Decision ID: b744811a-8044-58c7-a8e3-53e70467a642
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Schweizer Marke Nr. 614'532 ARTELIER wurde am 27. April 2011 un-
ter www.swissreg.ch veröffentlicht. Sie ist für die folgenden Waren und
Dienstleistungen eingetragen:
14: Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit
plattierte Waren, soweit sie in dieser Klasse enthalten sind; Juwelierwaren,
Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmessinstrumente.
40: Materialbearbeitung.
41: Durchführung von Kursen auf dem Gebiet Gestaltung und Kunstgewerbe,
insbesondere Schmuck.
B.
Am 22. Juli 2011 erhob die Beschwerdeführerin Widerspruch gegen die
Eintragung dieser Marke. Sie stützte sich dabei auf ihre Schweizer Marke
Nr. 481'487 ARTELIER. Diese wurde am 2. November 2000 hinterlegt, im
SHAB Nr. 49 vom 12. März 2001 publiziert und ist für folgende Waren und
Dienstleistungen eingetragen:
3: Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, kosmetische Ziermotive.
6: Zier- und Kunstgegenstände, insbesondere Skulpturen und Figuren, aus
unedlen Metallen.
9: Computerprogramme, insbesondere interaktive Computerprogramme; op-
tische und magnetische Datenträger, insbesondere Videobänder, Filme und
Compact-Disks; Tonträger; herunterladbare elektronische Publikationen, mit
Ton und Bild bespielte elektronische Datenträger.
14: Zier- und Kunstgegenstände, insbesondere Skulpturen und Figuren, aus
Edelmetallen.
16: Druckereierzeugnisse, insbesondere Bücher, Lexika, Zeitschriften und
Bulletins; Gemälde, gerahmt oder ungerahmt; Bilder, insbesondere Collagen,
Grafiken, Fotografien, Zeichnungen, Malereien; Spielkarten.
19: Zier- und Kunstgegenstände, insbesondere Skulpturen und Figuren, aus
Stein, Beton oder Marmor.
20: Möbel, Zier- und Kunstgegenstände, insbesondere Skulpturen und Figu-
ren, aus Holz, Wachs, Gips, Kork, Horn, Knochen, Bernstein, Perlmutt,
Meerschaum und deren Ersatzstoffen oder aus Kunststoff.
21: Geräte und Behälter für Haushalt, Zier- und Kunstgegenstände, insbe-
sondere Skulpturen und Figuren, aus Porzellan, Ton oder Glas; kosmetische
Geräte.
25:Bekleidungsstücke, Schuhwaren.
35: Werbung, einschliesslich Werbung über globale Computernetzwerke (In-
ternet), Organisation und Durchführung von Ausstellungen für wirtschaftliche
und Werbezwecke; Telemarketing; Zusammenstellen und Systematisierung
von Daten in Computerdatenbanken.
38: Online Übermittlung von Informationen, insbesondere von Informationen
betreffend Detailhandel.
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39: Lieferung von auf dem Korrespondenzweg bestellten Waren.
41: Herausgabe von Texten, nämlich Theaterstücken; Theateraufführungen;
kulturelle Aktivitäten; Organisation und Durchführung von Ausstellungen für
kulturelle oder Unterrichtszwecke.
42: Dienstleistungen einer Datenbank, nämlich Vermietung und zur Verfü-
gungstellen der Zugriffszeit zu Datenbanken, insbesondere zum Bestellen
von Waren; gewerbsmässige Beratung; Dienstleistungen eines Produktede-
signers; Dienstleistungen eines Architekten, Landschaftsarchitekten und In-
nendekorateurs; Gesundheits- und Schönheitspflege, insbesondere Gestal-
ten und Ausführen von Körperdekorationen, Verpflegung und Beherbergung
von Gästen.
Die Beschwerdeführerin beantragte die vollumfängliche Löschung der
angefochtenen Marke. Sie stütze sich auf Zeichenidentität und machte
Waren- und Dienstleistungsgleichartigkeit geltend.
C.
Die Beschwerdegegnerin, Inhaberin des angefochtenen Zeichens, bean-
tragte in ihrer Stellungnahme vom 10. August 2011 die Abweisung des
Widerspruchs und verwies darauf, dass sie den Nichtgebrauch der Wi-
derspruchsmarke mit Bezug auf die Waren in der Klasse 14 bereits in ei-
nem Schreiben an die Beschwerdeführerin vom 4. August 2010 geltend
gemacht habe. In der Widerspruchsantwort vom 10. August 2011 machte
sie den Nichtgebrauch der Widerspruchsmarke erneut formell geltend.
D.
Mit Replik vom 14. Oktober 2011 erklärte die Beschwerdeführerin das
Zeichen ARTELIER sei 1997 als Internet-Domain www.artelier.ch regist-
riert und umgehend in Betrieb genommen worden. Sie reichte auch zahl-
reiche Belege ein. Seit 2000 seien die Seiten laufend angepasst und er-
gänzt worden. Von Beginn an seien auf der Internetseite Kunst- und
kunsthandwerkliche Objekte, Bilder, Kurse usw. angeboten worden (Rep-
likbeilagen 9,10). Zudem sei bereits vor Jahren ein Eintrag des Zeichens
ARTELIER im Telefonbuch des Kantons Zug erfolgt (Replikbeilagen
11,12). Das Zeichen sei in verschiedenen Publikationen präsentiert wor-
den (Replikbeilagen 13 bis 30). Die unter dem Zeichen angebotenen Wa-
ren seien "klassenübergreifend", enthalten sei die Klasse 14 (Replikbeila-
gen 31 bis 38).
E.
Mit Duplik vom 1. November 2011 beantragte die Beschwerdegegnerin
die Abweisung des Widerspruchs, da der rechtserhaltende Gebrauch
nicht nachgewiesen worden sei. Die Beschwerdeführerin unterhalte ein-
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zig eine Webseite. Die Fotokurse würden unter den Namen der Künstler
angeboten. Was die Belege für Malkurse anbelange, so würden einerseits
Kurse unter der Bezeichnung SINNFONIA angeboten. Unter "Workshops"
finde sich ein Flyer für einen Malkurs in der Toskana im Frühjahr 2011 mit
der Adresse "Artelier". Die Verwendung bloss als Adresse stelle keinen
markenmässigen Gebrauch dar. Keiner der beigelegten Belege mache
glaubhaft, dass die Markeninhaberin die vorliegend zur Diskussion ste-
henden Waren und Dienstleistungen der Klassen 14, 40 und 41 in einer
rechtlich relevanten Weise gebraucht habe. Es entstehe der Eindruck,
dass die Beschwerdeführerin die Bezeichnung ARTELIER als Adresse
und Domain für ein Künstlerkollektiv angemeldet habe, wobei die Rechts-
beziehungen zu diesem Kollektiv unklar seien. Selbst wenn ein Gebrauch
der Bezeichnung als Marke für irgendeine Klasse vorläge, wären die Vor-
aussetzungen für den stellvertretenden Gebrauch damit nicht erfüllt.
F.
Mit Verfügung vom 24. April 2012 wies die Vorinstanz den Widerspruch
ab. Sie begründete diesen Entscheid mit der fehlenden Glaubhaftma-
chung des rechtserhaltenden Gebrauchs.
G.
Mit Beschwerde vom 29. Mai 2012 beantragt die Beschwerdeführerin:
"1. Der Entscheid Nr. 11866 in Sachen Widerspruchsverfahren ARTE-
LIER/ARTELIER ist aufzuheben und neu zu beurteilen.
2. Nach Aufhebung des Entscheids Nr. 11866 ist das Verfahren an das Insti-
tut für Geistiges Eigentum zur inhaltlichen Beurteilung zurückzuweisen und
das Institut ist anzuweisen ein ordentliches Widerspruchsverfahren unter
Einbezug der Verwechslungsgefahren durchzuführen.
3. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungspflicht zulasten der Be-
schwerdegegnerin.
Eventualantrag:
4. Falls das Verfahren nicht an das Institut für Geistiges Eigentum zurückge-
wiesen wird, und eine inhaltliche Beurteilung der Verwechslungsgefahren der
neueren Marke ARTELIER Nr. 614 532 mit dem älteren Zeichen ARTELIER
Nr. 481 487 in diesem Verfahren geprüft werden sollte, wird beantragt, der
Beschwerdeführerin zu gestatten zusätzliche Unterlagen und Begründungen
einreichen zu können."
Zur Begründung macht sie im Wesentlichen geltend, der massgebliche
Zeitraum für den Gebrauchsnachweis sei vom 10. August 2006 bis
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10. August 2011 und der rechtserhaltende Gebrauch der Widerspruchs-
marke für diesen Zeitraum sei belegt, was bereits aus den im vorinstanz-
lichen Verfahren eingereichten Beilagen ersichtlich gewesen sei. Die Be-
schwerdeführerin stellt Beweisanträge und reicht zusätzliche Belege ein.
H.
Mit Beschwerdeantwort vom 8. August 2012 stellt die Beschwerdegegne-
rin die folgenden Rechtsbegehren
"1. Auf die vorliegende Beschwerde in vorliegender Sache sei nicht einzutre-
ten, weil sie verspätet eingereicht wurde;
2. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (ordentliche und ausseror-
dentliche Kosten) zu Lasten der Beschwerdeführerin."
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, die Vorinstanz habe die ihr
vorgelegten Belege zutreffend gewürdigt und auch mit den im Beschwer-
deverfahren von der Beschwerdeführerin zusätzlich eingereichten Bele-
gen sei der rechtserhaltende Markengebrauch nicht glaubhaft gemacht.
I.
In ihrer Stellungnahme vom 6. September 2012 beantragt die Vorinstanz
unter Hinweis auf die Begründung der angefochtenen Verfügung, die Be-
schwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen.
J.
Mit einem Schreiben vom 17. Oktober 2012 reicht die Vorinstanz einen
Beleg der schweizerischen Post ein, wonach die angefochtene Verfügung
von der Beschwerdeführerin am 1. Mai 2012 am Postschalter in 6343
Rotkreuz abgeholt wurde.
K.
Mit Replik vom 16. November 2012 beantragt die Beschwerdeführerin:
"a) Die Verfügung der Vorinstanz, dass der Markengebrauch nicht belegt
worden sei, und darauf basierender Widerspruch abgelehnt wurde, ist aufzu-
heben und neu zu beurteilen.
b) Das Bundesverwaltungsgericht hat daher festzustellen, dass der Marken-
gebrauch in genannter Periode, seitens der Beschwerdeführerin rechtsgenü-
gend belegt ist, und damit der Beschluss der Vorinstanz aufzuheben ist.
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c) Das Verfahren ist an die Vorinstanz zur Prüfung der Verwechslungsgefahr
der beiden Marken ARTELIER/ARTELIER zurückzuweisen, oder durch das
Bundesverwaltungsgericht separat zu prüfen.
d) Der Beschwerdeführerin ist in jedem Falle zusätzliche Gelegenheit zu ge-
währen, zur Verwechslungsgefahr ihrer älteren Marke ARTELIER zur jünge-
ren Marke ARTELIER nochmals Stellung zu nehmen.
e) Dies alles unter Kosten- und Entschädigungspflicht zulasten der Be-
schwerdegegnerin, resp. der Widerspruchsgegnerin."
Sie bestreitet die Argumente der Beschwerdegegnerin und reicht erneut
Belege ein.
L.
In Ihrer Duplik vom 4. Dezember 2012 beantragt die Beschwerdegegne-
rin:
"1. Die Beschwerde in vorliegender Sache sei abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (ordentliche und ausseror-
dentliche Kosten) zu Lasten der Beschwerdeführerin."
Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf ihre Beschwerdeant-
wort und nimmt zu einzelnen neuen Belegen Stellung.
M.
Mit einer Stellungnahme vom 17. Dezember 2012 hält die Vorinstanz an
dem früher gestellten Antrag fest. Sie macht geltend, sie habe im ange-
fochtenen Entscheid den Anspruch auf das rechtliche Gehör der Be-
schwerdeführerin nicht – wie ihr vorgeworfen – verletzt und die einge-
reichten Belege zeugten jedenfalls nicht von einem funktionsgerechten
Gebrauch der Widerspruchsmarke.
N.
Auf eine öffentliche Verhandlung haben die Parteien stillschweigend ver-
zichtet.
O.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Beweismittel
wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwer-
den gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig
(Art. 31 f. und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerde gegen den der Beschwerde-
führerin am 1. Mai 2012 zugestellten Entscheid der Vorinstanz wurde in-
nerhalb der gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1 des Verwaltungsverfah-
rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) am 29. Mai
2012 eingereicht und der verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig
bezahlt. Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerde-
führerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.2
Die Beschwerdegegnerin hat in der Duplik vom 4. Dezember 2012 vorge-
bracht, es sei unzulässig, dass die Beschwerdeführerin in der Replik vom
16. November 2012 neue Rechtsbegehren gestellt habe.
Die in der Beschwerdeschrift vom 29. Mai 2012 ursprünglich gestellten
Rechtsbegehren sind nicht restlos klar formuliert. Denn die Beschwerde-
führerin gibt nicht explizit an, inwiefern sie die angefochtene Verfügung
abgeändert haben möchte. Allerdings herrscht in diesem Bereich keine
grosse Formstrenge und zur Auslegung kann auch die Begründung einer
Beschwerde herangezogen werden (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-1985/2006 vom 14. Februar 2008 E. 3; vgl. RENÉ RHI-
NOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE
BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 1610).
Aus der Begründung in der Beschwerdeschrift wird im vorliegenden Fall
klar, dass die Beschwerdeführerin begehrt, der rechtserhaltende
Gebrauch der Widerspruchsmarke solle entgegen dem vorinstanzlichen
Entscheid anerkannt werden. Die in der Replik formulierten Rechtsbegeh-
ren mögen zwar unbeholfen sein, sind aber nicht als neu zu qualifizieren,
da sie keine anderen Anträge einschliessen als die bereits früher gestell-
ten, weitergehenden Rechtsbegehren. Die entsprechenden Vorhaltungen
seitens der Beschwerdegegnerin stossen damit ins Leere.
1.3 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
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Seite 8
2.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind unter anderem Zeichen, die mit
einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleis-
tungen bestimmt sind (Art. 3 Abs. 1 Bst. b des Markenschutzgesetzes
vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]), sodass sich daraus eine
Verwechslungsgefahr ergibt, sowie Zeichen, die einer älteren Marke ähn-
lich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen be-
stimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3
Abs. 1 Bst. c MSchG). Der Inhaber einer älteren Marke kann gestützt auf
Art. 3 Abs. 1 MSchG gegen die Eintragung der jüngeren Marke innerhalb
von drei Monaten nach ihrer Veröffentlichung Widerspruch erheben (Art.
31 MSchG).
3.
Die Vorinstanz hat den dem Beschwerdeverfahren zugrundeliegenden
Widerspruch mit der Begründung abgewiesen, dass die Widerspruchs-
marke nicht rechtserhaltend gebraucht worden sei. Solange die Frage ei-
ner Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Marken in der angefoch-
tenen Verfügung nicht geprüft worden ist, pflegt das Bundesverwaltungs-
gericht, falls es in Gutheissung einer Beschwerde den rechtserhaltenden
Gebrauch bejaht, die Sache zur weiteren Prüfung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-648/2008
vom 27. Januar 2009 E. 1.2 Hirsch [fig.]/Hirsch [fig.], B-246/2008 vom
26. September 2008 E. 1 RED BULL/DANCING BULL).
4.
Der Schutz der älteren Marke im Widerspruchsverfahren gemäss Art. 31
MSchG setzt voraus, dass diese in den letzten fünf Jahren vor Erhebung
der Nichtgebrauchseinrede im Zusammenhang mit den Waren oder
Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, rechtserhaltend gebraucht
worden ist (Art. 11 Abs. 1 MSchG).
4.1 Die Beschwerdegegnerin bestritt den rechtserhaltenden Gebrauch
der Widerspruchsmarke der Beschwerdeführerin jedenfalls mit ihrer Wi-
derspruchsantwort vom 10. August 2011. Behauptet eine Widerspruchs-
gegnerin, in ihrer ersten Stellungnahme an die Vorinstanz, den Nicht-
gebrauch der älteren Marke nach Art. 12 Abs. 1 MSchG, so hat die Wi-
dersprechende den Gebrauch ihrer Marke oder wichtige Gründe für deren
Nichtgebrauch glaubhaft zu machen (Art. 32 MSchG in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 3 der Markenschutzverordnung vom 23. Dezember 1992
[MSchV, SR 232.111]). Dabei ist die Gebrauchsfrist vom Zeitpunkt der
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Geltendmachung des Nichtgebrauchs der Marke durch die Wider-
spruchsgegnerin an rückwärts zu rechnen (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-7191/2009 vom 8. April 2010 E. 3 Diva Cravatte [fig.]/DD
DIVO DIVA [fig.], m.w.H.) und erstreckt sich vorliegend vom 10. August
2006 bis zum 10. August 2011 (Art. 2 MSchV, vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 5 LIFE/my life
[fig.] und my life [fig.]). Da die Einrede des Nichtgebrauchs nicht von Am-
tes wegen berücksichtigt wird, kommt den in Art. 13 Abs. 1 VwVG statu-
ierten Mitwirkungspflichten der Parteien eine so erhebliche Bedeutung zu,
dass für das Beschwerdeverfahren diesbezüglich zumindest faktisch die
Verhandlungsmaxime massgebend ist (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-246/2008 vom 26. September 2008 E. 2 RED BULL/DANCING
BULL; DAVID RÜETSCHI, in: Michael G. Noth/Gregor Bühler/Florent Thou-
venin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Beweisrecht Rz.
79 f.).
4.2 Vorliegend macht die Beschwerdegegnerin geltend, sie habe den
Nichtgebrauch der Widerspruchsmarke mit Bezug auf die Waren in der
Klasse 14 bereits in einem Schreiben vom 4. August 2010 an die Be-
schwerdeführerin geltend gemacht, und behauptet, dass dies daher vor-
liegend der massgebliche Endzeitpunkt der Gebrauchsfrist sei, anstelle
des 10. August 2011 (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Rekurskom-
mission für geistiges Eigentum [RKGE] MA-WI 17/05 vom 12. Juli 2006
in: sic! 2006 S. 860 E. 3 OMAX [fig.]/OMAX; EUGEN MARBACH, in: Roland
von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Band III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009,
Rz. 1163; CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum
schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen
und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 32 Rz. 3; anderer
Auffassung: Christoph Gasser in: Michael G. Noth/Gregor Bühler/Florent
Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Art. 32, Rz. 14: f.; KA-
RIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Markengebrauch in der
Schweiz, Bern 2008, S. 38 ff.). Diese Rechtsfrage ist hier jedoch nicht ab-
schliessend zu entscheiden, weil sie im vorliegenden Fall nicht zu einem
anderen Ergebnis führt, wie im Folgenden noch gezeigt wird.
4.3 Als rechtserhaltenden Gebrauch kann sich der Markeninhaber auch
den Gebrauch der Marke durch Dritte anrechnen lassen, solange dieser
mit seiner Zustimmung erfolgt ist (Art. 11 Abs. 3 MSchG; sog. stellvertre-
tender Gebrauch). Ein derartiger stellvertretender Gebrauch kann im
Konzernrahmen beziehungsweise durch mit dem Markeninhaber ander-
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weitig wirtschaftlich eng verbundene Gesellschaften oder im Rahmen ver-
traglicher Beziehungen stattfinden. Für Letzteres gilt beispielsweise die
Markenbenutzung im Rahmen von Lizenz-, Vertriebs-, Franchise-, oder
Pachtverträgen, wobei auch weitere Erscheinungsformen denkbar sind
(vgl. BGE 107 II 356 E. 1c La San Marco; MARKUS WANG, in: Michael G.
Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz
[MSchG], Art. 11 Rz. 101; HERBERT PFORTMÜLLER, Gebrauch durch den
Lizenznehmer gilt als markenmässiger Gebrauch, in: Martin Kurer et al.
(Hrsg.), Binsenwahrheiten des Immaterialgüterrechts, Festschrift für Lu-
cas David, Zürich 1996, S. 125 ff., S. 127). Schliesslich erfordert der
rechtserhaltende Markengebrauch, dass der Benutzer, der mit dem Inha-
ber nicht identisch ist, die Marke für den Markeninhaber gebraucht, das
heisst mit einem Fremdbenutzungswillen (Urteil des Bundesverwaltungs-
gericht B-763/2007 vom 5. November 2007 E. 5 K.SWISS [fig.]/K SWISS
[fig.]).
4.4 Das Zeichen muss nach Art und Weise einer Marke gebraucht worden
sein (vgl. MARBACH, a.a.O., Rz. 1305). Ein solcher Gebrauch liegt vor,
wenn die Marke von den Abnehmern als Mittel zur Unterscheidung ver-
schiedener Produkte im Sinne eines Hinweises auf die betriebliche Her-
kunft erkannt wird (WANG, a.a.O., Art. 11 Rz. 7 f.). Der funktionsgerechte,
markenmässige Gebrauch ist insbesondere vom unternehmens-
bezogenen Gebrauch zu unterscheiden. Um Letzteren handelt es sich,
wenn die Konsumenten oder Abnehmer das Zeichen zwar als Hinweis auf
ein Unternehmen wahrnehmen, das Ausgangsort einer betrieblichen Her-
kunft sein könnte, das Zeichen aber die beanspruchten Waren- oder
Dienstleistungen nicht zu individualisieren vermag (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-2683/2007 vom 30. Mai 2008 E. 5.2 Sol-
vay/Solvexx; MARBACH, a.a.O., Rz. 1316 f.).
4.5 In quantitativer Hinsicht genügt für einen ernsthaften Gebrauch eine
minimale Marktbearbeitung in verhältnismässig geringem Umfang, soweit
darin ein dauerhaftes und nicht bloss ein vorübergehendes Angebot und
zudem die Absicht zum Ausdruck kommen, jeder damit ausgelösten
Nachfrage zu entsprechen (Entscheide der Eidgenössischen Rekurs-
kommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 4. März 2003 in sic!
2004 S. 39 E. 5 Bosca/Luigi Bosca und vom 26. Oktober 2001 in sic!
2002 S. 53 E. 3 Express/Express clothing). Wann der Gebrauch einer
Marke die erforderliche Ernsthaftigkeit aufweist, kann nicht schematisch
für alle Fälle festgelegt werden. Massgebend sind die branchenüblichen
Gepflogenheiten eines wirtschaftlich sinnvollen Handelns. Zu berücksich-
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Seite 11
tigen sind Art, Umfang und Dauer des Gebrauchs sowie die besonderen
Umstände des Einzelfalls, wie z.B. die Grösse und Struktur des in Frage
stehenden Unternehmens (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-5830/2009 vom 15. Juli 2012 E. 3.2.1, fünf Streifen (fig.)/fünf Streifen
(fig.); BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 38 ff.; ERIC MEIER, L'obligation d'usage
en droit des marques, Genf/Zürich/Basel 2005, S. 50 ff).
4.6 Grundsätzlich muss der Markengebrauch in der Schweiz erfolgt sein,
damit er rechtserhaltend wirkt. Vom Territorialitätsprinzip sind zwei Aus-
nahmen zulässig (vgl. WILLI, a.a.O., Art. 11 Rz. 33 ff.; MEIER, a.a.O., S.
109 ff.; PHILIPPE GILLIÉRON, L‘usage à titre de marque en droit suisse in
sic! 2005 Sonderheft, 125 Jahre Markenhinterlegung, S. 108 f.), zum ei-
nen der Gebrauch für den Export, zum anderen Art. 5 des Übereinkom-
mens vom 13. April 1892 zwischen der Schweiz und Deutschland betref-
fend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Markenschutz (SR
0.232.149.136), der den Markengebrauch in Deutschland demjenigen in
der Schweiz gleichstellt.
4.7 Als Gebrauch der Marke gilt auch der Gebrauch in einer von der Ein-
tragung nicht wesentlich abweichenden Form (Art. 11 Abs. 2 MSchG).
Nach Lehre und Rechtsprechung sind Abweichungen vom Registerein-
trag "wesentlich", wenn die Marke mit einem anderen Gesamtbild ver-
wendet wird und ihr "kennzeichnender Charakter" dadurch verändert
wird, insbesondere wenn ein wesentlicher Bestandteil fehlt. In einer ande-
ren Formulierung bezeichnete das Bundesgericht eine Abweichung dann
als wesentlich, wenn dadurch der "kennzeichnungskräftige Kern der Mar-
ke seiner Identität beraubt wird" (BGE 130 III 267 E. 2.4, S. 271 f. Tripp
Trapp; vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4536/2007 vom 27. November 2007 E. 3.3 Salamander [fig.]).
5.
5.1 Eine Widersprechende muss den Gebrauch ihrer Marke in der
Schweiz im relevanten Zeitraum nicht beweisen, sondern lediglich glaub-
haft machen (Art. 32 MSchG). Glaubhaftmachen des Gebrauchs bedeu-
tet, dem Richter aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck zu ver-
mitteln, dass die fraglichen Tatsachen nicht bloss möglich, sondern wahr-
scheinlich sind. Es braucht diesbezüglich keine volle Überzeugung des
Richters, doch muss er zumindest die Möglichkeit, dass die behaupteten
Tatsachen stimmen, höher einschätzen als das Gegenteil (Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-4540/2007 vom 15. September 2008 E. 4
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Seite 12
Streifenmarken; B-7449/2006 vom 20. August 2007 E. 4 EXIT [fig.]/EXIT
ONE; Entscheide der RKGE vom 17. September 2003 in sic! 2004 S. 106
E. 3 Seiko Rivoli/R Rivoli [fig.]; vom 26. Oktober 2001 in sic! 2002 S. 53
E. 4 Express/Express clothing, mit Verweis auf BGE 88 I 14 E. 5a).
5.2 Als mögliche Belege für den Gebrauch dienen Urkunden (Rechnun-
gen, Lieferscheine) oder Augenscheinobjekte (Etikettenmuster, Verpa-
ckungen, Kataloge, Prospekte). Zeugen werden im Widerspruchsverfah-
ren vor der Vorinstanz nicht vernommen. Im Beschwerdeverfahren ist
dies jedoch grundsätzlich möglich (Art. 14 Abs. 1 Bst. c VwVG; WILLI,
a.a.O., Art. 32 Rz. 7).
5.3 Alle Gebrauchsbelege müssen sich auf den massgeblichen Zeitraum
vor der Einrede des Nichtgebrauchs beziehen, was voraussetzt, dass sie
einwandfrei dem Gebrauchszeitraum zugeordnet werden können. Unda-
tierte Belege können jedoch unter Umständen in Kombination mit ande-
ren, datierbaren Gebrauchsbelegen berücksichtigt werden (Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-4540/2007 vom 15. September 2008 E. 4
Streifenmarken; B-2683/2007 vom 30. Mai 2008 E. 4.4 Solvay/Solvexx;
B-7449/2006 vom 20. August 2007 E. 4 EXIT [fig.]/EXIT ONE mit weite-
ren Hinweisen; BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 192).
5.4 Um den Gebrauch glaubhaft zu machen, ist es nicht erforderlich,
dass die Marke auf Waren oder deren Verpackung selbst erscheint (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-5543/2012 vom 12. Juni 2013 E. 5.3
sixx [fig.], m.w.H.). Die Zuordnung des Gebrauchs zu bestimmten Produk-
ten kann beispielsweise auch aufgrund von Prospekten, Preislisten oder
Rechnungen möglich sein.
6.
Vor diesem Hintergrund ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht davon
ausgegangen ist, dass der rechtserhaltende Markengebrauch mittels den
im Widerspruchsverfahren eingereichten Beilagen nicht glaubhaft ge-
macht werden kann. Die neu im Beschwerdeverfahren eingereichten Be-
lege werden in diese Prüfung mit einbezogen.
6.1 Mit der Replik im erstinstanzlichen Widerspruchsverfahren reichte die
Beschwerdeführerin der Vorinstanz die nachfolgenden Unterlagen zum
Beleg des rechtserhaltenden Gebrauchs ein:
1: Internetausdruck www.artelier-schmuck.ch
2: Swissreg-Ausdruck betreffend die angefochtene Marke ARTELIER
B-2910/2012
Seite 13
3: Abmahnschreiben der Beschwerdegegnerin an Dritte vom 10.8.2011
4: Abmahnschreiben der Beschwerdeführerin an die Beschwerdegegnerin
vom 30.8.2011
5: Email vom 6.10.2011 von Dritten an "@artelier.ch"
6: Email vom 11.10.2011 von Dritten an "admin@artelier.ch"
7: Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 22.7.2010
8: Internetauszug betreffend Tätigkeit der Beschwerdegegnerin und Ver-
anstaltungsprospekt
9: SWITCH-Ausdruck betreffend die Domain "artelier.ch"
10: Auszug aus www.artelier.ch
11: Auszüge Telefonbücher
12: Email Dritter an "@artelier.ch" vom 11.10.2011
13: Postkarten betreffend Kunstausstellungen vom 11.3.2007 bis
28.4.2007 und 1.9.2011 bis 30.11.2007
14: Flyer betreffend Kunstausstellung vom 11.3.2007 bis 28.4.2007
15: Kopie Zeitungsartikel 16.5.2007 betreffend [Künstlername]
16: Inserat Anzeiger Luzern 31.8.2007 betreffend Ausstellung von "Za-
boo"
17: Flyer für Kunstausstellung 1.9.2007 bis 30.11.2007
18: Preisliste Dezember 2007 betreffend Werke von "Zaboo"
19: Rechnung Dritter an "Artelier/Postfach/Allenwinden" vom 31.12.2007
betreffend Papiermaterial
20: Anmeldeformular Fotoworkshop 29.3.2008-5.4.2008 "ARTelier" als
Organisator und Hinweis auf www.artelier.ch
21: Programm Fotoworkshop 18.10.2008-25.10.2008, "ARTelier" als Ver-
anstalter und Hinweis auf www.artelier.ch
22: Visitenkarte "Zaboo"
23: Flyer Kunst- und Gestaltungsworkshop 10.4.2009 bis 17.4.2009,
ARTelier als Veranstalter und Hinweis auf www.artelier.ch
24: Programm Fotoworkshop 10.4.2010 bis 17.4.2010, ARTelier als Ver-
anstalter und Hinweis auf www.artelier.ch und auf die Beschwerdeführerin
25: Inserat betreffend Fotoworkshop vom 10.4.2010 bis 17.4.2010
26: Preisliste Schachkollektion "ARTelier" gültig ab Juli 2009
27: Preisliste betreffend Malmaterial, gültig ab März 2010
28: Magazinartikel betreffend "Dekorative Kosmetik" Event 2010
29: Ausdruck aus www.sinnfonia.ch, Kursangebot
30: Plakat, Prospekt, Flyer Juli 2010 betreffend Kursangebote in den Be-
reichen Malen, Musik und Wohlbefinden
31: Abbildung 2002 Schachfiguren
32: Abbildung 2003 abstrakte Objekte
33: Abbildung 2004 Schachfiguren
B-2910/2012
Seite 14
34: Abbildung 2007 Schachfiguren und -brett
35: Abbildung 2009 Schachfiguren
36: Abbildung 2009 Windlicht
37: Abbildung 2008 Uhr
38: Abbildung Bild mit Rahmen
39: Abbildung 2009 Schmuck
40: Abbildung 2009 Schmuck
41: Abbildung 2011 Schmuck
42: Abbildung 2006 Kleider in Schaufenster
43: Abbildung 2009 Bekleidung ARTelier Collection
44: Abbildung 2008 Uhr
45: Abbildung 2008 Uhr
46: Abbildung 2011 Schmuck
47: Abbildung 2011 Schmuck
48: Grusskarte, Umschlag
49: [andere Beilage]
Ferner wurde auf die Internetseite www.artelier.ch verwiesen.
6.2 Die Vorinstanz hat die Glaubhaftmachung des rechtserhaltenden
Gebrauchs der Widerspruchsmarke aus folgenden Gründen verneint.
Die Replikbeilagen 31 bis 34, 36, 38 bis 42 und 44 bis 48 wiesen keinen
geografischen Bezug zur Schweiz auf und seien daher (jedenfalls für sich
alleine) nicht geeignet, einen rechtserhaltenden Markengebrauch glaub-
haft zu machen.
Angesichts der zeitlichen Erfordernisse für den rechtserhaltenden Ge-
brauch seien die undatierten Replikbeilagen Nr. 10, 22, 29/1 sowie 38
ebenfalls ungeeignet zum Nachweis des rechtserhaltenden Gebrauchs.
Ferner scheitere der entsprechende Nachweis an einer Dokumentation
des markenmässigen Markengebrauchs mittels mancher der eingereich-
ten Belege. So fehle in den Replikbeilagen 1 bis 9, 11 und 12 jeglicher
Zusammenhang zu den streitigen Waren und Dienstleistungen. Die Bei-
lagen 1, 2 und 8 beträfen ausschliesslich die Beschwerdegegnerin. Die
Replikbeilage 27 betreffe Malutensilien und damit Waren, für welche die
Widerspruchsmarke nicht registriert sei. Die Replikbeilagen 13 bis 19 und
22 zeigten das Zeichen ARTELIER immer nur in Kombination mit einer
Adresse und einer Telefonnummer, die auf einen firmenmässigen, aber
nicht auf einen markenmässigen Gebrauch schliessen liessen. Ausser-
dem fehle in den soeben genannten Dokumenten die Verbindung zur wi-
B-2910/2012
Seite 15
dersprechenden Markeninhaberin und Anbieterin der betreffenden Dienst-
leistungen.
Schliesslich könne der Gebrauch der Marke ARTELIER gemäss den Rep-
likbeilagen 30/1, 30/2 und 30/3 der Widersprechenden nicht als marken-
mässiger Gebrauch zugerechnet werden, da diese mit Bezug auf die an-
gebotenen Kunstkurse ausdrücklich als Unterstützerin der angegebenen
Veranstaltungen, nicht aber als deren Anbieterin angegeben werde. Ähn-
lich sehe es mit Bezug auf die Replikbeilagen 31 bis 34, 36, 38 bis 42 und
44 bis 48 aus, die zwar Abbildungen von Produkten unter der Bezeich-
nung ARTELIER zeigten, aber weder Angaben zur Widersprechenden
noch sonst zu einem Anbieter enthielten. Die eingereichten Replikbeila-
gen 20, 21, 23, 24 und 28 zeigten den Gebrauch der Widerspruchsmarke
durch die ARTelier in 6319 Allenwinden und nicht durch die Beschwerde-
führerin. Der ebenfalls mit Replik vom 14. Oktober 2011 eingereichte
Auszug von der Webseite www.artelier.ch (Replikbeilage 10) erwähne die
ARTelier in 6319 Allenwinden im Impressum im Zusammenhang mit der
Beschwerdeführerin, die als Markeninhaberin deklariert werde. Daraus
könne zwar eine geschäftliche Verbindung zwischen der ARTelier in 6319
Allenwinden und der Beschwerdeführerin in 6343 Rotkreuz festgestellt
werden, die aber aufgrund des fehlenden Datums auf dem Internet-
Auszug zeitlich nicht eingeordnet werden könne. Somit sei das Dokument
nicht geeignet, die (vertragliche) Zustimmung der Widersprechenden zur
Drittbenutzung ihrer Marke im massgeblichen Zeitraum zu belegen. Folg-
lich könne sich die Widersprechende gestützt darauf nicht den geltend
gemachten Gebrauch der Marke durch "ARTelier" anrechnen lassen.
Dasselbe gelte mit Bezug auf die Replikbeilagen 29/2, 29/3 sowie 30/1,
30/2, und 30/3, aus welchen die SINNFONIA in 6343 Rotkreuz als Veran-
stalter der darin thematisierten Anlässe hervorgehe. Auch diesbezüglich
fehle es an einer Zustimmung der Beschwerdeführerin, ihre Marke zu be-
nutzen. Schliesslich habe die Beschwerdeführerin auch darüber hinaus
kein Dokument eingereicht, das die Benutzung durch ein mit ihr wirt-
schaftlich eng verbundenes Unternehmen belegen würde. Schliesslich er-
füllten die eingereichten Replikbeilagen Nr. 25 [2 Veranstaltungen von 5
im strittigen Zeitraum, aber das sagt noch nichts über das Datum des
Prospekts], 26, 35, 37 und 43 zwar die bisher geprüften übrigen Kriterien,
wobei auch die jeweilige Datumsangabe im massgeblichen Zeitrahmen
liege, mittels dieser Belege könne aber ein ernsthafter Gebrauch der Wi-
derspruchsmarke nicht glaubhaft gemacht werden, da sich alleine in Ab-
bildungen einzelner Produkte und einer Preisliste bzw. eines Inserates für
Workshops noch kein ausreichender Präsenzwille am Markt manifestiere.
B-2910/2012
Seite 16
6.3 Nach einer Überprüfung der Replikbeilagen kann das Bundesverwal-
tungsgericht festhalten, dass der von der Vorinstanz zugrunde gelegte In-
halt der Gebrauchsbelege stimmt und die rechtliche Beurteilung durch die
Vorinstanz angesichts der oben erwähnten Anforderungen an einen
rechtserhaltenden Markengebrauch nicht zu beanstanden ist. Dies gilt
auch unter Berücksichtigung der in der Replik vom 11. August 2011 im vo-
rinstanzlichen Verfahren vorgetragenen Argumente.
7.
Es bleibt deshalb zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin im Beschwerde-
verfahren Argumente vorgebracht oder neue Belege vorgelegt hat, die die
bereits eingereichten Gebrauchsbelege in einem entscheidend anderen
Licht erscheinen lassen oder, ob es ihm damit unabhängig von den an-
lässlich des im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Belegen gelingt,
den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft zu
machen. Im Beschwerdeverfahren legte die Beschwerdeführerin die fol-
genden neuen Gebrauchsbelege ins Recht:
Mit der Beschwerdeschrift vom 29. Mai 2012 vorgelegte Belege:
50: HR Auszug Visuelle Gestaltung Visart GmbH
51: Bestätigung Y._
52: Ausweiskopie Y._
53: Reproduktions- und Benutzungsgenehmigung vom 15.3.2010/ Re-
produktions- und Benutzungsgenehmigung 18.3.2010
54: Switch Auszug
55: Rechnung für Hosting von B._ AG an Beschwerdeführerin
vom 14. März 2010
56: Switch Auszug sinnfonia.ch
57: Bestätigung A._ vom 21. Mai 2012
58: Bestätigung von Z._ betreffend Kurslokal
59: Prospekt Mal-Workshop 30.4.2011 bis 7.5.2011
60: Prospekt Foto-Workshop 30.4.2011 bis 7.5.2011
61: vergrösserter Ausschnitt von Replikbeilage 34
62: Bestätigung Z._ betreffend Schachfiguren
63: Bestätigung X._ 24.5.2012
64: Auszug der Webseite www.telemdicus.info ("BGH Urteil Sedo")
65: Ausdruck Ergebnisliste einer Google Recherche (S. 1)
66: Flyer "Theater im Gartensaal
67: Ausdruck Google Recherche
68: Ausstellungsankündigung 2007
B-2910/2012
Seite 17
69: "Topnews", 25.4.2007
70: "Zu Guter Letzt" vom 18. April 2007
71: Preisliste "Artelier", Stand: Juni 2011
72: Abb. Kerzenhalter 2008
73: Abb. Kerzenhalter 2009
Mit der Replik vom 14. Oktober 2011 vorgelegte Belege:
74: "SINNFONIA – Kulturkreis Risch"
75: Artelier – Galerie und Atelier – Kartendesign und Kunstdrucke
76: Fotografien
77 bis 81: Kunstdrucke Z._
82: Auszug von der Webseite www.artelier.ch
83: Auszug von der Webseite www.artelier.ch
84: Auszug von der Webseite www.artelier.ch
85: Auszug von der Webseite www.artelier.ch
86: Auszug von der Webseite www.artelier.ch
87: Auszug von der Webseite www.artelier.ch
88: Auszug von der Webseite www.artelier.ch
89: Preisliste "Schminken Kinder & Teenager"
90: Make Up-Preisliste März 2010
91: Make Up-Preisliste Juli 2011
92: Gesamtpreisliste "Artelier", Stand Juni 2011
93: Porträt 2009 © Artelier
94: Porträt 2010 © [unleserlich]
95: Porträt 2010 © Artelier
96: Porträt 2011 © Artelier
97: Porträt 2011 © Artelier
98: Artikel Neue Luzerner Zeitung 6.9.2010
99: Foto Kinderschminken 2010
100: Foto Theaterschminken 2009 © Artelier
101: Foto Fotoworkshop 2010 © Artelier
102: Auszug von der Webseite www.artelier.ch
103: Ausdruck www.artelier.ch
7.1 Zur Begründung ihrer Beschwerde und Replik brachte die Beschwer-
deführerin folgende Argumente vor:
7.1.1 In Replikbeilage 9 und 10 des vorinstanzlichen Verfahrens habe sie
darauf verwiesen, dass sie Markeninhaberin sei und ihr Geschäftsführer
bereits im Jahre 1997 die Domain www.artelier.ch bei SWITCH registriert
B-2910/2012
Seite 18
habe. Ferner behauptet die Beschwerdeführerin, es sei erstellt, dass sie
zusammen mit einigen Künstlern seit Jahren den Internetauftritt unter
www.artelier.ch betreibe. Der Betrieb einer Domain stelle einen marken-
mässigen Gebrauch dar. Zudem würden unter www.artelier.ch verschie-
dene Waren und Dienstleistungen angeboten.
7.1.2 Der rechtserhaltende Gebrauch sei für die Vorinstanz ab der Einrei-
chung der Replik im vorinstanzlichen Verfahren vom 14. Oktober 2011
u.a. auch deshalb bereits ersichtlich gewesen, weil die Beschwerdeführe-
rin als Beweis eine Konsultation ihrer Webseite durch die Vorinstanz an-
geboten habe. Dass die Vorinstanz dies nicht getan habe, stelle ein will-
kürliches Übergehen von Belegen dar und verletze ihren Anspruch auf
das rechtliche Gehör.
7.1.3 Die Vorinstanz habe im angefochtenen Entscheid insbesondere das
Vorliegen eines stellvertretenden Markengebrauchs fälschlicher Weise
verneint. Zwar erscheine auf den Gebrauchsbelegen oftmals der Name
[Künstlername] (als Künstlername einer natürlichen Person – Y._)
im Zusammenhang mit der Marke ARTELIER. Bei Y._handle es
sich um eine Gesellschafterin der Beschwerdeführerin, also der Inhaberin
der Widerspruchsmarke.
7.1.4 Ebenso habe die Vorinstanz übersehen, dass es sich beim Ge-
brauch der Widerspruchsmarke durch SINNFONIA insofern um stellver-
tretenden Markengebrauch gehandelt habe, als aus Beilage 29/1 hervor-
gehe, dass SINNFONIA an derselben Adresse wie die Beschwerdeführe-
rin ansässig sei, sowie, dass Urheberrechte bei der Beschwerdeführerin
lägen und das Webdesign von der Beschwerdeführerin stamme. Beilage
55 zeige ausserdem, dass der Beschwerdeführerin für das Webhosting
zu Gunsten von www.sinnfonia.ch Rechnung gestellt wurde. Gemäss Bei-
lage 56 sei der entsprechende Domainname vom Geschäftsführer der
Beschwerdeführerin registriert und im Jahre 2010 sei auch eine Verbin-
dung zur Internetseite www.artelier.ch geschaffen worden, was durch eine
Bestätigung des Erstellers der Webseite in einer ausgedruckten Email
[ohne Unterschrift] bestätigt werde (Beilage 57). Die Verbindung werde
auch aus den Replikbeilagen 30/1, 30/2, 30/3 ersichtlich, auf welchen je-
weils ein Urheberrechtsvermerk "VISART" angegeben sei. Zudem sei die
Beschwerdeführerin auch Inhaberin einer schweizerischen Marke SINN-
FONIA. Einzelne Angebote seien im relevanten Zeitraum auf
www.sinnfonia.ch auch unter der Marke Artelier angeboten worden.
B-2910/2012
Seite 19
7.1.5 Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine analoge Situation be-
stehe mit Bezug auf die Verwendung des Zeichens durch Z._, der
ebenfalls Gesellschafter und Geschäftsführer der Beschwerdeführerin
sei. Dieser habe die Domain "www.artelier.ch" nicht bloss seit 1997 regist-
riert, sondern in der massgeblichen Periode eine Webseite darüber hin-
aus unter dieser Domain betrieben (unter Hinweis auf die Beilagen 9, 50
und 54). Ein Beleg hierfür sei auch, dass der Beschwerdeführerin im rele-
vanten Zeitraum Gebühren für sog. Webhosting in Rechnung gestellt
worden seien (Beilage Nr. 55).
7.1.6 Auch biete der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin mit einer
Gruppe von anderen Kunst- und Kulturschaffenden unter "SINNFONIA"
zum Teil ergänzende Dienstleistungen unter der Marke ARTELIER an. In
beiden Fällen stehe aber die Beschwerdeführerin im Zentrum. Der per-
manente Kurs- und Ausstellungsraum in den Räumlichkeiten an der Ad-
resse Birkenmatt 8 in Risch-Rotkreuz werde unter dem Markenzeichen
ARTELIER geführt, was Z._ [Geschäftsführer] schriftlich bestätigt
(Beilage 58). Nebst der "virtuellen Galerie" würden auch die realen Kurs-
und Ausstellungsräume unter der Widerspruchsmarke geführt (unter Hin-
weis auf die Beilagen 74 bis 76). In den Räumlichkeiten würden Werke
ausgestellt und gestaltet (Beilagen 77 bis 81).
7.1.7 Entgegen der Ansicht der Vorinstanz bestehe zwischen dem in Rep-
likbeilage 34 abgebildeten Schachensemble und dem Markeninhaber
sehr wohl ein Bezug, da auf der Preisliste in Beilage 26 ein Produkt
"PGO1 Glastiere mit Glasbrett" aufgelistet sei (Verweis auf Replikbeilagen
26, 34 und Beilage 61 [entspricht einer Vergrösserung von Beilage 34]).
7.1.8 Weiter ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, die Vorinstanz
sei zu Unrecht davon ausgegangen, die Replikbeilage Nr. 48 weise kei-
nen Bezug zur Schweiz auf. Denn mit der enthaltenen Angabe des Do-
mainnamens www.artelier.ch sei dieser räumliche Bezug zur Genüge
hergestellt und angesichts weiterer Belege (Beilagen 55 f.) sei es auch
erwiesen, dass die Beschwerdeführerin einen entsprechenden Internet-
auftritt unterhalten habe. Ferner seien die Abbildungen in den Beilagen
31, 32 und 33 vom Geschäftsführer der Beschwerdeführerin [Z._ ]
in der Schweiz erstellt worden, wofür höchstwahrscheinlich dieselbe Per-
son in Beilage 62 eine Bestätigung ausstellt.
7.1.9 Die Beschwerdeführerin argumentiert auch, die Replikbeilagen 38
bis 42 und 44 bis 48 seien mit der Marke Artelier bezeichnet. Es sei nun
B-2910/2012
Seite 20
aber üblich, dass Waren und Dienstleistungen mit einer Marke versehen
seien, ohne dass die vollständige Adresse des Herstellers [gemeint ist
wohl: "Markeninhabers"] im gleichen Kontext erscheine. Bereits der Um-
stand, dass die genannten Abbildungen im vorinstanzlichen Verfahren
vorgelegt worden seien, ergebe einen Bezug zur Beschwerdeführerin und
zur Schweiz. Auch die eingereichte schriftliche Bestätigung eines Herrn
X._ vom 24. Mai 2012 (Beilage 63) zeige auf, dass die entspre-
chenden Belege einen genügenden Bezug zum Markeninhaber und damit
zur Schweiz aufwiesen.
7.1.10 Die Beschwerdeführerin argumentiert ferner, die Marke sei seit
Jahren in Telefonregistern eingetragen und auch dadurch sei die Wider-
spruchsmarke rechtserhaltend gebraucht worden.
7.1.11 Die Beschwerdeführerin verweist auf einige der neu eingereichten
Belege und leitet daraus Schlussfolgerungen für die Frage nach dem
rechtserhaltenden Markengebrauch ab. So verweist sie im Zusammen-
hang mit Schönheitspflege auf die Beilagen 65 und 66, im Zusammen-
hang mit Kunst, Kunstausstellungen, Malerei und Fotografie auf die Bei-
lagen 67 bis 70, im Zusammenhang mit Objekten, Bildern, Karten und
Kleidern auf die Beilage 71 und im Zusammenhang mit einem "Produkte-
Angebot auf dem Internet" unter www.artelier.ch auf die Beilagen 72 f.
7.1.12 Da es sich bei der Widerspruchsmarke um eine Wortmarke hand-
le, spiele deren Darstellung und Schreibweise auf den Gebrauchsbelegen
im Hinblick auf den rechtserhaltenden Markengebrauch keine Rolle. Der
rechtserhaltende Gebrauch der Widerspruchsmarke ergebe sich auch
aus sämtlichen eingereichten Dokumenten die "www.artelier.ch" enthiel-
ten, so [nebst einigen bereits im vorinstanzlichen Verfahren zutreffend
beurteilten Belegen] auch aus den Beilagen 53/1, 53/2, 59, 60, 65, 66, 67,
68, 69, 70, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 102 und 103.
7.1.13 Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz könnten auch Preislis-
ten und andere Werbemassnahmen zum Nachweis des rechtserhalten-
den Markengebrauchs dienen. Insofern seien auch die folgenden [nicht
bereits im erstinstanzlichen Verfahren zutreffend beurteilten] Belege zum
Nachweis des rechtserhaltenden Gebrauchs: 53/1, 53/2, 57, 59, 60, 65,
66, 67, 68, 69, 70, 71, 74, 75, 76, 82, 83, 89 bis 92.
7.1.14 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin in der Replik im Be-
schwerdeverfahren nochmals den stellvertretenden Markengebrauch
B-2910/2012
Seite 21
durch Y._, alias [Künstlername], geltend für kosmetische Ziermoti-
ve in Klasse 3, kulturelle Aktivitäten, Ausstellungen in Klasse 41; ge-
werbsmässige Beratung, Kurse, Schönheitspflege, gestalten von Körper-
dekorationen in Klasse 42, wobei die Aufzählung der Waren und Dienst-
leistungen nicht abschliessend sei. Dies geschieht unter Hinweis auf die
folgenden [nichts bereits im erstinstanzlichen Verfahren zutreffend beur-
teilten] Belege: Nr. 53/1, 53/2, 66, 86, 89, 90, 91, 93, 94, 95, 96, 97, 99;
100, 101, 102, 103.
8.
Die Beschwerdegegnerin entgegnete, da [Künstlername] nicht die Inha-
berin der Widerspruchsmarke sei, seien die Ausführungen zu ihrer Funk-
tion bei der Beschwerdeführerin irrelevant. Die Künstlerin sei nicht be-
rechtigt, die Marke der Widersprechenden als Privatperson zu nutzen.
Grundsätzlich vermöchten ausschliesslich Schriftdokumente, wie bei-
spielsweise ein Lizenzvertrag, den (stellvertretenden) rechtserhaltenden
Gebrauch zu belegen. Selbst die Endung ".ch" einer sog. top-level do-
main stelle keinerlei räumlichen Bezug zur Schweiz her.
9.
9.1 Die Beurteilung der Vorbringen des Beschwerdeführers erfolgt in
derselben Reihenfolge wie deren Wiedergabe oben in E. 7.1.1 bis 7.1.14:
9.1.1 Undatierte Webseiten-Auszüge wie die Replikbeilage Nr. 10 aus
dem vorinstanzlichen Verfahren fallen aufgrund der zeitlichen Anforde-
rungen an den rechtserhaltenden Gebrauch ausser Betracht. Die blosse
Registratur eines Domainnamens, der mit einer registrierten Marke (qua-
si-)identisch ist, stellt als solche auch bei aktivem Betrieb einer entspre-
chenden Webseite keinen rechtserhaltenden Markengebrauch dar, solan-
ge nicht gleichzeitig belegt wird, dass die Webseite von den Verkehrskrei-
sen konsultiert und entsprechende Waren und Dienstleistungen tatsäch-
lich nachgefragt worden sind (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-1755/2007 vom 14. Februar 2008 E. 6.2 NO NAME (fig.)/NO NAME
(fig.), mit weiteren Hinweisen). Für beides fehlt es vorliegend an ausrei-
chenden Belegen.
9.1.2 Der am 14. Oktober 2011 geltende Zustand einer Webseite vermag
über die Beschaffenheit der Webseite im vorliegend massgeblichen Zeit-
raum nichts auszusagen. Indem die Vorinstanz auf den Beweisantrag der
Beschwerdeführerin, eine Webseite zu einem Zeitpunkt ausserhalb des
B-2910/2012
Seite 22
vorliegend massgeblichen Zeitraums zu konsultieren, nicht stattgegeben
hat, hat sie eine sog. vorweggenommene Beweiswürdigung vollzogen,
mit der das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin in keiner Weise ver-
letzt wurde (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.3).
9.1.3 Dass Y._ hinter dem Künstlernamen [Künstlername] steht
(Beschwerdebeilage 51 f.), Gesellschafterin der Beschwerdeführerin ist
(Beschwerdebeilage 50) sowie die Verwendung der Widerspruchsmarke
durch "Zaboo" machen es glaubhaft, dass rechtliche Beziehungen zu der
Markeninhaberin bestehen, die einen rechtserhaltenden Gebrauch der
Widerspruchsmarke durch Y._ an sich ermöglichen würden. Der
als Beilage 50 eingereichte Auszug aus dem Handelsregister des Kan-
tons Zug vom 23. Mai 2012 (Internetauszug) gibt auch Aufschluss dar-
über, dass die Beschwerdeführerin am 28. Juni 2000 ins Handelsregister
eingetragen wurde und der Auszug belegt auch, dass die geschäftliche
Verbindung im hier relevanten Zeitraum bestand. Falls auch der erforder-
liche Fremdbenutzungswille seitens Y._ zu bejahen wäre, müsste
der stellvertretende Charakter des Markengebrauchs an sich bejaht wer-
den. Die Frage kann aber letztlich offen bleiben. Denn die Vorinstanz hat
die Frage des stellvertretenden Markengebrauchs weniger im Hinblick auf
den Einsatz der Widerspruchsmarke durch Y._, alias [Künstlerna-
me], verneint, als vielmehr im Hinblick auf die belegte Verwendung der
Marke durch "ARTelier" in 6319 Allenwinden einerseits und durch "SINN-
FONIA" in 6343 Rotkreuz" andererseits. Einzig in der Replikbeilage Nr. 28
ist [Künstlername] insoweit in einen Zusammenhang mit "Artelier, 63109
Allenwinden" in einen Kontext gestellt als dort zu lesen steht: "[Künstler-
name] Berufliche Tätigkeit: Angewandte Kunst und Visagistik Studio: Arte-
lier, 6319 Allenwinden". Dies vermag aber einen rechtserhaltenden
Markengebrauch nicht zu belegen, weil "Artelier" dort im Kontext mit
"Studio" und "6319 Allenwinden" nicht als Marke, sondern als Adressbe-
standteil wahrgenommen wird (kein markenmässiger Gebrauch). Mit Be-
zug auf andere Replikbeilagen, in denen ebenfalls Hinweise auf [Künst-
lername] enthalten sind, wurden von der Vorinstanz entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerin nicht aufgrund der fehlenden Anerkennung des
stellvertretenden Gebrauchs, sondern angesichts der Nichterfüllung be-
stimmter anderer Erfordernisse des rechtserhaltenden Markengebrauchs
abgelehnt (vgl. oben E. 6.2).
9.1.4 In ähnlicher Weise ist der Replikbeilage 29/1 insofern zumindest ei-
ne vage Verbindung zwischen der Beschwerdeführerin und "SINNFONIA"
zu entnehmen, als dort ein Copyright-Vermerk "© VISART SINNFONIA"
B-2910/2012
Seite 23
zu lesen steht. Allerdings sucht man auch dort vergeblich eine Datums-
angabe, weshalb dieser Gebrauchsbeleg höchstens in Kombination mit
anderen geeigneten Belegen zur Glaubhaftmachung des rechtserhalten-
den Markengebrauchs dienen könnte. Dies ist aber nicht ersichtlich. Zwar
werden schon Zusammenhänge zwischen der Beschwerdeführerin und
"Sinnfonia" aufgezeigt, letztlich bleibt aber bei "Sinnfonia" unklar, ob es
sich überhaupt um eine (juristische oder natürliche) Person handelt, und
damit auch unklar, wer die Widerspruchsmarke hier überhaupt rechtser-
haltend gebraucht haben soll. Es fällt deshalb allzu schwer von einem
glaubhaften stellvertretenden Gebrauch zu reden. Die Vorinstanz scheint
zwar auf den Replikbeilagen 30/1, 30/2 und 30/3 den Hinweis auf die Be-
schwerdeführerin ["© VISART"] übersehen zu haben, jedoch handelt es
sich jeweils lediglich um den Hinweis, dass Urheberrechte bei "VISART"
liegen. Dass schliesslich einzelne Angebote im relevanten Zeitraum auf
www.sinnfonia.ch auch unter der Marke Artelier angeboten worden seien,
bleibt eine reine Parteibehauptung.
9.1.5 Zwar geht die Beschwerdeführerin in ihrer Annahme richtig, dass
Benutzungshandlungen durch ihren Geschäftsführer Z._ an sich
rechtserhaltend wirken, wobei es sich hierbei nicht um stellvertretenden
Markengebrauch handeln muss, sondern ebenso – je nach dem Vorhan-
densein des Fremdbenutzungswillens – Gebrauch durch die Marken-
inhaberin selbst vorliegen kann. Die Beschwerdeführerin verkennt dabei
aber, dass die Registratur eines Domainnamens, als solche auch bei ak-
tivem Betrieb einer entsprechenden Webseite nicht ohne Weiteres recht-
serhaltenden Markengebrauch darstellt (vgl. dazu oben E. 9.1.1). Die wei-
teren Voraussetzungen sind vorliegend nicht glaubhaft gemacht.
9.1.6 Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr Geschäftsführer biete
mit einer Gruppe von anderen Kunst- und Kulturschaffenden unter
"SINNFONIA" und zu einem ergänzenden Teil unter "ARTELIER" Dienst-
leistungen an. Zum Beleg des angeblich rechtserhaltenden Marken-
gebrauchs verweist sie auf zahlreiche Belege, wobei auf einige doppelt
oder gar dreifach verwiesen wird (Replikbeilagen 25, 27, 29/1, 29/3, 30/1
bis 30/3, Beschwerdebeilagen 57 bis 60; vgl. S. 15 der Beschwerde-
schrift). Was die Beurteilung der hier erneut aufgeführten Replikbeilagen
aus dem vorinstanzlichen Verfahren anbelangt, kann grundsätzlich auf
die obenstehenden Ausführungen in E. 6.2 f. verwiesen werden. Replik-
beilage 29/3 ist in Ergänzung dazu auch deshalb als Gebrauchsnachweis
ungeeignet, weil die Verwendung in Form von "Ausstellung in unserem
Artelier ®" keinen markenmässigen Gebrauch, sondern eine Ortsangabe
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darstellt. Die in Beilage 57 enthaltene Bestätigung legt zwar die Annahme
nahe, dass ab dem 1. August 2010 das Zeichen "ARTelier" auf der Web-
seite www.sinnfonia.ch sichtbar war, es bleibt aber insbesondere unklar,
ob es sich hierbei um markenmässigen Gebrauch handelte. Die Bestäti-
gung seitens Z._ (Beilage 58), bei dem es sich wohl um densel-
ben Z._ handelt, der im Beschwerdeverfahren für die Beschwer-
deführerin handelt, ist als reine Parteibehauptung zu würdigen (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-7191/2009 vom 8. April 2010 E. 3.3.3.
YO/YOG [fig.]). Selbst wenn die entsprechende Behauptung der Wahrheit
entspricht, stellt die Führung eines Kurs- und Ausstellungsraums unter
der Bezeichnung "Artelier" in der Anschrift keinen markenmässigen, son-
dern lediglich einen unternehmensbezogenen Ge-brauch dar, da das Zei-
chen hier als Bestandteil der Adresse verstanden wird und die bean-
spruchten Waren und Dienstleistungen nicht zu individualisieren vermag.
Auf den Beilagen 59 f. erscheint das Zeichen "Artelier" lediglich als Be-
standteil eines Domainnamens (www.artelier.ch) oder als Adressangabe
("ARTelier/Postfach 21/6319 Allenwinden"). Auch wenn nebst der "virtuel-
len Galerie" Kurs- und Ausstellungsräume mit dem Zeichen ARTelier ver-
sehen sein mögen, handelt es sich um einen firmenmässigen Gebrauch
oder einen Hinweis auf eine Lokalität, nicht aber um markenmässigen
Gebrauch des registrierten Zeichens.
9.1.7 Die Produktnummer "PG01" ist in Beilage 61, die einen vergrösser-
ten Ausschnitt von Beilage 34 darstellt, bloss mit einigem Vorstellungs-
vermögen erkennbar. Der Vorinstanz erwächst insofern nicht der gerings-
te Vorwurf, als dies auf der im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten
Abbildung keinesfalls ersichtlich gewesen wäre, noch kann es angesichts
der stark erhöhten Mitwirkungspflicht beim Glaubhaftmachen des recht-
serhaltenden Markengebrauchs (vgl. E. 4.1) Aufgabe einer (Gerichts-
)Behörde sein, sämtliche Nummern einer Preisliste mit dutzenden ande-
rer angeblicher Gebrauchsbelege abzugleichen, wenn der Markeninhaber
keinerlei diesbezüglichen Angaben macht. Zudem steht auf der Preisliste
in Replikbeilage 26 genau genommen "SC-PG01", was die Wiedererken-
nung auch nicht gerade einfacher gemacht hätte. Die Vorinstanz hat aus-
serdem mit Bezug auf die Replikbeilage 26 festgehalten, dass die übrigen
Erfordernisse zwar erfüllt sein mögen, dass der verlangten Ernsthaftigkeit
des Gebrauchs damit aber nicht getan sei. Dies gilt nach wie vor.
9.1.8 Der Domainname "www.artelier.ch" weist zwar entgegen der Auffas-
sung der Beschwerdegegnerin einen gewissen Bezug zur Schweiz auf,
da die sog. top-level domain ".ch" auf eine schweizerische Webseite hin-
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weist. Damit ist aber grundsätzlich nichts über das Absatzgebiet der in
Replikbeilage 48 enthaltenen Grusskarte/Umschlag ausgesagt. Ferner
hat die Vorinstanz schon im vorinstanzlichen Verfahren bezüglich dieses
Beweismittels festgehalten, dass es den rechtserhaltenden Marken-
gebrauch auch deshalb nicht stützen könne, weil unersichtlich sei, wer
hier die Marke allenfalls gebrauche. Keinen räumlichen Bezug (zur
Schweiz) weisen nach wie vor die Replikbeilagen Nr. 31, 32 und 33 auf.
Die Bestätigung seitens Z._ (Beilage 62), ist bei Lichte betrachtet
als eine reine schriftliche Parteibehauptung mit entsprechend niedrigem
Beweiswert zu gewichten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
7191/2009 vom 8. April 2010 E. 3.3.3. YO/YOG [fig.]). Ja, es würde nicht
einmal etwas zur Sache tun, wo die Abbildungen, die in den Replikbeila-
gen 31, 32 und 33 enthalten sind, entstanden sind, sondern höchstens,
wo sie am Markt abgesetzt worden sind.
9.1.9 Die in Beilage 63 enthaltene Bestätigung ist von einem Herrn
X._, [Ort] verfasst. Es kann davon ausgegangen werden, dass es
sich um denselben X._ handelt, der auch auf der mehrmals ange-
gebenen Webseite www.artelier.ch der Beschwerdeführerin erscheint.
Herr X._ weist daher eine – wie auch immer geartete – besonders
nahe Beziehung zur Beschwerdeführerin auf, ja hat vermutlich ein eige-
nes Interesse an der Durchsetzung des Schutzes der Widerspruchsmar-
ke, weshalb die angebliche Bestätigung nicht viel mehr ins Gewicht fällt,
als eine blosse Parteibehauptung. Genau betrachtet, bestätigt Herr
X._ auch bloss, bestimmte Bilder für "die Markenlinie Artelier" der
Beschwerdeführerin angefertigt zu haben, was keine Bestätigung für den
rechtserhaltenden Gebrauch des Zeichens durch ihn oder die Beschwer-
deführerin darstellt, da das Herstellen von Bildern auch rein betriebsintern
erfolgen kann. Nebenbei sei bemerkt, dass die Beschwerdeführerin den
weiteren Teil der schriftlichen Aussage von Herrn X._, wonach
"das Bild mit Rahmen Holz mit klassisch Weissgold [vgl. Replikbeilage Nr.
38] im Jahre 2007 entstand", offenbar zum Anlass genommen hat, auf der
im Beschwerdeverfahren als Anhang zu Beilage 63 erneut eingereichten
Replikbeilage 38 ohne weitere Hinweise oder Erklärungen den hand-
schriftlichen Vermerk "2007" anzubringen, was insgesamt von einem
leichtfertigen Umgang mit Beweismitteln zeugt. Unhaltbar ist die Ansicht
der Beschwerdeführerin, Gebrauchsbelege, aus denen nicht klar hervor-
geht, wer eine Marke rechtserhaltend gebraucht haben soll, seien ohne
Weiteres der einreichenden Person zuzurechnen.
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9.1.10 Im Zusammenhang mit Telefonbucheinträgen von "Artelier" ist zu
betonen, dass ein Telefonbucheintrag als solcher entgegen der Auffas-
sung der Beschwerdeführerin keinen markenmässigen Gebrauch einer
Marke darstellt, da jedenfalls der redaktionelle Teil eines Telefonbuchs
dem Zweck dient, die Teilnehmer des Telefonnetzes in einem bestimmten
Gebiet aufzulisten und ihre Erreichbarkeit unter einer bestimmten Num-
mer zu ermöglichen. Diese Belege vermögen daher keinen (markenmäs-
sigen) Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen.
9.1.11 Zu den Beilagen 65 und 66, die angeblich den rechtserhaltenden
Gebrauch der Marke für "Schönheitspflege" in Klasse 42 belegen sollen,
ist festzuhalten, dass diese Dienstleistung so oder so nicht in den Gleich-
artigkeitsbereich der Waren oder Dienstleistungen der angefochtenen
Marke fällt und bereits daher nicht weiter zu prüfen ist. Mit Bezug auf die
Beilagen Nr. 67 bis 70 im Zusammenhang mit Kunst, Kunstausstellungen,
Malerei und Fotografie gilt das Folgende: Beilage Nr. 67, ein Auszug aus
einer Google-Recherche weist lediglich einen diffusen Zusammenhang zu
Malerei und Fotografie auf ("ARTelier – Kunst Atelier für Malerei und Fo-
tografie") und vermag höchstens mit grossen Vorbehalten als marken-
mässiger Gebrauch anerkannt zu werden. So oder so ist der Gebrauch
für die entsprechenden Dienstleistungen aber nicht genügend ernsthaft.
Beilage 68 scheint aus einem Archiv der Webseite www.artelier.ch zu
stammen. Der Beleg zeugt wiederum nicht von einem markenmässigen,
sondern von firmenmässigem Gebrauch ("ARTelier - Atelier für Kunst,
Malerei und Fotografie"). Ob und wann die Webseite im archivierten Zu-
stand genau aufgeschaltet war, bleibt unklar ("letzte Aktualisierung:
20. Oktober 2007"). Die in Beilage 69 enthaltene Webadresse stellt als
solch wiederum keinen markenmässigen Gebrauch dar. Analoges gilt für
Beilage Nr. 70 ("Weitere Informationen erhält man unter www.artelier.ch").
Was die Beilage Nr. 71 – eine Preisliste für verschiedene Waren und
Dienstleistungen ("Gesamtpreisliste ARTelier/Stand 6 11") – anbelangt, so
geht auch hieraus nicht klar hervor, welche Waren mit dem Zeichen in ei-
nem engeren Zusammenhang stehen. Es handelt ebenfalls nicht um
markenmässigen Gebrauch. Die Beilagen 72 f. geben zwar Aufschluss
über den Entstehungszeitpunkt der darin abgebildeten kunsthandwerkli-
chen Objekte (2008, bzw. 2009), die Belege an sich sind aber nicht da-
tiert, bzw. fallen mit "Copyright 2000" nicht in den vorliegend massgebli-
chen Zeitraum.
9.1.12 Wie oben bereits dargelegt wurde, ergibt sich der rechtserhaltende
Markengebrauch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht
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allein schon aus der Verwendung des Domainnamens www.artelier.ch.
Nebst den im vorinstanzlichen Verfahren beurteilten Belegen sind hier die
in E. 7 angeführten Belege dahingehend zu würdigen, ob aus der Ver-
wendung von www.artelier.ch darauf, die Glaubhaftmachung des recht-
serhaltenden Markengebrauchs hervorgeht. Die Beilagen Nr. 65 f. und 67
bis 70 wurden bereits oben (unter E. 9.1.11) beurteilt. Auf den Beilagen
53/1, 53/2 (Verträge mit einem Fotomodell "Reproduktions- und Benut-
zungsgenehmigung") erscheint der Domainname "www.artelier.ch" im Zu-
sammenhang mit einer Adressangabe, weshalb kein markenmässiger
Gebrauch vorliegt. Auf den beiden Beilagen ist zusätzlich ein Hinweis an-
gebracht "ARTelier ist eine Marke der Visart Visuelle Gestaltung GmbH",
die beiden Verträge stellen aber keinen genügenden Zusammenhang zu
den beanspruchten Waren und Dienstleistungen her. Beilage 59 enthält
lediglich eine Adressangabe in 6319 Allenwinden mit einem der Wider-
spruchsmarke vergleichbaren Zeichen und einem Urheberrechtsvermerk
("© www.artelier.ch") und kommt insoweit auch nicht in Frage. Analoges
gilt für die Beilage 60 (Adressangabe in 6319, Allenwinden zudem: "Aus-
kunft & Anmeldung: [...] www.artelier.ch"). Auf Beilage 82 erscheint "arte-
lier" rein als Bestandteil einer Domainnamenangabe und in "Artelier – Ga-
lerie und ARTelier für bildende Kunst": Bei beidem handelt es sich nicht
um markenmässigen Gebrauch. Zudem sind die auf dem Webseitenaus-
zug angegebenen Anlässe zwar mit einem Datum versehen, der Beleg
als solches ist aber nicht datierbar. In Beleg Nr. 83 erscheint ein ähnliches
Zeichen wie die Widerspruchsmarke wiederum bloss im Namen einer Ga-
lerie und in Form eines Urheberrechtsvermerks. Insofern als firmenmäs-
siger Gebrauch, als blosser Domainname oder als Urheberrechtsvermerk
sind auch die Beilagen 84, 85 [undatiert], 86, 87 [undatiert], 88 [undatiert]
zu werten. Belege Nr. 102 f. sind undatiert und somit praktisch unver-
wertbar.
9.1.13 Bereits oben geprüft wurden die Belege Nr. 53/1, 53/2, 57, 59, 60,
65 f., 67 bis 70, 71, 82 f. Beleg Nr. 74 ist undatiert. In Beleg Nr. 75 er-
scheint ein mit der Widerspruchsmarke vergleichbares Zeichen "Artelier"
wiederum im Kontext mit "Galerie und Atelier für Kunst und Gestaltung",
also nicht als marken- sondern vielmehr als firmenmässiger Gebrauch.
Dasselbe gilt für die in den Beilagen 76/1 und 76/2 enthaltenen Fotos von
Geschäftslokalitäten [Kopie, schwer lesbar], an denen Geschäftsschilder
u.a. mit einem der Widerspruchsmarke ähnlichen Zeichen zu sehen sind.
Beleg Nr. 89 (Preisliste "Schminken Kinder & Teenager") weist ein Zei-
chen "ARTELIER ®" mit quergestelltem erstem "R" und den Domainna-
men www.artelier.ch auf, vermag aber nicht einen genügend ernsthaften
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Markengebrauch zu belegen. Analoges gilt für die Belege Nr. 90 bis 91,
wobei diese Dienstleistungen wohl auch ausserhalb des Gleichartigkeits-
bereichs mit den von der angefochtenen Marke beanspruchten Waren
und Dienstleistungen liegen. Die Preisliste für Bilder in Beilage 92 ("Stand
6 11") mit der Überschrift "ARTelier" liegt derart am Rande des hier mass-
geblichen Zeitraums, dass sie jedenfalls auch noch keinen genügend
ernsthaften Markengebrauch belegen kann.
9.1.14 Bereits oben beurteilt wurden die folgenden Belege: Nr. 53/1, 53/2,
66, 86, 89, 90, 91, 102 f. Belege Nr. 93 bis 97 sind undatiert, es sind le-
diglich Urheberrechtshinweise auf den Entstehungszeitpunkt der jeweils
abgebildeten Fotos auszumachen. Auch die Belege Nr. 99 bis 101 (Fotos
von Anlässen) enthalten ein mit der Widerspruchsmarke vergleichbares
Zeichen lediglich im Zusammenhang mit einem urheberechtlichen
Schutzvermerk "©" und können daher auch nicht als markenmässiger
Gebrauch gelten.
9.2 Die blosse Behauptung der Beschwerdeführerin, es würden unter
www.artelier.ch verschiedene Waren und Dienstleistungen angeboten,
vermag den rechtserhaltenden Markengebrauch der Widerspruchsmarke
ebenso wenig glaubhaft zu machen. Das letztgenannte gilt nicht nur, aber
auch, weil dies eine Aussage zum gegenwärtigen Stand, nicht aber zum
hier massgeblichen Zeitraum ist. Dem aus dem Anspruch auf das rechtli-
che Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 VwVG) abgeleiteten Recht, Be-
weisanträge zu stellen, kann im Einzelfall entgegenstehen, dass der An-
trag unerhebliche Tatsachen betrifft, offensichtlich untauglich ist, oder
dass der Sachverhalt bereits ausreichend abgeklärt ist (ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 457). Ebenso
offensichtlich untauglich erscheinen die weiteren Beweisanträge der Be-
schwerdeführerin, eine Stellungnahme des (deutschen) Bundesgerichts-
hofs einzuholen oder (nach der Einreichung der Beschwerde vom 29. Mai
2012) einen Augenschein im Geschäftslokal der Beschwerdeführerin
durchzuführen.
9.3 Im Sinne eines Fazits ist hiermit festzustellen, dass es der Be-
schwerdeführerin auch angesichts der neu eingereichten Gebrauchs-
belege nicht gelungen ist, den rechtserhaltenden Gebrauch der Wider-
spruchsmarke glaubhaft zu machen, womit sich auch eine Prüfung des
Eventualbegehrens der Beschwerdeführerin erübrigt. Die Beschwerde ist
daher abzuweisen.
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Seite 29
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten-
und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG).
10.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeitsgrad der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
festzulegen (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschla-
gen (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre
und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren,
wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich von einem Streit-
wert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– auszugehen ist
(BGE 133 III 492 E. 3.3 Turbinenfuss [3D] mit weiteren Hinweisen; Urteil
des Bundesgerichts 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 1 we make ideas
work mit weiteren Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist auch im
vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten An-
haltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke.
Vor diesem Hintergrund und angesichts der grossen Anzahl Belege und
zum Teil offensichtlich untauglicher Beweisanträge werden die Verfah-
renskosten auf Fr. 4'500.– festgelegt.
10.2 Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine ange-
messene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Ver-
bindung mit Art. 7 Abs. 1 VGKE). Das Gericht setzt diese aufgrund der
eingereichten Kostennote der Beschwerdegegnerin fest. Im vorliegenden
Verfahren hat die Beschwerdegegnerin mit der Duplik vom 4. Dezember
2012 eine Kostennote in der Höhe von Fr. 5400.– eingereicht. Angesichts
der eingereichten Beschwerdeantwort und der Duplik erscheint aber vor-
liegend eine Parteientschädigung von Fr. 3'300.– (einschliesslich MWST)
für das Beschwerdeverfahren angemessen.
11.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen
(Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Es wird daher im Zeitpunkt der Eröffnung rechtskräftig.
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