Decision ID: f212c842-afc5-56c7-a339-b202e1fbd802
Year: 2017
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Am 26. Juli 2016 schrieb die O._ AG die Beschaffung einer
Bauplatzversicherung für den Ausbau Bahnhof P._ im offenen Verfahren auf der
Website des Vereins für ein Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen
in der Schweiz (www.simap.ch) aus. Der Auftrag umfasst als Grundlösung eine Bauplatz-
Versicherungslösung mit folgenden Deckungen: Bauwesen/Montage, Bauherrenhaftpflicht,
Ground-Up-Haftpflicht oder Haftpflicht Exzedent 1 und Besucherunfall. Dieses
Gesamtpaket gilt als Basispolice. Dabei stand es der O._ AG gemäss den
Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 4.3) nach Vorliegen der Angebote frei, ob sie eine Ground-
Up- oder eine Exzedentenlösung wählt. Weiter konnten gemäss den
Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 4.3 und 6.2) noch andere Bausteine an den Anbieter der
Bauplatz-Versicherungslösung oder einen anderen Anbieter vergeben werden. Es sind
dies die Folgenden: Bauherrenhaftpflicht Exzedent 1, Bauherrenhaftpflicht Exzedent 2,
Haftpflicht Exzedent 2, Haftpflicht Exzedent 3 und Werkgarantien auf Rechnung Dritter.
Für die Basispolice reichten einzig die Beschwerdeführerinnen und die
Beschwerdegegnerinnen eine Offerte ein. Beide Offerten gingen am 14. Oktober 2016 bei
der Vergabestelle ein. Bei der Offerte der Beschwerdegegnerinnen war neben den
Beschwerdegegnerinnen 1 bis 3 auch noch die K._ beteiligt.1 Mit elektronischem
Schreiben vom 14. Dezember 20162 informierte die Beschwerdegegnerin 1 die
Vergabestelle über das Ausscheiden der K._ und die Neuaufteilung der Quoten
unter den verbleibenden Gesellschaften3. Mit der Zuschlagsverfügung "Exzedentenlösung
(nicht Ground-Up-Lösung)" vom 17. Februar 2017 erteilte die O._ AG den
1 Versicherungsquoten: Beschwerdegegnerinnen 1 bis 3 jeweils 27 %, K._ 19 % (vgl. S. 5 der Offerte der Beschwerdegegnerinnen). 2 Vorakten, Register 9 "Verfahrenskorrespondenz und Protokolle". 3 Beschwerdegegnerin 1 30 %, Beschwerdegegnerinnen 2 und 3 jeweils 35 %.
http://www.simap.ch
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Beschwerdegegnerinnen den Zuschlag, ohne die einzelnen Beteiligten dieser
Bietergemeinschaft ausdrücklich aufzuführen. Als Begründung befindet sich in der
Zuschlagsverfügung eine Tabelle mit den Zuschlagskriterien und deren Bewertung. Dabei
wird ausgeführt, dass aufgrund dieser Bewertungsresultate das Angebot der
Beschwerdegegnerinnen das wirtschaftlich günstigste Angebot darstelle. Weiter wird darin
ausgeführt, welche Varianten die Vergabestelle ausgewählt hat und schliesslich
festgehalten, die Beschwerdegegnerinnen erhielten den Zuschlag für die erwähnten
Varianten zu einem Gesamtpreis von Fr. 5'231'794.00 (exkl. 5 % eidg. Stempel). Eine dritte
Anbieterin (L._, im Folgenden: L._) offerierte einzig zusätzliche Bausteine
(Bauherrenhaftpflicht Exzedent 1, Haftpflicht Exzedent 2 und 3), nicht jedoch die
Grundlösung. Mit separater Zuschlagsverfügung vom 17. Februar 2017 erhielt diese den
Zuschlag für die Bauherrenhaftpflicht Exzedent 1 und die Haftpflicht Exzedent 3. Diese
Zuschlagsverfügung ist nicht Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens.
2. Gegen die Zuschlagsverfügung "Exzedentenlösung (nicht Ground-Up-Lösung)" vom
17. Februar 2017 erhoben die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 2. März 2017
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Sie
stellen folgende Rechtsbegehren: "1. In der Sache:
Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und der Zuschlag für die Bauplatzversicherung
Ausbau Bahnhof P._ O._ sei den Beschwerdeführerinnen zu erteilen.
Eventuell: Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Sache sei zum neuen
Entscheid in Sinn der Erwägungen an die Vergabebehörde zurückzuweisen.
2. Zum Verfahren:
1.1 Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei der Vergabestelle
der Abschluss des Vertrags mit der Bietergemeinschaft unter Führung der G._ zu
untersagen.
1.2 Die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei superprovisorisch anzuordnen."
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet4, führte einen
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Hinsichtlich des Antrags, es sei der
Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu erteilen, führte das
4 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
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Rechtsamt mit Verfügung vom 3. März 2017 aus, aufgrund des eingereichten Gesuchs um
aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei es der O._ AG nach wie vor
untersagt, einen Vertragsabschluss vorzunehmen. Eine superprovisorische Verfügung der
aufschiebenden Wirkung ohne Anhörung der Parteien sei aus diesem Grund nicht
angezeigt.
Die Beschwerdegegnerinnen stellen in ihrer (innert Nachfrist rechtsgenüglich
unterzeichneten) Stellungnahme vom 16. März 2017 den Antrag, auf die Beschwerde vom
2. März 2017 sei nicht einzutreten. Als Eventualantrag 1 verlangen sie, die angefochtene
Verfügung vom 17. Februar 2017 sei zu bestätigen. Gemäss Eventualantrag 2 ist die
angefochtene Verfügung vom 17. Februar 2017 aufzuheben und die Sache zum neuen
Entscheid zurückzuweisen. In der Stellungnahme führt sie sodann aus, aufgrund dieser
Anträge erübrige sich die Behandlung der Frage der beantragten aufschiebenden Wirkung.
Mit Stellungnahme vom 20. März 2017 stellt die O._ AG folgende
Rechtsbegehren: "1. Die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 17. Februar 2017 sei aufzuheben und der Zuschlag
für die Bauplatzversicherung Ausbau Bahnhof P._ O._ den
Beschwerdeführerinnen zu erteilen.
2. Eventualiter sei die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 17. Februar 2017 aufzuheben und
die Vergabestelle anzuweisen, im Rahmen einer neuen Verfügung den Ausschluss der
Beschwerdegegnerinnen vom Verfahren anzuordnen und den Zuschlag an die
Beschwerdeführerinnen zu erteilen.
3. Über die Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei von Amtes wegen zu entscheiden.
4. Aufgrund vertraulicher Geschäftsgeheimnisse sei weder den Beschwerdeführerinnen noch den
Beschwerdegegnerinnen Einblick in die jeweiligen Offerten der Gegenpartei wie auch in die
Auswertungsanalyse der Vergabestelle zu geben."
4. Mit Zwischenverfügung vom 30. März 2017 erteilte das Rechtsamt der BVE der
Beschwerde der Beschwerdeführerinnen vom 2. März 2017 die aufschiebende Wirkung.
Gleichzeitig stellte das Rechtsamt fest, dass sich das Angebot der
Beschwerdegegnerinnen hinsichtlich der Beteiligungsverhältnisse aufgrund des Wegfalls
der K._ verändert habe, indem die bisherige Quote dieser Gesellschaft auf die
übrigen Beteiligten aufgeteilt worden sei. Inhaltlich habe sich das Angebot nicht verändert.
Da die O._ AG vor Zuschlagserteilung von dieser Änderung Kenntnis gehabt
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habe, sei davon auszugehen, dass diese den Zuschlag an die Bietergemeinschaft unter
Führung der G._, bestehend aus den drei verbliebenen Beteiligten
(Beschwerdegegnerinnen 1 bis 3), erteilt habe. Entsprechend strich das Rechtsamt die
nicht mehr beteiligte K._ (bis zu diesem Zeitpunkt als Beschwerdegegnerin 4
aufgeführt) aus dem Rubrum. Schliesslich erhielten die Verfahrensbeteiligten Gelegenheit,
zu den bisherigen Eingaben Stellung zu nehmen.
5. Gestützt auf ein Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerinnen vom 3. April 2017
gewährte das Rechtsamt der BVE mit Verfügung vom 5. April 2017 sowohl den
Beschwerdeführerinnen als auch den Beschwerdegegnerinnen Einsicht in die von der
O._ AG je für sie vorbereiteten Unterlagen. Am 7. April 2017 ging eine
Stellungnahme der O._ AG ein, mit welcher diese auf Aufforderung des
Rechtamts zudem zusätzliche, bisher fehlende Unterlagen der Ausschreibungsunterlagen
nachreichte. Mit Stellungnahme vom 10. April 2017 hielten die Beschwerdegegnerinnen an
ihren Rechtsbegehren gemäss Eingabe vom 16. März 2017 fest, ergänzten diese aber
zusätzlich um einen Eventualantrag 3, wonach das Ausschreibungsverfahren abzubrechen
und die Vergabestelle anzuweisen sei, eine neue Ausschreibung mit korrekten
Ausschreibungsunterlagen durchzuführen. Mit Schreiben vom 12 April 2017 stellten die
Beschwerdegegnerinnen sodann ein weitergehendes Akteneinsichtsgesuch in die bisher
nicht zur Verfügung gestellten Auswertungsunterlagen der Vergabestelle. Die
Beschwerdeführerinnen bestätigten ihre in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren mit
Eingabe vom 12. April 2017.
Nach Gewährung der Akteneinsicht in die von der Vergabestelle anonymisierte Version der
Auswertungsunterlagen gab das Rechtsamt der BVE sowohl den Beschwerdeführerinnen
als auch den Beschwerdegegnerinnen mit Verfügung vom 27. April 2017 nochmals
Gelegenheit zur Stellungnahme. Die Beschwerdeführerinnen hielten mit Stellungnahme
vom 9. Mai 2017 erneut an ihren Rechtsbegehren fest. Die Beschwerdegegnerinnen
führten mit Eingabe vom 10. Mai 2017 aus, sie würden grundsätzlich an ihren
Rechtsbegehren gemäss Stellungnahme vom 10. April 2017 festhalten. Nach Gewährung
der Akteneinsicht würden sie jedoch die folgenden präzisierenden Rechtsbegehren stellen: "I. Die Zuschlagsverfügung vom 17. Februar 2017 sei aufzuheben und der Zuschlag mit korrekter
Bewertung des Zuschlagskriteriums 2 dem Angebot der G._ [sowie der Versicherer mit
finanzieller Mitbeteiligung (H._ und I._)] zu erteilen.
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II. Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung vom 17. Februar 2017 aufzuheben und die
Vergabestelle anzuweisen, den Zuschlag mit korrekter Bewertung des Zuschlagskriteriums 2
dem Angebot der G._ [sowie der Versicherer mit finanzieller Mitbeteiligung (H._
und I._)] zu erteilen.
III. Subeventualiter sei die Zuschlagsverfügung vom 17. Februar 2017 aufzuheben und die
Vergabestelle anzuweisen, das Ausschreibungsverfahren zu wiederholen."
6. Die Verfahrensbeteiligen erhielten danach Gelegenheit zur abschliessenden
Stellungnahme. Dabei hielten die Vergabestelle mit Schreiben vom 18. Mai 2017, die
Beschwerdegegnerinnen mit Eingabe vom 22. Mai 2017 und die Beschwerdeführerinnen
mit Eingabe vom 29. Mai 2017 an ihren Anträgen fest.
7. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG5 können Zuschlagsverfügungen
kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a ÖBG und der von
ihnen mehrheitlich beherrschten oder konzessionierten Auftraggeberinnen oder
Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG bei der in der Sache zuständigen Direktion des
Regierungsrates angefochten werden. Die O._ AG ist eine privatrechtlich
organisierte Aktiengesellschaft. Die Aktien werden aber grösstenteils von öffentlich-
rechtlichen Körperschaften gehalten. Der Kanton Bern hält die grösste Beteiligung an der
O._ AG. Sie stellt damit ein Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG
dar. Die BVE ist daher zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdegegnerinnen beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
5 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2).
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Sie seien im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu Unrecht als Beschwerdegegnerinnen
qualifiziert worden. Es sei nicht zulässig, die Zuschlagsempfängerin von vornherein als
Gegenpartei bzw. Beschwerdegegnerin zu qualifizieren. Vielmehr hätten sie eingeladen
werden sollen, als Mitbeteiligte eine Stellungnahme einzureichen. Mit der Qualifikation als
Beschwerdegegnerinnen seien sie in rechtswidriger Weise gezwungen worden, Anträge zu
stellen und damit eine Parteistellung einzunehmen. Dies stelle einen schwerwiegenden
Verfahrensfehler dar. Durch diese unkorrekte Qualifikation sei ihnen ein faires Verfahren
verweigert worden.
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts Kanton Bern ist die Zuschlagsempfängerin
notwendige Partei und damit von Amtes wegen am Verfahren zu beteiligen.6 Die
Behandlung der Zuschlagsempfängerinnen als Beschwerdegegnerinnen steht damit im
Einklang mit der erwähnten kantonalen Praxis. Die BVE sieht keinen Grund, vorliegend
davon abzuweichen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerinnen waren diese trotz
der Parteistellung nicht gezwungen, Anträge zu stellen. Zudem ist es weder erkennbar
noch wird dies näher begründet, warum ihnen aufgrund der Qualifikation als
Beschwerdegegnerinnen ein faires Verfahren verweigert worden sein soll.
c) Im vorliegend umstrittenen Ausschreibungsverfahren sind lediglich zwei Offerten
eingegangen. Die Beschwerdeführerinnen haben damit als Zweitplatzierte eine realistische
Chance mit ihrem Angebot zum Zuge zu kommen, wenn sie mit ihrer Beschwerde
obsiegen. Sie haben deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der
Zuschlagsverfügung. Die Beschwerde ist innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist
eingereicht worden. Sie enthält einen Antrag und eine Begründung. Der geschätzte
Auftragswert liegt zudem über dem Schwellenwert anfechtbarer Verfügungen gemäss Art.
11 Abs. 2 ÖBG. Die BVE tritt damit – in Abweisung des Hauptantrags der
Beschwerdegegnerinnen – auf die Beschwerde ein.
d) Das Verfahren vor der BVE richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG7, soweit
das ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen,
einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14
6 VGE 2008/23427 vom 5. November 2008, E. 1. 7 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
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Abs. 2 ÖBG). Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c
VRPG steht dagegen nicht offen.
2. Unzulässige Variante
a) Das Grundpaket der ausgeschriebenen Bauplatz-Versicherungslösung umfasst
gemäss den Ausschreibungsunterlagen (Ziffer 4.3) folgende Deckungen, welche an eine
Anbieterin zu vergeben waren: Bauwesen/Montage, Bauherrenhaftpflicht, Ground-Up-
Haftpflicht oder Haftpflicht Exzedent 1 und Besucherunfall. Weiter hatte die O._
AG die Möglichkeit, zusätzlich noch andere Bausteine an die Anbieterin der Bauplatz-
Versicherungslösung oder eine andere Anbieterin zu vergeben. Es sind dies die
Folgenden: Bauherrenhaftpflicht Exzedent 1, Bauherrenhaftpflicht Exzedent 2, Haftpflicht
Exzedent 2, Haftpflicht Exzedent 3 und Werkgarantien auf Rechnung Dritter (Ziff. 4.3 und
6.2 der Ausschreibungsunterlagen).
b) Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Angebot der Beschwerdegegnerinnen stehe
im Widerspruch zu den Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen. So hätten diese
sowohl die Basispolice als auch den zusätzlichen Baustein Haftpflicht Exzedent 2
angeboten, indes die Prämie für diesen zusätzlichen Baustein nicht separat ausgewiesen,
sondern als inklusive der Prämie für die Basispolice erklärt. Damit hätten sie diese beiden
Bausteine untrennbar so aneinander gekoppelt, dass eine separate Vergabe verunmöglicht
worden sei. Damit hätten die Beschwerdegegnerinnen eine unzulässige Variante
geschaffen. Das Angebot der Beschwerdegegnerinnen hätte daher nicht berücksichtigt
werden dürfen und sei vom Verfahren auszuschliessen.
Die Beschwerdegegnerinnen bestreiten nicht, dass sie in ihrem Angebot den Haftpflicht
Exzedent 1 aus dem Grundangebot mit dem Haftpflicht Exzedent 2 aus den zusätzlichen
Bausteinen zusammen offeriert und diese nicht separat ausgewiesen haben.8 Sie sind
jedoch der Ansicht, diese Zusammenfassung der Haftpflicht Exzedenten sei gemäss den
Ausschreibungsunterlagen nicht verboten.
8 vgl. auch Vorakten, Register 3, Angebot der Beschwerdegegnerinnen, Anhang A2.3 (Haftpflicht-Exzedent 1) und Anhang A2.5 (Haftpflicht-Exzedent 2 und 3).
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c) In den Ausschreibungsunterlagen finden sich – soweit hier von Interesse – folgende
Passagen:
Ziffer 4.3 Versicherungsdeckung Bauplatz-Versicherungslösung: Exzedent 1 und 2 oder Ground-Up
 Bei einem Anbieter werden in einer Bauplatz-Versicherungslösung folgende Deckungen etabliert:
Bauwesen/Montage, Bauherrenhaftpflicht, Ground-Up-Haftpflicht oder Haftpflicht-Exzedent 1,
Besucherunfall.
 Zusätzlich können noch folgende Bausteine an den Anbieter der Bauplatz-Versicherungslösung oder einen
anderen Anbieter vergeben werden: Haftpflicht-Exzedent 2 und Werkgarantien auf Rechnung Dritter.
 Dem O._ steht nach Vorliegen der Angebote frei, ob er eine Ground-Up- oder Exzedentenlösung
wählt.
 Zusätzlich zu diesem Konstrukt sind weitere Exzedenten möglich.
Ziffer 5.9 Teilangebote, Lose und Verfahren Teilangebote im Rahmen der Basispolice (Bauplatzversicherung) sind nicht zugelassen. Offerten für die
Exzedenten 2 und 3 und der Teil Werkgarantien auf Rechnung Dritter können separat angeboten werden. Die
Ausschreibung erfolgt ohne Aufteilung in Fachlose. Es werden nur Varianten zugelassen, die im
Anforderungsprofil ausdrücklich genannt werden (siehe Anforderungsprofil - Ziff. 6 ff.)
6.2 Deckungsumfang Jeweils unter den Bausteinen B (Bauwesen/Montage), C (Bauherrenhaftpflicht), D (Bauherrenhaftpflicht Exzedent 1), E (Bauherrenhaftpflicht), D (Bauherrenhaftpflicht Exzedent 2), F (Haftpflicht Exzedent 1), G (Haftpflicht Ground-Up), H (Haftpflicht Exzedent 2), I (Haftpflicht Exzedent 3): Es müssen nicht sämtliche Varianten (Summen und/oder Selbstbehalte) angeboten werden. Ein Anbieter
scheidet also nicht aus dem Verfahren aus, wenn nur ein Teil offeriert wird. Selbstverständlich sind aber so
viele Varianten wie möglich erwünscht.
d) Bereits aus dem Wortlaut dieser Passagen in den Ausschreibungsunterlagen lässt
sich eindeutig schliessen, dass die weiteren Bausteine (darunter der Baustein Haftpflicht
Exzedent 2) zusätzlich zum Grundangebot (Basispolice) und separat anzubieten waren
und damit eine Integration dieser Bausteine in das Grundangebot unzulässig war: Dies
ergibt sich einerseits schon aus der Formulierung in Ziffer 4.3, wonach die Basispolice
(Bauplatzversicherungslösung) unter Lemma 1 aufgeführt ist und gemäss Lemma 2
zusätzlich weitere Bausteine (u.a. der Baustein Haftpflicht Exzedent 2) vergeben werden
konnten. Das Wort "zusätzlich" muss dahingehend verstanden werden, dass eine
Vermischung von obligatorischem Basisangebot und freiwilligem Zusatzangebot nicht
zulässig war. Auch die Formulierung in Ziffer 5.9 ("Offerten für die Exzedenten 2 und 3 und
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der Teil Werkgarantien auf Rechnung Dritter können separat angeboten werden") ist so zu
verstehen, dass es zwar in der freien Entscheidung der Anbieterinnen stand, ob sie einen
oder mehrere dieser zusätzlichen Bausteine offerieren wollen, dies aber – sofern sie sich
dafür entscheiden – separat und damit getrennt vom Angebot der Basispolice erfolgen
muss. Der Wortlaut dieser Ziffer lässt insbesondere in Kombination mit Ziffer 4.3 keinen
Raum für eine Auslegung im Sinne der Beschwerdegegnerinnen, wonach ein separates
Anbieten der zusätzlichen Bausteine bloss freiwillig und entsprechend eine Integration
dieser in die Basispolice möglich bzw. zulässig war.
Eine Auslegung im Sinne der Beschwerdegegnerinnen würde auch dem Sinn und Zweck
der vorgenommenen Ausschreibung zuwiderlaufen. So lassen sich die Angebote von
verschiedenen Anbieterinnen nur bei klarer Trennung von Basispolice und zusätzlichen
Bausteinen vergleichen und damit – unter Beachtung der vergaberechtlichen Grundsätze –
richtig auswerten. Eine untrennbare Integration von zusätzlichen Bausteinen in die
Basispolice bei einem Angebot dagegen führt dazu, dass sich die Angebote unterscheiden
und unter dem Zuschlagskriterium "Preis" nicht mehr vergleichbar sind. Dies ist vorliegend
passiert, indem die Beschwerdegegnerinnen den Baustein Haftpflicht Exzedent 2 in den
Baustein Haftpflicht Exzedent 1 des Basisangebots integriert haben, die
Beschwerdeführerinnen dagegen keine Offerte für den freiwilligen Baustein Haftpflicht
Exzedent 2 einreichten. Die Folge davon war, dass die Vergabestelle bzw. das von ihr mit
der Auswertung beauftragte Unternehmen in unzulässigerweise Weise eine Aufrechnung
beim offerierten Preis der Beschwerdeführerinnen um einen von einem Drittanbieter
eingegebenen Preis für die Exzedenten 2-Lösung vornahm, um eine (fiktive)
Vergleichbarkeit der Angebote zu erreichen. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerinnen
war damit ursächlich für die fehlende Vergleichbarkeit der Offerten. Die O._ AG
selber vertritt im Beschwerdeverfahren die Ansicht, dass diese von den
Beschwerdegegnerinnen vorgenommene Kombination der Exzedenten 2-Lösung mit der
Basispolice nicht zulässig war.
Aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich damit, dass ein Angebot für die
zusätzlichen, über die Basispolice hinausgehenden Bausteine zwar fakultativ war, im Falle
eines entsprechenden Angebots jedoch – auch zur Gewährleistung der Vergleichbarkeit
der Basisofferten – separat ausgewiesen werden musste. Die Beschwerdegegnerinnen
haben damit mit der Kombination des in der Basispolice enthaltenen Bausteins Haftpflicht
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Exzedenten 1 mit dem Zusatz Haftpflicht Exzedent 2 eine nach den
Ausschreibungsunterlagen unzulässige Variante geschaffen.
e) Unbehilflich ist der Einwand der Beschwerdegegnerinnen, wonach die Vergabestelle
gemäss Ziffer 6.2 der Ausschreibungsunterlagen Varianten ausdrücklich zugelassen habe.
Die von den Beschwerdegegnerinnen angesprochene Textpassage in Ziffer 6.2 (vgl. oben,
E. 2c) ist bei den Tabellen der Bausteine B bis I enthalten. Dabei geht es einzig um die
verschiedenen Varianten zu den Summen oder Selbstbehalten innerhalb der jeweiligen
Bausteine. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerinnen kann daraus nicht abgeleitet
werden, dass als Variante die Vermischung/Kombination von Bausteinen der Basispolice
mit solchen der zusätzlichen und freiwillig zu offerierenden Bausteine (wie der Zusatz
Haftpflicht Exzedent 2) zulässig wären.
Die Beschwerdegegnerinnen bringen zudem vor, die Vergabestelle hätte – falls diese über
die Zulässigkeit ihres Angebots unschlüssig gewesen sei – Erläuterungen verlangen
müssen, so dass sie ihre Offerte hätte anders darstellen können. Auch dieser Einwand
geht fehl: So kann die Vergabestelle gemäss Art. 26 Abs. 2 ÖBV9 von den Anbieterinnen
Erläuterungen im Bezug auf ihr Eignung und ihr Angebot verlangen, sie ist dazu aber nicht
verpflichtet. Weiter haben es die Beschwerdegegnerinnen selber zu verantworten, wenn
sie – entgegen den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen – eine unzulässige Variante
eingereicht haben. Eine allfällige Anpassung/Korrektur ihres Angebots nach Offerteingabe
wäre sodann ohnehin nicht zulässig gewesen (vgl. Art. 20 Abs. 1 ÖBV). Schliesslich
bestand aufgrund des unzulässigen Angebots der Beschwerdegegnerinnen und des
Verzichts auf eine Berichtigung kein Grund für die Abbrechung und Wiederholung des
gesamten Verfahrens, wie dies von den Beschwerdegegnerinnen ebenfalls vorgebracht
wird. Es ist weder erkennbar noch wird dies näher begründet, welcher wichtige Grund für
einen Verfahrens-abbruch im Sinne von Art. 29 ÖBV vorliegen sollte.
Die Beschwerdegegnerinnen bringen in der Eingabe vom 22. Mai 2017 (S. 5 oben)
schliesslich vor, die Drittanbieterin L._, welche mit separater Verfügung den
Zuschlag für die Bausteine Bauherrenhaftpflicht Exzedent 1 und die Haftpflicht Exzedent 3
erhielt, habe diese Bausteine nur zusammen angeboten. Dies deute darauf hin, dass die
Vergabestelle möglichst viele Angebote / Varianten gewünscht habe. Anders sei nicht zu
9 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21).
RA Nr. 130/2017/2 12
erklären, dass die Vergabestelle diese Anbieterin auch nicht vom Verfahren
ausgeschlossen habe, bloss weil diese eine angeblich nicht gefragte Variante – zwei
Bausteine zusammen – angeboten habe. Es ist unklar, was die Beschwerdegegnerinnen
mit diesem Einwand bezwecken. Jedenfalls ist die Konstellation nicht vergleichbar mit der
Vorliegenden, hat doch L._ mit ihrem Angebot keine untrennbare Vermischung
von zwei Bausteinen vorgenommen, sondern diese separat ausgeschieden. Zudem hat sie
kein Angebot für die Basispolice eingereicht, sondern nur zusätzliche Bausteine offeriert.
f) Zusammenfassend haben die Beschwerdegegnerinnen mit ihrem Angebot und der
darin enthaltenen, untrennbaren Kombination des Bausteins Haftpflicht Exzedenten 1 der
Basispolice mit dem Zusatz-Baustein Haftpflicht Exzedent 2 eine gemäss
Ausschreibungsunterlagen unzulässige Variante geschaffen. Sie haben damit ein Angebot
eingereicht, welches den Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, weshalb der
Ausschlussgrund von Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV erfüllt ist.
3. Änderung des Angebots
a) Am Angebot der Beschwerdegegnerinnen waren gemäss Offerte vom 13. Oktober
2016 (eingegangen bei der Vergabestelle am 14. Oktober 2016) vier Gesellschaften mit
folgenden Versicherungsquoten beteiligt: G._ mit 27 %, H._ mit 27 %,
I._ mit 27 %, K._ mit 19 %.10 Mit elektronischem Schreiben vom 14.
Dezember 2016 informierte ein Vertreter der Beschwerdegegnerin 1 die O._ AG
über das Ausscheiden der K._ und die Neuaufteilung der Quoten unter den
verbleibenden Gesellschaften (G._ neu 30 %, H._ neu 35 %, I._
neu 35 %).11 Mit Zuschlagsverfügung vom 17. Februar 2017 erteilte die O._ AG
den Zuschlag der Bietergemeinschaft unter Führung der G._, ohne die einzelnen
Beteiligten dieser Bietergemeinschaft ausdrücklich aufzuführen.
b) Die Beschwerdeführerinnen vertreten die Ansicht, das Ausscheiden eines Mitglieds
der Bietergemeinschaft nach Einreichung der Offerte stelle eine unzulässige Änderung des
Angebots dar. Die anbietenden Gesellschaften würden zum wesentlichen Inhalt der Offerte
gehören. Das Vergaberecht verbiete es, eine Anbietergemeinschaft nachträglich in
10 Vorakten, Register 3, Angebot der Beschwerdegegnerinnen, S. 5, Ziffer 6.1. 11 Vorakten, Register 9, E-mail vom 14. Dezember 2016.
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irgendeiner Weise zu verändern, sei es durch Einschränkung oder Austausch einzelner
Mitglieder. Auch die O._ AG führt im Beschwerdeverfahren aus, sie habe nun
erkannt, dass das Angebot der Beschwerdegegnerinnen aufgrund der nachträglichen
Veränderung der Zusammensetzung der Bietergemeinschaft hätte ausgeschlossen werden
müssen.
Die Beschwerdegegnerinnen bringen vor, das Angebot habe sich trotz des Ausscheidens
der K._ inhaltlich nicht verändert. Die Eignung werde dadurch in keiner Weise
tangiert. Es handle sich nur um eine unwesentliche Änderung der
Mitbeteiligungsverhältnisse. Da sich die Offerte nicht geändert habe, komme ein
Ausschluss nicht in Frage. Weiter handle es sich gar nicht um eine Bietergemeinschaft,
sondern um eine Mitversicherungslösung. Die Beteiligten hätten sich nicht zu einer
Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossen und es sei auch keine gesamtschuldnerische
Haftung vereinbart worden. Aus der Offerte gehe klar hervor, dass es sich um eine
Mitversicherungslösung handle. Der Zuschlag sei nicht einem gemeinsamen Angebot
erteilt worden, sondern dem Angebot der G._. Es handle sich um eine Offerte der
G._ mit finanzieller Mitbeteiligung der anderen Teilnehmenden. Eine
Nichtberücksichtigung wäre schliesslich unverhältnismässig und überspitzt formalistisch.
c) Die Bietergemeinschaft ist ein nicht selber rechtsfähiger Zusammenschluss mehrerer
natürlicher oder juristischer Personen, die alle zusammen ein einziges, gemeinsames
Angebot abgegeben haben, das sie alle zusammen solidarisch auf die
verfahrensgegenständliche und offerierte Leistung verpflichtet. Vergaberechtlich gilt sie als
eine einzige Anbieterin.12
Diese Umschreibung der Bietergemeinschaft trifft auf die vorliegenden Angebote der
Beschwerdeführerinnen und der Beschwerdegegnerinnen zu. So handelt es sich um einen
Zusammenschluss von Versicherungsgesellschaften, welche zusammen ein einziges,
gemeinsames Angebot für eine Bauplatzversicherung abgegeben haben. Indem die
angebotene Versicherungsleistung in Quoten von den einzelnen Anbieterinnen dieser
einfachen Gesellschaft übernommen wird, haben sie sich zusammen und solidarisch auf
die offerierte Leistung verpflichtet. Damit handelt es sich bei diesem Zusammenschluss –
entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerinnen – in vergaberechtlicher Hinsicht um
12 Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, N 1464.
RA Nr. 130/2017/2 14
eine Bietergemeinschaft. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass die
Beschwerdegegnerin 1 die Federführung innehat und das Angebot etwa auf ihrem
Briefpapier eingereicht wurde. Der von den Beschwerdegegnerinnen ins Feld geführte
Begriff der Mitversicherungslösung existiert im Beschaffungsrecht nicht bzw. stellt ebenfalls
eine Bietergemeinschaft dar.
Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, ist letztlich unabhängig von der Qualifikation
des Zusammenschlusses von einer unzulässigen Veränderung des Angebots nach Offert-
einreichung auszugehen.
d) Nach Art. 19 ÖBV darf ein Angebot nach seiner Einreichung, unter Vorbehalt von
Art. 25 Abs. 2 ÖBV (Berichtigung von offensichtlichen Rechnungs- und Schreibfehlern),
nicht mehr geändert werden.
Die Bietergemeinschaft reicht – wie ausgeführt (E. 3c) – ein einziges, solidarisch
verpflichtendes Angebot ein. Sobald eine Bietergemeinschaft eine Offerte abgegeben hat,
so ist diese Offerte grundsätzlich verbindlich und kann nicht mehr zurückgezogen werden.
Das Änderungsverbot von Art. 19 ÖBV betrifft das ganze Angebot. Ein solches umfasst
nicht nur das Versprechen einer konkreten Leistung zu einem bestimmten Preis, sondern
vorab auch die unmittelbare Verpflichtung der offerierenden Vertragspartei.13 Eine
Veränderung der Zusammensetzung der Mitglieder einer Bietergemeinschaft stellt daher
eine Veränderung des Angebots dar, auch wenn die Leistung und der Preis unverändert
bleiben. So müssen die verbleibenden Mitglieder die Leistungsanteile eines wegfallenden
Mitglieds übernehmen, was ursprünglich nicht vorgesehen war. Das heisst, dass die
Gemeinschaft ihre Zusammensetzung nach Ablauf der Eingabefrist grundsätzlich nicht
mehr verändern darf. Sie muss ihre Zusammensetzung beibehalten, wenn sie den
Zuschlag erhalten will.14 Das nachträgliche Ausscheiden eines Konsortianten einer
Arbeitsgemeinschaft stellt daher eine wesentliche Änderung des Angebots dar, welche
nach Einreichung der Offerte vergaberechtlich unzulässig ist.15 Der öffentliche Auftraggeber
darf den Antrag einer Bietergemeinschaft, die bereits eine Offerte eingereicht hat, ein
Mitglied auszutauschen, ausnahmsweise genehmigen und insofern eine neue Offerte ins
13 Zwischenentscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 14. April 2015, in VPB 69.80, E. 3b. 14 Beyeler, a.a.O., N. 1487 ff. und N. 1562. 15 Vgl. BGE 131 I 153, E. 5.7; Zwischenentscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 14. April 2015, in VPB 69.80, E. 3b.
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Verfahren aufnehmen. Dieser Austausch-Antrag steht unter der dreifachen Voraussetzung,
dass der Austausch erstens umgehend erfolgt, dem auszutauschenden Mitglied zweitens
gemäss der ursprünglichen Offerte lediglich eine untergeordnete Funktion zukommen sollte
und es drittens unter allen relevanten Aspekten mindestens gleichwertig ersetzt wird, die
Gemeinschaft also nach dem Austausch ebenso geeignet ist wie vorher.16
e) Vorliegend hat die Bietergemeinschaft der Beschwerdegegnerinnen ihr am 13.
Oktober 2016 eingereichtes Angebot zwei Monate nach Ablauf der Eingabefrist (am 14.
Dezember 2016) abgeändert, indem sie den Rückzug der K._ und die
Neuaufteilung deren bisherigen Quote unter den verbleibenden Gesellschaften bekannt
gab. Mit diesem nachträglichen Ausscheiden der K._ hat sich zwar die
angebotene Leistung und der Preis nicht verändert. Wie ausgeführt (E. 3d) umfasst das
Angebot neben der Leistung und dem Preis auch die unmittelbare Verpflichtung der
offerierenden Vertragspartei. So wird vorliegend ein allfälliger Schaden nicht mehr von vier,
sondern nur noch von drei Versicherungsgesellschaften getragen. Das nachträgliche
Ausscheiden der K._ stellt daher eine wesentliche Änderung des Angebots dar,
welche nach Einreichung der Offerte vergaberechtlich unzulässig ist und entsprechend
zum Ausschluss des Angebots der Beschwerdegegnerinnen führen muss. Ein solcher
Ausschluss könnte höchstens ausnahmsweise unterbleiben, wenn der wegfallenden
Gesellschaft lediglich eine untergeordnete Rolle zukam, diese gleichwertig ersetzt wurde
und die Änderung umgehend erfolgt (vgl. E. 3d). Die Voraussetzung der Gleichwertigkeit
dürfte zwar erfüllt sein, nicht aber die beiden anderen Voraussetzungen: So hätte die
K._ gemäss eingereichter Offerte eine Versicherungsquote von 19 %
übernommen. Bei einer Übernahme der Versicherung zu fast einem Fünftel bei vier
beteiligten Gesellschaften kann nicht von einer untergeordneten Beteiligung gesprochen
werden.17 Weiter hat die Beschwerdegegnerin 1 die nachträgliche Änderung erst zwei
Monate nach Ablauf der Eingabefrist bekannt gegeben. Für die Aufnahme einer
(sinngemäss) eingereichten, neuen Offerte war es damit viel zu spät.
Insgesamt stellt damit die Veränderung der Zusammensetzung der Arbeitsgemeinschaft
der Beschwerdegegnerinnen (unabhängig von deren Qualifikation) nach Einreichung der
16 Beyeler, a.a.O., N. 1502 f., BGE 131 I 153, E. 5.7. 17 Bei einem offerierten Zusatz-Baustein (Werkgarantie) wäre die K._ nicht beteiligt gewesen; für diesen Baustein erhielten die Beschwerdegegnerinnen allerdings den Zuschlag nicht; vgl. Ziffer 10 der Zuschlagsverfügung vom 17. Februar 2017.
RA Nr. 130/2017/2 16
Offerte eine wesentliche Änderung des Angebots dar. Die Beschwerdegegnerinnen
verstiessen daher gegen Art. 19 ÖBV und hätten bereits im Vergabeverfahren
ausgeschlossen werden müssen. Ein Ausschluss wegen unzulässiger Veränderung des
Angebots nach Einreichung der Offerte ist – entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerinnen – weder unverhältnismässig noch überspitzt formalistisch, zumal
es wie ausgeführt einen Unterschied macht, ob die Versicherungsdeckung von drei oder
vier Gesellschaften getragen wird.18
4. Rechtsfolgen
a) Zusammenfassend liegen beim Angebot der Beschwerdegegnerinnen zwei
Ausschlussgründe vor. Einerseits widerspricht das Angebot den Ausschreibungsunterlagen
(Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV), andererseits haben die Beschwerdegegnerinnen ihr Angebot
nach dessen Einreichung in unzulässiger Weise wesentlich verändert (Art. 19 ÖBV). Das
Angebot der Beschwerdegegnerinnen hätte daher bereits im Vergabeverfahren durch die
O._ AG ausgeschlossen werden müssen.
b) Die Beschwerdeinstanz darf einen Ausschlussgrund, der nicht zwingend einen
Ausschluss erfordert, sondern einen Ausschluss nach Ermessen der Vergabestelle
ermöglichen würde, aufgrund des ihr auferlegten Verbots der Ermessensprüfung nicht
berücksichtigen, auch wenn sie den Ausschlussgrund als realisiert erachtet.19
Vorliegend lag der Ausschluss jedoch nicht im Ermessen der Vergabestelle. Vielmehr hätte
das Angebot der Beschwerdegegnerinnen aufgrund der Schaffung einer nach den
Ausschreibungsunterlagen unzulässigen Variante sowie einer wesentlichen Veränderung
nach Einreichung der Offerte zwingend ausgeschlossen werden müssen. Es bestand damit
kein Ermessensspielraum und die O._ AG hätte die Beschwerdegegnerinnen vom
Verfahren ausschliessen müssen. Die Ausschlussgründe sind daher auch von der BVE als
Beschwerdeinstanz noch zu berücksichtigen, ohne dass dabei das ihr auferlegte Verbot
der Ermessensprüfung verletzt wird.
Die Beschwerdegegnerinnen stören sich am Vorgehen der Vergabestelle, welche die
Ausschlussgründe erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geltend machte, jedoch
18 vgl. für eine ähnliche Konstellation auch BGer. 2P.47/2003 vom 9. September 2003, E. 3.2. 19 Martin Beyeler, Anmerkungen zu BGer 2D_18/2011, in BR 2011 S. 264.
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den Ausschluss nicht selber verfügte. Dieses Vorgehen sei widersprüchlich, stelle eine
gravierende Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben dar, sei willkürlich und
rechtsmissbräuchlich. Da es sich jedoch um zwingende Ausschlussgründe handelt, durfte
die Vergabestelle diesen im Beschwerdeverfahren auch noch vorbringen, ohne gegen Treu
und Glauben zu verstossen, auch wenn sie den Ausschluss fälschlicherweise nicht selber
verfügt hat.20 Dazu kommt, dass die BVE die Frage des Ausschlusses bzw. das Vorliegen
von zwingenden Ausschlussgründen ohnehin auch von Amtes wegen prüfen könnte.
c) Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und die Beschwerdegegnerinnen sind vom
Verfahren auszuschliessen. Die O._ AG hat den Zuschlag zu Unrecht den
auszuschliessenden Beschwerdegegnerinnen erteilt; der Zuschlag ist entsprechend
aufzuheben. Da einzig die Beschwerdeführerinnen und die Beschwerdegegnerinnen ein
Angebot eingereicht haben, kommt nach dem Ausschluss der Beschwerdegegnerinnen für
den Zuschlag nur noch das Angebot der Beschwerdeführerinnen in Frage. Der Zuschlag
wird daher direkt den Beschwerdeführerinnen zugesprochen (reformatorische Wirkung).
Eine Rückweisung an die Vorinstanz (Kassation) macht unter diesen Umständen keinen
Sinn.
Der Zuschlag an die Beschwerdeführerinnen umfasst folgende Bausteine / Varianten: Baustein Variante Preis
B: Bauwesen / Montage Selbstbehalt Fr. 20'000
Versicherungssumme 5 Mio. / Jahr
Fr. 1'870'000
C: Bauherrenhaftpflicht Selbstbehalt Fr. 50'000
Versicherungssumme 100 Mio.
1 x über Bauzeit
Fr. 1'500'000
F: Haftpflicht Exzedent 1 - Planer Grunddeckung
40 Mio. xs 10 Mio.
1 x über Bauzeit
- Planer Bauten-, Anlage- und Vermögensschäden
1 x über Bauzeit
48 Mio xs. 2 Mio.
- Bauunternehmer / Bauhandwerker
40 Mio. xs 10 Mio
1 x über Bauzeit
Fr. 300'000
Fr. 1'280'000
Fr. 1'200'000
J: Besucher-Unfall Fr. 14'000
Total Fr. 6'164'000
20 So auch Martin Beyeler, Anmerkungen zu BGer 2D_18/2011, in BR 2011 S. 264.
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d) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind neben dem Hauptantrag (Nichteintreten auf
die Beschwerde, vgl. E. 2) auch alle weiteren Eventualanträge der
Beschwerdegegnerinnen gemäss der Eingabe vom 16. März 2017 (Eventualantrag 1 und
2), gemäss Eingabe vom 10. April 2017 (Eventualantrag 3) und gemäss Eingabe vom
9. Mai 2017 (präzisierende Rechtsbegehren 1 bis 3) abzuweisen.
Auch auf die weiteren Vorbringen der Beschwerdegegnerinnen muss nicht näher
eingegangen werden, zumal diese entweder verspätet sind und schon gegen die
Ausschreibung hätten vorgebracht werden müssen (Durchführung eines öffentlichen
Beschaffungsverfahrens für die Mandatierung des Versicherungsverbands N._
und der M._ AG) oder aufgrund dieser Rügen (etwa zu den weiteren
Zuschlagskriterien) keine Verfehlungen erkennbar sind, welche auf schwere Fehler
formeller Natur schliessen lassen oder welche eine Wiederholung des gesamten
Vergabeverfahrens notwendig machen würden. Entsprechend ist auch der Antrag der
Beschwerdegegnerinnen abzuweisen, die Vergabestelle sei zu verpflichten, sich in
weitergehendem Umfang zur Bewertung der Zuschklagskriterien Z1 (Deckung) und Z2
(Dienstleistungen) zu äussern.
5. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache
wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.00 bis Fr. 4'000.00 je Beschwerde erhoben (Art. 19
Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV21). Die Pauschale wird vorliegend festgelegt auf
Fr. 2'000.00. Für den Entscheid über die aufschiebende Wirkung wird eine zusätzliche
Gebühr von Fr. 400.00 erhoben (Art. 19 Abs. 2 GebV). Damit betragen die
Verfahrenskosten insgesamt Fr. 2'400.00.
Gemäss Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
21 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).
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Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdegegnerinnen mit
ihren Anträgen vollumfänglich. Sie haben damit die Verfahrenskosten von Fr. 2'400.00 zu
tragen.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerdeführerinnen obsiegen
vollumfänglich, die Beschwerdegegnerinnen dagegen unterliegen vollständig. Entgegen
dem Antrag der Beschwerdegegnerinnen wird die Vergabestelle nicht kostenpflichtig.
Diese hätte zwar den Ausschluss der Beschwerdegegnerinnen bereits im
Vergabeverfahren verfügen müssen. Allein diese Verfehlung stellt allerdings noch keinen
besonderen Umstand dar, welcher eine Kostentragung durch die Vergabestelle
rechtfertigen könnte.
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV22 beträgt das Honorar in
verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.00 bis Fr. 11'800.00 pro Instanz.
Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache
gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG23).
Die Kostennote der Anwälte der Beschwerdeführerinnen beläuft sich auf Fr. 12'036.00
(Honorar 11'800.00, Auslagen Fr. 236.00). Bei einem zu erwartenden Auftragsvolumen von
rund 6 Millionen Franken stuft die BVE die Bedeutung der Streitsache als
überdurchschnittlich ein. Angesichts der Bedeutung der Streitsache, des knapp
überdurchschnittlichen Zeitaufwandes und der durchschnittlichen Komplexität des Falles
erachtet die BVE einen Parteikostenersatz von Fr. 8'500.00 als angemessen. Die
Beschwerdegegnerinnen haben damit den Beschwerdeführerinnen Parteikosten im
Umfang von Fr. 8'736.00 (Honorar 8'500.00, Auslagen Fr. 236.00) zu ersetzen. Als
22 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811) 23 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
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unterliegende Partei haben die Beschwerdegegnerinnen – entgegen ihrem Antrag in der
Eingabe vom 22. Mai 2017 – keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.