Decision ID: 6d991f42-1f22-4311-be9b-4d75a839435f
Year: 2007
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. La Fondation X._, à 1.**************, a été créée le 13 décembre 2005 et inscrite le 23 décembre 2005. Son but est d'assurer sous des formes diverses et par les moyens les plus appropriés, l'accueil, l'hébergement, l'assistance, la surveillance et les soins à toute personne dépendante, handicapée, infirme, invalide, âgée, convalescente ou solitaire.
La fondation précitée exploite depuis le 1er janvier 2006 l'EMS dénommé "Y._". Elle a repris cette activité de la société en nom collectif "Z._", dont la dissolution avait été prononcée le 31 octobre 2005 et la faillite le 16 octobre 2006 (cf. extraits topiques du Registre du commerce).
B. A._, ressortissant du Sri Lanka né le 3 décembre 1965, est entré en Suisse le 22 novembre 1988 en qualité de requérant d'asile. Sa demande a été rejetée par décision du 22 octobre 1996 de l'Office fédéral des réfugiés (actuellement l'Office fédéral des migrations), qui a ordonné son admission provisoire. Il a été mis au bénéfice d'un permis F.
Le 11 juin 1999, A._ a demandé la délivrance d'un permis annuel de séjour et de travail en relevant qu'il travaillait en qualité d'aide-soignant à la "Z._" à 1.************** depuis le 1er avril 1992 (recte : 1er juin 1991). Le 20 octobre 1999, il a été mis au bénéfice d'une première autorisation de séjour et de travail, valable une année, en application de l'art. 13 let. f de l'ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; RS 823.21). Il a ensuite poursuivi son activité professionnelle auprès du même employeur et son permis de séjour et de travail a été régulièrement renouvelé, la dernière fois jusqu'au 16 octobre 2005.
En 2005, A._ s'est retrouvé au chômage (délai-cadre du 1er février 2005 au 31 janvier 2007). Son permis de séjour a été renouvelé pour une année (échéance au 16 octobre 2006).
C. A._ a été engagé le 1er mars 2006 par l'EMS désormais dénommé "Y._" et exploité par la Fondation X._. Celle-ci n'a pas effectué d'autre formalité que l'établissement d'un contrat de travail.
Sur l'avis du 4 août 2006 de fin de validité du permis de séjour de l'intéressé, l'X._a indiqué le 24 octobre 2006 "aide-infirmier, contrat sur demande à l'heure à frs 18,95 l'heure AVS. Brut ".
Le 31 octobre 2006, l'Office de la population de 1.************** aurait adressé un courriel à l'employeur au sujet de la prise d'emploi de A._. Le 12 janvier 2007, la commune a relancé cet employeur en l'absence de réponse au courriel supposément expédié, en lui demandant de bien vouloir compléter le formulaire de demande de main d'œuvre étrangère. Le 31 janvier 2007, l'Office de la population de 1.************** a reçu ce formulaire, daté du 29 janvier précédent et assorti d'une copie du contrat de travail du 26 juillet 2006 indiquant l'entrée en fonction le 1er mars 2006.
Constatant que l'intéressé travaillait pour cet employeur depuis le 1er mars 2006 sans autorisation de sa part, le Service de l'emploi (SDE) a invité le 15 février 2007 l'X._à se déterminer. Le 16 février 2007, cet employeur a expliqué notamment qu'il avait repris le personnel au service de l'ancienne Z._ et qu'au moment de son engagement, A._ bénéficiait d'un permis B valable. Il a fait valoir que s'il devait avoir commis un manquement, celui-ci était indépendant de sa volonté et s'est enquis pour l'avenir des formalités à accomplir.
D. Par décision du 22 février 2007 adressée à "EMS Y._", le SDE a prononcé une "ultime" sommation, en application de l'art. 55 OLE, au motif que A._ avait commencé à travailler à son service alors qu'une demande de main d'oeuvre n'avait pas été déposée ni agréée. Cette décision retient également que "votre établissement" avait déjà fait l'objet d'une sommation le 22 mai 2002.
Il résulte du dossier du SDE que cette première sommation du 22 mai 2002 avait alors été adressée à "***************".
E. Par acte du 8 mars 2007, la Fondation X._, par son directeur, a saisi le Tribunal administratif d'un recours dirigé contre la décision du SDE, concluant à l'annulation de celle-ci.
Dans ses déterminations du 12 avril 2007, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours, soulignant en particulier que les sanctions fondées sur l'art. 55 OLE s'appliquaient aux personnes morales en tant que telles, indépendamment de la personne de leurs organes.
Dans ses observations complémentaires du 18 avril 2007, la recourante a relevé que deux personnes juridiques différentes s'étaient succédées à la direction de l'EMS.
Le 27 avril 2007, l'autorité intimée a maintenu sa position au motif que l'infraction était réalisée et dès lors la sanction justifiée, quand bien même aucune infraction antérieure n'aurait été commise.
F. Le 1er mai 2007, les parties ont été avisées que la cause était reprise par la juge Danièle Revey.
Le tribunal a ensuite statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1. a) Aux termes de l'art. 1a de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE; RS 142.20), tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. L'art. 3 al. 3 LSEE dispose que l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté.
b) En préambule, il faut souligner que la recourante Fondation X._ est une personne juridique distincte de l'ancienne société en nom collectif Z._. Il ne s'agit pas d'un changement de personnes au sein des organes d'une même personne morale (qui n'empêche pas un état de récidive, cf. arrêt du Tribunal administratif PE.2005.0604 du 7 juillet 2006), mais d'un changement de la personne morale elle-même. Or, l'avertissement infligé à l'encontre d'une personne morale exploitant un EMS à raison d'une faute commise dans cette activité ne peut être imputé à une personne morale distincte, même si celle-ci a repris cette exploitation. La sommation infligée par l'autorité intimée doit ainsi être tenue pour une première et non une "ultime" sommation.
c) L'étranger concerné a été engagé le 1er mars 2006 par la recourante. A cette époque, il était au bénéfice depuis le 16 octobre 2005 d'une autorisation de séjour uniquement, et non plus de travail, valable jusqu'au 16 octobre 2006.
En outre, même s'il avait été au bénéfice d'une autorisation de séjour et de travail, ce permis ne l'habilitait de toute façon pas à changer d'employeur. L'art. 29 al. 1 OLE précise en effet que l'étranger doit obtenir une autorisation de séjour pour changer de place, de profession ou de canton.
Il en résulte que la recourante a occupé un étranger non autorisé à travailler. Il reste à examiner si cette inobservation de la législation de police des étrangers justifie d'infliger une sommation à la recourante.
2. a) Indépendamment de la sanction pénale prévue à l'art. 23 al. 4 LSEE, l'employeur s'expose à une sanction administrative, soit en l'occurrence celle aménagée par l'art. 55 OLE, aux al. 1 et 2, dont le contenu est le suivant :
"1 Si un employeur enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l'Office cantonal de l'emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.
2 L'Office cantonal de l'emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace d'application des sanctions."
Les Directives de l’ODM (précédemment IMES) consacrent le chiffre 487 aux dispositions pénales et aux sanctions (art. 54 et 55 OLE) et rappellent notamment ce qui suit :
"(...)
Les caractéristiques et l'activité de l'entreprise devant être prises en compte, notamment en cas de travail au noir, il appartient aux autorités du marché du travail d'infliger des sanctions administratives aux employeurs fautifs. Les mesures peuvent prendre la forme d'un refus partiel ou total des demandes d'engagement de main-d'oeuvre étrangère présentées par les employeurs fautifs. (...)
Il s'agit là d'une tâche délicate; aussi est-il particulièrement important qu'autorités du marché du travail et autorités compétentes en matière d'étrangers collaborent étroitement. L'IMES se tient à la disposition des cantons qui souhaiteraient des conseils.
Les problèmes économiques et sociaux sérieux que pose l'occupation illégale de travailleurs étrangers exigent une intervention énergique, mais nuancée de la part des autorités. La gravité de l'infraction commise par l'employeur détermine en principe la sévérité de la mesure administrative. Les autorités doivent cependant tenir compte du fait que le refus de toute nouvelle autorisation est une mesure qui, selon les circonstances, peut avoir des conséquences graves. C'est pourquoi, il faut avoir constamment à l'esprit les intérêts des travailleurs occupés légalement et partant, veiller à ne pas mettre en péril, par des sanctions trop sévères, l'emploi des autres travailleurs occupés dans l'entreprise.
Pour évaluer de manière objective les conséquences qu'entraînerait un blocage des autorisations, il importe de disposer d'indications précises sur l'entreprise fautive et l'effectif de son personnel et d'entendre au préalable des personnes responsables ou concernées. On tiendra par exemple compte du fait qu'une mesure trop draconienne sera plus durement ressentie par une petite entreprise dont la marge de manoeuvre est réduite, que par une grande. La composition du personnel doit également être prise en compte.
D'autres éléments d'appréciation peuvent être notamment:
● le nombre d'étrangers occupés illégalement et la durée de leur occupation,
● les conditions de travail et de rémunération,
● le paiement des prestations sociales,
● l'attitude de l'employeur.
Les sanctions peuvent donc varier selon la gravité de l'infraction et les circonstances. En règle générale, l'entreprise recevra d'abord un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle encourt, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure. La sanction - blocage des autorisations - peut ne s'appliquer qu'à certaines catégories d'étrangers ou à certains secteurs de l'entreprise, ou encore valoir pour un temps plus ou moins long selon les cas (trois, six, douze mois). Les sanctions ne devraient en principe pas porter sur les prolongations d'autorisations, car de tels refus pénaliseraient les travailleurs innocents.
La sanction doit être notifiée à l'employeur sous forme de décision contre laquelle, selon l'art. 53 OLE, un recours peut être interjeté. La portée et la durée de la sanction doivent être indiquées clairement. Selon l'art. 55 OLE, seules les autorités cantonales du marché du travail sont habilitées à décider des sanctions administratives; l'IMES ne l'est donc pas. (...)"
b) Le Tribunal administratif a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit, intitulé sommation selon la terminologie de l’art. 55 OLE, concernant les sanctions qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en l'absence de sommation préalable (PE.2005.0416 du 28 mars 2006 et PE.2005.0434 du 25 avril 2006). Il a toutefois considéré que la gravité de la faute pouvait dans certains cas justifier sans sommation une sanction de quelques mois (PE.2006.0146 du 31 juillet 2006 à titre d'exemple récent; s'agissant de la casuistique, v. PE.2006.0021 du 19 mai 2006).
c) En l'espèce, la recourante a repris en son nom et à son propre compte l'exploitation de l'établissement, en gardant le personnel qui y était précédemment occupé. Il lui incombait toutefois de contrôler le statut des personnes en place, et tout spécialement de vérifier celui de ses employés étrangers. Un tel examen lui aurait permis de constater que l'intéressé résidait certes légalement en Suisse mais qu'il ne bénéficiait pas d'une autorisation de travail.
Dans son arrêt PE.2006.0218 du 16 février 2007 relatif à un défaut d'assentiment, le tribunal a jugé que le prononcé d'une sommation était une sanction clémente dès lors que l'employeur n'était pas de bonne foi. En l'occurrence, il n'est certes pas établi que la recourante a agi intentionnellement; néanmoins, il apparaît que la négligence à l'origine de l'infraction n'est pas bénigne au point de pouvoir renoncer à toute sanction. La sommation litigieuse, qui ne procède pas d'un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité intimée, doit dès lors être confirmée.
3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).