Decision ID: b39d14e7-1c04-484d-9a0f-e9aca647c683
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Mit Gesuch
vom
3
0.
September
2018
(Urk. 7/1) beantragte
der 1976 geborene X._
eine Anerkennung als
Selbständigerwerbende
r
bezüglich der Ver
mittlung von Kundenvermögen an die
Y._
AG
im Nebenerwerb
.
Mit Verfügung
en
vom
2
8.
Mai 2020
(Urk.
7
/17-18
)
wies die Sozialversicherungs
anstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, das Gesuch ab.
Die gegen
die Ver
fügung
erhobene Einsprache
des Versicherten
vom
2
9.
Juni
2020
(
Urk.
7
/23
) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom
7.
Mai 2021
ab
(
Urk.
2).
Die gegen die
Verfügung
erhobene Einsprache der
Y._
AG vom 2
9.
Juni 2020 (
Urk.
7
/20
) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 5
.
November 2021
ab (
Urk.
1
6/2
).
2.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
7.
Mai 2021
erhob
der Versicherte am
9. Juni 2021
Beschwerde (Urk. 1) und beantragte,
dieser
sei aufzuheben und es sei
festzustellen, dass er mit Bezug auf die ihm von der
Y._
AG ausgerichteten Vermittlungsgebühren sozialversicherungsrechtlich als selb
ständig erwerbend gelte.
Am
1
7.
August 2021
beantragte die
Ausgleichs
kasse
, die Beschwerde sei abzuw
eisen (Urk. 6)
.
Gegen den
Einspracheentscheid
vom
5.
November 2021 erhob die
Y._
AG am 2
6.
November 2021 Beschwerde
(Prozess Nr. AB.2021.00103)
und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass
d
er
Ver
sicherte m
it Bezug auf die ihm von
der
Y._
AG
ausgerichteten Vermittlungsgebühren sozialversicherungsrechtlich als selbständig erwerbend gelte
(
Urk.
16/1)
.
Am 2
1.
Januar 2022 beantragte die Ausgleichskasse, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 16/6).
Mit Verfügungen vom 3
1.
Januar 2022 (
Urk.
16/7 und
Urk.
17) wurde der Prozess
Nr.
AB.2021.00103 mit dem vorliegenden Verfahren vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben.
Mit Eingabe vom 2
9.
März 2022 äusserten sich die Beschwerdeführenden erneut zum Verfahren (
Urk.
23). Ihre Stellungnahme wurde der Beschwerdegegnerin
mit Verfügung vom
3
0.
März 2022 zur Kenntnis gebracht
(Urk.
24
).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit,
massgebender
Lohn genannt, werden paritätische Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge erhoben (
Art.
5 Abs. 1 und
Art.
13
des
Bundesgesetz
es
über die Alters- und
Hinter
lassenenversicherung
, AHVG
). Als
massgebender
Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit (
Art.
5
Abs.
2 AHVG). Vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit wird demgegenüber ein Beitrag des
Selbständigerwerbenden
erhoben (
Art.
8 AHVG). Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit ist jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt (
Art.
9 Abs. 1 AHVG).
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht auf Grund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen da
bei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 146 V 139 E. 3.1 mit Hinweis).
1.2
Selbständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall dann vor, wenn die beitrags
pflichtige Person durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbst
organisation und nach
aussen
sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (BGE 115 V 161 E. 9a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat. Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen abhängig zu sein.
Massgebend
ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von
mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage (BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen).
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeits
vertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich von der oder dem «
Arbeitgebenden
» abhängig ist und während der Arbeitszeit auch im Betrieb der oder des
Arbeit
gebenden
eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Not
wendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das
An
gewiesensein
auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich
diesfalls
in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, da
rin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust von
Arbeitnehmenden
der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen). Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko einer
selbständigerwerbenden
Person zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestellten
löhne zu bezahlen sind (BGE 119 V 161 E. 3b). Hervorzuheben ist, dass sich die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft regelmässig nach der äusseren Erscheinungsform wirtschaftlicher Sachverhalte und nicht nach allfällig davon abweichenden internen Vereinbarungen der Beteiligten beurteilt, was jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu geschehen hat. Ent
scheidend ist dabei, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungsverhältnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruchs in irgendeiner Form vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 8C_790/2018 vom 8. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweis).
1.3
Als Agenten (Reisevertreter, Handelsreisende
und Weitere
) sind natürliche Personen zu betrachten, die gegen Entgelt im Namen und auf Rechnung eines andern ausserhalb von dessen Geschäftsräumen mit Dritten Verträge abschliessen oder den Abschluss vermitteln. Agenten gelten praxisgemäss grundsätzlich als unselbständig Beschäftigte und nur dann als
Selbständigerwerbende
, wenn sie über eine eigene Verkaufsorganisation verfügen,
also
kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benutzen, eigenes Personal beschäftigen und die Geschäftskosten im Wesentlichen selber tragen. Diese Umstände lassen auf ein spezifisches Unternehmerrisiko schliessen, weil dabei unabhängig vom Arbeits
erfolg Kosten anfallen, welche vom Arbeitgeber oder
Selbständigerwerbenden
selber zu tragen sind. Demgegenüber ist das unternehmerische Risiko des alleine, ohne eigene Verkaufsorganisation, tätigen Agenten entsprechend geringer; es
erschöpft sich im Wesentlichen darin, dass geleistete Arbeit nicht oder nicht voll
ständig entschädigt wird (
Urteil des Bundesgerichts 9C_3/2021 vom
7.
Mai 2021 E. 3.2.3 mit Hinweisen).
1.4
Übt eine versicherte Person gleichzeitig mehrere Erwerbstätigkeiten aus, ist die beitragsrechtliche Qualifikation nicht auf Grund einer Gesamtbeurteilung vorzu
nehmen. Vielmehr ist jedes einzelne Erwerbseinkommen dahin zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt (BGE
144 V 111 E. 6.1
; vorgenanntes Urteil 9C_3/2021 E. 3.1).
2.
2.1
Die Bes
chwerdegegnerin begründete ihre
Einspracheentscheid
e
(
Urk.
2
und Urk. 16/2
) damit, dass
der Beschwerdeführer 1 wiederholt für die Beschwerde
führerin 2 tätig sei und ansonsten neben seiner angestellten Haupttätigkeit keine weiteren Tätigkeiten ausführe, weshalb er als Reisevertretung zu behandeln beziehungsweise als Agent der
Beschwerdeführerin
2 zu bezeichnen sei. Dies im Gegensatz zum klassischen Makler, der nur im Hinblick auf ein konkretes Geschäft tätig sei. Rechtsprechungsgemäss gälten Agenten und Reisevertreter als
Selbständigerwerbende
, wenn sie über eine eigene Verkaufsorganisation verfügen würden. Eine solche liege vor, wenn die Reisevertreter kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benützen, eigenes Personal beschäftigen und die Geschäftskosten im Wesentlichen selber tragen würden. Der
Beschwerdeführer
1 beschäftige kein eigenes P
ersonal und
habe keine eigenen Geschäfts
räumlichkeiten ausserhalb seiner Wohnadresse und erfülle somit die erforderlichen Kriterien für eine eigene Verkaufsorganisation nicht. Er könne demnach nicht als selbständiger Reisevertreter beziehungsweise Agent qualifiziert werden. Aus der Gesamtheit der Umstände ergebe sich, dass das Auftragsverhältnis zwischen den Beschwerdeführenden als
unselbständig
erwerbend
gelte (S. 3).
In ihrer Beschwerdeantwort (
Urk.
6
) hielt sie
unter Verweis auf die jüngste bundesgerichtliche Rechtsprechung
ergänzend fest,
dass Agenten grundsätzlich als unselbständig Erwerbstätige gälten. Der
Beschwerdeführer
1, welcher der
Beschwerdeführerin
2 Kunden vermittle und demnach eine klassische Ver
mittlungstätigkeit ausführe, falle klar unter diese Rechtsprechung.
2.2
Die Beschwerdeführenden
stellte
n
sich demgegenüber auf den St
andpunkt (Urk.
1
und
Urk.
16/1
),
der
Beschwerdeführer
1 sei
als Einkaufssachbearbeiter mit operativer Leitung in einem Pensum von 100
%
bei der Z._
AG ange
stellt. Zusätzlich zu diesem Hauptberuf übe er gelegentlich eine Vermittlungs
tätigkeit
aus, indem er Banken, darunter der
Beschwerdeführerin
2, Bankkunden vermittle. Die Bank, mit der die Bankbeziehung schlussendlich zustande komme, zahle ihm dafür eine Vermittlungsgebühr. Der
Beschwerdeführer
1 habe
dazu
einen «
Finder’s
Fee Vertrag» mit der
Beschwerdeführerin
2 abgeschlossen. Als externer Vermittler stehe er nicht in einem Anstellungsverhältnis zur
Beschwerdeführerin
2, vielmehr sei er
- aus näher dargelegten Gründen - in Bezug auf seine Vermittlungstätigkeit selbständig erwerbstätig
(S. 5
-13
).
Er sei weder Agent noch Handelsreisender oder Reisevertreter noch übe er sonst
wie eine ähn
liche Tätigkeit für die
Beschwerdeführerin
2 aus
. Es liege keine betriebswirtschaft
liche und auch keine arbeitsorganisatorische Abhängigkeit von der
Beschwerde
führerin
2 oder einer anderen Bank vor. Vielmehr sei er selbständiger Einzel
unternehmer und trage dementsprechend ein Unternehmerrisiko
(S
. 13-16
).
Im Laufe des Verfahrens hielten
die Beschwerdeführenden ergänzend fest (Urk.
23), der in der jüngsten bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilte Sachverhalt unterscheide sich in wesentlichen - näher dargelegten - Punkten vom vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt (S. 3
-4
).
3.
3.1
Der Beschwerdeführer 1 hat mit der
Beschwerdeführerin
2 einen «
Finder’s
Fee Vertrag» abgeschlossen, gemäss welchem er der
Beschwerdeführerin
2 Kunden vermittelt
und bei Zustandekommen eines Vertrags zwischen der
Beschwerde
führerin
2 und dem Kunden ihm dafür eine Entschädigung entrichtet wird (
Urk.
7/1/5-9).
Er vermittelt
demnach
im Auftrag der
Beschwerdeführerin
2 ausserhalb von deren Geschäftsräumen
gegen Entgelt
den Abschluss von Ver
trägen zwischen ihr und Dritten, wobei der Beschwerdeführer 1 den Kunden über
seine Verbindung mit der
Beschwerdeführerin
2 und die im «
Finder’s
Fee Vertrag» vereinbarte Entschädigung
zu informieren hat
(
Urk.
7/1/6).
Er
ist damit als Agent
im Sinne der in E
. 1.3 hiervor
dargelegten Rechtsprechung zu qualifizieren
.
Ein
Mäklervertrag
liegt unbestritten nicht vor, wobei in diesem Zusammenhang die privatrechtliche Qualifikation des Vertragsverhältnisses mit der Beschwerde
führerin 2 ohnehin offenbleiben kann (vgl. dazu vorgenanntes Urteil 9C_3/2021 E. 4.1).
3.2
Wie bereits dargelegt,
gelten Agenten praxisgemäss grundsätzlich als unselbständig Beschäftigte und nur dann als
Selbständigerwerbende
, wenn sie über eine eigene Verkaufsorganisation verfügen,
also
kumulativ eigene Geschäftsräumlichkeiten benutzen, eigenes Personal beschäftigen und die Geschäftskosten im Wesentlichen selber tragen.
Diese Rechtsprechung gilt für alle
als Agenten qualifizierte Versicherte, weshalb entgegen de
n Einwendungen
der Beschwerdeführenden (
Urk.
23 S. 3-4) nicht weiter von Belang ist, ob
sich der im vorgenannten Urteil 9C_3/2021 beurteilte Sachverhalt vom vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt unterscheidet
.
W
eder
wird
behauptet
noch
ergibt sich aus den Akten, dass der
Beschwerdeführer
1
für seine Vermittlungstätigkeiten eigene Geschäftsräumlichkeiten gemietet hätte, befindet sich doch die von ihm angegebene Geschäftsadresse an seinem Wohnort (U
rk.
7/1/1-2
, vgl. auch
Urk.
1 S. 9 und
Urk.
16/1 S. 9
). Ebenso wenig ist ersichtlich, dass er eigenes Personal angestellt hat. Dass er
die
Geschäftskosten selbst zu tragen hat, ist
somit
nicht massgebend, wobei ohnehin nicht davon auszugehen ist, dass diese vorliegend in hohem Umfang anfallen
(vgl. dazu auch
Urk.
1 S. 10 und
Urk.
16/1 S. 10)
.
Gemäss der konstanten und unlängst erneut bestätigten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. vorgenanntes Urteil 9C_3/2021) ist in einer solchen Konstellation ohne Weiteres von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit auszugehen
. Dabei ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden (
Urk.
1 S. 16 und
Urk.
16/1 S
. 16)
unerheblich, dass der Beschwerdeführer 1 seine Vermittlungstätigkeit nur im Nebenerwerb ausübt
, könnte
ansonsten
bei Vollzeiterwerbstätigen
doch
nie von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Nebenerwerb ausgegangen werden
.
Umstände, aufgrund welcher eine
Änderung der steten bundesgerichtlichen Praxis
diskutiert werden könnte (vgl. vorgenanntes Urteil 9C_3/2021 E. E. 4.3), liegen keine vor, nachdem weder
behauptet wird noch ersichtlich wäre, dass der
Beschwerdeführer
1
so hohe Geschäftskosten selber zu tragen hätte, dass die von ihm getätigte
n
Investition
en
vergleichbar wäre
n
mit jenen eines Agenten, welcher eigenes Personal beschäftigt und eigene Geschäftsräumlichkeiten benutzt
.
Das Unternehmerrisiko des
Beschwerdeführer
s 1 erschöpft sich denn vorliegend auch im Wesentlichen darin, dass von ihm geleistete Arbeit nicht oder nicht vollständig entschädigt wird
.
Nachdem die
bei einem Agenten
kumulativ erforderlichen drei massgeblichen Kriterien für eine selbständige Erwerbstätigkeit
nicht
alle
erfüllt sind, erübrigt es sich - entg
egen den Ausführungen der Beschwerdeführenden (
Urk.
1 S. 8
und S.
16 sowie
Urk.
16/1 S. 8
und S. 16
)
-
die weiteren in der
Weg
leitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO (
WML
)
genannten Kriterien
für das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit
ei
n
gehender zu prüfen.
Der
Beschwerdeführer
1 ist damit als unselbständig Erwerbstätiger zu qualifiziere
n, was zur Abweisung der Beschwerde führt.