Decision ID: 5621393d-3a3a-4c07-9d82-448bf1585048
Year: 2021
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants:
A. Ressortissant kosovar de Serbie né en 1991, B._ serait entré en Suisse, selon ses explications, en 2007, et aurait travaillé depuis lors, sans autorisation, comme ouvrier agricole. Le 23 mars 2017, il a été condamné par le Ministère public du canton du Valais pour entrée et séjour illégaux, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 60 fr. par jour, avec sursis pendant deux ans, ainsi qu’à une amende de 200 francs. Une interdiction d’entrée en Suisse (IES), valable du 17 janvier 2017 au 18 janvier 2020, a été prononcée à l’encontre d’B._ par le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM). Cette IES lui a été notifiée le 9 août 2017 par la Gendarmerie vaudoise qui, en outre, a procédé à un examen de situation de l’intéressé. B._ a confirmé aux agents qu’il était né au Kosovo et avait quitté son pays en 2007 pour travailler chez des agriculteurs de Suisse romande. Il a indiqué par ailleurs qu’il travaillait chez A._, agriculteur à ********, qui le logeait dans sa ferme.
Par ordonnance pénale du Ministère public de l’arrondissement du Nord Vaudois, du 2 octobre 2017, B._ a été condamné pour séjour illégal et activité lucrative sans autorisation, à une peine pécuniaire de 90 jours-amende à 30 fr. le jour-amende, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 23 mars 2017 à son encontre. En outre, le sursis accordé à cette dernière date a été révoqué. Par ordonnance pénale du 12 octobre 2018, cette même autorité a constaté qu’B._, qui s’était légitimé au moyen d’une fausse carte d’identité bulgare, s’était rendu coupable de faux dans les certificats, d’entrée illégale, d’exercice d’une activité lucrative sans autorisation et de tentative de comportement frauduleux à l’égard des autorités (art. 22 CP en relation avec art. 118 LEI) et a prononcé à son encontre une peine pécuniaire de 120 jours-amende à 30 fr. par jour, avec sursis pendant trois ans, ainsi qu’une amende de 450 fr., peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 2 octobre 2017 à son encontre.
Par ordonnance pénale du 12 octobre 2018, cette autorité a en outre condamné A._ à une peine pécuniaire de 60 jours-amende à 50 fr. le jour-amende, avec sursis pendant deux ans, ainsi qu’à une amende de 400 fr., convertible en huit jours de peine privative de liberté, pour emploi d’étrangers sans autorisation.
Par décision du 15 octobre 2018, le Service de la population (SPOP) a refusé de délivrer une autorisation de séjour à B._, sous quelque forme que ce soit, et lui a imparti un délai de trois mois pour quitter la Suisse. Le recours qu’il a formé auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision a été rejeté par arrêt PE.2018.0456 du 1er avril 2019. Le recours interjeté contre cet arrêt au Tribunal fédéral a été déclaré irrecevable par arrêt 2C_399/2019 du 1er mai 2019. Le 8 mai 2019, un délai de départ au 8 juin 2019 a été imparti à l’intéressé, qui est demeuré en Suisse.
B. Entre-temps, le 5 mai 2019, B._ a été interpellé par la Police cantonale, lors d’un contrôle de la circulation. Il a notamment expliqué qu’il s’était fait interpeller par le corps des gardes-frontières en septembre 2016 et avait quitté la Suisse trois mois après. Il y est revenu dans le courant du mois de février 2017 et a notamment travaillé chez A._, agriculteur à ********, dans la ferme duquel il était domicilié jusqu’au 4 juin 2019.
Dans le courant du mois d’avril 2020, B._ a emménagé à ********. Le 4 septembre 2020, la Police cantonale a été requise d’intervenir à son domicile. Sur sa situation personnelle, B._ a confirmé aux agents les explications qu’il avait données le 5 mai 2019, à savoir que depuis son retour en Suisse en 2017, il avait notamment travaillé chez A._.
C. Le 28 septembre 2020, le Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE) a informé A._ de ce qu’il était parvenu à sa connaissance qu’il avait fait appel aux services d’B._, bien que ce dernier soit dépourvu d’autorisation de travail. Dans ses déterminations du 5 octobre 2020, A._ a confirmé qu’il avait employé B._ en qualité d’ouvrier agricole, du 1er novembre 2017 au 28 février 2019, qu’il avait déclaré le salaire de ce dernier (3'600 fr. brut par mois) aux organismes d’assurances sociales et retenu l’impôt à la source. Il ressort en outre de ses explications que le SPOP aurait toléré la présence d’B._ en Suisse jusqu’à l’arrêt du 1er avril 2019.
Le 30 octobre 2020, le SDE a rendu son rapport. Il a relevé que le fait d’être déclaré aux assurances sociales et aux autorités fiscales ne constituait pas un droit à exercer une activité lucrative et qu’après vérification auprès du SPOP, B._ n'avait jamais été au bénéfice d’une tolérance de séjour entre 2017 et 2019. Le SDE a considéré que A._ n’avait pas rempli son devoir de diligence en ne vérifiant pas si B._ était autorisé à travailler. Le même jour, le SDE a rendu deux décisions à l’encontre de A._. Le dispositif de la première décision est le suivant:
« 1. A._ doit, sous menace de rejet des futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main d’œuvre étrangère.
2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de A._.»
Par une seconde décision du même jour, le SDE a mis les frais du contrôle du 28 septembre 2020 à la charge de A._, dans la mesure suivante:
« A._ doit, en sa qualité d’employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 225.- (1h30 x CHF 150.-).»
D. Par acte du 18 novembre 2020, A._ a recouru auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre ces deux décisions, dont il demande l’annulation.
Le SDE a produit son dossier; dans sa réponse, il propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
Appelé à la procédure, le SPOP a renoncé à se déterminer.
Quoi que la faculté de le faire lui ait été conférée, A._ ne s’est pas déterminé sur la réponse du SDE.
E. Le Tribunal a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit:
1. a) Les deux décisions attaquées dans le cas d’espèce ont été prises en application de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (loi sur le travail au noir [LTN; RS 822.41]). La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; BLV 822.11) a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp). A teneur de l’art. 86 LEmp, la loi sur la procédure administrative est applicable aux décisions rendues en application de la LTN, notamment, ainsi qu'aux recours contre lesdites décisions. Le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître (cf. art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36]).
b) En l’occurrence, le recours a été formé auprès de l’autorité compétente, dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 LPA-VD. Le recours est ainsi intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD. Il y a donc lieu d’entrer en matière.
2. La LTN institue en particulier, à son article 1er, des mécanismes de contrôle et de répression. Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). On a vu plus haut que l’art. 72 LEmp désignait l’autorité intimée en qualité d’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN.
a) On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier (cf. Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, in FF 2002 3371, p. 3374): l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective. Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
b) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l’intégration (LEI; RS 142.20; jusqu’au 31 décembre 2018: loi fédérale sur les étrangers [LEtr]), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1); est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2); en cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3). La notion d'activité lucrative, telle qu'elle était définie par l'art. 6 de l’ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE), en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007, a été reprise sans modification à l'art. 11 al. 2 LEI. L'art. 91 LEI institue un devoir de diligence incombant à l'employeur et au destinataire de services dans la mesure suivante:
«1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.
2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.»
Il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 p. 59; arrêts TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1; 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 2.1; 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid 5.3; cf. arrêts CDAP PE.2016.0097 du 12 septembre 2016; PE.2015.0339 du 8 avril 2016). Le fait, pour un employeur, de recourir à un sous-traitant ne le dispense pas de son obligation de vérifier que les personnes travaillant sur le chantier pour le compte du sous-traitant disposent des autorisations nécessaires pour cela (arrêts PE.2016.0097 du 12 septembre 2016). L’employeur ne peut s'exonérer de l'obligation de diligence de l'art. 91 LEI en se réfugiant derrière une éventuelle tromperie de tiers (arrêt TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.3; arrêt GE.2015.0224 du 30 août 2016). Lorsqu’il est confronté à des informations contradictoires, déterminantes pour connaître le statut de l’étranger, il incombe à l’employeur, en vertu de son devoir de diligence, de clarifier la situation, en s'adressant le cas échéant à l’autorité cantonale compétente pour être certain qu’il peut engager le travailleur sans attendre l'octroi de l'autorisation requise (ATF 141 II 57 consid. 2.2 pp. 59/60).
Selon la jurisprudence rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEI, la notion d'employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1 p. 112s.).
c) La violation de ce devoir de diligence est sanctionnée à l'art. 122 LEI, lequel prévoit à ses alinéas 1 et 2:
1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.
2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.
Cette disposition reprend les principes découlant de l'art. 55 OLE, désormais abrogée (v. Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'ancien droit (arrêt GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 consid. 5). Suivant cette jurisprudence, l'autorité devait, selon l'art. 55 OLE, adresser à l'employeur un avertissement écrit - intitulé sommation selon la terminologie de l’ordonnance - sur les sanctions qu'il pouvait encourir, surtout s'il s'agissait d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations. En l'absence de sommation préalable, il y avait violation du principe de la proportionnalité (arrêts PE.2008.0003 du 25 mai 2008, PE.2005.0434 du 25 avril 2006 et PE.2005.0416 du 28 mars 2006). Le Tribunal a notamment jugé que l'emploi sans permis de travail d'une personne autorisée à séjourner en Suisse sur la base d'un regroupement familial constituait une infraction mineure qui devait néanmoins être sanctionnée d'une sommation, ceci malgré la bonne foi de la société recourante (arrêts PE.2009.0623 du 20 mai 2010; PE.2007.0473 du 27 décembre 2007). Dans l’ATF 141 II 57, déjà cité, le Tribunal fédéral a retenu ce qui suit (consid. 7 p. 65):
«La tendance est à une répression plus stricte du travail au noir. En atteste la nouvelle loi contre le travail au noir, entrée en vigueur le 1er janvier 2008. A cette occasion, le Conseil fédéral a souligné que le travail au noir devait être combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques; la lutte contre ce phénomène passait par une politique de répression; il existait déjà de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir; le projet de loi prévoyait une série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message op. cit., FF 2002 3372). Au regard de ce qui précède, juger que la menace de sanctions ne peut être adressée à l'employeur qu'à partir de la deuxième infraction à la loi sur les étrangers, ce qui laisserait à tout employeur la possibilité d'enfreindre une première fois la loi sans conséquence, irait à l'encontre de la politique plus répressive voulue par les autorités suisses. Il faut donc considérer que l'avertissement prévu à l'art. 122 al. 2 LEtr peut être infligé à un employeur dès la première infraction commise.»
S’agissant du rejet des demandes futures, le Tribunal fédéral a également jugé qu’il se justifiait lorsque l’employeur avait précédemment été sommé en vain de ne plus commettre d'infractions à la LEI (arrêts TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 6.2; 2C_783/2012 du 10 octobre 2012 consid. 3.2). Ce blocage, comme cela ressort de la loi, ne vaut que dans la mesure où les travailleurs pour lesquels une autorisation est demandée n'y ont pas droit (art. 122 al. 1 in fine LEI), quand bien même cette réserve n'est pas exprimée expressément (arrêt TF 2C_783/2012 consid. 3.2).
3. En la présente espèce, il n’est pas contesté qu’B._ a travaillé en qualité d’ouvrier agricole au service de l’entreprise du recourant du 1er novembre 2017 au 28 février 2019. Or, aucune autorisation de séjour avec activité lucrative n’a été délivrée en faveur d’B._. L’autorité intimée reproche par conséquent au recourant de n’avoir pas rempli son devoir de diligence en ne vérifiant pas si B._ était autorisé à travailler.
a) Le recourant explique avoir lui-même saisi le bureau communal d’une demande en vue de la délivrance d’une autorisation de séjour et de travail en faveur de ce dernier. Sans doute, il ressort de l’arrêt PE.2018.0456 qu’il s’est adressé au SPOP le 2 octobre 2018 pour réclamer une autorisation de séjour en faveur d’B._. On rappelle à cet égard que, selon l'art. 83 al. 1 let. a de l'ordonnance fédérale du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201), avant d’octroyer une première autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, l’autorité cantonale décide notamment si les conditions sont remplies pour exercer cette activité au sens des art. 18 à 25 LEI. Dans le canton de Vaud, cette compétence est attribuée au SDE, vu l’art. 64 let. a LEmp. Il ne ressort cependant pas du dossier que cette demande ait été soumise au SDE, autorité intimée dans le cas d’espèce. Quoi qu’il en soit, à supposer même que le SDE ait été saisi, le recourant n’a de toute façon pas attendu que cette autorité statue puisqu’B._ a travaillé à son service, sans que la moindre autorisation en ce sens ne lui soit délivrée. Peu importe que, durant une partie de cette période, le SPOP ait toléré la présence d’B._ en Suisse; cette tolérance résultait en réalité de la procédure pendante devant cette autorité et de l’effet suspensif auquel le recours à la CDAP contre la décision du 15 octobre 2018 a été assorti. Par ailleurs, le but de cette tolérance était de surseoir au renvoi d’B._; en revanche, elle n’impliquait nullement que ce dernier fût autorisé à travailler en Suisse.
b) Dans ces conditions, il ne pouvait échapper au recourant, quelles que soient ses explications, qu’B._ était dépourvu de l’autorisation lui permettant d’exercer une activité lucrative en Suisse. Il importe peu à cet égard qu’il ait déclaré le salaire de l’intéressé aux organismes d’assurances sociales et retenu l’impôt à la source; seule l’autorité intimée avait la compétence d’autoriser B._ à travailler en Suisse. Le recourant ayant violé son devoir de diligence à cet égard, c’est à juste titre que l’autorité intimée lui a notifié la sommation attaquée. La première des deux décisions du 30 septembre 2020 sera dès lors confirmée.
4. Le recourant estime ne pas avoir à supporter le coût d’un contrôle dont il estime ne pas être responsable.
a) En ce qui concerne plus particulièrement le paiement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (ordonnance sur le travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application, y compris les honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp, du 7 décembre 2005 (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit à son art. 44 al. 2 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 150 fr. par heure.
Dans un arrêt du 12 février 2016 rendu au terme d'une coordination selon l'art. 34 du règlement organique du Tribunal cantonal, du 13 novembre 2007 (ROTC; BLV 173.31.1), la Cour de céans a retenu qu'il suffit que l'on puisse reprocher à l'entreprise concernée une infraction, indépendamment de la gravité de celle-ci, pour que les frais de contrôle puissent être mis entièrement à sa charge (affaire GE.2015.0095 consid. 2).
b) Au vu de ce qui précède, on doit tenir pour acquis que le recourant a manqué à ses obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à I'art. 6 LTN. Or, comme indiqué ci-dessus, il suffit que l'on puisse reprocher à l'entreprise concernée une infraction, indépendamment de la gravité de celle-ci, pour que les frais de contrôle puissent être mis entièrement à sa charge, conformément aux art. 16 al. 1 LTN et 7 OTN. En l'espèce, les frais occasionnés par le contrôle du 29 septembre 2020 doivent dès lors être mis à la charge du recourant. Pour le surplus, le recourant ne conteste ni le décompte d'heures ni le tarif appliqué, la mise à sa charge des frais étant contestée seulement dans son principe. Ainsi, la seconde décision du 30 octobre 2020, intitulée "Frais de contrôle", doit être confirmée.
5. Il suit de ce qui précède que le recours sera rejeté et les décisions attaquées, confirmées. Le sort de la cause commande que le recourant supporte les frais de justice (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Pour les mêmes motifs, il n’y a pas lieu d’allouer des dépens (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).