Decision ID: 8c99d10a-0472-4f59-a205-7b5d74ce7841
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 28. April 2017 (FE160130-D)
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Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten einen  für ihre Anwaltskosten in der Höhe von CHF 10'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen.
2. Eventualiter sei der Beklagten für das gesamte Scheidungsverfahren die un-
entgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihr für das gesamte Scheidungsverfahren einen unentgeltlichen Rechtsbeistand in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._ zu bestellen."
Urteil des Einzelgerichts o.V. am Bezirksgericht Dielsdorf:
1. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen Fr. 10'000.– zu bezahlen.
2. (Frist für schriftliche Klagebegründung)
3. (Schriftliche Mitteilung)
4. (Berufung)
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2):
1. Es sei Dispositiv-Ziffer 1 der vom Einzelgericht im ordentlichen Verfahren
des Bezirks Dielsdorf erlassenen Verfügung vom 28. April 2017 (. FE160130) aufzuheben und das Gesuch des Berufungsbeklagten auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses durch den Berufungskläger .
2. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, die Kosten des  zu tragen und dem Berufungskläger eine angemessene, gestützt auf die AnwGebVo zu berechnende Parteientschädigung, zzgl. 8,0% MWST, zu bezahlen.
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 8 S. 2):
"Die Berufung des Klägers und Berufungsklägers sei vollumfänglich abzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Klägers und Berufungsklägers."
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prozessualer Antrag:
"Es sei der Beklagten und Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind seit 1990 verheiratet und haben zwei volljährige Kinder.
Im April 2014 trennten sie sich. Am 27. Juni 2014 reichte die damalige Gesuch-
stellerin und heutige Beklagte ein Eheschutzbegehren ein. Das Bezirksgericht
Dielsdorf erliess am 6. Oktober 2014 Eheschutzmassnahmen, gegen welche bei-
de Parteien ein Rechtsmittel einlegten. Die erkennende Kammer des Oberge-
richts des Kantons Zürich fällte am 29. April 2015 den Berufungsentscheid
(Urk. 4/9/31).
2. Am 2. August 2016 reichte der anwaltlich vertretene Kläger und Berufungs-
kläger (fortan Kläger) die Scheidungsklage bei der Vorinstanz ein. Am 8. Septem-
ber 2016 zeige Rechtsanwalt lic. iur. Y._ seine Mandatsübernahme für die
Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte) an. Die Einigungsverhandlung
fand am 25. Oktober 2016 statt. Bereits am 18. Oktober 2016 liess die Beklagte
den Antrag um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege, stellen. Mit Verfügung vom 28. Ap-
ril 2017 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 2
S. 17).
3. Der Kläger erhob am 22. Mai 2017 Berufung und stellte die obgenannten
Anträge (Urk. 1 S. 2). Die Berufungsantwort datiert vom 24. August 2017 und
wurde mit Verfügung vom 30. August 2017 der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 11). Mit Eingabe vom 11. September 2017 nahm der Kläger Stel-
lung zu Noven in der Berufungsantwort (Urk. 12). Die Stellungnahme wurde am
15. September 2017 der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt (Prot. II S. 6).
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II.
1. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen lediglich beschränkt zulässig.
Zulässig sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel nur dann, wenn sie
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (und ohne Verzug vorgebracht werden; Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch
für Verfahren, welche – wie das vorliegende eherechtliche Verfahren – der Unter-
suchungsmaxime unterstehen, denn eine analoge Anwendung von Art. 229
Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren ist abzulehnen, da die im Gesetz eigens vor-
gesehene spezielle Regelung von Art. 317 ZPO vorgeht (BGE 138 III 625 E. 2.2).
2. In einem Scheidungsverfahren kann eine Partei gestützt auf Art. 159 Abs. 3
ZGB verpflichtet werden, der anderen Partei einen Vorschuss zur Finanzierung
des Prozesses zu bezahlen (ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 159 ZGB N 136). Dabei
sind die Grundsätze zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss
Art. 117 ZPO analog anzuwenden. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person An-
spruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mit-
tel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Als
bedürftig gilt, wer für die Kosten eines Prozesses nicht aufkommen kann, ohne
die Mittel anzugreifen, derer er zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts
für sich und seine Familie bedarf. In zeitlicher Hinsicht ist die wirtschaftliche Situa-
tion des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgeblich.
Dabei ist die gesamte finanzielle Lage zu berücksichtigen. Soweit die finanziellen
Mittel des Gesuchstellers den Betrag überschreiten, dessen er zur Deckung sei-
ner persönlichen Bedürfnisse bedarf, ist dieser Überschuss mit den voraussichtli-
chen Kosten des Verfahrens in Beziehung zu setzen, für das um unentgeltliche
Rechtspflege ersucht wird: dabei sollte der monatliche Überschuss es ihm ermög-
lichen, die Prozesskosten bei weniger aufwendigen Prozessen binnen eines Jah-
res, bei anderen binnen zweier Jahre zu tilgen (BGer 5A_810/2011 vom 7. Febru-
ar 2012, Erw. 2.3 mit weiteren Hinweisen; BGer 5A_849/2014 vom 30. März
2015, Erw. 2.2).
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3.1 Die Vorinstanz prüfte als Erstes die Bedürftigkeit der Beklagten. Sie ermittel-
te ein anrechenbares Nettoeinkommen bei der Firma C._ von Fr. 4'173.40 ab
Oktober 2016 und reduzierte dieses auf Fr. 3'200.– (Arbeitslosentaggelder) ab
Januar 2017, da die Beklagte ihre Arbeitsstelle per Ende Dezember 2016 verloren
hatte (Urk. 2 S. 6f.).
3.2 Den Bedarf der Beklagten setzte die Vorinstanz auf Fr. 2'363.– fest (Urk. 2
S. 11). Aufgrund der Steuererklärungen der letzten zwei Jahre verneinte die Vor-
instanz sodann ein nennenswertes Vermögen.
3.3 Die Vorinstanz veranschlagte die mutmasslich anfallenden Prozesskosten
für die Beklagte mit rund Fr. 15'000.– (Urk. 2 S. 13). Sie erwog, aufgrund des
Freibetrags von Fr. 837.– (ab 1. Januar 2017) könne die Beklagte höchstens
Fr. 5'000.– selber bezahlen, so dass ein ungedeckter Mehrbetrag von Fr. 10'000.–
jedenfalls ausgewiesen sei (Urk. 2 S. 11, 13).
3.4 In einem zweiten Schritt prüfte die Vorinstanz die Leistungsfähigkeit des
Klägers, bejahte diese und verpflichtete den Kläger zur Bezahlung eines Prozess-
kostenvorschusses (Urk. 2 S. 14 f.).
3.5 Der Kläger kritisiert das für die Beklagte errechnete Einkommen beim frühe-
ren Arbeitgeber und dasjenige aus der Arbeitslosenentschädigung sowie den dar-
aus resultierenden Freibetrag (Urk. 1 S. 5 ff.). Er ist der Auffassung, dass die Be-
klagte das Scheidungsverfahren selber finanzieren könne (Urk. 1 S. 9). Zudem
bestreitet er seine eigene Leistungsfähigkeit (Urk. 1 S. 3 f.).
4. Einkommen der Beklagten
4.1 Betreffend den Lohn macht der Kläger geltend, dass er bereits vor Vor-
instanz moniert habe, dass bei der Beklagten usanzgemäss der Anteil am
13. Monatslohn anzurechnen sei. Die Beklagte habe diese Behauptung nicht in
Abrede gestellt, sie habe beispielsweise ihren Arbeitsvertrag nicht eingereicht.
Daher müsse usanzgemäss auf Seiten der Beklagten ein monatliches Nettoein-
kommen inkl. Anteil am 13. Monatslohn von Fr. 4'521.20 berücksichtigt werden
(Urk. 1 S. 5).
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4.2 Die Beklagte reichte ihren Arbeitsvertrag mit der Berufungsantwort ein (Urk.
21/1) und somit prozessual verspätet, da die Voraussetzungen an das Noven-
recht (Art. 317 Abs. 1 ZPO) nicht erfüllt sind. Sie äussert sich denn auch nicht da-
zu, weshalb es ihr nicht möglich gewesen sein soll, den Arbeitsvertrag vor Vo-
rinstanz einzureichen. Dennoch genügt der Hinweis des Klägers auf die Usanz
nicht, um einen 13. Monatslohn in jedem Fall anzurechnen. Das Gesetz spricht
unter dem Marginale "Gratifikation" von einem Anspruch, "wenn es verabredet ist"
(Art. 322d OR). Gemäss dem verspätet eingereichten Arbeitsvertrag besteht unter
bestimmten Voraussetzungen ein Anspruch auf einen Bonus (Urk. 10/1). Der Klä-
ger geht in seiner Stellungnahme dazu davon aus, dass das Nettoeinkommen
inkl. Anteil Provisionen und Boni mindestens Fr. 4'521.20 betrage (Urk. 12 S. 5).
Die per Dezember 2016 seitens der Arbeitgeberin ausgesprochene Kündigung
spricht indessen gegen eine erfolgreiche Aquisitionstätigkeit der Beklagten, so
dass im Rahmen des vorliegenden Summarverfahrens ein allfälliger Bonusanteil
vernachlässigbar erscheint und auf den ausbezahlten Lohn abzustellen ist. Für
die Zeit vom 18. Oktober 2016 bis Ende Jahr 2016 ist daher von einem monatli-
chen Einkommen von Fr. 4'173.– auszugehen.
4.3 Die Beklagte orientierte die Vorinstanz im Dezember 2016 über die Kündi-
gung ihrer Arbeitsstelle per Ende Jahr 2016 (Urk. 4/29). Der Kläger moniert, dass
die Beklagte spätestens mit der "Replik"-Eingabe vom 28. Februar 2017 hätte
vorbringen müssen, dass sie nach wie vor keine neue Arbeitsstelle gefunden ha-
be und daher Arbeitslosentaggelder in zu belegender Höhe beziehe. Dies umso
mehr, als er geltend gemacht habe, es sei auf das im Zeitpunkt der Einreichung
des Gesuchs erzielte Nettoeinkommen von Fr. 4'521.20 abzustellen. Bis zum
Zeitpunkt der Urteilsfällung habe die Beklagte der Vorinstanz nicht, auch nicht
sinngemäss mitgeteilt, ob sie arbeitslos sei oder eine neue Anstellung angetreten
habe. Auch habe sie sich nicht zur Höhe der ALV-Taggelder geäussert (Urk. 1
S. 6 f.).
4.4 Die Beklagte bestreitet den Vorwurf, ihrer Mitwirkungspflicht nicht nachge-
kommen zu sein. Sie habe den Stellenverlust im Dezember 2016 mitgeteilt. Aus
der Mitteilung folge sinngemäss, dass sie - zumindest vorerst - arbeitslos sei und
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entsprechend Arbeitslosentaggelder beziehen würde. In diesem Zeitpunkt habe
der Rechtsvertreter auch noch über keine Arbeitslosenabrechnung verfügt. Der
Rechtsvertreter hätte der Vorinstanz selbstverständlich mitgeteilt, wenn die Be-
klagte eine neue Arbeitsstelle gefunden hätte. Es habe auch später keine Veran-
lassung bestanden, dem Gericht mitzuteilen, in welcher Höhe sich die Arbeitslo-
sentaggelder bewegten, da sich diese aus den aktenkundigen Angaben hätten
ermitteln lassen, wie es die Vorinstanz korrekterweise getan habe (Urk. 8 S. 3).
4.5 Zwar ist dem Kläger beizupflichten, dass die Beklagte die Abrechnungen der
Arbeitslosenkasse bis zur Entscheidfällung der Vorinstanz hätte einreichen kön-
nen und müssen, da sie die Last der Glaubhaftmachung trägt. Das Vorgehen der
Vorinstanz ist freilich unter dem Gesichtspunkt der Untersuchungsmaxime zu se-
hen und die ermittelten Beträge für die Arbeitslosigkeit sind im Ergebnis nicht zu
beanstanden. Denn ein zu wenig aufschlussreiches und nicht oder unvollständig
belegtes Gesuch darf nicht ohne Weiteres abgewiesen werden. Die das Gesuch
stellende Partei ist vielmehr zur Mitwirkung anzuhalten. Erst wenn ihr Gelegenheit
gegeben worden ist, ihre Mitwirkungspflicht zu erfüllen, die von ihr verlangten
Auskünfte oder Ausweise zu wenig aufschlussreich oder unvollständig geblieben
sind, darf ihr Gesuch zufolge Verletzung der Mitwirkungspflicht abgewiesen wer-
den (BGer 5A_810/2011 vom 7. Februar 2012, E. 3.2.2.; 8C_777/2012 vom 7.
Januar 2013, E. 3.2.). Bereits im Eheschutzverfahren zeigte sich, dass die Be-
klagte sich immer wieder um neue Stellen bemühen musste. So hatte sie per
September 2013 eine Stelle in einem Callcenter zu 60 % angetreten und es wur-
de im erstinstanzlichen Eheschutzentscheid vom 6. Oktober 2014 von ihr ver-
langt, dass sie ihre Tätigkeit auf 100 % ausbaue (Urk. 4/9, S. 16 f.). Am 16. No-
vember 2015 hatte sich die Beklagte beim RAV gemeldet und es wurden ihr in
den folgenden vier Monaten Arbeitslosentaggelder ausbezahlt (Urk. 5/21/4). Die
im März 2016 bei C._ AG angetretene Stelle endete per Dezember 2016.
Vor diesem Hintergrund ist das Vorgehen der Vorinstanz, von einer erneuten und
längeren Arbeitslosigkeit auszugehen, vertretbar, zumal mit der Vorinstanz zu be-
tonen ist, dass die Beklagte bereits 56jährig ist und nicht über spezifische Fähig-
keiten verfügt und Ausbildungsgänge auf dem Arbeitsmarkt vorweisen kann.
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4.6 Nicht zu folgen ist der Behauptung des Klägers, es sei das bei Gesuchsein-
reichung erzielte Einkommen anzurechnen - wohl ungeachtet der Veränderungen
- und die Vorinstanz habe die Verhandlungsmaxime verletzt (Urk. 1 S. 7). Aus
dem verfassungsrechtlichen Begriff der Mittellosigkeit folgt, dass auf die aktuelle
ökonomische Situation des Gesuchstellers im Zeitpunkt der Einreichung eines
Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege abgestellt wird und nur Einkünfte und
Vermögenswerte berücksichtigt werden dürfen, die tatsächlich (effektiv) vorhan-
den und verfügbar oder wenigstens kurzfristig realisierbar sind (BGE 118 Ia 369
E. 4b und c). Aus dem Effektivitätsgrundsatz folgt, dass das Selbstverschulden
des Gesuchstellers an seiner Mittellosigkeit und sein Verzicht auf die Erzielung
von Einkommen unerheblich sind (BK ZPO-Bühler, Art. 117 N 8 f.). Allerdings
macht der Kläger weder geltend noch sind Hinweise dafür ersichtlich, dass die
Beklagte ihre Stelle freiwillig gekündigt hat. Daher ist die während laufendem Ver-
fahren eingetretene Einkommensreduktion zu berücksichtigen und es ist in Über-
einstimmung mit der Vorinstanz ab Januar 2017 die tiefere Arbeitslosenentschä-
digung anzurechnen.
4.7 In der Berufungsantwort trägt die Beklagte vor, dass sie am 16. Februar
2017 einen schweren Autounfall erlitten habe, infolge dessen sie arbeitsunfähig
geworden sei. Es sei zuerst unklar gewesen, ob sie Unfalltaggelder erhalten wer-
de. Ende März habe die SUVA erstmals Taggelder ausbezahlt (Urk. 8 S. 4). Die-
ses Vorbringen sowie das Einreichen des Arbeitsunfähigkeitszeugnisses erfolgen
unter novenrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich zu spät (Art. 317 Abs. 1
ZPO). Denn im Bereich der Untersuchungsmaxime (Art. 272 ZPO) hat das Ge-
richt Noven bis zur Urteilsberatung zu berücksichtigen (Art. 229 Abs. 3 ZPO). Sie
sind ohne Verzug, mithin unverzüglich nach Entdeckung in den Prozess einzufüh-
ren (Art. 229 Abs. 1 ZPO; Leuenberger, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm,
Art. 229 N 9 f.). Da indessen die Taggeldabrechnungen der SUVA betragsmässig
höher ausfallen, im Durchschnitt beträgt das Taggeld bei 30 Tagen gerundet
Fr. 3'576.– (Urk. 8 S. 4; Urk. 10/3-6), als die von der Vorinstanz dem Entscheid
zugrunde gelegte Arbeitslosenentschädigung von Fr. 3'200.–, sind ab März 2017
durchschnittlich Fr. 3'576.– anzurechnen. Ein Beleg dafür, dass die Beklagte - wie
von ihr behauptet - die Sozialversicherungsbeiträge freiwillig leisten würde (Urk. 8
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S. 4), liegt nicht in den Akten, weshalb dies unbeachtlich ist. Nicht abzustellen ist
auf den vom Kläger geltend gemachten Betrag von Fr. 3'634.75 (Urk. 12 S. 5), da
er 31 Tagen entspricht. Für den Unfallmonat Februar ist im Rahmen des Sum-
marverfahrens mit Fr. 3'200.– zu rechnen, da die Beklagte lediglich 10 Unfalltag-
gelder erhielt (Urk. 10/3).
4.8 Nach dem Gesagten ist von folgenden monatlichen Einkünften auszugehen:
Oktober 2016 bis Dezember 2016 je Fr. 4'173.–, Januar und Februar 2017 je
Fr. 3'200.– und ab März 2017 je Fr. 3'576.–.
5. Bedarf der Beklagten
5.1 Die Vorinstanz bezifferte den Bedarf der Beklagten mit Fr. 2'363.–, beste-
hend aus den Positionen Grundbetrag (Fr. 1'100.–), Miete (Fr. 800.–), Kranken-
kasse/Franchise (Fr. 228.–), Kommunikation (Fr. 120.–), Haftpflicht (Fr. 15.–) und
Schulden (Fr. 100.–) (Urk. 2 S. 10 f.).
5.2 Zur Zeit der Einigungsverhandlung hatte die Beklagte bei einer Freundin ein
Zimmer gemietet (Prot. I S. 4). In der Berufungsantwort führt sie aus, dass sie seit
1. April 2017 eine neue Wohnung gemietet habe (Urk. 8 S. 5). Der Mietvertrag
wurde bereits am 1. Februar 2017 unterzeichnet (Urk. 10/8), weshalb es sich er-
neut um ein unechtes Novum handelt. Die Beklagte äussert sich wiederum nicht,
weshalb sie den Vertrag nicht schon vor Vorinstanz einreichte. Der Kläger hält da-
für, dass die Beklagte mit keinem Wort ausführe, aus welchen objektiven und
nachvollziehbaren Gründen sie gezwungen gewesen sei, die bisher ausgespro-
chen vorteilhafte und v.a. kostengünstige Wohnsituation während des laufenden
Verfahrens zu ändern und eine um Fr. 500.– pro Monat teurere Wohnung anzu-
mieten (Urk. 12 S. 6 f.). Die Parteien waren bis zur Trennung im Jahr 2014 rund
24 Jahre verheiratet. Damals zog die Beklagte aus dem Einfamilienhaus aus und
mietete sich eine Wohnung für Fr. 1'500.–, was im Eheschutzverfahren berück-
sichtigt wurde (Urk. 4/8/15 S. 20). Die Miete einer eigenen Wohnung kann ange-
sichts des Alters der Beklagten und der gelebten ehelichen Verhältnisse nicht als
rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden, weshalb die höheren Kosten zu berück-
sichtigen sind. Da der Mietvertrag indessen prozessual verspätet eingereicht wur-
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de, es sich jedoch um ein Dauerschuldverhältnis handelt, erscheint es angemes-
sen, die Mehrauslagen von Fr. 560.– (Urk. 10/4) ab Eingang der Berufungsant-
wort im August 2017 anzurechnen. Das Gleiche gilt für die Anhebung des Grund-
betrages um Fr. 100.–.
5.3 Weiter macht die Beklagte geltend, dass sie seit Ende Mai 2017 Schulden
ratenweise zu Fr. 50.– zurückbezahle (Urk. 8 S. 11). Die Beklagte erklärt nicht, für
welchen Zweck sie diese Schulden bei D._ eingegangen ist und weshalb
diese während des laufenden Prozesses zurückbezahlt werden müssen, zumal
die Schulden bereits in der Steuererklärung 2014 deklariert wurden (Urk. 21/1).
Sie sind im Rahmen des vorliegenden Verfahrens daher nicht zu berücksichtigen.
Der Einwand des Klägers in der Stellungnahme, der von der Vorinstanz ange-
rechnete Betrag für Schulden von Fr. 100.– sei vollumfänglich zu streichen (Urk.
12 S. 7), ist prozessual verspätet und nicht zu hören, da der Kläger in der Beru-
fungsschrift den Bedarf in Höhe von Fr. 2'363.– und somit die Position Schulden
von Fr. 100.– anerkannt hat (Urk. 1 S. 7).
5.4 Im Gegensatz zum familienrechtlichen Bedarf in Mankofällen sind Aufwen-
dungen für die laufenden Steuern zu berücksichtigen. Die Beklagte schätzt diese
auf Fr. 50.– pro Monat (Urk. 4/19 S. 3).
5.4 Nach dem Gesagten ist der Bedarf bis und mit Juli 2017 auf Fr. 2'413.–
(Fr. 2'363.– + Fr. 50.–) und ab August auf Fr. 3'073.– (Fr. 2'363.– + Fr. 50.– +
Fr. 100.– + Fr. 560.–) festzulegen.
6. Der Kläger fordert in der Stellungnahme vom 12. September 2017, die Be-
klagte habe diverse Unterlagen im Zusammenhang mit dem Autounfall zu edieren
(Vergütung Leasingfahrzeug / Ankauf neues Fahrzeug / Höhe der geltend ge-
machten Schadenersatz- und Genugtuungsansprüche; Urk. 12 S. 10). Von Weite-
rungen ist auf folgenden Gründen abzusehen. Leasingraten wurden keine in den
Bedarf aufgenommen. Bei allfälligen Genugtuungsansprüchen gegenüber dem
Unfallverursacher handelt es sich nicht um Erwerbsersatzeinkommen und im Üb-
rigen gilt wie bereits erwähnt das Effektivitätsprinzip, d.h. unter Vorbehalt der Fäl-
le von Rechtsmissbrauch ist jede Auf- und Anrechnung von hypothetischem Ein-
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kommen oder Vermögen unzulässig (BK ZPO-Bühler, Art. 117 Art. N 9). Es sind
daher keine [allenfalls erst] geltend gemachten bzw. in Aussicht gestellten An-
sprüche (Urk. 12 S. 10) zu berücksichtigen.
7. Überschuss der Beklagten
7.1 Eine Gegenüberstellung von Einkommen und Bedarf ergibt folgendes Bild:
Okt-Dez 16 Jan-Feb 17 März-Juli ab August 17 Einkommen 4'173.– 3'200.– 3'576.– 3'576.– Bedarf 2'413.– 2'413.– 2'413.– 3'073.– Überschuss 1'760.– 787.– 1'163.– 503.–
7.2 Die Vorinstanz erwog, dass es der Beklagten möglich wäre, innerhalb eines
halben Jahres (lediglich) Prozesskosten von Fr. 5'000.– zu bezahlen (Urk. 2
S. 11, 13). Gemäss der in Ziff. 2 zitierten Rechtsprechung sind nicht sechs Mona-
te massgebend, was auch der Kläger moniert (Urk. 1 S. 9), sondern massgebend
ist, ob Prozesskosten binnen eines Jahres bzw. binnen zweier Jahre getilgt wer-
den können. Werden Bedarf und Einkommen der Beklagten mit der Vorinstanz ab
Januar 2017 einander gegenübergestellt, resultiert auf ein Jahr gerechnet ein
Überschuss von Fr. 9'904.–, der für Prozesskosten verwendet werden könnte.
Dieser Überschuss liegt aber immer noch erheblich unter den prognostizierten
Prozesskosten von Fr. 15'000.–.
7.3 Die Beklagte selbst stellt die vorinstanzliche Erwägung, wonach sie
Fr. 5'000.– an Gerichts- und Anwaltskosten selber bezahlen könne, in Abrede.
Die Vorinstanz führe selber aus, dass es sich bei dem von ihr ermittelten Bedarf
um das absolute Minimum handle. Auch wenn sie im Bedarf nicht berücksichtigt
werden könnten, habe die Klägerin zusätzlich noch Steuern und Auslagen für ihr
Auto, dessen Leasingvertrag zurzeit nicht auflösbar sei, zu bezahlen. Hinzu wür-
den die monatlichen Abzahlungen für Schulden kommen, welche von der Vo-
rinstanz nicht berücksichtigt worden seien (Urk. 8 S. 5 f.). Was die Leasingraten
angeht, so steht die Auffassung der Vorinstanz in Einklang mit der bundesgericht-
lichen Rechtsprechung und der Lehre (BGer 5A_774/2015 vom 24. Februar 2016,
E. 6.2 m.w.H.). Allerdings ist nicht zu übersehen, dass bestehende Leasingverträ-
ge nicht sofort gekündigt werden können; der Leasingvertrag liegt bei den Akten
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(Urk. 4/26). Wie weiter dargelegt, war die heute 56jährige Beklagte in den letzten
Jahren immer wieder arbeitslos (oben Ziff. 4.5). Daher dürfte auch eine beträchtli-
che Lücke in ihrer Altersvorsorge entstanden sein. Gegenwärtig bezieht sie Un-
falltaggelder und ist deshalb nicht vermittelbar. Wie lange die Arbeitsunfähigkeit
andauert, ist ungewiss. Über nennenswertes Vermögen verfügt sie nicht
(Urk. 4/21/2). Sie wird auch nicht mit einer grossen güterrechtlichen Ausgleichs-
zahlung rechnen können. Gemäss Ehevertrag fallen die Erträge aus Eigengut in
Anwendung von Art. 199 Abs. 2 ZGB nicht in die Errungenschaft (Urk. 4/5/4).
Grundsätzlich ist eine Person schon während des Prozesses gehalten, im Rah-
men ihrer Möglichkeiten für die Bezahlung der Prozesskosten Rücklagen zu bil-
den. Aufgrund des Berufungsentscheids der Kammer vom 29. April 2015 konnte
die Beklagte jedenfalls nicht darauf vertrauen, einen Prozesskostenvorschuss er-
hältlich machen zu können. Allerdings kam die Beklagte im Eheschutzverfahren in
den Genuss der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 4/9/31 S. 24) und ihre öko-
nomische Situation hat sich mit Blick auf die teilweise Arbeitslosigkeit nicht ver-
bessert (Einkünfte im Jahr 2015 gemäss Steuererklärung: Fr. 31'988; Urk. 4/21/2).
In Berücksichtigung all dieser Umstände und insbesondere mit Blick auf das Alter
der Beklagten erscheint es vertretbar, den resultierenden Überschuss als finanzi-
elle Reserve zu belassen. Folglich ist die prozessuale Bedürftigkeit der Beklagten
zu bejahen.
8. Leistungsfähigkeit des Klägers
8.1 Wie bereits im Berufungsentscheid der Kammer vom 29. April 2015 festge-
halten, geht der Kläger seit Jahren keiner Erwerbstätigkeit nach. Seine Lebens-
haltungskosten werden seit Jahren von seiner Mutter finanziert. Zudem ist der
Kläger Gesamteigentümer und er bildet zusammen mit seinem Bruder E._
eine einfache Gesellschaft, welche als Miteigentümerin zur Hälfte die Liegen-
schaften F._-Strasse 1 und F._-Strasse 2 hält, und worauf die lebens-
lange Nutzniessung zugunsten der Mutter besteht. Den anderen Miteigentumsan-
teil besitzt sein Bruder alleine. Dazu ist der Kläger Gesamteigentümer (Erbenge-
meinschaft) zusammen mit seiner Mutter und seinem Bruder an der Liegenschaft
G._-Strasse 3 und an den Liegenschaften F._-Strasse 4 und 5, welche
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ebenfalls je mit einer lebenslangen Nutzniessung zugunsten der Mutter belastet
sind (Urk. 4/9/31 S. 19 f.).
8.2 Die Vorinstanz begründete die Leistungsfähigkeit des Klägers im Wesentli-
chen wie folgt: Es könne nicht der geltenden Gesetzgebung von Art. 163 und 159
Abs. 3 ZGB entsprechen, dass sich ein Ehegatte, der seit geraumer Zeit vollstän-
dig durch seine Mutter finanziell unterstützt werde und über Beteiligungen an Ge-
samthandliegenschaften verfüge, seiner eherechtlichen Beistandspflicht dem an-
deren Ehegatten gegenüber entziehen könne. Dies vor allem nicht, wenn dem
anderen Ehegatten nach Berechnung des Existenzminimums ein Überschuss
verbleibe, der es ihm nicht ermögliche, für die Prozesskosten aufzukommen. Fak-
tisch lebe der Kläger auf Kredit, den er von seiner Mutter bekomme – wohl auf
Rechnung seines zukünftigen Erbes. Wenn der Kläger auf diese Weise auf Kredit
lebe, sei nicht einzusehen, warum er diesen Kredit nicht auch für die vom Gesetz
vorgesehene eheliche Unterstützungspflicht aufwenden solle. Es gehe nicht an,
diese Pflicht nun der Allgemeinheit überbinden zu wollen. Somit sei davon auszu-
gehen, dass der Kläger über Einkommens- und Vermögensquellen verfüge, die
es ihm ermöglichten, eine Prozesskostenvorschuss an die Beklagte zu leisten
(Urk. 2 S. 14).
8.3 Zur Frage der Anrechnung der von der Mutter des Klägers bezahlten Le-
benshaltungskosten hat die Kammer im Berufungsentscheid vom 29. April 2015
auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung verwiesen und Folgendes festgehal-
ten:
"Die Leistungskraft des Unterhaltspflichtigen wird durch freiwillige Zuwendungen Dritter
zwar erhöht, doch lehnt das Bundesgericht in Übereinstimmung mit der herrschenden
Lehre die Berücksichtigung solcher Leistungen bei der Festsetzung der Leistungsfähig-
keit des Unterhaltspflichtigen grundsätzlich mit dem Argument ab, dass diese nach dem
Willen des zuwendenden Dritten dem Empfänger und nicht der unterhaltsberechtigten
Person zukommen sollen (BGE 128 III 161 Erw. 2c/bb mit Hinweisen). Eine Ausnahme
hiervon lässt das Bundesgericht nur dann zu, wenn davon auszugehen ist, dass die An-
rechnung nicht dem Willen des zuwendenden Dritten widerspricht und die Zuwendung
auf einer Unterstützungspflicht (auch gegenüber dem Unterhaltsberechtigten) beruht
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(BGer 5C.27/2005 vom 23. November 2005 Erw. 3.4. mit Verweis auf BGE 128 III 161);
(Urk. 4/9/31 S. 14).
Wie schon im Eheschutzverfahren fehlt neben dem Rechtsanspruch auch der
Zuwendungswille der betreffenden Person. Die Mutter hat dies explizit erneut be-
stätigt (Urk. 42/2). Damit gilt weiterhin, dass die Leistungen der Mutter kein Ein-
kommen bilden, das dem Kläger angerechnet werden könnte.
8.4 Was die Eigentumsverhältnisse an den Liegenschaften bzw. deren Beleh-
nung angeht, ist wiederum auf den Berufungsentscheid zu verweisen (Urk. 4/9/31
S. 20):
"Steht eine Liegenschaft im Gesamteigentum, bedarf es zur Ausübung des Eigentums
und insbesondere zur Verfügung über die Sache des einstimmigen Beschlusses aller
Gesamteigentümer. Solange die Gemeinschaft dauert, ist ein Recht auf Teilung oder die
Verfügung über einen Bruchteil der Sache ausgeschlossen (Art. 653 Abs. 2 und 3 ZGB).
Der Gesuchsgegner verfügt somit über keine rechtlichen Möglichkeiten, einen Kredit zu
beschaffen, wenn seine Mutter und sein Bruder ihre Zustimmung nicht erteilen. Dass sie
diese Zuteilung nicht erteilen, wurde erstmals im Rechtsmittelverfahren vorgebracht."
In der Stellungnahme des Klägers vom 6. Januar 2017 zum Gesuch um Prozess-
kostenvorschuss verwies der Kläger auf die Bestätigung des Bruders und der
Mutter des Klägers, wonach diese keine Zustimmung für die Belehnung der Lie-
genschaften erteilen würden. Auch spreche die H._ [Bank] dem Kläger man-
gels Einkünften die Kreditfähigkeit schlicht ab (Urk. 4/32 S. 6). Die betreffenden
Belege datieren vom 22. Dezember 2014 und vom 19. Dezember 2014
(Urk. 4/34/2-3). Die Beklagte ging im Rahmen des von ihr beanspruchten Replik-
rechts nicht darauf ein (Urk. 4/35). In der Berufungsantwort macht sie nun gel-
tend, die Erklärungen seien über zwei Jahre alt. Demnach vermöge der Kläger
nicht darzulegen, dass eine Belehnung der Liegenschaften an der F._-
Strasse aktuell aufgrund mangelnder Zustimmung nicht möglich sei (Urk. 8 S. 6).
Diese Bestreitung erfolgt prozessual zu spät (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Selbst wenn
man sie zuliesse, müsste die Frage aufgeworfen werden, ob das Gericht, wollte
es auf die Belege nicht abstellen, dem Kläger im Rahmen der Mitwirkungspflicht
nicht Gelegenheit geben müsste, die unvollständig gebliebenen Behauptungen zu
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belegen (vgl. Ziff. 4.5). Sowohl das Eheschutzverfahren als auch das laufende
Scheidungsverfahren zeigen jedoch deutlich, dass auf Seiten des Klägers keine
Bereitschaft besteht, der Beklagten zumindest im Sinne eines Vorschusses finan-
ziell entgegenzukommen. Da der Beschluss der Gesamteigentümer für eine Be-
lehnung einstimmig sein müsste, der Kläger vorträgt, die Zustimmung sei auch in
Zukunft nicht erhältlich zu machen (Urk. 4/32 S. 5) und die Mutter im Schreiben
vom 15. März 2017 noch einmal bestätigte, dass sie ihrem Sohn kein Geld für die
Gerichts- oder Anwaltskosten seiner Ehefrau geben werde (Urk. 4/42/2), ist auf
Weiterungen zu verzichten. Es muss davon ausgegangen werden, dass eine Be-
lehnung der Liegenschaften sich nicht realisieren lässt.
8.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Leistungsfähigkeit des Klägers
zu verneinen ist. Die Berufung ist gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer 1 der ange-
fochtenen Verfügung aufzuheben.
9. Unentgeltliche Rechtspflege
9.1 Die Beklagte beantragte eventualiter die unentgeltliche Rechtspflege für das
gesamte Scheidungsverfahren (Urk. 2 S. 2).
9.2 Wie unter Ziff. 7 ausgeführt, gilt die Beklagte als prozessual mittellos. Da der
Kläger die Scheidung anstrebt, können die Prozessaussichten der Beklagten nicht
als aussichtslos gelten. Schliesslich ist der Beklagten unter Verweis auf das Ge-
bot der Waffengleichheit (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO) ein unentgeltlicher Rechtsbei-
stand zu bestellen.
III.
1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist gestützt auf die § 6
Abs. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV auf
Fr. 1'750.– festzusetzen.
2. Ausgangsgemäss unterliegt die Beklagte im Hauptstandpunkt, weshalb sie
die Kosten zu tragen hat, und sie ist zu verpflichten, dem Gesuchsgegner eine
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Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 105 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 106 Abs. 2
ZPO). Letztere ist auf Fr. 1'800.– (zuzüglich Mehrwertsteuer) festzusetzen
(§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
3. Die Beklagte stellt auch für das Berufungsverfahren ein Gesuch um unent-
geltliche Rechtspflege (Urk. 8 S. 2). Die prozessuale Bedürftigkeit ist nach dem
Gesagten ausgewiesen. Was die Frage der Aussichtslosigkeit angeht, so verlangt
die Beklagte die Bestätigung des angefochtenen Entscheides, weshalb ihr Stand-
punkt nicht als aussichtslos zu gelten hat. Ferner war die Beklagte bei ihrem Vor-
gehen auf einen Rechtsbeistand angewiesen. Folglich ist das Gesuch gutzuheis-
sen. Entsprechend sind die Kosten des Berufungsverfahrens einstweilen auf die
Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht von Art. 123
ZPO.