Decision ID: c530d126-c1a8-4192-b329-99f8e7d6e4ac
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend vorsorgliche Massnahmen
- 2 -
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 f.)
"
1. Es sei dem Gesuchsgegner, unter Androhung einer Ordnungsbusse von bis zu
CHF 1‘000 für jeden Tag der Nichterfüllung sowie der Bestrafung wegen Ungehor-
sams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB für den Zuwider-
handlungsfall, mit sofortiger Wirkung vorsorglich zu untersagen, Likör mit C._ und
D._ („liqueur blended with C._ & D._“) unter dem Zeichen E._F._,
insbesondere wie folgt
2.
[Bild 1: Vorderseite der Likörflasche mit dem Zeichen E._F._]
[Bild 2: Rückseite der Likörflasche]
[Bild 3: Vergrösserte Etikette der Rückseite der Likörflasche]
in die Schweiz einzuführen, aus der Schweiz auszuführen, in der Schweiz anzubieten,
zu vertreiben, zu verkaufen, zu bewerben oder sonstwie in Verkehr zu bringen oder
zu diesem Zweck zu lagern und/oder das Zeichen E._F._ in Alleinstellung
und/oder in Kombination mit „D._“, „Likör“ oder „D._-C._-Likör“ im Zu-
sammenhang mit D._-C._-Likör in der Werbung oder sonst wie im geschäftli-
chen Verkehr zu verwenden und/oder zu solchen Handlungen Dritter anzustiften, bei
ihnen mitzuwirken oder ihre Begehung zu begünstigen oder zu erleichtern.
3. Es sei dem Gesuchsgegner, unter Androhung einer Ordnungsbusse von bis zu
CHF 1‘000 für jeden Tag der Nichterfüllung sowie der Bestrafung wegen Ungehor-
sams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB für den Zuwider-
handlungsfall, mit sofortiger Wirkung vorsorglich zu untersagen, Likör mit C._ und
D._ („liqueur blended with C._ & D._“) unter dem Kennzeichen
E._F._, insbesondere wie folgt
[Bild 1: Vorderseite der Likörflasche mit dem Zeichen E._; F._ wurde überdeckt]
- 3 -
[Bild 2: Vorderseite der Likörflasche mit dem Zeichen E._ und auf dem Wortteil F._ angebrachten Kleber B._]
anzubieten, zu vertreiben, zu verkaufen, zu bewerben oder sonstwie in Verkehr zu
bringen oder zu diesem Zweck zu lagern und/oder zu solchen Handlungen Dritter
anzustiften, bei ihnen mitzuwirken oder ihre Begehung zu begünstigen oder zu er-
leichtern.
4. Es sei das Zollinspektorat Schaffhausen, Dienstabteilung Thayngen, Zollstrasse 87,
8240 Thayngen (Fax: 058 467 22 55) anzuweisen, die gemäss Schreiben vom 24. Ok-
tober 2016 (Aktenzeichen ...) zurückbehaltenen Waren (120 Flaschen Likör
E._F._) weiterhin in Gewahrsam zu halten und nicht ohne neue richterliche
Verfügung herauszugeben.
5. Es seien die Massnahmen gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 bis 3 ohne vorherige Anhö-
rung des Gesuchsgegners superprovisorisch anzuordnen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MWST) zulasten des Gesuchsgegners.
- 4 -

Erwägungen:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 15. November 2016 stellte die Gesuchstellerin (fortan Klägerin)
ein Massnahmebegehren mit oben genannten Rechtsbegehren (act. 1). Mit Ver-
fügung vom 16. November 2016 wurde dem Begehren um Erlass superprovisori-
scher Massnahmen in Bezug auf Rechtsbegehren Ziff. 1 bis 3 entsprochen, ab-
gesehen von einer Einschränkung hinsichtlich Rechtsbegehren Ziff. 2. Zudem
wurden Fristen angesetzt, dem Gesuchsgegner (fortan Beklagter) um zum kläge-
rischen Massnahmebegehren Stellung zu nehmen, und der Klägerin zur Leistung
eines Kostenvorschusses für die Gerichtskosten in der Höhe von CHF 7'000.00
(act. 4). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet (act. 11). Die Mass-
nahmeantwort wurde innert der Nachfrist (act. 14) am 16. Dezember 2016 erstat-
tet. Darin beantragte der Beklagte im Wesentlichen, das Massnahmenbegehren
sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (act. 17). Mit Verfügung vom
19. Dezember 2016 wurde der Klägerin Frist zur Stellungnahme angesetzt
(act. 19), welche vom 9. Januar 2017 datiert (act. 24). Sodann wurde dem Beklag-
ten mit Verfügung vom 11. Januar 2017 Frist zur Stellungnahme angesetzt
(act. 22), welche am 30. Januar 2017 erstattet wurde (act. 26). In der Folge reich-
ten beide Parteien je eine weitere unaufgeforderte Stellungnahme ein, die Kläge-
rin mit Eingabe vom 15. Februar 2017 (act. 28) und der Beklagte mit Eingabe vom
6. März 2017 (act. 31), welche der Klägerin zugestellt und von ihr am 8. März
2017 in Empfang genommen wurde (act. 33).
2. Parteien und wesentlicher Sachverhalt
2.1. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in G._ im Kanton
H._, deren Zweck u.a. der Betrieb einer Liqueurfabrik sowie Destillation ist
(act. 3/2). Sie macht geltend, ein traditionsreiches Schweizer Familienunterneh-
men zu sein, das in der vierten Generation edle und vielfach ausgezeichnete Des-
tillate herstelle (act. 1 Rz. 8).
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2.2. Der Beklagte ist als Einzelunternehmen mit Sitz in I._ im Kanton
J._ im Handelsregister eingetragen. Dieses bezweckt den Handel mit Ge-
tränken aller Art (act. 3/3).
2.3. Gemäss Swissreg-Auszug - Marken des Eidgenössischen Instituts für
Geistiges Eigentum (IGE) vom 15. November 2016 ist die Klägerin Inhaberin der
seit tt.mm.1992 im Markenregister eingetragenen CH-Marke Nr. 1
"E._F._", welche für Spirituosen (Nizza Klassifikation Nr. 33) geschützt
ist (act. 3/4). Die Klägerin erläutert, die genannte Marke erneuere die CH-Marke
Nr. 2 vom tt.mm.1971 (act. 1 Rz. 10; act. 28 Rz. 6), welche Markennummer im
Swissreg-Auszug unter dem Titel "Erneuerung der Marke" genannt wird. Die Mar-
kenregistrierung der Klägerin ist unbestritten (act. 17 Rz. 12, Rz. 54). Weiter führt
die Klägerin aus, die Marke E._F._ werde von ihr seit Jahrzehnten in
erster Linie in der Schweiz für Spirituosen, insbesondere Likör, benutzt. Die
O._- und P._-Liköre (vgl. act. 3/5, act. 18/2 f. sowie die Augenscheins-
objekte act. 25/3) würden zum Flambieren, Aromatisieren, Mixen bzw. als Be-
standteil von Drinks verwendet. E._F._ Produkte der Klägerin würden
insbesondere im Direktvertrieb über rund 200 Fachhändler sowie über Grosshan-
delsunternehmen schweizweit vertrieben und in der Schweiz eine erhöhte Be-
kanntheit geniessen (act. 1 Rz. 11 f., Rz. 38, Rz. 42 f.; act. 24 1c, Rz. 18 ff.,
Rz. 36, Rz. 45 ff., Rz. 66 ff.). Der Beklagte bestreitet den rechtserhaltenden Ge-
brauch der Marke E._F._ im Wesentlichen mit der Begründung, dass
die Klägerin den Verkaufserfolg nicht glaubhaft dargetan habe (act. 17 Rz. 1c,
Rz. 17 ff., Rz. 46 ff., Rz. 53, Rz. 63, Rz. 70, Rz. 79; act. 26 Rz. 4b f., Rz. 6, Rz. 15
ff., Rz. 27).
2.4. Die Klägerin führt aus, sie habe im Sommer 2016 festgestellt, dass der Be-
klagte den in Rechtsbegehren Ziff. 1 abgebildeten D._ Likör mit C._-
Geschmack "E._F._" (fortan "D._-C._-Likör E._F._"
genannt) eines K._-Unternehmens (vgl. auch act. 18/10 f., act. 29/2 sowie
http://E._F._D._.com, besucht am: 5. Juli 2017) in die Schweiz im-
portiere und anbiete (act. 1 Rz. 13, Rz. 16), welche Handlungen der Beklagte
nicht in Abrede stellt (act. 17 Rz. 24). Sodann ist unbestritten, dass der Beklagte
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nach einer Abmahnung durch die Klägerin und einem Briefwechsel zwischen den
Parteien (act. 3/15 ff.) am 2. September 2016 folgende von ihm persönlich unter-
zeichnete Unterlassungserklärung (act. 3/19) abgab (dazu die Klägerin: act. 1
Rz. 3, Rz. 17 ff., Rz. 27 f., Rz. 34, Rz. 47, Rz. 52 ff. und act. 24 Rz. 8, Rz. 62,
Rz. 68 ff.; der Beklagte: act. 17 Rz. 24, Rz. 62, Rz. 69 ff., Rz. 83; act. 26 Rz. 33
ff.):
2.5. Gemäss dem Schreiben des Zollinspektorats Schaffhausen, Dienstabtei-
lung Thayngen (nachfolgend Zollinspektorat), vom 24. Oktober 2016 wurde der
Klägerin mitgeteilt, dass eine an den Beklagten adressierte Sendung mit 120 Fla-
schen D._-C._-Likör E._F._ gestützt auf Art. 72 MSchG zu-
- 7 -
rückbehalten worden sei (act. 3/20, vgl. auch die Fotos der betreffenden Sen-
dung: act. 3/23). Der Beklagte lehnte die Vernichtung der zurückbehaltenen Wa-
ren gemäss Schreiben des Zollinspektorats vom 28. Oktober 2016 ab (act. 3/21).
Die Frist zur Erwirkung vorsorglicher Massnahmen gemäss Art. 59 MSchG hätte
gemäss dem Schreiben des Zollinspektorats vom 7. November 2016 am
23. November 2016 geendet (act. 3/22). Nach Erhalt der Verfügung vom 16. No-
vember 2016 betreffend Anordnung superprovisorischer Massnahmen (act. 4) teil-
te das Zollinspektorat mit Schreiben vom 17. November 2016 mit, dass die 120
Flaschen D._-C._-Likör E._F._ aus der Sendung für den Be-
klagten gemäss Disp. Ziff. 4 der Verfügung bis auf weiteres zurückbehalten wür-
den (act. 10; vgl. zu den von den Zollbehörden zurückbehaltenen Waren die Aus-
führungen der Klägerin: act. 1 Rz. 4, Rz. 22 ff., Rz. 34, Rz. 55; des Beklagten:
act. 17 Rz. 8, Rz. 25 ff.).
2.6. Sodann ist unbestritten, dass dem von der Klägerin beauftragten Privatde-
tektiv anlässlich eines Besuchs im Ladenlokal am 4. November 2016 vom Beklag-
ten persönlich der D._-C._-Likör E._F._ mit einem auf der
Vorderseite der Flasche auf dem Wortteil "F._" angebrachten Kleber
"B._" sowie einem auf der Rückseite angebrachten Kleber "Importiert durch:
B._ [...]" angeboten und verkauft wurde (vgl. die Abbildung rechts in Rechts-
begehren Ziff. 2 und das Augenscheinsobjekt [act. 3/25], auf der betreffenden
Verkaufsquittung [act. 3/26] bezeichnet als "E._ D._-C._-Likör",
sowie den Bericht der Privatdetektei L._ AG vom 7. November 2017
[act. 3/24]). Strittig ist in dieser Hinsicht einzig der genaue Wortlaut des Ge-
sprächs zwischen dem Beklagten und dem Privatdetektiv (Klägerin: act. 1 Rz. 29
ff., Rz. 45.3, Rz. 53, Rz. 55; act. 24 Rz. 1d, Rz. 8, Rz 29 f., Rz. 35, Rz. 38, Rz. 42
f., Rz. 50, Rz. 58 f. und act. 28 Rz. 1 ff.; Beklagter: act. 17 Rz. 28 ff., Rz. 43,
Rz. 50; act. 26 Rz. 4d f., Rz. 5, Rz. 19, Rz. 22, Rz. 26; act. 31 Rz. 1).
2.7. Weiter ist unbestritten, dass der Beklagte den D._-C._-Likör
E._F._ bis zum Erhalt der Erstverfügung im vorliegenden Verfahren auf
der Website http://www.B._.ch unter der Bezeichnung "E._ D._-
C._-Likör" zum Verkauf anbot (vgl. act. 3/27), wobei auf der dort abgebilde-
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ten Flasche der Wortteil "F._" auf der Etikette auf der Vorderseite der Fla-
sche gemäss der Abbildung links in Rechtsbegehren Ziff. 2 weg retuschiert wor-
den war (Klägerin: act. 1 Rz. 33, Rz. 51; act. 24 Rz. 38, Rz. 50 und act. 28 Rz. 5;
Beklagter: act. 17 Rz. 38, Rz. 50, Rz. 67; act. 26 Rz. 25). Unstrittig ist schliesslich
(act. 28 Rz. 4 ff.; act. 31 Rz. 2 ff.), dass in der Folge auf der genannten Website
ein Text mit dem Titel "E._F._" publiziert war, in welchem auf den vom
Beklagten zuvor angebotene D._-C._-Likör E._F._ sowie den
Stand des vorliegenden Massnahmeverfahrens Bezug genommen wurde und ab-
schliessend festgehalten wurde, dass alles daran gesetzt werde, um das Produkt
wieder anbieten zu können. Aufgrund der Ausführungen der Klägerin in ihrer Ein-
gabe vom 15. Februar 2017 (act. 28 Rz. 5 ff.) wurde der Text auf der Website an-
gepasst, gemäss dem Beklagten (act. 31 Rz. 5) da er sich der exakten zeitlichen
Reihenfolge der Geschehnisse nicht bewusst gewesen sei (vgl. Ausdruck von der
Website http://www.B._.ch vom 15. Februar 2017 [act. 29/1] und abgeänder-
te Version vom 2. März 2017 [act. 32/1]). Aktuell wird der D._-C._-Likör
E._F._ auf der Website weder angeboten noch gibt es einen Text dazu.
Unter dem Suchbegriff "E._F._" erscheint der Hinweis "Diese Kategorie
ist noch im Aufbau! Bitte besuchen Sie diesen Bereich in den nächsten Wochen
wieder oder rufen Sie uns an unter ... "
(http://www.B._.ch/catalogsearch/result/ ?q=E._F._, besucht am: 5.
Juli 2017).
2.8. Die Klägerin stützt ihr Massnahmebegehren auf das Markenschutzgesetz
(MSchG; SR 232.11), das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
(UWG; SR 241) und die vom Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung
(act. 1 Rz. 3, Rz. 54). Der Beklagte bestreitet, dass die Voraussetzungen zum Er-
lass vorsorglicher Massnahmen gegeben seien (act. 17 Rz. 71).
3. Formelles
3.1. Zuständigkeit
3.1.1. Die örtliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht des Kan-
tons Zürich für die Beurteilung des Massnahmebegehrens ist gegeben (Art. 36
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i.V.m. Art. 10 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 13 ZPO) und blieb auch unbestritten (act. 1
Rz. 4; act. 17 Rz. 6).
3.1.2. Hingegen bestreitet der Beklagte die sachliche Zuständigkeit des hiesigen
Einzelgerichts für vertragliche Ansprüche gestützt auf die von ihm abgegebene
Unterlassungserklärung mit der Begründung, dass der Streitwert maximal
CHF 13'500 betrage (act. 17 Rz. 1a, Rz. 7 f., Rz. 68; act. 26 Rz. 4a, Rz. 5 ff.;
act. 31 Rz. 6). Nach Auffassung der Klägerin sei von einem Streitwert von min-
destens CHF 50'000 auszugehen (act. 1 Rz. 5 f., act. 24 Rz. 1a, Rz. 7 ff.; act. 28
Rz. 7).
3.1.3. Zunächst ist festzuhalten, dass die sachliche Zuständigkeit des angerufe-
nen Einzelgerichts in Bezug auf Ansprüche gestützt auf das MSchG auch bei ei-
nem unter CHF 30'000 liegenden Streitwert gegeben ist (Art. 5 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. a GOG und § 45 lit. b GOG), während hinsichtlich der
Ansprüche aus UWG und der Unterlassungserklärung (act. 3/19) ein Streitwert
von mindestens CHF 30'000 erreicht sein muss (Art. 5 Abs. 1 lit. d und Abs. 2
i.V.m. Art. 6 Abs. 2 und Abs. 5 ZPO i.V.m. § 44 GOG und § 45 lit. b GOG; vgl.
WEY, in SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur ZPO,
3. Aufl. 2016, N 3 zu Art. 5 ZPO).
3.1.4. Besteht über die Höhe des Streitwerts Uneinigkeit, bestimmt das Gericht
diesen nach freiem, d.h. pflichtgemässem Ermessen. In Bezug auf den Streitwert
u.a. hinsichtlich markenrechtlicher Unterlassungsansprüche ist in erster Linie das
klägerische Interesse an der Durchsetzung des Unterlassungsgebotes massge-
bend, wobei praxisgemäss die Umsatzzahlen herangezogen werden. Bei wirt-
schaftlich eher unbedeutenden Zeichen liegt der Streitwert gemäss Praxis im Be-
reich von etwa CHF 50'000 bis CHF 100'000, während bei erheblichen Werten
regelmässig Streitwerte von CHF 500'000 bis CHF 1 Mio. zur Diskussion stehen.
Darüber hinausgehende Streitwerte bleiben grundsätzlich sehr bekannten, wenn
nicht berühmten Klagemarken vorbehalten, wobei dann auch eine erhebliche Ver-
letzungshandlung zur Diskussion stehen muss. Der "Kiosk am Waldrand" kann
auch von der Trägerin einer berühmten Marke nicht mit einem Millionenstreitwert
allein der Unterlassungsklage wegen in den Ruin getrieben werden. Mit anderen
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Worten dürfen Grösse und wirtschaftliche Bedeutung der eingeklagten Partei bei
der Streitwertfestsetzung nicht ausser Acht gelassen werden (ZÜRCHER, Der
Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrechtsprozess, in: sic! 7/8 2002,
S. 494 ff. und S. 504 f. m.w.H., vgl. auch ZÜRCHER, in: Der Einzelrichter am Han-
delsgericht des Kantons Zürich, Diss. 1998, S. 142 ff., SCHAI, Der Streitwert vor
dem Handelsgericht des Kantons Aargau, in: Festschrift für Alfred Bühler, Der
Weg zum Recht, 2008, S. 121, S. 130 ff.; FRICK, in: Basler Kommentar zum Mar-
ken- und Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N 87 ff. vor Art. 51a-60 MSchG).
3.1.5. Somit kommt es für die Streitwertfestsetzung in erster Linie auf das klägeri-
sche Interesse an. Gemäss den Ausführungen der Klägerin würden die von ihr
hergestellten Liköre E._F._ im Direktvertrieb, über rund 200 Fachhänd-
ler sowie über Grosshandelsunternehmen schweizweit vertrieben (act. 1 Rz. 12),
was durch die eingereichten Internetauszüge u.a. von Websites bekannter Gross-
händler wie M._ AG glaubhaft dargetan wurde (act. 3/5 ff.). Auch der geltend
gemachte Verkauf von durchschnittlich über 5'000 Flaschen E._F._ Li-
kör pro Jahr (act. 24 Rz. 20) erscheint aufgrund der eingereichten Bestätigung der
Eidgenössischen Alkoholverwaltung vom 21. April 2016 ohne Weiteres glaubhaft
(act. 25/4). Auf den vom Beklagten behaupteten, mit dem Verkauf des D._-
C._-Likörs E._F._ mutmasslich erzielbaren Umsatzes von
CHF 9'000 pro Jahr (act. 17 Rz. 8) kann es für die Streitwertfestsetzung nicht ent-
scheidend ankommen. Selbst wenn man auf diese Angabe abstellt und den Um-
stand berücksichtigt, dass es sich beim vom Beklagten betriebenen Getränke-
handel um ein relativ kleines Unternehmen handelt, erweist sich der in der Erst-
verfügung vom 16. November 2016 auf CHF 100'000 geschätzte Streitwert (vgl.
act. 4 Erw. 8) als den vorliegenden Verhältnissen ohne Weiteres angemessen;
davon ist auszugehen.
3.1.6. Zusammenfassend ist die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angeru-
fenen Einzelgerichts in Bezug auf Ansprüche gestützt auf das MSchG, das UWG
und die Verletzung der vom Beklagten abgegebenen Unterlassungserklärung zu
bejahen.
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3.2. Sicherheitsleistung
3.2.1. Das Gericht kann die Anordnung vorsorglicher Massnahmen von der Leis-
tung einer Sicherheit durch die gesuchstellende Partei abhängig machen, wenn
für die Gegenpartei ein Schaden zu befürchten ist (Art. 264 Abs. 1 ZPO). Der Ge-
suchsgegner hat einen entsprechenden Antrag zu stellen und insbesondere den
Bestand der Schadensgefahr und die Höhe eines allfälligen Schades glaubhaft zu
machen (HUBER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur
ZPO, 3. Aufl. 2016, N 9, N 12, N 14 zu Art. 264 ZPO; SPRECHER, in: Basler Kom-
mentar zur ZPO, 3. Aufl. 2017, N 13 ff. zu Art. 264 ZPO; ZÜRCHER, in: DIKE
Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2016, N 5 f. zu Art. 264 ZPO).
3.2.2. Der Beklagte beantragt ohne jegliche Begründung und Schadensbeziffe-
rung eine Sicherheitsleistung im Sinne der genannten Bestimmung (act. 17 S. 2
Ziff. 5 und act. 26 S. 2 Ziff. 5). Die Klägerin macht geltend, die Voraussetzungen
für eine Sicherheitsleistung seien nicht erfüllt (act. 24 S. 21).
3.2.3. Dass der Beklagte aufgrund der Anordnung der beantragten vorsorglichen
Massnahmen einen Schaden zu befürchten hätte, wird von ihm noch nicht einmal
behauptet, geschweige denn glaubhaft dargetan. Ein zu befürchtender Schaden
ist denn auch nicht ersichtlich. Der vom Beklagten vorübergehend angebotene
D._-C._-Likör E._F._, für welchen er von einem erzielbaren
Jahresumsatz von rund 360 Flaschen bzw. CHF 9'000.00 ausgeht (act. 17 Rz. 8),
war nur eines von vielen Produkten im Sortiment seines Getränkehandels (vgl.
http://www.B._.ch, besucht am: 5. Juli 2017). Des Weiteren ist bei einer Gut-
heissung des Massnahmebegehrens lediglich die weitere Aufbewahrung der zu-
rückbehaltenen Lieferung von 120 Flaschen D._-C._-Likör
E._F._ durch die Zollbehörden anzuordnen (vgl. nachfolgend unter
5.8.). Zudem hat der Beklagte eine Schadensbezifferung unterlassen. Damit sind
die Voraussetzungen für die Anordnung einer Sicherheitsleistung im Sinne von
Art. 264 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt.
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4. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen
4.1. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die
klagende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist
oder eine Verletzung zu befürchten ist (Hauptsachenprognose) und ihr aus der
Verletzung ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Nachteilsprog-
nose) (Art. 261 Abs. 1 ZPO). Voraussetzungen für die Anordnung vorsorglicher
Massnahmen sind zudem eine zeitliche Dringlichkeit sowie die Wahrung des Ver-
hältnismässigkeitsprinzips (ZÜRCHER, in: DIKE Kommentar zur ZPO, a.a.O.,
N 12 ff. zu Art. 261 ZPO; SPRECHER, a.a.O., N 10 ff. zu Art. 261 ZPO).
4.2. Nach Art. 59 MSchG kann das Gericht insbesondere Massnahmen zur
Beweissicherung (lit. a), zur Ermittlung der Herkunft der widerrechtlich mit der
Marke oder der Herkunftsangabe versehenen Gegenstände (lit. b), zur Wahrung
des bestehenden Zustandes (lit. c) oder zur vorläufigen Vollstreckung von Unter-
lassungs- und Beseitigungsansprüchen (lit. d) anordnen.
4.3. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre-
chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich
nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3 m.w.H.).
5. Verfügungsanspruch gestützt auf Markenrecht
5.1. Rechtliches
Gemäss Art. 13 Abs. 1 MschG verleiht das Markenrecht dem Inhaber das aus-
schliessliche Recht, die Marke zur Kennzeichnung der Waren oder Dienstleistun-
gen, für die sie beansprucht wird, zu gebrauchen und darüber zu verfügen. Wer in
seinem Recht an einer Marke verletzt oder gefährdet wird, kann vom Richter u.a.
verlangen, eine drohende Verletzung zu verbieten bzw. eine bestehende Verlet-
zung zu beseitigen (Art. 55 Abs. 1 lit. a und lit. b MSchG). Eine Verletzung der
Rechte an einer Marke im Sinne von Art. 55 Abs. 1 MschG liegt namentlich dann
vor, wenn die beklagte Partei ohne Zustimmung des Rechtsinhabers bzw. ohne
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einen sonstigen Rechtfertigungsgrund eine der in Art. 13 Abs. 2 MschG näher de-
finierten Handlungen vornimmt und dadurch in den Schutzbereich einer prioritäts-
älteren Marke eingreift, wobei die Verletzung eine Schweizer Marke oder den
schweizerischen Anteil einer internationalen Marke betreffen und in der Schweiz
erfolgen oder sich wenigstens hier auswirken muss (STAUB, in: Handkommentar
zum Markenschutzgesetz, 2009, N 7 f. zu Art. 55 MSchG; FRICK, a.a.O., N 7 ff. zu
Art. 55 MSchG). Zu diesen Handlungen gehören u.a. das Anbringen des Zeichens
auf Waren oder deren Verpackungen (Art. 13 Abs. 2 lit. a MSchG), das Anbieten,
Inverkehrbringen oder zu diesem Zweck Lagern von Waren (Art. 13 Abs. 2 lit. b
MSchG), das Einführen von Waren unter dem Zeichen (Art. 13 Ab. 2 lit. d MSchG)
sowie der Gebrauch des Zeichens in der Werbung (Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG).
5. 2. Unbestrittene Voraussetzungen
Unstrittig ist, dass die Klägerin aufgrund der eingetragenen Schweizer Marke
Nr. 1 E._F._ (act. 3/4) Inhaberin einer prioritätsälteren Marke im Sinne
von Art. 3 MSchG ist und der Beklagte bezüglich dieses Zeichens in der Schweiz
ohne Zustimmung der Klägerin eine Reihe von Handlungen gemäss Art. 13
Abs. 2 MSchG vorgenommen hat. Diese Handlungen sind als gewerbsmässiger
Gebrauch sowie als kennzeichenmässiger Gebrauch der Marke im geschäftlichen
Verkehr zu qualifizieren (vgl. ISLER, in: Basler Kommentar zum Marken- und Wap-
penschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N 13 ff. zu Art. 13 MSchG; THOUVENIN / DORIGO,
in: Handkommentar zum Markenschutzgesetz, 2009, N 10 ff., N 51 ff. zu Art. 13
MschG).
Der Beklagte bringt verschiedene Einwände gegen das Vorliegen eines Verfü-
gungsanspruchs der Klägerin gestützt auf Markenrecht vor. Auf diese Einwände
ist nachfolgend im Einzelnen einzugehen.
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5.3. Ausschluss vom Markenschutz gemäss Art. 2 lit. a MSchG?
5.3.1. Absolut vom Markenschutz ausgeschlossen sind u.a. Zeichen, die Ge-
meingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienstleis-
tungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 lit. a MSchG).
5.3.2. Der Beklagte macht geltend, die klägerische Marke sei nichtig, da das Zei-
chen E._F._ im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG zum Gemeingut gehöre
bzw. für die Produkte der Klägerin beschreibend sei. Zur Begründung führt er im
Wesentlichen aus, die unter der Marke E._F._ angebotenen O._-
und P._-Liköre der Klägerin würden gemäss Aufschrift auf dem Etikett zum
Flambieren verwendet, wobei eine plötzliche Flamme mit der Form eines
N._s entstehe. Das Zeichen E._F._ sei deshalb für das angespro-
chene Publikum als unmittelbar beschreibender Hinweis auf den Verwendungs-
zweck und die Wirkung der E._F._-Produkte der Klägerin erkennbar
(act. 17 Rz. 1b, Rz. 12 ff., Rz. 18, Rz. 44, Rz. 49, Rz. 53, Rz. 70; act. 26 Rz. 4b,
Rz. 8 ff.).
Die Klägerin wendet ein, im Massnahmeverfahren sei die Gültigkeit einer einge-
tragenen Marke zu vermuten. Zudem seien nur unmittelbar beschreibende Zei-
chen gemäss Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen. Davon kön-
ne in Bezug auf die Bezeichnung E._F._ für Spirituosen und insbeson-
dere Likör keine Rede sein. Beim Flambieren entstehe keine Flamme mit der
Form eines N._s. Zudem werde der Likör der Klägerin auch zum Aromatisie-
ren, Mixen bzw. als Bestandteil von Drinks verwendet (act. 24 Rz. 1b, Rz. 12 ff.,
Rz. 44, Rz. 64 f.).
5.3.3. Der Eintragungsentscheid bezüglich Schutzfähigkeit einer Marke ist ledig-
lich vorläufiger Natur und die Frage des Vorliegens von Schutzhindernissen bin-
det den Zivilrichter bei seiner Beurteilung nicht (STÄDELI / BIRKHÄUSER, in: Basler
Kommentar zum Marken- und Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N 33 zu Art. 2
MSchG m.H.; BGE 135 III 359 E. 2.5.3 m.w.H.). Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist angesichts der Prüfung der eingetragenen Marke auf absolute
- 15 -
Ausschlussgründe im Massnahmeverfahren deren Gültigkeit zu vermuten. Der
Gesuchsgegner muss diese Vermutung umstossen und glaubhaft machen, dass
die Marke nicht gültig eingetragen wurde (FRICK, a.a.O., N 12 zu Art. 59 MSchG
m.H.; BGE 139 III 86 E. 4.2 m.H.).
Unter das beschreibende Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG fallen Zei-
chen, welche eine unmittelbare Aussage in Bezug auf die Waren und Dienstleis-
tungen machen und sich damit unmissverständlich auf den Kennzeichnungsge-
genstand beziehen. Die Unmittelbarkeit fehlt, wenn die Aussage nur nach Auf-
wendung besonderer Denkarbeit oder der Zuhilfenahme der Fantasie verständlich
wird (STÄDELI / BIRKHÄUSER, a.a.O., N 84 zu Art. 2 MSchG m.H.). Gemäss Recht-
sprechung des Bundesgerichts fallen demnach unter das beschreibende Ge-
meingut Zeichen, die sich in Angaben über die Art, Beschaffenheit, die Menge,
die Zweckbestimmung, den Wert oder sonstige Merkmale der gekennzeichneten
Waren oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die zu deren Identifikation er-
forderliche Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft nicht aufweisen. Der be-
schreibende Charakter solcher Hinweise muss vom angesprochenen Publikum
ohne besondere Denkarbeit und ohne besonderen Fantasieaufwand unmittelbar
erkennbar sein. Dass eine Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielun-
gen enthält, die nur entfernt auf eine Ware oder Dienstleistung hindeuten, macht
demgegenüber ein Zeichen nicht schon zum Gemeingut (Urteil des Bundesge-
richts 4A_514/2012 vom 27. Februar 2013 E. 4 m.w.H.; BGE 131 III 495 E. 5;
BGE 128 III 447 E. 1.5; BGE 127 III 160 E. 2b/aa).
Ob ein aus einer Wortverbindung gebildetes Zeichen als Gemeingut zu werten ist,
beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, welches es bei einem erheblichen Teil
der massgebenden Adressaten in der Erinnerung hinterlässt. Zu berücksichtigen
ist weiter, dass die Prüfung der absoluten Schutzausschlussgründe nie abstrakt,
sondern immer konkret in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistun-
gen erfolgt (STÄDELI / BIRKHÄUSER, a.a.O., N 15 f. zu Art. 2 MSchG). So kann an
die Stelle einer bei abstrakter Betrachtung noch möglicher Mehrdeutigkeit eines
Zeichens, die bei Wortverbindungen Markenfähigkeit indiziert, ein eindeutiger
Sinn mit beschreibendem Charakter treten, sobald das Zeichen mit einer be-
- 16 -
stimmten Ware oder Dienstleistung in Beziehung gebracht wird (Urteil des Bun-
desgerichts 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 3.3).
5.3.4. Im vom Beklagten angeführten Bundesgerichtsentscheid "FIREMASTER"
wurde in Bezug auf die Wortbestandteile "FIRE" und "MASTER" erwogen, dass
diese in der Schweiz als bekannt vorausgesetzt werden könnten. Setze man FI-
REMASTER mit einem flammenhemmenden chemischen Erzeugnis in Bezie-
hung, spiegle sich im Zeichen nichts anderes als die Kerneigenschaft des Produk-
tes, womit sich der beschreibende Charakter des Zeichens zweifelsfrei ohne
Mehrdeutigkeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennen lasse. Das Zei-
chen sei eine rein sachliche Beschreibung und verspreche ein Produkt, dem das
Feuer nichts anhaben könne, weil es das Feuer zu meistern vermöge (Urteil des
Bundesgerichts 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 3.1 ff.).
Dem Beklagten ist zwar insofern beizupflichten, als davon ausgegangen werden
kann, dass die englische Sprache dem schweizerischen Durchschnittsverbrau-
cher zumindest in den Grundzügen vertraut ist (vgl. STÄDELI / BIRKHÄUSER, a.a.O.,
N 20 zu Art. 2 MSchG m.H.) und somit auch E._F._ in der Schweiz oh-
ne Weiteres als "N._" verstanden wird. Im Übrigen aber ist der vorliegende
mit dem dem Bundesgerichtsentscheid FIREMASTER zugrunde liegenden Sach-
verhalt nicht vergleichbar. Der Standpunkt des Beklagten, das Zeichen
E._F._ sei für die von der Klägerin angebotenen O._- und
P._-Liköre rein beschreibend, geht schon deshalb fehl, weil deren Verwen-
dungszweck nicht auf das Flambieren beschränkt ist. Auf dem Etikett auf der Fla-
schenvorderseite wird "zum Flambieren" als hauptsächlicher Verwendungszweck
zwar ausdrücklich genannt, doch steht auf der Etikette auf der Flaschenrückseite
folgender Hinweis: "E._F._ eignet sich hervorragend zum Flambieren
und Aromatisieren von Desserts und anderen Speisen, sowie für Mixgetränke"
(vgl. die Augenscheinsobjekte act. 25/3 sowie die Abbildung der Flaschenrücksei-
te in act. 24 S. 10). Bereits deshalb trifft es nicht zu, dass in Bezug auf die kläge-
rischen O._- und P._-Liköre ein beschreibender Charakter des Zeichens
E._F._ zweifelsfrei ohne Mehrdeutigkeit und ohne Fantasieaufwand
unmittelbar erkennbar wäre.
- 17 -
Aber selbst hinsichtlich des hauptsächlichen Verwendungszwecks ist
E._F._ nicht als beschreibendes Gemeingut zu qualifizieren. Flambieren
bezeichnet das Entzünden des verdunstenden Alkohols einer mit einer Spirituose
übergossenen Speise (act. 25/2 sowie https://de.wikipedia.org/wiki/Flambieren,
besucht am: 5. Juli 2017). Es ist gerichtsnotorisch, dass beim Flambieren von
Speisen zwar Flammen in verschiedenen Formen entstehen können, wobei eine
an einen runden F._ erinnernde Form aber nur eine von mehreren Möglich-
keiten bildet, wie auch die vom Beklagten eingereichten Fotos und Texte aufgrund
einer Internetrecherche zum Thema Flambieren zeigen (act. 18/4 ff.). Auch der
auf der Flaschenrückseite der klägerischen Liköre angebrachte Hinweis
"E._F._ brennt garantiert immer - ohne Vorwärmen!", aus welchem der
Beklagte auf den beschreibenden Charakter des Zeichens schliesst (act. 26
Rz. 10), ändert nichts daran, dass der Vorgang des Brennens bzw. des Entste-
hens von Flammen beim Flambieren entgegen der Darstellung des Beklagten
nicht mit der Entstehung eines N._s gleichgesetzt werden kann. Im Zusam-
menhang mit dem Flambieren an einen N._ zu denken, erscheint damit le-
diglich als eine von mehreren möglichen Gedankenassoziationen, doch kann kei-
ne Rede davon sein, dass der Zusammenhang zwischen dem Vorgang des
Flambierens und einem N._ ohne besondere Denkarbeit oder ohne Fanta-
sieaufwand unmittelbar erkennbar wäre.
5.3.5. Im Ergebnis wurde nicht glaubhaft dargetan, dass das Zeichen
E._F._ im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG zum Gemeingut gehört. Es ist
von der Gültigkeit der klägerischen Marke auszugehen.
5.4. Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 1 lit. a oder lit. b MSchG?
5.4.1. Die vom Gesetz verliehene Ausschliesslichkeit ermächtigt den eingetrage-
nen Inhaber, anderen zu verbieten, die Marke im Zusammenhang mit Waren oder
Dienstleistungen, für welche die Marke beansprucht wird, zu gebrauchen, wenn
das zu verbietende Zeichen mit der Marke identisch oder ähnlich ist und im Zu-
sammenhang mit gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen be-
nutzt wird (Art. 3 Abs. 1 MSchG; ISLER, a.a.O., N 27 zu Art. 13 MSchG).
- 18 -
5.4.2. Hinsichtlich E._F._ geht es um identische Zeichen, so dass die
Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG von Vornherein ausser Betracht
fällt. Umstritten ist hingegen, ob es sich bei den klägerischen O._- und
C._-Likören E._F._ und dem D._-C._-Likör
E._F._ um gleiche Waren im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a MSchG oder
um gleichartige Waren im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b MSchG handelt. Nach Auf-
fassung der Klägerin handle es sich bei den streitgegenständlichen Waren in
markenrechtlicher Hinsicht um identische Produkte, so dass ein Fall von Doppeli-
dentität im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. a MSchG gegeben sei (act.1 Rz. 43 ff.,
Rz. 46 und act. 24 Rz. 52 ff., Rz. 61). Der Beklagte bestreitet die Warenidentität
mit der Begründung, dass der von ihm importierte D._-Likör einen Alkohol-
gehalt von 33 % aufweise und zum Trinken bestimmt sei, während die Spirituosen
der Klägerin mit einem wesentlich höheren Alkoholgehalt von 50 % zum Flambie-
ren bestimmt seien. Es handle sich daher um gleichartige (und nicht um identi-
sche) Waren im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b MSchG (act. 17 Rz. 61; act. 26
Rz. 28).
5.4.3. Der Katalog der vom Verbietungsrecht erfassten Waren und Dienstleistun-
gen bestimmt sich nach dem Eintrag im Markenregister (ISLER, a.a.O., N 27 zu
Art. 13 MSchG). Die Waren sind gleich, wenn die Waren des jüngeren Zeichens
vollständig von den Waren, für welche die ältere Marke geschützt ist, erfasst wer-
den. Beansprucht die ältere Marke beispielsweise "Bekleidungsstücke", liegt ins-
besondere auch in Bezug auf "Hosen" Gleichartigkeit vor (JOLLER, in: Handkom-
mentar zum Markenschutzgesetz, 2009, N 19 zu Art. 3 MSchG).
5.4.4. Gemäss Swissreg-Auszug des IGE ist die klägerische Marke
E._F._ für Spirituosen registriert (act. 3/4). Spirituosen sind alkoholische
Getränke, die für den menschlichen Konsum bestimmt sind und besondere sen-
sorische Eigenschaften aufweisen. Diese müssen einen Mindestalkoholgehalt von
15 Volumenprozent aufweisen und durch eines von mehreren bestimmten Verfah-
ren gewonnen werden, wozu u.a. die Destillation gehört (Art. 108 der Verordnung
des EDI über Getränke vom 16. Dezember 2016; SR 817.022.12). Likör ist eine
Spirituose, die durch die Aromatisierung von Ethylalkohol landwirtschaftlichen Ur-
- 19 -
sprungs, eines Destillats landwirtschaftlichen Ursprungs, einer oder mehrerer Spi-
rituosen oder einer Mischung davon unter Zusatz von süssenden Erzeugnissen
und Erzeugnissen landwirtschaftlichen Ursprungs oder Lebensmitteln wie Rahm,
Milch oder anderen Milcherzeugnissen, Obst, Wein oder aromatisiertem Wein
gewonnen wird (Art. 150 VO des EDI über Getränke).
5.4.5. Dem Standpunkt des Beklagten, dass die streitgegenständlichen Waren in
markenrechtlicher Hinsicht nicht identisch seien, kann schon deshalb nicht gefolgt
werden, weil die klägerische Marke für Spirituosen geschützt ist, welche Bezeich-
nung ein Oberbegriff für verschiedene alkoholische Getränke, u.a. für Likör, ist.
Markenrechtlich wäre bereits dann von identischen Waren auszugehen, wenn die
streitgegenständlichen Produkte sich unter denselben Oberbegriff subsumieren
liessen, wobei es sich vorliegend sogar in beiden Fällen um Liköre handelt. Der
Mindestalkoholgehalt von 15 Volumenprozent für Spirituosen wird beides Mal
überschritten. Darauf, dass dieser nicht übereinstimmt, kommt es entgegen der
Auffassung des Beklagten nicht an. Es bedarf auch keines übereinstimmenden
Verwendungszwecks der beiden Liköre. Abgesehen davon sind die klägerischen
O._- und C._-Liköre nicht nur zum Flambieren, sondern wie der
D._-C._-Likör E._F._ auch zum Trinken bestimmt. Es ist somit
von Doppelidentität im Sinne von Art. 3 lit. a MSchG auszugehen.
5.4.6. Die umstrittene Frage, von welcher Kennzeichnungskraft in Bezug auf die
klägerische Marke E._F._ auszugehen ist, kann offen bleiben (Klägerin:
act. 24 Rz. 45, Rz. 52 f.; Beklagter: act. 17 Rz. 1b, Rz. 16, Rz. 45, Rz. 52 f.,
Rz. 79; act. 26 Rz. 29), da diese nur dann relevant wäre, wenn vorliegend Art. 3
Abs. 1 lit. b oder lit. c MSchG mit dem Kriterium der Verwechslungsgefahr zur
Anwendung kämen, was gemäss den vorstehenden Ausführungen nicht der Fall
ist (vgl. STÄDELI / BIRKHÄUSER, a.a.O., N 19 zu Art. 3 MSchG; JOLLER, a.a.O., N 11
zu Art. 3 MSchG).
5.5. Rechtserhaltender Gebrauch der klägerischen Marke?
5.5.1. Die Marke ist geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den Waren und
Dienstleistungen gebraucht wird, für die sie beansprucht wird (Art. 11 Abs. 1
- 20 -
MSchG). Rechtserhaltender Gebrauch einer Marke liegt dann vor, wenn ein Zei-
chen kumulativ nach der Art einer Marke, im Zusammenhang mit den bean-
spruchten Waren und Dienstleistungen, im Wirtschaftsverkehr, im Inland ernsthaft
nach den branchenüblichen Gepflogenheiten eines wirtschaftlich sinnvollen Han-
delns sowie in unveränderter oder zumindest in einer von der Eintragung nicht
wesentlich abweichenden Form gebraucht wird (Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts Nr. 2683/2007 vom 30. Mai 2008 E. 5.1 sowie Nr. B-5530/2013 vom
6. August 2014 E. 2 ff.; vgl. auch VOLKEN, in: Basler Kommentar zum Marken- und
Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N 6 zu Art. 11 MSchG m.w.H.).
5.5.2. Die Klägerin macht geltend, die Marke E._F._ werde von ihr seit
Jahrzehnten rechtserhaltend gebraucht und insbesondere im Direktvertrieb, über
rund 200 Fachhändler sowie Grosshandelsunternehmen wie Q._
AG/R._ AG, S._, T._, M._, U._, V._, W._ und
AA._ schweizweit vertrieben. E._F._ geniesse in der Schweiz eine
erhöhte Bekanntheit (act. 1 Rz. 11 f., Rz. 38, Rz. 42, Rz. 62; act. 24 Rz. 1c,
Rz. 18 ff., Rz. 45 ff.). Der Beklagte bestreitet den rechtserhaltenden Gebrauch der
klägerischen Marke. Diese geniesse in der Schweiz keine Bekanntheit und es be-
stehe höchstens ein marginaler Gebrauch, da der Durchschnittskonsument sehr
selten flambiere und dafür auf Haushaltsspirituosen zurückgreife. Ein Verkaufser-
folg sei nicht glaubhaft gemacht und belegt worden (act. 17 Rz. 1c, Rz. 17 ff.,
Rz. 46 ff., Rz. 53, Rz. 61 ff., Rz. 70, Rz. 79; act. 26 Rz. 4b f., Rz. 6, Rz. 15 ff.,
Rz. 27).
5.5.3. Strittig ist vorliegend einzig der ernsthafte Gebrauch der klägerischen Mar-
ke, während die übrigen Voraussetzungen des rechtserhaltenden Gebrauchs von
der Klägerin glaubhaft dargetan und vom Beklagten auch nicht in Zweifel gezogen
wurden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung wird hinsichtlich des ernst-
haften Gebrauchs die Absicht verlangt, jede Nachfrage befriedigen zu wollen, oh-
ne auf einen bestimmten Mindestumsatz abzustellen, wobei Umsatzzahlen den-
noch nicht einfach unberücksichtigt bleiben können. Zudem bedarf es einer mini-
malen Marktbearbeitung, welche in verhältnismässig geringen Umfang erfolgen
kann, soweit darin ein dauerhaftes Angebot zum Ausdruck kommt (VOLKEN,
- 21 -
a.a.O., N 83 ff. zu Art. 11 MSchG m.H.; WANG, in: Handkommentar zum Marken-
schutzgesetz, 2009, N 66 ff. zu Art. 11 MSchG m.H.). So wurde vom Bundesver-
waltungsgericht etwa der Verkauf von jährlich einigen hundert bis tausend Fla-
schen "Red Bull Vodka Likör" an mehrere schweizerische Detailhandelsketten als
ernsthafter Gebrauch eingestuft (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-246/2008 vom 26. September 2008 E. 3).
5.5.4. Den Nichtgebrauchs einer Klagemarke kann der Gesuchsgegner nicht ein-
fach nur behaupten, sondern er muss Elemente belegen, die einen solchen nahe-
legen, wie etwa aufgrund von Internetauszügen (STAUB, a.a.O., N 15 zu Art. 59
MSchG; FRICK, a.a.O., N 12 zu Art. 59 MSchG m.H.). Die unsubstantiierte Be-
hauptung des Nichtgebrauchs wie vorliegend reicht somit nicht aus. Dass seitens
der Klägerin der Nachweis eines gewissen Verkaufserfolgs zwingend erforderlich
wäre, ist den vom Beklagten angeführten Entscheiden entgegen seiner Darstel-
lung (act. 17 Rz. 47) sodann nicht zu entnehmen, insbesondere nicht in Bezug auf
ein Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen (vgl. Entscheid RKGE vom
15. Mai 2000, in sic! 2001, 427 f., E. 3.2 f.; Entscheid RKGE vom 4. März 2003,
in: sic! 2004, S. 39 E. 5 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-246/2008 vom
26. September 2008 E. 2 f.). Der rechtserhaltende Markengebrauch durch die
Klägerin wurde von ihr bereits im Massnahmebegehren vom 15. November 2016
glaubhaft dargetan, mit eingereichten Internetauszügen betreffend Bewerbung der
klägerischen O._- und P._-Liköre im Direktverkauf sowie durch diverse
Vertriebspartner, darunter bekannte Grosshändler wie M._ AG (act. 3/5 - 12).
Der Hinweis des Beklagten (act. 17 Rz. 46) auf die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung, wonach die blosse Präsenz im Internet bzw. die Möglichkeit, Produkte
darüber zu bestellen, in der Regel nicht genügt, um den ernsthaften Gebrauch
nachzuweisen (Urteil des Bundesgerichts 4A_253/2008 vom 14. Oktober 2008
E. 2.1 f.; vgl. auch VOLKEN, a.a.O., N 92 zu Art. 11 MSchG m.w.H.), ist mit dem
vorliegenden Fall, in welchem der Vertrieb über das Internet über verschiedene
Kanäle glaubhaft gemacht wurde, nicht vergleichbar. Der Klägerin ist darin beizu-
pflichten, dass nicht nachvollziehbar ist, weshalb namentlich Grosshändler La-
denhüter im Sortiment führen sollten (act. 24 Rz. 20). Die mit der zweiten Rechts-
schrift eingereichte Bestätigung der Eidgenössischen Alkoholverwaltung vom
- 22 -
21. April 2016, aus welcher ein durchschnittlich erzielter Jahresumsatz von über
5'000 Flaschen der klägerischen O._- und P._-Liköre (act. 25/4) hervor-
geht, stellt einen zusätzlichen Beleg für den ernsthaften Gebrauch der klägeri-
schen Marke E._F._ dar.
5.5.5. Zusammenfassend ist vom rechtserhaltenden Gebrauch der klägerischen
Marke E._F._ in Bezug auf die von ihr angebotenen O._- und
P._-Liköre auszugehen.
5.6. Rechtsbegehren Ziffer 1
Die verschiedenen Einwände des Beklagten in markenrechtlicher Hinsicht erwei-
sen sich als unbehelflich. In Bezug auf Rechtsbegehren Ziff. 1 erscheint der Ver-
fügungsanpruch der Klägerin gestützt auf Art. 13 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 1 lit. a MSchG als glaubhaft.
5.7. Rechtsbegehren Ziffer 2
5.7.1. Hinsichtlich Rechtsbegehren Ziff. 2 ist festzuhalten, dass ein Verbot der
Verwendung der Bezeichnung "E._" für einen Likör mit C._ und
D._ ohne jeglichen Zusammenhang mit dem Zeichen E._F._ ent-
gegen der Auffassung der Klägerin zu weit ginge und ein entsprechender Verfü-
gungsanspruch von ihr auch nicht näher substantiiert wurde (act. 1 Rz. 45.4;
act. 24 Rz. 34 f.). In ihrer zweiten Eingabe wurde das diesbezügliche Rechtsbe-
gehren Ziff. 2 denn auch im Wesentlichen entsprechend von Dispositiv Ziff. 2 der
Erstverfügung vom 16. November 2016 umformuliert (vgl. act. 4 S. 8 f. und act. 24
S. 2). Gemäss eigener Darstellung ist die Klägerin Inhaberin der für Spirituosen
geschützten CH-Marke Nr. 1 E._F._, welches Zeichen sie seit Jahr-
zehnten für die von ihr hergestellten und schweizweit vertriebenen Liköre verwen-
de (act. 1 Rz. 10 ff., Rz. 38, Rz. 42). Dem Beklagten ist insofern beizupflichten
(act. 17 Rz. 1e, Rz. 34 ff., Rz. 60, Rz. 66; act. 26 Rz. 21), als selbst in der Ver-
wendung des Zeichens E._ für Spirituosen keine Verletzung der klägerischen
Markenrechte erblickt werden kann.
- 23 -
5.7.2. Als gemäss den vorstehenden Ausführungen die Markenrechte der Kläge-
rin verletzend erweist sich hingegen die Verwendung des Zeichens
E._F._ für Spirituosen, und zwar auch dann, wenn Teile davon abge-
deckt werden, wie dies auf den Abbildungen in Rechtsbegehren Ziff. 2 ersichtlich
ist. Es ist unbestritten, dass der Beklagte den von ihm importierten D._-
C._-Likör E._F._ bis zum Erlass der Erstverfügung im vorliegenden
Verfahren zum Verkauf anbot, wobei auf der Vorderseite der Flasche der Wortteil
"F._" mit einem " B._"-Kleber abgedeckt und auf der Rückseite ein Kle-
ber "Importiert durch B._ [...]" angebracht wurde (Klägerin: act. 1 Rz. 29 ff.,
Rz. 45.3 f., Rz. 53 und act. 24 Rz. 1d f., Rz. 29 ff., Rz. 35, Rz. 56 ff.; Beklagter:
act. 17 Rz. 29 ff.). In markenrechtlicher Hinsicht ist die vorliegende teilweise Ab-
deckung des Zeichens E._F._ entgegen der Auffassung des Beklagten
(act. 17 Rz. 1d, Rz. 31 ff., Rz. 39, Rz. 56, Rz. 61, Rz. 70; act. 26 Rz. 4d f., Rz. 19;
act. 31 Rz. 1 f.) als klar unzulässig einzustufen. Auf dem Etikett auf der Rückseite
der Flasche steht das Zeichen E._F._ ohne jegliche Abdeckung gleich
zwei Mal (vgl. die Abbildung rechts in Rechtsbegehren Ziff. 1 sowie das Augen-
scheinsobjekt act. 3/25), was der Beklagte "schlicht übersehen" haben will
(act. 17 Rz. 57). Auch aufgrund eines Blicks durch das Brandloch von der Rück-
auf die Vorderseite ist das geschützte Zeichen E._F._ spiegelverkehrt
ohne Weiteres ersichtlich, was entgegen der Auffassung der Beklagten (act. 17
Rz. 32, Rz. 58 f.) weder eine "unnatürliche Haltung" voraussetzt noch davon aus-
zugehen ist, dass das Zeichen bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit nicht er-
kennbar wäre.
5.7.3. Zudem ist der Klägerin darin beizupflichten (act. 1 Rz. 45.3; act. 24
Rz. 58 f.), dass selbst bei flüchtiger Betrachtung erkennbar ist, dass ein Teil des
Zeichens abgedeckt wurde und die Abdeckung allenfalls auch entfernt werden
könnte. Der auf der Flaschenrückseite angebrachte Kleber mit der Aufschrift "Im-
portiert durch B._ [...]" unterstreicht zudem, dass auf der Flaschenvordersei-
te durch den betreffenden Getränkehändler mittels eines Klebers eine blosse Ab-
deckung eines Teils des Zeichens angebracht wurde. Die strittige Frage, ob der
auf der Vorderseite der Flasche überklebte Wortteil "F._" im Wesentlichen
noch erkennbar sei (Klägerin: act. 1 Rz. 31, Rz. 34, Rz. 45.3; act. 24 Rz. 1d,
- 24 -
Rz. 58 f. und act. 28 Rz. 2; Beklagter: act. 17 Rz. 31, Rz. 39, Rz. 56 ff.), kann un-
ter den gegebenen Umständen offen bleiben.
5.7.4. Schliesslich kann der Argumentation des Beklagten, wonach bei den po-
tentiellen Abnehmern mit sehr geringer Aufmerksamkeit zu rechnen sei (act. 17
Rz. 31, Rz. 59), schon deshalb nicht gefolgt werden, weil davon auszugehen ist,
dass diese in der Regel genau den in verschiedenen Ländern erhältlichen
D._-C._-Likör E._F._ erwerben wollen, welcher gemäss Dar-
stellung des Beklagten weitaus bekannter sei als die von der Klägerin unter dem
Zeichen E._F._ angebotenen Produkte (act. 17 Rz. 36, Rz. 66; act. 26
Rz. 23 f., Rz. 31; act. 31 Rz. 3, Rz. 6; bestritten von der Klägerin in act. 24 Rz. 36,
Rz. 66). Angesichts des Umstandes, dass auf der Website für den
"E._F._ C._ D._" Vertriebspartner der K._-Gesellschaft
AB._ Co. in zahlreichen Ländern aufgeführt sind (vgl. act. 3/14 sowie
http://E._F._D._.com/ distributors, besucht am: 5. Juli 2017) sowie
mit Blick auf die weiteren vom Beklagten dazu eingereichten Unterlagen
(act. 27/2; act. 32/2), dürfte dies bei internationaler Betrachtung zwar durchaus
zutreffend sein, doch kann der Beklagte daraus nichts zu seinen Gunsten ablei-
ten. Wie bereits ausgeführt, ist aufgrund des Territorialitätsprinzips das marken-
rechtliche Ausschliesslichkeitsrecht auf den Gebrauch der Marke im Inland be-
schränkt (ISLER, a.a.O., N 30 zu Art. 13 MSchG; vgl. auch THOUVENIN/NOTH, in:
Handkommentar zum Markenschutzgesetz, 2009, N 82 der Einleitung), weshalb
es auch vorliegend alleine auf den Markenschutz und -gebrauch in der Schweiz
ankommt. Dass dem Beklagten dies durchaus bewusst ist, zeigt der vorüberge-
hend auf der Website http://www.B._.ch publizierte Hinweis, wonach die Fir-
ma AB._ es leider unterlassen habe, den Namen E._F._ in jedem
Land der Welt eintragen und schützen zu lassen, was sich die Klägerin zunutze
gemacht habe und den Namen in der Schweiz für einen Küchenlikör habe regist-
rieren lassen (Ausdruck von der Website http://www.B._.ch vom 15. Februar
2017 [act. 29/1]).
5.7.5. Ob die Vorschläge des Beklagten in Bezug auf eine permanente Abde-
ckung der Etikette oder die teilweise Entfernung der Etikette in markenrechtlicher
- 25 -
Hinsicht unproblematisch wären (act. 17 Rz. 1f, Rz. 33 f., Rz. 37, Rz. 57 und
act. 26 Rz. 30; act. 31 Rz. 1; dazu die Klägerin act. 1 Rz. 34; act. 24 Rz. 1f,
Rz. 33 f., Rz. 37, Rz. 57), braucht vorliegend nicht geprüft zu werden, nachdem
diese Fragen nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden.
5.7.6. Zusammenfassend ist in Bezug auf Rechtsbegehren Ziff. 2 der Verfü-
gungsanspruch der Klägerin insoweit zu bejahen, als es um Likör mit C._
und D._, bei welchem Teile des Zeichens E._F._ abgedeckt sind,
geht. In Bezug auf die Verwendung der Bezeichnung "E._" für einen Likör mit
C._ und D._ ohne jeglichen Zusammenhang mit dem Zeichen
E._F._ ist der Verfügungsanspruch der Klägerin hingegen zu verneinen
und das Begehren in dieser Hinsicht abzuweisen.
5.8. Rechtsbegehren Ziffer 3
Gemäss Art. 57 MschG kann der Richter u.a. die Einziehung, Unkenntlichma-
chung oder Vernichtung von Gegenständen, die widerrechtlich mit einer Marke
versehen sind, anordnen. Es erscheint glaubhaft, dass der Beklagte auch mit der
Einfuhr der von der Zollbehörde zurückbehaltenen 120 Flaschen D._-
C._-Likör E._F._ in die Schweiz die Markenrechte der Klägerin ver-
letzt hat (Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 lit. a
MSchG) und damit die markenrechtlichen Ansprüche der Klägerin tangiert sind,
so dass in Bezug auf die Anweisung an die Zollbehörde zur weiteren Aufbewah-
rung bzw. Nichtherausgabe der zurückbehaltenen Waren eine positive Hauptsa-
chenprognose zu stellen ist.
6. Verfügungsanspruch gestützt auf die Unterlassungserklärung
Dass der Beklagte am 2. September 2016 die vorstehend unter 2.4. abgebildete
Unterlassungserklärung (act. 3/19) abgegeben hat, ist unbestritten. Während die
Klägerin geltend macht, dass der Beklagte die Unterlassungserklärung verletzt
habe und weiterhin zu verletzen drohe, bestreitet der Beklagte dies (Klägerin:
act. 1 Rz. 3, Rz. 27 f., Rz. 34, Rz. 52 ff., Rz. 66 und act. 24 Rz. 8, Rz. 62,
Rz. 68 ff.; Beklagter: act. 17 Rz. 69 ff., Rz. 83; act. 26 Rz. 33 ff.). Nachdem die
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vom Beklagten dazu vorgebrachten Argumente bereits unter 5. hinsichtlich des
markenrechtlichen Verfügungsanspruchs abgehandelt wurden, erübrigt es sich,
an dieser Stelle erneut darauf einzugehen. Angesichts des klaren Wortlautes der
Unterlassungserklärung erscheint der Verfügungsanspruch auch gestützt darauf
als glaubhaft.
7. Verfügungsanspruch gestützt auf Art. 3 UWG
Nachdem der Verfügungsanspruch gestützt auf Markenrecht einerseits und die
vom Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung andererseits glaubhaft dar-
getan wurde, kann offen bleiben, ob ein solcher - wie von der Klägerin geltend
gemacht und vom Beklagten bestritten - zudem gestützt auf Art. 3 Abs. 1 lit. d und
lit. e UWG gegeben wäre (Klägerin: act. 1 Rz. 3, Rz. 48 ff., Rz. 54 f. und act. 24
Rz. 63 ff.; Beklagter: act. 17 Rz. 63 ff., Rz. 71 f. und act. 26 Rz. 31). Es kann aber
festgehalten werden, dass der Beklagte auch in dieser Hinsicht keine Argumente
vorgebracht hat, auf welche nicht bereits unter 5. hinsichtlich des markenrechtli-
chen Verfügungsanspruchs eingegangen wurde.
8. Weitere Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen
8.1. Drohender, nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
8.1.1. Ein drohender Nachteil gilt u.a. dann im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b
ZPO als nicht leicht wieder gutzumachen, wenn dieser bis zur Rechtskraft des
Hauptsacheentscheids möglicherweise nicht mehr ermittelt, bemessen oder er-
setzt werden kann. Beim Anwendungsfall der Marktverwirrung im Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht geht es um Fehlvorstellungen im Markt, beispielsweise
bezüglich des Erlaubtseins gewisser Verhaltensweisen, welche zu immateriellen
Schädigungen (Ruf, Goodwill, Verwässerung) und als Folge davon zu einem
schwer beziffer- oder beweisbaren materiellen Schaden führen können. Eine
Wiederholungsgefahr wird indiziert durch analoge Verletzungen und speziell,
wenn eine Verwarnung in der Vergangenheit keine Wirkung gezeitigt hat. Die
Wiederholungsgefahr wird vermutet, wenn die beklagte Partei die Widerrechtlich-
keit des beanstandeten Verhaltens bestreitet (ZÜRCHER, in: DIKE Kommentar zur
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ZPO, a.a.O., N 20 ff., N 32 zu Art. 261 ZPO m.H. sowie in: Der Einzelrichter,
a.a.O., S. 101 ff.; SPRECHER, a.a.O., N 16 ff., N 28 ff., N 34 zu Art. 261 ZPO m.H.;
FRICK, a.a.O., N 31 zu Art. 55 MSchG und N 14 f. zu Art. 59 MSchG m.H.).
8.1.2. Dass die fortgesetzte Verwendung des Zeichens E._F._ durch
den Beklagten zu einer Marktverwirrung und als Folge davon zu einem schwer
beziffer- oder beweisbaren materiellen Schaden der Klägerin führen könnten, er-
scheint ohne Weiteres glaubhaft. Die diesbezüglichen Ausführungen der Klägerin
(act. 1 Rz. 60 ff.) wurden vom Beklagten denn auch nur pauschal bestritten
(act. 17 Rz. 60, Rz. 77 ff.).
8.1.3. Nachdem der Beklagte ungeachtet der von ihm abgegebenen Unterlas-
sungserklärung (act. 3/19) den D._-C._-Likör E._F._ bis zum
Erlass der Erstverfügung weiterhin importierte und zum Verkauf anbot sowie im
vorliegenden Verfahren die Widerrechtlichkeit seines Verhaltens bestritten hat
und nach Wegen sucht, um das genannte Produkt erneut anbieten zu können, ist
in Bezug auf die Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 - soweit ein Verfügungsanspruch
gegeben ist - auch die Wiederholungsgefahr zu bejahen (dazu die Klägerin: act. 1
Rz. 56 ff.; act. 24 Rz. 1f, Rz. 33, Rz. 57, Rz. 71 ff.; act. 28 Rz. 8; der Beklagte:
act. 17 Rz. 73 ff.).
8.1.4. Bezüglich Rechtsbegehren Ziff. 3 ist sodann relevant, dass die Zollbehörde
eine Sendung ohne Erwirkung vorsorglicher Massnahmen für höchstens zehn
bzw. zwanzig Werktage zurückbehält (Art. 72 MschG) und der Beklagte die Zu-
stimmung zur beantragten Vernichtung der 120 Flaschen D._-C._-Likör
E._F._ im Sinne von Art. 72d MschG ausdrücklich abgelehnt hat
(act. 3/21), so dass die Zollbehörde ohne vorsorgliche gerichtliche Anordnung die
Waren dem Beklagten herauszugeben hätte. Da die Freigabe der Waren dem
Beklagten deren Beiseiteschaffen ermöglichen würde, wodurch die Durchsetzung
der klägerischen markenrechtlichen Ansprüche, d.h. insbesondere die Vernich-
tung der streitgegenständlichen Waren gemäss Art. 57 MSchG, erheblich er-
schwert würde, erscheint auch in dieser Hinsicht ein drohender, nicht leicht wie-
dergutzumachender Nachteil glaubhaft.
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8.2. Dringlichkeit
8.2.1. Die Dringlichkeit hat sich an der Dauer des erwartenden Hauptprozesses
zu messen. Lässt sich dasselbe Ziel durch den richterlichen Endentscheid errei-
chen, fehlt es an der Dringlichkeit. Dabei kommt es auf den geltend gemachten
primären Realerfüllungsanspruch und nicht auf einen allfälligen, bloss sekundär
gegebenen Schadenersatzanspruch an (SPRECHER, a.a.O., N 39, N 46 zu Art. 261
ZPO; HUBER, a.a.O., N 22 zu Art. 261 ZPO m.H.; FRICK, a.a.O., N 20 zu Art. 59
MSchG; ZÜRCHER, Der Einzelrichter, a.a.O., S. 88 f. je m.w.H.).
8.2.2. Dass vorliegend nicht bis zu einem Endentscheid in einem allfälligen
Hauptprozess zugewartet werden kann, um die drohende Marktverwirrung sowie
die Herausgabe der zurückbehaltenen Waren an den Beklagten zu verhindern,
liegt auf der Hand (dazu die Klägerin: act. 1 Rz. 63 ff.; der Beklagte: act. 17
Rz. 80 ff.). Die erforderliche Dringlichkeit ist gegeben.
8.3. Verhältnismässigkeit
8.3.1. Mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip muss eine Massnahme not-
wendig und angemessen sein und es ist unter den notwendigen die mildeste
Massnahme zu wählen. Gemäss Praxis des Bundesgerichts ist eine Interessen-
abwägung vorzunehmen unter Berücksichtigung der Nachteile, welche sich bei
den Varianten Anordnung oder Nichtanordnung der anbegehrten Massnahmen für
die jeweils betroffene Partei ergeben (BGE 131 III 473 E. 3.2; ZÜRCHER, in DIKE
Kommentar zur ZPO, a.a.O., N 33 ff. zu Art. 261 ZPO sowie in: Der Einzelrichter,
a.a.O., S. 256 ff.; FRICK, a.a.O., N 22 f. zu Art. 59 MSchG je m.w.H.).
8.3.2. Während es im Interesse der Klägerin liegt, in Bezug auf die eingetragene
Marke E._F._ für Spirituosen eine drohende Marktverwirrung zu verhin-
dern, ist der vom Beklagten vorübergehend angeboten D._-C._-Likör
E._F._ nur eines von vielen über seinen Getränkehandel angebotenen
Produkten (vgl. http://www.B._.ch, besucht am: 5. Juli 2017). Hinsichtlich der
Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 erscheinen die anbegehrten Massnahmen - soweit
ein Verfügungsanspruch zu bejahen ist - daher als verhältnismässig. Auch das
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weitere Zurückbehalten der Waren gemäss Rechtsbegehren Ziff. 3 erweist sich
ohne Weiteres als verhältnismässig.
9. Fazit
Da sämtliche Voraussetzungen gemäss Art. 261 Abs. 1 ZPO glaubhaft gemacht
wurden, sind die superprovisorisch angeordneten Massnahmen gemäss Disposi-
tiv Ziff. 1, 2 und 4 der Verfügung vom 16. November 2016 als vorsorgliche Mass-
nahmen zu bestätigen, mit der vorstehend dargelegten Einschränkung in Bezug
auf Rechtsbegehren Ziff. 2 gemäss Dispositiv Ziff. 3 der genannten Verfügung.
10. Prozessfortgang
Der Klägerin ist Frist anzusetzen, um den Prozess in der Hauptsache anhängig zu
machen. Bei Säumnis würden die entsprechende Anordnungen ohne Weiteres
dahinfallen (Art. 263 ZPO).
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen
11.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über
die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). So-
wohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich in erster
Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV).
11.2. Es ist von einem Streitwert in der Höhe von CHF 100'000.00 auszugehen
(vgl. vorstehend unter 3.1.5.).
11.3. Die Gerichtsgebühr ist unter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Ge-
richts auf rund drei Viertel der Grundgebühr festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m.
§ 8 Abs. 1 GebV OG) und vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvor-
schuss zu beziehen (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
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Gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO ist die definitive Regelung der Gerichtskosten
dem Hauptsachegericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die Anordnung we-
gen Nichtanhängigmachens des Prozesses dahinfallen sollte, ist eine definitive
(wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. Die Kosten sind der (diesfalls unter-
liegenden) Klägerin aufzuerlegen, womit der Kostenbezug definitiv würde.
11.4. Über den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung ist ebenfalls
in einem allfälligen Hauptsacheprozess zu befinden. Wiederum ist für den Even-
tualfall, dass die Anordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses dahin-
fallen sollte, eine von der Klägerin an den Beklagten zu leistende Entschädigung
festzulegen.
Bezüglich des Antrags des Beklagten auf Zusprechung der Parteientschädigung
zuzüglich Mehrwertsteuer (act. 17 S. 2 Ziff. 7) ist grundsätzlich auf das Kreis-
schreiben des Obergerichtes vom 17. Mai 2006 (mit Modifikation betreffend
Mehrwertsteuer-Satz am 17. September 2010) hinzuweisen. Demgemäss hat ei-
ne mehrwertsteuerpflichtige Partei, welche die Ersetzung der Mehrwertsteuer be-
antragt, die Umstände, welche einen (vollen) Vorsteuerabzug nicht zulassen, zu
behaupten und belegen. Dies gilt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
auch, wenn die Gegenseite gegen den Antrag auf Zusprechung des Mehrwert-
steuerzusatzes nicht opponiert hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom
25. Mai 2016 E. 4.5). Angesichts der fehlenden Begründung und Belege ist dem
Beklagten, welcher gemäss Verkaufsquittung vom 4. November 2016 mehrwert-
steuerpflichtig ist (act. 3/26), unter dem Titel "Mehrwertsteuer" daher kein Betrag
zuzusprechen.
Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt CHF 10'900.00 (§ 4 Abs. 1
AnwGebV). Diese ist in Anwendung von § 4 Abs. 2 i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 2
AnwGebV auf rund die Hälfte zu reduzieren. Dementsprechend ist die Klägerin für
den Fall, dass die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahinfallen sollten,
zu verpflichten, dem Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe von
CHF 5'500.00 zu bezahlen.
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