Decision ID: 8073709c-1e47-5be9-aec1-7ccf05581d0c
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 3. April 2013 reichte die Y._ AG (Beschwerdegegnerin) beim
Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) eine Selbstanzeige
ein, welche sie am 4., 18. und 25. April 2013 durch Protokollaussagen und
Beweismittel ergänzte. Diese sog. Bonusmeldung bezog sich auf mut-
massliche Wettbewerbsabsprachen zwischen der Beschwerdegegnerin,
der X._ AG (Beschwerdeführerin), sowie drei weiteren Unterneh-
men über eine gemeinsame Rabattpolitik, insbesondere betreffend Preis-
nachlässe und Ablieferungspauschalen für Neufahrzeuge von Marken des
[...]-Konzerns.
B.
Am 22. Mai 2013 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem
Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission (WEKO, Vorinstanz)
eine kartellgesetzliche Untersuchung [...] gegen alle oben erwähnten Ge-
sellschaften. Zwischen dem 11. Juni und dem 2. Juli 2013 wurden diese
vom Sekretariat vernommen, wobei ihnen jeweils ein Vorschlag für eine
einvernehmliche Regelung unterbreitet wurde.
C.
Mit Schreiben vom 8. Oktober 2013 präsentierte das Sekretariat den Ver-
fahrensparteien sein vorläufiges Beweisergebnis und gab ihnen Gelegen-
heit zur Akteneinsicht. Gleichzeitig schlug es ihnen nochmals eine einver-
nehmliche Regelung vor. Eine solche kam in der Folge allein zwischen dem
Sekretariat und der Beschwerdegegnerin zustande. Sie datiert vom 16. Ap-
ril 2014. Ein Vizepräsident der WEKO genehmigte sie mit Verfügung vom
8. August 2014. Kopien davon wurden am 18. August 2014 den übrigen
Parteien der Untersuchung zugeschickt. Diese fochten die Verfügung beim
Bundesverwaltungsgericht an.
D.
Durch Verfügung vom 19. Oktober 2015 auferlegte die Wettbewerbskom-
mission den vier erwähnten Unternehmen, welche keine einvernehmliche
Regelung mit dem Sekretariat geschlossen hatten, Sanktionen wegen Be-
teiligung an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede. Beschwerdeverfah-
ren betreffend diese sog. Sanktionsverfügung waren bei Eröffnung des vor-
liegenden Urteils B-5113/2016 beim Bundesverwaltungsgericht hängig.
B-5113/2016
Seite 3
E.
Mangels Zuständigkeit und allgemeiner Entscheidungsgewalt des Vizeprä-
sidenten der WEKO stellte das Bundesverwaltungsgericht die Nichtigkeit
von dessen Genehmigungsverfügung vom 8. August 2014 mit Urteilen vom
13. April 2016 fest und trat wegen des Fehlens eines Anfechtungsobjekts
auf die Beschwerden nicht ein.
F.
Am 6. Juni 2016 erliess die Wettbewerbskommission eine Verfügung über
die Genehmigung der zwischen ihrem Sekretariat und der Beschwerde-
gegnerin vereinbarten einvernehmlichen Regelung vom 16. April 2014.
Das Dispositiv der Genehmigungsverfügung der Wettbewerbskommission
vom 6. Juni 2016 lautet wie folgt:
„1. Die nachfolgende von der Y._ AG mit dem Sekretariat der
Wettbewerbskommission vereinbarte einvernehmliche Regelung vom
16. April 2014 wird genehmigt:
'Die Y._ verpflichtet sich:
1) die Vereinbarungen des 'Projekt [...]' über die Festsetzung von
Preisnachlässen und Ablieferungspauschalen für den Verkauf von
Neufahrzeugen, insbesondere die gemeinsamen Konditionenlisten
vom 6. und 24. Februar 2013, nicht anzuwenden und keine 'Stamm-
tische' im Rahmen der Vereinigung [...] oder ausserhalb dieser durch-
zuführen, mit dem Ziel gemeinsame Konditionenlisten zu erläutern
und deren Einhaltung durch Mitglieder und Nicht-Mitglieder des [...]
sicherzustellen;
2) mit ihren Konkurrenten im Rahmen der [...] oder ausserhalb
der [...] keine Informationen über künftige Preisnachlässe und Ablie-
ferungspauschalen für den Verkauf von Neufahrzeugen auszutau-
schen; und
3) keine anderen preisrelevanten Informationen mit ihren Konkur-
renten im Rahmen der [...] oder ausserhalb der [...] zum Zweck der
Koordination des Wettbewerbsverhaltens auszutauschen.'
2. Auf eine Sanktion wird verzichtet (Art. 49a Abs. 2 und Abs. 1 i.V.m.
Art. 5 Abs. 1 und 3 KG).
3. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 56'500.- werden der
Y._ AG auferlegt.
4. [Eröffnung]
5. [Zustellung]."
In den Erwägungen der Verfügung vom 6. Juni 2016 wurde festgehalten,
die Beschwerdegegnerin erfülle die Bedingungen des vollständigen Sank-
B-5113/2016
Seite 4
tionserlasses. So habe sie als erstes Unternehmen eine Selbstanzeige ein-
gereicht, und sie habe diese mit ausführlichen Aussagen und Beweismit-
teln ergänzt. Die gelieferten Informationen und Beweismittel hätten die Er-
öffnung einer Untersuchung ermöglicht. Es bestünden keine Hinweise auf
eine anstiftende oder führende Rolle der Beschwerdegegnerin beim unter-
suchten Wettbewerbsverstoss. Ausserdem habe diese ihre Beteiligung an
der von ihr angezeigten Absprache spätestens zum Zeitpunkt der Selbst-
anzeige eingestellt.
G.
Mit Eingabe vom 23. August 2016 focht die Beschwerdeführerin die Ge-
nehmigungsverfügung der Wettbewerbskommission vom 6. Juni 2016
beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
„1. Es sei die Verfügung der Vorinstanz vom 6. Juni 2016 in der Rechts-
sache [...] aufzuheben.
2. Es sei die Untersuchung [...] ohne Folgen einzustellen.
3. Es sei von Amtes wegen zu prüfen, welche Mitglieder der WEKO in
Ausstand hätten treten sollen.
4. Es sei vor dem Entscheid über die Anträge 1 und 2 eine Anhörung der
Verfahrenspartei Y._ durchzuführen, an welcher die Be-
schwerdeführerin Fragen stellen kann.
5. Es sei davon Vermerk zu nehmen, dass die angefochtene Verfügung
Geschäftsgeheimnisse enthält und Persönlichkeitsrechte der Be-
schwerdeführerin verletzt.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Zusammenfassend begründete die Beschwerdeführerin ihre Anträge wie
folgt: Unzulässigerweise habe die Vorinstanz die Untersuchung separat
gegenüber der Beschwerdegegnerin abgeschlossen. Sie habe den Sach-
verhalt allein gestützt auf deren Darstellung ermittelt und ihr den Kronzeu-
genstatus zu Unrecht verliehen, denn die Beschwerdegegnerin sei nach
eigenen Angaben Preisführerin. Deswegen sei auch keine Wettbewerbs-
abrede möglich. Die Sanktionsverfügung gegenüber der Beschwerdefüh-
rerin vom 19. Oktober 2015 stütze sich auf die nichtige Verfügung des Vi-
zepräsidenten der WEKO vom 8. August 2014 bzw. auf die nachgescho-
bene Verfügung der WEKO vom 6. Juni 2016, bei welcher der Beschwer-
deführerin das rechtliche Gehör verweigert worden sei.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 14. November 2016 beantragte die
B-5113/2016
Seite 5
Vorinstanz, auf die Beschwerde sei (mangels Legitimation) nicht einzutre-
ten; eventualiter sei sie abzuweisen. Gleiches beantragte die Beschwerde-
gegnerin mit Beschwerdeantwort vom 16. November 2016.
I.
Auf die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird
in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde ein-
zutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und mit
freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 m.H.). Für das kartellgesetzliche Ver-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt das VwVG, soweit das Kar-
tellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) nicht davon abweicht (Art.
39 KG).
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Art. 30 Abs. 1 KG bestimmt,
dass die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats mit Verfü-
gung über die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung entschei-
det (vgl. BGE 139 I 72, nicht veröffentlichte E. 7.4, publiziert im Urteil des
BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012). Die Beschwerdeführerin vertritt die
Ansicht, die Genehmigungsverfügung der WEKO vom 6. Juni 2016 sei in-
folge formeller Fehler nichtig.
1.1.1 Zur Begründung erklärt die Beschwerdeführerin, das Verfahren ge-
genüber der Beschwerdegegnerin sei (wiederholt) zu Unrecht separat und
unabhängig von den anderen Parteien abgeschlossen worden. Werde eine
Untersuchung gegen mehrere Parteien eingeleitet, solle sie nach dem
Grundsatz der Einheit der Materie auch gegen alle gleichzeitig abgeschlos-
sen werden. Zwischen der angefochtenen Genehmigungsverfügung und
der Hauptverfügung bestehe ein sehr enger sachlicher Zusammenhang.
Alle Parteien seien an derselben angeblichen Wettbewerbsabrede beteiligt
gewesen; die Beschwerdegegnerin habe ihr eigenes sowie das Verhalten
der übrigen Parteien angezeigt, und schliesslich sei die Untersuchung allen
Parteien gegenüber eröffnet worden.
B-5113/2016
Seite 6
Eine vorzeitige Entlassung einer Partei führe nämlich dazu, dass ein Prä-
judiz geschaffen werde, von welchem bei Eintreten der Rechtskraft nicht
mehr abgewichen werden könne, auch wenn im Hauptverfahren weitere
Erkenntnisse gewonnen würden, welche die bereits entlassene Partei ge-
nauso beträfen wie die anderen, einschliesslich der Beschwerdeführerin.
Es entstehe der Eindruck, die Vorinstanz habe in Missachtung verfahrens-
rechtlicher Garantien mit der Genehmigung der einvernehmlichen Rege-
lung mit der Beschwerdegegnerin vollendete Tatsachen schaffen wollen:
Der Beschwerdeführerin sollte es faktisch verunmöglicht werden, vor einer
Rechtsmittelinstanz eine Überprüfung des fraglichen Sachverhalts zu er-
wirken.
1.1.2 Die Vorinstanz erwidert, entgegen den Behauptungen der Beschwer-
deführerin handle es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um eine
Teilverfügung, mit welcher die Beschwerdegegnerin vorzeitig aus dem Ver-
fahren entlassen werde. Die Untersuchung gegen die Beschwerdeführerin
und die anderen beteiligten Unternehmen sei mit der Verfügung vom
19. Oktober 2015 abgeschlossen worden. Darin seien die Vereinbarung ei-
ner gemeinsamen Konditionenliste für maximale Preisnachlässe und mini-
male Ablieferungspauschalen zur Abgabe von Erstofferten für Neufahr-
zeuge und die Verbreitung dieser Konditionen durch die Plattform der [...]
an weitere autorisierte Schweizer Händler des [...]-Konzerns als unzuläs-
sige Wettbewerbsabrede qualifiziert und die Teilnahme der Beschwerde-
gegnerin an dieser Abrede festgestellt worden. In der angefochtenen Ver-
fügung habe sich die Vorinstanz auf die Feststellungen in der Verfügung
vom 19. Oktober 2015 gestützt und über die Genehmigung der einver-
nehmlichen Regelung zwischen dem Sekretariat und der Beschwerdegeg-
nerin sowie über den Erlass der Sanktion aufgrund der Selbstanzeige neu
entschieden.
Das Bundesverwaltungsgericht werde die Rechtsgültigkeit des Entschei-
des der WEKO bezüglich der Beschwerdeführerin und der anderen betei-
ligten Unternehmen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens betreffend die
Verfügung vom 19. Oktober 2015 überprüfen. Es sei daher nicht ersichtlich,
welche vollendeten Tatsachen durch den Erlass der angefochtenen Verfü-
gung geschaffen worden seien.
1.1.3 Die Beschwerdegegnerin legt dar, mit dem neuen Entscheid der Vor-
instanz als Gesamtbehörde sei nun formell korrekt über die Genehmigung
der einvernehmlichen Regelung entschieden worden. Die Beschwerdefüh-
rerin lege nicht dar, welche sonstigen Verfahrensfehler vorliegen würden,
B-5113/2016
Seite 7
die angeblich zur Nichtigkeit der angefochtenen Genehmigungsverfügung
und der Sanktionsverfügung geführt haben sollten.
Der Abschluss einer kartellrechtlichen Untersuchung gegenüber einer Par-
tei, die eine einvernehmliche Regelung abgeschlossen habe, sei rechtlich
zulässig und sinnvoll, was auch die Praxis ausländischer Wettbewerbsbe-
hörden zeige. Die Beschwerdeführerin begründe ihre Auffassung, dass
eine solche Teilverfügung unzulässig sei, bezeichnenderweise einzig mit
einem Analogieschluss zum verfassungsmässigen Gebot der Einheit der
Materie für Volksinitiativen. Dieses regle aber etwas komplett anderes,
nämlich die unverfälschte Willenskundgabe des Stimmbürgers.
Die Beschwerdeführerin könne den Sachverhalt und die rechtliche Würdi-
gung ihres Verhaltens im Rahmen des separaten Beschwerdeverfahrens
gegen die Sanktionsverfügung überprüfen lassen.
1.1.4 Die Nichtigkeit einer Verfügung muss von Amtes wegen beachtet
werden; sie kann von jedermann jederzeit geltend gemacht werden (vgl.
etwa BGE 140 III 651 E. 3, 139 II 243 E. 11.2 ff., 137 III 217 E. 2.4.3, 133
II 366 E. 3.1 und 127 II 32 E. 3; Urteile des BVGer B-5290/2014 vom
13. April 2016 E. 3, A-173/2015 vom 8. Juni 2015 E. 1.3.1, B-672/2014 vom
3. März 2015 E. 3.1, A-2654/2014 vom 5. Februar 2015 E. 2.3 und
B-2343/2013 vom 4. Juni 2014 E. 1.1; ULRICH HÄFELIN / GEORG MÜLLER /
FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., 2016, N. 1096). Nich-
tig ist eine Verfügung nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn sie an ei-
nem besonders schweren, offensichtlichen oder zumindest leicht erkenn-
baren Mangel leidet und die Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft
gefährden würde. Als Nichtigkeitsgründe fallen nach der Praxis hauptsäch-
lich die funktionelle und die sachliche Unzuständigkeit einer Behörde sowie
schwerwiegende Verfahrensfehler in Betracht (BGE 139 II 243 E. 11.2, 138
II 501 E. 3.1, 137 I 273 E. 3.1, 133 II 366 E 3.2 und 132 II 21 E. 3.1; Urteil
des BGer 2C_657/2014 vom 12. November 2014 E. 2.2).
Sollte sich die strittige Verfügung vom 6. Juni 2016 als nichtig erweisen,
wäre mangels eines Anfechtungsobjekts auf die Beschwerde nicht einzu-
treten (vgl. BGE 132 II 342 E. 2.3; Urteile des BVGer B-5290/2014 vom
13. April 2016 E. 3, B-672/2014 vom 3. März 2015 E. 3.1 und A-2654/2014
vom 5. Februar 2015 E. 2.3). Rechtlich gälte die Verfügung als inexistent
(vgl. PIERRE TSCHANNEN / ULRICH ZIMMERLI / MARKUS MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 4. A., 2014, § 31 N. 14).
B-5113/2016
Seite 8
1.1.5 Wie das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil B-5290/2014
vom 13. April 2016 (E. 5.9) feststellte, war die Genehmigungsverfügung
des seinerzeitigen Vizepräsidenten der WEKO vom 8. August 2014 man-
gels Zuständigkeit und allgemeiner Entscheidungsgewalt nichtig. Am
19. Oktober 2015 hatte die WEKO die Sanktionsverfügung gegenüber den
von der Bonusmelderin einer Wettbewerbsabrede bezichtigten Unterneh-
men erlassen. Am 6. Juni 2016 verfügte die WEKO die Genehmigung der
einvernehmlichen Regelung mit der Selbstanzeigerin. Ihr gegenüber wurde
die Untersuchung also weiterhin separat beendet. Hinsichtlich der rechtli-
chen Würdigung des Sachverhalts verweist die Genehmigungs- nun auf
die Sanktionsverfügung zurück. Dadurch hat die WEKO eine alle an der
mutmasslichen Abrede Beteiligten umfassende rechtliche Würdigung des
inkriminierten Vergangenheitssachverhalts vorgenommen, indem sie auch
die Teilnahme der Beschwerdegegnerin festgestellt hat (angefochtene Ver-
fügung S. 5, Sanktionsverfügung S. 96 f. Rz. 407 ff.; vgl. auch BGE 139 I
72, nicht veröffentlichte E. 6.2, 7.4 und 7.5, publiziert im Urteil des BGer
2C_484/2010 vom 29. Juni 2012, sowie Urteil des BVGer B-1324/2010
vom 2. Juli 2010 E. 5.1).
Die Beschwerdeführerin argumentiert mit dem Grundsatz der Einheit der
Materie. Dieser bezieht sich allerdings auf Verfassungsrevisionen (Art. 139
Abs. 3 und Art. 194 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101) sowie andere Abstim-
mungsvorlagen. Er zielt auf den inhaltlichen Zusammenhang derselben
und bezweckt eine unverfälschte Willenskundgabe der Stimmenden. Mit-
hin handelt es sich um einen Ausfluss der Garantie der politischen Rechte
gemäss Art. 34 BV (vgl. BGE 129 I 366 E. 2.2; ASTRID EPINEY / STEFAN
DIEZIG, BSK BV, 2015, Art. 139 N. 25 f.). Angesichts dieses spezifischen
Regelungsgegenstandes liesse sich aus dem Grundsatz der Einheit der
Materie selbst im Rahmen einer Analogie nicht herleiten, die angefochtene
Verfügung sei nichtig. Vorliegend resultiert aber ohnehin keine getrennte
rechtliche Beurteilung der mutmasslichen Wettbewerbsabrede für die Bo-
nusmelderin einerseits und die Beschwerdeführerin andererseits, da diese
Beurteilung in der Sanktionsverfügung, auf welche die angefochtene Ver-
fügung verweist, vorgenommen wurde. Auch sonst sind bezüglich der Ge-
nehmigungsverfügung keine Nichtigkeitsgründe ersichtlich, so dass sie ef-
fektiv ein Anfechtungsobjekt bildet. Unter diesen Umständen braucht auf
die Frage, ob es sich dabei um eine Teilverfügung handle, nicht näher ein-
gegangen zu werden.
B-5113/2016
Seite 9
1.2 Als zweites Anfechtungsobjekt nennt die Beschwerdeführerin das Be-
gleitschreiben der WEKO vom 23. Juni 2016 zum Versand der Genehmi-
gungsverfügung vom 6. Juni 2016. In diesem Begleitschreiben nahm die
WEKO zu Verfahrensanträgen der Beschwerdeführerin vom 31. Mai 2016
Stellung.
1.2.1 Zur Begründung hält die Beschwerdeführerin fest, beim Schreiben
vom 23. Juni 2016 handle es sich um einen hoheitlichen Entscheid der
Vorinstanz in einem individuell-konkreten Fall, namentlich bezüglich der
Beschwerdeführerin in der Untersuchung [...]. Die Vorinstanz entscheide
in Anwendung des Kartellgesetzes, welches Bundesverwaltungsrecht dar-
stelle. Das Handeln einer Behörde erzeuge dann Rechtswirkungen, wenn
sie gegenüber jemand anderem Rechte oder Pflichten begründe, ändere
oder aufhebe, darüber eine Feststellung treffe oder auf solche Begehren
nicht eintrete. Somit werde in einer Verfügung ein Rechtsverhältnis gere-
gelt. Mit Schreiben vom 23. Juni 2016 habe die Vorinstanz über die Anträge
der Beschwerdeführerin im konkreten Einzelfall entschieden. Daher liege
eine Rechtswirkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG vor.
1.2.2 In ihrer Vernehmlassung erwiderte die Vorinstanz, die Beschwerde-
führerin stelle keinen Antrag betreffend das Schreiben vom 23. Juni 2016.
Die WEKO äussere sich nur zu den Anträgen der Beschwerdeführerin und
zu den entsprechenden Begründungen.
1.2.3 Die Beschwerdegegnerin vertritt die Meinung, es sei unklar, was die
Beschwerdeführerin mit diesem Vorbringen bezwecke und was sie daraus
ableiten wolle. Eine Aufhebung des Schreibens vom 23. Juni 2016 – das
im Übrigen ein einfaches Verwaltungsschreiben und keine Verfügung im
Sinne von Art. 5 VwVG darstelle – werde mit der Beschwerde nicht bean-
tragt. Anfechtungsobjekt sei deshalb einzig die Genehmigungsverfügung.
1.2.4 Als Verfügungen gelten gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG Anordnungen
der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stüt-
zen und zum Gegenstand haben:
B-5113/2016
Seite 10
„a. die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflich-
ten;
b. die Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von
Rechten und Pflichten;
c. die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung
oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder das Nichteintreten
auf solche Begehren.“
1.2.5 Mit Begleitschreiben vom 12. Mai 2016 sandte das Sekretariat der
Beschwerdeführerin seinen Antrag gleichen Datums an die WEKO betref-
fend Genehmigung der einvernehmlichen Regelung mit der Beschwerde-
gegnerin vom 16. April 2014. In diesem Begleitschreiben finden sich unter
anderem folgende Bemerkungen:
„Das Sekretariat hat einen Antrag bezüglich der Y._ gemäss Art. 30
Abs. 2 KG erstellt, welchen wir Ihnen in der Beilage zur Kenntnisnahme sen-
den.
Mit heutigem Schreiben wurde der Y._ die Möglichkeit gegeben, ge-
mäss Art. 30 Abs. 2 KG bis am Dienstag, den 31. Mai 2016, schriftlich zum
Antrag des Sekretariats Stellung zu nehmen.“
Die Beschwerdeführerin wurde nicht zur Stellungnahme zu diesem Antrag
des Sekretariats eingeladen.
In ihrer Eingabe vom 31. Mai 2016 stellte die Beschwerdeführerin der Vor-
instanz folgende Anträge:
„1. Es sei von Amtes wegen zu prüfen, welche Mitglieder des Sekretariats
und der WEKO im Nachgang zum Nichtigkeitsentscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts in den Ausstand zu treten haben.
2. Der einvernehmlichen Regelung mit der Y._ sei die Genehmi-
gung zu verweigern.
3. Das Verfahren Nr. [...] sei gegenüber der X._ ohne Folge ein-
zustellen.
4. Eventualiter zu den Anträgen Nr. 2/3:
a) Es sei das Sekretariat anzuweisen, die Vorabklärung [...] (Art. 26 KG)
gegenüber Y._ in eine Untersuchung (Art. 27 KG) zu überfüh-
ren zwecks Abklärung der Preisführerschaft (Art. 7 KG).
b) Es sei die Genehmigung der EVR mit der Y._ bis zum Ab-
schluss des Untersuchungsverfahrens [...] zu sistieren.
5. Es sei in jedem Fall von [recte wohl „vor“] dem Entscheid über die
Genehmigung der EVR eine Anhörung der Verfahrenspartei durchzu-
führen.
B-5113/2016
Seite 11
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“
Zum Rechtsbegehren Ziff. 1 hielt die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom
23. Juni 2016 an die Beschwerdeführerin namentlich fest:
„Vorliegend waren bzw. sind keine Gründe oder Umstände, die eine Aus-
standspflicht im Rahmen des Entscheids bezüglich der Genehmigung der
EVR vom 16. April 2014 hervorrufen konnten bzw. können, ersichtlich. [...]
Schliesslich sei noch anzumerken, dass die von der Verfügung vom 6. Juni
2016 einzige betroffene Partei, nämlich die Y._, keine Ausstands-
gründe geltend gemacht hat.“
Zu den Rechtsbegehren Ziff. 2 - 5 äusserte sich die Vorinstanz im erwähn-
ten Schreiben folgendermassen:
„Auf die Anträge 2 - 4 ist die WEKO in der Verfügung vom 6. Juni 2016 nicht
eingetreten, da die X._ keine Partei im vorliegenden Verfahren ist.
[...]
Die Untersuchung [...] gegen die X._ wurde bereits mit der Verfügung
der WEKO vom 19. Oktober 2015 abgeschlossen. Die Beschwerde der
X._ gegen diese Verfügung ist noch beim BVGer hängig. Ob die be-
troffene Untersuchung einzustellen ist, wird erst im Rahmen dieses Beschwer-
deverfahrens entschieden.
[...]
Der Gegenstand dieses Verfahrens [...] ist vom beanstandeten Verhalten im
Rahmen der Untersuchung [...] unabhängig. Eine Sistierung der Untersu-
chung gegenüber der Y._ rechtfertigte sich daher nicht.
[...]
Die WEKO führt praxisgemäss bei der Genehmigung einer EVR in der Regel
keine Anhörung durch, ausser wenn die an der EVR teilnehmenden Parteien
eine solche verlangen. Wie oben bereits erwähnt, ist einzig die Y._ von
der Verfügung vom 6. Juni 2016 betroffen und Partei im betreffenden Verfah-
ren. Wir informieren Sie gerne, dass die Y._ kein Interesse an einer
Anhörung durch die WEKO bekundet hat.“
Dem Zitat lässt sich entnehmen, dass das fragliche Schreiben informativen
Charakter hat, jedoch keine Rechtswirkungen erzeugt. Es impliziert weder
eine Begründung, Änderung oder Aufhebung, noch eine Feststellung des
Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten und Pflich-
ten. Sodann beinhalten die oben zitierten Anträge der Beschwerdeführerin
keine Begehren um Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung
von Rechten und Pflichten, auf welche die Vorinstanz in ihrem Schreiben
nicht eingetreten wäre. Folglich handelt es sich bei diesem Schreiben nicht
B-5113/2016
Seite 12
um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG, sodass kein zweites Anfech-
tungsobjekt existiert. Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat vor
Bundesverwaltungsgericht denn auch kein Rechtsbegehren hinsichtlich
des Schreibens der Vorinstanz vom 23. Juni 2016 (etwa um Aufhebung
oder Änderung desselben) gestellt. Ihr Versuch, durch Anträge im
vorinstanzlichen Verfahren ein weiteres Anfechtungsobjekt zu kreieren,
läuft demnach ins Leere.
2.
2.1 Da das KG keine einschlägige Vorschrift enthält, bestimmt sich die Be-
schwerdebefugnis in Anwendung von Art. 48 VwVG.
2.1.1 Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a, sog. formelle Beschwer; BGE 141 II 14 E. 4.4),
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
2.1.2 Art. 48 Abs. 1 VwVG soll die Popularbeschwerde ausschliessen. Der
Beschwerdeführer muss durch den angefochtenen Entscheid stärker als
ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer besonderen, beachtens-
werten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Eine Aufhebung oder Än-
derung des Entscheids muss ihm einen praktischen Nutzen verschaffen
(BGE 139 II 279 E. 2.2; Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015
E. 2.1).
2.1.3 Das in Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG erwähnte "Berührtsein" bildet bei
materiellen (primären) Verfügungsadressaten keine selbständige und da-
mit kumulativ zum schutzwürdigen Interesse (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG)
zu erfüllende Legitimationsvoraussetzung, sondern letztlich eine Präzisie-
rung desselben. Bei Drittbeschwerden hingegen muss das besondere Be-
rührtsein als selbständige Legitimationsvoraussetzung kumulativ zum
schutzwürdigen Interesse geprüft werden (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.4, 139 II
279 E. 2.2, 137 IV 134 E. 5.1.1 f. und 133 V 188 E. 4.3.1 ff.).
2.1.4 Während die Beschwerdelegitimation von Amtes wegen geprüft wird
(BVGE 2007/6 E. 1), trägt die beschwerdeführende Partei die Beweislast
dafür, dass sie beschwerdeberechtigt ist. Sie muss die ihr obliegende Be-
gründungspflicht erfüllen und ihre Legitimation eingehend erörtern bzw. be-
gründen (substantiieren), wenn diese nicht ohne Weiteres ersichtlich ist
(BGE 134 II 45 E. 2.2.3, 133 II 249 E. 1.1; BVGE 2013/17 E. 3.4.2; ANDRÉ
B-5113/2016
Seite 13
MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. A., 2013, N. 2.67; VERA MARANTELLI-SONA-
NINI/SAID HUBER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger (Hrsg.):
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), 2. A., 2016,
Art. 48 N. 5 m.H.). Fehlt die Beschwerdelegitimation bei Beschwerdeein-
reichung oder wird sie in Zweifelsfällen nicht substantiiert, tritt die Rechts-
mittelinstanz nicht auf die Beschwerde ein (MARANTELLI-SONANINI/HUBER,
Art. 48 N. 7 m.H.).
2.2 Vorinstanz und Beschwerdegegnerin vertreten den Standpunkt, die Be-
schwerdeführerin sei nicht zur Beschwerde berechtigt.
2.2.1 In diesem Zusammenhang legt die Beschwerdeführerin dar, hinsicht-
lich der Verfügung vom 6. Juni 2016 fehle es grundsätzlich an der formellen
Beschwer, da ihr diese Verfügung nicht formell eröffnet worden sei.
Dadurch, dass sie gemeinsam mit der Bonusmelderin an einer von der
WEKO festgestellten Wettbewerbsabrede beteiligt sei, sei sie besonders
berührt. Die angefochtene Verfügung hätte nach Meinung der Beschwer-
deführerin gegenüber sämtlichen Parteien der vorinstanzlichen Untersu-
chung formell eröffnet werden müssen, sodass auch die Beschwerdefüh-
rerin formell beschwert gewesen wäre.
Aufgrund fehlender Abklärungen zu wesentlichen Elementen des Sachver-
halts, insbesondere zur Frage der Preisführerschaft und zur Rolle der Bo-
nusmelderin beim Wettbewerbsverstoss, sei nicht klar, ob die einvernehm-
liche Regelung mit der Bonusmelderin sowie deren Status als Kronzeugin
überhaupt gerechtfertigt seien. Dadurch entstehe der Beschwerdeführerin
ein folgenschwerer Nachteil. Sie werde so hingestellt, als habe sie sich an
einem Kartell beteiligt, obwohl die Bonusmelderin nach eigenen Angaben
Preisführerin sei.
Bei der angefochtenen Verfügung handle es sich nicht um eine Teilverfü-
gung, sondern um einen Teilentscheid, der die Untersuchung für einen Teil
der Adressatinnen und bestimmte Rechtsfragen rechtskräftig erledigen
solle. Es liege auf der Hand, dass dies die übrigen Adressatinnen dersel-
ben Untersuchung direkt betreffe, weil ein Teil des Sachverhalts für die Un-
tersuchung ausgeklammert und die damit zusammenhängenden Rechts-
fragen separat erledigt worden seien – faktisch vorab, weil die neue Verfü-
gung mit derjenigen vom 8. August 2014 inhaltlich identisch sei.
B-5113/2016
Seite 14
Für die Beurteilung des Verhaltens der Beschwerdeführerin sei es uner-
lässlich, dass die Rolle der Selbstanzeigerin beim angeblichen Wettbe-
werbsverstoss hinreichend untersucht und geklärt werde, insbesondere
wegen deren möglicher Preisführerschaft in einem von ihr sowohl auf Stufe
[...] als auch auf Stufe [...] mit einem Anteil von gegen [...] % dominierten
Markt.
Folglich sei die Beschwerdeführerin stärker als jedermann betroffen und
habe ein unmittelbares, schützenswertes Interesse daran, dass die Verfü-
gung aufgehoben werde.
2.2.2 Die Vorinstanz argumentiert, die Beschwerdeführerin sei nicht formell
beschwert, denn sie habe im Verfahren betreffend die Genehmigung der
einvernehmlichen Regelung keine Parteistellung gehabt. Auch die materi-
elle Beschwer fehle. Weder in der einvernehmlichen Regelung noch in der
angefochtenen Verfügung habe die Vorinstanz (materielle oder formelle)
Feststellungen gegenüber der Beschwerdeführerin gemacht. Gegenstand
der angefochtenen Verfügung sei die Genehmigung der einvernehmlichen
Regelung zwischen der Selbstanzeigerin und dem Sekretariat. Daher be-
einflusse die angefochtene Verfügung in keiner Weise die rechtliche oder
tatsächliche Situation der Beschwerdeführerin.
Ausserdem sei nicht ersichtlich, welchen Einfluss der vollständige Erlass
der Sanktion zugunsten der Selbstanzeigerin auf das Beschwerdeverfah-
ren B-7834/2015 und die Beschwerdeführerin haben könnte. Insbesondere
impliziere ein solcher keine Verschlechterung der rechtlichen Situation der
Beschwerdeführerin. Diese habe aufgrund der angefochtenen Verfügung
keinen Nachteil erlitten, welcher durch Gutheissung der Beschwerde be-
seitigt werden könnte. Ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung der angefochtenen Verfügung fehle daher.
2.2.3 Die Beschwerdegegnerin erklärt, was die Beschwerdeführerin vor-
trage, beziehe sich fast ausnahmslos auf die Sanktionsverfügung. Es sei
im separaten Beschwerdeverfahren gegen diese Verfügung vorzubringen
und zu beurteilen. Mit der Sanktionsverfügung vom 19. Oktober 2015 sei
die vorinstanzliche Untersuchung [...] gegenüber der Beschwerdeführerin
abgeschlossen worden. Ab diesem Zeitpunkt sei die Beschwerdeführerin
nicht mehr Partei der Untersuchung gewesen. Durch die später ergangene,
angefochtene Genehmigungsverfügung vom 6. Juni 2016 sei sie deshalb
nicht formell beschwert.
B-5113/2016
Seite 15
Zudem sei die Beschwerdeführerin keine materielle Verfügungsadressatin,
bei der a priori eine besondere, beachtenswerte, nahe Beziehung zur
Streitsache bestehe. Die angefochtene Genehmigungsverfügung regle
nämlich keine Rechte und Pflichten gegenüber der Beschwerdeführerin.
Entsprechend wäre diese nur dann materiell beschwert, wenn sich die Ver-
fügung wesentlich nachteilig auf sie auswirken würde, was aber nicht der
Fall sei. In der Verfügung sei die einvernehmliche Regelung zwischen der
Beschwerdegegnerin und dem Sekretariat der Vorinstanz genehmigt und
auf eine Sanktion verzichtet worden. Schliesslich seien der Beschwerde-
gegnerin Verfahrenskosten auferlegt worden. Zur Begründung, dass eine
unzulässige Wettbewerbsabrede gegeben sei, habe die Vorinstanz in der
Genehmigungsverfügung vollumfänglich auf die Sanktionsverfügung, in
welcher auch die Teilnahme der Beschwerdegegnerin festgestellt worden
sei, verwiesen. Die Genehmigungsverfügung mache keine Aussagen über
das Verhalten der Beschwerdeführerin, habe keinerlei Auswirkungen auf
diese und keine Nachteile für sie zur Folge. Daher fehle es ihr auch an
einer materiellen Beschwer. Mangels Beschwerdelegitimation sei auf die
Beschwerde deshalb nicht einzutreten.
2.3 Kartellrechtliche Untersuchungen werden entweder durch Verfügung
oder einvernehmliche Regelung abgeschlossen (Art. 30 Abs. 1 KG). Mittels
Verfügung lassen sich Untersuchungen auch einstellen, während die ein-
vernehmliche Regelung nur in Frage kommt, wenn das Sekretariat eine
unzulässige Wettbewerbsbeschränkung erkennt (BGE 139 I 72, nicht ver-
öffentlichte E. 6.2, publiziert im Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni
2012). Das Sekretariat ist allein zuständig für den Entscheid darüber, ob,
mit wem, wann und wie über eine einvernehmliche Regelung verhandelt
wird. Es liegt in seinem Ermessen, diesbezügliche Gespräche in die Wege
zu leiten. Überhaupt ist das Verfahren der einvernehmlichen Regelung für
alle Beteiligten freiwillig. Gegenstand einer einvernehmlichen Regelung bil-
det gemäss Art. 29 Abs. 1 KG die Art und Weise der Beseitigung einer
Wettbewerbsbeschränkung. Eine solche Regelung ist zukunftsgerichtet;
sie zielt darauf ab, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Inhalt-
lich kann sich eine einvernehmliche Regelung nicht auf die Rechtslage,
d.h. auf die Frage der Zulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung, er-
strecken; ebensowenig kann sie sich auf den Sachverhalt beziehen, denn
beides ist nicht verhandelbar (vgl. zum Ganzen BGE 139 I 72, nicht veröf-
fentlichte E. 6.2, 7.4 und 7.5, publiziert im Urteil des BGer 2C_484/2010
vom 29. Juni 2012; Urteile des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007
E. 6 und 2A.415/2003 vom 19. Dezember 2003 E. 3.4.2 ff.; Urteile des
B-5113/2016
Seite 16
BVGer B-5290/2014 vom 13. April 2016 E. 5.7 und B-1324/2010 vom 2. Juli
2010 E. 5.1.1 f., je m.H.).
2.4 Im Verfahren zur Genehmigung der einvernehmlichen Regelung be-
handelte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin nicht als Partei. Sie
brachte ihr den Verfügungsantrag des Sekretariats zur Kenntnis, lud sie
aber nicht ein, sich dazu vernehmen zu lassen. Ungeachtet dessen äus-
serte sich die Beschwerdeführerin zum Sekretariatsantrag und stellte ent-
sprechende Rechtsbegehren. Diese wiederum kommentierte die WEKO in
ihrem Schreiben an die Beschwerdeführerin vom 23. Juni 2016. Wenn-
gleich die Beschwerdeführerin also nicht formell mit Parteistellung in das
Genehmigungsverfahren einbezogen wurde, hat sie daran doch teilgenom-
men. Sie war zudem Partei der Untersuchung, aus welcher dieses Verfah-
ren hervorging. Durch die Rückverweisung der Genehmigungs- auf die
Sanktionsverfügung besteht auch eine inhaltliche Verbindung zwischen
den beiden Verfahren. Ob sich daraus formelle Beschwer im Sinne von Art.
48 Abs. 1 Bst. a VwVG ergibt, kann jedoch offengelassen werden, weil die
in Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG genannten Voraussetzungen kumulativ er-
füllt sein müssen und es, wie nachfolgend dargelegt wird, am besonderen
Berührtsein bzw. am schutzwürdigen Interesse fehlt (vgl. Urteil des BVGer
B-1324/2010 vom 2. Juli 2010 E. 4.3).
2.5 Wie bereits erwähnt, stellt sich des Weiteren die Frage nach dem be-
sonderen Berührtsein gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG. Der Beschwer-
deführerin wird vorgeworfen, mit der Bonusmelderin (sowie weiteren Un-
ternehmen) an einer Wettbewerbsabrede beteiligt gewesen zu sein. Diese
hat die WEKO in der Sanktionsverfügung, auf welche die Genehmigungs-
verfügung verweist, für unzulässig befunden. Als Adressatin der Sanktions-
verfügung steht die Beschwerdeführerin folglich in einer gewissen Bezie-
hungsnähe zur vorliegenden Streitsache. Allerdings beschränkt sich die
angefochtene Verfügung vom 6. Juni 2016 auf die Genehmigung der ein-
vernehmlichen Regelung mit der Beschwerdegegnerin und den Verzicht
auf eine Sanktion ihr gegenüber.
2.6 Durch die Genehmigung der einvernehmlichen Regelung mit der Be-
schwerdegegnerin und den Verzicht auf eine Sanktion dieser gegenüber
ist die Beschwerdeführerin nicht besonders berührt, wie es Art. 48 Abs. 1
Bst. b VwVG verlangt. Einerseits handelt es sich bei der einvernehmlichen
naturgemäss um eine prospektive Regelung, ausschliesslich im Verhältnis
zur Beschwerdegegnerin. Auch die Beschwerdeführerin hätte die Möglich-
B-5113/2016
Seite 17
keit gehabt, eine entsprechende Vereinbarung mit dem Sekretariat zu tref-
fen. Andererseits erfolgte die rechtliche Würdigung des inkriminierten
Sachverhalts mit der im Zeitpunkt der Genehmigung der einvernehmlichen
Regelung bereits erlassenen Sanktionsverfügung, sowohl hinsichtlich der
Beschwerdeführerin als auch der Beschwerdegegnerin. Deswegen würde
eine Aufhebung oder Änderung der hier angefochtenen Genehmigungs-
verfügung der Beschwerdeführerin keinen praktischen Nutzen verschaffen.
Dass im Rahmen der gegenüber der Sanktionsverfügung noch hängigen
Beschwerdeverfahren auch eine allfällige anstiftende oder führende Rolle
der Bonusmelderin zu prüfen sein wird, vermag daran nichts zu ändern.
Selbst wenn sich erweisen sollte, dass die Beschwerdegegnerin tatsäch-
lich eine derartige Rolle ausgeübt hätte, würde damit zwar die für den
Sanktionsverzicht gemäss Genehmigungsverfügung massgebende
Grundlage entfallen. Inwiefern die Beschwerdeführerin aber dadurch, dass
die Vorinstanz unter diesen Umständen zu Unrecht auf eine Sanktionie-
rung verzichtet hätte, mehr als jedermann betroffen sein könnte, ist jedoch
nicht ersichtlich.
Entsprechend fehlt ihr auch ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art.
48 Abs. 1 Bst. c VwVG an deren Aufhebung oder Änderung. Ein solches
bestünde im rechtlichen oder tatsächlichen Nutzen, welcher ihr aus einer
Gutheissung ihrer Begehren unmittelbar erwachsen würde (vgl. BGE 141
II 14 E. 4.4 m.H.). Eine Aufhebung der angefochtenen Verfügung hätte aber
lediglich zur Folge, dass die Genehmigung der einvernehmlichen Rege-
lung mit der Beschwerdegegnerin und der zu ihren Gunsten gesprochene
Sanktionsverzicht dahinfielen. Dies würde der Beschwerdeführerin keinen
(unmittelbaren) Vorteil verschaffen, weder in rechtlicher noch in tatsächli-
cher Hinsicht. Das kartellrechtswidrige Verhalten, welches ihr vorgeworfen
wird, unterliegt im Beschwerdeverfahren betreffend die Sanktionsverfü-
gung einer Überprüfung mit voller Kognition durch das Bundesverwal-
tungsgericht. In jenem Verfahren bietet sich der Beschwerdeführerin die
Möglichkeit, das angestrebte Ziel zu erreichen, was einer Rechtsmittellegi-
timation in diesem Verfahren ebenfalls entgegensteht (vgl. BGE 139 II 279
E. 2.3; Urteil des BVGer B-1161/2013 vom 14. Januar 2014 E. 3.2).
2.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass mangels entsprechender Legiti-
mation auf die Beschwerde nicht einzutreten ist. Somit erübrigt es sich
auch, auf die weiteren Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin einzuge-
hen.
B-5113/2016
Seite 18
3.
3.1 Die Verfahrenskosten von Fr. 2‘500.- sind der unterliegenden Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen und dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 4‘000.- zu entnehmen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Der Restbetrag
von Fr. 1‘500.- ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils aus der
Gerichtskasse zurückzuerstatten.
3.2 Der obsiegenden Beschwerdegegnerin ist zu Lasten der Beschwerde-
führerin eine Parteientschädigung für ihr erwachsene notwendige und ver-
hältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 VwVG; Art. 7 ff. VGKE).
Da keine Kostennote eingereicht wurde, setzt das Gericht die Entschädi-
gung auf Grund der Akten fest. Zu berücksichtigen ist dabei, dass ein
Grossteil des Aufwandes für die Anfechtung der Genehmigungsverfügung
vom 6. Juni 2016 in gleicher Weise bei zwei Untersuchungsadressatinnen,
welche sich durch den selben Anwalt haben vertreten lassen, angefallen
ist. Vor diesem Hintergrund erscheint eine Parteientschädigung in der
Höhe von Fr. 4‘000.- als angemessen.
B-5113/2016
Seite 19