Decision ID: 715678fb-6b2f-4f89-92a3-569a1e9bd26a
Year: 2000
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

I. Die 1964 als Staatsangehörige der Philippinischen Republik geborene A erlangte im Dezember 1986 durch Heirat mit dem Schweizer C die schweizerische Staatsangehörigkeit. Seither lebt sie in der Schweiz. Aus einer vorehelichen Beziehung entstammt der am 5. Januar 1985 geborene Sohn D, welchen sie bei ihrer Übersiedlung in die Schweiz dessen Grossmutter zur Betreuung übergab.
A stellte am 11. Januar 1999 bei der Fremdenpolizei des Kantons Zürich das Gesuch um Einreisebewilligung für ihren Sohn im Sinn des Familiennachzugs. Am 10. Februar 1999 beantwortete sie die ihr zugestellten Fragen zu den bisherigen Lebensumständen. Die Direktion für Soziales und Sicherheit wies das Gesuch mit Verfügung vom 9. März 1999 ab.
II. Gegen diesen Entscheid rekurrierte A mit Eingabe vom 11. März 1999 an den Regierungsrat. Am 1. März 2000 wies der Regierungsrat den Rekurs ab.
III. Am 12. April 2000 erhob A Beschwerde an das Verwaltungsgericht, dem sie beantragen liess, der Beschluss des Regierungsrats sei aufzuheben und es sei die Bewilligung zum Familiennachzug von D zu erteilen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen, unter Kosten‐ und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates Zürich.
Die Staatskanzlei beantragte mit Stellungnahme vom 8. Mai 2000 namens des Regierungsrats die Abweisung der Beschwerde.

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. a) Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offensteht (§ 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG] in der Fassung vom 8. Juni 1997). Dies ist der Fall bei Entscheiden betreffend Aufenthalts‐ und Niederlassungsbewilligungen, auf deren Erteilung die ausländische Person einen bundesrechtlichen Anspruch hat (Art. 100 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943).
b) Nach Art. 17 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) haben ledige Kinder unter 18 Jahren Anspruch auf Einbezug in die Niederlassungsbewilligung, sofern sie mit ihren Eltern zusammen wohnen. Seinem systematischen Zusammenhang nach bezieht sich Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG zwar nur auf nachzugsberechtigte ausländische Eltern. Weil dies jedoch eine Schlechterstellung ausländischer Kinder von Schweizer Bürgern zur Folge hätte, ist aus Gründen der Rechtsgleichheit Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG in solchen Fällen analog anzuwenden (BGE 118 Ib 153 E. 1b). Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin die Absicht bekundet, ihren Sohn D in ihren Haushalt aufzunehmen. Zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung am 11. Januar 1999 war dieser 14-jährig. Die analog geltenden Anspruchsvoraussetzungen von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG sind daher grundsätzlich erfüllt.
Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, als Schweizerbürgerin könne sie sich für den Nachzug ihres Kindes auf die analoge Anwendung von Art. 7 Abs. 1 ANAG berufen. Es sei nicht einzusehen, warum ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern im Verhältnis zu deren eigenen minderjährigen Kindern eine bevorzugte Stellung im Rahmen des Familiennachzugs geniessen sollten. Das Bundesgericht habe sich soweit ersichtlich noch nie mit der Frage nach einer analogen Anwendung von Art. 7 Abs. 1 ANAG befasst.
Wie dargelegt hat das Bundesgericht zur Lückenfüllung auf die analoge Anwendung von Art. 17 Abs. 2 ANAG verwiesen. Den Grund hierfür erblickte das Gericht darin, dass eine Schlechterstellung von Kindern mit einem schweizerischen Elternteil gegenüber Kindern mit einem ausländischen Elternteil unsinnig sei. Ernsthafte, sachliche Gründe für eine solche Schlechterstellung seien nicht ersichtlich (BGE 118 Ib 153 E. 1b). Diese Gleichbehandlung von Kindern ausländischer und Schweizer Bürger liegt denn auch auf der Hand und erscheint entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin als sachgerecht. Mit der von ihr postulierten Gleichstellung von ausländischen Kindern mit ausländischen Ehegatten von Schweizer Bürgern würden dagegen neue Ungleichheiten geschaffen, nämlich eine Besserstellung ausländischer Kinder von Schweizer Bürgern gegenüber den Kindern niedergelassener Ausländer. Ohne eine gesetzliche Grundlage ist eine solche Besserstellung und die damit einher gehende Ungleichbehandlung unter Kindern abzulehnen und an der vom Bundesgericht gewählten Lückenfüllung festzuhalten; eine analoge Anwendung von Art. 7 Abs. 1 ANAG auf ausländische Kinder von Schweizer Bürgern - und somit auf den Sohn der Beschwerdeführerin - ist abzulehnen.
c) Einen Rechtsanspruch auf Familiennachzug begründet indes auch Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), welche Vorschrift einem ledigen und minderjährigen Kind das Zusammenleben mit seinen in der Schweiz wohnenden Eltern garantiert, sofern diese über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügen und die familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird und intakt ist (vgl. BGE 118 Ib 153 E. 1c, 119 Ib 81 E. 1c).
Die Beschwerdeführerin macht geltend, durch die jährlichen Besuche auf den Philippinen und die Aufenthalte von D in der Schweiz einerseits sowie durch regen telefonischen und brieflichen Kontakt anderseits eine tatsächlich gelebte Beziehung zu pflegen. Überdies erbringe sie finanzielle Unterstützungsleistungen für ihren Sohn. Die Voraussetzungen für eine Berufung auf Art. 8 Abs. 1 EMRK sind damit ebenfalls gegeben.
d) Auf die Beschwerde ist somit einzutreten und der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Familiennachzug unter dem Aspekt von Art. 17 Abs. 2 ANAG und Art. 8 Abs. 1 EMRK zu prüfen. Ob die Voraussetzungen für die Verwirklichung der Rechtsansprüche im konkreten Fall gegeben sind, ist Gegenstand der materiellen Erwägungen (vgl. BGE 122 II 289 E. 1d).
2. Mit der Beschwerde wird in formeller Hinsicht beanstandet, dass D als Hauptperson nie zu seiner Meinung angehört worden sei. Dies widerspreche klarerweise Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention vom 20. November 1989 (SR 0.107).
Die UNO-Kinderrechtekonvention verlangt nicht zwingend, das betroffene Kind persönlich (mündlich) anzuhören. Die Anhörung hat lediglich in angemessener Weise zu erfolgen und kann somit je nach den Umständen auch schriftlich oder über einen Vertreter stattfinden. Vorliegend hat sich D in einem ausführlichen Brief zur Frage nach seiner Übersiedlung in die Schweiz geäussert (act.--). Zudem kann im Sinn des Antrags der Beschwerdeführerin davon ausgegangen werden, dass sie selbst den Standpunkt des Kindes vertritt. Die Anforderungen von Art. 12 der UNO-Kinderrechtekonvention erweisen sich damit als erfüllt (vgl. BGE 124 II 361 E. 3c).
3. a) Zweck des Familiennachzugs ist es, das familiäre Zusammenleben zu ermöglichen. Der Wortlaut von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG verdeutlicht, dass das Zusammenleben der Gesamtfamilie rechtlich abgesichert werden soll; das Gesetz verlangt ausdrücklich, dass die Kinder mit ihren Eltern zusammen wohnen werden. Leben die Eltern jedoch getrennt, kann es gar nicht um die Zusammenführung der Gesamtfamilie gehen. In solchen Situationen entspricht es dem Gesetzeszweck nicht, einen bedingungslosen Anspruch auf Nachzug der Kinder anzunehmen. Ein Nachzugsrecht setzt vielmehr voraus, dass das Kind zum in der Schweiz lebenden, den Nachzug anbegehrenden Elternteil die vorrangige familiäre Beziehung unterhält. Neben der Berücksichtigung der bisherigen Verhältnisse können auch nachträglich eingetretene oder gar künftige Umstände wesentlich werden. Nicht allein entscheidend kann sein, in welchem Land das Kind seinen bisherigen Lebensmittelpunkt hatte, bliebe doch sonst ein Nachzugsrecht praktisch immer wirkungslos. Zu berücksichtigen ist aber, wo und bei wem das Kind bisher gelebt hat. Vorbehalten bleiben Fälle, in denen klare Anhaltspunkte für neue familiäre Abhängigkeiten ‐ zum Beispiel beim Tod des sorgeberechtigten Elternteils oder bei neu sich abzeichnenden Pflegebedürfnissen ‐ oder für eine wesentliche Verlagerung der Beziehungsintensitäten bestehen (BGE 125 II 585 E. 2a, 125 II 633 E. 3a, je mit Hinweisen).
b) Es kommt nicht selten vor, dass Kinder von Ausländern, die ohne ihre Familie in die Schweiz übersiedelt sind, im Herkunftsland nicht oder nicht hauptsächlich vom anderen Elternteil weiter betreut und aufgezogen werden, sondern dass stattdessen andere Angehörige der Verwandtschaft diese Versorgungs‐ und Erziehungsaufgaben wahrnehmen. Wird die Elternrolle von anderen Personen als den Eltern übernommen, verlagern sich regelmässig auch die Beziehungsintensitäten. In solchen Fällen sind die Beziehungen, die das Kind einerseits mit dem nachzugsberechtigten Elternteil und andererseits mit der oder den Personen verbindet, welche im Ausland die Elternrolle übernehmen, gegeneinander abzuwägen (BGE 124 II 361 E. 3a, 125 II 585 E. 2c). Letztlich geht es um die Frage, wo das nachzuziehende Kind seine vorrangigen familiären Bindungen hat. Der Kindesnachzug ist nur dann zu bewilligen, wenn die Würdigung der gesamten Umstände zum Schluss führt, dass das nachzuziehende Kind zum hier lebenden Elternteil in engerer Beziehung steht (RB 1998 Nr. 54; vgl. auch BGr, 29. November 1999, 2A.343/1999).
Diese Auslegung von Art. 17 Abs. 2 Satz 3 ANAG steht nicht im Widerspruch zu Art. 8 Abs. 1 EMRK. Auch wenn diese Bestimmung unter anderem die familiäre Beziehung nicht verheirateter oder geschiedener Eltern zu ihren Kindern schützt, räumt sie grundsätzlich nicht demjenigen Elternteil ein Recht auf Nachzug eines Kindes ein, der freiwillig ins Ausland verreist ist, ein weniger enges Verhältnis zum Kind hat als der andere Elternteil oder sonstige Verwandte, die für das Kind sorgen, und seine Beziehung zum Kind weiterhin pflegen kann (BGE 124 II 361 E. 3a, mit Hinweisen; vgl. auch Jochen Frowein/Wolfgang Peukert, EMRK-Kommentar, 2. A., Kehl/Strassburg/Arlington 1996, Art. 8 Rz. 26).
c) Das Bundesgericht anerkennt zwar, dass es gute Gründe geben kann, die Familiengemeinschaft in der Schweiz erst nach Jahren herzustellen; solche Gründe müssten sich jedoch aus den Umständen des Einzelfalls ergeben (BGE 125 II 585 E. 2a, mit Hinweisen). Ernsthaft könne sich die Frage des nachträglichen Familiennachzugs darum in der Regel nur bei Kindern stellen, die zwar während mehrerer Jahre im Ausland von anderen Familienangehörigen (anderer Elternteil, Grosseltern usw.) betreut worden seien, zum Zeitpunkt der Gesuchstellung aber noch längst nicht 18 Jahre alt seien und wenn Gewähr geboten sei, dass sie sich unter Führung des hier lebenden Elternteils in der Schweiz angemessen integrieren könnten. Ebenfalls zu beachten seien schliesslich die Umstände der Gesuchstellung (BGr, 29. Oktober 1998, 2A.92/1998).
d) Damit die dargelegten Voraussetzungen des Familiennachzugs im konkreten Fall sachgerecht überprüft werden können, müssen die Gesuchsteller ihren Teil zur Sachverhaltsaufklärung beitragen. Das Bundesgericht hat hierzu festgestellt, dass die im Verwaltungsverfahren grundsätzlich geltende Untersuchungsmaxime durch die Mitwirkungspflicht der Parteien relativiert wird, die namentlich insoweit greift, als eine Partei das Verfahren durch eigenes Begehren eingeleitet hat oder darin eigene Rechte geltend macht. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezieht sich die Mitwirkungspflicht naturgemäss gerade auf solche Tatsachen, die eine Partei besser kennt als die Behörden und die von der Behörde ohne Mitwirkung der gesuchstellenden Person gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erhoben werden könnten. In Fällen mit ausländerrechtlichem Bezug treffe dies insbesondere auf die von den Gesuchstellern behaupteten persönlichen Umstände in ihrer Heimat zu; solche Tatsachen liessen sich erfahrungsgemäss von den schweizerischen Behörden, wenn überhaupt, so nur mit erschwertem Aufwand abklären (BGE 122 II 385 E. 4c/cc, 124 II 361 E. 2b). An die von der beschwerdeführenden Partei im Rahmen der Mitwirkungspflicht zu erbringenden Nachweise sind dabei hohe Beweisanforderungen zu stellen (BGE 124 II 361 E. 4c).
Daraus folgt, dass die gesuchstellende Person darzulegen hat, wie oft und in welcher Form sie den persönlichen Kontakt zum nachzuziehenden Kind pflegt und in welchem Ausmass sie es wirtschaftlich unterhält. Wird eine Verschiebung der Vorrangigkeit der persönlichen Beziehung des Kindes geltend gemacht, so muss im einzelnen und soweit möglich dokumentiert ausgeführt werden, wie sich die Veränderung der Umstände auf die Betreuungsverhältnisse auswirkt. Dazu ist eine Beschreibung unerlässlich, wo genau, bei wem und in welchem Beziehungs‐ und schulischen Umfeld das Kind bisher gelebt hat. Insbesondere sind Adressen, Anzahl, Namen und Geburtsdaten der im gleichen Haushalt lebenden Personen ebenso zu nennen wie Ort, Dauer und Art des bisherigen Schulbesuchs sowie der gegenwärtige Ausbildungsstand des nachzuziehenden Kindes. Es ist sodann aufzuzeigen, welche der genannten Elemente von der Veränderung im einzelnen betroffen sind und welche Folgen dies für Betreuung und Erziehung des Kindes zeitigt. Wird geltend gemacht, die bisher betreuende Person sei dazu aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, so ist der Krankheitsverlauf aufzuzeichnen und sind ärztliche Zeugnisse beizubringen, die sich zu den Auswirkungen der Gesundheitsstörung auf die altersgerechte Betreuung des Kindes äussern oder Rückschlüsse darauf zulassen (vgl. VGr, 21. April 1999, VB.1999.00038 [zur Publikation vorgesehen]). Die Folgen der Beweislosigkeit trägt dabei jene Partei, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachumstand Rechte ableitet (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 7 N. 5).
4. a) Aus den Akten und den Erhebungen der kantonalen Fremdenpolizei ergibt sich Folgendes:
Die Beschwerdeführerin überliess D im Alter von rund 17 Monaten ihrer Mutter in Manila zur Pflege und Erziehung. Zum eigenen Vater hat D keine Beziehung. Wie mit der Beschwerde bestätigt wird, hat die heute 60-jährige Grossmutter D eine gute Betreuung geboten. D besucht auf den Philippinen die Schule und lebt in geordneten und stabilen Verhältnissen. Neben den telefonischen und brieflichen Kontakten besuchte die Beschwerdeführerin ihren Sohn gemäss ihren Angaben vom 10. Februar 1999 jährlich zwischen fünf bis sechs Wochen in den Philippinen.
b) Der Regierungsrat ging angesichts der langjährigen Betreuung durch die Grossmutter davon aus, dass D unzweifelhaft zu ihr die massgebende und vorrangige Beziehung habe. Gesundheitliche oder sonstige Hinderungsgründe für die Fortführung der von der Grossmutter bisher ausgeübten Betreuung ihres Enkels würden nicht geltend gemacht und seien auch sonst nicht ersichtlich. Somit lägen keine hinreichenden Gründe für eine Änderung der Betreuungsverhältnisse vor. Schliesslich sei auch nicht ersichtlich, inwiefern es der künftigen Entwicklung des jugendlichen Sohnes förderlich sein sollte, ihn aus dem angestammten Umfeld, seinem Kulturkreis und seinem Beziehungsnetz herauszureissen.
c) Diese Einschätzung des Regierungsrats ist nicht zu beanstanden. Die bisherige Vorrangigkeit der Beziehung von D zu seiner Grossmutter liegt angesichts deren langjähriger Betreuung auf der Hand. In der Beschwerde wird zwar versucht, die Beziehung zwischen Mutter und Kind mit dem Hinweis auf wiederholte Besuche Ds in der Schweiz und der schliesslichen Behauptung, die Beschwerdeführerin habe jährlich regelmässig während ca. vier Monaten mit D zusammengelebt, hervorzuheben (S. 9 f.). Mit diesen Vorbringen steht die Beschwerdeführerin allerdings in krassem Gegensatz zu ihren eigenen Angaben vom 10. Februar 1999, worin sie noch auf jährliche Besuche von fünf bis sechs Wochen hingewiesen hatte (act. --). Die darüber hinausgehenden neuen Angaben zur Dauer der regelmässigen Besuche sind unglaubhaft. Weiter ist nicht ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin - abgesehen von den erwähnten Besuchen - auf die Erziehung Ds Einfluss genommen und somit eine wesentliche Rolle bei der elterlichen Betreuung übernommen hätte. Zusammengefasst erscheint die bisherige Beziehung Ds zur Grossmutter klarerweise als vorrangig im Sinn der Rechtsprechung.
Mit der Beschwerde wird sodann eine Verschlechterung der Betreuungsmöglichkeiten durch die Grossmutter geltend gemacht: Sie fühle sich im heutigen Alter und mit der gegebenen Gesundheit von der Betreuung Ds überfordert; sie leide in den letzten Jahren in zunehmendem Mass unter Rheumatismus, allgemeiner Müdigkeit und erheblichen Bewegungseinschränkungen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht wären solcherlei Beschwerden und eine allenfalls damit verbundene Beeinträchtigung der Betreuung Ds allerdings im einzelnen zu belegen gewesen, insbesondere etwa durch ein Arztzeugnis. Das Fehlen eines solchen objektiven Befunds lässt sich mit der eingelegten Bestätigung der Grossmutter (act. 5/4) keineswegs kompensieren - zumal nicht hier, wo gesundheitliche Beschwerden schon seit Jahren vorhanden gewesen sein sollten, jedoch mit der Beschwerdeschrift erstmals Eingang ins Verfahren gefunden haben. Vor diesem Hintergrund ist der Vorinstanz auch insoweit zu folgen, als sie die Notwendigkeit für eine Änderung der Betreuungsverhältnisse verneint hat; dies um so mehr, als D im heutigen Alter von 15 Jahren nur noch beschränkter Betreuung bedarf.
Zudem sind die Integrationsmöglichkeiten Ds in der Schweiz mit einigen Unsicherheiten belastet. Er spricht kein Deutsch (vgl. act. --) und würde in der schwierigen Lebensphase der Pubertät in eine ihm weitgehend fremde Umgebung gestellt. Vom Beziehungsnetz der Bekannten und Verwandten in seiner Heimat, das er sich während der Kindheit aufgebaut hat, wäre er mit einem Schlag abgeschnitten. Derartige Bedenken liegen unter anderem der bundesgerichtlichen Praxis zugrunde, nach welcher an einen aufgeschobenen Familiennachzug in fortgeschrittenem Alter der Kinder strenge Anforderungen zu stellen sind. Dabei ist auch nicht zu übersehen, dass die Beschwerdeführerin ihr Gesuch in der Stellungnahme vom 10. Februar 1999 unter anderem damit begründet hatte, D habe ein Alter erreicht, welches im Hinblick auf den Schulabschluss und die berufliche Ausbildung in der Schweiz kein längeres Zuwarten erlaube (act. --). Wenn mit der Beschwerde zwar versucht wird, diesen Äusserungen einen anderen Sinn zu geben, so sind sie doch ein starkes Indiz dafür, dass für den gewünschten Nachzug Ds dessen berufliche Ausbildung im Vordergrund steht.
d) In Würdigung sämtlicher Umstände ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für den beantragten Familiennachzug nicht erfüllt sind. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
5. ...