Decision ID: 60b2fa9e-6c5d-4e5f-8f85-adea5f56b5f1
Year: 2017
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_003
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

En fait :
A.
Par jugement du 31 mai 2017, le Tribunal de police de l’arrondissement de Lausanne a libéré X._ des chefs d’accusation de violation de l’obligation de tenir une comptabilité et d’obtention frauduleuse d’une constatation fausse (I), a constaté que X._ s'était rendu coupable de diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers et de gestion fautive (II), a condamné X._ à une peine pécuniaire de 200 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 40 fr. (III), a ordonné la restitution à X._ des pièces et documents comptables séquestrés sous fiche 59/462, une fois le jugement définitif et exécutoire (IV), a fixé à 26'377 fr. 60 TTC, sous déduction de la somme de 1'990 fr. déjà versée à titre d’avance, l’indemnité allouée à Me Jérôme Picot, défenseur d’office de X._ (V), a dit que lorsque sa situation financière le permettrait, X._ devrait rembourser à l’Etat le montant de 19'783 fr. 20, correspondant aux trois quarts de l’indemnité allouée à Me Jérôme Picot sous chiffre V ci-dessus (VI), et a mis les frais de la cause, par 5'925 fr., à la charge de X._, le solde étant laissé à la charge de l’Etat (VII).
B.
Par annonce du 6 juin 2017, puis déclaration motivée du 29 juin 2017, X._ a fait appel de ce jugement, en concluant principalement à son annulation en ce sens qu'il soit acquitté des chefs de diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et de gestion fautive, que les frais de première et deuxième instances soient mis à la charge de l'Etat et que les parties soient déboutées de toutes autres ou contraires conclusions. Subsidiairement, il a conclu à pouvoir prouver les faits et moyens allégués par toutes voies de droit utiles, notamment par son audition.
Le 7 juin 2017, le Ministère public de l'arrondissement de Lausanne a annoncé qu'il faisait appel de ce jugement. Après avoir pris connaissance du jugement motivé, il a retiré son appel le 16 juin 2017.
C.
Les faits retenus sont les suivants :
1.
X._ est né le [...] 1978 au [...], d’une fratrie de quatre enfants. Il est arrivé en Suisse à l’âge de treize ans. Au terme de sa scolarité obligatoire, il a suivi une formation d’employé de commerce, qu’il a interrompue au cours de la troisième année. Hormis un bref retour au [...], il a travaillé comme serveur de 2000 à 2005, puis comme plâtrier-peintre jusqu’en 2008. Fin 2008, il a fondé la société [...], qui a fait faillite en 2010. Fin 2009, il a racheté la raison sociale [...], qui a fait faillite en 2011.
Divorcé, X._ est le père de deux enfants âgés de huit et treize ans. Il a eu un troisième enfant en 2014 avec son ex-compagne A.W._.
Son casier judiciaire suisse fait état des inscriptions suivantes :
- 14.04.2010 : Untersuchungsrichteramt Oberwallis Visp, conduite sans permis de conduire ou malgré un retrait (véhicule automobile), peine pécuniaire de 15 jours-amende à 50 fr. le jour-amende, avec sursis pendant 2 ans, et une amende de 250 fr. ;
- 28.05.2010 : Préfecture du district de la Riviera – Pays d’Enhaut, emploi d’étrangers sans autorisation, peine pécuniaire de 10 jours-amende à 100 fr. le jour-amende, avec sursis pendant 2 ans, et une amende de 1'000 fr. ;
- 10.10.2011 : Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois, escroquerie, peine pécuniaire de 120 jours-amende à 40 fr. le jour-amende, avec sursis pendant 2 ans ;
- 24.04.2013 : Ministère public de l’arrondissement de Lausanne, violation d’une obligation d’entretien, peine pécuniaire de 80 jours-amende à 30 fr. le jour-amende ;
- 11.02.2014 : Ministère public de l’arrondissement de Lausanne, emploi d’étrangers sans autorisation, peine pécuniaire de 60 jours-amende à 30 fr. le jour-amende ;
- 14.08.2014 : Ministère public de l’arrondissement de l’Est vaudois, mise d’un véhicule automobile à la disposition d’un conducteur sans permis requis, contravention de l’Ordonnance réglant l’admission à la circulation routière, peine pécuniaire de 15 jours-amende à 40 fr. le jour-amende ;
- 12.07.2016 : Ministère public de l’arrondissement de Lausanne, dommages à la propriété, peine pécuniaire de 30 jours-amende à 50 fr. le jour-amende.
2.
Bien qu'A.W._ soit inscrite comme administratrice unique d'O._SA – fondée le 17 mars 2011 et ayant pour but tous travaux de rénovation d’immeubles, l’achat et la vente de biens immobiliers –, c'était en réalité X._ qui gérait la société, dès lors que celui-ci ne voulait pas que son nom apparaisse au Registre du commerce en raison des faillites des deux précédentes sociétés qu'il avait gérées.
X._ a emprunté la somme de 50'000 fr. à C.W._, frère d'A.W._, dans le but d'avoir les fonds nécessaires à la constitution de la société. Il a rapidement restitué cet argent à l'intéressé et n'a jamais libéré le solde du capital-actions par 50'000 francs. Quatre véhicules étaient immatriculés au nom de la société : une Fiat Punto (première mise en circulation en 2001), une Audi A4 (première mise en circulation en 2001), un VW Touran (première mise en circulation en 2004) et une Citroën Berlingo (première mise en circulation en 2005).
La société a fait faillite le 23 août 2012, mais le prononcé a été annulé le 27 septembre 2012 à la suite d'une demande de restitution de délai. La faillite a finalement été prononcée le 29 novembre 2012.
Entre les deux faillites, le 12 septembre 2012, X._ a été nommé administrateur unique de la société et, le 19 septembre 2012, les quatre véhicules ont été immatriculés au nom d'B.W._, sœur d'A.W._, ou du mari de cette dernière, C.W._, puis au nom de la société C._Sàrl, créée le 2 octobre 2012 et également active dans les travaux du bâtiment, l'achat et la vente de biens immobiliers. L'unique associée gérante de C._Sàrl était B.W._. Par la suite, la société a été transformée en société anonyme au nom d'C._SA et X._ est en devenu l'administrateur avec signature individuelle.
3.
Depuis février 2013, X._ est employé comme chef de projet par C._Sàrl, devenue C._SA. Il perçoit un salaire de 4'300 fr. brut, qui fait l'objet d'une saisie mensuelle de 300 francs. Il paie une pension alimentaire de 1'000 fr. par mois à son ex-épouse et son loyer s'élève à 1'200 francs. Il a des dettes pour un montant compris entre 170'000 fr. et 200'000 fr. provenant des faillites de [...] et O._SA, ainsi que divers arriérés de factures. Il n'a pas de fortune.

En droit :
1.
Interjeté dans les formes et délais légaux par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement d'un tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP [Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 ; RS 312.0]), l'appel est recevable.
2.
Aux termes de l’art. 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour (a) violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) constatation incomplète ou erronée des faits ou (c) inopportunité (al. 3).
L’appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d’appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L’appel tend à la répétition de l’examen des faits et au prononcé d’un nouveau jugement (Eugster, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, 2
e
éd., Bâle 2014, n. 1 ad art. 398 CPP). L’immédiateté des preuves ne s’impose toutefois pas en instance d’appel. Selon l’art. 389 al. 1 CPP, la procédure d’appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d’appel administre, d’office ou à la demande d’une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours (art. 389 al. 3 CPP ; TF 6B_78/2012 du 27 août 2012 consid. 3.1).
3.
3.1
L'appelant nie s'être rendu coupable de gestion fautive. Il soutient qu'il n'aurait pas causé ou aggravé le surendettement de la société O._SA, d'une part parce que le surendettement ne serait pas démontré, d'autre part parce qu'il serait impossible de déterminer à quel moment la faute de gestion a eu lieu.
3.2
Selon l'art. 165 ch. 1 CP, le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens, aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni de l'emprisonnement pour cinq ans au plus.
L'infraction de gestion fautive ne peut être commise que par le débiteur. Toutefois, lorsque le délit est perpétré dans la gestion d'une personne morale, celui-ci peut être commis par la personne physique qui a agi pour elle en qualité d'organe ou de membre d'un tel organe (art. 29 CP).
La gestion fautive doit avoir pour conséquence le surendettement du débiteur ou son insolvabilité. Il n'est pas nécessaire que les actes reprochés à l'auteur soient seuls à l'origine du surendettement ni qu'ils en soient la cause directe. Il suffit que l'acte de gestion fautive ait joué un rôle causal en contribuant à l'apparition du surendettement ou à son aggravation et qu'il ait été propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un tel résultat (ATF 115 IV 38 consid. 2). La notion de surendettement, qui s'applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l'art. 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes ni sur la base d'un bilan d'exploitation, ni sur la base d'un bilan de liquidation, autrement dit que les passifs excèdent les actifs (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3
e
éd., Berne 2010, n. 31 ad art. 165 CP).
L'application de l'art. 165 CP doit en tous cas être envisagée lorsque des irrégularités ont été commises lors de la fondation, par exemple lorsque la libération du capital n'a été que fictive ou lorsque les apports ont été surévalués (Moreillon/Parein-Reymond, Petit Commentaire, Code de procédure pénale, 2
e
éd., Bâle 2016, n. 8 ad art. 165 CP et les références citées).
3.3
En l'espèce, l'exposé des motifs du premier juge est complet et pertinent, de sorte que l'on peut y renvoyer (art. 82 al. 4 CPP ; jgt, pp. 9-11). Il est en effet constant que l'appelant a emprunté 50'000 fr. à C.W._, frère de sa compagne d'alors, afin de constituer la société O._SA le 17 mars 2011, qu'il a remboursé ce prêt peu de temps après à l'intéressé et que la société a fait faillite le 29 novembre 2012. Contrairement à ce l'appelant soutient, on sait donc que la faute de gestion – soit la libération fictive du capital – a eu lieu dès après la création de la société, puisque c'est à ce moment-là que l'appelant a remboursé le prêt de 50'000 fr. à C.W._. De plus, il est établi que l'appelant n'a jamais libéré le solde du capital-actions par 50'000 francs. Force est donc de constater que l'absence totale de libération de capital a causé le surendettement de la société.
A cela s'ajoute que l'appelant a consciemment pris le risque de causer le surendettement de la société ou à tout le moins l'a nié d'une manière irresponsable (Moreillon/Parein-Reymond, op. cit., n. 31 ad art. 165 CP), alors qu'il était déjà insolvable ensuite de la faillite de la société [...].
Au vu des éléments qui précèdent, il ne fait aucun doute que l'appelant a emprunté 50'000 fr. dans le seul but de créer la société O._SA, qu'il n'a en réalité jamais eu l'intention ni de maintenir les fonds propres engagés ni de libérer le solde du capital-actions pour garantir l'existence de la société et que ce comportement illicite a eu pour conséquence de causer le surendettement de la société. C'est donc à bon droit que le premier juge a considéré qu'il s'était rendu coupable de gestion fautive selon l'art. 165 CP.
4.
4.1
L’appelant conteste s’être rendu coupable de diminution effective de l’actif de la société O._SA au préjudice des créanciers. Il fait valoir que tous les témoins auraient expliqué que le véhicule Audi A4 n'appartenait ni à la société ni à lui, qu'il aurait gardé le véhicule VW Touran pour lui en compensation de quatre mois de salaire impayés et que les véhicules Fiat Punto et Citroën Berlingo auraient été remis à D.W._, frère d'A.W._, auquel la société devait aussi plusieurs mois de salaires.
4.2
L'art. 164 ch. 1 CP sanctionne la diminution effective par le débiteur de son actif au préjudice des créanciers. Cette disposition envisage trois hypothèses : premièrement la détérioration, la destruction, la dépréciation ou la mise hors d'usage de valeurs patrimoniales (al. 2), deuxièmement leur cession à titre gratuit ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure (al. 3) et troisièmement le refus sans raison valable de droits qui reviennent au débiteur ou la renonciation gratuite à de tels droits (al. 4). L'art. 164 ch. 1 CP n'est applicable que si le débiteur a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui. En effet, la déclaration de faillite est une condition objective de punissabilité. L'intention de l'auteur ne doit donc pas nécessairement porter sur cet élément. Il n'est pas non plus exigé de rapport de causalité entre le comportement fautif et la survenance de la faillite (TF 6B_575/2009 du 14 janvier 2010 consid. 1.2.3 ; Dupuis et alii, Petit commentaire du Code pénal, Bâle 2017, 2
e
éd., n. 7 ad remarques préliminaires sur les art. 163 à 171bis CP). Les actes énumérés par la loi se caractérisent par le fait que des biens sont soustraits à l'exécution forcée afin de nuire aux créanciers. En revanche si l'organe de la société débitrice paie, à l'aide des actifs de la société, la dette que cette dernière avait à l'égard d'un tiers, il n'y a pas diminution effective de l'actif puisque cette diminution est compensée par une diminution du passif (ATF 131 IV 55 consid. 1.3.1). L'infraction visée par l'art. 164 ch. 1 CP est intentionnelle, le dol éventuel suffit. Outre l'intention générale, cette disposition exige que l'auteur ait l'intention de causer un dommage à son ou ses créanciers (TF 6B_617/2010 du 24 novembre 2010 consid. 2.1).
4.3
En l'espèce, contrairement à ce que l'appelant soutient, tous les témoins n'ont pas déclaré que le véhicule Audi A4 n'appartenait ni à lui ni à O._SA. Seul C.W._ a indiqué que cette voiture devait appartenir à son cousin [...]. On n'accordera toutefois aucun crédit à cette déclaration, puisque c'est précisément ce témoin qui a prêté temporairement les fonds nécessaires à la constitution de la société. De plus, cela contredit la lettre de dénonciation du préposé du Registre du commerce du 6 février 2013 (P. 5/5), dont il résulte que le véhicule était immatriculé au nom d'O._SA.
Quant aux véhicules VW Touran, Fiat Punto et Citroën Berlingo, on peut renvoyer à la démonstration pertinente du premier juge conformément à l’art. 82 al. 4 CPP (jgt, pp. 11-12). Comme relevé, les trois véhicules, de même que l'Audi A4, ont été immatriculés le 19 septembre 2012 aux noms de C.W._ ou d'B.W._, avant de l'être au nom de la société C._Sàrl, créée le 2 octobre 2012 – soit entre les deux prononcés de faillite des 23 août et 29 novembre 2012 – et dont la compagne de l'appelant était l'associée gérante avec signature individuelle (P. 36). Ces trois véhicules n'ont donc jamais été remis ni à l'appelant ni à D.W._ en compensation de salaires impayés. On notera au demeurant que l'appelant avait encore donné une autre version des faits au préposé de l'Office des faillites le 7 décembre 2012, à savoir que tous les véhicules avaient été vendus, hormis une VW Passat (P. 5/2).
On peut déduire de ce qui précède que l'appelant a surtout cherché, entre la première déclaration de faillite du 23 août 2012 et la seconde déclaration de faillite du 29 novembre 2012, à gagner du temps en engageant une procédure de restitution de délai, pour disposer des actifs de la société, dont les quatre véhicules en question. La condamnation de l'appelant pour diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers doit par conséquent être confirmée.
5.
Ayant conclu à la libération de tous les chefs d'accusation, l’appelant n'émet aucune critique sur la peine infligée.
A cet égard, la Cour de céans fait entièrement sienne la motivation du premier juge au sujet des circonstances à charge et à décharge (art. 82 al. 4 CPP ; jgt, p. 28), de sorte que la peine prononcée doit être confirmée. Concernant le montant du jour-amende, il ressort des éléments de fait retenus par l'autorité de première instance que l'appelant perçoit un salaire mensuel brut de 4'300 fr. et que ses charges mensuelles fixes se composent notamment d'une retenue de 300 fr. par l'Office des faillites, d'un loyer de 1'200 fr. et d'une pension alimentaire de 1'000 francs. Le montant du jour-amende doit par conséquent être fixé à 20 fr. au lieu de 40 fr., l'appel étant d'office partiellement admis sur ce point.
6.
Il résulte de ce qui précède que l'appel doit être partiellement admis et le jugement entrepris réformé en ce sens que l'appelant est condamné à une peine pécuniaire de 200 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à 20 francs.
Me Jérôme Picot, défenseur d'office de l'appelant, a produit une liste d'opérations pour la procédure d'appel, totalisant 12h25 de travail pour lui-même et 17h15 de travail pour l'avocat-stagiaire Me Gazmend Elmazi. Les opérations indiquées sont excessives. En effet, il ressort de la note d'honoraires du 31 mai 2017 – que le premier juge a entièrement avalisée – que les deux avocats ont longuement travaillé sur le dossier durant la procédure de première instance (107h43 pour Me Picot et 13h05 pour Me Elmazi), de sorte qu'ils en avaient déjà une parfaite connaissance lorsqu'ils ont engagé la procédure d'appel. En outre, le dossier est passé plusieurs fois des mains de Me Picot à celles de Me Elmazi et inversement, ce qui a inévitablement engendré du travail de mise à jour supplémentaire qui n'a pas à être rémunéré. Enfin, les frais relatifs à la formation de l'avocat-stagiaire n'ont pas non plus à être comptabilisés dans le cadre d'une défense d'office.
Vu ce qui précède, il sera retenu, pour les opérations de Me Picot, 3h au lieu de 6h pour le mémoire d'appel, au vu de sa parfaite connaissance du dossier et des deux points de droit sommairement motivés, 1h pour les opérations relatives aux courriers, étant entendu que les courriers reçus n'impliquent qu'une lecture brève et cursive ne dépassant pas les quelques secondes, et 1h pour les entretiens et téléphones avec le client, soit au total 5h de travail. Pour les opérations de Me Elmazi, il sera retenu 4h pour la préparation de la plaidoirie, compte tenu de sa parfaite connaissance du dossier et des deux points de droit à plaider qui ne présentaient aucune difficulté particulière, 1h pour les opérations relatives aux courriers pour les mêmes raisons que celles évoquées pour Me Picot et 30 min. pour l'audience d'appel, soit au total 5h30 de travail. A cela s'ajoute 80 fr. pour la vacation de l'avocat-stagiaire et 50 fr. pour les débours, forfaits applicables dans le canton de Vaud.
En définitive, aux tarifs de 180 fr. pour un avocat et de 110 fr. pour un avocat-stagiaire, le total de l'indemnité d'office allouée s'élève à 1'765 fr. 80 ([5 x 180 fr.] + [5,5 x 110 fr.] + 80 fr. + 50 fr. x 8 %).
Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure d’appel, par 1'610 fr. (art. 21 al. 1 et 2 TFIP [tarif des frais de procédure et indemnités en matière pénale du 28 septembre 2010 ; RSV 312.03.1]) et l'indemnité du défenseur d'office de l'appelant, par 1'765 fr. 80, soit au total 3'375 fr. 80, doivent être mis uniquement pour moitié à la charge de l'appelant, soit par 1'687 fr. 90, le solde étant laissé à la charge de l'Etat (art. 428 al. 1 CPP).
L'appelant sera tenu de rembourser à l’Etat la moitié de l’indemnité en faveur de son défenseur d’office dès que sa situation financière le permettra (art. 135 al. 4 CPP).