Decision ID: fbf5932f-bd3e-535f-8b6a-a38299d16b79
Year: 2008
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

in fatto:
A.
L'ing. _ (1918), domiciliato a _, è deceduto a _ il 28 febbraio 1991. Celibe, egli ha lasciato tre testamenti olografi (del
4 maggio 1987, dell'8 maggio 1987 e del 6 maggio 1990) in cui ha istituito
suo erede universale il AO 1, ponendogli i seguenti oneri:
– costituire una fondazione in ricordo della sua famiglia denominata “Famiglia ing. _” avente per scopo la riedificazione di uno stabile d'appartamenti sui sedimi di via _ e _, amministrandone oculatamente i beni;
– partecipare con una cospicua parte di capitale all'edificazione dello stabile.
A esecutori testamentari _ ha designato l'avv. _, AP 1 e lo zio _, che è deceduto poco più di un mese dopo, l'8 aprile 1991.
B.
Il 21 giugno 1993 AP 1 ha convenuto il AO 1 davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud per ottenere l'esecuzione degli oneri successori. Simultaneamente egli ha presentato un'istanza di intervento allo stesso Pretore perché rimuovesse – come autorità di vigilanza sugli esecutori testamentari – l'avvocato _ dalla carica, rimproverando a quest'ultimo di assecondare il Comune e di trascurare la volontà del defunto. Con sentenza del 22 agosto 1994 il Pretore ha respinto
la richiesta. Adita
da AP 1, il 10 giugno 1996 questa Camera ha invece parzialmente accolto l'istanza, nel senso che ha invitato l'avvocato _ a ratificare l'operato di AP 1
nella causa intentata contro il Comune (inc. 11.1995.82).
L'avvocato _ ha ottemperato l'11 settembre 1996. Statuendo in quella causa, l'8 giugno 1999 il Pretore ha accolto la petizione e ha condannato il Comune a costituire la fondazione
“
con gli scopi dedotti dal testamento
”
. La tassa di giustizia (fr. 3000.–) e le spese sono state poste a carico del Comune, tenuto a rifondere a AP 1 fr. 6000.– per ripetibili.
C.
Il Municipio di _ ha sottoposto il 6 agosto 2001 a AP 1 un disegno di statuto della fondazione, che prevedeva tra l'altro:
Art. 3
Il patrimonio della fondazione al luglio 2001 ammonta a fr. 1
927
972.58 e più precisamente:
– conti correnti _ e _ _ fr. 45
753.55
– conti risparmio e deposito _ _, _ _ fr. 293
338.03
– conti vincolati _ e _ _ fr. 552
171.—
– deposito titoli _ e _ _ fr. 1
036
730.—
Esso potrà essere aumentato mediante elargizioni da altre fonti, come donazioni di persone fisiche e giuridiche pubbliche e private, o mediante qualsiasi altro lecito modo.
Per il perseguimento dello scopo statutario potranno essere utilizzati il patrimonio, gli interessi dello stesso ed il reddito dei beni della fondazione.
Art. 4
Gli organi della fondazione sono:
a
) il consiglio di fondazione, composto di 5 membri, designati dal Municipio di _, di cui almeno uno deve essere Municipale;
b
) l'organo di revisione, composto di 3 membri designati dal Consiglio comunale di _.
Art. 5
La durata della carica per gli organi della Fondazione è di 4 anni, e corrisponde al periodo amministrativo. Il Municipio ed il Consiglio Comunale di _ provvedono alle nomine entro tre mesi dal rinnovo dei poteri comunali.
I componenti degli organi della fondazione sono sempre rieleggibili.
Art. 6
La fondazione è diretta dal consiglio di fondazione.
Al suo interno il consiglio di fondazione designa un presidente, che dovrà essere Municipale di _, ed un segretario.
Al consiglio di fondazione spetta la direzione e l'amministrazione della fondazione.
Art. 11
Il presente statuto può essere modificato dal consiglio di fondazione in ogni momento, con la preventiva autorizzazione del Municipio di _ e dell'autorità di vigilanza competente.
AP 1 ha avversato il progetto, affermando che esso poneva la fondazione sotto il totale controllo del Municipio, che non gli conferiva la facoltà di nominare – come esecutore testamentario – i primi membri del consiglio di fondazione e non garantiva in alcun modo l'effettivo perseguimento delle finalità per cui la fondazione veniva costituita. Un esperimento di conciliazione da lui chiesto, cominciato davanti al Pretore il 26 novembre 2001 e continuato il 21 febbraio 2002, è decaduto infruttuoso.
D.
Il 29 maggio 2002 AP 1 ha convenuto nuovamente davanti al Pretore il AO 1 perché fosse condannato a erigere la
“
Fondazione ing. _
”
entro quindici giorni dal passaggio in giudicato della sentenza con lo statuto proposto il 6 agosto 2001, così modificato:
Art. 3 cpv. 3
Per il perseguimento dello scopo statutario potranno essere utilizzati il patrimonio, gli interessi dello stesso ed il reddito dei beni della fondazione, così come i beni messi a disposizione dal AO 1.
Art. 4 lett. a
Gli organi della fondazione sono:
a)
il consiglio di fondazione, composto di 5 membri. Gli stessi vengono inizialmente designati in ragione di tre da parte dell'esecutore testamentario AP 1 ed in ragione di due da parte dell'erede.
Art. 5
La carica di membro del consiglio di fondazione ha durata illimitata. È istituito un limite di età: con il raggiungimento dei settant'anni i membri del consiglio scadono automaticamente. La sostituzione dei membri dimissionari o scaduti si effettua per cooptazione da parte dei membri rimanenti.
L'organo di revisione è nominato ogni quattro anni entro tre mesi dal rinnovo dei poteri comunali.
Art. 6 cpv. 2
Al suo interno il consiglio di fondazione designa un presidente ed un segretario.
Art. 11
Il presente statuto può essere modificato dal consiglio di fondazione in ogni momento
con la preventiva autorizzazione dell'autorità di vigilanza competente.
E.
Con risposta del 10 dicembre 2003 il Comune ha postulato il
rigetto della petizione, sostenendo che come esecutore testamentario l'attore aveva esaurito il proprio compito, che in ogni modo un esecutore testamentario non era legittimato a interloquire
nell'organizzazione interna della fondazione e che la causa era iden
tica a quella già decisa dal Pretore l'8 giugno 1999; quanto allo statuto della fondazione, il Comune si è confermato nella versione proposta. L'attore ha replicato il 14 gennaio 2004, ribadendo le richieste di petizione. Il Comune ha duplicato il 13 febbraio 2004, riprendendo il contenuto
della risposta. L'udienza preliminare si è tenuta il 25 marzo 2004. Non essendovi prove da assumere oltre ai documenti già prodotti, le parti hanno rinunciato al dibattimento finale, limitandosi a conclusioni scritte. Nel proprio memoriale, del 19 aprile 2004, AP 1 ha mantenuto invariata la richiesta di giudizio. Nel suo allegato del 7 maggio 2004 il Comune ha chiesto una volta ancora di respingere la
petizione in ordine, subordinatamente nel merito. Statuendo il 21
luglio 2006, il Pretore ha parzialmente accolto la petizione e ha ob
bligato il Comune a modificare il progetto di statuto come segue:
Art. 3 cpv. 3
Per il perseguimento dello scopo statutario potranno essere utilizzati il patrimonio, gli interessi dello stesso, il reddito dei beni della fondazione e i beni messi a disposizione dal AO 1.
Art. 5
La durata in carica dei membri del consiglio di fondazione è a tempo indeterminato, fino al raggiungimento del 70° anno di età, che comporta la decadenza della carica.
La tassa di giustizia di fr. 2000.– e le spese sono state poste per due quinti a carico del Comune e per il resto a carico dell'attore, tenuto a rifondere al Comune fr. 600.– per ripetibili ridotte.
F.
Contro la sentenza predetta AP 1 è insorto con un appello del 29 settembre 2005 per vedere lo statuto della fondazione modificato, oltre quanto disposto dal Pretore, come segue:
Art. 4 lett. a
Il consiglio di fondazione è composto di cinque membri. Gli stessi vengono inizialmente designati in ragione di tre da parte dell'esecutore testamentario AP 1 ed in ragione di due da parte dell'erede.
Art. 5 (aggiunta)
La sostituzione dei membri dimissionari o scaduti si effettua per cooptazione da parte dei membri rimanenti. L'organo di revisione è nominato ogni quattro anni entro tre mesi dal rinnovo dei poteri comunali.
Art. 6 cpv. 2
Al suo interno il consiglio di fondazione designa un presidente e un segretario.
Art. 11
Il presente statuto può essere modificato dal consiglio di fondazione in ogni momento con preventiva autorizzazione dell'autorità di vigilanza competente.
L'appellante rivendica altresì un indennizzo di fr. 4000.– a titolo di ripetibili. Invitato a esprimersi, nelle sue osservazioni del 27 ottobre 2005 il AO 1 propone di respingere l'appello.

Considerando
in diritto: 1.
Nella sentenza impugnata il Pretore ha respinto anzitutto la contestazione d'ordine mossa del Comune, non riscontrando identità fra l'azione pendente e quella giudicata l'8 giugno 1999 (consid. 1). Ha accertato inoltre la legittimazione
dell'attore, la circostanza che l'avvocato _ reputasse esau
rito il proprio compito dovendosi interpretare come rinuncia alla carica di esecutore testamentario (consid. 2). Quanto alla propria giurisdizione, il Pretore l'ha ravvisata poiché la vigilanza amministrativa della Divisione della giustizia (art. 84 cpv. 2 CC e 14 LAC) sorveglia unicamente il
conseguimento dello scopo e il funzionamento di una fondazione, mentre nella fattispecie si tratta di verificare il rispetto di una volontà testamentaria (consid. 3 e 4). Ciò posto, il Pretore ha indagato tale volontà, giungendo alla conclusione che il testatore aveva inteso costituire la fondazione
“
come mezzo per
garantire l'indipendenza della gestione dei beni lasciati al Comune
”
(consid. 5 e 6), finalità su cui avrebbe vegliato in seguito l'autorità di vigilanza (consid. 7).
Passando in rassegna le disposizioni litigiose del disegno di statuto, il Pretore ha ritenuto in primo luogo che l'art. 5 non garantisse a sufficienza la
“
separazione della gestione
”
voluta dal testatore fra Comune e fondazione. Ne ha quindi modificato il tenore, lasciando che i membri del consiglio di fondazione rimanessero in carica non solo quattro anni (corrispondenti al periodo amministrativo per il quale sono elette le autorità politiche comunali), ma a tempo indeterminato, fino al raggiungimento dei 70 anni (consid. 8). Il Pretore ha accolto l'azione anche per quanto si riferiva all'art. 3 cpv. 3,
rilevando che l'aggiunta prospettata dall'esecutore testamentario (
“
così come i beni messi a disposizione dal AO 1
”
) era conforme alla volontà del defunto (consid. 9). Egli ha respinto invece la divisata modifica dell'art. 11 con l'argomento che, trattandosi di una disposizione organizzativa, soltanto l'autorità di vigilanza sulle fondazioni sarebbe potuta intervenire (consid. 10). Sulle postulate modifiche degli art. 4 lett. a e 6 cpv. 2 il primo giudice è
rimasto silente, limitandosi in definitiva a riformare gli art. 3 cpv. 3
e 5 del disegno di statuto.
2.
L'appellante insorge contro la mancata modifica degli art. 4 lett. a
, 6 cpv. 2 e 11, come pure contro la riforma meramente parziale dell'art. 5, affermando che la sentenza del Pretore non basta per
conformare il disegno di statuto all'onere voluto dal testatore. Egli
sottolinea, circa l'art. 4 lett. a, che i membri iniziali del consiglio di fondazione rimarranno in carica – dopo quanto ha deciso il Pretore – fino a 70 anni e che l'indipendenza della fondazione non sarà garantita se il Comune li nominerà tutti, onde la richiesta di poterne designare lui medesimo, come esecutore testamentario, almeno tre su cinque. Relativamente all'art. 5, egli rimprovera al Pretore di non avere disposto una sostituzione per cooptazione dei membri dimissionari o a fine mandato, di modo che il Comune avrà facoltà di designare questi ultimi alla stessa stregua dei membri iniziali, assoggettando in tal modo la fondazione a una sorta di tutela. Per quanto riguarda l'art. 6 cpv. 2, l'attore assevera che non era sicuramente nelle intenzioni del testatore riservare la presidenza del consiglio di fondazione a un membro del Municipio, unione personale che comporterà sicuri conflitti d'interesse. Per quel che è infine dell'art. 11, l'appellante si duole che ogni futura modifica dello statuto debba essere autorizzata dal Municipio, dimostrazione evidente – a suo avviso –
“
della tutela che il Comune intenderebbe imporre alla fondazione
”
.
3.
La modifica che l'appellante propone all'art. 4 lett. a del disegno di statuto conferirebbe a lui medesimo, come esecutore testamentario, il diritto di nominare tre (dei cinque) membri iniziali del consiglio di fondazione. Ora, che ponendo l'onere di costituire una fondazione il testatore mirasse a
“
garantire l'indipendenza della gestione dei beni da lui lasciati al Comune
”
(sentenza impugnata, consid. 6.3) è fuori dubbio, ove appena si consideri che in caso contrario non avrebbe optato per una fondazione vera e propria, dotata di personalità giuridica (sulla fondazione
“
fiduciaria
”
o
“
dipendente
”
v.
Escher
in: Zürcher Kommentar, 3
a
edizione, n. 14 ad art. 482 e
Grüninger
in: Basler Kommentar, ZGB I, 3
a
edizione, n. 1 ad art. 80 CC). D'altro lato non si deve trascurare che, avesse inteso erigere una fondazione in totale autonomia dal AO 1, seppure
mortis causa
e destinata alla riedificazione del noto stabile d'intesa con il Comune, egli avrebbe potuto costituire lui medesimo la fondazione per testamento (art. 493 cpv. 1 CC). Sarebbe poi spettato agli esecutori testamentari, di concerto con l'autorità di vigilanza sulle fondazioni, attuare tale volontà (
Grüninger
, op. cit., n. 2 in fine ad art. 493 CC). Delegando invece l'onere (come nel precedente pubblicato in DTF 108 II 285 consid. 4c), il testatore non poteva disconoscere che l'erede universale avrebbe designato anche il consiglio di fondazione. In mancanza di qualsiasi indicazione contraria da parte sua, l'esecutore testamentario non può quindi, nella fattispecie, sostituirsi all'apprezzamento dell'erede universale. Su questo punto l'appello si rivela destituito di buon diritto.
4.
Il Pretore ha modificato l'art. 5 – come detto – lasciando che i membri del consiglio di fondazione rimangano in carica non solo quattro anni (corrispondenti al periodo amministrativo durante il quale rimangono in carica le autorità politiche comunali), ma a tempo indeterminato, fino al raggiungimento dei 70 anni d'età. Il Comune non contesta la modifica. L'appellante sostiene invece che per garantire sufficiente indipendenza alla fondazione occorre concedere ai membri del consiglio il diritto di cooptare i loro successori. La proposta non è del tutto fuori luogo. La prassi vuole in effetti che, limitandosi un fondatore a designare il consiglio iniziale di una fondazione da lui creata senza disporre norme
per il seguito, nel caso in cui un seggio divenga vacante i membri
di quel consiglio si completeranno per cooptazione (
Grüninger
,
loc. cit., n. 6 ad art. 83 vCC). Non si può dire tuttavia che, riservandosi in concreto il diritto di eleggere i successori, il Comune abbia offeso la volontà del defunto. Ove i membri del consiglio di fondazione fossero rimasti in carica solo quattro anni (come prevedeva il disegno di statuto originario), si sarebbe anche potuto dubitare circa il loro margine di indipendenza. Designati
una tantum
fino a 70 anni, costoro possono assicurare alla fondazione lunghi periodi di continuità. Avesse inteso lasciare disposizioni specifiche sulla composizione del consiglio di fondazione, del resto, _ avrebbe potuto esporle nel testamento. In difetto di ciò, l'appello risulta una volta ancora destinato all'insuccesso.
5.
Riguardo all'art. 6 cpv. 2
l'appellante adduce che non era sicuramente nelle intenzioni del testatore riservare la presidenza del consiglio di fondazione a un membro del Municipio, ciò che comporterà sicuri conflitti d'interesse. Che conflitti d'interessi non possano essere del tutto esclusi a priori si deve tuttavia – come già si è rilevato – alla scelta del testatore, il quale ha delegato il compito di costituire la fondazione all'erede universale. Ciò premesso, si conviene che il requisito previsto dall'art. 6 cpv. 2, secondo cui il presidente del consiglio di fondazione
“
dovrà essere municipale di Chiasso
”
, mal si concilia con la modifica apportata dal Pretore all'art. 5. Poteva rispondere in qualche modo alla logica del primitivo art. 5, che prevedeva la rielezione dei membri del consiglio di fondazione ogni quadriennio (in concomitanza con la scadenza del periodo amministrativo), ma non è compatibile con quella del nuovo art. 5, che mira all'indipendenza e alla continuità dei membri del consiglio, prevedendone l'elezione una sola volta fino ai 70 anni d'età. Contro tendenza, l'art. 6 cpv. 2 rende precaria invece la posizione del presidente del consiglio, il quale può rimanere in carica solo ove sia anche membro del Municipio, salvo che si interpreti l'art. 6 cpv. 2 in senso restrittivo e se ne limiti la portata al momento della nomina. Sta di fatto che la disposizione rimane ambigua. Per di più, proprio nella misura in cui garantisce per il solo quadriennio amministrativo la funzione di chi è chiamato a dirigere il consiglio, essa mina l'indipendenza della fondazione. Sotto questo profilo la norma non può dunque ritenersi consona alla volontà del testatore. In proposito l'appello merita accoglimento e l'art. 6 cpv. 2 va modificato di conseguenza.
6.
L'art. 11 vincola ogni futura modifica dello statuto della fondazione all'approvazione del Municipio, oltre che a quella dell'autorità di vigilanza sulle fondazioni. L'appellante censura
“
la tutela che il Comune intenderebbe imporre alla fondazione
”
. In realtà v'è da domandarsi se la fondazione non sia sottoposta già di per sé alla vigilanza del Municipio, cui incombe di sorvegliare
“
le fondazioni che per il loro carattere appartengono al Comune
”
(art. 12 n. 1 LAC), la Divisione della giustizia essendo in tali casi autorità superiore di vigilanza (art. 14 cpv. 1 LAC). A prescindere da ciò, si può ragionevolmente comprendere che il Comune non intenda accettare
eo ipso
modifiche allo statuto decise unilateralmente da una fondazione con la quale è tenuto a condividere uno scopo comune (la r
iedificazione di uno stabile d'appartamenti), partecipando
“
con una cospicua parte di capitale
”
. Né il testatore poteva in buona fede pretendere tanto. Se un'eventuale modifica statutaria si dimostrerà necessaria (o anche solo opportuna) per il
conseguimento della finalità e il buon funzionamento della fondazione, del resto, il Comune non potrà opporvisi a beneplacito, ma solo ove i suoi propri interessi risultassero minacciati o pregiudicati. E la risoluzione comunale potrà, ad ogni modo, essere impugnata seguendo le ordinarie vie di ricorso. L'art. 11 del disegno di statuto non può quindi definirsi lesivo di una volontà testamentaria correttamente intesa. Su quest'ultimo punto l'appello manca di consistenza.
7.
Ne segue che, dei quattro articoli statutari messi in discussione dell'appellante, uno soltanto non può presumersi conforme alla volontà del testatore. Si giustifica perciò che l'appellante sopporti tre quarti degli oneri e delle ripetibili relativi al giudizio odierno, con obbligo di versare al Comune un'indennità per ripetibili ridotte (art. 148 cpv. 2 CPC). L'esito del giudizio odierno impone anche una lieve modifica del dispositivo sulle spese e le ripetibili di prima sede, l'attore non potendosi più definire – nel complesso – prevalentemente sconfitto. Onde un equo riparto a metà degli oneri processuali e la compensazione delle ripetibili.
8.
Quanto ai rimedi dati contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), non è quantificabile un importo supplementare che ridonderebbe a una parte o all'altra in seguito all'accoglimento dell'azione, né tanto meno dell'appello. La causa può reputarsi pertanto senza carattere pecuniario, con la possibilità di un ricorso in materia civile senza riguardo a questioni di valore litigioso (
art. 74 cpv. 1
a contrario
LTF).