Decision ID: b39fb12d-04d0-4c76-906e-c09e1914776b
Year: 2015
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
1.
1.1
Mit Urteil des Strafgerichts vom 4. Juli 2014 wurde A_ des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG; SR 812.121), der mehrfachen Widerhandlung gegen das Ausländergesetz ([AuG; SR 142.20], rechtswidrige Einreise und rechtswidriger Aufenthalt) sowie der mehrfachen Übertretung des BetmG schuldig erklärt. Die ihm mit Entscheid des Strafvollzugs Basel-Stadt vom 4. Mai 2012, unter Auferlegung einer Probezeit von 1034 Tagen, auf den 24. Juli 2012 gewährte bedingte Entlassung betreffend ein Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 6. Januar 2010 (Reststrafe 1034 Tage) wurde widerrufen und seine Rückversetzung in den Strafvollzug angeordnet. A_ wurde unter Einbezug der vollziehbar erklärten Reststrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 1⁄2 Jahren verurteilt, unter Einrechnung von  Sicherheitshaft, sowie zu einer Busse von CHF 100.–. Die beschlagnahmten Gegenstände und Vermögenswerte wurden eingezogen. Ausserdem wurden ihm Verfahrenskosten von CHF 14‘760.– sowie eine Urteilsgebühr von CHF 1‘750.– auferlegt. Sein amtlicher Verteidiger wurde aus der Gerichtskasse entschädigt.
1.2
In demselben Urteil des Strafgerichts wurde B_ der mehrfachen Übertretung des BetmG schuldig erklärt und zu einer Busse von CHF 1‘000.– verurteilt, welche durch die Anrechnung von 10 Tagen Untersuchungshaft getilgt ist. Von der Anklage der mehrfachen einfachen Widerhandlung gegen das BetmG und der Widerhandlung gegen das AuG (Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts) wurde er freigesprochen. Indes wurden ihm Verfahrenskosten von CHF 7‘378.90 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 600.– auferlegt. Seine amtliche Verteidigerin wurde aus der Gerichtskasse entschädigt. Für die erlittene Untersuchungshaft, welche nicht durch die Busse getilgt ist, wurde ihm eine Entschädigung von CHF 1‘400.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.
2.
2.1
Gegen dieses Urteil hat A_ noch am 4. respektive am 7. Juli 2014 rechtzeitig Berufung angemeldet. In der Berufungserklärung vom 1. Oktober 2014 stellte er die Anträge, das angefochtene Urteil sei teilweise aufzuheben und er sei vom Vorwurf des Verbrechens gegen das BetmG freizusprechen und lediglich wegen Vergehens gegen das BetmG schuldig zu sprechen. Auf den Widerruf der bedingten Entlassung und auf die Rückversetzung in den Strafvollzug sei zu verzichten. Die Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 1⁄2 Jahren sei aufzuheben und er sei zu einer Freiheitsstrafe von 8 Monaten, eventualiter, im Falle des Widerrufs der bedingten Entlassung und der Rückversetzung in den Strafvollzug, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren zu verurteilen. Alles unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Staates, wobei ihm auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung mit seinem amtlichen Verteidiger zu bewilligen sei. Die Staatsanwaltschaft hat am 16. Oktober 2014 auf die Erhebung einer Anschlussberufung verzichtet und entsprechend die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils in Bezug auf A_ und die kostenfällige Abweisung seiner Berufung beantragt. Mit Eingabe vom 30. Januar 2015 hat A_ seine Anträge begründet. In ihrer Berufungsantwort vom 27. Februar 2015 hat die Staatsanwaltschaft ihren Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Berufung und Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils begründet.
2.2
2.2.1
Die Staatsanwaltschaft hat gegen das Urteil des Strafgerichts vom 4. Juli 2014, soweit es B_ betrifft, am 11. Juli 2014 fristgerecht die Berufung angemeldet. In ihrer Berufungserklärung vom 26. September 2014 teilte sie mit, dass sich die Berufung sowohl gegen den Freispruch von der Anklage der Widerhandlung gegen das AuG als auch gegen die Freisprüche von der Anklage der mehrfachen einfachen Widerhandlung gegen das BetmG und demzufolge auch gegen die Bemessung der Strafe und die Entschädigungsfolgen richte. Sie beantragt, B_ in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
zusätzlich
zur mehrfachen Übertretung des BetmG auch der Widerhandlung gegen Art. 116 Abs. 1 lit. a AuG (Anklageschrift Ziff. 1) sowie der mehrfachen einfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 BetmG (Anklageschrift Ziff. 3, 4) schuldig zu sprechen. Hinsichtlich Ziff. 4 der Anklageschrift wird
eventualiter
beantragt, B_ der Gehilfenschaft zur mehrfachen einfachen Widerhandlung gegen das BetmG schuldig zu sprechen. Angesichts dieser zusätzlich beantragten Schuldsprüche sei B_ – neben einer Busse – auch zu einer angemessenen Freiheitsstrafe im Rahmen des erstinstanzlich gestellten Antrags der Staatsanwalt, d.h. zu 10 Monate Freiheitsstrafe, bedingt vollziehbar, Probezeit 2 Jahre (vgl. act. 910), zu verurteilen, und es sei ihm infolgedessen keine Entschädigung für die verbüsste Untersuchungshaft zuzusprechen. Diese Anträge wurden mit Eingabe vom 24. November 2014 begründet.
2.2.2
B_ schliesslich hat am 27. Oktober 2014 fristgerecht Anschlussberufung erklärt, welche sich gegen die Kostenauflage richtet. Er beantragt, es seien in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die ihn betreffenden Verfahrens- und Gerichtskosten, eventualiter die Gerichtskosten, vollumfänglich von der Staatskasse zu übernehmen, und er ersucht um Bewilligung der amtlichen Verteidigung auch für das Berufungsverfahren. In seiner Eingabe vom 30. Januar 2015 beantragt er die vollumfängliche und kostenfällige Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft und begründet diesen Antrag sowie seine in der Anschlussberufung gestellten eigenen Anträge.
3.
Die mündliche Berufungsverhandlung vor dem Appellationsgericht hat am 27. Oktober 2015 stattgefunden. Daran haben A_ mit seinem amtlichen Verteidiger und die Staatsanwältin sowie die amtliche Verteidigerin des aus gesundheitlichen Gründen von der Teilnahme an der Verhandlung dispensierten B_ teilgenommen. A_ ist befragt worden. Anschliessend sind sein Verteidiger, die Staatsanwältin und die Verteidigerin von B_ zum Vortrag gelangt und haben jeweils grundsätzlich ihre bereits schriftlich gestellten Anträge bekräftigt. In einem Gesuch vom 28. Oktober 2015 ersucht A_ nachträglich um Rückgabe seiner Effekten und erwähnt dabei insbesondere einen Laptop, Kleider und ein Fahrrad. Die Staatsanwaltschaft hat mit Schreiben vom 30. November 2015 Stellung zu diesem Gesuch genommen.
Für die Einzelheiten der Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die für den Entscheid relevanten Tatsachen sowie die Standpunkte der Parteien ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen
1.
1.1
Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 311.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 StPO zur Berufung legitimiert. Die Beschuldigten A_ und B_ haben als verurteilte Personen ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides und sind daher auch zur Erhebung der Berufung respektive der Anschlussberufung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die form- und fristgerecht eingereichten Rechtsmittel ist somit einzutreten. Berufungsgericht ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 18 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO; SG 257.100]; § 73 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100], vgl. auch § 35 Abs. 1 Ziff. 2 GOG).
1.2
Im Folgenden werden zunächst die Berufung von A_ (Ziff. 2), die Berufung der Staatsanwaltschaft in Bezug auf B_ (Ziff. 3), die Anschlussberufung des B_ (Ziff. 4) und die Kosten (Ziff. 5) behandelt. Der Zirkulationsbeschluss vom 15. Dezember 2015 betreffend die von A_ nachträglich beantragte Aufhebung der Beschlagnahme von Computer und Kleidern schliesst sich an (Ziff. 6).
1.3
B_ ist, im Einverständnis mit der Staatsanwaltschaft, aus gesundheitlichen Gründen von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung dispensiert worden. Er hat im Juni 2015 einen Hirninfarkt erlitten, infolgedessen er an Sprachstörungen leidet, und ist aus ärztlicher Sicht nicht in der Lage, persönlich an einer Gerichtsverhandlung teilzunehmen (Art. 405 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 336 Abs. 3 StPO).
2.
2.1
2.1.1
A_ wendet sich mit seiner Berufung zunächst gegen die Verurteilung wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 BetmG und verlangt insoweit, lediglich wegen Vergehen gegen das BetmG verurteilt zu werden.
Die Vorinstanz (Urteil Strafgericht E. I.4) ist zum Schluss gekommen, dass der in der Anklage (Ziff. 4) unter dem Titel qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG geschilderte Sachverhalt erstellt sei. Sie hat dazu zusammengefasst im Wesentlichen erwogen, dass sich bei einer Addition der in der Wohnung B_ beschlagnahmten Betäubungsmittel mit den an B_ ausgehändigten Drogen, auch unter Berücksichtigung des jeweiligen Reinheitsgrades, eine qualifizierte Menge an Betäubungsmitteln im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG ergebe; zudem habe A_ über eine beachtliche Menge an Streckmitteln verfügt. Weitere Umstände deuteten auf ein reges Hantieren mit Drogen hin und stünden in Widerspruch zu den Angaben von A_, wonach er die Betäubungsmittel praktisch unangetastet wieder habe zurückgeben wollen. Eine einschlägige Vorstrafe – Verurteilung unter anderem wegen qualifizierten Betäubungsmittelhandels zu einer Freiheitsstrafe von 8 1⁄2 Jahren – lasse die Betätigung von A_ im Betäubungsmittelhandel, welche zudem durch SMS-Textnachrichten gestützt werde, als geradezu persönlichkeitsadäquat erscheinen.
Demgegenüber macht A_ geltend, er sei in die Schweiz gereist, um seine Freundin zu sehen. Die in der Wohnung B_ gefundenen Drogen habe er bei einem Zufallstreffen mit seinen früheren (Drogen)Kontakten erhalten und zunächst die Idee gehabt, damit nebenbei noch etwas Geld zu verdienen. Nachdem er ein halbes Gramm verkauft und ein wenig an B_ für die Unterbringung gegeben habe, sei ihm der Stress zu gross geworden und er habe sich entschlossen, alles zurück zu geben. In den drei Tagen, in denen die Drogen in seinem Besitz waren, habe er keine Geschäfte getätigt. Er habe die Drogen vom früheren Kontakt angenommen, um seinen eigenen Konsum zu decken (vgl. Schreiben Berufungskläger vom 18. Januar 2015; Berufungsbegründung S. 2 f.). Sein Verteidiger führt ergänzend insbesondere aus, die umfangreichen Ermittlungen hätten keinerlei Hinweise dafür gegeben, dass A_ im Zeitpunkt seiner Anhaltung bereits „harte“ Drogen verkauft hätte. So habe kein einziger Abnehmer eruiert oder gar befragt werden können. Weder die Auswertung der mobilen Telefone noch der Daten des Fernmeldeverkehrs hätten irgendetwas Belastendes zu Tage gebracht. Die Vorinstanz habe bei der Verurteilung zu Unrecht auf die belastenden Aussagen von B_ abgestellt. Insgesamt sei der Schuldspruch wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel nicht gerechtfertigt (vgl. Berufungsbegründung; Plädoyer Berufungsverhandlung).
2.1.2
Es ist zu prüfen, ob Beweismittel und Indizien vorliegen, welche den angefochtenen Schuldspruch gegen den Berufungskläger wegen Verbrechens gegen das BetmG stützen oder im Gegenteil gegen dessen Richtigkeit sprechen. Gemäss der in Art. 10 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung ist bis zum gesetzlichen Nachweis der Schuld zu vermuten, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist. Daraus wird der Grundsatz „
in dubio pro reo
“ abgeleitet (BGE 127 I 38 E. 2 S. 140 mit Hinweisen), der als Beweiswürdigungsregel besagt, dass sich das Strafgericht nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. In Art. 10 Abs. 3 StPO ist die Rede von „unüberwindlichen“ Zweifeln. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann (BGE 138 V 74 E. 7 S. 82 mit Hinweisen; 124 IV 86 E. 2a S. 87 f.; BGer 6B_759/2014 E. 1.1; AGE SB.2014.26 vom 9. Juni 2015 E. 3.1, je mit Hinweisen). Für eine Verurteilung muss genügen, wenn das Beweisergebnis über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist (vgl. ausführlich:
Tophinke
, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage, 2014, Art. 10 N 82 ff.); insbesondere genügt es, wenn die verschiedenen Indizien in ihrer Gesamtheit beweisbildend sind. Weiter besagt der in Art. 10 Abs. 2 StPO statuierte Grundsatz der freien Beweiswürdigung, dass die Strafverfolgungsbehörden und die Strafgerichte nicht nach festen Beweisregeln, sondern aufgrund ihrer persönlichen Überzeugung darüber entscheiden, ob sie eine Tatsache als bewiesen erachten oder nicht (
Wohlers
, in Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 10 N 25). Nachfolgend wird in Berücksichtigung dieses Grundsatzes zu prüfen sein, ob der Schuldspruch gegen A_ wegen Verbrechens gegen das BetmG im erstinstanzlichen Urteil zu Recht erfolgt und somit zu bestätigen ist.
2.1.3
Das Beweisergebnis präsentiert sich wie folgt: Aufgrund eines anonymen Hinweises, wonach sich in der Wohnung von B_ eine „illegale Person“ aufhalte, welche auch mit Drogen handle, hat die Kantonspolizei am 18. November 2013 in dieser Wohnung eine Kontrolle durchgeführt und dabei neben dem Wohnungsmieter B_ auch den Berufungskläger A_ angetroffen (Rapport Kantonspolizei vom 18. November 2013, act. 415). Bei der anschliessenden Hausdurchsuchung wurden in der Wohnung nebst Haschisch, welches unbestrittenerweise B_ gehört (dazu unten E. 3.3), auch total 72,9 Gramm Heroin und 55,6 Gramm Kokain unterschiedlichen Wirkstoffgehaltes sowie über 1‘100 Gramm Streckmittel aufgefunden (vgl. act. 224 ff., 256 ff.). Der Berufungskläger A_, welcher sich während des Ermittlungsverfahrens zunächst bedeckt gehalten hatte, hat an der erstinstanzlichen Verhandlung angegeben, dass das in der Wohnung gefundene Heroin, Kokain und Streckmittel ihm gehörte, wobei er fast 2 Gramm Heroin und Kokain für B_ aufbewahrt habe, damit dieser nicht alles auf einmal konsumierte. Er habe nur ein halbes Gramm Kokain in der Stadt verkauft, ein wenig Drogen an B_ gegeben und die Drogen wieder zurückgeben wollen (act. 890 f., vgl. auch act. 709; Schreiben vom 16. Juni 20014, act. 870; Schreiben vom 18. Januar 2015).
2.1.4
Unter Berücksichtigung des Reinheitsgrades der aufgefundenen Drogen (Kokain: 4,5 Gramm zu 18 %, 37,4 Gramm zu 20 %, 12,7 Gramm zu 48 %, 1 Gramm zu 49 %; Heroin: 72,9 Gramm zu 8,9 %, vgl. act. 630 ff.) ergeben sich 14,87 Gramm reines Kokain (respektive bei Berücksichtigung des jeweiligen Vertrauensbereichs rund 13 Gramm reines Kokain) und 6,49 Gramm reines Heroin (respektive bei Berücksichtigung des Vertrauensbereichs rund 5 Gramm reines Heroin), was unter der Berücksichtigung des Verhältnisses der Betäubungsmittel (3 [Heroin, Grenzmenge 12 Gramm] zu 2 [Kokain, Grenzmenge 18 Gramm]) bereits einem mengenmässig qualifizierten Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG entspricht (vgl.
Fingerhuth/Tschurr
, BetmG, Betäubungsmittelgesetz, 2. Auflage, Zürich 2007, Art. 19 N 177; ebenso
Albrecht
, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes, Art. 19–28 BetmG, 2. Auflage 2007, Art. 19 N 229; BGE 115 IV 59 = Pra 78 [1989] Nr. 212]). Dazu kommen die an B_ weitergegebenen Drogenmengen – insgesamt rund 15 Gramm Heroingemisch und mindestens 3 Gramm Kokaingemisch (vgl. act. 891, 564), wobei ein kleiner Teil davon noch nicht konsumiert war und in der Wohnung gefunden wurde. Es geht vorliegend somit ohne Zweifel um eine im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG qualifizierte Menge an Betäubungsmitteln. Mit den aufgefundenen über 1,1 Kilogramm Streckmitteln hätten sich überdies rund 120 Gramm reines Heroin zu Heroingemisch in „Strassen“-Qualität (rund 10 %) respektive rund 275 Gramm reines Kokain zu Kokaingemisch von „Strassen“-Qualität (20 %) verarbeiten lassen, was jedenfalls einen Hinweis auf den Umfang der geplanten Geschäfte gibt. Anlässlich der Hausdurchsuchung wurden zudem Utensilien wie Staubmasken, Digitalwaagen und Minigrips gefunden, wie sie typischerweise beim Verarbeiten, d.h. beim Strecken, Mischen, Portionieren und Abpacken von Betäubungsmitteln benutzt werden (vgl. act. 224 ff., 256 ff.); Kleider und Fingernagelschmutz von A_ waren mit Kokain kontaminiert, was darauf hinweist, dass er selber mit Kokain hantiert hat (act. 449 f.). Die Vorinstanz hat somit zu Recht einen Schuldspruch wegen mengenmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG gefällt.
2.1.5
Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe die Drogen, von welchen er lediglich ein halbes Gramm verkauft und ein wenig an B_ weiter gegeben haben will, wieder an die Lieferanten zurückgeben wollen, wird auch vom Appellationsgericht als reine Schutzbehauptung bewertet. Sie ist nicht plausibel. Angesichts der bereits erwähnten Kontaminierung von Kleidern und Fingernagelschmutz mit Betäubungsmitteln und der gesamten angetroffenen Situation in der Wohnung B_ bei der Anhaltung – Betäubungsmittel in verschiedenen Verarbeitungsstadien – ist offensichtlich, dass A_ bereits rege mit den Betäubungsmitteln hantiert und damit gehandelt hatte. Die Resultate der Haaranalyse bei A_ sprechen für einen Konsum beziehungsweise für den Umgang mit Kokain im Zeitraum von etwa einem Monat vor der Asservierung der Haarprobe (act. 551). Dass A_ die Drogen zwecks Eigenkonsums übernommen hätte, wie er in seinem Schreiben vom Januar 2015 vage andeutet, ist angesichts der Resultate der immunochemischen Untersuchung seines Urins – negativ bezüglich Heroin und Kokain, positiv einzig in Bezug auf Cannabinoide – nicht glaubhaft (act. 446).
2.1.6
Der von der Verteidigung betonte Umstand, dass keine Abnehmer ermittelt werden konnten, entlastet den Berufungskläger A_ angesichts der Tatsache, dass in der Wohnung eine qualifizierte Menge von Betäubungsmitteln aufgefunden worden ist, nicht und ist im Übrigen im Betäubungsmittelhandel auch nicht ungewöhnlich. Ausserdem ist mit B_ jedenfalls ein Abnehmer bekannt und der Berufungskläger sagt selber aus, dass er an einen unbekannten Abnehmer in der Stadt ein halbes Gramm abgegeben habe (act. 891).
Der Verteidiger moniert, dass die Vorinstanz einseitig auf die belastenden Aussagen von B_ abgestellt habe. Dieser hat A_ insoweit belastet, als er von Anfang an und auch an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ausgesagt hat, dass das aufgefundene Heroin und Kokain A_ gehöre – was dieser auch gar nicht mehr bestreitet –, und dass A_ schon seit rund drei Wochen bei ihm gewohnt und ihn dafür mit je 5 Gramm Heroin und Kokain pro Woche entschädigt habe (vgl. act. 420 ff.; 556 ff. [10 Gramm Heroin und 10 Gramm Kokain erhalten und konsumiert, act. 564]; act. 694 ff.; act. 891 [pro Woche 5 Gramm Heroin und etwas Kokain erhalten). Dabei sind die Aussagen von B_ grundsätzlich konstant und nachvollziehbar. Es ist auch nicht ersichtlich, welche eigenen Interessen B_ durch die vom Berufungskläger A_ bestrittene Aussage, dass dieser schon seit rund 3 Wochen bei ihm genächtigt habe (vgl. act 422) verfolgen sollte. Diese Aussage wird überdies durch die Ergebnisse der Auswertung der Mobiltelefone gestützt: Das mit der DNA von A_ versehene Mobiltelefon Nokia 1100 mit der IMEI [...] zeigt, dass dieser jedenfalls bereits am 3. November 2013 in Basel telefonische Kontakte pflegte (act. 363). Dass der Berufungskläger seit rund 3 Wochen vor der Anhaltung bei B_ lebte, wird auch nicht dadurch widerlegt, dass er (der Berufungskläger) Quittungen über Einkäufe im grenznahen Elsass in dieser Zeit auf sich hatte. B_ hat von sich aus spontan angegeben, dass der Berufungskläger tagsüber einkaufen war und abends viel weg gewesen sei (act. 423); er habe auch nicht immer bei ihm übernachtet (act. 893). Es war im November 2013 ohne weiteres möglich, von Basel aus ins grenznahe Elsass zu reisen, ohne Grenzkontrollen gewärtigen zu müssen.
A_ hat in den ersten Einvernahmen vom 20. November 2013 (act. 440 ff.) 3. Dezember 2013 (act. 531 ff.), 29. Januar 2014 (act. 634) keine Angaben gemacht und sich auch anlässlich der Einvernahme vom 4. März 2014 ausgesprochen bedeckt gehalten und keinerlei relevanten Angaben gemacht (act. 707 ff.). Seine Angaben, wonach er erst seit wenigen Tagen bei B_ gewohnt habe und die Drogen an sich unberührt wieder habe zurückgeben wollen, sind nach dem Gesagten nicht plausibel und vermögen die entsprechenden glaubhaften Aussagen von B_ nicht zu entkräften.
2.1.7
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass angesichts der aufgefundenen Drogen, Streckmittel und Drogenverarbeitungs- respektive -handelsutensilien, wie namentlich Waagen, Minigrips, Staubmasken, der Kokain-Kontaminierung nahezu sämtlicher Kleider und des Fingernagelschmutzes von A_ sowie der Angaben von B_ der in der Anklageschrift Ziff. 4 geschilderte Sachverhalt in Bezug auf A_ insoweit erstellt ist, als A_ von unbekannten Lieferanten eine qualifizierte Menge Betäubungsmitteln übernommen und in der Wohnung aufbewahrt und teilweise bereits für den Verkauf verarbeitet hat sowie rund 15 Gramm Heroingemisch und wenige, mindestens aber 3 Gramm Kokaingemisch an B_ weitergegeben hat. Die Verurteilung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG ist somit zu recht erfolgt und wird bestätigt. Der Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das AuG ist nicht angefochten und ohne weitere Bemerkungen unter Hinweis auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz (Urteil Strafgericht S. 9) zu bestätigen.
2.2
Weiter wendet sich der Berufungskläger A_ auch gegen den Widerruf der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug. Er war mit Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 6. Januar 2010 wegen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 BetmG, Geldwäscherei sowie Verstössen gegen Bestimmungen des Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG [SR 142.20]; abgelöst durch das AuG) zu einer Freiheitsstrafe von 8 1⁄2 Jahren verurteilt worden. Mit Entscheid des Strafvollzugs Basel-Stadt vom 4. Mai 2012 wurde er am 24. Juli 2012 bedingt aus dem Strafvollzug entlassen. Dabei wurde ihm eine Probezeit von 1034 Tagen, d.h. bis 23. Mai 2015, angesetzt; die Reststrafe beträgt 1034 Tage respektive 2 Jahre, 10 Monate, 4 Tage (act. 407 f; vgl. auch Auszug aus dem Strafregister, act. 11).
A_ hat während der Probezeit – notabene einschlägige – Verbrechen und Vergehen begangen, so dass die Rückversetzung anzuordnen ist (Art. 89 Abs. 1 StGB). Auf die Rückversetzung könnte gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung nur verzichtet werden, wenn trotz des während der Probezeit begangenen Verbrechens oder Vergehens nicht zu erwarten ist, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird. Für den Verzicht auf den Widerruf ist also eine „nicht negative“ Prognose erforderlich, bei deren Beurteilung insbesondere die neue Tat und die daraus resultierende Strafe zu würdigen sind (
Trechsel/Aebersold
, in Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 89 N 4). Dass die neuen Taten einschlägig sind und dass der Berufungskläger sich durch den hohen Strafrest nicht hat davon hat abhalten lassen, nur ein gutes Jahr nach seiner Entlassung aus dem mehrjährigen Strafvollzug wieder in die Schweiz einzureisen und hier gleich in den Betäubungsmittelhandel einzusteigen, deutet auf eine ausgesprochen ungünstige Prognose hin. Demgegenüber sind keine Umstände ersichtlich, welche für eine relevante Verbesserung der Prognose sprechen würden. Der Führungsbericht der Justizvollzugsanstalt [...] vom 30. September 2015 lautet zwar durchaus erfreulich; allerdings war auch der Führungsbericht der Strafanstalt [...] vor der bedingten Entlassung im Jahre 2012 positiv (vgl. act. 408). Zudem erscheinen die Zukunftspläne des Berufungsklägers – er will in Albanien eine Ausbildung zum Heizungsmonteur absolvieren – noch reichlich vage und vermögen jedenfalls die schlechte Prognose nicht zu relativieren. Abschliessend ist festzuhalten, dass vorliegend auf die Rückversetzung nicht verzichtet werden kann.
2.3
2.3.1
Sind aufgrund der neuen Straftat die Voraussetzungen für eine unbedingte Freiheitsstrafe erfüllt und trifft diese mit der durch den Widerruf vollziehbar gewordenen Reststrafe zusammen, so bildet das Gericht in Anwendung von Art. 49 StGB eine Gesamtstrafe (Art. 89 Abs. 6 StGB).
Aus dieser Formulierung ergibt sich zunächst, dass die Bildung einer Gesamtstrafe überhaupt nur in Betracht fällt, wenn die Reststrafe und die neu ausgefällte Freiheitsstrafe für die Probezeitdelikte zu vollziehen sind. Ist dies der Fall, so hat das Gericht gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB eine solche Gesamtstrafe in "Anwendung von Art. 49 StGB" zu bilden. Die Bedeutung dieser Bestimmung bedarf allerdings der Klärung. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 135 IV 146 E. 2.4 S. 148) kann es nicht die mutmassliche Meinung des Gesetzgebers (gewesen) sein, das System von Art. 49 StGB bei der Gesamtstrafenbildung im Rückversetzungsverfahren unbesehen zu übernehmen. Ebenso wenig soll es insoweit aber zulässig sein, den Vorstrafenrest und die ausgefällte Strafe für die neuen Straftaten gemäss dem Kumulationsprinzip wie bisher einfach zu addieren. Es kann deshalb im Rahmen von Art. 89 Abs. 6 StGB in Verbindung mit Art. 49 StGB nur darum gehen, dem Täter bei der Festlegung der Sanktion in
sinngemässer
Anwendung des Asperationsprinzips – im Vergleich zum Kumulationsprinzip – eine gewisse Privilegierung zu gewähren, wenn sowohl die Freiheitsstrafe für das neue Delikt als auch die konkrete Reststrafe zum Vollzug anstehen. Das Gericht hat dabei methodisch stets von derjenigen Strafe als "Einsatzstrafe" auszugehen, die es für die während der Probezeit neu verübte Straftat nach den Strafzumessungsgrundsätzen von Art. 47 ff. StGB ausgefällt hat. Das gilt insbesondere deshalb, weil sich der noch zu vollziehende Vorstrafenrest in der Regel keiner, also auch nicht einer allfällig schwersten Tat zuordnen lässt, da insbesondere bei Vorliegen mehrerer Straftaten nicht gesagt werden kann, welche Delikte des Täters durch Strafverbüssung bereits "abgegolten" bzw. welche noch "offen" sind. Die für die neuen Straftaten ausgefällte Freiheitsstrafe bildet als Einsatzstrafe die Grundlage der Asperation. Das Gericht hat diese folglich mit Blick auf den Vorstrafenrest angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren.
2.3.2
Die Vorinstanz (Urteil Strafgericht S. 14 f.) ist allerdings der Ansicht, dass nicht ersichtlich sei, weshalb das Asperationsprinzip überhaupt zur Anwendung kommen solle, und dass die Konsequenzen der aufgezeigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung letztlich überaus stossende Konsequenzen hätte. Sie vertritt die Auffassung, der Verweis von Art. 89 Abs. 6 StGB könne sich nur auf jenen Aspekt in Art. 49 Abs. 1 StGB beziehen, der festhält, dass im Falle einer Gesamtstrafe das Höchstmass der angedrohten Strafe (für das heute zu beurteilende Delikt) nicht um mehr als die Hälfte erhöht werden darf und das Gericht dabei an das Höchstmass der Strafart gebunden ist. Sie hat vor diesem Hintergrund unter Einrechnung der Rückversetzung in den Strafvollzug eine Gesamtfreiheitsstrafe von 4 1⁄2 Jahren als angemessen erachtet.
Das Appellationsgericht schliesst sich indes, auch wenn es die Bedenken der Vor-instanz grundsätzlich nachvollziehen kann, der oben skizzierten, differenzierenden bundesgerichtlichen Rechtsprechung an, die den von der Vorinstanz geäusserten Bedenken im Übrigen durchaus Rechnung trägt. Die Strafe ist somit gemäss den obigen Grundsätzen (E. 2.3.1) neu festzusetzen.
2.3.3
Der Begründung des angefochtenen Urteils ist nicht ohne weiteres zu entnehmen, wie die Freiheitsstrafe von 4 1⁄2 Jahren bemessen wurde. Angesichts der vorinstanzlichen Erwägungen ist jedenfalls davon auszugehen, dass diese Strafe sich offenbar aus einer Kumulation der neu ausgefällten Strafe einerseits und des Strafrests anderseits ergibt. Daraus lässt sich schliessen, dass die Vorinstanz für die vorliegend zu beurteilenden Delikte eine Freiheitsstrafe im Bereiche von rund 19 1⁄2 Monaten für angemessen gehalten hat (4 1⁄2 Jahre [54 Monate] abzüglich Reststrafe [1034 Tage respektive rund 34 1⁄2 Monate]).
Eine Strafe in diesem Bereich (rund 19 1⁄2 Monate) erscheint, wie nachfolgend (E. 2.3.4–2.3.6) dargelegt wird, für die vorliegend zu beurteilenden
neuen
Straftaten grundsätzlich dem Verschulden von A_ sowie den weiteren relevanten Strafzumessungskriterien angemessen.
2.3.4
Gemäss Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine "richtige" Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren). Das Gericht hat im Urteil darzutun, welche verschuldensmindernden und welche verschuldenserhöhenden Gründe im konkreten Fall gegeben sind, um so zu einer Gesamteinschätzung des Tatverschuldens zu gelangen. Es liegt im Ermessen des Gerichts, in welchem Umfange die verschiedenen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt werden (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff; vgl.
Wiprächtiger/Keller
in: Basler Kommentar, Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 47 N 10).
Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht im Urteil die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten und muss in der Urteilsbegründung auf alle wesentlichen Strafzumessungskriterien eingehen.
Vorliegend sind mehrere Schuldsprüche gefällt worden. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen (Asperationsprinzip) (Art. 49 Abs. 1 StGB). Für die Bildung einer Gesamtstrafe hat der Richter in einem ersten Schritt, unter Einbezug aller straferhöhenden und strafmindernden Umstände, gedanklich die Einsatzstrafe für das schwerste Delikt festzulegen. Bei der Bestimmung des Strafrahmens für die schwerste Straftat ist von der abstrakten Strafandrohung auszugehen (BGE 136 IV 55 E. 5.8 S. 63 mit Hinweisen). In einem zweiten Schritt hat er diese Einsatzstrafe unter Einbezug der anderen Straftaten zu einer Gesamtstrafe zu erhöhen, wobei er ebenfalls den jeweiligen Umständen Rechnung zu tragen hat
(BGE 127 IV 101 E. 2b S. 104; Urteile 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011 E. 3.3.4, nicht publ. in: BGE 137 IV 57; 6B_157/2014 vom 26. Januar 2015 E. 2.2; je mit Hinweisen). Geld- und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB (BGE 137 IV 57 E. 4.3.1 S. 58). Das Gericht kann laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf eine Gesamtfreiheitsstrafe nur erkennen, wenn es im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss eine Freiheitsstrafe ausfällen würde; dass die anzuwendenden Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen vorsehen, genüge demnach nicht (BGE 138 IV 120 E. 5.2 S. 122 f. mit Hinweisen).
A_ wird des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, der mehrfachen Widerhandlung gegen das AuG sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig erklärt. Die mehrfache Übertretung des BetmG ist mit einer Busse von CHF 100.– geahndet worden, welche nicht angefochten ist und somit ohne weitere Bemerkungen bestätigt wird. Das Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz ist mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bedroht (Art. 19 Abs. 2 BetmG). Die Verstösse gegen das AuG sind mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bedroht (Art. 115 Abs. 1 AuG).
Unter Berücksichtigung des engen sachlichen Zusammenhanges der hier zu beurteilenden Delikte rechtfertigt sich die Verhängung von Freiheitsstrafen in Bezug auf sämtliche Delikte (ausgenommen die mit Busse zu ahndende mehrfache Übertretung des BetmG), denn das Verschulden des Berufungsklägers und damit auch die Angemessenheit der Sanktionsart können nicht unabhängig vom gesamten Deliktskomplex beurteilt werden. Auch in Bezug auf die Verstösse gegen das AuG erachtet das Appellationsgericht somit die Ausfällung einer Freiheitsstrafe als angemessene Sanktion (vgl. auch BGer 6B_228/2015 vom 25. August 2015 E. 2.2), zumal der Berufungskläger unter diesen Umständen insoweit immerhin vom Asperationsprinzip profitiert.
2.3.5
Ausgangspunkt der Strafzumessung ist somit das Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz. Das Verschulden des Berufungsklägers wiegt bei Berücksichtigung sämtlicher relevanter Kriterien nicht mehr leicht. Zwar ist die Drogenmenge – innerhalb der mengenmässig qualifizierten Fälle und im Vergleich mit andern Fällen – am unteren Rand der Qualifikation anzusiedeln. Allerdings belastet es den Berufungskläger erheblich, dass er gut organisiert vorgegangen ist, beispielsweise sich bei dem mit Drogenproblemen kämpfenden B_ einquartierte und von dessen Wohnung aus operierte. Dass er offensichtlich aus rein finanziellen Gründen wieder in den Drogenhandel eingestiegen ist, belastet ihn ebenfalls stark, auch wenn das Gericht nicht verkennt, dass es für den Berufungskläger allenfalls schwierig gewesen ist, in seiner Heimat Albanien beruflich und wirtschaftlich Fuss zu fassen. Auch wenn der Berufungskläger selber Haschisch konsumiert hat, so handelt es sich jedenfalls nicht um Beschaffungsdelinquenz, namentlich ist die immunochemische Untersuchung seines Urins auf Kokain und Heroin negativ ausgefallen (act. 446). Zu Lasten des Berufungsklägers fällt insbesondere sehr stark ins Gewicht, dass er noch während der Probezeit nach bedingter Entlassung delinquiert hat und wieder in den Drogenhandel eingestiegen ist. Das Aussageverhalten des Berufungsklägers ist neutral zu bewerten; er hat zunächst von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht und dann immerhin eingeräumt, dass ihm die gefundenen Drogen gehören.
Aus dem Vorleben des Berufungsklägers lässt sich, abgesehen von der erwähnten einschlägigen Vorstrafe, wenig für die Strafzumessung Relevantes ableiten. Er ist 1980 in Albanien geboren und habe nach eigenen Angaben nach Absolvierung von 8 Jahren Grundschule keinen Beruf erlernt und auch nie gearbeitet (vgl. act. 5, 8); laut seinen Angaben vor Strafgericht habe er nach der Entlassung aus dem Strafvollzug 2012 auf Wunsch seiner Grossmutter in Albanien geheiratet; die Ehe sei aber bereits getrennt respektive geschieden (vgl. act. 888 f.). Die aktuelle Situation des Berufungsklägers erscheint nicht ganz einfach. Er ist mittlerweile 35 Jahre und hat mehrere Jahre im Strafvollzug verbracht. Er hat wenig berufliche und wirtschaftliche Perspektiven, zumal auch seine Pläne in Bezug auf eine Ausbildung zum Heizungsmonteur in Albanien vage erscheinen. Es ist zu wünschen, dass er die verbleibende Zeit im Strafvollzug für seine Bildung nutzen kann, was ihm nach seiner Entlassung den Weg ins Erwerbsleben und entsprechend ein deliktsfreies Leben ermöglichen würde. Der Führungsbereich aus der JVA [...] ist positiv, was leicht zu Gunsten des Berufungsklägers gewertet wird.
Angesichts des insgesamt nicht leichten Verschuldens und unter Berücksichtigung der übrigen für die Strafzumessung relevanten Umstände erscheint alleine für die qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine Freiheitsstrafe im Bereich von rund 18 Monaten angemessen.
2.3.6
Diese Strafe ist wegen der Widerhandlungen gegen das AuG angemessen zu schärfen (Art. 49 Abs. 1 StGB; vgl. oben E. 2.3.4). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Verschulden des Berufungsklägers insoweit ebenfalls nicht leicht wiegt. Auch hier fällt insbesondere der Rückfall innert Probezeit – die Vorstrafe war unter anderem auch wegen Verletzung ausländerrechtlicher Bestimmungen erfolgt – stark zu seinen Ungunsten ins Gewicht. Die Freiheitsstrafe ist somit, unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips, auf rund 19 1⁄2 Monate zu erhöhen.
2.3.7
Diese Strafe ist unbedingt auszusprechen. A_ wurde, wie bereits festgehalten, im Januar 2012 insbesondere wegen Betäubungsmittelhandels zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Wurde der Täter innerhalb der letzten 5 Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens 6 Monaten verurteilt, so müssten für die Gewährung des bedingten Vollzugs besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB; vgl. dazu
Trechsel/Pieth
, in Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 42 N 17). Solche besonders günstigen Umstände sind nicht hier nicht ersichtlich (vgl. auch oben E. 2.2): Die vorliegend zu beurteilenden Delikte stehen in direktem Zusammenhang mit der früheren Verurteilung des Berufungsklägers, sind sie doch einschlägig, und eine besonders positive Veränderung der Lebensumstände des Berufungsklägers ist in keiner Hinsicht ersichtlich. Es liegen somit keine besonders günstigen Umstände vor, welche eine qualifizierte Gutprognose begründen und entsprechend einen Aufschub der Freiheitsstrafe rechtfertigen könnten.
2.3.8
Diese für die neuen Straftaten ausgefällte Freiheitsstrafe von 19 1⁄2 Monaten bildet als „Einsatzstrafe“ die Grundlage für die Bildung der Gesamtstrafe gemäss Art. 89 Abs. 6 StGB in Verbindung mit Art. 49 StGB (Asperation). Das Gericht hat diese folglich mit Blick auf den Vorstrafenrest angemessen zu erhöhen. Daraus ergibt sich die Gesamtstrafe im Rückversetzungsverfahren (vgl. oben E. 2.3.1, 2.3.2). Der Vorstrafenrest beträgt 1034 Tage, d.h. rund 34 1⁄2 Monate respektive 2 Jahre und 10 1⁄2 Monate. Angesichts dieses Strafrestes ist die „Einsatzstrafe“ erheblich zu schärfen, wobei auch berücksichtigt wird, dass der Strafrest aus einer
einschlägigen
Vorstrafe stammt und der Berufungskläger nach seiner Entlassung sehr rasch wieder in den Betäubungsmittelhandel eingestiegen ist. Unter Berücksichtigung dieser Umstände und insbesondere angesichts der Höhe des Strafrests, wird eine Gesamtstrafe von 4 Jahren Freiheitsstrafe ausgesprochen; dies entspricht der Asperation im Sinne einer Reduktion der Strafe von rund 10 %.
3.
3.1
Die Staatsanwaltschaft ficht mit ihrer Berufung in Bezug auf B_ die Freisprüche von der Anklage der Widerhandlung gegen das AuG und von der Anklage der mehrfachen einfachen Widerhandlung gegen das BetmG an. Sie beantragt, B_ in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils
zusätzlich
zur mehrfachen Übertretung des BetmG auch der Widerhandlung gegen Art. 116 Abs. 1 lit. a AuG (Anklageschrift Ziff. 1) sowie der mehrfachen einfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 BetmG (Anklageschrift Ziff. 3, 4) schuldig zu sprechen; hinsichtlich Ziff. 4 der Anklageschrift wird
eventualiter
beantragt, B_ der Gehilfenschaft zur mehrfachen einfachen Widerhandlung gegen das BetmG schuldig zu sprechen. Wegen dieser zusätzlichen Schuldsprüche sei B_ – neben einer Busse – auch zu einer angemessenen Freiheitsstrafe zu verurteilen, und es sei ihm auch keine Entschädigung für die verbüsste Untersuchungshaft zuzusprechen.
3.2
Die Vorinstanz hat B_ mit überzeugender Begründung zunächst von der Anklage der Förderung des rechtswidrigen Aufenthalts freigesprochen und dabei erwogen, dass ihm kein vorsätzliches Handeln vorgeworfen werden könne. Dieser Auffassung ist beizupflichten.
B_, der sich im Verfahren grundsätzlich kooperativ gezeigt und bei seinen Aussagen auch selber belastet hat, hat immer bestritten, gewusst zu haben, dass sich A_ widerrechtlich in der Schweiz aufhielt (vgl. act. 422, 891). Dies erscheint auch glaubhaft und plausibel: Er hat A_ nicht etwa „auf der Gasse“ kennengelernt, sondern zufällig auf der Strasse. In Basel halten sich zahllose Personen mit Migrationshintergrund legal auf, sei es mit einer entsprechenden Aufenthaltsbewilligung oder als Touristen. B_ hatte umso weniger Anlass zu Misstrauen in Bezug auf den Aufenthaltsstatus von A_, als dieser gut deutsch spricht und sich in Basel offensichtlich auskennt. Dass sein Gast weder einer Arbeit nachging noch ein touristisches Tagesprogramm absolvierte, kann für den seit Jahren von einer Rente der Invalidenversicherung lebenden und selber keiner Erwerbstätigkeit nachgehenden B_ auch kein Grund für Misstrauen in Bezug auf den Aufenthaltsstatus seines Bekannten gewesen sein. Dass sein Gast über Betäubungsmittel verfügte, ist ebenfalls kein Indiz in Bezug auf dessen Aufenthaltsstatus.
Das Verhalten von B_ mag allenfalls etwas nachlässig anmuten. Art. 116 AuG stellt indes, anders als Art. 115 AuG (vgl. Abs. 3), ausschliesslich die
vorsätzliche
Tatbegehung unter Strafe. Vorsätzlich handelt, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt, wobei bereits vorsätzlich handelt, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 StGB). B_ kann nach dem Gesagten nicht einmal das Wissen um den illegalen Aufenthalt von A_ unterstellt werden. Es ist somit, mangels anderer Anhaltspunkte, höchstens von Fahrlässigkeit auszugehen, welche hier nicht strafbar ist. Der entsprechende Freispruch von der Anklage der Widerhandlung gegen das AuG wird somit bestätigt.
3.3
Die Vorinstanz hat B_ auch von der Anklage der mehrfachen einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz in Bezug auf das in der Wohnung gefundene Haschisch (vgl. Anklageschrift Ziff. 3) freigesprochen Die Staatsanwaltschaft wendet ein, angesichts der gesamten Umstände müsse als erstellt erachtet werden, dass zumindest ein Teil des von B_ erworbenen und aufbewahrten Haschischs für den gewinnbringenden Weiterverkauf bestimmt gewesen sei, weswegen hier ein Schuldspruch wegen mehrfacher einfacher Widerhandlung gegen das BetmG erfolgen müsse.
Zwar lässt sich angesichts des Fundes von 650 Gramm Haschischs in der Wohnung von B_
prima vista
durchaus mutmassen, dass ein Teil davon dem Weiterverkauf und damit der Finanzierung des Eigenkonsums dienen könnte. Vorliegend sprechend indes gewichtige Umstände gegen diese Hypothese. B_ hat über mehrere Einvernahmen hinweg und auch an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung durchaus plausibel und nachvollziehbar geschildert, dass er diese Menge an Haschisch günstig habe erstehen können und beabsichtigte, sie über die Dauer eines Jahres zu konsumieren (vgl. act. 424 ff., 557, Prot Hauptverhandlung S. 6). Diese Schilderung lässt sich nicht widerlegen und wird dadurch gestützt, dass jedenfalls nachgewiesen ist, dass ihm im fraglichen Zeitpunkt durch seinen Beistand, neben dem üblichen Taschengeld von CHF 1‘000.– ein zusätzlicher Betrag von CHF 1‘500.– für besondere Anschaffungen ausbezahlt worden ist (vgl. act. 391 ff.). Zudem wurde das Haschisch in Platten – 6 ganze und eine angebrauchte – und nicht etwa portioniert aufbewahrt, was immerhin als Indiz gegen Verkäufe respektive entsprechende Pläne dazu gewertet werden kann. Auch der Umstand, dass von den nach Angaben B_s im September 2013 erstandenen 700 Gramm Haschisch im Zeitpunkt der Anhaltung (November 2013) immer noch knapp 650 Gramm Haschisch vorhanden waren (act. 629a f.) spricht indiziell gegen Verkäufe des Haschischs respektive gegen entsprechende Verkaufspläne. Schliesslich weist B_, trotz seiner langjährigen Drogenproblematik keinerlei Vorstrafen wegen Betäubungsmittelhandel auf (Auszug aus dem Strafregister, act. 58). Er lebte als IV-Rentner in bescheidenen, aber geordneten finanziellen Verhältnissen und hatte insoweit wenig Anreiz, mit Haschisch zu handeln. Insgesamt bestehen doch gewichtige Zweifel daran, dass das in der Wohnung aufgefundene Haschisch für den Weiterverkauf bestimmt gewesen ist. Der entsprechende Freispruch ist somit ebenfalls zu bestätigen.
3.4
3.4.1
Die Vorinstanz hat B_ auch von der Anklage der mehrfachen einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Anklageschrift Ziff. 4) freigesprochen. Sie hat erwogen, dass damit nur die unter Ziff. 4 der Anklageschrift geschilderten vereinzelten Kuriergänge in Bezug auf Kokain respektive Heroin gemeint sein könnten. Dieser Vorwurf werde von B_; aber auch von A_ bestritten; dieser mache lediglich geltend, B_ habe einmal für ihn Haschisch überbringen müssen. Abgesehen von einer einzigen vagen Textnachricht gebe es keine Anhaltspunkte für eine Kuriertätigkeit von B_. Mangels entsprechenden Vorwurfs in der Anklageschrift sei im Übrigen nicht zu überprüfen, ob B_ durch das Bereitstellen der Wohnung und der damit möglicherweise einhergehenden Lagerungs- und Verarbeitungstätigkeiten allenfalls eine Beteiligungsform im Sinne des StGB respektive des BetmG erfüllt habe.
Die Staatsanwaltschaft hält dagegen, dass die Anklageschrift genau umschreibe, was B_ vorgeworfen werde: Er habe A_ Unterkunft gewährt, im Wissen darum, dass dieser im Drogenhandel tätig sei. Er habe unter dem eigenen Bett Streckmittel gelagert und sei mindestens einmal im Auftrag von A_ als Läufer tätig geworden. Aus dem Gesamtkontext der Anklage gehe hinreichend hervor, dass B_ mit dem Vorwurf der mehrfachen einfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine in strafrechtlich vorwerfbarer Weise ausgeübte Unterstützung des A_ bei dessen Betätigung im Betäubungsmittelhandel vorgeworfen werde. Der dem Akkusationsprinzip inhärenten Umgrenzungs- und Informationsfunktion sei somit Genüge getan. Es wäre auch eine formelle Prüfung betreffend Gehilfenschaft möglich gewesen.
3.4.2
In Ziff. 4 der Anklageschrift wird unter dem Titel: „qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz [SW 2013 11 687; Täterschaft A_) und mehrfache einfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz [SW 2013 11 687; Täterschaft B_“ insbesondere das dem Angeklagten A_ zur Last gelegte Verhalten detailliert gesB_ in diesem Kontext lediglich – und zwar überwiegend in rein passiver Form – wie folgt erwähnt: A_ habe dem drogenabhängigen B_ wöchentlich je 5 Gramm Kokain und 5 Gramm Heroin, d.h. insgesamt 15 Gramm Kokain und 15 Gramm Heroin, als Entgelt für die Unterkunft ausgehändigt. A_ habe die Drogen in seinem Zimmer aufbewahrt; die Streckmittel habe er im Zimmer von B_ in einer Schublade unter dessen Bett gelagert. A_ habe punktuell B_ zu zahlen- und datenmässig nicht eruierbaren,
in dubio
jedoch mehreren Drogenübergaben gesandt.
Der Umstand, dass B_ sich die Beherbergung von A_ mit Kokain und Heroin – notabene zum eigenen Konsum – hat entgelten lassen, stellt in Bezug auf ihn selber offensichtlich keine Widerhandlung gegen das BetmG im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG, sondern vielmehr eine Übertretung des BetmG gemäss Art. 19
a
BetmG dar.
Der Umstand, dass A_ in einer Schublade unter B_s Bett Streckmittel versteckt hat – wobei in der Anklage notabene nicht erwähnt ist, ob B_ überhaupt Kenntnis davon gehabt hätte, was er im Übrigen glaubhaft bestreitet (vgl. act. 695), geschweige denn damit einverstanden gewesen wäre – stellt
per se
ebenfalls keine einfache Widerhandlung des B_ gegen das BetmG dar, zumal für eine entsprechende Verurteilung erforderlich wäre, dass B_ nach seinem Plan eine solche Widerhandlung gegen das BetmG selber als Täter oder Mittäter hätte begehen wollen (BGE 130 IV 131). In der Anklage wird im Übrigen explizit offen gelassen, ob B_ bei der Verarbeitung der Drogen half, so dass jedenfalls insoweit eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zur Widerhandlung gegen das BetmG nicht in Frage kommen kann. Die Anklage muss möglichst kurz, aber genau die Tatvorwürfe umschreiben (vgl. Art. 325 Abs. 1 lit. e StPO). Im Anklagesachverhalt sind somit möglichst präzise die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit Art und Folgen der Tatausführung zu beschreiben. Es muss für das Gericht und für alle Verfahrensbeteiligten klar ersichtlich sein, durch welches nach Ort und Zeit näher bestimmte konkrete Verhalten die beschuldigte Person welchen Straftatbestand in welcher Form verwirklicht haben soll; anzugeben ist auch, welche Beteiligungsform infrage steht (vgl.
Wohlers
, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Auflage 2014, Art. 9 N 11). Die Vorinstanz hält richtig fest, dass die Frage, ob B_ durch das Bereitstellen der Wohnung und der damit möglicherweise einhergehenden Lagerungs- und Verarbeitungstätigkeiten nicht allenfalls eine Beteiligungsform im Sinne des Strafgesetzbuchs respektive des BetmG erfüllt haben könnte, infolge fehlenden entsprechenden Vorwurfs in der Anklage, schon aus formellen Gründen nicht geprüft werden könne. Ergänzend dazu ist festzuhalten, dass die Anklageschrift explizit festhält, dass offen bleiben muss, ob B_ A_ bei den Verarbeitungstätigkeiten unterstützt hat. Überdies ist bereits festgehalten worden, dass – ganz abgesehen vom Fehlen der entsprechenden Anklage – ohnehin nicht erstellt wäre, dass B_ überhaupt wusste, dass A_ in der Wohnung Betäubungsmittel und Streckmittel lagerte respektive verarbeitete.
3.4.3
Wie die Vorinstanz richtig festhält, sind somit nur die unter dem entsprechenden Titel in der Anklage erwähnten vereinzelten Kuriergänge zu prüfen. B_ hat solche Kuriergänge indes immer bestritten. Für die Annahme solcher Dienste führt die Staatsanwaltschaft einzig eine SMS-Nachricht von einer nicht ermittelten Person vom 19. November 2013 an A_ an, wonach dieser doch „[...]“ schicken solle, „für – und kleine“ (act. 327). Einzig aufgrund dieser einen Textnachricht lässt sich der angeklagte Vorwurf, wonach B_ mehrfach Kuriergänge für A_ unternommen habe, indes nicht nachweisen. Die Aussagen von A_ an der vorinstanzlichen Verhandlung (a.F. SMS mit [...] schicken, das war wegen Haschisch: ja [act. 893]; respektive [...] hätte ihm einen Gefallen tun können, und einem Freund ein kleines Stück Haschisch geben können [act. 893]) sind nicht klar und stellen insbesondere kein Indiz für die in der Anklage geschilderten Kurierdienste von B_ in Bezug auf Heroin und Kokain dar. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz B_ zu Recht von der Anklage der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz freigesprochen.
3.5
Das erstinstanzliche Urteil ist somit auch in Bezug auf die Freisprüche des B_ von der Anklage wegen mehrfacher einfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Widerhandlung gegen das Ausländergesetz zu bestätigen. Die Berufung der Staatsanwaltschaft wird abgewiesen.
4.
Mit seiner Anschlussberufung wendet sich B_ gegen die Auferlegung von Verfahrenskosten trotz Freispruchs. Seine Verteidigerin macht geltend, es sei kein zivilrechtlich schuldhaftes Verhalten des im Wesentlichen freigesprochenen B_, ersichtlich. Die Vorinstanz hat die Kostenauflage damit begründet, dass
B_ dem offenkundig im Betäubungsmittelhandel tätigen A_ Unterkunft geboten habe, und sich dafür mit Kokain und Heroin habe bezahlen lassen.
Gemäss Art. 426 Abs. 2 StPO können der beschuldigten Person im Falle des Freispruchs die Verfahrenskosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn sie rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (statt vieler: BGer 6B_948/2013 E. 2.2.1 vom 22. Januar 2015 mit Hinweisen) verstösst eine Kostenauflage bei Freispruch oder Einstellung des Verfahrens gegen die Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1 StPO, Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK), wenn der beschuldigten Person in der Begründung des Kostenentscheids direkt oder indirekt vorgeworfen wird, es treffe sie ein strafrechtliches Verschulden; denn damit käme die Kostenauflage einer Verdachtsstrafe gleich. Dagegen ist es mit Verfassung und Konvention vereinbar, einer nicht verurteilten beschuldigten Person die Kosten zu überbinden, wenn sie in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise, d.h. im Sinne einer analogen Anwendung der sich aus Art. 41 Obligationenrecht (OR; SR 220) ergebenden Grundsätze, eine geschriebene oder ungeschriebene Verhaltensnorm, die sich aus der Gesamtheit der schweizerischen Rechtsordnung ergeben kann, klar verletzt und dadurch das Strafverfahren veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. In tatsächlicher Hinsicht darf sich die Kostenauflage nur auf unbestrittene oder bereits klar nachgewiesene Umstände stützen.
Zunächst ist festzuhalten, dass B_ nicht vollumfänglich freigesprochen, sondern wegen Übertretung des BetmG zu einer Busse von CHF 1‘000.– verurteilt worden ist, so dass er deswegen ohnehin einen Teil der Verfahrenskosten zu tragen hätte. Er hat sich das Beherbergen von A_ unbestrittenermassen mit verbotenen Betäubungsmitteln, d.h. mit Heroin und Kokain, entgelten lassen, womit er offensichtlich in zivilrechtlich vorwerfbarer Weise gegen Normen der schweizerischen Rechtsordnung verstossen hat. Auf diese Weise hat er die Eröffnung des Strafverfahrens gegen sich verursacht; es besteht somit auch adäquate Kausalität zwischen seinem Verhalten und der Einleitung des Strafverfahrens auch gegen ihn. Vor diesem Hintergrund ist die Auferlegung von Verfahrenskosten an ihn gerechtfertigt und verstösst nicht gegen die Unschuldsvermutung. Der angefochtene Entscheid ist somit auch insoweit in Abweisung der Anschlussberufung zu bestätigen. Es bleibt abschliessend festzuhalten, dass die Ausrichtung der Entschädigung für die ausgestandene Untersuchungshaft, soweit diese nicht durch die Busse getilgt ist, infolge fehlender Anfechtung vorliegend nicht zu überprüfen ist; die Verweigerung der Ausrichtung einer solchen Entschädigung wurde lediglich in Zusammenhang und als Folge der verlangten weiteren Schuldsprüche beantragt (vgl. Berufungsbegründung Staatsanwaltschaft S. 7, Berufungserklärung Staatsanwaltschaft S. 2).
5.
5.1
Die Berufung von A_ wird zur Hauptsache abgewiesen; er dringt lediglich in beschränktem Umfang, d.h. in Bezug auf die Strafzumessung, durch. Daher sind ihm die ordentlichen Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens nur teilweise, im Umfang einer reduzierten Gebühr von CHF 800.– aufzuerlegen.
Auf die Bemessung des der amtlichen Verteidigung vom Staat auszurichtenden Stundenansatzes hat der Umstand des teilweisen Obsiegens des Berufungsklägers A_ nach der neueren Gerichtspraxis indes keinen Einfluss (vgl. BGE 139 IV 261, AGE SB.2012.75 vom 11. April 2014, SB.2013.121 vom 31. März 2014). Dieser beträgt unabhängig vom Ausgang des Verfahrens CHF 200.– (vgl. BJM 2013 S. 331). Dem amtlichen Verteidiger von A_ werden für das zweitinstanzliche Verfahren ein Honorar von CHF 3‘460.– und ein Auslagenersatz von CHF 109.40, zuzüglich 8 % MWST von CHF 285.55, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO hat die beschuldigte Person, die zu den Verfahrenskosten verurteilt wird, dem Gericht die der Verteidigung bezahlte Entschädigung zurückzuzahlen, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Diese Rückzahlungspflicht bezieht sich jedoch, wie sich aus Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO ergibt, nicht auf die Entschädigung für Aufwendungen der Verteidigung in den Punkten, in welchen der Berufungskläger obsiegt hat. Da der Berufungskläger in Bezug auf die Strafzumessung obsiegt hat, ist die Rückerstattungspflicht im Falle seiner wirtschaftlichen Besserstellung entsprechend, d.h. um rund 20 Prozent, reduziert und beträgt bloss pauschal CHF 3‘000.–.
5.2
Die Berufung der Staatsanwaltschaft und die Anschlussberufung von B_ werden abgewiesen und das erstinstanzliche Urteil in Bezug auf B_ somit vollumfänglich bestätigt. Da die Beurteilung der Anschlussberufung von B_ kaum relevanten Mehraufwand mit sich gebracht hat, rechtfertigt es sich, ihm für das Berufungsverfahren keine Kosten aufzuerlegen. Seiner amtlichen Verteidigerin sind für das zweitinstanzliche Verfahren ein Honorar von CHF 3‘000.– und ein Auslagenersatz von CHF 65.50, zuzüglich 8 % MWST von CHF 245.25, aus der Gerichtskasse auszurichten, wobei angesichts des Verfahrensausgangs auch für den Fall der wirtschaftlichen Besserstellung auf die Festlegung einer Rückerstattungspflicht verzichtet wird.
6.
6.1
A_ hat nach mündlicher Eröffnung des Urteils um Rückgabe seiner Effekten ersucht und dabei namentlich Laptop, Velo und Kleider erwähnt. Nach Einholung einer Stellungnahme der Staatsanwaltschaft hat das Gericht mit nachträglichem Zirkulationsbeschluss vom 15. Dezember 2015 über dieses Begehren entschieden.
Im Urteil des Strafgerichts ist pauschal die Einziehung der beschlagnahmten Gegenstände angeordnet worden, ohne dass diese im Entscheid einzeln aufgeführt würden. Im Berufungsverfahren hatte A_ die Aufhebung der Beschlagnahme nicht beantragt. Aus den Akten ergibt sich, dass neben den zweifellos einzuziehenden Betäubungsmitteln und den entsprechenden Utensilien (wie etwa Natels, Waagen) auch ein A_ zugeordneter Laptop ASUS sowie zahlreiche Kleider, alle mit Kokain kontaminiert, beschlagnahmt worden sind; auch diese Gegenstände sind von der Einziehung betroffen (vgl. act. 774 ff.). Der Laptop wurde ausgewertet; laut Bericht konnten weder Informationen in Zusammenhang mit Betäubungsmitteldelikten oder Geldtransaktionen noch Daten zu Kontakten oder E-Mails gefunden werden (vgl. act. 292). Das von A_ erwähnte Fahrrad findet sich nicht auf der Beschlagnahmeliste (act. 774 ff.); er selber hatte übrigens dazu im Verlaufe des Verfahrens erklärt, die Staatsanwaltschaft könne damit „machen, was sie für richtig halte“ (act. 453).
6.2
Die Voraussetzungen zur Einziehung gemäss Art. 69 Abs. 1 und 70 Abs. 1 StGB erscheinen in Bezug auf den beschlagnahmten Laptop und die Kleider nach dem Gesagten nicht erfüllt; es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass sie durch eine Straftat erlangt worden sind, noch handelt es sich um
instrumenta sceleris
oder um
producta sceleris.
Sie sind A_ somit herauszugeben. Auch wenn A_ die Einziehung dieser Gegenstände mit der Berufung nicht beanstandet hatte und das Berufungsgericht das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten überprüft, kann es zugunsten der beschuldigten Person auch nicht angefochtene Punkte überprüfen, um gesetzwidrige unbillige Entscheidungen zu verhindern (Art. 404 Abs. 2 StPO). Die Staatsanwaltschaft hat mit Schreiben vom 30. November 2015 mitgeteilt, dass von ihrer Seite ausnahmsweise keine Einwände gegen die nachträgliche Aufhebung der Beschlagnahme und Herausgabe von Laptop sowie der kokainkontaminierten Kleider an A_ besteht. Sie weist im Übrigen darauf hin, dass das (nicht beschlagnahmte) Fahrrad im Keller der Liegenschaft [...] zurückgelassen worden ist; der Schlüssel befinde sich in den Effekten des A_. Dementsprechend werden der Computer und die Kleider, unter Aufhebung der Beschlagnahme, an A_ herausgegeben. Für diesen separaten Entscheid werden Kosten weder erhoben noch zugesprochen.