Decision ID: b9300bf7-dfe4-592b-88d6-2352043e7597
Year: 2020
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdegegner führt ein landwirtschaftliches Gewerbe mit Haupterwerbszweig Obstbau. Er hat die Parzellen Konolfingen Gbbl. Nr. B._ und G._ gepachtet, die in der Landwirtschaftszone und im Landschaftsschutzgebiet Nr. 1 (A._hubel) liegen. Ein Flurweg quert die Parzelle Nr. B._ und teilt sie in einen südlichen und nördlichen Teil. Eine Teilfläche (ca. 6,8 Aren) der Parzelle Nr. B._ liegt am westlichen Hang des A._hubel und reicht bis zu dessen Anhöhe.
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Auf dem südlich des Flurwegs gelegenen Teil der Parzelle Nr. B._ bewilligte die Gemeinde 2011 eine 67,4 Aren grosse Obstbaumplantage mit Schutznetzen. Im Jahr 2018 erweiterte der Beschwerdegegner die Plantage. Direkt anschliessend soll auf der rund 6,8 Aren grossen Teilfläche am Hang des A._hubel eine Plantage mit 87 Apfelbäumen erstellt werden. Die Pfähle und Anker wurden auf dieser Fläche bereits montiert. Zudem erstellte er nördlich des Flurwegs eine weitere Obstbaumplantage von ca. 114,4 Aren (Parzellen Konolfingen Gbbl. Nr. B._ und G._). Am 27. September 2018 reichte der Beschwerdegegner bei der Gemeinde ein Baugesuch ein für das "Aufstellen von Schutznetzen zum Schutz der Obstbäume" bei der Plantage auf der nördlichen Fläche sowie der Teilfläche am A._hubel.
2. Gegen das Bauvorhaben erhoben zahlreiche Personen gemeinsam Einsprache, unter anderem auch die Beschwerdeführenden. Die Kantonale Kommission zur Pflege der Orts- und Landschaftsbilder (OLK) erachtete das Vorhaben nördlich des Flurwegs als landschaftsverträglich. Hingegen beurteilte sie die Plantagenerweiterung auf der Teilfläche von 6,8 Aren westlich des A._hubel als heikel. Sie erklärte, mit Rücksicht auf das bedeutende Landschaftsbild sei auf diesen Teil der Plantage vollständig zu verzichten.1 Das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) hielt in seiner Stellungnahme vom 11. Februar 2019 fest, das Bauvorhaben sei grundsätzlich landwirtschaftlich begründet. Aufgrund des negativen Fachberichts der OLK stünden ihm aber überwiegende Interessen entgegen. Das Projekt könne in dieser Form nicht bewilligt werden, es sei um die Teilfläche von 6,8 Aren zu reduzieren.2
3. Der Beschwerdegegner erklärte, dass er bei der Teilfläche am Hang des A._hubel auf die Schutznetze verzichte.3 Die OLK hielt daran fest, dass auf dieser Teilfläche vollständig auf das Pflanzen von Bäumen verzichtet werden solle.4 Der Beschwerdegegner reichte eine Planänderung ein, die einen 6 m breiten Freihaltebereich gegenüber der Anhöhe des A._hubel vorsah. Zudem erklärte er, die bereits erstellten Pfähle und Anker würden entfernt.5 Mit Verfügung zur Zonenkonformität vom 2. Juli 2019 erwog das AGR, den überwiegenden Interessen sei mit der obgenannten Projektanpassung Rechnung getragen worden. Ein vollständiger Verzicht auf die Obstanlage im westlichen Teil werde als zu grosse Einschränkung für die Bewirtschaftung der Teilfläche erachtet. Das Bauvorhaben sei gemäss Art. 16a RPG6 zonenkonform. Als Auflagen verfügte das AGR, dass die Schutznetze nur auf der nördlichen Teilfläche (114,4 Aren) angebracht werden dürfen, dass auf der kleineren Teilfläche von ca. 6,8 Aren keine Schutznetze angebracht werden dürften und dass dort die bereits aufgestellten Pfähle und Anker zurückgebaut werden müssten. Die Teilfläche von 6,8 Aren werde auf ca. 5,4 Aren reduziert, damit ein 6 m breiter Grünstreifen / Freihaltebereich gegenüber dem A._hubel entstehe, auf welchem keine Bäume gepflanzt werden dürften. Der Gemeinde sei vor Erteilung der Baubewilligung ein angepasster Plan einzureichen.7
4. Am 3. Juli 2019 reichte der Beschwerdegegner bei der Gemeinde eine Projektänderung ein, die westlich des A._hubel einen 6 m breiten Freihaltebereich und damit eine Verkleinerung der Baumplantage auf ca. 5,5 Aren umfasste. Bei der Plantage am
1 OLK-Bericht vom 29. Januar 2019, Vorakten pag. 66 2 Vorakten pag. 63 3 Stellungnahme vom 18. Februar 2091, Vorakten pag. 48 4 OLK-Bericht vom 2. April 2019, Vorakten pag. 73 5 Vgl. Protokoll der Begehung, S. 2 und 4, Vorakten pag. 86; Beilage zur Verfügung des AGR vom 2. Juli 2019, Vorakten hinter pag. 64 6 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 7 Vorakten pag. 64
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A._hubel waren keine Schutznetze mehr vorgesehen.8 Am 2. September 2019 reichte der Beschwerdegegner eine weitere Projektänderung ein (datiert vom 29. August 2019), bei der das Bauvorhaben am A._hubel gegenüber der gesamten Grenze zur Parzelle Nr. H._ (A._hubel) einen Abstand von 3 m bzw. den Freihaltebereich einhält. Damit reduzierte sich die Teilfläche der vorgesehenen Plantage auf 5,1 Aren.
5. Mit Bauentscheid vom 9. September 2019 erteilte die Gemeinde Konolfingen die Baubewilligung und erklärte die Auflagen des AGR als verbindlich.
6. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 30. September 2019 gemeinsam Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE, seit 1. Januar 2020 Bau- und Verkehrsdirektion BVD) ein. Sie beantragen, auf dem 6,8 Aren kleinen Teilstück westlich des A._hubel sei vollständig auf das Pflanzen von Bäumen jeglicher Art zu verzichten.
7. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet9, holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Der Beschwerdegegner beantragt mit Beschwerdeantwort vom 31. Oktober 2019, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Der Entscheid der Gemeinde Konolfingen sei zu bestätigen. Die Gemeinde hält in ihrer Stellungnahme vom 4. November 2019 an ihrem Entscheid fest. Das AGR reichte am 7. Februar 2020 eine Stellungnahme ein und beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
8. Am 11. Februar 2020 führte das Rechtsamt der BVD im Beisein einer Vertretung der Beschwerdeführenden, der Gemeinde, des AGR und der OLK einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung durch.
Der Beschwerdeführer 3 reichte anschliessend weitere Fotos ein. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll des Augenscheins zu äussern und Schlussbemerkungen einzureichen. Davon machten der Beschwerdeführer 8, die Gemeinde und der Beschwerdegegner Gebrauch. Sie halten an ihren Anträgen fest.
9. Auf die Rechtsschriften und auf das Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG10 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden. Verfügungen des AGR über die Zonenkonformität bei Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone können zusammen mit dem Bauentscheid ebenfalls mit Baubeschwerde bei der BVD angefochten werden (Art. 84 Abs. 4 BauG). Die BVD ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
8 Projektplan vom 3. Juli 2019, Vorakten pag. 99 9 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191) 10 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind mit ihrer Einsprache nicht durchgedrungen.
c) Für die Beschwerdelegitimation ist weiter erforderlich, dass sich die Beschwerdeführenden zulässigerweise als Einsprechende am Verfahren beteiligt haben. Voraussetzung ist, dass sie durch das Bauvorhaben unmittelbar in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen sind (Art. 40 Abs. 2 BauG i.V.m. 35 Abs. 2 Bst. a BauG). Bei Bauvorhaben muss die Beziehung zum Streitgegenstand insbesondere in räumlicher Hinsicht gegeben sein. Eine besonders nahe Beziehung zur Streitsache haben naturgemäss die Nachbarn. Legitimiert sind insbesondere Eigentümer und Eigentümerinnen oder dinglich Berechtigte von direkt angrenzenden Grundstücken oder von solchen, die nur durch eine Strasse vom Baugrundstück getrennt sind. Das Bundesgericht hat zudem die Legitimation von Nachbarn bis zu einem Abstand von 100 m regelmässig anerkannt. Die Betroffenheit kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Sie muss aber hinreichend sein, das heisst eine bestimmte Intensität erreichen, so dass von der Abwendung eines materiellen oder ideellen Nachteils gesprochen werden kann. Der Nachteil muss persönlich und unmittelbar sein. Ein bloss mittelbares oder ausschliessliches öffentliches Interesse berechtigt nicht zur Einsprache.11 Eine Sichtverbindung zum Vorhaben über weite Distanz oder Freizeitaktivitäten im Gebiet des Bauvorhabens stellen baurechtlich keine genügende Betroffenheit in eigenen schutzwürdigen Interessen dar.
Der Beschwerdeführer 8 ist Grundeigentümer und Bewirtschafter der direkt angrenzenden landwirtschaftlichen Parzellen Konolfingen Gbbl. Nr. L._. Zudem bewirtschaftet er nach eigenen Aussagen die Parzelle Nr. H._ (A._hubel). Er ist daher ohne Weiteres zur Beschwerdeführung legitimiert. Der Beschwerdeführer 3 ist Grundeigentümer und Bewirtschafter der Parzelle Konolfingen Gbbl. Nr. M._, die nur durch die schmale Parzelle Nr. I._ vom Vorhaben auf der Parzelle Nr. B._ getrennt ist. Der Abstand beträgt rund 60 m. Auch seine Beschwerdelegitimation ist somit gegeben. Ob die übrigen Beschwerdeführenden beschwerdelegitimiert sind, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu werden.
d) Im vorinstanzlichen Verfahren war der Beschwerdeführer 8 befugt, die anderen Einsprechenden rechtsgültig zu vertreten (vgl. Art. 35b BauG, Art. 15 Abs. 1 VRPG). Im Beschwerdeverfahren ist die Prozessvertretung hingegen Anwälten oder Anwältinnen vorbehalten (Art. 15 Abs. 4 VRPG). Die Beschwerde wurde von allen Beschwerdeführenden auf der beigefügten Liste ("Mitunterzeichnende Baubeschwerde D._") eigenhändig mitunterzeichnet. Sie haben sich somit formgültig am Beschwerdeverfahren beteiligt. Die Beschwerde enthält einen Antrag und eine Begründung. Die Formerfordernisse von Art. 32 Abs. 2 VRPG sind erfüllt.
e) Der Beschwerdegegner macht geltend, im Baubewilligungsverfahren hätten sich die Einsprechenden nur gegen die Bewilligung für das Aufstellen von Schutznetzen, nicht jedoch gegen das Pflanzen von Obstbäumen auf der Teilfläche von 6,8 Aren gewehrt. Offensichtlich habe sich der Beschwerdeführer 8 damals nicht an den Obstbäumen gestört. Mit Beschwerde werde erstmals beantragt, dass auf das Pflanzen von Bäumen jeglicher Art zu verzichten sei. Dem Beschwerdeführer 8 fehle das Rechtsschutzinteresse. Der Beschwerdeführer 8 bringt dagegen vor, mit Einsprache sei verlangt worden, dass auf die Verunstaltung der einzigartigen
11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 35-35c N. 16 ff.
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Landschaft A._hubel zu verzichten sei. Sämtliche Intensiv-Obstanlagen seien im Landschaftsschutzgebiet eine Verunstaltung.
Die frühere Einschränkung, wonach die Beschwerdeführenden nur im Rahmen ihrer Einsprachegründe beschwerdebefugt sind (aArt. 40 Abs. 2 BauG) wurde mit der  vom 22. März 2017 aufgehoben.12 Die Beschwerdeführenden sind daher mit allen Rügen zum Verfahren zugelassen.13 Es trifft aber auch nicht zu, dass sie im Baubewilligungsverfahren ausschliesslich den Verzicht auf die Schutznetze verlangt hätten. Im Streit stand die Erweiterung der Obstplantagen im Landschaftsschutzgebiet A._hubel. Die Beschwerdeführenden 22-24 machten in ihrer Stellungnahme geltend, es sei sehr schade, "noch mehr und noch näher zu diesem wunderschönen Hügel Obstplantagen zu setzen, besonders wenn sie gedeckt sind."14 Die Beschwerdeführerin 17 und der Beschwerdeführer 11 erklärten, "wir beschweren uns wegen den riesigen Obstanlagen und Netzflächen auf dem geschützten Gebiet des A._hubel."15 In ihrer Stellungnahme zur ersten Projektänderung (vom 3. Juli 2019) verlangten die Beschwerdeführenden schliesslich explizit, auf dem gesamten Dreieck am A._hubel sei auf die Pflanzung von Bäumen zu verzichten.16 Die Beschwerdeführenden sind daher befugt, im Beschwerdeverfahren den Verzicht auf die Pflanzung der Plantage am westlichen Hang des A._hubel zu beantragen.
f) Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzutreten.
g) Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlauf des Verfahrens nicht erweitern, aber einschränken.17 Im Beschwerdeverfahren vor der BVD ist nur die Baumplantage auf der Teilfläche am westlichen Hang des A._hubel umstritten. Dieser Parzellenteil ist etwa 6,8 Aren gross. In den zwei Projektänderungen im vorinstanzlichen Verfahren wurde die projektierte Baumplantage reduziert auf eine Fläche von 5,1 Aren. Nur die Baumplantage auf diesen 5,1 Aren bildet vorliegend Streitgegenstand.
2. Baumplantage am A._hubel, Parteivorbringen und rechtliche Grundlagen
a) Die Beschwerdeführenden machen insbesondere geltend, die Erwägung der Gemeinde, dass Landschaftsschutzgebiete landwirtschaftlich genutzt werden könnten und die Obstbäume deshalb zulässig seien, greife zu kurz. Damit verkomme das Landschaftsschutzgesetz zu einem Papiertiger. Die Gemeinde habe das öffentliche Interesse an diesem Landschaftsschutzgebiet ungenügend berücksichtigt. Ein 6 m breiter Freihaltebereich genüge nicht. Das Landschaftsschutzgebiet rund um den A._hubel sei von regionaler Bedeutung und stelle einen wichtigen Naherholungsraum der Bevölkerung von Konolfingen dar. Mit dem Anpflanzen von Bäumen bis an die Baumgruppe des A._hubel werde der Schutzstatus dieses landschaftlichen Kleinods schwer beeinträchtigt. Der Beschwerdegegner bewirtschafte in der Gemeinde Grosshöchstetten mehrere Hektaren Obstanlagen, in der Gemeinde Konolfingen habe er die Baubewilligung für insgesamt 181,8 Aren Obstanlagen mit Hagelschutznetzen erhalten. Der Verzicht auf das Pflanzen von Bäumen auf den fraglichen 5,1 Aren zugunsten der Schönheit der Landschaft sei für den Beschwerdegegner verkraftbar. Mit dem Abschluss des  Pachtvertrags in der Landschaftszone sei er das Risiko eingegangen, dass die geplante Bewirtschaftung das öffentliche Interesse tangieren und nicht bewilligt werden könnte. Der
12 Vgl. BAG 17-008 13 Vgl. BGE 137 II 30 ff., E.2.; BVR 2011 S. 259 E. 2.3; 2011 S. 498 E. 4.5; Vortrag (gemeinsamer Antrag des Regierungsrates und der Kommission) zur BauG-Änderung vom 9. Juni 2016, S. 19 Ziff. 3.14.2 14 Vorakten pag. 37 15 Vorakten pag. 38 16 Stellungnahme vom 15. Juli 2019, Vorakten pag. 55 17 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 bis 8
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Verzicht auf Obstbäume auf der kleinen Teilfläche am A._hubel sei das Minimalziel. Sein Betrieb werde nicht unzulässig eingeschränkt; vielmehr habe er diesen bereits zulasten des Landschaftsschutzes unzulässig vergrössern können. Er verliere nicht 5,1 Aren an Obstbaufläche, sondern habe 114,4 Aren auf den Parzellen Nr. B._ und G._ neu dazugewonnen.
Der Beschwerdegegner bringt dagegen insbesondere vor, der landwirtschaftliche Betrieb sei ab 1962 konsequent auf einen Obstbaubetrieb umgestellt worden. Die Hanglage und die Höhe von 800 m ü.M. seien für Obstkulturen besonders geeignet. Auf den 5,4 (richtig 5,1) Aren am A._hubel werde ein Sortengarten mit 87 verschiedenen Apfelbäumen gepflanzt. Er stehe in einem Vertragsverhältnis mit Pro Specie Rara und sei verpflichtet zu evaluieren, welche Sorten resistent seien und im Klimawandel längerfristig bestehen könnten. Es handle sich um eine bescheidene Erweiterung einer bereits bestehenden Obstanlage. Obwohl auch er mit Vogelfrass und den meteorologischen Rahmenbedingungen wie Hagelschlag und Sonnenbrand kämpfe, habe er auf der Teilfläche von 5,1 Aren am A._hubel vollständig auf die Schutznetze verzichtet. Zudem habe er sein Vorhaben reduziert, damit gegenüber dem A._hubel ein Freihaltebereich von 6 m bestehe, auf dem keine Bäume gepflanzt werden dürften. Die Abstände zwischen den Reihen würden 4 m betragen, zwischen den Bäumchen seien es 1 m. Pfosten mit Drähten oder für das Spannen der Hagelnetze seien nicht erlaubt. Die Obstbäume würden zudem nicht höher als ca. 2,5 m. Die Konturen des A._hubel würden damit respektiert. Die Baumkrone des A._hubel werde weder durch Netze noch durch die niedrigen Obstbäume verunklärt. Das reduzierte Vorhaben trete weder dominant in Erscheinung noch sei es landschaftsprägend. Es tangiere den "Kragen" des A._hubel nicht mehr als die alten Hochstamm Obstbäume auf der Südseite. Auch die OLK beurteile den Freihaltebereich als Verbesserung. Der Sortengarten integriere sich gut in das Landschaftsbild, er werde den Erholungsraum der Konolfinger nicht beeinträchtigen, sondern bereichern. Als Obstbauer sei er darauf angewiesen, das gepachtete Land wirtschaftlich so zu nutzen, dass ein Ertrag resultiere. Es könne nicht verlangt werden, dass er eine Magerwiese anpflanze. Seine wirtschaftlichen Interessen würden überwiegen. Das Vorhaben sei nach Art. 16 RPG zonenkonform.
Die Gemeinde bringt vor, der Beschwerdegegner werde die Auflagen umsetzen müssen, das heisse, die schon bestehenden Pfähle und Anker zurückbauen und einen Freihaltebereich von 6 m schaffen. Das Bauvorhaben sei zonenkonform, wie das AGR bestätigt habe, und entspreche auch Art. 17 GBR18, wonach Landschaftsschutzgebiete landwirtschaftlich genutzt werden dürften.
Das AGR hält fest, mit dem Verzicht auf Schutznetze bei der Plantage am A._hubel und dem Freihaltebereich habe der Beschwerdegegner den Interessen des Landschaftsschutzes Rechnung getragen. Die Fläche trete nicht mehr als feste, volumenbildende Form und daher weniger auffällig in Erscheinung. Es entstehe ein Puffer in der Situation als auch in der Höhe. Durch den Rückbau der Pfähle und Anker trete die Baumplantage in ihrer Höhe viel weniger mächtig in Erscheinung. Da das Gelände gegen den A._hubel ansteige und auf das Pflanzen von Bäumen im Freihaltebereich verzichtet werde, entstehe eine deutlich sichtbare Differenz zu den Baumkronen auf dem A._hubel. Damit werde das Landschaftsbild genügend geschützt. Mit der Einhaltung der Auflage werde der Landschaftsraum rund um den A._hubel nicht übermässig beeinträchtigt.
18 Baureglement der Gemeinde Konolfingen vom 23. Mai 2007, vom Amt für Gemeinden und Raumordnung genehmigt am 26. März 2008 mit Änderungen bis am 17. Januar 2020
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b) In der Landwirtschaftszone sind Bauten und Anlagen zonenkonform, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind (Art. 16a Abs. 1 Satz 1 RPG). Diese Anforderungen werden in Art. 34 RPV19 präzisiert. Danach sind unter anderem Bauten und Anlagen zonenkonform, die der bodenabhängigen Bewirtschaftung dienen, namentlich der Produktion verwertbarer Erzeugnisse aus Pflanzenbau und Nutztierhaltung (Art. 34 Abs. 1 Bst. a RPV). Die Bewilligung darf nur erteilt werden, wenn die Baute oder Anlage für die in Frage stehende Bewirtschaftung nötig ist (Art. 34 Abs. 4 Bst. a RPV), ihr am vorgesehenen Standort keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 34 Abs. 4 Bst. b RPV) und der Betrieb voraussichtlich längerfristig bestehen kann (Art. 34 Abs. 4 Bst. c RPV). Massstab sind die Ziele und Grundsätze von Art. 1 und 3 RPG, vorliegend namentlich diejeinigen im Bereich des Landschaftsschutzes. Gemäss Art. 3 Abs. 2 RPG ist die Landschaft zu schonen. Der Landwirtschaft sollen genügende Flächen geeigneten Kulturlandes, insbesondere Fruchtfolgeflächen, erhalten bleiben (vgl. Bst. a); Siedlungen, Bauten und Anlagen sollen sich in die Landschaft einordnen (Bst. b); naturnahe Landschaften und Erholungsräume sollen erhalten bleiben (Bst. d). Vorliegend sind die Interessen des Landschaftsschutzes und die wirtschaftlichen Interessen des Beschwerdegegners an der Bewirtschaftung dieser Teilfläche betroffen und gegeneinander abzuwägen.
c) Die geplante Obstplantage liegt in einem Landschaftsschutzgebiet und ist ein baubewilligungspflichtiges Vorhaben (vgl. Art. 1a BauG sowie Art. 6 Abs. 2 Bst. r i.V.m Art. 7 Abs. 1 und 2 BewD).20 Das Landschaftsschutzgebiet Nr. 1 A._hubel ist ein Schutzgebiet im Sinne von Art. 86 BauG. Als Schutzgebiete bezeichnen die Gemeinden unter anderem Landschaften oder Landschaftsteile von besonderer Schönheit, Eigenart, geschichtlichem oder kulturellem Wert sowie von ökologischer oder gesundheitlicher Bedeutung. Die Gemeinden legen die dem Schutzzweck dienenden Bau- und Nutzungsbeschränkungen fest. In Schutzgebieten sind nur Bauvorhaben gestattet, die den Schutzzweck nicht beeinträchtigen und den von der Gemeinde erlassenen Schutzvorschriften entsprechen oder standortgebunden sind (vgl. Art. 86 Abs. 1 bis 3 BauG). Für die Landschaftsschutzgebiete bestimmt Art. 17 GBR:
«Die Landschaftsschutzgebiete dürfen nur landwirtschaftlich genutzt werden. Es gilt ein Bauverbot, wobei unterirdisch angeordnete Bauten für Ver- und Entsorgungsanlagen, bewilligungsfreie Bauten und Weidställe bis maximal 60 m2 Grundfläche und 3,0 m Gebäudehöhe ab gewachsenem Boden zugelassen sind, sofern sie den Schutzzweck nicht beeinträchtigen. Jegliche Ablagerungen, Materialentnahmen und Veränderungen des natürlichen gewachsenen Geländes sind untersagt. Vorbehalten bleiben Veränderungen, welche zur Renaturierung der Landschaft beitragen.»
Diese Bestimmung enthält Nutzungs- und Bauverbote, aber keine Angaben zum Schutzzweck des Landschaftsschutzgebietes Nr. 1 A._hubel. Dass der A._hubel eine historische Bedeutung hat, ergibt sich aus dem Namen. Die kommunale Bestimmung zu den Landschaftsschutzgebieten ist bereits alt. Für den Schutzzweck kann daher auf die früheren Baureglemente zurückgegriffen werden.
d) In der baurechtlichen Grundordnung der Gemeinde von 1979 war das Gebiet mit dem A._hubel in gleichem Umfang wie heute als Landschaftsschutzgebiet ausgeschieden.21 Art. 45 aGBR 1979 bestimmte damals, dass die "im Zonenplan bezeichneten Landschaftsschutzgebiete Teile des übrigen Gemeindegebietes [sind], in denen das bestehende Landschaftsbild in seiner Gesamtheit und seinen charakteristischen Elementen erhalten bleiben
19 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) 20 BSIG-Weisung Nr. 7/725.1/1.1 Baubewilligungspflichtige Bauten und Anlagen nach Artikel 1b BauG, S. 9 21 Baureglement und Zonenplan der Gemeinde Konolfingen von 1979, durch die kantonale Baudirektion genehmigt am 27. Mai 1981 (aGBR 1979)
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sollen (Abs. 1). Sie dürfen nur landwirtschaftlich genutzt werden (Abs. 2). Die in den Landschaftsschutzgebieten gelegenen Bestockungen (Feldgehölze, Hecken, Einzelbäume, Baumgruppen, usw.) und Aussichtslagen gelten als kommunale Schutzobjekte (Abs. 3)." Bauten und Anlagen waren nur unter strengen Voraussetzungen zulässig (Art. 45 Abs. 5 bis 7 aGBR 1979). Das Baureglement von 1993 enthielt in Art. 70 Abs. 2 aGBR 1993 bereits die gleichlautende Bestimmung zu den Landschaftsschutzgebieten wie sie im heutigen Art. 17 Abs. 2 GBR gilt (vgl. Zitat oben). Weiter bestimmte Art. 70 Abs. 2 aGBR 1993: "Den Landschaftsschutzgebieten liegen folgende Zwecke zugrunde: a) A._hubel (Nr. 1), J._ (Nr. 2), K._ (Nr. 3) und P._ (Nr. 4) dienen dem ökologischen und ästhetischen Ausgleich zum Siedlungsgebiet, der Erhaltung der Naturobjekte und der Aussichtslagen."22 Auf diese Schutzzwecke hat auch die Gemeinde im Baubewilligungsverfahren von 2011 für die Obstkultur mit Hagelschutznetzen (im südwestlichen Bereich der Parzelle Nr. B._) abgestellt. Die Planungs- und Baukommission hielt in ihrem Protokoll fest, "Der Schutzzweck des Schutzgebietes kann dem aktuellen Baureglement nicht entnommen werden. Laut altem Gemeindebaureglement dient das Schutzgebiet dem ökologischen und ästhetischen Ausgleich zum Siedlungsgebiet, der Erhaltung der Naturobjekte und der Aussichtslagen."23 Diese Schutzzwecke sind nach wie vor massgebend, wie sich aus dem Erläuterungsbericht zur Ortsplanungsrevision von 2007 ergibt.24
e) Es kann vorliegend offen bleiben, wie der Begriff der "landwirtschaftlichen Nutzung" von Art. 17 Abs. 2 GBR auszulegen ist, welche landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsformen damit gemeint sind. Die pauschale Begründung der Gemeinde (und des Beschwerdegegners), dass im Landschaftsschutzgebiet eine landwirtschaftliche Nutzung zulässig sei, dürfte indes zu kurz greifen. Diese Nutzungsbestimmung gilt, wie oben gezeigt, seit mehr als 40 Jahren unverändert. In dieser Zeit haben sich die landwirtschaftlichen Bewirtschaftungsformen verändert. Mit Blick auf den übergeordneten Art. 86 BauG erscheint es fraglich, ob eine intensive Spezialkultur, wie sie der Beschwerdegegner betreibt, von der Bestimmung in Art. 17 Abs. 2 GBR gedeckt ist. Dies braucht vorliegend aber nicht entschieden zu werden.
3. Beurteilung der Baumplantage am A._hubel
a) Die OLK beurteilte das Bauvorhaben (Plantage nördlich des Flurwegs und Plantage auf der Teilfläche westlich des A._hubel) im vorinstanzlichen Verfahren mehrmals. Sie beschrieb die Umgebung wie folgt:
"Das Kiesental zwischen Konolfingen und Zäziwil ist eine leicht gewellte Ebene, beidseitig begleitet durch sanfte bewaldete Hügel. Darin liegen die verstädterten Dörfer Konolfingen und Grosshöchstetten und das Dorf Mirchel, welche alle im ISOS aufgeführt sind. Zwischen den Dörfern dominieren die weiten, landwirtschaftlichen genutzten Flächen und die Eisenbahnlinie, welche hier teilweise als Damm in einem Bogen über Grosshöchstettten die Anhöhe nach Biglen erklimmt. Von weitem sichtbar bildet der A._hubel mit seiner Baumkrone eine prägnante Erscheinung in dieser Landschaft. Er ist als Aussichtspunkt mit Blick auf die Voralpen beliebt. Zu Recht ist dieser Landschaftsteil im örtlichen Baureglement als Schutzzone ausgewiesen. (...)
Die kleine Anhöhe am A._hubel ist von grosser Bedeutung für den oben beschriebenen Landschaftsraum. Sie sollte in ihrer Form von festen volumenbildenden Formen, wie das Schutznetzkonstruktionen sind, nicht gestört werden. In ihrer Beurteilung unterteilt die OLK die
22 Baureglement und Schutzzonenplan der Gemeinde Konolfingen vom 27. Januar 1993, vom AGR genehmigt am 17. August 1994 23 Auszug aus dem Protokoll der Planungs- und Baukommission vom 9. März 2011, Vorakten AGR (381 2011 835) 24 Einwohnergemeinde Konolfingen, Erläuterungsbericht Ortsplanung vom 21. Oktober 2007, S. 10
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Pflanzflächen in drei Untereinheiten. Die bestehende Fläche westlich des A._hubel fügt sich gut in eine sanfte Muldensituation ein und respektiert damit die Konturen des A._hubel. Die neue Fläche nördlich des Flurweges und des A._hubel liegt im flacheren Teil des Feldes zwischen N._strasse und Hubel. Auch sie lässt in der Weitsicht genügend Platz zum Aussichtspunkt. Wesentlich prekärer ist die zusätzliche Fläche von 6,8 Aren im westlichen Teilbereich. Sie berührt mit ihrer südöstlichen Ecke quasi die Baumkrone des A._hubel, steigt weit die Anhöhe hoch und verunklärt damit das prägende Element der Ebene. Aus Sicht der OLK ist mit Rücksicht auf das bedeutende Landschaftsbild auf diesen Teil der Plantage komplett zu verzichten. (...) Auf die heikle Restparzelle im westlichen Teilbereich ist vollständig zu verzichten."25
Im zweiten Bericht hielt die OLK erneut fest, die kleine Anhöhe am A._hubel sei von grosser Bedeutung für den umgebenden Landschaftsraum. Der Bereich [die Plantage] westlich des A._hubel störe den Landschaftsraum entscheidend. Sie berühre mit ihrer südöstlichen Ecke quasi die Baumkrone des A._hubel, steige die Anhöhe hoch und verunkläre damit das prägende Element der Ebene. Mit Rücksicht auf das bedeutende Landschaftsbild sei auf diesem Teil nicht nur auf die Netze, sondern komplett auf eine Baumplantage zu verzichten.26
b) Vertreter der OLK führten am Augenschein der BVD weiter aus, der A._hubel habe eine geschichtliche Bedeutung und sei sehr speziell. Er sei ein prägnantes Element in der Ebene. Der Spickel, auf dem die Plantage vorgesehen sei, sei landschaftlich relevant. Die anderen bereits bestockten und mit Schutznetzen ausgestatteten Felder lägen tiefer, der A._hubel rage daraus hervor. Für das Landschaftsbild wäre es ideal, wenn die umstrittene Fläche nicht bepflanzt würde. Der A._hubel brauche Freiraum, insbesondere damit die Baumkrone auf dem höchsten Punkt des Hügels zur Geltung komme. Mit dem Bauprojekt in vorliegender Form werde der A._hubel zu stark bedrängt. Das an den A._hubel anstossende Terrain, der "Kragen" um den Hügel, sei landschaftsprägend. Auf dem A._hubel habe es eine sehr schöne Baumgruppe mit grossen Eichen. Das Volumen der Plantage schränke das Bild dieses prägnanten Hügels ein. Am A._hubel brauche es rundherum eine frei gehaltene Fläche, wie einen "Kragen".
Zur Projektänderung mit dem Freihaltebereich von 6 m hielten die Vertreter der OLK fest, je weiter weg die Baumplantage sei, desto besser komme der A._hubel zur Geltung. Jeder zusätzliche Abstand sei gut. Die 6 m Abstand stellten eine Verbesserung gegenüber dem früheren Projekt dar. Die Plantage würde sich aber auch so noch am Hang hochziehen. Die grüne Baumkrone des A._hubel würde trotzdem von der Plantage gestört. Der A._hubel würde nicht mehr gleich in Erscheinung treten. Es sei essenziell für das Landschaftsbild, die Kuppel zu sehen. Dazu sei eine Freifläche um den Hügel nötig. Dies wäre beim Projekt nicht mehr gegeben. Die Sichtachsen würden verstellt. Es wäre wünschenswert, wenn auf diese Teilfläche der Plantage am A._hubel ganz verzichtet würde. So könne der Bedeutung des A._hubel angemessen Rechnung getragen werden.27
c) Die Ausführungen und die Beurteilung der OLK sind nachvollziehbar und überzeugen. Der A._hubel ragt mitten aus der tiefer gelegenen Ebene hervor und hat damit eine prominente Lage. Er ist von weither sichtbar. Umgekehrt betrachtet ist der A._hubel ein ausgezeichneter Aussichtspunkt mit weiter Rundsicht auf die schöne Landschaft. Damit die Erscheinung dieses schönen und geschichtsträchtigen Hügels gewahrt bleibt und er als
25 Bericht der OLK vom 29. Januar 2019, Vorakten pag 66 26 Bericht der OLK vom 2. April 2019, Vorakten pag. 73 27 Protokoll des Augenscheins vom 11. Februar 2020, S. 5-7
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abgrenzbares Naturobjekt zur Geltung kommt, bedarf es eines Freiraums um den A._hubel.
Die geplante Plantage auf der Westseite des A._hubel ist aus der Ferne sichtbar. Selbst bei misslichen Wetterbedingen, wie sie am Augenschein herrschten, waren die bestehenden Pfähle der Plantage an der Westflanke des A._hubel noch von weit her erkennbar.28 Die etwa 2,5 m hohen Plantagenbäume würden zwar deutlich weniger hoch als die Pfähle (ca. 4 m). Mit der dichten Bepflanzung (seitlicher Abstand von 1 m) und der Vielzahl von Bäumchen würde die Obstanlage als kompakte, volumenbildende Anlage wahrgenommen ‒ und dies auch ohne Schutznetze. Sie würde damit stärker in Erscheinung treten als die bestehenden Pfähle.29 Die vorgesehene Plantagenerweiterung am A._hubel soll direkt an die seit 2011 bestehende Plantage anschliessen. Sie wäre Bestandteil einer grossen Fläche. Mit dem neuen "Ausläufer" würde sich die Plantage praktisch zur Anhöhe des A._hubel hochziehen. Der A._hubel würde nicht mehr als spezielles Merkmal dieser Ebene wahrgenommen, sondern vielmehr als Teil der grossen Plantage erscheinen. Der Freihaltebereich von 6 m mag eine Verbesserung gegenüber dem ursprünglichen Projekt darstellen. Dieser Abstand genügt aber nicht; der für die Erscheinung des A._hubel erforderliche Freiraum ("Kragen") würde auch damit tangiert. Der Vergleich mit der Foto, die vor dem Einschlagen der Pfähle aufgenommen wurde,30 zeigt deutlich, wie wichtig es ist, dass die grasbewachsenen Hänge des A._hubel frei bleiben, damit der insgesamt nicht sehr hohe A._hubel in seiner Prägnanz erhalten bleibt.
d) Das Bauvorhaben ist in mehrerer Hinsicht nicht vergleichbar mit den Hochstamm Obstbäumen auf der Südseite des A._hubel, auf welche der Beschwerdegegner hinweist. Auf den aktenkundigen Fotos zeigen sich die Unterschiede sehr gut.31 Die Hochstammbäume sind im Zonenplan als Hecken, Feldgehölze eingezeichnet (vgl. auch Art. 17 Abs. 2 GBR). Sie säumen einen Flurweg, der um den A._hubel verläuft. Diese Bäume stehen wesentlich tiefer als die geplante Plantage und wahren damit einen grossen Abstand zum A._hubel und dessen Baumkrone. Der von der OLK zu Recht geforderte freizuhaltende Bereich ("Kragen") bleibt respektvoll gewahrt. Das Bauvorhaben würde die Erscheinung des A._hubel demgegenüber verunklären. Die geplante Baumplantage würde die Erscheinung des A._hubel und damit das Landschaftsschutzgebiet beeinträchtigen.
e) Den Interessen des Landschaftsschutzes stehen die wirtschaftlichen Interessen des Beschwerdegegners gegenüber. Der Beschwerdegegner führt einen landwirtschaftlichen Betrieb mit aktuell 4,255 SAK32. Haupterwerbszweig ist der Obstbau. Der Betrieb umfasst rund 13,32 ha landwirtschaftliche Nutzfläche. Davon dienen rund 8,79 ha der Produktion von Äpfeln, auf 2,73 ha stehen Zwetschgenplantagen und auf 1,3 ha sind Erdbeerkulturen angebaut. Die übrige offene Ackerfläche beträgt 9,5 Aren, die extensiv genutzten Wiesen machen eine Fläche von 38,6 Aren aus.33 Die umstrittene Plantagenfläche am A._hubel betrifft 5,1 Aren (510 m2) und macht damit nur einen sehr kleinen Teil an der gesamten bewirtschafteten Fläche aus. Wirtschaftlich fällt sie nicht ins Gewicht. Der Umstand, dass der Beschwerdegegner aufgrund seiner Vertragsbeziehung mit Pro Specie Rara einen "Sortengarten" mit verschiedenen
28 Vgl. Fotos Nr. 2, 3, 17, Fotodokumentation des Augenscheins vom 11. Februar 2020 29 Vgl. Fotos Nr. 11-13, Fotodokumentation des Augenscheins vom 11. Februar 2020 30 Rückseiten der Unterschriftenlisten der Einsprache, Vorakten pag. 21-24 31 Foto Nr. 17, Fotodokumentation des Augenscheins vom 11. Februar 2020; Fotos "A._von Süden", "A._von Westen", Eingabe des Beschwerdeführers 3 vom 12. Februar 2020 32 Standardarbeitskräfte gemäss Art. 3 LBV (Verordnung vom 7. Dezember 1998 über landwirtschaftliche Begriffe und die Anerkennung von Betriebsformen, Landwirtschaftliche Begriffsverordnung, LBV; SR 910.91) 33 GELAN-Auszug für das Jahr 2020
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Apfelsorten erstellen und evaluieren soll, spielt für die Beurteilung keine Rolle. Auch wenn es sich um spezielle oder seltene Apfelsorten handeln mag, würden sie in einer modernen, intensiven Bewirtschaftungsform angebaut. Für die Gesamterscheinung der Plantage macht es keinen Unterschied, ob es sich bei den einzelnen Bäumchen um Raritäten oder gängige Apfelsorten handelt. Diese Bäumchen könnten ebenso gut in einem landschaftlich weniger heiklen Gebiet gepflanzt werden.
Der Beschwerdegegner hatte ursprünglich nur den südwestlichen Teil der Parzelle Nr. B._ gepachtet, auf dem 2011 eine mit Netzen gedeckte Obstplantage bewilligt wurde.34 Er wusste, dass auch die übrigen Teile der Parzelle im Landschaftsschutzgebiet liegen und damit Einschränkungen unterworfen sind. Er hat den 25-jährigen Pachtvertrag für die restlichen Teile der Parzelle Nr. B._ auf eigenes Risiko abgeschlossen. Aus seiner Spezialisierung auf Obstbau resultiert kein Anspruch, in einem Landschaftsschutzgebiet jeden Spickel der Parzelle wirtschaftlich optimal auszunutzen. Das am A._hubel gepachtete Land kann wie bis anhin landwirtschaftlich genutzt werden (bestehende Wiese). Die wirtschaftlichen Interessen des Beschwerdegegners haben im Vergleich zu den Interessen des Landschaftsschutzes geringeres Gewicht.
f) Dem Bauvorhaben auf der Teilfläche westlich des A._hubel stehen überwiegende Interessen des Landschaftsschutzes entgegen. Das Bauvorhaben ist nicht zonenkonform; die Verfügung des AGR ist insoweit aufzuheben; dem Vorhaben ist der Bauabschlag zu erteilen.
g) Der Beschwerdegegner hat auf der Teilfläche am A._hubel die Pfähle und Anker bereits erstellt. Im Zeitpunkt des Augenscheins waren sie noch vorhanden, obwohl der Beschwerdegegner deren Entfernung bereits im Baubewilligungsverfahren zugesichert hatte.
Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG35). Kann ein Bauvorhaben auch nachträglich nicht bewilligt werden, verfügt die Behörde mit dem Bauabschlag zugleich die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes und setzt dafür eine Frist an (vgl. Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG).
Das AGR verfügte in seiner Verfügung zur Zonenkonformität vom 2. Juli 2019 diverse Auflagen, welche sich auf das Vorhaben auf der Teilfläche am A._hubel beziehen. Die Auflagen wurden von der Gemeinde im Bauentscheid als verbindlich erklärt und sind nicht umstritten. In Ziffer 1, drittes Lemma verfügte das AGR als Auflage, dass die Pfähle und Anker auf der Teilfläche [am A._hubel] zurückgebaut werden müssen. Bei dieser Auflage handelt es sich in der Sache um eine Wiederherstellungsmassnahme. Diese Auflage ist daher zu bestätigen. Die restlichen Auflagen des AGR fallen mit dem Bauabschlag automatisch dahin.
Für die Umsetzung der Wiederherstellungsmassnahme (Rückbau der Pfähle und Anker) erscheint eine Frist von 2 Monaten ab Rechtskraft dieses Entscheids ausreichend. Der Entscheid ist mit dieser Wiederherstellungsfrist zu ergänzen. Im Übrigen ist es Sache der Baupolizeibehörde der Gemeinde zu kontrollieren, ob die 2011 bewilligte Fläche der Plantage eingehalten ist und andernfalls ein Wiederherstellungsverfahren durchzuführen.
34 Vgl. Lanat, Fachbericht zur Zonenkonformität vom 14. April 2011, Vorakten AGR 35 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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4. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'400.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV36). Für den Augenschein vom 11. Februar 2020 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 GebV eine zusätzliche Gebühr von Fr. 300.– erhoben. Die Kosten der OLK (Fr. 300.– gemäss Rechnung vom 12. Februar 2020) für die Teilnahme am Augenschein werden gestützt auf Art. 11 GebV zusätzlich erhoben. Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren betragen somit Fr. 2'000.–.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt der Beschwerdegegner. Er hat die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.‒ zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
c) Die Beschwerdeführenden waren nicht anwaltlich vertreten und haben daher keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG).
d) Die Kosten des Baubewilligungsverfahrens bleiben dem Beschwerdegegner als Baugesuchsteller zur Bezahlung auferlegt (Art. 52 Abs. 1 BewD).