Decision ID: 1a9080ab-d0f8-5706-a1ea-436f12459546
Year: 2021
Language: de
Court: AG_OGA
Chamber: AG_OGA_002
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Klägerin ist eine schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in T.. Sie
bezweckt im Wesentlichen den Erwerb, die Veräusserung und die Verwal-
tung von Beteiligungen aller Art, vor allem im Bereich von Industrie und
Handel, die Beteiligung insbesondere an anderen Unternehmen mit gleich-
artigen oder ähnlichen Zwecken, wie denjenigen der Unternehmensgruppe
der A. AG, den Erwerb, die Verwaltung und Vergebung von Lizenzen, Pa-
tenten und anderen Immaterialgüterrechten sowie die Fabrikation und den
Verkauf von Nahrungs- und Genussmitteln, insbesondere von Schokolade-
artikeln (Klagebeilage [KB] 4).
1.2.
Die Beklagte 1 ist ebenfalls eine schweizerische Aktiengesellschaft. Ihr Sitz
befindet sich in U.. Der Zweck der Gesellschaft besteht hauptsächlich im
Handel mit und im Vertrieb von food- und non-food-Artikeln für die Unter-
nehmensgruppe B. sowie in der Verwaltung von und der Beteiligung an
Unternehmen der Unternehmensgruppe B., die in der obgenannten Bran-
che in der Schweiz tätig sind (KB 8).
Auch die Beklagte 2 ist eine schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in
U.. Ihr Zweck deckt sich mit demjenigen der Beklagten 1 (KB 9).
2.
2.1.
Die Klägerin ist Inhaberin der Marke Nr. 696955, die im Januar 2016 ange-
meldet und am 22. Dezember 2016 als dreidimensionale, durchgesetzte
Marke im Schweizer Markenregister eingetragen wurde. Die Marke wurde
ohne Farbanspruch folgendermassen hinterlegt (KB 14):
- 3 -
2.2.
Weiter ist Klägerin auch Inhaberin der Marke Nr. P-536640, die im Mai 2004
angemeldet und am 17. August 2005 als durchgesetzte Marke ins Register
eingetragen wurde. Die Marke wurde mit dem Farbanspruch "gold, braun,
rot" folgendermassen hinterlegt (KB 15):
3.
3.1.
Die Klägerin vertreibt den ganz in Goldfolie eingepackten Schokoladenha-
sen (nachfolgend: A.-Hase) gemäss eigener Darstellung seit dem
Jahr 1952 in praktisch unveränderter Form und Ausstattung (Klage
Rz. 33 f.).
3.2.
Die Beklagten 1 und 2 boten in der Schweiz vor Ostern 2017 unter ande-
rem folgende Schokoladenhasen (nachfolgend: B.-Hase) an (Klageantwort
Rz. 3):
- 4 -
4.
Mit Eingabe vom 30. März 2017 stellte die Klägerin (damals: Gesuchstelle-
rin) ein superprovisorisch anzuordnendes Unterlassungsbegehren zulas-
ten der Beklagten 1 (damals: Gesuchsgegnerin) bezüglich der von jener
vertriebenen B.-Hasen. Mit Entscheid vom 12. April 2017 wies der Präsi-
dent das Gesuch im Verfahren HSU.2017.44 ab.
5.
Mit Klage vom 19. Dezember 2018 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die
Klägerin folgende Rechtsbegehren:
" 1. Den Beklagten sei unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 pro Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000,  der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse zu , Schokoladenhasen in Form und Ausstattung gemäss  Abbildung unabhängig von der konkreten farblichen  in der Schweiz zu bewerben, anzupreisen, einzuführen, zu lagern, anzubieten und/oder zu verkaufen:
2. Eventualiter sei den Beklagten unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 pro Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000, sowie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse zu , Schokoladenhasen eingewickelt in goldfarbiger Folie in Form und Ausstattung gemäss nachstehenden Abbildungen in der Schweiz zu , anzupreisen, einzuführen, zu lagern, anzubieten und/oder zu verkaufen:
- 5 -
3. Die Beklagten seien unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1000 pro Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000,  der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse, sowie unter Androhung der kostenpflichtigen Ersatzvornahme im  zu verpflichten, innerhalb von 10 Kalendertagen nach der Rechtskraft des Urteils sämtliche Bestände von Schokoladenhasen  Ziff. 1, eventualiter Ziff. 2, in der Schweiz, die sich zum Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils direkt oder indirekt in ihrem Besitz oder unter ihrer Kontrolle befinden, auf eigene Kosten zu zerstören und dem Gericht sowie der Klägerin den schriftlichen Nachweis zu erbringen, dass  entsprechenden Schokoladenhasen zerstört wurden, unter Angabe des Zeitpunkts und des Ortes der Zerstörung sowie der zerstörten .
4. Die Beklagten seien unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 pro Tag der Nichterfüllung, mindestens aber CHF 5'000,  der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im  zu verpflichten, innerhalb von 30 Kalendertagen nach Rechtskraft des Urteils respektive des allfälligen Ziff. 4 betreffenden Teilentscheides Auskunft zu erteilen und nach anerkannten Grundsätzen der Rechnungslegung Rechnung zu legen über
i) die Anzahl aller vom 1. Januar 2016 bis zum Datum des Urteils in die Schweiz eingeführten sowie in der Schweiz verkauften Schokoladenhasen gemäss Abbildung in Ziff. 1, eventualiter  in Ziff. 2, unter Beilegung der Zoll-unterlagen, der  der Warenverteilzentren, der Lieferscheine sowie  weiterer Dokumente, aus denen die Stückzahlen und  der Schokoladenhasen hervorgehen;
ii) den Gesamtumsatz, der seit 1. Januar 2016 bis zum Datum des Urteils mit dem Verkauf von Schokoladenhasen gemäss  in Ziff. 1, eventualiter Abbildungen in Ziff. 2, in der Schweiz erzielt wurde, unter Angabe der den Schokoladenhasen gemäss Abbildung in Ziff. 1, eventualiter Abbildungen in Ziff. 2,  zuzuordnenden Herstellungskosten sowie den  unmittelbar zuzuordnenden sonstigen Kosten, wobei sämtliche Kosten mit Belegen nachgewiesen sein müssen.
- 6 -
5. Die Beklagten seien zu verpflichten, der Klägerin einen nach dem  der Auskunftserteilung gemäss Rechtsbegehren Ziff. 4 durch die  noch zu beziffernden oder durch das Gericht zu schätzenden  als finanzielle Wiedergutmachung zu bezahlen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt) zulasten der ."
Zudem stellte die Klägerin folgende prozessualen Anträge:
" 1. Es seien die Akten des Massnahmeverfahrens HSU.2017.44 vor dem hiesigen Gericht beizuziehen.
2. Es sei das Verfahren in einem ersten Schritt auf die Themenkreise der Unterlassung und Auskunftserteilung gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1 - 4 zu beschränken."
Zur Begründung wurde ausgeführt, die Klägerin habe gegenüber der Be-
klagten 1 und 2 markenschutz- sowie lauterkeitsrechtliche Ansprüche, weil
die Beklagten 1 und 2 in der Schweiz Schokoladenhasen vertrieben, die
sich stark an Form und Ausstattung des von der Klägerin hergestellten und
in der Schweiz verkauften Schokoladenhasen anlehnten.
6.
Mit Verfügung vom 17. Januar 2019 wurde den Beklagten 1 und 2 Frist zur
Stellungnahme zu der von der Klägerin beantragten Verfahrensbeschrän-
kung angesetzt.
7.
Mit prozessualer Eingabe vom 31. Januar 2019 stimmten die Beklagten 1
und 2 sowohl Ziff. 1 als auch Ziff. 2 des prozessualen Antrags der Klage
zu. Überdies machten sie Ausstandsgründe gegen Dr. Anne Niedermann
geltend, welche die von der Klägerin in Auftrag gegebenen demoskopi-
schen Gutachten erstellte und welche von der Klägerin als sachverständige
Zeugin offeriert wird.
8.
Mit Verfügung vom 4. Februar 2019 wurden die Akten des Massnahmen-
verfahrens HSU.2017.44 beigezogen und das Verfahren auf die Rechtsbe-
gehren Ziff. 1 - 4 gemäss der Klage vom 19. Dezember 2018 beschränkt.
9.
Mit Eingabe vom 12. Februar 2019 nahm die Klägerin Stellung zu den Aus-
führungen der Beklagten 1 und 2 betreffend die Befangenheit von Dr. Anne
Niedermann.
- 7 -
10.
Mit Verfügungen vom 11. März 2019, 12. Juni 2019, 14. August 2019,
10. Oktober 2019, 13. Januar 2020 und 28. Februar 2020 wurde das Ver-
fahren jeweils auf gemeinsamen Antrag der Parteien hin sistiert. Mit Verfü-
gung vom 3. April 2020 wurde die Sistierung aufgehoben und das Verfah-
ren fortgeführt, da keine der Parteien bis zum Ablauf der letzten Sistierung
ein formelles Gesuch um Verlängerung derselben gestellt hatte.
11.
Mit Klageantwort vom 4. Mai 2020 stellten die Beklagten 1 und 2 die fol-
genden Rechtsbegehren:
" 1. Auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Klägerin."
Zur Begründung wurde ausgeführt, in Bezug auf das Rechtsbegehren
Ziff. 1 der Klage fehle das Rechtsschutzinteresse. Überdies seien die
Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 nicht hinreichend bestimmt, weshalb auf
diese nicht einzutreten sei. Da die weiteren Rechtsbegehren von den ers-
ten beiden abhingen, sei auch auf diese nicht einzutreten. Ausserdem sei
auch das Rechtsbegehren Ziff. 3 nicht ausreichend bestimmt. Eventualiter
fordern die Beklagten 1 und 2 die Abweisung der Klage, weil weder mar-
kenschutz- noch lauterkeitsrechtliche Ansprüche bestünden.
12.
Mit Replik vom 22. Juni 2020 und Duplik vom 14. September 2020 hielten
die jeweiligen Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel gestellten
Rechtsbegehren fest.
13.
Mit Eingabe vom 28. September 2020 nahm die Klägerin zur Duplik und mit
Eingabe vom 8. Oktober 2020 nahmen die Beklagten 1 und 2 zur Eingabe
der Klägerin vom 28. September 2020 Stellung.
14.
14.1.
Mit Verfügung vom 21. April 2021 wurde eine Beweisverfügung erlassen.
Weiter wurde den Parteien Frist angesetzt, um dem Handelsgericht mitzu-
teilen, ob sie auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichten.
Gleichzeitig erfolgte der Hinweis, dass Stillschweigen als Antrag auf Durch-
führung einer Hauptverhandlung gilt.
- 8 -
14.2.
Mit Eingabe vom 28. April 2021 bestand die Klägerin auf der Durchführung
einer Hauptverhandlung. Die Beklagten 1 und 2 schlossen sich diesem An-
trag mit Eingabe vom 3. Mai 2021 an.
14.3.
Mit Verfügung vom 7. Mai 2021 stellte der Präsident die vorgenannten Ein-
gaben der Parteien jeweils der Gegenpartei zu und spezifizierte die Be-
weisverfügung vom 21. April 2021.
15.
Mit Verfügung vom 20. Juli 2021 wurde die Streitsache dem Handelsgericht
überweisen sowie dessen Zusammensetzung bekannt gegeben.
16.
Am 19. August 2021 wurden die Parteien und deren Rechtsvertreter zur
Hauptverhandlung vorgeladen.
17.
17.1.
Die Hauptverhandlung fand vorladungsgemäss am 16. September 2021
statt. Die Parteien hielten ihre Schlussvorträge und konnten sich dabei je
zwei Mal äussern.
17.2.
Daraufhin zog sich das Handelsgericht zur Beratung zurück und fällte das
Urteil.

Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 60
ZPO).
1.1. Zuständigkeit
Die Beklagten 1 und 2 lassen sich auf den vorliegenden Prozess i.S.v.
Art. 18 ZPO ein, weshalb die aargauischen Gerichte örtlich zuständig sind
(Klageantwort Rz. 3).
Für die Beurteilung der von der Klägerin geltend gemachten markenschutz-
rechtlichen Ansprüche ist das hiesige Gericht ohne Weiteres sachlich zu-
ständig (Art. 6 Abs. 4 lit. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO i.V.m. § 12 Abs. 1
lit. a EG ZPO AG). Dasselbe gilt für die eventualiter geltend gemachten lau-
terkeitsrechtlichen Anspruchsgrundlagen. Der von Art. 5 Abs. 1 lit. d ZPO
- 9 -
geforderte Streitwert von Fr. 30'000.00 ist selbst dann überschritten, wenn
von der tieferen Streitwertangabe der Beklagten 1 und 2 in Höhe von
Fr. 100'000.00 statt von der klägerischen Angabe in Höhe von
Fr. 200'000.00 ausgegangen würde (Klage Rz. 15 f.; Klageantwort
Rz. 19 ff.; Replik Rz. 21 ff.; Duplik Rz. 16 ff.), zumal die Werte der gemein-
sam eingeklagten Ansprüche zwecks Bestimmung des zuständigkeits- und
verfahrensrelevanten Streitwerts zusammenzurechnen sind.1
1.2. Objektive Klagenhäufung
Die Klägerin macht neben einer Unterlassungsklage (Rechtsbegehren
Ziff. 1, Eventualbegehren Ziff. 2) und einer Beseitigungsklage (Rechtsbe-
gehren Ziff. 3) auch eine Auskunftsklage (Rechtsbegehren Ziff. 4) sowie
eine an dieser Stelle aufgrund der Verfahrensbeschränkung noch nicht zu
beurteilende Vermögensausgleichsklage geltend (Rechtsbegehren Ziff. 5).
Damit liegt eine objektive Klagenhäufung vor. Gemäss Art. 90 ZPO kann
die klagende Partei mehrere Ansprüche gegen dieselbe Person in einer
Klage vereinen, sofern das gleiche Gericht sachlich zuständig ist und die
gleiche Verfahrensart anwendbar ist. Vorliegend ist die objektive Klagen-
häufung zulässig, da das Handelsgericht für sämtliche Begehren zuständig
ist (vgl. zuvor E. 1.1) und – auch aufgrund der Zusammenrechnung der
Streitwerte aller eingeklagten Ansprüche – das ordentliche Verfahren zur
Anwendung gelangt.2
1.3. Rechtsschutzinteresse
In Bezug auf das mit Rechtsbegehren Ziff. 1 und eventualiter Ziff. 2 ge-
stellte Unterlassungsbegehren führt die Klägerin aus, die Beklagten 1
und 2 hätten sich seit Einleitung des diesem Verfahren vorhergehenden
Massnahmenverfahrens nicht einsichtig und willens gezeigt, die klägeri-
schen Kennzeichenrechte zu akzeptieren. So hätten die Beklagten 1 und 2
nach 2017 auch 2018 dieselben Schokoladenhasen angeboten (Klage
Rz. 13). Selbst wenn die beanstandeten Schokoladenhasen in der Zwi-
schenzeit nicht mehr angeboten würden, habe die Klägerin ein zureichen-
des Rechtsschutzinteresse, weil die Beklagten 1 und 2 die Widerrechtlich-
keit in Bezug auf den Verkauf der Schokoladenhasen nach wie vor bestrit-
ten. Eine Wiederholungsgefahr könne daher nicht ausgeschlossen werden
(Replik Rz. 11). Die Beklagten 1 und 2 führen aus, die angegriffenen B.-
Hasen würden inzwischen nicht mehr in der Schweiz vertrieben (Klageant-
wort Rz. 4 ff.). Sie bestreiten das Rechtsschutzinteresse der Klägerin in Be-
zug auf die beanstandeten Hasen nicht, erachten aber deren Benützungs-
formen nach wie vor für rechtens (Duplik Rz. 9).
1 BGE 142 III 788 E. 4.2. 2 BGE 142 III 788 E. 4.2.
- 10 -
Das von der Klägerin gestellte Unterlassungsbegehren setzt voraus, dass
zumindest die Gefahr einer Verletzung im Zeitpunkt der Urteilsfällung be-
steht. Dem ist so, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, in-
dem das Verhalten der Gegenpartei die künftige Rechtsverletzung ernst-
haft befürchten lässt (Erstbegehungsgefahr), oder wenn die Gefahr einer
Wiederholung früherer Verletzungshandlungen besteht (Wiederholungsge-
fahr). Letztere ist bereits anzunehmen, wenn die beklagte Partei die Wider-
rechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreitet, selbst wenn sie die-
ses zwischenzeitlich eingestellt hat.3
Weil die Beklagten 1 und 2 die Widerrechtlichkeit des Verkaufs der stritti-
gen Schokoladenhasen bestreiten, besteht derzeit eine Wiederholungsge-
fahr. Das geforderte Rechtsschutzinteresse liegt somit vor.
1.4. Bestimmtheitsgebot
Die Beklagten 1 und 2 fordern, auf die klägerischen Rechtsbegeh-
ren Ziff. 1 - 3 sei mangels Bestimmtheit nicht einzutreten (Klageantwort
Rz. 8 ff.).
1.4.1. Rechtliches
Rechtsbegehren müssen so bestimmt formuliert sein, dass sie bei Gutheis-
sung der Klage zum Urteil erhoben werden können.4 Die dadurch verpflich-
tete Partei soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstre-
ckungs- oder Strafbehörden müssen exakt wissen, welche Handlungen sie
zu verhindern oder mit Strafe zu belegen haben. Werden diese Behörden
mit der Behauptung angerufen, die beklagte Partei habe eine ihr untersagte
Handlung trotz des Verbots des Zivilrichters erneut begangen, sollen sie
einzig noch prüfen, ob die tatsächliche Voraussetzung erfüllt ist. Den Sach-
verhalt haben sie aber nicht nochmals materiell-rechtlich zu qualifizieren
und einer eigentlichen Subsumption zu unterziehen.5 Auf Rechtsbegehren,
welche dem Bestimmtheitserfordernis nicht genügen, ist nicht einzutreten.
Gegebenenfalls sind sie zu modifizieren, d.h. auf das zulässige Mass ein-
zuschränken.6
1.4.2. Würdigung
1.4.2.1. Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2
In Bezug auf Rechtsbegehren Ziff. 1 fällt auf, dass die Klägerin dieses im
Vergleich zum Massnahmenverfahren konkretisierte. In Rechtsbegehren
Ziff. 1 des Massnahmenverfahrens stellte die Klägerin (damals: Gesuch-
stellerin) lediglich ein Unterlassungsbegehren in Bezug auf einen in
3 BGE 128 III 96 E. 2e, 124 III 72 E. 2a, 116 II 359 E. 2a; SHK MSchG-STAUB, 2. Aufl. 2017, Art. 55
N. 51 f. m.w.N. 4 BGE 142 III 102 E. 5.3.1, 137 III 617 E. 4.3; BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 58 N. 36 ff. m.w.N. 5 BGE 131 III 70 E. 3.3 f. 6 DAVID/FRICK/KUNZ/STUDER/ZIMMERLI, in: Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbs-
recht, SIWR I/2, 3. Aufl. 2011, N. 280.
- 11 -
Schwarz-Weiss abgebildeten Schokoladenhasen, was im Massnahmen-
verfahren schliesslich nur – aber immerhin – im Lichte der im Gesuch an-
geführten Begründung als hinreichend bestimmt qualifiziert wurde (vgl.
E. 2.2 des Entscheids). Im vorliegenden Verfahren spezifizierte die Kläge-
rin bereits im Rechtsbegehren, dass die entsprechend aufgezählten Hand-
lungen im Zusammenhang mit dem abgebildeten Schokoladenhasen "un-
abhängig von der konkreten farblichen Ausgestaltung" zu verbieten seien.
Somit ergibt sich nun bereits aus dem Rechtsbegehren und nicht erst mit
Blick auf die Begründung, dass die Klägerin der Gegenseite verbieten las-
sen will, den in Rechtsbegehren Ziff. 1 in Schwarz-Weiss abgebildeten
Schokoladenhasen unabhängig von seiner konkreten farblichen Ausgestal-
tung kommerziell zu nutzen. Daraus erhellt ebenfalls, dass das anbegehrte
Verbot auch Hasen mit unterschiedlichen Schattierungen bzw. Hell- und
Dunkeltönen erfassen und den klägerischen Schokoladenhasen in seiner
Form unabhängig von der konkreten Farbgestaltung schützen will. Insofern
kann der Behauptung der Beklagten 1 und 2, aus der gewählten Formulie-
rung "unabhängig von der konkreten farblichen Ausgestaltung" gehe nicht
schlüssig hervor, was damit gemeint sei (Klageantwort Rz. 12), nicht ge-
folgt werden.
Weiter werden der in Rechtsbegehren Ziff. 1 abgebildete Hase sowie die
beiden Hasen in Rechtsbegehren Ziff. 2 nur in der Seitenansicht darge-
stellt. Entgegen der Ansicht der Beklagten 1 und 2 sind die Hasen aber
auch aus dieser Perspektive hinreichend individualisiert. Elemente auf der
Vorder- und Rückseite sind zwar unter Umständen nicht vollständig, aber
dennoch in genügender Weise zu erkennen, damit die Hasen individuali-
sierbar sind, ansonsten es sich bei diesen Gestaltungselementen auch
nicht um wesentliche handeln könnte.
Schliesslich bringen die Beklagten 1 und 2 vor, das Rechtsbegehren Ziff. 1
schiesse über die von der Klägerin gezeigten Benützungsformen der Be-
klagten 1 und 2 hinaus. Mit dem Verbot gemäss Rechtsbegehren Ziff. 1
würde z.B. auch ein entsprechender Sitzhase untersagt, dessen Folie ei-
nen knallroten Pelz und leuchtend grüne Augen zeige (Klageantwort Rz. 10
und 12). Ob die Klägerin Anspruch auf ein entsprechendes Verbot hat oder
– mit anderen Worten – ob die kommerzielle Nutzung des in Rechtsbegeh-
ren Ziff. 1 abgebildeten Schokoladenhasen unabhängig von seiner konkre-
ten Farbgestaltung zu verbieten ist, ist im Rahmen der materiell-rechtlichen
Prüfung der von der Klägerin behaupteten markenschutz- und lauterkeits-
rechtlichen Ansprüche zu prüfen. Diese Frage beschlägt nicht das pro-
zessuale Bestimmtheitsgebot. Rechtsbegehren Ziff. 1 erweist sich nicht in
dem Sinne als überschiessend formuliert, als die zu verbietende Verlet-
zungshandlung oder das Verletzungszeichen zu allgemein bzw. abstrakt
umschrieben wären.
- 12 -
Zusammenfassend erweisen sich das Rechtsbegehren Ziff. 1 und damit
auch das im Vergleich hierzu weiter spezifizierte Rechtsbegehren Ziff. 2 als
genügend bestimmt.
1.4.2.2. Rechtsbegehren Ziff. 3
Weiter bringen die Beklagten 1 und 2 vor, Rechtsbegehren Ziff. 3 sei nicht
hinreichend bestimmt. Es sei nicht klar, was mit der Formulierung "direkt
oder indirekt in ihrem Besitz oder unter ihrer Kontrolle befinden" gemeint
sei, da die Begriffe "direkter und indirekter Besitz" sowie "Kontrolle" dem
Sachenrecht fremd seien. Überdies verlange die Klägerin mit dem Begeh-
ren, dass die Beklagten 1 und 2 auch Hasen zerstörten, die sie zwar be-
sässen (z.B. gestützt auf Art. 924 Abs. 1 ZGB), die aber nicht in ihrem Ei-
gentum, sondern im Eigentum Dritter stünden. Das Rechtsbegehren Ziff. 3
stelle die Beklagten 1 und 2 daher vor die Wahl zwischen der einen (na-
mentlich Verstoss gegen Art. 292 StGB) und der anderen strafbaren Hand-
lung (Verstoss gegen Art. 144 StGB), was unzulässig sei (Klageantwort
Rz. 15). Die Klägerin ihrerseits geht davon aus, es handle sich bei Rechts-
begehren Ziff. 3 um eine übliche Formulierung, die auch hinreichend be-
stimmt sei. Überdies sei aus rechtlicher Sicht ebenfalls klar, dass die Be-
klagten 1 und 2 im Rahmen des Urteilsdispositivs nur zu Beseitigungs-
handlungen an Produkten verpflichtet werden könnten, zu denen sie recht-
lich befugt seien (Replik Rz. 14 ff.).
Den Beklagten 1 und 2 ist zuzustimmen, dass dem Sachenrecht die Be-
griffe "direkter Besitz", "indirekter Besitz" und "Kontrolle" fremd sind. Das
zu beurteilende Rechtsbegehren kann – nach Treu und Glauben ausgelegt
(vgl. Art. 52 PO) – indessen nur so verstanden werden, dass die Beklag-
ten 1 und 2 sämtliche Verletzungsobjekte zu zerstören hätten, über die sie
selbständig verfügen können und zu deren Vernichtung sie rechtlich befugt
sind. Folglich verletzt auch Ziff. 3 des klägerischen Rechtsbegehrens das
Bestimmtheitsgebot nicht.
1.5. Ergebnis
Die weiteren Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen An-
lass. Auf die klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 - 4 ist einzutreten.
2. Replik- und Novenrecht
2.1. Rechtliches
Die Parteien haben gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1
und 2 BV das Recht, zu jeder Eingabe der Gegenpartei Stellung zu nehmen
und zwar unabhängig davon, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte
enthält.7 Insbesondere sind Stellungnahmen zum Rechtlichen und zum Be-
weisergebnis bis zur Urteilsfällung jederzeit möglich (sog. Replikrecht).
7 BGE 144 III 117 E. 2.1, 138 I 154 E. 2.3.3 je m.w.N.
- 13 -
Vom Replikrecht zu unterscheiden ist die Regelung von Art. 229 Abs. 1
ZPO (Novenrecht). Nach Eintritt des Aktenschlusses können neue Tatsa-
chen und Beweismittel nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229
Abs. 1 ZPO vorgebracht werden.8 Eine Tatsache ist neu im Sinne dieser
Bestimmung, wenn sie ein Sachverhaltselement erstmals einführt. Wird ein
bereits eingeführtes Sachverhaltselement hingegen bloss klargestellt, ist
es nicht neu. Dagegen sind Vorbringen neu, die dem Nachsubstantiieren
dienen, wenn die Partei ein substantiiertes Behaupten oder Bestreiten zu-
vor unterlassen hat.9 Zulässig ist das Vorbringen von neuen Tatsachen o-
der Beweismitteln, welche nach Abschluss des Schriftenwechsels entstan-
den sind (echte Noven; Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO) oder welche bereits vor
Abschluss des Schriftenwechsels vorhanden waren, aber trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (unechte Noven; Art. 229
Abs. 1 lit. b ZPO). Dass unechte Noven trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vor-
her haben vorgebracht werden können, bedeutet, dass der betreffenden
Partei keine Nachlässigkeit bei der Behauptungs- oder Beweisführungslast
vorzuwerfen ist. Das Mass der zumutbaren Sorgfalt ist aus der Sicht vor
dem Aktenschluss und nicht ex post zu bewerten.10 Es gilt ein objektiver
Massstab.11 Zu berücksichtigen ist auch, dass es der klagenden Partei we-
der möglich noch zumutbar ist, auf Vorrat in ihrer Replik sämtliche denkba-
ren Noven zu entkräften, mit denen der Prozessstoff in der Duplik noch
ausgedehnt werden kann. Wenn daher in der Duplik Noven vorgebracht
werden, welche die klagende Partei ihrerseits mit unechten Noven entkräf-
ten will, so ist insofern die Voraussetzung von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO
erfüllt, dass diese Noven vor Aktenschluss trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
vorgebracht werden konnten.12 Damit der klagenden Partei der Sorgfalts-
nachweis gelingt, ist immerhin unabdingbar, dass die Dupliknoven für ihre
Noveneingabe kausal sind.13 Es obliegt der Partei, die das Novenrecht be-
ansprucht, darzutun, dass und inwiefern es ihr auch bei zumutbarer Sorg-
falt nicht möglich gewesen wäre, das Sachvorbringen bei der letzten pro-
zessualen Äusserungsmöglichkeit einzubringen.14
Gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel
nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden. Dies
ist der Fall, wenn sie unverzüglich nach der Entdeckung in den Prozess
eingebracht werden.15 Gemäss der handelsgerichtlichen Praxis sind Noven
8 LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 229 N. 4a. 9 BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 229 N. 16. 10 LEUENBERGER (Fn. 8), Art. 229 N. 8. 11 BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 9), Art. 229 N. 32. 12 BGE 146 III 55 E. 2.5.2 m.w.N. 13 BGE 146 III 55 E. 2.5.2 m.w.N. 14 BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 9), Art. 229 N. 33; vgl. LEUENBERGER (Fn. 8), Art. 229 N. 10. 15 LEUENBERGER (Fn. 8), Art. 229 N. 9.
- 14 -
im ordentlichen Verfahren innert kurzer Frist (praxisgemäss 10 Tage)16 und
– falls sie nicht erst unmittelbar vor der Hauptverhandlung entstehen – noch
vor Durchführung der Hauptverhandlung mittels Noveneingabe in das Ver-
fahren einzubringen.17 Ob das Erfordernis des Vorbringens "ohne Verzug"
mit Bezug auf eine bestimmte Eingabe eingehalten ist, ist letztlich jedoch
in Würdigung der Umstände des konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Es fällt
in die Kompetenz des zum Entscheid in der Sache zuständigen Spruchkör-
pers, darüber zu befinden, ob eine Noveneingabe i.S.v. Art. 229 Abs. 1
ZPO rechtzeitig erfolgt ist. Der verfahrensleitende Richter kann nicht von
sich aus verbindlich eine Frist zum Voraus ansetzen oder verlängern.18
2.2. Würdigung
Vorliegend trat der Aktenschluss mit Erstattung der Duplik vom 14. Sep-
tember 2020 ein. Der Klägerin wurde die Duplik am 17. September 2020
zugestellt. Die Stellungnahme der Klägerin zur Duplik vom 28. September
2020 ging beim Gericht am 29. September 2020 ein. Ob diese Eingabe
rechtzeitig erfolgte, kann offenbleiben, weil sie im Vergleich zu den übrigen
Eingaben keine zusätzlichen Behauptungen und Beweismittel enthält, die
einen Einfluss auf das Ergebnis der vorliegenden Streitsache haben könn-
ten.
Soweit die Parteien in ihren Schlussvorträgen neue Tatsachen und Beweis-
mittel vortrugen (vgl. Protokoll der Hauptverhandlung vom 16. September
2021), erläutern sie nicht und ist nicht ersichtlich, dass diese erst nach dem
zweiten Schriftenwechsel entstanden wären bzw. trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht bereits vorher hätten vorgebracht werden können. Es erübrigt sich
daher, auf an der Hauptverhandlung vom 16. September 2021 allenfalls
vorgetragene neue Tatsachen und Beweismittel einzugehen.
Die übrigen Eingaben der Parteien, die nach Eintritt des Aktenschlusses
eingegangen sind, sind aus novenrechtlicher Sicht nicht von Relevanz.
3. Verhandlungsmaxime
Vorliegend gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Auf die sich
daraus ergebenden Obliegenheiten der Parteien ist vorab einzugehen:
3.1. Behauptungslast
Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsa-
chen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel
16 Vgl. Merkblatt des Handelsgerichts, abrufbar unter: <https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/
dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_Handelsgericht.pdf> (letztmals besucht am 16. September 2021).
17 Vgl. auch KUKO ZPO-SOGO/NAEGELI, 3. Aufl. 2021, Art. 229 N. 10b und 10c m.w.N.; LEUENBERGER (Fn. 8), Art. 229 N. 9 m.w.N.; ZR 2014 Nr. 54, S. 176.
18 KUKO ZPO-SOGO/NAEGELI (Fn. 17), Art. 229 N. 10a m.w.N.
- 15 -
anzugeben. Den Prozessparteien obliegt die Behauptungslast.19 Die Auf-
teilung der Behauptungslast zwischen den Parteien folgt der Beweislast-
verteilung nach Art. 8 ZGB.20 Somit trägt die Behauptungslast für rechtser-
zeugende Tatsachen, wer ein Recht oder Rechtsverhältnis behauptet; für
rechtsaufhebende Tatsachen, wer die Aufhebung oder den Untergang ei-
nes Rechts behauptet (z.B. Verwirkung, Erlass etc.) und für rechtshin-
dernde Tatsachen, wer sich darauf beruft (z.B. Verjährung, Stundung
etc.).21 Dementsprechend hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflich-
tung zu behaupten, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt.22
Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es ge-
nügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden rechtli-
chen Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens
entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen be-
hauptet werden.23 Was offensichtlich in anderen, ausdrücklich vorgebrach-
ten Parteibehauptungen enthalten ist, muss nicht explizit behauptet werden
(sog. implizite bzw. mitbehauptete Tatsachen).24 Blosse Mutmassungen
stellen jedoch keine rechtsgenüglichen Tatsachenbehauptungen dar.25 Ist
ein Tatsachenvortrag im erwähnten Sinne vollständig, so wird er als schlüs-
sig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die
anbegehrte Rechtsfolge zulässt.26
Tatsachenbehauptungen sind grundsätzlich in den Rechtsschriften aufzu-
stellen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO).27 Der bloss
pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht.28 Durch einen
Verweis auf Urkunden können Sachverhaltselemente jedoch ausnahms-
weise als behauptet gelten, wenn es überspitzt formalistisch wäre, eine
Übernahme des Urkundeninhalts in die Rechtsschrift zu verlangen. Die Zu-
lässigkeit des Verweises bedingt, dass die Partei die Tatsachen in ihren
wesentlichen Zügen in der Rechtsschrift behauptet.29 Aus dem in der
19 Vgl. BGer 5A_83/2019 vom 23. Juli 2019 E. 4, 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2;
SCHNEUWLY, Lange Rechtsschriften – Wieso? Und was tun?, Anwaltsrevue 2019, S. 444. 20 BGE 132 III 186 E. 4; BGer 5A_808/2018 vom 15. Juli 2019 E. 4.2. 21 SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 8), Art. 55 N. 18. 22 BGE 128 III 271 E. 2.a.aa; weitergehend ZK ZGB-JUNGO, 3. Aufl. 2018, N. 387. 23 BGE 136 III 322 E. 3.4.2; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1. 24 BGE 144 III 519 E. 5.3; BGer 4A_243/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.1 m.w.N.; JOSI, Behaup-
ten, Bestreiten und Beweisen – praktische Fragen im Lichte der bundesgerichtlichen , in: Markus/Eichel/Rodriguez (Hrsg.), Der handelsgerichtliche Prozess, Chancen und  – national und international, 2019, S. 80.
25 BGer 4A_667/2014 vom 12. März 2015 E. 3.2.2. 26 BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.1 m.w.N., 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1;
SCHNEUWLY (Fn. 19), S. 445. 27 BGE 144 III 519 E. 5.2.1; 144 II 67 E. 2.1; BRUGGER, Der Verweis auf Beilagen in Rechtsschriften,
SJZ 2019, S. 534; JOSI (Fn. 24), S. 60. 28 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1 m.w.N.; JOSI (Fn. 24), S. 61. 29 Vgl. BGer 4A_398/2018 vom 25. Februar 2019 E. 10.4.1, 4A_443/2017 vom 30. April 2018
E. 2.2.2; BRUGGER (Fn. 27), S. 535 f.
- 16 -
Rechtsschrift aufzuführenden Verweis muss zudem für das Gericht und die
Gegenpartei klar ersichtlich sein, dass Informationen aus einem Aktenstück
zum Tatsachenfundament erhoben werden sollen. Weiter hat die Rechts-
schrift ein spezifisches Aktenstück zu nennen und es muss ersichtlich sein,
welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen.30 Weil
ein Verweis auf Akten nicht dazu führen darf, dass die Gegenpartei und das
Gericht die relevanten Tatsachen aus der Beilage selbst zusammensuchen
müssen, muss auf die fragliche Information bzw. Tatsache problemlos zu-
gegriffen werden können und es darf kein Interpretationsspielraum beste-
hen.31 Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbst-
erklärend ist und genau die verlangten (bzw. in der Rechtsschrift bezeich-
neten) Informationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben,
kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart
konkretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne weiteres zu-
gänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden
müssen.32 Die in der Praxis beliebten Pauschalverweise auf eingereichte
Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese würden "integrierenden Be-
standteil" der Rechtsschrift bilden, stellen deshalb keine hinreichenden Be-
hauptungen dar bzw. können fehlende Behauptungen nicht ersetzen.33
3.2. Bestreitungslast
Die Kehrseite der Behauptungslast ist die sog. Bestreitungslast: Bestreitet
eine Partei eine Tatsachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als
unbestritten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne wei-
teres zugrunde gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein
Beweis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).34 Art. 222
Abs. 2 ZPO verlangt von der beklagten Partei, darzulegen, welche Tatsa-
chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder be-
stritten werden. Es ist deshalb empfehlenswert, die Tatsachenbehauptun-
gen der Klägerin detailliert, d.h. Punkt für Punkt zu bestreiten.35 Bestreitun-
gen sind dabei so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche
einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ih-
rem Zweck entsprechend so bestimmt sein, dass die Gegenpartei weiss,
welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Pauschale Be-
streitungen reichen indessen selbst dann nicht aus, wenn sie explizit erfol-
gen. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer
30 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2; BGer 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.2.1, 4A_443/2017 vom
30. April 2018 E. 2.2.2; eingehend BRUGGER (Fn. 27), S. 536 ff. 31 BGer 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.4.2, 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2,
4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.2 f. 32 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2, 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.3; einge-
hend BRUGGER (Fn. 27), S. 538 ff. 33 BK ZPO I-HURNI (Fn. 4), Art. 55 N. 21 m.w.N.; BRUGGER (Fn. 27), S. 540 Fn. 50 m.w.N. 34 BK ZPO I-HURNI (Fn. 4), Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO; JOSI (Fn. 24), S. 57. 35 Ähnlich DROESE, Bestreitungsbedürftige Beilagen – ein Hinweis zur bundesgerichtlichen Speise-
karte, Note zu Urteil 4A_11/2018, SZZP 2019, S. 19.
- 17 -
bestimmten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird.36 Auch ein im-
plizites Bestreiten genügt unter diesen Voraussetzungen den Anforderun-
gen der rechtsgenügenden Bestreitung.37
3.3. Substantiierungslast
Bestreitet aber der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der
behauptungsbelasteten Partei in rechtsgenüglicher Weise, so greift eine
über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vor-
bringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsa-
chen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis
abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann.38
Das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, ein ungenügendes Parteivor-
bringen zu vervollständigen.39 Der nicht oder nicht substantiiert vorge-
brachte Sachverhalt ist im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime dem
nicht bewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen.40
3.4. Bezeichnung der Beweismittel
Die Parteien haben im Rahmen der Verhandlungsmaxime die einzelnen
Beweismittel zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO, wonach die
Klage die Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnung der einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten hat). Dazu gehört
auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angerufenen
Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt nicht,
in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klagebeila-
gen zu verweisen.41 Ein Beweismittel ist nur dann formgerecht angeboten,
wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsa-
chenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.42 Deshalb sind die einzel-
nen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die entsprechenden Tat-
sachenbehauptungen aufzuführen, welche durch sie bewiesen werden sol-
len ("Prinzip der sog. Beweismittelverbindung").43 Es ist hingegen unzu-
reichend, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu behaupten und lediglich
36 BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.3; SCHNEUWLY (Fn. 19),
S. 445 f. 37 SCHMID/HOFER, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, ZZZ
2016, S. 285 m.w.N. 38 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1. 39 DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: Dolge (Hrsg.), Substantiieren und Beweisen,
2013, S. 21; JOSI (Fn. 24), S. 86; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3. 40 BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; KUKO ZPO-OBERHAMMER/WEBER, 3. Aufl. 2021,
Art. 55 N. 12; ähnlich JOSI (Fn. 24), S. 62. 41 BGer 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.3 m.w.N. (nicht publ. in BGE
140 III 602). 42 BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 4.4.2, 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3
m.w.N. 43 BK ZPO II-KILLIAS, 2012, Art. 221 N. 29; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweize-
rische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 221 N. 16 ff.; BRUGGER (Fn. 27), S. 537.
- 18 -
pauschal auf eine Vielzahl von Urkunden oder eine Anzahl Zeugen zu ver-
weisen.44 Bei umfangreichen Urkunden ist zudem die für die Beweisführung
erhebliche Stelle zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO).45
4. Beweiswert der demoskopischen Gutachten
Bevor mit der Prüfung der markenschutz- und lauterkeitsrechtlichen An-
sprüche begonnen werden kann, ist der Beweiswert der von der Klägerin
ins Recht gelegten demoskopischen Gutachten zu bestimmen, die von G.
erstellt wurden. Die Klägerin offeriert G. überdies als sachverständige Zeu-
gin.
4.1. Ausgangslage
Die Klägerin bringt insgesamt vier Gutachten ins Verfahren ein, die von ihr
in Auftrag gegeben wurden, von G. vom Institut C. erstellt wurden und in
denen die Ergebnisse von Umfragen präsentiert werden, die vom D. Institut
durchgeführt wurden. Das erste Gutachten datiert vom 4. September 2015
und hat die Ergebnisse einer Befragung im Juni 2015 zur Berühmtheit des
A.-Hasen (farbig) zum Gegenstand (KB 25). Das Gutachten zur Berühmt-
heit des A.-Hasen (schwarz-weiss)" stützt sich auf eine Befragung im
Juli 2015 und datiert ebenfalls vom 4. September 2015 (KB 26). Im
Mai 2017 wurde eine weitere Befragung durchgeführt, bei der den Teilneh-
mern eine Abbildung des B.-Hasen in Schwarz-Weiss gezeigt wurde. Die
Ergebnisse fanden Eingang in das Gutachten "Freie Assoziationen ange-
sichts eines Schokoladenhasen von B." vom 20. Juni 2018 (KB 30).
Schliesslich werden im Gutachten vom 5. Juli 2017 die Ergebnisse der im
April/Mai 2017 durchgeführten Umfrage zu den freien Assoziationen ange-
sichts eines Schokoladenhasen von B. (farbig) zusammengefasst (KB 31).
4.2. Parteibehauptungen
Die Beklagten 1 und 2 sprechen den Gutachten aus verschiedenen Grün-
den jeglichen Beweiswert ab. Sie bringen zum einen vor, G. sei aufgrund
ihrer langjährigen partnerschaftlichen Beziehung zu F., einem Rechtsan-
walt und Partner am Zürcher Standort der klägerischen Rechtsvertretung,
befangen. F. werde von der Klägerin zwar nicht als ihr Rechtsvertreter ge-
nannt. Gleichwohl falle F. unter den Tatbestand der "Vertretung" im Sinne
von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO. Sowohl die Klägerin als auch der hier zu beur-
teilende Fall sei für die Kanzlei der klägerischen Rechtsvertretung durchaus
bedeutend. Auf dem kanzleieigenen Internetauftritt sei Folgendes ver-
merkt: "F. heads Meyerlustenberger Lachenal’s _", wohingegen
Dr. Schramm als "member of MLL's _" vorgestellt werde (Beilagen
4 - 6 zur prozessualen Eingabe vom 31. Januar 2019). Es lasse sich somit
44 BK ZPO II-KILLIAS (Fn.43), Art. 221 N. 29; JOSI (Fn. 24), S. 86; ähnlich BGer 4A_360/2017 vom
30. November 2017 E. 4. 45 BK ZPO II-RÜETSCHI, 2012, Art. 180 N. 17 ff.; WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
(Fn. 8), Art. 180 N. 10 ff., je m.w.N.
- 19 -
nicht ernsthaft behaupten, dass F. aufgrund seiner Stellung im vorliegen-
den Fall in keiner Weise mitwirke, ja diesen gar nicht erst kenne. Zusam-
menfassend sei die für die Erstellung der Parteigutachten verantwortliche
G. befangen, weshalb die Gutachten als blosse Parteibehauptungen ohne
irgendeinen Beweiswert dienen könnten und eine gerichtliche Ernennung
von G. als Sachverständige aufgrund der gesetzlichen Ausstandsgründe
nicht möglich sei (prozessuale Eingabe der Beklagten 1 und 2 vom 31. Ja-
nuar 2019; Klageantwort Rz. 22 ff.; Duplik Rz. 23 ff.).
Die Klägerin erwidert, gegen (sachverständige) Zeugen könnten keine Aus-
standsgründe geltend gemacht werden. Eine allfällige Befangenheit eines
sachverständigen Zeugen wäre ausschliesslich im Rahmen der Beweis-
würdigung zu diskutieren. Im Übrigen habe die Klägerin nicht die Ernen-
nung von G. als gerichtlich bestellte Sachverständige beantragt. Zudem sei
F. weder kanzleiintern noch gegenüber der Klientschaft auf irgendeine
Weise in den Fall involviert. G. sei nicht befangen. Schliesslich komme ei-
nem Parteigutachten in Form von demoskopischen Gutachten in marken-
rechtlichen Zivil- und Verwaltungsverfahren grundsätzlich derselbe Be-
weiswert zu wie gerichtlichen Gutachten. Vom beschränkten Beweiswert
eines Parteivorbringens sei nur dann auszugehen, wenn das Gericht im
betroffenen Bereich über keine eigene Sachkunde verfüge oder wenn kon-
krete Indizien die Zuverlässigkeit des Gutachtens in Zweifel zögen, na-
mentlich wenn das Gutachten nicht vollständig, nachvollziehbar und
schlüssig sei. Vorliegend sei nicht von einem beschränkten Beweiswert der
Gutachten auszugehen (Stellungnahme der Klägerin vom 12. Februar
2019; Replik Rz. 26 ff.).
4.3. Rechtliches und Würdigung
Die Parteien sind sich somit insbesondere über den Beweiswert der Gut-
achten uneinig. Während die Beklagten 1 und 2 die Gutachten als reine
Parteigutachten, mithin als blosse Parteibehauptungen ohne irgendeinen
Beweiswert einstufen, geht die Klägerin von einem Beweiswert aus, der
jenem eines gerichtlichen Gutachtens entspricht. Die Klägerin verweist
hierbei insbesondere auf das Urteil des Handelsgerichts Aargau vom
19. Januar 2015 "Keytrader/Keytrade", wonach einer als Parteigutachten
eingereichten demoskopischen Umfrage kein geringerer Beweiswert als ei-
nem gerichtlichen Gutachten zukomme, soweit keine konkreten Indizien die
Zuverlässigkeit des Gutachtens in Zweifel zögen.46
Ob diese von den Beklagten 1 und 2 kritisierte Rechtsprechung Bestand
hat, kann offenbleiben (prozessuale Eingabe der Beklagten 1 und 2 vom
31. Januar 2019 Rz. 12). Vorliegend bestehen konkrete Indizien, die die
Zuverlässigkeit der Gutachten in Zweifel ziehen, weshalb diesen selbst bei
Geltung der "Keytrader/Keytrade"-Rechtsprechung nicht der Beweiswert
46 "Keytrader/Keytrade", Handelsgericht Aargau vom 19. Januar 2015, sic! 2015, S. 400 ff. E. 9.4.
- 20 -
eines gerichtlichen Gutachtens zukommen kann. Soll ein demoskopisches
Gutachten tatsächlich den Beweiswert eines Sachverständigengutachtens
i.S.v. Art. 183 ff. ZPO haben, müssen die Ausstandsgründe gemäss Art. 47
ZPO berücksichtigt werden, die auch für die sachverständige Person gelten
(Art. 183 Abs. 2 ZPO). Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die
Gutachten unter der Leitung von Dr. Anne Niedermann erstellt wurden (vgl.
Stellungnahme der Klägerin vom 12. Februar 2019 Rz. 2). Weiter hat die
Klägerin die Ausführungen der Beklagten 1 und 2 nicht bestritten, G. führe
eine Lebensgemeinschaft mit F., der Rechtsanwalt und Partner am Zürcher
Standort jener Anwaltskanzlei sei, der auch die Rechtsvertretung der Klä-
gerin angehöre, und der die Immaterialgüterrechtsabteilung dieser Kanzlei
führe (prozessuale Eingabe der Beklagten 1 und 2 vom 31. Januar 2019
Rz. 17 ff.; Stellungnahme der Klägerin vom 12. Februar 2019 Rz. 1 ff.). Die
Klägerin führt zwar zu Recht aus, dass F. im vorliegenden Verfahren nicht
direkt als Rechtsvertreter aufgetreten ist und dass G. nicht mit den im Ver-
fahren auftretenden Anwälten i.S.v. Art. 47 Abs. 1 lit. c ZPO verheiratet ist
oder eine faktische Lebensgemeinschaft führt. Gemäss der Generalklausel
von Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO hat eine Gerichtsperson – und damit auch eine
sachverständige Person – aber in den Ausstand zu treten, wenn sie aus
anderen als den in lit. a - e derselben Bestimmung genannten Gründen be-
fangen sein könnte. Die vorliegende Konstellation fällt unter diesen Auf-
fangtatbestand. Bei objektiver Betrachtung erweckt die Lebensgemein-
schaft der sachverständigen Person mit einem Anwalt, der als Partner der-
selben Kanzlei angehört wie die Rechtsvertretung der Klägerin, und der
überdies die Immaterialgüterrechtsabteilung dieser Kanzlei leitet, den An-
schein der Befangenheit. Dass F. weder kanzleiintern noch gegenüber der
Klientschaft auf irgendeine Weise in den Fall involviert sein soll, ändert an
dieser Einschätzung nichts (vgl. Stellungnahme der Klägerin vom 12. Feb-
ruar 2019 Rz. 7). Ob die sachverständige Person tatsächlich befangen ist,
ist nicht von Belang, da der Anschein der Befangenheit für die Annahme
eines Ausstandsgrunds ausreicht.47
Zusammenfassend kommt den von der Klägerin ins Recht gelegten und
zuvor in E. 4.1 aufgezählten demoskopischen Gutachten nicht der Beweis-
wert eines gerichtlichen Gutachtens zu. Es sind vielmehr Privatgutachten,
die als blosser Bestandteil der Parteivorbringen anzusehen sind, sofern de-
ren Inhalt in den Rechtsschriften behauptet wird.48 Parteibehauptungen,
denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, können unter Umständen beson-
ders substantiiert sein. Diesfalls würde eine pauschale Bestreitung nicht
genügen; die Gegenpartei wäre vielmehr gehalten, zu substantiieren, wel-
che einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird eine solche Tatsa-
chenbehauptung von der Gegenpartei substantiiert bestritten, so vermögen
47 BK ZPO I-RÜETSCHI, 2012, Art. 47 N. 37; BSK ZPO-WEBER, 3. Aufl. 2017, Art. 47 N. 3. 48 MÜLLER, in: Brunner/Gasser/Schwander (Fn. 43), Art. 183 N. 28; vgl. auch BGE 141 III 433 E. 2.5.2 f.
und E. 2.6 je m.w.N.; BGer 4A_138/2021 vom 6. August 2021 E. 6.3.2.
- 21 -
Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu bewei-
sen. Allerdings ist es nicht ausgeschlossen, dass ein Privatgutachten zu-
sammen mit durch weitere Beweismittel nachgewiesenen Indizien den Be-
weis einer Tatsache zu erbringen vermag.49 Ob dies vorliegend der Fall ist,
gilt es nachfolgend bei der Würdigung der einzelnen von der Klägerin gel-
tend gemachten Ansprüche zu prüfen.
Die Klägerin beantragt für den Fall, dass das Gericht Zweifel an der Be-
weistauglichkeit der von ihr eingereichten Gutachten haben sollte, die
Durchführung von gerichtlichen Gutachten (etwa Beweisofferten zu Rz. 47,
91 und 99 der Klage). Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, erübrigt sich
die Einholung von gerichtlichen Gutachten. Dasselbe gilt auch für die von
der Klägerin beantragte Befragung von G. als sachverständige Zeugin.
5. Markenschutzrechtliche Ansprüche
5.1. Allgemeines
Die Klägerin behauptet, der von ihr produzierte Schokoladenhase sei durch
mehrere nationale und internationale Marken geschützt (Klage Rz. 27 ff.).
Für das vorliegende Verfahren seien die Schweizer Marken Nr. 696955 und
Nr. P-536640 relevant. Die Beklagten 1 und 2 hätten mit dem Vertrieb der
beanstandeten Schokoladenhasen die klägerischen Rechte an diesen Mar-
ken verletzt. Aufgrund dieser Markenrechtsverletzung habe die Klägerin ei-
nen Unterlassungs- und einen Beseitigungsanspruch sowie einen An-
spruch auf Auskunft und Rechnungslegung. Überdies handle es sich bei
den Zeichen um berühmte Marken i.S.v. Art. 15 MSchG.
Wer in seinem Recht an der Marke oder an einer Herkunftsangabe verletzt
oder gefährdet wird, kann die in Art. 55 MSchG aufgelisteten Ansprüche
geltend machen. Dies setzt voraus, dass es sich bei der von der klagenden
Partei behaupteten Marke um eine solche i.S.v. Art. 1 MSchG handelt, dass
diese Marke rechtsbeständig ist und dass eine Verletzungshandlung durch
einen an der Marke Nichtberechtigten vorliegt.
Nachfolgend gilt es, die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche für
jede der behaupteten Marken und Verletzungshandlungen einzeln zu prü-
fen.
5.2. Ansprüche wegen Verletzung der Marke Nr. 696955
5.2.1. Marke
Die Klägerin macht geltend, die nachfolgend abgebildete Marke Nr. 696955
beanspruche die Form des A.-Hasen ohne Wortelement und ohne Farban-
spruch, d.h. in beliebiger Farbe von Umhüllung, Schleife und Anhänger
(Klage Rz. 29).
49 BGE 141 III 433 E. 2.6; vgl. auch HARTMANN, Arztzeugnisse und medizinische Gutachten im Zivil-
prozess, AJP 2018, S. 1348 ff.
- 22 -
Nach Art. 1 Abs. 1 MSchG ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Wa-
ren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Un-
ternehmen zu unterscheiden. Marken können insbesondere Wörter, Buch-
staben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder
Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farbe sein (Art. 1
Abs. 2 MSchG).
Vorliegend handelt es sich bei der von der Klägerin hinterlegten Marke
Nr. 696955 um eine kombinierte Formmarke, d.h. eine Kombination einer
dreidimensionalen Form mit figurativen Elementen. Die Form entspricht
derjenigen eines sitzenden Hasen. Die figurativen Elemente sind das Hals-
band in Plisseeoptik, das daran befestigte Glöckchen sowie das aufgemalte
Auge, die aufgemalte Ohrmuschel, die aufgemalten Schnurrhaare, die (aus
dem Registereintrag nur schlecht erkennbare) aufgemalte Nase sowie die
mittels kurzer Striche (Krallen) angedeuteten Pfoten des Hasen.
5.2.2. Rechtsbeständigkeit der Marke
Nach Art. 2 lit. a MSchG ist der Schutz von Zeichen, die gemäss Art. 1
MSchG als Marke zu qualifizieren sind, ausgeschlossen, wenn sie Gemein-
gut sind, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Waren oder Dienst-
leistungen durgesetzt haben, für die sie beansprucht werden. Ein Zeichen
des Gemeinguts ist folglich vom Markenschutz nicht erfasst, ausser es
habe sich im Verkehr durchgesetzt.
5.2.2.1. Parteibehauptungen
Gemäss den Ausführungen der Klägerin ist die Marke Nr. 696955 rechts-
beständig. Die Marke sei im Markenregister eingetragen, weshalb die Gül-
tigkeit der Marke zu vermuten sei (Replik Rz. 39 ff.). Zudem sei die Marke
originär unterscheidungskräftig, weil sie sich wegen ihrer durchgängigen
Farbgebung in ihrem Gesamteindruck von allen anderen sich auf dem
- 23 -
Markt befindlichen Schokoladenhasen derart auffällig abhebe, dass der
Durchschnittsverbraucher in ihr einen Herkunftshinweis sehe. Die Markt-
übersichten im Bereich Schokoladenhasen (Klage Rz. 100 ff.; KB 32 f.)
zeigten, dass kein einziger der auf dem Schweizer Markt erhältlichen Ha-
sen die Kombination der Grundform des A.-Hasen mit sämtlichen prägen-
den Ausstattungselementen aufweise (Klage Rz. 112). Die Marke habe
aber infolge Verkehrsdurchsetzung auch derivative Kennzeichnungskraft.
Bei der Marke bestehe kein absolutes Freihaltebedürfnis. Bei den von der
Klägerin in Auftrag gegebenen demoskopischen Umfragen hätten 95 % der
Befragten angegeben, dass sie den A.-Hasen in Schwarz-Weiss kennten.
Sodann hätten 89 % der Befragten den A.-Hasen in Schwarz-Weiss der
Klägerin zugeordnet. Dabei hätten sogar 80 % das Zeichen ausdrücklich
"A." zugeordnet. Diese Umfrageergebnisse sowie die langjährigen bedeut-
samen Vertriebszahlen (fünf bis beinahe acht Millionen in den letzten zehn
Jahren), Umsätze (stets über Fr. 5,7 Mio. seit dem Jahr 2007, ab dem
Jahr 2011 stets gar über Fr. 9,5 Mio.) und intensiven Werbeanstrengungen
für den A.-Hasen (je rund eine Million Franken in den letzten zehn Jahren)
liessen keinen Zweifel an der Verkehrsdurchsetzung der klägerischen
Marke (Klage Rz. 113 ff. m.V.a. Rz. 43 ff.).
Die Beklagten 1 und 2 bestreiten die Rechtsbeständigkeit der Marke
Nr. 696955. Sie erheben Nichtigkeitseinrede wegen Gemeingutszugehö-
rigkeit (Klageantwort Rz. 72). Sie widersprechen auch den Ausführungen
der Klägerin, der Eintrag im Markenregister führe zur Vermutung der
Rechtsbeständigkeit einer Marke (Duplik Rz. 48 ff. und 209 f.). Sie führen
aus, die Marke sei bei originärer Betrachtung mangels hinreichender Un-
terscheidungskraft sowie wegen relativer Freihaltebedürftigkeit dem Ge-
meingut zuzuweisen. Die Marke sei nicht absolut freihaltebedürftig. Die
Marke sei aber auch nicht derivativ unterscheidungskräftig. Die Verkehrs-
durchsetzung der Marke sei nicht bewiesen und werde bestritten. Das von
der Klägerin in diesem Zusammenhang angerufene Parteigutachten von
G., welches vor fünf Jahren erstellt worden sei, reiche als Beweis für die
Verkehrsdurchsetzung nicht aus, weil G. befangen sei und ihre Aussagen
somit blosse Parteibehauptungen darstellten, weil sich das Parteigutachten
allein auf eine Online-Umfrage stütze, die nicht ausreiche, und weil eine vor
fünf Jahren durchgeführte Umfrage zu alt sei, um für die zum Urteilszeit-
punkt zu beantwortende Frage der Verkehrsdurchsetzung beigezogen zu
werden. Überdies wiesen die Umfragen auch inhaltlich und in methodischer
Hinsicht schwerwiegende Mängel auf (Klageantwort Rz. 149 ff. m.V.a.
Rz. 99 ff.).
- 24 -
5.2.2.2. Rechtliches
5.2.2.2.1. Zeichen des Gemeinguts
Unter den Begriff des Gemeinguts nach Art. 2 lit. a MSchG fallen einerseits
nicht unterscheidungskräftige und andererseits freihaltebedürftige Zei-
chen.50
Die erforderliche Unterscheidungskraft einer Marke hat ein Zeichen nur,
wenn es derart vom Gewohnten und Erwarteten abweicht und somit so im
Gedächtnis des Abnehmers haften bleibt, dass dieser die damit gekenn-
zeichneten Produkte eines bestimmten Unternehmens in der Fülle des An-
gebots jederzeit wieder finden kann.51 Dabei ist zu beachten, dass Waren-
formen primär anderen Funktionen als dem Hinweis auf eine betriebliche
Herkunft dienen. Entsprechend nimmt das Publikum konkrete Formen von
Waren in der Regel nicht als Hinweis auf ein Unternehmen, sondern ledig-
lich als besondere Gestaltung wahr. Damit eine Warenform als Her-
kunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden wird, muss sie sich
von sämtlichen im beanspruchten Warensegment im Zeitpunkt des Ent-
scheids über die Markeneintragung üblichen Formen auffällig unterschei-
den.52 Für die Annahme einer originären Unterscheidungskraft reicht es
nicht aus, dass sich die Warenform lediglich nach ihrer gefälligen Gestal-
tung unterscheidet; vielmehr muss ihre auffällige Eigenart auch als Her-
kunftshinweis taugen, was nach der Praxis des Bundesgerichts insbeson-
dere bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten Warensegment regel-
mässig zu verneinen ist, sofern sich die als Marke beanspruchte dreidimen-
sionale Form nicht deutlich von den üblicherweise verwendeten Formen
abhebt.53 Die Schutzfähigkeit eines Zeichens ist dabei nicht abstrakt, son-
dern stets im Hinblick auf die konkret beanspruchten Waren oder Dienst-
leistungen und die davon angesprochenen Abnehmerkreise zu beurtei-
len.54
Freihaltebedürftig sind Zeichen, die mangels gleichwertiger Alternativen im
Wirtschaftsverkehr wesentlich (relativ freihaltebedürftig) oder gar unent-
behrlich (absolut freihaltebedürftig) sind. Ein relatives Freihaltebedürfnis
besteht, wenn das Zeichen trotz seiner Banalität in einem konkreten Zu-
sammenhang im geschäftlichen Verkehr nicht absolut erforderlich ist, da es
nicht allgemein gebräuchlich ist und durch gleichwertige Zeichen ersetzt
werden kann.55 Absolut freihaltebedürftig sind hingegen jene Zeichen, die
50 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, 3. Aufl. 2017, Art. 2 N. 34; SHK MSchG-ASCHMANN,
2. Aufl. 2017, Art. 2 lit. a N. 1 ff. 51 BGE 140 III 109 E. 5.3.2, 137 III 403 E. 3.3.2 m.w.N. 52 BGE 137 III 403 E. 3.3.3 m.w.N. 53 BGE 137 III 403 E. 3.3.3 m.w.N. 54 BGer 4A_455/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 4.3, 4A_492/2007 vom 14. Februar 2008 E. 3.4. 55 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 50), Art. 2 N. 50.
- 25 -
für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen für den Geschäftsver-
kehr unentbehrlich und den Mitbewerbern mangels gleichwertiger Alterna-
tiven deshalb zur freien Verfügung stehen müssen.56
5.2.2.2.2. Verkehrsdurchsetzung
Ein Zeichen, das zum Gemeingut gehört und an sich nicht schutzfähig ist,
kann indes infolge Verkehrsdurchsetzung derivativ Kennzeichnungskraft
erlangen und somit als durchgesetzte Marke dennoch geschützt werden
(Art. 2 lit. a MSchG, zweiter Halbsatz).57
Die Verkehrsdurchsetzung ist erreicht, wenn die Marke in allen Landestei-
len von einem erheblichen Teil der Adressaten im Wirtschaftsverkehr als
individualisierender Hinweis auf bestimmte Produkte eines bestimmten Un-
ternehmens verstanden wird.58 Nur wenn die Form als solche effektiv als
Herkunftsmerkmal aufgefasst wird, ist sie nach Art. 2 lit. a MSchG schutz-
fähig.59 Der massgebliche Verkehrskreis beurteilt sich nach den potentiel-
len Abnehmern der beanspruchten Waren und Dienstleistungen.60
Die Durchsetzung einer Formgebung als Kennzeichen kann ebenso wie
diejenige eines Wortes oder einer bildlichen Darstellung aus Tatsachen ab-
geleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahr-
nehmung eines Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören
etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen getätigt
worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen.61 Darüber hinaus kann
die Verkehrsdurchsetzung direkt anhand von demoskopischen Umfragen
belegt werden.62 Der dadurch ermittelte Kennzeichnungsgrad gibt Auf-
schluss darüber, ob ein erheblicher Teil der Adressaten ein bestimmtes
Zeichen als Marke versteht. Ein fixer Kennzeichnungsgrad, ab welchem
eine Marke als im Verkehr durchgesetzt zu gelten hat, lässt sich nicht ge-
nerell-abstrakt bestimmen.63 Gemäss Bundesgericht ist nach allgemeiner
Lebenserfahrung immerhin davon auszugehen, dass sich eine Marke im
Verkehr durchgesetzt hat, wenn mehr als zwei Drittel der repräsentativ Be-
fragten ein Zeichen in einer bestimmten Weise zuordnen.64 Die erforderli-
che Intensität der Verkehrsdurchsetzung variiert indes mit dem Ausmass
56 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 50), Art. 2 N. 58. 57 BGE 140 III 109 E. 5.3.2; BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 50), Art. 2 N. 204;
SHK MSchG-ASCHMANN (Fn. 50), Art. 2 lit. a N. 251. 58 BGE 130 III 328 E. 3.1, 128 III 441 E. 1.2; SHK MSchG-ASCHMANN (Fn. 50), Art. 2 lit. a N. 278. 59 BGE 130 III 328 E. 3.1. 60 BGer 4A_38/2014 vom 27. Juni 2014 E. 4.4; BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER
(Fn. 50), Art. 2 N. 208. 61 BGE 130 III 328 E. 3.1 m.w.N. 62 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 50), Art. 2 N. 219, 221 f. 63 Vgl. WYSS, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen Markenrecht, 2013, S. 98. 64 BGE 128 III 441 E. 1.2; vgl. dazu auch WYSS (Fn. 63), S. 89 ff.
- 26 -
der schutzhindernden Unterscheidungsschwäche und des Freihaltebedürf-
nisses. Die Anforderungen an die Verkehrsdurchsetzung sind umso höher,
je unterscheidungsschwächer oder freihaltebedürftiger das Zeichen ist.65
5.2.2.3. Würdigung
5.2.2.3.1. Wirkung des Registereintrags
Die Marke Nr. 696955 wurde im Januar 2016 hinterlegt und im Dezem-
ber 2016 als durchgesetzte Marke ins Markenregister eingetragen (KB 14).
Entgegen den Ausführungen der Klägerin schafft die Registrierung einer
Marke keine Vermutung der Rechtsbeständigkeit. Bei der Anmeldung von
Marken mit gemeinfreien Zeichen lässt das Institut für Geistiges Eigentum
(IGE) die Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung genügen. Der Ver-
merk "durchgesetzte Marke" bezeugt daher bloss, dass das IGE die Ver-
kehrsdurchsetzung des Freizeichens bei der Anmeldung der Marke als
glaubhaft erachtete.66 Gemäss der einschlägigen bundesgerichtlichen Pra-
xis besteht nach der Eintragung einer Marke im Register daher kein wohl-
erworbenes Recht am Ausschliesslichkeitsanspruch. Der Anspruch steht
unter dem Vorbehalt anderer Beurteilung durch den Zivilrichter. An die Ein-
tragungsentscheide des IGE ist der Zivilrichter dabei nicht gebunden. Wird
die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage-
oder einredeweise geltend gemacht, reicht die Glaubhaftmachung der Ver-
kehrsdurchsetzung nicht mehr. Vielmehr ist die Schutzfähigkeit der Marke
von deren Inhaber zu beweisen.67
5.2.2.3.2. Zeichen des Gemeinguts
Die Schutzfähigkeit der Marke Nr. 696955 ist im Hinblick auf die konkret
beanspruchten Waren und auf die davon angesprochenen Abnehmer-
kreise zu untersuchen (vgl. oben E. 5.2.2.2.1). Vorliegend ist das Waren-
segment der Schokoladenhasen betroffen. Der massgebliche Abnehmer-
kreis entspricht dem Schweizer Durchschnittskonsumenten, da Schokola-
denhasen in der Osterzeit von zahlreichen Detailhändlern, Schokoladen-
fabriken, Konditoreien und dergleichen vertrieben werden.
Das Warensegment der Schokoladenhasen zeichnet sich durch eine
grosse Vielfalt aus. Dies dürfte notorisch sein, zeigt sich aber anschaulich
an den Klagebeilagen 32 und 33. Überdies gehen auch die Parteien von
einer Vielzahl von verschiedenen Formen aus (Klage Rz. 97 ff. und 112;
Klageantwort Rz. 266 f.). Im Bereich der Schokoladenhasen ist somit von
einer relativ grossen Formenvielfalt auszugehen, weshalb es sich schwie-
riger gestaltet, eine ungewohnte, unterscheidungskräftige Form zu schaf-
fen, die wie vorausgesetzt von den Abnehmern als betrieblicher Her-
kunftshinweis verstanden wird.68 Die hier zu beurteilende Marke hebt sich
65 BGE 134 III 314 E. 2.3.5 m.w.N.; SHK MSchG-ASCHMANN (Fn. 50), Art. 2 lit. a N. 264. 66 BGE 130 III 478 E. 3.3. 67 BGE 140 III 297 E. 5.1 m.w.N., 130 III 478 E. 3.3. 68 Vgl. SHK MSchG-NOTH, 2. Aufl. 2017, Art. 2 lit. b N. 71 m.w.N.
- 27 -
nicht derart auffällig von den übrigen auf dem Markt erhältlichen Schokola-
denhasen ab, dass der relevante Abnehmerkreis sie aufgrund ihrer Gestal-
tung als Hinweis auf die betriebliche Herkunft des Produkts versteht. Den
Beklagten 1 und 2 ist zuzustimmen, dass sich in der von der Klägerin ein-
gereichten Übersicht über das entsprechende Warensegment (KB 32 f.)
zahlreiche Schokoladenhasen in Sitzposition und mehrere mit einem Hals-
band und/oder mit Aluminiumfolienverpackung befinden (Klageantwort
Rz. 130 f.). Die Argumentation der Klägerin mag zwar zutreffen, dass kein
einziger der auf dem Schweizer Markt erhältlichen Hasen die Kombination
der Grundform des A.-Hasen mit sämtlichen prägenden Ausstattungsele-
menten aufweist (Klage Rz. 112). Dennoch weicht die streitgegenständli-
che Marke nicht derart vom Gewohnten und Erwarteten ab, dass das Ziel-
publikum sie allein aufgrund ihrer Ausstattung als Hinweis auf die betriebli-
che Herkunft des Produkts versteht. Dass die Marke Gestaltungsmerkmale
aufweist, die bei den Produkten der anderen Hersteller nicht zu finden sind,
reicht für sich alleine noch nicht aus. Im Ergebnis ist die Marke Nr. 696955
nicht originär unterscheidungskräftig.
Weiter ist die Marke (unstreitig) nicht absolut freihaltebedürftig, was sich
bereits an der erwähnten grossen Formenvielfalt im entsprechenden Wa-
rensegment zeigt (Klage Rz. 114; Klageantwort Rz. 151). Den Konkurren-
ten der Klägerin ist es offenbar möglich, ein von der strittigen Marke abwei-
chendes Produkt zu gestalten und anzubieten. Aufgrund der naturbeding-
ten Körperhaltung des Hasen bestehen bei der Nachbildung in Form eines
Schokoladenhasen aber gewisse evolutionsbedingte Vorgaben. Aus die-
sem Grund ist von einem relativen Freihaltebedürfnis an einem auf allen
vier Pfoten sitzenden Hasen aus Schokolade auszugehen.
Zusammenfassend ist die Marke Nr. 696955 einerseits nicht originär unter-
scheidungskräftig. Andererseits besteht ein relatives Freihaltebedürfnis an
auf allen Vieren sitzenden Hasen aus Schokolade. Die Marke Nr. 696955
ist somit grundsätzlich dem Gemeingut i.S.v. Art. 2 MSchG zuzuordnen. Zu
prüfen ist daher im Folgenden, ob die Marke infolge Verkehrsdurchsetzung
trotz der fehlenden originären Unterscheidungskraft und dem relativen Frei-
haltebedürfnis schutzfähig ist.
5.2.2.3.3. Verkehrsdurchsetzung
Anders als im Massnahmenverfahren HSU.2017.44, welches diesem Ver-
fahren vorausgegangen ist, ist die Verkehrsdurchsetzung nicht mehr nur
glaubhaft zu machen, sondern von der Klägerin zu beweisen. Dies kann
anhand von demoskopischen Umfragen oder gestützt auf Tatsachen ge-
schehen, die einen Rückschluss auf die Wahrnehmung eines Zeichens
durch das Publikum erlauben, wie etwa langjährige bedeutsame Umsätze
oder intensive Werbeanstrengungen (vgl. oben E. 5.2.2.2.2).
- 28 -
Die Klägerin will die Verkehrsdurchsetzung anhand einer im Juli 2015
durchgeführten demoskopischen Umfrage belegen, bei der 1'209 Schwei-
zerinnen und Schweizer im Alter von 15 bis 74 Jahren mittels eines Online-
Fragebogens zur Berühmtheit des Bildzeichens "A. Hase (schwarz-weiss)"
befragt worden sind (KB 26). Dieses Bildzeichen entspreche der Marke
Nr. 696955 (Klage Rz. 65 ff., insb. Rz. 69). Die Umfrage sei in allen drei
Sprachregionen der Schweiz durchgeführt worden. Die Stichprobe der be-
fragten Personen sei repräsentativ für die Bevölkerung, die mindestens ein-
mal wöchentlich zu privaten Zwecken im Internet sei. Diese Bevölkerungs-
gruppe nähere sich der Gesamtbevölkerung zunehmend an und komme
dieser sehr nahe, was auch die dem Gutachten angefügte Gegenüberstel-
lung von amtlichen Bevölkerungsdaten und der Stichprobenstruktur bestä-
tige (Klage Rz. 73; Replik Rz. 67 und 84 ff.). Die Umfrage habe ergeben,
dass 95 % der Befragten auf die Vorlage des schwarz-weissen Bildzei-
chens mit "kenne ich" geantwortet hätten. 89 % der Befragten hätten das
Bildzeichen aktiv der Klägerin zugeordnet, d.h. ohne dass die Klägerin aus
einer Liste von Möglichkeiten ausgewählt worden sei, sondern direkt auf
die Frage hin "Und was ist das, um was handelt es sich? Bitte beschreiben
Sie das möglichst ausführlich in dem Feld unter dieser Frage.". Dabei hät-
ten 80 % der Befragten das Zeichen ausdrücklich "A." zugeordnet (Klage
Rz. 118 f.). Die Klägerin schliesst aus den Umfragewerten, die Bekanntheit
des A.-Hasen hänge nicht primär von der Farbe der Umhüllung oder der
Schleife ab, sondern vor allem von der Form des Hasen (Klage Rz. 70).
Selbst wenn man den Basiswechsel vermeide und die 95 % der Befragten,
die angegeben hätten, die Form des A.-Hasen zu kennen, mit den 89 %
multipliziere, die ihn mit der Klägerin in Verbindung brächten, erreiche die
Form des A.-Hasen eine aktive Bekanntheit als Hinweis auf die Klägerin
von 85 %. Das sei ein kaum mehr zu übertreffender Wert (Klage Rz. 71).
Demnach habe auch das Institut für Demoskopie Allensbach, Deutschland,
welches die Umfrage konzipiert und ausgewertet habe, der Form des A.-
Hasen in seinem Gutachten vom 4. September 2015 "eine kaum mehr stei-
gerungsfähige, selten hohe und durch freie Angaben erhärtete Berühmt-
heit" attestiert (Klage Rz. 65 und 72).
Neben den bereits in E. 4 beurteilten Einwänden gegen die für die Erstel-
lung des Privatgutachtens verantwortliche Person wenden die Beklagten 1
und 2 ein, das Gutachten sei auch hinsichtlich der Methodik untauglich, da
es sich um eine Online-Umfrage gehandelt habe (Klageantwort Rz. 90, 154
m.V.a. Rz. 113 f. sowie Rz. 156 m.V.a. Rz. 99 ff.; Duplik Rz. 118 f. und
156 ff.). Zudem berücksichtige das Parteigutachten nicht, dass zwischen
der Bekanntheit des Produkts als solchem und der Herkunftshinweisfunk-
tion seiner Form zu unterscheiden sei (Klageantwort Rz. 92). Dem ist ent-
gegenzuhalten, dass immerhin 80 % der Befragten bei der Beschreibung
des Zeichens auf "A." hinwiesen und diesbezüglich somit eine Zuordnung
des Zeichens zu einem bestimmten Unternehmen erfolgte (vgl. hierzu Rep-
- 29 -
lik Rz. 134). Den Beklagten 1 und 2 ist aber zuzustimmen, dass gegen On-
line-Befragungen zumindest gegenwärtig gewisse Vorbehalte bestehen.69
Ob es der Klägerin gelungen ist, die im Zusammenhang mit Online-Umfra-
gen thematisierten Bedenken vorliegend auszuräumen und damit die Ver-
kehrsdurchsetzung mit dem eingereichten Gutachten zu beweisen, kann
letztlich – wie in E. 5.2.3 zu zeigen sein wird – offenbleiben.
Immerhin bleibt anzumerken, dass es der Klägerin nicht gelungen ist, die
Verkehrsdurchsetzung mit den von ihr behaupteten, aber nicht weiter be-
legten Vertriebs- und Umsatzzahlen zu beweisen (Klage Rz. 43 ff.). Eine
entsprechende Substantiierung nach Bestreitung durch die Beklagten 1
und 2 ist unterblieben (Klageantwort Rz. 81 f.; Replik Rz. 62 f.). Auch auf
die Einreichung von Beweismitteln verzichtete die Klägerin. Die Anrufung
von Zeugen ist nicht geeignet, die behaupteten Vertriebszahlen und Um-
sätze zu beweisen; vielmehr wären diese mittels Urkunden, namentlich ent-
sprechenden Auszügen aus den Geschäftsbüchern, zu belegen gewesen.
Dasselbe gilt für die von der Klägerin behaupteten, von den Beklagten 1
und 2 aber ebenfalls bestrittenen und von der Klägerin nicht weiter sub-
stantiierten oder belegten Werbekosten (Klage Rz. 50 f.; Klageantwort
Rz. 83; Replik Rz. 64 f.). Weiter bringen die Beklagten 1 und 2 zu Recht
vor, aus den von der Klägerin ins Recht gelegten Werbespots und den da-
zugehörigen Ausführungen in der Rechtsschrift gehe nicht hervor, wann,
zu welcher Sendezeit und wie oft die Werbespots gezeigt wurden (Klage
Rz. 52 ff.; Klageantwort Rz. 84 ff.; Replik Rz. 64 f.). Immerhin gelang es der
Klägerin, darzulegen und zu beweisen, dass im Jahr 2018 eine Werbekam-
pagne über Facebook und in den Jahren 2004 bis 2011 weitere Werbeak-
tionen lanciert worden sind (Klage Rz. 58 ff.; KB 20 und 22 - 24). Dies al-
leine reicht jedoch nicht aus, um die Verkehrsdurchsetzung zu beweisen.
5.2.2.4. Zwischenergebnis zur Rechtsbeständigkeit
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Marke Nr. 696955 nicht
originär unterscheidungskräftig ist und ein relatives Freihaltebedürfnis an
auf allen Vieren sitzenden Hasen aus Schokolade besteht. Ob der Klägerin
der Beweis der Verkehrsdurchsetzung gelungen ist und die Marke damit
derivative Kennzeichnungskraft erlangt hat, ist fraglich, kann aber – wie in
E. 5.2.3 zu zeigen sein wird – offenbleiben.
5.2.3. Verwechslungsgefahr
5.2.3.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin behauptet, der von den Beklagten 1 und 2 vertriebene Hase
weise im Gesamteindruck eine grosse Ähnlichkeit zur klägerischen Marke
69 Vgl. SHK MSchG-KAISER/RÜETSCHI, 2. Aufl. 2017, Beweisrecht N. 48 m.w.N.; vgl. WYSS (Fn. 63),
S. 224 f.; vgl. IGE, Richtlinien in Markensachen vom 1. Januar 2019 (Anpassungen: 1. Januar 2021), S. 230 (abrufbar unter: <https://www.ige.ch/fileadmin/user_upload/schuetzen/marken/d/ richtlinien_marken/Richtlinien_Marken_D_2019_Anpassung_2021.pdf> [letztmals besucht am 16. September 2021]).
- 30 -
auf, weshalb die Beklagten 1 und 2 eine Verwechslungsgefahr geschaffen
hätten (Klage Rz. 122 ff.; Replik Rz. 69 ff.). Zur Illustration stellt die Kläge-
rin die beiden in Schwarz-Weiss abgedruckten Hasen in der Klageschrift
folgendermassen einander gegenüber (Klage Rz. 133):
Nach Ansicht der Klägerin änderten die geringen Unterschiede zwischen
den Hasen, wie etwa in der Gestaltung der Schleife und des Anhängers,
nichts an der Verwechslungsgefahr. Massgeblich für deren Beurteilung sei
das Erinnerungsbild des Durchschnittsverbrauchers. In der Erinnerung ver-
schwänden die geringfügigen Unterschiede und es bestehe die erhebliche
Gefahr von Fehlzurechnungen, weshalb von einer unmittelbaren Ver-
wechslungsgefahr auszugehen sei (Klage Rz. 142 f.). Selbst wenn die Ab-
nehmer die minimalen Unterschiede zwischen den Zeichen bemerkten,
liege die Vermutung nahe, dass sie die Hasen der Beklagten 1 und 2 auf-
grund der Übernahme der Formen sowie der Ausstattungselemente als Teil
der Markenserie der Klägerin auffassten, womit auch eine mittelbare Ver-
wechslungsgefahr vorliege (Klage Rz. 144 f.). Ferner sei eine assoziative
Verwechslungsgefahr gegeben, weil sich die Beklagten 1 und 2 gezielt an
den Marktauftritt der Klägerin anlehnten, sodass der B.-Hase unmissver-
ständlich die Botschaft vermittle, er stelle einen Ersatz dar für den klägeri-
schen Hasen oder sei gleich gut wie dieser (Klage Rz. 146; Replik
Rz. 124 f.). Dass eine Verwechslungsgefahr vorliege, werde durch das
"Umfragegutachten Fehlzurechnungen und Assoziationen der B.-Hasen in
schwarz-weiss" eindrucksvoll aufgezeigt (KB 30). Beim Anblick des B.-Ha-
sen in Schwarz-Weiss hätten 58 Prozent von sich aus und ohne jede Hilfe
an A. gedacht. 28 Prozent hätten das Testobjekt sogar noch weiter als "Ko-
pie von A." spezifiziert (Klage Rz. 147 ff. m.V.a. Rz. 80 ff.; Replik Rz. 78 ff.
und Rz. 93 ff.).
Gemäss Auffassung der Beklagten 1 und 2 sind sich die Zeichen nicht ähn-
lich, weshalb die von der Klägerin behauptete Verwechslungsgefahr von
vornherein ausgeschlossen sei (Klageantwort Rz. 168 ff., Duplik
- 31 -
Rz. 121 ff.). Ein Vergleich der im Gesamteindruck wesentlichen Merkmale
offenbare eindrücklich die Unähnlichkeit zwischen der Marke der Klägerin
einerseits und den B.-Hasen andererseits (insbes. Klageantwort Rz. 181).
Die beim Osterhasenkauf gesteigert aufmerksame Käuferschaft ver-
wechsle in ihrem Erinnerungsbild die A.-Hasen einerseits und die B.-Hasen
andererseits nicht miteinander (keine unmittelbare Verwechslungsgefahr),
und sie erkenne auch, dass die A.-Hasen und die B.-Hasen aus voneinan-
der unabhängigen Quellen stammten (keine mittelbare Verwechslungsge-
fahr). Die Unterschiede seien evident (Klageantwort Rz. 195 f. m.V.a.
Rz. 188 ff.). Wenn sich die Klägerin als "Ausweg" auf eine assoziative Ver-
wechslungsgefahr berufe, verkenne sie, dass Art. 3 Abs. 1 MSchG nicht
vor blossen Assoziationen ohne jede Gefahr von Fehlzurechnungen
schütze (Klageantwort Rz. 198; Duplik Rz. 154 f.). Zu dem von der Klägerin
angerufenen Gutachten in KB 30 führen die Beklagten 1 und 2 aus, das
Vorliegen von Verwechslungsgefahr sei eine Rechtsfrage, welche keinem
Beweis zugänglich sei (Klageantwort Rz. 199). Das Parteigutachten weise
nicht bloss erhebliche methodische Mängel auf, sondern werde von der
Klägerin auch noch gleich zu ihren Gunsten zu einer Verwechslungsstudie
uminterpretiert, obwohl die Umfrage einzig darauf ausgerichtet gewesen
sei, etwaige Assoziationen zu ermitteln. Erst-Assoziationen zu A. sagten
aber noch nichts über etwaige tatsächliche Fehlzuordnungen bzw. Her-
kunftstäuschungen oder (mittelbare) Verwechslungen aus (Klageantwort
Rz. 200 ff. m.V.a. Rz. 99 ff.; Duplik Rz. 152 f. und Rz. 187 f.).
5.2.3.2. Rechtliches und Würdigung
5.2.3.2.1. Allgemeines
Gemäss Art. 13 Abs. 2 MSchG kann der Markeninhaber anderen verbieten,
ein Zeichen zu gebrauchen, das nach Art. 3 Abs. 1 MSchG vom Marken-
schutz ausgeschlossen ist. Vom Markenschutz sind unter anderem Zei-
chen ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder
gleichartige Waren bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechs-
lungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG). Eine unmittelbare Ver-
wechslungsgefahr besteht, wenn die konfligierenden Zeichen nicht unter-
schieden werden können und das eine Zeichen irrtümlicherweise für das
andere gehalten wird, womit es zu einer direkten Täuschung über die Her-
kunft der Produkte kommt. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr liegt vor,
wenn die Abnehmer die kollidierenden Zeichen zwar zu unterscheiden ver-
mögen, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber vermuten, dass die entsprechend
gekennzeichneten Waren vom gleichen Unternehmen stammen.70
Schliesslich kann sich nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine
Verwechslungsgefahr daraus ergeben, dass das jüngere Zeichen unmiss-
verständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie"
vermittelt. Durch eine derartige Anlehnung an die Kennzeichnungs- und
70 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 50), Art. 3 N. 26 f.; SHK MSchG-JOLLER, 2. Aufl.
2017, Art. 3 N. 22 ff.
- 32 -
Werbekraft der älteren Marke könne deren Unterscheidungsfunktion ge-
stört werden, selbst wenn Fehlzurechnungen im eigentlichen Sinn unwahr-
scheinlich seien.71
Die Verwechslungsgefahr hängt von der Kennzeichnungskraft der älteren
Marke, der Zeichenähnlichkeit und der Gleichartigkeit der Waren ab.72 Ent-
scheidend ist der Gesamteindruck, den die Marke in der Erinnerung der
Adressaten hinterlässt. Ob sich zwei Marken hinreichend deutlich unter-
scheiden oder im Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines
abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der ge-
samten Umstände zu beurteilen. Je näher sich die Waren sind, für welche
die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechs-
lungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren ab-
heben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen.73 Um im Rahmen der Ge-
samtbewertung die Verwechslungsgefahr beurteilen zu können, muss
vorab der Verkehrskreis definiert werden, an den sich die betreffenden Wa-
ren richten.74
5.2.3.2.2. Massgeblicher Verkehrskreis
Die Zeichenähnlichkeit und damit die Verwechslungsgefahr hängen insbe-
sondere von der Aufmerksamkeit der Abnehmerkreise ab: Je aufmerksa-
mer Marken betrachtet werden, desto geringere Unterschiede zwischen
den Zeichen können eine Verwechslungsgefahr ausschliessen.75 Daher gilt
es in einem ersten Schritt, die massgeblichen Verkehrskreise und im An-
schluss deren Grad an Aufmerksamkeit zu bestimmen.
Ausgangspunkt ist die konkret erfolgte Einteilung der älteren Marke in das
Waren- und Dienstleistungsverzeichnis. Die hier zu beurteilende Marke
Nr. 696955 ist laut Swissreg-Auszug für Waren und Dienstleistungen der
Klasse 30 "Schokolade, Schokoladewaren, Schokoladefiguren" hinterlegt
(KB 14). Die Marke ist somit für Lebensmittel eingetragen, die das allge-
meine Publikum, d.h. den/die Schweizer Durchschnittskonsumenten/-in,
ansprechen. Im Grundsatz ist in solchen Fällen von einer geringeren Auf-
merksamkeit der Konsumenten auszugehen als bei Spezialprodukten, de-
ren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von
Berufsleuten beschränkt bleibt.76 Es ist aber zu berücksichtigen, dass das
Alltagspublikum Abweichungen bei der Warenform weniger leicht übersieht
71 BGE 126 III 315 E. 6b.aa, 122 III 382 E. 1; ebenso BVGer B-6732/2014 vom 20. Mai 2015 E. 2.5. 72 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 70), Art. 3 N. 46. 73 BGE 122 III 382 E. 3a. 74 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 70), Art. 3 N. 49 ff. 75 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 70), Art. 3 N. 50 und 54 ff. 76 BVGer B-6732/2014 vom 20. Mai 2015 E. 2.6 m.w.N.; SHK MSchG-JOLLER (Fn. 70), Art. 3 N. 55
m.w.N.
- 33 -
als bei Bildmarken.77 Zudem dürfte die Aufmerksamkeit des Durchschnitts-
konsumenten vorliegend auch deshalb erhöht sein, weil das Aussehen des
Schokoladenhasen für den Konsumenten eine wichtigere Rolle spielt als
bei vergleichbaren Alltagsprodukten wie z.B. Schokolade in Tafelform.
Schliesslich ist der Kauf eines im Vergleich zu Tafelschokolade teureren
Osterhasen insofern etwas Besonderes, als solche nur in einem engen zeit-
lichen Rahmen – nämlich einzig zur Osterzeit – angeboten werden (vgl.
hierzu Klageantwort Rz. 191; Duplik Rz. 228). Insgesamt ist somit von ei-
nem erhöht aufmerksamen Adressatenkreis auszugehen.
5.2.3.2.3. Gleichartigkeit
Zur Voraussetzung der Gleichartigkeit der in Konflikt stehenden Waren
äusserten sich die Parteien nicht weiter (Klage Rz. 126; Klageantwort
Rz. 167). Die strittigen Waren von Klägerin und Beklagten 1 und 2 sind
gleichartig.
5.2.3.2.4. Kennzeichnungskraft
Im Markenschutzrecht wird zwischen stark, normal und schwach kenn-
zeichnungsfähigen Marken unterschieden. Je höher die Kennzeichnungs-
kraft einer Marke ist, desto grösser ist der Schutzumfang.78 Für schwache
Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Wer
sich mit seiner Marke dem Gemeingut annähert, nimmt eine geringe Kenn-
zeichnungskraft in Kauf, solange er seine Marke dem Publikum nicht durch
Werbeanstrengungen in besonderem Masse als Kennzeichen seiner Wa-
ren eingeprägt hat. Bei schwachen Marken genügen daher schon beschei-
denere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaf-
fen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestand-
teile sich eng an beschreibende Zeichen anlehnen. Stark sind demgegen-
über Marken, die aufgrund ihres phantasiehaften Gehalts besonders auf-
fallen.79 In der Lehre und Rechtsprechung herrscht Uneinigkeit, ob eine ur-
sprünglich nicht unterscheidungskräftige dreidimensionale Warenausstat-
tung, die sich für bestimmte Produkte im Verkehr als Marke durchgesetzt
hat, "automatisch" als starke Marke zu qualifizieren ist.80 Ein solcher Auto-
matismus ist abzulehnen. Vielmehr ist die Kennzeichnungskraft im Einzel-
fall zu prüfen.81 Auszugehen ist grundsätzlich von einer ursprünglich nor-
malen Kennzeichnungskraft. Sofern besondere Umstände vorliegen, kann
es sich auch um ein ursprünglich schwaches oder starkes Zeichen handeln.
Der ursprüngliche Grad an Kennzeichnungskraft kann sich in der Folge auf-
grund einer durch Benutzung erlangten hohen Bekanntheit stärken oder
aber durch ähnliche Drittzeichen reduzieren.82
77 Vgl. hierzu ASCHMANN, Wie werden Formmarken verwechselt?, sic! 2000, S. 571 ff., 583. 78 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 70), Art. 3 N. 46 f. 79 BGer 4A_330/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 3.1 m.w.N. 80 Vgl. die Übersicht bei WYSS (Fn. 63), S. 261 ff. mit diversen weiteren Hinweisen. 81 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 70), Art. 3 N. 116 ff. 82 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 70), Art. 3 N. 84 ff.
- 34 -
Die Klägerin qualifiziert ihre Marke als stark, weil sie sich im Verkehr durch-
gesetzt habe und weil sie – wie die demoskopische Umfrage gezeigt habe
– in hohem Masse bekannt sei. Da sich die Marke durch eine starke Kenn-
zeichnungskraft auszeichne und einen hohen Bekanntheitsgrad aufweise,
verdiene sie Schutz in einem erweiterten Ähnlichkeitsbereich (Klage
Rz. 122 ff.; Replik Rz. 114 ff.). Die Beklagten 1 und 2 sprechen der kläge-
rischen Marke unter Bezugnahme auf Lehre und Rechtsprechung lediglich
eine schwache Kennzeichnungskraft zu. Sie verfüge nur über eine beschei-
dene ursprüngliche Unterscheidungskraft. Die Klägerin unterliege einem
"Kurzschluss", wenn sie aus allfälligen hohen Umfragewerten auf eine er-
höhte Kennzeichnungskraft und einen erweiterten Schutzumfang schliesse
(Klageantwort Rz. 158 ff.; Duplik Rz. 213 ff.).
Den Beklagten 1 und 2 ist zuzustimmen, dass die Marke über eine ur-
sprünglich eher schwache Unterscheidungskraft verfügt. Einerseits ist sie
nicht originär unterscheidungskräftig. Andererseits besteht an einem auf al-
len vier Pfoten sitzenden Hasen aus Schokolade ein relatives Freihaltebe-
dürfnis (vgl. oben E. 5.2.2.3.2). Sind die wesentlichen Bestandteile einer
Marke gemeinfrei oder lehnen sie sich eng an gemeinfreie Bestandteile an,
ist von einem ursprünglich schwachen Zeichen auszugehen. Dies gilt etwa
im Falle von Bildmarken, wenn sie sich in der naturgetreuen Wiedergabe
des Objekts erschöpfen.83 Ob sich die originär eher schwache Kennzeich-
nungskraft der Marke Nr. 696955 durch ihre Benutzung gesteigert hat, lässt
sich nicht abschliessend beurteilen, weil an der Aussagekraft des von der
Klägerin ins Recht gelegten Privatgutachtens zur Bekanntheit der Marke
gewisse Vorbehalte bestehen und weil der Klägerin der Beweis einer inten-
siven Bewerbung sowie der behaupteten Umsatzzahlen nicht gelungen ist
(vgl. oben E. 5.2.2.3.3). Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, ist selbst bei
Annahme eines starken Zeichens nicht von einer Verwechslungsgefahr
auszugehen. Die Frage des Kennzeichnungsgrads kann daher letztlich of-
fenbleiben.
5.2.3.2.5. Zeichenähnlichkeit
Beim Vergleich von dreidimensionalen Zeichen ist zunächst zu bestimmen,
welches die den Gesamteindruck prägenden kennzeichnungskräftigen
zwei- und dreidimensionalen Elemente der Marke sind. Werden diese star-
ken Elemente in einer den Gesamteindruck dominierenden Weise im jün-
geren Zeichen übernommen, liegt eine rechtlich relevante Ähnlichkeit vor.84
Zusätzliche Elemente einer als Form eingetragenen Marke wie Wort, Bild
oder Farbe beeinflussen den Schutzumfang der daraus resultierenden
kombinierten Formmarke. Denn reine Formmarken haben bezüglich der
83 "Pfotenabdruck (fig.)/Tuc Tuc (fig.)", Bundesverwaltungsgericht vom 27. November 2007, sic!
2008, S. 438 ff., S. 440; BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 50), Art. 3 N. 50 m.w.N. 84 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 5050), Art. 3 N. 100.
- 35 -
Form einen weiteren Schutzumfang als kombinierte Formmarken. Bei kom-
binierten Formmarken wie der hier zu beurteilenden wird der Gesamtein-
druck regelmässig auch nicht allein durch die Form geprägt. Vielmehr müs-
sen im Einzelfall alle Bestandteile kennzeichenrechtlich analysiert und ihr
Einfluss auf den Gesamteindruck bestimmt werden.85
In der Lehre umstritten ist die Frage, wie sich zusätzliche Wort- und Bild-
bestandteile, die Teil des jüngeren (angegriffenen) Zeichens bilden, auf die
Beurteilung der Zeichenähnlichkeit auswirken.86 Massgeblich muss auch
hier die Gegenüberstellung der Gesamteindrücke der zu vergleichenden
Zeichen sein: Soweit die zusätzlichen Wort- und Bildbestandteile der jün-
geren Marke einen den Gesamteindruck beeinflussenden rechtlich relevan-
ten Unterschied schaffen, beeinflussen sie auch die Frage der Zeichenähn-
lichkeit.
Nach der Rechtsprechung ist eine in Schwarz-Weiss und ohne Farban-
spruch hinterlegte Marke in allen Farbkombinationen geschützt. Sie sperrt
entsprechend die Wiedergabe aller möglichen Farbkombinationen.87 Ist zu
beurteilen, ob ein jüngeres farbiges Zeichen eine ältere Marke ohne Farb-
anspruch verletzt, so lässt sich dies methodisch nur so umsetzen, indem
auch bezüglich des jüngeren Zeichens nur die schwarz-weisse Wiedergabe
in Betracht gezogen wird.88
Vorliegend kann in Bezug auf die Bestimmung der den Gesamteindruck
prägenden kennzeichnungskräftigen zwei- und dreidimensionalen Ele-
mente der Marke Nr. 696955 weitgehend auf die Erwägungen des Ent-
scheids im vorangegangenen Massnahmenverfahren vom 12. April 2017
(HSU.2017.44, E. 6.1.2.3.3) verwiesen werden:
a) Die Form des Hasen entspricht einer üblichen, d.h. nicht besonders
originellen und vielmehr naturnahen Abbildung eines sitzenden, be-
häbigen Hasen. Obgleich diese Form vom Durchschnittskonsumen-
ten von Schokoladenhasen nicht als Herkunftshinweis, sondern als
Gestaltungsmerkmal wahrgenommen wird (vgl. oben E. 5.2.2.3.2),
verleihen ihr die geschmeidige, leicht stilisierte Ausgestaltung und
die glatt wirkende Oberfläche eine gewisse, allerdings schwache
Kennzeichnungskraft.
b) Stärker kennzeichnungskräftig ist dagegen das figurative Element
des Halsbands in Plisseeoptik mit Glöckchen. Halsband und Glöck-
chen dürften besser im kurzfristigen Erinnerungsbild der massgebli-
chen Verkehrskreise haften bleiben als die Form des Hasen. Sie
85 SHK MSchG-JOLLER (Fn. 70), Art. 3 N. 239 f. 86 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 5050), Art. 3 N. 101. 87 BGE 134 III 406 E. 6.2.2 m.w.N. 88 Vgl. BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 50), Art. 3 N. 88.
- 36 -
heben sich optisch vom Hasenkörper ab und wirken im Vergleich
mit der blossen Form des Hasen als deren Accessoire origineller.
c) Der Gesamteindruck wird schliesslich auch von den auf den Hasen
aufgemalten bzw. aufgedruckten Elementen geprägt. Zwar wird der
Durchschnittskonsument kaum in der Lage sein, die einzelnen figu-
rativen Elemente aus seiner kurzfristigen Erinnerung zu rekonstru-
ieren. Jedoch verleiht die schlichte, in bloss einem Farbton gehal-
tene Andeutung von Ohren, Augen, Schnurrharren, Nase und Kral-
len dem Hasen einen besonderen, eher zurückhaltenden, in sich
ruhenden, edlen Ausdruck, der im Erinnerungsbild haften bleibt.
Auch der figurativen Bemalung des Hasen kommt somit eine ge-
wisse Kennzeichnungskraft zu.
Alles in allem ist in Bezug auf den Gesamteindruck, den die Marke
Nr. 696955 beim massgeblichen Verkehrskreis hinterlässt, davon auszu-
gehen, dass keines der drei genannten Elemente bezüglich seiner Kenn-
zeichnungskraft die anderen Elemente in den Hintergrund zu drängen ver-
mag. Entsprechend kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Er-
innerungsbild der Marke Nr. 696955 alleine durch die Form des Hasen, das
Halsband mit Glöckchen oder aber die figurative Bemalung dominiert wird.
Selbst wenn davon ausgegangen würde, die figurative Bemalung fiele in
puncto Kennzeichnungskraft hinter die anderen Elemente der Marke zu-
rück, beeinflusste auch sie den massgeblichen Gesamteindruck. Dieser be-
steht somit in einem aufgrund seiner Form eher behäbig wirkenden Hasen,
der um seinen Hals ein Band in Plisseeoptik mit Glöckchen trägt und der
aufgrund der figurativen Elemente eher zurückhaltend und edel bzw. an-
mutig wirkt, was wiederum zu seiner behäbigen Form passt.
Nachdem nun die einzelnen kennzeichnungskräftigen Elemente der Marke
Nr. 696955 bestimmt worden sind, ist in einem nächsten Schritt zu prüfen,
ob und inwieweit diese Elemente beim B.-Hasen übernommen worden sind
und ob daraus ein ähnlicher Gesamteindruck resultiert:
a) In Bezug auf die Form wirkt der B.-Hase aufgrund seiner Proportio-
nen eher schlank, auf jeden Fall nicht behäbig. Im Gegensatz zum
A.-Hasen stehen die Ohren beim B.-Hasen nahezu vertikal von sei-
nem Kopf ab. Die Formgebung wirkt nicht geschmeidig, weich und
ruhig, sondern eher aufmerksam, präsent und lebendig. Dieser Ein-
druck wird durch die im Gegensatz zum A.-Hasen strukturiert wir-
kende Oberfläche noch verstärkt. Insgesamt hinterlassen Form und
Oberfläche der beiden Hasen in der Erinnerung des massgeblichen
Verkehrskreises keinen identischen oder zumindest ähnlichen Ein-
druck.
- 37 -
b) Das figurative Element des Halsbandes in Plisseeoptik mit Glöck-
chen wird vom angegriffenen Hasen nicht übernommen. Dieser
trägt zwar ebenfalls ein Halsband mit Masche und Anhänger. Aller-
dings ist lediglich die Masche aus einem breiteren Kunststoffband
und nicht in Plisseeoptik konzipiert, wohingegen das eigentliche
Halsband aus einem dünnen Band besteht, das sich visuell nicht
vom Körper abhebt. Schliesslich wird als Anhänger nicht ein Glöck-
chen, sondern ein kleines Herz verwendet, sodass erkennbar ein
anderer Eindruck entsteht.
c) Schliesslich ist auch hinsichtlich der Bemalung nicht von einer Ähn-
lichkeit der beiden Zeichen auszugehen. Es ergibt sich aus der Na-
tur der Sache, dass der B.-Hase ebenfalls über grafisch hervorge-
hobene Ohren, Augen, Schnurrhaare, eine Nase sowie Pfoten ver-
fügt. Abgesehen davon bewirken die auf dem angegriffenen Hasen
verwendeten figurativen Bemalungen einen gänzlich anderen Aus-
druck des Hasen. Bei der Marke Nr. 696955 sind die Bemalungen
stark stilisiert in Kontrastfarbe zur Farbe der Form gehalten. Beim
B.-Hasen hingegen sind die Augen dem menschlichen Auge nach-
empfunden. Sie sind geöffnet und haben die Form einer zugespitz-
ten Ellipse, in deren heller Färbung sich eine dunkle Kreisfläche mit
einem hellen Tupfer befindet. Auch die übrigen Bemalungen sind
im Comicstil gehalten und detaillierter als bei der Marke Nr. 696955.
So wird die Bein- und Schwanzpartie beim angegriffenen Hasen im
Gegensatz zum A.-Hasen durch eine Linienführung in Kontrast-
farbe vom übrigen Körper abgegrenzt. Die unterschiedliche Optik
wird durch die jeweilige Form der Hasen noch verstärkt. Insgesamt
wirkt der A.-Hase behäbig und ruhig, während der B.-Hase wach
und aufmerksam erscheint.
Zusammenfassend kann nach Massgabe eines Vergleichs der beiden Ge-
samteindrücke selbst dann nicht von einer wesentlichen Zeichenähnlichkeit
ausgegangen werden, wenn der klägerischen Marke eine grosse Kenn-
zeichnungskraft zugesprochen würde. Der angegriffene Hase erscheint
insgesamt als eher schlanker Hase mit comichaft anmutendem aufgeweck-
tem und lebendigem Ausdruck. Dahingegen bleibt die unter der Nr. 696955
registrierte kombinierte Formmarke als eher stilisierter und behäbiger Hase
mit zurückhaltendem und edlem bzw. anmutigem Ausdruck in Erinnerung.
Auch die unterschiedlichen Halsbänder und Anhänger bleiben als Blickfän-
ger im Erinnerungsbild haften und verstärken so den Unterschied zwischen
dem Gesamteindruck des klägerischen und demjenigen des beklagtischen
Hasen. Endlich kommt hinzu, dass entgegen der Ansicht der Klägerin auch
das von ihr in der Klage (Rz. 133) wegretuschierte, auf dem B.-Hasen auf-
gedruckte Wortbildzeichen "FAVORINA" bei der Beurteilung der Zeichen-
ähnlichkeit nicht ausser Acht gelassen werden darf (vgl. hierzu die Abbil-
- 38 -
dung in den klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2). Vielmehr beein-
flusst auch das Wortbildzeichen den Gesamteindruck, da es sich gestalte-
risch deutlich von der Hasenfigur abhebt und aufgrund seiner Grösse und
Position gut erkennbar ist. Dadurch wird eine weitere Differenz zur klägeri-
schen Marke geschaffen. Die verbleibende Ähnlichkeit liegt darin begrün-
det, dass beide Zeichen das Motiv eines auf allen Vieren sitzenden Hasen
als dreidimensionale Form wiedergeben. So weit reicht der Schutzbereich
der klägerischen Marke indes nicht, zumal sich diese Form aus der natur-
bedingten Körperhaltung des Hasen ergibt.
5.2.3.3. Zwischenergebnis zur Verwechslungsgefahr
Zusammenfassend besteht keine Verwechslungsgefahr zwischen der
Marke Nr. 696955 und dem angegriffenen Hasen, weil sich dessen Ge-
samteindruck wesentlich vom Gesamteindruck der Marke Nr. 696955 un-
terscheidet. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der vorlie-
gend erhöht aufmerksame Adressatenkreis den Hasen der Klägerin den
Beklagten 1 und 2 zuordnet oder dass der Durchschnittskonsument auf-
grund des von den Beklagten 1 und 2 vertriebenen Hasen von falschen
wirtschaftlichen Zusammenhängen ausgeht. Zu guter Letzt vermittelt der
angegriffene Hase auch nicht die Botschaft, er sei "Ersatz für" oder "gleich
gut wie" der unter der Marke Nr. 696955 registrierte Hase, da er aufgrund
des von letzterem klar abweichenden Gesamteindrucks auch keine ent-
sprechende gedankliche Assoziation hervorruft.
Eine Verwechslungsgefahr vermag die Klägerin im Übrigen auch nicht mit
dem von ihr in Auftrag gegebenen Gutachten "Freie Assoziationen ange-
sichts eines Schokoladenhasen von B. – Ergebnisse einer landesweiten
Befragung in der Schweiz " vom Mai 2017 (KB 30) nachzuweisen. Zum ei-
nen handelt es sich hierbei lediglich um Parteibehauptungen, die sich auf
ein Privatgutachten abstützen und die damit höchstens besonders substan-
tiiert sind, aber denen nicht der Beweiswert eines gerichtlichen Gutachtens
zukommt (vgl. hierzu oben E. 4.3). Zum anderen wurden die klägerischen
Behauptungen in Bezug auf die Fehlzurechnungen bzw. Assoziationen der
B.-Hasen in Schwarz-Weiss von den Beklagten 1 und 2 substantiiert be-
stritten (Klage Rz. 79 ff. und 147 ff.; Replik Rz. 75 ff.; Klageantwort
Rz. 101 ff. und Rz. 199 ff.; Duplik Rz. 145 ff.). Neben Mängeln inhaltlicher
Natur zeigen die Beklagten 1 und 2 auch solche in methodischer Hinsicht
auf. Den Beklagten 1 und 2 ist insbesondere darin zuzustimmen, dass eine
Online-Umfrage vorliegend nicht geeignet ist, die von der Klägerin behaup-
tete Verwechslung bzw. Assoziation nachzuweisen. Die Beklagten 1 und 2
bringen zu Recht vor, dass mit dem gewählten Vorgehen nicht sicherge-
stellt werden konnte, dass die Teilnehmenden die Abbildung des Schoko-
ladenhasen tatsächlich in Originalgrösse bzw. in ausreichender Grösse
wahrgenommen haben (Duplik Rz. 182). Die Befragten hatten zwar zu Be-
ginn der Umfrage die Frage zu beantworten, ob sie das Bild vollständig
sehen (vgl. Frage 1 der Umfragen in KB 30 f.). Damit ist jedoch noch nicht
- 39 -
garantiert, dass die Abbildung auch in ausreichender Grösse dargestellt
wurde. Dies gilt umso mehr, als an der Umfrage auch mit dem Smartphone
teilgenommen werden konnte (vgl. Klageantwort Rz. 155; Replik Rz. 90).
Ob diesfalls jeweils von der Vergrösserung über die Zoomfunktion Ge-
brauch gemacht wurde, ist unklar. Und selbst dann bleibt fraglich, ob die
Dimensionen eines Smartphone-Displays eine genügend grosse Darstel-
lung des Zeichens erlauben. Gerade bei kombinierten Formmarken ist es
von entscheidender Bedeutung, dass die Teilnehmenden das Objekt in Ori-
ginalgrösse oder zumindest in ausreichender Grösse wahrnehmen können.
Andernfalls kann nicht sichergestellt werden, dass die Befragten die einzel-
nen kennzeichnungskräftigen Elemente einer Marke erkennen. Vorliegend
gilt dies insbesondere in Bezug auf die Masche, den Anhänger in Herzform,
die aufgemalten Elemente und das aufgedruckte Wortbildzeichen "FAVO-
RINA". Im Ergebnis ist die durchgeführte Online-Befragung insbesondere
aufgrund der Tatsache, dass eine kombinierte Formmarke zu beurteilen
war, nicht geeignet, verwertbare Ergebnisse zu Verwechslungen zwischen
den Marken oder zu Assoziationen zu den klägerischen Marken zu erzeu-
gen.
Die Anordnung eines gerichtlichen Gutachtens zur Frage der Verwechs-
lungsgefahr oder die Befragung von G., was von der Klägerin beantragt
wurde, erübrigt sich, weil es sich hierbei um eine Rechtsfrage handelt, die
keinem Beweis zugänglich ist.89 Zwar sind beim Entscheid über die Ver-
wechslungsgefahr rechtliche und tatsächliche Aspekte zu berücksichtigen.
In tatsächlicher Hinsicht ist insbesondere der Bekanntheitsgrad einer
Marke von Bedeutung. Derartige vorgelagerte Tatsachenfeststellungen
sind als Tatfragen dem Beweis zugänglich. Vorliegend ist die Verwechs-
lungsgefahr jedoch selbst bei Annahme einer bekannten Marke zu vernei-
nen, weshalb hierzu auch kein Gutachten anzuordnen ist. Weiter wäre die
Frage dem Beweis zugänglich, ob es zu tatsächlichen Verwechslungen ge-
kommen ist. Solche sind für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr aber
nicht notwendig. Und selbst tatsächlich vorgefallene Verwechslungen ver-
mögen nicht zwingend eine Verwechslungsgefahr zu begründen.90 Des
Weiteren hat der oben vorgenommene Vergleich der Gesamteindrücke bei-
der Schokoladenhasen zum klaren Ergebnis geführt, dass nicht von einer
wesentlichen Zeichenähnlichkeit ausgegangen werden kann. Die Anord-
nung eines gerichtlichen Gutachtens oder die Befragung von G. zur Frage
der Verwechslungsgefahr erübrigt sich demnach.
89 BGE 126 III 315 E. 4. 90 BSK MSchG-STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER (Fn. 5050), Art. 3 N. 33; SHK MSchG-JOLLER
(Fn. 70), Art. 3 N 44.
- 40 -
5.2.4. Ergebnis zur Marke Nr. 696955
Zusammenfassend ist eine Verwechslungsgefahr in Bezug auf die Marke
Nr. 696955 zu verneinen. Damit kommt der Klägerin kein Unterlassungs-
anspruch gestützt auf Art. 55 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 3
Abs. 1 MSchG, kein Beseitigungsanspruch gestützt auf Art. 55 Abs. 1 lit. b
und Art. 57 MSchG jeweils i.V.m. Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 MSchG
und kein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung gestützt auf Art. 2
ZGB zu.
5.3. Ansprüche wegen Verletzung der Marke Nr. P-536640
5.3.1. Marke
Die Klägerin macht weiter geltend, die nachfolgend abgebildete Marke
Nr. P-536640 beanspruche die Form des A.-Hasen in Goldfarbe, mit roter
Schleife und Anhänger, aber ohne Wortelement "A." (Klage Rz. 30). Sie sei
farbig mit dem Farbanspruch "gold, braun, rot" eingetragen (Klage
Rz. 155).
Es handelt sich ebenfalls um eine kombinierte Formmarke, d.h. einer Kom-
bination einer dreidimensionalen Form mit figurativen Elementen. Die Form
entspricht derjenigen eines sitzenden Hasen, der in Goldfolie eingeschla-
gen ist. Die figurativen Elemente sind das farbige Halsband in Plisseeoptik,
das daran befestigte Glöckchen sowie das aufgemalte Auge, die aufge-
malte Ohrmuschel, die aufgemalten Schnurrhaare, die aufgemalte Nase
sowie die mittels kurzer Striche (Krallen) angedeuteten Pfoten des Hasen.
5.3.2. Rechtsbeständigkeit der Marke
In Bezug auf die Rechtsbeständigkeit der Marke Nr. P-536640 kann wei-
testgehend auf die Ausführungen zur Marke Nr. 696955 unter E. 5.2.2 ver-
wiesen werden.
Im Unterschied zur Marke Nr. 696955 ist der unter der Marke Nr. P-536640
hinterlegte Schokoladenhase farbig mit dem Farbanspruch "gold, braun,
- 41 -
rot" eingetragen. Die Klägerin ist der Ansicht, die Marke hebe sich aufgrund
der durchgängigen goldenen Farbgebung noch intensiver von allen ande-
ren sich auf dem Markt befindlichen Schokoladenhasen ab und sei daher
originär unterscheidungskräftig (Klage Rz. 155). Dies erscheint zumindest
fraglich (vgl. hierzu Klageantwort Rz. 210), kann aber – wie in E. 5.3.3 zu
zeigen sein wird – letztlich offenbleiben. Wie bereits zur Marke Nr. 696955
ausgeführt, ist die Marke Nr. P-536640 zwar nicht absolut freihaltebedürf-
tig. Aufgrund der naturbedingten Körperhaltung eines Hasen bestehen bei
der Nachbildung in Form eines Schokoladenhasen aber evolutionsbedingte
Vorgaben, weshalb von einem relativen Freihaltebedürfnis an einem auf
allen vier Pfoten sitzenden Hasen aus Schokolade auszugehen ist. Die
Marke Nr. P-536640 ist somit grundsätzlich dem Gemeingut i.S.v. Art. 2
MSchG zuzuordnen.
Die Rechtsbeständigkeit der Marke wäre folglich nur gegeben, wenn sie
sich im Verkehr durchgesetzt hätte. Die Klägerin will dies anhand einer im
Juni 2015 durchgeführten demoskopischen Umfrage belegen, bei der
1'223 Schweizerinnen und Schweizer im Alter von 15 bis 74 Jahren mittels
eines Online-Fragebogens zur Berühmtheit des Bildzeichens "A. Hase (far-
big)" befragt worden seien (KB 25). Die Klägerin führt hierzu aus, dieses
Bildzeichen entspreche der Marke Nr. P-536640 (Klage Rz. 65 ff.). Die Um-
frage habe ergeben, dass 94 % der befragten Personen das Zeichen kenn-
ten. Ohne auf bestimmte Waren hingewiesen worden zu sein, hätten 87 %
der Befragten geantwortet, es handle sich um den "A. Hasen", "Goldhasen"
oder sie hätten andere Marken der Klägerin genannt. Diese aktive Bekannt-
heit spreche für eine kaum mehr steigerungsfähige, selten hohe und durch
freie Angaben erhärtete Berühmtheit des getesteten farbigen Bildzeichens
"A. Hase" (Klage Rz. 67 f.). Gegen dieses von der Klägerin eingereichte
Gutachten brachten die Beklagten 1 und 2 dieselben Einwände vor wie ge-
gen das Privatgutachten zur Berühmtheit des "A. Hasen (schwarz-weiss)"
(vgl. oben E. 4 und E. 5.2.2.3.3). Wie gleich zu zeigen sein wird, kann letzt-
lich offenbleiben, ob sich die Marke Nr. P-536640 im Verkehr durchgesetzt
hat. Festzuhalten ist jedenfalls, dass es der Klägerin nicht gelingt, die Ver-
kehrsdurchsetzung anhand von Vertriebs- und Umsatzzahlen oder von vor-
genommenen Werbeanstrengungen zu beweisen (vgl. oben E. 5.2.2.3.3).
5.3.3. Verwechslungsgefahr
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, der Vertrieb der zwei in Gold-
folie eingeschlagenen sitzenden Osterhasen gemäss den Abbildungen in
Rechtsbegehren Ziff. 2 verletze ihre Rechte an der Marke Nr. P-536640.
Diese Marke beanspruche neben der Form und Ausstattung des Hasen
auch Schutz für die farbige Gestaltung, was die Zeichenähnlichkeit zusätz-
lich akzentuiere, da die B.-Hasen auch den kennzeichnungskräftigen und
den Gesamteindruck prägenden Goldton der Marke annähernd übernäh-
men. Die Farbtöne der beiden B.-Hasen seien nur minim heller bzw. dunk-
ler, der Farbton des originalen "Goldhasen" liege dazwischen. Es liege eine
- 42 -
hohe Zeichenähnlichkeit vor (Klage Rz. 162 ff.; Replik Rz. 128 ff.). Die Be-
klagten 1 und 2 ihrerseits verneinen die Zeichenähnlichkeit und führen an,
dass die dem Gemeingut angehörenden Elemente, insbesondere die Ha-
senform sowie die gold- oder andersfarbigen Folien als solche, den Ge-
samteindruck nicht in entscheidender Weise zu prägen vermöchten (Kla-
geantwort Rz. 224 ff.; Duplik Rz. 236 ff.).
Auch bezüglich der Verwechslungsgefahr kann weitestgehend auf die ent-
sprechenden Ausführungen zur Marke Nr. 696955 unter E. 5.2.3 des vor-
liegenden Entscheids verwiesen werden. Es ist aber zusätzlich zu prüfen,
inwiefern sich die farbliche Ausgestaltung der Marke auf deren Gesamtein-
druck auswirkt. Überdies ist die farbliche Komponente auch beim Vergleich
zwischen den sich konkurrierenden Hasen zu berücksichtigen.
Im Vergleich zur in Schwarz-Weiss und ohne Farbanspruch hinterlegten
Marke Nr. 696955 weist die Marke Nr. P-536640 zusätzlich eine farbliche
Ausgestaltung des Hasen in den Farben Gold (Grundfarbe des Hasen so-
wie Farbe des Glöckchens), Rot (Farbe des Halsbands) und Braun
(Schnurrhaare, Nase, Augen, Ohren und Krallen der Pfoten des Hasen)
auf. Die unter E. 5.2.3.2.5 gemachten Ausführungen zur Kennzeichnungs-
kraft der einzelnen Elemente der Marke gelten sinngemäss auch bezüglich
der Marke Nr. P-536640. Es ist weiter davon auszugehen, dass die figura-
tiven Elemente auch in ihrer konkreten farblichen Ausgestaltung weiterhin
kennzeichnungskräftig bleiben. Die goldene Grundfarbe des Zeichens hat
Kennzeichnungskraft. Diese wird durch das rote Halsband in Plisseeoptik
erhöht, weil nicht nur die beiden Farben für sich, sondern insbesondere der
Kontrast der beiden Farben stärker ins Auge springt, als bei der in Schwarz-
Weiss gehaltenen Marke Nr. 696955. Hinsichtlich des relevanten Gesamt-
eindrucks, den die Marke Nr. P-536640 beim massgeblichen Verkehrskreis
hinterlässt, ist aber festzuhalten, dass keines der erwähnten Zeichenele-
mente – d.h. insbesondere auch nicht seine goldene Grundfarbe – bezüg-
lich seiner Kennzeichnungskraft die anderen Elemente in den Hintergrund
zu drängen vermag, sodass es auf diese nicht mehr ankäme. Das gilt auch
für eine Kombination der Elemente Form und goldene Grundfarbe. Von ei-
ner grossen Kennzeichnungskraft ist bezüglich dieser Elemente in isolierter
Form nicht auszugehen. Dementsprechend besteht der massgebliche Ge-
samteindruck in einem aufgrund seiner Form eher behäbig wirkenden gelb-
goldenen Hasen, der um seinen Hals ein rotes Band in Plisseeoptik mit
gelbgoldenem Glöckchen trägt und der aufgrund der (braunen) figurativen
Elemente eher zurückhaltend und edel bzw. anmutig wirkt, was wiederum
zu seiner behäbigen Form passt.
Nachdem die einzelnen kennzeichnungskräftigen Elemente der Marke
Nr. P-536640 bestimmt worden sind, ist in einem nächsten Schritt nun zu
- 43 -
prüfen, ob und inwieweit diese Elemente bei den im klägerischen Rechts-
begehren Ziff. 2 abgebildeten B.-Hasen übernommen worden sind und ob
daraus ein ähnlicher Gesamteindruck resultiert:
a) Mit Bezug auf die Form des Hasen, das Halsband in Plisseeoptik
mit Glöckchen sowie die aufgemalten figurativen Elemente kann auf
die bereits unter E. 5.2.3.2.5 gemachten Ausführungen verwiesen
werden.
b) Die konkrete farbliche Ausgestaltung des im klägerischen Rechts-
begehren Ziff. 2 links aufgeführten Hasen unterscheidet sich deut-
lich von jener des unter der Marke Nr. P-536640 eingetragenen Ha-
sen: Erstens ist die Grundfarbe der Oberfläche des Hasen ein
Mischton zwischen Gelbgold und Weissgold, diejenige des unter
der Marke Nr. P-536640 eingetragenen Hasen hingegen gelbgol-
den. Zweitens sind die Masche bzw. das Halsband mit der Masche
beim angegriffenen Zeichen gelb und beim anderen klägerischen
rot. Und drittens ist der herzförmige Anhänger nicht golden, sondern
silbrig. Schliesslich ist sind Pfoten-, Schwanz-, Innenohr- und Brust-
partie (vgl. hierzu Klage Rz. 77) weiss gefärbt. Dies fehlt beim A.-
Hasen vollständig.
c) Auch die Oberflächenfarbe des im klägerischen Rechtsbegehren
Ziff. 2 rechts aufgeführten Hasen unterscheidet sich erkennbar von
jener des unter der Marke Nr. P-536640 eingetragenen Hasen. Ers-
terer weist einen leichten Kupferstich auf, während letzterer gelb-
golden ist. Es ist allerdings zweifelhaft, ob dieser Unterschied im
Erinnerungsbild rekonstruiert werden kann. Daneben ist beim an-
gegriffenen Hasen die Masche nicht rot, sondern hellgrün. Mit Be-
zug auf den herzförmigen Anhänger und die Pfoten-, Schwanz- und
Innenohrpartie gilt das bereits zuvor unter b) Ausgeführte.
Entgegen der Ansicht der Klägerin erhöhen diese zusätzlichen farblichen
Elemente die Zeichenähnlichkeit nicht. Selbst wenn der massgebende Ver-
kehrskreis die Oberflächenfarbe in der Erinnerung nicht mehr unterschei-
den könnte, ist aufgrund der eindeutig abweichenden Farbe der Masche
als Blickfänger, dem auf einem weinroten Rechteck abgedruckten Zeichen
"FAVORINA" sowie den bereits unter E. 5.2.3.2.5 erwähnten Unterschie-
den dennoch von einem anderen Gesamteindruck auszugehen, sodass
sich bezüglich der Zeichenähnlichkeit an der Beurteilung nichts ändert. Die
verbleibende Ähnlichkeit liegt darin begründet, dass beide Zeichen das Mo-
tiv eines auf allen Vieren sitzenden, goldfarbenen Hasen als dreidimensio-
nale Form wiedergeben. So weit reicht der Schutzbereich der klägerischen
Marke indes nicht, zumal sich diese Form aus der naturbedingten Erschei-
nungsform des Hasen ergibt.
- 44 -
Dem Gesagten zufolge kann die Beurteilung der Verwechslungsgefahr
nicht anders ausfallen als in Bezug auf die Marke Nr. 696955. Auf die be-
reits unter E. 5.2.3.3 gemachten Ausführungen kann verwiesen werden,
auch betreffend das von der Klägerin in Auftrag gegebene Gutachten "Freie
Assoziationen angesichts eines Schokoladenhasen von B. – Ergebnisse
einer landesweiten Befragung in der Schweiz " vom April/Mai 2017 (KB 31).
5.3.4. Ergebnis zur Marke Nr. P-536640
Im Ergebnis ist eine Verwechslungsgefahr auch in Bezug auf die Marke
Nr. P-536640 zu verneinen. Folglich hat die Klägerin wiederum keinen Un-
terlassungsanspruch nach Art. 55 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 13 Abs. 2 i.V.m.
Art. 3 Abs. 1 MSchG und auch keinen Beseitigungsanspruch nach Art. 55
Abs. 1 lit. b und Art. 57 MSchG, jeweils i.V.m. Art. 13 Abs. 2 i.V.m. Art. 3
Abs. 1 MSchG. Mangels Verletzung der klägerischen Rechte aus der
Marke Nr. P-536640 fehlt auch einem Anspruch auf finanzielle Wiedergut-
machung die Grundlage. Damit entfällt auch ein diesbezüglicher Hilfsan-
spruch auf Auskunft und Rechnungslegung gestützt auf Art. 2 Abs. 1 ZGB.
5.4. Ansprüche aus Art. 15 MSchG (berühmte Marke)
Ein Recht an einer Marke wird nicht nur durch Schaffung einer Verwechs-
lungsgefahr i.S.v. Art. 3 MSchG verletzt. Sofern die Marke als berühmt
i.S.v. Art. 15 MSchG zu qualifizieren ist, liegt auch eine Verletzungshand-
lung vor, wenn der Gebrauch eines Drittzeichens zur Gefährdung der Kenn-
zeichnungskraft oder zur Ausnutzung oder Beeinträchtigung des guten
Rufs einer berühmten Marke führt.91
5.4.1. Parteibehauptung
Die Klägerin verweist auf die von ihr ins Recht gelegten Privatgutachten zur
Berühmtheit der A.-Hasen in Schwarz-Weiss und in Farbe, wonach über
80 % der Befragten die beiden Marken Nr. 696955 und Nr. P-536639 kenn-
ten und sogar namentlich ihrem Hersteller zuordneten. Damit attestierten
die Gutachten den Marken "eine kaum mehr steigerungsfähige, selten
hohe und durch freie Angabe erhärtete Berühmtheit" (Klage Rz. 181 f.;
KB 25 f.; Replik Rz. 130 ff.). Die Umfragen hätten auch aufgezeigt, dass
67 % bzw. 66 % der Befragten das Produkt "Goldhase" als hochwertig be-
zeichneten, womit das Erfordernis der allgemeinen Wertschätzung erfüllt
sei (Klage Rz. 184 f.; KB 25 f.). Schliesslich ergebe sich aus der einge-
reichten Marktübersicht, dass die klägerischen Marken auf dem Schweizer
Schokoladenhasenmarkt eine relative Alleinstellung genössen (Klage
Rz. 187 m.V.a. Rz. 100 f.; KB 32 f.; Replik Rz. 137 f.). Damit seien beide
Marken berühmt i.S.v. Art. 15 MSchG. Die Klägerin wirft den Beklagten 1
und 2 vor, sie nützten bzw. beeinträchtigten den guten Ruf der klägerischen
Marken. Die beiden eingereichten Umfragen hätten ergeben, dass 58 %
der Befragten beim Anblick der beklagtischen Hasen von sich aus und ohne
91 SHK MSchG-THOUVENIN, 2. Aufl. 2017, Art. 15 N. 11.
- 45 -
jede Hilfe durch irgendwelche angebotenen Antwortmöglichkeiten an die
A.-Hasen gedacht hätten (Klage Rz. 191 ff.; KB 30 f.). Sodann gefährdeten
die Beklagten 1 und 2 durch die Verwendung eines ähnlichen Zeichens die
Unterscheidungskraft der berühmten klägerischen Marken (Klage
Rz. 196 ff.).
Die Beklagten 1 und 2 führen aus, der Tatbestand von Art. 15 MSchG setze
Zeichenähnlichkeit voraus. Da diese vorliegend fehle, scheide der Tatbe-
stand von Art. 15 MSchG von vornherein aus (Klageantwort Rz. 235 ff.;
Duplik Rz. 242). Überdies seien die von der Klägerin im Zusammenhang
mit der Anwendung von Art. 15 MSchG angerufenen Parteigutachten un-
beachtlich und zeitlich überholt (Klageantwort Rz. 244 ff., 259 und 261;
Duplik Rz. 243 ff.). Weiter komme den klägerischen Marken weder eine
überragende Verkehrsgeltung noch eine allgemeine Wertschätzung zu
(Klageantwort Rz. 244 ff.; Duplik Rz. 246 ff.). Auch an der relativen Allein-
stellung fehle es. Sowohl beim klägerischen Hasen als auch beim beklag-
tischen Hasen sowie bei einigen der Sitzhasen in der Marktübersicht ge-
mäss KB 32 f. handle es sich um blosse Varianten des Motivs "natürlicher
Hase in Sitzstellung". Sie seien mithin in ihrer Gestaltung blosse "Dutzend-
produkte", denen keine Berühmtheit zukomme (Klageantwort Rz. 252 ff.;
Duplik Rz. 249 ff.). Insgesamt handle es sich somit nicht um berühmte Mar-
ken i.S.v. Art. 15 MSchG. Schliesslich hätten sich die Beklagten 1 und 2
auch keiner Verletzungshandlung schuldig gemacht. Weder liege eine Ruf-
ausnutzung oder -beeinträchtigung noch eine Gefährdung der Unterschei-
dungskraft vor (Klageantwort Rz. 256 ff.). Die Beklagten 1 und 2 bestreiten
jede Annäherung an die klägerischen Marken sowie eine Assoziationsge-
fahr und führen aus, vielmehr grenzten sich ihre Produkte klar und hinrei-
chend von den A.-Hasen ab (Klageantwort Rz. 258 und 260 f.).
5.4.2. Rechtliches
Der erweiterte Schutz von Art. 15 MSchG setzt zum einen voraus, dass
eine berühmte Marke vorliegt. Zum anderen muss das Verhalten des Drit-
ten mindestens eine der drei Tatbestandsvarianten gemäss Art. 15 Abs. 1
MSchG erfüllen: Der Gebrauch der berühmten Marke muss entweder deren
Unterscheidungskraft gefährden, deren Ruf ausnützen oder deren Ruf be-
einträchtigten.92
5.4.2.1. Berühmtheit der Marke
Das Gesetz bestimmt nicht, wann eine Marke als berühmt zu gelten hat.
Berühmtheit einer Marke ist dort anzunehmen, wo sich der in Art. 15
MSchG umschriebene erweiterte Schutz sachlich rechtfertigt. Das ist dann
der Fall, wenn es dem Inhaber gelungen ist, seiner Marke eine derart über-
ragende Verkehrsgeltung zu verschaffen, dass ihre durchschlagende Wer-
92 SHK MSchG-THOUVENIN (Fn. 91), Art. 15 N. 11.
- 46 -
bekraft sich nicht nur im angestammten Waren- oder Dienstleistungsbe-
reich nutzen lässt, sondern darüber hinaus geeignet ist, auch den Absatz
anderer Waren oder Dienstleistungen erheblich zu erleichtern.93 Neben der
überragenden Verkehrsgeltung sind die Einmaligkeit sowie die allgemeine
Wertschätzung einer Marke weitere Indizien für deren Berühmtheit.94 Bei
der überragenden Verkehrsgeltung handelt es sich um ein quantitatives
Kriterium, bei welchem nach dem Bekanntheitsgrad der Marke gefragt
wird.95 Hingegen handelt es sich bei der allgemeinen Wertschätzung und
der Einmaligkeit um qualitative Kriterien. Zwischen dem quantitativen Kri-
terium und den qualitativen Kriterien besteht eine Wechselwirkung: Je be-
kannter eine Marke ist, umso geringer sind die Anforderungen an die allge-
meine Wertschätzung und Alleinstellung, und umgekehrt.96
5.4.2.2. Verletzungshandlungen
Die Verletzungshandlung kann zum einen in der Rufausnützung liegen. Die
berühmte Marke wird davor geschützt, dass ein anderer deren Ruf ausnützt
(Rufausbeutung). Verpönt wird damit das sogenannte Trittbrettfahren. Der-
jenige, der für seine Marke durch grossen Aufwand einen untadeligen Ruf
geschaffen hat, muss nicht hinnehmen, dass dieser Ruf von Dritten für ei-
gene Zwecke genutzt wird.97 Inhaltlich deckt sich das Verbot der Rufaus-
nützung mit dem wettbewerbsrechtlichen Verbot der Rufausbeutung bzw.
der unlauteren Anlehnung gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG. Gemäss dieser
Bestimmung gelten Verhaltensweisen als unlauter, mit denen sich ein Mit-
bewerber unnötig an die Leistungen eines Dritten anlehnt oder dessen Ruf
ausbeutet, sodass es zu einem Imagetransfer von Waren des Dritten auf
das eigene Angebot kommt. Dieser Imagetransfer setzt keine Verwechs-
lungsgefahr voraus, sondern kann schon beim Wecken von Gedankenas-
soziationen gegeben sein.98
Anders als bei der Rufausbeutung steht bei der Rufbeeinträchtigung nicht
der eigene Vorteil im Vordergrund, sondern vorab die Beeinträchtigung der
Marke des Gegners, meistens durch deren Herabsetzung oder Verächtlich-
machung.99 Der Ruf einer berühmten Marke kann ferner durch deren Ver-
wendung für minderwertige Produkte oder einen Zweckgebrauch, der mit
der berühmten Marke inkompatible Assoziationen weckt, beeinträchtigt
werden.100
93 BGer 4C.31/2004 vom 8. November 2004 E. 3.2; BGE 124 III 277 E. 1; SHK MSchG-THOUVENIN
(Fn. 91), Art. 15 N. 1 m.w.N. 94 BSK MSchG-DAVID/FRICK, 3. Aufl. 2017, Art. 15 N. 28; SHK MSchG-THOUVENIN (Fn. 91), Art. 15
N. 14 f. 95 BSK MSchG-DAVID/FRICK (Fn. 94), Art. 15 N. 31. 96 SHK MSchG-THOUVENIN (Fn. 91), Art. 15 N. 15. 97 BSK MSchG-DAVID/FRICK (Fn. 94), Art. 15 N. 53 f. 98 Vgl. BGE 135 III 446 E. 7.1. 99 BSK MSchG-DAVID/FRICK (Fn. 94), Art. 15 N. 60. 100 BSK MSchG-DAVID/FRICK (Fn. 94), Art. 15 N. 62 f.; SHK MSchG-THOUVENIN (Fn. 91), Art. 15
N. 48 ff.
- 47 -
Die dritte Verletzungsvariante besteht in der Gefährdung der Unterschei-
dungskraft. Dieser Tatbestand knüpft nicht am Ruf der berühmten Marke
an, sondern an die Gefahr, dass eine berühmte Marke durch ein bestimm-
tes Verhalten an Wirksamkeit als Herkunftshinweis für bestimmte Waren
und Dienstleistungen einbüsst.101 Die Unterscheidungskraft einer Marke ist
dann gefährdet, wenn eine Gedankenverbindung zur Originalmarke vor-
liegt und diese geeignet ist, die Unterscheidungskraft der berühmten Marke
zu gefährden.102
Aus dem Wortlaut von Art. 15 MSchG ergibt sich nicht, ob der erweiterte
Schutz berühmter Marken auf identische Zeichen beschränkt ist oder auch
ähnliche Zeichen umfasst. Lehre und Rechtsprechung lassen Zeichenähn-
lichkeit genügen, womit sich der erweiterte Schutz nach Art. 15 MSchG bei
allen drei Tatbeständen auf hinreichend ähnliche Zeichen erstreckt.103 Zei-
chenähnlichkeit ist gegeben, wenn der Gebrauch des Drittzeichens bei den
massgeblichen Verkehrskreisen Assoziationen mit der berühmten Marke
hervorruft. Anders als bei der Verwechslungsgefahr nach Art. 3 MSchG ge-
nügt ein verminderter, vergleichsweise geringerer Ähnlichkeitsgrad.104 Im
Rahmen von Art. 15 MSchG ist die Zeichenähnlichkeit in Abhängigkeit zur
Berühmtheit der Marke zu setzen. Je berühmter die Marke ist, umso eher
ist auch bei geringeren Zeichenübereinstimmungen von Ähnlichkeit auszu-
gehen.105
Ob eine der drei alternativen Tatbestandsvoraussetzungen der Rufausbeu-
tung, Rufbeeinträchtigung oder Gefährdung der Unterscheidungskraft vor-
liegt, ist eine Rechtsfrage, die der freien richterlichen Überprüfung unter-
liegt.106
5.4.3. Würdigung
5.4.3.1. Berühmtheit der Marke
Wie bereits oben im Rahmen der Verkehrsdurchsetzung ausgeführt, kann
die Frage der Berühmtheit der Marken gestützt auf die eingereichten Par-
teigutachten (KB 25 f.) nicht abschliessend beurteilt werden (vgl. oben
E. 5.2.2.3.3). Ob von berühmten Marken auszugehen ist, kann indes offen-
bleiben, da – wie nachfolgend zu zeigen ist – keine der drei Tatbestands-
varianten von Art. 15 MSchG erfüllt ist.
101 SHK MSchG-THOUVENIN (Fn. 91), Art. 15 N. 55 ff. 102 Vgl. LAREDO, Der Sonderschutz der berühmten Marke, sic! 2006, S. 71 ff., 78 f. 103 HEINZELMANN, Der Schutz berühmter Marken, AJP 1993, S. 536; LÖTSCHER, Die Markenparodie,
2017, Rz. 399; SHK MSchG-THOUVENIN (Fn. 91), Art. 15 N. 39 m.w.N. 104 LÖTSCHER (Fn. 103), Rz. 401; SHK MSchG-THOUVENIN (Fn. 91), Art. 15 N. 39 f., 46 und 62 ff. 105 LAREDO, Der markenrechtliche Schutz berühmter Marken in der Schweiz, 2006, S. 152 f.; LÖT-
SCHER (Fn. 103), Rz. 401. 106 SHK MSchG-THOUVENIN (Fn. 91), Art. 15 N. 72.
- 48 -
5.4.3.2. Verletzungshandlungen
Bei sämtlichen drei Tatbestandsvarianten gemäss Art. 15 MSchG muss
eine gewisse Zeichenähnlichkeit gegeben sein, die beim massgeblichen
Verkehrskreis Assoziationen mit der berühmten Marke hervorruft.
Wie bereits im Zusammenhang mit der Verwechslungsgefahr ausgeführt
(vgl. oben E. 5.2.3.2 und E. 5.3.3), unterscheiden sich die Hasen der Par-
teien erheblich in ihrem Erscheinungsbild. Während der klägerische Hase
als stilisierter, geruhsamer und behäbiger Hase mit zurückhaltendem und
anmutigem Ausdruck in Erinnerung bleibt, erscheint der beklagtische Hase
eher schlank, aufgeweckt und lebendig. Ein deutlicher Unterschied ist auch
zwischen den Halsbändern und den Glöckchen auszumachen. Weiter
sticht das nur auf dem B.-Hasen aufgedruckte Wortbildzeichen "FAVO-
RINA" aufgrund seiner Grösse und Gestaltung klar hervor, was die Nähe
des angegriffenen Hasen zur Marke der Klägerin erheblich reduziert. Die
verbleibende Ähnlichkeit ist dem Umstand geschuldet, dass beide Zeichen
das Motiv eines auf allen Vieren sitzenden Hasen als dreidimensionale
Form wiedergeben und dass der Schokoladenhase im Falle der Marke
Nr. P-536640 in goldener Farbe gehalten ist. Die Gestaltung der beklagti-
schen Schokoladenhasen ist somit nicht geeignet, ausreichend starke As-
soziationen zu den klägerischen Marken hervorzurufen, sodass der erwei-
terte Schutzumfang von Art. 15 MSchG tangiert würde.
Die von der Klägerin ins Recht gelegten Gutachten "Freie Assoziationen
angesichts eines Schokoladenhasen von B." vom Mai 2017 (schwarz-
weisse Abbildung der Marke; KB 30) und vom April/Mai 2017 (farbige Ab-
bildung der Marke; KB 31) vermögen an diesem Resultat nichts zu ändern.
Hierbei handelt es sich lediglich um – immerhin substantiierte – Parteibe-
hauptungen, die von den Beklagten 1 und 2 aber sowohl in methodischer
als auch in inhaltlicher Hinsicht substantiiert und teilweise zu Recht bestrit-
ten worden sind (vgl. hierzu bereits oben E. 5.2.3.3 und E. 5.3.3). Die An-
ordnung eines gerichtlichen Gutachtens sowie die Befragung von G. erüb-
rigen sich, weil die Frage, ob eine der drei Tatbestandsvarianten vorliegt,
eine Rechtsfrage darstellt und weil die erforderliche – im Vergleich zur Ver-
wechslungsgefahr geringere – Zeichenähnlichkeit zwischen den konkurrie-
renden Produkten klar zu verneinen ist, selbst wenn vom Vorliegen von
berühmten Marken ausgegangen würde.
5.4.4. Ergebnis
Zusammenfassend wurde durch den Vertrieb der angegriffenen Schokola-
denhasen keine der drei in Art. 15 MSchG normierten Tatbestandsvarian-
ten erfüllt. Damit kommt der Klägerin kein Unterlassungsanspruch gestützt
auf Art. 55 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 15 MSchG, kein Beseitigungsanspruch
gestützt auf Art. 55 Abs. 1 lit. b und Art. 57 MSchG jeweils i.V.m. Art. 15
MSchG und kein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung gestützt
auf Art. 2 ZGB zu.
- 49 -
6. Lauterkeitsrechtliche Ansprüche
6.1. Allgemeines
Die Klägerin macht neben markenschutzrechtlichen auch lauterkeitsrecht-
liche Ansprüche geltend. Sie wirft den Beklagten 1 und 2 zum einen die
Schaffung einer Verwechslungsgefahr gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG und
zum anderen eine unnötige Anlehnung an die klägerischen Hasen gemäss
Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG vor.
Die Anwendbarkeit des UWG sowie die Aktiv- und Passivlegitimation ga-
ben zwischen den Parteien zu keinen Ausführungen Anlass und sind ohne
Weiteres gegeben.
Das UWG enthält in den Art. 3 ff. diverse Sondertatbestände unlauteren
Verhaltens. Die Aufzählung ist nicht abschliessend, sodass als unlauter
i.S.v. Art. 2 UWG (Generalklausel) auch ein Verhalten in Betracht fällt, das
keinen der Tatbestände nach Art. 3 - 8 UWG erfüllt. Erfüllt die Handlung
einen der Spezialtatbestände, bedarf es des Rückgriffs auf die General-
klausel nicht. Die Anwendbarkeit der Sondernormen ist daher im Folgen-
den zuerst zu prüfen.107
6.2. Ansprüche aus Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG
6.2.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin führt aus, sie verwende die Ausstattung ihres Produkts in prak-
tisch unveränderter Weise seit 1952. Seither sei die Produktausstattung
nahezu in Alleinstellung intensiv gebraucht und aufwendig beworben wor-
den, wodurch die Unterscheidungskraft zusätzlich bedeutend gesteigert
worden sei. Eine solche im Verkehr durchgesetzte Ausstattung sei als stark
zu qualifizieren und geniesse aufgrund ihrer Bekanntheit auch nach Lau-
terkeitsrecht eine erhöhte Schutzwirkung (Klage Rz. 209 ff.; Replik
Rz. 148). In Bezug auf die Schaffung von Verwechslungsgefahr verweist
die Klägerin weitgehend auf ihre im Rahmen des Markenschutzes gemach-
ten Ausführungen. Sie ergänzt, die Verwechslungsgefahr werde durch das
unterschiedliche Wortzeichen "FAVORINA" nicht aufgehoben. Zudem
übernähmen die Beklagten 1 und 2 auch die von der Klägerin verwendete
Warenpräsentation (Klage Rz. 213 ff.). Die Beklagten 1 und 2 hätten es
nicht bloss unterlassen, das beanstandete Produkt ausreichend von dem-
jenigen der Klägerin zu unterscheiden, vielmehr hätten die Beklagten 1
und 2 ihren Hasen unnötig an jenen der Klägerin angeglichen, was zu einer
Verwechslungsgefahr führe (Replik Rz. 153). Schliesslich könne auch die
Nachahmungsabsicht als Indiz für die Verwechslungsgefahr sprechen. Der
Gestaltungsspielraum der Hersteller für Schokoladenosterhasen sei un-
endlich. Das von den Beklagten 1 und 2 praktizierte Nachahmen der Aus-
stattung der Klägerin lege es einzig darauf an, Verwechslungen mit der
107 BGE 131 III 388 E. 3.
- 50 -
Ausstattung der Klägerin zu provozieren und durch die Irreführung der Ab-
nehmer vom Ruf der A.-Hasen zu profitieren (Klage Rz. 223 ff.; Replik
Rz. 160 ff.).
Die Beklagten 1 und 2 bestreiten die von der Klägerin behauptete kenn-
zeichnungsstarke Ausstattung der A.-Hasen (Klageantwort Rz. 281 ff.).
Weiter verneinen sie das Vorliegen einer lauterkeitsrechtlichen Verwechs-
lungs- oder Assoziationsgefahr, weil sich die Beklagten 1 und 2 mit Erfolg
bemüht hätten, im Rahmen der nicht monopolisierbaren Verwendung von
Sitzhasen in Aluminiumfolien eine hinreichende Abgrenzung zum A.-Hasen
zu schaffen (Klageantwort Rz. 288 ff.; Duplik Rz. 274 ff.). Überdies sei
auch kein Verschulden auszumachen (Klageantwort Rz. 309 f.; Duplik
Rz. 288 ff.). Zusammenfassend liege keine lauterkeitsrechtliche Verwechs-
lungsgefahr gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG vor (Klageantwort Rz. 311).
6.2.2. Rechtliches
6.2.2.1. Allgemeines
Nach Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG handelt unlauter, wer Massnahmen trifft, die
geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren, Werken, Leistungen oder
dem Geschäftsbetrieb eines anderen herbeizuführen. Der auch als wettbe-
werbsrechtlicher Kennzeichenschutz bezeichnete Tatbestand der Schaf-
fung einer Verwechslungsgefahr setzt neben einem unterscheidungskräfti-
gen Marktauftritt auf Seiten der Klägerin die Kennzeichnungskraft der nach-
geahmten Ausstattung und die Schaffung einer Verwechslungsgefahr vo-
raus.108
6.2.2.2. Kennzeichnungskraft
Die Kennzeichnungskraft ist die Fähigkeit eines für den Marktauftritt ver-
wendeten Elements oder Merkmals, dem Verkehr entweder kraft Originali-
tät oder infolge Verkehrsdurchsetzung Hinweise auf die betriebliche Her-
kunft eines Produkts zu geben.109
Originäre Kennzeichnungskraft liegt vor, wenn ein Zeichen von Anfang an
ein ausreichendes Mass an Originalität, Eigenart oder Ungewöhnlichkeit
aufweist. An die Originalität von Kennzeichen werden hohe Anforderungen
gestellt.110
108 BSK UWG-ARPAGAUS, 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 41 ff.; SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER,
2. Aufl. 2016, Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 11 f. 109 BGE 135 III 446 E. 6.2; BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 108), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 44 m.w.N. 110 BGE 135 III 446 E. 6.3.1.; DIKE UWG-HEINEMANN, 2018, Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 32 f.
- 51 -
Fehlt es einem Zeichen an Originalität, kann es durch Verkehrsdurchset-
zung Kennzeichnungskraft erlangen. Vorausgesetzt ist, dass ein erhebli-
cher Teil der massgeblichen Verkehrskreise das Zeichen tatsächlich als
Hinweis auf dessen betriebliche Herkunft versteht.111
6.2.2.3. Verwechslungsgefahr
Der Begriff der Verwechslungsgefahr ist im ganzen Kennzeichenrecht der-
selbe, sodass die markenschutzrechtlichen Grundsätze auch im Lauter-
keitsrecht Anwendung finden (vgl. hierzu oben E. 5.2.3.2). Massgebend ist
jeweils, ob ein verwendetes Zeichen einem anderen derart ähnlich ist, dass
die angesprochenen Verkehrskreise Gefahr laufen, die damit gekennzeich-
neten Gegenstände zu verwechseln oder falsche Zusammenhänge zu ver-
muten.112 Je nach Rechts- und Anspruchsgrundlage unterscheiden sich je-
doch die Bezugspunkte und Blickwinkel für die Beurteilung der Verwechs-
lungsgefahr. Anders als beispielsweise im Markenschutzrecht ist für das
Lauterkeitsrecht der Gesamtauftritt am Markt entscheidend, weshalb auch
ausserhalb des Kennzeichens liegende Begleitumstände von Bedeutung
sind.113 Folglich ist die Gefahr einer Verwechslung anhand der tatsächli-
chen Warenpräsentation in Würdigung sämtlicher Umstände in Betracht zu
ziehen, die für den durchschnittlich aufmerksamen Käufer die Individuali-
sierung der gekennzeichneten Produkte mitprägen.114 Ob eine Verwechs-
lungsgefahr besteht, ist eine Rechtsfrage.115
Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise
zwischen den betreffenden Zeichen nicht unterscheiden können bzw. wenn
sie diese Zeichen demselben Unternehmen zuordnen. Ebenfalls unzuläs-
sig ist die Schaffung einer mittelbaren Verwechslungsgefahr. Diesfalls
schliessen die massgeblichen Verkehrskreise nicht unmittelbar auf die Her-
kunft des Produkts aus demselben Unternehmen, sondern sie gehen davon
aus, dass die entsprechenden Produkte aus Betrieben stammen, die wirt-
schaftlich eng miteinander verbunden sind, sodass ein falscher betriebli-
cher Zusammenhang vermutet wird.116 Das Bundesgericht ging in der Ver-
gangenheit schliesslich von einer Verwechslungsgefahr aus, wenn das jün-
gere Kennzeichen eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut
wie" vermittelt, eine eigentliche Fehlzurechnung aber unwahrscheinlich
111 BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 108), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 46 m.w.N.; DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 110),
Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 34 f. 112 BGE 134 I 83 E. 4.2.3; BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 108), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 64 m.w.N. 113 BSK UWG-ARPAGAUS (Fn. 108), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 64 f. m.w.N.; DIKE UWG-HEINEMANN
(Fn. 110), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 40 f. 114 BGE 135 III 446 E. 6.1. 115 BGE 135 III 446 E. 6.4. 116 BGE 135 III 446 E. 6.1; DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 110), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 47 ff.
- 52 -
ist.117 In BGE 135 III 446 E. 7.1 ordnete das Bundesgericht diese Konstel-
lation jedoch Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG zu, was von einem Teil der Lehre
begrüsst wird.118
6.2.3. Würdigung
In Bezug auf die Kennzeichnungskraft kann grundsätzlich auf die entspre-
chenden Ausführungen beim Markenschutz verwiesen werden (vgl. oben
E. 5.2.2.3). Die Klägerin bringt zur lauterkeitsrechtlichen Kennzeichnungs-
kraft ihres Schokoladenhasen denn auch keine zusätzlichen Argumente
vor, die es rechtfertigen würden, vom Ergebnis der markenschutzrechtli-
chen Prüfung abzuweichen. Somit ist nicht von einer originären Kennzeich-
nungskraft des klägerischen Schokoladenhasen auszugehen. Ob sich des-
sen Ausstattung im Verkehr durchgesetzt hat, kann auch hier offenbleiben.
Eine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr ist nicht auszumachen.
Auch hierzu kann auf die Ausführungen zur markenschutzrechtlichen Ver-
wechslungsgefahr verwiesen werden (vgl. oben E. 5.2.3.2). Selbst die hier
zusätzlich zu berücksichtigenden Begleitumstände vermögen keine Ver-
wechslungsgefahr zu begründen. Den Beklagten 1 und 2 ist zuzustimmen,
dass sich insbesondere die Wort- bzw. Wort-/Bildzeichen der Parteien ("A."
[fig.] / "FAVORINA" [fig.]) sowohl im Schriftbild als auch in der Farbgebung
deutlich voneinander unterscheiden, was die lauterkeitsrechtliche Zeichen-
ähnlichkeit im Vergleich zu jener gemäss MSchG noch zusätzlich verringert
(Klageantwort Rz. 302). Den Beklagten 1 und 2 ist weiter zuzustimmen,
dass die Klägerin auch in Bezug auf die jeweils gewählte Warenpräsenta-
tion nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Den in der Klage in Rz. 219 und
Rz. 221 abgedruckten Fotografien lässt sich in der Tat nicht entnehmen,
wo und wann diese entstanden sind (Klageantwort Rz. 304 f.). Die Klägerin
hat es im Verlauf des weiteren Verfahrens unterlassen, ihre Behauptungen
zur Warenpräsentation zu substantiieren und zu belegen (vgl. Replik
Rz. 157). Im Übrigen unterscheidet sich die Warenpräsentation erheblich.
Einzig der grüne Farbton der Kartonschachtel scheint vergleichbar. Dies
reicht für die Annahme einer Verwechslungsgefahr i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. d
UWG aber nicht aus. Zudem lässt sich die Farbwahl sachlich begründen:
Hasen sitzen im Gras, welches grün ist (Klageantwort Rz. 306).
6.2.4. Ergebnis
Zusammenfassend liegt keine lauterkeitsrechtliche Verwechslungsgefahr
vor. Die von der Klägerin behaupteten Ansprüche (Unterlassungsanspruch
gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG; Beseitigungs-
117 BGE 122 III 382 E. 1, 126 III 315 E. 6b/aa. 118 DIKE UWG-HEINEMANN (Fn. 110), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 48; SHK UWG-SPITZ/BRAUCHBAR BIRKHÄU-
SER (Fn. 108), Art. 3 Abs. 1 lit. d N. 30.
- 53 -
anspruch gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG so-
wie Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung gestützt auf Art. 2 ZGB)
bestehen nicht.
6.3. Ansprüche aus Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG
6.3.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin ist der Ansicht, die Gestaltung der Produktausstattung der be-
klagtischen Schokoladenhasen sei eine unnötige Anlehnung an die Aus-
stattung der A.-Hasen i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG. Die Beklagten 1 und 2
hätten sämtliche wesentlichen Elemente des ikonischen "Goldhasen" in
sehr ähnlicher Form übernommen. Der dadurch resultierende Gesamtein-
druck der Verletzerhasen wecke sofort Assoziationen zum Originalprodukt
der Klägerin, was durch die in Auftrag gegebenen Umfragen belegt werde.
Diese Assoziationsgefahr werde auch nicht durch den Aufdruck des Wort-
zeichens "FAVORINA" gebannt, da dieses im Gesamteindruck keinen do-
minierenden Einfluss hinterlasse (Klage Rz. 227 ff.; Replik Rz. 163 ff.). Für
die anlehnende Produktausstattung existierten auch keine sachlichen
Gründe und sie könne sich nicht auf objektiv rechtfertigende Gründe ab-
stützen. Aus der Formenvielfalt auf dem Osterhasenmarkt sei ersichtlich,
dass zumutbare Massnahmen zur Verfügung stünden, um eine abwei-
chende Ausstattung zu kreieren. Es wäre den Beklagten 1 und 2 ein leich-
tes gewesen, ihre Produktgestaltung abzuändern und damit Fehlassoziati-
onen entgegenzuwirken. Dies hätten sie unterlassen, um sich an die Aus-
stattung des klägerischen Osterhasen anzulehnen und dadurch von des-
sen gutem Ruf profitieren zu können (Klage Rz. 236 ff.; Replik Rz. 177).
Die Beklagten 1 und 2 hätten sich auch bei den Verpackungskartons in der
Gestaltung, der Form und der Farbwahl offensichtlich stark an die bekann-
ten Qualitätsprodukte der Klägerin angelehnt (Replik Rz. 179).
Die Beklagten 1 und 2 entgegnen, bei ihren Hasen finde sich weder eine
ausdrückliche noch eine implizite Bezugnahme auf den A.-Hasen. Sie hät-
ten bei ihrem Hasen Merkmale eingesetzt, welche gerade nicht Gedanken
an den A.-Hasen hervorriefen. Der A.-Hase erlange höchstens durch die
Kombination von goldener Farbe, rotem Halsband in Plissee-Optik und
Glöckchen hinreichende Unterscheidungskraft. Die Beklagten 1 und 2 ver-
wendeten diese Kombination gerade nicht. Eine Botschaft "Ersatz für" oder
"gleich gut wie" werde nicht ausgestrahlt (Klageantwort Rz. 313 f., Duplik
Rz. 303 ff.). Entgegen dem unzutreffenden Verständnis der Klägerin sei
eine Gestaltung noch nicht "unnötig", "weil eine andere Gestaltung möglich
und zumutbar wäre" (Klageantwort Rz. 315). Überdies gehörten die von
den Parteien verwendeten Gestaltungselemente zum Gemeingut. Die Be-
klagten 1 und 2 übernähmen die bei den A.-Hasen gewählte Kombination
gemeinfreier Merkmale gerade nicht, sondern kombinierten die unstrittig
banale Schokoladenhasenform, die ebenso unstrittig in Folie verpackt wer-
den dürfe, mit Merkmalen, die sich bei den klägerischen Hasen nicht fän-
den. Zudem wählten die Beklagten 1 und 2 andere Folienfarben, welche
- 54 -
die Käuferschaft ausserdem über die Farbe der eingewickelten Schokolade
informierten. Das müsse möglich sein und sei offensichtlich nicht unlauter.
Das Vorgehen der Beklagten 1 und 2 sei also auch in dieser Hinsicht nicht
unnötig, sondern sachlich sinnvoll. Es diene der Information der Kundschaft
(Klageantwort Rz. 316 f.; Duplik Rz. 323). In Bezug auf die von der Klägerin
monierte Vergleichbarkeit der Verpackungskartons bringen die Beklagten 1
und 2 erneut vor, die Fotografien seien örtlich und zeitlich undatiert. Zudem
sei die verwendete Kartonfarbe unterschiedlich und überdies dem Gemein-
gut zuzuordnen (Duplik Rz. 325). Zusammenfassend liege kein Verstoss
gegen Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG vor (Klageantwort Rz. 318).
6.3.2. Rechtliches
Gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG handelt unlauter, wer sich, seine Waren,
Werke, Leistungen oder deren Preise in unrichtiger, irreführender, unnötig
herabsetzender oder anlehnender Weise mit anderen, ihren Waren, Wer-
ken, Leistungen oder deren Preisen vergleicht oder in entsprechender
Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt. Die Bestimmung erfasst den Ver-
gleich im Rahmen der Werbung, wobei sowohl der Begriff des Vergleichs
als auch jener der Werbung weit zu verstehen sind. Dies gilt insbesondere
für die von der Klägerin monierte unnötige Anlehnung, die sich auch auf die
Präsentation oder Ausstattung der Waren Dritter beziehen kann.119
Als unlauter im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG gelten unter anderem
Verhaltensweisen, mit denen sich ein Konkurrent unnötig an die Leistungen
eines Dritten anlehnt oder dessen Ruf ausbeutet, unabhängig von der Ge-
fahr einer allfälligen Verwechslung. Die Rufausbeutung kann insbesondere
darin bestehen, dass die fremde Ware oder Leistung derart in der eigenen
Werbung eingesetzt wird, dass das Image der fremden Ware auf die eige-
nen Angebote transferiert wird. Dies erfolgt insbesondere durch das Erwe-
cken von Gedankenassoziationen zur fremden Ware.120 Verdeckt ist die
Rufausbeutung, wenn die Gestaltung eines fremden Produkts übernom-
men und das eigene Produkt an die Merkmale der anderen Ware angenä-
hert wird.121 Einer lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsgefahr wie beim
wettbewerbsrechtlichen Kennzeichenschutz von Art. 3 Abs. 1 lit. d UWG
bedarf es nicht. Die Anforderungen an die Ähnlichkeit der Ausstattungen
sind damit bei der Schaffung einer Gedankenassoziation geringer als bei
der Verwechslungsgefahr. Allerdings genügt nicht schon jede noch so ge-
ringfügige Ähnlichkeit einer Ausstattung mit derjenigen eines Mitbewer-
bers, um eine unlautere Anlehnung zu bejahen. Vielmehr ist zusätzlich er-
forderlich, dass die Ausstattung in einer Weise verwendet wird, dass es
119 BSK UWG-SCHMID, 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 30 f.; SHK UWG-OETIKER, 2. Aufl. 2016, Art. 3
Abs. 1 lit. e N. 12; DIKE UWG-STAUBER/ISKIC, 2018, Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 7 ff. 120 BGE 135 III 446 E. 7.1; BGer 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 6, 4A_467/2007 und 4A_469/2007
vom 8. Februar 2008 E. 4.3 je m.w.N. 121 HGer SG vom 6. Januar 2009 E. 3e (GVP 2009, S. 139 f.); BSK UWG-SCHMID (Fn. 119), Art. 3
Abs. 1 lit. e N. 94 und 105 je m.w.N.
- 55 -
nicht anders denn als Anlehnung an diejenige eines Dritten gedeutet wer-
den kann, und diese objektiv geeignet ist, beim Adressaten eine gedankli-
che Verbindung zum Drittzeichen bzw. den damit gekennzeichneten Pro-
dukten zu wecken. Das Verbot der unlauteren Anlehnung an eine Konkur-
renzausstattung soll nur eindeutige Fälle unnötiger Anlehnungen erfassen,
die nicht durch ein Informationsbedürfnis oder sonst einen sachlichen
Grund zu rechtfertigen sind. Gleichzeitig ist umso mehr von einer Rufaus-
beutung durch Imagetransfer auszugehen, je ähnlicher sich die Ausstattun-
gen nach ihrem Gesamteindruck und je näher sich die Produkte sind.122
Unter Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG fällt somit die sogenannte assoziative "Ver-
wechslungsgefahr", wonach die spätere Ausstattung unmissverständlich
eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" das ältere Pro-
dukt vermittelt.123
6.3.3. Würdigung
Eine unlautere Anlehnung der angegriffenen Schokoladenhasen an dieje-
nigen der Klägerin ist nicht auszumachen. Die von den Beklagten 1 und 2
gewählte Produktausstattung ist jener der Klägerin zwar nicht völlig unähn-
lich. Dies ist zur Negierung einer unlauteren Anlehnung i.S.v. Art. 3 Abs. 1
lit. e UWG aber auch nicht erforderlich. Es liegt keine Verwendung der B.-
Produktausstattung in der Weise vor, dass diese nicht anders denn als An-
lehnung an die klägerische Ausstattung gedeutet werden kann. Wie bereits
im Zusammenhang mit der Verwechslungsgefahr und dem Schutz berühm-
ter Marken ausgeführt (vgl. oben E. 5.2.3.2, E. 5.3.3 und E. 5.4.3), unter-
scheiden sich die Hasen der Parteien erheblich in ihrem Erscheinungsbild.
Die verbleibende Ähnlichkeit ist dem Umstand geschuldet, dass beide Zei-
chen das Motiv eines auf allen Vieren sitzenden Hasen als dreidimensio-
nale Form wiedergeben und dass der B.-Hase in der Variante "Edel Voll-
milch Schokolade" in goldfarbener (wenn auch etwas dunklerer) Folie ein-
gepackt ist. Die weiteren Elemente der jeweiligen Schokoladenhasen – die
Bemalung, die Halsbänder mit Anhänger, die aufgedruckten Wortbildmar-
ken und im Fall des B.-Hasen in der Version "Weisse Schokolade" zusätz-
lich die Folienfarbe – unterscheiden sich deutlich. Während der klägerische
Hase als stilisierter, geruhsamer und behäbiger Hase mit zurückhaltendem
und anmutigem Ausdruck in Erinnerung bleibt, erscheint der beklagtische
Hase eher schlank, aufgeweckt und lebendig. Dadurch verbleibt ein ande-
rer Gesamteindruck in der Erinnerung haften. Es liegt weder eine ausdrück-
liche noch eine offene oder eine verdeckte unnötige Anlehnung an die klä-
gerische Produktausstattung vor. Die Ausstattungen der B.-Hasen vermit-
122 BGE 135 III 446 E. 7.1 und 7.5; BGer 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 6, 4A_467/2007 und
4A_469/2007 vom 8. Februar 2008 E. 4.1, 4.3 und 6.2; BSK UWG-SCHMID (Fn. 119), Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 86, 89 und 109; SHK UWG-OETIKER (Fn. 119), Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 36 und 39; /ISKIC (Fn. 119), Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 36 je m.w.N.
123 Vgl. etwa BGE 135 III 446 E. 7.1; BGer 4A_103/2008 vom 7. Juli 2008 E. 6; SHK UWG-OETIKER (Fn. 119), Art. 3 Abs. 1 lit. e N. 40.
- 56 -
teln nicht die Botschaft, sie seien "gleich gut wie der A.-Hase" oder ein "Er-
satz für den A.-Hasen". An diesem Ergebnis vermögen auch die von der
Klägerin eingereichten Gutachten nichts zu ändern (vgl. hierzu bereits oben
E. 5.2.3.3, E. 5.3.3 und E. 5.4.3.2).
Die verbleibenden Übereinstimmungen zwischen den konkurrierenden
Schokoladenhasen sind schliesslich auch nicht unnötig i.S.v. Art. 3 Abs. 1
lit. e UWG, weil für die Verwendung der entsprechenden Elemente sachli-
che Gründe bestehen. Die gewählte Form eines auf allen Vieren sitzenden
Hasen entspricht der natürlichen Haltung von Hasen. Die Nichtberücksich-
tigung einer anderen Gestaltungsmöglichkeit ist für sich genommen nicht
unlauter, zumal eine naturbedingt begrenzte Möglichkeit an Körperformen
von Hasen zur Verfügung steht. Auch die Verpackung eines Schokoladen-
hasen in enganliegender Alufolie ist sachlich begründet. Zum einen kann
Schokolade regelmässig nur verpackt verkauft werden. Zum anderen ist
Alufolie ein übliches Verpackungsmaterial für Schokoladenprodukte, die –
wie den Aufstellungen in KB 32 f. entnommen werden kann – auch von an-
deren Anbieter verwendet wird. Was die Farbe der Folie betrifft, dienen die
unterschiedlich gewählten Farbtöne der beklagtischen Hasen gemäss Aus-
führungen der Beklagten 1 und 2 der Information der Käuferschaft über die
jeweilige Schokoladenart (Duplik Rz. 312 m.V.a. Klageantwort Rz. 65 f.).
Im Übrigen entspricht es einer Erfahrungstatsache, dass goldfarbene Folie
im Zusammenhang mit der Verpackung von Lebens- bzw. Genussmitteln
häufig dann zum Einsatz kommt, wenn bei den angesprochenen Verkehrs-
kreisen der Eindruck erweckt werden soll, es handle sich um ein edles Pro-
dukt. Es erscheint wesentlich naheliegender, darin den Grund für die Ver-
wendung von goldfarbener Folie zur Verpackung des angegriffenen Hasen
in der Variante "Edel Vollmilch Schokolade" zu sehen, als in einer ange-
strebten Anlehnung an das klägerische Produkt.
Hinsichtlich der Warenpräsentation kann auf die vorherigen Ausführungen
in E. 6.2.3 verwiesen werden. Die Klägerin hat es nach den entsprechen-
den Bestreitungen durch die Gegenpartei unterlassen, die Fotografien in
Rz. 178 f. der Replik zeitlich und örtlich einzuordnen und entsprechend zu
belegen (Duplik Rz. 324 f.). Im Übrigen gibt es für die Verwendung von grü-
ner Kartonverpackung – wie bereits an erwähnter Stelle ausgeführt – sach-
liche Gründe.
6.3.4. Ergebnis
Zusammenfassend liegt keine unlautere Anlehnung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. e
UWG vor. Der Klägerin stehen folglich weder ein Unterlassungsanspruch
gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. e UWG noch ein Be-
seitigungsanspruch gestützt auf Art. 9 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 3 Abs. 1 lit. e
UWG zu. Mangels Verletzung lauterkeitsrechtlicher Bestimmungen fehlt
auch einem Anspruch auf finanzielle Wiedergutmachung die Grundlage.
- 57 -
Damit entfällt auch ein diesbezüglicher Hilfsanspruch auf Auskunft und
Rechnungslegung gestützt auf Art. 2 Abs. 1 ZGB.
6.4. Ansprüche aus Art. 2 UWG
Inwieweit über das bisher Gesagte hinaus ein unlauteres Handeln gemäss
Art. 2 UWG vorliegen soll, bringt die Klägerin nicht vor und ist auch nicht
ersichtlich.
7. Ergebnis
Zusammenfassend stehen der Klägerin keine markenschutz- und lauter-
keitsrechtlichen Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung, Auskunft bzw.
Rechnungslegung und Wiedergutmachung zu. Die Rechtsbegehren
Ziff. 1 - 4 sind abzuweisen.
8. Aufhebung der Verfahrensbeschränkung / Rechtsbegehren Ziff. 5
Da der Klägerin weder markenschutz- noch lauterkeitsrechtliche Ansprü-
che auf Unterlassung, Beseitigung, Auskunft bzw. Rechnungslegung und
Wiedergutmachung zustehen und die Rechtsbegehren Ziff. 1 - 4 folglich
abzuweisen sind, ist die mit Verfügung vom 4. Februar 2019 vorgenom-
mene Verfahrensbeschränkung aufzuheben und über Rechtsbegehren
Ziff. 5 zu befinden.
Die Beklagten 1 und 2 fordern, auf Rechtsbegehren Ziff. 5 sei mangels An-
gabe eines Mindeststreitwerts nicht einzutreten. Die Klägerin entgegnet, sie
habe für den ersten Verfahrensabschnitt einen Mindeststreitwert von
Fr. 200'000.00 angegeben, was die (sachliche) Zuständigkeit des Handels-
gerichts des Kantons Aargau begründe. Eine Benennung des Mindest-
streitwerts für den anschliessenden zweiten Verfahrensabschnitt erweise
sich als nicht notwendig, da die Zuständigkeit des Handelsgerichts des
Kantons Aargau aufgrund der thematischen Einordnung nach Art. 5 Abs. 1
lit. a und lit. d ZPO sowie aufgrund der Qualifikation der Stufenklage als
objektive Klagenhäufung und der sachlichen Konnexität der Ansprüche un-
abhängig vom Streitwert von Rechtsbegehren Ziff. 5 erhalten bleibe. Unter
diesen Umständen erübrige sich die vorübergehende Mindestangabe zum
Streitwert (Replik Rz. 25).
Der Klägerin ist zuzustimmen, dass die Angabe eines Mindeststreitwerts
für Rechtsbegehren Ziff. 5 für die Bestimmung der sachlichen Zuständig-
keit des Handelsgerichts des Kantons Aargau nicht notwendig ist. Die sach-
liche Zuständigkeit bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit geistigem Ei-
gentum – so auch Klagen auf Schadenersatz, Genugtuung und Gewinn-
herausgabe nach Art. 55 MSchG124 – ist nach Art. 5 Abs. 1 lit. a ZPO streit-
wertunabhängig. Streitigkeiten nach dem UWG fallen zwar nur bei einem
124 BK ZPO I-BERGER, 2012, Art. 5 N. 7.
- 58 -
Streitwert von mehr als Fr. 30'000.00 in die Zuständigkeit des Handelsge-
richts. Diese Schwelle ist vorliegend aber ohne Weiteres überschritten, da
bei der objektiven Klagenhäufung zur Bestimmung des zuständigkeits- und
verfahrensrelevanten Streitwerts die Werte der gemeinsam eingeklagten
Ansprüche zusammenzurechnen sind (vgl. hierzu oben E. 1.1 f.). Selbst
wenn für das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 5 von einem Mindeststreit-
wert von weniger als Fr. 30'000.00 ausgegangen würde, würde dies an der
Zuständigkeit und der Verfahrensart aufgrund der Zusammenrechnung mit
den Streitwerten der übrigen Rechtsbegehren nichts ändern, zumal der
sachliche Zusammenhang zwischen den einzelnen Begehren auf der Hand
liegt. Der Angabe eines Mindeststreitwerts für Rechtsbegehren Ziff. 5
kommt bei der Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit bzw. der Verfah-
rensart somit keine eigenständige Bedeutung zu.
Zu beachten ist aber, dass die allgemeinen Prozessvoraussetzungen nach
Art. 59 ZPO für alle Klagen und somit auch für die von der Klägerin mit
Rechtsbegehren Ziff. 4 und 5 erhobene Stufenklage gelten.125 Zu den all-
gemeinen Prozessvoraussetzungen gehört insbesondere auch, dass ein
Begehren um Zahlung eines Geldbetrags zu beziffern ist (Art. 84 Abs. 2
ZPO). Hiervon kann abgesehen werden, wenn es der klagenden Partei un-
möglich oder unzumutbar ist, bereits zu Beginn des Prozesses ihre Forde-
rung zu beziffern. In diesem Fall kann eine unbezifferte Forderungsklage
erhoben werden, wobei jedoch ein Mindestwert angegeben werden muss,
der als vorläufiger Streitwert gilt (Art. 85 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch bei
einer unbezifferten Forderungsklage im Rahmen einer Stufenklage.
Die Klägerin gab für den ersten Verfahrensabschnitt, d.h. für Rechtsbegeh-
ren Ziff. 1 - 4, einen Streitwert von Fr. 200'000.00 an. Für den zweiten Ver-
fahrensabschnitt, d.h. für die unbezifferte Forderungsklage nach Rechtsbe-
gehren Ziff. 5, verzichtete die Klägerin trotz des klaren Wortlauts von
Art. 85 Abs. 1 ZPO auf die Angabe eines Mindestwerts. Zwar wird in der
Literatur vereinzelt die Ansicht vertreten, auf die Bekanntgabe eines Min-
destwerts könne verzichtet werden, wenn dies für die Bestimmung der Zu-
ständigkeit und der Verfahrensart nicht notwendig sei.126 Zu beachten gilt
aber, dass die Angabe eines Mindeststreitwerts nicht nur für die Bestim-
mung der Zuständigkeit und der Verfahrensart, sondern auch für den Pro-
zesskostenvorschuss sowie die Höhe einer allfälligen Sicherheitsleistung
für die Parteientschädigung von Bedeutung ist. Überdies wäre eine Kläge-
rin in einem Verfahren, in dem der anzugebende Mindeststreitwert auf-
grund einer objektiven Klagenhäufung irrelevant ist, gegenüber einer Klä-
gerin von selbständig eingereichten Stufenklagen oder selbständig einge-
125 BGE 139 III 67 E. 2.4. 126 BSK ZPO-DORSCHNER, 3. Aufl. 2017, Art. 85 N. 9 m.w.N.; offengelassen in BGer 4A_502/2019
vom 15. Juni 2020 E. 5.1 und 5.1.1.
- 59 -
reichten unbezifferten Forderungsklagen bevorteilt, müsste sie keinen Min-
destwert angeben. Angesichts dieser Überlegungen und des klaren Wort-
lauts von Art. 85 Abs. 1 ZPO hätte die Klägerin für Rechtsbegehren Ziff. 5
einen Mindeststreitwert angeben müssen, auch wenn dies aufgrund der
mangelnden Informationen, die aus dem Herrschaftsbereich der Beklag-
ten 1 und 2 stammen, Schwierigkeiten bereiten mag. Immerhin könnte sie
sich hierbei auf Kennzahlen aus ihrem eigenen Vertrieb von Schokoladen-
hasen stützen, zumal der anzugebene Mindestwert lediglich als vorläufiger
Streitwert gilt.
Zusammenfassend ist auf Rechtsbegehren Ziff. 5 mangels Angabe eines
Mindestwerts i.S.v. Art. 85 Abs. 1 ZPO nicht einzutreten.
9. Prozesskosten
9.1. Verlegung und Streitwert
Abschliessend sind die Prozesskosten zu verlegen, die aus den Gerichts-
kosten und der Parteientschädigung bestehen (Art. 95 Abs. 1 und Art. 104
Abs. 1 ZPO). Nach Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der un-
terliegenden Partei auferlegt. Die Klägerin unterliegt vollständig, weshalb
sie die ganzen Prozesskosten zu tragen hat.
Als Ausgangspunkt für die Berechnung der Prozesskosten dient der Streit-
wert (§ 4 und 7 VKD [SAR 221.150]; § 3 f. AnwT [SAR 291.150]). Lautet
das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das
Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen
können oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2
ZPO). Die Klägerin geht für die in einem ersten Schritt zu beurteilenden
Rechtsbegehren Ziff. 1 - 4 von einem Streitwert von Fr. 200'000.00 aus.
Sie stützt sich auf das vorsorgliche Massnahmenverfahren HSU.2017.44,
bei welchem die Parteien übereinstimmend von einem Streitwert von
Fr. 100'000.00 ausgegangen sind. Weil die Verletzung der Markenrechte
der Klägerin nun in zwei aufeinanderfolgenden Jahren erfolgt sei, sei für
das vorliegende Verfahren von einem Streitwert von Fr. 200'000.00 auszu-
gehen (Klage Rz. 15 f.; Replik Rz. 21 ff.). Die Beklagten 1 und 2 geben ei-
nen Streitwert von Fr. 100'000.00 an. Sie argumentieren, die Streitwertan-
gabe der Klägerin im vorsorglichen Massnahmenverfahren von
Fr. 100'000.00 habe sich auf den Unterlassungsanspruch, nicht aber auf
einen Anspruch auf monetären Ersatz bezogen. Die Klägerin verdoppele
den damaligen Streitwert einfach, ohne aufzuzeigen, weshalb sich der
Streitwert für den Unterlassungsanspruch wegen eines weiteren Jahres
verzweifacht haben soll.
Die Gesuchsbegehren Ziff. 1 (Hauptantrag) und Ziff. 2 (Eventualantrag) in
dem der Klage vorangegangenen Massnahmenverfahren HSU.2017.44
decken sich inhaltlich weitgehend mit den Klagebegehren Ziff. 1 und Ziff. 2.
Die Parteien stimmten im Massnahmenverfahren darin überein, dass deren
- 60 -
Streitwert auf Fr. 100'000.00 festzusetzen sei. Es ist in der Tat nicht ersicht-
lich, inwiefern sich der Streitwert des Unterlassungsanspruchs gemäss
Haupt- und Eventualantrag des Gesuchs im Massnahmenverfahren inzwi-
schen verdoppelt haben sollte. Demgemäss ist der Streitwert für die Klage-
begehren Ziff. 1 und Ziff. 2 mit Fr. 100'000.00 einzusetzen. Neu dazuge-
kommen sind in der Klage der geltend gemachte Beseitigungsanspruch ge-
mäss Klagebegehren Ziff. 3 sowie der Schadenersatzanspruch gemäss
Klagebegehren Ziff. 5 und der zugehörige Hilfsanspruch auf Auskunft und
Rechnungslegung gemäss Klagebegehren Ziff. 4. Deren Streitwert dürfte
insgesamt mindestens weitere Fr. 100'000.00 betragen. Der Streitwert der
Klage ist daher auf Fr. 200'000.00 festzusetzen.
9.2. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen vorliegend einzig aus der Entscheidgebühr
(Art. 95 Abs. 2 lit. b ZPO). Sie beträgt bei einem Streitwert von
Fr. 200'000.00 gemäss § 7 Abs. 1 Zeile 5 VKD Fr. 11'270.00 und ist aus-
gangsgemäss von der Klägerin zu tragen. Die Gerichtskosten werden mit
dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet
(Art. 111 Abs. 1 ZPO).
9.3. Parteientschädigung
Die Parteientschädigung besteht vorliegend aus den Kosten der berufs-
mässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Bei ihrer Festsetzung ist
von den kantonalen Tarifen auszugehen (Art. 105 Abs. 2 i.V.m. Art. 96
ZPO). Bei einem Streitwert von Fr. 200'000.00 beträgt die Grundentschä-
digung Fr. 19'030.00 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 6 AnwT). Dadurch sind Instruk-
tion, Aktenstudium, rechtliche Abklärungen, Korrespondenz und Telefon-
gespräche sowie eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördli-
chen Verhandlung abgegolten (§ 6 Abs. 1 AnwT). Für die zusätzlichen Ein-
gaben der Beklagten 1 und 2 rechtfertigt sich eine Erhöhung der Grundent-
schädigung um 35 % auf Fr. 25'690.50 (§ 6 Abs. 3 AnwT; prozessuale Ein-
gabe vom 31. Januar 2019: 5 %; insgesamt sieben Eingaben zur Verfah-
renssistierung und in Hinblick auf die Hauptverhandlung: 5 %; Duplik: 20 %;
Stellungnahme vom 8. Oktober 2020: 5 %). Nach Berücksichtigung der
Auslagenpauschale von 3 % beträgt die Parteientschädigung gerundet
Fr. 26'461.20 (§ 13 Abs. 1 AnwT). Dem Antrag der Beklagten 1 und 2 auf
Zusprechung des Mehrwertsteuerzuschlags ist nicht zu entsprechen. Die
Beklagten 1 und 2 sind gemäss UID-Register127 selber mehrwertsteuer-
pflichtig. Sie können die ihrer Rechtsvertretung bezahlte Mehrwertsteuer
als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung in Abzug bringen
127 Vgl. <https://www.uid.admin.ch/Detail.aspx?uid_id=CHE-308.250.855> und <https://www.uid.ad-
min.ch/Detail.aspx?uid_id=CHE-405.486.209> (letztmals besucht am 16. September 2021).
- 61 -
(Art. 28 MWSTG).128 Die Mehrwertsteuer stellt somit keinen zusätzlichen
Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der Parteientschädigung des-
halb nicht zu berücksichtigen.
Damit resultiert eine Parteientschädigung von Fr. 26'461.20, welche die
Klägerin den Beklagten 1 und 2 zu entrichten hat.