Decision ID: 7b6a9aad-cb46-53e8-ab3d-96a0a11a19bf
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Mit Ausschreibung vom 11. Februar 2013 eröffnete die Schweizerische
Post AG (nachfolgend: Post) eine Submission im offenen Verfahren für
Briefposttransporte auf der Schiene sowie die Rangiertätigkeit in der Fahr-
planperiode 2014–2015 (Beförderung von Ganzzügen zwischen den Pro-
duktionsstandorten und die Rangierung der Wagengruppen an die Aus-
respektive Beladeplätze). Die BLS Cargo AG (nachfolgend: BLS Cargo)
sowie die bisherige Anbieterin, Schweizerische Bundesbahnen SBB, Divi-
sion Cargo (nachfolgend: SBB Cargo), reichten daraufhin ihre Offerten ein.
In einem Frage-Antwort-Protokoll mit Ausgabedatum vom 27. März 2013
führte die Post auf eine entsprechende Frage von BLS Cargo aus, dass sie
selber die für die Auftragserfüllung erforderlichen Trassen für den Jahres-
fahrplan 2014 bestellen werde.
A.b Die SBB Cargo reichte am 5. April 2013 bei der Trasse Schweiz AG
(nachfolgend: Trasse Schweiz) ihre Trassenanträge für den Briefposttrans-
port und das von ihr betriebene Express-Netz-Schweiz ein. Am 6. April
2013 bestellte zudem die Post die für die Briefposttransporte erforderlichen
Trassen im Jahresfahrplan 2014.
A.c Die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, Division Infrastruktur
(nachfolgend: SBB Infrastruktur), informierte am 14. Mai 2013 Trasse
Schweiz, dass sich die Trassenanträge von Post und SBB Cargo überla-
gerten. Bei den zentralen Anträgen würde die Kapazität für Alternativen
fehlen. Nachdem in den daraufhin durchgeführten Gesprächen und Kon-
fliktlösungsverhandlungen keine Lösung gefunden werden konnte, setzte
Trasse Schweiz das für den Konfliktfall vorgesehene Bietverfahren im Ein-
vernehmen mit der Post und SBB Cargo bis zum erwarteten Vergabeent-
scheid der Post Mitte August 2013 aus.
A.d Mit Schreiben vom 28. August 2013 an BLS Cargo gab die Post den
Abbruch der Ausschreibung vom 11. Februar 2013 bekannt und stellte eine
Wiederholung des Verfahrens in Aussicht. Zur Begründung berief sie sich
auf einen Systemkonflikt zwischen der öffentlichen Beschaffung und dem
eisenbahnrechtlichen Trassenvergabeverfahren. Der offene Ausgang der
Trassenvergabe würde es der Post verunmöglichen, das wirtschaftlich
günstigste Angebot im Beschaffungsverfahren zu bestimmen.
A-3864/2014, A-3920/2014
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A.e In der Folge wurde der Trassenkonflikt im Einvernehmen der Konflikt-
parteien beigelegt, wobei die Post am 18. September 2013 die ihr aus dem
betreffenden Dossier zugeteilten Trassen zur Durchführung auf SBB Cargo
übertrug.
B.
B.a Mit Schreiben vom 21. Oktober 2013 reichte BLS Cargo bei der
Schiedskommission im Eisenbahnverkehr (SKE) ein Gesuch um Einleitung
einer Untersuchung von Amtes wegen ein. Darin beantragte sie im We-
sentlichen, es sei festzustellen, wie in einer künftigen Ausschreibung über
denselben Beschaffungsgegenstand der mögliche Systemkonflikt zwi-
schen Trassenvergabeprozess und Ausschreibungsverfahren vermieden
werden könne, sodass das Ausschreibungsverfahren erfolgreich, diskrimi-
nierungsfrei und unter Gewährleistung eines wirksamen Wettbewerbs
durchgeführt werden könne. Mit der eigenen Trassenbestellung entgegen
den schriftlichen Richtlinien der Post habe nämlich SBB Cargo als markt-
beherrschendes Unternehmen das Trassenvergabeverfahren taktisch
missbraucht, um durch den hervorgerufenen Trassenkonflikt BLS Cargo zu
diskriminieren. Trasse Schweiz habe ihrerseits nicht alles Zumutbare un-
ternommen, um Alternativen zu finden. Mit der zeitlichen Verzögerung un-
ter Missachtung der Terminvorgaben des Bundesamts für Verkehr (BAV)
habe sie letztlich zum Abbruch des Ausschreibungsverfahrens und zur
Fortführung der Verkehre durch SBB Cargo beigetragen.
B.b Mit Verfügung vom 27. Januar 2014 eröffnete die SKE eine Untersu-
chung gemäss Art. 40abis Abs. 2 des Eisenbahngesetzes vom 20. Dezem-
ber 1957 (EBG, SR 742.101) gegen Trasse Schweiz, um zu prüfen, ob tat-
sächlich eine unzulässige Trassenvergabe erfolgt ist und ob die Alternati-
ven mit genügender Sorgfalt geprüft worden sind.
B.c Nach Einholung der Stellungnahmen von Trasse Schweiz, SBB Infra-
struktur, SBB Cargo, BLS Cargo und der Post erliess die SKE am 5. Juni
2014 folgende Verfügung:
"1. Es wird festgestellt, dass Trasse Schweiz im Verfahren betreffend die
Zuteilung der Trassen für die Durchführung des Briefpostverkehrs
Mängel unterlaufen sind, insbesondere bei der Bereinigung der
Be stellkonflikte und Verschiebung des Bietverfahrens.
2. Trasse Schweiz wird verpflichtet, folgende Grundsätze zu beachten:
A-3864/2014, A-3920/2014
Seite 4
2.1 Im Falle von vermuteten Mehrfachbestellungen für den gleichen Ver-
kehr ist von den Bestellern bereits vor der Konfliktbereinigung ein
rechtsgenüglicher Verkehrsnachweis zu verlangen.
2.2 Sind die Verkehre nicht identisch, erfolgt die Konfliktlösung gemäss
den relevanten gesetzlichen Bestimmungen und Richtlinien.
2.3 Alternative und zumutbare Trassenvorschläge sind rechtzeitig den
Bestellern zum Entscheid zu unterbreiten, damit die provisorische
Trassenzuteilung möglichst termingerecht erfolgen kann.
2.4 Ist auch dann keine Zuteilung möglich, ist das Bietverfahren vor der
definitiven Trassenzuteilung abzuschliessen.
[...]"
C.
Mit Eingabe vom 10. Juli 2014 erhebt SBB Cargo (nachfolgend: Beschwer-
deführerin 1) Beschwerde gegen die Verfügung der SKE vom 5. Juni 2014
(Verfahren A-3864/2014) und beantragt, diese unter Kosten- und Entschä-
digungsfolge vollumfänglich aufzuheben. Sie macht dabei im Wesentlichen
geltend, die SKE (nachfolgend: Vorinstanz) hätte mangels hinreichenden
Verdachts für eine Diskriminierung bzw. eine Verhinderung des Netzzu-
gangs keine Untersuchung eröffnen dürfen. Für eine Anpassung der ge-
setzlichen oder behördlichen Regeln im Hinblick auf zukünftige Trassen-
vergaben sei die Vorinstanz nicht zuständig. Ziffer 1 des Verfügungsdispo-
sitivs sei ungenügend bestimmt. In Verbindung mit den Erwägungen sei
Dispositiv-Ziffer 2 zudem widersprüchlich, soweit bei nicht identischen Ver-
kehren ein Verkehrsnachweis für die zu fahrenden Drittlasten verlangt
werde. Damit greife die Vorinstanz in erheblicher Weise in die Systemland-
schaft der Bahn ein und diskriminiere sämtliche Eisenbahngüterverkehrs-
unternehmen gegenüber den Verladern, welche im Konfliktfall faktisch im-
mer Vorrang hätten.
D.
Mit Beschwerde vom 11. Juli 2014 (Verfahren A-3920/2014) gegen die Ver-
fügung vom 5. Juni 2014 gelangt auch Trasse Schweiz (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin 2) mit den nämlichen Anträgen ans Bundesverwaltungs-
gericht. Zusätzlich zu den Argumenten der Beschwerdeführerin 1 beruft sie
sich auf formelle Mängel der angefochtenen Verfügung. Diese sei unter
Umgehung der Anforderungen des Klageverfahrens von einem mangelhaft
besetzten Spruchkörper (fünf statt alle sieben Mitglieder) erlassen und ent-
A-3864/2014, A-3920/2014
Seite 5
gegen dem Geschäftsreglement nicht von einem weiteren Kommissions-
mitglied unterschrieben worden. Inhaltlich fehle es an einem Feststellungs-
interesse für Dispositiv-Ziffer 1 sowie an jeglichen "Mängeln" im Trassen-
vergabeverfahren. Der Vorwurf der faktischen Sistierung des Verfahrens
und der fehlenden Nachweisprüfung sei unbegründet. Für ein Nachweiser-
fordernis bei nicht identischen Transportaufträgen bestehe weder ein An-
lass noch eine gesetzliche Grundlage. Ein solches Erfordernis sei markt-
fremd, da bei der Erstellung der Produktionsplanung der Güterverkehrsun-
ternehmen in der Regel noch keine Verträge mit den Endkunden vorlägen.
Das Abwarten des Submissionsentscheids sei im Interesse der Post und
der Beschwerdeführerin 1 erfolgt, während die Interessen der BLS Cargo
mangels Teilnahme am Trassenvergabeverfahren nicht zu berücksichtigen
seien. Die Verschiebung des Bietverfahrens habe keinen Einfluss auf die
Suche nach alternativen Lösungen gehabt, da in diesem Zeitpunkt bereits
festgestanden sei, dass keine zumutbaren Alternativen bestanden hätten.
Der Beschwerdeführerin 2 sei gar nicht bekannt gewesen, welche Eisen-
bahnverkehrsunternehmen (EVU) sich neben SBB Cargo für die Postver-
kehre beworben hätten.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Juli 2014 vereinigt das Bundesverwal-
tungsgericht die Verfahren A-3864/2014 und A-3920/2014 und führt das
Verfahren unter der Verfahrensnummer A-3864/2014 weiter.
F.
Mit Stellungnahmen vom 25. bzw. 28. August 2014 schliessen sich die Be-
schwerdeführerinnen den erhobenen Beschwerden jeweils gegenseitig an.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 1. September 2014 hält die Vorinstanz an
ihrer Verfügung fest und weist darauf hin, zur Sicherstellung der Diskrimi-
nierungsfreiheit nicht auf die Gewährleistung des Netzzugangs im engeren
Sinne beschränkt zu sein. Vielmehr habe sie den Markt präventiv zu über-
wachen und dürfe bei jedem Verhalten einschreiten, das geeignet sei, den
diskriminierungsfreien Netzzugang zu behindern. Nachdem sich Trasse
Schweiz diskriminierend verhalten habe, sei das öffentliche Interesse am
Erlass einer Feststellungsverfügung gegeben. Zum Vorwurf der mangel-
haften Besetzung des Spruchkörpers bringt sie vor, dass zwei ihrer Mitglie-
der aus beruflichen Gründen, die den Anschein einer Befangenheit erwe-
cken könnten, in den Ausstand getreten seien.
A-3864/2014, A-3920/2014
Seite 6
H.
In ihrer Stellungnahme vom 6. Oktober 2014 bekräftigt die Beschwerdefüh-
rerin 1 ihren Standpunkt und wendet ein, dass bei wörtlicher Interpretation
des im Widerspruch zu den Erwägungen stehenden Verfügungsdispositivs
kein Anlass für den Erlass der Verfügung bestanden habe.
I.
Die Beschwerdeführerin 2 äussert sich in ihrer Stellungnahme vom 6. Ok-
tober 2014 zu einzelnen Punkten der vorinstanzlichen Vernehmlassung.
J.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im Sinne
von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
vorliegt. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich
nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.1 Die SKE ist eine eidgenössische Kommission nach Art. 33 Bst. f VGG
und somit eine zulässige Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.2 Das Vorliegen einer Verfügung bzw. eines verwaltungsinternen Be-
schwerdeentscheids ist Sachurteilsvoraussetzung für ein Beschwerdever-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht. Liegt keine Verfügung vor
oder ist eine solche ausnahmsweise nichtig, so existiert kein Anfech-tungs-
objekt für eine Beschwerde (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl.,
Basel 2013, Rz. 2.6).
Fraglich ist, ob die angefochtene Anordnung der SKE vom 5. Juni 2014 ein
taugliches Anfechtungsobjekt nach Art. 5 VwVG darstellt.
A-3864/2014, A-3920/2014
Seite 7
1.2.1 Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die
sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und unter anderem die Ab-
weisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Fest-
stellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begeh-
ren zum Gegenstand haben (Art. 5 Abs. 1 VwVG). Von solchen individuell-
konkreten Anordnungen unterscheiden sich Erlasse (Rechtssätze) inso-
fern, als sie für eine Vielzahl von Menschen Geltung beanspruchen und
eine unbestimmte Anzahl von Fällen regeln, weshalb sie im Einzelfall durch
eine Verfügung zu konkretisieren sind (BGE 135 II 38 E. 4.3, 125 I 313 E.
2a). Das charakteristische Unterscheidungsmerkmal der Verfügung ist so-
mit ihre unmittelbare Vollziehbarkeit (BGE 134 II 272 E. 3.2; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-121/2013 vom 17. Dezember 2013 E. 5.4.2;
RENÉ WIEDERKEHR/PAUL RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungs-
rechts, Band I, Bern 2012, Rz. 2144 ff.).
Ob ein Rechtsakt als Verfügung einzustufen ist oder einen Rechtserlass
darstellt, ist nicht aufgrund der formellen Verfügungsmerkmale (z.B. Kenn-
zeichnung als Verfügung, Rechtsmittelbelehrung), sondern anhand seiner
inhaltlichen Strukturelemente zu entscheiden (vgl. die Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A-121/2013 E. 3.2, A-36/2013 vom 7. August 2013 E.
2.2 m.w.H.; JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative
fédérale, 2013, N. 19, S. 15). Enthält ein Hoheitsakt mehrere unterschied-
liche Anordnungen, so ist für jede Einzelanordnung separat zu fragen, ob
insoweit eine anfechtbare Verfügung vorliegt (vgl. BGE 103 Ib 350 E. 2;
TOBIAS JAAG, Die Abgrenzung zwischen Rechtssatz und Einzelakt, Zürich
1985, S. 117; vgl. auch WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O., N. 2267 ff.).
1.2.2 Die angefochtene Anordnung ist ausdrücklich als Verfügung bezeich-
net und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. In Dispositiv-Ziffer 1
stellte die SKE fest, dass der Beschwerdeführerin 2 bei der Trassenzutei-
lung für die Durchführung des Briefpostverkehrs "Mängel" unterlaufen sind,
insbesondere bei der Bereinigung der Bestellkonflikte und Verschiebung
des Bietverfahrens. Aus den – bei der Auslegung des Dispositivs mitzube-
rücksichtigenden – Erwägungen 4.5, 6.4 und 7.5 geht sodann hervor, dass
die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 2 in mehrfacher Hinsicht eine Ver-
letzung der Bestimmungen des EBG, der Netzzugangsverordnung vom
25. November 1998 [NZV, SR 742.122] und der Richtlinie des Bundesam-
tes für Verkehr vom 3. September 2012 über Trassenzuteilung und Bietver-
fahren vorwirft. Dispositiv-Ziffer 1 enthält damit eine anfechtbare Feststel-
lungsverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b VwVG.
http://links.weblaw.ch/BGE-135-II-38 http://links.weblaw.ch/BGE-125-I-313
A-3864/2014, A-3920/2014
Seite 8
1.2.3 In Dispositiv-Ziffer 2 verpflichtete die SKE die Beschwerdeführerin 2,
bei der Trassenzuteilung eine Reihe von Grundsätzen einzuhalten: Im
Falle von vermuteten Mehrfachbestellungen für den gleichen Verkehr sei
von den Bestellern bereits vor der Konfliktbereinigung ein rechtsgenügli-
cher Verkehrsnachweis zu verlangen (Dispositiv-Ziffer 2.1), während die
Konfliktlösung bei nicht identischen Verkehren nach den relevanten ge-
setzlichen Bestimmungen und Richtlinien zu erfolgen habe (Dispositiv-Zif-
fer 2.2). Alternative und zumutbare Trassenvorschläge seien rechtzeitig
den Bestellern zum Entscheid zu unterbreiten, damit die provisorische
Trassenzuteilung möglichst termingerecht erfolgen könne (Dispositiv Ziffer
2.3). Sei auch dann keine Zuteilung möglich, sei das Bietverfahren vor der
definitiven Trassenzuteilung abzuschliessen (Dispositiv-Ziffer 2.4).
Durch die allgemeingültige Formulierung der Grundsätze und die Tatsache,
dass die Anlass gebende Trassenvergabe bei Erlass der Verfügung am
5. Juni 2014 bereits abgeschlossen war, wird deutlich, dass die Anordnung
auf die Durchführung künftiger Trassenvergaben abzielt. Nicht restlos klar
ist hingegen, inwiefern die Vorinstanz damit lediglich die ohnehin geltende
Rechtslage feststellen, diese präzisieren oder ergänzende Bestimmungen
zum Trassenvergabeverfahren aufstellen wollte. Die Frage kann jedoch
dahingestellt bleiben, da sie hinsichtlich der Anfechtbarkeit der Anordnung
nicht massgeblich ist.
1.2.4 Wie die Feststellungsverfügung ist auch die rechtsgestaltende Verfü-
gung nach dem Konzept von Art. 5 VwVG einzelfallbezogen, hat also kon-
krete, d.h. sich aus einem bestimmten Sachverhalt ergebende verwal-
tungsrechtliche Rechte und Pflichten einer individuell bestimmten Person
zum Gegenstand (MARKUS MÜLLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Ben-
jamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 5 Rz. 39 und 57; BEATRICE WE-
BER-DÜRLER, ebenda, Art. 25 Rz. 2; FELIX UHLMANN, in: Waldmann/Weis-
senberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 5 Rz. 41 f.).
Es ist grundsätzlich nicht möglich, die abstrakte Rechtslage, wie sie für
eine unbestimmte Vielzahl von Personen und Sachverhalten gilt, mittels
Verfügung autoritativ festzustellen (BGE 131 II 13 E. 2.2).
Andererseits anerkennt das Bundesgericht bisweilen die Anfechtbarkeit in-
dividuell-abstrakter Akte, wenn sie sich für die betroffene Person wie ein
individuell-konkreter Verwaltungsakt und damit wie eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 VwVG auswirken (BGE 133 II 450 E. 2.1; vgl. auch Urteil
des BGer 2C_52/2013 vom 12. Juli 2013 E. 4.2; bejahend auch JAAG,
A-3864/2014, A-3920/2014
Seite 9
a.a.O., S. 111 f. mit Hinweis auf abweichende Auffassungen; WEBER-
DÜRLER, a.a.O., Art. 25 Rz. 3; offen gelassen bei MÜLLER, a.a.O., Art. 5
N. 25 m.w.H.). Bei der Frage der Anfechtbarkeit von Akten ist daher auch
dem Rechtsschutzbedürfnis des Betroffenen Rechnung zu tragen (BGE
138 I 6 E. 1.2, 130 I 369 E. 6.1, 126 I 250 E. 2d; WIEDERKEHR/RICHLI, a.a.O.,
Rz. 378, 2252; FELIX UHLMANN, a.a.O., Art. 5 Rz. 9; vgl. auch BGE 103 Ib
350 E. 2). Das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeerhebung als
Legitimationsvoraussetzung gemäss Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG vermag
das Fehlen einer Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG indes nicht zu er-
setzen (vgl. MÜLLER, a.a.O., Art. 44 Rz. 3 mit Hinweis auf BGE 109 Ib 253
E. 1b). Es muss sich in jedem Fall um Akte oder Anordnungen handeln,
welche dem Staat oder einem Träger öffentlicher Aufgaben zuzurechnen
sind und von ihrem Inhalt oder von den berührten Grundrechten her ein
besonderes Rechtsschutzbedürfnis begründen (BGE 126 I 250 E. 2d).
1.2.5 Die vorliegend angefochtene Anordnung bzw. die in Dispositiv-Zif-
fer 2 enthaltene Verhaltensanweisung richtet sich an die Beschwerdefüh-
rerin 2, auch wenn auf dem Verteiler weitere Personen angeführt sind. Sie
erging gestützt auf Art. 40abis EBG, wonach die SKE bei Verdacht auf eine
Verhinderung oder nicht diskriminierungsfreie Gewährung des Netzzu-
gangs von Amtes wegen Untersuchungen einleiten (Abs. 2) und mit Verfü-
gung über die zu treffenden Massnahmen entscheiden kann (Abs. 3).
Gemäss Art. 5 Abs. 2 des Geschäftsreglements der Schiedskommission im
Eisenbahnverkehr vom 15. März 2013 (Geschäftsreglement, SR
742.101.4) beaufsichtigt die SKE den diskriminierungsfreien Netzzugang
einschliesslich der Vergabe der Trassen (Bst. b) und überwacht den Eisen-
bahnmarkt hinsichtlich des Netzzugangs (Bst. e). Aus der Entstehungsge-
schichte des Eisenbahngesetzes geht hervor, dass die Marktaufsicht zwar
nur insoweit auf die SKE übertragen wurde, als es um das Verhältnis zwi-
schen den Netzbenutzern und der Infrastrukturbetreiber bzw. die Beauf-
sichtigung der gemeinsamen Trassenvergabestelle geht (vgl. Botschaft
zum zweiten Schritt der Bahnreform 2 vom 20. Oktober 2010, BBl 2011 911
ff., 939 [nachfolgend: Botschaft] sowie Vernehmlassungvorlage "Zweiter
Schritt der Bahnreform 2", S. 29). Ausserhalb dieses Bereichs, namentlich
im Verhältnis zwischen zwei EVU oder zwei Infrastrukturbetreibern bleibt
die Wettbewerbskommission zuständig für die Beurteilung des Verhaltens
markmächtiger Unternehmen. Allerdings erhielt die SKE mit der Umset-
zung des zweiten Schritts der Bahnreform 2 im Hinblick auf die Wettbe-
werbsaufsicht weitergehende Kompetenzen und überprüft nunmehr proak-
tiv den diskriminierungsfreien Netzzugang und damit auch die Tätigkeit der
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Seite 10
Beschwerdeführerin 2 als Trassenvergabestelle. Entsprechende Ent-
scheide der SKE können gemäss Botschaft, S. 939, mit Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht weitergezogen werden.
1.2.6 Das von der SKE präventiv zu überwachende, möglicherweise diskri-
minierende Verhalten kann sich nicht nur auf die Gewährung des Netzzu-
gangs im engeren Sinne beziehen, sondern auf jedes Verhalten, das ge-
eignet ist, den diskriminierungsfreien Netzzugang zu behindern (Botschaft,
S. 939). Zu diesem Zweck wurde der SKE auch das Recht eingeräumt, von
den Infrastrukturbetreibern, den Unternehmen mit Netzzugang und den am
Netzzugang beteiligten Dritten alle für ihre Abklärungen erforderlichen Aus-
künfte zu verlangen und Einsicht in die dafür notwendigen Unterlagen zu
nehmen (vgl. Art. 40abis Abs. 4 EBG). Weiter kann sie gemäss Art. 89b EBG
bei Zuwiderhandlung gegen ihre rechtskräftigen Verfügungen bzw. der dar-
über ergangenen Rechtsmittelentscheide Sanktionen verhängen. Da ihr
abgesehen vom Erlass eines eigenen Geschäfts- bzw. Organisationsreg-
lements (vgl. Art. 40a Abs. 3 EBG) keine rechtsetzenden Befugnisse über-
tragen wurden, nimmt die SKE ihre gesetzlichen Aufgaben grundsätzlich
mittels Verfügung im Sinne von Art. 40abis Abs. 3 EBG wahr (vgl. Art. 57a
Abs. 1 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21.
März 1997 [SR 172.010]; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl.
2013, Rz. 413 und 420; vgl. dagegen Art. 12 Abs. 1 NZV, wonach das BAV
befugt ist, das Bietverfahren in einer Richtlinie zu regeln).
1.2.7 Ihre Funktion der proaktiven Marktaufsicht über den Netzzugang
kann die SKE allerdings nur dann wirksam erfüllen, wenn sie in ihrer Ent-
scheidungsbefugnis nicht auf die laufende Trassenvergabe beschränkt ist,
sondern bei Feststellung einer Diskriminierung auch Massnahmen mit Wir-
kung für zukünftige Vergabeverfahren treffen kann. Dies spricht dafür, dass
sich ihre Verfügungsbefugnis nach Art. 40abis Abs. 3 EBG auf die Zukunft
erstrecken muss, jedenfalls insofern, als sich das im konkreten Fall ge-
massregelte Verhalten bei späteren Trassenvergaben wiederholen könnte
(vgl. zur Marktaufsicht im Fernmeldewesen Art. 58 Abs. 2 Bst. a des Fern-
meldegesetzes vom 30. April 1997 [SR.784.10]). Ferner legt der Hinweis
auf den Rechtsweg in der Botschaft wie auch die spezialgesetzliche Qua-
lifizierung der von der SKE vorzunehmenden Akte als Verfügungen nahe,
dass sie der Gesetzgeber – unabhängig von ihrer eigentlichen Rechtsnatur
– als anfechtbar erachtet (vgl. MÜLLER, a.a.O., Art. 5 Rz. 8).
A-3864/2014, A-3920/2014
Seite 11
1.2.8 Wie dargelegt (E. 1.2.2 f.), hat die Vorinstanz diverse Rechtsverlet-
zungen bei der gestützt auf Art. 40abis Abs. 2 EBG untersuchten Trassen-
vergabe festgestellt und Massnahmen zur diskriminierungsfreien Behand-
lung von Trassenkonflikten getroffen. Diese Massnahmen sind zwar abs-
trakt formuliert und nicht auf Trassenvergaben für den Briefpostverkehr be-
schränkt. Sie betreffen aber einen Gegenstand, den die Vorinstanz auf-
grund ihrer spezialgesetzlichen Ermächtigung grundsätzlich mittels Verfü-
gung regeln kann. Kommt der Vorinstanz im Gebiet des diskriminierungs-
freien Netzzugangs aber eine allgemeine Verfügungsbefugnis zu, so stellt
die gestützt darauf erlassene Anordnung grundsätzlich ein taugliches An-
fechtungsobjekt eines Beschwerdeverfahrens dar (vgl. auch UHLMANN,
a.a.O., Art. 5 Rz. 27). Ob sich die Vorinstanz mit der offenen Formulierung
im Einzelnen an den Rahmen ihrer Kompetenz bzw. an das Bestimmtheits-
gebot gehalten hat, ist letztlich eine Frage der materiellen Richtigkeit der
Anordnung.
1.2.9 Im Übrigen hat die Beschwerdeführerin 2 schon deswegen ein
Rechtsschutzbedürfnis an der Beurteilung der in Dispositiv-Ziffer 2 ge-
troffenen Massnahmen, weil ihr im Falle einer Missachtung eine unmittel-
bare Bestrafung nach Art. 89b Abs. 1 EBG droht. Handelt sie in einer künf-
tigen Trassenvergabe den ihr auferlegten Grundsätzen zuwider, riskiert sie
nämlich eine gestützt auf die Verfügung vom 5. Juni 2014 auszuspre-
chende Sanktion, ohne dass es hierzu eines weiteren Umsetzungsaktes
seitens der Vorinstanz bedürfte (vgl. dagegen BGE 134 II 272 E. 3.2). Denn
es besteht kein Zweifel, dass sich die Sanktionsbestimmung auf sämtliche
Verfügungen der SKE erstreckt, welche diese aufgrund von Art. 40abis
Abs. 3 EBG erlässt.
1.3 Ein Anfechtungsobjekt ist selbst dann anzunehmen, wenn Dispositiv-
Ziffer 2 als eine im Rahmen der Verbandsaufsicht getroffene Anordnung
verstanden wird. Obwohl diese von ihrer normativen Grundstruktur und ih-
rem Adressatenkreis (Verwaltungsträger) her Ähnlichkeiten zu dienstlichen
Anordnungen innerhalb einer zentralisierten Verwaltung aufweist, ist ihr der
Verfügungscharakter bzw. die Anfechtbarkeit nicht generell abzusprechen
(MÜLLER, a.a.O., Art. 5 Rz. 47). Nicht anfechtbar sind solche Akte zwar
dann, wenn ihr Adressat als Träger einer öffentlichen Aufgabe ausschliess-
lich in seiner öffentlich-rechtlichen Stellung, d.h. als reines Durchführungs-
organ berührt ist. Nach überzeugender Rechtsauffassung muss eine An-
fechtung jedoch möglich sein, falls die dezentralen Verwaltungsträger von
der konkreten Anordnung in ihrem Autonomiespielraum oder wie eine Pri-
vatperson betroffen werden (MÜLLER, a.a.O., Art. 5 Rz. 47; Entscheid des
A-3864/2014, A-3920/2014
Seite 12
Bundesrates vom 22. Oktober 1997 E. 5.1, 6 und 7.2, VPB 64.17 bzw.
RKUV 6/1997 S. 399 ff.).
1.3.1 Dies ist vorliegend der Fall. Die Anordnungen regeln einerseits das
Vorgehen zur Bereinigung von Trassenkonflikten im Fall von identischen
sowie konkurrierenden Verkehren. Andererseits betreffen sie den zeitlichen
Ablauf bzw. die Organisation des Vergabeverfahrens, um den gesetzlichen
Vorgaben sowie denjenigen des BAV gerecht zu werden. Trotz der stellen-
weise detaillierten Vorschriften kommt den Infrastrukturbetreibern bzw. der
von ihnen eingesetzten gemeinsamen Trassenvergabestelle eine gewisse
Autonomie hinsichtlich der Durchführung des Verfahrens zu, namentlich in
Bezug auf die einvernehmliche Konfliktbereinigung und im Fall von schein-
baren Trassenkonflikten. So haben etwa sämtliche Infrastrukturbetreiber in
ihren Network Statements (vgl. Art. 10 Abs. 1 Bst. d NZV) eine Bestimmung
zur Auflösung vermeintlicher Trassenkonflikte bei identischen Verkehren
erlassen, zumal diese besondere Konstellation in den einschlägigen
Rechtsnormen nicht geregelt ist (vgl. SBB Network Statement S. 65; SOB
Network Statement S. 57; BLS Network Statement S. 56).
1.3.2 Hinzu kommt, dass die Trassenzuteilung im – vom Wettbewerb ge-
prägten – Bahnsektor eine erhebliche Auswirkung auf die Nutzung der
Bahninfrastruktur und damit auf das Vermögen des betroffenen Infrastruk-
turunternehmens hat. Dieses ist vom Vergabeentscheid damit wie eine Pri-
vatperson in ihrer privaten wirtschaftlichen Tätigkeit betroffen, auch wenn
sie letztlich öffentliche Aufgaben erfüllt (vgl. Art. 3 und 24 des Bundesge-
setzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen
[SR.742.31]; BGE 132 III 470 E. 3.3). Mit anderen Worten stehen sich die
betroffenen Bahnunternehmen bzw. die im Auftrag der Infrastrukturbetrei-
ber handelnde Beschwerdeführerin 2 insofern nicht als Hoheitsträger, son-
dern wie private Konkurrenten gegenüber. Auch aus dieser Optik ist die
angefochtene Verfügung als zulässiges Anfechtungsobjekt anzuerkennen.
2.
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vo-
rinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme
erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat (Bst. c).
A-3864/2014, A-3920/2014
Seite 13
2.1 Die Beschwerdeführerin 2 ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung, mit der sie zur Befolgung verschiedener Grundsätze bei Trassen-
vergaben angehalten wird, ohne Weiteres zur Beschwerde berechtigt. Auf
ihre frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist demnach einzutre-
ten.
2.2 Die Beschwerdeführerin 1 leitet ihre Legitimation daraus ab, dass sie
als grösstes EVU im Schienengüterverkehr und regelmässige Nachfrage-
rin von Trassen besonders berührt sei.
2.2.1 Nachdem sich die Verfügung vom 5. Juni 2014 bzw. die darin enthal-
tene Verhaltensanordnung nicht an sie richtet, ist sie als Dritte zur Anfech-
tung "pro Adressat" nur berechtigt, wenn sie ein eigenes, unmittelbares
Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung hat und in einer beson-
deren, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-6634/2010 vom 16. September 2011
E. 1.2.2; VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissen-
berger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 48 Rz. 34; vgl.
auch BGE 135 V 382 E. 3.3.1, 133 V 188 E. 4.4). Ein bloss mittelbares oder
faktisches wirtschaftliches Interesse genügt demgegenüber nicht. Der be-
fürchtete Nachteil darf auch nicht bloss einen eintretenden Reflex der an-
gefochtenen Anordnung darstellen (KÖLZ/HÄNER/
BERTSCHI, a.a.O., Rz. 961 m.w.H.).
2.2.2 Die Beschwerdeführerin 1 sieht sich durch die Verfügung vom 5. Juni
2014 bei künftigen Trassevergaben diskriminiert, da sie nicht in der Lage
sei, rechtzeitig konkrete Lastnachweise für die von ihr angebotenen Sys-
temverkehre in Form von verbindlichen Vereinbarungen mit den Verladern
zu erbringen. Die Benachteiligung aktualisiert sich damit erst durch den
befürchteten abschlägigen Vergabeentscheid der Beschwerdeführerin 2,
wogegen der Antragstellerin alsdann der Klageweg nach Art. 40abis Abs. 1
EBG an die SKE offen steht. Ein unmittelbarer Nachteil liegt mithin nicht
vor. Ferner wirkt sich die Anordnung grundsätzlich nicht stärker auf die Be-
schwerdeführerin 1 als auf die übrigen EVU aus, die ebenfalls Trassen bei
der Beschwerdeführerin 2 nachfragen. Daran ändert auch nichts, dass die
Beschwerdeführerin 1 im zugrundeliegenden Konflikt um die bestellten
Trassen direkt involviert war: Die in der Untersuchung enthaltenen Vor-
würfe betreffen einzig das Verhalten der Beschwerdeführerin 2 und führten
zu keinerlei Massnahmen an die Adresse der Beschwerdeführerin 1.
A-3864/2014, A-3920/2014
Seite 14
2.2.3 Da die Beschwerdeführerin 1 folglich mangels Rechtsschutzbedürf-
nis nicht zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist, ist auf ihre Beschwerde
nicht einzutreten.
3.
Die Beschwerdeführerin 2 macht vorab formelle Mängel der Verfügung
vom 5. Juni 2014 geltend. Sie beanstandet, dass der Spruchkörper man-
gelhaft besetzt gewesen sei. Die angefochtene Verfügung sei in der Beset-
zung mit fünf Mitgliedern entschieden worden, obschon die Vorinstanz aus
sieben Mitgliedern bestehe. Entscheide in einer Fünferbesetzung seien
nicht vorgesehen und verstiessen gegen das Geschäftsreglement der Vo-
rinstanz und den verfassungsgemässen Anspruch auf eine korrekt zusam-
mengesetzte Behörde. Überdies sei die Verfügung entgegen dem Ge-
schäftsreglement nur von der Präsidentin, nicht aber von einem weiteren
Kommissionsmitglied unterschrieben worden.
3.1 In ihrer Vernehmlassung vom 1. September 2014 führt die Vorinstanz
hierzu aus, mangels Bestimmungen in ihrem Geschäftsreglement zur Un-
tersuchung von Amtes wegen sei auf Art. 7–43 VwVG abzustellen. Auf-
grund von Art. 10 VwVG hätten Personen, die eine Verfügung träfen oder
diese vorbereiteten, in den Ausstand zu treten, wenn Umstände gegeben
seien, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreinge-
nommenheit zu begründen vermöchten. Im vorliegenden Untersuchungs-
verfahren seien zwei ihrer Mitglieder, Barbara Klett und Peter Bösch, im
Einvernahmen mit den anderen Mitgliedern aus beruflichen Gründen, die
den Anschein einer Befangenheit erwecken könnten, in den Ausstand ge-
treten. Damit sei dem Anspruch auf unbefangene Beurteilung und recht-
mässige Zusammensetzung der entscheidenden Behörde Genüge getan.
3.2 Gegen diese Ausführungen wendet die Beschwerdeführerin 2 in ihrer
Stellungnahme vom 6. Oktober 2014 ein, die Vorinstanz habe mit Schrei-
ben vom 14. April 2014 festgehalten, in der Besetzung der gesamten Kom-
mission über die Untersuchung zu entscheiden. Diese Kommunikation
stelle materiell eine Zwischenverfügung dar und sei für die Vorinstanz bin-
dend. Über nachträglich auftretende Ausstandsgründe müsse die Vo-
rinstanz formell entscheiden und dies den Parteien kommunizieren. Vorlie-
gend lege aber selbst die angefochtene (End-)Verfügung nicht offen, wa-
rum entgegen der Ankündigung nicht in Vollbesetzung entschieden worden
sei. Vom Ausstand von zwei Mitgliedern hätten die Beschwerdeführerinnen
erst in der Vernehmlassung der Vorinstanz erfahren, wobei die Hinter-
gründe weiter im Dunkeln blieben.
A-3864/2014, A-3920/2014
Seite 15
3.3
3.3.1 Gestützt auf Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat jede Person
im Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche
und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener
Frist. Daraus leitet sich unter anderem der Anspruch auf richtige Zusam-
mensetzung der Behörde ab. Mithin haben Private Anspruch darauf, dass
die Behörden in einem sie betreffenden Verfahren ordnungsgemäss zu-
sammengesetzt sind und die Ausstands- und Ablehnungsgründe beachtet
werden (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-4174/2007 vom 27. März 2008 E. 2.4.1). Der Anspruch auf richtige Zu-
sammensetzung der Behörde und auf Unbefangenheit der einzelnen Be-
hördenmitglieder ergänzen sich demnach (BENJAMIN SCHINDLER, Die Be-
fangenheit der Verwaltung, Zürich 2002, S. 222). Der Mindestanspruch auf
Unabhängigkeit und Unbefangenheit einer Behörde wird zum Teil auch aus
dem Anspruch auf rechtliches Gehör im weiteren Sinn abgeleitet (vgl. RE-
GINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 23 f.) und ergibt
sich für das gerichtliche Verfahren aus der Garantie auf einen verfassungs-
mässigen Richter nach Art. 30 Abs. 1 BV (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, a.a.O.,
Rz. 1668).
Die Vorinstanz übt im Bereich des Netzzugangs einerseits Rechtspre-
chungsfunktion aus (vgl. Art. 40abis Abs. 1 EBG); andererseits ist sie als
Marktaufsichts- und Untersuchungsorgan eingesetzt (Art. 40abis Abs. 2
EBG). Sie untersteht in ihrer Tätigkeit nicht der direkten Weisungsgewalt
einer übergeordneten Behörde und ist von den Verwaltungsbehörden un-
abhängig (Art. 40a Abs. 1 und 2 EBG). Ob sie damit eine unabhängige
Justizbehörde darstellt, kann offenbleiben, da sich der Anspruch auf eine
richtige Zusammensetzung der Behörde unabhängig davon auf sie er-
streckt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4174/2007 E. 2.5
m.w.H.; BGE 127 I 128 E. 3c, 4c/d, 120 Ia 184 E. 2a, 117 Ia 408 E. 2a, 114
Ia 278 E. 3b).
3.3.2 Besteht eine Behörde aus einer bestimmten Zahl von Mitgliedern, so
müssen – unter Vorbehalt einer abweichenden gesetzlichen Regelung –
alle am Entscheid mitwirken (BGE 137 I 340 E. 2.2.1). Die Behörde, welche
in unvollständiger Besetzung entscheidet, begeht eine formelle Rechtsver-
weigerung (BGE 127 I 128 E. 4b, 85 I 273 ff.). Wenn einzelne Mitglieder
A-3864/2014, A-3920/2014
Seite 16
aus triftigem Grund in den Ausstand treten müssen, sind sie, soweit mög-
lich, zu ersetzen (BGE 137 I 340 E. 2.2.1). Jeder Verfahrensbeteiligte hat
Anspruch darauf, dass die Behörde richtig zusammengesetzt ist, vollstän-
dig und ohne Anwesenheit Unbefugter entscheidet (BGE 127 I 128 E. 4b;
RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURN-
HERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 3. Aufl. 2014,
Rz. 302 und 470).
In ihrem Anspruch auf eine gesetzmässig zusammengesetzte Behörde ist
eine Prozesspartei nicht nur dann beeinträchtigt, wenn ein von ihr selbst
eingereichtes Ablehnungsbegehren zu Unrecht abgewiesen wurde, son-
dern ebenso dann, wenn die Behörde das Begehren eines andern Pro-
zessbeteiligten ohne stichhaltigen Grund gutgeheissen hat (BGE 108 Ia 48
E. 1). Gleiches muss gelten, wenn die Behörde einem unbegründeten Aus-
standsgesuch eines ihrer Mitglieder stattgibt (vgl. Art. 10 Abs. 2 VwVG).
Objektive Umstände, welche auf eine Befangenheit hindeuten, müssen mit
anderen Worten auch dort vorliegen, wo sich eine Person selber auf den
Ausstand beruft (SCHINDLER, a.a.O., S. 223). Es ist nicht zulässig, dass
sich eine Amtsperson vorschnell als befangen erklärt oder ohne stichhalti-
gen Grund in den Ausstand tritt (STEPHAN BREITENMOSER/MARION SPORI
FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
Zürich 2009 Art. 10 N. 95).
3.3.3 Ist der Ausstand streitig, so entscheidet darüber bei Kollegialbehör-
den diese selber unter Ausschluss des vom Ausstand betroffenen Mitglieds
(Art. 10 Abs. 2 VwVG). Der Entscheid darüber stellt eine selbständig an-
fechtbare Zwischenverfügung dar (Art. 45 Abs. 1 VwVG; vgl. SCHINDLER,
a.a.O., S. 205; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-4580/2007 vom 17. Januar 2008 E. 4).
3.3.4 Der Anspruch auf eine unparteiische und unbefangene Behörde bzw.
auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und un-
parteiisches Gericht setzt ferner die Bekanntgabe der personellen Zusam-
mensetzung der Behörde voraus, denn nur so können die Betroffenen fest-
stellen, ob ihr verfassungsmässiger Anspruch auf richtige Besetzung der
Verwaltungsbehörde bzw. des Gerichts und eine unparteiische Beurteilung
ihrer Sache gewahrt ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
4174/2007 E. 2.4.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1669 mit Hin-
weis; ferner KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 437). Auch das Bundesge-
richt leitet den Anspruch auf Bekanntgabe der Behördenmitglieder, die
A-3864/2014, A-3920/2014
Seite 17
beim Entscheid mitwirken, namentlich aus der Garantie des verfassungs-
mässigen Richters ab. Nach der bundesgerichtlichen Praxis soll die Be-
kanntgabe in irgendeiner Form genügen, sei es durch persönliche Mittei-
lung an die Parteien auf der Vorladung oder im Rubrum des Entscheids
oder in einer allgemein zugänglichen Publikation, etwa in einem amtlichen
Blatt, einem Staatskalender oder einem Rechenschaftsbericht der Behörde
(BGE 128 V 82 E. 2b, 117 Ia 322 E. 1c).
Die Bekanntgabe der Besetzung muss dabei so früh wie möglich (vgl.
SCHINDLER, a.a.O., S. 200 f.; KIENER, a.a.O., S. 353) – spätestens aber im
Rubrum mit dem Entscheid (vgl. BGE 128 V 82 E. 3b) – erfolgen. Sie ist
eine Bringschuld der Behörde (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-4174/2007 E. 2.4.2). Aus verfahrensrechtlichen, insbesondere prozess-
ökonomischen Gründen ist namentlich über Ausstandsgründe möglichst
vorab und nicht erst zusammen mit dem Entscheid in der Sache zu befin-
den (BGE 132 V 93 E. 6.2). Andernfalls läuft die anordnende Behörde Ge-
fahr, dass ihr Sachentscheid in einem anschliessenden Rechtsmittelver-
fahren wegen der Verletzung von Ausstandsvorschriften als Ganzes auf-
gehoben wird.
3.3.5 Entgegen ihrer Ankündigung an die Parteien vom 14. April 2014 (Bei-
lage 17 der Vorakten) hat die Vorinstanz in Fünferbesetzung und damit
nicht in der Besetzung der gesamten Kommission entschieden. Diese be-
steht gegenwärtig und bestand zum Zeitpunkt der Verfügung unbestritte-
nermassen aus sieben Mitgliedern (vgl. Art. 40a Abs. 1 EBG;
http://www.ske.admin.ch/de/ske_auftrag.htm, besucht am 9. April 2015).
Nachdem das Geschäftsreglement der SKE im Unterschied zum Klagever-
fahren (vgl. Art. 17 im 3. Abschnitt: Klageverfahren) keine Bestimmung
über die behördliche Zusammensetzung bei Verfügungen im Rahmen von
Untersuchungen nach Art. 40abis Abs. 3 EBG enthält, ist nach dem Gesag-
ten (E. 3.3.2) davon auszugehen, dass sie grundsätzlich in ihrer gesamten
Besetzung mit sieben Mitgliedern zu entscheiden hat.
Mit dem Entscheid in Fünferbesetzung hat die Vorinstanz demnach zumin-
dest den Anspruch der Beschwerdeführerin 2 auf Bekanntgabe ihrer per-
sonellen Zusammensetzung verletzt; dies umso mehr, als sie selbst in der
angefochtenen Verfügung nicht darlegt, weshalb der Entscheid nur von
fünf statt sieben Mitgliedern gefällt wurde bzw. zwei ihrer Mitglieder in den
Ausstand getreten waren.
3.4
http://links.weblaw.ch/BGE-128-V-82 http://links.weblaw.ch/BGE-117-IA-322 http://links.weblaw.ch/BGE-128-V-82
A-3864/2014, A-3920/2014
Seite 18
3.4.1 Ein solcher Formmangel allein führt nicht notwendigerweise zur Auf-
hebung des angefochtenen Entscheids. Es ist vielmehr analog zur bundes-
gerichtlichen Praxis zu verfahren, wonach die unterlassene Bekanntgabe
der Besetzung in der Regel bloss zur Folge hat, dass eine allfällige Befan-
genheit von am Urteil Mitwirkenden nachträglich gültig noch im Beschwer-
deverfahren gerügt werden kann (vgl. Urteil des BGer 2C_122/2015 vom
10. Februar 2015 E. 3.1; BGE 139 III 120 E. 3.2.1). Denn von einer Rück-
weisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden
Verletzung von Art. 29 BV dann abzusehen, wenn und soweit die Rückwei-
sung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzöge-
rungen führen würde, die mit dem Interesse an einer beförderlichen Beur-
teilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 E. 2.2
m.w.H.). Solches wäre etwa der Fall, wenn die Behörde infolge offensicht-
licher Begründetheit des Ausstands zwingend wieder in der gleichen Be-
setzung über den Fall zu entscheiden hätte. Somit kann das Bundesver-
waltungsgericht aus prozessökonomischen Gründen stattdessen selber
über die Ausstandsgründe entscheiden, sofern die Aktenlage dies zulässt
(vgl. BGE 112 V 206 E. 2b).
3.4.2 Ob ein stichhaltiger Grund für den Ausstand der beiden Mitglieder
bestand, lässt sich aufgrund der Akten jedoch nicht beurteilen. Die Vo-
rinstanz beruft sich in ihrer Vernehmlassung vom 1. September 2014 pau-
schal auf berufliche Gründe, die den Anschein einer Befangenheit ihrer Mit-
glieder Barbara Klett und Peter Bösch erwecken sollen. Aus welcher kon-
kreten Tätigkeit bzw. aus welcher Parteibeziehung sich die Befangenheit
ergeben soll, legt die Vorinstanz in keiner Weise offen (vgl. auch SCHIND-
LER, a.a.O., S. 92 ff.). Mangels substanziierter Darlegung der Vorinstanz ist
der Sachverhalt ungenügend erstellt, um in diesem Verfahren über den –
von der Beschwerdeführerin 2 angezweifelten – Ausstandsgrund befinden
zu können.
3.4.3 Zwar kann man sich fragen, ob allenfalls bereits die Tatsache selbst,
dass ein Entscheidträger aus freien Stücken wegen Befangenheit in Aus-
stand tritt, einen Umstand darstellen kann, der diesen als befangen er-
scheinen lässt. Doch kann nicht jede Erklärung, mit welcher ein Behörden-
mitglied den Ausstand erklärt, unbesehen hingenommen werden, würde
doch dadurch die Garantie der gesetzmässig zusammengesetzten Be-
hörde ausgehöhlt (BGE 116 Ia 28 E. 2c). Angesichts des Eindrucks, den
eine solche Erklärung bei den Parteien erwecken muss, darf andererseits
nicht leichthin und jedenfalls nicht ohne konkrete Anhaltspunkte angenom-
men werden, dass sich die betreffenden Amtspersonen in dieser Weise aus
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F139-III-120%3Ade&number_of_ranks=0#page120
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Seite 19
sachfremden Gründen der Mitwirkung an einem Verfahren entziehen wol-
len. Abgesehen davon ist die Befangenheit ein innerer Zustand, an dessen
Nachweis der Natur der Sache nach keine überhöhten Anforderungen ge-
stellt werden dürfen (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 92 ff.). Ein Beweisverfahren
über diese Frage ist praktisch ausgeschlossen. Der Entscheidträger, der
nach bestem Wissen und Gewissen erkennt, dass er eine Streitsache nicht
mehr unvoreingenommen beurteilen kann, begeht denn auch keine Pflicht-
verletzung, wenn er unter diesen Umständen den Ausstand beantragt (vgl.
BGE 105 Ia 157 E. 6c S. 166).
Vorliegend fällt indessen massgeblich ins Gewicht, dass die Vorinstanz mit
Schreiben vom 14. April 2014, mithin weniger als zwei Monate vor Erlass
der angefochtenen Verfügung, den Verfahrensbeteiligten noch mitgeteilt
hatte, in der Besetzung der gesamten Kommission über die Untersuchung
zu entscheiden. Von allfälligen Ausstandsgründen war in der Mitteilung
keine Rede. Weshalb berufliche Gründe bei Erlass der Verfügung am
5. Juni 2014 plötzlich für einen Ausstand der beiden Kommissionsmitglie-
der gesprochen haben sollen, bleibt auch in Anbetracht der Vernehmlas-
sung vom 1. September 2014 im Dunkeln. Es lässt sich nicht ausschlies-
sen, dass sachfremde Gründe dabei eine Rolle gespielt haben (vgl. BGE
116 Ia 28 E. 2c).
3.4.4 Vor diesem Hintergrund obliegt es der Vorinstanz, vorab mittels aus-
reichend begründeter Zwischenverfügung über den streitigen Ausstand zu
entscheiden (vgl. E. 3.3.3) und die Sache alsdann in gesetzeskonformer
Besetzung neu zu beurteilen. Die angefochtene Verfügung ist deshalb auf-
zuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
3.5 Bei ihrem neuen Entscheid hat die Vorinstanz überdies Art. 20 ihres
Geschäftsreglements zu beachten: So sind gemäss Abs. 2 Verfügungen
ausserhalb des Klageverfahrens von der Präsidentin oder dem Präsiden-
ten zusammen mit einem anderen Mitglied der SKE zu unterzeichnen. Die
vorliegend angefochtene Verfügung wurde indes lediglich von Patrizia
Danioth Halter, Präsidentin der SKE, unterschrieben.
4.
Zusammengefasst erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin 2 im Hin-
blick auf die mangelhafte Zusammensetzung bzw. Bekanntgabe des
A-3864/2014, A-3920/2014
Seite 20
Spruchkörpers als begründet. Die Sache ist daher im Sinne der Erwägun-
gen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf die Beschwerde der Beschwer-
deführerin 1 ist mangels Legitimation nicht einzutreten (E. 2.2.3)
5.
5.1 Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten
ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwaltungsrechtspflege des Bun-
des gilt die Rückweisung in der Sache an die Vorinstanz zu weiteren Ab-
klärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem Ausgang) praxisge-
mäss als volles Obsiegen der Beschwerde führenden Partei (vgl. statt vie-
ler BGE 132 V 215 E. 6.1, Urteil des BGer 1C_397/2009 vom 26. April 2010
E. 6 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1128/2012 vom 24. Ok-
tober 2012 E. 16.1). Die Beschwerdeführerin 2 gilt somit als obsiegend,
weshalb ihr keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind und ihr der geleis-
tete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils zurückzuerstatten ist.
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 ist nicht einzutreten, wes-
halb sie im Umfang der auf ihre Beschwerde entfallenden Verfahrenskos-
ten kostenpflichtig wird (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-1275/2011, A-1304/2011 vom 20. September 2012 E. 10). Diese sind auf
Fr. 1'000.- festzulegen und dem geleisteten Vorschuss von Fr. 5'000.- zu
entnehmen.
Die Vorinstanz hat nach Art. 63 Abs. 2 VwVG keine Verfahrenskosten zu
tragen.
5.2 Der obsiegenden Partei ist für das Verfahren vor Bundesverwaltungs-
gericht eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnis-
mässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Parteient-
schädigung umfasst die Kosten der Vertretung und allfällige Auslagen der
Partei. Das Gericht setzt die Parteientschädigung aufgrund der eingereich-
ten Kostennote oder, mangels Einreichung einer solchen, aufgrund der Ak-
ten fest (Art. 14 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [SR
173.320.2]). Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin 2 gilt als obsie-
gend und hat Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese ist in Anbe-
tracht des mutmasslichen Arbeits- und Zeitaufwands für das vorliegende
http://links.weblaw.ch/BGE-132-V-215
A-3864/2014, A-3920/2014
Seite 21
Beschwerdeverfahren auf Fr. 8'000.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer)
festzusetzen und der Vorinstanz zur Zahlung aufzuerlegen.
Angesichts ihres Unterliegens hat die Beschwerdeführerin 1 keinen An-
spruch auf Parteientschädigung.