Decision ID: 93184c9d-eea3-51ac-b432-37562d17ce1b
Year: 2016
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
1. La Fondation de prévoyance en faveur du personnel de A_ SA (ci-après: la fondation), inscrite au registre du commerce, est une institution de prévoyance semi-autonome, les risques d'invalidité et de décès étant réassurés auprès de la Mobilière Suisse Société d'assurances sur la vie SA (anciennement Providentia; ci-après: la Mobilière). Au cours des années 1996 à 2011, les membres du conseil de fondation ont été les suivants :
- I_ (président) : du 1
er
avril 1996 au 29 mai 2009 ;
- J_ : du 1
er
avril 1996 au 12 janvier 2007 ;
- K_ (aujourd'hui L_) : du 20 août 2003 au 12 janvier 2007 ;
- E_ : du 30 septembre 2005 au 12 janvier 2007 ;
- G_ : du 12 janvier 2007 au 19 novembre 2008 ;
F_ : du 12 janvier 2007 au 19 novembre 2008 ;
- D_ : du 19 novembre 2008 au 26 mai 2011 ;
- C_ (vice-président) : du 19 novembre 2008 au 26 mai 2011 ;
- H_ (présidente) : du 12 janvier 2007 au 26 mai 2011 ;
- B_ : du 29 mai 2009 au 26 mai 2011.
L'organe de contrôle de la fondation était O_ Société fiduciaire SA jusqu'en 2006, puis P_ & associés SA de 2007 à 2011.
2. Le conseil de fondation a chargé Mme L_ (ci-après: la comptable), comptable et employée de A_ SA (ci-après: la société ou l'entreprise) depuis 1995, d'accomplir diverses tâches administratives au sein de la fondation, en particulier la tenue de la comptabilité et le paiement des primes en faveur de la Mobilière. En 2000, la comptable a reçu la signature individuelle ainsi que le code d'accès à l'e-banking du compte C.1_ dont la fondation était titulaire auprès de la Banque cantonale de Genève (BCGe). Par ailleurs, le conseil de fondation a délégué la tâche de surveiller le travail de la comptable à deux de ses membres, I_ et H_.
3. Dans son rapport du 30 août 2007 pour l'exercice 2006, O_ Société fiduciaire SA a proposé au conseil de fondation d'approuver les comptes annuels, tout en émettant diverses réserves. Dans son rapport du 30 juin 2009 relatif à l'exercice 2007, puis dans son rapport du 15 décembre 2009 afférent à l'exercice 2008, P_ & associés SA a recommandé d'approuver les comptes annuels, à nouveau avec réserves. Ces deux organes de révision successifs ont attiré l'attention du conseil de fondation sur le fait que la tenue de la comptabilité ne répondait qu'insuffisamment ou partiellement aux prescriptions. Le 22 décembre 2009, le conseil de fondation a décidé de procéder à une liquidation partielle.
4. Le 20 mai 2011, le Service de surveillance des fondations et institutions de prévoyance du canton de Genève a destitué tous les membres du conseil de fondation, révoqué leur pouvoir de représentation et nommé un commissaire de la fondation avec signature individuelle. Mandatée par ce dernier pour finaliser les comptes, Actuaires & Associés SA a indiqué dans un courriel du 8 juin 2011 avoir constaté une différence importante sur le compte courant auprès de la Mobilière pour 2009, ainsi que de grandes divergences entre les cotisations prélevées par la société et celles qu'elle avait calculées pour 2010. Il est apparu que la comptable avait falsifié des relevés de comptes de la BCGe et de la Mobilière de 2006 à 2011, détournant une somme totale de CHF 450'169.85. Il ressortait en substance des faux relevés de comptes que des primes étaient payées à la Mobilière, alors qu'en réalité la comptable les encaissait elle-même. Le 28 juin 2011, le commissaire a déposé plainte pénale à l'encontre de la comptable ; l'autorité de surveillance a également dénoncé ces faits au Procureur général. La comptable a reconnu les faits reprochés (cf. procès-verbal du Ministère public du 28 septembre 2011).
5. Il résulte des pièces de la procédure pénale que les détournements de CHF 450'169.85 auxquels la comptable a procédé se décomposent comme suit :
- CHF 85'500.- en 2006 (13'000.- le 14 mars, 20'000.- le 16 mai, 20'000.- le 18 août, 2'500.- le 25 octobre et 30'000.- le 13 novembre 2006) ;
- CHF 44'601.25 en 2007 (4'258.70 et 5'342.55 le 7 mai, 15'000.- le 22 juin et 20'000.- le 24 septembre 2007) ;
- CHF 187'468.60 en 2008 (15'000.- le 13 février, 20'000.- le 7 avril, 84'800.- le 14 juillet, 19'000.- le 15 juillet, 5'000.- le 21 juillet, 3'668.60 le 29 septembre, 20'000.- le 13 octobre et 20'000.- le 18 décembre 2008) ;
- CHF 56'600.- en 2009 (10'000.- le 23 mars, 5'000.- le 9 avril, 5'600.- le 23 juin, 8'000.- le 30 juin, 10'000.- le 25 septembre, 5'000.- le 1er octobre, 5'000.- le 12 novembre et 8'000.- le 17 décembre 2009) ;
- CHF 60'000.- en 2010 (8'000.- le 4 février, 8'000.- le 7 avril, 10'000.- le 27 mai, 8'000.- le 8 juin, 11'000.- le 12 août et 15'000.- le 24 novembre 2010) ;
- CHF 16'000.- en 2011 (8'000.- les 24 mars et 4 avril 2011).
6. Le 1
er
juin 2012, la fondation a saisi la chambre de céans d'une action en responsabilité à l'encontre de I_ et H_, G_, D_, J_, F_, B_, C_ et E_, ainsi que O_ Société fiduciaire SA et P_ & associés SA. Elle a conclu, sous suite de dépens, à la condamnation des défendeurs, conjointement et solidairement entre eux, comme suit:
- I_, E_, J_ et O_ Société fiduciaire SA : au paiement de la somme de CHF 85'500.- avec intérêts à 5 % l'an depuis la date moyenne du 30 juin 2006 ;
- I_, E_, J_, G_, F_, H_, O_ Société fiduciaire SA et P_ & associés SA: au paiement de la somme de CHF 212'069.85, avec intérêts à 5 % l'an depuis la date moyenne du 31 décembre 2007 ;
- I_, E_, C_, G_, J_, F_, H_, D_, O_ Société fiduciaire SA et P_ & associés SA: au paiement de la somme de CHF 35'000.-, avec intérêts à 5 % l'an depuis la date moyenne du 28 février 2009 ;
- I_, E_, C_, B_, G_, J_, F_, H_, D_, O_ Société fiduciaire SA et P_ & associés SA: au paiement de la somme de CHF 117'600.-, avec intérêts à 5 % l'an depuis la date moyenne du 30 mai 2010.
7. Les défendeurs ont conclu au rejet des demandes.
8. Par arrêt du 25 septembre 2013, la chambre de céans a condamné :
- I_ , au paiement de CHF 85'500.- pour le dommage subi par la demanderesse entre le 14 mars 2006 et le 11 janvier 2007, majorés d'un intérêt à 5% l'an à compter de la date moyenne du 13 août 2006 ;
- I_ et H_, conjointement et solidairement, au paiement de CHF 247'069.85 pour les dommages subis entre le 12 janvier 2007 et le 19 mai 2009, majorés d'un intérêt à 5% l'an à compter de la date moyenne du 21 mai 2008 ;
- H_ , au paiement de CHF 117'600.- pour le dommage subi du 30 mai 2009 au 26 mai 2011, majorés d'un intérêt à 5% l'an à compter de la date moyenne du 28 mai 2010.
En revanche, la chambre ce céans a rejeté la demande en tant qu'elle était dirigée contre les autres défendeurs.
9. Par arrêt du 18 décembre 2014, le Tribunal fédéral a rejeté les recours de I_ et H_, admis partiellement le recours de la fondation et annulé l'arrêt du 25 septembre 2013 de la chambre de céans en tant qu'il rejetait la demande dirigée contre les défendeurs B_, C_, E_, D_, J_, G_ et F_. Notre Haute Cour a admis la responsabilité de ces sept défendeurs dans le dommage subi par la fondation. La chambre de céans n'ayant toutefois pas établi les montants du dommage à charge de chacun, la cause lui était renvoyée pour instruction complémentaire et nouveau jugement afin qu'elle fixe les quotités individuelles.
10. Par courrier du 13 janvier 2015, la chambre de céans a invité les parties à se déterminer sur le montant du dommage à la charge de chaque défendeur.
11. Par ordonnance du 26 janvier 2015, la chambre de céans a ordonné l'apport des pièces manquantes de la procédure pénale ouverte contre la comptable.
12. Par écriture du 26 mars 2015, la demanderesse a confirmé que son dommage s'élevait à CHF 450'169.85, dont il fallait déduire un montant CHF 5'159.- saisi auprès de la comptable après imputation des frais de recouvrement de CHF 2'898.40. Elle a joint diverses pièces, au nombre desquelles figure un acte de défaut de biens à l'encontre de la comptable confirmant un montant saisi de CHF 8'057.40, et un solde en souffrance de CHF 438'860.65.
13. Par écriture du 26 mars 2015, C_, E_, G_, D_ et F_ ont conclu, sous suite de dépens, principalement au rejet de la demande, subsidiairement, à ce qu'il leur fût donné acte qu'ils admettaient devoir, conjointement et solidairement, une quotité de 1 % de l'ensemble du dommage pouvant être réclamé, soit 0,2 % par tête. En tout état de cause, ils ont conclu à ce que I_ et H_, ainsi que la comptable fussent condamnés solidairement à leur rembourser tout montant qu'ils seraient tenus, cas échéant, de verser à la demanderesse. Ils ont également sollicité l'audition de M. M_, secrétaire syndical. Selon ces défendeurs, aucune faute ne leur était imputable. En effet, contrairement à ce qu'avait retenu le Tribunal fédéral, ils avaient dûment rempli leur devoir de surveillance en sollicitant à plusieurs reprises des renseignements sur les comptes par l'intermédiaire du syndicat Comédia et d'un avocat. Ils avaient cependant été trompés par I_ et H_, lesquels leur avaient assuré que les comptes étaient contrôlés, et caché, de surcroît, que la comptable disposait d'une signature individuelle sur le compte de la fondation. De plus, ces derniers avaient laissé la comptable poursuivre son activité nonobstant sa non-réélection au conseil de fondation à la fin de l'année 2006, laquelle résultait d'une méfiance exprimée par le personnel de l'entreprise. Comme ils ne disposaient d'aucune formation comptable, on ne pouvait exiger d'eux qu'ils contrôlent de manière exhaustive la comptabilité et y décèlent des malversations ayant échappé à l'organe de révision. Par ailleurs, le comportement de I_ et H_, ainsi que la passivité de l'organe de contrôle et de l'autorité de surveillance - qui avaient omis d'exiger un contrôle interne ainsi qu'une expertise de la fondation - constituaient des facteurs interruptifs de la causalité. À titre très subsidiaire toutefois, ils admettaient leur responsabilité à hauteur de 1 % du dommage total. Enfin, ils sollicitaient la réduction de toute réparation éventuelle en application des dispositions du Code des obligations, arguant qu'une condamnation les exposerait au dénuement.
Ils ont joint diverses pièces, notamment :
- un courrier du 20 juillet 2006 adressé au Service de surveillance des institutions de prévoyance par M. M_, déplorant que la commission du personnel et ses représentants siégeant au conseil de fondation n'aient pu accéder aux comptes 2005 ;
- un courrier du 5 septembre 2006 adressé aux membres du conseil de fondation par 37 employés de la société, représentés par leur conseil, sollicitant la remise par les membres du conseil de fondation des comptes et du rapport annuel pour les années 2004 et 2005, ainsi qu'un état du paiement des cotisations à la Mobilière.
14. Par écritures du 26 mars 2015, B_ a conclu derechef au rejet de la demande, subsidiairement à ce qu'une négligence très légère fût prise en compte dans l'appréciation de sa responsabilité, en soulignant qu'il avait fait preuve de vigilance lors de son entrée au conseil de fondation, n'avait bénéficié d'aucune formation spécifique, contrairement aux représentants employés, et ne pouvait « surveiller la surveillance » de H_. S'agissant du dommage, il avait siégé au conseil de fondation du 29 mai 2009 au 27 août 2010 mais ne pouvait être tenu pour responsable des malversations intervenues jusqu'en septembre 2009, immédiatement après son entrée en fonction. Comme une négligence grave avait été retenue à l'encontre de H_, sa responsabilité devait être considérée comme prépondérante. Il suggérait dès lors que la quotité du dommage mise à la charge des trois autres membres du conseil de fondation n'excédât pas 5% par tête, soit CHF 3'150.-.
15. Par écriture du 26 mars 2015, J_ a conclu, sous suite de dépens, à ce que la quotité du dommage qui lui était imputable, fût fixée à CHF 85'500.- au maximum. La responsabilité solidaire entre plusieurs responsables d'un même dommage devait être déterminée selon le principe de la solidarité différenciée, lequel permettait à chaque coresponsable de faire valoir des motifs personnels d'atténuation de la responsabilité, par analogie aux dispositions du code des obligations en matière de société anonyme. En l'occurrence, elle ne pouvait être condamnée à verser plus de CHF 85'500.-, somme correspondant aux détournements intervenus au 30 novembre 2006, lorsqu'elle avait quitté le conseil de fondation. En outre, sa faute était particulièrement légère : elle s'était constamment préoccupée des finances de la société, était intervenue à propos d'une opération financière de la comptable et avait suggéré son licenciement. Par ailleurs, elle n'avait pas été rémunérée pour ses tâches au sein du conseil de fondation, et avait travaillé pour la société pendant 33 ans, de sorte qu'elle n'avait aucun intérêt à exécuter sa tâche de manière négligente. Enfin, elle ne disposait d'aucune fortune et atteindrait l'âge de la retraite dans trois ans, si bien qu'une éventuelle condamnation l'exposerait à la gêne. En définitive, sa responsabilité paraissait moindre que celle de I_ et H_, puisque la surveillance leur avait été déléguée et qu'elle leur était subordonnée. Partant, elle proposait de prendre en charge un sixième du dommage, soit CHF 14'250.-, et de répartir le solde à raison de CHF 14'250.- pour E_, CHF 28'500 pour I_ et CHF 28'500.- pour H_.

16. Le 23 avril 2015, la demanderesse a relevé que seules les normes sur la responsabilité contractuelle et solidaire selon la loi sur la prévoyance professionnelle étaient applicables, à l'exclusion des règles sur la solidarité différenciée en droit de la société anonyme.
17. Le 17 août 2015, la demanderesse a précisé sa demande en concluant à la condamnation des défendeurs, pris conjointement et solidairement, comme suit:
- J_ et E_ : au paiement d'une quotité raisonnable et équitable de la somme de CHF 85'500.- avec intérêts à 5 % l'an depuis la date moyenne du 13 mai 2006 ;
- J_, E_, G_ et F_ : au paiement d'une quotité raisonnable et équitable de la somme de CHF 212'069.85 avec intérêts à 5 % l'an depuis la date moyenne du 31 décembre 2007 ;
- J_, E_, G_, F_, D_ et C_: au paiement d'une quotité raisonnable et équitable de la somme de CHF 35'000.-, avec intérêts à 5 % l'an depuis la date moyenne du 28 février 2009 ;
- J_, E_, G_, F_, D_, H_, C_, B_, O_ Société fiduciaire et P_ & associés SA (sic) : au paiement d'une quotité raisonnable et équitable de la somme de CHF 117'600.-, avec intérêts à 5 % l'an depuis la date moyenne du 28 mai 2010.
Elle a exposé que, si les impératifs liés à la gestion paritaire des fondations de prévoyance pouvaient conduire à s'écarter d'une appréciation purement objective de la faute, une exonération des défendeurs n'entrait toutefois pas en considération car ils avaient été jugés responsables par le Tribunal fédéral. Une pleine responsabilité se justifiait tout particulièrement à l'égard de B_, lequel n'avait pris aucune mesure pour surveiller l'activité de la comptable et ne s'était pas assuré, malgré sa solide expérience des affaires, qu'un contrôle interne était effectué.
18. Par écritures du 21 août 2015, C_, E_, G_, D_ et F_ ont persisté dans leurs conclusions en rejet de la demande. Ils avaient tenté de se renseigner, en date du 5 septembre 2006, sur l'état du paiement des cotisations à la Mobilière, mais I_ et H_ leur avaient rétorqué que la fiduciaire et l'experte en prévoyance professionnelle étaient fiables. Aucun dommage ne serait survenu si les défendeurs A_ avaient donné suite à leur demande de renseignements. Par ailleurs, ils ont invoqué le principe de la responsabilité solidaire différenciée, arguant qu'ils n'avaient pas été rémunérés et ne disposaient que d'un faible niveau de formation.
19. Le 22 septembre 2015, I_ et H_ ont fait observer que la question de la responsabilité des défendeurs C_, E_, G_, D_ et F_ avait déjà été tranchée. Par ailleurs, leurs conclusions récursoires devaient être déclarées irrecevables, car elles ne reposaient sur aucune base légale et sortaient du cadre fixé par l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral.
20. Par écritures du 22 septembre 2015, B_ a persisté dans ses conclusions. Seule une négligence légère pouvait tout au plus lui être reprochée. En effet, préalablement à son entrée au conseil de fondation, il avait exigé que les avoirs de la fondation fussent transférés à la banque Lombard Odier. Si H_ s'était exécutée, le compte auprès de la BCGE aurait été fermé et la signature individuelle de la comptable aurait été radiée, de sorte qu'aucun détournement n'aurait pu survenir pendant la période où il avait siégé.
21. Le 27 octobre 2015, C_, E_, G_, D_ et F_ ont persisté dans leur argumentation, en soulignant que le Tribunal fédéral avait admis à tort leur responsabilité, car il n'avait pas eu connaissance du courrier du 5 septembre 2006, joint à leurs écritures de mars 2015.
22. Par écritures du 4 novembre 2015, la demanderesse a persisté dans ses conclusions.
23. Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1. La recevabilité de la demande en responsabilité du 1
er
juin 2012 et la compétence de la chambre de céans ont déjà été admises par arrêts des 21 novembre 2012 et 25 septembre 2013 (
ATAS/1399/2012
;
ATAS/944/2013
). Il n'y a pas lieu d'y revenir.
2. Préalablement, il sied de se prononcer sur la recevabilité des conclusions récursoires prises par les défendeurs C_, E_, G_, D_ et F_ à l'encontre de I_ et H_, ainsi que la comptable.
Selon la jurisprudence, l'action récursoire suppose que plusieurs conditions soient réunies. Il faut que le demandeur soit responsable, qu'il ait dédommagé la victime, que les personnes qu'il recherche encourent elles-mêmes une responsabilité à l'égard du lésé et, enfin, que le demandeur dispose d'un droit de recours en vertu des règles sur les rapports internes (ATF
132 III 523
consid. 4.2 p. 527).
L'art. 759 al. 3 de la loi fédérale du 30 mars 1911, complétant le Code civil suisse (CO, Code des obligations -
RS 220
), relative à la responsabilité des administrateurs d'une société anonyme, prescrit que le juge règle le recours entre plusieurs responsables en tenant compte de toutes les circonstances. Les conditions d'exercice de l'action récursoire sont déterminées par la procédure civile, soit par le code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC -
RS 272
), entré en vigueur le 1
er
janvier 2011, et auparavant par la procédure cantonale. Ces règles de procédure déterminent en particulier si l'action récursoire peut être formée dans le cadre de l'action principale, avant même du paiement (Bernard CORBOZ, in Commentaire romand, Code des obligations II, 2008, n. 30 ad art. 759, arrêt du Tribunal fédéral
4A_431/2009
du 18 novembre 2009 consid. 2.5).
L'applicabilité de l'art. 759 CO par analogie aux procédures en responsabilité selon l'art. 52 LPP, sera examinée dans ce qui suit.
En tout état de cause, indépendamment de la question de savoir si l'art. 759 al. 3 CO est applicable par analogie et si le droit de procédure, en l'occurrence le droit de procédure administrative ou éventuellement le CPC par analogie, permet de faire valoir des prétentions récursoires dans la procédure principale dirigées contre les administrateurs ou les membres de fondation solidairement responsables, il convient de constater que les défendeurs C_, E_, G_, D_ et F_ n'avaient pas pris des conclusions récursoires dans le cadre de la procédure qui a abouti à l'arrêt de la chambre de céans du 25 septembre 2013 et s'étaient contentés de contester uniquement leur responsabilité. Or, l'objet du litige est en l'occurrence déterminé par cet arrêt. Partant, la question des actions récursoires n'en fait pas partie, raison pour laquelle les conclusions y relatives sont irrecevables.
3. a. Les arrêts du Tribunal fédéral acquièrent force de chose jugée le jour où ils sont prononcés (art. 61 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005;
RS 173.110
- LTF). Ils sont revêtus de l'autorité de chose jugée, ce qui signifie que le jugement lie les parties à la procédure ainsi que les autorités qui y ont pris part. En principe, seul le dispositif du jugement est revêtu de l'autorité de chose jugée. Toutefois, lorsque le dispositif se réfère expressément aux considérants, ceux-ci acquièrent eux-mêmes la force matérielle (ATF
112 Ia 353
consid. 3c/bb p. 354 ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_741/2010
du 12 mai 2011 consid. 2.1).
D'après un principe applicable dans la procédure administrative en général, lorsqu'une autorité de recours statue par une décision de renvoi, l'autorité à laquelle la cause est renvoyée, de même que celle qui a rendu la décision sur recours sont tenues de se conformer aux instructions du jugement de renvoi. Ainsi, l'autorité inférieure doit fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit du jugement de renvoi. L'autorité inférieure voit donc sa latitude de jugement limitée par les motifs du jugement de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a été déjà définitivement tranché par l'autorité de recours, laquelle ne saurait, de son côté, revenir sur sa décision à l'occasion d'un recours subséquent (arrêt du Tribunal fédéral
9C_350/2011
du 3 janvier 2012, consid. 4.1). La règle doit toutefois s'apprécier à la lumière du principe selon lequel le Tribunal fédéral n'examine que les griefs dûment formulés devant lui. L'autorité précédente ne viole donc pas l'autorité de l'arrêt du Tribunal fédéral si elle fonde sa nouvelle décision sur un motif différent et non examiné dans son jugement précédent et au sujet duquel le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de s'exprimer (ATF
112 Ia 353
consid. 3c/bb; Jean-Maurice FRÉSARD in Commentaire de la LTF, 2ème éd. 2014, ad art. 61 LTF, n. 16).
b. En l'occurrence, dans son arrêt du 25 septembre 2013, la chambre de céans avait rejeté la demande du 1
er
juin 2012 en tant qu'elle était dirigée contre sept défendeurs, considérant en substance qu'aucune faute ne leur était imputable (ATAS 944/2013 du 25 septembre 2013, consid. 8c). Le Tribunal fédéral a toutefois estimé qu'ils avaient commis une négligence de sorte que leur responsabilité devait être admise dans son principe. Comme la chambre de céans n'avait pas établi les montants du dommage à charge de chacun, il lui a renvoyé la cause afin qu'elle fixe les quotités individuelles et statue à nouveau.
Partant, le litige porte sur les quotités individuelles du dommage dont doivent répondre les défendeurs à l'égard de la demanderesse, à l'exception des défendeurs A_.
Cependant, notre Haute Cour ne s'est pas prononcée sur les éventuels facteurs d'atténuation de la responsabilité, qui avaient été invoqués déjà avant que celle-ci soit saisie de la cause. Il n'a pas non plus qualifié la gravité de la négligence commise par sept défendeurs dont le montant du dommage à leur charge doit encore être déterminé. Partant, ces questions font également l'objet du litige.
4. Dans leurs écritures du 26 mars 2015, les défendeurs C_, E_, G_, D_ et F_ invoquent des faits nouveaux visant à démontrer qu'ils n'ont commis aucune faute.
Il résulte cependant des considérants de l'arrêt de renvoi du Tribunal fédéral que le litige n'a plus pour objet le principe de la responsabilité des défendeurs, la juridiction suprême s'étant déjà prononcée définitivement sur ce point. Ainsi, les faits nouveaux allégués devraient le cas échéant être invoqués dans le cadre d'une procédure de révision de l'arrêt de notre Haute Cour.
Ces faits pourront en revanche être pris en considération dans le cadre de l'examen des éventuels facteurs d'atténuation de la faute.
5. Afin de délimiter l'étendue temporelle de la responsabilité, il y a lieu de se référer, en matière de responsabilité au sens de l'art. 52 LPP, aux règles tirées de la jurisprudence rendue dans le cadre de l'art. 52 LAVS (ATF
128 V 124
consid. 4b ; Mélanie FRETZ, La responsabilité selon l'art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, in HAVE/REAS 2009, n° 3, p. 244). En vertu de cette jurisprudence, la responsabilité d'un administrateur dure en règle générale jusqu'au moment où il quitte effectivement le conseil d'administration et non pas jusqu'à la date où son nom est radié du registre du commerce. Cette règle vaut pour tous les cas où les démissionnaires n'exercent plus d'influence sur la marche des affaires et ne reçoivent plus de rémunération pour leur mandat d'administrateur (ATF
126 V 61
). En d'autres termes un administrateur ne peut être tenu pour responsable que du dommage résultant du non-paiement de cotisations qui sont venues à échéance et auraient dû être versées entre le jour de son entrée effective au conseil d'administration et celui où il a quitté effectivement ces fonctions, soit pendant la durée où il a exercé une influence sur la marche des affaires (arrêt du TFA du 6 février 2003, H 263/02). Demeurent réservés les cas où le dommage résulte d'actes qui ne déploient leurs effets qu'après le départ du conseil d'administration.
6. a. En l'espèce, les défendeurs ont siégé au conseil de fondation durant les périodes suivantes, selon l'extrait informatisé du registre du commerce :
- J_ : du 1
er
avril 1996 au 12 janvier 2007 ;
- E_ : du 30 septembre 2005 au 12 janvier 2007 ;
- G_ : du 12 janvier 2007 au 19 novembre 2008 ;
- F_ : du 12 janvier 2007 au 19 novembre 2008 ;
- D_ : du 19 novembre 2008 au 26 mai 2011 ;
- C_ : du 19 novembre 2008 au 26 mai 2011 ;
- B_ : du 29 mai 2009 au 26 mai 2011.
b. B_ soutient que son mandat s'est limité à la période du 29 mai 2009 au 27 août 2010, date de sa démission. Cette dernière date résulte effectivement de son courrier du même jour adressé à H_. Il ne peut ainsi être tenu pour responsable du dommage intervenu au-delà cette date, car il n'exerçait alors plus d'influence sur la gestion de la fondation.
c. De son côté, J_ souligne avoir quitté le conseil de fondation au 30 novembre 2006, date à laquelle les détournements ne s'élevaient qu'à CHF 85'500. Il en va de même pour E_, selon le procès-verbal du conseil de fondation du 18 décembre 2006. Ils ne répondent dès lors que du dommage survenu jusqu'au 30 novembre 2006.
d. On ne saurait davantage tenir le défendeur C_ pour responsable du dommage survenu postérieurement au mois de juin 2010, eu égard à son licenciement et à l'élection de M. M_ pour le remplacer au sein du conseil de fondation (cf. courrier de la commission du personnel du 24 juin 2010).
e. S'agissant des autres défendeurs, ils ne mettent pas en exergue de divergence entre la période durant laquelle ils ont effectivement siégé au conseil de fondation et les données inscrites au registre du commerce, raison pour laquelle il y a lieu de se référer aux données y figurant pour délimiter la période de leur responsabilité.
f. Enfin, comme le fait remarquer la demanderesse, il convient de retrancher du dommage la somme qui lui a déjà été remboursée par la comptable, à savoir CHF 5'159.- selon les justificatifs fournis (art. 147 al. 1 CO). Cette somme sera déduite des montants dont répondent les défendeurs proportionnellement à l'ampleur de ceux-ci.
7. Eu égard aux durées respectives des mandats des défendeurs, aux virements effectués au détriment de la demanderesse pendant ces périodes - lesquels s'élèvent à CHF 450'169.85 au total selon le dossier pénal - et à la somme remboursée par la comptable, les quotités du dommage dont répondent en principe les défendeurs se déterminent comme suit :
- J_ et E_ sont responsables, conjointement et solidairement également avec I_, du dommage subi par la demanderesse du 14 mars 2006 au 30 novembre 2006, soit CHF 84'520.- (CHF 85'500.- - CHF 980.- versés par la comptable), majorés d'un intérêt de 5% à compter de la date moyenne du 23 juillet 2006 ;
- G_ et F_ sont responsables, conjointement et solidairement avec I_, du dommage subi par la demanderesse du 12 janvier 2007 au 18 novembre 2008, soit CHF 209'639.85 (CHF 212'069.85 - CHF 2'430.- versés par la comptable), majorés d'un intérêt de 5% à compter de la date moyenne du 16 décembre 2007 ;
- D_ et C_ sont responsables, conjointement et solidairement avec H_, du dommage subi par la demanderesse du 19 novembre 2008 au 28 mai 2009, soit CHF 34'599.- (CHF 35'000.- - CHF 401.- versés par la comptable), majorés d'un intérêt de 5% à compter de la date moyenne du 22 février 2009 ;
- D_, C_ et B_ sont responsables, conjointement et solidairement avec H_, du dommage subi par la demanderesse du 29 mai 2009 au 30 juin 2010, soit CHF 74'733.- (CHF 75'600.- - CHF 867.- versés par la comptable), majorés d'un intérêt de 5% à compter de la date moyenne du 14 décembre 2009 ;
- D_ et B_ sont responsables, conjointement et solidairement avec H_, du dommage subi par la demanderesse du 1
er
juillet 2010 au 27 août 2010, soit CHF 10'874.- (CHF 11'000.- - CHF 126.- versés par la comptable), majorés d'un intérêt de 5% à compter de la date moyenne du 30 juillet 2010 ;
- D_ est responsable, conjointement et solidairement avec H_, du dommage subi par la demanderesse du 28 août 2010 au 26 mai 2011, soit CHF 30'645.- (CHF 31'000.- - CHF 355.- versés par la comptable), majorés d'un intérêt de 5% à compter de la date moyenne du 11 janvier 2011.
8. Les défendeurs invoquent le principe de la solidarité différenciée et se prévalent de divers motifs d'atténuation de la responsabilité, notamment d'une faute légère et du fait qu'une condamnation les exposerait à la gêne.
a. Aux termes de l'art. 759 al. 1 du Code des obligations (CO), si plusieurs personnes répondent d'un même dommage, chacune d'elles est solidairement responsable dans la mesure où le dommage peut lui être imputé personnellement en raison de sa faute et au vu des circonstances. Cette disposition institue une solidarité différenciée, ce qui signifie que, dans les rapports externes, l'étendue de l'obligation de réparer est déterminée de manière individuelle (CORBOZ, op. cit., n. 14 ad art. 759 CO). Chaque coresponsable peut donc faire valoir des motifs personnels d'atténuation de la responsabilité, tels que la faute légère, la gêne, l'action de complaisance, la différence des situations économiques ou la faible rémunération (ATF
132 III 564
, consid. 7). Cela permet d'appliquer les facteurs de réduction des art. 43 al. 1 et 44 CO (CORBOZ, op. cit., n. 17).
Il ne faut toutefois pas confondre la solidarité différenciée, qui concerne les rapports externes, avec la répartition interne, par le jeu des recours, du fardeau de la réparation entre les coresponsables. Ainsi, il ne s'agit pas, sur le plan externe, d'attribuer 10% du dommage à un coresponsable, 30% à un autre et 60% à un troisième, de manière à parvenir à un total de 100%. Une telle répartition du dommage en fonction des fautes commises n'intervient qu'au stade des rapports internes entre les coresponsables (Bernard CORBOZ, ibidem).
b. À ce jour, le Tribunal fédéral a laissé ouverte la question de savoir si la solidarité différenciée au sens de l'art. 759 al. 1 CO devait aussi valoir en lien avec l'obligation de réparer le dommage en matière de prévoyance professionnelle (ATF
141 V 51
consid. 9.2 p. 70;
128 V 124
consid. 4 p. 133).
Selon notre Haute Cour, le devoir de diligence ne se détermine cependant pas selon les connaissances particulières, mais selon des critères objectifs. Ce faisant, elle s'est fondée sur le fait que, lors de la révision de la LPP, une proposition de la minorité de la Commission du Conseil national qui voulait insérer à l'art. 52 LPP que "la diligence exigée se détermine en fonction des connaissances", a été rejetée par le Conseil national. Ainsi, l'appréciation objective de la responsabilité correspondait à la volonté claire du législateur. Le Tribunal fédéral a aussi précisé que la responsabilité du conseil de fondation ne pouvait être subordonnée à un délai de carence. Sa responsabilité, immédiatement engagée au moment de la constitution du statut d'organe, exigeait en effet que ses membres se fissent avant leur entrée en fonction une image suffisamment complète de l'institution. Les principaux domaines tels que l'organisation et la gestion des risques devaient être étudiés avant l'acceptation du mandat. Cela ne signifiait pas que le conseil de fondation fût, dès son entrée en fonction, tenu de mener des investigations sans raison légitime, mais il devait cependant jouer un rôle actif dès le départ. (ATF
141 V 51
consid. 6.1 p. 59 s.).
Néanmoins, l'application de la solidarité différenciée n'a pas été exclue pour autant par le Tribunal fédéral. Par ailleurs, deux ans plus tôt, il a encore admis qu'il fallait tenir compte de la nature particulière du mandat exercée par les membres d'un conseil de fondation, ainsi que des impératifs liés à la gestion paritaire instaurée par l'art. 51 LPP, de sorte qu'il fallait apprécier, dans chaque situation, les circonstances qui entouraient la participation de la personne concernée à la gestion de l'institution de prévoyance, telles que son éventuelle dépendance envers l'employeur, sa faculté d'accepter ou de refuser son mandat, la taille de l'institution de prévoyance ou la complexité particulière des décisions à prendre (ATF
138 V 235
consid. 4.2.1 p. 239).
Enfin, selon la jurisprudence, une limitation de la responsabilité fondée sur la faute concurrente d'un tiers ne doit être admise qu'avec la plus grande retenue, si l'on veut éviter que la protection du lésé que vise, d'après sa nature, la responsabilité solidaire de plusieurs débiteurs, ne fût rendue en grande partie illusoire. L'octroi d'un droit de recours dans le rapport interne entre les débiteurs tient déjà compte suffisamment de la protection légitime du débiteur actionné (ATF
93 II 323
consid. 2e bb et les arrêts cités). L'éventualité théorique évoquée par le Tribunal fédéral ne peut donc viser qu'une situation tout à fait exceptionnelle ; il en irait ainsi dans l'hypothèse où la faute de l'auteur recherché apparaîtrait si peu grave et dans une telle disproportion avec celle du tiers qu'il serait manifestement injuste et choquant de faire supporter au défendeur l'entier du dommage en appliquant à la lettre les rigueurs propres à la solidarité. La faute du tiers ou de la personne lésée doit être si lourde et si déraisonnable qu'elle relègue le manquement à l'arrière-plan, au point qu'il n'apparaisse plus comme la cause adéquate du dommage (cf. ATF
127 III 453
consid. 5d ;
127 III 257
consid. 6b ;
112 II 138
consid. 4a).
c. Quant à la doctrine, Rita TRIGO TRINDADE (Institutions de prévoyance: devoirs et responsabilité civile, 2006, p. 161 ss) et Mélanie FRETZ (La responsabilité selon l'art. 52 LAVS: une comparaison avec les art. 78 LPGA et 52 LPP, in REAS 2009 p. 245) admettent l'application de l'art 759 al. 1 CO dans le cadre de l'appréciation de la responsabilité des membres du conseil de fondation d'une institution de prévoyance professionnelle. Leur raisonnement est fondé sur le fait qu'il résulte des travaux préparatoires à l'art. 52 LPP que l'intention du législateur était d'admettre une appréciation subjectivée de la faute des membres des organes d'administration de ces institutions, contrairement à l'avis du Tribunal fédéral précité (cf. ATF
141 V 51
consid. 6.1 p. 60). Certes, les parlementaires n'ont pas adopté la proposition d'une minorité de la Commission du Conseil national qui voulait préciser à l'art. 52 LPP que "la diligence exigée se détermine en fonction des connaissances". Selon ces auteures, la raison en était toutefois non pas qu'ils y étaient opposés, mais qu'ils avaient jugé qu'un tel ajout était superflu (TRIGO TRINDADE, op. cit. p. 155 s. et réf. citées; FRETZ, op. cit., p. 243). TRIGO TRINDADE soutient dès lors:
"Il convient donc de s'en tenir à une application "réaliste" de l'article 52 LPP, prenant en considération, dans chaque cas d'espèce, les circonstances qui entourent la participation du membre du conseil de fondation à la gestion de celle-ci, telles que sa dépendance envers l'employeur, sa faculté d'accepter ou de refuser son mandat, la taille de l'institution de prévoyance ou encore la complexité particulière des décisions à prendre. Une telle application évite de créer un déséquilibre trop important entre le caractère "bénévole" et obligatoire de la participation des employés au conseil de fondation et le poids de la diligence exigée. Elle évite également le décourager l'implication de leurs représentants dans la gestion de la fondation du fait d'un sentiment d'insécurité permanente pouvant conduire à une externalisation croissante des tâches dévolues au conseil." (TRIGO TRINDADE, op. cit.)
Selon cette auteure, ce n'est toutefois qu'en présence d'une faute légère que les personnes chargées de l'administration et de la gestion d'une institution de prévoyance peuvent se réfugier derrière leur ignorance ou leur inexpérience pour se disculper. En présence d'une faute grave, définie par le Tribunal fédéral par "une violation grave des règles élémentaires qui devraient s'imposer à tout homme prudent dans la même situation", les connaissances subjectives du membre d'un conseil de fondation ne jouent qu'un rôle réduit (op. cit. p. 156 et références citées).
L'application de l'art. 759 CO, du moins par analogie, est également préconisée par Ueli KIESER (in SCHNEIDER/GEISER/GÄCHTER, Commentaire LPP et LFLP. 2010, ad art. 52 n. 38), en se référant à Hans Michael RIEMER/Gabriela RIEMER-KAFKA (Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2006, p. 60), Jürg BRÜHWILER (Obligatorische berufliche Vorsorge, n. 41 et 62) et Hans Michael RIEMER (Vorsorgeeinrichtungen, RSAS 2005, p. 66). Selon ces auteurs, cette disposition est l'expression d'une règle générale pour personnes morales.
d. Il résulte de ce qui précède que la majorité de la doctrine est favorable à l'application de l'art. 759 al. 1 CO aux organes de gestion d'une institution de prévoyance. En ce qui concerne TRIGO TRINDADE et FRETZ, leurs avis sont certes fondés sur une interprétation des travaux préparatoires diamétralement opposée à celle du Tribunal fédéral, dès lors qu'elles estiment qu'il ressort de ceux-ci que la volonté du législateur était de permettre une appréciation subjective de la faute, alors que, selon notre Haute Cour, le législateur a au contraire voulu une appréciation de la responsabilité selon des critères objectifs. Néanmoins, le Tribunal fédéral n'a pas considéré d'emblée qu'une telle interprétation de la responsabilité des organes de gestion d'une institution de prévoyance constituait un obstacle à l'admission d'une solidarité différenciée.
Indépendamment de la question de l'interprétation de l'art. 52 LPP dans le sens d'une appréciation objective ou subjective de la faute, d'autres motifs plaident en faveur de l'application de l'art. 759 CO, comme relevé ci-dessus. En effet, selon RIEMER, RIEMER-KAFKA et BRÜHWILER, l'art. 759 CO est l'expression d'une règle générale pour les personnes morales. Il ne serait au demeurant guère compréhensible que la responsabilité des personnes chargées de la gestion d'une institution de prévoyance s'apprécie plus sévèrement que celle des membres d'un conseil d'administration d'une société anonyme, alors même que la responsabilité est dans deux cas fondée essentiellement sur le droit privé, soit une violation contractuelle (ATF
133 V 488
consid. 4.4.3 p. 492 s.; KIESER, op. cit., ad art. 52 n. 32 s. p. 787 s.), d'une part, et qu'une gestion paritaire est prescrite par l'art. 51 LPP pour les institutions de prévoyance, d'autre part. La parité a pour but de renforcer la participation des salariés et de les protéger (Thomas GÄCHTER/Maya GECKELER HUNZIKER, in SCHNEIDER/GEISER/ GÄCHTER, op. cit. ad art. 51, n. 12 p. 751). Ainsi, la participation des employés à un conseil de fondation d'une institution de prévoyance ne résulte généralement pas d'un choix véritable, contrairement à la participation d'un administrateur à une société commerciale, mais d'une obligation légale. Alors même que cette participation a été conçue pour protéger les employés, elle risque d'entraîner pour l'employé qui se "sacrifie", en participant à un conseil de fondation, une responsabilité démesurée, compte tenu de ses compétences concrètes souvent insuffisantes, le lien de subordination et la faible rémunération, voire l'absence de rémunération.
Au vu de ces considérations, il sied d'admettre que l'art. 759 al. 1 CO est applicable par analogie aux actions en responsabilité fondée sur l'art. 52 LPP.
9. Selon l'art. 43 al. 1 CO, le juge détermine le mode ainsi que l'étendue de la réparation d'après les circonstances et la gravité de la faute. L'art. 44 CO dispose que le juge peut réduire les dommages-intérêts, ou même n'en point allouer, lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer ou à augmenter le dommage, ou ont aggravé la situation du débiteur (al. 1). Lorsque le préjudice n'a été causé ni intentionnellement ni par l'effet d'une grave négligence ou imprudence, et que sa réparation exposerait le débiteur à la gêne, le juge peut équitablement réduire les dommages-intérêts (al. 2).
L'art. 44 al. 2 CO n'a été que rarement appliqué et la jurisprudence y relative est en majeure partie très ancienne. La ratio legis de cette disposition est d'éviter que le malheur du lésé entraîne encore un deuxième malheur, celui du responsable (Berner Kommentar, Roland BREHM, 2006, ad art. 44 n. 68). Selon CORBOZ, cet article exprime une conception du législateur aujourd'hui dépassée, compte tenu de l'importance prise par les assurances privées et sociales et du souci des tribunaux de protéger la victime (op. cit. ad art. 43 n. 30).
L'évaluation de la gêne est une question d'appréciation du juge. Il n'est pas nécessaire que le responsable doive recourir à l'aide sociale. Il n'est cependant pas suffisant que le responsable se trouve provisoirement dans des difficultés financières du fait de la réparation du dommage. Il faut un danger d'une gêne effective (BREHM op. cit. ad art. 44 n. 71). La seule nécessité de réduire son train de vie ne constitue pas une gêne (ATF
59 II 461
p. 467).
La gêne a été admise dans les cas suivants:
- réduction d'environ 16%, en raison du fait que le lésé avait consenti au risque et de la gêne des responsables (l'ATF
45 II 310
);
- réduction de l'ordre de 60% des dommages-intérêts dus par un enfant de 13 ans et son père en raison de leur gêne (ATF
49 II 439
)
- réduction de 50%, compte tenu de la faute légère et de la gêne (ATF
52 II 45
);
- réduction de 75%, s'agissant d'un apprenti, au vu de sa faute légère, de ce qu'il avait agi par complaisance, de l'intérêt de son employeur pour la conduite du vélo endommagé et de sa gêne (ATF
77 II 148
);
- réduction de 80% en raison de la faute légère et de la gêne d'un ouvrier, ainsi que compte tenu du fait que d'autres lésés pourraient également lui réclamer des dommages-intérêts (ATF
80 II 247
);
- réduction à deux mois de salaire, correspondant à 15% du dommage, en raison de la gêne et en l'absence d'indices que la réduction du dommage toucherait durement la lésée;
La gêne a été niée dans les situations suivantes:
- pour un étudiant sans fortune, dès lors qu'il faut tenir compte de sa capacité de gain après la fin des études et de ses expectatives d'héritage en tant que fils de parents aisés (ATF
40 II 490
);
- dommages-intérêts de CHF 1'145.- dus par une société en 1943 (ATF
69 II 139
);
- dommages-intérêts de CHF 5'000.- dus par un le jardinier-chef de la Ville de Fribourg en 1953 (ATF
79 II 350
);
- s'agissant d'une personne de 20 ans qui réalise déjà un revenu et qui pourrait se retourner contre des co-responsables (ATF
90 II 9
);
- s'agissant de trois responsables solidaires qui avaient 18 ans au moment de leur condamnation, le préjudice de CHF 12'375.- mis à leur charge en 1974 représentant un effort financier supportable compte tenu du salaire qu'ils gagneront une fois leur formation professionnelle achevée (ATF
100 II 332
).
10. En l'occurrence, seule une réduction des dommages-intérêts en application de l'art. 44 al. 2 CO entre en ligne de compte. En effet, l'art. 44 al. 1 CO suppose que la partie lésée ait consenti à la lésion ou que les faits dont elle est responsable aient contribué à créer le dommage, à l'augmenter, ou qu'ils aient aggravé la situation du débiteur, conditions qui ne sont pas remplies in casu.
11. Il n'y a pas de jurisprudence du Tribunal fédéral au sujet de l'application de l'art. 759 al. 1 CO en rapport avec l'art. 44 al. 2 CO, soit la gêne d'un des responsables solidaires.
12. En l'occurrence, en ce qui concerne l'appréciation de la faute de J_, il sied de relever que, selon ses dires, elle a travaillé dans l'entreprise de 1973 à novembre 2006, date à laquelle elle a été licenciée. Depuis les années 80, elle était cheffe du personnel. Par ailleurs, elle a siégé au conseil d'administration de la société du 7 février 1997 jusqu'à son licenciement. D'avril 1996 à novembre 2006, elle a fait partie du conseil de fondation. Elle était en outre au courant que la comptable avait un accès direct à l'e-banking pour le compte de la fondation. Début 2006, elle a été informée par I_ qu'il y avait éventuellement un problème avec la comptable, dès lors que ce dernier lui avait demandé si elle avait accordé à celle-ci une avance de salaire de l'ordre de CHF 10'000.-, ce qui n'était pas le cas.
Parallèlement, il faut aussi tenir compte du rapport de subordination de cette défenderesse et de l'absence de rémunération pour le mandat en cause.
Il n'en demeure pas moins que cette défenderesse était dans la société depuis très longtemps, plus de 30 ans, et y avait une position relativement élevée. Elle a également fait partie du conseil d'administration et ainsi pu acquérir dans ce cadre une certaine expérience dans la gestion d'une société. Au début des malversations, elle était avec I_ le membre le plus ancien du conseil de fondation. De surcroît, elle savait qu'il y avait un risque particulier de malversations du fait que la comptable avait un accès direct à l'e-banking, et avait été mise au courant d'une éventuelle malversation début 2006. Certes, elle s'en était enquise, selon ses dires, par la suite auprès du chef d'entreprise de ce qu'il en était, et lui avait indiqué que cela justifierait le cas échéant un licenciement immédiat. Cependant, elle s'était contentée de réponses évasives, n'ayant pas essayé de comprendre ce qui s'était réellement passé et de pousser ses investigations plus loin.
Compte tenu de toutes ces circonstances, il convient de constater que sa négligence doit être qualifiée de relativement grave, dès lors qu'elle était tenue de s'assurer que I_ remplissait son mandat de contrôle de la comptable avec diligence, selon notre Haute Cour. De ce fait, un facteur d'atténuation de sa responsabilité dans les rapports externes doit être écarté. Partant, la question de la gêne à laquelle la réparation du dommage l'exposerait éventuellement, ne se pose plus. Au demeurant, ses allégations à ce sujet ne sont pas étayées.
Cela étant, il n'y a pas lieu de diminuer les dommages-intérêts dus par cette défenderesse, de sorte qu'elle sera condamnée, conjointement et solidairement avec ses codébiteurs, au paiement de CHF 84'520.-.
13. E_, né le _ 1959, était membre du conseil de fondation, en tant que représentant des employés de l'entreprise, du 30 septembre 2005 au novembre 2006. Il est de formation gainier. Il a obtenu le 31 août 1978 le certificat fédéral de capacité (CFC) après un apprentissage dans la société. Son revenu brut en 2013 était de CHF 88'268.-.
De par sa formation, dans un métier manuel, il doit donc être admis au degré de la vraisemblance prépondérante qu'il n'a pas acquis des connaissances en comptabilité et en gestion d'une fondation ou d'une entreprise. Il se trouvait en outre assurément dans un rapport de subordination par rapport au président de la fondation de l'époque qui était également son employeur. Compte tenu de ces circonstances, sa faute, consistant à avoir omis de s'assurer que son patron, I_, contrôle la comptable, doit être considérée comme une négligence légère.
Sa faute étant légère, une réduction peut entrer en ligne de compte. Or, le paiement d'une somme de CHF 84'520.-, représentant presque un salaire annuel, le mettrait dans des difficultés financières. Cela étant, il convient de déterminer la quotité du dommage à sa charge à 50 % de celui-ci, soit à CHF 42'260.-, correspondant à environ la moitié de son salaire annuel.
14. G_ était membre du conseil de fondation en tant que représentante du personnel du 12 janvier 2007 au 18 novembre 2008. Elle est de formation tapissière-décoratrice. Son revenu imposable était en 2013 de CHF 46'751.- et elle ne dispose d'aucune fortune.
Au vu de sa formation manuelle, il doit aussi être admis au degré de la vraisemblance prépondérante que cette défenderesse ne dispose d'aucune expérience en gestion de société. Elle était en outre dans un rapport de subordination par rapport au président de la fondation à l'époque, I_. Sa faute doit dès lors aussi être qualifiée de négligence légère.
Au vu de son revenu modeste, le remboursement de CHF 209'639.85 la mettrait assurément dans des difficultés financières, dès lors qu'elle devrait alors se contenter du minimum vital jusqu'à la fin de sa vie. De surcroît, elle sera à la retraite dans six ans.
Compte tenu de ces circonstances, il y a lieu de réduire les dommages-intérêts à 10% du dommage à sa charge, soit à CHF 20'964.-, ce qui représente environ la moitié de son salaire annuel.
15. F_ a siégé au conseil de fondation en tant que représentante des employés au même temps que G_. Elle est également tapissière de formation.
Les circonstances du mandat au sein du conseil de fondation de F_ étant tout à fait semblables à celles de G_, les considérations concernant cette dernière valent également pour cette défenderesse, de sorte que seule une négligence légère peut être admise.
Par ailleurs, en 2013, F_ n'a déclaré qu'un revenu fiscal d'Euro 17'322.-, lequel a été déclaré non imposable par la Direction générale des finances publiques de la France. Le remboursement de la somme de CHF 209'639.85 ne la mettrait par conséquent non seulement dans la gêne, mais paraît impossible.
Cela étant, il y a lieu de réduire les dommages-intérêts dus par cette défenderesse à environ 5% du dommage, soit à CHF 10'482.-, correspondant approximativement à 50% de son salaire converti en francs suisses.
16. Quant à D_, elle était membre du conseil de fondation du 19 novembre 2008 au 26 mai 2011, en tant que représentante des employés.
Elle est de formation gainière. Etant née en 1983, elle n'avait que 25 ans lorsqu'elle est entrée au conseil de fondation en 2008.
Son revenu brut en 2012 n'était de CHF 54'511.- et elle n'a pas de fortune, mais au contraire des dettes. Elle est par ailleurs mère d'un enfant, mais semble vivre avec le père de celui-ci, comme cela résulte de l'avis de taxation du 21 octobre 2013 (p. 2).
Cela étant, à l'instar des dernières défenderesses, il y a aussi lieu de considérer que sa négligence est légère et qu'elle se trouverait dans la gêne si elle devait rembourser le dommage de CHF 150'851.- qui lui est imputable.-. Par conséquent, il convient de réduire les dommages-intérêts dus à 20 % du dommage, soit à CHF 30'170.- en chiffres ronds, correspondant à environ la moitié de son salaire annuel.
17. C_ était vice-président du conseil de fondation du 19 novembre 2008 au 24 juin 2010, en tant que représentant des employés.
Il est, selon ses allégués non contestés, également gainier.
Il ressort des documents produits qu'il est marié. En 2014, le revenu brut du défendeur, respectivement du couple, était de CHF 86'473.-. Il sied cependant de tenir compte de ce que son épouse pourrait exercer une activité lucrative pour contribuer aux frais du ménage.
Comme pour les quatre défendeurs précédents, sa faute doit être qualifiée de négligence légère pour les mêmes motifs. Il se trouverait également dans la gêne s'il devait payer la somme de CHF 109'332.-. Les dommages-intérêts dus sont dès lors à réduire de 60%, soit à CHF 43'733.- en chiffres ronds, représentant la moitié de son salaire annuel.
18. B_, qui a siégé au conseil de fondation du 29 mai 2009 au 21 septembre 2010, soutient qu'il ne peut être tenu responsable des détournements intervenus jusqu'en septembre 2009, puisqu'il était récemment entré en fonction et n'avait pas de raison de se douter que des malversations avaient alors cours.
Toutefois, libérer ce défendeur de toute responsabilité durant les quatre premiers mois ayant suivi son entrée en fonction reviendrait à soumettre sa responsabilité à un délai de carence, ce qui est précisément incompatible avec la jurisprudence. Ainsi, il ne peut prétendre à une exonération de responsabilité pour la période courant du 29 mai au 30 septembre 2009.
Il sied par ailleurs de relever que B_ a également siégé au conseil d'administration de l'entreprise du 3 juillet 2007 au 21 septembre 2010. Actuellement, il travaille pour la société qu'il a fondée, B_ Sàrl. Il est également Managing Partner de N_, une société animée par deux spécialistes en restructuration financière et opérationnelle, selon le site internet de cette société (www. N_.ch). Le défendeur y est présenté comme un spécialiste de la restructuration d'entreprises.
Cela étant, il convient de reconnaître assurément à ce défendeur les connaissances requises pour la gestion d'une société et notamment la nécessité d'un contrôle strict des personnes ayant accès aux comptes. Il n'était en outre pas dans un rapport de subordination par rapport au chef de l'entreprise. Cela étant, l'omission de contrôler H_, à laquelle la surveillance de la comptable avait été déléguée pendant son mandat, ne peut être considérée comme une négligence légère, nonobstant le fait qu'il avait formulé, selon ses dires, de bonnes propositions, tel que le transfert des avoirs de la fondation à une autre banque, ce qui aurait permis de mettre fin aux détournements. Il n'en demeure pas moins qu'il a violé son devoir de contrôler la personne chargée de surveiller la comptable et ne s'était pas enquis du contrôle interne de celle-ci.
Par conséquent, ce défendeur doit être considéré comme responsable de l'entier du dommage de CHF 85'607.- qui lui est imputable dans les rapports externes entre co-responsables solidaires.
19. Ce n'est que dans les rapports internes que les responsables solidaires pourront se prévaloir d'une responsabilité prépondérante de certains des coresponsables et leur réclamer les dommages-intérêts qu'ils ont dû payer. Le sort de la présente cause ne préjuge en effet pas de l'issue d'une action récursoire.
20. Selon une jurisprudence constante, le lésé a également droit, en plus du montant en capital de l'indemnité réparatrice, à l'intérêt compensatoire de ce capital. L'intérêt compensatoire a pour but de placer le lésé dans la situation où il se trouverait si le dommage, respectivement ses conséquences économiques, avaient été réparés au jour de l'acte illicite. Cet intérêt, dont le taux s'élève en principe à 5% (art. 73 al. 1 CO; ATF
122 III 53
consid. 4b p. 54), est dû dès le moment où les conséquences économiques du fait dommageable se sont produites et court jusqu'au paiement de l'indemnité (ATF
139 V 176
consid. 8.1.2; ATF
131 III 12
consid. 9.1 et les références).
21. La chambre de céans dispose de suffisamment d'éléments pour statuer en connaissance de cause sur le dommage dont répondent les défendeurs. Les auditions requises n'apporteraient vraisemblablement aucun élément nouveau sur cette question. Partant, les mesures d'instructions sollicitées par les défendeurs sont rejetées, par appréciation anticipée des preuves (ATF
122 II 469
; consid. 4a; ATF
122 III 223
consid. 3c; ATF
120 Ib 229
consid. 2b; ATF
119 V 344
consid. 3c et la référence).
22. a. Selon l'art. 89H al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA; RSG
E 5 10
), une indemnité est allouée au recourant, qui obtient gain de cause. Toutefois, les institutions de prévoyance qui obtiennent gain de cause dans un procès en responsabilité ont également droit à une indemnité de dépens (ATF
128 V 125
consid. 5b ; arrêt du Tribunal fédéral
9C_786/2013
, consid. 8).
b. Selon l'art. 759 al. 2 CO, le demandeur peut actionner plusieurs responsables pour la totalité du dommage et demander au juge de fixer dans la même procédure les dommages-intérêts dus par chacun des défendeurs. Le Tribunal fédéral a interprété cette disposition dans le sens que le demandeur ne supporte le risque des frais et dépens du procès qu'à l'égard d'une seule partie adverse et non à l'égard de chaque défendeur. S'il obtient entièrement gain de cause quant au montant du dommage total réclamé, les défendeurs supportent solidairement les frais et dépens à son égard du seul fait qu'ils participent à la solidarité potentielle. La répartition des frais et dépens entre les divers responsables sera réglée lors du recours interne (ATF
122 III 324
consid. 7b p. 326).
Il se justifie d'appliquer également l'art. 759 al. 2 CO par analogie à l'action en responsabilité selon l'art. 52 LPP.
c. L'autorité cantonale chargée de fixer l'indemnité de dépens jouit d'un large pouvoir d'appréciation (ATF
111 V 49
consid. 4a). La partie qui obtient gain de cause a droit à des dépens fixés en fonction du nombre d'échanges d'écritures, de l'importance et de la pertinence des écritures, de la complexité de l'affaire et du nombre d'audiences et d'actes d'instruction (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 848).
d. Dans la mesure où l'institution de prévoyance demanderesse obtient partiellement gain de cause pour la somme totale de CHF 220'752.50 sur un dommage de CHF 445'020.85 (CHF 450'169.85 - CHF 5'159.-), les défendeurs seront condamnés, solidairement et conjointement, à verser à la demanderesse une indemnité de CHF 7'000.- à titre de dépens.