Decision ID: 25ae509f-7561-5183-86fa-253c67734037
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des Grundstücks Boltigen Grundbuchblatt
Nr. B._. Das Grundstück, auf dem ein altes Chalet steht, befindet sich in
Reidenbach und grenzt an die Kantonsstrasse Wimmis-Zweisimmen. Zwischen dem
Chalet und der Strasse befindet sich längs der Hauptfassade eine schmale gemauerte
Terrasse, die gegenüber der Fahrbahn erhöht ist. Die Gemeinde Boltigen stellte am
22. Dezember 2017 fest, dass auf dieser Terrasse ein holzbefeuerter Hotpot (freistehender
Badebottich mit Holzeinfassung, Kamin und Holzfeuerung) aufgestellt und ein Teil des
bestehenden Holzzauns entfernt worden war. Gleichentags teilte der Gemeindeschreiber
der Beschwerdeführerin telefonisch und mit E-Mail mit, der Hotpot halte den
Mindestabstand zur Kantonsstrasse nicht ein, und forderte sie auf, entsprechende
Massnahmen zu treffen.
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Mit E-Mail vom 27. Dezember 2017 hielt der Bauverwalter der Gemeinde Boltigen
gegenüber der Beschwerdeführerin fest, Gebäude und Anlagen, in denen offene Feuer
unterhalten werden, müssten Brandschutzvorschriften einhalten und seien deshalb
baubewilligungspflichtig. Die Baubewilligungspflicht des Hotpots sei zumindest zu
überprüfen. Der Hotpot stehe ausserdem zu nahe an der Strasse. Neue Anlagen hätten
das Lichtraumprofil von 0.5 m in jedem Fall einzuhalten. Es werde deshalb per sofort ein
Benützungsverbot erlassen. Der Hotpot sei bis spätestens am 26. Januar 2018 vollständig
zu entfernen oder es sei ein entsprechendes Baugesuch einzureichen.
Mit Schreiben vom 31. Januar 2018 teilte die Gemeinde der Beschwerdeführerin mit, das
absolute Benützungsverbot gelte weiterhin. Der Hotpot sei bis zum 28. Februar 2018
vollständig zu entfernen und der ursprüngliche Zustand sei wiederherzustellen. Bei
Nichteinhaltung dieser Aufforderung werde die Gemeinde die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes kostenpflichtig verfügen.
Nachdem Gemeindevertreter und das Strasseninspektorat Oberland West mehrmals
feststellten, dass der Hotpot trotz Benützungsverbot benutzt wurde, reichte die Gemeinde
am 26. Februar 2018 Strafanzeige gegen die Beschwerdeführerin ein. Das
Strasseninspektorat hielt mit E-Mail vom 27. Februar 2018 an die Gemeinde fest, beim
Betrieb des Hotpots sei durch das Verspritzen von Wasser auf die Fahrbahn der
Kantonsstrasse bei kalten Temperaturen mit Vereisung zu rechnen. Dies habe eine akute
Verkehrsgefährdung zur Folge. Das Benützungsverbot sei unverzüglich durchzusetzen.
Mit Wiederherstellungsverfügung vom 7. März 2018 forderte die Gemeinde Boltigen die
Beschwerdeführerin auf, den Hotpot mit Holzfeuerung bis zum 17. April 2018 vollständig zu
entfernen und den Zaun entlang der Kantonsstrasse in einen ordnungsgemässen Zustand
zu versetzen. Gleichzeitig wies sie auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs
hin und drohte die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an. Die
Beschwerdeführerin verzichtete auf die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs.
2. Gegen die Wiederherstellungsverfügung vom 7. März 2018 reichte die
Beschwerdeführerin am 15. März 2018 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein und beantragte sinngemäss die Aufhebung
der angefochtenen Verfügung.
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3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde beantragt in ihrer
Stellungnahme, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuweisen und die
Wiederherstellungsverfügung zu bestätigen.
Die Beschwerdeführerin reichte am 29. Mai 2018 nicht unterzeichnete
Schlussbemerkungen ein. Darin führt sie aus, Herrn C._, ihr einziger
Verwaltungsrat, sei aufgrund eines Rechtshilfeersuchens der Staatsanwaltschaft vom
Polizeiposten Meggen (LU) zu einer Einvernahme eingeladen worden. Herr C._
habe sich daraufhin persönlich bei der Gemeindeschreiberei Boltigen eingefunden, um
Fragen zu beantworten. Der Gemeindeschreiber sei nicht bereit gewesen, ihn
einzuvernehmen. Er könne sich diese Gesprächsverweigerung nicht erklären. Die
Gemeinde Boltigen habe ihn schon mehrmals mit Polizeiaufgeboten eingeschüchtert. Sie
bitte darum, zu erläutern, welche Rechtsmittel ihr gegen solche repressiven Massnahmen
zustünden. Weiter hält die Beschwerdeführerin in ihren Schlussbemerkungen fest, sie
vermiete ihr Haus an Feriengäste und wolle mit dem Hotpot ihren Feriengästen eine
Attraktion bieten.
4. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung beschwert
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf ihre form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2. Streitgegenstand
a) Anfechtungsobjekt im Beschwerdeverfahren ist die Verfügung der Vorinstanz. Der
Streitgegenstand braucht sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch
nicht über dieses hinausgehen. Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlaufe des
Verfahrens einschränken, aber nicht erweitern.
b) Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren ist einzig die
Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Boltigen vom 7. März 2018. Die Strafanzeige,
welche die Gemeinde Boltigen gestützt auf Art. 50 BauG einreichte, das daraufhin
eröffnete Strafverfahren sowie das Rechtshilfeersuchen der Staatsanwaltschaft und die
Einvernahme des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin sind nicht Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens bei der BVE. Auf die entsprechenden Vorbringen der
Beschwerdeführerin kann daher nicht eingetreten werden.
3. Baubewilligungspflicht
a) Die Beschwerdeführerin bestreitet die Baubewilligungspflicht des Hotpots. Sie bringt
vor, es würden keine rechtlichen Grundlagen existieren, die ihr das Aufstellen eines
Hotpots auf ihrem Grundstück verbieten würden.
b) Laut Art. 22 RPG3 dürfen Bauten und Anlagen nur mit einer behördlichen Bewilligung
errichtet oder geändert werden. Baubewilligungspflichtig sind nach Art. 1a Abs. 1 BauG alle
künstlich geschaffenen und auf Dauer angelegten Bauten, Anlagen und Einrichtungen, die
in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Nutzungsordnung zu
beeinflussen, indem sie zum Beispiel den Raum äusserlich erheblich verändern, die
Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören auch
Fahrnisbauten, die über längere Zeit am gleichen Ort verwendet werden.4 Es kommt daher
3 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 4 BGE 139 II 134 E. 5.2 und 123 II 256 E. 3, beide mit Hinweise, 113 Ib 314 E. 2b
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nicht darauf an, ob eine Baute fest mit dem Boden verbunden oder nur auf ihn abgestellt
wird, ebenso wenig darauf, ob sie für den dauernden Bestand gedacht ist.5
Die Baubewilligungspflicht soll der Behörde die Möglichkeit verschaffen, das Bauprojekt vor
seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung
und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine
Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist
daher, ob damit im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige
räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn
an einer vorgängigen Kontrolle besteht.6
Nicht bewilligungspflichtig sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur
Kleinvorhaben, die ein geringes Ausmass haben und weder öffentliche noch nachbarliche
Interessen berühren. Darunter fallen zum Beispiel gewisse bauliche Veränderungen im
Innern von Gebäuden oder für kurze Zeit aufgestellte Zelte. Wesentlich für die Frage, ob
eine Kleinbaute der Bewilligungspflicht untersteht oder nicht, sind auch die Art und die
Empfindlichkeit der Umgebung, in welcher das Vorhaben realisiert werden soll.7 In
Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hält Art. 1b Abs. 1 BauG
fest, baubewilligungsfrei sei nur der Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine kurze
Dauer erstellte Bauten und Anlagen sowie andere geringfügige Bauvorhaben. Das
Baubewilligungsdekret bestimmt die baubewilligungsfreien Bauvorhaben näher und zählt in
Art. 6 und Art. 6a BewD8 bestimmte baubewilligungsfreie Vorhaben auf. Dazu gehören
unter anderem beheizte Schwimmbäder mit bis 8 Kubikmeter Inhalt (Art. 6 Abs. 1 Bst. b
BewD). Auch die in Art. 6 BewD als grundsätzlich baubewilligungsfrei bezeichneten
Bauvorhaben sind aber laut Art. 7 Abs. 2 BewD unter anderem dann bewilligungspflichtig,
wenn sie Schutzobjekte wie ein Naturschutzgebiet, ein Ortsbildschutzgebiet oder ein
Baudenkmal oder dessen Umgebung betreffen.
c) Die Fotos in den Vorakten zeigen, dass der umstrittene Hotpot fast die ganze Breite
der Terrasse zwischen dem Chalet und der Kantonsstrasse einnimmt und zwischen dem
Hotpot und der Fahrbahn der Kantonsstrasse sowie zwischen dem Hotpot und der
5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 1a N. 17 6 139 II 134 E. 5.2 mit Hinweisen 7 139 II 134 E. 5.2 8 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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Gebäudefassade jeweils nur ein Abstand von wenigen Zentimetern vorhanden ist. Der
Hotpot wird mit Holz geheizt und hat einen Kamin, der etwa in der Mitte des ersten
Obergeschosses des Gebäudes nahe des Vordachs endet. Das alte Chalet verfügt über
ein gemauertes Erdgeschoss; der Rest der Fassaden besteht aus Holz.9
Aus den Akten ergibt sich nicht eindeutig, ob der Hotpot mehr oder weniger als die in Art. 6
Abs. 1 Bst. b BewD erwähnten 8 Kubikmeter Inhalt umfasst. Die Fotos in den Vorakten
deuten aber eher darauf hin, dass der Inhalt des Hotpots deutlich weniger als 8 Kubikmeter
umfasst. Unklar ist zudem, ob der Gesetzgeber mit der erwähnten Vorschrift auch
Schwimmbassins von der Baubewilligungspflicht ausnehmen wollte, die mit einem
Holzfeuer geheizt werden und die Brandsicherheit stärker gefährden können als anders
beheizte Schwimmbäder. Es handelt sich bei einem Hotpot eher um ein Kleinvorhaben. Da
ein holzbefeuerter Hotpot aber Auswirkungen auf die Brandsicherheit haben kann, besteht
unter Umständen ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen
Kontrolle.
Letzlich können diese Fragen offen gelassen werden, da der umstrittene Hotpot aus
anderen Gründen baubewilligungspflichtig ist: Das Grundstück der Beschwerdeführerin,
auf dem der umstrittenen Hotpot steht, befindet sich gemäss Zonenplan der Gemeinde
Boltigen in einem Ortsbildschutzgebiet10 und laut Bauinventar der Gemeinde Boltigen
innerhalb der Baugruppe B Reidenbach in der Nähe von mehreren denkmalgeschützten
Bauten. Der umstrittene Hotpot steht direkt an der Kantonsstrasse vor der Hauptfassade
eines alten Chalets und ist im Ortsbildschutzgebiet bzw. innerhalb der Baugruppe vom
öffentlichen Raum aus sehr prominent wahrnehmbar. Daher sind die Schutzinteressen des
Ortsbildschutzgebietes und der Baugruppe B Reidenbach betroffen und der Hotpot gemäss
Art. 7 BewD in jedem Fall baubewilligungspflichtig. Da der Hotpot zudem den gemäss Art.
80 Abs. 1 Bst. a SG von der Kantonsstrasse einzuhaltenden Strassenabstand von 5 m
deutlich unterschreitet, wäre auch eine Ausnahmebewilligung nach Art. 81 SG erforderlich.
Es liegt aber unbestrittenermassen weder eine Baubewilligung noch eine
Ausnahmebewilligung vor. Der Hotpot ist daher formell rechtswidrig.
9 Vgl. Vorakten der Gemeinde, pag. 2a, 2b, 8a, 8b, und 9 sowie Beschwerdebeilage 10 Zonenplan 2 Boltigen - Reidenbach - Schwarzenmatt vom 13. Januar 2011
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4. Summarische materielle Prüfung
a) Werden baubewilligungspflichtige Bauten, Anlagen und Vorkehren ohne
Baubewilligung ausgeführt und können sie auch nicht nachträglich bewilligt werden bzw.
verzichtet die Bauherrschaft auf die Einreichung eines nachträglichen Baugesuches, so ist
darüber zu entscheiden, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist
(Art. 46 BauG). Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen,
verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen.11 Der
Verhältnismässigkeitsgrundsatz besagt, dass eine Wiederherstellungsverfügung nicht
weiter gehen darf, als zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes erforderlich ist.
Mit der Wiederherstellungsverfügung ist dem Betroffenen daher Gelegenheit zur
Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs zu geben (Art. 46 Abs. 2 Bst. b BauG). Dies
hat die Vorinstanz mit Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung getan. Die
Beschwerdeführerin hat bis zum Ablauf der Beschwerdefrist kein nachträgliches
Baugesuch eingereicht. In solchen Fällen haben die Rechtsmittelinstanzen wenigstens
summarisch zu prüfen, ob die in Frage stehende Baute oder Nutzung gegen einschlägige
Vorschriften verstösst (sog. materielle Rechtswidrigkeit).12
b) Laut Art. 83 SG13 ist der Raum über der Fahrbahn von öffentlichen Strassen
einschliesslich des Raums seitlich zum Fahrbahnrand (lichte Breite) bis auf eine Höhe von
mindestens 4.50 m frei zu halten. Die lichte Breite beträgt 0.5 m ab Fahrbahnrand. Diese
Vorschrift dient insbesondere der Verkehrssicherheit. Durch die Einhaltung des
Lichtraumprofils sollen die Sichtverhältnisse verbessert und verhindert werden, dass
Hindernisse in den Verkehrsraum ragen oder stürzen. Zudem soll den
Verkehrsteilnehmenden ermöglicht werden, die gesamte Fahrbahnbreite zu nutzen.14 Die
Einhaltung des Lichtraumprofils ist zwingend; es können diesbezüglich keine Ausnahmen
erteilt werden.15
11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a; BVR 2000 S. 416 E. 3a; VGE 2009/274 vom 22.7.2010, E. 7, 2009/20 vom 1.5.2009, E. 3.4 13 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSIG 732.11) 14 VGE 2017/181/183 vom 18. April 2018, E. 3.2 15 VGE 2017/181/183 vom 18. April 2018, E. 3.5
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Die Fotodokumentation in den Vorakten zeigt, dass der Hotpot eindeutig in das
Lichtraumprofil ragt.16 Deshalb ist der Hotpot gestützt auf Art. 83 SG an diesem Standort
nicht bewilligungsfähig.
c) Nach Art. 3 FFG17 sind Gebäude, Anlagen und Betriebseinrichtungen so zu erstellen,
zu betreiben und zu unterhalten, dass Feuerschäden bestmöglich verhütet werden, um die
Sicherheit von Mensch und Tier zu gewährleisten. Art. 2 Abs. 1 FFV18 präzisiert, dass
Bauten und Anlagen so zu erstellen und zu betreiben sind, dass sie nach den anerkannten
Regeln der Baukunde und der Technik gegen Feuer geschützt sind, der Entstehung und
Ausbreitung von Bränden und Explosionen vorgebeugt wird und die Sicherheit von
Personen und Tieren im Brandfall sowie der Rettungskräfte im Interventionsfall
gewährleistet ist. Die anerkannten Regeln der Baukunde und der Technik hält nach Art. 2
Abs. 2 FFV ein, wer die Normen, Richtlinien, Merkblätter, Erläuterungen und
Empfehlungen der in diesem Artikel aufgelisteten Fachorganisationen und -verbände
umsetzt. Art. 2 Abs. 2 Bst. a FFV verweist unter anderem auf die Normen, Richtlinien,
Merkblätter, Erläuterungen und Empfehlungen der Vereinigung Kantonaler
Feuerversicherungen (VKF). Die VKV hat Brandschutzvorschriften herausgegeben. Diese
bestehen aus der Brandschutznorm19 und den dazu gehörenden Brandschutzrichtlinien
(Art. 4 Brandschutznorm).
Art. 28 Brandschutznorm fordert die Einhaltung eines Brandschutzabstandes zwischen
Bauten und Anlagen. Dieser ist so festzulegen, dass Bauten und Anlagen nicht durch
gegenseitige Brandübertragung gefährdet sind; dabei sind Bauart, Lage, Ausdehnung und
Nutzung der Bauten und Anlagen zu berücksichtigen (Art. 29 Brandschutznorm). Nach
Art. 2.2 Abs. 2 Bst. b Brandschutzrichtlinie20 ist zwischen zwei benachbarten Bauten und
Anlagen ein Abstand von 7.50 m einzuhalten, wenn die äusserste Schicht einer der beiden
Aussenwandkonstruktionen aus brennbaren Baustoffen besteht. Bestehen die
Aussenwandkonstruktionen beider Anlagen aus brennbaren Baustoffen, ist sogar ein
Abstand von 10 m erforderlich. In gewissen Fällen, beispielsweise bei Bauten und Anlagen
16 Vgl. Vorakten Gemeinde, pag. 2a, 8a, 8b und 9 17 Feuerschutz- und Feuerwehrgesetz vom 20. Januar 1994 (FFG; BSIG 871.11) 18 Feuerschutz- und Feuerwehrverordnung vom 11. Mai 1994 (FFV, BSIG 871.111) 19 Brandschutznorm vom 1. Januar 2015 der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen 20 Brandschutzrichtlinie 15 vom 1. Januar 2017 der Vereinigung Kantonaler Feuerversicherungen: Brandschutzabstände Tragwerke Brandabschnitte
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mit geringer Höhe, dürfen diese Brandschutzabstände reduziert werden; sie betragen aber
immer mindestens 5 m, wenn die äusserste Schicht der Aussenwandkonstruktion einer der
Bauten aus brennbaren Baustoffen besteht, bzw. 6 m, wenn dies für die
Aussenwandkonstruktion beider Bauten zutrifft (Art. 2.2 Abs. 3 Brandschutzrichtlinie).
Gewisse Nebenbauten und Fahrnisbauten sind von der Einhaltung der
Brandschutzabstände befreit. So müssen Nebenbauten gegenüber grundstücksinternen
Bauten und Anlagen keinen Brandschutzabstand einhalten (Art. 2.3.1
Brandschutzrichtlinie). Nicht als Nebenbauten gelten allerdings Bauten, die offene
Feuerstellen aufweisen (Art. 13 Abs. 3 Bst. e Brandschutznorm). Fahrnisbauten mit einer
Grundfläche von maximal 150 m2 sind ebenfalls von den Abstandsvorschriften gegenüber
angrenzenden Bauten und Anlagen befreit, sofern sie nicht der Lagerung von gefährlichen
Stoffen dienen (Art. 2.3.2 Brandschutzrichtlinie). Als Fahrnisbauten gelten laut Art. 13 Abs.
2 Bst. f Brandschutznorm nur provisorische Bauten, deren Nutzung klar für eine begrenzte
Zeit bestimmt ist (z.B. Baubaracken, Zelte etc.).
Der umstrittene Hotpot wurde nicht provisorisch für kurze, begrenzte Zeit aufgestellt,
sondern die Beschwerdeführerin möchte ihn längerfristig für ihre Gäste nutzen. Es handelt
sich daher nicht um eine privilegierte Fahrnisbaute im Sinne der Brandschutznorm bzw.
Art. 2.3.2 Brandschutzrichtlinie. Auch die Erleichterungen für Nebenbauten nach Art. 2.3.1
Brandschutzrichtlinie sind vorliegend nicht anwendbar, da der Hotpot mittels Holzfeuerung
beheizt wird. Daher müssen die Brandschutzabstände zwischen Hotpot und Chalet
eingehalten werden. Da sowohl Chalet als auch Hotpot brennbare
Aussenwandkonstruktionen aufweisen, wäre mindestens ein Abstand von 6 m einzuhalten.
Auf den Fotos in den Vorakten ist deutlich zu erkennen, dass zwischen dem Chalet und
dem Hotpot nur ein Abstand von wenigen Zentimetern besteht und sich auch der Kamin
sehr nahe der Fassade des Chalets befindet. Der Mindestabstand wird massiv
unterschritten. Die Brandschutzbestimmungen werden somit nicht eingehalten.
d) Aufgrund einer summarischen Prüfung ergibt sich somit, dass der Hotpot nicht
bewilligt werden könnte. Folglich liegt auch eine materielle Rechtswidrigkeit vor. Damit sind
die Voraussetzungen zur Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
gegeben.
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5. Wiederherstellungsmassnahmen
a) Die Wiederherstellung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein
und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine Wiederherstellungsmassnahme ist
verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter
geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die
pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.21
b) Ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist
im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen
Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen
Ordnung widersprechen, generell gross ist.22 Die Sicherheit und Gesundheit von Personen
und Sachen stellen weitere gewichtige öffentliche Interessen dar.23 Im vorliegenden Fall ist
sowohl die Sicherheit von Personen wie auch von Sachen betroffen. Da der Hotpot ohne
genügenden Abstand neben einem Gebäude steht und sich auch das Kaminrohr nahe der
Fassade befindet, besteht eine Brandgefahr. Ausserdem ist mit der Nichteinhaltung des
Lichtraumprofils die Verkehrssicherheit gefährdet. Das öffentliche Interesse an der
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist unter diesen Umständen gross und
überwiegt die Nachteile, die der Beschwerdeführerin durch die Wiederherstellung
entstehen könnten.
c) Die von der Gemeinde angeordnete Entfernung des Hotpots ist erforderlich und
geeignet, die betroffenen öffentlichen Interessen, namentlich die Durchsetzung der
baurechtlichen Bestimmungen und die Gewährleistung von Sicherheit von Personen und
Sachen, zu verwirklichen. Die Entfernung des Hotpots ist der Beschwerdeführerin auch
zumutbar. Der Hotpot ist leicht entfernbar und seine Entfernung mit geringem Aufwand
verbunden.
d) Zusammenfassend ergibt sich, dass die angeordnete Entfernung des Hotpots im
öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und den Vertrauensgrundsatz nicht
verletzt.
21 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9 und 9c Bst. a; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 22 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a mit Hinweisen auf die Rechtsprechung 23 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. d drittes Lemma mit Hinweisen auf die Rechtsprechung
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6. Wiederherstellung des Zauns
a) Die Terrasse vor dem Gebäude auf der Parzelle Boltigen Grundbuchblatt Nr.
B._, die direkt an die Fahrbahn der Kantonsstrasse angrenzt, wurde gemäss
Angaben der Gemeinde bisher durch einen durchgehenden Holzzaun gesichert. Die
Gemeinde geht davon aus, dass ein Teil des Zaunes bei der Aufstellung des Hotpots
entfernt wurde und verlangt in der angefochtenen Verfügung, der Zaun entlang der
Kantonsstrasse sei aus Sicherheitsgründen wieder in einen ordnungsgemässen Zustand
zu versetzen. Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, während Jahrzenten habe kein
schützender Zaun auf der Terrasse existiert, was die Gemeinde nie moniert habe.
Ausserdem plane der Kanton, die Kantonsstrasse zu verbreitern und an der Terrasse
entsprechende bauliche Massnahmen vorzunehmen, inklusive Ersatz des Geländers.
b) Die Baupolizeibehörden haben nicht nur einzuschreiten wenn Bauvorhaben ohne
Baubewilligung ausgeführt werden. Ihnen obliegt auch, für die Beseitigung von Störungen
der öffentlichen Ordnung zu sorgen, die von unvollendeten, mangelhaft unterhaltenen oder
sonst wie ordnungswidrigen Bauten und Anlagen ausgehen (Art. 45 Abs. 2 Bst. c BauG).
Eine Wiederherstellungsverfügung kann auch die Verpflichtung zum Wiederaufbau
widerrechtlich abgebrochener Bauten oder Bauteile umfassen.24.
c) Die Fotos in den Vorakten25 zeigen, dass entlang des Terrassenrandes ein Holzzaun
verläuft, aber heute im Bereich, wo der Hotpot steht, ein Zaunteil fehlt. Die Fotos zeigen
auch, dass am östlichen Ende der Terrasse ein defekter Holzpfosten vorhanden ist, der
ursprünglich das Ende des Zauns gewesen sein muss. Dieser Pfosten weist auf den Fotos
vom Dezember 2017 helle, das heisst frische Abbruchspuren auf. Aufgrund der
Fotodokumentation besteht kein Zweifel, dass entlang der ganzen Länge der Terrasse ein
Holzzaun bestand und dieser im Bereich des Hotpots erst vor kurzem entfernt wurde.
d) Gemäss Art. 21 Abs. 1 BauG sind Bauten und Anlagen so zu erstellen, zu betreiben
und zu unterhalten sind, dass weder Personen noch Sachen gefährdet werden. Art. 58
Abs. 1 BauV26 präzisiert in diesem Zusammenhang, dass Treppen, Galerien, Balkone,
24 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 8 25 Vorakten Gemeinde, pag. 2b, 8a, 8b und 9 26 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
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Brüstungen und andere begehbare Flächen mit ausreichenden Geländern oder anderen
genügenden Schutzvorrichtungen zu versehen sind, soweit eine Absturzgefahr für
Personen besteht. Laut Art. 2.1.2 der SIA Norm 358 ist eine Gefährdung von Personen im
Allgemeinen anzunehmen, wenn die Absturzhöhe mehr als 1 m beträgt. Ob die Höhe der
Terrasse gegenüber der Fahrbahn der Kantonsstrasse mehr als 1 m beträgt, ist aus den
Akten nicht ersichtlich. Dies kann jedoch offen bleiben, da vorliegend unabhängig von der
Absturzhöhe eine Gefährdung von Personen besteht: Die Terrasse auf dem Grundstück
der Beschwerdeführerin grenzt unmittelbar an eine stark befahrene Kantonsstrasse.
Abstürzende Personen würden direkt auf die Fahrbahn dieser Kantonsstrasse fallen. In
einem solchen Fall bestünde das Risiko, von einem Auto oder Lastwagen angefahren oder
überfahren zu werden. Aus diesen Gründen ist die Terrasse gemäss Art. 58 Abs. 1 BauV
zwingend mit einer Abschrankung zu sichern. Die teilweise Entfernung des bestehenden
Zauns erfolgte daher widerrechtlich und es besteht ein ordnungswidriger Zustand im Sinne
von Art. 45 Abs. 2 Bst. c BauG.
e) Die Sicherheit und Gesundheit von Personen stellt ein gewichtiges öffentliches
Interessen dar.27 Wie bereits ausgeführt, besteht ohne Zaun die Gefahr, dass Personen
von der Terrasse direkt auf die Kantonsstrasse fallen könnten. Das öffentliche Interesse an
der Wiederherstellung des Zaunes ist deshalb gegeben. Die von der Gemeinde
angeordnete Wiederherstellung des Zauns in einen ordnungsgemässen Zustand ist
erforderlich und geeignet, den von Art. 58 BauV geforderten sicheren Zustand herzustellen.
Die Anordnung ist der Beschwerdeführerin auch zumutbar, da die Erstellung eines kurzen
Stücks eines Holzzauns mit geringem Aufwand verbunden ist. Die Gemeinde hat daher zu
Recht die Wiederherstellung des entfernten Zaunteils angeordnet.
Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der Kanton plane die Kantonsstrasse zu
verbreitern und Massnahmen an der Terrasse vorzunehmen, ändert daran nichts. Der
gefährliche Zustand, der ohne vollständigen Zaun besteht, muss schnellstmöglich beseitigt
werden. Ein Zuwarten bis der Kanton im Rahmen einer Verbreiterung der Kantonsstrasse
entsprechende Arbeiten vornimmt, lässt sich aufgrund der Gefährdung der Sicherheit von
Personen nicht rechtfertigen.
27 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b Bst. d drittes Lemma mit Hinweisen auf die Rechtsprechung
RA Nr. 120/2018/15 13
7. Wiederherstellungsfrist
Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung die Frist für die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands auf den 17. April 2018 festgesetzt. Diese Frist ist während des
Beschwerdeverfahrens abgelaufen und muss neu angesetzt werden. Die Entfernung des
Hotpots und der Wiederaufbau des abgebrochenen Zaunes sind nicht aufwändig und rasch
umsetzbar. Es rechtfertigt sich daher, die Wiederherstellungsfrist auf den 31. Juli 2018
anzusetzen.
8. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 800.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV28).
Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).