Decision ID: 1ce1b5bd-84ca-49a3-a46d-66b4732473e0
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung auf Klage (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen  am Bezirksgericht Dielsdorf vom 23. Januar 2012 (FE110108)
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Rechtsbegehren (Urk. 3/1, Prot. I S. 2, sinngemäss):
Die Ehe der Parteien sei gemäss Art. 114 ZGB zu scheiden; unter - und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
Verfügung des Bezirksgerichtes Dielsdorf, Einzelgericht o.V. vom 23. Januar 2012 (Urk. 2):
" 1. Der Antrag auf gänzliche Aufhebung von Ziffer 3 lit. c der Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 25. September 2009 wird abgewiesen.
2. Ziffer 3 lit. c der Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 25. September 2009 wird mit Wirkung ab dem 1. November 2011 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten ab dem 1. November 2011  Unterhaltsbeiträge von Fr. 297.15 zu bezahlen, zahlbar monatlich jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.
Sobald sich das Einkommen des Klägers auf über Fr. 3'600.– (netto, inkl. 13. Monatslohn) erhöht, so ist der Unterhaltsbeitrag an die Beklagte um die Hälfte des darüberliegenden Umfangs zu erhöhen."
3. Die Regelung der Kosten und Entschädigungsfolgen bleibt dem  vorbehalten.
4. (Mitteilungssatz) 5. (Rechtsmittel Berufung)"
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1):
" Anträge: 1. Die Ziffern 1 und 2 der Verfügung vom 23. Januar 2012 seien aufzuheben
und durch folgende Fassung zu ersetzen: "Ziffer 3 Best. c der Verfügung der Einzelrichterin im summarischen Verfah-
ren am Bezirksgericht Dielsdorf vom 25. September 2009 wird mit Wirkung per 1. November 2011 aufgehoben."
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
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Eventualanträge: 1. Die Absätze 2 und 3 der Ziffer 2 der Verfügung vom 23. Januar 2012 seien
aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen: " Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten ab dem 1. November 2011
monatliche Unterhaltsbeiträge von höchstens CHF 129.55 zu bezahlen,  im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats."
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.
Prozessuale Anträge: Dem Beklagten [richtig: Kläger] sei für das Berufungsverfahren die unentgeltli-
che Prozessführung zu bewilligen und ihm sei in der Person von RA X._ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 5):
" 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen des Klägers. Prozessualer Antrag: Der Beklagten sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung
zu bewilligen und es sei ihr in der Person der Unterzeichneten Rechtsanwältin lic. iur. Y._ ein unentgeltlicher Beistand zu bestellen."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind Eheleute. Sie haben keine gemeinsamen Kinder. Der
Kläger ist Lagerist, die Beklagte arbeitet als Küchenhilfe. Geheiratet haben sie an-
fangs 2008 in C._, ... [afrikanischer Staat]. In der Folge reisten sie in die
Schweiz und nahmen hier das Zusammenleben auf (Urk. 3/3).
2. Am 24. März 2009 stellte der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend
Kläger) ein Eheschutzbegehren (Urk. 3/6/1). Im darauf folgenden Verfahren konn-
te eine Einigung zwischen den Parteien erzielt werden. Das Eheschutzgericht
bewilligte mit Verfügung vom 25. September 2009 das Getrenntleben, merkte vor,
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dass die Parteien in der selben Wohnung getrennt leben, ordnete die Gütertren-
nung an und genehmigte die Vereinbarung über die Trennungsfolgen. In dieser
hatte sich der Kläger insbesondere verpflichtet, der Beklagten Fr. 365.– pro Monat
für ihren persönlichen Unterhalt zu bezahlen (Urk. 3/6/24).
3. Am 15. Juni 2011 verlangte der Kläger bei der Vorinstanz die Schei-
dung gemäss Art. 114 ZGB und als vorsorgliche Massnahme die Aufhebung sei-
ner Unterhaltsverpflichtung (Urk. 3/1 S. 2). Die Beklagte widersetzte sich der
Scheidung und brachte insbesondere vor, die zweijährige Trennungsfrist gemäss
Art. 114 ZGB sei noch nicht abgelaufen (Prot. I S. 3 ff.). Der detaillierte Verfah-
rensgang kann der angefochtenen Verfügung entnommen werden (Urk. 2 S. 3 f.).
Die Vorinstanz hob die Unterhaltsverpflichtung nicht auf, senkte diese aber von
Fr. 365.– im Monat auf Fr. 297.15 im Monat, ausserdem verpflichtete sie den Klä-
ger, der Beklagten die Hälfte seines Fr. 3'600.– pro Monat übersteigenden Netto-
lohnes zu bezahlen (Urk. 2 S. 3 ff. und S. 2 hiervor).
4.1. Gegen die Verfügung vom 23. Januar 2012 erhob der Kläger form- und
fristgerecht am 29. Februar 2012 eine Berufung mit eingangs aufgeführten
Rechtsbegehren (Urk. 1). Da der Kläger die unentgeltliche Prozessführung bean-
tragt hatte, wurde darauf verzichtet, einen Vorschuss für die Gerichtskosten zu
verlangen (Urk. 4 S. 2).
Die Beklagte verlangte in ihrer Berufungsantwort vom 23. April 2012 die
vollumfängliche Abweisung der Berufung (Urk. 5 S. 2). Am 16. Dezember 2012
teilte die Vertreterin der Beklagten mit, dass sie die Beklagte nicht mehr vertrete
(Urk. 9).
4.2. In der Sache ist vorliegend somit – gleich wie vor der Vorinstanz –
einzig die Unterhaltsverpflichtung des Klägers umstritten.
II.
Die Vorinstanz hat die Grundlagen zur Beurteilung der vorliegend relevanten
Fragen grundsätzlich zutreffend dargelegt (Urk. 1. S. 6 Ziff. 3). Auf dieses Erwä-
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gungen ist daher zu verweisen. Ergänzungen und Präzisierungen werden wenn
nötig im Sachzusammenhang angebracht.
III.
1.1. Der Kläger kritisiert zunächst, die Vorinstanz habe das Recht im Sinne
von Art. 310 lit. a ZPO verschiedentlich unrichtig angewendet. Gemäss höchst-
richterlicher Rechtsprechung müssten bei definitiv gescheiterten Ehen bereits im
Massnahmeverfahren zur Unterhaltsberechnung die Kriterien für den nacheheli-
chen Unterhalt angewendet werden. Der Standpunkt der Vorinstanz, der Ent-
scheid über allfällige nacheheliche Unterhaltsansprüche könne nicht im Mass-
nahmeverfahren vorweggenommen werden, sei daher nicht zutreffend. Die Ver-
weigerung der Anwendung dieser Kriterien sei mithin eine formelle Rechtsverwei-
gerung im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV (Urk. 1 S. 2 ff. Ziff. 2 lit. a ff. mit Verweisen
auf die höchstrichterliche Rechtsprechung).
Die Beklagte hielt dem entgegen, die vorinstanzliche Rechtsauffassung sei
zutreffend (Urk. 5 S. 2 Ziff. 1).
1.2. Das Bundesgericht hat in einem jüngeren und publizierten Entscheid
festgehalten, dass die rechtliche Grundlage zur Bemessung von Unterhaltsan-
sprüchen auch im Massnahmeverfahren Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB (Randtitel:
Regelung des Getrenntlebens) ist. Es argumentierte dabei, dass für die vorsorgli-
chen Massnahmen im Scheidungsverfahren in Art. 137 Abs. 2 ZGB in der damals
geltenden Fassung die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der
ehelichen Gemeinschaft ausdrücklich für sinngemäss anwendbar erklärt werden.
Daran hat die Einführung der eidgenössischen ZPO nichts geändert. Zwar wurde
Art. 137 Abs. 2 ZGB aufgehoben, der Verweis findet sich aber nun mit dem glei-
chen Wortlaut in Art. 276 Abs. 1 ZPO. Entsprechend ist der Ausgangspunkt der
Unterhaltsberechnung nach wie vor nicht Art. 125 ZGB (Randtitel: Nachehelicher
Unterhalt). Da aber im Scheidungsverfahren eine Wiedervereinigung der Eheleute
nicht angestrebt werde und diese auch unwahrscheinlich ist, muss dem Ziel der
wirtschaftlichen Selbstständigkeit des bisher nicht oder nur beschränkt erwerbstä-
tigen Ehegatten bereits eine gewisse Bedeutung zugemessen werden. Insofern
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muss in stärkerem Ausmass als im Eheschutzverfahren auf die bundesgerichtli-
chen Richtlinien zum Scheidungsunterhalt abgestellt werden (BGE 130 III 537
E. 3.2, m.w.H). Das aber die Bestimmungen über das Eheschutzverfahren gänz-
lich verdrängt würden, lässt sich der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht
entnehmen.
Es darf damit auch bei der Beurteilung von vorsorglichen Massnahmen im
Scheidungsverfahren nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Parteien nach
wie vor miteinander verheiratet sind und einander gemäss Art. 159 Abs. 1 ZGB
Treue und Beistand schulden sowie gemäss Art. 163 Abs. 1 ZGB gemeinsam für
den gebührenden Unterhalt der Familie sorgen müssen.
1.3. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass bei der Unterhaltsberechnung
im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren die Kriterien
für den nachehelichen Unterhalt mitberücksichtigt werden müssen, es ist aber nicht allein auf diese abzustellen. Die im Eheschutzverfahren relevanten Kriterien
werden nicht verdrängt. Die Rechtsauffassung des Klägers erweist sich somit als
nicht zutreffend und die entsprechende Kritik als unbegründet.
2.1. Weiter rügt der Kläger, die Vorinstanz hätte eine formelle Rechtsver-
weigerung begangen. Sie habe festgehalten, der Entscheid über nachehelichen
Unterhalt dürfe nicht im Massnahmeverfahren vorweggenommen werden, wes-
halb die Kriterien für den nachehelichen Unterhalt im Massnahmeverfahren
grundsätzlich nicht geprüft würden (Urk. 1 S. 4 lit. c).
2.2. Die Vorinstanz stellte sich auf den Standpunkt, ob ein sogenannter
"Clean-Break" zwischen den Parteien möglich sei und entsprechend kein nach-
ehelicher Unterhalt festgelegt werden müsse, könne noch nicht abschliessend
beurteilt werden, da die tatsächlichen Entscheidgrundlagen noch nicht gesichert
seien. Sie berücksichtigte dabei einerseits, das die Ehe nur von kurzer Dauer war
und aus dieser keine Kinder hervorgegangen waren, was auf eine nicht lebens-
prägende Ehe hindeute. Andererseits wies sie auch darauf hin, dass die Beklagte
aus ihrem Heimatland C._ ausgewandert und zum Kläger in die Schweiz ge-
zogen sei. Dieser Umstand deute auf eine lebensprägende Ehe hin (Urk. 2 S. 7
E. 3.2. 1. Absatz).
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2.3. Die Vorinstanz prüfte die einschlägigen Kriterien zur Beurteilung von
nachehelichem Unterhalt aufgrund der Lebensprägung einer Ehe und kam auf-
grund dieser Prüfung zum Ergebnis, dass im Massnahmeverfahren nicht sicher
davon ausgegangen werden könne, es werde kein nachehelicher Unterhalt fest-
gelegt. Vor diesem Hintergrund erscheint die Rüge, die Vorinstanz habe eine for-
melle Rechtsverweigerung begangen, da sie die Kriterien zur Beurteilung des
nachehelichen Unterhalts gar nicht erst geprüft habe, als aktenwidrig und damit
als offensichtlich unbegründet.
3.1. Der Kläger kritisiert sodann, die Vorinstanz hätte sich bei der Prüfung,
ob eine lebensprägende Ehe vorliege, auf Mutmassungen gestützt. Die Beklagte
habe nur unsubstantiierte Behauptungen aufgestellt. Die Sachlage sei aber relativ
klar. So könne die Beklagte jederzeit zurück nach C._ reisen, wo sie wieder
im Schoss ihrer Familie aufgenommen werde und für sie gesorgt sei. Überdies
habe die Klägerin ein Kind in C._. Ihr sei daher die Rückkehr ohne weiteres
zumutbar. Bereits eine summarischen Prüfung ergäbe somit, dass der Beklagten
kein nachehelicher Unterhalt zugesprochen werden könne (Urk. 1 S. 4 f. lit. e).
3.2. Dem hielt die Beklagte entgegen, sie sei vor der Eheschliessung selber
für ihren Unterhalt aufgekommen. Sie sei dem Kläger in ein fremdes Land gefolgt
und müsse nun hier ihre wirtschaftliche Existenz neu aufbauen. Auch wenn sie
nach C._ zurückkehre, müsse sie sich dort ebenfalls wieder von Grund auf
eine neue wirtschaftliche Existenz aufbauen. Die Ehe sei daher lebensprägend
gewesen; sie dürfe nicht schlechter gestellt werden als vor der Heirat. Die Vo-
rinstanz werde daher darüber befinden müssen, wie lange der Kläger Unterhalt
bezahlen müsse (Urk. 5 S. 2 f. Ziff. 1.).
3.3.1. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nicht nur im Falle einer le-
bensprägenden Ehe nachehelicher Unterhalt geschuldet sein kann. Auch bei nicht
lebensprägenden Ehen, muss unter Umständen (befristet) Unterhalt bezahlt wer-
den, um dem unterhaltsberechtigten Gatten den vorehelichen Lebensstandard zu
ermöglichen. Es soll dabei ein ehebedingter Nachteil ausgeglichen werden (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 5C.244/2006 vom 13. April 2007 E. 2.4.8 m.w.H.).
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3.3.2. Vorliegend wurden weder substantiierte Behauptungen noch sub-
stantiierte Bestreitungen zur wirtschaftlichen Situation der Beklagten in C._
vorgebracht und auch keine Belege eingereicht. Offensichtlich ist aber, dass die
Parteien nur sehr geringe finanzielle Mittel zur Verfügung haben. Die Mittel sind
so gering, dass sehr fraglich ist, ob die Beklagte die Rückkehr selbst und eine –
allenfalls kurze – Zeitspanne, um in C._ wirtschaftlich wieder Fuss zu fassen,
finanziell bewältigen kann. Neben der Klärung der Lebensprägung der Ehe, wird
daher gegebenenfalls auch zu prüfen sein, ob es sich bei der soeben dargelegten
finanziellen Problematik um einen im Sinne der unter Ziff. III. 3.3.1. hievor er-
wähnten höchstrichterlichen Rechtsprechung ausgleichsfähigen ehebedingten
Nachteil handelt.
3.3.3. Vor diesem Hintergrund ist der Schluss der Vorinstanz, es stünde
– selbst bei einer Rückkehr nach C._ – nicht sicher fest, dass kein nachehe-
licher Unterhalt geschuldet sei, nicht zu beanstanden. Das Vorbringen des Klä-
gers, bereits eine summarische Prüfung ergäbe, dass kein nachehelicher Unter-
halt geschuldet sei, erweist sich als nicht zutreffend.
4. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz
zurecht entschied, es sei nicht sicher, dass kein nachehelicher Unterhalt bezahlt
werden müsse und den Antrag auf Aufhebung der Unterhaltsverpflichtung unter
diesem Gesichtspunkt abwies.
5.1. Der Kläger kritisierte sodann die Berechnung der Unterhaltsbeiträge
zunächst in rechtlicher Hinsicht. Die Vorinstanz habe auf das (falsch berechnete)
aktuelle Einkommen abgestellt. Dies sei nicht korrekt, vielmehr hätte die Vo-
rinstanz berechnen müssen, was die Beklagte mit einem ihr zumutbaren Pensum
von 100 % verdienen könnte und diesen Verdienst der Unterhaltsberechnung zu
Grunde legen (Urk. 1 S. 4 lit. d).
5.2. Dem hielt die Beklagte entgegen, dass ihr bereits ein Pensum von fast
100 % angerechnet werde, sie kein garantiertes Pensum habe und die jetzige
Stelle ihren Möglichkeiten und Fähigkeiten entspreche. Dabei wies sie drauf hin,
dass sie nicht gut Deutsch spreche und keine Ausbildung habe (Urk. 5 S. 3
Ziff. 2).
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5.3.1. Den Akten kann entnommen werden, dass der von der Vorinstanz
berechnete Nettolohn von Fr. 2'064.– p.M. auf einem in den Lohnabrechnungen
ausgewiesenen Pensum von durchschnittlich rund 147.5 p.M. Stunden basiert. Da
die Beklagte im Stundenlohn angestellt ist, ist in ihrem Lohn die Ferienentschädi-
gung enthalten. Bemisst man ein Pensum von 100 % mit rund 180 Stunden Arbeit
pro Monat, müsste die Beklagte bei einem Vollpensum 11 x 180 = 1980 Stunden
pro Jahr bzw. durchschnittlich 165 Stunden im Monat arbeiten. Dies, da ihr vier
Wochen Ferien zuzugestehen sind, während deren Dauer sie kein Einkommen
erzielt. Die berücksichtigten 147,5 Stunden pro Monat entsprechen daher einen
Pensum von rund 90 % (Urk. 2 S. 8 Ziff. 3.3., Urk. 3/29/1). Der Kläger verlangt
somit im Ergebnis, dass der Beklagten für die verbleibenden 10 % ein teilhypothe-
tisches Einkommen angerechnet werde.
5.3.2. Das Rechtsinstitut des hypothetischen Einkommens wurde durch
höchstrichterliche Praxis begründet, eine positivrechtliche Regelung besteht nicht
(vgl. statt vieler BGE 128 II 6 E. 4a). Es gilt in sämtlichen Familiensachen zu prü-
fen, ob den Parteien ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist, soweit dies
zur Deckung des Familienbedarfes nötig ist. Es wird nur aber immerhin erwartet,
das Einkommen zu erzielen, das mit zumutbarem Aufwand und gutem Willen tat-
sächlich erzielt werden kann.
5.3.3. Vorliegend kann der Beklagten ein Pensum von 100 % ohne wei-
teres zugemutet werden. Näher zu untersuchen ist aber, ob eine entsprechende
Arbeitsmöglichkeit besteht. Dabei ist auf Tatsachenfeststellungen oder auf die all-
gemeine Lebenserfahrung abzustellen (BGE 128 III 4 E. 4a ff.). Insbesondere
sind dabei die individuellen Umstände wie Alter, Ausbildung, bisherige Berufser-
fahrung aber auch die aktuelle Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zu berücksichti-
gen.
Die Beklagte lebt erst seit 2008 in der Schweiz, sie hat nur beschränkte
Sprachkenntnisse und keine Ausbildung. Sie ist nicht eine gesuchte Fachkraft,
sondern muss sich mit unvorteilhaften Voraussetzungen im Erwerbsleben be-
haupten. Dass sie vor diesem Hintergrund nur eine Anstellung im Stundenlohn
erhalten und keine Garantie auf ein Pensum von 100 % hat, erscheint nicht un-
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glaubhaft. Der Kläger zeigt denn auch nicht konkret auf, wo die Gesuchstellerin
eine Arbeitsstelle mit einem garantierten Pensum von 100 % und einem höheren
Einkommen finden könnte. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass die
Beklagte eine Festanstellung mit einem vollen Arbeitspensum erhalten wird, eine
Prognose, ob und in welchem Zeitraum, ist aber basierend auf den vorliegend im
summarischen Massnahmeverfahren zur Verfügung stehenden tatsächlichen
Grundlagen nicht möglich. Diese Frage wird ggf. im Scheidungsverfahren zu klä-
ren sein. Dabei kann nicht unbeachtet bleiben, dass sich auch der Kläger selber
schwer tut, überhaupt eine neue Stelle zu finden, obwohl er als Schweizer eigent-
lich bessere Voraussetzungen hat (Urk. 3/21 S. 2 oben).
Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte von November 2010 bis
August 2011 im Durchschnitt nur rund Fr. 1'185 netto p.M. aufgrund eines ent-
sprechend geringerem Arbeitspensums verdiente hatte (Urk. 3/17/4).
Bei der Würdigung dieser Umstände, ist eine gewisse Zurückhaltung ange-
bracht. Zum einen, um den jeder Prognose innewohnenden Unsicherheit gerecht
zu werden, zum anderen aufgrund der sehr knappen finanziellen Verhältnisse, die
kaum Spielraum bieten, eine zu optimistische Prognose des möglichen Arbeits-
pensums zu kompensieren. Insgesamt rechtfertigt sich somit die Anrechnung ei-
nes hypothetischen Einkommens basierend auf einem Pensum von 100 % nicht,
da nicht mit genügender Sicherheit feststeht, dass die Beklagte die entsprechen-
de Arbeitsmöglichkeit hat.
5.3.4. Dass der Beklagten kein hypothetischen Einkommen basierend
auf einem Pensum von 100 % angerechnet wurde, erweist sich im Ergebnis als
korrekt. Es kann daher darauf verzichtet werden, abzuklären, ob der Standpunkt
der Vorinstanz, dass alleine aufgrund des Umstandes, dass im vorangehenden
Eheschutzverfahren kein hypothetisches Einkommen berechnet wurde, auch vor-
liegend kein solches berücksichtigt werden kann, korrekt ist (Urk. 2 S. 7 Ziff. 3.2.
3. Absatz).
6. Soweit der Kläger vorbringt, es sei überdies unbillig, dass die Beklagte
an einem Fr. 3'600.– übersteigenden Einkommen des Klägers hälftig beteiligt sei,
zumal es sich dabei um eine im Scheidungsverfahren unangebrachte eheschutz-
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rechtliche Berechnungsart handle (Urk. 1 S. 4 lit. d), ist zunächst darauf hinzuwei-
sen, dass die Parteien nach wie vor verheiratet sind. Sie schulden einander nach
wie vor Beistand und Treue, sind einander mithin zu Solidarität verpflichtet (vgl.
Ziff. III. 1.2. f. hiervor). Sodann liegt nicht eine Situation vor, in der die Eheleute
gänzlich getrennte Wege gingen oder gar schwer zerstritten sind. Vielmehr pfleg-
ten die Parteien nach wie vor ein intimes Verhältnis, gab doch der Kläger selbst
an, er habe bis zur Einigungsverhandlung durchschnittlich einmal pro Monat mit
der Beklagten geschlafen (Urk. 3/24 S. 6 lit. c). Auch nicht unberücksichtigt blei-
ben darf, dass der Beklagten nur ein tiefer Bedarf von rund Fr. 2'300.– zugestan-
den wird, der zudem deutlich tiefer als jener des Klägers ist (Urk. 2 S. 9). Dass vor
diesem Hintergrund und der bei beiden Parteien sehr angespannten finanziellen
Lage, in der auch bereits kleine Beträge viel ausmachen, eine Beteiligung an ei-
nem allfälligen Mehrverdienst festgelegt wurde, ist nicht zu beanstanden.
7. Zur vom Kläger geforderten Befristung der Unterhaltsverpflichtung ist
zunächst auf die unter Ziff. III. 5.3.3. hiervor dargelegte Schwierigkeiten bei der
Prognose der Entwicklung des Lohnes und der Arbeitsbedingungen der Beklagten
hinzuweisen. Weiter ging die Vorinstanz zurecht davon aus, dass im jetzigen Ver-
fahrensstadium nicht ausgeschlossen werden könne, dass nachehelicher Unter-
halt bezahlt werden muss (vgl. Ziff. III. 3.3.1. f.). Wenn nun schon nicht ausge-
schlossen werden kann, dass nachehelicher Unterhalt bezahlt werden muss,
rechtfertigt sich eine Befristung der vorsorglichen Unterhaltszahlungen erst recht
nicht. Die Vorinstanz verzichtete daher zurecht auf eine Befristung.
8.1. Der Kläger wirft der Vorinstanz auch vor, sie habe den Sachverhalt im
Sinne von Art. 310 lit. b ZPO falsch festgestellt. Die Vorinstanz hätte bei der Be-
rechnung des Einkommens der Beklagten nicht nur auf die Lohnabrechnungen
der Monate September und Oktober 2011 abstellen dürfen, sondern hätte in
Nachachtung der Untersuchungsmaxime gemäss Art. 276 Abs. 2 Satz 2 ZPO in
Verbindung mit Art. 272 ZPO auch die Lohnabrechnungen der Monate November
und Dezember 2011 einfordern müssen. Es sei davon auszugehen, dass die Be-
klagte im November 2011 gleich viel verdient habe, wie im Oktober 2011. Es
müsse daher von einem höheren effektiven Einkommen ausgegangen werden.
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8.2.1. Im summarischen Verfahren kann der Sachverhalt nicht mit der
gleichen Tiefe abgeklärt werden, wie im ordentlichen Verfahren; es ist denn auch
kein Beweis nötig, vielmehr reicht die Glaubhaftmachung. Dafür können die Ent-
scheide auch leichter abgeändert werden, zudem sollen sie auch nur für eine be-
grenzte Dauer gelten. Bei vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren ist
zudem zu beachten, dass nicht ein in der Vergangenheit liegender, abgeschlos-
sener Sachverhalt definitiv beurteilt, sondern eine einstweilige Lösung für sich lau-
fend verändernde Verhältnisse gefunden werden muss. Da immer eine gewisse
Zeit zwischen den Eingaben der Parteien und der Entscheidung vergeht, wird der
Entscheid dabei nie auf ganz aktuellen tatsächlichen Grundlagen basieren. Wollte
das Gericht stets auf die aktuellsten Umstände abstellen, könnte kaum je ein Ent-
scheid getroffen werden. Das Gericht muss daher – nach durchgeführten Partei-
vorträgen – einen Entscheid fällen, sobald es über die Kenntnis der tatsächlichen
Grundlagen verfügt, die für eine korrekte Entscheidfindung notwendig sind.
8.2.2. Die Vorinstanz stützte sich bei der Berechnung des Einkommens
auf einen Durchschnittswert basierend auf den beiden Monaten mit den höchsten
Einkünften, woraus der erwähnte Lohn von Fr. 2'064.– netto p.M. bzw. ein Pen-
sum von rund 90 % resultierte. Es gilt nun zu berücksichtigen, dass die Beklagte
von November 2010 bis August 2011 im Durchschnitt nur rund Fr. 1'185.– netto
p.M. verdient hatte und ihr Verdienst dabei zwischen Fr. 746.– netto p.M. und
Fr. 1'716.– netto p.M. schwankte (Urk. 3/17/4). Sodann hat die Beklagte kein ga-
rantiertes Pensum von 100 %. Dies steht mit den Lohnabrechnungen, die Basis
des vorinstanzlichen Entscheides bilden, in Einklang. So arbeitete sie im Septem-
ber nur 124 Stunden, also weniger als ein Pensum von 100 %, im Oktober aber
dann rund 171 Stunden, mithin mehr als 100 % (vgl. zur Berechnung des Pen-
sums Ziff. III. 5.3.1. hiervor). Vor diesem Hintergrund muss es als ausgewiesen
betrachtet werden, dass die Beklagte ein schwankendes Pensum hat. Insbeson-
dere in Hinblick darauf, dass die Beklagte mit sehr geringen finanziellen Mitteln
auskommen muss und kein nennenswertes Vermögen vorhanden ist, mithin in ih-
rem Budget nur wenig Spielraum zum Ausgleich allfälliger Fehlbeträge besteht,
rechtfertigt es sich nicht, ihr den Verdienst eines Pensums von 100 % vollumfäng-
lich anzurechnen. Dem schwankenden Einkommen und der angespannten finan-
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ziellen Situation wird aber die Anrechnung eines Pensums von 90 % durchaus ge-
recht. Daran würden auch Lohnabrechnungen der Monate November und De-
zember 2011, selbst wenn diese ein Pensum von 100 % belegen würden, nichts
ändern, müsste doch nach wie vor auch wieder mit Monaten mit geringerem Be-
schäftigungsumfang gerechnet werden und keine Garantie eines Pensums von
100 % bestehen.
Die Vorinstanz konnte also aufgrund der ihr vorliegenden Unterlagen einen
im unter Ziff. III. 8.2.1. hiervor dargelegten Sinne korrekten Entscheid treffen. Ihr
kann daher nicht vorgeworfen werden, sie habe ihre Untersuchungspflicht verletzt
und das Einkommen der Beklagten falsch berechnet.
9.1. Der Kläger rügte auch, dass die Vorinstanz den Abzug, welcher der
Beklagten vom Lohn für Verpflegung vorgenommen wird, berücksichtigte. Dieser
sei nicht vom Lohn abzuziehen, sondern es sei auf der Bedarfsseite – soweit auf-
grund der Arbeitszeiten der Beklagten überhaupt notwendig – ein Zuschlag für
auswärtige Verpflegung zu veranschlagen (Urk. 1 S. 7).
Dem hält die Beklagte entgegen, ihr werde vom Arbeitgeber pro Arbeits-
stunde Fr. 1.33 abgezogen. Dieser Betrag sei vom Arbeitgeber festgelegt worden,
sie habe diesbezüglich keinen Verhandlungsspielraum. Es sei daher auf die tat-
sächlichen Verhältnisse abzustellen, also vom tatsächlich ausbezahlten Lohn
auszugehen. Ihr seien dafür aber auch keine Mehrkosten für die auswärtige Ver-
pflegung im Bedarf aufzurechnen (Urk. 5 S. 3 Ziff. 2).
9.2. Der Beklagten ist zuzustimmen, dass im Massnahmeverfahren grund-
sätzlich auf die tatsächlichen Umstände abzustellen ist. Ihre Behauptung, dass ihr
ein Abzug für die Verpflegung gemacht wird, steht sodann mit den Akten (Arbeits-
vertrag, Verpflegungsvertrag und Lohnabrechnungen) in Einklang (Urk. 3/29/1
und Urk. 3/17/1 ff.). Gemäss Ziff. III. 3.2. des Kreisschreibens der Verwaltungs-
kommission des Obergerichts des Kantons Zürich betreffend die Richtlinien für
die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. Septem-
ber 2009 (nachfolgenden nur noch Kreisschreiben) ist im Bedarf ein Zuschlag von
Fr. 5.– bis Fr. 15.– pro Tag für auswärtige Verpflegung zu veranschlagen. Geht
man von einem normalen Arbeitstag von 8.5 Stunden aus, wird der Beklagten ein
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Betrag von Fr. 1.33 x 8.5 = Fr. 11.30 abgezogen. Es handelt sich dabei um einen
Betrag im vom Kreisschreiben vorgesehenen Bereich, dieser könnte also auch im
Bedarf berücksichtigt werden, wenn der Beklagten ein Zuschlag für die auswärti-
ge Verpflegung zugestanden würde.
Im Ergebnis erweist es sich damit als sachgerecht, vom tatsächlich ausbe-
zahlten Lohn der Beklagten auszugehen sowie auf Zuschläge und Abzüge in ih-
rem Bedarf zu verzichten.
10.1. Schliesslich weist der Kläger darauf hin, dass die Parteien in Bezug auf
die Steuern rechtsungleich im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV behandelt würden. So
werde bei der Bedarfsberechnung des Klägers die Steuerlast nicht berücksichtigt.
Da die Beklagte aber quellenbesteuert und ihr nur der um die Steuer verminderte
Lohn angerechnet werde, käme es zu einer indirekten Berücksichtigung ihrer
Steuerlast. Dementsprechend sei der der Beklagten angerechnete Lohn um die
Steuerlast zu erhöhen (Urk. 1 S. 7 lit. e).
10.2. Die Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 Abs. 1 BV ist verletzt, wenn Glei-
ches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach
Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (vgl. statt vieler: 138 I 321
E. 3.2).
Um dem Gleichbehandlungsgebot gerecht zu werden, darf keine isolierte
Betrachtung vorgenommen werden, sondern es sind stets alle relevanten Um-
stände miteinzubeziehen: Vorliegend ist die Situation der Parteien ähnlich, aber
nicht absolut gleich. Zwar sind beide Parteien steuerpflichtig, der Kläger wird aber
im ordentlichen Verfahren besteuert, während die Beklagte der Quellensteuer un-
tersteht. Der Kläger kann somit über sein gesamtes Einkommen faktisch verfü-
gen, während die Beklagte nur den um die Steuern verringerten Betrag tatsäch-
lich ausbezahlt erhält. Insofern besteht eine Ungleichheit, die auch eine entspre-
chende Ungleichbehandlung rechtfertigt bzw. gar gebietet. Die Parteien werden
sodann insofern gleich behandelt, als dass bei beiden nur das tatsächlich ausbe-
zahlte Einkommen als zur Deckung des Bedarfes verfügbar betrachtet wird. Die-
ses Vorgehen führt tatsächlich zu einer Ungleichbehandlung, da dem Kläger –
falls ihm kein Steuererlass gewährt wird – Steuerschulden auflaufen können. Dies
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relativiert sich jedoch, da er bei anderen Bedarfspositionen von der konkreten Me-
thode im Sinne einer Berücksichtigung von Bedarfspositionen im tatsächlichen
Umfang profitiert. So werden ihm beispielsweise mehr als doppelt so hohe Wohn-
kosten wie der Beklagten angerechnet (Urk. 2 S. 9).
Betrachtet man die Situation insgesamt, ist die Ungleichbehandlung durch
einen tatsächlichen Unterschied im Steuerregime, der konsequenten Anwendung
des Effektivitätsgrundsatzes und des daraus folgenden Ergebnisses gerechtfer-
tigt. Das vorinstanzliche Vorgehen ist daher auch in diesem Punkt zu schützen.
11. Insgesamt erweist sich die Berufung als unbegründet, weshalb sie ab-
zuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen ist.
IV.
1.1. Beide Parteien ersuchten um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege und der Bestellung ihrer Vertretung als unentgeltlichen Rechtsbeistand im
Berufungsverfahren (Urk. 1 S. 8 Ziff. 4 und Urk. 5 S. 4).
1.2. Da die Beklagte im vorliegenden Berufungsverfahren obsiegt, muss sie
keine Gerichtskosten tragen (vgl. Ziff. V. 2. hiernach). Ihr Gesuch um unentgeltli-
che Prozessführung ist damit gegenstandslos geworden. Da eine Parteientschä-
digung im Falle ihrer Uneinbringlichkeit dem Vertreter der unentgeltlich prozessie-
renden Partei aus der Staatskasse zu leisten ist (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO), wird
der Antrag auf Beigabe einer unentgeltlichen Rechtsvertretung dagegen nicht ge-
genstandslos und ist nachfolgend zu behandeln.
2. Eine Prozesspartei hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege,
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Ist es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig,
wird ihr auch ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben (Art. 118 Abs. 1 lit. c
ZPO).
3. Wie hiervor dargelegt, hat die Vorinstanz das Einkommen der Beklag-
ten korrekt ermittelt. An der vorinstanzlichen Berechnung des Einkommens und
- 16 -
des Bedarfes des Klägers sowie des Bedarfes der Beklagten zu zweifeln, besteht
kein Anlass. Auch ist nicht ersichtlich, dass zwischenzeitlich erhebliche Änderun-
gen eingetreten sind. Es kann daher auf die von der Vorinstanz ermittelten Zahlen
abgestützt und davon ausgegangen werden, dass den Parteien je rund Fr. 50.–
mehr als ihr Existenzminimum zur Verfügung steht (Urk. 2 S. 10 Ziff. 3.4.). Sie
verfügen mithin offensichtlich nicht über die notwendigen Mittel, um den vorlie-
genden Prozess zu finanzieren. Ebenso offensichtlich ist, dass die Parteien zur
Führung des vorliegenden Verfahrens auf die Hilfe eines Anwaltes angewiesen
sind.
Da die Anträge der Beklagten nicht aussichtslos waren, ist ihr Gesuch um
Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin gutzuheissen.
Es bleibt zu prüfen, ob das Rechtsbegehren des Klägers im Zeitpunkt der
Ergreifung der Berufung gemäss Art. 117 lit. b ZPO nicht aussichtlos erschien.
Dabei kann nicht einfach rückblickend der Schluss gezogen werden, dass, da die
Berufung abzuweisen ist, das Rechtsbegehren von Anfang an aussichtlos er-
schien. Es muss vielmehr abgeklärt werden, wie die Prozessaussichten im Zeit-
punkt der Berufungserhebung zu beurteilen waren.
Dabei ist von Bedeutung, dass für die im vorliegenden Verfahren zu klären-
den Fragen bezüglich der Bestimmung des Unterhalts im Massnahmeverfahren
nur eine sehr allgemeine positivrechtliche Grundlage in Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
besteht. Es muss daher auf die Lehre und Praxis abgestützt und zum Teil auch
grosses Ermessen, beispielsweise bei Fragen betreffend eines hypothetischen
Einkommens, ausgeübt werden. Wie solche Entscheide ausfallen werden, insbe-
sondere wie das Gericht sein Ermessen ausüben wird, ist schwierig zu prognosti-
zieren. Dabei ist auch von Bedeutung, dass die Berufungsinstanz eine andere
Optik als die Vorinstanz hat. Sie betrachtet ein bereits durchgeführtes Verfahren,
muss sich häufig nur noch mit einzelnen Fragen beschäftigen und kennt nicht nur
die Argumente der Parteien, sondern auch jene der Vorinstanz. Es kann daher in
vielen Fällen nicht ausgeschlossen werden, dass die Berufungsinstanz ihr Ermes-
sen abweichend von der Vorinstanz ausübt. Da der Kläger Argumente vorbrachte,
die einer sorgfältigen Prüfung bedurften und ihm auch nicht vorgeworfen werden
- 17 -
kann, eine absolut klare Rechtslage grundsätzlich zu verkennen, können seine
Rechtsbegehren – obwohl diese nun abzuweisen sind – nicht als zum vornherein
aussichtlos qualifiziert werden.
4. Insgesamt sind die Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege bei beiden Parteien gegeben. Dem Kläger ist daher die unent-
geltliche Prozessführung für das Berufungsverfahren zu gewähren. Dem Kläger
ist Rechtsanwalt Dr. X._ als unentgeltlicher Rechtsbeistand und der Klägerin
Rechtsanwältin lic. iur. Y._ als unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben.
Da Rechtsanwältin Y._ aber am 16. Dezember 2012 ihr Mandat niederlegte,
ist sie nur bis zu diesem Datum zu bestellen (Urk. 9).
V.
1. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von
§ 2 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 der Gebührenver-
ordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (LS 211.11) auf Fr. 3'000.–
festzusetzen.
2. Da der Gesuchsgegner vollumfänglich unterliegt, sind ihm die Kosten
in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO aufzuerlegen. Aufgrund der gewährten
unentgeltlichen Rechtspflege sind die Kosten aber auf die Gerichtskasse zu neh-
men. Der Gesuchsgegner ist auf seine Rückzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO
hinzuweisen.
3.1. Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht nach den Tarifen im
Sinne von Art. 96 ZPO eine Parteientschädigung zu und verlegt diese in Anwen-
dung von Art. 106 Abs. 2 ZPO. Gemäss § 1 Abs. 2 der Verordnung über die An-
waltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; LS 215.3) i.V.m. § 11 Anw-
GebV setzt sich die Entschädigung aus einer Grundgebühr und allfälligen Zu-
schlägen sowie den nötigen Auslagen zusammen. Im Massnahmeverfahren be-
trägt die Grundgebühr gemäss § 6 Abs. 1 AnwGebV i.V.m. § 5 Abs. 1 AnwGebV,
§ 9 AnwGebV rund Fr. 280.– bis Fr. 10'667.–. In diesem Rahmen ist sie unter Be-
rücksichtigung der Verantwortung, der Schwierigkeit des Falls und des Zeitauf-
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wandes im Sinne von § 5 Abs. 1 AnwGebV festzulegen. Im Rechtsmittelverfahren
ist gemäss § 13 Abs. 1 AnwGebV nur noch darauf abzustellen, was vor der
Rechtsmittelinstanz noch streitig war, und es ist eine Herabsetzung der Grundge-
bühr vorzunehmen (§ 13 Abs. 4 AnwGebV analog; Abl 2010, S. 2009).
3.2. Vorliegend waren nur die persönlichen Unterhaltsbeiträge für die Klä-
gerin streitig. Die Anwälte trugen im vorliegenden Verfahren nicht überdurch-
schnittlich viel Verantwortung; unterhaltsrechtliche Fragen weisen zwar durchaus
eine gewisse Komplexität auf, müssen aber sehr häufig entschieden werden, es
kann daher auch nicht von einer besonderen Schwierigkeit ausgegangen werden,
das gleiche gilt entsprechend für den Zeitaufwand.
3.3. Insgesamt ist damit von einer vollen Parteientschädigung von
Fr. 1'500.– auszugehen. Aufgrund der finanziellen Lage des Klägers, aufgrund
derer ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist, erscheint die Partei-
entschädigung voraussichtlich uneinbringlich im Sinne von Art. 122 Abs. 2 ZPO.
Die Rechtsbeiständin der Beklagten ist daher aus der Gerichtskasse zu entschä-
digen, der Anspruch auf die Parteientschädigung geht dabei auf den Kanton über.