Decision ID: 5b8b7ea2-3c4a-404e-bd83-d9f2516b686d
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Der 1968 geborene
X._
war
vom 2
8.
Januar 2016 bis
5.
Oktober 2018 Inhaber des Einzelunternehmens
Y._
(
Urk.
7/177). Zudem war er
seit
1
5.
März 2016
in einem 50
%
-Pensum
als
Geschäftsführer
bei der
zu 19/20 in seinem Eigentum stehenden
Z._
angestellt.
Diese kündigte
ihm
das Arbeitsverhältnis am 22. August 2017 auf den 30.
September 2017 (
Urk.
7/110,
Urk.
7/179 und
Urk.
7/188-189).
Am
2
8.
September 2018
meldete sich
der Versicherte
beim Regionalen Arbeits
vermittlungszentrum (RAV)
A._
zur Arbeitsvermittlung an und beantragte ab
1. Oktober 2018
die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädi
gung (
Urk.
7/
169 und
Urk.
7/
191).
Vom 2
2.
Juni 201
7
bis 2
0.
Juni 2018 bezog der Versicherte von der Suva Tag
gelder aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit (
Urk.
7/114-115
).
M
it Verfügung vom
2
4.
Oktober 2018
(Urk.
7/162
)
lehnte die Arbeitslosenkasse
syndicom
den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab mit der Begründung, als Inhaber der Einzelfirma
Y._
könne
d
er
Versicherte
wäh
rend der Rahmenfrist für die Beitragszeit
keine beitragspflichtige Beschäftigung nachweisen.
Die vom Versicherten gegen diesen Entscheid erhobene Einsprache vom
2
9.
Oktober 2018
(Urk.
7/156-157
) wies die Arbeitslosenkasse am
8.
März 2019
ab (Urk. 2).
2.
Dagegen erhob der Versicherte am
8.
April 2019 Beschwerde (Urk. 1) und bean
tragte, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es seien ihm Taggelder der Arbeitslosenversicherung zu bezahlen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Zudem sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen und es sei ihm die unentgeltliche Rechtsvertretung zu bewilligen. Am 1
6.
April 2019 beantragte die Arbeitslosenkasse, die Beschwerde sei abzu
weisen (Urk. 6)
. Die Beschwerdeantwort wurde d
em Beschwerdeführer
mit Verfü
gung vom 1
7.
Juni 2019 zur Kenntnis gebracht
verbunden mit dem Hinweis, dass das hiesige Gericht die Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels nicht als erforderlich erachte, es ihm jedoch unbenommen bleibe, sich nochmals zur Sache zu äussern (
Urk.
14).
Am
1.
Juli 2019 ersuchte der Beschwerdeführer um Anset
zung einer Frist zur Stellungnahme zur Beschwerdeantwort bis am 2
5.
Juli 2019 (
Urk.
15). Das hiesige Gericht wies
das Gesuch mit Verfügung vom
2.
Juli 2019 ab mit dem Hinweis, dass es vor dem 2
6.
Juli 2019 in der Sache keinen Entscheid fällen werde (
Urk.
16). Der Beschwerdeführer liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 9 Abs. 1 des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
gelten - soweit das Gesetz nichts
anderes
vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat
oder von der Beitragspflicht befreit ist
(Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).
Die Rahmenfrist für die Bei
tragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.2
Von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind gemäss
Art.
14
Abs.
1 AVIG Per
sonen, die innerhalb der Rahmenfrist (
Art.
9
Abs.
3) während insgesamt mehr als zwölf Monaten nicht in einem Arbeitsverhältnis standen und die Beitragszeit nicht erfüllen konnten wegen:
a.
einer Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern sie während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatten;
b.
Krankheit (
Art.
3
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts
, ATSG), Unfall (
Art.
4 ATSG) oder Mutterschaft (
Art.
5 ATSG), sofern sie während dieser Zeit Wohnsitz in der Schweiz hatten;
c.
eines Aufenthaltes in einer schweizerischen Haft- oder Arbeitserziehungsan
stalt oder in einer ähnlichen schweizerischen Einrichtung.
1.
3
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit
hiefür
effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sol
len und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächli
chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank
konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen beispielsweise Lohnquittungen in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbe
scheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohn
abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.
4
Bestehen begründete Zweifel, ob das Arbeitsverhältnis der versicherten Person von ihrem Arbeitgeber korrekt bescheinigt wurde oder ob ein solches überhaupt bestanden hat, sind weitergehende Abklärungen zu treffen. Dabei stellt die Frage des tatsächlichen Lohnfluss
es rechtsprechungsgemäss ein be
deutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für da
s Nichtvorliegen einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung
im Sinne von Art. 13 Abs. 1 AVIG
dar. Ausserdem führt mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von
Art.
23
Abs.
1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig fest
legen lässt, w
oraus ebenfalls die Vernei
nung des Anspruchs auf Arbeitslosenent
schädigung folgt (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2
5.
J
uni 2013 E. 3.5 mit Hinweisen).
1.5
Nach Art. 42
ATSG
haben die
Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör, wo
bei sie vor Erlass von Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind
,
nicht ange
hört werden müssen.
Ein
Bestandteil
des Anspruchs auf rechtliches Gehör, wie er neben der expli
ziten gesetzlichen Regelung
in Art. 42 ATSG auch in Art. 29 Abs.
2 der Bun
des
verfas
sung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft
(BV) garantiert wird (vgl. BGE 124
V
180 E. 1a), ist das
Recht der ver
sicherten Person, sich vor Er
lass eines in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äus
sern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die
Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der
Erhebung wesentli
cher Beweise entweder mitzuwir
ken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beein
flussen (BGE 132 V 368 E. 3.1). Der Gehörsanspruch verpflichtet die Behörde, die
Vorbringen der betroffenen Person auch tatsächlich zu hören, zu prüfen und in
der
Ent
scheidfindung
zu berücksichtigen, weshalb sie ihren Entscheid zu begrün
den hat (BGE 134 I 83 E. 4.1). Die Pflicht der Behörde, ihre
Entscheide
zu begründen, bezweckt insbesondere, die betroffene Person in die Lage zu
versetzen,
diese
gegebenenfalls sachg
erecht anfechten zu können (BGE
124 V 180 E.
1a, vgl. auch BGE 134 I 83 E. 4.1 mit Hinweisen).
Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen zu genügen, muss die Be
grün
d
ung wenigstens kurz die Überlegungen nennen, von denen sich die Be
hörde bei ihrem Entscheid hat leiten lassen und auf die sich der Entscheid stützt. Aus der Begründung muss jedenfalls ersichtlich werden, ob und wa
rum die Behörde ein Vorbringen einer Partei für unzutreffend beziehungs
weise unerheblich hält. Es muss erkennbar sein, ob die Behörde es überhaupt in Betracht gezogen hat. Sie darf sich nicht auf den Hinweis beschränken, die Überlegungen der versicherten Person seien zur Kenntnis ge
nommen und ge
prüft worden.
Die Begründung muss so abgefasst sein, dass eine
sachgerechte
Anfechtung des Entscheids möglich ist
(
Kieser
, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015,
N
56
zu
Art. 49
ATSG
mit Hinweis auf BGE 124 V 180)
.
1.6
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur.
Daher führt d
essen Ver
letzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung de
s
angefochtenen
Entscheids.
Vorbehalten bleiben praxisgemäss Fälle, in denen die Verletzung des
Begründung
srechts nicht be
sonders schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren recht
liches Gehör verletzt
wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche so
wohl Tat- als auch Rechts
f
ragen uneingeschränkt überprüft
. Von einer Rück
weisung der Sache zur Gewäh
rung des rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei e
iner schwer
wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalisti
schen Leerlauf und damit zu unnötigen Ver
zögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) In
teresse der betroffenen Partei an einer be
förderlichen Beurteilung der Sache
nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweisen).
Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 126 V 132 E. 2b, 124 V 183 E. 3a, je mit Hinweisen).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einsprachee
ntscheid (
Urk.
2) damit, dass der Beschwerdeführer
während der Rahmenfrist für die Beitragszeit keine beitragspflichtige Beschäftigung habe nachweisen können. Vom
2.
Februar 2016 bis 1
0.
Oktober 2018 sei er als Inhaber einer Einzelfirma im Handelsregister ein
getragen gewesen. Zudem habe er geltend gemacht, als Geschäftsführer der
Z._
in Liquidation angestellt gewesen zu sein. Der Lohn sei bar ausbezahlt worden, Lohnabrechnungen lägen keine vor. Zudem habe er
am 2
2.
Juni 2017 einen Unfall erlitten und
sei
bis am 2
0.
Juni 2018 - mithin weniger als 12 Monate - arbeitsunfähig gewesen. Er könne deshalb keinen Anspruch auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung aufgrund einer Bei
tragsbefreiung
gemäss Art. 14 AVIG
geltend machen
(S. 1-2)
.
In ihrer Beschwerdeantwort (
Urk.
6)
brachte sie vor
, gemäss
dem Auszug aus dem individuellen Konto (IK)
seien bis im Juni 2017 Löhne deklariert worden. Der Beschwerdeführer sei im Handelsregister als Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung mit Einzelunterschrift
sowie als Liquidator
eingetragen gewe
sen. Die Taggeldabrechnungen der Suva würden eine Arbeitsunfähigkeit vom 2
2.
Juni 2017 bis 2
0.
Juni 2018 bestätigen. Die Taggelder seien an die
Z._
überwiesen worden.
Auf den Lohnabrechnungen
von
Juni bis September 2017 sei der Unfall nicht aufgeführt worden (S. 1-2).
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk.
1),
das vorinstanzliche Verfahren
halte
weder den Anforderungen an ein faires Verfah
ren noch den verfassungsrechtlich garantierten Partizipationsrechten wie dem rechtlichen Gehör, dem Untersuchungsgrundsatz, dem Willkürverbot oder dem Rechtsschutzbedürfnis stand. Der
angefochtene
Entscheid beruhe weder auf einem vollständig ermittelten Sachverhalt noch sei er genügend begründet wor
den. Die Beschwerdegegnerin bringe einzig vor, die Beitragszeit sei nicht erfüllt, weil er keine 12 Monate arbeitsunfähig gewesen sei und deshalb eine Befreiung nach
Art.
14 AVIG keine Anwendung finde.
Weshalb der Entscheid ausschliess
lich mit
Art.
14 AVIG begründet worden sei, bleibe jedoch völlig unklar. Er habe bereits in seiner Einsprache dargelegt, dass er vom 1
5.
März 2016 bis 3
0.
Sep
tember 2017 als Mitarbeiter der
Z._
(später in Liquidation) angestellt gewesen sei. Er habe ab dem 2
8.
September 2018 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung gestellt. Die Rahmenfrist habe am 28. September 2016 begonnen und am 2
7.
September 2018 geendet. In diese
n
Zeitraum sei
seine Anstellung gefallen
, die Beitragszeit von 12 Monaten und damit die Vorausset
zungen nach
Art.
8 AVIG seien erfüllt
(S. 4-6).
3.
3.1
Der
Beschwerdeführer beantragte
die Ausrichtung von Ar
beitslosenentschädi
gung ab dem
2
8.
September 2018
(
Urk.
7/
191
). Die Rahmenfrist für die Beitrags
zeit läuft damit von
2
8.
September 2016
bis
27. September 2018
(vgl.
Art.
9
Abs.
3 AVIG).
Gemäss den eingereichten Unterlagen war der Beschwerdeführer vom 1
5.
März 2016
bis 3
0.
September 2017 in einem 50
%
-Pensum
als
Geschäftsführer
bei der
zu 19/20 in seinem Eigentum stehenden
Z._
angestellt
(Urk. 7/110, Urk. 7/188-189)
.
Zudem war er gemäss dem eingereichten Arztzeugnis von 2
2.
Juni 2017 bis 3
0.
September 2018 zu 100
%
arbeitsunfähig (
Urk.
7/184).
Dies alles war der Beschwerdegegnerin bereits vor Erlass der anspruchsvernei
nenden Verfügung vom 2
4.
Oktober 2018
(
Urk.
7/162)
bekannt. Weder in
dieser
Verfügung noch im angefochtenen Einspracheentscheid begründete sie jedoch auch nur ansatzweise, weshalb sie
das
Arbeitsverhältnis
des Beschwerdeführers bei der Frage der Erfüllung der Beitragszeit nicht berücksichtigt
hatt
e
, dies, obschon der Beschwerdeführer mit Einsprache geltend gemacht hatte, dass er vom 15. März 2016 bis 30. September 2017 als beitragspflichtiger Mitarbeiter ange
stellt gewesen sei (Urk. 7/156)
. Zwar bestehen mit Blick auf die Unterlagen durch
aus Zweifel daran, ob ein solches bestanden hat, doch ist immerhin darauf hin
zuweisen, dass die Suva
dies
offenbar
bejahte
, richtete sie dem Beschwerdeführer beziehungsweise dessen Arbeitgeberin doch während
knapp
einem Jahr Taggel
der
aufgrund seiner unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit
aus (vgl.
Urk.
7/114-115). Umso mehr hätte es im angefochtenen Einspracheentscheid einer ausführlichen Auseinandersetzung mit dieser Frage bedurft. Ebenso wenig begründete die Beschwerdegegnerin, weshalb sie von einer lediglich knapp
zwölf
monatigen Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers ausging und eine Beitrags
befreiung verneinte, obwohl Dr.
med.
B._
von 2
2.
Juni 2017 bis 30.
September 2018 durchgehend eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bescheinigte (
Urk.
7/184). Zwar trifft es zu, dass die Suva lediglich bis am 2
0.
Juni 2018 Taggelder ausgerichtet hat
(vgl.
Urk.
7/114-115)
, doch ist aus den Unterlagen nicht ersichtlich, ob sie die Taggeldzahlung wegen einer
ihrer Ansicht nach
ab diesem Zeitpunkt 100%igen Arbeitsfähigkeit
oder aus anderen Gründen
eingestellt hat
. Die Beschwerdegeg
nerin hätte dazu weitere
Nachforschungen
machen
und im angefochtenen Ent
scheid eingehender begründen müssen
, weshalb sie dem Arbeitsunfähigkeits
zeugnis von
Dr.
B._
keinen Beweiswert
beimass
.
3.2
Es ist nicht Sache des Gerichts,
diesbezügliche Abklärungen zu tätigen um den Sachverhalt zu vervollständigen oder
unter allen Blickwinkeln in den Akten nach möglicherweise zutreffenden Erklärungen zu forschen,
mit welchen sich der Ent
scheid der Beschwerdegegnerin begründen lassen könnte, ohne
dass die Verwal
tung
hiezu
mit Blick auf die konkrete Aktenlage Erwägungen angestellt hätte. Sie hat ihre Begründung
unter Angabe der massgebenden rechtlichen Bestimmungen
so abzufassen, dass nicht nur für den Betroffenen, sondern auch das Gericht ersichtlich wird, von welchen Überlegungen sie
sich hat leiten lassen
.
Ein erst in der Beschwerdeantwort getätigter Verweis auf
den IK-Auszug des Beschwerde
führers und die Lohnabrechnungen
genügt zur Begründung
des angefochtenen Entscheids
offensichtlich nicht.
D
er
Einspracheentscheid
hält
nach dem Gesagten
den Erfordernissen an eine rechts
genügende Begründung nicht stand
, wie dies der Beschwerdeführer beschwerdeweise zu Recht rügte
. Es kann nicht angehen, dass
der
Be
schwerde
führer in den Verfahrensakten nach allfälligen de
m
angefochtenen
Entscheid
zugrundeliegenden
Überlegungen seitens der Beschwerdegegne
rin suchen muss, um sich eine Meinung bilden zu können, ob und allenfalls mit welcher Argumen
tation
er
den
anspruchsverneinenden
Entscheid anfechten soll.
Er
wurde so gewissermassen auf den Gerichtsweg gezwungen, um Kenntnis von den Entschei
dungsgründen der Beschwerdegegnerin zu erhalten beziehungsweise um nament
lich vom Gericht zu erfahren, wie der Entscheid begründet werden könnte. Dies kann nicht im Sinne der
Verfahrensökonomie liegen und erweist sich
auch unter Berücksichtigung der
durch
das
Beschwerdeverfahren
entstehenden Kosten (Rechtsvertretung)
als
stossend
.
Schliesslich kann es nicht Sinn des durch die Rechtsprechung geschaffenen Instituts der Heilung des rechtlichen Gehörs sein, dass Verwaltungsbehörden sich über den elementaren Grundsatz des rechtlichen Gehörs hinwegsetzen und darauf vertrauen, dass solche Verfahrensmängel in einem von der be
troffenen Person allfällig angehobenen Prozess dann behoben würden
.
Denn die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs bildet häufig nur einen un
vollkommenen Ersatz für eine unterlassene vorgängige Anhörung. Abgese
hen davon, dass ihr dadurch eine Instanz verloren gehen kann, wird der be
troffenen Person zugemu
tet, zur Verwirklichung ihrer Mitwirkungsrechte ein
Rechtsmittel zu ergreifen (BGE
116 V 187 E. 3c mit Hinweisen).
3.3
Der Anspruch des Beschwerdeführers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs wurde
zusammenfassend
verletzt. In Anbetracht der gesamten Umstände muss die Gehörsverletzung als schwer bezeichnet werden, weshalb eine Hei
lung im vorliegenden Verfahren nicht in Betracht fällt
, zumal sich auch der Beschwerde
führer einer solchen entgegenstellt.
Ungeachtet der materiellen Erfolgsaussichten der Beschwerde (vgl. E.
1.6
hie
vor)
ist daher
der angefochtene Einspracheent
scheid vom
8.
März 2019
(Urk. 2) aufzuheben und die Sache an
die Beschwerde
gegne
rin zurückzuweisen, damit sie
allfällig erforderliche weitere Sachverhalts
abklärungen tätige und
über den
Leistungsan
spruch de
s
Beschwerdeführer
s
in eine
m
im Sinne der Erwägungen hinreichend begründeten
Entscheid neu befinde
.
4
.
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die
Verwal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57), weshalb der vertretene Beschwerdeführer An
spruch auf eine Prozessentschädigung hat.
Diese wird vom Gericht nach Ermessen festgesetzt, nachdem
er
von der Möglichkeit, eine Ho
norarnote einzureichen, keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. dazu
Urk. 14
). Die Festsetzung erfolgt ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen (§ 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungs
gericht,
GSVGer
). Entsprechend ist ih
m
eine Prozessentschädigung von Fr.
1’800
.--
(inkl. Barauslagen und
MWSt
) auszurich
ten.
Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtsvertretung
(Urk. 1 S. 2) erweist sich damit als gegen
standslos.