Decision ID: 148babb4-c85d-41a9-8a7e-fb51fa53636b
Year: 2015
Language: fr
Court: CH_EDÖB
Chamber: CH_EDÖB_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: public_law

I. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence constate :
1. Le 16 mai 2014, la Commission intercantonale des loteries et des paris (Comlot) a reçu une
demande d’accès basée sur la loi fédérale sur le principe de la transparence dans
l’administration (Loi sur la transparence, LTrans, RS 152.3), dans laquelle une requérante a
entre autre demandé l’accès aux documents officiels suivants :
- „Die in der Eingabe der Loterie Romande vom 17 Februar 2012 (eingegangen bei der Comlot
am 20. Februar 2012) erwähnten drei Schreiben der Loterie Romande an die Comlot vom 21.
Dezember 2010, vom 9. Mai 2011 und vom 4. Oktober 2011 sowie die entsprechenden (drei)
Antwortschreiben der Comlot an die Loterie Romande“.
2. Puisque la Comlot a, du moins « provisoirement », en premier lieu refusé l’accès à ces
documents en se référant à l’art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans (exclusion de l’application de la loi
pour les documents officiels concernant les procédures juridictionnelles de droit public, y
compris administratives) et à l’art. 3 al. 1 let. b LTrans (exclusion de l’application de la loi pour la
consultation du dossier par une partie dans une procédure administrative de première
instance), la requérante d’accès a déposé une demande en médiation auprès du Préposé
fédéral à la protection des données et à la transparence (Préposé). Dans cette procédure, le
Préposé a rendu une recommandation en date du 9 septembre 2014 dans laquelle il soutient le
refus provisoire émis par la Comlot à l’accès des documents.
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3. Faisant suite à la demande de la requérante d’accès dans un courrier du 11 septembre 2014, la
Comlot a rendu une décision le 30 septembre 2014 dans laquelle elle réitère son refus
provisoire à l’accès des documents.
4. Le 7 octobre 2014, la requérante d’accès a interjeté un recours contre cette décision auprès de
la Commission de recours de la Convention intercantonale sur les loteries et paris (Rekolot). Le
27 janvier 2015, cette dernière a rendu un jugement admettant partiellement le recours et
renvoyant la cause à l’autorité inférieure (Comlot)1.
5. En conséquence, la Comlot a réalisé une nouvelle procédure d’accès. Par courrier du 5 mai
2015, elle a informé la demanderesse (tiers concerné) qu’elle envisageait de donner l’accès aux
documents concernés et qu’elle lui donnait la possibilité, conformément à l’art. 11 LTrans, de se
prononcer dans un délai de dix jours.
6. Par courrier du 18 mai 2015, la demanderesse a remis à la Comlot sa prise de position dans
laquelle elle a en substance soulevé les points suivants :
Elle a exposé que les documents concernés s’inscrivaient dans une « démarche de sauvegarde
de ses intérêts économiques » qui a conduit à l’ouverture d’une procédure administrative et
d’un procès civil, tous deux pendants. Il s’agit de documents sensibles pour lesquels un devoir
de confidentialité sinon de discrétion s’impose.
Selon la demanderesse, afin de pouvoir exercer pleinement son droit d’être entendu, il est
indispensable qu’elle connaisse l’identité de la personne requérant l’accès ainsi que le contenu
de sa demande d’accès. Selon elle, suivant l’identité de cette personne, les règles juridiques
régissant un accès éventuel sont différentes. Cela est aussi nécessaire pour pouvoir mesurer
les buts poursuivis par la demande d’accès, ses enjeux et l’importance de l’intérêt à garder le
secret sur les données personnelles sensibles.
Afin de pouvoir se déterminer de façon adéquate, la demanderesse a émis le souhait d’obtenir
une copie de la décision du 30 septembre 2014 et du jugement de la Rekolot du 27 janvier
2015.
La demanderesse s’est opposée à la divulgation des documents auxquels l’accès est demandé.
Elle a ajouté qu’elle émettait une réserve quant à l’application de la loi sur la transparence à la
Comlot qui est une autorité intercantonale créée par une convention intercantonale2 visant à
harmoniser l’exercice de tâches dévolues aux cantons.
Enfin, la demanderesse a signifié à la Comlot que dans le cas où la divulgation de l’identité de
la personne requérant l’accès ou si la communication des pièces sollicitées sont refusées ou
limitées, elle lui demande de rendre une décision sujette à recours de différer le traitement de la
demande d’accès jusqu’à droit jugé sur cette question préalable.
7. Par courrier du 8 juin 2015, la Comlot a fait parvenir à la demanderesse, conformément à la
procédure de consultation de l’art. 11 al. 2 LTrans, sa prise de position finale concernant la
demande d’accès. En cela, elle l’a informé qu’après avoir pris en considération les éléments
soulevés par celle-ci, elle a décidé d’accorder l’accès aux documents. La Comlot a appuyé
sommairement son argumentation sur les points suivants :
- La question de savoir si les documents en cause font partie d’une procédure au sens de l’art.
3 al. 1 let. a LTrans a d’ores et déjà été examinée dans le cadre de la requête d’accès et a
amené à une réponse négative.
- L’application de la loi sur la transparence découle de l’art. 11 de la Convention intercantonale
du 7 janvier 2005 sur la surveillance, l’autorisation et la répartition du bénéfice de loteries et
1 Jugement de la Rekolot 12-14 du 27 janvier 2015. 2 Convention intercantonale du 7 janvier 2005 sur la surveillance, l’autorisation et la répartition du bénéfice de loteries et paris
exploités sur le plan intercantonal ou sur l’ensemble de la Suisse (CILP).
http://www.rekolot.ch/Home/entscheide---decisions/12.14%202015-27-01%20Urteil%20Rekolot.pdf?attredirects=0&d=1
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paris exploités sur le plan intercantonal ou sur l’ensemble de la Suisse (CILP) et n’a jusqu’à
présent pas fait l’objet de contestation.
- Elle ne peut pas communiquer l’identité de la personne requérante et, de toute manière, celle-
ci n’est pas déterminante dans le cadre de la procédure d’accès.
- Un droit d’accès au dossier n’existe pas dans le cadre d’une procédure d’accès basée sur la
loi sur la transparence.
- Il n’est légalement pas possible de rendre une décision à ce stade de la procédure. Une
éventuelle décision est précédée d’une procédure de médiation auprès du Préposé qu’il est
directement possible de requérir dans les 20 jours à compter de la date de réception de la
prise de position.
8. Par la suite, la demanderesse a déposé le 29 juin 2015 une demande en médiation auprès du
Préposé.
9. Par courrier du 1er juillet 2015, le Préposé a accusé réception de la demande en médiation et, le
même jour, a informé la Comlot du dépôt de la demande en médiation et lui a imparti un délai
de 10 jours pour lui transmettre les documents concernés ainsi qu’une prise de position
détaillée.
10. Le 3 juillet 2015, la Comlot a transmis au Préposé les documents concernés ainsi qu’une prise
de position renvoyant à celle qu’elle avait adressée à la demanderesse le 8 juin 2015.
11. Les allégations de la demanderesse et de la Comlot ainsi que les documents déposés sont pris
en compte, dans la mesure où cela s'avère nécessaire, dans les considérants ci-après.
II. Le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence considère ce qui
suit :

A. Considérants formels : Médiation et recommandation selon l’art. 14 LTrans
12. La demanderesse a été consultée conformément à l’art. 11 al. 1 LTrans. En qualité de tierce
personne concernée, elle a pris part à la procédure préliminaire de demande d’accès et ainsi,
est légitimée à déposer une demande en médiation (art. 13 al. 1 let. c LTrans). Celle-ci a été
remise selon la forme prescrite (forme écrite simple) et dans le délai légal (20 jours à compter
de la réception de la prise de position de l’autorité) au Préposé (art. 13 al. 2 LTrans).
13. La procédure de médiation peut se dérouler par écrit ou par oral (en présence de tous les
intéressés ou de certains d’entre eux), sous l’égide du Préposé. C’est à lui qu’il incombe de
fixer les modalités3. Si la médiation n’aboutit pas ou si aucune solution consensuelle n’est
envisageable, le Préposé est tenu par l’art. 14 LTrans de formuler une recommandation fondée
sur son appréciation du cas d’espèce.
B. Considérants matériels
14. Selon l’art. 12 al. 1 de l’ordonnance sur le principe de la transparence dans l’administration
(Ordonnance sur la transparence, OTrans, RS 152.31), le Préposé examine la licéité et
l’adéquation de l’appréciation de la demande d’accès par l’autorité. Il peut ainsi vérifier dans le
cadre de la procédure de médiation si la demande d’accès a été traitée conformément à la loi
3 Message relatif à la loi fédérale sur la transparence dans l’administration (Loi sur la transparence, LTrans) du 12 février
2003, FF 2003 1807 (cité : FF 2003), FF 2003 1865.
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par l’autorité. Ainsi, le Préposé vérifie notamment si l’autorité compétente dans le cadre d’une
demande d’accès a correctement appliqué les dispositions relatives à la notion de document
officiel (art. 5 LTrans) ainsi que la clause d’exception (art. 7 s. LTrans), ou les dispositions
relatives à la protection des données personnelles (art. 9 LTrans). Par ailleurs, il peut examiner,
pour tous les domaines dans lesquels la loi sur la transparence confère un certain pouvoir
d’appréciation à l’autorité (p.ex. les modalités d’accès à des documents officiels) si la solution
retenue par l’autorité est adéquate et proportionnée au vu des circonstances du cas d’espèce.
Le Préposé peut faire des propositions dans le cadre de la procédure de médiation (art. 12 al. 2
OTrans) ou le cas échéant émettre une recommandation (art. 14 LTrans)4.
15. La Comlot souhaite accorder un accès complet aux documents concernés par la demande
d’accès. Par contre, dans sa demande en médiation, la demanderesse conteste la prise de
position de la Comlot et requiert de refuser l’accès auxdits documents. Dans les paragraphes
suivants, le Préposé va analyser séparément les différentes allégations apportées par la
demanderesse justifiant à son avis de refuser l’accès aux documents concernés.
Champ d’application personnel (art. 2 LTrans)
16. La demanderesse conteste que la Comlot tombe sous le champ d’application personnel de la
loi sur la transparence. A l’appui de cet argument, elle invoque le caractère intercantonal de
l’organe de la Comlot ; la compétence confiée par la Confédération aux cantons dans le
domaine de la surveillance et de l’autorisation de loteries et paris [art. 15 de la loi fédérale sur
les loteries et les paris professionnels du 8 juin 1923 (LLP, RS 935.51)], et l’existence d’une
lacune improprement dite (silence qualifié) dans la CILP concernant le domaine de la
transparence.
Dans sa prise de position, la Comlot fonde sa soumission au champ d’application de la loi sur la
transparence sur la réserve figurant au chiffre 4 « Droit applicable » à l’art. 11 CILP sur
l’application supplétive du droit fédéral : « Là où la présente convention ne contient aucune
disposition et où ni les différents membres de la convention ni la commission des loteries et
paris ne sont compétents en matière de réglementation, le droit fédéral s’applique par
analogie ».
La question de la soumission de la Comlot au champ d’application de la transparence étant
contestée par la demanderesse, il convient de l’analyser.
17. L’art. 2 LTrans dispose que la loi sur la transparence s’applique à l’administration fédérale
(let. a), aux organismes et personnes de droit public ou de droit privé extérieurs à
l’administration fédérale, dans la mesure où ils édictent des actes ou rendent en première
instance des décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative
(PA, RS 172.021) (let. b), et aux services du Parlement (let. c). La Comlot est l’autorité
intercantonale d’homologation de nouveaux jeux et de surveillance pour les loteries et paris qui
a été instituée par la CILP.
18. Comme l’a avancé la demanderesse dans ses arguments, le message du Conseil fédéral
concernant la loi sur la transparence expose que les cantons n’entrent pas dans le champ
d’application de la loi sur la transparence, même lorsqu’une tâche de la Confédération leur a
été confiée5. Toutefois, en l’espèce, la situation n’est pas comparable. En effet, la Comlot n’est
pas une autorité de surveillance rattachée uniquement à un canton mais, au contraire, une
4 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (Eds.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Berne 2008 (cité: Handkommentar BGÖ),
no 8 ad art. 13. 5 BB 2003 1829.
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autorité à qui l’ensemble des cantons de la Confédération ont confié l’exécution de leurs tâches
publiques concernant l’homologation et la surveillance des loteries et paris sur l’ensemble du
territoire. Ainsi, elle exerce des compétences publiques impératives sur toute la Suisse.
En cas de négation quant à l’application de la loi sur la transparence, il n’y aurait pas une loi
cantonale sur la transparence qui trouverait application. D’ailleurs, il ressort de l’art. 11 CILP
qu’en cas de lacune de la convention, ce n’est pas une législation cantonale que les différents
cantons avaient la volonté d’appliquer, mais la législation fédérale, et par conséquent, dans le
cas présent, la loi sur la transparence. C’est pour cette raison que la Comlot reconnaît elle-
même sa soumission à la loi sur la transparence.
19. L’art. 13 CILP stipulant que, faute de précision contraire dans la convention, la procédure pour
les arrêtés et autres décisions des organes de coordination doivent se fonder sur la PA. Cette
disposition donne la capacité à la Comlot de rendre des décisions au sens de l’art. 5 PA.
Par conséquent, même sans faire partie de l’administration fédérale au sens strict du terme, la
Comlot est un organisme de droit public extérieur à l’administration fédérale qui peut rendre en
première instance des décisions au sens de l’art. 5 PA est qui tombe sous le champ
d’application de la loi sur la transparence au sens de l’art. 2 al. 1 let. b LTrans. Les documents
concernés par la demande d’accès ayant un rapport direct avec l’activité de surveillance de la
Comlot et sa capacité à rendre des décisions dans ce domaine, ils sont soumis au champ
d’application de la loi sur la transparence.
20. Le Préposé arrive à la conclusion que la Comlot tombe sous le champ d’application personnel
de la loi sur la transparence au sens de l’art. 2 al. 1 let. b LTrans.
Champ d’application matériel (art. 3 al. 1 let. a ch. 5 LTrans, art. 3 al. 1 let. b LTrans)
21. La demanderesse argue ensuite que la loi sur la transparence ne s’applique pas aux
documents concernés, en particulier si la personne requérant l’accès est une « certaine
société », car ils concernent à la fois des procédures civiles et administratives mais aussi la
consultation du dossier par une partie dans une procédure administrative de première instance
(art. 3 al. 1 let. a ch. 1 et 5 et art. 3 al. 1 let. b LTrans).
22. Il convient tout d’abord de rappeler que le principe de la transparence s’applique conformément
à la teneur de l’art. 6 al. 1 LTrans à toute personne, qu’elle soit suisse ou étrangère, domiciliée
en Suisse ou à l’étranger, physique ou morale. Ainsi, la loi garantit une information collective,
c'est-à-dire que lorsque l’accès à un document officiel est accordé à une personne, il doit l’être
à toutes (« access to one ; access to all »)6.
Dans le cas d’espèce, il n’est pas pertinent de savoir qui a déposé une demande d’accès aux
documents concernés, ces derniers seront soumis ou non à la loi sur la transparence et seront
accessibles ou non conformément à ces dispositions sans égard à l’identité de la requérante
d’accès. Cette information ne pourrait être relevante que si l’on arrive à la conclusion qu’une loi
spéciale doit s’appliquer concernant l’accès aux documents demandés7.
23. L’art. 3 LTrans règle, à l’aide d’une liste négative, le champ d’application matériel de la loi sur la
transparence. L’art. 3 al. 1 let. a est une disposition de coordination qui exclut l’application de
ladite loi pour un certain nombre de procédures pour lesquelles des normes spéciales propres à
chaque type de procédure règlent les questions d’accès aux documents qui en font partie. Les
documents appartenant à une procédure pendante au sens de l’art. 3 al. 1 let. a LTrans sortent
6 FF 2003 1843. 7 Office fédéral de la Justice, Préposé fédéral à la Protection des données et à la transparence : questions fréquemment
posées, ch. 7.3.2.
http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=fr http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00901/00911/index.html?lang=fr
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du champ d’application matériel de la loi sur la transparence pendant la totalité de la durée de
cette procédure8. Ainsi, la loi sur la transparence n’offre pas une voie supplémentaire à l’accès
au dossier d’une procédure pendante.
24. Premièrement, la demanderesse expose qu’en 2009, elle a ouvert une action civile contre la
requérante d’accès qui est actuellement encore pendante. Selon elle, les documents demandés
pourraient servir de moyen de preuve dans le cadre de cette procédure et ainsi, seraient exclus
du champ d’application de la loi sur la transparence. Elle ajoute que dans cette constellation,
l’accès doit être demandé sur la base du droit d’être entendu prévu par la procédure civile.
25. Il ressort clairement des allégations de la demanderesse que les documents concernés ne font
pas partie intégrante du dossier auprès du Tribunal d’arrondissement chargé de l’affaire, à
l’exception bien sûr de l’annexe à la lettre de la demanderesse du 4 octobre 2011 (procès-
verbal d’audience). L’échange de correspondances n’est pour le moment pas une pièce du
dossier mais il pourrait le devenir si l’accès est accordé. Bien sûr, le but primaire de la loi sur la
transparence est de créer un climat de confiance entre les citoyens et leurs autorités et de
renforcer le caractère démocratique de l’administration. Mais la loi ne comporte aucune
interdiction concernant l’obtention de l’accès à des documents puis leur utilisation dans une
procédure administrative ou judiciaire.
26. Deuxièmement, la demanderesse explique qu’elle a ouvert auprès de la Comlot une procédure
administrative de première instance fondée sur la LLP toujours pendante contre la requérante
d’accès. Elle expose que cette procédure est pour l’instant interrompue par le recours de la
requérante d’accès auprès de la Rekolot puis du Tribunal fédéral concernant la question de la
compétence de la Comlot. Ainsi, les documents requis concernant directement l’intervention de
la Comlot, en particulier la question litigieuse de sa compétence, l’accès aux documents est,
selon la demanderesse, exclu du champ d’application de la loi sur la transparence et l’accès
doit être demandé sur la base du droit d’être entendu prévu par la procédure administrative.
27. En raison des documents en sa possession, le Préposé peut confirmer l’historique de la
procédure décrite par la demanderesse. Toutefois, par l’arrêt du Tribunal fédéral 2C_1086/2013
du 9 juillet 2015, la procédure administrative pendante sur la question de la compétence de la
Comlot a été close9.
28. Bien que le Message concernant la loi sur la transparence précise que l’art. 3 al. 1 LTrans
s’applique tant aux procédures en cours qu’à celles closes10. Le Préposé, en accord avec la
doctrine11, est d’avis que cette position n’est objectivement pas fondée et recommande, dans sa
pratique constante, d’appliquer la disposition d’exception de l’art. 3 al. 1 let. a LTrans
uniquement aux documents concernant des procédures pendantes12. Après la clôture définitive
de la procédure, une partie des documents officiels sont à nouveaux soumis à la loi sur la
transparence, c'est-à-dire ceux qui existaient déjà avant elle et qui n’ont pas été établis
explicitement pour celle-ci. Inversement, les documents qui ont été établis clairement dans le
cadre de ladite procédure ne tombent pas sous le champ d’application de la loi sur la
transparence13. Ainsi, en l’espèce, même si les documents concernés par la demande d’accès
8 Office fédéral de la Justice, Préposé fédéral à la Protection des données et à la transparence : questions fréquemment
posées, ch. 2.2.3. 9 Arrêt du Tribunal fédéral 2C_1086/2013 du 9 juillet 2015. 10 FF 2003 1832. 11 SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, no12 ad art. 3. 12 Recommandation du PFPDT du 6 février 2015 : BAZL / Dokumente eines Verwaltungsverfahrens, ch. 11 (disponible
uniquement en allemand). 13 Recommandation du PFPDT du 10 novembre 2014 : BJ / Korrespondenz, ch. 30 (disponible uniquement en allemand) ;
Office fédéral de la Justice, Préposé fédéral à la Protection des données et à la transparence : questions fréquemment
http://www.bger.ch/press-news-2c_1086_2013-t.pdf http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/01238/index.html?lang=de http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/01153/index.html?lang=de
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faisaient effectivement partie intégrante du dossier dans la procédure maintenant close devant
le Tribunal fédéral (ce que la demanderesse n’a pas fait valoir devant le Préposé), selon la
pratique du Préposé, la loi sur la transparence serait à partir de la clôture de ladite procédure à
nouveau applicable aux documents qui existaient déjà avant son ouverture. Ainsi, l’art. 3 al. 1
let. a ch. 5 LTrans ne s’oppose pas à l’accès aux documents concernés.
29. En ce qui concerne la procédure administrative ouverte par devant la Comlot, qui avait été
suspendue par le recours désormais clos sur la question de la compétence de cette dernière,
l’art. 3 al. 1 let. b LTrans ne permet également pas de refuser l’accès aux documents
concernés. A ce sujet, la Comlot a expliqué dans sa prise de position adressée à la
demanderesse le 8 juin 2015 que les documents requis ne sont « en l’état pas des documents
de procédure ». Le Préposé ne voit pas de raison de mettre en doute cette affirmation. En
l’espèce, l’art. 3 al. 1 let. b LTrans ne fait pas obstacle à l’application de la loi sur la
transparence.
30. En résumé, le Préposé arrive à la conclusion que les documents concernés ne font pas partie
intégrante d’une des procédures pendantes invoquées par la demanderesse (à l’exception de
l’annexe à la lettre de la demanderesse du 4 octobre 2011). Ainsi, ils sont soumis à la loi sur la
transparence conformément à l’art. 3 LTrans.
31. La demanderesse fait ensuite valoir que la sauvegarde d’intérêts prépondérants s’oppose à
l’accès aux documents demandés, notamment dans la mesure où ils contiennent des données
confidentielles dont la divulgation peut porter atteinte à ses intérêts économiques. A l’appui de
cette allégation, elle invoque différentes exceptions de l’art. 7 LTrans.
Accès à des documents entravant l’exécution de mesures concrètes prises par une autorité
conformément à ses objectifs (art. 7 al. 1 let. b LTrans)
32. Dans sa demande en médiation, la demanderesse émet l’avis que la divulgation des documents
concernés pourrait entraver l’exécution de mesures concrètes prises par une autorité
conformément à ses objectifs. Elle ajoute, en citant le message de la loi sur la transparence14,
que cette exception s’applique également à la « préparation » de mesures concrètes,
notamment de « mesures de surveillance ». La demanderesse expose que les points de vue et
positions qui ont été échangées dans les correspondances concernées pourraient être
opposées à la Comlot d’une façon « préjudiciable à l’intérêt public qu’elle a pour mission de
faire respecter et aux mesures concrètes qu’elle pourrait être appelée à prendre »
33. Le sens et le but de cette exception est d’éviter les situations dans lesquelles la divulgation de
documents aurait pour conséquence qu’une mesure n’atteindrait plus ou pas entièrement son
but15. Ainsi, le maintien du secret a pour but de protéger l’effectivité de l’activité de l’autorité afin
que celle-ci puisse remplir correctement le mandat qui lui est confié par la loi.
34. Puisque la Comlot n’a elle-même pas estimé que la divulgation des documents officiels
concernés entraverait l’exécution des mesures de surveillance concrètes qu’elle a adoptées ou
adopteraient et donc qu’elle se trouverait dans la situation que cette exception tend à protéger,
il n’y a pas besoin de discuter plus en profondeur sur cette exception. Le Préposé ne voit en
l’espèce pas de raison de protéger un potentiel intérêt de la Comlot à garder le secret, si celle-ci
n’en voit apparemment pas elle-même.
posées, ch. 2.2.3 ; AMMANN/LANG, in : Passadelis/Rosenthal/Thür (Eds.), Datenschutzrecht, Handbücher für die
Anwaltspraxis, Bâle 2015, no25.22. 14 FF 2003 1850. 15 Ibid.
8/11
35. Le Préposé arrive à la conclusion que l’art. 7 al. 1 let. b LTrans ne trouve pas application dans
le cas d’espèce.
Secrets d’affaires ou de fabrication (art. 7 al. 1 let. g LTrans)
36. Ensuite, la demanderesse ajoute que les documents demandés contiennent des secrets
d’affaires au sens de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans. Elle estime en effet que les informations
partagées dans l’échange de correspondances avec la Comlot sont confidentielles et
appartiennent à ses secrets d’affaires. En particulier, elle invoque sa position et ses stratégies
dans le marché ainsi que les mesures qu’elle prend pour les défendre, notamment sur le plan
juridique.
37. Selon l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, « le droit d’accès est limité, différé ou refusé [...] lorsque l’accès
à un document officiel peut révéler des secrets professionnels, d’affaires ou de fabrication ».
Les termes « secret d’affaires » et « secret de fabrication » ne sont définis ni dans la loi sur la
transparence, ni dans son message. Ce dernier indique uniquement que l’octroi de l’accès à
certaines informations ne doit entraîner aucune distorsion de la concurrence16. Il faut relever
cependant que la règle de la confidentialité se rapporte non pas à toutes les informations
commerciales communiquées à l’administration, mais uniquement aux données essentielles,
dont la divulgation aux entreprises concurrentes pourrait entraîner des distorsions du marché
ou priver l’entreprise concernée d’un avantage concurrentiel17.
38. En l’espèce, il paraît douteux que la divulgation des documents demandés engendrerait une
distorsion de la concurrence. En effet, la demanderesse occupe dans les faits sur le marché
des loteries une place de monopole. Conformément à la législation sur les loteries (art. 1 et 5
LLP), seules les loteries visant un but d'utilité publique ou de bienfaisance peuvent être
autorisées. Ainsi, la condition du but d’utilité publique et une concurrence classique entre les
acteurs sur le marché apparaissent, du moins jusqu’à un certain point, en contradiction directe.
En sachant que l’existence d’une situation de concurrence est une condition nécessaire à
l’application de l’art. 7 al. 1 let. g LTrans, selon le Préposé celle-ci n’est en l’espèce pas remplie.
De plus, même si une situation de concurrence existait, le Préposé ne voit pas en quoi les
informations contenues dans les documents concernés seraient susceptibles d’entrainer
concrètement un dommage pour la demanderesse.
39. Le Préposé arrive à la conclusion qu’en l’espèce, la demanderesse ne peut pas invoquer l’art. 7
al. 1 let. g LTrans pour justifier de refuser l’accès aux documents demandés.
Accès à des documents pouvant divulguer des informations fournies librement par un tiers à
une autorité qui en a garanti le secret (art. 7 al. 1 let. h LTrans)
40. La demanderesse argue également que l’examen des documents concernés fait apparaître
qu’ils contiennent des informations à caractère confidentiel qu’elle a librement fournies à la
Comlot en lien avec la défense de ses intérêts privés, qui coïncide ici avec la protection de
l’intérêt public auquel la Comlot doit veiller dans le cadre de sa mission de surveillance. Selon
elle, même si la confidentialité n’a ni été expressément demandée et accordée, elle ressort
implicitement de l’attente légitime découlant de la nature et de la sensibilité des informations
transmises. Elle ajoute avoir transmis à la Comlot dans ces documents des informations
16 FF 2003 1853. 17 Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-2434/2013 du 9 décembre 2013, consid. 8.2 avec renvois ;
COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, n 41 ad art. 7.
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objectivement confidentielles concernant sa position dans le marché, les risques économiques
encourus et les mesures juridiques prises ou envisagées pour défendre sa position et ses
intérêts.
41. Pour que la clause d’exception de l’art. 7, al. 1, let. h, LTrans permettant de garder des données
confidentielles déploie ses effets, trois conditions doivent être réunies : l’information doit avoir
été donnée à l’autorité par un particulier et non par une autre autorité ; elle doit avoir été fournie
librement, et non sur la base d’une obligation légale ou contractuelle ; et l’administration doit
s’être engagée à en préserver la confidentialité18. Un tel engagement ne doit être prononcé que
dans des cas justifiés, même si l’administration doit de ce fait renoncer à obtenir certaines
informations19. Selon le Tribunal administratif fédéral, la confidentialité doit être demandée et
accordée expressément. Une demande ou un accord tacite de la confidentialité doivent être
admis qu’avec une grande retenue20.
42. En l’espèce, la troisième condition fait défaut car la Comlot n’a pas expressément accordé de
confidentialité à l’échange de correspondances effectué avec la demanderesse. De plus, eu
égard au contenu des documents concernés et aux informations connues par le public
concernant le litige entre les différentes parties de la présente procédure21, le Préposé ne
considère pas qu’il soit possible d’estimer qu’un accord de la confidentialité ait été tacitement
accordé.
43. Le Préposé arrive à la conclusion qu’en l’espèce, la demanderesse ne peut pas invoquer l’art. 7
al. 1 let. h LTrans pour justifier de refuser l’accès aux documents demandés.
Atteinte à la sphère privée de tiers (art. 7 al. 2 et art. 9 LTrans)
44. La demanderesse soulève encore que les documents concernés contiennent des données
personnelles et qu’il n’existe aucun intérêt public prépondérant au sens de l’art. 19 al. 1bis de la
loi fédérale sur la protection des données (LPD, RS 235.1) justifiant d’accorder l’accès.
45. En principe, les documents contenant des données personnelles doivent être si possible rendus
anonymes (art. 9 al. 1 LTrans). Puisqu’en l’espèce la requérante d’accès souhaite
spécifiquement avoir accès à ces données, une anonymisation n’est pas possible et il faut
analyser leur accès au regard de l’art. 19 LPD (art. 9 al. 2 LTrans)22.
Pour ce qui a trait aux données personnelles des signataires de la demanderesse, celles-ci
étant toutes connues du public23, il n’est pas nécessaire de les anonymiser (art. 19 al. 1 let. c
LPD). Ensuite, conformément à la pratique du Préposé, les données personnelles des
membres de l’autorité ne sont en principe pas anonymisées, sauf s’il existe un risque de leur
faire subir des inconvénients concrets, ce qui n’est pas le cas en l’espèce24.
46. Selon l’art. 19 al. 1bis LPD, les organes fédéraux peuvent communiquer des données
18 Office fédéral de la Justice, Préposé fédéral à la Protection des données et à la transparence : questions fréquemment
posées, ch. 5.2.2 ; HÄNER, Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (cité : BAK BGÖ), 3ème éd., Bâle 2014, no47 ad
art. 7 LTrans 19 HÄNER, BAK BGÖ, no48 ad art. 7 LTrans. 20 Arrêt du Tribunal administratif fédéral A-1135/2011 du 7 décembre 2011, consid. 6.3.3. 21 http://www.bger.ch/fr/press-news-2c_1086_2013-t.pdf ; 22 FF 2003 1858 ; FLÜCKIGER, Handkommentar BGÖ, no22 ad art. 9. 23 https://www.loro.ch/fr/organisation ; http://www.comlot.ch/fr/la-comlot/organisation/commission. 24 Arrêt du tribunal administratif fédéral A-6738/2014 du 23 septembre 2015, consid. 5.1.3.1 ;
Recommandation du PFPDT du 5 juin 2014 : EPA / Liste mit Nebenbeschäftigungen aller Bundesangestellten, ch. 30
COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, no80 ad art. 7 ; no14 ad art. 9.
http://www.bger.ch/fr/press-news-2c_1086_2013-t.pdf https://www.loro.ch/fr/organisation http://www.comlot.ch/fr/la-comlot/organisation/commission http://www.edoeb.admin.ch/oeffentlichkeitsprinzip/00889/01153/index.html?lang=de
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personnelles dans le cadre de la loi sur la transparence à condition que les données
concernées soient en rapport avec l’accomplissement de tâches publiques (let. a) et, que la
communication réponde à un intérêt public prépondérant (let. b). La première condition ressort
explicitement de la définition de document officiel figurant à l’art. 5 al. 1 let. c LTrans. L’art. 6
OTrans donne des exemples dans lesquels un intérêt public prépondérant existe : lorsque le
droit d’accès à un document répond à un besoin particulier d’information de la part du public
suite notamment à des événements importants (let. a) ; lorsque le droit d’accès sert à protéger
des intérêts publics notamment l’ordre, la sécurité ou la santé publics (let. b) ; ou lorsque la
personne dont la sphère privée pourrait être atteinte par le droit d’accès à un document officiel
est liée à une autorité soumise à la loi sur la transparence par un rapport de fait ou de droit qui
lui procure des avantages importants (let. c).
Au regard de la position de la demanderesse dans le marché strictement réglementé des
loteries (monopole de fait), de sa relation de surveillance avec la Comlot, ainsi que du fait qu’à
côté de son mandat d’autorisation des loteries, elle peut prendre des mesures de prévention
contre l’addiction aux jeux (cf. art. 17 CILP), le Préposé est d’avis qu’en l’espèce il existe un
intérêt public prépondérant à la divulgation des données personnelles de la demanderesse
basé sur l’art. 6 al. 2 let. b et c OTrans. Aussi, pour le Préposé, il ne ressort pas de
l’argumentation de la demanderesse l’existence d’un intérêt privé prépondérant méritant d’être
protégé ayant suffisamment de poids pour prédominer l’intérêt public et justifier de refuser
l’accès aux documents concernés. De plus, le Préposé n’est pas convaincu qu’une divulgation
des données personnelles de la demanderesse serait susceptible d’engendrer un dommage à
sa sphère privée.
47. Le Préposé arrive à la conclusion qu’il existe clairement un intérêt public prépondérant à
l’intérêt privé de la demanderesse justifiant l’accès aux documents requis (art. 19 al.1bis LPD ;
art. 6 al. 2 let. b et c OTrans).
48. En résumé, le Préposé arrive à la conclusion qu’à l’exception de l’annexe à la lettre de la
demanderesse du 4 octobre 2011 (celle-ci n’étant pas soumise à la loi sur la transparence
conformément à l’art. 3 al. 1 let. a ch. 1 LTrans), la Comlot doit accorder l’accès aux documents
demandés sans restriction.
III. Se fondant sur les considérants susmentionnés, le Préposé fédéral à la protection des