Decision ID: 138ab788-5abf-5d40-9501-d88b1eed5bc8
Year: 2011
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_007
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: 

EN FAIT
A. a.
Le 29 août 2011, l'Office des poursuites (ci-après : l'Office) a enregistré une réquisition de poursuite dirigée par M. P_ contre Mme B_ en paiement de 240'000 fr. plus intérêts à 5% dès le 12 mars 2009. Le titre de la créance mentionné était : "
Selon erreur judiciaire volontaire Procédure pénale / P/xxx6/09
.
Non-lieu du 3.02.2010. Perte d'exploitation 28 jours à 5'000.-- CHF soit CHF 190000. Perte de mon principal client à vie - dommage 100'000.-- CHF
".
b.
Le 24 septembre 2011, l'Office a fait notifier un commandement de payer, poursuite n° 11 xxxx28 M, à Mme B_ qui a formé opposition.
B. a.
Par acte posté le 29 septembre 2011, Mme B_ a saisi la Chambre de surveillance. Elle déclare porter plainte contre la poursuite n° 11 xxxx28 M et conclut à ce que sa nullité soit constatée et à ce qu'il soit fait interdiction à l'Office de la communiquer à quiconque, notamment lors de la consultation des registres et la délivrance d'extraits. En substance, Mme B_ expose que M. P_ a été détenu préventivement du 12 mars au 8 avril 2009 dans le cadre d'une procédure pénale ouverte pour assassinat qu'elle a instruite en sa qualité de juge d'instruction; l'enquête ayant permis de disjoindre M. P_ de la procédure, ce dernier a obtenu un non-lieu prononcé le 3 février 2010 par la Chambre d'accusation et une indemnisation suite à la détention qu'il a subie lui a été allouée. Mme B_, qui fait référence à l'art. 1 al. 2 de la loi genevoise sur la responsabilité de l'Etat et des communes (LREC -
A 2 40
) à teneur duquel les lésés n'ont aucune action directe envers les magistrats, fait valoir que la poursuite dirigée à son encontre est abusive et qu'elle porte atteinte à sa réputation et à son crédit.
b.
Invité à se déterminer, M. P_ a répondu qu'au vu de la disposition légale invoquée par Mme B_, il annulait "
à contre cœur
" la poursuite querellée.
c.
Dans son rapport du 21 octobre 2011, l'Office a indiqué avoir reçu un contrordre à la poursuite daté du 10. Il estimait en conséquence que la plainte était devenue sans objet.
d.
Par courrier du 9 novembre 2011, Mme B_ a déclaré maintenir sa plainte.

EN DROIT
1.
1.1.
La présente plainte a été formée le 29 septembre 2011 auprès de la Chambre de céans, compétente pour statuer sur une mesure de l'Office (un commandement de payer notifié le 24 septembre 2011) sujette à plainte (art. 17 LP; art. 125 al. 2 et 126 al. 2 litt. c) LOJ; art. 6 al. 3, 7 al. 1 et 9 LaLP), par une personne, la débitrice poursuivie, ayant qualité pour agir par cette voie dans les dix jours (art. 17 al. 2 LP).
Cette plainte sera donc déclarée recevable.
2. 2.1.
La plaignante a conclu à la nullité de la poursuite considérée au motif que celle-ci procédait d'un abus de droit et, suite au retrait de celle-ci par le poursuivant, a déclaré maintenir sa plainte au motif qu'elle avait un intérêt à ce que la nullité soit constatée et qu'il soit fait interdiction à l'Office de la communiquer à des tiers.
2.
2.
A part les art. 149a al. 3 et 265 al. 2 LP qui prévoient une véritable radiation, limitée toutefois au registre des actes de défaut de biens que les cantons peuvent tenir (Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad art. 149a n° 29 ss; cf. art. 8 Oform), le droit fédéral ne ménage aucune possibilité de radier l'inscription d'une poursuite dans les livres avant l'échéance prévue à l'art. 2 al. 2 OCdoc. Il existe cependant un équivalent à la radiation (cf. Message concernant la révision de la LP du 8 mai 1991, p.39 ss), à savoir l'exclusion, prévue par l'art. 8a al. 3 LP, de la consultation des poursuites nulles ou annulées (let. a), des poursuites pour lesquelles le débiteur a obtenu gain de cause dans l'action en répétition de l'indu (let. b) et des poursuites retirées par le créancier (let. c). A cet effet, l'office des poursuites ou des faillites peut, même d'office, munir une inscription d'une apostille pour en prohiber la communication lors de la consultation ou la délivrance d'extraits, mentionnant qu'elle a perdu toute valeur (arrêt du Tribunal fédéral du 19 septembre 2006
7B.88/2006
; ATF
115 III 24
consid. 2b).
2.
3.
Dans un arrêt paru aux ATF
125 III 334
(JdT
1999 II 184
), le Tribunal fédéral a jugé que bien qu'une annulation formelle de la poursuite dans le dispositif du jugement ne soit pas une condition nécessaire du refus du droit de consultation, il n'était pas possible, au vu de l'historique ainsi que du sens et du but de l'art. 8a al. 3 LP, de faire fi de l'exigence qu'il doit ressortir sans autre du résultat de la procédure que la poursuite était injustifiée et "qu'il est établi qu'une poursuite a été engagée à tort" (consid. 3 et les réf. citées). Dès lors, seule la poursuite dont le caractère injustifié a été reconnu au terme d'une procédure peut échapper à la connaissance de tiers.
2.4.
Il s'ensuit qu'en dépit de son retrait par le poursuivant, la plaignante a conservé un intérêt à ce qu'il soit statué sur la nullité alléguée de la poursuite.
3. 3.1.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. notamment ATF
7B.36/2006
du 16 mai 2006 consid. 2.1;
7B.45/2006
du 28 juillet 2006 consid. 3.1;
7B.219/2006
et
7B.220/2006
du 16 avril 2007 consid. 4.2 et les arrêts cités), la procédure de plainte de l’art. 17 LP ne permet pas d’obtenir, en invoquant l’art. 2 CC, l’annulation de la procédure de poursuite dans la mesure où le grief d’abus de droit est invoqué à l’encontre de la prétention litigieuse; la décision sur ce point est réservée au juge ordinaire (ATF
113 III 2
, JdT
1989 II 120
). Le grief qu'une poursuite représenterait un abus manifeste de droit, principe exprimé à l'art. 2 al. 2 CC valable dans l'ensemble de l'ordre juridique, est néanmoins recevable devant la Chambre de surveillance en tant qu'il est dirigé contre l'utilisation même des moyens qu'offre le droit de l'exécution forcée, et non contre la prétention litigieuse elle-même (Flavio
Cometta
, in SchKG I, ad art. 17 n° 27; Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad art. 17 n° 88; Franco
Lorandi
, Betreibungsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeit, Kommentar zu den Artikeln 13 - 30 SchKG, 2000, ad art. 17 n° 274).
3.2.
La finalité du droit des poursuites est essentiellement de permettre le recouvrement de sommes d’argent ou la fourniture de sûretés (art. 38 al. 1 LP). Le droit de l’exécution forcée permet ainsi à un soi-disant créancier de poursuivre un prétendu débiteur en recouvrement d’une prétention sans devoir prouver l’existence de cette dernière et il n'appartient ni à l'office des poursuites ni aux autorités de surveillance de décider si une prétention litigieuse est exigée à bon droit ou non. Toutefois, si l’intervention d’un organe de l’exécution forcée est requise à des fins complètement étrangères à celles pour lesquelles elle a été prévue, elle représente un abus manifeste de droit, qui n’est pas protégé par la loi (art. 2 al. 2 CC). Ce refus de protection légale doit se traduire par un refus de l’organe requis de prêter la main à ce qui est alors une manœuvre illicite. Ainsi, il n’est pas exclu qu’en vertu du principe de l’interdiction de l’abus de droit, les organes de l’exécution forcée doivent s’opposer à des requêtes, telles que des réquisitions de poursuite ou de continuer des poursuites, autrement dit les rejeter, refuser respectivement d’établir et notifier un commandement de payer ou de continuer une poursuite par une saisie ou la notification d’une commination de faillite ( ATF 115 III 18 consid. 3b, SJ 1989 p. 400, JdT 1991 II 76; ATF
113 III 2
, JdT
1989 II 121
ATF 112 III 47 consid. 1, JdT
1988 II 145
; SJ 1987 p. 156).
3.3.
Commet ainsi un abus de droit le requérant qui, de toute évidence, entend poursuivre une personne pour des prétentions inexistantes et profère des allégations injurieuses sur les réquisitions de poursuite et dans les lettres d’envoi de ces réquisitions (BlSchK 1991 p. 111 ss, cité par Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 40
in fine
;
DCSO/39/2010
du 21 janvier 2010). Constitue également un abus manifeste de droit, à sanctionner par la nullité de la poursuite, le fait d’intenter une poursuite dans le seul but de porter atteinte à la réputation et au crédit de la personne poursuivie (SJ 1987 p. 156; RFJ 2001 p. 331; Henri
Deschenaux
/ Paul-Henri
Steinauer
, Personnes physiques et tutelle, Berne 2001, n° 558b), soit dans un but n’ayant pas le moindre rapport avec la procédure elle-même, en particulier pour tourmenter délibérément le poursuivi. La notification de commandements de payer successifs non pour encaisser des créances mais pour irriter le poursuivi et porter atteinte à la disponibilité de ses biens en essayant de recouvrer des montants importants, sans demander la mainlevée de l'opposition ou saisir le juge ordinaire, est aussi susceptible de constituer un abus de droit (ATF 115 III 18, traduit
in
SJ 1989 p. 400 et
in
JdT 1991 II 76;
DCSO/321/07
du 28 juin 2007 consid. 4.b.; cf. Pierre-Robert
Gilliéron
, Commentaire, ad art. 8a n° 36, ad art. 17 n° 23, ad Remarques introductives aux art. 38-45 n° 35 ss; Karl
Wüthrich
/ Peter
Schoch
, in SchKG I, ad art. 69 n° 15 ss).
De telles hypothèses ne peuvent être admises qu’exceptionnellement, l'Office des poursuites et les autorités de surveillance ne devant se substituer en aucune façon au juge ordinaire, et c’est au regard de l’ensemble des circonstances de la cause qu’il faut examiner si le recours à l’institution du droit de l’exécution forcée est constitutive, dans un cas particulier, d’abus manifeste de droit. Ce faisant, ni l’Office ni la Chambre de céans n’ont cependant à procéder à une analyse approfondie desdites circonstances. Ils doivent et ne peuvent admettre l’existence d’un abus manifeste de droit que sur la base d’éléments ou d’un ensemble d’indices convergents démontrant de façon patente que ladite institution est détournée de sa finalité.
3.4.
En l'occurrence, il est constant que la poursuite en cause a pour fondement l'activité de juge d'instruction de la plaignante.
En vertu de l'art. 1 al. 1 LREC, l'Etat de Genève et les communes du canton sont tenus de réparer le dommage résultant pour des tiers d'actes illicites commis, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence dans l'exercice de leurs fonctions par des magistrats qui les représentent. A l'al. 2, il est précisé que les lésés n'ont aucune action directe envers les magistrats.
Ainsi, le poursuivant ne disposait d'aucune action directe contre la plaignante prise en sa qualité de magistrate du pouvoir judiciaire.
La poursuite n° 11 xxxx28 M procède ainsi d'un abus de droit qui doit être sanctionné par la nullité (
DCSO/319/2010
du 8 juillet 2010).
4.
La plainte sera en conséquence admise.
La Chambre de céans invitera l'Office à mentionner dans ses registres que l'extinction de la poursuite n° 11 xxxx28 M, dont la communication lors de la consultation ou la délivrance d'extraits doit être prohibée, résulte de sa nullité (art. 8a al. 3 let. a LP).