Decision ID: 8e415e4a-ff31-473e-ad1c-c370f7e4d382
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Kollokation (ungesicherte Forderung im Konkurs der C._ AG in Liquidation)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes für SchKG-Klagen des  Zürich vom 21. August 2013; Proz. FO120001
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Rechtsbegehren (act. 1 S. 2):
"1. Hauptantrag: Es sei die von der Beklagten im Konkurs der C._ AG in Liq. beim Konkursamt D._-Zürich angemeldete und in der 3.  kollozierte Forderung von CHF 1'777'808.20 im  als unbegründet zu streichen;
2. Eventualantrag: Es sei die von der Beklagten im Konkurs der C._ AG in Liq. beim Konkursamt D._-Zürich angemeldete und in der 3. Konkursklasse kollozierte Forderung von CHF 1'777'808.20 im  infolge Verrechnung mit der Inventar-Position Nr. 133 zu ;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST von derzeit 8%) zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelgericht für SchKG-Sachen, vom 21. August 2013 (act. 73 S. 35 = act. 72/1 S. 35)
1. Die Klage wird vollumfänglich gutgeheissen.
Demzufolge ist die von der Beklagten im Konkurs über die C._ AG in Liquidation beim Konkursamt D._-Zürich angemeldete und in der 3. Klasse kollozierte Forderung von CHF 1'777'808.20 in dieser Höhe im Kollokationsplan als unbegründet zu streichen.
2 Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 38'528.–.
3. Die Entscheidgebühr wird der Beklagten auferlegt. Sie wird vom Vorschuss des Klägers bezogen, ist diesem jedoch von der Beklagten zu ersetzen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 48'973.– (zuzgl. 8 % MwSt.) zu bezahlen.
5./6. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel".
Berufungsanträge:
Der Beklagen (act. 71 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 21. August 2013 (FO12001) im Umfang von CHF 1'635'383.00 aufzuheben und es seien die von der Beklagten/Berufungsklägerin im Konkursverfahren der C._ AG in Liquidation in
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dritter Klasse angemeldeten Forderungen wie folgt zu bestätigen und zu :
a) CHF 1'310'766.30 (entspricht EUR 894'476.80)
b) CHF 28'400.75 (entspricht EUR 19'380.89)
c) CHF 296'215.95 (entspricht EUR 202'140.00)
2. Eventualiter sei das Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich vom 21.  2013 (FO120001) im Umfang von CHF 1'635'383.00 aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dies betrifft die folgenden von der Beklagten/  im Konkursverfahren der C._ AG in Liquidation in der dritter Klasse angemeldeten Forderungen:
a) CHF 1'310'766.30 (entspricht EUR 894'476.80)
b) CHF 28'400.75 (entspricht EUR 19'380.89)
c) CHF 296'215.95 (entspricht EUR 202'140.00)
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zu Lasten des Klägers/Berufungsbeklagten".

Erwägungen:
I.
1. Beide Parteien sind Gläubiger im Konkurs der C._ AG in Liquidation.
Beim vorliegenden Prozess handelt es sich um eine sog. negative Kollokations-
klage i.S.v. Art. 250 Abs. 2 SchKG, mit der der Kläger die Wegweisung der Be-
klagten aus dem Kollokationsplan bezweckt. Neben den Forderungen der Beklag-
ten ist streitig, ob dem Kläger in seiner Eigenschaft als Abtretungsgläubiger und
damit als Prozessstandschafter für die Konkursmasse eine Gegenforderung zu-
steht, die er mit der Forderung der Beklagten im Rahmen seines Eventualantra-
ges verrechnen kann. Da die Vorinstanz die Wegweisung der Beklagten aus dem
Kollokationsplan angeordnet hat, hat sie die Verrechnungsforderung nicht prüfen
müssen. Sollte es nicht bei der Wegweisung bleiben, so müsste die Prüfung der
Verrechnungsforderung vor erster Instanz nachgeholt werden.
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2. Mit Eingabe vom 1. März 2012 machte der Kläger die vorliegende Klage
vor Vorinstanz hängig. Nach Durchführung des Verfahrens hiess die Vorinstanz
die Klage gut und wies die Beklagte mit dem Betrag von Fr. 1'777'808.20 aus dem
Kollokationsplan weg (act. 73 S. 35).
3. Die Beklagte hat das vorinstanzliche Urteil mit rechtzeitig erhobener
Berufung angefochten (act. 71). Mit Verfügung vom 11. Oktober 2013 (act. 74)
wurde ein Kostenvorschuss von Fr. 38'000.– erhoben, welcher rechtzeitig einging
(act. 77). Da die Berufung, wie zu zeigen sein wird, offensichtlich unbegründet ist,
wurde keine Berufungsantwort eingeholt (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist
spruchreif.
II.
1. Der Kläger hat vor Vorinstanz die Wegweisung der Beklagten für Forde-
rungen in der Höhe von Fr. 1'777'808.20 (EUR 1'213'189.69) verlangt und die
Vorinstanz hiess die Klage im genannten Umfang gut.
2. In der Berufung reduzierte die Beklagte den eingeklagten Betrag inso-
weit, als sie es unterliess, das vorinstanzliche Urteil bezüglich (b.) des Verzuges
bei der Erarbeitung und Aufbereitung von Dokumenten in den Beträgen von
EUR 13'991.00 und EUR 15'201.00 sowie bezüglich (c.) Minderung/Ersatzvor-
nahme wegen zahlreicher Fehler in den Beträgen von EUR 20'000.00 und
EUR 48'000.00 anzufechten. Soweit das vorinstanzliche Urteil nicht angefochten
ist, ist es rechtskräftig geworden, wovon Vormerk zu nehmen ist.
Im Folgenden ist noch von der reduzierten Streitsumme von Fr. 1'635'383.00
(Fr. 1'310'766.30, Fr. 28'400.75 sowie Fr. 296'215.95; bzw. EUR 1'115'997.69
zum Wechselkurs von Fr. 1.4654) auszugehen.
3. Bei der negativen Kollokationsklage hat die beklagte Partei die Behaup-
tungs- und Beweislast, worauf bereits die Vorinstanz hingewiesen hat (BSK
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SchKG II-Hierholzer [2. Auflage], N. 61 zu Art. 250; so auch die act. 73 Erw.
I.2.und I.3.).
III.
1. Kollokation der Forderung aus vertragswidrig in Rechnung  Kosten in den Jahren 2008 und 2009 im Betrage von Fr. 1'310'766.30 (entspricht EUR 894'476.80)
a) Die Beklagte macht geltend, es handle sich um eine "Rückforderungskla-
ge wegen der Auferlegung von vertraglich nicht vereinbarter, fiktiver Lizenz-, War-
tungs- und Going Market-Kosten" (act. 71 Rz 50). Anwendbar sei das deutsche
Recht. Das anwendbare deutsche Recht kenne beim Anspruch auf ungerechtfer-
tigte Bereicherung eine vergleichbare Beweislastverteilung wie das schweizeri-
sche Recht. Wegen des Grundsatzes "negativa non sunt probanda" werde die
Pflicht zum Beweis negativer Tatsachen dadurch gemildert, dass der Gegner des
Beweispflichtigen nach Treu und Glauben zum Beweis des Gegenteils beitragen
müssen und das Misslingen des Gegenbeweises als Indiz für die Richtigkeit der
Behauptung des Beweispflichtigen gewertet werde. Verschiedentlich werde sogar
von einer Umkehr der Beweislast ausgegangen (act. 71 Rz 51). Die Vorinstanz
nehme zu Unrecht an, dass die Beklagte die korrekte Preiskalkulation der Dienst-
leistungen der Konkursitin behaupten und beweisen müsse. Tatsächlich betreffe
die Eingabe der Beklagten in den Kollokationsplan einen sog. Herausgabean-
spruch nach deutschem Recht (§§ 814 f. BGB), was im Wesentlichen einer Berei-
cherungsklage nach schweizerischem Recht entspreche: Der Betreibungsgläubi-
ger hat "die Umstände zu beweisen, aus denen sich die Voraussetzungen des
Anspruches ergeben, der Bereicherungsschuldner diejenigen für die Einwendun-
gen ... Der Bereicherungsschuldner muss aber im Sinne einer, nach den Um-
ständen gegebenenfalls gesteigerten [...], sekundären Behauptungslast die Um-
stände darlegen, aus denen er ableitet, das Erlangte behalten zu dürfen, wenn
der Gläubiger ausserhalb des von ihm zu beweisenden Geschehensablauf steht,
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während der Schuldner diese Kenntnisse hat und ihm nähere Angaben zumutbar
sind" (act. 71 Rz 50 S. 22).
b) Die Beklagte wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vor, sie habe
in verschiedener Hinsicht ihr rechtliches Gehör verletzt, insbesondere indem Aus-
führungen der Beklagten nicht gehört worden seien. Richterliche Behörden hätten
im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung im Prozess die Pflicht, die Argumente
und Verfahrensanträge der Parteien entgegenzunehmen und zu prüfen sowie die
rechtzeitig und formrichtig angebotenen Beweismittel abzunehmen. Vorbringen
der Betroffenen seien sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und bei der Entscheidfin-
dung zu berücksichtigen (act. 71 S. 9). Ausserdem habe die Vorinstanz gegen
den Verhandlungsgrundsatz i.S.v. Art. 55 ZPO verstossen. Sie hätte ausschliess-
lich Tatsachen unter materiellrechtliche Normen subsumieren dürfen, die von den
Parteien auch behauptet worden seien. Die Vorinstanz habe ihrem Urteil Tatsa-
chen zugrunde gelegt, die sich zwar aus einer Beilage ergeben, auf die aber in
keiner Rechtsschrift erkennbar verwiesen worden sei. Auch hätte die Vorinstanz
dem Urteil Tatsachen zu Grunde legen müssen, die vom Kläger nicht bestritten
worden seien. Was nicht bestritten worden sei, müsse nicht bewiesen werden
(act. 71 S. 9 f.).
c) Der eine Vorwurf der Beklagten betrifft die Frage, inwieweit Tatsachen,
die sich aus Beilagen ergeben, durch das Gericht berücksichtigt werden dürfen.
Fest steht, dass die Parteien den Sachverhalt darlegen müssen und sich nicht mit
dem Verweis auf Beilagen begnügen können. In ZR 97/1998 Nr. 87, ergangen un-
ter dem alten kantonalen Prozessrecht, wurde dazu ausgeführt: Der Verweis auf
eingelegte Akten ist nur dann genügend, wenn aus dem Verweis in der Rechts-
schrift selbst klar wird, ob das Dokument in seiner Gesamtheit oder welche Teile
des Aktenstückes als Parteibehauptungen gelten sollen. Eine bloss allgemeine
Bezugnahme auf eingereichte Aktenstücke und die blosse Erklärung eingereichter
Aktenstücke zum integrierenden Bestandteil der Rechtsschrift genügen nicht. Legt
das Gericht seinem Entscheid auch Tatsachen zugrunde, die sich zwar aus den
Beilagen ergeben, auf die aber in keiner Rechtsschrift verwiesen wurde, so ver-
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letzt dies die Verhandlungsmaxime. An dieser Sichtweise hat sich seit dem In-
krafttreten der schweizerischen ZPO nichts geändert. Das Gericht stützt seinen
Entscheid auf Tatsachen, die von den Parteien behauptet sind (vgl. z.B. BK ZPO-
Hurni, N. 3 zu Art. 55). Insofern können die Parteien durch Gestaltung des Tatsa-
chenvortrages über den streitigen Anspruch verfügen (BK ZPO-Hurni, N. 5 zu
Art. 55; Martin Sarbach, Die richterliche Aufklärungs- und Fragepflicht im schwei-
zerischen Zivilprozessrecht, Diss. Bern 2003, 12 ff.).
Die Beklagte hat ihre Rügen zusätzlich konkretisiert: Bezüglich der ver-
tragswidrig in Rechnung gestellten Kosten für die Jahre 2008/9 im Betrage von
EUR 894'476.80 hätten die Parteien – so die Beklagte – insbesondere nie be-
hauptet, diese Forderung aufgrund irgend einer Preisliste berechnet zu haben
(act. 71 Rz 24). Tatsächlich habe die Beklagte aufgezeigt, wieso die Preiskalkula-
tion der Konkursitin falsch gewesen sein musste und worin sie die massive Kos-
tenerhöhung im Jahr 2008 im Vergleich zu 2007 sah (act. 71 Rz 27). Weiter hätte
die Vorinstanz mindestens folgende weitere Ausführungen der Beklagten würdi-
gen müssen, nämlich dass die Beklagte mehrmals an die Konkursitin herangetre-
ten war und beanstandet habe, dass die angestrebte Kostensenkung ausblieb; es
müsse ein Fehler in der Preiskalkulation vorliegen, der korrigiert werden müsse.
Während des laufenden Geschäftsjahres habe es keine Möglichkeit gegeben, die
Umsatzrendite zu überprüfen, so dass sich die Streitigkeit ins Jahr 2009 hineinge-
zogen habe (act. 71 Rz 28). Die Beklagte habe der Konkursitin im Januar 2009
mitgeteilt, dass die vereinbarte Kostenobergrenze von EUR 1.7 Mio. trotz rück-
gängiger Anzahl verarbeiteter Dokumente überschritten worden sei, so dass die
Beklagte die in Rechnung gestellten Kosten nicht mehr hätte bezahlen müssen.
Statt zur vereinbarten Kostenreduktion von 5 bis 10 % sei es zu einem Kostenan-
stieg gekommen, so dass Gewissheit bestand, dass die Preiskalkulation falsch
war (act. 71 Rz 28 S. 11 f.). Am 16. Juni 2009 habe die Beklagte der Konkursitin
die Situation aus ihrer Sicht präsentiert. Sie habe verlangt: Kostensenkungen, den
Nachweis, dass die einstellige Umsatzrendite eingehalten werde, dass sich die
Effizienzsteigerung bei Stückpreisen in einer Preissenkung ausdrücke, dass die
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Vertragsumstellung von der Konkursitin auf die E._ GmbH erfolge, damit
grössere Transparenz geschaffen werde und dass die Stückpreise 2008 korrigiert
würden und die korrigierten Preise 2008 die Basis für 2009 bildeten (act. 71 Rz 28
S. 12). Weiter habe die Beklagte darauf hingewiesen, dass die Konkursitin von
der ersten Gewinnmarge von EUR 422'000.00 angebliche Kosten (Lizenz, Be-
trieb, Going Market) von EUR 403'000.00 abgezogen habe, die geschäftsmässig
nicht begründet und fiktiv gewesen seien, weil sie keinen wirklich angefallenen
Aufwand deckten und es dafür keine vertragliche Vereinbarung gegeben habe, so
dass es sich um einen "Betrug" gehandelt habe (act. 71 S. 12 f.). Die Beklagte
habe damit genügend substantiiert und mit verschiedenen Beweisofferten unter-
legt, warum sie ab Frühling 2008 glaubte, dass die Preiskalkulation der Konkur-
sitin nicht korrekt sei (act. 71 Rz 30). Die Beklagte habe ab dem Frühling 2008
Zweifel an der Kalkulation der Konkursitin gehabt. Sie habe nämlich festgestellt,
dass sie für eine geringere Anzahl von verarbeiteten Dokumenten im Jahr 2008
mehr bezahlt habe als im Jahr 2007. Da die Parteien nebst der einstelligen Um-
satzrendite auch eine jährliche Kostenreduktion von 5 bis 10 % vereinbart hätten,
"mussten die der Beklagten von der C._ AG in Rechnung gestellten Preise
falsch kalkuliert worden sein" (act. 71 Rz 34). Im Juni 2009 habe die Konkursitin
endlich die Berechnung des Jahres 2008 offen gelegt: Völlig neu seien die Lizenz-
(EUR 1.51), Wartungs- (EUR 5.39) und die Going Market-Kosten (EUR 4.00) ge-
wesen (act. 71 Rz 36). Im Folgenden setzt sich die Beklagte dann im Einzelnen
mit den aus ihrer Sicht unzutreffenden Ausführungen der Vorinstanz auseinander
(act. 71 Rz 39 ff.).
Der Beklagten geht es um die Rückzahlung der nach ihrer Ansicht fiktiven
Kosten für die Jahre 2008 und 2009 (act. 71 Rz 37). Sie beruft sich dafür – weil
deutsches Recht anwendbar ist (z.B. act. 57 S. 10) – auf den Herausgabean-
spruch von § 812 BGB und damit auf einen Bereicherungstatbestand (vgl. Sprau,
Becks Kurzkommentar, 72. A., München 2013, N. 1a zu § 812). Sind die Voraus-
setzungen gegeben, so ist das Erlangte herauszugeben (Sprau, a.a.O., N. 74 zu
§ 812). Allerdings ist das Bereicherungsrecht insgesamt anzuwenden, so dass
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auch § 814 BGB in Betracht zu ziehen ist. Dieser lautet: "Das zum Zwecke der Er-
füllung einer Verbindlichkeit Geleistete kann nicht zurückgefordert werden, wenn
der Leistende gewusst hat, dass er zur Leistung nicht verpflichtet war, oder wenn
die Leistung einer sittlichen Pflicht oder einer auf den Anstand zu nehmenden
Rücksicht entsprach". Damit stellt sich die Frage, inwiefern diese Bestimmung
dem Rückforderungsanspruch der Beklagten entgegensteht. Blosser Zweifel am
Bestehen der Nichtschuld steht in der Regel der positiven Kenntnis nicht gleich,
genügt aber ausnahmsweise, wenn die Leistung in der erkennbaren Absicht er-
folgte, sie auch für den Fall der Nichtschuld zu bewirken. Kenntnis von Einwen-
dungen gegenüber der Verbindlichkeit steht der Kenntnis der Nichtschuld gleich,
aber nur, wenn die Einwendungen bekannt waren (Sprau, a.a.O., N. 3 zu Art. 814;
Mühl/Hadding, in Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Band 5/1, Schuldrecht IV/1
[§§ 705-822], Stuttgart 2007, N. 3 zu § 814). Anders ist es bei einer Leistung unter
Vorbehalt, welche – anders als die Zahlung ohne Anerkennung einer Rechts-
pflicht – die Rückforderungsmöglichkeit offen hält (Sprau, a.a.O., N. 4 zu Art.
814; Mühl/Hadding, a.a.O., N. 13 zu § 814).
Bleibt noch, das Verhalten der Beklagten konkret einzuordnen. Zu Beginn
der massgeblichen Periode 2008/9 – betrachtet man diese für sich allein – ist
nicht ganz sicher, ob die Beklagte die erforderliche Kenntnis von der Preisgestal-
tung der Konkursitin hatte, auch wenn sie die Preiskalkulation schon im Frühling
2008 in Frage gestellt hatte (z.B. act. 57 Rz 45). Gemäss ihren eigenen Ausfüh-
rungen hatte sie aber einen ganz erheblichen Verdacht, ja, war sich ihrer Sache
eigentlich sicher, dass aus ihrer Sicht vertragswidrige Forderungen gestellt wür-
den, wusste jedoch offenbar nicht im Einzelnen, warum die Rechnungen so hoch
waren. Das änderte sich nach den Vorbringen der Beklagten im Laufe des Jahres
2009, als die Konkursitin ihre Abrechnung offen legte und damit fest stand, dass
Gebühren verrechnet wurden, die aus der Sicht der Beklagten "betrügerisch" er-
hoben wurden. Das führte allerdings nicht dazu, dass sie ihre Zahlungen einge-
stellt oder auch nur unter einen eigentlichen Vorbehalt gestellt hätte, sondern sie
erbrachte die aus ihrer Sicht zu Unrecht erhobenen Zahlungen weiterhin und führ-
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te dazu aus (act. 17 Rz 49): "Die Beklagte war vom Vorgehen der C._ AG
masslos enttäuscht und verlangte ab Juni 2009 vehement eine vertragskonforme
Preisgestaltung. In einem einzigen Jahr über EUR 400'000 Gewinn zu erzielen ...
stellt nicht nur eine massive Vertragsverletzung dar, sondern ist schlicht eine
Frechheit". Als Gründe, warum sie weiterhin bezahlte und das bisher zu viel Be-
zahlte nicht verrechnete, führte die Beklagte Folgendes an (act. 17 Rz 50 f.):
"Trotz der masslosen Enttäuschung hat die Beklagte weiterhin die Rechnungen
der C._ ... bezahlt. Dies hat sie aus verschiedenen Gründen getan: Die Be-
klagte war sich ihrer Abhängigkeit von der C._-Gruppe ... sehr wohl bewusst.
Um die zu Recht sehr hohen Ansprüche an die Wartung von Flugzeugen zu erfül-
len und damit zu einem sicheren Luftraum beizutragen, ist es unabdingbar, dass
der Prozess des Einlesens und Verarbeitens von neuen Dokumenten permanent
und ohne Unterbruch erfolgt. Den Themenkomplexen «Betriebssicherheit» und
«Exit-Szenario» wurde daher stets grosses Gewicht beigemessen ... Aus genau
den gleichen Gründen war es auch nicht im Interesse der Beklagten, die C._
AG in Liquiditätsschwierigkeiten zu bringen. Die Beklagte war daran interessiert
bzw. mehr noch darauf angewiesen, dass ihr die C._ AG weiterhin Dienst-
leistungen erbringt ... Hätte die Beklagte bereits im Sommer um den Ausgang bei
der C._ AG gewusst [gemeint ist offenbar deren spätere Insolvenz], hätte sie
besser auf einer sofortigen vollumfänglichen Verrechnung bestanden. So hätte sie
es vermeiden können, eine derart hohe Forderung im Konkurs der C._ AG
eingeben zu müssen. Damals hat sie aber noch nichts von den finanziellen
Schwierigkeiten der C._ AG gewusst". Angesichts dieser Äusserungen, die
keinen Zweifel an den Intentionen der Beklagten aufkommen lassen, wirkt das
Vorbingen in der Berufung (act. 71 Rz 64 mit Verweis auf act. 17 Rz 157) wenig
überzeugend, widersprüchlich und "nachgeschoben". Der Passus in der Berufung
lautet: "Der Kläger wollte aus der Tatsache, dass die Beklagte die Rechnungen
vorbehaltlos bezahlte, ein Zugeständnis zur Höhe der einzelnen Rechnungen
konstruieren, so zumindest für das Jahr 2007. Mit Einreichung von act. 40/58
durch den Kläger widersprach der Kläger seiner Behauptung aber gerade selber.
Weil die C._ AG der Beklagten zusicherte, dass die Preise auch nachträglich
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korrigiert würden, wenn sie sich als falsch erweisen sollten, habe die Beklagte die
entsprechenden Rechnungen auch bezahlt". Dazu ist Folgendes auszuführen: Die
Beklagte kann sich an sich auf Beilagen, die der Kläger eingereicht hat, berufen.
Es gilt jedoch auch hier, was oben (III./1.c.) gesagt wurde: Ein pauschaler Ver-
weis auf Beilagen genügt nicht; Art. 40/58 ist ein ca. 7-seitiges Schreiben. Das E-
mail, mit dem es versandt wurde, datiert vom 27. Januar 2009 und damit aus ei-
ner Zeit, als die Beklagte – hätte sie das gewollt – ihr Zahlungsverhalten noch hät-
te ändern können. Tatsächlich steht unter "3. Preise", dass die Konkursitin zuge-
sagt habe, die Stückpreise würden nachträglich angepasst, wenn sie sich als
nachhaltig falsch erweisen sollten. Zu diesen Aussagen stehe die Konkursitin
nach wie vor. Hingegen hätten die Ergebnisse für 2008 und die nachgewiesene
Effizienzsteigerung für 2008 gezeigt, dass "sich die 2008 eingeführten Stückprei-
se nicht nur voll auf bewährt haben, sondern sogar noch in eine zusätzliche
Stückkostensenkung von 4,2 erreicht wurde". Daraus konnte nicht ernsthaft mit
einer Rückerstattung gerechnet werden. Ohne dass es entscheidend darauf an-
käme, ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Beklagte im erstinstanzlichen Ver-
fahren nicht behauptet hat, die Konkursitin hätte eine nachträgliche Preiskorrektur
in Aussicht gestellt, so dass es sich um ein Novum handelt. Der Passus in act. 17
(Rz 157), auf den sie sich in der Berufung als Referenzstelle bezieht (act. 71 Rz
64), lautet: "Nichts zu seinen Gunsten bzw. zu Gunsten der C._ AG vermag
der Kläger daraus ableiten, dass die Beklagte die an sie fakturierten Rechnungen
vorbehaltlos bezahlt hat. Gegenteiliges wird bestritten. Eine Überprüfung der Um-
satzrendite kann selbstredend immer erst rückwirkend erfolgen. Im Juni 2008 hat-
te die Beklagte mithin ihre Rechnungen für das Jahr 2007 schon längst beglichen
und die Gesamtsumme der ihr in Rechnung gestellten Beträge für das Jahr 2007
auch nicht mehr präsent, sofern die Beklagte bereits für das Jahr 2007 zu viel be-
zahlt hat, behält sie sich weitere Forderungen vor" (als BO werden drei Zeugen
angeführt).
Wenn die Beklagte also weiterhin bezahlte, tat sie in dieser Situation, was ihr – im
Sinne einer Güterabwägung – am Vorteilhaftesten erschien, nämlich – wie sie
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selber ausführt – die Existenz der Konkursitin, auf die und auf deren Dienstleis-
tungen sie angewiesen war, nicht zu gefährden. Zahlte sie vorbehaltlos weiter,
obwohl sie längst erheblich zweifelte und alsdann klar von einer Nichtschuld aus-
ging, so kann sie sich für keinen Zeitpunkt – auch nicht für die Periode eines er-
heblichen Verdachts – darauf berufen, sie hätte die Zahlungen nicht geleistet,
wenn sie schon damals absolute Gewissheit gehabt hätte. Der Klägerin ist damit
für die Kosten in der Höhe von Fr. 1 '310'766.30 (entspricht EUR 894'476.80) die
Rückforderung verstellt. Dass die Klägerin § 814 BGB nicht thematisiert und in
ihre Überlegungen einbezogen hat, steht dem nicht im Wege. Eine zusätzliche
Möglichkeit zu einer Stellungnahme müsste höchstens dann eingeräumt werden,
wenn die Bereicherungsregeln des deutschen Rechts überraschend angewendet
worden wären. Da sich die anwaltlich vertretene Beklagte selber auf diesen Erlass
(§ 812 BGB) beruft, handelt es sich nicht um einen unzulässigen Überraschungs-
effekt.
Hat aus diesen Gründen eine Streichung aus dem Kollokationsplan zu erfol-
gen, muss auf die von der Beklagten gerügten vorinstanzlichen Erwägungen nicht
weiter eingegangen werden.
2. Forderung wegen nicht erfolgter Bereitstellung von  im Betrage von EUR 19'380.89
a) Die Vorinstanz hat zur Forderung aus Bereitstellung von Entwicklerperso-
nentagen ausgeführt, dass die Konkursitin für den Zeitraum bis zum 31. Dezem-
ber 2009 die Leistung von 100 Entwicklerpersonentagen (PT) zugesichert habe,
wobei die Beklagte geltend mache, dass nur 67.97 PT geleistet worden seien,
weshalb – basierend auf einem Entwicklersatz von EUR 879.75 – eine Vertrags-
strafe von insgesamt EUR 19'380.89 (22.03 PT [90 PT - 67.97 PT] x EUR 879.75)
geltend gemacht werde. Der Kläger bestreite, dass nur 67.97 PT geleistet worden
seien und dass der Entwicklertagessatz EUR 879.75 betragen habe. Der An-
spruchsteller habe auch nach deutschem Recht die rechtsbegründenden Tatsa-
chen zu beweisen, so dass die Beklagte die vertragliche Verpflichtung und den
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Entwicklertagessatz von EUR 879.00 beweisen müsse; hingegen trage der Kläger
die Beweislast für die Zahlungseinstellung sowie die tatsächlichen Voraussetzun-
gen für die von ihm geltend gemachten Vertragsverletzungen etc. Der Kläger
habe pauschal bestritten, dass lediglich 67.97 Personentage geleistet worden
seien und sage und belege nicht, wie viele Personentage es nach seiner Ansicht
denn gewesen seien. Hinsichtlich des Entwicklungssatzes verlange die Beklagte
EUR 879.95, obwohl sich aus der Vereinbarung der Betrag von "derzeit EUR 765"
ergebe (act. 73 S. 26 E. 2) und ein von der Beklagten behauptetes Festpreisan-
gebot nicht erfolgt sei. Schliesslich habe die Beklagte auch nicht substantiiert, wie
der Ansatz von Fr. 879.75 zustande gekommen sei. Als Fazit hält die Vorinstanz
fest, dass die Konkursitin lediglich 67.97 PT geleistet habe. Allerdings könne die
Beklagte daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, "da der von ihr geltend ge-
machte Entwicklertagessatz von EUR 879.95, mit welchem die nicht geleisteten
67.97 PT (recte: 22.03 PT) zu entschädigen wäre, nicht ausgewiesen ist." Demzu-
folge sei der Verzug bei der Gewährung von Entwicklerpersonentagen betreffend
Forderung im Betrag von EUR 19'380.89 (umgerechnet CHF 28'102.30) unbe-
gründet und daher aus dem Kollokationsplan zu streichen.
Ob es bei den Überlegungen, wie sie sich die Vorinstanz gemacht hat, der
Anspruch nicht mindestens mit dem tieferen Tagessatz von EUR 765.00 gemäss
act. 2/7 Beilage 6 hätte gutgeheissen werden müssen, kann offen bleiben, da es
auch diesbezüglich – wenn auch aus anderen Gründen – bei der Wegweisung
aus dem Kollokationsplan bleiben muss.
b) Der Kläger bestritt, dass lediglich 67.97 Personentage geleistet worden
seien (act. 1 Rz 124, act. 49 Rz 221). Das gehe weder aus dem Schreiben vom
21. Juli 2009 noch aus der von der Beklagten ins Recht gelegten E-mail von
Herrn F._ vom 27. Dezember 2009 hervor (act. 1 Rz 124). Bestritten wurde
auch der Entwicklersatz von EUR 879.75, zu dem nicht erwähnt werde, wie er zu-
stande komme (act. 1 Rz 125). Ausserdem sollten, wenn keine Einigung zustande
käme, die ursprünglichen Stundenansätze fortgelten (act. 1 Rz 126). Ein allfälliger
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Verzug wäre ohnehin von der Beklagte zu vertreten, weil sie 2009 unzulässiger-
weise die Zahlung eingestellt habe (act. 1 Rz 126).
c) In der Klageantwort wies die Beklagte darauf hin, dass die bis zum
31. Dezember 2009 geleisteten 67.97 PT durch ein E-mail von F._ von der
Konkursitin vom 27. Dezember 2009 belegt seien. Ein weiterer Beleg finde sich im
E-mail von G._ von der Beklagten vom 4. Januar 2010, woraus sich ergebe,
wie viele PT die Beklagte bestellt habe und wie wichtig die Leistungen für die Be-
klagte waren (act. 17 Rz 75 f. mit Hinweis auf act. 2/7 Beilage 7 und 18/19). Auf
Grund der erbrachten PT von 67.97 multipliziert mit dem Entwicklersatz von EUR
879.75 pro PT ergebe dies den Betrag von insgesamt EUR 19'380.89 (act. 17 Rz
77). In act. 17 Rz 209 erwähnt die Beklagte den Betrag von EUR 879.95 (in der
Vereinbarung vom 21. Juli 2009 explizit erwähnt [act. 2/7, Beilage 6]); ausserdem
sei er im E-mail von G._ vom 4. Januar 2010 – ohne Einwand der Konkur-
sitin – verwendet worden.
d) In der Replik (act. 49 Rz 221) bleibt der Kläger dabei, dass nur 67.97 Per-
sonentage geleistet worden seien. Das gehe aus dem Schreiben "Angebot für
Reservierung eDoc Entwicklungskapazitäten im Q4 2009" vom 21. Juli 2009 (Kla-
gebeilage 2/7 und dort Beilage 6) nicht hervor und auch nicht aus dem E-mail von
Herrn F._ vom 27. Dezember 2009 (act. 18/21). Das E-mail von Herrn
G._ sei eine reine – bestrittene – Parteibehauptung, die nicht anerkannt wor-
den sei und auch die Berechnung des Entwicklersatzes von EUR 879.75 werde
weiterhin bestritten (act. 49 Rz 222).
e) Die Beklagte macht in der Duplik (act. 57 Rz 84 und 86) geltend, dass
"anlässlich des Telefongespräches vom 30. Dezember 2009 ... die Thematik der
fehlenden Bereitstellung von Entwicklerpersonentagen zwischen der Beklagten
und der C._ AG diskutiert (worden seien). G._ von der Beklagten hat
dieses Telefongespräch anschliessend zusammengefasst und allen Beteiligten
zukommen lassen (act. 18/19). Die geleisteten 67.97 Personentage, die fehlen-
de Lieferung per Ende 2009 und der verwendete Entwicklersatz sind dort disku-
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tiert worden (act. 18/19, art. 2/7 Beilage 7). ... Der gesamten Korrespondenz
(act. 18/19) lässt sich entnehmen, dass für die Beklagte das Hauptaugenmerk
darin lag, die versprochenen Leistungen zu erhalten, weil sie für die Beklagte
wichtig waren (vgl. act.18/19 sowie dort erwähnte Dokumente, act. 18/19.1 bis
act. 18/19.3) ... . Ebenso bezeichnend war die Reaktion der C._ AG auf die-
se E-mail. Der Kläger vermochte kein Dokument ins Recht zu legen, in welchem
die E-mail von G._ zurückgewiesen, der Inhalt in Frage gestellt oder nur
schon mitgeteilt wurde, dass man dies zuerst überprüfen müsse. Solches existiert
nicht, weil sich die C._ AG ihrer Unzulänglichkeiten sehr wohl bewusst war.
Dies zeigt auch sehr deutlich die E-mail von H._ an die Beklagte vom
28. Januar 2010 (act. 18/21). Es handelt sich dabei um eine Antwort auf die
E-mail von I._ vom 27. Januar 2010. Dieser hat u.a. auch nochmals die Pe-
nalty aus Nichterfüllung der Vertragsvereinbarung zum 4. Quartal (d.h. fehlende
Entwicklerpersonentage) gefordert. Dies wurde seitens von H._ (...) in keiner
Art und Weise zurückgewiesen oder bestritten. Nein, H._ entschuldigt sich
vielmehr für die entstandenen Unannehmlichkeiten. BO ..." (act. 57 Rz 86 f.).
f) Unbestritten sind die vertraglichen Grundlagen: Dass die Konkursitin auf
Anforderung 100 PT leisten musste, und dass die Beklagte verpflichtet war, 90 PT
abzurufen. Der Kläger bestreitet, dass lediglich 67.97 PT geleistet wurden (act. 49
Rz 221). Was die Behauptungs- und Beweislast anbelangt, geht die Vorinstanz
davon aus, dass die Beklagte die vertragliche Verpflichtung substantiiert zu be-
haupten (und allenfalls zu beweisen habe) und dass der Kläger die ordnungsge-
mäss Erfüllung des Vertrages behaupten und beweisen muss (act. 71 S. 26). In
ihrem Entscheid geht die Vorinstanz davon aus, dass der Kläger die von der Be-
klagten genannte Zahl bestritten habe, ohne hingegen darzulegen, wie viele Tage
die Konkursitin geleistet habe, und er substantiiere die Leistungen nicht (act. 73
S. 26). Daher – so die Vorinstanz – sei von den geleisteten 67.97 PT auszuge-
hen. Weil allerdings der geltend gemachte Entwicklertagessatz von EUR 879.95
bestritten und nicht ausgewiesen sei, sei der Betrag von EUR 19'380.89 bzw.
Fr. 28'102.30 letztlich dann doch zu streichen (act. 73 S. 26 f.). Die Beklagte kriti-
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siert dieses Ergebnis zusätzlich mit dem Argument, dass der Entwicklertagessatz
im Betrage von Fr. 765.00 nicht streitig gewesen sei, was zu einer Gutheissung
der Forderung im Umfang dieses tieferen Satzes hätte führen sollen. Der Frage
ist allerdings nicht weiter nachzugehen, weil der Forderung der Beklagten aus an-
deren Gründen die Kollokation zu verweigern ist.
g) Zur Klärung der Forderung ist entscheidend, in welchem Ausmass die
vereinbarten Entwickler(arbeits)tage zur Verfügung standen. Die Vorinstanz ist
davon ausgegangen, dass der Kläger die geleisteten PT hätte substantiiert be-
haupten müssen, was er unterlassen habe, weshalb sie für das 4. Quartal des
Jahres 2009 von den behaupteten 67.97 Tage ausgegangen ist. Anders als die
Vorinstanz geht die Kammer aber davon aus, dass – wenn die Anzahl der PT
zwischen den Parteien streitig ist – die Beklagte die von ihr behaupteten 67.97 PT
in den erstinstanzlichen Rechtsschriften mit Spezifizierung und Zeitpunkt sowie
ausführender Person für Gericht und Kläger hätte substantiiert aufführen müssen.
Der Verweis auf das E-mail von G._ vom 4. Januar 2010 (act. 18/19) hilft
schon deshalb nicht weiter, als daraus keine Spezifizierung der behaupteten Leis-
tung von 67.97 PT ersichtlich ist.
Aus der Behauptung, dass lediglich 67.97 PT geleistet worden seien, leitet
die Beklagte Rechte ab (act. 2/7 und dort Beilage 6: "Sofern A._ zeitgerecht
die PT beauftragt hat, verpflichtet sich C._ diese bis 31.12.2009 zu erbrin-
gen. Falls dies nicht erfolgt, ist A._ berechtigt im Januar 2010 die Differenz
[90 PT minus erbrachte PT per 31.12.2009] zum Entwicklertagessatz in Rech-
nung zu stellen"). Damit ist – anders als die Vorinstanz annimmt – diesbezüglich
die Beklagte behauptungs- und substantiierungsbelastet (und allenfalls in der Fol-
ge auch beweispflichtig). Grundsätzlich wäre die Beklagte allerdings auch für die
Nichtleistung der PT behauptungs- und beweispflichtig, weil es für die Feststel-
lung der von ihr behaupteten "Malus"-Zahlung auch auf die nicht geleisteten PT
ankommt. Diesbezüglich gilt es allerdings die Schwierigkeiten mit dem Behaupten
und Beweisen von negativen Tatsachen zu berücksichtigen. Die Beklagte hat das
substantiiert zu behaupten (und allenfalls zu beweisen), was ihr möglich ist und
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das sind die geleisteten PT. Will der Kläger, wie er es tut, geltend machen, er ha-
be mehr geleistet als von der Beklagten behauptet, müsste er dies – gleichermas-
sen substantiiert – darlegen. Substantiiert Behaupten bedeutet im vorliegenden
Fall, dass die angeblich erhaltenen (Beklagte) bzw. erbrachten (Kläger) Leistun-
gen identifizierbar sind, wozu Angaben zum Zeitpunkt, zu ausführenden Personen
und zu erledigten Arbeiten, die PT geleistet haben, erforderlich wären. Nur so
könnte Beweis darüber abgenommen werden, dass die Konkursitin lediglich die
von der Beklagten behaupteten 67.97 PT geleistet hat. Diese Substantiierungsob-
liegenheit entfällt auch nicht dadurch, dass der Kläger seinerseits davon ausgeht,
dass die Konkursitin das Erforderliche getan hat und der Anspruch auf die "Ma-
lus"-Zahlung deshalb nicht besteht. Durch die Bestreitung der von der Beklagten
geltend gemachten PT stellt er das ganze Abrechnungsverhältnis in Frage, wel-
ches nur dann überprüfbar und nachvollziehbar ist, wenn Einzelheiten zu sämtli-
chen behaupteten Leistungen dargelegt werden.
Wenn auch mit anderer Begründung bleibt es deshalb im Ergebnis dabei,
dass die Anmeldung der Beklagten, soweit sie die Entwicklerpersonentage im Be-
trage von EUR 19'380.89 betrifft, aus dem Kollokationsplan zu streichen ist.
3. Forderung aus Minderung/Ersatzvornahme zahlreicher Fehler von eDoc und eDoc 4i im Betrage von EUR 201'140.00
a) In der Berufung (act. 71 Rz 86 ff.) bezieht sich die Beklagte auf die Erwä-
gungen der Vorinstanz, wonach unter "Vorgangstyp" die "open-item" und "change
request" aufgeführt würden (act. 2/7 Beilage 8 = act. 18/25). Für die Abarbeitung
dieser Punkte sei die Bestellung der PT erfolgt, was sich aus den Mails von
G._ vom 18. Dezember 2009 sowie vom 4. Januar 2010 in Verbindung mit
dem Angebot über die Reservierung von Entwicklungskapazitäten ergebe (act. 73
S. 29). G._ habe ausdrücklich die Positionen auf der ...-Liste genannt, wel-
che im Rahmen der Leistung der PT prioritär zu behandeln seien (act. 18/19.3).
Der überwiegende Teil der dort aufgeführten Probleme werde auch in der ...-Liste
aufgeführt, was zu einer Überschneidung der im E-mail vom 18. Dezember 2010
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aufgelisteten Probleme einerseits und denjenigen, die die Beklagte nun als Män-
gel bezeichne andererseits führe. G._ schreibe weiter, dass in der dritten Lie-
ferung mit den noch ausstehenden Punkten in einem Gesamtvolumen von 37.38
PT planmässig erfolgen sollte. Aufgeführt worden seien die Aufträge EDC-1132,
EDC-494, EDC-453, EDC-424, EDC-387, EDC-375, EDC-1201, EDC-1200, EDC-
1071 und zu jedem dieser Punkte seien sodann die PT aufgeführt worden (act.
18/19). Weil sämtliche dieser Aufträge in der als Mängelliste eingereichten ...-
Liste aufgeführt sind (act. 18/26), folgert die Vorinstanz, dass es sich nicht um von
der vereinbarten Beschaffenheit abweichende Sachmängel gehandelt haben kön-
ne, wenn schon während laufender Vertragsbeziehung extra dafür bezahlt worden
sei (act. 73 S. 30). Die Beklagte rügt hier wiederum, dass die Vorinstanz die Ver-
handlungsmaxime verletzt habe, indem sie dem Urteil eine von den Parteivorträ-
gen abweichende Darstellung zugrunde gelegt habe (act. 71 Rz 87), die ausser-
dem falsch sei. Richtig sei, dass die Konkursitin die in der ...-Liste eingetragenen
Mängel ohne zusätzliche Rechnungsstellung hätte beheben müssen. Im Jahre
2009 sei die Konkursitin der Fehlerbehebungspflicht immer weniger nachgekom-
men, so dass die ...-Liste weit über 200 offene Positionen aufgewiesen habe (act.
71 Rz 89). Die Beklagte sei darauf angewiesen, dass die Mängel behoben wür-
den und sie könne nicht hinnehmen, dass sie einfach bestehen blieben (act. 71
Rz 89). Der Vertrag über Entwicklerpersonentage habe die Weiterentwicklung der
Software sicherstellen sollen und da die Konkursitin nicht einmal diese in ausrei-
chendem Mass zur Verfügung gestellt habe, habe sich die Beklagte nicht mehr
anders zu helfen gewusst als zu versuchen, mittels Entwicklerpersonen die dring-
lichsten Mängel zu beheben. Fälschlicherweise habe die Vorinstanz daraus ge-
schlossen, dass es sich nicht um Mängel handle (act. 71 Rz 90). Das Vorgehen
der Beklagten, die Mängelbehebung – egal mit welchen Mitteln – voranzutreiben,
stehe im Einklang mit dem deutschen Recht und der in § 637 BGB vorgesehenen
"Selbstvornahme", wenn Mängel nicht oder nicht entsprechend zeitnah korrigiert
würden: "Selbstvornahme bedeutet nicht, dass die Mängel selber behoben wer-
den müssen, sondern es kann auch jemand hierfür beigezogen werden. Die Kos-
ten dieser Selbstvornahme können anschliessend zurückgefordert werden bzw.
- 19 -
dem ursprünglichen Leistungserbringer überbunden werden. Für die Selbstvor-
nahme bedarf es keiner Fristansetzung, wenn Umstände vorliegen, aufgrund de-
rer eine Nacherfüllung für den Besteller unzumutbar ist, beispielsweise weil die
Nacherfüllung dem Besteller unzumutbare persönliche oder wirtschaftliche Opfer
abfordert. Aufgrund der Mangelhaftigkeit konnte die Software von der Beklagten
nicht effizient eingesetzt werden. Die Beklagte war daher dringend auf die Män-
gelbehebung angewiesen" (act. 71 Rz 92).
Ausgehend von dieser Sachdarstellung der Beklagten handelt es sich im
Wesentlichen um noch nicht behobene Mängel, die verhindern, dass die Software
effizient eingesetzt werden kann. Dass die Behebung noch nicht erfolgt ist, ergibt
sich auch daraus, dass die Beklagte keinen Kosten für die erfolgte Mängelbehe-
bung nennt, sondern dass sie deren Kosten im vorinstanzlichen Verfahren gut-
achterlich bestimmt haben wollte (act. 17 Rz 80 "Gutachten über den angemes-
senen Tagessatz für die Behebung vorliegend geltend gemachter Mängel";
act. 17 Rz 81: "Gutachten über die benötigte Zeit zur Behebung der vorliegend
geltend gemachten Mängel").
b) Art. 637 BGB, der die "Selbstvornahme" regelt, lautet: (1) Der Besteller
kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm
zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen
und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unter-
nehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert. (2) § 323 Abs. 2 findet entspre-
chende Anwendung. Der Bestimmung der Frist bedarf es auch dann nicht, wenn
die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist. (3) Der Be-
steller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderli-
chen Aufwendungen Vorschuss verlangen".
c) Was die Dauer der Mängelbehebung anbelangt, geht die Beklagte "auf-
grund ihrer bisherigen Erfahrungen davon aus, dass ein entsprechender Informa-
tiker 1.5 Tage zur Behebung eines jeden aufgeführten Mangels im Zusammen-
hang mit der eDoc-Plattform benötigt. Der Aufwand für die Behebung von Män-
- 20 -
geln im Zusammenhang mit der eDoc4i-Plattform sollte etwa in 0.75 Tagen pro
Mangel möglich sein, wofür wiederum ein Gutachten über die benötigte Zeit zur
Behebung der vorliegend geltend gemachten Mängel" verlangt wird (act. 17
Rz 82). Der Forderung der Beklagten lag demnach eine Kostenschätzung zu
Grunde: für die Mängelbehebung im Zusammenhang mit Mängeln betreffend der
Plattform eDoc mindestens EUR 142'140 (EUR 950 x 1,5 Tage x 100 Mängel)
und für die Mängelbehebung an der Plattform eDoc4i mindestens EUR 60'000.00
(EUR 950 x 0.75 Tage x 100 Fehler), wobei die Beklagte darauf hinweist, dass die
Schätzungen im Rahmen der Forderungsanmeldung (act. 2/7) noch von 164 Feh-
lern ausgegangen sei, wobei sie an den geschätzten Beträgen weiterhin als Min-
destbetrag festhalte. Auf die weiteren Forderungen von EUR 20'000.00 und min-
destens EUR 48'000.00 wegen unzureichender Dokumentation (act. 17 Rz 83) ist
nicht weiter einzugehen, da diese – mangels Einbezug in die Berufung – nicht
mehr Gegenstand des Verfahrens sind.
d) Anzumerken ist, dass die Anmeldung zur Kollokation grundsätzlich auch
die Obergrenze für eine allfällige Kollokationsklage bildet. Wie es sich verhält,
wenn der angemeldete Betrag (bei modifizierter Berechnung) gleichwohl unver-
ändert bleibt, muss nicht geklärt werden, da die Klage betreffend Forderung aus
Ersatzvornahme von Softwaremängeln ohnehin nicht erfolgreich sein kann. Dies
aus folgenden Gründen: § 634 BGB zählt die Ansprüche des Bestellers auf für
den Fall, dass ein Werk mangelhaft ist: Er kann "(1.) nach § 635 Nacherfüllung
verlangen, (2.) nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforder-
lichen Aufwendungen verlangen, (3.) nach den §§ 636, 326 Abs. 5 von dem
Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und (4.) nach den
§§ 636, 280, 281 und 311a Schadenersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher
Aufwendungen verlangen". Das bereits erwähnte Selbstvornahmerecht (§ 637
BGB), auf das sich die Beklagte beruft (act. 71 Rz 92), basiert auf dem Anspruch
des Bestellers auf Nacherfüllung (vgl. Schwenker, in Harm Peter Westermann
[Hrsg.], Erman Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, N. 2 zu § 637 BGB).
Der Nacherfüllungsanspruch erlischt durch Rücktritt, Minderung oder wenn Scha-
- 21 -
denersatz verlangt wurde (Schwenker, a.a.O., N. 8 zu § 637 BGB). Bis einer die-
ser Fälle eingetreten ist, kann der Besteller die Mängel selber beseitigen oder
durch Dritte beseitigen lassen und Ersatz der dafür erforderlichen Aufwendungen
verlangen, wozu alle tatsächlichen und erforderlichen Aufwendung der Selbstvor-
nahme gehören (Schwenker, a.a.O., N. 9 zu § 637 BGB). Regelmässig sind die
Aufwendungen des beauftragten Drittunternehmers erstattungsfähige Posten
(Schwenker, a.a.O., N. 10 zu § 636 BGB). Was den in Abs. 3 von § 637 BGB ge-
währten Anspruch auf Vorschuss anbelangt, über den nach der Mängelbehebung
abgerechnet werden muss (Schwenker, a.a.O., N. 14 zu § 637 BGB; Sprau,
a.a.O., N. 10 zu § 637 BGB), kann dieser verlangt werden, sobald die dem Unter-
nehmer angesetzte Nachfrist abgelaufen ist oder die Voraussetzungen für ein
Entfallen der Frist vorliegen (Voit, in Bamberger/Roth, Kommentar zum Bürgerli-
chen Gesetzbuch, Band 2, 3. Auflage, München 2012, N. 12 zu § 637 BGB).
Was die Voraussetzungen der Nacherfüllung anbelangt, von dem die
Selbstvornahme gemäss § 637 BGB abhängt, ist nach § 637 Abs. 1 BGB vom
Besteller eine angemessene Nachfrist zu Mängelbeseitigung anzusetzen (... nach
erfolglosem Ablauf einer ... bestimmten angemessenen Frist). Die Nachfristan-
setzung gilt auch für den Rücktritt aus § 323 Abs. 1 BGB (... eine angemessene
Frist zur Leistung oder Nacherfüllung ...) und den Schadenersatz (§ 281 Abs. 1
BGB: ... wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung
oder Nacherfüllung ...). In allen Fällen gibt es Ausnahmen, in denen eine Nach-
frist nicht angesetzt werden muss, so in § 281 Abs. 2 und 3 BGB, in 323 Abs. 2
BGB sowie in Art. 637 Abs. 2 BGB. In der Literatur werden als Gründe genannt,
dass der Unternehmer die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig abgelehnt hat,
dass die Nacherfüllung als solche nicht zumutbar ist, insbesondere bei gravieren-
der Unzuverlässigkeit des Unternehmers und dem damit zusammenhängenden
Vertrauensverlust, bei Gefahr im Verzug sowie bei der Notwendigkeit des raschen
Verkaufs (Voit, a.a.O., N. 4 zu Art. 637, N. 21 zu § 636 BGB).
Die Beklagte weist im vorliegenden Fall auf die Entbehrlichkeit der Nach-
fristansetzung hin und darauf, dass es für die Selbstvornahme keiner Fristanset-
- 22 -
zung bedürfe, wenn besondere Umstände vorliegen, z.B. wenn die Nacherfüllung
dem Besteller unzumutbare persönliche oder wirtschaftliche Opfer abfordert
(act. 71 Rz 92). Für die Selbstvornahme bedurfte es nach Ansicht der Beklagten
wegen der Mangelhaftigkeit der Software keiner Fristansetzung, weil sie nicht effi-
zient eingesetzt werden konnte und die Beklagte daher dringend auf die Mängel-
behebung angewiesen war. Weiter verweist sie auf Palandt, Bürgerliches Gesetz-
buch, wonach keine Frist anzusetzen sei bei ernsthafter und endgültiger Erfül-
lungsverweigerung des Unternehmers, bei Vorliegen besonderer Umstände, die
die sofortige Selbstvornahme rechtfertigen sowie bei Fehlschlagen der Nacherfül-
lung (act. 71 Rz 92).
Die Ansetzung einer konkreten angemessenen Frist zur Mängelbehebung
(Schwenker, a.a.O., N. 6 zu § 636 BGG) behauptet die Beklagte nicht. Für die
Entbehrlichkeit einer Fristansetzung genügt die Wiederholung rechtlicher Katego-
rien, ohne dass die Beklagte geltend machen würde, welcher Fall konkret auf sie
anwendbar sein solle und worin die nach ihrer Ansicht zu berücksichtigenden
Umstände sind, nicht. Der pauschale Hinweis darauf, dass die Software nicht effi-
zient eingesetzt werden konnte, ist ohne jegliche Aussage. Die zeitliche Dringlich-
keit, die die Beklagte vage antönt, ist mit Blick auf die Tatsache, dass die Mängel-
behebung jetzt noch aussteht, kein valabler Grund und im Übrigen auch nicht nä-
her erläutert. Hat die Beklagte nichts genannt, was einen Verzicht auf eine Nach-
fristansetzung rechtfertigen könnte, entfällt eine Voraussetzung für die Selbstvor-
nahme (und nicht nur für die Selbstvornahme, sondern auch für den Rücktritt und
die Geltendmachung von Schadenersatz); einzig der Minderungsanspruch ge-
mäss § 638 BGB wäre direkt und ohne Nachfristansetzung möglich, wobei von
Minderung, ausser im Titel C. in act. 71 Rz 85 nirgends die Rede ist). Damit bleibt
es dabei, dass die Kosten für die Nachbesserung aus dem Kollokationsplan ab-
zuweisen sind.
Anzumerken ist, dass nicht nur das (deutsche) Privatrecht den Anspruch der
Beklagten nicht zulässt, sondern das Privatrecht wird im vorliegenden Fall zusätz-
lich durch das hier anwendbare schweizerische Konkursrecht überlagert. Der
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Konkurs des Unternehmers lässt einen Werkvertrag nicht erlöschen. Gemäss
Art. 211 Abs. 1 SchKG wird der Anspruch des Bestellers auf Vollendung, unter
Vorbehalt von Art. 211 Abs. 2 SchKG, in eine Geldforderung gegenüber der Kon-
kursmasse umgewandelt. Abs. 2 ermöglicht der Konkursverwaltung in den Ver-
trag einzutreten, ausser bei Werkverträgen, die mit Rücksicht auf die persönlichen
Eigenschaften abgeschlossen wurden (vgl. zum Ganzen Peter Gauch, Der Werk-
vertrag, 5. Auflage, Zürich 2011, Rz 758 ff.). Eine Vorschussleistung erscheint im
Rahmen des Konkurses allenfalls dann möglich, wenn die Konkursverwaltung in
den Vertrag eingetreten wäre, was nicht behauptet wird. Im Übrigen stehen die
Regeln des Konkurses einer Vorschusszahlung (§ 637 Abs. 3 BGB) entgegen.
Sinn und Zweck einer Vorschussleistung ist es, dass dem Besteller die mutmass-
lichen Auslagen für den Aufwendungsersatz vor der Mängelbehebung und unter
Abrechnungspflicht zur Verfügung gestellt werden. "Der Vorschuss ist der vor-
weggenommene Ersatz der erforderlichen Selbstvornahmekosten" (Sprau, a.a.O.,
N. 9 zu § 637 BGB). Gemäss Art. 261 SchKG dürfen Zahlungen an die Konkurs-
gläubiger allerdings erst erfolgen, nachdem die Verteilungsliste und die Schluss-
rechnung aufgestellt sind. Allerdings ist es zulässig, Abschlagsverteilungen (er-
wähnt in Art. 251 Abs. 3 SchKG) vorzunehmen. Damit ist jedoch eine teilweise
Verteilung zu Gunsten aller Gläubiger (oder jedenfalls aller Gläubiger der gleichen
Klasse) gemeint.
Damit erweist sich auch die Vorschusspflicht mit Blick auf die sog. Selbst-
vornahme als unbegründet. Ob für die Beklagte andere Möglichkeiten bestanden
hätten, ist nicht zu prüfen.
4. Damit ist die Berufung insgesamt abzuweisen und die zu Gunsten der
Beklagten kollozierte Forderung ist aus dem Kollokationsplan zu streichen, und
zwar in der Höhe von Fr. 142'425.20, weil die Beklagte diesbezüglich keine Beru-
fung eingereicht hat und in der Höhe von Fr. 1'635'383.--, weil die Berufung in
diesem Betrage abgewiesen wurde.
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IV.
Ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen, so bleibt es auch bei den
vorinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen. Die Kosten des Berufungs-
verfahrens werden auf Fr. 37'000.-- festgesetzt (§ 4 Abs. 1 und § 12 GebV OG)
und diese werden ausgangsgemäss der Beklagten auferlegt (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Dem Kläger ist für das Berufungsverfahren keine Entschädigung auszurich-
ten, weil er dafür keinen Aufwand hatte.