Decision ID: d57ee5e5-9397-5f8d-8e75-a2f3fdf228b0
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Genossenschaft X._ (im Folgenden: Beschwerdeführerin)
stellte mit Schreiben vom 9. Oktober 2012 beim Eidgenössischen Amt für
das Handelsregister (EHRA; im Folgenden: Vorinstanz) das Gesuch, "es
sei festzustellen, dass die in den beigelegten Statuten rot markierten Än-
derungen rechtmässig sind, der öffentlichen Ordnung nicht widerspre-
chen, nicht gegen die guten Sitten verstossen, keinen Nichtigkeitsgrund
erfüllen und damit genehmigungsfähig sind" (act. 8). Dem Gesuch beige-
legt war ein auf den 18. Juli 2012 datierender Entwurf (...) von Änderun-
gen der Statuten der Beschwerdeführerin. Er enthielt die folgenden, hier
kursiv wiedergegebenen neuen oder geänderten Vorschriften:
"Art. 4 Aufgaben
Die Genossenschaft X._
[...]
bbis) stellt die regulatorischen Eigenmittel- und Liquiditätsanforderungen für
die Gruppe X._ sicher und kann Instrumente einsetzen, die der Ver-
besserung der Eigenmittelsituation in der Gruppe X._ dienen.
[...]
Art. 7 Genehmigtes Beteiligungsscheinkapital
[1] Die Genossenschaft X._ gibt ein Beteiligungsscheinkapital von
CHF 300'000'000.- in Form von voll liberierten Beteiligungsscheinen mit ei-
nem Nominalwert von CHF 100.- (Hundert Schweizer Franken) aus. Die
Ausgabe erfolgt in Tranchen durch den Verwaltungsrat innert einer Frist von
zwei Jahren. Die Delegiertenversammlung ist befugt, diese Frist zu erstre-
cken.
[2] Die Beteiligungsscheine werden als Wertrechte ausgegeben.
Art. 7bis Mit dem Beteiligungsschein verbundene Rechte
[1] Die Beteiligungsscheine verleihen das Recht auf Verzinsung gemäss Be-
schluss der Delegiertenversammlung der Genossenschaft X._, je-
doch keine Mitgliedschaftsrechte und kein Stimmrecht.
[2] Dem Inhaber eines Beteiligungsscheins steht kein eigenes Recht auf
Auskunft oder Einsicht zu. Er kann ein solches Begehren jedoch schriftlich
zuhanden der Delegiertenversammlung stellen.
[3] Den Inhabern von Beteiligungsscheinen wird die Einberufung der Dele-
giertenversammlung unter Angabe der Traktanden und Anträge bekannt ge-
geben unter Hinweis darauf, dass die Beschlüsse der Delegiertenversamm-
lung anschliessend am Sitz der Genossenschaft X._ in Y._
und bei den Niederlassungen der Genossenschaft X._ eingesehen
werden können.
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[4] Die Publikation erfolgt im Internet auf der Homepage der Genossen-
schaft X._.
Art. 7ter Festsetzung des Zinses
[1] Die Delegiertenversammlung beschliesst die Höhe der Verzinsung im
Rahmen des Bilanzgewinns nach Äufnung der Reserven gemäss den ein-
schlägigen Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts, des
Bankengesetzes und sonstigen für die Gesellschaft geltenden rechtlichen
Bestimmungen.
[2] Die Beteiligungsscheine sind mindestens zum gleichen Zinssatz zu ver-
zinsen wie die Anteilscheine.
[3] Beschliesst die Delegiertenversammlung in einem Geschäftsjahr keine
Zinsen auszurichten, erlischt das Recht auf die Verzinsung und wird nicht auf
das nächste Geschäftsjahr vorgetragen. Dies gilt sinngemäss für eine redu-
zierte Verzinsung in einem Geschäftsjahr.
[...]
Art. 17 Rückzahlung von Anteilscheinen
[1] Ausgetretene und ausgeschlossene, in der Schweiz bestehende Banken
der Gruppe X._ haben Anspruch auf die Rückzahlung ihrer Anteil-
scheine zum inneren Wert, höchstens jedoch zum Nennwert, sofern die
verbleibenden Eigenmittel der Bank und der Gruppe X._ den gesetz-
lichen Anforderungen genügen.
[2] Der Verwaltungsrat kann die Rückzahlung von Anteilscheinen jederzeit
und ohne Angabe von Gründen verweigern.
[...]
Art. 28 Befugnisse
Die Delegiertenversammlung hat folgende Kompetenzen:
[...]
dbis) Erhöhung und Reduktion des Beteiligungsscheinkapitals;
[...].
[...]
Art. 53 Jahresrechnung, Bilanzierung und Verwendung des Reingewinnes
[...]
[4] Abgesehen von der Verzinsung der Anteil- und der Beteiligungsscheine
dürfen keine Gewinne ausgeschüttet werden, und es ist ein unverteilbares
Vermögen anzusammeln.
[...]
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Seite 4
Art. 56 Liquidation
[...]
[2] Das nach Tilgung sämtlicher Schulden und Rückzahlung des Nominal-
werts von Anteil- und Beteiligungsscheinen verbleibende Vermögen der Ge-
nossenschaft X._ darf nicht verteilt werden, sondern ist verzinslich
anzulegen und von der Schweizerischen Nationalbank treuhänderisch zu
verwalten, bis sich eine neue Unternehmung mit dem in Artikel 3 angestreb-
ten Zweck gebildet hat.
[3] Kann das Liquidationsergebnis nicht innert 10 Jahren einer entsprechen-
den neuen Unternehmung übergeben werden, ist das Vermögen einer öffent-
lichen oder steuerbefreiten privaten Institution mit möglichst ähnlicher
Zwecksetzung zu übergeben."
B.
Mit Verfügung vom 17. Oktober 2012 stellte die Vorinstanz fest, "dass die
zur Diskussion stehenden Statutenänderungen der Genossenschaft
X._ betreffend die Emission von Beteiligungsscheinen gemäss
Entwurf (...) vom 18. Juli 2012 nicht genehmigungsfähig sind" (Be-
schwerdebeilage 2, S. 4). Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, die
in Art. 7 ff. des Statutenentwurfes der Beschwerdeführerin geregelten Be-
teiligungsscheine würden wesentliche Elemente des aktienrechtlichen
Partizipationsscheines enthalten. Wie namentlich ein Blick auf den
Schlussbericht der Groupe de réflexion "Gesellschaftsrecht" vom 24. Sep-
tember 1993 zeige, sei es nach dem geltenden Genossenschaftsrecht
nicht zulässig, solche Beteiligungsscheine zu schaffen.
C.
Die Beschwerdeführerin erhob, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Reto
Arpagaus und Rechtsanwältin Prof. Dr. Isabelle Häner, am 19. November
2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie stellt folgendes
Rechtsbegehren:
"1. Es sei die Verfügung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister
vom 17. Oktober 2012 aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die mit
Gesuch vom 9. Oktober 2012 eingereichte Statutenänderung gemäss Be-
schwerdebeilage 12 zulässig und im Handelsregister eintragungsfähig sei.
Eventuell: Es sei die Verfügung des Eidgenössischen Amtes für das Han-
delsregister vom 17. Oktober 2012 aufzuheben, und es sei festzustellen,
dass die Schaffung von Beteiligungskapital durch die Beschwerdeführerin als
Genossenschaft zulässig und im Handelsregister eintragungsfähig sei.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz."
B-6017/2012
Seite 5
Im Wesentlichen macht die Beschwerdeführerin geltend, die von ihr ge-
plante Ausgabe von Beteiligungskapital sei zwar im geltenden Genossen-
schaftsrecht nicht ausdrücklich vorgesehen. Es bestehe indes auch kein
qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers. Zudem sei die beabsichtigte
Statutenänderung mit allen zwingenden Begriffs- und Typusmerkmalen
der Genossenschaft vereinbar.
D.
Mit Vernehmlassung vom 14. Februar 2013 beantragt die Vorinstanz
sinngemäss, die Beschwerde sei abzuweisen. Sie führt insbesondere
aus, die Entwicklung des Gesellschaftsrechts zeige, dass sich der Ge-
setzgeber gegen die geplante Beteiligungsform im Genossenschaftsrecht
entschieden habe. Selbst wenn ein qualifiziertes Schweigen verneint
werde, bestehe keine Lücke, die im Rahmen der Rechtsprechung ausge-
füllt werden könne. Die Verneinung der Zulässigkeit der geplanten Betei-
ligungsscheine bedeute weder eine Verletzung der Wirtschaftsfreiheit der
Beschwerdeführerin noch eine unzulässige Benachteiligung im Wettbe-
werb.
E.
Mit Eingabe vom 27. Februar 2013 ersuchte die Beschwerdeführerin ins-
besondere um Einsicht in die mit der Vernehmlassung eingereichten Bei-
lagen. Mit Zwischenverfügung vom 5. März 2013 wurde diesem Gesuch
entsprochen und der Beschwerdeführerin Frist zur Einreichung einer Stel-
lungnahme angesetzt.
F.
Innert erstreckter Frist reichte die Beschwerdeführerin eine als "Replik"
bezeichnete Stellungnahme vom 24. April 2013 ein, mit welcher sie voll-
umfänglich an den mit der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren fest-
hält.
G.
Mit Stellungnahme vom 21. Mai 2013 verzichtete die Vorinstanz auf wei-
tere Ausführungen.
H.
Auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten
Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen
eingegangen.
B-6017/2012
Seite 6

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz
nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Das EHRA zählt zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG. Für den
hier in Frage stehenden Bereich sieht Art. 32 VGG zudem keine Ausnah-
me vor.
Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich
auf öffentliches Recht des Bundes stützen und unter anderem die Abwei-
sung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststel-
lung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren
zum Gegenstand haben (Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG).
Art. 33 Abs. 4 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007
(HRegV, SR 221.411) sieht vor, dass das EHRA eine beschwerdefähige
Verfügung erlässt, wenn es eine Eintragung in das Handelsregister end-
gültig nicht genehmigt. Aufgrund dieser Bestimmung kann eine
vom EHRA erlassene Verfügung, mit welcher sie die Genehmigung einer
Handelsregistereintragung endgültig verweigert, unabhängig davon, ob
sich diese Verfügung auf öffentliches Recht des Bundes oder auf Bun-
desprivatrecht stützt, beim Bundesverwaltungsgericht angefochten wer-
den (vgl. ADRIAN TAGMANN, in: Siffert/Turin [Hrsg.], Handelsregisterver-
ordnung [HRegV], Kommentar, Bern 2013, Art. 33 N. 21, wonach solche
Verfügungen kraft der ausdrücklichen Vorschrift von Art. 33 Abs. 4 HRegV
Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG bilden).
Der vorliegend angefochtene, sich auf das Genossenschaftsrecht des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220), also auf Bundes-
privatrecht stützende Entscheid betrifft zwar nicht die endgültige Verwei-
gerung einer Handelsregistereintragung durch das EHRA. Gleichwohl
rechtfertigt es sich, unter analoger Anwendung von Art. 33 Abs. 4 HRegV
die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zu bejahen.
1.2 Art. 48 Abs. 1 VwVG umschreibt mit Blick auf die allgemeine Be-
schwerdebefugnis drei Voraussetzungen, welche kumulativ erfüllt sein
müssen. Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer am vorinstanzlichen
Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
B-6017/2012
Seite 7
hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
(Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat (Bst. c).
Für die Beschwerdeführerin treffen diese Voraussetzungen zu. Sie hat am
Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG).
Weil die angefochtene Feststellungsverfügung der Vorinstanz die Be-
schwerdeführerin direkt in ihren Handlungen betrifft, ist sie durch die an-
gefochtene Verfügung unmittelbar berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG;
vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1875/2011 vom
15. Dezember 2011 E. 1.2.1). Insofern hat sie als formelle und materielle
Verfügungsadressatin auch ein aktuelles schutzwürdiges Interesse an de-
ren Aufhebung (48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
1.3 Der Streitgegenstand in einem Beschwerdeverfahren umfasst das
durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit dieses angefoch-
ten wird. Er wird zum einen durch den Gegenstand der angefochtenen
Verfügung (Anfechtungsgegenstand) und zum anderen durch die Partei-
begehren bestimmt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur
sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder nach
richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (vgl. zum Ganzen BGE 131
V 164 E. 2.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4898/2011 vom
20. Februar 2012 E. 1.1, A-3066/2008 vom 9. Oktober 2008 und A-
8636/2007 vom 23. Juni 2008 E. 1.2; CHRISTOPH AUER, Streitgegenstand
und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungsrechtlichen Prozess-
maximen, Bern 1997, S. 35 und 63). Gegenstände, über welche die Vor-
instanz nicht entschieden hat und über welche sie nicht entscheiden
musste, darf die Rechtsmittelinstanz nicht beurteilen. Anträge, die über
das hinausgehen, was von der Vorinstanz entschieden wurde, oder mit
dem Gegenstand der angefochtenen Verfügung nichts zu tun haben, sind
ungültig. Ausnahmsweise werden indes mit dem Streitgegenstand im Zu-
sammenhang stehende Antragsänderungen und -erweiterungen aus pro-
zessökonomischen Gründen zugelassen. Voraussetzung dafür ist, dass
zum einen ein sehr enger Bezug zum bisherigen Streitgegenstand be-
steht und zum anderen die Verwaltung im Laufe des Verfahrens Gele-
genheit hatte, sich zu dieser neuen Streitfrage zu äussern (vgl. BVGE
2009/37 E. 1.3).
1.3.1 Mit Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung stellte die Vorin-
stanz fest, "dass die zur Diskussion stehenden Statutenänderungen der
Genossenschaft X._ betreffend die Emission von Beteiligungs-
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scheinen gemäss Entwurf (...) vom 18. Juli 2012 nicht genehmigungsfä-
hig sind". In der Begründung der Verfügung wird dabei einleitend darge-
stellt, welche Merkmale die "Beteiligungsscheine" gemäss Art. 7 ff. des
Statutenentwurfes der Genossenschaft X._ aufweisen. Weitere
Bestimmungen des Statutenentwurfes werden im angefochtenen Ent-
scheid nicht erwähnt (Ziff. II.1 der angefochtenen Verfügung). Dem Ent-
scheid vorangegangen war nach der darin enthaltenen Sachverhaltsdar-
stellung ein Gesuch der Beschwerdeführerin vom 9. Oktober 2012 "um
Erlass einer anfechtbaren Verfügung zur Frage der Zulässigkeit von Be-
teiligungskapital und Beteiligungsscheinen unter dem geltenden Genos-
senschaftsrecht" (Ziff. I.8 der angefochtenen Verfügung).
Das erwähnte Gesuch der Beschwerdeführerin, über welches die Vorin-
stanz zu befinden hatte, bestand aus dem Begehren, es sei festzustellen,
"dass die in den beigelegten Statuten rot markierten Änderungen recht-
mässig sind, der öffentlichen Ordnung nicht widersprechen, nicht gegen
die guten Sitten verstossen, keinen Nichtigkeitsgrund erfüllen und damit
genehmigungsfähig sind" (act. 8 S. 5). Im beigelegten Statutenentwurf rot
markiert waren dabei die folgenden Bestimmungen bzw. Teile folgender
Bestimmungen:
Art. 5 Bst. bbis zur Sicherstellung der Eigenmittel- und Liquiditätsanfor-
derungen für die Gruppe X._ und den Instrumenten zur Verbes-
serung der Eigenmittelsituation der Gruppe X._,
Art. 7 mit der Marginalie "Genehmigtes Beteiligungsscheinkapital",
Art. 7bis mit der Marginalie "Mit dem Beteiligungsschein verbundene
Rechte",
Art. 7ter mit der Marginalie "Festsetzung des Zinses",
Art. 17 mit der Marginalie "Rückzahlung von Anteilscheinen",
Art. 28 Bst. dbis mit der Kompetenz der Delegiertenversammlung, das
Beteiligungsscheinkapital zu erhöhen oder zu reduzieren,
Art. 53 Abs. 4 zum Gewinnausschüttungsverbot und der Thesaurierung,
mit einem Vorbehalt der Verzinsung der Anteil- und Beteiligungsscheine,
und
Art. 56 zur Liquidation, insbesondere mit einer neuen Regelung der Ver-
wendung des Liquidationsergebnisses nach Tilgung sämtlicher Schulden
und Rückzahlung des Nominalwerts von Anteil- und Beteiligungsschei-
nen (Abs. 3).
B-6017/2012
Seite 9
1.3.2 Mit Blick auf die vorstehende Aufstellung ist davon auszugehen,
dass sich das von der Vorinstanz beurteilte Gesuch nicht nur auf die Fra-
ge der Genehmigungsfähigkeit einer statutarischen Grundlage für die
Emission von Beteiligungsscheinen bezog, welche Gegenstand der ange-
fochtenen Verfügung bildete. So betrifft etwa der zur Prüfung der Rechts-
konformität vorgelegte Art. 56 Abs. 3 des Statutenentwurfes die Verwen-
dung des Liquidationsergebnisses und nicht die in Frage stehenden Be-
teiligungsscheine. Ferner ging das der Vorinstanz vorgelegte Gesuch
über das von ihr Beurteilte namentlich auch insoweit hinaus, als Art. 7ter
des Statutenentwurfes neben der Verzinsung von Beteiligungsscheinen
die Festsetzung des Zinses von Anteilscheinen neu regelt. Bei korrekter
Gesetzesauslegung hätte die Vorinstanz hinsichtlich sämtlicher ihr vorge-
legten Statutenänderungen entscheiden müssen, ob mit Bezug auf die
Genehmigungsfähigkeit ein Feststellungsentscheid zu fällen ist und wie
dieser gegebenenfalls zu lauten hat.
Da die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren im gleichen Um-
fang wie vor der Vorinstanz die Feststellung der Genehmigungsfähigkeit
ihrer geplanten Statutenänderung verlangt, sprengt ihr Rechtsbegehren
nach dem Ausgeführten den durch den Streitgegenstand gesetzten Rah-
men nicht.
1.4 Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG),
die Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG),
der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin ist ein Genossenschaftsverband im Sinne
von Art. 921 ff. des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220).
2.1.1 Bei einem Genossenschaftsverband im Sinne von Art. 921 ff. OR
handelt es sich um eine besondere Rechtsform für den Zusammen-
schluss von drei oder mehr Genossenschaften (vgl. Art. 921 OR), welche
sich an die Rechtsform der Genossenschaft im Sinne von Art. 828 ff. OR
anlehnt, sich indes durch weitergehende Freiheiten namentlich hinsicht-
lich der Organisation auszeichnet. Art. 921 ff. OR bilden dabei leges spe-
ciales zum Genossenschaftsrecht gemäss Art. 828 ff. OR (vgl. zum Gan-
zen CASPAR BAADER, in: Kren Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf [Hrsg.],
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Seite 10
Schweizerisches Obligationenrecht, Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009,
Art. 921 N. 1).
2.1.2 Sofern die Statuten nichts anderes verordnen, ist oberstes Organ
des Genossenschaftsverbandes die Delegiertenversammlung (Art. 922
Abs. 1 OR). Unter Vorbehalt abweichender statutarischer Bestimmungen
hat die Delegiertenversammlung die in Art. 879 Abs. 2 OR erwähnten un-
übertragbaren Befugnisse (BAADER, a.a.O., Art. 922 N. 6), insbesondere
die Befugnis, die Statuten zu ändern (vgl. Art. 879 Abs. 2 Ziff. 1 OR).
In Übereinstimmung mit dem genannten dispositiven Gesetzesrecht be-
zeichnen die geltenden Statuten der Beschwerdeführerin die Delegierten-
versammlung als ihr oberstes Organ (Art. 25 Abs. 1 der Statuten) und
weisen Letzterer insbesondere die Kompetenz zur Statutenänderung zu
(Art. 28 Bst. a der Statuten).
2.2 Statutenänderungen bei Genossenschaften und Genossenschafts-
verbänden im Sinne von Art. 921 ff. OR werden erst mit der Eintragung in
das Handelsregister wirksam (vgl. für Genossenschaften im Sinne von
Art. 828 ff. OR RALPH WYSS, in: Kren Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf
[Hrsg.], a.a.O., Art. 879 N. 4; vgl. ferner Art. 830 und Art. 838 Abs. 1 OR;
zur Pflicht zur Einreichung von geänderten Statuten beim Handelsregis-
teramt vgl. Art. 22 Abs. 3 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober
2007 [HRegV, SR 221.411]).
2.2.1 Unter Vorbehalt von Eintragungen aufgrund eines Urteiles oder ei-
ner Verfügung eines Gerichts oder einer Behörde und vorbehältlich Ein-
tragungen von Amtes wegen beruht die Eintragung ins Handelsregister
auf einer Anmeldung (Art. 15 Abs. 1 HRegV).
Vor der Vornahme einer Eintragung hat das (kantonale) Handelsregister-
amt zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Gesetzes sowie der Verord-
nung erfüllt sind (vgl. Art. 940 Abs. 1 OR und Art. 28 Satz 1 HRegV). Die
kantonalen Handelsregisterämter übermitteln ihre Einträge elektronisch
an das EHRA zur Prüfung und Genehmigung (Art. 31 HRegV). Gemäss
Art. 32 Abs. 1 HRegV genehmigt das EHRA die Eintragungen, wenn die-
se die Voraussetzungen des Gesetzes und der Verordnung erfüllen. Da-
bei steht dem EHRA, dessen Überprüfungsbefugnis nicht weitergeht als
diejenige der kantonalen Handelsregisterämter (vgl. ARTHUR MEIER-
HAYOZ/PETER FORSTMOSER, Schweizerisches Gesellschaftsrecht,
11. Aufl., Bern 2012, S. 163), hinsichtlich der als formelle Voraussetzun-
B-6017/2012
Seite 11
gen bezeichneten Aspekte volle Kognition zu (etwa mit Bezug auf die ört-
liche Zuständigkeit, die Legitimation des Anmelders, die Eintragungsfä-
higkeit des Angemeldeten oder das Vorliegen der erforderlichen Belege).
Hingegen ist die Prüfungsbefugnis des Registerführers (bzw. des EHRA)
beschränkt, wenn statt Registerrecht materielles Recht in Frage steht.
Gemäss Art. 940 Abs. 2 OR und Art. 21 Abs. 2 HRegV prüft er bei der
Eintragung juristischer Personen namentlich, ob die Statuten keinen
zwingenden Vorschriften widersprechen und den vom Gesetz verlangten
Inhalt aufweisen. Er muss bloss auf die Einhaltung jener zwingenden Ge-
setzesbestimmungen achten, welche im öffentlichen Interesse oder zum
Schutz Dritter aufgestellt worden sind, während die Betroffenen zur
Durchsetzung von Vorschriften, welche zum dispositiven Recht zählen
oder lediglich private Interessen berühren, das Zivilgericht anzurufen ha-
ben. Aber selbst bei den Vorschriften, welche im öffentlichen Interesse
oder zum Schutz Dritter aufgestellt sind, darf der Handelsregistereintrag
lediglich bei einer offensichtlichen sowie unzweideutigen Verletzung ver-
weigert werden. Wenn die Gesetzesauslegung mehrere Lösungen zu-
lässt, ist die Beurteilung dem (Zivil-)Richter zu überlassen (siehe zum
Ganzen BGE 132 III 668 E. 3.1 und BGE 125 III 18 E. 3b; PETER
FORSTMOSER/FRANCO TAISCH/TIZIAN TROXLER/INGRID D'INCÀ-KELLER, Der
Genossenschaftszweck - gestern und heute, in: REPRAX 2/2012, S. 1 ff.,
S. 34, m.w.H.; TAGMANN, a.a.O., Art. 32 N. 3 ff.; FLORIAN ZIHLER, in: Sif-
fert/Turin [Hrsg.], a.a.O., Art. 28 N. 1 ff. und N. 33 ff.).
2.2.2 Verweigert das EHRA die Genehmigung, begründet es diesen Ent-
scheid summarisch und teilt ihn in Form einer nicht selbständig anfecht-
baren Zwischenverfügung dem kantonalen Handelsregisteramt mit
(Art. 33 Abs. 1 HRegV; vgl. zum früheren Recht Urteil des Bundesgerichts
4A.1/2006 vom 31. März 2006 E. 1.2). Sofern die Verweigerung der Ge-
nehmigung aufgrund von Mängeln erfolgte, welche nicht durch das kan-
tonale Handelsregisteramt behoben werden können, übermittelt es den
ablehnenden Entscheid den Personen, welche die Anmeldung eingereicht
haben, und gibt ihnen Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zu-
handen des EHRA (Art. 33 Abs. 2 HRegV). Falls das EHRA die Eintra-
gung nachträglich genehmigt, informiert es das kantonale Handelsregis-
teramt, welches die Eintragung darauf erneut elektronisch dem EHRA zu
übermitteln hat (Art. 33 Abs. 3 HRegV). Verweigert hingegen das EHRA
die Genehmigung endgültig, erlässt es eine beschwerdefähige Verfügung
(Art. 33 Abs. 4 HRegV).
B-6017/2012
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2.3 Es ist zu Recht unbestritten, dass die Beschwerdeführerin unter ande-
rem die Funktion einer Zentralbank erfüllt, als Bank im Sinne des Ban-
kengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) diesem Gesetz
untersteht (vgl. Art. 1 Abs. 1 BankG; vgl. ferner Art. 2a der Bankenverord-
nung vom 17. Mai 1972 [BankV, SR 952.02]) und über eine Bank- und Ef-
fektenhändlerbewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht
(FINMA) verfügt (vgl. Beschwerde, S. 6 und act. 12 S. 6).
Gemäss Art. 3 Abs. 3 Satz 1 BankG hat eine dem Bankengesetz unter-
stellte Bank im Sinne dieses Gesetzes der FINMA ihre Statuten, Gesell-
schaftsverträge sowie Reglemente einzureichen und sämtliche späteren
Änderungen daran, soweit diese den Geschäftszweck, den Geschäftsbe-
reich, das Grundkapital oder die innere Organisation betreffen, anzuzei-
gen. Entsprechende Änderungen dürfen gemäss Art. 3 Abs. 3 Satz 2
BankG vor ihrer Genehmigung durch die FINMA nicht ins Handelsregister
eingetragen werden.
3.
Materielle Kernfrage im vorliegenden Verfahren ist, ob eine Eintragung
der von der Beschwerdeführerin geplanten Statutenänderungen geneh-
migungsfähig ist und die Vorinstanz eine entsprechende Feststellung hät-
te machen müssen. Bevor eine materielle Prüfung dieser Frage vorge-
nommen werden kann, ist vorweg zu untersuchen, ob die Vorinstanz
überhaupt befugt war, in diesem Zusammenhang eine Feststellungsver-
fügung zu erlassen (vgl. Rekurskommission EVD vom 6. Oktober 1995,
VPB 60.57 E. 1 f.; vgl. ferner Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
1875/2011 vom 15. Dezember 2011 E. 2).
4.
4.1 Gemäss Art. 25 Abs. 1 VwVG kann die sachlich zuständige Behörde
über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlich-
rechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Feststellungsverfügung treffen (vgl. auch Art. 5 Abs. 1 Bst. b VwVG).
Nach herrschender Auffassung ist es der zuständigen Behörde in ihrem
Kompetenzbereich unabhängig von einer positivrechtlichen Regelung
gestattet, feststellende Verfügungen zu erlassen (vgl. Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts B-3694/2010 vom 6. April 2011 E. 2.1 und B-
4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 7.1; URS GUENG, Zur Tragweite des
Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 Vw[V]G, SJZ 1971, S. 369 ff.;
ANDREAS KLEY, Die Feststellungsverfügung - eine ganz gewöhnliche Ver-
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Seite 13
fügung?, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schaffhauser/Schweizer/Vallender
[Hrsg.], Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen, Festschrift für
Yvo Hangartner, St. Gallen 1998, S. 230 ff.).
4.1.1 Das Instrument der Feststellungsverfügung bezweckt nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts, dem Betroffenen eine die Behörde
verpflichtende Auskunft über seine Rechtslage zu erteilen (vgl. BGE 129
III 503 E. 3.5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3694/2010 vom
6. April 2011 E. 2.2.1; GUENG, a.a.O., S. 369, m.w.H.). Sie soll interessier-
ten Personen eine rechtliche Grundlage verschaffen, damit diese mit Blick
auf eine unsichere Rechtslage ihre geschäftlichen oder sonstigen Dispo-
sitionen treffen können. Dementsprechend ist eine Feststellung insbe-
sondere dann zulässig, wenn diese komplizierte Verhältnisse und eine
grosse Zahl von Rechtsverhältnissen betrifft und wenn die Rechtsfrage
wegen besonderer Verhältnisse neuartig ist (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-3694/2010 vom 6. April 2011 E. 2.2.1, mit Hinweis auf
BGE 132 V 257 E. 2.1). An das Erfordernis der Unklarheit darf kein stren-
ger Massstab angelegt werden. Entscheidendes Kriterium zur Beurteilung
der Frage, ob Unklarheit über den Bestand, Nichtbestand oder Umfang
öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten besteht, bildet der Gesetzes-
wortlaut. Ist dieser nicht eindeutig und unmissverständlich, ist eine Un-
klarheit auch anzunehmen, wenn der Gesetzessinn durch die Rechtspre-
chung geklärt ist (vgl. GUENG, a.a.O., S. 374).
Eine Feststellungsverfügung ist als verbindliche behördliche Auskunft nur
insoweit geeignet, dem Betroffenen hinreichende Gewissheit betreffend
den Inhalt einer ihr nachgehenden Gestaltungsverfügung zu vermitteln,
als die darin enthaltenen Auskünfte klar und vollständig sind und sich der
rechtserhebliche Sachverhalt nach Erlass der Feststellungsverfügung mit
hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr ändert (vgl. BGE 129 III 503 E. 3.5;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3694/2010 vom 6. April 2011
E. 2.2.1).
4.1.2 Auf den Erlass einer Feststellungsverfügung besteht gemäss Art. 25
Abs. 2 VwVG Anspruch, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Inte-
resse nachweist. Ein solches ist gegeben, wenn glaubhaft ein rechtliches
oder tatsächliches und aktuelles Interesse an der sofortigen Feststellung
des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses besteht
und keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen entgegenste-
hen. Eine abstrakte Rechtslage theoretischer Natur, wie sie sich aus ei-
nem Rechtssatz für eine Vielzahl von Personen und Tatbeständen ergibt,
B-6017/2012
Seite 14
kann nicht Gegenstand einer Feststellungsverfügung bilden. Denn es darf
insbesondere nicht Aufgabe der Behörden sein, Rechtsgutachten zu er-
statten (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.2 und BGE 130 V 388 E. 2.4 f.; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3694/2010 vom 6. April 2011 E. 2.1.2; PI-
ERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, S. 243). Auch können feststellende Verfü-
gungen nicht in der Weise als "Grundsatzentscheidungen" oder "-
bewilligungen" ergehen, als die Behörde bestimmte Begehren grundsätz-
lich in dieser oder jener Weise behandeln soll bzw. wird. Namentlich kann
ein noch nicht durch einen konkreten Sachverhalt aktualisiertes Rechts-
verhältnis nicht Gegenstand eines Feststellungsbegehrens sein (vgl. Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts B-3694/2010 vom 6. April 2011
E. 2.1.2, und B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 7.1.1.1; KLEY, a.a.O.,
S. 238; PETER ALEXANDER MÜLLER, Vorbeugender Verwaltungsrechts-
schutz, Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung [ZWR] 1971, S. 342 ff.,
348 Fn. 26). Wenn ein künftiger Sachverhalt hinreichend konkretisiert ist,
um darauf beruhende Rechte und Pflichten bereits verbindlich feststellen
zu können, kann freilich auch an deren Feststellung ein schutzwürdiges
Interesse im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG bestehen (BGE 135 II 60
E. 3.3.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3694/2010 vom 6. April
2011 E. 2.1.2, mit Hinweis auf BGE 121 II 479 E. 2d). Art. 25 Abs. 1
VwVG erlaubt auch Feststellungsverfügungen über Rechte und Pflichten,
welche auf einem erst in der Zukunft zu verwirklichenden Sachverhalt be-
ruhen; davon ausgenommen sind aber Gesuche, aufgrund welcher sich
die verfügenden Behörden sowie die Rechtsmittelinstanzen – unter Um-
ständen wiederholt – zu theoretischen Vorgehensvarianten zu äussern
hätten, um dem Gesuchsteller eine optimale Gestaltung seiner Verhält-
nisse zu ermöglichen. In diesem Fall ist das Feststellungsinteresse nur
dann schutzwürdig, sofern es der Verwaltungsökonomie vorgeht (BGE
135 II 60 E. 3.3.3; BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich 2008, Rz. 18 zu Art. 25; teilweise abweichend ISABELLE
HÄNER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 25 N 8, wonach Feststellungen über künftig
festzulegende Rechte sowie Pflichten ohne Weiteres denkbar seien, so-
fern es sich um einen individuell konkreten Sachverhalt und dementspre-
chend um individuell konkrete Rechte sowie Pflichten handelt). Stehen
künftige Rechte oder Pflichten in Frage, ist generell unter Berücksichti-
gung der Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung abzuwägen
zwischen dem Interesse des Gesuchstellers an einer sicheren Dispositi-
B-6017/2012
Seite 15
onsgrundlage zum einen und dem Interesse an der Verwaltungsökonomie
zum anderen (WEBER-DÜRLER, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 25).
Bei Feststellungsbegehren, welche auf die Klärung abstrakter, rein theo-
retischer Rechtsfragen abzielen, fehlt es an einem aktuellen, konkreten
und selbstständigen Interesse, weshalb auf solche nicht einzutreten ist
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3694/2010 vom 6. April
2011 E. 2.1.2, mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung wird ein Anspruch auf eine Feststellungsverfü-
gung begründendes, schutzwürdiges Interesse ferner grundsätzlich nur
dann bejaht, wenn sich das Interesse nicht ebenso gut mit einer rechts-
gestaltenden Verfügung wahren lässt. Das damit angesprochene Erfor-
dernis der Subsidiarität gilt freilich nicht absolut. Kann das schutzwürdige
Interesse mit einer Feststellungsverfügung besser gewahrt werden als
mittels einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung, ist das Interesse aus-
reichend dargetan. Insbesondere wenn mit dem vorgängigen Erlass einer
Feststellungsverfügung grundlegende Fragen vorweg geklärt und ein
aufwendiges Verfahren vermieden werden kann, muss das Erfordernis
der Subsidiarität weichen (vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-1875/2011 vom 15. Dezember 2011 E. 2.1, mit Hinwei-
sen). Ein schutzwürdiges Interesse kann mithin insbesondere dann be-
stehen, wenn der Gesuchsteller bei Verweigerung der nachgesuchten
Feststellungsverfügung Gefahr laufen würde, für ihn nachteilige Mass-
nahmen zu treffen oder günstige zu unterlassen (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-3694/2010 vom 6. April 2011 E. 2.1.2, mit Hinweisen).
4.1.3 Die vorstehend in E. 2.2 f. dargestellte Verfahrensordnung bildet
kein spezifisches Verfahrensrecht, welches die Anwendbarkeit von Art. 25
VwVG ausschliesst (vgl. zu einem anders gelagerten Fall Urteil des Bun-
desgerichts 2C_292/2008 vom 12. Dezember 2008 E. 3.1.3).
4.1.4 Nach dem vorn in E. 2.2 Ausgeführten ist die Vorinstanz sachlich
zuständig für die Genehmigung von Handelsregistereinträgen aufgrund
von Statutenänderungen. Zwar bedürfte der in Frage stehende Handels-
registereintrag vorgängig auch der Genehmigung der FINMA, da die ge-
genwärtig im Streit liegenden Statutenänderungen im Sinne von Art. 3
Abs. 3 BankG (insbesondere) das Grundkapital der Beschwerdeführerin
betreffen (vgl. vorn E. 2.3). Dies schliesst jedoch nicht aus, dass die Vor-
instanz – wie vorliegend – eine sich auf Fragen in ihrem sachlichen Zu-
ständigkeitsbereich beziehende Feststellungsverfügung erlassen durfte
B-6017/2012
Seite 16
und darf. Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass die FINMA
mit E-Mail vom 18. September 2012 (act. 7) in Aussicht stellte, die Ge-
nehmigung der in Frage stehenden Statutenänderung zu verweigern.
4.2 Wie erwähnt, steht beim vorliegenden Genossenschaftsverband die
Befugnis, die Statuten zu ändern, der Delegiertenversammlung zu (vorn
E. 2.1.2). Betreffend die Änderung der Statuten gemäss dem von der Be-
schwerdeführerin vorgelegten Entwurf hat die Delegiertenversammlung
unbestrittenermassen noch keinen Beschluss gefasst. Somit steht noch
nicht mit Gewissheit fest, ob und in welchem Umfang die geplanten Statu-
tenänderungen tatsächlich im Handelsregister eingetragen werden sollen.
Es fragt sich, ob gleichwohl im Sinne der vorstehend genannten Recht-
sprechung von einem mit Blick auf das Erfordernis des schutzwürdigen
Interesses hinreichend konkretisierten künftigen Sachverhalt ausgegan-
gen werden kann (vgl. vorn E. 4.1.2).
4.2.1 Der Umstand, dass die entscheidkompetente Delegiertenversamm-
lung einen allfälligen Mangel der geplanten Statutenänderung noch selbst
korrigieren könnte, indem sie auf den fehlerhaften Antrag auf Statutenän-
derung nicht eintritt oder diesen zur Verbesserung zurückweist, spricht
vorliegend dafür, ein aktuelles schutzwürdiges Feststellungsinteresse zu
verneinen (vgl. dazu die entsprechenden Überlegungen in BGE 132 III
503 E. 3.2 zur Frage, ob im Vereinsrecht eine Klage gegen einen Antrag
der Delegiertenversammlung an die zuständige Generalversammlung
schon zuzulassen ist, bevor die Generalversammlung über diesen Antrag
entschieden hat).
Gegen ein aktuelles schutzwürdiges Interesse ins Feld geführt werden
kann zudem, dass – wie vorn in E. 1.3.1 aufgezeigt – die im Streit liegen-
den Statutenänderungen nicht nur die Frage der Zulässigkeit von Beteili-
gungsscheinen im Sinne von Art. 7 ff. des Statutenentwurfes, sondern
auch andere Gegenstände betreffen. Auch wenn diese Statutenänderun-
gen insofern miteinander verknüpft sind, als sie nach insofern überzeu-
gender Darstellung der Beschwerdeführerin der Einhaltung der von der
Beschwerdeführerin zu beachtenden, geltenden sowie zukünftigen Ei-
genmittelvorschriften dienen sollen (vgl. Beschwerde, S. 19 f. und S. 23),
ist nicht völlig auszuschliessen, dass die Delegiertenversammlung vor
diesem Hintergrund nur einzelne der geplanten Statutenänderungen an-
nehmen wird. Letzteres gilt selbst dann, wenn vorab die Genehmigungs-
fähigkeit aller geplanten Statutenänderungen festgestellt werden sollte.
Unter diesen Umständen besteht die Gefahr, dass die Vorinstanz und die
B-6017/2012
Seite 17
Rechtsmittelbehörden bei materieller Behandlung des vorliegenden Fest-
stellungsbegehrens verschiedene Fragen zu klären hätten, die sich im
Nachhinein als theoretischer Natur erwiesen. Das auf dem Spiel stehen-
de Interesse an der Verwaltungsökonomie ist demnach jedenfalls nicht
als geringfügig einzustufen.
Es fragt sich, ob die gegenüberstehenden privaten Interessen dieses In-
teresse aufzuwiegen vermögen.
4.2.2 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, sie habe
ein Interesse an der vor der Vorinstanz und vor dem Bundesverwaltungs-
gericht verlangten Feststellung, weil sie über die Rechtmässigkeit der
vorgesehenen Schaffung von Beteiligungskapital rasch Gewissheit erlan-
gen müsse, um die aufsichtsrechtlichen Anforderungen erfüllen zu kön-
nen. Die Vorinstanz könne die Genehmigungsverfügung als Gestaltungs-
verfügung zudem erst nach der ordentlichen Beschlussfassung durch die
Delegiertenversammlung erlassen, so dass die Beschwerdeführerin dafür
sämtliche Beschlüsse vorbereiten, [...] Delegierte zur Delegiertenver-
sammlung einladen und danach beim Handelsregisteramt des Kantons
Z._ den von diesem an die Vorinstanz zu übermittelnden Antrag
auf Statutengenehmigung stellen müsse. Ohne eine Feststellungsverfü-
gung müsse die Beschwerdeführerin somit ein sehr aufwendiges Verfah-
ren durchlaufen, das – mit Blick auf die Infragestellung der Genehmi-
gungsfähigkeit der fraglichen Statutenänderungen in früheren Schreiben
der Vorinstanz – wenig erfolgversprechend sei. Auch habe die Beschwer-
deführerin angesichts des Umstandes, dass es um die Schaffung der
rechtlich vorgesehenen Eigenkapitalquote gehe, mit erheblicher Publi-
kumswirksamkeit zu rechnen (Beschwerde, S. 5; act. 8 S. 4 f.).
Zwar erscheint es als plausibel, dass die Beschwerdeführerin mit Blick
auf aufsichtsrechtliche Anforderungen an ihre Eigenmittelbasis rasch Ge-
wissheit über die Möglichkeit der Schaffung von Beteiligungsscheinen in
der von ihr geplanten Art erlangen will. Ob eine Feststellung, wie die Be-
schwerdeführerin sie von der Vorinstanz verlangt hat, aber im Ergebnis
entsprechende Statutenänderungen wesentlich erleichtern bzw. das dafür
zu durchlaufende Verfahren wesentlich beschleunigen würde, erscheint
indes als fraglich. Dies gilt namentlich vor dem Hintergrund, dass der mit
den fraglichen Statutenänderungen verbundene Handelsregistereintrag
nicht nur von der Vorinstanz, sondern auch vom kantonalen Handelsre-
gisteramt (vgl. vorn E. 2.2.1) und von der FINMA (vgl. vorn E. 2.3 sowie
E. 4.1.4) zu prüfen bzw. zu genehmigen ist. Mit Bezug auf das kantonale
B-6017/2012
Seite 18
Handelsregisteramt ist dabei von Bedeutung, dass das EHRA keine
Kompetenz hat, eine auf Kantonsebene verweigerte Eintragung anzuord-
nen (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 159 und S. 163) und dement-
sprechend eine Feststellungsverfügung des EHRA für das zuständige
kantonale Handelsregisteramt keine zur Eintragung verpflichtende Bin-
dungswirkung entfalten kann. – Mit anderen Worten hätte für die Be-
schwerdeführerin selbst dann die Gefahr bestanden, einen im Nachhinein
nicht ins Handelsregister eintragbaren Statutenänderungsbeschluss der
Delegiertenversammlung zu fassen, wenn die Vorinstanz die Genehmi-
gungsfähigkeit der fraglichen Statutenänderungen festgestellt hätte. Ge-
gebenenfalls wäre diese Gefahr nur mittels weiteren, ebenfalls die Ge-
nehmigungsfähigkeit der Statutenänderungen bejahenden Feststellungs-
verfügungen des kantonalen Handelsregisteramtes und der FINMA aus-
zuschliessen gewesen.
Trotz der vorstehenden Ausführungen macht die Beschwerdeführerin mit
Recht geltend, sie habe bei der Vorinstanz ein aktuelles, schutzwürdiges
Interesse an der Beurteilung ihres Feststellungsbegehrens gehabt (bzw.
nach wie vor ein entsprechendes Interesse). Denn eine Abweisung die-
ses Begehrens würde es der Beschwerdeführerin erlauben, möglichen
Eintragungshindernissen des vorgelegten Statutenentwurfes Rechnung
zu tragen. Damit könnte die Beschwerdeführerin zum einen der Delegier-
tenversammlung einen überarbeiteten Entwurf der Statutenänderungen
zur Abstimmung vorlegen, welcher (zumindest) die seitens der Vorinstanz
genannten Genehmigungshindernisse berücksichtigt und damit auf stär-
kere Zustimmung bei der Delegiertenversammlung hoffen darf. Zum an-
deren liesse sich mit einem solchen revidierten Entwurf die Gefahr nicht
eintragungsfähiger Beschlüsse der Delegiertenversammlung vermindern.
Auch die Darstellung, wonach bei den hier in Frage stehenden, die Ei-
genkapitalquote berührenden Statutenänderungen mit einer erheblichen
Publizitätswirkung zu rechnen ist, erscheint als überzeugend. Zum einen
dürfte eine allfällige, auf Unsicherheiten bezüglich der Eintragungsfähig-
keit zurückzuführende Uneinigkeit zwischen den Delegierten mit Bezug
auf solche Statutenänderungen auf das Interesse des Publikums stossen,
wobei die Beschwerdeführerin als Bank und/oder die unter ihrem Dach
vereinigten, ebenfalls Banken bildenden Genossenschaften unter Um-
ständen Reputationsverluste zu gewärtigen haben. Zum anderen kann
sich – aufgrund der Publikumswirksamkeit entsprechender Beschlüsse –
auch eine wegen Verweigerung der Genehmigung des Handelsregister-
eintrages durch die Vorinstanz erforderliche, wiederholte Beschlussfas-
B-6017/2012
Seite 19
sung der Delegiertenversammlung zur Eigenkapitalbasis negativ auf die
Beschwerdeführerin und ihre Genossenschaften auswirken.
4.2.3 Das hiervor (E. 4.2.2) genannte Interesse an der Feststellung der
Eintragungsfähigkeit der geplanten Statutenänderungen überwiegt vorlie-
gend das (vorn in E. 4.2.1) erwähnte Interesse an der Verwaltungsöko-
nomie. Zugunsten der Beschwerdeführerin ist in diesem Zusammenhang
insbesondere auch zu berücksichtigen, dass an einer raschen Klärung
der Frage, ob sie eine statutarischen Grundlage zur Verbreiterung ihrer
Eigenkapitalbasis durch Ausgabe von "Beteiligungsscheinen" schaffen
darf, ein gewichtiges öffentliches Interesse besteht. In diesem Zusam-
menhang hat denn auch die FINMA in einem Schreiben vom 9. Novem-
ber 2012 zu Recht erkannt, dass es vorliegend (im weiteren Kontext) zu-
mindest implizit auch um die – hier freilich nicht zu klärende – aufsichts-
rechtliche Frage geht, ob das geplante Beteiligungsscheinkapital im
Rahmen der Eigenmittelvorschriften als sog. hartes Kernkapital ange-
rechnet werden könnte (vgl. act. 11 S. 1).
4.3 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Vorinstanz befugt
war, eine Feststellungsverfügung zu erlassen.
5.
Zu klären ist in einem weiteren Schritt, ob eine Eintragung der von der
Beschwerdeführerin geplanten Statutenänderungen genehmigungsfähig
ist und die Vorinstanz eine entsprechende Feststellung hätte machen
müssen. Vorerst ist dabei zu untersuchen, ob das "Beteiligungsscheinka-
pital", das im Zentrum der geplanten Statutenänderungen steht und im
Wesentlichen in den Art. 7, Art. 7bis und Art. 7ter des Statutenentwurfes
geregelt ist (vgl. Beschwerde, S. 26), aus gesellschaftsrechtlicher Sicht
zulässig ist.
Vorauszuschicken ist, dass vorliegend die in die Prüfungsbefugnis der
Vorinstanz und des Bundesverwaltungsgerichts fallende Einhaltung von
zwingenden materiellen, die öffentlichen Interessen oder die Interessen
Dritter schützenden Vorschriften in Frage steht (vgl. zur Kognition vorn
E. 2.2.1): Zwar gilt im Gesellschaftsrecht der Grundsatz der Privatauto-
nomie, doch beruht die Grundordnung der privatrechtlichen Gesell-
schaftsformen – zum Schutz der Verkehrssicherheit zum einen und zum
Schutz der Gesellschafter zum anderen – auf einem Numerus clausus
der Formen sowie auf den Grundsätzen des Formenzwangs und der
Formenfixierung (vgl. BGE 132 III 470 E. 3.3; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER,
B-6017/2012
Seite 20
a.a.O., S. 329 ff.; ZIHLER, a.a.O., Art. 28 N. 35). Die von der Beschwerde-
führerin beabsichtigten Statutenänderungen werfen unweigerlich die Fra-
ge auf, ob sie insbesondere mit den im Interesse des Gläubigerschutzes,
des Verkehrsschutzes und des Minderheitenschutzes aufgestellten, zwin-
genden gesellschaftsrechtlichen Schranken der Assoziationsfreiheit ver-
einbar sind.
5.1 Nach dem aktenkundigen Statutenentwurf gibt die Beschwerdeführe-
rin "ein Beteiligungsscheinkapital von CHF 300'000'000.- in Form von voll
liberierten Beteiligungsscheinen mit einem Nominalwert von CHF 100.-
[...] aus" (Art. 7 Abs. 1 Satz 1 des Statutenentwurfes). Präzisierend wird
zu den "Beteiligungsscheinen" insbesondere festgehalten, dass diese als
"Wertrechte" ausgegeben würden (Art. 7 Abs. 2 des Statutenentwurfes)
und sie das Recht auf Verzinsung gemäss Beschluss der Delegiertenver-
sammlung der Beschwerdeführerin, "jedoch keine Mitgliedschaftsrechte
und kein Stimmrecht" verleihen (Art. 7bis Abs. 1 des Statutenentwurfes).
Nach dem erklärten Willen der Beschwerdeführerin soll das "Beteili-
gungsscheinkapital" als selbständige Kapitalkategorie neben dem Anteil-
scheinkapital bestehen (Beschwerde, S. 26). Beim Beteiligungsschein im
Sinne des Statutenentwurfes handle es sich um ein neues Finanzierungs-
instrument sui generis (Beschwerde, S. 25).
Die Eintragungsfähigkeit der entsprechenden Statutenänderungen wäre –
wie vorn in E. 2.2.1 ausgeführt – nur dann zu verneinen, wenn sich er-
weisen sollte, dass sie die in Frage stehenden zwingenden Vorschriften
des Gesellschaftsrechts offensichtlich und unzweideutig verletzen.
5.2 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung.
Vom klaren, d.h. eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur
ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorlie-
gen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche
Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung,
aus ihrem Sinn und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit anderen
Vorschriften ergeben. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene
Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Be-
stimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berück-
sichtigen sind (sog. Methodenpluralismus; BGE 137 V 126 E. 4.1, 136 II
149 E. 3, 135 II 416 E. 2.2, je m.w.H.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HAL-
LER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2008, S. 31 ff.).
B-6017/2012
Seite 21
Bei der hier vorzunehmenden Beurteilung, ob eine offensichtliche und un-
zweideutige Gesetzesverletzung vorliegt oder die Gesetzesauslegung
mehrere Lösungen zulässt (vgl. vorn E. 2.2.1), ist namentlich zu berück-
sichtigen, dass bei juristischen Lehrmeinungen die Autoren insbesondere
als Anwälte oder Rechtskonsulenten grösserer Kanzleien, Partner gros-
ser Wirtschaftsunternehmen, Mitglieder von Verwaltungs- und Stiftungsrä-
ten oder als Vorstandsmitglieder von Wirtschaftsverbänden forensisch im
Gebiet des privaten Wirtschaftsrechts tätig sind (ZIHLER, a.a.O., Art. 28
N. 73). Die Handelsregisterbehörden müssen deshalb prüfen, ob die in
Frage stehenden Meinungen der Doktrin als genügend unabhängig ein-
gestuft werden können und die Auslegung in Übereinstimmung mit Wort-
laut und Zweck der in Frage stehenden Bestimmungen hinreichend über-
zeugend begründet sind. Dabei ist der anzuwendende Massstab umso
strenger, "je stärker von einem in der Handelsregisterpraxis eingespielten
Verfahren oder Rechtsinstitut abgewichen wird und je einseitiger die auf
dem Spiel stehenden Interessen zugunsten der Rechtseinheit gewichtet
werden" (ZIHLER, a.a.O., Art. 28 N. 73). Da sich in zahlreichen Publikatio-
nen zum privaten Wirtschaftsrecht fast jede denkbare Auslegung finden
lässt, sind die Auslegungsvorschläge nicht nur zu zählen, sondern auch
zu gewichten. Dementsprechend ist eine Auslegung nicht schon deshalb
als vertretbar zu würdigen, weil sie von einigen Autoren in Übereinstim-
mung mit der Auffassung der um den Handelsregistereintrag ersuchen-
den Person vertreten wird (ZIHLER, a.a.O., Art. 28 N. 73, m.w.H.). In der
Literatur wird in diesem Zusammenhang teilweise gefordert, die Handels-
registerbehörde solle – namentlich mit Blick darauf, dass die Privatauto-
nomie im Gesellschafts-, Umstrukturierungs- und Handelsregisterrecht
nur beschränkt gelte – "den Mut haben, gewissen juristischen Konstruk-
ten und 'Bastelarbeiten' einen Riegel zu schieben, um den Schutz konkre-
ter privater und öffentlicher Interessen effektiv und effizient durchzuset-
zen" (ZIHLER, a.a.O., Art. 28 N. 73).
Eine Gesetzeslücke bzw. eine planwidrige Unvollständigkeit des Geset-
zes ist gegeben, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig
erweist, indem sie auf eine bestimmte Frage keine zufriedenstellende
Antwort gibt. Keine ausfüllungsbedürftige Lücke liegt vor, wenn das Feh-
len einer gesetzgeberischen Anordnung eine bewusst negative Antwort,
d.h. ein sog. qualifiziertes Schweigen bildet. Ob Letzteres der Fall ist, ist
mittels Auslegung zu ermitteln (vgl. zum Ganzen BGE 127 V 38 E. 4b/cc,
m.w.H.).
B-6017/2012
Seite 22
Im Verwaltungsrecht darf mit Blick auf das aus dem Gesetzmässigkeits-
prinzip fliessende Gebot, die Staatstätigkeit einzig aufgrund und nach
Massgabe von generell-abstrakten, genügend bestimmten Rechtsnormen
auszuüben (Erfordernis des Rechtssatzes), nur mit Zurückhaltung ein
qualifiziertes Schweigen angenommen werden (BVGE 2010/63 E. 4.2.1,
mit Hinweis auf ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, S. 51 ff.).
Wenn – namentlich in den Gesetzesmaterialien – keine Anhaltspunkte für
ein qualifiziertes Schweigen vorliegen, ist bei Fehlen einer ausdrücklichen
Regelung grundsätzlich davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber
nicht bewusst im negativen Sinne entschieden hat (BVGE 2010/63
E. 4.2.1, mit Hinweis auf RENÉ A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweize-
rische Verwaltungsrechtssprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt
am Main 1990, Nr. 23 S. 74).
5.3 Das schweizerische Genossenschaftsrecht kennt keine ausdrückliche
Regelung betreffend das geplante "Beteiligungsscheinkapital" bzw. den
"Beteiligungsschein" im Sinne des Statutenentwurfes der Beschwerdefüh-
rerin (vgl. Beschwerde, S. 30). Es fragt sich somit, ob ein qualifiziertes
Schweigen des Gesetzgebers vorliegt. Der Klärung dieser Frage voraus-
zuschicken ist, dass die im Verwaltungsrecht bei der Annahme eines qua-
lifizierten Schweigens gebotene Zurückhaltung vorliegend nicht angezeigt
ist, da privatrechtliche Vorschriften zur Genossenschaft in Frage stehen.
6.
Die Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen, dass
die von der Beschwerdeführerin geplanten Beteiligungsscheine dem akti-
enrechtlichen Partizipationsscheinen nachgebildet sind. Dementspre-
chend prüfte sie, ob der Gesetzgeber im Genossenschaftsrecht im Sinne
eines qualifizierten Schweigens bewusst auf eine Regelung von Partizipa-
tionsscheinen verzichtet hat (vgl. Ziff. II 2 ff. des angefochtenen Entschei-
des).
Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, es handle sich
bei den von ihr konzipierten Beteiligungsscheinen um ein sich massgeb-
lich von den aktienrechtlichen Partizipationsscheinen unterscheidendes
Finanzierungsinstrument sui generis, weshalb die aktienrechtliche Rege-
lung für Partizipationsscheine vorliegend nicht analog angewendet wer-
den könne (Beschwerde, S. 25).
B-6017/2012
Seite 23
6.1 Der aktienrechtliche Partizipationsschein ist ein eigenständiges Betei-
ligungspapier, welches dem Partizipanten nach dem geltenden Recht
grundsätzlich die gleichen Vermögensrechte wie einem Aktionär, jedoch
nicht das Stimmrecht sowie die damit zusammenhängenden Rechte ein-
räumt (vgl. Art. 656a Abs. 1, Art. 656c Abs. 1 und Art. 656f Abs. 1 OR; PE-
TER R. BURKHALTER, in: Kren Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf [Hrsg.],
a.a.O., Art. 656a N. 1; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 514).
6.2 Zwischen den Beteiligungsscheinen gemäss dem vorliegenden Statu-
tenentwurf und den aktienrechtlichen Partizipationsscheinen bestehen –
wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat – verschiedene Gemeinsamkei-
ten:
Sowohl der Beteiligungsschein, als auch der Partizipationsschein wird
gegen "Liberierung" bzw. Einlage ausgegeben (vgl. 7 Abs. 1 des Statu-
tenentwurfes und Art. 656a Abs. 1 OR). Ferner umfassen beide ein Recht
auf Gewinnbeteiligung, indem die Beteiligungsscheine nach Art. 7bis
Abs. 1 und Art. 7ter Abs. 1 des Statutenentwurfes ein Recht auf eine in
der Höhe unter Berücksichtigung des Bilanzgewinnes festzusetzende
Verzinsung verleihen (vgl. indes Art. 7ter Abs. 3 des Statutenentwurfes;
zur Verzinsung siehe ferner Art. 53 Abs. 4 des Statutenentwurfes) und
den Partizipanten insbesondere die gleichen Ansprüche auf Beteiligung
am Finanzgewinn zustehen wie dem Aktionär (vgl. Art. 656f Abs. 1 OR
und BURKHALTER, a.a.O., Art. 656f N. 2; vgl. ferner Art. 656a Abs. 2 OR)
mit dessen Recht auf Dividende (vgl. Art. 660 Abs. 1 OR). Sodann verlei-
hen sowohl die zur Diskussion stehenden Beteiligungsscheine als auch
die aktienrechtlichen Partizipationsscheine vorbehältlich der Tilgung
sämtlicher Schulden im Fall der Liquidation ein Recht auf Rückzahlung.
Dieses Recht ist in Art. 56 Abs. 2 des Statutenentwurfes verankert, wäh-
rend dem Partizipanten einer Aktiengesellschaft ein Recht auf einen Li-
quidationsanteil zusteht (Art. 745 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 656a
Abs. 2 OR und Art. 656f Abs. 1 OR, vgl. dazu BURKHALTER, a.a.O.,
Art. 656f N. 2; MATTHIAS KUSTER, in: Kren Kostkie-
wicz/Nobel/Schwander/Wolf [Hrsg.], a.a.O., Art. 745 N. 2), welches ein
Recht auf "Rückzahlung" der Kapitaleinlage umfasst (vgl. MEIER-
HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 473). Eine weitere Gemeinsamkeit be-
steht darin, dass sowohl den Inhabern eines Beteiligungsscheines im
Sinne des Statutenentwurfes als auch den aktienrechtlichen Partizipanten
keine Stimmrechte zustehen (Art. 7bis Abs. 1 des Statutenentwurfes,
Art. 656c Abs. 1 OR).
B-6017/2012
Seite 24
6.3 Die erwähnten Gemeinsamkeiten zwischen den Beteiligungsscheinen
im Sinne des Statutenentwurfes und den aktienrechtlichen Partizipations-
scheinen erscheinen als erheblich. Insofern hat denn auch Prof. Dr. PE-
TER NOBEL in einem von der Beschwerdeführerin eingereichten Gutach-
ten zutreffend ausgeführt, der geplante Beteiligungsschein erfülle alle
Begriffsmerkmale des Partizipationsscheines, nämlich die Ausgabe gegen
Kapitaleinlage zum einen und das Recht auf Beteiligung am Gewinn zum
anderen (act. 5b S. 22).
Soweit die Beschwerdeführerin einwendet, die Beteiligungsscheine im
Sinne des Statutenentwurfes würden im Unterschied zu Partizipations-
scheinen keine Mitgliedschaftsrechte verleihen (vgl. Beschwerde, S. 25),
kann ihr nicht gefolgt werden. Zwar sieht Art. 7bis Abs. 1 des Statuten-
entwurfes vor, dass Beteiligungsscheine keine Mitgliedschaftsrechte ver-
leihen. Freilich ist etwa das den Inhabern der Beteiligungsscheine zuste-
hende Recht im Sinne von Art. 7bis Abs. 2 des Statutenentwurfes, schrift-
lich zuhanden der Generalversammlung ein Begehren um Auskunft oder
Einsicht zu stellen, als mitgliedschaftliches Recht zu qualifizieren (vgl.
zum entsprechenden Recht der Partizipanten einer Aktiengesellschaft
PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, S. 640).
Dem aktienrechtlichen Partizipanten stehen zwingend verschiedene
mitgliedschaftliche Rechte zu wie namentlich die Rechte auf Orientierung
über die Einberufung der Generalversammlung (Art. 656d Abs. 1 OR), auf
Auskunft oder Einsicht (Art. 656c Abs. 2 und 3 OR), auf Beantragung ei-
ner Sonderprüfung (Art. 656c Abs. 3 OR), auf Orientierung über die von
den Aktionären gefassten Beschlüsse (Art. 656d Abs. 2 OR) und auf An-
fechtung von Generalversammlungsbeschlüssen (Art. 706 in Verbindung
mit Art. 656a Abs. 2 OR; vgl. zum Ganzen BÖCKLI, a.a.O., S. 639 ff.). Zu-
dem können ihnen statutarisch weitere mitgliedschaftliche Rechte einge-
räumt werden (vgl. dazu BÖCKLI, a.a.O., S. 642 f.). Dies ändert indessen
nichts daran, dass die Eigenkapitalbeteiligung beim Partizipationsschein
im Sinne von Art. 656a ff. OR nicht als Mitgliedschaft ausgestaltet ist
(vgl. JEAN NICOLAS DRUEY/LUKAS GLANZMANN, § 10 Die Aktie, in: Jean Ni-
colas Druey [Hrsg.], Gesellschafts- und Handelsrecht, Zürich/Basel/Genf
2010, S. 131 ff., S. 132). Der Umstand, dass die zwingenden und die sta-
tutarisch möglichen mitgliedschaftlichen Rechte der aktienrechtlichen
Partizipanten teilweise weiter gehen als die Rechte der Inhaber von Be-
teiligungsscheinen im Sinne des im Streit liegenden Statutenentwurfes
(so etwa mit Bezug auf das aktienrechtlich zwingende Recht zur Anfech-
tung von Generalversammlungsbeschlüssen [Art. 656a Abs. 2 in Verbin-
B-6017/2012
Seite 25
dung mit Art. 706 OR], zu welchem ein Pendant im Statutenentwurf fehlt),
kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Beschwerdeführerin mit ih-
rem Beteiligungsscheinkapital eine Eigenkapitalform einführen will, wel-
che dem aktienrechtlichen Partizipationskapital in wesentlichen Punkten
entspricht.
Nach dem Ausgeführten ist das Vorgehen der Vorinstanz, die Zulässigkeit
der in Frage stehenden Beteiligungsscheine unter Heranziehung der akti-
enrechtlichen Regelung der Partizipationsscheine zu beurteilen, mit Blick
auf die festgestellten Gemeinsamkeiten nicht zu beanstanden.
6.4 Zur richtigen Einordnung des sich hier stellenden Problems erscheint
es vor dem aufgezeigten Hintergrund als angezeigt, zunächst die Entste-
hungsgeschichte der aktienrechtlichen Vorschriften zum Partizipations-
schein (Art. 656a ff. OR) und deren Zwecksetzung zu beleuchten. Dabei
wird auch auf den aktienrechtlichen Genussschein (Art. 657 OR) einzu-
gehen sein (sogleich E. 7). Daran anschliessend wird – soweit es hier als
relevant erscheint – das Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung
(GmbH, Art. 772 ff. OR) dargestellt (hinten E. 8) und auf eine gesetzgebe-
rische Vorarbeit verwiesen, welche sich mit dem Partizipationsschein bei
Genossenschaften befasst (hinten E. 9). Auf dieser Grundlage lässt sich
die Frage beantworten, ob die Materialien für die Zulassung von Partizi-
pationsscheinen bei Genossenschaften sprechen (hinten E. 10).
7.
7.1 Vor Inkrafttreten der aktienrechtlichen Regelung des Partizipations-
scheins in Art. 656a ff. OR am 1. Juli 1992 (Aktienrechtsreform 1991, vgl.
AS 1992 733 ff.) bildete der Partizipationsschein eine in der Praxis seit
den 1960er-Jahren von zahlreichen Gesellschaften bei Kapitalbedarf an-
stelle der Ausgabe von neuen Aktien oder Obligationen als Finanzie-
rungsmittel eingesetzte Sonderart des Genussscheines (BÖCKLI, a.a.O.,
S. 623; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 513 f.). Bei Genussschei-
nen handelt es sich um Beteiligungsrechte besonderer Art, "die sich so-
wohl von Aktien (durch das Fehlen der Mitgliedschaft) wie auch von Obli-
gationen (durch das Fehlen einer rückzahlbaren Forderung) unterschei-
den" (PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ/PETER NOBEL, Schwei-
zerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 47 N. 5). Die Ausgabe von Genuss-
scheinen war nach dem (vor Einführung von Art. 656a ff. OR geltenden)
Gesetz beschränkt zugunsten von Personen, welche mit dem Unterneh-
men durch frühere Kapitalbeteiligung, Aktienbesitz, Gläubigeranspruch
oder durch ähnliche Gründe verbunden waren (vgl. dazu BGE 113 II 528
B-6017/2012
Seite 26
E. 3). Auch heute dürfen Genussscheine nur zugunsten von Personen
geschaffen werden, "die mit der Gesellschaft durch frühere Kapitalbeteili-
gung oder als Aktionär, Gläubiger, Arbeitnehmer oder in ähnlicher Weise
verbunden sind" (Art. 657 Abs. 1 Satz 1 OR). Vom herkömmlichen Ge-
nussschein, "einem Titel für verlorene Rechte oder nicht honorierte Leis-
tungen", unterschied sich der Partizipationsschein (insbesondere) durch
den bei seiner Ausgabe verfolgten Kapitalbeschaffungszweck (vgl. Bot-
schaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Februar 1982,
BBl 1983 II 745 ff., 799 f.).
Die verbreitete Ausgabe von Genussscheinen zu Finanzierungszwecken
entsprach nicht der Absicht des Gesetzgebers der 1930er-Jahre (MEIER-
HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 513 f.). Das Bundesgericht erkannte in
einem Urteil aus dem Jahr 1987 dementsprechend, dass die Verwendung
des Genussscheins als Kapitalbeschaffungsmittel und dessen Ausgabe
gegen Kapitaleinlage über den Wortlaut des damaligen Gesetzes hinaus-
geht. Gleichwohl erachtete es Partizipationsscheine mit Blick auf Sinn
und Zweck der Vorschrift, wonach Genussrechte nur Personen gewährt
werden dürfen, welche der Gesellschaft einen Vorteil verschafft haben,
als zulässig. Es unterstellte vor diesem Hintergrund und in Anlehnung an
die damals herrschende Auffassung die Partizipationsscheine den Vor-
schriften zum Genussschein. Letzteres hielt das höchste Gericht mit Blick
auf den Umstand für gerechtfertigt, dass sowohl die Partizipationsschei-
ne, als auch die Genussscheine im Unterschied zur Aktie nicht mit einem
Stimmrecht verbunden sind (vgl. zum Ganzen BGE 113 II 528 E. 3,
m.w.H.).
7.2 Ausschlag dafür, den Partizipationsschein mit Art. 656a ff. OR aus-
drücklich im Gesetz zu verankern, gab für den Gesetzgeber insbesondere
der Umstand, dass der Partizipant nach der damals bestehenden Rechts-
lage Eigenkapital hergab, ohne Mitwirkungsrechte zu erhalten, und ledig-
lich im statutarisch, also im von den Aktionären bestimmten Umfang Ver-
mögensrechte besass. Der Gesetzgeber war ausweislich der Botschaft
zur Aktienrechtsrevision vom 23. Februar 1983 bestrebt, mit seiner Rege-
lung des Partizipationsscheines Missständen und Missbräuchen vor-
zugreifen (vgl. Botschaft über die Revision des Aktienrechts vom 23. Feb-
ruar 1982, BBl 1983 II 745 ff., 800).
7.3 Im heute geltenden Aktienrecht ist der Partizipationsschein klar vom
Genussschein abgegrenzt: Zum einen darf der Genussschein keinen
Nennwert aufweisen (Art. 657 Abs. 3 OR), so dass er – anders als der
B-6017/2012
Seite 27
Partizipationsschein, welcher nach dem Gesetz zwingend einen Nenn-
wert hat und gegen Kapitaleinlage ausgegeben wird (Art. 656a Abs. 1
OR) – nicht zum Grundkapital zählt (vgl. BURKHALTER, a.a.O., Art. 657
N. 8, mit Hinweis). Zum anderen darf der Genussschein nicht Partizipati-
onsschein genannt werden (vgl. Art. 657 Abs. 3 OR). Um Verwechslun-
gen mit dem Genussschein auszuschliessen (und zur Kennzeichnung)
verlangt das Gesetz zudem, dass Partizipationsscheine als solche be-
zeichnet werden (Art. 656a Abs. 3 OR; vgl. dazu BURKHALTER, a.a.O.,
Art. 657a N. 8).
Das gesetzgeberische Ziel, mit einer Regelung des Partizipationsscheins
die Rechtsstellung des Partizipanten zu stärken (vgl. hiervor E. 7.2), wur-
de durch die gesetzliche Verankerung der Grundideen der Gleichheit und
der Schicksalsgemeinschaft sichergestellt (vgl. MEIER-
HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 514, auch zum Folgenden): Die Grund-
idee der Gleichheit findet ihren Ausdruck namentlich darin, dass die Parti-
zipationsscheine gemäss Art. 656f Abs. 2 OR vermögensmässig einer Ak-
tienkategorie gleichgestellt sein müssen. Auch stehen den Partizipanten
nach der geltenden Ordnung die gleichen Anfechtungsrechte wie den Ak-
tionären zu (vgl. Art. 656a Abs. 2 in Verbindung mit Art. 706 OR; BURK-
HALTER, a.a.O., Art. 656a N. 4) und gelten die Vorschriften über das Akti-
enkapital, die Aktie sowie den Aktionär grundsätzlich auch für das Partizi-
pationskapital, den Partizipationsschein und den Partizipanten (Art. 656a
Abs. 2 OR). Eine Schlechterstellung von Partizipanten gegenüber Aktio-
nären besteht freilich – unter Vorbehalt weitergehender, statutarisch ein-
geräumter Rechte – mit Bezug auf die Informationsrechte (vgl. Art. 656c
Abs. 2 und 3 OR; siehe indes immerhin Art. 656d OR [Bekanntgabe von
Einberufung sowie von Beschlüssen der Generalversammlung] und
Art. 656e OR [statutarisch einräumbares Recht auf Vertretung im Verwal-
tungsrat]). Die Grundidee der Schicksalsgemeinschaft zeigt sich daran,
dass die Aktionäre die Stellung der Partizipanten durch die Generalver-
sammlung nur verschlechtern können, wenn die Aktionäre, welche den
Partizipanten gleichstehen, auch selbst eine entsprechende Einbusse auf
sich nehmen (Art. 656f Abs. 3 OR). Dem Schutz der Partizipanten dient
sodann Art. 656f Abs. 4 OR, wonach Vorrechte sowie statutarische Mit-
wirkungsrechte der Partizipanten unter Vorbehalt anderslautender statu-
tarischer Bestimmungen nur unter Zustimmung der Partizipanten in einer
Sonderversammlung beschränkt oder aufgehoben werden können.
Damit eine Aktiengesellschaft nicht zu viel stimmrechtsloses Eigenkapital
bilden kann, was bei dieser Gesellschaftsform eine Anomalie wäre, sieht
B-6017/2012
Seite 28
Art. 656b Abs. 1 OR vor, dass das Partizipationskapital das Doppelte des
Aktienkapitals nicht übersteigen darf.
8.
8.1 Bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH; Art. 772 ff.
OR) wurde mit der Änderung des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie
Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Fir-
menrecht) (OR) vom 16. Dezember 2005 (AS 2007 4791) per 1. Januar
2008 mit Art. 774a OR die Möglichkeit der Ausgabe von Genussscheinen
geschaffen. Nach dieser Bestimmung können die Statuten die Schaffung
von Genussscheinen vorsehen, wobei die Vorschriften des Aktienrechts
entsprechend anwendbar sind. In der Botschaft zur genannten Gesetzes-
änderung wird ausgeführt, Art. 774a OR schliesse eine Lücke des gelten-
den Rechts (Botschaft zur Revision des Obligationenrechts [GmbH-Recht
sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und
Firmenrecht] vom 19. Dezember 2001, BBl 2002 3148 ff., 3172).
8.2 Das GmbH-Recht kennt hingegen keine Partizipationsscheine. Da je-
doch vor Inkrafttreten der Revision vom 16. Dezember 2005 einige weni-
ge Gesellschaften mit beschränkter Haftung ein Partizipationskapital auf-
wiesen und nach dem damaligen Recht die Ausgabe von Partizipations-
scheinen bei dieser Gesellschaftsform als möglich galt (vgl. PETER
BÖCKLI/PETER FORSTMOSER/JEAN-MARC RAPP, Expertenbericht zum Vor-
entwurf für eine Reform des Rechts der Gesellschaft mit beschränkter
Haftung, Vernehmlassungsunterlage vom April 1999, S. 46 [abrufbar auf
www.ejpd.admin.ch > Themen > Wirtschaft > Gesetzgebung > Abge-
schlossene Projekte > Revision der GmbH > Begleitbericht, zuletzt einge-
sehen am 13. Juni 2013]), ist in Art. 4 Abs. 1 der Übergangsbestimmun-
gen zu dieser Gesetzesänderung festgehalten, dass Partizipationsschei-
ne, welche im Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts bestehen,
nach Ablauf einer Übergangsfrist von zwei Jahren ohne weiteres zu
Stammkapital werden, soweit sie nicht vorher durch Kapitalherabsetzung
vernichtet worden sind (vgl. dazu JEAN NICOLAS DRUEY/LUKAS GLANZ-
MANN, 4. Kapitel: Die übrigen Kapitalgesellschaften, in: Druey [Hrsg.],
a.a.O., S. 250 ff., S. 257). Zu der genannten Übergangsbestimmung führ-
te die Botschaft insbesondere Folgendes aus (BBl 2002 3148 ff., 3248):
"Die Ausgabe von Partizipationsscheinen durch Gesellschaften mit be-
schränkter Haftung ist im geltenden Recht nicht geregelt und war bisher auch
nie gerichtlich zu beurteilen. Im Handelsregister ist nur in wenigen Einzelfäl-
len ein Partizipationskapital eingetragen, wobei die Eintragung im Rahmen
der beschränkten Kognition der Registerbehörden erfolgte.
B-6017/2012
Seite 29
Die Ausgabe von Partizipationsscheinen dient in der Praxis zwei verschiede-
nen Zielen:
– Sie erlaubt die Beschaffung von Eigenkapital auf dem Kapitalmarkt, ohne
dass dadurch die bisherigen Beherrschungsverhältnisse berührt werden.
– Namentlich im Rahmen einer Unternehmensnachfolge kann sie dazu ver-
wendet werden, die Mehrheitsverhältnisse dadurch zu beeinflussen, dass ei-
ner Gruppe von Beteiligten keine Stimmrechte gewährt werden.
Wie im geltenden Recht ist die GmbH als nicht kapitalmarktfähige Rechts-
form ausgestaltet, damit mit Rücksicht auf die Bedürfnisse kleinerer Unter-
nehmen von den strukturellen Anforderungen abgesehen werden kann, die
für eine öffentliche Kapitalaufnahme vorauszusetzen wären [...]. Die GmbH
ist demnach für die Aufnahme von nicht stimmberechtigtem Eigenkapital auf
dem Kapitalmarkt nicht geeignet.
Partizipantinnen und Partizipanten sind am Risikokapital der Gesellschaft be-
teiligt. Ihre Investition ist weder fest verzinslich noch kündbar. Da ihnen kein
Stimmrecht zusteht, vermögen sie zudem in keiner relevanten Weise auf die
Geschäftstätigkeit der Gesellschaft und die Bestellung der Organe Einfluss
zu nehmen. Die Partizipantinnen und Partizipanten verfügen demzufolge
über eine ausserordentlich prekäre Rechtsstellung und sind daher in erhebli-
chem Masse auf allgemeine gesellschaftsrechtliche Schutzvorkehren ange-
wiesen. Für einen minimalen Schutz vorauszusetzen wären insbesondere
das Obligatorium einer Revisionsstelle sowie das Rechtsinstitut der Sonder-
prüfung. Der Entwurf sieht jedoch von einer entsprechenden Ausgestaltung
des GmbH-Rechts ab, um kleinen und mittleren Unternehmen eine möglichst
einfache und wenig kostenintensive Rechtsform zur Verfügung zu stellen.
Die Ausgabe von Partizipationsscheinen würde die Übernahme der aktien-
rechtlichen Schutzmechanismen bedingen. Da in der Praxis jedoch nur ein
sehr beschränktes Bedürfnis besteht, erscheint eine entsprechende Rege-
lung für die Zulassung von Partizipationsscheinen in der GmbH nicht als
sinnvoll. Soll eine stimmrechtslose Beteiligung am Risikokapital der Gesell-
schaft geschaffen werden, so ist sachgerechterweise die Rechtsform der Ak-
tiengesellschaft zu wählen [...]. Der Entwurf sieht aus diesen Gründen von
der Möglichkeit der Ausgabe von Partizipationsscheinen in der GmbH ab (es
handelt sich dabei um ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzes)."
9.
Die erwähnte Änderung des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie An-
passungen im Aktien-, Genossenschafts-, Handelsregister- und Firmen-
recht) (OR) vom 16. Dezember 2005 (AS 2007 4791) basierte insbeson-
dere auf einem Bericht einer Groupe de réflexion "Gesellschaftsrecht",
welche im Januar 1993 seitens des Eidgenössischen Justiz- und Polizei-
departement (EJPD) zur Überprüfung des weiteren Handlungsbedarfs im
Bereich des Gesellschaftsrechts eingesetzt worden war (vgl. Botschaft
B-6017/2012
Seite 30
vom 19. Dezember 2001, BBl 2002 3148 ff., 3152). In diesem Bericht fin-
det sich namentlich der folgende Passus (Groupe de réflexion "Gesell-
schaftsrecht", Schlussbericht vom 24. September 1993 [= Beilage 2 zur
Vernehmlassung], S. 61]):
"Auch im Genossenschaftsrecht ist sodann der Partizipationsschein zu re-
geln, wobei zu klären sein wird, inwieweit und mit welchen Beschränkungen
er zulässig sein soll. (Die Genossenschaft soll ja nicht gewinnbezogen arbei-
ten; für Ausschüttungen auf Genossenschaftsanteilen besteht zudem eine
obere gesetzliche Limite.)"
Die Groupe de réflexion hielt in diesem Zusammenhang auch fest, dass
die Möglichkeit der Eigenfinanzierung vielen Genossenschaften Probleme
bereite, die Eigenart des variablen sowie zudem dispositiven Grundkapi-
tals eine Übernahme der aktienrechtlichen Ordnung verbiete und diesbe-
züglich "eigene Wege zu diskutieren" seien (S. 62 des Berichtes).
10.
10.1 Eine historisch orientierte Auslegung ist zwar für sich allein nicht
entscheidend (vgl. vorn E. 5.2), nur sie kann aber die Regelungsabsicht
des Gesetzgebers, welche sich insbesondere aus den Materialien ergibt,
aufzeigen. Die Regelungsabsicht des Gesetzgebers bleibt dabei zusam-
men mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen Wertentscheidungen ver-
bindliche Richtschnur für das Gericht, obschon es das Gesetz mit teleo-
logischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten, vom Gesetzge-
ber nicht vorausgesehenen Umständen anpasst oder es ergänzt
(vgl. zum Ganzen BGE 137 V 167 E. 3.2, mit Rechtsprechungshinwei-
sen).
Die Materialien erlangen im Zusammenhang mit der Frage, ob eine nega-
tive Norm vorliegt, bzw. bei der Auslegungsfrage, ob der Gesetzgeber
durch bewusstes Schweigen eine bestimmte Frage in negativem Sinn
entschieden haben wollte, besondere Bedeutung. Diese Auslegungsfrage
kann notwendigerweise nur historisch beantwortet werden (BGE 114 Ia
191 E. 3b/bb).
10.2 Es gilt vor diesem Hintergrund unter Heranziehung der Materialien
zu ermitteln, ob der Gesetzgeber beabsichtigte, bei Genossenschaften
Partizipationsscheine im Sinne eines qualifizierten Schweigens auszu-
schliessen. Zu Recht ist dabei unbestritten, dass sich in den Materialien
zur Totalrevision des Gesellschaftsrechts von 1936, auf welcher das heu-
tige Genossenschaftsrecht in weiten Teilen beruht, ebenso wenig wie in
B-6017/2012
Seite 31
den noch älteren Materialien Hinweise auf eine Auseinandersetzung des
Gesetzgebers mit der Frage nach der Zulässigkeit eines "Beteiligungs-
scheines" bzw. Partizipationsscheines bei der Genossenschaft finden
(vgl. Vernehmlassung, S. 10; Beschwerde, S. 30; vgl. dazu auch ERICH
FLURI, Die rechtlichen Möglichkeiten der Kapitalbeschaffung im schweize-
rischen Genossenschaftsrecht, Zürich 1973, S. 113, wonach sich aus den
Materialien ergebe, dass im Zeitpunkt der Gesetzesrevision überhaupt
nicht über die Frage der Genussscheine im Genossenschaftsrecht disku-
tiert worden sei). Als Materialien zum Gesellschaftsrecht, welche grund-
sätzlich Aufschluss über die Absicht des Gesetzgebers hinsichtlich der
hier interessierenden Frage geben könnten, kommen im Wesentlichen
einzig die Botschaft des Bundesrates vom 19. Dezember 2001
(BBl 2002 3148 ff.) und der Bericht der Groupe de réflexion "Gesell-
schaftsrecht" vom 24. September 1993 in Betracht (vgl. dazu E. 8.2 und
E. 9).
10.3 Freilich macht die Beschwerdeführerin in der Beschwerde geltend,
just diese beiden Dokumente liessen sich nicht zur Ermittlung der Absicht
des Gesetzgebers heranziehen. Sie bringt vor, ein qualifiziertes Schwei-
gen des Gesetzgebers müsse sich aus der parlamentarischen Debatte
ergeben. Äusserungen von Stellen oder Personen, welche bei der Vorbe-
reitung der Gesetzgebung mitgewirkt hätten, seien nach der Rechtspre-
chung nicht massgebend, soweit sie nicht im Gesetzestext selbst zum
Ausdruck kommen (Beschwerde, S. 29). Insbesondere seien die Überle-
gungen der Groupe de réflexion "Gesellschaftsrecht" als Äusserung einer
Expertenkommission keine zu berücksichtigenden Materialien (Be-
schwerde, S. 34 f.; vgl. indes Stellungnahme der Beschwerdeführerin
vom 24. April 2013, S. 17, wonach die Beschwerdeführerin die Ausfüh-
rungen der Groupe de réflexion aus dem Jahre 1993 "nicht als irrelevant"
erachte).
10.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die gesetzgebe-
rischen Vorarbeiten für die Gesetzesinterpretation weder verbindlich noch
unmittelbar entscheidend, weil ein Gesetz, sobald es in Kraft getreten ist,
ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges Dasein
entfaltet. Namentlich sind nach der Praxis des höchsten Gerichts Äusse-
rungen von Stellen oder Personen, welche bei der Vorbereitung mitge-
wirkt haben, nicht massgebend, sofern sie nicht im Gesetzestext selbst
zum Ausdruck kommen. Letzteres gilt auch für unwidersprochen geblie-
bene Äusserungen. Als verbindlich für das Gericht können nach der
Rechtsprechung nur die von der gesetzgebenden Behörde in der hierfür
B-6017/2012
Seite 32
vorgesehenen Form erlassenen Normen selbst gelten. Freilich heisst dies
nicht, dass die Gesetzesmaterialien methodisch ohne Belang wären. Ins-
besondere wenn eine Bestimmung unklar ist oder verschiedene, einander
widersprechende Auslegungen zulässt, können sie ein wertvolles Hilfsmit-
tel bilden, um den Normsinn zu erkennen und damit unrichtige Auslegun-
gen zu vermeiden. Nicht dienlich als Auslegungshilfe sind die Materialien,
wenn sie keine klare Antwort geben. Zwar darf der Wille des historischen
Gesetzgebers namentlich bei relativ jungen Gesetzen nicht übergangen
werden. Hat dieser Wille aber keinen Niederschlag im Gesetzestext ge-
funden, ist er für die Auslegung nicht massgebend (vgl. zum Ganzen
BGE 137 V 167 E. 3.2, mit Rechtsprechungshinweisen).
In der Literatur wird festgehalten, im Rahmen der historischen Auslegung
seien sowohl die vom Bundesrat im Bundesblatt veröffentlichte Botschaft,
mit welcher er seine Gesetzesentwürfe den eidgenössischen Räten prä-
sentiert, als auch – soweit zugänglich – die Berichte von Expertenkom-
missionen relevante Materialien (vgl. ERNST A. KRAMER, Juristische Me-
thodenlehre, 3. Aufl., Bern 2010, S. 140).
10.5 Im Lichte der vorstehend genannten Rechtsprechung wären die Bot-
schaft des Bundesrates vom 19. Dezember 2001 (BBl 2002 3148 ff.) und
der Bericht der Groupe de réflexion "Gesellschaftsrecht" vom 24. Sep-
tember 1993 – selbst wenn sie grundsätzlich als relevante Materialien zu
betrachten wären – nur dann eine entscheidende Auslegungshilfe, wenn
ihnen mit Bezug auf die hier zu klärende Frage, ob Partizipationsscheine
bei Genossenschaften zulässig sind, eine klare Antwort zu entnehmen
wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall:
10.5.1 Zwar wird in der erwähnten Botschaft – wie vorn (E. 8.2) ausge-
führt – unter anderem festgehalten, der Gesetzgeber schweige qualifiziert
hinsichtlich der Möglichkeit der Ausgabe von Partizipationsscheinen bei
der GmbH. Mit Blick auf den Umstand, dass Partizipationsscheine vor der
mit dieser Botschaft in die Wege geleiteten Revision des GmbH-Rechts
zulässig waren (vgl. vorn E. 8.2), handelt es sich aber hierbei um ein neu
geschaffenes qualifiziertes Schweigen des revidierten Gesetzes (im glei-
chen Sinne FRANCO TAISCH/THOMAS SCHWYTER, Finanzierung von Ge-
nossenschaften. Der Partizipationsschein als Option, in: Caro-
ni/Heselhaus/Mathis/Norer [Hrsg.], Auf der Scholle und in lichten Höhen,
Festschrift für Paul Richli, Zürich/St. Gallen 2011, S. 507 ff., S. 519; vgl.
auch FRANCO TAISCH/TIZIAN TROXLER, Eigenkapitalbeschaffung bei Ge-
nossenschaften, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2013, S. 407 ff.,
B-6017/2012
Seite 33
S. 419). Die entsprechenden Ausführungen in der Botschaft, welche sich
nicht auf die Genossenschaft beziehen, implizieren, dass das frühere
Recht – und damit auch das bestehende Genossenschaftsrecht – kein
qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers enthalten hat bzw. enthält
(TAISCH/SCHWYTER, a.a.O., S. 519). Dies spricht an sich dafür, dass Par-
tizipationsscheine bei Genossenschaften zulässig sind. Freilich ist nicht
hinreichend klar, ob und inwiefern aus der Botschaft, welche zwar auch
Anpassungen des Genossenschaftsrechts betraf, sich aber an der hier
fraglichen Stelle nur mit dem GmbH-Recht ausdrücklich befasste, tat-
sächlich Rückschlüsse zur Rechtslage bei Genossenschaften gezogen
werden können.
10.5.2 Im fraglichen Bericht der Groupe de réflexion "Gesellschaftsrecht"
wird zwar ein Regelungsbedarf hinsichtlich des Partizipationsscheins
festgestellt. Wie ausgeführt, findet sich ferner darin auch die Bemerkung,
es sei mit Blick darauf, dass die Genossenschaft nicht gewinnbezogen
arbeiten soll und dass Ausschüttungen auf Genossenschaftsanteilen ge-
setzlich beschränkt seien, zu klären, inwieweit sowie mit welchen Be-
schränkungen der Partizipationsschein im Genossenschaftsrecht zulässig
sein soll (vorn E. 9). Diesen Ausführungen kann jedoch nicht klar ent-
nommen werden, ob die Groupe de réflexion die Einführung von Partizi-
pationsscheinen unter dem geltenden Genossenschaftsrecht als zulässig
erachtet oder nicht. Auch wenn die Verwendung des Fragewortes "inwie-
weit" und die Rede von "Beschränkungen" der Zulässigkeit von Partizipa-
tionsscheinen im fraglichen Passus des Berichts tendenziell für die An-
nahme spricht, dass die Groupe de réflexion die Möglichkeit von Partizi-
pationsscheinen im Genossenschaftsrecht grundsätzlich bejaht, lassen
sich aus diesem Dokument keine hinreichend eindeutigen Schlüsse
betreffend die Regelungsabsicht des Gesetzgebers ziehen. Nichts daran
ändern kann der im Bericht zu findende Hinweis auf die für viele Genos-
senschaften mit der Eigenfinanzierung verbundenen Probleme. Auch
wenn die Expertengruppe in diesem Zusammenhang eine Übernahme
der neuen aktienrechtlichen Ordnung ausschliesst (vgl. vorn E. 9), er-
scheinen die entsprechenden Ausführungen als zu vage, da sie sich nicht
ausdrücklich auf das Finanzierungsinstrument der Partizipationsscheine
beziehen.
10.6 Nach dem Ausgeführten ist davon auszugehen, dass sich aus den
Gesetzesmaterialien keine hinreichenden Anhaltspunkte ergeben, welche
für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers sprechen. Angesichts
des Umstandes, dass das heutige Genossenschaftsrecht noch weitge-
B-6017/2012
Seite 34
hend auf einer Revision des Gesellschaftsrechts von 1937 basiert
(vgl. dazu MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 274 f. und S. 640), Par-
tizipationsscheine jedoch erst in den 1960er-Jahren bei einer anderen
Gesellschaftsform (bzw. bei der Aktiengesellschaft) erstmals aufkamen
und die Frage nach der Zulässigkeit von Partizipationskapital – soweit er-
sichtlich – erst im Jahre 1993 vom Gesetzgeber (bzw. der Groupe de
réflexion "Gesellschaftsrecht" in ihrem vorerwähnten Schlussbericht) aus-
drücklich angesprochen, aber im Ergebnis offen gelassen wurde, muss
davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber mit Bezug auf die
hier interessierende Frage nicht bewusst geschwiegen hat (im Ergebnis
ebenso JACQUES-ANDRÉ REYMOND/RITA TRIGO TRINDADE, Die Genossen-
schaft, in: Arthur Meier-Hayoz [Hrsg.], Schweizerisches Privatrecht, Band
VIII/5, Handelsrecht, Basel 1998, S. 70; TAISCH/SCHWYTER, a.a.O., S. 516
und S. 519).
In der Literatur finden sich denn auch – soweit ersichtlich – keine Stim-
men, welche dem Gesetzgeber ausdrücklich ein qualifiziertes Schweigen
unterstellen. Zwar wird teilweise erklärt, "mindestens ein Autor" vertrete
die Auffassung, "der Gesetzgeber habe durch sein Schweigen gezeigt,
dass alle Gründeranteile, Genussscheine und Partizipationsscheine – da
mit der Natur der Genossenschaft unvereinbar – unzulässig seien" (so
REYMOND/TRIGO TRINDADE, a.a.O., S. 70). Um diesen Befund zu belegen,
wird dabei freilich ausschliesslich auf Stellen verwiesen, bei welchen nicht
explizit von einem Schweigen des Gesetzgebers die Rede ist (im Einzel-
nen genannt werden: GEORGES CAPITAINE, Genossenschaft, Teil II: Grün-
dung, in: Schweizerische Juristische Kartothek [SJK], Karte 1155, Genf
1955, S. 2; ders., Genossenschaft, Teil IV: Die Pflichten der Mitglieder, in:
SJK, Karte 1157, Genf 1955, S. 2; ders., Particularités et anomalies du
droit coopératif suisse, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins [ZBJV]
1953, S. 97 ff., S. 112; und ders., De la nature juridique des parts sociales
des sociétés coopératives en droit suisse, in: Zeitschrift für Schweizeri-
sches Recht [ZSR] 1934, S. 324 ff., S. 383).
Nichts am hier gezogenen Schluss, dass kein qualifiziertes Schweigen
des Gesetzgebers vorliegt, ändern können im Übrigen die in der Ver-
nehmlassung in diesem Zusammenhang zitierten Ausführungen der Bun-
desrätin Eveline Widmer-Schlumpf im Rahmen der ständerätlichen De-
batte zur Änderung des Bankgesetzes am 16. Juni 2011 (vgl. Vernehm-
lassung, S. 13 f.). Zwar hat die Bundesrätin damals insbesondere ausge-
führt, bei der Genossenschaft gebe es heute keine Partizipationsscheine.
Sie hat aber zugleich erklärt, Partizipationsscheine seien bei Genossen-
B-6017/2012
Seite 35
schaften "rechtlich nicht ausgeschlossen" (vgl. AB 2011 S. 642; vgl. dazu
auch die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 24. April 2013,
S. 9). Mangels schlüssiger Aussage zur Frage der rechtlichen Zulässig-
keit eines Partizipationskapitals bei Genossenschaften kann dahingestellt
bleiben, inwiefern die damaligen Äusserungen der Bundesrätin Eveline
Widmer-Schlumpf überhaupt über den gesetzgeberischen Willen bei Er-
lass des Genossenschaftsrechts Aufschluss geben können.
11.
Vorliegend ist – wie soeben aufgezeigt – nicht von einem qualifizierten
Schweigen des Gesetzgebers auszugehen. Hier nicht geklärt werden
muss deshalb die Frage, ob die rechtsanwendende Behörde dann, wenn
sich aus der Entstehungsgeschichte klar ergibt, dass eine bestimmte, im
Vorfeld der Gesetzgebung diskutierte Regelung nicht getroffen werden
sollte, stets an diesen Entscheid des Gesetzgebers gebunden ist (vernei-
nend KRAMER, a.a.O., S. 201 f. Fn. 622 mit Hinweis auf eine abweichen-
de Auffassung).
12.
Mit Blick auf das hiervor Ausgeführte ist der Beschwerdeführerin insofern
beizupflichten, als sich dem geltenden Genossenschaftsrecht keine Ant-
wort auf die sich hier stellende Rechtsfrage entnehmen lässt, ob die Aus-
gabe von "Beteiligungsscheinen" im Sinne ihres Statutenentwurfes bzw.
von Partizipationsscheinen bei der Genossenschaft zulässig ist. Diese
planwidrige Unvollständigkeit bildet eine (echte) Gesetzeslücke, die das
Gericht nach derjenigen Regel zu schliessen hat, welche es als Gesetz-
geber aufstellen würde (vgl. BGE 131 V 233 E. 4.1, m.w.H.; vorn E. 5.2).
13.
Die Literatur ist mit Bezug auf die Frage, ob Partizipationsscheine bei der
Genossenschaft zulässig sind, geteilter Auffassung (vgl. dazu auch den
Überblick bei TAISCH/SCHWYTER, a.a.O., S. 516 ff.). Bei der Erhebung des
Meinungsstandes ist zu beachten, dass die ältere Doktrin Partizipations-
scheine als zum Zweck der Kapitalbeschaffung ausgegebene Genuss-
scheine definiert (SARAH BRUNNER-DOBLER, Fusion und Umwandlung von
Genossenschaften, Zürich/St. Gallen 2008, S. 57).
13.1
13.1.1 Gegen die Zulässigkeit der Ausgabe von Genussscheinen bei Ge-
nossenschaften sprach sich insbesondere GEORGES CAPITAINE aus, wo-
bei er indessen seine Auffassung nicht begründete (CAPITAINE, SJK, Kar-
B-6017/2012
Seite 36
ten 1155 und 1157, je S. 2, und ders., ZBJV 1953, S. 112 [alles zit. in
E. 10.6]).
13.1.2 PETER FORSTMOSER qualifizierte in seiner 1970 erschienenen Dis-
sertation die Ausgabe von Genussscheinen als Finanzierungsmittel als
unzweckmässig, und zwar mit Blick auf die bei Genossenschaften gel-
tende Beschränkung der Dividendenhöhe auf den landesüblichen Zins-
fuss für langfristige Darlehen ohne besondere Sicherheiten gemäss
Art. 859 Abs. 3 OR. Einzig bei Kreditgenossenschaften, bei welchen die
Dividendenbeschränkung von Art. 859 Abs. 3 OR keine Anwendung finde,
könne es sich anders verhalten. Freilich sei die Zulässigkeit einer Finan-
zierung durch die Ausgabe von Genussscheinen "sehr fraglich", da eine
solche Finanzierung auf eine Abspaltung der Vermögensrechte von der
Mitgliedschaft hinauslaufe und dies zu "schweren rechtlichen Bedenken
Anlass" gebe (siehe zum Ganzen PETER FORSTMOSER, Grossgenossen-
schaften, Bern 1970, S. 240 ff.). Eine solche Abspaltung ist nach Auffas-
sung FORSTMOSERs, an welcher er in einem Kommentar aus dem Jahr
1974 festgehalten hat, nicht unproblematisch. Denn der Erwerb von Ge-
nussscheinen (mittels Zession) sei dadurch – ebenso wie der Erwerb von
Anteilscheinen – mit Unsicherheiten verbunden: Zum einen sei es der
Genossenschaft unbenommen, vom Erwerber zusätzliche Nachweise der
Berechtigung zu verlangen. Zum anderen könne die Genossenschaft
gemäss Art. 169 Abs. 1 OR dem Erwerber Einreden, welche sie gegen-
über dem Veräusserer geltend machen konnte, entgegenhalten, sofern
diese bereits im Zeitpunkt vorhanden waren, als sie von der Abtretung
Kenntnis erhielt. Ferner sei der Genossenschaft nach Art. 169 Abs. 2 OR
eine Verrechnung mit Forderungen des Veräusserers möglich. Schliess-
lich werde der Erwerber eines gestohlenen Genuss- bzw. Anteilscheins
selbst bei Gutgläubigkeit nicht geschützt, weil der frühere Besitzer die im
Genuss- bzw. Anteilschein verbrieften Rechte auch ohne Besitz des ent-
sprechenden Papiers durch Nachweis seiner Berechtigung geltend ma-
chen könne (vgl. zum Ganzen PETER FORSTMOSER, Berner Kommentar
zum schweizerischen Privatrecht, Band VII, 4. Abteilung, Die Genossen-
schaft, Lieferung 2 [Art. 839–851 OR], Bern 1974, Art. 849 OR N. 28 ff.
und N. 70).
13.1.3 Sodann wird in einem Kommentar aus dem Jahre 1972 ausge-
führt, der Genussschein, eine "Neuschöpfung französischer Provenienz",
sei als "genossenschaftsfremd" abzulehnen, da er zum einen nach sei-
nem juristischen Inhalt unbestimmt sowie schillernd und zum anderen
"deutlich auf die Bedürfnisse der Aktiengesellschaft zugeschnitten" sei
B-6017/2012
Seite 37
(MAX GUTZWILER, in: Bürgi et al. [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Band, Das Obligationenrecht, 6. Teil:
Genossenschaft, Handelsregister und kaufmännische Buchführung, Zü-
rich 1972, Art. 861 N. 10 f.).
13.1.4 Ein Vertreter der neueren Literatur, FLORIAN ZIHLER, hält ein Parti-
zipationskapital bei der Genossenschaft für unzulässig, da der Partizipa-
tionsschein als stimmrechtslose Aktie nicht ins Konzept der Genossen-
schaft als Selbsthilfeorganisation passe und das Genossenschaftsrecht
keine Verweisungen auf die aktienrechtlichen Schutzvorschriften für Par-
tizipanten enthalte. ZIHLER hält zudem fest, in den letzten Jahren seien in
der Handelsregisterpraxis keine über ein Partizipationskapital verfügen-
den Genossenschaften mehr zu finden gewesen (s. zum Ganzen ZIHLER,
a.a.O., Art. 60 N. 10).
13.2
13.2.1 In der älteren Doktrin führte FRITZ VON STEIGER aus, aufgrund der
im Obligationenrecht geltenden Vertragsfreiheit (Art. 19 OR) sei es Ge-
nossenschaften erlaubt, innerhalb der Schranken des zwingenden Rechts
auf statutarischem Weg im Gesetz nicht vorgesehene Institute zu schaf-
fen. So seien Genussscheine, welche anstelle von Gläubigerrechten ge-
schaffen würden, "wohl überhaupt nicht zu beanstanden" (ders., Kann ei-
ne Genossenschaft Genussscheine ausgeben? in: Schweizerische Akti-
engesellschaft: Zeitschrift zur Besprechung von Rechts-, Steuer- und
Wirtschaftsfragen der Aktiengesellschaften [SAG] 1944/45, S. 180 ff.,
S. 181). Zu Genussscheinen, welche an Stelle von Mitgliederrechten tre-
ten, hielt VON STEIGER Folgendes fest (S. 181):
"[Bei solchen Genussscheinen] [...] ist von entscheidender Bedeutung, dass
auf diese Weise gesamthaft nicht ein höherer Gewinn verteilt wird als in
Art. 859, Abs. 3, OR vorgesehen, wonach, von Kreditgenossenschaften ab-
gesehen (Art. 861 OR), auf die Anteilscheine nicht eine höhere Quote des
Reinertrages verteilt werden darf als dem landesüblichen Zinsfuss für lang-
fristige Darlehen ohne besondere Sicherheit entspricht. Möglich ist also wohl,
das alte Anteilscheinkapital ganz oder teilweise abzuschreiben und an seiner
Stelle Genussscheine zu schaffen, die nach Massgabe des Geschäftsergeb-
nisses im Nachgang zum neuen Anteilscheinkapital mit höchstens 5 % ver-
zinst werden. [...]"
Die Ausgabe von Genussscheinen, welche an die Stelle von Anteil-
scheinkapital treten, verstösst im Übrigen nach Auffassung VON STEIGERs
nicht gegen die zwingende Vorschrift von Art. 854 OR, wonach die Ge-
nossenschafter in gleichen Rechten und Pflichten stehen. Denn zum ei-
B-6017/2012
Seite 38
nen sei in Analogie zum aktienrechtlichen Genussschein davon auszuge-
hen, dass solche Genussscheine gar keine Mitgliedschaftsrechte ver-
schaffen würden. Zum anderen verlange Art. 854 OR nur, "dass verschie-
denes nicht gleich und gleiches nicht ungleich behandelt wird" (S. 182).
13.2.2 HANS-PETER FRIEDRICH (Das Genossenschaftskapital im schwei-
zerischen Obligationenrecht, Basel 1943, S. 54) geht davon aus, dass
"die Ausgabe von Genussscheinen, unter der Voraussetzung, dass sie
zugunsten aller Mitglieder und nicht zum Zwecke der Umgehung der Be-
stimmungen über die Begrenzung der Anteils'verzinsung' erfolgt, nicht
verhindert werden" kann.
13.2.3 Sodann vertritt WALTER HENSEL (Der Genossenschaftsanteil nach
schweizerischem Obligationenrecht, Zürich 1947, S. 129) die Auffassung,
dass die Ausgabe von Genussscheinen bei Genossenschaften zulässig
ist, soweit damit die Dividendenbeschränkung von Art. 859 Abs. 3 OR
nicht umgangen wird. Es könne im Übrigen nicht verlangt werden, dass
Genussscheine stets an alle Mitglieder ausgegeben würden.
13.2.4 Unter Berücksichtigung der Vertragsfreiheit (Art. 19 OR) sowie
nach einer Auseinandersetzung mit den "Strukturmerkmalen der schwei-
zerischen Genossenschaft" kam ERICH FLURI im Jahre 1973 zum
Schluss, das Wesen der Genossenschaft stehe grundsätzlich einer Ver-
wendung des Genussscheines als Finanzierungsmittel durch die Genos-
senschaften nicht entgegen (ders., a.a.O., S. 114 f.). Freilich könne die
Verwendung von Genussscheinen bei der Genossenschaft nur unter der
Voraussetzung als zulässig betrachtet werden, dass die Genussscheine
nicht als Wertpapiere ausgestaltet würden, die Verteilung des Reinertra-
ges – ausser bei den Kreditgenossenschaften – gemäss Art. 859 Abs. 3
OR beschränkt sei und bei der Übernahme der Genussscheine die Vor-
schriften über den Mitgliedschaftserwerb beachtet würden (FLURI, a.a.O.,
S. 115 ff., insbesondere S. 118).
13.2.5 Nach Meinung von SUSY B. MOSER ist der (Finanzie-
rungs-)genussschein bei Genossenschaften unter der Voraussetzung zu-
lässig, dass keine genossenschaftsrechtlichen Bestimmungen wie insbe-
sondere der Gleichbehandlungsgrundsatz von Art. 854 OR und die Divi-
dendenbeschränkung von Art. 859 Abs. 3 OR umgangen werden (dies.,
Wohnbaugenossenschaften, Zürich 1978, S. 38 f., auch zum Folgenden).
Hingegen ist nach ihrer Auffassung das Verbot der Ausgestaltung als
Wertpapier gemäss Art. 853 Abs. 3 OR bei der Ausgabe solcher Genuss-
B-6017/2012
Seite 39
scheine nicht zu beachten, da bloss mitgliedschaftsähnliche Vermögens-
rechte auf dem Spiel stehen würden. De lege ferenda fordert MOSER eine
Lockerung der Dividendenbeschränkung von Art. 859 Abs. 3 OR zur Be-
günstigung der Eigenfinanzierung durch Partizipationsscheine.
13.2.6 Ohne nähere Begründung erklärten ferner PETER JÄGGI/JEAN NI-
COLAS DRUEY/CHRISTOPH VON GREYERZ (Wertpapierrecht, Basel/Frankfurt
am Main 1985, S. 121), die Ausgabe von Partizipationsscheinen sei nicht
auf die Aktiengesellschaft beschränkt und es stehe jeder Unternehmung
offen, Dritten gegen Leistung einer Einlage à fonds perdu Ansprüche auf
einen Anteil am Reingewinn sowie am Liquidationsergebnis einzuräumen.
13.2.7 JACQUES-ANDRÉ REYMOND/RITA TRIGO TRINDADE führten in einer
Monographie von 1998 insbesondere aus, die Ausgabe von Partizipati-
onsscheinen an Dritte sei zulässig, weil das Gleichbehandlungsgebot von
Art. 854 OR sowie die Ausschüttungsgrenze von Art. 859 Abs. 3 OR nur
auf Genossenschafter anwendbar seien und sich eine Genossenschaft
ohne Zweifel zu einer Gewinnbeteiligung Dritter verpflichten könne (REY-
MOND/TRIGO TRINDADE, a.a.O., S. 70 f.).
13.2.8 Auch WALTER GERBER (Die Genossenschaft als Organisationsform
von Mittel- und Grossunternehmen, Bern 2003, S. 67) geht von der Zu-
lässigkeit der Ausgabe von Partizipationsscheinen bei Genossenschaften
aus. De lege ferenda schlägt er dabei vor, Art. 853 Abs. 3 OR zu strei-
chen bzw. die Ausgestaltung der Anteilscheine als Wertpapiere zu ermög-
lichen. Bei einer künftigen Revision des Genossenschaftsrechts müsse
das Augenmerk zudem auf der Einführung sowie Regelung des Partizipa-
tions- und des Genussscheines liegen, um die Verwendung dieser bereits
de lege lata zulässigen Finanzierungsmittel zu fördern (a.a.O., S. 308 f.).
13.2.9 Neuerdings bejaht auch SARAH BRUNNER-DOBLER (a.a.O., S. 57 f.
und S. 76) die Möglichkeit der Ausgabe von Partizipationsscheinen bei
Genossenschaften unter der Voraussetzung, dass bei der Ausgestaltung
der Partizipationsscheine die für die Genossenschaftsmitglieder massge-
benden Vorschriften bzw. das Gleichbehandlungsgebot und die Bestim-
mungen über die Verteilung des Reinertrages eingehalten werden.
13.2.10 In jüngeren Kommentaren führte HANS NIGG bzw. führten BLAISE
CARRON/HANS NIGG aus, der Partizipationsschein sei zwar im Genossen-
schaftsrecht nicht ausdrücklich genannt, müsse hier aber – in Analogie
zum Aktienrecht – anerkannt werden (je auch zum Folgenden HANS NIGG,
B-6017/2012
Seite 40
in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II,
4. Aufl., Basel 2012, Art. 852/853 OR N. 22; BLAISE CARRON/HANS NIGG,
in: Tercier/Amstutz [Hrsg.], Code des obligations II, Code des obligations
art. 530-1186, Loi sur les bourses art. 22-33, avec une introduction à la
Loi sur la fusion, Commentaire, Basel 2008, Art. 854 CO N. 22). Diese
Analogie sei auch nach der Neuordnung des Aktienrechts gerechtfertigt.
Die Besonderheiten des Genossenschaftsrechts würden jedoch eine un-
eingeschränkte Ausgabe von Partizipationsscheinen verbieten: Zum ei-
nen verlange das Gleichheitsgebot von Art. 854 OR eine "gleichmässige
Ausgabe" an sämtliche Genossenschafter. Zum anderen sei die Aus-
schüttungsgrenze von Art. 859 Abs. 3 OR zu beachten. Sowohl die Ana-
logie zum Aktienrecht als auch die genannten beiden Einschränkungen
würden auch bei der Ausgabe von Finanzierungsgenussscheinen bzw.
Partizipationsscheinen zu Finanzierungszwecken ("émission de bons de
participation servant au financement") gelten.
13.2.11 Für die Zulassung der Ausgabe von Partizipationsscheinen bei
Genossenschaften an Dritte, welche nicht Genossenschafter sind, spre-
chen sich in der neueren Literatur ferner auch FRANCO TAISCH/THOMAS
SCHWYTER (a.a.O., S. 516 ff., insbesondere S. 518) sowie – in verschie-
denen Publikationen – FRANCO TAISCH (Genossenschaftsunternehmen.
Ein Leitfaden, Zürich/St. Gallen 2012, S. 21; ders., Genossenschafts-
gruppen und deren Steuerung, Zürich 2009, S. 117 f.) aus, wobei sie die
Möglichkeit der Ausgestaltung solcher Partizipationsscheine als Wertpa-
piere bejahen.
FRANCO TAISCH/TIZIAN TROXLER (a.a.O., S. 417 ff.) führten sodann in einer
im laufenden Jahr erschienenen Publikation aus, ein Beteiligungsschein
als ein dem Finanzierungsgenussschein unter dem alten Aktienrecht
nachgebildetes Finanzierungsinstrument könne bei der Genossenschaft
sowohl an Genossenschafter als auch Nichtmitglieder ausgegeben wer-
den, und zwar auch in Form von Wertpapieren oder Wertrechten.
13.3 Zum Teil wird sodann in der Literatur ohne ausdrückliche Auseinan-
dersetzung mit der Frage, ob die Ausgabe von Partizipationsscheinen bei
Genossenschaft unter dem geltenden Recht zulässig ist, gefordert, de le-
ge ferenda seien zur erleichterten Finanzbeschaffung Partizipations- und
Genussscheine einzuführen (so LUCAS VON WATTENWYL, in: Kren
Kostkiewicz/Nobel/Schwander/Wolf [Hrsg.], a.a.O., Art. 828 N. 19).
Schliesslich findet sich mitunter auch (ohne eigene Stellungnahme) der
blosse Hinweis, dass die genannte Frage umstritten ist (so PETER V.
B-6017/2012
Seite 41
KUNZ, Rundflug über's schweizerische Gesellschaftsrecht, 2. A., Bern
2012, S. 101 Fn. 421).
14.
Der vorstehende Überblick über den Meinungsstand in der Literatur zeigt,
dass die grundsätzliche Zulässigkeit der Ausgabe von Partizipations-
scheinen bei Genossenschaften – jedenfalls in der neueren Literatur –
überwiegend bejaht wird. Dies gilt selbst dann, wenn – wie die Vorinstanz
fordert (vgl. Vernehmlassung, S. 16) – nur auf die aus der Zeit nach der
gesetzlichen Einführung des Partizipationsscheins im Rahmen der gros-
sen Aktienrechtsrevision von 1991 stammende Literatur abgestellt wird.
Wie vorn (E. 5.2) ausgeführt, sind indes die in Frage stehenden Litera-
turmeinungen nicht bloss zu zählen, sondern – insbesondere unter Be-
rücksichtigung der Unabhängigkeit der Autoren – zu gewichten.
In diesem Zusammenhang macht die Vorinstanz namentlich geltend, die
Meinungen von TAISCH (a.a.O.) und TAISCH/SCHWYTER (a.a.O.) hätten
aufgrund eines engen Verhältnisses zwischen dem Autor Prof. Dr. FRAN-
CO TAISCH und der Beschwerdeführerin, insbesondere wegen dessen
Funktion als Verwaltungsrat und Mitglied des Prüfungsausschusses der
Beschwerdeführerin, geringe Relevanz (vgl. Vernehmlassung, S. 4 Fn. 2
und S. 16 Fn. 55). Die Vorinstanz führt ferner aus, bei ZIHLER handle es
sich zwar um einen ihrer wissenschaftlichen Mitarbeiter, er äussere je-
doch in dem 2013 erschienenen Kommentar zur Handelsregisterverord-
nung seine persönliche Ansicht (vgl. Vernehmlassung, S. 16 Fn. 56).
Die Beschwerdeführerin bringt hingegen vor, es bestehe angesichts der
sich für die Zulässigkeit von Partizipationsscheinen bei Genossenschaf-
ten aussprechenden absolut herrschenden Lehre kein Grund, die Auffas-
sung von TAISCH als unbeachtlich zu qualifizieren (Stellungnahme der
Beschwerdeführerin vom 24. April 2013, S. 3 f.). Was die Kommentarstel-
le von ZIHLER betreffe, sei zu berücksichtigen, dass der entsprechende
Kommentar nach zahlreichen, die Beschwerdeführerin betreffenden Stel-
lungnahmen der Vorinstanz erschienen sei und damit ZIHLER als Mitarbei-
ter der Vorinstanz wohl nichts anderes habe tun können, als die Auffas-
sung seiner Arbeitgeberin zu verteidigen (Stellungnahme der Beschwer-
deführerin vom 24. April 2013, S. 11 f.).
14.1 Es trifft in der Tat zu, dass Prof. Dr. FRANCO TAISCHs Meinung nicht
als unabhängig qualifiziert werden kann. Denn ausweislich einer seiner
genannten Publikation ist er Verwaltungsrat und Mitglied des Prüfungs-
B-6017/2012
Seite 42
ausschusses der Beschwerdeführerin, zudem erhielt er von ihr für die
Ausarbeitung der Monographie "Genossenschaftsgruppen und deren
Steuerung" finanzielle Unterstützung (vgl. ders., a.a.O., S. VI). Angesichts
des Umstandes, dass er namentlich mit seinen mit THOMAS SCHWYTER
verfassten Ausführungen eingehend den Meinungsstand in der Literatur
würdigt und seine Meinung begründet, kann seiner Stimme indessen
nicht von vornherein jede Relevanz abgesprochen werden.
14.2 ZIHLER hat seine hiervor (E. 13.1.4) genannte Meinung in einem im
Dezember 2012 abgeschlossenen und 2013 erschienenen Kommentar
publiziert. Da er schon damals unbestrittenermassen Mitarbeiter der Vor-
instanz war und das die Beschwerdeführerin betreffende Verfahren bei
dieser Behörde bereits vor Erscheinen des fraglichen Werkes hängig war,
kann ZIHLERs Auffassung ebenfalls nicht als unabhängig qualifiziert wer-
den. Der Umstand, dass er eine persönliche Auffassung geäussert haben
soll (vgl. Vernehmlassung, S. 16 Fn. 56), kann nichts daran ändern.
14.3 Freilich ist auch das Gewicht der Meinungsäusserung VON STEIGERs,
welcher – anders als ZIHLER – Partizipations- bzw. Genussscheine als
grundsätzlich zulässig erachtet, zu relativieren. Denn VON STEIGER war
zum Zeitpunkt des Erscheinens seiner (vorn in E. 13.2.1 erwähnten) Pub-
likation Vorsteher des EHRA (vgl. VON STEIGER, Verwaltungsrat und Pro-
kurist in einer Person?, in: SAG 1944/45, S. 165). Immerhin bestehen
keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass er seine Meinung wie ZIHLER
zeitnah zu einem entsprechenden konkreten Eintragungsverfahren ge-
äussert hat.
14.4 Auch dann, wenn man die jeweils allein oder mit Koautoren geäus-
serten Auffassungen TAISCHs, ZIHLERs und VON STEIGERs mit Blick auf die
Problematik der Unabhängigkeit nicht berücksichtigen würde, ergibt sich
das Bild, dass die überwiegende Lehre die Ausgabe von Partizipations-
scheinen bei der Genossenschaft schon vor der grossen Aktienrechtsre-
form von 1991 grundsätzlich für zulässig erachtete und die Möglichkeit
eines genossenschaftlichen Partizipationskapitals auch unter dem heuti-
gen Recht bejaht. Im Folgenden ist zu klären, ob Letzteres in Überein-
stimmung mit Wortlaut sowie Zweck der in Frage stehenden Vorschriften
hinreichend überzeugend begründet ist (vgl. vorn E. 5.2).
15.
Wie aufgezeigt lässt sich als Argument für den Ausschluss von Partizipa-
tionsscheinen bei Genossenschaften nicht mit Recht ins Feld führen, der
B-6017/2012
Seite 43
Gesetzgeber habe mit seinem Schweigen deutlich gemacht, dass bei
Genossenschaften keine Partizipationsscheine ausgegeben werden dür-
fen. Auszugehen bleibt von der Feststellung, dass kein qualifiziertes
Schweigen des Gesetzgebers vorliegt (vgl. vorn E. 10 f.).
16.
Wie vorn (E. 5) ausgeführt, gilt im Gesellschaftsrecht der Grundsatz der
Privatautonomie, wobei jedoch die Grundordnung der privatrechtlichen
Gesellschaftsformen zum Schutz der Verkehrssicherheit und zum Schutz
der Gesellschafter – auf einem Numerus clausus der Formen sowie den
Grundsätzen des Formenzwangs und der Formenfixierung beruht (vgl.
BGE 132 III 470 E. 3.3; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 330 f.; ZIH-
LER, a.a.O., Art. 28 N. 35). Vor diesem Hintergrund ist zu klären, ob das
aktienrechtliche Institut der Partizipationsscheine mit dem Wesen der Ge-
nossenschaft vereinbar ist und ob mit der Einführung von Partizipations-
scheinen nicht gegen tragende Grundsätze bzw. zwingende Vorschriften
des Genossenschaftsrechts verstossen wird (vgl. FLURI, a.a.O., S. 114 f.).
17.
17.1 Nach Art. 828 Abs. 1 OR ist die Genossenschaft eine als Körper-
schaft organisierte Verbindung einer nicht geschlossenen Zahl von Per-
sonen oder Handelsgesellschaften, welche in der Hauptsache die Förde-
rung oder Sicherung bestimmter wirtschaftlicher Interessen ihrer Mitglie-
der in gemeinsamer Selbsthilfe bezweckt. Gemäss Art. 828 Abs. 2 OR
sind Genossenschaften mit einem zum Voraus festgesetzten Grundkapi-
tal unzulässig. Art. 828 OR bildet zwingendes Recht (PETER FORSTMO-
SER, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Band VII,
4. Abteilung, Die Genossenschaft, Lieferung 1 [Systematischer Teil und
Art. 828–926 OR], Bern 1971, Art. 828 OR N. 4; VON WATTENWYL, a.a.O.,
Art. 828 N. 1 und N. 15).
Wesensmerkmale der Genossenschaft sind somit insbesondere die kör-
perschaftliche Struktur, die hauptsächliche Verfolgung wirtschaftlicher
Zwecke, die Förderung der Interessen der Mitglieder, das Prinzip der ge-
meinsamen Selbsthilfe, das Prinzip der offenen Tür und (mit Letzterem
verbunden) das Fehlen eines festen Grundkapitals (vgl. auch FORSTMO-
SER/TAISCH/TROXLER/D'INCÀ-KELLER, a.a.O., S. 4).
17.2 Mit den Wesensmerkmalen der Organisation als Körperschaft und
der Verfolgung wirtschaftlicher Ziele ist die Ausgabe von Partizipations-
scheinen ohne Weiteres vereinbar, zumal auch die Aktiengesellschaft
B-6017/2012
Seite 44
körperschaftlich organisiert ist und regelmässig wirtschaftliche Zwecke
verfolgt (vgl. FLURI, a.a.O., S. 114).
17.3
17.3.1 Die Ausgabe von Partizipationsscheinen an Dritte dürfte dem We-
sen der Genossenschaft als Förderungsgemeinschaft, deren Tätigkeit
sich grundsätzlich auf den Kreis ihrer Mitglieder beschränkt, teilweise zu-
widerlaufen, indem solche Partizipationsscheine Nichtmitgliedern wesent-
liche Vermögensrechte einräumen und in dem Masse, als diesen Nicht-
mitgliedern ein Überschuss verteilt wird, die Genossenschaftsnicht-
mitglieder nicht gefördert werden können. Freilich folgt daraus nicht per
se, dass das Förderungsprinzip verletzt wird, da mit einer Stärkung der
genossenschaftlichen Eigenkapitalbasis durch Genussscheinkapital der
Zweck der Genossenschaft besser erfüllt werden kann und das nachhal-
tige sowie langfristige Bestehen der Genossenschaft gewährleistet wer-
den kann (vgl. zum Ganzen FLURI, a.a.O., S. 115; FORSTMO-
SER/TAISCH/TROXLER/D'INCÀ-KELLER, a.a.O., S. 9 f.). Letzteres gilt umso
mehr, als Genossenschaften trotz der Ausrichtung auf die Mitgliederförde-
rung Geschäfte, die den Inhalt der Zweckverfolgung der Genossenschaft
ausmachen (sog. Zweckgeschäfte), mit Nichtmitgliedern tätigen dürfen
(sog. Nichtmitgliedergeschäfte), sofern sie bloss ergänzender Natur sind
(vgl. CARL BAUDENBACHER, in: Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], a.a.O.,
Art. 828 OR N. 20; FORSTMOSER, Berner Kommentar, Art. 828 OR
N. 75 ff.; FORSTMOSER/TAISCH/TROXLER/D'INCÀ-KELLER, a.a.O., S. 10;
VON WATTENWYL, a.a.O., Art. 828 N. 13; vgl. ferner MEIER-
HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 644), indem ihnen entweder im Rahmen
der genossenschaftlichen Geschäftstätigkeit nur eine untergeordnete Be-
deutung zukommt oder sie zwar zahlenmässig bedeutsam oder gar
überwiegend, jedoch durch das Interesse der Mitglieder motiviert sind
(etwa, weil der Umsatz aus den Geschäftsbeziehungen zu den Mitglie-
dern für sich allein für eine preiswerte Förderung der Gesellschafter zu
gering wäre [FORSTMOSER, Berner Kommentar, Art. 828 OR N. 82]). Es
kommt hinzu, dass sog. Gegengeschäfte (Geschäfte, welche die Durch-
führung von Zweckgeschäften ermöglichen) und sog. Hilfsgeschäfte (Ge-
schäfte, welche der Durchführung von Zweck- sowie Gegengeschäften
dienen) ohne Weiteres zulässig sind (vgl. FORSTMOSER, Berner Kommen-
tar, Art. 828 OR N. 78; VON WATTENWYL, a.a.O., Art. 828 N. 13).
17.3.2 Das sich aus Art. 828 Abs. 1 OR ergebende Förderprinzip beinhal-
tet indes auch die Pflicht, die Mitglieder unmittelbar bzw. direkt zu fördern
(vgl. FORSTMOSER/TAISCH/TROXLER/D'INCÀ-KELLER, a.a.O., S. 11). Die Er-
B-6017/2012
Seite 45
zielung eines den Mitglieder mittelbar zugutekommenden Überschusses
bildet zwar – da nach dem Wortlaut von Art. 828 Abs. 1 OR lediglich "in
der Hauptsache" bestimmte Interesse der Mitglieder zu fördern sind – ei-
nen zulässigen Zweck der Genossenschaft, doch darf dieser lediglich un-
tergeordnete Bedeutung haben (BAUDENBACHER, a.a.O., Art. 828 OR
N. 19; a.M. FORSTMOSER, Berner Kommentar, Art. 828 OR N. 92). Der
Gesetzgeber geht dabei davon aus, dass Dividenden und andere Geld-
leistungen an die Mitglieder lediglich mittelbare Leistungen der Genos-
senschaft bilden (vgl. auch zum Folgenden BAUDENBACHER, a.a.O.,
Art. 828 OR N. 18; VON WATTENWYL, a.a.O., Art. 828 N. 6). Ausdruck da-
von ist insbesondere die Vorschrift von Art. 859 Abs. 3 OR, wonach die
auf allfällige Anteilscheine entfallende Quote des Reinertrages auf den
landesüblichen Zinsfuss für langfristige Darlehen ohne besondere Si-
cherheiten begrenzt ist. Diese Vorschrift ist absolut zwingend (VON WAT-
TENWYL, a.a.O., Art. 859 N. 5). Kreditgenossenschaften, das heisst zum
einen Genossenschaften, die dem Bankengesetz voll unterstehen
(sog. Genossenschaftsbanken) und zum anderen Genossenschaften,
welche ihrem Zweck entsprechend Gelder an ihre Mitglieder ausleihen,
ohne sich jedoch öffentlich zur Annahme fremder Gelder zu empfehlen
(vgl. MARKUS R. NEUHAUS/HANS PETER HEIBER, in: Honsell/Vogt/Watter
[Hrsg.], a.a.O., Art. 858 OR N. 10), können von dieser Bestimmung je-
doch gemäss Art. 861 Abs. 1 OR auf statutarischem Weg abweichen.
Folglich können solche Genossenschaften eine rein kapitalbezogene
Ausschüttung auf dem Nennwert der gezeichneten Anteile vorsehen und
sich damit stark der Aktiengesellschaft annähern (WYSS, a.a.O., Art. 862
N. 1). Inwieweit Art. 861 Abs. 1 OR Kreditgenossenschaften von der
Pflicht befreit, bestimmte wirtschaftliche Interessen ihrer Mitglieder zu för-
dern, bzw. ob eine völlige Preisgabe der Pflicht zur direkten Mitgliederför-
derung bei einer Kreditgenossenschaft rechtskonform wäre, ist nicht rest-
los geklärt (vgl. dazu FORSTMOSER/TAISCH/TROXLER/D'INCÀ-KELLER,
a.a.O., S. 11).
Zumindest bei Kreditgenossenschaften dürfte somit die Ausgabe von Par-
tizipationsscheinen grundsätzlich weder gegen das Förderprinzip von
Art. 828 Abs. 1 OR noch gegen die Ausschüttungsschranke von Art. 859
Abs. 3 OR verstossen. Inwieweit es sich bei anderen Genossenschaften
anders verhalten sollte, kann hier offen gelassen werden, da die Be-
schwerdeführerin – was zu Recht unbestritten ist – dem Bankengesetz
untersteht und damit eine Kreditgenossenschaft bildet (vgl. Art. 1 BankG
und Art. 2a BankV]; vgl. auch www.finma.ch/institute/pdf_d/dbeh.pdf [zu-
letzt eingesehen am 13. Juni 2013). Vor diesem Hintergrund ist auch die
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Seite 46
vorn (E. 13.2) dargestellte Kontroverse in der Literatur, ob – im Fall
grundsätzlicher Anerkennung der Zulässigkeit von genossenschaftlichem
Partizipationskapital – bei der Ausgestaltung der Partizipationsscheine die
Ausschüttungsgrenze von Art. 859 Abs. 3 OR zu beachten ist oder nicht,
vorliegend nicht entscheidend.
17.4 Das in Art. 828 Abs. 1 OR verankerte Prinzip der gemeinsamen
Selbsthilfe ist eine Manifestation des Solidargedankens und verlangt ein
persönliches Zusammenwirken der Genossenschaftler. Die Genossen-
schafter müssen grundsätzlich einen konkreten Beitrag erbringen und
dürfen sich nicht lediglich auf eine finanzielle Beteiligung beschränken,
selbst wenn es zulässig ist, dass einzelne Genossenschafter vorüberge-
hend einzig Kapitalleistungen erbringen. Freilich wird der Selbsthilfege-
danke ebenfalls durch den Passus "in der Hauptsache" relativiert und gilt
das Prinzip der gemeinsamen Selbsthilfe namentlich bei Kreditgenossen-
schaften nur abgeschwächt, indem es mit Blick auf die besondere
Zweckverfolgung dieser Genossenschaften kein konkretes Zusammen-
wirken persönlicher Art voraussetzt (s. zum Ganzen BAUDENBACHER,
a.a.O., Art. 828 N. 22 f., m.w.H.).
Die Ausgabe von Partizipationsscheinen an Genossenschafter erscheint
als mit dem Selbsthilfeprinzip vereinbar, indem sie die Pflicht der Mitglie-
der, selbst einen konkreten, über die finanzielle Beteiligung hinausgehen-
den Beitrag zu leisten, nicht berührt (vgl. FLURI, a.a.O., S. 115). Die Aus-
gabe von Partizipationsscheinen an Dritte scheint zwar prima vista gegen
das Selbsthilfeprinzip zu verstossen, "da dadurch wenigstens im finanziel-
len Bereich eine Unterstützung der Genossenschaft durch aussenste-
hende Dritte gegeben wäre" (FLURI, a.a.O., S. 115). Indes ist aufgrund der
einschränkenden Wendung "in der Hauptsache" die Zulässigkeit einer er-
gänzenden Unterstützung von aussen anerkannt (vgl. FORSTMOSER, Ber-
ner Kommentar, Art. 828 OR N. 104). FLURI (a.a.O., S. 115) weist in die-
sem Zusammenhang zudem zu Recht darauf hin, dass das Selbsthilfe-
prinzip in der Praxis weitgehend seines Inhaltes entleert worden ist: So
hat das Bundesgericht selbst die Gründung einer Genossenschaft ohne
mitgliedschaftliche Leistungspflicht als zulässig erachtet (vgl. BGE 93 II
30 ff.; vgl. dazu FORSTMOSER, Berner Kommentar, Art. 828 OR N. 105 ff.;
VON WATTENWYL, a.a.O., Art. 828 OR N. 10, m.w.H.). Die Herabstufung
des Selbsthilfeprinzips zu einem Postulat mit geringer oder keiner mate-
rieller Bedeutung erscheint namentlich insofern als wenig problematisch,
als durch die Zulassung von Mitgliedern, die keine Beitragsleistungen
erbringen müssen, weder die übrigen Mitglieder, noch Gläubiger oder die
B-6017/2012
Seite 47
Gesellschaft selbst in ihren berechtigten Interessen verletzt werden
(FORSTMOSER, Berner Kommentar, Art. 828 OR N. 106).
Entgegen der Auffassung von ZIHLER (a.a.O., Art. 60 N. 10; siehe dazu
vorn E. 13.1.4) lässt sich das Selbsthilfeprinzip nach dem Gesagten nicht
mit Erfolg gegen die Zulassung der Ausgabe von Partizipationsscheinen
bei Genossenschaften ins Feld führen. Bei einer Kreditgenossenschaft
wie derjenigen der Beschwerdeführerin (vgl. vorn E. 17.3.2) ist der gegen
die Zulassung von Partizipationskapital erhobene Einwand, die Genos-
senschaft sei eine Selbsthilfeorganisation, aufgrund der bei dieser Ge-
nossenschaftsart (noch stärker als ohnehin bereits) zu relativierenden
Bedeutung des Selbsthilfeprinzips erst recht nicht stichhaltig.
17.5 Das Verbot, Genossenschaften mit einem im Voraus festgelegten
Grundkapital zu errichten (Art. 828 Abs. 2 OR), hat nach herrschender
Auffassung die Funktion, das Prinzip der offenen Tür zu sichern (vgl.
BAUDENBACHER, a.a.O., Art. 828 OR N. 25; FORSTMOSER, Berner Kom-
mentar, Art. 828 N. 119 [je m.w.H.]; a.M. GUTZWILER, a.a.O., Art. 828
N. 34, wonach Art. 828 Abs. 2 OR Ausdruck der personalen Struktur der
Genossenschaft ist). Das Prinzip der offenen Tür ergibt sich nicht nur aus
der Legaldefinition, wonach die Genossenschaft eine nicht geschlossene
Mitgliederzahl aufweist (vgl. Art. 828 Abs. 1 OR), sondern auch aus
Art. 839 Abs. 2 OR. Letztere Vorschrift statuiert insbesondere das Verbot,
mittels statutarischer Vorschriften den Eintritt in die Genossenschaft
übermässig zu erschweren (vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O.,
S. 644).
Das Verbot von Art. 828 Abs. 2 OR wird durch die Ausgabe von Partizipa-
tionsscheinen nicht verletzt. Dies gilt selbst dann, wenn – wie vorliegend
– das Beteiligungsscheinkapital bzw. das Partizipationskapital auf einen
festen Betrag (in casu Fr. 300'000'000.–) begrenzt sowie der Nennwert
der einzelnen Beteiligungs- bzw. Partizipationsscheine (in casu auf je
Fr. 100.–) festgelegt ist (vgl. Art. 7 des Statutenentwurfes) und die Gene-
ral- bzw. Delegiertenversammlung die Kompetenz hat, das Beteiligungs-
scheinkapital zu erhöhen oder zu reduzieren (vgl. Art. 28 Bst. dbis des
Statutenentwurfes). Das Verbot von Art. 828 Abs. 2 OR richtet sich näm-
lich lediglich gegen ein festes Genossenschaftskapital und darf nicht auf
das gesamte Eigenkapital einer Genossenschaft bezogen werden (FLURI,
a.a.O., S. 114). Der Eintritt in die Genossenschaft wird durch die Ausgabe
von Partizipationsscheinen nicht erschwert, so dass auch kein Verstoss
gegen das Prinzip der offenen Tür ersichtlich ist.
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Seite 48
18.
Neben den in Art. 828 OR festgehalten Wesensmerkmalen der Genos-
senschaft und den hiervor genannten, damit verbundenen Vorschriften
(vgl. vorn E. 17) sind bei der Prüfung der Zulässigkeit von Partizipations-
kapital bei dieser Gesellschaftsform weitere zwingende Bestimmungen
des Genossenschaftsrechts zu berücksichtigen, namentlich Art. 840 OR
mit dem Erfordernis einer Beitrittserklärung, das Verbot der Ausgestaltung
der Anteilscheine als Wertpapier (Art. 853 Abs. 3 Satz 2 OR), das Gleich-
behandlungsgebot von Art. 854 OR und die Regelung des Kopfstimm-
rechts nach Art. 885 OR.
18.1
18.1.1 Gemäss Art. 840 Abs. 1 OR bedarf es zum Beitritt zur Genossen-
schaft einer schriftlichen Erklärung. Nach Art. 840 Abs. 2 OR muss die
Beitrittserklärung, soweit bei einer Genossenschaft nebst der Haftung des
Genossenschaftsvermögens eine persönliche Haftung oder Nachschuss-
pflicht der einzelnen Genossenschafter besteht, die entsprechenden Ver-
pflichtungen ausdrücklich enthalten. Die Statuten können zwar strengere
Anforderungen an eine Beitrittserklärung statuieren, nicht jedoch einen
Verzicht auf das gesetzliche Erfordernis einer Beitrittserklärung vorsehen
(FORSTMOSER, Berner Kommentar, Art. 840 OR N. 14).
Das Erfordernis der Schriftlichkeit der Beitrittserklärung bezweckt den
Schutz des Beitretenden vor Übereilung und vor allem auch die Klarheit
über den Bestand der Mitgliedschaft (URS ENGLER, in: Kostkie-
wicz/Nobel/Schwander/Wolf [Hrsg.], a.a.O., Art. 840 N. 1; vgl. zum frühe-
ren Recht BGE 56 II 296 E. 3).
Gemäss Art. 840 Abs. 3 OR entscheidet die Verwaltung über die Aufnah-
me neuer Mitglieder, soweit nicht nach den Statuten die Beitrittserklärung
für sich allein genügt oder ein Generalversammlungsbeschluss erforder-
lich ist.
18.1.2 Insofern, als Partizipanten – anders als Genossenschaftsmitglie-
dern (vgl. Art. 866 ff. OR) – abgesehen von der Pflicht zur Liberierung
keine Pflichten auferlegt werden, besteht bei Ersteren ein weniger starkes
Bedürfnis nach Schutz vor Übereilung als bei Letzteren (vgl. Gutachten
NOBEL, Beschwerdebeilage 7 S. 42). Dies rechtfertigt es, die nur für den
Beitritt als Genossenschaftler anwendbaren Vorschriften von Art. 840
Abs. 1 und 2 OR bei der Ausgabe von Partizipationsscheinen durch Ge-
nossenschaften nicht analog anzuwenden. Art. 840 Abs. 3 OR dürfte so-
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Seite 49
dann mit Blick auf die Gesetzessystematik nicht anwendbar sein, wenn
kein Erfordernis einer Beitrittserklärung nach Art. 840 Abs. 1 OR besteht.
Selbst eine analoge Anwendung von Art. 840 Abs. 3 OR würde im Übri-
gen nicht bedeuten, dass bei der Ausgabe von Partizipationsscheinen ein
Entscheid der Verwaltung oder ein Beschluss der Generalversammlung
zwingend erforderlich ist.
Auch wenn FLURI ausführt, Art. 840 OR sei auf die personalistische Struk-
tur der Genossenschaft zurückzuführen, weshalb die Möglichkeit der Be-
teiligung von Nichtgesellschaftern mittels Genussscheinen in Wider-
spruch zu den Bestimmungen über den Mitgliedschaftserwerb stehe
(FLURI, a.a.O., S. 116 f.; vgl. dazu auch vorn E. 13.2.4), erscheint die
hiervor dargelegte Auffassung nach dem Gesagten jedenfalls als vertret-
bar.
18.2 Laut Art. 853 Abs. 3 Satz 2 OR darf der Anteilschein nicht als Wert-
papier, sondern nur als Beweisurkunde errichtet werden. Diese Vorschrift
wurde erlassen, weil die Mitgliedschaft bei der Genossenschaft perso-
nenbezogen ist und deshalb die Übertragung an einen beliebigen Dritten
nicht möglich sein soll (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, a.a.O., S. 654 f.).
Zwar beabsichtigt die Beschwerdeführerin nicht, die Beteiligungsscheine
als Wertpapiere auszugestalten. Ihr Vorhaben, Beteiligungsscheine als
Wertrechte auszugeben (vgl. Art. 7 Abs. 2 des Statutenentwurfes), könnte
jedoch gleichwohl gegen Art. 853 Abs. 3 Satz 2 OR verstossen, da Wert-
rechte gemäss Art. 973c Abs. 1 OR "Rechte mit gleicher Funktion wie
Wertpapiere" bilden.
18.2.1 Diejenigen Autoren, welche sowohl die Zulässigkeit von Partizipa-
tionskapital bei Genossenschaften, als auch die Möglichkeit der Ausgabe
der entsprechenden Partizipationsscheine als Wertpapiere bejahen, be-
gründen Letzteres damit, dass Partizipanten keine Genossenschafter
seien und deshalb Art. 853 Abs. 3 Satz 2 OR nicht zur Anwendung kom-
me (vgl. MOSER, a.a.O., S. 38; TAISCH, Genossenschaftsunternehmen,
S. 21; ders., Genossenschaftsgruppen, S. 117 f.; TAISCH/SCHWYTER,
a.a.O., S. 518; vorn E. 13.2.5 und E. 13.2.11). Diese Begründung greift
freilich zu kurz. Denn es stellt sich die Frage, ob bei der Genossenschaft
angesichts der personalistisch ausgestalteten Mitgliedschaft (vgl. zur
Ausgestaltung der Genossenschaft als personenbezogene Körperschaft
BGE 128 II 375 E. 3.2) eine Kapitalbeteiligung in Wertpapierform, bei
welcher dem Kapitalgeber im vermögensrechtlichen Bereich eine genos-
B-6017/2012
Seite 50
senschafterähnliche Stellung eingeräumt wird, ausgeschlossen ist
(vgl. FLURI, a.a.O., S. 116).
18.2.2 Das Verbot, Anteilscheine als Wertpapiere auszugestalten
(Art. 853 Abs. 3 Satz 2 OR), hat zur Folge, dass die Inhaber der entspre-
chenden, von einer Genossenschaft ausgegebenen Titel den vom Gesetz
namentlich mit Art. 935 ZGB sowie Art. 979, 1006 und 1007 OR Inhabern
von Wertpapieren eingeräumten Schutz nicht geniessen (REY-
MOND/TRIGO TRINDADE, a.a.O., S. 121).
Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, dass der Genossen-
schaftsanteil als Bruchteil des Grundkapitals nicht die Mitgliedschaft ver-
körpert (auch wenn er diese nach Art. 852 Abs. 2 OR feststellen kann),
sondern dem Inhaber bestimmte gesetzliche (Art. 913 Abs. 2 OR) oder
statutarische (Art. 859 und Art. 864 OR) Vermögensrechte einräumt
(vgl. REYMOND/TRIGO TRINDADE, a.a.O., S. 51). Vor diesem Hintergrund
kam es in der Praxis vor, dass Genossenschaftsanteile dauerhaft von der
Mitgliedschaft abgespalten wurden sowie – mit einer Blankozession ver-
sehen – praktisch wie Wertpapiere an der Börse oder ausserbörslich ge-
handelt wurden (vgl. FORSTMOSER, Berner Kommentar, Art. 849 OR
N. 70; REYMOND/TRIGO TRINDADE, a.a.O., S. 122; TAISCH, Genossen-
schaftsgruppen, S. 120). Diese Praxis wurde in der Literatur zum Teil ins-
besondere mit dem Hinweis kritisiert, der Gesetzgeber habe mit Art. 853
Abs. 3 Satz 2 OR mittels Einschränkung der Negotiabilität die Möglichkeit
der Ausgestaltung der genossenschaftlichen Beteiligung als mobilisierba-
re Kapitalanlage verhindern wollen (FORSTMOSER, Berner Kommentar,
Art. 849 OR N. 70). Zum Teil wird indessen diese Kritik nicht für gerecht-
fertigt gehalten, wobei freilich nicht auf die sich mit Art. 853 Abs. 3 Satz 2
OR stellende Problematik eingegangen wird (vgl. REYMOND/TRIGO TRIN-
DADE, a.a.O., S. 122; JÄGGI/DRUEY/GREYERZ, a.a.O., S. 123 f.).
In der Literatur findet sich ferner die Auffassung, Art. 853 Abs. 3 Satz 2
OR schliesse nur die Ausgabe von Anteilscheinen als qualifizierte Wert-
papiere aus (JÄGGI/DRUEY/GREYERZ, a.a.O., S. 123; a.M. anscheinend
NIGG, a.a.O., Art. 852/853 OR N. 4; vgl. dazu auch MAX KUMMER/EVA
DRUEY JUST, § 20 Genossenschaft: Die Mitgliedschaft, in: Druey [Hrsg.],
a.a.O., S. 279 ff., S. 285). Nach dieser Auffassung ist es somit zulässig,
Anteilscheine als Namenpapiere auszugeben (vgl. zur Unterscheidung
zwischen einfachen Wertpapieren und qualifizierten Wertpapieren sowie
zum Begriff des Namenpapiers anstelle vieler JEAN NICOLAS DRUEY,
§ 27 Überblick, in: ders. [Hrsg.], a.a.O., S. 401 ff., S. 403 f. und S. 409).
B-6017/2012
Seite 51
Letzteres wird damit begründet, dass Namenpapiere nicht erhöht negoti-
abel sind und deshalb das Ziel des Gesetzgebers, die Handelbarkeit der
Anteilscheine zu verhindern, mit solchen Wertpapieren nicht unterlaufen
werde (JÄGGI/DRUEY/GREYERZ, a.a.O., S. 123; s. zum Ganzen Gutachten
NOBEL [= Beschwerdebeilage 7]).
Mit Blick auf die genannte gesetzgeberische Absicht, die Negotiabilität
der Anteilscheine zu verhindern, ist das Verbot von Art. 853 Abs. 3 Satz 2
OR mit Art. 784 Abs. 1 OR vergleichbar, wonach bei der GmbH Urkunden
über Stammanteile nur als Beweisurkunden oder Namenpapiere errichtet
werden dürfen. Letztere Vorschrift illustriert die der GmbH fehlende Kapi-
talmarktfähigkeit (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, in: Roberto/Trüeb [Hrsg.],
Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, GmbH, Genossenschaft,
Handelsregister und Wertpapiere, Bucheffektengesetz, 2. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2012, Art. 784 OR N. 2; vgl. auch vorn E. 8.2). In der Lite-
ratur wird dazu ausgeführt, bei der GmbH seien "Rechte und Pflichten
(Geschäftsführung, Treuepflicht, Konkurrenzverbot, Nachschuss- und
Nebenleistungspflichten" zu eng miteinander verwoben (TRÜEB, a.a.O.,
Art. 784 OR N. 2). Was die Verbriefung von Genussscheinen bei der
GmbH betrifft, wird in der Doktrin ausgeführt, eine analoge Anwendung
von Art. 784 Abs. 1 OR sei nicht geboten bzw. eine Ausgabe als Namen-,
Inhaber- oder Ordrepapier zulässig, da Genussscheine "keine Mitglied-
schaftsrechte (und -pflichten) verbriefen" würden und "anders als bei
Stammanteilen [...] mit Genussscheinen keine persönlichen Leistungs-
pflichten verbunden" seien (TRÜEB, a.a.O., Art. 774a OR N. 4).
Die genannten Überlegungen zur Verbriefung von Partizipationsscheinen
bei der GmbH können – wie NOBEL in seinem Gutachten überzeugend
ausgeführt hat (vgl. Beschwerdebeilage 7 S. 43) – analog auch auf die
Frage der Zulässigkeit der Ausgestaltung von Partizipationsscheinen als
Wertpapiere bei der Genossenschaft angewendet werden. Denn auch bei
Partizipationsscheinen fehlt es – anders als bei der Mitgliedschaft bei ei-
ner Genossenschaft – an einem engen Konnex zwischen den Rechten
und Pflichten des Inhabers, da den Partizipanten keine persönlichen, die
Verkehrsfähigkeit einschränkenden Leistungspflichten treffen (vgl. Gut-
achten NOBEL [= Beschwerdebeilage 7], S. 43). Es besteht deshalb kein
Grund, Art. 853 Abs. 3 Satz 2 OR direkt oder per analogiam auf Partizipa-
tionsscheine einer Genossenschaft anzuwenden. Entgegen der Auffas-
sung von FLURI (a.a.O., S. 116) wird die personalistische Ausgestaltung
der Mitgliedschaft bei der Genossenschaft durch die Ausgabe von Parti-
B-6017/2012
Seite 52
zipationsscheinen in Wertpapierform nicht berührt und wird damit nicht
gegen Art. 853 Abs. 3 Satz 2 OR verstossen.
18.2.3 Nach dem Ausgeführten ist davon auszugehen, dass Art. 853
Abs. 3 Satz 2 OR weder der Ausgestaltung von Partizipationsscheinen
als Wertpapiere, noch deren Ausgestaltung als Wertrechte im Sinne von
Art. 973c Abs. 1 OR entgegensteht.
18.3 Auch beim Gleichbehandlungsgebot von Art. 854 OR, das zwingen-
der Natur ist (WYSS, a.a.O., Art. 854 OR N. 5), wird zum Teil in der Doktrin
ausgeführt, es gelte nach seinem Wortlaut nur für Genossenschafter, so
dass es bei Partizipanten nicht beachtet werden müsse (REYMOND/TRIGO
TRINDADE, a.a.O., S. 71 [dazu vorn E. 13.2.7]; TAISCH, Genossenschafts-
unternehmen, S. 21; TAISCH/SCHWYTER, a.a.O., S. 518). Demgegenüber
macht BRUNNER-DOBLER (a.a.O., S. 57 f. und 76) geltend, das Gleichbe-
handlungsgebot müsse auch bei Partizipanten Anwendung finden, weil ihr
Status demjenigen der Genossenschafter angenähert sei (vgl. auch vorn
E. 13.2.9). Ferner wird – wie ausgeführt – zum Teil auch gefordert, die
Partizipationsscheine müssten gleichmässig auf die Genossenschafter
verteilt werden (vgl. vorn E. 13.2.10).
Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass das Gleichbehandlungs-
gebot von Art. 854 OR oder ein entsprechendes, Ausfluss des Rechts-
missbrauchsverbotes (Art. 2 ZGB) bildendes Gleichbehandlungsgebot als
fundamentales Gestaltungsprinzip des Gesellschaftsrechts (vgl. dazu
Gutachten NOBEL [= Beschwerdebeilage 7], 38 f.) auf die Genossenschaf-
ter, auf Partizipanten und das Verhältnis zwischen Partizipanten und Ge-
nossenschafter anwendbar ist, ist vorliegend nicht ersichtlich, dass eine
massgebende Ungleichbehandlung gegeben ist. Dies gilt umso mehr, als
Art. 854 OR keine absolute, sondern nur eine relative Gleichbehandlung,
also die Einräumung von Rechten sowie die Auferlegung von Pflichten
nach dem gleichen Massstab verlangt (vgl. WYSS, a.a.O., Art. 854 OR
N. 1). Die Vorinstanz bringt denn auch zu Recht nicht vor, die Beteili-
gungsscheine der Beschwerdeführerin würden eine nicht gerechtfertigte
Ungleichbehandlung mit sich bringen.
18.4 Laut Art. 885 OR hat jeder Genossenschafter in der Generalver-
sammlung oder in der Urabstimmung eine Stimme. Diese Vorschrift ist
zwingender Natur. Es wird aus ihr insbesondere abgeleitet, dass die Ver-
leihung eines Stimmrechts an Dritte im Rahmen der Genossenschaft un-
zulässig ist (BGE 128 III 375 E. 3.1 f., m.w.H.).
B-6017/2012
Seite 53
Die von der Beschwerdeführerin geplanten Beteiligungsscheine verleihen
– wie in Art. 7bis Abs. 1 des Statutenentwurfes ausdrücklich festgehalten
– kein Stimmrecht. Insofern scheint Art. 885 OR nicht verletzt zu sein (vgl.
auch FLURI, a.a.O., S. 116, wonach sich die Stimmrechtsregelung von
Art. 885 OR nach ihrem Wortlaut ausschliesslich auf Genossenschafter
bezieht und aus diesem Blickwinkel der Ausschluss von Genussscheinin-
habern vom Stimmrecht unproblematisch sei). Indes fragt sich, ob die
"Beteiligungsscheininhaber" bzw. Partizipanten bei Genossenschaften als
Genossenschafter im Sinne von Art. 885 OR zu behandeln sind bzw. die-
se Vorschrift insofern analog anwendbar ist (vgl. auch FLURI, a.a.O.,
S. 116).
Anders als bei der Aktiengesellschaft (vgl. Art. 692 OR) ist die Stimmkraft
des Genossenschafters personalistischer Natur, indem sie sich nicht nach
seiner Kapitalbeteiligung bemisst (ROLAND MÜLLER/ROBERTO FORNITO, in:
Roberto/Trüeb [Hrsg.], a.a.O., Art. 885 OR N. 1). Da damit allein die Kapi-
talbeteiligung noch kein Stimmrecht vermittelt, rechtfertigt es sich nicht,
dieses Recht auf Partizipanten, welche einzig die Pflicht zur Liberierung
trifft, auszudehnen (im Ergebnis ebenso FLURI, a.a.O., S. 117).
19.
Nach dem Ausgeführten bestehen keine stichhaltigen Einwände gegen
die Einführung des "Beteiligungsscheinkapitals" gemäss dem Statuten-
entwurf der Beschwerdeführerin, welche die Statutenänderung nicht als
genehmigungsfähig erscheinen lassen. Trotz der in der Literatur zum Teil
gegen die Zulassung von Partizipationsscheinen bei der Genossenschaft
vorgebrachten Argumente erscheint eine Auslegung des Gesetzes, wo-
nach die vorliegend geplante statutarische Einführung von "Beteiligungs-
scheinkapital" zulässig ist, als vertretbar. Dies gilt umso mehr, als es sich
bei der Beschwerdeführerin um einen Genossenschaftsverband im Sinne
von Art. 921 ff. OR handelt, bei welchem hinsichtlich der Organisation
grundsätzlich weitergehende Freiheiten als bei Genossenschaften im
Sinne von Art. 828 ff. OR bestehen (vgl. vorn E. 2.1.1). Die zum Genos-
senschaftsverband in Art. 921 ff. OR erlassenen Sondervorschriften bil-
den – was zu Recht unbestritten ist – kein Hindernis für die in Frage ste-
hende Genehmigung der Statutenänderung. Ergänzend ist Folgendes
festzuhalten:
19.1 Selbst wenn angenommen würde, dass die Ausgabe von Partizipati-
onsscheinen zu einer Abspaltung von Vermögensrechten von der Mit-
gliedschaft führt, wäre diese jedenfalls dann mit Blick auf die Rechtssi-
B-6017/2012
Seite 54
cherheit unproblematisch, soweit die Partizipationsscheine als Wertrechte
ausgegeben werden und Letztere als Bucheffekten ausgestaltet sind.
Denn unter diesen Umständen greift – wie die Beschwerdeführerin zutref-
fend ausführt (vgl. Beschwerde, S. 39) – der durch Art. 29 des Bundesge-
setzes über Bucheffekten vom 3. Oktober 2008 (Bucheffektengesetz,
BEG, SR 957.1) gewährleistete Schutz des gutgläubigen Erwerbers. Im
vorliegenden Fall, bei welchem davon ausgegangen werden kann, dass
die Beschwerdeführerin die Wertrechte als Bucheffekte ausgibt (vgl. Gut-
achten NOBEL [= Beschwerdebeilage 7], S. 49), jedenfalls nicht in vollem
Umfang gegeben ist deshalb die von FORSTMOSER (mit Blick auf den feh-
lenden Gutglaubensschutz und das Recht der Genossenschaft, ergän-
zende Beweise der Berechtigung einzufordern oder gegenüber den Vor-
gängern bestehende Einreden geltend zu machen) als Problem der Ab-
spaltung der Vermögensrechte von der Mitgliedschaft bezeichnete "pre-
käre Stellung des Erwerbers" (vgl. FORSTMOSER, Berner Kommentar,
Art. 849 OR N. 70; ders., Grossgenossenschaften, S. 241 f.). FORSTMO-
SER selbst sieht deshalb im Fall der Beschwerdeführerin keine unzulässi-
ge Trennung von Kapital und Mitgliedschaft (vgl. Gutachten FORSTMOSER
[= Beschwerdebeilage 8, S. 5 f.]).
Angesichts des Umstandes, dass die überwiegende Literatur den frühe-
ren Einwand FORSTMOSERs nicht als stichhaltig erachtet, und mit Blick auf
die beschränkte Prüfungsbefugnis (E. 2.2.1) ist das Beteiligungsschein-
kapital bzw. die entsprechende Statutenänderung im Übrigen selbst dann,
wenn die Wertrechte nicht als Bucheffekten im Sinne des BEG ausgestal-
tet werden sollten, als genehmigungsfähig zu betrachten. Dies gilt umso
mehr, als FORSTMOSER in seiner Dissertation von 1970 die Zulässigkeit
von Genussscheinen bei Kreditgenossenschaften nicht gänzlich vernein-
te, sondern lediglich als "sehr fraglich" bezeichnete und in diesem Zu-
sammenhang von "schweren rechtlichen Bedenken" sprach (ders.,
Grossgenossenschaften, S. 241 f.; vgl. auch vorn E. 13.1.2). Allfällige
Unsicherheiten, welche mit dem Erwerb der Partizipationsscheine bzw.
der Beteiligungsscheine der Beschwerdeführerin trotz deren Ausgestal-
tung als Wertrechte verbunden bleiben, sind hinzunehmen, auch wenn
sie die Eignung der Beteiligungsscheine für den Rechtsverkehr beein-
trächtigen sollten. Dies erscheint umso mehr als gerechtfertigt, als der
Gesetzgeber entsprechende Unsicherheiten beim Erwerb von Anteil-
scheinen mit dem Bestreben, die Kapitalbeteiligung an einer Genossen-
schaft nicht als mobilisierbare Anlage, sondern als Folge einer personalen
Mitgliedschaft auszugestalten, bewusst in Kauf nahm (vgl. FORSTMOSER,
Berner Kommentar, Art. 849 OR N. 32). Denn der Gesetzgeber hat in
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Art. 849 Abs. 2 OR eine vorübergehende Aufspaltung von Mitgliedschaft
und vermögensmässiger Beteiligung vorgesehen: Nach dieser Bestim-
mung steht dem Veräusserer der Genossenschaftsanteile die Ausübung
der persönlichen Mitgliedschaftsrechte zu, solange der Erwerber nicht als
Genossenschafter aufgenommen ist. Zugunsten der Genehmigungsfä-
higkeit des vorliegend streitigen Beteiligungsscheinkapitals ist in diesem
Zusammenhang in Rechnung zu stellen, dass es selbst nach der früheren
Auffassung FORSTMOSERs nicht gegen den Wortlaut von Art. 849 Abs. 2
OR verstösst, wenn Genossenschaftsanteile dauerhaft von der Mitglied-
schaft abgespalten sowie mit einer Blankozession versehen an der Börse
oder ausserbörslich gehandelt werden (vgl. FORSTMOSER, Berner Kom-
mentar, Art. 849 OR N. 70).
19.2 Wie ausgeführt, betrachtet ZIHLER den Umstand, dass das Genos-
senschaftsrecht keine Verweisungen auf die aktienrechtlichen Schutzvor-
schriften für Partizipanten kennt, als Hindernis für die Zulassung von Par-
tizipationskapital bei der Genossenschaft (ZIHLER, a.a.O., Art. 60 N. 10;
vgl. vorn E. 13.1.4). Das Fehlen von Schutzvorschriften für genossen-
schaftliche Partizipanten ist aber de lege lata – jedenfalls unter der be-
schränkten Kognition im vorliegenden Verfahren (vgl. dazu vorn 2.2.1) –
hinzunehmen. Es verhält sich insoweit nicht anders als bei den aktien-
rechtlichen Partizipanten vor Erlass der aktienrechtlichen Bestimmungen
zum Partizipationsschein (Art. 656a ff. OR), welche damals ebenfalls kei-
nen besonderen gesetzlichen Schutz genossen (vgl. vorn E. 7.2).
19.3 Soweit die Beschwerdeführerin und die von ihr beigezogenen Pri-
vatgutachter im Übrigen Ausführungen zur Vereinbarkeit des geplanten
"Beteiligungsscheinkapitals" und des vorgelegten Statutenentwurfes mit
dem Gesellschaftsrecht machen (insbesondere zur Möglichkeit, das Be-
teiligungskapital als genehmigtes Kapital zu schaffen und für den Liquida-
tionsfall eine Rückzahlung der Nominalwerte von Anteil- und Beteili-
gungsscheinen nach Tilgung der Schulden vorzusehen), berühren diese
nicht diejenigen Vorschriften, welche – wie aufgezeigt – nach einem Teil
der Doktrin gegen die Zulassung von Partizipationskapital bei Genossen-
schaften sprechen oder nach einem anderen Teil der Lehre bei der Aus-
gestaltung genossenschaftlicher Partizipationsscheine zwingend zu be-
achten sind (vgl. vorn E. 13). Auch finden sich zu Recht weder in der Ver-
nehmlassung, noch im angefochtenen Entscheid gesellschaftsrechtliche
Einwände gegen diese Ausführungen.
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20.
Da auch im Übrigen nicht ersichtlich ist, weshalb die geplanten Statuten-
änderungen offensichtlich und unzweideutig zwingende, im öffentlichen
Interesse oder zum Schutz Dritter aufgestellte Gesetzesbestimmungen
verletzen, ist davon auszugehen, dass die Vorinstanz zu Unrecht festge-
stellt hat, dass die Statutenänderungen nicht genehmigungsfähig sind.
Dies gilt auch für die von der Beschwerdeführerin beabsichtigten statuta-
rischen Vorschriften, welche von der Vorinstanz nicht ausdrücklich unter-
sucht wurden und mit dem "Beteiligungsscheinkapital" nur indirekt oder
gar nicht zusammenhängen.
Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung
ist aufzuheben und es ist festzustellen, dass die Statutenänderungen
gemäss Beschwerdebeilage 12 (Entwurf [...] vom 18. Juli 2012) einer
Genehmigung durch die Vorinstanz zugänglich sind.
21.
21.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), und es ist der Beschwerdeführerin der von
ihr geleistete Kostenvorschuss zurückzuerstatten.
21.2 Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine Parteientschädigung
für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten des
Beschwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG in Verbin-
dung mit Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst unter anderem die Kos-
ten der Vertretung (Art. 8 VGKE), zu denen das Anwaltshonorar, Ausla-
gen und die Mehrwertsteuer zu rechnen sind (Art. 9 Abs. 1 VGKE).
Die Parteientschädigung ist aufgrund der eingereichten Kostennote fest-
zusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 1 VGKE). Ist – wie vorliegend – keine Kos-
tennote eingereicht worden, setzt das Gericht die Entschädigung auf-
grund der Akten für die notwendigen erwachsenen Kosten fest (Art. 14
Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 VGKE). Mit Blick auf die um-
fangreichen Rechtsschriften und die Komplexität des Falles ist die Ent-
schädigung auf Fr. 15'000.– (inkl. Mehrwertsteuer) festzusetzen (Art. 14
Abs. 2 VGKE).
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