Decision ID: 3fc97bfc-d57c-5b37-ada4-b5a72ace30c4
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1956, war ab dem 15. August 2008 bei der
Y._
GmbH als
Carrossier
angestellt (Arbeitsvertrag
vom 15. August 2008,
Urk.
6/5). Mit Brief vom 1. November 2013 kündigte die GmbH, handelnd durch ihn selbst, das Arbeitsverhältnis per Ende Januar 2014
, da die
Betriebs
räumlichkeiten
wegen Eigennutzung durch den neuen Eigentümer nicht mehr zur Verfügung stünden
(
Urk.
6/6).
Am
4. Februar 2014
meldete sich
X._
zur Arbeitsvermittlung und zum Bezug von
Arbeitslosenent
schädigung
an (Anmeldebestäti
gung vom 17. Februar 2014, Urk.
6/1; Antrag auf Arbeitslosenentschädigung vom
18. Februar 2014, Urk.
6/2;
Arbeitgeberbe
scheinigung
vom 25. Februar 2014,
Urk.
6/4).
Mit Verfügung vom 5. März 2014 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich den Anspruch von
X._
auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 4. Februar 2014, da er im Handelsregister (vgl. den
Internet-Auszug
in
Urk.
6/13) als einzelunterschriftsberechtigter Gesellschafter und Geschäftsführer der
Y._
GmbH eingetragen sei
und somit eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Gesellschaft innehabe
(
Urk.
6/12).
1.2
Am 10. März
2014
(Datum des Tagebuch-Eintrags)
übertrug
X._
seine Stammanteile
der
Y._
GmbH
(195 x
Fr.
100.--) und die Stellung als einzelunterschriftsberechtigter Gesellschafter und Geschäfts
führer an
Z._
(
Handelsregisterauszug vom 7. Apr
il 2014,
Urk.
6/19)
und
meldete sich anschliessend
erneut
bei der Arbeitslosenversicherung an (Antrag auf A
rbeitslosenentschädigung vom 4.
April 2014,
Urk.
6/15;
Arbeitge
berbesche
inigung
vom 31. März 2014, Urk.
6/16). Nachdem die
Arbeitslosen
kasse
von ihm Bankauszüge verlangt hatte, aus denen die Lohnbezüge ersicht
lich seien (Brief vom 11. April 2014,
Urk.
6/23), verneinte sie mit Verfügung vom 24. April 2014
seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem Anmeldedatum des 11. März 2014
wiederum
, diesmal mit der Begründ
ung, seine Lohnbezüge seien nicht
nachgewiesen, weshalb der versicherte Verdienst nicht hinreichend zuverlässig festgesetzt we
rden könne (
Urk.
6/27).
X._
erhob mit Eingabe vom 10. Mai 2014 Einsprache und beantragte, es sei ihm rückwirkend ab dem 11. März 2013 (richtig
:
2014)
Arbeitslosenentschädigung
zuzusprechen (
Urk.
6/29/1).
Die Arbeitslosenkasse tätigte weitere Abklärungen zum Lohnfluss (
Urk.
6/35-39 und
Urk.
6/41-45)
und hielt anschliessend mit
Einspracheentscheid
vom 5. September 2014 fest, der Ver
sicherte habe ab dem 11. März 20
14 Anspruch auf
Arbeitslosenentschä
digung
, „sofern auch die weiteren Anspruchsvoraussetzungen gemäss Art. 8
AVIG erfüllt“ seien (
Urk.
6/46). Zur Begründung hielt die Kasse fest, die
arbeit
geberähnliche
Stellung des Versicherten habe gemäss
H
andelsregister
auszug
am 10. März 2014 geendet, sodass ab dem 11. März 2014 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu prüfen sei. Des Weiteren sei aus den eingereich
ten und beigezogenen Belegen ein gewisser Lohnfluss ersichtlich, aufgrund dessen der versicherte Verdienst „wohl bei CHF 1‘458.00 festzusetzen“ sei. Sollte der Versicherte mit der Höhe des versicherten Verdienstes nicht einverstanden sein, so hätte er die Möglichkeit, beim Erhalt einer ersten Taggeldabrechnung eine diesbezügliche Verfügung zu
verlangen (
Urk.
6/46 S. 2 ff.).
1.3
Am 1
2.
September 2014 erstellte die Arbeitslosenkasse die
Taggeldabrechnun
gen
für die Monate März bis August 2014, und mit Brief vom 15. Oktober 2014 verlangte der Neffe
A._
mit Vollmacht des Versicherten eine anfechtbare Verfügung hierzu (
Urk.
6/51)
. Die Arbeitslosenkasse kam diesem Begehren mit Verfügung vom 21. Oktober 2014 nach und setzte den versicher
ten Verdien
st ab dem 11. März 2014 auf Fr.
1‘596.-- fest (
Urk.
6/56).
X._
erhob mit Eingabe vom 21. November 2014 abermals Einsprache und beantragte, ihm sei ab dem 11. März 2014
Arbeitslosenentschä
digung
in der korrekten Höhe zuzusprechen (
Urk.
6/60
-
62).
Mit Schreiben vom 2
2.
Januar 2015 teilte ihm die Kasse mit, dass sie in Betracht ziehe, den versi
cherten Verdienst zu seinen Ungunsten auf
Fr.
458.-- herabzusetzen, womit sein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint würde, da ein Verdienst unter
Fr.
500.-- nicht versichert sei (
Urk.
6/69).
X._
verzichtete auf eine Stellungnahme dazu (E-Mail von
A._
vom 6. Februar 2015,
Urk.
6/71).
Mit
Einspracheentscheid
vom 24.
Februar 2015 wies die Arbeitslo
senkasse die Einsprache vom 21. November 2014 ab, hielt fest, dass der versi
cherte Verdienst ab dem
11. März 2014
Fr.
0.00 betrage und
der Versicherte daher ab diesem Zeitpunkt keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe und
rückerstattungspflichtig sei für
die Arbeitslosen
en
tschädigung
im Betrag von
Fr.
2‘333.70 netto
, die ihm für die Monate November und Dezember 2014 zu Unrecht au
sbezahlt worden sei (Urk.
2 =
Urk.
6/72).
Des Weiteren eröffnete die Arbeitslosenkasse der Gemeinde
B._
mit Verfügung vom 26. Februar 2015 ebenfalls, dass der Versicherte ab dem 11. März 2014 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe, und verpflichtete die Gemeinde zur Rückerstattung der Arbeitslosen
entschädigung im Betrag von Fr.
9‘171.85, die sie ihr
aufgrund ei
n
er Abtretungserklärung vom 17. Juni 2014 (vgl.
Urk.
6/32)
für die Zeit vom 11. März bis zum 31. Oktober 2014 ausbezahlt habe (
Urk.
6/74).
2.
2.1
X._
erhob gegen den
Einspracheentscheid
vom 24. Februar 2015 mit Eingabe vom 21. März 2015
Beschwerde (
Urk.
1 und
Urk.
3) und beantragte, der Entscheid sei aufzuheben, ihm sei rückwirkend ab dem 11. März 2014 Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen und ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (
Urk.
1 S. 1).
Die Arbeitslosenkasse schloss in der Beschwerdeantwort vom 13. April 2015 auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
5). Mit Verfügung vom 2
8. April
2015 (
Urk.
8) hielt das Gericht fest, dass abgese
hen von der Höhe des versicherten Verdienstes für den Anspruch auf
Arbeits
losenentschädigung
auch eine Rolle spielen könne, ob die Ehefrau des Versi
cherten nach dessen Austritt als Gesellschafter der GmbH, für die er tätig gewesen sei, Gesellschafterin geblieben oder geworden sei, und holte zur Klärung der
Zivilstan
dsverhältnisse
des Versicherten
die
zivilstandsamtliche
Bestätigung
vom 5. Mai 2015 ein (
Urk.
10).
2
.2
Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 konstatierte das Gericht, dass sich der Versicherte am 1
2.
September 2014 mit
C._
verheiratet habe und
C._
am 9. April 2015 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin der
Y._
eingetragen worden sei. Ungeachtet dessen, dass diese Ein
tragung erst nach dem Erlass des
Einspracheentscheids
vom 24. Februar 2015 erfolgt war, warf das Gericht die Frage auf, ob
C._
nicht bereits vorher eine arbeitgeberähnliche Stellung in der GmbH innegehabt habe und ob der Versicherte selbst seine arbeitgeberähnliche Stellung mit dem Austritt als Gesellschafter im März 2014 tatsächlich aufgegeben habe. Das Gericht ordnete deshalb einen zweiten Schriftenwechsel an und gab dem Versicherten Gelegen
heit zur Stellungnahme zu den aufgeworfenen Fragen (
Urk.
15).
X._
erstattete am 1. Juni 2015 die Replik
und blieb bei seinem Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
17). Die Arbeitslosenkasse hielt in der Duplik vom 25. Juni 2015 an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde ebenfalls fest (
Urk.
19), und
X._
nahm mit Eingabe vom 3. Juni 2015
(richtig: 3. Juli 2015)
die Gelegenheit wahr, zu den Vorbringen der Kasse in der Duplik, soweit diese neu waren (vgl. die Verfügung vom 29. Juni 2015,
Urk.
20), Stellung zu nehmen (
Urk.
22).
2
.3
Mit Verfügung vom 1. Oktober 2015 (
Urk.
24) zog das Gericht vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) die Beratungsprotokolle und die Nachweise der persönlichen Arbeitsbemühungen bei (
Urk.
26/1 und
Urk.
26/2-18)
und gab den Parteien anschliessend Gelegenheit, sich dazu
im Hinblick auf die Frage
der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherte
n zu äussern (Verfügung vom 12.
Oktober 2015,
Urk.
28)
. Die Arbeitslosenkasse verzichtete mit Eingabe vom
29. Oktober
2015 auf eine Stellungnahme
(
Urk.
30); der Versicherte liess die Frist zur Stellungnahme unbenützt verstreichen.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1
.1
Eine arbeitslose Person hat unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. des Bundes
gesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzent
schädigung
(AVIG) Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.
Eine der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht nach Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Nach Art. 13 Abs. 1 AVIG hat die Beitragszeit erfüllt, wer innerhalb der dafür vorge
sehenen zweijährigen Rahmenfrist nach Art. 9
Abs.
3 AVIG während mindes
tens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
Grundsätzlich ist Voraussetzung für den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädi
gung
unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Mindestdauer, wogegen die tatsächliche Lohnzahlung nach der Rechtsprechung des Bundesge
richts keine selbständige Anspruchsvoraussetzung ist. Umgekehrt ist dort, wo es am Nachweis einer tatsächlich ausgeübten unselbständigen Tätigkeit fehlt, das
Anspruchser
fordernis
der erfüllten Beitragszeit selbst dann nicht gegeben, wenn als Lohn bezeichnete Zahlungen geflossen sind (BGE 131 V 444 E. 3.1, E. 3.2.2 und E. 3.3).
1
.2
1
.2.1
Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz einge
stellt ist, haben gemäss Art. 31 Abs. 1 AVIG unter den in
lit
. a-d genannten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Erforderlich ist unter ande
rem, dass ein anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne der Kriterien in Art. 32 AVIG vorliegt (Art. 31 Abs. 1
lit
. b AVIG) und dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist (Art. 31 Abs. 1
lit
. c AVIG).
Vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen sind nach Art. 31
Abs. 3
lit
. c AVIG diejenigen Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschaf
ter,
als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten be
triebli
chen
Entscheidungsgremiums
die
Entscheidungen des Arbeitgebers be
stimmen oder massgeblich beeinflussen können
, sowie ihre mitarbeitenden Ehe
gatten. Es handelt sich um Personen (und ihre Ehegatten), denen zwar die Rechtsstellung von Arbeitnehmern zukommt, die jedoch dem Einfluss auf die Unternehmens
-
ge
schicke
nach eine arbeitgeberähnliche Position einnehmen. Die Regelung in Art. 31
Abs. 3
lit
. c AVIG dient der Verhütung von Missbräu
chen und soll ins
be
sondere dem Umstand Rechnung tragen, dass der Ar
beitsausfall von
arbeit
ge
berähnlichen
Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
). Wer demnach am Entscheid über das Eintreten des Versiche
rungsfalles der Kurzarbeit selber massgeblich beteiligt ist, soll aufgrund eben
dieses Versicherungsfalles keine Leistungen beanspruchen können.
1
.2.2
Kurzarbeit kann nicht nur in einer Reduktion der Ar
beitszeit, sondern auch da
rin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird.
Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffen
den
Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der
Aus
schlussbestimmung
in Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG keinen Anspruch auf
Kurz
ar
beitsentschädigung
. Wird das Arbeitsverhältnis hin
gegen gekündigt, so gilt die
arbeitgeberähnliche Person nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen in Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspru
chen.
Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre
arbeitgeberähnli
che
Stel
lung im Be
trieb bei und kann dadurch dessen Entscheidungen weiterhin be
stimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von
Ar
beitslosenentschä
di
gung
nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf eine
rechtsmiss
bräuch
liche
Umgehung von Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung. Der Umgehungstatbestand wird hier damit be
grün
det, dass die arbeitgeberähnliche Person über die
Dispo
sitionsfreiheit
ver
fügt,
den Betrieb jederzeit zu reaktivie
ren und sich bei Bedarf erneut als Arbeit
neh
mer einzustellen. Ein tatsächlich rechtsmissbräuchliches Verhalten muss dabei nich
t nachgewiesen sein, sondern das Vorhandensein des abstrakten
Miss
brauchs
risikos
genügt. Dieses Risiko ist nach der Rechtspre
chung erst dann nich
t mehr vorhanden, wenn der Betrieb geschlossen wird und das Ausscheiden des Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung mithin definitiv ist, oder wenn das Unter
nehmen zwar weiterbesteht, die
arbeitge
berähnliche
Person je
doch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaf
ten verliert,
deret
wegen
sie bei
Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG vom Anspruch auf
Kurzar
beit
s
entschädigung
ausgenommen wäre (vgl. BGE 123 V 234 E. 7b/
bb
).
1
.2.3
Die Frage, ob eine
arbeitnehmende
Person im Sinne von Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen
nehmen kann, ist grundsätzlich aufgrund der betrieblichen Verhältnisse im Ein
zel
fall und nicht nach rein formalen Kriterien zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist rechtsprechungsgemäss (nur) dort erforderlich, wo sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst zwingend
ergibt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung schliesst daher den mitarbeiten
de
n Verwaltungsrat einer AG, für welchen das Gesetz in Art. 716
716b OR ver
schie
dene nicht übertrag- und entziehbare, die Entscheidungen des Arbeitge
bers
bestimmende oder massgeblich beeinflussende Aufgaben vorschreibt, vom Leistungsanspruch generell aus (BGE 122 V 273 E. 3; Urteil des Bundesgerichts 8C_196/2011 vom 1. Juni 2011, E. 2 mit Hinweisen).
1.3
Die Arbeitslosenentschädigung wird gestützt auf Art. 21 und Art. 22 AVIG als Taggeld ausgerichtet, welches sich nach dem versicherten Verdienst bemisst.
Gemäss Art. 23
Abs.
1 Satz 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungs
zeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde, wobei die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen eingeschlos
sen sind, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen.
Nach Art. 23
Abs.
1 Satz 3 AVIG gilt der Verdienst nicht als versi
chert, wenn er eine Mindes
t
grenze nicht erreicht. In Art. 23
Abs.
1 Satz 4 AVIG wird es dem Bundesrat übertragen, den Bemessungszeitraum und die
Mindest
grenze
zu bestimmen.
Art. 37 der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV)
regelt den Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst. Massgebend ist grundsätzlich der Durchschnittslohn der letzten sechs
oder
der
letzten zwölf
Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug
, je nach dem
,
welcher Durchschnittslohn höher und somit für die versicherte Person günstiger ist
(
Abs.
1
und
Abs.
2
). Zur
Mindest
grenze
ist in Art. 40 Satz 1 AVIV festgelegt, dass ein Verdie
nst nicht versichert ist, wenn
er während des Bemessung
szeitraumes monatlich Fr. 500.
nicht erreicht.
Bei den Regeln über den versicherten Verdienst in
Art. 23 AVIG
und den Ausfüh
rungsbestimmungen in der AVIV handelt es sich
im Unterschied zu
den Bestimmungen in Art. 8 ff. AVIG nicht um Anspruchsvoraussetzungen, sondern um Vorschriften zur Bemessung des Taggeldes bei gegebenen Anspruchsvo
raussetzungen. Nur dort, wo der Mindestbeitrag
für den versicherten Verdienst
von monatlich
Fr.
500
.--
nicht erreicht ist, erhält
die Regelung über den versicherten Verdienst
die Bedeutung einer negativen Anspruchsvoraussetzung
(vgl. BGE 131 V 444 E. 3.2.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin hatte den Anspruch des Beschwerdeführers auf
Arbeits
losenentschädigung
ab dem 4. Februa
r 2014 mit der Verfügung vom 5.
März 2014
gestützt auf die Rechtsprechung zum fehlenden Anspruch von arbeitslosen Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung im ehemaligen Arbeit
geber-Betrieb
verneint (
Urk.
6/12). Diese Verfügung wurde nicht angefochten und erwuchs deshalb in Rechtskraft.
Strittig und zu prüfen ist
demgegenüber
, ob und in welcher Höhe der Beschwer
deführer ab dem 11. März 2014
, nachdem seine Stellung als Gesellschafter und Geschäftsführer der
Y._
GmbH im Handelsregister gelöscht worden war und er sich erneut bei der Arbeitslosenversicherung angemeldet hatte,
Anspruch auf Arbeitslosenentschädig
ung hat.
2.2
Die Beschwerdegegnerin verneinte diesen Ans
pruch mit der Verfügung vom 24.
April 2014 zunächst erneut und begründete den fehlenden Anspruch dies
mal damit, dass der versicherte Verdienst mangels genügenden Nachweises der Lohnbezüge nicht hinreichend zuverlässig
festgesetzt werden könne (Urk.
6/27). Mit dieser Begründung
hielt
die
Beschwerdegegnerin
die
Anspruchsvoraus
-
setzung des Mindestverdienstes von monatlich
Fr.
500.--
für
nicht
gegeben
und stellte allenfalls sinngemäss auch die Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1
li
t
. e und Art. 13
AVIG
in Frage
. Auf die Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung
ging sie in der Verfügungsbegründung nicht ein.
Demgegenüber ging die
Beschwerde
gegnerin
im
Einspracheentscheid
vom 5. September 2014 mit ihrem Hinweis auf die Änderung des Handelsregistereintrags davon aus, dass die
arbeitgeberähn
-
li
che
Stellung des Beschwerdeführers am 10. März 2014 geendet habe
(
Urk.
6/46 S. 3)
. Im Übrigen beschlugen ihre Ausführungen wiederum nur den versicherten Verdienst, und sie nahm nunmehr an, es seien im Zeitraum vom 11. März 2013 bis zum 10. April 20
14 Lohnbezüge von insgesamt Fr.
17‘500.-- erfolgt (
Urk.
6/46 S. 4). Wenn sie mit diesen Überlegungen die Einsprache guthiess
, so steht zwar fest, dass sie die Anspruchsvoraussetzung des Mindestverdienstes nunmehr als erfüllt erachtete und dem Beschwerdeführer des Weiteren ab dem 10. März 2014 auch keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr als
anspruchshin
dernd
entgegenhielt. Dennoch kann
aus den nachfolgenden Gründen
nicht gesagt werden,
der
Einspracheen
tscheid
vom 5.
September 2014 sei in Bezug auf diese beiden Anspruchsvoraussetzungen in
formelle Rechtskraft erwachsen mit der Folge, dass die Beschwerdegegnerin im späteren
Einspracheverfahren
gegen die Verfügung vom 21. Oktober 2014 daran gebunden gewesen wäre und
das Bestehen dieser Anspruchsvoraus
-
setzungen
im vorliegenden Verfahren auch für das Gericht verbindlich
wäre.
M
it dem
Einspracheentscheid
vom 5. September 2014 wurde
nämlich
weder über den grundsätzlichen Bestand des Taggeldanspruchs des Beschwerdeführers noch über die Taggeldhöhe abschliessend befunden. Vielmehr wurde der Anspruch als solcher nur für den Fall bejaht, dass auch die übrigen Anspruchs
voraussetzungen erfüllt seien, und die Höhe des versicherten Verdienstes wurde
noch
nicht definitiv festgelegt, sondern die Beschwerdegegner
in verwies auf die Möglichkeit einer späteren Festlegung mittels Verfügung. Damit hat der
Ein
spracheentscheid
vom
5. September 2014
ausschlies
slich feststellenden Charak
ter. Ein Feststellungsentscheid über einzelne Anspruchsvoraussetzungen ist indessen nicht zulässig, soweit nicht - wie im Falle der Vermittlungsfähigkeit nach Art. 8
Abs.
1
lit
. f und Art. 15 AVIG
-
eine Anspruchsvoraussetzung zur Diskussion steht, für deren Prüfung nicht die Arbeitslosenkasse, sondern das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) zuständig ist (vgl.
die
Urteile des Bundes
gerichts C 334/05 vom 18. Mai 2006,
E.
2.3, und
C 81/01 vom 11. Oktober 2002, E. 1.1).
Überdies ist der
Einspracheentscheid
vom 5. September 2014
auch innerhalb der Anspruchs- und
Bemessungsgrösse des
versicherten Verdienstes nicht als abschliessender (Teil-)Entscheid
konzipiert
,
sondern es wird erst ein mutmasslicher Betrag („wohl bei CHF
Fr.
1‘458.00 festzusetzen“) genannt und a
uf die Möglichkeit
hingewiesen, zu einem späteren Zeitpunkt durch Verfügung darüber zu befinden (
Urk.
6/46 S. 4).
Die Einsprache ist indessen kein
de
voluti
ves
Rechtsmittel, sondern die Zuständigkeit im
Einspracheverfahren
verbleibt bei der
jenigen
Behörde,
welche die angefochtene Verfügung erlassen hat. Hebt diese Behörde die angefochtene Verfügung auf, so
kann
das
Einsprachever
-
fahren
nur
dadurch
abgeschlossen
werden
,
dass
die Behörde entweder im
Ein
spracheentscheid
selbst über das strittige Rechtsverhältnis
befindet
oder
dass
sie eine neue, wiederum an
fechtbare Verfügung erlässt
und das
Einspracheverfah
ren
dad
urch gegenstandslos wird
(vgl. BGE 131 V
407 E.
2.1 und E. 2.2).
2.3
Demzufolge wurde das Verwaltungsverfahren
, das mit der Verfügung vom 24.
April 2014 (
Urk.
6/27) in Gang gesetzt wurde, nicht bereits mit dem
Ein
spracheentscheid
vom 5. September 2014 (
Urk.
6/46)
abgeschlossen
, sondern erst mit
dem
vorliegend angefochtene
n anspruchsverneinenden
Einspracheent
scheid
vom 24. Februar 2015
(
Urk.
2)
, der auf die Einsprache gegen die Verfü
gung vom 21. Oktober 2014
(
Urk.
6/56)
hin ergangen war.
Im vorliegenden
Gerichtsverfahren
können daher grundsätzlich
sämtliche Anspruchsvorausset
zungen
überprüft werden
. Dies gilt auch für die nicht beanstandeten Vorausset
zungen, soweit hierzu
aufgrund der Vorbringen der Parteien oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass bes
teht und die Parteien angehört worden sind (vgl. BGE 125 V 413 E. 2c).
3.
3.1
Im angefochtenen
Einspracheentscheid
vom 24. Februar 2015 gelangte die Beschwerdegegnerin erneut zum Schluss, der versicherte Verdienst erreiche
den
Mindestbetrag von
Fr.
500.-- nicht
,
und verneinte den Anspruch des Beschwer
deführers wiederum wegen des Fehlens dieser Anspruchsvoraussetzung.
Die Angaben in den Akten zu den Umständen, die zur Kündigung des Arbeitsver
hältnisses des Beschwerdeführers mit der
Y._
GmbH
geführt hatten, haben das Gericht jedoch dazu veranlasst, von Amtes wegen der Frage nachzu
gehen, ob der Beschwerdeführer seine arbeitgeberähnliche Stellung mit dem Austritt als
geschäftsführender und einzelunterschriftsberechtigter
Gesellschaf
ter der GmbH tatsächlich aufgegeben habe und wie es sich mit der
arbeitge
berähnlichen
Stellung seiner Ehef
r
au
C._
v
erhalte, mit der er sich am 12.
September 2014 verheiratet hatte (Sachverhalt Ziffer 1.2). Wäre die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerdeführers im Beurteilungszeitraum vom 11. März 2014 bis zum Datum des
Einspracheentscheids
vom 24. Februar 2015 weiterhin zu bejahen, so erübrigte es sich,
die weitere
Anspruchsvoraus
setzung
des versicherten Mindestverdienstes zu prüfen und - bei gegebenem Mindes
t
verdienst - das Taggeld zu bemessen. Deshalb ist die Frage nach der arbeitgeberähnlichen Stellung vorab zu klären. Beiden Parteien wurde im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels
und des
Beizugs
der
Unterlagen des RAV Gelegenheit gegeben, sich zu dieser Frage zu äussern
. Die Bedingungen für die Ausdehnung des Gerichtsverfahrens auf diesen nicht umstritten gewesenen Punkt sind daher erfüllt.
3.2
Fest steht, dass der Beschwerdeführer
während der Dauer d
es Arbeitsverhältnis
ses
eine arbeitgeberähnliche Stellung bei der
Y._
GmbH
inne
hatte
. Er
hielt
gemäss dem Handelsregisterauszug
vom 7. März 2014
195 von 200 Stammanteilen
, war einer von zwei einzelunterschriftsberechtigten Gesellschaf
tern und hatte ausserdem die Funktion des Geschäftsführers inne (
Urk.
6/13
S. 2). Dementsprechend war es auch er selbst
, der am 1.
November 2013 die Kün
digung seines Arbeitsverhältnisses
per Ende Januar 2014
aus
sprach
(
Urk.
6/6).
Fest steht sodann
auch, dass
die arbeitgeberähnliche Stellung des Beschwerde
führers nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses solange fortbestand,
als er seine Stammanteile behielt und im Handelsregister eingetragen blieb. Denn d
ie Doppelfunktion als Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH verleiht grundsätzlich dieselben Einflussmöglich
-
keiten
auf die Geschicke der Unterneh
mung, wie sie das Verwaltungsratsmitglied einer AG hat (vgl. hierzu Meier-
Hayoz
/
Forstmoser
, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Auflage, Bern 2012, §
18
Rz
116 ff. mit Hinweis auf Art. 814 des Obligationenrechts [OR]; vgl. auch BGE
126 V 237
), und d
ie bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach im Falle eines mitarbeitenden Verwaltungsratsmitglieds einer AG der Ausschlus
sgrund nach Art. 31 Abs. 3
lit
.
c AVIG allein aufgrund dieser Stellung gegeben ist, lässt sich daher auf diese Doppelfunktion i
nnerhalb einer GmbH übertragen
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_729/2014 vom 18. November 2014, E. 2 mit Hin
weisen).
Die Beschwerdegegnerin
hielt
ursprünglich
dafür, dass die arbeitgeberähnliche Stellung
des Beschwerdeführers
mit der Abgabe der Stammanteile
und der Löschung der eingetragenen Funktionen
(Handelsregisterauszug vom 7. April 2014,
Urk.
6/19)
geendet habe und seinem Anspruch auf
Arbeitslosenentschädi
gung
somit ab dem 11. März 2014 nicht mehr entgegengestanden sei (
Urk.
6/46 S. 3). Davon kann indessen, wie nachfolgend zu zeigen ist, nicht ausgegangen werden.
3.3
3.3.1
Zwar verlor der Beschwerdeführer mit seinem Ausscheiden
als geschäftsführen
der und einzelunterschriftsberechtigter
Gesellschafter die Stellung eines formel
len Organs der
Y._
GmbH. Hingegen
sprechen
verschiedene Umstände
dafür
, dass er die Stellung eines materiellen Organs
beibehielt und trotz der Aufgabe seiner finanziellen Beteiligung weiterhin massgebende Ent
scheidungsbefugnisse in der Gesellschaft besass.
3.3.2
Die Kündigung erfolgte gemäss der Begründung im Kündigungsschreiben und den Angaben in den Arbeitgeberbescheinigungen, weil der Gesellschaft die Werkstatt gekündigt worden war (
Urk.
6/4,
Urk.
6/6 und
Urk.
6/1
6
). Die Gesell
schaft wurde indessen
nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses
nicht auf
gelöst, sondern
unter Beibehaltung des bisherigen Gesellschaftszwecks des Betriebs einer Autogarage mit Reparaturwerkstatt weitergeführt (vgl. neben dem Handelsregisterauszug v
om 7. April 2014,
Urk.
6/19, die Internet-Auszüge
vom 15. April
und vom 8. Dezember
2015,
Urk.
12
und
Urk.
32
). Da
der
Beschwer
deführer gemäss den Lohndeklarationen de
r
Jahre 2010 bis 2013 gegenüber der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich der einzige Arbeitnehmer der Gesellschaft
war
(
Urk.
6/29/6-
9)
,
ist dies ein Indiz für seine Absicht, den Betrieb nicht definitiv aufzugeben, sondern ihn wieder aufzuneh
men, sobald er neue Geschäft
sräumlichkeiten gefunden hätte.
Diese Absicht wird durch weitere Indizien
, namentlich durch die beigezogenen Unterlagen des RAV, bestätigt.
Zwar erklärte der Beschwerdeführer beim ersten Beratungsgespräch vom 17. Janua
r 2014
, er sei ber
eit, jegliche Arbeit anzu
nehmen (
Urk.
26/1 S. 5), und stellte dies in der Folge auch unter Beweis, indem er sich ab Februar 2014 kontinuierlich um Stellen bewarb (
Urk. 26/2/1
17)
und per Mitte August 2015 schliesslich eine Festanstellung in einer Oldtimer-Garage fand
und sich deshalb bei der Arbeitslosenversicherung abmeldete
(Proto
kolleinträge vom 30. Juni und vom 13. August 2015,
Urk.
26/1 S. 1). Gleichzei
tig gab der Beschwerdeführer im Januar 2014 aber gegenüber dem RAV an, er möchte am liebsten sein e
igenes
Geschäft wieder eröffnen (Urk.
26/1 S. 5), beim Gespräch vom 25. März 2014 teilte er mit,
der habe in
D._
einen Ra
um für ein
neues Geschäft in
Aussicht
und könne sein Geschäft wieder eröffnen, sobald die Bewilligung des AWEL vorliege
(
Urk.
26/1 S. 4)
, am 5. Mai 2014
erwähnte er
, die Frage des Raumes in
D._
sei noch offen, und am
2.
Juni 2014 informierte er darüber, dass per Juli ein Raum vorhanden sei, er aber die verlangte Kaution nic
ht bezahlen könne (
Urk.
26/1 S.
4). Beim Gespräch vom 15. September 2014 führte er erneut aus, sein Traum sei weiterhin die Wieder
eröffnung einer eigenen Werkstatt (
Urk.
26/1 S.
3
),
und am 9. Dezember 2014 ist protokolliert, der Beschwerdeführer habe eventuell Aussicht auf einen
Raum für eine eigene Werkstatt und sei diesbezüglich im Kontakt mit dem Vermieter (
Urk.
26/1 S. 2).
Bei allen diesen Angaben zur Suche neuer Räumlichkeiten für den
Carrosserie
-Betrieb stand an keiner Stelle zur Debatte, dass die Wiederaufnahme des Betriebs von der Mitwirkung oder der Zustimmung von
Z._
bedurft hätte, der formell als
h
auptbeteiligter
Gesellschafter
und Geschäftsführer im
Handelsregister eingetragen war. Insbesondere
war in den RAV-Protokollen stets von
seinem
(des Beschwerdeführers) Geschäft die Rede, und die Miete kam offenbar nicht zustande weil
er
(der Beschwerdeführer) die verlangte Kaution nicht
be
zahlen konnte. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerde
führer im Zeitraum, in dem er formell aus der Gesellschaft ausgeschieden war, mater
iell weiterhin derjenige war, der die Geschicke der Gesellschaft und des von ihr geführten Garage-Betriebs bestimmte.
Dies gilt umso mehr, als a
m
9
. April 2015
die 195 Stammanteile der GmbH sowie die Geschäftsführungs
-
funk
tion
und die
Gesellschaftereigenschaft
von
Z._
an die Ehefrau des Beschwerdefüh
rers
C._
übergingen
, mit der er seit dem 1
2.
Septembe
r 2014 verheiratet war (vgl. die Internet-Handelsregisterauszüge
vom 15. April
und vom 8. Dezember
2015,
Urk.
12
und
Urk.
32
).
3.3.3
D
er Beschwerdeführer
hatte
somit materiell seine arbeitgeberähnliche Stellung in
der
Y._
GmbH
nach der formellen Löschung im
Handelsregister weiterhin inne.
Zwar wurde der Werkstattbetrieb bis zur Beendigung der Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers durch den Stellenantritt in der Oldtimer-Garage nicht wieder aufgenommen. Der Beschwerdeführer hätte jedoch auf
grund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der GmbH jederzeit die Möglich
keit gehabt,
den Betrieb zu reaktivieren, und er zog dies gemäss seinen Anga
ben gegenüber dem RAV auch in Betracht und traf Vorkehren im Hinblick darauf. Daran ändert nichts, dass die GmbH gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers in der Replik
und in der Stellungnahme vom 3. Juli 2015
(
Urk.
17
und
Urk.
22
) per 1. Juli 2015 einen Raum zum Betrieb eines Take-
Away
-Res
taurants mietete, das
seine Ehefrau zu führen gedachte. Denn
als Gesellschaftszweck ist im
Handelsregister
nach wie vor der Betrieb einer Auto
garag
e mit Reparaturwerkstatt einge
tragen (
Urk.
32), und die Miete eines Restaurationsbetriebs durch die GmbH steht dem gleichzeitigen Betrieb einer Autowerkstatt nicht entgegen.
3.4
Damit ist der Tatbestand der potentiell missbräuchlichen Umgehung
der Rege
lung in Art. 31
Abs.
3
lit
. c AVIG über den Ausschluss von arbeitgeberähnlichen Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
gegeben, und zwar nicht erst ab dem Datum, an dem die Ehefrau des Beschwerdeführers als hauptbetei
ligte Gesellschafterin und Geschäftsführerin im Handelsregister eingetragen wurde.
Dies gilt unabhängig davon, ob die
übrigen Voraussetzungen für d
en Anspruch
auf Kurzarbeitsentschädigung
in Art. 31-33 AVIG tatsächlich erfüllt gewesen wären.
Wenn der Beschwerdeführer somit
v
orbrachte, Grund für die Stilllegung seines Betriebs seien nicht finanzielle Gründe oder Arbeitsmangel gewesen, sondern einzig der Verlust der Geschäftsräume (
Urk.
17 S. 1
,
Urk.
22
), so ist dies unbeachtlich. Es ist hier auf eine vergleichbare Konstellation hinzu
weisen, wo eine AG (dort
allerdings
wegen des Konkurses der vorgängigen Ein
zelfirma) die bisherige Betriebsstätte verloren hatte und das Bundesgericht fest
hielt, die AG sei dadurch nicht daran gehindert worden, gegebenenfalls an einem anderen Ort einen Garagenbetrieb zu übernehmen oder neu zu eröffnen (Urteil des Bundesgerichts C 277/01 vom 30. Mai 2003, E.
3 und
E.
4).
Der Beschwerdeführer hat somit im zur Diskus
sion stehenden Zeitraum vom 11.
März 2014 bis zum Datum des angefochten
en
Einspracheentscheids
vom 24.
Februar 2015 wegen seiner arbeitgeberähnlichen Stellung in der
Y._
GmbH keinen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung
, ungeachtet dessen, ob die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
Auf die Höhe des versi
cherten Verdienstes muss daher nicht mehr eingegangen werden.
Begründet ist damit auch die Rückforderung der Arbeitslosenentschädigung, die
dem Beschwerdeführer
für die Monate November und Dezember 2014 bereits ausbezahlt worden ist. Denn da diese Auszahlung erfolgte, ohne dass ein rechtskräftiger Entscheid über den Anspruch des Beschwerdeführers vorgelegen hätte,
ist für die Rückforderung
kein
Rückkommenstitel
(neue Tatsache oder zweifellose Unrichtigkeit; Art. 53
Abs.
1 und 2 des Bundesgesetz
es
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) erforderlich.
3.5
Die Beschwerde
ist daher
im Sinne der Erwägungen abzuweisen.
4.
Der Beschwerdeführer stellte in der Beschwerdeschrift den Antrag auf
unentgeltli
che Rechtspflege
(
Urk.
1 S. 1)
. Dieser Begriff umfasst neben der Befreiung von den Gerichtskosten auch die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (Art. 118 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] in Verbindung mit
§
28
lit
. a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [
GSVGer
])
. Der Beschwerdeführer sprach jedoch in den eingereichten
Rechts
schriften
nirgendwo von einem
Vertreter, der ihm zu bestellen sei
, weder durch Benennung einer bestimmten Person, noch in allgemeiner Form. Deshalb ist davon auszugehen, da
ss er mit seinem Antrag auf
unentgeltliche Rechtspflege lediglich von den Gerichtskosten befreit sein will. Dies ist schon von Gesetzes wegen der Fall, da der Prozess um den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kostenlos ist (Art. 61
lit
. a ATSG,
§
33
Abs.
1
GSVGer
).