Decision ID: ccd22bd2-b59e-4fff-a0c9-6073b14cd1df
Year: 2011
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Erbteilung
Berufung gegen ein Urteil der 7. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom
19. März 2009; Proz. CP030032
- 2 -
Rechtsbegehren:
(Anträge des Klägers:)
1. Es sei der Nachlass der am 26. September 2002 verstorbenen C._, verwitwet, ..., mit allen Aktiven und Passiven .
2. Es sei der so festgestellte Nachlass zu teilen, mithin der Beklagte und Willensvollstrecker, B._, zu verpflichten, den richterlich festgestellten Pflichtteil des Klägers demselben auszuzahlen,  Verzugszins zu 5 % seit 26. September 2002.
3. Es sei der pflichtteilsverletzende Abtretungsvertrag vom 22. März 1989 bezüglich der Liegenschaft, Katasternummer ...,  ..., Plan ..., sowohl bezogen auf den Kaufpreis von CHF 3'400'000.00 wie auch bezogen auf die Schenkung von CHF 850'000.00 i.S. von Art. 527 ZGB, insbesondere i.S. von Art. 527 Ziff. 4 ZGB auf das erlaubte Mass herabzusetzen und der  des Klägers, A._, wiederherzustellen.
4. Es sei der pflichtteilsverletzende Leibrentenvertrag vom 20.  1996, insbesondere dessen Ziff. III./2. (Erlass einer  von CHF 382'000.00) i.S. von Ziff. 3 vorgenannt auf das erlaubte Mass herabzusetzen und der Pflichtteil des Klägers, A._, wiederherzustellen.
5. Es sei der pflichtteilsverletzende Anhang zum Leibrentenvertrag vom 20. Februar 1996, datierend vom 28. Juli 1999, im Sinne von Ziff. 3 vorgenannt auf das erlaubte Mass herabzusetzen und der Pflichtteil des Klägers, A._, wiederherzustellen.
6. Es sei der Beklagte und Willensvollstrecker, B._, zu , die wiederhergestellten Pflichtteile gemäss den Ziffern 3 bis 5 vorgenannt, an den Kläger, A._, auszuzahlen,  Verzugszinsen von 5 % seit 26. September 2002.
7. Es sei der Beklagte und Willensvollstrecker, B._, zu , die seit 22. März 1989 eingenommenen Nettomieten bezüglich der Liegenschaft ... (Bruttomiete abzüglich  und allfälligen, zu belegenden Gestehungskosten), in den Nachlass einzuschiessen.
8. Es sei der Beklagte und Willensvollstrecker, B._, zu , 3/8 der seit dem 22. März 1989 erhaltenen Nettoerträge dem Kläger A._ auszuzahlen, zuzüglich einem mittleren  von 5 % seit mittlerer Verzugsdauer, mindestens aber seit 26. September 2002.
9. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des , B._.
- 3 -
(Anträge des Beklagten:)
1. Es sei festzustellen, dass der Nachlass der am 26. September 2002 verstorbenen C._ entsprechend dem Steuerinventar vom 11. Oktober 2002 / 16. Mai 2003 aus den dort aufgeführten Aktiven im Betrag von CHF 132'115.00 und Passiven (ohne ) von CHF 23'397.00 besteht und damit (ohne  der Todesfallkosten) netto CHF 108'718.00 .
2. Es sei der Nachlass entsprechend den den Parteien zustehenden Erbteilen (Kläger 3/8; Beklagter 5/8) zu teilen und zu diesem  anzuordnen, dass der Beklagte
a) verpflichtet wird, aus dem Nachlass (welcher sich als Folge der Stellung des Beklagten als Willensvollstrecker in seinem Besitz befindet) dem Kläger CHF 40'769.25 abzüglich  Todes- und Willensvollstreckerkosten zu bezahlen;
b) berechtigt wird, den restlichen Nachlass im Wert von CHF 67'948.75 abzüglich anteilige Todes- und  in sein unbeschwertes Eigentum zu .
3. Es sei vorzumerken, dass der Beklagte mit Bezug auf das in den Rechtsbegehren Ziff. 5 und 6 gestellte Herabsetzungsbegehren betreffend den vom 28. Juli 1999 datierten Anhang zum  vom 20. Februar 1996 seine Verpflichtung anerkennt, dem Kläger CHF 52'884.40 [richtig: 52'284.40] zu bezahlen.
[Abweisung übrige Rechtsbegehren / Kostenfolge zu Lasten Kläger]
- 4 -
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 19. März 2009:
1. a) Es wird festgestellt, dass sich der noch ungeteilte Nachlass der am 26. September 2002 verstorbenen C._, verwitwet, ..., mit allen Aktiven und Passiven wie folgt zusammensetzt:
Aktiven:
Reinvermögen gem. Steuerinventar und weitere Aktiven (Safe-Verkäufe, Gutschriften ZKB) CHF 117'408.22 Total Aktiven CHF 117'408.22
Passiven:
Vergütungsaufträge ZKB CHF 39'862.55 ./. Abzüglich offene Rechnungen per Todestag CHF 23'397.00 Total Vergütungsaufträge CHF 16'465.55
Rückzahlungen Darlehen B._ CHF 13'000.00
Aufwendungen Willensvollstrecker CHF 2'515.00 Total Passiven CHF 31'980.55
Zwischensaldo CHF 85'427.65
b) Zum Nachlass sind die nachfolgenden Beträge hinzuzurechnen:
Unentgeltl. Zuwendung gemäss AV vom 22.03.1989 CHF 255'700.00
Schuldenerlass gemäss LV vom 20.02.1996 CHF 382'000.00
Schuldenerlass gemäss Anhang LV vom 28.07.1999 CHF 139'425.00 Total Hinzurechnungen CHF 777'125.00
c) Der zu teilende Gesamtnachlass beträgt CHF 862'552.65.
d) Dem Kläger steht vom Nachlass 3/8 zu, dem Beklagten 5/8.
e) Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger aus dem Nachlass, welcher sich als Folge seiner Stellung als Willensvollstrecker in seinem Besitz befindet, den Betrag von CHF 323'457.25 zu bezahlen.
- 5 -
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: CHF 75'840.00; die weiteren Kosten betragen: CHF 17'787.95 Gutachten/Expertise CHF 2'050.00 Zeugenentschädigung
3. Die Kosten werden zu 2/3 dem Kläger und zu 1/3 dem Beklagten auferlegt,
wobei der Anteil des Klägers zufolge Gewährung der unentgeltlichen  (nach geleisteter Abtretungserklärung) einstweilen auf die  genommen wird.
4.a) Es wird Vormerk genommen, dass der Kläger zur Sicherstellung der Ge-
richtskosten und Prozessentschädigung den Prozessgewinn aus dem  Verfahren dem Kanton Zürich, vertreten durch die  Zürich, bis zur Höhe der auf ihn entfallenden Gerichts- und  abgetreten und er sich verpflichtet hat, den Eintritt des  unaufgefordert dem Zessionar mitzuteilen.
b) Der Beklagte wird darauf hingewiesen, dass er seine Schuld gem. Ziff. 1e im
Umfang des den Anteils des Klägers an den Gerichtskosten sowie der  an die unentgeltlichen Rechtsvertreter des Klägers nur durch Zahlung an die Gerichtskasse mit befreiender Wirkung leisten kann. Der  Betrag der zedierten Summe wird ihm nach Festsetzung der  von RA Dr. X._ bekannt gegeben.
5. Der Kläger wird verpflichtet, dem Beklagten eine Prozessentschädigung von
CHF 34'140.00 zuzügl. 7.6 % MWSt. zu bezahlen.
6./7. Mitteilung / Rechtsmittel).
(act. 353 S. 88 ff.)
Berufungsanträge:
Des Klägers und Appellanten (act. 361 = act. 371):
„A. 1. Es sei der pflichtteilsverletzende Abtretungsvertrag vom 22. März 1989 bezüglich der Liegenschaft ..., Katasternummer ..., Grundbuchblatt ..., Plan ..., auch  auf den Kaufpreis von CHF 3'400'000.00 i.S. von Art. 527 ZGB, insbesondere i.S. von Art. 527 Ziff. 4 ZGB, auf das erlaubte Mass herabzusetzen und der Pflichtteil des Klägers wiederherzustellen.
2. Es sei der Beklagte und Willensvollstrecker, B._, zu verpflichten, die seit 22. März 1989 bis zur rechtskräftigen Erledigung der Erbteilung eingenommenen Net-
- 6 -
tomieten bezüglich der Liegenschaft ... im Umfange von Fr. 130'000.00 pro Jahr in den Nachlass einzuschiessen.
3. Demnach sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 19. März 2009 wie folgt abzuändern und zu ergänzen:
Ziffer 1 a) Es wird festgestellt, dass sich der noch ungeteilte Nachlass der am 26.  2002 verstorbenen C._, verwitwet, geboren am 29. Januar 1918, von , wohnhaft gewesen ..., mit allen Aktiven und Passiven wie folgt :
Aktiven: Reinvermögen gemäss Steuerinventar und weitere Aktiven (Safe-Verkäufe, Gutschriften ZKB) CHF 117'408.22
total Aktiven CHF 117'408.22
Passiven: Vergütungsauftrag ZKB CHF 39'862.55 ./. abzüglich offene Rechnungen per Todestag CHF 23'397.00 total Vergütungsaufträge CHF 16'465.55
Rückzahlungen Darlehen B._ CHF 13'000.00
Aufwendungen Willensvollstrecker CHF 2'515.00
total Passiven CHF 31'980.55
Zwischensaldo CHF 85'427.65
b) Zum Nachlass sind die nachfolgenden Beträge hinzuzurechnen:
Unentgeltliche Zuwendung gemäss AV vom 22.03.1989 CHF 255'700.00
Schuldenerlass gemäss LV vom 20.02.1996 CHF 382'000.00
Schuldenerlass gemäss Anhang LV vom 28.09.1999 CHF 139'425.00
Herabsetzungsquote Liegenschaft ... in Zürich CHF 4'013'000.00
Anteil Liegenschaftsertrag CHF 3'000'000.00
- 7 -
c) Der zu teilende Gesamtnachlass beträgt somit CHF 7'875'552.65
d) Dem Kläger steht vom Nachlass 3/8 zu, dem Beklagten 5/8.
e) Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger aus dem Nachlass, welcher sich als Folge seiner Stellung als Willensvollstrecker in seinem Besitz bzw. infolge  Schenkung in seinem Eigentum befindet, den Betrag von CHF 2'953'332.20 zu bezahlen, nebst Zins zu 5% von CHF 1'125'000.00 seit 1. Januar 2000.
Ziffer 2 sei unverändert zu belassen.
Ziffer 3 sei wie folgt neu zu fassen:
Die Kosten werden vollumfänglich dem Beklagten auferlegt.
Ziffer 4 sei unverändert zu belassen.
Ziffer 5 sei neu wie folgt zu fassen: Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger  Prozessentschädigung von CHF 102'420.00 zuzüglich 7,6% MwSt. zu .
Ziffern 6 und 7 seien unverändert zu belassen.
B. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.“
Des Beklagten und Appellaten (act. 366):
„Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und entsprechend das  Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 19. März 2009 zu bestätigen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers und Appellanten.“
- 8 -

Das Gericht zieht in Betracht:
1. Die Kläger sind Brüder. Der Prozess beschlägt die Teilung des Nach-
lasses ihrer am 26. September 2002 verstorbenen Mutter C._. In der Beru-
fung ist streitig, ob resp. in welchem Umfang der Kläger einen Anspruch auf Her-
absetzung hat, und welche Folgen damit verbunden sind.
2. Das Verfahren wurde beim Bezirksgericht am 19. Dezember 2003
rechtshängig gemacht. Der Kläger stellte einerseits konkrete Anträge, was die
Zusammensetzung des zu teilenden Nachlasses betraf, anderseits verlangte er
vom Beklagten ergänzende Unterlagen über allfällige relevante Zuwendungen der
Erblasserin an ihn. Das Bezirksgericht führte ein ausgedehntes Beweisverfahren
durch und fällte am 19. März 2009 das heute angefochtene Urteil. Es beurteilt das
Auskunftsbegehren des Klägers gegenüber dem Beklagten als unbegründet und
erkennt von den Herabsetzungsansprüchen des Klägers nur einzelne als ausge-
wiesen. Immerhin gesteht es dem Kläger aber Herabsetzungen im Umfang von
zusammen rund Fr. 777'000.-- zu und gelangt so entgegen der Auffassung des
Beklagten, der von einem zu teilenden Nachlass von netto Fr. 84'427.67 ausgeht
(act. 343 S. 17), zu einen solchen von Fr. 862'552.65. Der Beklagte wird ver-
pflichtet, dem testamentarisch auf den Pflichtteil gesetzten Kläger 3/8 davon,
entsprechend Fr. 323'457.25 zu bezahlen.
Der Beklagte findet sich mit dem angefochtenen Urteil ab. Der Kläger hält an
den zwei gewichtigsten Positionen fest: dass die Abtretung der Liegenschaft ...
von der Mutter der Parteien an den Beklagten im Umfang von (weiteren) Fr. 4,013
Mio. der Herabsetzung unterliege, und dass das auch für einen Anteil von Fr. 3
Mio. am Ertrag gelte, welchen der Beklagten aus der Liegenschaft gezogen habe.
Die Erbquote des Klägers von 3/8 an diesen Fr. 7,013 Mio. macht Fr. 2'629'875.--
aus, und entsprechend beansprucht der Kläger vom Beklagten eine Zahlung von
Fr. 2'953'332.20 (Fr. 323'457.25 wie nach dem Urteil des Bezirksgerichtes zuzüg-
lich die genannten Fr. 2'629'875.--, welche damit auch den Streitwert der Beru-
fung darstellen).
- 9 -
3. Die beiden geltend gemachten Herabsetzungs-Positionen leitet der
Kläger daraus ab, dass die Mutter der Parteien die Liegenschaft ... (act. 142/8) im
Jahr 1989 dem Beklagten verkaufte. Das Objekt war ursprünglich im Eigentum
des Vaters gewesen. Bei seinem Tod im Jahr 1966 vererbte es sich als das
hauptsächliche Aktivum des Nachlasses auf seine Frau und die drei Söhne, die
heutigen Parteien und ihren Bruder D._. Am 5. Juli 1974 trat der heutige Klä-
ger seinen Anteil an der väterlichen Erbschaft den Miterben ab. Mit Vertrag vom
8. April 1984 trat der heutige Beklagte seinerseits den Anteil am väterlichen Erbe
an seine Mutter und seinen Bruder D._ ab. Da über ihn ein Konkursverfahren
hängig war, musste die Konkursverwaltung dem Vertrag zustimmen (act. 6/4).
Damit stand die Liegenschaft ... im Gesamteigentum der Rest-
Erbengemeinschaft im Nachlass Vater, nämlich der Mutter C._ und ihres
Sohnes D._. Am 27. September 1984 verstarb D._. Der heutige Beklag-
te trat seinen Anteil an diesem Erbe am 17. Dezember 1985 der Mutter ab (act.
6/5). Am 31. Oktober 1986 einigten sich schliesslich Mutter C._ und der heu-
tige Kläger auf die Teilung der (einzig aus Anteilen an der Liegenschaft ... beste-
henden) Nachlässe des Vaters und D._. Sie würden die Liegenschaft unter
sich versteigern und dann den Erlös unter Anrechnung bestimmter definierter Po-
sitionen unter sich aufteilen. Die Versteigerung fand am 11. Dezember 1986 statt
und führte zur Übernahme der Liegenschaft durch die Mutter der Parteien, zum
Preis von Fr. 3,11 Mio. (act. 6/6 mit Anhang).
Mit Vertrag vom 22. März 1989, gleichentags zum Eintrag im Grundbuch
angemeldet, verkaufte Mutter C._ dem heutigen Beklagten die Liegenschaft
zum Preis von Fr. 3,4 Mio. Der Kaufpreis wurde im Umfang von Fr. 2,15 Mio.
durch Übernahme bestehender Grundpfandschulden getilgt resp. bar bezahlt, für
Fr. 400'000.-- gewährte die Verkäuferin dem Käufer ein ungesichertes Darlehen,
und Fr. 850'000.-- wurden als dereinst nicht ausgleichungspflichtige Schenkung
bezeichnet (act. 6/11). Um diesen Vertrag geht es heute, wobei die (teilweise)
erbrechtliche Herabsetzung als Folge der genannten Schenkung im angefochte-
nen Urteil des Bezirksgerichtes berücksichtigt und nicht mehr streitig ist. Mit Ver-
trag vom 20. Februar 1996 erliess Mutter C._ dem heutigen Beklagten einen
Teil der ihm gewährten Darlehen. Für den Rest bedang sie sich eine lebenslange
- 10 -
Rente aus, auf deren Auszahlung sie allerdings einige Zeit später auf unbestimm-
ter Zeit verzichtete (act. 6/15, 6/16). Die aus diesen Vereinbarungen sich erge-
benden Herabsetzungen sind im angefochtenen Urteil ebenfalls berücksichtigt
und heute nicht mehr streitig. Am 26. September 2002 starb C._.
3.1.1 Den rechtlichen Ausführungen zur Frage, ob der Vertrag vom
22. März 1989 über den vom Bezirksgericht angeordneten Umfang hinaus der
Herabsetzung unterliege, pflichtet der Kläger in der Berufung dem Bezirksgericht
pauschal bei (act. 361 S. 12), und auch das Obergericht schliesst sich ihnen an
(§ 161 GVG). Lediglich präzisierend ist auf Folgendes hinzuweisen: Der vom Be-
zirksgericht zitierte Entscheid des Bundesgerichtes BGE 126 III 171 ff. zu einem
Fall, in welchem die Differenz des tatsächlichen Kaufpreises zur Bewertung des
kantonalen Schatzungsamtes 40% betragen hatte, erörtert ausführlich die Frage,
ob am Erfordernis der Zuwendungsabsicht als subjektive Komponente festzuhal-
ten sei, und es bejaht das. Andernfalls würde, je nachdem, wo man die objektive
Grenze zöge, aus dem "wohlfeilen" ein ausgleichungspflichtiges Geschäft, oder
aber es bliebe eine erhebliche Wertdifferenz trotz Zuwendungswillens unbeacht-
lich. Allerdings lässt das Bundesgericht erkennen, dass das Festhalten an einem
strikten Nachweis der Zuwendungsabsicht bei einem groben Missverhältnis von
Leistung und Gegenleistung zu stossenden Ergebnissen führen könne; es werde
in einem geeigneten Fall zu erwägen sein, die blosse Erkennbarkeit genügen zu
lassen. Im publizierten Fall komme es darauf allerdings nicht an, weil die kantona-
le Instanz nach umfangreichen Beweiserhebungen das Vorliegen eines Schen-
kungswillens habe ausschliessen können. Das spreche dagegen, Erkennbarkeit
einer (nach dem Sachverhalt: teilweisen, durch Verkauf von Grundstücken unter
dem Wert begründeten) Unentgeltlichkeit anzunehmen, zumal sich die Parteien
bei der Preisgestaltung auf einen unabhängigen Schatzungsexperten gestützt
hätten. - Es kann in der Tat schwierig, wenn nicht fast unmöglich sein, im Herab-
setzungsprozess - in welchem der Erblasser nicht mehr befragt werden kann - ei-
nen subjektiven Schenkungswillen schlüssig nachzuweisen. Die Erkennbarkeit für
sich allein genügen zu lassen, wie es das Bundesgericht erwägt, scheint aller-
dings ebenfalls problematisch. Die zitierten Erwägungen zeigen das auf: wenn
tatsächlich die Erkennbarkeit genügen sollte, könnte es wohl nicht darauf an-
- 11 -
kommen, dass ein Schenkungswille nicht bestand - oder die Erkennbarkeit genügt
eben doch nicht. Sachgerechter und praktikabler erschiene es, das Beweismass
etwas flexibel zu handhaben. Wenn von der Sache her ein positiver innerer Wille
des Erblassers nicht absolut schlüssig festgestellt werden und daher dieser Be-
weis auch nicht verlangt werden kann, muss ohnehin von anderen, äusseren
Elementen auf diesen inneren Willen geschlossen werden. Je grösser die Diskre-
panz zwischen tatsächlichem Wert und vertraglich festgelegtem Preis, desto
wahrscheinlicher ist es, dass der Erblasser um die Differenz wusste, und das darf
und soll bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden. Gültig bleibt die Überle-
gung des Bundesgerichtes, wenn eine Zuwendungsabsicht ausgeschlossen wer-
den könne, komme es auf die Frage nach einer Diskrepanz zwischen Wert und
Preis nicht an (BGE a.a.O. S. 176). Und auch für Zwischentöne bleibt Raum: es
können Elemente und Indizien für und gegen die Zuwendungsabsicht abgewogen
werden gegenüber der Wahrscheinlichkeit, dass ein Missverhältnis dem Erblasser
bewusst war.
Im Hinblick auf die Ausführungen des Klägers in der Berufung ist ferner dar-
an zu erinnern, dass die Herabsetzung nicht davon abhängig ist, dass Missver-
hältnis und Schenkungsabsicht dem Begünstigten bewusst waren - das ist nur
schon aus Art. 528 Abs. 1 ZGB zwingend zu schliessen. Ein böser Glaube des
Empfängers ersetzt aber auch nicht den Zuwendungswillen des Erblassers.
Abschliessend und nur der Vollständigkeit halber sei daran erinnert, dass es
zwar, wie der Kläger richtig ausführt, auf den objektiven Wert und den Preis bei
der Vornahme des herabzusetzenden Geschäftes und den Wert beim Erbgang
ankommt, und dass das Mass der Herabsetzung dann nach der relativen Metho-
de berechnet wird. Zusammen mit dem Erfordernis der Zuwendungsabsicht be-
deutet das, dass die letztere trotz objektiver Diskrepanz zwischen Wert und Preis
bei der Veräusserung unerheblich bleibt, wenn die Sache bis zum Erbgang wert-
los wird (das kann etwa der Fall sein, wenn Aktien eines Unternehmens in Zu-
wendungsabsicht unter ihrem Wert verkauft werden und die Unternehmung später
in Konkurs fällt) - weil jede Quote von Null ebenfalls Null ist. Umgekehrt bleibt ei-
ne Wertsteigerung unbeachtlich, die erst nach dem fraglichen Geschäft eintritt:
- 12 -
mangels objektiver Diskrepanz und Zuwendungsabsicht im Zeitpunkt der Veräus-
serung.
3.1.2 Zur vom Kläger behaupteten Diskrepanz zwischen effektivem Wert
und Kaufpreis. Der Preis für die Handänderung der Liegenschaft von Mutter
C._ auf den heutigen Beklagten betrug am 22. März 1989 Fr. 3,4 Mio. Der
Kläger geht davon aus, dass der effektive Wert damals Fr. 7 Mio. oder mindes-
tens das Doppelte betrug (act. 361 S. 7). Das Bezirksgericht hat dazu zahlreiche
Beweise abgenommen. Unter ihnen steht das gerichtliche Gutachten E._ im
Vordergrund (act. 312 und 332), das der Kläger selber als sehr gut und professio-
nell bezeichnet (act. 324 S. 2), und auf das er sich auch in der Berufung bezieht
(act. 361 S. 9). Die Gutachter kamen zunächst auf einen Wert von Fr. 5,429 Mio.,
den sie auf ergänzende Fragen der Parteien resp. des Gerichtes auf Fr. 5,227
Mio. korrigierten, und zwar (einzig) in Konsequenz der Berücksichtigung des auf
dem Grundstück lastenden Wohnrechtes zu Gunsten von Mutter C._, das sie
bei der ersten Bewertung nicht in Rechnung gestellt hatten (act. 312 S. 21 und
332 S. 3). Beide Parteien kritisierten (wenn auch mit unterschiedlichem Ziel) die
Ermittlung des Landwertes als Element des Realwertes. Die Gutachter scheinen
mindestens auch auf Vergleichszahlen für unüberbautes Land abgestellt zu ha-
ben. Der Beklagte liess ausführen, das Abstellen auf Preise für unüberbautes
Land führe zu einem zu hohen Ergebnis, da die Villa am ... das baurechtlich Zu-
lässige bei Weitem nicht ausnütze, aber unter Schutz stehe, so dass eine weitere
Ausnützung nicht in Frage komme (act. 325). Dem gegenüber meinte der Kläger,
der Landwert müsste höher sein, nämlich insgesamt Fr. 2,84 Mio. gegenüber den
Fr. 2,136 Mio. des Gutachtens, und insgesamt kam er so auf einen Wert von
Fr. 5,635 Mio. (act. 324 S. 4). Die Experten legten darauf hin im Einzelnen dar,
wie sie den Landwert ermittelt hatten: dass sie anders als nach dem Vorschlag
des Klägers nicht einzig auf konkrete Vergleichszahlen abstellen, sondern nach
der Lageklassemethode 68% des geschätzten Gebäude-Neuwertes als Boden-
wert annehmen (act. 332). Das scheint mindestens aus der Sicht des Laien ein
überzeugender Ansatz für eine (immer mit Unsicherheiten behaftete) Näherung
an den Landwert, und der Kläger bringt in der Berufung dagegen nichts Schlüssi-
ges vor. Mit der Kritik des Beklagten setzen sich die Experten nicht auseinander.
- 13 -
Es ist bekannt, dass etwa in Abtretungsstreitigkeiten regelmässig eine erhebliche
Rolle spielt, ob ein Grundstück vollständig ausgenützt ist, resp. wenn es das nicht
ist, ob und wie die Ausnützungsreserve realisiert werden kann. Jedenfalls zu der
Hälfte, zu welcher das Gutachten auf die Vergleichszahlen von Handänderungen
unüberbauter Grundstücke abstellt, dürfte die Tatsache der nur teilweisen Aus-
nützung des Grundstücks zu einem systematischen Fehler und damit zu einer
eher zu hohen Schätzung geführt haben. Umgekehrt bemängelt der Kläger, dass
der Hinweis der Schätzer auf einen möglichen Liebhaber-Zuschlag unberücksich-
tigt geblieben sei, und er schlägt dem Schätzungswert gemäss Gutachten unter
diesem Titel 10% zu (act. 361 S. 11, allerdings unrichtig von einem Schätzwert in
der Höhe von Fr. 5,635 Mio. ausgehend - das war sein eigenes Postulat unter
Annahme eines höheren Landwertes, dem die Experten in der Ergänzung zum
Gutachten gerade nicht folgten). Es geht um den folgenden Passus im Gutachten:
"Die Marktwertschätzung (Verkehrswertschätzung) ... beruht auf objektiven Krite-
rien und unter Berücksichtigung einer realisierbaren Marktverkäuflichkeit. Darun-
ter ist der freihändige Verkauf innert nützlicher Frist (ca. 12 Monate) zu verstehen.
Es ist nicht auszuschliessen, dass ein Käufer allenfalls bereit ist bzw. war, einen
höheren Liebhaberpreis zu bezahlen. Der Zuschlag (Liebhaberwert) kann sich
durchaus im Bereich von 10% bis 20% des Verkehrswertes bewegen" (act. 312 S.
21 unten). Im ganzen Zusammenhang muss das als Hinweis auf die immer be-
stehende Unsicherheit einer jeden Schätzung verstanden werden, und gerade
nicht, wie es der Kläger möchte, als fester Zuschlagsfaktor zur Schätzung. Eine
Jugendstilvilla mit Umschwung in nächster Nähe zum Zürcher Bankenviertel dürf-
te tatsächlich etwas sehr Spezielles und fast Einzigartiges sein. Das wussten al-
lerdings auch die Schätzer, und sie legten es mit der Annahme eines "Topstand-
ortes", dem "Hochpreissegment", "formschöne, freistehende Jugendstilvilla" in ei-
nem "bevorzugten Quartier" ihren Überlegungen zugrunde (wobei sie nicht ver-
schwiegen, dass die Konstruktion damals nur gerade "genügend" war, "wärme-
technisch nicht in allen Teilen den heutigen Anforderungen entsprechend", der
Keller feucht und das Dach sanierungsbedürftig, die Installationen veraltet und
abgenützt. Ein Schätzwert von Fr. 5,227 Mio. ist nur plausibel, wenn man unter-
stellt, die Gutachter hätten die positiven Besonderheiten des Objektes weit ge-
- 14 -
hend berücksichtigt. Sie haben auch ausdrücklich erklärt, dass sie mit ihrer Be-
wertung die "realisierbare Marktverkäuflichkeit" bei einem freihändige Verkauf in-
nert nützlicher Frist abschätzten. In der Tat ist es nicht (und nie) auszuschliessen,
dass ein Liebhaber, der ein Objekt sozusagen um jeden Preis haben will, mehr
zahlt, als vernünftigerweise erwartet werden durfte. Das ist aber eine reine Speku-
lation. Je spezieller ein Objekt, desto begrenzter allerdings auch der Markt. Eben
so möglich ist es nämlich, dass ein einzigartiges Objekt gerade wegen seiner Ei-
genheiten schwerer verkäuflich ist. Wenn die Schätzer also den Liebhaberzu-
schlag nicht in ihre Schätzung einbezogen, sondern nur am Ende gleichsam als
Postskript anfügten, ist das durchaus plausibel.
Die genaue Festlegung auf einen (notgedrungen mit Unsicherheiten behaf-
teten) Preis in Franken kann hier aber einstweilen unterbleiben. Für die als nächs-
tes nach den vorstehend entwickelten Kriterien zu behandelnde Frage nach dem
Wissen und Wollen der Verkäuferin der Liegenschaft genügt es, einen approxima-
tiven Verkehrswert im Zeitpunkt des Verkaufes zu ermitteln. Nach dem Gutachten
sind es Fr. 5,227 Mio., nach der Kritik des Beklagten vielleicht etwas weniger,
wenn man mit dem Kläger doch einen Liebhaber-Zuschlag machen wollte, viel-
leicht bis Fr. 5,75 Mio.: die Grössenordnung ist damit fürs Erste ausreichend prä-
zis bekannt. Eine genauere Festlegung ist einstweilen nicht nötig, ebenso wenig
die Diskussion, wie weit die im Hinblick auf den (vermutlich in der ersten Jahres-
hälfte) neu ausgehandelten Mietvertrag vorgenommenen Investitionen zum höhe-
ren Wert beitrugen, und wer diese Investitionen bezahlte (dazu unten, bei den
Aussagen des Zeugen F._ und der Würdigung jenes Abschnittes).
3.1.3 Zur Zuwendungsabsicht der Verkäuferin und nachmaligen Erblasserin.
Das Bezirksgericht hat Beweis erhoben zu den Behauptungen des Klägers, wel-
che eine Zuwendungsabsicht von Mutter C._ untermauern könnten (Prot. I
S. 43): dass die Erblasserin vom Verkehrswert Kenntnis hatte (Beweissatz 3), und
dass sie im Zeitraum 1988/89 absichtlich zu billig vermietete, um damit eine tiefe
Schätzung zu erzielen (Beweissatz 4).
Dass der Beklagte wusste oder allenfalls darauf spekulierte, das Objekt sei
wesentlich mehr wert als er seiner Mutter zahlte (Beweissatz 5), wird indiziert da-
- 15 -
durch, dass er nur vier Monate nach dem Erwerb der Liegenschaft, auf welcher
bereits Grundpfandschulden von nominal Fr. 2,226 Mio. lasteten (der Brief im
zweiten Rang war nur teilweise belehnt: act. 6/11 S. 4), vier Inhaberschuldbriefe
für weitere insgesamt Fr. 3 Mio. errichten liess (act. 6/13). Das ist ein Indiz dafür,
dass der Beklagte davon ausging, die erworbene Liegenschaft habe einen Wert
von Fr. 5,226 Mio. oder eher mehr. Dass im Zusammenhang mit der Einigung auf
den neuen Mietvertrag Investitionen vereinbart worden waren, geht zwar aus den
Aussagen des Zeugen F._ hervor, allerdings ohne verwertbare Bezifferung.
Dass der Beklagte Pfandrechte "auf Vorrat" und in Spekulation auf künftige Wert-
steigerungen hätte errichten wollen, macht der Kosten wegen keinen Sinn, und
dass er hoffte, einen unbedarften Gläubiger zu finden, der ihm auf ein Pfand im
Wert von Fr. 3,4 Mio. über fünf Millionen leihen würde, ist nicht anzunehmen. Das
nützt dem Kläger allerdings heute wenig, da es um das Wissen und Wollen der
Verkäuferin geht, und nicht des Käufers (oben, 3.1.1).
Die im heutigen Prozess und damit im Nachhinein festgestellte Diskrepanz
zwischen dem Verkaufpreis und dem Verkehrswert der verkauften Liegenschaft
ist beträchtlich, sowohl in Franken als auch in Prozent. Nimmt man den von den
Gutachtern geschätzten Wert, sind es 53,7% (Fr. 3,4 Mio. plus Fr. 1,827 Mio./
53,7% = Fr. 5,227 Mio.), macht man mit dem Kläger den (vorstehend freilich ver-
worfenen) Liebhaberzuschlag von 10%, ergibt sich eine Differenz von sogar 69%
(Fr. 3,4 Mio. plus Fr. 2,35 Mio./69% = Fr. 5,227 Mio. + 10% oder 5,75 Mio.). Zu-
treffend weist der Kläger darauf hin, dass sein Verhältnis zur Mutter offenkundig
über Jahre sehr schwierig war, sie die Schuld daran bei ihm sah, und dass sie
den Verkauf des Hauses an den anderen Sohn (den heutigen Beklagten) jeden-
falls in der Rückschau ausdrücklich als Sanktion für das "schändliche Verhalten"
des Klägers verstand (act. 6/23 verso, Brief vom 13. Juli 1994). Den Kläger setzte
sie in der letztwilligen Verfügung vom 23. Februar 2001 auf den Pflichtteil, und sie
bestimmte zudem den Beklagten als Willensvollstrecker (act. 6/18). Von da her
wäre ein Motiv der Verkäuferin und nachmaligen Erblasserin durchaus gegeben,
dem bevorzugten Sohn zusätzlich die Liegenschaft zu einem Vorzugspreis zu
überlassen - dieser Eindruck wird nur teilweise relativiert dadurch, dass sie drei
Jahre nach dem heute streitigen Verkauf dem Kläger unter dem Eindruck seiner
- 16 -
besonders misslichen Lage ausnahmsweise und unter Bedingungen ein Darlehen
in Aussicht stellte (act. 85/4, Brief vom 24. Juni 1992, vom Kläger in der Berufung
act. 361 S. 19 offenkundig versehentlich auf 14. Juli 1994 datiert).
Klar wäre die Situation, wenn dem Kläger der Beweis für die Behauptung
gelänge, die Erblasserin habe in den Jahren 1988/89, also im Vorfeld des Verkau-
fes, einen absichtlich zu tiefen Mietzins verlangt, um damit (so muss es verstan-
den werden: im Hinblick auf den Verkauf an den heutigen Beklagten) den Schätz-
wert zu drücken. Der Kläger ging darauf schon in der Stellungnahme zum Be-
weisergebnis (act. 344) nicht ausdrücklich ein, und er nimmt das Argument in der
Berufung nicht mehr auf, aber es ist von Amtes wegen zu erörtern (§ 269 Abs. 1
ZPO). Die zahlreichen Urkunden, die er dafür anruft, belegen die Behauptung des
Klägers nicht - dass der Mietzins bis zum Verkauf sehr tief war und ab 1. April
1989 etwas mehr als verdoppelt wurde, ist unbestritten, lässt sich aber für den
Nachweis der behaupteten Absicht nicht verwerten. Eine allfällige Plausibilität der
Behauptung als Folge der Mietzins-Erhöhung 1989 wird zudem erschüttert durch
den Umstand, dass der frühere Mietzins auf einem im Jahr 1976 abgeschlosse-
nen Mietvertrag (act. 137/4) beruhte, der auf zehn Jahre fest galt, mit einer Option
zugunsten der Mieterin um fünf Jahre (entsprechend war das Mietverhältnis im
Grundbuch bis 1991 vorgemerkt). Noch 1986 hatte die Mieterin eine massvolle
Erhöhung der Miete nur unter der Bedingung offeriert, dass der Vertrag fest bis
1996 gölte, zudem mit einer Option bis 2001 (act. 137/6). Keiner der Zeugen
konnte die Behauptung bestätigen: I._ Prot. I S. 87, F._ Prot. I S. 97 f.
("geradezu absurd"), G._ Prot. I S. 107, H._ Prot. I S. 114, ferner die
weiteren Zeugen gemäss Prot. I S. 120 ff. Es ist demnach nicht davon auszuge-
hen, dass die vormalige Eigentümerin wie vom Kläger behauptet den Mietzins ab-
sichtlich tief gehalten hatte, und dieser Beweis des Klägers ist gescheitert.
Damit konzentriert sich die Würdigung auf den Beweissatz 3, also auf die
Behauptung des Klägers, die Erblasserin habe vom tatsächlichen Verkehrswert
der Liegenschaft beim Verkauf an den Beklagten Kenntnis gehabt. Ausgangs-
punkt sind die vorhandenen Angaben dazu, wie sie der Verkäuferin im März 1989
bekannt sein konnten - das Bezirksgericht hat sie im angefochtenen Urteil zu-
- 17 -
sammengestellt (S. 58). Im Jahr 1969 hatte sie in der Steuererklärung einen Wert
von Fr. 402'000.-- deklariert (act. 72/15). Im April 1972 nahm der Beklagte gegen-
über dem Kläger Bezug auf dessen Ideen zum Verkauf der Liegenschaft und sei-
ne Vorstellung eines Preises von Fr. 7 Mio. (act. 142/10). Im August des selben
Jahres 1972 wandte sich die Finanzdirektion des Kantons Zürich an den Kläger
und offerierte gestützt auf eine Schätzung des Hochbauamtes Fr. 1,5 Mio. für das
Objekt (act. 142/1). Im Auftrag des Klägers schätzte der spätere Zeuge G._
den Verkehrswert im März 1986 "nach eigenem Ermessen" auf Fr. 4,5 Mio., mit
der Bemerkung "der Liebhaberwert dürfte etwa Fr. 500'000.-- über dem Ver-
kehrswert liegen" (act. 142/2). Zu einem unbekannten Zeitpunkt, "sicher vor
1989", offerierte der Zeuge F._ für die Liegenschaft "einen Betrag zwischen
Fr. 3 und 4 Mio. Ich muss aber sagen, dass ich den genauen Betrag nicht mehr
genau weiss" (Prot. I S. 96). In der internen Versteigerung vom 11. Dezember
1986 war das Objekt der Erblasserin für Fr. 3,11 Mio. zugeschlagen worden (act.
6/6). Die Werte von 1969 und 1972 dürfte die Erblasserin im Jahr 1989 nicht mehr
als aktuell betrachtet haben, abgesehen davon, dass der Steuerwert wie allge-
mein und sicher auch ihr bekannt deutlich unter dem Verkehrswert liegt, und dass
die Zahl von Fr. 7 Mio. offenbar ein reines Wunschdenken ausdrückte, die Fr. 1,5
Mio. des Kantons anderseits offenbar als zu tief betrachtet worden waren. Die
neueren Zahlen bewegten sich im Rahmen von Fr. 3 Mio. (unterer Rahmen der
Angabe des Zeugen F._, allerdings ohne präzise Datierung) bis Fr. 5 Mio.
(Schätzung G._, mit Liebhaberzuschlag). Dass eine interne Versteigerung
ein tendenziell tieferes Ergebnis zeitigen kann als eine öffentliche (act. 361 S. 20),
dürfte zutreffen. Immerhin wechselte das Objekt aber doch für den amtlich proto-
kollierten Preis von Fr. 3,11 Mio. die Hand, und es kann nicht unterstellt werden,
dass diese Versteigerung eine unter den Beteiligten abgekartete Simulation war
(dazu passte gar nicht die urkundlich belegte Behauptung des Klägers betreffend
das schlechte Verhältnis zur Mutter; vgl. auch die nachstehenden Überlegungen
zu den Zeugenaussagen). Unter diesen Umständen war es nahe liegend und ge-
boten, eine Schätzung einzuholen. Der Kläger meint, es spreche sozusagen
zwingend für die böse Absicht der Mutter, dass sie diese Schätzung nicht selber
in Auftrag gab, sondern das dem Beklagten als dem bevorzugten Sohn überliess
- 18 -
(act. 361 S. 13). Das ist nicht überzeugend. Eine gewisse Beeinflussung durch die
Person und die Interessen des Auftraggebers mag man bei einem privaten Schät-
zer in Anschlag bringen. Die Zürcher Kantonalbank gilt aber allgemein als sehr
seriös und erfahren. Es liegt nichts dafür vor, dass die Mutter der Parteien an-
nahm, die Bewertung nehme auf die Interessen des Beklagten Rücksicht. Die
Schätzung (act. 35/1) ist relativ knapp begründet, besonders wenn man sie mit
dem heute vorliegenden gerichtlichen Gutachten vergleicht. Es geht aber um die
Sicht von Mutter C._ im Jahr 1989, und da bestehen keine Anhaltspunkte da-
für, dass sie krasse Mängel der Bewertung hätte erkennen müssen oder auch nur
hätte erkennen können. Im Vergleich zum gerichtlichen Gutachten mag man na-
mentlich bedauern, dass die ZKB nicht konkret offen legte, wie sie von den Miet-
zinsen auf einen Ertragswert schloss. Der Schätzungsbericht sagt aber ausdrück-
lich, dass die aktuellen Mietzinsen "eher günstig" seien, dass der Mietvertrag bis
Ende 1991 (im Grundbuch) vorgemerkt sei, und dass nachher "wesentlich höhe-
re" Mietzinsen zu erwarten seien. In der Tat waren die Verhandlungen über die
sehr substanzielle Erhöhung des Mietzinses möglicherweise schon im Dezember
1988, als die ZKB ihren Bericht ablieferte, mit grosser Wahrscheinlichkeit im März
1989 (beim Verkauf der Liegenschaft) im Gang oder sogar abgeschlossen. Der
Kläger behauptet nicht, die Mutter der Parteien sei besonders geschäfts-gewandt
oder gar im Bereich der Liegenschaften erfahren gewesen. Wie er selber betont,
handelt es sich bei der Villa ... um ein singuläres Objekt, das entsprechend sogar
für Fachleute nicht einfach zu schätzen ist, und für das es wohl keine direkten
Vergleichspreise gibt (anders als etwa für eine 3 1⁄2-Zimmerwohnung üblichen
Standards in einem bestimmten Stadtkreis), und es liegt nichts dafür vor, dass die
Mutter C._ auch nur allgemeine Kenntnisse über den Markt für Liegenschaf-
ten hatte. Unter diesen Umständen ist es plausibel und nicht weiter auffällig, dass
sie auf die Schätzung der ZKB vertraute. Dass sie keinen ergänzenden Bericht
dazu verlangte, was für einen Mietzins die Schätzer denn als möglich betrachte-
ten, und wie sich die Schätzung unter Annahme dieser Erträge präsentierte, ist
kein überzeugendes Indiz für die zu beweisende Behauptung des Klägers, sie
habe um einen (deutlich) höheren wahren Wert des Objektes gewusst und den
Beklagten mit dem (zu) tiefen Preis bewusst begünstigen wollen. Die Argumenta-
- 19 -
tion des Klägers selbst spricht dagegen: wenn der Beklagte so raffiniert und auf
seinen Vorteil bedacht war, wie er vom Kläger dargestellt wird (was ihm das Ge-
richt damit nicht unterstellt), liegt es näher, dass er der Mutter sein Wissen oder
seine Hoffnung um einen höheren Wert gerade nicht offen legte - um nicht zu ris-
kieren, dass sie allenfalls doch mehr verlangen würde. Gemäss einer schriftlichen
Bestätigung sah sich das Steueramt der Stadt Zürich nicht veranlasst, den Ver-
kaufspreis von Fr. 3,4 Mio. als fingiert zu betrachten (act. 72/11). Das ist im hier
interessierenden Zusammenhang nur von beschränktem Beweiswert, da das
Steueramt nicht primär Schätzungsaufgaben hat. Es spricht tendenziell aber doch
gegen die Behauptung des Klägers - wenn das Steueramt, dem grundsätzlich alle
Liegenschaften bekannt sind, den Preis nicht als auffällig einstufte, ist das kein
Indiz dafür (wenn schon eher eines dagegen), dass die Eigentümerin den Ver-
kaufspreis als unrealistisch tief erkannte. Von den Parteien nicht diskutiert, aber
der Vollständigkeit halber sind die Vorgänge im Konkurs des Beklagten abzuhan-
deln: in die Konkursmasse fiel sein Anteil am Nachlass seines Vaters, dessen
Hauptaktivum die Liegenschaft ... bildete, unter anderem verpfändet für eine pri-
vate Schuld des damaligen Konkursiten und heutigen Beklagten. Konkursverwal-
tung und Gläubigergesamtheit erachteten am 7. Mai 1984 einen Teilungsvertrag
als realistisch, der unter anderem von einem Verkehrswert der Liegenschaft von
Fr. 2,3 Mio. ausging (act. 6/4, passim und fünfter Abschnitt). Das gibt keinen An-
lass, die Schätzung der ZKB in Frage zu stellen.
Die von den Parteien angerufenen Dokumente (im Einzelnen Prot. I S. 58)
geben direkt für das Wissen und Wollen beim Festsetzen des Preises nichts her.
Der Zeuge I._ kannte die Erblasserin nicht. Er konnte daher zu ihrem
Wissen und Wollen nichts sagen, gegenteils erklärte er, er könne nicht beurteilen,
ob die Erblasserin von der Bewertung auch nur der Grössenordnung nach Kennt-
nis hatte (Prot. I S. 83 ff.). Der Zeuge F._, Verwaltungsrat der Mieterin Tr.
AG, kannte die Erblasserin flüchtig, redete mit ihr aber nie über den Wert der Lie-
genschaft und konnte sich daher zum Beweisthema nicht äussern. Er führte auch
Verhandlungen über den Mietvertrag nie mit ihr, sondern einzig mit dem Beklag-
ten. Nach seiner Erinnerung erfolgte die Kündigung des Mietvertrages kurz nach
- 20 -
Ausübung der Option, und er fand das unfreundlich. Der neue Mietzins wurde
nach seiner Aussage nach harten Verhandlungen zusammen mit verschiedenen
Investitionen in das Gebäude festgelegt, wobei Mieter und Vermieter je etwas
übernahmen, er aber Details nicht mehr angeben konnte. Weshalb die neue Ver-
einbarung (act. 44) nicht datiert wurde, konnte er nicht mehr sagen; dass damit ir-
gend etwas Besonderes bezweckt worden wäre, glaubte er nicht (Prot. I S. 93 ff.).
Der Schätzer und Zeuge G._ konnte generell wenig, zum Wissen und Wollen
der Erblasserin gar nichts sagen (Prot. I S. 104 ff.). Die Aussagen des Zeugen Dr.
H._ sind von besonderem Interesse, weil er seinerzeit die Erblasserin, in
zwei Fällen auch den Beklagten als Anwalt beraten hatte. Mit der Abtretung an
den Beklagten hatte er allerdings nichts mehr zu tun; er vertrat die Erblasserin an-
lässlich der internen Versteigerung im Jahre 1986. Er konnte sich an Details nicht
erinnern, gab aber auf Vorhalt des Steigerungsprotokolls an, der Zuschlagpreis
habe sich "absolut im Rahmen" dessen gehalten, was er und die Klientin als Ver-
kehrswert betrachteten - das ist insofern von Bedeutung, als er sich erinnerte,
dass er für die Steigerung die Finanzierungszusage einer Bank beibringen musste
und in einem solchen Zusammenhang der Verkehrswert naturgemäss immer ein
Thema ist. Das Ergebnis der Steigerung habe für die Klientin im Rahmen ihrer
Erwartungen und im Rahmen dessen gelegen, was sie sich als Verkehrswert vor-
stellte. Er schloss nach seiner Erinnerung "sicher" aus, dass seine Klientin dem
mitbietenden Kläger ein "Geschenk" machen wollte, umgekehrt auch nicht (Prot. I
S. 110 ff.). Der Zeuge K._ hatte seinerzeit nur mit dem Beklagten Kontakt,
nicht mit der Erblasserin. Er hatte als Steuerfachmann dafür zu sorgen, dass das
Verhältnis von Kaufpreis und (deklariertem) Schenkungs-Anteil so festgelegt wur-
de, dass keine Grundstückgewinnsteuer anfiel. Er war der Meinung, dass das aus
steuerlichen Gründen nur gewährleistet werden konnte, wenn der gesamte Ver-
kaufspreis dem Verkehrswert entsprach. Ob die Fr. 3,4 Mio. aber den Verkehrs-
wert darstellten, und ob Mutter und Sohn das so sahen, konnte er nicht bestäti-
gen, "es ist zu lange her" (Prot. I S. 133 ff.). Der Zeuge Dr. I._ war wie Dr.
H._ ebenfalls als Anwalt mit der Sache befasst, und zwar als Vertreter der
Erblasserin. Allerdings hatte er mit dem seinerzeitigen Verkauf nichts zu tun. Er
beriet die Erblasserin für ihre letztwillige Verfügung und erlangte so Kenntnis von
- 21 -
der Entfremdung zwischen Mutter und älterem Sohn. Er gab ihr zu verstehen,
dass die Voraussetzungen einer Enterbung nicht gegeben seien; sie wollte dem
heutigen Kläger den Pflichtteil zuwenden, aber nicht mehr (Prot. I S. 141 ff.).
Diese Zeugenaussagen geben für das hier interessierende Thema wenig
her. Der Kläger bemängelt, dass der Zeuge Dr. H._ seine Aussage nicht nä-
her begründete, bei der seinerzeitigen internen Versteigerung habe keine Seite
der anderen ein Geschenk machen wollen (act. 361 S. 21). Der Zeuge hat ange-
sichts der langen verstrichenen Zeit durchaus glaubhaft und plausibel seine Erin-
nerung geschildert. Er hat ausdrücklich davon gesprochen, dass der Verkehrswert
der Liegenschaft ein Thema zwischen ihm und der Klientin war. Wie er näher hät-
te erläutern sollen oder nur hätte erläutern können, dass er beauftragt war, echt
zu bieten (und nicht dem Kläger besonders entgegen zu kommen), ist nicht recht
zu sehen. Wenn Bedarf nach weiteren Erklärungen bestanden hätte, hätten ent-
sprechende Ergänzungsfragen des Klägers oder seines Vertreters gestellt werden
können. Es ist auch darauf hinzuweisen, dass der Kläger einen positiven Beweis
führen muss. Wenn der von ihm selber angerufene (act. 140) Zeuge nicht so aus-
führlich aussagt, wie er es sich wünscht, kann er daraus nicht ableiten, die ver-
misste Ergänzung hätte seinen Beweis gestützt oder gar erbracht. - Die Zeugen-
aussagen vermochten auch die Details um die Verlängerung des Mietvertrages
und die Neufestsetzung des Mietzinses um den Zeitpunkt des streitigen Verkaufs
herum (wie weit mit Rücksicht auf von wem getätigte Investitionen?) nicht zu er-
hellen. Fest scheint immerhin zu stehen, dass Mutter C._ sich nicht direkt
damit befasste, sondern dass es der Beklagte war, der in ihrem Auftrag verhan-
delte. Er kündigte der Mieterin Tr. AG den Vertrag weit vor dem Auslaufen des
durch das Ausüben der Option bis Ende 1991 verlängerten Mietverhältnisses,
nämlich schon am 24. Mai 1988 (act. 137/8). Die neue Vereinbarung ist nicht da-
tiert (act. 44). Dass der neue und erhöhte Mietzins im Voraus, und "erstmals auf
den 1. April 1989" zu zahlen war, lässt auf eine Unterzeichnung vor diesem Da-
tum schliessen. Anderseits basiert die Indexierung ebenfalls auf dem Stand 1. Ap-
ril 1989, was auf ein Vereinbarungsdatum nicht weit vor diesem Stichtag hindeu-
tet. Die Verhandlungen waren nach dem Zeugen F._ "hart", mögen also
durchaus längere Zeit gedauert haben. Damit ist alles in allem möglich, wenn
- 22 -
nicht sogar wahrscheinlich, dass der neue Mietvertrag um den Zeitpunkt des heu-
te streitigen Liegenschaften-Verkaufs herum definitiv bereinigt und unterzeichnet
wurde. Aus dem Umstand, dass der heutige Beklagte als Stellvertreter seiner
Mutter unterzeichnete, ist auf ein Datum vor dem 22. März 1989 zu schliessen,
denn nachher wäre er ja selber Eigentümer gewesen (immerhin kann auch das
wie die fehlende Datierung eine blosse Nachlässigkeit sein, und dass ein früher
erstellter Entwurf ohne ausreichend sorgfältige Anpassung an neue Verhältnisse
zum Vertrag wird, kommt in der Praxis vor; die Erklärung zum Eintritt in den Ver-
trag gab der Beklagte erst am 28. August 1989 ab, also über fünf Monate nach
dem formellen Erwerb des Objektes - er scheint sich also um die Formalien nicht
sehr gesorgt zu haben). Das muss aus der Sicht des Klägers stossend scheinen,
namentlich wenn man sich die eher vagen Vorstellungen der ZKB zum konkret zu
erzielenden Mietzins vergegenwärtigt und den Umstand, dass die Schätzer der
Bank davon ausgegangen waren, der Vertrag sei bis Ende 1991 fest. Entschei-
dend ist aber, dass damit ein Wissen der Erblasserin nicht belegt wird. Und wie
bereits vorstehend erwogen, wäre es gerade angesichts der Qualifizierung des
Beklagten durch seinen Bruder denkbar oder sogar plausibel, dass er die Mutter
nicht oder nur selektiv über seine Aktivitäten informierte. Schon in der Stellung-
nahme zum Beweisergebnis im erstinstanzlichen Verfahren fasste der Kläger sei-
ne Würdigung zusammen in dem Satz, dass der Beklagte unmöglich in guten
Treuen glauben machen könne, er habe den wahren Wert des Objektes nicht ge-
kannt. Worauf er das "Zusammenwirken mit der Erblasserin" abstützt, sagt er
nicht (act. 344 S. 22 f.). Gerade das ist aber der entscheidende Punkt.
Auch wenn man eine augenfällige Diskrepanz zwischen deklariertem Kauf-
preis und im Prozess ermittelten tatsächlichem Verkehrswert berücksichtigt, und
auch wenn man an den Beweis eher bescheidene Anforderungen stellt, ist es al-
lenfalls möglich, aber nicht plausibel und keinesfalls bewiesen, dass sich die
Erblasserin beim Verkauf der Liegenschaft an den Beklagten einer solchen Dis-
krepanz bewusst war und den Beklagten damit mit Wissen bevorzugen wollte. Ei-
ne Herabsetzung findet daher nicht statt.
- 23 -
3.2 Der Kläger verlangt nicht nur, das Gericht solle den im Jahr 1989 ver-
einbarten Kaufpreis übersteigende Betrag der Herabsetzung unterstellen und den
Beklagten verpflichten, ihm 3/8 davon zu zahlen. Er macht darüber hinaus gel-
tend, der Beklagte müsse ihm einen Anteil am bezogenen Nutzen der Liegen-
schaft herausgeben. Ein solcher Anspruch ist nur denkbar, wenn überhaupt eine
Herabsetzung erfolgt. Das wird vorstehend verworfen. Die Herabsetzung unter
dem Titel der Nutzung ist allerdings so oder so nicht vorzunehmen:
Die Modalitäten der Rückleistung sind im Fall der Herabsetzung nur summa-
risch geregelt (Art. 528 ZGB). Nahe liegt die analoge Anwendung des für den Fall
der Ausgleichung geltenden Art. 630 ZGB, der die Berücksichtigung bezogener
Früchte nach den Besitzesregeln verlangt. Die Kommentatoren verweisen ohne
weitere Begründung und Differenzierung entsprechend auf die Art. 938 bis 940
ZGB (BK-Tuor N 6, ZK-Escher N. 12, BSK ZKB II-Forni/Piatti 3. Aufl. N 8 - alle zu
Art. 528 ZGB). Das Bundesgericht hat allerdings ausdrücklich entschieden, die
Ausgleichung habe nach dem Nominalwertprinzip zu erfolgen, und dafür zahlrei-
che Belege angeführt (BGer 5C.174/1995 vom 29. Oktober 1996, publiziert und
von Breitschmid besprochen in AJP 1997 1551 ff.). In jenem Entscheid ging es
um Zins, doch handelt es sich bei Zinsen auf einer Geldsumme und dem Ertrag
aus einer Liegenschaft um sachlich das Gleiche. Die neueste Auflage des Berner
Kommentars kommt nach eingehender Abwägung des Für und Wider ebenfalls
zum Schluss, es sei das Nominalwertprinzip anzuwenden, nicht zuletzt unter Hin-
weis auf das entsprechende klare Votum Eugen Hubers im Parlament (BK-Eitel,
N 58 ff. zu Art. 630 ZGB). Dem gegenüber drückt sich der Privatgutachter Breit-
schmid des Klägers auffallend vorsichtig aus, wenn er sich zu diesem Punkt äus-
sert - und er zitiert zur Frage ausschliesslich Eitel, der zwar die grundsätzliche
Anwendung der Besitzesregeln befürwortet, sich aber wie gesehen gegen eine
Herausgabepflicht für "Früchte" ausspricht (Gutachten Breitschmid act. 85/3
S. 7 f. und BK-Eitel a.a.O.).
Unabhängig von einer allgemeinen Anwendung des Art. 630 und damit der
Art. 938/940 ZGB auch auf die Herabsetzung bleibt aber die Überlegung des Be-
zirksgerichtes im angefochtenen Entscheid überzeugend: wenn der aus der Sa-
- 24 -
che zu erzielende Ertrag überhaupt erst den Wert der Sache bestimmt, wenn also
dieser Ertrag herangezogen wird zur Frage, ob eine Herabsetzung überhaupt er-
folgen soll, kann er nicht auch noch unter dem Titel Herausgabe der Früchte ei-
nen Anspruch begründen, denn dann würde der Belastete jedenfalls wirtschaftlich
gesehen das Gleiche doppelt erstatten müssen.
Auch wenn das Begehren des Klägers um Herabsetzung im Hauptpunkt be-
gründet wäre, wäre der zweite Punkt, die Anrechnung der erzielten Erträge, aus
rechtlichen Gründen nicht zu schützen. Im Betrag von Fr. 1,125 Mio. (= 3/8 der
geltend gemachten Fr. 3 Mio. der Herabsetzung zu unterstellende Erträge) ist die
Berufung daher auf jeden Fall nicht begründet.
3.3 Die Berufung erweist sich als nicht begründet. Der angefochtene Ent-
scheid des Bezirksgerichtes ist daher zu übernehmen. So weit der Kläger mit sei-
nen Anträgen mehr oder Anderes verlangt, ist seine Klage abzuweisen.
4. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen des angefochtenen Urteils sind
ohne Weiteres zu bestätigen.
In der Berufung unterliegt der Kläger. Für die Tarifansätze ist auf den Streit-
wert von Fr. 2,63 Mio. abzustellen. Die Gerichtsgebühr bei diesem Streitwert be-
trägt gerundet Fr. 47'000.--. Die Entschädigung der Anwälte hat davon auszuge-
hen, dass ihnen das Thema bereits wohl bekannt war, und neue Aspekte sind
nicht diskutiert worden. Nach den §§ 3, 10 und 12 der VO 215.3 ergibt sich eine
Entschädigung von Fr. 25'000.-- ohne Mehrwertsteuer. Eine Korrektur gestützt auf
§ 2 Abs. 3 der VO ist nicht angezeigt; das Honorar des Anwaltes bewegt sich
noch in der durch die Mischrechnung mit hohen und niedrigen Streitwerten gege-
benen gewollten und akzeptablen Bandbreite.
Das Honorar des unentgeltlichen Vertreters des Klägers wird separat fest-
gesetzt werden, wenn dem Gericht die Aufwendungen von Rechtsanwalt Dr.
X._ nach Zeit und Barauslagen bekannt sind.
- 25 -