Decision ID: 72d8f1a1-909c-5a31-87bf-e6f6f3fa81dd
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 14. September 2009 unter-
sagte die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vor-
instanz) der B._ GmbH jegliche Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen und jegliche Werbung für deren Entgegennahme (Disposi-
tivziffer 1) und setzte Rechtsanwältin C._ und Rechtsanwalt
D._ als Untersuchungsbeauftragte ein (Dispositivziffer 2). Die Kos-
ten der Untersuchungsbeauftragten auferlegte die Vorinstanz der
B._ GmbH (Dispositivziffer 9) und ermächtigte die Untersu-
chungsbeauftragten, von der B._ GmbH diesbezüglich einen Kos-
tenvorschuss zu verlangen (Dispositivziffer 10).
A.b Die Untersuchungsbeauftragten hielten mit Untersuchungsbericht
vom 23. Oktober 2009 fest, es seien Aktiven von total Fr. 1'236.70 und
EUR 47'465.63 fest- und sichergestellt worden. Im Weiteren seien zusätz-
liche Gutschriften bekannt, sodass sich die verfügbaren Bankguthaben
der B._ GmbH per Berichtsdatum soweit ersichtlich auf
Fr. 1'236.80 sowie EUR 61'624.24 beliefen.
A.c Mit Verfügung vom 21. Dezember 2009 stellte die Vorinstanz fest,
dass die B._ GmbH ohne Bewilligung gewerbsmässig Publi-
kumseinlagen entgegennehme und damit gegen das Bankengesetz ver-
stosse, und eröffnete per 22. Dezember 2009 den Konkurs über sie. Die
Vorinstanz verzichtete einstweilen auf die Einsetzung eines Konkursliqui-
dators und nahm die entsprechenden Aufgaben selbst wahr. Die Kosten
der mit Verfügung vom 14. September 2009 eingesetzten Untersu-
chungsbeauftragten von Fr. 41'716.80 auferlegte die Vorinstanz der
B._ GmbH, E._ und F._ solidarisch.
A.d A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist Anwalt und vertrat
E._, F._ sowie die B._ GmbH im Verfahren vor der
Vorinstanz. In der Folge machte er im Konkursverfahren der B._
GmbH in Liquidation Honorarforderungen von insgesamt Fr. 52'350.– für
den Zeitraum vom 22. Oktober 2009 bis 14. Juli 2010 geltend, wovon
Fr. 27'550.– als Massaverbindlichkeiten.
A.e Die Vorinstanz kollozierte die Forderungen des Beschwerdeführers
im Umfang von insgesamt Fr. 47'250.– in der 3. Klasse. Der Kollokati-
onsplan wurde am 25. November 2011 aufgelegt. Mit 1. Zirkularschreiben
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vom 24. November 2011 teilte die Vorinstanz den Gläubigern mit, dass im
Konkursverfahren der B._ GmbH in Liquidation insgesamt
Fr. 46'724.52 an Aktiven vorhanden seien. Für die 3. Klasse wurde eine
Konkursdividende von ca. 1% bis 3% in Aussicht gestellt.
A.f Mit E-Mail vom 15. Dezember 2011 ersuchte der Beschwerdeführer
die Vorinstanz um Mitteilung darüber, an welchen Daten und in welcher
Höhe den Untersuchungsbeauftragten Zahlungen aus den Mitteln der
B._ GmbH in Liquidation gemacht worden seien und insbesonde-
re, ob den Untersuchungsbeauftragten nach Einreichen ihres Untersu-
chungsberichts am 23. Oktober 2009 noch derartige Zahlungen gemacht
worden seien. Er beantragte, dass ihm im letzteren Fall die daraus resul-
tierenden Forderungen in gleicher Höhe gegenüber den Untersuchungs-
beauftragten im Hinblick auf die Möglichkeit einer paulianischen Anfech-
tung zur Abtretung angeboten oder direkt abgetreten würden.
A.g Die Vorinstanz hielt in einem Memo vom 16. Dezember 2011 zu die-
ser E-Mail fest, die Kosten der Untersuchungsbeauftragten gälten als
Massaverbindlichkeit im Konkursverfahren. Selbst wenn der Untersu-
chungsbeauftragte noch nicht alle Kosten ersetzt erhalten hätte, könne er
diese nachträglich im Konkursverfahren als Massaverbindlichkeit geltend
machen. Eine Gläubigerschädigung sei daher ohnehin nicht möglich. So-
weit bekannt, seien alle Zahlungen an die Untersuchungsbeauftragten
durch die Inanspruchnahme eines Kostenvorschusses erfolgt. Wenn die
Kostenvorschüsse vor Kenntnis der Überschuldung bezogen worden sei-
en, sei eine Gläubigerschädigung ohne Weiteres ausgeschlossen. Unab-
hängig davon seien zudem die Handlungen der Untersuchungsbeauftrag-
ten als Organ der Gesellschaft zur Aufrechterhaltung des Geschäfts im
Interesse aller Gläubiger. Der Rechtsanspruch sei zwei Jahre nach Kon-
kurseröffnung vom 22. Dezember 2009 verwirkt.
In der Folge wies die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Schreiben
vom 19. Dezember 2011 darauf hin, dass er ein schriftliches Aktenein-
sichtsgesuch einzureichen habe, das den Anforderungen von Art. 5 der
Bankenkonkursverordnung-FINMA entspreche und insbesondere Ausfüh-
rungen darüber enthalte, inwiefern er unmittelbar in seinen Vermögensin-
teressen betroffen sei.
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A.h Der Beschwerdeführer stellte am 31. Mai 2012 ein schriftliches
Akteneinsichts- und Auskunftsgesuch mit den folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei dem Gesuchsteller mitzuteilen, ob die B._ GmbH bzw. die
B._ GmbH in Konkurs nach dem 23. Oktober 2009 Zahlungen an die
Untersuchungsbeauftragten im Verfahren der FINMA betreffend eine Bewilli-
gungspflicht der B._ GmbH gemacht hat.
2. Falls die B._ GmbH bzw. die B._ GmbH in Konkurs nach
dem 23. Oktober 2009 Zahlungen an die Untersuchungsbeauftragten im Ver-
fahren der FINMA betreffend eine Bewilligungspflicht der B._ GmbH
gemacht hat, sei Rechtsanwalt lic. iur. A._ oder einem Vertreter des-
selben Einsicht in die Konkursakten der B._ GmbH bzw. die
B._ GmbH in Konkurs sowie die Akten des Verfahrens der FINMA
betreffend eine Bewilligungspflicht der B._ GmbH, soweit diese Zah-
lungen der B._ GmbH an die Untersuchungsbeauftragten betreffen,
zu gewähren.
3. Sollten nach dem 23. Oktober 2009 noch Zahlungen der B._
GmbH an die Untersuchungsbeauftragten gemacht worden sein, sei die un-
seres Erachtens daraus resultierende Forderung in selber Höhe gegenüber
den Untersuchungsbeauftragten im Hinblick auf die Möglichkeit einer pauli-
anischen Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG (zur Abtretung anzubieten
oder) A._ ADVOKATUR & NOTARIAT (Rechtsanwalt lic. iur.
A._ und Rechtsanwalt lic. iur. G._) direkt abzutreten."
A.i Mit Schreiben vom 19. Juni 2012 teilte die Vorinstanz dem Beschwer-
deführer mit, dass seinem Antrag auf Akteneinsicht aufgrund mangelnder
Voraussetzungen gemäss Art. 5 der Bankenkonkursverordnung-FINMA
voraussichtlich nicht stattgegeben werden könne, sowie, dass sie, falls er
an seinem Antrag festhalte, darüber im Rahmen einer kostenpflichtigen
Verfügung entscheiden werde.
A.j Der Beschwerdeführer erneuerte mit E-Mail vom 28. Juni 2012 seine
mit Gesuch vom 31. Mai 2012 gestellten Anträge. Zur Begründung führte
er aus, seine Forderungen im Konkurs der B._ GmbH (in Konkurs)
seien im Betrag von Fr. 47'250.– kolloziert worden. Er habe ein Interesse
daran zu wissen, ob Gelder abgeflossen seien, mit welchen seine Forde-
rungen gedeckt werden könnten. Gingen der Konkursmasse der
B._ GmbH aus einer paulianischen Anfechtung Gelder zu oder
könne der Beschwerdeführer aus einer paulianischen Anfechtung aus
dem Konkurs der B._ GmbH (in Konkurs) Gelder erhältlich ma-
chen, verminderten sich seine Konkursforderungen. Er habe damit ein di-
rektes Interesse an einer allfälligen paulianischen Anfechtung.
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A.k Mit Schreiben vom 29. Juni 2012 teilte die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer erneut mit, dass nach der bisherigen Vorabprüfung ein
unmittelbares Vermögensinteresse im Sinne von Art. 5 der Bankenkon-
kursverordnung-FINMA nicht gegeben sei, da die behaupteten Ansprüche
verwirkt seien. Sie wies ihn nochmals darauf hin, dass eine detaillierte
Prüfung des Gesuchs und eine weitergehende Begründung aufgrund des
damit verbundenen Aufwands im Rahmen einer kostenpflichtigen Verfü-
gung erfolge.
A.l Der Beschwerdeführer machte die mit Gesuch vom 31. Mai 2012 ge-
stellten Anträge mit E-Mail und Schreiben vom 4. Juli 2012 erneut gel-
tend. Zusätzlich stellte er den Verfahrensantrag, die Vorinstanz habe sich
für die Beurteilung des Akteneinsichtsgesuchs und die Beurteilung allfälli-
ger Ansprüche aus Zahlungen nach Vorliegen des Berichts der Untersu-
chungsbeauftragten vom 23. Oktober 2009 als befangen zu erklären und
diese Beurteilungen einer unabhängigen Instanz zu übertragen. Die Vor-
instanz befinde sich für die Beurteilung eines Haftungsanspruchs gegen
ihre Untersuchungsbeauftragten und sich selbst offensichtlich in einem In-
teressenkonflikt. Die Vorinstanz habe zudem den Untersuchungsbeauf-
tragten im Jahr 2009 die Bezahlung einer Honorarsumme von bis zu
Fr. 30'000.– durch die FINMA garantiert. Sie habe diese Fr. 30'000.– nun
aber nicht an die Untersuchungsbeauftragten zahlen müssen, da sie die-
se restlos aus den Mitteln der B._ GmbH befriedigt habe.
A.m Mit Verfügung vom 24. September 2012 wies die Vorinstanz das
Ausstandsbegehren ab und trat auf die übrigen Begehren nicht ein.
Zur Begründung des Nichteintretenentscheids führte sie aus, die alleinige
Eigenschaft als Gläubiger genüge nicht zur Begründung des schutzwür-
digen Interesses im Sinne eines unmittelbaren Vermögensinteresses ge-
mäss Art. 5 der Bankenkonkursverordnung-FINMA, vielmehr müsse un-
abhängig von einer allfälligen Gläubigereigenschaft glaubhaft gemacht
werden, dass unmittelbare Vermögensinteressen betroffen seien. Das
Vermögensinteresse eines Gläubigers sei dann unmittelbar, wenn als
Grund für die Akteneinsicht Auswirkungen auf die mutmassliche Konkurs-
dividende dargelegt werden könnten. Vorliegend beantrage der Be-
schwerdeführer Akteneinsicht, um Informationen über eine angeblich feh-
lende Verwertung von potentiellen Ansprüchen aus paulianischer Anfech-
tung zu erlangen. Ansprüche aus paulianischer Anfechtung seien aber
zwei Jahre nach Konkurseröffnung verwirkt. Da das Konkursverfahren am
22. Dezember 2009 eröffnet worden sei, sei die Frist am 21. Dezember
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2011 abgelaufen. Anfechtungsansprüche könnten auch nicht über einen
Nachkonkurs gemäss Art. 37 der Bankenkonkursverordnung-FINMA gel-
tend gemacht werden. Sodann sei nach der Rechtsprechung ein hinrei-
chendes Interesse abzulehnen, wenn der Dritte bloss Akteneinsicht in je-
ne Unterlagen verlange, die ihm eine Klage gegen die beaufsichtigte Par-
tei oder gegen die Aufsichtsbehörde ermöglichen sollten. Mangels eines
schutzwürdigen Interesses sei die Parteistellung des Beschwerdeführers
im Konkursverfahren über die B._ GmbH in Liquidation nicht ge-
geben, weshalb auf das (Primär)-Begehren auf Einsicht in die Akten des
Bankenkonkursverfahrens nicht einzutreten sei. Mangels eines schutz-
würdigen Interesses sei auch auf das Eventualbegehren, es sei dem Be-
schwerdeführer Auskunft über nach dem 23. Oktober 2009 erfolgte Zah-
lungen von der B._ GmbH an die Untersuchungsbeauftragten zu
erteilen, nicht einzutreten.
B.
Am 29. Oktober 2012 erhob der Beschwerdeführer gegen die Verfügung
vom 24. September 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
und stellte die folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei die Nichtigkeit des als Verfügung bezeichneten Schreibens der
FINMA vom 24. September 2012 (nachfolgend "Verfügung") festzustellen
resp. die Verfügung der FINMA vom 24. September 2012 aufzuheben.
2. Dem Beschwerdeführer oder einem Vertreter desselben sei Einsicht in die
Akten des Konkursverfahrens über die B._ GmbH zu gewähren
(inkl. Anfertigung von Kopien).
3. Die Verfügung sei insoweit an die FINMA für weitere Abklärungen und
zum erneuten Entscheid zurückzuweisen, als mögliche Rückforderungsan-
sprüche der Konkursmasse der B._ GmbH aus Zahlungen an die Un-
tersuchungsbeauftragen oder andere Ansprüche (beispielsweise aus Ver-
antwortlichkeit) bestehen könnten, verbunden mit der Anweisung, die FINMA
habe sich auch materiell mit der Frage der Verfolgung durch die Konkursli-
quidatorin oder der Abtretung der Forderungen an den Beschwerdeführer
und die anderen Gläubiger im Konkursverfahren auseinanderzusetzen und
die Erkenntnisse dem Beschwerdeführer bzw. den Gläubigern zur Kenntnis
zu bringen.
4. Die Kostenauferlegung der Verfügung der FINMA vom 24. September
2012 sei aufzuheben.
5. Eventualiter: Die Verfügung der FINMA vom 24. September 2012 sei auf-
zuheben und zur Neuentscheidung an die FINMA zurückzuweisen."
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In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer, es sei
das Verfahren zu sistieren.
Zur Begründung rügt er, die Untersuchungsbeauftragten seien gegenüber
anderen Gläubigern begünstigt worden. Im Untersuchungsbericht vom
23. Oktober 2009 hätten sie noch Bankguthaben der B._ GmbH
von Fr. 1'236.70 und EUR 61'624.24 sowie Passiven von EUR 133'249.–
und damit einen Passivüberschuss angegeben; im 1. Zirkularschreiben
vom 24. November 2011 seien dagegen nur noch Aktiven von insgesamt
Fr. 46'724.52 aufgeführt. Es sei zu vermuten, dass die Differenz an die
Untersuchungsbeauftragten ausbezahlt worden sei, und zwar, nachdem
sie einen Passivenüberschuss der B._ GmbH festgestellt hätten.
Die Differenz könnte möglicherweise Forderungen der Konkursmasse
begründen, beispielsweise in Bezug auf eine paulianische Anfechtung,
aus ausservertraglichen Ansprüchen oder Verantwortlichkeitsklagen. Um
die Chancen solcher Klagen und die Höhe allfälliger Ansprüche abschät-
zen zu können, sei er auf die Akteneinsicht angewiesen. Schliesslich sei
die Auferlegung von Kosten von Fr. 5'000.– völlig unverhältnismässig und
verletze das Äquivalenzprinzip schwer, nachdem die Vorinstanz auf sein
Akteneinsichtsgesuch nicht einmal eingetreten sei.
C.
Mit Stellungnahme vom 9. November 2012 beantragt die Vorinstanz, es
sei auf den Verfahrensantrag, das Beschwerdeverfahren zu sistieren,
nicht einzutreten, eventualiter sei er abzuweisen. Die Aufsichtsbeschwer-
de bezwecke nicht den individuellen Rechtsschutz und sei ausserdem
unzulässig, wenn das infrage stehende Verhalten mit einem ordentlichen
oder ausserordentlichen Rechtsmittel gerügt werden könne. Vorliegend
stehe keine gütliche Einigung in Aussicht, und entgegen den Erwartungen
des Beschwerdeführers sei nicht damit zu rechnen, dass die Vorinstanz
aus eigenem Antrieb auf die angefochtene Verfügung zurückkommen
werde. Somit rechtfertige sich eine Sistierung des Verfahrens oder die
Ansetzung einer ausserordentlich langen Frist zur Zahlung des Kosten-
vorschusses nicht.
D.
Mit Verfügung vom 16. November 2012 wies der Instruktionsrichter die
Anträge auf Sistierung des Beschwerdeverfahrens, auf Aussetzung der
Erhebung des Kostenvorschusses oder auf Anordnung einer ausseror-
dentlichen langen Frist zur Bezahlung desselben ab.
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E.
Mit Eingabe vom 17. Dezember 2012 teilte der Beschwerdeführer mit,
dass er am 26. November 2012 beim Eidgenössischen Finanzdeparte-
ment ein Begehren auf Schadenersatz nach dem Verantwortlichkeitsge-
setz eingereicht hatte.
F.
Mit Vernehmlassung vom 18. Januar 2013 beantragt die Vorinstanz die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten
sei.
G.
Der Beschwerdeführer hält mit Replik vom 28. Februar 2013 an seinen
Anträgen fest.
H.
Mit Duplik vom 19. März 2013 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest.
I.
Der Beschwerdeführer reicht am 27. März 2013 eine "Berichtigung zur
Stellungnahme der Vorinstanz" ein, wozu die Vorinstanz am 9. April 2013
Stellung nimmt.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit voller
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (vgl. Art. 7 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 24. September 2012 stellt eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG dar. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen
gemäss Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bun-
des erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorlie-
gende von der FINMA erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanz-
marktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Eine
Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsge-
richt ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzliche
Verfügung zuständig.
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Seite 9
1.2 Der Streitgegenstand in einem Beschwerdeverfahren umfasst das
durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit dieses angefoch-
ten wird. Er wird durch zwei Elemente bestimmt: Erstens durch den Ge-
genstand der angefochtenen Verfügung (Anfechtungsgegenstand) und
zweitens durch die Beschwerdebegehren (vgl. dazu FRITZ GYGI, Bundes-
verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 42 ff. und 127 ff.;
BGE 118 V 311 E. 3b, mit Hinweisen). Gegenstand des Beschwerdever-
fahrens kann nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens
war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen. Gegens-
tände, über welche die Vorinstanz nicht entschieden hat und über welche
sie nicht entscheiden musste, darf die Rechtsmittelinstanz nicht beurtei-
len. Was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war oder nach
richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen, ergibt sich somit aus dem
Dispositiv der angefochtenen Verfügung sowie aus den vor der Vorin-
stanz gestellten Anträgen, soweit diese in der angefochtenen Verfügung
zu Unrecht nicht berücksichtigt wurden.
1.2.1 In Dispositivziffer 1 wies die Vorinstanz das Begehren, sie habe sich
für die Beurteilung des Akteneinsichtsgesuches und die Beurteilung allfäl-
liger Ansprüche aus Zahlung nach Vorliegen des Berichts der Untersu-
chungsbeauftragten vom 23. Oktober 2009 als befangen zu erklären und
diese Beurteilungen einer unabhängigen Instanz zu übertragen, ab.
Diese Dispositivziffer ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht an-
gefochten. Diese Frage gehört demnach zwar zum Anfechtungsgegens-
tand, aber nicht zum Streitgegenstand und braucht im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren nicht beurteilt zu werden.
1.2.2 Der Beschwerdeführer beantragt, ihm oder seinem Vertreter sei
Einsicht in die Akten des Konkursverfahrens über die B._ GmbH
zu gewähren, inkl. Anfertigung von Kopien (Beschwerdebegehren Zif-
fer 2). Im vorinstanzlichen Verfahren hatte er diesbezüglich noch einge-
schränktere Begehren gestellt, er hatte nämlich lediglich Einsicht in die
Konkursakten bzw. in die Akten des Verfahrens der Vorinstanz betreffend
eine Bewilligungspflicht der B._ GmbH verlangt, soweit diese Zah-
lungen der B._ GmbH an die Untersuchungsbeauftragten betref-
fen. Soweit der Beschwerdeführer im Rechtsmittelverfahren nunmehr ei-
ne weitergehende Akteneinsicht verlangt, ist auf dieses Rechtsbegehren
daher nicht einzutreten.
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1.2.3 In Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung ist die Vorinstanz
auf das Akteneinsichtsbegehren des Beschwerdeführers nicht eingetre-
ten.
Mit einer Beschwerde gegen einen Nichteintretensentscheid kann – ent-
sprechend dem dargelegten Grundsatz, dass der Streitgegenstand im
Rechtsmittelverfahren nicht ausgeweitet werden kann – an sich nur das
Nichteintreten beanstandet und nicht eine materielle Beurteilung verlangt
werden. Erstinstanzliche Verfügungen sind indessen nicht streng nach ih-
rem Wortlaut, sondern nach ihrem wirklichen Gehalt zu verstehen
(vgl. Urteil des BGer 2C_762/2010 vom 2. Februar 2011 E. 2; BGE 132
V 74 E. 2; Urteile des BVGer B-3311/2012 vom 13. Dezember 2012
E. 1.3; B-3771/2012 vom 12. März 2013 E. 1.2 und 5). Im vorliegenden
Fall geht aus den Erwägungen der angefochtenen Verfügung klar hervor,
dass die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers um Aktenein-
sicht materiell beurteilt und abschlägig entschieden hat. Es ist daher da-
von auszugehen, dass das Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren
– entgegen dem Wortlaut des vorinstanzlichen Dispositivs – ein materiel-
ler Entscheid der Vorinstanz über das Gesuch des Beschwerdeführers
um Akteneinsicht ist.
Soweit der Beschwerdeführer somit im vorliegenden Rechtsmittelverfah-
ren beantragt, ihm sei Einsicht in die Akten des Konkursverfahrens über
die B._ GmbH zu gewähren, soweit diese Zahlungen der
B._ GmbH an die Untersuchungsbeauftragten betreffen, liegt da-
her keine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstandes vor, weshalb
– vorbehältlich der übrigen Eintretensvoraussetzungen – darauf einzutre-
ten ist.
1.2.4 Zu prüfen ist sodann, ob auf Ziffer 3 der Beschwerdebegehren ein-
zutreten ist. Ziffer 3 lautet wie folgt:
"Die Verfügung sei insoweit an die FINMA für weitere Abklärungen und
zum erneuten Entscheid zurückzuweisen, als mögliche Rückforderungs-
ansprüche der Konkursmasse der B._ GmbH aus Zahlungen an
die Untersuchungsbeauftragen oder andere Ansprüche (beispielsweise
aus Verantwortlichkeit) bestehen könnten, verbunden mit der Anweisung,
die FINMA habe sich auch materiell mit der Frage der Verfolgung durch
die Konkursliquidatorin oder der Abtretung der Forderungen an den Be-
schwerdeführer und die anderen Gläubiger im Konkursverfahren ausei-
nanderzusetzen und die Erkenntnisse dem Beschwerdeführer bzw. den
Gläubigern zur Kenntnis zu bringen."
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Im vorinstanzlichen Verfahren hatte der Beschwerdeführer in seinem Ak-
teneinsichts- und Auskunftsgesuch vom 31. Mai 2012 nebst seinem Ge-
such um teilweise Einsicht in die Konkursakten der B._ GmbH das
folgende Rechtsbegehren gestellt:
3. Sollten nach dem 23. Oktober 2009 noch Zahlungen der B._
GmbH an die Untersuchungsbeauftragten gemacht worden sein, sei die
unseres Erachtens daraus resultierende Forderung in selber Höhe ge-
genüber den Untersuchungsbeauftragten im Hinblick auf die Möglichkeit
einer paulianischen Anfechtung nach Art. 285 ff. SchKG (zur Abtretung
anzubieten oder) A._ ADVOKATUR & NOTARIAT (Rechtsanwalt
lic. iur. A._ und Rechtsanwalt lic. iur. G._) direkt abzutre-
ten."
Mit E-Mail vom 28. Juni 2012 sowie mit E-Mail und Schreiben vom 4. Juli
2012 erneuerte der Beschwerdeführer diese Anträge.
Wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht, verlangte der Beschwerde-
führer im vorinstanzlichen Verfahren somit allein die Abtretung potentieller
Forderungen im Hinblick auf die Möglichkeit einer paulianischen Anfech-
tung. Mit dem Beschwerdebegehren Ziffer 3 verlangt er nun erstmals Ab-
klärungen im Hinblick auf allfällige Rückforderungs- oder Verantwortlich-
keitsansprüche. Im Vergleich zu den im vorinstanzlichen Verfahren ge-
stellten Rechtsbegehren beantragt er somit mehr bzw. etwas Anderes,
was eine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands darstellt.
Auf das Beschwerdebegehren Ziffer 3 ist daher nicht einzutreten.
1.3 Gemäss den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestim-
mungen ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfah-
ren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat,
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48
Abs. 1 VwVG).
Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer in
besonderem Mass vom Entscheid betroffen und hat ein aktuelles prakti-
sches Interesse an der Aufhebung oder Änderung der vorinstanzlichen
Verfügung. Die Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1 VwVG sind daher im
vorliegenden Fall gegeben.
B-5644/2012
Seite 12
1.4 Das Konkursverfahren gegen eine juristische Person, die ohne Bewil-
ligung eine nach dem Bankengesetz bewilligungspflichtige Tätigkeit aus-
geübt hat, erfolgt analog den Bestimmungen über den Bankenkonkurs
(vgl. Art. 33 ff. des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG,
SR 952.0] i.V.m. Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG). In einem derartigen Ver-
fahren können die Gläubiger und Eigner einer Bank lediglich gegen die
Genehmigung des Sanierungsplans und gegen Verwertungshandlungen
Beschwerde führen (vgl. Art. 24 Abs. 2 BankG). Da die im vorliegenden
Fall angefochtene Verfügung im Kontext eines derartigen Konkursverfah-
rens erfolgte, ist zu prüfen, ob diese spezialgesetzliche Einschränkung
der Beschwerdelegitimation im vorliegenden Fall greift.
In der Botschaft wird die Einschränkung der Beschwerdelegitimation von
Gläubigern und Eignern mit der Zielsetzung der von der Vorinstanz im
Rahmen des elften und zwölften Abschnitts des Bankengesetzes zu tref-
fenden Massnahmen erklärt. Eine von Solvenzproblemen betroffene Bank
soll im Einzelfall entweder ohne Verzögerung einem effizienten und effek-
tiven Sanierungsverfahren zugeführt werden oder – wenn keine Sanie-
rung mehr möglich ist – mit einem für Gläubiger und Eigner möglichst
günstigen Ergebnis liquidiert werden. Würden solche Verfahren dadurch
am Fortgang gehindert oder zum Erliegen gebracht, dass Gläubiger oder
Eigner der Bank nach jeder von der Vorinstanz getroffenen Verfahrens-
massnahme Beschwerde einlegen könnten, wären diese Ziele kaum
mehr erreichbar (vgl. Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über
die Banken und Sparkassen vom 20. November 2002 [nachfolgend: Bot-
schaft Änderung Bankengesetz 2002], BBl 2002 8078). Im Interesse der
Gesamtheit der Beteiligten ist daher der Rechtsschutz in solchen Verfah-
ren auf das Wesentliche beschränkt worden. Bei Liquidationsschwierig-
keiten einer Bank akzentuiert sich typischerweise ein Konflikt zwischen
dem Partikular- bzw. Individualinteresse des einzelnen Gläubigers am op-
timalen Schutz seiner eigenen Vermögensrechte einerseits und dem all-
gemeinen Gläubigerinteresse, einem Kollektivinteresse der Gesamtheit
aller Gläubiger bezüglich ihrer Vermögensrechte, andererseits. Werden
Probleme einer Bank öffentlich, kann das private Interesse eines Gläubi-
gers darin bestehen, im Sinn eines "bank run" möglichst schnell sein ge-
samtes Guthaben abzuheben. Dieses Verhalten ist nicht nur im Hinblick
auf den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger problematisch,
es kann auch konträr zum kollektiven Gläubigerinteresse sein, ist es doch
dazu geeignet, den Fortbestand der Bank und somit die anderen Gläubi-
gerguthaben zu gefährden. In diesem Konflikt zwischen dem Partikular-
bzw. Individualinteresse des einzelnen Gläubigers und dem Kollektivinte-
B-5644/2012
Seite 13
resse der Gesamtheit aller Gläubiger hat der Gesetzgeber daher zu
Gunsten der Gläubigergesamtheit der Vorinstanz ein Instrumentarium zur
Verfügung zu stellen, welches es ihr erlaubt, bei einer Bank präventiv
Massnahmen zu ergreifen und dadurch nach Möglichkeit einen Banken-
konkurs abzuwenden. Aus diesem Grund ist die Beschwerde der Gläubi-
ger bzw. Eigner nicht gegen alle, sondern nur gegen die für sie wichtigs-
ten Verfügungen zugelassen (vgl. EVA HÜPKES, in:
Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bankenge-
setz, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 15 ff. der Vorbemerkungen zum 11. bis
13. Abschnitt; TOMAS POLEDNA/DAVIDE JERMINI, in: Basler Kommentar zum
Bankengesetz, a.a.O., Rz. 5 ff. zu Art. 24 BankG; vgl. zum Ganzen
BVGE 2009/31 E. 2.4.1).
Im Zusammenhang mit den Massnahmen nach dem elften und zwölften
Abschnitt des Bankengesetzes gelten sowohl der einzelne Gläubiger oder
Eigner der Bank als auch das Gläubigerkollektiv als potentiell in ihren fi-
nanziellen Interessen Betroffene. Ihre Betroffenheit ist indessen insofern
indirekt und mittelbar, als die Sicherheit ihrer Forderungen bzw. ihr Ver-
mögensinteresse von der Bonität der Bank bzw. von der Grösse der Kon-
kursmasse abhängt. So wird in der Botschaft ausgeführt, bis zur Erstel-
lung des Sanierungsplans seien Gläubiger und Eigner vom Verfahren –
wenn überhaupt – nur am Rande betroffen, weil die vorgängigen Schutz-
massnahmen und der Entscheid, die Aussichten für eine Sanierung prü-
fen zu lassen, ihre Forderungen oder Beteiligungen höchstens vorläufig
oder auf indirekte Weise tangierten. Der Sanierungsplan dagegen betreffe
die Gläubiger und Eigner direkt, weshalb sie dagegen Einwendungen und
gegen dessen Genehmigung auch Beschwerde erheben können sollten
(vgl. Botschaft Änderung Bankengesetz 2002, BBl 2002 8078).
Typisch an den Massnahmen, die von der Vorinstanz gestützt auf den elf-
ten und zwölften Abschnitt des Bankengesetzes verfügt werden, ist somit,
dass sie sich in erster Linie gegen die beaufsichtigte Bank richten und die
Kunden nur punktuell und indirekt tangieren (vgl. BGE 137 II 431
E. 2.2.3). Insofern ist die Einschränkung der Beschwerdelegitimation der
Gläubiger und Eigner gemäss Art. 24 Abs. 2 BankG als spezialgesetzli-
che Konkretisierung des Grundsatzes zu verstehen, wonach die Gläubi-
gereigenschaft an sich nicht ausreicht, um die erforderliche Beziehungs-
nähe für eine eigene Beschwerdelegitimation in Bezug auf Verfügungen
gegen den Schuldner zu begründen. Nach diesem Grundsatz ist für die
Beschwerdelegitimation bei Drittbeschwerden eine direkte und unmittel-
bare Betroffenheit durch die angefochtene Verfügung erforderlich
B-5644/2012
Seite 14
(vgl. BGE 133 II 468 E. 1 mit Hinweisen). Führt ein Gläubiger Beschwer-
de gegen eine den Schuldner belastende Verfügung, so handelt es sich
um einen sogenannten Drittbeschwerdeführer pro Adressat. In dieser
Konstellation gesteht die Rechtsprechung dem Gläubiger zwar ein fakti-
sches (wirtschaftliches) Interesse an einer Abänderung der Verfügung zu,
doch gilt die Gläubigereigenschaft nicht als ausreichend, um die notwen-
dige Beziehungsnähe und den unmittelbaren Nachteil durch die ange-
fochtene Verfügung und damit die Beschwerdelegitimation zu begründen
(vgl. BGE 130 V 560 E. 3.5). Die Einschränkung der Beschwerdelegitima-
tion gemäss Art. 24 Abs. 2 BankG greift somit nur dort, wo ein Drittbe-
schwerdeführer durch eine gestützt auf den elften oder zwölften Abschnitt
des Bankengesetzes verfügte Massnahme der Vorinstanz gegen die be-
troffene Bank in seinem indirekten und mittelbaren finanziellen Interesse
als Gläubiger oder Eigner berührt ist (vgl. BVGE 2009/31 E. 2.4).
Im vorliegenden Verfahren ist das Anfechtungsobjekt keine Verfügung
gegen das betroffene Institut bzw. den Gemeinschuldner, sondern eine
Verfügung, deren primärer Adressat der Beschwerdeführer selbst ist.
Art. 24 Abs. 2 BankG steht daher der Beschwerdelegitimation des Be-
schwerdeführers nicht entgegen.
1.5 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerde sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der
Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kos-
tenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor
(Art. 46 ff. VwVG).
1.6 Auf die Beschwerde ist demnach im dargelegten Umfang einzutreten.
2.
In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer vorab, die angefochtene
Verfügung sei nichtig, da die Vorinstanz gar nicht zuständig gewesen sei,
eine Verfügung zu erlassen. Die Vorinstanz habe die angefochtene Ver-
fügung in ihrer Funktion als Konkursliquidatorin erlassen. Als solche sei
sie aber gemäss Art. 6 Abs. 1 der Bankenkonkursverordnung-FINMA
ausdrücklich nicht ermächtigt, Verfügungen zu erlassen.
Die Vorinstanz macht dagegen geltend, im Zeitpunkt des Erlasses der
angefochtenen Verfügung sei das Konkursverfahren über die B._
GmbH in Liquidation noch nicht abgeschlossen gewesen, weshalb ge-
B-5644/2012
Seite 15
mäss Art. 5 Abs. 5 der Bankenkonkursverordnung-FINMA die Konkursli-
quidatorin für den Entscheid über die Akteneinsicht zuständig gewesen
sei. Aufgrund der eingeschränkten Beschwerdelegitimation im banken-
rechtlichen Konkursverfahren eröffne Art. 6 Abs. 2 der Bankenkonkurs-
verordnung-FINMA aber denjenigen, die von Entscheiden der Konkursli-
quidatorin betroffen seien, die Möglichkeit, den Sachverhalt der Vorin-
stanz anzuzeigen. Nach der neuen Regelung des Art. 6 Abs. 3 der Ban-
keninsolvenzverordnung-FINMA erlasse die Vorinstanz daraufhin – falls
erforderlich – eine Verfügung. Die Vorinstanz sei aber bereits vor Inkraft-
treten dieser Regelung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur
Eröffnung eines gerichtlichen Rechtswegs gehalten gewesen, im Streit-
fall, d.h. bei Nichteintreten auf eine Eingabe oder Abweisung eines Ge-
suchs, in Form einer anfechtbaren Verfügung zu entscheiden (BGE 130 II
521 E. 2.5). Hinzu komme, dass sie den Beschwerdeführer vorgängig
darüber informiert habe, dass sie dem Antrag auf Akteneinsicht mangels
eines unmittelbaren Vermögensinteresses nicht stattgeben könne. Sie
habe ihm mitgeteilt, dass der allfällige Erlass einer formellen Verfügung
kostenpflichtig sei und ihn zugleich angefragt, ob er an seinem Gesuch
festhalte. Der Beschwerdeführer habe mit E-Mail vom 28. Juni 2012 und
Schreiben vom 4. Juli 2012 sein Gesuch nochmals ausführlich begründet
und an seinen Begehren sowie an deren Begründung in der Sache fest-
gehalten. Für die Vorinstanz sei daraus erkennbar gewesen, dass er mit
einer formlosen Ablehnung seines Gesuchs nicht einverstanden sei, son-
dern von ihr stattdessen eine förmliche und anfechtbare Verfügung bean-
trage. Diesem Begehren sei sie mittels Verfügung vom 24. September
2012 nachgekommen. Mit Blick auf den Verfahrensablauf und das Verhal-
ten des Beschwerdeführers erscheine es als widersprüchlich, wenn der
Beschwerdeführer zuerst von ihr eine Verfügung verlange und dann be-
haupte, sie sei dafür gar nicht zuständig.
2.1 Nach ständiger Rechtsprechung prüft das Bundesverwaltungsgericht
von Amtes wegen nicht nur die Prozessvoraussetzungen in Bezug auf ein
Sachurteil des Bundesverwaltungsgerichts, sondern auch, ob die Pro-
zessvoraussetzungen vor der Vorinstanz gegeben waren. Hat die Vorins-
tanz übersehen, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlte, und hat
sie materiell entschieden, ist dies im Rechtsmittelverfahren von Amtes
wegen zu berücksichtigen, mit der Folge, dass der angefochtene Ent-
scheid aufzuheben ist (vgl. BGE 132 V 93 E. 1.2; Urteil des BVGer
B-253/2012 vom 8. März 2012 E. 2).
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B-5644/2012
Seite 16
Dass der Beschwerdeführer die angefochtene Verfügung selbst von der
Vorinstanz verlangt hat, ist daher kein Grund, die von ihm nachher erho-
bene Rüge der Unzuständigkeit wegen Widersprüchlichkeit nicht zu be-
handeln, da das Bundesverwaltungsgericht eine fehlende Zuständigkeit
der Vorinstanz ohnehin von Amtes wegen zu beachten hätte. Auch wäre
sein ausdrücklich an die Vorinstanz gerichtetes Gesuch nicht im Sinne ei-
ner "Einlassung" geeignet, eine allenfalls objektiv nicht gegebene Zu-
ständigkeit zu begründen, da die Begründung einer Zuständigkeit durch
Einverständnis zwischen Behörde und Partei im Bundesverwaltungsrecht
nicht möglich ist (vgl. Art. 7 VwVG).
2.2 Am 1. November 2012 trat die Bankeninsolvenzverordnung-FINMA
vom 30. August 2012 (BIV-FINMA, SR 952.05) in Kraft und ersetzte die
Verordnung der Eidgenössischen Bankenkommission zum Konkurs von
Banken und Effektenhändlern vom 30. Juni 2005 (Bankenkonkursverord-
nung [BKV], seit 1. Januar 2009: Verordnung der Eidgenössischen
Finanzmarktaufsicht über den Konkurs von Banken und Effektenhändlern
vom 30. Juni 2005 [Bankenkonkursverordnung-FINMA, BKV-FINMA,
SR 952.812.32]).
Die angefochtene Verfügung datiert vom 24. September 2012, die Be-
schwerde vom 29. Oktober 2012.
In intertemporalrechtlicher Hinsicht gilt grundsätzlich, dass beim Fehlen
von ausdrücklichen Übergangsregeln die Rechtmässigkeit eines Verwal-
tungsaktes nach der Rechtslage zur Zeit seines Erlasses zu beurteilen
ist. Diese Nachwirkung des alten Rechts hat mit der funktionellen Zustän-
digkeit der Rechtsmittelbehörde zu tun: Ihre Aufgabe erschöpft sich darin
zu überprüfen, ob das für die Vorinstanz massgebliche Recht richtig an-
gewendet wurde. Der Nachwirkungsgrundsatz ist insofern zu relativieren,
als neues strengeres Recht auf hängige Beschwerdesachen gleichwohl
Anwendung finden darf, falls es um der öffentlichen Ordnung willen oder
zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen wurde und
wenn zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts
sprechen. Neues günstigeres Rechts soll stets berücksichtigt werden,
soweit der Rechtsschutz Dritter nicht beeinträchtigt wird (vgl. PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 4. Aufl., Bern 2014, § 24 Rz. 20, unter Verweis auf BGE 139 II 263
E. 8.2; BGE 139 II 243 E. 11.1). Diese Grundsätze gelten für nachträgli-
che Änderungen des materiellen Rechts; neue Verfahrensvorschriften
sind unverzüglich anzuwenden, ausser sie führten eine grundlegend neue
B-5644/2012
Seite 17
Ordnung ein (BGE 129 V 113 E.2.2) oder wenn es um die Frage von lau-
fenden Rechtsmittelfristen geht (BGE 130 V 560 E. 3.1).
Im vorliegenden Fall enthält die BIV-FINMA eine Übergangsregelung.
Demnach gelten für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieser Verordnung
rechtshängig sind, die Vorschriften der BIV-FINMA
(vgl. Art. 61 BIV-FINMA). Es stellt sich daher die Frage, ob die BIV-FINMA
in Bezug auf das vorliegende Verfahren Geltung beansprucht. Die Über-
gangsbestimmung sieht eine sofortige Anwendung des neuen Rechts vor.
Eine sofortige Anwendung ist indessen nicht gleichzusetzen mit einer
rückwirkenden Anwendung. Die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge,
die angefochtene Verfügung sei nichtig, da die Vorinstanz zu deren Erlass
nicht zuständig gewesen sei, kann ja wohl kaum aufgrund einer Verord-
nung zu prüfen sein, welche erst nach Rechtshängigkeit der Beschwerde
gegen diese Verfügung in Kraft trat.
Die Frage kann aber letztlich ohnehin offen gelassen werden, da die all-
fälligen Unterschiede zwischen der BKV-FINMA und der BIV-FINMA für
den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht relevant sind.
2.3 Das Bankengesetz sieht vor, dass die Vorinstanz im Falle eines Ban-
kenkonkurses einen oder mehrere Konkursliquidatoren ernennt
(vgl. Art. 33 Abs. 2 BankG), die in der Folge namentlich für die Sicherung
und Verwertung der Konkursaktiven, die Besorgung der im Rahmen des
Bankenkonkursverfahrens notwendigen Geschäftsführung, die Vertretung
der Masse vor Gericht sowie die Erhebung und Auszahlung der gesicher-
ten Einlagen verantwortlich sind (vgl. Art. 9 BKV-FINMA
bzw. Art. 13 BIV-FINMA). Die Konkursliquidatoren werden von der Vorin-
stanz mandatiert; es handelt sich bei ihnen um sogenannte "Beauftragte"
der FINMA, wie auch die Untersuchungsbeauftragten nach Art. 36 FIN-
MAG, die Sanierungsbeauftragten nach Art. 28 BankG oder die beigezo-
genen Dritten nach Art. 47 Abs. 2 des Versicherungsaufsichtsgesetzes
vom 17. Dezember 2004 (VAG, SR 961.01). Gemeinsam ist all diesen
"Beauftragten", dass die Vorinstanz mit ihrer Mandatierung eigene öffent-
lich-rechtliche Aufgaben an private Erfüllungsträger delegiert
(vgl. BENEDICT MAURENBRECHER/ANDRÉ TERLINDEN in: Watter/Vogt
[Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichts-
gesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Rz. 7 ff. zu Art. 36 FINMAG;
ANDRÉ TERLINDEN, Der Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instru-
ment des Finanzmarktenforcements, Zürich/St. Gallen 2010, S. 53 f., 61,
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Seite 18
73 f.; SUSAN EMMENEGGER, Die Haftung der EBK-Beauftragten, in: Em-
menegger [Hrsg.], Bankhaftungsrecht, Basel 2006, S. 3 f.).
Verfügungen sind Anordnungen einer Behörde im Einzelfall, die sich auf
öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung
oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, die Feststellung des Beste-
hens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten oder die
Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder
Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein
solches Begehren zum Gegenstand haben (vgl. Art. 5 Abs. 1 VwVG). Ei-
ne Verfügung ist somit eine autoritative, einseitige, individuell-konkrete
Anordnung einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht er-
gangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und er-
zwingbar ist (vgl. etwa BGE 135 II 38 E. 4.3, BGE 131 II 13 E. 2.2). Auf-
grund dieses hoheitlichen und durchsetzbaren Charakters darf bei der
Übertragung öffentlicher Aufgaben an verwaltungsexterne Private nicht
ohne Weiteres von der Verfügungsbefugnis ausgegangen werden, son-
dern eine solche bedarf einer genügenden gesetzlichen Grundlage
(vgl. Urteil des BGer 2C_715/2008 vom 15. April 2009 E. 3).
Weder das Finanzmarktaufsichtsgesetz noch das Bankengesetz sehen
eine derartige Verfügungsbefugnis der Beauftragten der Vorinstanz vor
(vgl. RENATE SCHWOB, in: Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum
schweizerischen Bankengesetz, Zürich/Basel/Genf, Ausgabe 2006,
Rz. 11 zu Art. 31 BankG; THOMAS BAUER, in: Basler Kommentar zum
Bankengesetz, a.a.O., Rz. 33 zu Art. 33 BankG). Historisch gesehen war
dies ein bewusster Entscheid: So wird in der Botschaft zum Bankenge-
setz ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die in den diversen Verfah-
rensstadien einsetzbaren Personen dem Vollzug von Verfügungen der
Vorinstanz dienten. Sie würden zwar hoheitlich eingesetzt, würden da-
durch aber nicht zu "Bundesbehörden" und könnten demnach keine Ver-
fügungen, sondern lediglich faktische Anordnungen treffen (vgl. Botschaft
Änderung Bankengesetz 2002, BBl 2002 8075; 8079). In der Verordnung
wird diese fehlende Verfügungskompetenz nochmals ausdrücklich klar-
gestellt (vgl. Art. 6 Abs. 1 BKV-FINMA bzw. Art. 6 Abs. 2 BIV-FINMA).
Die im Bankenkonkurs zur Vornahme der Liquidation eingesetzten beauf-
tragten Personen sind somit nicht als eigenständige Behörde, sondern als
"verlängerter Arm" der Vorinstanz tätig. Für allfällige Schäden aus we-
sentlichen Amtspflichtverletzungen dieser Beaufsichtigten haftet der Bund
zwar, als wenn sie Mitarbeiter der Vorinstanz wären (vgl. Art. 19
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=2c_715%2F2008&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F131-II-13%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page13
B-5644/2012
Seite 19
Abs. 1 FINMAG; EMMENEGGER, a.a.O., S. 47 f.). Die Verfügungskompe-
tenz aber, als Quintessenz hoheitlichen Handelns einer Behörde, kann
nicht an diesen "verlängerten Arm" ausgelagert werden, sondern verbleibt
bei der Vorinstanz.
Aus diesem Verhältnis zwischen Vorinstanz und den von ihr Beauftragten
ergibt sich, dass es im pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz liegt, ob
sie überhaupt einen oder mehrere Konkursliquidatoren einsetzen oder in
begründeten Einzelfällen – insbesondere bei offensichtlich geringen Akti-
ven – gänzlich davon absehen und die Konkursliquidation selbst, d.h.
durch ihre eigenen Mitarbeiter, durchführen will (vgl. Urteil des BVGer
B-3771/2012 vom 12. März 2013 E. 2.3 f.). In letzterem Fall werden die
öffentlich-rechtlichen Aufgaben nicht an einen Privaten ausgelagert, son-
dern verbleiben bei der Vorinstanz. In Bezug auf die alleinige Verfü-
gungskompetenz der Vorinstanz ist dieser Unterschied ohne Relevanz.
2.4 Die Rüge, die Vorinstanz sei zum Erlass der angefochtenen Verfü-
gung gar nicht zuständig gewesen, erweist sich somit als offensichtlich
unbegründet.
3.
Der Beschwerdeführer rügt, die von ihm anbegehrte Einsicht in die Akten
des Konkursverfahrens über die B._ GmbH sei ihm zu Unrecht
nicht gewährt worden. Die Untersuchungsbeauftragten hätten in ihrem
Bericht vom 23. Oktober 2009 Bankguthaben der B._ GmbH von
Fr. 1'236.70 und EUR 61'624.24 sowie Passiven von EUR 133'249.– und
damit einen Passivüberschuss angegeben. Im 1. Zirkularschreiben vom
24. November 2011 seien dagegen nur noch Aktiven von insgesamt
Fr. 46'724.52 aufgeführt. Es sei zu vermuten, dass die Differenz an die
Untersuchungsbeauftragten ausbezahlt worden sei, und zwar, nachdem
sie einen Passivenüberschuss der B._ GmbH festgestellt hätten.
Die Differenz begründe Forderungen der Konkursmasse, welche sich auf
die Konkursdividende und damit unmittelbar auf seine Vermögensrechte
als Gläubiger auswirkten. Zu denken sei beispielsweise an eine pauliani-
sche Anfechtung, welche zwar möglicherweise, aber nicht sicher verwirkt
sei, an ausservertragliche Ansprüche oder an Verantwortlichkeitsklagen.
Damit er das Bestehen und die Erfolgsaussichten derartiger Forderungen
beurteilen könne, sei ihm als Gläubiger Einsicht in die Akten des Kon-
kursverfahrens über die B._ GmbH in Liquidation und die Akten
der B._ GmbH vor und im Konkurs zu gewähren. Als Gläubiger,
dessen Forderung im Konkurs über die B._ GmbH in Liquidation
B-5644/2012
Seite 20
kolloziert worden sei, sei er aktuell und unmittelbar in seinen Vermögens-
interessen betroffen. Er habe daher Parteieigenschaft, weshalb ihm ge-
stützt auf Art. 26 VwVG das Akteneinsichtsrecht vorbehaltlos zustehe. Ei-
ne Verweigerung wäre nur aus den in Art. 27 Abs. 1 VwVG genannten
Gründen möglich, doch seien vorliegend keine derartigen Gründe ersicht-
lich oder geltend gemacht worden. Die Vorinstanz habe pauschal auf das
Bankgeheimnis verwiesen. Dieses sei aber nicht betroffen, da die
B._ GmbH in Liquidation keine Bank gewesen sei. Ohnehin habe
der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Rechtsvertreter der
B._ GmbH bereits Einblick in wesentliche Teile der Akten erhalten,
insbesondere in alle Informationen betreffend Kunden und Geschäfts-
partner der B._ GmbH. Völlig unverständlich sei, dass dem Be-
schwerdeführer die Auskünfte bezüglich Zahlungen an die Untersu-
chungsbeauftragten nicht erteilt worden seien, denn diese Auskunft hätte
keine Kunden betroffen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
sei es nicht Sache der Behörden, anstelle der vom Konkurs Betroffenen
über die allfällige Geltendmachung von Forderungen und deren Er-
folgsaussichten zu befinden und die Akteneinsicht davon abhängig zu
machen.
Die Vorinstanz begründete ihr Nichteintreten auf das Akteneinsichtsbe-
gehren des Beschwerdeführers damit, dass die alleinige Eigenschaft als
Gläubiger zur Begründung eines schutzwürdigen und unmittelbaren Ver-
mögensinteresses im Sinne von Art. 5 BKV-FINMA nicht genüge. Viel-
mehr müsse unabhängig von einer allfälligen Gläubigereigenschaft
glaubhaft gemacht werden, dass unmittelbare Vermögensinteressen be-
troffen seien. Das Vermögensinteresse eines Gläubigers sei dann unmit-
telbar, wenn als Grund für die Akteneinsicht Auswirkungen auf die mut-
massliche Konkursdividende dargelegt werden könnten. Nach der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung sei ein hinreichendes Interesse abzu-
lehnen, wenn der Dritte bloss Akteneinsicht in jene Unterlagen verlange,
die ihm eine Klage gegen die beaufsichtigte Partei oder gegen die Auf-
sichtsbehörde ermöglichen sollten. Vorliegend beantrage der Beschwer-
deführer Akteneinsicht, um Informationen über eine angeblich fehlende
Verwertung von potentiellen Ansprüchen aus paulianischer Anfechtung zu
erwahren. Ansprüche aus paulianischer Anfechtung seien zwei Jahre
nach Konkurseröffnung verwirkt. Da das Konkursverfahren am
22. Dezember 2009 eröffnet worden sei, sei die Frist am 21. Dezember
2011 abgelaufen. Anfechtungsansprüche könnten auch nicht über einen
Nachkonkurs geltend gemacht werden. Sodann sei nach der bundesge-
richtlichen Rechtsprechung ein hinreichendes Interesse abzulehnen,
B-5644/2012
Seite 21
wenn der Dritte bloss Akteneinsicht in jene Unterlagen verlange, die ihm
eine Klage gegen die beaufsichtigte Partei oder gegen die Aufsichtsbe-
hörde ermöglichen sollten. Mangels schutzwürdigen Interesses sei daher
die Parteistellung des Beschwerdeführers im Konkursverfahren über die
B._ GmbH in Liquidation abzulehnen und in der Folge auf das
Begehren auf Einsicht in die Akten des Bankenkonkursverfahrens nicht
einzutreten. Der Beschwerdeführer könnte selbst dann, wenn er formell
Beteiligter wäre, kein schutzwürdiges Interesse nachweisen, weshalb das
Gesuch auch in materieller Hinsicht abzuweisen wäre.
3.1 Das Bankengesetz selbst regelt die Frage, ob bzw. inwieweit Gläubi-
ger Anspruch auf Einsicht in die Akten eines Bankenkonkurses haben,
nur in Bezug auf die Einsicht in den Kollokationsplan (vgl. Art. 36
Abs. 2 BankG). Art. 5 BKV-FINMA sieht darüber hinaus Folgendes vor:
"1 Wer glaubhaft macht, dass er durch den Bankenkonkurs unmittelbar in
seinen Vermögensinteressen betroffen ist, kann die Konkursakten einsehen;
dabei ist das Berufsgeheimnis nach den Artikeln 47 BankG und 43 BEHG so
weit als möglich zu wahren.
2 Die Akteneinsicht kann auf bestimmte Verfahrensstadien beschränkt oder
aufgrund entgegenstehender überwiegender Interessen eingeschränkt oder
verweigert werden.
3 Die durch die Akteneinsicht (insbesondere in den Kollokationsplan) erhal-
tenen Informationen dürfen lediglich verwendet werden, um die eigenen
Vermögensinteressen zu wahren.
4 Der Konkursliquidator kann die Akteneinsicht von einer Erklärung im Sinne
von Absatz 3 abhängig machen und für den Fall der Zuwiderhandlung vor-
gängig auf die Strafdrohung nach Artikel 48 des Finanzmarktaufsichtsgeset-
zes vom 22. Juni 2007 und Artikel 292 des Strafgesetzbuches hinweisen.
5 Der Konkursliquidator und nach Abschluss des Bankenkonkursverfahrens
die FINMA entscheiden über die Einsicht in die Konkursakten."
Art. 5 BIV-FINMA weist bezüglich der hier relevanten Passagen einen
identischen Wortlaut auf.
3.2 Als Gläubiger, dessen Forderung rechtskräftig kolloziert wurde und
dem von der Konkursverwaltung eine Konkursdividende von lediglich 1%
bis 3% in Aussicht gestellt wurde, ist der Beschwerdeführer durch den in
Frage stehenden Konkurs offensichtlich unmittelbar in seinen Vermögens-
interessen betroffen.
B-5644/2012
Seite 22
3.3 Das Argument der Vorinstanz, die alleinige Eigenschaft als Gläubiger
genüge für die Annahme eines schutzwürdigen und unmittelbaren Ver-
mögensinteresses im Sinne von Art. 5 BKV-FINMA nicht, vielmehr müsse
als Grund für die Akteneinsicht Auswirkungen auf die mutmassliche Kon-
kursdividende dargelegt werden können, ist nicht nachvollziehbar.
Zwar ist einleuchtend, wenn die Vorinstanz für die Frage, was unter "un-
mittelbar" im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BKV-FINMA zu verstehen ist, auch
die Rechtsprechung zur Beschwerdelegitimation von Dritten heranzieht,
welche ebenfalls ein "unmittelbares Interesse" voraussetzt. Unmittelbar-
keit in diesem Sinn bedeutet indessen, dass der Betroffene sein Interesse
nicht aus dem – gleichgerichteten – Interesse eines Anderen ableitet
(vgl. Urteil des BVGer B-3311/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 3.2). Bei
einem Gläubiger, dessen eigene Forderung kolloziert wurde, ist diese
Unmittelbarkeit in Bezug auf den in Frage stehenden Konkurs daher of-
fensichtlich gegeben.
3.4 Im allgemeinen Schuldbetreibungs- und Konkursrecht ist die Akten-
einsicht so geregelt, dass jede Person, die ein Interesse glaubhaft macht,
die Protokolle und Register des Betreibungsamtes einsehen und sich
Auszüge daraus geben lassen kann (vgl. Art. 8a des Bundesgesetzes
vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG,
SR 281.1]). Im Falle des Konkurses billigt die Rechtsprechung grundsätz-
lich jedem Gläubiger das erforderliche Interesse zu (vgl. BGE 93 III 4).
Art. 8a SchKG findet an sich keine Anwendung in einem Bankenkonkurs-
verfahren. Die BKV-FINMA bzw. die BIV-FINMA stellt insofern ein eigen-
ständiges, geschlossenes Regelwerk unabhängig vom SchKG dar und
regelt in umfassender Weise das Verfahren des Bankenkonkurses von
der Eröffnung bis zur Schliessung (vgl. THOMAS BAUER/CHRISTIAN HAAS,
in: Basler Kommentar zum Bankengesetz, a.a.O., Rz. 28 zu
Art. 34 BankG).
In Bezug auf die Akteneinsicht liegt der wesentliche Unterschied zum all-
gemeinen Konkursrecht im besonderen Schutz des Bankkundengeheim-
nisses, das auch im Bankenkonkursverfahren möglichst zu wahren ist
(vgl. Art. 47 BankG und Art. 5 Abs. 1 und 2 BKV-FINMA bzw. Art. 5 Abs. 1
und 2 BIV-FINMA). Ein Grund, warum der Begriff der Unmittelbarkeit des
Vermögensinteresses eines Gläubigers im Bankenkonkursverfahren an-
ders ausgelegt werden sollte als im allgemeinen Konkursverfahren, ergibt
sich indessen aus dem Bankkundengeheimnis nicht und ist auch sonst
nicht ersichtlich.
B-5644/2012
Seite 23
3.5 Ob und wie weit einem Interessenten Einsicht zu gewähren ist, muss
von Fall zu Fall aufgrund des Interessennachweises entschieden werden
(vgl. BGE 135 III 503 E. 3; BGE 95 III 2 E. 2; BGE 93 III 4 E. 1; PIERRE-
ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5. Aufl.,
Basel 2012, S. 49 Rz. 199; JAMES T. PETER, in: Staehelin/Bauer/Staehelin
[Hrsg.], Basler Kommentar zum Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz,
2. Aufl., Basel 2010, Rz. 16 f. zu Art. 8a SchKG). Einem Konkursgläubiger
die Einsicht in bestimmte Aktenstücke zu verweigern, ist nur ausnahms-
weise zulässig, so z.B. dann, wenn er sie aus Gründen verlangt, die mit
seiner Gläubigereigenschaft nichts zu tun haben, wenn die Einsichtnah-
me keinen vernünftigen Zweck haben kann, sondern nur unnütze Umtrie-
be verursachen würde, oder wenn der Bekanntgabe eines bestimmten
Aktenstücks eine gebieterische Pflicht zur Geheimhaltung entgegensteht
(vgl. BGE 93 III 4 E. 1).
3.6 Die Akten des Konkursverfahrens der B._ GmbH, welche die
Vorinstanz dem Gericht eingereicht hat, enthalten keine Belege oder In-
formationen, welche Auskunft über die Zahlungsausgänge der B._
GmbH in der Zeit zwischen dem 23. Oktober 2009 und dem 22. Dezem-
ber 2009 geben.
Konkursakten, welche Gegenstand des Rechtes auf Einsicht sein kön-
nen, sind gemäss der Rechtsprechung zum allgemeinen Konkursverfah-
ren indessen nicht bloss die vom Konkursamt bzw. von der ausseramtli-
chen Konkursverwaltung geführten Protokolle, sondern auch die zugehö-
rigen Aktenstücke, die die Konkursverwaltung im Besitz hat, z.B. die
Buchhaltung des Gemeinschuldners samt Belegen (vgl. BGE 126 V 450
E. 2c; BGE 93 III 4 E. 1; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la
loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, N. 6
zu Art. 8a SchKG; PETER, Basler Kommentar zum Schuldbetreibungs-
und Konkursgesetz, a.a.O., Rz. 16 ff. zu Art. 8a SchKG).
Auch in Bezug auf die Frage, was als Konkursakten im Sinn von
Art. 5 BKV-FINMA zu gelten hat, ist kein Grund ersichtlich, diesbezüglich
vom Begriffsverständnis des allgemeinen Konkursrechts abzuweichen.
Der Umstand, dass die Vorinstanz dem Gericht Konkursakten eingereicht
hat, welche in Bezug auf die relevanten Stellen unvollständig sind,
schliesst ein Einsichtsrecht des Beschwerdeführers in die ihn interessie-
renden Teile der Buchhaltung der B._ GmbH, nämlich in allfällige
Zahlungsausgänge an die Untersuchungsbeauftragten in der Zeitspanne
vom 23. Oktober 2009 bis zum 22. Dezember 2009, daher nicht aus.
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3.7 Zu prüfen ist somit, ob der Beschwerdeführer die Akteneinsicht aus
Gründen verlangt, die mit seiner Gläubigereigenschaft nichts zu tun ha-
ben, ob die Einsichtnahme keinen vernünftigen Zweck hat oder ob der
Akteneinsicht überwiegende Geheimhaltungsinteressen Dritter entgegen-
stehen.
3.7.1 Im vorliegenden Fall begründet der Beschwerdeführer sein Interes-
se an der Akteneinsicht damit, dass die Untersuchungsbeauftragten in ih-
rem Bericht vom 23. Oktober 2009 Bankguthaben der B._ GmbH
von Fr. 1'236.70 und EUR 61'624.24 sowie Passiven von EUR 133'249.–
und damit einen Passivüberschuss angegeben hätten, im 1. Zirkular-
schreiben vom 24. November 2011 dagegen nur noch Aktiven von insge-
samt Fr. 46'724.52 aufgeführt seien. Es sei daher zu vermuten, dass die
Differenz an die Untersuchungsbeauftragten ausbezahlt worden sei, und
zwar, nachdem sie einen Passivenüberschuss der B._ GmbH
festgestellt hätten. Die Differenz begründe Forderungen der Konkursmas-
se, welche sich auf die Konkursdividende und damit unmittelbar auf seine
Vermögensrechte als Gläubiger auswirkten. Eine paulianische Anfech-
tung sei zwar möglicherweise verwirkt, doch habe er in der Zwischenzeit
eine Verantwortlichkeitsklage gegen die Vorinstanz eingereicht. Damit er
das Bestehen und die Erfolgsaussichten derartiger Forderungen beurtei-
len könne, sei ihm Einsicht in die Akten des Konkursverfahrens über die
B._ GmbH in Liquidation und die Akten der B._ GmbH vor
und im Konkurs zu gewähren.
3.7.2 Ein allfälliger Anspruch auf paulianische Anfechtung
(vgl. Art. 292 SchKG) wäre im gegenwärtigen Zeitpunkt offensichtlich
verwirkt, was auch der Beschwerdeführer nicht mehr ernsthaft bestreitet.
Soweit der Beschwerdeführer sein Akteneinsichtsgesuch mit dieser Ab-
sicht begründet, hat er somit keinen vernünftigen Zweck glaubhaft ge-
macht.
3.7.3 Gemäss der von ihm eingereichten Orientierungskopie hat der Be-
schwerdeführer am 26. November 2012 beim Eidgenössischen Finanz-
departement ein Begehren auf Schadenersatz nach Verantwortlichkeits-
gesetz eingereicht. Bei diesem Verantwortlichkeitsverfahren geht es um
die Frage, ob die von der Vorinstanz eingesetzten Untersuchungsbeauf-
tragten in der Zeit zwischen dem 23. Oktober 2009, als ihnen die Vorin-
stanz die alleinige Verfügungsmacht über die Konten der B._
GmbH eingeräumt hatte, und der Konkurserklärung vom 22. Dezember
2009, ihre Honorarforderung für die Tätigkeit als Untersuchungsbeauf-
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tragte aus den Mitteln der B._ GmbH bezahlt haben. Da die Vorin-
stanz als Mandantin der von ihr eingesetzten Untersuchungsbeauftragten
letztlich für deren Honorar haftet, falls es nicht beim beaufsichtigten Insti-
tut eingebracht werden kann, wirft der Beschwerdeführer die Frage auf,
ob die Vorinstanz nicht gegenüber den übrigen Gläubigern bevorzugt
worden sei, falls die Untersuchungsbeauftragten auf Anweisung der Vor-
instanz und in Kenntnis der Überschuldung der B._ GmbH ihr Ho-
norar vor der Konkurseröffnung von den Konten der B._ GmbH
bezogen hätten. Die sich bei einem derartigen Sachverhalt gegebenen-
falls stellende Rechtsfrage ist, ob Art. 36 Abs. 4 FINMAG, der vorsieht,
dass die Vorinstanz anordnen darf, dass die Beaufsichtigten für die Kos-
ten der Untersuchungsbeauftragten einen Kostenvorschuss leisten müs-
sen, eine genügende rechtliche Grundlage darstellt, um dadurch einen
faktischen Rangvortritt des Untersuchungsbeauftragten bzw. der Vorin-
stanz gegenüber sämtlichen anderen Gläubigern zu erzielen. Diese
Rechtsfrage wurde nach dem Kenntnisstand des Bundesverwaltungsge-
richts noch nie gerichtlich beurteilt (vgl. TERLINDEN, a.a.O., S. 348 ff.). Es
kann daher nicht gesagt werden, das vom Beschwerdeführer anhängig
gemachte Verantwortlichkeitsverfahren sei offensichtlich aussichtslos und
diene daher keinem vernünftigen Zweck.
Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz sich nicht konkret zu den Pro-
zesschancen dieses Verantwortlichkeitsverfahrens geäussert. Nur im
Sinne eines obiter dictum ist daher darauf hinzuweisen, dass die Vorin-
stanz sich grosse Zurückhaltung aufzuerlegen hätte, bevor sie ein derar-
tiges Verfahren als aussichtslos einstufen würde. Sie hat ein eigenes Inte-
resse am Ausgang dieses Verantwortlichkeitsverfahrens, so dass auch
der Anschein zu vermeiden ist, dass sie durch eine Verweigerung der Ak-
teneinsicht den verfassungsmässigen Anspruch des Beschwerdeführers
auf eine gerichtliche Beurteilung (vgl. Art. 29a BV) seines Verantwortlich-
keitsbegehrens vereiteln wolle.
3.7.4 Es könnte allenfalls die Frage gestellt werden, ob vom Beschwerde-
führer hätte verlangt werden können, dass er seine Vermögensinteressen
primär in anderer Weise verfolge, insbesondere indem er die Abtretung
allfälliger Ansprüche auf paulianische Anfechtung hätte verlangen sollen,
so dass das eingeleitete Verantwortlichkeitsverfahren im Vergleich dazu
derart subsidiär sei, dass kein genügend direkter Zusammenhang mit der
Gläubigereigenschaft des Beschwerdeführers mehr bestehe.
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Im vorliegenden Fall ist diese Frage indessen klar zu verneinen: Um die
Abtretung derartiger Ansprüche zu verlangen, hätte der Beschwerdefüh-
rer gerade die in Frage stehenden Informationen benötigt, und zwar
rechtzeitig vor der Verwirkung einer allfälligen paulianischen Anfechtung.
3.7.5 Der Beschwerdeführer hat somit genügend glaubhaft gemacht,
dass er die Akteneinsicht aus Gründen verlangt, die mit seiner Gläubiger-
eigenschaft in Zusammenhang stehen und einem vernünftigen Zweck
dienen.
3.8 Was die erforderliche Interessenabwägung mit den Geheimhaltungs-
interessen Dritter betrifft, so ist im Bankenkonkursverfahren, wie darge-
legt, das Bankkundengeheimnis möglichst zu wahren (vgl. Art. 47 BankG
und Art. 5 Abs. 1 und 2 BKV-FINMA bzw. Art. 5 Abs. 1 und 2 BIV-FINMA).
Ob das Bankkundengeheimnis auch im Verhältnis zwischen einem unbe-
willigten Unternehmen, das illegalerweise Publikumseinlagen entgegen
genommen hat, und seinen Kunden gilt, ist fraglich, kann aber im vorlie-
genden Fall letztlich offen gelassen werden, denn das Bankkundenge-
heimnis schützt nur die Beziehungen zwischen der Bank und deren Kun-
den, nicht aber das übrige Geschäftsverhalten der Bank und allfällige In-
terventionen der Vorinstanz (vgl. BGE 106 Ib 357 E. 3d). Das hier zu be-
urteilende Akteneinsichtsgesuch bezieht sich lediglich auf allfällige Belege
über Zahlungen der B._ GmbH an die Untersuchungsbeauftragten
in der Zeit zwischen dem 23. Oktober 2009 und dem 22. Dezember 2009;
falls diese Belege auch Informationen enthalten sollten, welche Kunden
der B._ GmbH betreffen, so könnten die betreffenden Informatio-
nen in geeigneter Weise abgedeckt werden, ohne dass der Zweck des
Akteneinsichtsgesuchs des Beschwerdeführers beeinträchtigt würde.
Die Ziele der Finanzmarktaufsicht (vgl. Art. 5 FINMAG) verlangen in der
Regel eine vertrauliche Behandlung der Aufsichtsakten. Nicht nur das
Bankkundengeheimnis, sondern auch das Vertrauen der Beaufsichtigten
in eine Nichtweitergabe ihrer Daten durch die Aufsichtsbehörde ist zu
schützen und kann dem Akteneinsichtsbegehren von Dritten entgegen
stehen (vgl. zur Veröffentlichung vorgesehenes Urteil des BVGer
B-104/2014 vom 5. Juni 2014 E. 10). Ob bzw. inwieweit dieser Grundsatz
auch in Bezug auf ein unbewilligtes Institut, und insbesondere im Kon-
kursverfahren gegenüber einem kollozierten Gläubiger Geltung bean-
spruchen könnte, ist sehr fraglich, kann im vorliegenden Fall indessen
ebenfalls offen gelassen werden, da weder dargetan noch ersichtlich ist,
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inwiefern durch die in Frage stehende, sehr beschränkte Akteneinsicht
schützenswerte Interessen dieser Art betroffen sein könnten.
3.9 Es ergibt sich somit, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer die
von diesem beantragte Einsicht in allfällige Belege über Zahlungsaus-
gänge an die Untersuchungsbeauftragten in der Zeitspanne vom 23. Ok-
tober 2009 bis zum 22. Dezember 2009 zu Unrecht verweigert hat. Die
angefochtene Verfügung ist daher in diesem Punkt aufzuheben und die
Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Gewährung dieser Ak-
teneinsicht, wobei allfällige Kundendaten in geeigneter Weise abzude-
cken sind. Sollten keine derartigen Zahlungen an die Untersuchungsbe-
auftragten erfolgt sein, hat die Vorinstanz dies dem Beschwerdeführer zu
bestätigen.
4.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Auferlegung von Kosten von
Fr. 5'000.– sei völlig unverhältnismässig und unhaltbar mit Blick darauf,
dass die Vorinstanz auf das Akteneinsichtsgesuch nicht einmal eingetre-
ten sei. Die verfügte Gebühr verletze das Äquivalenzprinzip.
4.1 Die Vorinstanz erhebt Gebühren für Aufsichtsverfahren im Einzelfall
und für Dienstleistungen (Art. 15 Abs. 1 FINMAG). Die Bemessung der
Gebühren wird in der FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung vom
15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122) geregelt, die per 1. Januar
2013 revidiert wurde. Die angefochtene Verfügung datiert vom 24. Sep-
tember 2012, weshalb im Folgenden auf den Stand der FINMA-GebV am
1. Januar 2011 abzustellen ist und darauf Bezug genommen wird.
4.2 Für die Bemessung der Gebühren der Vorinstanz gelten die Ansätze
im Anhang der FINMA-GebV (Art. 8 Abs. 1 FINMA-GebV). Ist im Anhang
ein Rahmen festgelegt, so setzt die Vorinstanz die konkret zu bezahlende
Gebühr innerhalb des Rahmens anhand des durchschnittlichen Zeitauf-
wands für gleichartige Verrichtungen und der Bedeutung der Sache für
die gebührenpflichtige Person fest (Art. 8 Abs. 2 FINMA-GebV). Solange
die Vorinstanz ihrer Gebührenbemessung den im konkreten Fall effektiv
erbrachten, ausscheidbaren und objektiv erforderlichen Zeitaufwand ihrer
Mitarbeiter zu Grunde legt (Art. 6 FINMA-GebV i.V.m. Art. 4 Abs. 2 der
Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 [AllgGebV,
SR 172.041.1]) und die Gebühr diese Selbstkosten nicht übersteigt, ist
das Kostendeckungsprinzip nicht verletzt (vgl. Urteile des BVGer
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B-5837/2012 vom 21. Juni 2013 E. 2.4.2; B-2786/2009 vom 5. November
2009 E. 2.7).
4.3 Im vorliegenden Fall kann der objektiv erforderliche Zeitaufwand nicht
mit dem für die Verfassung der angefochtenen Verfügung erforderlichen
Zeitaufwand gleichgesetzt werden. Wie dargelegt, hätte dem Einsichts-
begehren des Beschwerdeführers im Wesentlichen, d.h. in Bezug auf all-
fällige Belege über Zahlungsausgänge an die Untersuchungsbeauftragten
in der Zeitspanne vom 23. Oktober 2009 bis zum 22. Dezember 2009,
stattgegeben werden müssen. Ob der Beschwerdeführer, wenn ihm diese
gewährt worden wäre, an seinen weitergehenden Begehren festgehalten
und eine anfechtbare Verfügung verlangt hätte, ist im Nachhinein schwer
abzuschätzen.
Letztlich ist es indessen nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts,
diese Frage als erste Instanz zu entscheiden, da der Vorinstanz in Bezug
auf die Festsetzung ihrer Gebühren und Verfahrenskosten ein Ermes-
sensspielraum zusteht (vgl. Urteil des BVGer B-253/2012 vom 8. März
2012 E. 7).
4.4 Die angefochtene Verfügung ist daher auch im Kostenpunkt aufzuhe-
ben und die Sache ist diesbezüglich an die Vorinstanz zurückzuweisen,
damit sie unter Berücksichtigung des Ausgangs des vorliegenden
Rechtsmittelverfahrens erneut über die Verfahrenskosten entscheide.
5.
Die Beschwerde ist daher teilweise gutzuheissen, soweit darauf einzutre-
ten ist.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als teil-
weise obsiegend, weshalb ihm nur reduzierte Verfahrenskosten aufzuer-
legen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach
Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi-
nanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG und Art. 2 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im vorlie-
genden Fall ist davon auszugehen, dass es sich um eine Streitigkeit mit
Vermögensinteresse handelt, auch wenn der Streitwert nicht klar zu bezif-
fern ist. Die reduzierte Gerichtsgebühr ist daher auf Fr. 1'000.– festzule-
gen.
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7.
Dem teilweise obsiegenden, anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer ist
zu Lasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung für die ihm
erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten des Be-
schwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Der Beschwerdeführer hat mit Eingabe vom 9. August 2013 eine Kosten-
note eingereicht und Kosten von Fr. 19'809.70 geltend gemacht. Diese
beinhalten einen anwaltlichen Aufwand von 60.25 Stunden zu einem
Stundenansatz von Fr. 300.– sowie Auslagen von Fr. 267.30 zuzüglich
Mehrwertsteuer. Die Vorinstanz nahm zu dieser Kostennote am 28. Au-
gust 2013 Stellung und beantragt eine Reduktion.
In der Tat erscheint der geltend gemachte Zeitaufwand als zu hoch. Dies-
bezüglich ist insbesondere zu berücksichtigen, dass für den vom Be-
schwerdeführer initiierten zweiten Schriftenwechsel kein objektiver Anlass
bestand. Dem Beschwerdeführer ist daher eine aus diesem Grund sowie
aufgrund des Verfahrensausgangs reduzierte Parteientschädigung von
Fr. 10'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) zulasten der Vorinstanz
zuzuerkennen.