Decision ID: c8d60ad8-9b65-4a8c-bcc1-02b033ea1d9e
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 und 19 S. 2)
"Es sei die Beklagte – unter Vorbehalt der Nachklage – zu verpflichten, der Klägerin USD 125'000.-- zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 7. März 2005, USD 125'000.-- zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 17. März 2005, USD 3'216.25 zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 2. April 2005, USD 500.-- zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 3. April 2005, USD 2'000.-- zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 9. Dezember 2005, USD 4'848.-- zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 6. März 2006, USD 1'000.-- zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 10. März 2006, USD 2'326.-- zuzüglich 5% Zins p.a. seit dem 10. November 2006 zu bezahlen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. den Weisungskosten zu Lasten der Beklagten."

Das Gericht zieht in Erwägung:
I. Parteien und Sachverhalt
1. Die Klägerin ist eine Gesellschaft inkorporiert nach US amerikanischem
Recht. Die Beklagte ist eine Einzelfirma, die seit dem 7. August 2006 im Handels-
register des Kantons Zürich eingetragen ist (act. 4/3-4).
2.1. Mit Kaufvertrag vom 16. März 2005 kaufte die Klägerin von der Beklagten zu
einem Kaufpreis von USD 250'000.-- den sogenannten "D._" vom Typ
D1._, eine aus weissem Marmor gearbeitete Skulptur. Gemäss Vertrag (act.
4/5) soll die Statue aus der späten ... bzw. frühen ... Zeit, ca. ... n. Chr. stammen.
Die Klägerin versuchte in der Folge, die Skulptur über das Auktionshaus E._
zu verkaufen. Anlässlich der dortigen Ausstellung sei jedoch deren antike Her-
kunft angezweifelt worden. Nachdem die Statue nicht verkauft werden konnte,
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liess die Klägerin diese zur Eruierung der Echtheit von F._, einem Wissen-
schaftler für Kunstkonservierung, untersuchen. Dieser kam in seinem Gutachten
vom 1. Februar 2006 zum Schluss, dass der D._ "unmöglich antik" sein kön-
ne und wahrscheinlich aus dem 19. Jahrhundert stamme (act. 1 S. 5-7; act. 4/9).
Hierauf verlangte die Klägerin mit E-Mail vom 2. Februar 2006 die Rückabwick-
lung der beidseitig erbrachten Leistungen (act. 1 S. 7; act. 4/10). Mit Schreiben ih-
res Rechtsvertreters vom 27. Juni 2006 forderte sie zudem die Bezahlung von
Schadenersatz und von entgangenem Gewinn (act. 1 S. 9; act. 4/19). Ein von der
Klägerin in der Folge in Auftrag gegebenes Gutachten von Dr. G._ vom 30.
Oktober 2006 kam ebenfalls zum Schluss, die Statue stamme nicht aus der spä-
ten ... bzw. frühen ... Zeit, sondern vermutlich aus dem 19. oder 20. Jahrhundert
(act. 1 S. 11 f.; act. 4/22 S. 13).
2.2. Die Beklagte vertritt, gestützt insbesondere auf die Expertenmeinungen von
Prof. Dr. B._ und Prof. Dr. H._, die Ansicht, bei der von ihr verkauften
Statue handle es sich wie von ihr angegeben um eine antike Skulptur (act. 12 S.
10 ff., 19 ff.). Entsprechend wehrt sie sich gegen ein Rückgängigmachen des
Kaufs (act. 12 S. 41).
II. Prozessuales
1. Prozessgeschichte
1.1. Am 18. Dezember 2006 reichte die Klägerin unter Beilage der Weisung vom
14. Dezember 2006 ihre Klage ein (act. 1 und 3). Sie leistete die ihr auferlegte
Prozesskaution für die Gerichtskosten und die Prozessentschädigung fristgemäss
(Prot. S. 2-4). Nach Eingang der Klageantwort vom 12. April 2007 (act. 12) fand
am 13. September 2007 eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung
statt, anlässlich welcher die Parteien vereinbarten, bis zum 15. Oktober 2007
aussergerichtliche Vergleichsgespräche zu führen, weshalb der Prozess solange
sistiert wurde (Prot. S. 6). Als diese Gespräche nicht zum Erfolg führten, wurde
das Verfahren mit Verfügung vom 8. Oktober 2007 schriftlich fortgesetzt (Prot. S.
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7). Mit ihrer Replik vom 21. Januar 2008 erklärte die Klägerin Prof. Dr. B._
den Streit, was mit Verfügung vom 22. Januar 2008 vorgemerkt worden ist (act.
19; Prot. S. 8). Die Duplik datiert vom 11. April 2008 (act. 24). Mit Verfügung vom
14. April 2008 wurde das Verfahren als geschlossen erklärt (Prot. S. 9).
1.2. Der Beweisauflagebeschluss erging am 5. Juni 2009, der Beweisabnahme-
beschluss am 13. April 2010 (act. 28 und 44). Mit Letzterem wurden den Parteien
als Gutachter die Professoren Dr. I._ und Dr. J._ vorgeschlagen. Die
Experteninstruktion an die Gutachter erfolgte mit Brief vom 22. Juli 2010 (act. 52).
Vom gleichen Tag datieren die internationalen Rechtshilfeersuchen für die Ein-
vernahmen von acht angerufenen Zeugen, davon zwei in ..., fünf in den USA so-
wie einer in ... (act. 55-56 sowie 58-63).
Mit Beschluss vom 19. Oktober 2010 wies das Gericht einen Antrag der Beklag-
ten auf ergänzende Befragung des Zeugen F._ ab (vgl. zum Hintergrund und
zur Begründung act. 71). Es erfolgte der Transport der zu begutachtenden Statue
aus den USA in die K._ [Sammlung in Europa] (Verfügung vom 28. Oktober
2010, Prot. S. 38 ff.).
1.3. Nach Eingang der Gutachten von Prof. Dr. I._ (= Gutachten I._)
sowie von Prof. Dr. J._ (= Gutachten J._) vom 9. März 2011 (act. 90/1
und 90/2) erhielten die Parteien Gelegenheit zu Ergänzungsfragen (Verfügung
vom 17. März 2011, Prot. S. 42). Mit Verfügung vom 6. April 2011 wurde der An-
trag der Klägerin auf Detaillierung der Gutachter-Rechnungen abgewiesen (vgl.
hierfür und für die Begründung act. 104). Während die Beklagte auf Ergänzungs-
fragen verzichtete (act. 106), stellte die Klägerin nicht nur eine Vielzahl solcher,
sondern gleichzeitig auch Verfahrensanträge (act. 110). Im Beschluss vom 18.
August 2011 setzte sich das Gericht einlässlich damit auseinander, wies die klä-
gerischen Anträge auf mündliche Ergänzungsbefragung der Gerichtsgutachter
ebenso ab wie den Antrag auf Oberexpertise und formulierte die aus seiner Sicht
zulässigen Ergänzungsfragen (vgl. auch für die Begründung act. 116). Die beiden
Ergänzungsgutachten datieren vom 15. September 2011 (act. 124 und 125).
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Am 12. Dezember 2011 fanden die fünf Zeugenbefragungen vor dem hiesigen
Gericht bzw. vor einer Gerichtsdelegation statt (Prot. S. 59 ff.). Bis dahin lagen
bereits die Protokolle von sieben rechtshilfeweise befragten Zeugen vor, es fehlte,
trotz ergangener Rüge bei den zuständigen Rechtshilfebehörden, noch die Aus-
sage der Zeugin L._. Auf Nachfrage verzichtete die Klägerin auf eine Befra-
gung der Zeugin L._ (Prot. S. 76).
Die unmittelbar nach durchgeführter Zeugenbefragung nochmals initiierten Ver-
gleichsgespräche führten, auch nach einer Bedenkfrist bis 23. Dezember 2011,
nicht zu einer Lösung. Den Parteien wurde daher mit Verfügung vom 16. Januar
2012 Frist zur abschliessenden Stellungnahme zum gesamten Beweisergebnis
angesetzt. Die Parteien äusserten sich mit Eingaben vom 27. Februar 2012 (act.
142 und 143). Je eine Kopie davon erhielt die jeweilige Gegenpartei mit Verfü-
gung vom 1. März 2012.
1.4. Der Prozess ist spruchreif.
2. Anwendbares Prozessrecht und Zuständigkeit
2.1. Am 1. Januar 2011 ist die schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten
dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Ab-
schluss vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach
dem neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht
erhalten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach
das frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend. Das
Rechtsmittel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des
Entscheides in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1
ZPO).
2.2. Die Klägerin hat ihren Sitz in den Vereinigten Staaten, die Beklagte in der
Schweiz (act. 4/3-4). Es liegt ein internationaler Sachverhalt vor. In Art. 1 Abs. 2
des anwendbaren Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht werden
völkerrechtliche Verträge vorbehalten. Unter diese Bestimmung fällt auch das
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Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gericht-
licher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano Übereinkommen
[LugÜ], SR 0.275.11).
Für die Schweiz ist am 1. Januar 2011 das revidierte LugÜ in Kraft getreten. Die
Zuständigkeitsvorschriften dieses Übereinkommens sind nur auf solche Klagen
anzuwenden, die erhoben wurden, nachdem dieses Übereinkommen im Ur-
sprungsstaat in Kraft getreten war (Art. 63 Abs. 1 LugÜ). Die vorliegende Klage
wurde eingeleitet, bevor das revidierte LugÜ in der Schweiz in Kraft getreten ist,
weshalb nachfolgend das alte Übereinkommen vom 16. September 1988 (aLugÜ)
massgebend ist.
Vorliegend geht es um eine Zivilsache und die Beklagte hat ihren Sitz in der
Schweiz, weshalb das Übereinkommen zur Anwendung gelangt (Art. 1 Abs. 1,
Art. 2 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 aLugÜ; Art. 20 IPRG). Gemäss Art. 2 Abs. 1
aLugÜ gilt daher für die Klage gegen die Beklagte die internationale Zuständigkeit
der Schweiz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich sodann nach IPRG. Ent-
sprechend Art. 112 Abs. 1 IPRG sind für Klagen aus Vertrag die schweizerischen
Gerichte am Wohnsitz des Beklagten zuständig. Die Beklagte hat ihren Sitz bzw.
ihre Niederlassung in ... (Art. 20 Abs. 1 lit. a und c IPRG). Es sind die Zürcher Ge-
richte örtlich zuständig, was von der Beklagten anerkannt wird (act. 12 S. 5).
2.3. Ist die Klägerin in einem ausländischen Register und die Beklagte in einem
schweizerischen Handelsregister eingetragen, so beurteilt sich die sachliche Zu-
ständigkeit nach § 63 Ziff. 1 GVG: Die Klägerin kann alsdann zwischen dem Be-
zirks- und dem Handelsgericht wählen (ZR 86 Nr. 95). Vorliegend ist die Klägerin
unbestrittenermassen in dem Handelsregister des Bundesstaates M1._ als
Firma eingetragen (act. 1 S. 3; act. 4/3). Die Klage bezieht sich auf ein Handels-
verhältnis und der Streitwert für die Berufung an das Bundesgericht ist erreicht.
Demgemäss ist das Handelsgericht des Kantons Zürich zur Beurteilung der vor-
liegenden Klage auch sachlich zuständig.
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III. Materielles
1. Anwendbares materielles Recht
Es bestimmt sich nach den einschlägigen Kollisionsregeln des IPRG. Gemäss Art.
1 Abs. 2 IPRG sind allerdings völkerrechtliche Verträge vorbehalten, worunter
auch das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den inter-
nationalen Warenkauf vom 11. April 1980 (CISG) fällt. Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a
CISG findet dieses auf Warenkäufe Anwendung, wenn die Parteien ihre Nieder-
lassung in verschiedenen Staaten haben und diese Staaten Vertragsstaaten sind
und keine der Ausnahmen gemäss Art. 2 CISG vorliegen. Mitgliedstaaten des
Übereinkommens sind sowohl die Vereinigten Staaten von Amerika sowie auch
die Schweiz. Eine Ausnahme gemäss Art. 2 CISG liegt sodann nicht vor, weshalb
das Übereinkommen auf den vorliegend zur Diskussion stehenden Kaufvertrag
zur Anwendung kommt. Gemäss Art. 4 CISG regelt das Übereinkommen jedoch
ausschliesslich den Abschluss des Kaufvertrages und die aus ihm erwachsenden
Rechte und Pflichten des Verkäufers und des Käufers. Die Parteien stimmen der
Anwendbarkeit des CISG zu (act. 1 S. 5; act. 12 S. 5 f.).
2. Unumstrittener Sachverhalt
Einig sind sich die Parteien zunächst darüber, dass die Klägerin mit Kaufvertrag
vom 16. März 2005 die besagte Statue erwarb, und dass die Beklagte der Kläge-
rin die Herkunft aus der späten ... bzw. frühen ..., ca. ...-... n.Chr., unter Hinweis
auf das Gutachten von Prof. Dr. B._ vom 6. Februar 2006 (act.4/6), zugesi-
chert hat (act. 1 S. 5; act. 12 S. 6 und 12). Unbestritten ist sodann, dass die Sta-
tue ursprünglich aus der Sammlung von N1._ stammte, welcher diese 19jj
bei N2._ in ... erworben hatte (act. 12 S. 6). Im Jahr 20jj wurde der
D._torso sodann in einer Auktion der Galerie O._ in ... zum Verkauf an-
geboten, fand jedoch keinen Erwerber (act. 12 S. 6; act. 19 S. 5). Nach dem Kauf
der Statue durch die Klägerin gab diese sie zur Ausstellung beim Auktionshaus
E._ in M._ für die Auktion vom tt.mm.20jj, wo sie im Katalog auf einen
Wert von USD 300'000 bis 500'000 geschätzt wurde, in der Folge aber nicht ver-
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kauft werden konnte (act. 1 S. 6; act. 4/7). Sodann gab die Klägerin die erwähnten
Gutachten von F._ und Dr. G._ (act. 4/9, 22) in Auftrag und die Beklagte
zusätzlich dasjenige von Prof. Dr. H._ vom Institut ... (act. 12 S. 19 f.; act.
13/22; act. 19 S. 10). Betreffend die Beschaffenheit des Torsos ist unstrittig, dass
dieser aus ...-Marmor geschaffen ist (act. 19 S. 16; act. 24 S. 35).
3. Parteistandpunkte
3.1. Vorbemerkung
Die wesentliche umstrittene Frage ist die nach der Echtheit des D._-Torsos
bzw. genauer, ob dieser tatsächlich aus der späten ... bzw. frühen ... Zeit, ca. ...-
... n.Chr., stammt.
Beide Parteien stützten ihre Argumente auf Privatgutachten. Diese sind daher zu-
sammengefasst wiederzugeben.
Gemäss Klägerin kann die Statue laut den Untersuchungen von F._ nicht
von der Insel P._ stammen. P._ sei indes der einzige bekannte griechi-
sche und römische Abbauort von ...-Marmorvorkommen für die Erstellung von
Skulpturen wie derjenigen des D._s. Da nun aber sämtliche bisher bekann-
ten antiken ...-Marmorskulpturen von der Insel P._ stammten und diese
Quelle für den vorliegenden Torso ausgeschlossen werden könne, sei dies ein
fast unumstösslicher Beweis für eine Fälschung (act. 19 S. 16).
3.2. Zu den einzelnen Privatgutachten bzw. Meinungen zum Torso:
3.2.1. Gutachten Prof. Dr. B._ vom 6. Februar 2005
B._ kommt in seiner archäologisch-kunsthistorischen Untersuchung des
D._-Torsos zum Schluss, dieser sei zweifellos antiken Ursprungs: "Die Be-
handlung der Oberfläche, die Art der Muskelbegrenzung bei Brustmuskeln und
Leistenlinie, die andeutende Art der Brustwarzen und die einfache kreisförmige
Angabe des Bauchnabels finden sich ähnlich bei Arbeiten des .... Jahrhunderts
nach Chr., die Statue dürfte in spät...-.. Zeit (...-... n.Chr.) entstanden sein." Mate-
rialprüfungen nahm B._ keine vor; er traf jedoch optische Feststellungen zu
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Patina und Sinter auf Bruchflächen und Bohrlinien. Im Wesentlichen fokussierte er
auf die Art der Bearbeitung, die Figurenhaltung sowie gewisse Typizitäten der
Darstellung. Dies setzte er in Zusammenhang zu Arbeitsweisen in spät...-... Zeit
(act. 4/6).
Die Beklagte gesteht ein, sich bei ihrer Zusicherung der Echtheit des Torsos auf
eben dieses Gutachten von B._ bezogen zu haben. B._ sei ein ausge-
wiesener und hochkarätiger Experte auf dem Gebiet der Archäologie der klassi-
schen Antike (act. 12 S. 10). In seinem Gutachten lege er dar, dass der Torso zur
Gruppe der sog. "D1._" gehöre, die auf ein verlorenes Original zurückgehe
und dieses recht frei interpretiere.
3.2.2. Bemerkung N3._s anlässlich der Ausstellung bei E._
Die Klägerin weist darauf hin, sie habe den D._ am tt.mm.20jj dem Auktions-
haus E._ in M._ für die Auktion vom tt.mm.20jj gegeben. Dort habe sie
zu einem Wert von USD 300'000 bis USD 500'000 in den Katalog Eingang gefun-
den. Während der Ausstellung des D._s bei E._ sei die Klägerin von
Herrn N3._ von E._ darüber informiert worden, dass die antike Herkunft
angezweifelt werde. An der Auktion vom tt.mm.20jj sei der Torso nicht verkauft
worden, da keine Gebote vorgelegen seien (act. 1 S. 6).
3.2.3. Gutachten F._ vom 1. Februar 2006
a) Die Klägerin will mit F._ einen bekannten Wissenschafter für Kunstkon-
servierung aus M._ mit der Begutachtung beauftragt haben. Er habe eine
technische Untersuchung und eine wissenschaftliche Analyse durchgeführt. Der
D._ sei von F._ bei E._ besichtigt und dann eingehend und im De-
tail am 22. Dezember 2006 in den Örtlichkeiten der A._ untersucht worden.
F._ sei dabei zum Schluss gekommen, dass der D._ unmöglich antik
sein könne und wahrscheinlich aus dem 19. Jahrhundert stamme (act. 1 S. 7).
In seinem Gutachten weist F._ zunächst darauf hin, während der römischen
Periode sei mit weissem Dolomitmarmor von der Insel P._ für die Herstellung
von Skulpturen gehandelt worden. In neuerer Zeit seien auch in Spanien und den
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... gewisse Vorkommen solchen Marmors entdeckt worden. Bis heute seien aller-
dings keine römische Skulpturen aus Dolomitmarmor bekannt, die nicht von der
Insel P._ herstammen. Bei der Untersuchung des vorliegenden Torsos habe
sich jedoch gezeigt, dass dieser andere isotopische Werte aufzeige, als es bei ...
Marmor [aus P._] der Fall sei. Auch würden die Ergebnisse nicht zu anderen
europäischen Quellen passen. Am nahesten kämen die Resultate einem Abbau-
gebiet in den französische ... bei S._ Allerdings lasse sich die genaue Her-
kunft des vorliegenden Steins nicht genau angeben. Fest stehe jedoch, dass sich
der D._ von anderen römischen Statuen aus Dolomitmarmor unterscheide
(act. 4/9 S. 2).
F._ führt sodann aus, die Analysen hätten gezeigt, dass an verschiedenen
Stellen auf dem Torso Rückstände von Gips und pulverisiertem Kalk-Marmor vor-
handen seien. In dieser Form sei dies bei Statuen, welche vergraben gewesen
seien, nicht der Fall. Die dünnen Gipsablagerungen seien vielmehr ein typisches
Resultat von Luftverschmutzung. Die Kalzitrückstände könnten aber auch aus ei-
ner Oberflächenbehandlung, vielleicht mit einer Politur, resultieren (act. 4/9 S. 1
f.).
In einer Probe aus der Nacken-Region seien im Weiteren Spuren von Portland-
Zement entdeckt worden. Dabei handle es sich um ein Industrieprodukt aus dem
19. Jahrhundert. Dessen verdünnte Konzentration unter weiteren Mineralien lasse
vermuten, dass dieser nicht zu Reparaturzwecken verwendet wurde, sondern um
auf künstliche Weise natürliche Mineralablagerungen zu simulieren (act. 4/9 S. 2).
Die Oberfläche des Torsos zeige sodann keine Spuren, wie sie bei Statuen auf-
träten, welche in der Erde ruhten. Ebenso seien keine Flechten oder Mikroorga-
nismen auf dem Torso feststellbar gewesen, wie es sonst bei antikem Marmor üb-
lich sei (act. 4/9 S. 1 f.).
b) Die Beklagte weist darauf hin, F._ sei kein Archäologe, sondern ein –
gemäss Angaben der Klägerin – Wissenschafter für Kunstkonservierung. Sein
Gutachten bzw. seine Schlüsse aus den von ihm erstellten Spektren würden in
keinster Weise wissenschaftlich anerkannten Standards entsprechen, sondern
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mehrheitlich Vermutungen darstellen und teilweise sogar offensichtliche Fehler
enthalten (act. 12 S. 18).
3.2.4. Gutachten Prof. Dr. H._
a) vom 8. Mai 2006 (act. 13/22)
Der von der Beklagten beauftragte Gutachter H._ untersuchte den Torso
nicht selbst, sondern äusserte sich vielmehr zur Methodik des Gutachters
F._, dem er ein unübliches und nicht dem aktuellen Stand von Wissenschaft
und Technik entsprechendes Vorgehen vorwirft. Generell würden von F._
aus seinen Untersuchungsergebnissen nur Vermutungen abgeleitet, welche zwar
möglichen Tatsachen entsprechen, aber ebenso gegenteilig ausgelegt werden
könnten. Stichhaltige analytische Daten würden fehlen. Somit könne die Herkunft
des Torsos weder aufgrund der vorliegenden Materialkriterien noch aufgrund ihrer
Interpretation abgeleitet werden. Daher sei auch die Annahme einer möglichen
Kopie aus dem 19. Jahrhundert äusserst fragwürdig. Um die Herkunft der Mar-
morstatue mit einer gewissen Sicherheit ableiten zu können, sollte eine umfas-
sende multivariate mineralogische, chemische und isotopenchemische Analytik
mit adäquaten Methoden durchgeführt werden (act. 13/22 S. 4 f.).
Sodann führt H._ aus, der Annahme F._s betreffend die Marmorher-
kunft während der Römerzeit könne nicht ohne Weiteres gefolgt werden. Diese
Frage sei in archäologischen Kreisen umstritten. Dolomitmarmorbrüche sowie ...-
reiche Kalkmarmorbrüche, die in der Antike abgebaut worden seien, seien aus
dem westanatolischen Küstenbereich bekannt. Unklar sei der Abbaubeginn der
Dolomitmarmorbrüche Nordgriechenlands nördlich von Kavala und in der Umge-
bung von Drama. Die Dolomitmarmorbrüche der Region ... in den ... seien mög-
licherweise schon zu römischer Zeit ausgebeutet worden.
Die Interpretation F._s, die vorliegenden Isotopenwerte könnten auf Marmor
aus den Brüchen beim ... S._ schliessen lassen, scheine aufgrund der Pet-
rographie dieser "leicht bläulichen" Marmore (Handelsbezeichnung "...") sehr
fraglich. Die Kohlen- und Sauerstoffisotopencharakteristik von Kalzit- und Dolo-
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mitmarmoren habe sich vor ca. zwei Jahrzehnten als Diskriminationsmethode für
archäologische Objekte zur Herkunftsbestimmung angebahnt. Die daraus gewon-
nenen Untersuchungsergebnisse dürften indes nicht als alleiniges Kriterium bei
der Herkunftsbestimmung betrachtet werden. Dies nicht wegen analytischer Feh-
ler der Methode, sondern weil die Bandbreiten der Daten schon innerhalb Meter
grosser Blöcke und noch stärker innerhalb eines Steinbruchareals variieren könn-
ten. In jedem Fall müssten derartige Daten in einer multivariaten Herkunftsanaly-
se zusammen mit Mineral- und Gesteinschemie sowie mit den Gefügen der Mar-
more interpretiert werden (act. 13/22 S. 3 f.).
Die Gipsanflüge an der Oberfläche des Torsos müssten sodann nicht zwangsläu-
fig das Resultat einer rezenten Luftverschmutzung sein. Derartige Gipsanflüge
wären meist durch einen Feinstanteil von Russ grau bis schwarz gefärbt. Archäo-
logische Objekte, welche nahe oder unmittelbar direkt an Meeresküsten an der
Oberfläche liegen, würden kontinuierlich durch Meerwasseranteile in der Luft infil-
triert. Durch Sonneneinstrahlung und Verdunstung würden je nach Ausfällungs-
prozessen submikroskopisch feinster ... [Marmor], Kalzit und Gips an Oberflächen
ausgeschieden.
Da der Torso bis auf eine gewisse gelbliche Patina einen sehr reinen Oberflä-
chencharakter aufweise, könnten die gefundenen feinsten weissen Kalzitaggrega-
te sowohl einem Poliermittel entstammen als auch als natürliches Ablagerungs-
produkt gedeutet werden. Dies könnte beispielsweise mit Kohlen- und Sauerstof-
fisotopenbestimmungen nachgewiesen werden.
Dass der Torso weder Bodenreste aus einer früheren Ausgrabung noch biologi-
sche Reste wie Flechten oder Algen aufweise, sei entweder auf das Ergebnis ei-
ner gründlichen Reinigung oder auf ein natürliches Fehlen zurückzuführen.
Die entdeckten Zementreste an der Oberfläche und an Bruchstellen der Arme und
des Nackens könnten nur schwerlich als bewusste Fälschungsprodukte (Imitatio-
nen gesinterter Bodenreste) interpretiert werden. Zunächst sollte allerdings ihr
echter mineralogischer Charakter als hydratisierte Klinkerminerale nachgewiesen
werden (act. 13/22 S. 4).
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b) Diverse Zusatzangaben H._s von Januar 2007 (act. 13/32-37)
In seiner Stellungnahme vom 18. Januar 2007 (act. 13/32) präzisierte H._
seine früheren Angaben unter Bezugnahme auf weitere Untersuchungen (act.
13/33-37) wie folgt:
Aufgrund der gesteinskundlichen Eigenschaften des Dolomitmarmors des
D._ Torsos sowie der Kohlenstoff- und Sauerstoffisotopen erscheine eine
Herkunft des Marmors aus den Brüchen von R._ (...) in den ... am wahr-
scheinlichsten. Die Aussage F._s, P._ sei einzige Abbaustelle für Dolo-
mitmarmor in römischer Zeit gewesen, sei falsch.
Der feinkörnige Kalzit auf der Oberfläche des Dolomitmarmor-Torsos sei eher als
ein natürliches Produkt einer "Entdolomitisierung" zu deuten und nicht als ein
"künstliches Phänomen". Gips dürfte durch eine Reaktion zwischen Kalzium und
SO2 aus der Luftfeuchtigkeit während der "Entdolomitisierung" entstanden sein.
Bei dem in der Nackenbruchfläche des Torsos gefundenen Zement könnte es
sich sodann um Reste eines römischen Zementmörtels handeln. Durch Hydrati-
sierung eines "römischen Puzzolanklinkers" könnten ebenfalls über den Weg gel-
artiger Zustände harte Mineralaggregate von hydratisierten Kalziumsilkaten CSH
und Kalziumaluminaten gebildet werden.
Die visuellen Beobachtungen und Beschreibungen F._s würden sich auf rein
natürliche Erscheinungen an der Oberfläche des Torsos beziehen, welche auf die
ursprüngliche Zusammensetzung und das Gefüge des Dolomitmarmors zurückzu-
führen seien und keinerlei Aussagen über eine mögliche Fälschung erlauben
würden. Das verschiedenartige Leuchten von Marmoroberflächen unter Fluores-
zenzlicht sei von sehr unterschiedlichen und wissenschaftlich nicht erfassbaren
Parametern abhängig und daher nicht als verbindliche diagnostische Methode
brauchbar (act. 13/32).
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3.2.5. Gutachten Dr. G._
Die Klägerin verweist auf ein von ihr an G._ in Auftrag gegebenes Gutachten
vom 30. Oktober 2006 (act. 1 S. 11 f.). Die Beauftragte kommt darin zum Schluss,
der D._-Torso stamme vermutlich aus dem 19. oder 20. Jahrhundert. Die Er-
scheinung des Torsos unter dem Mikroskop stimme nicht überein mit der Er-
scheinung von antiken Marmorobjekten. Es scheine vielmehr, dass sich der Torso
für eine gewisse Zeit an freier Luft befunden habe, wobei jedoch keine massgebli-
chen Wettereinflüsse erkennbar seien, welche darauf schliessen liessen, dass
sich dieser über lange Zeit im Freien befunden habe. Die Kristallstruktur des
Marmors erscheine intakt, weshalb davon auszugehen sei, dass der Torso nur für
eine begrenzte Zeit der Atmosphäre ausgesetzt gewesen sei. Im Weiteren vertrat
G._ die Ansicht, die Authentizität des Torsos lasse sich nicht mit gesteins-
kundlichen oder chemischen Analysen des Steins belegen (act. 4/22 S. 2, 12).
Zu diesem Gutachten nahmen zunächst B._ mit Schreiben vom 17. Januar
2007 (act. 13/29) und sodann H._ mit zwei Schreiben vom 20. Januar 2007
(act. 13/30-31) kritisch Stellung. Diese Stellungnahmen wiederum wurden von der
Klägerin F._ zur Prüfung überreicht, welcher diese mit zwei Schreiben vom
15. Juli 2007 kommentierte (act. 20/8-9).
4. Rechtliches
4.1. Ansprüche der Klägerin
Die Klägerin macht geltend, sie habe – ausgehend vom Kaufvertrag vom 16. März
2005 (act. 4/5) und der von der Beklagten abgegebenen Garantie betreffend den
Zeitpunkt der Herstellung des D._ – aufgrund einer wesentlichen Vertrags-
verletzung einen Anspruch auf Vertragsaufhebung und auf Schadenersatz ge-
mäss Art. 45 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 74 CISG und Art. 49 Abs. 1 lit. a CISG (act. 1
S. 10 f.).
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4.2. Anspruch auf Vertragsaufhebung
4.2.1. Echtheitsgarantie
Die Beklagte gab im Kaufvertrag vom 16. März 2005 (act. 4/5) unbestrittenermas-
sen eine Zusicherung dafür ab, dass der Torso aus der späten ... bzw. frühen ...
Zeit, ca. ...-... n.Chr. stammt (act. 1 S. 11; act. 12 S. 34). Konkret lautet die mit
"Expertise" übertitelte Vertragspassage:
"The torso has been profoundly studied by the noted scholar Professor Dr.
B._, recently retired Director of the ..., ..., and his 3-page signed expertise
dated 6th February 2005 concludes the dating and doubtless authenticity of this
piece (copy of the expertise attached)."
Die Zusicherung einer "doubtless authenticity" im Kaufvertrag bezog sich somit
unmissverständlich auf die Einschätzung von B._. Seine Expertise äussert
sich zur Datierung und zweifelsfreien Authentizität des Torsos. Und tatsächlich
datierte B._ den Torso im erwähnten Sinn und erklärte: "Es besteht kein
Zweifel am antiken Ursprung des Werks" (act. 4/6 S. 1). Damit war aber auch für
die Klägerin klar, dass dieser Experte, auf dessen Meinung sich wiederum die
Beklagte stützte, keinen Zweifel an der Echtheit hegte.
Die Beklagte hat wohl den Beweis - zum Beweismass später 4.3.2. - zu führen,
dass die Statue im .... Jahrhundert n.Chr. hergestellt worden war, nicht aber - was
bei solchen Skulpturen ein Ding der Unmöglichkeit wäre -, dass dem ohne Zweifel
so sei.
4.2.2. Vertragsverletzung / Wesentlichkeit / Mangelverdacht
Gemäss Art. 35 Abs. 1 CISG hat der Verkäufer Ware zu liefern, die in Menge,
Qualität und Art sowie hinsichtlich Verpackung oder Behältnis den Anforderungen
des Vertrages entspricht. Erfüllt der Verkäufer diese Pflicht nicht, so liegt eine
Vertragsverletzung vor. Gemäss Art. 25 CISG ist eine Vertragsverletzung wesent-
lich, wenn sie für die andere Partei solche Nachteile zur Folge hat, dass ihr im
Wesentlichen entgeht, was sie nach dem Vertrag hätte erwarten dürfen, es sei
- 16 -
denn, dass die vertragsbrüchige Partei diese Folge nicht vorausgesehen hat.
Während eine einfache Vertragsverletzung immerhin Schadenersatzansprüche
auslöst, ist für die Aufhebung des Vertrages eine wesentliche Vertragsverletzung
Voraussetzung (Art. 46 Abs. 2, Art. 49 und Art. 74 CISG; Heinrich Honsell,
Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 7. Aufl., Zürich 2003, S.
140).
Wie die Klägerin zutreffend ausführt, durfte sie aufgrund der ausdrücklichen Ver-
einbarung davon ausgehen, dass der D._ aus der späten ... bzw. frühen ...
Zeit, ca. ...-... n.Chr. stammt. Würde es sich bei dem Torso nun aber um ein
Kunstwerk aus dem 19. oder 20. Jahrhundert handeln, so würde der Klägerin im
Wesentlichen entgehen, was sie gemäss Vertrag erwarten durfte. Eine solche
Vertragsverletzung wäre mithin als wesentliche im Sinne von Art. 25 CISG einzu-
stufen. Die Beklagte wendet dagegen lediglich ein, der verkaufte Torso stamme
tatsächlich aus der angegebenen Periode, weshalb eine Vertragsverletzung nicht
vorliege (act. 12 S. 37).
Die Klägerin führt sodann - unter Berufung auf eine publizierte Meinung - aus, be-
reits der Verdacht auf Unechtheit, welcher sich auf eine anerkannte Expertise
stütze, stelle eine Vertragsverletzung dar. Denn ein solcher Verdacht beeinflusse
den Wert und die Verkaufsmöglichkeiten negativ und stelle somit einen Fehler
des Kunstwerkes dar. Die Klägerin erachtete es in beweisrechtlicher Hinsicht
nicht einmal als notwendig, eine gerichtliche Expertise einzuholen. Denn selbst
wenn sich aufgrund einer solchen der Torso möglicherweise als echt antik her-
ausstellen sollte, liege bereits eine Vertragsverletzung vor wegen der zwei vorlie-
genden negativen Expertisen, der für den Kunsthandel nicht bestimmten
Echtheitsgarantie, des Mangels der Expertise von Prof. Dr. B._, des in die-
sem Zusammenhang eingetretenen Wertverlusts des Torsos und des Handelns
der Beklagten gegen Treu und Glauben (act. 1 S. 12; act. 19 S. 26, 36). Im Weite-
ren sei auch anlässlich der Ausstellung bei E._ der Verdacht auf Unechtheit
entstanden (act. 1 S. 6).
Eine so definierte, gleichsam auf Unechtheitsverdacht basierende Vertragsverlet-
zung kann nicht im Ernst postuliert werden. Was den reklamierten, angeblich
- 17 -
deshalb eingetretenen Wertverlust anbelangt, ist vorab zu konstatieren, dass die
hierzu führenden beiden auf Unechtheit schlussfolgernden Privatexpertisen von
der Klägerin selbst eingeholt worden waren. Weshalb sie oder gar eine noch nicht
einmal schriftlich dokumentierte Bemerkung eines Auktionators (N3._ in
M._) bereits "anerkannte Expertisen" in Sinne der zitierten Meinung sein sol-
len (act. 1 S. 12 Rz 33), ist nicht ersichtlich und auch nicht nachvollziehbar. Dies
umso mehr, als sich die Klägerin hinsichtlich der Kriterien für die Annahme eines
"Anerkanntseins" einer Experteneinschätzung in den (welchen ?) massgeblichen
Kreisen ausschweigt. Bekanntlich liegen aber sowieso seitens der Beklagten
ebenfalls Privatexpertisen vor, die jenen der Klägerin widersprechen. Also hatte
man es bestenfalls vorprozessual mit einem Expertenstreit zu tun und konnten zu-
folge divergierender Experteneinschätzungen schon deshalb keine "anerkannten"
solche vorgelegen haben. Hinzu kommt, dass es der Klägerin frei stand, ihre ein-
geholten kritischen Privatexpertisen publik zu machen oder es sein zu lassen.
Entschied sie sich für ersteres, nahm sie Publizität und damit einen möglichen
Wertverlust wegen einer Verdachtslage in Kauf. Die Konsequenz kann aber ge-
genüber der ursprünglichen Verkäuferin prozessual nur die Abklärung der Echt-
heit sein. Eine Vertragsverletzung der Verkäuferin liegt nicht bereits deshalb vor,
weil ein Experte Zweifel an der Echtheit der Kaufsache äusserte.
Sodann macht die Klägerin geltend, die Expertise B._, auf welche sich der
Kaufvertrag beziehe, sei einerseits nicht als solche betitelt und andererseits nicht
im Hinblick auf konkrete Verkaufsverhandlungen geschrieben worden und damit
mangelhaft (act. 19 S. 13). Nun aber betrachtet selbst der Gutachter das Ergebnis
seiner Untersuchung als Expertise, und er stand in der Folge zu dieser, wie sich
aus seinem E-Mail an N4._ ergibt (act. 4/13). Die Frage, ob die Expertise
hinsichtlich konkreter Verkaufsverhandlungen erstellt worden war, ist dabei irrele-
vant, denn solches wurde im Kaufvertrag nicht zugesichert. Dort wird lediglich auf
die von B._ erstellte Expertise verwiesen, welche die Datierung in die er-
wähnte Periode ...-... n.Chr. bestätige (act. 4/5). Also kann nicht gesagt werden,
die Zusicherung im Vertrag mit Bezugnahme auf die Expertise B._ sei schon
deshalb mangelhaft.
- 18 -
Die Klägerin wirft der Beklagten schliesslich vor, sie habe bei den Vertragsver-
handlungen gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen, indem sie
nicht darüber informiert habe, dass die Statue aus der für impressionistische
Kunst bekannten Sammlung von N1._ stammte, dass sie bereits im Dezem-
ber 2004 bei einer Auktion der Galerie O._ in ... zum Verkauf angeboten und
nicht verkauft worden war, dass die im Katalog der Galerie O._ erfolgte Ver-
ortung des Torsos gemäss Einschätzung von B._ "hanebüchen" gewesen sei
und deshalb sein Interesse an einer Begutachtung geweckt habe und dass
schliesslich die Expertise von B._ nicht für die Zwecke eines Verkaufs erstellt
worden sei (act. 19 S. 31). Letzteres wurde bereits als hier irrelevant verworfen.
Inwiefern die anderen Umstände wofür relevant sein sollen, ist weder ersichtlich
noch plausibel begründet worden. Aus diesen Tatsachen kann, selbst wenn sie
sich sämtlich als zutreffend erwiesen, nicht auf die Unechtheit des Torsos ge-
schlossen werden. Sie vermögen aber auch nicht einen Verdacht darauf zu stüt-
zen, zumal B._ bekannte Einschätzung dagegen stand.
Ergibt sich jedoch nachfolgend, dass der Torso nicht aus der späten ... bzw. frü-
hen ... Zeit, ca. ...-... n.Chr., stammt, läge eine wesentliche Vertragsverletzung
vor. Diese würde den Käufer – unter den noch zu prüfenden formellen Vorausset-
zungen – berechtigen, die Vertragsaufhebung zu verlangen (Art. 45 Abs. 1 lit. a,
Art. 49 Abs. 1 lit. a CISG).
4.2.3. Voraussehbarkeit des eingetretenen Nachteils
Die Klägerin macht umfassende Ausführungen zu der hinsichtlich einer Haftung in
Art. 25 CISG geforderten Vorhersehbarkeit für die vertragsbrüchige Partei (act. 1
S. 14 f.). Im Vertrag zwischen den Parteien wurde explizit festgehalten, der Torso
habe aus der späten ... bzw. frühen ... Periode, ca. ...-... n.Chr., zu stammen.
Diese Eigenschaft des Kaufgegenstandes wurde als essentiell für den Käufer zu-
gesichert. In einem solchen Fall kommt die Vorhersehbarkeitsregel nicht zum
Tragen. Bei eindeutigen Abmachungen kann nämlich die vertragsbrüchige Partei
der anderen nicht entgegenhalten, sie habe einen Nachteil für diese nicht voraus-
gesehen bzw. nicht voraussehen können (Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar
zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, CISG, 5. Aufl., München 2008, Art. 25 N 12).
- 19 -
4.2.4. Untersuchungs- und Rügefrist (Art. 38-39 CISG)
a) Wie gezeigt, steht vorliegend ein nur mit wissenschaftlicher Akribie feststell-
barer und somit jedenfalls versteckter Mangel im Streit. In einem solchen Fall
bringt eine Untersuchung den Mangel nicht zum Vorschein, dies selbst dann
nicht, wenn – wie die Beklagte ausführt – der Käufer sachkundig sein sollte (act.
12 S. 38). Es ist demnach nicht danach zu fragen, ob die Ware rechtzeitig im Sin-
ne von Art. 38 CISG untersucht worden ist, sondern danach, ob die Klägerin den
anhand der erstellten Gutachten offengelegten allfälligen Mangel rechtzeitig ge-
rügt hat (Art. 39 CISG). Gemäss letztgenannter Bestimmung verliert der Käufer
sein Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn er sie
dem Verkäufer nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach dem Zeitpunkt, in
dem er sie festgestellt hat oder hätte feststellen müssen, anzeigt und dabei die Art
der Vertragswidrigkeit genau bezeichnet (Abs. 1). Der Verkäufer verliert sodann in
jedem Fall das Recht, sich auf die Vertragswidrigkeit der Ware zu berufen, wenn
er sie nicht spätestens innerhalb von zwei Jahren, nachdem ihm die Ware tat-
sächlich übergeben worden ist, dem Verkäufer anzeigt, es sei denn, dass diese
Frist mit einer vertraglichen Garantiefrist unvereinbar ist (Abs. 2).
b) Die Klägerin führt aus, sie sei erstmals aufgrund der Äusserungen von
N3._ an der Ausstellung bei E._ in M._ auf die möglicherweise
nicht antike Herkunft des Torsos aufmerksam gemacht worden. Dies habe bei ihr
Zweifel aufkommen lassen. Daher habe sie sich entschlossen, ein Gutachten ein-
zuholen. Mit der Gutachtenserstellung habe sie den erfahrenen Spezialisten
F._ beauftragt. Dieser habe dafür mehrere Wochen benötigt. Am 1. Februar
2006 habe sie das Gutachten erhalten und am 2. Februar 2006 das Ergebnis der
Beklagten mitgeteilt. Gleichzeitig habe sie die Rückabwicklung der beidseitig er-
brachten Leistungen verlangt. Die Zweijahresfrist von Art. 39 Abs. 1 CISG sei
ebenfalls eingehalten worden (act. 1 S. 19).
Letzteres – die Einhaltung der Zweijahresfrist – wird von der Beklagten anerkannt
(act. 12 S. 40). Im Übrigen bestreitet aber die Beklagte die geltend gemachten
Äusserungen N3._s und auch, dass diese bei der Klägerin Zweifel an der
Herkunft hätten aufkommen lassen (act. 12 S. 39).
- 20 -
Folgt man der Beklagten, so hat die Klägerin aus den Angaben N3._s nichts
betreffend die Unechtheit des Torsos ableiten können. Auf die Frage der Recht-
zeitigkeit der Mängelrüge kann also dieses Gespräch keinen Einfluss haben. So-
dann gibt die Beklagte an, die Klägerin habe schon vor dem Gutachten F._
weitere Gutachten eingeholt, welche jedoch die römische Herkunft des Torsos
nicht in Frage gestellt hätten (act. 12 S. 39). Solche Gutachten – sollten sie tat-
sächlich existieren – vermöchten demnach bei der Klägerin ebenfalls kein Wissen
dahingehend entstehen lassen, es handle sich (möglicherweise) um eine Fäl-
schung.
c) Indessen bestreitet die Beklagte auch, dass die Klägerin das Gutachten
F._ erst am 1. Februar 2006 erhalten habe. Demnach habe die Klägerin die
Frist gemäss Art. 39 Abs. 1 CISG, welche knapp zu bemessen sei, nicht gewahrt.
Unbestritten blieb die Tatsache, dass die Klägerin mit E-Mail vom 2. Februar 2006
Mängelrüge erhob (act. 12 S. 39 f.).
Da die Frist gemäss Art. 39 CISG "angemessen" bemessen werden muss, sind
die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. In der Lehre werden Fristen von
einer Woche bis zu einem Monat genannt (Heinrich Honsell, Kommentar zum UN-
Kaufrecht, Zürich 1996, Art. 39 N 21; Schlechtriem/Schwenzer, a.a.O., Art. 39 N
17). Vorliegend ist zu beachten, dass die in den betreffenden Gutachten um-
schriebenen Methoden zur Eruierung der Echtheit deutlich voneinander abwei-
chen und zudem einen erheblichen Komplexitätsgrad erreichen. Der Klägerin
musste daher eine sorgfältige Prüfung dieser Argumente zugestanden werden,
was einige Zeit in Anspruch nehmen konnte. Aus diesen Gründen erscheint es
angemessen, die Frist gemäss Art. 39 CISG vorliegend mit drei Wochen zu be-
messen.
Für die Frage der Zustellung der Rüge ist vom übereinstimmend behaupteten 2.
Februar 2006 zurückzurechnen. Erhielt die Klägerin innert der Frist von etwa ei-
nem Monat vor diesem Datum Kenntnis vom Ergebnis des Gutachtens, so wäre
ihre Rüge nicht verspätet.
- 21 -
d) Im vorliegenden Fall ist also nicht der Zeitpunkt der Mängelrüge umstritten,
sondern der Zeitpunkt, ab welchem die Klägerin den angeblichen Mangel kannte
bzw. erkennen konnte. Das Gutachten von F._ datiert vom 1. Februar 2006.
Dass dieses Gutachten nachdatiert worden wäre, wurde nicht geltend gemacht.
Sonstige Anhaltspunkte, die dafür sprechen würden, die Klägerin habe das Gut-
achten bereits vor dem 1. Februar 2006 erhalten, sind ebenfalls keine ersichtlich.
In einem solchen Fall kann nun nicht dem Käufer der volle Negativbeweis dahin-
gehend auferlegt werden, dass er die Mängel tatsächlich nicht schon früher kann-
te. Vielmehr obliegt es dem Verkäufer, also der Beklagten, darzulegen und zu
beweisen, dass die Klägerin über den Mangel schon zu einem früheren Zeitpunkt
Bescheid wusste. Für die Käuferin wäre ein solcher Beweis einer länger andau-
ernden Nichtkenntnis – wie jeder Negativbeweis – schwierig zu führen. Daher
reicht es aus, wenn sie – wie vorliegend – die tatsächlichen Umstände darlegt,
aus denen sich die behauptete Verdecktheit der Mängel ergibt (Tobias Malte Mül-
ler, Ausgewählte Fragen der Beweislastverteilung im UN-Kaufrecht im Lichte der
aktuellen Rechtsprechung, Köln 2005). Zu beweisen hat die Klägerin jedoch, dass
sie das Gutachten von F._ erst am 1. Februar 2006 erhalten hatte. Der Be-
klagten dagegen steht der Gegenbeweis offen, insbesondere, dass die Klägerin
von diesem bereits früher Kenntnis hatte.
e) Der Klägerin ist der Hauptbeweis, dass sie das Gutachten von F._ vom
1. Februar 2006 erst an diesem Datum erhalten hatte, gelungen.
Dies folgt bereits aus der Gutachtensdatierung per 1. Februar 2006 und dem Feh-
len von Anhaltpunkten für eine Falsch-, konkret: Nachdatierung (act. 4/9). Dass
auch notwendige Untersuchungen zu diesem Gutachten nur kurz zuvor, am 30.
Januar 2006 nachts, ergingen (vgl. act. 4/9, Analyse des Spektrums 24), stützt die
These. Dies gilt ebenso für den zeitaktuellen E-Mail-Verkehr zwischen N4._
und F._ bzw. ersterem und dem Protagonisten der Beklagten, Q._ (act.
4/10 und 11, 20/7, 37/1). Die von der Klägerin angerufenen Zeugen N4._ und
N5._ sind am Prozessausgang als Parteivertreter interessiert und daher mit
geringem Beweisgewicht. N5._ wusste nur vom Hören-Sagen, konkret von
N4._, über den Zeitpunkt des Erhalts des Gutachtens (act. 58/4 S. 7 f.).
- 22 -
N4._ bestätigte den Erhalt vom 2. Februar 2006 (act. 63/7 S. 5). F._ er-
klärte detailliert und überzeugend, dass er N4._ mündlich in den letzten Ta-
gen des Januar 2006 über die fortschreitenden Resultate informiert habe. Auf
Wunsch N4._s vom 1. Februar 2006 habe er ihm den fraglichen schriftlichen
Bericht am 2. Februar 2006 zukommen lassen (act. 63/7 S. 6).
Es besteht zusammengefasst kein Zweifel an dieser Aussage. Die Beklagte hatte
die Edition von F._s Korrespondenz mit der Klägerin zum Gegenbeweis ver-
langt. Der Zeuge reichte anlässlich seiner rechtshilfeweisen Befragung in
M._ entsprechende E-Mail Belege ein. Diese bestätigen die Darstellung der
Klägerin bezüglich Erhalt des Privatgutachtens. Die Beklagte verzichtete denn
auch, sich zu diesem Beweisthema in der Schlusswürdigung überhaupt zu äus-
sern (act. 142).
4.2.5. Aufhebungserklärung, Frist für die Aufhebungserklärung
Gemäss Art. 49 Abs. 2 lit. b al. i) verliert der Käufer das Recht, die Aufhebung des
Vertrages zu erklären, wenn er im Falle einer anderen Vertragsverletzung als ver-
späteter Lieferung die Aufhebung nicht innerhalb einer angemessenen Frist er-
klärt, nachdem er die Vertragsverletzung kannte oder kennen musste.
Unumstritten ist die Tatsache, dass die Klägerin in ihrem E-Mail vom 2. Februar
2006 an die Beklagte den Mangel geltend machte und gleichzeitig die Rückab-
wicklung der beidseitig erbrachten Leistungen verlangte (act. 1 S. 20; act. 12 S.
40). Die Beklagte wendet lediglich ein, die Einhaltung der Rügefrist von Art. 39
CISG sei Voraussetzung für die Rechtzeitigkeit der Aufhebungserklärung gemäss
Art. 49 Abs. 2 lit. b CISG. Da die Rügefrist nicht eingehalten worden sei, sei auch
das Aufhebungsrecht, hätte ein solches überhaupt jemals bestanden, entfallen
(act. 12 S. 40 f.).
Die Aufhebungserklärung erfolgte rechtzeitig, weil die Rüge gemäss Art. 39 CISG
rechtzeitig ergangen war.
- 23 -
4.3. Echtheit der Statue
4.3.1. Beweislast
a) Art. 35 CISG bestimmt den Massstab der geschuldeten Beschaffenheit und
damit der Vertragsmässigkeit der Ware. Zu unterscheiden ist einerseits die Frage
nach dem vereinbarten Qualitätsmassstab sowie diejenige nach der Verletzung
dieses Massstabs.
b) In ihrem Vertrag bestimmten die Parteien, dass die Statue aus der späten
... bzw. frühen ... Zeit, ca. ...-... n.Chr., zu stammen habe. Dieser Qualitätsmass-
stab wurde von keiner Partei in Frage gestellt und ist demnach der Frage nach
der Vertragsmässigkeit zu Grunde zu legen.
c) Sodann ist die - vorliegend strittige, vgl. zuletzt act. 142 S. 2 Rz 3 f. - Frage
zu klären, wer zu beweisen hat, dass die Statue der vereinbarten Soll-
Beschaffenheit entspricht bzw. nicht entspricht: Hat die Käuferin zu beweisen,
dass der Torso nicht aus der späten ... bzw. frühen ... Zeit, ca. ...-... n.Chr.,
stammt, oder die Verkäuferin, dass dies der Fall ist.
Die Gerichte verschiedener CISG-Vertragsstaaten nehmen dazu unterschiedliche
Standpunkte ein (vgl. dazu: Tobias Malte Müller, Ausgewählte Fragen der Be-
weislastverteilung im UN-Kaufrecht im Lichte der aktuellen Rechtsprechung,
Diss., Köln 2005, S. 70 ff.). Die überwiegende Lehre vertritt die Auffassung, der
Pflichtengläubiger (Käufer) habe den Inhalt der Vertragspflicht, der Pflichten-
schuldner (Verkäufer) hingegen die Erfüllung dieser Pflicht zu beweisen. Dies wird
damit begründet, der Schuldner müsse nach der aus Art. 79 Abs. 1 CISG abgelei-
teten Regel das Vorliegen von Befreiungsgründen nachweisen. Demnach müsse
der Verkäufer den Nachweis für die Erfüllung des geschuldeten Beschaffenheits-
massstabs im Zeitpunkt des Gefahrübergangs erbringen, denn er möchte sich
durch die Lieferung vertragsgemässer Ware von seiner Lieferschuld aus Art. 35
Abs. 1 CISG befreien und den Erfüllungsanspruch des Käufers vernichten (Tobias
Malte Müller, a.a.O., S. 68 f., m.w.H.).
- 24 -
Das Zürcher Handelsgericht ist dieser Auffassung in einem älteren Entscheid im
Ergebnis gefolgt (Urteil vom 30. November 1998 i.S. T.SA gegen R.E., Proz. Nr.
HG930634, Erw. 3b [www.unilex.info]): Dort wird ausgeführt, gemäss Art. 35 WKR
(= CISG, auch Wiener Kaufrecht = WKR genannt) habe der Verkäufer Ware zu
liefern, die in Menge, Qualität und Art sowie hinsichtlich der Verpackung oder des
Behältnisses den Anforderungen des Vertrages entspricht. Die Beweislast sei im
WKR nicht geregelt, doch ergebe sich aus der Systematik folgendes (mit Verweis
auf Herber/Czerwenka, Internationales Kaufrecht, Kommentar, München 1991,
Art. 73 N 8 und 9, Art. 4 N 8; Art. 35 N 9; Art. 36 N 5; vor Art. 38 N 5; Art. 39 N
20):
"- Die Mängelhaftung wird als eine besondere Erscheinungsform des Erfül-
lungsanspruches angesehen, weshalb grundsätzlich der Verkäufer die Män-
gelfreiheit bzw. Vertragsmässigkeit der Ware zur Zeit des Gefahrenüber-
gangs zu beweisen hat.
- Der Käufer ist aber beweispflichtig für die ordnungsgemässe Untersuchung
und Mängelrüge.
- Nach rügeloser Abnahme trifft die Beweislast für allfällige Mängel ebenfalls
den Käufer."
Dieser Rechtsprechung folgte auch das Bundesgericht in einem neueren Ent-
scheid aus dem Jahr 2004, wo ausgeführt wird:
"Si l'acheteur refuse d'accepter la marchandise, en invoquant sa non-conformité, il
revient au venteur d'apporter la preuve que la chose est conforme au contrat" (Ur-
teil vom 13. Januar 2004, Erw. 3.1. [www.unilex.info], Tobias Malte Müller, a.a.O.,
S. 77).
Ungesagt bleibt bei dieser Rechtsprechung allerdings, was genau mit "rügeloser
Abnahme" gemeint ist: Es stellt sich mithin die Frage, ob die Beweislast in demje-
nigen Zeitpunkt übergehen soll, in welchem der Käufer den Mangel erkennen
kann und diesen in der Folge nicht fristgerecht rügt, oder bereits früher, bei-
spielsweise schon im Zeitpunkt der Übergabe.
- 25 -
Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang zunächst auf die Bestimmung von Art.
44 CISG, wonach der Käufer unter bestimmten Voraussetzungen auch dann
Mängel geltend machen kann, wenn er diese nicht rechtzeitig im Sinne von Art.
39 CISG angezeigt hat. Daraus folgt, dass die Frage nach der Beweislast auch
dann noch relevant bleibt, wenn der Käufer eine fristgerechte Rüge unterlassen
hat, und dies wiederum bedeutet, dass der Satz "Nach rügeloser Abnahme trifft
die Beweislast für allfällige Mängel ebenfalls den Käufer" nicht lediglich für die
Phase zwischen der Übernahme der Ware bis zum letztmöglichen Zeitpunkt für
die Erhebung der Mängelrüge relevant ist, sondern auch darüber hinaus. Dem-
nach ist grundsätzlich denkbar, dass mit "rügeloser Abnahme" derjenige Zeitpunkt
gemeint ist, in welchem die Frist für die Mängelrüge abläuft. Nach diesem Zeit-
punkt würde die Beweislast hinsichtlich der Mangelhaftigkeit auf den Käufer über-
gehen. Ebenso hätte er ab diesem Zeitpunkt die Voraussetzungen gemäss Art. 44
CISG zu beweisen.
Unter Bezugnahme auf die deutsche Lehre und Rechtsprechung wird in der
Schweiz allerdings auch argumentiert, der Zeitpunkt der "rügelosen Abnahme" sei
derjenige der Übergabe der Ware, also jener, in welchem der Käufer die Ware
entgegennimmt, ohne sofort einen Vorbehalt anzubringen (BGE 130 III 258; BGE
4C.144/2004 vom 7. Juli 2004 i.S. A. s.r.l. gegen ... AG [in www.cisg-online.ch]).
Begründet wird dies vor allem mit dem Argument der Beweisnähe: Es wird ausge-
führt, nach Übernahme der Ware durch den Käufer befinde sich diese in seinem
alleinigen Herrschaftsbereich, weshalb er besser in der Lage sei, den Bestand ei-
ner Vertragswidrigkeit zu beweisen als der Verkäufer dessen Abwesenheit. Letz-
terer habe insbesondere während der angemessenen Anzeigefrist gemäss Art. 39
CISG keine Möglichkeit der Beweissicherung. Im ersten Fall ging es um den Ver-
kauf einer Textilreinigungsmaschine, welche sich nach der Übernahme als nicht
funktionstauglich erwies (BGE 130 III 258). Im zweiten Fall hatte eine ... Gesell-
schaft einer schweizerischen Käuferin verschiedene Waren verkauft. Der Magazi-
ner der Käuferin hatte auf dem Frachtbrief den Empfang der gesamten zu liefern-
den Waren quittiert, ohne jedoch eine Mengenkontrolle vorgenommen zu haben.
Einige Tage später stellte die Käuferin dann fest, dass ein Teil der bestellten Wa-
re fehlte. In der Folge blieb strittig, ob die Verkäuferin die Vollständigkeit der Liefe-
- 26 -
rung zu beweisen habe oder die Käuferin die Unvollständigkeit. Wie dargelegt,
auferlegte das Bundesgericht in beiden Fällen die Beweislast der Käuferin mit der
Begründung, diese stehe näher zum Beweis bzw. es sei für sie leichter, die Man-
gelhaftigkeit zu beweisen, da sie im Besitz der Ware sei.
Der vorliegende Fall unterscheidet sich jedoch von diesen beiden Fällen insofern,
als die Beklagte (Verkäuferin) über eine bestimmte Eigenschaft der Kaufsache –
das Herstellungsdatum – eine Zusicherung abgab und diese zudem durch ein von
ihr in Auftrag gegebenes Gutachten untermauerte. Von daher lässt sich vorlie-
gend aus dem Argument der Beweisnähe nichts zu ihren Gunsten ableiten. Zwar
befindet sich die Statue seit der Übergabe im Besitz der Klägerin (Käuferin), doch
hat die Beklagte bereits zuvor eine Expertise zur Frage der Datierung in Auftrag
gegeben und somit die verfügbaren Beweise gesichert. Dass sie sich gegenüber
der Käuferin nach der Übergabe beweismässig im Nachteil befinden würde, lässt
sich somit nicht sagen. Dies insbesondere auch deshalb nicht, weil es vorliegend
nicht um die Frage geht, ob ein Mangel allenfalls erst nach der Übergabe einge-
treten ist oder nicht, sondern darum, ob die zugesicherte Eigenschaft im Zeitpunkt
der Übergabe vorhanden war. Dies unterscheidet den zu beurteilenden Fall von
den zwei zitierten Bundesgerichtsentscheiden, bei denen jeweils Mängel zu un-
tersuchen waren, die auch erst nach der Übergabe hätten eingetreten sein kön-
nen. Dort scheint es daher gerechtfertigt zu sein, die Beweislast im Zeitpunkt der
Übernahme auf den Käufer übergehen zu lassen. Im vorliegenden Fall hingegen,
in dem sich die Beklagte ihre Beweise bereits vor der Übergabe gesichert und die
später umstrittene Eigenschaft der Kaufsache untersucht sowie ausdrücklich zu-
gesichert hat und es sich um einen Mangel handelt, der nicht erst nach der Über-
gabe der Kaufsache eingetreten sein kann, ist es gerechtfertigt, die Beklagte
(Verkäuferin) die Beweislast für das Vorhandensein ihrer Zusicherung tragen zu
lassen.
Die Beklagte hatte also zu beweisen, dass der D._ Torso aus der späten ...
bzw. frühen ... Zeit, ca. ...-... n.Chr., stammt.
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4.3.2. Beweisgrad
Dieser bestimmt, ob der Richter für das Vorhandensein einer konkreten Tatsache
einen strikten Beweis verlangt oder sich mit einem minderen Grad an Sicherheit
begnügt (hierzu und zur Diskussion in der Lehre, BSK ZGB I-Schmid/Lardelli, Art.
8 N 15). Jedenfalls gilt ein Beweis nur als erbracht, wenn er das erforderliche
Mass an Überzeugung schafft. Gemäss Regelbeweismass ist der Beweis er-
bracht, wenn der Richter aufgrund objektiver Gesichtspunkte von der Verwirkli-
chung einer Tatsache überzeugt ist und allfällig vorhandene Zweifel nicht als er-
heblich erscheinen. Es kann sich nun aber aus der Natur der Sache ergeben,
dass sich der Richter mit einer auf der Lebenserfahrung beruhenden überwiegen-
den Wahrscheinlichkeit begnügen muss. Denn die Rechtsdurchsetzung soll nicht
an von vornherein nicht zu meisternden Beweishürden scheitern. Diesfalls ge-
nügt, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunk-
ten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten
vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (a.a.O. N 17 f.).
Vorliegend muss ein allfälliger Beweis aufgrund überwiegender Wahrscheinlich-
keit genügen. Denn anders als bei organischen Stoffen, etwa Holzobjekten, wo
Datierungsmethoden bestehen (etwa Dendrochronologie in Archäologie und
Kunst oder die C14 -Analyse), versagen sich Steinobjekte Datierungsmethoden,
ausgenommen ihre in erdgeschichtlichen Zeiträumen zu bemessende Entstehung
als Grundmaterial. Es bleibt nur einerseits der Herkunftsnachweis sowie die Su-
che nach Verwitterungshinweisen mittels petrographischer (chemischer und phy-
sikalischer) Bestimmung des Steins, im (kunsthistorisch fundierten) Wissen da-
rum, wann welche Steinbrüche wofür ausgebeutet worden waren. Andererseits
muss zurückgegriffen werden auf die kunsthistorisch-archäologische Einschät-
zung, die eine entsprechende Berufserfahrung sowie den Umgang mit antiken
Skulpturen voraussetzt. Fazit bleibt, dass absolute Gewissheit nicht verlangt wer-
den kann.
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5. Beweiswürdigung
5.1. Vorbemerkung zur Art der Begutachtung
Die Klägerin war, unter Hinweis auf das Gutachten F._, davon ausgegangen,
bei der Begutachtung von Kunstwerken aus Stein wie hier seien zwei Aspekte
wichtig: Einerseits die Herkunft des Steins (Marmor) und andererseits die Deu-
tung und Kenntnis der historischen Begebenheiten im Zusammenhang mit der an-
tiken Bildhauerei (act. 19 S. 38; act. 20/13). Die Beklagte, so die Klägerin zum
Vorgehen der Gegenpartei, habe zunächst ein Gutachten von B._, einem Ar-
chäologen, welcher jedoch keine naturwissenschaftlichen Kenntnisse habe, ein-
gereicht. Das zweite von der Beklagten eingereichte Gutachten stamme von
H._, einem in Mineralogie und Petrographie spezialisierten Wissenschafter,
welcher jedoch keine kunstkritischen Untersuchungen anzustellen vermöge. Ein-
zig die von der Klägerin eingereichten Expertisen von F._ und G._ wür-
den die beiden Untersuchungsmethoden vereinen und somit verlässliche Schlüs-
se auf die Echtheit bzw. Unechtheit zulassen.
Diesen grundsätzlichen Überlegungen trug das Gericht mit dem Einholen eines
Gerichtsgutachtens Rechnung, das sich der zentralen Fragestellung nach der
Echtheit sowohl aus kunsthistorischer und archäologischer Sicht als auch aus pet-
rographischer und geologischer Sicht annahm. Es gelang, zwei sehr kompetente
Gerichtsgutachter zu gewinnen. Einerseits Prof. Dr. I._, Professor für Klassi-
sche Archäologie an der ... Universität ..., Direktor des ...-Museums sowie, nach
der Wiedervereinigung, der vereinigten K._. Andererseits, vom Erstgutachter
motiviert zum Mitgutachter, Prof. Dr. J._, emeritierter Professor für Lagerstät-
tenforschung und Erzmikroskopie an der ... Universität ... und dortselbst bis 2002
Geschäftsführender Direktor des Instituts ....
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5.2. Gerichtsgutachten
5.2.1. Fragestellung
Den Gutachtern wurden zunächst folgende Fragen unterbreitet, deren Beantwor-
tung - wie gesagt - unter kunsthistorischen, archäologischen sowie petrographi-
schen und geologischen Gesichtspunkten zu erfolgen hatte:
1. Stammt die D._ Statue gemäss Kaufvertrag vom 16. März 2005 "Marble torso of
D._ of the type D1._" (vgl. act. 4/5) aus der späten ... bzw. frühen ... Zeit, ca. ...-...
n.Chr.?
2. Ist es richtig, dass keine römischen Statuen aus Dolomitmarmor hergestellt worden sind, die
nicht aus Gestein von der Insel P._ stammen?
3. Stammt der vorliegende, aus Dolomitmarmor gehauene D._ aus Gestein von der Insel
P._?
5.2.2. Gutachten I._
Einleitend ergehen im Kapitel "Kunstgeschichtliche Beurteilung" Hinweise zu ver-
gleichbaren, nach den zwei prominenten Vertretern, nämlich "D1._" und
"D2._", benannten Skulpturen. In dieser Reihe sei der strittige Torso zu se-
hen. Es folgt ein Exkurs zu vorkommendem erst späten Auffinden solcher Torsos
in Sammlungen sowie zu Repliken durch bereits römische ...-Schulen. Der vorlie-
gende Torso füge sich in eine Reihe ein, die schon aufgrund ihrer Anzahl zeige,
dass hier ein in römischer Zeit bekannter, häufig kopierter Typus vorliege. Unter
den bisher bekannten Repliken solcher Statuentorsos befänden sich aber "keine
neuzeitlichen Kopien oder Fälschungen".
I._ widmet sich sodann dem Thema einer modernen Fälschung. Die Annah-
me einer solchen bereite hier schon aus archäologisch-kunsthistorischer Sicht
Schwierigkeiten. Denn der Fälscher hätte "nicht irgendeinen antiken Torso herge-
stellt, sondern einen bestimmten antiken Statuentypus um eine weitere Variante
bereichert". I._ begründet sodann, weshalb seiner Meinung nach ausge-
schlossen werden könne, dass der neue Torso als solcher, also ohne Kopf und
Gliedmassen, hergestellt worden sei. Es seien durchaus Beispiele für künstlich
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hergestellte Endflächen von Gliedmassen von Marmortorsos in der modernen
Kunst seit dem späten 19. Jahrhundert bekannt. Die Bruchstellen des vorliegen-
den Torsos gäben dagegen "keinerlei Anlass, deren künstliche Entstehung zu
postulieren". Der Gutachter verweist auf stehen gebliebene Verwitterungsspuren
(= Sinter) auf den Bruchflächen und weiter auf einen Rest einer Stütze. Eine sol-
che sei aber nur nötig gewesen, wenn die Statue als Ganzes auf den vollständig
ausgeführten Beinen mit den schmalen Knöcheln habe stehen müssen. Und tat-
sächlich habe der genannte "D2._", dem der vorliegende Torso mit seinem
Körperbau am nächsten komme, auf seiner linken Seite eine Stütze in Form eines
Baumstamms. Wäre der vorliegende Torso gemäss Fälschungsverdacht bereits
als Torso hergestellt worden, wäre eine solche Stütze unnötig gewesen (act. 90/1
S. 2-4).
In einem nächsten Kapitel "Oberflächenzustand" hält I._ fest, der Torso sei
"im Ganzen stark gereinigt worden". Er begründet dies mit den abgeschliffenen
Formen, dem Zustand der Trennflächen und den Verfärbungen. Gerade diese
Beobachtungen schon des Privatgutachters (der Beklagten) B._ seien von
(den Privatgutachtern der Klägerin) F._ und G._ nicht aufgenommen
worden. I._ verweist auf Raspelspuren einer späteren Abarbeitung der ur-
sprünglichen Oberfläche und auch auf mögliche zusätzliche Reinigung mit Säu-
ren. Diese Reinigung müsse auf allen glatten Oberflächen die dort möglicher-
weise vorhandenen mineralogischen Oberflächenveränderungen und Ablagerun-
gen beseitigt haben, wie sie noch auf den splittrigen Bruchflächen als Verwitte-
rungskrusten stehen geblieben seien. I._ begründet, weshalb der Torso ein-
mal stark verfärbt gewesen sein müsse, schwarz, darunter gelb bis rötlichbraun.
Das Ganze sei vermutlich Resultat eines lang andauernden biologischen Besat-
zes. Dass diese Verfärbungen nicht tief in den Marmor reichten, liege daran,
"dass die Oberfläche tief greifend gereinigt worden ist, mechanisch (Raspel) wie
vermutlich auch chemisch (Säuren)". Dies sei aber bei älterem Sammlungsbesitz
die Regel und könne mit vielen Vergleichsbeispielen belegt werden. Es könne
vorliegend vorausgesetzt werden, dass die an den Brüchen noch sichtbaren Ver-
witterungsspuren auch auf der Körperoberfläche gesessen haben müssen und mit
den Reinigungen entfernt worden seien (a.a.O. S. 4-6).
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Im Kapitel "Grundzüge einer Objektbiographie" fasst I._ zusammen (a.a.O.
S. 6 f.):
1. Die Statue sei ursprünglich vollständig mit Kopf und Gliedmassen und nicht als
Torso hergestellt worden. Sie folge einem als "D2._" bekannten Typus und
habe einst eine Stütze am linken Oberschenkel gehabt. Arbeitsspuren des Erst-
zustands seien wegen der starken Reinigung nur noch in den Resten des Schul-
terhaars zu sehen. Diese Details entsprächen wie die Körperformen generell
durchschnittlicher römischer Skulpturenqualität des .... Jahrhunderts n.Chr.; neu-
zeitliche Elemente seien nicht festzustellen. Für die Marmorqualität und -herkunft
wird auf das Gutachten J._ verwiesen. Der Gutachter mutmasst, die Statue
sei in Italien geschaffen worden, wo in der römischen Kaiserzeit ein besonderer
Bedarf an Ausstattungsstücken der Villenkultur bestanden habe.
2. Der Torso lasse durch tiefgreifende moderne Oberflächenreinigungen irgend-
welche Abnutzungsspuren des Erstzustands nicht mehr erkennen. Irgendwann
müssten Kopf und Gliedmassen abgebrochen und verloren gegangen sein. Die
meisten Bruchflächen hätten heute Verwitterungskrusten.
3. Nach Verlust der Gliedmassen habe der Torso keine Ergänzungen erfahren.
Von einer längeren Aufstellung zeugten neben den Verwitterungskrusten die
schwarz-gelben Verfärbungen, vermutlich auch Öffnungen der Trennflächen des
Marmors.
4. Abgebrochen sei auch die am linken Oberschenkel ansetzende antike Stütze
der Figur. Ein Bruchüberstand sei, als die Statue wieder aufgestellt worden sei
und der Überstand zu stören geschienen habe, abgearbeitet worden.
5. Der Torso sei in neuerer Zeit tief greifend überarbeitet und rundum gereinigt
worden. Dazu seien Raspel verwendet worden, vermutlich aber auch, wie in ver-
gleichbaren Fällen, Säuren. Dabei seien Oberflächendetails (Brustwarzen) verlo-
ren gegangen; Klüfte seien an den Trennflächen abgeschliffen und mit heller
Masse (Gips) wieder zugesetzt worden.
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6. Der Torso sei modern mit Bronzedübeln in beiden Beinen auf einem mit Kalk-
steinplatten verkleideten Sockel aufgerichtet worden. Der kubische Sockel ent-
spreche Formen der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts.
7. Der Torso zeige Spuren von neuen Reinigungen an der rechten Achsel und
von letzten Transporten am Oberkörper. Mehrfach seien Proben für Marmorana-
lysen entnommen worden.
5.2.3. Gutachten J._
In seinem geowissenschaftlichen Gutachten geht J._ zunächst in einer kriti-
schen Diskussion auf bisherige Beobachtungen, Analysen und Schlussfolgerun-
gen zur Herkunft des Torsos ein. Sodann ergänzt er diese Diskussion, nachdem
er zusätzliche Materialproben genommen und analytische Untersuchungen und
Auswertung angestellt hatte, dies insbesondere hinsichtlich der Petrographie und
der Isotopengeochemie des Torsos.
J._ standen die im Behauptungsverfahren von den Parteien eingebrachten
Privatexpertisen zur Verfügung (vgl. act. 90/2 S. 2 f.). Der Gerichtsgutachter be-
schreibt zunächst die Methodik der geowissenschaftlichen Provenienz-Analyse.
Für die Herkunftsbestimmung von Marmoren hätten sich die mineralogisch-
petrographische Untersuchung von Dünnschliffen in Kombination mit der Sauer-
stoff- und Kohlenstoffisotopen-Analyse als besonders geeignet erwiesen. Gemäss
J._ beschränkte sich der - deren Prozessstandpunkt entscheidend beeinflus-
sende - Privatgutachter F._ der Klägerin bei der Methodik nur auf eine Teil-
analyse (neben der FTIR-Charakterisierung nur die O- und C-Isotopen-Analyse).
Eine petrografische Charakterisierung des frischen Marmors etwa über die maxi-
male Korngrösse (MGS) oder über die Ausbildung des Korngefüges (Art der
Korngrenzen) sei nicht erfolgt. Ebenso wenig seien Angaben über die Erschei-
nungsform des Marmors im frischen, unverwitterten Zustand, die für die Zuord-
nung zu den diskutierten Quellen P._, R._ und S._ notwendig ge-
wesen wären, erfolgt. Insgesamt stellt J._ fest, dass mit der von den Privat-
gutachtern der Klägerin eingesetzten Methode "keine verlässliche Provenienz-
Bestimmung des Marmors durchzuführen ist" (a.a.O. S. 4).
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Zu den Privatgutachtern der Beklagten hielt J._ fest, B._ wie auch
H._ hätten keine eigenen analytischen Untersuchungen durchgeführt. Letzte-
rer habe wohl die Methoden zur Herkunftsbestimmung von Marmoren ausführlich
dargestellt und Hintergrundinformationen zu Marmoren geliefert. Jedoch habe er
nicht das Problem der eingeschränkten Verfügbarkeit von Datenbasen für die in
Betracht kommenden Dolomitmarmor-Lagestätten thematisiert. Nach einer ein-
lässlichen Darstellung der von den diversen Privatgutachtern vorgenommenen
Herkunfsbestimmungen hielt der Gerichtsgutachter - als wichtiges Zwischenfazit -
fest (act. 90/2 S. 6):
Im Verlauf des Begutachtungszeitraums sind immer wieder neue Daten insbesondere zu den pet-
rographischen und isotopengeochemischen Merkmalen von P._-Dolomitmarmoren publiziert
worden, die den Erstgutachtern bei der Provenienzbestimmung noch nicht zur Verfügung standen
oder nicht bekannt waren. Entsprechend unterschiedlich sind vor allem die bisherigen, auf isoto-
pengeochemischer Basis vorgenommenen Zuordnungen. Eine erneute Provenienzanalyse auf der
Basis von Petrographie und Isotopengeochemie und unter Berücksichtigung der neuesten Daten-
basen war deshalb dringend geboten.
Diese Analyse nahm J._ vor. Zunächst legt er allgemeine Grundsätze zur
Methodik dar (a.a.O. S. 6), dann fasst er unter "Ergebnisse der Untersuchung der
Torso-Oberfläche" die entsprechenden Schlussfolgerungen der Privatgutachter
zusammen und kommentiert sie teilweise (a.a.O. S. 7 f.). Da gerade die klägeri-
schen Privatgutachter mitentscheidend aufgrund ihrer Befunde zum Oberflächen-
zustand argumentierten, ging J._ auf einige Punkt hier ein. Allgemein unter-
liege eine Ableitung von Argumenten für die Echtheit des Torsos aus dem Zu-
stand von dessen Oberfläche wegen des Be- bzw. Überarbeitungszustands er-
heblichen Einschränkungen. Die für Dolomitmarmore charakteristische Verwitte-
rungskruste sei "nur partiell erhalten geblieben". Die sehr dünne, feinkörnige Cal-
citkruste, die auch für angewitterte P._-Dolomitmarmore nachgewiesen sei,
sei "nur reliktisch vorhanden". Die gemäss F._ aus Gips bestehende äus-
serste Kruste des Marmors sei eine mineralogische Alteration (=Umwandlung von
Mineralen in einem Gestein in Sekundärminerale), die auf eine weitgehende
Vergipsung des sekundären Dedolomitisierungs-Calcits unter subaerischen Be-
dingungen und unter dem Einfluss sulfatreicher Wasser oder auch auf Reinigung
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der Torso-Oberfläche mit Säuren zurückgeführt werden könne. Das Auftreten von
Calcit in Form von feinkörniger sinterartiger Krusten auf den Bruchflächen könne
auf jüngere Verwitterungsprozesse nach Fertigung der Skulptur zurückgeführt
werden. Als Zwischenfazit hält J._ fest (a.a.O. S-. 8):
Zusammenfassend ist von der Oberflächenbeschaffenheit des Torsos lediglich abzuleiten, dass
Verwitterungsvorgänge zu mineralogischen und petrographischen Veränderungen des ursprüngli-
chen Torso-Marmors geführt haben, die in unterschiedlichem Masse trotz der in jüngerer Zeit
durchgeführten - in erster Linie wohl überwiegend mechanischen - Reinigung erhalten geblieben
sind. Eine mehr als nur näherungsweise Datierung des Herstellungszeitraums des Torsos ist auf
der Grundlage der Verwitterungsintensität nicht möglich.
In einer folgenden Diskussion der bisherigen Vermutungen zur Herkunft des Tor-
so-Marmors befasst sich Geowissenschaftler J._ mit der Lagerstättenprob-
lematik bezüglich Dolomitmarmoren. Kernpunkt der Aussagen ist, dass nach
übereinstimmender Feststellung von Archäologen und Kunstgeschichtlern die La-
gerstätten der Insel P._ in der griechischen und römischen Antike der mit
Abstand bedeutendste oder sogar der einzige Lieferant von Dolomitmarmor für
die Fertigung von Skulpturen gewesen sei. Gemäss J._ seien Geologie, La-
gerstätten und Rohstoffe der Insel P._ schon sehr frühzeitig aus anwen-
dungstechnischer Sicht untersucht worden. Eine eingehende Charakterisierung
der P._-Marmore aus mineralogisch-petrographischer und geotechnischer
Sicht habe vor allem ein Werk 2009 (Laskaridis & Perdikatsis) geliefert. Schon
1987 und 2002 seien die P._-Marmorbrüche unter archäometrischen Aspek-
ten charakterisiert worden. J._ stellte auf dieser Basis "eine weitgehende
Übereinstimmung der petrographischen Eigenschaften des Torso-Marmors mit
denen des P._-Marmors" fest (a.a.O. S. 9).
Im Folgenden befasst sich J._ mit den anderen Dolomitmarmorbrüchen
(R._, Vilette, Coin), die - teilweise - von der Klägerin bzw. ihren Privatgutach-
tern als mögliche Quellen für das Torsomaterial genannt worden waren bzw. wer-
den. In einer einlässlichen Diskussion der jeweiligen Merkmale hebt J._ her-
vor, dass bereits Untersuchungen 2002 (Bruno et al.) und sodann 2006 (Attanasio
et al.) ein erweitertes Isotopenfeld für P._-Dolomitmarmore ergeben hätten
(a.a.O. S. 10-13). Ausgehend von dieser theoretischen Grundlage, gestützt auf
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diverse Probeentnahmen vom Torso (a.a.O. S. 14) sowie nach eingehender Erör-
terung der äusseren Kennzeichen bzw. der mineralogisch-petrographischen und
dann der geochemischen Merkmale (a.a.O. S. 14-17), gelangt J._ zu seinen
Schlussfolgerungen.
P._ sei das wichtigste Liefergebiet für Dolomitmarmore in römischer Zeit ge-
wesen. In keinem anderen mediterranen Lagerstätten- bzw. Liefergebiet seien
Dolomitmarmore mit den P._-typischen Eigenschaften angetroffen worden,
und diese Eigenschaften weise der Torso auf. Es könne "mit grosser Sicherheit"
davon ausgegangen werden, dass der Torso aus Marmor gefertigt sei, der aus
der Region ... auf der Insel P._ stamme. Zum Alter des Torsos führt J._
wörtlich aus (a.a.O. S. 18):
Eine Abschätzung des Alters der D._-Statue auf geowissenschaftlicher Basis kann derzeit
nur über die seit der Skulpturierung des Marmors eingetretenen verwitterungsbedingten Verände-
rungen seiner Oberfläche erfolgen. Diese Vorgehensweise wird erschwert durch die offenbar erst
in jüngerer Zeit vorgenommene intensive mechanische Reinigung der Skulptur, durch die ober-
flächliche mineralogische Neubildungen weitgehend abgetragen worden sind. Zumindest auf den
Bruchflächen der Extremitäten und am Halsbruch sind wegen der rauen, zum Teil durch geologi-
sche Trennflächen vorgezeichneten Oberflächen noch Reste von verwitterungs-derivaten karbo-
natischen Mineralisation ("Sinter") erhalten geblieben. Sie lassen erkennen, dass der Torso vor
der Reinigung von einer durch Verwitterung gebildeten Calcitkruste und einer geothitischen Patina
umhüllt gewesen sein muss. Auch an den gereinigten Bereichen ist eine schwache Verfärbung
des Marmor durch eine gelblich-bräunliche Patina entwickelt.
5.2.4. Fazit der Gerichtsgutachter
Zusammenfassend hält I._ fest:
Die Statue "D._" ist eine antike Arbeit. Das archäologische Gutachten von B._ vom 6.2.2005 (act. 4/6) hat sich in allen wesentlichen Punkten als richtig erwiesen.
In Beantwortung der Gutachterfragen führt I._ abschliessend aus (act. 90/1
S. 7 f.):
1. Wenn eine römische Statue nicht durch Inschrift oder Fundumstände datiert ist, kann  Entstehungszeit nur durch Stilbeschreibung und entsprechende Vergleiche gewonnen werden; es spricht nichts gegen die 2005 angegebene Entstehung der D._-Statue im
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.... Jahrhundert n.Chr., genauer in der "späten ... bzw. frühen ... Zeit, ca. ...-... n.Chr.". In dieser Zeit war ... Marmor [aus P._] in Rom gebräuchlich. Die  bis zu den auf den Bruchflächen noch stehen gebliebenen Verwitterungskrusten  zusammen mit der Patina für einen längeren Verwitterungszeitraum, der vor der  Reinigung abgelaufen sein muss.
2. In römischer Zeit sind Dolomitmarmore an verschiedenen Stellen des Mittelmeerbereichs abgebaut worden, allerdings für regional begrenzte Verwendung. Unbekannt ist, ob  aus anderen Steinbrüchen als denjenigen auf P._ überhaupt für Skulpturen Verwendung fand. Dabei ist zu bedenken, dass die Farbe und bildhauerische Qualität des ... Marmors [aus P._], wofür er auch in den Fernhandel kam, anderswo nicht erreicht wurde.
3. Qualität und Struktur des Marmors des "D._" sprechen für seine Herkunft aus den Brüchen von ... auf P._...Sogar das Trennflächengefüge scheint beim vorliegenden Torso für die Herkunft aus P._ zu sprechen. Das passt zu einer Entstehung der Statue im .... Jahrhundert n.Chr. in ....
5.2.5. Ergänzungsfragen an Gutachter I._
Die Beklagte stellte mit ihrer 31-seitigen Eingabe vom 15. April 2011 an die Ge-
richtsgutachter 56 Ergänzungsfragen (act. 110). Von diesen wurden - das Gericht
selbst sah keinen Fragebedarf - mit Beschluss vom 18. August 2011 deren 20,
teils umformuliert, zur Beantwortung zugelassen (act. 116). Für die Begründung
der teilweisen Nichtzulassung sei auf den zitierten Beschluss verwiesen. Die Gut-
achter antworteten am 15. September 2011 (act. 124 und 125). Zusammenge-
fasst hierzu:
Bei den Nachfragen zu den Sinter-Ablagerungen erklärte I._ zunächst die
Methodik seiner Untersuchung, um dann eine Begriffsdefinition zu "Sinter" abzu-
geben. Insbesondere aber verneinte er klar die Frage, ob die als Sinter bezeich-
neten Ablagerungen auch neuzeitlich oder künstlich hergestellt worden sein könn-
ten (act. 124 S. 2). Bezüglich der Datierung der Bruchstellen bzw. hinsichtlich des
Alters der Verwitterungskrusten verwies I._ darauf, dass die Bruchflächen
nicht künstlich hergestellt seien, weshalb sie wie die darauf befindlichen Verwitte-
rungskrusten zur Geschichte des Torso gehörten, die "sicher von erheblicher
Dauer war". Exakte Zeitangaben wären, aber auch nur "vielleicht", möglich, wenn
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die Orte der Aufstellung, der wahrscheinlichen Bodenlagerung und der Wiederauf-
findung bekannt wären. Wissen darüber besteht hier bekanntlich nicht. Beim
Thema "Reinigung des Torso" lautete die Ergänzungsfrage, ob der Gutachter
Vergleichsobjekte kenne, bei denen (wie hier) die glatten Flächen stark gereinigt
worden seien, die Bruchflächen aber nicht. I._ führt hierzu aus, nahezu aller
alte Museumsbesitz biete dafür Beispiele. Nur wenn antike Torsos an den abge-
brochenen Körperteilen ergänzt oder gesockelt worden seien, seien die Bruchflä-
chen gereinigt worden. Sonst könnten gerade sie den Alterswert betonen. I._
bestätigt, aufgrund der Untersuchungen (=Autopsie) sowie auch aufgrund der
neuen solchen (die ihrerseits weitere Sinter-Spuren an Engstellen der Arme sowie
neben dem linken Hoden erbracht hätten) könne vorausgesetzt werden, dass die
Verwitterungskrusten ursprünglich auch auf den glatten Körperoberflächen ge-
sessen hätten. Jedoch könne man nicht sagen, wie dicht, wie weit und wie fest.
Bezüglich der Nachfrage nach dem lang andauernden biologischen Besatz ver-
neint I._ eine Gleichsetzung desselben mit den Verwitterungskrusten. Viel-
mehr gehe es bei ersterem (was er als wohl biogene Veränderungen durch Mik-
roorganismen deutet) um noch deutlich sichtbare schwarz-graue bzw. gelbe Ver-
färbungen auf der glatten Torsofläche, die bei den Reinigungen nicht hätten völlig
beseitigt werden können. Dass auf dem Torso keine organischen Reste des ver-
muteten biologischen Besatzes wie Flechten, Moose oder Wurzeln als mögliche
Verursacher der Verfärbungen heute vorhanden seien, erklärt I._ mit der tief
greifenden Reinigung.
Gemäss I._ hatte ihn die Suche nach möglichen Arbeitsspuren des Erstzu-
stands zu den Resten des Schulterhaars geführt. Darin erkannte er den Erstzu-
stand deshalb dokumentiert, weil diese einheitlich seien, also keine zwei Arbeits-
phasen, etwa einer Umarbeitung, aufwiesen. Doch auch diese Schulterhaarreste
seien an den Bruchkanten leicht abgeglättet, vermutlich bei längerem Freistehen
der Kanten oder bei einer tief greifenden Oberflächenreinigung. Und weil auch
hier wie an den glatten Körperoberflächen Reinigungen gemäss Autopsie statt-
fanden, erkläre dies, dass möglicherweise vorhandene Krusten zwischen den Lo-
cken nicht mehr vorhanden seien. Auch seien die obersten Locken wie die geglät-
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teten Bruchkanten derselben grau, ohne dass aber ein Zusammenhang mit den
durch biologischen Besatz bedingten Verfärbungen eindeutig zu beweisen sei.
Zum Komplex Fälschung wurde ergänzend zunächst danach gefragt, ob die als
Arbeitsspuren des Erstzustands beschriebenen Schulterhaarreste nicht auch aus
neuerer Zeit stammen könnten, gegebenenfalls unter Anwendung antiker Bear-
beitungstechniken. Diesen Verdacht kann I._ nicht bestätigen. Das Schulter-
haar sei an den Bruchkanten, vermutlich durch längeres Freistehen oder bei einer
tief greifenden Reinigung, leicht abgeglättet; die Locken im Nacken hätten wegen
ihrer Reliefform nicht so radikal gereinigt werde können, wie die glatten Körper-
oberflächen. Ebenso wiederholt I._ seine bereits im Gutachten gemachte
Feststellung (act. 124 S. 3):
"Neuzeitliche Stilelemente sind nicht festzustellen. Die einzige moderne Bearbeitung war ziemlich
grob: die Abarbeitung des bereits gebrochenen und mit Verwitterungskruste bedeckten Rests der
Statuenstütze. Zwischen dem Zerbrechen der Statue, vermutlich lange nach ihrer Herstellung, und
der tief greifenden Reinigung, die zum heutigen Zustand geführt hat, sind jedenfalls mindestens
zwei Veränderungen anzusetzen, die Calcitverkrustungen und die Verfärbungen, die beide nach
bisheriger archäologischer und restauratorischer Erfahrung lange Entstehungsvorgänge haben.
Wenn diese Veränderungen als 'künstlich patiniert' verstanden werden sollen, ist mindestens zu
fragen, wie sie denn nur partiell und fleckenartig kurzfristig hätten aufgetragen werden können."
5.2.6. Ergänzungsfragen an Gutachter J._
Im Sinne einer Vorbemerkung verweist der Gutachter auf die Definition von "Pati-
na" als in naturwissenschaftlichem Sinne für alle durch natürliche oder künstliche
Alterung entstandenen Veränderungen an Gesteinsoberflächen (act. 125 S. 1).
Gemäss J._ können alle Patina-Produkte mit Hilfe von Säuren und Salzlö-
sungen prinzipiell auch künstlich hergestellt werden. Von den unter natürlichen
Bedingungen entstandenen würden sich die künstlichen Verwitterungsbildungen
durch grössere flächen- bzw. volumenhafte Einheitlichkeit/Homogenität unter-
scheiden. Dies weil die variablen Umweltbedingungen und Expositionen von
Skulpturen experimentell nur eingeschränkt simuliert werden könnten. Bei den
Sintern (auf der Torso-Oberfläche wurden Calcit-Sinter beobachtet; a.a.O. S. 1
"Vorbemerkung" am Schluss) wäre die (hier) beobachtete kristalline Ausbildung
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nur mit unvertretbarem zeitlichem Aufwand zu erreichen (a.a.O S. 1 zu 14.).
J._ verneint sodann die Ergänzungsfrage, ob auf der Torso-Oberfläche
Rückstände und/oder Ablagerungen gefunden worden seien, die auf künstliche
Patina zurückgeführt werden könnten (a.a.O. zu 15.).
Der klägerische Privatgutachter F._ behauptete, Spuren von Portlandzement
auf dem Torso gefunden zu haben. Solche Spuren fand J._ nicht. Zudem er-
gänzt er, dass selbst dies nicht auf eine künstliche Patina zurückgeführt werden
könnte, vielmehr wäre zu vermuten, dass Zement oder zementähnliche Materia-
lien im Bereich des Hals-Bruchs als Bindemittel gedient haben könnten. Ebenso
könne der feinkörnige, von F._ als "crushed calcite marble" interpretierte
Calcit aus der Arm-Spalte nicht als eindeutiger Hinweis auf künstliche Patinierung
gewertet werden. Dieses Material könne sowohl als Kluftfüllung als auch, wesent-
lich feinkörniger, bei der Dedolomitisierung entstanden sein. Zudem, so die Über-
legung J._s, sei nicht zu erkennen, welche Funktion dem weissen Calcit bei
einer künstlichen, mit dem blossen Auge erkennbaren Patina zugekommen wäre
(a.a.O. S. 2 zu 16).
Zur weiteren Frage, ob der Gutachter angesichts der tiefgreifenden Reinigung
sowie aufgrund der verbliebenen Reste von Sinter eine künstliche Patina aus-
schliessen könne, verweist dieser auf die Komplexität der an geschützten Stellen
des Torsos noch gefundenen Reste (Dedolomitisierungs-Calcit teilweise vergipst,
Calcitsinter, Färbung durch Fe-Mn-Oxide). Daraus lasse sich ableiten, dass der
Torso ursprünglich "von einer komplexen, unterschiedlich dicken bzw. unter-
schiedlich tief eingedrungenen Patina bzw. Verwitterungskruste umgeben war".
Nach der Reinigung seien unterschiedlich mineralisierte und gefärbte Bereiche
der natürlichen Patina fleckenartig erhalten geblieben. Eine künstliche Patinierung
hätte gemäss J._ "ein sehr viel gleichmässigeres Muster erzeugt" (a.a.O. zu
17).
Unter Hinweis auf I._s Bemerkung betreffend einen "lang andauernden bio-
logischen Besatz" ging die Ergänzungsfrage an den Mineralogen, ob er solche
Rückstände festgestellt habe. J._ verweist darauf, dass die meisten Prozes-
se der Patinabildung bzw. Gesteinsverwitterung bei Karbonatgesteinen durch
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(mikro-) biologische Aktivitäten ausgelöst bzw. davon begleitet würden. Deshalb
rechtfertige es sich hier von einem "lang andauernden biologischen Besatz" aus-
zugehen. Nach längerer atmosphärischer Exposition und den Reinigungsvorgän-
gen sei jedoch unwahrscheinlich, dass noch Organismenreste erhalten geblieben
seien. Erkennbar seien allerdings Alterationsprodukte, wie die Verfärbung, bei de-
ren Entstehung biologische Aktivitäten eine Rolle gespielt haben können (a.a.O.
zu 18. und 19.).
Schliesslich lautete die letzte Frage, ob nicht zu erwarten gewesen wäre, dass
trotz starker Reinigung auf den weniger exponierten Stellen natürliche Ablagerun-
gen zu finden wären, die eine eindeutige Datierung des Herstellungszeitraums zu-
liessen. J._ verwirft bereits die insiniuerte Möglichkeit einer eindeutigen Da-
tierung der Herstellung von Skulpturen durch natürliche Ablagerungen (bzw. bio-
logischen Besatz). Eine solch verlässliche Methodik stehe nicht zur Verfügung
(a.a.O. zu 20).
Im Sinne einer Schlussbemerkung erklärt J._:
Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass auf der Torso-Oberfläche keine
Alteration des P._-Marmors erkennbar bzw. nachweisbar sind, die zweifels-
frei auf eine künstliche Patinierung zurückgeführt werden können.
5.3. Herkunft des Torso-Marmors
5.3.1. Die Gerichtsgutachten I._ und J._ überzeugen, und sie sind
nachvollziehbar, im Rahmen der von der Beklagten gewünschten Ergänzungen
sogar in umfassend-verständlicher Weise begründet. Das Gesagte gilt insbeson-
dere auch im Licht der klägerischen Privatgutachten, die den Gerichtsgutachtern
vorlagen und von ihnen einlässlich, kritisch und, wiederum plausibel erklärend,
gewürdigt worden sind. Es erübrigt sich, die Privatgutachten - beider Parteien - en
detail zu würdigen. Auf die dort geäusserten Fachmeinungen hatten mit den Ge-
richtsgutachtern Experten zu antworten.
Vor allem das gegen die Echtheit angeführte Kernargument der Klägerin, der Tor-
so-Marmor stamme nicht von der Insel P._, woher sämtliche bisher bekann-
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ten antiken Dolomitmarmorskulpturen aber stammten, was bereits ein Beweis für
eine Fälschung sei (act. 19 S. 16), fiel angesichts neuerer wissenschaftlicher Er-
kenntnisse in sich zusammen. Der Torso ist gemäss Gerichtsgutachten aus Stein
der Insel P._ gehauen, womit umgekehrt ein starkes Indiz für seine Echtheit
spricht.
5.3.2. Obwohl Gerichtsgutachter J._ "mit grosser Sicherheit" annahm und
diese seine Aussage begründete, dass bzw. weshalb der Torsomarmor aus der
Region ... auf der Insel P._ stamme, mag dies die Beklagte nicht zu akzep-
tieren. Nicht etwa, dass sie die Kompetenz J._s irgendwie, geschweige denn
mit stichhaltigen Argumenten, anzweifeln würde. Vielmehr beharrt sie darauf, an
der Beweiskraft der Isotopenanalyse bestünden "erhebliche Zweifel", denn es
würden sich die Isotopendaten der Steinbrüche von R._ und S._ mit den
aktuellen P._-Isotopendaten überschneiden. Womit von den Gerichtsgutach-
tern wie auch vom als Zeuge befragten Prof. Dr. H._ bestätigt werde, dass
Dolomitmarmor zweier verschiedener Quellen identische Sauerstoff- und Kohlen-
stoffisotopendaten haben könne (act. 143 S. 4 ff.). Damit allerdings fokussiert die
Beklagte nur auf einen Teilbereich einer weit umfassenderen Herkunftsprüfung.
Zudem stammt der Hinweis auf die besagten Datenüberschneidungen vom Ge-
richtsgutachter selbst, was die Beklagte aber auch einräumt (act. 143 S. 4 Rz 5).
5.3.3. Gerichtsgutachter J._ hat die massgeblichen, von ihm vorgenomme-
nen wissenschaftlichen Untersuchungen zusammengefasst und sich dabei mit
den hier interessierenden Lagerstätten von Dolomitmarmor, darunter neben dem
P._-Marmor auch mit dem R._-Marmor (...) sowie dem S._-Marmor
(...), explizit auseinandergesetzt (act. 90/2 S. 7 ff.). Er gelangte unter Hinweis auf
mehrere Studien zur Charakterisierung der P._-Marmore aus mineralogisch-
petrographischer und geotechnischer Sicht zu seinen Schlussfolgerungen. Die
Studie von 2006 (Attanasio et al.) war dabei nur eine von vielen, mit denen sich
J._ auseinandergesetzt hatte (a.a.O. S. 9 = Studie von Laskaridis & Perdi-
katsis von 2009 sowie S. 10 f. = Zusammenstellung diverser weiterer Studien).
J._ widmete sich im Gutachten nach dem Kapitel "Dolomitmarmor von
P._" ausführlich zunächst dem "Dolomitmarmor aus den ...-R._" und
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dann dem "Dolomitmarmor aus den ...-S._". Zu allen Kapiteln verwies er auf
die entsprechenden wissenschaftlichen Publikationen. Es folgte sodann eine
"Vergleichende Diskussion der Merkmale der Dolomitmarmore aus den potentiel-
len Herkunftsgebieten". Dies beschränkte sich nun keineswegs - dies scheint die
Beklagte zu insinuieren - auf geochemische Merkmale, d.h. (neben Spurenele-
menten) auf die besagte "Sauerstoff-Kohlenstoff-Isotopie". Viemehr wurden weite-
re Bestimmungsmerkmale genannt, so mineralogisch-petrographische (Mineral-
bestand, Gefügemerkmale wie Korngrössen, Ausbildung der Korngrenzen, Ka-
thodolumineszenz) und insbesondere auch äussere Kennzeichen (wie Farbe,
Glanz, Muster, Klüftung, Trennflächen, Verwitterungsneubildungen).
Nicht alles wiederholend, sei doch darauf verwiesen, dass gemäss J._ bei
den äusseren Kennzeichen der P._-Marmor reinweiss, glänzend und sehr
homogen aufgebaut ist. Demgegenüber sei der von R._ überwiegend weiss-
grau und der von S._ von weiss über grau bis rötlich und violettblau gefärbt
und deshalb eher inhomogen (act. 90/2 S. 12). Mineralogisch-petrographisch un-
terscheiden sich die drei Marmore ebenfalls, so sei etwa der P._-Marmor mit-
tel-grobkörnig, der von R._ und S._ feinkörnig, letzterer auch wenig ho-
mogen (a.a.O.S.12 f.). Und schliesslich, zu den Isotopen-geochemischen Merk-
malen kommend, verweist J._ darauf, dass bereits eine Studie 2002 (Bruno
et al.) auf ein deutlich grösseres Isotopenfeld der Marmore aus ... als bis dahin
angenommen hingewiesen hatte. Zusätzliche Untersuchungen (Attanasio et al.,
2006) hätten das P._-Dolomitmarmor-Feld noch in Richtung leichterer Sau-
erstoff-Isotopie erweitert. Bei den R._-Marmoren ergebe sich, selbst wenn
man mit F._ temperatureffektbedingte Verschiebungen berücksichtige, "nur
eine geringe Überdeckung mit dem aktuellen Isotopenfeld für den P._-
Dolomitmarmor". Und S._-Marmore würden sich vom Isotopenfeld mit jenen
von R._ überlagern; das kleine S._-Feld nehme "eine Position im zent-
ralen Teil des P._-Dolomitfelds nach Attanasio et al. (2006) ein " (a.a.O. S.
13).
Von diesen theoretischen Grundlagen ausgehend, nahm J._ vom Torso "fri-
sches, durch Oberflächenalteration (Verwitterung) unverändertes Material". Die-
- 43 -
ses untersuchte und verglich er mit P._-Dolomitmarmoren aus der Samm-
lung des Museums (... [K._]). Die Beklagte kritisiert dabei die Beweiskraft
des Vergleichs von Isotopendaten einer Marmorplatte; vielmehr hätte ihr gemäss
hier ein Muster einer Skulptur genommen werden müssen (act. 143 S. 24). Die
Beklagte bezweifelt, dass die Marmorplatte aus der ... Sammlung - wie vom Gut-
achter erklärt, act. 90/2 S. 14 oben - P._-Dolomitmarmor darstelle. Es gibt al-
lerdings keinen vernünftigen Grund, an der Aussage des Gerichtsgutachters zu
zweifeln. Kommt hinzu, dass die Beklagte übergeht, dass zwei unterschiedliche
Vergleichsproben von P._-Dolomitmarmoren aus den Museumssammlungen
in ... entnommen worden waren. Nur eine davon stammt aus einer "P._-
Marmorplatte" (a.a.O. DMT 4, vgl. auch DMT 3 "Dünnschliff-Klötzchen P._-
Marmor").
Zurück zum Probenvergleich. Allein aufgrund von Farbe und Glanz des Kernboh-
rungsmaterials (reinweiss, keine Farbvariationen) folgerte J._: "Von den dis-
kutierten Dolomitmarmor-Provenienzen kommt für derartiges Material nur die ...-
Region auf P._ als Liefergebiet infrage". Auch der visuelle Vergleich ergebe
eine "sehr gute Übereinstimmung" (a.a.O. S. 14). Sodann untersuchte und be-
schrieb J._ die Klüftung (Trennflächenbeschaffenheit) und gelangte wiede-
rum zum Schluss: "Von den potentiellen Liefergebieten für den Torso-Marmor ist
es die Lagerstätte auf P._, von der ein ausgesprägtes, durch Verkarstung
modifiziertes Trennflächenmuster beschrieben worden ist." (a.a.O. S. 14 f.). Als
drittes Merkmalkriterium untersuchte J._ das mineralogisch-petrographische
(a.a.O. S. 15-17). Bereits die untersuchte mineralogische Zusammensetzung kam
der gemäss Studie von 2009 für die P._-Dolomite ermittelten (95% Dolomite,
4% Calcit, 1% Quarz) nahe. J._: "Der Mineralbestand des Torso-Marmors
entspricht also hinsichtlich der Hauptkomponenten dem des P._-
Dolomitmarmors." Doch auch beim "Korngefüge, Korngrössen und Korngrössen-
verteilung", einem nächsten untersuchten Kriterium, gelangte der Gutachter zur
Erkenntnis: "Auch das Korngefüge des Torso-Marmors stimmt damit in wesentli-
chen Eigenschaften mit dem des P._-Dolomitmarmors überein." Noch klarer
äusserte sich J._ zu den Ergebnissen der untersuchten Dünnschliffpräparate
bzw. Mikrofotos. Nicht nur wies hier die Korngrösse "...eine deutliche Ähnlichkeit
- 44 -
mit den P._-...-Dolomitmarmoren auf." Die Dolomitmarmore der übrigen po-
tentiellen Liefergebiete, für die allerdings keine quantifizierten Korngrössen vorlä-
gen, würden als "feinkörnig" klassifiziert; im Gegensatz eben zum vorliegenden
Material des Torso, bei dem die Korngrösse "relativ grob entwickelt" ist.
Schliesslich zu den von der Klägerin prominent thematisierten geochemischen
Merkmalen, eben der Sauerstoff-Kohlenstoff-Isotopie. J._ wies nach, dass
bereits 4 der 6 Torso-Proben, die F._, Privatgutachter der Klägerin, genom-
men hatte, "im zentralen Bereich des P._-Doloitfelds" (gemäss Studie Atta-
nasio et al. 2006) liegen. Bei den beiden anderen (Oberflächen-) Proben mit et-
was leichterer Kohlenstoff-Isotopie, aber (immer noch) "nahe des unteren Randes
des ...-Feldes" liegend, könnte die verwitterungsbedingte Alteration zu einer ent-
sprechenden Verschiebung der Kohlenstoffisotopen-Signatur geführt haben
(a.a.O. S. 16). Jedenfalls ergaben auch J._s Isotopenbestimmungen am
frisch genommenen Material, "dass der Torso-Marmor durch ein Sauerstoff-
Kohlenstoff-Isotopenmuster gekennzeichnet ist, das in den zentralen Bereich des
P._-D-Feldes fällt."
Dass sich das Isotopen-Feld der P._-Dolomitmarmore mit jenem von
R._ ("nur gering") und jenem von S._ ("im zentralen Teil des P._-
Dolomitfeldes") überschneidet, darauf hat Gerichtsgutachter J._ hingewiesen
(act. 90/2 S. 13), auch in Kenntnis der vormaligen Meinungsäusserungen von
Prof. Dr. H._ - Privatgutachter der Beklagten und emeritierter Professor am
Institut ..., vgl. act. 13/23 -, auf den sich hier sogar die Klägerin beruft. Sie über-
geht dabei aber weitgehend, dass Gerichtsgutachter J._ nach Prüfung meh-
rerer Merkmale, unter diesen auch das geochemische mittels Sauerstoff-
Kohlenstoff-Isotopie (vgl. auch act. 90/2 S. 17 Ziff. 4.4.2.), zum Schluss gelangte,
es könne mit "grosser Sicherheit" davon ausgegangen werden, das Torsomaterial
stamme aus der Region ... auf der Insel P._ (a.a.O. S. 18).
5.3.4. H._ hatte - noch in Unkenntnis der neueren Isotopen-Daten für
P._ - in seiner "Herkunftsspezifischen Interpretation mittels Kohlen- und
Sauerstoffisotopen" vom 20. Januar 2007 (act. 13/36) das Torsomaterial als aus
den Brüchen von R._ kommend verortet (13/36 S. 9). Dies erstaunt nicht,
- 45 -
weil ihm das effektiv erweiterte Isotopenfeld für P._ damals nicht bekannt
war. H._ bestätigte aber als Zeuge, dass ihm der Torso nicht zur Verfügung
stand, er vielmehr nur die Privatgutachten F._ und G._ sowie die von
diesen erhobenen Daten zum Torso zur Verfügung hatte (Prot. S. 90, insbesonde-
re auch act. 13/36 S. 9, Schlussfolgerungen, ebenso act. 13/32 S. 1 zuoberst).
Als Zeuge hat H._ tatsächlich die Isotopen als "eine enorme Schwachstelle"
bezeichnet. Und wohl deshalb schob er nach, wichtig sei "das Gefüge, das Zu-
sammenspiel der einzelnen Mineralien, wie gross die sind, wie die Gefüge sind,
ob es andere diagnostische Mineralien noch dabei hat, das nimmt man als wirkli-
che Basis. Die anderen Werte, die chemischen Werte und die Isotopenwerte sind
gar nicht so relevant. Diese reine makroskopische bis mikroskopische Beobach-
tung ist die Basis aller Dinge." (Prot. S. 91). Wie dargelegt, hat Gerichtsgutachter
J._ diese, vom Zeugen H._ als wichtiger denn die reine Isotopenanalyse
bezeichneten Untersuchungen anhand des Originalmaterials sowie mittels Ver-
gleichsproben gemacht. H._ selbst führte diese von ihm als notwendig be-
zeichneten Abklärungen nicht durch.
H._ relativierte denn auch in seiner Zeugenaussage die ursprüngliche schrift-
liche Aussage, wonach als wahrscheinlichster Herkunftsort der Steinbruch in
R._ (=...) erscheine. Dies sei der datenmässige Wissensstand vor Erschei-
nen der Publikation über das erweiterte Isotopenfeld von P._ gewesen (= At-
tanasio et al. 2006). Mit den in diesem Werk publizierten Daten habe P._
"den eigentlich markantesten Stellenwert" wieder bekommen. Es sei ab 2000 oder
ab 1995 die Datenmenge viel grösser geworden und hätten viel mehr Analysen
vorgelegen. Da habe man auch gesehen, dass die chemischen Analyse allein
keinen Stellenwert mehr hätten. Vielmehr gehe man nun von einer multivariablen
Analyse aus (Prot. S. 93). Zur Kernfrage und zum Wissensstand gestützt auf die
neuen Daten zum P._-Feld erklärte der Zeuge H._ auf Vorhalt seiner
früheren Zurodnung nach R._/...: "Von dem Moment an war eigentlich ein
wesentlicher Punkt noch zusätzlich zu der anderen analytischen Information da,
dass auf einmal der Torso von den verschiedensten Kriterien her am wahrschein-
lichsten aus P._ ist. Hätte ich diese Information schon gehabt, hätte ich si-
- 46 -
cher nicht dieses 'am wahrscheinlichsten' dort geschrieben". Mit dem Erscheinen
der neuen Daten habe sich das verändert. Das fragliche neue Werk (Attanasio et
al.) sei ein Kompendium, das man auch hier in ... (= ...) habe (Prot. S. 95).
5.3.5. Die auch als Zeugen befragten PD Dr. T1._ (Privatdozentin für Minera-
logie, Petrographie und Geochemie am Institut ...) und Prof. T2._ (Professor
für Isotopengeochemie/Biochemie am ... Institut ...) hatten in ihrem Bericht vom
15. Juli 2009 gestützt auf die von F._ aufgrund seiner Torsoproben erhobe-
nen und von ihm gelieferten Isotopendaten bestätigt, diese fielen "eindeutig in den
zentralen Bereich des neu erweiterten Streufeldes...für Dolomitmarmore aus den
bereits zur römischen Zeit abgebauten Steinbrüchen (... und ...) der ... Insel
P._." (act. 35/54). Diese Privatgutachter (der Beklagten) bekräftigten zudem,
dass es sich bei dem mehrfach erwähnten Werk von Attanasio et al. von 2006 um
"das modernste Standardwerk bezüglich Isotopensignaturen in Marmoren für
klassische Skulpturen von Italien, Griechenland und der Türkei" handle. Richtig ist
- wie es die beiden Zeugen T1+T2._ schrieben und sich aus dem Inhaltsver-
zeichnis des Werks ergibt, act. 35/53 S. 8 -, dass nur Marmore der genannten drei
Länder darin beschrieben sind.
Damit steht auch fest, dass H._, die beiden Zeugen T1+T2._ wie insbe-
sondere auch der Gerichtsgutachter J._ diesem neuen Werk massgebliche
wissenschaftliche Relevanz zusprechen. Eine solche versucht die Beklagte im
Rahmen ihrer Stellungnahme zum Beweisergebnis (act. 143) wiederholt in Zweifel
zu ziehen. Begründete Zweifel sind dies allerdings nicht.
5.3.6. Hinzu kommt, dass die klägerischen Privatgutachter F._ und Dr.
G._, die als Zeugen an ihrem seinerzeitigen Fälschungsverdacht bzw. ihren
damaligen Berichten festhielten (act. 63/7 S. 7 und 56/4 Blatt 4), gemäss Ein-
schätzung des Gerichtsgutachters nur eine "beschränkte" (ersterer) bzw. eine
"nicht nachvollziehbare" (letztere) Analyse vorgenommen hatten. J._ hielt zu
F._s Untersuchungsmethodik fest (act. 90/2 S. 4): "Insgesamt ist festzustel-
len, dass mit der von den Gutachtern der Klägerin eingesetzten Methode, die sich
im Wesentlichen auf die O-C Isotopie beschränkt, keine verlässliche Provenienz-
Bestimmung des Marmors durchzuführen ist. Insbesondere ist eine eingehende
- 47 -
petrographische Chrakterisierung des frischen Torso-Marmors notwendig." Und
zu G._s Beobachtungen hielt der Gerichtsgutachter fest: "Die zusammenfas-
sende Wertung (von G._), dass die Oberfläche der Skulptur 'no evidence of
substantial weathering" aufweist und damit auch 'the amount of exposure to the
atmosphere' begrenzt sein muss, ist vor dem Hintergrund der Beobachtungen
(Patina, Gips, Reinigungsspuren) nicht nachvollziehbar."
Diese grundsätzliche Kritik an den klägerischen Gutachtern F._ und G._
deckt sich im übrigen mit jener des Privatgutachters H._ (act. 13/22 S. 4 f.
und 13/32 sowie 13/30 und 13/31). Jedenfalls aber entzieht Gerichtsgutachter
J._ sowohl der Herkunftsanalyse F._s wie auch der Alterungseinschät-
zung von G._ überzeugend die Grundlage.
5.4. Zu (weiteren) Fälschungsargumenten
5.4.1. Der Beklagten gelingt der Beweis, dass der aus Dolomitmarmor gehauene
D._ aus Gestein von der Insel P._ stammt. Dass P._ das wichtigs-
te, wenn nicht gar - dies ist auch heute die These der Beklagten, von der auszu-
gehen ist, act. 143 S. 16 ff. - einziges Liefergebiet für Dolomitmarmore für Skulp-
turen in römischer Zeit war, davon ist auszugehen. Zu Letzterem äusserte
I._, es sei bisher unbekannt, ob Dolomitmarmor aus anderen Steinbrüchen
als denjenigen von P._ überhaupt für Skulpturen Verwendung gefunden ha-
be (act. 90/1 S. 7 f.). Privatgutachter H._ hielt in seiner Entgegnung zum Pri-
vatgutachten F._, demgemäss alle bisher bekannten römischen Skulpturen
aus Dolomitmarmor aus P._-Steinbrüchen stammten, zwar fest, diese An-
nahme sei in archäologischen Kreisen umstritten. "Möglicherweise" seien die Brü-
che in ... (= R._) schon zu römischer Zeit ausgebeutet worden (act. 13/22 S.
3). Als Zeuge bestätigte H._ diese Möglichkeit, konnte aber "keine präzisen
Angaben" hierzu machen (Prot. S. 91). Damit ist die gerichtsgutachterlich gar "mit
grosser Sicherheit" erfolgte Zuordnung nach P._ ein gewichtiges Kriterium
für die Echtheit des Torsos, dies verstanden im Sinne einer antiken Herkunft.
5.4.2. Als nicht stichhaltig erweisen sich nach dem Gesagten aber auch die sei-
nerzeitigen weiteren Argumente F._s und G._s, die sie gegen die Echt-
- 48 -
heit angeführt hatten. Gerichtsgutachter J._ erachtete die Schlussfolgerun-
gen G._s geradezu als "nicht nachvollziehbar" und widerlegte F._s The-
sen, die sich überdies auf einer ungenügenden Untersuchungsmethodik stützen,
schlüssig. Die Gipsspuren können auf natürliche mineralogische Alteration und
das Auftreten von Calcit in Form feinkörniger sinterartiger Krusten auf jüngere
Verwitterungsprozesse zurückgeführt werden. Spuren von Portlandzement, wie
von F._ gefunden, fand J._ nicht. Und selbst wenn, wäre dann nicht et-
wa eine künstliche Patina zu vermuten, die augenfällig und wenig sinnvoll mit
Zement zu bewerkstelligen wäre. Sondern eine Verwendung des Zement als Bin-
demittel im Bereich des Hals-Bruchs.
Das somit zusammenfassend festzuhaltende Fehlen von objektivierbaren Fäl-
schungshinweisen spricht wiederum für die Echtheit des Torsos.
5.5. Zur Altersfrage
5.5.1. Gerichtsgutachter und Archäologe/Kunsthistoriker I._ stellte, unter
Einbezug der Ergebnisse des Mitgutachters und Geowissenschaftlers J._,
klar fest (act. 90/1 S. 7): "Die Statue "D._ ist eine antike Arbeit. Das archäo-
logische Gutachten von B._, 6.2.2005 (act. 4/6), hat sich in allen wesentli-
chen Punkten als richtig erwiesen."
Es spreche nichts gegen die 2005 (von B._) angegebene Entstehung der
D._-Statue im .... Jahrhundert n.Chr., genauer in der "... bzw. frühen ... Zeit,
ca. ...-... n.Chr.". In dieser Zeit sei ... Marmor [aus P._] in Rom gebräuchlich
gewesen.
J._ hatte befunden, die Verwitterungsvorgänge hätten zu mineralogischen
und petrographischen Veränderungen des ursprünglichen Torso-Marmors geführt,
die in unterschiedlichem Masse und trotz der in jüngerer Zeit durchgeführten Rei-
nigung erhalten geblieben seien. Eine mehr als nur näherungsweise Datierung
des Herstellungszeitraums des Torsos auf der Grundlage der Verwitterungsinten-
sität war ihm nicht möglich. Denn eine solche werde durch die intensive mechani-
sche Reinigung in jüngerer Zeit, bei der die oberflächlichen mineralogischen Neu-
- 49 -
bildungen abgetragen worden seien, erschwert (act. 90/2 S. 8 und 18). J._
bestätigte als Geowissenschaftler aber eine durch Verwitterung gebildete Calcit-
kruste sowie eine geothitische Patinierung noch vor der tiefgreifenden Reinigung
des Torsos. Anhaltspunkte für eine künstliche Patinierung fand er nicht.
I._ begründete - wie vorn bereits dargelegt - seine Schlussfolgerungen eben-
falls einlässlich. Dabei ist zu akzeptieren, dass die kunstgeschichtliche Beurtei-
lung (act. 90/1S. 2) entscheidend auf der Erfahrung des Urteilenden basiert, die
wiederum nur beim wiederholten Umgang mit analogen römischen Skulpturen er-
worben werden kann. Dass I._ dieses nötige Erfahrungswissen hat, wird von
niemandem in Frage gestellt. Er selbst verweist etwa darauf, dass es sich bei sti-
listischen Einordnungen nicht um exakt beweisbare, sondern auf Erfahrungen be-
ruhende Wertungen handle (act. 90/1 S. 3). Aber er begründet nachvollziehbar
seine Schlussfolgerungen.
Demnach reiht sich der Torso in eine bisher bekannte Reihe zwar ein, stellt dabei
aber dennoch eine eigene Variante dar. Weshalb ein Fälscher einen bestimmten
antiken Statuetypus um eine neue Variante hätte bereichern sollen, stellt I._
zu Recht fragend in den Raum. Unter den bekannten (antiken) Repliken befänden
sich keine neuzeitlichen Kopien oder Fälschungen. Auch mit Blick auf die beiden
von I._ typusähnlich genannten Statuen, dem ... "D2._" und einer eng
verwandten Replik desselben in ..., stellte sich bei einer Fälschung die Frage,
weshalb ein Fälscher nicht den bei beiden Statuen original erhaltenen Kopf mitge-
fälscht hätte. Es sei sodann ausgeschlossen, was I._ ausführlich begründet,
dass der Torso als solcher, also ohne Kopf und Gliedmassen, hergestellt worden
sei. Denn man kenne Beispiele für künstlich hergestellte Endflächen der Glied-
massen von Marmortorsos. Hier aber bestehe kein Anlass, von künstlichen
Bruchstellen auszugehen. Die Statue habe ursprünglich eine Stütze gehabt, not-
wendig deshalb, weil sie als Ganzes auf vollständig ausgeführten Beinen mit den
schmalen Knöcheln habe stehen müssen.
5.5.2. Dass die Statue stark gereinigt worden ist und sie vorher patiniert war, wo-
bei gemäss Gerichtsgutachtern nichts für eine künstliche Patina spricht, wurde
dargelegt. Nun scheint aber diese aus heutiger Sicht grobe Behandlung nichts
- 50 -
Aussergewöhnliches gewesen zu sein. I._ verweist auf Beispiele aus älteren
Sammlungen, die alle stark gereinigt, auch mechanisch (Raspel) und gar teilweise
stark ergänzt worden seien (act. 90/1 S. 2 und 5). Dies sei bei älterem Samm-
lungsbesitz gar "die Regel" gewesen. Auf diese Reinigung habe schon (der be-
klagtische Privatgutachter) B._ hingewiesen (vgl. act. 4/6 S. 1: "durchgängig
sorgfältig gereinigt" ebenso 13/29 S. 2), was aber, obwohl offensichtlich, von den
Privatgutachtern F._ und G._ nicht aufgenommen worden sei (act. 90/1
S. 4). Damit wird erneut gerichtsgutachterlich fachliche Kritik an der Vorgehens-
weise der klägerischen Privatgutachter geäussert. Deren Schlussfolgerungen -
und hier geht es um die Frage der Patinierung bzw. des Oberflächenzustands -
stehen unter berechtigten Zweifeln.
I._ erkennt an der Statue und ihren Körperformen bzw. an deren noch ver-
bliebenem Torso "durchschnittliche römische Skulpturenqualität des .... Jahrhun-
derts n.Chr., neuzeitliche Stilelemente sind nicht festzustellen." Für eine längere
Aufstellung sprächen ausser den Verwitterungskrusten die schwarz-gelben Ver-
färbungen, die der Gerichtsgutachter als Resultat eines lang andauernden biolo-
gischen Besatzes deutet (act. 90/1 S. 5 und 7). Und weiter vermutungsweise auch
bereits die Öffnungen der Trennflächen des Marmors.
5.5.3. Das Gerichtsgutachten bestätigt somit im Wesentlichen das Privatgutach-
ten von B._, des emeritierten Professors für klassische Archäologie an der ...
Fakultät der Universität ... (act. 13/10). In seinem damaligen Privatgutachten vom
6. Februar 2006 (act. 4/6) hatte B._ - die ganze Begründung sei hier, da vom
Gerichtsgutachten im Wesentlichen bestätigt, nicht wiederholt - ausgeführt: "Es
besteht kein Zweifel am antiken Ursprung des Werks."
B._ wurde als Zeuge befragt. Es bleibt vorweg festzustellen, dass er die
kaufentscheidende Expertise abgab und ihm die Klägerin den Streit verkündet
hat. Obwohl also B._ ein Interesse am Ausgang des Prozesses haben kann
und er auch Kopien der Rechtsschriften von der Klägerin erhielt, konzediert diese
allen Zeugen, also auch ihm, Unvoreingenommenheit (act. 143 S. 7). Die Beklag-
te gar will B._ Zeugenaussage einen "massiv erhöhten Stellenwert" zumes-
sen (act. 142 S. 3).
- 51 -
Obwohl letzterem nicht gefolgt wird; B._ Fachkompetenz wird nicht grund-
sätzlich in Frage gestellt. Die Klägerin sieht ihn zwar als mit "grossem theoreti-
schen Wissen" ausgestattet, jedoch auch mit fehlender Erfahrung bei der Begut-
achtung von möglicherweise gefälschten Artefakten (act. 143 S. 10). Dies muss
letztlich offen bleiben. Immerhin räumte B._ ein, dass er als Universitätspro-
fessor ohne eigene (Uni-) Sammlung gelegentlich Etüden an unbekanntem Mate-
rial bzw. neuen Funden treibe (Prot. S. 78). Diese Neugier spricht eigentlich gera-
de für praktische Erfahrungen und einen Willen, sich solche aktuell anzueignen
und zu erhalten. B._ kann also Erfahrung am praktischen Objekt und jeden-
falls Kompetenz zur Beurteilung solcher Objekte aus archäologischer Sicht nicht
wirklich abgesprochen werden. Sein breit abgestütztes curriculum vitae (act.
13/10, vgl. auch Prot. S. 83 f.) und nicht zuletzt die Einschätzung des Gerichts-
gutachters I._ betreffend B._ Privatgutachten sprechen ebenfalls für
sich bzw. für diesen.
B._ selbst schätzt den Grad an Wahrscheinlichkeit, als Archäologe die Ent-
stehungszeit einer Statue einzuschätzen, als "hoch" ein. Die archäologische Er-
fahrung spiele hier die Hauptrolle, der Umgang mit Skulpturen über Jahrzehnte.
Die antike Skulptur sei immer eines seiner Hauptforschungsgebiete gewesen.
Und die kontinuierliche Arbeit mit den Originalen in den griechischen Museen so-
wie ihren kaiserzeitlich-römischen Wiederholungen in den anderen Museen (= an-
tike Repliken) liefere "doch eine sehr solide Erfahrung, auch was die chronologi-
sche Einordnung angeht" (Prot. S. 80). Gerade das .... Jahrhundert, ... bis ...
(n.Chr.), sei eine Zeit der Massenproduktion von Marmorskulpturen gewesen, der
Höhepunkt der Produktionsweisen in Kopistenwerkstätten. Man habe da relativ
viel Vergleichsmaterial, das einzeln durch äussere Umstände genau datiert sei.
Aufgrund seiner Erfahrung könne er, so B._, eine Kopie aus einem viel spä-
teren Jahrhundert von einem Original "zumeist" unterscheiden. Der vorliegende
Torso ordne sich in jene Gruppe von Wiederholungen eines älteren Statuentypus
ein, ohne dass diese Wiederholungen sich um eine genaue Kopie bemühten. Sie
lehnten sich locker an das Original an. Für einen Fälscher wäre es sehr schwer,
sich in gleicher Weise an das verlorene Original, aber variierend in Kleinigkeiten
- 52 -
mit den anderen parallelen Wiederholungen, heranzuarbeiten. B._ erklärt auf
konkrete Frage nach der antiken Herkunft des Torso: "Daran habe ich keinen
Zweifel, auch heute nicht." (Prot. S. 81).
Auch wenn B._ einräumt, dass er konkret über den Typus des "D1._"
nicht selbst publiziert hatte, sondern sich bei der Beurteilung an ausführliche Ar-
beiten von Kollegen mit Bilddokumentation gehalten habe (Prot. S. 84), mindert
das seinen Aussagewert als Fachmann nicht. Denn es gehe um die typologische
Arbeit und der klassische Archäologe halte sich vergleichend an Bilddokumentati-
onen. Und B._ bestätigt, was bereits das Gerichtsgutachten erwähnte (dort
act. 90/1 S. 3 zuoberst); unter den erhaltenen Wiederholungen dieses Statuenty-
pus sei "...bisher keine als neuzeitlich in der Forschung angesprochen worden."
(Prot. S. 87).
B._ Zeugenaussage - selbst wenn ihr, als der eines Streitberufenen, vorsich-
tig begegnet wird - überzeugt und ist nachvollziehbar. Sie bestätigt die Schluss-
folgerungen des Gerichtsgutachtens wie umgekehrt das Gerichtsgutachten das
Privatgutachten B._ vom 6. Februar 2005 als richtig bestätigte.
5.5.4. Die Klägerin präferiert indessen die Zeugenaussage von T3._ als ge-
genüber B._' praxisnähere und besser geeignete (act. 143 S. 11). T3._
ist von Beruf Dipl. Ing. ETH. Er ist Gründungsmitglied einer ..., bei der die Haupt-
protagonisten der Prozessparteien (N4._ und Q._) Mitglieder seien. Zu
seinen Fachkenntnissen erklärte T3._, er habe Archäologie studieren wollen,
was aber dann aus finanziellen Gründen nicht möglich gewesen sei. Er habe
1966 eine Galerie gegründet und sich dabei die Kenntnisse selbst erworben, teils
über fachkundige Kollegen als "Lehrmeister" (Prot. S. 62). Er sei bei diesem Tor-
so vom Auktionshaus O._ gerufen worden, weil er beurteilen könne "echt
oder falsch". Ein Archäologe könne zwar den Stil unterscheiden, nicht aber echt
und falsch, denn der habe es normalerweise mit echt zu tun.
Autodidakt T3._ will nach Echtheitsmerkmalen gesucht haben. Er habe die
Oberfläche nach Wurzelspuren abgesucht, dies sei "fast das Entscheidenste", um
echt und falsch zu zeigen. Man müsse auch wissen, was für einen Fälscher am
- 53 -
schwierigsten zu machen sei. Der Torso habe keine Hände, keine Füsse, keinen
Kopf; dies sei schwieriger als der Torso. "Das ist mal das Erste." Das Zweite, das
am allerschwierigsten zu machen sei, sei die Patina, die Oberfläche. Am Torso
habe er keinen Echtheitsbeweis gefunden. "Punkt eins." Das Zweite, was er ver-
wende, sei seine Nase. Wenn etwas 2000 Jahre im Boden gelegen sei, dann
nehme es den Erdgeruch an. "Das Stück" - gemeint wohl der Torso - "schmeckte
wie ein Parfümladen. Da hilft das nicht. Ich habe dem Verantwortlichen, Herrn ...
gesagt, ich kann nicht sagen, das Stück ist echt, ich kann nicht sagen, das Stück
ist falsch. Das ist meine Aussage. Wenn ich hundertprozentig überzeugt gewesen
wäre, dass es echt wäre, hätte ich es gekauft. Aber ich habe es nicht gekauft."
(Prot. S. 63).
Diese Zeugenaussage ändert am Beweisergebnis nichts. Seine Untersuchungs-
methode mag originell sein; sonderlich überzeugend ist eine solche Prüfmethode
nicht. Abgesehen einmal von Zweifeln an der fachlichen Kompetenz des Zeugen,
dürfte ein "guter Riecher" nicht genügen, die vorliegenden fundierten Experten-
meinungen zu relativieren. Dass T3._ am Torso weder Wurzelspuren noch
Modergeruch fand, erstaunt angesichts dessen nicht mehr anzuzweifelnden mas-
siven Reinigung in neuerer Zeit nicht. Und woraus T3._ schloss, dass dieser
Torso 2000 Jahre im Boden gelegen haben und von Wurzeln umrankt gewesen
sein muss, blieb schleierhaft. T3._ übersah auch die trotz Reinigung vorhan-
denen Patinareste. Und sowieso dürften es bei seiner Methode Torsos - selbst
solche wie hier, die gemäss Gerichtsgutachtern als ganze Figuren einmal erstellt
worden waren - sehr schwer haben, überhaupt als "echt" durchzugehen.
5.5.5. Rechtshilfeweise als Zeugin befragt wurde schliesslich Prof. Dr. T4._.
Sie gab an, den Torso anlässlich einer Antiquitätenmesse in ... begutachtet zu
haben. Die Klägerin bezweifelt sinngemäss die einschlägige Erfahrung der Zeu-
gin. Auch sei nichts bekannt über die Methodik der Untersuchung (act. 143 S. 13
f.). Die Beklagte beschrieb in ihrer Klageantwort die Zeugin als "weltweit angese-
hene Spezialistin für römische Skulpturen" und als "Chefkuratorin der ... Abteilung
der ... Museen in ..." (act. 12 Rz 11.9).
- 54 -
Die Zeugin selbst bezeichnete sich als Konservatorin der ... Abteilung am Musée
... sowie als Professorin für römische Archäologie an der ... Universität ... (...).
Die Angaben anzuzweifeln, besteht kein Anlass; bereits dies spricht für vorhan-
dene Fachkenntnis der Zeugin in der vorliegenden Streitsache bzw. hinsichtlich
einer Einschätzung. Sie bestätigte sodann, vor einigen Jahren auf der besagten
Messe den Torso gesehen zu haben, am Stand der Beklagten. Dabei habe sie ihn
einem "examen visuel" unterzogen und sei zum Schluss gelangt, es handle sich
um eine Replik aus der römischen Epoche des .... Jahrhunderts n.Chr. Es sei ein
grobkristalliner weisser Marmor, der als D._ vom Typ D1._ identifiziert
worden sei. Zur Echtheit erklärt die Zeugin: "Rien ne permet de mettre en doute
l'authenticité de la pièce." (act. 55/4 Blatt 3).
Die Einschätzung nach bloss kurzer visueller Prüfung stimmt im Ergebnis mit den
Gerichtsgutachten überein.
5.6. Schlusswürdigung
Nach dem Gesagten ist die Echtheit des Torsos im Sinne einer Datierung in die
späte ... bzw. frühe ... Zeit, ca. ...-... n.Chr., mit einem Beweisgrad einer überwie-
genden, hohen Wahrscheinlichkeit bewiesen.
Die Klage ist demzufolge abzuweisen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Klägerin verliert den Prozess, weshalb sie kosten- und entschädigungspflich-
tig wird (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Gemäss § 23 der Gebührenver-
ordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 gilt für das vorliegende Ver-
fahren die bisherige GebV (vom 4. April 2007), die wiederum gemäss deren § 19
bei Inkrafttreten auf alle rechthängigen Verfahren anwendbar war. Der anwaltli-
chen Vertretung der Beklagten ist unter Berücksichtigung von § 25 der Verord-
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nung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 und somit in Anwendung
der AnwGebV vom 21. Juni 2006 Rechnung zu tragen.
Konkret ist bei der Gerichtsgebühr (§ 4 Abs. 2 sowie § 9 aGebV) wie auch bei der
Prozessentschädigung (§ 2 Abs. 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 sowie § 6 aAnw-
GebV) zu berücksichtigen, dass eine komplexe Materie im Streit stand, Privatgut-
achten ebenso notwendig waren wie ein bidisziplinäres Gerichtsgutachten; zudem
waren Zeugenbefragungen vor Gericht durchzuführen und weitere rechtshilfewei-
se einzuholen. Es ist von einem weit überdurchschnittlichen Aufwand auszuge-
hen.
Demgemäss erkennt das Gericht:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 34'500.--; die weiteren Kosten
betragen:
- Gutachten: CHF 12'892.70
- Zeugenentschädigungen: CHF 500.--
- Übersetzungskosten: CHF 3'120.20
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus der von ihr geleisteten
Kaution bzw. ihren Vorschüssen bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
CHF 33'000.-- zu bezahlen, davon abzüglich die der Beklagten auszuhändi-
gende, von der Klägerin geleistete Kaution für Prozessentschädigung von
CHF 25'000.--.
5. Die von der Beklagten geleisteten Vorschüsse werden ihr zurückerstattet.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.
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7. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an
beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe
von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be-
schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas-
sungsbeschwerde erhoben werden.
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HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:
Oberrichter lic. iur. Thomas Seeger lic. iur. Roger Büchi
Urteil vom 18. Juni 2012 Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 und 19 S. 2) Das Gericht zieht in Erwägung: I. Parteien und Sachverhalt
II. Prozessuales 2.1. Am 1. Januar 2011 ist die schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der ... Für die Schweiz ist am 1. Januar 2011 das revidierte LugÜ in Kraft getreten. Die Zuständigkeitsvorschriften dieses Übereinkommens sind nur auf solche Klagen anzuwenden, die erhoben wurden, nachdem dieses Übereinkommen im Ursprungsstaat in Kraft getret...
III. Materielles IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Klägerin verliert den Prozess, weshalb sie kosten- und entschädigungspflichtig wird (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Gemäss § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 gilt für das vorliegende Verfahren die bisherige Geb... Konkret ist bei der Gerichtsgebühr (§ 4 Abs. 2 sowie § 9 aGebV) wie auch bei der Prozessentschädigung (§ 2 Abs. 2 in Verbindung mit § 3 Abs. 1 sowie § 6 aAnwGebV) zu berücksichtigen, dass eine komplexe Materie im Streit stand, Privatgutachten ebenso ...
Demgemäss erkennt das Gericht: 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 34'500.--; die weiteren Kosten betragen: 3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus der von ihr geleisteten Kaution bzw. ihren Vorschüssen bezogen. 4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von CHF 33'000.-- zu bezahlen, davon abzüglich die der Beklagten auszuhändigende, von der Klägerin geleistete Kaution für Prozessentschädigung von CHF 25'000.--. 5. Die von der Beklagten geleisteten Vorschüsse werden ihr zurückerstattet. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein. 7. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde, allenfalls nach Massgabe von Art...