Decision ID: 5ceef2b1-4434-59ef-ba7c-67bc78db2bb0
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 22. Dezember 2020 schrieb die Post CH AG (im Folgenden: Vergabe-
stelle) auf der Internetplattform SIMAP (Informationssystem über das öf-
fentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) einen Lieferauftrag unter
dem Projekttitel "Briefeinwurf-2020" im offenen Verfahren aus (Meldungs-
nummer 1156375). Gemäss der Ausschreibung sollen im Rahmen der Aus-
schreibung geeignete Anbieter evaluiert werden, welche die Anforderun-
gen der Vergabestelle gemäss detailliertem Anforderungskatalog im On-
line-Evaluationstool DecisionAdvisor zu bestmöglichen wirtschaftlichen
Bedingungen erfüllen (Ausschreibung, Ziff. 2.6).
Die Vergabestelle betreibt gemäss eigenen Angaben knapp 14'500 Stück
Briefeinwürfe, welche vor allem von Privatkunden und KMU als Zugangs-
punkte genutzt werden (geringe Sendungsmengen). Die Entwicklung im
Briefeinwurfnetz, Vandalismus, übriger Unterhalt sowie die Ablösung der
ersten Generation von 2007-2010 würden einen jährlichen Ersatzbedarf
von ca. 1'000 Stück Briefeinwürfen erfordern. Das vorliegende Vergabe-
verfahren diene der Deckung des Ersatzbedarfs für die Jahre 2022 bis
2025. Entsprechend soll die Laufzeit des Vertrags, der Rahmenvereinba-
rung oder des dynamischen Beschaffungssystems 48 Monate ab Vertrags-
unterzeichnung (mit der Möglichkeit einer zweimaligen Verlängerung um
jeweils maximal 12 Monate) betragen (Ausschreibung, Ziff. 2.8). Die Ange-
bote waren bis zum 12. Februar 2021 einzureichen (Ausschreibung, Ziff.
1.4).
B.
In der Folge gingen vier Angebote ein, darunter dasjenige der A._
AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin), welche seit dem Jahr 2007 die
bisherige Leistungserbringerin bzw. Lieferantin der Briefeinwürfe war.
C.
Am 9. August 2021 erteilte die Vergabestelle der B._ AG (im Fol-
genden: Zuschlagsempfängerin) den Zuschlag zum Preis von
Fr. 633'038.19 (ohne MWST) und publizierte die Zuschlagsverfügung am
18. August 2021 auf SIMAP (Meldungsnummer 1209807). Zur Begründung
gab die Vergabestelle die beste Erfüllung der Zuschlagskriterien an
(SIMAP-Zuschlagsverfügung, Ziff. 3.3).
B-3970/2021
Seite 3
D.
Mit Absageschreiben vom 18. August 2021 teilte die Vergabestelle der Be-
schwerdeführerin mit, dass der Zuschlag nach Würdigung aller Kriterien an
die B._ AG vergeben worden sei. Zu diesem für die Beschwerde-
führerin negativen Entscheid habe insbesondere die tiefere erreichte
Punktzahl (deutlich höherer Bewertungspreis beim ZK 4.1 "Wirtschaftlich-
keit (Preise)" beigetragen. Gleichzeitig bot die Vergabestelle der Be-
schwerdeführerin ein Debriefing zur Erläuterung der Entscheidgründe an.
E.
Gegen den am 18. August 2021 auf SIMAP publizierten Zuschlag erhob
die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 6. September 2021 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt in materieller Hinsicht, die
Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und es sei ihr der Zuschlag zu ertei-
len, eventualiter sei die Sache zu neuer Entscheidung an die Vergabebe-
hörde zurückzuweisen.
Die Beschwerdeführerin beantragt in prozessualer Hinsicht nebst der Ge-
währung der Akteneinsicht, der Beschwerde sei die aufschiebende Wir-
kung zu erteilen.
Sie rügt im Wesentlichen, die Zuschlagsempfängerin hätte aufgrund un-
vollständig eingereichter oder unsorgfältig ausgefüllter Preisblätter zwin-
gend vom Submissionsverfahren ausgeschlossen werden müssen. Selbst
wenn die Zuschlagsempfängerin trotz nicht vollständig eingereichter Un-
terlagen nicht vom Verfahren hätte ausgeschlossen werden müssen, hätte
sie bei der Bewertung sämtliche Punkte des Zuschlagskriteriums ZK 4.4.1
(Transparenz des Angebots) verlieren müssen. Ohne Gewährung der be-
antragten Akteneinsicht sei es der Beschwerdeführerin im jetzigen Zeit-
punkt aber nicht möglich, zu beurteilen, ob sich durch diese neue Bewer-
tung etwas am Vergabeergebnis geändert hätte.
F.
Mit Verfügung vom 7. September 2021 ordnete der Instruktionsrichter an,
dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag
betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrun-
gen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizie-
ren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfän-
gerin, zu unterbleiben hätten.
B-3970/2021
Seite 4
G.
Die Zuschlagsempfängerin teilte mit Schreiben vom 17. September 2021
mit, dass sie nicht als Partei am Verfahren teilnehmen möchte, die Be-
schwerde jedoch als unbegründet ansehe.
H.
Mit Vernehmlassung vom 21. September 2021 stellte die Vergabestelle fol-
gende Anträge:
"Materiell
1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist.
Prozessual
3. Die aufschiebende Wirkung sei nicht zu erteilen und die mit Verfügung
vom 7. September 2021 superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung
sei zu widerrufen.
4. In allfälligen weiteren Schriftenwechseln seien kurze, nicht erstreckbare
Fristen anzusetzen und das Verfahren sei, wenn immer möglich, zeitlich
beförderlich zu behandeln und möglichst rasch zu einem Abschluss zu
bringen.
5. Es sei der Beschwerdeführerin eine nur beschränkte Akteneinsicht ent-
sprechend dem separaten Beilagenverzeichnis A der Beschwerdegegne-
rin zu gewähren.
Unter Kostenfolgen zulasten der Beschwerdeführerin."
Als Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, die Beschwerdefüh-
rerin sei nicht zur Beschwerde legitimiert, da sie selbst bei Gutheissung
keine reelle Chance habe, den Zuschlag zu erhalten. Insbesondere habe
sie nach der Bewertung der Angebote "nur" den dritten Platz erreicht und
bringe keine Gründe vor, dass sie die Zuschlagsempfängerin und/oder die
zweitplatzierte Mitbewerberin überholen könnte und/oder diese auch aus-
zuschliessen sei. Im Übrigen bestünden auch keine Gründe, die zu einem
Ausschluss der Zuschlagsempfängerin und/oder der zweitplatzierten An-
bieterin hätten führen müssen. Selbst wenn den Einwänden der Beschwer-
deführerin hinsichtlich Bewertung gefolgt würde, habe sie bei einer allfälli-
gen Neubewertung keine Chance auf den Zuschlag, weshalb auch die ma-
teriellen Begehren der Beschwerdeführerin aussichtslos seien.
B-3970/2021
Seite 5
I.
Mit Replik vom 5. Oktober 2021 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Hauptanträgen fest und stellt neu den prozessualen Antrag, es sei ihr nach
Einsicht in die Akten nochmals Gelegenheit zu geben, sich im Verfahren zu
äussern. Sie bestreite die Art und Weise der Punkteverteilung der Zu-
schlagskriterien "Wirtschaftlichkeit" (ZK 4.1: Gewichtung 65%) und "Proto-
typ Briefeinwurf Typ 2 (ZK4.2: Gewichtung: 25%) nicht. Vielmehr bestreite
sie, dass die Zuschlagsempfängerin und die Zweitplatzierte überhaupt zur
Angebotsbewertung hätten zugelassen werden dürfen. Angesichts der
grossen Punktedifferenz zwischen den Angeboten der Zuschlagsempfän-
gerin und der Zweitplatzierten zum Angebot der Beschwerdeführerin könne
sich das vorliegende Verfahren auf die Frage beschränken, ob die Zu-
schlagsempfängerin und die Zweitplatzierte vom Verfahren hätten ausge-
schlossen werden müssen.
J.
Im Zusammenhang mit dem Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdefüh-
rerin reichte die Vergabestelle am 19. Oktober 2021 nach entsprechender
Aufforderung des Instruktionsrichters diverse Beilagen (mit teilweise ge-
schwärzten Passagen) ein. Sie hielt noch einmal fest, dass die Anbieterin-
nen im Rahmen der Bereinigung die mit der Angebotsabgabe eingereich-
ten Preise nicht mehr verändern durften und dies auch nicht gemacht hät-
ten. Entsprechend hätten die nachgeforderten Unterlagen lediglich der In-
formation gedient.
Die Beschwerdeführerin hielt mit Schreiben vom 10. November 2021 an
der Beschwerde fest. Aus den zur Einsicht zugestellten Beilagen sei zu
entnehmen, dass die Vergabestelle die Zuschlagsempfängerin und die
Zweitplatzierte dazu aufgefordert habe, die dem jeweiligen Angebot fehlen-
den zusätzlichen Beilagen und Erklärungen zum Preisblatt mit detaillierten
Kalkulationen und Detail-Preisangaben nachzureichen. Daraus ergebe
sich, dass die Vergabestelle entgegen ihren eigenen Vorgaben gemäss
Ausschreibungsunterlagen, die beiden Erstplatzierten zu Unrecht nicht aus
dem Vergabeverfahren ausgeschlossen habe.
Die Vergabestelle liess sich mit Schreiben vom 23. November 2021 unter
Beibehaltung der bisherigen Anträge ein weiteres Mal vernehmen.
B-3970/2021
Seite 6
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un-
terlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
näher eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap-
ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4, E. 1.1 mit Hinweisen
"Publicom").
1.2 Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom
21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR
172.056.1) und die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020
über das öffentliche Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das
revidierte WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. April 1994 (Government Procurement Agreement [GPA 2012, SR
0.632.231.422], Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März 2012,
BBl 2017 2175 ff.) in Kraft. Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Über-
gangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses
Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt. Die
im vorliegenden Verfahren massgebliche Ausschreibung datiert vom
22. Dezember 2020. Damit sind grundsätzlich die in jenem Zeitraum gel-
tenden Rechtssätze anwendbar, nämlich insbesondere das Bundesgesetz
vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Fol-
genden: aBöB [AS 1996 508 ff.]) und die Verordnung vom 11. Dezember
1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: aVöB [AS
1996 518 ff.]).
1.3 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag in Vergabeverfahren
steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27
Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a aBöB).
1.4 Die Beschwerdeführerin ficht vorliegend die am 18. August 2021 publi-
zierte Zuschlagsverfügung vom 9. August 2021 an. Mit Schreiben vom
18. August 2021 machte die Vergabestelle die Beschwerdeführerin auf die
B-3970/2021
Seite 7
Veröffentlichung des Zuschlags auf der Internetplattform SIMAP aufmerk-
sam und verwies für die Rechtsmittelbelehrung auf die elektronische Pub-
likation. Dieses Schreiben ist nicht als Verfügung, sondern als Orientie-
rungsschreiben der Vergabestelle zu qualifizieren (Urteil des BVGer
B-5941/2019 vom 19. Februar 2020 E. 1.3 mit Verweis auf GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.
2013, Rz. 1271). Anfechtungsobjekt des vorliegenden Verfahrens ist dem-
nach die publizierte Zuschlagsverfügung vom 18. August 2021.
2.
2.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA 1994, SR 0.632.231.422]) un-
terstellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der aVöB geregelt. Die
Art. 32 ff. aVöB (im 3. Kapitel: "Übrige Beschaffungen") regeln Aufträge des
Bundes, die entweder die Schwellenwerte des GPA nicht erreichen oder
aus anderen Gründen nicht dem aBöB unterstehen (BVGE 2008/48 E. 2.1
mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwachung PSI"; Urteile des BVGer
B-5941/2019 E. 2.1, B-8141/2015 vom 30. August 2016 E. 3 "Übersetzun-
gen ZAS"). Das aBöB ist demnach anwendbar, wenn die Auftraggeberin
dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 aBöB), wenn der Beschaffungsge-
genstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert des zu
vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert
von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von
Art. 3 aBöB gegeben ist.
2.2 Die Schweizerische Post AG ist gemäss Art. 2 des Postorganisations-
gesetzes vom 17. Dezember 2010 (POG, SR 783.1) eine spezialgesetzli-
che Aktiengesellschaft, deren Unternehmenszweck in Art. 3 POG definiert
wird. Nach dieser Bestimmung bezweckt das Unternehmen unter anderem
die Beförderung von Postsendungen, das Erbringen gewisser Finanz-
dienstleistungen sowie Dienste im regionalen Personenverkehr. Die Post
CH AG wiederum bezweckt die ordnungsgemässe Erfüllung der von der
Schweizerischen Post AG übertragenen Verpflichtungen zur Grundversor-
gung mit Postdiensten gemäss Postgesetzgebung (vgl. dazu Art. 13 ff. des
Postgesetzes vom 17. Dezember 2010 [PG, SR 783.0]). Weiter bezweckt
die Gesellschaft die Beförderung von Postsendungen und Stückgütern in
standardisierten Behältnissen im In- und Ausland sowie die Erbringung
sämtlicher damit zusammenhängender Dienstleistungen. Die Schweizeri-
sche Post AG kann die Erfüllung der Verpflichtung zur Grundversorgung
B-3970/2021
Seite 8
mit Postdiensten nur an direkt kontrollierte Postkonzerngesellschaften
übertragen; sie muss an der Post CH AG kapital- und stimmenmässig die
Mehrheit halten (Art. 2 Abs. 1 und 2 der Postorganisationsverordnung vom
24. Oktober 2012 [VPOG, SR 783.11]). Tatsächlich ist die Post CH AG eine
von der spezialgesetzlichen Aktiengesellschaft nach Art. 2 POG zu hundert
Prozent gehaltene Tochtergesellschaft (Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 2.1.3 und B-3863/2013 vom 2.
September 2013 Sachverhalt Bst. A).
2.2.1 Im vorliegenden Vergabeverfahren ist ohne Zweifel davon auszuge-
hen, dass die Post CH AG als Vergabestelle zu qualifizieren ist, da sie ge-
mäss Ausschreibung sowohl als Bedarfsstelle/Vergabestelle als auch als
Beschaffungsstelle angegeben ist (vgl. zum Begriff der Vergabestelle: MAR-
TIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 18).
2.2.2 Die Post ("La Poste") ist zwar eine öffentliche Auftraggeberin gemäss
Annex 1 Anhang I GPA 1994, untersteht diesem Abkommen aber nicht, so-
weit sie in Konkurrenz mit Unternehmen steht, auf welche das GPA keine
Anwendung findet (Fussnote 2 Annex 1 Anhang I GPA 1994; MARTIN BEYE-
LER, a.a.O., Rz. 490). Gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. d aBöB unterstehen die
Post- und Automobildienste der Schweizerischen Post dem Gesetz, soweit
sie nicht Tätigkeiten in Konkurrenz zu Dritten ausüben, welche dem GATT-
Übereinkommen nicht unterstehen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4288/2014 E. 2.1.4). Gemäss Art. 18 Abs. 1 PG hat die Post das aus-
schliessliche Recht, Briefe bis 50 Gramm zu befördern. Soweit die Post CH
AG, der die Grundversorgung übertragen ist, dieses Monopol ausübt, er-
bringt sie "reservierte Dienste", auf welche das Vergaberecht anwendbar
ist (MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 538). Indessen umfassen die Tätigkeiten
der Schweizerischen Post AG insgesamt überwiegend nicht reservierte
Dienste, welche auch Dritte anbieten können (Art. 3 POG; vgl. MARTIN
BEYELER, a.a.O., Rz. 539). Insoweit unterstehen sie bzw. ihre Konzernge-
sellschaften nicht dem BöB.
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen und den Ausführungen der Verga-
bestelle in der Vernehmlassung geht es bei der vorliegenden Beschaffung
um den jährlichen Ersatzbedarf von ca. 1000 Stück Briefeinwürfe (Brief-
kästen). Diese dienen unbestrittenermassen und zum weitaus grössten Teil
den Postdiensten der Schweizerischen Post AG zur Beförderung von Brie-
fen unter 50 Gramm (vgl. Art. 18 Abs. 1 PG). Diese Beschaffung fällt somit
in den Monopolbereich der Post, weshalb die Beschaffung unter das BöB
fällt.
B-3970/2021
Seite 9
2.3 Die Vergabestelle geht in Ziff. 1.8 und 2.1 der Ausschreibung von einem
Lieferauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a aBöB bedeutet der Begriff "Lie-
ferauftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter
oder einer Anbieterin über die Beschaffung beweglicher Güter, namentlich
durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Mietkauf.
Vorliegend ist der Beschaffungsgegenstand der jährliche Ersatzbedarf an
Briefeinwürfen. Die Einstufung als Lieferauftrag ist daher zutreffend. Das
ausgeschriebene Auftragsvolumen liegt angesichts des Preises des be-
rücksichtigten Angebots von jährlich Fr. 633'038.19 (exkl. MwSt) bei einer
Mindestvertragslaufzeit von 48 Monaten zweifelsfrei über dem Schwellen-
wert für Lieferaufträge (Art. 6 aBöB i.V.m. Art. 1 Bst. a der Verordnung des
WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf-
fungswesen für die Jahre 2020 und 2021 vom 19. November 2019 [AS
2019 4101]).
2.4 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB vorliegt,
fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich
des aBöB.
2.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor-
liegenden Streitsache zuständig.
3.
Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsver-
fahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das aBöB und das Bun-
desgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwal-
tungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts Anderes bestimmen (Art. 26
Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Unange-
messenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
4.
Das aBöB enthält keine speziell submissionsrechtliche Regelung zur Be-
schwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfahrens-
recht des Bundes zu beurteilen ist (vgl. Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37
VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2; Urteil des
BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1296). Danach ist zur Beschwerde berech-
tigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine
Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG),
B-3970/2021
Seite 10
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (vgl. Art. 48 Abs. 1
Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Die Voraussetzungen nach
Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c müssen dabei kumulativ erfüllt sein (Urteil des
BGer 2C_563/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 mit Hinweisen "Ver-
sicherungen BE"; BVGE 2009/17 E. 3 mit Hinweisen "Hörgeräte", vgl. zum
Ganzen MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 46 Rz. 2.60). Die Beschwerdefüh-
rerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilgenommen (vgl. Art. 48
Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Verfügung – der Zu-
schlag wurde nicht ihr erteilt – besonders berührt (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b
VwVG).
Diese formelle Beschwer und das besondere Berührtsein sind zwar (in der
Regel) notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzungen für die Legi-
timation. Zusätzlich ist auch ein schutzwürdiges Interesse erforderlich (vgl.
Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG): Dieses besteht im praktischen Nutzen, der
sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem Anliegen obsiegt und
dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation unmittelbar beeinflusst
werden kann.
5.
Im vorliegenden Fall ist umstritten, ob die Beschwerdeführerin ein derarti-
ges schutzwürdiges Interesse aufweist.
5.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 141 II 14 E. 4
ff. «Monte Ceneri») genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren
teilgenommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, entgegen der frühe-
ren Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht, um die Legitimation
zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den
Zuschlag selber zu erhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, sofern die
Beschwerde gutgeheissen und der Zuschlag aufgehoben würde, die Wir-
kung dieses Entscheides nicht auf die Anfechtenden beschränkt wäre.
Führt ein Anbieter, der nicht im zweiten Platz platziert wurde, Beschwerde,
hängt seine Legitimation daher davon ab, ob bei einer Aufhebung des an-
gefochtenen Entscheids möglicherweise er selbst oder vielmehr die vor
ihm Rangierten zum Zuge kämen (vgl. hierzu auch Urteile des BVGer
B-7463/2016 vom 31. Oktober 2017 E. 4.5 und B-3596/2015 vom 3. Sep-
tember 2015 E. 4.1).
B-3970/2021
Seite 11
Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdeführer gestellten Anträge
und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In der Regel rügt der weiter
hinten platzierte Anbieter daher, dass nicht nur der Zuschlagsempfänger,
sondern auch die übrigen vor ihm platzierten Mitbewerber auszuschliessen
oder schlechter als er selbst zu bewerten gewesen wären oder aber dass
ein derart gravierender Verfahrensmangel vorliege, dass das Verfahren
ganz oder teilweise neu durchgeführt werden müsse. Ob die entsprechen-
den Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen
Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorlie-
gen der Prozessvoraussetzungen (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1; BGE 137 II
313 E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im
Stadium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Be-
schwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit
geltend macht", "rendre vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer
Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt
sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag er-
halten würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1; Urteile des BVGer B-7463/2016
E. 4.5 und B-3596/2015 E. 4.).
In einem Vergabeverfahren wird einem nicht berücksichtigten Anbieter in
der Regel keine Einsicht in die Vergabeakten gewährt, bevor er in seiner
Beschwerde seine Legitimation darzulegen hat (vgl. GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1363). Hinzu kommt, dass die Vergabe-
stelle anlässlich der Begründung des Zuschlags dem nicht berücksichtig-
ten Anbieter zwar die wesentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung,
den Namen des berücksichtigten Anbieters sowie die ausschlaggebenden
Merkmale und Vorteile von dessen Angebot bekanntzugeben hat (vgl. Art.
23 Abs. 2 aBöB), im Gesetz jedoch nicht vorgesehen ist, dass sie analoge
Informationen über die übrigen vorrangig platzierten Anbieter abgibt. Diese
Beweiserschwernis ist zu berücksichtigen bei der Frage, welche Anforde-
rungen an die Glaubhaftmachung der für die Legitimation massgeblichen
Sachverhaltsumstände zu stellen sind (vgl. zum Ganzen die Urteile des
BVGer B-7463/2016 vom 31. Oktober 2017 E. 4.5 und B-3596/2015 vom
3. September 2015 E. 4.1).
5.2 Im vorliegenden Vergabeverfahren kam die Vergabestelle zum
Schluss, dass sowohl die Zuschlagsempfängerin als auch die Beschwer-
deführerin sowie die zweitplatzierte Anbieterin die Eignungskriterien erfüll-
ten. Im Rahmen der Prüfung der Zuschlagskriterien erhielt die Beschwer-
deführerin dann aber von gesamthaft 10'000 möglichen Punkten nur 5'076,
wogegen die Zuschlagsempfängerin 9'141 Punkte und die zweitplatzierte
B-3970/2021
Seite 12
Offerentin 7'240 Punkte erzielten. Die Beschwerdeführerin erreichte damit
nur den dritten Rang.
5.3 In ihrer Beschwerde macht die Beschwerdeführerin insbesondere gel-
tend, dass die Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren hätte ausge-
schlossen werden müssen, da sie unvollständige bzw. unsorgfältig ausge-
füllte Preisblätter eingereicht habe.
Im Rahmen der Vernehmlassung nahm die Vergabestelle ausdrücklich auf
die erwähnte bundesgerichtliche Rechtsprechung Bezug und beantragte,
auf die Beschwerde sei mangels Legitimation der Beschwerdeführerin
nicht einzutreten. Sie begründete dies mit dem Umstand, dass die Be-
schwerdeführerin als Drittplatzierte keine Gründe vorbringe, wonach sie
die Zuschlagsempfängerin und/oder die zweitplatzierte Mitbewerberin
überholen könnte und/oder diese (auch) auszuschliessen wäre. Entspre-
chend vermöge die Beschwerdeführerin nicht darzulegen, dass sie bei ei-
nem Durchdringen mit ihren Rügen den Zuschlag erhalten würde.
In der Replik vom 5. Oktober 2021 machte die Beschwerdeführerin erst-
mals geltend, dass auch die Zweitplatzierte womöglich vom Vergabever-
fahren hätte ausgeschlossen werden müssen, da auch sie womöglich ein
unvollständiges Angebot eingereicht habe. Die Beschwerdeführerin
räumte jedoch ein, dass sich das vorliegende Verfahren, angesichts der
grossen Punktedifferenz zwischen dem Angebot der Beschwerdeführerin
und demjenigen der Zuschlagsempfängerin sowie der Zweitplatzierten, auf
die Frage beschränken könne, ob die beiden vor ihr platzierten Offerentin-
nen nicht vom Verfahren ausgeschlossen werden müssten.
Nachdem der Beschwerdeführerin Einsicht in diverse Akten im Zusammen-
hang mit den Angebotsbereinigungen gegeben wurde, hielt sie im Schrei-
ben vom 10. November 2021 an ihren Anträgen und am Ausschluss der
beiden vor ihr liegenden Offerentinnen fest. Sie vertritt die Auffassung,
durch das Nachverlangen der detaillierten Kalkulationen und Detail-Preis-
angaben habe die Vergabestelle zum Ausdruck gebracht, dass die einge-
reichten Angebote ohne die verlangten Unterlagen nicht geprüft werden
konnten.
5.4 Das Beschaffungsrecht des Bundes kennt verschiedene Bestimmun-
gen zum Ausschluss vom Vergabeverfahren. Nach Art. 11 aBöB kann die
Auftraggeberin einen Anbieter vom Verfahren ausschliessen, insbeson-
B-3970/2021
Seite 13
dere, wenn er einen der in Bst. a bis f genannten Tatbestände erfüllt. Zu-
lässig ist ein Verfahrensausschluss namentlich, wenn der Anbieter die ge-
forderten Eignungskriterien nicht erfüllt (Art. 11 Bst. a i.V.m. Art. 9 aBöB),
den Verpflichtungen aus Art. 8 aBöB nicht nachkommt (Art. 11 Bst. d aBöB)
oder Abreden getroffen hat, die wirksamen Wettbewerb beseitigen oder er-
heblich beeinträchtigen (Art. 11 Bst. e aBöB). Weitere Ausschlussgründe
betreffen Formfehler im Angebot (Art. 19 Abs. 3 aBöB), eine unzulässige
Vorbefassung (Art. 21a aVöB) und den Verstoss gegen das Anonymitäts-
gebot im Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb (Art. 48 Abs. 3
aVöB.) Der Wortlaut des Gesetzes als grammatikalisches Auslegungsele-
ment macht jedoch deutlich, dass die Aufzählung der Ausschlussgründe
in Art. 11 aBöB nicht abschliessend ist (vgl. BGE 143 II 425 E. 4.4).
5.5 Die Anbieter müssen ihr Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht
einreichen (vgl. Art. 19 Abs. 1 aBöB). Die Auftraggeberin schliesst Ange-
bote mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren aus (vgl. Art.
19 Abs. 3 aBöB). Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die
Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des
Auftrags schreiten können soll (Urteil des BVGer B-1662/2020 vom 8. Juni
2020 E. 2.1 m.w.H.). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorga-
ben der Ausschreibung beziehungsweise der Ausschreibungsunterlagen
nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der
Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch (BVGE 2007/13 E.
3.1 "Vermessung Durchmesserlinie").
Der Ausschluss eines Anbieters wegen Unvollständigkeit seiner Offerte
setzt daher grundsätzlich voraus, dass die Vergabestelle in der Ausschrei-
bung oder in den Ausschreibungsunterlagen klar bekannt gegeben hat,
dass die entsprechenden Angaben oder Dokumente in der Offerte enthal-
ten sein müssen.
5.6 Im vorliegenden Fall wurde gemäss Pflichtenheft vom 22. Dezember
2020 erwartet, dass ein Anbieter die Preisblätter sorgfältig und vollständig
ausfüllt. Dabei hatte der Preis nebst der Herstellung und der Lieferung des
Beschaffungsgegenstandes ebenfalls sämtliche Verpackungs-, Verzol-
lungs-, Versicherungs-, Transport- und Abladekosten, Spesen sowie sons-
tige Nebenkosten zu beinhalten (Ziff. 19.7.). Weiter wurde festgehalten,
dass unvollständig ausgefüllte oder geänderte Preisblätter zum Ausschluss
führen können (Ziff. 22.4.1. Pflichtenheft).
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2021&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F142-I-135%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page135
B-3970/2021
Seite 14
Betreffend Ausschluss aus dem Verfahren wird in Ziff. 21.4. des Pflichten-
hefts zudem Folgendes ausgeführt:
"Die Nichteinhaltung der Vorgaben kann zum Ausschluss aus dem Verfahren
führen.
Von der Beurteilung werden grundsätzlich Angebote ausgeschlossen,
 welche die verlangten Angaben und Unterlagen nicht vollständig ent-
halten;
 bei welchen die von der Auftraggeberin abgegebenen Unterlagen ge-
ändert wurden;
 welche entweder nur in digitaler oder nur in Papierform vorliegen;
 die nicht rechtsgültig unterzeichnet sind;
 die verspätet eingereicht wurden."
Auch im Anhang Nr. 6 "Guideline Gliederung der Angebotseingabe" wird
darauf hingewiesen, dass vom Anbieter erwartet wird, dass er die vorbe-
reiteten Preisblätter (Anhang 17 der Ausschreibungsunterlagen) sorgfältig
und vollständig ausfüllt, und dass unvollständig ausgefüllte oder abgeän-
derte Preisblätter zum Ausschluss führen können.
Gemäss Preisblatt waren zusätzliche Beilagen und Erklärungen mit detail-
lierten Kalkulationen und Detail-Preisangaben dem Angebot zwingend bei-
zulegen.
5.7 Die Vergabestelle macht geltend, dass sämtliche Angebote gewisse
Formfehler bzw. gewissen Erklärungsbedarf aufgewiesen hätten. Sie habe
jedoch einen sofortigen Ausschluss in sämtlichen Fällen für überspitzt for-
malistisch gehalten. Die veranlassten Nachbereinigungen seien zulässig
gewesen und hätten im Ermessen der Vergabestelle gelegen.
5.8 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt überspitzter Formalismus vor, wenn für
ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die
Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle Vor-
schriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derartiges Vorge-
hen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die Verwirkli-
chung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar ver-
hindert werden kann (vgl. dazu grundlegend BGE 132 I 249 E. 5). Aus dem
B-3970/2021
Seite 15
Verbot des überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9 BV kann die Ver-
pflichtung der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen Situa-
tionen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er began-
gen hat oder im Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13
E. 3.2 m.H. "Vermessung Durchmesserlinie"). Das Bundesverwaltungsge-
richt leitet aus dem Verbot des überspitzten Formalismus ab, dass die
Vergabestelle den Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf
Verfahrensfehler hinzuweisen hat oder bei Unklarheiten Rückfrage beim
Anbieter nehmen muss. Voraussetzung dafür ist indessen, dass der Fehler
leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann. Eine derartige
Pflicht zur Rückfrage und Einräumung einer Gelegenheit zur Verbesserung
besteht daher nur bei unwesentlichen Formfehlern (vgl. BVGE 2007/13
E. 3.2 "Vermessung Durchmesserlinie"; Urteile des BVGer B-3084/2016
vom 5. April 2017 E. 4 "Energieverbrauchserhebung 2016-2020";
B-2599/2016 vom 17. August 2016 E. 4.1 m. H. "Baumeisterarbeiten N1
Anschluss Baden/Dättwil"). Die Korrektur erfolgt in diesem Fall im Rahmen
der Offertbereinigung und dem Einholen von Erläuterungen beziehungs-
weise bei Verhandlungen mit dem Anbieter.
5.9 In Bezug auf die Frage, ob die Vergabestelle einem Anbieter Gelegen-
heit geben darf oder sogar muss, eine nicht den Anforderungen entspre-
chende Offerte zu ergänzen, unterscheidet die Praxis drei Kategorien (vgl.
zum Ganzen Zwischenentscheide des BVGer B-3238/2021 vom 18. Okto-
ber 2021 E. 6.8.2 und B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 6.4.2 "Tunnel-
orientierungsbeleuchtung"):
Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund
ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehand-
lungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss.
Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit wesent-
liche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses
Gewicht aufweist. Insbesondere Offerten, die unvollständig sind in Bezug
auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswirken, sind
grundsätzlich auszuschliessen, ohne Gelegenheit zur Ergänzung. Eine
zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die Verga-
bestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf, aber
nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen über
einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2 "Vermessung
Durchmesserlinie"). Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschrei-
ben, dass die Mängel des Angebots derart geringfügig sind, dass der
Zweck, den die in Frage stehende (Form-) Vorschrift verfolgt, dadurch
B-3970/2021
Seite 16
nicht ernstlich beeinträchtigt wird, so dass aus Gründen der Verhältnismäs-
sigkeit vom Ausschluss der Offerte abgesehen werden darf und soll (vgl.
BGE 141 II 353 E. 8.2.2; Urteile des BGer 2C_257/2016 E. 3.3;
2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 2.3; 2D_49/2011 vom 25. Septem-
ber 2012 E. 5.8; 2C_197/2010 vom 30. April 2010 E. 6.4; 2P.176/2005 vom
13. Dezember 2005 E. 2.4). In derartigen Fällen muss die Vergabestelle
zur Bereinigung der Mängel Hand bieten (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13
E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"). So kann ein Ausschluss etwa als
unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen (etwa be-
treffend Bezahlung der Steuern) fehlen oder wenn der Anbieter vergessen
hat, gewisse Erklärungen abzugeben, die lediglich durch Ankreuzen eines
Feldes des Offertformulars hätten erfolgen sollen (Urteil des BVGer B-
985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2 f. "Studie Schienengüterverkehr";
BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 f.), nicht aber, wenn ein Anbieter das
verlangte Datenblatt des Lieferanten, aus dem bestimmte Eigenschaften
des verwendeten Produkts hervorgegangen wären, nicht eingereicht hat
(Zwischenentscheid des BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 6.5
"Tunnelorientierungsbeleuchtung").
5.10 Im vorliegenden Fall forderte die Vergabestelle die Zuschlagsempfän-
gerin im Rahmen der Bereinigung auf, eine unterzeichnete Bescheinigung
(offizielles Dokument) betreffend die Bezahlung der Sozialversicherungs-
beiträge sowie in Bezug auf das Zuschlagskriterium "4.1 Wirtschaftlichkeit
(Preise)" zusätzliche Beilagen und Erklärungen mit detaillierten Kalkulatio-
nen und Detail-Preisangaben nachzureichen, mit dem Hinweis, dass eine
Anpassung der bisherigen Preise nicht zulässig sei. Mit letzterer Aufforde-
rung gelangte die Vergabestelle ebenfalls an die zweitplatzierte Anbieterin.
Zusätzlich wurde diese noch aufgefordert, Angaben zu allfälligen Subun-
ternehmen (Selbstdeklaration 1.2) und zur vorgesehenen Technologie für
das Katalogmanagement (Eignungskriterium / 2.19 SAP Ariba Katalogma-
nagement) zu machen sowie einen Betreibungsregisterauszug einzurei-
chen.
Die im Februar 2021 eingereichten Preise wurden im Rahmen dieser Be-
reinigung nicht verändert und die nachgereichten Unterlagen bzw. Erläute-
rungen haben sich nachweislich auch nicht auf das Preis-Leistungs-Ver-
hältnis ausgewirkt. Demzufolge ist in casu nicht die Grenzziehung zwi-
schen der ersten und zweiten Kategorie massgebend, da es nicht um die
Frage geht, ob die von der Beschwerdeführerin bemängelten Offerten der
Mitkonkurrentinnen ausgeschlossen werden müssen. Es geht vielmehr um
B-3970/2021
Seite 17
die Grenzziehung zwischen der zweiten und der dritten Kategorie, die dar-
über entscheidet, ob die Vergabestelle im Rahmen des ihr zustehenden
Ermessensspielraums berechtigt war, im Zusammenhang mit einer Offert-
bereinigungsrunde Rückfragen zu stellen bzw. den betroffenen Offerentin-
nen, darunter auch die Beschwerdeführerin, Gelegenheit zur Behebung
des Mangels zu bieten, oder dass die Mängel der Angebote derart gering-
fügig sind, dass der Zweck, den die in Frage stehende (Form-) Vorschrift
verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird.
5.11 Im Ergebnis handelte es sich bei den in den Offerten festgestellten
Unvollständigkeiten bzw. Unklarheiten nicht um derart wesentliche Form-
fehler oder erhebliche Mängel, die einen zwingenden Ausschluss nach sich
ziehen müssten. Es lag vielmehr im Ermessen der Vergabestelle, ob sie
Nachbereinigungen durchführen wollte. Indem sie sämtlichen Anbieterin-
nen die gleiche Möglichkeit zur Nachbesserung gegeben hat, ist auch
keine Verletzung des Geleichbehandlungsgebots ersichtlich.
Die Beschwerdeführerin hat schliesslich auch nicht dargetan, aufgrund
welcher Anhaltspunkte sie mutmasst, dass die Zweitplatzierte im Rahmen
der Bereinigung unzulässige Änderungen an ihrer Offerte vorgenommen
habe. Die Argumente, welche die Beschwerdeführerin anführt um darzule-
gen, dass das Angebot der Zweitplatzierten auszuschliessen gewesen
wäre, erweisen sich somit als offensichtlich unbegründet.
Wie bereits dargelegt (vgl. E. 5.1 hiervor), verfügt ein nicht berücksichtigter
Anbieter unter Umständen über wenige Informationen über die vor ihm
platzierten, aber ebenfalls nicht berücksichtigten Angebote. Soweit er in
Bezug auf seine Legitimation glaubhaft zu machen hat, dass nicht nur der
Zuschlag, sondern auch diese schlechtere Platzierung unzulässig gewe-
sen sei, kann daher im Zeitpunkt der Beschwerdeeinreichung offensichtlich
kein voller Beweis aller für diese Frage massgeblichen Sachverhaltsum-
stände verlangt werden. Auch unter Berücksichtigung dieser Erschwernis
ist aber von einem Beschwerdeführer zu verlangen, dass er seine Legiti-
mation zumindest anhand von konkreten Anhaltspunkten glaubhaft bzw.
"mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht" ("rendre vrai-
semblable"). Eine reine "Mutmassung", für welche keinerlei konkrete Be-
lege oder Indizien angeführt werden, kann dafür nicht ausreichen.
5.12 Die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, die von ihr be-
haupteten Verfahrensfehler seien derart gravierend, dass deswegen das
Vergabeverfahren ganz oder teilweise wiederholt werden müsste. So stellt
B-3970/2021
Seite 18
sie insbesondere kein entsprechendes Rechtsbegehren, sondern bean-
tragt eine reformatorische Gutheissung im Sinne eines direkten Zuschlags
an sie selbst bzw., eventualiter, eine Rückweisung zur Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen.
6.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der Preisunterschied zwi-
schen ihrem Angebot und demjenigen der Zuschlagsempfängerin sei der-
art gross, dass dasjenige der Zuschlagsempfängerin schlicht nicht korrekt
sein könne. Sie deutet somit sinngemäss an, dass es sich beim Angebot
der Zuschlagsempfängerin um ein Unterangebot handeln könnte.
6.1 Ein Angebot, das unter den Gestehungskosten liegt (sog. Unterange-
bot), ist als solches nicht unzulässig, solange der Anbieter die Eignungskri-
terien und Zuschlagsbedingungen erfüllt (BGE 143 II 553 E. 7.1; 141 II 14
E. 10.3 "Monte Ceneri"; BGE 130 I 241 E. 7.3; BVGE 2011/40 E. 4.1 ff.
Zwischenentscheid des BVGer B-1515/2020 vom 24. November 2020 E.
6.3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1112 ff.). Die Vergabestelle
kann ergänzende Erkundigungen einziehen, wenn sie daran Zweifel hat.
Sie ist dazu aber nicht verpflichtet, jedenfalls dann nicht, wenn Anhalts-
punkte dafür fehlen, dass der Anbieter eines kostengünstigen Angebots
Teilnahme- und/oder Auftragsbedingungen verletzt (BGE 141 II 14
E. 10.3). Im Übrigen ist zu beachten, dass ein Angebot immerhin eine ver-
bindliche Vertragsofferte darstellt und sich der Anbieter damit – sofern der
Vertrag zustande kommt – verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen.
Sollte sich erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen bzw. ver-
traglich Vereinbarten entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder
werkvertraglichen Rechtsbehelfe sowie die vorgesehenen Sanktionen des
öffentlichen Beschaffungsrechts zur Verfügung. Die Vergabestelle darf sich
deshalb bis zu einem gewissen Grad darauf verlassen, dass der Anbieter
seinen Vertragspflichten nachkommt, solange keine konkreten Hinweise
darauf bestehen, dass dies nicht der Fall ist (BGE 141 II 14 E. 10.3 m.w.H.).
6.2 Wie sich aus den Angebotspreisen ergibt, betrug die Differenz zwi-
schen dem Angebotspreis der Zuschlagsempfängerin und demjenigen der
Zweitplatzierten bezüglich der jährlichen Gesamtkosten nicht ganz vier
Prozent. Es bestand somit für die Vergabestelle überhaupt kein Grund zur
Annahme eines Unterangebots, weshalb sie auch nicht gehalten war, in
diesem Zusammenhang weitere Abklärungen zu treffen. Auch sonst erge-
B-3970/2021
Seite 19
ben sich aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte, wonach die Zuschlags-
empfängerin mit ihrem Angebot Teilnahme- und/oder Auftragsbedingungen
verletzt haben sollte.
7.
Insgesamt gelingt es der Beschwerdeführerin somit nicht, glaubhaft zu ma-
chen, dass ihre Aussichten, nach einer Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind und dass, sofern ihre Rügen
in Bezug auf den Zuschlag an die Zuschlagsempfängerin begründet wären,
sie und nicht die vor ihr im zweiten Rang platzierte Mitbewerberin den Zu-
schlag erhalten würde. Sie ist daher nicht zur Beschwerdeerhebung legiti-
miert.
8.
Die Frage, inwieweit der Beschwerdeführerin Einsicht in weitere Akten zu
gewähren ist, hätte sich nur gestellt, wenn auf die Beschwerde einzutreten
gewesen wäre. Da die Beschwerdeführerin jedoch, wie dargelegt, nicht be-
schwerdelegitimiert ist, hat sie keinen Anspruch auf Einsicht (vgl. Art. 26
VwVG). Entsprechend ist dem Akteneinsichtsbegehren der Beschwerde-
führerin keine weitere Folge zu leisten.
9.
9.1 Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend wird die Beschwerdefüh-
rerin nach Art. 63 Abs. 1 VwVG kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten sind
gemäss dem Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE; SR 173.320.2)
zu bestimmen. Sie werden unter Berücksichtigung des Umfanges und der
Schwierigkeit der Streitsache im vorliegenden Verfahren auf Fr. 2'000.–
festgelegt. Dieser Betrag ist dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.– zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– ist der Be-
schwerdeführerin nach Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurück-
zuerstatten.
9.2 Die Zuschlagsempfängerin hat darauf verzichtet, am Beschwerdever-
fahren teilzunehmen und sich als Partei zu konstituieren. Entsprechend
sind ihr für das vorliegende Beschwerdeverfahren weder Verfahrenskosten
aufzuerlegen noch eine Parteientschädigung zuzusprechen.
9.3 Im Übrigen haben weder die obsiegende Vergabestelle noch die unter-
liegende Beschwerdeführerin einen Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung (Art. 7 Abs. 3 VGKE und Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario).
B-3970/2021
Seite 20
10.
Die am 7. September 2021 superprovisorisch erteilte aufschiebende Wir-
kung fällt mit dem Erlass des vorliegenden Urteils dahin. Damit erübrigt
sich zugleich die Beurteilung des Antrags auf Gewährung der aufschieben-
den Wirkung sowie der übrigen Rechtsbegehren.
B-3970/2021
Seite 21