Decision ID: 91424766-577a-426a-968b-2b8143f03a5d
Year: 2022
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_005
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. Die Baugesellschaft C._ hatte der Gemeinde B._ bereits
anfangs 2019 ein Baugesuch unterbreitet, gemäss dem das auf der
Parzelle E._ bestehende Mehrfamilienhaus F._
abgebrochen und durch einen Neubau ersetzt werden sollte. Im
Erdgeschoss war eine grosse Erstwohnung mit Gartenanlage vorgesehen,
in den Obergeschossen drei Zweitwohnungen. Für dieses Bauvorhaben
hatte der Gemeindevorstand am 7. Oktober 2019 die Baubewilligung
erteilt und die dagegen erhobenen Einsprachen abgewiesen, worauf die
Einsprecher die Sache an das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden weiterzogen. Im Laufe dieses Verfahrens zog die
Baugesellschaft C._ das Baugesuch zurück, weil das
Bundesgericht inzwischen in einem ähnlich gelagerten Fall festgestellt
hatte, dass eine Erweiterung der vorbestandenen Hauptnutzfläche bei
einem Abbruch und Wiederaufbau nicht zulässig ist.
2. Nach entsprechender Überarbeitung des Projekts reichte die
Baugesellschaft C._ anfangs 2021 ein neues Baugesuch ein.
Dieses sieht zwar wiederum einen Abbruch der F._ und den
Ersatz durch einen modern gestalteten Kubus vor, im Erdgeschoss und in
den Obergeschossen ist indessen die Erstellung von jeweils zwei
Erstwohnungen und zwei Zweitwohnungen geplant, und zwar ohne
Erweiterung der bestehenden Zweitwohnungs-Hauptnutzflächen.
3. Mit Bau- und Einspracheentscheid vom 27. Juli 2021 erteilte der
Gemeindevorstand der Baugesellschaft C._ die Baubewilligung
und wies die von A._, Eigentümerin einer Wohnung in der
benachbarten G._, dagegen erhobene Einsprache ab.
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4. Dagegen reichte A._ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am 11.
Oktober 2021 Beschwerde beim Verwaltungsgericht ein mit den Anträgen,
es sei die Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids festzustellen;
eventualiter sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und das
Baugesuch abzuweisen; alles unter solidarischer Kosten- und
Entschädigungsfolge zulasten der Gemeinde und der Baugesellschaft
C._. In prozessualer Hinsicht beantragte die Beschwerdeführerin,
es sei unter Strafandrohung gemäss Art. 81 VRG die aufschiebende
Wirkung zu gewähren; des Weiteren sei ein Gutachten von einem
unabhängigen Gutachter einzuholen, um die Sicherheit und die
Konformität des Projekts zu beurteilen; alles unter solidarischer Kosten-
und Entschädigungsfolge zulasten der Gemeinde und der Baugesellschaft
C._.
5. Gegen die vom Instruktionsrichter mit prozessleitender Verfügung vom 26.
Oktober 2021 erteilte Verweigerung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde erhob die Beschwerdeführerin am 8. November 2021
Prozessbeschwerde. Mit Entscheid R 21 104 vom 8. Februar 2022 wurde
die Prozessbeschwerde gutgeheissen und der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zugesprochen.
6. In der Vernehmlassung vom 25. Oktober 2021 beantragte die
Baugesellschaft C._ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 2) die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
7. In der Vernehmlassung vom 1. November 2021 beantragte die Gemeinde
B._ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin 1) die Abweisung der
Beschwerde.
8. In der Replik vom 16. Dezember 2021 hielt die Beschwerdeführerin an
ihren Anträgen fest.
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9. Mit Schreiben vom 12. Januar 2022 verzichtete die Beschwerdegegnerin
2 auf die Einreichung einer Duplik. Die Beschwerdegegnerin 1 liess sich
nicht mehr vernehmen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Dieser Entscheid ergeht gestützt auf die Regel in Art. 8 Abs. 2 des
Sprachengesetzes des Kantons Graubünden (SpG; BR 492.100) in
deutscher Sprache, zumal diese die Sprache des angefochtenen
Entscheids ist.
1.2. Nach Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRG; BR 370.100) beurteilt das Verwaltungsgericht Beschwerden gegen
Entscheide von Gemeinden, soweit diese nicht bei einer anderen Instanz
angefochten werden können oder nach kantonalem oder
eidgenössischem Recht endgültig sind. Der angefochtene Bau- und
Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin 1 vom 27. Juli 2021 ist
weder endgültig noch kann er bei einer anderen Instanz angefochten
werden. Folglich stellt er ein taugliches Anfechtungsobjekt für ein
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden dar.
1.3. Fraglich ist jedoch die fristgerechte Einreichung der Beschwerde gestützt
auf 52 Abs. 1 VRG, wonach die Beschwerde schriftlich innert 30 Tagen
seit Mitteilung des angefochtenen Entscheids beim Verwaltungsgericht
einzureichen ist.
1.3.1.1. Eine Verfügung gilt in der Regel in dem Zeitpunkt als eröffnet, in dem sie
in den Machtbereich des Adressaten gelangt (vgl. BGE 142 III 599
E.2.4.1). Wird der Empfänger einer eingeschriebenen Briefpostsendung
oder Gerichtsurkunde nicht angetroffen und wird daher eine
Abholeinladung in seinen Briefkasten oder in sein Postfach gelegt, so wird
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die Sendung in jenem Zeitpunkt als zugestellt betrachtet, in welchem sie
auf der Poststelle abgeholt wird. Geschieht dies nicht innert der Abholfrist,
die sieben Tage beträgt, wird angenommen, dass die Sendung am letzten
Tag dieser Frist zugestellt wurde. Diese sogenannte Zustellfiktion
rechtfertigt sich, weil für die an einem Verfahren Beteiligten nach dem
Grundsatz von Treu und Glauben die Pflicht besteht dafür zu sorgen, dass
behördliche Akte ihnen zugestellt werden können. Diese Rechtsprechung
gilt mithin während eines hängigen Verfahrens und wenn die
Verfahrensbeteiligten mit der Zustellung eines behördlichen oder
gerichtlichen Entscheides oder einer Verfügung mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit rechnen müssen (BGU 2C_284/2014 E.4.2 mit
Verweis u.a. auf BGE 138 III 225 E.3.1, 130 III 396 E.1.2.3).
1.3.1.2. Die völkerrechtskonforme Auslandzustellung ist unabhängig vom
ausländischen Recht auch dann rechtswirksam, wenn sie im Fall einer
inländischen Zustellung am Ort der Schweizer Verfügungsbehörde
rechtswirksam wäre. Wenn das Schweizer Recht spezifische Regeln über
die Auslandzustellung enthält, so setzt eine gültige Eröffnung deren
Einhaltung voraus. Vorbehalten bleiben völkerrechtliche Zustellregeln
(WIEDERKEHR/PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 2020,
Rz. 3538 mit Verweis u.a. auf BGE 90 III 8, 117 III 10 E.4 f. und BGU
1C_236/2016 E.3.6).
1.3.1.3. Gestützt auf das Europäische Übereinkommen über die Zustellung von
Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland (SR 0.172.030.5) kann
jeder Vertragsstaat Personen, die sich im Hoheitsgebiet anderer
Vertragsstaaten befinden, Schriftstücke unmittelbar durch die Post
zustellen lassen (Art. 11 Ziff. 1 des Übereinkommens). Wird ein
Schriftstück zur Zustellung im Hoheitsgebiet eines anderen Vertragsstaats
übermittelt, so muss dem Empfänger, wenn diese Zustellung für ihn eine
Frist in Gang setzt, eine von dem ersuchenden Staat festzulegende
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angemessene Zeit von der Übergabe des Schriftstücks an eingeräumt
werden, um je nach Lage des Falles beim Verfahren anwesend zu sein,
sich vertreten zu lassen oder die erforderlichen Schritte zu unternehmen
(Art. 15 des Übereinkommens).
1.3.2. Die Beschwerdeführerin hatte im vorinstanzlichen Verfahren einen
Rechtsvertreter in der Person von RA H._ bestellt. Aufgrund des
hängigen Baueinspracheverfahrens musste dieser mit einer Zustellung
eines entsprechenden Entscheids der Beschwerdegegnerin 1 rechnen.
Der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid wurde am 11. August
2021 dem in Bologna ansässigen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin
mitgeteilt (bzw. der Schweizerischen Post übergeben). Entgegen den
Ausführungen der Beschwerdeführerin, durfte die Beschwerdegegnerin 1
gestützt auf das am 1. Oktober 2019 in Kraft getretene, obgenannte
Übereinkommen den angefochtenen Entscheid direkt durch die Post in
Italien zustellen (vgl. Art. 11 Ziff. 1 des Übereinkommens;
WIEDERKEHR/PLÜSS, a.a.O., Rz. 3507). Gemäss der Sendungsverfolgung
(vgl. esito della spedizione delle Poste Italiane [Bf-act. 4]) stellte die
italienische Post (Poste Italiane) den angefochtenen Entscheid am 9.
September 2021 dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin in Bologna
zu. Das Einschreiben lag aber bereits am 21. August 2021 (offenbar nach
erfolglosem Zustellversuch) in der Postfiliale in Bologna zur Abholung
bereit. Für eingeschriebene Sendungen bestehen in Italien längere
Abholungsfristen von bis zu 30 Tagen. Das hat aber nicht zur Folge, dass
die Zustellfiktion nach Ablauf der Abholungsfrist von sieben Tagen um eine
allfällige, vom (ausländischen) Postdienst gewährte, längere
Aufbewahrungsfrist verlängert wird. Die Anwendung der Zustellfiktion
gemäss Schweizer Rechtsprechung auf der vorliegenden
Auslandzustellung ist mit dem oben dargelegten Art. 15 des genannten
Übereinkommens vereinbar, welcher der Beschwerdeführerin namentlich
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zur Ergreifung der erforderlichen (Rechts-)Schritte die Einräumung einer
angemessenen Zeit von der Übergabe des Entscheids an vorschreibt. Die
Zustellfiktion trat am 27. August 2021 ein. Die Beschwerdefrist von 30
Tagen (Art. 52 Abs. 1 VRG) begann somit am darauf folgenden Tag, dem
28. August 2021, zu laufen (Art. 7 Abs. 1 VRG) und endete am Montag,
dem 26. September 2021. Der Beschwerdeführerin stand demnach eine
angemessene Zeit zur Beschwerdeerhebung zur Verfügung. Die
Beschwerde trägt den Poststempel vom 11. Oktober 2021 und ist deshalb
verspätet.
1.3.3. Der Einwand der Beschwerdeführerin, der angefochtene Entscheid sei
nicht in einer ihr verständlichen Amtssprache am Zustellort eröffnet
worden, weshalb sie nun dessen Annahme verweigere, ist, wie
nachfolgend dargestellt wird, unberechtigt.
1.3.3.1. Lehnt der Empfänger die Annahme des Schriftstücks mit der Begründung
ab, dass er die Sprache nicht versteht, in der es abgefasst ist, so lässt die
zentrale Behörde des ersuchten Staates das Schriftstück in die
Amtssprache oder eine der Amtssprachen dieses Staates übersetzen. Sie
kann auch die ersuchende Behörde auffordern, das Schriftstück in die
Amtssprache oder eine der Amtssprachen des ersuchten Staates
übersetzen oder ihm eine Übersetzung in diese Sprache beifügen zu
lassen (Art. 7 des obgenannten Übereinkommens). Eine Verfügung, die
gegen staatsvertraglichen Sprachvorschriften verstösst, ist allerdings nur
dann als nichtig zu erachten, wenn der Mangel nach Auffassung der
ersuchten Behörde eine wirksame Eröffnung – mangels Verständlichkeit
– verunmöglichte (WIEDERKEHR/PLÜSS, a.a. O., Rz. 3538 m.H.a. BGE 129
III 750 E.3.1).
1.3.3.2. Im vorliegenden Fall hätte der damalige Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin den in deutscher Sprache verfassten Entscheid
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aufgrund Unverständlichkeit im Nachgang der Zustellung bzw. Abholung
bemängeln müssen. Da dieser den angefochtenen Entscheid
widerspruchslos entgegengenommen hat, erfolgt die Berufung auf einen
Sprachmangel im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu spät. Zudem
kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Entscheid mangels
Verständlichkeit nicht wirksam eröffnet werden konnte und deshalb nichtig
ist, hatte doch die Beschwerdeführerin bzw. ihr Rechtsvertreter während
des vorinstanzlichen Einspracheverfahrens die Zustellung aller
Schriftstücke (in deutscher Sprache) nie beanstandet.
1.3.4. Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, der Entscheid hätte
zusammen mit einem Begleitschreiben gemäss Ziff. f. Erklärung (der
Schweiz) zu Art. 11 Ziff. 2 des genannten Übereinkommens übermittelt
werden müssen. Die entsprechende Erklärung lautet wie folgt: "Die
Schweiz lässt die Zustellung unmittelbar durch die Post zu. Ist der
Empfänger Schweizer Staatsangehöriger oder Staatsangehöriger eines
dritten Staates oder ist er staatenlos, so muss das Schriftstück zusammen
mit einem Schreiben übermittelt werden, aus dem hervorgeht, dass der
Empfänger von der im Schreiben bezeichneten Behörde Informationen
über seine Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Zustellung der
Schriftstücke erhalten kann. Das Schreiben muss in einer Sprache, die der
Empfänger versteht, oder in einer Amtssprache des Zustellorts verfasst
sein. Die Schweiz übermittelt dem Depositar ein Muster eines solchen
Schreibens." Die Beschwerdeführerin ist Staatsangehörige Italiens und
damit eines Vertragsstaats (und nicht eines dritten Staates gemäss
oberwähnter Erklärung), weshalb diese Erklärung (wohl gemerkt zu Art.
11 Ziff. 2 und nicht zum hier massgebenden Art. 11 Ziff. 1 des
obgenannten Übereinkommens) im vorliegenden Fall nicht einschlägig ist.
Und selbst wenn mit dem in der Erklärung verwendeten Begriff
"Staatsangehöriger eines dritten Staates" auch Staatsangehörige der
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Vertragsstaaten des betreffenden Übereinkommens gemeint sein sollten,
zöge die unterlassene Zustellung des Begleitschreibens im oben
beschriebenen Sinn keine Nichtigkeit des Bau- und Einspracheentscheid
mit sich, da ein solcher Übermittlungsmangel nicht schwer wiegt. Zudem
führte das Nachteilsverbot, wonach dem Verfügungsadressaten aus einer
mangelhaften Eröffnung keine Nachteile erwachsen dürfen (vgl. etwa BGU
2C_756/2019 E.3.1), in diesem konkreten Fall nicht zum Ausschluss der
Anwendbarkeit der Zustellfiktion gemäss schweizerischer
Rechtsprechung. Die Beschwerdeführerin war und ist anwaltlich vertreten.
Selbst wenn kein Begleitschreiben übermittelt wurde, woraus es
hervorging, von welcher Behörde Informationen über die Zustellung des
Entscheids zu erhalten waren, hätten ihre Rechtsvertreter die Regeln zur
Fristwahrung selbst nachprüfen müssen, sodass das Verpassen der
Beschwerdefrist weniger auf die mangelnde Übermittlung des
Begleitschreibens, sondern vielmehr auf einen Fehler der Rechtsvertreter
zurückzuführen ist.
1.3.5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid
völkerrechtskonform eröffnet wurde. Auf die dagegen erhobene, verspätet
eingereichte Beschwerde kann nicht eingetreten werden.
2. Gemäss dem Ausgang des Verfahrens werden die Gerichtskosten –
bestehend aus einer auf CHF 3'000.00 festgesetzten Staatsgebühr und
Kanzleiauslagen – der unterliegenden Beschwerdeführerin auferlegt (Art.
73 Abs. 1 VRG). Sie hat ausserdem die obsiegende Beschwerdegegnerin
2 aussergerichtlich zu entschädigen (Art. 78 Abs. 1 VRG). Gemäss der
Regel in Art. 78 Abs. 2 VRG steht der Beschwerdegegnerin 1 keine
Parteientschädigung zu, da diese in ihrem amtlichen Wirkungskreis
obsiegt. Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin 2 hat zwei
Honorarnoten am 3. Dezember 2021 und am 12. Januar 2022 eingereicht.
Der geltend gemachte Stundenaufwand ist aber um die Positionen vom
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11. November 2021 bis 12. Januar 2022 betreffend das
Prozessbeschwerdeverfahren zu kürzen. Bis zum 20. Dezember 2021 ist
der Stundenaufwand betreffend die Prozessbeschwerde getrennt
aufgeführt. Dieser beträgt 4.5 Stunden. Hingegen sind die
Stundenaufwände für die Dupliken zwischen dem 6. und 12. Januar 2022
für beide Verfahren (Haupt- und Prozessbeschwerdeverfahren)
zusammen aufgeführt. Aufgrund des (materiell) umfangreicheren Inhalts
der Replik der Beschwerdeführerin im Hauptverfahren rechtfertigt sich,
dieser gesamthaft ausgewiesene Aufwand von 1.5 Stunden zu einem
Drittel (0.5 Stunden) dem Prozessbeschwerdeverfahren zuzurechnen. Der
gesamte, vom Rechtsvertreter geltend gemachte Stundenaufwand von
14.5 Stunden gemäss beiden Honorarnoten wird demnach zur
Bestimmung des Stundenaufwands bezüglich des Hauptverfahrens um 5
Stunden auf 9.5 Stunden herabgesetzt. Es ergibt sich somit ein Honorar
von CHF 2'565.00 (9.5 h x CHF 270.00). Die in den Honorarnoten geltend
gemachten Spesenpauschalen von CHF 40.00 bzw. CHF 20.00 können
ungekürzt übernommen werden, zumal sie zusammen die gemäss Praxis
anerkannte Spesenpauschale von 3 % auf dem Honorar nicht übersteigen.
Die MWST auf dem Honorar (inkl. Spesen) kann hingegen nicht anerkannt
werden. Die Beschwerdegegnerin 2 ist nämlich eine Baugesellschaft und
hat daher keine eigene Rechtspersönlichkeit. Rechtsträger sind deren
Gesellschafter. Stellvertreter der Baugesellschaft ist die D._
Immobilien AG, die MWST-pflichtig und deshalb
vorsteuerabzugsberechtigt ist. Demzufolge hat die Beschwerdeführerin
die vom Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin 2 in Rechnung gestellte
MWST nicht zu entschädigen. Die Parteientschädigung zugunsten der
Beschwerdegegnerin 2 beträgt somit CHF 2'625.00 (CHF 2'565.00 + CHF
60.00).
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