Decision ID: dd41d8e7-a7a3-4d95-8443-9cfaf9cb20b2
Year: 2017
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A. Der Gemeinderat der Politischen Gemeinde Y._ bewilligte am
16. Oktober 1986 den Bau von drei Mehrfamilienhäuser auf den Parzellen
Nr. 001 und 002 im Ortsteil X._ und den Abbruch der vorhandenen Gebäu-
lichkeiten. Im Haus B der Überbauung war offenbar der Einbau einer Bäckerei
mit Laden und Café geplant. Allerdings scheint zu diesem Zeitpunkt die ge-
werbliche Nutzung noch nicht definitiv festgelegt gewesen zu sein. Jedenfalls
bestimmte Ziff. 2 der Baubewilligung, dass für jedes Gebäude bereinigte Pläne
einzureichen seien, sobald die gewerblich genutzten Räumlichkeiten bestimmt
sind.
Am 11. Januar 1988 reichte die Bauherrschaft überarbeitete Pläne für das
Haus B der Überbauung ein. Anstelle der Bäckerei war neu ein Restaurant in
den Plänen eingezeichnet. Mit Schreiben vom 4. Februar 1988 forderte der
Gemeinderat Y._ die Bauherrschaft auf, eine «detaillierte Berechnung der
Abstell- bzw. Garagenplätze für Restaurant, Bank, Post, Büros, Wohnungen
für die gesamte Überbauung» einzureichen. In der Folge scheint die Bauherr-
schaft die gewünschte Berechnung eingereicht zu haben. Jedenfalls findet sich
in den Akten eine nicht datierte und nicht unterzeichnete Berechnung der Ab-
stellplätze. Diese weist einen Bedarf von 36 Parkplätzen für die gesamte Über-
bauung (Häuser A - C, inklusive gewerblicher Nutzung und Besucherpark-
plätze) aus. Für das geplante Restaurant wurde ein Bedarf von 9 Parkplätzen
errechnet, basierend auf einer «Wohnfläche» von 84.36 m2 und der Vorgabe
im damals geltenden Baureglement von einem Parkplatz je 10 m2.
Das Volkswirtschaftsdepartement nahm in einem Mitbericht vom 1. März 1988
zum geplanten Einbau eines «Cafés» im Haus B aus «räumlich-betrieblicher
Hinsicht» Stellung. Es hielt fest, dass die Grösse der Küche und die Ausstat-
tung der WC-Anlagen – mit einigen kleinen untergeordneten Mängeln – den
massgebenden Richtlinien entsprechen würden. Im Weiteren wies es darauf
hin, dass die Lagerräumlichkeiten nur für einen Betrieb ohne Berechtigung zum
Alkoholausschank genügen würden, für einen Betrieb mit Alkoholausschank
aber zusätzlicher Lagerraum notwendig wäre. Ein Entscheid über die Frage
des Alkoholausschankes sei demnächst zu erwarten.
Am 21. März 1988 erteilte der Gemeinderat Y._ die ergänzende Baubewilli-
gung für den Bau des Hauses B. Darin wurde unter anderem der Einbau eines
Cafés bewilligt und die Bauherrschaft verpflichtet, 37 Parkplätze anstatt der
geplanten 36 Parkplätze zu erstellen.
B. Mit Verfügung vom 6. März 1992 erteilte das Volkswirtschaftsde-
partement die Betriebsbewilligung nach Art. 17 des damals geltenden Gast-
wirtschaftsgesetzes vom 1. Dezember 1983 (nGS 19-106; abgekürzt aGWG)
für ein Café im Haus B. In der Betriebsbewilligung wurden die Gasträume in
Seite 3/30
«ständig zur Bewirtung von Gästen genutzte Flächen» (Café im Erdgeschoss
mit 48 Plätzen, Fläche 65 m2) und «nicht ständig zur Bewirtung von Gästen
genutzte Flächen» (Säli «_» im Erdgeschoss mit 34 Plätzen, Fläche 43 m2)
unterschieden; auf den offenbar zur Betriebsbewilligung gehörenden Plänen
war eine Gartenwirtschaft vermerkt, wobei aber weder eine genaue Abgren-
zung aus dem Plan ersichtlich ist, noch die Anzahl Sitzplätze der Gartenwirt-
schaft genannt wird. Die Betriebsbewilligung wurde nach Art. 21 Abs. 1 aGWG
ohne Berechtigung zum Alkoholausschank erteilt.
C. Die Gastwirtschaft im Haus B wurde offenbar nur während kurzer
Zeit als Café betrieben. Jedenfalls verlängerte das Volkswirtschaftsdeparte-
ment mit Verfügung vom 25. Januar 1995 die Frist zur Wiedereröffnung des
seit dem 31. Dezember 1993 geschlossenen Betriebs bis 31. Dezember 1995
und verhinderte dadurch, dass die Betriebsbewilligung wegen Nichtgebrauchs
erlosch (vgl. Art. 26 Bst. c aGWG). Aus den Akten ist nicht ersichtlich, ob der
Betrieb in dieser Frist je als Café wiedereröffnet wurde. Gemäss den Ausfüh-
rungen des Gemeinderates Y._ in der Vernehmlassung vom 19. Juli 2016
soll die Gastwirtschaft aber ab 1. April 1996 als Pizzeria betrieben worden sein,
d.h. ab Vollzugsbeginn des neuen Gastwirtschaftsgesetzes vom 26. Novem-
ber 1995 (sGS 553.1; abgekürzt GWG), durch welches die Bedürfnisklausel
für Betriebe mit Berechtigung zum Alkoholausschank aufgehoben worden war.
D. Im August 1997 erwarb A._ eine Eigentumswohnung im Haus B,
die zwei Stockwerke über der Gastwirtschaft - also im zweiten Stock - liegt.
E. Am 25. Februar 2015 ersuchte F._ den Gemeinderat Y._ um
Erteilung eines Gastwirtschaftspatents für das «H._» im Haus B.
Mit Verfügung vom 9. März 2015 erteilte der Gemeinderat Y._ F._ ein bis
31. Dezember 2015 befristetes Patent. Das Patent wurde lediglich als «provi-
sorisches Patent» erteilt, weil F._ zum Zeitpunkt der Patenterteilung nach
Ansicht des Gemeinderates die Voraussetzungen von Art. 8 Abs. 1 Bst. a
GWG nicht erfüllte.
F. In der Folge kam es zum Streit zwischen F._ und den Eheleuten
A._ und B._ über angebliche Immissionen aus dem Betrieb des «H._».
Der Streit mündete darin, dass F._ anfangs November 2015 gegenüber
A._ und B._ ein Hausverbot für das «H._» aussprach. Daraufhin beauf-
tragten A._ und B._ RA C._ die baurechtliche Situation des «H._»
abzuklären.
Mit Schreiben vom 13. November 2015 ersuchte RA C._ den Gemeinderat
Y._, ihm Einsicht in das Baugesuchsdossier des Grundstücks Parz. Nr. 001
zu geben. Die Gemeindeverwaltung Y._ sandte RA C._ die Bauakten am
26. November 2015 zur Einsicht zu. Am 30. November 2015 erkundigte sich
RA C._ per E-Mail bei der Gemeindeverwaltung Y._ unter anderem nach
Seite 4/30
den Öffnungszeiten «des bewilligten Cafés» und stellte fest, es gebe in den
Unterlagen keine Anhaltspunkte, dass ein Gartenrestaurant/-café bewilligt wor-
den sei. Die Gemeindeverwaltung Y._ antwortete mit E-Mail vom 9. Dezem-
ber 2015, dass sich die Öffnungszeiten nach Art. 16 und 17 GWG und dem
kommunalen Gastwirtschaftsreglement richten würden. Im Weiteren verwies
die Gemeindeverwaltung auf das Reglement der Stockeigentümer-Gemein-
schaft, in welchem das Gartenrestaurant im Freien erwähnt sei.
G. Mit Eingabe vom 11. Dezember 2015 stellte RA C._ beim Ge-
meinderat Y._ verschiedene Anträge in Bezug auf die allfällige Erneuerung
des Patentes von F._. Unter anderem beantragte er, dass vorab ein Bauge-
such einzureichen sei, wenn der Betrieb länger als bis 22.00 Uhr geöffnet
werde. Zudem sei für den Betrieb der Gartenwirtschaft ein Baugesuch einzu-
reichen und die Gartenwirtschaft sei in jedem Fall spätestens um 22.00 Uhr zu
schliessen.
Die Gemeindeverwaltung Y._ leitete die Eingabe am 16. Dezember 2015 an
zur Stellungnahme F._ weiter. F._ ersuchte am 24. Dezember 2015 um
Fristverlängerung bis 31. Januar 2016. Gleichzeitig machte er eine Umfrage
bei den Bewohnern von Haus B über Lärmimmissionen aus dem «H._». Mit
Ausnahme von A._ und B._ gaben alle übrigen Bewohner von Haus B an,
dass der Betrieb nicht störe.
H. Per 1. Januar 2016 führte das «H._» zusätzlich zum bestehen-
den Angebot einen Lieferservice (Pizza-Kurier) ein.
I. Mit Verfügung vom 19. Januar 2016 erneuerte der Gemeinderat
Y._ F._ das provisorische Patent für das «H._» bis 30. Juni 2016.
Gegen diese Verfügung erhoben A._ und B._, vertreten durch RA C._,
Rekurs beim Volkswirtschaftsdepartement. Das Volkswirtschaftsdepartement
hiess – nachdem ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt worden war –
den Rekurs am 29. April 2016 gut und hob das angefochtene Patent auf. Es
begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, dass das GWG kein pro-
visorisches Patent vorsehe.
Gegen den Rekursentscheid des Volkswirtschaftsdepartementes erhob F._
am 17. Mai 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Mit Schreiben vom 4.
Juli 2016 zog er die Beschwerde allerdings wieder zurück, da das streitbe-
troffene Patent am 30. Juni 2016 abgelaufen war.
J. Während der Dauer des Beschwerdeverfahrens reichte D._ ein
Patentgesuch für das «H._» mit Beginn 1. Juli 2016 ein. Gemäss Angaben
in der Patentverfügung handelt es sich bei D._ um den Koch des «H._»,
der bei F._ angestellt ist.
Seite 5/30
Aus den vorliegenden Akten ist nicht erkennbar, wann das Patentgesuch bei
der Gemeindeverwaltung Y._ eingereicht wurde. Das Gesuchsformular ist
mit 31. Mai 2016 datiert, der daran angehängte Lebenslauf von D._ trägt
hingegen das Datum 27. Juni 2016. Die Gemeindeverwaltung Y._ schliess-
lich erklärte gegenüber RA C._ in einer E-Mail vom 30. Juni 2016, das Pa-
tentgesuch für das «H._» sei bei ihr am 23. Juni 2016 eingegangen.
K. Unmittelbar nach Erhalt der E-Mail vom 30. Juni 2016 ersuchte RA
C._ die Gemeindeverwaltung Y._, ihm das Patentgesuch zur Wahrung
des rechtlichen Gehörs zuzustellen.
Die Gemeindeverwaltung Y._ lehnte dieses Gesuch ebenfalls noch am 30.
Juni 2016 per E-Mail ab. Sie begründete die Ablehnung damit, dass das aktu-
elle Patent am 30. Juni 2016 auslaufen werde und das neue Patent am 1. Juli
2016 ausgestellt sein müsse, damit ein nahtloser Übergang gewährleistet sei.
L. Mit Verfügung vom 1. Juli 2016 erteilte die Politische Gemeinde
Y._ D._ ein Gastwirtschaftspatent für das «H._», gültig bis 30. Juni
2017.
Die Gemeinde äusserte sich in ihrer Patentverfügung ausführlich zur baurecht-
lichen Zulässigkeit der aktuellen gastgewerblichen Nutzung und stellte fest,
dass diese durch die Baubewilligungen aus den Jahren 1986 und 1988 abge-
deckt sei.
Unter dem Titel «Vorsorgliche Massnahmen» nach Art. 18 des Gesetzes über
die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP) führte sie Folgendes
aus:
«Der Betrieb des «H._» bildet die Existenzgrundlage des Be-
triebsinhabers und der Angestellten. Durch die allfällige Anfech-
tung des Patentes zur Klärung baurechtlicher Fragen wird das
rechtliche Interesse an der Sicherung dieser Existenzgrundlage
bedroht, weshalb als vorsorgliche Massnahme festzulegen ist,
dass der gastwirtschaftliche Betrieb im Erdgeschoss (ein-
schliesslich Pizza-Service) und auf der befestigten Fläche ne-
ben dem Wohn- und Gewerbehaus I._ innerhalb der gesetzli-
chen Öffnungszeiten zulässig ist, bis ein diesbezüglich rechts-
kräftiger Entscheid vorliegt.»
Zudem entzog die Gemeinde einem allfälligen Rekurs gegen die Patentertei-
lung die aufschiebende Wirkung. Als wichtiger Grund im Sinn von Art. 51 Abs. 2
VRP wurde auch hier die Sicherung der Existenzgrundlage des Betriebsinha-
bers und seiner Angestellten genannt.
Seite 6/30
M. Gegen die Patenterteilung erhob A._, vertreten durch RA C._,
am 11. Juli 2016 Rekurs beim Volkswirtschaftsdepartement, mit folgenden An-
trägen:
1. Es sei die Patenterteilung des Gemeinderates Y._ vom 1. Juli 2016 [...]  auf das [...] «H._», [...], Betriebsleiter D._, [...],vollumfänglich ;
2. eventualiter sei die Patenterteilung lediglich unter folgenden Auflagen zu :
a) sofern der Betrieb länger als bis 22.00 Uhr geöffnet sein soll, ist vorab ein entsprechendes Baugesuch einzureichen;
b) für die Nutzung des Sitzungszimmers (früher: Gewerbefläche) für  Tätigkeit ist vorab ein entsprechendes Baugesuch einzureichen;
c) für den Betrieb einer Gartenwirtschaft ist vorab ein Baugesuch einzureichen; d) für die Einrichtung eines Pizzakuriers und/oder einer Takeaway-Mitnahme-
möglichkeit ist vorab ein Baugesuch einzureichen; e) das Gartenrestaurant ist um 19.00 Uhr, eventualiter 22.00 Uhr zu schliessen; f) der Patentinhaber ist anzuhalten, auf die Nachbarschaft Rücksicht zu neh-
men und Lärmimmissionen auf einem Minimum zu halten;
3. es sei dem vorliegenden Rekurs die aufschiebende Wirkung wieder zu erteilen und es sei unter Hinweis auf Straffolgen anzuordnen, dass jegliche  Tätigkeit im [...] «H._», [...], per sofort einzustellen ist, bis ein  Patent vorliegt;
4. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
Die Rechtsbegehren wurden sinngemäss wie folgt begründet:
- In formeller Hinsicht werde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt,
da sich der Rekurrent nicht habe zum Patentgesuch äussern können. Zu-
dem werde bezweifelt, dass das angefochtene Patent tatsächlich vom Ge-
meinderat innert Wochenfrist beschlossen worden sei. Es liege hier wohl
eine eigenmächtige Patenterteilung durch den Gemeindepräsidenten und
den Gemeinderatsschreiber vor.
- Nach Art. 20 GWG habe der Patentinhaber den Betrieb selbst zu führen.
Zudem müsse er nach Art. 7 Bst. d GWG zur Nutzung des Betriebs berech-
tigt sein. Es sei offensichtlich, dass D._ den Betrieb nicht führe, da er dort
lediglich als Koch angestellt sei und in einem Subordinationsverhältnis zum
Betriebsinhaber stehe. Tatsächlich werde der Betrieb unverändert durch
den Betriebsinhaber F._ geführt, der auch unverändert zur Nutzung des
Betriebes berechtigt sei, da der Pacht- oder Mietvertrag für das «H._»
nicht auf D._ übergegangen sei.
- Die Gartenwirtschaft sei nie baurechtlich bewilligt worden, schon gar nicht
im heutigen Ausmass. Soweit sich die Vorinstanz auf die Betriebsbewilli-
gung des Volkswirtschaftsdepartementes vom 6. März 1992 berufe, werde
bestritten, dass eine solche je rechtsgültig erteilt worden sei. Jedenfalls sei
die von F._ im Verfahren VD/G-16.03 eingereichte Kopie der Betriebsbe-
willigung nicht unterzeichnet gewesen. Auch werde in der Betriebsbewilli-
gung die Erteilung baupolizeilicher Bewilligungen vorbehalten, weshalb die
Betriebsbewilligung nicht gleichzeitig als Baubewilligung gelten könne. Im
Seite 7/30
Übrigen sei die Gartenwirtschaft heute grösser als auf der Beilage zur Be-
triebsbewilligung eingezeichnet und erstrecke sich bis unter die Fenster der
Wohnung des Rekurrenten.
- Das Baugesuch habe nur das eigentliche Café mit ca. 43 Sitzplätzen um-
fasst, nicht jedoch den kleinen Saal im hinteren Teil, der mit der Zeit mit
zusätzlichen ca. 35 Sitzplätzen ebenfalls für das Café umgenutzt worden
sei.
- Die Umwandlung des Betriebs von einem Café ohne Alkoholausschank in
eine Pizzeria stelle eine wesentliche Änderung der Nutzung im Sinn von
Art. 78 Abs. 2 Bst. o des Baugesetzes (sGS 731.1; abgekürzt BauG) dar
und sei daher baubewilligungspflichtig. Dies gelte insbesondere dann, wenn
der Patentinhaber die gesetzlichen Öffnungszeiten bis Mitternacht bzw. am
Wochenende bis 01.00 Uhr ausnütze und damit die bisherigen Öffnungszei-
ten erheblich verlängere.
- Im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens werde auch zu prüfen sein, ob
die bestehenden 5 Besucherparkplätze genügten. Nach der einschlägigen
VSS-Norm SN 640 281 werde ein Parkplatz pro 5 Sitzplätze benötigt, was
bereits für die 78 Innensitzplätze des «H._» einen Parkplatzbedarf von
mindestens 16 Besucherparkplätzen ergebe.
Im Weiteren bestritt der Rekurrent pauschal, dass D._ die Bewilligungsvo-
raussetzungen erfülle, insbesondere genügend Kenntnisse in der Lebensmit-
telhygiene und in der Suchtprävention habe, und behielt sich vor, nach Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs bzw. der Akteneinsicht weitere Vorbringen zu ma-
chen.
Anzumerken ist, dass der Rekurrent im Zeitpunkt der Rekurserhebung nicht
mehr in der streitbetroffenen Wohnung wohnte, sondern nach Z._ umgezo-
gen war und die Wohnung per 1. Juli 2016 an einen Dritten vermietet hatte.
N. Der Rechtsdienst des Volkswirtschaftsdepartementes (Rechts-
dienst VD) forderte die Vorinstanz und D._ mit Schreiben vom 12. Juli 2016
auf, zum Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Stellung
zu nehmen. Die Vorinstanz wurde zudem aufgefordert, das Protokoll des Ge-
meinderatsbeschlusses betreffend das angefochtene Patent zu den Akten ein-
zureichen.
O. D._, vertreten durch RA E._, äusserte sich mit Eingabe vom
18. Juli 2016 zum Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
Er beantragte, der entsprechende Antrag des Rekurrenten sei abzuweisen.
Auch die Vorinstanz beantragte in ihrer Stellungnahme vom 19. Juli 2016, der
Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. Sie
Seite 8/30
legte ihrer Stellungnahme den Ausdruck einer E-Mail bei, welche die Gemein-
deverwaltung am 30. Juni 2016 den Mitgliedern des Gemeinderates geschickt
hatte. Darin informierte sie die Mitglieder des Gemeinderates, dass das Patent
für das «H._» an D._, der in der Pizzeria als Koch arbeite, ausgestellt
werde. Die E-Mail führte als Betreff «H._, Zirkulationsbeschluss» auf. Zudem
legte sie der Stellungnahme einen Auszug aus dem Protokoll des Gemeinde-
rates vom 6. Juli 2016 bei, aus dem hervorgeht, dass der Gemeinderat den
Zirkulationsbeschluss am 6. Juli 2016 genehmigte.
P. Das Volkswirtschaftsdepartement wies das Begehren von A._
um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung mit Zwischenentscheid
vom 21. Juli 2016 ab und forderte die Vorinstanz und D._ auf, sich bis 15.
August 2016 zu den materiellen Rechtsbegehren des Rekurrenten zu äussern.
Q. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Stellungnahme vom 15. August
2016, der Rekurs sei abzuweisen, und machte Folgendes geltend:
- Es sei wegen der zeitlichen Dringlichkeit bei der Erteilung des angefochte-
nen Patents nicht möglich gewesen, dem Rekurrenten vorgängig das recht-
liche Gehör zu gewähren. Das vorliegende Rekursverfahren zeige nun,
dass der Rekurrent seine Rügen aus den vorgängigen Verfahren wieder-
hole, die dem Gemeinderat bereits bekannt gewesen seien und bei der Er-
teilung des angefochtenen Patents berücksichtigt worden seien.
- Bei der Beurteilung der Patentvoraussetzungen sei einerseits auf die einge-
reichten Arbeitszeugnisse abgestützt worden, welche die langjährige Erfah-
rung von D._ im Gastgewerbe belegen würden. Zudem zeige die Befrei-
ung von der Wirteprüfung im Kanton Thurgau, dass D._ die Patentvoraus-
setzungen erfülle, da im Kanton Thurgau grundsätzlich die gleichen Voraus-
setzungen wie im Kanton St.Gallen gelten würden.
- D._ könne die öffentlich-rechtlichen Pflichten, die er mit der Patentertei-
lung übernommen habe – insbesondere Art. 20 GWG – auch dann wahr-
nehmen, wenn er vom Betrieb privatrechtlich als Koch angestellt sei.
- Baubewilligungen für Gastwirtschaften seien früher ohne Kenntnis der Be-
triebsdaten erteilt worden. Betriebliche und zeitliche Einschränkungen hät-
ten sich höchstens aus der gastwirtschaftsrechtlichen Bewilligung ergeben,
welche aber keine Auswirkungen auf die baurechtliche Situation gehabt
habe. Dies habe sich erst mit der Einführung des Erhebungsblatts für gast-
ronomische Betriebe im Standard-Baugesuchsformular geändert. Dement-
sprechend könne sich das «H._» auf die in den Jahren 1986 und 1988
erteilten Baubewilligungen berufen, die keine zeitliche und betriebliche Ein-
schränkungen enthalten hätten.
Im Einzelnen sei festzuhalten, dass folgende Änderungen baurechtlich nicht
relevant seien:
Seite 9/30
- die Betriebsänderungen von einem Café ohne Alkoholausschank zu ei-
ner Pizzeria mit Alkoholausschank;
- die Umnutzung des Sääli zu einem dauernd genutzten Gastraum;
- die intensivere Nutzung der Aussenwirtschaft;
- das Ausdehnen der Öffnungszeiten auf die gesetzlich zulässigen Öff-
nungszeiten;
- der in den letzten Jahren gestiegene Parkplatzbedarf.
R. D._, vertreten durch RA E._, beantragte in seiner Stellung-
nahme vom 6. September 2016 ebenfalls die vollständige Abweisung des Re-
kurses und machte zusammengefasst Folgendes geltend:
- Die Behauptung des Rekurrenten und seiner Ehefrau, dass das «H._»
unverhältnismässige Lärmimmissionen verursache, treffe nicht zu. Bei einer
schriftlichen Umfrage, die F._ durchgeführt habe, hätten alle übrigen Be-
wohner der Überbauung erklärt, der Lärm durch die Gäste störe nicht.
- Unzutreffend sei auch die Behauptung, dass D._ die Voraussetzungen
für die Patenterteilung nicht erfülle. Er habe ein vollständiges Gesuch zur
Erteilung des Gastwirtschaftspatents mit allen erforderlichen Beilagen ein-
gereicht.
- Für das «H._» würden diejenigen Räume und Aussenflächen genutzt, für
welche der Gemeinderat Y._ eine Baubewilligung erteilt habe. Auch die
erforderliche Anzahl Parkplätze sei in den Baubewilligungen festgelegt wor-
den. Im Restaurant werde seit dem Jahr 1992 Alkohol ausgeschenkt und
seit längerem eine Pizzeria betrieben. Es liege daher keine baubewilligungs-
pflichtige Zweckänderung vor.
S. Der Rechtsdienst VD gab dem Rekurrenten mit Schreiben vom
29. September 2016 Gelegenheit, sich nochmals zu den Argumenten der Vor-
instanz und der Gegenpartei zu äussern. Gleichzeitig forderte er die Vorinstanz
und den Rekursgegner auf, verschiedene Unterlagen zu den Akten nachzu-
reichen, unter anderem den aktuellen und den bisherigen Arbeitsvertrag von
D._ sowie die Lohnabrechnungen für die Zeit vom 1. April 2016 bis 30. Sep-
tember 2016.
In der Folge ersuchte der Rekurrent darum, die Frist zur Replik neu anzuset-
zen, wenn die ergänzenden Unterlagen zu den Akten eingereicht wurden, da-
mit er in der Replik auch gleich zu diesen Unterlagen Stellung nehmen könne.
Die Vorinstanz reichte die verlangten Unterlagen fristgerecht am 21. Oktober
2016 ein. RA E._ reichte die vom Rekursgegner verlangten Unterlagen innert
erstreckter Frist am 4. November 2016 ein.
T. Am 11. November 2016 setzte der Rechtsdienst VD dem Rekurren-
ten eine neue Frist zur Replik an. Zudem erkundigte er sich bei RA E._, ob
Seite 10/30
dieser den Betriebsinhaber des «H._», F._, der ins Rekursverfahren bei-
zuladen sei, ebenfalls vertrete. Im Weiteren lud der Rechtsdienst VD die Ver-
mieter und Stockwerkeigentümer des «H._», G._ und K._, ins Rekurs-
verfahren bei bzw. gab ihnen Gelegenheit, sich zu den bisherigen Rechtsschrif-
ten zu äussern.
G._ erklärte mit Schreiben vom 20. November 2016 sinngemäss, sich am
Verfahren zu beteiligen. K._ verzichtete hingegen durch Stillschweigen auf
eine Beteiligung am Rekursverfahren.
RA E._ bestätigte mit Schreiben vom 21. November 2016, den beigeladenen
F._ im Rekursverfahren ebenfalls zu vertreten.
U. Der Rekurrent hielt in seiner Replik vom 28. November 2016 daran
fest, dass das angefochtene Patent nur vom Gemeindepräsidenten und vom
Gemeinderatsschreiber erlassen worden sei. Es sei daher mangels richtiger
Zusammensetzung des Spruchkörpers nichtig, woran die nachträgliche Ge-
nehmigung durch den Gemeinderat nichts ändere.
Der Rekurrent hielt auch daran fest, dass D._ den Betrieb nicht selbst führe,
sondern vorgeschoben werde. Tatsächlich werde der Betrieb weiterhin von
F._ geleitet, was sich schon daraus ergebe, dass der Rekursgegner in seiner
Vernehmlassung vom 5. September 2016 selbst ausgeführt habe, F._ würde
seine Existenzgrundlage verlieren, wenn er das Restaurant schliessen müsste.
Im Weiteren bestritt der Rekurrent die Qualifikationen von D._, allerdings
ohne dies näher zu begründen. Auch machte er geltend, die eingereichten Ar-
beitsverträge und Lohnabrechnungen seien nachträglich und im Hinblick auf
das Rekursverfahren erstellt worden. Insbesondere falle auf, dass die Lohnab-
rechnungen ab Juli 2016 nicht mehr unterzeichnet worden seien.
Hinsichtlich der Lärmimmissionen wies der Rekurrent darauf hin, dass vor al-
lem zwei Wohnungen betroffen seien, nämlich seine eigene Wohnung im
2. Stock über dem Lokal und die Wohnung im 1. Stock. Die von den Bewohnern
der übrigen Wohnungen abgegebenen Bestätigungen seien daher nicht rele-
vant. Die Wohnung im 1. Stock werde von jüngeren Personen bewohnt, die
vermutlich ohnehin erst um Mitternacht schlafen gingen. Die Lärmimmissionen
aus dem «H._» seien aber so einzuschränken, dass auch ein Normalbürger,
der ab 19.00 Uhr seinen Feierabend geniessen wolle und zwischen 21.00 und
22.00 Uhr ins Bett gehe, nicht gestört werde.
In baurechtlicher Hinsicht wies der Rekurrent darauf hin, dass der Betrieb einer
Gastwirtschaft mit Alkoholausschank nicht vor dem 1. April 1996 aufgenommen
worden sei. Zudem sei die seit dem Jahr 1996/1997 bestehende Pizzeria bis
zur Betriebsübernahme durch F._ immer um 22.00 Uhr geschlossen worden,
was durch die noch immer an der Türe angeschlagenen Öffnungszeiten belegt
Seite 11/30
werde. Auch habe das Gartenrestaurant bis zur Betriebsübernahme durch
F._ lediglich 4 Tische umfasst und es halte den Gewässerabstand nicht ein.
Ebenso werde die Stockwerkseinheit B 0.2 erst seit der Betriebsübernahme
durch F._ dauernd als Restaurantfläche genutzt. Im Baubewilligungsverfah-
ren sei diese Stockwerkseinheit für die Berechnung der erforderlichen Park-
plätze noch als Büro behandelt worden und auch später lediglich als Saal für
Versammlungen und Besprechungen genutzt worden.
V. Der Rechtdienst VD gab den übrigen Verfahrensbeteiligten am
30. November 2016 Gelegenheit, sich nochmals zur streitigen Angelegenheit
zu äussern.
a) Die Beigeladene G._ teilte dem Rechtsdienst VD mit Schreiben vom 7.
Dezember 2016 mit, dass sie in Zusammenarbeit mit der Gemeinde die not-
wendige Isolation zur Verbesserung der Schalldämpfung vornehmen lassen
werde, äusserte sich aber nicht direkt zur Replik.
b) D._ und F._, beide vertreten durch RA E._, machten in ihrer Duplik
vom 6. Januar 2017 geltend, das Gastgewerbepatent müsse nicht auf den In-
haber eines Restaurants lauten, weshalb D._ als Patentinhaber zuzulassen
sei. Im Weiteren wiesen sie darauf hin, dass sämtliche Vorwürfe des Rekurren-
ten betreffend Lärmimmissionen und anderer Mängel in der Betriebsführung
die Zeit beträfen, in der F._ Patentinhaber gewesen sei. Hinsichtlich der bau-
rechtlichen Aspekte machten sie geltend, dass die ab 1. April 1996 bestehende
Berechtigung zum Alkoholausschank keine neue Baubewilligung erforderte. Es
sei denn auch bei keiner Gaststätte im Kanton hierfür eine Baubewilligung ver-
langt worden.
Die übrigen Ausführungen in der Duplik werden - soweit entscheidrelevant - in

den Erwägungen dargestellt.
c) Die Vorinstanz hielt in ihrer Duplik vom 6. Januar 2017 daran fest, dass das
angefochtene Patent zunächst als Zirkulationsbeschluss ergangen und an der
darauffolgenden Sitzung des Gemeinderates genehmigt worden sei. Sie wies
ebenfalls darauf hin, dass die vom Rekurrenten beanstandeten bzw. aufge-
zeichneten Lärmimmissionen und anderen Mängel in der Betriebsführung in
die Zeit fallen würden, in der F._ Patentinhaber gewesen sei.
Die übrigen Ausführungen in der Duplik werden – soweit entscheidrelevant –
in den Erwägungen dargestellt.
W. Der Rechtsdienst VD stellte die beiden Dupliken mit Schreiben vom
10. Januar 2017 dem Rekurrenten zu und äusserte die Ansicht, dass sich nun
alle Verfahrensbeteiligten hinreichend hätten äussern können.
Seite 12/30
In der Folge beantragte der Rekurrent jedoch mit Eingabe vom 16. Januar
2017, es seien Amtsberichte der Kantonspolizei und des Amtes für Verbrau-
cherschutz und Veterinärwesen (AVSV) einzuholen. Letzteres begründete er
damit, dass das «H._» aufgrund einer Intervention des AVSV im Juli 2016
für zwei bis drei Wochen geschlossen gewesen sei.
Der Rechtsdienst VD holte daraufhin bei der Politischen Gemeinde Y._ den
aktuellen Inspektionsbericht des AVSV vom 6. April 2016 ein und erkundigte
sich am 25. Januar 2017 telefonisch beim AVSV, ob nach dem 6. April 2016
weitere Kontrollen erfolgt seien, was seitens des AVSV verneint wurde.
Am 26. Januar 2017 stellte der Rechtsdienst VD den Inspektionsbericht den
übrigen Verfahrensbeteiligten zu.
X. Der Rechtsdienst des Baudepartementes erklärte am 6. Februar
2017 gegenüber dem Rechtsdienst VD telefonisch, dass es keine feste Praxis
zur Frage gebe, ob die Umwandlung eines Cafés in eine Pizzeria baubewilli-
gungspflichtig sei. Massgebend seien Art. 78 Abs. 2 Bst. o des BauG sowie
Art. 7 und 8 der Lärmschutz-Verordnung (SR 814.41; abgekürzt LSV). Die
Frage müsste daher anhand der konkreten Umstände des Einzelfalles beurteilt
werden, was eine vollständige Prüfung der Baugesuchsakten erfordern würde.
Eine solche umfassende Prüfung der Sach- und Rechtslage hätte aber zur
Folge, dass der Rechtsdienst des Baudepartementes befangen wäre, wenn die
Frage der Baubewilligungspflicht später in einem baurechtlichen Verfahren
nochmals zu beurteilen wäre. Ein solches baurechtliches Verfahren könne
nicht zum vornherein ausgeschlossen werden, da die vorfrageweise Prüfung
der Baubewilligungspflicht im Rahmen eines gastwirtschaftsrechtlichen Re-
kursverfahrens keine direkte Rechtswirkung für das Bauverfahren habe.
Der Rechtsdienst VD entschied daraufhin, auf einen Mitbericht des Baudepar-
tements zu verzichten und die aufgeworfenen baurechtlichen Fragen – soweit
sie entscheidrelevant sind – selbst zu prüfen.
Erwägungen
1. Das Volkswirtschaftsdepartement hat bereits im Zwischenent-
scheid vom 21. Juli 2016 die Rekursberechtigung von A._ umfassend ge-
prüft und bejaht. Es kann diesbezüglich auf die Erwägungen im Zwischenent-
scheid verwiesen werden. Da sich die massgebenden Faktoren nicht geändert
haben, ist die Rekursberechtigung weiterhin zu bejahen und auf den Rekurs
einzutreten.
Hinsichtlich der übrigen Verfahrensbeteiligten ist festzuhalten, dass G._ als
Miteigentümerin der Räumlichkeiten, die für das «H._» genutzt werden, vom
Seite 13/30
Ausgang des Verfahrens betroffen sein wird, falls das angefochtene Patent
gestützt auf Art. 9 GWG aufgehoben wird. Wird im Rekursverfahren betreffend
Gastwirtschaftspatent festgestellt, dass der nachgesuchten gastgewerblichen
Nutzung baurechtliche Vorschriften entgegenstehen, so werden die Nutzungs-
befugnisse von G._ zwar nicht unmittelbar baurechtlich eingeschränkt. Sie
müsste jedoch damit rechnen, dass die Nutzung des «H._» künftig gegen-
über allen Patentinhabern gastwirtschaftsrechtlich eingeschränkt würde, was
faktisch ihre Vermietungsmöglichkeiten und damit ihre eigentümerrechtlichen
Nutzungsbefugnisse einschränken würde.
F._ ist als Inhaber des «H._» vom Ausgang des Verfahrens offensichtlich
betroffen, da nicht nur über die gastwirtschaftliche Nutzbarkeit der von ihm ge-
pachteten Räumlichkeiten entschieden wird, sondern auch die Frage, ob bzw.
unter welchen Voraussetzungen er D._ als verantwortlichen Betriebsleiter
anstellen kann.
2. Der Rekurrent macht verschiedene formelle Mängel der angefoch-
tenen Verfügung geltend. Zum einen rügt er eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs, zum anderen macht er geltend, das Patent sei eigenmächtig durch
den Gemeindepräsidenten und den Gemeinderatsschreiber erteilt worden und
nicht durch den hierfür zuständigen Gesamtgemeinderat.
2.1. Es trifft zu, dass die Patenterteilung zunächst nicht an einer Sitzung
des Gemeinderates beschlossen wurde. Unklar ist, ob sich das am 1. Juli 2016
ausgestellte Patent nach Ansicht der Vorinstanz auf einen Zirkulationsbe-
schluss des Gemeinderates oder auf einen Präsidialentscheid des Gemeinde-
präsidenten abstützte. Die Frage kann insofern offen gelassen werden, als im
vorliegenden Fall weder die Voraussetzungen für einen Zirkulationsbeschluss
noch für einen Präsidialentscheid erfüllt waren:
- Nach Art. 101 Bst. b des Gemeindegesetzes (sGS 151.2; abgekürzt GG)
regelt der Gemeinderat die Beratung und Beschlussfassung in einem Ge-
schäftsreglement. Das Geschäftsreglement der Politischen Gemeinde
Y._ vom 12. September 2006 regelt in Art. 14 den Zirkulationsbeschluss
und in Art. 15 den Präsidialentscheid, wobei beide Beschlussformen eine
zeitliche Dringlichkeit voraussetzen.
Im vorliegenden Fall bestand keine zeitliche Dringlichkeit. Es war sowohl
der Vorinstanz als auch dem früheren Patentinhaber F._ bekannt, dass
das im Rekursverfahren VD/G-16.03 aufgehobene Patent spätestens am
30. Juni 2016 abläuft und zwar unabhängig vom Ausgang des damals hän-
gigen Beschwerdeverfahrens vor dem Verwaltungsgericht. Primär war es
Aufgabe von F._ als Betriebsinhaber des «H._» dafür zu sorgen, dass
rechtzeitig ein Patentgesuch für die Patentdauer ab 1. Juli 2016 eingereicht
wird. Wie oben erwähnt (vgl. Abschnitt K.) ist in den Akten nicht belegt, wann
das Patentgesuch bei der Gemeindeverwaltung Y._ eingereicht wurde.
Seite 14/30
Es muss daher offen gelassen werden, ob F._ und der Rekursgegner das
Gesuch für das vorliegend streitige Patent erst am 23. Juni 2016 und damit
verspätet einreichten oder ob das Gesuch bei der Vorinstanz unbearbeitet
liegen blieb. In beiden Fällen lässt sich aber die zeitliche Dringlichkeit nicht
damit begründen, dass ein nahtloser Übergang vom bisherigen zum neuen
Patent gewährleistet sein musste, zumal der Gemeinderat bereits am 6. Juli
2016 eine Sitzung abhielt und das Patent somit fast ohne Unterbruch im
ordentlichen Verfahren hätte erteilen können.
Anzumerken ist weiter, dass ein Zirkulationsbeschluss erst dann zustande ge-
kommen ist, wenn die Mitglieder des Gemeinderates ihm zugestimmt haben.
Die blosse Mitteilung des Ratsschreibers an die Mitglieder des Gemeinderates,
es werde das Patent an eine bestimmte Person erteilt werden, begründet kei-
nen Zirkulationsbeschluss.
Wie das Volkswirtschaftsdepartement aber bereits im Zwischenentscheid vom
21. Juli 2016 festhielt, hat der Gemeinderat an seiner Sitzung vom 6. Juli 2016
«den Zirkulationsbeschluss zur Patenterteilung» ausdrücklich genehmigt. Der
Gemeinderat hat mit seinem Beschluss vom 6. Juli 2016 eindeutig zu verstehen
gegeben, dass er das Patent erteilen will. Somit stellt sich nur die Frage, ob der
Beschluss als nachträgliche Genehmigung eines zunächst mangelhaft erteilten
Patentes verstanden wird oder ob angenommen wird, das Patent sei erst mit
dem Beschluss vom 6. Juli 2016 erteilt worden.
Es macht wenig Sinn, die Patenterteilung vom 1. Juli 2016 wie vom Rekurren-
ten beantragt als nichtig zu betrachten und den Rekurs gutzuheissen. Dies
hätte nämlich zur Folge, dass entweder der Beschluss des Gemeinderates vom
6. Juli 2016 als Patenterteilung anerkannt werden müsste oder aber der Ge-
meinderat die Patenterteilung an D._ nochmals beschliessen müsste. In bei-
den Fällen wäre der Rekurrent gezwungen, erneut Rekurs zu erheben. Ein sol-
ches Vorgehen könnte zwanglos als überspitzter Formalismus bezeichnet wer-
den und wäre kaum im Interesse des Rekurrenten.
Im Ergebnis ergibt sich somit, dass die Erteilung des Patentes mittels Zirkula-
tionsbeschluss oder Prädialentscheid zwar unzulässig war, der Mangel aber
durch den Beschluss des Gemeinderates vom 6. Juli 2016 geheilt worden ist.
2.2. Der Rekurrent rügt in formeller Hinsicht weiter, dass er entgegen
seinem ausdrücklichen Antrag keine Gelegenheit erhalten habe, sich vor der
Patenterteilung zum Patentgesuch zu äussern.
2.2.1. Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör bestimmt sich
nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Subsidiär greifen die unmittelbar
aus Art. 29 Abs. 2 BV folgenden bundesrechtlichen Minimalvorschriften (Jörg
Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der BV von 1999, der
Seite 15/30
UNO-Pakte und der EMRK, Bern 1999, S. 509 ff.). Personen und Behörden,
gegen die sich eine Eingabe richtet, ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu ge-
ben, wenn die Eingabe nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist
(Art. 15 Abs. 1 VRP). Erheblich belastende Verfügungen sind nur zulässig,
wenn die Betroffenen den wesentlichen Sachverhalt kennen und Gelegenheit
zur Stellungnahme hatten (Art. 15 Abs. 2 VRP). Die Beteiligten haben An-
spruch auf Akteneinsicht, soweit nicht wichtige öffentliche Interessen oder
schutzwürdige private Interessen entgegenstehen (Art. 16 Abs. 1 VRP).
2.2.2. Nach Art. 25 Abs. 1 VRP ist eine Verfügung den Betroffenen zu er-
öffnen, wobei als Betroffene auch Dritte gelten, deren eigene schutzwürdige
Interessen durch die Verfügung berührt werden. Das GWG kennt aber – na-
mentlich im Gegensatz zu Art. 82 BauG – kein gesetzlich vorgeschriebenes
Anzeige- und Auflageverfahren. Dementsprechend ist die Bewilligungsbehörde
nicht verpflichtet, von Amtes wegen Drittbetroffene zu ermitteln und ihnen eine
GWG-Bewilligung zu eröffnen. Hingegen bejaht das Volkswirtschaftsdeparte-
ment in konstanter Praxis einen Anspruch Dritter auf direkte Eröffnung des Pa-
tents, wenn die Behörde weiss, dass konkrete, ihr namentlich bekannte Dritte
die Patenterteilung ablehnen.
2.2.3. Hat ein Drittbetroffener Anspruch auf Eröffnung des Patents, so hat
er auch Anspruch darauf, sich vorgängig zum Patentgesuch zu äussern und in
die Gesuchsunterlagen Einsicht zu nehmen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der
Dritte rechtzeitig und ausdrücklich das Gesuch um Akteneinsicht und um Ge-
legenheit zur Stellungnahme stellt.
Im vorliegenden Fall ersuchte der Rekurrent die Vorinstanz mit Schreiben vom
6. Juni 2016 darum, zu einem allfälligen neuen Patentgesuch Stellung nehmen
zu können. Dieses Gesuch wurde ausreichend lange vor dem ordentlichen Ab-
laufdatum des damaligen Patents eingereicht und die Vorinstanz wäre ver-
pflichtet gewesen, dem Rekurrenten das rechtliche Gehör zum Patentgesuch
des Rekursgegners für die Patentdauer ab 1. Juli 2016 zu gewähren.
2.2.4. Nach ständiger Rechtsprechung kann eine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs im Rekursverfahren geheilt werden, wenn die Rekursinstanz alle
Rechts- und Sachverhaltsfragen, die der unteren Instanz unterbreitet werden
konnten, frei überprüfen kann. Dies trifft auf Rekursverfahren vor dem Volkswirt-
schaftsdepartement zu, da dieses nach Art. 46 Abs. 1 VRP über volle Kognition
verfügt. Eine Heilung ist sogar bei einer schwerwiegenden Verletzung des recht-
lichen Gehörs möglich, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalisti-
schen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit
dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der
Sache nicht zu vereinbaren wäre (Jörg Paul Müller, a.a.O., S. 517 f.; BGE 133 I
201, 132 V 387 und 127 V 431).
Seite 16/30
Allerdings besteht keine Pflicht der Rekursinstanz, die Verletzung des rechtli-
chen Gehörs durch die Vorinstanz im Rekursverfahren zu heilen. Es bleibt ihr
unbenommen, die angefochtene Verfügung wegen einer Verletzung des rechtli-
chen Gehörs aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dies gilt – wegen der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör –
auch dann, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs keinen Einfluss auf den
materiellen Entscheid der Vorinstanz hatte. Eine Rückweisung ist nur dann un-
zulässig, wenn sie einer Rechtsverzögerung gleichkommt (vgl. Alfred Kölz/Isa-
belle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtpflege
des Bundes, 3. Auflage 2013, Rz. 553).
2.2.5. Im vorliegenden Fall können sämtliche Verfahrensbeteiligte kein In-
teresse daran haben, dass das Patent von D._ aus formellen Gründen aufge-
hoben wird. Insbesondere der Rekurrent müsste damit rechnen, dass die Vo-
rinstanz D._ erneut ein Patent erteilen würde, da die materiellen Rechtsfragen
weiterhin ungeklärt wären. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Vo-
rinstanz ist daher als geheilt zu betrachten und auf eine Rückweisung zu ver-
zichten. Die verschiedenen formellen Mängel der angefochtenen Verfügung
werden aber bei der Verteilung der Verfahrenskosten zu berücksichtigen sein.
3. In materieller Hinsicht macht der Rekurrent geltend, das «H._»
werde (weiterhin) von F._ und nicht vom Rekursgegner und Patentinhaber
D._ geführt, was gegen Art. 7 Bst. d und Art. 20 GWG verstosse.
3.1. Nach Art. 5 GWG lautet das Patent auf den «verantwortlichen Be-
triebsleiter». Der Begriff des verantwortlichen Betriebsleiters ist im GWG und
der zugehörigen Gastwirtschaftsverordnung (sGS 553.11; abgekürzt GWV)
nicht definiert. Auch in der Botschaft des Regierungsrates zum geltenden
GWG (ABl 1994, 2447 ff.) wird der Begriff nicht erläutert.
Art. 5 GWG wurde – abgesehen von einer redaktionellen Anpassung am An-
fang des Satzes – wörtlich aus Art. 9 Abs. 2 aGWG übernommen. In der Bot-
schaft des Regierungsrates zum alten Gastwirtschaftsgesetz vom 1. Dezem-
ber 1983 wurde der Begriff des verantwortlichen Betriebsleiters allerdings auch
nicht definiert (vgl. ABl 1981, 611 ff.). Hingegen bestimmte Art. 1 Abs. 1 der
Vollzugsverordnung zum alten Gastwirtschaftsgesetz (nGS 2046; im Folgen-
den aGWV), dass als verantwortlicher Betriebsleiter gilt, «wer diese Funktion
gegenüber Personal und Gästen wahrnimmt».
3.2 Bereits der Begriff «Betriebsleiter» deutet darauf hin, dass das Pa-
tent nicht einem beliebigen Mitarbeiter eines Gastwirtschaftsbetriebs erteilt
werden kann, sondern dass der Mitarbeiter eine organisatorische und hierar-
chische Stellung im Betrieb haben muss, die es ihm ermöglicht, seine Pflichten
als Patentinhaber zu erfüllen.
Seite 17/30
Dies schliesst nicht aus, dass der Betriebsleiter in einem arbeitsrechtlichen
Subordinationsverhältnis zum Betriebsinhaber steht. Der Wortlaut des Geset-
zes verlangt nicht, dass ein Gastwirtschaftsbetrieb vom Betriebsinhaber selber
geführt wird. Es ist daher nicht ausgeschlossen, dass der Betriebsinhaber die
Betriebsleitung bzw. Betriebsführung im Sinn von Art. 5 und Art. 20 Abs. 1
GWG einem angestellten Mitarbeiter überlässt. Voraussetzung ist allerdings,
dass diesem Mitarbeiter arbeitsvertraglich und tatsächlich Betriebsleitungsbe-
fugnisse eingeräumt werden und dass die Anstellung eines Betriebsleiters auf-
grund der Betriebsorganisation wirtschaftlich Sinn macht. Klar zulässig ist,
wenn der Eigentümer von mehreren Gastwirtschaftsbetrieben für die einzelnen
Betriebe je einen angestellten Betriebsleiter einsetzt. Ebenfalls zulässig ist es
in der Regel, dass der Eigentümer eines Gastwirtschaftsbetriebs einen Be-
triebsleiter einstellt, wenn er selbst im Betrieb nicht tätig ist. Arbeitet der Eigen-
tümer hingegen im Betrieb mit, so ist aufgrund der konkreten Umstände zu be-
urteilen, ob die Anstellung eines Betriebsleiters wirtschaftlich Sinn macht, wo-
bei insbesondere die Grösse und Struktur des Betriebs und die Anzahl Mitar-
beitende zu berücksichtigen sind.
3.3. Auch aufgrund einer teleologischen Auslegung von Art. 5 GWG
kann das Patent nicht einem Mitarbeiter erteilt werden, der keine arbeitsver-
tragliche und tatsächliche Betriebsleitungsbefugnisse hat. Die gastwirtschafts-
rechtliche Patentpflicht bezweckt den Schutz von Polizeigütern d.h. von öffent-
lichen Interessen wie Gesundheit, Ruhe, Ordnung und Sicherheit. Es wäre sys-
temwidrig, im Gesetz eine Patentpflicht zu statuieren, in der Praxis dann aber
die Erteilung des Patents an Personen zuzulassen, bei denen im Vornherein
feststeht, dass sie die ihnen obliegenden Patentpflichten nicht werden durch-
setzen können. Mit der Patentpflicht soll nämlich nicht nur sichergestellt wer-
den, dass die für eine einwandfreie Betriebsführung notwendigen Kenntnisse
– insbesondere Kenntnisse in Lebensmittelhygiene und Suchtprävention (vgl.
Art. 8 Abs. 1 Bst. a GWG) – im Betrieb vorhanden sind, sondern der Patentin-
haber muss tatsächlich Gewähr für eine einwandfreie Betriebsführung bieten
(vgl. Art. 7 Bst. c GWG). Der Patentinhaber muss also nicht nur über die not-
wendigen Kenntnisse verfügen, sondern diese auch tatsächlich umsetzen.
Die gegenteilige Auffassung hätte zur Folge, dass die gesetzlichen Pflichten
des Patentinhabers faktisch nicht mehr durchgesetzt werden könnten. Ein Be-
triebsinhaber, der den Betrieb selber leitet, aber nicht Patentinhaber ist, könnte
bei Missständen im Betrieb bzw. in der Betriebsführung praktisch nie zur Ver-
antwortung gezogen werden. Er könnte nämlich, sobald die Behörde gegen
den «vorgeschobenen» Patentinhaber wegen Verletzung von Art. 20 ff. GWG
einschreiten will, einfach immer wieder einen neuen Mitarbeiter als Patentinha-
ber vorschieben. Zwar kann die Behörde das Patent nicht nur einer bestimmten
Person, sondern gestützt auf Art. 12 GWG auch für einen bestimmten Betrieb
auf angemessene Dauer verweigern. Voraussetzung dafür ist aber, dass das
Seite 18/30
Patent für diesen Betrieb bereits wiederholt entzogen wurde. Erfolgt der Wech-
sel zum nächsten Patentinhaber jeweils bevor die Behörde gegenüber dem
bisherigen Patentinhaber einen Patententzug verfügt, ist Art. 12 GWG nicht an-
wendbar.
3.4. Wie bereits erwähnt wird der Begriff des verantwortlichen Betriebs-
leiters in den Gesetzesmaterialen nirgends erläutert. Auch die Definition, die in
Art. 1 Abs. 1 aGWV enthalten war, hilft nicht viel weiter, da dort nicht der Begriff
selber definiert wurde, sondern in einer tautologischen Umschreibung vielmehr
das zusätzliche Erfordernis eingeführt wurde, dass der Betriebsleiter gegen-
über den Gästen und dem Personal als Betriebsleiter auftreten müsse. Art. 1
Abs. 1 aGWV schreibt also nur vor, dass die Betriebsleiterfunktion von Aussen
wahrnehmbar sein muss, ohne aber den Inhalt dieser Funktion näher zu be-
stimmen. Immerhin lässt sich aus Art. 1 Abs. 1 aGWV ableiten, dass auch nach
altem Gastwirtschaftsrecht ein hierarchisch untergeordneter Mitarbeiter ohne
Weisungsbefugnisse gegenüber dem übrigen Personal nicht als Betriebsleiter
galt, da ein solcher Mitarbeiter gegenüber dem Personal offensichtlich nicht als
Betriebsleiter auftreten kann. Dies gilt für den Begriff des verantwortlichen Be-
triebsleiters nach Art. 5 GWG weiterhin, da diese Bestimmung wie oben er-
wähnt unverändert aus dem altem Gastwirtschaftsrecht übernommen wurde.
3.5. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Betriebsleiter im Sinn von
Art. 5 GWG eine organisatorische und hierarchische Stellung im Betrieb haben
muss, die mit so weitgehenden rechtlichen und tatsächlichen Weisungsbefug-
nisse gegenüber Personal und Gästen verbunden ist, dass er seine Pflichten
als Patentinhaber erfüllen kann. Zudem muss die Anstellung eines Betriebslei-
ters aufgrund der Betriebsorganisation wirtschaftlich Sinn machen.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass D._ aktuell über einen Arbeitsvertrag
als «Küchenchef/Betriebsleiter» verfügt, nachdem er zuvor nur als «Koch» an-
gestellt gewesen war. Mit der Beförderung zum «Küchenchef/Betriebsleiter»
erhöhte sich sein monatlicher Bruttolohn von Fr. 4'200.– auf Fr. 4'810.–. Der
Rekurrent äusserte in seiner Replik vom 28. November 2016 zwar die Vermu-
tung, der Arbeitsvertrag als «Küchenchef/Betriebsleiter» sei «nachträglich im
Hinblick auf das Rekursverfahren erstellt worden» und die in den Lohnabrech-
nungen Juli bis Oktober 2016 ausgewiesenen Löhne seien nicht ausbezahlt
worden. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Arbeitsvertrag und die Lohnab-
rechnungen vom Patentinhaber bzw. seinem Rechtsanwalt eingereicht wur-
den. Zum einen darf das Volkswirtschaftsdepartement wohl davon ausgehen,
dass ein im Kanton St.Gallen zugelassener und unter der Aufsicht der Anwalts-
kammer stehender Rechtsanwalt keine gefälschten Unterlagen ins Rekursver-
fahren einreicht. Zum anderen könnte nur mit erheblichem Aufwand kontrolliert
werden, ob die deklarierten Löhne tatsächlich an den Patentinhaber ausbezahlt
worden sind. Solange der Patentinhaber durch das Einreichen der Lohnabrech-
nungen bestätigt, die entsprechenden Zahlungen erhalten zu haben, ist dem
Seite 19/30
eingeschränkten Untersuchungsgrundsatz nach Art. 12 Abs. 2 VRP Genüge
getan. Es ist somit davon auszugehen, dass D._ als Betriebsleiter des
«H._» angestellt ist.
Fraglich ist allerdings, ob ein Betrieb in der Grösse des «H._» neben dem
Betriebsinhaber einen Betriebsleiter benötigt bzw. ob die Anstellung eines Be-
triebsleiters im vorliegenden Fall wirtschaftlich Sinn macht, da der Betriebsin-
haber offenbar dauernd im Betrieb mitarbeitet. Die Vorinstanz hat - indem sie
D._ das Patent erteilte - die Frage implizit bejaht. Diese Beurteilung liegt
noch innerhalb des durch die Gemeindeautonomie geschützten (Rechtsan-
wendungs-)Ermessens der Vorinstanz, in welches das Volkswirtschaftsdepar-
tement als Rekursinstanz nicht eingreifen darf (vgl. Art. 46 Abs. 2 VRP). Die
Einschätzung der Vorinstanz, dass D._ als verantwortlicher Betriebsleiter im
Sinn von Art. 5 GWG anerkannt werden kann, ist daher nicht zu beanstanden.
4. Der Rekurrent bestreitet in materieller Hinsicht weiter, dass D._
genügend Kenntnisse in Lebensmittelhygiene und Suchtprävention gemäss
Art. 8 Abs. 2 GWG nachgewiesen habe. Im Weiteren macht er zumindest sinn-
gemäss geltend, dass D._ auch sonst keine Gewähr für eine einwandfreie
Betriebsführung biete, und verweist diesbezüglich auf angebliche Missstände
bei der Abfallentsorgungen und auf Lärmbelästigungen sowie darauf, dass der
Betrieb aufgrund einer Intervention des AVSV im Juli 2016 für zwei bis drei
Wochen geschlossen gewesen sei.
4.1. D._ reichte der Vorinstanz zahlreiche Arbeitszeugnisse für die
Zeit von Mai 1984 bis Juli 2014 ein, die ohne jeden Zweifel belegen, dass er
über die nach Art. 8 Abs. 2 Ziffer 2 GWG erforderlichen drei Jahre Berufserfah-
rung auf dem Gebiet der Lebensmittelhygiene im Gastgewerbe verfügt. Zudem
reichte er einen Entscheid des Departmentes für Justiz und Sicherheit des Kan-
tons Thurgau vom 14. September 2006 ein, wonach er aufgrund seiner beruf-
lichen Ausbildung und bisherigen Tätigkeit im Gastgewerbe von der Wirteprü-
fung im Kanton Thurgau befreit wurde. Auf die pauschale Bestreitung des Re-
kurrenten betreffend Art. 8 Abs. 2 GWG ist daher nicht näher einzugehen.
4.2. Auf die Vorwürfe des Rekurrenten betreffend angeblicher Miss-
stände bei der Abfallentsorgung ist ebenfalls nicht näher einzugehen. Die vom
Rekurrenten eingereichten Fotos, welche die Missstände dokumentieren sol-
len, betreffen alle die Zeit vor 1. Juli 2016. Allfällige Missstände könnten daher
zum Vornherein nicht D._ angelastet werden, da dieser erst seit 1. Juli 2016
Patentinhaber des «H._» ist.
Dasselbe gilt für die geltend gemachten Lärmbelästigungen, soweit es sich um
Lärmimmissionen handelt, die unmittelbar aus einem (behaupteten) Fehlver-
halten des Patentinhabers resultiert sein sollen. Die vom Rekurrenten einge-
reichten Fotos und Videos betreffen ausschliesslich Lärmimmissionen aus der
Seite 20/30
Zeit vom 1. Juli 2015 bis 9. April 2016. Diese Lärmimmissionen können zum
Vornherein nicht D._ als Fehlverhalten angelastet werden, da dieser – wie
oben erwähnt – erst seit 1. Juli 2016 Patentinhaber des «H._» ist. Dement-
sprechend kann auch auf den sowohl vom Rekurrenten als auch von D._
beantragten Beizug eines Amtsberichts der Kantonspolizei verzichtet werden.
Anzumerken ist, dass der Rekurrent für die Zeit ab 1. Juli 2016 keine Lärmbe-
lästigungen mehr substanziert geltend gemacht hat. Auch vom Mieter des Re-
kurrenten wurden bisher keine Klagen wegen Lärmbelästigungen durch das
«H._» erhoben. Dementsprechend muss auch für die Zeit ab 1. Juli 2016
kein Amtsbericht der Kantonspolizei eingeholt werden. Ein Amtsbericht ist nach
Art. 12 Abs. 2 VRP nur einzuholen, wenn dadurch streitige Tatsachen abgeklärt
werden können. Hingegen kann ein Amtsbericht nicht dazu dienen, im Sinn
einer «fishing expedition» Beweise für bisher nicht geltend gemachte Tatsa-
chen zu finden.
4.3. Auf die Vermutung des Rekurrenten, das «H._» sei im Juli 2016
wegen einer Intervention AVSV geschlossen gewesen, ist nicht näher einzuge-
hen, da sie offensichtlich nicht stimmt.
4.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass D._ sowohl genügend
Kenntnisse in Lebensmittelhygiene und Suchtprävention hat als auch sonst
Gewähr für eine einwandfreie Betriebsführung bietet. Die Voraussetzungen
von Art. 7 und 8 GWG sind erfüllt.
5. Der Rekurrent macht im Weiteren geltend, die Erteilung eines Pa-
tents für das «H._» verstosse gegen Art. 9 GWG, da der nachgesuchten
gastgewerblichen Nutzung baurechtliche Vorschriften entgegenstünden.
5.1. Einleitend ist daran zu erinnern, dass im Rahmen von Art. 9 GWG
weder eine rechtskräftige Baubewilligung auf ihre materielle Richtigkeit hin
überprüft werden kann, noch eine gastgewerbliche Nutzung materiell baurecht-
lich zu beurteilen ist, wenn diese Nutzung gleichzeitig Gegenstand eines Bau-
bewilligungsverfahrens bildet (vgl. dazu Erw. 9 des Rekursentscheids VD/G-
16.03 vom 29. April 2016, der ebenfalls das «H._» betraf).
Im Rahmen von Art. 9 GWG ist vielmehr nur zu prüfen, ob die nachgesuchte
gastgewerbliche Nutzung durch eine rechtskräftige Baubewilligung erlaubt wird.
Ist das Baubewilligungsverfahren noch nicht abgeschlossen, so ist zu prüfen,
ob die gastgewerbliche Nutzung wenigstens für die Dauer des baurechtlichen
Bewilligungs-, Rekurs- oder Beschwerdeverfahrens durch eine rechtskräftige
vorsorgliche Massnahme der zuständigen Bau- oder Rechtsmittelbehörde zu-
gelassen wurde. Fehlt es auch an einer solchen provisorischen Nutzungsbe-
rechtigung, darf das Patent nicht erteilt bzw. nicht erneuert werden.
Seite 21/30
Eine Ausnahme gilt indessen, wenn kein Baubewilligungsverfahren hängig und
umstritten ist, ob die nachgesuchte gastgewerbliche Nutzung baubewilligungs-
pflichtig ist. In diesem Fall darf das Patent nicht einfach wegen des Fehlens
einer formellen Baubewilligung verweigert werden, sondern die Frage der Bau-
bewilligungspflicht ist vorfrageweise im Patentverfahren zu klären. Eine solche
Ausnahme liegt, wie nachstehend aufgezeigt, im vorliegenden Fall vor.
Anzumerken ist, dass im gastwirtschaftsrechtlichen Patentverfahren immer nur
die Frage der Baubewilligungspflicht, nicht aber die Übereinstimmung mit dem
materiellen Baurecht zu prüfen ist. Denn die Frage, ob eine Baute materiell bau-
rechtlich zulässig ist – d.h. baurechtlich bewilligt werden kann –, kann nur von
den hierfür zuständigen Baubehörden verbindlich entscheiden werden. Demzu-
folge steht aufgrund von Art. 9 GWG das Fehlen einer rechtsgültigen Baubewil-
ligung der gastgewerblichen Nutzung selbst dann entgegen, wenn die Baute
oder Nutzung nicht gegen materielles Baurecht verstösst.
5.2. Im vorliegenden Fall ist ganz grundsätzlich streitig, ob die Innen-
räume der Stockwerkseigentumsanteile B 0.1 (= S4009) und B 0.2 (= S4010)
für den Betrieb einer Pizzeria genutzt werden dürfen oder ob die Baubewilli-
gungen aus den Jahren 1986 und 1988 lediglich die gastgewerbliche Nutzung
als Café ohne Alkoholausschank erlauben. Es ist mit anderen Worten streitig,
ob die Umwandlung des Cafés in eine Pizzeria eine Baubewilligung erfordert
hätte.
5.2.1. Nach Art. 78 Abs. 2 Bst. o BauG sind «Zweckänderungen, die Ein-
wirkungen auf die Umgebung oder eine Vergrösserung des Benützerkreises
zur Folge haben» bewilligungspflichtig.
Zudem unterstehen seit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Um-
weltschutz (SR 814.01; abgekürzt USG) und der Lärmschutz-Verordnung (SR
814.41; abgekürzt LSV) alle umweltrechtlich relevanten Änderungen von Bau-
ten und Anlagen, die als Neuanlagen nach Art. 7 LSV oder als geänderte bzw.
wesentlich geänderte Anlagen nach Art. 8 LSV einzustufen sind, der Baubewil-
ligungspflicht (vgl. Juristische Mitteilungen des Baudepartementes [JuMi]
1998/I/3 und 2000/II/22 ff. sowie GVP 2005 Nr. 96). Dies gilt auch für Änderun-
gen, die keine Zweckänderung im Sinn von Art. 78 Abs. 2 Bst. o BauG sind
(JuMi 2000/II/22, Ziffer 1.b).
5.2.2. Art. 78 Abs. 2 Bst. o BauG statuiert nach der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichtes zwei Voraussetzungen. Zum einen braucht es eine
Zweckänderung an sich, zum anderen eine mit der Zweckänderung verbun-
dene örtliche Auswirkung (vgl. GVP 1982 Nr. 16).
Eine Zweckänderung, die baurechtlich von Belang ist, kann allein schon in der
Veränderung der Nutzungs- und Gebrauchsart liegen, ohne dass hierfür eine
Seite 22/30
bauliche Tätigkeit erforderlich ist (vgl. Urteil B 2002/83 des Verwaltungsgerichts
vom 6. Dezember 2002 mit Hinweisen). Als relevante Veränderung der Nut-
zungs- und Gebrauchsart eingestuft wurden zum Beispiel die Umwandlung ei-
ner Quartiersauna in einen Swingerclub (Entscheid des Baudepartementes
vom 22. April 1999, in GVP 1999 Nr. 94), der Betrieb einer Gassenküche in
einer Liegenschaft, die bisher als Durchgangsheim für Asylbewerber genutzt
worden war (Urteil B 2002/83 des Verwaltungsgerichts vom 6. Dezember 2002)
die Umwandlung einer Hotelterrasse, die bisher privat genutzt wurde, in eine
Gartenwirtschaft (Urteil B 46/1987 des Verwaltungsgerichts vom 18. Februar
1988), die Umwandlung einer Gastwirtschaft in eine Bar mit Dancing (Urteil B
50/1980 des Verwaltungsgerichts vom 19. März 1981) oder die Nutzung einer
Werkstatt, die bisher für betriebsinterne Unterhaltsarbeiten an den Maschinen
und Fahrzeugen eines Gärtnereibetriebes verwendet wurde, als Autorepara-
turwerkstätte eines Gebrauchswagenhändlers (Entscheid des Regierungsrates
vom 30. März 1982, RRB 1982/433). Hingegen gibt es im Kanton St.Gallen
soweit ersichtlich keinen Entscheid einer Rechtsmittelinstanz zur Frage, ob die
Umwandlung eines Cafés in eine Pizzeria eine Zweckänderung im Sinn von
Art. 78 Abs. 2 Bst. o BauG ist.
5.2.3. Ob eine Zweckänderung vorliegt, hängt begrifflich davon ab, wie
eng die Zweckbestimmung einer Baute verstanden wird. Wird die Zweckbe-
stimmung weit gefasst und einfach nur darauf abgestellt, ob die Räumlichkeiten
gastgewerblich genutzt werden, so sind Wechsel zwischen den verschiedenen
Formen von Gastwirtschaftsbetrieben nie eine Zweckänderung im Sinn von
Art. 78 Abs. 2 Bst. o BauG. Wie die oben erwähnte Umwandlung einer Gast-
wirtschaft in eine Bar zeigt, beruht die Rechtsprechung allerdings nicht auf ei-
nem derart weiten Verständnis der Zweckbestimmung, da eine Zweckände-
rung bejaht wurde, obwohl die betroffenen Räumlichkeiten in beiden Fällen
gastgewerblich genutzt wurden.
Wird die Zweckbestimmung hingegen sehr eng verstanden – d.h. der Begriff
der Zweckänderung sehr weit gefasst –, würde nahezu jede Änderung des Be-
triebskonzepts einer Gastwirtschaft eine «Zweckänderung an sich» darstellen.
Ein derart weit gefasstes Verständnis von Art. 78 Abs. 2 Bst. o BauG würde
nicht nur Gastwirtschaften, sondern auch andere Arten von Gewerbebetrieben,
u.a. Dienstleistungsbetriebe und Ladengeschäfte betreffen. Es müsste dann
auch z.B. die Umwandlung eines Buchladens in einen Kleiderladen oder eines
Reisebüros in einen Coiffeurbetrieb als «Zweckänderung an sich» betrachtet
und der Baubewilligungspflicht unterstellt werden. Dies ginge über Sinn und
Zweck von Art. 78 Abs. 2 Bst. o BauG hinaus, der vorab sicherstellen will, dass
die Aufteilung des Baugebiets in verschiedene Zonen mit verschiedenen Nut-
zungsvorschriften eingehalten wird (vgl. GVP 1982 Nr. 16). Eine «Zweckände-
rung an sich» im Sinn von Art. 78 Abs. 2 Bst. o BauG liegt demnach nur vor,
wenn die Änderung des Betriebskonzepts Einfluss auf die Zonenkonformität
des Gewerbebetriebs haben kann.
Seite 23/30
Die Parzelle Nr. 001, auf der sich das «H._» befindet, liegt in der Wohn-
Gewerbezone WG3. In Wohn-Gewerbezonen sind nach Art. 12 BauG mässig
störende Gewerbebetriebe zulässig. Da nach der Rechtsprechung Gastwirt-
schaften sogar in reinen Wohnzonen - in denen lediglich nichtstörende Gewer-
bebetriebe zugelassen sind - zonenkonform sein können (vgl. GVP 2000 Nr.
74), steht ausser Zweifel, dass der Betrieb einer Pizzeria in der Wohn-Gewer-
bezone zonenkonform ist, zumindest wenn die Betriebszeiten innerhalb der or-
dentlichen gesetzlichen Öffnungszeiten liegen. Die Umwandlung des früheren
Cafés in eine Pizzeria war somit keine Zweckänderung im Sinn von Art. 78
Abs. 2 Bst. o BauG, da die Änderung des Betriebskonzepts keine Auswirkun-
gen auf die Zonenkonformität hatte. Im Unterschied zur oben erwähnten bau-
bewilligungspflichtigen Umwandlung einer Gastwirtschaft in eine Bar mit Dan-
cing, kommt bei der Umwandlung eines Cafés in eine Pizzeria keine zusätzli-
che, lärmintensive Nutzungsart - nämlich keine Nutzung als Unterhaltungsbe-
trieb - dazu (vgl. dazu unten Abschnitt 5.2.4.).
Damit kann offen gelassen werden, ob die Umwandlung des Cafés in eine Piz-
zeria «Einwirkungen auf die Umgebung oder eine Vergrösserung des Benüt-
zerkreises zur Folge» hatte. Art. 78 Abs. 2 BauG statuiert wie oben ausgeführt
zwei Voraussetzungen, die beide erfüllt sein müssen. Anzumerken ist in die-
sem Zusammenhang, dass Änderungen des Betriebskonzepts von Gewerbe-
betrieben regelmässig darauf ausgerichtet sind, den Kundenkreis zu vergrös-
sern um den Umsatz zu erhöhen. Die oben umschriebene, zweite Vorausset-
zung von Art. 78 Abs. 2 BauG wäre bei der Änderung des Betriebskonzepts
einer Gastwirtschaft also nahezu immer erfüllt und kann für sich allein keine
Baubewilligungspflicht begründen.
5.2.4. Wie oben erwähnt, braucht es für umweltrechtlich relevanten Ände-
rungen von Bauten und Anlagen im Sinn von Art. 7 und 8 LSV eine Baubewil-
ligung. Nach der oben zitierten Rechtsprechung zur LSV ist die Änderung des
Betriebskonzepts einer Gastwirtschaft dann eine umweltrechtlich relevante Än-
derung, wenn die Öffnungszeiten in die gesetzlichen Schliessungszeiten hinein
ausgedehnt werden sollen, das neue Betriebskonzept also eine Bewilligung
nach Art. 18 GWG für verkürzte Schliessungszeiten erfordert. Hingegen gelten
Änderungen der Öffnungszeiten, die sich innerhalb des allgemeinen Rahmens
der Öffnungszeiten von Art. 16 und Art. 17 GWG bewegen, in der Regel nicht
als umweltrechtliche Änderungen. Das gilt auch dann, wenn die zulässigen Öff-
nungszeiten zuvor im Rahmen einer Gesetzesrevision ausdehnt wurden. So
wurde zum Beispiel von Läden des Detailhandels, welche die mit dem Gesetz
über Ruhetag und Ladenöffnung (sGS 552.1; abgekürzt RLG) neu geschaffe-
nen erweiterten Ladenöffnungszeiten nach Art. 9 RLG ausnützten und ihre Öff-
nungszeiten von 19.00 Uhr auf 22.00 Uhr verlängerten, hierfür nie eine Baube-
willigung verlangt.
Seite 24/30
Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Öffnungszeiten des «H._» den ge-
setzlichen Rahmen von Art. 16 und Art. 17 GWG nicht überschreiten. Zudem
galten bereits für das frühere Café die normalen gesetzlichen Öffnungszeiten,
da weder in der Baubewilligung noch in der Betriebsbewilligung individuelle,
verkürzte Öffnungszeiten angeordnet worden waren. Das heisst, bereits das
Café hätte abends bis 23.30 Uhr geöffnet sein dürfen. Die Ausdehnung der
tatsächlichen Öffnungszeiten innerhalb des gesetzlichen Rahmens begründet
aber wie oben ausgeführt keine Baubewilligungspflicht. Zudem bewirkte die
Umwandlung vom Café zur Pizzeria keine qualitative Änderung der Lärmim-
missionen. Das «H._» richtet sich weiterhin an Gäste, die etwas Essen und
Trinken wollen, und nicht – wie etwa bei der oben erwähnten Bar mit Dancing
– an Gäste, die primär Unterhaltung suchen. Die Lärmimmission bestehen also
weiterhin im Wesentlichen aus den Gesprächen der Gäste und dem Geklapper
von Geschirr und Besteck. Zudem liegt die Hauptbetriebszeit weiterhin gröss-
tenteils vor der besonders lärmempfindlichen Einschlafphase – die gemäss
Bundesgericht um 22.00 Uhr beginnt (vgl. Entscheid 1.A.282/2000 vom 15. Mai
2001, Erw. 4c.) –, da die Gäste des «H._» sicher nicht mehrheitlich nach
22.00 Uhr eintreffen. Die Umwandlung eines Cafés in eine Pizzeria unterschei-
det sich auch in diesem Punkt wesentlich von der Umwandlung in eine Bar,
deren Hauptbetriebszeit am Abend und in der Nacht liegt.
5.2.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Umwandlung des früheren
Cafés in eine Pizzeria und die damit verbundene Ausdehnung der Öffnungs-
zeiten weder eine Zweckänderung im Sinn von Art. 78 Abs. 2 Bst. o BauG noch
eine umweltrechtlich relevante Änderung einer Baute im Sinn von Art. 7 und 8
LSV war. Die Umwandlung war und ist daher nicht baubewilligungspflichtig.
5.3. Im vorliegenden Fall ist – zumindest implizit (vgl. vorn Abschnitt V.
letzter Absatz) – auch streitig, ob für den Innenraum B 0.2 überhaupt je eine
gastwirtschaftliche Nutzung bewilligt wurde oder ob dieser Raum in den Bau-
bewilligungen aus den Jahren 1986 und 1988 nur als Bürofläche bewilligt wor-
den war.
Gemäss Baugesuch aus dem Jahr 1986 war im Haus B ursprünglich eine Bä-
ckerei geplant gewesen, wobei im Raum B 0.2 die Backstube und in einem Teil
des Raumes B 0.1 der Laden eingerichtet werden sollte. Am 11. Januar 1988
reichte die Bauherrschaft überarbeitete Pläne für das Haus B ein, in welchen
statt einer Bäckerei mit Laden und Café nur noch ein Café eingezeichnet war.
Im Raum B 0.2 wurde neu die eine Hälfte als «Saal/Sitzungen» bezeichnet und
die andere Hälfte für Küche und Lager vorgesehen. Diese Raumaufteilung
stimmt mit dem Plan überein, welcher der Betriebsbewilligung des Volkswirt-
schaftsdepartementes vom 6. März 1992 beilag. Es steht somit fest, dass der
Raum B 0.2 baurechtlich für eine gastgewerbliche Nutzung bewilligt worden ist.
Daran ändert nichts, dass die Bauherrschaft den Raum B 0.2 in ihrer Berech-
nung des Parkplatzbedarfs als «Büro» deklarierte.
Seite 25/30
5.4. Der Rekurrent machte weiter geltend, die Baubewilligungen aus
den Jahren 1986/1988 hätten nur das eigentliche Café mit ca. 43 Sitzplätzen
umfasst, nicht jedoch den kleinen Saal im hinteren Teil, der mit der Zeit mit
zusätzlichen ca. 35 Sitzplätzen für das Café umgenutzt worden sei.
Wie eben ausgeführt (vgl. Abschnitt 5.3) steht fest, dass der ganze Raum B 0.2
baurechtlich für eine gastgewerbliche Nutzung bewilligt wurde. Zudem wurde
in Abschnitt 5.2.3. dargelegt, dass der baurechtliche Begriff der Zweckände-
rung eng auszulegen ist. Da die Umwandlung eines ganzen Cafés in eine Piz-
zeria baurechtlich keine Zweckänderung ist, kann es baurechtlich auch nicht
relevant sein, wenn einzelne Räume innerhalb der Gastwirtschaft im Lauf der
Zeit intensiver genutzt werden.
Daran ändert nichts, dass nach Art. 6 aGWV die Zweckänderung einzelner
Räume einer Betriebsvergrösserung gleichgestellt war und eine neue Betriebs-
bewilligung erforderte, wenn sie eine erhöhte betriebliche Nutzung bewirkte
(vgl. Art. 15 Bst. b aGWG). Diese Bestimmungen standen in Zusammenhang
mit der Bedürfnisklausel nach Art. 23 ff. aGWG für Gastbetriebe mit Alkohol-
ausschank. Sowohl die Bedürfnisklausel als auch das Erfordernis einer Be-
triebsbewilligung für Gastwirtschaften wurden mit Vollzugsbeginn des gelten-
den GWG am 1. April 1996 aufgehoben, so dass die in der Betriebsbewilligung
des Volkswirtschaftsdepartementes vom 6. März 1992 enthaltene Zuordnung
des «Säli» zu den nicht-ständig zur Bewirtung genutzten Flächen keine recht-
liche Bedeutung mehr hatte.
5.5. Der Rekurrent bestreitet im Weiteren, dass die Gartenwirtschaft je
baurechtlich bewilligt worden sei, jedenfalls nicht im heutigen Ausmass. Insbe-
sondere sei die Gartenwirtschaft heute grösser als auf der Beilage zur Betriebs-
bewilligung des Volkswirtschaftsdepartementes eingezeichnet und erstrecke
sich bis unter die Fenster seiner Wohnung.
5.5.1. Im undatierten Bauplan «überbauung I._», Massstab 1:200, der
dem Baugesuch aus dem Jahr 1986 beilag und Bestandteil der Baubewilligung
vom 16. Oktober 1986 war, ist an der Nordost-Ecke des Hauses B eine Fläche
von 38 m2 mit vier Tischen eingezeichnet. Es handelte sich dabei offensichtlich
um eine geplante Gartenwirtschaft. Auch im Aufteilungsplan 1988 der StWE-
Gemeinschaft, den der Rekurrent am 11. Dezember 2015 bei der Vor-instanz
zu den Akten einreichte, ist diese Fläche speziell markiert und dem Sonder-
recht B 0.1 zugeordnet. Auf den später eingereichten, überarbeiteten Bauplä-
nen Massstab 1:100 sind die Umgebung und damit auch die Aussenfläche zwar
nicht mehr eingezeichnet. Im Begleitschreiben vom 11. Januar 1988 wies der
planende Architekt aber darauf hin, dass die «Situation» der bestehenden Bau-
bewilligung entspreche.
Seite 26/30
Es steht somit fest, dass mit der Baubewilligung vom 16. Oktober 1986 die
Nutzung der Aussenfläche als Gartenwirtschaft bewilligt worden ist. Daran än-
dert nichts, dass im Text der gastwirtschaftsrechtlichen Betriebsbewilligung
vom 6. März 1992 keine Gartenwirtschaft aufgeführt wurde, obwohl es sich da-
bei um eine «nicht-ständig zur Bewirtschaftung von Gästen genutzte Fläche»
gehandelt hätte (vgl. dazu Art. 23 Bst. a aGWV). Die altrechtliche Betriebsbe-
willigung hatte keine unmittelbare baurechtliche Wirkung, auch wenn sie nur
erteilt wurde, wenn bestimmte «räumlich-betriebliche» Voraussetzungen erfüllt
waren (vgl. Art. 22 aGWG und Art. 10 aGWV).
5.5.2. Zutreffend ist hingegen der Einwand der Rekurrenten, die Garten-
wirtschaft sei heute grösser als ursprünglich bewilligt. Auf der Homepage des
«H._» ist in der Bildergalerie eindeutig feststellbar, dass sich die Gartenwirt-
schaft bis vor die nördliche Fensterfassade des Restaurants und damit bis un-
ter die Fenster der Wohnung des Rekurrenten erstreckt (vgl. http://www._,
Bilder 3 + 4, gemäss Abfrage vom 24. Januar 2017). Ebenso eindeutig ergibt
sich aber aus dem oben erwähnten Bauplan «überbauung I._», dass vor der
nördlichen Fensterfassade eine bepflanzte Fläche und keine Gartenwirtschaft
geplant war. Auf dem Bauplan verläuft die Grenze zwischen der bepflanzten
Fläche und der Gartenwirtschaft genau in der Fortsetzung der östlichen Fas-
sade ab dem Eingang zum Restaurant.
In den von der Vorinstanz eingereichten Akten des Baubewilligungsverfahrens
findet sich kein Hinweis darauf, dass je eine Vergrösserung der Fläche der Gar-
tenwirtschaft bewilligt worden ist. Es steht somit fest, dass für die Fläche unter
den Fenstern der Wohnung des Rekurrenten nie eine gastgewerbliche Nutzung
baurechtlich bewilligt wurde. Zudem steht fest, dass eine solche Nutzung als
Gartenwirtschaft ohne jeden Zweifel baubewilligungspflichtig ist.
5.5.3. Soweit der Rekurrent sinngemäss geltend macht, die Gartenwirt-
schaft werde aktuell viel intensiver genutzt als zum Zeitpunkt der Baubewilli-
gung, da mehr als vier Tische auf der bewilligten Fläche stünden, ist auf die
Ausführungen vorn in Abschnitt 5.4 zu verweisen. Mit der Baubewilligung für
die Gartenwirtschaft wurde die gewerbliche Nutzung dieser Fläche bewilligt
und nicht eine bestimmte Intensität dieser Nutzung, jedenfalls nicht hinsichtlich
der Anzahl zulässiger Tische. Dies gilt zumindest nach der Rechtsauffassung
über die Wirkung einer Baubewilligung, die im Jahr 1986/1988 galt und im vor-
liegenden Fall noch massgebend ist.
5.5.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Betrieb einer Gartenwirt-
schaft auf der Fläche östlich des «H._» baurechtlich bewilligt ist und zwar
unabhängig von der Anzahl Tische, die auf der bewilligten Fläche aufgestellt
sind.
Seite 27/30
Hingegen fehlt es an einer gültigen Baubewilligung für die gastgewerbliche Nut-
zung der Fläche vor der nördlichen Fensterfassade des Restaurants, weshalb
nach Art. 9 GWG für diesen Teil des Betriebs kein Gastwirtschaftspatent erteilt
werden darf. Dies gilt solange, bis die Nutzung dieser Fläche als Gartenwirt-
schaft von der zuständigen Baubehörde rechtskräftig bewilligt ist, sei es mittels
vorsorglicher Massnahme oder mittels definitiver Baubewilligung.
5.6. Der Rekurrent beantragt eventualiter, die Patenterteilung sei mit
der Auflage zu verbinden, dass D._ für die Einrichtung eines Pizzakuriers
und/oder einer Takeaway-Mitnahmemöglichkeit vorab ein Baugesuch einzu-
reichen habe.
Der Betrieb eines Pizzakuriers oder eines Pizza-Takeaways erfordert kein
Gastwirtschaftspatent, da es sich dabei nicht um eine gastgewerbliche Tätig-
keit im Sinn von Art. 1 Abs. 2 GWG handelt. Dementsprechend ist im Rahmen
der Patenterteilung für das «H._» nicht zu prüfen, ob die Einrichtung eines
Pizzakuriers und/oder einer Takeaway-Mitnahmemöglichkeit eine Baubewilli-
gung erfordert. Art. 9 GWG verlangt nur die Prüfung, ob der nachgesuchten
«gastgewerblichen» Nutzung baurechtliche Vorschriften entgegenstehen.
6. Der Rekurrent erhebt verschiedene weitere Rügen zum Umfang
der baurechtlichen Nutzungsbefugnisse des Rekursgegners, die er materiell-
rechtlich begründete. Im Einzelnen rügte er, die Gartenwirtschaft halte den Ge-
wässerabstand nicht ein und habe zu lange Betriebszeiten. Ausserdem verfüge
der Betrieb nicht über genügend Parkplätze.
Auf diese Rügen bzw. die damit verbundenen Rechtsbegehren des Rekurren-
ten ist nicht einzutreten. Wie bereits in Abschnitt 5.1 ausgeführt wurde, ist im
Rahmen von Art. 9 GWG nur zu prüfen, ob die nachgesuchte gastgewerbliche
Nutzung durch eine rechtskräftige Baubewilligung erlaubt wird. Wird dies be-
jaht, so bleibt kein Raum für eine materielle Prüfung, ob die Baubewilligung zu
Recht erteilt wurde oder ob die bewilligte Nutzung heute noch im gleichen Um-
fang bewilligt werden könnte.
Die Anzahl der notwendigen Parkplätze wurde in der Baubewilligung vom
21. März 1988 rechtskräftig festgelegt und kann im Rahmen des vorliegenden
gastwirtschaftsrechtlichen Verfahrens nicht mehr überprüft werden.
Die Gartenwirtschaft wurde ebenfalls – mit Ausnahme der Fläche gemäss Ab-
schnitt 5.5.2. – baurechtlich bewilligt. In den entsprechenden Baubewilligungen
wurden dem damaligen Recht entsprechend keine Betriebszeiten festgesetzt.
Sofern heute ein Bedürfnis nach solchen Betriebszeiten besteht, sind sie mit-
tels Sanierungsverfügung nach Art. 16 USG und Art. 13 LSV festzusetzen und
nicht im gastwirtschaftsrechtlichen Patentverfahren.
Seite 28/30
Die Rüge, die Gartenwirtschaft verletze den Gewässerabstand, betrifft die kor-
rekte Durchführung des Baubewilligungs- bzw. Bauabnahmeverfahrens in den
Jahren 1986/88 und kann im vorliegenden gastwirtschaftsrechtlichen Patent-
verfahren nicht mehr erhoben werden. Die Frage, ob eine Baute oder Anlage
dem materiellen Baurecht entspricht, ist in einem baurechtlichen Verfahren zu
prüfen. Immerhin ist anzumerken, dass der zuständige Geometer am 24. Ok-
tober 1988 das Schnurgerüst abgenommen hat und im zugehörigen Plan aus-
drücklich bestätigte, dass der Gewässerabstand eingehalten sei.
7. Der Rekurrent beantragt eventualiter weiter, dass D._ mittels
Auflage im Patent anzuhalten sei, auf die Nachbarschaft Rücksicht zu nehmen
und Lärmimmissionen auf einem Minimum zu halten.
Art. 21 Abs. 2 Bst. a GWG verpflichtet den Patentinhaber dafür zu sorgen, dass
die Nachbarschaft nicht durch übermässige Einwirkungen belästigt wird. Die
vom Rekurrenten beantragten Verpflichtungen ergeben sich somit bereits aus
dem Gesetz und müssen nicht mittels Auflage ausdrücklich im Patent erwähnt
werden. Eine solche Auflage würde sich höchstens dann rechtfertigen, wenn
der Patentinhaber in der Vergangenheit gegen Art. 21 Abs. 2 Bst. a GWG
verstossen hätte, was im vorliegenden Fall nicht zutrifft.
8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass in teilweiser Gutheissung
des Rekurses das angefochtene Patent insofern einzuschränken ist, als die
Fläche der Gartenwirtschaft, die sich an der Nordfassade unter den Fenstern
der Wohnung des Rekurrenten befindet, gastwirtschaftsrechtlich nicht für den
Betrieb des «H._» genutzt werden darf. Im Übrigen ist der Rekurs abzuwei-
sen.
9.
9.1. Die amtlichen Kosten für den vorliegenden Rekursentscheid sind
gemäss Nr. 10.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwal-
tung (sGS 821.5) auf Fr. 3'000.– festzulegen.
9.2. Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die
Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden.
Stehen sich in einem Verfahren private Verfahrensbeteiligte gegenüber, wer-
den diese ohne Kostenbeteiligung der Vorinstanz für die Entschädigung der
amtlichen Kosten herangezogen (vgl. Urs Peter Cavelti/Thomas Vögeli, Ver-
waltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen - dargestellt an den Verfahren vor
dem Verwaltungsgericht, St.Gallen 2003, Rz. 800 f.). Nach Art. 95 Abs. 2 VRP
gehen allerdings Kosten, die ein Beteiligter durch Verletzung wesentlicher Ver-
fahrensvorschriften veranlasst, zu seinen Lasten.
Die Rechtsbegehren des Rekurrenten werden zum weit überwiegenden Teil
abgewiesen. Demzufolge hat entsprechend Art. 95 Abs.1 VRP grundsätzlich
Seite 29/30
der Rekurrent die amtlichen Kosten zu tragen. Da aber die Vorinstanz die Ver-
fahrensrechte des Rekurrenten im vorinstanzlichen Verfahren erheblich ver-
letzt hat, ist sie gestützt auf Art. 95 Abs. 2 VRP mit Fr. 500.– an den amtlichen
Kosten zu beteiligen, wobei ihr die Kosten in Abweichung von Art. 95 Abs. 3
VRP nicht erlassen werden können.
9.3. Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt,
soweit sie aufgrund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen
erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den
am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen oder Unterliegen auferlegt (Art. 98bis
VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272; ab-
gekürzt ZPO) über die Parteientschädigung finden sachgemässe Anwendung
(Art. 98ter VRP i.V.m. Art. 95 ff. ZPO). Sowohl der Rekurrent als auch D._
und der beigeladene F._ stellen ein Begehren auf Parteientschädigung. Die
Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung ist aufgrund der sich aus tatsächli-
cher und rechtlicher Sicht stellenden Fragen in Bezug auf alle drei Verfahrens-
beteiligte zu bejahen.
9.3.1. Dem Rekurrenten sind aufgrund des Verfahrensausgangs für den
vorliegenden Rekursentscheid keine ausseramtlichen Kosten zu entschädigen
(Art. 98bis VRP). Das diesbezügliche Begehren ist abzuweisen.
9.3.2. Weil der Rechtsvertreter von D._ und F._ keine Kostennote
einreichte, ist die Entschädigung nach Ermessen zuzusprechen (Art. 6 der Ho-
norarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten [sGS 963.75; abgekürzt
HonO]). Im Rekursverfahren vor dem Volkswirtschaftsdepartement beträgt das
Honorar pauschal Fr. 500.– bis Fr. 6'000.– (Art. 22 Abs. 1 Bst. a HonO). Inner-
halb dieses Rahmens ist das Grundhonorar nach den besonderen Umständen,
namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des Fal-
les und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, zu bemessen
(Art. 19 HonO). Aufgrund der genannten Bemessungskriterien hat der Rekur-
rent D._ und F._ mit insgesamt Fr. 2'500.– (inkl. Barauslagen und MWSt)
ausseramtlich zu entschädigen.
9.3.3. Der Verfahrensbeteiligten G._ ist mangels entsprechendem An-
trag und weil ihr keine Anwaltskosten entstanden sind keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen.
Seite 30/30