Decision ID: 7911a201-f583-56e4-a489-a5b1c5eeaa82
Year: 2021
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. a. Il 16 marzo 2021 la Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite della Divisione delle costruzioni, Ufficio delle commesse pubbliche e della programmazione, ha indetto un pubblico concorso per aggiudicare le prestazioni di progettazione esecutiva della rete tramviaria-ferroviaria del Luganese, tappa prioritaria (FU n. 40 del 16 marzo 2021, OB-TI10-43; simap di stessa data n. 1177031). Il bando e la documentazione del concorso informano che la gara è assoggettata al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 CIAP; RL 730.500) e che la commessa sarà aggiudicata al miglior offerente tenuto conto dei criteri e dei fattori di ponderazione enunciati nelle condizioni di appalto (pag. 18 e segg. punto 4):
Criteri
Ponderazione %
Economicità (50%)
CA1 Prezzo
40%
CA2 Attendibilità del prezzo orario medio
10%
Qualità (50%)
CA3 Attendibilità delle ore previste
50%
TOTALE
100%
Seguono le modalità di valutazione di ogni criterio, in base a formule matematiche (CA 1) e grafici con linee di andamento delle note secondo interpolazione lineare (CA 2 e CA 3).
b. Le condizioni d'appalto (pag. 8 e segg.) prevedono altresì 18 criteri di idoneità di varia natura (referenze, titoli di studio, esperienza professionale, capacità linguistiche ecc.) atti a provare le competenze specifiche e tecniche per lo studio capofila (CI 1), per lo studio responsabile della tecnica ferroviaria – tracciato e binari (CI 2.1) e del genio civile – sotterraneo galleria (CI 2.2), per le persone chiave (CI 3.1.1-3.1.8) e per gli specialisti (CI 3.2.2-3.2.7). Sotto il titolo
Organizzazione professionale adeguata
, ai concorrenti è chiesto di allegare le dichiarazioni attestanti il rispetto degli usuali oneri sociali e delle condizioni di lavoro (CI 4.1 e 4.3). Infine, i partecipanti devono pure disporre da almeno due anni (2019/2020) delle licenze del Centro svizzero di studio per la razionalizzazione della costruzione (CRB) e di quelle delle norme SIA (CI 5.1. e 5.2).
c. Per quanto riguarda le referenze, gli atti di gara (Condizioni d'appalto, punto n. 3.1 pag. 8) precisano che devono essere
state giudicate positivamente dai loro committenti. (...) Una referenza può essere considerata valida anche se le prestazioni in una determinata fase sono svolte prevalentemente dal committente in proprio (p.es. la fase 41 appalti quanto per gli oggetti della Divisione delle costruzioni)
. Inoltre, il committente prevede quanto segue circa le certificazioni dei committenti, necessarie per l'adempimento dei criteri di idoneità CI1-3 (cfr. Dichiarazioni dell'offerente, pag. 15 e segg.):
2 GIUSTIFICATIVI RELATIVI AL RISPETTO DEI CRITERI D'IDONEITÁ CI 1 E CI 2
_
Importante: I giustificativi che attestano il rispetto dei criteri di idoneità attraverso la presentazione di progetti di referenza devono essere convalidati/certificati dal Committente dell'opera portata come propria referenza (ad esclusione dei progetti commissionati dalla Divisione delle costruzioni)
(...)
Certificazione del Committente
La prestazione fornita è stata:
nei
contenuti
[ ] oltre le aspettative in tutto [ ] molto soddisfacente [ ] soddisfacente [ ] sufficiente
nei
termini
[ ] oltre le aspettative in tutto [ ] molto soddisfacente [ ] soddisfacente [ ] sufficiente
nei
costi
[ ] oltre le aspettative in tutto [ ] molto soddisfacente [ ] soddisfacente [ ] sufficiente
Con la firma il Committente certifica che quanto esposto in precedenze è veritiero e ne garantisce l'esattezza.
B. Entro il termine fissato per presentare eventuali domande scritte in merito alla documentazione di gara, alcuni interessati hanno interpellato la stazione appaltante formulando quasi trecento domande. Tra di essi anche la RI 1 che ha posto 195 quesiti ai quali il committente ha dato risposta con pubblicazione elettronica di data 22 aprile 2021, con la precisazione che
le risposte non modificano alcuna condizione del bando
.
C. a. La RI 1, che non ha presentato ricorso contro gli atti di gara pubblicati e messi a disposizione in precedenza, il 28 aprile 2021 ha impugnato le risposte fornite dal committente dinanzi a questo Tribunale ritenendo, al contrario della stazione appaltante, che vi sia stata una modifica delle condizioni di gara (inc. 52.2021.170). Ha chiesto che venga fatto ordine al committente di modificare
in Sì
le risposte alle domande 4, 72, 74 e 178 (ad eccezione della 178A), di nuovamente rispondere, in modo esaustivo e completo alle domande ritenute inevase, di annullare il termine di presentazione delle offerte e di fissarne di nuovi o di sospendere i termini. Il tutto con richiesta di effetto sospensivo al ricorso.
In particolare, la ricorrente ha criticato il fatto che le F_ , maggior se non quasi esclusivo committente su suolo svizzero ad aver già assegnato mandati di progettazione analoghi, si sarebbe rifiutata di certificare le referenze di progetti ferroviari, impedendo in tal modo di presentare l'offerta conformemente agli atti di gara (cfr. domande 4 e 72). Verrebbero così meno i principi della libera concorrenza e della parità di trattamento tra offerenti. Donde la richiesta, tramite la modifica delle risposte, di validamente tenere in considerazione anche referenze non certificate nei contenuti, nei costi e nei tempi, come richiesto negli atti di gara, ma solo controfirmate dai committenti e dalle F_ in particolare. Per ovviare a questo problema la ricorrente ha pure domandato di modificare il concorso nel senso di poter far capo a referenze rilasciate in occasione di altri concorsi. Di conseguenza, anche la risposta alla domanda 178A deve essere modificata in tal senso. Essa ha infine censurato le (non) risposte dell'ente banditore a numerose domande, nella misura in cui si è espresso in termini vaghi che non hanno permesso di fugare i dubbi interpretativi sorti in merito ai documenti di gara (cfr. ad esempio le risposte alle domande 124C, 129B, 129C, 154B, 156C, 168B, 164B, 165B, 171B, 174B:
E chi ha detto che non sarà così
,
è
possibile
,
Forse
,
Non è da escludere
,
Per quanto di loro competenza
,
Dipende
,
Può darsi
). L'operato della stazione appaltante costituisce, a mente della ricorrente, un chiaro diniego di giustizia che può essere eccepito in ogni momento dinanzi all'autorità di ricorso.
b. L'ente banditore si è opposto al gravame. Ha contestato l'impugnabilità degli atti con cui ha risposto alle domande poste dagli interessati, che in ogni caso non hanno apportato alcuna modifica alle condizioni di gara. Le numerose domande poste dalla ricorrente rappresentano piuttosto un espediente per rimediare alla mancata impugnazione del bando e dei suoi elementi da parte sua, la cui portata era sin dall'inizio chiara e che quindi non possono più essere messi in discussione. Ha asserito inoltre che l'insorgente non sarebbe nemmeno legittimata a presentare ricorso, dato che essa non ha dimostrato di avere i requisiti per parteciparvi: non sarebbe sufficiente aver preso parte alla gara d'appalto quale capofila nel concorso per le opere di progettazione della circonvallazione _, di tutt'altra natura. Già solo per questi motivi il ricorso deve quindi essere dichiarato irricevibile. Sarebbe comunque divenuto privo di oggetto, vista la rettifica delle condizioni di gara nel frattempo disposta dal committente. Anche nel merito ritiene che il gravame sia privo di fondamento, per motivi che verranno ripresi, qualora necessario, in appresso.
D. In effetti, la stazione appaltante, resasi conto dell'effettivo problema della certificazione delle referenze da parte delle F_, il 29 aprile 2021 ha disposto la seguente
rettifica
delle condizioni di concorso (FU n. 70 del 29 aprile 2021, OB-TI70-13, simap di stessa data n. 1177031):
1. E' stato ottenuto il nullaosta al rilascio di referenze specialistiche da parte dell'ente di trasporto interpellato dai concorrenti. Eventuali richieste ancora pendenti per il rilascio delle referenze in oggetto possono ora essere evase;
2. A causa del tempo necessario all'evasione delle richieste di cui sopra, e del loro successivo trattamento, la scadenza della gara viene posticipata a
mercoledì 19 maggio 2021
, alle ore 11.00. L'apertura delle offerte avverrà solo previo nullaosta del TRAM. Ogni altra disposizione del bando è confermata.
3. Contro la presente decisione è data facoltà di ricorso al Tribunale amministrativo cantonale entro 10 giorni dalla pubblicazione. Per principio il ricorso non ha effetto sospensivo.
E. a. Anche la
rettifica
delle condizioni di gara è stata impugnata dinanzi a questo Tribunale il 10 maggio 2021 da parte di RI 1, che ha agito congiuntamente con RI 2 e RI 3 (inc. 50.2021.192). Le ricorrenti hanno chiesto di annullare le nuove disposizioni e di ordinare al committente la modifica degli atti di gara sulla certificazione delle referenze, riservando lo stesso trattamento a tutti i concorrenti e a tutti gli enti chiamati a rilasciare le medesime. Hanno postulato anche l'annullamento del termine per presentare le offerte, con la fissazione di un nuovo termine 50 giorni dopo la modifica delle condizioni del concorso. In via subordinata, hanno domandato l'annullamento della gara. Il tutto previa concessione dell'effetto sospensivo anche di questa impugnativa. In sunto, ribadita la loro legittimazione ricorsuale in quanto attive nell'ambito della commessa posta a concorso, reputano che la modifica delle condizioni di gara non ha risolto il problema denunciato con il primo ricorso della RI 1. Anzi, non ha fatto che aggravarlo. In effetti, dal tenore dell'avviso di rettifica non sarebbe possibile capire
quale
sia l'ente di trasporto interpellato dai concorrenti
, né tantomeno
in che consista il nullaosta
, ossia come venga certificata la referenza, violando così il principio della trasparenza che vuole che il committente illustri in modo chiaro e compiuto le prestazioni che si attende e i requisiti che devono essere adempiuti per partecipare alla gara. Se la
rettifica
fosse invece riferita alle sole F_, allora sarebbe violato il principio della parità di trattamento tra concorrenti, visto che manifestamente sarebbero avvantaggiati coloro che potranno ottenere dalle F_ la certificazione minima che queste ultime si sono dichiarate disposte a rilasciare (
sufficiente nei contenuti
), omettendo il giudizio sugli altri aspetti della commessa richiesti dalla stazione appaltante (in particolare sui
termini
e sui
costi
della prestazione in questione). Occorre poi tenere presente che la gara ha carattere internazionale, per cui non solo le F_ saranno chiamate a certificare le referenze, anche di altra natura, ma anche altri enti (esteri). L'accomodamento trovato con le F_ è quindi foriero di un'inaccettabile disparità di trattamento. La stazione appaltante avrebbe semmai dovuto modificare le condizioni di gara, in modo tale da garantire che tutti potessero essere trattati allo stesso modo.
b. Il 27 maggio 2021 l'ente banditore si è opposto anche a questo gravame, con argomenti in parte già sollevati nella precedente presa di posizione nella parallela procedura ricorsuale. Considera che la rettifica disposta non sia un atto impugnabile, visto che è stata concessa unicamente una facilitazione delle certificazioni delle referenze ma le condizioni del bando sono rimaste immutate. Contesta nuovamente la legittimazione attiva delle ricorrenti, dal momento che il concorso di progettazione non è destinato a singoli studi di ingegneria, come le insorgenti, bensì circoscritto a gruppi mandatari di progettisti che devono poter svolgere integralmente le relative mansioni richieste, che le ricorrenti non provano sufficientemente di essere in grado di effettuare. Nel merito, osserva che le referenze devono essere state giudicate positivamente dai loro committenti. La prestazione deve quindi esser stata portata a termine in modo quantomeno sufficiente: ciò basterebbe per esser presa in considerazione. La scheda delle referenze lascia comunque ai rispettivi committenti diverse possibilità di attestazione (
oltre le aspettative in tutto/molto soddisfacente/soddisfacente/sufficiente
), scheda che del resto non è stata impugnata tempestivamente dalle ricorrenti. La controfirma preventiva del committente facilita semmai i potenziali concorrenti nell'ottenere una precisa certificazione, qualitativamente soddisfacente. La possibilità per le F_, così come per gli altri referenti, di limitarsi a certificare la sufficienza delle referenze è quindi conforme alle prescrizioni del bando.
F. Frattanto, il 12 maggio 2021 il giudice delegato del Tribunale ha conferito effetto sospensivo al gravame, con sospensione integrale della procedura concorsuale.
G. Con la replica e la duplica in entrambe le procedure ricorsuali le parti hanno ribadito le proprie opposte tesi con motivi di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato,

in diritto
1. 1.1. Quando siano proposti davanti alla stessa autorità più ricorsi il cui fondamento di fatto sia il medesimo, l'autorità può ordinare la congiunzione delle istruttorie, decidere i ricorsi con una sola decisione o sospendere una o più procedure in attesa dell'istruzione o della decisione delle altre (art. 76 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100).
1.2. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).
1.3. Il committente contesta la legittimazione attiva delle ricorrenti, che non avrebbero dimostrato di avere le competenze necessarie per partecipare alla gara e di non essersi ancora consorziate con altre ditte, visto che il concorso sarebbe aperto solo a gruppi mandatari.
1.3.1. Secondo l'art. 65 cpv. 1
LPAmm,
ha diritto di ricorrere chi è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa. L
a nozione di interesse
degno di protezione
corrisponde a quella, identica, racchiusa negli art. 48 lett. a della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021) e 103 lett. a della legge federale sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 (OG; abrogata
dall'art. 131 cpv. 1 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno
2005; LTF; RS 173.110).
Introducendo il requisito dell'interesse degno
di protezione il legislatore ha quindi voluto, in primo luogo, escludere
l'actio popularis
, cosicché difetta della legittimazione ricorsuale chi dal provvedimento impugnato non sia toccato altrimenti
che qualsiasi altro singolo cittadino o che la collettività. Occorre pertanto l'esistenza di una relazione rilevante o speciale del ricorrente
con
l'oggetto della contestazione. D'altro lato basta però l'esistenza di
un interesse degno di protezione dal profilo processuale
e non occorre la lesione di diritti soggettivi, atteso che anche un
interesse di mero fatto, ad esempio di natura economica, ideale o morale può essere sufficiente. Affinché il gravame sia ricevibile in ossequio all'art. 65 LPAmm basta pertanto che il ricorrente
possa prevalersi di un interesse personale, immediato ed attuale all'annullamento
o alla modificazione della decisione contestata e dunque all'ottenimento di un giudizio più favorevole (cfr. RtiD II-2015 n. 6 consid. 2; I-2015 n. 10 consid. 1.3.1 con riferimenti
).
1.3.2. In materia di commesse pubbliche, il diritto di ricorrere
contro un bando viene di norma riconosciuto a chi adempie tutti i presupposti per potervi partecipare, all'occorrenza previa modifica di talune regole di cui viene eccepita l'illegittimità (cfr. RtiD I-2015 n. 10 consid. 1.3.1; cfr. pure: DTF 137 II 313 consid. 3.3,
Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo/Basilea/
Ginevra
2013, n. 1319 segg,
in materia di legittimazione a ricorrere contro un'aggiudicazione diretta).
1.3.3. Le ricorrenti sono tutte imprese attive nel campo dell'ingegneria civile. Nell'ambito della loro attività, si occupano anche di progettazione di opere stradali e ferroviarie, di consulenze nei campi dell'edilizia e del genio civile, dell'ambiente e del territorio. Hanno recentemente partecipato in qualità di consorziate al concorso indetto per le opere di progettazione della circonvallazione _, che presenta alcune affinità con la gara oggetto del presente giudizio. Hanno quindi dimostrato sufficientemente di possedere l'esperienza necessaria che consentirebbe loro di prendere parte alla gara e di essere in grado di fornire (anche limitatamente ad ambiti specifici) le prestazioni richieste. Esse sono quindi legittimate ad aggravarsi contro alcuni elementi del concorso, che considerano illegittimi, in particolare quelli relativi alla certificazione delle referenze di lavori svolti per altri committenti. Tanto basta per respingere le obiezioni avanzate a questo riguardo dal committente. Al riguardo si osserva comunque che, contrariamente a quanto manifestamente a torto asserito da quest'ultimo, la gara è aperta non solo a gruppi mandatari, bensì anche a singoli studi. Lo prevedono esplicitamente le Condizioni d'appalto a pag. 8, punto n. 3.1, al capitolo
Idoneità (Possono presentare un'offerta tutti gli studi singoli o i gruppi di studi...
), nonché al capitolo
CI 2
(
Un singolo studio, compreso lo studio capofila, può essere responsabile di più settori qualora ne attesti la capacità e ottemperi ai criteri di idoneità (CI) per ognuno dei settori di cui è responsabile).
Inoltre, si rammenta che per contestare il bando e la documentazione di gara non è necessario che i potenziali concorrenti si siano già (eventualmente) uniti in consorzio o che abbiano già previsto e indicato precisamente di agire con submandatari. Per la contestazione del bando e della documentazione di gara è sufficiente che possano provare di essere in grado di svolgere anche solo una parte della commessa e non necessariamente tutte le prestazioni richieste. Non è infatti da escludere che entro il termine di presentazione delle offerte esse si possano unire in consorzio con altre ditte idonee e di concerto inoltrino un'offerta completa (cfr. decisione TAF B-1982/2008 del 17 luglio 2008 consid.
1.3.2.2 e rinvii;
Martin Beyeler
, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo, Basilea/Ginevra 2012, n. 1579 pag. 832 e seg.).
Ciò basta per legittimare le ricorrenti a impugnare il bando di concorso, anche da sole.
1.4. Il committente mette in dubbio anche l'impugnabilità degli atti dedotti in giudizio.
1.4.1. Secondo l'art. 15 cpv. 1bis CIAP per decisioni impugnabili autonomamente mediante ricorso s'intendono:
a) il bando di concorso della commessa;
b) la decisione sull'inserimento di un offerente in una lista permanente secondo l'articolo 13 lett. e;
c) la decisione sulla scelta dei partecipanti nella procedura selettiva;
d) l'esclusione dalla procedura;
e) l'attribuzione dell'appalto, la relativa revoca o l'interruzione della procedura d'aggiudicazione.
Analoga disciplina è contemplata dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) che configura alla stregua di decisioni impugnabili unicamente gli elementi del bando, l'esclusione dell'offerente, la scelta dei partecipanti nell'ambito della procedura selettiva, così come l'aggiudicazione, l'interruzione o l'annullamento della procedura (vedi art. 37 LCPubb).
Il puntuale elenco degli atti soggetti a ricorso contenuto nella legge permette di individuare le tappe salienti che caratterizzano la gara di appalto, dando nel contempo dei precisi punti di riferimento circa lo svolgimento della procedura
concorsuale sia ai concorrenti che al committente. Fissando chiaramente quali decisioni sono impugnabili, si evitano continui e disordinati interventi di ricorso suscettibili di paralizzare ripetutamente il procedimento, da un lato, e si garantisce ai concorrenti la facoltà di far valere le proprie contestazioni nel contesto di un unico gravame rivolto contro la decisione cronologicamente più vicina alla violazione eccepita, dall'altro. P
er evitare continui arresti della procedura concorsuale la dottrina maggioritaria suggerisce di considerare decisioni
autonomamente impugnabili solo quelle puntualmente indicate nella legge, dando modo ai concorrenti di far valere le proprie contestazioni contro violazioni ravvisate posteriormente alla scadenza dei termini di impugnazione del bando nel contesto di un gravame rivolto contro l'esclusione dell'offerente o l'aggiudicazione, rispettivamente l'interruzione o l'annullamento della procedura (STA 52.2019.604 del 27 novembre 2019, 52.2012.178 dell'8 maggio 2012,
52.2013.553 del 25 febbraio 2014;
Vincent Carron/ Jacques
Fournier
, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 56 segg.).
1.4.2. Con il primo gravame (inc. 52.2021.170) la ricorrente RI 1 deduce in giudizio gli atti con cui la stazione appaltante ha risposto alle quasi trecento domande poste da vari potenziali concorrenti il 22 aprile 2021. Ritiene che vi sia stata una modifica degli atti di gara e che pertanto tali documenti siano impugnabili già a questo stadio della procedura, al pari degli elementi del bando. Inoltre, per quelle che definisce le
non risposte
del committente, sostiene che con il rifiuto del committente a rispondere compiutamente e a riesaminare (e modificare) nel senso da essa auspicato le prescrizioni di gara, sia stato commesso un diniego di giustizia.
A torto.
Anzitutto si osserva che la facoltà dei partecipanti di porre domande al committente prima del deposito delle offerte non comporta automaticamente un diritto a vedersi modificare le condizioni di gara come desiderato. Lo scopo della fase di delucidazione è quello di fare chiarezza su punti della gara che suscitano dubbi interpretativi. All'occorrenza l'ente banditore può modificare le condizioni, qualora fosse palese già a questo momento l'insostenibilità di alcune iniziali prescrizioni. In quest'ultimo caso è dato ricorso contro i nuovi elementi del bando, nella misura in cui modificano quelli precedenti.
In concreto gli atti di gara prevedevano la possibilità di richiedere informazioni sul concorso. Conformemente ai principi testé descritti, recepiti all'art. 12 RLCPubb/CIAP, gli atti di gara disponevano che
durante la fase delle domande e risposte, sono considerate decisioni unicamente le informazioni scritte che cambiano sostanzialmente le condizioni del concorso; spiegazioni e chiarimenti di interpretazione, così come comunicazioni di servizio e richiese formali relative al riempimento dei fascicoli d'offerta, non sono soggette a ricorso
(Condizioni d'appalto, punto n. 5.5 pag. 22). Ora, risulta dagli atti che il committente ha risposto a tutte le quasi trecento domande dei partecipanti. Le risposte, che la RI 1 nel dispositivo chiede di rivedere, alle domande 4 e 72 (validità delle referenze non firmate dal committente), 74 (richiesta di posticipo del termine di inoltro delle offerte) e 178A (referenze scritte precedenti, di cui la ricorrente chiede la modifica, non cambiano le condizioni di gara: basta una semplice lettura del testo. Non mette invece conto di esprimersi sulla risposta data alla domanda 75 di cui, seppur criticata, non è chiesto l'annullamento. In ogni caso nemmeno questa precisazione parrebbe modificare le prescrizioni concorsuali. Gli atti di risposta del committente risultano pertanto inimpugnabili. Vero è che parecchie risposte sono caratterizzate da una certa invero incomprensibile sufficienza e indisponenza da parte del committente nei confronti di chi le ha poste. Ciò non integra tuttavia ancora un diniego di giustizia come asserito dalla ricorrente. Che le risposte non siano state gradite da quest'ultima non muta la sostanza delle cose. Visto quanto precede questo Tribunale non può nemmeno accedere alla richiesta di ordinare al committente di nuovamente rispondere alle domande da essa formulate. Per concludere, dunque, il ricorso del 28 aprile 2021 della RI 1 è irricevibile per cui ci si può esimere dal verificare se la successiva rettifica delle prescrizioni di gara ha fatto venire meno, perlomeno parzialmente, l'oggetto della prima procedura ricorsuale.
1.4.3. Diversa è invece la conclusione per quanto riguarda il gravame del 10 maggio 2021, inoltrato contro la
rettifica
delle regole disposte sulla certificazione delle referenze per
l'ente di trasporto interpellato dai concorrenti
. Le nuove disposizioni modificano senza ombra di dubbio le prescrizioni inizialmente previste a questo proposito, permettendo una incompleta e difforme compilazione delle schede delle referenze rispetto a quanto previsto nei documenti di gara. Lo stesso committente, del resto, nell'avviso pubblico aveva indicato (giustamente) i rimedi di diritto contro la
rettifica
, considerando dunque impugnabili le nuove prescrizioni. Stupiscono pertanto le affermazioni fatte ora in questa sede nella misura in cui sostiene l'irricevibilità del gravame poiché il bando sarebbe rimasto immutato e la certificazione delle referenze sarebbe
solo
facilitata. Affermazioni e conclusioni che si contraddicono da sole. L'impugnativa di cui all'inc. 52.2021.192 deve quindi essere considerata ricevibile, poiché inoltrata contro una modifica delle condizioni di gara e pertanto contro un atto che la legge dichiara impugnabile (art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP).
1.5. Il gravame del 10 maggio 2021, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.
1.6. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. 2.1. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare offerte, rispettivamente candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso
costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e
precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini
dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di
concorso e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie un fascicolo composto da
capitolato d'appalto e modulo d'offerta
- costituiscono la
lex specialis
del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il
concorso
e i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della
parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).
2.2. Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP). Ipotesi, questa,
che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la
buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14;
Marco
B
orghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61;
Adelio Scolari
, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i
relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo
non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili,
in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. RtiD II-2011 n. 8 consid. 2; STA 52.2017.42 del 24 aprile 2017 consid. 2, 52.2014.199 dell'8 settembre 2014 consid. 2).
3. Le ricorrenti contestano le nuove modalità di certificazione delle referenze per le F_, che formulate in modo
nebuloso
, violerebbero il principio della trasparenza. Sarebbero inoltre lesive del principio della parità di trattamento, poiché favorirebbero gli offerenti che presentano referenze per lavori commissionati da questo ente, che potrebbe limitarsi ad attestare con un semplice giudizio di
sufficiente nei contenuti
l'esecuzione delle opere che altri committenti invece devono certificare anche nei termini e nei costi, così come previsto nelle schede del fascicolo delle
Dichiarazioni dell'offerente
(pag. 16 e segg.).
3.1. Le cosiddette
referenze
servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di eseguire la prestazione oggetto
della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta
(cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.1-2.2
con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14
consid.
2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre
Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner
, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013, n. 618
segg.;
Martin Beyeler
, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).
Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi,
eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD
II-2017 n. 13 consid. 4.3, I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-
2004 n. 21 consid. 3.1;
STA 52.2017.530 del 5 marzo 2018 consid. 2.3
; cfr. inoltre sulla distinzione tra referenze aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012 consid.
2.1-2.3, massimati in
Hubert Stöckli/Martin Beyeler
, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, 9. ed., Zurigo
2014, pag. 516 n. 89 segg.).
3.2. Alcuni potenziali concorrenti prima della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte hanno interpellato le F_ per farsi accertare le referenze dei lavori svolti per questo ente. Essi si sono tuttavia visti opporre un rifiuto a procedere alle attestazioni richieste. Hanno precisato che avrebbero confermato la veridicità o no delle asserzioni rilasciate unilateralmente dai concorrenti solo su richiesta del committente, una volta depositate le offerte. Informato dell'oggettivo problema venutosi a creare con uno dei maggiori enti che ha gestito e gestisce numerosi progetti ferroviari analoghi a quello oggetto della commessa, come ricordato in narrativa il committente ha in seguito trovato un accomodamento con le F_ nel senso che queste avrebbero compilato la scheda apponendo la frase "
Per scelta aziendale, si rinuncia a rilasciare valutazioni nel merito ai vari richiedenti
" e apponendo una crocetta solo sulla casella
sufficiente
relativa ai
contenuti
della prestazione fornita. Nessun giudizio sarebbe stato espresso riguardo all'esecuzione per i
termini
e i
costi
(cfr. doc. H-L inc. 52.2021.192). L'accordo è poi sfociato nella rettifica delle condizioni di gara pubblicate il 29 aprile 2021 e oggetto qui di giudizio (cfr.
supra
, in fatto, ad D). Orbene, a ragione le ricorrenti lamentano una violazione dei principi della trasparenza e della parità di trattamento tra concorrenti a seguito di questa modifica degli atti di gara.
3.3. A prescindere dal fatto che le ragioni per le quali le F_ si rifiutano di attestare direttamente ai concorrenti la qualità delle prestazioni fornite, dichiarandosi disposte, se così richieste, a fornire le attestazioni necessarie direttamente al committente, risultano tanto incomprensibili quanto inconcepibili, si osserva dapprima che il committente ha disposto una modifica che pecca di chiarezza: quale sia l'ente di trasporto interpellato dai concorrenti non risulta dalla disposizione rettificata, dalla quale nemmeno emerge in cosa consista il
nullaosta
, ossia come viene certificata la referenza. Lo sanno certamente le qui ricorrenti, dato che la stessa RI 1 ha denunciato questo problema al committente, ma non necessariamente altri potenziali concorrenti. Non occorre dimenticare che il concorso è di stampo internazionale, per cui potrebbero essere interessati anche altri gruppi esteri e non solo quelli locali o svizzeri. Il principio della trasparenza di cui all'art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP e 1 cpv. 1 lett. c LCPubb impone al banditore di illustrare in modo inequivocabile le prestazioni che si attende dai concorrenti e requisiti che esse devono dimostrare per poter partecipare alla gara (
étienne Poltier
, Droit des marchés publics, Berna 2014, n. 259 e segg.). Principio che in concreto è venuto meno.
3.4. Con le ricorrenti occorre poi considerare che la modifica disposta viola la parità di trattamento tra concorrenti (art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP e art. 1 cpv. 1 lett. a LCPubb), avvantaggiando quelli che possono, grazie alle nuove norme di certificazione, far riferimento a referenze che saranno vidimate solo parzialmente, ossia solo nei
contenuti
e con un giudizio di
sufficiente
. Con le referenze dei lavori svolti per le F_ i concorrenti non esibiscono un giudizio di merito sui
termini
e sui
costi
delle opere indicate (cfr. Condizioni d'appalto, punti 3 segg., pag. 8 e segg.). Saranno quindi coloro che hanno già fornito prestazioni alle F_ a trarne concretamente beneficio, visto che potranno vedersi riconoscere la validità di una referenza anche se, ad esempio, la valutazione su termini e costi fosse negativa. Altri committenti devono invece esprimere un giudizio completo, pena la difformità dell'offerta alle condizioni di gara, che sono vincolanti non solo per i concorrenti ma anche per l'ente banditore. Di fronte al diniego delle F_ a sottoscrivere le schede di referenze così come approntate dalla stazione appaltante, e riconosciuto un oggettivo problema a questo proposito, quest'ultima avrebbe quindi dovuto e potuto modificare le condizioni di gara in modo tale da garantire il rispetto della parità di trattamento tra tutti i potenziali concorrenti, ad esempio cancellando ogni giudizio di valore circa la referenza addotta, o non esigendo del tutto la controfirma del committente, come suggerito anche dalle insorgenti e come avviene peraltro normalmente in altri concorsi. La successiva verifica della bontà della referenza, e di riflesso dell'idoneità del concorrente a fornire la prestazione richiesta, è del resto ammissibile da parte dell'ente banditore, che può assumere informazioni presso il committente indicato qualora dovessero sorgere dubbi. Nulla muta il fatto che le F_ hanno dichiarato di certificare con la sufficienza i contenuti delle referenze indicate da tutti i concorrenti, ciò che il committente considera bastevole per la validità della referenza. La disparità di trattamento rimane per rapporto ad altri committenti ai quali invece non è dato di limitare la loro attestazione ma dovranno compilare integralmente la relativa scheda. La modifica delle prescrizioni di gara è quindi lesiva dei principi che informano le commesse pubbliche e non può che essere annullata.
4. 4.1. Per le considerazioni che precedono, il ricorso del 10 maggio 2021 (inc. 52.2021.192) va accolto. Considerato che con separata sentenza odierna il bando è stato annullato anche per altri gravi vizi di cui soffre (inc. 52.2021.127), anche in questa procedura questo Tribunale non può far altro che annullare l'intera gara. Non è infatti compito di questo Tribunale porre rimedio alle carenze degli atti di gara. Anzi, come visto, l'Autorità giudiziaria deve rispettare il margine di apprezzamento del committente nella definizione delle prescrizioni di concorso. Il committente provvederà a rinviare ai concorrenti le offerte eventualmente pervenutegli, senza aprirle.
4.2. La tassa di giustizia di cui alla procedura 52.2021.170 è posta a carico della RI 1, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).
4.3. La tassa di giustizia di cui alla procedura 52.2021.192 è invece posta a carico del committente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Quest'ultimo rifonderà alle ricorrenti, patrocinate da un legale, un'indennità a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).