Decision ID: 5920de87-17ef-519f-aa86-0fca3ecb304d
Year: 2013
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_006
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto
:
A.
Nell’ambito dell’esecuzione n. _ dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di Mendrisio la CO 1 ha chiesto il fallimento di RE 1 per il mancato pagamento di fr. 1'723.80 oltre interessi e spese.
B.
Con disposizione ordinatoria del 16 aprile 2013 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud ha citato le parti a comparire nell’aula udienze mercoledì 15 maggio 2013 alle ore 10.00 per procedere al contraddittorio, avvertendo la parte debitrice che avrebbe pronunciato il fallimento anche in assenza delle parti se il debitore non avesse provato con documenti che il debito compresi gli interessi e le spese era stato estinto o che il creditore gli aveva concesso una dilazione di pagamento.
C.
All’udienza di discussione del 15 maggio 2013 è comparsa solo la parte istante. Al termine dell’udienza il Pretore ha fissato alla parte debitrice un ultimo termine scadente il 21 maggio 2013 per saldare il suo debito, invitandola a far pervenire alla Pretura entro tale data una ricevuta dell’Ufficio esecuzione e fallimenti di pagamento del saldo, in caso contrario avrebbe pronunciato il fallimento senza ulteriore preavviso. Il medesimo termine è stato fissato alla parte creditrice per versare alla Pretura l’importo di
fr. 800.-- quale anticipo delle spese procedurali ai sensi dell’art. 169 LEF, con l’indicazione che, una volta ricevuto l’anticipo, avrebbe proceduto al giudizio senza ulteriore avviso.
D.
Con decisione del 28 maggio 2013 il Pretore aggiunto della Giurisdizione di Mendrisio-Sud ha dichiarato il fallimento di RE 1 a far tempo da quello stesso giorno alle ore 14.00.
E.
Contro tale decisione la convenuta è insorta con reclamo del 4 giugno 2013, chiedendone l’annullamento. A mente della reclamante, il Pretore con la citazione intimata alle parti ha ritenuto di rispettare formalmente sia l’art. 168 LEF, che impone obbligatoriamente di trattare giudizialmente in pubblica udienza la domanda di fallimento, sia l’art. 256 cpv. 1 CPC, che prevede in procedura sommaria la facoltà per la controparte di presentare oralmente o per iscritto le proprie osservazioni all’istanza di fallimento. Il primo giudice, con la decisione verbalizzata al termine dell’udienza del 15 maggio 2013 di concedere alla parte debitrice un ultimo termine scadente il 21 maggio 2013 per saldare il suo debito, ha tuttavia violato uno dei più elementari diritti dell’escusso, che consiste nel sapere anticipatamente e con precisione in quale giorno e in quale ora è fissata l’udienza di fallimento pubblica prevista dall’art. 168 LEF, al termine della quale il giudice, dopo aver constatato l’insussistenza di motivi giustificati per differire la decisione sul fallimento, lo pronuncia seduta stante o alternativamente lo rigetta in applicazione dell’art. 172 LEF. Il Pretore, con una decisione proceduralmente irrita, al termine dell’udienza del 15 maggio 2013, ha invece concesso alla debitrice una dilazione per il pagamento del proprio debito. Secondo la reclamante, il Pretore, constatato che l’istante aveva effettuato entro il 21 maggio 2013 il versamento dell’importo di
fr. 800.--, quale anticipo delle spese procedurali ai sensi dell’art. 169 LEF, avrebbe dovuto convocare l’udienza di fallimento pubblica ai sensi dell’art. 168 LEF, precisando il giorno e l’ora esatta e avvertendo le parti ed in particolare la debitrice che, non ricorrendo nessuno dei motivi di differimento previsti dagli art. 173 e 173 a LEF, come pure dagli art. 57 e 62 LEF, avrebbe emanato la propria decisione seduta stante, pronunciando il fallimento o alternativamente respingendo la domanda di fallimento realizzandosi uno dei presupposti previsti dall’art. 172 LEF.
F.
Con le sue osservazioni l’istante ha rilevato che il reclamo concerne un aspetto procedurale, al quale è estranea esprimendo tuttavia l’auspicio che venga respinto.

Considerando
in diritto:
1.
Secondo l’art. 174 cpv. 1 primo periodo LEF la decisione del giudice del fallimento può essere impugnata entro 10 giorni mediante reclamo secondo il CPC.
2.
Giusta l’art. 319 lett. a CPC sono impugnabili mediante reclamo, tra l’altro, le decisioni inappellabili di prima istanza. Tale è il caso per le decisioni nelle pratiche a tenore della LEF, segnatamente per le decisioni che secondo la LEF sono di competenza del giudice del fallimento (art. 309 lett. b n. 7 CPC).
3.
In base all’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto che l’accertamento manifestamente errato dei fatti.
4.
Giusta l’art. 133 lett. f CPC, la citazione ad un’udienza deve indicare le conseguenze in caso di mancata comparizione. La norma, che fa parte delle “disposizioni generali” del Codice di procedura civile (art. 1-196), si applica anche nelle procedure sommarie (
Bohnet
, CPC commenté, Basilea 2011, n. 9 ad art. 256), come quella in esame. La legge non determina esplicitamente la sanzione della violazione di questa disposizione. Di principio, e riserva fatta di un eventuale abuso di diritto manifesto di chi si prevale della citazione viziata (cfr. art. 52 CPC), è logico ritenere ch’essa non esplica le conseguenze connesse alla mancata comparizione (
Trezzini
, Commentario al CPC, Lugano 2011, p. 563 ad 3; B
ohnet
, op. cit., n. 21 ad art. 133; B
ühler
, Basler Kommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 32 e 39 ad art. 133; più restrittivo:
Weber
, Kurzkommentar zur ZPO, Basilea 2010, n. 1 ad art. 133), ovvero, in procedura sommaria, la preclusione della parte che non è comparsa, nella misura in cui il giudice decide di chiudere l’istruttoria e di emanare il giudizio senza concederle la facoltà di far valere le ragioni e di produrre i documenti che essa avrebbe potuto presentare in occasione dell’udienza alla quale ha omesso di presenziare (cfr. art. 147 cpv. 2 e 256 cpv. 1 CPC; (CEF 2 novembre 2011, inc. 14.11.154, consid. 4.1/a; CEF 24 giugno 2013, inc. 14.2013.87 consid. 4 e 5; T
rezzini
, op. cit., p. 563 ad 2).
5.
Nel presente caso, ricevuta la domanda di fallimento, con disposizione ordinatoria del 16 aprile 2013 il Pretore ha notificato tale domanda alla convenuta unitamente alla citazione delle parti a un’udienza fissata per il 15 maggio 2013 “per procedere al contraddittorio”, avvertendo la parte debitrice “che il Giudice pronuncerà il fallimento anche in assenza delle parti se il debitore non proverà con documenti che il debito compresi gli interessi e le spese è stato estinto o che il creditore gli ha concesso una dilazione di pagamento”. Dal contesto si evinceva chiaramente che la discussione avrebbe avuto quale oggetto la domanda di fallimento e che, alle condizioni menzionate nella citazione, il Pretore avrebbe pronunciato il fallimento dell’escussa anche in assenza delle parti all’udienza. Certo, le conseguenze in caso di mancata comparizione di una o di entrambe le parti, ossia che il giudice, come previsto dall’art. 171 LEF, avrebbe deciso seduta stante anche in assenza della parti, salvo nei casi previsti dagli art. 172 a 173a LEF, non sono state indicate in modo estensivo. A prescindere dal fatto di sapere se sia irrita (censura che nemmeno è stata espressamente sollevata), tale omissione rimane comunque senza conseguenze, ove solo si consideri che il fallimento non è stato automaticamente decretato a seguito della mancata comparsa dell’escussa all’udienza del 15 maggio 2013, ma soltanto successivamente, ovvero il 28 maggio 2013, avendo il Pretore, come visto, momentaneamente soprasseduto a una decisione ai sensi dell’art. 171 LEF.
Del resto, secondo tale norma il giudice deve statuire senza ritardo
(“sans retard”, “ohne Aufschub”)
e non necessariamente “seduta stante” in udienza pubblica come lascia intendere il testo in lingua italiana, anche se ciò dovrebbe essere la regola (
Gilliéron
, Commentaire de la LP, vol. III, Losanna 2001, n. 15 ad art. 171;
Cometta
, Commentaire romand de la LP, Basilea/Ginevra/ Monaco 2005, n. 2 ad art. 171: il giudice deve statuire “con celerità”). L’omessa indicazione del fatto che il Pretore aggiunto avrebbe statuito seduta stante non è quindi censurabile.
6.
La questione non ha, comunque sia, da essere vagliata oltre. Giacché a ben vedere la critica della reclamante riguarda un altro aspetto, ovvero la procedura adottata dal Pretore aggiunto in occasione dell’udienza del 15 maggio 2013 (alla quale era presente la sola parte istante), segnatamente la fissazione all’escussa di un ultimo termine scadente il 21 maggio 2013 per saldare il suo debito riservandosi la facoltà di emettere il giudizio senza ulteriore avviso; iniziativa, secondo la reclamante, che configura una manifesta violazione del principio cardine, che consisterebbe nel diritto di sapere anticipatamente e con precisione in quale giorno e a quale ora è fissata l’udienza fallimentare pubblica prevista dall’art. 168 LEF, al termine della quale il giudice, a dipendenza delle risultanze di causa, pronuncia il fallimento seduta stante o alternativamente lo rigetta in applicazione dell’art. 172 LEF.
In realtà, siccome l’art. 171 LEF non impone necessariamente una pronuncia immediata, le parti non hanno un diritto assoluto a una decisione seduta stante in udienza pubblica. E in ogni caso la norma non può essere invocata a difesa d’interessi ch’essa non ha quale scopo di proteggere. Tra di essi l’art. 171 LEF sicuramente non annovera la pretesa del debitore, regolarmente citato e non presentatosi all’udienza senza giustificazione (come ammesso dalla stessa reclamante, reclamo a pag. 4 ad B e a pag. 6 ad 2), di ottenere la convocazione di una nuova udienza. Manifestamente abusiva la censura non merita protezione (art. 2 cpv. 2 CC).
7.
Con una decisione comunque proceduralmente irrita – assevera ancora l’insorgente – al termine dell’udienza del 15 maggio 2013 il Pretore aggiunto ha concesso all’escussa una dilazione per il pagamento del proprio debito, senza che la creditrice, presente all’udienza, vi si opponesse; il che significa che la parte istante avrebbe accettato e fatta propria l’iniziativa del giudice, circostanza che avrebbe imposto l’applicazione dell’art. 172 n. 3 LEF, con conseguente reiezione dell’istanza già per questo solo motivo. Ancorché suggestivo, l’argomento cade nel vuoto. Invero il fatto per il creditore di concedere una dilazione all’escusso in sede d’udienza è assimilato a un ritiro dell’istanza di fallimento che rende la procedura priva d’oggetto e non consente al giudice di decretarne la sospensione (decisione del Tribunale cantonale di Neuchâtel in RJN 1992, 250, citata da
Cometta
, op. cit., n. 3 ad art. 171). Nella fattispecie, tuttavia, non risulta dal verbale dell’udienza del 15 maggio 2013 – né la reclamante dimostra – che la procedente le abbia concesso una dilazione, la decisione in merito essendo stata adottata dal Pretore aggiunto
“motu proprio”
(reclamo, pag. 6 in alto). Non avendo il creditore l’obbligo di ricorrere contro una decisione evidentemente lesiva dell’art. 171 LEF, non si può considerare che abbia acconsentito alla dilazione per atti concludenti e in ogni caso il suo eventuale consenso era subordinato alle precise condizioni stabilite dal giudice, ovvero che in caso di mancato pagamento entro il termine assegnato il fallimento sarebbe stato decretato senza ulteriore avviso (verbale di udienza del 15 maggio 2013, punto 1). Anche la reclamante, del resto, non ha contestato tale decisione.
Esigere di fronte a uno scenario del genere che il primo giudice, anziché pronunciare il fallimento, respingesse l’istanza di fallimento in virtù dell’art. 172 n. 3 LEF non appena constatato che l’escussa non aveva pagato quanto dovuto nemmeno entro il (generoso) termine suppletivo assegnatole, costringendo così la parte istante a riproporre una nuova procedura fallimentare, non è serio. La reclamante non può in buona fede pretendere trarre un vantaggio non protetto dalla legge da un’irregolarità procedurale commessa nel suo interesse a un momento in cui essa aveva già avuto l’occasione di far valere le sue ragioni.
8.
Obietta dipoi la reclamante che, in ogni modo, la decisione impugnata va annullata in quanto il Pretore aggiunto, constatato che la creditrice aveva effettuato, entro il 21 maggio 2013, il versamento dell’importo di fr. 800.– per le spese procedurali ex art. 169 LEF, avrebbe dovuto imperativamente fissare l’udienza fallimentare pubblica ai sensi dell’art. 168 LEF, precisandone il giorno e l’ora esatta e avvertendo le parti, segnatamente la debitrice che, non ricorrendo nessuno dei motivi di differimento previsti dagli 173 e 173a LEF, come pure dagli art. 57 e 62 LEF, avrebbe emanato la propria decisione seduta stante, pronunciando il fallimento o alternativamente respingendo l’istanza realizzandosi uno dei presupposti previsti dall’art. 172 LEF. Non è infatti ammissibile, essa rileva, poiché contrario agli art. 168 LEF e 133 lett. f CPC, prevedere la possibilità di pronunciare il fallimento di un debitore al di fuori di un’udienza pubblica, in una data e ad un’ora imprecisate, ma soprattutto all’insaputa delle parti.
La censura è votata all’insuccesso. Pretendere che il Pretore aggiunto – il quale, non lo si scordi, avrebbe potuto pronunciare il fallimento nei confronti della convenuta già il 15 maggio 2013, ricorrendone già allora tutti i presupposti – citasse le parti a una nuova udienza una volta ritenuto che l’escussa non aveva fatto fronte al proprio debito nemmeno entro il 21 maggio 2013 (ossia non aveva profittato del salvagente che le era stato gettato) rasenta la malafede processuale, ove si consideri che con la citazione all’udienza del 15 maggio 2013 le era già stata offerta la facoltà di difendersi e con la comunicazione del verbale d’udienza è stata chiaramente avvertita che in caso di mancato pagamento nel termine impartito sarebbe stato pronunciato il suo fallimento senza ulteriore avviso, ovvero senza la tenuta di una seconda udienza. Non si può pertanto dire che il suo diritto di essere sentita sia stato leso, ricordato che il suo esercizio può validamente essere sottoposto al rispetto di termini (DTF 133 V 198 consid. 1.2).
9.
Il reclamo va pertanto respinto. Essendo allo stesso stato concesso effetto sospensivo parziale, il fallimento va di nuovo pronunciato. La tassa di giustizia è posta a carico delle reclamante (art. 48, 61 cpv. 1 OTLEF e 106 cpv. 1 CPC).