Decision ID: 1811b451-2624-55d4-b3cd-28531b35cae5
Year: 2011
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_002
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto:
A.
In data 10 febbraio 2006 l’avv. AP 1 depositava presso l’avv. AO 2, in veste di notaio, una busta contenente un certificato azionario di 100 azioni, ossia l’intero capitale sociale di S_, _. La depositante incaricava il notaio di riconsegnare solo a lei la busta finché rimanga amministratrice unica della società; in caso di suo decesso o decadenza dalla predetta carica la busta andava invece riconsegnata al rappresentante del trust di diritto inglese denominato L_, quale proprietario esclusivo riconosciuto delle azioni, rispettivamente all’avv. _ e/o all’avv. _ di _ (doc. A: rogito 10 febbraio 2006 n. 604 del notaio AO 2, doc. C: estratto RC S_).
In data 15 maggio 2006 l’avv. AP 1 depositava sempre presso l’avv. AO 2 una busta contenente un certificato azionario di 100 azioni di Y_, _, anche in questo caso corrispondente all’intero capitale sociale. Le condizioni del deposito erano identiche a quelle del precedente istromento, con l’unica differenza che il trust di riferimento proprietario delle azioni era denominato Y_
(doc. B: rogito 15 maggio 2006 n. 613 del notaio AO 2; doc. D estratto RC Y_
B.
L’avv. _, quale protector di Y_, comunicava il 22 dicembre 2010 all’avv. _ e all’avv. _ la necessità di addivenire alla nomina di un nuovo trustee a seguito di vicissitudini che non occorre qui riassumere (doc. E3; doc. 7.2 del convenuto avv. _). Il 23 dicembre 2010 l’avv. _ veniva così nominato quale nuovo trustee di Y_ (doc. 8.2 del convenuto avv. _).
Sempre il giorno 23 dicembre 2010 è avvenuta una modifica in seno a L_, pure
con la nomina quale nuovo trustee dell’avv. _ (doc. 8 del convenuto avv. _).
Ancora il medesimo giorno, con due scritti separati, l’avv. _ comunicava all’avv. _ che le azioni di Y_ e S_, presso di lui depositate, rimanevano bloccate a sua disposizione sino al 31 gennaio 2011, allo scopo di poter svolgere l’assemblea generale straordinaria delle rispettive società (doc. 9 e 9.1 del convenuto avv. _).
C.
In data 3 gennaio 2011 si sono svolte le assemblee generali straordinarie di S_ e Y_, presiedute dall’avv. _ e alla presenza dell’avv. N_ a rappresentare tutte le azioni costituenti il capitale azionario. In quella sede è stata decisa la revoca dell’amministratrice unica avv. _, assente in quanto non convocata, e la designazione in sua vece di S_ (doc. 1 e 2 del convenuto S_). Le modifiche sono state comunicate al RC il 3 gennaio 2011 e risultano attualmente iscritte (doc. 3 e 4 del convenuto S_; doc. 1 e 2 del convenuto _; doc. C e D).
In data 21 gennaio 2011 l’avv. _, su incarico dell’avv. _, ritirava presso l’avv. _ i certificati azionari di S_ e Y_ (doc. 3, 3.1, 4, 4.1 del convenuto avv. _).
D.
Con istanza 11 febbraio 2011 alla Pretura di Lugano l’avv. _ ha chiesto in via supercautelare inaudita parte e dopo contraddittorio di sequestrare i certificati azionari di S_ e Y_, di far ordine all’avv. _ e/o al portatore di non alienare o trasferire a terzi i certificati azionari in suo possesso e di depositarli presso la Pretura e di non convocare, rispettivamente tenere assemblee delle predette società, di ordinare al RC di Lugano di procedere all’immediato blocco del registro e di dichiarare nulle, ovvero annullate le modifiche iscritte nel medesimo registro in data 24 gennaio 2011 relative alla nomina del nuovo amministratore unico di S_ e Y_ e ripristinare lo stato anteriore. In paritempo trasmetteva in originale il certificato azionario di N_ per essere depositato presso la Pretura.
L’istante faceva riferimento a un complesso intreccio di società che traeva origine dalla costituzione dei trusts B_, L_ e Y_, per giungere alla nomina del nuovo trustee per tutti e tre gli istituti nella persona dell’avv. _ in data 3 gennaio 2011, carica che a suo dire, in virtù degli atti costitutivi, e meglio del fatto che era il disponente (settlor), non potrebbe ricoprire. L’istante considerava illecito, anche dal profilo penale, l’agire dell’avv. _ che, spossessandosi dei certificati azionari in violazione dell’atto di deposito, aveva permesso la modifica dell’amministratore unico in seno a S_ e Y_, modifica che sarebbe di conseguenza nulla e da cancellare nel Registro di commercio.
L’istante paventava quindi che tramite il nuovo amministratore delle società l’avv. _ possa procedere ad atti di disposizione non nell’interesse dei beneficiari dei trusts.
L’avv_ informava della sottrazione dei contratti costitutivi dei trusts in originale e riteneva responsabile tale _ P_ o l’avv. _ F_ ed esprimeva il timore che il primo possa mettere in atto una serie di azioni con il tentativo di sabotaggio non solo della documentazione delle società facenti capo ai trusts ma anche del suo operato di amministratrice unica in generale, con l’obbiettivo di renderla responsabile di qualche azione od omissione costruita ad arte.
Ciò premesso, riservato altresì il diritto di ritenzione per le proprie spettanze dal 1° dicembre 2010, riteneva indispensabile da un lato il sequestro dei certificati azionari di S_ e Y_, da depositarsi presso la Pretura, d’altro lato il blocco del RC per inibire l’agire dell’amministratore unico illegittimamente nominato.
E.
In data 16 febbraio 2011 il Pretore ha avantutto disgiunto la domanda di deposito e la domanda cautelare, ha ritenuto la richiesta supercautelare non sufficientemente liquida per una pronuncia inaudita parte ed ha assegnato un termine alle parti convenute per le rispettive osservazioni.
Nelle sue osservazioni l’avv. _ ha avantutto precisato di essersi spossessato dei certificati azionari dopo l’iscrizione nel RC della modifica di amministratore unico in seno a S_ e Y_ I_, quindi nel rispetto degli atti di deposito (suoi rogiti n. 604 e 613). La domanda di sequestro, in quanto rivolta nei suoi confronti sarebbe pertanto priva di oggetto. Non essendo azionista delle menzionate società e non avendo partecipato alla modifica della composizione del consiglio di amministrazione non avrebbe neppure legittimazione passiva nella vertenza. L’avv. _ ha quindi contestato la legittimazione attiva dell’istante ritenendola priva di veste per ottenere le misure auspicate. L’istanza sarebbe comunque da respingere difettando i presupposti del pregiudizio irreparabile e dell’urgenza.
AO 1 nelle sue osservazioni ha sostanzialmente rimproverato all’istante di non confrontarsi con i requisiti posti dalla legge per l’ottenimento di misure cautelari e di non aver indicato quale dovrebbe essere il tema di un’eventuale procedura di merito. Ha precisato di non detenere i certificati azionari di S_ e Y_, di modo che non potrebbe comunque dar seguito alle richieste dell’istante, la quale non avrebbe peraltro alcun titolo per agire nei suoi confronti.
F.
Con decisione 3 maggio 2011 il Pretore ha respinto l’istanza. La richiesta di annullamento delle modifiche iscritte a RC relative alla nomina del nuovo amministratore unico delle due società e di ripristinare la situazione anteriore è stata considerata inammissibile, una situazione definitiva dovendo formare oggetto di una causa di merito. Il primo giudice ha quindi rilevato come l’istante non avesse reso verosimile da un lato che la nomina dell’avv. _ quale nuovo trustee di L_ e Y_ fosse invalida e d’altro lato che la nomina del nuovo amministratore unico di S_ e Y_ fosse viziata, posto che nulla vietava al notaio _ di rilasciare una dichiarazione di blocco delle azioni dal momento che i rispettivi trusts erano proprietari esclusivi delle stesse. La tesi dell’istante si scontrerebbe poi con il diritto inalienabile dell’azionista di nominare, rispettivamente revocare l’amministratore della propria SA. L’esercizio del diritto di ritenzione fatto valere dall’istante si scontrerebbe poi con l’assenza del requisito del possesso dei certificati azionari. Il Pretore ha altresì rilevato che l’istanza non risultava fondata su buon diritto anche per il fatto l’istante non era azionista delle due società in questione e i convenuti non erano a loro volta in possesso dei certificati azionari.
G.
Con atto di appello 16 maggio 2011 l’avv. AP 1 ha chiesto l’annullamento della decisione del Pretore e di ordinare il sequestro dei certificati azionari, il blocco del RC nonché della nomina del nuovo amministratore unico di S_ e Y_ con contestuale divieto a quest’ultimo di disporre dei diritti societari. L’appellante sostiene che l’avv. _ ha violato i suoi obblighi contenuti negli atti di deposito dal momento che il certificato di blocco sarebbe giuridicamente equipollente alla distrazione fisica. Le assemblee societarie si sarebbero così tenute sulla base di documenti sottratti illecitamente ciò che avrebbe dovuto condurre il Pretore ad accogliere l’istanza o perlomeno a indire un’udienza di discussione. L’appellante ritiene che il primo giudice ha negato a torto il suo diritto di ritenzione nella misura in cui ella ha unicamente delegato il possesso derivato al notaio _ secondo l’istituto del costituto possessorio mantenendo il diritto di pegno. Evidenzia come non sia stata convocata alle assemblee delle società, ciò che comporta una violazione dell’art. 702a CO. Per concludere, ritiene che il Pretore l’ha privata della possibilità di meglio sostanziare le sue richieste, non convocando le parti a un’udienza.
L’avv. _ ha presentato osservazioni in data 17 giugno 2011 chiedendo di respingere l’appello con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto.
S_ non ha invece presentato osservazioni.
e considerato

in diritto:
1.
Il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando l’istante rende verosimile che un suo diritto è leso o minacciato di esserlo e la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile (art. 261 cpv. 1 CPC). La verosimiglianza è il concetto essenziale della procedura cautelare e comprende tutti gli aspetti sia di fatto che di diritto (
Zürcher
, DIKE-Komm-ZPO, Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Art. 261 N. 2). Il provvedimento cautelare può consistere in qualsivoglia disposizione giudiziale atta a evitare il pregiudizio incombente (art. 262 CPC). I provvedimenti cautelari sono adottati in procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC). Le decisioni di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari sono appellabili (art. 308 cpv. 1 lett. b CPC). Nel caso in cui alla misura richiesta può essere attribuito un valore patrimoniale, questo dev’essere superiore ai fr. 10'000.- (art. 308 cpv. 2 CPC). Il termine per l’appello è di 10 giorni (art. 314 cpv. 1 CPC).
L’autorità di appello esamina con pieno potere cognitivo sia il fatto che il diritto (
Reetz/Theiler
in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 308 N. 33;
Blickenstorfer
, DIKE-Komm-ZPO, Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Art. 308 N. 19) con particolare attenzione alla verifica del criterio della verosimiglianza di cui all’art. 261 CPC (
Trezzini
, CPC Comm., art. 308, pag. 1354).
2.
Posto che l’istante ha chiesto, tra l’altro, il sequestro dei certificati azionari di S_ e Y_, che hanno entrambe un capitale azionario di fr. 100'000.- (doc. C e D), la decisione del Pretore è chiaramente appellabile, come peraltro indicato al punto 3 del dispositivo della stessa.
L’appello, interposto nel termine di 10 giorni, risulta pertanto ricevibile in ordine.
3.
L’appellante rimprovera al Pretore di non aver indetto un’udienza nel corso della quale avrebbe potuto sostanziare le proprie ragioni con particolare riferimento all’illegittimità della posizione dell’avv. _ in seno ai trusts nonché al possesso dei certificati azionari da parte dei convenuti.
Il diritto di essere sentito è garantito nell’ambito di una domanda supercautelare dall’art. 265 cpv. 2 CPC, nell’ambito della domanda cautelare dall’art. 253 CPC. Il primo disposto citato si configura come lex specialis rispetto al secondo (
Huber
in Sutter-Somm/Hasenböhler/ Leuenberger, ZPO Komm., Art. 265, N. 2;
Gasser/Rickli
, ZPO Kurzkommentar, Art. 265, N. 3).
Il Pretore ha optato per la richiesta di osservazioni scritte alle controparti, rinunciando a citare le parti a un’udienza. Ha in seguito assegnato all’istante un termine per un’eventuale replica non concedendo in seguito una proroga dello stesso, in considerazione della natura della procedura e del tempo già trascorso. Il Pretore ha quindi deciso in base agli atti rinunciando a tenere un’udienza in applicazione dell’art. 256 cpv. 1 CPC.
Nella scelta tra le due opzioni (osservazioni scritte, rispettivamente orali nel corso di un’udienza) al primo giudice compete un ampio potere di apprezzamento (
Zürcher,
DIKE-Komm-ZPO, Brunner/Gasser/ Schwander (Hrsg.), Art. 265, N. 11). Nel presente caso non sussistono elementi per censurare la scelta del Pretore, a maggior ragione se si considera che ha concesso all’istante la possibilità di presentare una replica. Se ella non ha colto questa opportunità per sovraccarico di lavoro, non ne può certo derivare una critica al giudice.
4.
A fronte della tesi del Pretore secondo cui nulla ostava a rilasciare una dichiarazione di blocco delle azioni al trustee (doc. 9 e 9.1 del convenuto avv. _), in sede di appello l’istante ha opposto che tale dichiarazione è giuridicamente equipollente a una distrazione fisica e che le assemblee societarie si sono pertanto svolte sulla base di documenti illecitamente sottratti. Ora, nella misura in cui gli atti di deposito contengono disposizioni concernenti le condizioni di riconsegna di una busta contenente un certificato azionario (doc. A e B), non si comprende per quale motivo, nell’ambito di un esame fondato sulla verosimiglianza, la dichiarazione di blocco delle azioni costituisca una violazione contrattuale e peraltro l’istante, al di là di una semplice affermazione, non fornisce in merito alcun argomento concreto. In verità, in difetto di elementi contrari, che non emergono dagli atti, la dichiarazione di blocco può essere considerata un dovere di carattere accessorio del depositario nei confronti dell’azionista ai fini dell’esercizio dei suoi diritti. La censura ricorsuale dev’essere pertanto respinta.
5.
L’appellante ripropone quindi la tesi dell’illegittimità della nomina dell’avv. _ quale trustee in seno a L_ e Y_. Il primo giudice aveva ritenuto non dimostrata la contrarietà tra le figure di disponente e di trustee.
Occorre rilevare che l’istante non ha saputo indicare, né in prima sede né con l’appello, in che misura la nomina del nuovo trustee sarebbe contraria all’atto costitutivo (doc. E2, E3), rispettivamente alla legge regolatrice del trust, ossia il diritto del Regno Unito. Carente di motivazione, l’appello, su questo punto risulta irricevibile (art. 310 cpv. 1 CPC; II CCA 26 agosto 2011, inc. n. 12.2011.40).
6.
Con lo scopo di bloccare la nomina del nuovo amministratore unico delle società, l’appellante invoca l’art. 702a CO, secondo il quale i membri del consiglio di amministrazione hanno diritto di partecipare all’assemblea generale. Tale diritto si scontra però con quello dei proprietari di tutte le azioni di tenere un’assemblea generale anche senza osservare le formalità prescritte per la convocazione, di trattare tutti gli argomenti di spettanza dell’assemblea e deliberare su di essi, previsto dall’art. 701 CO. Il conflitto tra questi due diritti non può essere risolto nel ristretto ambito di un giudizio su una misura cautelare (sul tema v.:
Dubs/Truffer
, Basler Kommentar, OR II, 3a ed., art. 701 N. 1;
Peter/Cavadini
, Commentaire Romand, CO II, art. 701 N. 4), con l’aggiunta che l’appellante non si è confrontata con la problematica di modo che, nuovamente, l’appello risulta irricevibile per carenza di motivazione.
7.
Posto che l’appellante contesta la legittimità della sua sostituzione con AO 1 nella funzione di amministratore unico è doveroso considerare che l’azione di contestazione delle deliberazioni dell’assemblea generale dev’essere diretta contro la società (art. 706 cpv. 1 CO): ne deriva che anche la domanda cautelare andava proposta nei confronti di S_ e Y_. Ne segue che l’avv. _ e AO 1 non hanno veste di parte, perlomeno nella misura in cui è postulato il blocco della nomina del nuovo amministratore.
Occorre aggiungere che l’appellante, a prescindere dalla parvenza di buon fondamento della richiesta di tutela giurisdizionale di merito, non ha reso verosimile quale rischio di pregiudizio sia per lei incombente e difficilmente riparabile. Su questo aspetto l’appello è addirittura silente. A titolo abbondanziale si può nondimeno osservare quanto segue.
Nell’istanza 11 febbraio 2011 l’avv. AP 1 aveva paventato che l’avv. _ possa procedere tramite il nuovo amministratore unico ad atti di disposizione pregiudizievoli per i beneficiari dei trusts (pag. 7 in alto). Occorre rilevare che si tratta di timori dell’istante, privi di riscontri oggettivi, ma soprattutto ella dimentica che può chiedere la protezione anticipata per difendersi dalla lesione incombente di un suo diritto, ma non di diritti di terzi (
Trezzini
, CPC Comm, art. 261, pag. 1151).
Sempre nell’istanza citata l’avv. AP 1 faceva valere che tale _ P_ metterebbe in atto una serie di azioni con il chiaro tentativo di sabotaggio non solo della documentazione di pertinenza delle società ma anche del suo operato di amministratrice unica in generale, con l’obbiettivo di renderla responsabile di qualche azione od omissione costruita ad arte (pag. 6 in alto). Anche in questo caso l’istante si è limitata a esporre dei suoi timori, senza fornire elementi atti a sostanziarli, neppure sotto il profilo della verosimiglianza. L’appellante non ha poi nemmeno preteso che l’avv. _ e AO 1 partecipino alle azioni da lei temute, per cui essi non avrebbero anche in questo caso la veste di convenuti.
8.
L’istante ha fatto valere il diritto di ritenzione per le proprie prestazioni dal 1° dicembre 2010 fino al momento della presentazione dell’istanza. Il Pretore ha considerato che questo argomento non consentiva l’adozione dei provvedimenti cautelari richiesti dato che il diritto di ritenzione presuppone che colui che se ne prevale sia ancora in possesso dell’oggetto ritenuto, presupposto che in concreto appunto non si verificava. In sede di appello l’istante si limita a sostenere di aver unicamente delegato il possesso derivato della cosa secondo l’istituto del costituto possessorio mantenendo il diritto di pegno.
Sennonché l’appellante non spiega in base a quali accordi tra le parti il possesso dei certificati azionari sarebbe regolato nella forma del costituto possessorio (sul tema v.
Steinauer
, Les droits réels, Tome I, 4a ed., ni. 281 seg.;
Stark
, Berner Kommentar, 2001, N. 44 seg. ad art. 924 CC). Gli atti di causa non evidenziano peraltro alcun indizio in tal senso.
In realtà il depositario, in quanto titolare di un diritto personale, è per definizione un possessore derivato, mentre il deponente un possessore originario, anche nel caso in cui non è proprietario (
Tercier/Favre
, Les contrats spéciaux, 4. ed., N. 6596 a pag. 998, N. 6644 a pag. 1005;
Steinauer
, op. cit., n. 218, 219 a pag. 95, N. 220 a pag. 96). Ora, nella misura in cui l’istante ha fatto valere un diritto di ritenzione giova rilevare, come rettamente indicato dal primo giudice, che il creditore deve avere il possesso effettivo, come risulta peraltro dal testo dell’art. 895 CC (
Steinauer
, op. cit., Tome III, N. 3136 a pag. 356). Ciò posto, la pretesa dell’appellante, la quale non poteva appunto vantare il possesso effettivo, dev’essere respinta, senza necessità di esaminare se sono date le altre condizioni per l’esercizio del diritto di ritenzione.
9.
In virtù di quanto precede l’appello, nella misura in cui è ricevibile, dev’essere respinto e la decisione impugnata confermata. Gli oneri processuali seguono la soccombenza dell’appellante. Al convenuto AO 1, che non ha presentato osservazioni all’appello, non si assegnano ripetibili. All’avv. _, che ha presentato osservazioni contestando puntualmente le tesi dell’appellante, che sono state integralmente respinte, si giustifica di assegnare un’indennità per ripetibili.
Il valore litigioso determinante giusta l’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per stabilire i rimedi giuridici esperibili contro il presente giudizio sul piano federale, è stabilito in fr. 200'000.-, pari alla somma dell’ammontare dei certificati azionari di cui era chiesto il sequestro.