Decision ID: d521622b-6957-4e3d-81a9-0244999e90ec
Year: 2016
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. Par acte authentique du 4 mars 2009, la A._ (ci-après: la fondation) a été constituée. Elle a été inscrite au registre du commerce le 1er avril 2009. Son but initial était défini à l'art. 3 des Statuts, dont la teneur était alors la suivante:
"La fondation a pour but de venir en aide à l'enfance malheureuse en Suisse ou à l'étranger.
La fondation pourra dans ce cadre intervenir soit directement auprès de personnes en particulier soit en participant à un programme d'aide ou de soutien spécifique mis sur pied par une organisation ou un particulier.
La notion d'enfance malheureuse doit être comprise dans son sens le plus large et définie par le Conseil de fondation de cas en cas, étant précisé qu'il peut s'agir notamment d'une aide directe ou indirecte apportée à des enfants ou adolescents souffrant de la faim ou de malnutrition, d'une situation familiale conflictuelle ou difficile (alcoolisme, toxicomanie tant des parents que des enfants/adolescents eux-mêmes, violence familiale, décès d'un parent, voire des deux parents, et caetera), d'échec scolaire, de non scolarisation pour des raisons financières ou autres, et caetera. Le Conseil de fondation aura toute latitude pour déterminer de cas en cas la nécessité d'une intervention, laquelle n'est pas limitée aux situations décrites de manière exemplative au présent paragraphe."
Afin d'éviter "de se retrouver sous la surveillance de la Confédération", le Conseil de fondation a décidé de limiter le champ d'activité de la fondation au Canton de Vaud. Lors de sa séance du 15 septembre 2009, il a ainsi remplacé le paragraphe premier de l'art. 3 des Statuts par le texte suivant:
"La fondation a pour but de venir en aide à l'enfance malheureuse. Son activité est limitée au Canton de Vaud."
Cette modification a été entérinée le 12 octobre 2009 par l'Autorité de surveillance LPP et des fondations de Suisse occidentale (ci-après: As-So) et inscrite le 8 décembre 2009 au registre du commerce.
B. Dans sa séance du 3 février 2012, le Conseil de fondation a décidé de modifier à nouveau le texte de l'art. 3 des Statuts; il a redéfini le but de la fondation dans les termes suivants:
"La fondation a pour but de venir en aide, notamment en soutenant leur formation, à des enfants et des adolescents, à de jeunes adultes méritants ou victimes de mauvais traitements ou de détresse durant leur enfance, domiciliés dans le Canton de Vaud.
Le conseil de fondation décide de cas en cas des situations qui paraissent justifier l'intervention de la fondation, ainsi que la nature de cette intervention.
La fondation pourra dans ce cadre intervenir soit directement auprès de personnes en particulier soit en participant financièrement à un programme d'aide ou de soutien spécifique mis sur pied par une organisation ou un particulier.
La fondation peut, pour atteindre ses buts, également acquérir et exploiter des immeubles dans le but de socialiser ou resocialiser des enfants ou de jeunes adultes ou contribuer à leur permettre de trouver un épanouissement personnel."
Cette modification des statuts a été entérinée le 28 mars 2012 par l'As-So et inscrite le 7 juin 2012 au registre du commerce.
C. Le 15 novembre 2012, feu B._, fondateur et alors président du Conseil de fondation, est décédé. Il a laissé comme seule et unique héritière instituée la fondation.
D. Dans sa séance du 14 août 2015, le Conseil de fondation, constatant que des personnes bénéficiant de l'appui de la fondation pouvaient être amenées, même avec l'assentiment de la fondation, voire sous l'impulsion de celle-ci, à changer de domicile et donc de canton, a décidé de ne plus restreindre son champ d'activité au seul Canton de Vaud. Il a mandaté à cet effet le notaire C._ pour procéder à la modification de l'art. 3 des Statuts.
Quelques jours plus tard, vraisemblablement le 27 août 2015 (sa lettre porte certes la date du 27 avril 2015; il s'agit toutefois indubitablement d'une erreur de frappe), Me C._ a fait part à l'As-So de la volonté du Conseil de fondation d'élargir le cercle géographique des bénéficiaires potentiels. Il lui a soumis un projet de modification de l'art. 3 des Statuts, qui proposait la suppression des termes "domiciliés dans le Canton de Vaud" à la fin du paragraphe premier.
Dans une lettre du 30 septembre 2015 au Directeur de l'As-So, dans laquelle elle se plaignait de ce qu'elle considérait être de graves dysfonctionnements (pour des faits autres que ceux énumérés ci-dessus), la fondation a rappelé sa demande et les motifs du changement de but sollicité.
Le 27 octobre 2015, l'As-So a accusé réception du courrier de Me C._, indiquant:
"Avant de nous déterminer sur votre demande, nous souhaitons prendre connaissance de certains documents que la Fondation devrait nous transmettre prochainement."
Dans sa séance du 28 octobre 2015, le Conseil de fondation a formellement approuvé la modification du but statutaire qui avait été soumise à l'As-So en août 2015.
Le 30 octobre 2015, la fondation a réagi à la lettre de l'As-So du 27 octobre 2015. Elle a contesté le motif invoqué par l'autorité pour reporter sa décision, soulignant que cette dernière avait eu l'occasion de consulter tous les documents nécessaires lors d'une inspection qui avait eu lieu le 12 octobre 2015 dans les locaux de la fondation. Elle l'a sommée d'approuver la modification statutaire dans un délai de sept jours.
Le 11 novembre 2015, faute de réaction de l'As-So, la fondation lui a imparti un nouveau délai au 18 novembre 2015 pour lui faire part de sa position.
Par décision du 16 novembre 2015, l'As-So a refusé d'entériner la modification des statuts requise, pour les motifs suivants:
"..., le fondateur a délibérément choisi de restreindre le cercle des bénéficiaires à des personnes domiciliées dans le canton de Vaud, lorsque les statuts de la fondation ont été modifiés le 15 septembre 2009, alors que le but initial de la A._ ne contenait pas de délimitation géographique. Il apparaît dès lors difficilement concevable qu'il aurait adhéré au projet du Conseil de fondation visant précisément à supprimer le critère du domicile. Pour cette raison, le projet de modification de statuts du 28 octobre 2015 ne saurait être approuvé, sans qu'il ne soit justifié par de sérieux motifs.
A l'appui de sa demande de modification, le Conseil de Fondation allègue qu'il est difficile de s'assurer que l'ensemble des bénéficiaires de la fondation sont bien domiciliés dans le canton de Vaud. Cet argument ne saurait être retenu, la domiciliation d'une personne pouvant être aisément établie en Suisse.
Notre autorité désirait instruire la nécessité d'élargir le cercle des bénéficiaires, en consultant le classeur "demande de soutien" de la Fondation, dont une copie a été demandée à la Fondation par courrier daté du 19 octobre dernier.
Comme la Fondation ne nous a pas encore transmis ces documents et qu'elle réclame simultanément une prise de position dans un délai de sept jours, nous ne pouvons en l'état et en l'absence de motifs pertinents, approuver les modifications souhaitées par le Conseil de fondation.
[...]
Le Conseil de fondation est invité à motiver de façon circonstanciée la nécessité de modifier le cercle des bénéficiaires et à remettre les documents demandés par courrier daté du. 19 octobre 2015, s'il désire que notre autorité reconsidère sa décision."
E. Par acte du 26 novembre 2015, la fondation a recouru contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP), en concluant principalement à ce que la modification du but statutaire sollicitée soit entérinée, subsidiairement au renvoi de la cause à l'As-So pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle se plaint en substance d'une violation de l'art. 86b du Code civil du 10 décembre 1907 (CC; RS 210).
Le juge instructeur a tenu une première séance de conciliation le 9 décembre 2015. La recourante a requis que l'autorité intimée se prononce sur un éventuel réexamen de la décision attaquée sur la base du classeur "demande de soutien" demandé qu'elle a reçu dans l'intervalle.
Dans une écriture du 17 décembre 2015, l'autorité intimée a informé la cour que rien dans le dossier transmis par la recourante ne lui permettait de revenir sur sa décision négative du 16 novembre 2015.
Le juge instructeur a tenu le 22 décembre 2015 une nouvelle séance de conciliation, qui a échoué.
Dans sa réponse du 18 janvier 2016, l'autorité intimée a conclu principalement à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement au rejet du recours.
La recourante a confirmé ses conclusions dans une écriture complémentaire du 9 février 2016. L'autorité intimée a renoncé à déposer une nouvelle écriture.
Le 17 mai 2016, l'autorité intimée a sollicité la suspension de la cause jusqu'à droit connu sur la dénonciation pénale pour gestion déloyale qu'elle avait déposée contre les membres du Conseil de fondation.
La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1. L'autorité intimée conteste la recevabilité du recours. Elle soutient que sa décision du 16 novembre 2015 n'est pas une décision finale sujette à recours.
a) Aux termes de l'art. 92 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Par décision, on entend, selon l'art. 3 LPA-VD, toute mesure prise par une autorité dans un cas d’espèce, en application du droit public, ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et obligations (let. a); de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits et d’obligations (let. b); de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations (let. c). La décision est un acte de souveraineté individuel, qui s'adresse à un particulier, et qui règle de manière obligatoire et contraignante, à titre formateur ou constatatoire, un rapport juridique concret relevant du droit administratif (ATF 135 II 38 consid. 4.3; 121 II 473 consid. 2a). Les décisions incidentes sont des décisions (art. 3 al. 2 LPA-VD).
Selon l'art. 74 LPA-VD, applicable au recours de droit administratif par renvoi de l'art. 99 LPA-VD, les décisions finales sont susceptibles de recours (al. 1). Les décisions incidentes qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation sont séparément susceptibles de recours de même que les décisions sur effet suspensif et sur mesures provisionnelles (al. 3); les autres décisions incidentes notifiées séparément sont susceptibles de recours (al. 4): si elles peuvent causer un préjudice irréparable au recourant (let. a), ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Dans les autres cas, les décisions incidentes ne sont susceptibles de recours que conjointement avec la décision finale (al. 5).
Constitue une décision finale celle qui met un terme définitif à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'affaire en raison d'un motif tiré des règles de procédure; est en revanche une décision incidente celle qui est prise pendant le cours de la procédure et ne représente qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question formelle ou matérielle, jugée préalablement à la décision finale (ATF 133 III 629 consid. 2.2 p. 631; 129 I 313 consid. 3.2 p. 316/317; 128 I 215 consid. 2 p. 216/217, et les arrêts cités).
b) En l'espèce, la décision attaquée refuse l'approbation de la modification des Statuts requise. Elle réserve certes la possibilité d'un réexamen, si le Conseil de fondation motive "de façon circonstanciée la nécessité de modifier le cercle des bénéficiaires" et remet "les documents demandés". Cette réserve ne lui enlève toutefois pas son caractère final. Contrairement à ce que soutient l'autorité intimée, cette décision met bien un terme définitif à la procédure, en rejetant la demande de la recourante. Elle ne saurait dès lors être qualifiée de décision incidente. Le recours auprès du Tribunal est donc bien ouvert.
Pour le surplus, le recours a été déposé dans les délai et formes prescrits (art. 95 et 79 LPA-VD). Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2. L'autorité intimée requiert la suspension de la cause jusqu'à droit connu sur la dénonciation pénale pour gestion déloyale qu'elle avait déposée contre les membres du Conseil de fondation.
a) L'art. 25 LPA-VD permet à l'autorité, d'office ou sur requête, de suspendre la procédure, lorsque la décision à prendre dépend de l'issue d'une autre procédure ou pourrait s'en trouver influencée d'une manière déterminante. La suspension de procédure comporte toutefois le risque de retarder inutilement la procédure, de sorte qu'elle ne doit intervenir qu'à titre exceptionnel, eu égard à l'exigence de célérité posée par l'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101). Le juge saisi dispose d'une certaine marge d'appréciation, dont il doit faire usage en procédant à une pesée des intérêts des parties (ATAF 2009/42 consid. 2.2; voir également arrêts GE.2015.0138 du 3 février 2016, PE.2012.0394 du 11 décembre 2012 et PS.2008.0030 du 14 août 2008). Dans les cas limites, l'exigence de célérité l'emporte (cf. ATF 119 II 386 consid. 1b p. 388).
b) En l'espèce, l'autorité intimée a dénoncé les membres du Conseil de fondation pour des actes de gestion déloyale. On ne voit pas en quoi l'issue de cette procédure pourrait influencer de manière déterminante la présente cause, qui porte uniquement sur la question de savoir si la modification statutaire requise par la recourante peut être approuvée ou non. L'autorité intimée ne prétend en particulier pas que les membres du Conseil de fondation auraient produit des faux pour justifier leur demande.
Il ne se justifie dans ces conditions pas de suspendre la procédure.
3. Le litige porte sur le refus de l'autorité intimée d'approuver la modification du but de la recourante.
4. a) Les art. 85 à 86b CC précisent à quelles conditions est soumise une modification de l'acte de fondation. Ces dispositions ont la teneur suivante:
Art. 85 – D. Modification / I. De l'organisation
L’autorité fédérale ou cantonale compétente peut, sur la proposition de l’autorité de surveillance et après avoir entendu l’organe suprême de la fondation, modifier l’organisation de celle-ci, lorsque cette mesure est absolument nécessaire pour conserver les biens ou pour maintenir le but de la fondation.
Art. 86 – II. Du but / 1. Sur requête de l'autorité de surveillance ou de l'organe suprême de la fondation
1 L'autorité fédérale ou cantonale compétente peut, sur requête de l'autorité de surveillance ou de l'organe suprême de la fondation, modifier le but de celle-ci, lorsque le caractère ou la portée du but primitif a varié au point que la fondation ne répond manifestement plus aux intentions du fondateur.
2 Peuvent être supprimées ou modifiées de la même manière et dans les mêmes circonstances les charges et conditions qui compromettent le but du fondateur.
Art. 86a – 2. Sur requête ou en raison d'une disposition pour cause de mort du fondateur
1 L'autorité fédérale ou cantonale compétente modifie, sur requête du fondateur ou en raison d'une disposition pour cause de mort prise par celui-ci, le but de la fondation lorsque l'acte de fondation réserve cette possibilité et que 10 ans au moins se sont écoulés depuis la constitution de la fondation ou depuis la dernière modification requise par le fondateur.
2 Si la fondation poursuit un but de service public ou d'utilité publique au sens de l'art. 56, let. g, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct, le nouveau but doit demeurer un but de service public ou d'utilité publique.
3 Le droit d'exiger la modification du but est incessible et ne passe pas aux héritiers. Lorsque le fondateur est une personne morale, ce droit s'éteint au plus tard 20 ans après la constitution de la fondation.
4 Lorsque la fondation a été constituée par plusieurs fondateurs, ceux-ci doivent requérir la modification du but conjointement.
5 L'autorité qui procède à l'ouverture de la disposition pour cause de mort avise l'autorité de surveillance compétente de la disposition prévoyant la modification du but de la fondation.
Art. 86b – III. Modifications accessoires de l'acte de fondation
L'autorité de surveillance peut, après avoir entendu l'organe suprême de la fondation, apporter des modifications accessoires à l'acte de fondation lorsque celles-ci sont commandées par des motifs objectivement justifiés et qu'elles ne lèsent pas les droits des tiers.
On constate que la loi distingue entre les modifications essentielles et accessoires de l'acte de fondation, ces dernières étant soumises à une procédure et des conditions plus souples. La pratique considère de manière générale comme accessoires les modifications qui portent sur des dispositions statutaires autres que celles concernant le but ou l'organisation de la fondation (Parisima Vez, in Commentaire romand, Code civil I, Bâle 2010, n. 6 ad art. 86b CC et les références citées). Il en va ainsi notamment pour le transfert du siège et le changement de nom de la fondation, l'introduction d'un organe de révision, l'adaptation des règles sur la liquidation aux exigences du droit fiscal ou l'extension du but de prévoyance (Vez, op. cit., n. 6 ad art. 86b CC; Harold Grüniger, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5ème éd., Bâle 2014, n. 3 ad art. 86b CC; Hans Michaël Riemer, Vereins- und Stiftungsrecht (Art. 60-89bis ZGB) mit den Allgemeinen Bestimmungen zu den juristischen Personen (Art. 52-59 ZGB), Berne 2012, n. 7 ad art. 86b CC). Sont également considérées comme accessoires les modifications minimes du but ou de l'organisation de la fondation, comme par exemple le toilettage formel de l'acte de fondation ou des modifications anodines du cercle des destinataires, telles que le changement de limite d'âge donnant droit aux prestations de la fondation (Vez, op. cit. n. 7 ad art. 86b CC; Hans Michaël Riemer, Berner Kommentar, Die Stiftungen, 3ème éd., Berne 1975, n. 68 ad art. 85/86 CC).
b) En l'espèce, les parties divergent sur la nature de la modification des statuts requise. Pour la recourante, il s'agit d'une simple modification accessoire soumise à la procédure et aux conditions de l'art. 86b CC, ce que conteste l'autorité intimée.
La modification envisagée vise à étendre le champ d'activité de la fondation au territoire national, alors que les statuts en vigueur le limitent au Canton de Vaud. Elle aura ainsi pour conséquence d'élargir le cercle des bénéficiaires potentiels. Elle ne touche en revanche pas à l'essence et à la raison d'être de la fondation. De manière générale, les modifications du cercle des bénéficiaires sont considérées par la doctrine comme accessoires (cf. supra consid. 3a). L'autorité intimée estime que tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce. Elle relève que le fondateur a en effet expressément voulu restreindre de son vivant la délimitation géographique de la fondation. Elle en conclut que cet élément revêtait pour lui une certaine importance et que la suppression de la référence au Canton de Vaud ne saurait dès lors être qualifiée d'accessoire.
La recourante s'est expliquée dans ses écritures sur le choix du fondateur de limiter le champ d'activité de la fondation. Elle a indiqué que cette limitation ne correspondait pas à une volonté de sa part, mais avait été décidée immédiatement après la constitution lorsqu'il avait compris qu'en raison du but large qu'il avait souhaité, la fondation serait surveillée par une autorité fédérale. Ces explications sont confirmées par les pièces du dossier. Il en ressort que le projet de statuts initial prévoyait en effet un champ géographique large (Suisse et étranger) et une surveillance par l'autorité cantonale. Appelée à se déterminer sur ce projet, l'autorité intimée n'a émis à ce stade aucune réserve sur l'autorité chargée de la surveillance. Cette question s'est posée ultérieurement, après la constitution de la fondation et son inscription au registre du commerce. Ayant appris que le champ géographique arrêté impliquait une surveillance fédérale, le fondateur a interpellé le notaire qui a instrumenté la constitution de la fondation, lequel lui a conseillé de réduire le champ géographique de façon à ce que la surveillance soit cantonale. Ce dernier s'est adressé dans ce sens à l'autorité intimée le 9 juillet 2009: "afin d'éviter de se retrouver sous la surveillance de la Confédération, le Conseil de fondation souhaite modifier le but en précisant que l'activité de la fondation est limitée au Canton de Vaud". Il apparaît ainsi que la limitation du champ d'activité de la fondation n'était pas pour le fondateur un élément considéré comme immuable. Il ne s'agissait que d'une conséquence de son souhait de ne pas être soumis à une surveillance fédérale.
Au regard de ces éléments, il faut admettre avec la recourante que la modification envisagée doit être qualifiée d'accessoire au sens de l'art. 86b CC.
c) Il reste à examiner si les conditions d'application de l'art. 86b CC sont réalisées dans le cas particulier, à savoir si la modification envisagée est commandée par des motifs objectivement justifiés et si elle ne lèse pas les droits de tiers. Par motifs objectivement justifiés, on entend les circonstances qui nécessitent raisonnablement une modification sans laquelle l'organisation et/ou l'exploitation de la fondation serait inutilement rendue plus compliquée sans un quelconque intérêt (Pascal Montavon, Abrégé de droit civil, Art. 1er à 640 CC/LPart, 3ème éd., Genève 2013, p. 191).
La recourante a rappelé dans ses écritures les motifs du changement du but sollicité. Elle expose que la modification envisagée répond au souci du Conseil de fondation de s'assurer que l'octroi sur la durée de prestations à des bénéficiaires susceptibles de déménager hors du Canton de Vaud et/ou dont il est compliqué de savoir où ils sont réellement domiciliés ne contrevient pas au but statutaire. L'autorité intimée objecte ne pas comprendre les difficultés évoquées pas la recourante, dans la mesure où le domicile d'une personne peut aisément être contrôlé en Suisse. La question n'est toutefois pas là. Ce qui est déterminant, comme le relève la recourante, c'est d'examiner si le maintien du but actuel complique inutilement les activités du Conseil de fondation. A la lecture des pièces du dossier, force est d'admettre que tel est le cas. Dans le texte initial des statuts, il était en effet déjà prévu que la fondation pouvait intervenir "soit directement auprès de personnes en particulier soit en participant financièrement à un programme d'aide ou de soutien spécifique mis sur pied par une organisation ou un particulier". Or, en cas de soutien indirect, notamment en cas de donations à des organismes tels qu'Enfants du monde – comme la recourante l'a toujours fait –, le Conseil de fondation ne dispose pas des moyens nécessaires pour s'assurer du respect de la limitation territoriale du but. De même, en cas de soutien sur la durée, il lui appartient de vérifier à échéances régulières que le bénéficiaire est toujours domicilié dans le Canton de Vaud, ce qui est possible, mais astreignant et pas vraiment dans l'esprit de ce que voulait le fondateur.
Au regard de ces éléments, il convient de retenir que la modification envisagée sert les intérêts dignes de protection de la fondation et qu'elle est dès lors objectivement justifiée. Il n'est par ailleurs pas contesté qu'elle ne porte pas atteinte aux droits de tiers. Les conditions d'application de l'art. 86b CC étant réalisées, c'est à tort que l'autorité intimée a refusé d'entériner la modification statutaire que la recourante lui a soumise.
5. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision attaquée, la cause étant renvoyée à l'autorité intimée pour qu'elle entérine les nouveaux statuts de la fondation et qu'elle fasse les démarches nécessaires afin que le Préposé du registre du commerce les enregistre.
Vu l'issue du litige, l'arrêt sera rendu sans frais (art. 49 al. 1 LPA-VD).
La recourante, qui a procédé par un mandataire professionnel, a droit par ailleurs à des dépens, à la charge de l'autorité intimée (art. 55 al. 1 LPA-VD).