Decision ID: bd29aa02-c52c-58b0-96c6-1f78a8f41697
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer ersuchte am 4. August 2015 in der Schweiz um
Asyl, da er vermutete, seine schwangere Frau und sein Sohn, den er noch
nie gesehen habe, hielten sich in der Schweiz auf.
B.
Ein Abgleich mit dem zentralen Visa-Informationssystem (CS-Vis) ergab,
dass Deutschland dem Beschwerdeführer seit Dezember 2013 drei Mal ein
Visum ausgestellt hatte, letztmals für den Zeitraum vom 6. April 2015 bis
2. Juli 2015.
C.
Mit Verfügung vom 9. November 2015 trat das SEM auf das Asylgesuch
des Beschwerdeführers nicht ein, ordnete die Wegweisung nach Deutsch-
land und deren Vollzug an. Zur Begründung führte das SEM aus, Deutsch-
land habe das Übernahmeersuchen gemäss Art. 12 Abs. 4 Dublin-III-VO
am 26. Oktober 2015 gutgeheissen, womit grundsätzlich Deutschland für
die Durchführung des Asylverfahrens zuständig sei. Ferner verfüge die an-
gebliche Ehefrau des Beschwerdeführers nur über eine vorläufige Auf-
nahme in der Schweiz und nicht über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht,
weshalb eine Berufung auf Art. 8 EMRK ausgeschlossen sei. Aus der bloss
behaupteten Vaterschaft für ein gemeinsames Kind mit der angeblichen
Ehefrau und wegen eines ungeborenen Kindes könne keine Zuständigkeit
der Schweiz abgeleitet werden.
D.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht
mit Urteil E-7539/2015 vom 2. Dezember 2015 ab, woraufhin die Verfü-
gung vom 9. November 2015 in Rechtskraft erwuchs.
E.
Mit Eingabe vom 21. November 2015 reichte der Beschwerdeführer bei der
Vorinstanz ein Wiedererwägungsgesuch ein. Aufgrund des Nichtbezahlens
des geforderten Kostenvorschusses trat die Vorinstanz nicht auf das Ge-
such ein.
F.
Mit Schreiben vom 28. Dezember 2015 reichte der Beschwerdeführer ein
zweites Wiedererwägungsgesuch ein. Mit Beschluss vom 5. Januar 2016
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schrieb die Vorinstanz das wiederholt gleich begründete Wiedererwä-
gungsgesuch formlos ab.
G.
Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesverwaltungsgericht
mit Urteil E-210/2016 vom 18. Januar 2016 nicht ein.
H.
Am 13. Januar 2016 wurde der Beschwerdeführer nach Deutschland über-
stellt.
I.
Am 26. September 2016 reichte der Beschwerdeführer bei der Vorinstanz
ein zweites Asylgesuch ein. Er sei mit seiner Ehefrau verheiratet und es
handle sich um eine dauerhafte gelebte Beziehung. Die beiden Kinder
habe er offiziell anerkannt. Das Asylgesuch sei daher unter dem Aspekt der
Einheit der Familie in der Schweiz zu prüfen.
Der Beschwerdeführer reichte einen Entscheid vom 13. Juni 2016 des Be-
zirksgerichts Baden betreffend Feststellung der Vaterschaft, eine Ehe-
schliessungsurkunde und Hochzeitsfotos als Beweismittel ein.
J.
Mit Verfügung vom 21. November 2016 (eröffnet am 1. Dezember 2016)
trat die Vorinstanz nicht auf das Asylgesuch ein und ordnete die Wegwei-
sung nach Deutschland und deren Vollzug an.
K.
Mit Eingabe vom 7. Dezember 2016 erhob der Beschwerdeführer beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragt, die Beschwerde
sei gutzuheissen. Der Wegweisungsvollzug sei für die Dauer des Verfah-
rens auszusetzen. Die Verfügung der Vorinstanz vom 21. November 2016
sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, das Asylverfahren durch-
zuführen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu ver-
zichten. Ihm seien die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ein
Rechtsbeistand beizuordnen.
L.
Mit superprovisorischer Massnahme vom 13. Dezember 2016 setzte der
Instruktionsrichter den Vollzug der Überweisung einstweilen aus.
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Seite 4

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig ent-
scheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend –
endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der Be-
schwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legiti-
miert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Im Ausländerrecht richtet sich die Kogni-
tion nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
2.2 Bei Beschwerden gegen einen Nichteintretensentscheid ist die Beur-
teilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage be-
schränkt, ob die Vorinstanz bei vollständig und richtig festgestelltem Sach-
verhalt auf das Asylgesuch zu Recht nicht eingetreten ist (vgl. BVGE
2012/4 E. 2.2 m.w.H.).
3.
3.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des
Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a
Abs. 1 Bst. b AsylG). Jeder Asylantrag wird von einem einzigen Mitglied-
staat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat
bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Mitglied-
staates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat erstmals ein Asylan-
trag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). Im Fall eines sogenannten
Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge) sind die in Kapitel III (Art. 8-15
Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort aufgeführten Rangfolge
(Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskriterien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-
III-VO) anzuwenden und es ist von der Situation im Zeitpunkt, in dem der
Antragsteller erstmals einen Antrag in einem Mitgliedstaat gestellt hat, aus-
zugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO [sog. Versteinerungsprinzip]; vgl.
BVGE 2012/4 E. 3.2; Filzwieser/Sprung, Dublin III-Verordnung, Wien 2014,
K4 zu Art. 7). Im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens (engl.: take
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back) findet demgegenüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeits-
prüfung nach Kapitel III statt (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2.1 m.w.H.).
3.2 Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO
beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staa-
tenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn
er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prü-
fung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintritts-
recht).
4.
4.1 Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, ein Abgleich
mit dem zentralen Visa-Informationssystem habe ergeben, dass Deutsch-
land dem Beschwerdeführer ein vom 6. April 2015 bis 2. Juli 2015 gültiges
Visum ausgestellt habe. Die deutschen Behörden hätten das Ersuchen um
Übernahme des Beschwerdeführers gutgeheissen, womit Deutschland für
die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahren zuständig sei.
Konkrete Anhaltspunkte, wonach Deutschland seinen völkerrechtlichen
Verpflichtungen nicht nachkomme, würden keine vorliegen. Im deutschen
Asyl- und Aufnahmesystem würden keine systemischen Mängel vorliegen.
Art. 9 Dublin-III-VO sei nicht anwendbar, da die angebliche Frau des Be-
schwerdeführers keine Familienangehörige im Sinne von Art. 2 Bst. g Dub-
lin-III-VO sei; ihre Heirat sei durch eine Stellvertreter-Registrierung erfolgt,
was gegen den schweizerischen Ordre public verstosse. Zudem führten
die beiden keine tatsächlich gelebte Beziehung. Eine Wegweisung nach
Deutschland stelle daher auch keinen unzulässigen Eingriff ins Familienle-
ben nach Art. 8 EMRK dar. Für eine Anwendung der Souveränitätsklausel
gebe es keine Gründe.
4.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, er lebe mit seiner Frau und den bei-
den Kindern an der gleichen Wohnadresse. Ihre Beziehung habe bereits in
Angola bestanden. Die Ehe sei nach kongolesischem Recht gültig ge-
schlossen worden und verstosse deshalb nicht gegen den schweize-
rischen Ordre public. Mit Entscheid vom 13. Juni 2016 des Bezirksgerichts
Baden sei das Bestehen des Kindsverhältnisses zwischen seinen beiden
Kindern und ihm offiziell festgestellt worden. Für das Wohl seiner Kinder
sei es wichtig, dass sie mit beiden Elternteilen aufwachsen könnten.
4.3 Die Vorinstanz ist in ihrer Begründung zu Unrecht von einem Aufnah-
meverfahren (take charge) ausgegangen. Wie sich aus den nachfolgenden
Ausführungen ergibt, handelt es sich im vorliegenden Fall richtigerweise
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um ein Wiederaufnahmeverfahren (take back), in welchem keine erneute
Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III der Dublin-III-VO zu erfolgen hat. Im
Übrigen sei darauf hingewiesen, dass eine Eheschliessung durch eine
Stellvertreter-Registrierung im Herkunftsland entgegen der Ansicht der Vo-
rinstanz nicht generell gegen den Ordre public der Schweiz verstösst (Ent-
scheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission
[EMARK] 2006 Nr. 7 E. 4; Urteil des BVGer E-6465/2016 vom 27. Oktober
2016 E. 6.3.1).
Der Beschwerdeführer stellte am 4. August 2015 sein erstes Asylgesuch
in der Schweiz. Mit Verfügung vom 9. November 2015 trat die Vorinstanz
nicht auf das Asylgesuch ein und ordnete die Wegweisung nach Deutsch-
land an, da der Beschwerdeführer gemäss dem Abgleich mit dem CS-Vis
für Deutschland ein vom 6. April 2015 bis 2. Juli 2015 gültiges Visum be-
sass, Deutschland das Übernahmeersuchen der Vorinstanz am 26. Okto-
ber 2015 guthiess und die Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III der Dub-
lin-III-VO ergab, dass Deutschland für die Behandlung seines Asylgesuchs
zuständig ist. Das vorliegend zu behandelnde Asylgesuch vom 6. Septem-
ber 2016 ist das zweite Asylgesuch des Beschwerdeführers in der
Schweiz, mithin in einem Dublin-Mitgliedstaat. Es handelt sich somit um
eine take back-Konstellation, bei der grundsätzlich keine erneute Zustän-
digkeitsprüfung nach Kapitel III der Dublin-III-VO stattfindet (vgl. BVGE
2012/4 E 3.2.1 m.w.H.). Auf die entsprechenden Erwägungen in der Be-
schwerdeschrift zur Anwendung von Art. 9 Dublin-III-VO bzw. Art. 2 Bst. g
Dublin-III-VO ist folglich nicht weiter einzugehen. Die Vorinstanz stellte bei
den deutschen Behörden zu Recht gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dub-
lin-III-VO ein Gesuch um Aufnahme des Beschwerdeführers. Dieses wurde
am 26. Oktober 2015 gutgeheissen. Die grundsätzliche Zuständigkeit
Deutschlands für die Durchführung des Asylverfahrens ist damit gegeben.
Weiter sind keine Anzeichen für systemische Mängel im Asyl- und Aufnah-
meverfahren Deutschlands vorhanden.
4.4 Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich nur
dann jemand auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK beru-
fen, wenn eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung
vorliegt. Wesentliche Faktoren zur Beurteilung des gelebten Familienle-
bens bilden das gemeinsame Wohnen respektive der gemeinsame Haus-
halt, die finanzielle Verflochtenheit, die Länge und Stabilität der Beziehung
sowie das Interesse und die Bindung der Partner aneinander (Urteil des
BVGer E-6932/2016 vom 1. Dezember 2016 E. 6.4 m.w.H.). Wurde ein sol-
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ches Familienleben zu einem Zeitpunkt begründet, in welchem der Aufent-
haltsstatus des in der Schweiz lebenden Familienmitglieds noch prekär
war, ist eine Verletzung von Art. 8 EMRK nur in Ausnahmefällen anzuneh-
men (vgl. Urteil des EGMR [Grosse Kammer] vom 3. Oktober 2014, Jeu-
nesse gegen Niederlande, Nr. 12738/10, § 108 ff. mit zahlreichen Hinwei-
sen auf die Rechtsprechung; vgl. für einen Schweizer Fall, in dem diese
Rechtsprechung Anwendung gefunden hat: Entscheidung des EGMR vom
27. Oktober 2016, Jihana Ali und andere gegen Schweiz, No. 30474/14, §
44). Weiter muss es sich beim in der Schweiz lebenden Familienmitglied
um eine hier gefestigt anwesenheitsberechtigte Person handeln (vgl. BGE
139 I 330 E. 2.1). Von einem gefestigten Anwesenheitsrecht ist ohne wei-
teres bei schweizerischer Staatsangehörigkeit auszugehen, ebenso bei ei-
ner Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung
ein Anspruch besteht (vgl. statt vieler BGE 135 I 143; 130 II 281, je m.w.H.).
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschen-
rechte (EGMR) können sich in Ausnahmesituationen auch Personen auf
den Schutz des Privat- und Familienlebens berufen, deren Anwesenheit
rechtlich nicht geregelt ist bzw. die allenfalls über kein (gefestigtes) Aufent-
haltsrecht verfügen, deren Anwesenheit aber faktisch als Realität hinge-
nommen wird bzw. aus objektiven Gründen hingenommen werden muss
(vgl. BGE 138 I 246 E. 3.3.1 m.w.H.).
Die Ehefrau des Beschwerdeführers sowie die gemeinsamen Kinder ver-
fügen lediglich über die vorläufige Aufnahme und damit gemäss bundes-
gerichtlicher Rechtsprechung nicht über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in
der Schweiz. Grund für die vorläufige Aufnahme ist gemäss Urteil des
BVGer E-4899/2013 vom 22. Dezember 2014 der Umstand, dass es sich
bei der aus dem Kongo (Kinshasa) stammenden Ehefrau mit ihrem Klein-
kind um eine vulnerable Person handelt, deren Wegweisung nur zumutbar
wäre, wenn sie in Kinshasa über ein soziales oder familiäres Netz verfügen
würde. Die diesbezügliche Sachverhaltsabklärung der Vorinstanz wurde
als ungenügend eingestuft und demzufolge die Sache zur weitergehenden
Abklärungen an die Vorinstanz zurückgewiesen. Die Vorinstanz gewährte
daraufhin der Beschwerdeführerin die vorläufige Aufnahme. Ob es sich bei
dieser Konstellation um eine Ausnahmesituation im vorerwähnten Sinn
handelt, ist fraglich. Indes erübrigt sich eine abschliessende Beurteilung
dieser Frage, da der Beschwerdeführer in Ermangelung eines gelebten Fa-
milienlebens aus Art. 8 EMRK nichts zu seinen Gunsten ableiten kann. Wie
bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgericht E-7539/2015 vom 2. De-
zember 2015 betreffend der ersten Beschwerde des Beschwerdeführers
festgehalten wurde, ist es aufgrund der Aktenlage unglaubhaft, dass der
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Beschwerdeführer und seine Ehefrau durch äussere Umstände getrennt
worden sind und er deswegen mit ihr während mehr als zwei Jahren keinen
Kontakt herstellen konnte. Ebenso ist es nicht nachvollziehbar, weshalb
der Beschwerdeführer seine Frau nicht bei früheren Ausreisen nach Eu-
ropa (vgl. Passstempel im Reisepass, welcher im September 2014 ausge-
stellt wurde) gesucht und auch gefunden hätte, zumal er bereits seit dem
Jahr 2013 vom Aufenthalt seiner Ehefrau in Bern gewusst habe, wenn er
tatsächlich eine dauerhafte Beziehung zu seiner Frau gelebt hätte oder
hätte aufrecht erhalten wollen. Anlässlich seines ersten Asylgesuchs ver-
brachte der Beschwerdeführer lediglich sechs Monate (von August 2015
bis Januar 2016) in der Schweiz und wurde danach nach Deutschland aus-
geschafft. Das zweite Asylgesuch reichte er am 26. September 2016 ein.
Er hält sich somit erst seit knapp drei Monaten wieder in der Schweiz auf.
Zwar bringt er vor, nun mit seiner Ehefrau an der gleichen Wohnadresse
zu leben, macht aber zu einem allfällig gelebten Familienleben keinerlei
weitere Angaben. Allein aus einer gemeinsamen Wohnadresse und dieser
äusserst kurzen Dauer des Zusammenlebens kann nicht auf ein durch
Art. 8 EMRK geschütztes Familienleben geschlossen werden. Daran ver-
mag auch der Umstand, dass der Beschwerdeführer die zwei Kleinkinder
seiner Ehefrau anerkannt hat, nichts zu ändern, zumal er das ältere Kind
erstmals anlässlich seines ersten Aufenthalts in der Schweiz gesehen hat
und er daher weder zu ihm noch zum am 8. Mai 2016 geboren Kind eine
enge Beziehung aufgebaut haben kann. Gegen eine Verletzung von Art. 8
EMRK spricht zudem, dass die Aufnahme eines allfälligen Familienlebens
in einem Zeitpunkt erfolgte, als der Beschwerdeführer über einen prekären
Aufenthaltsstatus verfügte.
Sodann ist unabhängig davon, ob die Beziehung des Beschwerdeführers
zu seiner Ehefrau und seinen Kindern angesichts der konkreten Verhält-
nisse als nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung im Sinne von
Art. 8 EMRK qualifiziert werden könnte, festzuhalten, dass der Anspruch
auf ein Zusammenleben auch dann nicht absolut gilt, sondern vielmehr
eine Abwägung zwischen dem Interesse an der Erteilung beziehungsweise
am Erhalt des Anwesenheitsrechts und dem öffentlichen Interesse an des-
sen Verweigerung stattzufinden hat (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.2 f. m.w.H.).
Die öffentlichen Interessen aus Gründen der Migrationsregulierung liegen
auf der Hand. In Bezug auf die privaten Interessen des Beschwerdeführers
ist zunächst zu berücksichtigen, dass er sich anlässlich seines zweiten
Asylgesuchs erst seit knapp drei Monaten in der Schweiz aufhält, wobei
seine Anwesenheit lediglich zum Zweck der Prüfung seines Asylgesuchs
erlaubt ist. Es muss ihm und seiner Ehefrau daher von Anfang an bewusst
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gewesen sein – insbesondere, nachdem bereits auf sein erstes Asylgesuch
nicht eingetreten wurde –, dass ein allfällig aufgenommenes Familienleben
möglicherweise nur von vorübergehender Dauer sein würde. Ferner steht
es dem Beschwerdeführer respektive seiner Ehefrau offen, das für eine
Familienzusammenführung vorgesehene Verfahren gemäss Art. 85 Abs. 7
AuG einzuleiten, wobei es dem Beschwerdeführer zugemutet werden
kann, den Ausgang eines solchen Verfahrens in Deutschland abzuwarten.
So ist denn auch anzumerken, dass weder ein persönlicher, noch der tele-
fonische Kontakt des Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau und seinen
Kindern durch seine Überstellung in einen Nachbarstaat (Deutschland)
verunmöglicht wird. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass im vorliegenden
Fall kein überwiegendes privates Interesse des Beschwerdeführers an ei-
ner Anwesenheit im Rahmen eines Asylverfahrens in der Schweiz besteht.
Auch aus diesem Grund geht die Berufung des Beschwerdeführers auf
Art. 8 EMRK fehl.
4.5 Schliesslich ist festzuhalten, dass der Vorinstanz bei der Anwendung
von Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1,
SR 142.311) Ermessen zukommt (vgl. BVGE 2015/9 E. 7 f.) und den Akten
keine Hinweise auf eine gesetzeswidrige Ermessensausübung (vgl.
Art. 106 Abs. 1 Bst. a AsylG) durch die Vorinstanz zu entnehmen sind.
4.6 Die Vorinstanz ist somit zutreffend von der Zuständigkeit Deutschlands
ausgegangen und in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf das
Asylgesuch des Beschwerdeführers zu Recht nicht eingetreten. Für einen
Selbsteintritt der Schweiz besteht kein Anlass. Allfällige Vollzugshinder-
nisse sind nicht mehr zu prüfen, da das Fehlen von Wegweisungsvollzugs-
hindernissen bereits Voraussetzung des Nichteintretensentscheides ge-
mäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG ist (BVGE 2010/45 E. 10).
5.
5.1 Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege und die Beiordnung eines Rechtsbeistandes gemäss Art. 65
Abs. 1 und 2 VwVG. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich,
dass seine Rechtsbegehren als aussichtslos zu gelten haben. Damit ist
eine der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen nicht gegeben, wes-
halb dem Gesuch nicht stattzugeben ist.
5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Beschwer-
deführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf insgesamt Fr. 600.–
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festzusetzen (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Der Antrag auf Verzicht auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses ist mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos geworden.
6.
Mit dem vorliegenden Urteil fällt der am 13. Dezember 2016 verfügte Voll-
zugsstopp dahin.
(Dispositiv nächste Seite)
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