Decision ID: b703c7e2-0f6e-4f6a-9bd0-78f44fde1240
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1989, meldete sich am 1. Oktober 2015 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
Y._
zur Arbeitsvermittlung an (
Urk.
8/28) und stellte am 5. Oktober 2015
per 1. Oktober 2015
den Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
8/24
Ziff.
2). Der Versicherte
gab
auf dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
als letzten Arbeitgeber
seinen Vate
r
Z._
an
(
Urk.
8/24
Ziff.
1
4).
Mit Verfügung vom 18. Februar 2016 (
Urk.
8/10 S. 1)
verneinte die
Unia
Ar
-
beitslosenkasse
(nachfolgend:
Unia
) einen Anspruch auf
Arbeitslosenentschä
digung
, da
nicht belegt sei, dass
dem Versicherten
effektiv ein Lohn ausbezahlt worden sei, so dass auch
kein versicherter Verdienst
ermittelt werden könne
.
Die
von ihm
am 23. März 2016 dagegen erhobene Einsprache (
Urk.
8/8) wies die
Unia
mit Entscheid vom 2
2.
Juni 2016 ab (
Urk.
8/1 =
Urk.
2).
2.
Der Versicherte erhob am 2
2.
August 2016 Beschwerde gegen den Ein
-
spracheentscheid vom 2
2.
Juni 2016 (
Urk.
2) und beantragte, dieser und die Verfügung vom 18. Februar 2016 seien aufzuheben und es sei
ihm
ab dem
1. Oktober 2015 Arbeitslosenentschädigung gestützt auf einen versicherten
Jah
resnettolohn
in Höhe von
Fr.
30‘295.60 zuzusprechen (
Urk.
1
/1
S. 2
Ziff.
1-2 oben).
Verfahrensrechtlich
ersuchte er um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung
und Rechtspflege
(
Urk.
1
/1
S. 2 unten).
Die
Unia
beantragte mit Beschwerdeantwort vom 20. September 2016 die Abweisun
g der Beschwerde (
Urk.
7). Dies
wurde dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2
2.
Septembe
r 2016 zugestellt (
Urk.
10).
Am
10. Oktober 2016 (
Urk.
11)
reichte
der Beschwerdeführer
dem Gericht
ein Schreiben
vom 4. Okto
ber 2016
(
Urk.
12)
ein
, das der Beschwerdegegnerin am 24. Oktober 20
16 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde
(
Urk.
13).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8
Abs.
1
lit
. a des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung, AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8
Abs.
1
lit
. b in Verbindung mit Art. 11 AVIG). Ausserdem
muss
gemäss
Art. 8
Abs.
1
lit
. e AVIG die Beitragszeit erfüllt sein, sofern kein
Befreiungs
grund
nach Art. 14 AVIG gegeben ist.
1.2
Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (
Abs.
1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Abs.
2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Abs.
3).
1.3
1.3.1
Die Beitragszeit hat laut
Art. 13
Abs.
1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9
Abs.
3 AVIG) während mindestens zwölf Mo
naten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer verhin
dert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber der Sinn eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Ums
tänden ausschlaggebenden
In
dizes
für die Ausübung einer unselbständigen, beitragspflichtigen Beschäfti
gung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Ver
dienst zu erfolgen (BGE 131 V 444 E. 3.2.3
; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46,
E. 2.1; Ur
teile des Bundesgerichts 8C_387/2
015 vom 11. August 2015, E. 5.3
, und 8C_75/2013 vom 25. Juni 2
0
1
3, E. 2.2).
1.3.2
Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein
auf
den Namen des
Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen
Lohn
quittungen
und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche
Lohnzahlun
gen
bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeit
nehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Ein
tragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts C 173/05 vom 7. April 2006, E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohn
zahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforder
lichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des Bundesgerichts C 250/03 vom 28. Juli 2004, E. 2.1). Mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind
die Angaben einer versicherten Person insbesondere in jenen Fällen, in welchen diese oder ihr Gatte bei einer Gesellschaft sowohl angestellt gewesen war als auch als Gesellschafter oder Geschäftsführer eine wesentliche Stellung innege
habt hatte (Urteil des Bundesgerichts C 316/99 vom 5. Juni 2001).
1.4
Nach Art. 23
Abs.
1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol
venzentschädigung (
AVIV
)
regelt den Bemessungszeitraum.
Nach
Abs.
1
bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leis
tungsbezug
.
Nach
Abs.
2
bemisst
er
sich
dann
nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den
Leistungsbe
zug
, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1
.
Der Bemessungszeitraum beginnt nach
Abs.
3, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen. B
ei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zu
rückzuführen sind,
bemisst sich
der versicherte Verdienst
gemäss
Abs.
3
bis
nach den Absätzen 1-3
, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten
jah
res
durchschnittlichen Arbeitszeit.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin
stellte sich im angefochtenen Entscheid (
Urk.
2) auf den Standpunkt
,
sofern sich
aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlte Löhne ergeben
würden
, liege Beweislosigkeit zulasten der versicherten Person vor. Infolge feh
lender Beitragszeit müsse ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung daher verneint werden. Ohne genaue Angaben über den Lohnfluss sei es zudem nicht möglich, die Höhe des versicherten Verdienstes zu bestimme
n (
S. 3 E. 2).
Die vom Vater des Beschwerdeführers
nach
gereichten Buchhaltungsunterlagen entsprächen nicht dem, was
die Beschwerdegegnerin
vom ehemaligen Arbeitge
ber des Beschwerdeführers verlangt habe.
Sie
müsse deshalb davon ausgehen, dass dieser die verlangten U
nterlagen nicht vorlegen könne
(S. 3 E. 5).
2.2
Ergänzend
stellte
die Beschwerdegegnerin in der Vernehmlassung fest
,
mit den eingereichten Unterlagen könne
in keiner Weise schlüssig nachge
wiesen wer
den, dass der gemäss
den Lohnabrechnungen ausgewiesene Betrag dem Be
schwerdeführer jeweils bar ausbezahlt worden sei. In der Bilanz
seines Vaters
fehle ein entsprechendes Kassakonto. Die als Lohnkontoblätter bezeichneten Unterlagen
könnten
eine Verbindung zu entsprechenden effektiven Auszahlun
gen nicht nachweisen. Daher könne auch nicht überprüft werden, ob genügend flüssige Mittel vorhanden gewesen seien, um dem Beschwerdeführer effektiv ei
nen entsprechenden Lohn auszuzahlen (
Urk.
7 S. 2).
2.3
De
r Beschwerdeführer brachte vor,
er
sei der einzige Angestellte der
A._
gewesen. Er habe seinen Lohn jeweils am Monatsende in bar ausbezahlt erhalten. Zeugen für die Barzahlung könnten nicht genannt werden (
Urk.
1
/1
S. 5
Ziff.
10).
Für das Jahr 2015 könnten
noch keine Bilanz und keine
Erfolgs
rechnung
vorgelegt werden. Das Treuhand
büro
seines
ehemaligen Arbeitsgebers habe die Buchhaltung noch nicht abgeschlossen (
Urk.
1
/1
S. 6
Ziff.
12). Die ein
gereichten Unterlagen belegten den Lohnfluss in transparenter Weise (
Urk.
1
/1
S. 7
Ziff.
14).
2.4
Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf
Arbeitslo
senentschädigung
hat. Zu klären gilt es hierbei insbesondere, ob er innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Oktober 2013 bis 30. September 2015 während insgesamt mindestens zwölf Monaten eine beitragspflich
tige Be
schäftigung ausgeübt
hat.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin einen
nicht datierten
Arbeitsvertrag (
Urk.
8/26)
ein, den er und sein Vater
,
Z._
,
unterzeichnet habe
n
.
Vertragsbeginn
war der 1. Mai 2015
.
Gemäss Arbeitsvertrag war d
er
Beschwerdeführer als Service Angestellter (Kellner)
bei seinem Vater
angestellt (
Ziff.
1). Der vereinbarte
Bruttolohn
betrug
Fr.
3‘407.-- (
Ziff.
7
).
3.2
Z._
kündigte
das Arbeitsverhältnis mit dem
Beschwerdeführer
am
27. August 2015
schriftlich
per 30. September 2015
(
Urk.
8/22). Das Schreiben
hat folgenden Wortlaut
: „Hiermit kündigen wir Ihnen das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist von einem Monat auf den 30. September 2015. Wir danken Ihnen für die geleistete Arbeit und wünschen Ihnen für die Zukunft alles Gute.“
Der Beschwerdeführer bestätigte
am
30. September 2015
auf dem
Kündigungs
schreiben
mit Unterschrift
, dass er die Kündigung persönlich entgegengenom
men habe.
3.3
Gemäss
Arbeitgeberbescheinigung vom 19. Oktober 2015
arbeitete
der Beschwerdeführer vom 1. Mai 2014 bis 30. September 2015
mit einem vollen Pensum
als Servicemitarbeiter
für das Unternehmen seines Vaters
(
Urk.
8/20
Ziff.
1-3).
Zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses wurde
angegeben,
der Arbeit
geber habe das
Arbeitsverhältnis
a
m 31. August 2015 mit einer vertraglichen
Kündigungsfrist von einem Monat
gekündigt
. Die Kündigung
sei
aus wirt
schaftl
ichen Gründen
erfolgt
(
Urk.
8/20
Ziff.
10-1
1 und 13).
3.4
Dem
Auszug aus dem individuellen Konto der Ausgleichskasse Zürcher Arbeitgeber vom 26. November 2015
(
Urk.
8/17)
ist zu entnehmen
, dass der Beschwerdeführer
in den Monaten
Mai bis Dezem
ber 2014 für die
A._
in
B._
gearbeitet und er dabei ein Einkommen von
Fr.
27‘256.--
erzielt hat.
3.5
Der Beschwerdeführer reichte der Beschwerdegegnerin sodann
Lohnabrechnun
gen
für die
Monate Oktober 2014 bis
September 2015
(
Urk.
8/27)
sowie
für die Monate ab
Mai
2014 bis September 2015
(
Urk.
8/9 Beilage 11)
ein
.
In
den Mo
naten
Mai
bis Dezember 2014
betrug der Bruttolohn
Fr.
3‘407.--
.
In der Zeit von
Januar bis April 2015
belief sich der Bruttolohn auf
Fr.
1
‘703.50 (50 % von
Fr.
3‘407.--)
, anschliessend betrug der Bruttolohn
erneut
Fr.
3‘
407.--
.
In der Steuererklärung 2014 (Ausdruck vom 29. Dezember 2015) deklarierte der Beschwerdeführer ein Einkommen von
Fr.
24‘274.-- (
Urk.
8/13).
3.6
Der Beschwerdeführer reichte
im
Einspracheverfahren
je einen
Lohnausweis vom 20. Februar 2016 für
die Zeit
vom 1. Mai 31. Dezember 2014 und vom
9. März 2016 für die Zeit vom 1. Januar bis 30. September 2015 (
Urk.
8/9 Beilagen 7-8) ein.
Der Vater des Beschwerdeführers reichte der Beschwerdegegnerin sodann die per 31. Dezember 2014 ausgestellte Bilanz (
Urk.
8/4)
seines Unternehmens,
die
Erfolgsrechnung
für das Jahr 2014
(
Urk.
8/3)
sowie Buchhaltungsunterlagen (
Urk.
8/5) ein.
Der Beschwerdeführer reichte im vorliegenden Verfahren zudem ihn betreffende Lohnblätter je für die Jahre 2
014 und 2015 (
Urk.
3/3-4) ein.
4.
4.1
Nach den vorliegenden Unterlagen war der Beschwerdeführer vom 1.
Mai 2014 bis 30. September 2015
bei der
A._
, einem
Einzelunternehmen
seines Vaters
und somit letztlich bei seinem Vater angestellt. Der Beschwerdeführer gab dazu an, dass er ab dem 1. Mai 2014 ohne Arbeitsvertrag und ab dem 1. Mai 2015
mit Arbeitsvertrag bei seinem Vater angestellt gewesen sei (
Urk.
1
S. 3
Ziff.
4).
4.2
Die Beschwerdegegnerin stellte
entscheidend
darauf ab, ob der Beschwerdefüh
rer einen tatsächlichen Lohnfluss nachzuweisen vermag, was sie verneinte.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
kommt
dem Nachweis tatsächli
cher Lohnzahlung
jedoch
nicht der Sinn einer selbständigen
Anspru
chsvoraus
setzung
zu
(BGE 131 V 444
E. 3.3 S. 453).
Gestützt auf die
vom Beschwerdeführer eingereichten
Unterlagen ist
vielmehr
als
erstellt zu erachten
, dass
das
Anstellungsverhältnis
bei seinem
Vater
vom
1.
Mai 2014 bis 3
0.
September 2015
gedauert und
er
in dieser Zeit
eine bei
tragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Dafür sprechen die Steuererklärung des Beschwerdeführers für das
Jahr 2014
und der darin ausgewiesene Nettolohn von
Fr.
24‘274.--
, die Lohnabrechnungen
sowie
der Auszug aus dem individu
ellen Konto.
So entspricht das
im
IK-Auszug für die Monate Mai bis Dezember 2014 ausgewiesene Einkommen von
Fr.
27‘256.--
dem vertraglich vereinbarten Bruttolohn von
Fr.
3‘407.--
(acht
Monate à
Fr.
3‘407.-- =
Fr.
27‘256.--).
Die vom Vater des Beschwerdeführers eingereichten Geschäftsabschlüsse und
Bu
chungsbelege
führen
zum gleichen Ergebnis.
Nachdem der Beschwerdeführer die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung
nachzuweisen vermag,
ist der Lohnfluss nicht gesondert zu prü
fen.
4.3
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom
1.
Oktober 2013 bis 3
0.
September 2015 während mindes
tens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Die Sa
che
ist
damit
zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen
und an
schliessenden Entscheidung an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen
. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
5.
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb
der
vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.
Diese wird
ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
).
Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers reichte dem Gericht am
1.
November 2016 die Honorarnote in Höhe von
Fr.
2‘178.75 (
Urk.
15-16) ein.
Diese
erweist sich der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Pro
zesses
als
angemessen. Der Beschwerdeführer ist daher mit
Fr.
2‘178.75
(inklu
sive Barauslagen und Mehrwertsteuer)
zu entschädigen.
Bei dieser Ausgangslage erweist sich das
Gesuch um Bewilligung der
unent
-
geltlichen
Rechtsvertretung (
Urk.
1/1 S. 2 unten) als gegenstandslos.