Decision ID: 352b6b9f-9c2f-4635-ae8a-389366bcd6f5
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen  am Bezirksgericht Hinwil vom 11. November 2020 (FE200006-E)
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Rechtsbegehren:
A. Des Klägers:
vom 3. August 2020 (Urk. 6/39 S. 2): "Ziff. 6 des Eheschutzurteils vom 22. August 2018 [des Bezirksge-
richts Hinwil], EE180044-E, wonach der Kläger verpflichtet wird, während der Dauer der Trennung einen Unterhaltsbeitrag für die Beklagte persönlich, ab Geburt des zweiten Sohnes des Klägers, in Höhe von Fr. 3'500.00 monatlich zu bezahlen, sei im Wege  vorsorglichen Massnahme – während der Dauer des  – abzuändern wie folgt:
Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten persönlich ab 1. September 2020, einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in Höhe von maximal Fr. 1'680.00 zu bezahlen, zahlbar jeweils auf den 1. eines jeden Monats im Voraus."
vom 11. November 2020 (ergänzt und modifiziert; Urk. 6/50 S. 1): 1. "Ziff. 6 des Eheschutzurteils vom 22. August 2018 des Bezirksge-
richts Hinwil, EE180044-E, wonach der Kläger verpflichtet wird, während der Dauer der Trennung einen Unterhaltsbeitrag für die Beklagte persönlich, ab der Geburt des zweiten Sohnes des , in Höhe von Fr. 3'500.00 monatlich zu bezahlen, sei im  einer vorsorglichen Massnahme – während der Dauer des Scheidungsverfahrens – abzuändern wie folgt:
Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten persönlich ab 1. September 2020, einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in Höhe von maximal Fr. 1'500.00 zu bezahlen, zahlbar jeweils auf den 1. eines jeden Monats im Voraus."
2. "Der Kläger sei zu berechtigen, einen bereits zu viel gezahlten Unterhaltsbeitrag in Höhe von Fr. 5'030.00 auf die zukünftige  anzurechnen."
3. "Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolgen."
B. Der Beklagten (Urk. 6/52 S. 1):
"1. Es sei [...] das Gesuch um Erlass von vorsorglichen  vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.) zulasten des Gesuchstellers."
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Widerklage: "Es sei der Kanton Zürich, Finanzdirektion, Personalamt, anzu-
weisen, den Unterhaltbeitrag für die Widerklägerin und C._ im Betrag von Fr. 4'750.– der Widerklägerin direkt auf das  bei der Züricher Kantonalbank, Postfach, 8010 Zürich, IBAN-Nr. 1 zu überweisen."
Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil, Einzelgericht, vom 11. November 2020:
(Urk. 6/60 S. 15 = Urk. 2 S. 15)
1. Die Anträge des Klägers werden abgewiesen. 2. Der widerklageweise gestellte Antrag der Beklagten wird abge-
wiesen. 3. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endent-
scheid befunden. 4. [Schriftliche Mitteilung] 5. [Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 10 Tage]
Berufungsanträge:
A. Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2):
"1. Die Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 11. November 2020/FE200006-E, sei in Ziff. 1 aufzuheben.
2. Ziff. 6 des Eheschutzurteils des Bezirksgericht[s] Hinwil vom 22. August 2018, EE180044-E, wonach der Kläger verpflichtet wird, während der Dauer der Trennung einen Unterhaltsbeitrag für die Beklagte persönlich, ab Geburt des zweiten Sohnes des Klägers, in Höhe von Fr. 3'500.00 monatlich zu bezahlen, sei im Wege einer vorsorglichen Massnahme – während der Dauer des Scheidungsverfahrens – abzuändern wie folgt:
Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten persönlich ab 1. September 2020, einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in Höhe von maximal Fr. 1'726.00 (bei einem anzurechnenden  der Berufungsbeklagten von Fr. 4'000.00 netto monatlich) bzw. Fr. 2'226.60 (bei einem anzurechnenden Einkommen der Berufungsbeklagten von Fr. 3'000.00 netto monatlich) zu , zahlbar jeweils auf den 1. eines jeden Monats im Voraus.
3. Der Kläger sei zu berechtigen, einen bereits zu viel gezahlten  in Höhe von Fr. 5'030.00 (per November 2020) auf die zukünftige Unterhaltszahlungen anzurechnen.
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4. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer)."
Prozessualer Antrag: " Des Weiteren sei dem Berufungskläger für das Berufungsverfahren
die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und es sei ihm die  als Rechtsbeiständin beizuordnen. Im Hinblick auf das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sei von der Erhebung eines Gerichtskostenvorschusses für das Berufungsverfahren abzusehen."
B. Der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 11 S. 2):
"1. Es sei die Berufung abzuweisen, soweit überhaupt darauf  ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt.)  des Berufungsklägers."
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Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Eheschutz- und erstinstanzliches Massnahmenverfahren
1.1. Die Parteien sind seit dem tt. Juni 1997 verheiratet und Eltern der beiden
D._, geboren am tt. Dezember 1998, und C._, geboren am tt. Oktober
2003 (Urk. 6/2 S. 4). Am 23. Mai 2018 machte die Beklagte und Berufungsbeklag-
te (damals Gesuchstellerin, fortan Beklagte) am Bezirksgericht Hinwil, Einzelge-
richt im summarischen Verfahren, ein Eheschutzverfahren anhängig (Urk. 6/6/1,
Geschäfts-Nr. EE180044-E). Mit Urteil vom 22. August 2018 nahm das Ehe-
schutzgericht vom Getrenntleben der Parteien Vormerk. Weiter wurde der Kläger
und Berufungskläger (damals Gesuchsgegner, fortan Kläger) gestützt auf die ge-
nehmigte Vereinbarung der Parteien zu monatlichen Unterhaltszahlungen an den
Sohn C._ von Fr. 1'000.– (Barunterhalt; exkl. Zulagen) und die volljährige
Tochter D._ von Fr. 1'200.– (Barunterhalt; exkl. Zulagen) verpflichtet
(Urk. 6/6/19 Dispositiv-Ziffern 1.4 und 1.5). Zugleich wurde die Unterhaltspflicht
des Beklagten auf monatlich Fr. 3'950.–, ab Geburt seines mit der neuen Partne-
rin E._ (fortan Partnerin) gezeugten zweiten Sohnes F._ (fortan
F._), geboren am tt.mm.2018 (vgl. Urk. 6/1 S. 3), auf Fr. 3'500.–, festgesetzt
(Dispositiv-Ziffer 1.6). Der Eheschutzentscheid erwuchs unangefochten in
Rechtskraft (vgl. Urk. 6/6/20).
1.2. Am 13. Januar 2020 machte der Kläger vor der Vorinstanz die Schei-
dungsklage anhängig (Urk. 6/1). Anlässlich der Einigungsverhandlung vom
25. Mai 2020 einigten sich die Parteien auf eine Verkehrswertschätzung der ehe-
lichen Liegenschaft (Vi-Prot. S. 7). Eine weitergehende Einigung kam nicht zu-
stande, weshalb mit Verfügungen vom 31. Juli (Urk. 6/38) bzw. 21. Oktober 2020
(Urk. 6/48) der Schriftenwechsel angeordnet wurde.
1.3. Im Verlaufe des Schriftenwechsels ging am 4. August 2020 vor der Vo-
rinstanz das Gesuch des Klägers um Erlass vorsorglicher Massnahmen mit den
vorstehend aufgeführten Anträgen ein (Urk. 6/39). Die Verhandlung darüber wur-
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de am 11. November 2020 durchgeführt (Vi-Prot. S. 14 ff.). Gleichtags erliess die
Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Massnahmenentscheid (Urk. 6/60
S. 15 = Urk. 2 S. 15).
2. Berufungsverfahren
2.1. Gegen den Massnahmenentscheid erhob der Kläger mit Eingabe vom
13. Januar 2021 rechtzeitig (vgl. Urk. 6/61) Berufung mit den vorne zitierten Beru-
fungsanträgen (Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 26. Februar 2021 wurde der Be-
klagten Frist zur Berufungsantwort angesetzt (Urk. 8). Die Berufungsantwort da-
tiert vom 8. März 2021 (Urk. 11) und wurde dem Kläger mit Verfügung vom
30. März 2021 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 15).
2.2. Mit Eingabe vom 15. April 2021 nahm der Kläger unaufgefordert Stellung
zur Berufungsantwort (Urk. 16). Vorliegend handelt es sich um ein summarisches
Verfahren, in dem jeder Partei grundsätzlich nur ein Parteivortrag zusteht (vgl.
Art. 253 ZPO). Dennoch führt das aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (fortan BV [SR 101]) fliessende sogenannte "ewige Replik-
recht" dazu, dass eine Partei sich auch nach ihrem letzten ihr nach Gesetz zu-
stehenden Parteivortrag noch äussern darf.
Da – wie zu zeigen sein wird – die Ausführungen in der vorgenannten "Replik"
Wiederholungen der Argumentation in den früheren Rechtsschriften enthält bzw.
nicht entscheidwesentlich sind, erübrigen sich Weiterungen und das Berufungs-
verfahren erweist sich als spruchreif (betreffend rechtliches Gehör siehe unten
E. III.4.2).
2.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 6/1–69).
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II. Prozessuales und Sachverhalt
1. Prozessuale Vorbemerkungen
1.1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 2 und 3 des vo-
rinstanzlichen Entscheids blieben unangefochten. In diesem Umfang ist der vo-
rinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwachsen (vgl. Urk. 6/6/20). Dies ist vor-
zumerken.
1.2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits-
prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Beru-
fungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwie-
fern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft
zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Fehler leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2;
BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Die Berufungsinstanz hat sich – abgesehen von offen-
sichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu
beschränken, die in der Berufungsschrift in rechtsgenügender Weise erhoben
werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Soweit eine Beanstandung vorgetragen
wird, wendet die Berufungsinstanz das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO);
sie ist weder an die Argumente der Parteien noch an die Begründung der Vo-
rinstanz gebunden. In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen ein-
zugehen, als dies für die Entscheidfindung erforderlich ist (vgl. BGE 134 I 83
E. 4.1).
1.3. Vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren – wie sie vorliegend im
Streit liegen – sind im summarischen Verfahren zu erlassen; die rechtserhebli-
chen Tatsachen sind bloss glaubhaft zu machen (Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 271
ZPO). Das Gericht darf weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen
stichhaltigen Beweis verlangen.
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Im Unterschied zu anderen summarischen Verfahren gilt gemäss Art. 272 ZPO für
rein vermögensrechtliche Ansprüche unter Ehegatten der Untersuchungsgrund-
satz. Bei Art. 272 ZPO handelt es sich um die eingeschränkte Untersuchungsma-
xime, da der Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen (nicht aber wie hinsicht-
lich der Kinderbelange zu erforschen) ist. Die Tragweite des Untersuchungs-
grundsatzes gemäss Art. 272 ZPO ist auch durch die Geltung des Dispositions-
grundsatzes beschränkt. Demgemäss wird der Verfahrensgegenstand von den
Parteien bestimmt. In diesem Rahmen muss das Gericht den Sachverhalt von
Amtes wegen feststellen; darüber hinaus ist es weder verpflichtet noch berechtigt,
den Sachverhalt abzuklären.
2. Neue Tatsachen und Beweismittel
Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfahren nur
unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h.
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer
sich auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013 vom
24. September 2013, E. 3.5.1; BGer 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2).
Art. 317 Abs. 1 ZPO ist auch in Verfahren, die – wie vorliegend – der einge-
schränkten Untersuchungsmaxime unterstehen, zu beachten (BGE 138 III 625
E. 2.2; BGE 142 III 413 E. 2.2.2).
III. Materielle Beurteilung
1. Rechtliches
1.1. Eheschutzmassnahmen sind von ihrem Zweck her nicht auf Dauer ange-
legt, sondern haben grundsätzlich nur Bestand, bis die Ehe aufgelöst wird. Zwar
kann das Gericht bei gleichbleibenden Umständen nicht ohne weiteres auf sie zu-
rückkommen, doch rechtfertigt sich bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen
die Vornahme einer Anpassung. Wird ein Scheidungsbegehren oder eine Schei-
dungsklage eingereicht, bleiben die Massnahmen des Eheschutzgerichtes solan-
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ge bestehen, bis das Scheidungsgericht die Massnahmen ändert oder allenfalls
aufhebt (BGE 138 III 646 E. 3.3.2; BSK ZGB-Isenring/Kessler, Art. 179 N 1).
1.2. Bei der Abänderung von Eheschutzmassnahmen im Sinne vorsorglicher
Massnahmen während des Scheidungsverfahrens sind die Bestimmungen über
die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwend-
bar (Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB). Ge-
mäss dem damit zur Anwendung gelangenden Art. 179 Abs. 1 ZGB passt das Ge-
richt auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen an, wenn sich die Verhält-
nisse ändern. Die Bestimmungen über die Änderung der Verhältnisse bei Schei-
dung gelten dabei sinngemäss. Voraussetzung ist also eine wesentliche und dau-
erhafte Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse seit der Anordnung der Mas-
snahme (BGer 5A_1018/2015 vom 8. Juli 2016, E. 4; BGer 5A_101/2013 vom
25. Juli 2013, E. 3.1; BSK ZGB I-Isenring/Kessler, Art. 179 N 3).
1.3. Unbedeutende oder bloss vorübergehende Schwankungen der Leistungs-
fähigkeit oder des Bedarfs vermögen eine Abänderung nicht zu rechtfertigen. Ent-
sprechend führt nicht jede Änderung einzelner Parameter der Unterhaltsberech-
nung zu einer Abänderung des festgesetzten Anspruchs. Vielmehr muss eine ge-
wisse Erheblichkeit – hinsichtlich der Dauer und/oder des Umfangs der Verände-
rung – vorliegen. Was erheblich ist, lässt sich nicht generell in Zahlen ausdrücken.
In engen finanziellen Verhältnissen kann jedoch bereits eine Veränderung im Be-
reich von 10 –15 % als ausreichend qualifiziert werden (BSK ZGB I-
Gloor/Spycher, Art. 129 N 7a). In den (summarischen) Eheschutz- und Massnah-
menverfahren sind die Anforderungen bezüglich Dauer und Umfang der Verände-
rung wegen des provisorischen Charakters der festgesetzten Unterhaltspflicht
grundsätzlich tiefer als im (ordentlichen) Abänderungsverfahren betreffend die
nacheheliche Unterhaltspflicht (Spycher/Hausheer, Handbuch des Unterhalts-
rechts, Rz 09.11 und Rz 09.95). Passiven oder anderweitig erhöhte Aktiven kön-
nen den Verlust kompensieren (vgl. BSK ZGB I-Isenring/Kessler, Art. 179 N 3).
1.4. Soll eine Eheschutzvereinbarung abgeändert werden, ist zusätzlich zu be-
achten, dass dies nur eingeschränkt möglich ist. So kann eine Anpassung nur
verlangt werden, wenn die erheblichen Änderungen Teile des Sachverhalts be-
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treffen, welche im Zeitpunkt der Vereinbarung als feststehend angesehen wurden.
Tatsachen, welche vergleichsweise definiert worden sind, um eine ungewisse
Sachlage zu bewältigen (caput controversum), können hingegen grundsätzlich
nicht abgeändert werden, zumal hier eine Referenzgrösse fehlt, an welcher die
Erheblichkeit einer allfälligen Veränderung gemessen werden könnte (BGE 142 III
518 E. 2.6.1).
1.5. Eine Abänderung ist ausserdem dann ausgeschlossen, wenn die Sachlage
durch eigenmächtiges, widerrechtliches oder missbräuchliches Verhalten der die
Abänderung verlangenden Partei herbeigeführt worden ist (BGer 5A_701/ 2012
vom 18. Februar 2013, E. 2.2 mit Verweis auf BGer 5P.473/2006 vom
19. Dezember 2006, E. 3). Nur eine Veränderung, welche der Unterhaltsverpflich-
tete nicht freiwillig bzw. selbstverschuldet herbeigeführt hat, berechtigt zur Abän-
derung einer Eheschutzmassnahme, da ihm andernfalls zuzumuten ist, die Re-
duktion des Einkommens selber zu tragen. Er kann sie nicht auf den Unterhalts-
berechtigten abwälzen (Spycher/Hausheer, a.a.O., N 09.131; BSK ZGB-
Isenring/Kessler, Art. 179 N 3).
2. Abänderungsgründe
2.1. Abänderungsobjekt bildet das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom
20. August 2018 (Urk. 6/6/19). Die Parteien schlossen im Rahmen des Ehe-
schutzverfahrens einen Vergleich, in welchem sich der Kläger verpflichtete, der
Beklagten für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Ehegattenunterhaltsbei-
träge wie folgt zu bezahlen (Dispositiv-Ziffer 1.6):
"Der Gesuchsgegner ist verpflichtet, der Gesuchstellerin persönlich  ab 1. April 2018 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'950.– zu , zahlbar inskünftig je monatlich im Voraus.
Die Unterhaltsbeiträge reduzieren sich mit Wirkung auf den Monat nach der zu erwartenden Geburt des zweiten Sohns des Gesuchsgegners auf Fr. 3'500.–."
Die Unterhaltspflicht gründet auf einem monatlichen Nettoerwerbseinkommen des
Klägers von Fr. 9'600.– und der Beklagten von Fr. 0.– (Dispositiv-Ziffer 1.8).
2.2. Einkommensreduktion als Abänderungsgrund
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2.2.1. Der Kläger begründete vor der Vorinstanz sein Abänderungsbegehren mit
einer wesentlichen Verminderung seines Einkommens, da er sein Arbeitspensum
von 100 % auf insgesamt 80 % habe reduzieren müssen. Er ist als Lehrperson in
der Schulgemeinde G._ für die ... [Stufe] P._ tätig (vgl. Urk. 6/40/1; fort-
an Arbeitgeber). Sein aktuelles Einkommen setzte sich wie folgt zusammen: Mit
Teilkündigung vom 29. März 2020 habe er sein Arbeitspensum von 100 % auf
78 % reduziert (vgl. Urk. 6/40/1). Hinzu komme ein 2 %-Pensum als Medienpäda-
goge (vgl. Urk. 6/47/25). Damit erhalte er ein reduziertes monatliches Nettoge-
samteinkommen von Fr. 7'698.– (inkl. 13. Monatslohn und Verpflegungszuschlag
und abzüglich Kinder- und Ausbildungszulagen von total Fr. 700.– [Fr. 200.– für
F._; je Fr. 250.– für C._ und D._]; vgl. Urk. 6/47/24). Die Beklagte
geht in ihrer Berufungsantwort ohne nähere Begründung von einem Nettoein-
kommen des Klägers von Fr. 7'860.– aus (vgl. Urk. 11 Ziff. 2.3 S. 7). Da sich die
vom Kläger in seinem vorinstanzlichen Plädoyer angestellte Berechnung als
stimmig erweist (vgl. Urk. 6/50 S. 2), ist nachfolgend von einer Einkommensreduk-
tion von Fr. 1'702.– (= Fr. 9'600.– ./. Fr. 7'698.–) auszugehen.
Hintergrund der Reduktion sei gemäss dem Kläger, dass er seine Unterrichts-
stunden seit dem Schuljahr 2020/2021 nicht mehr wie bisher auf Montag bis Don-
nerstag legen und die am unterrichtsfreien Freitag ausgefallenen Arbeitsstunden
an den Abenden und Wochenenden mit IT-Support kompensieren könne. Die
neue Schulregelung verlange nun von allen Lehrpersonen mit 100 %-Pensum,
dass diese sich an jedem Wochentag zur Verfügung hielten. Folglich habe er die
persönliche Betreuung von F._ freitags nur durch die Teilkündigung seines
Arbeitspensums und damit einhergehender Lohneinbusse aufrechterhalten kön-
nen, denn seine Partnerin arbeite am Freitag. Ansonsten hätten sie den zweijäh-
rigen F._ gegen ihren Willen fremdbetreuen lassen müssen (Urk. 6/39 S. 3
f.).
2.2.2. Die Vorinstanz hielt zusammengefasst fest, dass der Kläger die Reduktion
seines Pensums und die damit einhergehende Lohneinbusse hätte vermeiden
können. Sie ging davon aus, dass er nur einen schulfreien Freitagvormittag benö-
tige, um F._ zu betreuen, dies sei auch nicht zwingend der Freitagvormittag.
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Ohnehin sei kein Grund ersichtlich, weshalb der zweijährige F._ nicht von ei-
ner anderen Person – allenfalls gegen Bezahlung – betreut werden könne. Da die
Unterhaltsbeiträge an seine volljährige Tochter D._ von monatlich Fr. 1'200.–
weggefallen seien, wäre eine halbtägige Fremdbetreuung auch ohne weiteres fi-
nanzierbar und sogar kostengünstiger als die vom Kläger in Kauf genommene
Lohneinbusse. Wolle der Kläger eine Fremdbetreuung von F._ unbedingt
vermeiden, wäre es in finanzieller Hinsicht günstiger gewesen, seine Partnerin
würde an seiner Stelle F._ betreuen. Wie sich der Kläger und seine Partnerin
organisierten, sei diesen überlassen, jedenfalls könne sich der Kläger aber nicht
jede Lohneinbusse leisten. Insgesamt habe der Kläger nicht dargetan, dass ihm
die Aufrechterhaltung seiner Leistungsfähigkeit weder möglich noch zumutbar und
die mit der Reduktion einhergehende Lohneinbusse auch vermeidbar gewesen
sei. Damit liege kein Abänderungsgrund im Sinne von Art. 179 Abs. 1 ZGB vor
(Urk. 2 E. 3.2.1).
2.2.3. Gerügt wird vom Kläger zunächst, dass es rechtlich nicht haltbar sei, wenn
die Vorinstanz die teilweise Fremdbetreuung des zweijährigen F._ für einen
gangbaren Weg halte. Seit dessen Geburt habe er F._ unbestrittenermassen
jeweils am Freitag persönlich betreut, damals noch als Vollzeitangestellter. Zwar
habe das Bundesgericht die "10/16-Regel" in seinem Entscheid BGE 144 III 481
vom 21. September 2018 (fortan Leitentscheid) aufgehoben und die Fremd- mit
der Eigenbetreuung gleichgesetzt, dies könne jedoch nicht für ein Kleinkind von
zwei Jahren gelten. Bis zum Eintritt in den Kindergarten sei auch nach aktueller
Rechtsprechung ("Schulstufenmodell"; vgl. BGE 144 III 481) die Eigen- der
Fremdbetreuung vorzuziehen und er bzw. F._ verfüge über einen Anspruch
auf persönliche Betreuung (Urk. 1 S. 7 f.).
Weiter beschwert sich der Kläger, dass der vorinstanzliche Entscheid seine ver-
fassungsrechtlich garantierten Grundrechte auf Achtung des Familienlebens
(Art. 13 BV) und seine persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) verletze. Er stört
sich insbesondere an der vorinstanzlichen Anmerkung, wonach er sich nicht jede
Lohneinbusse leisten könne, um seinen Sohn zu betreuen (vgl. Urk. 2 E. 3.2.1
S. 11). Durch den vorinstanzlichen Entscheid werde seine Gestaltungsfreiheit im
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Zusammenleben mit seiner Partnerin verletzt, ihm eine bestimmte Form des Zu-
sammenlebens aufgedrängt und die Verteilung von Erwerbs- und Familienarbeit
festgelegt. Eine Verletzung liege insbesondere auch deshalb vor, weil der Unter-
haltsanspruch minderjähriger Kinder dem Ehegattenanspruch vorgehe (Urk. 1
S. 8).
2.2.3.1. Gemäss dem Bundesgericht gibt es keinen absoluten Anspruch auf Ei-
genbetreuung (BGer 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018, E. 3.5). Nach revidiertem
Kindesunterhaltsrecht sind die Fremdbetreuung und die persönliche Betreuung
einander gleichgestellt; keine Art der Betreuung soll Vorrang vor der anderen ha-
ben (BGE 144 III 481 E. 4.6.3 und 4.7; BGer 5A_708/2017 vom 13. März 2018,
E. 4.9; vgl. Botschaft vom 29. November 2013 zu einer Änderung des Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuches [Kindesunterhalt], BBl 2014 552 Ziff. 1.5.2). Bei Säuglin-
gen und Kleinkindern kann die persönliche Betreuung für eine stabile Bindung an
eine Betreuungsperson zur Ausprägung des "Urvertrauens" im ersten Lebensjahr
zwar wichtig sein, jedoch ist für die weitere Entwicklung des Kindes primär die
Qualität der in verschiedenen Formen möglichen Betreuung entscheidend (vgl.
BGer 5A_98/2016 vom 25. Juni 2018, E. 3.6). Die Behauptung des Klägers, wo-
nach das Bundesgericht vor dem Eintritt in den Kindergarten generell die Eigen-
der Fremdbetreuung vorziehe (vgl. Urk. 1 S. 8), findet in der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung folglich keine Stütze.
Im vom Kläger zitierten Leitentscheid hat das Bundesgericht im Zuge der Anpas-
sung der "10/16-Regel" an das revidierte Kinderunterhaltsrecht das "Schulstufen-
modell" für anwendbar erklärt. Das "Schulstufenmodell" sieht vor, dass dem
hauptbetreuenden Elternteil im Normalfall ab der obligatorischen Beschulung des
jüngsten Kindes – diese erfolgt je nach Kanton mit dem Kindergarten- oder dem
eigentlich Schuleintritt – eine Erwerbstätigkeit von 50 % zuzumuten ist. Als Aus-
gangspunkt für die Aufnahme der Erwerbstätigkeit dient die verbindliche Über-
nahme von Betreuungsaufgaben durch den Staat, wobei es sich hierbei ange-
sichts der Gleichwertigkeit von Fremd- und Eigenbetreuung nicht um eine Kin-
deswohlüberlegung, sondern um einen objektiven Faktor handelt (BGE 144 III
481 E. 4.7.6).
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2.2.3.2. Nach einlässlicher Auseinandersetzung mit der kinderpsychologischen Li-
teratur kam das Bundesgericht in seinem Leitentscheid zum Schluss, dass in der
Fachliteratur keine Einigkeit besteht, ob sich nach dem ersten Lebensjahr eine
vollumfängliche persönliche Betreuung eines gesunden Kindes für dessen körper-
liche, geistige und soziale Entwicklung als unabdingbar erweist (E. 4.7.4 m.w.H.).
In Bezug auf die Gewährung von staatlichen Hilfeleistungen sehen die SKOS-
Richtlinien zwar vor, dass von unterstützungsbedürftigen Personen eine Erwerbs-
tätigkeit erwartet wird, sobald das Kind das erste Lebensjahr vollendet (SKOS-
Richtlinien Ziff. C.6.4 Abs. 5, abrufbar unter <www.skos.ch>, "Aktuelle Richtli-
nien", "Web Portal" [abgerufen am 20. Mai 2021]). Eine generelle Richtlinie, dass
nach Vollendung des ersten Lebensjahres die Erwerbstätigkeit wieder zuzumuten
sei, hielt das Bundesgericht hingegen nicht für angemessen, denn die SKOS-
Richtlinien seien auf den Fall zugeschnitten, dass verschiedene Unterhaltsan-
sprüche zwischen Kindern aus verschiedenen Beziehungen in Konkurrenz stehen
würden (E. 4.7.5).
2.2.3.3. Mit jeder altermässigen Richtlinie über die Zumutbarkeit zur Wiederauf-
nahme der Erwerbstätigkeit eines betreuenden Elternteils ist auch implizit eine
Wertung ausgesprochen, ab wann das Kindeswohl eine persönliche Betreuung
nicht mehr zwingend gebietet (vgl. BGE 144 III 481 E. 4.6.2). Folglich gelten die
massgeblichen höchstrichterlichen Überlegungen (vgl. BGE 144 III 481; BGer
5A_98/2016 vom 25. Juni 2018) im Rahmen der Wiederaufnahme einer Erwerbtä-
tigkeit bei Kinderunterhaltsverpflichtungen (und damit e contrario einer allfälligen
Fremdbetreuung der Kinder) mutatis mutandis auch in der vorliegenden Konstel-
lation (innerfamiliäre Betreuungsorganisation). Da bei F._ weder Anhalts-
punkte für gesundheitliche Defizite bestehen, noch solche geltend gemacht wur-
den, besteht kein Anlass von diesen für den Normalfall skizzierten Leitlinien ab-
zuweichen.
2.2.3.4. Dem behaupteten Anspruch des Klägers bzw. von F._ auf persönli-
che Betreuung, steht die Verpflichtung zu Unterhaltszahlungen an die Beklagte in
der Höhe von monatlich Fr. 3'500.– gegenüber. Bei Einreichung des Abände-
rungsgesuches war das zweite Lebensjahr von F._ bereits weit fortgeschrit-
- 15 -
ten; mittlerweile wird F._ im Herbst seinen dritten Geburtstag feiern. Das
Kontinuitätsprinzip (vgl. BGE 144 III 481 E. 4.5), welches im Sinne des Kindes-
wohls im Trennungsfall das elternautonom festgelegte Betreuungskonzept für ei-
ne gewisse Zeit aufrechterhält, ist vorliegend nicht massgebend. Gegenstand ist
nicht eine erheblich veränderte Betreuungsstruktur (z.B. durch Obhutsumteilung),
sondern die Frage, ob F._ allenfalls aufgrund der neuen Schulregelung in ge-
ringfügigen Umfang nicht vom Kläger persönlich betreut werden kann – in der üb-
rigen Zeit wird F._ nach wie vor die Betreuung durch seine Eltern zuteil.
Da Fremd- und Eigenbetreuung gleichwertig sind, kann eine eheliche Unterhalts-
pflicht nicht mit dem Wunsch nach einer durchgehender persönlichen Betreuung
von F._ und darauf zurückgehender Einkommensreduktion (zumindest teil-
weise) ausser Kraft gesetzt werden kann. Der Kläger stellt auch die Existenz adä-
quater Drittbetreuungsstrukturen zu Recht nicht in Frage (vgl. BGE 144 III 481
E. 4.7). Das Bundesgericht stellt in seiner Rechtsprechung in Bezug auf unmün-
dige Kinder hohe Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft und erwar-
tet, dass die Eltern ihre Arbeitskapazität maximal ausnutzen (BGer 5A_899/2019
vom 17. Juni 2020, E. 2.2.2). Es erhellt ohne weiteres, dass auch bei einer Unter-
haltspflicht, die wie vorliegend "nur" ehelicher Natur ist, an den Kläger zumutbare
Erwartungen für die Ausschöpfung seiner Leistungsfähigkeit gestellt werden kön-
nen.
Dem Kläger war bereits anlässlich der Eheschutzverhandlung vom 22. August
2018 bewusst, dass die Geburt von F._ neue Verpflichtungen – auch finanzi-
eller Art – mit sich bringen wird. In diesem (Vor-)Wissen hat er sich mit den eheli-
chen Unterhaltszahlungen unter Reduktion im Umfang von Fr. 450.– pro Monat
ab Geburt von F._ einverstanden erklärt (vgl. Urk. 6/6/18). Auch macht der
Kläger nicht geltend, dass ihm damals seitens seines Arbeitgebers im Vorfeld in
irgendwelcher Form zugesichert worden sei, er könne sein 100 %-Pensum bis auf
weiteres jeweils von Montag bis Donnerstag erfüllen. Im Rahmen zukünftiger Un-
gewissheiten haben sich die Parteien auf eine eheliche Unterhaltspflicht verstän-
digt (caput controversum). Seine Rüge verfängt somit nicht (zu allfälligen Fremd-
betreuungskosten unten E. 2.2.5).
- 16 -
2.2.3.5. Soweit der Kläger die Verletzung von Grundrechten rügt, ist ihm entge-
genzuhalten, dass diese – mit hier nicht weiter interessierenden Ausnahmen – nur
Schutzwirkungen im Verhältnis zwischen Bürger und Staat entfalten und keine
unmittelbare Drittwirkungen in der Beziehung zwischen Privatpersonen zeitigen.
Immerhin sind die besonderen Anforderungen, welche sich aus den Grundrechten
ergeben, auch bei der Auslegung von Vorschriften des Zivilrechts mitzuberück-
sichtigen (BGer 5A_899/2019 vom 17. Juni 2020, E. 3.2).
Die Unterhaltsverpflichtung des Klägers aufrecht zu erhalten, steht in keinerlei
Wertungswiderspruch zu den verfassungsmässig garantierten Rechten des Klä-
gers. Dem unterhaltspflichtigen Elternteil steht es nicht frei, nach Belieben ganz
oder teilweise auf ein bei zumutbarer Anstrengung erzielbares Einkommen zu
verzichten (vgl. BGer 5A_90/2017 vom 24. August 2017, E. 5.3.1). Die Vorinstanz
auferlegte dem Kläger im Übrigen auch kein bestimmtes Betreuungs- oder Fami-
lienmodell, sondern liess ausdrücklich offen, wie sich der Kläger und seine Part-
nerin organisieren wollten (Urk. 2 E. 3.2.1 S. 11). Die Rüge erweist sich mithin als
nicht begründet.
2.2.4. Der Kläger moniert sodann, dass die Vorinstanz von falschen Tatsachen
ausgehe, wenn sie dafür hält, er benötige nur den Freitagvormittag zur Betreuung
von F._ (vgl. Urk. 2 E. 3.2.1 S. 11). Massgebend sei das seinem Abände-
rungsbegehren vom 3. August 2020 beigelegte Schreiben der Schulleitung vom
13. Mai 2020 (Urk. 6/40/2), wonach es ihm nunmehr nicht mehr möglich sei, bei
einem Vollzeitpensum einen Tag frei zu nehmen und diesen an Abenden oder am
Wochenende zu kompensieren. Zu 100 % angestellte Lehrkräfte hätten jeden Tag
zur Verfügung zu stehen und für die Kinderbetreuung am Freitag sei eine Reduk-
tion des Pensums auf mindestens 80 % zwingend notwendig.
Dass er anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung am 11. November 2020
ausgeführt habe, F._ (nur) am Freitagvormittag zu betreuen (vgl. Vi-Prot.
S. 29), beziehe sich auf die wegen Covid-19 verursachten Verwerfungen, welche
auch die Fitnessbranche betroffen und für Veränderungen im Arbeitsplan seiner
Partnerin gesorgt hätten. Nach Aufhebung der Einschränkungen benötige er wie-
der einen ganzen schulfreien Tag, um F._ persönlich betreuen zu können, da
- 17 -
seine Partnerin F._ dannzumal wieder einen ganzen (Schul-)Tag pro Woche
nicht zu betreuen vermöge (Urk. 1 S. 7).
2.2.4.1. Welche Ansprüche der Kläger aus dieser Rüge ableiten will, ist nicht er-
kennbar. Soweit er damit zum Ausdruck bringen will, dass die neue Schulrege-
lung und die Arbeitssituation seiner Partnerin ihnen verunmöglichen würden,
F._ durchgehend persönlich zu betreuen, kann auf das Ausgeführte hinsicht-
lich persönliche Betreuung verwiesen werden (vgl. oben E. 2.2.3). Insofern der
Kläger damit rügen möchte, dass die Vorinstanz die Reduktion seines Pensums
aufgrund der neuen Schulregelung für vermeidbar hielt, gilt was folgt:
Aus den Akten und den Vorbringen des Klägers ist ersichtlich, dass dieser und
seine Partnerin sich in der persönlichen Betreuung von F._ jeweils abwech-
seln und Wert darauf legen, dass F._ nicht fremdbetreut werden muss. So
seine Partnerin arbeitet, übernimmt der Kläger die Betreuung von F._ und
umgekehrt (vgl. Urk. 1 S. 5 f.). Ergänzend führte seine Partnerin aus, dass es
auch keine Verwandten gebe, welche die Betreuung von F._ übernehmen
könnten (vgl. Urk. 6/51/9). Diese Tatsachen sind unbestritten. Soweit zumutbar
haben die Parteien keinen Anspruch auf eine starre Betreuungssituation. Da sich
Veränderungen in einem Arbeitsverhältnis auch auf das andere und die persönli-
che Betreuung von F._ auswirken, sind die beiden Arbeitsverhältnisse ge-
samthaft zu betrachten.
Dem Schreiben des Schulleiters vom 13. Mai 2020 (Urk. 6/40/2; "[...] keinen An-
spruch auf einen freien Tag [...]") ist lediglich zu entnehmen, dass bei Vollzeit-
pensum keine freien Ganztage garantiert werden könnten. Es fehlen jedoch ob-
jektive Anhaltspunkte, dass ihm auch nach der neuen Schulregelung im Vollzeit-
pensum nicht zumindest ein halber Tag pro Woche zur freien Verfügung stünde.
So ist es dem Kläger im Rahmen seines jetzigen Pensums von 80 % über den
freien Freitag hinaus erlaubt, auch den Dienstagvormittag frei zu nehmen (vgl. Vi-
Prot. S. 29). Die Behauptung des Klägers, dass er einen ganzen schulfreien Tag
benötige, ist damit nicht glaubhaft gemacht und der vorinstanzliche Entscheid in
dieser Hinsicht nicht zu beanstanden.
- 18 -
2.2.4.2. Der Kläger vermag auch nicht rechtsgenügend aufzuzeigen, dass seine
Partnerin in der Arbeitsgestaltung nicht flexibel genug wäre, um ihre Tage dem
Pensum des Klägers anzupassen. Sie ist gemäss Bestätigungsschreiben ihres
Arbeitgebers, der H._ GmbH mit Sitz in I._ (Identifikationsnummer [UID]
...) im Umfang von 30 % angestellt und bezieht ein monatliches Salär von
Fr. 1'300.– (Urk. Urk. 6/51/8). Weiteres und insbesondere eine mangelnde Flexibi-
lität lässt sich weder dem Bestätigungsschreiben noch den Akten entnehmen,
womit sich der Einwand der fehlenden Flexibilität als nicht plausibilisierte Pau-
schalbehauptung erweist (vgl. Urk. 16 Ziff. 2.2). Hinzu kommt, dass der Kläger vor
der Berufungsinstanz auch nicht mehr geltend macht, seine Partnerin müsse
zwingend am Freitag arbeiten (vgl. Urk. 1 S. 7). Auch die tatsächlichen Entwick-
lungen der letzten Monate weisen in eine andere Richtung, namentlich, dass sehr
wohl Anpassungen bei den Arbeitszeiten seiner Partnerin möglich waren (und sei
dies vorliegend aufgrund von Covid-19).
Das reduzierte Beweismass der Glaubhaftmachung und die beschränkte Unter-
suchungsmaxime entbinden den Kläger nicht davon, seine Vorbringen rechtsge-
nügend darzulegen. Es wäre für den Kläger ein Leichtes gewesen, dem Gericht
die Arbeitszeiten und eingeschränkte Flexibilität seiner Partnerin nachvollziehbar
aufzuzeigen (z.B. Stundenblätter, Einsatzpläne, Lohnabrechnungen, Arbeitsver-
trag etc.). Seine pauschalen Behauptungen sind nicht glaubhaft gemacht bzw.
plausibilisiert worden. Es fehlt an objektiven Anknüpfungspunkten bzw. einer kon-
kreten und nachvollziehbaren Darlegung, inwiefern sich die Arbeitszeiten seiner
Partnerin mit den seinigen zwangsläufig überschneiden und ihnen beiden jegli-
cher Gestaltungsspielraum verwehrt ist, um F._ auch ohne Reduzierung ihrer
Arbeitspensa wie gewünscht durchgehend persönlich betreuen zu können.
Ohnehin legt der Kläger auch nicht rechtsgenügend dar, dass die Veränderungen
der Verhältnisse seit dem Eheschutzentscheid dauerhaft sind, zumal er selbst zu-
gesteht, dass die Arbeitszeiten seiner Partnerin sich wieder verändern werden
(vgl. Urk. 1 S. 7). Davon ist aufgrund der vom Bundesrat beschlossenen Wieder-
eröffnung für Fitnessstudios vom 19. April 2021 (vgl.
<https://www.admin.ch/gov/de/start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-id-
- 19 -
83106.html>; <www.H._.ch> [je besucht am 20. Mai 2021]) in naher Zukunft
auch auszugehen.
2.2.4.3. Damit kann auch offenbleiben, inwiefern die erneute, präzisierende Stel-
lungnahme des Schulleiters vom 11. Januar 2021 (Urk. 4/2; "Ohne Reduktion
[des Pensums] sind freie Halbtage nur zufällig möglich [...]") ein reines Gefällig-
keitsschreiben darstellt und als unzulässiges Novum aus dem Recht zu weisen
ist. Auch erübrigt es sich nach dem Ausgeführten, den Einwand der Beklagten zu
behandeln, wonach der Kläger anlässlich der Verhandlung vom 11. November
2020 nicht behauptet habe, dass die Arbeitszeiten seiner Partnerin und die Be-
treuungszeiten nur vorübergehend angepasst worden seien, womit diese verspä-
tete Behauptung nicht zu berücksichtigen sei (vgl. Urk. 1 S. 6; Urk. 11 Ziff. 2.1
S. 4 f.; Urk. 16 S. 4. f.).
2.2.5. Zusammengefasst besteht weder ein rechtlicher Anspruch auf durchgehen-
de persönliche Betreuung von F._ zulasten der ehelichen Unterhaltsver-
pflichtung, noch macht der Kläger glaubhaft, dass er im Vollzeitpensum F._
fremdbetreuen lassen müsste. Dennoch ist der guten Ordnung halber festzuhal-
ten, dass auch im alleinigen Anfall von Fremdbetreuungskosten – entgegen der
Auffassung des Klägers (Urk. 1 S. 8) – kein selbständiger Abänderungsgrund lie-
gen würde; Fremdbetreuungskosten sind bisher keine angefallen.
Die Wohngemeinde des Klägers (I._) stellt einen vom Amt für Jugend und
Berufsberatung verfassten Ratgeber für Eltern mit kleinen Kindern zur Verfügung,
mitsamt eine Liste der kantonal anerkannten Kindekrippen im Bezirk G._
(S. 22 f.; abrufbar unter <www.I._.ch>, "Lebenslagen", "Sozialdienste",
"Kleinkinder Ratgeberbroschüre" [besucht am 20. Mai 2021]). Eine summarische
Prüfung einiger der darin aufgelisteten (und noch existierenden) Kindertagesstät-
ten in unmittelbarer Nähe vom Wohnort des Klägers, ergibt folgende Tarife (z.T.
ohne Essenspauschale):
- 20 -
Krippe Ort(e) Tagessatz Monatspauschale
Kinderkrippe J._ K._, L._,
I._
Fr. 132.–1 k.A.
Kinderkrippe M._ G._ Fr. 106.–2 k.A.
Kinderkrippe N._ O._ Fr. 110.–3 k.A.
Ein Monat weist durchschnittlich (gerundet) 4.33 Wochen auf (=
52 [Wochen] : 12 [Monate]). Bei grosszügiger Berechnung mit einem ganzen Ta-
gessatz am oberen Ende des Kostenspektrums (z.B. Kinderkrippe J._ inkl.
Essenspauschale) und davon ausgehend, dass der Kläger sämtliche Kosten voll-
umfänglich selbst trägt (keine Beteiligung durch die Partnerin; Ausschluss staatli-
cher Unterstützungsleistungen oder Abzüge), ergäben sich monatliche Kosten
von aufgerundet Fr. 572.– (= 4.33 x Fr. 132.–) für eine ganztägige Fremdbetreu-
ung von F._.
Selbst auf das reduzierte Nettoeinkommen des Klägers abgestellt, würden diese
Betreuungskosten einer Erhöhung von lediglich ca. 7.5 % bedeuten (= Prozentan-
teil Fr. 572.– am reduzierten monatlichen Nettosalär von Fr. 7'698; vgl. oben
E. 2.2.1) und es läge damit keine wesentliche Änderung vor (vgl. oben E. 1.3).
Zudem ist notorisch, dass Monatspauschalen günstiger als auf den Monat hoch-
gerechnete Tagespauschalen ausfallen und sich die effektiven Betreuungskosten
aufgrund der steuerlichen Abzugsfähigkeit von für ein Kind aufgewendeten Dritt-
betreuungskosten (vgl. § 31 lit. j des Steuergesetzes des Kanton Zürich vom
8. Juni 1997 [StG]) ohnehin noch reduzieren könnten. Das Vorbringen hält einer
näheren Betrachtung somit nicht Stand.
1 Gilt für Kinder ab 18 Monaten, vgl. <www.J._.ch>, unter "Informationen", "" (besucht am 20. Mai 2021). 2 Gilt für Kinder ab 18 Monaten [Maximaltarif], vgl. <www.M._.ch>, unter "Reglemente", " für" (besucht am 20. Mai 2021). 3 Gilt für auswärtige Kinder ab 19 Monaten, vgl. <www.....ch>, unter "Kinderkrippe", "Tarife" ( am 20. Mai 2021).
- 21 -
2.2.6. Weiter ist der Kläger der Auffassung, dass die vorinstanzliche Erwägung,
wonach es in finanzieller Hinsicht sinnvoller gewesen wäre, dass bei bewusstem
Verzicht auf eine Fremdbetreuung seine Partnerin statt er sich um die Betreuung
von F._ kümmern würde (vgl. Urk. 2 E. 3.2.1 S. 11), rechtlich nicht haltbar sei
(Urk. 1 S. 9). Denn seine Partnerin sei nicht mit ihm verheiratet und weise daher
gegenüber ihm keinen persönlichen Unterhaltsanspruch auf, weshalb sie ihrer
Erwerbstätigkeit nachgehen müsse.
Daraus kann der Kläger nichts ableiten. Es kann offenbleiben, ob diese Anmer-
kung der Vorinstanz im Sinne der Sache tatsächlich nötig war, jedenfalls ist sie in
rechtlicher Hinsicht ohne Belang. Der Entscheid der Vorinstanz knüpft keine un-
mittelbaren Rechtsfolgen daran, ob die Partnerin des Klägers ihr Arbeitspensum
reduziert oder nicht. Nochmals: Sie hielt ausdrücklich fest, dass es den Parteien
überlassen sei, wie sie sich organisieren wollten (Urk. 2 E. 3.2.1 S. 11). Die Rüge
läuft somit ins Leere.
2.2.7. Zuletzt beanstandet der Kläger, dass die Vorinstanz den geltend gemach-
ten Abänderungsgrund und damit den Sachverhalt falsch festgestellt habe. Sein
Abänderungsbegehren sei nicht in der Geburt von F._, sondern in der verän-
derten Schulregelung begründet. Die Vorinstanz verkenne dies, indem sie auf das
Eheschutzverfahren und die Tatsache verweise, dass in der Vereinbarung die
Geburt von F._ mitberücksichtigt worden sei (Urk. 1 S. 6 f.).
Dem Kläger ist insoweit zuzustimmen, als dass die Vorinstanz erwog, die Geburt
von F._ stelle keine Veränderung der Tatsachen dar, weil diese bereits bei
der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge berücksichtigt worden sei (Urk. 2 E. 3.2.1
S. 10). In der Folge lehnte die Vorinstanz das Abänderungsbegehren aber auch
aus dem Grund ab, dass die Reduktion des Pensums für den Kläger vermeidbar
und die Aufrechterhaltung der Leistungsfähigkeit zumutbar gewesen sei (Urk. 2
E. 3.2.1).
Der Kläger zeigt nicht nachvollziehbar auf, inwiefern nur die beanstandete Erwä-
gung die Vorinstanz dazu geführt hat, den Abänderungsgrund zu verneinen und
damit von entscheidrelevant gewesen ist. Auch mit dieser Rüge dringt der Kläger
- 22 -
nicht durch und es hat mit dem vorinstanzlichen Entscheid sein Bewenden. Zu-
sammenfassend war die Lohneinbusse vermeidbar, die Aufrechterhaltung des
Vollzeitpensums für den Kläger zumutbar und es liegt damit kein Abänderungs-
grund nach Art. 179 Abs. 1 ZGB vor.
Somit erübrigt es sich, die Einwendung der Beklagten zu beurteilen, wonach die
Einkommensreduktion durch den Wegfall der Unterhaltszahlungen des Klägers an
seine volljährige Tochter D._ von Fr. 1'200.– im Sinne eines gegenläufigen
Berechnungsfaktors kompensiert werde und es mithin an einer wesentlichen Ver-
änderung ermangle (Urk. 11 Ziff. 2.3).
2.3. Eigenversorgungskapazität als Abänderungsgrund
2.3.1. Als weiteren Abänderungsgrund führt der Kläger die fehlenden Bemühun-
gen der Beklagten für die Suche nach einer zumutbaren Erwerbstätigkeit an. Zwar
sei dieser im Eheschutzentscheid kein Einkommen angerechnet worden, doch sei
ihr im Hinblick auf die Eigenversorgungskapazität im Eheschutzentscheid folgen-
de Verpflichtung auferlegt worden (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 1.9):
"Die Gesuchstellerin verpflichtet sich, bald nachweisbare Bemühungen zu unternehmen, um eine eigene zumutbare Erwerbstätigkeit aufnehmen zu können."
Solche Bemühungen vermöge die Beklagte aber entgegen der Vereinbarung nicht
nachweisen. Zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sei sie aber verpflichtet. So lei-
de sie auch nicht an gesundheitlichen Problemen und sei arbeitsfähig. Der Kläger
begehrt an, dass der Beklagten spätestens ab dem 1. September 2020 ein hypo-
thetisches Einkommen anzurechnen sei, sollte diese kein Erwerbseinkommen
nachweisen können, denn die vereinbarten Bemühungen habe sie sträflich unter-
lassen. Es sei ihr ein Erwerbseinkommen von Fr. 3'000.– bis 4'000.– netto (inkl.
13. Monatslohn) hypothetisch anzurechnen (Urk. 6/39 S. 4 f.).
2.3.2. Die Vorinstanz hielt dafür, dass die Beklagte aus der Vergangenheit nicht
ableiten könne, der Kläger würde auch in Zukunft zu 100 % für ihren Bedarf auf-
kommen. Mit der Trennung der Ehegatten und der Reduktion der Betreuungs-
pflichten gegenüber zunehmend selbstständigen Kindern entstehe nämlich auch
- 23 -
eine Pflicht, mittels Erwerbstätigkeit zum "gebührenden Unterhalt" nach Art. 163
Abs. 1 ZGB beizutragen. Gleichwohl die Beklagte beim Abschluss der Tren-
nungsvereinbarung vor dem Eheschutzgericht knapp 54 Jahre und das jüngere
der beiden Kinder, C._, 15 Jahre alt gewesen seien, wäre es ihr nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. statt vieler BGE 144 III 481 E. 4.7.6)
trotz Betreuungspflichten grundsätzlich zumutbar gewesen, einer Erwerbstätigkeit
mit einem Pensum von 80 % nachzugehen. Die Beklagte sei jedoch auf die Tren-
nung nicht vorbereitet gewesen, habe keinen Beruf erlernt und sei auch bereits
seit vielen Jahren nicht mehr erwerbstätig gewesen. Aktuell erziele sie auch kein
nennenswertes Erwerbseinkommen. Soweit es ihr nunmehr möglich und zumut-
bar sei, ein bestimmtes Einkommen zu erzielen, könne durchaus von einer we-
sentlichen und dauerhaften Veränderung gesprochen werden. Da die Beklagte
aber zahlreiche Bewerbungsschreiben vorgelegt habe, welche mit Absagen be-
antwortet worden seien (vgl. Urk. 6/53/25) und nicht feststehe, ob sie mittels zu-
sätzlicher Bewerbungsschreiben oder anderer Methoden auch tatsächlich eine
Arbeitsstelle finden könnte, vermöge der Kläger nicht glaubhaft zu machen, dass
es ihr zumutbar und möglich sei, ein nennenswertes Einkommen zu erzielen. Mit-
hin liege kein ausreichender Grund dafür vor, die Eheschutzmassnahmen unter
Annahme eines hypothetischen Einkommens abzuändern (Urk. 2 E. 3.2.2).
2.3.3. Der Kläger moniert, die Vorinstanz habe nicht berücksichtigt, dass die Be-
klagte entgegen obiger Verpflichtung zu Beginn monatelang gar keine und dann
erst im Hinblick auf das Scheidungsverfahren (qualitativ ungenügende) Arbeits-
bemühungen aufzuweisen habe (vgl. Urk. 1 S. 10 f.; Urk. 16 S. 7). Die Trennung
sei für die Beklagte entgegen dem Befund der Vorinstanz nicht überraschend ge-
kommen (Urk. 1 S. 9 und 11). Zudem könne man der vorinstanzlichen Auffas-
sung, wonach er die Erwerbsmöglichkeiten der Berufungsbeklagten nicht hinrei-
chend glaubhaft gemacht habe, nicht folgen (Urk. 1 S. 10 f.). Für den Fall, dass
die Beklagte kein Einkommen nachzuweisen vermöge, sei ihr ein solches hypo-
thetischer Natur anzurechnen (Urk. 1 S. 14).
2.3.3.1. In Anwendung des Grundsatzes iura novit curia (Art. 57 ZPO) kann das
Berufungsgericht die Rügen der Parteien auch mit abweichenden Erwägungen
- 24 -
gutheissen oder abweisen (sog. Motivsubstitution; ZK ZPO–Reetz/Hilber, Art. 318
N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, N 1507).
Unabhängig von den vorinstanzlichen Erwägungen ist die Rüge des Klägers an-
hand der folgenden Fragestellungen zu beurteilen: Erstens, ob der Beklagten mit
der Trennungsvereinbarung eine rechtlich verbindliche Pflicht zur Stellensuche
mit entsprechenden Rechtsfolgen auferlegt wird. Nur wenn diese Frage zu beja-
hen ist, liegt eine Referenzgrösse vor, an der sich die Erheblichkeit einer Verän-
derung bemessen lässt. Erst dann wäre zweitens zu erwägen, ob der Kläger
glaubhaft macht, dass es der Beklagten zumutbar und möglich ist, eine Arbeits-
stelle zu finden.
2.3.3.2. Insoweit der Kläger darauf hinweist, dass bereits im Eheschutzverfahren
strittig gewesen sei, ob der Beklagten ein hypothetisches Einkommen angerech-
net werden könne, vermag er daraus nichts abzuleiten. Indem der Kläger eine
Vereinbarung eingegangen ist, wurden die Streitigkeiten um das anrechenbare
Einkommen im Eheschutzverfahren ohne Wenn und Aber beigelegt. Die von den
Parteien abgeschlossene Vereinbarung erweist sich in Bezug auf die Verpflich-
tungen der Beklagten denn auch als zu unbestimmt, um darin eine rechtlich rele-
vante Verbindlichkeit zu ersehen, ab einem bestimmten Zeitpunkt unter Andro-
hung der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens oder zumindest nach
Ablauf einer Übergangsfrist einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Auch dem Pro-
tokoll des vorinstanzlichen Verfahrens ist Derartiges nicht zu entnehmen.
Eine solche Verpflichtung hätte ihren Niederschlag im Entscheid finden müssen.
Den Parteien wäre es – unter Vorbehalt der gerichtlichen Genehmigung – freige-
standen, die Vereinbarung an bestimmte Voraussetzungen und Bedingungen zu
knüpfen – darauf hat der anwaltlich vertretene Kläger aber verzichtet. Konkret:
Ziff. 9 der Eheschutzvereinbarung vom 22. August 2018 (Urk. 18) hätte dahinge-
hend verfasst werden können, dass der Beklagten eine Übergangsfrist für den be-
ruflichen Wiedereinstieg gesetzt wird mit der Folge, dass nach Ablauf dieser Frist
ein Erfolg fingiert und ein hypothetisches Einkommen angerechnet wird. Ebenso
hätte der Beklagten eine Verpflichtung auferlegt werden können, ab einem be-
stimmten Zeitpunkt das RAV aufzusuchen (vgl. als Anschauungsbeispiel OGer
- 25 -
ZH LP040037 vom 21.07.2004, E. I.1). Der Kläger räumt denn auch den man-
gelnden Konkretisierungsgrad der Eheschutzvereinbarung in diesem Punkt selbst
ein (vgl. Urk. 1 S. 9).
2.3.3.3. Der vorinstanzliche Entscheid ist nach dem Ausgeführten im Ergebnis
nicht zu beanstanden und es liegt in Bezug auf die Eigenversorgungskapazität
der Beklagten kein Abänderungsgrund vor. Demzufolge kann eine Auseinander-
setzung mit den übrigen Rügen ausbleiben.
Mit diesem Entscheid wird lediglich über Bestand bzw. Nichtbestand der geltend
gemachten Abänderungsgründe befunden. Immerhin wird die Vorinstanz im hän-
gigen Scheidungsverfahren in Berücksichtigung der mittlerweile vom Bundesge-
richt formell aufgehobenen "45er-Regel" (BGer 5A_104/2018 vom 2. Februar
2021, E. 5.5) eingehend zu prüfen haben, ob bzw. in welchem Umfang es sich für
die Beklagte als zumutbar und möglich erweist, ein Erwerbseinkommen zu erzie-
len. Auch wird sie darüber befinden, ob der Beklagten aufgrund nicht als ernsthaft
erachteter Suchbemühungen allenfalls ein hypothetisches Einkommen anzurech-
nen ist.
3. Berechnungsfehler im Eheschutzverfahren
3.1. Der Kläger vertritt die Auffassung, es seien in der Eheschutzverhandlung
bei der Berechnung der Unterhaltsbeiträge die Kinderzulagen für den Sohn
F._ von Fr. 250.– doppelt berücksichtigt worden, woraus eine Mehrzahlung
von insgesamt Fr. 5'030.– resultiere (vgl. Urk. 1 S. 16).
Der Kläger war während der Eheschutzverhandlung anwaltlich vertreten und über
die für die Berechnung massgebenden Zahlen (vgl. Urk. 6/6/17) im Bilde. Ohnehin
gilt, wie bereits ausgeführt, dass im Rahmen des caput controversum kein Raum
für die Geltendmachung eines Irrtums besteht (vgl. oben E. 1.4). Soweit der Klä-
ger darin einen Widerspruch zwischen den Erwägungen und dem Dispositiv im
Eheschutzverfahren ersieht, ist der Beklagten beizupflichten (vgl. Urk. 11 Ziff. 5
S. 14), dass hierfür ein Berichtigungsbegehren nach Art. 334 ZPO vor dem sach-
lich und örtlich zuständigen Gericht, das den Entscheid gefällt hat, zu stellen wäre
- 26 -
(ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 334 N 9). Mit seinem Vorbringen vermag der
Kläger mithin nicht durchzudringen.
3.2. Insofern der Kläger Fehler im Protokoll der Vorinstanz geltend macht
(Urk. 1 S. 16 f.), sind weitere Ausführungen hinfällig, da er ein solches Gesuch
nach Art. 235 Abs. 3 ZPO auch vor dieser hätte stellen müssen. Überdies: Das
Berichtigungsbegehren hat unmittelbar nach Kenntnisnahme des Protokolls zu er-
folgen (ZK ZPO-Leuenberger, Art. 235 N 18).
4. Abweisung der Berufung
4.1. Nach dem Ausgeführten legt der Kläger die geltend gemachten Abände-
rungsgründe weder rechtgenügend dar, noch sind sie evident. Die Berufung ist
abzuweisen und es gilt das Eheschutzurteil des Bezirksgerichts Hinwil vom
22. August 2018 in unveränderter Form.
4.2. Der vollständig obsiegenden und damit nicht beschwerten Beklagten ist die
klägerische "Replik" (Urk. 16; vgl. oben E. I.2.2) mit diesem Entscheid zuzustel-
len.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Vorinstanz hat die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen
dem Endentscheid im Scheidungsverfahren vorbehalten (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer
3). Entsprechend sind diesbezüglich keine Anordnungen zu treffen.
2.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren richtet sich nach
§ 12 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 der Gebühren-
verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter Berück-
sichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Gerichts und
der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.– als
angemessen.
2.2. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem unterlie-
genden Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
- 27 -
2.3 Zudem ist der Kläger zu verpflichten, der Beklagten für das Berufungsver-
fahren eine vollumfängliche Parteientschädigung zu bezahlen. Diese ist in An-
wendung von § 13 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 9
und § 11 Abs. 1 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September
2010 (AnwGebV) auf Fr. 3'000.– zuzüglich 7.7% MwSt. (vgl. Urk. 11 S. 2), mithin
auf Fr. 3'231.– festzusetzen.
V. Unentgeltliche Rechtspflege
1. Voraussetzungen
1.1. Die Beklagte ersucht für das Beschwerdeverfahren um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1 S. 2 und 17).
Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege,
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wer diese Bedingungen erfüllt, hat ausserdem
Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, soweit dies zur Wahrung
seiner Rechte notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Für die Beurteilung der
Frage, ob eine Partei als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu betrachten
ist, sind ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse im Zeitpunkt der Gesuch-
stellung zu berücksichtigen (BSK ZPO-Rüegg, Art. 117 N 4). Ist es dem Gesuch-
steller nicht möglich, die anfallenden Prozesskosten bei weniger aufwändigen
Prozessen innert Jahresfrist, bei aufwändigeren innert zwei Jahren zu tilgen, ist
ihm die unentgeltliche Rechtspflege nach ständiger Bundesgerichtspraxis zu be-
willigen (vgl. statt vieler BGE 141 III 369 E. 4.1). Vorbehältlich des Rechtsmiss-
brauchs darf auch bei Selbstverschulden fehlendes, oder ungenügendes Ein-
kommen nicht zulasten des Gesuchstellers berücksichtigt werden (Wuffli/Fuhrer,
Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, S. 49 N 131).
1.2. Aufgrund der Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege geht der An-
spruch auf einen Prozesskostenvorschuss gegenüber dem Ehegatten dem An-
spruch auf unentgeltliche Rechtspflege jedoch vor (BGE 138 III 672 E. 4.2.1). Ei-
ne gesuchstellende Partei hat daher entweder auch einen Antrag auf Ausrichtung
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eines Prozesskostenvorschusses zu stellen oder aber im Gesuch um unentgeltli-
che Rechtspflege darzulegen, weshalb ihrer Ansicht nach auf ein Verfahren auf
Zahlung eines Prozesskostenvorschusses verzichtet werden kann, so dass das
Gericht diese Auffassung vorfrageweise überprüfen kann (BGer 5A_556/2014
vom 4. März 2015, E. 3.2; BGer 5D_83/2915 vom 6. Januar 2016, E. 2.1).
1.3. Nach der Rechtsprechung darf von einer anwaltlich vertretenen Partei ver-
langt werden, dass sie im Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege ausdrücklich darlegt, weshalb ihrer Ansicht nach auf einen Prozesskosten-
vorschuss zu verzichten ist. Damit wird die Beachtung des Grundsatzes der Sub-
sidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege sichergestellt. Fehlt die entsprechende
Begründung, kann das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne weiteres
abgewiesen werden (BGer 5A_556/2014 vom 4. März 2015, E. 3.2; BGer
5A_49/2017 vom 18. Juli 2017, E. 3.1). Davon kann nur abgesehen werden, wenn
im konkreten Fall die Mittellosigkeit des anderen Ehegatten gleichsam offensicht-
lich bzw. augenfällig ist, so dass es einem überspitzten Formalismus gleichkäme,
eine formale Erörterung der Aussichtslosigkeit eines Prozesskostenvorschussge-
suches zu verlangen (BGer 5A_244/2019 vom 15. April 2019, E. 4).
2. Beurteilung
2.1. Der Kläger stellt weder ein Gesuch um Verpflichtung der Beklagten zur
Leistung eines Prozesskostenvorschusses, noch begründet er, weshalb auf einen
solchen Antrag verzichtet werden kann. Das Gericht ist nicht verpflichtet, die Ak-
ten nach möglichen Hinweisen und Anhaltspunkten zu durchforsten, die darauf
schliessen lassen könnten, dass kein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss be-
steht (BGer 5A_244/2019 vom 15. April 2019, E. 4; BGer 5A_49/2017 vom 18. Ju-
li 2017, E. 3.2; BGer 5A_556/2014 vom 4. März 2015, E. 3.2).
2.2. Dass die Beklagte keinen Prozesskostenvorschuss zu leisten vermag, ist
denn auch nicht augenfällig. Zwar wurde ihr gemäss Eheschutzurteil kein Ein-
kommen angerechnet (vgl. oben E. III.2.1) und auch im vorliegenden Verfahren ist
nicht Hauptstreitpunkt, ob und in welcher Höhe die Beklagte effektiv ein Einkom-
men erzielt, sondern vielmehr, inwiefern ihr ein solches hypothetisch anzurechnen
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ist (vgl. oben E. III.2.3). Folglich bedürfte es umso mehr einer Erklärung, weshalb
die Beklagte nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenvorschuss zu leisten, ob-
wohl sie weder im Eheschutz- (vgl. Urk. 6/6/1 und Urk. 6/6/12), noch im Schei-
dungs- und Massnahmenverfahren (vgl. Urk. 6/52 und 6/62) ein Gesuch um einen
Prozesskostenvorschuss bzw. um unentgeltliche Rechtspflege gestellt hat (vgl.
auch OGer ZH LY200035 vom 09.02.2021, E. 2.4.1 S. 28). Im Übrigen leistete die
Beklagte im Scheidungsverfahren auch ohne weiteres den Kostenvorschuss für
eine Verkehrswertschätzung der ehelichen Liegenschaft in der Höhe von
Fr. 1'500.– (Urk. 6/30 i.V.m. Urk. 6/32).
2.3. Vor dem Hintergrund, dass die Mittellosigkeit der Beklagten nicht ohne wei-
teres ersichtlich ist, wäre ein Antrag auf Prozesskostenvorschuss nicht nur formal
korrekt, sondern auch erforderlich gewesen. Es oblag dem Kläger, mit Blick auf
die eheliche Beistandspflicht auch die Vermögensverhältnisse seiner Ehegattin
umfassend darzustellen und möglichst zu belegen (BGer 5A_49/2017 vom 18. Ju-
li 2017, E. 3.2). Es liegt gerade kein überspitzer Formalismus vor, wenn das Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wird, weil eine explizite Äusse-
rung zum Gesuch um Prozesskostenvorschuss fehlt und auch nicht evident ist,
dass ein solcher nicht einbringlich wäre (anders gelagert BGer 5A_244/2019 vom
15. April 2019; OGer ZH PC180038 vom 13.02.2019). Somit ist das Gesuch ab-
zuweisen.
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