Decision ID: fdb846b4-f3ce-5e36-8998-6578cde5fed1
Year: 2014
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_003
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

EN FAIT
A. A_SA est une société anonyme inscrite au Registre du commerce de Genève, qui a pour but l'exploitation d'un établissement bancaire.![endif]>![if>
Elle appartient au groupe D_, dont fait également partie C_.
Cette dernière entité s'est dotée d'un règlement intitulé "Rules of the D_ Share plan", approuvé par la société le 27 mai 2005, adopté le même jour par le "Remuneration committee", et amendé régulièrement depuis lors.
B. B_ a travaillé dix-huit ans au service de E_ dans différents pays. En dernier lieu, il était affecté à F_ (Venezuela), où il vivait avec sa famille.![endif]>![if>
Il disposait alors d'une action (ou part) d'un club de sport, notamment de golf, à J_. Cette part lui avait été mise à disposition par son employeur, et il était convenu qu'elle soit restituée à celui-ci à la fin des rapports de travail.
Il a déclaré que cette remise d'action avait pour but l'intégration locale, et la possibilité pour la famille de l'employé d'exercer des activités à l'extérieur en toute sécurité.
C. Alors que B_ se trouvait encore affecté au Venezuela, il a été démarché par A_SA.![endif]>![if>
Les discussions précontractuelles ont notamment porté sur l'achat d'une action de J_.
B_ avait requis un tel achat. Cette action, selon les règles du club, ne pouvait être acquise que par une personne physique, qui devait être acceptée comme membre du club. De l'avis de son supérieur, qui avait négocié le contrat de travail mais ne l'avait pas signé, l'action reviendrait à B_ à la fin des rapports de travail; il n'avait été possible de faire figurer que l'action était à celui-ci, puisqu'elle n'était pas encore achetée à la conclusion du contrat. Ultérieurement, une telle mention dans le contrat aurait pu être apportée, mais elle n'avait pas été faite. A son avis, la remise de la somme nécessaire pour l'acquisition avait été accordée à l'engagement au même titre que les frais de déménagement; il s'agissait d'une sorte de "sign in" bonus à l'engagement (témoin G_, en litige prud'homal avec A_SA).
D. Le 18 janvier 2006, A_SA a adressé une lettre d'engagement, rédigée en anglais, à B_, qui l'a contresignée.![endif]>![if>
Il était notamment prévu que le droit aux vacances était de 27 jours par an, que la rémunération annuelle était de 264'498 fr., plus 15'504 fr. de frais de représentation, et une indemnité de 130 fr. par mois pour frais de nourriture et de boisson.
Le contrat comportait également une rubrique intitulée "guaranteed bonus" ainsi libellée: "La banque vous garantira un bonus de CHF 110'000 pour la première année; ce bonus sera payable en avril [barré et corrigé à la main en février] 2007. Ce bonus sera payé par la banque à sa seule et entière discrétion, sous forme d'un montant en espèces (CHF 76'650) et sous forme d'une promesse d'actions C_ (CHF 33'500). Elles seront aussi acquises en avril 2007. Les Règles relatives aux actions dans C_ intitulées "Rules of the C_ restricted share plan 2000" et le document intitulé "Notes for Participants" sont expressément incorporées dans le présent contrat. Les actions promises ne deviendront votre propriété qu'à l'expiration de la période de blocage et pour autant que les conditions prévues par le plan soient réalisées" (traduction libre).
Il était aussi stipulé le versement de 30'000 USD à titre de compensation de la perte d'une partie du loyer à F_, et de compensation de l'écolage des enfants, une participation aux frais de déménagement et des billets d'avion Venezuela-Genève pour l'employé et sa famille.
La rubrique "discretionary bonus" était ainsi rédigée: "Aussi longtemps que votre contrat est en force, la banque peut à sa seule et entière discrétion, décider de vous verser un bonus discrétionnaire selon vos performances durant l'année écoulée. L'existence de cette prérogative ne peut toutefois créer la moindre obligation à la charge de la banque. Si un bonus est payé, sa composition et son montant seront déterminés exclusivement par la banque à sa seule et entière discrétion. Le bonus peut être payé par la banque à sa seule et entière discrétion sous forme d'espèces ou de promesse d'actions de C_, ou de combinaison des deux. Les règles concernant les actions dans C_ intitulées "Rules of the D_ Shares Plan" et le document intitulé "The D_ Share Plan – Summary of Terms and conditions" sont expressément incorporés dans le contrat. Les actions promises ne deviendront votre propriété qu'à l'expiration de la période de blocage et pour autant que les conditions prévues dans le plan soient réalisées. La Banque ne sera pas obligée de justifier sa décision ni s'agissant du paiement du bonus ni s'agissant du montant de celui-ci" (traduction libre).
A_SA affirme que le règlement du personnel est disponible en tout temps sur l'intranet de la banque, et qu'elle n'a pas pu retrouver ce texte dans sa teneur en vigueur au 1
er
juin 2006, de sorte qu'elle l'a produit à la procédure dans sa teneur du mois de septembre 2006.
Ce règlement prévoit notamment que les périodes et les pourcentages de blocage des actions peuvent être décidés librement par l'employeur.
B_ allègue que le texte du règlement ne lui a pas été remis.
Les textes étaient consultables sur l'intranet des ressources humaines de A_SA, et remis lors d'un engagement en 2002. Une recherche peut être faite pour connaître sa position et ses expectatives de bonus à tout moment (témoin H_).
E. A compter du 1
er
juin 2006, B_ a travaillé au service de A_SA.![endif]>![if>
Il était basé à Genève. Il a fait venir sa famille en Suisse.
Il occupait la fonction de "Head of Desk Venezuela" au sein du département Amérique du sud de la banque, avec le titre de "director".
Il avait pour supérieur direct G_, le département Amérique du sud étant sous la responsabilité de I_.
F. Le 25 novembre 2006, B_ a, depuis F_ où il se trouvait, envoyé une télécopie à une employée de A_SA afin qu'elle transmette l'ordre de paiement de 55'000 USD annexé, à ses supérieurs I_ et G_, pour réaliser l'achat de l'action de J_.![endif]>![if>
A une date indéterminée, la mention "URGENT, veuillez payer ces factures par _" a été apposée sur la copie de l'ordre de paiement, suivi des signatures des supérieurs (de B_) I_ et G_.
Le 30 janvier 2007, un reçu de 12'255'000 BS vénézuéliens, correspondant à l'action n° 1_ a été émis par le J_ en faveur de B_.
A_SA affirme qu'elle a payé le montant de 55'000 USD, dans le but de mettre à disposition de son employé un outil de travail dont elle était elle-même propriétaire (le titre étant toutefois mis au nom de B_, en raison des règles internes au J_), et non pas à titre de "sign in bonus" comme le soutient celui-ci.
G. B_ a déclaré qu'il continuait à fréquenter J_, depuis qu'il vivait en Suisse, quand il en avait l'occasion, sans y déployer d'activité professionnelle. Les recommandations de la FINMA portent sur l'abstention d'activités de prospect transfrontalier avec le Venezuela. Il lui était arrivé de partager des repas au club avec des personnes qui pouvaient ou non être des clients.![endif]>![if>
Des frais de repas au J_ ont été assumés par A_SA, via la carte de crédit mise à disposition de l'employé, lequel portait la mention "marketing" sur des justificatifs.
H. Au cours de son emploi, B_ s'est vu remettre des récapitulatifs de rémunérations.![endif]>![if>
Ceux-ci stipulaient un salaire de base pour les années 2006 à 2010, qui a évolué de 280'002 fr. à 281'600 fr., 281'607 fr., et finalement à 282'720 fr.
Ils prévoyaient en outre:
pour 2006 76'500 fr. en espèces et des actions bloquées de C_ à concurrence de 33'500 fr. (le total correspondant au bonus garanti prévu dans le contrat de travail de 110'000 fr.). Ces attributions étaient visées dans un document du 23 janvier 2007, intitulé "statement of pay review" (lequel indiquait que la rémunération totale était de 390'002 fr.); elles y figuraient sous les rubriques "prime de motivation garantie en espèces" et "prime de rétention garantie et différée sous forme d'actions bloquées", assorties de la précision que la première serait payée en février 2007, la seconde remise en mars 2010, pour autant que l'intéressé soit toujours employé à ces dates et non pas dans une période de préavis,
pour 2007 147'000 fr. en espèces et des actions bloquées de C_ à concurrence de 53'000 fr. Ces attributions étaient visées dans un document du 28 janvier 2008, intitulé "statement of pay review" (lequel indiquait que la rémunération totale était de 480'002 fr.; elles y figuraient sous les rubriques "prime de motivation garantie en espèces" et "prime de rétention garantie et différée sous forme d'actions bloquées", assorties de la précision que la première serait payée en février 2008, la seconde remise en mars 2009 à raison de 33%, en mars 2010 à raison de 33% et en mars 2011 à raison de 34%, pour autant que l'intéressé soit toujours employé à ces dates et non pas dans une période de préavis,
pour 2008 154'000 fr. en espèces et des actions bloquées de C_ à concurrence de 46'000 fr. Ces attributions étaient visées dans un document du 5 février 2009, intitulé "statement of pay review" (qui indiquait que la rémunération globale était de 480'008 fr.); elles y figuraient sous les rubriques "prime de motivation garantie en espèces" et "prime de rétention garantie et différée sous forme d'actions bloquées", assorties de la précision que la première serait payée en février 2009, la seconde remise en mars 2012, pour autant que l'intéressé soit toujours employé à ces dates et non pas dans une période de préavis,
pour 2009 164'000 fr. en espèces et des actions bloquées de C_ à concurrence de 41'000 fr. Ces attributions étaient visées dans un document non daté, intitulé "statement of pay review" (qui indiquait que la rémunération globale était de 486'607 fr.); elles y figuraient sous les rubriques "prime de motivation garantie en espèces" et "prime de rétention garantie et différée sous forme d'actions bloquées", assorties de la précision que la première serait payée en février 2010, la seconde remise en mars 2012 à raison de la moitié, et en mars 2013 à raison de l'autre moitié, pour autant que l'intéressé soit toujours employé à ces dates et non pas dans une période de préavis,
pour 2010 162'500 fr. en espèces et des actions bloquées de C_ à concurrence de 87'500 fr. Ces attributions étaient visées dans un document non daté, intitulé "statement of pay review" (qui indiquait que la rémunération globale était de 532'720 fr.); elles y figuraient sous la rubrique "rémunération variable", assorties de la précision que la première serait payée en mars 2011, la seconde remise en mars 2012 à raison de 33%, en mars 2013 à raison de 33% et en mars 2014 à raison de 34%, pour autant que l'intéressé soit toujours employé à ces dates et non pas dans une période de préavis.
Lorsque le déblocage des actions remises est survenu, B_ a vendu celles-ci et déposé le produit de leur vente sur son compte bancaire.
Il s'est par ailleurs référé, pour établir ses prétentions relatives aux actions bloquées, à un document, qui ne porte pas d'entête, qui est intitulé "Estimated share value as of 21 March 2011", et qui indique le nombre d'actions accordées, la date de leurs libérations respectives et les montants correspondants, en livres anglaises, soit pour 2011 7'931 actions (54'044 GBP), pour 2010 3'680 actions (24'135 GBP), pour 2011 8'982 actions (56'928 GBP). Les allégués qu'il a soutenus par la production de cette pièce ont été contestés par A_SA.
A_SA a versé des bonus les années où la marche des affaires était moins favorable.
I. Par courrier du 26 avril 2011, B_ a déclaré résilier le contrat de travail pour le 30 juin 2011, date dont il n'est plus contesté qu'elle constitue le terme des rapports de travail entre les parties. A cette date, son droit aux vacances était de 58 jours.![endif]>![if>
Par lettre du 6 juin 2011, A_SA a libéré B_ de son obligation de travailler à compter du 5 mai 2011, tout en requérant qu'il reste à sa disposition; elle a en outre notamment indiqué qu'elle considérait que 30 des 58 jours de vacances étaient pris durant le délai de congé, et a requis la restitution de l'action du J_, ou la remise de la contre-valeur de celle-ci, et rappelé que les actions bloquées non libérées étaient perdues.
A réception de ce courrier, B_ n'a notamment pas protesté contre la perte de ses actions bloquées ni réclamé le versement d'un bonus pour 2011.
Les parties ont ensuite échangé une correspondance au sujet de leurs prétentions respectives.
J. Le 25 octobre 2011, A_SA a fait notifier à B_ un commandement de payer poursuite n° 1_ portant sur le montant de 71'751 fr. représentant la contre-valeur de l'action du J_, soit 80'000 USD (taux de 0,896890 du 14 octobre 2011).![endif]>![if>
B_ a formé opposition.
K. Le 13 février 2012, A_SA a saisi l'Autorité de conciliation du Tribunal des prud'hommes d'une requête dirigée contre B_ en restitution d'une action du J_, subsidiairement en paiement de 98'000 USD.![endif]>![if>
Au bénéfice d'une autorisation de procéder délivrée le 23 avril 2012, elle a déposé sa demande au Tribunal le 16 mai 2012, concluant principalement à ce qu'il soit ordonné à B_ de lui remettre "l'action du J_", de collaborer à ses frais à toutes les démarches nécessaires en vue de lui transférer la propriété de cette action ou de la transférer à toute personne physique désignée par elle, sous la menace de la peine de l'art. 292 CP, et à ce que B_ soit condamné à verser une amende d'ordre de 500 fr. par jour d'inexécution, subsidiairement à ce qu'il soit condamné à lui verser 98'000 USD et à ce que soit prononcée la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer poursuite n° 1_ notifié le 25 octobre 2011, avec suite de frais et dépens.
Elle a offert en preuve les témoignages H_, K_ et I_ en relation avec ses allégués portant sur la mise à disposition à titre fiduciaire de la part du J_.
Par mémoire-réponse du 30 juillet 2012, B_ a conclu au déboutement de A_SA de toutes ses conclusions. Il a formé une demande reconventionnelle en paiement de 427'903 fr. avec suite d'intérêts et de frais.
Par réponse du 4 octobre 2012, A_SA a conclu au déboutement de B_ de ses conclusions prises à titre reconventionnel, avec suite de frais et dépens.
Par acte du 4 février 2013, B_ a modifié ses conclusions reconventionnelles, concluant au versement, principalement, de 514'403 fr., soit 125'000 fr. bruts plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 30 juin 2011 (à titre de part de salaire variable 2011, au pro rata temporis), 33'500 fr. bruts plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1
er
février 2007 (part variable 2007 en actions),
53'000 fr. bruts plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 3 mars 2008 (part variable 2008 en actions), 46'000 fr. bruts plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 2 mars 2009 (part variable 2009 en actions), 41'000 fr. bruts plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1
er
mars 2010 (part variable 2010 en actions), 87'500 fr. bruts plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 15 mars 2011 (part variable 2011 en actions), 118'382 fr. 20 bruts plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 30 juin 2011 (vacances), 10'021 fr. 65 bruts plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 30 juin 2011 (différence de vacances), subsidiairement de 280'921 fr. 85.
Par acte du 18 février 2013, A_SA a derechef conclu au déboutement de B_ de toutes ses conclusions reconventionnelles et a persisté dans ses propres conclusions.
A l'audience du Tribunal du 25 février 2013, A_SA a déclaré renoncer à l'audition du témoin K_.
A l'audience du Tribunal du 6 mai 2013, A_SA a précisé qu'elle n'avait pas procédé au versement du montant correspondant aux 28 jours de vacances qu'elle admettait devoir rémunérer.
Par lettre du 3 juin 2013 adressée au Tribunal, elle a déclaré renoncer à l'audition du témoin I_, dont elle n'avait pas été en mesure de trouver les coordonnées.
L. Par jugement du 10 décembre 2013, expédié pour notification aux parties le même jour, le Tribunal des prud'hommes a condamné A_SA à verser à B_ 26'272 fr. 40 bruts, 38'123 fr. 65 bruts, 66'594 fr. 15 et 39'762 fr. 70, plus intérêts moratoires à 5% dès le 31 mars des années 2010, 2011, 2012 et 2013, ainsi que 62'826 fr. 65 bruts avec intérêts moratoires à 5% dès le 30 juin 2011 (ch. 3), a invité la partie qui en avait la charge à effectuer les déductions sociales et légales usuelles (ch. 4), a arrêté les frais de la procédure à 4'980 fr. (ch. 5), compensés avec les avances fournies et mis à la charge de A_SA à raison de 3'553 fr. 35 et à celle de B_ à concurrence de 1'426 fr. 65 (ch. 6 à 8), et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 10).![endif]>![if>
En substance, le Tribunal a retenu que l'employé n'était pas tenu à restitution de l'action, faute pour la banque d'avoir démontré qu'elle en était titulaire, qu'il avait droit au paiement des actions accordées à titre de bonus 2008 à 2010 mais pas à un bonus pour 2011, qu'en effet les bonus relevaient de la gratification, que l'employé n'avait jamais reçu les documents annoncés en annexe à son contrat, dont l'employeur n'avait pu fournir d'exemplaire, que dès lors seul le contrat réglementait les bonus, que l'employé avait reçu les actions jusqu'en 2007, mais pas pour les années postérieures, que pour 2011 l'employeur n'était pas tenu d'accorder un bonus, qu'il avait droit au paiement des vacances, calculées sur un droit de 58 jours et un salaire annuel brut ne comportant pas le bonus.
M. Par acte du 10 janvier 2014, A_SA a formé appel contre le jugement précité. Elle a conclu à l'annulation des chiffres 3 à 8 et 10 du dispositif de ce jugement, cela fait a repris ses conclusions de première instance, à l'exception de celle tendant au prononcé d'une amende par jour d'inexécution, avec suite de frais et dépens.
Par mémoire-réponse du 6 mars 2014, B_ a conclu au déboutement de A_SA des fins de son appel. Il a formé un appel joint, concluant à l'annulation partielle du chiffre 3 et à l'annulation des chiffres 6 et 8 du dispositif de ce jugement, cela fait à la condamnation de A_SA à lui verser principalement 125'000 fr. bruts, 55'555 fr. 65 bruts et 10'021 fr. 85 bruts avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 30 juin 2011, le chiffre 3 étant confirmé pour le surplus, subsidiairement, outre les montants précités, 46'000 fr. bruts avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 2 mars 2009, 41'000 fr. bruts avec intérêts moratoires à 5% l'an dès le 1
er
mars 2010 et 87'500 fr. bruts plus intérêts moratoires à 5% l'an dès le 15 mars 2011, avec suite de frais.
Par mémoire-réponse du 28 avril 2014, A_SA a conclu à ce qu'il soit donné acte à B_ de ses conclusions en annulation des chiffres 3, 6 et 8 du dispositif du jugement attaqué et à ce qu'il soit débouté de ses conclusions pour le surplus.
Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions respectives.
Par avis du 6 juin 2014, les parties ont été informées de ce que la cause était gardée à juger.

EN DROIT
1. L'appel est recevable contre les décisions de première instance sur mesures provisionnelles si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de
10'000 fr. au moins (art. 308 al. 1 let. b et 2 CPC).![endif]>![if>
L'appel, écrit et motivé, est introduit auprès de l'instance d'appel dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 al. 1 CPC).
Un appel joint peut être formé dans la réponse (art. 313 al. 1 CPC).
En l'occurrence, tant l'appel principal que l'appel joint sont recevables.
2. L'appelante reproche au Tribunal de ne pas avoir fait droit à ses conclusions en remise de l'action du J_. Elle affirme être la réelle propriétaire de celle-ci, détenue à titre fiduciaire par l'intimé.![endif]>![if>
2.1. La fiducie est un contrat par lequel le fiduciant transfère la pleine titularité de droits au fiduciaire, lequel s'oblige à en user selon les indications du fiduciant, et, en général, à la retransférer à certaines conditions (Winiger, CR-CO n. 95 ad art. 18).
Les rapports internes obligent le fiduciaire à se conformer aux instructions du fiduciant. Ces dernières peuvent, comme aussi le mandat, être strictes et contraignantes ou, au contraire, laisser une large indépendance au fiduciaire. En principe, ils prévoient un transfert de droits du fiduciant au fiduciaire, en vue d'un retransfert au fiduciant (ou du transfert à un tiers) après l'accomplissement de sa tâche par le fiduciaire (Winiger, op. cit. , n. 102 ad art. 18).
La fiducie ne revêt pas de forme particulière. A défaut d'une déclaration expresse, c'est à travers l'interprétation des actes juridiques, des déclarations et des manifestations de volonté des parties que le juge détermine s'il est en présence d'un rapport de fiducie (WINIGER, op. cit., n. 109 ad art. 18).
2.2. La gratification, au sens de l'art. 322d CO, est une rétribution spéciale accordée à certaines occasions, et dépendant, dans une certaine mesure en tout cas, de l'employeur (ATF
139 III 155
consid. 3.1).
Bien que facultative dans son principe, ou à tout le moins, dans sa quotité, la gratification n'est cependant pas un cadeau ou une donation de l'employeur, mais bien une contrepartie du travail fourni (Wyler, Droit du travail, 3
ème
éd., 2014, p. 158).
2.3. En l'espèce, il est constant qu'une action du J_ est inscrite au nom de l'intimé. Il n'est pas contesté que le financement de cette action a été opéré par l'appelante, laquelle a donné un ordre de paiement en ce sens en novembre 2006.
La cause de ce financement est disputée entre les parties, l'employeur affirmant avoir ainsi acquis cette action pour la mettre à disposition de son collaborateur (dont le nom avait été indiqué sur cette part uniquement en raison du règlement du Club), celui-ci alléguant de son côté avoir requis et obtenu les fonds nécessaires à acheter cette action.
Aucun élément au dossier ne vient soutenir la thèse du contrat fiduciaire alléguée par l'appelante. Celle-ci, qui a formalisé de façon précise les conditions d'engagement de l'intimé, puis au cours de la relation de travail les avantages qu'elle lui concédait, et les obligations qui étaient les siennes, n'a produit aucune pièce à l'appui de sa thèse. Elle n'a pas non plus étayé son argumentation, nouvellement articulée en appel, selon laquelle le supérieur de l'intimé n'aurait, fautivement à bien la comprendre, pas établi un contrat fiduciaire écrit.
L'appelante a offert, dans ses écritures de première instance, trois témoignages en preuve à ce propos, ainsi qu'à l'appui de son allégué selon lequel le financement de la part du J_ ne représentait en aucun cas une libéralité.
Le témoin H_ a confirmé que la banque avait payé l'action, ce qui est un fait au demeurant admis. Il a ajouté que cette acquisition figurait au budget marketing, et qu'à son avis, l'action appartenait à la banque. Il n'a pas exposé sur quel élément il fondait son avis, lequel n'est pas décisif.
Les deux autres témoignages n'ont pas été administrés, l'appelante ayant renoncé à l'audition des témoins K_, sans donner d'explication à cet égard, et au témoin I_, au motif qu'elle n'avait pas été en mesure de trouver ses coordonnées.
Une autre déclaration recueillie par le Tribunal (témoin L_) a mis en évidence le fait qu'il était connu de plusieurs collaborateurs que la banque avait acheté une action pour l'intimé, qu'en revanche les conditions des négociations préalables à l'engagement de celui-ci étaient inconnues, et qu'il s'agissait d'un outil de travail.
Pour sa part, l'intimé a exposé qu'il avait requis dès les entretiens de recrutement le paiement d'une action du J_, ce dont il faisait une condition à son engagement. Sa condition avait été acceptée, en ce sens que dès qu'une occasion d'achat se présenterait, elle serait réalisée par l'employeur, ce qui expliquait le décalage temporel entre sa prise de services et l'acquisition de la part du J_.
Sa version a été confirmée par le témoin G_, qui a déclaré avoir négocié les conditions d'engagement de l'intimé (bien qu'il n'apparaisse pas comme signataire du contrat), parmi lesquelles figurait le paiement par la banque de l'action, à titre de "sign in bonus". Certes, ce témoignage doit être examiné avec circonspection, puisqu'il émane d'un ancien employé de l'appelante, en litige prud'homal avec celle-ci. Il se trouve toutefois corroboré par la circonstance que la requête d'exécution de ce paiement, en novembre 2006, a été aussitôt suivie d'effet, sans davantage de demande de précisions ou de conditions – singulièrement au sujet d'une éventuelle obligation de restitution ou de remboursement - du côté de l'employeur, ce qui constitue un indice que les parties s'étaient auparavant mises d'accord sur cette prestation. L'ordre en a été donné tant par le témoin G_ que par I_ (elle-même signataire du contrat de travail), dont l'audition, pourtant offerte en preuve par l'appelante, n'a finalement pas eu lieu, puisque cette dernière y a renoncé, au motif, qu'aucun élément concret n'appuie, que ses coordonnées n'avaient pu être trouvées.
Au demeurant, il apparaît que les deux parties, dans le contexte de leur relation de travail, profitaient de la situation. L'employeur s'assurait, par ce truchement, tant la présence d'un collaborateur qu'elle entendait engager que la possibilité que celui-ci côtoie, formellement ou informellement, des personnes susceptibles d'entrer en relation d'affaires ou de faciliter son activité. L'employé bénéficiait de son côté d'un environnement favorable, aussi bien sur le plan professionnel que sur le plan privé.
Même dans l'hypothèse où les deux parties n'auraient pas clairement réglé la question, il n'y aurait donc rien d'insolite à ce que l'intimé ait pu comprendre que le financement de l'action représentait un "sign in bonus", soit une libéralité consentie par l'appelante, non pas à titre de cadeau ou de donation, mais en contrepartie du travail fourni ou à fournir.
Certes, l'avantage ainsi consenti n'a pas été mentionné dans les divers récapitulatifs des prestations ni dans le certificat de salaire. S'agissant de documents rédigés par l'employeur, il était de la responsabilité de celui-ci, et non de l'employé, d'y faire figurer les éléments nécessaires. L'absence de mention, dans ces pièces, du paiement fait en faveur de l'intimé n'était donc pas susceptible de modifier la compréhension de ce dernier.
En définitive, il résulte de ce qui précède que l'appelante n'a pas fait la démonstration de son droit à obtenir la restitution de l'action du J_ ou le remboursement de la contre-valeur de celle-ci.
Par conséquent, le jugement attaqué, qui a débouté l'appelante des conclusions prises de ce chef, sera confirmé sur ce point.
3. L'appelante reproche aux premiers juges d'avoir retenu qu'elle restait redevable de montants de bonus, tandis que l'intimé, dans son appel joint, leur fait grief de ne pas avoir accueilli ses conclusions en paiement d'un bonus pour 2011
(125'000 fr.).![endif]>![if>
3.1. L'allocation, par l'employeur, d'une rémunération variable à son employé, a généralement pour but d'inciter ce dernier à améliorer sa prestation et à atteindre des objectifs prédéterminés (Danthe, Commentaire du contrat de travail, 2013,
n° 17 ad art. 332 CO).
La gratification (art. 322d CO) est une rétribution spéciale. Elle se distingue du salaire (art. 322 CO) par le fait qu'elle s'ajoute à celui-ci et dépend toujours, dans une certaine mesure, de la volonté de l'employeur. Tel est le cas si ce dernier dispose, au moins au stade de la fixation du montant, d'un pouvoir d'appréciation (ATF
139 III 155
consid. 3.1 = JdT
2013 I 372
).
En certaines circonstances, une gratification peut devenir obligatoire, même si d'année en année l'employeur réserve le caractère discrétionnaire de la prestation, en particulier alors qu'il aurait eu des motifs d'invoquer la réserve émise, par exemple en cas de mauvaise marche des affaires (arrêt du Tribunal fédéral
4A_172/2012
, consid. 8.2).
La jurisprudence ne détermine pas vraiment si, lorsque la gratification acquiert un caractère obligatoire, elle se transforme en salaire, partant si elle est ou non due prorata temporis en cas de résiliation des rapports de travail (cf arrêts du Tribunal fédéral
4A_172/2012
précité,
4A_26/2012
du 15 mai 2012, consid. 5.1,
4D_98/2011
, consid. 2.4,
4A_509/2008
consid. 4.3).
La doctrine est divisée sur la question (cf Wyler/Heinzer, Droit du travail, 3
ème
éd., 2014, p. 161 et les références doctrinales citées). Ces auteurs proposent une solution, convaincante en ce qu'elle retient qu'une prestation désormais entièrement obligatoire ne peut plus répondre à la qualification de gratification. Cette opinion distingue selon que la gratification est devenue obligatoire dans son principe uniquement ou également dans sa quotité; dans le second cas seulement, elle devient un élément du salaire proprement dit.
Pour le surplus, la gratification doit respecter une quotité qui soit dans un rapport raisonnable avec le salaire de base, rapport qui dépend du niveau du salaire
Tout comme les bonus en espèces, les attributions en application d'un plan d'intéressement peuvent constituer du salaire stricto sensu ou une gratification. La qualification s'opère selon les mêmes critères. Ainsi, en particulier, pour pouvoir être qualifiées de gratification, les prestations d'un plan d'intéressement doivent présenter un caractère accessoire par rapport au salaire de base, étant cependant rappelé que ce critère ne s'applique pas dès l'instant où la rémunération convenue dépasse largement les revenus nécessaires à un train de vie convenable et excède de plusieurs fois le salaire moyen (Wyler/Heinzer, Droit du travail, op.cit., p. 991).
Le travailleur peut se prévaloir des protections prévues par le droit du travail lorsque les actions ou options qui lui sont attribuées dans le cadre d'un plan d'intéressement de l'employeur, à titre de rémunération, que celles-ci ne répondent pas aux critères permettant de les qualifier de gratification ou que le mécanisme et les modalités d'acquisition ne permettent pas de considérer que le travailleur les a acquises à des conditions proches de celles du marché (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 992).
L'intégration contractuelle du plan d'intéressement peut intervenir de plusieurs manières. En particulier, les parties peuvent convenir d'avance et de manière générale des conditions et modalités selon lesquelles le travailleur pourra, à l'avenir, bénéficier d'attributions d'actions ou d'options. Mais il est aussi concevable qu'en marge de tout engagement préalable, l'employeur promette l'attribution d'actions ou d'options en précisant à cette occasion les modalités d'acquisition définitive, que ce soit de manière spécifique ou par renvoi à un plan édicté préalablement. Dans ce cas, de l'avis des auteurs, en acceptant les avantages octroyés, le travailleur accepte tacitement les conditions spécifiées, ce qui a pour conséquence que celles-ci régiront de manière contractuelle l'attribution considérée.
3.2. Les parties à un contrat de travail peuvent décider, d'un commun accord - le cas échéant sans observer de forme particulière (arrêts du Tribunal fédéral
4A_608/2009
du 25 février 2010 consid. 3.1;
4A_511/2008
du 3 février 2009 consid. 5.1) - de modifier, en cours de relation contractuelle, les éléments essentiels de la convention qui les lie, parmi lesquels figure la rémunération ou le système de rétribution fixés (Bonard, Commentaire du contrat de travail, 2013, n° 17 ad art. 335 CO).
Un accord portant sur une diminution du salaire convenu n'est toutefois admissible que pour la période postérieure à celui-ci, à l'exclusion de celle qui la précède (arrêt du Tribunal fédéral
4A_511/2008
précité; Danthe, op. cit., n° 4 ad art. 322 CO).
Sans l'accord de l'employé, une réduction unilatérale de sa rémunération constitue une inexécution partielle, par l'employeur, de son obligation de payer le salaire (arrêt du Tribunal fédéral
4A_608/2009
précité; Danthe, op. cit., n° 6 ad art. 322 CO).
L'accord du travailleur peut être exprès - déclaration en ce sens, acceptation d'une clause stipulée dans le contrat initial prévoyant une diminution subséquente de salaire, etc... - ou tacite (arrêt du Tribunal fédéral
4A_608/2009
précité; Danthe, ibidem).
Le consentement tacite d'un employé à une modification du contrat de travail qui lui est défavorable ne peut être admis que dans des situations où l'on doit attendre, selon les règles de la bonne foi, une réaction du travailleur en cas de désaccord (ATF
109 II 327
consid. 2b; arrêts du Tribunal fédéral
4A_216/2013
du 29 juillet 2013 consid. 6.3;
4A_511/2008
précité;
4C.242/2005
du 9 novembre 2005 consid. 4.3; Danthe, op. cit., n° 7 ad art. 322 CO). Il appartient à l'employeur d'établir les circonstances particulières qui permettent d'admettre le consentement tacite du salarié à une réduction de sa rémunération (art. 8 CC; arrêts du Tribunal fédéral
4A_216/2013
,
4A_511/2008
et
4C.242/2005
précités). Tel est généralement le cas lorsqu'un travailleur a perçu, sans protester, pendant une période de plusieurs mois consécutifs, un revenu réduit (arrêts du Tribunal fédéral
4A_443/2010
du 26 novembre 2010 consid. 10.1.;
4A_223/2010
du 12 juillet 2010 consid. 2;
4A_478/2009
du 16 décembre 2009 consid. 3;
4C.242/2005
précité, consid. 4.4; Danthe, ibidem).
3.3. En présence d'un litige sur l'existence ou la portée d'une convention, le juge doit s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (interprétation subjective [art. 18 al. 1 CO]; ATF
135 III 410
consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral
4A_656/2012
du 1er mai 2013 consid. 2.4).
L'interprétation purement littérale est prohibée. Le sens d'un texte en apparence limpide n'est pas forcément déterminant; d'autres éléments du contrat, par exemple le but poursuivi par les parties, peuvent faire apparaître que la clause examinée ne reflète pas fidèlement le sens de l'accord conclu. Il n'y a cependant pas lieu de s'écarter du sens littéral d'un texte lorsqu'il n'y a aucune raison sérieuse de penser qu'il ne correspond pas à la volonté des intéressés (ATF
135 III 295
consid. 5.2;
131 III 606
consid. 4.2; arrêt du Tribunal fédéral
4A_716/2011
du 3 avril 2012 consid. 3.2).
La réelle et commune volonté des parties s'établit empiriquement, sur la base d'indices, parmi lesquels figurent les circonstances survenues antérieurement, simultanément ou postérieurement à la conclusion du contrat, telles que le comportement des intéressés (ATF
129 III 675
consid. 2.3 = JdT
2004 I 66
; arrêts du Tribunal fédéral
4A_436/2012
du 3 décembre 2012 consid. 3.1 et
4A_98/2012
du 3 juillet 2012 consid. 3.2).
Lorsque leur réelle et commune intention ne peut être établie, le juge doit déterminer le sens que, d'après les règles de la bonne foi, chacune des parties pouvait et devait raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (application du principe dit de la confiance; ATF
137 III 145
consid. 3.2.1 = JdT
2011 II 415
; arrêt du Tribunal fédéral
5A_340/2013
du 27 août 2913 consid. 3.3). Sont déterminantes, à cet égard, les circonstances qui ont précédé ou accompagné la manifestation de volonté examinée, à l'exclusion de celles survenues postérieurement (ATF
136 III 186
consid. 3.2.1;
135 III 295
précité).
Le principe de la confiance permet d'imputer à un cocontractant le sens objectif de sa déclaration ou de son comportement, quand bien même il ne correspond pas à sa volonté intime (ATF
130 III 417
consid. 3.2 = JdT
2004 I 268
; arrêt du Tribunal fédéral
5A_340/2013
précité).
3.4. En l'occurrence, les parties se sont liées par un contrat de travail qui prévoyait un salaire de base (264'498 fr.), pour la première année un bonus garanti
(110'000 fr.) et le paiement d'un bonus discrétionnaire tant que le contrat restait en force, dont le montant et la composition (espèces, ou promesse d'actions, ou combinaison des deux) appartenaient à l'employeur, et qui était lié à la performance de l'année écoulée.
Pour le surplus, les "Rules of the D_ Shares Plan" étaient incorporées. Aucune mention de la version de ce texte n'était apportée, de sorte qu'il ne peut s'agir que de celui qui était en vigueur au moment de la signature du contrat, soit le texte dont il n'est pas contesté qu'il avait été adopté en mai 2005.
La réelle et commune intention des parties a donc porté sur la fixation d'une rémunération de base (dont il est établi qu'elle n'a pas, au cours des années d'emploi, été inférieure au chiffre fixé dans le contrat de 264'498 fr.) et d'une rémunération discrétionnaire, une garantie à ce propos n'étant offerte que pour la première année de service.
A compter de janvier 2007, l'appelante a, au début de chaque année civile, établi unilatéralement un document intitulé "statement of pay review", dans lequel elle a fixé le montant du salaire de base (toujours supérieur au montant contractuellement prévu), et le montant, ainsi que la composition, de la part variable de la rémunération. Elle a constamment rappelé, dans ce document, le caractère discrétionnaire de l'attribution et la nécessité d'être toujours à son service au moment du déblocage des actions, dont elle a clairement fixé la date pour pouvoir les recevoir, ainsi que répété la référence au "D_ Share Plan". Certes, la dernière année où ce document a été dressé en faveur de l'intimé, la rubrique topique n'a plus été intitulée "prime de rétention garantie et différée sous forme d'actions bloquées", mais "rémunération variable"; cette modification n'a toutefois pas porté à conséquence substantielle, puisque, dans le corps du texte, il était rappelé comme les années précédentes que les actions bloquées représentaient une "prime de rétention".
L'intimé a accepté ces conditions en percevant les montants versés à ce titre en espèces, et en recevant les actions lorsqu'elles ont été libérées, étant rappelé que le principe de la période de blocage était expressément prévu dans le contrat de même que l'existence d'autres conditions prévues par le plan annexé (relativement au caractère nécessaire du maintien de l'emploi au moment de la libération des actions notamment).
Il n'a donc pas subi de modifications des conditions contractuelles en sa défaveur, auxquelles il n'aurait pas consenti.
Au demeurant, la part de rémunération variable en actions bloquées est restée constamment relative par rapport à la rémunération de base augmentée du bonus en espèces (53'000 fr. et 427'002 fr. en 2007, 46'000 fr. et 434'002 fr. en 2008, 41'000 fr. et 445'600 fr. en 2009, 87'500 fr. et 445'220 fr. en 2010), de sorte que le caractère discrétionnaire de ces prestations, sujettes à perte en cas de fin des rapports de travail, n'a pas à être remis en cause. La part de la rémunération discrétionnaire en espèces n'a au fil du temps pas non plus été inférieure à celle stipulée dans le contrat (147'000 fr., 154'000 fr., 164'000 fr., 162'500 fr. par rapport à 131'142 [76'500 /7 x 12] fr.), et la quotité de la rémunération de base était largement supérieure à celle d'un salaire moyen.
Par conséquent, l'intimé n'a pas de prétention contractuelle en lien avec les actions dont la date de libération a été postérieure à celle à laquelle il a donné son congé. Le jugement entrepris, qui a retenu la solution inverse, sera dès lors annulé sur ce point.
Pour le surplus, il était contractuellement prévu que l'attribution d'un bonus discrétionnaire était subordonnée au maintien des relations contractuelles.
Il est constant que l'intimé a démissionné au cours de l'exercice 2011, et qu'il n'a reçu aucune rémunération variable pour cette année-là. Qualifiée de gratification, en aucun cas obligatoire dans sa quotité (ce que l'intimé ne soutient au demeurant pas), cette part variable n'est pas devenue un élément de salaire, et par conséquent, selon l'opinion doctrinale convaincante rapportée ci-dessus, n'est pas due au pro rata temporis vu la résiliation des rapports de travail.
L'employé a donc été débouté à juste titre par le Tribunal de ses prétentions en versement d'un bonus pour 2011.
4. L'appelante fait encore grief aux premiers juges d'avoir donné partiellement droit à la prétention en paiement des jours de vacances non pris formulée par l'intimé. Celui-ci, dans son appel joint critique le calcul opéré par les premiers juges pour déterminer la rémunération due, de sorte qu'il réclame la différence entre ses prétentions de première instance (118'382 fr. 20) et ce qui lui a été alloué
(62'826 fr. 65), soit 55'555 fr. 65; il reprend aussi sa prétention de 10'021 fr. 65 qui n'a pas été traitée par le Tribunal.
4.1. Aux termes de l'art. 329d al. 2 CO, tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. En règle générale, l'interdiction de remplacer les vacances par des prestations en argent s'applique aussi après la résiliation des rapports de travail. Il peut cependant être dérogé à ce principe selon les circonstances. D'après la jurisprudence, des prestations en argent peuvent remplacer les vacances lorsque celles-ci ne peuvent être prises avant la fin des rapports de travail ou lorsqu'on ne peut exiger qu'elles le soient (ATF
128 III 271
consid. 4a/aa et les références citées).
Le point de savoir si le solde de vacances non prises devait être indemnisé en espèces devait être tranché de cas en cas, en se fondant sur le rapport entre la durée de la libération de l'obligation de travailler et le nombre de jours de vacances restant (cf. ATF
128 III 271
consid. 4a/cc). Il faut en particulier que, durant cette période, le salarié congédié ait, en plus de ses vacances, suffisamment de temps à consacrer à la recherche d'un nouvel emploi (arrêt
4C.193/2005
du 30 septembre 2005, consid. 3.2 non publié aux ATF
131 III 623
).
On ne peut parler de libération lorsque le travailleur doit se tenir à disposition de l'employeur. Le fait que l'employé n'a pas été beaucoup sollicité ne change rien à la circonstance qu'il devait rester à disposition de l'employeur, ce qui l'entrave dans sa liberté d'organiser et de prendre des vacances en nature. Si l'employeur entendait que le travailleur prenne ses vacances pendant le délai de congé, il devait faire en sorte de préciser et limiter l'étendue de l'obligation de celui-ci de rester à disposition; s'il ne le fait pas, il doit supporter les conséquences de son incurie (arrêt du Tribunal fédéral
4A_117/2007
du 13 septembre 2007, consid. 6.3).
L'indemnité correspondant aux vacances non prises à la fin des rapports de travail doit être calculée sur la base du salaire total, comprenant un bonus présentant un caractère salarial, à l'exclusion de la gratification (Wyler/Heinzer, op. cit.,
p. 400 et les auteurs cités).
4.2. Il est constant que l'employé a donné son congé le 26 avril 2011, qu'il a été libéré de l'obligation de travailler durant le délai de congé (tout en étant prié de rester à disposition de la banque, laquelle l'avait sollicité à une ou deux reprises), et que le terme des rapports de travail était le 30 juin 2011.
Dans sa demande reconventionnelle, l'intimé a allégué qu'il lui restait 58 jours de vacances au 26 avril 2011, ce qui n'a pas été contesté par l'appelante, laquelle s'est référée à son courrier du 4 mai 2011, qui mentionnait aussi ce chiffre. Dans son acte d'appel, l'appelante a répété avoir reconnu qu'il restait à l'intimé 58 jours de vacances, dont elle considérait désormais qu'ils devaient être pris, dans leur totalité, durant le délai de congé.
Dans la mesure où l'appelante a requis de l'intimé qu'il reste à sa disposition durant le délai de congé (même si elle n'a concrètement fait appel à lui qu'à une ou deux reprises, de l'aveu de l'employé), il ne peut être retenu qu'elle a procédé à une libération de l'obligation de travailler. Elle reste donc tenue au paiement des vacances, la circonstance que l'intimé a lui-même donné son congé, alors qu'il avait déjà vraisemblablement un nouvel emploi en vue, étant dépourvue de portée dans ce cas.
S'agissant du calcul de ces jours de vacances, doit être pris en considération le salaire total, à l'exclusion de la gratification.
L'intimé a, dans un premier temps, chiffré sa prétention en prenant pour base une rémunération globale 2010, soit 532'720 fr. Dans ses dernières écritures d'appel, il a, à titre subsidiaire à bien le comprendre et pour le cas où le montant global précité ne serait pas retenu, ventilé les 58 jours de vacances de la façon suivante: 13,5 pour 2011, 27 pour 2010 et 17,5 pour 2009, répartition qui n'a pas été contestée en tant que telle par l'appelante.
L'employé réclame encore une différence sur le calcul du salaire, en raison du fait qu'il n'a pas pu prendre ces jours de vacances durant la période de référence.
Il est admis que la rémunération de base de l'employé était en 2009 de 281'607 fr. et en 2010 (restée inchangée en 2011) de 282'720 fr.
Pour 2010, dont selon les dires non contestés de l'employé, le droit aux vacances était complet (soit 27 jours) et entraîne donc l'application d'un pourcentage de 11,58% (calcul "après période" cf Cerrotini, Commentaire du contrat de travail, n. 7 ad art. 329d) sur le montant de 282'720 fr., le montant dû est de 32'739 fr.
Pour 2011 (moitié de l'année, 13,5 jours), il est de 50% du montant précité, soit 16'369 fr. 50.
Enfin, pour 2009, il est de 21'136 fr. 20 ([11,58% x 281'607] /27 jours x
17,5 jours),
soit un total de 70'244 fr. 70.
Le jugement entrepris (qui avait alloué 62'286 fr. 25 correspondant aux vacances, et dont l'intimé a requis la confirmation, en sus des prétentions de son appel joint tendant au versement de 65'577 fr. 30 à titre de rémunération supplémentaire des vacances) sera donc annulé sur ce point, et il sera statué à nouveau selon ce qui précède.
5. Si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance (art. 318 al. 3 CPC).
Les frais de première instance n'ont pas été critiqués dans leur quotité, laquelle se trouve comprise dans les fourchettes d'émoluments prévues à l'art. 69 RTFMC; elle n'a donc pas à être revue.
Quant aux frais d'appel, ils seront arrêtés à 5'000 fr. pour l'appel principal et l'appel joint (art. 71 RTFMC), couverts par les avances de frais déjà opérées (3'200 fr. par A_SA et 6'780 fr. par B_ pour les deux instances.
. L'appelant principal succombe dans ses conclusions principales de première instance, obtient partiellement gain de cause en appel (à concurrence de 170'00 fr. environ), tandis que l'intimé succombe quasi entièrement dans son appel joint.
Dans ces circonstances, il se justifie que chacune des parties supporte la moitié des frais des deux instances (art. 106 al. 1 CPC); les chiffres 6 à 8 du dispositif du jugement attaqué seront en conséquence annulés.
Il n'est pas alloué de dépens (art. 22 al. 2 LaCC).
* * * * *