Decision ID: a2324f16-6bcb-5bd5-88bd-51271610877a
Year: 2015
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. An der F._Strasse befinden sich vier zusammengebaute
Reiheneinfamilienhäuser. Die Beschwerdeführer sind Eigentümer des mittleren Hauses Nr.
H._ (Bremgarten Gbbl. Nr. E._). Die Parzelle liegt in der Wohnzone E2.
Am 30. Mai 2003 bewilligte die Gemeinde auf Parzelle Nr. E._ den Anbau eines
unterkellerten Wintergartens samt Einbau eines Pizzaofens mit Kamin. Der Kamin befindet
sich vor der Südfassade und überragt die Dachtraufe um rund 1 m. Im Februar 2014
gelangte der im Haus Nr. I._ wohnende Nachbar, Herr J._, an die
Gemeinde und beschwerte sich über Rauchimmissionen, die von diesem Holzofen im
Wintergarten und einem weiteren Holzherd im Haus der Beschwerdeführenden ausgingen.
2
Die Gemeinde liess die Rechtslage durch das Regierungsstatthalteramt klären. Dieses hielt
mit Schreiben vom 25. April 2014 fest, in der Baubewilligung bestehe ein Widerspruch
zwischen den bereits damals geltenden Vorschriften, wonach die Kaminmündungen den
höchsten Gebäudeteil (z.B. den Dachfirst) um mindestens 0,5 m überragen müssten und
der Kaminhöhe auf den bewilligten Plänen, welche diesen Vorgaben nicht entspreche. Das
Regierungsstatthalteramt bejahte eine umweltrechtliche Sanierungspflicht. Gestützt auf die
inzwischen schriftlich eingegangene baupolizeiliche Anzeige von Herrn J._
eröffnete die Gemeinde am 16. Juli 2014 ein baupolizeiliches Verfahren.
2. Mit Verfügung vom 23. September 2014 ordnete die Gemeinde Bremgarten bei Bern
in Ziffer 1 die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bis spätestens 24 Monate
nach Rechtskraft dieser Verfügung wie folgt an:
− «Die Höhe des Kamins des Pizzaofens ist auf die gesetzlich festgelegte Mindesthöhe von
0,5 m ab Dachfirst zu verlängern.
− Beim Holzherd wird davon ausgegangen, dass dieser mittels baulicher Massnahmen
definitiv ausser Betrieb gesetzt ist und nicht mehr benützt werden kann. Es wird
festgehalten, dass der Holzherd nicht mehr in Betrieb genommen werden darf.
Sollte er noch benutzbar sein oder wieder in Betrieb genommen werden, wäre auch die
Höhe dieses Kamins auf die gesetzlich festgelegte Mindesthöhe von 0,5 m ab Dachfirst zu
verlängern.»
Weiter verfügte die Gemeinde in Ziffer 4, dass ein nachträgliches Baugesuch
ausgeschlossen sei, da bereits rechtskräftig über das Bauvorhaben entschieden worden
sei. Für den Fall der Nichtbefolgung drohte sie Straffolgen und die Ersatzvornahme an.
3. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 23. Oktober 2014
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragen, die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde sei vollumfänglich
aufzuheben und auf die Verlängerung des Kamins des Pizzaofens und des Holzherdes auf
die Höhe von 0,5 m ab Dachfirst sei zu verzichten.
3
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde beantragt mit
Stellungnahme vom 21. November 2014, die Beschwerde sei abzuweisen. Der Anzeiger,
Herr J._, teilte mit Eingabe vom 21. November 2014 mit, dass er auf eine
Beteiligung am Beschwerdeverfahren verzichte. Das Rechtsamt führte im Beisein der
Parteien und einer Vertretung des beco einen Augenschein mit Instruktionsverhandlung
durch. Die Parteien erhielten Gelegenheit, sich zum Protokoll des Augenscheins zu
äussern und Schlussbemerkungen einzureichen. Auf die Rechtsschriften sowie auf das
Ergebnis des Augenscheins wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten und Grundeigentümer durch die
angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form-
und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Mindesthöhe für Kamine
a) Die bundesrechtliche Umweltschutzgesetzgebung bezweckt, Menschen, Tiere und
Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume gegen schädliche oder lästige
Einwirkungen zu schützen (Art. 1 Abs. 1 USG3). Zu diesen Einwirkungen gehören unter
anderem Luftverunreinigungen wie Rauch, Russ, Gase, Dämpfe, Geruch oder Abwärme
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 3 Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz; SR 814.01)
4
(vgl. Art. 7 USG). Emissionen müssen primär durch Massnahmen an der Quelle begrenzt
werden (Emissionsbegrenzungen, Art. 11 Abs. 1 USG). Nach dem zweistufigen Konzept
des USG sollen die Emissionen in einer ersten Stufe durch Massnahmen bei der Quelle so
weit begrenzt werden, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar
ist, und zwar unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung (Vorsorgeprinzip, Art. 11
Abs. 2 USG). Wenn feststeht oder anzunehmen ist, dass diese vorsorglichen Massnahmen
nicht genügen, um den Schutz vor übermässigen, d.h. lästigen oder schädlichen,
Immissionen zu gewährleisten, werden die Emissionsbegrenzungen verschärft (Art. 11
Abs. 3 USG). Dieses zweistufige Konzept ist auch in der LRV4 umgesetzt: So dienen die
Vorschriften von Art. 3, 4 und 6 der vorsorglichen Emissionsbegrenzung (Art. 7 LRV).5
Dazu gehören auch die Mindesthöhen für Abgasanlagen wie Kamine (Art. 6 LRV).6 Nach
Art. 6 LRV sind Emissionen möglichst nahe am Ort ihrer Entstehung möglichst vollständig
zu erfassen und so abzuleiten, dass keine übermässigen Immissionen entstehen. Sie
müssen in der Regel durch Kamine oder Abluftkanäle über Dach ausgestossen werden
(Abs. 2). Die erforderliche Mindesthöhe der Kamine ist in der LRV jedoch nur für
Hochkamine geregelt (vgl. Anhang 6 der LRV). Für die Höhe von anderen Kaminen hat der
Bund erstmals 1989 Empfehlungen über die Mindesthöhe von Kaminen über Dach
(Kaminempfehlungen) herausgegeben. Aktuell gelten die Kaminempfehlungen von 2013.7
Der Vollzug der LRV obliegt den Kantonen (vgl. Art. 35 LRV). Der Kanton Bern hat die
Kaminempfehlungen des Bundes, Stand 2001, in Art. 4 aLHV8, später aArt. 16 LHV9 als
verbindlich erklärt. Seit 1. Januar 2015 erklärt Art. 89 Abs. 3 BauV die Kaminempfehlungen
in der Version von 2013 als verbindlich. In Bezug auf die vorliegende Frage haben sich
gegenüber den Kaminempfehlungen von 2001 keine wesentlichen Änderungen ergeben.
b) Gemäss den verbindlich erklärten Kaminempfehlungen muss die Kaminmündung bei
Holzfeuerungen bis 70 kW Feuerungswärmeleistung den höchsten Gebäudeteil (z.B. den
Dachfirst) um mindestens 0,5 m überragen. Diese Rechtslage galt bereits im Jahr 2003, als
4 Luftreinhalte-Verordnung des Bundesrates vom 16. Dezember 1985 (LRV; SR 814.318.142.1) 5 Vgl. VGE 2013/194 vom 8. Juli 2014, E. 3 6 Schrade/Loretan, in Kommentar USG, 2001, Art. 11 N. 16 und 37 ff. 7 BUWAL, Empfehlungen über die Mindesthöhe von Kaminen über Dach vom 15. Dezember 1989, Stand Mai 2001 (Kamin-Empfehlungen); BAFU, Mindesthöhe von Kaminen über Dach, 2013 (Kamin-Empfehlungen) 8 Verordnung über den Vollzug des Gesetzes zur Reinhaltung der Luft vom 23. Mai 1990 (aLHV; BSG 823.111) 9 Verordnung vom 25. Juni 2008 zur Reinhaltung der Luft (Lufthygieneverordnung, LHV; BSG 823.111)
5
die Baubewilligung für den "Pizzaofen" mit Kamin erteilt wurde.10 Nebst den
lufthygienischen Vorschriften müssen die Kamine auch den feuerpolizeilichen
Anforderungen genügen, die das Brandrisiko durch Funkenwurf verhindern sollen.
Massgebend ist jedoch stets die strengere der beiden Vorschriften, d.h. die höhere
Mindesthöhe.11
c) Höchster Gebäudeteil ist im vorliegenden Fall der First des Wohnhauses. Der Kamin
des Holzofens im Wintergarten verläuft vor der Südfassade und überragt die Dachtraufe
um rund 1 m, was den Anforderungen an den Brandschutz entspricht.12 Die
Kaminmündung befindet sich aber deutlich unterhalb der Firsthöhe, so dass im
vorliegenden Fall die lufthygienische Mindesthöhe als strengere Vorschrift hätte
eingehalten werden müssen. Nach dem (nicht massstabgetreu kopierten) Plan Südfassade
1:100 zu schliessen, müsste der Kamin schätzungsweise um etwa 1 m verlängert werden,
um der gesetzlichen Regelung zu entsprechen.
d) Die Beschwerdeführenden bringen vor, dass die Abgasanlagen gemäss Art. 6 Abs. 2
LRV nur "in der Regel" 0,5 m über den First hochzuführen sei. Art. 6 Abs. 2 LRV bestimmt,
dass die Emissionen in der Regel durch Kamine oder Abluftkanäle über Dach
ausgestossen werden müssen. Diese Bestimmung bezieht sich nicht nur auf Abgase aus
Feuerungsanlagen, sondern auf alle Arten von Emissionen wie Staub, Gase, Dämpfe etc.,
die die Luft verunreinigen können (vgl. Art. 7 Abs. 3 USG, Anhänge zur LSV). Der Begriff
"in der Regel" ist daher so zu verstehen, dass für die Abführung dieser
Luftverunreinigungen in der Regel ein Kamin (oder Abluftkanal) über Dach erforderlich ist ‒
aber nicht bei allen. Die zitierte Norm sagt auch nichts über die erforderliche Mindesthöhe
des Kamins. Diese ist erst in Art. 6 Abs. 3 LRV geregelt.
Die Formulierung, dass Kamine "in der Regel" bis 0,5 m über First hochzuführen sind,
findet sich in den Brandschutzauflagen des Feueraufsehers der Gemeinde, sie gibt aber
die Rechtslage verkürzt wieder. In den Kaminempfehlungen heisst es, dass die
Kaminmündung den höchsten Gebäudeteil um mindestens 0,5 m überragen "muss". An
10 Vgl. Information des KIGA vom 28. November 2000, "Mindesthöhe von Kaminen über Dach" BSIG 8/823.111/2.1 11 BUWAL, Kamin-Empfehlungen 2001, Ziff. 13; BAFU, Kamin-Empfehlungen 2013, Ziff. 1.3 12 Vgl. Beiblatt zu den Brandschutzauflagen vom 27. Mai 2003
6
besonderen Standorten können aber sogar höhere Kamine erforderlich sein.13 Nach den
neuen Empfehlungen des BAFU von 2013 ist einzig bei Öl- und Gasheizungen mit einer
Feuerungswärmeleistung bis 40 kW eine geringere Höhe möglich. Für Holzfeuerungen hat
sich demgegenüber nichts geändert; die Mindesthöhe von 0,5 m muss eingehalten werden.
e) Die Beschwerdeführenden berufen sich auf die Erleichterungen für selten benützte
Anlagen, die von den Behörden gemäss den Kaminempfehlungen von 2001 gewährt
werden konnten, sofern keine übermässigen Immissionen entstehen.14 Sie machen
geltend, im Zeitpunkt, als die Wiederherstellungsverfügung erlassen worden sei, sei noch
aArt. 16 LHV in Kraft gewesen, der die Kaminempfehlungen von 2001 als anwendbar
erklärt habe. Auch nach den neuen Kaminempfehlungen 2013 seien Erleichterungen
möglich, da die Aufzählung nicht abschliessend sei.
Der Begriff der "selten benutzten Anlage" ist unscharf und daher auslegungsbedürftig. In
den Kaminempfehlungen 2013 wurde er deshalb durch konkreter gefasste
Ausnahmeregelungen ersetzt. Ausnahmen können demnach gewährt werden für nicht
gewerblich genutzte Backöfen, Grillanlagen und Pizzaöfen im Aussenbereich, d.h. für
Anlagen, die nicht unter Vordächern oder Unterständen gebaut sind. Ausnahmen sind
weiter möglich bei denkmalgeschützten Gebäuden, soweit der Gesundheitsschutz
gewährleistet ist und bei freistehenden Gebäuden in der Landwirtschaftszone.15
Abzustellen ist nicht auf den tatsächlichen Gebrauch der Anlage, sondern auf den objektiv
möglichen. Es leuchtet ein, dass ein Pizzaofen, der vollständig im Freien steht, bei
ungünstigen Wetterbedingungen naturgemäss seltener benutzt wird als einer, der sich in
einem Unterstand oder wie vorliegend in einem angebauten Wintergarten befindet. Beim
Pizzaofen der Beschwerdeführenden handelt es sich um einen geschlossenen runden
Holzofen aus Metall mit einem grossen Feuerungsraum, der mit Schamottesteinen
verkleidet ist, damit sich die Wärme lange hält. Wenn im Ofen eine Temperatur von ca.
350°C erreicht ist und die Kohle entfernt wurde, können auf dem Boden des
Feuerungsraums Pizzas gebacken werden.16 Diese Nutzungsmöglichkeit ist aber nicht auf
13 BUWAL, Kamin-Empfehlungen 2001, Ziff. 32 Abs. 1 und 3; BAFU, Kamin-Empfehlungen 2013, Ziff. 3.2 14 BUWAL, Kamin-Empfehlungen 2001, Ziff. 24 15 BAFU, Kamin-Empfehlungen 2013, Ziff. 2.4 16 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 21. Januar 2015, S. 3, Votum Frau B._
7
den ersten Blick ersichtlich; im allgemeinen Sprachgebrauch würde dieser Ofentyp eher als
"Schwedenofen" bezeichnet. In der Sache handelt es sich um einen Speicherofen, der sich
sowohl zur Raumheizung als auch zum Pizzabacken eignet. Auch die
Beschwerdeführenden räumen ein, dass der Ofen zum Heizen genutzt werden kann.17 Da
der Wintergarten doppelverglast und unterkellert ist, wird er dadurch praktisch ganzjährig
nutzbar. Objektiv könnte der Ofen in der Übergangszeit und selbst im Winter täglich
betrieben werden. Der Kamin stellt daher weder nach den Kaminempfehlungen in der
Fassung von 2001 noch nach der geltenden Fassung von 2013 eine selten genutzte
Anlage dar. Die Möglichkeit einer Erleichterung bzw. Ausnahme scheidet damit aus.
f) Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Besitzstandsgarantie bestehe
unabhängig davon, ob eine Baubewilligung materiell rechtmässig sei. Es trifft zu, dass die
Besitzstandsgarantie nach Art. 3 BauG nicht voraussetzt, dass die zu einem früheren
Zeitpunkt erteilte Baubewilligung auch materiell rechtmässig war.18 Unter der
Besitzstandsgarantie können Bauten und Anlagen, die nicht mehr dem geltenden Recht
entsprechen, bestehen bleiben. Die Besitzstandsgarantie ist aber nicht absolut, enthält sie
doch einen ausdrücklichen Vorbehalt zugunsten von spezialgesetzlichen Anpassungs- und
Sanierungspflichten, wie sie sich insbesondere aus dem Umweltrecht ergeben (vgl. Art. 3
Abs. 4 BauG). Im Umweltrecht hat der Gesetzgeber die Besitzstandsgarantie beim
Immissionsschutz weitgehend beseitigt, weil das öffentliche Interesse am Umweltschutz
besonders schwer wiegt.19 Der umweltrechtliche Grundsatz der Gleichbehandlung von
neuen und alten Anlagen ist in Art. 7 LRV umgesetzt; demnach gelten für alte und neue
Anlagen die gleichen Emissionsbegrenzungen.20 Dem Investitionsschutz wird
hauptsächlich durch Sanierungsfristen Rechnung getragen (vgl. Art. 10 LRV). Vorliegend
geht es im Kern aber nicht um die Besitzstandsgarantie, die ja vor dem Verlust der
getätigten Investitionen schützt.21 Die Gemeinde hat nicht das Ersetzen oder Entfernen der
bestehenden Anlage verlangt, sondern lediglich eine Verlängerung des Kamins. Somit
steht kein Investitionsschutz auf dem Spiel, sondern eine Zusatzinvestition.
17 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 21. Januar 2015, S. 3, Votum Frau B._ 18 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 3 N. 2 19 Griffel/Rausch, Kommentar USG, Ergänzungsband zur 2. Auflage, 2011, Art. 16-18 N. 3 20 Schrade/Wiestner, in Kommentar USG, 2001, Art. 16-18, N. 3, 6; Art. 16 N. 29 und 51 21 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 3 N. 2a
8
g) Die Beschwerdeführenden bestreiten, dass eine umweltrechtliche Sanierung
angeordnet werden kann. Die Sanierungspflicht nach USG betreffe nur Altanlagen, die
aufgrund einer Rechtsänderung nachträglich fehlerhaft würden, nicht jedoch Anlagen,
welche Vorschriften missachteten, die bereits im Zeitpunkt der Errichtung der Anlage
gegolten hätten. Als die Baubewilligung für den Pizzaofen mit Kamin erteilt worden sei,
hätten das USG, die LRV, die kantonale LHV sowie die Kaminempfehlungen des Bundes,
Stand 2001, bereits bestanden. Seither sei keine Rechtsänderung erfolgt. Andererseits
scheide auch ein Wiederherstellungsverfahren aus, da der Kamin bewilligt und gemäss
den bewilligten Plänen erstellt worden sei.
h) Unter die Sanierungspflicht von Art. 16 USG fallen grundsätzlich Anlagen, die vor
Inkrafttreten des USG am 1. Januar 1985 bzw. der LRV am 1. März 1986 bewilligt wurden
(vgl. Art. 42 LRV).22 Der umstrittene Kamin wurde lange nach Inkrafttreten des USG und
der LRV bewilligt, die Mindesthöhe von 0,5 m über First galt bereits damals und die
anwendbaren Vorschriften haben sich seither nicht geändert. Dies bedeutet jedoch nicht,
dass der Kamin überhaupt nicht an die geltenden Vorschriften angepasst werden müsste.
Ein solches Ergebnis wäre stossend, da der von Anfang an nicht rechtskonforme Kamin
der Beschwerdeführenden dadurch sogar gegenüber jenen Anlagen privilegiert würde, die
im Zeitpunkt der Baubewilligung materiell rechtmässig waren, aufgrund einer späteren
Rechtsänderung oder anderer Gründe aber saniert werden müssen. Dies würde dem
Zweck des umweltrechtlichen Immissionsschutzes und dem Grundsatz der
Gleichbehandlung von alten und neuen Anlagen fundamental zuwiderlaufen. Die Frage der
Anpassung ist in solchen Konstellationen nach den Regeln des Widerrufs von Verfügungen
oder der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu beantworten.23 Ursprünglich
rechtswidrige Neuanlagen unterliegen damit in der Tendenz einem strengeren rechtlichen
Regime, denn die im Sanierungsrecht vorgesehenen Privilegierungen, namentlich die
Sanierungsfristen und materiellen Sanierungserleichterungen (vgl. Art. 17 USG, Art. 10 und
11 LRV) sind nicht anwendbar.24 Im vorliegenden Fall hat die Gemeinde die Erhöhung des
Kamins im Wiederherstellungsverfahren angeordnet.
22 Schrade/Wiestner, in Kommentar USG, 2001, Art. 16 N. 16 und 18 23 Schrade/Wiestner, in Kommentar USG, 2001, Art. 16 N. 20 24 Griffel/Rausch, Kommentar USG, Ergänzungsband zur 2. Auflage, 2011, Art. 16 N. 10
9
i) Zusammenfassend ist für den Holzofen der Beschwerdeführenden ein Kamin
erforderlich, der bis 0,5 m über den First ragt. Da dies nicht eingehalten ist, besteht
materiell ein rechtswidriger Zustand.
3. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes (Kamin Wintergarten)
a) In der Baubewilligung für den Kamin besteht eine Diskrepanz zwischen den
bewilligten Plänen, auf denen die Kaminhöhe nicht den Kaminempfehlungen entspricht,
und den Brandschutzauflagen, in denen die Mindesthöhe nach LRV vorbehalten wurde.
Weshalb die Pläne mit der zu niedrigen Kaminhöhe bewilligt wurden, ist nicht mehr mit
Sicherheit festzustellen. Die Beschwerdeführenden haben damals soweit ersichtlich keine
Erleichterungen für selten benutzte Anlagen geltend gemacht. Aus den Vorakten ergibt
sich auch kein Hinweis, dass die ungenügende Kaminhöhe im Baubewilligungsverfahren
jemals thematisiert wurde. Es besteht somit kein Grund zur Annahme, dass die Gemeinde
bewusst von den Kaminempfehlungen abgewichen ist oder abweichen wollte.25 Andernfalls
hätte sie ja wohl die Auflagen im Brandschutzbericht nicht in der Baubewilligung
aufgenommen. Die Beschwerdeführenden haben den Kamin unbestritten nach den
bewilligten Plänen erstellt. Insofern liegt kein eigentlicher Verstoss gegen die
Baubewilligung vor. Das Wiederherstellungsverfahren nach Art. 45 ff. BauG betrifft aber
nicht nur das Bauen ohne formelle Baubewilligung, sondern alle Konstellationen von
ordnungswidrigen Bauten und Anlagen, insbesondere wenn das Umweltrecht oder ein
Polizeigut wie die Gesundheit von Menschen betroffen ist (Art. 45 Abs. 2 Bst. c BauG). Wie
oben dargelegt, ist die Sanierung von ursprünglich rechtswidrigen Anlagen im
Wiederherstellungsverfahren durchzuführen, sofern die Bewilligung nicht widerrufen wird.
b) Der Vertreter des beco, Immissionsschutz, führte am Augenschein aus, das
Rauchgas müsse über dem höchsten Gebäudeteil ausgestossen werden, damit es sich gut
verdünnen könne. Je höher der Kamin sei, desto grösser sei die Luftgeschwindigkeit bei
der Mündung und desto besser könne sich der Rauch verdünnen. Dies verhindere, dass
die Nachbarn durch Abgasimmissionen gestört würden. Eine Verlängerung des Kamins
bewirke in jedem Fall eine Verbesserung. Wenn ein Kamin die Mindesthöhe einhalte, gehe
man davon aus, dass keine übermässigen Immissionen entstünden. Umgekehrt sei davon
25 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 21. Januar 2015, S. 8 Voten Gemeindevertreter
10
auszugehen, dass der Rauch nicht genügend abgeleitet werde und übermässige
Immissionen verursache, wenn die Vorschriften zur Mindesthöhe nicht eingehalten seien.
Bei Holzfeuerungsanlagen sei es typisch, dass man den Rauch rieche. Zur vorliegenden
Situation hielt er fest, es bestehe grundsätzlich ein grosses Luftvolumen, in dem sich der
Raum ausbreiten könne. Bei Nordostwind (Bise) sei davon auszugehen, dass sich der
Rauch genügend verdünnen könne. Anders verhalte es sich, wenn der Wind von Westen,
Süden oder Südwesten komme. Bei Westwind könne der Wind in den Garten des
Nachbarn (Nr. I._) hinuntergedrückt werden und sich dort störend auswirken.
Wenn der Wind von Süden oder Südwesten komme, könnten Verwirbelungen auf der
nordseitigen Dachfläche entstehen und der Rauch zur Nordseite der Gebäude
hinuntergedrückt werden. Massgebender Immissionsort sei die Parzellengrenze, die sich
hier sehr nahe beim Kamin befinde. Bei Hanglagen oder höheren Gebäuden in der Nähe
gehe man von einem Einwirkungsradius von 10 m aus. Diese 10-m-Abstandsregel zum
Immissionsort könne hilfsweise zur Beurteilung herangezogen werden und sei vorliegend
bei weitem nicht eingehalten. Das Nachbargrundstück sei mit grosser Wahrscheinlichkeit
von übermässigen Rauchimmissionen betroffen.26
c) Die Beschwerdeführenden bringen dagegen vor, dass es sich nur um eine
theoretische Einschätzung handle. Es sei nicht erwiesen, dass bei der Nachbarliegenschaft
tatsächlich übermässige Immissionen entstünden.
Vorliegend geht es nicht um verschärfte Emissionsbegrenzungen, für die höhere
Anforderungen an den Nachweis oder die Prognose gelten würden (sog. zweite Stufe).27
Der streitige Kamin genügt bereits den Anforderungen an die in der ersten Stufe geforderte
vorsorgliche Emissionsbegrenzung nicht. Die angebaute Nachbarliegenschaft wird je nach
Windrichtung durch Rauchimmissionen stark betroffen, was sich aufgrund der örtlichen
Gegebenheiten und der Beurteilung des beco am Augenschein leicht nachvollziehen lässt.
Vom Nachbar liegt eine baupolizeiliche Anzeige vor. Dass er damit längere Zeit zugewartet
hat, um das nachbarliche Verhältnis nicht zu belasten, kann ihm nicht zum Vorwurf
gemacht werden. Da vorliegend die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nicht eingehalten
wurde, sind keine weiteren Abklärungen der tatsächlichen Immissionen erforderlich, zumal
diese auch kaum praktikabel wären.
26 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 21. Januar 2015, S. 4-7, Voten Vertreter beco 27 Schrade/Loretan, in Kommentar USG, 2001, Art. 11 N. 38a
11
d) Die Mindesthöhe von Kaminen bezweckt den Schutz der Bewohner, der Nachbarn
und der Umwelt vor den abgeleiteten Luftschadstoffen. Bei genügender Kaminhöhe
gelangen die Abgase in die freie Atmosphäre, wo sie sich ausreichend verdünnen können.
Bei zu geringer Kaminhöhe wird die Abluft demgegenüber tendenziell gegen unten
gedrückt.28 Das beco hat nachvollziehbar ausgeführt, dass dies vorliegend bei West-, Süd-
und Südwestwindlagen der Fall ist, was bei der Nachbarliegenschaft zu Immissionen führt.
Erschwerend kommt hinzu, dass es sich um ein Reiheneinfamilienhaus handelt, so dass
die Distanz zum Immissionsort bei der Parzellengrenze äusserst gering ist. Der Kamin
steht praktisch an der Grenze zur Parzelle Nr. K._, was insoweit unproblematisch
ist, als diese auch den Beschwerdeführenden gehört. Zur östlich gelegenen Parzelle
Nr. L._ beträgt der Abstand aber nur etwa 5 m. Sofern der Rauch aufgrund der
Wetterlage nach unten gedrückt wird, gelangt er, noch kaum verdünnt, in den Garten, auf
den Balkon oder Sitzplatz der Nachbarn oder kann bei offenen Fenstern in deren Haus
eindringen.29 Auch die Beschwerdeführenden schliessen nicht aus, dass es bei
ungünstigen Wetterbedingungen zu einer gewissen Beeinträchtigung bei der Liegenschaft
der Familie J._ kommt.30 Zusammenfassend besteht ein ordnungswidriger
Zustand, weil die erforderliche Mindesthöhe nicht eingehalten ist und die zu geringe
Kaminhöhe bei diesen engen baulichen Verhältnissen zu übermässigen Immissionen führt.
e) Als Eigentumsbeschränkung ist die Anordnung der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes gemäss Art. 46 BauG nur zulässig, wenn sie auf einer
gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist (Art.
36 BV31). Die Erhöhung des Kamins bis 50 cm über First beruht auf einer gesetzlichen
Grundlage (Art. 6 Abs. 2 LRV i.V.m. aArt. 16 LHV bzw. Art. 89 Abs. 3 BauV). Es besteht
ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, dass ein Kamin, der nicht den geltenden
Umweltvorschriften entspricht, verlängert wird.
f) Durch die Wiederherstellung darf der Vertrauensgrundsatz nicht verletzt werden
(Art. 47 Abs. 6 BewD). Eine Wiederherstellung kann unterbleiben, wenn die Bauherrschaft
28 Vgl. BSIG 8/823.111/2.1, S. 2, Abb. 1 und 2 29 Vgl. Fotodokumentation zum Augenschein vom 21. Januar 2015, Fotos Nr. 3-6, 11 30 Brief der Beschwerdeführenden vom 30. Juli 2014 an die Gemeinde, Vorakten der Gemeinde pag. 23 31 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101)
12
gutgläubig gehandelt hat, sofern nicht gewichtige öffentliche oder nachbarliche Interessen
betroffen sind.32
In den verbindlichen Brandschutzauflagen wurde die nach der LRV erforderliche
Mindestkaminhöhe beschrieben und grafisch dargestellt. Als Bauherrschaft hätten sich die
Beschwerdeführenden ohnehin über die Rechtslage informieren müssen. Zudem wird
ihnen das Wissen des Erstellers des Kamins angerechnet (vgl. Art. 101 OR33), von dem
erwartet wird, dass er als Fachperson die geltende Rechtslage kannte. Die
Beschwerdeführenden konnten daher nicht gutgläubig sein. Der Grundsatz des
Vertrauensschutzes schützt die im Vertrauen auf eine behördliche Auskunft oder Erlaubnis
getätigte Disposition.34 Vorliegend ist der Vertrauensschutz nicht tangiert, denn der im
Vertrauen auf die Bewilligung erstellte Kamin muss weder abgebrochen noch ersetzt
werden. Es ist auch nicht anzunehmen, dass die Beschwerdeführenden den Kamin anders
hochgeführt hätten, wenn er die erforderliche Mindesthöhe von Beginn an eingehalten
hätte.
g) Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss die Anordnung geeignet und
erforderlich sein, um das angestrebte Ziel zu erreichen bzw. das öffentliche Interesse zu
verwirklichen. Die Anordnung darf nicht weiter gehen, als zur Herstellung des
rechtmässigen Zustandes notwendig ist, und muss für die Betroffenen zumutbar sein.35 Bei
einem höheren Kamin gelangt der Rauch in höhere Luftschichten, wo er sich schneller und
ungehindert verdünnen kann. Wenn die Mindesthöhe eingehalten ist, kann davon
ausgegangen werden, dass bei den Nachbarliegenschaften keine übermässigen
Immissionen mehr entstehen. Die Kaminverlängerung ist daher erforderlich und geeignet,
den rechtmässigen Zustand herzustellen. Der Kamin besteht aus Kupferrohr. Dieses
müsste um schätzungsweise 1 m verlängert werden, was technisch machbar und finanziell
zumutbar ist. Eine andere Massnahme im Sinne eines milderen Mittels steht nicht zur
32 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b 33 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220) 34 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b 35 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9c; BVR 2013 S. 85 E. 5.1
13
Verfügung. Ausserdem hat die Gemeinde eine recht lange Wiederherstellungsfrist von 24
Monaten angeordnet.
h) Die Beschwerdeführenden bringen vor, die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes sei nicht zulässig, da die Fünfjahresfrist gemäss Art. 46 Abs. 3 BauG längst
verstrichen sei. Dass der Kamin die Mindesthöhe nicht einhalte, sei seit Jahren erkennbar.
Es bestünden keine zwingenden öffentlichen Interessen für die Wiederherstellung.
Um den Geboten der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes Rechnung zu tragen,
sieht das bernische Recht in Art. 46 Abs. 3 BauG eine Fünfjahresfrist vor, nach deren
Ablauf die Wiederherstellung in der Regel nicht mehr angeordnet werden kann, es sei
denn, zwingende öffentliche Interessen würden sie erfordern. Diese Frist gilt jedoch nicht
für bundesrechtlich geregelte Sachverhalte, wie beispielsweise den umweltrechtlichen
Immissionsschutz, der zudem ein zwingendes öffentliches Interesse darstellt. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist in diesem Fall eine Wiederherstellung nach Ablauf
von 30 Jahren grundsätzlich nicht mehr möglich. Diese Frist ist vorliegend noch nicht
abgelaufen. Zudem könnten jederzeit Massnahmen angeordnet werden, wenn Polizeigüter
im engeren Sinn betroffen sind, wie der Schutz der Sicherheit und Gesundheit von
Personen.36
i) Zusammenfassend hat die Gemeinde die Verlängerung des Kamins beim
Wintergarten zu Recht angeordnet.
4. Kamin Holzherd
a) Die Gemeinde hat in der angefochtenen Verfügung in Ziff. 1, zweites Lemma,
festgehalten, sie gehe davon aus, dass der Holzherd definitiv ausser Betrieb gesetzt sei. Er
dürfe nicht mehr in Betrieb genommen werden. In Absatz 2 hielt sie fest: "Sollte er
benutzbar sein oder wieder in Betrieb genommen werden, wäre auch die Höhe dieses
Kamins auf die gesetzlich festgelegte Mindesthöhe von 0,5 m ab Dachfirst zu verlängern."
Die Beschwerdeführenden bringen dagegen vor, dass keine Grundlage für eine
36 VGE 2013/55 vom 10.03.2014, E. 6.1; BGE 136 136 II 359 E. 8; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 11
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Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bestehe, da der Holzherd ausser Betrieb
gesetzt worden sei.
b) Die Installation eines Holzherdes an einen bestehenden Kamin betrifft sowohl die
Brandsicherheit als auch das Umweltrecht. Ein solches Bauvorhaben ist daher
baubewilligungspflichtig (Art. 1a Abs 1 BauG; Art. 6 Abs. 1 Bst. d BewD37). Der Kamin bei
der Küche diente ursprünglich für die Ölheizung. Soweit bekannt, wurde die Installation des
Holzherdes an diesen Kamin nie bewilligt. Anlässlich des Augenscheins zeigte sich, dass
der Holzherd wieder entfernt wurde.38 Die Kaminverlängerung, die für eine allfällige
Wiederinbetriebnahme angeordnet wurde, betrifft somit einen noch ungewissen
zukünftigen Sachverhalt ‒ dementsprechend hat die Gemeinde die Textpassage im
Konjunktiv formuliert. Der etwas missverständliche zweite Absatz ist unter den gegebenen
Umständen nur als Hinweis für ein zukünftiges Baugesuch zu verstehen. Da der Holzherd
entfernt und der Kamin nicht benützt wird, sind die Beschwerdeführenden nicht zur
Kaminverlängerung verpflichtet und durch die angefochtene Verfügung nicht beschwert.
Die korrekte Kaminhöhe wird erst in einem allfälligen künftigen Verfahren zu beurteilen
sein.
c) In Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung hat die Gemeinde festgehalten: "Ein
nachträgliches Baugesuch ist ausgeschlossen, da bereits rechtskräftig über das
Bauvorhaben entschieden worden ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG)." Gestützt auf die
vorstehenden Erwägungen ist im Entscheid zu präzisieren, dass sich Ziff. 4 nur auf den
Kamin des Holzofens im Wintergarten bezieht.
5. Kosten
a) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'400.‒
(Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV39). Darin sind auch die
37 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 38 Protokoll des Augenscheins vom 21. Januar 2015, S. 2, Foto Nr. 7 39 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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Kosten für den Augenschein und die Teilnahme des Vertreters des beco enthalten (Art. 20
Abs. 1 GebV).
b) Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei
diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Die geringfügige
Präzisierung der angefochtenen Verfügung rechtfertigt keine Ausscheidung von
Verfahrenskosten. Den Beschwerdeführenden werden somit Fr. 1'400.‒ zur Bezahlung
auferlegt.
c) Die Beschwerdeführenden haben keinen Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 104
Abs. 1 i.V.m. Art. 108 Abs. 3 VRPG).