Decision ID: 1d36b0eb-89af-4eb6-b1aa-ba25ba72517f
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 11. Mai 2015 (FE130106-H)
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Rechtsbegehren:
A. Des Klägers (Urk. 3/69): "In Abänderung von Dispositiv Ziff. 6 des Eheschutzurteils des  Pfäffikon vom 15. Mai 2012 sei die gerichtlich genehmigte Trennungsvereinbarung der Parteien vom 15. Mai 2012 wie folgt :
a) In Abänderung von Ziff. 5 der Trennungsvereinbarung sei die  des Gesuchstellers gegenüber der  persönlich mit Wirkung ab 1. Februar 2015 aufzuheben.
b) In Abänderung von Ziff. 5 der Trennungsvereinbarung sei der  zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin für sich  monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 400.– für die Zeit ab 1. Juni 2012 bis 31. Januar 2014 zu bezahlen.
c) In Abänderung von Ziff. 6 der Trennungsvereinbarung sei der  zu verpflichten, für die Monate Oktober 2011 bis Mai 2012 noch geschuldete Unterhaltsbeiträge (inklusive ) von total Fr. 22'733.– zu bezahlen.
d) Der Gesuchsteller sei berechtigt zu erklären, die bis heute  Unterhaltsbeiträge an die zu bezahlenden  anzurechnen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
B. Der Beklagten (Urk. 3/78):
"Die klägerischen Anträge a), b), c) und d) seien vollumfänglich .
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers."
Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 11. Mai 2015 (Urk. 2 = Urk. 3/85):
1. In Abänderung von Ziffer 5 der Trennungsvereinbarung vom 15. Mai 2012,
in Verbindung mit Ziffer 6 des Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Pfäffikon
vom 15. Mai 2012, wird der Kläger verpflichtet, der Beklagten ab 1. Februar
2015 für sich persönlich monatlich einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'159.– zu
bezahlen. Diese Beiträge sind geschuldet für die Dauer des Scheidungsver-
fahrens, zahlbar jeweils auf den Ersten eines Monats im Voraus.
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2. Die klägerischen Anträge b), c) und d) werden abgewiesen.
3. Die Kosten und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt.
4. (Mitteilungssatz)
5. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, 10 Tage)
Berufungsanträge:
Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 11. Mai 2015 aufzuheben und in Gutheissung des Gesuchs des Klägers um  vorsorglicher Massnahmen vom 28. Januar 2015 sei Ziff. 5 der Trennungsvereinbarung vom 15. Mai 2012 in Verbindung mit Ziff. 6 des Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 15. Mai 2012  und die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gegenüber der Beklagten mit Wirkung ab 1. Februar 2015 aufzuheben.
2. Es sei die Verfügung des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 11. Mai 2015 aufzuheben und in Gutheissung des Gesuchs des Klägers um  vorsorglicher Massnahmen vom 28. Januar 2015 sei Ziff. 5 der Trennungsvereinbarung vom 15. Mai 2012 in Verbindung mit Ziff. 6 des Eheschutzurteils des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 15. Mai 2012  und der Kläger zu verpflichten, der Beklagten für sich  monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 400.– für die Zeit ab 1. Juni 2012 bis 31. Januar 2014 zu bezahlen.
3. Eventualiter sei die Verfügung des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 11. Mai 2015 aufzuheben und die Sache zur Feststellung des  und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten."
Der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 10 S. 1):
"Die Berufungsanträge des Klägers/Berufungsklägers seien vollumfänglich abzuweisen und die Verfügung des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 11. Mai 2015 sei gutzuheissen; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zu Lasten des Klägers/Berufungsklägers."
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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet. Aus Ihrer Ehe gingen die gemeinsamen Kinder
C._, geb. tt.mm.2004, und D._, geb. tt.mm.2006, hervor. Mit Urteil des
Bezirksgerichts Pfäffikon vom 15. Mai 2012 wurde das Getrenntleben geregelt
und die Vereinbarung der Parteien vom 15. Mai 2012 genehmigt und vorgemerkt.
Dabei wurde der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) neben Kinderunter-
haltsbeiträgen von Fr. 1'200.– (zuzüglich Kinderzulagen) je Kind insbesondere
verpflichtet, der Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagte) persönlich
ab 1. Juni 2012 Unterhaltsbeiträge von Fr. 4'400.– zu bezahlen. Für die für die
Monate Oktober 2011 bis Mai 2012 noch geschuldeten Unterhaltsbeiträge, inklu-
sive Kinderzulagen, in der Höhe von Fr. 34'733.– wurde eine Ratenzahlung ver-
einbart. Im Übrigen enthielt die Vereinbarung eine Mehrverdienstklausel, wonach
sich der Kläger verpflichtete, bei einem Jahresnettoeinkommen von über
Fr. 160'000.–, exkl. Kinderzulagen, der Beklagten die Hälfte des Fr. 160'000.–
übersteigenden Betrages zu bezahlen (vgl. Urk. 3/3/22).
2. Seit dem 12. November 2013 stehen die Parteien vor Vorinstanz in einem
Scheidungsverfahren (vgl. Urk. 3/1). In dessen Rahmen stellte der Kläger mit Ein-
gabe vom 28. Januar 2015 ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen (Urk. 3/69).
In Abänderung des Entscheides vom 15. Mai 2012 verlangte der Kläger die Auf-
hebung seiner Unterhaltspflicht gegenüber der Beklagten ab 1. Februar 2015 so-
wie die Reduktion der Unterhaltsbeiträge an die Beklagte für die Zeit ab 1. Juni
2012 bis 31. Januar 2015 auf Fr. 400.–. Sodann sei er, der Kläger, zu verpflich-
ten, für die Monate Oktober 2011 bis Mai 2012 noch geschuldete Unterhaltsbei-
träge von Fr. 22'733.– zu bezahlen und berechtigt zu erklären, die bis heute ge-
leisteten Unterhaltsbeiträge an die zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge anzurech-
nen. In Abänderung von Ziffer 5 der Trennungsvereinbarung vom 15. Mai 2012 in
Verbindung mit Ziffer 6 des Eheschutzurteils vom 15. Mai 2012 setzte die Vor-
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instanz die Unterhaltsbeiträge an die Beklagte ab 1. Februar 2015 auf Fr. 4'159.–
fest und wies die übrigen klägerischen Anträge ab (Urk. 2).
3. Dagegen erhob der Kläger innert Frist Berufung und stellte die eingangs er-
wähnten Anträge (Urk. 1). Der dem Kläger mit Verfügung vom 29. Juni 2015
(Urk. 4) auferlegte Vorschuss für die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 5'500.–
ging innert der mit Verfügung vom 23. Juli 2015 (Urk. 7) angesetzten Nachfrist
vollumfänglich bei der Obergerichtskasse ein (vgl. Urk. 8). Die Berufungsantwort
der Beklagten datiert vom 4. September 2015 (Urk. 10). Mit Verfügung vom
11. September 2015 (Urk. 13) wurde diese dem Kläger zur Kenntnisnahme zuge-
stellt und ihm Frist angesetzt, um zu den neu eingereichten Unterlagen und neu
aufgestellten Behauptungen Stellung zu nehmen. Mit Eingabe vom 21. Oktober
2015 reichte der Kläger fristgerecht eine entsprechende Stellungnahme ein
(Urk. 15), welche der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt wurde.
II.
1.1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Abänderung einer Ehe-
schutzmassnahme mit Bezug auf die Unterhaltsbeiträge an die Beklagte persön-
lich im Sinne einer durch den Scheidungsrichter zu beurteilenden vorsorglichen
Massnahme. In Bezug auf vorsorgliche Massnahmen sind nach Art. 276 Abs. 1
ZPO die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Ge-
meinschaft nach Art. 271 ff. ZPO sinngemäss anwendbar. Die vorsorglichen
Massnahmen sind folglich im summarischen Verfahren zu erlassen. Gemäss
Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren der Untersuchungsgrund-
satz. Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen fest-
stellt. Betreffend die Bindung an die Parteianträge gilt für die Belange der Ehegat-
ten untereinander indes die Dispositionsmaxime (Baumann, in: Brunner/Gasser/
Schwander, DIKE-Komm-ZPO, 2011, Art. 272 N 2; Art. 58 Abs. 1 ZPO).
1.2. In prozessualer Hinsicht ist weiter zu bemerken, dass gemäss Art. 261
Abs. 1 ZPO blosses Glaubhaftmachen genügt. Das Gericht darf weder blosse
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Behauptungen genügen lassen noch einen stringenten Beweis verlangen (BGE
120 II 393 E. 4c).
2.1. Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nur noch zu
berücksichtigen, wenn sie - kumulativ - ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317
Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Der im vorliegenden Ver-
fahren geltende Untersuchungsgrundsatz (Art. 272 ZPO) ändert daran nichts
(BGE 138 III 625 E. 2.2).
2.2. Die Beklagte hat bereits vor Vorinstanz ausgeführt, die aktuelle Steuererklä-
rung nicht zur Verfügung zu haben, da diese bei ihrem Treuhänder liege (Prot. I.
S. 51). Durch den entsprechenden Verweis in der Berufungsantwort auf diese
Ausführungen (Urk. 10 S. 3) hat sie hinreichend dargetan, weshalb sie die vom
27. August 2015 datierende, nunmehr mit der Berufungsantwort vom 4. Septem-
ber 2015 unverzüglich eingereichte Steuererklärung 2014 (Urk. 12/1), trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz einreichen konnte (Art. 317
Abs. 1 lit. b ZPO). Diese ist somit im Berufungsverfahren zu berücksichtigen.
Weshalb die Steuererklärung nicht beweistauglich sein soll, bloss weil sie nicht
unterzeichnet ist, wie der Kläger behauptet (Urk. 15 S. 2), leuchtet im Übrigen
nicht ein, leitet der Kläger daraus doch insbesondere nicht ab, die dem Gericht
eingereichte Steuererklärung 2014 sei nicht mit der den Steuerbehörden einge-
reichten Steuererklärung dieses Jahres identisch. Überdies hat der Kläger vor
Vorinstanz selber die ebenfalls nicht unterzeichnete Steuererklärung 2012
(Urk. 3/10/4) der Beklagten als Beweismittel genannt (vgl. Urk. 3/69 S. 4) und die-
se damit offenkundig als massgeblich erachtet. Es besteht insofern kein Anlass,
mit dieser Begründung in Bezug auf die nunmehr von der Beklagten als Beweis-
mittel angerufene, nicht unterzeichnete Steuererklärung 2014 anders zu verfah-
ren.
Ob es sich sodann bei den erstmals im Berufungsverfahren gemachten Ausfüh-
rungen der Beklagten im Zusammenhang mit den Ereignissen vom 8. Juli 2015
(Urk. 10 S. 18) und der zur Untermauerung der Darstellung der Beklagten einge-
reichten Verfügung der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 9. Juli 2015
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(Urk. 12/2) sowie der ODARA-Standardinterpretation vom 10. Juli 2015
(Urk. 12/3) um zulässige neue Behauptungen und Beweismittel handelt, kann vor-
liegend offen bleiben, da diese Vorbringen mangels Sachbezug ohnehin keinen
Einfluss auf die Entscheidfindung haben können.
III.
1. Abänderung der eheschutzrichterlichen Massnahme
1.1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Abänderung einer ehe-
schutzrichterlichen Massnahme korrekt dargelegt, weshalb darauf verwiesen wer-
den kann (Urk. 2 S. 9 E. III.B.1). Die Vorinstanz erblickte in der Erhöhung der Ei-
genversorgungskapazität der Beklagten (gestiegenes Erwerbseinkommen sowie
zu berücksichtigender Vermögensertrag) sowie in den (bei der Beklagten hinsicht-
lich dem Kindergrundbetrag und beim Kläger hinsichtlich dem Grundbetrag und
den Wohnkosten) veränderten Bedarfen der Parteien eine erhebliche und dauer-
hafte Veränderung der Verhältnisse, welche die Abänderung der Unterhaltsbei-
träge für die Beklagte persönlich gemäss der - mit Eheschutzurteil vom 15. Mai
2012 vorgemerkten - Vereinbarung vom 15. Mai 2012 rechtfertige (Urk. 2 S. 17 f.).
Dies wurde im Grundsatz von keiner Partei beanstandet, weshalb in der Folge
davon auszugehen ist.
Ausgehend von einem Gesamteinkommen der Parteien von Fr. 16'186.– und ei-
nem Gesamtbedarf von Fr. 10'719.–, errechnete die Vorinstanz einen Freibetrag
von Fr. 5'467.–, welcher analog zur Berechnung im Eheschutzverfahren zu zwei
Dritteln der Beklagten mit den Kindern und zu einem Drittel dem Kläger zuzuteilen
sei. Unter Berücksichtigung eines Bedarfes der Beklagten und der Kinder von
Fr. 6'137.– zuzüglich eines Anteils am Freibetrag von Fr. 3'645.– und unter Abzug
des eigenen Einkommens der Beklagten von Fr. 3'223.– setzte die Vorinstanz die
Unterhaltspflicht des Klägers für die Beklagte persönlich ab 1. Februar 2015 für
die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens auf Fr. 4'159.– (Fr. 6559.– abzüglich
Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 2'400.–) fest (Urk. 2 S. 18 f.).
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1.2. Der Kläger beantragt die Aufhebung seiner Unterhaltsverpflichtung gegen-
über der Beklagten per 1. Februar 2015. Neben der Höhe des Vermögensertra-
ges und der Nichtberücksichtigung eines Mietertrages für den Parkplatz seitens
der Beklagten kritisiert der Kläger die Verteilung des Überschusses zu Gunsten
der Beklagten im Verhältnis 2:1. Ferner erachtet er die in der Eheschutzvereinba-
rung vereinbarte Mehrverdienstklausel wegen Irrtums auf seiner Seite als unver-
bindlich. Darüber hinaus verlangt der Kläger die rückwirkende Herabsetzung sei-
ner Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Beklagten ab 1. Juni 2012 bis 31. Ja-
nuar 2015 auf Fr. 400.–.
2. Vermögensertrag der Beklagten
Die Vorinstanz ging bei der Beklagten von einem jährlichen Vermögensertrag von
1.25% auf einem Vermögen von Fr. 1'600'000.–, somit Fr. 20'000.– pro Jahr be-
ziehungsweise Fr. 1'667.– pro Monat, aus (Urk. 2 E. III.B.2.1.2). Der Kläger bean-
standet im Rahmen der Berufung sowohl die von der Vorinstanz berücksichtigte
Höhe des Vermögens der Beklagten als auch die Höhe des Vermögensertrages
(Urk. 1 S. 3 ff.).
2.1. Höhe des Vermögens der Beklagten
2.1.1. Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe ihr Vermögen anlässlich der Ver-
handlung um vorsorgliche Massnahmen in Übereinstimmung mit den klägerischen
Ausführungen ebenfalls mit rund Fr. 1'600'000.– beziffert, um den aktuellen Ver-
mögensstand darauffolgend auf Fr. 1'550'000.– zu korrigieren. Aus den Steuerer-
klärungen 2012 und 2013 ergebe sich ein Vermögen der Beklagten von
Fr. 1'609'414.– beziehungsweise Fr. 1'655'328.–. Unter diesen Umständen sei
den klägerischen Ausführungen zu folgen und von einem Vermögensstand der
Beklagten von Fr. 1'600'000.– auszugehen (Urk. 2 E. III.B.2.1.2).
2.1.2.1. Der Kläger moniert, indem die Vorinstanz annehme, er habe einen Ver-
mögensstand von Fr. 1'600'000.– anerkannt, verfalle sie in Willkür. Weiter habe er
die Edition von Belegen über das aktuelle Vermögen der Beklagten beantragt. In-
dem die Vorinstanz die offerierten Beweise nicht abgenommen habe, habe sie
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sein Recht auf Beweis und insbesondere sein rechtliches Gehör (Art. 8 ZGB,
Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt (Urk. 1 S. 3 ff.).
2.1.2.2. Die Beklagte hält demgegenüber dafür, anlässlich der Verhandlung vor
Vorinstanz seien die Steuererklärungen 2012 und 2013 vorgelegen. Auf persönli-
che Befragung habe sie ausgeführt, dass sich ihr Vermögen im Jahr 2014 nicht
gross verändert und sie nichts geerbt habe. Es seien lediglich Zinsen und Divi-
denden dazugekommen. Zu Recht habe die Vorinstanz diese Aussagen als
glaubhaft erachtet und gestützt auf das Prozessbeschleunigungsgebot im sum-
marischen Verfahren hierüber keine weiteren Beweise abgenommen. Aus der
zwischenzeitlich erstellten Steuererklärung 2014 ergebe sich im Übrigen ein Ver-
mögen von Fr. 1'540'000.– (Urk. 10 S. 2 f.).
2.1.3. Wenn sich die Vorinstanz dafür entschied, auf die Behauptungen der Be-
klagten betreffend die Höhe ihres ertragsfähigen Vermögens sowie auf die Steu-
ererklärungen 2012 und 2013 abzustellen und darauf zu verzichten, die vom Klä-
ger beantragten Urkunden edieren zu lassen (vgl. Urk. 3/69 S. 4), ist darin eine
antizipierte Beweiswürdigung zu sehen. Ein solches Vorgehen ist grundsätzlich
zulässig und wird insbesondere durch Art. 8 ZGB (Recht auf Beweis) und Art. 29
Abs. 2 BV (Anspruch auf rechtliches Gehör) nicht ausgeschlossen (OGer
LB110014 vom 30. März 2012 E. 4.4 f.; BGE 114 II 289 E. 2a; BK-Brönnimann,
Art. 152 N 62). Ob es im vorliegenden Verfahren rechtens war, ist nachfolgend zu
beurteilen.
Im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen (vgl. Art. 261 Abs. 1 ZPO) gilt
eine Beweisstrengebeschränkung, wonach bei bestrittenen Tatsachen kein strik-
ter Beweis zu führen ist, sondern blosses Glaubhaftmachen genügt. Glaubhaft
gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemen-
te sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie
sich nicht verwirklicht haben könnte (Leu, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O.,
Art. 157 N 63).
Die Beklagte führte vor Vorinstanz zunächst aus, ihr momentanes Barvermögen
betrage in etwa Fr. 1'550'000.– oder Fr. 1'600'000.– (Prot. I. S. 51) und präzisierte
anschliessend, es betrage Fr. 1'550'000.– (Prot. I. S. 52). Bloss aufgrund des
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Umstandes, dass die Beklagte nicht in der Lage war, ihr bewegliches Vermögen
auf Anhieb auf den Franken genau zu beziffern, ist ihre Behauptung nicht als we-
niger glaubhaft zu erachten, zumal die Divergenz - im Verhältnis zur Vermögens-
höhe - gering ist. Die Wertschriften- und Guthabenverzeichnisse der Steuererklä-
rungen 2012 und 2013 weisen einen leicht höheren Vermögensstand von
Fr. 1'609'414.– (Urk. 3/10/4) beziehungsweise Fr. 1'655'328.– (Urk. 3/79/1) aus.
Wie aus den Verzeichnissen hervorgeht, sind in diesen Beträgen aber auch die im
Zusammenhang mit der Ermittlung der Höhe des (ertragsfähigen) Vermögens der
Beklagten auszuklammernden Jugendsparkonti der Kinder (Gesamthöhe 2012:
Fr. 12'761.–, Gesamthöhe 2013: Fr. 13'540.–) sowie die ausstehenden Unter-
haltsbeiträge des Kläger (Gesamthöhe 2012 und 2013: Fr. 35'333.–) enthalten.
Es bleibt im Übrigen auch zu berücksichtigen, dass die Vermögenshöhe naturge-
mäss gewissen Schwankungen unterliegt, weshalb es sich durchaus rechtfertigt,
einen Durchschnittswert anzunehmen. Hinweise dafür, dass der Beklagten in ei-
nem späteren Zeitpunkt weitere Erbschaften zugekommen wären, ergeben sich
aus den Akten nicht und dies wurde vom Kläger auch nicht behauptet. Die Be-
klagte führte denn auch aus, ihr Vermögen habe sich nicht gross verändert, sie
habe nichts zusätzlich geerbt, sondern es seien lediglich Zinsen und Dividenden
dazugekommen (Prot. I. S. 51). In Anbetracht der Ausführungen der Beklagten
sowie der im Recht liegenden Steuererklärungen 2012 und 2013 (Urk. 3/10/4 und
3/79/1) drängte sich insofern im vorliegenden Massnahmeverfahren die Abnahme
weiterer Beweise betreffend die Höhe des Vermögens der Beklagten nicht auf.
Das Wertschriften- und Guthabenverzeichnis der zwischenzeitlich vorliegenden
Steuererklärung 2014 der Beklagte (Urk. 12/1) weist im Übrigen ein Vermögen
von Fr. 1'591'567.– aus und weicht insofern nicht substantiell von den Vermö-
gensständen der Vorjahre ab. Es ist somit in Übereinstimmung mit der Vorinstanz
von einem beweglichen Vermögen der Beklagten von Fr. 1'600'000.– auszuge-
hen.
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2.2. Vermögensertrag
2.2.1. Die Vorinstanz erwog, der Kläger stütze sich für die von ihm geforderten
3% Vermögensertrag auf zwei Bundesgerichtsentscheide aus den Jahren 2009
und 2010. Die Bemessungsfaktoren für die Schätzung des während der Dauer
des Scheidungsverfahrens erzielbaren Vermögensertrags seien jedoch vorliegend
andere. Einerseits liege diesen Entscheiden ein vorinstanzlicher Endentscheid
und nicht ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen zugrunde. Dies wirke sich
auf den festzulegenden Anlagehorizont aus, welcher vorliegend kürzer festzuset-
zen sei, was den erzielbaren Zins limitiere. Andererseits habe im damaligen Zeit-
punkt im Zusammenhang mit Bundesobligationen, als nicht risikobehaftete Anla-
gen, noch in guten Treuen von einer Erhöhung der Zinsen in den Folgejahren auf
das Niveau der Vorjahre ausgegangen werden können. Seit Jahresbeginn 2015
habe der erzielbare Vermögensertrag hingegen nie höher als 0.04% gelegen.
Zumindest für die Dauer des Scheidungsverfahrens würden keine Aussichten auf
eine Erhöhung der Zinsen für Bundesobligationen auf über 1% bestehen. Aktuell
und voraussichtlich auch während der Dauer des Scheidungsverfahrens sei ins-
besondere auf Sparkapitalien kein Vermögensertrag von 1% oder mehr erzielbar.
Überdies seien die von der Beklagten in den Jahren 2012 und 2013 tatsächlich
erzielten Vermögenserträge von durchschnittlich 1.09% von Bedeutung. Die An-
rechnung eines höheren prozentualen Vermögensertrages würde eine positive
Aussicht auf steigende, am Kapitalmarkt während der Dauer des Scheidungsver-
fahrens ohne Risiko realisierbare Vermögenserträgnisse bedingen. Eine solche
Prognose könne aber unter den gegebenen Bedingungen nicht gestellt werden.
Die Erzielung eines Vermögensertrages von über 1% sei zurzeit nur zulasten der
Anlagesicherheit möglich. Von der Beklagten könne aber nicht verlangt werden,
dass sie ihr Vermögen risikobehaftet anlege. Der von der Beklagten anerkannte
jährliche Vermögensertrag von 1.25% liege insofern am oberen Rand des tat-
sächlich erzielbaren und sei so zu übernehmen (Urk. 2 E. III.B.2.1.2.).
2.2.2.1. Der Kläger kritisiert, der Kapitalzinssatz sei auf 3% festzulegen. Die
Vorinstanz sei zu Unrecht von einer kurzen Anlagedauer ausgegangen, da kein
regelmässiger Vermögensverzehr zu erfolgen habe. Das Scheidungsverfahren
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werde zudem strittig geführt und unter Berücksichtigung des einzuholenden Gut-
achtens noch längere Zeit dauern. Kassenobligationen seien des Weiteren nicht
repräsentativ und würden die mögliche und zumutbare Verzinsung nicht wider-
spiegeln. Mit der Anrechnung eines höheren Vermögensertrages werde die Be-
klagte nicht zu risikoreichen Anlagen gezwungen. Als mündelsichere Anlagen
würden auch Beteiligungen an alteingesessenen Schweizer Unternehmen gelten,
welche Erträge von 2.8% bis über 6.4% pro Jahr abwerfen würden. Mit keinem
Wort gehe die Vorinstanz auf die Anlageofferte der Raiffeisenbank ein, welche
Obligationen, Aktien und Fonds, d.h. keine risikoreichen Anlagen, aufführe und
wonach bei einer Anlagedauer von drei Jahren ein Vermögensertrag von 4.53%
erzielbar sei. Die Behauptung der Vorinstanz, dass man 2009 beziehungsweise
2010 noch mit einer Erholung der Zinsen habe rechnen dürfen, sei des Weiteren
nicht nachvollziehbar begründet. Das Bundesgericht habe ausdrücklich festgehal-
ten, dass der aktuell tiefe Zins auf Bankanlagen kein Grund sei, nicht von einem
Zinssatz von 3% auszugehen. Ferner habe die Vorinstanz die tatsächlichen Ver-
mögenserträge der Beklagten unrichtig festgestellt. Auf die konkrete Vermögens-
anlage dürfe aus Rechtsgleichheitsgründen aber ohnehin nicht abgestellt werden,
weil sonst diejenige Partei, welche ihr Vermögen nicht oder zu schlechten Bedin-
gungen anlege, besser gestellt sei, als diejenige Partei die ihr Vermögen risikobe-
haftet mit möglichst hohem Ertrag anlege (Urk. 1 S. 5 ff.).
2.2.2.2. Die Beklagte führt zusammengefasst aus, die Vorinstanz habe korrekt
ausgeführt, dass sie die Vermögenserträge für die Dauer der vorsorglichen Mass-
nahmen, somit für einen Zeitraum von ein bis zwei Jahren, zu bestimmen habe.
Dabei sei auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen. Zutreffenderweise neh-
me die Vorinstanz einen maximalen Vermögensertrag von 1 % an. Infolge des
heutigen wirtschaftlichen Umfeldes, der Zinspolitik, der effektiven Zinsen auf Obli-
gationen und dergleichen, der Aktienkurse etc. sei in den nächsten zwei Jahren
nicht zu erwarten, dass höhere Vermögenserträge zu erwirtschaften seien. Zu
Recht sei die Vorinstanz auch nicht auf die Anlageofferte der Raiffeisenbank ein-
gegangen, seien dieser nämlich unzutreffende Annahmen zugrunde gelegt wor-
den. Das Bundesgericht habe des Weiteren selber ausgeführt, beim Vermögens-
ertrag handle es sich um eine Schätzung der zukünftigen Ereignisse. Dabei sei es
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in den vergangenen Jahren schlichtweg von falschen Voraussetzungen ausge-
gangen. Zu Recht habe sich die Vorinstanz daher an den wirtschaftlichen Realitä-
ten orientiert. Die Vorinstanz habe im Übrigen gerade nicht auf die konkrete Ver-
mögensanlage abgestellt. Unzutreffend sei auch, dass die tatsächlichen Vermö-
genserträge im Jahr 2012 unrichtig festgestellt worden seien (Urk. 10 S. 3 ff.).
2.2.3. Tatsächlich erzielte Vermögenserträge sind als Einkommen anzurechnen
(Six, Eheschutz, 2. Aufl., Rz. 2.155; BGer 5A_14/2008 vom 28. Mai 2008 E. 5).
Dass die Beklagte in der Vergangenheit den vom Kläger geforderten Vermögens-
ertrag von 3 % tatsächlich erzielt hätte, wurde vom Kläger nicht geltend gemacht.
Es stellt sich insofern die Frage der Anrechnung eines hypothetischen Vermö-
gensertrages. Wird ein beweglicher Vermögenswert ertragslos oder mit niedriger
Verzinsung angelegt, kann ein hypothetischer Vermögensertrag angerechnet
werden (BGer 5A_232/2011 vom 17. August 2011 E. 2.2). Vom Eigentümer darf
grundsätzlich erwartet werden, dass er für eine Vermögensanlage zu einem übli-
chen Zinssatz besorgt ist (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts,
2. Aufl., 2010, N 01.70). Wie die Anrechnung eines hypothetischen Erwerbsein-
kommens ist aber auch die Anrechnung eines hypothetischen Vermögensertrags
nur statthaft, wenn dessen Erzielung möglich und zumutbar ist. Dabei sind unter
anderem der Anlagehorizont, die bisherige Anlagestrategie sowie die durch-
schnittlich erzielbaren Zinsen innerhalb des Anlagehorizonts von Bedeutung. Eine
Umstellung der Anlagestrategie darf nur insoweit verlangt werden, als daraus kei-
ne Verluste resultieren (Hausheer/Spycher, a.a.O., N 01.40a). Zumutbar sind
nur sichere, nicht spekulative Anlagen (OGer LP090044 vom 1. Juli 2011
E. II.B.3.4.2.c).
Wie von der Vorinstanz bereits zutreffend dargelegt, kann in Bezug auf den zu-
mutbarerweise erzielbaren Vermögensertrag nicht einfach auf die bundesgericht-
liche Rechtsprechung aus den Jahren 2009 und 2010 (BGer 5A_662/2008 vom
6. Februar 2009 E. 3.2. und BGer 5A_310/2010 vom 19. November 2010 E. 5.5.)
abgestellt werden, sondern es sind die gegenwärtige Wirtschaftslage und die ak-
tuellen Anlagemöglichkeiten zu berücksichtigen. Mögen damals berechtigte
Gründe für die vom Bundesgericht berücksichtigten Kapitalzinse bestanden ha-
ben, muss heute rückblickend festgestellt werden, dass sich das wirtschaftliche
- 14 -
Umfeld anders entwickelt hat, als damals angenommen. Dieser Umstand darf
nicht ausser Acht gelassen werden. Aus denselben Überlegungen ist der in der
Berufung zitierte, ebenfalls mehrere Jahre zurückliegende Entscheid OGer
LC110036 vom 7. November 2011 E. 2.3.10, vorliegend nicht bindend.
Auch in der Lehre wird im Übrigen unter Hinweis auf BGer 5A_662/2008 vom
6. Februar 2009 E. 2.2 betont, dass 3% während rund 10 Jahren noch angemes-
sen erscheinen mögen, ein solcher Zinssatz für eine aktuelle, kürzerfristige Anla-
ge deutlich überhöht wäre (Hausheer/Spycher, a.a.O., N 01.40a). Eine anderslau-
tende Lehrmeinung lässt sich aus dem vom Kläger ins Recht gelegten Aufsatz
von Gloor/Grütter (Gloor/Grütter, Nachehelicher Unterhalt und Kindesunterhalt bei
günstigen Verhältnissen, in: Sechste Schweizer Familienrechtstage in Zürich,
Bern 2012, S. 71; Urk. 3/70) nicht ableiten, beschränken sich die Autoren, gerade
unter Verweis auf die Bundesgerichtsentscheide aus den Jahren 2009 und 2010,
doch auf die blosse Feststellung, dass das Bundesgericht trotz tiefen Zinsen im-
mer noch einen jährlichen Kapitalzins von 2 1⁄2 bis 3% zur Anwendung bringe.
Wie von der Vorinstanz sodann ebenfalls zutreffend ausgeführt, ist - im Gegen-
satz zu den vom Kläger zitierten, vorstehend aufgeführten Bundesgerichtsent-
scheiden - im vorliegenden Massnahmeverfahren eine kurzfristige Beurteilung
vorzunehmen beziehungsweise von einem eher kurzfristigen Anlagehorizont aus-
zugehen. Ein solcher relativiert die aufgrund der Marktlage ohnehin unsichere
Möglichkeit, nachhaltige Kursgewinne zu erzielen, zusätzlich (vgl. OGer
LE140038 vom 8. April 2014 E. III.2.8 d/cc betreffend Eheschutzmassnahmen).
Es ist notorisch, dass mit sicheren Anlagen wie Sparkonti, Festgeldanlagen oder
Kassen-/Bundesobligationen keine Rendite von 1% oder mehr erzielbar ist. Wie
die vergangenen Jahre zeigen, erscheint - zumindest im vorliegend relevanten
Anlagehorizont - die Erholung der Zinslandschaft denn auch unrealistisch.
Zwar umfasste - wie sich aus den im Recht liegenden Steuererklärungen ergibt
(Urk. 3/79/1 S. 7; Urk. 12/1 S. 7 f.) - die Anlagestrategie der Beklagten bereits in
der Vergangenheit die Investition in Wertschriften und sind solche Vermögensan-
lagen demnach auch inskünftig grundsätzlich zumutbar. Die (nachhaltige) Erzie-
lung von Vermögenserträgen in der vom Kläger genannten Grössenordnung er-
scheint allerdings gerade in Anbetracht der gegenwärtigen Turbulenzen und der
nur schwer voraussehbaren Entwicklungen im Anlagemarkt mit genügend siche-
- 15 -
ren Anlagen beziehungsweise vertretbarem Risiko ausgeschlossen. Nichts zu
seinen Gunsten kann der Kläger in diesem Zusammenhang insbesondere aus
dem Anlagevorschlag der Raiffeisenbank (Urk. 3/47/3) ableiten. Nicht nur ist die-
ser Anlagevorschlag auf einen längeren Anlagehorizont (über 7 Jahre) ausgerich-
tet, er beruht vor allem auch auf der Bereitschaft des Anlegers, ein mittleres Risi-
ko einzugehen (vgl. Urk. 3/47/3 S. 2 f.). Dies kann aber von der Beklagten im Zu-
sammenhang mit der Anrechnung eines hypothetischen Vermögensertrages nicht
verlangt werden. Unter Berücksichtigung der bisherigen Anlagestrategie der Be-
klagten, des aktuellen wirtschaftlichen Umfeldes sowie des Umstandes, dass von
der Beklagten eine spekulative Anlage nicht erwartet werden kann, rechtfertigt es
sich vorliegend, von dem von der Beklagten anerkannten jährlichen Vermögens-
ertrag von 1.25% auszugehen, wie dies die Vorinstanz getan hat.
3. Mietertrag Vermietung Parkplatz
3.1. Die Vorinstanz sah davon ab, der Beklagten einen Mietertrag aus der Ver-
mietung eines der drei Parkplätze anzurechnen. Zur Begründung führte sie aus,
es gehe im Abänderungsverfahren nicht darum, Versäumnisse im Eheschutzver-
fahren nachzuholen, sondern den erheblich und langdauernd veränderten Ver-
hältnissen Rechnung zu tragen. Bereits während des Eheschutzverfahrens seien
der ehelichen Liegenschaft drei Parkplätze angegliedert gewesen; die Verhältnis-
se hätten sich somit nicht verändert (Urk. 2 E. III.B.2.1.3).
3.2.1. Der Kläger moniert, entgegen der Darstellung der Vorinstanz gehe es nicht
um ein Versäumnis im Eheschutzverfahren. Der Kläger habe erst im Laufe des
Scheidungsverfahrens festgestellt, dass die Beklagte Parkplätze regelmässig Drit-
ten unentgeltlich überlasse, und von der regen Nachfrage habe er erst nach Vor-
lage der Bestätigungen und der entsprechenden Ausführungen der Beklagten
gewusst. Es erscheine angemessen, wenn wenigstens ein Parkplatz entgeltlich
vermietet werde (Urk. 1 S. 8 f.).
3.2.2. Die Beklagte setzte dem entgegen, die Ablehnung dieses klägerischen An-
trags sei in richtiger Rechtsanwendung erfolgt. Im Übrigen sei es nicht zutreffend,
dass eine rege Nachfrage nach entgeltlichen Parkplätzen bestehe (Urk. 10 S. 8).
- 16 -
3.3. Das Abänderungsverfahren ist keine Revision; es ermöglicht keine umfas-
sende Neubeurteilung der Rechtslage. Es dürfen nur gerade die veränderten Tat-
sachen und ihre voraussichtliche Weiterentwicklung, nicht aber die gerichtlichen
Feststellungen und Wertungen des früheren Prozesses neu beurteilt werden
(Hausheer/Spycher, a.a.O., N 09.14). Der Kläger verkennt, dass selbst wenn die
Parkplätze zwischenzeitlich von der Beklagten gelegentlich Dritten unentgeltlich
zur Verfügung gestellt würden beziehungsweise eine Nachfrage nach Parkplätzen
bestehen würde, im Vergleich zum vorausgehenden Eheschutzverfahren keine
Verhältnisänderung vorliegt. Wie die Vorinstanz bereits zutreffend bemerkte
(Urk. 2 S. 14 E. III.B.2.1.3), waren die drei Parkplätze unbestrittenermassen be-
reits zum damaligen Zeitpunkt vorhanden und wurden nicht vermietet. Der Kläger
hat im Rahmen des Eheschutzverfahrens gerade nicht geltend gemacht, der Be-
klagten sei ein (hypothetischer) Mietertrag aus der Vermietung einer der drei
Parkplätze anzurechnen. In der Konsequenz wurde - wie aus der in den Akten
liegenden Unterhaltsberechnung hervorgeht (vgl. Urk. 3/3/21 N 16) - der Verein-
barung der Parteien denn auch lediglich das Erwerbseinkommen der Beklagten
gemäss Lohnausweis 2011 in der Höhe von Fr. 1'000.– zugrunde gelegt. Dies
kann nun nicht im Abänderungsverfahren korrigiert werden. Ein Mietertrag aus
der Vermietung eines der drei Parkplätze der Beklagten ist demnach auszuklam-
mern.
4. Freibetragsteilung
4.1. Die Vorinstanz hat den resultierenden Freibetrag von Fr. 5'467.– analog zur
Berechnung im Eheschutzverfahren zu zwei Dritteln (rund Fr. 3'645.–) der Beklag-
ten mit den beiden Kindern und zu einem Drittel (rund Fr. 1'822.–) dem Kläger
zugeteilt (Urk. 2. E. III.B.5.2).
4.2.1. Der Kläger macht im Berufungsverfahren geltend, diese Verteilung verletze
den Grundsatz, dass die zuletzt gelebte gemeinsame eheliche Lebenshaltung die
Obergrenze der Unterhaltspflicht sei. Das Gesamteinkommen betrage nach den
(bestrittenen) Berechnungen der Vorinstanz monatlich Fr. 16'186.– und liege so-
mit mehr als Fr. 2'000.– höher als das Einkommen, über welches die Parteien an-
lässlich der Trennung verfügten und welches im Eheschutzverfahren berücksich-
- 17 -
tigt wurde. Der Beklagten sei daher maximal der anlässlich des Eheschutzverfah-
rens berechnete Überschuss zuzusprechen, d.h. Fr. 1'896.– (Urk. 1 S. 9.)
4.2.2. Die Beklagte führt diesbezüglich aus, der Kläger sei seiner Behauptungs-
und Beweislast, der Bezifferung und Belegung einer angeblichen Sparquote durch
die Überschussverteilung im Verhältnis 2 zu 1, nicht nachgekommen. Sodann sei
der Grundsatz des zuletzt gelebten gemeinsamen ehelichen Lebensstandards als
Obergrenze der Unterhaltspflicht nicht verletzt. Der Kläger behaupte aktenwidrig
ein Gesamteinkommen anlässlich der Trennung von Fr. 14'000.–. In den drei Jah-
ren vor der Trennung habe der Kläger ein durchschnittliches Einkommen von
Fr. 18'089.– erzielt. Selbst wenn das erfolgreiche Jahr 2009 weggelassen und nur
die Jahre 2010 und 2011 herangezogen würden, belaufe sich das monatliche
Durchschnittseinkommen für diese beiden Jahre auf Fr. 15'574.–. Zuzüglich des
Einkommens der Beklagten von Fr. 1'000.– ergebe sich somit ein relevantes
Durchschnittseinkommen anlässlich der Trennung von Fr. 16'574.–. Von diesem
Einkommen hätten die Parteien keinerlei Ersparnisse bilden können. Zudem wür-
den durch die Trennung trennungsbedingte Mehrkosten anfallen, welche allein für
die vom Kläger für sich geltend gemachten Mietkosten Fr. 3'400.– sowie für den
Grundbetrag Fr. 350.– (Differenz hälftiger Ehegattenanteil von Fr. 850.– zu
Fr. 1'200.– für Alleinstehende) betragen würden. Selbst wenn die Vorinstanz für
die Wohnkosten des Klägers lediglich Fr. 1'500.– berücksichtigt habe, würden
sich trennungsbedingte Mehrkosten von fast Fr. 2'000.– ergeben (Urk. 10 S. 8 f.).
4.3.1. Grundsätzlich ist der nach Deckung der Lebenshaltungskosten beider Par-
teien verbleibende Betrag hälftig auf die Parteien aufzuteilen, wobei diese Über-
schussverteilung durch den gebührenden Bedarf des Berechtigten nach oben hin
begrenzt ist. Auf mehr als den bisherigen Lebensstandard hat die unterhaltsbe-
rechtigte Partei keinen Anspruch. Indessen darf der Grundsatz der gleichmässi-
gen Aufteilung des Einkommensüberschusses nicht zu einer Vermögensver-
schiebung führen. Stand aufgrund der von den Ehegatten vereinbarten bezie-
hungsweise tatsächlich gelebten Lebenshaltung während des Zusammenlebens
nur ein Teil des Einkommens für den ehelichen Unterhalt zur Verfügung, so be-
steht kein Grund, beim Getrenntleben auch den bis anhin der Vermögensbildung
- 18 -
dienenden Teil des Einkommens unter den Ehegatten aufzuteilen. Dies muss je-
denfalls gelten, solange und soweit der bisher für den Unterhalt verwendete Ein-
kommensteil auch zur Deckung der durch das Getrenntleben verursachten Mehr-
kosten ausreicht (BGE 119 II 314 E. 4b/bb; BGE 114 II 26 E. 8; BSK ZGB I-
Schwander, Art. 176 N 3; Vetterli, in: Schwenzer, FamKomm Scheidung, Band I,
2. Aufl., Art. 176 N 27; Hausheer/Spycher, a.a.O., N 02.61c).
4.3.2. Zwar liess der Kläger vor Vorinstanz ausführen, man habe nie das ganze
Durchschnittseinkommen verwendet, sondern es sei immer etwas übrig geblie-
ben, ob das nun Fr. 2'000.– oder Fr. 3'000.– gewesen seien. Man habe auch die
Hypothek amortisieren müssen und dafür Rücklagen gebildet (Prot. I. S. 44). Die-
se Behauptungen wurde jedoch von der Beklagten unter Hinweis auf den hohen
Lebensstandard der Parteien bestritten. Seit 2008 hätten die Parteien keinerlei
Ersparnisse bilden können, im Gegenteil sei das Vermögen innert eines Jahres
um Fr. 85'000.– reduziert worden (Urk. 3/78 S. 10; Prot. I. S. 51). Obwohl der Klä-
ger für die von ihm behauptete Sparquote die Behauptungs- und Beweislast trug
(Hausheer/Spycher, a.a.O., N 02.61c, N 05.149 und N 05.173; BGE 140 III 485
E. 3.3), hat er diesbezüglich keine substantiierten Behauptungen aufgestellt und
keinerlei Belege vorgelegt. Es ist daher davon auszugehen, dass während des
ehelichen Zusammenlebens die gesamten Einkünfte für den Unterhalt der Familie
verwendet wurden.
4.3.3. Der Kläger rügt, die vorgenommene Überschussverteilung verletze den
Grundsatz, dass die zuletzt gelebte gemeinsame eheliche Lebenshaltung die
Obergrenze der Unterhaltspflicht darstelle und verweist auf das im Vergleich zum
Eheschutzverfahren um Fr. 2'000.– gestiegene Gesamteinkommen der Parteien
(Urk. 1 S. 9). Demgegenüber vertrat die Beklagte bereits vor Vorinstanz den
Standpunkt, das heutige Gesamteinkommen sei tiefer als noch im Trennungszeit-
punkt und für die Deckung des Lebensstandards stehe infolge der trennungsbe-
dingten Mehrkosten weniger Geld zur Verfügung (Urk. 78 S. 10).
Soweit die Höhe des im Eheschutzverfahren berücksichtigten Einkommens des
Klägers kritisiert wird (Prot. I. S. 43 f.; Urk. 10 S. 8 f.), gilt es vorab Folgendes zu
bemerken: Ein Begehren um Abänderung von (Eheschutz-) Massnahmen kann
- 19 -
nur eine Anpassung an die neuen Verhältnisse zum Inhalt haben, nicht aber eine
neue Festsetzung des Unterhalts (BGer 5A_516/2013 vom 2. April 2014, E. 3.3.).
Der abzuändernde Entscheid darf nicht in Wiedererwägung gezogen werden (vgl.
auch vorstehend E. III. 3.3). Die Trennungsvereinbarung wurde im Eheschutzver-
fahren von beiden Parteien unterzeichnet (vgl. Urk. 3/3/20). Gemäss den Grund-
lagen der Unterhaltsberechnung im Anhang zur Vereinbarung gingen die Parteien
hierbei von einem Einkommen des Klägers von Fr. 12'963.– und einem Einkom-
men der Beklagten von Fr. 1'000.– aus (vgl. Urk. 3/3/21). Darauf sind die Parteien
zu behaften und es kann im Rahmen des vorliegenden Abänderungsverfahrens
nicht mehr darauf zurückgekommen werden. Durch den Abschluss der Getrennt-
lebensvereinbarung haben die Parteien zugunsten einer raschen Erledigung ihres
Streits im Übrigen gerade auf eine restlose Abklärung der tatbeständlichen
Grundlagen verzichtet. Das Eheschutzgericht hatte die Trennungsvereinbarung
denn auch nur hinsichtlich der Kinderbelange zu prüfen und zu genehmigen, wäh-
rend die Vereinbarung in Bezug auf den Geldbeitrag an die Beklagte, welche der
freien Disposition der Parteien unterlag, nur vorzumerken war (ZK-Bräm/Hasen-
böhler, Art. 163 N 156 ff.). Es ist somit davon auszugehen, dass den Parteien zu-
letzt für die Finanzierung ihres Lebensstandards Fr. 13'963.– zur Verfügung ge-
standen haben.
Der Beklagten ist sodann grundsätzlich beizupflichten, dass im Hinblick auf die
Begrenzung des Unterhaltsbeitrages durch die zuletzt gelebte Lebenshaltung
nicht alleine auf die während der Ehe zur Verfügung stehenden Mittel abgestellt
werden darf, sondern auch die durch die Trennung verursachten Mehrkosten, die
noch keinen höheren Lebensstandard vermitteln, berücksichtigt werden müssen.
Die Beklagte bezifferte die auf die Trennung zurückzuführenden Kosten mit
Fr. 2'000.– bis Fr. 3'000.– monatlich (Urk. 78 S. 10). Alleine die im Vergleich zum
Ehegattentarif von Fr. 1'700.– gestiegenen Grundbeträge (gemäss Kreisschreiben
der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend
Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom
16. September 2009) für Alleinstehende (in Hausgemeinschaft mit einer erwach-
senen Person: Fr. 1'100.–) beziehungsweise Alleinerziehende (Fr. 1'350.–) sowie
die doppelt anfallenden Wohnkosten führen zu einer finanziellen Mehrbelastung
von weit über Fr. 2'000.–. Dass nach Aufnahme des Getrenntlebens mit der Füh-
- 20 -
rung zweier Haushalte weitere Mehrkosten, wie beispielsweise doppelte Versiche-
rungen oder höhere Kosten für Telefon/Radio/TV, verbunden sind, braucht nicht
näher erläutert zu werden. In Anbetracht dessen ist davon auszugehen, dass
selbst unter Berücksichtigung eines vom Kläger geltend gemachten rund
Fr. 2'000.– höheren Gesamteinkommens der Parteien die eheliche Lebenshaltung
der Beklagten nicht überschritten wird und damit lediglich die trennungsbedingten
Mehrkosten gedeckt werden. Gegen die von der Vorinstanz analog zum Ehe-
schutzverfahren vorgenommene Freibetragsaufteilung ist daher nichts einzuwen-
den. Sie entspricht im Übrigen auch der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
(BGE 126 III 8 E. 3c), wonach bei gemeinsamen unmündigen Kindern, die bei ei-
nem der Ehegatten wohnen, die Zuweisung des verbleibenden Überschusses im
Verhältnis 1/3 zu 2/3 zugunsten des obhutsberechtigten Ehegatten vorzunehmen
ist.
5. Mehrverdienstklausel
5.1. Der Kläger bringt im Rahmen der Berufung vor, es sei ergänzend festzustel-
len, dass die vereinbarte Mehrverdienstklausel in der Eheschutzvereinbarung we-
gen Irrtums für den Kläger unverbindlich sei. An der Verhandlung vom 20. Januar
2015 habe er sich auf einen erheblichen Rechtsirrtum berufen (Urk. 66 Ziff. 37 f.).
Bei Vereinbarung der Klausel sei er nicht anwaltlich vertreten gewesen und habe
nicht gewusst, dass bei der Berechnung seines durchschnittlichen Jahresein-
kommens das Ausnahmejahr 2009 nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Der
Lebensstandard der Parteien sei viel zu hoch angesetzt worden, was er an der
Verhandlung vom 14. April 2015 erneut geltend gemacht (Urk. 80 Ziff. 25) und auf
sein Revisionsgesuch verwiesen habe (Urk. 1 S. 9).
5.2. In Ziffer 7 der Vereinbarung der Parteien vom 15. Mai 2012 verpflichtete sich
der Kläger, bei Erwirtschaftung eines Jahresnettoeinkommens von über
Fr. 160'000.–, exkl. Kinderzulagen, der Beklagten die Hälfte des Fr. 160'000.–
übersteigenden Betrages zu bezahlen (Urk. 3/3/22). Zunächst ist festzuhalten,
dass lediglich die Abänderung der Ziffern 5 und 6 der Vereinbarung der Parteien
vom 15. Mai 2012 Gegenstand des Begehrens des Klägers um Erlass von vor-
sorglichen Massnahmen bildet (vgl. Rechtsbegehren des Klägers in Urk. 3/69
- 21 -
S. 2); eine Abänderung der in der (separaten) Ziffer 7 der Vereinbarung vorgese-
henen Mehrverdienstklausel steht somit im vorliegenden Verfahren nicht im
Raum.
Soweit sich der Kläger in der Berufungsschrift wie bereits vor Vorinstanz auf die
Unverbindlichkeit der Mehrverdienstklausel beruft, gilt es sodann Folgendes zu
bemerken: Gemäss Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO kann die zivilrechtliche Unwirksam-
keit des gerichtlichen Vergleichs mit Revision vorgebracht werden. Als Unwirk-
samkeitsgründe kommen Irrtum (Art. 23 ff. OR), Täuschung (Art. 28 OR), Furcht-
erregung (Art. 29 f. OR) und Übervorteilung (Art. 21 OR) in Betracht (BSK ZPO-
Herzog, Art. 328 N 64). Insofern als der Kläger in Bezug auf die in der (Ehe-
schutz-) Vereinbarung festgelegte Mehrverdienstklausel (Ziffer 7) einen Irrtum gel-
tend macht, ist somit festzuhalten, dass dies nicht im Rahmen des vorliegenden
Abänderungsverfahren zu erfolgen hätte, sondern dem Kläger hierfür grundsätz-
lich die Anfechtungsmöglichkeit der Revision, mit den entsprechenden Fristen
gemäss Art. 329 ZPO (KUKO ZPO-Brunner, Art. 328 N 7) zur Verfügung stehen
würde. Ob der Kläger tatsächlich ein Revisionsbegehren stellte, was von der Be-
klagten bestritten wird (Urk. 10 S. 10) und sich lediglich aufgrund der vom Kläger
zitierten Textstelle (Urk. 3/66 Ziff. 38) nicht beurteilen lässt, ist vorliegend nicht
von Relevanz.
6. Rückwirkende Abänderung der Unterhaltspflicht
6.1. Die Vorinstanz lehnte die rückwirkende Abänderung der Unterhaltsverpflich-
tung des Klägers gegenüber der Beklagten ab, nachdem sie zum Schluss ge-
kommen war, ein treuwidriges Verhalten der Beklagten habe vom Kläger nicht
glaubhaft gemacht werden können. Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, al-
lerspätestens nach Zustellung der von der Beklagten im Scheidungsverfahren ins
Recht gelegten Steuererklärungen 2011 und 2012 an den Kläger Ende 2013 habe
der Kläger Kenntnis vom Vermögensstand der Beklagten 2011 und 2012 gehabt
und umgehend vorsorgliche Massnahmen beantragen können. Auch die Tatsa-
che, dass der Kläger erst seit dem 19. Februar 2014 anwaltlich vertreten sei, ver-
möge ihm diesbezüglich nicht zum Vorteil zu gereichen, da nach der Mandatie-
rung seiner Rechtsvertreterin bis zur Stellung des Begehrens um vorsorgliche
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Massnahmen beinahe ein Jahr vergangen sei. Im Übrigen deute die Nachricht
vom 24. August 2012, in welcher Rechtsanwalt lic. iur. Z._ dem beklagti-
schen Rechtsanwalt mitteilte, er sei dahingehend instruiert worden, dass die Be-
klagte einen Erbschaftsanteil in der Höhe von mehr als Fr. 700'000.– habe reali-
sieren können, darauf hin, dass der Kläger bereits kurz nach dem Vermögensan-
fall bei der Beklagten diesbezüglich informiert war (Urk. 2 E. III.C.).
6.2.1. Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren die rückwirkende Herabset-
zung seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Beklagten ab 1. Juni 2012. Er
moniert, es gehe nicht darum, seit wann der Kläger ein Abänderungsgesuch habe
stellen können. Massgebend sei, dass die Beklagte den Kläger an der Ehe-
schutzverhandlung vom 15. Mai 2012 durch Vorspiegelung falscher Tatsachen
getäuscht und bei ihm einen Irrtum hervorgerufen habe, der ihn veranlasst habe,
eine für ihn ungünstige Trennungsvereinbarung abzuschliessen. Diesen Sachver-
halt gelte es abzuklären, weil unter diesen Umständen eine rückwirkende Herab-
setzung der Unterhaltsbeiträge aus Billigkeitsgründen angezeigt sei. Die Behaup-
tung der Beklagten, dass sie vom Vermögenszuwachs nichts gewusst habe, sei
entgegen der Vorinstanz nicht glaubhaft, seien nämlich bereits ein Tag nach der
Eheschutzverhandlung Fr. 472'927.– auf das neue Bankkonto der Beklagten ge-
flossen. Eine Auszahlung von insgesamt rund einer Million Franken im Rahmen
einer Erbteilung setze verschiedene Vorbereitungshandlungen voraus, in die die
Begünstigte einbezogen worden sei. Indem die Vorinstanz die angebotenen rele-
vanten Beweismittel nicht abgenommen habe, habe sie das Recht auf Beweis
und das rechtliche Gehör des Klägers verletzt. Sodann habe die Vorinstanz die E-
Mail vom 24. August 2012 willkürlich ausgelegt, würden diese Äusserungen doch
beweisen, dass er keine gesicherten Kenntnisse vom Vermögenszuwachs ge-
habt, sondern diesbezüglich nur Vermutungen angestellt habe. Dass er getäuscht
worden sei, wisse er erst seit Anfang 2015. Seither wisse er auch, dass ein Ver-
mögensertrag bei der Unterhaltsberechnung zu berücksichtigen sei. Im Übrigen
sei es nach Mandatierung der Rechtsvertreterin um die Prüfung des Konventions-
entwurfes gegangen und nicht darum, nach Fehlern zu suchen, die anlässlich der
Eheschutzverhandlung im Mai 2012 erfolgt seien (Urk. 1 S. 9 ff.).
- 23 -
6.2.2. Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, sie habe im
Zeitpunkt der Eheschutzverhandlung keine Kenntnis davon gehabt, wann und
wieviel infolge eines allfälligen Verkaufs der E._ AG ausbezahlt werde, wes-
halb sie auch nichts offenzulegen gehabt habe. Selbst wenn sie aber davon ge-
wusst hätte, wäre sie ohnehin nicht verpflichtet gewesen, es von sich aus vorzu-
bringen. Die Auszahlung von Fr. 1.5 Mio. aus dem Verkauf der Aktien sei erst am
6. Juli 2012 erfolgt. Die Gelder seien danach auf diversen Konti bei der Raiff-
eisen Bank sowie mittels Termingeld angelegt worden. Bei den angeblich am
16. Mai 2012 geflossenen Geldern handle es sich insofern um den Saldo dieses
Kontos Ende des Jahres. Da die Steuererklärung 2011 anlässlich der Eheschutz-
verhandlung im Mai 2012 noch gar nicht vorgelegen habe, habe sie diese nicht
einreichen können. Der erst im Juli 2012 eingetretene Vermögenszugang wäre
aber ohnehin erst aus der Steuererklärung 2012 hervorgegangen. Die Vorinstanz
verfalle des Weiteren nicht in Willkür, wenn sie gestützt auf die E-Mail vom
24. August 2012 feststelle, dass der Kläger gewusst habe, dass ein Erbschaftsan-
teil in der Höhe von mehr als Fr. 700'000.– realisiert werden konnte. Unzutreffend
sei sodann, dass der Kläger erst seit Anfang 2015 gewusst habe, dass ein Ver-
mögensertrag bei den Unterhaltsberechnungen berücksichtigt werde. Schliesslich
seien die persönlichen Ausführungen der klägerischen Rechtsvertretung un-
behelflich. Tatsache sei, dass die Rechtsvertreterin des Klägers nach ihrer Man-
datierung bis zur Stellung eines Gesuchs um vorsorgliche Massnahmen über
neun Monate zugewartet habe (Urk. 10 S. 11 ff.).
6.3.1. Der Abänderungsentscheid wirkt grundsätzlich nur für die Zukunft, das
heisst ab Eintritt seiner formellen Rechtskraft. Dass im Einzelfall aus Billigkeits-
überlegungen von diesem Grundsatz abgewichen werden kann und eine Abände-
rung bis zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zurückzuwirken vermag, ist in
Lehre und Rechtssprechung anerkannt (vgl. BGer 5A_597/2013 vom 4. März
2014 E. 3.1; BGer 5A_340/2008 vom 12. August 2008 E. 5.1.; BGE 111 II 103
E. 4; Vetterli, in: Schwenzer, a.a.O., Art. 179 N 4; BSK ZGB I-Isenring/Kessler,
5. Aufl., Art. 179 N 8). Mit der Begründung, die veränderten Verhältnisse hätten
bereits bei Einreichung des Gesuchs um Anordnung vorsorglicher Massnahmen
am 28. Januar 2015 Bestand gehabt, setzte die Vorinstanz den neuen Unter-
- 24 -
haltsbeitrag demgemäss ab dem 1. Februar 2015 fest (Urk. 2 E. III.B.5.3.). Es
bleibt die Frage zu beantworten, ob die Vorinstanz das Vorliegen eines Grundes
für eine rückwirkende Abänderung des Unterhaltsbeitrages zu Recht verneint hat,
oder ob sich aus Billigkeitsüberlegungen, wie sie vom Kläger geltend gemacht
werden, eine Rückwirkung aufgedrängt hätte.
Gemäss Lehre und der Rechtsprechung des Bundesgerichts bedarf es für eine
ausnahmsweise weitergehende Rückwirkung über den Zeitpunkt der Gesuchsein-
reichung hinaus ganz besonderer Gründe (BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 179
ZGB N 14; Vetterli, in: Schwenzer, a.a.O., Art. 179 N 4; BGE 111 II 103 E. 4). Als
solche Gründe fallen etwa ein unbekannter Aufenthalt oder Landesabwesenheit
des Unterhaltspflichtigen, treuwidriges Verhalten einer Partei oder eine schwere
Krankheit des Unterhaltsberechtigten in Betracht (BK-Vogel/Spühler, Art. 145
ZGB N 126; BGE 111 II 103 E. 4; BGer 5A_597/2013 vom 4. März 2014 E. 3.1;
BGer 5A_341/2007 vom 5. Oktober 2007 E. 3.1; BGer 5A_608/2010 vom 6. April
2011 E. 4.2.1).
6.3.2. Seine Behauptung, die Beklagte habe bereits im Zeitpunkt des Abschlus-
ses der gerichtlichen Trennungsvereinbarung am 12. Mai 2012 von dem unmittel-
bar bevorstehenden Vermögenszuwachs von rund einer Million Franken gewusst,
begründet der Kläger primär damit, dass bloss ein Tag nach der Eheschutzver-
handlung vom 15. Mai 2012 ein erster Betrag von Fr. 472'927.– auf ein neues
Sparkonto der Beklagten überwiesen worden sei. Wie aus dem im Recht liegen-
den Kontoauszug vom 11. Juni 2013 (Urk. 3/79/6) sowie aus dem Datum in der
Spalte "Abgang 2012 Verkauf Saldierung" des Wertschriftenverzeichnis der Steu-
ererklärung 2012 (Urk. 3/10/4) ersichtlich ist, trifft dies aber nicht zu;
Fr. 1'500'000.– aus dem Verkauf der Aktien der E._ AG wurden erst am
6. Juli 2012 ausbezahlt und die Aktien gleichentags ausgebucht. Die Argumenta-
tion des Klägers verfängt somit nicht.
Wie von der Beklagten zutreffenderweise vorgebracht (Urk. 10 S. 13), kann so-
dann aus dem Umstand, dass sie anlässlich der Eheschutzverhandlung vom
12. Mai 2012 lediglich die Steuererklärung 2010 und nicht auch die Steuererklä-
rung 2011 einreichte, nicht der Schluss gezogen werden, sie habe ihr Vermögen
unvollständig aufgezeigt. Aus der Steuererklärung 2011 wäre der erst im Jahr
- 25 -
2012 erfolgte Vermögenszuwachs nämlich ohnehin gar nicht ersichtlich gewesen.
Auch aus seiner unsubstantierten Behauptung, es seien für die Auszahlung Vor-
bereitungshandlungen erforderlich gewesen, vermag der Kläger nichts zu seinen
Gunsten abzuleiten, verblieben doch nach der Eheschutzverhandlung immerhin
noch knapp zwei Monate bis zur Auszahlung und somit auch nach der Verhand-
lung noch genügend Zeit, die nötigen Vorkehrungen zu treffen. Ansonsten brachte
der Kläger keine konkreten Anhaltspunkte vor, welche dafür sprechen würden,
dass sich die Beklagte bei der Festlegung der Unterhaltsbeiträge im Jahre 2012
treuwidrig verhalten und Vermögenswerte verschwiegen hätte. Der Kläger selbst
liess im Übrigen im Rahmen der Replik in Bezug auf die E-Mail von Rechtsanwalt
lic. iur. Z._ vom 24. August 2012 ausführen, die Beklagte habe ihm gesagt,
dass man im Zusammenhang mit der Erbschaft immer Streit habe und es Streit
über die Auszahlung, wann und wieviel, beziehungsweise dass sie [die Miterben]
eben nicht auszahlen wollen, gebe. Dies sei bereits mehrere Jahre so gegangen
(Prot. I. S. 40). Die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit der Erbschaftsangele-
genheit der Beklagten waren dem Kläger somit offenkundig bekannt. In Anbe-
tracht dessen, erscheint die Darstellung der Beklagten, wonach sie im Zeitpunkt
der Eheschutzverhandlung weder wusste wann, noch wieviel infolge eines allfälli-
gen Verkaufs der Aktien der E._ AG ausbezahlt werde, glaubhaft. Dass die
Vorinstanz vor diesem Hintergrund davon absah, weitere Beweismittel und insbe-
sondere den im vorliegenden Verfahren ohnehin unzulässigen Zeugenbeweis
(Art. 254 Abs. 1 ZPO; vgl. Urk. 3/69 S. 5) abzunehmen, ist nicht zu beanstanden.
6.3.3. Ebensowenig kann sodann ein treuwidriges Verhalten der Beklagten in
dem Sinne ausgemacht werden, dass sie zu einem späteren Zeitpunkt den Ver-
mögenszuwachs verschwiegen und dem Kläger ein rechtzeitiges Handeln verun-
möglicht hätte. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen der
Vorinstanz verwiesen werden, wonach der Kläger bereits kurz nach dem Vermö-
gensanfall bei der Beklagten über diesen Umstand informiert war (Urk. 2
E. III.C.3). Entgegen der Auffassung des Klägers kann nämlich der Vorinstanz im
Zusammenhang mit der Auslegung der E-Mail vom 24. August 2012 keine Willkür
vorgeworfen werden. In der besagten E-Mail teilte der damalige Rechtsvertreter
des Klägers, Rechtsanwalt lic. iur. Z._, dem Rechtsvertreter der Beklagten
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mit, "gemäss Instruktion sei davon auszugehen, dass sie [die Beklagte] einen
Erbschaftsanteil in der Höhe von mehr als Fr. 700'000.– realisieren konnte"
(Urk. 3/79/3). Von einer blossen Vermutung des Klägers kann bereits aufgrund
des Wortlautes der E-Mail nicht die Rede sein. Selbst wenn dem Kläger - wie von
ihm in der Berufung geltend gemacht - zu diesem Zeitpunkt die genaue Höhe des
Vermögenszuwachses nicht bekannt war, ändert dies nichts daran, dass aufgrund
dieser E-Mail feststeht, dass der Kläger über einen Vermögenszuwachs der Be-
klagten im Bilde war, ansonsten er seinen Rechtsvertreter nicht dahingehend hät-
te instruieren können. Als Ehegatte stand dem Kläger auch die Möglichkeit offen,
durch ein entsprechendes Auskunftsbegehren (Art. 170 ZGB) die genauen Ver-
mögensverhältnisse der Beklagten, insbesondere auch die exakte Vermögenshö-
he, in Erfahrung zu bringen. Wie aus dem Schreiben des damaligen Rechtsvertre-
ters des Klägers, Rechtsanwalt Dr. iur. ..., an den Rechtsvertreter der Beklagten
vom 16. Oktober 2013 (Urk. 3/79/5) klar hervorgeht, wurde zwischen den Parteien
beziehungsweise deren Rechtsvertretern die Höhe des Vermögenszuwachses in
der Folge auch thematisiert und zuletzt von einem Erbschaftsvermögen der Be-
klagten von Fr. 1'500'000.– ausgegangen. Spätestens zu diesem Zeitpunkt war
dem Kläger insofern auch die genaue Höhe des Vermögenszuwachses bekannt.
Ebenfalls aus dem Schreiben vom 16. Oktober 2013 (Urk. 3/79/5) ergibt sich,
dass damals seitens des Klägers auch die Stellung eines Gesuchs um vorsorgli-
che Massnahmen in Erwägung gezogen wurde. Ein solches, hat der Kläger aber
allerdings erst mit Eingabe vom 28. Januar 2015 gestellt (Urk. 3/69). Nachvoll-
ziehbare Gründe dafür, weshalb ihr ein rechtzeitiges Handeln nicht möglich ge-
wesen sein soll, vermochte insbesondere auch die Rechtsvertreterin des Klägers
im Rahmen ihrer Ausführungen betreffend die Bemerkung der Vorinstanz, dass
nach ihrer Mandatierung bis zur Stellung des Begehrens um vorsorgliche Mass-
nahmen beinahe ein Jahr vergangen sei, nicht darzulegen.
Unbehelflich ist denn auch das Vorbringen des Klägers, er habe nichts von der
Anrechenbarkeit eines Vermögensertrags bei der Berechnung von Unterhaltsbei-
trägen gewusst, da er rechtsunkundig und im Eheschutzverfahren nicht anwaltlich
vertreten gewesen sei. Rechtsunkenntnis entschuldigt nicht. Dem Kläger wäre es
offen gestanden, bereits im Eheschutzverfahren einen Rechtsvertreter beizuzie-
hen; der Kläger wird überdies seit geraumer Zeit durch seine aktuelle Rechtsver-
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treterin vertreten. Die Beschaffung der nötigen Informationen in Bezug auf die
sich im Eheschutz- beziehungsweise Abänderungsverfahren stellenden Rechts-
fragen wäre ihm problemlos möglich gewesen.
6.3.4. Ist die verzögerte Einleitung des Abänderungsbegehrens durch den Kläger
somit nicht auf ein treuwidriges Verhalten der Beklagten, sondern auf das Untä-
tigbleiben des Klägers beziehungsweise seiner Rechtsvertreterin zurückzuführen,
ist eine rückwirkende Abänderung der Unterhaltsbeiträge über den Zeitpunkt der
Einreichung des Abänderungsbegehrens hinaus nicht gerechtfertigt. Die Berufung
ist somit auch in diesem Punkt abzuweisen.
7. Im Ergebnis ist die Berufung des Klägers daher vollumfänglich abzuweisen,
und der angefochtene Entscheid in Anwendung von Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO zu
bestätigen.
IV.
1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Entscheid
über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vorbehalten. Da-
bei hat es sein Bewenden.
2. Im Berufungsverfahren unterliegt der Kläger vollumfänglich. Ausgangsge-
mäss sind ihm die Kosten- und Entschädigungspflichten in vollem Umfang aufzu-
erlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 8 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 5'500.– festzusetzen. Die Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 Abs. 1
und 2 in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 9 AnwGebV auf Fr. 3'240.–
(Fr. 3'000.– zuzüglich 8% MwSt.) zu veranschlagen.