Decision ID: 35682811-2bb2-5ce6-8ff0-6ac6b324491b
Year: 2003
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. I ricorrenti _ e _ sono comproprietari della part. n. _ RFD di _, sita in zona agricola secondo il PR.
Con domanda di costruzione del 7 febbraio 2000 hanno chiesto di poter realizzare un deposito attrezzi e di poter cintare il loro fondo. Dopo vicissitudini, che non occorre qui rievocare e che hanno condotto fino al Tribunale federale, l'autorizzazione richiesta non è infine stata concessa, né per il deposito attrezzi, né per l'opera di cinta.
B. Accortosi della posa, sul fondo suddetto, di una recinzione e di un cassone adibito a deposito attrezzi, il municipio, dopo aver chiesto l'avviso al Dipartimento del Territorio, ha ordinato, con risoluzione 8 gennaio 2003, lo smantellamento di tali opere.
C. Con giudizio 13 maggio 2003 il Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento, riferendosi in particolare al fatto che le opere in questione erano paragonabili a quelle a suo tempo già rifiutate in ultima istanza dal Tribunale federale, essendo le differenze sollevate dai ricorrenti ininfluenti. Il Governo ha così ritenuto che gli interventi in oggetto non potevano ottenere un permesso di costruzione in sanatoria e che l'ordine di ripristino era conforme alla legge e al principio della proporzionalità.
D. Contro tale pronuncia i ricorrenti insorgono ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendo l'annullamento dell'ordine di allontanamento del cassone e della recinzione. In via subordinata, per quanto attiene alla recinzione, postulano pure il rinvio all'autorità inferiore per una valutazione di altri provvedimenti idonei alla tutela del loro fondo.
Preliminarmente i ricorrenti lamentano una violazione del diritto di essere sentito, non avendo l'autorità inferiore effettuato alcun soprallugo. Adducono inoltre che le opere da loro realizzate sarebbero diverse da quanto previsto nella domanda di costruzione a suo tempo inoltrata e oggetto della citata decisione del Tribunale federale. In particolare, la recinzione non sarebbe, come originariamente previsto, composta da pali metallici e da una rete, bensì da pali in legno, con fili metallici orizzontali e un foglio di plastica verde nella sua parte inferiore. D'altra parte, invece della costruzione accessoria sarebbe stato posato un cassone di legno munito di maniglie e quindi facilmente amovibile, che non sarebbe dunque assoggettato alla legislazione edilizia. Di conseguenza, nessuna deduzione potrebbe venir tratta dai precedenti giudizi.
E. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato senza formulare particolari osservazioni. Ad identica conclusione perviene il municipio di _ con argomenti di cui si dirà, se del caso, più avanti.
Considerato,

in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dagli art. 21 cpv. 1 e 45 LE. La legittimazione attiva degli insorgenti, direttamente e personalmente toccati dal provvedimento impugnato, è data (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). La situazione dei luoghi così come le fattezze della recinzione e del cassone emergono chiaramente dalle tavole processuali. Considerato, per di più, la natura e i limiti della presente vertenza, un sopralluogo, così come postulato dai ricorrenti, non appare suscettibile di svelare l'esistenza di circostanze rilevanti per il giudizio. Questo Tribunale rinuncia pertanto all'assunzione della prova notificata dai ricorrenti.
Per gli stessi motivi va respinta l'eccezione di violazione del diritto di essere sentito sollevata dai ricorrenti in relazione al procedimento dinnanzi alla precedente istanza. La valutazione anticipata delle prove operata in punto alla concludenza del sopralluogo auspicato resiste infatti alle loro critiche.
2. Qualora risulti verosimile una violazione dell'obbligo di ottenere la licenza prima di intraprendere un intervento edilizio, il municipio ordina, se del caso, la sospensione dei lavori e diffida il proprietario del fondo a presentare la relativa domanda di costruzione.
Nell'ambito di tale procedura in sanatoria, l'autorità accerta l'esistenza e i limiti della violazione commessa, sia essa formale, consistente cioè nella semplice disattenzione dell'obbligo di richiedere preventivamente il permesso, oppure materiale, ossia adempiuta realizzando opere in contrasto con il diritto materiale e quindi insuscettibili di ottenere un'autorizzazione a costruire. Trattandosi di una violazione materiale, il municipio, giusta l'art. 43 LE, ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto insanabile con la legge, tranne nel caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico (cpv. 1). Un'opera che lede in misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudica quello del vicino, deve tuttavia essere fatta demolire o rettificare quando questi abbia tempestivamente reclamato. Resta riservato il principio di proporzionalità (cpv. 2).
Il principio di legalità e quello di uguaglianza esigono che le costruzioni realizzate senza autorizzazione in contrasto con il diritto materiale siano per principio fatte rettificare o demolire (RDAT 1979, n. 77; Scolari, Commentario, 2a ed., n. 1277). Ammettere il contrario significherebbe premiare l'inosservanza della legge, favorire la sua violazione e suscitare l'impressione che l'autorità non sia in grado o non voglia esigerne il rispetto (DTF 100 I a 348).
Non tutte le violazioni materiali richiamano comunque l'adozione di misure di ripristino. Eccezioni si giustificano soprattutto per tenere conto del principio di proporzionalità. Violazioni materiali di minima entità e senza rilevanza per l'interesse pubblico o per quello del vicino possono quindi essere eccezionalmente tollerate, quando la demolizione o la rettifica risulterebbero contrarie al principio di proporzionalità. Ove la misura del ripristino risulti impossibile o sproporzionata, il municipio infligge una sanzione pecuniaria, il cui ammontare deve essere superiore di almeno un quarto al vantaggio di natura economica che può derivare al contravventore (art. 44 cpv. 1 LE).
Qualora si tratti di edifici o impianti fuori delle zone edificabili il municipio prima di impartire l'ordine di ripristino o di demolizione deve chiedere l'avviso del Dipartimento (art. 47 cpv. 1, 1. periodo RLE).
L'autorità può tuttavia far astrazione dal sollecitare l'inoltro di una domanda in sanatoria e passare subito alla fase successiva quando particolari circostanze lo giustifichino, segnatamente quando l'illegalità della costruzione è già stata accertata in precedenza oppure quando l'illegalità materiale della costruzione è indiscussa (RDAT I-1996, n. 40).
3. In concreto, è già stata esperita una procedura di domanda di costruzione, che riguardava una cinta metallica e un deposito attrezzi. Con decisioni cresciute in giudicato è stata accertata l'illegittimità di entrambe le costruzioni. Le stesse decisioni sono alla base dell'ordine di smantellamento litigioso disposto dall'esecutivo comunale ed approvato dal Dipartimento del territorio.
Gli insorgenti sostengono tuttavia che le opere oggetto della decisione impugnata sono diverse.
Alla luce di questa allegazione è dunque opportuno confrontare il progetto di costruzione relativo alla domanda a suo tempo inoltrata e poi respinta, con la situazione di fatto presente al momento dell'ordine di smantellamento.
4. Per quanto attiene alla recinzione, il progetto iniziale prevedeva la posa di pali in metallo con rete metallica, mentre la cinta di fatto eretta è costituita da pali in legno con fili metallici e una tela di plastica verde. A ragione il Consiglio di Stato considera che l'opera è la medesima e che le differenze di materiale sono irrilevanti. Del resto questo tribunale era stato sufficientemente esaustivo allorquando ha negato la licenza edilizia lascinando chiaramente intendere che una recinzione, indipendentemente dal materiale di cui è composta, non può ottenere una licenza edilizia. Occorre pertanto esaminare la legittimità e l'adeguatezza dell'ordine di ripristino.
Il municipio, basandosi su una decisione di accertamento dell'illegalità della recinzione, era legittimato a procedere senza procedura di domanda di costruzione in sanatoria. I costi di allontanamento della recinzione sono, senza dubbio, contenuti e il ripristino non comporta alcuna difficoltà tecnica. La violazione materiale è rilevante dal profilo dell'interesse pubblico legato alle esigenze di protezione della natura e del paesaggio e alle necessità di salvaguardare il più possibile l'integrità del territorio e la sua pianificazione. L'intervento contrasta, del resto, con un principio basilare della politica agraria che vuole i fondi liberi da ostacoli in modo da poter essere coltivati e sfruttati razionalmente. I ricorrenti hanno inoltre agito in palese mala fede, posando una cinta senza permesso, dopo che una precedente domanda di costruzione era stata respinta. Ne consegue che, per quanto attiene alla cinta, l'ordine di demolizione risulta adeguato e proporzionato. Nessun altro provvedimento è suscettibile di ripristinare una situazione di legalità.
5. 5.1. Il confronto tra il manufatto realizzato e quello precedentemente progettato, per il quale è stata negata l'autorizzazione a costruire, si impone anche per quanto riguarda il cassone adibito a deposito attrezzi. La domanda di costruzione si riferiva ad un deposito attrezzi lungo 4 m, largo 3 m e alto 3 m, in legno su basamenti in beton, con un tetto a due falde in coppi vecchi. L'opera posata abusivamente è invece un cassone in legno con maniglie che, secondo i ricorrenti, avrebbe una lunghezza di 2,4 m, una larghezza di 0.90 m e un'altezza variabile tra gli 0.8 m e 1 m.
5.2. L'autorità comunale e l'esecutivo cantonale hanno ritenuto che l'illegalità della costruzione fosse già stata accertata in precedenza e che, di conseguenza, si potesse prescindere dalla procedura in sanatoria. A ragione. Anche se il cassone in legno presenta delle differenze rispetto al deposito attrezzi citato, il concetto che sta alla base di entrambe le opere - ovvero l'utilizzazione del fondo con lo scopo di coltivare alberi da frutta e ortaggi - è identico. A questo proposito il Tribunale federale, in applicazione del diritto anteriore, ha ritenuto che l'attività agricola prospettata dai ricorrenti fosse da considerare un esercizio dell'agricoltura a titolo ricreativo e, in quanto tale, non sufficiente per ravvisare gli estremi di un'attività agricola ai sensi dell'art. 16 vLPT, esculdendone pertanto la conformità alla destinazione della zona agricola. A maggior ragione, dunque, nel caso in esame ove, con la modifica della LPT, entrata in vigore il 1. settembre 2000, è stata introdotta espressamente la non conformità alla zona agricola di edifici e impianti per l'agricoltura esercitata a titolo ricreativo (art. 34 cpv. 5 OPT). Pure le considerazioni fatte dall'Alta corte federale relative all'assenza di ubicazione vincolata (art. 24 lett. a LPT) del deposito attrezzi si possono riprendere nel caso concreto. La concessione di una deroga alla conformità con la zona è parimenti da escludere anche per il cassone. Il municipio ha valutato in modo ineccepibile la nuova situazione venutasi a creare, prescindendo così giustamente dalla richiesta di inoltro di una domanda di costruzione in sanatoria.
5.3. La censura sollevata dai ricorrenti secondo cui la posa di un cassone in legno con maniglie non sarebbe soggetta a domanda di costruzione non può inoltre essere accolta.
Giusta l'art. 3 cpv. 1 lett. i) RLE, concretizzante il disposto dell'art. 1 cpv. 3 lett. b) LE, non soggiacciono alla licenza edilizia le costruzioni provvisorie, ossia quelle destinate a soddisfare un bisogno contingente, la cui durata è prestabilita, come le baracche da cantiere per deposito materiali e attrezzi, le tende da circo e per manifestazioni. Per determinare se si tratta di una costruzione provvisoria o mobiliare esente da permesso bisogna in primo luogo tener conto dell'elemento oggettivo, cioè della natura della costruzione (materiale impiegato e scopo) e, secondariamente, dell'elemento soggettivo, ossia dell'intenzione d'incorporarla durevolmente al terreno o di lasciarvela stabilmente. Non è decisivo il fatto che una costruzione possa essere facilmente rimossa o trasportata altrove senza preparativi importanti (Scolari, Commentario, ad art. 1 LE, n. 660).
In concreto, lo scopo del cassone è quello, illustrato dagli stessi ricorrenti, di disporre di un deposito attrezzi sul proprio fondo, al fine di chiudere in un luogo sicuro gli utensili di cui si servono nell'ambito della loro attività agricola. Eviterebbero così, da una parte, di doverli trasportare ogni volta sul posto e, d'altra parte, di lasciarli incustoditi in loco, con un accresciuto rischio di furti. L'intenzione, anche se non riconosciuta esplicitamente, è quella di trovare un'adeguata alternativa al deposito attrezzi, per il quale è stata negata la licenza edilizia. Anche se il cassone dovesse essere rimosso durante l'inverno, lo stesso verrebbe comunque collocato sul fondo all'inizio della primavera per restarvi fino in autunno. La durata prestabilita, di circa otto mesi sull'arco di un anno, e il carattere ripetitivo e regolare della sistemazione dell'opera, impongono a questo tribunale di non considerare il cassone alla stregua di una costruzione provvisoria esente da licenza edilizia. D'altra parte la giurisprudenza ha già avuto modo di pronunciarsi sul caso specifico di una roulotte che, lasciata durevolmente sul posto o ivi portata regolarmente, è da equiparare ad una costruzione, giacché assolve le medesime funzioni di un edificio (Scolari, op. cit., n. 660 e giurisprudenza citata).
Resta da valutare se l’ordine di smantellamento censurato è proporzionale. Il ripristino della situazione iniziale può essere attuato facilmente e senza spesa alcuna, allontanando semplicemente il cassone. La violazione materiale posta in essere dagli insorgenti è pure di rilevanza dal profilo dell’interesse pubblico: il principio generale della pianificazione del territorio vieta infatti di ipotecarne l'avvenire, concedendo autorizzazioni eccezionali in contrasto con la pianificazione stessa, creando un precedente che giustificherebbe l'ammissione di ulteriori domande in virtù del principio della parità di trattamento. L'ordine di rimuovere il cassone costituisce pertanto l'unico mezzo atto a conseguire lo scopo d'interesse pubblico perseguito dalla norma violata.
6. Sulla scorta di quanto esposto, il giudizio impugnato resiste alle censure dei ricorrenti. L'ordine di demolizione va pertanto confermato, sia per quanto attiene alla recinzione, sia in relazione al cassone di legno, poiché, in entrambe i casi, è immune da violazioni del diritto.
La tassa di giustizia e le spese seguono la soccombenza (art. 28 PAmm).