Decision ID: 0e9b2cb5-f03e-5191-9a75-73408d397be5
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. X._ ist seit 1991 beim Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) tätig. Bis vor kurzem war er Leiter Y._. In den letzten Jahren wiesen X._ und andere Angestellte wiederholt auf organisatorische, regulatorische und personalrechtliche Mängel in ihrem Dienst hin. Mit Schreiben vom 2. März 2007 gelangten sie mit einer Liste von ihrer Ansicht nach verbesserungswürdigen Punkten an den Direktor des BLW. In der Folge hat der Direktor des Amtes mit den Mitarbeitern die bemängelten Punkte diskutiert und einen Workshop durchgeführt.
B. Vom 8. bis 12. Oktober 2007 führten drei EU-Inspektoren eine  betreffend Y._. Einem dieser Inspektoren übergab X._ am 7. Oktober 2007 ein Dossier mit angeblichen Schwachstellen im Y._. Da der EU-Inspektor die Dokumente im Rahmen der Inspektion verwendete, erfuhr das Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) am 8. Oktober 2007 von der Übergabe dieser Akten. Auf Wunsch des BLW übergab der Inspektor dem Amt am 11. Oktober 2007 das Dossier und auf Nachfrage hin am 12. Oktober 2007 das dazugehörende Begleitschreiben von X._. Nachdem das BLW X._ die Gelegenheit geboten hatte, sich zu diesem Vorfall zu äussern, löste es mit Verfügung vom 6. Dezember 2007 das Arbeitsverhältnis auf und stellte ihn per sofort vom Dienst frei.
C. Am 23. Januar 2008 erhob X._ gegen die  vom 6. Dezember 2007 Einsprache und beantragte, es sei die Nichtigkeit der Verfügung festzustellen.
D. Mit Schreiben vom 12. Februar 2008 beantragte das BLW beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement (EVD) die Feststellung der Gültigkeit der Kündigung. Das EVD stellte mit Zwischenverfügung vom 29. April 2008 die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder her und wies das BLW an, X._ während der Dauer des Verfahrens weiterzubeschäftigen.
Seite 2
A-309/2009
E. In seinem Entscheid vom 2. Dezember 2008 stellte das EVD ( Vorinstanz) die Gültigkeit der Kündigung vom 6. Dezember 2007 fest. Es führte aus, mit der Übergabe des Dossiers an die  habe X._ gegen die Treuepflicht verstossen. Diese Pflichtverletzung sei auch nicht durch die von X._ beanstandeten angeblichen Mängel gerechtfertigt gewesen, da der Arbeitgeber die Behebung der Mängel an die Hand genommen habe. Eine Mahnung sei bei Verletzungen vertraglicher Pflichten nicht notwendig.
F. Gegen diesen Entscheid erhebt X._ (nachfolgend ) am 16. Januar 2009 Beschwerde an das  und beantragt, den Entscheid der Vorinstanz vom 2. Dezember 2008 aufzuheben, die Nichtigkeit der Kündigung festzustellen und das BLW anzuweisen, ihn weiter zu beschäftigen, eventualiter sei ihm eine Entschädigung in der Höhe von zwölf Monatslöhnen zuzusprechen, dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zur Begründung macht er geltend, er habe wiederholt auf schwerwiegende Missstände in seinem Aufgabenbereich aufmerksam gemacht, seine Interventionen seien aber ungehört geblieben. Mit der Übergabe des Dossiers an einen EU-Inspektor habe er lediglich erreichen wollen, dass die Missstände beseitigt würden. Ein persönlicher Vorteil oder gar eine Schädigungsabsicht sei ihm fern gelegen. Angesichts der schwerwiegenden Mängel könne nicht von einer Treuepflichtverletzung ausgegangen werden, da eine Behebung der Mängel letztlich im Interesse des Arbeitgebers liege.
Die Kündigung sei ohne vorgängige Mahnung erfolgt. Dies sei  und widerspreche der bundesgerichtlichen .
G. In ihrer Vernehmlassung vom 23. Februar 2009 beantragt die  die Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, angesichts der Schwere des Vorfalls hätte eine Mahnung nicht ausgereicht.  wäre dem Beschwerdeführer signalisiert worden, seine  werde durch den Arbeitgeber lediglich als geringfügig  und damit faktisch toleriert. Die Kündigung sei zur  eines geordneten Dienstbetriebs unumgänglich. Die Vorin-
Seite 3
A-309/2009
stanz legte der Vernehmlassung auch eine Stellungnahme des BLW vom 13. Februar 2009 bei.
H. In seinen Schlussbemerkungen vom 23. März 2009 hält der  an seinen in der Beschwerde gestellten Anträgen fest. Das Bundesgericht habe unzweideutig festgehalten, eine Kündigung wegen Verletzung arbeitsrechtlicher oder vertraglicher Verpflichtungen setze eine Mahnung voraus. Er sei ein langjähriger, sehr gut  Mitarbeiter. Seine Bemühungen um Verbesserungen im Bereich des Y._ seien auch im Interesse des Arbeitgebers. Eine Mahnung hätte genügt, um ihn zu überzeugen, dass sein Verhalten nicht toleriert würde. Da er weiterhin beim BLW arbeite, bestehe kein Grund, ihn nicht weiter zu beschäftigen.
I. Auf die übrigen Ausführungen in den Rechtsschriften wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht,  der Ausnahmen nach Art. 32 VGG, Beschwerden gegen  nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das EVD ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne von Art. 33 VGG. Im hier betroffenen Rechtsgebiet besteht keine Ausnahme gemäss Art. 32 (Abs. 1 Bst. c) VGG. Die Beschwerde an das  ist damit zulässig.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat, durch die  Verfügung besonders berührt ist und ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als formeller  hat der Beschwerdeführer ohne weiteres ein aktuelles  Interesse an der Aufhebung der Verfügung der Vorinstanz.
Seite 4
A-309/2009
1.3 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, vor dem Aussprechen der Kündigung hätte er verwarnt werden müssen. Eine Mahnung, wie sie Art. 12 Abs. 6 Bst. b des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) für die Kündigung wegen Mängeln in der Leistung oder im Verhalten ausdrücklich vorsehe, sei – wie das Bundesgericht im Entscheid 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5.3 festgestellt habe - auch bei Fällen von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG notwendig. Eine Kündigung ohne vorherige Verwarnung sei zudem unverhältnismässig. Die Vorinstanz wendet dagegen ein, die Frage, ob eine Mahnung notwendig sei, müsse im Einzelfall nach dem  geprüft werden. Im vorliegenden Fall, in dem wohl auch eine fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen wäre, hätte das mildere Mittel der Mahnung nicht ausgereicht, so dass die Kündigung auch ohne Mahnung zulässig erscheine.
2.2 Im Unterschied zu Art. 12 Abs. 6 Bst. b BPG, wonach Mängel in der Leistung oder im Verhalten nur unter der Voraussetzung, dass sie trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich wiederholen, einen Kündigungsgrund darstellen, ist eine Mahnung oder Verwarnung vor dem Aussprechen der Kündigung in den Fällen von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG nach dem Gesetzeswortlaut nicht erforderlich. Wie das Bundesgericht aber festgestellt hat, ist auch bei einer Kündigung gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG eine vorgängige schriftliche Mahnung notwendig (vgl. Entscheid des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5.3 ff., mit zahlreichen Hinweisen).
2.3 Es ist damit zu prüfen, ob eine vorgängige Mahnung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung generell eine Voraussetzung für eine Kündigung gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG ist oder ob sich dieses Erfordernis lediglich aus Verhältnismässigkeitsüberlegungen im Einzelfall ergibt.
Das Bundesgericht hat im zitierten Entscheid 1C_277/2007, E. 5.3 ff, mittels historischer und teleologischer Auslegung festgestellt, dass eine Kündigung gestützt auf Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG erst nach vorgängiger schriftlicher Mahnung erfolgen dürfe. Es hat dazu  festgehalten, dass die abschliessende Aufzählung der  einen verbesserten Kündigungsschutz bezwecke und
Seite 5
A-309/2009
dass es unter dem Blickwinkel des Gesetzeszwecks nicht einleuchte, je nach Fallkonstellation eine Mahnung zu verlangen oder davon abzusehen. Zusätzlich hat es auch aufgrund verfassungskonformer Auslegung, namentlich in Anwendung des , das Erfordernis einer Mahnung bejaht. Nach den unzweideutigen Ausführungen des Bundesgerichtes besteht kein Raum, im Einzelfall auf eine Mahnung zu verzichten.
2.4 Die Vorinstanz macht ferner geltend, es sei im vorliegenden Fall keine vorgängige Mahnung notwendig, da das Fehlverhalten des Beschwerdeführers derart schwer wiege, dass auch eine fristlose Kündigung gerechtfertigt gewesen wäre. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Als Grund für eine fristlose Kündigung gilt jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (Art. 12 Abs. 7 BPG).
Das BLW hat das Arbeitsverhältnis ordentlich aufgelöst und damit zu erkennen gegeben, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumindest bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar war. Ob die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist, beurteilt sich weiter nach der Erklärungsfrist, welche die kündigende Partei nach Kenntnisnahme des Kündigungsgrundes verstreichen lässt. Diese Erklärungsfrist darf bei öffentlich-rechtlichen  aufgrund der Notwendigkeit der Gewährung des rechtlichen Gehörs und der Pflicht zur schriftlichen Begründung der Kündigung etwas länger ausfallen als bei privatrechtlichen (HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 256 mit Hinweisen).
Die zulässige Länge der Erklärungsfrist wird im Gesetz nicht festgesetzt, sondern ist anhand der konkreten Umstände im Einzelfall zu bemessen. So erschien dem Bundesgericht eine Erklärungsfrist von zehn (Kalender-)Tagen als nicht unangemessen lang (Entscheid des Bundesgerichtes 2A.518/2003 vom 10. Februar 2004 E. 5.3), im Entscheid vom 2A.495/2006 vom 30. April 2007, E. 4.1 eine Frist von neun Arbeitstagen zur Abklärung des Sachverhaltes sowie einer anschliessendenden – mit einer sofortigen Freistellung verbundenen - Frist von weiteren acht Tagen zur Wahrung des rechtlichen Gehörs und zum Erlass der Kündigungsverfügung als zwar lang, aber  der besonderen Umständen noch hinnehmbar.
Seite 6
A-309/2009
Im vorliegenden Fall beanspruchte das BLW indessen eine deutlich längere Frist. Zwischen dem ersten Bekanntwerden der Übergabe des Dossiers am 8. Oktober 2007 und der Kündigungsverfügung vom 6. Dezember 2007 sind annähernd zwei Monate vergangen, selbst nach Erhalt des Schreibens des Beschwerdeführers vom 20.  2008 hat das BLW weitere zwei Wochen mit dem Erlass der Kündigungsverfügung zugewartet. Die vom BLW für den Erlass der Kündigung beanspruchte Zeitspanne ist damit auch unter  der Ferienabwesenheit des Beschwerdeführers vom 22. Oktober 2007 bis 9. November 2007 zu lang. Durch sein Zuwarten hat das BLW zu erkennen gegeben, dass die Fortsetzung des  zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar war.
Der Auffassung der Vorinstanz, dass auch eine fristlose Kündigung möglich gewesen wäre und daher auf das Erfordernis der vorgängigen Mahnung verzichtet werden könne, kann bereits aus diesem Grund nicht gefolgt werden. Ob eine fristlose Kündigung inhaltlich zulässig gewesen wäre und ob dies einen Verzicht auf eine Mahnung gerechtfertigt hätte, braucht deshalb nicht geprüft zu werden.
2.5 Die angefochtene Kündigung erweist sich damit mangels einer dem vorgeworfenen Verhalten vorangegangenen Mahnung als ungültig.
3. 3.1 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beschwerdeführers wurde am 6. Dezember 2007 ausgesprochen. Das Bundesgericht hat erst zu einem späteren Zeitpunkt, nämlich in seinem Entscheid 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 festgehalten, dass der Arbeitnehmer auch bei Kündigungen gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG vorgängig schriftlich gemahnt werden müsse. Es ist daher zu prüfen, ob der Arbeitgeber gestützt auf die unterschiedlichen Wortlaute von Art. 12 Abs. 6 Bst. a und b BPG davon ausgehen durfte, im vorliegenden Fall sei keine Mahnung erforderlich und ob er gegebenenfalls in diesem Vertrauen auf den Wortlaut der fraglichen Bestimmung zu schützen sei.
3.2 Eine neue Praxis ist grundsätzlich sofort und in allen hängigen Verfahren anzuwenden. Eine Einschränkung dieses Grundsatzes kann sich bei einer verfahrensrechtlichen Änderung bzw. Klarstellung der bisherigen Rechtsprechung aus dem Grundsatz des Vertrauens-
Seite 7
A-309/2009
schutzes ergeben; diesfalls darf die neue Praxis nicht ohne vorgängige Ankündigung Anwendung finden (BGE 132 II 153 E. 5.1, ANDRÉ MOSER/ MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem , Basel 2008, S. 90 Rz. 2.201).
3.3 Zunächst ist festzuhalten, dass sich das BLW als Behörde nicht zuungunsten des rechtssuchenden Privaten auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen kann (BEATRICE WEBER-DÜRLER,  im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a.M. 1983, S. 10 f.). Als Behörde hat sie das Recht zu kennen und anzuwenden, auch wenn die anwendbaren Rechtsnormen – wie im vorliegenden Fall –  sind (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 211 f.).
3.4 Die Voraussetzungen für eine auf dem Vertrauensschutz gründende Nichtanwendung der mit dem Entscheid 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 begründeten Praxis wären auch inhaltlich nicht gegeben. Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid eine Rechtsfrage geklärt, die bisher noch nicht Gegenstand der bundesgerichtlichen  war. Auch das Bundesverwaltungsgericht bzw. die  Eidgenössische Personalrekurskommission haben die Frage der Notwendigkeit einer Mahnung vor einer Kündigung nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG nie in grundsätzlicher Weise entschieden. Immerhin hat das Bundesverwaltungsgericht im Entscheid A-1508/2007 vom 15.  2007, E. 3.4.4 ff., festgestellt, dass eine Kündigung aufgrund einer Pflichtverletzung im konkreten Fall unverhältnismässig sei und aus der unterschiedlichen Formulierung von Art. 12 Abs. 6 Bst. a und b BPG nicht geschlossen werden könne, bei Pflichtverletzungen im Sinne von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG dürfe eine Kündigung stets ohne vorgängige Mahnung erfolgen. Es bestand damit keine dem Entscheid 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 zuwiderlaufende Praxis, welche eine Vertrauenssituation des BLW hätte begründen können. Im Übrigen hat auch das Bundesgericht die als richtig erkannte Auslegung von Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG bereits im damaligen Verfahren angewandt. Ob das Erfordernis einer Mahnung materiell- oder verfahrensrechltichen  hat, kann damit offen bleiben.
3.5 Bei Kündigungen gemäss Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG ist demnach eine vorgängige Mahnung auch zu verlangen, wenn die  vor dem Entscheid 1C_277/2007 des Bundesgerichtes vom 30. Juni 2008 ergangen ist.
Seite 8
A-309/2009
4.
4.1 Nach dem Gesagten hätte die Kündigung im vorliegenden Fall nur ausgesprochen werden dürfen, wenn der Beschwerdeführer vorher schriftlich verwarnt worden wäre. Eine Kündigung ohne vorgängige schriftliche Verwarnung stellt eine ungültige Kündigung im Sinn von Art. 14 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BPG dar. Damit stellt sich die Frage der Rechtsfolge.
4.2 Gemäss Art. 14 Abs. 3 BPG bietet der Arbeitgeber der betroffenen Person die bisherige oder, wenn dies nicht möglich ist, eine zumutbare andere Arbeit an, wenn die Beschwerdeinstanz die Kündigung  hat, insbesondere weil sie missbräuchlich oder diskriminierend ist. Die Verletzung des Kündigungsschutzes hat im  in den von Art. 14 Abs. 3 BPG erfassten Fällen grundsätzlich die Weiterbeschäftigung und nicht die Entschädigung zur Folge. Der Beschwerdeführer hat während der Verfahrensdauer weiterhin im BLW gearbeitet. Dieses bringt zwar vor, die Weiterbeschäftigung sei auf Anordnung der Vorinstanz erfolgt, so dass daraus nicht auf eine Wiederherstellung des Vertrauensverhältnisses geschlossen werden könne. Wie vorstehend ausgeführt, stellen die dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Handlungen keinen zulässigen Kündigungsgrund dar. Andere Gründe, weshalb die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht möglich oder nicht zumutbar sein soll, werden nicht vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich.
4.3 Eine Weiterbeschäftigung scheint im vorliegenden Fall möglich und angebracht.
4.4 Die Beschwerde ist daher gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Nichtigkeit der Kündigung vom 6. Dezember 2007 im Sinne von Art. 14 BPG festzustellen. Das BLW ist anzuweisen, den Beschwerdeführer in einer seiner bisherigen Tätigkeit entsprechenden Funktion weiterzubeschäftigen.
5. Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG sind das erstinstanzliche Verfahren sowie das Beschwerdeverfahren in Personalrechtssachen nach den Artikeln 35 und 36 BPG – unabhängig vom Ausgang des Verfahrens – grundsätzlich kostenlos.
6. Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG ist der ganz oder teilweise obsiegenden
Seite 9
A-309/2009
Partei von Amtes wegen oder auf Antrag hin eine Entschädigung für ihr erwachsene und verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen. Die Parteientschädigung für das Verfahren vor dem  ist – entsprechend der vom Beschwerdeführer eingereichten Kostennote – auf Fr. 4'318.95 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zu beziffern und der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
War der obsiegende Beschwerdeführer bereits im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren vertreten, ist auch der in diesem Verfahren entstandene Aufwand zu entschädigen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.87). Da bei der Festsetzung der Parteientschädigung ein verhältnismässig grosser Ermessensspielraum besteht und bei einer Festsetzung durch das Bundesverwaltungsgericht die  des Beschwerdeführers eingeschränkt würden, rechtfertigt sich in diesem Punkt eine Rückweisung an die Vorinstanz (MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.195).