », ce d’autant plus qu’elle recherchait un travail à plein temps et que travailler l’après-midi, voire occasionnellement le soir, ne lui posait pas de problème majeur. Elle a souligné toutefois que le fait de rejoindre fréquemment son domicile au-delà de 22 heures, impliquant un trajet le soir d’environ une heure et demie, aurait constitué une contrainte physique et psychologique assez lourde, perturbant également sa vie de famille. L’intéressée a rappelé qu’elle s’était simplement permise de formuler le souhait de travailler durant la journée et non de refuser le poste assigné.
L’assurée a expliqué qu’étant domiciliée au Petit-Lancy, l’ORP lui avait assigné également un emploi auprès d’une teinturerie du Grand-Lancy, dont l’horaire lui aurait permis de faire les trajets dans de meilleures conditions et d’assumer ses obligations familiales. Enfin, elle a exposé qu’elle avait cherché pendant plus de deux ans une place dans une crèche pour son plus jeune fils et que ce n’est que courant septembre 2004 qu’elle avait reçu une réponse positive de la part de la crèche de Lancy. Elle avait joint copies de deux assignations, dont notamment une du 30 juin 2004 concernant un poste de repasseuse/blanchisseuse à Vernier.
Par décision du 30 mars 2005, l’OCE a rejeté l’opposition de l’assurée. Il a considéré que les déclarations de l’employeur selon lesquelles l’assurée voulait travailler le matin et avait des problèmes de garde pour son dernier enfant étaient plus probables et vraisemblables que celles de l’opposante. S’agissant de l’horaire, l’OCE a estimé que l’assurée aurait pu bénéficier de l’aide de son mari pour garder l’enfant le soir et a souligné que le temps de déplacement était d’1 heures 35 au plus. Dès lors, le poste assigné était convenable. Il a confirmé la durée de la suspension de 31 jours, au motif que l’assurée avait commis une faute grave en refusant, par son comportement, le poste proposé.
L’assurée a interjeté recours le 2 mai 2005, reprenant ses arguments formulés dans son opposition. Elle soutient par ailleurs que s’agissant de la note ajoutée sur le formulaire, l’auteur n’a pas mentionné que seul le dernier horaire du soir était proposé. D’autre part, elle avait reçu simultanément une assignation pour un autre poste à Vernier dont les horaires convenaient mieux à sa situation personnelle et familiale. Elle conteste également le calcul du trajet tel qu’effectué par l’OCE, rappelant que dans l’hôtellerie, les employés portent une tenue de service, ce qui implique d’être présent 10 minutes avant le début du travail et de partir 10 minutes plus tard à la fin de l’horaire. Selon l’horaire des trains de 2004, un seul train par heure circulait du lundi au vendredi entre Genève-Cornavin et Bellevue-Tuileries, le dernier partant à 22h09 aux Tuileries. Or, en quittant l’Hôtel à 22 h 10, il n’y avait plus de train selon les horaires valables en 2004 pour rejoindre la gare Cornavin afin d’y prendre le bus pour rejoindre son domicile. Elle estime avoir traité avec sérieux l’assignation en cause, relevant que son hésitation reposait sur deux critères, soit la durée effective du retour après 22 heures, soit un trajet nocturne avoisinant les deux heures et la possibilité alors ouverte d’un autre emploi assigné simultanément. Elle considère que l’OCE a manqué à son devoir de juste appréciation du problème et conclut à l’annulation de la décision litigieuse.
Dans sa réponse du 14 juin 2005, l’OCE rappelle que même si l’assurée avait reçu une deuxième assignation en parallèle, à moins d’avoir la certitude d’être engagée par l’employeur, elle avait l’obligation de traiter toutes les offres d’emploi avec la même diligence afin de mettre toutes les chances de son côté pour retrouver au plus vite une activité. Or, l’assurée n’a trouvé aucun autre emploi durant les deux ans du délai-cadre et bénéficiait actuellement d’un emploi temporaire cantonal pour chômeurs en fin de droit. Quant à la durée du trajet, l’OCE fait remarquer que la recourante reconnaît qu’il n’excédait pas deux heures.
Par réplique du 5 juillet 2005, la recourante a persisté dans ses conclusions, relevant que l’OCE avait lu superficiellement sa note détaillée quant à la durée du trajet en 2004. S’agissant de la deuxième assignation du 30 juin 2004, elle a précisé qu’elle avait pris contact avec le responsable de la blanchisserie, qu’il avait été convenu d’un stage d’essai dès le 2 août, d’un salaire mensuel brut de 3'300 fr. et, en cas d’agrément, d’un début d’activité le 16 août 2004. Or, ledit employeur était devenu inaccessible et cette perspective s’est révélée finalement illusoire, l’employeur l’ayant informée trois semaines plus tard que le volume de travail ne nécessitait pas l'engagement d'une personne supplémentaire. Elle relevait enfin qu’elle travaillait à plein temps dans un hôtel depuis le mois de juin 2005.
Le 14 juillet 2005, l’OCE a persisté dans ses conclusions, considérant que l’emploi assigné était convenable.
Le Tribunal a entendu les parties en audience de comparution personnelle le 12 octobre 2005. La recourante a expliqué qu’elle avait trois enfants âgés respectivement de 16 ans, 15 ans et 2 ans en juillet 2004. Elle avait toujours travaillé à plein temps et souhaitait continuer à le faire, également par obligation ; en effet, son mari était au bénéfice d’une reconversion professionnelle financée par le chômage en raison de son état de santé, elle avait ses trois enfants à charge à la maison, ainsi que ses parents en Colombie auxsquels elle envoyait chaque mois de l’argent. Suite à l’assignation de l’OCE, elle avait été convoquée à deux reprises par la gouvernante de l’Hôtel X_ : la première fois, celle-ci lui avait dit qu’elle cherchait une couturière, et la deuxième fois, qu’elle cherchait une femme de chambre/lingère, mais qu’elle avait besoin de quelqu’un pour le dernier horaire du soir uniquement, l’équipe du matin étant déjà complète. La recourante lui avait dit qu’elle préférait l’horaire du matin, même très tôt, car elle avait trois enfants à la maison, et avec un tel horaire, elle n’arrivait à la maison qu’à minuit. Elle a expliqué qu’en 2004, son mari faisait un apprentissage et ne rentrait à la maison que vers 19 h - 19 h30, de sorte qu’il aurait fallu trouver quelqu’un pour garder le bébé. Elle avait toujours donné suite aux assignations proposées par le chômage, même lorsqu’il s’était agi de travail sur appel. Elle savait qu’il ne fallait jamais refuser un emploi, car son conseiller avait attiré son attention. Elle a indiqué que si la gouvernante l’avait engagée, elle aurait accepté, car elle avait besoin de travailler. Elle avait su que la gouvernante recevait d’autres candidates. S’agissant de la deuxième assignation en parallèle, elle a exposé qu’elle avait rencontré le patron de la blanchisserie et qu’il avait été convenu qu’elle commence le 2 août 2004. Or, elle n’a plus eu de nouvelles de l’employeur et s’était adressée à son conseiller, qui n’avait pas pu joindre non plus l’employeur pour obtenir des explications. L’OCE a déclaré qu’il ignorait que la recourante avait été reçue à deux reprises par la gouvernante de l’Hôtel et que seul le dernier horaire du soir avait été proposé. Il considérait toutefois que même avec un tel horaire, le poste était convenable. Il ne savait pas si, en réalité, le poste proposé par l’Hôtel avait été repourvu. S’agissant du travail sur appel, l’OCE a expliqué que la recourante avait été autorisée à refuser l’emploi, qui ne respectait pas les conditions salariales de la branche. A l’issue de l’audience, un délai au 22 octobre a été accordé à l’OCE afin de réexaminer la situation, les enquêtes étant d’ores et déjà réservées.
Le 19 octobre 2005, l’OCE a produit divers documents et a souhaité que le Tribunal entende la gouvernante de l’Hôtel X_.
Par courrier du 31 octobre 2005, la recourante a adhéré à cette proposition et a requis l’audition de témoins.
Invité par le Tribunal de céans a lui communiquer le nom et les coordonnées de la gouvernante, l’OCE a indiqué, le 15 novembre 2005, que les gouvernantes qui travaillaient à l’époque concernées ne faisaient plus partie du personnel de l’établissement et que le service des ressources humaines n’avait aucun souvenir du passage de la recourante en leurs locaux.
Entendu le 29 mars 2006 par le Tribunal de céans en qualité de témoin, Monsieur J_, patron d’une blanchisserie, a déclaré n’avoir aucun souvenir d’avoir reçu la recourante à un entretien d’embauche en 2004. Il a précisé que lorsqu’il recevait des personnes envoyées par le chômage, il remplissait une fiche et, en général, leur faisait faire un essai de trois jours. D’autre part, lorsqu’il dit à quelqu’un qu’il l’engage, la personne travaille. Il a déclaré aussi se souvenir qu’une fois, ses employés lui ont raconté qu’un monsieur était venu crier dans ses locaux, mais il ne savait pas pour quelles raisons.
Le même jour, l’OCE a déclaré qu’il maintenait sa position, au motif que quel que soit l’horaire de travail, l’emploi était convenable. La recourante a maintenu ses déclarations, précisé qu’elle aimait beaucoup travailler et qu’en 2005, elle avait travaillé pendant neuf mois dans un hôtel où elle commençait son activité le matin à 6 heures.
A l’issue de l’audience, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
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août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales, composé de 5 juges, dont un président et un vice-président, 5 suppléants et 16 juges assesseurs (art. 1 let. r et 56 T LOJ).
Suite à l’annulation de l’élection des 16 juges assesseurs, par le Tribunal fédéral le 27 janvier 2004 (ATF
130 I 106
), le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février, une disposition transitoire urgente permettant au Tribunal cantonal des assurances sociales de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux juges assesseurs.
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch. 8 LOJ, le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) qui sont relatives à la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, a entraîné la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine des assurances sociales. Sur le plan matériel, le point de savoir quel droit s'applique doit être tranché à la lumière du principe selon lequel les règles applicables sont celles en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits (ATF
130 V 230
consid. 1.1; 335 consid. 1.2; ATF
129 V 4
consid. 1.2; ATF
127 V 467
consid. 1,
126 V 136
consid. 4b et les références). Les règles de procédure quant à elles s'appliquent sans réserve dès le jour de son entrée en vigueur (ATF
117 V 93
consid. 6b,
112 V 360
consid. 4a; RAMA 1998 KV 37 p. 316 consid. 3b). La LPGA s’applique donc au cas d’espèce.
Interjeté dans la forme et le délai prescrits par la loi, le recours est recevable (art. 56 et 60 LPGA).
Le litige consiste à déterminer si la sanction prononcée à l’encontre de la recourante, soit 31 jours de suspension du droit à l’indemnité de chômage pour avoir fait échouer une assignation à un emploi réputé convenable, est justifiée.
Aux termes de l'art. 17 al. 1 LACI, l'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu'il a fournis.
Selon l'art. 16 LACI, l'assuré doit, en règle générale, accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage (al. 1). N'est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l'obligation d'être accepté, notamment tout travail qui n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-type de travail (al. 2 let. a), ou qui ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il a précédemment exercée (al. 2 let. b), ou qui ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré (al. 2 let. c), ou lorsqu’il nécessite un déplacement de plus de deux heures pour l’aller et de plus de deux heures pour le retour et qui n'offre pas de possibilités de logement appropriée au lieu de travail, ou qui, si l'assuré bénéficie d'une telle possibilité, ne lui permet de remplir ses devoirs envers ses proches qu'avec de notables difficultés (al. 2 let. f).
En vertu de l’art. 30 al. 1 let. d LACI, le droit de l’assuré à l’indemnité de chômage est suspendu, s’il n’observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable ou ne se présente pas, sans motif valable à un cours qui lui a été enjoint de suivre. Cette sanction n’a pas le caractère d’une peine, mais celui d’une sanction administrative dans le but de limiter le risque d’une mise à contribution abusive de l’assurance chômage. Elle vise à faire participer l’assuré de façon équitable au dommage qu’il cause à cette assurance, en raison d’une attitude contraire à ses obligations légales (ATF
125 V 199
consid. 6a ; Gerhard GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, 1988, ch. 29 ad art. 30). La durée de la suspension doit être fixée dans une mesure appropriée à la gravité de la faute commise (ibidem).
Il y a refus d'un travail convenable assigné au chômeur lorsque ce dernier ne se donne pas la peine d'entrer en pourparlers avec l'employeur, lorsqu’il refuse explicitement un emploi, mais aussi quand il omet d'accepter expressément un emploi par une déclaration que les circonstances exigeaient qu'il fît (ATF
122 V 38
consid. 3b et les références; DTA 1986 n° 5 p. 22, partie II, consid. 1a; Thomas NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 704). Ainsi, afin de ne pas compromettre la possibilité de mettre un terme à son chômage, l'assuré doit, lors des pourparlers avec l'employeur futur, manifester clairement qu'il est disposé à passer un contrat (DTA 1984 no 14 p. 167).
La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute (art. 30 al. 3 LACI). Elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute d'une gravité moyenne, et 31 à 60 jours en cas de faute grave (art. 45 al. 2 de l’Ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 31 août 1983 - OACI).
Selon la jurisprudence et la doctrine, l’autorité administrative ou le juge ne doivent considérer un fait comme prouvé que lorsqu’ils sont convaincus de sa réalité (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4
ème
édition Berne 1984, p. 136 ; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2
ème
édition, p. 278 ch. 5). Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
126 V 360
consid. 5 let. b
125 V 195
consid. ch. 2 et les références). Aussi, n’existe-t-il pas en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 322
consid. 5 let. a).
Il convient en premier lieu d'examiner si le poste assigné à la recourante était un travail réputé convenable.
Selon les pièces du dossier, le poste assigné de femme de chambre/lingère correspondait au profil de la recourante. Concernant l'horaire, il apparaît que seul le dernier horaire a été proposé, soit couvrant la tranche horaire de 13 heures à 22 heures. Il y a lieu de relever que l'Hôtel X_ est desservi par les transports publics, à savoir les TPG et les CFF. Au vu des pièces figurant au dossier (horaires des transports publics), le Tribunal de céans constate que le trajet, tant à l'aller qu'au retour, ne dépasse pas deux heures, de sorte que de ce point de vue, le travail était réputé convenable.
La recourante a allégué que l'horaire qui lui avait été proposé n'était pas facilement conciliable avec sa vie de famille, car elle avait trois enfants (16, 15 et 2 ans au moment déterminant), raison pour laquelle elle aurait préféré travailler plus tôt le matin. Une voisine gardait son dernier enfant durant la journée et, lorsque cette dernière était absente, c'est sa belle-mère qui s'en occupait. Lors de l'audience, la recourante a exposé qu'à l'époque son mari effectuait une reconversion professionnelle sous forme d'un apprentissage et qu'il ne rentrait à la maison que vers 19 h - 19 h 30, de sorte qu'il aurait fallu trouver encore une autre personne pour s'occuper du bébé jusqu'à son retour. Il résulte certes des pièces du dossier que le mari de la recourante rencontrait des problèmes de santé pour lesquels l'Office cantonal de l'assurance-invalidité (OCAI) avait été saisi et que des mesures professionnelles étaient en cours. Le Tribunal de céans relève toutefois que la recourante n'a invoqué qu'en cours de procédure le fait que son mari terminait son activité le soir vers 19 h - 19 h 30, ce qu'elle n'a au demeurant pas établi. De surcroît, il n'apparaît pas que la recourante n'aurait pas été à même, le cas échéant, de modifier les heures de garde de l'enfant par sa voisine, en prévoyant une garde dès la fin de la matinée et jusqu'au retour du mari.
Aussi le poste assigné doit-il être considéré comme un travail convenable.
Reste à examiner si la recourante a refusé le travail, ce qu'elle a toujours contesté.
Préalablement, le Tribunal relève qu'il n'a pas pu procéder à l'audition de la gouvernante de l'Hôtel X_, celle-ci ne faisant plus partie du personnel de l'établissement. La recourante a déclaré qu'elle avait été reçue à deux reprises par la gouvernante, une première fois pour un poste de couturière, qui ne correspondait pas à ses aptitudes. Lors de la deuxième entrevue, le poste proposé était celui de femme de chambre/lingère. En principe, cinq horaires de travail sont disponibles, et la recourante a déclaré qu'elle aurait souhaité pouvoir commencer plus tôt le matin, dès lors qu'elle avait trois enfants, dont un bébé. Il ne lui a été cependant proposé que le dernier horaire, de 13 h à 22 h.
L'intimé se réfère à la fiche remplie par l'employeur le 5 juillet 2004, considérant que la pertinence et la précision de la remarque émise par le répondant de l'hôtel s'avère être plus probable et vraisemblable que la position défendue par la recourante.
Le Tribunal constate en premier lieu que la recourante a donné suite à l'assignation et qu'elle n'a jamais varié dans ses déclarations. Elle a toujours soutenu n'avoir pas refusé le poste, mais simplement émis le vœu de pouvoir commencer plus tôt le matin, en précisant qu'elle avait trois enfants, dont un bébé. Or, dès lors qu'en principe plusieurs horaires de travail sont disponibles pour les femmes de chambre dans les hôtels, on ne saurait reprocher à la recourante d'avoir exprimé le souhait de pouvoir travailler dès le matin. La recourante a par ailleurs déclaré qu'elle avait besoin de travailler, son mari étant alors au bénéfice de mesures de reconversion professionnelles et qu'elle avait trois enfants à charge, de même que ses parents en Colombie. Enfin, il y a lieu de relever que les renseignements donnés par l'employeur n'apparaissent pas si clairs : la gouvernante n'a pas informé l'intimé qu'elle avait convoqué l'assurée à deux reprises, ni du fait que sur les cinq horaires à disposition, seul le dernier était proposé.
Au vu de ce qui précède, il n'est pas établi, au regard de la vraisemblance prépondérante, que le comportement de la recourante doit être assimilé à un refus de travail convenable.
Bien fondé, le recours sera admis.