Decision ID: 4164e091-8cdc-471a-a10e-14d7237e2332
Year: 2014
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_005
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Sachverhalt sei unter Art. 40 Abs. 1 Ziff. 17 KRVO zu subsumieren,
wonach Terrainveränderungen ausserhalb der Bauzone unabhängig ihrer
Ausmasse der Bewilligungspflicht unterstünden. Selbst bei Fehlen einer
Bewilligungspflicht müsse der ursprüngliche Zustand wiederhergestellt
werden, weil die Terrainveränderung auch gegen materielle Vorschriften
verstosse. Das Gebiet liege in einer Landschaftsschutzzone gemäss
Art. 57 BG, wonach Terrainveränderungen wie die vorliegende, die dem
Ziel der Zone widersprächen, untersagt seien. Die Auffüllung des
künstlich geschaffenen Loches sei eine notwendige und die einzige
geeignete Massnahme zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes. Das öffentliche Interesse an der Durchsetzung des geltenden
Rechts und der Gleichbehandlung aller Rechtsunterworfenen übersteige
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augenfällig entgegenstehende private Interessen bei Weitem. Hinsichtlich
der Busse führte die Gemeinde aus, dass die Busse von Fr. 1'000.00
sachlich wie auch in der Höhe gerechtfertigt sei.
7. Am 9. November 2013 reichte das Amt für Raumentwicklung Graubünden
(nachfolgend ARE GR) seine Vernehmlassung ein und beantragte die
Abweisung der Beschwerde. Ein BAB-Verfahren sei für den Jägerposten
nicht durchgeführt worden. Es seien zur Errichtung des Jägerpostens
künstliche Terrainveränderungen ausserhalb der Bauzone getätigt
worden, weshalb diese baubewilligungspflichtig seien. Ausserdem sei
auch gemäss Art. 40 Abs. 3 KRVO ein Baubewilligungsverfahren
durchzuführen, weil hier Anzeichen dafür bestanden hätten, dass das
Vorhaben Landschaftsschutzbestimmungen im Sinne von Art. 57 Abs. 2
BG verletze. Im Übrigen schloss sich das ARE GR der Argumentation der
Gemeinde an.
8. Mit freiwilliger Stellungnahme vom 24. Dezember 2013 hielt der
Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest und machte einige
ergänzende Ausführungen. Er argumentierte, eine Wiederherstellung und
eine Busse könne erst dann separat verfügt werden, wenn rechtskräftig
feststehe, dass eine Bewilligung nicht erteilt werden könne und ein
materiell vorschriftswidriger Zustand vorliege. Gleichzeitig legte der
Beschwerdeführer eine E-Mail vom 4. Dezember 2013 ins Recht, worin
die Alphirtin bestätige, dass durch das vergrösserte Murmeliloch keinerlei
Probleme aufgetreten seien. Ausserdem sei die Terrainveränderungen
geringfügig, weshalb sich eine analoge Anwendung von Art. 40 Abs. 1
Ziff. 5 KRVO aufdränge.
9. Am 10. Januar 2014 hielt die Gemeinde duplicando an ihren Anträgen
fest. Entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers seien die
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Terrainveränderungen dem Alppersonal aufgefallen. Der Ehemann der
Alphirtin, auf deren E-Mail vom 4. Dezember 2013 sich der
Beschwerdeführer beziehe, hätte im Herbst 2012 eine Meldung bezüglich
des Jägergrabens an ein Vorstandsmitglied der Alpgenossenschaft
gemacht. Die Gemeinde argumentierte weiter, im vorliegenden Fall habe
darauf verzichtet werden können, vor dem Wiederherstellungsverfahren
ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen, weil die
Sach- und Rechtslage klar und die Verletzung von materiellen
Vorschriften offensichtlich sei und eine nachträgliche Baubewilligung nicht
erteilt werden könne. Im Übrigen werde auf die Vernehmlassung vom
5. November 2013 verwiesen.
10. Mit Duplik vom 13. Januar 2014 hielt auch das ARE GR an seinen
Anträgen fest. Die von der Gemeinde verfügte Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes sei nicht zu beanstanden und es habe bei der
vorliegend liquiden Sach- und Rechtslage vor dem
Wiederherstellungsverfahren kein nachträgliches
Baubewilligungsverfahren durchgeführt werden müssen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften und
Verfügungen sowie die im Recht liegenden Beweismittel wird, soweit
rechtserheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsobjekt im vorliegenden Verfahren bildet die
Wiederherstellungs- und Bussverfügung der Gemeinde X._ vom
20. September 2013. Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden
ist aufgrund von Art. 49 Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die
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Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) vorliegend zur Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Der Beschwerdeführer ist als
Verfügungsadressat beschwert und folglich zur Erhebung der
Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 50 VRG). Gemäss Art. 52 Abs. 1 VRG ist
die Beschwerde schriftlich innert 30 Tagen seit Mitteilung des
angefochtenen Entscheids beim Verwaltungsgericht einzureichen. Die am
21. Oktober 2013 der Schweizerischen Post übergebene Beschwerde
wurde demzufolge frist- und formgerecht eingereicht, weshalb darauf
einzutreten ist.
2. Sodann gilt es in beweisrechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass auf den
vom Beschwerdeführer beantragten Augenschein verzichtet werden kann.
Der entscheiderhebliche Sachverhalt ergibt sich hinreichend aus den
Akten und kann anhand der zahlreichen von Seiten des
Beschwerdeführers (vgl. beschwerdeführerische Beilagen [Bf.-act.] 3 und
7) sowie von Seiten der Gemeinde (vgl. beschwerdegegnerische Beilagen
[Bg.-act.] 6 – 9, 15 und 16) eingereichten Fotoaufnahmen ohne Weiteres
beurteilt werden. Es ist nicht ersichtlich, welche zusätzlichen
entscheidrelevanten Erkenntnisse aus einem Augenschein gewonnen
werden könnten.
3. a) In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob für den vorliegend zu
beurteilenden Jägergraben eine Baubewilligungspflicht besteht.
b) aa) Wenn sich der Beschwerdeführer auf Art. 40 Abs. 1 Ziff. 5 der
Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden (KRVO; BR
801.110) beruft, wonach Gebäude mit einem Volumen bis zu 5 m3 keiner
Baubewilligung bedürfen, verkennt er, dass es sich beim vorliegenden
Jägergraben nicht um ein Gebäude handelt. Der Begriff des Gebäudes
wird weder im kantonalen Raumplanungsgesetz noch im kommunalen
Baugesetz geregelt. Gemäss Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts
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wird der Begriff des Gebäudes als Unterbegriff der Baute enger
interpretiert. Bei einem Gebäude handelt es sich um eine bauliche, im
Boden eingelassene oder darauf stehende Anlage, die einen Raum zum
Schutze von Menschen oder Sachen (dreidimensional oder in sich
geschlossen bzw. mehr oder weniger vollständig abschliessend) gegen
äussere Einflüsse abtrennt (vgl. PVG 2000 Nr. 58 E.3b und PVG 1989
Nr. 24). Diese Definition entspricht auch der Verwaltungsgerichtspraxis
anderer Kantone, wurde vom Bundesgericht geschützt und wird auch in
der Lehre verwendet (vgl. BGE 99 Ia 113 E.3; WALDMANN/HÄNNI,
Handkommentar Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 22 Rz. 14; VAN
DEN BERGH, in: BAUMANN/VAN DE BERGH/GOSSWEILER/HÄUPTLI/HÄUPTLI-
SCHWALLER/FORESTIER [Hrsg.], Kommentar zum Baugesetz des Kantons
Aargau, Bern 2013, § 6 Rz. 6; FRITZSCHE/BÖSCH, Zürcher Planungs- und
Baurecht, 2. Aufl., Wädenswil 2000, S. 291). Die Argumentation der
Gemeinde und des ARE GR, wonach beim Jägergraben der
Raumcharakter fehle, weil das Erdloch nur seitlich schütze und ein Dach
vollständig fehle, ist demnach nicht zu beanstanden. Es handelt sich beim
vorliegend zu beurteilenden Jägergraben nicht um Gebäude im Sinne von
Art. 40 Abs. 1 Ziff. 5 KRVO, weshalb dieser Ausnahmetatbestand hier
nicht zur Anwendung kommen kann.
bb) Dem Beschwerdeführer kann nicht gefolgt werden, wenn er verlangt,
Art. 40 Abs. 1 Ziff. 5 KRVO müsse analog angewendet werden und er
kann auch aus dem Verweis auf die Bewilligungspraxis anderer Kantone
im Zusammenhang mit geringfügigen Terrainveränderungen nichts zu
seinen Gunsten ableiten. Wie das ARE GR richtig ausführt, werden
Terrainveränderungen ausserhalb der Bauzone (vgl. Art. 40 Abs. 1
Ziff. 17 KRVO) und insbesondere in der Landschaftsschutzzone (vgl.
Art. 40 Abs. 3 KRVO i. V. m. Art. 57 Baugesetz der Gemeinde X._
[BG]) – vgl. dazu nachstehend Erwägung 3.c und 3.d - vom
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abschliessenden Katalog der baubewilligungsfreien Bauten und Anlagen
explizit nicht erfasst. Der klare Wille des Gesetzgebers, in diesen Fällen
keinen Ausnahmetatbestand schaffen zu wollen, darf nicht über den Weg
der analogen Gesetzesauslegung umgangen werden.
c) aa) Der Beschwerdeführer führt aus, er habe zur Errichtung des
Jägergrabens keine baulichen Vorkehrungen getroffen respektive keine
Terrainveränderungen vorgenommen. Der Haupteingang des grossen
"Munggenbaus" sei mit einem stattlichen Loch ausgebildet, welches auch
ohne Grabarbeiten einem Jäger genügend Platz zum Sitzen biete. Er
habe lediglich zwei grössere Steine beim Eingang talwärts positioniert
und ein paar „Wäslig“ zur Tarnung dazu gesetzt. Eigentliche Grabarbeiten
seien keine erfolgt. Ein "Ausschorren" der Sitzfläche falle nicht unter
bauliche Massnahmen. Es seien zur Errichtung des Jägerpostens auch
keine baulichen Massnahmen im engeren Sinne ausgeführt worden. Für
das vorübergehende Befestigen einer Blache an zwei im Boden
eingelassenen Metallrohren brauche es keine behördliche Bewilligung.
bb) Demgegenüber führt die Gemeinde aus, es seien hier rund 1 m3
Erdmaterial bis zu einer Tiefe von 0.75 m auf kleinstem Raum
ausgehoben und das Material seitlich deponiert worden. Solche
Erdverschiebungen seien geeignet, auf Raum und Umwelt spürbare
Veränderungen zu bewirken. Das ARE GR führt in seiner
Vernehmlassung vom 9. November 2013 aus, auf dem vorliegenden
Fotomaterial seien die rasenziegelähnlichen Kanten der äusserst grossen
und gleichmässig dimensionierten "Murmeltierhöhle" zu erkennen, was
beweise, dass die Grube künstlich geschaffen worden sei und nicht etwa,
wie vom Beschwerdeführer behauptet, schon bestanden habe. Es sei der
Gemeinde beizupflichten, dass für die Errichtung des Jägerpostens
künstliche Terrainveränderungen vorgenommen worden seien.
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cc) Anhand der diversen ins Recht gelegten Fotoaufnahmen (Bf.-act. 3 und 7;
Bg.-act. 6 - 9, 15 und 16) lässt sich zweifellos erkennen, dass zur
Errichtung des vorliegenden Jägergrabens künstliche
Terrainveränderungen vorgenommen wurden. Es wurde offensichtlich
Erdmaterial ausgehoben und an anderer Stelle seitlich abgelagert. Weiter
wurden, wie der Beschwerdeführer selber ausführt, Steine und
Grasbüschel künstlich positioniert. Schliesslich wurden zwei Metallrohre
in den Boden eingelassen, um eine Blache über den Jägergraben
spannen zu können. Ohne Zweifel ist für die Errichtung des vorliegenden
Jägergrabens Art. 40 Abs. 1 Ziff. 17 KRVO einschlägig, wonach
ausserhalb der Bauzonen Terrainveränderungen wie die hier
vorgenommenen nicht ohne Bewilligung durchgeführt werden dürfen.
d) Wie die Gemeinde und das ARE GR korrekt ausführen, ist desweitern
Art. 40 Abs. 3 KRVO einschlägig. Es haben vorliegend Anzeichen dafür
bestanden, dass durch ein allfällig bewilligungsfreies Bauvorhaben in der
Landschaftsschutzzone materielle Vorschriften, nämlich die Vorschriften
bezüglich des Landschaftsschutzes gemäss Art. 57 BG, verletzt sein
könnten.
e) Der Einwand des Beschwerdeführers, der Jägergraben werde auch von
anderen Jägern benutzt, ist im Zusammenhang mit der Frage der
Bewilligungspflicht des von ihm erstellten Jägergrabens unbehelflich. Aus
den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Jägergraben
gemäss Art. 40 Abs. 1 Ziff. 17 und Art. 40 Abs. 3 KRVO i.V.m. Art. 57 BG
bewilligungspflichtig ist.
4. a) Als nächstes ist die Frage zu prüfen, ob die Gemeinde zu Recht die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes angeordnet hat.
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b) Gemäss dem - nach Art. 107 Abs. 2 Ziff. 6 des Raumplanungsgesetzes
für den Kanton Graubünden (KRG; 801.100) direkt anwendbaren - Art. 94
Abs. 1 KRG sind materiell vorschriftswidrige Zustände auf Anordnung der
zuständigen (Bau-)Behörde zu beseitigen, gleichgültig, ob für deren
Herbeiführung ein Bussverfahren durchgeführt wurde. Laut Art. 94 Abs. 3
KRG obliegt die Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands sowohl dem Eigentümer als auch den Personen, die den
rechtswidrigen Zustand herbeigeführt haben. Kommen die Pflichtigen
einer rechtskräftigen Wiederherstellungsverfügung innert Frist nicht nach,
lässt die zuständige Behörde nach erfolgter Androhung die verfügten
Massnahmen auf Kosten der Säumigen durch Dritte vornehmen.
Unabdingbare Voraussetzung für die Anordnung einer Wiederherstellung
ist also das Vorliegen eines materiell vorschriftswidrigen Zustandes. Nur
wenn die materielle Vorschriftswidrigkeit einer baulichen Massnahme
bejaht werden kann, darf die Wiederherstellung angeordnet werden.
Dagegen führt eine bloss formelle Baurechtswidrigkeit nicht zur
Wiederherstellung (vgl. PVG 2007 Nr. 30 E.3a).
c) Bevor die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verlangt (bzw.
der rechtswidrige Zustand geduldet) werden kann, ist bei illegal erstellten
Bauten grundsätzlich vorab deren Rechtswidrigkeit in einem
nachträglichen Baubewilligungsverfahren zu prüfen. Die zuständige
Behörde kann die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erst
anordnen, wenn feststeht, dass ein materiell baurechtswidriger Zustand
vorliegt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1A.17/2004 vom 19. Mai 2004
E.2.2.6; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [VGU]
R 10 119 vom 17. Mai 2011 E.1a). In der Lehre wird das Vorgehen der
Baubehörden, die den Sachentscheid über die nachträgliche
Bauverweigerung mit dem Befehl zur Wiederherstellung des
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rechtmässigen Zustandes verbinden, als aus prozessökonomischen
Gründen geboten beschrieben (vgl. FIERZ, Massnahmen gegen illegales
Bauen, Diss., Zürich 1999, S. 130; MÄDER, Das
Baubewilligungsverfahren, Diss., Zürich 1991, N. 396). In Fällen, in denen
die Sach- und Rechtslage klar und die Verletzung von materiellen
Vorschriften offensichtlich ist und von vornherein feststeht, dass eine
nachträgliche Baubewilligung nicht erteilt werden kann, muss im Hinblick
auf die Prozessökonomie ausnahmsweise auf die Verfahrensaufteilung
respektive auf ein separates, vor dem Verfahren betreffend der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes durchzuführendes
Baubewilligungsverfahren, welches sowieso zu einem abschlägigen
Entscheid führen würde, verzichtet werden können. Die verfügende
Baubehörde muss hier in der Wiederherstellungsverfügung auf alle
massgeblichen Punkte eingehen und insbesondere die Frage der
materiellen Baurechtswidrigkeit behandeln, so dass das rechtliche Gehör
des Verfügungsadressaten auch in dieser Hinsicht gewahrt wird.
d) aa) Auch bei Vorliegen einer materiellen Baurechtsverletzung sind die
Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch noch nicht
vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr
erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen
(anstelle vieler: VGU R 99 105 vom 16. Dezember 1999 E.3b). Die
Notwendigkeit eines Eingriffs ergibt sich aus dem öffentlichen Interesse
an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften. Von der
Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise, bei
Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der
Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn
die formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder
wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein
ausreichendes öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso,
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wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur
Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen
Zustandes nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegen-stehen
(vgl. BGE 108 Ia 216 E.4, 104 Ib 301 E.5b, 102 Ib 66 E.2a). Der Schutz
des Vertrauens rechtfertigt sich aber nur, wenn der Bauherr die ihm nach
den Umständen zumutbare Sorgfalt und Aufmerksamkeit hat walten
lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach objektiven Massstäben
aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer Baubewilligung (ohne
entsprechende Abklärungen bei der verfügenden Behörde) Bauarbeiten
vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl nicht mit Erfolg auf
den Schutz seines guten Glaubens berufen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts vom 14. Februar 1979 in ZBl 80 [1979] S. 309 ff. E.4b).
Als Grundsatz muss in diesem Zusammenhang gelten, dass sich der
Bauwillige selber um die Zulässigkeit seines Handelns zu kümmern hat
(vgl. PVG 1993 Nr. 29 E.2). Die Verhältnismässigkeit im Sinne des
Übermassverbots besagt demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter
gehen darf, als es der Zweck erheischt. Mit anderen Worten ist das
mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes zu wählen.
Dementsprechend ist auf einen umfassenden Abbruch zu verzichten,
wenn der gesetzmässige Zustand durch einen Teilabbruch erreicht
werden kann. Werden die Notwendigkeit und die Verhältnismässigkeit im
so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung zwischen den
öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der Zwangsmassnahme und
den privaten Interessen am Festhalten am gesetzeswidrigen Zustand. Auf
diese Interessenabwägung kann verzichtet werden, wenn der
Abbruchbefehl schon an der Notwendigkeit bzw. der Verhältnismässigkeit
im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass ein Abbruchbefehl
nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden sowohl der Gut- als
auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird erst bei der
Interessenabwägung Rechnung getragen (vgl. BGE 108 Ia 217 E.4b;
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VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstand, dass auch der Bösgläubige
vor nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen
geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl
geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu
berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl
Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 95 KRG). Dies ist aber einer
allfälligen Busse vorbehalten (vgl. VGU R 04 8 vom 13. Mai 2004 E.3a).
bb) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der
baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in
denen es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als
durch ein schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine
widerrechtliche Baute stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiell
rechtswidrigen Bauten höchstens dann von einem Abbruchbefehl
abgesehen werden, wenn die Abweichung sehr geringfügig ist und die
berührten allgemeinen Interessen den aus dem Abbruch für den
Eigentümer erwachsenen Schaden nicht zu rechtfertigen vermögen (vgl.
PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 213 E.6b; BEELER, Die widerrechtliche
Baute, Diss., Zürich 1984, S. 79; HALLER/KARLEN, Raumplanungs- und
Baurecht nach dem Recht des Bundes und des Kantons Zürich, 2. Aufl.,
Zürich 1992, N. 924). Dem Interesse der Bauherrschaft am Schutze
getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur geringes Gewicht
einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 213 E.6b: Verlust von Fr. 2 Mio. zuzüglich
Abbruchs- und Wiederherstellungskosten bei einer gravierenden
Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin wird mitunter sogar
postuliert, dass rein pekuniäre Interessen in diesem Zusammenhang
generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so BEELER, a.a.O., S. 78).
Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst bei
Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer
Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der
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Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe
nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte
anzuwenden; es gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen,
sondern um ein in Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht
(RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Basel u.a. 1990, Nr. 56 B VI d, S. 174 mit zahlreichen
Hinweisen). Nach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann
sich selbst ein Bauherr, der sich nicht in gutem Glauben befindet,
gegenüber dem Abbruchbefehl auf den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die
Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze der
Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht
beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht
oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (vgl. BGE 111 Ib 213 E.6,
108 Ia 218 E.4b und zu alldem auch PVG 2007 Nr. 30 E.4a und 4b).
e) aa) Das Gebiet "O._", in dem der vorliegend zu beurteilende
Jägergraben erstellt wurde, liegt in der Landschaftsschutzzone (vgl.
Beilage ARE GR [ARE-act.] 2 und 3).
Art. 57 Abs. 1 und Abs. 2 BG lauten wie folgt:
1 Die Landschaftsschutzzone umfasst Natur- und Kulturland von besonderer
Schönheit und Eigenart.
2 Die Erstellung von Bauten und Anlagen, Terrainveränderungen, Abbauvorhaben,
Materialablagerungen und andere bauliche Vorkehren, die dem Schutzzweck
entgegenstehen, sind nicht gestattet. Vorbehalten sind Bauten und Anlagen, soweit
sie für die land- oder forstwirtschaftliche Nutzung des betreffenden Gebietes
notwendig sind und ein Standort ausserhalb der Landschaftsschutzzone nicht
zumutbar ist. Bestehende Bauten und Anlagen dürfen erneuert werden.
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Die durchgeführte Terrainveränderung widerspricht dem Zonenzweck
offensichtlich. In der Landschaftsschutzzone sollen die Natur- und
Kulturlandschaften geschützt werden. Das Graben eines Lochs für einen
Jäger ist weder dem Schutz von Naturlandschaften noch demjenigen von
Kulturlandschaften förderlich. Solche künstliche Veränderungen der
Landschaft sollen durch die zitierte Bestimmung gerade verhindert
werden. Es handelt sich beim Jägergraben desweitern auch nicht um eine
Anlage der land- oder forstwirtschaftlichen Nutzung, so dass auch diese
Ausnahme nicht zum Tragen kommt. Dementsprechend zielt die
Argumentation des Beschwerdeführers, eine enge Auslegung der
Gesetzesbestimmungen würde zu einem hochgradig unsinnigen Ergebnis
führen und sei bar jeglichen gesunden Menschenverstandes, ins Leere.
Gleichermassen kann der Beschwerdeführer auch aus der Bestätigung
der Alphirtin (vgl. Bf.-act. 6), dass in Bezug auf das Murmeliloch keinerlei
Probleme bemerkt worden seien, nichts für sich ableiten. Die Aussagen
der Alphirtin stehen ausserdem laut den Ausführungen der Gemeinde in
Widerspruch zur Meldung ihres Ehemannes an die Alpgenossenschaft im
Herbst 2012, womit deren Glaubhaftigkeit zumindest in Frage gestellt ist.
Im Lichte des soeben Ausgeführten ist die Auffassung der Gemeinde und
des ARE GR zu schützen und von einer klaren Verletzung von Art. 57
Abs. 2 BG auszugehen.
bb) Die Verletzung von Art. 57 Abs. 2 BG ist - wie vorstehend in Erwägung
4e/aa erläutert - offensichtlich und die Sach- und Rechtslage klar, womit
von vornherein festgestanden hat, dass eine nachträgliche
Baubewilligung nicht erteilt werden könnte. Dementsprechend konnte
vorliegend auf die Verfahrensaufteilung respektive auf ein separates, vor
dem Verfahren betreffend der Wiederherstellung des gesetzmässigen
Zustandes durchzuführendes Baubewilligungsverfahren verzichtet
werden. Ein solches nachträgliches Baubewilligungsverfahren würde nur
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einen unnötigen prozessualen Leerlauf bedeuten, zumal die Gemeinde,
wie diese richtigerweise darstellt, in der angefochtenen Verfügung auf alle
massgeblichen Punkte (materielle Baurechtswidrigkeit,
Verhältnismässigkeit, Straftatbestand und Verschulden) eingegangen ist.
Dem Beschwerdeführer sind durch die gleichzeitige Durchführung beider
Verfahren keinerlei Nachteile entstanden und sein rechtliches Gehör
wurde komplett gewahrt, was er zu Recht auch nicht bestreitet. Aus dem
Gesagten ergibt sich, dass die von der Gemeinde verfügte
Wiederherstellung ohne vorherige separate Durchführung eines
nachträglichen Baubewilligungsverfahrens nicht zu beanstanden ist.
cc) Schlussendlich ist die Verhältnismässigkeit der von der Gemeinde
angeordneten Auffüllung des Jägergrabens als Massnahme zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu überprüfen. Ohne
Zweifel handelt es sich bei der Auffüllung um die einzige geeignete
Massnahme und es kommt keine mildere Massnahme in Frage. Die
Notwendigkeit der angeordneten Massnahme ergibt sich aus dem
öffentlichen Interesse der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschrift
zum Schutze der Landschaftsschutzzone. Die Terrainveränderung kann
desweitern weder nachträglich bewilligt werden noch ist die Abweichung
vom Erlaubten gering. Der Beschwerdeführer befand sich in Bezug auf
die Widerrechtlichkeit der Erstellung des Jägergrabens nicht in gutem
Glauben, zumal er bereits im Jahre 2005 wegen eines ähnlichen
Vorgehens im Zusammenhang mit einem Jägergraben gebüsst worden
war (vgl. Bg.-act. 1). Das öffentliche Interesse an der Einhaltung der
baurechtlichen Ordnung überwiegt im vorliegenden Fall auch die
entgegenstehenden Interessen des Beschwerdeführers. Damit steht fest,
dass die von der Gemeinde verfügte Wiederherstellung auch im Hinblick
auf die Verhältnismässigkeit und die Notwendigkeit der Massnahme
rechtens ist.
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f) Die Beschwerde erweist sich somit in Bezug auf die von der Gemeinde
verfügte Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes als
unbegründet und ist in diesem Umfang abzuweisen.
5. a) Zu klären bleibt schlussendlich die Frage der Rechtmässigkeit der mit der
angefochtenen Verfügung verhängten Busse in der Höhe von Fr. 1'000.--.
b) aa) Nach Art. 95 KRG wird mit Busse zwischen Fr. 200.-- und Fr. 40‘000.--
bestraft, wer das KRG oder darauf beruhende Erlasse und Verfügungen
des Kantons oder der Gemeinden verletzt. In besonders schweren Fällen,
insbesondere bei Gewinnsucht, ist die zuständige Behörde an dieses
Höchstmass nicht gebunden. Widerrechtliche Gewinne werden nach den
Bestimmungen des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB;
SR 311.0) eingezogen (Abs. 1). Strafbar ist die vorsätzliche oder
fahrlässige Widerhandlung (Abs. 2).
bb) Gemäss Art. 357 der Schweizerzischen Strafprozessordnung (StPO; SR
312.0) haben die zur Verfolgung und Beurteilung von Übertretungen
eingesetzten Verwaltungsbehörden die Befugnisse der
Staatsanwaltschaft (Abs. 1). Dabei richtet sich das Verfahren sinngemäss
nach den Vorschriften über das Strafbefehlsverfahren (Abs. 2), das heisst
nach den Art. 352–356 StPO. Ist der Übertretungstatbestand nicht erfüllt,
so stellt die Übertretungsstrafbehörde das Verfahren mit einer kurz
begründeten Verfügung ein (Abs. 3). Gemäss Art. 4 und Art. 44 des
Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Strafprozessordnung
(EGzStPO; BR 350.100) richtet sich das Verfahren zur Verfolgung und
Beurteilung von Straftaten nach kommunalem Recht – wie vor
Inkrafttreten der StPO – nach dem VRG (vgl. dazu auch Urteil des
Bundesgerichts 6B_844/2013/6B_890/2013/6B_891/2013 vom
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20. Februar 2014, E.2.2.1). In der Botschaft der Regierung wird dazu
ausdrücklich ergänzt, dass das Gleiche auch gelte, wenn die Gemeinden
durch Gesetz zur Verfolgung und Beurteilung von kantonalen
Straftatbeständen ermächtigt werden (vgl. Botschaft der Regierung an
den Grossen Rat, Heft Nr. 13/2009-2010, Umsetzung Schweizerische
Straf- und Zivilprozessordnung auf Gesetzesstufe, S. 830). Das per
1. November 2005 in Kraft getretene und immer noch gültige KRG
bestimmt in Art. 95 Abs. 3, dass die kommunale Baubehörde zuständig
für die Bestrafung durch Baubussen ist. Diesbezüglich hat sich demnach
durch die Inkraftsetzung der Schweizerischen Strafprozessordnung auf
Stufe der Gemeinden nichts geändert, weshalb auch die bisherige Praxis
des Verwaltungsgerichts grundsätzlich massgeblich bleibt.
cc) Der Beschwerdeführer hat - wie vorstehend in den Erwägungen 3 und 4
ausgeführt - gegen diverse Bestimmungen des kommunalen und
kantonalen Baurechts verstossen, weshalb die Gemeinde gestützt auf
Art. 95 KRG eine Bussverfügung gegen den Beschwerdeführer erlassen
durfte.
c) aa) In formeller Hinsicht ist zu prüfen, ob mit dem von der Gemeinde
gewählten Vorgehen der Anspruch des Beschwerdeführers auf
rechtliches Gehör im Baubussenstrafverfahren gewahrt worden ist.
bb) Wie soeben dargestellt, richtet sich das Verfahren zur Verfolgung und
Beurteilung von Straftaten nach kommunalem sowie kantonalem Recht
nach dem VRG. Dieses hält in Art. 16 Abs. 1 explizit fest, dass die
Behörde den von einem Entscheid Betroffenen Gelegenheit zur
schriftlichen oder mündlichen Stellungnahme zu geben hat. Darauf kann
sie lediglich verzichten, wenn sofortiges Handeln notwendig ist (Abs. 2).
Auch die StPO erwähnt im Zusammenhang mit dem Begriff und der
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Stellung der Parteien in Art. 107 den Anspruch auf rechtliches Gehör.
Namentlich haben die Parteien danach das Recht, Akten einzusehen, an
Verfahrenshandlungen teilzunehmen, einen Rechtsbeistand beizuziehen,
sich zur Sache und zum Verfahren zu äussern sowie Beweisanträge zu
stellen. Diese Prozessgarantien werden durch die sich unmittelbar aus
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR
101) sowie der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101) ergebenden individuellen
Verfahrensrechten ergänzt.
cc) Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK verankerten
Anspruch auf rechtliches Gehör, welcher einen unabdingbaren Teilaspekt
des allgemeinen Grundsatzes des fairen Verfahrens im Sinne von Art. 29
Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK bildet, ergibt sich das Recht des
Beschuldigten, an der Sachverhaltsabklärung mitzuwirken. Dieses
Mitwirkungsrecht umfasst insbesondere das Recht des Einzelnen, sich
vor Erlass eines entsprechenden Entscheids zur Sache zu äussern,
erhebliche Beweise vorzubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit
erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweismittel mitzuwirken oder sich zumindest zum
Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu
beeinflussen (vgl. BGE 125 I 113 E.2a, 118 Ia 17 E.1c; STEINMANN in:
EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER [Hrsg.], Die
schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 29 Rz. 21 ff.). Gemäss Art. 32 Abs. 2 BV
bzw. Art. 6 Ziff. 3 lit. a EMRK besitzt der Angeschuldigte ferner das Recht,
innert möglichst kurzer Frist in einer für ihn verständlichen Sprache in
allen Einzelheiten über die Art und den Grund der gegen ihn erhobenen
Beschuldigungen in Kenntnis gesetzt zu werden. Damit soll er in die Lage
versetzt werden, seine Verteidigung wirksam vorzubereiten. Dabei sind
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nicht nur die Taten bekannt zu geben, die begangen zu haben er
verdächtigt wird, sondern es sind auch Angaben über die juristische
Einordnung derselben zu machen (vgl. hierzu VEST in:
EHRENZELLER/MASTRONARDI/SCHWEIZER/VALLENDER, a.a.O., Art. 32 Rz. 23;
PEUKERT, in: FROWEIN/PEUKERT [Hrsg.], Europäische
Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl 2009,
S. 253 ff.; PVG 2003 Nr. 37, 1999 Nr. 52, 1997 Nr. 55, 1993 Nr. 4).
dd) In PVG 2003 Nr. 37 hat das Verwaltungsgericht die umschriebene Praxis
mit Blick auf den Inhalt einer Aufforderung zur Vernehmlassung präzisiert
und festgehalten, Minimalanforderung sei, dass die Behörde dem
Beschuldigten vorhalte, welche Norm er nach Ansicht der Behörde
verletzt haben solle. Überdies sei ihm der gesetzliche Strafrahmen
mitzuteilen und er sei aufzufordern, über seine persönlichen
Einkommens- und Vermögensverhältnisse Auskunft zu geben (vgl. zu
alldem VGU R 11 34 vom 15. November 2011 E.2b und E.3a-c sowie
R 13 205 vom 1. April 2014 E.5b-f).
ee) Vorliegend hat die Gemeinde den Beschwerdeführern mit Schreiben vom
5. August 2013 in Kenntnis gesetzt, dass beabsichtigt werde, die
Wiederherstellung des widerrechtlich erstellten Jägergrabens zu verfügen
und ihm eine Busse aufzuerlegen. Dabei wurde dem Beschwerdeführer
bekannt gegeben, welche Normen er nach Ansicht der Gemeinde verletzt
habe und aufgrund welcher Rechtsnormen ihm eine Strafe drohe. Es
wurde ihm Gelegenheit gegeben, dazu schriftlich Stellung zu nehmen.
Ausserdem wurde der Beschwerdeführer ersucht, seine Vermögens- und
Einkommensverhältnisse zur Bemessung der Bussenhöhe bekannt zu
geben. Der Beschwerdeführer wurde im zitierten Schreiben allerdings
nicht darüber aufgeklärt, wie der gesetzliche Strafrahmen (gemäss Art. 95
Abs. 2 KRG Busse zwischen Fr. 200.-- und Fr. 40'000.--) festgesetzt ist.
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Es wurde vom Beschwerdeführer allerdings zu Recht nicht beanstandet,
dass ihm im Schreiben vom 5. August 2013 der Bussenrahmen nicht
präsentiert wurde und auf die betreffende Bestimmung (Art. 95 KRG)
nicht hingewiesen wurde. Im vorliegenden Fall schadet dieses
Versäumnis nämlich nichts, weil sich die Busse ohnehin am untersten
Rand des Bussenrahmens bewegt und dem Beschwerdeführer daraus
kein Rechtsnachteil erwachsen ist.
d) Die Bussenhöhe wird vom Beschwerdeführer grundsätzlich nicht
beanstandet. Der Beschwerdeführer bringt auch sonst kaum Argumente
vor, welche gegen die Ausfällung einer Busse sprechen würden. Er führt
lediglich aus, der im Jahr 2005 (in der Tat viel aufwändiger erstellte)
Jägerbunker (vgl. Bg.-act. 2 und 3) sei nicht mit dem vorliegende zu
beurteilenden Jägergraben vergleichbar. Daraus will der
Beschwerdeführer vermutlich ableiten, der im Jahr 2005 erstellte
Jägerbunker und damit auch der Gesetzesverstoss sei viel grösser
gewesen als beim nun zu beurteilende Jägerloch. Gleichzeitig sei er aber
im Jahr 2005 mit einer tieferen Busse (Fr. 500.--) geahndet worden als im
jetzigen Zeitpunkt, wo die Gemeinde mit der angefochtenen Verfügung
eine Busse von Fr. 1'000.-- ausgesprochen habe. Dies ändert aber nichts
daran, dass die Ausfällung einer Busse und auch deren Höhe
gerechtfertigt ist. Wie die Gemeinde richtig ausführt, ist das Verschulden
des Beschwerdeführers als eventualvorsätzlich wenn nicht sogar
vorsätzlich zu beurteilen. Er hat sich nach dem Verfahren im Jahr 2005 -
wo er wegen eines ähnlichen Vorfalles in unmittelbarer Nähe im
Zusammenhang mit der Erstellung eines widerrechtlichen Jägerbunkers
mit Fr. 500.-- gebüsst wurde - zum wiederholten Male über
Gesetzesbestimmungen hinweggesetzt. Seine wiederholten Verstösse
gegen die Bauvorschriften müssen als schwerwiegend betrachtet werden,
zumal die Baubewilligung auch nachträglich nicht mehr erteilt werden
- 23 -
kann, weil sich der Graben in der Landschaftsschutzzone befindet. Die
verletzten Rechtsgüter - die klare Trennung von Bauzone und
Nichtbauzone sowie der Schutz der Landschaft - schliessen eine
Qualifizierung der Angelegenheit als Bagatellfall aus. Die Schaffung einer
Gefahr für Vieh und Menschen im Alpweidegebiet und der Beweggrund,
sich Vorteile für den Jagderfolg zu verschaffen, fallen zusätzlich zu Lasten
des Beschwerdeführers ins Gewicht. Nachdem der Beschwerdeführer
trotz Aufforderung keine Angaben zu seinem Einkommen und Vermögen
gemacht hat, erweist sich die Busse von Fr. 1'000.--, welche sich am
unteren Rande des Ermessenspielraumes von Art. 95 KRG bewegt, als
absolut angemessen und vertretbar.
e) Dementsprechend ist die vorliegende Beschwerde hinsichtlich der
Bussverfügung unbegründet und auch in diesem Zusammenhang
abzuweisen.
6. a) Die angefochtene Wiederherstellungs- und Bussverfügung vom
20. September 2013 erweist sich demzufolge in jeder Beziehung als
rechtens und verhältnismässig, was zu ihrer Bestätigung und somit zur
vollumfänglichen Abweisung der vorliegenden Beschwerde führt. Die im
angefochtenen Entscheid festgelegte Wiederherstellungsfrist vom
30. Oktober 2013 wird sinngemäss verlängert auf den 30. Tag seit Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils. Die weiteren Modalitäten der
Wiederherstellung bleiben unverändert.
b) Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens werden die
Gerichtskosten nach Art. 73 Abs. 1 VRG vollumfänglich dem
unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG
e contrario steht dem anwaltlich vertretenen, unterliegenden
Beschwerdeführer keine aussergerichtliche Entschädigung zu. Eine
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aussergerichtliche Entschädigung an die Gemeinde und an das ARE GR
wird nicht gewährt, da diese lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis
obsiegten (vgl. Art. 78 Abs. 2 VRG).