Decision ID: 4d76fe39-3ef4-4fde-965b-642941f0fbf6
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge), Kosten- und Entschädigungsfolge
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 6. Februar 2012 (EE110037)
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Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 6. Februar 2012:
1. Den Parteien wird das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit bewilligt.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 10. Juni 2011
getrennt leben.
3. Die Tochter C._, geb. tt.mm.1995, wird für die Dauer des Getrenntlebens
unter die Obhut des Beklagten gestellt.
4. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien angesichts des Alters der
Tochter auf eine Regelung des Besuchsrechts verzichten.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin persönliche Unterhaltsbeiträge von
− Fr. 563.– für die Monate Juni 2011 bis August 2012
− Fr. 880.– ab September 2012
zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den ersten eines jeden Monats.
6. Im Übrigen wird die nachfolgende Teilvereinbarung der Parteien vom
9. November 2011 über die Folgen des Getrenntlebens vorgemerkt und richter-
lich genehmigt. Die Teilvereinbarung lautet wie folgt:
"1. Die Parteien vereinbaren das Getrenntleben auf unbestimmte Zeit.
2. Die Parteien stellen fest, dass sie seit 10. Juni 2011 getrennt leben.
3. Das noch minderjährige gemeinsame Kind, C._, geboren am tt.mm.1995, soll für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut des Beklagten gestellt werden.
4. Angesichts des Alters des Kindes ist auf eine Regelung des  zu verzichten.
5. Die eheliche Liegenschaft, ...str. ..., D._, wird dem Beklagten sowie den gemeinsamen Kindern für die Dauer des Getrenntlebens zur  Benützung überlassen.
6. Der Beklagte gibt der Klägerin auf erstes Verlangen folgende  heraus:
- Antiker Holzschrank - Spiegel gold - Sideboard Glas - Übertopf weiss, geflochten mit Pflanze - Bild "Akt" - Kaffeemaschine Nespresso - Rezeptbücher - Handgemachter "..."
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- Tonkugel - Mosaik-Lampen Tiffany - Ski-Ausrüstung - Sechs Suppentassen - Sammlung Espresso-Tassen - Brotkorb Brabantia
7. Die Parteien stellen fest, dass die Gütertrennung zwischen den Parteien per 3. November 2005 angeordnet wurde (Verfügung vom 12. September 2006 des Bezirksgerichts Affoltern, Proz. Nr.: EE050048-A).
8. Die Kosten hinsichtlich dieser Teilvereinbarung tragen die Parteien je zur Hälfte und verzichten diesbezüglich gegenseitig auf ."
7. Es wird vorgemerkt, dass mit Verfügung des Bezirksgerichts Affoltern vom 12.
September 2006 die Gütertrennung per 3. November 2005 angeordnet wurde.
8. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'500.– festgesetzt.
9. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten im Umfang von Fr. 2'500.– und der
Klägerin im Umfang von Fr. 1'000.– auferlegt.
Der Anteil der Klägerin wird jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Klägerin wird
auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
10. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung in Höhe
von Fr. 1'000.– zu bezahlen.
11. (Mitteilung)
12. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers:
Ursprüngliche Berufungsanträge (Urk. 37 S. 2):
" 1. In Abänderung von Ziff. 5 sei der Beklagte und Berufungskläger (in der Fol-
ge Berufungskläger) zu verpflichten, der Klägerin und Berufungsbeklagten (in der Folge Berufungsbeklagte) persönliche Unterhaltsbeiträge von
- Fr. 44.– ab Juni 2011 bis 29. Februar 2012 zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den Ersten eines jeden Monates.
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- In Abänderung von Ziff. 5 sei festzustellen, dass der  ab 1. März 2012 keine persönlichen Unterhaltsbeiträge zu  hat.
2. In Abänderung von Ziff. 9 seien die Kosten der Berufungsbeklagten aufzuer-
legen.
3. In Abänderung von Ziff. 10 sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, den
Berufungskläger angemessen prozessual zu entschädigen.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien der Berufungsbeklagten aufzuer-
legen und sie sei zu verpflichten, den Berufungskläger angemessen  zu entschädigen."
Abgeänderte Ziff. 1 der Berufungsanträge (Urk. 50 S. 1):
" 1. In Abänderung von Ziff. 5 sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Beru-
fungsbeklagten Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: - Fr. 468.– ab Juni 2011 bis Dezember 2011 - Fr. 44.– ab 1. Januar 2012 bis 30. April 2012 - Fr. 0.– ab 1. Mai 2012"
Prozessuales Gesuch (Urk. 50 S. 1 sinngemäss):
Es sei dem Gesuchsgegner ab Oktober 2012 die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten:
Berufungsanträge (Urk. 45 S. 2):
" Es sei die Berufung des Beklagten vollumfänglich abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten."
Prozessuales Gesuch (Urk. 45 S. 2):
" Es sei der Berufungsbeklagten für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche
Prozessführung zu bewilligen und ihr in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien standen seit dem 8. August 2011 vor Erstinstanz in einem Ehe-
schutzverfahren (vgl. Urk. 2 S. 5), welches mit dem vorstehend im Dispositiv wie-
dergegebenen Urteil der Vorinstanz vom 6. Februar 2012 seinen Abschluss fand
(Urk. 2).
2. Mit fristgerechter Eingabe vom 5. März 2012 erhob der Gesuchsgegner und
Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) rechtzeitig Berufung gegen den erstin-
stanzlichen Entscheid mit den eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren
(Urk. 1 S. 37).
3. Mit Verfügung vom 16. März 2012 (Urk. 41) wurde dem Gesuchsgegner
Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Gerichtskosten des Berufungsverfah-
rens angesetzt, welcher Aufforderung dieser rechtzeitig nachgekommen ist
(Urk. 42).
4. Am 14. Mai 2012 erstattete die Gesuchstellerin und Berufungsbeklagte (fort-
an Gesuchstellerin) innert der ihr mit Verfügung vom 8. Mai 2012 (Urk. 44) ange-
setzten Frist die Berufungsantwort mit vorstehenden Rechtsbegehren (Urk. 11
S. 1).
5. Das Doppel der Berufungsantwort wurde dem Gesuchsgegner samt Beila-
gen mit Verfügung vom 11. September 2012 zugestellt und ihm gleichzeitig Frist
zur Stellungnahme angesetzt (Urk. 48). Innert einmal erstreckter Frist nahm die-
ser sodann am 15. Oktober 2012 zur Berufungsantwort Stellung, änderte Ziffer 1
seines Rechtsbegehrens wie vorstehend wiedergegeben ab und stellte zudem
seinerseits ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab Ok-
tober 2012 (Urk. 50).
6. Mit Verfügung vom 29. Oktober 2012 (Urk. 53) wurde der Gesuchstellerin
Frist angesetzt, um zur Eingabe des Gesuchsgegners vom 15. Oktober 2012 Stel-
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lung zu nehmen sowie - in Gutheissung von dessen Editionsbegehren - um sämt-
liche Lohnabrechnungen für die Monate Januar bis Oktober 2012 zu edieren. Die-
ser Aufforderung kam die Gesuchstellerin innert einmal erstreckter Frist am
19. November 2012 nach (vgl. Urk. 55 und 57/1-10). Diese Eingabe wurde wiede-
rum dem Gesuchsgegner samt Beilagen am 20. November 2012 zur Kenntnis-
nahme zugestellt (vgl. Prot. S. 8).
7. Der Sachverhalt ist aufgrund der Eingaben der Parteien klar, der Prozess
erweist sich als spruchreif.
II.
A. Prozessuales
1. Die Dispositiv-Ziffern 1-4 und 6-8 des vorinstanzlichen Urteils blieben sei-
tens der Parteien unangefochten und sind somit mit Ablauf der Rechtsmittelfrist in
Rechtskraft erwachsen, was - mit Ausnahme der Kostenfestsetzung (Disp. Ziff. 8)
- vorab festzustellen ist. Über die Kostenfestsetzung der ersten Instanz ist mit
dem Endentscheid zu befinden (Art. 318 Abs. 3 ZPO).
2. Das Eheschutzverfahren ist summarischer Natur, weshalb Glaubhaftmachen
ausreicht. Das Gericht darf weder blosse Behauptungen genügen lassen noch ei-
nen stichhaltigen Beweis verlangen (BGE 120 II 398). Im Unterschied zu anderen
summarischen Verfahren gilt im Eheschutzverfahren die Untersuchungsmaxime.
Das Gericht stellt den Sachverhalt mithin von Amtes wegen fest (Art. 272 ZPO).
Während das Gericht hinsichtlich der Kinderbelange gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO
den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht, die Untersuchungsmaxime in die-
sem Bereich somit nicht eingeschränkt ist, ist sie in den übrigen Punkten des
Eheschutzes als eine eingeschränkte ausgestaltet. Sie greift nur zum Ausgleich
eines allfälligen Machtgefälles zwischen den Parteien, weshalb sich das Gericht
bei zwei anwaltlich vertretenen Parteien bei der Feststellung des Sachverhaltes
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wie im ordentlichen Prozess zurückzuhalten hat (Sutter-Somm/Lazic in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 272 N 12 ff.).
3. Mit Bezug auf neue Vorbringen ist festzuhalten, dass solche im Berufungs-
verfahren lediglich im Rahmen echter Noven zulässig sind, mithin neuer Tatsa-
chenvorbringen, welche kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317
Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Dies gilt auch für Verfah-
ren unter - wie vorliegend - eingeschränktem Untersuchungsgrundsatz
(Art. 272 ZPO), ist doch eine analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Be-
rufungsverfahren abzulehnen, da diese der im Gesetz eigens vorgesehenen ab-
weichenden Regelung von Art. 317 ZPO entgegensteht. Auch die "Natur" des vor-
liegenden Verfahrens (vgl. Botschaft, S. 7338) bzw. die eingeschränkte Untersu-
chungsmaxime gebieten kein uneingeschränktes Novenrecht in zweiter Instanz
(BGE 107 II 233 Erw. 3, 118 II 50 Erw. 2a; ZR 100 Nr. 14; ZR 101 Nr. 39; ZR 97
Nr. 96). Art. 296 Abs. 3 ZPO erklärt demgegenüber in Kinderbelangen den Offizi-
algrundsatz für anwendbar, weshalb das Gericht in diesem Bereich ohne Bindung
an die Parteianträge entscheidet. Gestützt auf Art. 296 Abs. 1 ZPO erforscht das
Gericht hinsichtlich der Kinderbelange den Sachverhalt von Amtes wegen, die Un-
tersuchungsmaxime ist in diesem Bereich somit nicht eingeschränkt. Es sind da-
her in Kinderbelangen in allen Instanzen sowohl echte als auch unechte Noven
zulässig (Schweighauser in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Komm., Art. 296 N 22). Vorliegend steht jedoch nur der Ehegattenunterhalt im
Streit, weshalb nur echte Noven zulässig sind.
B. Materielles
1. Der Gesuchsgegner beantragt vorliegend die Reduktion bzw. Streichung
des persönlichen Unterhalts an die Gesuchstellerin gegenüber der vorinstanzli-
chen Regelung. Unbestritten geblieben ist einzig das durch die Vorinstanz festge-
haltene monatliche Nettoeinkommen des Gesuchsgegners von Fr. 6'750.–. Somit
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ist im Folgenden sowohl auf das Einkommen der Gesuchstellerin, als auch auf
den Bedarf beider Parteien einzugehen.
2.1. Die Vorinstanz ging von einem durchschnittlichen monatlichen Nettoein-
kommen der Gesuchstellerin in der Höhe von Fr. 3'622.– bei einem Arbeitspen-
sum im Umfang von circa 67 Stellenprozenten (inkl. Ferienvertretungen) im Jah-
resdurchschnitt aus. Sie verzichtete darauf, der Gesuchstellerin - wie vom Ge-
suchsgegner verlangt - ein hypothetisches Einkommen für eine 100%-Tätigkeit
anzurechnen und begründete dies mit der gesundheitlichen Situation der Ge-
suchstellerin, welche durch verschiedene Belege (Urk. 23/2, Urk. 23/3), insbeson-
dere einen medizinischen Bericht des Universitätsspitals ... (Urk. 34), welcher
deutlich festhalte, dass der Klägerin aufgrund ihres Gesundheitszustands höchs-
tens eine Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit im Umfang von etwa
60% zugemutet werden könne, ausgewiesen sei. Es sei der Gesuchstellerin des-
halb nicht zumutbar, ihre Erwerbstätigkeit während der Dauer des Eheschutzver-
fahrens weiter auszudehnen (Urk. 38 S. 14 f.).
2.2. Der Gesuchsgegner moniert, ihm sei der medizinische Bericht des Universi-
tätsspitals ..., auf welchen die Vorinstanz hinsichtlich der Frage der Ausdehnung
der Erwerbstätigkeit der Gesuchstellerin massgeblich abstelle, durch die Vo-
rinstanz nicht zugestellt worden, womit sein Anspruch auf rechtliches Gehör ver-
letzt worden sei. Zwar sei er, wie die Gesuchstellerin im Berufungsverfahren rich-
tig vorbringe, durch deren Rechtsvertreter mit einer Orientierungskopie des medi-
zinischen Berichts bedient worden, jedoch sei es Sache des Gerichts, den Partei-
en die Gelegenheit zu eröffnen, zu Noven Stellung zu nehmen. Darauf habe der
Gesuchsgegner vergeblich gewartet. Entgegen der Ansicht der Gesuchstellerin,
wonach er die Richtigkeit dieses Berichtes anerkannt habe, weil er sich in der Be-
rufungsbegründung materiell nicht zu diesem geäussert habe (vgl. Urk. 45 S. 2 f.),
sei er im Zeitpunkt der Berufungsbegründung davon ausgegangen, dass die Ge-
suchstellerin den fraglichen Bericht durch die neu angetretene Anstellung in einer
Bar selbst widerlegt habe, weshalb sich eine Kritik des Berichtes des Universi-
tätsspitals dannzumal erübrigt habe. Der Gesuchsgegner hält fest, dass die im
fraglichen Bericht diagnostizierte Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit
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von etwa 60% nicht stimme, bringt jedoch keine substantiierten Vorbehalte gegen
diesen Bericht vor. Ausserdem unterlässt er es im Berufungsverfahren auch zu
beantragen, dass der Gesuchstellerin ein hypothetisches Einkommen anzurech-
nen sei. Zur Anstellung der Gesuchstellerin bei ihrem Hauptarbeitgeber E._
behauptet der Gesuchsgegner, dass diese aktuell durchschnittlich Fr. 4'400.–
verdiene. Zudem sei das Dienstaltersgeschenk von Fr. 934.– in die Berechnung
des Einkommens für Juni bis Dezember 2011 einzubeziehen. Des Weiteren
macht der Gesuchsgegner geltend, die zeitliche Kongruenz zwischen der Kündi-
gung der Anstellung in der Bar durch die Gesuchstellerin und der Zusendung der
Berufungsbegründung, durch welche ihr klar geworden sei, dass der Gesuchs-
gegner von ihrer Zusatzarbeit erfahren hatte, sei allzu offensichtlich (Urk. 37
S. 3 ff.; Urk. 50 S. 2 ff.)
2.3. Die Gesuchstellerin nimmt zur von der Gegenseite behaupteten Verletzung
des rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz dahingehend Stellung, dass sie aus-
führt, der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners sei durch ihren Rechtsvertreter
mit einer Kopie des Berichts des Universitätsspitals bedient worden, weshalb er
sehr wohl schon vor Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheids dazu hätte Stel-
lung nehmen können, wenn er dies als notwendig erachtet hätte. Zudem habe
sich der Gesuchsgegner auch im Berufungsverfahren nicht zum Bericht geäus-
sert, obwohl er nun Gelegenheit dazu gehabt hätte. Weiter hält die Gesuchstelle-
rin fest, sie habe die Anstellung in der Bar nur angenommen, weil sie durch die
Weigerung des Beklagten, ihr Unterhalt zu bezahlen, verunsichert gewesen sei.
Aufgrund ihrer körperlichen Behinderung habe sich jedoch rasch herausgestellt,
dass sie nicht in der Lage sei, die anstrengende Arbeit an einer Bar durchzu-
stehen, weshalb sie die Stelle nach wenigen Tagen wieder habe kündigen müs-
sen. Bei ihrem Hauptarbeitgeber E._ habe die Gesuchstellerin im Jahr 2011
ein Gesamtnettoeinkommen von Fr. 45'172.– erzielt, womit nach Abzug des
Dienstaltersgeschenks deutlich werde, dass die vorinstanzliche Einschätzung ih-
res Einkommens korrekt gewesen sei. Im Jahr 2012 habe sie ein Durchschnitts-
einkommen von Fr. 3'804.– erzielt. Da dieses etwas höhere Einkommen jedoch
dadurch zustande gekommen sei, dass die Gesuchstellerin etwas mehr Ferien-
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vertretungen gemacht habe als letztes Jahr, sei das von der Vorinstanz ange-
nommene Einkommen nach wie vor realistisch (Urk. 45 S. 3 ff.; Urk. 55 S. 2 ff.).
2.4. Der Bericht des Universitätsspitals ... (act. 34) wurde dem Gesuchsgegner
durch die Vorinstanz unbestrittenermassen nicht zugestellt, was eine Verletzung
seines Anspruchs auf rechtliches Gehör darstellt. Die Zustellung einer sogenann-
ten "Kollegenkopie" durch den Rechtsvertreter der Gegenseite reicht hierbei nicht
aus. Das Gericht hat den Parteien Unterlagen, welche für seinen Entscheid mas-
sgeblich sind, zumindest zur Kenntnisnahme zuzustellen und so lange mit seinem
Entscheid zuzuwarten, bis diese die Möglichkeit hatten sich - aufgefordert oder
nicht - dazu zu äussern. Wird eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs durch
die Vorinstanz festgestellt, so leidet der Entscheid an einem schweren Mangel
und er ist aufgrund der sogenannten formellen Natur des Gehörsanspruch, unab-
hängig davon, ob der Entscheid ohne die Verletzung anders ausgefallen wäre,
aufzuheben (ZPO-Kommentar Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, a.a.o.,
Sutter-Somm/Chevalier, N 26 zu Art. 53). Ausnahmsweise kann die Verletzung
von der Rechtsmittelinstanz geheilt werden. Die Heilung ist nur zulässig, wenn die
Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht gravierend ist und die Rechtsmitte-
linstanz die gleiche Kognition in Tat- und Rechtsfragen hat wie die Vorinstanz
(ZPO-Kommentar Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 27 zu Art.
53 BGE 137 I 195 ff.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Kritik
des Gesuchsgegners an diesem Bericht besteht lediglich darin, dass sich selbiger
aufgrund der zusätzlichen Anstellung der Gesuchstellerin in einer Bar selbst wi-
derlegt habe. Von dieser Tatsache hat der Gesuchsgegner erst nach Abschluss
des vorinstanzlichen Verfahrens erfahren. Weitere Gründe, weshalb die Vo-
rinstanz nicht hätte auf diesen Bericht abstellen sollen, bringt er nicht vor, weshalb
die Gehörsverletzung nicht gravierend ist und somit durch die Möglichkeit des
Gesuchsgegners, sich im Berufungsverfahren zu diesem Dokument zu äussern,
geheilt ist.
Mit der Vorinstanz ist sodann darauf zu verzichten, der Gesuchstellerin ein hypo-
thetisches Einkommen anzurechnen - zumal der Gesuchsgegner Solches im Be-
rufungsverfahren auch gar nicht mehr explizit verlangt. Nach wie vor liegen ver-
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schiedene Belege (Urk. 23/2, Urk. 23/3 und Urk. 34) im Recht, welche eine teil-
weise Arbeitsunfähigkeit der Gesuchstellerin dokumentieren. Wie bereits ausge-
führt, wurde nichts vorgebracht, was die Glaubhaftigkeit dieser Bescheinigungen
mindern würde. Es ist dem Gesuchsgegner zwar zuzustimmen, dass die Aufnah-
me einer zusätzlichen Erwerbstätigkeit durch die Gesuchstellerin zunächst die
Vermutung aufkommen liess, dass sie doch nicht im genannten Umfang arbeits-
unfähig sein könnte, jedoch erscheinen ihre Ausführungen, wonach sie die Ar-
beitsstelle nur angenommen hatte, weil der Gesuchsgegner ihr keinen Unterhalt
bezahlen wollte, und sie diese aufgrund ihrer gesundheitlichen Probleme nach
kurzer Zeit auch wieder aufgeben musste, glaubhaft. Auch ihre während acht Wo-
chen ausgeführte Vollzeittätigkeit bei der E._ vermag daran nichts zu ändern,
da die Gesuchstellerin offenbar schon länger Ferienvertretungen macht, weshalb
ihr Arbeitspensum schwankt, jedoch über das ganze Jahr hinweg 60% nicht we-
sentlich überschreitet. Schliesslich hat die Gesuchstellerin vor Vorinstanz ausge-
führt, jeweils Ferienvertretungen im Umfang von insgesamt elf Wochen pro Jahr
zu übernehmen (Prot. I S. 17). Zudem lässt sich dem vorliegend bereits mehrfach
erwähnten Bericht des Universitätsspitals (Urk. 34) entnehmen, dass es sich bei
dieser Tätigkeit um eine den gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Gesuch-
stellerin angepasste handelt, was nachvollziehbar macht, dass ihr eine temporäre
Mehrarbeit in einem solchen Bereich weniger Probleme bereitet, als das Stehen
hinter einer Bar.
Der Gesuchstellerin ist somit - gestützt auf die im Recht liegenden Lohnabrech-
nungen (Urk. 47/3; 57/1/1-10) für das Jahr 2011 ein monatliches Nettoeinkommen
von Fr. 3'764.– - weshalb das Dienstaltersgeschenk für die Periode Juni bis De-
zember 2011 nicht angerechnet werden sollte, erschliesst sich nicht - und ab
2012 ein solches von Fr. 3'804.– anzurechnen. Die Gesuchstellerin begründet
nicht (vgl. Urk. 55 S. 3 und 6), weshalb für die Zukunft wiederum vom tieferen
Einkommen, welches sie 2011 erwirtschaftet hat, auszugehen sein sollte. Offen-
bar hat sie die Möglichkeit, etwas mehr Ferienvertretungen zu übernehmen, was
ihr insbesondere aufgrund der Tatsache, dass sie nicht vorbringt, dies sei ihr aus
gesundheitlichen Gründen zu viel, zugemutet werden darf. Da vorliegend der Ein-
fachheit halber der vorinstanzlichen Bildung von Berechnungsperioden (Periode
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1: Juni 2011 bis August 2012, Periode 2: ab 1. September 2012) gefolgt wird, re-
sultiert demnach für Periode 1 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkom-
men von Fr. 3'785.– und für die Periode 2 ein solches von Fr. 3'804.–.
3.1. Hinsichtlich des Bedarfs der Gesuchstellerin ist lediglich der Posten "Mobili-
tät" umstritten. Die Vorinstanz berücksichtigte unter diesem Titel einen Betrag von
Fr. 509.– (Fr. 359.– für die monatliche Leasinggebühr des Lancia New Ypsilon
Argent sowie ein monatlicher Pauschalbetrag von Fr. 150.– für das ZVV-
Abonnement sowie Benzin) mit der Begründung, der Gesuchstellerin sei während
der Ehe ein Auto zur Verfügung gestanden und der eheliche Standard sei nach
Möglichkeit beizubehalten (Urk. 38 S. 11).
3.2. Der Gesuchsgegner macht in seiner zweiten Eingabe im Berufungsverfah-
ren geltend, diesen Betrag nur bis Ende April 2012 zu akzeptieren, da er das ge-
leaste Auto der Gesuchstellerin am 19. April 2012 dem Leasinggeber ohne Kos-
tenfolgen habe zurückgeben können (Urk. 52/9). Demnach seien ab Mai 2012 le-
diglich noch die Kosten für das ZVV-Abonnement von Fr. 150.– im Bedarf der
Gesuchstellerin zu berücksichtigen (Urk. 50 S. 10).
3.3. Dem hält die Gesuchstellerin entgegen, dass sie im April 2012 - im Vertrau-
en darauf, dass dieser Betrag von der Gegenseite anerkannt sei - ein neues Auto
geleast habe, was auch dem ehelichen Standard entspreche. Der durch die Vo-
rinstanz eingesetzte Betrag für Mobilität sei nicht zu senken (Urk. 55 S. 5 f.). Sie
reicht zudem Unterlagen über das Leasing, die Miete eines Autoeinstellplatzes
sowie die Versicherung ein und erklärt, ihre Mobilitätskosten hätten sich ausge-
wiesenermassen nicht reduziert (Urk. 57/2-4).
3.4. Der Gesuchsgegner hat die Berücksichtigung eines Autos im Bedarf der
Gesuchstellerin aufgrund des während der Ehe gelebten Standards an sich nie
kritisiert. Seine Forderung, wonach der Bedarfsposten "Mobilität" zu reduzieren
sei, wird lediglich mit dem Umstand begründet, dass das Auto der Gesuchstellerin
an den Leasinggeber zurückgegeben worden sei, weshalb die Autokosten nicht
mehr anfallen würden. Nun hat die Gesuchstellerin aber auf eigenen Namen ei-
nen neuen Leasingvertrag abgeschlossen. Diese Kosten sind - in der tatsächli-
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chen Höhe von Fr. 225.70 (vgl. Urk. 57/2) -, ebenso wie der durch die Vorinstanz
festgesetzte Betrag von Fr. 150.– pro Monat für das ZVV-Abonnement und Ben-
zin (vgl. Urk. 38 S. 11), zu übernehmen. Die Berücksichtigung weiterer, durch die
Gesuchstellerin im Berufungsverfahren geltend gemachter Kosten wie Miete des
Autoeinstellplatzes, Versicherungsprämien, Strassenverkehrsabgaben sowie Ser-
vicekosten sind, aufgrund der Tatsache, dass im Berufungsverfahren lediglich
echte Noven zulässig sind, ausgeschlossen. Diese Kosten dürften der Gesuch-
stellerin auch schon während des erstinstanzlichen Verfahrens angefallen sein -
hatte sie schliesslich auch damals schon ein Auto, welches versichert und einge-
stellt werden musste -, wurden von ihr jedoch vor Vorinstanz nicht geltend ge-
macht (vgl. Urk. 1 S. 2). Es ist nicht zulässig, den Bedarfsposten nun, da die Lea-
singkosten geringer ausgefallen sind, mit weiteren Kostenstellen "aufzufüllen".
Somit ist der Posten "Mobilität" im Bedarf der Gesuchstellerin ab Mai 2012 auf
Fr. 376.– (gerundet) festzusetzen. Da die vorinstanzliche Aufteilung der Unter-
haltsberechnung in zwei Phasen zu übernehmen ist, ist die Verminderung des
Bedarfspostens "Mobilität" bei der Gesuchstellerin für die erste Periode (1. Juni
2011 bis 31. August 2012) entsprechend mit einem Durchschnittswert [((11 x
Fr. 509.–) + (4 x Fr. 376.–)) / 15 = Fr. 474.– (gerundet)] zu berücksichtigen ist,
weshalb ihr - ansonsten unangefochtener - Gesamtbedarf für die erste Periode
auf Fr. 3'887.– und für die zweite Periode auf Fr. 3'789.– festzusetzen ist.
4.1. Im Bedarf des Gesuchsgegners wird von diesem in der Berechnungsphase
ab September 2012 die Nichtberücksichtigung der Kosten des Lebensunterhaltes
von F._ angefochten. Des Weiteren macht er geltend, C._ mache einen
Vorbereitungskurs Sprachen, dessen Kosten ebenfalls in seinen Bedarf aufzu-
nehmen seien. Zudem möchte er ab Oktober 2012 einen Betrag für die Amortisa-
tion von Steuerschulden in seinem Bedarf berücksichtigt wissen.
4.2.1. Die Vorinstanz senkte den Bedarf des Gesuchsgegners per
1. September 2012 mit der Begründung, F._ sei volljährig und habe auf die-
sen Zeitpunkt seine Erstausbildung abgeschlossen. Deshalb sei der Grundbetrag
des Gesuchsgegners neu auf Fr. 1'250.– festzulegen und der Grundbetrag für
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F._ (Fr. 600.–) falle, ebenso wie die Kosten für dessen Krankenkasse (Fr.
251.–), weg (Urk. 38 S. 13).
4.2.2. Dem widerspricht der Gesuchsgegner und lässt vorbringen, F._
wolle eine Zusatzlehre als Winzer absolvieren. Dieser Plan habe sich erst nach
Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens konkretisiert, weshalb dies im vorlie-
genden Berufungsverfahren zu berücksichtigen sei. Es sei falsch, dass F._
seine Erstausbildung mit der Lehre als Weintechnologe beendet habe und die
weitere Unterstützung durch den Gesuchsgegner somit freiwillig sei, weshalb er
diese gemäss Vorinstanz aus seinem Freibetrag zu bezahlen habe. Diese "Nach-
lehre" gehöre zu F._s Lebensplan und löse eine Pflicht zur Leistung von
Mündigenunterhalt aus. Da F._ bis jetzt keine entsprechende (Nach-) Lehr-
stelle als Winzer gefunden habe, absolviere er zur Zeit ein Praktikum auf einem
Weingut im ..., um seine Chancen zu verbessern. Mit seinem dort erzielten Ein-
kommen von EUR 600.– bezahle F._ seinen Lebensunterhalt selbst; er (der
Gesuchsgegner) bezahle lediglich noch die Krankenkasse (KVG und VVG), die
Natelkosten sowie die Steuern für seinen Sohn. Aus diesem Grund sei der "Kin-
derzuschlag" in seinem Bedarf zu streichen, dafür seien aber die vorstehend ge-
nannten Kosten von insgesamt Fr. 453.35 aufzunehmen (Urk. 37 S. 5; Urk. 50
S. 5 f.).
4.2.3. Dem hält die Gesuchstellerin entgegen, der Gesuchsgegner habe nicht
dargelegt, dass der gemeinsame Sohn F._ seinen Entschluss, nach Ab-
schluss seiner Lehre eine weitere Ausbildung folgen zu lassen, erst nach der
Hauptverhandlung vom November 2011 gefasst habe. Die Unterhaltspflicht ge-
genüber erwachsenen Kindern sei mit dem Abschluss der Erstausbildung - und
somit vorliegend bei Abschluss der dreijährigen Lehre als Weintechnologe - be-
endet. Zudem sei nicht sicher, dass F._ überhaupt eine entsprechende Lehr-
stelle finden bzw. eine solche Lehre absolvieren werde. Des Weiteren bestreitet
die Gesuchstellerin, dass der Gesuchsgegner für die Krankenkasse, die Natelkos-
ten und die Steuern von F._ aufkommen müsse. Zudem belege der Ge-
suchsgegner auch nicht, dass er die eingereichten Rechnungen tatsächlich selbst
bezahle (Urk. 45 S. 4 f.; Urk. 55 S. 3 f.).
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4.2.4. Erstausbildung bedeutet Hinführung zur Erwerbsfähigkeit und -tätigkeit
(Hegnauer, Berner Kommentar, N 72 ff zu Art. 277 ZGB). Pflicht der Eltern ist es,
dem Kind eine Ausbildung zu verschaffen, die auf seine Fähigkeiten und Neigun-
gen Rücksicht nimmt (Art. 302 ZGB). F._ hat im Sommer 2012 seine Lehre
zum Weintechnologen erfolgreich abgeschlossen, was ihm erlaubt, diesen Beruf
auszuüben. Damit ist seine Erstausbildung abgeschlossen. Wenn F._ sich
allenfalls dazu entscheiden sollte, eine Weiterbildung oder eine weitere Lehre
machen zu wollen - was zur Zeit noch nicht feststeht -, so fällt dies nicht mehr
zwingend unter den Begriff Erstausbildung, weshalb weder den Gesuchsgegner
noch die Gesuchstellerin eine unbedingte Unterhaltspflicht trifft. Wenn der Ge-
suchsgegner den gemeinsamen Sohn somit weiterhin finanziell unterstützen
möchte, so handelt es sich hierbei in erster Linie um eine freiwillige Leistung, wel-
che - zumal diese noch nicht feststeht - vorliegend unberücksichtigt bleiben muss.
4.3. Die vom Gesuchsgegner geltend gemachten Kosten von insgesamt
Fr. 495.– für die "Vorbereitungswoche Sprachen", welche die gemeinsame Toch-
ter C._ zwischen dem 22. Oktober 2012 bis 18. März 2013 absolvieren wer-
de (Urk. 50 S. 8), kann vorliegend ebenfalls nicht im Bedarf des Gesuchsgegners
berücksichtigt werden. Wie bereits die Vorinstanz korrekt festgehalten hat, sind
solche Zusatzkosten gemäss Art. 323 Abs. 2 ZGB, wonach der Elternteil, welcher
in häuslicher Gemeinschaft mit dem Kind lebt, verlangen kann, dass es von sei-
nem Arbeitserwerb einen angemessenen Betrag an seinen Unterhalt leistet, nicht
im Bedarf des Gesuchsgegners festzuhalten. Die Lehrlingslöhne der Kinder sind
angemessen zu berücksichtigen. Dies gilt umso mehr, als dem Gesuchsgegner
nach wie vor der vollständige Grundbetrag für C._ zugesprochen wird.
4.4. Was die Nach- bzw. Strafsteuern anbelangt, welche der Gesuchsgegner in
seinem Bedarf gestützt auf zwei Verfügungen des kantonalen Steueramts vom
22. Mai 2012, versandt am 31. Mai 2012 (vgl. Urk. 52/5), berücksichtigt haben
möchte, so ist ihm entgegenzuhalten, dass echte Noven - wie bereits ausgeführt -
nur dann zu berücksichtigen sind, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden
(Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO). Der Gesuchsgegner wartete jedoch bis zum 15. Okto-
ber 2012, mithin 4.5 Monate seit Kenntnis des von ihm zu bezahlenden Betrages,
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zu, bis er die Berufungsinstanz über diese neue Tatsache in Kenntnis setzte, was
klarerweise nicht mehr als Vorbringen ohne Verzug gewertet werden kann. Die
Steuerschulden des Gesuchsgegners können somit im vorliegenden Verfahren -
ausser bei der Prüfung der Frage der unentgeltlichen Rechtspflege, worauf später
noch zurückzukommen sein wird - nicht berücksichtigt werden. Daran ändert auch
nichts, dass die Berufungsantwortschrift dem Gesuchsgegner erst im September
2012 zugestellt worden ist. Es wäre unabhängig vom Verfahrensstand und ohne
Fristansetzung durch die Berufungsinstanz an ihm gewesen zu handeln und das
Novum unverzüglich vorzubringen.
4.5. Der Bedarf des Gesuchsgegners wurde durch die Vorinstanz korrekt ermit-
telt und ist entsprechend zu übernehmen (Fr. 5'662.– bis 31. August 2012 und
Fr. 4'711.– ab 1. September 2012).
5. Nach dem Gesagten gestaltet sich die Unterhaltsberechnung wie folgt, wo-
bei die Phasen, welche die Vorinstanz festgelegt hat, wie bereits ausgeführt, zu
übernehmen sind:
1. Juni 2011 bis 31. August 2012:
Einkommen Gesuchsgegner 6'750.– Einkommen Gesuchstellerin 3'785.– Einkommen Total 10'535.– abzüglich Summe Existenzminima – 9'549.–
Freibetrag 986.–
Existenzminimum Gesuchstellerin 3'887.– zuzüglich 1/3 Freibetrag + 329.–
abzüglich Einkommen Gesuchstellerin – 3'785.–
Unterhaltsbeitrag an Gesuchstellerin (gerundet) 430.–
Ab 1. September 2012:
Einkommen Gesuchsgegner 6'750.– Einkommen Gesuchstellerin 3'804.– Einkommen Total 10'554.– abzüglich Summe Existenzminima – 8'500.–
Freibetrag 2'054.–
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Existenzminimum Gesuchstellerin 3'789.– zuzüglich 1/3 Freibetrag + 685.–
abzüglich Einkommen Gesuchstellerin – 3'804.–
Unterhaltsbeitrag an Gesuchstellerin 670.–
Demnach ist der Gesuchsgegner in teilweiser Gutheissung der Berufung zu ver-
pflichten, der Gesuchstellerin persönliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 430.– für die
Monate Juni 2011 bis August 2012 sowie von Fr. 670.– ab September 2012 für
die Dauer des Getrenntlebens zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus auf den
ersten eines jeden Monats.
C. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.1. In Anwendung von Art. 318 Abs. 3 ZPO entscheidet die Rechtsmittelinstanz
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens neu, wenn sie ei-
nen neuen Entscheid fällt. Die Höhe der vorinstanzlichen Gerichtskosten
(Fr. 3'500.–) wurde ebensowenig angefochten wie die erstinstanzlich festgelegte
Höhe der Parteientschädigung (Fr. 1'000.–). Beide Beträge erscheinen angemes-
sen und sind somit zu bestätigen.
1.2. Die Vorinstanz veranschlagte die Kosten für den Prozessaufwand bezüglich
Teilvereinbarung mit Fr. 2'000.– und auferlegte diese Kosten den Parteien verein-
barungsgemäss je zur Hälfte. Sie verpflichtete den Gesuchsgegner, die restlichen
Prozesskosten von Fr. 1'500.– zu bezahlen, da die Klägerin mit ihren übrigen An-
trägen obsiegt habe (Urk. 38 S. 19 f.).
1.3. Der Gesuchsgegner beantragt, die Verlegung der Kosten dahingehend zu
ändern, dass die Kosten für das erstinstanzliche Verfahren der Gesuchstellerin
überbunden werden und diese überdies dazu verpflichtet wird, den Gesuchsgeg-
ner angemessen prozessual zu entschädigen (Urk. 37 S. 2).
1.4. Die Gesuchstellerin fordert ihrerseits die Bestätigung der vorinstanzlichen
Kostenverlegung (Urk. 45 S. 6).
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1.5. Nachdem die Parteien in ihrer Teilvereinbarung vor Vorinstanz vereinbart
haben, die diesbezüglichen Kosten je hälftig zu übernehmen und gegenseitig auf
eine Parteientschädigung zu verzichten, besteht kein Raum, diese Regelung nun
gemäss den Anträgen des Gesuchsgegners abzuändern. Mit der Vorinstanz sind
die auf die Teilvereinbarung entfallenden Kosten von Fr. 2'000.– den Parteien je
zur Hälfte aufzuerlegen und es sind diesbezüglich keine Parteientschädigungen
zuzusprechen. Was die übrigen Anträge der Parteien angeht, so handelte es sich
hier einerseits um die Unterhaltsforderung der Gesuchstellerin sowie um die For-
derung des Gesuchsgegners, die Gesuchstellerin habe den Leasingvertrag über
Fr. 358.80 pro Monat zu übernehmen und ihm ausserdem Fr. 300.– monatlich an
die offene Steuerrechnung zu bezahlen. Bezüglich des Unterhalts verlangte die
Gesuchstellerin Fr. 2'100.– während der Gesuchsgegner gar keinen Unterhalt be-
zahlen wollte. Im Lichte des Ergebnisses des vorliegenden Berufungsverfahrens
unterliegen bzw. obsiegen die Parteien bezüglich ihrer finanziellen Anträge vor
Vorinstanz etwa je zur Hälfte, weshalb auch die restlichen Gerichtskosten für das
vorinstanzliche Verfahren den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und auch für
diesen Teil keine Parteientschädigungen zuzusprechen sind.
2.1. Beide Parteien ersuchen die Berufungsinstanz um Bewilligung der unent-
geltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 ff. ZPO. Diese ist zu gewähren, wenn ei-
ne Person nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint.
2.2. Nach den vorstehenden Ausführungen wird deutlich, dass die Gesuchstelle-
rin mit einem Freibetragsanteil von Fr. 329.– bzw. Fr. 685.–, welcher ihr als Not-
groschen zu belassen ist, zur Zeit nicht in der Lage ist, die Kosten des vorliegen-
den Verfahrens zu bezahlen. Sie ist demnach als mittellos im Sinne der ZPO ein-
zustufen. Sodann ist ihre Position im vorliegenden Rechtsmittelverfahren nicht als
aussichtslos zu bezeichnen. Schliesslich ist die Gesuchstellerin auf anwaltliche
Vertretung angewiesen, zumal auch die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist
(Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO, BGer 4A_87/2008). Dementsprechend ist der Gesuch-
stellerin für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren
- 19 -
und ihr in der Person von Rechtsanwalt lic.iur. Y._ ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand zu bestellen.
2.3. Die finanzielle Situation des Gesuchsgegners ist mit derjenigen der Gesuch-
stellerin vergleichbar. Zwar kann er im Zeitpunkt der Stellung seines Gesuchs um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege über einen Anteil am monatlichen
Freibetrag von Fr. 1'369.– verfügen, jedoch ist zu beachten, dass er mit den bei-
den gemeinsamen Kindern der Parteien - bzw. während des Praktikums von
F._ im ... nur mit C._ - zusammen lebt, weshalb ihm auch zwei Drittel
des Freibetrags zugesprochen wurden. Ausserdem hat der Gesuchsgegner Steu-
erschulden von über Fr. 20'000.– zu bezahlen, was den Freibetragsanteil ziemlich
stark beanspruchen, wenn nicht sogar ganz aufzehren dürfte. Der Berücksichti-
gung dieser Schulden im Rahmen der Beurteilung des Gesuchs um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege steht - anders als hinsichtlich des restlichen Be-
rufungsverfahrens aus genannten Gründen - nichts im Weg, da die Mittellosigkeit
im Zeitpunkt der Gesuchstellung durch aktuelle Belege zu dokumentieren ist, was
der Gesuchsgegner getan hat. Aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass er
zur Zeit nicht in der Lage ist, die Verfahrenskosten zu bezahlen, weshalb auch er
als mittellos einzustufen ist. Es ist dabei allerdings - wie unter Ziff. I. 3. erwähnt -
zu berücksichtigen, dass der Gesuchsteller für das Berufungsverfahren bereits ei-
nen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– geleistet hat (Urk. 42). Insoweit kann nicht
von Mittellosigkeit gesprochen werden, weshalb das Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 118 Abs. 2 ZPO teilweise, nämlich
mit Bezug auf die Befreiung von Gerichtskosen, abzuweisen ist. Anderseits ist der
Standpunkt des Gesuchsgegners in der vorliegenden Berufung nicht als aus-
sichtslos zu bezeichnen, erreicht er doch eine Reduktion des Unterhaltsbeitrags
an die Gesuchstellerin. Damit ist seinem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
vom 15. Oktober 2012 im Übrigen zu entsprechen und ihm von demselben Datum
an Rechtsanwalt lic.iur. X._ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
3.1. Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106
Abs. ZPO). Der Gesuchsgegner unterliegt im vorliegenden Berufungsverfahren
zu rund zwei Dritteln.
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3.2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf die Gebüh-
renverordnung des Obergerichts (GebV OG) auf Fr. 3'000.– festzusetzen und zu
zwei Dritteln dem Gesuchsgegner und zu einem Drittel der Gesuchstellerin aufzu-
erlegen. Die dem Gesuchsgegner auferlegten zwei Drittel der Kosten sind aus
dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Der Anteil der Gesuch-
stellerin ist einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Nachzahlungspflicht
nach Art. 123 ZPO ist vorzubehalten.
3.3. Ausgangsgemäss ist der Gesuchsgegner zudem zu verpflichten, der Ge-
suchstellerin eine reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen. Diese ist ge-
stützt auf die Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV) auf Fr. 1'000.– festzule-
gen. Ein Mehrwertsteuerzuschlag wurde nicht verlangt (Urk. 37 S. 2). Die Ent-
schädigung ist dabei dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der Gesuchstellerin zu-
zusprechen (Emmel in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm,
2. A, Art. 122 N 12).
3.4. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an die Gesuchstellerin
ist dem Gesuchsgegner der von ihm geleistete Vorschuss für die Gerichtskosten -
soweit er nicht zur Deckung des Anteils des Gesuchsgegners heranzuziehen ist -
nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheides zurückzuerstatten (Art. 122 Abs.
1 lit. c ZPO).