Decision ID: ec254885-d3f5-5672-b7ae-e26eb5ccc5b6
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 12. Juli 2012 untersagte die
Vorinstanz der C._ jegliche Entgegennahme von Publikumseinla-
gen und jegliche Werbung für deren Entgegennahme. Als Untersu-
chungsbeauftragter wurde Urs Lichtsteiner, Rechtsanwalt, Zug, mit Or-
ganstellung eingesetzt. Dieser wurde ermächtigt, allein für die C._
zu handeln. Zudem wurde er beauftragt, einen umfassenden Untersu-
chungsbericht zur Geschäftstätigkeit der C._ zu erstellen. Den
Organen der C._ wurde unter Androhung von Busse gemäss Art.
48 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR
956.1) untersagt, ohne Zustimmung des Untersuchungsbeauftragten
Rechtshandlungen für die C._ vorzunehmen, und es wurden
sämtliche Konten und Depots, die auf die C._ lauteten oder an
welchen sie wirtschaftlich berechtigt war, gesperrt. Die Kosten des Unter-
suchungsbeauftragten wurden der C._ auferlegt. Am 20. August
2012 nahm die C._ Stellung zu der superprovisorischen Verfügung,
verzichtete jedoch ausdrücklich auf die Ergreifung eines Rechtsmittels.
A.b Der von der Vorinstanz eingesetzte Untersuchungsbeauftragte erstat-
tete am 11. September 2012 einen umfassenden Untersuchungsbericht.
Darin kam er im Wesentlichen zum Ergebnis, die C._ sei am 11.
Juni 2010 durch den Kauf und die Umfirmierung der D._ entstan-
den und sei eine Briefkastengesellschaft. Der Beschwerdeführer 1 sei
einziger Verwaltungsrat mit einer Beteiligung von 25 %. Der Beschwerde-
führer 2 sei Hauptaktionär mit einer Beteiligung von 75 % und Geschäfts-
führer mit Generalvollmacht. E._ sei nicht Aktionär der C._,
jedoch Leiter des Vertriebs der Anlagen der C._ und als solcher
für die Akquisition von Anlegern und für die Maklerbetreuung im Auftrags-
verhältnis zuständig. Er selektioniere und vermittle die Makler und akqui-
riere selbst auch Anleger für die C._. Mit der F._ habe
E._ den ersten Vermittlervertrag für die Vermittlung von Energie-
anleihen abgeschlossen. Die Verpflichtungen gegenüber den Anlegern
seien nach der Gründung der C._ in diese übernommen worden.
Die G._ GmbH sei eine Gesellschaft, welche gemäss Aussage
des Beschwerdeführers 1 eine Biogasanlage in H._ betreibe. An
der G._ halte die C._ eine Beteiligung von EUR 600'000.–.
Im Oktober 2010 sei die G._ aufgelöst und in Liquidation gesetzt
worden. Die I._ sei vom Beschwerdeführer 2 und J._ am 4.
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August 2011 gegründet worden. Diese Gesellschaft, welche gemäss Aus-
sage des Beschwerdeführers 1 zur Abwicklung von Anlagen und Projek-
ten der C._ in Spanien hätte dienen sollen, sei jedoch nie aktiv
geworden. Folgende Maklerfirmen seien für die Vermittlung von Energie-
anleihen in der Schweiz zum Einsatz gekommen: K._AG;
L._ GmbH in Liquidation; M._; N._; O._
GmbH sowie die P._ AG. Ferner seien noch natürliche Personen
als Vermittler tätig gewesen. Im Prospekt, der unter www.C._.com
abrufbar gewesen sei, werde die C._ als ausschliesslich im Be-
reich erneuerbarer Energien tätige Firma beschrieben. Es existierten drei
verschiedene Anlageformen: die Einmaleinlage, die Spareinlage sowie
der Entnahmeplan. Bei allen drei Einlageformen würden letztlich die Ein-
lagen plus Zinsen von 3.25 bis 3.75 % und eine Überschussbeteiligung
bei Mehrertrag an die Anleger ausbezahlt. Dieser Prospekt sei den Anle-
gern bei Vertragsabschluss abgegeben worden. Der investitionswillige
Anleger unterzeichne das Formular "Antrag auf Kauf von Energieanlei-
hen". Nach Überweisung der vereinbarten Anlagesumme erhielten die An-
leger eine Annahmeerklärung zugesandt, welche die Aufnahme im Anle-
gerkreis der C._ und die angelegte Summe bestätigten. Im Na-
men der C._ seien so mit 183 Anlegern Verträge zur Investition in
Energieanleihen abgeschlossen worden. Das vereinbarte Anlagevolumen
der Anleger betrage bei den Einmalanlagen insgesamt Fr. 4'906'625.–,
USD 68'735.– und EUR 33'333.– und bei den Spareinlagen Fr.
4'940'498.–. Von diesen vereinbarten Anlagevolumen seien bei den Ein-
maleinlagen in den Jahren 2011 und 2012 Fr. 3'396'025.–, USD 68'735.–
und EUR 35'000.– einbezahlt worden. Hinzu kämen Fr. 572'178.23 und
EUR 24'339.98, die von der Q._ auf Konti der C._ bei der
Bank R._ überwiesen worden seien. Durch die Werbung der
C._ via Homepage, Prospekt und über den Maklerbetrieb für ihre
Energieanleihen seien damit rund 4.39 Millionen Franken in Form von An-
legergeldern entgegengenommen worden. Von diesen 4.39 Millionen
Franken seien insgesamt 3.2 Millionen Franken effektiv an diverse Emp-
fänger geflossen, zur Hauptsache für Vertriebskosten und den operativen
Betrieb (Bürokosten, Reisespesen usw.). Die restlichen rund 1.1 Millionen
Franken befänden sich auf Konti der C._, welche mit strafrechtli-
chem Beschlag belegt seien. Die einzigen Aktiven, über welche die
C._ verfüge, seien die 1.1 Millionen Franken auf ihren Ge-
schäftskonti und die Immobilie in Berlin-Wannsee, mithin 1.8 Millionen
Franken. Die Anleger hätten damit mit einem Verlust von 58 % zu rech-
nen.
http://www.c._.com/
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Der C._ und E._ wurde der Untersuchungsbericht vom 11.
September 2012 von der Vorinstanz zur Stellungnahme bis 10. Oktober
2012 zugestellt. E._ nahm am 9. Oktober 2012 persönlich zum
Untersuchungsbericht Stellung. RA Ruggle nahm am 30. November 2012
namens und auftrags der C._ Stellung zum Untersuchungsbericht,
wobei er im Wesentlichen geltend machte, E._ habe mit der
C._ nichts zu tun. Am 4. Dezember 2012 setzte die Vorinstanz
dem Rechtsvertreter von E._ eine Frist zur Stellungnahme zum
Untersuchungsbericht bis 17. Dezember 2012. Am 10. Dezember 2012
stellte die Vorinstanz dem Rechtsvertreter von E._ die Stellung-
nahme vom 30. November 2012 des Rechtsvertreters der C._ und
der Beschwerdeführer 1 und 2 zur Stellungnahme bis 20. Dezember 2012
zu. Am 8. Januar 2013 äusserte sich der Rechtsvertreter von E._
zum Untersuchungsbericht, wobei er im Wesentlichen geltend machte,
E._ sei sich in der Rolle als externer Ermittler keines Fehlverhal-
tens bewusst gewesen. Gleichfalls am 8. Januar 2013 äusserte sich der
Rechtsvertreter von E._ zur Stellungnahme von RA Ruggle vom
30. November 2012.
A.c Mit Verfügung vom 1. Februar 2013 stellte die Vorinstanz fest, die
C._, E._, A._ (Beschwerdeführer 1) und B._
(Beschwerdeführer 2) hätten ohne Bewilligung gewerbsmässig Publi-
kumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtsrechtliche
Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 1). Weiter
eröffnete die Vorinstanz am 4. Februar 2013, 08:00 Uhr, den Konkurs
über die C._. Als Konkursliquidator setzte sie den bisherigen Un-
tersuchungsbeauftragten ein, und die bis anhin im Handelsregister einge-
tragenen Vertretungsbefugnisse der jeweiligen Organe wurden gelöscht
(Dispositiv-Ziff. 2-8). Gegenüber den Beschwerdeführern 1 und 2 sprach
die Vorinstanz Ausübungs- und Werbeverbote hinsichtlich der Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen aus (Dispositiv-Ziff. 9, 10). Die Vorinstanz
verfügte sodann, dass die Dispositivziffern 9 und 10 nach Eintritt der
Rechtskraft der angefochtenen Verfügung betreffend den Beschwerdefüh-
rer 1 für die Dauer von zwei Jahren und betreffend den Beschwerdeführer
2 für die Dauer von fünf Jahren auf ihrer Internetseite (www.finma.ch)
veröffentlicht würden (Dispositiv-Ziff. 11). Die Ziffern 2 bis 8 des Verfü-
gungsdispositivs wurden für sofort vollstreckbar erklärt, wobei die Tätig-
keit des Konkursliquidators bis zum Eintritt der Rechtskraft der Verfügung
auf sichernde und werterhaltende Massnahmen beschränkt wurde
(Dispositiv-Ziff. 12). Die Kosten des Untersuchungsbeauftragten (Fr.
82'146.05 [inkl. MwSt.]) und die Verfahrenskosten (Fr. 36'000.–) wurden
http://www.finma.www/
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sämtlichen Verfügungsadressaten solidarisch auferlegt (Dispositiv-Ziff.
13, 14).
Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, es rechtferti-
ge sich eine gruppenweise Betrachtung der Vorgänge um die C._
und E._ anzunehmen, was zur Folge habe, dass die aufsichts-
rechtlichen Konsequenzen alle Beteiligten träfen, selbst wenn nicht alle
Involvierten an sämtlichen Handlungen teilgenommen hätten. Die
C._ habe gestützt auf verschiedene Anlageverträge von 183 Anle-
gern Gelder in der Höhe von 4.39 Millionen Franken entgegengenom-
men. Die durch die C._ angebotenen Anlagemöglichkeiten wiesen
sämtliche Merkmale einer Publikumseinlage im Sinne des Bankengeset-
zes auf. Der Vertrieb dieser Energieanleihen sei über ein von E._
betreutes Maklernetz erfolgt. Zudem habe die C._ Werbung über
ihre Webseite (www.test.C._.com) betrieben, welche ohne Login
öffentlich zugänglich gewesen sei. Ferner seien von weit über 20 Anle-
gern Gelder entgegengenommen worden, so dass die Gewerbsmässig-
keit ohnehin zu bejahen sei. Es sei davon auszugehen, dass die
C._ mit den entgegengenommenen Geldern kaum oder gar keine
Investitionen getätigt, sondern den grössten Teil der entgegengenomme-
nen Gelder an verschiedene Empfänger ausbezahlt habe. Ferner sei die
C._ überschuldet, weshalb der Konkurs über sie zu eröffnen sei.
Gegen die Beschwerdeführer 1 und 2 seien Verbote der Ausübung einer
Banktätigkeit und der entsprechenden Werbung in genereller Form aus-
zusprechen. Die Ausübungs- und Werbeverbote seien gestützt auf Art. 34
FINMAG zu publizieren.
B.
Gegen diese Verfügung reichten die C._ sowie die Beschwerde-
führer 1 und 2 am 6. März 2013 beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde ein. Sie stellen folgende Anträge:
"1. Die Ziffern 1-14 der Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 1. Feb-
ruar 2013 seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass keine unterstellungspflichtige
Tätigkeit besteht, und eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur
korrekten Durchführung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen,
2. eventualiter sei die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids festzustellen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse."
http://www.test.c._.com/
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Ferner stellen die C._ und die Beschwerdeführer 1 und 2 folgen-
den prozessualen Antrag:
"Es seien sämtliche Geschäftsunterlagen der C._, die der Untersuchungsbeauf-
tragte sichergestellt hat, beizuziehen und es sei den Beschwerdeführern eine kurze Frist
anzusetzen, um diese Beschwerde nach Einsicht in die Geschäftsunterlagen zu ergän-
zen."
Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführer sei dadurch verletzt worden,
dass die Vorinstanz die Stellungnahme der Beschwerdeführer zum Un-
tersuchungsbericht vom 30. November 2012 E._ zur Stellung-
nahme zugestellt habe, nicht jedoch umgekehrt. Zudem sei die Anonymi-
sierung der beiden Banken in der angefochtenen Verfügung unüblich und
erschwere unnötig eine Stellungnahme.
Die Vorinstanz habe in mehreren Fällen den Sachverhalt unrichtig bzw.
willkürlich festgestellt. So habe sie unrichtig festgehalten, dass die Web-
seite www.test.C._.com öffentlich zugänglich gewesen sei. Der
Prospekt sei von E._ erstellt worden, weshalb dessen Inhalt we-
der der C._ noch den Beschwerdeführern angelastet werden kön-
ne. Es treffe zu, dass von den Anlegergeldern ca. 3.2 Millionen Franken
abgeflossen seien. Die Auslagen seien aber allesamt im Interesse der
C._ gewesen. Es sei in keiner Weise illegal, dass ein Anlagevehikel
laufende Kosten aus den Anlagegeldern decke. Weiter habe die Vorin-
stanz unrichtig festgestellt, dass die Anlagen wertlos seien. Als Folge da-
von habe sie die Überschuldung der C._ festgestellt. Auch könne
nicht von einer Gruppe gesprochen werden, die aufsichtsrechtlich als
Einheit zu betrachten sei. Der Geschäftsbesorgungsvertrag mit E._
werde überbewertet. Der Vertrag habe E._ zwar klar mit dem Ver-
trieb beauftragt, doch bedeute dies nicht, dass damit eine Gruppe anzu-
nehmen sei. E._ habe in eigener Regie gehandelt. Vorliegend
handle es sich um eine unerlaubte Entgegennahme von Kundengeldern.
Indes sei diese nicht öffentlich erfolgt, wie die Vorinstanz geltend mache.
Das sog. Maklernetz sei allein von E._, nicht aber von den Be-
schwerdeführern aufgebaut worden. Ausserdem sei die Webseite
www.test.C._.com nie öffentlich zugänglich gewesen. Die Kon-
kurseröffnung über die C._ sei unverhältnismässig und nicht im In-
teresse der Anleger. Das Werbeverbot sei nicht zu beanstanden, sondern
gelte von Gesetzes wegen. Allerdings sei die Publikation der Ausübungs-
und Werbeverbote der Beschwerdeführer unverhältnismässig. Die Kosten
des Untersuchungsbeauftragten seien zudem unangemessen; der Unter-
http://www.test.c._.com/ http://www.test.c._.com/
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suchungsbeauftragte habe sich mit Kleinigkeiten aufgehalten und sei
weitgehend untätig gewesen.
C.
Mit Verfügung vom 16. Mai 2013 teilte das Bundesverwaltungsgericht der
C._ mit, dass sie den Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 5'000.– mutmasslich zu spät geleistet habe und gewährte ihr das
rechtliche Gehör zur angedrohten Rechtsfolge (Nichteintreten bei Säum-
nis). Die C._ machte am 3. Juni 2013 von ihrem rechtlichen Gehör
Gebrauch. Im Eventualantrag ersuchte sie um Fristwiederherstellung. Am
12. Juni 2013 wurde die C._ ersucht, einen Beleg für die rechtzei-
tige Leistung des Kostenvorschusses einzureichen.
D.
Mit Vernehmlassung vom 11. Juni 2013 beantragt die Vorinstanz die kos-
tenfällige Abweisung der Beschwerde der Beschwerdeführer 1 und 2, so-
weit darauf einzutreten sei.
E.
Mit Eingabe vom 1. Juli 2013 macht die C._ erneut eine rechtzei-
tige Bezahlung des Kostenvorschusses bzw. einen Fristwiederherstel-
lungsgrund geltend.
F.
Mit Verfügung vom 3. Juli 2013 des Instruktionsrichters wurde die
C._ ersucht, dem Bundesverwaltungsgericht das Protokoll vom 8.
Mai 2013 bezüglich des Kontos_ der S._ AG einzureichen,
welchem Ersuchen sie nicht nachkam (Eingaben vom 12. Juli 2013 und
13. September 2013). Im Übrigen halten die C._ und die Be-
schwerdeführer 1 und 2 am 13. September 2013 replikando an ihren
Rechtsbegehren fest.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 17. September 2013 wurden die C._
und die Beschwerdeführer 1 und 2 ersucht, dem Bundesverwaltungsge-
richt bis 7. Oktober 2013 die in der Replik in Aussicht gestellten, zum
Nachweis der rechtzeitigen Leistung des Kostenvorschusses der
C._ erforderlichen Dokumente sowie die in der Replik in Aussicht
gestellten Unterlagen zu den dort genannten Energieproduktionsfirmen
einzureichen, welchem Ersuchen die C._ sowie die Beschwerde-
führer 1 und 2 nicht nachkamen (Eingabe vom 7. Oktober 2013).
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H.
Mit Instruktionsverfügung vom 11. Oktober 2013 wurde die S._AG
ersucht, das Protokoll betreffend Eingang und Ausführung des Zahlungs-
auftrags des Beschwerdeführers 1 für die C._ über Fr. 5'000.– an
das Bundesverwaltungsgericht und das Protokoll bzw. die Telefonnotiz
betreffend das Telefongespräch des Beschwerdeführers 1 vom 8. Mai
2013 mit der S._ AG betreffend Zusicherung der Zahlungsausfüh-
rung am 8. Mai 2013 einzureichen. Das entsprechende Schreiben der
S._ AG vom 17. Oktober 2013 ging beim Bundesverwaltungsge-
richt ein und ergab, dass der Kostenvorschuss der C._ von Fr.
5'000.– erst am 10. Mai 2013 dem Konto des Beschwerdeführers 1, mit-
hin zu spät, belastet worden ist. Mit Teilurteil vom 22. Oktober 2013 wies
das Bundesverwaltungsgericht das Fristwiederherstellungsgesuch der
C._ ab und trat auf deren Beschwerde nicht ein.
I.
Duplikando beantragt die Vorinstanz am 4. November 2013 die kostenfäl-
lige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 1. Februar 2013 stellt eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungs-
gericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss
Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlas-
sen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der
Vorinstanz erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktauf-
sichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das Bundes-
verwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die
vorinstanzliche Verfügung zuständig.
1.2 Soweit die Beschwerdeführer selber (und nicht die C._) Ad-
ressaten der angefochtenen Verfügung vom 1. Februar 2013 sind, sind
sie offensichtlich berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an de-
ren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 des VwVG). In diesem Um-
fang sind sie daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
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1.3 Beschwerdefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1
VwVG), die Kostenvorschüsse wurden - im Unterschied zur C._-
rechtzeitig geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und es liegt eine rechtsgültige
Vollmacht des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer vor.
1.4 Insofern als die Beschwerdeführer auch die Aufhebung derjenigen
Teile der Verfügung vom 1. Februar 2013 beantragen, die sich gegen die
C._ richten, ist wie folgt zu differenzieren: Wie das Bundesgericht
bereits wiederholt entschieden hat, ist ein einzelzeichnungsberechtigter
Verwaltungsrat zwar befugt, einen die Gesellschaft betreffenden auf-
sichts- oder konkursrechtlichen Entscheid in deren Namen anzufechten.
Hingegen ist er nicht legitimiert, dies in eigenem Namen zu tun, denn er
ist durch den angefochtenen Entscheid nicht in eigenen schutzwürdigen
Interessen betroffen (vgl. BGE 131 II 306 E. 1.2.2 sowie Urteil des Bun-
desgerichts 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E. 2.1). Vorliegend waren
sowohl der Beschwerdeführer 1 als einziger Verwaltungsrat mit Einzelun-
terschrift der C._ als auch der mit einer Generalvollmacht ausges-
tattete Beschwerdeführer 2 grundsätzlich auch zur Beschwerdeführung
im Namen der C._ befugt. Doch wie vorstehend ausgeführt, konnte
wegen einer verspäteten Leistung des Kostenvorschusses auf das
Rechtsmittel der C._ nicht eingetreten werden (vgl. den in Bst. H.
zitierten Teilentscheid vom 22. Oktober 2013 des Bundesverwaltungsge-
richts), so dass das Beschwerderecht in diesem Umfang verwirkt ist.
1.5 Auf die Beschwerden ist daher nur insoweit einzutreten, als sie sich
gegen diejenigen Teile der angefochtenen Verfügung richten, welche die
Beschwerdeführer direkt und persönlich betreffen.
2.
Die Vorinstanz ist verpflichtet und befugt, bei Verletzung von Finanz-
marktgesetzen oder zur Beseitigung von Missständen für die Wiederher-
stellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen (Art. 31 FINMAG).
Sie übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und nach dem
FINMAG aus und hat entsprechend über die Einhaltung der gesetzlichen
Vorschriften zu wachen. Weil hierzu auch (potentielle) Verletzungen auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen zählen (Art. 30 FINMAG), ist ihre Aufsicht
nicht auf die einem Finanzmarktgesetz unterstellten Betrieb beschränkt.
Zu ihrem Aufgabenbereich gehören vielmehr auch die Abklärung der in
Frage stehenden finanzmarkrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesell-
schaft oder Person, welche nicht oder noch nicht formell unter die auf-
sichtsrechtlichen Bestimmungen fallen (Art. 3 Bst. a FINMAG; Art. 1, Art.
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3 ff. des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]; vgl.
BGE 136 II 43 E. 3.1; BGE 132 II 382 E. 4.1, mit Hinweisen). Sie ist des-
halb berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Insti-
tuten oder Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- und Bewilli-
gungspflicht im Einzelfall umstritten sind (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.1). Geht
eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken vorbehaltenen Tätigkeit –
wie etwa der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen
(Art. 1 Abs. 2 BankG) – nach, kann die Vorinstanz sie im Rahmen der all-
gemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze aufsichtsrechtlich li-
quidieren (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; BGE 131 II
306 E. 3.1.2). Diese Sanktion, welche als ultima ratio den schwersten
möglichen Eingriff darstellt, soll dabei den Hauptzwecken der finanz-
marktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger und Anleger
sowie der Lauterkeit des Finanzplatzes Schweiz Rechnung tragen (Art. 5
FINMAG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; BGE 132 II 382 E. 7.2; BGE 131 II
306 E. 4.1.3). Finanzmarktrechtliche Sanktionsmassnahmen müssen ne-
ben ihrer Voraussehbarkeit aufgrund genügend bestimmter gesetzlicher
Grundlagen zudem verhältnismässig sein und sollen insbesondere nicht
über das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustands erforderlich ist. Geht die Gesellschaft oder eine Gruppe von
Gesellschaften sowohl bewilligungspflichtigen als auch finanzmarktrecht-
lich unbedenklichen Aktivitäten nach, sind entweder nur der bewilligungs-
pflichtige Teil der Gesellschaft oder nur die innerhalb einer Gruppe betrof-
fenen Gesellschaften zu liquidieren, falls dies technisch möglich und die
erlaubten Geschäftstätigkeiten von eigenständiger Bedeutung sind. Es
dürfen dabei keine buchhalterisch nicht abgrenzbaren finanziellen Mittel,
die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen generiert wurden,
in die nicht-bewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein. Zudem muss
davon ausgegangen werden können, dass künftig kein relevantes Risiko
mehr besteht und keine gesetzwidrig bewilligungspflichtigen Aktivitäten
mehr entfaltet werden können (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.3; Urteile des
Bundesgerichts 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 3.2.3 und des Bun-
desverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011, E. 8.4; TOMAS
POLEDNA/DAVID JERMINI, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Bankengesetz, Basel 2013, N 10 zu Art. 23 quinquies
BankG; THOMAS BAUER/OLIVER HARI/VINCENT JEANNERET, in: Wat-
ter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], a.a.O., N 13 zu Art. 33 BankG).
3.
Streitgegenstand bildet zur Hauptsache die Frage, ob die Vorinstanz das
Werbeverbot der beiden Beschwerdeführer publizieren durfte (Dispositiv-
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Ziff. 11). Vorfrageweise stellt sich dabei die Frage, ob die Beschwerdefüh-
rer unerlaubt Publikumseinlagen entgegen genommen haben (Dispositiv-
Ziff. 1 der Verfügung). Nicht zu prüfen sind hingegen alle Fragen im Zu-
sammenhang mit der konkursrechtlichen Liquidation der C._.
3.1 Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführern vor, für die C._
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben, ohne
die hierfür erforderliche Bewilligung zu besitzen.
3.2 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz
unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entge-
genzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Die Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig für
eigene Rechnung Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, wobei
grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen gelten. Es muss ein Ver-
trag vorliegen, in dem sich der Zahlungsempfänger zur späteren Rück-
zahlung der betreffenden Summe verpflichtet (vgl. BGE 132 II 382 E.
6.3.1). Massgeblich hierfür ist nicht die Bezeichnung der Einlagen, son-
dern der gewollte Vertragszweck. Nicht als Einlagen gelten Gelder, die
eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums
oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleis-
tung übertragen werden (Art. 3a Abs. 3 Bst. a der Bankenverordnung vom
17. Mai 1972 [BankV, SR 952.02]), Anleihensobligationen und andere
vereinheitlichte und massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen
oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte), wenn
die Gläubiger in einem dem Art. 1156 des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220) entsprechenden Umfang informiert werden
(Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV), Habensaldi auf Kundenkonten von Effek-
ten- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Un-
ternehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen,
wenn dafür kein Zins bezahlt wird (Art. 3a Abs. 3 Bst. c BankV), oder
Gelder, deren Entgegennahme in einem untrennbaren Zusammenhang
mit einem Lebensversicherungsvertrag, der beruflichen Vorsorge oder
anderen anerkannten Vorsorgeformen nach Art. 82 des Bundesgesetzes
vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invali-
denvorsorge (BVG, SR 831.40) stehen (Art. 3a Abs. 3 Bst. d BankV). Nur
diese in Art. 3a Abs. 3 Bst. a-d BankV abschliessend − als Ausnahmen −
aufgezählten Verbindlichkeiten gelten nicht als Einlagen. Die Umschrei-
bung des Begriffs "Einlagen" erfolgt damit negativ (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-2723/2011 vom 24. April 2012 E. 4.1; ALOIS
RIMLE, Recht des schweizerischen Finanzmarktes, Zürich/Basel/Genf
B-1186/2013
Seite 12
2004, S. 13; DANIEL ZUBERBÜHLER, Revision des Bankengesetzes vom
18. März 1994 und der Bankenverordnung, in: Aktuelle Rechtsprobleme
des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bd. 3/1994, S. 18 f.). Ferner
sind bestimmte Einlagen kraft Gesetzes nicht als Publikumseinlagen zu
qualifizieren (Art. 3a Abs. 4 BankV). Hierzu zählen insbesondere Einlagen
von in- und ausländischen Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten
Unternehmen und institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie.
3.3 Das Bankengesetz definiert den Begriff der Gewerbsmässigkeit nicht
näher. Die Bankenverordnung legt fest, dass gewerbsmässig handelt, wer
dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt (Art. 3a Abs. 2
BankV). Es soll sich um eine selbständige, auf den dauernden Erwerb ge-
richtete wirtschaftliche Tätigkeit handeln (in Anlehnung an Art. 2 Bst. b
Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV, SR 221.411]).
Eng mit dem gewerbsmässigen Charakter der Aktivitäten verbunden ist
deren Öffentlichkeit. Das Gesetz definiert den Begriff der Öffentlichkeit
ebenfalls nicht näher. Nach herrschender Lehre geht es dabei nicht um
die feste Zahl von 20 oder die Bestimmtheit des angesprochenen Perso-
nenkreises, sondern um die Unbegrenztheit der Zahl der potentiellen Ad-
ressaten. Es ergibt sich dementsprechend aus der ratio legis, dass ein
Marktteilnehmer, dem untersagt ist, gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegenzunehmen, sich auch nicht öffentlich zur Annahme fremder Gel-
der empfehlen und nicht, in welcher Form auch immer, dafür Werbung
betreiben darf (Art. 2a Bst. a sowie Art. 3 Abs. 1 BankV). Dies gilt selbst
dann, wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (Art. 3 Abs. 1
BankV; FINMA-RS 08/3 Rz. 8-9; vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2). Die Aufzäh-
lung möglicher Werbeformen in Art. 3 Abs. 1 BankV ist nicht abschlies-
send. Die Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen so-
wie der Einsatz von Vermittlern, die alsdann für Kunden werben, gilt somit
auch als unzulässige Werbung (vgl. RASHID BAHAR/ERIC STUPP, in: Wat-
ter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], a.a.O., N 62-64 zu Art. 1 BankG).
3.4 Aktenkundig ist, und es wird von den Beschwerdeführern auch nicht
bestritten, dass die C._ von rund 200 Anlegern unerlaubt Publi-
kumseinlagen in der Höhe von 4.39 Millionen Franken entgegengenom-
men hat. Indes wird geltend gemacht, bei der Webseite
www.test.C._.com handle es sich um eine Webseite, die nie öf-
fentlich zugänglich gewesen sei. Nach dem Ausgeführten kann dahinge-
stellt bleiben, ob oder wie lange die Webseite www.test.C._.com öf-
fentlich zugänglich war und wer für den Inhalt des Prospekts verantwort-
lich war, nachdem mit weit über 20 Anlegern Verträge über Publikumsein-
http://www.test.c._.com/ http://www.test.c._.com/
B-1186/2013
Seite 13
lagen abgeschlossen wurden und professionelle Vermittler zum Einsatz
kamen. Damit haben die Beschwerdeführer – sofern von einer Gruppe
auszugehen ist (vgl. nachstehend E. 4) – gewerbsmässig Publikumsein-
lagen entgegengenommen und sich öffentlich zur Entgegennahme von
Publikumseinlagen empfohlen.
4.
Die Beschwerdeführer bestreiten indes, als Gruppe mit E._ ge-
handelt zu haben. Dieser sei in eigener Regie tätig gewesen und der Ver-
trieb sei ausgelagert worden, so dass die Beschwerdeführer keinen Ein-
fluss auf den Vertrieb gehabt hätten.
4.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts
und der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und juristische Personen
in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann
aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart enge
wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass nur eine gesamthafte Betrach-
tungsweise den faktischen Gegebenheiten gerecht wird und Gesetzes-
umgehungen verhindern kann. Die Bewilligungspflicht und die finanz-
marktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können,
dass jedes einzelne Unternehmen und die dahinter stehenden Personen
für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfül-
len, im Ergebnis aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tä-
tigkeit ausgeübt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2). Der Schutz des Mark-
tes und der Anleger rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der
Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche wirtschaftliche Betrach-
tungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesell-
schaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische
oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig
eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielset-
zung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln
kann insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten nach aussen als
Einheit auftreten und aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen
und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher
Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungs-
verhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszuge-
hen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig
und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen
Sinn ausgeübt wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1, mit Hinweisen). Die An-
nahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konse-
quenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon
B-1186/2013
Seite 14
– isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie
selbst keine nach aussen erkennbaren finanzmarktrechtlich relevanten
Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2,
B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.3.3 sowie B-2474/2007 vom
4. Dezember 2007 E. 3.2).
4.2 In der Bundesverwaltungsrechtspflege gilt der Grundsatz der freien
Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über
den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]). Frei ist
die Beweiswürdigung vor allem darin, dass sie nicht an bestimmte starre
Beweisregeln gebunden ist, die dem Richter genau vorschreiben, wie ein
gültiger Beweis zu Stande kommt und welchen Beweiswert die einzelnen
Beweismittel im Verhältnis zueinander haben. Der Grundsatz der freien
Beweiswürdigung verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfältig,
gewissenhaft und unvoreingenommen ihre Meinung darüber bildet, ob
der zu beweisende Sachumstand als wahr zu gelten hat oder nicht. Ver-
anschlagt wird dabei sowohl das beigebrachte Beweismaterial als auch
das Beweisverhalten der Parteien. Beweis ist geleistet, wenn der Richter
gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, dass sich
der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat. Eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis
nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur nach nicht möglich oder nicht
zumutbar ist und insofern eine Beweisnot besteht. Dann gilt der Beweis
als erbracht, wenn für die Richtigkeit einer Sachbehauptung derart ge-
wichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünf-
tigerweise nicht in Betracht kommen (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE
130 II 482 E. 3.2; BGE 130 III 321 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6; ALEXAN-
DER NIKITINE, Verletzung der Meldepflicht [Art. 20 BEHG] und der banken-
rechtlichen Gewährspflicht, Besprechung des Urteils B-2204/2011 des
Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juli 2012 in Sachen Bank am Belle-
vue AG gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [BVGE 2012/33] in:
GesKR 3/2013, S. 425 ff.).
Im Verfahren zur Abklärung einer allfälligen Unterstellungs- und Bewilli-
gungspflicht nach dem Bankengesetz trifft die Betroffenen eine relativ
weitgehende Auskunfts- und Mitwirkungspflicht. Diese beinhaltet insbe-
sondere die Erteilung sämtlicher Auskünfte und die Herausgabe aller Un-
terlagen, welche die Vorinstanz benötigt, um ihrer Aufsichtstätigkeit nach-
zugehen und die Unterstellungspflicht abzuklären (Art. 1 BankV; vgl. BGE
B-1186/2013
Seite 15
121 II 147 E. 3a und Urteil des Bundesgerichts 2A.509/1999 vom
24. März 2000 E. 3b).
4.3 Aus den Akten geht hervor, dass die C._ mit E._ am
24. September 2010 einen Geschäftsbesorgungsvertrag abschloss. Der
unbefristete Vertrag sah vor, dass Gegenstand dieses Vertrages die ge-
genseitigen Rechte und Pflichten seien, die sich für beide Parteien zwi-
schen der C._ und dem Generalvertrieb ergäben. Geschäftsbasis
sei die Sicherung und Beschaffung von Vertriebspartnern sowie Kunden
für die C._ und deren Partnerfirmen für die jeweils aktuell angebo-
tenen Finanzmarktprodukte (Energie-Aktien, Energie-Anleihen, Energie-
Policen). Der Generalvertrieb sei als selbständiges Unternehmen für die
Beschaffung und Realisierung von Kunden und Vertrieben tätig. Der Ge-
neralvertrieb habe in der Zusammenarbeit die Vorgaben der C._
zu gewährleisten. Die Aufgabenstellung des Generalvertriebs umfasse
die Herstellung von Kontakten und Abschlüssen zu Neukunden, die Ver-
mittlung und das Führen von Vertrieben sowie die Vorprüfung der Kun-
denkreditunterlagen. Der Generalvertrieb schule und trainiere Vertriebs-
mitarbeiter und Vertriebsgruppen auf die Produkte der C._. Die
Produktauswahl sowie die Standortverträge lägen im ausschliesslichen
Kompetenzbereich der C._. Der Generalvertrieb informiere monat-
lich per Statusbericht über die aktuelle Entwicklung der vereinbarten Ge-
schäfte auf der Basis der Planzahlen und Zeitstrukturen. Die Vertragspar-
teien verpflichteten sich ausdrücklich, und zwar über die Dauer dieses
Vertrags hinaus, Stillschweigen über geschäftliche Informationen zu be-
wahren, die ihnen im Laufe der Zusammenarbeit bekannt geworden sei-
en. Sie verpflichteten sich darüber hinaus, sämtliche und von beiden Par-
teien stammende Unterlagen wie Prospekte, Vertragsformulare, Schu-
lungsunterlagen, Gebrauchsanweisungen und technische Beschreibun-
gen ausschliesslich im Interesse der Vertragsparteien zu verwenden und
keinem Dritten offen zu legen oder weiterzugeben. Dem Generalvertrieb
stehe es frei, sich im Rahmen seiner Tätigkeit der Mitarbeit Dritter zu be-
dienen, in welchem Fall für diese Dritten dieselben Rechte, Pflichten und
sonstigen Bedingungen dieses Vertrags gälten. Die C._ gewähre
durch diesen Vertrag kein Alleinbesorgungsrecht in der Zusammenarbeit
mit dem Generalvertrieb, stelle aber ausdrücklich sicher, dass die vom
Generalvertrieb vermittelten Kontakte und Leistungen nicht an Dritte wei-
ter gegeben oder "fremd" genutzt würden. Der Generalvertrieb erhalte
Provisionen auf die getätigten Umsätze gemäss der aktuell gültigen Pro-
visionsstaffel. Provisionen würden grundsätzlich auf die rechtlich ein-
wandfrei getätigten Umsätze gezahlt. Die C._ gebe dem General-
B-1186/2013
Seite 16
vertrieb das Recht, eine eigene Geschäftsbesorgungs-GmbH unter der
Firmengruppe C._ zu führen. Der unbefristete Vertrag könne mit
einer Frist von 12 Monaten oder ausserordentlich gekündigt werden. Wie
die Beschwerdeführer in ihrer Stellungnahme vom 30. November 2012
zum Bericht des Untersuchungsbeauftragten vom 11. September 2012
richtig ausführen, bezieht sich die Untersuchung in der Tat auf die
C._. Dass sich der Prospekt auf die C._ bezieht, ist jedoch
kein "unterschiedliches Paar Schuhe", sondern die Konsequenz von Ziff.
5.2 des Geschäftsbesorgungsvertrags, wonach E._ das Recht hat,
unter der Firmengruppe C._ eine eigene Geschäftsbesorgungs-
GmbH zu führen.
4.4 Angesichts dieses Geschäftsbesorgungsvertrags ging die Vorinstanz
zu Recht davon aus, dass die personellen und wirtschaftlichen Verflech-
tungen zwischen der C._ einerseits und der Geschäftstätigkeit von
E._ andererseits derart intensiv sind, dass die C._ und
E._ als Einheit zu betrachten sind. Der Einwand der Beschwerde-
führer, E._ habe in eigener Regie gehandelt, geht fehl. Falls die
C._ bzw. die Beschwerdeführer die Tätigkeit von E._ als
vertragswidrig erachteten, wäre es ihnen frei gestanden, den Geschäfts-
besorgungsvertrag ausserordentlich zu kündigen. Für die Qualifikation
von E._ als Mitglied der Gruppe ist ferner irrelevant, dass dieser
weder Aktionär noch Angestellter noch qualifizierter Beteiligter der
C._ war.
4.5 Mit der Vorinstanz ist daher festzuhalten, dass die C._, die Be-
schwerdeführer 1 und 2 sowie E._ als Gruppe ohne Bewilligung
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit auf-
sichtsrechtliche Bestimmungen verletzt haben.
5.
Die Beschwerdeführer rügen die Publikation des Werbeverbots als un-
verhältnismässig.
5.1 Nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die Vorinstanz bei schwerer Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre Endverfügung nach Ein-
tritt der Rechtskraft unter Angabe der Personendaten in elektronischer
oder gedruckter Form veröffentlichen. Es handelt sich bei dieser Mass-
nahme einerseits um eine Reputationsstrafe (sog. "naming and sha-
ming"), die einen erheblichen Eingriff in die allgemeinen und wirtschaftli-
chen Persönlichkeitsrechte der Betroffenen bewirkt und welcher insofern
Sanktionscharakter zukommt (vgl. Urteile des Bundesgerichts
B-1186/2013
Seite 17
2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1, 2C_30/2011 vom 12. Januar
2012 E. 5.2.1 f. und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1), anderer-
seits aber auch um eine Massnahme zum Schutz des Publikums bzw. po-
tentieller künftiger Anleger, die vor den Aktivitäten der Adressaten des
Werbeverbots gewarnt werden sollen. Soweit der Veröffentlichung ein
strafrechtlicher Charakter im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihei-
ten (EMRK, SR 0.101) zuerkannt werden müsste, hätte dies unmittelbare
Auswirkungen auf die anzuwendenden Verfahrensgrundsätze (vgl. hierzu
die ausführliche Herleitung im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.2, mit Hinweis insbesondere auf das
Urteil des EGMR 73053/01 vom 23. November 2006 i.S. Jussila gegen
Finnland Ziff. 29 ff., mit weiteren Hinweisen).
Eine Verletzung allfälliger Rechte der Beschwerdeführer aus Art. 6 EMRK
ist im vorliegenden Fall indessen nicht ersichtlich und wird von ihnen
auch nicht gerügt, so dass sich an dieser Stelle weitere Ausführungen
hierzu erübrigen.
5.2 Wie in E. 4.5 hiervor dargelegt, haben die Beschwerdeführer uner-
laubt Publikumseinlagen entgegen genommen. Zu prüfen ist, ob diese
Verletzung aufsichtsrechtlicher Vorschriften als "schwer" im Sinne von Art.
34 Abs. 1 FINMAG einzustufen ist, da die Vorinstanz die Veröffentlichung
aufsichtsrechtlicher Verfügungen gemäss Art. 34 Abs. 1 FINMAG nur im
Falle einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen an-
ordnen kann. Eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmun-
gen bildet aber auch die Voraussetzung für den Erlass einer Feststel-
lungsverfügung nach Art. 32 FINMAG. Weil eine Veröffentlichung gemäss
Art. 34 FINMAG intensiver in die Rechtstellung der Betroffenen eingreift
als eine blosse Feststellung nach Art. 32 FINMAG, setzt eine Veröffentli-
chung eine schwerwiegendere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestim-
mungen voraus. Das ergibt sich aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz
(vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/SILVIA RENNINGER, in: Watter/Vogt
[Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsen- und Finanzmarktaufsichtsgesetz,
Basel 2011, N 14 zu Art. 34 FINMAG). Beim Begriff der schweren Verlet-
zung handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Was im Ein-
zelnen als schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten zu qualifizie-
ren ist, wird in Fortführung der bisherigen Praxis der EBK, des BPV und
der Kst GwG durch die künftige Praxis der Vorinstanz und der Gerichte
bestimmt. Dabei kommt der Vorinstanz ein grosses Ermessen zu. Zu be-
achten ist allerdings, dass die Feststellungsverfügungen und die Verfü-
B-1186/2013
Seite 18
gungen der Vorinstanz, die ein Werbeverbot veröffentlichen, der Anfech-
tung an das Bundesverwaltungsgericht unterliegen und diesem – im
Rahmen seiner weiten Kognitionsbefugnis – nicht nur die Kontrolle der
Gesetzmässigkeit, sondern auch der Angemessenheit obliegt (Art. 49
VwVG). Das Gericht belässt jedoch der Vorinstanz einen gewissen fach-
technischen Beurteilungsspielraum (vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, in: Wat-
ter/Vogt [Hrsg.], a.a.O., N 22 zu Art. 32 FINMAG).
In der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben sich eine Reihe von
Kriterien herausgebildet, die eine weitgehend zuverlässige Beurteilung
der Schwere des Verstosses erlauben. Die entsprechende verwaltungs-
rechtliche Massnahme, d.h. die Verfügung, die ein Werbeverbot veröffent-
licht, setzt danach eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnis-
mässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung
finanzmarkrechtlicher Pflichten genügt nicht. Art. 34 FINMAG bildet in ers-
ter Linie Grundlage, um Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Vorgaben
beaufsichtigter Betriebe zu sanktionieren; bei einer illegalen gewerbs-
mässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen ist deshalb regelmäs-
sig bereits schon von der Sache her von einer gewissen Schwere der
Verletzung auszugehen, wobei jedoch eine bloss untergeordnete Implika-
tion oder besondere Umstände, die darauf hinweisen, dass es künftig zu
keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen wird
(sog. "tätige Reue"), der Publikation dennoch entgegenstehen können
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.2,
2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2 und 2C_929/2010 vom 13. Ap-
ril 2011 E. 5.2).
5.3 Den Beschwerdeführern ist vorzuwerfen, dass sie von rund 200 Anle-
gern unerlaubt Publikumseinlagen in der Höhe von 4.39 Millionen Fran-
ken entgegengenommen und diese Summen bisher nicht zurückgezahlt
haben. An Aktiven sind gemäss den nicht zu beanstandenden Ausführun-
gen des Untersuchungsbeauftragten gerade noch 1.8 Millionen Franken
vorhanden, so dass die Anleger mit einem Verlust von 58 % rechnen
müssen. Der Beschwerdeführer 1 handelte als einer der Hauptverant-
wortlichen, da er das einzige einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungs-
ratsmitglied der C._ war. Der Beschwerdeführer 2 war mit einer
Generalvollmacht ausgestattet, welche ihm erlaubte, allein für die
C._ zu handeln. Beide Beschwerdeführer waren nebst E._
treibende Kräfte bei der Aufbringung des Investitionskapitals. Es liegt so-
mit eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen i.S.v. Art.
B-1186/2013
Seite 19
34 Abs. 1 FINMAG vor. Aspekte gegen das Vorliegen eines schweren
Verstosses sind auch ansatzweise nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die er-
forderliche Bestimmtheit und Voraussehbarkeit der Sanktionsmassnahme
verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass aus der betreffen-
den Verfügung klar hervorgehen muss, was unter welchen Bedingungen
in welchen Medien wie lange publiziert werden soll und was die Auf-
sichtsbehörde im vorliegenden Zusammenhang als schwere Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen wertet (vgl. Urteil 2C_929/2010
E. 5.2.3; HSU/BAHAR/RENNINGER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], a.a.O., N 23 zu
Art. 34 FINMAG). Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall in der ange-
fochtenen Verfügung den Zeitraum der Veröffentlichung eingegrenzt.
Ausserdem geht aus der Verfügung hervor, dass die Veröffentlichung
ausschliesslich auf der Homepage der Vorinstanz erfolgt. Die angefoch-
tene Verfügung erfüllt daher die genannten Bestimmtheits- und Vorher-
sehbarkeitserfordernisse in klarer Weise (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-2991/2011 vom 20. März 2012 E. 4.4).
6.
Die Beschwerdeführer rügen schliesslich, dass die Veröffentlichung des
Werbeverbots gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstosse.
6.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit hat im ganzen Bereich des
öffentlichen Rechts Geltung, sowohl für die Rechtsetzung als auch für die
Rechtsanwendung (Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 104 Ia 105, 112; 96 I 234, 242;
vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen, 2010, Rz 585). Er findet vor allem
in der Eingriffsverwaltung Anwendung, kann aber auch in der Leistungs-
verwaltung eine Rolle spielen. Einzelne Aspekte des Grundsatzes sind al-
lerdings primär auf die Eingriffsverwaltung ausgerichtet, so die Erforder-
lichkeit und das Verhältnis von Zweck und Wirkung einer Massnahme.
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst gemäss Lehre und
Rechtsprechung drei Elemente, die kumulativ beachtet werden müssen:
Die Verwaltungsmassnahme muss geeignet sein, das im öffentlichen Inte-
resse angestrebte Ziel zu erreichen; ungeeignet ist eine Massnahme
dann, wenn sie am Ziel vorbeischiesst, d.h. keinerlei Wirkungen im Hin-
blick auf den angestrebten Zweck entfaltet oder die Erreichung dieses
Zweckes sogar erschwert oder verhindert. Zu prüfen ist mit anderen Wor-
ten die Zweckmässigkeit einer Massnahme. Die Zwecktauglichkeit einer
Massnahme darf durch den Betroffenen nicht vereitelt werden. Die Ver-
waltungsmassnahme muss im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse
angestrebte Ziel zudem erforderlich sein; sie hat zu unterbleiben, wenn
B-1186/2013
Seite 20
eine gleichermassen geeignete, aber mildere Massnahme für den ange-
strebten Erfolg ausreichen würde. Das Gebot der Erforderlichkeit einer
Massnahme wird auch als Prinzip der "Notwendigkeit", des "geringst
möglichen Eingriffs", der "Zweckangemessenheit" oder als Übermassver-
bot bezeichnet. Sind jedoch staatliche Schutzaufträge oder -pflichten
(z.B. Gewährleistung der Sicherheit bei der Benutzung öffentlicher Stras-
sen) zu erfüllen, so muss das "Übermassverbot" ergänzt werden. Deshalb
sind auch Massnahmen, die zu wenig zur Erreichung des Schutzzieles
beitragen, dem Zweck nicht angemessen und damit unverhältnismässig.
Man könnte auch sagen, sie seien nicht geeignet, um das Ziel zu errei-
chen. In Lehre und Rechtsprechung wird statt von Verhältnismässigkeit
von Zweck und Wirkung oft auch von "Verhältnismässigkeit im engeren
Sinn" gesprochen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 613). Die-
ser wenig aussagekräftige Terminus ist zu vermeiden. Zutreffender ist
eher die Bezeichnung "Zumutbarkeit". Eine Verwaltungsmassnahme ist
nur gerechtfertigt, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem an-
gestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für den betroffenen Privaten be-
wirkt, wahrt. Es ist deshalb eine wertende Abwägung vorzunehmen, wel-
che im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der Massnahme und
die durch ihre Wirkungen beeinträchtigten privaten Interessen der Betrof-
fenen miteinander vergleicht. Die Massnahme muss durch ein, das priva-
te Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Nur
in diesem Fall ist sie den Privaten zumutbar. Für die Interessenabwägung
massgeblich sind deshalb einerseits die Bedeutung der verfolgten öffent-
lichen Interessen und andererseits das Gewicht der betroffenen privaten
Interessen. Eine Massnahme, an der nur ein geringes öffentliches Inte-
resse besteht, die aber tief greifende Auswirkungen auf die Rechtsstel-
lung der betroffenen Privaten hat, soll unterbleiben (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., N. 581 ff.; THIERRY TANQUEREL, L'introduction du double
non en cas de vote populaire sur une alternative respecte-t-elle la liberté
de vote?, in: Rüssli/Hänni/Häggi Furrer [Hrsg.], Staats- und Verwaltungs-
recht auf vier Ebenen – Festschrift für Tobias Jaag, Zürich, Basel, Genf
2012, S. 339 ff.).
6.2 In Anbetracht des Sanktionscharakters der Publikation sind zwar er-
höhte Anforderungen an die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu stel-
len. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung
der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits und
die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der
Versicherten andererseits (Individualschutz) – müssen die Sanktion recht-
fertigen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in sei-
B-1186/2013
Seite 21
nem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichts-
rechtlichen Verletzung überwiegen. Weitere Schädigungen und künftige
Störungen des Finanzmarkts können verhindert werden, indem potentiel-
le Investoren auf der Internetseite der Vorinstanz vor den unerlaubten Tä-
tigkeiten der beiden Beschwerdeführer gewarnt werden. Ferner werden
potentiell Geschädigte rechtzeitig informiert (vgl. Urteil 2C_929/2010 E. 5;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2991/2011 vom 20. März 2012 E.
4.5.1, 4.5.2 und 4.5.4).
6.3 Die Beschwerdeführer hatten durch ihr Verhalten einerseits den er-
heblichen finanziellen Interessen einer Vielzahl von Gläubigern zuwider
gehandelt und andererseits die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts auf
unzulässige Weise in Frage gestellt. Damit hatten sie zu gewärtigen, dass
die umstrittene Massnahme im Sinne eines Individualschutzes der Gläu-
biger und eines Funktionsschutzes der Finanzmärkte der interessierten
Allgemeinheit bekannt gemacht werde. Die Rüge, die verfügte Publikation
des Werbeverbots auf der Internetseite der Vorinstanz sei unverhältnis-
mässig, erweist sich nach dem Gesagten daher als unbegründet, wes-
halb die Publikation des Werbeverbots rechtmässig ist.
7.
Mit ihrem Eventualbegehren verlangen die Beschwerdeführer schliesslich
die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung. Ab-
gesehen davon, dass die Verfügung – wie dargelegt – Bundesrecht nicht
verletzt, haben die möglichen Adressaten von Feststellungsverfügungen
gemäss Art. 32 FINMAG grundsätzlich keinen Anspruch auf Erlass einer
negativen Feststellungsverfügung, in der ohne besonderes und nachge-
wiesenes Interesse festgestellt wird, dass sie keine aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen verletzt haben. Zwar können mögliche Adressaten durch-
aus ein Interesse an einer solchen Feststellung haben, z.B. wenn sie in
der Öffentlichkeit einer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen be-
zichtigt werden, doch gilt in Bezug auf die von Amtes wegen zu erlassen-
de Feststellungsverfügung gemäss Art. 32 FINMAG die Offizialmaxime
(vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], a.a.O., N 31 zu Art.
32 FINMAG).
8.
8.1 Die Beschwerdeführer machen sodann geltend, die Kosten des Un-
tersuchungsbeauftragten von Fr. 82'146.05 (inkl. MwSt.) seien unange-
messen. Die Parteien hätten sich kooperativ verhalten und die erforderli-
B-1186/2013
Seite 22
chen Unterlagen geliefert. Der Untersuchungsbeauftragte habe sich mit
Kleinigkeiten aufgehalten und sei weitgehend untätig gewesen. Innerhalb
der Kanzlei des Untersuchungsbeauftragten sei es zu Kommunikations-
problemen gekommen, die sich letztlich auf den Gesamtaufwand ausge-
wirkt hätten.
8.2 Die Vorinstanz hat weder durch die solidarische Auferlegung der Un-
tersuchungskosten an die Verfügungsadressaten noch durch die Festset-
zung der Höhe (Fr. 82'146.05 [inkl. MwSt]) Bundesrecht verletzt. Vielmehr
hat sie den konkreten Aufwand gemäss den einschlägigen Bestimmun-
gen in Rechnung gestellt (vgl. hierzu Akten der Vorinstanz, Register 7,
Seiten 4 – 13) und bei der Festlegung der Kosten das ihr zustehende Er-
messen im Rahmen von Art. 6 der FINMA-Gebühren- und Abgabenver-
ordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR 956.122) i.V.m. Art. 7
der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfah-
ren vom 10. September 1969 (SR 172.041.0) korrekt ausgeübt. Des Wei-
teren hatten die Beschwerdeführer mittels Wahrnehmung bzw. Verweige-
rung ihrer Mitwirkungspflichten unmittelbaren Einfluss auf die Untersu-
chungskosten.
9.
Die Beschwerde erweist sich demnach in allen Teilen als unbegründet,
weshalb sie vollumfänglich abzuweisen ist.
10.
Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführer gemäss Art.
63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten zu tragen und es wird ihnen ge-
mäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) keine Parteientschädigung
ausgerichtet. Es rechtfertigt sich daher, den Beschwerdeführern die Ver-
fahrenskosten von insgesamt Fr. 7'000.– in solidarischer Haftbarkeit auf-
zuerlegen. Diese sind mit dem von ihnen geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 7'000.– (je Fr. 3'500.–) zu verrechnen.