Decision ID: 2c1d6d09-602e-425d-b8c1-8ba9352d03df
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange (vorsorgliche Massnahmen)
Berufungen gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten  am Bezirksgericht Hinwil vom 10. September 2020 (FK190022-E)
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Rechtsbegehren:
Anträge des Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers  vorsorgliche Massnahmen (Urk. 11/123 i.V.m. Urk. 11/8 S. 2 und Urk. 11/62 S. 2 f., sinngemäss):
1. Es sei der Sohn C._, geb. tt.mm.2018, unter die alleinige Obhut des Beklagten zu stellen.
2. Es sei der Klägerin bezüglich des Sohnes C._, geb. tt.mm.2018, ein gerichtsübliches Besuchsrecht einzuräumen.
3. Eventualiter sei der Beklagte für berechtigt und verpflichtet zu , den Sohn C._, geb. tt.mm.2018, zu folgenden Zeiten zu sich zu nehmen: - aktuell an jedem zweiten Wochenende, jeweils von Freitag,
18.00 Uhr, bis Sonntag, 19.00 Uhr, - jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten
(26. Dezember) und Neujahr (2. Januar), - in den Jahren mit gerader Jahreszahl an Ostern, ab Grün-
donnerstag, 18.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr, in den Jahren mit ungerader Jahreszahl an Pfingsten, ab Freitag, 18.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr,
- während 2 Wochen Ferien pro Jahr. Es sei für den Sohn C._, geb. tt.mm.2018, eine  zu errichten.
4. Subeventualiter sei ein begleitetes Besuchsrecht anzuordnen. 5. Es sei mangels finanzieller Leistungsfähigkeit des Beklagten für
den Sohn C._, geb. tt.mm.2018, für die Dauer des  kein Unterhaltsbeitrag zuzusprechen (Barunterhalt und ).
6. Es sei dem Beklagten vollumfängliche Akteneinsicht zu . Diese sei ihm mittels Zustellung des vollständigen Dossiers mit sämtlichen, ungeschwärzten Akten zu gewähren.
Anträge der Klägerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten  vorsorgliche Massnahmen (Urk. 11/120 S. 1 ff. i.V.m. Urk. 11/18 ):
1. Die Anträge des Beklagten betreffend Erlass vorsorglicher  seien abzuweisen, sofern sie nicht mit denjenigen der Klägerin übereinstimmen.
2. Es sei der Sohn C._, geb. tt.mm.2018, unter die alleinige Obhut der Klägerin zu stellen.
2. Es sei auf die Regelung eines Besuchs- und Ferienrechts des Beklagten einstweilen zu verzichten.
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3. Es sei der Beklagte zu verpflichten, für die Dauer des Verfahrens an den Kinderunterhalt (Bar- und Betreuungsunterhalt) des  Sohnes der Parteien, C._, geb. tt.mm.2018,  monatliche Unterhaltsbeiträge (zuzüglich vertragliche und / oder gesetzliche Kinder- und / oder Familienzulagen) zu , mindestens wie folgt:
Mind. CHF 3'485.05 (davon CHF 2'400.00 Betreuungsunterhalt) rückwirkend seit 25.10.2018 Die Unterhaltsbeiträge seien monatlich im Voraus auf den Ersten eines Monats an die gesetzliche Vertreterin zu bezahlen.
4. Der Beklagte sei zu verpflichten, bei ausserordentlichen Kosten über CHF 300.00 pro Ereignis (Nachhilfe, Zahnspange etc.) bei gegenseitigem Einverständnis zwischen den Parteien die Hälfte der entsprechenden Kosten zu bezahlen.
5. Es sei die Adresse der Klägerin mit einer Sperre zu belegen und dem Beklagten nicht bekannt resp. herauszugeben.
6. Der Antrag des Beklagten auf vollumfängliche Akteneinsicht sei abzuweisen.
Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Hinwil vom 10. September 2020:
(Urk. 11/131 S. 55 ff. = Urk. 2 S. 55 ff.)
1. Die Adresse der Klägerin (und des Sohnes C._) wird mit einer Sperre
belegt und dem Beklagten nicht bekannt gegeben. Der Antrag des Beklag-
ten auf vollumfängliche Akteneinsicht wird abgewiesen.
2. Der Sohn C._, geb. tt.mm.2018, wird für die Dauer des Verfahrens un-
ter die alleinige Obhut der Klägerin gestellt.
3. Der Beklagte ist berechtigt und verpflichtet, den Sohn C._,
geb. tt.mm.2018, für die Dauer des Verfahrens einmal pro Monat nach Ab-
sprache mit der einzusetzenden Beistandsperson und in Begleitung einer
geeigneten Fachperson während drei Stunden zu betreuen.
4. Für den Sohn C._, geb. tt.mm.2018, wird eine Beistandschaft im Sinne
von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB errichtet. Die KESB Basel Stadt wird er-
sucht, für C._ umgehend eine geeignete Beistandsperson zu bestellen.
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Die Beistandsperson soll insbesondere mit folgenden Aufgaben betraut wer-
den:
− Organisation und Festlegung der genauen Modalitäten der mit vorlie-
gendem Entscheid geregelten begleiteten Besuche; namentlich durch
Beizug einer Fachperson, welche das Kind von der Klägerin über-
nimmt, die Besuche des Beklagten begleitet und das Kind wieder zur
Klägerin zurückbringt, ohne dass sich die Eltern begegnen müssen
(Kontaktverbot), sowie Sicherstellung der Finanzierung derselben,
− Überwachung der begleiteten Besuche insofern, als sie regelmässig
bei der Fachperson und den Parteien die Einhaltung und die Durchfüh-
rung der Besuche in Erfahrung bringt,
− falls notwendig, bei der zuständigen Behörde eine Anpassung der Be-
suchsrechtsregelung zu beantragen,
− bei allfälligen Konflikten zu vermitteln,
− Berichterstattung über die ersten drei Besuche zuhanden der KESB
und des Bezirksgerichts Hinwil.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, an den Unterhalt und die Erziehung des Soh-
nes C._ die folgenden monatlichen Barunterhaltsbeiträge zuzüglich
Kinderzulagen zu bezahlen:
- Fr. 548.– rückwirkend ab Mitte August 2019 bis 30. September 2020
- Fr. 883.– ab 1. Oktober 2020 für die weitere Dauer des Verfahrens.
Die Unterhaltsbeiträge sowie die Kinderzulagen sind an die Klägerin zahlbar
und zwar im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.
Mit den obgenannten Unterhaltsbeiträgen ist der gebührende Unterhalt von
C._ nicht gedeckt. In der Zeit von Mitte August 2019 bis 30. September
2020 fehlt monatlich ein Betrag von Fr. 362.– als Barunterhalt und von
Fr. 2'815.– als Betreuungsunterhalt. Ab 1. Oktober 2020 und für die weitere
Dauer des Verfahrens fehlt ein Betrag von Fr. 27.– als Barunterhalt und von
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Fr. 2'815.– als Betreuungsunterhalt. Mangels Leistungsfähigkeit sind keine
weiteren Unterhaltsbeiträge festzusetzen.
Der Beklagte wird verpflichtet, die Kinderzulagen für den Sohn C._,
geb. tt.mm.2018, rückwirkend bei seinen jeweiligen Arbeitgebern einzufor-
dern und der Klägerin zusätzlich zu den festgesetzten Unterhaltsbeiträgen
umgehend nach Erhalt zu überweisen.
6. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 5 vorstehend basiert
auf folgenden Grundlagen:
Einkommen (netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn)
− Klägerin: Fr. 0.– − Beklagter: Fr. 3'190.– (seit Mitte August 2019 bis 30. September
2020) Fr. 4'000.– (ab 1. Oktober 2020, hypothetisch)
− Sohn C._: Fr. 200.– (Familienzulagen)
Vermögen
− Klägerin: Fr. 0.– − Beklagter: Fr. 0.– − Sohn C._: Fr. 0.–
7. Der Antrag der Klägerin auf Leistung eines Prozesskostenvorschusses
durch den Beklagten wird abgewiesen.
8. Über die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen der vorsorglichen
Massnahmen wird mit dem Endentscheid befunden.
9. [Mitteilungssatz]
10. [Rechtsmittel: Berufung; Frist: 10 Tage]
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Berufungsanträge:
der Klägerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten in der  (Urk. 1 S. 2 ff.):
Materielle Anträge:
"1. Die Dispositivziffern 3 und 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil (Geschäfts-Nr. FK190022) vom 10.09.2020 seien  aufzuheben und wie folgt neu zu entscheiden:
"3. Für die Dauer des Verfahrens ist auf ein Betreuungsrecht des Beklagten zu verzichten."
Eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil (Geschäfts-Nr. FK190022) vom 10.09.2020 vollumfänglich aufzuheben und an die Vorinstanz zur  zurückzuweisen.
2. Die Dispositivziffern 5 und 6 der Verfügung des Bezirksgerichts
Hinwil (Geschäfts-Nr. FK190022) vom 10.09.2020 seien  aufzuheben und wie folgt neu zu entscheiden:
"5. Der Beklagte wird verpflichtet, an den Unterhalt und die  des Sohnes C._ die folgenden monatlichen  zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen:
Fr. 3'105.– (davon Fr. 2'195.– Betreuungsunterhalt) rückwirkend ab 1. August 2019 für die weitere Dauer des Verfahrens.
Eventualiter: Fr. 2'559.– (davon Fr. 1'649.– Betreuungsunterhalt) rückwirkend ab 1. August 2019 für die weitere Dauer des .
Die Unterhaltsbeiträge sowie die Kinderzulagen sind an die  zahlbar und zwar im Voraus auf den Ersten eines jeden . Mit den obgenannten Unterhaltsbeiträgen ist der gebührende Unterhalt von C._ nicht gedeckt. Es fehlt monatlich ein Betrag von Fr. 620.–, eventualiter Fr. 1'166.– als Betreuungsunterhalt. Mangels Leistungsfähigkeit sind keine weiteren Unterhaltsbeiträge festzusetzen.
6. Die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 5  basiert auf folgenden Grundlagen:
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Einkommen (netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn) - Klägerin: Fr. 0.– - Beklagter: Fr. 4'800.– (ab 1. August 2019, hypothetisch) - Sohn C._: Fr. 200.– (Familienzulagen)
Vermögen: - Klägerin: Fr. 0.– - Beklagter: Fr. 0.– - Sohn C._: Fr. 0.–
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher MwSt.) zu Lasten des Berufungsbeklagten bzw. Beklagten."
Prozessuale Anträge:
"1. Es sei die Adresse der Berufungsklägerin bzw. Klägerin mit einer
Sperre zu belegen und dem Berufungsbeklagten bzw. Beklagten nicht bekannt resp. herauszugeben. In den Akten, aus welchen auf den Aufenthaltsort der Berufungsklägerin bzw. Klägerin  werden kann, sei dem Berufungsbeklagten bzw.  keine vollumfängliche Akteneinsicht zu gewähren.
2. Es seien die vorinstanzlichen Akten beim Bezirksgericht Hinwil be-
treffend Unterhalt etc. (Geschäfts-Nr. FK190022) beizuziehen.
3. Der Berufungsbeklagte bzw. Beklagte sei zu verpflichten, der  bzw. Klägerin für das zweitinstanzliche Verfahren einen Prozesskostenvorschuss von einstweilen mind. CHF 5'000.00 zu bezahlen.
4. Eventualiter sei der Berufungsklägerin bzw. der Klägerin für das
zweitinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr in der Person von Rechtsanwältin MLaw X1._ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."
des Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers in der  (Urk. 17 S. 2):
"1. Es sei Ziff. 1 der prozessualen Anträge abzuweisen.
2. Es sei Ziff. 2 als gegenstandslos abzuschreiben.
3. Es sei auf Ziff. 3 der prozessualen [Anträge] nicht einzutreten;
EVENTUALITER sei Ziff. 3 der prozessualen [Anträge] .
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4. Es sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und Dispositivziff. 3 und 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil vom 10. September 2020 seien zu bestätigen, soweit sie im  LZ200034-O nicht abgeändert werden.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulas-
ten der Klägerin und Berufungsklägerin."
des Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers in der  (Urk. 23/1 S. 2 f.):
"1. Es seien Ziff. 1, 3 und 5 der Verfügung des Bezirksgerichts Hinwil aufzuheben.
2. Es sei dem Beklagten und Berufungskläger vollumfängliche Ak-
teneinsicht mittels Zustellung des vollständigen Dossiers mit , ungeschwärzten Akten zu gewähren.
3. Es sei der Beklagte und Berufungskläger für berechtigt und ver-
pflichtet zu erklären, den Sohn C._, geb. tt.mm.2018, einmal pro Woche während drei Stunden in Begleitung einer geeigneten Fachperson zu sich zu nehmen.
4. Es sei der Beklagte und Berufungskläger zu verpflichten, an den
Unterhalt und die Erziehung des Sohnes C._, geb. tt.mm.2018, die folgenden Unterhaltsbeiträge zzgl. Kinderzulagen zu bezahlen:
- Rückwirkend ab 15. August 2019 bis 31. August 2020: CHF 348.00 pro Monat (Barunterhalt)
- Ab 1. September 2020 für die weitere Dauer des Verfahrens: CHF 0.00 (Barunterhalt und Betreuungsunterhalt).
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt.  der Klägerin und Berufungsbeklagten."
der Klägerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten in der  (Urk. 23/11 S. 2 f.):
Materielle Anträge:
"1. Die Anträge des Beklagten und Berufungsklägers seien  abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. gesetzlicher
MwSt.) zu Lasten des Beklagten und Berufungsklägers."
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Prozessuale Anträge:
"3. Die Verfahren beim Obergericht des Kantons Zürich, Geschäfts-
Nr. LZ200033 und Geschäfts-Nr. LZ200034 seien zu vereinigen.
4. Eventualiter seien die Akten des Verfahrens beim Obergericht des
Kantons Zürich, Geschäfts-Nr. LZ200033 beizuziehen.
5. Es sei die Adresse der Berufungsbeklagten bzw. Klägerin mit ei-
ner Sperre zu belegen und dem Berufungskläger bzw. Beklagten nicht bekannt resp. herauszugeben. In Akten, aus welchen auf den Aufenthaltsort der Berufungsbeklagten bzw. Klägerin  werden kann, sei dem Berufungskläger bzw. Beklagten keine vollumfängliche Akteneinsicht zu gewähren.
6. Der Beklagte und Berufungskläger sei zu verpflichten, der Klägerin
und Berufungsbeklagten einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von CHF 5'000.00 zu bezahlen.
7. Eventualiter sei für den Fall, dass der Beklagte und Berufungsklä-
ger als nicht leistungsfähig erachtet wird, der Klägerin und  für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr in der Person von  MLaw X1._ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu gewähren."

Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagte (fortan
Klägerin) und der Beklagte, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungskläger
(fortan Beklagter) sind die unverheirateten Eltern von C._, geboren am
tt.mm.2018. Mit Erklärung vom 2. Oktober 2018 anerkannte der Beklagte die Va-
terschaft (Beilage 4 zu Urk. 11/4/2) und die Parteien vereinbarten die gemeinsa-
me elterliche Sorge (Beilage 5 zu Urk. 11/4/2). Nachdem sich die Klägerin bereits
vom 27. Januar bis 2. Februar 2019 in einem Frauenhaus aufgehalten hatte, zog
sie am 12. Februar 2019 zusammen mit dem Sohn aus der gemeinsamen Woh-
nung in Winterthur aus und begab sich abermals in ein Frauenhaus. Seither be-
steht kein Kontakt mehr zwischen den Parteien sowie zwischen dem Beklagten
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und dem gemeinsamen Sohn C._ (vgl. Urk. 11/2 S. 7, Urk. 11/8 S. 4,
Urk. 11/62 S. 10 ff.). Nach dem Auszug erstattete die Klägerin Strafanzeige gegen
den Beklagten wegen häuslicher Gewalt (vgl. Urk. 11/15) und es wurde ein Ver-
fahren bei der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Bezirke Win-
terthur und Andelfingen eingeleitet (vgl. Urk. 11/13/1-77).
2. Mit Eingabe vom 4. September 2019 machte die Klägerin das vorliegende
Verfahren bei der Vorinstanz hängig, nachdem die Parteien beim Friedensrichter-
amt D._ keine Einigung erzielen konnten (Urk. 11/1). In der Folge beendete
die KESB Bezirke Winterthur und Andelfingen mit Entscheid vom 24. September
2019 infolge nachträglicher sachlicher Unzuständigkeit durch Nichteintreten das
bei ihr vom Beklagten anhängig gemachte Verfahren (act. 11/12). Der weitere,
vollständige Prozessverlauf kann der angefochtenen erstinstanzlichen Verfügung
entnommen werden (Urk. 11/131 S. 4 ff. = Urk. 2 S. 4 ff.). Am 10. September
2020 erliess die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen Entscheid betreffend
vorsorgliche Massnahmen (Urk. 2 S. 55 ff.).
3. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhoben beide Parteien – die Kläge-
rin mit Eingabe vom 8. Oktober 2020 (Urk. 1), der Beklagte mit Eingabe vom
9. Oktober 2020 (Urk. 23/1) – innert Frist (vgl. Urk. 11/132) Berufung mit den oben
zitierten Anträgen. Das vom Beklagten zusammen mit der Zweitberufungsschrift
gestellte Gesuch um Anordnung der aufschiebenden Wirkung (Urk. 23/1 S. 3)
wurde mit Verfügung vom 6. November 2020 teilweise gutgeheissen und es wur-
de in Bezug auf Dispositiv-Ziffer 5 des vorinstanzlichen Entscheids für rückwir-
kende Barunterhaltsbeiträge vom 15. August 2019 bis 31. August 2020 im
Fr. 348.– übersteigenden Betrag und für Barunterhaltsbeiträge ab September
2020 die aufschiebende Wirkung erteilt (Urk. 23/9). Das am 21. Oktober 2020 von
der Klägerin separat gestellte Gesuch um Anordnung der aufschiebenden Wir-
kung (Urk. 7) wurde mit Verfügung vom 30. November 2020 gutgeheissen und es
wurde in Bezug auf die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 (Besuchsrecht und Beistand-
schaft) des vorinstanzlichen Entscheids die aufschiebende Wirkung erteilt
(Urk. 15).
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4. Mit Eingaben vom 21. Dezember 2020 erstattete der Beklagte seine Erstbe-
rufungsantwort (Urk. 17) und die Klägerin ihre Zweitberufungsantwort
(Urk. 23/11). Mit Beschluss vom 11. Januar 2021 wurde die Zweitberufung des
Beklagten (LZ200034-O) mit dem vorliegenden Berufungsverfahren (LZ200033-
O) vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben (Urk. 21 und Urk. 22 =
Urk. 23/15). Ebenfalls mit Beschluss vom 11. Januar 2021 wurde den Parteien die
jeweilige Berufungsantwort der Gegenseite zur Kenntnisnahme zugestellt und
dem Beklagten eine Frist von 10 Tagen angesetzt, um die Abrechnungen der
E._ Arbeitslosenkasse für die Monate November und Dezember 2020 sowie
die vollständigen Kontoauszüge des Kontos mit der IBAN-Nr. ... der letzten sechs
Monate ins Recht zu reichen (Urk. 21). Die in der Folge eingegangen Stellung-
nahmen vom 27. Januar 2021 (Urk. 25), 29. Januar 2021 (Urk. 26), 12. Februar
2021 (Urk. 33), 17. Februar 2021 (Urk. 34), 8. März 2021 (Urk. 38), 16. April 2021
(Urk. 40) und 4. Mai 2021 (Urk. 44) wurden den Parteien jeweils erneut zur
Kenntnisnahme zugestellt.
5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 11/1-137). Das Verfah-
ren erweist sich als spruchreif.
II.
1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfra-
gen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheits-
prüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Beru-
fungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der
erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu be-
trachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (vgl. BGE 138 III 374
E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; 5A_751/2014 vom
28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begrün-
dungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der
Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von of-
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fensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen
zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erst-
instanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.H.;
BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; 4A_258/2015 vom
21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 und
E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beru-
fungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.;
Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).
2. Art. 296 ZPO statuiert für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegen-
heiten – wie sie vorliegend zu beurteilen sind – den Untersuchungs- und Offizial-
grundsatz, weshalb das Gericht in diesem Bereich den Sachverhalt von Amtes
wegen erforscht und ohne Bindung an die Parteianträge entscheidet. In Verfah-
ren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unterstehen, können die
Parteien auch im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel unbe-
schränkt vorbringen. Die Bestimmung von Art. 317 Abs. 1 ZPO, wonach im Beru-
fungsverfahren neue Vorbringen und Beweismittel nur dann zulässig sind, wenn
sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten und ohne Verzug vorgebracht werden, gilt somit nicht für Verfahren, in
welchen Kinderbelange zu beurteilen sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Sämtliche
von den Parteien im Berufungsverfahren eingereichten Urkunden und die daraus
abgeleiteten Vorbringen sind somit grundsätzlich zu berücksichtigen.
3. Das Verfahren zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Kindesunter-
haltsprozess ist summarischer Natur (Art. 248 lit. d, Art. 303 Abs. 1 und Art. 252
ff. ZPO). Das Gericht muss somit nicht von der Richtigkeit einer Behauptung
überzeugt sein, es reicht aus, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewis-
se Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der fraglichen Tatsachen spricht. Dabei
ist analog zu Art. 8 ZGB eine "Glaubhaftmachungslast" derjenigen Partei zu be-
achten, welche aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet (vgl. BGer
5A_117/2010 vom 5. März 2010, E. 3.3).
4. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffer 2 der vorinstanz-
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lichen Verfügung betreffend Zuteilung der Obhut über den Sohn C._ an die
Klägerin blieb unangefochten. In diesem Umfang ist die vorinstanzliche Verfügung
am 10. Oktober 2020 in (formelle) Rechtskraft erwachsen (vgl. Urk. 11/132;
BGE 141 III 376 E. 3.3.4). Dies ist vorzumerken.
III.
A. Vorbemerkungen
Wie bereits vor Vorinstanz halten die Parteien auch im Berufungsverfahren
mit gegenseitigen persönlichen Anschuldigungen nicht zurück. Offensichtlich be-
steht ein grosser ungelöster Konflikt zwischen ihnen, der regelmässig in den Vor-
dergrund drängt und sachlichen Argumenten vorgezogen wird. Daneben läuft
auch weiterhin das von der Klägerin gegen den Beklagten eingeleitete Strafver-
fahren, welches Straftaten gegenüber ihr (und nicht dem gemeinsamen Sohn
C._) zum Thema hat (vgl. Urk. 11/15 und Urk. 42/1-4). Da im vorliegenden
Berufungsverfahren jedoch nicht über die Frage der Zuteilung der Obhut zu ent-
scheiden ist (vgl. E. II.4), sondern insbesondere der persönliche Verkehr des Be-
klagten mit C._ im Zentrum steht, ist sogleich festzuhalten, dass in der Folge
auf Ausführungen, welche nur der Diffamierung der Gegenseite dienen, sich nicht
mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzen und für die Beurteilung
der streitrelevanten Punkte nicht von Bedeutung sind, nicht weiter eingegangen
wird (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1 m.w.H.). Hierzu zählen insbesondere die Ausfüh-
rungen der Parteien zur angeblichen Tätigkeit der Klägerin als "Sugar-Babe" (vgl.
Urk. 23/1 S. 8, Urk. 26 S. 3 f., Urk. 34 S. 2 und 7 f.), zu den auf blossen Behaup-
tungen beruhenden Geschehnissen vom 10., 11. , 23. November 2020 und vom
22. Januar 2021 und der damit zusammenhängenden Gefährdungsmeldung an
die KESB Basel-Stadt (vgl. Urk. 23/11 S. 7 ff., Urk. 26 S. 4, Urk. 29, Urk. 32,
Urk. 34 S. 2 ff.) sowie zu den Instagram-Posts der Klägerin (Urk. 38 S. 5). Diese
Ausführungen der Parteien enthalten nichts Entscheidrelevantes. Entsprechend
kann auch darauf verzichtet werden, die Akten der Stadtpolizei Basel und die Ak-
ten der KESB Basel-Stadt beizuziehen, wie dies von der Klägerin im Zusammen-
hang mit der Gefährdungsmeldung beantragt wurde (Urk. 34 S. 5).
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B. Adresssperre
1.1. Auf Antrag der Klägerin verfügte die Vorinstanz, dass die Adresse der Klä-
gerin (und des Sohnes C._) dem Beklagten nicht bekannt gegeben werde,
und wies den Antrag des Beklagten auf vollständige Akteneinsicht ab (Urk. 2
S. 55 Dispositiv-Ziffer 1). Sie begründete dies damit, dass die Klägerin mit ihren
Ausführungen zu den Drohungen ihren Anspruch auf Schutzmassnahmen und
damit ihr schutzwürdiges Interesse genügend substantiiert habe. Auch wenn für
den Beklagten in den anhängigen Strafverfahren betreffend häusliche Gewalt die
Unschuldsvermutung gelte, erscheine es glaubhaft, dass es zwischen den Partei-
en zumindest zu solchen Vorfällen gekommen sei. So spreche auch der Umstand,
dass die Klägerin mehrfach Schutz in einem Frauenhaus gesucht habe und in ei-
nen anderen Kanton gezogen sei, für die Plausibilität der Ausführungen der Klä-
gerin (Urk. 2 S. 13). Da für die Ausübung eines begleiteten Besuchsrechts die
Wohnadresse der Klägerin nicht zwingend erforderlich sei, sei es im Sinne einer
Interessenabwägung in casu verhältnismässig, das Informationsrecht des Beklag-
ten einstweilen einzuschränken. Ebenfalls erscheine die vorgenommene Schwär-
zung der Unterlagen durch die Klägerin noch gerechtfertigt, da eine Aufstellung
der Bedarfszahlen auch mit den geschwärzten Unterlagen möglich sei. Insgesamt
seien die schutzwürdigen privaten Interessen der Klägerin höher zu gewichten als
das volle Akteneinsichtsrecht des Beklagten, weshalb der Antrag der Klägerin
gutzuheissen sei (Urk. 2 S. 13 ff.).
1.2. Mit Verweis auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53 Abs. 1
ZPO rügt der Beklagte, dass die Verweigerung der praktisch vollständigen Akten-
einsicht und die weitgehende Schwärzung der wesentlichen Akten im Hinblick auf
die Grundsätze des fairen Verfahrens und des rechtlichen Gehörs nicht gerecht-
fertigt sei. Ohne vollständige Akteneinsicht sei es ihm gänzlich unmöglich, die von
der Klägerin geltend gemachten Bedarfspositionen, insbesondere die Fremdbe-
treuungskosten, auf ihre Plausibilität zu überprüfen. Die Vorinstanz habe die Un-
schuldsvermutung des Beklagten in krasser Weise missachtet, als sie die Akten-
einsicht aufgrund des Vorwurfs der häuslichen Gewalt eingeschränkt habe. Die
Strafakten seien im Zivilverfahren ausser Acht zu lassen. Die Einschränkung des
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Akteneinsichtsrechts sei nicht gerechtfertigt und verletze das konventions- und
verfassungsmässige Recht auf ein faires Verfahren und auf Akteneinsicht
(Urk. 23/1 S. 10 ff.).
1.3. Den Ausführungen des Beklagten kann nicht gefolgt werden, setzt er sich
doch insbesondere nicht mit der zentralen Frage der Interessenabwägung ausei-
nander. So sieht Art. 53 Abs. 2 ZPO eine klare Schranke des im Zivilprozess gel-
tenden Akteneinsichtsrechts vor: Der Anspruch geht nur so weit, als keine über-
wiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen. Dies ergibt sich
aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 29 Abs. 2 BV, wonach das
Einsichtsinteresse gegen entgegenstehende öffentliche oder private Geheimhal-
tungsinteressen abzuwägen ist (BGE 130 III 42 E. 3.2.1; BGE 129 I 249 E. 3;
BGE 122 I 153 E. 6a). Im vorliegenden Fall begründete die Vorinstanz ausführ-
lich, weshalb sie die privaten Geheimhaltungsinteressen der Klägerin höher ge-
wichtet als das Akteneinsichtsrecht des Beklagten. Ihren Erwägungen legte sie
die vorhandenen Unterlagen, unter anderem die beigezogenen Strafakten betref-
fend häusliche Gewalt (vgl. Urk. 11/15), zugrunde, ohne jedoch zu den darin ent-
haltenen Vorwürfen Stellung zu beziehen oder diese strafrechtlich zu würdigen.
Insbesondere verstiess sie nicht gegen die Unschuldsvermutung, wenn sie von
massgeblichen Streitigkeiten zwischen den Parteien ausging, führte doch auch
der Beklagte bereits in seiner ersten Stellungnahme vor Vorinstanz aus, dass die
Klägerin wegen dem persönlichen Konflikt mehrfach in ein Frauenhaus geflüchtet
sei (Urk. 11/8 S. 4). Auf der anderen Seite und entgegen seinen Ausführungen
wiegt die Einschränkung der Akteneinsicht für den Beklagten nicht allzu schwer,
betrifft die Schwärzung der Akten doch lediglich Angaben, welche einen Rück-
schluss auf den Wohnort der Klägerin und des Sohnes zulassen könnten. Es war
dem Beklagten auch ohne diese Angabe ohne weiteres möglich, sich zu den rele-
vanten Streitpunkten, wie beispielsweise den einzelnen Bedarfspositionen, zu
äussern. Insgesamt ist die von der Vorinstanz angeordnete Adresssperre und die
Abweisung des Antrags des Beklagten auf vollumfängliche Akteneinsicht nicht zu
beanstanden. Die entsprechenden Rügen des Beklagten erweisen sich als unbe-
gründet.
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2. Die Klägerin beantragt berufungsweise, dass die vorinstanzlich angeordnete
Adresssperre sowie die entsprechende Schwärzung der Akten aufgrund der wei-
ter bestehenden Geheimhaltungsinteressen für die Dauer des Berufungsverfah-
rens aufrecht zu erhalten sei (Urk. 1 S. 7 ff.). Der Beklagte wiederholt in seiner
Erstberufungsantwort seine vorgenannten Ausführungen zu seinem Recht auf
vollständige Akteneinsicht (Urk. 17 S. 3 ff., vgl. E. III.B.1.2). Bei Einleitung des Be-
rufungsverfahrens war das Strafverfahren gegen den Beklagten noch pendent,
und das im Rahmen von Ersatzmassnahmen erlassene Kontaktverbot des Be-
klagten zur Klägerin wurde mit Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts Zü-
rich vom 3. Oktober 2020 um drei Monate verlängert (vgl. Urk. 5/4 und 5/5). Mit
Verweis auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen (vgl. Urk. 2 S. 10 ff.)
ist deshalb festzuhalten, dass das Geheimhaltungsinteresse der Klägerin bei Stel-
lung des prozessualen Antrags weiterhin gerechtfertigt war. Daneben vermag, wie
bereits ausgeführt, die Argumentation des Beklagten, ohne vollständige Aktenein-
sicht sei es ihm gänzlich unmöglich, zu den von der Klägerin geltend gemachten
Bedarfspositionen Stellung zu nehmen, nicht zu überzeugen (vgl. E. III.B.1.3). Da
der Beklagte im Verlaufe des Berufungsprozesses zudem nicht geltend machte,
dass eine neue Situation eingetreten sei, welche die Interessenabwägung zwi-
schen dem Geheimhaltungsinteresse der Klägerin und seinem Recht auf voll-
ständige Akteneinsicht zu seinen Gunsten beeinflussen würde, ist die (leichte)
Einschränkung des Akteneinsichtsrechts in Form der Adresssperre und der
Schwärzung der Angaben, welche einen Rückschluss auf den Wohnort der Kläge-
rin und des Sohnes zulassen, weiterhin verhältnismässig. So sind von der
Schwärzung denn auch einzig Urk. 9/1 (Adresse der Psychotherapeutin) und
Urk. 23/14/2 (Name des Betreuers) betroffen. Es ist jedoch nicht auszuschliessen,
dass der Beklagte mit Hilfe dieser Angaben den Kontakt zur Klägerin hätte auf-
nehmen können. Es rechtfertigt sich daher, die vorinstanzlich angeordneten pro-
zessualen Massnahmen auch im Berufungsverfahren anzuordnen.
3. Zusammenfassend ergibt sich, dass Dispositiv-Ziffer 1 des vorinstanzlichen
Entscheids zu bestätigen und die Adresssperre sowie die Schwärzung der Akten
im vorgenannten Umfang auch im Berufungsverfahren anzuordnen respektive das
Gesuch des Beklagen auf vollständige Akteneinsicht abzuweisen ist.
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C. Persönlicher Verkehr / Besuchsrecht
1. Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder
Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf per-
sönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht, wobei
es in erster Linie dem Interesse des Kindes dient und oberste Richtschnur für sei-
ne Ausgestaltung das Kindeswohl ist, welches anhand der konkreten Umstände
des Einzelfalls zu beurteilen ist (BGE 131 III 209 E. 5 S. 212; BGE 130 III 585
E. 2.1 S. 587 f.; BGer 5A_200/2015 vom 22. September 2015, E. 7.2.3, in: Fam-
Pra.ch 2016 S. 302). Das Recht auf persönlichen Verkehr kann verweigert wer-
den, wenn das Wohl des Kindes dadurch gefährdet wird, wenn die Eltern diesen
pflichtwidrig ausüben, wenn sie sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert ha-
ben oder wenn andere wichtige Gründe vorliegen (Art. 274 Abs. 2 ZGB). Hinsicht-
lich der weiteren rechtlichen Prämissen in Bezug auf den persönlichen Verkehr
zwischen dem nichtobhutsberechtigten Elternteil und dem minderjährigen Kind
kann auf die zutreffenden vorinstanzlichen Ausführungen und die dort aufgeführ-
ten Zitate aus Lehre und Praxis verwiesen werden (Urk. 2 S. 26 ff.).
2. Die Vorinstanz hielt fest, dass aufgrund des konfliktbehafteten Verhältnisses
zwischen den Parteien und des daraus erfolgten Kontaktabbruchs das Faktum
geschaffen worden sei, dass der Beklagte seinen Sohn seit rund eineinhalb Jah-
ren nicht mehr gesehen habe. Dies habe zur Folge, dass nicht per sofort ein ge-
richtsübliches Besuchsrecht eingerichtet werden könne und die Beziehung zwi-
schen Vater und Sohn behutsam wiederaufgebaut werden müsse (Urk. 2 S. 28 f.).
Auch wenn das Verhältnis der Parteien konfliktbehaftet und die Abneigung und
das Misstrauen gegenseitig sehr gross seien, sei eine weitere, gänzliche Unter-
bindung des Kontaktrechts nicht verhältnismässig. Es sei trotz der Vorwürfe der
Klägerin, bei welchen hauptsächlich gewaltsame Aggressionen des Beklagten
gegenüber der Klägerin im Vordergrund stünden, nur mit grösster Zurückhaltung
davon auszugehen, dass der Elternkonflikt zu einer Traumatisierung von C._
geführt habe. Ein Wiederaufbau des Kontakts zwischen dem Sohn und dem Be-
klagten müsse aber professionell begleitet werden (Urk. 2 S. 29 f.). Des Weiteren
sei der Abklärungsbericht vom 24. Januar 2020 (vgl. Urk. 11/40) vor allem auf Ba-
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sis der Ausführungen der Klägerin entstanden, ohne dass der Beklagte einbezo-
gen worden sei, weshalb er nur mit Vorbehalt als tauglich erscheine. Es erscheine
nicht verhältnismässig, weitere zwei Jahre oder bis zum Abschluss des Strafver-
fahrens mit der Prüfung eines (begleiteten) Besuchsrechts zu warten. Da die Klä-
gerin keine konkreten und aktuellen Vorfälle vorbringe, aus denen geschblossen
werden müsse, dass der Beklagte eine konkrete Gefahr für C._ darstelle,
und ein gänzlicher Ausschluss eines Elternteils vom persönlichen Verkehr nur als
ultimatio ratio in Frage komme, sei dem Beklagten ein Besuchsrecht, wenn auch
ein eingeschränktes und begleitetes, zuzugestehen (Urk. 2 S. 31). Auch wenn von
Lehre und Rechtsprechung normalerweise ein 14-tägiges Besuchsrecht empfoh-
len werde, erscheine es unter den vorliegenden Umständen als angemessen, ein
begleitetes Besuchsrecht für jeweils 3 Stunden pro Monat anzuordnen (Urk. 2
S. 31 f.).
3.1. Die Klägerin beantragt berufungsweise, dass für die Dauer des Verfahrens
auf ein Betreuungsrecht des Beklagten zu verzichten sei, eventualiter dass die
entsprechende vorinstanzliche Dispositivziffer 3 vollumfänglich aufzuheben und
die Sache insoweit an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen sei
(Urk. 1 S. 2 f.). Hierzu führt sie zusammengefasst aus, dass es für das Wohl und
die Entwicklung von C._ unweigerlich notwendig sei, dass sie und der Sohn
endlich zur Ruhe kommen könnten. Mit Verweis auf das Urteil des Zwangsmass-
nahmengerichts Zürich vom 15. März 2019 sowie das Urteil des Verwaltungsge-
richts Zürich vom 12. Juli 2019 macht sie geltend, es bestehe weiterhin eine
Schutzbedürftigkeit ihr gegenüber (Urk. 1 S. 9 ff.). Gemäss dem aktuellen Bericht
ihrer Therapeutin vom 15. Oktober 2020 (vgl. Urk. 9) befinde sie sich immer noch
in einem Trauerprozess und habe mit Todesängsten zu kämpfen (Urk. 7 S. 3,
Urk. 23/11 S. 16 f.). Sie habe vor Vorinstanz dargelegt, dass sie grosse Angst vor
der Umsetzung eines Besuchsrechts habe, da der Beklagte sich nicht um den
Sohn kümmere und mit Drogen zu tun habe. Der Beklagte könne seine Aggressi-
onen gegenüber der Klägerin nicht "differenzieren" und übe diese gegenüber
C._ aus (Urk. 1 S. 11 f.). Die KESB Winterthur-Andelfingen sei in ihrem Be-
richt vom 24. September 2019 (vgl. Urk. 11/11) zum Schluss gekommen, dass die
Festlegung von Besuchskontakten nicht im Interesse von C._ stehe bzw. so-
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gar zu einer Kindswohlgefährdung führen würde. Nichts anderes sei dem Abklä-
rungsbericht vom 24. Januar 2020 (vgl. Urk. 11/40) zu entnehmen (Urk. 1 S. 12 f.,
Urk. 23/11 S. 10 f. und S. 17). Des Weiteren rate die Psychotherapeutin von
C._ und der Klägerin in ihren Berichten vom 18. Februar 2020 und insbeson-
dere vom 30. Juni 2020 (vgl. Urk. 11/61/3 = 70/3 und 11/106/2), dass im Interesse
des Kindes und dessen Wohlbefinden der Kontakt zum Kindsvater sorgfältig
überprüft werden und vor diesem Kontakt eine kinderkonzentrierte Mediation der
Eltern stattfinden müsse. Diese Berichte seien von der Vorinstanz ignoriert wor-
den. Es sei willkürlich, wenn die Vorinstanz festhalte, dass von einer Traumatisie-
rung des Sohnes gegenüber dem Beklagten nur mit grosser Zurückhaltung aus-
zugehen sei, zumal die Psychotherapeutin das Gegenteil bestätige (Urk. 1 S. 14
ff.). Die Vorinstanz hätte unter diesen Umständen den Sachverhalt mit Blick auf
das Kindeswohl weiter abklären müssen (Urk. 1 S. 17 f., Urk. 23/11 S. 18). Ge-
mäss der aktuellen Aktenlage stelle auch ein begleitetes Besuchsrecht von drei
Stunden im Monat eine Kindswohlgefährdung dar, weshalb von einem Besuchs-
recht ganz abzusehen sei (Urk. 1 S. 18).
3.2. Der Beklagte beantragt berufungsweise, dass er für berechtigt und verpflich-
tet zu erklären sei, den Sohn C._ einmal pro Woche während drei Stunden in
Begleitung einer geeigneten Fachperson zu sich zu nehmen (Urk. 23/1 S. 2).
Diesbezüglich macht er zusammengefasst geltend, dass die Vorinstanz nicht
überzeugend darlege, weshalb der Kontakt zwischen ihm und C._ nur einmal
pro Monat stattfinden solle. Bei Kleinkindern seien grundsätzlich häufige und kur-
ze Besuchsintervalle ideal. Ein einmaliges Treffen pro Monat widerspreche dem
Kindeswohl, da keine Vertrauensbasis und emotionale Bindung entstehen könne
(Urk. 23/1 S. 14 f.). Mit der individuellen Einzelbegleitung durch eine Fachperson
und der Übergabe durch eine Drittperson an einem neutralen Ort habe die Vorin-
stanz die notwendigen Massnahmen getroffen, um eine direkte Begegnung zwi-
schen den Parteien zu vermeiden. Angesichts des lang andauernden Kontaktab-
bruchs erscheine es ohne weiteres als gerechtfertigt, ein wöchentliches Besuchs-
recht im Umfang von drei Stunden anzuordnen (Urk. 23/1 S. 15 f.). Für das Wohl
des gemeinsamen Sohnes sei es nicht notwendig, dass die Klägerin zur Ruhe
komme, sondern dass dieser eine Beziehung zu beiden Eltern aufbauen und pfle-
- 20 -
gen könne. Es gehe der Klägerin nur um sich selbst und nicht um C._. Durch
den Entzug des Kontakts zum Vater habe die Klägerin erhebliche psychische
Schäden von C._ in Kauf genommen. Ein weitere absolute Beschränkung
jeglichen Kontakts zwischen dem Beklagten und C._ könne nicht im Kinds-
wohl liegen. Der Beklagte nehme keine Drogen und die von der Klägerin zitierten
Berichte beruhten auf deren einseitigen Schilderungen und seien irrelevant und
überholt. Die Klägerin führe nicht rechtsgenügend aus, weshalb angesichts der
vorliegenden Ausgangslage gänzlich auf ein Besuchsrecht verzichtet werden solle
(Urk. 17 S. 8 ff., Urk. 26 S. 4 ff.).
4.1. Den Einwendungen der Klägerin kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist
festzuhalten, dass der Konflikt zwischen den Eltern und deren Interessen in Be-
zug auf die Anordnung des persönlichen Verkehrs von untergeordneter Bedeu-
tung sind. Beide Elternteile haben die sich aus dem Besuchsrecht ergebenden
Unannehmlichkeiten in Kauf zu nehmen, zumal es bei der Festsetzung des Be-
suchsrechts nicht darum geht, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den
Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interes-
se zu organisieren. In der Entwicklung des Kindes sind seine Beziehungen zu
beiden Elternteilen wichtig, da sie bei seiner Identitätsfindung eine entscheidende
Rolle spielen können (BGer 5A_530/2018 vom 20. Februar 2019, E. 4.1. m.w.H.).
Die Ausführungen der Klägerin, dass sie Ruhe vom Beklagten benötige, dass sie
durch die vom Beklagten erlebte Gewalt weiterhin stark belastet sei und dass ihr
im Gewaltschutzverfahren eine Schutzbedürftigkeit zugesprochen worden sei,
sind dementsprechend keine Argumente, von der Anordnung eines Besuchs-
rechts abzusehen. Diese Unannehmlichkeiten haben hinter dem vorrangig mass-
gebenden Kindswohl zurückzustehen. C._ hat ein Recht darauf, Kontakt zu
seinem Vater zu haben. Zudem kann dem erheblichen Elternkonflikt und dem ge-
genseitigen Misstrauen mit entsprechenden Massnahmen nach Art. 274 Abs. 2
ZGB bei der konkreten Besuchsrechtsregelung Rechnung getragen werden. So
bezweckt das begleitete Besuchsrecht gerade, einer allfälligen Gefährdung des
Kindes wirksam zu begegnen, Krisensituationen zu entschärfen und Ängste ab-
zubauen sowie Hilfestellungen für eine Verbesserung der Beziehungen zum Kind
und unter den Eltern zu vermitteln (BGer 5A_728/2015 vom 25. August 2016, E.
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2.2. m.w.H.). Was die Anschuldigungen der Klägerin anbelangt, der Beklagte übe
seine Aggressionen auch gegenüber C._ aus, weshalb von ihm eine Gefahr
für den Sohn ausgehe, ist dies weder aus den Akten ersichtlich noch nennt die
Klägerin konkrete Vorfälle, welche diese Behauptung stützen würden. Diese Aus-
führungen erscheinen daher als nicht glaubhaft. So ist denn auch bei den von ihr
im Strafverfahren geschilderten Übergriffen des Beklagten nicht C._ das Op-
fer, sondern sie persönlich. Die Prüfung und Aufarbeitung dieser Vorwürfe ist Auf-
gabe der Strafuntersuchungsbehörde (vgl. Urk. 11/15). In Bezug auf die von der
Klägerin zitierten Berichte ist zunächst festzuhalten, dass diese allesamt ohne
Anhörung des Beklagten erstellt wurden (vgl. Urk. 11/11, 11/40, 11/61/3, 11/106/2
und Urk. 9). Der für die Beurteilung zugrunde liegende Sachverhalt beruhte dabei
grundsätzlich einzig auf den Aussagen der Klägerin, was die Aussagekraft der
Berichte in Bezug auf den persönlichen Verkehr zwischen dem Beklagten und
C._ massgeblich einschränkt. Aufgrund der einseitigen Schilderung des
Sachverhalts setzt sich denn auch keiner der Berichte konkret mit der Vater-
Sohn-Beziehung auseinander. Insbesondere in den Berichten der KESB Bezirke
Winterthur und Andelfingen (Urk. 11/11) und Basel-Stadt (Urk. 11/40) steht die
Klägerin, deren erhebliche Vorwürfe gegenüber dem Beklagten und ihr persönli-
ches Befinden nach der Trennung im Fokus. So begründet die KESB Bezirke
Winterthur und Andelfingen im Bericht vom 24. September 2019 ihre Schlussfol-
gerung, dass aktuell von einem Besuchsrechts abzusehen sei, insbesondere da-
mit, dass eine Durchsetzung der Besuchskontakte die Klägerin psychisch stark
destabilisieren würde (vgl. Urk. 11/40 S. 2). Auch das Fazit der KESB Basel-Stadt
vom 24. Januar 2020, die Ausübung eines Besuchsrechts würde zu einer Kinds-
wohlgefährdung führen, beruht massgeblich auf der Feststellung, dass "das Risi-
ko vor erneuter Gewalt seitens des Kindsvaters gegenüber Frau A._" verrin-
gert werden müsse (Urk. 11/40 S. 6). Beide KESB-Berichte gehen somit davon
aus, dass ein Besuchsrecht auch einen Kontakt zwischen den Parteien zur Folge
hat. Dass mit entsprechenden Massnahmen genau dies verhindert werden kann,
wird nicht berücksichtigt. Daneben setzen sich die Berichte der Psychotherapeutin
vornehmlich mit dem Gesundheitszustand der Klägerin und C._s auseinan-
der (vgl. Urk. 11/61/3, 11/106/2 und Urk. 9). Zur Frage, ob vom Beklagten eine
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konkrete Gefahr für den Sohn ausgeht, und zur Ausgestaltung eines Besuchs-
rechts in Kombination mit entsprechenden Massnahmen, äussern sie sich nicht.
Entsprechend kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, dass sie sich in ih-
rem Entscheid nicht mit jedem einzelnen dieser Berichte im Detail auseinander-
setzte. Diese vermögen keine derart schwere Kindswohlgefährdung glaubhaft zu
machen, welcher nicht mit einem von einer Fachperson organisierten und streng
überwachten Besuchsrecht begegnet werden könnte. Was schliesslich die Vor-
würfe der Klägerin anbelangt, der Beklagte nehme Drogen, es seien weitere
Strafverfahren gegen ihn am Laufen und es sei davon auszugehen, dass er aus-
geschafft werde, ist entgegenzuhalten, dass die abstrakte Gefährdung einer ne-
gativen Beeinflussung gemäss Rechtsprechung nicht einmal ausreicht, um ein
begleitetes Besuchsrecht zu begründen (vgl. BGer 5A_102/2017 vom 13. Sep-
tember 2017, E. 4). Entsprechend kann auch darauf verzichtet werden, die weite-
ren Strafuntersuchungsakten bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl sowie die Ak-
ten des Migrationsamts des Kantons Zürich beizuziehen, wie dies von der Kläge-
rin beantragt wurde (vgl. Urk. 40). Denn auch wenn die persönlichen Probleme
des Beklagten als zahlreich erscheinen, rechtfertigen diese Verfahren nicht, ihm
deswegen jeglichen persönlichen Verkehr zu seinem Sohn zu verweigern. Dies
wäre umso unverhältnismässiger, als damit zusammenhängenden Befürchtungen
durch die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts ausreichend begegnet
werden kann. So werden die Kontakte zwischen dem Beklagten und C._
durch die anwesenden Fachperson überprüft und es kann, wenn es das Kinds-
wohl erfordert, jederzeit eingegriffen werden. Insgesamt erweisen sich die Rügen
der Klägerin gegen die vorinstanzliche Betreuungsregelung als unbegründet.
4.2. Zu den Ausführungen des Beklagten ist vorab festzuhalten, dass er sich –
zu Recht – nicht gegen die vorinstanzliche Anordnung eines begleiteten Be-
suchsrechts wehrt. Ein solches erscheint aufgrund des erheblichen Elternkonflikts
sowie dem langen Kontaktabbruch in Verbindung mit dem jungen Alter von
C._ als angebracht. Was die gerügte Regelmässigkeit der Kontakte anbe-
langt, so setzt sich der Beklagte in seiner Zweitberufungsschrift hingegen nicht mit
den vorinstanzlichen Erwägungen auseinander. Insbesondere macht er keine
Ausführungen zur Notwendigkeit eines langsamen aber stetigen Aufbaus des Ver-
- 23 -
trauensverhältnisses zwischen ihm und seinem Sohn. So erscheint es im vorlie-
genden Fall als zwingend, dass dem Kind genügend Zeit zwischen den Treffen für
die Verarbeitung des Kontakts zum Beklagten eingeräumt wird. C._ war erst
wenige Monate alt, als es zum Bruch zwischen den Parteien und dem Auszug der
Klägerin aus der Familienwohnung gekommen war. In diesem Alter konnte er sei-
nen Vater noch gar nicht bewusst wahrnehmen, geschweige denn eine feste Ver-
bindung zu diesem aufbauen. Aufgrund des langen Kontaktabbruchs besteht
deshalb zurzeit überhaupt keine Vater-Sohn-Beziehung. Diese muss nun behut-
sam und mit entsprechenden flankierenden Massnahmen erst aufgebaut werden.
C._ wird diesen Herbst drei Jahre alt und sollte damit entwicklungsmässig in
der Lage sein, mit der entsprechenden Unterstützung durch eine Fachperson sei-
nen Vater kennen zu lernen und mit der Zeit ein Vertrauensverhältnis zu diesem
aufzubauen. Zur Vorbeugung einer Überforderung von C._ ist die Dauer der
einzelnen Kontakte zu Beginn kurz zu halten und die Häufigkeit der Treffen zu
beschränken. Erst wenn zwischen den beiden eine erste Vertrauensbasis aufge-
baut werden konnte, kann ein ausgedehnteres Besuchsrecht in Frage kommen.
Die Rügen des Klägers zur Ausdehnung des begleiteten Besuchsrecht erweisen
sich damit als unbegründet.
5. Zusammenfassend erweisen sich sowohl die Einwendungen der Klägerin als
auch diejenigen des Beklagten am vorinstanzlichen Entscheid als unbegründet.
Das Kindswohl wird durch die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts ge-
wahrt, weshalb der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen ist. Entsprechend ist
der Beklagte für berechtigt und verpflichtet zu erklären, C._ für die Dauer des
Verfahrens einmal pro Monat in Begleitung einer geeigneten Fachperson während
drei Stunden zu betreuen. Die Details der Kontakte hat die Beiständin zu regeln
(vgl. E. III.D.). Da das begleitete Besuchsrecht grundsätzlich eine Übergangslö-
sung darstellt (vgl. BGer 5A_68/2020 vom 2. September 2020, E. 3.2 m.w.H.),
wird die Vorinstanz dessen Entwicklung nach Abschluss des Verfahrens betref-
fend vorsorgliche Massnahmen zu überwachen und wenn nötig anzupassen ha-
ben.
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6. Bei der Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts ist über die Kostentra-
gung zu entscheiden (vgl. FamKomm Scheidung, Büchler/Clausen, Art. 274 N 19;
BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier, Art. 273 N 28). Gestützt auf die vorstehenden Er-
wägungen ist der Kontaktabbruch zwischen Vater und Sohn und die damit ein-
hergehende Distanzierung auf das Verhalten beider Elternteile zurückzuführen.
Es erscheint daher sachgerecht, dass die Kosten für die zur Wiederaufnahme der
Kontakte notwendige Begleitung von beiden Elternteilen je zur Hälfte getragen
werden. Die Finanzierung hat die Beiständin zu regeln (vgl. E. III.D.).
D. Beistandschaft
Die Vorinstanz ordnete aufgrund des erheblichen Konflikts zwischen den
Parteien und des begleiteten Besuchsrechts eine Besuchsbeistandschaft mit den
entsprechenden Aufgaben an (Urk. 2 S. 32 f. und S. 55 f.). Die Klägerin stellte in
ihrer Berufung neben dem Antrag auf Aufhebung des Betreuungsrechts auch den
Antrag auf Aufhebung der Besuchsbeistandschaft (vgl. Urk. 1 S. 2 f.), ohne diesen
zweiten Antrag in der Folge separat zu begründen. Da den vorinstanzlichen Aus-
führungen zum persönlichen Verkehr zu folgen und ein begleitetes Besuchsrecht
anzuordnen ist, ist nur schon zu dessen Umsetzung die Besuchsbeistandschaft
beizubehalten. Eine Beistandschaft ist im vorliegenden Fall aber auch aufgrund
des massgeblichen Elternkonflikts und zur Wahrung des Kindswohls unumgäng-
lich. Dementsprechend ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen und es ist
eine Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB zu errichten.
Die KESB Basel-Stadt ist anzuweisen, einen Beistand oder eine Beiständin mit
den entsprechenden Aufgaben zu bestellen.
E. Kinderunterhalt
1. Vorinstanzlicher Entscheid und Rügen im Berufungsverfahren
1.1. Zur Berechnung der Kinderunterhaltsbeiträge wandte die Vorinstanz die
zweistufige Berechnungsmethode an (Existenzminimumberechnung mit allfälliger
Überschussverteilung; vgl. Urk. 2 S. 35 f. und 51 f.). Sie erwog im Wesentlichen,
die Klägerin erziele keinen Lohn und werde von der Sozialhilfe unterstützt. Da ihr
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für die Dauer des Verfahrens die Obhut über den zweijährigen Sohn zuzuspre-
chen sei, könne sie auch zu keiner (hypothetischen) Arbeitsleistung verpflichtet
werden (Urk. 2 S. 36). Von Mitte August 2019 bis Mitte Juni 2020 rechnete die
Vorinstanz dem Beklagten aufgrund diverser im Recht liegenden Lohnabrechnun-
gen einen durchschnittlichen Monatslohn von rund Fr. 3'200.– an. Sie hielt fest,
dass in Berücksichtigung seiner fehlenden Ausbildung, seiner bisherigen berufli-
chen Erfahrungen und der früheren Anstellungen in der Schweiz es auch bei zu-
mutbaren Anstrengungen nicht realistisch erscheine, dass es für den Beklagten in
der Vergangenheit möglich gewesen wäre, ein höheres Einkommen zu erwirt-
schaften (Urk. 2 S. 43). Per 15. August 2020 sei dem Beklagten die Arbeitsstelle
gekündigt worden. Für die Zeit von Mitte August 2019 bis Ende September 2020
erscheine es zumutbar und möglich, dass er ein monatliches Einkommen von
Fr. 3'200.– erziele. Ab Oktober 2020 sei ihm sodann ein von ihm geschätztes mo-
natliches Einkommen von Fr. 4'000.– netto anzurechnen (Urk. 2 S. 44). Die Ge-
genüberstellung der Einkommen und Bedarfe ergebe folgendes Bild:
Ab Mitte August 2019 bis 30. September 2020:
Klägerin C._ Beklagter
Einkommen Fr. 0.– Fr. 200.– Fr. 3'200.–
Bedarf Fr. 2'815.– Fr. 1'110.– Fr. 2'652.–
Fr. – 2'815.– Fr. – 910.– Fr. 548.–
Ab 1. Oktober 2020:
Klägerin C._ Beklagter
Einkommen Fr. 0.– Fr. 200.– Fr. 4'000.–
Bedarf Fr. 2'815.– Fr. 1'110.– Fr. 3'117.–
Fr. – 2'815.– Fr. – 910.– Fr. 883.–
Unter Berücksichtigung seiner Leistungsfähigkeit sei – so die Vorinstanz
weiter – der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für den Sohn C._ monatli-
che Barunterhaltsbeiträge rückwirkend ab 15. August 2019 bis 30. September
2020 von Fr. 548.– sowie ab 1. Oktober 2020 und für die weitere Dauer des Ver-
fahrens von Fr. 883.–, zuzüglich Kinderzulagen, zu bezahlen (Urk. 2 S. 51 f.).
1.2. Beide Parteien beanstanden im Berufungsverfahren die Grundlagen der vor-
instanzlichen Berechnung des Kinderunterhalts und dabei insbesondere das Ein-
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kommen und den Bedarf des Beklagten, weshalb in der Folge auf diese Positio-
nen im Detail einzugehen ist. Sodann sind aufgrund der neuen Rechtsprechung
des Bundesgerichts zur Methodik der Unterhaltsberechnung (BGer 5A_311/2019
vom 11. November 2020 und BGer 5A_891/2018 vom 2. Februar 2021) im Rah-
men der Untersuchungs- und Offizialmaxime auch die Bedarfspositionen der Klä-
gerin und von C._ auf offensichtliche Mängel hin zu überprüfen. Das von der
Vorinstanz ermittelte Einkommen der vom Sozialamt unterstützten Klägerin
(Fr. 0.–; Urk. 2 S. 36) und von C._ (Fr. 200.–; Urk. 2 S. 44) wurde weder an-
gefochten noch gibt es Anlass für Ergänzungen oder Anpassungen, weshalb für
die Unterhaltsberechnung im Berufungsverfahren von diesen Beträgen ausge-
gangen werden kann. Sodann verfügen die Parteien über kein Vermögen (vgl.
Urk 28/6 und Urk. 11/43/8).
2. Einkommen des Beklagten
2.1. Die Klägerin rügt in ihrer Erstberufungsschrift, dass das Einkommen des Be-
klagten ungenügend geklärt sei, was zu seinen Lasten auszulegen sei. Es sei da-
von auszugehen, dass er weitere Einkünfte habe (Urk. 1 S. 18). So habe er im
2015 ein monatliches Einkommen von rund Fr. 4'500.– erzielt und auch in den
strafrechtlichen und migrationsrechtlichen Verfahren ausgeführt, dass er
Fr. 3'000.– bis Fr. 4'000.– pro Monat verdiene. Weiter gehe aus seinem Konto-
auszug per 31. Juli 2019 hervor, dass in diesem Monat rund Fr. 2'500.– auf sein
Konto einbezahlt worden seien (Urk. 1 S. 19 f.). Sodann müsse dem Beklagten
seit Februar 2019 bewusst gewesen sein, dass er seine wirtschaftliche Leistungs-
fähigkeit zur Zahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen auszunützen haben werde.
Es sei von ihm nicht glaubhaft gemacht worden, dass er die ihm zumutbaren An-
strengungen unternommen habe, eine 100%-Anstellung zu finden. Aus diesen
Gründen sei ihm rückwirkend spätestens ab 1. August 2019 ein hypothetisches
Nettoeinkommen von mindestens Fr. 4'800.– pro Monat anzurechnen. Dieser
Lohn sei gemäss dem Online-Lohnrechner realistisch. Die von der Vorinstanz
festgelegten Einkommensbeträge seien willkürlich (Urk. 1 S. 20 ff.). In der Zweit-
berufungsantwort führt die Klägerin sodann aus, dass der Beklagte weiterhin nicht
aufzeige, dass er auf Stellensuche sei. Der Kinderunterhalt gehe zudem sämtli-
- 27 -
chen anderen Verpflichtungen wie allfälligen Gerichtskosten oder anderen betrie-
benen Forderungen vor. Der Beklagte müsse 100% arbeiten, weshalb ihm ein hy-
pothetisches Einkommen von Fr. 4'800.– anzurechnen sei (Urk. 23/11 S. 12
und 19).
2.2. Der Beklagte macht in seiner Zweitberufungsschrift geltend, dass die Aus-
führungen der Vorinstanz zu seinem Einkommen ab dem 1. Oktober 2020 eine
unrichtige Feststellung des Sachverhalts darstellen würden, da er gemäss neu
eingereichten Unterlagen nicht über ein Monatseinkommen von Fr. 4'000.– verfü-
ge (Urk. 23/1 S. 17 f.). Zudem habe die Vorinstanz nicht dargelegt, wie es dem
Beklagten aufgrund der arbeitgeberseitigen, pandemiebedingten Kündigung wei-
terhin möglich sein solle, denselben Lohn zu erzielen. Ein hypothetisches Ein-
kommen könne ihm frühestens in einem Jahr angerechnet werden (Urk. 23/1 S.
18). Gemäss Lohnabrechnung der F._ AG für den Monat September 2020
(vgl. Urk. 23/4/2) betrage sein Nettolohn lediglich Fr. 1'682.50 pro Monat. Des
Weiteren unterliege er einer Lohnpfändung (vgl. Urk. 23/4/4) und müsse Gerichts-
kosten aus einem deutschen Verfahren in der Höhe von EUR 1'000.– (vgl.
Urk. 23/4/3) bezahlen. Seine Leistungsfähigkeit liege daher deutlich unter Fr. 0.–,
weshalb ihm ab September 2020 keine Unterhaltszahlungen aufzuerlegen seien
(Urk. 23/1 S. 9 und 18). In seiner Erstberufungsantwort führt der Beklagte mit
Verweis auf die Leistungsabrechnungen der E._ Arbeitslosenkasse für Au-
gust, September und Oktober 2020 (vgl. Urk. 19/3/1-3) aus, dass er nunmehr ar-
beitslos sei und Arbeitslosentaggelder erhalte (Urk. 17 S. 11 f.). Was die Vergan-
genheit betreffe, so habe er aufgrund des von der Klägerin eingeleiteten Strafver-
fahrens und der damit zusammenhängenden Untersuchungshaft seinen berufli-
chen Halt verloren. Die vor Vorinstanz eingereichten Lohnabrechnungen seien
vollständig und zeigten seine Beschäftigungen bei den Temporärarbeitsstellen lü-
ckenlos. Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens von Fr. 4'800.– ent-
behre jeder Grundlage (Urk. 17 S. 12 f.). Zusammen mit seiner Stellungnahme
vom 29. Januar 2021 reichte der Beklagte die mit Beschluss vom 11. Januar 2021
(vgl. Urk. 21, Dispositiv-Ziffer 4) eingeforderten Leistungsabrechnungen der
E._ Arbeitslosenkasse für November und Dezember 2020 (vgl. Urk. 28/5)
- 28 -
sowie die Kontoauszüge der G._ von Juli bis Dezember 2020 (vgl. Urk. 28/6)
ins Recht.
2.3. Bestehen familiäre Unterhaltsverpflichtungen, muss der Unterhaltsverpflich-
tete das ihm Zumutbare unternehmen, um seinen Unterhaltspflichten nachzu-
kommen (BGE 137 III 118 E. 3.1). Kann ein Unterhaltsverpflichteter aufgrund ei-
nes zu tiefen Einkommens seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkom-
men, gilt es in sämtlichen Familiensachen zu prüfen, ob dem Verpflichteten ein
hypothetisches Einkommen anzurechnen ist (BGE 128 III 4 E. 4a). Dem Verpflich-
teten wird dabei auferlegt, dasjenige Einkommen zu erzielen, welches mit zumut-
barem Aufwand und gutem Willen tatsächlich erzielt werden kann. Mit der An-
rechnung eines hypothetischen Einkommens wird kein Strafzweck verfolgt, viel-
mehr geht es darum, die wirtschaftliche Existenz der Unterhaltsberechtigten si-
cherzustellen und die Lasten des Familienunterhalts gerecht zu verteilen. Dazu ist
die Rechtsfrage zu beantworten, ob dem Unterhaltspflichtigen zuzumuten ist, ein
höheres als das tatsächlich erzielte Einkommen zu erwirtschaften. Tatfrage ist, ob
die als zumutbar erkannte Tätigkeit (aufgrund von Ausbildung, Arbeitsmarktlage,
Alter, Gesundheit etc.) möglich und welches Einkommen dabei effektiv erzielbar
ist (BGE 137 III 118 E. 2.3 m.w.H.). Im Verhältnis zu einem minderjährigen Kind
sind besonders hohe Anforderungen an die Ausschöpfung der Erwerbskraft zu
stellen, insbesondere dann, wenn – wie hier – enge wirtschaftliche Verhältnisse
vorliegen (BGE 137 III 118 E. 3.1; BSK ZGB I-Fountoulakis/Breitschmid, Art. 276
N 25; Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Aufl. 2010,
N. 09.43). Der Pflichtige hat sich daher ausreichend (intensiv und ernsthaft) um
eine Erwerbstätigkeit zu bemühen. In originären Verfahren, in welchen Unter-
haltsbeiträge erstmals festgelegt werden, ist die Anrechnung eines hypotheti-
schen Einkommens grundsätzlich nur für die Zukunft und nicht rückwirkend mög-
lich (OGer ZH LE170065 vom 16. April 2018, E. IV.B.4.2.4; LE180003 vom 2. Juli
2018, E. III.B.4.5; LE190054 vom 27. Januar 2020, E. III.2.2.1). Ein von diesem
Grundsatz abweichender Entscheid, mit dem ein hypothetisches Einkommen oh-
ne Umstellungsfrist oder gar rückwirkend angerechnet wird – wie dies die Klägerin
vorliegend fordert –, rechtfertigt sich bloss bei Vorliegen von besonderen Um-
ständen, so wenn der betroffenen Partei ein unredliches Verhalten vorgeworfen
- 29 -
werden muss oder wenn die geforderte Umstellung und das Erfordernis eines
vermehrten beruflichen Einsatzes für sie klar vorhersehbar waren (BGer
5A_184/2015 vom 22. Januar 2016, E. 3.2; 5A_636/2013 vom 21. Februar 2014,
E. 5.1; siehe auch BGE 129 III 417 E. 2.2). Diese Voraussehbarkeit kann grund-
sätzlich frühestens mit der Zustellung des erstinstanzlichen Entscheids bejaht
werden (OGer ZH LY170039 vom 16.05.2018, E. III.B.3.1.7; LE170065 vom
16.04.2018, E. IV.B.4.2.4; LE150010 vom 09.07.2015, E. III.C.3.3). Mit anderen
Worten beginnt die Anpassungsfrist erst mit der erstmaligen richterlichen Eröff-
nung der Umstellungsfrist – und nicht bereits ab dem Trennungszeitpunkt – zu
laufen.
2.4. Was die erste Unterhaltsphase vom 15. August 2019 bis zum 30. September
2020 gemäss vorinstanzlicher Berechnung anbelangt, sind die Rügen der Kläge-
rin unbegründet. Sie macht keine konkreten Gründe geltend, weshalb dem Be-
klagten entgegen der üblichen Rechtsprechung bereits ab 1. August 2019 rück-
wirkend ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist. Es finden sich keine
Hinweise in den Akten, dass dem Beklagten in Bezug auf seine Erwerbstätigkeit
unredliches Verhalten vorgeworfen werden müsste oder dass das Erfordernis ei-
nes vermehrten beruflichen Einsatzes klar voraussehbar gewesen wäre. So blieb
unbestritten und erscheint glaubhaft, dass die Parteien während des Zusammen-
lebens gemeinsam für den Unterhalt der Familie besorgt waren. Des Weiteren
sind auch die Ausführungen des Beklagten, dass er aufgrund des gegen ihn ein-
geleiteten Strafverfahrens und der angeordneten Untersuchungshaft seinen beruf-
lichen Halt verloren und deshalb erst ab August 2019 wieder gearbeitet habe,
nachvollziehbar und soweit glaubhaft. Etwas anderes lässt sich den Verfahrens-
akten nicht entnehmen. Von Mitte August 2019 bis Mitte Juni 2020 ist sodann das
effektive Einkommen des Beklagten als Temoprärarbeiter aufgrund der zahlrei-
chen Lohnabrechnungen (vgl. Urk. 11/46/8, 11/46/9, 11/46/10, 11/94/32) und
Kontoauszüge (Urk. 11/125/35) belegt. Der korrekten Aufstellung der Vorinstanz
folgend (vgl. Urk. 2 S. 41 ff.), ist beim Beklagten für diese zehn Monate von einem
Gesamtnettoeinkommen von total Fr. 31'906.80 auszugehen. Des Weiteren ist
den im Berufungsverfahren eingereichten Kontoauszügen zu entnehmen, dass
der Beklagte im Juli 2020 ein Nettoeinkommen von Fr. 3'361.25 und im August
- 30 -
2020 ein Nettoeinkommen Fr. 3'627.80 erzielte (Urk. 28/6). Zusätzlich zum Lohn
wurde dem Beklagten rückwirkend für August 2020 Arbeitslosentaggeld von netto
Fr. 381.70 ausbezahlt (Urk. 19/3/1). Schliesslich ist in Bezug auf sein Einkommen
im Juni 2020 festzuhalten, dass aufgrund des ausgewiesenen Einkommens in
den Monaten zuvor und danach sowie mangels anderslautenden Ausführungen
davon auszugehen ist, dass er in diesem Monat mehr verdiente, als aus den bei-
den von ihm eingereichten Lohnabrechnungen (vgl. Urk. 11/94/32, total
Fr. 874.20) ersichtlich ist. Es rechtfertigt sich daher, ihm für die Phase vom
15. August 2019 bis zum 31. August 2020 ein Durchschnittseinkommen von
Fr. 3'200.– netto anzurechnen. Die Höhe dieses Durchschnittseinkommen wurde
vom Beklagten im Berufungsverfahren denn auch nicht in Abrede gestellt. Auf-
grund der Kündigung durch den Arbeitgeber per 15. August 2020 und der nach-
folgenden Unterstützung durch die E._ Arbeitslosenkasse (vgl.
Urk. 11/125/36, Urk. 19/3, Urk. 28/5) ist ab 1. September 2020 sodann von ande-
ren Verhältnissen auszugehen.
2.5. Dass der Beklagte seit Mitte August 2020 von der Arbeitslosenkasse unter-
stützt wird (vgl. Urk. 11/125/36, Urk. 19/3, Urk. 28/5), ändert nichts daran, dass
ihm seit Zustellung des vorinstanzlichen Entscheids am 29. September 2020
(vgl. Urk. 11/132) bewusst gewesen sein muss, dass er zur finanziellen Unterstüt-
zung von C._ seine Leistungsfähigkeit voll auszuschöpfen und eine Arbeits-
stelle mit einem 100%-Arbeitspensum anzutreten haben wird. Er wird für die Dau-
er des Verfahrens keine Pflege- oder Erziehungsaufgaben zu übernehmen haben,
weshalb ihn die Pflicht trifft, Kinderunterhaltszahlungen zu leisten (vgl. Art. 276
ZGB). Da der Beklagte dieser Verpflichtung mit seinem bisherigen Lohn aus
Temporärarbeit nicht vollständig nachkommen kann und ein Manko auf Seiten der
Beklagten und C._ resultiert (vgl. E. III.E.6), ist die Anrechnung eines hypo-
thetischen Einkommens zu prüfen. Es ist dabei von dem Einkommen auszuge-
hen, welches der Beklagte aufgrund seiner Ausbildung und seiner Arbeitserfah-
rung tatsächlich erzielen könnte. Hierzu ist festzuhalten, dass dem Lebenslauf
des Beklagten zu entnehmen ist, dass er keine Berufsausbildung abgeschblossen
hat und in der Vergangenheit überwiegend als Hilfskraft in verschiedenen Betrie-
ben und nur für kurze Zeitabschnitte arbeitete (Urk. 11/61/6). Für die Einkom-
- 31 -
menseinschätzung kann daher nicht auf einen bestimmten vergangenen Lohn
abgestellt werden. Anlässlich der Befragung vor Vorinstanz führte der Beklagte
nun aber aus, dass er zuletzt als Gerüstbauer gearbeitet habe und dies auch in
Zukunft tun möchte. Er erwarte, dass er mit einem entsprechenden Job in Zürich
"in Kürze" ein Einkommen von "über Fr. 4'000.–" netto pro Monat verdienen wer-
de (vgl. Prot. I S. 111 ff. und S. 125). Auf diesen Aussagen ist der Beklagte trotz
seiner anderslautenden Ausführungen im Berufungsverfahren zu behaften, bringt
er doch nicht vor, weshalb es ihm nunmehr nicht mehr möglich sein sollte, bei
100%iger Arbeitstätigkeit ein Einkommen in dieser Höhe zu erzielen. Insbesonde-
re das neu vorgebrachte "Corona"-Argument (vgl. Urk. 23/1 S. 18) kann nicht be-
rücksichtigt werden, fand die Verhandlung, anlässlich welcher die klare Einkom-
mensprognose gemacht wurde, am 20. Juli 2020 und damit bereits während der
Covid-19-Krise statt. Auf der anderen Seite ist es aufgrund seiner fehlenden Aus-
bildung, seiner bisherigen Arbeitserfahrung in der Schweiz und seines Aufent-
haltsstatus auch nicht realistisch, ihm ein höheres hypothetisches Einkommen
anzurechnen. Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte jemals in der
Vergangenheit über einen längeren Zeitraum ein festes Einkommen in dieser Hö-
he erzielt hatte. Den Einwendungen der Klägerin und deren Verweis auf Online-
Lohnrechner, die ein höheres Medianeinkommen für Gerüstbauer suggerieren
(vgl. Urk. 11/61/7), ist nicht zu folgen, ist aufgrund der vorgenannten Umstände
doch zu erwarten, dass der Beklagte zunächst mit Stellen im untersten Lohnrah-
men vorliebnehmen muss. So sieht beispielsweise auch der aktuelle Gesamtar-
beitsvertrag der Gerüstbauer als Minimallohn Fr. 4'325.– brutto pro Monat für Mit-
arbeiter der tiefsten Lohnklasse vor (Art. 13 Abs. 1 GAV für den Gerüstbau 2020-
2023, https://sguv.ch). Insgesamt erscheint es als gerechtfertigt, den Beklagten
auf seiner eigenen Einschätzung zu behaften und ihm ein hypothetisches Mo-
natseinkommen von Fr. 4'000.– netto anzurechnen.
2.6. Gemäss der vorgenannten Rechtsprechung ist dem Beklagten vor der An-
rechnung des hypothetischen Einkommens eine entsprechende Übergangsfrist
seit Voraussehbarkeit einzuräumen. Aufgrund der von August bis Dezember 2020
belegten Arbeitslosigkeit (vgl. Urk. 19/3, Urk. 28/5) sowie dem Umstand, dass er
sich während dieser Zeit zum Erhalt von Arbeitslosentaggeldern regelmässig be-
- 32 -
werben musste und vom Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum auch entspre-
chende Unterstützung erhielt, ist die Übergangsfrist auf vier Monate zu beschrän-
ken. Dem Beklagten wurde der vorinstanzliche Entscheid am 29. September 2020
zugestellt. Somit ist dem Beklagten ab 1. Februar 2021 das vorgenannte hypothe-
tische Einkommen anzurechnen.
2.7. Was die Phase zwischen dem 1. September 2020 und dem 31. Januar 2021
anbelangt, ist aufgrund der Leistungsabrechnungen der E._-
Arbeitslosenkasse festzuhalten (vgl. Urk. 19/3, Urk. 28/5), dass dem Beklagten,
ausgehend von 78.37 % des versicherten Bruttoverdienstes von Fr. 3'876.– und
nach Abzug der Sozialabgaben und der Quellensteuer, bei durchschnittlich 21.7
Arbeitstagen ein Arbeitslosentaggeld von netto gerundet Fr. 2'720.– pro Monat
zusteht. Der Zwischenverdienst, welcher der Beklagte im September 2020 erzie-
len konnte (vgl. Urk. 23/4/2), wird nicht zusätzlich berücksichtigt, da sich das Ar-
beitslosentaggeld im entsprechenden Umfang verringerte (vgl. Urk. 19/3/2). Die
vom Beklagten im Berufungsverfahren neu geltend gemachten Schulden und die
Einkommenspfändung sind nachfolgend bei der Berechnung des Bedarfs zu be-
rücksichtigen. Entsprechend ist für die Phase vom 1. September 2020 und dem
31. Januar 2021 beim Beklagten von einem monatlichen Nettoeinkommen von
Fr. 2'720.– auszugehen.
2.8. Zusammenfassend ist für die Unterhaltsberechnung von einem monatlichen
Nettoeinkommen des Beklagten in der ersten Phase vom 15. August 2019 bis
31. August 2020 von Fr. 3'200.–, in der zweiten Phase vom 1. September 2020
bis 31. Januar 2021 von Fr. 2'720.– und in der dritten Phase ab 1. Februar 2021
für die Dauer des Verfahrens von Fr. 4'000.– (hypothetisch) auszugehen.
3. Rechtliche Grundlagen der Bedarfsberechnung
Nach neuer Rechtsprechung bilden Ausgangspunkt der Bedarfsermittlung
(nunmehr auch für den Kanton Zürich) die Richtlinien für die Berechnung des be-
treibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG der Kon-
ferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom 1. Juli 2009 (fort-
an: Richtlinien; BlSchK 2009, S. 192 ff.; BGer 5A_311/2019 vom 11. November
- 33 -
2020, E. 7.2). Zum betreibungsrechtlichen Existenzminimum gehören gemäss
diesen Richtlinien der Grundbetrag, Wohnkosten, Sozialbeiträge (soweit nicht
vom Lohn bereits abgezogen), unumgängliche Berufsauslagen (soweit der Ar-
beitgeber nicht dafür aufkommt), rechtlich geschuldete Unterhaltsbeiträge, Schul-
und Fremdbetreuungskosten der Kinder, Kosten für die Abzahlung oder Mie-
te/Leasing von Kompetenzstücken sowie ausserordentliche, in billiger Weise zu
berücksichtigende Einmalauslagen. Ein Mankofall liegt vor, wenn dieses Exis-
tenzminimum für den Bar- und / oder Betreuungsunterhalt nicht vollständig ge-
deckt werden kann. Nur soweit es die finanziellen Mittel zulassen, ist der gebüh-
rende Unterhalt auf das familienrechtliche Existenzminimum zu erweitern. Hierzu
gehören bei den Elternteilen typischerweise die Steuern, eine Kommunikations-
und Versicherungspauschale, unumgängliche Weiterbildungskosten, den finanzi-
ellen Verhältnissen entsprechende statt am betreibungsrechtlichen Existenzmini-
mum orientierte Wohnkosten, Kosten zur Ausübung des Besuchsrechts und allen-
falls angemessene Schuldentilgung; bei gehobeneren Verhältnissen können na-
mentlich auch über die obligatorische Grundversicherung hinausgehende Kran-
kenkassenprämien berücksichtigt werden. Letztere gehören bei Kindern generell
zum familienrechtlichen Existenzminimum (BGer 5A_311/2019 vom
11. November 2020, E. 7.2). Da – wie sich zeigen wird – in sämtlichen Phasen ein
Mankofall vorliegt (E. III.E.6), sind lediglich die Bedarfspositionen gemäss Richtli-
nien zu berücksichtigen.
4. Bedarf des Beklagten
4.1. Bei der Bedarfsberechnung des Beklagten ging die Vorinstanz von den fol-
genden Beträgen aus (Urk. 2 S. 47 ff., S. 52):
bis 30.09.2020 ab 01.10.2020
a) Grundbetrag Fr. 1'100.– Fr. 1'200.–
b) Wohnkosten Fr. 750.– Fr. 1'100.–
c) Krankenkasse KVG Fr. 247.– Fr. 247.–
d) zusätzliche Gesundheitskosten Fr. 50.– Fr. 50.–
e) Versicherungen Fr. 15.– Fr. 30.–
- 34 -
f) Kommunikation inkl. Serafe Fr. 100.– Fr. 100.–
g) Arbeitsweg (öV-Kosten) Fr. 340.– Fr. 340.–
h) auswärtige Verpflegung Fr. 0.– Fr. 0.–
i) Berufskleider Fr. 50.– Fr. 50.–
j) Steuern Fr. 0.– Fr. 0.–
Total Fr. 2'652.– Fr. 3'117.–
a) Seit der Entlassung aus der Untersuchungshaft bewohnt der Beklagte in
der von seinem Kollegen H._ gemieteten 2.5-Zimmerwohnung ein
Zimmer, wobei zunächst ein Mietzins von Fr. 500.– und ab 1. August 2019
ein Mietzins von Fr. 750.– vereinbart wurde (Urk. 2 S. 48, Urk. 11/9/5,
Urk. 11/65/12). Die Vorinstanz rechnete dem Beklagten bis 30. September
2020 den Grundbetrag für einen Schuldner in Haushaltsgemeinschaft mit ei-
ner erwachsenen Person und ab 1. Oktober 2020 – zufolge Generierung ei-
nes höheren Einkommens und Anrechts auf eine eigene Wohnung (Urk. 2
S. 48 und S. 52) – den Grundbetrag für einen Schuldner ohne solche Haus-
haltsgemeinschaft und Wohnkosten von Fr. 1'100.– an.
Die Klägerin rügt, es sei nicht einzusehen, weshalb sich der Bedarf des Klä-
gers ab 1. Oktober 2020 erhöhen sollte. Er lebe bis heute in einer Wohnge-
meinschaft und habe das bisher auch getan. Er zeige keinerlei Suchbemü-
hungen für eine eigene Wohnung und seine diesbezüglichen Aussagen sei-
en als reine Behauptungen zu werten (Urk. 1 S. 27). Der Beklagte bestritt
diese Vorbringen und hielt daran fest, er plane in eine eigene Wohnung zu
ziehen, weshalb ihm die entsprechenden Kosten anzurechnen seien
(Urk. 17 S. 14).
Die nunmehr anzuwendenden Richtlinien sehen – im Gegensatz zum zür-
cherischen Kreisschreiben (ZR 108 [2009] Nr. 62) – für einen alleinstehen-
den Schuldner in Haushaltsgemeinschaft mit erwachsenen Personen keinen
reduzierten Ansatz vor. Es ist dem Beklagten daher für sämtliche Phasen
der Grundbetrag für einen alleinstehenden Schuldner von Fr. 1'200.– zuzu-
gestehen (zu den Wohnkosten E. III.E.4.1.b).
- 35 -
b) Die Klägerin moniert, dass dem Beklagten keine Wohnkosten anzurech-
nen seien, da es sich bei den vorinstanzlich eingereichten Untermietverträ-
gen (vgl. Urk. 11/9/5 und 11/65/1) um Gefälligkeitsverträge handle. Der Be-
klagte habe in den Eingaben an die KESB und das Verwaltungsgericht vom
11. April 2019 ausgeführt, dass ihm keine Mietkosten anfallen würden. Zu-
dem habe er keine Belege eingereicht, welche die Zahlungen bestätigen
würden. Wenn überhaupt, dann seien ihm eventualiter Fr. 500.– anzurech-
nen, da er in einer Wohngemeinschaft lebe und es unglaubhaft sei, dass er
eine Wohnung für sich alleine suchen würde. Den Strafakten sei zu entneh-
men, dass er 2016 in einer Wohngemeinschaft in I._ gewohnt habe und
lediglich Fr. 500.– bezahlt habe (Urk. 1 S. 23 f.). Der Beklagte hält dagegen,
dass nicht ansatzweise ersichtlich sei, weshalb es sich beim aktuellen Un-
termietvertrag um einen Gefälligkeitsvertrag handeln sollte, und dass er den
Mietzins bar bezahle. Er plane zudem, in eine eigene Wohnung zu ziehen,
weshalb die höheren Kosten gerechtfertigt seien (Urk. 17 S. 13 f.). Zunächst
ist festzuhalten, dass die ehemalige Wohnsituation des Beklagten vor dem
für den Unterhalt relevanten Zeitraum (vor dem 15. August 2019) für die Un-
terhaltsberechnung nicht von Bedeutung ist, weshalb nicht weiter auf die
Rügen der Klägerin zu den Eingaben an die KESB und das Verwaltungsge-
richt vom 11. April 2019 sowie die Strafakten zur Situation im Jahr 2016 ein-
zugehen ist. Was die Frage anbelangt, ob es sich bei den Untermietverträ-
gen um Gefälligkeitsverträge handelt, finden sich keine Hinweise in den Ver-
fahrensakten, dass der Beklagte seit Einleitung des Verfahrens in einer an-
deren Wohnung als der von ihm angegebenen wohnt. Da es realitätsfremd
erscheint, dass der Beklagte seit über zwei Jahren gratis in der Wohnung
seines Bekannten wohnen darf, ist es trotz fehlender Zahlungsbelege an-
gemessen, ihm einen Betrag als Wohnkosten im Bedarf zu berücksichtigen.
Aufgrund des im Recht liegenden Untermietvertrags vom 1. August 2019 er-
scheint der vom Beklagten geltend gemachte Wohnkostenanteil von
Fr. 750.– pro Monat für die Mitbenützung der 2.5-Zimmerwohnung
(vgl. Urk. 11/65/1) als glaubhaft, zumal diese Wohnkosten vom Betreibungs-
amt D._ bei der Einkommenspfändung berücksichtigt wurden (vgl.
- 36 -
Urk. 14/1 S. 4 = Urk. 23/4/4 S. 4) und es sich auch aus objektiver Sicht um
einen tiefen Wohnkostenbetrag handelt. Entgegen den Behauptungen des
Beklagten sind diese Wohnkosten über sämtliche Phasen zu berücksichti-
gen, da sich keine Hinweise in den Akten finden, dass er sich seit Beginn
des erstinstanzlichen Verfahrens um eine eigene Wohnung bemüht. Sodann
kann er auch aus dem Besuchsrecht keinen Anspruch auf eine eigene Woh-
nung ableiten, da dieses begleitet und ohne Übernachtung stattzufinden ha-
ben wird (vgl. E. III.C.5). Entsprechend rechtfertigt es sich, dem Beklagten
Fr. 750.– als monatliche Wohnkosten anzurechnen.
c) Die vorinstanzlich belegten Krankenkassenkosten von Fr. 247.– (vgl.
Urk. 2 S. 49) wurden weder gerügt noch wurden im Berufungsverfahren an-
derslautende Belege eingereicht, weshalb der Betrag zu übernehmen ist.
d) Die Klägerin rügt, die vom Beklagten geltend gemachten und von der Vor-
instanz berücksichtigten Gesundheitskosten von Fr. 50.– seien nicht wieder-
kehrend und daher nicht zu berücksichtigen. So habe der Beklagte anläss-
lich der Verhandlung vom 20. Juli 2020 ausgeführt, dass er im laufenden
Jahr keine ungedeckten Gesundheitskosten gehabt habe und gesund sei.
Was die Gesundheitskosten für das Jahr 2019 betreffe, so habe der Beklag-
te ausgeführt, dass er wegen Schlafstörungen die medizinischen Dienste im
Gefängnis genutzt habe (Urk. 1 S. 24 f.). Der Beklagte wendet ein, dass wei-
terhin wiederkehrende Gesundheitskosten anfallen würden, da er immer
noch Schlafstörungen habe und sich in ärztliche Behandlung begeben habe
(Urk. 17 S. 13 f.). Wie die Vorinstanz korrekt ausführte, belegt der Auszug
der Krankenkasse, dass dem Beklagten im Jahr 2019 Fr. 1'808.05 für von
der Krankenkasse nicht übernommene Gesundheitskosten angefallen sind.
Dabei ist ein Grossteil der Kosten im ersten Halbjahr und damit vor dem für
die Unterhaltsberechnung relevanten Zeitraum entstanden (vgl.
Urk. 11/46/13). Aufgrund der von der Klägerin korrekt zitierten Antworten
des Beklagten bei der vorinstanzlichen Befragung anlässlich der Verhand-
lung vom 20. August 2020 (vgl. Prot. I S. 116 ff.) können diese Gesundheits-
kosten nicht als wiederkehrend bezeichnet werden. Der Beklagte reichte im
- 37 -
Berufungsverfahren denn auch keine weiteren Unterlagen ins Recht, welche
solche wiederkehrenden Gesundheitskosten belegen. Es handelt sich somit
nicht um ausserordentliche Auslagen, welche gemäss Richtlinien bei der Be-
rechnung des Existenzminimums zu berücksichtigen sind. Die Rüge ist be-
gründet und es sind dem Beklagten über alle Phasen keine zusätzlichen
Gesundheitskosten anzurechnen.
e/f) Gemäss Richtlinien sind die Kosten für private Versicherungen sowie
Kommunikationskosten nicht Teil des betreibungsrechtlichen Existenzmini-
mums und können, da ein Mankofall vorliegt, nicht berücksichtigt werden
(vgl. BGer 5A_311/2019 vom 11.11.2020, E. 7.2). Die beiden Positionen
sind aus der vorinstanzlichen Bedarfsberechnung zu streichen.
g) Die Klägerin führt aus, dass die Anrechnung der Kosten für ein General-
abonnement willkürlich sei. Der Beklagte habe nur eine einzige Monatsrech-
nung eingereicht. Die Strecke D._ - J._ koste im Monat maximal
Fr. 324.–. Da der Beklagte nicht zu 100 % arbeite, seien ihm maximal
Fr. 288.– anzurechnen (Urk. 1 S. 26). Der Beklagte hält dagegen, dass er
auf Stellensuche im Raum Zürich sei und auf das Generalabonnement an-
gewiesen sei (Urk. 17 S. 14). Wird für eine Person ein hypothetisches Ein-
kommen festgesetzt, so sind die zu erwartenden Mobilitätskosten in den Be-
darf aufzunehmen. Dies gilt auch für Auslagen zwecks Stellensuche (siehe
OGer ZH LY140053 vom 08.05.2015, E. III.2.4.d). Der Beklagte hat demzu-
folge über sämtliche Phasen Anspruch auf Berücksichtigung seiner berufs-
bedingten Mobilitätskosten. Da er jedoch nicht in der gesamten Schweiz ar-
beiten muss und es für die von ihm benötigten Strecken kostengünstigere
Abonnemente gibt, sind die Kosten für ein Generalabonnement nicht ge-
rechtfertigt. Für die erste Phase sind ihm für die Strecke D._ - J._
monatliche Mobilitätskosten von Fr. 247.50 (Jahresabo ZVV-OSTWIND alle
Zonen: Fr. 2'970.– / 12, www.z-pass.ch) anzurechnen. Weshalb der Beklag-
te ab seiner Arbeitslosigkeit per Mitte August 2020 noch auf ein überkanto-
nales Abonnement angewiesen sein soll, ist nicht nachvollziehbar, führte er
im Berufungsverfahren doch selber aus, dass er im Raum Zürich eine Stelle
- 38 -
suche (Urk. 17 S. 14). Entsprechend sind ihm ab der zweiten Phase monat-
liche Mobilitätskosten von Fr. 185.50 (ZVV-Abo alle Zonen: Fr. 2'226.– / 12;
www.zvv.ch) anzurechnen.
h) Der Beklagte macht in seiner Zweitberufungsschrift geltend, es seien ihm
in Abweichung des vorinstanzlichen Entscheids Fr. 200.– pro Monat für
auswärtige Verpflegung anzurechnen. Es treffe zwar zu, dass er zwischen-
durch für lediglich Fr. 5.– bis Fr. 6.– in Lebensmittelläden zu Mittag einkaufe,
doch sei dies auf Baustellen nicht immer möglich. Es sei gerichtsnotorisch,
dass sich Bauarbeiter teilweise in Restaurants oder Kantinen verpflegen
müssten (Urk. 23/1 S. 16). Die Klägerin wendet ein, dass der Beklagte auf
seinen Aussagen vor Vorinstanz zu behaften sei und dass er keine Urkun-
den eingereicht habe, welche seine Kosten für auswärtige Verpflegung be-
legen würden (Urk. 23/1 S. 18). Die üblichen Kosten für Nahrung sind be-
reits im Grundbetrag enthalten, weshalb für die auswärtige Verpflegung nur
Mehrkosten berücksichtigt werden können (Richtlinien, Ziffer II). Dabei sind
50 % des Grundbetrags für die Nahrungskosten vorgesehen (Richtlinien, Zif-
fer V), vorliegend Fr. 550.–. Davon sind etwa 55 %, mithin monatlich
Fr. 302.50
oder pro Kalendertag ungefähr Fr. 10.–, für das Mittagessen zu verwenden
(OGer ZH LE160027 vom 09.11.2016, E. C.5.; OGer ZH LE170068 vom
05.06.2018, E. III.A.5.3.5.; siehe OGer ZH, 19.04.1985, ZR 84 Nr. 68
[S. 164]). Der Beklagte gab anlässlich der Verhandlung vom 28. Februar
2020 vor Vorinstanz auf direkte Frage zu Protokoll, dass er jeweils für Fr. 5.–
bis Fr. 6.– zu Mittag esse und das Essen im Coop einkaufe (Prot. I S. 64).
An diesen Tagen braucht der Beklagte deshalb nur rund die Hälfte des ihm
für das Mittagessen zur Verfügung stehenden Teils des Grundbetrages.
Auch wenn er im Berufungsverfahren nun geltend macht, über Mittag ab und
zu ins Restaurant oder in eine Kantine zu gehen, reicht dies nicht aus, um
regelmässige zusätzliche Mehrauslagen glaubhaft zu machen. Es finden
sich keine Unterlagen in den Akten, welche diese Behauptung untermauern
würden. Und selbst wenn sich der Beklagte während seiner Arbeit ab und zu
im Restaurant verpflegen würde, wären die an diesem Tag entstehenden
- 39 -
zusätzlichen Verpflegungskosten weiterhin von dem an den anderen Tagen
nicht verwendeten Teil des Grundbetrags abgedeckt. Sodann sieht der ak-
tuelle Gesamtarbeitsvertrag der Gerüstbauer eine Verpflegungsentschädi-
gung von pauschal Fr. 16.– pro Mittagessen vor (Art. 15 Abs. 1 GAV für den
Gerüstbau 2020-2023, https://sguv.ch). Der Beklagte wird weiterhin in die-
sem Beruf arbeiten (vgl. E.III.E.2.5). Er kann somit keine Mehrauslagen
glaubhaft machen, weshalb es sich rechtfertigt, ihm in allen Phasen keine
zusätzlichen Kosten für auswärtige Verpflegung anzurechnen.
i) Die Klägerin rügt, dass der Beklagte nicht belegt habe, dass er monatliche
Kosten für Berufskleidung habe. Der Aussteller der von ihm eingereichten
Liste sei ungewiss. Die Vorinstanz habe diese Kosten zu Unrecht berück-
sichtigt. Die Aussage des Beklagten, dass er jeden Monat Fr. 600.– für Be-
rufskleidung ausgeben würde, sei vollkommen unglaubwürdig (Urk. 1 S. 26
f.). Der Beklagte hält fest, dass er vor Vorinstanz ein Liste für die Ausgaben
seiner Berufskleider eingereicht habe, welche Aufschluss über die Kosten
gebe. Der Verschleiss an Kleider in der Baubranche sei ungleich grösser als
in anderen Berufen (Urk. 17 S. 14). Gemäss Richtlinien gehören zu den un-
umgänglichen Berufsauslagen auch Kosten für überdurchschnittlichen Klei-
der- und Wäscheverbrauch (Richtlinien, Ziffer II). Der Klägerin ist zuzustim-
men, dass der Beklagte vor Vorinstanz keinerlei Belege einreichte, welche
entsprechende Kosten ausweisen würden. Entgegen dessen Ausführungen
im Berufungsverfahren handelt es sich bei der von ihm als "Liste für die
Ausgaben seiner Berufskleider" bezeichneten Urkunde einzig um ein nicht
ausgefülltes Bestellformular der K._ AG, aus welchem nicht abgeleitet
werden kann, ob und in welcher Höhe ihm Kosten für Arbeitskleidung ent-
standen sein sollen. Vielmehr ist aus diesem Formular sogar ersichtlich,
dass sich der Arbeitgeber mit bis zu Fr. 300.– pro Jahr und damit monatlich
Fr. 25.– an allfälligen Kleiderkosten beteiligt (vgl. Urk. 11/94/37). Auch wenn
es zutreffend sein mag, dass der Verschleiss an Arbeitskleidern in der Bau-
branche höher als in anderen Branchen ist, wurde vom Beklagten nicht
nachvollziehbar dargelegt, dass ihm auch effektiv höhere Kosten als die vom
Arbeitgeber übernommenen Fr. 25.– pro Monat entstehen. Ein überdurch-
- 40 -
schnittlicher Kleiderverbrauch, wie dies die Richtlinien für eine Berücksichti-
gung im Existenzminimum verlangen, ist damit nicht glaubhaft gemacht.
Entsprechend sind dem Beklagten im Bedarf keine Kosten für Berufsklei-
dung anzurechnen.
j) Die Steuern können gehören gemäss Richtlinien nicht zum Existenzmini-
mum und sind daher bei den vorliegend knappen finanziellen Verhältnissen
nicht zu berücksichtigen.
4.2. Der Beklagte macht im Berufungsverfahren neu geltend, er habe Schulden
aus einem Gerichtsverfahren in Deutschland in der Höhe von monatlich
EUR 100.–, total EUR 1'000.–, zurückzubezahlen und unterliege einer Lohnpfän-
dung, was bei seiner Leistungsfähigkeit zu berücksichtigen sei (Urk. 23/1 S. 18).
Dabei verweist er auf eine Zahlungserinnerung vom 10. September 2020
(Urk. 23/4/3) sowie eine Pfändungsurkunde vom 24. September 2020 (Urk. 14/1 =
Urk. 23/4/4). Die Klägerin entgegnet, dass der Kinderunterhalt anderen Verpflich-
tungen vorgehe (Urk. 23/11 S. 12). Die vom Beklagten geltend gemachten Dritt-
schulden können bei seiner Bedarfsberechnung nicht berücksichtigt werden. So
gehen gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts persönliche Schul-
den gegenüber Dritten der familienrechtlichen Unterhaltspflicht und insbesondere
der Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern nach und gehören nicht
zum Existenzminimum (BGE 127 III 289 E. 2a/bb m.w.H.; BSK-ZGB I-
Fountoulakis, Art. 285 N 19; Richtlinien). Sodann macht der Beklagte auch nicht
geltend, dass es sich bei diesen Schulden um Auslagen handelt, welche gemäss
Richtlinien zu berücksichtigen wären. Da der Beklagte zum Zeitpunkt des Pfän-
dungsvollzugs am 25. August 2020 (vgl. Urk. 23/4/4 S. 5) aufgrund des fortge-
schrittenen erstinstanzlichen Verfahrens bereits davon ausgehen musste, dass er
zu Kinderunterhaltszahlungen verpflichtet werden könnte, hätte er dies im Pfän-
dungsverfahren einbringen müssen. So sehen die Zürcher Richtlinien für die Be-
rechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September
2009 vor, dass rechtlich oder moralisch geschuldete Unterstützungs- und/oder
Unterhaltsbeiträge, welche der Schuldner an nicht in seinem Haushalt wohnende
Personen in der letzten Zeit vor der Pfändung nachweisbar geleistet hat und vo-
- 41 -
raussichtlich während der Dauer der Pfändung leisten wird, zu berücksichtigen
sind. Der vorinstanzliche Entscheid erreichte den Beklagten am 29. September
2020 (vgl. Urk. 11/132) und damit sogar noch innerhalb der Rechtsmittelfrist ge-
mäss Pfändungsurkunde vom 24. September 2020 (vgl. Urk. 23/4/4). Daneben
besteht gemäss Art. 93 Abs. 3 SchKG auch noch während laufender Pfändung
die Möglichkeit, die Pfändung mittels Revisionsbegehren an neue Verhältnisse
anpassen zu lassen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass bei rechtzeitiger
Meldung die Pfändung hätte verhindert werden können oder dass zumindest die
Kinderunterhaltsbeiträge mitberücksichtigt worden wären. Dieses Versäumnis des
Beklagten kann sich nicht zu Lasten des unterhaltsberechtigten Kindes auswir-
ken. Entsprechend sind die beiden vom Beklagten geltend gemachten Drittschul-
den nicht in seinem Bedarf zu berücksichtigen.
4.3. Zusammenfassend ergibt sich die folgende Bedarfsberechnung:
Beklagter
a) Grundbetrag Fr. 1'200.–
b) Wohnkosten Fr. 750.–
c) Krankenkasse KVG Fr. 247.–
d) zusätzliche Gesundheitskosten Fr. 0.–
e) Versicherungen Fr. 0.–
f) Kommunikation inkl. Serafe Fr. 0.–
g) Arbeitsweg (öV-Kosten)
Phase 2 + 3:
Fr. 247.50
Fr. 185.50
h) auswärtige Verpflegung Fr. 0.–
i) Berufskleider Fr. 0.–
j) Steuern Fr. 0.–
Total Phase 1 (gerundet) Fr. 2'445.– Total Phase 2 +3 (gerundet) Fr. 2'383.–
5. Bedarf der Klägerin und C._s
5.1. Bei der Bedarfsberechnung der Klägerin und C._ ging die Vorinstanz
von den folgenden Beträgen aus (Urk. 2 S. 45 ff.):
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Klägerin C._
Grundbetrag Fr. 1'350.– Fr. 400.–
Wohnkosten Fr. 880.– Fr. 440.–
Krankenkasse KVG Fr. 415.– Fr. 120.–
zusätzliche Gesundheitskosten Fr. 0.–
Versicherungen Fr. 20.–
Kommunikation inkl. Serafe Fr. 150.–
Fremdbetreuungskosten Fr. 150.–
ÖV-Kosten Fr. 0.–
Steuern Fr. 0.–
Total Fr. 2'815.– Fr. 1'110.–
5.2. Gemäss Richtlinien sind die Kosten für private Versicherungen sowie Kom-
munikationskosten nicht Teil des betreibungsrechtlichen Existenzminimums und
können, da ein Mankofall vorliegt, wie beim Beklagten (vgl. E. III.E.4.1) nicht be-
rücksichtigt werden (vgl. BGer 5A_311/2019 vom 11.11.2020, E. 7.2). Entspre-
chend sind die beiden Positionen aus dem Bedarf der Klägerin zu streichen. Die
übrigen Bedarfspositionen der Klägerin sowie die Bedarfsberechnung von
C._ geben zu keiner Bemerkung Anlass, weshalb die von der Vorinstanz er-
mittelten Beträge übernommen werden können.
5.3. Die Bedarfsberechnung der Klägerin und C._s stellt sich damit wie folgt
dar:
Klägerin C._
Grundbetrag Fr. 1'350.– Fr. 400.–
Wohnkosten Fr. 880.– Fr. 440.–
Krankenkasse KVG Fr. 415.– Fr. 120.–
Fremdbetreuungskosten Fr. 150.–
Total Fr. 2'645.– Fr. 1'110.–
- 43 -
6. Unterhaltsberechnung
6.1. Da das vorinstanzliche Vorgehen der zweistufigen Berechnungsmethode
unbeanstandet blieb und auch zu keiner Kritik Anlass gibt, ist für die Unterhaltsbe-
rechnung im Berufungsverfahren nach denselben Grundsätzen vorzugehen (vgl.
Urk. 2 S. 35 f. und S. 51 f.). Gemäss den vorstehenden Erwägungen sind für die
Berechnung das Einkommen und der Bedarf des Beklagten sowie der Bedarf der
Klägerin anzupassen; im Übrigen bleibt es bei den vorinstanzlich ermittelten
Grundlagen der Berechnung.
- 44 -
6.2. Für die erste Phase vom 15. August 2019 bis zum 31. August 2020 ergibt
eine Gegenüberstellung der Einkommen sowie der Bedarfe das Folgende:
Klägerin C._ Beklagter
Einkommen Fr. 0.– Fr. 200.– Fr. 3'200.–
Bedarf Fr. 2'645.– Fr. 1'110.– Fr. 2'445.–
Fr. – 2'645.– Fr. – 910.– Fr. 755.–
Der Beklagte kann mit seinem Überschuss den Barbedarf von C._ im
Umfang von (gerundet) Fr. 750.– decken. Dieser Betrag hat der Beklagte als Bar-
unterhalt zu leisten. Der Differenzbetrag von Fr. 160.– ist als Manko im Dispositiv
festzuhalten (Art. 301a ZPO). Da die Klägerin ihre eigenen Lebenshaltungskosten
nicht zu decken vermag, was unzweifelhaft auf die Kindsbetreuung zurückzufüh-
ren ist, wäre zudem ein Betreuungsunterhalt geschuldet (vgl. BGE 144 III 377
E. 7.1.2.2). Auch dieses Manko von Fr. 2'645.– ist festzuhalten.
6.3. Für die zweite Phase vom 1. September 2020 bis zum 31. Januar 2021
ergibt eine Gegenüberstellung der Einkommen und der Bedarfe das Folgende:
Klägerin C._ Beklagter
Einkommen Fr. 0.– Fr. 200.– Fr. 2'720.–
Bedarf Fr. 2'645.– Fr. 1'110.– Fr. 2'383.–
Fr. – 2'645.– Fr. – 910.– Fr. 337.–
Der Beklagte kann mit seinem Überschuss den Barbedarf von C._ im
Umfang von (gerundet) Fr. 330.– decken. Diesen Betrag hat der Beklagte als
Barunterhalt zu leisten. Es ist festzuhalten, dass damit der Barunterhalt im Um-
fang von Fr. 580.– und der Betreuungsunterhalt im Umfang von Fr. 2'645.– nicht
gedeckt sind.
6.4. Für die dritte Phase ab dem 1. Februar 2021 und für die restliche Dauer des
Verfahrens ergibt eine Gegenüberstellung der Einkommen und der Bedarfe das
Folgende:
- 45 -
Klägerin C._ Beklagter
Einkommen Fr. 0.– Fr. 200.– Fr. 4'000.–
Bedarf Fr. 2'645.– Fr. 1'110.– Fr. 2'383.–
Fr. – 2'645.– Fr. – 910.– Fr. 1'617.–
Der Beklagte kann mit seinem Überschuss den Barbedarf von C._ von
Fr. 910.– vollständig decken. Dieser Betrag hat der Beklagte als Barunterhalt zu
leisten. Sodann hat der Beklagte mit dem ihm verbleibenden Überschuss einen
Betreuungsunterhalt im Umfang von (gerundet) Fr. 700.– zu bezahlen. Da damit
die Lebenshaltungskosten der Klägerin nicht vollständig gedeckt werden, ist der
Differenzbetrag von Fr. 1'945.– festzuhalten.
6.5. Die vorgenannten Kinderunterhaltsbeiträge hat der Beklagte monatlich an
die Klägerin zu leisten. Hinzu kommen allfällige Kinderzulagen für C._, wel-
che der Beklagte auch rückwirkend schuldet, sofern diese für den entsprechen-
den Zeitraum nicht bereits von der Klägerin selber beantragt wurden (vgl. Urk. 2
S. 44). Die Berechnungsgrundlagen sind im Dispositiv festzuhalten (vgl. Art. 301a
ZPO).
IV.
1. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bezüglich der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen ergibt
sich nach erfolgter Korrektur keine Änderung, da die Vorinstanz die Regelung
dem Endentscheid vorbehalten hat (vgl. Urk. 2 S. 57 Dispositiv-Ziffer 8).
2. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
2.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren richtet sich nach
§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 der Gebühren-
verordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter Berück-
sichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Gerichts, der
Vereinigung zweier Berufungsverfahren und der Schwierigkeit des Falles er-
scheint eine Gerichtsgebühr von Fr. 5'000.– als angemessen.
- 46 -
2.2. Praxisgemäss sind bei nicht vermögensrechtlichen Kinderbelangen (persön-
licher Verkehr) die Kosten den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteient-
schädigungen wettzuschlagen, sofern diese unter dem Gesichtspunkt des Kinds-
interesses gute Gründe für ihre Prozessstandpunkte hatten (Art. 107 Abs. 1 lit. c
ZPO; ZR 84/1985 Nr. 41). Davon ist vorliegend auszugehen. Auch hinsichtlich der
weiteren strittigen Belange (Unterhalt und Akteneinsicht) halten sich Obsiegen
und Unterliegen in etwa die Waage, weshalb die Kosten des Berufungsverfahrens
den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und keine Parteientschädigungen zuzu-
sprechen sind.
2.3. Die Klägerin stellt sowohl im vorliegenden wie auch im damit vereinigten
Verfahren ein Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses von
Fr. 5'000.–. Sodann stellen beide Parteien (die Klägerin eventualiter) in beiden
Verfahren ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie ein
Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung (Urk. 1 S. 4 f.; Urk. 23/1 S. 3,
Urk. 23/11 S. 2 f.; Urk. 17 S. 15). Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege
kommt subsidiär zu allfälligen Unterhaltspflichten zum Zug; die Bedürftigkeit ist zu
verneinen, wenn der Gesuchsteller auf der Grundlage solcher Verpflichtungen fi-
nanzielle Mittel erhältlich machen kann (Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 30
m.H.). Die Parteien sind nicht verheiratet. Es ist nicht ersichtlich, auf der Grundla-
ge welcher Verpflichtungen der Klägerin ein Unterhaltsanspruch zustehen sollte.
Schon deshalb ist ihr Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages ab-
zuweisen. Ein solcher wäre aber auch sonst nicht geschuldet. Unter Berücksichti-
gung des Einkommens und des Bedarfs sowie nach Leistung der vereinbarten
Unterhaltsbeiträge verbleibt sowohl auf Seite der Klägerin als auch auf Seite des
Beklagten kein monatlicher Überschuss, um die mutmasslichen Prozesskosten zu
bezahlen. Daneben verfügen die Parteien über kein Vermögen. Sie haben beide
als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu gelten, weshalb kein Anspruch auf
Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses besteht. Da die Standpunkte der
Parteien im Berufungsverfahren auch nicht aussichtslos im Sinne von Art. 117
lit. b ZPO waren, ist ihnen je die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Die
Gerichtskosten für das zweitinstanzliche Verfahren sind unter Nachforderungs-
vorbehalt (Art. 123 ZPO) einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
- 47 -
2.4. Als rechtsunkundige Parteien waren sowohl die Klägerin als auch der Be-
klagte im Berufungsverfahren auf anwaltliche Vertretung angewiesen. In Anwen-
dung von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO ist der Klägerin Rechtsanwältin MLaw
X1._ als unentgeltliche Rechtsbeiständin und dem Beklagten Rechtsanwalt
MLaw Y._ als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.