Decision ID: 553c89b0-1ce0-528f-8754-fa5283677233
Year: 2012
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ A. Y. (geboren am 21. September 1976) ist russische Staatsangehörige und reiste
am 27. Dezember 2006 in die Schweiz ein. Am 19. Januar 2007 heiratete sie den hier
niedergelassenen türkischen Staatsangehörigen B. Y. (geboren am 5. April 1971) und
erhielt im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib
beim Ehegatten.
Aus erster Ehe mit O. P. hat A. Y. eine Tochter, A. P. (geboren am 18. Januar 1996), die
nach der Ausreise ihrer Mutter bei den Grosseltern mütterlicherseits in Russland blieb.
B./ A. Y. stellte am 10. September 2010 ein Gesuch um Familiennachzug für ihre
Tochter. Dem Gesuch wurde ein persönliches Begleitschreiben vom 8. September
2010, das auch B. Y. unterzeichnet hatte, sowie eine Einverständniserklärung des
Kindsvaters vom 30. April 2010 beigelegt. Zusätzlich wurde eine Bestätigung von B. Y.
vom 9. Juli 2010 eingereicht, wonach er für sämtliche Kosten seiner Stieftochter
aufkommen würde. Im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs liess A. Y.
durch ihren damaligen Rechtsvertreter vorbringen, dass das Einverständnis des
Kindsvaters zur Ausreise seiner Tochter erst jetzt vorliege und deswegen vorher kein
Nachzugsgesuch möglich gewesen sei. Zudem entspreche die Ausreise zur Mutter in
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die Schweiz dem Kindeswohl, da in Russland die Verwahrlosung ihrer Tochter drohe,
da der Kindsvater nicht gewillt sei, die Betreuung zu übernehmen, und die Grosseltern
aus gesundheitlichen Gründen dazu nicht mehr in der Lage seien. Als Beleg dafür
reichte sie eine weitere Erklärung des Kindsvaters vom 25. Januar 2011 sowie
Bestätigungen des Amtes für Bevormundung und Kinderrechtssicherheit der Stadt
Lipezk vom 18. Januar 2011 sowie des Bildungsdepartements der Stadt Lipezk vom
7. Februar 2011 ein.
Das Migrationsamt wies das Familiennachzugsgesuch für die Tochter A. P. mit
Verfügung vom 30. März 2011 ab. Zur Begründung wurde hauptsächlich ausgeführt,
dass das Nachzugsgesuch zu spät eingereicht worden sei und wichtige familiäre
Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug nicht vorlägen. Insbesondere seien
die geltend gemachten gesundheitlichen Beschwerden der Grosseltern nicht
nachgewiesen.
C./ Gegen diese Verfügung erhob A. Y. mit Eingabe vom 11. April 2011 Rekurs beim
Sicherheits- und Justizdepartement. Sie beantragte die Aufhebung der Verfügung des
Migrationsamtes vom 30. März 2011 sowie die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
an ihre Tochter. Der Rekurs wurde im Wesentlichen damit begründet, dass die
Erklärung des Amtes für Bevormundung und Kinderrechtssicherheit der Stadt Lipezk,
wonach die Grosseltern die Tochter nicht mehr betreuen könnten, nach Art. 84 des
Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (SR 291, abgekürzt IPRG) zu
anerkennen sei. Dem Kindeswohl sei in Beachtung des Übereinkommens über die
Rechte des Kindes (SR 0.107, abgekürzt KRK) höchste Priorität einzuräumen.
Am 6. Mai 2011 reichte A. Y. ein persönliches Schreiben ihrer Tochter zu den Akten ein,
worin diese darlegt, dass und weshalb sie bei ihrer Mutter in der Schweiz leben will. Mit
Schreiben vom 6. September 2011 ersuchte A. Y. um beförderliche Behandlung des
Rekurses.
Mit Entscheid vom 30. November 2011 wies das Sicherheits- und Justizdepartement
den Rekurs kostenpflichtig ab. Der Entscheid wurde hauptsächlich damit begründet,
dass die Frist für den Familiennachzug der Tochter mit dem Inkrafttreten des
Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20, abgekürzt AuG)
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zu laufen begonnen und am 31. Dezember 2008 geendet habe. Da die Tochter im
Zeitpunkt der Einreichung des Nachzugsgesuches bereits über zwölf Jahre alt gewesen
sei, sei das Gesuch nicht innert Frist gestellt worden. Wichtige familiäre Gründe für
einen nachträglichen Familiennachzug würden nicht vorliegen, insbesondere seien die
Feststellungen der russischen Behörden über die Betreuungsverhältnisse durch die
Grosseltern nicht aussagekräftig. Zudem seien ärztliche Atteste über die Krankheiten
der Grosseltern trotz Beweisofferten nicht beigebracht worden.
D./ Mit Eingabe ihres Ehemannes vom 15. Dezember 2011 erhebt A. Y. Beschwerde
beim Verwaltungsgericht. Sie beantragt sinngemäss, der Entscheid vom 30. November
2011 sei kostenpflichtig aufzuheben und das Migrationsamt sei anzuweisen, A. P. eine
Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei das Sicherheits- und
Justizdepartement anzuweisen, den Sachverhalt zu ergänzen und neu über das
Gesuch um Einreise- und Aufenthaltsbewilligung zwecks Wiederherstellung der
Familieneinheit zu befinden. Sodann sei das Verfahren prioritär und schnell zu führen.
Die Beschwerde wird im Wesentlichen damit begründet, dass ein früher gestelltes
Gesuch um Familiennachzug wegen der fehlenden Zustimmung des Kindsvaters
aussichtslos gewesen wäre. Zudem würden wichtige familiäre Gründe für die Erteilung
der Aufenthaltsbewilligung an die Tochter vorliegen, da nach den Feststellungen der
russischen Behörden die Grosseltern die Betreuung der Tochter nicht mehr
wahrnehmen könnten. Das Sicherheits- und Justizdepartement habe auch Art. 47
Abs. 4 AuG sowie Art. 12 KRK verletzt, da die Tochter nicht angehört worden sei.
Sodann seien das Beschleunigungsgebot, der Untersuchungsgrundsatz sowie die
Begründungspflicht missachtet worden.
Das Sicherheits- und Justizdepartement beantragt in seiner Vernehmlassung vom
4. Januar 2012 die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde und verweist für die
Begründung auf den angefochtenen Entscheid und die Akten. Diese Vernehmlassung
wurde A. Y. mit Schreiben vom 5. Januar 2012 zur Kenntnisnahme zugestellt. Mit
Schreiben vom 24. Februar 2012 bat A. Y. um eine Kopie ihrer Beschwerdeeingabe, da
sie keine Kopie angefertigt habe. Mit Schreiben vom 27. Februar 2012 wurde ihr eine
Kopie ihrer Beschwerdeeingabe zugestellt. Nach Abschluss des Schriftenwechsels
reichte A. Y. am 3. März 2012 eine Eingabe samt Beilage zur Begründung ihrer
Beschwerdeanträge ein.
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Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten wird – soweit erforderlich – in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. (...).
1.1. Die Beschwerdeführerin lässt sich für die Einreichung der Beschwerde durch ihren
Ehemann vertreten, und eine entsprechende Vollmacht wurde dem Verwaltungsgericht
zusammen mit der Eingabe vom 15. Dezember 2011 zugestellt. Dies ist insofern
zulässig, als das Anwaltsmonopol in Art. 10 des Anwaltsgesetzes (SR 963.70,
abgekürzt AnwG) nur für die berufsmässige Vertretung vor Gerichten gilt, soweit das
AnwG nichts anderes vorsieht. Mangels ausdrücklichem Widerruf der Vollmacht ist der
Ehemann nach wie vor als Vertreter der Beschwerdeführerin zu betrachten.
1.2. Am 3. März 2012 reichte die Beschwerdeführerin eine weitere Eingabe samt
Beilage ein. Darin begründet sie nochmals ihren Standpunkt und legt die tatsächlichen
Verhältnisse seit dem Jahr 2006 wiederum dar. Dabei stützt sie sich im Wesentlichen
auf einen Aufsatz aus dem Jahr 2007. Aus Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 53
Abs. 1 VRP ergibt sich, dass im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur ein einfacher
Schriftenwechsel stattfindet. Dieser Schriftenwechsel war mit der Zustellung des
Schreibens vom 5. Januar 2012 samt Vernehmlassung der Vorinstanz abgeschlossen.
Nach Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (SR 0.101, abgekürzt EMRK) und Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung
(SR 101, abgekürzt BV) ist das Gericht jedoch in sämtlichen Rechtsbereichen
verpflichtet, jede eingereichte Stellungnahme den Beteiligten zur Kenntnis zu bringen
und diesen Gelegenheit zu geben, dazu Stellung zu nehmen (BGE 133 I 100 E. 4.6; 133
I 98 E. 2.1). Ausgeschlossen sind indessen nach Ablauf der Beschwerdefrist
vorgebrachte Anträge und Rügen, die bereits in der Beschwerdeeingabe hätten
erhoben werden können, ausser die Vernehmlassungen hätten erst hierzu Anlass
gegeben (BGE 132 I 42 E. 3.3.4; 131 I 291 E. 3.5.). Selbst die verfassungs- und
konventionsrechtlichen Rechtsweggarantien befreien die Beschwerdeführerin also
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nicht davon, rechtzeitig Rechtsbegehren zu stellen und in tatsächlicher Hinsicht zu
begründen (VerwGE B 2011/8 vom 18. Oktober 2011 E. 2.4 mit Hinweisen; B 2011/225
vom 14. Februar 2012 E. 3, beide abrufbar unter www.gerichte.sg.ch). Ihr ist daher
anzulasten, dass sie die Begründungen und tatsächlichen Ausführungen in der Eingabe
vom 3. März 2012 bereits in der Beschwerdeeingabe vom 15. Dezember 2011 hätte
geltend machen können, zumal die Vernehmlassung der Vorinstanz keinen Anlass für
neue Tatsachen oder rechtliche Gesichtspunkte bot. Deshalb ist die Eingabe vom
3. März 2012 aus dem Recht zu weisen.
2. Da die Beschwerdeführerin lediglich über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, kann
sie sich für den Nachzug ihrer Tochter nicht auf Art. 43 AuG stützen, sondern auf
Art. 44 AuG. Im Unterschied zum Nachzug nach Art. 42 f. AuG besteht aufgrund der
Kann-Formulierung in Art. 44 AuG kein Rechtsanspruch auf Familiennachzug (BGE 137
II 393 E. 3.3.; 137 I 284 E. 1.2 und 2.6).
2.1. Soweit aber eine Ausländerin und ein Ausländer nahe Verwandte in der Schweiz
hat, kann die Verweigerung des Aufenthalts das in Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13
Abs. 1 BV garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen. Erforderlich ist
dazu, dass die familiäre Beziehung zu den nahen Verwandten in der Schweiz intakt ist
und tatsächlich gelebt wird sowie dass die in der Schweiz lebenden Angehörigen über
ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen (BGer 2C_225/2007 vom 3. Dezember
2007 E. 1.2). Letzteres bedingt das Schweizer Bürgerrecht, eine
Niederlassungsbewilligung oder eine Aufenthaltsbewilligung, die auf einem gefestigten
Rechtsanspruch beruht (BGE 130 II 281 E. 3.1).
2.1.1. Die Beschwerdeführerin verfügt aufgrund der Ehe mit einem niedergelassenen
Ausländer über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht, sodass für den Nachzug ihrer
Tochter Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV zu berücksichtigen sind. Daraus
ergibt sich indessen kein absolutes Recht auf Einreise und Aufenthalt für
Familienmitglieder (BGE 137 I 284 E. 2.1; 135 I 153 E. 2.1; 133 II 6 E. 3.1; Breitenmoser,
in: Ehrenzeller/Mastronardi/ Schweizer/Vallender [Hrsg.], St. Galler Kommentar BV,
2. Aufl., St. Gallen/ Zürich 2008, N 25 zu Art. 13). Aus Art. 8 Ziff. 1 EMRK lässt sich
hingegen ein das Ermessen des Migrationsamts einschränkender Anspruch auf
Familiennachzug ableiten. Insoweit ist eine Einzelfallprüfung bzw. Güterabwägung
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vorzunehmen, wobei die in Art. 8 Ziff. 2 EMRK genannten Gesichtspunkte einen Eingriff
in das Familienleben rechtfertigen können (BGE 137 I 284 E. 2.1).
2.1.2. Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Familienangehörigen gemäss
Art. 44 AuG liegt also nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung im pflichtgemässen
Ermessen der zuständigen Behörde, wobei die aus Art. 8 EMRK und Art. 13 BV
abgeleiteten Rechte zu beachten sind. Es müssen daher gute Gründe vorliegen, um
den anbegehrten Nachzug der Tochter zu verweigern, z.B. wenn die
Bewilligungsvoraussetzungen gemäss Art. 44 AuG nicht erfüllt sind oder wenn eine der
in Art. 51 Abs. 2 AuG geregelten Situationen gegeben ist (BGE 137 I 284 E. 2.6).
2.1.3. Das Verwaltungsgericht hat den Spielraum der Vorinstanz bei der Ausübung des
pflichtgemässen Ermessens zu respektieren und sich nach Art. 61 Abs. 1 VRP auf eine
Rechtskontrolle zu beschränken. Es hat deswegen insbesondere zu prüfen, ob die
bundes- und völkerrechtlichen Anforderungen und Garantien gewahrt werden. Eine
Überprüfung der Ermessensbetätigung steht ihm hingegen nicht zu (vgl. anstatt vieler
VerwGE B 2011/118 vom 11. August 2011 E. 2.3 mit Hinweisen, abrufbar unter
www.gerichte.sg.ch).
2.2. Die verfassungs- und konventionsrechtlichen Garantien befreien also nicht davon,
dass für den Familiennachzug von Kindern eines Ausländers bestimmte
Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Das Bundesgericht erachtet daher Art. 44 AuG
als nicht konventionswidrig (BGE 137 I 284 E. 2.6). Es hält fest, dass der Nachzug von
Kindern unter 18 Jahren gestützt auf Art. 8 EMRK und Art. 13 BV für einen Ausländer
mit gefestigtem Aufenthaltsrecht nur möglich ist, wenn letzterer mit seinen Kindern
zusammenleben will (Art. 44 lit. a AuG), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist
(Art. 44 lit. b AuG), die Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Art. 44 lit. c AuG),
der Nachzug bei Kindern über zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten geltend
gemacht wird und der Nachzug nicht in klarer Missachtung des Wohls sowie der
familiären Bindungen des Kindes erfolgt (BGE 137 I 284 E. 2.7).
2.3. Aufgrund der Akten kann vorliegend davon ausgegangen werden, dass die
Bewilligungsvoraussetzungen gemäss Art. 44 AuG grundsätzlich vorliegen und kein
Widerrufsgrund gemäss Art. 62 AuG besteht (Art. 51 Abs. 2 AuG). Umstritten ist
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hingegen, ob die Beschwerdeführerin das Familiennachzugsgesuch für ihre Tochter
rechtzeitig eingereicht hat.
2.3.1. Die Jahresfrist für die Einreichung des Nachzugsgesuches für Kinder von
Personen mit Aufenthaltsrecht ergibt sich aus Art. 73 Abs. 1 der Verordnung über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR 142.201, abgekürzt VZAE). Die
Nachzugsfristen in Art. 47 AuG gelten grundsätzlich nur für Situationen, in denen ein
Rechtsanspruch auf Familiennachzug besteht. Dies ist aber ein gesetzgeberisches
Versehen, da Art. 47 Abs. 3 AuG auch von der Aufenthaltsbewilligung spricht. Art. 47
AuG ist daher in Übereinstimmung mit Art. 73 VZAE so auszulegen, dass für den
Nachzug von Kindern über zwölf Jahren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine
zwölfmonatige Nachzugsfrist gilt (BGE 137 II 393 E. 3.3; M. Caroni, in: Caroni/Gächter/
Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum AuG, Bern 2010, N 18 zu Art. 47). Massgebend
für die Bestimmung des Nachzugsalters ist der Zeitpunkt der Einreichung des
Gesuches (Caroni, a.a.O., N 9 zu Art. 47 mit Hinweisen). Die Frist beginnt mit der
Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung oder der Entstehung des
Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3 lit. b AuG resp. Art. 73 Abs. 2 VZAE).
Übergangsrechtlich ist sodann zu berücksichtigen, dass die Frist erst mit dem
Inkrafttreten des AuG am 1. Januar 2008 begann, sofern vor diesem Zeitpunkt die
Einreise erfolgt oder das Familienverhältnis entstanden ist (Art. 126 Abs. 3 AuG).
2.3.2. Die Beschwerdeführerin stellte das Familiennachzugsgesuch für ihre Tochter
unbestritten erst am 10. September 2010. Zu diesem Zeitpunkt war die Tochter bereits
14 Jahre alt und seit dem 1. Januar 2008 waren mehr als 21 Monate vergangen. Das
Gesuch wurde daher erst nach Ablauf der Nachzugsfrist und damit nicht rechtzeitig
eingereicht. Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, dass sie das Gesuch
ursprünglich bereits anfangs 2007 einreichen wollte, aber dies aufgrund der fehlenden
Zustimmung des Kindsvaters nicht habe machen können. Ein früheres Gesuch wäre
aussichtslos gewesen. Die Beschwerdeführerin legt als Beweise notariell beurkundete
Erklärungen des Kindsvaters vom 30. April 2010 und 25. Januar 2011 vor, worin dieser
bestätigt, erstmals am 30. April 2010 das Einverständnis zur ständigen Ausreise seiner
Tochter in die Schweiz gegeben zu haben (Akten Migrationsamt über A. Y., act. 45, 50
und 170).
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2.3.3. Im Rahmen der Beratungen über das AuG wurde die Altersbegrenzung für die
fünfjährige Nachzugsfrist von 14 auf 12 Jahre gesenkt. Das Parlament war der Ansicht,
dass die Integration erheblich verbessert werde, wenn die nachgezogenen Kinder die
Hälfte der obligatorischen Schulzeit in der Schweiz absolvieren würden. Der Nachzug
habe möglichst früh zu erfolgen, um die Integrationschancen zu verbessern (AB 2005 S
304 und 308; AB 2004 N 759 und 761; vgl. auch Caroni, a.a.O., N 1 zu Art. 47). Auch
die Botschaft zum AuG hielt fest, dass die Integration von Kindern bei einem frühen
Familiennachzug wesentlich leichter sei und eine umfassende Schulbildung in der
Schweiz eine wichtige Basis für eine erfolgreiche Zukunft darstelle (BBl 2002, S. 3754).
Aufgrund der Materialien ist davon auszugehen, dass die Frist in Art. 47 Abs. 1 AuG bei
Kindern über 12 Jahren strikte 12 Monate seit Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder
Entstehung des Familienverhältnisses beträgt. Andernfalls würde das gesetzgeberische
Ziel nach einem möglichst frühen Nachzug der Kinder und der damit verbundenen
Möglichkeit, einen Grossteil der obligatorischen Schulzeit in der Schweiz zu
absolvieren, verfehlt. Auch aus der systematisch-teleologischen und
grammatikalischen Auslegung von Art. 47 AuG ergibt sich, dass die Fristen in Abs. 1
weder ruhen noch stillstehen können. Für Fälle, in denen die Fristen gemäss Art. 47
Abs. 1 AuG nicht eingehalten werden konnten, aber wichtige familiäre Gründe für den
Nachzug vorliegen, wurden Art. 47 Abs. 4 AuG resp. Art. 73 Abs. 3 VZAE geschaffen.
Aus diesen Gründen ist es für die Fristwahrung nach Art. 47 Abs. 1 AuG nicht
erheblich, wann der Kindsvater in Russland sein Einverständnis für die Ausreise seiner
Tochter in die Schweiz gegeben hat. Massgebend ist nach dem dargelegten Willen des
Gesetzgebers die Fristwahrung seit Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder
Entstehung des Familienverhältnisses resp. seit dem Inkrafttreten des AuG. Mögliche
Gründe, die eine Wahrung der zwölfmonatigen Nachzugsfrist verunmöglichen, sind bei
Art. 47 Abs. 1 AuG nicht beachtlich, sondern für solche Fälle hat der Gesetzgeber
Art. 47 Abs. 4 AuG vorgesehen.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung darf die Nachzugsfrist in Art. 47 Abs. 1 AuG
resp. Art. 73 Abs. 1 VZAE Personen mit Aufenthaltsbewilligung dann nicht
entgegengehalten werden, wenn sich diese erfolglos fristgerecht um einen Nachzug
bemüht haben. Dabei hat das erste Gesuch innerhalb der Nachzugsfristen zu erfolgen,
auch wenn es sich nachher aufgrund einer nicht als bedarfsgerecht eingestuften
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Wohnung oder wegen zu geringer finanzieller Mittel als erfolglos erweist (BGE 137 II
393 E. 3.3 mit Hinweis auf Raselli/Hausammann/Möckli/Urwyler, in: Uebersax/Rudin/
Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 16.11 und 16.21). Das
Gleiche hat zu gelten, wenn die angeblich nach russischem Recht erforderliche
Zustimmung des Kindsvaters noch aussteht. Auch in solchen Fällen ist das
Nachzugsgesuch innert massgebender Nachzugsfrist zu stellen.
Als unbehelflich erweist sich sodann der Standpunkt der Beschwerdeführerin, dass das
Gesuchformular für den Familiennachzug festhalte, dass ohne die Einwilligung des
sorgeberechtigten Elternteils der Familiennachzug nicht gutgeheissen werden könne.
Die massgebenden Formulare B1 und B2 enthalten indessen keinen solchen Hinweis
(Akten Migrationsamt über A. Y., act. 102–105). Selbst wenn die schweizerischen
Migrationsbehörden den Nachweis der Einwilligung des Kindsvaters verlangt hätten,
wäre die Einreichung des Gesuchs um Familiennachzug innert Frist gemäss Art. 47
Abs. 1 AuG mit gleichzeitigem Hinweis auf die spätere Nachlieferung der Einwilligung
des Vaters möglich gewesen.
Die Beschwerdeführerin hätte also spätestens am 31. Dezember 2008 das Gesuch um
Familiennachzug ihrer Tochter stellen müssen, auch wenn die Zustimmung des
Kindsvaters noch nicht vorgelegen hat. Dafür hatte sie fast zwei Jahre Zeit, da sie
bereits im Februar 2007 ihre Aufenthaltsbewilligung erhielt (Akten Migrationsamt über
A. Y., act. 24). Die Beschwerdeführerin hat daher den Fristablauf gemäss Art. 47 Abs. 1
AuG resp. Art. 73 Abs. 1 VZAE zu verantworten, zumal sie selbst nach der Einwilligung
des Kindsvaters am 30. April 2010 nicht umgehend ein Familiengesuch stellte, sondern
erst am 10. September 2010.
2.3.4. Die Beschwerdeführerin bringt weiter das Diskriminierungsverbot in Art. 2 Abs. 2
KRK, das unmittelbar angewendet werden könne, gegen die Sichtweise des
Nichteinhaltens der Frist nach Art. 47 Abs. 1 AuG resp. Art. 73 Abs. 1 VZAE vor. Der
Entscheid der Vorinstanz verletze Art. 2 Abs. 2 UNO-KRK, da die Tochter keine
Nachteile dadurch erfahren dürfe, dass die Mutter das Gesuch um Familiennachzug
verspätet deponiert und der Kindsvater den Familiennachzug verzögert habe.
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Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Fristregelung bzw. die
Altersbeschränkung beim Familiennachzug nach Art. 47 AuG mit dem Völkerrecht
grundsätzlich vereinbar ist (BGE 133 II 6 E. 5.4; vgl. auch 137 I 284 E. 2.4). Zu beachten
ist indessen, dass die gesetzlichen Bestimmungen über die Fristregelung verfassungs-
und völkerrechtskonform angewendet werden müssen. Ein absolutes Erlöschen des
Rechtsanspruchs auf Familiennachzug nach Ablauf der Nachzugsfristen wäre mit Art. 8
EMRK und Art. 13 BV kaum vereinbar (Caroni, a.a.O., N 20 zu Art. 47). Deshalb sehen
Art. 47 Abs. 4 AuG resp. Art. 73 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 75 VZAE eine
Ausnahmebestimmung zu der Fristregelung in Art. 47 Abs. 1 AuG resp. Art. 73 Abs. 1
VZAE vor. Daher stellt sich die Frage des Vorranges der EMRK und der KRK gegenüber
Art. 47 AuG nicht. Hinzu kommt, dass der von der Beschwerdeführerin angerufene
Art. 190 BV ohnehin keine materiell-rechtliche Kollisionsregel für das Verhältnis
zwischen Völkerrecht und Bundesgesetzen enthält (vgl. M. Looser,
Verfassungsgerichtliche Rechtskontrolle gegenüber schweizerischen Bundesgesetzen,
St. Gallen/Zürich 2011, § 8 N 372 ff.). Der Wille des Gesetzgebers, dass bei Kindern
über 12 Jahren eine zwölfmonatige Frist ab Erteilung der Aufenthaltsbewilligung oder
Entstehung des Familienverhältnisses gilt, kann daher aus Gründen der
Gewaltenteilung sowie des Demokratieprinzips nicht ausser Acht gelassen werden.
Schliesslich ist zu beachten, dass die meisten Bestimmungen der KRK nicht direkt
anwendbar sind. Wie die Vorinstanz bereits ausführte, ergibt sich aus den Normen der
KRK, die eher programmatischer Natur sind, regelmässig kein unmittelbarer Anspruch
auf Familiennachzug zu einem Elternteil, der jahrelang vom Kind getrennt gelebt hat.
Dies bedeutet indessen nicht, dass die Vorgaben der KRK nicht zu berücksichtigen
wären. Den Grundsätzen der KRK, insbesondere Art. 3 KRK über das Kindeswohl, ist
bei der Interessenabwägung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 13 BV (BGE 135 I 153
E. 2.2.2; 137 I 284 E. 2.3.1; 2C_152/2011 vom 25. August 2011 E. 3.3) und damit bei
der Anwendung von Art. 47 Abs. 4 resp. Art. 73 Abs. 3 VZAE Rechnung zu tragen.
Hinsichtlich des Diskriminierungsvorwurfs werden die nachfolgenden Erwägungen
aufzeigen, dass sich weder die Anwendung des AuG durch die Vorinstanz noch ihr
Entscheid als diskriminierend erweisen.
2.4. Die Vorinstanz hat also rechtskonform entschieden, dass die Beschwerdeführerin
die Frist in Art. 47 Abs. 1 AuG resp. Art. 73 Abs. 1 VZAE nicht gewahrt hat. Demzufolge
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ist nachfolgend zu prüfen, ob sich ein Familiennachzug der Tochter der
Beschwerdeführerin ausserhalb der Nachzugsfristen rechtfertigt.
2.4.1. Nach bundesgerichtlicher Praxis ist ausserhalb der in Art. 47 Abs. 1 AuG und
Art. 73 Abs. 1 VZAE angegebenen Fristen ein Familiennachzug bloss möglich, wenn
wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden (BGE 137 I 284 E. 2.7). Solche
Gründe liegen nach Art. 75 VZAE vor, wenn das Kindeswohl letztlich nur durch einen
Nachzug in die Schweiz sachgerecht gewahrt werden kann. Bei der Beurteilung der
"wichtigen familiären Gründe" kann die frühere Praxis zu Art. 17 des aufgehobenen
Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (BS 1 121) zum
Tragen kommen, die neuerdings sowohl für getrennt- als auch für zusammenlebende
Eltern gilt (BGE 137 I 284 E. 2.3.1 mit Hinweis; 136 II 78 E. 4.7). Danach wird der
Familiennachzug nur gewährt, wenn eine vorrangige Beziehung zu dem in der Schweiz
lebenden Elternteil nachgewiesen ist und wenn besonders stichhaltige familiäre
Gründe, wie z.B. eine Änderung der Betreuungs- und Erziehungsmöglichkeiten im
Ausland, dies rechtfertigen (BGE 129 II 11 E. 3.1.3; sowie 133 II 6 E. 3.1, beide mit
Hinweisen).
2.4.2. Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass wichtige familiäre
Gründe für den Nachzug darin liegen würden, dass sie die primäre Bezugsperson ihrer
Tochter sei. Sie komme seit ihrer Scheidung vom Kindsvater für die Tochter auf und
pflege die Mutter-Tochter-Beziehung mittels jährlich mehrmaliger und längerer
Besuche in Russland.
Eine vorrangige Beziehung liegt nach bundesgerichtlicher Praxis nur vor, wenn der in
der Schweiz lebende Elternteil trotz seiner Abwesenheit während der ganzen Zeit die
Hauptverantwortung für die Betreuung und Erziehung des Kindes wahrgenommen hat,
und zwar so, dass er selbst aus der Distanz entscheidend auf die Regelung der
Daseinsfragen Einfluss genommen hat und dementsprechend die Rolle des andern
Elternteils resp. der Grosseltern im Hintergrund geblieben ist. Aber selbst bei Vorliegen
einer vorrangigen Beziehung ist eine Abwägung der gesamten Umstände hinsichtlich
der persönlichen und familiären Situation des Kindes sowie dessen
Integrationschancen und Entfaltungsmöglichkeiten in der Schweiz vorzunehmen, wenn
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das Nachzugsgesuch erst nach vielen Jahren der Trennung gestellt wird (BGE 133 II 6
E. 3.1.1).
Aufgrund der Akten ist zwar von einer intakten Beziehung zwischen der
Beschwerdeführerin und ihrer Tochter auszugehen, die aber in den prägenden Kindes-
und Jugendaltersjahren der Tochter durch die Beschwerdeführerin freiwillig örtlich
getrennt wurde. Aus den Akten lässt sich hingegen nicht entnehmen, dass zwischen
der Beschwerdeführerin und der Tochter eine vorrangige Beziehung besteht. Dies
muss aber angesichts der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht
abschliessend beurteilt werden, da das Nachzugsgesuch auch unter den Aspekten des
Alters und der Integrationsschwierigkeiten der Tochter überprüft werden muss.
2.4.3. Hinsichtlich der Betreuungsverhältnisse bringt die Beschwerdeführerin vor, dass
die Grosseltern gemäss der Anordnung des Amtes für Bevormundung und
Kinderrechtssicherheit der Stadt Lipezk nicht mehr in der Lage seien, als Obhutgeber
für die Tochter zu fungieren. Damit sei den Grosseltern faktisch die
Pflegeplatzbewilligung entzogen worden. Diese Kindesschutzmassnahme sei für die
Schweizer Behörden gemäss Art. 85 IPRG in Verbindung mit Art. 5 des Haager
Kindesschutzübereinkommens (SR 0.211.231.011) verbindlich, auch wenn Russland
letzteres nicht ratifiziert habe. Auch die Preisgabe aller Rechte durch den Kindsvater sei
für die Schweiz aufgrund von Art. 84 IPRG verbindlich.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sind vorliegend die Artikel 84 f. IRPG
nicht anwendbar, da kein anerkennungsfähiger Entscheid gemäss Art. 25 IPRG
vorliegt. Sowohl das Dokument des Amtes für Bevormundung und
Kinderrechtssicherheit der Stadt Lipezk vom 18. Januar 2011 wie auch dasjenige des
Bildungsdepartements der Stadt Lipezk vom 7. Februar 2011 sind reine Bestätigungen
über Tatsachen im Sinne eines Amtsberichts, aber keine Entscheide im Sinne von
Art. 25 IPRG. Dies ergibt sich insbesondere auch daraus, dass diese Dokumente
lediglich festhalten, dass die Zustimmung des Kindsvaters zur Ausreise der Tochter in
die Schweiz besteht, die russischen Behörden dies als zweckmässig erachten und
dass die Ausreise nicht gegen russisches Recht verstösst. Hinsichtlich des
Gesundheitszustandes der Grosseltern wird erwähnt, dass dieser der Betreuung der
Tochter entgegenstehe. Einen Entzug der Obhut der Grosseltern über die Tochter resp.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/23
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die Begründung eines neuen Obhutsverhältnisses bis zur Ausreise der Tochter wird in
den Dokumenten nicht statuiert (vgl. Akten Migrationsamt über A. Y., act. 175 und 180).
Diese Dokumente begründen resp. verändern somit kein Kindesverhältnis und machen
auch keine Feststellungen im rechtlichen Sinne über dessen Begründung, Aufhebung
oder Veränderung. Hinzu kommt, dass sich aus den fraglichen Dokumenten nicht
ergibt, ob sie endgültig sind oder ob allenfalls Rechtsmittel dagegen ergriffen werden
können. Damit fehlt das Erfordernis der Endgültigkeit gemäss Art. 25 lit. b IPRG. Die