Decision ID: b5b03101-dd65-5f0b-9bba-0409fe1743cd
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der aus dem Kosovo stammende Beschwerdeführer (geb. [...]) wurde am
26. Oktober 2020 anlässlich einer Polizeikontrolle beim Bahnhof Biel an-
gehalten und wegen des Verdachts auf Verletzung ausländerrechtlicher
Vorschriften vorläufig festgenommen. Im Rahmen der anschliessenden
Einvernahme gewährte ihm das Grenzwachtkorps das rechtliche Gehör
bezüglich einer allfälligen Entfernungs- und Fernhaltemassnahme (vgl. Ak-
ten der Vorinstanz [SEM act.] 9, pag. 72–80 und pag. 90–95). Danach
wurde er aus der Haft entlassen und am 27. Oktober 2020 kehrte er in sein
Heimatland zurück (SEM act. 9, pag. 82).
B.
Aufgrund dieses Sachverhalts erliess die Vorinstanz am 2. November 2020
(eröffnet: 5. Januar 2021) gegenüber dem Beschwerdeführer ein Einreise-
verbot für die Dauer von zwei Jahren und entzog einer allfälligen Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung. Zur Begründung führte das Staats-
sekretariat aus, gemäss den Akten sei die betreffende Person erwerbstätig
gewesen, ohne über die erforderliche ausländerrechtliche Bewilligung zu
verfügen. Die Ausübung einer unbewilligten Erwerbstätigkeit stelle einen
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art.
67 Abs. 2 Bst. a des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20)
i.V.m. Art. 77a Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 der Verordnung vom 24. Oktober
2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201)
dar. Der Erlass einer Fernhaltemassnahme erscheine unabhängig von ei-
nem allfälligen Strafverfahren angezeigt. Zudem bestehe in seinem Fall
kein Recht auf Freizügigkeit. Das Einreiseverbot erweise sich auch unter
Berücksichtigung der im Rahmen der Gehörsgewährung abgegebenen
Stellungnahme als verhältnismässig und gerechtfertigt (SEM act. 10).
C.
Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 4. Feb-
ruar 2021 beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Einreisever-
bots; eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sa-
che zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In formeller Hin-
sicht ersucht er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der
Beschwerde sowie um Sistierung des Verfahrens bis zum Abschluss des
vor der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Region Berner Jura – See-
land) hängigen Strafverfahrens.
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Das Rechtsmittel war mit Unterlagen aus dem vorinstanzlichen Verfahren
und dem hängigen Strafverfahren sowie Ausweiskopien und einer Ausrei-
semeldung ergänzt (BVGer act. 1).
D.
Mit Zwischenverfügung vom 22. Februar 2021 gab das Bundesverwal-
tungsgericht dem Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde nicht statt und wies das Sistierungsgesuch ab
(BVGer act. 3).
E.
In seiner Vernehmlassung vom 8. April 2021 spricht sich das SEM unter
Erläuterung der bisher genannten Gründe für die Abweisung der Be-
schwerde aus (BVGer act. 6).
F.
Von dem ihm eingeräumten Replikrecht machte der Beschwerdeführer kei-
nen Gebrauch (BVGer act. 7 und 8).
G.
Mit Strafbefehl vom 11. August 2021 verurteilte die Staatsanwaltschaft des
Kantons Bern (Region Berner Jura – Seeland) den Beschwerdeführer we-
gen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung zu einer bedingten Geldstrafe von
25 Tagessätzen zu je Fr. 30.– (wovon ein Tagessatz durch Haft erstanden,
bei einer Probezeit von zwei Jahren) sowie einer Busse von Fr. 300.–
(BVGer act. 9).
H.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern keine
Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das SEM, das mit der An-
ordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne und
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daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnahme
nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le-
gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
1.4 Die angefochtene Verfügung erging in deutscher Sprache, die Rechts-
mitteleingabe vom 4. Februar 2021 wurde hingegen in französischer Spra-
che verfasst. Gemäss Art. 33a Abs. 2 VwvG ist im Beschwerdeverfahren
die Sprache des angefochtenen Entscheids massgebend. Verwenden die
Parteien eine andere Sprache, so kann das Verfahren in dieser Sprache
geführt werden (Art. 33a Abs. 2 Satz 2 VwVG). Mangels entsprechendem
Verfahrensantrag wird das Rechtsmittelverfahren in deutscher Sprache ge-
führt.
1.5 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache
endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. c Ziff. 1 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt wer-
den (vgl. Art. 49 VwVG). Das BVGer wendet das Bundesrecht von Amtes
wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der
Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den
geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgeblich ist
grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE
2014/1 E. 2 m.H.).
3.
3.1 Das SEM kann nach Art. 67 Abs. 2 AIG Einreiseverbote gegen auslän-
dische Personen erlassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefähr-
den (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer von
höchstens fünf Jahren verhängt (Art. 67 Abs. 3 erster Satz AIG). Die An-
ordnung eines Einreiseverbots von mehr als fünf Jahren ist zulässig, wenn
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von der ausländischen Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffent-
liche Sicherheit und Ordnung ausgeht (Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz). Aus
humanitären oder anderen wichtigen Gründen kann die zuständige Be-
hörde von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einrei-
severbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AIG).
3.2 Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhalten,
sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [im Folgenden:
Botschaft] BBl 2002 3813, welche in Bezug auf die Regelungen zum Ein-
reiseverbot weiterhin massgeblich ist). Die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG bildet den Oberbegriff für die
Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter anderem die
Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der Rechtsgüter Ein-
zelner (vgl. Botschaft, a.a.O. S. 3809). In diesem Sinne liegt ein Verstoss
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor,
wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet
werden (Art. 77a Abs. 1 Bst. a VZAE). Widerhandlungen gegen Normen
des Ausländerrechts fallen ohne weiteres unter diese Begriffsbestimmung
und können ein Einreiseverbot nach sich ziehen (vgl. Botschaft, a.a.O.,
S. 3813). Dabei genügt es, wenn der ausländischen Person eine Sorgfalts-
pflichtverletzung zugerechnet werden kann (vgl. anstelle vieler: Urteil des
BVGer F-3163/2017 vom 12. März 2019 E. 6.2).
4.
4.1 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, in der Schweiz ohne
die erforderliche Bewilligung einer Erwerbstätigkeit nachgegangen zu sein.
Er seinerseits bestreitet, hierzulande erwerbstätig gewesen zu sein. Er
habe sich lediglich in der Schweiz aufgehalten, um seinen Bruder und des-
sen Familie zu besuchen.
4.2 Der ausländerrechtliche Begriff der Erwerbstätigkeit ist weit gefasst
(vgl. statt vieler: Urteil des BVGer F-1827/2018 vom 30. September 2019
E. 6.3.4 und MARC SPESCHA in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migra-
tionsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 11 AIG N. 2). Als Erwerbstätigkeit im Sinne
des Gesetzes gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbst-
ständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt
(Art. 11 Abs. 2 AIG). Eine Tätigkeit gilt dann als üblicherweise gegen Ent-
gelt verrichtet, wenn sie ihrer Art und ihrem Umfang nach auf dem schwei-
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zerischen Arbeits- und Dienstleistungsmarkt angeboten wird (vgl. etwa Ur-
teil des BVGer F-3451/2018 vom 22. Januar 2020 E. 5.1 sowie
EGLI/MEYER, in: Caroni et al. [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, Art. 11 N. 6). Ohne Belang
für die Qualifikation als Erwerbstätigkeit ist dabei, ob die Beschäftigung nur
stunden- oder tageweise oder vorübergehend ausgeübt wird (vgl. Art. 1a
Abs. 1 VZAE). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts ist lediglich dort keine Erwerbstätigkeit im rechtstechnischen Sinne
anzunehmen, wo Arbeitsleistungen ausserhalb des geschäftlichen Be-
reichs eines Begünstigten durch nahe Angehörige vorgenommen werden,
wobei massgeblich ist, dass dieser Tätigkeit gerade wegen der verwandt-
schaftlichen und emotionalen Nähe des Leistungserbringers zum Begüns-
tigten ein besonderer Charakter zukommt, der nicht durch beliebige Dritte
ersetzt werden kann (sog. Sozialadäquanz; vgl. dazu statt vieler: Urteile
des BVGer F-6220/2016 vom 17. Mai 2018 E. 4.2; C-5190/2014 vom
25. September 2015 E. 5.3.3; je m.H.). Arbeitsleistungen im gewerblichen
Bereich dagegen sind grundsätzlich als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren,
es sei denn, es komme ihnen eine völlig untergeordnete Bedeutung zu.
4.3 Aus dem Rapport des Grenzwachtkorps vom 27. Oktober 2021 geht
hervor, dass der Beschwerdeführer am 26. Oktober 2021 um 12.50 Uhr am
Bahnhof Biel mit zwei Mitarbeitern der Firma «X._», welche seinem
Bruder gehört, angehalten wurde. Die beiden Mitarbeiter, die entspre-
chende Arbeitskleidung trugen, gaben nach anfänglichem Bestreiten hier-
bei an, den Beschwerdeführer zu kennen und mit ihm zu Mittag gegessen
zu haben. Ferner erklärten sie, auf einer Baustelle in Bahnhofsnähe zu ar-
beiten. Anlässlich der Kontrolle trug der Beschwerdeführer unter seinem
schwarzen Pulli ebenfalls ein graues Poloshirt der Firma «X._». Auf
dem Handy, das er freiwillig zeigte, wurden diverse Baustellenfotos festge-
stellt. Des Weiteren war er im Besitze eines Schlüsselbundes, an dem sich
die Schlüssel zum Firmenmagazin, zum Firmenbüro und zur Wohnung des
Bruders befanden. Gleichentags um 14 Uhr trafen die kontrollierenden Be-
amten auf der betreffenden Baustelle auf einen weiteren Mitarbeiter. Dieser
sagte aus, dass er auf seine drei Arbeitskollegen warte und bestätigte auf
Nachfrage hin, dass sie – ihn eingeschlossen – zu viert auf dieser Baustelle
tätig seien. Nachdem er über den Sachverhalt aufgeklärt worden war, revi-
dierte dieser weitere Mitarbeiter seine Aussage dahingehend, dass nur drei
Personen auf der Baustelle arbeiteten und er niemanden mit dem Namen
des Beschwerdeführers kenne (siehe SEM act. 9, pag. 89 – 95). Letzterer
gab in der anschliessenden Einvernahme zu Protokoll, nicht in der Schweiz
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gearbeitet, sondern sich einzig zu Besuchszwecken hierzulande aufgehal-
ten zu haben. Das Poloshirt habe er zu Werbezwecken getragen und die
Fotos auf dem Mobiltelefon stammten nicht von ihm. Er habe seinem Bru-
der am fraglichen Tag ein Firmenauto nach Lausanne gebracht. Am Nach-
mittag hätte er ein zweites Fahrzeug von Biel dorthin überführen sollen. Als
er dazwischen auf der Bieler Baustelle gewesen sei, hätten ihm die Mitar-
beiter gesagt, er solle mit ihnen zusammen Mittag essen (SEM act. 9, pag.
72 – 80). Auch der Bruder bestritt, dass der Beschwerdeführer für seine
Firma tätig gewesen sei (SEM act. 9, pag. 65 – 71). Aufgrund der darge-
legten Umstände zum Zeitpunkt der Anhaltung und des Aussageverhaltens
der Beteiligten ist indes davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer
zumindest an jenem Tag illegal für die Firma «X._» gearbeitet hat.
4.4 Im Administrativverfahren gelten andere Verfahrens- und Beweisregeln
als im Strafrecht. Sowohl die vom Parteivertreter geübte Kritik an den poli-
zeilichen Ermittlungen als auch die in diesem Zusammenhang gerügte Ver-
letzung von Verfahrensvorschriften betreffen Fragen strafprozessualer Na-
tur, die im entsprechenden Strafverfahren geltend zu machen wären. Die
aktenkundigen Rapporte und Einvernahmeprotokolle enthalten keine er-
kennbaren Unregelmässigkeiten, weshalb ausländerrechtlich kein Grund
besteht, nicht auf die daraus gewonnenen Erkenntnisse abzustützen. Was
dagegen vorgebracht wird, vermag den Beschwerdeführer nicht zu entlas-
ten. So ist seinem Einwand, er habe das Poloshirt mit dem Firmenlogo
bloss zu Werbezwecken getragen, nur schon deshalb die Grundlage ent-
zogen, weil die Kleider, mit denen er anlässlich der Kontrolle angetroffen
wurde, mit Baustellenschmutz verunreinigt waren (SEM act. 9, pag. 91/92).
Sodann war er damals im Besitze von Schlüsseln, mit denen er Zugang
zum Firmenmagazin und zum Firmenbüro hatte. Seine Erklärung dafür,
dass er, falls er etwas im Magazin oder Büro benötige, die Schlüssel bereits
dabeihabe, bildet ein weiteres Indiz für die vorinstanzliche Annahme der
Ausübung einer illegalen Erwerbstätigkeit (SEM act. 9, pag. 77). Als blosse
Schutzbehauptung zu werten ist schliesslich die Aussage des vierten Fir-
menangestellten auf der Baustelle, er kenne niemanden mit dem Namen
des Beschwerdeführers, räumte dieser doch ein, beim betreffenden Arbei-
ter handle es sich um einen aus demselben kosovarischen Dorf wie er
stammenden guten Bekannten. In einer Gesamtbetrachtung kommt das
Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass der Beschwerdeführer im
dargelegten Umfang einer Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 Abs. 2 AIG
nachgegangen ist.
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4.5 Wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung wurde der Beschwerdefüh-
rer am 11. August 2021 inzwischen auch strafrechtlich belangt. Der ent-
sprechende Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Region
Berner Jura – Seeland) blieb, soweit ersichtlich, unangefochten (BVGer
act. 9). Unabhängig davon kann ein Einreiseverbot gemäss ständiger
Rechtsprechung auch dann ergehen, wenn ein rechtskräftiges Urteil fehlt,
sei es, weil ein Strafverfahren nicht eröffnet wurde, noch hängig ist oder
gar eingestellt wurde (vgl. etwa Urteile des BVGer F-5111/2019 vom
18. Januar 2021 E. 4.2, F-2781/2019 vom 19. November 2020 E. 6.4.2
oder F-6906/2018 vom 10. Dezember 2019, je m.H.). Als präventivpolizei-
liche Massnahme knüpft das Einreiseverbot direkt an die Störung der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung an und nicht an die Ahndung derselben.
Ob eine solche Störung besteht und wie diese zu gewichten ist, hat die
Verwaltungsbehörde in eigener Kompetenz unter Zugrundelegung auslän-
derrechtlicher Kriterien zu beurteilen. Es genügt, wenn – wie in casu – Ver-
dachtsmomente bestehen, die von der Behörde als hinreichend konkret
erachtet werden.
4.6 Die Voraussetzungen für den Erlass eines Einreiseverbots nach Art. 67
Abs. 2 Bst. a AIG sind somit erfüllt.
5.
5.1 Zu prüfen ist weiter, ob die angefochtene Fernhaltemassnahme in rich-
tiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Den Ent-
scheid darüber, ob ein Einreiseverbot anzuordnen und wie es innerhalb
des zulässigen zeitlichen Rahmens zu befristen ist, legt Art. 67 Abs. 2 AIG
in das pflichtgemässe Ermessen der Behörde (BGE 139 II 121 E. 6.5.1;
108 Ib 196 E. 4a). Zentrale Bedeutung kommt dem Grundsatz der Verhält-
nismässigkeit zu, der eine wertende Abwägung zwischen den berührten
privaten und öffentlichen Interessen verlangt. Ausgangspunkt der Überle-
gungen bilden die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter,
die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen
Verhältnisse der betroffenen ausländischen Person (Art. 96 AIG; ferner
statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
8. Aufl. 2020, Rz. 555 ff.).
5.2 Das generalpräventiv motivierte Interesse daran, die ausländerrechtli-
che Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen, ist
als gewichtig einzustufen. Dazu kommt eine spezialpräventive Zielsetzung
der Massnahme, die Betroffenen zu ermahnen, ausländerrechtliche Best-
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Seite 9
immungen zukünftig einzuhalten und so einer weiteren Störung der öffent-
lichen Sicherheit und Ordnung entgegenzuwirken (vgl. Urteil des BVGer F-
1827/2018 E. 7.1). Mit seinem Verhalten, welches die Einleitung eines
Strafverfahrens mit späterer Verurteilung nach sich zog, hat der Beschwer-
deführer nach dem bisher Gesagten gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung verstossen bzw. unter diesen Oberbegriff fallende Rechtsgüter
gefährdet. Anzumerken wäre, dass er bereits in früheren Jahren wegen
gleichgelagerter Verfehlungen zweimal mit Fernhaltemassnahmen belegt
worden war (siehe SEM act. 2 und 6). Damit besteht ein gewichtiges öf-
fentliches Interesse an seiner befristeten Fernhaltung.
5.3 Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Beschwer-
deführers gegenüber zu stellen. Diese bestehen in der Aufrechterhaltung
und Pflege der Kontakte zu seinem hierzulande ansässigen Bruder und
dessen Familie. Die privaten Interessen vermögen jedoch weder eine Auf-
hebung noch eine Verkürzung des Einreiseverbots zu rechtfertigen. Die
vorübergehende Einschränkung in der Pflege der genannten Kontakte hat
der Beschwerdeführer selbst zu verantworten und grundsätzlich in Kauf zu
nehmen. Diese Einschränkung ist insoweit nicht erheblich, als Kontakte für
limitierte Zeit auch anders als durch Einreisen in die Schweiz, beispiels-
weise mittels moderner Kommunikationsmittel, zu verwirklichen sind. Über-
dies hat das SEM, weil der Beschwerdeführer über einen slowenischen
Aufenthaltstitel verfügt, auf eine Ausschreibung im Schengener Informati-
onssystem (SIS) verzichtet, was die diesbezüglichen Interessen weiter re-
lativiert.
5.4 Eine wertende Gewichtung der sich gegenüberstehenden Interessen
führt das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis, dass das auf zwei
Jahre befristete Einreiseverbot dem Grundsatz nach und in Bezug auf sei-
ne Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum
Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung darstellt.
6.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im
Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist da-
mit abzuweisen.
7.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des
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Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
(Dispositiv nächste Seite)
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Seite 11