Decision ID: c9781391-5a8b-5047-8a78-56eba15b7846
Year: 2011
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. Le 5 juillet 2011, la Ville de Genève (ci-après : la ville) a publié un communiqué de presse intitulé « la ville s’engage à mieux payer le personnel chargé du nettoyage».
Elle tenait à ce que les équipes de nettoyages qui entretenaient les locaux de l’administration municipale soient mieux rémunérées et mieux formées. Il s’agissait « d’employé-e-s » vivant dans des conditions très précaires, souvent des femmes migrantes, peu ou pas formées, et travaillant à temps partiel. Sur proposition de l’une de ses membres, le Conseil administratif de la ville avait décidé de lancer un plan de mesures inédites, qui constituait une première en Suisse. Dorénavant, si des sociétés soumissionnaires voulaient décrocher un marché public de la ville, elles devraient répondre à de nouvelles obligations. Elles devraient ainsi payer leur personnel au tarif horaire de CHF 25.- (vacances non comprises) au lieu des CHF 18,20 exigés par la Convention collective de travail pour le secteur du nettoyage dans le canton de Genève (CCT - SN - J1 50.35 ; ci-après : CCT-SN). Elles seraient contraintes de communiquer la liste nominative des « collaborateurs-trices » qui travaillaient dans les locaux de la ville. Les contrats individuels seraient aussi exigés, de même qu’un rapport trimestriel des prestations effectuées. Pour les « employé-e-s non qualifié-e-s », les entreprises devraient aussi payer la formation de nettoyeurs (cinq jours) reconnue par la commission paritaire professionnelle genevoise du nettoyage (ci-après : CPPGN). Ce nouveau cahier des charges avait été élaboré après consultation de cette dernière et serait valable pour tous les nouveaux appels d’offres. A travers ces mesures, la ville voulait améliorer le quotidien du personnel du nettoyage en lui assurant un salaire décent et en lui permettant de recevoir une qualification minimale. Enfin, les contrôles renforcés permettraient de lutter efficacement contre le travail « au noir ». Cette mesure aurait une incidence sur le budget communal à hauteur de CHF 1’000’000.-.
2. Le groupement des entreprises de services de propreté (ci-après : GESP) et l’association genevoise des entrepreneurs en nettoyage et en service (ci-après : AGENS), dans un communiqué de presse du 12 juillet 2011, se sont opposés à l’initiative précitée, qu’ils considéraient comme contraire à la loi, mettant en danger la CCT-SN et la paix sociale, impraticable, inéquitable et générant des coûts exorbitants pour les contribuables.
3. a. Le 15 août 2011, la ville, représentée par la centrale municipale d’achat et d’impression (ci-après : CMAI), a publié dans la Feuille d’avis officielle (ci-après : FAO) un appel d’offres en procédure ouverte sur le marché des services (PC : 14) dans le domaine de la construction, le nettoyage de locaux et la gestion de propreté. Ledit appel d’offres était soumis à l’Accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP -
RS 0632.231.422
), à l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP -
L 6 05
) et au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP -
L 6 05.01
).
Le marché portait sur l’adjudication de contrats de nettoyage de bâtiments administratifs et publics des services de la ville, sous la dénomination « Nettam_11 ». Il était divisé en lots et des offres étaient possibles pour plusieurs d’entre eux.
b. Les offres étaient à transmettre à la CMAI avant le 31 octobre 2011. Un délai au 18 octobre 2011 était accordé aux entreprises pour poser par écrit des questions relatives audit marché. L’avis d’appel d’offres prévoyait que le dossier y relatif pouvait être obtenu auprès de la CMAI, ce qui impliquait l’inscription préalable de l’entreprise dans le système d’information sur les marchés publics en Suisse (ci-après : SIMAP), soit sur le site internet www.simap.ch.
4. Selon le cahier de soumission, les documents suivants faisaient partie de l’appel d’offres :
a. le cahier de soumission et ses annexes ;
b. les cahiers des charges ;
c. le document de synthèse ;
d. les annexes relatives aux critères d’aptitude ;
e. les formulaires d’offres ;
f. le document « critères d’évaluation écologique ».
5. A teneur de l’art. 5 du cahier de soumission, le marché était conclu pour une durée de vingt-quatre mois, reconductible de douze mois en douze mois tacitement, sauf résiliation préalable trois mois avant la date d’échéance, mais pour une durée maximale de quarante-huit mois, inclus les vingt-quatre mois initiaux.
Le montant total du marché pour les quatorze lots était estimé à CHF 3’172’000.- hors taxe sur vingt-quatre mois. Il était divisé en quatorze lots dont le cahier de soumission donnait la valeur estimée pour chacun d’entre eux.
Les conditions d’aptitudes étaient celles requises par l’art. 32 RMP.
6. L’art. 38 du cahier de soumission prévoyait les « conditions particulières » suivantes :
« 1° Les agents d’entretien intervenant dans l’exécution des prestations de nettoyage pour la ville devront être de catégorie 4 + minimum, c’est-à-dire avoir bénéficié d’une formation de cinq jours, mise sur pied par la Commission paritaire professionnelle genevoise du secteur du nettoyage et avoir réussi l’examen associé à cette formation.
2° L’entreprise adjudicataire disposera d’un an à compter de la date de signature pour former tous les agents d’entretien affectés aux présentes prestations de nettoyage. Au début du contrat, l’entreprise adjudicataire remettra à la CMAI le plan de formation sur l’année à venir indiquant les personnes qui seront formées en précisant les journées de formation. Le plan de formation sera ensuite mis à jour et communiqué à la CMAI, trimestriellement, en cas de modifications.
3° L’entreprise adjudicataire s’engage à garantir un salaire horaire minimum de CHF 25.- (vacances non comprises) à tous les agents d’entretien engagés (personnel fixe et remplaçant) pour exécuter les prestations de nettoyage, objet du présent marché.
4° Dans ce cadre, l’entreprise adjudicataire remettra à la Ville :
a. la liste nominative des collaborateurs-trices engagés pour l’exécution de cette prestation, au début du contrat. L’adjudicataire devra signaler tout changement à la CMAI et remettra aussitôt la liste nominative mise à jour.
b. la copie de la totalité des contrats de travail de chaque employé mentionnant le tarif horaire susmentionné, au début du contrat puis à chaque nouvel engagement.
c. les fiches de salaire des employés pourront être demandées, à tout moment, par la CMAI. Le salaire horaire fixé par la Ville, indiqué ci-avant, sera précisément mentionné sur la fiche de salaire ainsi que les heures de travail effectives réalisées pour la Ville.
d. Un rapport trimestriel documenté des prestations effectuées. »
7. Selon l’annexe B du cahier de soumission intitulée « méthode d’évaluation des offres », le marché serait adjugé sur la base des critères suivants, ainsi pondérés :
- prix (27 %) ;
- respect de l’environnement (23 %) ;
- nombre total d’heures-personnes par chantier pour l’entretien régulier et le nombre total d’heures-personnes pour les prestations sur demande (20 %) ;
- formation du personnel (15 %) ;
- fiabilité du système de contrôle garantissant la qualité des prestations (15 %), et indiquait pour chacun d’entre eux des critères de notation ainsi que le barème ;
en recourant à une notation allant de 0 à 5 de ces critères pondérés.
8. Concernant le critère d’adjudication relatif au prix, l’annexe B précitée prévoyait :
« Le critère « Prix » est évalué sur la base du montant total des prestations annuelles d’entretien hors TVA. Les soumissionnaires doivent obligatoirement tenir compte du salaire horaire fixé à CHF 25.- minimum (vacances non comprises) pour les collaborateurs-trices engagés pour l’exécution du présent contrat (cf. art. 38 du cahier de soumission). Dans le cas contraire, leur offre sera écartée ».
L’offre la meilleure marché et répondant aux conditions requises obtient la note 5. Les autres offres considérées seront notées par rapport à l’offre la meilleure marché en appliquant une formule mathématique indiquée dans ladite annexe.
9. Parmi les entreprises intéressées, ont demandé et obtenu le dossier d’appel d’offres du marché Nettam_11 par la remise du CD-ROM contenant la documentation :
- Dosim S.A. le 18 août 2011 ;
- C. Messerli S.A. le 24 août 2011 ;
- Vitsolnet S.A. le 25 août 2011 ;
- Briltounet S.A. le 31 août 2011 ;
10. Le 25 août 2011, ces quatre entreprises, agissant par l’intermédiaire d’un avocat, ont interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre l’appel d’offres de la ville du 15 août 2011 relatif au marché « Nettam_11 », concluant, préalablement, à l’octroi de l’effet suspensif et, sur le fond, à l’annulation dudit appel d’offre.
Le recours visait l’obligation faite au soumissionnaire, contenue dans l’art. 38 du cahier de soumission, de conclure des contrats de travail prévoyant un salaire horaire minimum de CHF 25.-.
Dans le secteur du nettoyage, les partenaires sociaux représentés du côté des employeurs par le GESP et l’AGENS avaient conclu le 19 janvier 2010 une convention collective de travail valable jusqu’au 31 décembre 2013. Celle-ci imposait la conclusion d’un contrat de travail écrit, respectant des règles en matière de durée du travail et de contenu. Un salaire horaire minimal devait être versé. La CPPGN avait été chargée du contrôle de sa mise en œuvre. Le Conseil d’Etat avait autorisé et étendu l’application de cette CCT-SN au territoire cantonal. Cette convention avait en outre été approuvée par le département fédéral de l’économie. Elle s’appliquait également aux travailleurs d’entreprises d’autres cantons détachées à Genève
L’appel d’offres violait le principe de transparence prescrit par l’art. 1 al. 3 AIMP car il ne mentionnait pas comme condition de l’obtention du marché la conclusion de contrats de travail prévoyant un salaire horaire minimum de CHF 25.- (art. 26 litt. e et f RMP).
Les conditions salariales minimales posées étaient contraires aux art. 11 AIMP, 20 et 32 RMP, 23 et 25 de la loi sur l’inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT -
J 1 05
), dès lors qu’une telle rémunération était une condition à la participation au processus d’adjudication. L’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), chargé à Genève de constater le contenu des usages locaux pour établir les conditions de travail et de protection des travailleurs que les entreprises devaient s’engager à respecter pour être autorisées à soumissionner, avait arrêté, dans des recommandations du 11 mars 2011, les usages dans le secteur du nettoyage. Lesdites recommandations reprenaient comme usuels les salaires minimaux prévus par la convention collective étendue, applicable au secteur du nettoyage, soit, pour les employés travaillant moins de vingt heures par semaine, un salaire horaire de CHF 18,20. L’autorité adjudicatrice n’avait pas le droit, dans le système légal instauré par les lois précitées, de poser d’autres exigences en matière de salaire.
La fixation d’un tel prix horaire entraînerait un surcoût significatif d’environ CHF 1’000’000.-, ce qui rendait contraires à l’art. 43 RMP les obligations salariales imposées par l’intimée.
L’art. 38 du cahier de soumission contrevenait aux art. 2 al. 5 et 5 de loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI -
RS 943.02
) car l’obligation de calculer les prix en fonction d’un salaire minimum obligatoire imposait des exigences dépassant les conditions salariales selon les usages applicables dans le canton adjudicateur en l’absence d’une situation de dumping social.
La condition salariale contestée portait atteinte à la liberté économique garantie par l’art. 27 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), une décision de la ville ne constituant pas une base légale formelle susceptible de restreindre valablement ladite liberté.
Cette condition n’obéissait à aucun motif d’intérêt public dès lors qu’elle dérogeait au système de la convention collective de travail en cherchant à imposer par un autre biais des conditions salariales divergeant de celles prévues dans ces accords.
Finalement, elle violait le principe de la proportionnalité dans la mesure où le salaire horaire minimal avait été arrêté à CHF 25.- de manière arbitraire, sans qu’il résulte d’une quelconque étude des conditions locales et de la situation du personnel de nettoyage, dont les 80 % ne recherchaient dans cette activité qu’un revenu accessoire.
11. Le 9 septembre 2011, la ville a conclu au rejet de la requête d’octroi de l’effet suspensif.
12. Le 15 septembre 2011, la présidente siégeant de la chambre administrative a restitué partiellement l’effet suspensif, laissant la procédure d’appel d’offres suivre son cours jusqu’au dépôt de celles-ci mais n’autorisant pas la ville à procéder plus avant.
13. Le 30 septembre 2011, la ville a répondu, concluant au rejet du recours.
Dès 2006, elle avait instauré un dialogue avec les différents acteurs de la branche économique du nettoyage, notamment avec la CPPGN dont deux dirigeants des sociétés recourantes étaient membres. Par ailleurs, elle avait décidé d’augmenter le niveau d’exigences en matière de nettoyage de ses bâtiments administratifs et publics au vu de l’insatisfaction exprimée par les usagers. Elle était désireuse de faire appel à du personnel de nettoyage plus qualifié et mieux formé, ce qui impliquait d’adapter le taux de rémunération horaire de celui mis en œuvre. Elle souhaitait obtenir des garanties quant à l’adéquation entre le cahier des charges et les prestations effectivement fournies par le biais de l’engagement d’un contrôleur.
Le 16 mars 2011, elle avait écrit à chacune des entreprises alors chargées du nettoyage des locaux qui devraient faire l’objet de l’appel d’offres Nettam_11 pour les informer qu’elle avait du retard dans le lancement de celle-ci car une partie des clauses contractuelles du cahier de soumission était en cours de révision en collaboration avec la CPPGN, si bien que les contrats échus étaient reconduits. Dès que le Conseil administratif se serait prononcé sur les nouvelles dispositions prises, la ville procéderait au lancement des appels d’offres.
Le 6 avril 2011, le Conseil administratif avait pris acte des améliorations souhaitées. Elles seraient applicables dans le cadre du futur marché public pour le nettoyage de ses bâtiments administratifs et publics, ce qui avait débouché sur le lancement, le 15 août 2011, de l’appel d’offres Nettam_11.
Le salaire horaire minimum de CHF 25.- imposé avait été pris en compte dans le calcul du prix pour ledit marché public. La différence entre le salaire de la CTT et le salaire imposé était donc financée par la ville. Les entreprises de nettoyage ne subissaient ainsi aucun préjudice économique à cet égard.
Le principe de transparence était respecté puisque toutes les entreprises savaient que celles qui ne respecteraient pas les conditions de l’appel d’offres seraient éliminées.
Sur le fond, aucune violation du principe de transparence ne pouvait lui être reprochée dès lors que le cahier de soumission de l’appel d’offres indiquait clairement quelles étaient les conditions de participation au marché (art. 12), les critères d’aptitude (art. 13) et les critères d’adjudication (art. 32). L’exigence d’un salaire horaire minimum de CHF 25.- ne constituait pas une condition de participation à l’offre mais résultait d’une condition particulière prévue à l’art. 38 du cahier de soumission.
Cette exigence n’était pas contraire aux dispositions de l’AIMP, du RMP et de la LIRT. Le cahier de soumission respectait le principe d’égalité de traitement. Les CCT avaient pour objectif de prévoir des conditions de travail minimales pour protéger la partie économiquement la plus faible pour les catégories de travailleurs susceptibles d’intervenir dans les locaux de la ville, le droit au salaire était au minimum de CHF 18,20 bruts de l’heure. Le fait de prévoir un salaire horaire minimum supérieur à celui prévu dans la CCT était une condition favorable aux travailleurs qui n’était pas invalidée par celle-ci.
Au demeurant, la ville avait aussi demandé que les agents d’entretien intervenant dans le marché soient de catégorie 4+, à savoir des agents ayant bénéficié de la formation mise sur pied par la CPPGN.
Au regard du droit des marchés publics, la seule exigence posée par la loi était que les conditions prévues par l’autorité adjudicatrice ne soient pas inférieures aux normes minimales, mais rien n’empêchait celle-ci d’aller au-delà de ce minimum.
Sous l’angle de la LIRT, le salaire horaire exigé n’était que légèrement supérieur à celui reconnu par l’OCIRT comme usuel, au vu des exigences de qualification et de formation qu’elle avait posées.
La condition résultait de l’art. 38 al. 3 du cahier de soumission et respectait les art. 42 RMP, relatif aux critères d’exclusion, et 43 RMP, concernant les critères d’adjudication. Le fait qu’elle impose un salaire horaire minimum parce qu’elle avait intégré cette donnée dans le calcul de son budget n’était pas en contradiction avec son souhait d’adjuger le marché à l’offre économiquement la plus avantageuse, conformément à l’art. 43 RMP, ce que démontrait le fait que le critère du prix ait un poids de 27 % dans l’évaluation.
La condition litigieuse respectait également le principe de non-discrimination contenu à l’art. 5 LMI et ne constituait pas une restriction à la liberté d’accès au marché contraire aux art. 3 al. 1 et 4 LMI.
Enfin, elle ne portait nullement atteinte à la liberté économique.
La condition salariale en question n’avait pour objet que le marché public visé par l’appel d’offre du 15 août 2011, pour lequel elle demandait du personnel mieux formé, donc mieux rémunéré. Il ne s’agissait aucunement d’étendre le champ de la CCT du secteur ou de la remettre en question. Celle-ci prévoyait d’ailleurs des catégories d’employés pour lesquelles le salaire horaire était plus élevé.
Il n’y avait aucun danger pour la paix sociale. Contrairement à ce que les recourantes alléguaient, elles ne seraient pas obligées d’augmenter le salaire de leurs employés. L’appel d’offres ne contenait aucune exigence à cet égard. Dès lors que la ville prenait en charge le coût horaire fixé dans le cadre du marché public Nettam_11, les entreprises de nettoyage ne subiraient aucun préjudice économique à cet égard.

EN DROIT
1. La chambre administrative est l’autorité de recours compétente en matière de contentieux des marchés publics (art. 15 al. 2 AIMP ; 2 al. 1 L-AIMP ; 56 al. 1 RMP).
Le recours est ouvert contre une décision d’appel d’offres (art. 15 al. 1bis let. a AIMP ; 55 let. a RMP), dès lors que celle-ci émane d’un pouvoir adjudicateur au sens de l’art. 8 AIMP et que l’appel d’offres concerne la passation d’un marché public de construction, de fournitures ou de services (art. 6 al. 1 AIMP ; 2 let. a RMP), qu’il soit ou non soumis aux traités internationaux (art. 5a ss AIMP). En l’espèce, la ville appartient au cercle des pouvoirs adjudicateurs énoncés à l’art. 8 al. 1 let. a AIMP. Son appel d’offres porte sur des prestations de nettoyage et concerne donc le marché des services. Un recours contre l’appel d’offres du 15 août 2011 est donc possible.