Decision ID: 17599502-0106-5b61-8db2-4d7aa18f7bbc
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Die Beschwerdeführerin und ihr Kind sind gemäss Aussagen Ersterer eritreische Staatsbürger. Die Beschwerdeführerin stammt aus G._ in Äthiopien, wo sie bis zum April 2000 lebte. Gemäss  Angaben hielt sie sich vom April 2000 bis ins Jahr 2004 in , von 2004 bis zum Mai 2005 in Libyen und vom 16. Juni 2005 bis zum 9. Januar 2009 in Malta auf. Hier wurde am 19. November 2005 ihr Sohn geboren. Am 9. Januar 2009 verliess die Beschwerdeführerin mit ihrem Kind Malta in Richtung Italien. Am 13. Januar 2009 reisten sie illegal in die Schweiz ein, wo die Beschwerdeführerin für sich und ihr Kind gleichentags beim Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel Asylgesuche stellte.
B. Am 22. Januar 2009 wurde die Beschwerdeführerin durch das  für Migration (BFM) summarisch zu ihren Asylgründen . Auf ihre entsprechenden Aussagen wird, soweit für den  wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
C. Am 23. Januar 2009 wurde die Beschwerdeführerin durch das BFM mündlich darüber in Kenntnis gesetzt, es werde die Zuständigkeit  für die Durchführung des Asylverfahrens geprüft, und dazu , sich hierzu zu äussern. Die Beschwerdeführerin gab  zu Protokoll, sie wolle nicht nach Malta zurück, denn sie  dort über keine Papiere.
D. Am 2. Februar 2009 wurden die Beschwerdeführenden für die Dauer des Asylverfahrens dem Kanton Bern zugewiesen.
E. Am 23. März 2009 richtete das BFM an die zuständigen maltesischen Behörden die Mitteilung, gestützt auf die einschlägigen Staatsverträge (Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die  und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags [Dublin-Assoziierungsabkommen, SR 0.142.392.68]; Ver-
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ordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur  der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist [VO Dublin];  [EG] Nr. 1560/2003 der Kommission vom 2. September 2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates [DVO Dublin]) werde Malta als zur Durchführung des  zuständig erachtet.
F. Mit Schreiben vom 23. März 2009 erklärten sich die zuständigen  Behörden zur Rückübernahme der Beschwerdeführenden bereit.
G. Am 6. April 2009 teilte die Beschwerdeführerin dem Migrationsdienst des Kantons Bern im Wesentlichen mündlich mit, ihr Kind sei durch dessen leiblichen Vater, den libyschen Staatsangehörigen K._ F._, entführt worden. Sie habe deswegen bei der Polizei  erstattet.
H. Am 18. Mai 2009 wandte sich die Beschwerdeführerin mündlich an das Empfangs- und Verfahrenszentrum Basel und teilte im Wesentlichen mit, ihr Kind befinde sich mit seinem Vater in Italien. Sie sei deshalb zwischenzeitlich nach Italien gereist, aber ohne ihr Kind wieder in die Schweiz zurückgekehrt. Sie habe ausserdem in der Zwischenzeit , dass der Vater ihres Kindes gleichzeitig ihr Halbbruder sei. Ausserdem habe sie erfahren, dass ihr Ehemann, D._ H._, den sie in Sudan kennengelernt habe, in der Schweiz lebe.
I. Mit Verfügung vom 26. Mai 2009 trat das BFM gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf die Asylgesuche der Beschwerdeführenden nicht ein und ordnete deren Wegweisung aus der Schweiz nach Malta sowie den Vollzug an. Des Weiteren wies das Bundesamt die Beschwerdeführenden an, die Schweiz sofort zu verlassen. Auf die Begründung der Verfügung wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
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J. Mit Verfügung vom 4. Juni 2009 ordnete der Migrationsdienst des  Bern gestützt auf Art. 76 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG, SR 142.20) die Ausschaffungshaft der Beschwerdeführerin an.
K. Mit Schreiben vom 2. und vom 8. Juni 2009 teilte das Wohnheim für Asylbewerber der Stadt X._ dem BFM mit, ein Bewohner des Heims, D._ H._ aus Eritrea, sei nach dessen Aussagen der Ehemann der Beschwerdeführerin. Es werde darum ersucht, die Beschwerdeführerin bei ihrem Ehemann wohnen zu lassen und zu  Zweck den Wechsel des für die Beschwerdeführerin zuständigen Zuweisungskantons zu bewilligen.
L. Mit Schreiben vom 9. und vom 30. Juni 2009 teilte das BFM dem Wohnheim für Asylbewerber der Stadt X._ mit, ein Gesuch um Wechsel des Zuweisungskantons müsse durch die  selbst erfolgen.
M. Mit Eingabe an das BFM vom 9. Juli 2009 ersuchte die  um den Wechsel des Zuweisungskantons, um bei ihrem  im Kanton Zürich wohnen zu können. Dabei teilte sie dem  unter anderem mit, sie habe erst in der Schweiz erfahren, dass sich ihr Ehemann, D._ H._, von dem sie auf der Reise von Sudan nach Libyen getrennt worden sei, ebenfalls hier . In der Zwischenzeit sei sie von diesem ausserdem schwanger geworden.
N. Mit Schreiben vom 13. Juli 2009 teilte das BFM der  mit, sie habe erst dann einen Anspruch auf Zusammenführung  der Einheit der Familie gemäss Art. 1a Bst. e der  1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311), wenn D._ H._ die Vaterschaft anerkannt habe.
O. Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 30. Juli 2009 fochten die  die Verfügung des BFM vom 26. Mai 2009 beim
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Bundesverwaltungsgericht an. Dabei beantragten sie, die genannte Verfügung sei aufzuheben und das Bundesamt sei anzuweisen, sein Recht zum Selbsteintritt auszuüben und – sinngemäss – auf die  der Beschwerdeführenden einzutreten. Der  sei ausserdem die Wiedereinreise in die Schweiz zwecks  des Asylverfahrens zu gestatten. In prozessualer Hinsicht  die Beschwerdeführerin darum, es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zu gewähren. Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
P. Am 29. Juli 2009 wurde die Beschwerdeführerin auf dem Luftweg nach Malta ausgeschafft.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht  gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Über Verfügungen, die gestützt auf das AsylG durch das BFM erlassen worden sind,  das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31-34 VGG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des  vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Missbrauch und  des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige  des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2. 2.1 Die Beschwerdeführenden sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung. Sie sind damit zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
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2.2 Im vorinstanzlichen Aktendossier sind keinerlei Angaben dazu , zu welchem Zeitpunkt die vom 26. Mai 2009 datierende  des BFM den Beschwerdeführenden eröffnet wurde. Die  selbst machen durch ihren Rechtsvertreter , die angefochtene Verfügung sei ihnen am 28. Juli 2009 eröffnet worden. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin am 29. Juli 2009 nach Malta ausgeschafft worden ist, bildet ein gewisses Indiz für die Richtigkeit dieser Angabe. Indessen ist ohnehin festzuhalten, dass die Beweislast für die erfolgte Zustellung und deren Zeitpunkt die Behörde trägt, welche die Zustellung veranlasst hat (vgl. FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.],  VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 34, N 10). Somit ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die angefochtene  den Beschwerdeführenden am 28. Juli 2009 eröffnet wurde. Die Beschwerde wurde nach dem Gesagten innert der gesetzlichen Frist (Art. 108 Abs. 2 und 5 AsylG) beim Bundesverwaltungsgericht . Auf die im Übrigen formgerecht eingereichte Beschwerde ist  einzutreten (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1, Art. 50 und 52 VwVG).
3. 3.1 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in  Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters oder einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie  aufgezeigt wird, handelt es sich im vorliegenden Fall um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu  ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).
3.2 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wird auf einen  verzichtet.
4. Im vorliegenden Fall besteht Anlass zur Frage, ob die Vorinstanz im Rahmen der angefochtenen Verfügung ihren Pflichten hinreichend nachgekommen ist, die sich aus dem Anspruch der  auf rechtliches Gehör ergeben.
4.1 4.1.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird durch Art. 29-33 VwVG konkretisiert. Danach umfasst der Anspruch auf rechtliches Gehör als Teilaspekte einen Anspruch der Parteien auf vorgängige Anhörung durch die Behörde (Art. 30 und 30a VwVG), auf Anhörung in Bezug
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auf erhebliche Vorbringen einer Gegenpartei (Art. 31 VwVG), auf  eigener erheblicher Vorbringen durch die Behörde (Art. 32 VwVG) sowie auf Abnahme der angebotenen und tauglichen Beweise durch die Behörde (Art. 33 VwVG). Antworten auf die Frage, welche  Teilgehalte der Anspruch des rechtlichen Gehörs im Einzelnen umfasse, können sich darüber hinaus auch unmittelbar aus dem  Verfassungsrecht in Gestalt des Art. 29 Abs. 2 der  der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ergeben.
4.1.2 Der mit Grundrechtsqualität ausgestattete Grundsatz des  Gehörs im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BV umfasst  eine Anzahl verschiedener verfassungsrechtlicher  (vgl. aus der Literatur etwa MICHELE ALBERTINI, Der  Anspruch auf rechtliches Gehör im  des modernen Staates, Bern 2000, S. 202 ff.; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse. Vol. II. Les droits fondamentaux, 2. Aufl., Bern 2006, S. 606 ff.; BENOIT BOVAY,  administrative, Bern 2000, S. 207 ff.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/ Basel/Genf/St. Gallen 2006, S. 360 ff.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,  und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 46, 107 ff.; MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, Bern 2005, S. 285 ff.). Zunächst – und für die  regelmässig im Vordergrund stehend – gehört dazu das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung, welches den Betroffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des wesentlichen Sachverhaltes sichert. Unerlässliches Gegenstück der Mitwirkungsrechte der Parteien bildet ausserdem als weiterer Teilgehalt des rechtlichen Gehörs die Pflicht der Behörden, die Vorbringen der Betroffenen sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der Entscheidfindung zu berücksichtigen; daraus folgt schliesslich auch die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren  zu begründen (BGE 123 I 31 E. 2c; vgl. etwa AUER/MALINVERNI/ HOTTELIER, a.a.O., S. 611 ff.; REINHOLD HOTZ, St. Galler Kommentar zu Art. 29 BV, Rz. 34 ff.; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 119; SCHEFER, a.a.O., S. 300 ff.).
4.2 Es ist festzustellen, dass der angefochtene Entscheid des BFM diesen Kriterien offensichtlich nicht gerecht wird. Die  hat zweimal – am 18. Mai 2009 mündlich sowie mit schriftlicher Eingabe vom 9. Juli 2009 – gegenüber dem Bundesamt die Mitteilung
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gemacht, ihr Ehemann, der eritreische Staatsangehörige D._ H._, lebe in der Schweiz, wie sie in der Zwischenzeit erfahren habe. Mit der erwähnten schriftlichen Eingabe teilte die  dem Bundesamt ausserdem mit, sie sei schwanger, wobei der Genannte der Vater sei. Es liegt auf der Hand, dass diese Angaben durch das BFM im Rahmen der angefochtenen Verfügung, mit welcher die Wegweisung der Beschwerdeführerin nach Malta und der  Vollzug angeordnet wurden, zu berücksichtigen gewesen . In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass die verfügende Behörde verpflichtet ist, wesentliche Äusserungen der betroffenen  tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und sich damit in der  und -begründung sachgerecht auseinanderzusetzen (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 30, N 5; vgl. ausserdem BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, ebd., Art. 32). In der angefochtenen Verfügung wird weder erwähnt, dass die Beschwerdeführerin die fraglichen Aussagen machte, noch wird auf ihre entsprechenden Vorbringen eingegangen. Somit ist , dass das BFM seine Pflicht zur Berücksichtigung der  Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht wahrgenommen und somit deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat.
5. 5.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insofern gutzuheissen, als damit die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt wird, und die Sache ist zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz .
5.2 Indem der rechtliche und tatsächliche Zustand wiederherzustellen ist, wie er vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung bestand, ist der Beschwerdeführerin – die am 29. Juli 2009 nach Malta  wurde – durch das BFM die sofortige Wiedereinreise in die Schweiz zu gestatten. Die entsprechenden Kosten hat das BFM zu .
6. Im vorliegenden Fall besteht ausserdem Anlass zu folgenden .
6.1 Die vom 26. Mai 2009 datierende Verfügung des BFM wurde der Beschwerdeführerin erst am 28. Juli 2009 eröffnet. Es ist nicht , weshalb zwischen Verfügungs- und Eröffnungsdatum eine
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derart lange Zeitspanne liegt, zumal gegenüber der  bereits am 4. Juni 2009 mit entsprechender Verfügung des  des Kantons Bern die Ausschaffungshaft angeordnet . Dabei erweist sich insbesondere, dass die Anordnung der  nicht unter Beachtung der diesbezüglich geltenden  Bestimmungen erfolgte. Gemäss Art. 76 Abs. 1 AuG kann die zuständige Behörde die betroffene Person zur Sicherstellung des Vollzugs in Haft nehmen (oder i.Vm. Art. 75 AuG in Haft belassen), wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet wurde. Indem die betreffende Verfügung des BFM vom 26. Mai 2009 der Beschwerdeführerin erst am 28. Juli 2009 eröffnet wurde, war  Voraussetzung zum Zeitpunkt der Anordnung der kantonalen  offensichtlich nicht erfüllt. Im Übrigen wäre auch die für die  gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 5 AuG verlangte  nicht erfüllt gewesen, wonach ein auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG gestützter Wegweisungsentscheid in einer Empfangsstelle  wird: Weder erfolgte die Eröffnung in einer Empfangsstelle, noch wurde die Haft – wie in diesem Fall gesetzlich vorgesehen (Art. 80 Abs. 1 AuG) – durch das Bundesamt angeordnet. Ferner ergeben sich aus den Akten auch keine Hinweise auf das Vorliegen von Gründen, die eine Vorbereitungshaft im Sinne von Art. 75 Abs. 1 AuG  würden. Die Ausschaffungshaft der Beschwerdeführerin wurde  zu Unrecht angeordnet. Aus den vorinstanzlichen Akten geht nicht hervor, ob die Haftanordnung im Sinne von Art. 80 Abs. 2-4 AuG durch eine richterliche Behörde überprüft wurde.
6.2 Des Weiteren ist zu bemerken, dass auch die vom BFM mit Schreiben vom 13. Juli 2009 (das im Übrigen gestützt auf Art. 5 Abs. 1 VwVG als Verfügung zu qualifizieren ist) gegenüber der  als Antwort auf deren Gesuch um Wechsel des  geäusserte Ansicht offensichtlich nicht zutrifft, sie vermöge  Anspruch auf Zusammenführung aufgrund der Einheit der Familie erst dann geltend zu machen, wenn ihr Ehemann die Vaterschaft des gemeinsamen, noch ungeborenen Kindes anerkannt haben werde. Es genügt, in diesem Zusammenhang auf den unmissverständlichen Wortlaut des vom Bundesamt zitierten Art. 1a Bst. e AsylV 1 , wonach als Familie im Sinne der Bestimmung Ehegatten und  minderjährige Kinder gelten.
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7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Das mit der  gestellte Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen  im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG erweist sich somit als .
7.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG kann der  Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine  für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig  Kosten zugesprochen werden (vgl. für die Grundsätze der  der Parteientschädigung ausserdem Art. 7 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem  vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9-13 VGKE) und die in der Beschwerdeschrift erwähnte, angesichts des Aufwandes als  erscheinende Honorarforderung des Rechtsvertreters sind den Beschwerdeführenden Fr. 460.-- (inkl. Auslagen und ) als Parteientschädigung zuzusprechen. Dieser Betrag ist den Beschwerdeführenden durch das BFM zu entrichten.
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