Decision ID: 94bb029d-4bd7-4140-91f1-a1619347609c
Year: 2009
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
N._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Markus Stadelmann, Marktstrasse 28,
8570 Weinfelden,
gegen
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St.Galler Gerichte
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Insolvenzentschädigung
Sachverhalt:
A.
A.a N._ arbeitete vom 1. Mai 2005 bis zum 31. Oktober 2006 als Gipser bei der A._
in Z._. Mit Schreiben vom 22. September 2006 wurde das Arbeitsverhältnis mit
Wirkung auf den 30. November 2006 durch die Arbeitgeberin ordentlich gekündigt (act.
G 8.1/13). Am 16. Oktober 2006 wurde über die Arbeitgeberin der Konkurs eröffnet. Am
21. November 2006 stellte der Versicherte einen Antrag auf Insolvenzentschädigung.
Darin forderte er Lohnausstände für die Monate Oktober und November 2006. Im
Einzelnen machte der Versicherte je einen AHV-pflichtigen Monatslohn von
Fr. 4'766.85, einen Anteil am 13. Monatslohn in Höhe von Fr. 433.15 und Zulagen in
Höhe von Fr. 330.- (Mittagsentschädigung gemäss GAV) geltend. Weiter gab er an, den
Lohn bis zum 30. September 2006 erhalten und bis zum 31. Oktober 2006 gearbeitet
zu haben (vgl. act. G 8.1/10). Dem Antrag auf Insolvenzentschädigung legte er
insbesondere auch die Forderungsanmeldung an das Konkursamt des Kantons St.
Gallen bei, mit welcher er offene Lohnforderungen in Höhe von Fr. 28'889.- geltend
machte (vgl. act. G 8.1/10 und 11). Am 14. Dezember 2007 wurde das
Konkursverfahren durch das Kreisgericht Rorschach mangels Aktiven eingestellt (vgl.
act. G 1.1/6).
A.b Mit Verfügung vom 29. Mai 2008 sprach die Kantonale Arbeitslosenkasse St.
Gallen dem Versicherten folgende Insolvenzentschädigung zu: Fr. 2'477.40 für
ausstehenden Lohn für den Zeitraum vom 1. bis zum 16. Oktober 2006, Fr. 206.45 für
Anteil am 13. Monatslohn für denselben Zeitraum und Fr. 672.40 unter dem Titel
Zulagen für Überzeiten im Zeitraum vom 1. September bis 16. Oktober 2006.
Insgesamt ergab dies eine Insolvenzentschädigung von Fr. 3'356.25 brutto. Einen
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Anspruch auf die geforderte Mittagsentschädigung lehnte die Arbeitslosenkasse ab,
weil auf dieser Entschädigung keine Beiträge für die AHV/ALV abgezogen worden
seien. Ebenfalls kein Anspruch auf Insolvenzentschädigung bestehe für die Arbeitstage
nach der Konkurseröffnung (act. G 8.1/4, 8 und 9).
B.
Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Markus Stadelmann, Weinfelden, am 30. Juni 2008 Einsprache. Der Rechtsvertreter
machte für den Zeitraum vom 16. Juni 2006 bis zum 31. Oktober 2006 aus 13.
Monatslohn Fr. 1'950.- (und nicht wie gemäss Verfügung Fr. 206.45) und somit
zusätzlich Fr. 1'743.55 geltend. Da der Versicherte noch den ganzen Oktober 2006
gearbeitet habe, sei für den Oktober ein ganzer Monatslohn und zwar in Höhe von
Fr. 5'200.- geschuldet. Somit bestehe eine Zusatzforderung in der Höhe von
Fr. 2'722.60. Weiter machte der Anwalt für seit dem 16. Juni 2006 geleistete
Überstunden Fr. 1'761.30 bzw. zusätzlich Fr. 1'088.90 geltend. Insgesamt beantragte
der Rechtsvertreter eine Insolvenzentschädigung von Fr. 8'911.30, bzw. eine
Restforderung von Fr. 5'555.05 (act. G 8.1/3). Mit Einspracheentscheid vom 22. August
2008 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache unter Bestätigung der Verfügung vom
29. Mai 2008 ab (act. G 8.1/2).
C.
Gegen diesen Einspracheentscheid hat der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt
Stadelmann, mit Eingabe vom 25. September 2008 Beschwerde an das
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen erhoben. Er beantragt, der
Einspracheentscheid vom 22. August 2008 sei aufzuheben, es sei dem
Beschwerdeführer eine zusätzliche Insolvenzentschädigung von mindestens
Fr. 5'555.05 (Insolvenzentschädigung insgesamt Fr. 8'911.30) auszubezahlen,
eventualiter sei die Angelegenheit zur Neuberechnung an die Vorinstanz
zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (act. G 1). Mit
Beschwerdeantwort vom 10. November 2008 beantragt die Beschwerdegegnerin die
Abweisung der Beschwerde (act. G 3). Am 12. Dezember 2008 hat der Anwalt des
Beschwerdeführers eine Replik eingereicht (vgl. act. G 5). Eine Duplik wurde nicht
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eingereicht. Der Anwalt hat zudem auf eine Stellungnahme zu den von der
Beschwerdegegnerin nachträglich eingereichten Vorakten verzichtet (act. G 11).

Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben
beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen,
Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs
eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen. Die
Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderung für die letzten vier Monate des
Arbeitsverhältnisses vor der Konkurseröffnung sowie allfällige Lohnforderungen für
Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, für jeden Monat jedoch nur bis zum
Höchstbetrag gemäss Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten dabei auch die geschuldeten
Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
1.2 Im Falle der Konkurseröffnung über den Arbeitgeber muss der Arbeitnehmer
seinen Entschädigungsanspruch spätestens 60 Tage nach der Veröffentlichung des
Konkurses im Schweizerischen Handelsamtsblatt bei der öffentlichen Kasse stellen, die
am Ort des Betreibungs- und Konkursamtes zuständig ist (Art. 53 Abs. 1 AVIG). Mit
dem Ablauf dieser Fristen erlischt der Anspruch auf Insolvenzentschädigung (Art. 53
Abs. 3 AVIG). Gemäss Art. 77 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) hat der
Versicherte, der Insolvenzentschädigung beansprucht, der zuständigen Kasse
verschiedene Unterlagen zukommen zu lassen, unter anderem das vollständig
ausgefüllte Antragsformular (lit. a). Nötigenfalls setzt die Kasse dem Versicherten eine
angemessene Frist für die Vervollständigung der Unterlagen und macht ihn auf die
Folgen der Unterlassung aufmerksam (Art. 77 Abs. 2 AVIV).
2.
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2.1 Der Beschwerdeführer hat im Formular "Antrag auf Insolvenzentschädigung"
lediglich für die Monate Oktober und November 2006 je Fr. 4'766.85 als Lohn,
Fr. 433.15 als Anteil am 13. Monatslohn und Fr. 330.- unter dem Titel
Mittagsentschädigung gemäss GAV geltend gemacht (act. G 8.1/10). Aus den Akten
ergibt sich, dass der Beschwerdeführer als Beilage zum Antrag auf
Insolvenzentschädigung auch die Forderungsanmeldung im Konkurs der A._
eingereicht hat (vgl. act. G 8.1/10, 11 und 14). Daraus geht hervor, dass der
Beschwerdeführer im Konkurs auch weitere Forderungen (insbesondere
Überstundenentschädigung, 13. Monatslohn) eingegeben hat, welche er im Antrag auf
Insolvenzentschädigung jedoch nicht explizit erwähnte. Die Beschwerdegegnerin führte
im angefochtenen Einspracheentscheid aus, es bestehe lediglich Anspruch auf
Insolvenzentschädigung für Lohnforderungen im Zeitraum der letzten vier Monate vor
der Konkurseröffnung, welche der Versicherte im Antrag auf Insolvenzentschädigung
geltend gemacht habe, sowie auf die erarbeiteten Überstunden im gleichen Zeitraum
(act. G 8.1/2). In ihrer Stellungnahme an das Gericht stellt sie sich auf den Standpunkt,
dass der Beschwerdeführer in seinem Antrag auf Insolvenzentschädigung vom 21.
November 2006 lediglich Lohnforderungen für die Monate Oktober und November
2006 geltend gemacht habe. Weil der Versicherte weitere Forderungen ab dem 16. Juni
2006 in seinem Antrag nicht erwähnt und somit nicht in der Eingabefrist des Art. 53
Abs. 1 AVIG geltend gemacht habe, bestehe kein anteilsmässiger Anspruch auf den 13.
Monatslohn ab dem 16. Juni 2006. Die ausbezahlte Insolvenzentschädigung für
Überstunden für den Zeitraum vom 1. bis 30. September 2006 (recte: bis 16. Oktober
2006), welche der Versicherte ebenfalls nicht gefordert habe, sei irrtümlich ausbezahlt
worden. Die Kasse behalte sich die Rückforderung mittels separater Verfügung vor (vgl.
act. G 3).
2.2 Gemäss Art. 43 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) prüft der Versicherungsträger die
Begehren, nimmt die erforderlichen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die
erforderlichen Auskünfte ein. Zwar hat sich der Versicherte, der
Versicherungsleistungen beansprucht, beim jeweiligen Versicherungsträger
anzumelden und insbesondere die Anmeldeformulare vollständig und wahrheitsgetreu
auszufüllen (vgl. Art. 29 ATSG; Art. 77 Abs. 1 lit. a AVIV). Ist eine Anmeldung einmal
erfolgt, hat der Versicherungsträger jedoch von Amtes wegen unter Mitwirkung der
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Parteien den Sachverhalt abzuklären und das Recht von Amtes wegen anzuwenden.
Eine Bindung an die Parteibegehren besteht nicht. Es geht somit nicht an, dass die
Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung mit dem Argument
ablehnt, der Beschwerdeführer habe einzelne Lohnforderungen im Antrag auf
Insolvenzentschädigung nicht aufgeführt, wenn sich aus den als Beilage zur
Anmeldung eingereichten Unterlagen (insbesondere Forderungsanmeldung im
Konkurs) ergibt, dass der Versicherte weitere Lohnforderungen geltend macht. Die
Beschwerdegegnerin hätte die Ansprüche entweder von Amtes wegen selber
berechnen müssen oder dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 77 Abs. 2 AVIV eine
angemessene Frist zur Vervollständigung des Antrags ansetzen müssen. Die
Angelegenheit ist deshalb an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese
geltend gemachten Ansprüche auf Überstundenentschädigung und Anteil am 13.
Monatslohn materiell prüfe und neu verfüge.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat bei der Neuverfügung folgende Punkte zu beachten.
3.1 Die Beschwerdegegnerin ist bei der Berechnung der Insolvenzentschädigung für
Lohn und Anteil am 13. Monatslohn für den Zeitraum vom 1. bis zum 16. Oktober 2006
von einem Monatslohn von Fr. 4'800.- und einem Anteil am 13. Monatslohn von
Fr. 400.- ausgegangen (vgl. act. G 8.1/9). Der Beschwerdeführer macht demgegenüber
geltend, als 13. Monatslohn sei gemäss Ziff. 9.6 des Gesamtarbeitsvertrags 2005 –
2007 für das Y._ zusätzlich ein voller Monatslohn von Fr. 5'200.- geschuldet (act.
G 1, S. 5, Ziff. 7 i.V.m. act. G 8.1, S. 3, Ziff. 3). Gemäss dem in den Akten liegenden
Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der A._ (act. G 8.1/12) beträgt
der Monatslohn Fr. 5'200.- brutto. Ein Anspruch auf einen 13. Monatslohn ist im
Arbeitsvertrag nicht erwähnt. Jedoch steht unter dem Punkt "Gratifikation", dass diese
im Bruttolohn enthalten ist. Der Arbeitsvertrag verweist explizit auf den
Gesamtarbeitsvertrag (GAV) für das Y._. Nach Ziff. 9.6 des GAV wird den
Arbeitnehmenden als Gratifikation Ende des Kalenderjahres zusätzlich ein ganzer
durchschnittlicher Monatslohn ausbezahlt. Gemäss Art. 357 Abs. 1 des
Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches,
Fünfter Teil: Obligationenrecht (OR; SR 220) gelten die Bestimmungen in einem
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Gesamtarbeitsvertrag über Abschluss, Inhalt und Beendigung der einzelnen
Arbeitsverhältnisse während der Dauer des Vertrages unmittelbar für die
angeschlossenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und können nicht wegbedungen
werden, sofern der Gesamtarbeitsvertrag nichts anderes bestimmt. Abweichende
Abreden in einem Arbeitsvertrag, welche gegen die unabdingbaren Vorschriften des
Gesamtarbeitsvertrags verstossen, sind nichtig und werden durch die Bestimmungen
des Gesamtarbeitsvertrags ersetzt. Zulässig sind jedoch abweichende Abreden
zugunsten der Arbeitnehmer (Art. 357 Abs. 2 OR). Der Gesamtarbeitsvertrag für das
Y._ enthält keine Vorschrift, wonach die Bestimmung über den 13. Monatslohn
abdingbar wäre. Der Beschwerdeführer hat deshalb auf Ende des Kalenderjahres
Anspruch auf einen ganzen Monatslohn. Aus den Lohnabrechungen ergibt sich, dass
die Arbeitgeberin ab August 2006 den 13. Monatslohn vom vereinbarten Bruttolohn von
Fr. 5'200.- abgezogen hat (act. G 8.1/15). Der Rechtsanwalt macht geltend, dieser
Abzug sei zu Unrecht erfolgt und es liege insbesondere keine Vertragsänderung vor
(act. G 1, S. 5, Ziff. 7 i.V.m. act. G 8.1/3, S. 3, Ziff. 3). Allerdings fällt auf, dass der
Beschwerdeführer im Antrag auf Insolvenzentschädigung selber den Anteil am 13.
Monatslohn vom Bruttolohn von Fr. 5'200.- abgezogen hat (act. G 8.1/10). Die
Beschwerdegegnerin hat deshalb abzuklären, ob allenfalls per August 2006 eine
Vertragsänderung erfolgt ist. Ansonsten ist bei der Berechnung der
Insolvenzentschädigung von einem Monatslohn von Fr. 5'200.- und einem zusätzlichen
anteiligen Anspruch auf 13. Monatslohn in gleicher Höhe auszugehen.
3.2 Die Beschwerdegegnerin hat bei der Neuverfügung weiter zu beachten, dass der
massgebliche Gesamtarbeitsvertrag für das Y._, in Ziff. 8.2 vorsieht, dass die
tägliche durchschnittliche Arbeitszeit 8 Stunden beträgt. Betrachtet man die in den
Akten liegenden Zeitabrechnungen für das Jahr 2006 (act. G 8.1/15), zeigt sich, dass
die Arbeitgeberin in allen Monaten mit einer Soll-Arbeitszeit von 8.5 Stunden pro Tag
gerechnet hat. Damit hat sie gegen Ziff. 8.2 des GAV verstossen. Zwar hat der
Beschwerdeführer diese zu hohe Arbeitszeit während dem Arbeitsverhältnis offenbar
akzeptiert. Dies schadet dem Beschwerdeführer jedoch nicht, weil gemäss Art. 341
Abs. 1 OR der Arbeitnehmer während der Dauer des Arbeitsverhältnisses und eines
Monats nach dessen Beendigung auf Forderungen, die sich aus unabdingbaren
Bestimmungen eines Gesamtarbeitsvertrages ergeben, nicht verzichten kann. Die
Beschwerdegegnerin hat bei der Berechnung der Überstunden und bei der
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Berechnung des massgeblichen Lohnansatzes deshalb von den Überstunden gemäss
der Regelung des GAV auszugehen. Dabei ist jedoch zu beachten, dass nur auf die im
anspruchsberechtigten Zeitraum erarbeiteten Überstunden abgestellt werden kann.
Ältere Zeitguthaben dürfen nicht berücksichtigt werden, weil die
Insolvenzentschädigung nur Lohnforderungen für effektive Arbeitsleistungen im
versicherten Zeitraum deckt.
4.
Zwischen den Parteien ist weiter strittig, ob dem Beschwerdeführer ausnahmsweise
über den Zeitpunkt der Konkurseröffnung hinaus eine Insolvenzentschädigung zusteht.
4.1 Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer nur eine
Insolvenzentschädigung für offene Lohnforderungen bis zum Zeitpunkt der
Konkurseröffnung am 16. Oktober 2006 zugesprochen. Der Rechtsvertreter macht
demgegenüber geltend, der Beschwerdeführer habe ohne Kenntnis vom Konkurs bis
am 31. Oktober 2006 weitergearbeitet (act. G 1, S. 5, Ziff. 7). Auch die
Beschwerdegegnerin geht in ihrem Einspracheentscheid davon aus, dass der
Beschwerdeführer und weitere Mitarbeiter der konkursiten Firma über das Datum der
Konkurseröffnung hinaus weiterhin bei der Firma gearbeitet hätten. Ob die Mitarbeiter
rechtzeitig über die Konkurseröffnung informiert worden seien, entziehe sich jedoch
ihrer Kenntnis. Gemäss den vorliegenden Stundenrapporten (vgl. act. G 8.1/16) habe
sich der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung jedoch nicht in den
Ferien befunden und hätte deshalb die Gelegenheit gehabt, sich über die
Konkurseröffnung zu informieren (act. G 8.1/2).
4.2 Gemäss Art. 52 Abs. 1 AVIG deckt die Insolvenzentschädigung auch "allfällige
Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung". Art. 75a AVIV
präzisiert unter der Marginalie "Unkenntnis über die Konkurseröffnung", dass die
Insolvenzentschädigung zusätzlich zu den Forderungen nach Art. 52 Abs. 1 AVIG die
Lohnforderungen deckt, "die nach der Konkurseröffnung entstanden sind, solange die
versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet
worden war und dass diese Forderungen nicht Masseschulden darstellen". Während
nach dem Wortlaut von Art. 52 Abs. 1 AVIG sämtliche Lohnforderungen für
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Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung von der Insolvenzentschädigung gedeckt
werden, schränkt Art. 75a AVIV den Anspruch wesentlich ein. Es stellt sich die Frage,
ob die Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 52 Abs. 1 AVIG durch Art. 75a
AVIV gesetzeskonform ist. Dies ist nur der Fall, wenn der Wortlaut von Art. 52 Abs. 1
AVIG zu weit ist, d.h. eine nach seinem Sinn und Zweck gebotene Einschränkung nicht
enthält und insofern lückenhaft ist (sog. Ausnahmelücke; vgl. dazu Ernst A. Kramer,
Juristische Methodenlehre, Bern 1998, S. 143 ff.). In diesem Fall ist der zu weit
gefasste Wortlaut auf seinen eigentlichen Sinn zu reduzieren (sog. teleologische
Reduktion; vgl. Ernst A. Kramer, a.a.O., S. 161 ff.). Ist dies der Fall, kann Art. 75a AVIV
nur gesetzeskonform sein, wenn die durch diese Bestimmung eingeführte
Einschränkung des Anwendungsbereichs von Art. 52 Abs. 1 AVIG dem Sinn und Zweck
der letzteren Bestimmung entspricht. Es ist anzumerken, dass Art. 75a AVIV in der
laufenden Teilrevision des AVIG als Art. 52 Abs. 1 AVIG in das Gesetz überführt
werden soll (BBl 2008, S. 7756 und 7785). Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass
Art. 75a AVIV bereits de lege lata gesetzeskonform ist.
4.3 Nach der bis zum 30. Juni 2003 gültigen Fassung von Art. 52 Abs. 1 AVIG deckte
die Insolvenzentschädigung nur Lohnansprüche für die Zeit vor der Konkurseröffnung
(vgl. Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung, Diss. Zürich 2004, S. 121 f.). Die
Ergänzung von Art. 52 Abs. 1 AVIG, wonach auch "allfällige Lohnforderungen für
Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung" durch die Insolvenzentschädigung
gedeckt sind, wurde im Parlament auf Vorschlag der vorberatenden ständerätlichen
Kommission eingefügt. Diese hatte dem Parlament den heute gültigen Wortlaut von
Art. 52 Abs. 1 AVIG vorgeschlagen, der keine Beschränkung auf im Nichtwissen um die
Konkurseröffnung geleistete Arbeit enthält. In den Materialien findet sich lediglich ein
Votum der Kommissionssprecherin, dass die Ergänzung von Art. 52 Abs. 1 AVIG es
ermöglichen soll, "dass allfällig nach der Konkurseröffnung eines Arbeitgebers von den
Arbeitnehmern im Nichtwissen um die Konkurseröffnung noch geleistete Arbeit auch
durch die Insolvenzentschädigung abgedeckt ist" (vgl. Amtl. Bull. SR 2001, S. 397). Der
Ständerat hat dem Antrag der Kommission diskussionslos zugestimmt. Auch der
Nationalrat ist dem Vorschlag des Ständerats ohne Diskussion gefolgt (Amtl. Bull. NR
2001, S. 1903). Das isolierte Votum der Kommissionsprecherin, welches dem von der
Kommission vorgeschlagenen und von beiden Kammern diskussionslos
verabschiedeten Wortlaut widerspricht, ist zwar ein gewichtiges Indiz, reicht aber für
bis
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sich alleine nicht aus, für den Schluss, dass der Wortlaut von Art. 52 Abs. 1 AVIG
dessen Sinn und Zweck nicht entsprechen würde.
4.4 Es fragt sich, ob sich dem systematischen Zusammenhang mit anderen
Bestimmungen entnehmen lässt, dass der Wortlaut von Art. 52 Abs. 1 AVIG zu weit
gefasst ist. Der systematische Zusammenhang ist vor allem relevant für die Frage, was
unter "allfälligen Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung" zu
verstehen ist.
4.4.1 Die Eröffnung des Konkurses lässt den Bestand des Arbeitsvertrags
grundsätzlich unberührt. Dem Arbeitnehmer steht jedoch nach Massgabe von Art. 337a
OR bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers das Recht zur fristlosen Auflösung des
Arbeitsverhältnisses zu, sofern ihm für seine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis
nicht innert angemessener Frist Sicherheit geleistet wird. Ferner kann er gemäss Art. 83
Abs. 1 OR die Arbeitsleistung einstellen, bis ihm die Gegenleistung sichergestellt wird
(Ullin Streiff / Adrian von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR,
6. Auflage, Zürich 2006, Art. 337a N 2; Adrian Staehelin / Frank Vischer, Zürcher
Kommentar, Art. 337a OR Rz 8). Wird das Arbeitsverhältnis weder vom Arbeitnehmer
noch von der Konkursverwaltung gekündigt und tritt die Konkursverwaltung nicht in
den Arbeitsvertrag ein (vgl. dazu E. 4.4.2), besteht es unverändert mit dem Arbeitgeber
fort. Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis, die innert sechs Monaten vor der
Konkurseröffnung entstanden sind, sowie die Forderungen wegen vorzeitiger
Auflösung des Arbeitsverhältnisses infolge Konkurses des Arbeitgebers werden als
Konkursforderungen in der ersten Klasse, früher entstandene Forderungen in der
dritten Klasse kolloziert (Art. 219 Abs. 4 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung
und Konkurs [SchKG; SR 281.1]). Die nach der Konkurseröffnung entstehenden
Forderungen des Arbeitnehmers richten sich demgegenüber gegen den konkursiten
Arbeitgeber persönlich und stellen keine Konkursforderungen dar und dies unabhängig
davon, ob es sich beim Arbeitgeber um eine natürliche oder eine juristische Person
handelt (Franco Lorandi, Arbeitsverträge im Konkurs des Arbeitgebers, SJZ 2000,
S. 151 und 156; Ullin Streiff / Adrian von Kaenel, a.a.O., Art. 337a OR N 4). Es ist
anzumerken, dass es trotz Auflösung einer Aktiengesellschaft durch den Konkurs
möglich ist, dass auch nach der Konkurseröffnung noch Forderungen gegen die
Aktiengesellschaft entstehen. Gemäss Art. 739 Abs. 1 OR behält die Gesellschaft im
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Liquidationsstadium ihre juristische Persönlichkeit. Auch bestehende Verträge gelten
grundsätzlich weiter (Christoph Stäubli, Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 3.
Auflage, Basel 2008, Art. 739 Rz 1). Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine
juristische Person, sind die gegen den Arbeitgeber persönlich gerichteten Forderungen
wertlos, weil die juristische Person nach Abschluss der Liquidation durch die
Konkursverwaltung (vgl. Art. 740 Abs. 5 OR) aus dem Handelsregister gelöscht wird
(Art. 746 OR; vgl. Franco Lorandi, a.a.O., S. 152).
4.4.2 Die Konkursverwaltung hat gemäss Art. 211 Abs. 2 SchKG das Recht, den
Eintritt in den Arbeitsvertrag zu erklären. In diesem Fall werden sowohl die vor als auch
die nach der Konkurseröffnung entstandenen Forderungen des Arbeitnehmers zu
Masseschulden (Franco Lorandi, a.a.O., S. 153; Kurt Meier, Lohnforderungen im
Arbeitgeber-Konkurs, plädoyer 2/1998, S. 39 f.). Masseschulden werden noch vor den
erstklassigen Forderungen befriedigt, so dass ein Gläubiger in aller Regel vollständige
Befriedigung erhält (Art. 262 Abs. 1 SchKG; Franco Lorandi, a.a.O., S. 151). Der
Konkursverwaltung steht jedoch auch die Möglichkeit offen, die Arbeitsverhältnisse
unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist oder fristlos zu kündigen. Eine
fristlose Kündigung gilt dabei als ungerechtfertigt, weil der Konkurs des Arbeitgebers
keinen wichtigen Grund zur fristlosen Vertragsauflösung darstellt. Dem Arbeitnehmer
steht deshalb gemäss Art. 337c Abs. 1 OR eine Lohnforderung bis zum Ablauf der
ordentlichen Kündigungsfrist zu. Diese geniesst das Erstklassprivileg gemäss Art. 219
Abs. 4 lit. a SchKG, da es sich um eine Forderung wegen vorzeitiger Auflösung des
Arbeitsverhältnisses infolge Konkurses des Arbeitgebers handelt (Wolfgang Portmann,
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, Art. 337a Rz 2; Franco
Lorandi, a.a.O., S. 158; BGE 102 V 157 f.).
4.4.3 Betrachtet man lediglich die Regelung im OR und SchKG, ist es für eine
arbeitnehmende Person im Konkurs des Arbeitgebers ratsam, das Arbeitsverhältnis so
schnell als möglich fristlos aufzulösen (vgl. Art. 337a OR), sofern die
Konkursverwaltung nicht in das Arbeitsverhältnis eintritt oder ihrerseits die fristlose
Kündigung ausspricht. Dauert das Arbeitsverhältnis nach der Konkurseröffnung mit
dem bisherigen Arbeitgeber fort, richten sich die nach der Konkurseröffnung
entstehenden Forderungen gegen den Arbeitgeber persönlich, was zwangsläufig in
einen Totalverlust mündet, falls es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person
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handelt. Tritt demgegenüber die Konkursverwaltung in den Arbeitsvertrag ein, besteht
für die arbeitnehmende Person ein kleines Verlustrisiko, da alle Forderungen aus dem
Arbeitsverhältnis zu Masseschulden werden.
4.4.4 Im Bereich des Arbeitslosenversicherungsrechts ist der systematische
Zusammenhang zu Art. 11 Abs. 3 und Art. 29 Abs. 1 AVIG zu beachten. Nach Art. 11
Abs. 3 AVIG ist ein Arbeitsausfall nicht anrechenbar, für den der arbeitslosen Person
Lohnansprüche oder Entschädigungsansprüche wegen vorzeitiger Auflösung des
Arbeitsverhältnisses zustehen. Art. 29 Abs. 1 AVIG bestimmt, dass die Kasse die
Arbeitslosenentschädigung auszahlt, wenn sie begründete Zweifel darüber hat, ob die
versicherte Person für die Zeit des Arbeitsausfalls gegenüber ihrem bisherigen
Arbeitgeber Lohn- oder Entschädigungsansprüche im Sinne von Art. 11 Abs. 3 AVIG
hat oder ob sie erfüllt werden. Im Gegenzug subrogiert die Kasse im Umfang der
ausgerichteten Taggelder in alle Ansprüche der versicherten Person samt dem
gesetzlichen Konkursprivileg (Art. 29 Abs. 2 AVIG). Als arbeitslos gilt gemäss Art. 10
Abs. 1 AVIG zwar nur, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht. Dabei ist jedoch nicht
relevant, ob aus rechtlicher Sicht noch ein Arbeitsverhältnis besteht, sondern einzig, ob
im Sinne einer faktischen Betrachtungsweise die für ein Arbeitsverhältnis typischen
Leistungen der Vertragsparteien (Arbeit und Lohn) noch erbracht werden oder nicht
(Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Ulrich Meyer (Hrsg.),
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Auflage,
Basel 2007, Rz 129, S. 2219). Da im Falle des Konkurses die Zahlungsfähigkeit des
Arbeitgebers immer zweifelhaft ist, hat die arbeitnehmende Person ab der faktischen
Beendigung des Arbeitsverhältnisse Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, auch
wenn ihr noch Ansprüche wegen ungerechtfertigter fristloser Auflösung des
Arbeitsvertrages oder Lohnansprüche für die nach der Konkurseröffnung ablaufende
ordentliche Kündigungsfrist zustehen (vgl. Kurt Meier, a.a.O., S. 44). Da die
Insolvenzentschädigung nach der bis zum 30. Juni 2003 gültigen Fassung von Art. 52
Abs. 1 AVIG nur Lohnforderungen für die Zeit vor der Konkurseröffnung abdeckte,
bestand lediglich eine kleine Lücke in dem Zeitraum, in dem die arbeitnehmende
Person in Unkenntnis der Konkurseröffnung noch weiterarbeitete und für diese Zeit
zwischen die Maschen der Insolvenz- und Arbeitslosenentschädigung fiel (ARV 2001
Nr. 33; BGE 119 V 56; Kurt Meier, a.a.O., S. 44; Urs Burgherr, a.a.O., S. 121 f.). Diese
Deckungslücke für die Zeit zwischen Konkurseröffnung und Kenntnisnahme der
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Konkurseröffnung durch die arbeitnehmende Person, während der diese weder
Insolvenzentschädigung noch Arbeitslosenentschädigung beanspruchen konnte,
wurde vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen. Nach Auffassung des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts lag allenfalls eine rechts- oder sozialpolitische
Lücke vor, die vom Gericht hinzunehmen war (BGE 119 V 56 E. 4c).
4.5 Aus teleologischer Sicht kann die per 1. Juli 2003 in Kraft getretene Ergänzung
von Art. 52 Abs. 1 AVIG, wonach auch "allfällige Lohnforderungen für Arbeitsleistungen
nach der Konkurseröffnung" von der Insolvenzentschädigung gedeckt werden, nur die
Schliessung der in der vorangehenden Erwägung erwähnten Deckungslücke
bezwecken (vgl. Urs Burgherr, a.a.O., S. 122). Aus diesem Grund ist die Einschränkung
der Deckung durch die Insolvenzentschädigung auf Lohnforderungen für
Arbeitsleistungen nach Konkurseröffnung, die in Unkenntnis der Konkurseröffnung
erbracht wurden, geboten. Wären streng nach dem Wortlaut von Art. 52 Abs. 1 AVIG
auch Arbeitsleistungen, die in Kenntnis der Konkurseröffnung erbracht werden, durch
die Insolvenzentschädigung gedeckt, entstünden erhebliche Fehlanreize: Für die
Arbeitnehmenden bestünde ein Anreiz, möglichst lange weiterzuarbeiten, während
ohne die Insolvenzentschädigung eine möglichst rasche fristlose Auflösung der
Arbeitsverhältnisse geboten wäre (vgl. E. 4.4.3 und E. 4.4.4). Für die
Konkursverwaltung ihrerseits bestünde keine Veranlassung mehr, im Interesse der
Masse nach Art. 211 Abs. 2 SchKG den Eintritt in das Arbeitsverhältnis zu erklären: Die
Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung, welche der Konkursmasse zu Gute
kommen, würden durch die Insolvenzentschädigung finanziert.
4.6 Die Auslegung nach den anerkannten Auslegungsmethoden hat somit gezeigt,
dass der Wortlaut von Art. 52 Abs. 1 AVIG zu weit ist und der Einschränkung bedarf.
Anspruch auf Insolvenzentschädigung soll nur für jenen Zeitraum bestehen, in dem
Arbeitnehmende in Unkenntnis der Konkurseröffnung weitergearbeitet haben. Insofern
ist Art. 75a AVIV gesetzeskonform. Art. 75a AVIV geht jedoch noch weiter und
schliesst einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung nicht erst ab dem Zeitpunkt der
positiven Kenntnis von der Konkurseröffnung aus. Aus Art. 75a AVIV, wonach nach der
Konkurseröffnung entstandene Lohnforderungen nur von der Insolvenzentschädigung
gedeckt sind, "solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte,
dass der Konkurs eröffnet worden war", ergibt sich, dass bereits die fahrlässige
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Unkenntnis bzw. das Kennen müssen der Konkurseröffnung einen Anspruch auf
Insolvenzentschädigung ausschliesst. Es stellt sich die Frage, ob diese zusätzliche
Einschränkung gesetzeskonform ist.
4.7 Die Auslegung von Art. 52 Abs. 1 AVIG hat ergeben, dass der Ausschluss der
Deckung durch die Insolvenzentschädigung von Arbeitsleistungen, die in positiver
Kenntnis von der Konkurseröffnung erbracht wurden, geboten ist. Die Auslegung ergibt
jedoch keinerlei Hinweise, dass bereits die fahrlässige Unkenntnis der
Konkurseröffnung einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausschliessen sollte. Es
steht dem Verordnungsgeber nicht zu, ohne explizite Ermächtigung im Gesetz in einer
Vollzugsverordnung gewährte Ansprüche überschiessend einzuschränken. Art. 75a
AVIV ist deshalb insofern gesetzwidrig, als ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung
bereits ausgeschlossen ist, wenn die arbeitslose Person von der Konkurseröffnung
lediglich hätte Kenntnis haben müssen. Vielmehr besteht ein Anspruch auf
Insolvenzentschädigung für alle Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der
Konkurseröffnung, die bis zum Zeitpunkt der effektiven Kenntnisnahme von der
Konkurseröffnung erbracht wurden (gl.M. Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz 628,
S. 2369).
4.8 Aus den in den Akten liegenden Arbeitsrapporten ergibt sich, dass der
Beschwerdeführer offenbar bis zum 31. Oktober 2006 weitergearbeitet hat (act.
G 8.1/16). Es finden sich jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, auf wessen
Veranlassung hin weitergearbeitet wurde. Die Beschwerdegegnerin führt in ihrem
Einspracheentscheid aus, ob die Mitarbeiter rechtzeitig über die Konkurseröffnung
informiert worden seien, entziehe sich der Kenntnis der Arbeitslosenkasse (act.
G 8.1/2). Damit ist die Kasse ihrer Pflicht zur genügenden Abklärung des Sachverhaltes
nicht ausreichend nachgekommen (Art. 43 Abs. 1 ATSG; Untersuchungsgrundsatz). In
der Praxis erscheint in der Regel der Konkursbeamte innert kurzer Zeit im Betrieb und
informiert die Angestellten über den Konkurs. Durch Beizug der Konkursakten ist es
somit höchstwahrscheinlich möglich, den Zeitpunkt festzustellen, in dem der
Beschwerdeführer effektiv über die Konkurseröffnung orientiert wurde. Die Sache ist
deshalb auch unter diesem Gesichtspunkt zur ergänzenden Abklärung und
entsprechender Neuverfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Dem
Beschwerdeführer ist dabei eine Insolvenzentschädigung für geleistete Arbeit bis zum
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Zeitpunkt der effektiven Kenntnisnahme von der Konkurseröffnung zuzusprechen.
Dabei ist zu beachten, dass insgesamt nur ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung
für einen Zeitraum von vier Monaten besteht. D.h. für die Bestimmung des Zeitraums,
für den Anspruch auf Insolvenzentschädigung besteht, ist ab dem Zeitpunkt der
Kenntnisnahme der Konkurseröffnung vier Monate zurückzurechnen, falls die
Abklärungen ergeben, dass der Beschwerdeführer nach der Konkurseröffnung
tatsächlich in Unkenntnis der Konkurseröffnung weitergearbeitet hat (vgl. Urs Burgherr,
a.a.O., S. 124; Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz 628, S. 2370).
5.
Art. 75a AVIV erwähnt weiter, dass ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung für
Lohnforderungen für Arbeitsleistungen nach der Konkurseröffnung nur besteht, wenn
die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass diese Forderungen
nicht Masseschulden darstellen. In der Lehre wird zu Recht darauf hingewiesen, dass
dieses Erfordernis überflüssig ist, weil bei Unkenntnis über den Insolvenztatbestand
auch kein Wissen über die rechtliche Einordnung der Forderung im Konkursverfahren
bestehen kann (Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz 628, S. 2369 f.). Das Staatssekretariat
für Wirtschaft (Seco) geht jedoch davon aus, dass Masseschulden von der Deckung
ausgeschlossen sind (ALV-Praxis 2004/1, Blatt 18). Diese Einschränkung ergibt sich
jedoch nicht aus dem Wortlaut von Art. 75a AVIV. In der Lehre weist Nussbaumer
darauf hin, dass der Ausschluss von Masseschulden ungerechtfertigt sei, da sich
weder Art. 52 Abs. 1 AVIG noch den Materialien eine solche Einschränkung entnehmen
lasse. Zudem seien auch die Masseschulden nicht in jedem Fall gedeckt (Thomas
Nussbaumer, a.a.O., Rz 628, S. 2370). Im vorgeschlagenen neuen Art. 52
Abs. 1 AVIG soll demgegenüber explizit festgehalten werden, dass Masseschulden
von der Deckung durch Insolvenzentschädigung ausgeschlossen sind (BBl 2008,
S. 7785). Die Frage, ob der Ausschluss von Masseschulden schon de lege lata
gerechtfertigt ist, muss vorliegend jedoch nicht beantwortet werden. Da der Konkurs
mangels Aktiven eingestellt wurde, erscheint es als äusserst unwahrscheinlich, dass
sich im Rahmen der weiteren Abklärungen ergibt, dass die Konkursverwaltung in den
Arbeitsvertrag mit dem Beschwerdeführer eingetreten ist.
6.
bis
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6.1 Im Sinne der voranstehenden Erwägungen und in teilweiser Gutheissung der
Beschwerde ist der Einspracheentscheid vom 22. August 2008 aufzuheben und die
Sache zu ergänzender Abklärung und Neuverfügung im Sinne der Erwägungen an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
6.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
6.3 Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Partei
Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Als Obsiegen gilt auch die Rückweisung an den
Versicherungsträger zur weiteren Abklärung (vgl. Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2.
Auflage, Zürich 2009, Art. 61 Rz 117). Gemäss Art. 22 der Honorarordnung für
Rechtsanwälte und Rechtsagenten (HonO; sGS 963.75) ist im Bereich der
Verwaltungsrechtspflege eine Pauschalentschädigung zuzusprechen. Gemäss Art. 22
Abs. 1 lit. b HonO beträgt das pauschale Honorar vor Versicherungsgericht Fr. 1'000.-
bis Fr. 12'000.-. Praxisgemäss wird im Bereich der Arbeitslosenversicherung von einer
mittleren Entschädigung von Fr. 3'000.- ausgegangen. Eine mittlere Entschädigung
erscheint vorliegend als angemessen. Die Beschwerdegegnerin ist deshalb zu
verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.- zu
bezahlen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG