Decision ID: 4f13a4d5-1cb3-5609-8967-186df451ab5c
Year: 2008
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_006
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto: A.
Con PE n. _ del 5/7 febbraio 2007 dell'UEF _, AP 1 [di seguito: la banca] ha escusso AO 1 in via di realizzazione di pegno immobiliare per l'incasso di fr. 1'075'000.–, e meglio: fr. 850'000.– oltre interessi al 10% dal 1° febbraio 2007 e fr. 225'000.– oltre interessi al 5% dal 1° febbraio 2007 (doc. L). Il precetto esecutivo è stato notificato anche a _, moglie dell'escusso (doc. M), la quale ha interposto tempestiva opposizione; la banca ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B.
Quale titolo di credito, la banca ha indicato sul precetto esecutivo: “CHF 70'000.–
Inhaberschuldbrief im 1. Rang; CHF 330'000.– Inhaberschuldbrief im 2. Rang; CHE 350'000.– Inhaberschuldbrief im 3. Rang; CHF 100'000.– Inhaberschuldbrief im 4.Rang” [nb: il foglio annesso al precetto esecutivo non è stato prodotto].
Quale oggetto del pegno è stato indicato: “Grundbuch _, Parzelle Nr.
_, haltend _ m
2
mit Einfamilienhaus und Schwimmbad und 1/8 Anteil auf Kooperationsparzelle Nr.
_ mit _ m
2
”, di proprietà del marito della convenuta.
C.
L'istante ha prodotto quattro cartelle ipotecarie del valore complessivo di fr. 850'000.–: CI al portatore di fr. 70'000.– del 9 aprile 1970 iscritta in 1° grado (dg _: doc. A), CI al portatore di fr. 330'000.– del 4 luglio 1986 iscritta in 2° grado (dg _: doc. B), CI al portatore di fr. 350'000.– del 30 agosto 1988 iscritta in 3° grado (dg _: doc. C) e CI al portatore n. _ di fr. 100'000.– del 16 febbraio 1999 iscritta in 4° grado (dg _: doc. D). L'istante ha altresì presentato un contratto di credito ipotecario a tasso fisso (
Kreditvertrag mit Festhypothek
)
del 9/11 agosto 2005 (doc. E), la convenzione fiduciaria (
Sicherungsübereignung
)
22 gennaio 2002 con cui il marito della convenuta ha ceduto in proprietà e a titolo di garanzia alla banca le quattro cartelle ipotecarie al portatore (doc. F), la disdetta 16 maggio 2006 del debito ipotecario e delle cartelle ipotecarie (doc. G), la procura (doc. H) e una lettera 14 settembre 2006 indirizzata alla procedente dove _ dichiara di non essere più in grado di far fronte agli oneri ipotecari (doc. I).
D.
All'udienza di contraddittorio 2 ottobre 2007, la banca ha confermato la sua domanda, producendo gli originali delle quattro cartelle ipotecarie. Il Pretore ne ha accertato la conformità con le copie agli atti e li ha restituiti all'istante. La convenuta si è opposta all'istanza contestando il credito posto in esecuzione. Il credito incorporato dalle cartelle ipotecarie (credito astratto), rivendicato dall'istante, non corrispondeva al prestito concesso al marito (credito garantito). E, visto che quelle cartelle erano state cedute in garanzia e non in proprietà, la richiesta della banca doveva limitarsi al debito effettivo, eccezione che egli ha sollevato fondandosi sugli art. 872 CC e art. 1 e 18 CO, precisando che, il giorno dell'udienza, l'importo ammontava a fr. 881'553.75 (interessi compresi).
L'istante ha obiettato che la cessione a titolo di garanzia delle cartelle ipotecarie -valida- l'autorizzava a rivendicare il credito astratto da esse incorporato, ritenuta l'esigibilità del credito causale. Pertanto, esse costituivano dei validi titoli di rigetto sia per l'importo posto in esecuzione che per il diritto di pegno.
E.
Con sentenza 8 ottobre 2007 il Pretore _, ha parzialmente accolto l'istanza di rigetto dell'opposizione. Anzitutto, avendo posto in esecuzione il credito astratto incorporato dalle quattro cartelle ipotecarie al portatore, la banca aveva correttamente proceduto in via di realizzazione del pegno immobiliare. Pacifica poi la disdetta del mutuo e delle citate cartelle, come pure la cessione fiduciaria in garanzia alla banca -avvenuta il 22 gennaio 2002- dei relativi titoli. Il Pretore ha quindi ritenuto che sulla porzione di credito astratto eccedente il debito a carico del marito della convenuta, le parti avessero concluso un
pactum de non petendo
, visto che la clausola n. 5 del contratto fiduciario non escludeva in modo chiaro ed esplicito questa eventualità. Questo giustificava la pretesa dell'istante per un importo corrispondente al solo credito causale. Pertanto, ha rigettato l'opposizione per fr. 854'317.55, ossia il debito accertato dalla banca al 9 giugno 2006, oltre interessi di mora al 5% dal 1° febbraio 2007.
F.
Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente la banca, contestando la tesi del Pretore laddove tiene conto dell'esistenza nella convenzione fiduciaria di un
pactum de non petendo
a favore di _ per la parte di credito astratto eccedente il debito effettivo a suo carico. Di fatto, la clausola n. 5 del contratto l'autorizzerebbe a rivendicare complessivamente fr. 1'075'000.–, importo comprensivo del credito incorporato dalle quattro cartelle ipotecarie (fr. 850'000.–) e di tre interessi annuali al 10%, oltre interessi di mora dal 1° febbraio 2007 del 10% sul credito in capitale e del 5% sugli interessi annuali scaduti (art. 818 e 855 CC), prassi conosciuta dal marito della convenuta, che era stato alle sue dipendenze quale direttore di succursale.
G.
Anche la convenuta si aggrava tempestivamente contro la sentenza pretorile. Rimprovera al Pretore di avere accolto -parzialmente- l'istanza di rigetto per il credito astratto incorporato dalle cartelle ipotecarie, nonostante il
pactum de non petendo
contenuto nella convenzione fiduciaria legittimasse l'istante a chiedere il debito effettivo residuo. E, visto che quest'ultima aveva promosso l'esecuzione fondandosi sulle cartelle ipotecarie e sul loro valore nominale, il prestito concesso a _ difetterebbe di un valido riconoscimento di debito. In mancanza di un titolo di rigetto, l'istanza della banca deve quindi essere respinta.
H.
Delle rispettive osservazioni si dirà, se del caso, in seguito.

Considerato
in diritto: 1.
Secondo l'art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per il diritto di pegno (art. 153a cpv. 1 LEF;
Amonn/Walther
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7
a
ed., Berna 2003, n. 13 ad § 33;
Bernheim/Känzig
, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 39 ad art. 151 e n. 7 ad art. 153a;
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 56 segg. ad art. 153).
2.
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ai sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (
Cometta
, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep
.
1989 338). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (
Cometta
, op. cit., 337).
3.
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa -quindi anche in sede d'appello
-
se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito
e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti
(
Cometta
,
op. cit., 331,
Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. I, n. 50 ad art. 84;
Gilliéron,
op. cit., n. 73 ad art. 82 e n. 68 ad art. 84;
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, tesi, Zurigo 2000, pag. 112 ad c). Nell'esecuzione in via di realizzazione di pegno poi, il giudice verifica se vi è un titolo attestante l'esistenza del pegno indicato nel precetto esecutivo (
Staehelin,
op. cit., n. 166 e 169 ad art. 82): salvo menzione espressa contraria, l'opposizione è in effetti presunta diretta sia contro il credito sia contro l'esistenza di un diritto di pegno (art. 85 RFF).
4.
Nel caso concreto, la convenuta ha interposto “opposizione” al precetto esecutivo
n. _ del 5/7 febbraio 2007 dell'UEF _
e, pertanto, essa vale sia contro il credito sia contro l'esistenza del diritto di pegno.
5.
La cartella ipotecaria è un credito personale garantito da pegno immobiliare (art. 842 CC). Si caratterizza per il fatto che essa costituisce una cartavalore che incorpora sia il credito sia il diritto di pegno immobiliare che ne è l'accessorio (
Steinauer,
La cédule hypothécaire, Fiche juridique suisse n. 639, del 1° febbraio 1999, Ginevra, pag. 2, I.A). Il credito della cartella -qualificato
astratto
perché non vi si menziona la sua causa (art. 17 CO)- è indipendente dal rapporto giuridico di base -all'origine del credito detto
causale
- che giustifica la costituzione o il trasferimento della cartella.
Il trasferimento o la costituzione fiduciaria di una cartella ipotecaria a scopo di garanzia (“garanzia fiduciaria”,
Sicherungsübereignung
), lascia sussistere il credito causale (assenza di novazione, l'art. 855 CC essendo di diritto dispositivo), conferendo al creditore (causale) la piena titolarità del credito astratto -e quindi la qualità di creditore pignoratizio  tuttavia a farne uso nella stretta misura necessaria al pagamento del credito causale, in particolare a restituire al debitore (fiduciante) un'eventuale eccedenza (CEF, 9 gennaio 2004 [14.2003.52], consid. 4.2c e 4.3 con riferimenti).
6.
Giusta l'art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell'opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all'escusso incombe l'onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente, ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (DTF 104 Ia 413 consid.
4;
Jaeger/Walder/Kull/Kottmann,
Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. I, 4
a
ed., Zurigo 1997, n. 28 ad art. 82;
Staehelin,
op. cit., n. 87 seg. ad art. 82 LEF;
Gilliéron,
op. cit., n. 82 ad art. 82;
Stücheli,
op. cit., pag. 350 con riferimenti).
7.
In concreto, l'istante ha prodotto quattro cartelle ipotecarie al portatore, tutte iscritte a carico della part. _ RFD di _.
a)
Dal contratto di credito 9/11 agosto 2005 risulta anzitutto che esse sono state cedute in proprietà alla banca (
Diese Schuldbriefe hat die Bank zu Eigentum übernommen
)
quale garanzia reale del credito ipotecario concesso al marito della convenuta (doc. E, pag. 2). L'accordo (doc. E, pag. 3 in alto) rinvia poi alla convenzione fiduciaria 22 gennaio 2002 che, oltre a ribadire l'avvenuta cessione in proprietà (
besitzt/erwirbt den/die folgenden Schuldbrief/e zu Eigentum
) delle cartelle ipotecarie detenute a titolo di pegno immobiliare (
Ferner anerkennt der Kreditnehmer ausdrücklich das Grundpfandrecht für die Schuldbriefforderung
), esclude esplicitamente la novazione del credito garantito giusta l'art. 855 cpv. 1 CC (doc. F, n. 1 e 2). Peraltro, né l'esistenza del pegno immobiliare a favore della procedente né la legittimità dell'esecuzione in via di realizzazione del pegno, sono mai state contestate.
b)
Si è già detto che, di per sé, solo il credito astratto incorporato in una cartella ipotecaria è garantito dal pegno (sopra, consid. 5). In concreto, questo significa che, nell'ambito di un'esecuzione in via di realizzazione del pegno immobiliare, le quattro cartelle ipotecarie al portatore costituiscono riconoscimento di debito per fr. 850'000.–, ossia per il loro valore nominale complessivo (sopra, consid. B).
c)
Inoltre, in aggiunta a questo importo, il pegno immobiliare garantisce alla creditrice gli interessi convenzionali del 1.5% (doc. E, pag. 1) calcolati dall'ultima scadenza (art. 818 cpv. 1 n. 3 CC), e meglio dal 10 giugno 2006 giorno in cui la pretesa è diventata esigibile (disdetta 16 maggio 2006 con effetto al 9 giugno 2006: doc. G, pag. 1), tenuto conto di altre tre annualità. Invero, la banca propone un tasso del 10% rinviando alla convenzione fiduciaria 22 gennaio 2002 (istanza di rigetto, pag. 6 n. 7; doc. F, n. 2) e che -di per sé- sarebbe conforme a quello massimale consentito dal diritto cantonale ticinese (art. 172 LAC). Ma esso differisce da quello indicato su tre delle quattro cartelle ipotecarie e dalle relative iscrizioni a registro fondiario (ossia 5%, 7% e 7%: doc. A, B e C e l'estratto RF allegato al doc. D, pag. 2 e 3), valore garantito dal pegno (
Steinauer,
Les droits réels, vol. III, 3
a
ed., Berna 2003, n. 2646 e 2646a;
Kamerzin,
Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, tesi, Friborgo 2003, n. 631;
Trauffer,
Basler Kommentar zum ZGB, vol. II, 2
a
ed., Basilea/Ginevra/Monaco 2003, n. 6 ad art. 795 e n. 10 ad art. 818) e, in ogni caso, ormai superato -poiché più recente- da quello pattuito nel contratto di credito ipotecario 9/11 agosto 2005, ossia 1.5% appunto (doc. E, pag. 1).
d)
Altresì coperti dalla garanzia sono poi gli interessi di mora, che la creditrice rivendica dal 1° febbraio 2007 -rammentato come credito ipotecario e cartelle ipotecarie siano stati disdetti per il 9 giugno 2006- al tasso minimo legale del 5% (art. 818 cpv. 1 n. 2 e cpv. 3 CC; art. 104 cpv. 1 CO) in luogo di quello inferiore pattuito convenzionalmente, oltre alle spese di esecuzione (art. 818 cpv. 1 n. 2 CC).
e)
Riassumendo pertanto, rispetto all'importo indicato sul precetto esecutivo, le cartelle ipotecarie rappresenterebbero semmai valido titolo di rigetto dell'opposizione per l'importo complessivo di fr. 888'250.– (capitale e tre annualità: fr. 850'000.– + fr. 38'250.–), interessi correnti al 1.5% su fr. 850'000.– dal 10 giugno 2006 al 31 gennaio 2007 e interessi di mora al 5% su fr. 850'000.– dal 1° febbraio 2007.
f)
La legittimazione attiva della banca infine, è data dalla clausola “al portatore” (cfr. CEF 25 luglio 2000 [14.99.103], consid. 4a;
Panchaud/Caprez,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, n. 12 e 22 ad § 17), mentre, quella della convenuta -mai contestata- è data dal fatto che le quattro cartelle ipotecarie (doc. A, B, C e D) gravano il fondo sul quale si trova l'abitazione familiare (sentenza impugnata, pag. 2 ad C), di proprietà del marito il quale si riconosce espressamente debitore delle pretese da esse incorporate (doc. E, pag. 2 in basso, doc. F). In questo contesto, in effetti, il coniuge può fare opposizione "alla stregua del debitore” (art. 153 cpv. 2 lett. b LEF) e quindi contestare sia l'esistenza, la validità e l'estensione del diritto di pegno, sia l'esistenza, la validità e l'importo del credito garantito (CEF [14.2001.108] 6 febbraio 2002, consid.
1.1;
Ammonn/Walther,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7
a
ed., Berna 2003, §21 n. 10 e §33 n. 5).
Inoltre tornano in ogni caso applicabili gli art. da 71 a 86 LEF) (art. 153 cpv. 4 LEF).
g)
Ciò posto, dai documenti prodotti dall'istante, risulta al 9 giugno 2006 un debito ipotecario accertato a carico del marito della convenuta di fr. 843'000.– e fr. 11'317.55 di interessi e spese d'esecuzione (doc. G), importo che è inferiore rispetto al credito garantito dal pegno (sopra, consid. 7e). In concreto -e per i motivi di cui si dirà oltre (sotto, consid. 8)- la convenuta ha tempestivamente eccepito la possibilità per l'istante di soddisfare le proprie pretese limitatamente alla pretesa causale, da lei stessa quantificata -in sede di udienza- in fr. 881'553.75, interessi compresi (verbale, pag. 5). Di modo che, in definitiva, l'opposizione può essere rigettata per questo importo, oltre interessi di mora al 5% calcolati sul credito capitale di fr. 843'000.– dal 1° febbraio 2007.
Sull'appello di AP 1
8.
La convenzione fiduciaria 22 gennaio 2002 esclude che, per novazione, il credito causale si annullì e fra le parti sussista soltanto il credito astratto (doc. F, pag. 1). Del resto, il concetto medesimo di cessione in proprietà a titolo di garanzia di una cartella ipotecaria presuppone, da parte del creditore pignoratizio immobiliare, di far uso del credito astratto -che coesiste accanto a quello causale- nella stretta misura necessaria al pagamento di quest'ultimo (sopra, consid. 5; JdT 2008 II pag. 15). E, questo, implica necessariamente un
pactum de non petendo
sulla parte del credito astratto che non è indispensabile a garantire il pagamento del credito causale (SJZ 2005 Nr. 18, pag. 431)
.
In concreto, la banca si duole del fatto che il Pretore abbia solo parzialmente accolto l'istanza di rigetto, contestando l'esistenza di un
pactum de non petendo
a favore del marito della convenuta. Dimentica tuttavia che questa è una delle eccezioni che può essere sollevata dall'escusso giusta l'art. 872 CC, ogni qual volta il creditore esige l'intero pagamento del credito astratto incorporato dalla cartella ipotecaria (SJZ 2005 Nr. 18, pag. 431; JdT 2008 II pag. 15). In effetti, secondo questa norma, il debitore può far valere sia le eccezioni riferite all'iscrizione o al titolo medesimo, sia quelle che gli competono personalmente contro il creditore procedente. E, in concreto, è appunto ciò che la convenuta ha fatto in sede di contraddittorio (verbale, pag. 4). A detta della procedente, la clausola n. 5 della convenzione fiduciaria l'autorizzerebbe a rivendicare l'intero importo. Ora, di per sé e per contratto, le parti possono certamente abilitare un creditore a procedere con l'incasso di tutto il credito incorporato in una cartella ipotecaria: al proposito tuttavia, le pattuizioni devono specificare che egli può rivendicare più di quanto gli riconosce il contratto di base e che, solo ad avvenuta realizzazione del pegno, egli è obbligato a restituire un'eventuale eccedenza al debitore. Una tale clausola deve quindi essere esplicita e chiara in quanto, nel dubbio, non si presume affatto che il debitore abbia autorizzato il creditore a chiedere -in virtù della cartella ipotecaria- più del credito causale e, solo a realizzazione avvenuta, a retrocedere una probabile rimanenza (
Staehelin,
Basler Kommentar zum ZGB II, 3
a
ed., Basilea 2007, n. 22 ad art. 855). E, nel caso concreto -a differenza delle argomentazioni dell'appellante- la clausola n. 5, peraltro difficile da mettere in relazione con la fattispecie, sicuramente non adempie a questi requisiti. Né l'istante individua in qualsiasi altro documento agli atti, riferimenti che lascino supporre il contrario.
9.
Ciò posto, come si è già detto (sopra, consid. 7g), all'udienza di discussione la convenuta ha cifrato in fr. 881'553.75 il debito causale (comprensivo di interessi) a carico del marito, dichiarazione che ripropone davanti a questa Camera (osservazioni, pag. 4). Tale importo è inferiore rispetto al credito astratto garantito dalle cartelle ipotecarie agli atti. Perlomeno entro questi termini, lei ha pertanto riconosciuto il debito oggetto dell'istanza di rigetto dell'opposizione (
Staehelin,
Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/ Monaco 1998, vol. I, n. 19 ad art. 82). Questa circostanza
giustifica
il parziale accoglimento dell'appello e la conseguente riforma del dispositivo n. 1 del giudizio del Pretore (sopra, consid. 7g). Data la differenza fra gli importi, non occorre modificare il dispositivo sulla ripartizione degli oneri processuali fissata dal primo giudice.
Tassa di giustizia e indennità in appello seguono, invece, il vicendevole grado di soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1
e 62 cpv. 1
OTLEF).
Sull'appello di AO 1
10.
Con il suo appello, la convenuta si duole anzitutto della mancanza di un valido titolo di rigetto per il credito causale. Lei dimentica tuttavia che, in concreto, la banca ha
posto
in esecuzione il credito astratto garantito dalle quattro cartelle ipotecarie e che, in sede di contraddittorio, ne ha sottoposto per accertamento al Pretore gli atti in originale. Ed è pacifico che una cartella ipotecaria costituisca titolo di rigetto a favore del suo titolare (sopra, consid. 2; SJZ 2005 Nr. 18, pag. 430). Pertanto, di per sé, non era affatto necessario che nel contempo l'istante producesse altresì un valido titolo per il debito effettivo a carico del marito della convenuta. Di modo che, da questo punto di vista, la censura è priva di fondamento. In questo contesto, è invece legittimo per il debitore rendere verosimili quelle eccezioni che deduce dal rapporto di base e che intende opporre al creditore (sopra, consid. 8): e, fra queste, c'è appunto quella di limitare al credito causale le richieste di quest'ultimo (JdT 2008 II pag. 16;
Stücheli,
Die Rechtsöffnung, Zurigo 2000, pag.385), come in concreto ha fatto la convenuta. In effetti,
e come già esposto, se è vero che lei ha chiesto la reiezione dell'istanza di rigetto, è altresì vero che sia all'udienza, sia in appello, ha quantificato in fr. 881'553.75 il debito e gli interessi effettivi a suo carico (sopra, consid. 7g e 9): pertanto, limitatamente a questo importo, il rigetto provvisorio dell'opposizione è giustificato.
11.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza dell'appellante (art. 48, 49, 61 cpv. 1
e 62 cpv. 1
OTLEF).