Decision ID: 01240b9f-232c-49ab-be70-c37ca3f0f9a7
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Fahren in fahrunfähigem Zustand
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 7. Mai 2020 (GG200026)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 30. Januar 2020
(Urk. 14) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 31 S. 23 f.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig des Fahrens in fahrunfähigem Zustand i.S.v.
Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG i.V.m. Art. 31 Abs. 2 SVG, Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 2
lit. a Verordnung der Bundesversammlung über Alkoholgrenzwerte im Strassenver-
kehr.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 36 Tagessätzen zu Fr. 30.–
sowie einer Busse von Fr. 270.–.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre fest-
gesetzt.
4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so
tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'500.–; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'300.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 32.– Auslagen Staatsanwaltschaft (Fotokopierspesen)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Be-
schuldigten auferlegt.
7. (Mitteilungen)
8. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 5)
a) Des Beschuldigten:
(Urk. 42, Urk. 56, sinngemäss)
Der Beschuldigte sei freizusprechen und das vorinstanzliche Urteil sei auf-
zuheben.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 57)
1. Bestätigung des vorinstanzlichen Schuldspruchs (Urteilsdispositiv Ziffer 1)
2. Bestrafung des Beschuldigten A._ mit einer Geldstrafe von
48 Tagessätzen zu CHF 30.00 sowie einer Busse von CHF 360.00 (Urteils-
dispositiv Ziffer 2)
3. Bestätigung der Gewährung des bedingten Vollzugs der Geldstrafe unter
Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren (Urteilsdispositiv Ziffer 3)
4. Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Tagen bei schuldhafter Nicht-
bezahlung der Busse (Urteilsdispositiv Ziffer 4)
5. Im Übrigen Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
6. Unter Kostenfolgen des zweitinstanzlichen Verfahrens zulasten des Be-
schuldigten A._

Erwägungen:
I. Ausgangslage
Am 5. Oktober 2018 wurden beim Beschuldigten gegen 00.15 Uhr anlässlich ei-
ner Verkehrskontrolle in Zürich vier Atemalkoholkonzentrationstests mit dem
Atemalkohol-Testgerät an der B._-Strasse und ein Atemalkoholkonzentrati-
onstest mit dem Atemalkohol-Messgerät auf dem Polizeiposten am Bahnhofquai
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vorgenommen. Der Ablauf der Kontrolle wurde in einem Polizeirapport vom 8. Ok-
tober 2018 sowie in einem Protokoll der Alkoholkontrolle (FinZ-Set) festgehalten.
Das FinZ-Set gibt als Testwert für die Atemalkoholprobe mit dem Messgerät 0.64
mg/l wieder (Urk. 2).
II. Verfahrensgang und Umfang der Berufung und Anschlussberufung
1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermeidung
von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochte-
nen Entscheid verwiesen werden (Urk. 31 S. 3 f.).
2. Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung, vom 7. Mai 2020 wurde der
Beschuldigte im Sinne des eingangs wiedergegebenen Urteilsdispositivs schuldig
gesprochen und mit einer Geldstrafe von 36 Tagessätzen zu Fr. 30.-- sowie einer
Busse von Fr. 270.-- bestraft. Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufgeschoben
und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. Gegen dieses Urteil meldete der
Beschuldigte Berufung an (Urk. 27). Die Zustellung des begründeten Entscheides
an den Beschuldigten erfolgte am 25. Juni 2020 (Urk. 30/2). Nachdem der Be-
schuldigte mit Eingabe vom 10. Juli 2020 eine Fristerstreckung für die Einrei-
chung der Berufungsbegründung beantragt hatte, wurde ihm unter Hinweis auf
Art. 399 Abs. 3 StPO und Art. 92 StPO mitgeteilt, dass es sich bei der 20-tägigen
Frist um eine gesetzliche Frist handelt, welche nicht erstreckbar ist (Urk. 40). Am
15. Juli 2020 reichte der Beschuldigte innert Frist die Berufungserklärung (unter
dem Titel "Beschwerde") ein (Urk. 42). Mit Präsidialverfügung vom 17. Juli 2020
wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären
oder begründet Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 45). Die
Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl erhob am 24. Juli 2020 Anschlussberufung (Urk.
47).
3. An der Berufungsverhandlung vom 12. Oktober 2020, zu welcher der Beschul-
digte sowie Staatsanwalt lic. iur. J. Burkhalter erschienen sind, waren keine Vor-
fragen zu entscheiden und wurden – ausser der Einvernahme des Beschuldigten
– keine Beweise abgenommen (Prot. II S. 6 f.).
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4. Der Beschuldigte beantragt mit seiner Berufung sinngemäss einen Freispruch
und ficht somit das Urteil als Ganzes an (Urk. 42, Urk. 56). Damit ist keine Dispo-
sitivziffer des vorinstanzlichen Urteils in Rechtskraft erwachsen. Die Staatsan-
waltschaft beschränkt ihre Anschlussberufung auf die Bemessung der Strafe und
verlangt, der Beschuldigte sei mit einer Geldstrafe von 48 Tagessätzen zu Fr. 30.-
- sowie einer Busse von Fr. 360.-- zu bestrafen (Urk. 47, Urk. 57).
5. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende
Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und je-
des einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1;
Urteil des Bundesgerichts 6B_46/2018 vom 14. Februar 2018 E. 4 mit Hinweisen).
Das Berufungsgericht kann sich somit auf die für seinen Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken.
III. Prozessuales
1. Verwertbarkeit des FinZ-Sets
1.1. Mit zutreffenden Erwägungen kam die Vorinstanz zum Schluss, dass das
FinZ-Set vom 5. Oktober 2018 verwertbar ist. Sie setzte sich mit den Einwendun-
gen des Beschuldigten auseinander und verwarf die Einwände mit zutreffender
Begründung, worauf vollumfänglich verwiesen werden kann (Urk. 31 S. 4 ff., Art.
82 Abs. 4 StPO). Die nachfolgenden Erwägungen verstehen sich einzig als Her-
vorhebungen:
1.2. Der Beschuldigte machte in der Untersuchung und vor Vorinstanz wie auch
im Berufungsverfahren geltend, das anlässlich der Verkehrskontrolle ausgefüllte
Rapportformular "FinZ-Set" sei unverwertbar, weil er vor der Messung seines
Atemalkoholwertes mittels Test- und Messgerät nicht auf seine Rechte hinge-
wiesen worden sei. Er sei nicht von Anfang an darüber aufgeklärt worden, dass er
die Aussage, Durchführung der Atemalkoholtests oder Unterschrift nach erfolgter
Befragung verweigern könne. Die Atemalkoholmessungen und seine Angaben
seien daher nicht verwertbar (Prot. I S. 7, 12 f., 16 und 21 f., Urk. 55 S. 7 ff.,
Urk. 56).
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1.3. Gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO sind Beweise, die unter Verletzung von Gültig-
keitsvorschriften erhoben wurden, nicht verwertbar, es sei denn, ihre Verwertung
sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. Demgegenüber sind Bewei-
se, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt worden sind, verwertbar
(Art. 141 Abs. 3 StPO).
1.4. Zwecks Wahrung des rechtlichen Gehörs haben die Strafbehörden rechts-
unkundige Parteien auf ihre Rechte aufmerksam zu machen (Art. 107 Abs. 2
StPO). Mithin hat die beschuldigte Person das Recht, ihre Aussage und Mitwir-
kung im Strafverfahren zu verweigern, um sich nicht selbst zu belasten (Art. 113
Abs. 1 StPO). Hierauf ist sie von der Polizei oder Staatsanwaltschaft bereits zu
Beginn der ersten Einvernahme hinzuweisen (Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO). Dies ist
vorliegend geschehen (Urk. 2 S. 3). Eine erste Anhaltung durch die Polizei ist
noch kein strafprozessualer Akt, weshalb diese noch nicht unter die entsprechen-
de Vorschrift fällt.
1.5. Zu Recht wies die Vorinstanz darauf hin, dass – entgegen dem Strafverfah-
ren nach StPO – im Strassenverkehrsrecht grundsätzlich eine Mitwirkungspflicht
gelte, worauf die betroffene Person durch die Polizei hinzuweisen sei. Die be-
troffene Person muss laut Verordnung über die Kontrolle des Strassenverkehrs
(Strassenverkehrskontrollverordnung) vom 28. März 2007 (SKV; SR 741.013) da-
rauf hingewiesen werden, dass die Weigerung, an der Durchführung eines Vor-
tests (vor Ort) oder der Atemalkoholprobe (auf der Polizeiwache) mitzuwirken, die
Anordnung einer Blutprobe zur Folge hat (Art. 13 Abs. 1 lit. a SKV). Gemäss
neuster bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist diese Pflicht vom Verhalten der
betroffenen Person abhängig, und es bedarf erst nach einer geäusserten
Verweigerungsabsicht der betroffenen Person eine entsprechende Belehrung.
Der Hinweis von Art. 13 Abs. 1 lit. a SKV bezieht sich nicht darauf, dass sich die
betroffene Person weigern kann, an der Durchführung der Atemalkoholprobe mit-
zuwirken, sondern allein auf die Belehrung über die Konsequenzen, welche eine
solche Weigerung nach sich zieht. Bei kooperativem Verhalten erübrigt sich dem-
nach eine Belehrung (Urteil des Bundesgerichts 6B_1007/2018 vom
14. November 2019 E. 1.4.2 f.).
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1.6. Entgegen der Auffassung des Beschuldigten musste er deshalb nicht proaktiv
darüber aufgeklärt werden, dass er die Atemalkoholproben verweigern könne.
Wie bereits die Vorinstanz festhielt, zeigte sich der Beschuldigte gemäss eigenen
Aussagen während der Kontrolle stets anständig und freundlich (Urk. 5 S. 2;
Urk. 10/3 S. 2; Prot. I S. 18 f. und 23), weshalb von einem kooperativen Verhalten
ausgegangen werden konnte. Er führte in der Untersuchung selber aus, dass er
über die Rechtsfolgen einer Weigerung auf entsprechende Nachfrage hin aufge-
klärt worden sei (Urk. 6 S. 9). Eine Verletzung von Art. 13 Abs. 1 lit. a SKV ist in
Übereinstimmung mit der Vorinstanz zu verneinen. Im Übrigen handelt es sich bei
Art. 13 SKV lediglich um eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung nicht die Un-
verwertbarkeit des FinZ-Sets zur Folge hätte.
1.7. Betreffend den Hinweis des Beschuldigten auf die Verweigerung der Unter-
schrift im Anschluss an die polizeiliche Befragung kann festgehalten werden, dass
der Beschuldigte rechtskundig ist (vgl. Urk. 6 S. 14; Prot. I S. 7 f. und 19). Beim
FinZ-Set handelt es sich um eine Kombination aus polizeilichem Rapport und
polizeilicher Einvernahme. Darin wurde er auf Art. 158 StPO und auf sein Mit-
wirkungsverweigerungsrecht aufmerksam gemacht (Urk. 2 S. 3). Das FinZ-Set
wurde dem Beschuldigten vorgelegt und er hat auf jeder Seite, die einem Ein-
vernahmeprotokoll entspricht, sein Visum angebracht (vgl. insbesondere Rechts-
belehrung auf dem Rapport unter Urk. 2 Ziff. 6, S. 3, 4, 6 -8 und Unterschrift des
Beschuldigten auf den gleichen Seiten). Zusammenfassend kann festgehalten
werden, dass beim vorliegenden FinZ-Set sämtliche Gültigkeitsvorschriften
eingehalten wurden, weshalb es samt Atemalkoholmessungen und den weiteren
Angaben des Beschuldigten verwertet werden durfte und darf (Urk. 2).
2. Beweisanträge
Anlässlich der Berufungsverhandlung wiederholte der Beschuldigte seine Be-
weisanträge, es seien die durch die rapportierende Polizistin angeblich angefertig-
ten Bilder der vier durch das Atemluftalkoholtestgerät ermittelten Messresultate
und die Kalibrierungsresultate zum Referenzmessgerät ähnlich des eingereichten
Werkskalibrierzeugnisses einzuholen und in die Akten aufzunehmen (Prot. I
S. 13 f. und 17, Prot. II S. 7). Zudem seinen die neben der Polizeibeamtin
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C._ ebenfalls anwesenden Polizeibeamten einzuvernehmen zur Frage, ob
eine dritte, offenbar betrunkene Person anwesend gewesen sei (Prot. II S. 7).
Wie zu zeigen sein wird, kann darauf verzichtet werden, den Beweisanträgen des
Beschuldigten auf Einholung weiterer Beweismittel stattzugeben (vgl. unter Ziff.
IV).
IV. Sachverhalt
1. Der eingeklagte Sachverhalt ergibt sich aus der Anklageschrift vom 30. Januar
2020 (Urk. 14 S. 3). Auf diese Darstellung kann verwiesen werden.
2. Wie bereits zuvor erwähnt, bestreitet der Beschuldigte nicht, dass er am
5. Oktober 2018 von der Polizei als Lenker eines Fahrzeuges angehalten und ei-
ner Atemalkoholmessung unterzogen wurde. Ebenfalls anerkennt er, im Tatzeit-
punkt alkoholisiert gefahren zu sein (Prot. I S. 11). Er bestreitet jedoch die Rich-
tigkeit des FinZ-Sets und macht eine Verwechslung geltend (vgl. Urk. 56).
3. Vorab ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu den allgemeinen
Beweiswürdigungsregeln zu verweisen (Urk. 31 S. 9). Erneut ist festzuhalten,
dass das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren ge-
wonnenen Überzeugung würdigt (Art. 10 Abs. 2 StPO).
Die Vorinstanz hat die massgeblichen Beweismittel, insbesondere die Aussagen
des Beschuldigten (Urk. 2, Urk. 6 und Prot. I S. 11 - 23), das FinZ-Set (Urk. 2), die
Zeugenaussage der Polizeibeamtin (Urk. 7) und die Eichzertifikate des verwende-
ten Atemalkoholtest- und Atemalkoholmessgerätes, ausführlich zusammengefasst
und zutreffend gewürdigt. Darauf kann in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO
verwiesen werden (Urk. 31 S. 7 - 13).
Die Vorinstanz kam nach einer sorgfältigen Würdigung der im Vorverfahren und
anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung erhobenen Beweismittel zum
Schluss, dass der Anklagesachverhalt erstellt sei. Sie hat sich mit den Einwen-
dungen des Beschuldigten auseinandergesetzt und diese korrekt widerlegt. Was
der Beschuldigte gegen das vorinstanzliche Urteil, welches zum Sachverhalt im
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Ergebnis zutreffend und daher nicht zu beanstanden ist, vorbringt, überzeugt nicht
einmal ansatzweise. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann diesbe-
züglich vorab auf die in allen Teilen zutreffenden Ausführungen im vorinstanzli-
chen Entscheid verwiesen werden (Urk. 31 S. 6 - 16, Art. 82 Abs. 4 StPO).
4. Feststellung der Fahrunfähigkeit
4.1. Das Verfahren zur Feststellung der Fahrunfähigkeit wird teilweise in Art. 55
SVG und zudem in weiteren Ausführungsverordnungen geregelt. Die Polizei ist
nach Art. 55 Abs. 1 SVG befugt, u.a. Fahrzeugführer einer Atemalkoholprobe zu
unterziehen. Die Verwendung der Messgeräte richtet sich dabei nach der Verord-
nung über die Kontrolle des Strassenverkehrs (SKV). Die Messung kann mit ei-
nem Atemalkoholtestgerät oder mit einem Atemalkoholmessgerät durchgeführt
werden (Art. 10a SKV). Die Durchführung der Atemalkoholprobe mit einem Test-
gerät richtet sich nach Art. 11 SKV, der vorsieht, dass zwei Messungen erfolgen
müssen, die nicht mehr als 0,05 mg/l voneinander abweichen dürfen, andernfalls
zwingend eine Atemalkoholprobe mit einem Messgerät durchzuführen oder eine
Blutprobe anzuordnen ist (Art. 11 Abs. 2 SKV). Liegt der mit einem Testgerät er-
mittelte massgebliche Wert über 0,25 mg/l, aber unter 0,40 mg/l, kann er unter-
schriftlich anerkannt werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a SKV).
4.2. Es ist daher zunächst zu prüfen, ob der Beschuldigte die gemessenen Werte
allenfalls gültig anerkannt hat. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob es sich
beim Messwert von 0.64 mg/l im FinZ-Set – wie vom Beschuldigten behauptet –
um eine Verwechslung der Messwerte handeln könnte.
4.3. Gemäss FinZ-Set gab der Beschuldigte im Zuge der Polizeikontrolle vom
5. Oktober 2020, um 00.15 Uhr an, am Tag zuvor zwischen 16.00 Uhr und 23.50
Uhr 0.5 l Bier, ein Herrgöttli und 2.25 dl Wein getrunken zu haben (Urk. 2 S. 3).
Zur Atemalkoholkontrolle selbst ist dem Protokoll zu entnehmen, dass diese zu-
erst mit einem Atemalkoholtestgerät durchgeführt worden sei und gemäss Ziff.
10.1. bei der ersten Messserie eine Atemalkoholkonzentration von 0.48 mg/l und
0.55 mg/l sowie bei der zweiten Messserie eine Atemalkoholkonzentration von
0.49 mg/l und 0.52 mg/l ergeben habe. Da eine Anerkennung eines Wertes von
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über 0.40 mg/l nicht möglich ist, wurde eine Messung mit dem Messgerät auf dem
Polizeiposten durchgeführt, welche einen Wert von 0.64 mg/l ergab (Urk. 2 Ziff.
10.2, S. 4). Alle Messwerte wurden durch den Beschuldigten mittels Unterschrift
gültig anerkannt (Urk. 2 S. 4 und 6). Wie bereits vorstehend ausgeführt (vgl. III.
1.), ist das FinZ-Set vom 5. Oktober 2020 verwertbar.
4.4. Wie erwähnt anerkannte der Beschuldigte anlässlich der Verkehrskontrolle
vor Ort, in der Nacht vom 5. Oktober 2018 mit einem Messwert der Alkoholprobe
von 0.64 mg/l einen Personenwagen geführt zu haben (Urk. 2 S. 4 und 6). Erst in
der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 26. Februar 2019 bestritt der Be-
schuldigte die bei ihm gemessenen Atemalkoholwerte und stellte sich auf den
Standpunkt, dass das Messgerät nicht funktioniert haben könnte. Zutreffender-
weise führte bereits die Vorinstanz aus, dass sowohl das verwendete Atemalko-
holtest- als auch das Atemalkoholmessgerät (Alcotest 6820 bzw. Alcotest 9510
CH) rechtmässig per 17. Januar 2018 bzw. 26. Juli 2018 geeicht wurden und da-
mit die gesetzlichen Anforderungen erfüllt haben. Die Eichungen waren bis zum
31. Januar 2019 bzw. 31. Juli 2019 und somit im Tatzeitpunkt am 5. Oktober 2018
gültig (Urk. 9/1 f.). Auch die fallprotokollierende Polizistin C._ hielt als Zeugin
fest, dass das Atemalkoholtest- und das Atemalkoholmessgerät regelmässig ge-
wartet werden würden und im Zeitpunkt der vorliegenden Messungen keine Be-
schädigungen an den Geräten festzustellen gewesen seien (Urk. 7 S. 7). Für wei-
tere Abklärungen im Sinne des Beweisantrags des Beschuldigten besteht kein
Anlass, zumal keine konkreten Anhaltspunkte bestehen, dass die Geräte hätten
defekt sein können. Entsprechend muss nicht erhoben werden, ob bei der Kalib-
rierung eine bestimmte Abweichung zu einem allfälligen Referenzgerät bestanden
hat. Die anderslautenden Behauptungen des Beschuldigten vermögen daran
nichts zu ändern.
4.5. In ihrer Anschlussberufung machte die Staatsanwaltschaft geltend, die Vor-
instanz sei bei der objektiven Sachverhaltserstellung fälschlicherweise davon
ausgegangen, dass bei der Durchführung von Messungen mit dem Atemalkohol-
testgerät und mit dem Atemalkoholmessgerät zugunsten des Beschuldigten im-
mer vom tiefsten Wert auszugehen sei, egal ob dieser bei der Messung mit dem
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Test- oder Messgerät resultiere. Zur Begründung führte die Staatsanwaltschaft
aus, erfolge eine Messung mit dem Atemalkoholmessgerät und habe die beschul-
digte Person auf eine Blutprobe verzichtet, sei immer vom Wert des Messgerätes
auszugehen, weil lediglich diese Messung unter kontrollierten Probenahmebe-
dingungen und in redundanter Art erfolge. Da die Messung mit dem Testgerät hier
nicht massgebend sei, hätte die Vorinstanz richtigerweise von einem Atemalko-
holwert von 0.64 mg/l und nicht von einem solchen von 0.49 mg/l ausgehen müs-
sen (Urk. 47 S. 2).
Weder das SVG noch die Strassenverkehrskontrollverordnung (SKV; SR
741.013) geben ausdrücklich an, auf welchen Wert abzustellen ist, wenn die Ate-
malkoholkonzentration anlässlich einer Verkehrskontrolle sowohl mit einem Test-
gerät im Sinne von Art. 11 SKV als auch mit einem Messgerät im Sinne von
Art. 11a SKV vorgenommen wird und diese Werte voneinander abweichen.
Art. 12 Abs. 1 lit. a SKV hält zur Blutprobe indes fest, dass eine solche zum
Nachweis von Alkohol anzuordnen ist, wenn das Resultat einer Atemalkoholprobe
mit einem Testgerät entweder über den Werten liegt, die unterschriftlich aner-
kannt werden können, und keine Atemalkoholprobe mit einem Messgerät durch-
geführt werden kann (Ziff. 1), oder zwar unterschriftlich anerkannt werden könn-
ten, dies von der betroffenen Person jedoch abgelehnt wird und keine Atemalko-
holprobe mit einem Messgerät durchgeführt werden kann (Ziff. 2). Vom Verord-
nungsgeber war somit mindestens sinngemäss vorgesehen, dass entweder eine
Atemalkoholprobe mit einem Messgerät oder, wenn dies nicht möglich ist, eine
Blutalkoholprobe für die Feststellung der Fahrunfähigkeit vorgenommen werden
muss und bei fehlender oder nicht möglicher Anerkennung nicht allein auf den
Testwert abgestellt werden darf. Dies steht im Einklang mit der Botschaft zur Ge-
setzesänderung des SVG, gemäss welcher im Zeitpunkt der damaligen Revision,
in welchem der Einsatz von Messgeräten noch nicht gesetzlich vorgesehen war,
«nur das Ergebnis einer Blutanalyse als gerichtsverwertbarer Nachweis für die
Angetrunkenheit» genügte (Botschaft des Bundesrates an die Bundesversamm-
lung zu Via sicura vom 20. Oktober 2010 [Botschaft «Via sicura»], BBl 2010 8447,
8477). Entsprechend kann für die strafrechtliche Beurteilung einer Alkoholkon-
zentration in der Atemluft, sofern eine Anerkennung von Testwerten ausgeschlos-
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sen ist oder abgelehnt wird, lediglich der Wert ausschlaggebend sein, welcher
durch die «beweissichere Atemprobe» (Botschaft «Via sicura», 8477 f.) mittels ei-
nes Messgeräts ermittelt wurde.
Vorliegend betrug die tiefere – und damit massgebliche (vgl. Art. 11 Abs. 3 Satz 1
SKV) – Atemalkoholkonzentration des Beschuldigten in der zweiten Testserie mit
einem Testgerät 0.48 mg/l. Folglich konnte er diesen Wert gemäss Art. 11 Abs. 3
lit. a SKV nicht anerkennen und es war somit zwingend eine Atemalkoholprobe
mit einem Messgerät vorzunehmen, was auch erfolgte. Hierbei wurde beim Be-
schuldigten eine Atemalkoholkonzentration von 0.64 mg/l gemessen. Auf diesen
Wert ist im Lichte des Gesagten folglich auch für die Beurteilung der ihm vorge-
worfenen Tat abzustellen, zumal der Beschuldigte auch ausdrücklich auf eine
Blutalkoholprobe verzichtete (vgl. dazu Urk. 2 S. 4). Insofern ist der Staatsanwalt-
schaft diesbezüglich beizupflichten. Mit der Staatsanwaltschaft ist angesichts der
Toleranzgrenze bei Messgeräten von 7.5 % (Ziff. 4 Anhang 3 der Verordnung des
EJPD über Atemalkoholmessmittel [AAMV]) zugunsten des Beschuldigten von ei-
nem Atemalkoholwert von 0.592 mg/l auszugehen (Urk. 57 S. 2).
5. Verwechslung der Messwerte
Die fallrapportierende Polizistin hat sodann die Vorgänge bei der Kontrolle und
der Vornahme der Messungen anschaulich und schlüssig geschildert, wie dies die
Vorinstanz zutreffend dargelegt und gewürdigt hat (Urk. 31 S. 12 f.). Es bestehen
keine Zweifel daran, dass die Polizistin sorgfältig und zuverlässig gearbeitet und
die Messwerte des Beschuldigten korrekt aufgenommen, dokumentiert und ihm
zugeordnet hat. Eine Verwechslung der Werte des Beschuldigten mit denjenigen
einer anderen, gemäss den Ausführungen des Beschuldigten stark alkoholisierten
Person, kann mit höchster Sicherheit ausgeschlossen werden. Erstens war diese
offenbar stark alkoholisierte Drittperson bei der schliesslich ausschlaggebenden
Messung auf dem Polizeiposten nicht mehr anwesend (Urk. 55 S. 8), zweitens
wären bei jener anderen, gemäss Beschuldigtem sturzbetrunkenen und nicht
mehr ansprechbaren Person (Urk. 55 S. 8) höhere Werte als die beim Beschuldig-
ten gemessenen 0,64 mg/l zu erwarten gewesen und drittens ist zu beachten,
dass die beim Beschuldigten ermittelten fünf Testresultate allesamt im ähnlichen
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Bereich liegen. Weitere Beweiserhebungen, wie eine vom Beschuldigten bean-
tragte Befragung der beiden anderen anwesenden Polizeibeamten oder die Editi-
on der von der Polizeibeamtin C._ erstellten Fotos der durch das Atemluftal-
koholtestgerät ermittelten Messresultate inklusive Zeitangaben, erübrigen sich
damit. Vom Beschuldigten vorgebrachte, materiell nicht relevante Protokollier-
respektive Schreibfehler, welche vom Beschuldigten beim Durchlesen entdeckt
und korrigiert wurden, vermögen schliesslich am vorliegend relevanten Messre-
sultat keine Zweifel wecken.
Zusammenfassend ist deshalb erstellt, dass der Beschuldigte im Tatzeitpunkt sein
Fahrzeug mit einem Alkoholwert von 0.592 mg/l lenkte.
6. Subjektive Sachverhaltserstellung
Sowohl in der Untersuchung als auch vor Vorinstanz stellte sich der Beschuldigte
auf den Standpunkt, trotz Alkoholeinfluss körperlich und geistig leistungsfähig und
somit nicht fahrunfähig gewesen zu sein. Damit bestritt er den subjektiven Tat-
bestand des Fahrens in (qualifiziert) fahrunfähigem Zustand. Die Vorinstanz hat
sich mit seinen diesbezüglichen Einwendungen auseinandergesetzt und kam mit
ausführlicher Begründung zum Schluss, dass vorliegend von einem eventual-
vorsätzlichen Verhalten des Beschuldigten im Zusammenhang mit dem Fahren in
fahrunfähigem Zustand auszugehen sei. Um unnötige Wiederholungen zu ver-
meiden, ist auf die in allen Teilen zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen
Entscheid zu verweisen (Urk. 31 S. 13 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Namentlich ist
angesichts des gemessenen Atemalkoholwerts von 0,64 mg/l notorischerweise
nicht möglich, dass der Beschuldigte lediglich die Menge Alkohol zu sich genom-
men hat, wie er es behauptet. Vielmehr ist davon auszugehen, dass er (deutlich)
mehr getrunken hat. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist auch der subjekti-
ve Sachverhalt in Bezug auf einen Eventualvorsatz erstellt.
V. Rechtliche Würdigung
Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten des qualifizierten Fahrens in fahrunfähi-
gem Zustand unter Alkoholeinwirkung im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG in
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Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG sowie Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 2 lit. a der
Verordnung der Bundesversammlung über Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr
schuldig. Ihre diesbezüglichen Erwägungen sind in allen Teilen zutreffend und
bedürfen keiner Ergänzungen, zumal die rechtliche Würdigung anlässlich der
Berufungsverhandlung wie schon vor Vorinstanz nicht in Frage gestellt wurde
(Urk. 31 S. 16). Der Beschuldigte ist daher auch zweitinstanzlich des Lenkens ei-
nes Motorfahrzeugs in qualifiziert fahrunfähigem Zustand unter Alkoholeinwirkung
im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. a SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG sowie
Art. 2 Abs. 1 VRV und Art. 2 lit. a der Verordnung der Bundesversammlung über
Alkoholgrenzwerte im Strassenverkehr schuldig zu sprechen.
VI. Strafzumessung
1. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer bedingten Geldstrafe von
36 Tagessätzen zu Fr. 30.-- sowie mit einer Busse von Fr. 270.--. Die Staatsan-
waltschaft beantragt mit ihrer Anschlussberufung, der Beschuldigte sei mit einer
bedingten Geldstrafe von 48 Tagessätzen zu Fr. 30.-- sowie einer Busse von
Fr. 360.-- zu bestrafen (Urk. 47, Urk. 57 S. 1).
2. Die Vorinstanz hat die theoretischen Strafzumessungsregeln korrekt dargetan
und den Strafrahmen richtig abgesteckt. Auf diese Erwägungen kann vorab zur
Vermeidung von unnötigen Wiederholungen verwiesen werden (Urk. 31 S. 17 f.;
Art. 82 Abs. 4 StPO).
3. In objektiver Hinsicht fällt zunächst die beim Beschuldigten festgestellte Atem-
alkoholkonzentration von mindestens 0.592 mg/l ins Gewicht, welche den Grenz-
wert für ein Vergehen nach Art. 91 Abs. 2 SVG um knapp die Hälfte übersteigt
(vgl. Art. 2 der Verordnung der Bundesversammlung für Alkoholgrenzwerte
[SR 741.213]: 0.4 mg/l). Zu konstatieren ist aber, dass keine konkrete Gefährdung
weiterer Verkehrsteilnehmer aktenkundig ist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass
der Beschuldigte lediglich eine kurze Strecke von der Rotwandstrasse zur
Ottikerstrasse in Zürich zurücklegen wollte. Ebenso ist davon auszugehen, dass
zum Tatzeitpunkt keine hohe Verkehrsdichte herrschte. Freilich ist zu beachten,
dass im zur Diskussion stehenden Langstrassenquartier bekanntermassen ein
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reges Nachtleben stattfindet und die Gegend deshalb – wie vorliegend – an einem
Freitag kurz nach Mitternacht noch durchaus bevölkert ist. Auch bei nicht hohem
Verkehrsaufkommen wurde durch die Teilnahme des Beschuldigten am Stras-
senverkehr angesichts seiner Atemalkoholkonzentration von mindestens 0.592
mg/l deshalb eine nicht zu bagatellisierende (abstrakte) Gefahr für die anderen
Verkehrsteilnehmenden geschaffen.
Insgesamt wiegt die objektive Tatschwerde innerhalb des vorgegebenen Straf-
rahmens indessen noch leicht. Die Einsatzstrafe ist deshalb bei 60 Tagessätzen
festzusetzen.
4. In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte in Übereinstimmung mit der
Vorinstanz eventualvorsätzlich und somit nicht direktvorsätzlich. Dies vermag die
objektive Tatschwere leicht zu relativieren. Es rechtfertigt sich deshalb, die Ein-
satzstrafe auf 55 Tagessätze zu reduzieren.
5. Zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten kann auf die Ausführ-
ungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (vgl. Urk. 31 S. 19 f.). An der
Berufungsverhandlung erklärte der Beschuldigte, im Haus seiner Mutter zu
wohnen, wobei diese zwei Drittel der Zeit in ihrem Haus in der Toskana verbringe.
Er erhalte von seiner Mutter ca. Fr. 800.-- pro Monat, die Rechnungen für Strom
und das Auto bezahle ebenfalls seine Mutter. Er schaue zum Haus und seine
Mutter gebe ihm jeweils "einfach Fr. 5'000.– oder so". Ein Erwerbseinkommen
habe er letztmals im Ausland erhalten, momentan gehe er keiner geregelten Be-
schäftigung nach (Urk. 55 S. 2 ff.).
Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wirken sich bei der Strafzu-
messung neutral aus.
6. Zum Nachtatverhalten ist festzuhalten, dass der Beschuldigte lediglich ein-
räumt, seinen Personenwagen unter (leichtem) Einfluss von Alkohol gelenkt zu
haben. Die Messresultate seines Atemalkoholwertes anerkannte er jedoch nicht.
Es liegt deshalb weder ein vollumfängliches Geständnis noch aufrichtige Reue
oder Einsicht vor, welche strafmindernd berücksichtigt werden könnten.
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7. Bezüglich der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten ist festzuhalten, dass
er arbeitslos ist und weder über steuerbares Einkommen noch Vermögen verfügt
(Urk. 3/4; Urk. 6 S. 12 f.; Urk. 13/3 ff.; Urk. 23, Urk. 55 S. 2 ff.). Wenn die Vo-
rinstanz nun diesbezüglich ausführt, der Beschuldigte sei nicht mit einer mittello-
sen Person vergleichbar, die nach Abzug der Wohnkosten am Existenzminimum
lebe, sondern vielmehr einen finanzstarken Familienhintergrund habe, der ihm
Erbvorbezüge und mietfreies Wohnen ermögliche, ist ihr zumindest sinngemäss
beizupflichten. Offenbar bezahlt die Mutter des Beschuldigten diesem den Le-
bensunterhalt. Zudem hat er keine Schulden oder sonstige Verpflichtungen. Mit
der Vorinstanz rechtfertigt es sich, die Tagessatzhöhe auf das Regelmindestmass
von Fr. 30.– festzusetzen, welches auch für schwache finanzielle Verhältnisse
angebracht ist.
8. In Würdigung aller Strafzumessungsgründe ist es dem Verschulden und den
persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten angemessen, ihn mit einer
Geldstrafe von 55 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- zu bestrafen.
VII. Vollzug
1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten
Vollzugs der Geldstrafe zutreffend dargelegt und zu Recht erwogen, dass dem
Beschuldigten der bedingte Vollzug der Geldstrafe gewährt werden kann (Urk. 31
S. 21). Der Beschuldigte ist vorstrafenlos und weist einen einwandfreien Leumund
auf. In Bestätigung der Vorinstanz ist die Probezeit auf 2 Jahren festzusetzen.
2. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Ausfällung einer Verbindungs-
busse ebenfalls korrekt dargelegt, worauf verwiesen werden kann (Urk. 31 S. 21
f.).
3. Da im vorliegenden Fall eine bedingte Geldstrafe von 55 Tagessätzen zu
Fr. 30.– (total Fr. 1'650.–) auszusprechen ist und eine Schnittstellenthematik Ver-
gehen/Übertretung vorliegt, ist dem Beschuldigten eine Verbindungsbusse zu
auferlegen. Angesichts der vorliegenden finanziellen Verhältnisse rechtfertigt es
sich, dem Beschuldigten eine Busse im Umfang von knapp 20% der Geldstrafe in
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der Höhe von Fr. 300.– aufzuerlegen. Aufgrund der auszufällenden Verbindungs-
busse in der Höhe von Fr. 300.– ist das bedingte Strafmass somit von 55 auf
45 Tagessätze Geldstrafe à Fr. 30.– zu reduzieren.
4. Gesamthaft ist der Beschuldigte damit mit einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen
zu Fr. 30.– sowie einer Busse von Fr. 300.– zu bestrafen.
5. Für den Fall der Nichtbezahlung der Busse ist eine Ersatzfreiheitsstrafe von
drei Tagen festzusetzen. Praxisgemäss ist von einem Umwandlungssatz von ei-
nem Tag pro Fr. 100.– auszugehen (ZR 115/2016 Nr. 14).
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten der Untersuchung und des erstinstanz-
lichen Gerichtsverfahrens in Bestätigung des vorinstanzlichen Kostendisposi-
tivs (Ziff. 5 und 6) dem Beschuldigten vollumfänglich aufzuerlegen, nachdem er
schuldig zu sprechen ist (Art. 426 Abs. 1 StPO).
2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'500.– anzusetzen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres
Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt
mit seinen Anträgen vollumfänglich. Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihrer
Anschlussberufung nur zu einem kleinen Teil. Die Kosten des Berufungsverfah-
rens sind dem Beschuldigten deshalb zu 9/10 aufzuerlegen und zu 1/10 auf die
Gerichtskasse zu nehmen.
4. Soweit der Beschuldigte beantragt, es seien die ihm auferlegten Kosten zulas-
ten der Gerichtskasse abzuschreiben, weil er ohnehin nicht bezahlen könne (Urk.
56, letzte Seite), kommt dies unter Verweis auf seine Lebensumstände nicht in
Frage: Wie gesehen, lässt er sich seinen Lebensunterhalt von seiner 83-jährigen
Mutter bezahlen, wohnt in deren Haus in D._ [Ort] und fährt unter anderem
ein auf diese eingelöstes Auto (vgl. Urk. 1 S. 2). Es bestehen sodann Anwart-
schaften, zumal die Mutter Eigentümerin eines weiteren Hauses in der Toscana
ist und der Beschuldigte beim Tod seines Vaters im Oktober 2019 (Urk. 55 S. 4)
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auf seinen Erbanteil verzichtet bzw. diesen jedenfalls nicht geltend gemacht oder
erhalten hat (Urk. 55 S. 4/5). Ein Erlass auferlegter Verfahrenskosten im Sinne
von Art. 425 StPO bereits im Urteil ist aufgrund der definitiven, weitreichenden
Wirkung eines solchen Entscheids nur in ausgesprochenen Ausnahmefällen mög-
lich (vgl. schon zum alten Recht ZR 103 Nr. 46 und aktuell z.B. SB200133, Urteil
vom 22. Juni 2020 E. V.2). Von einem solchen Ausnahmefall kann vorliegend kei-
ne Rede sein.