Decision ID: a1466418-9cc9-58a2-9001-07cdf3a8b1ad
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 27. Oktober 2017 bei der Bauverwaltung der
Gemeinde J._, welche die Bauvorhaben auf dem Gemeindegebiet der
Beschwerdeführerin bearbeitet, ein Baugesuch ein für den Neubau von fünf
Einfamilienhäusern mit Garagen und Autounterständen auf den Parzellen I._
Grundbuchblätter Nrn. E._ bis F._. Die Parzellen liegen im Perimeter der
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Überbauungsordnung zur Zone mit Planungspflicht 4 (ÜO ZPP 4). Beim Bauvorhaben
handelt es sich um die dritte und letzte Etappe der aus insgesamt zwölf Einfamilienhäusern
bestehenden Überbauung «G._». Mit Prüf- bzw. Amtsbericht vom 11./18. Juni
2018 beantragte die Beschwerdeführerin dem Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland
unter anderem, die Baubewilligung sei nicht zu erteilen. Mit Gesamtentscheid vom
21. August 2018 bewilligte das Regierungsstatthalteramt das Bauvorhaben.
2. Dagegen reichte die Beschwerdeführerin am 18. September 2018 Beschwerde bei
der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt, der
Gesamtentscheid vom 21. August 2018 sei aufzuheben und dem Bauvorhaben sei der
Bauabschlag zu erteilen. Zur Begründung führt sie zusammengefasst aus, der im
kommunalen Baureglement geregelte Hangzuschlag sei im Perimeter der ÜO ZPP 4 nicht
anwendbar, weshalb die geplanten Haupt- und Nebenbauten die zulässigen
Gebäudehöhen überschreiten würden.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet,1 führte den
Schriftenwechsel durch und edierte die Vorakten sowie die Akten zu den ersten beiden
Bauetappen. Nachdem die Beschwerdeführerin unaufgefordert eine Replik eingereicht
hatte, holte das Rechtsamt weitere Planunterlagen ein und gab den übrigen
Verfahrensbeteiligten Möglichkeit, zur Replik der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen.
Die Verfahrensbeteiligten erhielten zudem Gelegenheit, sich zum Beweisverfahren zu
äussern und Schlussbemerkungen einzureichen. Die Beschwerdegegnerin beantragt, die
Beschwerde sei abzuweisen, sofern darauf eingetreten werden könne. Das
Regierungsstatthalteramt hat keinen förmlichen Antrag gestellt.
4. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten sowie die zusätzlich vom Rechtsamt
eingeholten Planunterlagen wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191).
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II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann
er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen
den Gesamtentscheid zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die
Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG
i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdebefugnis der Gemeindebehörden (namens der
Gemeinde) beruht auf der Gemeindeautonomie und den Aufgaben der Gemeinde in den
Bereichen der Baupolizei und der Planung; die Gemeinden haben ein schutzwürdiges
Interesse mitzubestimmen, wo und wie auf ihrem Gemeindegebiet gebaut werden darf, und
die entsprechenden allgemeinen Interessen zu wahren. Die Beschwerdebefugnis setzt
nicht voraus, dass die Gemeindebehörde als Einsprecherin am Verfahren beteiligt war. Es
genügt, dass von der Gemeinde zu wahrende Interessen betroffen sind.4
Die Beschwerdegegnerin stellt die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin in
Frage. Zusammengefasst macht sie geltend, mit der Beschwerde werde nicht die Wahrung
öffentlicher Interessen, sondern die Durchsetzung privater Interessen einzelner
Gemeinderatsmitglieder bezweckt.
Die Beschwerdeführerin hat ein schutzwürdiges Interesse mitzubestimmen, ob der in ihrem
Baureglement vorgesehene Hangzuschlag auch bei Bauten im Perimeter der ÜO ZPP 4
zur Anwendung gelangt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass vom aktuellen
fünfköpfigen Gemeinderat der Beschwerdeführerin zwei Mitglieder gegen die erste und ein
2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1). 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0). 4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 40– 41 N. 5a mit Hinweisen.
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Mitglied gegen die zweite Etappe der Überbauung «G._» privat und in eigenem
Namen Einsprache erhoben haben. Gleiches gilt in Bezug auf die zwischenzeitlich bei der
Beschwerdeführerin eingereichte Petition, mit welcher knapp 100 in der Gemeinde
stimmberechtigte Personen den Rückzug der Beschwerde fordern. Entscheidend ist, dass
vorliegend der Autonomiebereich der Beschwerdeführerin (Auslegung kommunaler
Bestimmungen) betroffen ist. Dass ihre Beschwerde allenfalls (auch) der Durchsetzung
privater Interessen einzelner Gemeinderatsmitglieder dient, ist insofern unbeachtlich bzw.
macht die Beschwerde entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin jedenfalls noch
nicht (rechts-) missbräuchlich. Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin ist
folglich zu bejahen. Die von einzelnen Gemeinderatsmitgliedern erhobenen Einsprachen
gegen die erste bzw. zweite Bauetappe sind jedoch relevant für die Frage, ob der
Beschluss des Gemeinderats betreffend die Anfechtung des Gesamtentscheids vom
21. August 2018 gültig oder in Verletzung der für die Gemeindebehörden geltenden
Ausstandspflicht gemäss Art. 47 GG5 zustande gekommen ist. So haben gemäss Replik
der Beschwerdeführerin vom 3. Dezember 2018 alle fünf Gemeinderatsmitglieder – mithin
auch diejenigen, welche gegen die erste bzw. zweite Bauetappe Einsprache erhoben
haben – beim Beschluss, Beschwerde bei der BVE einzureichen, mitgewirkt. Da unter
Verletzung der Ausstandspflicht zustande gekommene Verwaltungsakte nicht von
vornherein bzw. nur in seltenen – hier nicht einschlägigen – Ausnahmefällen nichtig,
sondern bloss anfechtbar sind,6 ist es aber nicht Aufgabe der BVE, den fraglichen
Gemeinderatsbeschluss auf seine Rechtmässigkeit hin zu überprüfen. Dafür wäre vielmehr
das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland zuständig, jedoch nur auf entsprechende
Beschwerde hin; eine solche ist bisher – soweit ersichtlich – aber nicht erfolgt.
Nach dem Gesagten ist auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
einzutreten.
2. Hangzuschlag
a) Die Bauparzellen befinden sich im Perimeter der ÜO ZPP 4 an einer Hanglage.
Gemäss Art. 6 Abs. 1 der Überbauungsvorschriften (ÜV) beträgt die Gebäudehöhe für
Hauptbauten «max. 7.2 m, maximal 2 Vollgeschosse» und für Nebenbauten «max. 3.0 m»
5 Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (GG; BSG 170.11). 6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 4 mit Hinweisen.
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bzw. in den Baufeldern 2, 5 und 8 «max. 4.0 m». Nach Art. 23 Abs. 3 GBR7 ist bei Bauten
am Hang talseitig eine Mehrhöhe von einem Meter gestattet; als Hang gilt eine Neigung
des gewachsenen Bodens, die in der Falllinie gemessen innerhalb des
Gebäudegrundrisses wenigstens 10 Prozent beträgt. Es ist unbestritten, dass sich die
Bauparzellen an einem Hang im Sinne von Art. 23 Abs. 3 GBR befinden. Umstritten ist
hingegen, ob der Hangzuschlag bei Bauten im Perimeter der ÜO ZPP 4 überhaupt zur
Anwendung gelangt, mithin die geplanten Haupt- und Nebenbauten von einem
Hangzuschlag profitieren können oder aber die zulässigen Gebäudehöhen talseitig
überschreiten. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin stellen sich auf den
Standpunkt, der Hangzuschlag komme auch bei Bauten im Perimeter der ÜO ZPP 4 zur
Anwendung. Die Beschwerdeführerin ist dagegen der Auffassung, Art. 6 Abs. 1 ÜV lege
die maximalen Gebäudehöhen für Haupt- und Nebenbauten im Perimeter der ÜO ZPP 4
abschliessend fest und lasse daher keinen Raum für den Hangzuschlag gemäss Art. 23
Abs. 3 GBR.
b) Überbauungsordnungen dienen der Verfeinerung, der Ergänzung oder der
Veränderung der jeweiligen baurechtlichen Grundordnung. Sie dienen mit anderen Worten
der näheren bau- und planungsrechtlichen Ordnung von Teilen des Gemeindegebiets,
indem sie zum Beispiel bestimmen, wo der Boden überbaut werden darf, wo er freizuhalten
ist, wie die Erschliessung erfolgen soll, wie Bauten, Anlagen und Aussenräume zu
gestalten sind und welche Siedlungsteile geschützt, wiederhergestellt oder saniert werden
sollen (Art. 88 Abs. 1 BauG). Soweit eine Überbauungsordnung keine eigene Regelung
enthält, gilt die entsprechende Grundordnung (Zonenplan und Baureglement). Bei
allfälligen Widersprüchen geht die Überbauungsordnung als speziellere Ordnung der
Grundordnung (auch einer neueren) in der Regel vor. In den Überbauungsvorschriften wird
mitunter festgelegt, welche der Vorschriften verbindlich und welche nur als Richtlinien zu
verstehen sind; im Zweifelsfall ist die rechtliche Tragweite anhand der Vorschriften selber
und der allfälligen Erläuterungen dazu zu ergründen.8
c) Gemäss Art. 3 ÜV (Stellung zur Grundordnung) gilt, sofern die ÜV nichts anderes
bestimmen, das Baureglement. Die ÜV selbst enthalten keine Regelung betreffend
Hangzuschlag. Die Beschwerdeführerin ist jedoch der Ansicht, mit der Verwendung des
7 Baureglement der Gemeinde I._ vom 24. November 2006 (GBR). 8 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, Art. 88/89 N. 1.
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Begriffs «max.» in Art. 6 Abs. 1 ÜV habe der Gemeinderat die Gebäudehöhen für Haupt-
und Nebenbauten im Perimeter der ÜO ZPP 4 abschliessend festgelegt, weshalb in deren
Anwendungsbereich ein Rückgriff auf den in Art. 23 Abs. 3 GBR geregelten Hangzuschlag
unzulässig sei.
Dieses Argument überzeugt nicht. Denn das Baureglement spricht ebenfalls von
maximalen Gebäudehöhen – teils ausdrücklich (Anhang 8: «max. GH + HZ»), teils
sinngemäss (Art. 23 Abs. 2 GBR: «Die zulässige Gebäudehöhe [Art. 28 Abs. 4] darf auf
keiner Gebäudeseite überschritten werden [Anhang 7].») – und trotzdem gelangt in dessen
Anwendungsbereich der Hangzuschlag gemäss Art. 23 Abs. 3 GBR zur Anwendung. Aus
dem Wortlaut von Art. 6 Abs. 1 ÜV (grammatikalische Auslegung) kann also nicht auf eine
Nichtanwendung des Hangzuschlags gemäss Art. 23 Abs. 3 GBR im Perimeter der ÜO
ZPP 4 geschlossen werden.
d) Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass sich der Gemeinderat an seiner
Sitzung vom 6. Januar 2015 gegen eine Änderung der ÜO ZPP 4 ausgesprochen hat, mit
welcher unter anderem in Art. 6 Abs. 1 ÜV der Hangzuschlag explizit hätte vorbehalten
werden sollen. So ist im entsprechenden Erläuterungsbericht vom Dezember 2014
festgehalten, dass mit den (neuen) Ausführungen zum Hangzuschlag die Vorschriften
«präzisiert» werden.9 Gemäss dieser Formulierung hätte die betreffende ÜO-Änderung mit
anderen Worten keine konstitutive, sondern bloss eine deklaratorische Wirkung gehabt.
Die Materialien zur Änderung der ÜO ZPP 4 sprechen also ebenso wenig gegen, sondern
vielmehr für eine Anwendung des Hangzuschlags gemäss Art. 23 Abs. 3 GBR im
Perimeter der ÜO ZPP 4.
Gleiches gilt bezüglich der Materialien zur ÜO ZPP 4 selbst (historische Auslegung). So
weisen die im Terrainschnittplan vom 10. bzw. 11. Mai 2010 (Anhang 3 des
Erläuterungsberichts vom September 2012) abgebildeten Hauptbauten – mit einer
Ausnahme – talseitig Gebäudehöhen von mehr als 7.2 m auf. Wie die Beschwerdeführerin
in ihren Schlussbemerkungen zwar richtigerweise ausführt, sind die betreffenden Schnitte
nicht an den Fassaden erstellt worden, weshalb auch nirgends eine Gebäudehöhe in der
Fassadenmitte (talseits) dargestellt ist. In ihrer Replik vom 3. Dezember 2018 hat die
Beschwerdeführerin jedoch noch selbst ausgeführt, dass dem Terrainschnittplan vom
9 Vgl. Beschwerdebeilage 2.
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10. bzw. 11. Mai 2010 massgebende Bedeutung für den Inhalt der ÜO ZPP 4 zukommt.
Erst nachträglich, nachdem sie die Gebäudehöhen im Originalplan – den das Rechtsamt
auf ihren Antrag bei der Beschwerdegegnerin eingeholt hatte – nachmessen konnte, zog
sie dessen Aussagekraft in Zweifel.
e) Ferner sprechen auch teleologische Gründe für eine Anwendung des Hangzuschlags
im Perimeter der ÜO ZPP 4. So ist nicht ersichtlich, weshalb in diesem Gebiet – das sich
unbestrittenermassen an einem Hang im Sinne von Art. 23 Abs. 3 GBR befindet (E. 2a) –
für Hauptbauten generell nur eine Gebäudehöhe von 7.2 m zulässig sein sollte, während in
der (übrigen) Wohnzone der Gemeinde in vergleichbaren Hanglagen talseitig eine
Gebäudehöhe von 8.0 m zulässig ist. Aus dem Umstand, dass die Gebäudehöhe für
Hauptbauten gemäss Art. 6 Abs. 1 ÜV gegenüber der nach Art. 28 Abs. 4 drittes Lemma
GBR in der Wohnzone geltenden Gebäudehöhe von 7.0 m bereits eine Mehrhöhe von
0.2 m aufweist, kann die Beschwerdeführerin jedenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Denn gemäss Auskunft der H._, welche die ÜO ZPP 4 erarbeitet hat, trage die
Mehrhöhe von 0.2 m nicht bloss dem unebenen Gelände im Perimeter der ÜO ZPP 4
Rechnung, sondern insbesondere auch den heutigen Energievorgaben, die eine bessere
Wärmedämmung erforderten, die ihrerseits zu einer Mehrhöhe führe; für den Ausgleich von
Hanglagen ab 10 Prozent Neigung – wie sie der Hangzuschlag gemäss Art. 23 Abs. 3 GBR
mit einem Meter berücksichtige – sei die Mehrhöhe von 0.2 m indes ungenügend.10 Die
Ausführungen der H._ sind nachvollziehbar und plausibel; es ist weder ersichtlich
noch wird von der Beschwerdeführerin dargelegt, inwiefern diese unzutreffend sein sollten.
Der Umstand, wonach die H._ die ÜO ZPP 4 auf Rechnung der
Beschwerdegegnerin erstellt hat, macht deren Auskunft jedenfalls nicht automatisch
unglaubwürdig. Dies gilt umso mehr, als entsprechende Kostenübernahmen in der Praxis
notorischerweise gebräuchlich sind.
Ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Beschwerdeführerin aus dem
Umstand, dass Art. 6 Abs. 1 ÜV für Nebenbauten in den Baufeldern 2, 5 und 8 eine
Gebäudehöhe von 4 m anstatt 3 m festlegt. Der Grund für diese Mehrhöhe ist nämlich nicht
nur auf die besondere Hanglage, sondern in erster Linie auf die Erschliessungssituation
der betreffenden Parzellen zurückzuführen. So werden diese im Gegensatz zu den übrigen
Parzellen im Perimeter der ÜO ZPP 4 nicht talseitig, sondern bergseitig erschlossen.11
10 Vgl. Beschwerdeantwortbeilage 9. 11 Vgl. Situationsplan vom 3. November 2017.
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Autoabstellplätze bzw. Garagen können auf den betreffenden Parzellen folglich nicht wie
auf den anderen Parzellen in den Hang eingebettet, sondern müssen oberirdisch erstellt
werden. Dazu ist jedoch nicht nur talseitig, sondern insbesondere auch nordseitig eine
Gebäudehöhe von über 3 m (gemessen ab gewachsenem Terrain) nötig, da in den
betreffenden Garagen ansonsten keine gebrauchstaugliche Raumhöhe erreicht werden
könnte. Würde die in Art. 6 Abs. 1 ÜV für Nebenbauten in den Baufeldern 2, 5 und 8
vorgesehene Mehrhöhe von einem Meter nur den Ausgleich der besonderen Hanglage auf
diesen drei Parzellen bezwecken, hätte konsequenterweise zudem auch für die
Hauptbauten in den betreffenden Baufeldern eine entsprechende Mehrhöhe vorgesehen
werden müssen.
f) Schliesslich sprechen auch systematische Überlegungen für eine Anwendung des
Hangzuschlags gemäss Art. 23 Abs. 3 GBR im Perimeter der ÜO ZPP 4. Durch die
Anwendung des Hangzuschlags wird die Gebäudehöhe zwar erhöht; letztlich handelt es
sich dabei aber um zwei eigenständige Themen, die nicht miteinander gleichzusetzen sind.
Dementsprechend sind im Baureglement die Gebäudehöhe (Art. 28 Abs. 4 drittes Lemma
GBR) und der Hangzuschlag (Art. 23 Abs. 3 GBR) getrennt voneinander, unter
verschiedenen Titeln (der Hangzuschlag im Abschnitt «C Baupolizeiliche Vorschriften» und
die zulässige Gebäudehöhe im Abschnitt «D Zonen und Gebietsvorschriften») geregelt.
Die ÜV enthalten zwar Regelungen zur Gebäudehöhe, jedoch keine betreffend
Hangzuschlag; ein qualifiziertes Schweigen liegt diesbezüglich ebenfalls nicht vor (E. 2c).
In Bezug auf den in den ÜV nicht geregelten Hangzuschlag greift folglich Art. 3 ÜV, der auf
das Baureglement und damit auf Art. 23 Abs. 3 GBR verweist.
g) Im Übrigen steht auch die von der Beschwerdeführerin als «grössenmässig
zurückhaltende Überbauung mit einer Gebäudehöhe von maximal 6.60 Meter»
umschriebene Bebauung in der Zone mit Planungspflicht 1 (ZPP 1) nicht einer Anwendung
des Hangzuschlags im Perimeter der ÜO ZPP 4 entgegen. Es trifft zwar zu, dass sich die
Bebauung im Perimeter der ÜO ZPP 4 gemäss Art. 35 Abs. 1 GBR bezüglich
Parzellengrössen und Bauvolumen an die bereits realisierten Bauten in der nordöstlich
gelegenen ZPP 1 anlehnen soll. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die Bauten
im Perimeter der ÜO ZPP 4 nicht vom Hangzuschlag gemäss Art. 23 Abs. 3 GBR
profitieren können bzw. diese nicht höher sein dürfen als diejenigen in der ZPP 1.
Einerseits verlangt Art. 35 Abs. 1 GBR lediglich eine Anlehnung und keine Identität.
Andererseits ist das Bauvolumen nicht nur von der Höhe, sondern auch von der Länge und
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Breite des jeweiligen Baukörpers abhängig. In Ziffer 4.2 des Erläuterungsberichts vom
September 2012 wird zudem festgehalten, dass sich die Bebauung gemäss dem
Bebauungskonzept in den Anhängen 2 und 3 des Berichts – das Gebäudehöhen von mehr
als 7.2 m aufweist (E. 2d) – bezüglich Parzellengrössen und Bauvolumen an die bereits
realisierten Bauten in der ZPP 1 anlehne.
h) Der Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach Art. 6 Abs. 1 ÜV die maximalen
Gebäudehöhen für Haupt- und Nebenbauten im Perimeter der ÜO ZPP 4 abschliessend
festlege und daher keinen Raum für den Hangzuschlag gemäss Art. 23 Abs. 3 GBR lasse,
kann nach dem Gesagten also nicht gefolgt werden. Daran ändert auch der Umstand
nichts, dass den Gemeinden aufgrund ihrer Autonomie bei der Auslegung und Anwendung
von eigenen, selbständigen Normen ein gewisser Beurteilungsspielraum zukommt und sich
die Rechtsmittelinstanzen eine gewisse Zurückhaltung gegenüber der Auffassung der
Gemeinde auferlegen.12 Einerseits geniessen die Gemeinden nämlich nur bei der Wahl
zwischen mehreren rechtlich haltbaren Auslegungen einer Norm Beurteilungsspielraum.13
Andererseits ist für die Frage, ob die Auslegung der Gemeinde haltbar ist, auch von
Bedeutung, wie sie die zur Diskussion stehende Gemeindevorschrift bisher in der Praxis
verstanden und gehandhabt hat.14
Vorliegend erweist sich die Auffassung der Gemeinde bereits aufgrund der erwähnten
historischen, teleologischen und systematischen Überlegungen als rechtlich nicht haltbar.
Gleichzeitig steht die von der Beschwerdeführerin vertretene Auffassung aber auch im
Widerspruch zu ihrer bisherigen Praxis in dieser Frage. So kam die Gemeinde in ihren
Prüf- bzw. Amtsberichten vom 7. Juli 2015 und 8. September 2016 betreffend die erste und
zweite Bauetappe der Überbauung «G._» jeweils zum Schluss, dass der
Hangzuschlag gemäss Art. 23 Abs. 3 GBR anwendbar sei bzw. die betreffenden Haupt-
und Nebenbauten talseitig Gebäudehöhen von maximal 8.2 m bzw. 4 m aufweisen
dürften.15 Dass die Gemeinde im Baubewilligungsverfahren betreffend die erste Bauetappe
anfänglich anderer Ansicht war bzw. zunächst einen (nicht unterzeichneten) negativen
Bericht einreichte, ist dabei unbeachtlich. Denn rechtlich massgebend bzw. für die
12 BVR 2015 S. 263 E. 5.1 und 2012 S. 20 E. 3.2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band II, Bern 2017, Art. 65 N. 3. 13 BVR 2016 S. 79 E. 4.6. 14 BVR 2010 S. 113 E. 4.4 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. 15 Vgl. Vorakten zur ersten Bauetappe, pag. 213 sowie Vorakten zur zweiten Bauetappe, pag. 241-247.
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bisherige Praxis der Gemeinde repräsentativ sind letztlich nur die beiden positiven
Amtsberichte, die jeweils auch Bestandteil der entsprechenden, rechtskräftigen
Gesamtentscheide des Regierungsstatthalteramts Bern-Mittelland geworden sind. Dies gilt
unabhängig von den Gründen, welche die Gemeinde zu ihrem Meinungsumschwung
bewogen haben; so kann die Beschwerdeführerin insbesondere aus dem Umstand, dass
an der Einigungsverhandlung vom 2. Juli 2015 eine Vereinbarung betreffend Gebäude-
und Firsthöhe bzw. Dachneigung getroffen worden ist, welche die damaligen
Einsprechenden zum Rückzug ihrer Einsprachen verpflichtet hat,16 nichts zu ihren Gunsten
ableiten. Analoges gilt im Übrigen auch in Bezug auf das Regierungsstatthalteramt.
Folglich kann die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass das
Regierungsstatthalteramt in seiner Verfügung vom 9. Dezember 2014 und in seinem
Schreiben vom 24. Dezember 2014 sinngemäss den Hangzuschlag noch als nicht
anwendbar bzw. für dessen Anwendung eine ÜO-Änderung als notwendig erachtete,
ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten.
i) Selbst wenn aber die Auffassung der Beschwerdeführerin rechtlich vertretbar wäre,
müsste der Hangzuschlag gemäss Art. 23 Abs. 3 GBR vorliegend trotzdem angewendet
werden. Denn für eine Praxisänderung müssen ernsthafte und sachliche Gründe vorliegen,
wobei die Gründe umso gewichtiger sein müssen, je länger die aufzugebende Praxis
gehandhabt wurde. Die Praxisänderung hat zudem in grundsätzlicher Weise zu erfolgen.
Ferner muss das Interesse an der neuen Rechtsanwendung die gegenläufigen
Rechtssicherheitsinteressen überwiegen. Die Praxisänderung darf schliesslich nicht gegen
Treu und Glauben verstossen.17
Die Beschwerdeführerin argumentiert zwar, die dritte Bauetappe grenze direkt an die
ZPP 1 an und unterscheide sich damit von den beiden vorangegangenen Etappen. Würden
die fünf Häuser der dritten Bauetappe nun ohne Hangzuschlag gebaut, würden diese die
Höhenunterschiede zwischen den in der ZPP 1 und ZPP 4 bereits realisierten Bauten als
Zwischenstufe ausgleichen und damit das Ortsbild «retten». Zudem verlange die in Art. 11
Abs. 2 ÜV vorgesehene Etappierung jeweils eine separate Beurteilung jeder Bauetappe.
Die Argumentation der Beschwerdeführerin überzeugt jedoch nicht. Einerseits führt sie in
ihrem Prüf- bzw. Amtsbericht vom 11./18. Juni 2018 selbst aus, die Bauweise in
16 Vgl. Vorakten zur ersten Bauetappe, pag. 137. 17 Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, S. 188 f.
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I._ bzw. in der Umgebung des umstrittenen Bauvorhabens sei heterogen und die
Gebäude auf den Parzellen Nrn. 165 und 168 – die zwischen dem Perimeter der ZPP 1
sowie dem nördlichen Teil des Perimeters der ÜO ZPP 4 liegen – würden sich nicht an das
Erscheinungsbild der Gebäude in der ZPP 1 anlehnen.18 Andererseits ist auf der in der
Beschwerdeantwort abgebildeten Luftaufnahme ersichtlich, dass die beiden ZPP-Perimeter
aufgrund der Strassenführung räumlich klar voneinander getrennt sind und jeweils ein
einheitliches Erscheinungsbild bzw. jeweils eine einheitliche Bebauung aufweisen. Aus
ortsbildpflegerischer Sicht besteht folglich kein Bedürfnis nach der von der
Beschwerdeführerin angeführten Zwischenstufe; vielmehr ist eine einheitliche Überbauung
innerhalb des Perimeters der ÜO ZPP 4 angezeigt. Daran ändert auch die in Art. 11 Abs. 2
ÜV geregelte Etappierung nichts. So wird in Ziffer 4.2 des Erläuterungsberichts vom
September 2012 ausdrücklich festgehalten, es sei dem Gemeinderat wichtig, dass die
Siedlungserweiterung am Dorfrand als bewusst gestaltetes, möglichst einheitliches
Quartier in Erscheinung trete; damit dennoch ein gewisser Gestaltungspielraum für
unterschiedliche Bedürfnisse und gestalterische Ansprüche gewährt werden könne, seien
die zwölf Baufelder in höchstens drei Etappen von mindestens drei Bauten
zusammengefasst als Einheit zu gestalten und je als ein Baugesuch einzureichen. Bei der
Etappierung gemäss Art. 11 Abs. 2 ÜV handelt es sich mit anderen Worten folglich um eine
blosse Möglichkeit, von der die Bauherrschaft Gebrauch machen kann. Die von der
Beschwerdeführerin beabsichtigte Praxisänderung lässt sich nach dem Gesagten also
nicht auf ortsbildpflegerische Gründe stützen. Die Beschwerdeführerin beurteilte in ihrem
Prüf- bzw. Amtsbericht vom 11./18. Juni 2018 die von den damals noch am Verfahren
beteiligten Einsprechenden erhobene Rüge betreffend Nichteinordnung ins Ortsbild denn
auch selbst als öffentlich-rechtlich unbegründet.19 Dass der in Art. 35 Abs. 1 GBR
verlangten Anlehnung an die bereits realisierten Bauten in der ZPP 1 Genüge getan ist,
wurde schliesslich schon dargelegt (E. 2g).
Andere Gründe, welche die von der Beschwerdeführerin beabsichtigte Praxisänderung
rechtfertigen würden, sind weder ersichtlich noch werden solche geltend gemacht. Die
blosse Neuzusammensetzung des Gemeinderats bzw. dessen (neuerdings) geschlossene
Meinung in der Frage der Anwendung des Hangzuschlags im Perimeter der ÜO ZPP 4
stellt jedenfalls keinen ernsthaften und sachlichen Grund dar. Gleiches gilt für die von der
Beschwerdeführerin angeführten Reaktionen aus der Bevölkerung und von
18 Vgl. Vorakten zur dritten Bauetappe, pag. 221/223. 19 Vgl. Vorakten zur dritten Bauetappe, pag. 221/223.
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Durchreisenden bezüglich des «befremdenden Aussehens» der bereits realisierten Bauten
im Perimeter der ÜO ZPP 4.
Es mangelt vorliegend aber nicht nur an ernsthaften und sachlichen Gründen (und damit
an einem überwiegenden Interesse an der neuen Rechtsanwendung gegenüber den
Rechtssicherheitsinteressen). Da es sich beim umstrittenen Bauvorhaben um die dritte
bzw. letzte Bauetappe der Überbauung «G._» handelt, würde die von der
Beschwerdeführerin beabsichtigte Praxisänderung auch nur noch im Sinne einer
singulären Abweichung, mithin nicht in grundsätzlicher Weise erfolgen. Ob die
Praxisänderung darüber hinaus gegen Treu und Glauben verstösst, wie die
Beschwerdegegnerin geltend macht, kann angesichts dessen, dass die Voraussetzungen
für eine Praxisänderung kumulativ erfüllt sein müssen,20 letztlich offen gelassen werden.
j) Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz den Hangzuschlag gemäss
Art. 23 Abs. 3 GBR im vorliegenden Fall zu Recht angewendet hat. Die geplanten Haupt-
und Nebenbauten halten folglich auch talseitig die zulässigen Gebäudehöhen ein. Der
Vollständigkeit halber ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass die Nebenbauten bzw.
Garagen auf den Parzellen Nrn. K._ und L._ die Gebäudehöhe von 3.0 m
gemäss Art. 6 Abs. 1 ÜV ohnehin nicht überschreiten. Denn die auf den Garagendächern
vorgesehenen Brüstungen sind gemäss den Schnitt- und Fassadenplänen jeweils um
einen Meter zurückversetzt und daher für die Messung der jeweiligen Gebäudehöhe
unbeachtlich. Die talseitige Gebäudehöhe der beiden Garagen beträgt dementsprechend
bloss 2.9 m. Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten somit als unbegründet und
ist abzuweisen.
3. Kosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdegegnerin als obsiegend. Die
Verfahrenskosten bestehen im vorliegenden Fall aus einer Pauschalgebühr (Art. 103
Abs. 1 VRPG21), die gestützt auf Art. 19 Abs. 1 GebV22 auf Fr. 2'000.– festgesetzt wird.
20 Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014, S. 188. 21 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 22 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).
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Unterliegenden Behörden werden Verfahrenskosten aber nur auferlegt, wenn sie in ihren
Vermögensinteressen betroffen sind (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die Gemeinde I._
als unterliegende Beschwerdeführerin ist nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen. Ihr
werden daher keine Verfahrenskosten auferlegt.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die
berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Der Anwalt
und die Anwältin der Beschwerdegegnerin beziffern ihre Leistungen auf Fr. 9'095.05
(Honorar Fr. 8'120.–, Spesen Fr. 324.80 und Mehrwertsteuer Fr. 650.25). Nach Art. 11
Abs. 1 PKV23 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren
Fr. 400.– bis Fr. 11'800.– pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der
Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung
der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG24). Im
vorliegenden Fall sind alle drei Kriterien als durchschnittlich zu gewichten. Daher erscheint
eine Ausschöpfung des Gebührenrahmens zu 50 Prozent und damit ein Honorar von
Fr. 6'100.– als angemessen. Die geltend gemachten Spesen in der Höhe von Fr. 324.80
wurden pauschal mit vier Prozent des Honorars berechnet. Massgebend sind jedoch nur
die notwendigen Auslagen (Art. 2 PKV). Mangels entsprechender Angaben werden diese
auf Fr. 150.– festgesetzt. Was die Mehrwertsteuer angeht, ist schliesslich zu beachten,
dass die Beschwerdegegnerin mehrwertsteuerpflichtig25 ist und deshalb die von ihrem
Anwalt und ihrer Anwältin auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen
Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen kann. Ihr fällt daher betreffend
Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der Mehrwertsteuer käme einer mit
Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren Überentschädigung gleich. Die
in der Kostennote vom 9. Januar 2019 aufgeführte Mehrwertsteuer ist daher bei der
Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.26 Die Beschwerdeführerin
23 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811). 24 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11). 25 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: <https://www.uid.admin.ch>. 26 BVR 2014 S. 484 E. 6.
RA Nr. 110/2018/129 14
hat somit der Beschwerdegegnerin eine Parteikostenentschädigung von Fr. 6'250.–
(Honorar Fr. 6'100.– und Auslagen Fr. 150.–) zu bezahlen.
RA Nr. 110/2018/129 15