Decision ID: 578d78c6-f7f5-4942-ab55-0d421a968b35
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Klägerin (geb. am tt.mm. 1982) und der Beklagte (geb. am tt.mm. 1984)
heirateten am tt.mm. 2008. Aus ihrer Ehe gingen die beiden Kinder C. (geb.
am tt.mm. 2010) und D. (geb. am tt.mm. 2016) hervor.
2.
2.1.
Mit Eingabe vom 19. Februar 2021 an das Gerichtspräsidium Lenzburg
stellte die Klägerin folgende Rechtsbegehren:
" 1. Es sei der Gesuchstellerin das Getrenntleben zu bewilligen.
2. Die eheliche Wohnung an der [...], H., samt Hausrat und Mobiliar sei der
Gesuchstellerin und den gemeinsamen Kindern C., geb. tt.mm. 2010 und D., geb. tt.mm. 2016 zur alleinigen Benützung zuzuweisen, bis die  und die Kinder eine neue Wohnung gefunden haben.
3. Es sei dem Gesuchgegner unter Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB
richterlich ab sofort zu verbieten, sich der Gesuchstellerin auf mehr als 50 Meter zu nähern.
4. Es seien den Anträgen 1 bis und mit 3 im Sinne einer superprovisori-
schen Massnahme gemäss Art. 265 ZPO bereits vor Anhörung der Gegenpartei Folge zu leisten.
5. Die gemeinsamen Kinder C., geb. tt.mm. 2010 und D., geb. tt.mm. 2016
seien unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
6. Es sei vorläufig auf die Anordnung eines Besuchsrechts zu verzichten.
7. Der Gesuchgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin mit Wirkung ab Einreichung des Gesuchs an den Unterhalt von C., geb. tt.mm. 2010 und D., geb. tt.mm. 2016 monatlich vorschüssig angemessene  zu bezahlen resp. mindestens die IV-Kinderrente an die  weiterzuleiten.
Eine Bezifferung nach dem Beweisergebnis sowie gerichtliches Ermessen bleiben vorbehalten.
8. Es sei festzustellen, dass die Parteien zurzeit nicht in der Lage sind, sich einen Beitrag an den persönlichen Unterhalt zu bezahlen.
- 3 -
Das Beweisergebnis sowie gerichtliches Ermessen bleiben ausdrücklich vorbehalten.
9. Es sei der Gesuchgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen  in der Höhe von CHF 4'000.00 zu bezahlen.
Eventualiter Es sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und die unterzeichnende Rechtsanwältin sei zu deren unentgeltlichen Rechtsvertreter zu bestellen.
10. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
2.2.
Mit Eingabe vom 18. Juni 2021 nahm der Beklagte zu den Rechtsbegehren
der Klägerin Stellung und stellte folgende Rechtsbegehren:
" 1. Es sei festzustellen, dass die Parteien berechtigt sind, den gemeinsamen
Haushalt aufzulösen.
2. Die eheliche Liegenschaft an der [...] in H. sei für die Dauer des Getrennt-
lebens dem Gesuchgegner zur alleinigen Benützung zuzuweisen.
3. Es sei die Gesuchstellerin anzuweisen, die eheliche Liegenschaft umge-
hend zu verlassen.
4. Das Gesuch um Erlass eines Annäherungsverbots sei abzuweisen.
5. Die Kinder C., geb. tt.mm. 2010, und D., geb. tt.mm. 2016, seien der Obhut
des Gesuchsgegners zu unterstellen.
6. Die Gesuchstellerin sei berechtigt zu erklären, die Kinder jedes zweite Wo-
chenende von Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen und drei Wochen Ferien pro Jahr mit ihnen zu verbringen.
7. Die Gesuchstellerin sei vorbehältlich eines abweichenden Beweisergeb-
nisses zu verpflichten, dem Gesuchsgegner ab ihrem Auszug aus der  Liegenschaft an den Unterhalt von C. Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
- CHF 431.00 (Barunterhalt),
zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen.
- 4 -
8. Die Gesuchstellerin sei vorbehältlich eines abweichenden  zu verpflichten, dem Gesuchsgegner ab ihrem Auszug aus der  Liegenschaft an den Unterhalt von D. Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
- CHF 231.00 (Barunterhalt),
zuzüglich allfällig bezogener Kinder- und Ausbildungszulagen.
9. Es sei vorbehältlich eines abweichenden Beweisergebnisses , dass sich die Parteien gegenseitig keinen persönlichen Unterhalt schulden.
10. Die Gesuchstellerin sei anzuweisen, dem Gesuchsgegner das  Nokia, [...], herauszugeben.
11. Es sei die Gütertrennung per Datum der Einreichung der Stellungnahme anzuordnen.
12. Das Gesuch der Gesuchstellerin um Leistung eines  sei abzuweisen.
Eventualiter: Es sei der Prozesskostenvorschuss in Anrechnung an das Güterrecht zu leisten.
13. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
2.3.
Anlässlich der Verhandlung vom 23. Juni 2021 erstatteten die Parteien
Replik und Duplik. Die Parteien wurden befragt.
2.4.
Die Klägerin stellte im Rahmen ihrer Replik vom 23. Juni 2021 folgende
Rechtsbegehren:
" 1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen.
2. Die eheliche Wohnung an der [...], H., sei dem Gesuchgegner zur  Benützung zuzuweisen.
3. Die gemeinsamen Kinder C., geb. tt.mm. 2010 und D., geb. tt.mm. 2016 seien unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
- 5 -
4. Der Gesuchgegner sei zu verpflichten, einen geeigneten Kurs zur  und -erziehung zu besuchen. Ihm sei ein Besuchsrecht an  zweiten Samstagnachmittag zu gewähren.
5. Der Gesuchgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den  der Kinder monatlich vorschüssig zzgl. allfällig bezogener  sowie der IV-Kinderrenten folgende Beiträge zu bezahlen:
- Für C.: CHF 855.00 (inkl. CHF 407.00 Überschussanteil, CHF 0.00
Betreuungsunterhalt) - Für D.: CHF 663.00 (inkl. CHF 407.00 Überschussanteil, CHF 0.00
Betreuungsunterhalt)
6. Der Gesuchgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen  Beitrag an den persönlichen Unterhalt, mindestens jedoch CHF 414.00 zu bezahlen.
Die Neuberechnung nach Abschluss des Beweisverfahrens bleibt  vorbehalten.
7. Es sei der Gesuchgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen  in der Höhe von mindestens CHF 4'000.00 zu .
Eventualiter Es sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und die unterzeichnende Rechtsanwältin sei zu deren unentgeltlichen Rechtsvertreterin zu bestellen.
8. Anderslautende oder weitergehende Anträge der Gegenpartei seien .
9. Unter Kosten –und Entschädigungsfolgen."
2.5.
Der Beklagte ersuchte im Rahmen der Duplik ergänzend um Herausgabe
des Ersatzschlüssels seines BMW und hielt im Übrigen an den Anträgen in
der Stellungnahme fest.
3.
3.1.
Mit Entscheid vom 23. Juni 2021 erkannte das Gerichtspräsidium Lenz-
burg:
- 6 -
" [...]
3. Die Kinder C., geb. tt.mm. 2010, und D., geb. tt.mm. 2016, werden für die
Dauer der Trennung unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
4. Der Gesuchgegner ist berechtigt, die Kinder wie folgt zu betreuen:
 Jedes zweite Wochenende von Freitag 18.00 Uhr bis Montag-
morgen Schul- bzw. Kindergartenbeginn;
 während den unter der Woche stattfindenden Fussballtrainings
von C. inkl. Hin – und Rückfahrt (gilt auch für D.);
 während vier Wochen Ferien pro Jahr.
Ein weitergehendes Besuchs- und Ferienrecht nach Absprache unter den Parteien bleibt vorbehalten.
5. 5.1 Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt der Kinder mit Wirkung ab 1. August 2021 monatlich im Voraus folgende Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfällig bezogene Kinderzulagen zu :
C.: CHF 783.00 (Barunterhalt / inkl. IV-Kinderrente CHF 319.00)
D.: CHF 645.00 (Barunterhalt / inkl. IV-Kinderrente CHF 319.00)
5.2 Es wird festgestellt, dass kein Betreuungsunterhalt geschuldet ist.
[...]"
4.
4.1.
Gegen den ihm am 16. Februar 2022 zugestellten begründeten Entscheid
erhob der Beklagte am 28. Februar 2022 fristgerecht Berufung und stellte
folgende Anträge:
" 1. Ziff. 3 des Entscheids vom 23. Juni 2021 des Bezirksgerichts Lenzburg,
Präsidium des Familiengerichts, im Eheschutzverfahren SF.2021.19 sei wie folgt zu ändern:
'3. Die Kinder C., geb. tt.mm. 2010, und D., geb. tt.mm. 2016, werden für
die Dauer der Trennung unter die Obhut des Gesuchgegners gestellt.'
- 7 -
2. Ziff. 4 des Entscheids vom 23. Juni 2021 des Bezirksgerichts Lenzburg,
Präsidium des Familiengerichts, im Eheschutzverfahren SF.2021.19 sei wie folgt zu ändern:
'4. Die Gesuchstellerin ist berechtigt, die Kinder jedes zweite Wochenende
von Freitag, 18.00 Uhr, bis Montag, Schul- bzw. Kindergartenbeginn sowie während vier Wochen Ferien pro Jahr zu betreuen.
Ein weitergehendes Besuchs- und Ferienrecht nach Absprache unter den Parteien bleibt vorbehalten.'
3. Ziff. 5 des Entscheids vom 23. Juni 2021 des Bezirksgerichts Lenzburg,
Präsidium des Familiengerichts, im Eheschutzverfahren SF.2021.19 sei wie folgt zu ändern:
'5. 5.1. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchgegner mit Wir-
kung ab Umteilung der Obhut monatlich im Voraus folgende  zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen zu bezahlen:
C.: CHF 223.00 (Barunterhalt)
D.: CHF 148.00 (Barunterhalt)
5.2. Es wird festgestellt, dass kein Betreuungsunterhalt geschuldet ist.'
4. Eventualiter: Ziff. 5 des Entscheids vom 23. Juni 2021 des Bezirksgerichts Lenzburg, Präsidium des Familiengerichts, im Eheschutzverfahren SF.2021.19 sei wie folgt zu ändern:
'5. 5.1. Der Gesuchgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin monatlich im Voraus folgende Unterhaltsbeiträge zuzüglich allfällig bezogener  zu bezahlen:
C.: ab 1. August 2021 bis 31. Oktober 2021 CHF 536.00 (Barunterhalt / inkl. IV-Kinderrente CHF 319.00) ab 1. November 2021 CHF 457.00 (Barunterhalt / inkl. IV-Kinderrente CHF 319.00)
D.: ab 1. August 2021 bis 31. Oktober 2021 CHF 467.00 (Barunterhalt / inkl. IV-Kinderrente CHF 319.00) ab 1. November 2021 CHF 377.00 (Barunterhalt / inkl. IV-Kinderrente CHF 319.00).
5.2. Es wird festgestellt, dass kein Betreuungsunterhalt geschuldet ist.'
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
- 8 -
4.2.
Mit Berufungsantwort vom 19. April 2022 stellte die Klägerin folgende An-
träge:
" 1. Die Berufung vom 28.02.2022 sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten des Beru-
fungsklägers."
4.3.
Mit instruktionsrichterlichen Verfügungen vom 21. April 2022, 5. Juli 2022
und 5. September 2022 wurde das Verfahren bis zum 30. September 2022
sistiert.
4.4.
Mit Eingaben vom 3. Oktober 2022 (Beklagter) und 17. Oktober 2022 (Klä-
gerin) liessen sich die Parteien erneut vernehmen.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist als Rechtsmittel die Berufung ge-
geben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO).
1.2.
Mit Berufung können beim Obergericht als Rechtsmittelinstanz (§ 10 lit. c
EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung
des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Oberge-
richt kann bei rechtsfehlerhafter Ermessensausübung eingreifen
(REETZ/THEILER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung
[ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 34 f. zu Art. 310 ZPO).
Da sich das zweitinstanzliche Verfahren dadurch auszeichnet, dass bereits
eine richterliche Beurteilung des Streits vorliegt, hat der Berufungskläger in
der Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) anhand der erstinstanzlich fest-
gestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse
(substantiiert) aufzuzeigen, inwiefern sich die Überlegungen der ersten In-
stanz nicht aufrecht erhalten lassen (BGE 147 III 179 E. 4.2.1). Mit blossen
Wiederholungen der eigenen Vorbringen vor erster Instanz, die von dieser
bereits abgehandelt wurden, wird dem Begründungserfordernis nicht Ge-
nüge getan (HUNGERBÜHLER/BUCHER, DIKE-Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2016, N. 27 ff. zu Art. 311 ZPO).
- 9 -
Der Berufungsbeklagte kann in der Berufungsantwort zur Berufung Stel-
lung nehmen (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Ihm ist zudem, auch wenn keine An-
schlussberufung erhoben wird (oder eine solche wie im summarischen Ver-
fahren unzulässig ist, Art. 314 Abs. 2 ZPO), erlaubt, Kritik an den Erwägun-
gen der Vorinstanz zu üben. Entsprechend kann der vor der ersten Instanz
obsiegende Berufungsbeklagte sämtliche Berufungsgründe tatsächlicher
und rechtlicher Natur in der Berufungsantwort geltend machen, um allfällige
Fehler des erstinstanzlichen Entscheids zu rügen, welche ihm im Falle ei-
ner abweichenden Beurteilung der Sache durch die Berufungsinstanz
nachteilig sein könnten (REETZ/THEILER, ZPO-Komm., N. 12 zu Art. 312
ZPO). Die Rechtsmittelinstanz ist sodann nicht gehalten, von sich aus alle
sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn
die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Das Obergericht
beschränkt sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beur-
teilung der in der Berufung und der Berufungsantwort gegen das erstin-
stanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 144 III 394 E. 4.1.4).
1.3.
Die Einschränkung, dass im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tat-
sachen und Beweismittel nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich
ist (BGE 138 III 625 E. 2.2), gilt bei den der Erforschungs- und der Offi-
zialmaxime unterliegenden Kinderbelangen (Art. 296 ZPO) nicht (BGE 144
III 349 E. 4.2.1).
2.
Streitgegenstand des Berufungsverfahrens sind die Obhut, der persönliche
Verkehr sowie die Unterhaltsbeiträge für die beiden gemeinsamen Kinder.
Im Übrigen ist der angefochtene Entscheid unangefochten in Rechtskraft
erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO).
3.
3.1.
Beide Parteien beantragen die Zuweisung der Obhut über die beiden 12-
und 6-jährigen Kinder an sich. Bei gemeinsamer elterlicher Sorge prüft das
Gericht im Sinne des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternierenden Ob-
hut, wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlangt (Art. 298 Abs. 2ter ZGB).
Im Berufungsverfahren verlangt keine der Parteien die alternierende Obhut.
Eine Prüfung dieser Betreuungsform hat deshalb nicht zu erfolgen.
3.2.
Die Obhut nach Art. 298 Abs. 2 ZGB umfasst die Befugnis zur täglichen
Betreuung des minderjährigen Kindes und damit das Recht, mit ihm in
häuslicher Gemeinschaft zu leben und die Rechte und Pflichten im Zusam-
menhang mit seiner Pflege und laufenden Erziehung auszuüben (SCHWEN-
ZER/COTTIER, Basler Kommentar, 7. Aufl., Basel 2022 [BSK ZGB], N. 4 zu
Art. 298 ZGB; BGE 142 II 612 E. 4.1). Leitprinzip für die Zuweisung der
- 10 -
Obhut ist das Kindeswohl, während die Interessen der Eltern in den Hinter-
grund zu treten haben. Einbezogen werden müssen die Bindungen des
Kindes zu den beiden Elternteilen, deren jeweilige Erziehungsfähigkeit, ihre
Eignung und Bereitschaft, sich persönlich um das Kind zu kümmern und
sich mit ihm zu beschäftigen sowie die Beziehung zum anderen Elternteil
zuzulassen. Es ist diejenige Lösung zu wählen, die unter Berücksichtigung
der gesamten Umstände dem Kind die notwendige Stabilität der Beziehung
gewährleistet, die es für seine optimale Entwicklung und Entfaltung in kör-
perlicher und geistiger Hinsicht benötigt (BGE 5A_46/2015 E. 4.4.2, mit
Hinweisen). Bei der Erziehungsfähigkeit geht es in erster Linie darum, ob
ein Elternteil bereit und in der Lage ist, auf das Bedürfnis der Kinder nach
harmonischer Entfaltung einzugehen und die hierfür notwendige Stabilität
zu bieten (BÜCHLER/CLAUSEN, FamKomm, Scheidung Bd. I, 4. Aufl., Bern
2022 [FamKomm], N. 35 zu Art. 298 ZGB, mit Hinweis auf BGE
5A_258/2017 E. 2 f.). Die Erziehung von Kindern erfordert nicht nur Inte-
resse sowie einen mitunter liebevollen und zärtlichen Umgang und Anteil-
nahme, sondern auch Verlässlichkeit und Kontinuität in der Erziehungshal-
tung, eine gewisse Konsequenz und Berechenbarkeit sowie das Setzen
von Grenzen und das Einfordern ihrer Einhaltung (BÜCHLER/CLAUSEN, Fa-
mKomm, N. 35 zu Art. 298 ZGB, mit Hinweis auf BGE 5A_361/2010
E. 4.4.4). Ist die Erziehungsfähigkeit bei beiden Elternteilen gegeben, sind
vor allem Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil
zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu
betreuen. Erfüllen beide Elternteile die genannten Anforderungen ungefähr
in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhält-
nisse ausschlaggebend sein. Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Ge-
sichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines Elternteils, mit
dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, oder die Forde-
rung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und
echter Zuneigung getragen sein sollte. Das Kriterium der zeitlichen Verfüg-
barkeit und damit die Möglichkeit der persönlichen Betreuung kann hinter
das Kriterium der Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse zurück-
treten, soweit die Eltern ungefähr gleiche erzieherische Fähigkeiten haben
(BGE 5A_972/2013 E. 3, mit Hinweisen). Zudem soll nach (aus der Bot-
schaft zum seit 2017 in Kraft stehenden Kinderunterhaltsrecht [BBl 2014
S. 552 und 575] abgeleiteter) bundesgerichtlicher Rechtsprechung die
Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen, hauptsächlich
dann eine Rolle spielen, wenn spezifische Bedürfnisse des Kindes eine
persönliche Betreuung notwendig erscheinen lassen oder wenn ein Eltern-
teil selbst in den Randzeiten (morgens, abends und an den Wochenenden)
nicht bzw. kaum zur Verfügung stünde. Ansonsten soll von der Gleichwer-
tigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung ausgegangen werden können
(BGE 144 III 481 E. 4.6.3 und 4.7; BGE 5A_241/2018 E. 5.1). Die Interes-
sen der Eltern und die emotionalen Widerstände eines Elternteils gegen
den anderen haben in den Hintergrund zu treten, massgebend ist das Kin-
deswohl (BÜCHLER/CLAUSEN, FamKomm, N. 38 zu Art. 298 ZGB; BGE
- 11 -
5A_305/2018 E. 5.2). Bei der Obhutszuweisung ist auch dem Wunsch des
Kindes Beachtung zu schenken, selbst wenn es bezüglich der Frage der
Betreuungsregelung (noch) nicht urteilsfähig ist. Der Richter, der den Sach-
verhalt von Amtes wegen erforscht (Art. 296 Abs. 1 ZPO bzw. Art. 314
Abs. 1 i.V.m. Art. 446 ZGB), wird im konkreten Fall entscheiden müssen,
ob und gegebenenfalls in welcher Hinsicht Hilfe von Sachverständigen er-
forderlich ist, um die Aussagen des Kindes zu interpretieren, insbesondere
um erkennen zu können, ob diese seinem wirklichen Wunsch entsprechen
(BGE 142 III 612 E. 4.3).
Daraus ergibt sich, dass die Bedeutung der persönlichen Betreuung stark
davon abhängt, wie sich die konkreten Umstände darstellen. Insbesondere
wenn die Vorinstanz zu Recht zum Schluss kam, dass nicht eindeutig fest-
stellbar sei, welche von beiden Parteien mehr persönliche Betreuung er-
bringen könne, musste sie für den Entscheid über die Obhutszuteilung
zwingend auch auf andere Kriterien zurückgreifen.
3.3.
Die Vorinstanz stellte die beiden Kinder unter die alleinige Obhut der Klä-
gerin. Sie führte dazu im Wesentlichen aus, es sei nicht eindeutig feststell-
bar, welche Partei mehr persönliche Betreuung erbringen könnte. Es sei
zwar aktenkundig, dass die Klägerin einer Vollzeitbeschäftigung nachgehe,
während der Beklagte aufgrund einer Teilinvalidität in Teilzeit arbeite. Je-
doch sei auch davon auszugehen, dass während der Arbeitszeit der Klä-
gerin nicht der Beklagte, sondern dessen Mutter stets die Kinder betreut
habe. Alleine auf das Kriterium der persönlichen Betreuung könne somit
nicht abgestellt werden. In Bezug auf die örtlichen und familiären Verhält-
nisse sei festzuhalten, dass diese bei beiden Elternteilen nicht massgeblich
gefährdet würden, da der Vater in der Familienwohnung verbleiben und die
Mutter ins nahegelegene T. zu ziehen gedenke.
Bezüglich Kinderwunsch sei die von C. gegenüber seiner Lehrerin geäus-
serte Angst vor dem Beklagten sowie die von C. verfasste Antwort auf den
Kinderbrief zu beachten. Auch wenn davon ausgegangen werde, dass die
von C. geäusserte Angst vor seinem Vater mit Hinblick auf die bevorste-
hende räumliche Trennung der Parteien nur vorübergehender Natur sein
dürfte, sei dieser erhebliches Gewicht zuzumessen. C. habe seine Angst
einerseits konkret im Zusammenhang mit Vorfällen von Gewalt seitens des
Vaters und von mehreren Polizeieinsätzen und andererseits auch mehrfach
gegenüber seiner Lehrerin geäussert. C. sei auch durch Müdigkeit und
nicht erledigte Hausaufgaben aufgefallen. Der Kinderwunsch von C. spre-
che für eine Obhutszuteilung an die Mutter. Festzustellen sei hierbei auch,
dass sich C. in Bezug auf die Mutter nie negativ geäussert habe. Kein er-
hebliches Gewicht misst die Vorinstanz den Zeilen von C. im Kinderbrief
zu. Einerseits sei diesem kein eindeutiger Wunsch zu entnehmen. Ande-
- 12 -
rerseits könne eine Beeinflussung beim Verfassen dieser Zeilen nicht aus-
geschlossen werden. Unter Beachtung des Grundsatzes, dass Geschwis-
ter möglichst nicht getrennt werden sollten, sei auch die Obhut über D. der
Klägerin zuzuteilen (angefochtener Entscheid E. 5.4).
3.4.
Der Beklagte bringt vor, die Klägerin arbeite mit einem Pensum von nahezu
100% im Schichtbetrieb in Schichten von 06.00 bis 14.00 Uhr, 14.00 bis
22.00 Uhr und 22.00 bis 06.00 Uhr. Daneben putze sie gemäss eigenen
Aussagen mindestens zwei bis drei Mal in der Woche in einer Zahnarztpra-
xis in R.. Der Beklagte habe im Zeitpunkt der Verhandlung vom 23. Juni
2021 mit einem Pensum von 50% gearbeitet. Seine Einsätze habe er je-
weils am Vormittag geleistet und habe sich seine rund 4 Arbeitsstunden pro
Tag weitgehend frei einteilen können (Berufung S. 4). Er habe seit dem
1. September 2022 eine neue Anstellung. Er arbeite 20 Stunden pro Wo-
che, von Montag bis Freitag am Vormittag von 07.00 bis 11.00 Uhr oder
von 06.00 bis 10.00 Uhr. Er sei am Mittag immer zu Hause und könne die
Kinder verpflegen. Am Nachmittag und Abend könne er die Betreuung der
Kinder ebenfalls persönlich wahrnehmen. Vor Schulbeginn werde er in der
Kinderbetreuung von seinen Eltern unterstützt (Eingabe vom 3. Oktober
2022). Der Beklagte habe während der Ehe stets mit einem Arbeitspensum
von maximal 50% gearbeitet. Der Beklagte sei mit seinem Teilzeitpensum
besser in der Lage, die persönliche Betreuung der Kinder zu gewährleisten.
Die Grosseltern väterlicherseits hätten die Parteien während des Zusam-
menlebens in der Kinderbetreuung unterstützt und die Enkel gehütet. Die
Klägerin sei damit jederzeit einverstanden gewesen. Seit die Klägerin aus-
gezogen sei, nehme der Beklagte die Kinderbetreuung weitgehend alleine
wahr. Es komme zwar vor, dass er angesichts des Altersunterschiedes der
Kinder mit C. alleine etwas unternehme. In der Regel verbringe er die Be-
treuungszeit mit beiden Kindern gemeinsam. Gerade auch weil er nicht
mehr mit den Kindern zusammenlebe, sei ihm die gemeinsame Zeit beson-
ders wichtig. Bei der Frage, ob der Beklagte die Betreuung persönlich er-
bringe, dürfe nicht auf die Situation vor Aufhebung des gemeinsamen
Haushalts der Parteien abgestellt werden. Der Beklagte stelle seit Monaten
unter Beweis, dass er seine Kinder alleine betreuen könne. Effektiv könne
der Beklagte besser als die Klägerin die persönliche Betreuung der Kinder
gewährleisten. So springe er regelmässig kurzfristig ein, wenn die Klägerin
unter der Woche die Nachmittagsschicht übernehme.
Die durch die Klägerin organisierte Fremdbetreuung sei ungenügend. Ihre
Cousine habe selbst zwei Kinder und könne sich nicht über Nacht bei der
Klägerin aufhalten, um deren Kinder zu betreuen. Mehrfach habe der Be-
klagte erfahren müssen, dass die Kinder während der Nachtschichten al-
leine zu Hause gewesen seien. Fraglich sei sodann, wer die Kinder am
Morgen früh betreue, wenn die Klägerin um 06.00 Uhr mit der Arbeit begin-
nen müsse. Für ein paar Monate habe sich die Schwester der Klägerin mit
- 13 -
den eigenen Kindern bei der Klägerin aufgehalten und habe die Kinderbe-
treuung übernommen. Sie habe jedoch in ihre Heimat zurückkehren müs-
sen. Gerade für C. sei es schwierig gewesen, den Haushalt mit der Tante
und deren beiden Kindern teilen zu müssen und von ihr betreut zu werden,
obwohl sein Vater die Betreuung hätte wahrnehmen können und auch re-
gelmässig wahrgenommen habe. Sodann würden die Kinder unter der Wo-
che am Abend nach R. in die Zahnarztpraxis mitgenommen, während die
Klägerin arbeite. Damit die Kinder nicht ständig am Arbeitsplatz der Mutter
ausharren müssten, fahre der Beklagte gelegentlich nach R. und betreue
sie, während die Mutter ihre Arbeit verrichte. Die Kinder kämen dadurch
regelmässig viel zu spät ins Bett und seien am Folgetag übermüdet in der
Schule oder im Kindergarten.
C. verbringe so viel Zeit wie möglich beim Vater. Er geniesse es, von ihm
zu seinen Trainings und Matches begleitet zu werden. Gegenüber dem Be-
klagten habe er wiederholt geäussert, dass er die Nase voll vom Hin und
Her habe. Er wolle gerne wieder an seinem alten Wohnort leben, wo er sich
zu Hause fühle und nach wie vor seine Freundschaften habe. Die von C.
geäusserte Angst sei im Hinblick auf die bevorstehende räumliche Tren-
nung der Eltern vorübergehender Natur gewesen, sofern sie überhaupt je
bestanden habe. C. habe in seinem Kinderbrief gegenüber der Vorinstanz
ausgeführt, dass er keine Angst vor dem Vater habe. Er habe schon vor
Aufhebung des gemeinsamen Haushalts seiner Eltern viel Zeit mit dem Va-
ter verbracht und tue dies auch jetzt noch. Die Klägerin habe über die im
angefochtenen Entscheid festgelegte, ausgedehnte Betreuung des Vaters
immer wieder um zusätzliche Betreuung ersucht. Würden sich die Kinder
tatsächlich vor ihrem Vater fürchten und wären die behaupteten Ängste der
Klägerin echt gewesen, würde sie mit Sicherheit nicht im ausgeführten
Masse auf seine Betreuung setzen. Die familiäre Situation sei angesichts
der ehelichen Konflikte vor Aufhebung des gemeinsamen Haushalts belas-
tet gewesen. Eine Gefährdung der Kinder habe jedoch zu keinem Zeitpunkt
bestanden. Es habe keinerlei Ängste gegeben, die C. habe abbauen müs-
sen.
Die Klägerin verfüge nicht über ein Betreuungskonzept, sondern überlasse
die Kinder entweder sich alleine oder bitte den Beklagten um Unterstüt-
zung. Der Beklagte habe seit dem Auszug der Klägerin beide Kinder regel-
mässig und ausgedehnt betreut. Der Beklagte könne und wolle sowohl die
Betreuung von C. als auch diejenige von D. gewährleisten. Bei Bedarf
könne er auf die Unterstützung seiner Familie zurückgreifen, wohingegen
das Beziehungsnetz der Klägerin weitgehend aus einer berufstätigen Cou-
sine mit Familie bestehe. Der Beklagte werde sodann sicherstellen, dass
die Kinder regelmässige Kontakte zu ihrer Mutter pflegen können. Diesem
wichtigen Bedürfnis der Kinder solle mit ausgedehnten Besuchswochenen-
den und vier Ferienwochen Rechnung getragen werden.
- 14 -
Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass die Vorinstanz das
Kriterium der persönlichen Betreuung nicht ausreichend gewürdigt habe.
Sie habe bei der Zuteilung der Obhut an die Mutter auf ein erwiesenermas-
sen nicht vorhandenes respektive ungenügendes Betreuungskonzept ab-
gestellt, das nur dank der flexiblen Unterstützung durch den Beklagten
mehr schlecht als recht funktioniere. Der Beklagte übernehme jetzt schon
einen weit höheren Betreuungsanteil als ihm gemäss Entscheid vom
23. Juni 2021 zugestanden worden sei. Er betreue die Kinder während der
Spätschichten der Klägerin und teilweise auch während ihrer Reinigungs-
tätigkeit in R.. Für das Wohl der Kinder wäre es von Vorteil, wenn sie sich
unter der Woche immer beim Beklagten aufhalten könnten. So könnten die
ständigen Aufenthaltswechsel reduziert werden und es würde damit verhin-
dert, dass sie in der Nacht noch hin und her gefahren werden müssten und
viel zu spät ins Bett kämen, was für ihre (schulische) Entwicklung nachteilig
sei (Berufung S. 4 ff.).
3.5.
Dagegen führt die Klägerin aus, bei der Schichtarbeit handle es sich nur
um ein 80%-Pensum. Gerade die Schichtarbeit ermögliche ihr, trotz 80%
Arbeitstätigkeit am Tag für die Kinder da zu sein. Sie arbeite oft auch dann,
wenn die Kinder beim Vater beim Besuchswochenende seien und habe
dafür einige Tage unter der Woche frei. Falsch sei, dass die Klägerin immer
bis 14.00 Uhr arbeiten müsse, wenn sie in der Frühschicht eingeteilt sei.
Sie könne jeweils um 12.00 Uhr nach Hause, wenn sie die Kinder betreuen
müsse. So könne sie den Kindern das Mittagessen zubereiten und sei auch
am Nachmittag für sie da. Auch sonst sei ihr Arbeitgeber sehr flexibel. Er
erlaube ihr sogar, am Morgen nach Hause zu gehen, um die Kinder für die
Schule vorzubereiten und ihnen das Frühstück zu richten. Ausserdem
wohne der 19-jährige Sohn der Cousine der Klägerin aktuell unter der Wo-
che bei der Klägerin und den Kindern. Zusätzlich könne er den Kindern das
Frühstück richten und sie für die Schule vorbereiten, wenn die Klägerin ein-
mal nicht von der Frühschicht nach Hause könne. Wenn die Klägerin Spät-
dienst habe, sei sie auf Fremdbetreuung angewiesen. Die Nachtschicht sei
am unproblematischsten. Die Kinder würden schlafen, während die Kläge-
rin arbeite. Sollte es zu einem Problem kommen, sei der Sohn der Cousine
vor Ort, um sich um die Kinder zu kümmern oder die Klägerin anzurufen.
Die Kinder seien nie allein auf sich gestellt. Es dürfe nicht vergessen wer-
den, dass beide Kinder in die Schule respektive in den Kindergarten gin-
gen. Somit müssten diese nicht dauerhaft betreut werden (Berufungsant-
wort S. 4, 7). Auch die Reinigungsarbeiten als Nebenjob teile sich die Klä-
gerin mit einer weiteren Person. Sie sei daher sehr flexibel und führe die
Reinigungsarbeiten nur dann aus, wenn die Kinder beim Vater seien oder
in den Nachhilfeunterricht gingen, den beide Kinder seit einigen Monaten
in S. besuchten. Ausserdem fahre der Beklagte C. in die Fussballtrainings
und nehme D. mit. Auch während dieser Zeit könne die Klägerin die Reini-
gungsarbeiten erledigen (Berufungsantwort S. 4 f.).
- 15 -
Es gebe einen Grund, weshalb der Beklagte nie mehr als 50% gearbeitet
habe. Er sei aufgrund eines Unfalls in seiner Kindheit körperlich stark ein-
geschränkt. Diese körperlichen Einschränkungen würden sich auch im All-
tag auswirken. Der Beklagte sei nicht in der Lage, selbständig für die Kinder
zu kochen. Er könne weder den Haushalt noch die Wäsche selbständig
bewältigen. Er brauche für jede kleine Erledigung sehr lange. Allein aus
dem Umstand, dass er nur 50% arbeite und die Klägerin mehr, könne somit
nicht abgeleitet werden, dass er besser in der Lage sei, die persönliche
Betreuung der Kinder zu gewährleisten (Berufungsantwort S. 5). Es sei
grundsätzlich richtig, dass die Grosseltern seit der Trennung der Parteien
weniger Betreuungsaufgaben wahrnähmen, was schlicht auf den Umstand
zurückzuführen sei, dass die Kinder bei der Klägerin wohnten. Trotzdem
wisse die Klägerin, dass die Grosseltern noch immer sehr oft vor Ort seien.
Bereits während des Zusammenlebens der Parteien sei der Beklagte auf
die Hilfe seiner Eltern angewiesen gewesen. Es sei schlicht undenkbar, wie
er die Kinderbetreuung alleine bewerkstelligen wolle, wenn ihm die Kinder
unter alleiniger Obhut zugeteilt würden und der Klägerin nur ein minimales
Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende zugesprochen würde. Dass
er seit der Eheschutzverhandlung nicht mehr mit den Kindern in einem
Haushalt wohne und diese nur an einem Wochenende oder gar während
weniger Stunden betreut habe und dabei ab und zu auch alleine gewesen
sei, bedeute nicht, dass er in der Lage sei, die Obhut zu 100% zu überneh-
men (Berufungsantwort S. 6).
Während die Kommunikation zwischen den Parteien bis Ende Dezember
2021 sehr schwierig gewesen sei und nur äusserst beschränkt stattgefun-
den habe, hätten sie seit Anfang des Jahres 2022 einen Weg gefunden,
sich über die Kinderbelange absprechen zu können und gemeinsame Lö-
sungen für die Betreuung der Kinder zu finden. Anfang Jahr habe der Be-
klagte gefragt, ob es möglich wäre, dass er anstelle der Cousine der Klä-
gerin die Betreuung der Kinder während der Spätschichten übernehmen
dürfe. Die Klägerin habe eingewilligt. Es sei jedoch nicht so, dass der Be-
klagte die Kinder zu sich mitnehmen würde. Vielmehr betreue er diese in
der Wohnung der Klägerin in T.. Es sei falsch, wenn der Beklagte behaupte,
er müsse regelmässig kurzfristig für die Klägerin einspringen. Es handle
sich dabei um eine abgesprochene Betreuungsaufteilung. Es werde auch
bestritten, dass die Klägerin die Kinder unter der Woche in die Zahnarzt-
praxis mitnehme. Dies sei wenige Male als Ausnahme vorgekommen,
wenn dies von den Kindern explizit gewünscht worden sei (Berufungsant-
wort S. 7, 9; vgl. auch Eingabe vom 17. Oktober 2022 S. 1 f.).
C. hänge sehr fest an der Mutter und wolle unter keinen Umständen ge-
trennt von ihr leben. Er verstehe sich zwar in der Zwischenzeit besser mit
dem Vater, die Kindsmutter merke jedoch immer wieder, dass nach wie vor
eine gewisse Verängstigung in C. verankert sei. Er befürchte immer, dass
- 16 -
der Vater wieder ausrasten könnte. Dies werde auch der Grund sein, wes-
halb er dem Vater auf die Frage, ob er gerne wieder nach H. ziehen würde,
mit ja antworte. Er getraue sich nicht, dem Vater zu sagen, dass es ihm in
T. sehr gefalle. C. habe nämlich sehr viele Freunde an seinem neuen Woh-
nort gefunden und habe sich sehr gut eingelebt. Davon abgesehen dürfe
nicht vergessen werden, dass D. im August 2021 den Kindergarten in T.
gestartet habe. Auch sie habe sich äusserst gut eingelebt und es gefalle ihr
sehr gut. Sie habe bereits Freundinnen finden können, die oft zu ihr zum
Spielen kämen. Sie äussere klar und wiederholt den Wunsch, dass sie in
T. bleiben möchte. Es sei bezeichnend, dass der Beklagte, wie schon vor
der Vorinstanz, nur auf C., nicht aber auf D. eingehe. Wie die Vorinstanz
treffend festhalte, müsse von einer Beeinflussung C. durch den Beklagten
ausgegangen werden (Berufungsantwort S. 8). Die Gewaltvorfälle und die
Angst von C. vor dem Beklagten seien weit bedeutender als das Kriterium
der persönlichen Betreuung (Berufungsantwort S. 11).
Im Gegensatz zur Klägerin, die gerne bereit sei, dem Beklagten auch unter
der Woche Kontakte zu den Kindern zu ermöglichen, beantrage dieser die
alleinige Obhut sowie ein minimales Besuchsrecht an jedem zweiten Wo-
chenende. Dies entspreche in keiner Weise dem Kindeswohl (Berufungs-
antwort S. 9). Der Beklagte verkenne, dass die Kinder seit eineinhalb Jah-
ren mit der Klägerin in T. wohnten, sie dort eingeschult worden seien und
sich sehr wohl fühlten. Die Kinder nun wieder aus ihrem gewohnten Umfeld
zu reissen, würde nicht dem Kindeswohl entsprechen. Der Beklagte habe
es bislang unterlassen, sich am Unterhalt der Kinder zu beteiligen oder
auch nur schon die Kinderrenten an die Klägerin weiterzuleiten. Offensicht-
lich sei er nur an der Obhut der Kinder interessiert, um keinen Unterhalt
bezahlen zu müssen. Davon abgesehen sei der Beklagte sehr unzuverläs-
sig. So komme es immer wieder vor, dass es sich einige Tage nicht mehr
melde, obwohl er sich eigentlich verpflichtet hätte, C. ins Training zu fahren
(Eingabe vom 17. Oktober 2022 S. 1 f.).
3.6.
3.6.1.
Die Vorinstanz stellte fest, dass beide Parteien erziehungsfähig seien (an-
gefochtener Entscheid E. 5.4). Diese Feststellung wird vom Beklagten nicht
bestritten (vgl. Berufung S. 4 ff.). Nach dem Gesagten (oben E. 3.2) ist in
der Folge auf die Möglichkeit und Bereitschaft zur persönlichen Betreuung
sowie die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse einzugehen.
3.6.2.
Vorab ist zu bemerken, dass nach den obigen Ausführungen keine feste
Prüfreihenfolge besteht, sondern das – bei festgestellter Erziehungsfähig-
keit beider Elternteile – sowohl die persönliche Betreuung als auch die Sta-
bilität der Verhältnisse in die Betrachtung einzubeziehen sind, wobei kei-
nem der beiden Kriterien ein absoluter Vorrang zukommt. Massgeblich ist
- 17 -
immer das Kindeswohl (oben E. 3.2). Die Vorinstanz musste daher nebst
der persönlichen Betreuung auch die Stabilität der Verhältnisse in ihre Ab-
wägung einbeziehen. Sofern sie zu Recht davon ausging, dass nicht klar
gesagt werden könne, ob die Möglichkeit und Bereitschaft der persönlichen
Betreuung eindeutig für eine Obhutszuteilung an den einen oder anderen
Elternteil spreche, hatte sie sich bei ihrem Entscheid massgeblich auf die
Stabilität der Verhältnisse abzustützen.
3.6.3.
3.6.3.1.
Entgegen den Vorbringen des Beklagten ergibt sich aus dem Temporär-
Einsatzvertrag zwischen der E. und der Klägerin (Beilage 10 zur Eingabe
vom 23. März 2021), dass die Klägerin statt "nahezu 100%" mit einem Pen-
sum von 80% im Schichtbetrieb arbeitet. Dass sich dies seither geändert
hätte, wird vom Beklagten nicht substantiiert behauptet und auch nicht be-
legt. Dazu kommen unbestrittenermassen die Reinigungseinsätze der Klä-
gerin in einer Zahnarztklinik in R.. Gemäss dem Beklagten solle es sich hier
um zwei bis drei Einsätze pro Woche handeln (Berufung S. 4). Die Klägerin
bestreitet diese Ausführungen nicht (Berufungsantwort S. 4). Mangels Be-
streitung durch die Klägerin und gestützt auf die Akten kann insgesamt in
etwa von einer Vollzeitbeschäftigung der Klägerin ausgegangen werden
(vgl. angefochtener Entscheid E. 5.4). Die Ausführungen der Klägerin, dass
sie im Rahmen ihrer Einsätze im Schichtbetrieb eine besondere Flexibilität
genösse und die Kinder entsprechend betreuen könne, erscheinen plausi-
bel, da zwischen dem Standort der F. in U. und ihrem Wohnort in T. eine
relativ kurze Strecke liegt. Es ist glaubhaft, dass die Klägerin bei der Be-
treuung ihrer Kinder, insbesondere während ihrer Nachtschichten, durch
ihre Cousine und deren Sohn, welcher unter der Woche bei ihr und den
Kindern wohne, unterstützt wird. Da Eigen- und Fremdbetreuung grund-
sätzlich gleichwertig sind (oben E. 3.2) und vorliegend keine Gründe für das
Vorliegen einer Ausnahme sprechen, ist eine solche Betreuung unproble-
matisch. Fraglich ist allerdings, wie lange die Klägerin noch auf die Unter-
stützung durch den Sohn ihrer Cousine zählen kann, sei dessen Aufenthalt
doch mit dem Schulbesuch in V. verbunden (Berufungsantwort S. 4).
3.6.3.2.
Der Beklagte selbst führt aus, er arbeite 20 Stunden pro Woche, jeweils am
Vormittag, als Produktionsmitarbeiter in der G. in W. (vgl. oben E. 3.4; Ein-
gabe vom 3. Oktober 2022). Er rügt die vorinstanzliche Ausführung nicht,
wonach vor der Trennung während der Arbeitszeit der Klägerin "stets"
seine Mutter und nicht er selbst die Kinder betreut habe. Vielmehr aner-
kennt er, dass seine Eltern die Enkel gehütet hätten (Berufung S. 5). Der
Beklagte legt in seiner Berufung auch nicht dar, inwiefern seine 50%ige
Arbeitsunfähigkeit bei der Kinderbetreuung kein Hindernis darstellen soll
(vgl. oben E. 3.5; Berufungsantwort S. 5). Der Beklagte führt zwar aus, dass
er seit der Trennung die Kinder "weitgehend alleine" betreue (Berufung
- 18 -
S. 5), sagt aber nicht, dass und weshalb er die Unterstützung seiner Eltern
nicht mehr so stark benötige wie zuvor. Unbestritten ist immerhin, dass der
Beklagte durchaus im Stande ist, sich gelegentlich alleine um die Kinder zu
kümmern, wenn er planmässig die Betreuung übernimmt oder kurzfristig
für die Klägerin einspringt (so etwa Berufungsantwort S. 6 f.; Eingabe vom
17. Oktober 2022 S. 1 f.).
3.6.3.3.
Nach dem Gesagten ergibt sich das Bild, dass die Klägerin zwar in etwa
Vollzeit arbeitstätig ist. Gleichzeitig ist jedoch glaubhaft gemacht, dass es
ihr durch flexible Tagesgestaltung und die Nähe zu ihrem hauptsächlichen
Arbeitsort, mit Unterstützung von Verwandten sowie unter Beizug des Be-
klagten gelingt, die Kinderbetreuung trotz Schichtarbeit und Nebenerwerb
zu erbringen. Andererseits ist davon auszugehen, dass der Beklagte auf-
grund seiner Teilinvalidität mehr Zeit zur Verfügung hat, aber auch verstärkt
auf Unterstützung bei der Kinderbetreuung angewiesen sein dürfte. Der
Beklagte hat schon während des Zusammenlebens seinen Teil der Kinder-
betreuung nicht alleine erbracht, sondern dies (zumindest teilweise) seinen
Eltern überlassen und führt nicht aus, weshalb er seither auf eine solche
Unterstützung verzichten könne. Ob er – wie behauptet – längerfristig zu
einer mehrheitlich selbständigen Betreuung der Kinder in der Lage wäre,
ist daher zweifelhaft. Dazu kommt, dass mittlerweile beide Kinder die
Schule bzw. den Kindergarten sowie Nachhilfeunterricht (Berufungsant-
wortbeilage 2) besuchen und somit in der Regel einen Teil des Tages kei-
ner Betreuung durch die Eltern bedürfen. Damit kommt es weniger auf die
rein zeitliche Verfügbarkeit eines Elternteils an, während die Flexibilität und
Qualität der Betreuung ihren Stellenwert behalten.
3.6.3.4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Kriterium der Möglichkeit und
Bereitschaft zur persönlichen Betreuung auf jeden Fall nicht eindeutig für
die Zuweisung der Obhut an den Beklagten spricht.
3.6.4.
3.6.4.1.
Die Vorinstanz bemerkte betreffend die örtlichen und familiären Verhält-
nisse vor allem, dass die ehemalige Familienwohnung und der neue Woh-
nort der Mutter in T. nicht weit auseinanderliegen. Sie berücksichtigte den
mit der Obhutszuteilung an die Mutter verbundenen Schulwechsel von C..
Ansonsten sei die Pflege von Freundschaften und Hobbies unabhängig von
der Obhutszuteilung gewährleistet (vgl. oben E. 3.3 und angefochtener Ent-
scheid E. 5.4). Diese Ausführungen werden vom Beklagten nicht grund-
sätzlich gerügt. So führt er zwar aus, dass es C. Wunsch sei, wieder an den
alten Wohnort zu ziehen, da er sich dort zuhause fühle und Freundschaften
habe. Auch macht der Beklagte geltend, dass es für die Kinder besser
- 19 -
wäre, unter der Woche dauerhaft bei ihm zu sein, damit sie nicht spät-
abends noch herumgefahren werden müssten. Er bringt aber nicht vor,
dass die Obhutszuteilung an die Mutter die Stabilität der Verhältnisse für
die Kinder massgeblich gefährdet habe. Es mag sein, dass C. aufgrund der
räumlichen Entfernung zwischen H. und T. und des Schulwechsels ein-
zelne Freundschaften nicht in demselben Masse wie vor dem Umzug pfle-
gen kann. Dennoch ist diese Veränderung nicht als destabilisierend zu be-
trachten, hat C. nach Darstellung der Klägerin doch bereits neue Freunde
am neuen Wohnort gefunden und bleibt es ihm weiterhin möglich, seine
alten Freunde in H. zu treffen. Dazu kommt, dass seit der Obhutszuteilung
an die Mutter mittlerweile annähernd eineinhalb Jahre vergangen sind. D.
geht in der Zwischenzeit in den Kindergarten und es ist davon auszugehen,
dass beide Kinder sich in normalem Masse in ihre Umgebung eingelebt und
Beziehungen geknüpft haben.
3.6.4.2.
Die Feststellung der Vorinstanz, wonach "während der Arbeitszeit der [Klä-
gerin] nicht der [Beklagte] sondern dessen Mutter stets die Kinder betreut"
habe (angefochtener Entscheid E. 5.4), wird vom Beklagten nicht gerügt.
Er führt dazu lediglich aus, dass seine Eltern "die Parteien während des
Zusammenlebens in der Kinderbetreuung unterstützt und die Enkel gehütet
hätten, wie dies in vielen Familien üblich" sei (Berufung S. 5). Es ist also
davon auszugehen, dass der Beklagte selbst bis zur Trennung kaum Be-
treuungsaufgaben wahrgenommen hat. Dazu kommt, dass der Beklagte
die Kinder nach eigenen Aussagen seit der Trennung "weitgehend alleine"
betreut. Es wird daher angenommen, dass die beiden Kinder im Vergleich
zur Zeit des Zusammenlebens der Parteien nicht weniger durch den Vater
betreut werden.
3.6.4.3.
Nach dem Gesagten kam es durch den Umzug in das nahegelegene T.
nicht zu einer sozialen Entwurzelung der beiden Kinder. Jeder Umzug ist
naturgemäss mit einer gewissen Umstellung verbunden. Der Beklagte
bringt jedoch nicht vor und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Kinder
dadurch erheblich belastet würden. Auch im Hinblick auf das familiäre Um-
feld und die Betreuung hat sich relativ wenig geändert. Schon vor dem Ge-
trenntleben hat der Beklagte wenig Betreuungsarbeit geleistet (s. oben
E. 3.6.4.2). Die Kinder wurden durch die Klägerin oder – wenn diese arbei-
tete – durch Drittpersonen betreut. Wenn sie nun bei der Klägerin leben
und hauptsächlich durch sie oder Familienangehörige von ihr betreut wer-
den und zusätzlich der Beklagte diverse Betreuungsaufgaben in Absprache
mit der Klägerin übernimmt, so hat sich an der Betreuungssituation nichts
Grundlegendes geändert. Dazu kommt auch, dass die Kinder nun schon
seit dem Sommer 2021 in T. wohnen und sich entsprechend eingelebt ha-
ben dürften. Eine Aufhebung bzw. Abänderung des vorinstanzlichen Ent-
scheids in diesem Punkt wäre erneut mit einem Wechsel des örtlichen und
- 20 -
sozialen Umfelds verbunden. Auch die Betreuungssituation wäre verän-
dert, will doch der Vater neu die Kinder hauptsächlich alleine betreuen. Zu-
dem ist auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin sich gegenüber dem
Beklagten kommunikativ und kooperativ zeigt und es den Parteien gelingt,
sich selbständig über die Betreuung der Kinder zu einigen.
3.6.5.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid massgeblich auf den
Wunsch von C. bzw. auf dessen gegenüber seiner Lehrerin geäusserte
Angst vor dem Beklagten abgestellt. Gegenüber seiner Mutter habe C. sich
nie negativ geäussert. Der Beklagte stellt in Frage, ob diese Angst je be-
standen habe und geht davon aus, dass diese mittlerweile auf jeden Fall
nicht mehr vorhanden sei (Berufung S. 6). Eine gewisse Angst bei C.
scheint angesichts der dokumentierten Gewaltvorfälle mit Polizeiinterven-
tion glaubhaft. Der Beklagte bestreitet auch nicht die vorinstanzliche Fest-
stellung, wonach den Zeilen von C. im Kinderbrief kein erhebliches Gewicht
zuzumessen sei.
3.6.6.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz zu
Recht davon ausging, dass nicht alleine auf die Möglichkeit und Bereit-
schaft zur persönlichen Betreuung abgestützt werden kann. Das ergibt sich
daraus, dass beide Eltern grundsätzlich zur persönlichen Betreuung in der
Lage, jedoch auch beide gleichermassen in ihren zeitlichen oder persönli-
chen Ressourcen eingeschränkt sind. Auch die Stabilität der örtlichen und
sozialen Umstände ist aufgrund des gelebten Familienlebens und der ge-
ringen Distanz zum neuen Wohnort nicht durch eine Obhutszuteilung an
die Klägerin gefährdet und spricht andererseits auch nicht zwingend für
eine Zuteilung an den Vater. Zuletzt hat die Vorinstanz zu Recht berück-
sichtigt, dass C. eine gewisse Angst vor seinem Vater gehabt haben dürfte
und dass der Kinderwunsch insgesamt eher zu Gunsten einer Obhutszu-
teilung an die Klägerin spricht. Auch wenn – mit der Vorinstanz und dem
Beklagten – davon auszugehen ist, dass die Angst vor seinem Vater mitt-
lerweile abgenommen hat, wird dies dadurch aufgewogen, dass beide Kin-
der seit dem erstinstanzlichen Entscheid am neuen Wohnort zur Schule
bzw. in den Kindergarten gehen und bereits neue Kontakte geknüpft haben.
Ein Wechsel der Obhutszuteilung wäre daher nur mit Zurückhaltung zu be-
jahen, um unnötige erneute Wechsel im örtlichen und sozialen Umfeld zu
vermeiden. Nach dem Gesagten ist jedoch ohnehin von der Richtigkeit der
vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung und Rechtsanwendung auszu-
gehen, weshalb der Beklagte mit seinen Vorbringen nicht durchdringt und
die Berufung in diesem Punkt abzuweisen ist.
4.
Der Beklagte fordert in Ziffer 2 der Berufung, der Klägerin sei persönlicher
Verkehr mit den beiden Kindern einzuräumen. Da die Obhut vorliegend zu
- 21 -
Recht der Mutter zugeteilt wurde, wird dieser Antrag gegenstandslos (vgl.
GEISER, Umsetzung der gemeinsamen elterlichen Sorge durch die Ge-
richte, AJP 2015, S. 1099 ff., S. 1105).
5.
5.1.
Der Beklagte knüpft das Begehren um Verpflichtung der Klägerin zu Unter-
haltszahlungen nach Ziffer 3 der Berufung an die Voraussetzung, dass die
Obhut umgeteilt werde. Da dieser Fall vorliegend nicht eintritt (oben
E. 3.6.6), wird auch dieses Rechtsbegehren gegenstandslos. In einem
Eventualbegehren fordert der Beklagte die Änderung des angefochtenen
Entscheids betreffend den Kindesunterhalt (Berufung S. 3). Darauf ist im
Folgenden näher einzugehen.
5.2.
5.2.1.
Die Vorinstanz bestimmte die strittigen Unterhaltsbeiträge nach der zwei-
stufigen Methode der Existenzminima mit Überschussverteilung (angefoch-
tener Entscheid E. 7). Dabei werden die vorhandenen Ressourcen (effek-
tive oder hypothetische Einkommen) auf die beteiligten Familienmitglieder
dahingehend verteilt, dass in einer bestimmten Reihenfolge (Barunterhalt,
Betreuungsunterhalt der Kinder, ehelicher und nachehelicher Unterhalt,
Volljährigenunterhalt) das betreibungsrechtliche bzw. bei genügenden Mit-
tel das sog. familienrechtliche Existenzminimum (zu welchem typischer-
weise die Steuern, eine Kommunikations- und Versicherungspauschale,
den finanziellen Verhältnissen entsprechende statt am betreibungsrechtli-
chen Existenzminimum orientierte Wohnkosten, über die obligatorische
Grundversicherung hinausgehende Krankenkassenprämien oder private
Vorsorgeaufwendungen von Selbständigen gehören) der Beteiligten ge-
deckt und alsdann ein verbleibender Überschuss nach der konkreten Situ-
ation ermessensweise verteilt wird. Der Überschuss wird grundsätzlich zwi-
schen den Eltern und den minderjährigen Kindern nach "grossen und klei-
nen Köpfen" verteilt (BGE 147 III 265 E. 7.1 bis 7.3). Im Mankofall ist dem
Unterhaltsschuldner das betreibungsrechtliche Existenzminimum zu belas-
sen (BGE 135 III 66 E. 2).
5.2.2.
5.2.2.1.
Das Einkommen der Klägerin bestimmte die Vorinstanz mit monatlich
Fr. 4'230.00 (angefochtener Entscheid E. 7.3.2), dasjenige des Beklagten
mit Fr. 4'133.00 (angefochtener Entscheid E. 7.3.3). Den beiden Kindern
rechnete die Vorinstanz je ein Einkommen von Fr. 519.00 an (angefochte-
ner Entscheid E. 7.3.4).
- 22 -
5.2.2.2.
Die Vorinstanz stellte in der Folge familienrechtliche Existenzminima von
Fr. 3'103.00 (Klägerin), Fr. 2'773.00 (Beklagter), Fr. 1'027.00 (C.) und
Fr. 792.00 (D.) fest (angefochtener Entscheid E. 7.6).
5.2.2.3.
Laut Vorinstanz habe der Beklagte der Klägerin an den Kinderunterhalt von
C. Fr. 783.00 und an jenen von D. Fr. 645.00 zu bezahlen (angefochtener
Entscheid E. 7.7.1).
5.3.
5.3.1.
Die Vorinstanz erwog zum Einkommen der Klägerin, den im Durchschnitts-
lohn der Arbeit beim Temporärbüro E. für die I. für die Monate März bis Mai
2021 von Fr. 4'615.00 enthaltenen Ferienentschädigungen sei dadurch
Rechnung zu tragen, dass der massgebliche Monatslohn nach der Formel
Fr. 4'615 / 12 * 11 zu bestimmen sei. Gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung könne von einem Ehegatten nicht erwartet werden, dass er ei-
nem Arbeitspensum von mehr als 100% nachgehe. Entsprechend sei ein
von der Klägerin über das Einkommen bei der E. hinaus erzieltes Einkom-
men durch Reinigungsarbeiten nicht zu berücksichtigen (angefochtener
Entscheid E. 7.3.2).
5.3.2.
5.3.2.1.
Der Beklagte führt aus, das monatliche Einkommen der Klägerin betrage
mindestens Fr. 4'775.00. Das resultiere daraus, dass neben dem Einkom-
men von E. von Fr. 4'230.00 das regelmässige Einkommen der Klägerin
aus den Reinigungsarbeiten für die Zahnarztpraxis in R. bei der Unterhalts-
berechnung berücksichtigt werden müsse. Gemäss Lohnabrechnung für
Mai 2021 resultiere aus der Reinigungstätigkeit für 20 geleistete Arbeits-
stunden ein Nettoeinkommen von Fr. 545.20. Effektiv dürfte die Klägerin
aktuell rund doppelt so viele Stunden pro Monat in der Zahnarztpraxis ar-
beiten (Berufung S. 8 und 13).
5.3.2.2.
Die Klägerin hält den Ausführungen des Beklagten entgegen, die Vor-
instanz sei zu Recht von einem Vollzeitjob ausgegangen und ihr könne kein
Zusatzeinkommen angerechnet werden (vgl. Berufungsantwort S. 12).
5.3.3.
Betreffend das Einkommen, welches die Klägerin aus ihrer Anstellung bei
der E. erzielt, gehen beide Parteien im Berufungsverfahren vom vorinstanz-
lich festgestellten monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 4'230.00 aus (Be-
rufung S. 8; Berufungsantwort S. 12; vgl. angefochtener Entscheid
- 23 -
E. 7.3.2). Es kann somit auch für das Berufungsverfahren auf diesen Be-
trag abgestellt werden.
Es wird grundsätzlich nicht bestritten, dass die Klägerin regelmässig in ei-
ner Zahnarztpraxis in R. Reinigungsarbeiten ausführt (Berufung S. 8 f.; Be-
rufungsantwort S. 12). Die Höhe der Einkünfte von netto Fr. 545.20 pro Mo-
nat wird von der Klägerin im Berufungsverfahren nicht bestritten. Strittig ist
einzig die Anrechenbarkeit an deren massgebliches Einkommen. Nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind sämtliche Erwerbseinkommen
zu berücksichtigen. Dabei ist es unerheblich, ob diese aus Arbeitsanstren-
gungen herrühren, die über das Schulstufenmodell hinausgehen. Solchen
"überobligatorischen Arbeitsanstrengungen" ist vielmehr erst bei der Über-
schussverteilung Rechnung zu tragen, mithin dort, wo finanziell überhaupt
Spielraum besteht (BGE 147 III 265 E. 7.1; JUNGO, Unterhaltsberechnung,
Klärung der Berechnungsmethode mit neuen Problemen, ZSR 2021,
S. 541 ff., S. 546). Somit ist der Betrag von Fr. 545.20 an das monatliche
Einkommen der Klägerin anzurechnen. Das Einkommen der Klägerin be-
läuft sich folglich auf gerundet Fr. 4'775.00.
5.4.
5.4.1.
Die Vorinstanz erwog zum Einkommen des Beklagten, nach Beendigung
der Wiedereingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung sei ge-
mäss glaubhaften Ausführungen des Beklagten geplant, dass er in dem
Betrieb, in welchem er zum Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids über
die von der IV finanzierte Wiedereingliederungsmassnahme arbeite, in ei-
nem 50%-Pensum angestellt werde. Ebenfalls glaubhaft sei, dass das
durch diese Anstellung erzielbare Einkommen des Beklagten tiefer ausfal-
len werde, als das bezogene Taggeld. Zu Gunsten des ungelernten Be-
klagten und unter Berücksichtigung von geschätzten Lohnabzügen von
15% sei von einem hypothetischen Nettoeinkommen von monatlich
Fr. 2'093.00 auszugehen. Ebenfalls als Einkommen anzurechnen seien
dem Beklagten die Mietzinseinnahmen seiner Eigentumswohnung in X..
Gemäss eingereichtem Mietvertrag vermiete der Beklagte diese Wohnung
für Fr. 1'800.00 exkl. Nebenkosten. Davon in Abzug zu bringen seien die
Hypothekarzinsen von monatlich Fr. 557.00. Damit resultiere ein dem Be-
klagten anzurechnender Mietzinsertrag von Fr. 1'234.00 (recte:
Fr. 1'243.00). Nicht in Abzug zu bringen seien Nebenkosten für die vermie-
tete Wohnung, da diese auf die Mieterschaft zu überwälzen seien. Insge-
samt belaufe sich das monatliche Nettoeinkommen des Beklagten somit
auf Fr. 4'133.00 (angefochtener Entscheid E. 7.3.3).
- 24 -
5.4.2.
5.4.2.1.
Der Beklagte führt in seiner Berufungsschrift aus, sein Einkommen betrage
Fr. 3'783.00. Er beziehe eine IV-Rente in der Höhe von Fr. 797.00 im Mo-
nat. Dazu komme ein Taggeld der Arbeitslosenkasse in der Höhe von
durchschnittlich Fr. 1'300.00. Bezüglich des realisierbaren Einkommens
könne auf die Berechnung der Vorinstanz abgestellt werden. Mit Eingabe
vom 3. Oktober 2022 macht er geltend, seit dem 1. September 2022
20 Stunden pro Woche zu einem Bruttomonatslohn von Fr. 2'200.00 zu ar-
beiten, was einem Nettomonatslohn von Fr. 2'025.00 entspreche (vgl. Ar-
beitsvertrag vom 1. September 2022; Beilage zur Eingabe vom 3. Oktober
2022).
Der Beklagte vermiete in X. zudem eine Wohnung zu einem Bruttomietzins
von Fr. 1'800.00. Darin enthalten seien Fr. 270.00 Akonto für Nebenkosten.
Der Hypothekarzins betrage Fr. 557.00 monatlich. Die Nebenkosten wür-
den sich auf durchschnittlich rund Fr. 350.00 im Monat belaufen. Die Ne-
benkostenabrechnung werde vom Beklagten bezahlt. Er habe bislang da-
rauf verzichtet, die Differenz zur Akontozahlung von den Mietern zu fordern.
Aus der Vermietung der Liegenschaft resultiere ein Einkommen von effektiv
Fr. 893.00 (Berufung S. 9 f.).
5.4.2.2.
Die Klägerin hält dagegen, dass es sich beim Verzicht auf Geltendmachung
der Nebenkosten bei den Mietern um eine freiwillige Einkommensvermin-
derung handle. Dies dürfe sich nicht zulasten der Klägerin oder der Kinder
auswirken. Es sei daher auf die diesbezüglichen Ausführungen der Vor-
instanz zu verweisen (Berufungsantwort S. 12).
5.4.3.
Die Vorinstanz ging beim Beklagten nebst einer Invalidenrente (50%) von
Fr. 797.00 von einem hypothetischen Nettoeinkommen von Fr. 2'093.00
aus (angefochtener Entscheid E. 7.3.3). Gemäss dem Beklagten könne auf
diese Berechnung des realisierbaren Einkommens abgestellt werden (Be-
rufung S. 9). Ein Bruttoeinkommen von Fr. 2'200.00 pro Monat unter Be-
rücksichtigung der erreichbaren Abfallprämie von Fr. 50.00 (vgl. Arbeitsver-
trag vom 1. September 2022) und üblicher Sozialabzüge entspricht unge-
fähr dem von der Vorinstanz angenommenen hypothetischen Nettoeinkom-
men aus Arbeitstätigkeit von Fr. 2'093.00. Die Beklagte bestreitet die Höhe
der Invalidenrente und des Erwerbseinkommens nicht. Unstrittig ist eben-
falls, dass der Beklagte eine Wohnung für Fr. 1'800.00 im Monat vermietet
(Berufung S. 9). Nebenkosten trägt der Mieter, wenn er dies mit dem Ver-
mieter besonders vereinbart hat (Art. 257a OR). Vertraglich vereinbart
wurde vom Beklagten als Vermieter eine pauschale Zahlung von Fr. 270.00
pro Monat für die Nebenkosten (Berufungsbeilage 5). Tatsächlich belegt
sind aber Nebenkosten von monatlich Fr. 326.25 im Jahr 2019 bzw.
- 25 -
Fr. 337.30 im Jahr 2020 (Berufungsbeilage 7). Da der Beklagte die Diffe-
renz bei einem vereinbarten Pauschalbetrag – anders als bei einer Akon-
tozahlung – nicht einfach nachfordern kann, würde die Einforderung der
Differenz von monatlich rund Fr. 62.00 eine Anpassung des Mietvertrages
erfordern (vgl. WEBER, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl., Ba-
sel 2020, N. 9 zu Art. 257b OR). Es ist zu berücksichtigen, dass eine solche
mit Aufwänden für den Beklagten, im Extremfall sogar mit einem Mieter-
wechsel, verbunden ist. Daher rechtfertigt es sich, vom Einkommen ein Be-
trag von Fr. 62.00 für selbst getragene Nebenkosten in Abzug zu bringen.
Es ist daher von einem Nettomietertrag von Fr. 1'181.00 (Fr. 1'800.00 Net-
tomietzins – Fr. 557.00 Hypothekarzins – Fr. 62.00 selbstgetragene Ne-
benkosten) auszugehen. Gesamthaft ergibt sich somit ein monatliches Ein-
kommen des Beklagten von Fr. 4'071.00 (Fr. 797.00 + Fr. 2'093.00 +
Fr. 1'181.00).
5.5.
Dass das Einkommen der Kinder sich auf je Fr. 519.00 pro Monat
(Fr. 200.00 Familienzulagen [bezogen von der Klägerin] + Fr. 319.00 IV-
Kinderrente [bezogen vom Beklagten]) beläuft (angefochtener Entscheid
E. 7.3.4), wird von den Parteien nicht bestritten (Berufung S. 10; Berufungs-
antwort S. 12).
5.6.
5.6.1.
Die Vorinstanz erwog zum Bedarf der Klägerin, ihr sei ein Grundbetrag von
Fr. 1'200.00 anzurechnen. Die von ihr geltend gemachten Wohnkosten von
Fr. 2'095.00 seien zu hoch angesetzt. Sie habe sich eine Wohnung zu einer
praxisgemäss bei eher knappen Verhältnissen angemessenen Miete von
Fr. 1'500.00 zu suchen und ihr sei folglich auch nur dieser Betrag anzu-
rechnen. Davon abzuziehen sei ein Wohnkostenanteil von Fr. 250.00 pro
Kind. Da das Auto Kompetenzcharakter habe, sei ihr ebenfalls die Park-
platzmiete von Fr. 100.00 anzurechnen. Dazu kämen Krankenkassenprä-
mien KVG (Fr. 255.00) abzüglich Prämienverbilligung (Fr. 62.00). Ausge-
hend von der Annahme, dass sich die Klägerin weiterhin eine Wohnung in
maximal 5 km Distanz zu ihrem Arbeitsort suchen werde, seien insgesamt
Fr. 133.00 an Arbeitswegkosten (10 km à Fr. 0.70 pro Arbeitstag) zu be-
rücksichtigen. Dazu käme auswärtige Verpflegung an 19 Arbeitstagen pro
Monat in der Höhe von insgesamt Fr. 180.00 (angefochtener Entscheid
E. 7.4.2). Da die finanziellen Mittel dies zulassen würden, seien beim Be-
darf auch die Krankenkassenprämien VVG (Fr. 47.00) und ein Steueranteil
von Fr. 250.00 zu berücksichtigen (angefochtener Entscheid E. 7.6.2).
5.6.2.
5.6.2.1.
Das familienrechtliche Existenzminimum der Klägerin beträgt laut dem Be-
klagten Fr. 3'750.00. Der Klägerin seien zusätzliche Berufsauslagen und
- 26 -
Auslagen für auswärtige Verpflegung zuzugestehen, da ja auch das Ein-
kommen aus den Reinigungsarbeiten zu berücksichtigen sei (Berufung
S. 10 f.). Betreffend die Kosten für den Arbeitsweg führt der Beklagte aus,
der Klägerin sei ein Betrag von Fr. 250.00 anzurechnen, da auch deren
Einkommen aus den Reinigungsarbeiten zu berücksichtigen sei (Berufung
S. 10 f.). Er führt aus, sie habe während des Zusammenlebens "rund fünf
Einsätze in der Woche" geleistet (Berufung S. 8). Eine Miete von
Fr. 1'500.00 sei angemessen (Berufung S. 10 f.). Davon sei – falls es bei
der vorinstanzlichen Obhutsregelung bleibe – ein Wohnkostenanteil für die
Kinder von Fr. 500.00 in Abzug zu bringen. Damit resultiere ein Bedarf von
Fr. 3'250.00 (Berufung S. 13).
5.6.2.2.
Die Klägerin hält dem entgegen, dass sie für die von ihr und den Kindern
bewohnte Wohnung in T. einen Mietzins in der Höhe von Fr. 2'095.00 be-
zahle. Die Kinder würden gerne in dieser Wohnung wohnen und seit An-
fang des Jahres 2022 auch in dieser Wohnung teilweise vom Beklagten
betreut. Ihr sei entsprechend ein Mietzins in dieser Höhe anzurechnen (Be-
rufungsantwort S. 13). Daneben macht die Klägerin im Vergleich zum an-
gefochtenen Entscheid höhere Ausgaben für Parkplatzmiete (Fr. 130.00),
Krankenkassenprämien KVG (Fr. 301.20), auswärtige Verpflegung
(Fr. 200.00), den Arbeitsweg (Fr. 160.00) und Steuern (Fr. 300.00) geltend
(Berufungsantwort S. 13).
5.6.3.
5.6.3.1.
Gemäss Ziffer II./1 lit. b der im Kreisschreiben der Schuldbetreibungs- und
Konkurskommission des Obergerichts vom 21. Oktober 2009 enthaltenen
Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzmini-
mums [Notbedarf] nach Art. 93 SchKG [SchKG-Richtlinien; KKS.2005.7])
können nur die angemessenen Wohnkosten - welche gemäss der auf das
Ergänzungsleistungsrecht Bezug nehmenden Rechtsprechung des Bun-
desgerichts für eine alleinstehende Person Fr. 1'100.00 im Monat nicht we-
sentlich übersteigen sollten (BGE 5C.6/2002 E. 4b/cc, 5P.6/2004 E. 4.4) -
im Existenzminimum angerechnet werden. Benützt ein Schuldner zu seiner
grösseren Bequemlichkeit eine teurere Wohnung, so kann der Mietzins,
grundsätzlich nach Ablauf des nächsten Kündigungstermins, auf ein Nor-
malmass herabgesetzt werden (Ziff. II/1 SchKG-Richtlinien). Im Bereich
des Ergänzungsleistungsrechts werden gemäss dem seit 1. Januar 2021
geltenden Art. 10 Abs. 1 lit. b ELG für eine alleinstehende Person Mietkos-
ten von jährlich Fr. 16'440.00 in der Region 1, von Fr. 15'900.00 in der Re-
gion 2 und von Fr. 14'520.00 in der Region 3 als Ausgaben anerkannt. Ge-
mäss Art. 26 ELV umfasst die Region 1 die fünf Grosszentren Bern, Zürich,
Basel, Genf und Lausanne, die Region 2 umfasst die Gemeinden "städ-
tisch" und "intermediär", die Region 3 die Gemeinden der Kategorie "länd-
- 27 -
lich". Die Gemeinde T. gehört zur Region 2 (https://www.bsv.ad-
min.ch/bsv/de/home/sozialversicherungen/ergaenzungsleistungen/grund-
lagen-und-gesetze/grundlagen/mietkosten-ergaenzungsleistungen.html).
Im Rahmen des familienrechtlichen Existenzminimums können zudem den
finanziellen Verhältnissen entsprechende statt am betreibungsrechtlichen
Existenzminimum orientierte Wohnkosten berücksichtigt werden (BGE 147
III 265 E. 7.2).
5.6.3.2.
Als Alleinstehender mit zwei Kindern würden der Klägerin in T. nach EL-
Recht Wohnkosten von maximal Fr. 1'725.00 zugestanden. Der Mietzins
für die Wohnung an der [...] in T. beträgt laut Mietvertrag vom 4. März 2021
(Beilage zur Eingabe der Klägerin vom 14. April 2021) monatlich
Fr. 2'095.00. Im Sinne der am EL-Recht orientierten SchKG-Richtlinien
sind diese Wohnkosten für eine Alleinstehende mit zwei Kindern als unan-
gemessen zu bezeichnen. Da vorliegend genügende Mittel vorhanden
sind, kann auf das familienrechtliche Existenzminimum abgestellt werden
(s. oben E. 5.2.1 und E. 5.6.3.1). Der Mietzins erscheint aber auch dann
noch als unangemessen und die Klägerin führt in ihrer Berufungsantwort
auch nicht aus, warum der Umzug in eine günstigere Wohnung in der Um-
gebung nicht möglich sein sollte. Es rechtfertigt sich daher, von einer den
Verhältnissen angemessenen Miete von monatlich Fr. 1'900.00 auszuge-
hen. Da die beiden Kinder unter der Obhut der Klägerin verbleiben, ist von
der Miete der Klägerin ein Wohnkostenanteil von insgesamt Fr. 500.00 in
Abzug zu bringen. Dazu kommt ein monatlicher Mietzins für einen Einstell-
hallenplatz in der Höhe von Fr. 130.00 pro Monat (Mietvertrag vom 4. März
2021). Ebenfalls zu berücksichtigen sind Fr. 301.20 an Krankenkassenprä-
mien (Beilage 8 zur Eingabe der Klägerin vom 23. März 2021). Von den
Prämienkosten abzuziehen sind Fr. 61.80 Prämienverbilligung (Beilage 9
zur Eingabe der Klägerin vom 23. März 2021). Bei einer Entfernung von
knapp 20 km zwischen Wohn- und Arbeitsort im Nebenerwerb und davon
ausgehend, dass die Klägerin diese Tätigkeit seit der Trennung auf weniger
als durchschnittlich fünf Tage pro Woche verteilt, scheint es angebracht,
insgesamt auf einen Betrag von Fr. 250.00 abzustellen. Für die auswärtige
Verpflegung ist praxisgemäss auf den Betrag von Fr. 200.00 für 21 Arbeits-
tage abzustellen. Ein höherer Betrag erscheint trotz des hohen Arbeitspen-
sums der Klägerin nicht angebracht, zumal sie selbst behauptet, aufgrund
ihrer flexiblen Arbeitszeiten zuweilen während ihrer Schicht zum Frühstück
oder Mittagessen zuhause zu sein (s. oben E. 3.5). Dazu kommen Steuern
von Fr. 250.00. Die Klägerin führt weder aus, weshalb neu Steuern von
Fr. 300.00 zu berücksichtigen sein sollten, noch legt sie entsprechende Be-
lege vor.
Da der Grundbetrag von Fr. 1'200.00 pro Monat unbestritten blieb, resultiert
für die Klägerin ein familienrechtliches Existenzminimum von Fr. 3'669.40
https://www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/sozialversicherungen/ergaenzungsleistungen/grundlagen-und-gesetze/grundlagen/mietkosten-ergaenzungsleistungen.html https://www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/sozialversicherungen/ergaenzungsleistungen/grundlagen-und-gesetze/grundlagen/mietkosten-ergaenzungsleistungen.html https://www.bsv.admin.ch/bsv/de/home/sozialversicherungen/ergaenzungsleistungen/grundlagen-und-gesetze/grundlagen/mietkosten-ergaenzungsleistungen.html
- 28 -
(Fr. 1'200.00 + Fr. 1'900.00 – Fr. 500.00 + Fr. 130.00 + Fr. 301.20 –
Fr. 61.80 + Fr. 250.00 + Fr. 200.00 + Fr. 250.00).
5.7.
5.7.1.
Zum Bedarf des Beklagten erwog die Vorinstanz, ihm sei ein Grundbetrag
von Fr. 1'200.00 anzurechnen. Für die Wohnkosten seien ihm Hypothekar-
zinsen von Fr. 313.00 und Nebenkosten von Fr. 564.00 zu veranschlagen.
Anzurechnen seien dem Beklagten weiter die Krankenkassenprämien KVG
von Fr. 365.00 unter Abzug der Prämienverbilligung in Höhe von Fr. 87.00
(angefochtener Entscheid E. 7.4.3). Da die finanziellen Mittel dies zulassen
würden, könnten auch die Krankenkassenprämien VVG (Fr. 80.00), selbst-
getragene Krankheitskosten (Fr. 88.00) sowie ein Steueranteil von
Fr. 250.00 berücksichtigt werden (angefochtener Entscheid E. 7.6.3).
5.7.2.
5.7.2.1.
Der Beklagte macht bei seinem Bedarf gegenüber dem vorinstanzlichen
Entscheid keine Abweichungen geltend. Immerhin beziffert er die Kranken-
kassenprämien neu auf Fr. 356.00 statt Fr. 365.00 im Monat (Berufung
S. 11).
5.7.2.2.
Die Klägerin führt aus, dass die Krankenkassenprämien VVG und die
selbstgetragenen Gesundheitskosten (worin unter anderem die Kosten für
ein Fitness-Abo enthalten seien) beim Beklagten nicht berücksichtigt wer-
den könnten (Berufungsantwort S. 14).
5.7.3.
Da der Beklagte die vorinstanzliche Feststellung seines Bedarfs nicht rügt,
kann grundsätzlich auf diese abgestellt werden. Das gilt insbesondere auch
für die Krankenkassenprämien KVG. Weshalb neu auf Fr. 356.00 abzustel-
len wäre, erläutert der Beklagte nicht und ist auch sonst nicht ersichtlich
(vgl. Berufungsbeilage 9). Es ist daher von einem Versehen in der Beziffe-
rung auszugehen. Wohnkostenanteile für die Kinder sind dem Beklagten
nicht in Abzug zu bringen (vgl. auch Berufungsantwort S. 13 f.). Der Be-
klagte macht dies für den Fall, dass die Obhut bei der Klägerin bleiben
sollte, auch nicht geltend (Berufung S. 13). Die Klägerin bestreitet denn
auch nicht die Höhe des betreibungsrechtlichen Existenzminimums des Be-
klagten von Fr. 2'355.00 (s. oben E. 5.7.2.2). Wenn – wie vorliegend – aus-
reichende Mittel vorhanden sind, um auf das familienrechtliche Existenzmi-
nimum abzustellen (vgl. oben E. 5.2.1), können auch die Steuern
(Fr. 250.00), Krankenkassenprämien VVG (Fr. 80.00) und die selbstgetra-
genen Krankheitskosten berücksichtigt werden. Zutreffend ist jedoch die
Ausführung der Klägerin, wonach die Kosten für das Fitnesscenter von mo-
natlich Fr. 25.00 nicht zum Bedarf des Beklagten gehören (vgl. oben
- 29 -
E. 5.7.2.2). Die selbstgetragenen Krankheitskosten betragen somit noch
Fr. 63.00 im Monat. Das familienrechtliche Existenzminimum des Beklag-
ten beträgt also Fr. 2'748.00.
5.8.
5.8.1.
Beim Bedarf der beiden Kinder ging die Vorinstanz von einem Grundbetrag
von Fr. 600.00 (C.) bzw. Fr. 400.00 (D.) aus. Für jedes der Kinder wurde
ein Wohnkostenanteil von Fr. 250.00 angenommen. Weiter berücksichtigte
die Vorinstanz je Krankenkassenprämien KVG von Fr. 98.00 abzüglich Prä-
mienverbilligung von Fr. 83.00 pro Kind. Dazu kamen Fremdbetreuungs-
kosten von Fr. 100.00 (angefochtener Entscheid E. 7.4.4). In Erweiterung
zum familienrechtlichen Existenzminimum rechnete die Vorinstanz den bei-
den Kindern Fr. 62.00 (C.) bzw. Fr. 27.00 (D.) an Krankenkassenprämien
VVG an (angefochtener Entscheid E. 7.6.4).
5.8.2.
Während der Beklagte sich auf den Standpunkt stellt, dass bei den Kindern
keine Fremdbetreuungskosten zu berücksichtigen seien (Berufung S. 12),
führt die Klägerin aus, dass zwar keine Fremdbetreuungskosten mehr an-
fallen würden, jedoch monatliche Kosten von Fr. 350.00 für den Nachhilfe-
unterricht beider Kinder (je Fr. 175.00), womit deren Bedarf gegenüber den
Feststellungen im angefochtenen Entscheid um je Fr. 75.00 gestiegen sei
(Berufungsantwort S. 14).
5.8.3.
Da die Klägerin die Fremdbetreuungskosten von Fr. 100.00 pro Kind nicht
belegt hat und der Beklagte diese Kosten bestreitet, sind sie nicht zu be-
rücksichtigen. Die Klägerin macht aber glaubhaft, dass ab März 2022 tat-
sächlich Kosten von Fr. 350.00 pro Monat für den Nachhilfeunterricht bei-
der Kinder anfallen (Berufungsantwortbeilage 2).
In einer ersten Phase, vom 1. August 2021 bis zum 28. Februar 2022, ist
daher für die Unterhaltsberechnung von einem familienrechtlichen Exis-
tenzminimum von Fr. 927.00 (C.) bzw. Fr. 692.00 (D.) auszugehen.
In einer zweiten Phase, beginnend am 1. März 2022, erhöht sich das fami-
lienrechtliche Existenzminimum der Kinder – unter Hinzurechnung der Kos-
ten für den Nachhilfeunterricht – auf Fr. 1'102.00 (C.) bzw. Fr. 867.00 (D.).
5.9.
In der ersten Phase steht einem Einkommen von total Fr. 9'884.00
(Fr. 4'071.00 [Einkommen Beklagter] + Fr. 4'775.00 [Einkommen Klägerin]
+ Fr. 519.00 [Einkommen C.] + Fr. 519.00 [Einkommen D.]) ein Bedarf von
Fr. 8'036.40 (Fr. 3'669.40 [Bedarf Klägerin] + Fr. 2'748.00 [Bedarf Beklag-
ter] + Fr. 927.00 [Bedarf C.] + Fr. 692.00 [Bedarf D.]) gegenüber. Woraus
- 30 -
in dieser Phase ein Überschuss von Fr. 1'847.60 (Fr. 9'884.00 –
Fr. 8'036.40) resultiert.
In der zweiten Phase steht einem gleichbleibenden Einkommen ein Bedarf
von Fr. 8'386.40 (Fr. 3'669.40 [Bedarf Klägerin] + Fr. 2'748.00 [Bedarf Be-
klagter] + Fr. 1'102.00 [Bedarf C.] + Fr. 867.00 [Bedarf D.]) gegenüber. Der
Überschuss reduziert sich somit auf Fr. 1'497.60 (Fr. 9'884.00 –
Fr. 8'386.40).
6.
6.1.
Der Überschuss ist nach grossen und kleinen Köpfen zu verteilen (s. oben
E. 5.2.1). Nach dem Schulstufenmodell ist dem betreuenden Elternteil ab
der obligatorischen Schulpflicht des jüngsten Kindes eine Erwerbstätigkeit
von 50% zuzumuten (BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Die Klägerin ist laut Ar-
beitsvertrag zu 80% bei der E. angestellt. Dazu kommen die Reinigungsar-
beiten. Die Klägerin bemängelt nicht, dass die Vorinstanz ihr das volle Ein-
kommen aus ihrer Tätigkeit für die E. angerechnet und dieses nicht als (teil-
weise) überobligatorisch besonders berücksichtigt hat, als sie die Über-
schüsse verteilte. Demgegenüber ist das Einkommen aus der Reinigungs-
tätigkeit in jedem Fall als überobligatorische Arbeitsanstrengung zu qualifi-
zieren. Dass die Klägerin mehr leistet, als von ihr nebst der Kinderbetreu-
ung erwartet werden könnte, ist im Rahmen des in Unterhaltssachen weiten
Ermessens (vgl. BGE 134 III 577 E. 4) zu ihren Gunsten bei der Über-
schussverteilung zu berücksichtigen (s. sogleich).
In der ersten Phase ist für die beiden Kinder daher nach dem Prinzip der
grossen und kleinen Köpfe ein Betrag von Fr. 615.90 bzw. je Fr. 307.95
(Fr. 1'847.60 / 6 * 2) in Abzug zu bringen. Für die Parteien verbleibt damit
ein Betrag von Fr. 1'231.70 (Fr. 1'847.60 – Fr. 615.90). Der restliche Betrag
ist – in Abweichung vom Prinzip der Verteilung nach grossen und kleinen
Köpfen – zu 70% der Klägerin und zu 30% dem Kläger zuzuweisen. Der
Klägerin verbleibt somit ein Überschussanteil von Fr. 862.20 und dem Be-
klagten einer von Fr. 369.50.
In der zweiten Phase ist für die beiden Kinder ein Betrag von Fr. 499.20
bzw. je Fr. 249.60 (Fr. 1'497.60 / 6 * 2) in Abzug zu bringen. Für die Parteien
verbleibt damit ein Betrag von Fr. 998.40 (Fr. 1'497.60 – Fr. 499.20). Der
restliche Betrag ist der Klägerin mit Fr. 698.90 und dem Beklagten mit
Fr. 299.50 zuzuteilen.
6.2.
6.2.1.
In der ersten Phase beträgt der gebührende Unterhalt für C. Fr. 1'234.95
(familienrechtliches Existenzminimum Fr. 927.00 + Überschussanteil
- 31 -
Fr. 307.95) und für D. Fr. 999.95 (familienrechtliches Existenzminimum
Fr. 692.00 + Überschussanteil Fr. 307.95).
Dem unterhaltspflichtigen Beklagten verbleibt aus seinem Einkommen von
Fr. 4'071.00 nach Abzug des familienrechtlichen Existenzminimums von
Fr. 2'748.00 und des Überschussanteils von Fr. 369.50 ein Betrag von
Fr. 953.50, mit dem er sich anteilsmässig am Kinderunterhalt von C. mit
Fr. 526.80 und D. mit Fr. 426.70 zu beteiligen hat. Zudem hat er die von
ihm bezogenen IV-Kinderrenten von je Fr. 319.00 als Teil des Kinderunter-
halts an die Klägerin weiterzuleiten. Insgesamt hat der Beklagte der Kläge-
rin für die Zeit vom 1. August 2021 bis 28. Februar 2022 somit an den Kin-
derunterhalt von C. Fr. 845.80 und an jenen von D. Fr. 745.70 zu bezahlen.
6.2.2.
In der zweiten Phase beträgt der gebührende Unterhalt für C. Fr. 1'351.60
(familienrechtliches Existenzminimum Fr. 1'102.00 + Überschussanteil
Fr. 249.60) und für D. Fr. 1'116.60 (familienrechtliches Existenzminimum
Fr. 867.00 + Überschussanteil Fr. 249.60).
Dem unterhaltspflichtigen Beklagten verbleibt aus seinem Einkommen von
Fr. 4'071.00 nach Abzug des familienrechtlichen Existenzminimums von
Fr. 2'748.00 und des Überschussanteils von Fr. 299.50 ein Betrag von
Fr. 1'023.50, mit dem er sich anteilsmässig am Kinderunterhalt von C. mit
Fr. 560.45 und D. mit Fr. 462.90 zu beteiligen hat. Zudem hat er die von
ihm bezogenen IV-Kinderrenten von je Fr. 319.00 als Teil des Kinderunter-
halts an die Klägerin weiterzuleiten. Insgesamt hat der Beklagte der Kläge-
rin für die Zeit ab 1. März 2022 somit an den Kinderunterhalt von C.
Fr. 879.45 und an jenen von D. Fr. 781.90 zu bezahlen.
7.
Der Beklagte dringt mit seinen Begehren nicht durch. Die Berufung ist da-
her vollumfänglich abzuweisen. Von Amtes wegen ist der Unterhalt für die
Kinder C. und D. neu festzulegen.
8.
Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 (§ 11 Abs. 1 i.V.m. § 8
Abs. 1 VKD) wird ausgangsgemäss vollumfänglich dem Beklagten aufer-
legt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Beklagte ist zudem zu verpflichten, der Klä-
gerin ihre Parteikosten zu ersetzen. Diese werden ausgehend von einer
Grundentschädigung von Fr. 2'500.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT),
einem Abzug von 20% wegen fehlender Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT),
einem Rechtsmittelabzug von 25% (§ 8 AnwT), einem Zuschlag von 5% für
die Eingabe vom 17. Oktober 2022 (§ 6 Abs. 3 AnwT), Barauslagen von
Fr. 100.00 und 7.7% Mehrwertsteuer auf Fr. 1'824.00 festgesetzt.
- 32 -