Decision ID: 55c5ef2e-a1a6-5926-8b7c-c79274d68d9c
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Die Schweizerische Südostbahn AG hat am 8. Januar 2018 die Ingenieurleistungen
SIA Teilphasen 31-53 zur Beschleunigung Südkopf Wattwil im offenen Verfahren
ausgeschrieben (ABl 2018 S. 66 f.). In den Ausschreibungsunterlagen wurden die
Zuschlagskriterien samt Gewichtung, nämlich Preisangebot (40 Prozent), Qualifikation
Schlüsselpersonal (40 Prozent, aufgeteilt in die Unterkriterien Referenzen/CV
Projektleiter 20 Prozent, Spezialist Fahrbahn 8 Prozent und Bauleiter 12 Prozent) und
Auftragsanalyse (20 Prozent, mit den weiteren Elementen Chancen/Risiko, Vorgehen
und Projektqualitätsmanagement) bekannt gegeben (act. 11/Register 3, Seiten 4 und
12). Innert der bis 26. Januar 2018 offenen Frist reichten acht Anbieterinnen je ein
Angebot ein. Die Schweizerische Südostbahn AG erteilte mit vom 12. Februar 2018
datierter Verfügung den Zuschlag an die Arge IG Wattwil_2, deren Angebot zum Preis
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von netto CHF 289‘245 ohne Mehrwertsteuer 3,69 von maximal möglichen 5
gewichteten Punkten erzielt hatte (act. 11/Register 11/2).
B. Die AeBo + Dill AG (Beschwerdeführerin), deren Angebot zum Preis von
CHF 185‘755.65 mit 3,64 gewichteten Punkten den zweiten Rang erreicht hatte, erhob
gegen die am 9. Februar 2018 versandte und ihr am 12. Februar 2018 zugestellte
Zuschlagsverfügung der Schweizerischen Südostbahn AG (Vorinstanz) mit Eingabe
vom 20. Februar 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, nach
offener Darlegung der Auswertungen sei ihr Angebot hinsichtlich der Zuschlagskriterien
Qualifikation Schlüsselpersonal und Auftragsanalyse neu zu beurteilen. Aus ihrem
Antrag und der Begründung der Beschwerde war auf das Interesse der nicht
rechtskundig vertretenen Beschwerdeführerin am Zuschlag und damit auf ein
stillschweigendes Begehren, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu
gewähren, zu schliessen, welches der zuständige Abteilungspräsident indessen mit
Zwischenverfügung vom 1. März 2018 abwies.
Die Beschwerdeführerin äusserte sich unaufgefordert am 27. März 2018 zur
Zwischenverfügung vom 1. März 2018. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung
vom 28. März 2018, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge
abzuweisen, wobei die Vergabeakten der Beschwerdeführerin nicht, eventualiter nach
vorgängiger vorinstanzlicher Stellungnahme zugänglich zu machen seien. Am 7. Mai
2018 teilte sie dem Gericht den Abschluss des Vertrages mit der Arge IG Wattwil_2
(Beschwerdegegnerin) mit. Letztere beantragte mit Vernehmlassung vom 17. Mai 2018,
die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen. Die
Beschwerdeführerin äusserte sich abschliessend am 27. Juli 2018.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die
Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Mit dem Inkrafttreten von Art. 3 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 sowie Anhang II/B des
Bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des
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öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68) am 1. Juni 2002 wurden die
Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das öffentliche
Beschaffungswesen unterstellt. Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von
Eisenbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG) sowie
Unternehmen, bei denen diese die Aktienmehrheit besitzen, und die anderen Betreiber
von Eisenbahnanlagen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen,
den bundesrechtlichen Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt
(Art. 2a Abs. 1 lit. a der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen, SR
172.056.11). Die übrigen Vergabestellen unterstehen der Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.32, IVöB) und damit dem
kantonalen Recht (H. Stöckli, Der subjektive Geltungsbereich des Vergaberechts –
System und der Versuch einer Synthese, in: Stöckli/Zufferey [Hrsg.], Aktuelles
Vergaberecht 2008, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 42 ff., S. 63). Der Bund ist mit einem
Anteil von 35,83 Prozent an der Vorinstanz, die gemäss Handelsregister die Erbringung
von Transportdienstleistungen bezweckt (vgl. Internetauszug Handelsregister des
Kantons St. Gallen), beteiligt (vgl. www.sob.ch Unternehmen/in Zahlen). Er verfügt
somit nicht über eine Aktienmehrheit und es bestehen auch keine anderen konkreten
Anhaltspunkte für einen anderweitigen beherrschenden Einfluss des Bundes. Da der
Entscheid über die Investition in die Zuständigkeit der Organe der Vorinstanz fällt,
vermag daran auch nichts zu ändern, dass die Strecke Lichtensteig-Wattwil, die früher
der SBB gehörte, vom Bund allein finanziert wird (vgl. Darlehensfinanzierung der
Schweizerischen Südostbahn AG, Kantonsratsbeschluss über die Beteiligung an der
Finanzierung technischer Verbesserungen der Schweizerischen Südostbahn AG für das
Jahr 2015, Kantonsratsbeschluss über die Verlängerung des Darlehensvertrags mit der
Schweizerischen Südostbahn AG, Botschaft und Entwürfe der Regierung vom 24. Juni
2014, www.ratsinfo.sg.ch, Geschäftsnummern 37.14.01 und 02). Das
Verwaltungsgericht ist dementsprechend zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5
Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen; sGS 841.1, EGöB).
Dass die Vorinstanz den Vertrag mit der Beschwerdegegnerin mittlerweile
abgeschlossen hat, schliesst die Beschwerdebefugnis der Beschwerdeführerin nicht
aus, da ihr der Anspruch auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des angefochtenen
Zuschlags verbleibt, sollte sich ihre Beschwerde als begründet erweisen (vgl. Art. 18
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Abs. 2 IVöB, BGE 132 I 86 E. 3.2). Das Angebot der Beschwerdeführerin erreichte mit
einem Rückstand von lediglich 0,05 von maximal erzielbaren 5 gewichteten Punkten
den zweiten Rang. Sind ihre Rügen begründet, hätte ihr Angebot als das wirtschaftlich
günstigere als jenes der Beschwerdegegnerin beurteilt werden müssen, und sie hätte
reelle Chancen auf den Zuschlag gehabt. Sie ist deshalb zur Erhebung der Beschwerde
befugt (vgl. Art. 5 Abs. 1 EGöB und Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP).
Die Beschwerde gegen die – bereits am 9. Februar 2018 versandte –
Zuschlagsverfügung mit dem Datum vom 12. Februar 2018 wurde mit Eingabe vom
20. Februar 2018 rechtzeitig erhoben und erfüllt die Anforderungen in formeller und
inhaltlicher Hinsicht (Art. 15 Abs. 3 IVöB). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin hält fest, das Ingenieurbüro Schällibaum – Mitglied der
Arbeitsgemeinschaft, welche den Zuschlag erhalten hat – sei bereits mit dem Verfassen
einer dem Beschaffungsgegenstand zugrundeliegenden Studie beauftragt worden
(dazu nachfolgend Erwägung 3). Sie erachtet sodann die Bewertung ihres Angebots
hinsichtlich der Zuschlagskriterien "Qualifikation des Schlüsselpersonals" und
"Auftragsanalyse" als zu tief (dazu nachfolgend Erwägungen 4 und 5).
3. Die Schällibaum AG bezweckt den Betrieb eines Ingenieur- und Planungsbüros (vgl.
Internet-Auszug Handelsregister des Kantons St. Gallen). Sie verfasste im Jahr 2016 im
Zusammenhang mit dem Beschaffungsgegenstand eine Studie für verschiedene
Gleisgeometrievarianten, die von der Vorinstanz als Basis für weitere interne
Überarbeitungen verwendet wurde. Die Studie war nicht Teil der
Ausschreibungsunterlagen, jedoch wurde in den Ausschreibungsunterlagen
ausdrücklich darauf hingewiesen. Gleichzeitig wurde ausdrücklich festgehalten, das
Ingenieurbüro sei ebenfalls zur Offertabgabe zugelassen (Leitfaden der Ausschreibung
und Leistungsbeschrieb, Ziffer 4.21 der Übersicht über die Ausschreibung; act. 11/3).
Aus der Ausschreibung und aus den Ausschreibungsunterlagen geht zudem nicht
hervor, dass die Einreichung eines Angebots durch die Verfasserin der Studie
irgendwelchen besonderen – beispielsweise zeitlich – abweichenden Bedingungen
unterstand. Ausschreibung (ABl 2018 S. 67) und Ausschreibungsunterlagen (Leitfaden
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der Ausschreibung und Leistungsbeschrieb, Ziffer 6.5 der Übersicht über die