Decision ID: 953dcefc-52e7-5e21-9069-825d777be8a1
Year: 2005
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ D.S., italienischer Staatsangehöriger, wurde im Jahr 1967 in E. geboren und besass
bis 1989 die Niederlassungsbewilligung. In der Vergangenheit wurde er wiederholt
straffällig:
Im März 1988 wurde er mit Urteil des Bezirksgerichts Z. der wiederholten und
fortgesetzten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (SR 812.121,
abgekürzt BetmG) gemäss Art. 19 Ziff. 1 und 2 lit. a BetmG sowie der Gehilfenschaft
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dazu, der wiederholten und fortgesetzten Übertretung gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG,
der Sachbeschädigung und des wiederholten Fahrens ohne Führerausweis schuldig
befunden und zu einer Gefängnisstrafe von 16 Monaten bedingt und einer Busse von
Fr. 1'000.-- verurteilt; im Juni 1989 verurteilte ihn der Einzelrichter des Bezirksgerichts
Z. wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG und fortgesetzter
Übertretung gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG zu zwei Monaten Gefängnis bedingt und
einer Busse von
Fr. 200.--, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil vom März 1988; im Jahr 1993 wurde er
in Italien wegen Betäubungsmitteldelikten und Verletzung der Vorschriften über die
Waffenkontrolle zu einer einjährigen Gefängnisstrafe bedingt und einer Busse von ITL
3.2 Millionen verurteilt; im Oktober 1994 wurde er in Italien wegen falscher
Anschuldigung zu einem Jahr Gefängnis und wegen Verletzung von
Strassenverkehrsvorschriften zu sechs Monaten Arrest und einer Busse von ITL 1
Million verurteilt. Der bedingte Vollzug der Gefängnisstrafe vom Oktober 1993 wurde
widerrufen; im Dezember 1994 wurde er in Italien wegen Hehlerei zu einer
Gefängnisstrafe von vier Monaten und einer Busse von ITL 1 Million verurteilt; im März
1995 wurde er in Italien wegen Hausfriedensbruchs zu zwei Monaten Arrest verurteilt;
im Januar 1997 wurde er vom Bezirksgericht B. wegen mehrfacher, teilweise
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Ziff. 2
lit. a und c BetmG sowie gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG, ferner wegen
Sachbeschädigung - teilweise als Zusatzstrafe zu den Urteilen vom März 1988, Juni
1989 und Oktober 1993 - zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt. Die Strafe wurde
zugunsten einer stationären Massnahme zur Behandlung seiner Drogensucht
aufgeschoben; im März 1997 wurde er von der Bezirksanwaltschaft M. wegen
mehrfacher grober Verkehrsregelverletzung, wegen Fahrens trotz Entzugs des
Führerausweises und wegen mehrfacher Übertretung gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG
schuldig gesprochen. Von der Ausfällung einer Zusatzstrafe zum Urteil des
Bezirksgerichts B. vom Januar 1997 wurde abgesehen; im Oktober 2000 sprach ihn die
Bezirksanwaltschaft H. der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt
und Niederlassung der Ausländer (SR 142.20, abgekürzt ANAG) schuldig und
verurteilte ihn zu 30 Tagen Gefängnis unbedingt; im Dezember 2000 wurde er mit
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Strafbefehl des Bezirksamtes B. wegen Widerhandlung gegen das ANAG zu einer 30-
tägigen Gefängnisstrafe, unbedingt, verurteilt.
B./ Im Jahr 1990 setzte sich D.S. während eines hängigen Strafverfahrens nach Italien
ab, wo er sich bis Ende 1993 aufhielt. Zufolge dieses Auslandaufenthaltes erlosch
seine schweizerische Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG.
Aufgrund einer internationalen Fahndung wurde er im Januar 1994 in Monaco verhaftet
und im April 1994 an die Schweiz ausgeliefert. Mit Verfügung vom Januar 1995 lehnte
die Fremdenpolizei des Kantons A. sein Gesuch, seinen Aufenthalt bis zur gerichtlichen
Verhandlung zu regeln, ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat
des Kantons A. im August 1995 ab. Zwischenzeitlich reiste D.S. im Februar 1995 nach
Italien aus. Im Sommer 1995 reiste er zwecks Behandlung schwerer Verbrennungen,
die er sich bei einer Gasexplosion im Mai 1995 zugezogen hatte, wieder in die Schweiz
ein und Ende 1995 wieder nach Italien aus.
C./ Im November 1996 wurde D.S. von der Stadtpolizei Z. verhaftet und zur
Sicherstellung der Gerichtsverhandlung nach B. überstellt. Im Januar 1997 trat er in
den vorzeitigen stationären Massnahmevollzug, aus welchem er im August 1998
bedingt, unter Ansetzung einer dreijährigen Probezeit, entlassen wurde. Im Oktober
1998 reiste er wiederum nach Italien aus.
D./ Im November 1998 erliess das Bundesamt für Ausländerfragen (abgekürzt BFA;
heute: Bundesamt für Migration) eine bis zum 9. November 2003 befristete
Einreisesperre. Diese wurde im Hinblick auf die bevorstehende Geburt des
gemeinsamen Kindes mit der niedergelassenen A.P., geboren 1966, italienische
Staatsangehörige, sowie zwecks Anerkennung des Kindes und Vorbereitung der Heirat
suspendiert und die Suspension bis zum 31. Januar 2000 vom BFA verlängert. Im
Januar 2000 anerkannte D.S. sein am 14. August 1999 geborenes Kind
D. K. G. und heiratete A.P.
E./ Im Februar 2000 ersuchte D.S. das BFA um Aufhebung der Einreisesperre sowie um
deren sofortige Suspendierung. Das BFA suspendierte die Einreisesperre bis Ende
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April 2000. Das Verfahren betreffend Aufhebung der Einreisesperre wurde bis zur
Regelung des Aufenthaltes durch die Fremdenpolizei sistiert.
F./ Im Oktober 2000 stellte A. S.-P. ein Familiennachzugsgesuch für ihren Ehemann
und den gemeinsamen Sohn. Die Fremdenpolizei des Kantons A. lehnte dieses Gesuch
im Januar 2001 in Bezug auf D.S. ab und trat in Bezug auf das Kind, welches über eine
Niederlassungsbewilligung verfügt, nicht ein. Die dagegen erhobene Einsprache wies
die Fremdenpolizei des Kantons A. im März 2001 ab und auch die Beschwerde beim
Rekursgericht im Ausländerrecht des Kantons A. im Mai 2001 blieb erfolglos.
G./ Im März 2002 wurde D.S. von der Schweiz nach Italien ausgeliefert, wo er in der
Folge eine einjährige Gefängnisstrafe verbüsste.
H./ Im Jahr 2002 verlegte A.S.-P. ihren Wohnsitz in den Kanton St. Gallen. Im
September 2002 kam das zweite gemeinsame Kind von A.S.-P. und D.S., S. N., in
Wattwil zur Welt. Im Oktober 2002 erhielten A.S.-P. und die beiden Kinder die
Niederlassungsbewilligung des Kantons St. Gallen.
I./ Im Dezember 2003 reiste D.S. in die Schweiz ein und stellte (wie auch im August
2004) ein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA. Dieses wurde mit
Verfügung vom 17. Dezember 2004 durch das Ausländeramt des Kantons St. Gallen
abgewiesen, und es wurde ihm eine Frist bis zum 28. Februar 2005 zur Ausreise
angesetzt. Im wesentlichen wurde dabei festgestellt, dass das Verschulden von D.S.
aus fremdenpolizeilicher Sicht schwer wiege und deshalb ein öffentliches Interesse
daran bestehe, ihn von der Schweiz fernzuhalten. Es könne nicht von einer günstigen
Prognose für die Zukunft ausgegangen werden.
J./ Am 3. Januar 2005 erhob D.S. durch seinen Rechtsvertreter Rekurs beim Justiz-
und Polizeidepartement des Kantons St. Gallen und beantragte die Aufhebung der
Verfügung vom 17. Dezember 2004 sowie die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
EG/EFTA. Dabei wurde geltend gemacht, D.S. habe gemäss Art. 4 und 6 des
Abkommens zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681,
abgekürzt FZA) einen Rechtsanspruch auf Erteilung oder Verlängerung seiner
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Aufenthaltsbewilligung. Zudem habe D.S. gestützt auf Art. 8 der Europäischen
Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101, abgekürzt
EMRK) einen Anspruch, um bei seiner Ehefrau und seinen Kindern bleiben zu können.
Mit Entscheid vom 11. April 2005 wies das Justiz- und Polizeidepartement den Rekurs
ab. Es führte im wesentlichen aus, dass aufgrund des persönlichen Verhaltens von D.S.
nach wie vor eine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung
gegeben sei, welche die Grundinteressen der Gesellschaft berühre. Ausserdem sei die
Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 8
EMRK rechts- und verhältnismässig.
K./ Mit Eingaben vom 26. April und 12. Mai 2005 erhob D.S. beim Verwaltungsgericht
Beschwerde gegen den Entscheid des Justiz- und Polizeidepartements vom 11. April
2005 und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Der Entscheid der Beschwerdegegnerin vom 11. April 2005 bzw. die Verfügung der
Vorinstanz vom 17. Dezember 2004 seien aufzuheben.
2. Dem Beschwerdeführer sei eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu erteilen.
3. Es sei festzustellen, dass der vorliegenden Beschwerde aufschiebende Wirkung
zukommt.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
Im wesentlichen wird vorgebracht, dass D.S., gestützt auf das FZA einerseits einen
Rechtsanspruch auf Erteilung einer originären Aufenthaltsbewilligung sowie
andererseits einen von der Niederlassungsbewilligung seiner Ehefrau und seinen
Söhnen abgeleiteten Anspruch auf Verbleib bei seiner Familie habe. Begründet wird
dies damit, dass D.S. sein Verhalten seit dem stationären Massnahmevollzug geändert
habe und von ihm keine konkrete Gefahr mehr für die öffentliche Ordnung und
Sicherheit ausgehe, weshalb eine Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung
unrechtmässig und unverhältnismässig sei. Die gegenteilige Auffassung des Justiz-
und Polizeidepartements sei willkürlich und stelle eine Überschreitung seines
Ermessens dar.
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Mit Vernehmlassung vom 24. Mai 2005 verzichtet das Justiz- und Polizeidepartement
auf ergänzende Ausführungen; es verweist stattdessen auf seinen Entscheid vom 11.
April 2005 und beantragt Abweisung der Beschwerde.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Der
Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Eingaben vom 26. April und 12. Mai 2005
entsprechen zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs.
1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde
ist einzutreten.
2./ Strittig ist die Frage, ob die Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA als
Massnahme aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Sinne von Art. 5
FZA recht- und verhältnismässig ist.
a) aa) Das ANAG gilt für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen
Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur so weit, als das
Freizügigkeitsabkommen keine abweichende Bestimmung enthält oder dieses Gesetz
eine vorteilhaftere Rechtsstellung vorsieht (Art. 1 lit. a ANAG). Das Übergangsrecht von
Art. 10 FZA vorbehalten räumt das Freizügigkeitsabkommen den Staatsangehörigen
der Vertragsstaaten sowie ihren Familienangehörigen ein Aufenthaltsrecht nach
Massgabe seines Anhangs I ein (Art. 4 ff. und 7 lit. d FZA). Gemäss Art. 16 FZA soll die
in Art. 1 FZA näher umschriebene Freizügigkeit wie in den Rechtsakten der
Europäischen Gemeinschaft vorgesehen umgesetzt werden; hierfür ist auch die bis zur
Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens am 21. Juni 1999 ergangene
Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (abgekürzt
EuGH) zu berücksichtigen. Spätere Urteile des EuGH sind nicht verbindlich, können
aber bei der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens mitberücksichtigt werden
(BGE 130 II 9 ff.).
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bb) Es ist unbestritten, dass dem Beschwerdeführer als Italiener und Ehegatte einer in
der Schweiz niederlassungsberechtigten italienischen Staatsangehörigen grundsätzlich
ein Anspruch auf Erteilung einer originären Aufenthaltsbewilligung aus Art. 2 Anhang I
FZA sowie ein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltsrechts im Rahmen des
Familiennachzugs gemäss Art. 3 Anhang I FZA zukommt.
cc) Gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die vom Freizügigkeitsabkommen -
unter anderem nach den erwähnten Art. 2 und 3 Anhang I FZA - gewährten
Rechtsansprüche nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung,
Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Weitere
Präzisierungen sind v.a. in der Richtlinie 64/221/EWG des Rates der Europäischen
Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der
Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus
Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind
(abgekürzt RL 64/221/EWG; publiziert in: ABL. 1964, Nr. 56, S. 850), enthalten, auf
welche Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA verweist. Die Regelung von Art. 5 Abs. 1 Anhang I
FZA beruht auf dem unter anderem in Art. 39 Abs. 3 des Vertrages vom 25. März 1957
zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft aufgenommenen Ordre-public-
Vorbehalt, durch den der Grundsatz der Freizügigkeit beschränkt werden kann. Durch
diesen Vorbehalt soll den Vertragsstaaten erlaubt werden, zum Schutz anerkannter
Rechtsgüter Massnahmen gegenüber Staatsangehörigen anderer Vertragsstaaten zu
ergreifen, die sie bei ihren eigenen Staatsangehörigen nicht anwenden können, da sie
nicht befugt sind, diese aus dem nationalen Hoheitsgebiet zu entfernen oder ihnen die
Einreise dorthin zu untersagen (BGE 130 II 180 mit weiteren Hinweisen). Aufgrund des
in Art. 2 FZA normierten Diskriminierungsverbots sowie der in Art. 1 ANAG enthaltenen
Meistbegünstigungsklausel kann Art. 5 Anhang I FZA nicht zu Massnahmen gegen in
der Schweiz befindliche Personen ermächtigen, die über diejenigen hinausgehen,
welche im schweizerischen Recht (insbes. dem ANAG) vorgesehen sind. Daher muss
zunächst untersucht werden, ob es ausserhalb des Freizügigkeitsabkommens eine
Rechtsgrundlage gibt, auf welche die Verweigerung eines weiteren Verbleibs des
Beschwerdeführers in der Schweiz gestützt werden kann. Erst bei Bejahung dieser
Frage ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, inwiefern das Freizügigkeitsabkommen
den Behörden zusätzliche Schranken auferlegt (BGE 130 II 181).
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dd) Soweit der Beschwerdeführer als italienischer Arbeitnehmer ein originäres
Anwesenheitsrecht aus Art. 2 Anhang I FZA geltend machen kann, kommt bei ihm die
Verweigerung der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens von in Art.
10 Abs. 1 ANAG genannten Ausweisungsgründen in Betracht. Ein Verhalten, das die
Ausweisung zur Folge haben kann, rechtfertigt auch die mildere Massnahme der
Nichterteilung einer Bewilligung (BGE 130 II 181).
ee) Soweit es um das allfällige Aufenthaltsrecht als Ehegatte gemäss Art. 3 Anhang I
FZA geht, ist Folgendes zu bemerken: Laut Art. 17 Abs. 2 in fine ANAG erlöschen die
Ansprüche der Ehegatten und Kinder eines Ausländers, wenn sie gegen die öffentliche
Ordnung verstossen haben. Die Voraussetzungen für ein Erlöschen des Anspruchs sind
weniger streng als im Fall des ausländischen Ehegatten eines Schweizer Bürgers, bei
dem gemäss Art. 7 Abs. 1 in fine ANAG ein Ausweisungsgrund (Art. 10 ANAG)
vorliegen muss und im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung teils anders
gewichtet wird. Mit Blick auf den erwähnten Art. 2 FZA darf für Ehegatten von
Staatsangehörigen von Vertragsparteien allerdings keine strengere Regelung zur
Anwendung kommen, als sie für ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern gilt.
Für Ehegatten von Staatsangehörigen der Vertragsstaaten haben daher mindestens die
bei Art. 7 Abs. 1 in fine ANAG anzulegenden Massstäbe zu gelten (BGE 130 II 181 f. mit
weiteren Hinweisen).
b) aa) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer zwischen 1988 bis 1997
wiederholt und in schwerer Weise straffällig und hierfür verurteilt wurde. Durch die
zweimalige Missachtung der ihm gegenüber verhängten Einreisesperre Ende 2000
verstiess er zudem gegen die Bestimmungen des ANAG, wofür er zu je 30-tägigen
Haftstrafen verurteilt wurde. Angesichts dieser Umstände erscheint ein
Ausweisungsgrund resp. ein Grund zur Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung
gemäss Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG naheliegend. Das Vorliegen eines solchen Grundes
rechtfertigt aber für sich allein die Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung noch
nicht; vielmehr soll eine Aufenthaltsbewilligung nur verweigert werden, wenn dies nach
den gesamten Umständen des Einzelfalls angemessen erscheint (Art. 11 Abs. 3 ANAG).
Zu berücksichtigen sind insbesondere die Schwere des Verschuldens, die Dauer der
Anwesenheit in der Schweiz und die dem Ausländer und seiner Familie drohenden
Nachteile (Art. 16 Abs. 3 der Eidgenössischen Vollziehungsverordnung zum ANAG, SR
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142.201, abgekürzt ANAV). Hinzukommen muss im vorliegenden Fall eine
Interessenabwägung im Lichte der Eingriffsgründe von Art. 8 Ziff. 2 EMRK, da die
Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung einen Eingriff in den Anspruch auf Achtung
des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK darstellen würde. Endlich sind nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung in diese Interessenabwägung auch die
Rückfallgefahr und der Resozialisierungsgedanke des Strafrechts miteinzubeziehen
(BGE 129 II 217).
bb) Art. 10 Abs. 1 ANAG ist eine typische "Kann-Bestimmung". Das Gesetz schreibt
beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen nicht zwingend die Anordnung einer
Ausweisung vor. Es räumt der Verwaltung diesbezüglich einen Ermessensspielraum
ein. Das Verwaltungsgericht ist zur Überprüfung der Angemessenheit einer Verfügung
oder eines Entscheides nicht befugt. Es darf daher, auch bei der Prüfung der
Angemessenheit gemäss Art. 11 Abs. 3 Satz 1 ANAG, nicht sein eigenes Ermessen - im
Sinne einer Prüfung der Opportunität bzw. Zweckmässigkeit der Massnahme - anstelle
des Ermessens der Verwaltung ausüben (VerwGE vom 17. August 1999 i.S. J. und S.R.
und vom 5. März 1998 i.S. Y.K. mit Hinweis auf BGE 122 II 435; BGE 125 II 523). Es
kann nur überprüfen, ob ein Entscheid oder eine Verfügung auf einer Überschreitung
bzw. auf einem Missbrauch des Ermessens beruht (vgl. GVP 1996 Nr. 9 mit Hinweisen).
cc) Der Beschwerdeführer ist als sog. "Ausländer der zweiten Generation" in der
Schweiz geboren und hier aufgewachsen. Angesichts dieser Tatsache ist von einer
Ausweisung resp. einer Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung nur zurückhaltend
Gebrauch zu machen (BGE 2A.468/2000 vom 16. März 2001). Mit knapp zwanzig
Jahren wurde er erstmals und in der Folge mehrfach wegen Verstössen gegen das
BetmG und damit zusammenhängender Beschaffungskriminalität in der Schweiz und in
Italien straffällig. Auch wenn ein Grossteil dieser Delikte mit seiner Drogensucht in
Zusammenhang steht, wiegt sein fremdenpolizeiliches Verschulden schwer.
Mit knapp 23 Jahren verliess er erstmals die Schweiz. Bis ins Jahr 1997 befand er sich
mehrheitlich im Ausland. Im Januar 1997 wurde er vom Bezirksgericht B. wegen
mehrfacher, teilweise qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz,
ferner wegen Sachbeschädigung - teilweise als Zusatzstrafe zu den Urteilen vom März
1988, Juni 1989 und Oktober 1993 - zu fünf Jahren Zuchthaus verurteilt. Die Strafe
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wurde zugunsten einer stationären Massnahme zur Behandlung seiner Drogensucht
aufgeschoben. Seitdem er im August 1998, d.h. vor knapp sieben Jahren, vorzeitig und
unter Ansetzung einer dreijährigen Probezeit aus dem stationären Massnahmevollzug
entlassen wurde, liess er sich, mit Ausnahme des zweimaligen Verstosses gegen die
Einreisesperre, nichts mehr zuschulden kommen. Auch wenn ein Rückfall zum jetzigen
Zeitpunkt noch nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann, deutet doch einiges
darauf hin, dass der Beschwerdeführer seine Drogensucht überwinden konnte. Zudem
ist er seit Anfang 2000 mit einer in der Schweiz niederlassungsberechtigten
italienischen Staatsbürgerin verheiratet, mit welcher er zwei Söhne hat. Seine Frau wie
auch seine Söhne sind in der Schweiz geboren und halten sich seither hier auf. Die
Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung würde dazu führen, dass der
Beschwerdeführer seine Familie lediglich im Rahmen (und innerhalb der
entsprechenden Fristen) eines touristischen Aufenthalts sehen könnte.
dd) Unter diesen Umständen ist fraglich, ob die Verweigerung der
Aufenthaltsbewilligung angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer über
einen Rechtsanspruch auf Verbleib in der Schweiz verfügt, und der verhältnismässig
langen Dauer, die seit seiner schweren Delinquenz vergangen ist, den Anforderungen
von Art. 11 Abs. 3 ANAG bzw. Art. 16 Abs. 3 ANAV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK genügen
würde (vgl. VerwGE vom 24. Oktober 2002 i.S. Z.T; zur bundesgerichtlichen
Rechtsprechung vgl. den unveröffentlichten Entscheid vom 28. Oktober 1998 (2A.
122/1999) mit ähnlichem Sachverhalt, zitiert in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.],
Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, Ausländerrecht, Basel 2002, FN 89 zu Rz.
6.32). Die Frage kann indes mit Blick auf die nachfolgenden Erwägungen offenbleiben.
c) aa) Gemäss Art. 5 Anhang I FZA dürfen die durch das Abkommen eingeräumten
Rechte nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit
und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Dabei ist aber zu beachten,
dass Einschränkungen der Freizügigkeit eng auszulegen sind (BGE 130 II 182 mit
weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung des EuGH vor Unterzeichnung des
Freizügigkeitsabkommens). Gemäss Art. 3 Abs. 1 RL 64/221/EWG, auf welche Art. 5
Abs. 2 Anhang I FZA verweist, darf hinsichtlich der Massnahmen nach Art. 5
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Abs. 1 Anhang I FZA nur das persönliche Verhalten der Einzelperson ausschlaggebend
sein. Zudem können strafrechtliche Verurteilungen nicht ohne weiteres solche
Massnahmen begründen (Art. 3 Abs. 2 RL 64/221/EWG). Nach der ständigen Praxis
des EuGH darf eine frühere strafrechtliche Verurteilung nur insoweit berücksichtigt
werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen
liessen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Es ist
allerdings möglich, dass schon allein das vergangene Verhalten den Tatbestand einer
solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllt (BGE 130 II 184,
BBl 1992 V 348 f.).
Bei einem in der Schweiz geborenen Italiener, der im Jahr 1988 zu 14 Monaten
Gefängnis bedingt und im Jahr 2000 wegen Raub, Brandstiftung, Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher Urkundenfälschung, mehrfachen
Betrugs, mehrfacher Hehlerei, Hausfriedensbruch, etc. zu vier Jahren Zuchthaus
verurteilt und dem die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung im Jahr 2001 verweigert
wurde, bejahte das Bundesgericht eine hinreichende gegenwärtige Gefährdung der
öffentlichen Ordnung. Das persönliche Verhalten des Italieners, welcher in hohem
Masse kriminelle Energie entwickelt habe, dabei vor Gewaltanwendung nicht
zurückgeschreckt sei und v.a. aus persönlicher Geltungssucht und finanziellen Motiven
gehandelt habe, rechtfertige die Nichtverlängerung selbst dann, wenn man in Betracht
ziehe, dass er ein "Ausländer der 2. Generation" sei, sich hauptsächlich in der Schweiz
aufgehalten habe und eine intakte Familienbeziehung zu seiner Ehefrau und Tochter,
welche beide im Jahr 2001 in der Schweiz eingebürgert wurden, pflege (BGE 130 II
176). Bei einem anderen, ähnlich gelagerten Fall (vgl. BGE 2A.749/2004 vom 28. April
2005) sprach das Bundesgericht von einem Grenzfall, bei welchem der
Ausweisungsentscheid des Regierungsrates besser der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung entsprochen hätte als die gegenteilige Auffassung des
Verwaltungsgerichts. Es räumte jedoch ein, dass sich die dem angefochtenen
Entscheid des Verwaltungsgerichts zugrunde liegende Würdigung des Risikos erneuter
schwerer Delinquenz noch im Rahmen des der kantonalen Gerichtsinstanz in
derartigen Fällen zustehenden Beurteilungsspielraumes halte.
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bb) Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer wiederholt straffällig geworden ist.
Hingegen ist die Feststellung der Vorinstanz, wonach er zwischen 1988 und 2000
teilweise schwere Delikte verübt habe, insofern zu präzisieren, als der
Beschwerdeführer letztmals im Jahre 1997 wegen Verübung schwerwiegender Delikte
verurteilt wurde. Die kriminelle Vergangenheit hat mit Behandlung seiner Drogensucht
weitgehend ein Ende gefunden. Zwar stellen die beiden Verstösse gegen die
Einreisesperre einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung dar. Das persönliche
Verhalten des Beschwerdeführers seit 1998 sowie die Schwere der Regelverletzung der
ANAG-Verstösse vermögen jedoch keine konkrete Gefahr zu begründen, welche ein
Grundinteresse der Gesellschaft zum gegenwärtigen Zeitpunkt berühren könnten. Des
weiteren bringt die Vorinstanz vor, dass der Beschwerdeführer sich auch durch die
mehrfachen Verurteilungen zu Freiheitsstrafen von insgesamt neun Jahren und acht
Monaten und auch in der Verantwortung als Familienvater nicht von weiteren Straftaten
abhalten gelassen habe. Auch hier ist einerseits präzisierend festzustellen, dass die
vom Bezirksgericht B. ausgesprochene Zuchthausstrafe von fünf Jahren zugunsten
einer stationären Massnahme aufgeschoben wurde, aus welcher der Beschwerdeführer
nach knapp einem Jahr entlassen werden konnte. Anderseits ist zu berücksichtigen,
dass der erste Sohn des Beschwerdeführers im August 1999 geboren wurde, mithin zu
einem Zeitpunkt als der Beschwerdeführer, wie dargelegt, nicht mehr einschlägig
delinquiert hat. Die beiden ANAG-Verstösse im Jahre 2000 vermögen seine
Verantwortung als Familienvater insofern nicht zu untergraben, als sie im
Zusammenhang mit der Zusammenführung der Familie stehen.
Die Vorinstanz hält richtigerweise fest, dass gemäss europäischer Rechtsprechung des
EuGH allein ein vergangenes Verhalten den Tatbestand einer gegenwärtigen
Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellen kann. Sie vermag jedoch nicht
darzutun, warum das frühere Verhalten des Beschwerdeführers im vorliegenden Fall
effektiv eine gegenwärtige Gefährdung darstellen soll. Seit der Überwindung seiner
Drogensucht (welche hauptsächliche Ursache für die früheren Vergehen und
Verbrechen war) vor sieben Jahren hat der Beschwerdeführer kein Verhalten mehr an
den Tag gelegt, welches die öffentliche Ordnung in hinreichend schwerer Weise
gefährdet hätte.
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cc) Im Lichte der angeführten Rechtsprechung und der gesamten Umstände des
vorliegenden Falles kann im Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz
entgegen der Auffassung der Vorinstanz keine gegenwärtige und hinreichende
Gefährdung der öffentlichen Ordnung erblickt werden. Die Nichterteilung der
Aufenthaltsbewilligung erweist sich als unverhältnismässig, und die Beschwerde ist
gutzuheissen. Die Angelegenheit ist an das Ausländeramt zur Erteilung der
Aufenthaltsbewilligung im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.
3./ In seiner Beschwerdeeingabe stellt der Beschwerdeführer das Rechtsbegehren, der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Da die Beschwerde
gutzuheissen ist, erübrigen sich diesbezüglich weitere Ausführungen. Es sei deshalb
lediglich der guten Ordnung halber festgehalten, dass der Beschwerde an das
Verwaltungsgericht von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zukommt (Art. 64
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 VRP). Bei negativen Verfügungen bzw.
Entscheiden, wie etwa der Verweigerung einer Bewilligung, hat die aufschiebende
Wirkung nicht zur Folge, dass der Rechtsmittelkläger für die Dauer des Verfahrens so
gestellt wird, wie wenn seinem abgelehnten Begehren entsprochen worden wäre (vgl.
an Stelle vieler BGE 123 V 39). Dies gilt nach der ständigen Praxis des
Verwaltungsgerichts auch für das Verfahren betreffend Aufenthaltsbewilligung.
4./ Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zulasten des Staates (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif, sGS
941.12). Auf ihre Erhebung ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der Kostenvorschuss
von Fr. 2'000.-- ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.
Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung für das
Rekurs- und Beschwerdeverfahren (Art. 98bis VRP in Verbindung mit Art. 98 Abs. 1
und 2 VRP). Sein Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die
Entschädigung ermessensweise festzusetzen ist (Art. 6 der Honorarordnung für
Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO). Für das Rekurs-
und das Beschwerdeverfahren ist eine Entschädigung von Fr. 4'000.-- zuzügl. MWSt
angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. a und c in Verbindung mit Art. 19 HonO).