Decision ID: 17d1c91a-75a8-4e98-861e-6214733b7147
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 4. März 2013 (FV120008-A)
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Rechtsbegehren: (Urk. 2 und 5 sinngemäss)
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 18'900.50 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 5. März 2011 sowie Fr. 103.– für die Betreibungskosten zu bezahlen.
Anlässlich der Verhandlung vom 28. August 2012 modifiziertes klägerisches Rechtsbegehren:
(Urk. 13 sinngemäss)
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 16'200.– zuzüglich Zins zu 5% seit dem 5. März 2011 sowie Fr. 103.– für die Betreibungskosten zu bezahlen.
Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 4. März 2013:
(Urk. 18 S. 13 f.)
"1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Klägerin ihre Forderung um Fr. 2'700.50 auf
Fr. 16'200.– nebst Zins zu 5% seit 5. März 2011 reduziert hat.
2. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin Fr. 16'200.– zuzüglich Zins zu 5% seit
5. März 2011 sowie Fr. 103.– Zahlungsbefehlskosten zu bezahlen. In diesem Umfang wird
der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes C._ (Zahlungsbe-
fehl vom 6. Dezember 2011) aufgehoben.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'000.– festgesetzt.
4. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten zu 85% (= Fr. 2'550.–) und der Klägerin zu 15%
(= Fr. 450.–) auferlegt und mit dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss (Fr. 3'000.–) ver-
rechnet.
Dementsprechend hat der Beklagte der Klägerin den Kostenvorschuss im Umfang von
Fr. 2'550.– zu ersetzen.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. (Schriftliche Mitteilung).
7. (Rechtsmittelbelehrung: Berufung, Frist 30 Tage)."
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Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (Urk. 17 S. 2):
"1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Ev. zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsgeg-
nerin."

Erwägungen:
1.1 Die Parteien schlossen am 12. Juli 2010 einen Maklervertrag (" und Vollmacht") im Sinne von Art. 412 ff OR (Urk. 6/9). Sie legten
den Verkaufsrichtpreis für das zu verkaufende D._ [Immobilie] auf Fr. 6 Mio.
fest. Für den Fall einer Veräusserung oder für den Nachweis bzw. die Vermittlung
eines Verkäufers während der Vertragsdauer wurde eine Provision von 3% des
effektiv erzielten Verkaufspreises vereinbart (Ziffer 5 des Vertrags). Der Vertrag
war unecht befristet auf ein Jahr ab Unterzeichnung. Für den Fall einer ordentli-
chen Kündigung während der vereinbarten Dauer verpflichtete sich der Auftrag-
geber, dem Beauftragten eine Pauschalentschädigung von 1⁄4% des vereinbarten
Verkaufsrichtpreises zu bezahlen (Ziffer 8 des Vertrags). Mit Schreiben vom 19.
Januar 2011 widerrief der Beklagte und Berufungskläger (fortan Beklagter) den
Verkaufsauftrag und die Vollmacht fristlos mit sofortiger Wirkung unter Berufung
auf Art. 404 OR (Urk. 6/8). Am 28. Januar 2011 stellte die Klägerin und Beru-
fungsbeklagte (fortan Klägerin) dem Beklagten Rechnung über Fr. 15'000.– (1⁄4%
von Fr. 6 Mio.) zuzüglich 8% Mehrwertsteuer, total Fr. 16'800.– (Urk. 6/7). Mit ei-
ner weiteren Rechnung vom 31. Januar 2011 forderte die Klägerin vom Beklagten
Auslagenersatz von Fr. 2'700.50 für eine Anzeige im "..."-Magazin (Urk. 6/10).
Gegen die über Fr. 18'900.50 eingeleitete Betreibung erhob der Beklagte Rechts-
vorschlag (Urk. 6/4).
1.2 Die Klage der Klägerin, mit welcher diese vom Beklagten gestützt auf den von diesem an die Klägerin erteilten Verkaufsauftrag vom 12. Juli 2010
schliesslich noch Fr. 16'200.– forderte, ging bei der Vorinstanz am 18. Mai 2012
unter Beilage der Klagebewilligung des Friedensrichteramtes E._ vom 22.
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März 2012 ein (Urk. 1; Urk. 2). Mit Verfügung vom 14. Juni 2012 wurden die Par-
teien auf den 28. August 2013 zur Hauptverhandlung vorgeladen (Urk. 9-11), wel-
che in der Folge entsprechend stattfand (Prot. I S. 4). Nach Durchführung der
Hauptverhandlung erging am 4. März 2013 vorgenanntes Urteil (Urk. 14 = Urk.
18).
1.3 Mit Schreiben vom 19. April 2013 (gleichentags zur Post gegeben,  am 22. April 2013) erhob der Beklagte innert Frist Berufung mit vorge-
nannten Anträgen (Urk. 17 S. 2).
2.1 Die Vorinstanz qualifizierte den von den Parteien mit "Verkaufsauftrag und Vollmacht" bezeichneten Vertrag als Mäklervertrag, auf welchen die Regeln
des Auftrags anwendbar seien. Gemäss Art. 404 OR könne der Auftrag und mit-
hin auch der Mäklervertrag während der Laufzeit jederzeit widerrufen oder gekün-
digt werden. Die Parteien hätten sich denn auch über die finanziellen Folgen einer
solchen Kündigung ausgesprochen, indem sie vereinbart hätten, dass im Falle ei-
ner "ordentlichen" Kündigung die genannte Pauschalentschädigung gemäss Zif-
fer 8 des Vertrages zu entrichten sei. Die Parteien aber hätten nicht geregelt, was
im Falle einer "nicht-ordentlichen" Kündigung gelten solle. Festzuhalten sei je-
doch, dass das Auftragsrecht keine "ordentliche" oder eben "nicht ordentliche"
respektive "fristlose" Kündigung (wie etwa das Arbeitsrecht) kenne. Vielmehr ste-
he es dem Auftraggeber jederzeit zu, den Vertrag fristlos zu beenden. Demzufol-
ge biete die gesetzliche Regelung keine Grundlage für eine unterschiedliche
Handhabung bei "ordentlicher" oder "nicht ordentlicher" Kündigung. Sodann lasse
sich auch aus dem Vertrag nichts Derartiges ableiten, hätten die Parteien doch in
ihrem Vertrag keine Frist für eine allfällige "ordentliche" Kündigung während der
Laufdauer des Vertrages genannt oder sich dahingehend ausgesprochen, was
unter einer ordentlichen und was unter einer nicht ordentlichen Kündigung zu ver-
stehen sei. Ergänzend sei darauf hinzuweisen, dass unter einer "ordentlichen"
Kündigung auch nicht der Fall gemeint sein könne, dass der Vertrag nicht still-
schweigend verlängert würde, sondern der Vertrag auf Ablauf der Jahresfrist hin
beendet würde. Dies ergebe sich daraus, dass sich die Passage betreffend die
Pauschalzahlung klar darauf beziehe, welche finanziellen Folgen sich ergeben
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würden, wenn der Vertrag während der vereinbarten Dauer gekündigt werde. Ent-
sprechend komme vorliegend Ziffer 8 des Vertrages grundsätzlich zur Anwen-
dung (Urk. 18 S. 7 ff.).
In Bezug auf die Einwendungen des Beklagten betreffend die von ihm gel-
tend gemachte Nicht- bzw. Schlechterfüllung des Vertrages durch die Klägerin
hielt die Vorinstanz fest, dass die Ausführungen des Beklagten widersprüchlich
seien, nachdem dieser der Klägerin einerseits vorwerfe, dass sie das Objekt mög-
lichst billig, dann wiederum zu teuer habe verkaufen wollen. Sodann sei nicht er-
sichtlich, warum die Klägerin das Objekt zu günstig hätte anbieten sollen, nach-
dem sie mit einer Provisionsbeteiligung von 3% des effektiv erzielten Verkaufser-
löses beteiligt sei und damit bei einem tieferen Verkaufspreis auch selber ent-
sprechend weniger profitiert hätte (Urk. 18 S. 10). Auch bei einem zu hohen, un-
realistischen Verkaufspreis hätte sie sich selbst geschadet, hätte sie die Provision
von 3% doch nur bei Erfolg während der Vertragslaufzeit erhalten.
Hinsichtlich des Einwandes, die Klägerin habe keine bzw. zu wenig Interes-
senten zu vermitteln vermocht, hielt die Vorinstanz fest, dass der Beklagte dies-
bezüglich keine Beweismittel genannt habe. Entsprechend sei auf diese Behaup-
tungen nicht abzustellen. Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass der Klägerin
ein ganzes Jahr zur Vertragserfüllung eingeräumt worden sei – werde aber der
Vertrag vorzeitig und zwar bereits nach der Hälfte der Vertragslaufzeit gekündigt,
könne als Begründung nicht angeführt werden, sie habe ihre Pflichten nicht voll-
ständig erfüllt. So sei gemäss Vertrag nirgends festgehalten, in welchem Zeitraum
welche Aktivitäten zu erbringen seien. Entsprechend aber wäre die Beurteilung
der klägerischen Leistung erst mit Ablauf der fest vereinbarten Vertragslaufzeit
möglich gewesen. Damit vermöge der Beklagte seine Einwendungen, die Klägerin
habe ihre vertraglichen Pflichten nicht erfüllt, nicht zu beweisen. Ebenso wenig
habe er für die Behauptung, wonach die Klägerin nicht von Anfang an mehrere In-
teressenten gehabt und Besichtigungstermine durchgeführt habe, Beweismittel
genannt.
Schliesslich bestehe gemäss Vertrag auch keine Pflicht, das Objekt effektiv
zu verkaufen bzw. zu einem höheren als dem vertraglich vereinbarten Preis zu
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verkaufen. Damit könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin ih-
ren Pflichten nicht nachgekommen sei, weshalb der Beklagte der Klägerin die
vereinbarte Pauschalentschädigung in voller Höhe von Fr. 16'200.– schulde
(Urk. 18 S. 10 f.).
2.2 Der Beklagte bringt hiergegen berufungsweise vor, dass das  zwischen den Parteien aus verschiedenen Gründen massiv gestört
gewesen sei. So habe sich herausgestellt, dass der Verkaufspreis, welcher von
der Klägerin empfohlen worden sei, nicht dem reellen Marktpreis entsprochen ha-
be. Sodann habe ihn die Klägerin damit gelockt, dass das Objekt schnell verkäuf-
lich sei. Während der Zeit, in welcher sich die ...-Anlage am Schönsten präsentie-
re, nämlich während des Sommers bis in den Herbst, habe die Klägerin keinen
einzigen Verkaufsinteressenten angemeldet. Schliesslich habe sich ein einziger
Kaufinteressent bei ihm persönlich im Januar 2011 gemeldet. Dieser habe sich
dahingehend geäussert, dass das Objekt für fünf Millionen angeboten worden sei.
Letztlich sei auch die Verkaufsdokumentation unvollständig gewesen. Entspre-
chend seien seine Erwartungen enttäuscht worden (Urk. 17 S. 2 f.).
Weiter führt der Beklagte aus, dass beim Mäklervertrag die Klägerin nach-
zuweisen habe, dass ein Vertrag abgeschlossen werden wolle oder der Ab-
schluss des Vertrages vermittelt worden sei. Ihm selber als Auftraggeber stehe
frei, den erteilten Auftrag fristlos zu kündigen. Dies werde immer bedeuten, dass
eine ordentliche Kündigung vorliege. Es könne nicht sein, dass ein Vertrauens-
missbrauch oder ungenügende Leistungen, welche zu einer "ausserordentlichen"
Kündigung führen könnten, für ihn finanzielle Folgen bedeuten würden. Gemäss
Ziffer 5 des Vertrages sei denn auch eine Entschädigung nur im Erfolgsfalle ge-
schuldet, weshalb diese bei einer Kündigung aus wichtigem Grund nicht fällig
werde. Nachdem die Frage, ob ein Vertrauensmissbrauch die Auflösung des Auf-
tragsverhältnisses ohne finanzielle Folgen rechtfertigen würde, vorliegend der
wesentliche Streitpunkt bilde, hätte die Klägerin beweisen müssen, dass die Kauf-
interessenten vorhanden gewesen seien. Er selber habe keinen entsprechenden
Zugang zu den Daten (Urk. 17 S. 2 ff.).
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3.1 In der Berufungsschrift sind die Behauptungen in analoger Anwendung von Art. 221 ZPO bestimmt und vollständig aufzustellen. Zudem muss sie – im
Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine recht-
liche Begründung enthalten. Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die geltend
gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungskläger hat sich aber mit den Ent-
scheidgründen im angefochtenen Entscheid auseinanderzusetzen; das Gericht
muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen,
es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt oder das Recht
sei geradezu willkürlich angewandt worden (BGE 138 III 213, E. 2.3;
BGE 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 3; Reetz/Teiler in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2013, Art. 311 N 36; Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Zürich/St. Gallen
2011, Art. 311 N 10 ff.). Werden keine oder nur ungenügende Berufungsanträge
gestellt oder werden diese nicht begründet, ist auf die Berufung nicht einzutreten.
Eine in der Substanz mangelhafte Begründung kann zur Abweisung der Berufung
führen (vgl. zum Ganzen Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311 N. 12, N. 33-38).
3.2 Sodann können im Berufungsverfahren neue Tatsachen und  nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wur-
den und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorge-
bracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Unechte Noven können daher
grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die
Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersuchungsma-
xime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edition, Bern
2010, Rz. 1214 und 2414 f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von Art. 317
Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw. der Beru-
fungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können nur
noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längstens bis zum Beginn der
Urteilsberatung.
3.3 Die Berufungsbegründung des Beklagten vermag den Anforderung an eine Berufungsbegründung mehrheitlich nicht zu genügen. So setzt sich der Be-
klagte nicht mit den Erwägungen der Vorinstanz auseinander, wonach es im Mäk-
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lervertrag nur ein jederzeitiges Kündigungsrecht nach Art. 404 OR und keine Un-
terscheidung zwischen "ordentlicher" und "nicht-ordentlicher" Kündigung gebe,
die Parteien gerade den Fall der vorzeitigen Kündigung in Ziffer 8 des Vertrages
geregelt hätten und er, der Beklagte, keine Beweise zu seiner Behauptung, wo-
nach die Klägerin den Vertrag schlecht erfüllt habe, vorgebracht habe. Der Be-
klagte begnügt sich mehrheitlich damit, das bereits vor Vorinstanz Vorgebrachte
zu wiederholen und an seinem Standpunkt festzuhalten. Dies reicht indes – wie in
Ziffer 3.1 dargelegt – nicht, um den Anforderungen an eine Berufungsbegründung
zu genügen.
3.4 Des Weiteren sind die vom Beklagten im Berufungsverfahren neu  Tatsachenbehauptung, wonach die Klägerin angebe, auf den Verkauf
von Luxusobjekten spezialisiert zu sein (Urk. 17 S. 3), nach dem unter Ziffer 3.2
Ausgeführten unzulässig und damit vorliegend unbeachtlich, handelt es sich dabei
doch um eine Behauptung, welche der Beklagte bereits vor Vorinstanz hätte vor-
bringen können.
3.5 Hinsichtlich des Einwandes des Beklagten, wonach vorliegend nicht wie von der Vorinstanz angenommen Ziffer 8, sondern Ziffer 5 des Verkaufsauf-
trages vom 12. Juli 2010 zur Anwendung gelange (sinngemäss Urk. 17 S. 3), ist
ihm folgendes entgegen zu halten: Vorliegend geht es gerade nicht um den Fall,
welcher in Ziffer 5 des Verkaufsauftrages vom 12. Juli 2010 geregelt ist. Ziffer 5
des Vertrages enthält nämlich eine Regelung betreffend Honorar für den Fall,
dass während der Vertragsdauer ein Kauf- oder Tauschvertrag abgeschlossen
oder ein Käufer nachgewiesen oder vermittelt wird. Nur in diesem Fall soll ein Ho-
norar von 3% geschuldet sein (Urk. 6/9 Ziff. 5.2). Die Vertragsdauer haben die
Parteien indes auf 12 Monate festgelegt (Urk. 6/9 Ziff. 8). Demgegenüber regelt
Ziffer 8 des Vertrages den Fall der vorzeitigen Vertragsauflösung, welcher vorlie-
gend infolge der vorzeitigen Kündigung seitens des Beklagten eingetreten ist.
Damit verkennt der Beklagte hinsichtlich seines Argumentes, dass die Klägerin zu
beweisen habe, dass Kaufinteressenten vorhanden gewesen seien, dass es vor-
liegend nicht um die Frage geht, ob ein Erfolg eingetreten ist und die Klägerin sich
damit ihr Honorar gemäss Ziffer 5 des Vertrages verdient hat. Es geht lediglich
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um die Frage, ob der Vertrag vorzeitig, d.h. vor Ablauf der von Vornherein festge-
legten Vertragsdauer von 12 Monaten seitens des Beklagten gekündigt worden ist
und ob vorliegend Gründe gegeben sind, welche der Entschädigungszahlung
nach Ziffer 8 des Vertrages entgegenstehen. Entgegen der Ansicht des Beklagten
hat die Klägerin durchaus den Beweis für das Entstehen ihres Anspruchs auf die
Pauschalentschädigung von 1⁄4% des vereinbarten Verkaufsrichtpreises erbracht,
nämlich indem sie den von beiden Parteien unterzeichneten Verkaufsauftrag vom
12. Juli 2010 (Urk. 6/9) sowie das Kündigungsschreiben des Beklagten vom
19. Januar 2010 [recte: 2011] (Urk. 6/8) als Beleg für die vor Ablauf der vereinbar-
ten Vertragslaufzeit erfolgte Kündigung ins Recht gereicht hat. Indem die Parteien
für den hier zu beurteilenden Fall eine Pauschale vereinbarten, brachten sie
überdies zum Ausdruck, dass sich die Entschädigung unabhängig von den konk-
ret erbrachten Leistungen der Klägerin und ohne Spezifizierung bzw. Nachweis
einzelner Leistungskategorien bemisst.
Will sich aber der Beklagte von der Pflicht zur Bezahlung der Pauschalent-
schädigung befreien, indem er sich auf die Nicht- bzw. Schlechterfüllung des Ver-
trages beruft, so hätte er letztere zu beweisen. Entsprechende Beweismittel aber
hat der Beklagte – trotz expliziter Aufforderung durch die Vorinstanz anlässlich
der Verhandlung vom 28. August 2012 (Prot. I S. 7) – nicht genannt, obschon ihm
dies möglich gewesen wäre. So handelt es sich vorliegend nicht um eine negative
Tatsache, welche nicht bewiesen werden kann. Entsprechende Beweise zur Be-
hauptung, dass die Klägerin die Liegenschaft unter Wert habe verkaufen wollen
bzw. das Objekt unterbewertet gewesen sein soll, hätten ihm denn auch zur Ver-
fügung gestanden, indem er den von ihm genannten Interessenten als Zeugen
hätte anrufen bzw. die Police der Gebäudeversicherung hätte einreichen bzw. ein
Gutachten betreffend Verkehrswert der Liegenschaft hätte beantragen können.
Ebenso hätte er die Edition der Daten der Klägerin zum Beweis dafür anrufen
können, dass diese von Vornherein keine passenden Interessenten für das im
Streit liegende Objekt in ihrer Kundenkartei gehabt haben soll. Indem der Beklag-
te vor Vorinstanz keine Beweismittel genannt hat und er damit im Berufungsver-
fahren mit Blick auf Art. 317 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen ist, zielt auch seine Rü-
ge, wonach ein Beweisverfahren durchzuführen sei, ins Leere. Demnach bleiben
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die vom Beklagten behaupteten, von der Klägerin aber bestrittenen "ungenügen-
den Leistungen" unbelegt, weshalb auch der vom Beklagten erhobene Vorwurf
des "Vertrauensmissbrauchs" nicht sticht. Ergänzend kann auf die Erwägungen
der Vorinstanz verwiesen werden, die sich mit den Einwendungen des Beklagten
zutreffend auseinandersetzte (Urk. 18 S. 9 ff. Erw. 4.2).
3.6 Damit erweist sich die Berufung als offensichtlich unzulässig bzw. , weshalb auf das Einholen einer Berufungsantwort der Gegenpartei
verzichtet werden kann (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das erstinstanzliche Urteil ist –
soweit angefochten – mitsamt der Kosten- und Entschädigungsregelung zu bestä-
tigen.
4.1 Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 2'600.– festzusetzen. Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem unterlie-
genden Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
4.2 Der Klägerin ist mangels relevanter Umtriebe im Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 95 Abs. 3 ZPO).