Decision ID: 40d7a7ce-780e-494c-8f0f-30e7d847513f
Year: 2016
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A. A._ übernahm laut Mietvertrag vom 7. August 2015 per 1. Sep-
tember 2015 den Imbiss „C._“ und stellte mit Arbeitsvertrag vom 11. August
2015 D._ als Geschäftsführerin an. Am 28. August 2015 erteilte die Stadtpo-
lizei St.Gallen (im Folgenden Stadtpolizei) D._ gestützt auf Art. 7 ff. des Gast-
wirtschaftsgesetzes (sGS 553.1; GWG) das Patent für den Imbiss „C._“ für
die Zeit vom 1. September 2015 bis 31. März 2016.
B. Am 16. September 2015 reichte A._ der Stadtpolizei das Zertifikat
betreffend die am 10. September 2015 bestandene Prüfung in Lebensmittelhy-
giene und Suchtprävention ein und ersuchte selbst um Erteilung des Patentes
für den Imbiss „C._“. Da A._ nicht über einen aktuellen Auszug aus dem
Schweizerischen Strafregister verfügte, bestellte er das Dokument unmittelbar
bei der Stadtpolizei. Der Strafregisterauszug vom 17. September 2015 traf am
18. September 2015 bei der Stadtpolizei ein. Laut Strafregisterauszug war A._
mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 20. Januar 2015 der Förderung der rechts-
widrigen Einreise nach Art. 116 Abs. 1 Bst. a des Ausländergesetzes (SR
142.20; abgekürzt AuG) schuldig gesprochen und mit einer Geldstrafe von 20
Tages-sätzen zu je Fr. 30.--, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei
Jahren, sowie mit einer Busse von Fr. 150.-- bestraft worden. Die Stadtpolizei
teilte A._ am 18. September 2015 daher mit, er biete aufgrund des Strafregis-
tereintrages keine Gewähr für eine einwandfreie Betriebsführung im Sinn von
Art. 7 Bst. c i.V.m. Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG, weshalb ihm das Patent für den
Imbiss „C._“ nicht erteilt werden könne.
C. Am 2. Oktober 2015 informierte RA B._ (im Folgenden Rechts-
vertreterin) die Stadtpolizei, dass sie A._ anwaltlich vertrete, und machte gel-
tend, dass A._ alle Patentvoraussetzungen gemäss Art. 7 ff. GWG erfülle.
D. Am 6. Oktober 2015 teilte die Stadtpolizei der Rechtsvertreterin mit,
A._ erfülle die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Patenterteilung nicht.
E. Mit Schreiben vom 19. Oktober und 6. November 2015 ersuchte die
Rechtsvertreterin die Stadtpolizei um Erlass einer anfechtbaren Verfügung.
F. Am 16. November 2015 erliess die Stadtpolizei folgende Verfügung:
1. Das Gesuch um Erteilung eines [...] Patentes von [...] A._ [...] vom 16.  2015 wird abgelehnt.
2. Die Gebühr für diese Verfügung beträgt Fr. 400.-- [...].
Zur Begründung führte die Stadtpolizei Folgendes aus:
Ein Patent für einen Betrieb werde nach Art. 7 GWG erteilt, wenn der Gesuchsteller
handlungsfähig, charakterlich geeignet und zur Nutzung des Betriebes berechtigt sei
sowie Gewähr für eine einwandfreie Betriebsführung biete. Solche Gewähr biete nach
Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG u.a., wer in den letzten zwei Jahren nicht wiederholt oder
schwerwiegend Vorschriften der Fremdenpolizei bzw. des Ausländerrechtes verletzt
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habe. A._ sei mit Strafbefehl vom 20. Januar 2015 der Förderung der rechtswidri-
gen Einreise schuldig gesprochen worden, was ein ausländerrechtliches Vergehen
darstelle. Zudem habe er vorsätzlich gehandelt und sowohl Vorbereitungs- als auch
Erleichterungshandlungen vorgenommen. Nach Art. 116 Abs. 2 AuG könne die För-
derung der rechtswidrigen Einreise in leichten Fällen nur mit Busse bestraft werden.
A._ sei aber mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen und einer Busse bestraft
worden. E contrario liege nicht ein leichter, sondern ein schwerwiegender Verstoss
gegen Vorschriften des Ausländerrechtes vor, weshalb A._ derzeit keine Gewähr
für eine einwandfreie Betriebsführung biete.
G. Am 24. November 2015 erhob die Rechtsvertreterin von A._ ge-
gen die vorerwähnte Verfügung Rekurs beim Volkswirtschaftsdepartement. Es
wurde beantragt, die Verfügung der Vorinstanz vom 16. November 2015 sei voll-
umfänglich aufzuheben, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zur Be-
gründung wurde Folgendes ausgeführt:
− Eine gesetzliche Grundlage zur Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27
und Art. 94 der Bundesverfassung (SR 101; abgekürzt BV) finde sich in Art. 7 ff.
GWG. Nach Art. 7 GWG werde das Patent für einen Betrieb erteilt, wenn der Gesuch-
steller handlungsfähig sei, charakterlich geeignet sei, Gewähr für eine einwandfreie
Betriebsführung biete und zur Nutzung des Betriebes berechtigt sei. Es sei unbestrit-
ten, dass der Rekurrent handlungsfähig, charakterlich geeignet und zur Nutzung des
Betriebes berechtigt sei; zu Unrecht werde dem Rekurrenten aber die Gewähr für
eine einwandfreie Betriebsführung abgesprochen. Solche Gewähr biete gemäss
Art. 7 Bst. c i.V.m. Art. 8 Abs. 1 GWG insbesondere, wer Kenntnisse in der Lebens-
mittelhygiene und Suchtprävention habe und in den letzten zwei Jahren nicht wieder-
holt oder schwerwiegend Vorschriften der Gesundheits-, der Lebensmittel-, der Frem-
den-, der Wirtschaftspolizei, des Arbeitsrechtes oder der Betäubungsmittelgesetzge-
bung verletzt habe. Der Rekurrent habe die Prüfung in Lebensmittelhygiene und
Suchtprävention bestanden und verfüge deshalb über entsprechende Kenntnisse;
zudem habe er in den letzten zwei Jahren keine Vorschriften der Gesundheits-, der
Lebensmittel-, der Wirtschaftspolizei, des Arbeitsrechtes oder der Betäubungsmittel-
gesetzgebung verletzt. Es gehe daher einzig um die Frage, ob der Rekurrent wieder-
holt oder schwerwiegend Vorschriften der Fremdenpolizei verletzt habe.
− Der Rekurrent sei mit Strafbefehl vom 20. Januar 2015 der Förderung der rechtswid-
rigen Einreise schuldig gesprochen worden und habe damit fremdenpolizeiliche Vor-
schriften verletzt. Er sei am 12. Dezember 2014 in Begleitung seines Cousins mit dem
Zug von Bregenz (Österreich) nach St.Margrethen in die Schweiz eingereist, wobei
sich der Cousin bei einer Kontrolle in der Schweiz nur mit einer österreichischen Asyl-
karte habe ausweisen können. Laut Strafbefehl habe der Rekurrent Vorbereitungs-
und Erleichterungshandlungen für die illegale Einreise seines Cousins in die Schweiz
vorgenommen. Der Strafregisterauszug enthalte nur diesen Eintrag, weshalb keine
wiederholten Verstösse gegen fremdenpolizeiliche Vorschriften vorlägen.
− Nach Art. 116 Abs. 1 Bst. a AuG werde mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder
Geldstrafe bestraft, wer im In- oder Ausland einem Ausländer die rechtswidrige Ein-
reise erleichtere oder vorbereiten helfe; in leichten Fällen könne nur auf Busse aner-
kannt werden (Art. 116 Abs. 2 AuG). Nach Art. 116 Abs. 3 AuG sei die Strafe Frei-
heitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe und mit der Freiheitsstrafe sei eine
Geldstrafe zu verbinden, wenn der Täter mit der Absicht handle, sich oder einen an-
deren unrechtmässig zu bereichern, oder der Täter für eine Vereinigung oder Gruppe
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handle, die sich zur fortgesetzten Begehung dieser Tat zusammengefunden habe.
Nach Art. 34 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (SR 311.0; abgekürzt StGB) betrage die
Geldstrafe, falls es das Gesetz nicht anders bestimme, höchstens 360 Tagessätze,
wobei das Gericht deren Zahl nach dem Verschulden des Täters bestimme.
− Der Rekurrent sei zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- verurteilt
worden, bedingt vollziehbar mit einer Probezeit von zwei Jahren. Der Rekurrent habe
zudem eine Busse von Fr. 150.-- bezahlen müssen. Die sehr tiefe Geldstrafe von 20
Tagessätzen – möglich seien 360 Tagessätze – zeige, dass die Strafverfolgungsbe-
hörde das Verschulden des Rekurrenten als gering eingestuft und nur eine symboli-
sche Strafe ausgesprochen habe. Das rechtswidrige Verhalten des Rekurrenten habe
einzig darin bestanden, mit seinem Cousin im Zug von Österreich in die Schweiz zu
fahren. Weder habe der Rekurrent versucht, Personen oder Behörden zu täuschen
noch habe er bei der Polizei falsche Angaben über das eigene Vorhaben gemacht.
Bei der Person, welcher der Rekurrent die Einreise in die Schweiz erleichtert habe,
habe es sich zudem um ein Familienmitglied gehandelt, also nicht um einen Fremden,
welcher dem Rekurrenten noch Geld bezahlt hätte oder Ähnliches.
− Art. 116 AuG enthalte verschiedene Strafandrohungen: Busse, Geldstrafe, Freiheits-
strafe oder Freiheitsstrafe i.V.m. Geldstrafe; entsprechend sei zwischen leichtem,
mittlerem und schwerem Verschulden zu unterscheiden. Die Vorinstanz schliesse
aus Art. 116 Abs. 2 AuG e contrario, dass ein schwerwiegender Verstoss vorliege,
weil der Rekurrent nicht nur mit einer Busse, sondern zusätzlich mit einer bedingten
Geldstrafe bestraft worden sei. Diese Argumentation befremde, weil ein Verstoss, der
nicht als leicht im Sinn von Art. 116 Abs. 2 AuG eingestuft werde, nicht eo ipso ein
schwerwiegender Verstoss sei. Vielmehr gebe es nicht nur leichte und schwerwie-
gende Verstösse, sondern auch mittlere Verstösse, welchen mit der entsprechenden
Bemessung der Tagessätze Rechnung getragen werde. Läge ein schwerwiegender
Verstoss gegen Art. 116 Abs. 1 AuG vor, wäre der Rekurrent entweder mit einer deut-
lich höheren Geldstrafe oder aber mit einer Freiheitsstrafe bestraft worden.
− Der Terminus „Verstoss in schwerwiegender Weise“ finde sich im Ausländerrecht
auch im Zusammenhang mit dem Widerruf der Niederlassungsbewilligung. Aus der
Rechtsprechung folge, dass ein Verstoss in schwerwiegender Weise nicht nur hoch-
wertige Rechtsgüter betreffen müsse, sondern auch gravierender als ein erheblicher
Verstoss sein müsse, was somit bestätige, dass es nebst leichten und schwerwie-
genden Verstössen auch eine grosse Bandbreite an mittleren Verstössen gebe:
- Urteil des Obergerichtes des Kantons Uri vom 3. Dezember 2010 (OG V 10 48, E. 3b):
„Im Unterschied zum Widerruf anderer Bewilligungen (vgl. Art. 62 Bst. c AuG) genügt
allerdings ein erheblicher oder wiederholter Verstoss [...] nicht, sondern der Widerruf
einer Niederlassungsbewilligung setzt voraus, dass der Verstoss in schwerwiegender
Weise erfolgt (Art. 63 Abs. 1 Bst. b AuG), also gravierender ist.“
- Urteil 2C_446/2014 des Bundesgerichtes vom 5. März 2015: „Ein schwerwiegender Ver-
stoss [...] liegt in erster Linie vor, wenn die ausländische Person durch ihre Handlungen
besonders hochwertige Rechtsgüter wie namentlich die körperliche, psychische und se-
xuelle Integrität eines Menschen verletzt oder gefährdet hat.“
- Bundesgerichtsentscheid BGE 137 II 297: Das Bundesgericht habe das Vorliegen von
Verstössen in schwerwiegender Weise im Fall eines als Erwachsener in die Schweiz
eingereisten Ausländers verneint, der in einem Zeitraum von etwa zehn Jahren 16 Mal
zu Freiheitsstrafen von insgesamt 33 Monaten wegen Vermögensdelikten sowie Wider-
handlungen gegen aufenthaltsrechtliche Bestimmungen verurteilt worden sei.
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Das AuG enthalte zudem Strafbestimmungen mit höheren Strafandrohungen als
Art. 116 AuG; diesbezüglich werde vorab auf Art. 117 und Art. 118 AuG verwiesen.
− Es bestehe somit keine genügende gesetzliche Grundlage, um die Wirtschaftsfreiheit
des Rekurrenten einzuschränken, weil er nicht schwerwiegend gegen Art.116 Abs. 1
AuG verstossen habe; vielmehr seien sowohl das Verschulden als auch der Verstoss
des Rekurrenten als eher gering einzustufen. Hinzukomme, dass für die Nichtertei-
lung des Patentes aufgrund der Verurteilung des Rekurrenten weder ein öffentliches
Interesse gegeben noch die Verhältnismässigkeit gewahrt sei. Zusammengefasst
habe der Rekurrent somit weder wiederholt noch schwerwiegend fremdenpolizeiliche
Vorschriften verletzt. Er erfülle daher alle Voraussetzungen gemäss Art. 7 ff. GWG,
weshalb ihm das Patent für den Imbiss „C._“ zu erteilen sei.
H. Mit Vernehmlassung vom 14. Dezember 2015 beantragte die Vorin-
stanz die Abweisung des Rekurses. Es wurde was folgt ausgeführt:
− Dem Rekurrenten werde nur die Gewähr für eine einwandfreie Betriebsführung im
Sinn von Art. 7 Bst. c i.V.m Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG abgesprochen. Er sei mit Straf-
befehl vom 20. Januar 2015 der Förderung der rechtswidrigen Einreise schuldig ge-
sprochen worden. Der Umstand, dass der Rekurrent eines Vergehens und nicht einer
Übertretung schuldig gesprochen worden sei, schliesse per definitionem einen gerin-
gen Verstoss aus. Hätte die Strafverfolgungsbehörde nur eine symbolische Strafe
aussprechen wollen, hätte sie von Art. 116 Abs. 2 AuG Gebrauch gemacht und auf
einen leichten Fall befunden. Zudem zeige die Rechtsprechung, dass in ausländer-
rechtlichen Fällen durchaus tiefere Bestrafungen die Norm seien. So werde z.B. in
BVGer C-50/2006 festgehalten, dass eine im Kanton St.Gallen wohnhafte Person
wegen widerrechtlichem Aufenthalt und Stellenantritt ohne Bewilligung nur mit Busse
von Fr. 300.-- bestraft worden sei; gemäss BVGer C-3127/2010 sei eine Person we-
gen des Versuchs, Personen mit gefälschten Identitätskarten in die Schweiz zu brin-
gen, wegen Förderung der rechtswidrigen Einreise zu einer Geldstrafe von 10 Ta-
gessätzen verurteilt worden.
− Der Rekurrent erkläre, diverse AuG-Strafbestimmungen (z.B. Art. 117 und Art. 118
AuG) beinhalteten höhere Strafandrohungen als Art. 116 AuG. Tatsächlich gebe es
nur einen Tatbestand – nämlich Art. 116 Abs. 3 AuG –, der mit einer höheren Strafe
bedroht sei; alle anderen auf natürliche Personen anwendbaren AuG-Straftatbe-
stände hätten einen gleichen oder tieferen Strafrahmen. Zudem könnten fremdenpo-
lizeiliche Normen nicht auf das AuG reduziert werden. Eine ganzheitliche Betrachtung
beinhalte u.a. auch das Gesetz über Niederlassung und Aufenthalt (sGS 453.1; ab-
gekürzt NAG), welches auch Strafbestimmungen beinhalte. Verstösse gegen das
NAG würden allesamt mit Busse bis Fr. 200.-- bestraft. Entsprechend sei festzustel-
len, dass das vom Rekurrenten begangene Vergehen weder als mittlerer noch leich-
ter Verstoss, sondern als schwerwiegender Verstoss einzustufen sei.
− Der Rekurrent versuche seine Auslegung des Begriffes „schwerwiegender Verstoss“
durch einen Vergleich mit der Rechtsprechung zu Art. 63 AuG zu stützen. So argu-
mentiere er, dass ein schwerwiegender Verstoss hochwertige Güter betreffen und
gravierender als ein erheblicher Verstoss sein müsse. Leider zitiere der Rekurrent
Art. 63 Abs. 1 Bst. b AuG nicht vollständig; danach setze der Entzug einer Niederlas-
sungsbewilligung voraus, dass „[...] der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen
hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet“.
Art. 63 AuG beziehe sich auf den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung, was
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weitreichendere Konsequenzen habe, als die Nichterteilung eines Patentes; zudem
stehe das Kriterium „Verstoss gegen fremdenpolizeiliche Bestimmungen“ in keinem
Verhältnis zum Kriterium „Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung und
die Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit“. Die schwerwiegenden
Verstösse im Sinn von Art. 63 Abs. 1 Bst. b AuG würden tatsächlich gravierende Um-
stände betreffen, die zu einer Verletzung hochwertiger Rechtsgüter führten, weil die
„öffentliche Sicherheit und Ordnung“ einen ganzen Katalog an schweren Delikten be-
inhalte. Jedoch sei im vorliegenden Fall der „schwerwiegende Verstoss“ nicht mit die-
sem Deliktskatalog, sondern mit jenem der fremdenpolizeilichen Bestimmungen zu
vergleichen, welche deutlich weniger gravierende Delikte beinhalten würden. Ent-
sprechend sei der Massstab zur Beurteilung der Schwere des begangenen Verstos-
ses deutlich tiefer anzusetzen, weshalb das vom Rekurrenten begangene Delikt als
schwerwiegend im Sinn des Gesetzgebers zu qualifizieren sei. Schliesslich bestehe
ein öffentliches Interesse und die Verhältnismässigkeit werde gewahrt; dies gelte
umso mehr, weil der Imbiss „C._“ bereits über ein Patent verfüge.
I. Mit Replik vom 21. Dezember 2015 führte die Rechtsvertreterin Fol-
gendes aus:
− Der Rekurrent bezeichne sein Vergehen nicht als gering, sondern als eher gering,
zumal dessen Strafe am unteren Rand der Strafzumessungsbandbreite liege. Nur
weil es einen Fall gebe, in welchem die Förderung der rechtswidrigen Einreise mit 10
Tagessätzen bestraft worden sei, bedeute das noch lange nicht, dass der Rekurrent
schwerwiegend fremdenpolizeiliche Vorschriften verletzt habe.
− Das NAG regle diverse Punkte betreffend Aufenthalt und Niederlassung und betreffe
teilweise auch Ausländer. Es stelle sich die Frage, wie die Vorinstanz einen Verstoss
gegen Art. 116 AuG bezeichnen würde, für welchen der Täter mit Freiheitsstrafe oder
mit einer Geldstrafe von mehr als 20 Tagessätzen bestraft werde: „überschwer“ exis-
tiere im Strafrechtsvokabular leider nicht.
− Die in Art. 116 AuG und Art. 63 AuG geschützten Rechtsgüter seien unterschiedlich.
Aus der exemplarischen Auflistung der Bundesgerichtsentscheide folge jedoch, dass
ein schwerwiegender Verstoss einer besonderen Gravität bedürfe und somit nicht
leichthin angenommen werden dürfe; insbesondere gebe es zwischen geringen und
schwerwiegenden Verstössen eine grosse Bandbreite an mittleren Verstössen.
− Der Umstand, dass es sich der Rekurrent leisten könne, eine Geschäftsführerin ein-
zustellen, sage nichts über die Verhältnismässigkeit des Grundrechtseingriffes aus.
J. Mit Duplik vom 7. Januar 2016 führte die Vorinstanz Folgendes aus:
Die Behauptung des Rekurrenten, eine Strafe von 20 Tagessätzen
sei symbolischer Art, werde mit dem Hinweis auf Art. 116 Abs. 2 AuG und die
Bestrafungspraxis im Ausländerrecht widerlegt. Die zwei zitierten Fälle seien in-
dikativ dafür, dass im Ausländerrecht 20 Tagessätze durchaus als schwerwie-
gend zu betrachten seien. Der Rekurrent versuche mit dem nicht-existierenden
Begriff „überschwer“ zu argumentieren, dass das begangene Delikt nicht
schwerwiegend sei, da die Möglichkeit einer höheren Bestrafung bestehe.
Werde dieser Argumentation gefolgt, gälte ein Delikt so lange nicht als schwer-
wiegend, bis der Strafrahmen voll ausgeschöpft sei.
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K. In der Folge verzichtete die Rechtsvertreterin auf die Einreichung
einer weiteren Stellungnahme.

Erwägungen
1. Die Rekursvoraussetzungen sind sowohl hinsichtlich Zuständigkeit
und Rekursberechtigung, als auch in Bezug auf die Form- und Fristerfordernisse
erfüllt (Art. 43bis ff. des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1,
abgekürzt VRP]). Auf den Rekurs ist somit einzutreten.
2. Die gastgewerbliche Tätigkeit ist durch die Wirtschaftsfreiheit ge-
währleistet (Art. 27 und Art. 94 BV). Einschränkungen der Wirtschaftsfreiheit be-
dürfen einer gesetzlichen Grundlage, eines überwiegenden öffentlichen Interes-
ses, müssen verhältnismässig sein und den Kerngehalt des Grundrechtes be-
achten (Art. 36 BV). Staatliche Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit im Gastwirt-
schaftsbereich sind auf das zwingend Nötige zu beschränken. Sie sind nur an-
gezeigt, wenn sie zum Schutz der Polizeigüter – vorab öffentliche Gesundheit,
Ruhe, Ordnung und Sicherheit – unumgänglich sind (Jörg Paul Müller, Grund-
rechte in der Schweiz: im Rahmen der BV von 1999, der UNO-Pakte und der
EMRK, Bern 1999, S. 656 ff.; Botschaft zum GWG: ABl 1994, 2450 und 2454).
3. Nach Art. 7 GWG wird das Patent für einen Betrieb erteilt, wenn der
Gesuchsteller handlungsfähig (Bst. a), charakterlich geeignet (Bst. b) und zur
Nutzung des Betriebes berechtigt ist (Bst. d) sowie Gewähr für eine einwandfreie
Betriebsführung bietet (Bst. c). Solche Gewähr bietet nach Art. 8 Abs. 1 Bst. b
GWG insbesondere, wer in den letzten zwei Jahren nicht wiederholt oder in
schwerwiegender Weise Vorschriften der Gesundheits-, der Lebensmittel-, der
Fremden-, der Wirtschaftspolizei, des Arbeitsrechtes oder der Betäubungsmit-
telgesetzgebung verletzt hat.
4. Im vorliegenden Fall ist einzig umstritten, ob der Rekurrent Vor-
schriften der Fremdenpolizei bzw. des Ausländerrechtes in schwerwiegender
Weise verletzt hat, was nachfolgend zu prüfen ist.
4.1. Aus dem rechtskräftigen Strafbefehl vom 20. Januar 2015 folgt,
dass der Rekurrent am 12. Dezember 2014 in Begleitung seines Cousins im Zug
von Österreich kommend bei St.Margrethen in die Schweiz einreiste, wobei nach
ihrer Ankunft beide Personen durch die Grenzwache kontrolliert wurden. Dabei
konnte sich der Cousin des Rekurrenten nur mit einer österreichischen Asylkarte
ausweisen und war weder im Besitz eines gültigen Reisepasses noch eines zur
Einreise in die Schweiz erforderlichen Visums. Gemäss Bescheid bzw. Spruch
des österreichischen Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl war auf das
Asylgesuch vom Cousin des Rekurrenten nicht eingetreten worden, weil die Zu-
ständigkeit beim Erstasylland Ungarn lag. Laut Strafbefehl war der Rekurrent
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nach Bregenz (Österreich) gefahren, hatte dort seinen Cousin abgeholt und ihn
im Zug zu Asylzwecken in die Schweiz begleitet, wodurch der Rekurrent Vorbe-
reitungs- und Erleichterungshandlungen für die illegale Einreise seines Cousins
in die Schweiz vornahm. Entsprechend wurde der Rekurrent laut Strafregister-
auszug vom 17. September 2015 mit Strafbefehl vom 20. Januar 2015 der För-
derung der rechtswidrigen Einreise nach Art. 116 Abs. 1 Bst. a AuG schuldig
gesprochen und mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu je Fr. 30.--, bedingt
aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren, sowie mit einer Busse von
Fr. 150.-- bestraft.
4.2. Die Strafe für den „Normalfall“ ist in Art. 116 Abs. 1 AuG geregelt.
Im Weiteren enthält Art. 116 AuG in Abs. 2 eine Strafminderung für den leichten
Fall und in Abs. 3 eine Strafverschärfung für qualifizierte Fälle. Art. 116 AuG
unterscheidet somit hinsichtlich des Strafrahmens zwischen leichten, mittleren
und schweren Fällen. Demgegenüber setzt Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG voraus,
dass entweder ein wiederholter oder ein schwerwiegender Verstoss gegen eine
Vorschrift des Fremdenpolizeirechtes vorliegt. Die beiden Bestimmungen ver-
wenden also nicht identische Kriterien bzw. sie beruhen nicht auf der gleichen
Einteilung.
Grundsätzlich stünde es dem kantonalen Gesetzgeber frei, den Begriff des
schwerwiegenden Verstosses gegen eine Vorschrift des Fremdenpolizeirechtes
selber zu umschreiben und zum Beispiel auch einen leichten Fall im Sinn von
Art. 116 Abs. 2 AuG als schwerwiegend im Sinn von Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG
zu definieren. Wenn der kantonale Gesetzgeber aber wie im Fall von Art. 8
Abs. 1 Bst. b GWG darauf verzichtet, den Begriff des schwerwiegenden Verstos-
ses näher zu umschreiben, rechtfertigt es sich, die Gewichtung eines Verstosses
nach Art. 116 AuG auch im Rahmen von Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG zu berück-
sichtigen. Daraus folgt zum einen, dass ein leichter Fall im Sinn von Art. 116
Abs. 2 AuG kein schwerwiegender Verstoss nach Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG sein
kann, während ein schwerer Fall nach Art. 116 Abs. 3 AuG immer auch ein
schwerwiegender Verstoss gegen eine Vorschrift des Fremdenpolizeirechtes im
Sinn von Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG ist. Zum anderen folgt daraus aber auch,
dass sich im vorliegenden Fall aus der straf- bzw. ausländerrechtlichen Gewich-
tung kein direkter Rückschluss auf die Frage ziehen lässt, ob ein schwerwiegen-
der Verstoss nach Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG vorliegt. Der „mittlere“ Fall aus der
Dreiteilung nach Art. 116 AuG kann nämlich nicht eindeutig in die Zweiteilung
nach Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG (schwerwiegend – nicht schwerwiegend) einge-
ordnet werden. Oder anders herum formuliert: der schwerwiegende Verstoss
nach Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG umfasst zwar zwingend alle Fälle von Art. 116
Abs. 3 AuG, beschränkt sich aber nicht auf diese. Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG be-
handelt den wiederholten Verstoss gegen eine Vorschrift des Fremdenpolizei-
rechtes gleich wie den schwerwiegenden Verstoss. Da ein wiederholter leichter
Fall nach Art. 116 Abs. 2 AuG klar in den Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 1
Bst. b GWG fällt und damit feststeht, dass nicht nur schwere Fälle im Sinn von
Art. 116 AuG zur Verweigerung oder dem Entzug des Gastwirtschaftspatentes
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führen können, setzt aus gesetzessystematischen Gründen auch der schwer-
wiegende Verstoss nach Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG nicht zwingend einen schwe-
ren Fall nach Art. 116 AuG voraus.
Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Bestrafung des Rekurren-
ten nach Art. 116 Abs. 1 AuG einen schwerwiegenden Fall im Sinn von Art. 8
Abs. 1 Bst. b GWG weder zwingend einschliesst noch ausschliesst. Die Frage,
ob ein schwerwiegender Fall vorliegt kann nicht allein aufgrund der angewende-
ten Strafbestimmung des AuG entschieden werden, sondern ist nach den Um-
ständen des konkreten Falles zu beurteilen.
4.3. Der Rekurrent verweist darauf, dass er lediglich zu einer Geldstrafe
von 20 Tagessätzen verurteilt worden sei, was zeige, dass die Strafverfolgungs-
behörden sein Verschulden als gering eingestuft hätten.
Nach Art. 47 StGB misst das (Straf-)Gericht die Strafe nach dem Verschulden
des Täters zu. Es berücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse
sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters. Das Verschulden wird
nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts,
nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Tä-
ters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren
Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden.
Der Rekurrent geht fälschlicherweise davon aus, dass Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG
ebenfalls auf dem Verschuldensprinzip beruht. Als gewerbepolizeiliche Bestim-
mung will Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG jedoch die einwandfreie gastgewerbliche
Betriebsführung sicherstellen und zwar unabhängig davon, ob dem Patentinha-
ber der Verstoss gegen Vorschriften der Gesundheits-, der Lebensmittel-, der
Fremden- oder der Wirtschaftspolizei als Verschulden vorgeworfen werden
kann. Aus gewerbepolizeilicher Sicht ist ein Einschreiten gegen solche Ver-
stösse auch dann nötig, wenn der Patentinhaber subjektiv gar nicht in der Lage
ist, die Vorschriften zu erfüllen. So ist es zum Beispiel irrelevant, ob ein Patent-
inhaber das Rauchverbot nach Art. 52quater Abs. 1 des Gesundheitsgesetzes
(sGS 311.1) in seinem Gastwirtschaftsbetrieb nicht durchsetzt, weil er das
Rauchverbot ablehnt, oder weil er sich gegen seine rauchenden Gäste nur nicht
durchsetzen kann. Der Beweggrund des Patentinhabers ist allenfalls auf der
Ebene der Verhältnismässigkeit der Massnahme von Bedeutung, nicht aber bei
der Beurteilung, ob der Tatbestand von Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG erfüllt ist.
Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG bezweckt in diesem Sinn einen nicht auf dem Ver-
schuldens- sondern auf dem Erfolgsprinzip beruhenden Schutz wichtiger Poli-
zeigüter – vorab der öffentlichen Gesundheit, Ruhe, Ordnung und Sicherheit –,
weshalb es im vorliegenden Fall keine Rolle spielt, dass der Rekurrent „nur“ zu
einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen verurteilt wurde.
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4.4. Der Rekurrent verweist weiter auf die Rechtsprechung zum Begriff
des schwerwiegenden Verstosses in Art. 63 AuG, wonach der Widerruf der Nie-
derlassungsbewilligung einen Verstoss gegen hochwertige Rechtsgüter voraus-
setze.
Dem Rekurrenten ist zu entgegen, dass bereits der Wortlaut von Art. 63 Abs. 1
Bst. b AuG für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung voraussetzt, dass
„die Ausländerin oder der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öf-
fentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat
oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet“. Das
Erfordernis, dass der Verstoss hochwertige Rechtsgüter betreffen muss, ergibt
sich bei Art. 63 AuG somit schon aus dem Gesetz. Zudem hat der dauerhafte
Entzug der unbefristet geltenden Niederlassungsbewilligung offensichtlich
schwerere Auswirkungen auf den Betroffenen als die Verweigerung oder der
Entzug eines Gastwirtschaftspatentes. Dementsprechend rechtfertigt es sich, für
die Anwendung von Art. 63 AuG strengere Anforderungen an die Schwere des
Verstosses zu stellen als im Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG.
Der Rekurrent kann daher aus der Rechtsprechung zu Art. 63 AuG nichts zu
seinen Gunsten ableiten.
4.5. Wie oben ausgeführt ist jeweils anhand der Umstände des konkre-
ten Falles zu beurteilen, ob ein schwerwiegender Verstoss gegen eine Vorschrift
des Fremdenpolizeirechtes im Sinn von Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG vorliegt. Die
Schwere des Verstosses muss zudem einen Bezug zu den durch die Patent-
pflicht nach Art. 3 GWG geschützten öffentlichen Interessen haben.
Gemäss den Ausführungen im Strafbefehl vom 20. Januar 2015 hat der Rekur-
rent gegenüber der Polizei ausgesagt, er habe seinen Cousin zu Asylzwecken
in die Schweiz begleitet. Der Rekurrent wollte also seinem Cousin offenbar er-
möglichen oder zumindest erleichtern, in der Schweiz ein Asylgesuch zu stellen.
Aus dem Strafbefehl ergibt sich weiter, dass das österreichische Bundesamt für
Fremdenwesen und Asyl auf ein Asylgesuch dieses Cousins nicht eingetreten
war, weil die Zuständigkeit beim Erstasylland Ungarn liege. Es muss dem Re-
kurrenten, der selber aus Syrien stammt, angesichts der aktuellen Medienbe-
richterstattung über die Zuständigkeit für Asylgesuche von syrischen Flüchtlin-
gen völlig klar gewesen sein, dass die Schweiz gestützt auf die Dublin-Assozie-
rungsabkommen (vgl. Art. 21 des Asylgesetzes [SR 142.31]) auf ein Asylgesuch
seines Cousins ebenfalls nicht eintreten würde. Der Rekurrent versuchte also
seinem Cousin das Einreichen eines offensichtlich aussichtslosen Asylgesuchs
in der Schweiz zu ermöglichen. Ein solcher versuchter Missbrauch des Asylrech-
tes stellt einen schwerwiegenden Verstoss im Sinn von Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG
dar. Hinzukommt, dass ein erheblicher Verdacht besteht, dass der Rekurrent
seinem Cousin gar nicht das Einreichen eines (offensichtlich aussichtslosen)
Asylgesuchs, sondern den illegalen Aufenthalt in der Schweiz ermöglichen
wollte. Auch kann die Befürchtung, dass der Rekurrent seinen Cousin ohne Ar-
beitserlaubnis in seinem Gastwirtschaftsbetrieb beschäftigt hätte, nicht von der
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Hand gewiesen werden. Der schwerwiegende Verstoss gegen eine Vorschrift
des Fremdenpolizeirechtes hatte somit auch einen Bezug zu den durch die Pa-
tentpflicht nach Art. 3 GWG geschützten öffentlichen Interessen.
4.6. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Rekurrent seinen
Cousin dabei unterstützen wollte, in der Schweiz ein offensichtlich unzulässiges
Asylgesuch einzureichen. Er verstiess damit in schwerwiegender Weise gegen
eine Vorschrift des Fremdenpolizeirechtes im Sinn von Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG.
5.
5.1. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 36 Abs. 3 BV for-
dert, dass eine Verwaltungsmassnahme ein geeignetes und erforderliches Mittel
darstellt, um das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen, und
dass sie in einem vernünftigen Verhältnis zu den Freiheitsbeschränkungen
steht, die den Betroffenen auferlegt werden (Häfelin / Müller Uhlmann, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich 2010, N. 581 ff.).
5.2. Die Nichterteilung des Patentes für einen Betrieb ist im Sinn der prä-
ventiven Kontrolle grundsätzlich geeignet, den in Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG auf-
gezählten gesetzlichen Vorschriften Nachachtung zu verschaffen und den
Schutz der betroffenen Polizeigüter zu gewährleisten.
5.3. Die Nichterteilung des Patentes für einen Betrieb muss ferner mit
Blick auf die Gewährleistung der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit erfor-
derlich sein. Sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere
Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde. Die Massnahme
darf in sachlicher, räumlicher, zeitlicher und personeller Hinsicht nicht über das
Notwendige hinausgehen.
Es ist keine andere Massnahme als die (befristete) Verweigerung des Patentes
erkennbar, mit der die Einhaltung der in Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG aufgezählten
gesetzlichen Vorschriften gleich wirksam gefördert werden kann. Die Verweige-
rung des Patentes wirkt sich vor allem präventiv aus, indem der Rekurrent dazu
gebracht wird, zukünftig solche gesetzlichen Vorschriften einzuhalten, damit er
sich nach Ablauf der in Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG erwähnten zweijährigen Frist
erneut um ein Patent bewerben kann.
5.4. Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt auch, dass die Verwal-
tungsmassnahme in einem vernünftigen Verhältnis zu den Freiheitsbeschrän-
kungen steht, die dem Rekurrenten auferlegt werden.
Im vorliegenden Fall hat die Verweigerung des Patentes keine schwerwiegen-
den Auswirkungen für den Rekurrenten. Das Patent für den Betrieb des Rekur-
renten lautet seit der Eröffnung am 1. September 2015 auf die Geschäftsführerin
D._. Aus den Akten ergeben sich keine Hinweise, dass dieses Patent von der
Vorinstanz nicht erneuert werden würde, so dass der Rekurrent seinen Betrieb
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während der in Art. 8 Abs. 1 Bst. b GWG erwähnten zweijährigen Frist wird wei-
terhin offen halten können, weshalb die Verweigerung des Patentes nicht einem
„Berufsverbot“ gleichkommt.
Zudem sind wie bereits mehrfach erwähnt im Rahmen von Art. 8 Abs. 1 Bst. b
GWG nur Verstösse massgebend, die „in den letzten zwei Jahren“ begangen
wurden. Der Rekurrent wird also nach Ablauf dieser Frist erneut ein Patentge-
such einreichen können, so dass die Auswirkungen der angefochtenen Verfü-
gung zeitlich begrenzt sind. Die Verwaltungsmassnahme steht somit in einem
vernünftigen Verhältnis zu den Einschränkungen, die dem Rekurrenten auferlegt
werden und verstösst nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip.
6.
6.1. Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die
amtlichen Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen
werden. Da der Rekurs vollständig abzuweisen ist, sind die amtlichen Kosten
dem Rekurrenten zu auferlegen. Gemäss Nr. 10.01 des Gebührentarifs für die
Kantons- und Gemeindeverwaltung (sGS 821.5) ist die Entscheidgebühr auf
Fr. 1'500.-- festzusetzen, wobei der Kostenvorschuss von Fr. 1'000.-- an die Ent-
scheidgebühr anzurechnen ist. Der Rekurrent hat somit noch den Betrag von
Fr. 500.-- zu bezahlen.
6.2. Entsprechend dem Verfahrensausgang werden dem Rekurrenten
keine ausseramtlichen Kosten entschädigt (Art. 98bis VRP).