Decision ID: cd58761a-52a5-4979-8330-40f66d4516ab
Year: 2022
Language: de
Court: NW_OG
Chamber: NW_OG_001
Canton: NW
Region: Central_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Zu Lasten des Grundstücks Nr. ee, GB Stans, und zu Gunsten der Grundstücke Nrn. aa, bb,
cc sowie dd, alle GB Stans, besteht im teilweise gemeinschaftlich genutzten Untergeschoss
ein «Mitbenutzungsrecht an Trockenraum» (vi-KB 3). E._ (nachfolgend: Berufungsbeklagte)
ist Eigentümerin des belasteten Grundstücks Nr. ee (vi-KB 3), während A._ (Grundstück
Nr. aa), B._ (Grundstück Nr. bb) und C._ (Grundstück Nr. cc), nachfolgend als Berufungs-
klägerinnen bezeichnet, sowie D._ (Grundstück Nr. dd; vi-Klägerin 3, am vorliegenden Ver-
fahren nicht mehr beteiligt), Eigentümerinnen der berechtigten Grundstücke sind (vi-KB 4). Bei
diesem Trockenraum handelt es sich um einen gemäss Grundbuchbeleg zum Mitbenutzungs-
recht (Grundriss Untergeschoss X._) grundsätzlich über den Kellergang offen zugänglichen
Raum auf dem Grundstück Nr. ee, im Untergeschoss der Häuserzeile Y._ (Grst. Nr. bb – cc),
der mit der Bezeichnung «Tröckne» versehen ist (vi-KB 7; Beleg Nr. 1453 vom 13. September
1993).
Im Februar 2019 liess die Berufungsbeklagte im Untergeschoss ihres Grundstücks Nr. ee, eine
Mauer mit Türe über die gesamte Breite ihres Grundstücks einbauen und dadurch einen Teil
des Trockenraums vom Kellergang abtrennen. Ferner liess die Berufungsbeklagte anfangs
März 2019 ein Holzgatter im Kellergang auf der Grundstückgrenze zum Nachbargrundstück
Nr. aa anbringen (vi-B-7; Augenscheinprotokoll vom 17. Juni 2020; vi-A-3
Rz. 4 und 6; vi-A-4 Rz. 4 und 6).
B.
Nachdem die Berufungsbeklagte trotz mehrfacher Aufforderung (vi-KB 8 und 10) die von ihr
angebrachte Mauer mit Türe sowie das Holzgatter im Untergeschoss nicht zurückbaute, reich-
ten die Berufungsklägerinnen und D._ am 11. April 2019 ein Schlichtungsgesuch ein. Das
Schlichtungsverfahren endete unvermittelt und die Berufungsklägerinnen und D._ erhielten
die Klagebewilligung (vi-KB 11).
C.
Die Berufungsklägerinnen (und D._) klagten am 14. November 2019 gegen die Berufungs-
beklagte und stellten die folgenden Anträge (vi-A-3):
« 1. Entfernen von Wand und Türe zum Trockenraum
3│25
Die Beklagte sei als Eigentümerin des Grundstückes Nr. ee, Grundbuch Stans, unter Androhung von
Strafe gemäss Art. 292 StGB (Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO) gerichtlich anzuweisen und zu verpflichten, die
von ihr im Untergeschoss des Reiheneinfamilienhauses auf dem Grundstück Nr. ee, Grundbuch Stans,
erstellte Wand und Türe zur Abtrennung des Trockenraums (gemäss roter Markierung auf Grundriss-
plan) innert 20 Tagen seit Rechtskraft des Urteils vollständig auf eigene Kosten zu entfernen.
2. Wiederanbringen der Trocknungsleinen
Die Beklagte sei als Eigentümerin des Grundstückes Nr. ee, Grundbuch Stans, unter Androhung von
Strafe gemäss Art. 292 StGB gerichtlich anzuweisen und zu verpflichten, die von ihr im Untergeschoss
des Reiheneinfamilienhauses auf dem Grundstück Nr. ee, Grundbuch Stans, entfernten Trocknungslei-
nen innert 20 Tagen seit Rechtskraft des Urteils auf eigene Kosten wieder anzubringen (gemäss grüner
Markierung auf dem Grundrissplan).
3. Entfernen der Türe im Kellereingang
Die Beklagte sei als Eigentümerin des Grundstückes Nr. ee, Grundbuch Stans, unter Androhung von
Strafe gemäss Art. 292 StGB gerichtlich anzuweisen und zu verpflichten, die von ihr im Untergeschoss
des Reiheneinfamilienhauses an der Grenze zwischen den Grundstücken Nrn. ee und aa, beide Grund-
buch Stans, erstellte Türe im Kellergang innert 20 Tagen seit Rechtskraft des Urteils vollständig auf
eigene Kosten zu entfernen (gemäss violetter Markierung auf Grundrissplan).
4. Verpflichtung zur Duldung des Mitbenutzungsrechtes
Die Beklagte sei als Eigentümerin des Grundstückes Nr. ee, Grundbuch Stans, unter Androhung von
Strafe gemäss Art. 292 StGB gerichtlich zu verpflichten, das dinglich gesicherte Mitbenutzungsrecht der
Kläger am Trockenraum (Grundbuch-Identifikations-Nr. ff) auch zukünftig uneingeschränkt und dauer-
haft zu dulden (gemäss gelber Fläche auf Grundrissplan).
5. Wiederherstellung der Strom- und Wasseranschlüsse
Die Beklagte sei als Eigentümerin des Grundstückes Nr. ee, Grundbuch Stans, unter Androhung von
Strafe gemäss Art. 292 StGB gerichtlich anzuweisen und zu verpflichten, die von ihr im Untergeschoss
des Reiheneinfamilienhauses auf dem Grundstück Nr. ee, Grundbuch Stans, umgebauten Strom- und
Wasseranschlüsse gemäss ursprünglichem Zustand im Februar 2019 wiederherzustellen.
6. Offenlegung Wasser- und Strombezug
Die Beklagte sei als Eigentümerin des Grundstückes Nr. ee, Grundbuch Stans, unter Androhung von
Strafe gemäss Art. 292 StGB gerichtlich anzuweisen und zu verpflichten, offenzulegen, wie viel Wasser
und Strom sie während der Verhinderung der Ausübung der Dienstbarkeit zwischen Februar 2019 und
der Wiederherstellung des Trockenraumes auf dem Grundstück Nr. ee, Grundbuch Stans, bezogen hat.
7. Entschädigung für Wasser- und Strombezug
Die Beklagte sei als Eigentümerin des Grundstückes Nr. ee, Grundbuch Stans, unter Androhung von
Strafe gemäss Art. 292 StGB gerichtlich anzuweisen und zu verpflichten, für das von ihr während der
Verhinderung der Ausübung der Dienstbarkeit zwischen Februar 2019 und der Wiederherstellung des
Trockenraumes bezogene Wasser und Strom an die Klägerschaft eine angemessene, noch zu bezif-
fernde Entschädigung zu bezahlen.
4│25
8. Polizeiliche Hilfe und Ersatzvornahme
Kommt die Beklagte nicht innert Frist ihren auferlegten Pflichten nach, seien die Kläger sogleich zu
berechtigten – nebst der Bestrafung nach Ziff. 1 bis 7 – auf Kosten der Beklagten polizeiliche Hilfe in
Anspruch zu nehmen und die entsprechende Wiederherstellung bzw. Ersatzvornahme direkt vorzuneh-
men bzw. vornehmen zu lassen (Art. 343 Abs. 1 lit. d und lit. e ZPO).
9. Kosten
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten.»
D.
In ihrer Klageantwort vom 20. Januar 2020 beantragte die Berufungsbeklagte, auf die Klage
sei nicht einzutreten, eventualiter sei sie kostenfällig abzuweisen (vi-A-4).
E.
Am 17. Juni 2020 führte die Vorinstanz einen Augenschein und eine Instruktionsverhandlung
mit Parteibefragungen durch, an der auch Vergleichsgespräche geführt wurden. Die Parteien
konnten sich nicht auf einen Vergleich einigen, waren aber damit einverstanden, auf eine
mündliche Hauptverhandlung zu verzichten und schriftliche Schlussvorträge einzureichen
(vi-B-7 – 9).
F.
Die Vorinstanz gab den Parteien zunächst Gelegenheit, neue Tatsachen und Beweise vorzu-
bringen (vi-C-12), worauf die Berufungsklägerinnen am 2. Juli 2020 (vi-A-5) und die Berufungs-
beklagte am 24. Juli 2020 (vi-A-6) eine Noveneingabe einreichten. Die Parteien konnten da-
nach Schlussvorträge und ihre Kostennoten einreichen, was die Berufungsbeklagte am 6. Au-
gust 2020 (vi-B-10) und die Berufungsklägerinnen am 3. September 2020 (vi-B-11) machten.
Die Berufungsklägerinnen zogen in ihrem Schlussvortrag die Klageanträge Ziff. 5 (Wiederher-
stellung der Strom- und Wasseranschlüsse), Ziff. 6 (Offenlegung Wasser- und Strombezug)
und Ziff. 7 (Entschädigung für Wasser- und Strombezug) zurück.
G.
Mit Urteil ZE 19 207 vom 8. Oktober 2020 erkannte das Kantonsgericht Nidwalden/Einzelge-
richt, Folgendes (vi-A-2; Wortlaut gemäss der begründeten Fassung):
« 1. In Bezug auf die Klagebegehren Ziffer 5 («Wiederherstellung der Strom- und Wasseranschlüsse»), Ziffer 6 («Offenlegung Wasser- und Strombezug») sowie Ziffer 7 («Entschädigung für Wasser- und Strombezug») wird das Verfahren zufolge Rückzugs als erledigt abgeschrieben.
5│25
2. Im Übrigen wird die Klage teilweise gutgeheissen.
2.1 Die Beklagte wird als Eigentümerin des Grundstücks Nr. ee, Grundbuch Stans, gerichtlich angewiesen und verpflichtet,
• die von ihr im Untergeschoss des Reiheneinfamilienhauses auf dem Grundstück Nr. ee,  Stans, erstellte Wand zur Abtrennung des Trockenraums auf einer Länge von zwei Metern ab der Trennmauer zum Grundstück Nr. aa, Grundbuch Stans (entsprechend der roten Markierung auf Grundrissplan [KB 7]) innert 20 Tagen ab Rechtskraft dieses Urteils zu entfernen und
• das dinglich gesicherte Mitbenutzungsrecht der Klägerinnen am Trockenraum (Grundbuch--Nr. ff) im Bereich von zwei Metern ab der Trennmauer zum Grundstück Nr. aa, Grundbuch Stans (entsprechend der gelben Fläche auf Grundrissplan [KB 7]) ab sofort uneingeschränkt und dauerhaft zu dulden.
2.2 Bei Widerhandlungen gegen die richterlichen Befehle gemäss Ziff. 2.1 hiervor wird der Beklagten die Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB angedroht (Art. 292 StGB lautet: «Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten  Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft»).
2.3 Kommt die Beklagte den richterlichen Befehlen gemäss Ziff. 2.1 hiervor nicht (betreffend Duldung des Mitbenutzungsrechts) bzw. nicht fristgemäss (betreffend Entfernung der Wand) nach, so werden die Klägerinnen berechtigt – nebst der Bestrafung – polizeiliche Hilfe in Anspruch zu nehmen und eine entsprechende Wiederherstellung bzw. Ersatzvornahme direkt vorzunehmen bzw. vornehmen zu .
3. Die weitergehenden Klagebegehren werden abgewiesen.
4. Die ordentlichen Gerichtskosten betragen Fr. 2'500.00 (inkl. Auslagen), wovon ein Teilbetrag von Fr 1'500.00 (inkl. Auslagen) auf die herabgesetzte Gebühr für das Urteilsdispositiv entfällt. Sie gehen im Umfang von Fr. 750.00 zu Lasten der Klägerinnen und im Umfang von Fr. 1'750.00 zu Lasten der Beklagten.
Die Gerichtskosten werden mit dem Kostenvorschuss der Klägerinnen von Fr. 1'500.00 verrechnet und sind in diesem Umfang bezahlt. Die Kostenrestanz von Fr. 1'000.00 hat die Beklagte mit beiliegendem Einzahlungsschein an die Gerichtskasse Nidwalden zu bezahlen.
Die von den Klägerinnen vorgeschossenen Kosten für das Schlichtungsverfahren von Fr. 200.00  je hälftig, d.h. im Betrag von je Fr. 100.00 zu Lasten der Klägerinnen einerseits und der Beklagten andererseits.
Die Beklagte wird verpflichtet, den Klägerinnen intern und direkt ihren Anteil an den vorgeschossenen Verfahrenskosten von total Fr. 850.00 (Fr. 750.00 Gerichtskosten, Fr. 100.00 Kosten ) zu erstatten.
5. Jede Partei hat ihre eigenen Parteikosten selbst zu tragen.
6. [Zustellung]»
H.
Am 15. Juni 2021 erhoben die Berufungsklägerinnen gegen dieses Urteil Berufung und stellten
die folgenden Anträge (amtl. Bel. 1):
« 1. Dispositiv 2.1, 2.3 und 3 des Urteils der Vorinstanz vom 08.10.2020 seien teilweise aufzuheben und die Berufungsbeklagte sei in Gutheissung des Antrages Ziffer 3 der Klage vom 14.11.2019 zusätzlich
6│25
zu verpflichten, unter Androhung von Strafe gemäss Art. 292 StGB die von ihr im Untergeschoss des Reiheneinfamilienhauses an der Grenze zwischen den Grundstücken Nrn. ee und aa, beide  Stans, erstellte Türe im Kellergang (Holzgatter) innert 20 Tagen seit Rechtskraft des Urteils  auf eigene Kosten zu entfernen.
Eventualiter sei Dispositiv-Ziffer 3 des Urteils der Vorinstanz vom 08.10.2020 teilweise aufzuheben und das Verfahren mit Blick auf den Antrag Ziffer 3 der Klage vom 14.11.2019 als gegenstandslos .
2. Dispositiv-Ziffern 4 und 5 des Urteils der Vorinstanz vom 08.10.2020 seien aufzuheben und die  sei zu verpflichten, vier Fünftel der Prozesskosten zu tragen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MWST zulasten des Kantons Nidwalden, eventualiter der Berufungsbeklagten.»
I.
Mit Berufungsantwort vom 25. August 2021 beantragte die Berufungsbeklagte die kostenfäl-
lige Abweisung der Berufung (amtl. Bel. 4). Damit war der Rechtschriftenwechsel abgeschlos-
sen.
Die Parteien reichten je mit Schreiben vom 25. Oktober 2021 ihre Kostennoten ein (amtl. Bel. 7
und 8).
J.
Praxisgemäss wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen. Das Obergericht Nidwalden,
Zivilabteilung, beriet die Streitsache anlässlich seiner Sitzung vom 14. Dezember 2021 ab-
schliessend. Auf die Parteivorbringen wird, sofern erforderlich, in den nachstehenden Erwä-
gungen eingegangen.
7│25

Erwägungen:
1.
1.1
Gegen erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Be-
rufung zulässig, sofern der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindes-
tens Fr. 10'000.‒ beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 ZPO).
Der Streitwert bestimmt sich nach den zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren respektive
nach dem Betrag, der im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils noch streitig war. Die Berufung
ist nicht zulässig, wenn der Streitwert «zuletzt», d.h. vor der Eröffnung des erstinstanzlichen
Entscheids, weniger als Fr. 10'000.‒ betrug. Die nachträgliche Reduktion im Rechtsmittelver-
fahren bleibt ohne Einfluss. Für die erforderliche Berufungssumme von Fr. 10'000.‒ ist nicht
das Gravamen (Nachteil), d.h. die Differenz zwischen den Anträgen des Berufungsklägers und
dem angefochtenen Entscheid massgebend, sondern der Streitwert der «zuletzt aufrechter-
haltenen Rechtsbegehren», und zwar nach den Verhältnissen zur Zeit der Fällung des ange-
fochtenen Entscheids, unter Berücksichtigung der vorher erklärten Anerkennungen und Rück-
züge einzelner Rechtsbegehren oder Teile derselben. Der vorinstanzliche Entscheid selber ist
für die Bemessung der Berufungssumme belanglos, auch wenn der Berufungskläger bis auf
wenige Franken obsiegt hat. Dies entspricht der Regelung für die Beschwerde an das Bun-
desgericht, die gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a BGG ebenfalls auf den Streitwert des Rechtsbe-
gehrens des Beschwerdeführers abstellt (Urteil des Bundesgerichts 4D_77/2012 vom 20. No-
vember 2012 E. 5.2; ADRIAN STAEHELIN/EVA BACHOFNER, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund
[Hrsg.], Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 26 Rz. 13; KARL SPÜHLER, in: Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 9 zu Art. 308 ZPO). Die Rechtsmitte-
linstanz ist nicht an die Streitwertbemessung der Vorinstanz gebunden, sondern hat selber zu
entscheiden, ob das Streitwerterfordernis tatsächlich erfüllt ist. Hingegen darf auch die Rechts-
mittelinstanz den Streitwert nur auf offensichtliche Unrichtigkeit überprüfen, sofern sich die
Parteien nach Art. 91 Abs. 2 ZPO über den Streitwert geeinigt haben (MICHAEL FREY, Grunds-
ätze der Streitwertbestimmung, 2017, Rz. 202 m.w.V).
8│25
1.2
Die Berufungsklägerinnen gingen erstinstanzlich von einem Streitwert von Fr. 24'000.– aus.
Sie begründeten dies damit, sie hätten ein Mitbenutzungsrecht auf einer Fläche von circa 8 m2
am umstrittenen Kellerabteil der Berufungsbeklagten. Ihr Interesse bestehe darin, dass sie
ansonsten einen Trockenraum einrichten müssten, wobei von einem jährlichen Mietpreis von
Fr. 1'200.– auszugehen sei. Dies entspreche einem Kapitalwert von Fr. 24'000.–
(20 x Fr. 1'200.– [vi-A-3 Rz. 4]). Die Berufungsbeklagte äusserte sich vorinstanzlich nicht zur
Streitwertberechnung der Berufungsklägerinnen (vi-A-4 Rz. 4), weshalb die Vorinstanz auf den
Streitwert von Fr. 24'000.– gemäss den klägerischen Ausführungen abstellte (vi-A-2 E. 1.3).
Im vorliegenden Verfahren machen die Berufungsklägerinnen geltend, der geschätzte Streit-
wert von Fr. 24'000.– richte sich nach dem Wert, den die Ausübung der Dienstbarkeit für die
Berufungsklägerinnen habe. Er beziehe sich somit ausschliesslich auf die zentralen Klagean-
träge 1, 3 und 4, welche untereinander gleich hoch zu gewichten seien, womit diesen Anträgen
ein Teilstreitwert von je Fr. 8'000.– beigemessen werden könne und die Streitwertgrenze von
Fr. 10'000.– erreicht sei (amtl. Bel. 1 Rz. 3). Die Berufungsbeklagte hält dem entgegen, die
Anträge 1, 3 und 4 seien nicht gleichwertig. Antrag 3, das Aushängen des Holzgatters, ent-
spreche einem sehr tiefen Streitwert, maximal Fr. 2'400.–. Der Streitwert für die Neuverlegung
der Prozesskosten belaufe sich auf maximal Fr. 5'300.–. Gesamthaft erreiche der Streitwert
der Berufungsklägerinnen maximal Fr. 7'700.–, weshalb die Berufung nicht zulässig sei (amtl.
Bel. 4 "Zu 3.").
1.3
Die Parteien haben sich vorinstanzlich im Sinne von Art. 91 Abs. 2 ZPO auf einen Streitwert
von Fr. 24'000.– für die klägerischen Anträge geeinigt, indem die Berufungsbeklagte die beru-
fungsklägerischen Ausführungen zum Streitwert nicht bestritten hat (vi-A-3 Rz. 4; vi-A-4 Rz. 4;
vgl. BGE 107 II 179 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 4C.9/2003 vom 4. April 2003 E. 1.2). Auch
im vorliegenden Verfahren bestreitet die Berufungsbeklagte diesen Streitwert nicht grundsätz-
lich, sondern macht nur Ausführungen zur Aufteilung dieses Streitwerts auf die einzelnen An-
träge und schlussfolgert daraus, der Streitwert für die Berufung sei nicht erreicht.
Die Berufungsbeklagte scheint – wie auch die Berufungsklägerinnen – von der unzutreffenden
Rechtsauffassung auszugehen, dass sich der Streitwert im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZPO
reduziere, weil die Vorinstanz die Klage teilweise gutgeheissen hat respektive weil die Beru-
fungsklägerinnen nur noch einen Teil ihrer zuletzt aufrechterhaltenen Anträge (vi-B-11) im Be-
rufungsverfahren durchsetzen wollen. Dabei verkennen sie, dass für die Bestimmung des
9│25
Streitwerts im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZPO der vorinstanzliche Entscheid und eine spätere
Reduktion der klägerischen Anträge im Rechtsmittelverfahren belanglos sind. Massgebend für
die Streitwertbestimmung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO ist einzig, welche Anträge die Berufungs-
klägerinnen «zuletzt», d.h. in ihrem Schlussvortrag vom 3. September 2020 (vi-B-11) aufrecht-
erhalten haben.
Auszugehen ist somit von einem Streitwert von Fr. 24'000.– für sämtliche Klageanträge, auf
den sich die Parteien vorinstanzlich geeinigt haben und der nicht offensichtlich unrichtig im
Sinne von Art. 91 Abs. 2 ZPO ist. Für den Streitwert nach Art. 308 Abs. 2 ZPO sind davon
einzig die Streitwerte für die Klageanträge 5 – 7 in Abzug zu bringen, weil die Berufungsklä-
gerinnen diese vor dem erstinstanzlichen Urteil zurückgezogen haben (vi-B-11 Rz. 3). Es lie-
gen keine konkreten Angaben zum Streitwert dieser Anträge vor, weshalb ihr Streitwert nach
pflichtgemässem Ermessen zu schätzen ist, wobei den klägerischen Angaben mehr Gewicht
beizumessen ist als den Angaben der beklagten Partei (FREY, a.a.O., Rz. 166 ff. und 373).
Das diesbezügliche Vermögensinteresse dürfte im Verhältnis zu den übrigen Anträgen von
sehr untergeordneter Bedeutung sein, nachdem es um die Entschädigung für den angeblichen
Wasser- und Strombezug im umstrittenen Trockenraum seit Februar 2019 (Klageantrag 7), die
Offenlegung der damit zusammenhängenden Informationen (Klageantrag 6) und die Wieder-
herstellung von angeblich umgebauten Strom- und Wasseranschlüssen (Klageantrag 5) geht.
Ermessensweise ist der Streitwert dieser Anträge auf insgesamt Fr. 600.– festzulegen, womit
ein Rechtsmittelstreitwert nach Art. 308 Abs. 2 ZPO von Fr. 23'400.– verbleibt. Die Streitwert-
schwelle für die Berufung wird folglich klar erreicht. Davon scheint im Übrigen auch die Beru-
fungsbeklagte auszugehen, die in der eigenen Berufung im Parallelverfahren ZA 21 13 aus-
geführt hat, der Streitwert liege bei Fr. 24'000.– (amtl. Bel. 1 Rz. 3 im Verfahren ZA 21 13).
1.4
Berufungsinstanz gegen Urteile des Kantonsgerichts Nidwalden als Einzelgericht ist das Ober-
gericht Nidwalden, Zivilabteilung (Art. 27 Abs. 1 GerG [NG 261.1]), das in Dreierbesetzung
entscheidet (Art. 22 Abs. 1 Ziff. 2 GerG). Mit Berufung angefochten ist das Urteil des Kantons-
gerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Einzelgericht, ZE 19 207 vom 8. Oktober 2020. Das Ober-
gericht Nidwalden ist somit örtlich und sachlich zuständig für die Beurteilung der vorliegenden
Berufung.
10│25
1.5
Zur Berufung ist berechtigt, wer als Haupt- oder Nebenpartei am Verfahren beteiligt war, das
zum angefochtenen Entscheid geführt hat (formelle Beschwer), überdies durch den angefoch-
tenen Entscheid unmittelbar betroffen ist und ein Rechtsschutzinteresse an dessen Aufhebung
oder Abänderung hat (materielle Beschwer; vgl. PETER REETZ, in: Sutter-Somm/Hasenböh-
ler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage
2016, N. 30 ff. zu den Vorbem. zu Art. 308–318 ZPO).
Die Berufungsklägerinnen waren am vorinstanzlichen Verfahren als Klägerinnen beteiligt und
sind durch das angefochtene Urteil berührt, nachdem ihre Klage nur teilweise gutgeheissen
wurde. Sie sind somit zur Berufung berechtigt.
1.6
Die Berufung ist innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungs-
weise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet
einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO).
Die schriftliche Entscheidbegründung des angefochtenen Entscheids wurde den Berufungs-
klägerinnen am 21. Mai 2021 zugestellt (BK-Bel. 3 und 4). Die am 15. Juni 2021 eingereichte
Berufung (amtl. Bel. 1) ist damit rechtzeitig erfolgt.
Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass. Auf die Beru-
fung ist somit einzutreten.
2.
2.1
Die Berufungsklägerinnen haben in der Berufung aufzuzeigen, inwiefern sie den angefochte-
nen Entscheid als fehlerhaft erachten. Sie haben im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägun-
gen zu bezeichnen, die sie anfechten, und die Aktenstücke zu nennen, auf welche ihre Kritik
beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_438/2012 vom 27. August
2012 E. 2.2). Sind die Anforderungen an die Begründung erfüllt, überprüft die Berufungs-
instanz den angefochtenen Entscheid sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht
frei. Sie verfügt über volle Kognition (Art. 310 ZPO) und wendet das Recht von Amtes wegen
an (Art. 57 ZPO). Die Berufungsinstanz ist aber nicht gehalten, von sich aus alle sich stellen-
den tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer
11│25
Instanz nicht mehr vortragen. Sie hat sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grund-
sätzlich auf die Beurteilung der in der schriftlichen Begründung gegen das erstinstanzliche
Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken (BGE 142 III 413 E. 2.2.4).
2.2
Die Berufungsklägerinnen haben die folgenden, nachfolgend zu prüfenden Rügen vorge-
bracht: In ihrem Hauptantrag rügen sie sinngemäss, die Vorinstanz habe ihren Klageantrag 3
fälschlicherweise nicht gutgeheissen, weshalb die Berufungsbeklagte zusätzlich unter Andro-
hung von Strafe zu verpflichten sei, die von ihr im Kellergang erstellte Türe (Holzgatter) zu
entfernen (nachfolgend: E. 3). Eventualiter verlangen sie, das Verfahren sei mit Blick auf ihren
Klageantrag 3 als gegenstandslos abzuschreiben (nachfolgend: E. 4). Schliesslich beantragen
die Berufungsklägerinnen sinngemäss eine Neuverlegung der vorinstanzlichen Prozesskosten
(nachfolgend: E. 5).
3.
3.1
Die Berufungsklägerinnen verlangen in ihrem Hauptantrag (amtl. Bel. 1; BK-Antrag Ziffer 1
Absatz 1) die Gutheissung ihres Klageantrags 3 (vi-A-3). Die Berufungsbeklagte soll demnach
unter Androhung von Strafe verpflichtet werden, die von ihr im Untergeschoss des Reihenein-
familienhauses an der Grenze zwischen den Grundstücken Nrn. ee und aa, beide GB Stans,
erstellte Türe im Kellergang zu entfernen.
Zur Begründung führen sie zusammengefasst aus, die Erwägungen der Vorinstanz zur Abwei-
sung dieses Antrags würden nur teilweise überzeugen. Richtig sei, dass die Berufungsbe-
klagte im Kellergang ein Holzgatter habe anbringen lassen, welches sie bis zur Kenntnis-
nahme des Schlichtungsgesuchs verschlossen gehalten habe, wodurch den Berufungskläge-
rinnen den Zugang zum Trocknungsraum verweigert worden sei. Nicht nachvollziehbar sei
hingegen die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass keine Notwendigkeit für die Entfernung
der Türe bestehe, weil die Berufungsklägerinnen über das nicht (mehr) verschlossene Holz-
gatter ohne Weiteres zum Trockenraum gelangen könnten.
In beweismässiger Hinsicht stehe fest, dass die Berufungsbeklagte sich auch weiterhin als
legitimiert betrachte, das Holzgatter wenigstens zeitweise verschlossen zu halten, was sich
aus ihrer Parteibefragung und aus zwei Fotos vom 9. April 2020 ergebe. Indem die Vorinstanz
diese erwiesenen Tatsachen übergangen habe, habe sie nicht nur Art. 737 Abs. 3 ZGB
verletzt, sondern sei bei ihrer Beweiswürdigung auch in Willkür verfallen. Sie habe verkannt,
12│25
dass eine Beeinträchtigung einer Dienstbarkeit nach Art. 737 Abs. 3 ZGB bereits vorliegt, wenn
den Berufungsklägerinnen der Zugang zu den vom Mitbenutzungsrecht betroffenen
Räumlichkeiten auch nur zeitweise verunmöglicht werde. Es sei überdies nicht
nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz bei der Mauer richtigerweise erkannt habe, dass es
keine mildere Variante gebe, während sie bei der Entfernung des Holzgatters einen strengen
Massstab anlege. Die Entfernung des Holzgatters sei geeignet, erforderlich sowie zumutbar
und damit verhältnismässig. Die alleinige Duldungspflicht sei hingegen nicht die geeignete
richterliche Massnahme, um die Ausübung der Dienstbarkeit auch in Zukunft zu gewährleisten.
Einzig durch die komplette Entfernung des Holzgatters könne sichergestellt werden, dass die
Berufungsklägerinnen ihr Mitbenutzungsrecht auf Dauer uneingeschränkt ausüben könnten.
Die Entfernung des Holzgatters sei auch zumutbar, lasse sie sich doch einfacher und
kostengünstiger umsetzen als der gerichtlich verfügte Rückbau der Mauer. Das Interesse der
Berufungsklägerinnen am Rückbau überwiege das Interesse der Berufungsbeklagten an der
Beibehaltung des bisherigen Zustandes deutlich. Aus diesen Gründen hätte die Vorinstanz
den Klageantrag 3 ebenfalls gutheissen müssen (amtl. Bel. 1 Rz. 8 – 14).
3.2
Die Berufungsbeklagte beantragt die Abweisung der Berufung und damit auch dieses Antrags.
Sie begründet dies im Wesentlichen damit, gemäss den Statuten der Wohnbaugenossen-
schaft seien Genossenschafterinnen berechtigt gewesen, ihre Räume innen auszubauen, und
eine Bewilligung sei nur notwendig, wenn die Statik tangiert werde, was vorliegend nicht der
Fall sei. Das Holzgatter sei schon vor der Schlichtungsverhandlung nicht mehr verschlossen
gewesen. Mit den eingereichten Fotos könne ein Abschliessen nicht bewiesen werden, da die
Berufungsklägerinnen von beiden Seiten des Holzgatters Zugang gehabt hätten und die
Schlösser somit selbst hätten montieren können und weil nicht ersichtlich sei, wann und von
wem die Fotos aufgenommen worden seien. Der Antrag auf Entfernen des Holzgatters sei
deshalb abzuweisen, weil es die Berufungsklägerinnen nicht störe und das Abmontieren ge-
gen die Statuten der Wohnbaugenossenschaft verstossen würde. Es treffe auch nicht zu, dass
sich die Berufungsbeklagte weiterhin legitimiert sehe, das Holzgatter zu verschliessen. Aus
ihrer Aussage in der Parteibefragung sei ersichtlich, dass sie in der Vergangenheit gesprochen
und nur früher der Meinung war, sie dürfe das Holzgatter abschliessen. Aus ihren Aussagen
sei nicht zu erkennen, dass sie das Holzgatter erneut verschliessen würde. Die Berufungsklä-
gerinnen könnten keinen Beweis dafür erbringen, zu welchem Zeitpunkt das Holzgatter ver-
schlossen gewesen sei. Sie seien ohnehin nicht berechtigt, das Holzgatter zu durchschreiten,
13│25
nachdem sie in ihren Rechtschriften nie geltend gemacht hätten, ein Durchgangs- oder Mitbe-
nutzungsrecht am Bereich des Holzgatters zu haben und sich ein solches auch nicht aus den
Grundbuchauszügen ergebe. Nachdem die Berufungsklägerinnen nie behauptet hätten ein
Durchgangsrecht zu haben, könne aufgrund des Verhandlungsgrundsatzes auch kein solches
angenommen werden (amtl. Bel. 4 «Zu 8 – 14»).
3.3
Die rechtlichen Ausführungen der Vorinstanz zu den Dienstbarkeiten sind zutreffend, weshalb
darauf verwiesen werden kann (vi-A-2 E. 4). Ergänzend ist festzuhalten, dass der Dienstbar-
keitsbelastete nichts vornehmen darf, was die Ausübung der Dienstbarkeit verhindert oder er-
schwert (Art. 737 Abs. 3 ZGB). Die Frage, was der belastete Grundeigentümer vornehmen
darf, ohne die Ausübung der Dienstbarkeit zu verhindern oder zu erschweren, ist nicht anhand
von Lehrbuchformeln, sondern aufgrund sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalles und
in Abwägung der beidseitigen Interessen zu beantworten, soweit eine Vereinbarung darüber
fehlt (Urteil des Bundesgerichts 5A_640/2016 vom 28. Juni 2017 E. 5.1 m.w.H.). Gegen unzu-
lässige Belastungen kann der Berechtigte auf dem Klageweg ein Gerichtsurteil erwirken, das
insbesondere die Unterlassung weiterer Störung und die Beseitigung von Anlagen und Ein-
richtungen, die die Ausübung der Dienstbarkeit beeinträchtigen, befiehlt (Urteil des Bundes-
gerichts 5A_640/2016 vom 28. Juni 2017 E. 5.2 m.w.H.). Das Bundesgericht hat unter ande-
rem entschieden, dass ein Wegrecht, das auch den Patienten als Zugang zu einer Arztpraxis
dient, vom Grundeigentümer nicht mit einem Tor verbaut werden darf, das den Arzt dazu nö-
tigt, jedem Patienten das Tor aufzuschliessen (Urteil des Bundesgerichts 5A_640/2016 vom
28. Juni 2017 E. 5.4 m.w.H.). Weiter hat es festgestellt, dass die Ausübung einer Dienstbarkeit
verhindert oder erschwert wird, wenn ein Grundeigentümer auf der minimal notwendigen
Dienstbarkeitsfläche Parkplätze markiert, was den Zugang zum herrschenden Grundstück ver-
hindert, wenn sie belegt sind. Folglich hat es den Dienstbarkeitsbelasteten verpflichtet, die
Markierungen zu entfernen (Urteil des Bundesgerichts 5A_444/2010 vom 16. September 2010
E. 5.3).
3.4
Die Vorinstanz hat erwogen, zwischen den Parteien sei unstrittig, dass die Berufungsbeklagte
anfangs März 2019 im Kellergang auf der Grundstückgrenze Nr. ee und aa ein Holzgatter habe
anbringen lassen (violette Markierung auf vi-KB 7 S. 1 und nachstehender Abbildung). In der
Parteibefragung habe die Berufungsbeklagte angegeben, sie habe das Holzgatter bis zum
Eingang des Schlichtungsgesuchs verschlossen gehalten. Sie habe dann mit ihrem Anwalt
14│25
abgesprochen, dass sie das Holzgatter offenlassen soll. Beim Augenschein sei das Holzgatter
nicht verschlossen gewesen, habe aber über eine Schliessvorrichtung für ein Vorhänge-
schloss verfügt. Wenn das Holzgatter verschlossen sei, hindere es die Dienstbarkeitsberech-
tigten grundsätzlich an der Ausübung ihrer Dienstbarkeit. Da dies aber zumindest zeitweise
nicht mehr der Fall sei und ansonsten ohne Weiteres die Möglichkeit bestehe, über das (nicht
verschlossene) Holzgatter zum Trockenraum zu gelangen, sei für das Gericht nicht ersichtlich,
weshalb dieses Holzgatter als Ganzes entfernt werden müsste. Das Holzgatter an sich, soweit
es nicht verschlossen sei, beeinträchtigte das Nutzungsrecht der Berufungsklägerinnen nicht.
Solange das Holzgatter nicht verschlossen sei, erübrige sich eine Entfernung (vi-A-2 E. 8.3).
Das Holzgatter dürfte nicht verschlossen werden, damit der Zugang zum Trockenraum jeder-
zeit möglich sei. Die Verpflichtung zur zukünftigen Duldung stelle eine mildere Massnahme
zum (übermässigen) Antrag der Berufungsklägerinnen auf Rückbau des Holzgatters dar. Die
Vorinstanz verpflichtete demzufolge die Berufungsbeklagte, das Mitbenutzungsrecht der Be-
rufungsklägerinnen am Trockenraum unter Strafandrohung uneingeschränkt und dauerhaft zu
dulden (vi-A-2 E. 9.2 f.).
Ausschnitt aus vi-KB 7 mit farbigen Markierungen der Berufungsklägerinnen
15│25
3.5
Aus den Grundbucheinträgen geht hervor, dass die Grundstücke Nrn. aa (Eigentümerin: Be-
rufungsklägerin 1), bb (Eigentümerin: Berufungsbeklagte 2), dd (Eigentümerin: D._) sowie cc
(Eigentümerin: Berufungsklägerin 3), alle GB Stans, ein «Mitbenutzungsrecht an Trocken-
raum» zu Lasten von Grundstück Nr. dd, GB Stans (Eigentümerin: Berufungsbeklagte), haben
(vi-KB 3 f.).
Der Ort und Umfang dieser Dienstbarkeit ergibt sich – nachdem sich der Wortlaut des Grund-
bucheintrags dazu nicht äussert und damit unklar ist – aus dem Begründungsakt, d.h. aus dem
Parzellierungsbegehren vom 6. September 1993 (vi-KB-6) und dem dazugehörigen Grundriss-
plan UG P bb – cc vom 3. September 1993 (vi-KB-7, S. 2 ohne farbige Markierungen; vgl. zur
Auslegung von Dienstbarkeiten statt vieler: BGE 137 III 145 E. 3.1 f.). Dem Parzellierungsbe-
gehren lässt sich unter Ziffer 28 entnehmen, dass in der Hauszeile bb bis cc das Unterge-
schoss «gemäss Grundrissplan UG P bb bis cc vom 3. September 1993» teilweise gemein-
schaftlich benutzt wird, nämlich u.a. «Anteil Trockenraum auf ee», wobei die «Aufteilungen
gemäss Plan» massgeblich sein sollen (vi-KB 6 S. 22). Aus dem Grundrissplan des Unterge-
schosses der Parzellen Nrn. bb – cc geht hervor, dass im südlichen Teil des Grundstückes Nr.
ee ein Raum mit der Bezeichnung «Tröckne» eingezeichnet ist (vi-KB 7 S. 2 ohne farbige
Markierungen). Gemäss dem Schweizerischen Idiotikon ist eine «Tröchni» unter anderem ein
«Ort, Einrichtung zum Trocknen, z.B. von Wäsche (...)» (Wörterbuch der schweizerdeutschen
Sprache, Schweizerisches Idiotikon, 14. Band, 1975, S. 284). Links von der Bezeichnung
«Tröckne» ist eine Unterteilung/Abgrenzung eingezeichnet (blaue Markierung auf vi-KB 7 S. 1
und vorstehender Abbildung [markiert mit Pfeil mit «x21a»] sowie Linie die vom oberen Ende
der blauen Markierung zur Trennmauer zu Grundstück Nr. bb geht [markiert mit Pfeil mit
«381»]). Eine bauliche Umsetzung dieser Unterteilung war – zumindest im Zeitpunkt des Au-
genscheins – nicht vorhanden (vi-B-7 Ziff. 7). Es erscheint naheliegend, dass der durch diese
Abgrenzung umfasste Teil des Raumes vom Mitbenutzungsrecht ausgenommen und zur aus-
schliesslichen Benützung der Eigentümerin des Grundstücks Nr. ee zur Verfügung stehen soll
(Teil links der blauen Markierung auf vi-KB 7 S. 1 und vorstehender Abbildung und unter der
oben anschliessenden Linie auf die der Pfeil mit der Beschriftung «381» zeigt). Dies könnte
daraus gefolgert werden, dass in der Legende oben rechts auf dem Grundrissplan (vi-KB 7 S.
2) unter der Überschrift «AUSSCHLIESSLICHE BENÜTZUNG» untereinander mehrere Quad-
rate gezeichnet sind, neben welchen jeweils geschrieben steht «DURCH» und dann die jewei-
lige Parzelle, unter anderem auch die Parzelle «P ee». Es ist denkbar, dass die Quadrate in
16│25
einer anderen Version des Planes farbig markiert waren, um die ausschliesslichen Benut-
zungsrechte den einzelnen Parzellen zuordnen zu können. Ob das Mitbenutzungsrecht am
Trockenraum durch diese Unterteilung begrenzt wird oder sich – wovon die Vorinstanz ausge-
gangen ist – linkerhand bis zur Grundstückgrenze von Grundstück Nr. bb ausdehnt, kann vor-
liegend allerdings offenbleiben, nachdem die Berufungsklägerinnen nur den gelb markierten
Bereich auf dem Grundrissplan (vi-KB 7 S. 1) eingeklagt haben. Mit gleicher Begründung kann
ebenfalls offenbleiben, ob das Mitbenutzungsrecht – mit der Vorinstanz – nach oben hin bis
zum abgetrennten Keller von Grundstück Nr. bb mit Zugang zur Wohnung geht oder – wie auf
dem Grundrissplan gelb markiert (vi-KB 7 S. 1) – sich nur bis zum Ende der rechten Wand
respektive des Beginns des Durchgangs zu Grundstück Nr. aa (violette Markierung auf vi-KB
7 S. 1 und vorstehender Abbildung) erstreckt. Aufgrund einer Auslegung des Begründungsak-
tes (Parzellierungsbegehren mit Dienstbarkeitsplan, vi-KB 6 und 7) ist jedenfalls erstellt, dass
das Mitbenutzungsrecht am Trockenraum mindestens den gelb markierten Bereich auf vi-KB
7 S. 1 und der vorstehenden Abbildung umfasst.
3.6
Fraglich und im vorliegenden Verfahren zu prüfen ist, ob die Türe (Holzgatter), welche die
Berufungsbeklagte beim Durchgang von Grundstück Nr. aa auf ihr Grundstück Nr. ee ange-
bracht hat (auf vi-KB 7 S. 2 und der vorstehenden Abbildung violett markiert), das Mitbenut-
zungsrecht der Berufungsklägerinnen an diesem Trockenraum verhindert oder erschwert, und
deshalb entfernt werden muss.
In ihrer Klageantwort hat die Berufungsbeklagte wiederholt behauptet, das Holzgatter sei nie
verschlossen worden und hindere deshalb die Ausübung der Dienstbarkeit nicht (vi-A-4
S. 6 ff.). In der Parteibefragung hat sie ausgeführt, sie sei der Meinung gewesen, dass sie das
Holzgatter abschliessen dürfe, wenn sie diesen Bereich für sich selber nutze, um Wäsche zu
trocknen. Sie habe das Gatter nur ganz am Anfang verschlossen gehalten, bis zum Eingang
des Schlichtungsgesuchs. Sie habe dann mit ihrem Anwalt abgesprochen, dass sie das Gatter
offenlassen soll (vi-B-9, Parteibefragung mit Berufungsbeklagter, Ziff. 14 f.). Anlässlich des
vorinstanzlichen Augenscheins wurde festgestellt, dass das Holzgatter nicht verschlossen war,
aber verschliessbar wäre (vi-B-7 S. 3 f.).
Ob das Holzgatter auch nach Einreichung des Schlichtungsgesuchs zeitweise verschlossen
war, ist zwischen den Parteien umstritten, kann mangels Entscheidrelevanz aber offenbleiben.
Entscheidend ist, dass die Berufungsbeklagte – entgegen ihren Behauptungen in der Kla-
17│25
geantwort – das Holzgatter zumindest zeitweise verschlossen hielt. Sie hat die Berufungsklä-
gerinnen somit zeitweise im Sinne von Art. 737 Abs. 3 ZGB an der Ausübung ihres Mitbenut-
zungsrechts am Trocknungsraum gehindert. Diese Beeinträchtigung besteht insofern fort, als
dass es im Belieben der Berufungsbeklagten steht, das Holzgatter jederzeit wieder zu ver-
schliessen. Die Berufungsklägerinnen sind somit durch den Bestand des Holzgatters weiterhin
in der Ausübung ihres Mitbenutzungsrechts beeinträchtigt.
Dass die Berufungsbeklagte – gemäss eigenen Aussagen – seit dem Schlichtungsgesuch und
auf Anraten ihres Anwalts das Holzgatter nicht mehr verschlossen haben will, ändert daran
nichts. Ein solches Vorgehen kann prozesstaktisch motiviert sein. Würde eine an sich berech-
tigte Klage des Dienstbarkeitsberechtigten abgewiesen, weil der Dienstbarkeitsbelastete die
beeinträchtigende Vorrichtung/das beeinträchtigende Verhalten für die Dauer des Verfahrens
nicht benutzt/praktiziert, läge es in der Hand des Dienstbarkeitsbelasteten, solchen Klagen
den Boden zu entziehen und sie zahnlos zu machen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht
entschieden, dass die Markierung von Parkplätzen auf einer Dienstbarkeitsfläche zu entfernen
sind, auch wenn die Ausübung der Dienstbarkeit erst verhindert oder erschwert wird, wenn auf
den Parkplätzen Autos parkiert sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_444/2010 vom 16.
September 2010 E. 5.3). Überdies sind massgebliche Zweifel angebracht, ob die Berufungs-
beklagte auch nach dem Abschluss der Gerichtsverfahren das Holzgatter unverschlossen
lässt. Einerseits hat sie bis zum Schlichtungsgesuch das Holzgatter zeitweise verschlossen,
und dazu in ihrer Klageantwort und Parteibefragung widersprüchliche Angaben gemacht (vgl.
vi-A-4 «Sachverhalt» Rz. 6; vi-B-9 Parteibefragungsprotokoll Berufungsbeklagte F. 15). Ande-
rerseits werden die Zweifel dadurch genährt, dass die Berufungsbeklagte gegen den erstin-
stanzlichen Entscheid ebenfalls Berufung erklärt und die vollumfängliche Klageabweisung be-
antragt hat (amtl. Bel. 1 in ZA 21 13). Daraus muss geschlossen werden, dass sie das Mitbe-
nutzungsrecht der Berufungsklägerinnen nicht anerkennt.
Es besteht somit ein erhebliches Interesse der Berufungsklägerinnen, dass dieses Holzgatter
beseitigt wird, um das Risiko einer erneuten Einschränkung ihres Mitbenutzungsrechts zu ver-
mindern. Auf der anderen Seite ist nicht ersichtlich, worin das Interesse der Berufungsbeklag-
ten am Bestand des Holzgatters besteht. Wird das Holzgatter jederzeit unverschlossen gelas-
sen, kann es seinen angeblichen Zweck des Diebstahlsschutzes nicht erfüllen. Die finanziellen
Aufwände für eine Beseitigung des Holzgatters dürften überdies gering sein. Zusammenfas-
send ist festzuhalten, dass das Holzgatter das Mitbenutzungsrecht der Berufungsklägerinnen
erschwert, während die Berufungsbeklagte, abgesehen von einem geringfügigen finanziellen
18│25
Interesse, kein Interesse am Bestand des Holzgatters nachweisen konnte. Das Holzgatter ist
deshalb zu entfernen.
Daran vermögen auch die übrigen Einwände der Berufungsbeklagten nichts zu ändern:
Ob die Statuten der Wohnbaugenossenschaft den Genossenschafterinnen erlauben, ihre
Räume innen auszubauen, ist vorliegend nicht massgeblich. Die Berufungsbeklagte darf von
Gesetzes wegen nichts vornehmen, was die Ausübung der Dienstbarkeit der Berufungskläge-
rinnen erschwert (Art. 737 Abs. 3 ZGB). Ihr statuarisches Ausbaurecht wird durch das Gesetz
eingeschränkt und darf nur in dessen Rahmen ausgeübt werden.
Der Einwand, die Berufungsklägerinnen hätten kein Durchgangs- und Mitbenutzungsrecht am
Bereich des Holzgatters und hätten dies auch nie behauptet, erfolgte erstmals – in einem Satz
(vi-B-10 Rz. 14) – im erstinstanzlichen Schlussvortrag und damit nach zweifachem Schriften-
wechsel. Sie konnte somit nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in
den Prozess eingebracht werden, wobei die Berufungsbeklagte die Zulässigkeit der Noven
hätte dartun und beweisen müssen (BGE 143 III 42 E. 4.1 m.w.H.). Dies tat sie nicht, weshalb
dieser Einwand nicht zu beachten ist. Sowieso geht er fehl, denn im Zweck, einen Teil des
Trockenraums auf einem fremden Grundstück mitbenutzen zu dürfen, ist auch der Zugang zu
diesem Teil des Trockenraums enthalten (sog. adminiculum servitutis; vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 5C.270/2000 vom 12. April 2001 E. 2c; unter Verweis auf PETER LIVER, Zürcher Kom-
mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 2. Aufl. 1980, N. 11 und 15 zu Art. 737 ZGB).
3.7
Die Berufungsbeklagte ist folglich gerichtlich anzuweisen, die von ihr im Untergeschoss des
Reiheneinfamilienhauses auf der Grenze zwischen den Grundstücken Nrn. ee und aa, beide
GB Stans, erstellte Türe im Kellergang (Holzgatter; entsprechend der violetten Markierung auf
Grundrissplan [KB 7]) zu entfernen.
Die Berufungsklägerinnen beantragen, der Berufungsbeklagten sei für die Entfernung der Türe
eine Frist von 20 Tagen seit Rechtskraft des Urteils anzusetzen und die Verpflichtung sei mit
einer Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB zu verbinden. Eine Frist von 20 Tagen ist – gleich
der Frist zur Entfernung der Mauer (vgl. vi-A-2 E. 6.6) – angemessen, zumal die Berufungsbe-
klagte nichts Gegenteiliges vorbringt. Auch die Strafandrohung erscheint – analog zur Entfer-
nung der Mauer (vgl. vi-A-2 E. 6.7) – zweckmässig. Neben der Bestrafung nach Art. 292 StGB
werden die die Berufungsklägerinnen– ebenfalls analog zur Entfernung der Mauer und ge-
stützt auf die diesbezüglich zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (vgl. vi-A-2 E. 10) –
19│25
berechtigt, polizeiliche Hilfe in Anspruch zu nehmen und eine entsprechende Wiederherstel-
lung bzw. Ersatzvornahme direkt vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen, sollte die Beru-
fungsbeklagte dem richterlichen Befehl betreffend Entfernung der Türe nicht fristgemäss nach-
kommen.
In Gutheissung des Hauptantrags von Ziffer 1 der berufungsklägerischen Anträge werden die
Ziffern 2.1 und 2.3 des erstinstanzlichen Dispositivs aufgehoben und die Berufungsbeklagte
wird gerichtlich angewiesen und verpflichtet, unter Androhung von Strafe gemäss
Art. 292 StGB, die von ihr im Untergeschoss des Reiheneinfamilienhauses an der Grenze zwi-
schen den Grundstücken Nrn. ee und aa, beide GB Stans, erstellte Türe im Kellergang (Holz-
gatter; entsprechend der violetten Markierung auf Grundrissplan [KB 7]) innert 20 Tagen ab
Rechtskraft dieses Urteils vollständig zu entfernen. Kommt die Berufungsbeklagte diesem rich-
terlichen Befehl nicht fristgemäss nach, so werden die Berufungsklägerinnen berechtigt –
nebst der Bestrafung – polizeiliche Hilfe in Anspruch zu nehmen und eine entsprechende Wie-
derherstellung bzw. Ersatzvornahme direkt vorzunehmen bzw. vornehmen zu lassen.
4.
Eventualiter (amtl. Bel. 1; BK-Antrag Ziffer 1 Absatz 2) verlangen die Berufungsklägerinnen
(mit Blick auf die vorinstanzliche Prozesskostenverlegung), ihr Klageantrag Ziffer 3 sei als ge-
genstandslos geworden abzuschreiben. Nachdem der berufungsklägerische Hauptantrag gut-
zuheissen ist, braucht dieser Eventualantrag nicht mehr beurteilt zu werden.
5.
5.1
Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die Pro-
zesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Dies wird von den Beru-
fungsklägerinnen auch beantragt (BK-Antrag Ziffer 2).
5.2
Die allgemeinen Grundsätze der ZPO zur Verteilung und Liquidation der Prozesskosten nach
Art. 104 ff. ZPO gelten auch in zweiter Instanz (BGE 137 III 470 E. 6.5.3; BENEDIKT SEILER,
Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz. 1560 m.w.V.). Die Prozesskosten werden demnach der
unterliegenden Partei auferlegt. Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Par-
tei, bei Anerkennung der Klage die beklagte Partei als unterliegend (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat
20│25
keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Ver-
fahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). In der Praxis wird in der Regel ein geringfügiges Unter-
liegen im Umfang von einigen Prozenten nicht berücksichtigt (Urteil des Bundesgerichts
4A_207/2015 vom 2. September 2015 E. 3.1 m.w.H.).
5.3
Die vorinstanzliche Festsetzung der Entscheidgebühr (inkl. Auslagen) auf Fr. 2'500.‒ ist nicht
zu beanstanden. Die Berufungsklägerinnen dringen mit den Klageanträgen 1, 3 und 4 (und
diesbezüglich auch mit dem Klageantrag 8) durch. Die Klageanträge 5 – 7 haben sie zurück-
gezogen, womit sie diesbezüglich als unterliegend gelten. Diese Anträge machen allerdings
nur Fr. 600.‒ des gesamten Streitwerts von Fr. 24'000.‒ aus (vgl. vorstehend E. 1.3). Unterle-
gen sind die Berufungsklägerinnen überdies mit Klageantrag 2 (Wiederanbringen der Trock-
nungsleinen). Nachdem das Anbringen der Trocknungsleinen im Jahr 1989 Fr. 81.10 gekostet
hat (vi-BB 3), ist für diesen Antrag – unter Berücksichtigung der Teuerung – von einem ermes-
sensweisen Streitwert von Fr. 100.‒ auszugehen. Folglich haben die Berufungsklägerinnen in
einem Streitwertumfang von Fr. 23'300.‒ obsiegt und sind über Fr. 700.‒ unterlegen. Die Be-
rufungsklägerinnen obsiegen somit zu über 97 %. Bei diesem Ausgang rechtfertigt es sich, der
Berufungsbeklagten sämtliche Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des
Schlichtungsverfahrens aufzuerlegen.
Die erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 2'500.‒ und die Kosten des Schlichtungsverfah-
rens von Fr. 200.‒ (vi-KB 11 Ziff. 9) werden somit vollumfänglich der Berufungsbeklagten auf-
erlegt. Die Gerichtskosten werden mit dem Kostenvorschuss der Berufungsklägerinnen von
Fr. 1'500.‒ verrechnet und sind in diesem Umfang bezahlt. Die Kostenrestanz von Fr. 1'000.‒
hat die Berufungsbeklagte an die Gerichtskasse Nidwalden zu bezahlen. Die Kosten des
Schlichtungsverfahrens von Fr. 200.‒ wurden von den Berufungsklägerinnen bezahlt (vi-KB
11 Ziff. 9). Die Berufungsbeklagte hat den Berufungsklägerinnen die vorgeschossenen Kosten
für das Gerichts- und Schlichtungsverfahren von total Fr. 1'700.‒ (Fr. 1'500.‒ Gerichtskosten,
Fr. 200.‒ Kosten Schlichtungsverfahren) zu erstatten.
5.4
Ausgangsgemäss hat die Berufungsbeklagte den Klägerinnen für das erstinstanzliche Ge-
richtsverfahren eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs.
1 lit. b ZPO und Art. 111 Abs. 2 ZPO). Das Gericht spricht die Parteientschädigung nach Tari-
fen zu (Art. 96 ZPO). Die Parteien können eine Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 2 ZPO).
21│25
Die Anwaltskosten umfassen das Honorar (ordentliches Honorar und Zuschläge), die notwen-
digen Auslagen und die Mehrwertsteuer (Art. 31 Abs. 1 PKoG [NG 261.2]). Sie bemessen sich
gegenüber der kostenpflichtigen Gegenpartei nach den Vorschriften des PKoG (Art. 31 Abs. 2
PKoG). In Prozessen mit einem Streitwert über Fr. 10'000.– bis Fr. 40'000.– beträgt das Ho-
norar für das Verfahren vor erster Instanz zwischen Fr. 2'000.– bis Fr. 8'000.– (Art. 42 Abs. 1
Ziff. 4 PKoG). Massgebend für die Festsetzung des Honorars innerhalb der vorgesehenen
Mindest- und Höchstansätzen sind die Bedeutung der Sache für die Partei in persönlicher und
wirtschaftlicher Hinsicht, die Schwierigkeit der Sache, der Umfang und die Art der Arbeit sowie
der Zeitaufwand (Art. 33 PKoG). Das Honorar beträgt je Stunde zwischen Fr. 220.– und
Fr. 250.– (Art. 34 Abs. 2 PKoG).
Die (damalige) Rechtsvertreterin der Berufungsklägerinnen machte mit Honorarnote vom
9. September 2020 eine Parteientschädigung von Fr. 10'592.95 (Honorar Fr. 9'647.–
[35.08 Stunden à Fr. 275.–], Auslagen Fr. 188.60, 7.7 % MWST Fr. 757.35) geltend (vi-B-11).
Das beantragte Honorar entspricht in mehrfacher Hinsicht nicht den vorstehend dargelegten
Grundsätzen: Es liegt über dem vorstehenden dargelegten Höchstansatz von Fr. 8'000.–.
Zudem beträgt das entschädigungspflichtige Honorar pro Stunde maximal Fr. 275.–.
Schliesslich lässt sich der Kostenaufstellung entnehmen, dass sich ein erheblicher Teil des
geltend gemachten Aufwands auf vorprozessuale Vergleichsverhandlungen bezieht. Dieser
Aufwand wird mit der Parteientschädigung grundsätzlich nicht entschädigt (vgl. Viktor
Rüegg/Michael Rüegg, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl.
2017, N. 20 zu Art. 95 ZPO m.w.H.), wobei es zu beachten gilt, dass der mit
Vergleichsverhandlungen verbundene Instruktions- und Abklärungsaufwand den späteren
Aufwand im Gerichtsprozess verringern dürfte. Unter Berücksichtigung dieser Umstände und
der Tatsache, dass der berufungsbeklagtische Rechtsvertreter für das erstinstanzliche
Verfahren ein Honorar von Fr. 6'937.50 geltend macht (vi-B-10), wird das zu entschädigende
Honorar für das erstinstanzliche Verfahren ermessensweise auf Fr. 7'000.– festgesetzt. Hinzu
kommen die Auslagen von Fr. 188.60 und 7.7 % Mehrwertsteuer von Fr. 553.50. Die
Berufungsbeklagte wird somit verpflichtet, den Berufungsklägerinnen für das erstinstanzliche
Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'742.10 zu bezahlen.
22│25
6.
6.1
Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens werden nach den gleichen Grundsätzen wie im
erstinstanzlichen Verfahren bemessen und verteilt. Eine Partei gilt im zweitinstanzlichen
Verfahren als obsiegend, wenn sie im Ergebnis vollständig mit ihren Rechtsmittelanträgen
durchgedrungen ist (SEILER, a.a.O. Rz. 160 f. m.w.V.).
6.2
Die Gerichtskosten vor Obergericht als Berufungsinstanz richten sich nach dem im Verfahren
vor dem Kantonsgericht massgebenden Tarif; sie werden um einen Drittel reduziert, betragen
jedoch mindestens Fr. 500.– (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG [NG 261.2]). In Rechtsmittelverfahren
gilt in Streitsachen mit Vermögensinteressen der noch strittige Betrag als Streitwert (Art. 5
Abs. 2 PKoG).
Im vorliegenden Berufungsverfahren war nur der Klageantrag 3 (Entfernen der Türe im Keller-
eingang) strittig. Für die klägerischen Anträge 1, 3 und 4 wurde ein Streitwert von Fr. 23'300.–
angenommen (vgl. vorstehend E. 5.3). Die drei Anträge sind für die Streitwertbemessung als
gleichwertig zu betrachten, womit für das Berufungsverfahren von einem Kostenstreitwert von
Fr. 7'766.65 auszugehen ist. Dieser Streitwert entspricht auch dem Rechtsmittelstreitwert nach
Bundesgerichtsgesetz (Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG). Die Entscheidgebühr für das Berufungsver-
fahren wird deshalb auf Fr. 1'500.– festgesetzt und ausgangsgemäss der Berufungsbeklagten
auferlegt (vgl. Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG). Sie wird mit dem
Kostenvorschuss der Berufungsklägerinnen von Fr. 1'500.– (amtl. Bel. 2 f.) verrechnet und ist
bezahlt (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsbeklagte wird verpflichtet, den Berufungskläge-
rinnen die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren von Fr. 1'500.– intern und direkt zu er-
setzen.
6.3
Im Berufungsverfahren beträgt das ordentliche Honorar 20 bis 60 Prozent des für das
Verfahren vor erster Instanz zulässigen Honorars, bemessen nach dem noch strittigen Betrag,
mindestens jedoch Fr. 500.– (Art. 43 PKoG). In Prozessen mit einem Streitwert über
Fr. 5'000.– bis Fr. 10'000.– beträgt das Honorar für das Verfahren vor erster Instanz zwischen
Fr. 1'300.– bis Fr. 4'000.– (Art. 42 Abs. 1 Ziff. 3 PKoG). Somit liegt der Kostenrahmen für das
Honorar des vorliegenden Berufungsverfahrens zwischen Fr. 500.– bis Fr. 2'400.–.
23│25
Der Rechtsvertreter der Berufungsklägerinnen macht mit Kostennote vom 25. Oktober 2021
für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 6'738.– (Honorar Fr. 5'870.90
[23.58 Stunden à Fr. 250.–], Auslagen Fr. 106.80, 7.7 % MWST Fr. 460.30) geltend. Das
Honorar liegt deutlich über dem Kostenrahmen; für eine Überschreitung sind weder Gründe
dargetan noch ersichtlich. Das Honorar ist deshalb auf den Höchstansatz von Fr. 2'400.– zu
kürzen. Unter Auslagen werden Fr. 15.– für E-Mails geltend gemacht. Solche allgemeinen
Kanzlei-Unkosten stellen keine entschädigungspflichtigen (Bar-)Auslagen dar (vgl. Art. 52 f.
PKoG und RÜEGG/RÜEGG, a.a.O., N. 17 zu Art. 95 ZPO). Folglich sind Auslagen von Fr. 91.80
zu entschädigen, hinzu kommen 7.7 % MWST und damit Fr. 191.85. Die Berufungsbeklagte
wird somit verpflichtet, den Berufungsklägerinnen für das Berufungsverfahren eine
Parteientschädigung von Fr. 2'683.65 zu bezahlen.
24│25