Decision ID: 37040b67-d693-5587-b050-0bfee83603aa
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 15. Juli 2010 leitete das Zollinspektorat X._ zwei an der
Grenze zurückbehaltene, an den Beschwerdeführer adressierte
Sendungen mit 100 unbeschrifteten Stechampullen à 10 mg eines
weissen Pulvers sowie Lösungsflüssigkeit zur weiteren Folgegebung an
das Schweizerische Heilmittelinstitut, Swissmedic (im Folgenden: Institut
oder Vorinstanz), weiter.
B.
Das Institut teilte dem Beschwerdeführer mit Vorbescheid vom 12. August
2010 mit, es beabsichtige, die zurückgehaltene Ware, bei der es sich
offenbar um ein zulassungs- und verschreibungspflichtiges, in der
Schweiz aber nicht zugelassenes Y._-Präparat in nicht kleiner
Menge handle, zu vernichten – unter Kostenauflage in der Höhe von
Fr. 300.- bis 400.-.
C.
In seinem Schreiben an das Institut vom 29. August 2010 machte der
Beschwerdeführer geltend, er habe die fraglichen Sendungen weder
bestellt noch hiervon Kenntnis; offensichtlich sei er zum Ziel krimineller
Machenschaften geworden. Er beantragte daher im Wesentlichen, von
der Gebührenauflage sei Umgang zu nehmen.
D.
Mit Verfügung vom 3. November 2010 ordnete die Vorinstanz die Vernich-
tung der fraglichen Sendungen an (Dispositiv Ziff. 1) und auferlegte dem
Beschwerdeführer eine Gebühr von Fr. 300.- (Dispositiv Ziff. 2). Zur
Begründung dieser Verfügung wiederholte die Vorinstanz im Wesent-
lichen die Ausführungen in ihrem Vorbescheid und hielt ergänzend fest,
es sei nicht nachvollziehbar, weshalb die zwei Sendungen klar an den
Beschwerdeführer adressiert seien, wenn er diese nicht bestellt habe, so
dass er als Besteller und rechtmässiger Empfänger zu gelten habe.
E.
Am 6. Dezember 2010 legte der Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt Paul Hofer, Baden-Dättwil, beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde gegen die Verfügung vom 3. November 2010 ein. Er be-
antragte, Dispositiv Ziff. 2 der Verfügung sei aufzuheben, eventualiter
unter Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung durch die Vorinstanz.
Zur Begründung hielt er fest, eine Gebühr könnte ihm nur auferlegt
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werden, wenn er die versuchte Einfuhr direkt oder indirekt verursacht
hätte, also die Ware bestellt hätte oder hätte bestellen lassen. Dies sei
aber nicht der Fall und die Vorinstanz habe den direkten Nachweis für
eine Bestellung auch nicht erbracht. Aus dem Umstand allein, dass die
Sendungen an ihn adressiert gewesen sind, könne nicht auf eine
Gebührenpflicht geschlossen werden.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 11. Februar 2011 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Sie betonte, dass einzig die Gebührenauflage angefochten sei, führte
aber dennoch aus, Y._-Präparate in der Schweiz zulassungs-
pflichtig wären, aber nicht zugelassen seien. Die an der Grenze zurück-
gehaltene Menge sei ohne Zweifel nicht als kleine Menge im Sinne von
Art. 36 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Bewilli-
gungen im Arzneimittelbereich (AMBV, SR 812.212.1) zu qualifizieren, so
dass die Einfuhr durch Privatpersonen nicht zulässig sei. Angesichts der
potentiellen Gesundheitsgefahren wären Y._-Präparate mit Be-
stimmtheit verschreibungspflichtig, allenfalls gar verschärft verschrei-
bungspflichtig. Die angeordnete Vernichtung der Ware sei unter diesen
Umständen rechtmässig – umso mehr, als nicht ausgeschlossen werden
könne, dass es sich dabei um eine Fälschung handelt.
Weiter führte die Vorinstanz aus, gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a der Ver-
ordnung vom 22. Juni 2006 über die Gebühren des Schweizerischen
Heilmittelinstituts (HGebV, SR 812.214.5) seien die Gebühren für die
Durchführung von Verwaltungsmassnahmen dem Verursacher aufzu-
erlegen. Ohne anderweitige Anhaltspunkte werde der Adressat einer
Sendung als Verursacher vermutet. Vorliegend lasse es der Beschwerde-
führer bei der blossen Behauptung bewenden, er habe die fragliche Ware
nicht bestellt. Hierfür lege er aber keine Beweismittel vor und bringe keine
plausible Erklärung vor. Der direkte Beweis dafür, dass der Beschwerde-
führer die Ware bestellt habe, sei allerdings ohne unverhältnismässigen
Aufwand nicht möglich, ergebe doch eine Recherche nach dem Absender
keine Ergebnisse und könne der Ursprung der Ware mangels Ver-
packungsmaterial nicht bestimmt werden. Der Umstand, dass den Sen-
dungen kein Verpackungsmaterial beigefügt geworden sei, lasse aber
darauf schliessen, dass sich der Absender der Unrechtmässigkeit der
Einfuhr bewusst gewesen sei. Mangels eines direkten Nachweises der
Bestellereigenschaft der Beschwerdeführers sei daher auf Indizien
abzustellen, wobei auch das Heranziehen von Erfahrungssätzen möglich
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sei. Vorliegend gebe es keine Hinweise auf eine Fehladressierung.
Erfahrungsgemäss würden Arzneimittelsendungen aus dem Ausland nur
gegen Vorinkasso, in der Regel via Kreditkarte, ausgeliefert. Gerade bei
einer Sendung im Wert von ca. Fr. 4'000.- sei es unwahrscheinlich, dass
ohne vorangehende Zahlung geliefert werde. Für eine Zahlung durch
Dritte fehlten jede Anhaltspunkte. All diese Umstände liessen es als
unwahrscheinlich erscheinen, dass nicht der Beschwerdeführer die Ware
bestellt habe, so dass er als Verursacher zu gelten habe. Die Höhe der
einverlangten Gebühr entspreche dem ausgewiesenen Aufwand und den
Vorgaben der HGebV.
G.
Mit Verfügung vom 16. Februar 2011 wurde der Beschwerdeführer zur
Einreichung einer Replik eingeladen und aufgefordert, vollständige Aus-
züge aus allen seinen Bank-, Post-, Kreditkarten- und Internetbanking-
Konten für die Zeit von Januar bis Juli 2010 einzureichen, ansonsten
aufgrund der vorliegenden Akten entschieden werde.
H.
Da der Beschwerdeführer innert der gesetzten Frist weder eine Replik
noch die eingeforderten Kontoauszüge einreichte und auch kein Frister-
streckungsgesuch einging, wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung
vom 28. März 2011 geschlossen.
I.
Auf die Vorbringen der Parteien ist – soweit entscheidwesentlich – in den
folgenden Erwägungen näher einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Teilweise angefochten ist die Verfügung des Instituts vom 3. November
2010, mit welcher die Vernichtung von zwei an den Beschwerdeführer
gerichteten Sendungen mit insgesamt 100 unbeschrifteten Stechampul-
len mit einem Y._-Präparat sowie Lösungsflüssigkeit angeordnet
und dem Beschwerdeführer Verwaltungsgebühren von Fr. 300.- auferlegt
worden sind.
1.1 Die Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden Streitsachen
richtet sich nach Art. 31 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über
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das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32). Danach beurteilt das
Gericht insbesondere Beschwerden gegen Verfügungen der Anstalten
und Betriebe des Bundes (Art. 33 Bst. e VGG). Da das Institut eine
öffentlich-rechtliche Anstalt des Bundes bildet (Art. 68 Abs. 2 des Bundes-
gesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte
[HMG; SR 812.21]), die angefochtenen Anordnungen ohne Zweifel als
Verfügungen im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20.
Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) zu
qualifizieren sind und zudem keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG
vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegen-
den Beschwerden zuständig.
1.2 Der Beschwerdeführer, der als Partei an den vorinstanzlichen
Verfahren teilgenommen hat, ist durch die angefochtenen Verfügungen
besonders berührt und hat an deren Aufhebung ein schutzwürdiges
Interesse (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem der Kostenvorschuss von
Fr. 400.- fristgerecht geleistet worden ist, kann auf die frist- und form-
gerecht eingereichten Beschwerden eingetreten werden.
1.3 Der Anfechtungsgegenstand in einem Beschwerdeverfahren wird
durch die angefochtene Verfügung bestimmt. Davon zu unterscheiden ist
der Streitgegenstand. Im Bereich der nachträglichen Verwaltungsrechts-
pflege ist der Streitgegenstand das Rechtsverhältnis, welches – im Rah-
men des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes –
den aufgrund der Beschwerdebegehren tatsächlich angefochtenen Ver-
fügungsgegenstand bildet (BGE 119 Ib 36 E. 1b mit Hinweisen; FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 44 ff.).
Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerdeschrift vom 6. De-
zember 2010 einzig geltend, ihm dürfe keine Verwaltungsgebühr auferlegt
werden, da er die fragliche Arzneimittelsendung nicht bestellt und damit
den Aufwand des Instituts nicht verursacht habe. Gegen die in der
angefochtenen Verfügung ebenfalls angeordnete Vernichtung der Ware
wendet er sich nicht. Folgerichtig beantragt er nur die Aufhebung der
Gebührenauflage in Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung,
eventuell unter Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Der Streit-
gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist damit beschränkt auf die
Frage, ob das Institut dem Beschwerdeführer zu Recht eine Verwaltungs-
gebühr von Fr. 300.- auferlegt hat. Im Übrigen wurde die Verfügung vom
3. November 2010 nicht angefochten. Die Anordnung, dass die fraglichen
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Sendungen vernichtet werden, ist somit in Rechtskraft erwachsen, so
dass deren Rechtmässigkeit vorliegend nicht mehr zu überprüfen ist.
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich im Wesent-
lichen nach den Vorschriften des VwVG und des VGG.
2.1 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliess-
lich der Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf
einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 84 Abs. 1 des Heilmittel-
gesetzes vom 15. Dezember 2000 [HMG, SR 812.21] in Verbindung mit
Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der
Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die
Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer
Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ
GYGI, a.a.O., S. 212).
3.
Der Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, die Auflage einer
Verwaltungsgebühr von Fr. 300.- sei rechtswidrig, da er die verfügte Ver-
waltungsmassnahme des Instituts nicht veranlasst habe.
3.1 Das Institut kann für seinen Verwaltungstätigkeiten – insbesondere für
den Aufwand im Zusammenhang mit dem Erlass von Verfügungen –
Gebühren erheben (Art. 65 Abs. 1 HMG und Art. 1 Bst. a HGebV).
Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a HGebV muss eine Gebühr bezahlen, wer
eine Verfügung des Instituts veranlasst. Veranlasser im Sinne dieser
Bestimmung ist nach ständiger Praxis insbesondere derjenige, welcher
durch sein Verhalten (oder durch das Verhalten seiner Hilfspersonen)
zumindest den Verdacht einer Gefährdung der öffentlichen Gesundheit
heraufbeschwört (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C-
5894/ 2010 vom 26. August 2011 E. 6.2 und C-1281/2007 vom 17.
September 2007 E. 2.4). Voraussetzung für die Gebührenpflichtigkeit
eines Veranlassers ist allerdings, dass er nicht nur behördliches Tätig-
werden, sondern die Anordnung von besonderen, in der Regel gegen ihn
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selbst gerichteten Verwaltungsmassnahmen verursacht (vgl. etwa den
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel HM
05.117 vom 27. Januar 2006, E. 5.2).
3.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die von den Zollbehörden zurück-
gehaltenen Sendungen an den Beschwerdeführer adressiert waren und
an diesen hätte ausgeliefert werden sollen. Dieser Umstand allein vermag
allerdings eine Gebührenpflicht des Beschwerdeführers noch nicht zu
begründen. Erforderlich ist vielmehr, dass er die versuchte Einfuhr der
Waren verursacht hat, die Ware also bestellte oder hat bestellen lassen
(vgl. Urteil des BVGer C-1281/2007 vom 17. September 2007 E. 2.4).
3.2.1 Wie das Institut zu Recht betont, stehen zur Abklärung der Identität
des Bestellers der Waren keine erfolgsversprechenden, verhältnis-
mässigen Beweismassnahmen zur Verfügung: Vom Versender der Ware,
Z._, ist bloss die Postadresse bekannt (S._, _,
_; vgl. pag. 5 der Vorakten). Eine Internetrecherche ergibt keine
weiterführenden Ergebnisse. Da die versandten Stechampullen keine
Beschriftung aufweisen und der Sendung keine Arzneimittelinformation
bzw. Warenbeschreibung beilag, ist davon auszugehen, dass sich der
Versender der Unrechtmässigkeit des Imports in die Schweiz bewusst
gewesen sein dürfte, so dass nicht damit gerechnet werden kann, dass
die angegebene Absenderadresse zutreffend ist. Nachforschungen
betreffend den Besteller sind daher beim angeblichen Absender nicht
ohne unverhältnismässigen Aufwand möglich.
Ein direkter Beweis der Identität des Bestellers kann unter diesen Um-
ständen nicht erbracht werden, so dass aufgrund der sich aus den Akten
ergebenden Indizien zu beurteilen ist, ob der Beschwerdeführer als
Veranlasser der fraglichen Verwaltungsmassnahme des Instituts zu
gelten hat. Dabei können aufgrund der Lebenserfahrung bzw. der Verwal-
tungserfahrung auch Wahrscheinlichkeitsfolgerungen getroffen werden
(BGE 132 II 482 E. 3.2). Insbesondere ist das Heranziehen von Erfah-
rungssätzen zulässig, wenn aus einem bestimmten Sachverhalt nach
allgemeiner gefestigter Auffassung, in der weitaus überwiegenden Zahl
von Fällen, nur ein einziger Schluss gezogen werden kann (CHRISTOPH
AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Rz. 4 zu Art. 12).
3.2.2 Der Beschwerdeführer legt für seine Behauptung, die Waren nicht
bestellt zu haben, keinerlei Beweismittel vor. Im Beschwerdeverfahren hat
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er trotz ausdrücklicher Aufforderung keine Kontoauszüge vorgelegt. Er
liefert auch keine Angaben dafür, wer für den angeblich kriminellen Miss-
brauch seiner Adresse verantwortlich sein könnte. Das Institut legt zwar
auch keine Unterlagen zur Bestellung der Ware vor, hält aber fest, dass
keine Hinweise auf eine Fehladressierung vorlägen und dass nach gän-
giger Geschäftspraxis Arzneimittel nur nach Vorinkasso, in der Regel via
Kreditkarte, ausgeliefert werden; insbesondere dann, wenn es sich – wie
von der Vorinstanz im Rahmen der Vernehmlassung geschätzt – um
Waren im Wert von ca. Fr. 4'000.- handelt (heutiger Wert im Versand-
handel inklusive Lösungsflüssigkeit ca. Fr. 2'000.-. vgl. Website der
F._, http://_, zuletzt besucht am 6. September 2012).
Hieraus schliesst die Vorinstanz aufgrund ihrer Erfahrung in einer Vielzahl
von Fällen des Arzneimittelimports, dass der Beschwerdeführer auch
Besteller der Ware war.
3.3 Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, das wegen der
eklatanten Verletzung der Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers (Art.
13 Abs. 1 Bst. b VwVG) nicht auf Unterlagen zu dessen Finanzverkehr
abstellen kann und aufgrund der vorliegenden Akten zu entscheiden hat,
handelt es sich bei der Aussage, die Waren nicht bestellt zu haben, um
eine unbelegte Schutzbehauptung. Es finden sich in den Akten keinerlei
Anzeichen, welche auf eine Bestellung durch einen Dritten, eine Ver-
wechslung, eine Fehllieferung oder gar kriminelle Machenschaften
hindeuten würden. Vielmehr ist festzuhalten, dass der Absender über die
genaue Postadresse des Beschwerdeführers verfügte und der Sendung
keine Rechnung beigelegt war. Wie das Institut zu Recht betont ist
auszuschliessen, dass Waren im Wert von weit über tausend Franken
ohne Vorauszahlung und ohne jede Warendeklaration versendet werden
– zudem noch an eine Adresse, die nach Auffassung des Beschwerde-
führers nicht mit jener des Bestellers übereinstimmen soll. Das Bundes-
verwaltungsgericht hält es auch für ausgeschlossen, dass der Name und
die Adresse des Beschwerdeführers missbraucht worden sein könnten,
ist doch in keiner Weise ersichtlich, welchen Nutzen ein Dritter aus einem
derartigen Vorgehen hätte ziehen können. Eine böswillige Belästigung
durch einen Dritten ist auszuschliessen, war doch in keiner Weise vor-
auszusehen, dass die Sendung im Rahmen der stichprobenweisen
Prüfung durch die Zollbehörden erfasst und zurückgehalten werden
würde. Ebenso ist in keiner Weise ersichtlich, welche kriminellen Machen-
schaften hinter der Zustellung der Ware an den Beschwerdeführer
stecken könnten.
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Unter diesen Umständen erachtet es das Bundesverwaltungsgericht als
ausreichend erstellt, dass der Beschwerdeführer die Ware bestellt und
vorgängig bezahlt hat. Es ist davon auszugehen, dass er die verfügte
Verwaltungsmassnahme des Instituts veranlasst hat und daher gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. c HGebV gebührenpflichtig ist.
3.4 Die Höhe der Gebühr richtet sich im Wesentlichen nach dem
Verwaltungsaufwand, der mit Fr. 200.- pro Stunde zu belasten ist (Art. 3
in Verbindung mit Ziff. V Anhang HGebV). Es ist ohne weiteres
nachvollziehbar, wenn das Institut geltend macht, dass im vorliegenden
Verfahren ein Verwaltungsaufwand von 1,5 Stunden angefallen sei. Die
sich daraus ergebende Gebühr von Fr. 300.- ist angemessen und
entspricht ohne Zweifel den Grundsätzen des Äquivalenz- und des
Kostendeckungsprinzips.
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Institut dem Beschwerde-
führer zu Recht eine Verwaltungsgebühr von Fr. 300.- auferlegt hat. Die
Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
5.
Zu befinden bleibt noch über die Gerichtsgebühr und eine allfällige
Parteientschädigung.
5.1 Die Kosten des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht setzen
sich aus der Gerichtsgebühr und den Auslagen zusammen und werden
insgesamt, unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit
der Streitsache, der Art der Prozessführung, der finanziellen Lage der
Parteien und den involvierten Vermögensinteressen auf Fr. 400.- fest-
gelegt (Art. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 des Reglements über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR
173.320.2). Sie werden dem unterliegenden Beschwerdeführer zur Be-
zahlung auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem bereits geleisteten
Verfahrenskostenvorschuss gleicher Höhe verrechnet.
5.2 Der obsiegenden Partei kann nach Massgabe ihres Erfolges von
Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene
notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen werden
(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat das Institut allerdings
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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