Decision ID: 64926269-fbb0-5e54-b8cd-30518bb6301c
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Das Stromversorgungsrecht sieht vor, dass bei Engpässen im
grenzüberschreitenden Übertragungsnetz die verfügbare Kapazität nach
marktorientierten Verfahren wie Auktionen zugeteilt werden kann und
bestimmt mehrere Möglichkeiten, wie diese Einnahmen (Auktionserlöse)
zu verwenden sind. Mit Schreiben vom 12. Januar 2009 gelangte die
nationale Netzgesellschaft Swissgrid AG (Swissgrid) an die ElCom und
beantragte, dass die Auktionserlöse 2009 letztmals vollständig an die
Übertragungsnetzeigentümerinnen auszuschütten seien. Diesem Antrag
fügte sie am 29. Januar 2009 ein Schreiben der swissasset, einer
Vereinigung von Übertragungsnetzeigentümerinnen, bei, die sich diesem
Antrag anschliesst. Am 6. Februar 2009 leitete Swissgrid der ElCom ein
Schreiben der Azienda Elettrica Ticinese (AET) weiter, mit dem diese für
sich zwei Prozent der an die Eigentümerinnen auszuzahlenden
Auktionserlöse Schweiz-Italien forderte.
B.
Mit Verfügung vom 6. März 2009 legte die ElCom insbesondere die Tarife
2009 für die Netznutzung der Netzebene 1 und für allgemeine
Systemdienstleistungen (SDL) fest und senkte dadurch die von Swissgrid
zuvor festgelegten Tarife für das Jahr 2009. In dieser Verfügung ordnete
die ElCom ferner an, dass 30 Millionen Franken der Einnahmen aus
marktorientierten Zuteilungsverfahren aus dem Jahr 2009 für die
Deckung der anrechenbaren Kosten des Übertragungsnetzes zu
verwenden seien. Über die Verwendung der restlichen Einnahmen aus
marktorientierten Zuteilungsverfahren entscheide die ElCom zu einem
späteren Zeitpunkt und in einem separaten Verfahren. Bis zu ihrem
Entscheid dürften diese restlichen Einnahmen nicht verwendet werden.
C.
Am 29. März 2010 reichte Swissgrid der ElCom eine Aufstellung der
Auktionserlöse aus dem Jahr 2009 ein und lieferte auf deren Verlangen
am 31. Mai 2011 weitere Angaben. Im Verlauf des Jahres 2010
beantragten verschiedene Übertragungsnetzeigentümerinnen die
Ausschüttung der Auktionserlöse.
D.
Die ElCom informierte die Übertragungsnetzeigentümerinnen am 15. Juli
2011 über die verschiedenen Verwendungsmöglichkeiten für die
Auktionserlöse und gab die Absicht bekannt, diese an die
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Übertragungsnetzeigentümerinnen auszuschütten. Hierfür sei jedoch ein
sachgerechter Verteilschlüssel erforderlich. Des Weiteren forderte die
ElCom Swissgrid auf, mit den Übertragungsnetzeigentümerinnen bis am
30. September 2011 einen solchen zu erarbeiten und festzulegen. Sollte
keine Einigung erzielt werden, werde sie in Betracht ziehen, die restlichen
Auktionserlöse für den Erhalt und Ausbau des Übertragungsnetzes zu
verwenden.
E.
Mit Schreiben vom 27. Oktober 2011 teilte Swissgrid der ElCom mit, dass
keine Einigung mit den Übertragungsnetzeigentümerinnen über die
Verwendung der restlichen Auktionserlöse erzielt worden sei und reichte
verschiedene Beilagen ein.
F.
Die ElCom gewährte den Übertragungsnetzeigentümerinnen Gelegenheit
zur Stellungnahme bis am 13. Januar 2012, wovon AET, ewz
Übertragungsnetz AG, BKW Übertragungsnetz AG, Axpo AG und
Nordostschweizerische Kraftwerke Grid AG, CKW Grid AG, EGL AG, EGL
Grid AG, Repower AG und Repower Transportnetz AG Gebrauch
machten, Anträge stellten und diese begründeten. Die meisten
Übertragungsnetzeigentümerinnen beantragten einen Verteilschlüssel,
der auf den Eigentumsanteilen an den Grenzkapazitäten und deren
Nutzung beruht, die AET beantragt einen Anteil aus den Auktionserlösen
für ihre Leitung Airolo-Magadino, die für grenzüberschreitende
Lieferungen elektrischer Energie genutzt und im Übrigen auch für die
Berechnungen von internationalen Transitkapazitäten berücksichtigt
werde.
G.
Mit Verfügung vom 16. April 2012 stellte die ElCom fest, dass die aus
dem Jahr 2009 verbleibenden Auktionserlöse 30'881'429 Euro betragen
(Dispositiv-Ziffer 1). Weiter ordnete sie an, dass Swissgrid diesen Betrag
für den Erhalt oder Ausbau des Übertragungsnetzes zu verwenden habe
und zwar für Projektkosten, die ab 1. Januar 2013 bei Swissgrid anfallen,
wobei diese bis am 31. Dezember 2013 über die getätigten und
geplanten Investitionen aus diesem Betrag die ElCom zu informieren und
nach Verwendung des gesamten Betrages eine Übersicht über die
getätigten Investitionen einzureichen habe (Dispositiv-Ziffern 2 bis 4). Die
Kosten für das Verfahren setzte die ElCom auf Fr. 13'230.— fest, wovon
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sie Fr. 4'410.— der Swissgrid und je Fr. 980.— den beteiligten
Übertragungsnetzeigentümerinnen auferlegte (Dispositiv-Ziffer 5).
H.
Am 24. Mai 2012 erheben Axpo AG (Beschwerdeführerin 1),
Nordostschweizerische Kraftwerke Grid AG (Beschwerdeführerin 2),
Repower AG (Beschwerdeführerin 3), Repower Transportnetz AG
(Beschwerdeführerin 4), Alpiq AG (Beschwerdeführerin 5), Alpiq Netz AG
Gösgen (Beschwerdeführerin 6), Alpiq Suisse SA (Beschwerdeführerin 7),
Alpiq Réseau SA Lausanne (Beschwerdeführerin 8), BKW FMB Energie
AG (Beschwerdeführerin 9), BKW Übertragungsnetz AG (Beschwerde-
führerin 10), EGL AG (Beschwerdeführerin 11), EGL Grid AG
(Beschwerdeführerin 12), CKW AG (Beschwerdeführerin 13) und CKW
Grid AG (Beschwerdeführerin 14) gemeinsam Beschwerde gegen die
Verfügung der ElCom (Vorinstanz) vom 16. April 2012.
Sie beantragen die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 2 bis 5 der
angefochtenen Verfügung sowie die vollumfängliche und ausschliessliche
Ausschüttung der verbleibenden Auktionserlöse an die (ursprünglichen)
Eigentümerinnen von Grenzkapazitäten. Ferner beantragen sie die
gerichtliche Anweisung an Swissgrid (Beschwerdegegnerin), den
konkreten Verteilschlüssel zu berechnen und die Ausschüttung
vorzunehmen sowie den in Euro vereinnahmten Betrag zu dem im
Zeitpunkt der Vereinnahmung massgeblichen Währungskurs in
Schweizer Franken zu konvertieren und als Ausschüttungsbetrag zu
Grunde zu legen. Weiter beantragen sie, die Ausschüttung entsprechend
dem direkten oder indirekten Anteil der Axpo AG, der Repower AG, der
Alpiq AG, der Alpiq Suisse SA, der BKW FMB Energie AG, der EGL AG
und der CKW AG an den Grenzkapazitäten sowie die Verzinsung dieses
Anteils zu 4,55 % für das Jahr 2010, zu 4,25 % für das Jahr 2011 und zu
4,14 % für das Jahr 2012. Als Eventualantrag verlangen die
Beschwerdeführerinnen, dass die auf die Axpo AG, die Repower AG, die
Alpiq AG, die Alpiq Suisse SA, die BKW FMB Energie AG, die EGL AG
und die CKW AG entfallenden Anteile an die Nordostschweizerische
Kraftwerke Grid AG, die Repower Transportnetz AG, die Alpiq Netz AG
Gösgen, die EGL Grid AG und die CKW Grid AG entsprechend ihrem
Anteil an den Grenzkapazitäten auszuschütten seien, zuzüglich eines
Zinses von 4,55 % für das Jahr 2010, 4,25 % für das Jahr 2011 und
4,14 % für das Jahr 2012.
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In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragen die Beschwerdeführerinnen
die Einräumung der Parteistellung an die Centralschweizerischen
Kraftwerke AG und die Alpiq Suisse SA.
Zur Begründung bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die Vorinstanz
habe ihre Verfahrensrechte verletzt und das einschlägige Recht falsch
angewandt, insbesondere ihren Ausschüttungsanspruch verletzt und eine
Ausschüttung an übermässige und gesetzeswidrige Anforderungen bzw.
Nachweise geknüpft.
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 19. Juli 2012 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde sowie der prozessualen Anträge und weist
die Vorwürfe der Beschwerdeführerinnen zurück.
J.
Mit Beschwerdeantwort vom 21. August 2012 beantragt die Beschwerde-
gegnerin die Abweisung des Antrages 3 der Beschwerdeführerinnen,
wonach der in Euro vereinnahmte Betrag zum Kurs im Zeitpunkt der
Vereinnahmung in Schweizer Franken zu konvertieren sei. Weiter
beantragt sie die Feststellung, dass im Falle der Gutheissung der Anträge
4 und 5 der Beschwerdeführerinnen von ihr kein Zins geschuldet sei,
eventuell bloss im Umfang des effektiv von ihr auf dem
Ausschüttungsbetrag erzielten Zinsertrages abzüglich darauf zu
entrichtender Steuern. Unabhängig vom Ausgang des Verfahrens seien
ihr keine Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuerlegen. Im Übrigen
verzichtet die Beschwerdegegnerin ausdrücklich auf Anträge zu den
Rechtsbegehren der Beschwerdeführerinnen.
K.
In ihrer Replik vom 25. September 2012 halten die Beschwerde-
führerinnen an ihren Anträgen fest. Sie sehen insbesondere keinen Grund
und keine rechtliche Grundlage, ihnen das Wechselkursrisiko bzw. die
Wechselkursverluste zu überwälzen und begründen ihren Zinsanspruch.
L.
Die Vorinstanz bestätigt ihren Antrag und ihre Ausführungen in der Duplik
vom 19. Oktober 2012. Auch die Beschwerdegegnerin hält an ihren
Anträgen fest und betont, dass sie die Auktionserlöse in Euro
vereinnahmt habe und auf Euro-Bankkonten treuhänderisch verwalte.
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M.
Die Beschwerdeführerinnen bestätigen ihre Anträge und Ausführungen in
den Schlussbemerkungen vom 27. November 2012.
N.
Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten und die sich in den Akten
befindenden Dokumente wird im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen, soweit sie für den Entscheid relevant sind.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den
Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des
Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das
Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde
zuständig (vgl. auch Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom
23. März 2007 [StromVG, SR 734.7]).
2.
Zur Erhebung der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a),
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Bst. c). Die Vorinstanz bestreitet die Legitimation der Beschwerde-
führerinnen 7 und 13. Die übrigen Beschwerdeführerinnen sind
Adressatinnen der angefochtenen Verfügung, haben als Partei am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind vom Inhalt der
Verfügung besonders betroffen. Sie sind damit zur Beschwerde
legitimiert. Gemäss Rechtsprechung genügt es für die Bejahung der
Zulässigkeit einer Beschwerde, wenn zumindest ein Beteiligter legitimiert
ist, insbesondere wenn die Beschwerdeführenden gemeinsam auftreten
(vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 7. September 1998 E. 2, publiziert in:
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl]
101/2000 S. 83 ff.; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3762/2010
vom 25. Januar 2012 E. 2.3 und A-1156/2011 vom 22. Dezember 2011
E. 1.1). Es kann offen bleiben, ob auch die Beschwerdeführerinnen 7 und
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13 alle Voraussetzungen zur Beschwerdeführung erfüllen, da sie ihre
Beschwerde gemeinsam mit den übrigen Beschwerdeführerinnen
erhoben haben.
3.
Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
4.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen
Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kogni-
tion, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige
Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49
VwVG).
Die Vorinstanz ist indessen keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern
eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kom-
petenzen. Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer
Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des
Bundesverwaltungsgerichts bei der Überprüfung des vorinstanzlichen
Entscheides. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon,
die Rechtsanwendung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu
überprüfen. Sodann amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen
Bereich, in dem Fachfragen sowohl im Bereich der Stromversorgung als
auch ökonomischer Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei –
wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches
"technisches Ermessen" zu. In diesem Rahmen darf der verfügenden
Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen ein
gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden,
soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und
die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat
(vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4,
BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; BVGE 2009/35 E. 4; ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.155).
5.
Die Beschwerdeführerinnen rügen zunächst formelle Mängel der
angefochtenen Verfügung bzw. des ihr zugrunde liegenden Verfahrens.
Die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt, indem sie die
drei von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen Varianten einer
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Ausschüttung der Aktionserlöse gemäss Art. 32 StromVG nicht geprüft
habe. Unerheblich sei dabei, ob sich die Übertragungsnetzeigen-
tümerinnen auf eine Variante einigen können oder nicht. Es sei nicht die
Aufgabe der Beschwerdegegnerin, für eine Einigung zu sorgen, die
Vorinstanz überspanne mit dieser Anforderung die Mitwirkungspflicht der
Verfahrensbeteiligten. Indem die Vorinstanz zudem einen Nachweis
weiterer Kosten als Voraussetzung für eine Ausschüttung verlange,
wende sie Art. 32 StromVG falsch an; die entsprechende
Verordnungsbestimmung (Art. 31 der Stromversorgungsverordnung vom
14. März 2008 [StromVV, SR 734.71]) sei gesetzwidrig. Eine
Ausschüttung setze vielmehr voraus, dass die Übertragungsnetz-
eigentümerinnen Investitionen in Grenzkapazitäten getätigt hätten; diese
seien nachgewiesen. Zudem habe die Vorinstanz die Ausschüttung der
Auktionserlöse aus dem Jahr 2008 gestützt auf vergleichbare Angaben
genehmigt und damit den Anspruch auf Gleichbehandlung in der
Rechtsanwendung verletzt. Ferner habe die Vorinstanz im Laufe des
Verfahrens mehrfach die Absicht betont, die Auktionserlöse
auszuschütten und nunmehr berechtigtes Vertrauen enttäuscht. Auch den
Anspruch auf rechtliches Gehör habe die Vorinstanz in mehrfacher
Hinsicht verletzt, nämlich indem sie die Übertragungsnetz-
eigentümerinnen nicht über die angebliche Unvollständigkeit des Antrags
informiert, die Parteivorbringen nicht geprüft und auch den Anspruch auf
Begründung verletzt habe.
5.1 Die Vorinstanz macht geltend, dass Art. 31 StromVV nicht
gesetzwidrig sei und dass die einmalige Ausschüttung der Auktionserlöse
aus dem Jahr 2008 keine bestehende oder gefestigte Praxis begründet
habe, deren Änderung nur unter bestimmten Bedingungen zulässig sei. In
Bezug auf den Untersuchungsgrundsatz betont die Vorinstanz die
Mitwirkungs- und Beweispflichten der Parteien und dass ihnen bekannt
gewesen sei, dass weitere Angaben hätten eingereicht werden müssen.
Sie habe überdies nie eine vertrauensbegründende Zusicherung
abgegeben. Es sei sachgerecht und ein geeignetes Mittel, dass die
Parteien einen rechtskonformen Verteilschlüssel festlegten. Schliesslich
weist die Vorinstanz auch den Vorwurf, das rechtliche Gehör der Parteien
verletzt zu haben, zurück. Die Verfahrensbeteiligten hätten gewusst, dass
zusätzliche Angaben einzureichen waren und hätten dies auch
angekündigt, zumal es sich um Sachumstände handle, für die eine
Mitwirkungspflicht bestehe und die von den Betroffenen vorzulegen seien.
Sie habe sich mit den Parteivorbringen auseinandergesetzt und ihren
Entscheid begründet.
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5.2 Wie die Beschwerdeführerinnen in der Begründung ihrer formellen
Rügen darlegen, kommt dem Inhalt von Art. 32 StromVG zentrale
Bedeutung zu. Mit Ausnahme der Rügen zum rechtlichen Gehör, die als
erste nachfolgend zu behandeln sind, lassen sich die formellen Rügen
somit nicht losgelöst vom materiellen Recht und den daraus fliessenden
Rechten und Pflichten beurteilen. Vielmehr ergeben sich die konkreten
Untersuchungs- und Mitwirkungspflichten erst im Zusammenhang mit
diesen Bestimmungen. Die Prüfung der entsprechenden Rügen fällt
daher mit der materiell-rechtlichen Beurteilung zusammen.
5.3 Der Anspruch auf rechtliches Gehör, der als selbständiges Grundrecht
in der Bundesverfassung verankert ist (Art. 29 Abs. 2 der Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
[BV, SR 101]) und sich für das Bundesverwaltungsverfahren aus den
Art. 29 ff. VwVG ergibt, umfasst unter anderem das Recht der Parteien
auf vorgängige Anhörung und Äusserung (Art. 30 Abs. 1 VwVG) sowie
das Recht, dass die verfügende Behörde von diesen Äusserungen auch
Kenntnis nimmt, sich damit auseinandersetzt (Art. 32 VwVG) und ihre
Verfügung begründet (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Notwendige Voraussetzung
für das Recht auf vorgängige Äusserung ist das Recht auf Orientierung,
etwa über unvollständige oder mangelhafte Eingaben. In solchen Fällen
hat die Behörde für deren Nachreichung eine angemessene Frist anzu-
setzen (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Zürich 2009, Art. 29 N 71 ff. und 76).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist gemäss konstanter
Bundesgerichtspraxis formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet
der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung
des angefochtenen Entscheids. Nach ständiger Praxis des Bundes-
gerichts ist eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des
rechtlichen Gehörs jedoch ausnahmsweise einer Heilung zugänglich,
wenn die betroffene Partei die Möglichkeit hat, sich vor einer
Beschwerdeinstanz zu äussern, die zur freien Prüfung aller Sachverhalts-
und Rechtsfragen befugt ist, welche der unteren Instanz hätten
unterbreitet werden können. Von der Rückweisung der Sache zur
Gewährung des rechtlichen Gehörs kann in solchen Fällen nach dem
Grundsatz der Verfahrensökonomie abgesehen werden, wenn die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde (vgl. statt vieler: BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE
132 V 387 E. 5.1 und BGE 127 V 431 E. 3d.aa; PATRICK SUTTER, in:
Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das
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Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Art. 29 Rz. 16 und 18 mit
Hinweisen; WALDMANN/BICKEL, VwVG-Praxiskommentar, a.a.O., Art. 29
Rz. 106, 108, 111 und 114 mit Hinweisen).
Aus den Akten der Vorinstanz ist nicht ersichtlich, dass sie die
Verfahrensbeteiligten, namentlich die Beschwerdeführerinnen,
aufgefordert hatte, die in Art. 31 StromVV vorgesehenen Kosten zu
belegen und ausdrücklich mitgeteilt hatte, das sie das Gesuch insofern
als unvollständig erachte. Die Vorinstanz macht dies auch nicht geltend.
Aus dem Wortlaut von Art. 31 StromVV – dessen Rechtmässigkeit freilich
bestritten ist – geht zwar hervor, dass der Antrag für die Verwendung von
Auktionserlösen die weiteren Kosten ausweisen müsse und darzulegen
ist, inwiefern diese Kosten nicht durch das Netznutzungsentgelt gedeckt
seien. Die Pflicht, die Kosten nachzuweisen, findet sich demnach bereits
in der Verordnung und ist somit allgemein bekannt. Zu berücksichtigen ist
jedoch, dass für diesen Antrag gemäss Art. 20 Abs. 1 StromVV die
Beschwerdegegnerin zuständig ist, die somit formell Gesuchstellerin ist.
Die nach Art. 31 StromVV erforderlichen Angaben und Belege zu den
Kosten können demgegenüber in erster Linie die Übertragungsnetz-
eigentümerinnen liefern, weshalb die Beschwerdegegnerin auf deren
Unterstützung angewiesen ist. Folgerichtig hat die Vorinstanz auch die
Übertragungsnetzeigentümerinnen in das Verfahren einbezogen. Von
Bedeutung ist ferner, dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Eingabe vom
29. Januar 2009 (act. 2) vorbringt, die zusätzlichen Angaben nach Art. 31
StromVV mit dem beiliegenden Schreiben von swissasset vom
27. Januar 2009 einzureichen, also ab jenem Zeitpunkt von der
Vollständigkeit des Gesuchs ausgegangen ist. In der Folge hat die
Vorinstanz zunächst am 4. März 2010 die Schlussabrechnung über die
Erlöse und Aufwändungen aus den Auktionsverfahren des Jahres 2009
einverlangt (act. 4) und am 6. April 2011 noch detaillierte Informationen
zur Position "Auktionsbetrieb und Dritte" (act. 38). Aus den Schreiben der
Vorinstanz an verschiedene Verfahrensbeteiligte ergibt sich weiter, dass
sie im November 2010 und Februar 2011 eine Ausschüttung als
Möglichkeit erachtete (act. 13 bis 18). Angesichts all dieser Umstände,
aber auch weil die Vorinstanz die Ausschüttung der Auktionserlöse aus
dem Jahr 2008 gestützt auf einen vergleichbaren Antrag ohne
detaillierten Kostennachweis genehmigt hatte, wäre die Vorinstanz
gehalten gewesen, die Verfahrensbeteiligten auf das Fehlen der
Kostennachweise hinzuweisen und eine Frist für deren Nachreichung
anzusetzen. Indem sie dies unterlassen hat, hat die Vorinstanz das
rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt.
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5.4 Damit ist zu prüfen, ob die Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt
werden kann. Aus der Begründung des angefochtenen Entscheides geht
hervor, dass die Vorinstanz Art. 31 StromVV dem Wortlaut entsprechend
angewandt hat und eine Ausschüttung nur dann für zulässig erachtet,
wenn für die weiteren Kosten Nachweise vorliegen. Dieser Nachweis sei
nicht erbracht worden. Es war den Beschwerdeführerinnen daher
spätestens nach der Lektüre der angefochtenen Verfügung bekannt, was
die Vorinstanz erwartet hatte bzw. wie sie diese Norm verstanden und
angewandt hat. Entsprechend war es ihnen möglich, sich im
Beschwerdeverfahren zu diesen Kosten zu äussern und sie zu belegen.
Sie haben sich denn auch dazu geäussert und bringen zugleich vor, diese
Kosten nicht ausweisen zu können, da es sich hierbei um auf Annahmen
und Erfahrungswerten beruhende Risikozuschläge handle (vgl.
insbesondere Beschwerde Rz. 72). Die Beschwerdeführerinnen hatten
somit Gelegenheit, das im vorinstanzlichen Verfahren angeblich Fehlende
nachzureichen, ohne dass ihnen im Beschwerdeverfahren ein Nachteil
entstanden ist. Wie in E. 4 ausgeführt, verfügt das Bundesverwaltungs-
gericht grundsätzlich über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz, zumal
im vorliegenden Zusammenhang nicht eine technische Frage zu
beurteilen ist, für die sich eine gewisse Zurückhaltung rechtfertigt,
sondern die Auslegung von Art. 32 StromVG und Art. 31 StromVV
umfassend zu prüfen ist. Da zudem die Nachweispflicht ausdrücklich in
Art. 31 StromVV enthalten ist, wiegt dieser Mangel nicht derart schwer,
dass er nicht im Beschwerdeverfahren geheilt werden kann. Von einer
Rückweisung an die ElCom alleine wegen der Verletzung des rechtlichen
Gehörs ist daher abzusehen, zumal dies nur zu einem formalistischen
Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit
dem Interesse der Beschwerdeführerinnen an einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (so BGE 133 I 201 E.
2.2), handelt es sich doch beim Streitgegenstand um Erlöse aus dem
längst vergangenen Jahr 2009. Zu beachten ist ferner, dass die
Beschwerdeführerinnen selbst geltend machen, es sei ihnen nicht
möglich, die von der Vorinstanz verlangten Nachweise beizubringen. Eine
Rückweisung an die Vorinstanz, damit diese das Verfahren wieder
aufnehme und den Beschwerdeführerinnen Gelegenheit einräume, die
Kosten nachzuweisen, bliebe unter diesen Umständen ohne Ergebnis
und stellte einen formalistischen Leerlauf dar.
5.5 Die Beschwerdeführerinnen machen in Bezug auf das rechtliche
Gehör weiter geltend, die Vorinstanz habe sich nicht mit ihren Vorbringen
zu den höheren Kosten von Grenzleitungen auseinandergesetzt und
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insofern auch ihre Begründungspflicht verletzt. Es sei für sie nämlich nicht
nachvollziehbar, weshalb ihre Vorbringen (in Bezug auf die höheren
Kosten einer Grenzleitung) nicht den Anforderungen der ElCom genügt
hätten. Die Vorinstanz bestreitet dies und verweist auf Rz. 58 ihrer
Verfügung.
Die Parteien haben Anspruch auf Prüfung ihrer Vorbringen. Dabei ist es
nicht erforderlich, dass sich die entscheidende Behörde mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den
Entscheid wesentlichen Punkte beschränken, darf dabei aber nur
diejenigen Argumente stillschweigend übergehen, die für den Entscheid
erkennbar unbehelflich sind (SUTTER, Kommentar VwVG, a.a.O., Art. 32,
Rz. 2).
Die Beschwerdeführerinnen haben diese angeblichen zusätzlichen
Kosten für Grenzleitungen nicht belegt. Verschiedene Netzeigen-
tümerinnen machten in ihren Eingaben vor der Vorinstanz geltend, für die
Konstruktion einer Grenzleitung sei der Aufwand erhöht, ebenso das
wirtschaftliche Risiko, da diese nur bei einem unterschiedlichen
Preisniveau in den durch diese Leitung verbundenen Regionen
wirtschaftlich betrieben werden könne, was nicht beeinflussbar sei. Indem
die Vorinstanz in Rz. 59 f. ihrer Verfügung ausführt, keine einzige
Übertragungsnetzeigentümerin habe geltend gemacht, welche konkreten
Kosten vorliegen und nicht durch das Netznutzungsentgelt gedeckt seien
und anschliessend zum Schluss kommt, die "weiteren Kosten" seien nicht
ersichtlich und weder geltend gemacht noch belegt, hat sie die
betreffenden Vorbringen zu den Kosten einer Grenzleitung zwar sehr
knapp, aber dennoch behandelt. Ebenso geht aus dieser Begründung
hervor, dass die ElCom Belege erwartet hatte, aus denen die angeblichen
höheren Kosten einer Grenzleitung hervorgehen. Insofern hat die
Vorinstanz den Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf rechtliches
Gehör nicht verletzt.
Dem Umstand, dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführerinnen im Zusammenhang mit dem Nachweis weiterer
Kosten verletzt hat, ist im Rahmen der Verlegung der Verfahrenskosten
und der Bemessung einer allfälligen Parteientschädigung angemessen
Rechnung zu tragen (BGE 126 II 111 E. 7b; Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A-7143/2008 vom 16. September 2009 E. 12.7.3 und
A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 5.5.4).
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6.
In materieller Hinsicht rügen die Beschwerdeführerinnen eine falsche
Anwendung von Art. 32 StromVG und bezeichnen dies als Kernfrage ihrer
Beschwerde. Sie machen geltend, die Vorinstanz habe den Begriff
"weitere Kosten" falsch angewandt; hierbei handle es sich nämlich um
Investitionsrisiken, die risikogerecht entschädigt werden sollen. Diese
"weiteren Kosten" seien von den anrechenbaren Netzkosten gemäss
Art. 14 ff. StromVG abzugrenzen. Die Investitionen in Grenzkapazitäten
seien risikogerecht zu entschädigen. Entgegen der Auffassung der
Vorinstanz bestehe zudem ein Ausschüttungsanspruch, wobei nur die
Grenzleitungseigentümerinnen anspruchsberechtigt seien.
6.1 Die Vorinstanz entgegnet, die Auffassung der Beschwerdeführerinnen
stehe im Widerspruch zum Wortlaut von Art. 32 StromVG, die erwähnten
weiteren Kosten müssten irgendwo entstanden sein oder vorliegen;
zudem bestehe gemäss Wortlaut keine Pflicht zur Ausschüttung an die
Eigentümerinnen von grenzüberschreitenden Leitungen. Die Beschwer-
deführerinnen machten nach wie vor keine Angaben zu diesen weiteren
Kosten. Es erscheine mehr als fraglich, ob auch Risiken durch eine
Entschädigung nach Art. 32 StromVG gedeckt werden sollten, die sich
gar nie realisiert haben.
6.2 Art. 32 StromVG trägt den Titel "Übergangsbestimmung für
Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren" und lautet wie
folgt:
"Die Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren nach Artikel 17
Absatz 5 dürfen während zwei Jahren ab Inkrafttreten dieses Gesetzes auch
zur Entschädigung von weiteren Kosten im Übertragungsnetz, insbesondere
von risikoadäquaten Entschädigungen der Eigentümer des Übertragungs-
netzes, verwendet werden."
6.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich bereits in seinen Urteilen
A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 17 und insbesondere
A-2654/2009 vom 7. Mai 2013 E. 10 mit den Auktionserlösen zu
befassen. Es hat festgestellt, dass die in Art. 17 Abs. 5 und Art. 32
StromVG aufgezählten Verwendungsmöglichkeiten gleichwertig sind und
insbesondere diejenige nach Art. 32 StromVG keinen Vorrang hat. Dies
ergebe sich aus dem Wortlaut, wonach die Erlöse "auch" zur Entschä-
digung von weiteren Kosten im Übertragungsnetz, insbesondere von
risikoadäquaten Entschädigungen der Eigentümer des Übertragungs-
netzes, verwendet werden "dürfen". Es handle sich bei Art. 32 StromVG
A-2836/2012
Seite 15
somit um eine fakultative zusätzliche Möglichkeit. Weder der Botschaft
noch den Ratsprotokollen sei sodann etwas Gegenteiliges zu entnehmen
(vgl. Botschaft StromVG, BBl 2005 1657; AB 2005 N 1070, AB 2006 S
846 f. und AB 2005 N 1075, AB 2006 S 867; Erläuternder Bericht zu
Art. 20 Abs. 1 und 31 StromVV). Demzufolge besteht kein Ausschüttungs-
anspruch, wie er von den Beschwerdeführerinnen geltend gemacht wird,
sondern nur eine Ausschüttungsmöglichkeit.
6.2.2 Auch mit dem im Stromversorgungsgesetz mehrfach verwendeten
Begriff "Kosten" hatte sich das Bundesverwaltungsgericht auseinander-
zusetzen. Es hatte im Urteil A-2842/2010 vom 20. März 2013 in E. 4.4.3
festgestellt, dass die Stromversorgungsgesetzgebung an den betriebs-
wirtschaftlichen Kostenbegriff anknüpft. In E. 4.4.3.1 präzisierte das
Bundesverwaltungsgericht, dass unter Kosten als Begriff des
betrieblichen Rechnungswesens der nach betrieblich-objektiven
Gesichtspunkten festgestellte, in Geldeinheiten ausgedrückte Substanz-
abfluss zu verstehen ist bzw. die bewerteten Güter- und
Dienstleistungsabgänge (Wertverzehr/Substanzverbrauch) einer Periode,
die aus der betrieblichen Leistungserstellung entstehen. Die Kosten
bilden zusammen mit dem Gegenstück der Leistung die Basis der
Betriebsbuchhaltung. Leistungen sind die mit Geld bewerteten,
sachzielbezogenen Güter- und Dienstleistungserstellungen (Substanz-
zufluss) eines Unternehmens pro Periode (JEAN-PAUL THOMMEN, Lexikon
der Betriebswirtschaft, 4. Aufl. Zürich 2008, Stichwort "Kosten", S. 370
und Stichwort "Leistung", S. 396; ALDO C. SCHELLENBERG, Rechnungs-
wesen, Zürich 1995, Ziff. 10.2.1 S. 229 und Ziff. 10.2.2 S. 232; BRUNO
RÖÖSLI, 1000 Fragen und Antworten zum Rechnungswesen, 4. Aufl.
Zürich 2007, Ziff. 4020 S. 284; DERSELBE, Das betriebliche
Rechnungswesen, Grundlagen, 6. Aufl. Zürich 2007, Glossar Begriff
"Kosten", S. 356 sowie DERSELBE, Das betriebliche Rechnungswesen,
Kostenrechnungssysteme und Planungsrechnung, 5. Aufl. Zürich 2008,
Ziff. 1.3 S. 22 und Glossar Begriff "Kosten", S. 336 und Begriff "Leistung"
S. 337).
Keine Kosten im Sinne des Stromversorgungsgesetzes sind
demgegenüber Mindererlöse oder Erlösschmälerungen. Diese sind in der
der Stromversorgungsgesetzgebung zu Grunde liegenden betriebs-
wirtschaftlichen Betrachtungsweise keine Substanzabflüsse, sondern
verminderte Substanzzuflüsse (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2842/2010 vom 20. März 2013 E. 4.4.3.3 mit Hinweisen).
A-2836/2012
Seite 16
6.2.3 Es bestehen keine Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber in
Art. 32 StromVG etwas anderes unter dem Begriff "Kosten" verstanden
hätte als im übrigen Stromversorgungsrecht. Bereits der erste Entwurf
einer solchen Bestimmung, der in Art. 18f Abs. 5 Bst. c des Entwurfes zur
Revision des Bundesgesetzes betreffend die elektrischen Schwach- und
Starkstromanlagen (BBl 2003 1683) zu finden war, sah eine
Entschädigung weiterer Kosten vor. Ebenso wird in den Ausführungen in
der Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes
und zum Stromversorgungsgesetz (BBl 2005 1638) einzig der Begriff
Kosten verwendet. Es bestehen daher keine Hinweise, dass auch Risiken
oder entgangene Einnahmen vergütet werden sollten.
6.2.4 Unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte und der
bisherigen Rechtsprechung zum Stromversorgungsgesetz ergibt sich
somit, dass eine Entschädigung nach Art. 32 StromVG nur eine von vier
gleichwertigen Verwendungsmöglichkeiten für Auktionserlöse ist, also
auch die in Art. 17 Abs. 5 StromVG genannten Möglichkeiten von der
Vorinstanz gewählt werden können. Zudem setzt die Ausrichtung der
Entschädigung voraus, dass "weitere Kosten" entstanden sind, also ein
Substanzabfluss vorliegt. Bei blossen Risiken fehlt es an diesem
Element, jedenfalls solange sich diese nicht verwirklichen. Die Risiken für
sich alleine lassen sich nicht als "weitere Kosten" unter Art. 32 StromVG
subsumieren. Ebenso wenig lassen sich entgangene Einnahme-
möglichkeiten als "Kosten" im Sinne von Art. 32 StromVG qualifizieren,
handelt es sich doch auch hierbei nicht um Kosten – also einen
Substanzabfluss –, sondern um einen ausbleibenden Substanzzufluss.
Die Vorinstanz hat demnach Art. 32 StromVG nicht falsch angewandt.
7.
Im vorliegenden Fall ist weiter strittig, ob Art. 31 StromVV gesetzmässig
ist und ob die Vorinstanz diese Norm zu Recht angewandt hat. Die
Beschwerdeführerinnen bestreiten dies und insbesondere die
Zulässigkeit des Nachweises der Kosten und deren Nichtdeckung durch
das Netznutzungsentgelt. Die Vorinstanz bringt demgegenüber vor,
Art. 31 StromVV liege innerhalb des gesetzlichen Rahmens, der sich
auch aus Art. 8 Abs. 1 Bst. a, Art. 14, Art. 15, Art. 30 Abs. 2 und Art. 31
StromVG ergebe. Selbst wenn Art. 31 StromVV gesetzwidrig und im
vorliegenden Fall nicht anwendbar sein sollte, würde die Anwendung der
zwingenden gesetzlichen Bestimmungen zum selben Ergebnis führen.
Der umstrittene Art. 31 StromVV hat folgenden Wortlaut:
A-2836/2012
Seite 17
Die Verwendung von Einnahmen aus marktorientierten Zuteilungsverfahren
gemäss Artikel 32 StromVG bedarf einer Bewilligung der ElCom. Der Antrag
nach Artikel 20 Absatz 1 an die ElCom muss die weiteren Kosten im
Übertragungsnetz ausweisen und darlegen, inwiefern diese nicht durch das
Netznutzungsentgelt gedeckt sind.
7.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche
Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Werden
Rechtsetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den Verordnungs-
geber übertragen, spricht man von Gesetzesdelegation. Der Gesetzgeber
ermächtigt damit im formellen Gesetz die Exekutive zum Erlass von
gesetzesvertretenden Verordnungen. Reine Vollziehungsverordnungen
sind dagegen kein Delegationsfall, denn für den Erlass solcher
Vorschriften verfügt der Bundesrat über eine verfassungsunmittelbare
Kompetenz (vgl. Art. 182 Abs. 2 BV; PIERRE TSCHANNEN, in: Die
schweizerische Bundesverfassung – Kommentar [Kommentar BV],
Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender [Hrsg.], 2. Aufl., Zürich
2008, Rz. 34 zu Art. 164; THOMAS SÄGESSER, in: Kommentar BV, Rz. 17
zu Art. 182).
7.2 Beim Erlass von Vollziehungsverordnungen sind dem Bundesrat in
verschiedener Hinsicht Grenzen gesetzt, deren Überschreitung eine
Verletzung des Gewaltenteilungs- und des Legalitätsprinzips bedeuten
würde: Eine Vollziehungsverordnung muss sich auf eine Materie
beziehen, die Gegenstand des zu vollziehenden Gesetzes ist. Sie muss
der Zielsetzung des Gesetzes folgen und darf dabei lediglich die
Regelung, die in grundsätzlicher Weise bereits im Gesetz Gestalt
angenommen hat, durch Detailvorschriften näher ausführen, jedoch
weder aufheben noch abändern. Ansprüche, die aus dem Gesetz
hervorgehen, darf sie nicht beseitigen. Sie darf auch keine neuen, nicht
schon aus dem Gesetz folgenden Pflichten auferlegen, und zwar selbst
dann nicht, wenn diese Ergänzungen mit dem Zweck des Gesetzes in
Einklang stehen (vgl. zum Ganzen: BGE 136 I 29 E. 3.3, 130 I 140 E. 5.1,
mit Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3479/2012 vom
8. Januar 2013 E. 2.3, A-4930/2010 vom 21. Oktober 2011 E. 2.2.2;
ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, N 1860; RENÉ
RHINOW/MARKUS SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl.,
Basel 2009, N 2700; Pierre Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, 3. Aufl., Bern 2011, § 46 N 18 ff.; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 14 N 21 ff.; ULRICH
A-2836/2012
Seite 18
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 135 ff.; GIOVANNI BIAGGINI, in:
Giovanni Biaggini/Thomas Gächter/Regina Kiener [Hrsg.], Staatsrecht,
Zürich/St. Gallen 2011, § 19 N 33 ff.).
7.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann eine Verordnungsbestimmung
des Bundesrates auf Beschwerde hin vorfrageweise auf ihre
Gesetzmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle; statt vieler: Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-8057/2010 vom 6. September 2011
E. 1.3.2). Im Rahmen der konkreten Normenkontrolle kann das
Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich auch die Verfassungsmässigkeit
der Bestimmung beurteilen. Es kann namentlich prüfen, ob sie sich auf
ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder
zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die sich ein
vernünftiger Grund nicht finden lässt, oder Unterscheidungen unterlässt,
die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (vgl. BGE 134 I 23
E. 8 und 9.1, 133 V 42 E. 3.1, jeweils mit Hinweisen). Soweit das Gesetz
den Bundesrat jedoch ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen bzw.
seine Regelung lediglich eine bereits im Gesetzesrecht angelegte
Verfassungswidrigkeit übernimmt, fällt die Verordnungsbestimmung trotz
allenfalls festgestellter Verfassungswidrigkeit unter das Anwendungs-
gebot von Art. 190 BV (vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O., N 2098). Für
die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt im Übrigen der
Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundes-
verwaltungsgerichts, sich zu deren wirtschaftlichen oder politischen
Sachgerechtigkeit zu äussern (vgl. BGE 136 II 337 E. 5.1, mit zahlreichen
Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-8057/2010 vom
6. September 2011 E. 1.3.2).
7.4 Das Bundesverwaltungsgericht hatte im Urteil A-2842/2010 vom
20. März 2013 in E. 4.5.3 festgehalten, dass der Bundesrat in Art. 15
Abs. 4 StromVG vom Gesetzgeber ermächtigt worden ist, Grundlagen zur
Berechnung der Betriebs- und Kapitalkosten sowie zur einheitlichen und
verursachergerechten Überwälzung der Kosten festzulegen. Im
Zusammenhang mit Kosten, die die grenzüberschreitende Netznutzung
verursacht, beschränkt sich die Delegation auf die Festlegung der
Abschreibungsdauer und des angemessenen Zinssatzes sowie die
Bezeichnung der betriebsnotwendigen Vermögenswerte (vgl. Art. 16
Abs. 3 StromVG). Beim Erlass von Art. 31 StromVV konnte sich der
Bundesrat demgegenüber nicht auf eine Delegationsnorm stützen,
sondern hat von seiner allgemeinen verfassungsrechtlichen Kompetenz
A-2836/2012
Seite 19
zum Gesetzesvollzug Gebrauch gemacht. In Art. 30 Abs. 2 StromVG wird
die entsprechende verfassungsmässige Zuständigkeit für den Bereich der
Stromversorgungsgesetzgebung lediglich wiederholt. Konkret hat der
Bundesrat in Art. 31 StromVV festgelegt, was erforderlich ist, um die
Auktionserlöse gemäss Art. 32 StromVG zu verwenden, also Bestim-
mungen für das betreffende Entscheidverfahren erlassen. Insbesondere
wird verlangt, dass die Kosten ausgewiesen werden und dargelegt wird,
inwiefern diese nicht durch das Netznutzungsentgelt gedeckt sind. Da die
Auslegung von Art. 32 StromVG ergeben hat, dass Kosten im Sinne eines
Substanzabflusses entschädigt werden sollen, dürfen im Rahmen des
Gesetzesvollzuges der Nachweis der Kosten sowie die Abgrenzung zu
den durch das Netznutzungsentgelt gedeckten Kosten verlangt werden.
Dies umso mehr, als Art. 25 Abs. 1 StromVG den Unternehmen der
Elektrizitätswirtschaft eine Auskunftspflicht für den Vollzug dieses
Gesetzes auferlegt. Art. 31 StromVV ist daher eine zulässige Präzisierung
für den Vollzug des Stromversorgungsgesetzes und es ist nicht
ersichtlich, inwiefern diese Norm gesetzwidrig sein sollte.
7.5 Verschiedene Beschwerdeführerinnen machten bereits vor der
Vorinstanz geltend, eine Grenzleitung erfordere in der Konstruktion einen
höheren Aufwand und ihr Betrieb weise erhöhte Risiken auf, die von den
Netzeigentümerinnen nicht beeinflusst werden könnten. Ein wirtschaf-
tlicher Betrieb setze voraus, dass aus den grenzüberschreitenden
Energietransiten ein kommerzieller Ertrag erzielt werde bzw. dass in den
durch die Leitung verbundenen Regionen ein unterschiedliches
Preisniveau bestehe (vgl. act. 78 und 80). Diese Ausführungen leuchten
nicht ohne Weiteres ein. Insbesondere wird weder dargelegt, worin die
angeblich höheren Konstruktionskosten bestehen noch welches Ausmass
diese Mehrkosten haben sollen. Als Folge der Entflechtung zwischen
Stromhandel und Netznutzung erscheint für die Wirtschaftlichkeit einer
Grenzleitung eher der Umfang ihrer Nutzung wesentlich als der Gewinn,
der aus dem Im- oder Export der Elektrizität erzielt wird. Auch mittels
langfristiger Lieferverträge kann beispielsweise eine Grenzleitung
ausgelastet und damit zumindest teilweise finanziert werden, wobei
zugleich die Risiken minimiert werden.
Zu beachten ist ferner, dass Grenzleitungen gemäss der Legaldefinition in
Art. 4 Abs. 1 Bst. h StromVG ebenfalls Teil des Übertragungsnetzes
bilden, nämlich insofern es "dem Verbund mit ausländischen Netzen
dient" (vgl. hierzu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-161/2011 vom
26. März 2012 und die darin erwähnte Verfügung der ElCom vom
A-2836/2012
Seite 20
11. November 2011). Auch für Grenzleitungen können die
Eigentümerinnen deshalb Kapital- und Betriebskosten anrechnen lassen,
wie dies etwa im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2654/2009 vom
7. Mai 2013 in Bezug auf die Leitungen Laufenburg - Sierentz (E. 7.3)
oder Pradella – Westtirol (E. 9), beides offensichtlich Grenzleitungen,
festgehalten worden ist. Einzig die zusätzlichen Kosten, die durch die
grenzüberschreitende Transaktion entstehen, dürfen nicht den
inländischen Endverbrauchern angelastet werden (Art. 16 Abs. 1 und 2
StromVG; vgl. auch Botschaft StromVG, BBl 2005 1655).
Angesichts dieser Umstände ist nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz Belege für die Kosten verlangt hat und sich schliesslich
mangels Nachweises für eine andere Verwendungsart entschieden hat.
7.6 Selbst wenn die Kosten im Sinne von Art. 31 StromVV nachgewiesen
worden wären, hätte es der Vorinstanz im Übrigen frei gestanden, die
Auktionserlöse nicht an die Beschwerdeführerinnen auszuschütten,
sondern im Sinne von Art. 17 Abs. 5 StromVG zu verwenden. Wie bereits
in E. 6.2.1 dargelegt, ist die Ausschüttung nach Art. 32 StromVG nur eine
weitere fakultative Verwendungsmöglichkeit, die zudem auf die Jahre
2008 und 2009 befristet ist. Es ist unbestritten, dass die Vorinstanz im
Vorjahr, d.h. im Jahr 2008 die Ausschüttung der gesamten Auktionserlöse
im Sinne von Art. 32 StromVG genehmigt und damit die in Art. 17 Abs. 5
StromVG genannten, gleichwertigen Möglichkeiten damals nicht
berücksichtigt hatte. Der Entscheid der Vorinstanz, im Jahr 2009 die
Auktionserlöse statt gemäss Art. 32 StromVG gemäss Art. 17 Abs. 5
StromVG zu verwenden, ist auch vor diesem Hintergrund nicht zu
beanstanden.
8.
Zu prüfen bleiben somit noch die weiteren verfahrensrechtlichen Rügen
der Beschwerdeführerinnen. Sie bringen vor, die Vorinstanz habe den
Untersuchungsgrundsatz verletzt und eine übermässige Mitwirkungs-
pflicht von ihnen verlangt. Zudem habe die Vorinstanz den Anspruch auf
Gleichbehandlung in der Rechtsanwendung verletzt, indem sie ein
vergleichbares Gesuch für die Auktionserlöse 2008 noch gutgeheissen
habe, dasjenige für die Auktionserlöse 2009 jedoch nicht. Schliesslich sei
ihr Vertrauen auf eine Ausschüttung, das auf den Äusserungen der
Vorinstanz während des Verfahrens beruhe, enttäuscht worden. Die
Vorinstanz weist diese Vorwürfe zurück.
A-2836/2012
Seite 21
8.1 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes
wegen fest. Nach der in Art. 25 Abs. 1 StromVG festgehaltenen
spezialgesetzlichen Auskunftspflicht sind die Unternehmen der
Elektrizitätswirtschaft aber verpflichtet, den zuständigen Behörden die für
den Vollzug dieses Gesetzes erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die
notwendigen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Parteien sind
entsprechend verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts
mitzuwirken (Art. 13 Abs. 1 Bst. c VwVG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 StromVG).
Mit "Sachverhalt" sind die rechtserheblichen Tatsachen gemeint, d.h. jene
faktischen Grundlagen, welche für die Regelung des in Frage stehenden
Rechtsverhältnisses relevant sind (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2606/2009 vom 11. November 2010 E. 7.3). Den Beschwerde-
führerinnen kommt somit in Bezug auf den Nachweis der weiteren Kosten
und zu den Risiken im Sinne von Art. 32 StromVG eine Mitwirkungspflicht
zu, da nur sie diese Sachumstände kennen. Weisen sie diese Kosten
nicht nach, darf sie die Vorinstanz als nicht bewiesen einstufen (vgl.
PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG,
a.a.O., Art. 12 N 55). Als Folge dieser unbewiesenen, für eine
Ausschüttung nach Art. 32 StromVG wesentlichen Tatsachen, konnte die
Vorinstanz zudem weder eine der von der Beschwerdegegnerin
vorgeschlagenen Varianten zur Ausschüttung der Auktionserlöse auf die
Rechtmässigkeit prüfen und genehmigen noch selbst einen
rechtmässigen Verteilschlüssel ausarbeiten. Die Vorinstanz hat
demzufolge ihre Pflicht zur Sachverhaltsermittlung nicht verletzt.
8.2 Aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) sowie dem
Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) folgt, dass eine Behörde im
Rahmen der Rechtsanwendung gleiche Sachverhalte gleich zu beurteilen
hat bzw. das Vertrauen in die Fortführung einer Praxis grundsätzlich zu
schützen ist (BGE 135 II 78 E. 2.4, 125 I 458 E. 4a; HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 507 ff.). Indessen ist eine Praxisänderung
aus sachlichen Gründen zulässig.
Es ist fraglich, ob die erstmalige Genehmigung der Ausschüttung der
Auktionserlöse des Jahres 2008 nach einer eher summarischen Prüfung
bereits eine eingelebte, bzw. ständige Praxis und damit einen Anspruch
auf Gleichbehandlung und entsprechendes Vertrauen zu begründen
vermochte. Gemäss Rechtsprechung und Lehre darf eine Praxis ohnehin
geändert werden, wenn die bisherige als unrichtig erkannt wurde (BGE
133 V 37 E. 5.3.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 511). Wie in
E. 6.2 ff. festgestellt worden ist, sieht Art. 32 StromVG nur eine
A-2836/2012
Seite 22
Entschädigung nachgewiesener Kosten vor, nicht aber blosser Risiken
oder entgangener Einnahmemöglichkeiten. Die richtige Rechts-
anwendung stellt somit einen sachlichen und wichtigen Grund für eine
Praxisänderung dar. Zu beachten ist jedoch in diesem Zusammenhang
auch, dass eine Ausschüttung der Auktionserlöse an die ursprünglichen
Eigentümerinnen von Grenzkapazitäten nur eine von vier gleichwertigen,
im Gesetz vorgesehenen Möglichkeiten darstellt und kein Anspruch auf
eine solche Ausschüttung besteht. Schon von Gesetzes wegen muss
daher selbst bei vergleichbaren Sachverhalten nicht in jedem Jahr
dieselbe Verwendungsart gewählt werden, ohne dass dadurch ein
allfälliger Anspruch auf Gleichbehandlung verletzt wird.
8.3 Gemäss dem Gebot von Treu und Glauben (Art. 9 BV) und dessen
Teilgehalten dürfen sich Private auf behördliche Handlungen, namentlich
Zusicherungen und Auskünfte, welche berechtigterweise bestimmte
verhaltenswirksame Erwartungen wecken, auch dann verlassen, wenn
diese unrichtig waren oder gar nicht hätten umgesetzt werden dürfen (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-699/2011 vom 9. Februar 2012
E. 3.1; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 22 Rz. 3). Keine solche
Vertrauensbasis bilden vage Absichtserklärungen oder ein Hinweis auf
eine bisherige Praxis (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 669). Damit
das erweckte Vertrauen geschützt wird und im Einzelfall vom Gesetz
abgewichen werden darf, ist regelmässig zusätzlich eine nachteilige
Vertrauensbetätigung erforderlich, d.h. dass der Private gestützt auf sein
Vertrauen eine Disposition getätigt hat (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 660 f.). Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist im
Einzelfall zwischen den Interessen der betreffenden Person und dem mit
dem verletzten Gesetz verfolgten öffentlichen Interesse abzuwägen
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 629).
Die Vorinstanz hat zwar im Laufe des Verfahrens verschiedentlich die
Möglichkeit einer Ausschüttung der Auktionserlöse erwähnt, eine
Zusicherung, den Antrag zu genehmigen oder eine Auskunft, wonach die
Voraussetzungen einer Ausschüttung erfüllt wären, hat sie jedoch nicht
abgegeben. Die vorinstanzlichen Schreiben sind daher höchstens als
vage Absichtserklärungen einzustufen, erwähnen sie doch auch andere
Möglichkeiten. Ferner ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerde-
führerinnen gestützt auf die Äusserungen der Vorinstanz nachteilige
Dispositionen getroffen haben. Damit fehlt es von vornherein an den
Voraussetzungen für einen Vertrauensschutz und die entsprechende
Rüge erweist sich als unbegründet.
A-2836/2012
Seite 23
9.
Die Beschwerdeführerinnen verlangen schliesslich die Aufhebung von
Ziffer 5 der angefochtenen Verfügung, d.h. der Gebührenverlegung im
vorinstanzlichen Verfahren. Diesen Antrag begründen sie jedoch in keiner
Weise. Da zudem nicht ersichtlich ist, inwiefern die Festsetzung und
Verlegung der Verfahrenskosten rechtswidrig sein sollte, ist auch dieser
Antrag abzuweisen.
10.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde abgesehen von einer
Verletzung des rechtlichen Gehörs, die jedoch im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht geheilt werden konnte, als unbegründet.
Art. 32 StromVG räumt den Beschwerdeführerinnen keinen Anspruch auf
Ausschüttung der Auktionserlöse ein. Die Ausführungsbestimmung dazu,
Art. 31 StromVV und insbesondere die Pflicht, die Kosten nachzuweisen,
ist nicht gesetzwidrig und wurde von der Vorinstanz zutreffend ausgelegt
und angewandt. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die
Verwendung der Auktionserlöse gemäss Art. 17 Abs. 5 StromVG
angeordnet hat. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich die
Prüfung der weiteren Rügen, namentlich die Frage nach der
massgeblichen Währung, der Tragung des Wechselkursrisikos sowie
nach der Verzinsung.
11.
Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten
grundsätzlich der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die
Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 100.— bis
Fr. 50'000.— (Art. 63 Abs. 4 bis
Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 4
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä-
digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2).
Vorliegend ist zweifellos von einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse
auszugehen. Angesichts der Rechtsbegehren ist die Verwendung von
mehr als 30 Millionen Euro strittig, also ein Streitwert von über 5 Millionen
Franken gegeben. Gemäss Art. 4 VGKE beträgt der diesbezügliche
Gebührenrahmen Fr. 15'000.— bis Fr. 50'000.—. Unter Würdigung aller
Umstände des Verfahrens, namentlich einer Komplexität und eines
Umfanges mittleren Grades, werden die Verfahrenskosten auf
Fr. 20'000.— festgesetzt.
A-2836/2012
Seite 24
Von diesem Gesamtbetrag haben die Beschwerdeführerinnen
entsprechend ihrem Unterliegen Fr. 16'000.— zu tragen. Der Rest von
Fr. 4'000.— entfiele wegen der Verletzung des rechtlichen Gehörs der
Beschwerdeführerinnen (vorne E. 5.4 f.) auf die Vorinstanz, ist ihr aber
aufgrund von Art. 63 Abs. 2 VwVG nicht zu belasten. Der von den
Beschwerdeführerinnen geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.— ist
mit den ihnen auferlegten Verfahrenskosten von Fr. 16'000.— zu
verrechnen.
12.
Anspruch auf eine Parteientschädigung gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG und
Art. 7 ff. VGKE haben infolge anwaltlicher Vertretung einzig die
Beschwerdeführerinnen. Gemäss Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG wird die
Entschädigung der Vorinstanz auferlegt, soweit sie nicht einer
unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann; der Gegenpartei
kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sie sich
mit eigenen Begehren am Verfahren beteiligt hat. Da die Beschwerde-
führerinnen unterliegen, ist ihnen nur eine kleinere Entschädigung wegen
der Verletzung des rechtlichen Gehörs (vgl. vorne E. 5.4 f.) zuzu-
sprechen, wobei diese unter den gegebenen Umständen der Vorinstanz
aufzuerlegen ist. Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen haben
keine Honorarnote eingereicht, weshalb die Entschädigung auf Grund der
Akten festzusetzen ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Diese wird auf Fr. 2'000.— (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer)
festgesetzt.