Decision ID: 914be05f-82aa-541b-b732-31a5308a59cb
Year: 2011
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Unter dem Namen "Wohlfahrtsfonds der H._ AG" wurde mit
Stiftungsurkunde vom 30. November 1984 eine Wohlfahrtsstiftung mit Sitz
in L._ errichtet. In der Folge ist der Name des Wohlfahrtsfonds
(nachfolgend der Fonds oder der Beschwerdegegner) dreimal geändert
worden. Das erste Mal geschah dies im Zusammenhang mit der Na-
mensänderung der Stifterfirma in S._ AG und gestützt auf neu ge-
fasste Statuten vom 10. August 1999, worauf der Fonds in "Wohlfahrts-
fonds der S._ AG" umgetauft wurde (vgl. Öffentliche Urkunde vom
10. August 1999, act. 3/25). Als die damalige Stifterfirma am 18. Dezem-
ber 2000 die operativen Aktiven und Passiven an die neu gegründete
H._ AG verkaufte und ein Teil der Mitarbeiter von dieser über-
nommen wurde, wurde der Fonds teilliquidiert. Nach Abschluss dieser
Teilliquidation bestand der Fonds per 31. Dezember 2003 nur noch aus
Arbeitgeberbeitragsreserven von rund Fr. 1,05 Mio (vgl. Bericht der Kon-
trollstelle zur Jahresrechnung 2003, act. 3/17).
In der Folge verlegte der Fonds, der nun materiell eine Finanzierungsstif-
tung war, seinen Sitz nach N._ und änderte seinen Namen in
"Wohlfahrtsfonds der H._ AG", dies gestützt auf revidierte Statuten
vom 5. Januar 2006 (vgl. aufsichtsrechtliche Verfügung vom 18. Januar
2006, act. 3/24). Per 18. Dezember 2006 übernahm die Y._ AG
die Stifterfirma, worauf der Fonds am 16. März 2007 in "Wohlfahrtsfonds
der Y._ AG", seinem seither und bis heute geltenden Namen, um-
getauft wurde (vgl. aufsichtsrechtliche Verfügung vom 26. März 2007, act.
1/20 bzw. act. 3/23). Die übernommene Stifterfirma H._ AG ist zu
jenem Zeitpunkt im Handelsregister gelöscht worden (act. 1/7).
A.b Mit Eingabe vom 15. November 2007 (vgl. act. 3/12) beantragte
X._, Mitglied des Stiftungsrates des Fonds, beim Amt für berufli-
che Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zürich (nachfolgend die Auf-
sichtsbehörde oder die Vorinstanz), es seien im Rahmen einer durchzu-
führenden Teilliquidation des Fonds ein Teil der Arbeitgeberbeitragsreser-
ve an die Mitarbeiter der ehemaligen Stifterfirma H._ AG auszu-
zahlen. Im Zeitraum 2001 bis 2006 habe die H._ AG Arbeitgeber-
beiträge von Fr. 573'048.-- bezahlt, welche der Fonds hätte zu Lasten der
Arbeitgeberbeitragsreserve übernehmen können. Dieser Betrag (erhöht
durch eine kleine Reserve) könne im Fonds verbleiben. Die Differenz von
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rund Fr. 450'000.-- sei nach einem von ihm in der Eingabe vorgeschlage-
nen Schlüssel an die Destinatäre zu verteilen.
A.c Mit Schreiben vom 9. Januar 2008 (vgl. act. 3/10) beantragte der Stif-
tungsrat des Fonds, es sei dem Anliegen von X._ keine Folge zu
geben, da der Fonds als reine Finanzierungsstiftung keine Vorsorgeein-
richtung mehr sei. Die in der neugegründeten H._ AG übernom-
menen Mitarbeiter seien für die 2. Säule der Personalvorsorgeeinrichtung
der Y._ AG angeschlossen worden und die an sie im Rahmen der
Teilliquidation infolge der Fusion der Stifterfirma übertragenen freien Mit-
tel seien bereits deren Altersguthaben gutgeschrieben worden. Die
H._ AG habe nur noch als Konzerntochtergesellschaft funktioniert,
und zwar zur Beibehaltung der Marke und Geschäftsbezeichnung. Im Üb-
rigen beantragte der Fonds, es seien rund Fr. 300'000.-- aus seinem
Vermögen für die Arbeitgeberbeiträge der Y._ AG ab September
2007 bis August 2008 zu verwenden und die Frist zur Einreichung eines
Anlagereglements sei zu erstrecken.
A.d Mit Eingabe vom 17. Januar 2008 (vgl. act. 3/9) bat X._ die
Vorinstanz, seine Eingabe vom 15. November 2007 als aufsichtsrechtli-
che Beschwerde zu behandeln. Er bestätigte diese, indem er im Wesent-
lichen geltend machte, dass die Firma H._ AG bei der Fusion de
facto liquidiert worden sei. Nachdem die gesamte Aktivität verkauft wor-
den sei, hätte die Bereinigung der Bilanz auch ohne Fusion erfolgen
müssen. Dann wäre nur noch ein "Mantel" übriggeblieben. Dem Vorsor-
geecht widerspreche es, wenn eine Arbeitgeberbeitragsreserve an einen
Dritten übertragen werden könne, der sie zu Gunsten seiner eigenen Ar-
beitnehmer verwende. Der Fonds sei zu liquidieren, denn die Stiftungsur-
kunde habe vorgesehen, dass die Arbeitgeberbeitragsreserve bei der Auf-
lösung der Firma zu einer freien Reserve werde, welche den Mitarbeiten-
den zu verteilen sei.
A.e Im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels wurde von Seiten des
Fonds im Wesentlichen geltend gemacht, dass X._ nicht aktivlegi-
timiert sei, da er kein Destinatär sei und ein Rechtsschutzinteresse fehle,
der Fonds als Finanzierungsstiftung keine Destinatäre mehr habe, die
beantragte Liquidation des Fonds sich nicht auf Verhältnisse der früheren
H._ AG stützen könne und bis zur Absorptionsfusion zwischen der
H._ AG und der Y._ AG eine Leistungsvereinbarung über
die gegenseitigen Dienstleistungen bestanden habe (act. 3/7 und 3/3).
Dagegen befand X._, dass er als Stiftungsratsmitglied sehr wohl
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die Aufsichtsbehörde mittels Aufsichtsbeschwerde zur Klärung einer strit-
tigen Frage auffordern dürfe. Im Übrigen hätten zahlreiche Mitarbeitende
die H._ AG mit der Sitzverlegung anfangs 2003 verlassen und
seien die "Aktivitäten" mit Teilen der Aktiven an eine Drittfirma in Deutsch-
land verkauft worden (act. 3/5).
B.
Mit Verfügung vom 16. Februar 2009 (vgl. act. 1/2) wies die Aufsichtsbe-
hörde die Aufsichtsbeschwerde ab im Wesentlichen mit der Begründung,
dass die vorhandenen Unterlagen sowie die Parteidarstellungen den
Schluss nicht zulassen würden, dass die Fusion zwischen der H._
AG und der Y._ AG und die Verlegung des Sitzes rechtsmiss-
bräuchlich zwecks Verwendung der Arbeitgeberbeitragsreserve zuguns-
ten der Y._ AG beschlossen und durchgeführt worden seien. Da-
mit sei weder eine Liquidation des Fonds durchzuführen noch seien auf-
sichtsrechtliche Massnahmen gegen diesen zu treffen. Insbesondere lie-
ge keine "Mantelabsorption" vor, so dass kein Gesamtliquidationstatbe-
stand erfüllt sei. Es bestehe keine gesetzliche Pflicht, Arbeitgeberbei-
tragsreserven zu verteilen. Hingegen verkenne der Fonds, dass die in Art.
2 der Stiftungsurkunde erwähnten Mitarbeitenden sehr wohl Destinatär-
status hätten, die zwar kein reglementarischen Ansprüche, aber eine An-
wartschaft auf Leistungen hätten.
C.
Mit Eingabe vom 20. März 2009 (vgl. act. 1) erhob X._ (nachfol-
gend der Beschwerdeführer) Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt und beantragte die Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz vom 16.
Februar 2009 und die Anweisung, es sei dem Beschwerdegegner zu un-
tersagen, die sich in seinem Vermögen befindliche Arbeitgeberbeitragsre-
serve in Höhe von rund Fr. 1.06 Mio per 31. Dezember 2007 ganz oder
teilweise zur Begleichung von Arbeitgeberbeiträgen der Y._ AG zu
verwenden sowie die genannte Arbeitgeberbeitragsreserve in anderer
Weise ganz oder teilweise im wirtschaftlichen Interesse der Y._
AG zu verwenden. Eventualiter sei die Streitsache mit einer entsprechen-
den verbindlichen Weisung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei
machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch die Arbeitgeberbeitragsreserve
vorsorgerechtlich verhaftet sei und unter keinen Umständen dem Arbeit-
geber zur freien Verwendung zugeführt werden dürfe; so sei diese Reser-
ve bei – auch einer bloss faktischen – Auflösung der Stifterfirma unter die
Destinatäre zu verteilen. Dies gelte auch bei einer Finanzierungsstiftung
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als Einrichtung der beruflichen Vorsorge. Der Beschwerdegegner müsse
gesamthaft liquidiert werden, da die Stifterfirma H._ AG nach dem
Verkauf ihrer Aktivität weder Betrieb noch Personal hatte, womit der statu-
tarische Zweck nicht mehr habe erfüllt werden können und die Firma zur
reinen Mantelgesellschaft geworden sei. Eine teilweise Auflösung der Ar-
beitgeberbeitragsreserve wäre auch bei Annahme einer blossen Teilliqui-
dation erforderlich, weil die genannte Reserve so bedeutend sei, dass sie
nicht innert nützlicher Frist zugunsten der berechtigten Arbeitnehmenden
aufgezehrt werden könne. Die Verwendung der Arbeitgeberbeitragsreser-
ve zur Bezahlung von Arbeitgeberbeiträgen des Beschwerdegegners
würde gegen Bundesrecht verstossen.
D.
Mit Vernehmlassung vom 7. Mai 2009 (vgl. act. 3) beantragte die Vo-
rinstanz die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wer-
den könne, und verwies auf ihre einlässlich begründete Verfügung vom
16. Februar 2009. Es bestünde kein Anlass, darauf zurückzukommen.
E.
Mit Eingabe vom 2. Juni 2009 (Datum des Poststempels), aber vom 6.
Mai 2009 datiert, reichte der Beschwerdegegner eine Stellungnahme ein
und beantragte die Abweisung der Beschwerde. In formeller Hinsicht
verwies er auf eine angeblich am 6. Mai 2009 abgeschickte, nicht einge-
schriebene Sendung. Für die Berücksichtigung der verspäteten Eingabe
berief er sich auf die Offizialmaxime, auf Art. 23 VwVG und auf den feh-
lenden Hinweis auf die Säumnisfolgen in der fristansetzenden Instrukti-
onsverfügung. In materieller Hinsicht machte er im Wesentlichen geltend,
dass nach der im Oktober 2003 korrekt durchgeführten Teilliquidation bei
ihm nur noch eine Arbeitgeberbeitragsreserve verblieben sei. Das Fortbe-
standsinteresse habe denn auch in diesen Rückstellungen für künftige
Beitragsbefreiungen des Arbeitgebers und allenfalls für weitere Leistun-
gen zu Gunsten von Arbeitnehmern der Stifterfirma nach freiem Ermes-
sen bestanden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sei nicht tangiert. Der
sogenannte Abgangsbestand könne nachträglich keine Beteiligung an
den Arbeitgeberbeitragsreserven verlangen. Die Rechnungsabschlüsse
würden aufzeigen, dass die H._ AG kein "Mantel"-Unternehmen
ohne Aktiven gewesen sei. Weder die Sitzverlegung noch die Fusion sei-
en rechtsmissbräuchlich erfolgt. Das einzige Ziel sei gewesen, in
N._ eine überlebensfähige Unternehmung zu erhalten (act. 7).
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F.
Mit Replik vom 23. Juli 2009 (vgl. act. 11) hielt der Beschwerdeführer an
seinen Rechtsbegehren fest und machte in formeller Hinsicht geltend,
dass die Antwort des Beschwerdegegners verspätet erfolgt und daher
unbeachtlich sei. In materieller Hinsicht legte er im Wesentlichen dar,
dass die gebildeten Arbeitgeberbeitragsreserven unwiderruflich dem
Zweck der beruflichen Vorsorge gewidmet würden und mit den Arbeit-
nehmenden eines aktiven Betriebs verknüpft werden müssten. Sie seien
nicht handelbar. Anlässlich der Fusion zwischen der H._ AG und
der Y._ AG sei kein aktiver Betrieb übergegangen und die einzel-
nen im Zuge der Fusion übertragenen Mitarbeitenden seien ohne wirt-
schaftliche oder sachliche Gründe auf der Lohnliste der H._ AG
gehalten worden. Eine Nutzung durch die Y._ AG der vom Be-
schwerdegegner geführten Arbeitgeberbeitragsreserve sei missbräuch-
lich. Eventuell sei deren Höhe zu beschränken, der überschiessende Teil
aufzulösen und zugunsten der ehemaligen Destinatäre des Beschwerde-
gegners zu verteilen.
G.
G.a Mit Duplik vom 19. August 2009 (vgl. act. 13) hielt auch die Vo-
rinstanz an ihren Rechtsbegehren und der Begründung in der angefoch-
tenen Verfügung fest. Zudem führte sie im Wesentlichen aus, dass weder
ein Personalabbau noch eine Fusion bei der Arbeitgeberfirma noch frei-
willige Austritte einen Gesamtliquidationstatbestand darstellen würden.
Mit Stellungnahme vom 28. August 2009 (vgl. act. 14) hielt ebenso der
Beschwerdegegner an seinen Rechtsbegehren fest. Er hielt zudem vor,
dass eine Arbeitgeberbeitragsreserve nie für ein bestimmtes Kollektiv
vorgesehen sei, sondern für eine Unternehmung, und für deren aktuell tä-
tige Arbeitnehmer einzusetzen sei. Eine Fusion von Unternehmungen
führe automatisch dazu, dass die Arbeitgeberbeitragsreserven aller betei-
ligten Unternehmen zusammenfliessen würden, was kein Missbrauch
darstelle. Eine Arbeitgeberbeitragsreserve könne nicht zur nachträglichen
Äufnung der Altersguthaben von früheren Arbeitnehmern dienen, ansons-
ten verlöre sie ihren bestimmungsgemässen Zweck und würde zu ge-
wöhnlichen freien Mitteln. Im Übrigen habe es der Beschwerdeführer
wohlweislich unterlassen, den Destinatärskreis und die Kriterien einer
Verteilung zu definieren, oder die Höhe einer rückwirkenden Überwei-
sung. Weder die Vorinstanz noch das Gericht könne dies an seiner Stelle
tun.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Dazu gehören die Verfügungen der
Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen Vorsorge nach Art. 74
Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Al-
ters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40), dies in
Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG liegt in casu nicht vor.
2.
2.1. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfü-
gung des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons Zü-
rich vom 16. Februar 2009, welche ohne Zweifel eine Verfügung im Sinne
von Art. 5 VwVG darstellt. Die Beschwerde gegen diese Verfügung ist
frist- und formgerecht eingegangen (Art. 50 und 52 VwVG).
2.2. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer das Verfahren durch
eine BVG-Aufsichtsbeschwerde bei der Aufsichtsbehörde eingeleitet; die-
ser Beschwerde kommt – wie die Aufsichtsbehörde in der angefochtenen
Verfügung (vgl. die dortigen Erwägungen 3 bis 5 in act. 1/2) zu Recht
ausführt – nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung den Charakter
eines förmlichen Rechtsmittels zu (BGE 112 Ia 180 E. 3d; vgl. auch
HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, N. 1717, S.
638f.). Die Legitimationsvoraussetzungen sind in diesem Rahmen weitge-
fasst worden. Vorliegend hat der Beschwerdeführer erstens vor der Vo-
rinstanz am Verfahren teilgenommen, ist zweitens als Stiftungsratsmit-
glied des Beschwerdegegners insoweit besonders berührt, als er mit er-
wähnter Aufsichtsbeschwerde geltend gemacht hat, die Mehrheit des Stif-
tungsrates habe einen unrechtmässigen Beschluss gefasst, und hat drit-
tens auch ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung
der angefochtenen Verfügung, da der Stiftungsrat für die zweckgemässe
Verwendung der Mittel verantwortlich ist und der Beschwerdeführer we-
gen des von ihm behaupteten unrechtmässigen Beschlusses allenfalls
eine Verantwortlichkeitsklage gewärtigen könnte (Art. 48 Abs. 1 VwVG);
insoweit ist der Beschwerdeführer auch dann zur Beschwerde legitimiert,
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wenn er kein Destinatär der Stiftung ist, so dass auf das ergriffene
Rechtsmittel hiermit einzutreten ist.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein-
schliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Be-
hörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
4.
4.1. Die Aufsichtsbehörde hat über die Einhaltung der gesetzlichen, statu-
tarischen und reglementarischen Vorschriften durch die Vorsorgeeinrich-
tungen sowie die Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen
Vorsorge dienen, zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG), indem sie insbesonde-
re die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen mit den
gesetzlichen Vorschriften prüft (lit. a), von den Vorsorgeeinrichtungen und
den Einrichtungen, die nach ihrem Zweck der beruflichen Vorsorge die-
nen, periodisch Berichterstattung fordert, namentlich über die Geschäfts-
tätigkeit (lit. b), Einsicht in die Berichte der Kontrollstelle und des Exper-
ten für berufliche Vorsorge nimmt (lit. c), die Massnahmen zur Behebung
von Mängeln trifft (lit. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versi-
cherten Person auf Information beurteilt (lit. e). Im Rahmen ihrer Auf-
sichtstätigkeit hat sich die Aufsichtsbehörde auch mit der Gesamtliquida-
tion von Vorsorgeeinrichtungen zu befassen, und zwar indem sie ent-
scheidet, ob dafür die Voraussetzungen und das Verfahren erfüllt sind
(53c BVG).
4.2. Bei Stiftungen übernimmt die Aufsichtsbehörde auch die Aufgaben
nach den Artikeln 84 Absatz 2, 85 und 86 des Zivilgesetzbuches (Art. 62
Abs. 2 BVG). Diese Zuständigkeiten für Aufsicht und Rechtspflege gelten
auch für nicht registrierte Personalfürsorgestiftungen, die ausserobligato-
risch auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge
tätig sind (Art. 89bis Abs. 6 ZGB; Urteil des BGer 9C_954/2010 vom 16.
Mai 2011 E. 5.1 mit Hinweisen).
Gemäss Art. 84 Abs. 2 ZGB hat die Aufsichtsbehörde allgemein dafür zu
sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet
wird. Sie hat darüber zu wachen, dass die Organe der Stiftung keine Ver-
fügungen treffen, die der Stiftungsurkunde oder dem Reglement bzw.
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dem Gesetz widersprechen oder unsittlich sind. Die Aufsicht erstreckt
sich aber nicht nur auf die Anlage und Verwendung des Stiftungsvermö-
gens im engeren Sinne, sondern in dieser Hinsicht auch auf die generel-
len Anordnungen der Stiftungsorgane wie den Erlass von Reglementen
und Statuten und auf die Verwaltung im Allgemeinen. In reinen Ermes-
sensfragen hat sich die Aufsichtsbehörde indessen grosse Zurückhaltung
aufzuerlegen. Sie hat nur dann einzugreifen, wenn die Stiftungsorgane
bei der Ausführung des Stifterwillens das ihnen zustehende Ermessen
überschritten oder missbraucht haben, mit andern Worten, wenn ein Ent-
scheid unhaltbar ist, weil er auf sachfremden Kriterien beruht oder ein-
schlägige Kriterien ausser Acht lässt. Greift die Aufsichtsbehörde ohne
gesetzliche Grundlage in den Autonomiebereich der Stiftungsorgane ein,
so verletzt sie Bundesrecht (Urteil des BGer 9C_954/2010 vom 16. Mai
2011 E. 5.1.1, BGE 111 II 97 E. 3).
5.
5.1. Beim Beschwerdegegner handelt es sich seit der Teilliquidation per
Ende 2003, spätestens aber seit anfangs 2006 (Änderung der Stiftungs-
urkunde) um eine sogenannte Finanzierungsstiftung. So besteht der Stif-
tungszweck gemäss Art. 2 der zuletzt im März 2007 infolge der Fusion
der ursprünglichen Stifterfirma H._ AG mit der Y._ AG ge-
änderten Stiftungsurkunde darin, Leistungen an andere steuerbefreite
Personalvorsorgeeinrichtungen zur Finanzierung von Beiträgen und Ver-
sicherungsprämien zu erbringen. Als Finanzierungsstiftung ist sie keine
Personalfürsorgesstiftung gemäss Art. 89bis Abs. 6 ZGB (Jacques-André
Schneider in: Schneider/Geiser/Gächter, [Hrsg.], Handkommentar zum
BVG und FZG, Bern 2010, Einleitung N. 217).
Das einzige Vermögen des Beschwerdegegners besteht in einer als sol-
che in den jeweiligen Jahresrechnungen 2003-2007 (vgl. act. 3/13 – 3/17)
ausgewiesenen Arbeitgeberbeitragsreserve von rund Fr. 1.06 Mio per 31.
Dezember 2007. Unbestritten ist, dass diese Reserve ausschliesslich
durch den Arbeitgeber geäufnet worden ist (vgl. angefochtene Verfügung,
E. 7, act. 1/2). Nachdem der Beschwerdegegner im Jahre 2003 teilliqui-
diert worden ist, liegen auch keine freien Mittel vor.
Zu ergänzen bleibt, dass gemäss Art. 9 Abs. 1 der Stiftungsurkunde die
Stiftung bei Übergang der Stifterfirma an einen Rechtsnachfolger oder bei
Fusion ohne gegenteiligen Beschluss des Stiftungsrates der Stifterfirma
nachfolgt, dass gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung die Stiftung bei Auflö-
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Seite 10
sung der Stifterfirma oder ihrer Rechtsnachfolger "in Liquidation" (gemeint
in Gesamtliquidation) gilt, wobei die Arbeitgeberbeitragsreserve dann zu
einer freien Reserve umgewandelt würde, die auf dort bezeichnete Desti-
natäre verteilt würde, und dass gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung ein
Rückfall von Stiftungsmitteln an die Stifterfirma oder deren Rechtsnach-
folger sowie eine andere Verwendung als zu Zwecken der Personalvor-
sorge ausgeschlossen ist.
5.2. Auslöser des vorliegenden Rechtsstreites ist im vorgegebenen Rah-
men der Zirkularbeschluss des Stiftungsrates des Beschwerdegegners
vom 30. August 2007, die Arbeitgeberbeiträge der (fusionierten) Stifterfir-
ma Y._ AG ab September 2007 bis August 2008 im Gesamtbetra-
ge von Fr. 300'000.-- aus den Mitteln des Stiftungsvermögens des Be-
schwerdegegners, also aus der Arbeitgeberbeitragsreserve zu finanzieren
(act. 1/23). Im vorliegenden Fall beantragt der Beschwerdeführer mit sei-
ner Beschwerde denn auch, dem Beschwerdegegner sei zu untersagen,
die in dessen Vermögen befindliche Arbeitgeberbeitragsreserve zur Be-
gleichung von Arbeitgeberbeiträgen der fusionierten Arbeitgeberin oder in
deren wirtschaftlichem Interesse zu verwenden, resp. die Vorinstanz an-
zuweisen, dies entsprechend anzuordnen.
5.3.
5.3.1. Mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Dezember
1993 über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge (Freizügigkeitsgesetz, FZG; SR 831.42) entstand auf
Seiten der Vorsorgewerke und namentlich der Arbeitgeber das Bedürfnis,
Arbeitgeberbeitragsreserven von den so genannten freien Mitteln zu
scheiden und sie davor zu bewahren, im Rahmen einer möglichen Teilli-
quidation verteilt zu werden (vgl. CARL HELBLING, Personalvorsorge und
BVG, 8. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2006, S. 195; Urteil des BGer
2A.707/2005 vom 6. Juni 2006). Nach Art. 331 Abs. 3 OR sind Arbeitge-
berbeitragsreserven gesondert auszuweisen, soweit sie auch durch die
Arbeitnehmer mitfinanziert worden sind (Urteil des BGer 9C_954/2010
vom 16. Mai 2011 E. 6.1 mit Hinweisen), was vorliegend wie erwähnt
nicht der Fall ist. Arbeitgeberbeitragsreserven dienen gerade dazu, dass
der Arbeitgeber daraus seine Beiträge erbringen kann (vgl. HANS-ULRICH
STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Zürich 2005, N. 1449, S. 548). Sie kön-
nen nur, aber immerhin herangezogen werden, um die Beiträge des Ar-
beitgebers an die Stiftung zu finanzieren. Dadurch wird das vorhandene
Vermögen weder gemindert noch dem Stiftungszweck entfremdet (BGE
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130 V 518 E. 5.1, Urteil des BGer 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010
E. 6.2).
5.3.2. Vor diesem Hintergrund können vorliegend der vom Beschwerde-
führer bekämpfte Zirkularbeschluss des Stiftungsrates vom 30. August
2007, einen Teil der Arbeitgeberbeitragsreserve für die Finanzierung der
Beiträge der fusionierten Arbeitgeberin zur Verfügung zu stellen, und da-
mit zusammenhängend die angefochtene Verfügung, mit welcher die Vo-
rinstanz keine Gründe für ein aufsichtsrechtliches Einschreiten sieht, an
sich nicht beanstandet werden, denn die Mehrheit des Stiftungsrates
möchte die Stiftungsmittel auf Ersuchen der Arbeitgeberin eben gerade
zweckentsprechend verwenden. Insoweit der Beschwerdeführer mit den
konkret gestellten Beschwerdebegehren diese - zumindest vordergründig
- nicht zu beanstandende Verwendung der Stiftungsmittel verhindern will,
könnte die Beschwerde aus diesen Erwägungen ohne Weiteres abgewie-
sen werden.
5.3.3. Auch wenn der Beschwerdeführer vor dem Bundesverwaltungsge-
richt nicht ausdrücklich beantragt, es sei eine Gesamtliquidation des Be-
schwerdegegners gemäss Art. 9 Abs. 2 der Stiftungsurkunde anzuordnen
und durchzuführen (resp. die Vorinstanz anzuweisen, dies zu verfügen),
hat er einen solchen Liquidationsantrag im Vorverfahren gestellt, den die
Vorinstanz abgewiesen hat, und weist er in der Begründung seiner Be-
schwerde mit Nachdruck auf die Notwendigkeit einer Gesamtliquidation
hin (vgl. act. 1 S. 18f.). Auch behauptet er in ausführlicher Weise, dass
die Vorgehensweise des Beschwerdegegners anlässlich der Fusion
missbräuchlich und nur darauf ausgerichtet gewesen sei, die ansehnliche
Arbeitgeberbeitragsreserve zugunsten der Arbeitnehmenden der Schwes-
tergesellschaft Y._ AG nutzbar zu machen, dies indem die ur-
sprüngliche Stifterfirma (die H._ AG) im Zeitpunkt der Fusion kei-
ne Betriebstätigkeit mehr aufgewiesen und nur sechs Mitarbeiter in An-
stellung gehabt habe, wovon 2 kurzfristig vorher angestellt worden und 3
gleich nach der Fusion wieder ausgetreten seien, womit es sich um eine
sogenannte Mantelfusion respektive -absorption gehandelt habe. Nach
Ansicht des Beschwerdeführers seien die Voraussetzungen einer Ge-
samtliquidation faktisch erfüllt gewesen. Damit übersieht er nicht, dass
eine von ihm im Ergebnis angestrebte Verteilung der Arbeitgeberbeitrags-
reserve statutengemäss nur infolge einer Gesamtliquidation erfolgen
kann. Aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes im Verwaltungsverfahren
(Art. 12 VwVG) ist dieser Aspekt des Rechtsstreits und insbesondere der
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Seite 12
Missbrauchsvorwurf einer näheren Prüfung zu unterziehen, auch wenn
wie gesagt kein entsprechender formeller Beschwerdeantrag besteht.
6.
6.1. Das Verbot des Rechtsmissbrauchs setzt der Ausübung eines An-
spruchs, der formal im Einklang mit der Rechtsordnung steht, jedoch
treuwidrig und damit unredlich geltend gemacht wird, eine ethisch-
materielle Schranke. Es steht der Inanspruchnahme eines Rechtsinstituts
zu Zwecken entgegen, welche dieses nicht schützen will (BGE 131 I 166
E. 6.1; 128 II 145 E. 2.2). Das Rechtsmissbrauchsverbot lässt scheinba-
res Recht weichen, wo offenbares Unrecht geschaffen würde (BGE 125
III 257 E. 3). Nur stossendes, zweckwidriges Verhalten erscheint rechts-
missbräuchlich und soll über das Rechtsmissbrauchsverbot sanktioniert
werden (Urteil des BGer 2C_327/2010 vom 19. Mai 2011 E. 5.1.1).
6.2. Im vorliegenden Fall könnte allenfalls nur dann von einem Rechts-
missbrauch die Rede sein, wenn die Voraussetzungen für eine Gesamtli-
quidation des Beschwerdegegners tatsächlich erfüllt gewesen wären, al-
so wenn die Stifterfirma oder ihr Rechtsnachfolger selbst aufgelöst wor-
den wäre und der Stiftungszweck somit nicht mehr hätte erreicht werden
können, aber man die Arbeitgeberin nur formell am Leben erhalten hätte,
um eine Auszahlung der von der Arbeitgeberbeitragsreserve in eine freie
Reserve umgewandelten Stiftungsmittel an die berechtigten Mitarbeiter
gemäss Art. 9 Abs. 2 der Stiftungsurkunde zu verhindern. Davon kann
nicht die Rede sein, wie nachstehend aufzuzeigen ist.
6.3.
6.3.1. Die Vorinstanz setzt sich in der angefochtenen Verfügung einläss-
lich mit der Behauptung des rechtsmissbräuchlichen Vorgehens ausei-
nander. Zunächst stellt sie unter Hinweis auf Art. 88 ZGB fest, dass eine
Gesamtliquidation nur in Betracht kommt, wenn der Stiftungszweck nicht
mehr erreichbar ist. Ein solcher Tatbestand lag in casu nicht vor, denn die
(wenigen) Mitarbeiter der H._ AG sind durch die Y._ AG
übernommen und weiterbeschäftigt worden, wie die Vorinstanz zu Recht
festhält. Die Fusion als solche löst denn auch zwar eine Teilliquidation,
nicht aber eine Gesamtliquidation aus. Eine Fusion bezweckt eine Opti-
mierung der wirtschaftlichen Leistungen der beteiligten Firmen. Gemäss
der Vorinstanz konnte aufgrund der Unterlagen und der Parteivorbringen
nicht hergeleitet werden, dass die Fusion nur zwecks Verwendung der
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Arbeitgeberbeitragsreserven durch die übernehmende Firma beschlossen
und durchgeführt worden sei.
6.3.2. Der Beschwerdegegner legt in seiner Duplik überzeugend dar,
dass eine Fusion automatisch dazu führe, dass die vorgängig angehäuf-
ten Arbeitgeberbeitragsreserven der beteiligten Firmen zusammenflies-
sen, und dass solche Reserven keine latente Gewinnbeteiligung der Ar-
beitnehmer begründen. Der Beschwerdegegner weist auch darauf hin,
dass die Produktionstätigkeiten, nicht aber die übrigen Aktivitäten der
H._ AG etwa im Zusammenhang mit der Markenverwendung oder
gewissen internen Dienstleistungen eingestellt worden sind. Auch waren
im Zeitpunkt der Fusion noch sechs Mitarbeiter tätig. Insofern kann selbst
bei einer bescheidenen Tätigkeit und einem bescheidenen Mitarbeiterbe-
stand – entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers - nicht von
einer faktisch völlig aufgelösten Stifterfirma ausgegangen werden. Es wä-
re zudem eine sehr weit hergeholte, nicht ganz nachvollziehbare Kon-
struktion, wenn man davon ausgehen würde, dass die angeblich bereits
aufgelöste ursprüngliche Stifterfirma mit der übernehmenden Firma eine
technisch doch aufwändige Fusion zum Schein durchgeführt hätte, nur
um die Umwandlung und Verteilung der Arbeitgeberbeitragsreserve ge-
mäss Art. 9 Abs. 2 der Stiftungsurkunde zu verhindern.
6.4. Insgesamt kann das Gericht keinen Rechtsmissbrauch in der Vorge-
hensweise der beteiligten Arbeitgeberfirmen - und noch weniger des un-
mittelbar betroffenen Beschwerdegegners - erblicken, so dass die Be-
schwerde vollumfänglich abzuweisen ist.
7.
7.1. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerde-
führer gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten
sind gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR
173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 2'000.-- festgelegt.
7.2. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen. Allerdings
steht der obsiegenden Vorinstanz gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keine Par-
teientschädigung zu. Dasselbe gilt für den Beschwerdegegner; denn das
Eidg. Versicherungsgericht hat mit Urteil vom 3. April 2000 erwogen, dass
C-1831/2009
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Trägerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge grundsätzlich kei-
nen Anspruch auf Parteientschädigung haben (BGE 126 V 149 E. 4), eine
Praxis, welche das Bundesverwaltungsgericht in ständiger Rechtspre-
chung auch im Rahmen von Aufsichtsstreitigkeiten analog angewandt hat
(Urteile C-5462/2008; C-2795/2009 vom 11. April 2011 E. 8.2 und C-
5218/2009 vom 29. Oktober 2010 E. 6.2).