Decision ID: a62c328c-0476-5671-890a-b47fdf18ce53
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 30. Oktober 2019 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA,
Abteilung Strasseninfrastruktur Ost, Filiale Winterthur (im Folgenden:
Vergabestelle), auf der Internetplattform SIMAP das Projekt "100133 Lie-
ferung und Installation der kompletten Elektroinstallationen für Bau A,
B und Aussenanlagen gemäss den Vorgaben des Fachplaners" für den
Neubau am Stützpunkt Müllheim im offenen Verfahren aus (Meldungsnum-
mer 1102293). Gemäss dem detaillierten Projektbeschrieb enthalten die
Elektroinstallationen im Wesentlichen Installationen für die technische Ge-
bäudeausrüstung wie Licht- und Steckdosenstromkreise und Installationen
für die Gebäudetechnik (Ausschreibung Ziff. 2.6). Der Vertrag sollte am
1. April 2020 beginnen und am 30. November 2021 enden (Ausschreibung
Ziff. 2.8). Die Angebote waren bis zum 19. Dezember 2019 einzureichen.
A.b In der Folge gingen zwei Angebote ein, darunter das Angebot der
A._ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin).
A.c Am 2. März 2020 erteilte die Vergabestelle der B._ AG (im Fol-
genden: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 935'741.30 (exkl.
MWST) den Zuschlag und veröffentlichte die Zuschlagsverfügung am
4. März 2020 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer
1123045).
A.d Mit Schreiben vom 4. März 2020 teilte die Vergabestelle der Beschwer-
deführerin mit, dass sie aufgrund eines formellen Fehlers "(Kalkulations-
schema nicht abgegeben)" von der Bewertung habe ausgeschlossen wer-
den müssen und der Zuschlag der B._ AG erteilt worden sei.
A.e Am 16. März 2020 führte die Vergabestelle ein Debriefing durch und
beantwortete Fragen der Beschwerdeführerin.
B.
Gegen den Zuschlag vom 2. März 2020 erhob die Beschwerdeführerin mit
Eingabe vom 23. März 2020 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
und stellt die folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Ausschlussverfügung vom 4. März 2020 sei aufzuheben und das An-
gebot der Beschwerdeführerin im Verfahren zu belassen;
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Eventualiter sei festzustellen, dass die Ausschlussverfügung vom 4. März
2020 rechtswidrig ist.
2. Der Zuschlag vom 2. März 2020 (SIMAP Meldungsnummer 1123045 vom
4. März 2020) sei aufzuheben und der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin
zu erteilen;
Eventualiter sei der Zuschlag vom 2. März 2020 aufzuheben und die Sache
mit verbindlichen Weisungen zur erneuten Bewertung der Angebote, unter
Einbezug des Angebots der Beschwerdeführerin, an die Vergabestelle zu-
rückzuweisen;
Subeventualiter sei der Zuschlag vom 2. März 2020 aufzuheben und das
Vergabeverfahren neu durchzuführen.
Subsubeventualiter sei festzustellen, dass der Zuschlag vom 2. März 2020
rechtswidrig ist."
In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, es sei der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, wobei dies in einem ers-
ten Schritt superprovisorisch zu geschehen habe, und der Vergabestelle
seien der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin sowie sämt-
liche Vollzugsvorkehrungen und die Entgegennahme von Erfüllungshand-
lungen der Mitbeteiligten zu untersagen. Für den Fall, dass die Vergabe-
stelle oder die Zuschlagsempfängerin eine Stellungnahme zur Be-
schwerde einreichten, sei der Beschwerdeführerin noch vor dem Entscheid
über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung Gelegenheit zur Stel-
lungnahme einzuräumen. Im Weiteren sei der Beschwerdeführerin vor dem
Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung Einsicht in die
Vergabeakten zu gewähren (unter Schwärzung von allfälligen Geschäfts-
geheimnissen der Zuschlagsempfängerin), insbesondere in das von der
Zuschlagsempfängerin eingereichte Kalkulationsschema (unter Schwär-
zung der genauen Einzelbeträge) und es sei ihr Gelegenheit zur Beschwer-
deergänzung einzuräumen.
Die Beschwerdeführerin legt dar, die Vergabestelle habe ihr Angebot vom
Verfahren ausgeschlossen, weil die Beschwerdeführerin ein Formular nicht
eingereicht habe. Dieses fehlende Formular (ein Kalkulationsschema) sei
für die Bewertung der Angebote irrelevant. Dessen Fehlen stelle einen un-
wesentlichen Formfehler dar, der einen Ausschluss nicht rechtfertige. Der
Ausschluss ihres Angebots ohne Rückfrage und Gewährung der Möglich-
keit, den Formmangel zu beheben, verletze das Verhältnismässigkeitsprin-
zip sowie das Gleichbehandlungsgebot und widerspreche dem Verbot des
überspitzten Formalismus gemäss Art. 29 Abs. 1 BV. Gemäss Art. 19
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Abs. 3 BöB seien zudem nur Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom
Verfahren auszuschliessen. Dass unwesentliche Formmängel durch die
Anbieter sollten behoben werden können, ergebe sich auch aus den
Grund-sätzen der Förderung des Wettbewerbs und des wirtschaftlichen
Einsatzes der öffentlichen Mittel (Art. 1 Abs. 1 Bst. b und c BöB).
Das betreffende Formular sei in der Elektroinstallationsbranche unbekannt
und für die Kalkulation auch nicht geeignet. Die Vergabestelle habe gegen-
über der Beschwerdeführerin am Debriefing vom 16. März 2020 bestätigt,
dass das Kalkulationsschema SBV nicht ohne Anpassungen ausgefüllt
werden könnte. Sodann könne der angebliche Zweck des Kalkulations-
schemas – dessen Verwendung im Zusammenhang mit allfälligen späteren
Nachträgen – ohne Weiteres auch erreicht werden, wenn das Kalkulations-
schema noch nachgereicht werde.
Die Ausschreibungsunterlagen hätten zudem zur Frage, ob dieses Formu-
lar eingereicht werden müsse oder nicht, widersprüchliche Angaben ent-
halten. Die Beschwerdeführerin habe sich am "Deckblatt Angebot für Bau-
aufträge", in welchem die mit dem Angebot einzureichenden Unterlagen
genannt worden seien, orientieren dürfen und habe sämtliche gemäss die-
sem Deckblatt geforderten Unterlagen fristgerecht eingereicht und alle ge-
forderten Nachweise erbracht. Da das Kalkulationsschema gemäss Muster
des Schweizerischen Baumeisterverbands SBV in dieser Aufzählung nicht
erwähnt werde, habe sie es auch nicht eingereicht. Das Inhaltsverzeichnis
der Ausschreibungsunterlagen habe sie nicht einmal beigezogen, weshalb
sie schliesslich das Kalkulationsschema nicht eingereicht habe. Die Verga-
bestelle habe diese Unklarheit zu vertreten und bereits aus diesem Grund
bei der Beschwerdeführerin rückfragen und ihr Gelegenheit geben müs-
sen, das Kalkulationsschema nachzureichen.
Im Ergebnis stelle das Nichteinreichen des Kalkulationsschemas keinen
wesentlichen Formfehler dar, der den Ausschluss rechtfertigen würde. Die
Vergabestelle hätte diesen unwesentlichen Formfehler stehen lassen oder
das Kalkulationsschema nachfordern können.
Die Beschwerde sei demnach ausreichend begründet und nicht aussichts-
los. Überwiegende öffentliche oder private Interessen, die einer Erteilung
der aufschiebenden Wirkung und des Vollzugsverbots entgegenstehen
würden, seien keine ersichtlich. Ausserdem sei die Vergabe nicht dringend.
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Seite 5
C.
Mit Verfügung vom 24. März 2020 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass
bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag auf Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche
den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten,
namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu un-
terbleiben hätten.
D.
Die Vergabestelle beantragt mit Vernehmlassung vom 20. April 2020, das
Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen, über
das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu ent-
scheiden und die Beschwerde sei abzuweisen.
Die Vergabestelle bestreitet die Ausführungen der Beschwerdeführerin und
macht geltend, es bestünden sachliche Gründe für den Entscheid der
Vergabestelle. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin vom Vergabever-
fahren sei zu Recht erfolgt. Das nachträgliche Einreichen des Kalkulations-
schemas würde demgegenüber dem Grundsatz der Gleichbehandlung der
Anbieterinnen und der Wirtschaftlichkeit zuwiderlaufen. Die Vergabestelle
verweist auf Art. 19 Abs. 1 BöB, wonach die Anbieter ihre Anträge auf Teil-
nahme und ihr Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht einreichen
müssen.
Die Vergabestelle legt dar, dass das als Beilage B00 aufgeführte Dokument
"Inhaltsverzeichnis/Checkliste einzureichende Dokumente" die von den
Anbietern bei der Vergabestelle für die konkrete Ausschreibung einzu-
reichenden Unterlagen definiere. Nur wenn alle mit einem "X" markierten
Dokumente gemäss dem Inhaltsverzeichnis eingereicht würden, liege ein
vollständiges Angebot vor. Liege kein vollständiges Angebot vor, sei die
Vergleichbarkeit der eingegangenen Angebote nicht gewährleistet. Die
Vergabestelle habe nach der Offertöffnung den Anbietern den Eingang ih-
rer Offerte mit einem anonymisierten Protokoll der Offertöffnung zugestellt.
Daraus sei für die Beschwerdeführerin auch der Offertpreis des anderen
Angebots hervorgegangen. Nach dem Versand des anonymisierten Proto-
kolls der Offertöffnung habe die formelle Prüfung der Offerte stattgefunden
und hierbei sei festgestellt worden, dass in der Offerte der Beschwerdefüh-
rerin die Beilage "B09. Kalkulationsschemas" gefehlt habe. Damit habe ein
unvollständiges Angebot vorgelegen.
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Entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin seien die Ausschrei-
bungsunterlagen nicht widersprüchlich gewesen. Aus dem Inhaltsverzeich-
nis sei eindeutig erkennbar, dass es sich hierbei um eine Checkliste als
Hilfeleistung für das Zusammentragen der einzureichenden Dokumente
handle. Das Kalkulationsschema bilde die einheitliche Kalkulationsgrund-
lage für alle Preise im Leistungsverzeichnis und damit die Grundlage für
die objektive Vergleichbarkeit der Offerten in Bezug auf das Preis-Leis-
tungsverhältnis. Die beiden Dokumente lägen dem Angebot der Beschwer-
deführerin unbestrittenermassen nicht bei.
Behauptungen über allfällige Aussagen von Seiten der Vergabestelle im
Rahmen des Debriefings würden bestritten, sofern nicht explizit anerkannt.
Das Kalkulationsschema diene der Vergabestelle dazu, die Berechnungs-
grundlage der Preisgestaltung nachzuvollziehen und trage zur vollen
Transparenz der Preisgestaltung des Angebots bei. Dies sei auch wichtig
mit Blick auf den Grundsatz des haushälterischen Umgangs mit öffentli-
chen Mitteln. Bei den elementaren Kalkulationsgrundlagen handle es sich
nicht um unwesentliche Informationen. Aufgrund des direkten Einflusses
des Kalkulationsschemas auf das Preis-Leistungsverhältnis bilde das Do-
kument einen wesentlichen Teil der Offerte. Daher liege beim Nichteinrei-
chen dieses zwingenden Dokuments ein wesentlicher Formfehler vor. Bei
Vorliegen eines wesentlichen Formfehlers sei die Vergabestelle verpflich-
tet, das Angebot auszuschliessen und dürfe der fehlerhaften Anbieterin
nicht eine Verbesserungsmöglichkeit im Rahme der technischen Bereini-
gung im Sinne des "nachträglichen Einreichens" geben. Wäre das Angebot
der Beschwerdeführerin trotz fehlenden Kalkulationsschemas akzeptiert
worden, hätte die Vergabestelle das Gleichbehandlungsgebot verletzt. Die
Zuschlagsempfängerin habe ein Kalkulationsschema eingereicht, das
sämtliche erforderlichen Angaben enthalten habe.
Die Vergabestelle beantragt, das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdefüh-
rerin sei zu beschränken, soweit es sich um die Offerte der Zuschlagsemp-
fängerin handle. Es sei dem Offert- und Geschäftsgeheimnis Rechnung zu
tragen.
E.
Mit Verfügung vom 24. April 2020 wies die Instruktionsrichterin das Gesuch
der Beschwerdeführerin um Einsicht in die Vergabeakten, insbesondere in
das von der Zuschlagsempfängerin eingereichte Kalkulationsschema SBV,
ab.
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F.
Die Beschwerdeführerin hält mit Replik vom 30. April 2020 an ihren Aus-
führungen fest. Das Fehlen des Kalkulationsschemas sei als unwesentli-
cher Fehler des Angebots der Beschwerdeführerin zu beurteilen und der
Ausschluss der Beschwerdeführerin von der Vergabe sei nicht zulässig.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführerin eine (auch teilweise) Einsicht
in das Kalkulationsschema der Zuschlagsempfängerin verwehrt worden
sei, verletze das verfassungsmässige Recht der Beschwerdeführerin auf
rechtliches Gehör und Akteneinsicht massiv. Die Einsicht in das Kalkulati-
onsschema der Zuschlagsempfängerin (unter Abdeckung der Geschäfts-
geheimnisse) sei entscheidend für die Frage, ob der Ausschluss der Be-
schwerdeführerin zulässig sei. Es seien ihr daher mindestens die wesent-
lichen Inhalte bekannt zu geben.
Nach den Aussagen der Vergabestelle im Debriefing habe das zur Verfü-
gung gestellte Kalkulationsschema des SBV keine Relevanz für die Bewer-
tung und keinen Einfluss auf das Zuschlagskriterium Preis und sei für die
vorliegend ausgeschriebenen Leistungen nicht geeignet gewesen. Die un-
substantiierte Bestreitung der Vergabestelle sei nicht zu hören, und es sei
auf die Darstellung in der Beschwerde abzustellen.
Die Ausschreibungsunterlagen seien widersprüchlich. Angesichts dessen,
dass die Anbieter das Deckblatt des Angebots – nicht aber das Inhaltsver-
zeichnis der Ausschreibungsunterlagen – hätten ausfüllen, unterzeichnen
und einreichen müssen, sei es verständlich, dass sich die Beschwerdefüh-
rerin an die unter Ziffer 2 dieses Deckblattes aufgeführte Liste "Einzu-
reichende Angebotsunterlagen und deren Gliederung" gehalten habe.
Bestritten werde, dass die Ausschreibungsunterlagen den Anbietern die
Form des Kalkulationsschemas offengehalten hätten und nur als Beispiel
dasjenige des SBV hätte verwendet werden können. Auch sei das Kalku-
lationsschema nicht nur ohne Bedeutung für dieses Angebot, sondern die
Anbieter der Elektrobranche hätten aufgrund dieser Untauglichkeit und der
Widersprüchlichkeit der Ausschreibungsunterlagen davon ausgehen dür-
fen, dass dieses Formular nicht benötigt werde.
Schliesslich könne die Vergabestelle nicht darlegen, welche Angaben sie
denn genau bräuchte, um die Angebote zu vergleichen und sie begründe
nicht, wie und warum das Kalkulationsschema einen Einfluss auf das Preis-
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Leistungsverhältnis habe. Insbesondere sei in Bezug auf das Zuschlags-
kriterium Preis mit einer Gewichtung von 90% nicht vorgesehen, dass die
Kalkulationsschemas in die Bewertung einfliessen würden. Die Kalkulati-
onsschemas dürften daher für den Zuschlag gar keine Bedeutung haben.
Die Vergabestelle hätte trotz Fehlen des Kalkulationsschemas direkt zur
Vergabe des Auftrags schreiten können. Der Ausschluss wegen fehlender
Kalkulationsschemas sei unverhältnismässig und überspitzt formalistisch.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom 25. No-
vember 2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1 m.H. "Hörge-
räte").
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-
dungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 BöB).
1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz
untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sach-
lich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öf-
fentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1
BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben
ist.
1.3 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 ihrer Ausschreibung vom 30. Okto-
ber 2019 von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeu-
tet der Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch-
und Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifi-
kation (CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA. Gemäss Art. 6 Abs. 1
Bst. c BöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1
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Bst. c der Verordnung des WBF vom 22. November 2017 über die Anpas-
sung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre
2018 und 2019 (SR 172.056.12) beträgt der Schwellenwert für Bauwerke
8,7 Mio. Fr. Bei der Vergabe von mehreren Bauaufträgen im Zusammen-
hang mit der Realisierung eines Bauwerks ist grundsätzlich ihr Gesamtwert
massgebend. Der Bundesrat legt den Wert der einzelnen Bauaufträge fest,
die auf jeden Fall den Bestimmungen des BöB unterstehen. Er bestimmt,
welchen prozentualen Anteil sie am Gesamtbauwerk ausmachen müssen
(Art. 7 Abs. 2 BöB). Entscheidend ist, ob im Gegenstand eines Bauauftrags
ein isoliertes eigenes Bauwerk oder ein Teil eines grösseren Bauvorhabens
(Neubau oder Sanierung) zu sehen ist (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISA-
BETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl. 2013, Rz. 309). Bei Bauwerken bestimmt eine Bagatellklausel,
dass, wenn eine Auftraggeberin im Rahmen der Realisierung eines Bau-
werks, dessen Gesamtwert den massgebenden Schwellenwert erreicht,
mehrere Aufträge vergibt, sie diese nicht nach den Bestimmungen des BöB
zu vergeben braucht, wenn a. der Wert jedes einzelnen Auftrags 2 Mio. Fr.
nicht erreicht; und b. der Wert dieser Aufträge zusammengerechnet höchs-
tens 20 Prozent des Gesamtwertes des Bauwerkes ausmacht (vgl. Art. 7
Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 14 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über
das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]). Der Auftragge-
ber hat in diesem Fall grundsätzlich die Freiheit zu entscheiden, ob er den
Einzelauftrag den Verfahrensregeln des BöB unterstellen will oder nicht
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 311 m.w.H.).
Vorliegend wurde der Auftrag "Lieferung und Installation der kompletten
Elektroinstallationen für den Bau A, B und Aussenanlagen gemäss den
Vorgaben des Fachplaners" im Rahmen eines Gesamtwerks, nämlich des
Neubaus des Stützpunktes Müllheim, vergeben. Der Gesamtwert des Neu-
baus wurde von der Vergabestelle nicht bekannt gegeben. Indessen wird
von keiner Partei geltend gemacht, dass der Wert des Neubaus den für
Bauwerke massgeblichen Schwellenwert von 8,7 Mio. Fr. nicht erreichen
würde. Der Preis des berücksichtigten Angebots für den vorliegenden Bau-
auftrag liegt bei Fr. 935'741.30 (ohne MWST) und damit unter dem Betrag
von 2 Mio. Fr. gemäss der Bagatellklausel gemäss Art. 14 VöB. Dies be-
deutet aber nicht, dass die Vergabestelle den Auftrag nicht hätte öffentlich
ausschreiben dürfen (vgl. Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Abs. 1 Bst. a VöB). Die Be-
schaffung fällt damit gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB in den
Anwendungsbereich des BöB.
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1.4 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt,
fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im
Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.
1.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig.
1.6 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
BöB und Art. 37 VGG).
1.7 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37
VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil des
BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrardaten").
Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Ver-
fahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c
VwVG).
Die Beschwerdeführerin hat als Offerentin am Verfahren vor der Vergabe-
stelle teilgenommen und ist durch die angefochtene Verfügung – ihr Ange-
bot wurde ausgeschlossen und der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin
erteilt – besonders berührt. Sie ist damit formell beschwert.
Die Beschwerdeführerin beantragt, die Ausschlussverfügung sei aufzuhe-
ben und ihr Angebot sei im Verfahren zu belassen, eventualiter sei festzu-
stellen, dass die Ausschlussverfügung rechtswidrig sei, sowie, der Zu-
schlag sei aufzuheben und ihr selber zu erteilen, eventualiter sei der Zu-
schlag aufzuheben und die Sache mit verbindlichen Weisungen zur erneu-
ten Bewertung der Angebote, unter Einbezug des Angebots der Beschwer-
deführerin, an die Vergabestelle zurückzuweisen; subeventualiter sei der
Zuschlag aufzuheben und das Vergabeverfahren neu durchzuführen, sub-
subeventualiter sei festzustellen, dass der Zuschlag rechtswidrig sei.
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Seite 11
Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihr Angebot sei zu Unrecht aus-
geschlossen worden, zudem habe sie ein wesentlich preisgünstigeres An-
gebot als die Zuschlagsempfängerin eingereicht. Aufgrund dessen, dass
das ZK1 "Preis" mit 90% gewichtet sei, und im mit 10% gewichteten ZK2
"Qualität/Plausibilität der eingereichten Unterlagen" maximal 5 ungewich-
tete beziehungsweise 0.5 gewichtete Punkte hätten erreicht werden kön-
nen, hätte die Beschwerdeführerin selbst dann das beste Resultat erreicht,
wenn sie im ZK2 keine Punkte und die Mitbeteiligte die Maximalpunktzahl
erhalten würde. Der Zuschlag hätte daher an sie erteilt werden müssen.
Würde das Bundesverwaltungsgericht der Argumentation der Beschwer-
deführerin folgen, dass ihre Offerte zu Unrecht ausgeschlossen worden
sei, so wäre die Sache zumindest zur Neuevaluation unter Einbezug der
Offerte der Beschwerdeführerin an die Vergabestelle zurückzuweisen. Da
der Offertpreis der Beschwerdeführerin deutlich niedriger ist als der Preis
der Offerte der Zuschlagsempfängerin, würde eine reelle Chance beste-
hen, dass die Beschwerdeführerin in diesem Fall den Zuschlag erhalten
könnte. Sie hat daher auch ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhe-
bung der angefochtenen Verfügung, weshalb sie zur Beschwerde legiti-
miert ist.
1.8 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig
ausgewiesen (vgl. Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge-
recht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.9 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, der Ausschluss ihres Angebots sei überspitzt
formalistisch und verletzte vergaberechtliche Grundsätze, namentlich das
Verhältnismässigkeitsprinzip, das Gleichbehandlungsgebot, die Grund-
sätze der Förderung des Wettbewerbs und des wirtschaftlichen Einsatzes
der öffentlichen Mittel. Sie kritisiert, die Ausschreibungsunterlagen enthiel-
ten zur Frage, ob die beiden Kalkulationsschemas einzureichen gewesen
seien oder nicht, widersprüchliche Angaben. Die Beschwerdeführerin habe
sich bei der Frage, welche Dokumente im Rahmen des Angebots einzu-
reichen seien, an der Auflistung gemäss "Deckblatt Angebot für Bauauf-
träge" orientieren dürfen. In dieser Liste sei das Kalkulationsschema SBF
nicht erwähnt, weshalb sie es auch nicht eingereicht habe. Das Inhaltsver-
zeichnis der Ausschreibungsunterlagen habe sie nicht einmal beigezogen.
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Seite 12
Erst aufgrund des Ausschlusses habe sie diesen Widerspruch in den Aus-
schreibungsunterlagen entdeckt. Angesichts dessen, dass die Anbieter
das Deckblatt des Angebots – nicht aber das Inhaltsverzeichnis der Aus-
schreibungsunterlagen – hätten ausfüllen, unterzeichnen und einreichen
müssen, sei es verständlich, dass sich die Beschwerdeführerin an die unter
Ziffer 2 dieses Deckblattes aufgeführte Liste "Einzureichende Angebotsun-
terlagen und deren Gliederung" gehalten habe. Weil keine Baustellenein-
richtungen zu den im Rahmen dieser Ausschreibung zu erbringenden Leis-
tungen gehört hätten, seien selbstredend auch keine Pläne einzureichen
gewesen; usanzgemäss werde auf die Einreichung eines leeren Blattes zu
diesem Punkt verzichtet. Im Ergebnis seien die Ausschreibungsunterlagen
und insbesondere die beiden Checklisten widersprüchlich. Diese Unterlas-
sung könne nicht der Beschwerdeführerin angelastet werden, vielmehr
habe die Vergabestelle diese Unklarheit zu vertreten.
Die Vergabestelle wendet ein, entgegen den Behauptungen der Beschwer-
deführerin seien die Ausschreibungsunterlagen nicht widersprüchlich ge-
wesen. Aus dem Inhaltsverzeichnis gehe eindeutig hervor, dass es sich um
eine Checkliste als Hilfeleistung für das Zusammentragen der einzu-
reichenden Dokumente gehandelt habe. Demgegenüber handle es sich
beim Dokument "Deckblatt Angebot für Bauaufträge" nur um ein von den
Anbietern einzureichendes Dokument, das in seinem zweiten Teil mit dem
Titel "Einzureichende Angebotsunterlagen und deren Gliederung" stan-
dardmässig die einzureichenden Angebotsunterlagen und deren Gliede-
rung aufzeigten. Dieses Standardformular werde praxisgemäss nicht an
jede einzelne Beschaffung angepasst. Die Beschwerdeführerin habe dies
erkannt, was sich daran zeige, dass sie die in Ziffer 2.1.3 des Dokumentes
"Deckblatt Angebot für Bauaufträge" geforderten Pläne für Baustellenein-
richtungen nicht eingereicht habe. Solche einzureichen hätte weder Sinn
gemacht noch seien gemäss dem Inhaltsverzeichnis die "B07 Planunterla-
gen" einzureichen gewesen. Zudem habe die Beschwerdeführerin das Do-
kument "Deckblatt Angebot für Bauaufträge" eingereicht, welches ebenfalls
nicht in Teil 2 "Einzureichende Angebotsunterlagen und deren Gliederung"
aufgeführt werde, was zeige, dass die geltend gemachte Widersprüchlich-
keit der Ausschreibungsunterlagen eine reine Schutzbehauptung der Be-
schwerdeführerin darstelle.
2.1 Die Anbieter müssen ihr Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht
einreichen (vgl. Art. 19 Abs. 1 BöB). Die Auftraggeberin schliesst Angebote
mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren aus (vgl. Art. 19 Abs.
3 BöB). Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle
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anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schrei-
ten können soll (Zwischenentscheid des BVGer B-5084/2007 vom 8. No-
vember 2007 E. 3.1.1 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2P.164/2002
vom 27. November 2002 E. 3.3). Die Entgegennahme eines Angebots, das
den Vorgaben der Ausschreibung beziehungsweise der Ausschreibungs-
unterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbe-
handlung der Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch
(BVGE 2007/13 E. 3.1 "Vermessung Durchmesserlinie" mit Verweis auf
den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen [BRK] vom 23. Dezember 2005, BRK 2005-017, ver-
öffentlicht in: VPB 70.33 E. 2a/aa).
Der Ausschluss eines Anbieters wegen Unvollständigkeit seiner Offerte
setzt daher grundsätzlich voraus, dass die Vergabestelle in der Ausschrei-
bung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar bekannt gegeben hat,
dass die entsprechenden Angaben oder Dokumente in der Offerte enthal-
ten sein müssen.
2.2 Im vorliegenden Fall enthielten die Ausschreibungsunterlagen das Do-
kument B00 "Deckblatt Ausschreibungsunterlagen, Inhaltsverzeich-
nis/Checkliste einzureichende Dokumente" (im Folgenden: Deckblatt In-
haltsverzeichnis/Checkliste). In diesem Dokument hatte die Vergabestelle
in der Mitte der ersten Seite und fettgedruckt den folgenden Hinweis ange-
bracht:
"Die Ausschreibungsunterlagen bestehen aus den nachfolgend aufgeführten
Dokumenten:
Die mit X markierten Dokumente sind in den entsprechenden Registern ge-
mäss Inhaltsverzeichnis in 2 Exemplaren in Papier und in 1 Exemplar auf
CD/DVD einzureichen."
Von den aufgelisteten Dokumenten B00-B09 waren in der Folge 5 Doku-
mente angekreuzt, darunter das Dokument "B09 Kalkulationsschemas (ge-
mäss Beispielvorlage SBV)".
2.3 In den Ausschreibungsunterlagen folgte auf dieses Deckblatt Inhalts-
verzeichnis/Checkliste ein weiteres "Deckblatt", nämlich das "Deckblatt An-
gebot für Bauaufträge", welches im Deckblatt Inhaltsverzeichnis/Checkliste
als eines der einzureichenden Dokumente angekreuzt ist. Ziffer 2 des
Deckblatts Angebot für Bauaufträge mit dem Titel "Einzureichende Ange-
botsunterlagen und deren Gliederung" besagt:
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Seite 14
"Einzureichen sind die nachfolgenden Unterlagen vollständig ausgefüllt, im
Doppel und je in einem Schnellhefter zusammengefasst. Sie werden (Ziffer
2.0 ausgenommen) nach dem Zuschlag und einer allfälligen Bereinigung zu
Vertragsbestandteilen gemäss der vorgesehenen Vertragsurkunde.
2.0 Die Nachweise bezüglich der Referenzen
2.1 Für die vorgesehene Vertragsurkunde gemäss Beilage:
2.1.1 Vollständig ausgefülltes, insbesondere mit Preisen ergänztes Leistungs-
verzeichnis (gemäss Ziffer 3 der vorgesehenen Vertragsurkunde)
2.1.2 Technischer Bericht, umfassend
2.1.2.1 Analyse der Aufgabenstellung des Bauherrn aus der Sicht des Unter-
nehmers
2.1.2.2 Technische Vorbehalte und offene Fragen
2.1.2.3 Vertragsbezogenes Organigramm des Unternehmers mit Nennung der
für die Vertragserfüllung vorgesehenen Personen und deren Funktion
2.1.2.4 Erläuterungen zum Angebot aus der Sicht des Unternehmers
2.1.3 Pläne für Baustelleneinrichtungen
Abänderungen der vom Bauherrn abgegebenen Unterlagen sind nicht zuläs-
sig; entsprechende Angebote können vom Vergabeverfahren ausgeschlossen
werden.
Varianten, falls gemäss Ausschreibungstext zulässig, sind ausdrücklich als
solche zu bezeichnen und zusätzlich zum Grundangebot gesondert einzu-
reichen."
2.4 Mit der Beschwerdeführerin ist daher davon auszugehen, dass diese
beiden Deckblätter nicht übereinstimmen. Die Forderung im "Deckblatt In-
haltsverzeichnis/Checkliste", das Kalkulationsschema einzureichen, ist in-
dessen klar und unzweideutig. Im "Deckblatt Angebot für Bauaufträge" ist
das Kalkulationsschema zwar nicht enthalten, aber es gibt auch keine Aus-
sage, dass darauf verzichtet werden könne. Dass die Aufforderung, das
Kalkulationsschema einzureichen, im "Deckblatt Angebot für Bauaufträge"
nicht ebenfalls enthalten ist, bedeutet daher keine Negierung der im "Deck-
blatt Inhaltsverzeichnis/Checkliste" erhobenen, klaren diesbezüglichen
Aufforderung. Hinzu kommt, dass die Ausschreibungsunterlagen ganz am
B-1662/2020
Seite 15
Schluss, als eigenständigen Bestandteil, zwei leere Formulare von Kalku-
lationsschemas enthielten. Auch dies zeigt, dass die Vergabestelle diese
Angaben verlangte.
Vor allem aber enthält bereits die Ausschreibung selbst einen Verweis auf
dieses Kalkulationsschema. So wird unter dem Titel "Einzubeziehende
Kosten" in Ziffer 3.4 der Ausschreibung Folgendes ausgeführt:
"Die Vergütung und die Preise umfassen sämtliche Leistungen, die in den Aus-
schreibungsunterlagen genannt und zur Vertragserfüllung notwendig sind. Die
Umlagerung von Einheitspreisen in Globalpositionen wie zum Beispiel die
Baustelleneinrichtungen ist strikt verboten. Der Unternehmer hat alle Positio-
nen des Leistungsverzeichnisses auszufüllen; er schreibt "keine" bei allen Po-
sitionen, bei welchen er formell auf die Angabe eines Betrags sowie darauf
verzichtet, später eine Vergütung für die betreffende Leistung zu verlangen.
Ein solcher Eintrag muss im technischen Bericht begründet werden. Die Auf-
sichts- und Führungskosten sowie die Kosten des Zeitaufwands für den Per-
sonaltransport dürfen nicht in den Baustelleneinrichtungskosten enthalten
sein, sondern müssen gemäss Kalkulationsschema des SBV in den Einheits-
preisen enthalten sein. Gleichermassen müssen alle Endkostenzuschläge wie
beispielsweise die technische und die kaufmännische Leitung, die Baustellen-
führung sowie die Finanzkosten im Kalkulationsschema des SBV in den ent-
sprechenden Rubriken erfasst sein. Diese Kosten dürfen auf keinen Fall in den
Baustelleneinrichtungen enthalten sein." (Ausschreibung Ziff. 3.4)
Diese Formulierung in der Ausschreibung selbst kann nicht anders verstan-
den werden, als dass mit der Offerte ein ausgefülltes Kalkulationsschema
des SBV eingereicht werden musste.
2.5 Wenn die Vergabestelle daher geltend macht, die Offerte der Be-
schwerdeführerin sei unvollständig gewesen, so stellt sie auf eine Anforde-
rung in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen ab, die
genügend klar formuliert ist, dass die Teilnehmer daraus entnehmen konn-
ten, dass das entsprechende Dokument in der Offerte enthalten sein
musste.
3.
Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, die Vergabestelle hätte bei ihr
rückfragen und ihr Gelegenheit geben müssen, das Kalkulationsschema
nachzureichen. Das Nichteinreichen des Kalkulationsschemas stelle kei-
nen wesentlichen Formfehler dar, der den Ausschluss ihres Angebots
rechtfertige, da es sich dabei nur um ein unwesentliches Dokument gehan-
delt habe. Das Dokument Kalkulationsschema SBV sei weder für die Be-
B-1662/2020
Seite 16
wertung relevant noch habe es einen Einfluss auf das Preis-Leistungsver-
hältnis der Angebote. Der Preis und die Inhalte des Angebots würden sich
nicht aus dem Kalkulationsschema ergeben, sondern ausschliesslich und
vollumfänglich aus dem Leistungsverzeichnis und den weiteren von der
Beschwerdeführerin mit dem Angebot eingereichten Unterlagen. Der an-
gebliche Zweck des Kalkulationsschemas – dessen Verwendung im Zu-
sammenhang mit allfälligen späteren Nachträgen – könne ohne Weiteres
auch erreicht werden, wenn das Kalkulationsschema noch nachgereicht
werde. Unzutreffend sei, dass die Beschwerdeführerin eine Möglichkeit ge-
habt hätte, ihr Angebot zu manipulieren. Die Vergabestelle zeige auch gar
nicht auf, wie eine solche Manipulation hätte aussehen können. Durch den
Ausschluss der Beschwerdeführerin habe kein Wettbewerb mehr bestan-
den, weshalb die Vergabestelle der Beschwerdeführerin zwingend die
Möglichkeit zur Nachreichung des Schemas hätte einräumen müssen. Der
Ausschluss wegen fehlender Kalkulationsschemas sei unverhältnismässig
und überspitzt formalistisch.
Die Vergabestelle ist demgegenüber der Auffassung, das Nichteinreichen
dieses zwingenden Dokuments stelle einen wesentlichen Formfehler dar.
Das Kalkulationsschema sei nicht mit einer Bescheinigung, wie beispiels-
weise dem Betreibungsregisterauszug, der ohne Weiteres nachgereicht
werden könne, vergleichbar. Der Betreibungsregisterauszug werde von ei-
ner unabhängigen Stelle erstellt und könne nicht manipuliert werden. Im
Gegensatz dazu hätten das Lohnnebenkosten- und das Kalkulations-
schema nachträglich abgeändert werden können. Bei den elementaren
Kalkulationsgrundlagen handle es sich nicht um unwesentliche Informatio-
nen, vielmehr seien die Kalkulationsschemas aufgrund ihres direkten Ein-
flusses auf das Preis-Leistungsverhältnis ein wesentlicher Teil der Offerte.
3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt überspitzter Formalismus vor, wenn für
ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die
Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle Vor-
schriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derartiges Vorge-
hen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die Verwirkli-
chung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar ver-
hindert werden kann (vgl. dazu grundlegend BGE 132 I 249 E. 5). Aus dem
Verbot des überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9 BV kann die Ver-
pflichtung der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen Situa-
tionen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er began-
gen hat oder im Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13
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Seite 17
E. 3.2 m.H. "Vermessung Durchmesserlinie"). Das Bundesverwaltungsge-
richt leitet aus dem Verbot des überspitzten Formalismus ab, dass die
Vergabestelle den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf
Verfahrensfehler hinzuweisen hat oder bei Unklarheiten Rückfrage beim
Anbieter nehmen muss. Voraussetzung dafür ist indessen, dass der Fehler
leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann. Eine derartige
Pflicht zur Rückfrage und Einräumung einer Gelegenheit zur Verbesserung
besteht daher nur bei unwesentlichen Formfehlern (vgl. BVGE 2007/13
E. 3.2 "Vermessung Durchmesserlinie"; Urteile des BVGer B-3084/2016
vom 5. April 2017 E. 4 "Energieverbrauchserhebung 2016-2020";
B-2599/2016 vom 17. August 2016 E. 4.1 m. H. "Baumeisterarbeiten N1
Anschluss Baden/Dättwil"). Die Korrektur erfolgt in diesem Fall im Rahmen
der Offertbereinigung und dem Einholen von Erläuterungen beziehungs-
weise bei Verhandlungen mit dem Anbieter.
3.2 In Bezug auf die Frage, ob die Vergabestelle einem Anbieter Gelegen-
heit geben darf oder sogar muss, eine nicht den Anforderungen entspre-
chende Offerte zu ergänzen, unterscheidet die Praxis drei Kategorien:
Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund
ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehand-
lungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss.
Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit wesent-
liche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses
Gewicht aufweist (AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). Insbesondere Offerten,
die unvollständig sind in Bezug auf Angaben, die sich auf das Preis-Leis-
tungs-Verhältnis auswirken, sind grundsätzlich auszuschliessen, ohne Ge-
legenheit zur Ergänzung. Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch
gekennzeichnet, dass die Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den ver-
langten Stand bringen darf, aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt
demnach in diesem Rahmen über einen gewissen Ermessensspielraum
(BVGE 2007/13 E. 6.2 "Vermessung Durchmesserlinie"). Die dritte und
letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel des Angebots
derart geringfügig sind, dass der Zweck, den die in Frage stehende
(Form-) Vorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird, so
dass aus Gründen der Verhältnismässigkeit vom Ausschluss der Offerte
abgesehen werden darf und soll (vgl. BGE 141 II 353 E. 8.2.2; Urteile des
BGer 2C_257/2016 E. 3.3; 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 2.3;
2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 5.8; 2C_197/2010 vom 30. April
2010 E. 6.4; 2P.176/2005 vom 13. Dezember 2005 E. 2.4). In derartigen
Fällen muss die Vergabestelle zur Bereinigung der Mängel Hand bieten
B-1662/2020
Seite 18
(vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie").
So kann ein Ausschluss etwa als unverhältnismässig erscheinen, wenn le-
diglich Bescheinigungen (etwa betreffend Bezahlung der Steuern) fehlen
oder wenn der Anbieter vergessen hat, gewisse Erklärungen abzugeben,
die lediglich durch Ankreuzen eines Feldes des Offertformulars hätten er-
folgen sollen (Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2 f.
"Studie Schienengüterverkehr"; BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durch-
messerlinie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 f.), nicht aber,
wenn ein Anbieter das verlangte Datenblatt des Lieferanten, aus dem be-
stimmte Eigenschaften des verwendeten Produkts hervorgegangen wären,
nicht eingereicht hat (Zwischenentscheid des BVGer B-3644/2017 vom
23. August 2017 E. 6.5 "Tunnelorientierungsbeleuchtung").
3.3 Im vorliegenden Fall relevant ist nicht die Grenzziehung zwischen der
ersten und zweiten Kategorie, da es nicht um die Frage geht, ob die um-
strittene Offerte ausgeschlossen werden muss, sondern die Grenzziehung
zwischen der zweiten und der dritten Kategorie, die darüber entscheidet,
ob die Vergabestelle im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspiel-
raums berechtigt war, die mängelbehaftete Offerte der Beschwerdeführerin
auszuschliessen, oder ob sie verpflichtet gewesen wäre, der Beschwerde-
führerin Gelegenheit zur Behebung des Mangels zu bieten.
Selbst wenn die Nichteinreichung der Kalkulationsschemas weder einen
direkten Einfluss auf das Preis-Leistungsverhältnis hatte noch die objektive
Vergleichbarkeit der Angebote beeinträchtigte, wie die Beschwerdeführerin
behauptet, würde dies zwar gegen eine Einstufung in die erste dieser Ka-
tegorien sprechen, aber nicht ausreichen, um die in Frage stehende Un-
vollständigkeit der Offerte in die dritte statt in die zweite dieser Kategorie
einzureihen. Wie es sich bezüglich dieser Behauptungen der Beschwerde-
führerin verhält, kann daher offengelassen werden.
3.4 Die Beschwerdeführerin erachtet die Nichteinreichung des Kalkulati-
onsschemas insbesondere darum als sehr geringfügigen Mangel, weil sie
die Auffassung vertritt, dass das Kalkulationsschema SBV für die vorlie-
gende Ausschreibung gar nicht geeignet gewesen sei. Das Kalkulations-
schema des SBV betreffe das Bauhauptgewerbe, während die in der vor-
liegenden Submission ausgeschriebenen Elektroinstallationsleistungen
das Baunebengewerbe betreffen würden. Der Verband der Elektrobranche
EIT.swiss habe der Beschwerdeführerin gegenüber festgehalten, dass die
Verwendung des Kalkulationsschemas SBV für diese Branche "nicht lo-
gisch" sei. Die Elektrobranche verwende andere Kalkulationsgrundlagen
B-1662/2020
Seite 19
als das Bauhauptgewerbe. Ein analoges branchenspezifisches Kalkulati-
onsschema der Elektrobranche, das allgemeingültig wäre und hätte beige-
zogen werden können, existiere nicht. Das von der Beschwerdeführerin
eingereichte Formular zu internen, betriebswirtschaftlichen Preiskalkula-
tion stelle kein solches Kalkulationsschema dar, das als Beilage für private
oder öffentliche Angebote bestimmt sei. Beim Versuch, das Kalkulations-
schema SBV auszufüllen, habe die Beschwerdeführerin feststellen müs-
sen, dass viele der darin verlangten Positionen in der Elektrobranche so
gar nicht bestünden oder auf die ausgeschriebenen Leistungen nicht pass-
ten. Die Beschwerdeführerin habe das Formular nicht richtig ausfüllen kön-
nen, weshalb das Kalkulationsschema unvollständig und für die Zwecke
der Vergabestelle unbrauchbar wäre. Sie beantragt Einsicht in das Kalku-
lationsschema der Zuschlagsempfängerin, um den Nachweis zu erbringen,
dass auch diese das Kalkulationsschema nicht habe vollständig ausfüllen
können. Bestritten werde, dass die Ausschreibungsunterlagen den Anbie-
tern die Form des Kalkulationsschemas offengehalten hätten und nur als
Beispiel dasjenige des SBV hätte verwendet werden können. Die Kalkula-
tionsschemas SBV seien der einzige Hinweis gewesen, der den Anbietern
zu den unter dieser Position verlangten Informationen gegeben worden sei.
Am Debriefing vom 16. März 2020 habe die Vergabestelle anerkannt, dass
das Kalkulationsschema des Schweizerischen Baumeisterverbandes für
die vorliegend ausgeschriebenen Elektroinstallationen nicht geeignet sei.
Die Beschwerdeführerin erachtet die Nichteinreichung der Kalkulations-
schemas auch daher als unwesentlichen Formfehler, weil nach ihrer Mei-
nung das Kalkulationsschema keinen direkten Einfluss auf das Preis-Leis-
tungsverzeichnis habe und damit auch keinen wesentlichen Teil der Offerte
bilde. Das von der Vergabestelle vorgebrachte Argument, die Kalkulations-
schemas würden die Grundlage für die objektive Vergleichbarkeit der An-
gebote bilden, sei nicht nachvollziehbar. Aus dem äusserst detaillierten
Leistungsverzeichnis ergäben sich vorliegend alle relevanten Informatio-
nen für die Vergleichbarkeit der Preise. Das Leistungsverzeichnis sei in
sich abgeschlossen. Auch nach den Aussagen der Vergabestelle am De-
briefing habe das Kalkulationsschema keine Relevanz für die Bewertung
und keinen Einfluss auf das Zuschlagskriterium Preis. Die Beschwerdefüh-
rerin beantragt dazu eine Parteibefragung ihrer eigenen Mitarbeiter
X._, Y._ und Z._.
Die Vergabestelle wendet ein, sie habe keine Vorgaben bezüglich einer
bestimmten Vorlage des Kalkulationsblattes gemacht, sondern die Wahl
der Form den Anbietern offengehalten. Das Kalkulationsschema des SBV
B-1662/2020
Seite 20
sei beispielhaft genannt worden. Die Anbieter hätte demnach ein bran-
chenspezifisches Kalkulationsblatt einreichen können. Das ganze Angebot
basiere – in preislicher Hinsicht – auf den Kalkulationsschemas, welche
sich im Leistungsverzeichnis und schliesslich im Angebotspreis wieder-
spiegelten. Die Kalkulationsschemas dienten der Vergabestelle dazu, die
Berechnungsgrundlage der Preisgestaltung nachzuvollziehen und trügen
zur vollen Transparenz der Preisgestaltung des Angebotes bei. Dass die
Vergabestelle das Preis-Leistungsverhältnis nachvollziehen könne bezie-
hungsweise dies auch können müsse, sei insbesondere auch vor dem Hin-
tergrund des Grundsatzes des haushälterischen Umgangs mit öffentlichen
Mitteln unabdingbar. Der Anbieter gebe im Lohnnebenkostenschema an,
welche Zuschläge er auf den Grundlohn für Absenzen mit Kostenfolgen
(z.B. Ferien, schlechtes Wetter etc.) sowie für Personalversicherungen ver-
rechne. Beim Kalkulationsschema fliesse der Anteil für die Lohnnebenkos-
ten auf den Grundlohn ein. Nach Angabe der weiteren Zuschläge für Lohn,
Material, Inventar und Fremdleistungen ergebe sich aus diesem Schema,
wie die Kosten zusammengesetzt seien. Das Kalkulationsschema bilde die
einheitliche Kalkulationsgrundlage für alle Preise im Leistungsverzeichnis
und damit die Grundlage für die objektive Vergleichbarkeit der Offerten in
Bezug auf das Preis-Leistungsverhältnis. Es sei davon auszugehen, dass
grundsätzlich auf der Basis der Kalkulationsschemas eruiert werden
könne, ob eine Anbieterin eine verpönte Umlagerung von Einheitspreisen
auf Globalpositionen vorgenommen habe. Die Beschwerdeführerin habe
es unterlassen, die ihrem Angebot zugrunde gelegten Kalkulationsgrund-
lagen auch nur ansatzweise darzulegen. Behauptungen über allfällige Aus-
sagen von Seiten der Vergabestelle im Rahmen des Debriefings würden
bestritten, sofern nicht explizit anerkannt.
3.4.1 Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle, wie dargelegt, bereits in
der Ausschreibung unter dem Titel "Einzubeziehende Kosten" die Umlage-
rung von Einheitspreisen in Globalpositionen ausdrücklich untersagt
(Ziff. 3.4 der Ausschreibung). Es ist unbestritten, dass das Erfordernis, ein
Kalkulationsschema des SBV einzureichen, im Zusammenhang mit dieser
Bestimmung zu sehen ist, da eine Vergabestelle sich dadurch vergewis-
sern kann, dass keine Umlagerung stattfindet.
3.4.2 Nicht nur der Zuschlag, sondern auch bereits die Ausschreibung sind
selbstständig anfechtbare Verfügungen (Art. 29 Bst. b BöB). Wird die Aus-
schreibung nicht angefochten, erwächst sie in Rechtskraft, so dass Ein-
wände dagegen im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen
späteren Zuschlag grundsätzlich nicht mehr gehört werden können, soweit
B-1662/2020
Seite 21
Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres er-
kennbar waren (BVGE 2014/14 E. 4.4 "Suchsystem Bund"; BVGE 2018
IV/6, nicht publizierte E. 2.1 m.H. "Loslimitierung Swissgrid"; Zwischenent-
scheid des BVGer B-82/2017 vom 24. April 2017 E. 10.1.1 "Bahnstromver-
sorgungsanlagen"; Urteil des BVGer B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016
E. 3.4.4 "Umnutzung Bundesarchiv"; Zwischenentscheid des BVGer
B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 "Verkehrsbeeinflussung Nordumfah-
rung Zürich"; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht
in Vergabesachen, in: Leupold et alii [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Fest-
schrift für Alfred Bühler, 2008, S. 405 ff., insb. S. 412 m.H.).
3.4.3 Im vorliegenden Fall geht, wie dargelegt, bereits aus der Formulie-
rung in der Ausschreibung selbst unmissverständlich hervor, dass mit der
Offerte ein ausgefülltes Kalkulationsschema des SBV eingereicht werden
musste. Diese Anforderung ist mit der Ausschreibung in Rechtskraft er-
wachsen. Die Notwendigkeit, ein derartiges Schema einzureichen, kann
durch die Rechtsmittelinstanz nicht mehr überprüft werden, auch nicht vor-
frageweise. Wie gross im Kontext der vorliegenden Beschaffung das Risiko
einer Umlagerung überhaupt war und wie wichtig oder unwichtig daher die-
ses Kalkulationsschema war beziehungsweise ob es für eine Beschaffung
der vorliegenden Art überhaupt ein taugliches Formular war, sind daher
Fragen, denen die Rechtmittelinstanz in diesem Zusammenhang nicht
mehr nachzugehen hat.
3.4.4 Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern eine Parteibefragung der drei
Mitarbeiter der Beschwerdeführerin, X._, Y._ und
Z._, im Vergleich zur schriftlichen Eingabe der Beschwerdeführerin
einen weiteren Erkenntnisgewinn bringen könnte. Auf die von der Be-
schwerdeführerin beantragte Befragung dieser Mitarbeiter ist deshalb in
antizipierter Beweiswürdigung zu verzichten.
3.4.5 Die Beschwerdeführerin rügt, nicht nur sie selbst, sondern mutmass-
lich auch die Zuschlagsempfängerin sei nicht in der Lage gewesen sei, die
von der Vergabestelle verlangten Formulare auszufüllen, und beantragt –
allenfalls teilweise – Akteneinsicht in die Kalkulationsschemas der Zu-
schlagsempfängerin. Die Beschwerdeführerin rügt, indem die Instruktions-
richterin diesen Antrag abgewiesen habe, sei ihr verfassungsmässiges
Recht auf Akteneinsicht verletzt worden.
Das in anderen Bereichen des Verwaltungsrechts allgemein übliche Akten-
einsichtsrecht muss bei Submissionsverfahren gegenüber dem Interesse
B-1662/2020
Seite 22
der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsgeheimnisse
sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden unterneh-
merischen Know-hows zurückzutreten. Insbesondere besteht kein allge-
meiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten (vgl. Art. 8 Abs.
1 Bst. d BöB; Urteil des BGer 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003 E. 2.2
m.H.; Zwischenentscheid des BVGer B-3803/2010 vom 23. Juni 2010
E. 7.2 m.H. "Privatisierung Alcosuisse"; GALLI/ MOSER/ LANG/ STEINER,
a.a.O., Rz. 1364). Zu den nicht offenzulegenden Offertbestandteilen zäh-
len praxisgemäss auch die detaillierten Kalkulationsgrundlagen (GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1192). Wo einer Partei indessen keine Ak-
teneinsicht erteilt wird, hat das Gericht sich von Amtes wegen zu vergewis-
sern, dass die abgedeckten oder nicht herausgegebenen Dokumente
keine Hinweise auf rechtsungleiche oder andere rechtsfehlerhafte Bewer-
tungen durch die Vergabestelle verbergen (Zwischenentscheid des BVGer
B-3302/2019 vom 24. September 2019 E. 11.2 "Stahlwasserbauten Ri-
tomsee").
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den von der Zuschlagsempfängerin mit
ihrer Offerte eingereichten Kalkulationsschemas, dass die Zuschlagsemp-
fängerin zwar für einzelne Punkte 0% vorgesehen hatte, aber die beiden
Schemas vollständig ausgefüllt und fristgereicht eingereicht hatte.
Die Rügen der Beschwerdeführerin, auch die Zuschlagsempfängerin sei
nicht in der Lage gewesen, die Kalkulationsschemas auszufüllen, und ihr
Anspruch auf Akteneinsicht sei verletzt, weil ihr keine Einsicht in diese Teile
der Offerte der Zuschlagsempfängerin gewährt worden sei, erweisen sich
damit als unbegründet.
3.5 Das Bundesverwaltungsgericht war in einem früheren Entscheid, in
welchem sich die Streitigkeit unter anderem um die Frage drehte, ob die
Vergabestelle die Beschwerdeführerin (auch) deshalb ausschliessen
durfte, weil diese die Kalkulationsschemas SBV nicht eingereicht hatte,
zum Schluss gekommen, dass ein fehlendes Kalkulationsschema im Un-
terschied zu einem nicht korrekt ausgefüllten Preisblatt, einer nicht rechts-
konformen Bankgarantie oder einer fehlenden Unterschrift, welche als un-
tergeordnete Unvollständigkeiten betrachtet und im Rahmen der Offertbe-
reinigung umgehend behoben werden könnten, nicht bloss eine unterge-
ordnete Bedeutung oder bagatellarische Natur zugemessen werden könne
(Urteil des BVGer B-5563/2012 vom 28. Februar 2013 E. 3.2.3 "Galgen-
bucktunnel"). Das Bundesverwaltungsgericht führte in diesem Zusammen-
B-1662/2020
Seite 23
hang aus, dass das Lohnnebenkostenschema sowie das Kalkulations-
schema SBV der Abbildung der Kalkulationsgrundlagen dienten. Sie stell-
ten die ursprüngliche Kostengrundlage dar und seien für die Berechnung
von Nachtragspreisen, Mengenänderungen und Teuerungsabrechnungen
massgebend. Für den Fall, dass die SIA-Norm 118 zum Vertragsbestand-
teil erklärt werde, seien die erwähnten Schemas zwingend auszuschreiben
beziehungsweise einzureichen, andernfalls würde dem Bauherrn der Ein-
blick in die ursprüngliche Kostengrundlage verwehrt (Urteil B-5563/2012
E. 3.2.2.1 m.H. "Galgenbucktunnel"). Das Bundesverwaltungsgericht er-
achtete in diesem Entscheid den Ausschluss der Beschwerdeführerin
(auch) gestützt auf die fehlenden Kalkulationsschemas als gerechtfertigt,
zum einen, weil beide Schemas als Bestandteile des Leistungsverzeich-
nisses galten, welches vollständig ausgefüllt und absolut unverändert ein-
zureichen gewesen war, widrigenfalls das Angebot vom Vergabeverfahren
ausgeschlossen würde, und zum andern, weil das Fehlen dieser Kalkulati-
onsgrundlagen nicht einen Mangel untergeordneter Bedeutung dargestellt
habe (vgl. Urteil B-5563/2012 E. 5 "Galgenbucktunnel"). Dieser Fall betraf
allerdings das Bauhauptgebewerbe, während die vorliegende Ausschrei-
bung über die Lieferung und Installation von Elektroinstallationen das Bau-
nebengewerbe betrifft.
3.6 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sich im Kontext der vorliegen-
den Beschaffung das Risiko einer Umlagerung überhaupt stelle und dass
die in Frage stehenden Kalkulationsschemas daher eine relevante Rolle
spielten, auch seien die vorgegebenen Schemas des SBV für das Elektro-
installationsgewerbe gar nicht geeignet und daher im Kontext der vorlie-
genden Beschaffung nicht wirklich aussagekräftig. Die Ausführungen der
Vergabestelle zu diesen Rügen sind sehr allgemein gehalten und im Kon-
text der vorliegenden Vergabe nur bedingt nachvollziehbar. So leuchtet bei-
spielsweise nicht ein, welche Schlüsse die Vergabestelle aus der Bekannt-
gabe der Lohn-Nebenkosten ziehen will oder inwiefern die Angaben in den
Kalkulationsschemas für die Vergleichbarkeit der Offerten relevant sein
sollten oder angesichts der gegebenen Zuschlagskriterien eine Auswirkung
auf das Preis-Leistungsverhältnis haben könnten. Auch wenn die Anforde-
rung, ein ausgefülltes Kalkulationsschema des SBV einzureichen, mit der
Ausschreibung in Rechtskraft erwachsen ist und daher durch die Rechts-
mittelinstanz nicht mehr hinterfragt werden kann, sprechen diese Unklar-
heiten jedenfalls dagegen, die Kalkulationsschemas als besonders wich-
tige Bestandteile der Offerte einzustufen.
B-1662/2020
Seite 24
3.7 Massgebend ist indessen nicht allein die (fehlende) Wichtigkeit der feh-
lenden Belege. Entscheidend ist vorliegend, dass es sich bei den Kalkula-
tionsschemas nicht um bei der Beschwerdeführerin bereits vorhandene
Belege handelte, welche diese – bildlich gesprochen – in fertiger Ausfüh-
rung nur von ihrem Regal hätte herunternehmen und der Vergabestelle
nachreichen können. Die Ausführungen der Beschwerdeführerin lassen
sich vielmehr nur so verstehen, dass sie im Zeitpunkt der Offerteinreichung
die Kalkulationsschemas noch nicht ausgefüllt hatte. Wie die Beschwerde-
führerin die Formulare dann ausgefüllt hätte, ist auch keineswegs klar. Der
vorliegende Fall unterscheidet sich daher in wesentlicher Weise von jenen
Fällen, in denen Anbieter vergessen hatten, die Offerte zu unterschreiben,
Felder mit Bestätigungen anzukreuzen (Urteil B-985/2015 E. 4.3.2 "Studie
Schienengüterverkehr") oder Belege einzureichen, die sie in der Offerte als
beiliegend angegeben hatten oder von denen anzunehmen war, dass sie
darüber verfügten. Der vorliegende Fall ist vielmehr eher mit jenem Fall zu
vergleichen, in dem der Anbieter das verlangte Datenblatt des Lieferanten,
aus dem bestimmte Eigenschaften des verwendeten Produkts hervorge-
gangen wären, nicht eingereicht hat (Zwischenentscheid B-3644/2017
E. 6.5 "Tunnelorientierungsbeleuchtung"). Auch in jenem Fall wäre das Da-
tenblatt zwar mutmasslich mit wenig Aufwand vom Lieferanten erhältlich
gewesen, doch war im Zeitpunkt der Offertöffnung für die Vergabestelle
offen, welches der Inhalt des Datenblatts sein würde, so wie auch im vor-
liegenden Fall nicht klar war, wie die Beschwerdeführerin das Kalkulations-
schema ausgefüllt hätte, wenn die Vergabestelle sie zur Nachreichung auf-
gefordert hätte.
3.8 Im Ergebnis ist es daher nicht als geradezu rechtsfehlerhaft einzustu-
fen, wenn die Vergabestelle der Beschwerdeführerin keine Gelegenheit ge-
geben hat, die ausgefüllten Kalkulationsschemas nach Ablauf der Einga-
befrist nachzureichen, sondern ihr Angebot vom Vergabeverfahren ausge-
schlossen hat.
4.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet, wes-
halb sie abzuweisen ist.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr be-
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stimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-
zessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG;
Art. 2 Abs. 1 VGKE).
6.
Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin keine Partei-
entschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Gemäss ständiger
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts werden alle Vergabestel-
len, die Beschaffungen im Geltungsbereich des GPA und BöB tätigen, also
auch solche, die in der Form einer privatrechtlichen Körperschaft organi-
siert sind, in Bezug auf die Frage einer allfälligen Parteientschädigung im
Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht als Bundesbe-
hörde im Sinn von Art. 7 Abs. 3 VGKE betrachtet, mit der Folge, dass ihnen
auch bei Obsiegen keine Parteientschädigung zugesprochen wird (vgl.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1443).
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