Decision ID: eff80b91-6f51-5044-be0b-c991abcf7a96
Year: 2016
Language: de
Court: CH_WBK
Chamber: CH_WBK_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: civil_law

A Sachverhalt
A.1 Gegenstand der Untersuchung
1. Gegenstand der Untersuchung bildet die Frage, ob die Swisscom-Gruppe (nachfolgend:
Swisscom) und die heute zu Swisscom gehörende Cinetrade-Gruppe (wozu auch die Pay-
TV1-Anbieterin Teleclub AG – nachfolgend: Teleclub – gehört) im Bereich der Übertragung von
Sportinhalten im Pay-TV marktbeherrschend sind und ob sie diese durch ihre Verhaltenswei-
sen missbraucht haben. Im Zusammenhang mit Sportinhalten im Pay-TV stehen insbesondere
die folgenden Verhaltensweisen im Vordergrund:
- Verweigerung von Geschäftsbeziehungen: Im Vordergrund steht dabei, ob Teleclub,
als Teil der Swisscom-Gruppe, anderen TV-Plattformanbietern als Swisscom Vorleis-
tungsangebote verweigert hat und diese allfällige Verweigerung nicht zu rechtfertigen
ist. Zum einen geht es um eine allfällige Verweigerung der Teleclub Sport-Kanäle für
andere IPTV-Anbieter. Zum andern geht es um die Frage, ob eine Verweigerung be-
züglich des Pay-per-View-Angebots (Live-Sport-Events) vorliegt.
- Diskriminierung von Handelspartnern: Die Vorabklärung ergab Anhaltspunkt für eine
Ungleichbehandlung verschiedener Plattformanbieter und der Endkunden durch Tele-
club.
- Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen: Hierbei gilt es zu prüfen, ob Te-
leclub gegenüber potenziellen Konkurrenten ein Konkurrenzverbot auf einem vorgela-
gerten Markt erzwungen hat.
- Koppelungs-/Bündelungsverträge: Gemäss Ergebnis der Vorabklärung können End-
kunden die Sportkanäle von Teleclub nur gemeinsam mit dem Basispaket beziehen.
Es stellt sich die Frage, ob damit eine nach Kartellgesetz unzulässige Koppelung vor-
liegt.
2. Die vorliegende Untersuchung betrifft den Zeitraum 2006 bis 2013.
A.1.1 Untersuchungsadressatinnen
3. Die Untersuchung richtet sich gegen folgende Adressaten:
4. Die Swisscom AG ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft und Muttergesellschaft
der Swisscom-Gruppe, die insbesondere in den Bereichen Festnetztelefonie, Mobiltelefonie,
Internet und IT-Lösungen tätig ist. Die Swisscom-Gruppe betreibt als Telekommunikationsan-
bieterin in der ganzen Schweiz ein Mobilfunknetz und als Grundversorgungskonzessionärin
ein im Anschlussnetz auf dem Kupferkabel basierendes Festnetz. Im TV-Bereich verfügt die
Swisscom-Gruppe über drei eng miteinander verbundene Plattformen (Stand Dezember
2013):
- Swisscom TV start, basic oder plus bietet digitales Fernsehen über leitungsgebundene
Netze. Bei Swisscom TV handelt es sich um eine geschlossene IPTV-Plattform, die
nur mit der entsprechenden Entschlüsselungs-Hardware empfangen werden kann.
1 Vgl. zu den Begriffen nachfolgend Abschnitt A.4.1.
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- Das Einsteigerangebot Swisscom TV light bietet digitales Fernsehen ohne monatliche
Grundgebühr, jedoch ohne die Möglichkeit sog. «Live Sport Events» oder Filme auf
Abruf zu beziehen. Swisscom TV light ersetzte Swisscom TV select, welches bis De-
zember 2012 die Möglichkeit bot, «Live Sport Events» oder Filme auf Abruf zu bezie-
hen, ohne eine monatliche Grundgebühr für Swisscom TV bezahlen zu müssen.
- Swisscom TV air (bzw. Swisscom TV air easy) ist ein IPTV-Angebot, das mit einem
internetfähigen Gerät (Computer, Mobiltelefon etc.) innerhalb eines Webbrowsers
empfangen werden kann. Es handelt sich dabei um eine offene IPTV-Plattform.
5. Die CT Cinetrade AG (nachfolgend: Cinetrade) ist Muttergesellschaft der Cinetrade-
Gruppe. Diese erwirbt und verwaltet Beteiligungen an Unternehmen und Rechte an Filmen
und Veranstaltungen. Sie ist als Medienunternehmen in den Bereichen Pay-TV (Teleclub),
Kino (KITAG AG) und in der Verwertung von Filmrechten (PlazaVista Entertainment AG) über
Video und DVD aktiv. Die Cinetrade-Gruppe wird seit Mai 2013 alleine durch Swisscom kon-
trolliert und gehört damit heute zur Swisscom-Gruppe. Bis zum 30. April 2013 stand Cinetrade
unter der gemeinsamen Kontrolle des Verwaltungsratspräsidenten und CEO A._
(51 %) und Swisscom (49 %). Für den vorliegenden Fall ist insbesondere von Bedeutung, dass
Cinetrade bis Ende September 2012 zwei Drittel des Pay-TV-Anbieters Teleclub AG hielt. Das
restliche Drittel gehörte der Ringier AG. Aufgrund der Portfolio-Bereinigung der Ringier AG ist
Cinetrade seit Anfang Oktober 2012 Alleinaktionärin der Teleclub AG. Soweit ersichtlich waren
mit der Beteiligung der Ringier AG an Teleclub [Geschäftsgeheimnis] verbunden.
6. Die Teleclub AG war bei Untersuchungseröffnung ein Programmveranstalter gemäss
Art. 2 Bst. d RTVG2. Teleclub stellte eigene Programme in den Bereichen Film, Sport und
Unterhaltung zusammen. Im Zuge des Erwerbs der Aktienmehrheit an Cinetrade durch die
Swisscom-Gruppe wurde die Programmveranstaltung in die Teleclub Programm AG ausgela-
gert, an deren Aktienkapital Cinetrade zu einem Drittel beteiligt ist. Gegenüber dem Endkun-
den trat und tritt Teleclub aber auch als Plattformanbieter auf, indem Teleclub die von ihr bzw.
der Teleclub Programm AG zusammengestellten Programme gemeinsam mit Kanälen von
Dritten in vier Programmpaketen den Endkunden als Pay-TV anbietet. Die Programme von
Teleclub werden über die CATV-Netze der Kabelnetzunternehmen, das nationale Kupferan-
schlussnetz der Swisscom-Gruppe sowie die regionalen Glasfaseranschlussnetze der
Swisscom-Gruppe bzw. regionaler Energieversorgungsunternehmen übertragen.3
A.2 Verfahren
7. Gestützt auf verschiedene Hinweise von Fernmeldedienstanbietern und Privatpersonen
sowie eigene Abklärungen eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfol-
gend: Sekretariat) am 30. Mai 2012 eine Vorabklärung gemäss Art. 26 KG4 gegen Cinetrade
wegen einer möglicherweise unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung gemäss Art. 7 KG.
8. Im Rahmen der Vorabklärung wurden verschiedene, im relevanten Bereich tätige Unter-
nehmen befragt; zudem wurden Swisscom und Cinetrade befragt. In der Folge kam das Sek-
retariat zum Schluss, dass Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen be-
standen.
2 Bundesgesetz über Radio und Fernsehen vom 24. März 2004 (RTVG; SR 784.40). 3 Seit dem 2. Juni 2012 können die Programme von Teleclub über das Kupferanschlussnetz sowie über regionale Glasfaseranschlussnetze der Swisscom auch via Sunrise TV, der IPTV-Plattform von Sunrise, empfangen werden. 4 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).
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9. Am 3. April 2013 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä-
sidiums der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) eine Untersuchung gemäss Art.
27 Abs. 1 KG gegen die Swisscom (Schweiz) AG, Cinetrade, Teleclub und A._.
10. Am 8. April 2013 stellte die Swisscom ein Gesuch auf Einsicht der Akten, ebenso stellten
am 10. April 2013 Cinetrade und A._ ein Gesuch auf Einsicht der Akten. Nachdem
die entsprechenden Akten bezüglich Geschäftsgeheimnisse bereinigt waren, wurden sie den
Parteien am 3. Mai 2013 zur Einsicht zugesandt.
11. Im Rahmen der Untersuchung wurden erneut verschiedene, im relevanten Bereich tätige
Unternehmen sowie die Parteien befragt. Dabei wurden auch umfangreiche Daten bezüglich
der Kunden der Unternehmen und der Parteien verlangt, die von den entsprechenden Unter-
nehmen an das Sekretariat geliefert wurden. Auf diesen Daten basiert insbesondere der em-
pirische Bericht.
12. Mit Schreiben vom 26. April 2013 nahm A._ zur der gegen ihn eröffneten
Untersuchung Stellung und stellte den Antrag, die Untersuchung gegen ihn sei einzustellen
und die Einstellung sei im Schweizerischen Handelsamtsblatt zu publizieren.
13. Am 7. Mai 2013 stellten die upc cablecom GmbH (nachfolgend: Cablecom), die Finecom
Telecommunications AG5 (nachfolgend: Finecom) und die sasag Kabelkommunikation AG
(nachfolgend: Sasag) ein Gesuch um Zulassung als Partei und ein Gesuch um Erlass vorsorg-
licher Massnahmen.
14. Mit Schreiben vom 14. Mai 2013 wurde das Begehren betreffend vorsorgliche Massnah-
men Cinetrade und Teleclub zur Stellungnahme sowie Swisscom zur Kenntnis zugestellt.
15. Am 14. Mai 2013 stellte Swisscable Verband für Kabelkommunikation (nachfolgend:
Swisscable; heute: SUISSEDIGITAL – Verband für Kommunikationsnetze6) ein Gesuch um
Zulassung als Partei.
16. Am 17. Juni 2013 nahmen Cinetrade, Teleclub und Swisscom zum Gesuch um Erlass
vorsorglicher Massnahmen Stellung. Mit Schreiben vom gleichen Tag nahm A._
zum Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen Stellung und stellte erneut den Antrag, die
Untersuchung gegen ihn sei per Verfügung einzustellen. Anderenfalls sei eine anfechtbare
Zwischenverfügung zu erlassen.
17. Aufgrund eines neuen Bundesgerichtsentscheides in Sachen Hallenstadion7 wurden
Swisscable sowie Cablecom, Finecom und Sasag mit Schreiben vom 9. Juli 2013 dazu aufge-
fordert, ihre Gesuche um Parteistellung im Verfahren zu ergänzen.
18. Mit Schreiben vom 10. Juli 2013 lehnte das Sekretariat die Entlassung von
A._ aus dem Verfahren ab. Auch lehnte das Sekretariat den Erlass einer entspre-
chenden anfechtbaren Zwischenverfügung ab, da dies der Anfechtbarkeit der Untersuchungs-
eröffnung gleich gekommen wäre.
19. Mit Verfügung vom 8. Juli 2013 lehnte die WEKO das Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen von Cablecom, Finecom und Sasag ab. Dagegen erhoben Cablecom, Finecom
5 Mit Statutenänderung vom 10.06.2014 erfolgte eine Umfirmierung der Finecom Telecommunications AG in Quickline AG; nachdem sich vorliegend die allermeisten Dokumente noch auf die alte Firma , wird der besseren Verständlichkeit halber die Quickline AG nachfolgend weiter auch als  bezeichnet. 6 Der besseren Verständlichkeit halber wird nachfolgend die Bezeichnung Swisscable beibehalten. 7 Urteil des BGer 2C_1054/2012 vom 5.6.2013, Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich.
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und Sasag Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht, welches die Beschwerde mit Ent-
scheid vom 9. Juli 2014 abwies.8
20. Mit Schreiben vom 26. Juli 2013 meldete die Sunrise Communications AG (nachfolgend:
Sunrise) ihre Beteiligung als Dritte im Sinne von Art. 43 KG an. Mit Schreiben des Sekretariats
vom 30. Juli 2013 wurde Sunrise als Dritte an der vorliegenden Untersuchung beteiligt. Die
Beteiligung wurde dabei vorläufig in Anwendung von Art. 43 Abs. 2 KG auf die Anhörung be-
schränkt.
21. Mit Schreiben vom 8. August 2013 an das Präsidium der WEKO stellte A._
erneut den Antrag, er sei per Zwischenverfügung als Partei aus dem Untersuchungsverfahren
zu entlassen und das Verfahren gegen ihn sei einzustellen. Eventualiter sei eine anfechtbare
Zwischenverfügung zu erlassen, sofern die WEKO A._ weiterhin als Untersu-
chungsadressat im Verfahren Sport im Pay-TV ansehe.
22. Mit Schreiben vom 16. August 2013 reichte Swisscable die Ergänzung seines Gesuches
um Parteistellung ein. Mit Schreiben des Sekretariats vom 21. August 2013 wurde das Gesuch
inklusive Ergänzung den Untersuchungsadressatinnen zur Stellungnahme zugestellt.
23. Mit Schreiben vom 16. September 2013 reichten Cablecom, Finecom und Sasag die
Ergänzung ihres Gesuches um Parteistellung ein. Mit Schreiben des Sekretariats vom 17.
September 2013 wurde das Gesuch inklusive Ergänzung den Untersuchungsadressatinnen
zur Stellungnahme zugestellt.
24. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2013 nahm Swisscom zum Gesuch von Swisscable Stel-
lung. Ebenfalls mit Schreiben vom 23. Oktober 2013 nahmen auch Cinetrade und Teleclub
Stellung.
25. Mit Schreiben vom 15. November 2013 stellte Swisscom ihre Rechtsbegehren zum Ge-
such von Cablecom, Finecom und Sasag, wobei zur Begründung auf die Eingabe von Cinet-
rade und Teleclub verwiesen wurde. Mit Schreiben vom 18. November 2013 nahmen Cinet-
rade und Teleclub Stellung.
26. Der Einstellungsantrag von A._ wurde zuständigkeitshalber der WEKO un-
terbreitet. Diese stellte das Verfahren gegenüber A._ mit Verfügung vom 18. No-
vember 2013 ohne Folgen ein.
27. Mit Zwischenverfügung vom 24. Februar 2014 wurden Cablecom, Finecom und Sasag
als Dritte mit Parteistellung in der Untersuchung beteiligt. Dagegen erhoben Swisscom, Cine-
trade und Teleclub Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht, welches mit Entscheid vom
2. Oktober 2014 auf die Beschwerde nicht eintrat.9 Das von Swisscom, Cinetrade und Teleclub
daraufhin angerufene Bundesgericht trat mit Urteil vom 6. Juli 2015 auf die Beschwerde nicht
ein.10
28. Mit Schreiben vom 26. März 2014 zog Swisscable das Gesuch um Zulassung als Partei
zurück und meldete stattdessen die Beteiligung von Swisscable als Dritter im Sinne von Art.
43 KG an. Mit Schreiben des Sekretariats vom 27. März 2014 wurde Swisscable als Dritter an
der vorliegenden Untersuchung beteiligt. Die Beteiligung wurde dabei vorläufig in Anwendung
von Art. 43 Abs. 2 KG auf die Anhörung beschränkt.
29. Mit Schreiben vom 2. April 2014 beantragten Cinetrade und Teleclub den Beizug der
Akten zur Anzeige von Teleclub vom 2. September 2013 gegen Cablecom und Finecom. Dem
8 Urteil des BVGer B-4637/2013 vom 9.7.2014. 9 Urteil des BVGer B-1635/2014 vom 2.10.2014. 10 Urteil des BGer 2C_1009/2014 vom 6.7.2015.
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Antrag gab das Sekretariat mit Schreiben vom 14. April 2014 statt. Die Akten zur Anzeige von
Teleclub vom 2. September 2013 wurden in das Aktenverzeichnis der vorliegenden Untersu-
chung aufgenommen.
30. Mit Schreiben vom 26. Mai 2014 (Cinetrade und Teleclub) und 6. November 2014 (Tel-
eclub) machten die Parteien ergänzende Angaben zum Sachverhalt, insbesondere hinsichtlich
der jüngsten Entwicklungen und Verhaltensweisen der Konkurrenz.
31. Mit Schreiben des Sekretariats vom 25. Juni 2014 wurde den Untersuchungsadressatin-
nen ein aktualisiertes Aktenverzeichnis inklusive entsprechender Aktenstücke in elektroni-
scher Form zugestellt.
32. Je mit Schreiben vom 19. November 2014 informierte das Sekretariat den Schweizeri-
schen Fussball Verband (nachfolgrend: SFV) und die Swiss Ice Hockey Federation (nachfol-
gend: SIHF) über die Verwendung ihrer Eingaben aus der Marktbeobachtung 21-0428: Zent-
ralvermarktung Spitzensport. Die Eingaben aus der Marktbeobachtung 21-0428:
Zentralvermarktung Spitzensport wurden in das vorliegenden Verfahren aufgenommen.
33. Mit Schreiben des Sekretariats vom 20. November 2014 wurde Swisscom zur Angabe
verschiedener Umsätze aufgefordert. Mit Schreiben vom 19. Januar 2015 gab Swisscom dem
Sekretariat die einverlangten Umsätze bekannt.
34. Die Zusendung des Antrags des Sekretariats an die Parteien und verfahrensbeteiligten
Dritten zur Stellungnahme gemäss Art. 30 Abs. 2 KG erfolgte mit Schreiben vom 21. Juli 2015.
Zugleich wurde den Untersuchungsadressatinnen und den Dritten mit Parteistellung ein aktu-
alisiertes Aktenverzeichnis inklusive entsprechender Aktenstücke in elektronischer Form zu-
gestellt.
35. Mit Schreiben vom 21. Juli 2015 stellten die Untersuchungsadressatinnen den Antrag,
auf die Zusendung des Antrags des Sekretariats an Sunrise zu verzichten. Das Sekretariat
hielt an der Zusendung des Antrags an Sunrise fest.
36. Swisscom beantragte die zusätzliche Zusendung der Empirischen Analyse und der zu-
gehörigen «do-files» in elektronischer Form sowie die Zusendung der Datensätze «ppv_mon-
thly.dta» und panel_master.dta. Die darin enthaltenen Variablen und die Datensätze seien mit
der von Swisscom verwendeten Software nicht ohne Weiteres nachvollziehbar. Das Sekreta-
riat liess Swisscom alle Datensätze der Empirischen Analyse in geschäftsgeheimnisbereinig-
ter Form zukommen. Daraufhin ersuchte Swisscom mit Schreiben vom 2. September 2015 um
vollständige Einsicht in den Datensatz panel_master.dta. In der Folge fragte das Sekretariat
die entsprechenden Geheimnisträgerinnen an, ob sie mit einer Offenlegung der Daten gegen-
über Swisscom einverstanden seien. Die Geheimnisträgerinnen stimmten einer Offenlegung
gegenüber Swisscom im Sinne einer beförderlichen Verfahrensführung zu. Mit Schreiben vom
16. September 2015 legte das Sekretariat Swisscom den Datensatz panel_master.dta voll-
ständig offen.
37. Die Untersuchungsadressatinnen Swisscom, Cinetrade und Teleclub beantragten mit
Schreiben vom 7. September 2015 den Beizug von Akten aus den Marktbeobachtungen
«Zentralvermarktung Spitzensport» und «Lieferverträge Teleclub» sowie der Untersuchung
«Teleclub AG/Cablecom GmbH/Swisscable». Dazu nahm das Sekretariat mit Schreiben vom
11. September 2015 ablehnend Stellung. Nachdem die Untersuchungsadressatinnen an ihren
Anträgen festhielten, wies das Sekretariat (zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums) die
Verfahrensanträge mit Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2015 ab. Die dagegen eingereichte
Beschwerde wurde von den Beschwerdeführerinnen wieder zurückgezogen, weshalb das
Bundesverwaltungsgericht das entsprechende Beschwerdeverfahren abschrieb.
38. Mit Schreiben vom 15. September 2015 nahmen Cablecom, Finecom und Sasag Stel-
lung zum Antrag des Sekretariats vom 21. Juli 2015.
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39. Mit Schreiben vom 22. September 2015 nahm Sunrise innerhalb erstreckter Frist Stel-
lung zum Antrag des Sekretariats vom 21. Juli 2015.
40. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2015 nahm Swisscom Stellung zum Antrag des Sekre-
tariats vom 21. Juli 2015.
41. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2015 stellte das Sekretariat den Verfahrensparteien
ein aktualisiertes Aktenverzeichnis zu. Zudem kündigte das Sekretariat den Verfahrenspar-
teien sowie Sunrise die Anhörung vor der WEKO am 22. Februar 2016 an.
42. Auf Antrag von Swisscom vom 23. Dezember 2015 wurde die Anhörung vor der WEKO
auf den 7. März 2016 verschoben.
43. Mit Schreiben vom 18. Januar 2016 stellte das Sekretariat den Untersuchungsadressa-
tinnen den Bericht zur Neuberechnung der Exklusivitäten zu.
44. Je mit Schreiben vom 22. Februar 2016 wurden die Untersuchungsadressatinnen und
Sunrise sowie mit Schreiben vom 26. Februar 2016 Cablecom, Finecom und Sasag zur Anhö-
rung vor der WEKO vom 7. März 2016 vorgeladen.
45. Am 7. März 2016 fanden die Anhörungen vor der WEKO statt.
46. Mit Schreiben vom 17. März 2016 stellte das Sekretariat den Verfahrensparteien wiede-
rum ein aktualisiertes Aktenverzeichnis zu.
47. Mit Schreiben vom 22. März 2016 nahm Swisscom Stellung zu den Anhörungen vom 7.
März 2016.
48. Mit Schreiben vom 30. März 2016 nahmen Cablecom, Finecom und Sasag Stellung zu
den Anhörungen vom 7. März 2016 sowie zum Schreiben von Swisscom vom 22. März 2016.
49. Mit Schreiben vom 6. April 2016 nahm Swisscom Stellung zum Schreiben der Drittpar-
teien vom 30. März 2016.
A.3 Anträge der Parteien
50. Swisscom stellt folgende Anträge:
- Die vorliegende Untersuchung sei ohne weitere Konsequenzen und Kostenfolgen ein-
zustellen.
Eventualiter
- Das Sekretariat sei anzuweisen, die konkrete Wettbewerbssituation auf dem Plattform-
markt für die leitungsgebundene Übertragung von Fernsehsignalen unter besonderer
Berücksichtigung der Entwicklung des Analog-TV und der damit verfügbaren Übertra-
gungskapazitäten im untersuchungsrelevanten Zeitraum von Oktober/November 2006
bis 2013 zu untersuchen.
- Das Sekretariat sei anzuweisen, die konkrete Wettbewerbssituation auf dem Plattform-
markt für die leitungsgebundene Übertragung von Fernsehsignalen unter besonderer
Berücksichtigung der Gebietsmonopole der Kabelnetzunternehmen im untersuchungs-
relevanten Zeitraum von Oktober/November 2006 bis 2013 zu untersuchen.
- Das Sekretariat sei anzuweisen, die konkrete Wettbewerbssituation auf dem Plattform-
markt aus Endkundensicht unter besonderer Berücksichtigung von Bündelangeboten
(Triple-Play) im untersuchungsrelevanten Zeitraum von Oktober/November 2006 bis
2013 zu untersuchen.
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- Das Sekretariat sei anzuweisen, die technischen Möglichkeiten der Kabelnetzbetreiber
zur Übertragung des erweiterten Teleclub-Sportangebots unter besonderer Berück-
sichtigung der Rückkanalfähigkeit und des Übertragungsstandards DOCSIS 3.0 im un-
tersuchungsrelevanten Zeitraum von Oktober/November 2006 bis 2013 zu untersu-
chen.
- Das Sekretariat sei anzuweisen, für den gesamten untersuchungsrelevanten Zeitraum
von Oktober/November 2006 bis 2013 die im Rahmen des Teleclub-Sportangebots an-
gebotenen Programminhalte in Bezug auf die Schweizer Fussball- und Eishockeyüber-
tragungen sowie ausländische Fussballübertragungen unter besonderer Berücksichti-
gung der Übertragungsrechte zu untersuchen.
- Das Sekretariat sei anzuweisen, für den gesamten untersuchungsrelevanten Zeitraum
von Oktober/November 2006 bis 2013 die Bedeutung der Schweizer Fussball- und Eis-
hockeyübertragungen für den Plattformwettbewerb unter besonderer Berücksichtigung
der Präferenzen der TV-Zuschauer und der Übertragungen im Free-TV zu untersu-
chen.
- Das Sekretariat sei anzuweisen, für den gesamten untersuchungsrelevanten Zeitraum
von Oktober/November 2006 bis 2013 den Vertrauensschutz und den Grundsatz ne
bis in idem insbesondere mit Blick auf das [Geschäftsgeheimnis] Rechteerwerb zu un-
tersuchen.
- Das Sekretariat sei anzuweisen, im untersuchungsrelevanten Zeitraum von Okto-
ber/November 2006 bis 2013 den technischen und kommerziellen Entwicklungsverlauf
der IPTV-Übertragung, die Voraussetzung für die Homologierung von IPTV-
Plattformen unter besonderer Berücksichtigung der jeweiligen technischen Anforde-
rungen und des sich für Teleclub ergebenden finanziellen und personellen Aufwands
zu untersuchen.
- Das Sekretariat sei anzuweisen, die empirische Analyse unter besonderer Berücksich-
tigung der in der Stellungnahme aufgezeigten fundamentalen Fehler von Grund auf
neu durchzuführen.
- Den Untersuchungsadressatinnen sei nach Vornahme der zusätzlichen Untersu-
chungshandlungen die Möglichkeit zur erneuten Stellungnahme zu gewähren.
- Mit Schreiben vom 22. März 2016 beantragt Swisscom zudem: «Es seien die in den
Beweisanträgen Nr. 1 bis 9 gemäss Stellungnahme vom 29. Oktober 2015 beantragten
Untersuchungen durch einen unabhängigen Sachverständigen vorzunehmen und die
Ergebnisse in einem Sachverständigengutachten festzustellen.»
- Mit Schreiben vom 6. April 2016 beantragt Swisscom für den Fall, dass die Untersu-
chung nicht eingestellt bzw. den Beweisanträgen nicht stattgegeben werde:
«1. Die Anträge von Cablecom, Quickline und sasag gemäss Stellungnahme vom 15.
September 2015 und von Sunrise gemäss Stellungnahme vom 22. September 2015
seien vollumfänglich abzuweisen.
2. Eventualiter: Es sei den Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 4 des Verfügungsantrags vom 21.
Juli 2015 die aufschiebende Wirkung nur zu entziehen, nachdem Cablecom, Quickline
und sasag sowie Sunrise Sicherheit hinterlegt haben. Zur Bezifferung der Höhe der
Sicherheit sei den Untersuchungsadressaten vorab eine angemessene Nachfrist an-
zusetzen.»
51. Cablecom, Finecom und Sasag stellen folgende Anträge:
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- Es sei einer allfälligen Beschwerde gegen die Ziffer 1 und 2 und 4 des Verfügungsdis-
positivs die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
- Ziffer 2 des Verfügungsdispositivs sei dahingehend zu präzisieren, dass der Swisscom-
Konzern, vorliegend handelnd durch die Swisscom (Schweiz) AG, in Anwendung von
Art. 30 Abs. 1 KG verpflichtet wird, allen TV-Plattformen in der Schweiz - soweit tech-
nisch möglich - ein gleichwertiges Teleclub-Sportangebot sowohl im PPV als auch im
PPC zu nicht diskriminierenden Bedingungen hinsichtlich Umfang, Preis und Bundling
anzubieten.
- Alles unter Kostenfolgen und zulasten der Swisscom (Schweiz) AG, der CT Cinetrade
AG und der Teleclub AG.
52. Sunrise stellt folgende Anträge:
- Die in Ziffer 1 des Dispositivs in Bst. a-c definierten Märkte seien je in die Untermärkte
Pay-per-Channel (PPC) und Pay-per-View (PPV) zu unterteilen und es sei für sämtli-
che dieser Märkte/Untermärkte eine marktbeherrschende Stellung des Swisscom-Kon-
zerns festzustellen.
- Die Marktdefinition in Ziffer 1 Bst. c des Dispositivs sei entsprechend den Ausführun-
gen im Antrag zu präzisieren (Erläuterung des Begriffes «ausländische Fussballüber-
tragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs» und Klarstellung, dass auch interna-
tionale Fussball- und Eishockeywettbewerbe ohne Schweizer Beteiligung je separate
Märkte darstellen, auf denen der Swisscom-Konzern eine markbeherrschende Stellung
hat).
- Ziffer 1 des Dispositivs sei zudem um die weiteren Märkte zu ergänzen (jeweils wiede-
rum mit den Untermärken PPC und PPV), auf denen der Swisscom-Konzern gemäss
Antrag eine marktbeherrschende Stellung hat.
- Die in Ziffer 2 des Dispositivs enthaltene Massnahme sei wie folgt zu ergänzen: «[...]
zu nicht-diskriminierenden und angemessenen Bedingungen anzubieten.»
- Einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung sei mit Bezug auf die Ziffern 1, 2
und 4 des Dispositivs die aufschiebende Wirkung zu entziehen.
A.4 Sachverhaltsermittlung
A.4.1 Begriffsdefinitionen
53. CATV: «Community antenna television» (CATV) bezeichnet ein Koaxialkabelsystem zur
Übertragung von Fernseh- und anderen Signalen. Die Struktur eines CATV-Netzes ist hierar-
chisch und setzt an einer Kopfstelle für eine Region an. CATV-Netze sind für die Übertragung
von TV-Signalen in Frequenzbändern ausgerichtet, dank Rückkanaltechnologie können sie
heute aber auch für die Datenübertragung eingesetzt werden. Über die neueste Version der
Übertragungstechnologie, DOCSIS 3.0, lassen sich derzeit pro Kanal bis zu 200 Mbit/s durch-
leiten, wobei es bereits Laborversuche gibt, in welchen eine Durchleitungsrate von über 1000
Mbit/s realisiert wurden. Historisch gab es in der Schweiz regional ein Kabelnetzunternehmen
(nachfolgend: KNU), das als Gebietsmonopolist seine Einnahmen insbesondere durch die Ka-
belanschlussgebühren generierte.
54. DSL: «Digital Subscriber Line» (DSL) ist ein Übertragungsstandard, der die Übertragung
von Breitbandinternet in Kupferkabelnetzen erlaubt. Über das Netz der Swisscom können mit-
tels ADSL («asymmetric digital subscriber line») in der ganzen Schweiz die für den massen-
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 12
tauglichen Internetdienst notwendigen Datenraten realisiert werden. Die derzeit leistungs-
stärkste DSL-Variante ist «Very High Speed DSL» (VDSL). Sie verlangt, dass die Distanz zwi-
schen Anschlusszentrale und VDSL-Anlage mit Glasfaser zurückgelegt wird. Auf den im
Swisscom-Netz üblichen Leitungen erreicht VDSL eine reelle maximale Downstream-Daten-
rate von 30 Mbit/s. Die tatsächliche Geschwindigkeit hängt von der Distanz zwischen VDSL-
Anlage und Hausanschluss ab.11
55. DVB-C: «Digital Video Broadcasting - Cable» (DVB-C) ist ein europäischer Standard für
die Übertragung von digitalen Fernsehsignalen über CATV-Netze. Je nach Modulation (64
QAM12 oder 256 QAM) können unterschiedliche Bandbreiten übertragen werden.
56. Free-TV: Free-TV bezeichnet Fernsehprogramme, die von den Fernsehzuschauern
(auch) unverschlüsselt und ohne Bezahlung an den Programmveranstalter (vgl. Rz 65) emp-
fangen werden können. Die Finanzierung des Programmveranstalters erfolgt über Werbeei-
nahmen und/oder über Empfangsgebühren. Nach der vorliegend verwendeten Definition von
Free-TV spielt die (allenfalls mit Abonnementskosten verbundene) Empfangsinfrastruktur
keine Rolle.13
57. FTTH: «Fiber to the Home» (FTTH) bezeichnet ein Übertragungsnetz, in dem von der
Schaltzentrale für jeden Haushalt ein oder mehrere Glasfaserleiter verlegt werden. Mit der
Glasfaserkabeltechnologie lassen sich Bandbreiten erreichen, welche die Bandbreiten der an-
deren Technologien um ein Vielfaches übersteigen. In der Schweiz werden FTTH-Netze vieler-
orts gemeinsam von Swisscom und regionalen Energieversorgungsunternehmen (nachfol-
gend: EVU) erbaut. Dabei werden meist vier Glasfaserleitungen in einer FTTH-Netzarchitektur
verlegt. Die Verbreitung von TV-Signalen erfolgt in FTTH-Netzen entweder über RF-TV (vgl.
Rz 66) oder IPTV (vgl. Rz 59). Während IPTV die Integration des Signals in die Plattform des
TV-Plattformbetreibers verlangt, kann bei RF-TV das Signal wie in den CATV-Netzen in einem
Frequenzkanal übertragen werden. Für Letzteres benötigt der Anbieter Zugriff auf den physi-
schen FTTH-Hausanschluss (Layer 1; vgl. Rz 60).
58. HD-TV: «High Definition Television» (HD-TV) ist der Sammelbegriff für hochauflösendes
Fernsehen. HD-TV ist gegenüber SD-TV (vgl. Rz 67) abzugrenzen.
59. IPTV: «Internet Protocol Television» (IPTV) wird als Sammelbegriff für die Übertragung
von Multimediadiensten über IP-basierende Netze verwendet. Im Fall von offenem IPTV, das
häufig als «Internetfernsehen» bezeichnet wird, erfolgt die Übertragung des IPTV-Signals über
das «World Wide Web», wobei für die Betrachtung ein Webbrowser (z. B. Firefox) verwendet
werden muss. Bei geschlossenem IPTV wird eine direkte Verbindung vom Server des IPTV-
Betreibers zum Endkunden aufgebaut, der das IPTV-Signal mit einer entsprechenden Hard-
ware (z. B. einer Set-Top-Box) empfangen kann.
60. Layer im ISO/OSI-Referenzmodell: Das ISO/OSI-Referenzmodell ist ein internationaler
Standard, der die elektronische Kommunikation zwischen einem Sendegerät und einem Emp-
fängergerät definiert. Auf physikalischer Ebene wird festgelegt, wie Nachrichten übertragen
werden. Auf logischer Ebene wird festgelegt, wie die übertragenen Nachrichten aufgebaut
sind. Das ISO/OSI-Referenzmodell ist ein siebenschichtiges Modell. Die Daten werden von
oben nach unten heruntergereicht, wobei jede Schicht die eigentlichen Nutzdaten um – für die
Kommunikation notwendige – Steuerungsdaten (Header) ergänzt. Während die oberen
11 Evaluation des schweizerischen Fernmeldemarkts (Bericht des Bundesrates in Erfüllung des  KVF-S vom 13. Januar 2009 [09.3002]; nachfolgend Fernmeldebericht 2010), 94. 12 Quadrature Amplitude Modulation. 13 Vgl. zur Abgrenzung von Pay-TV nachfolgend Rz 61.
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Schichten (Layer 5-7) anwendungsorientierte Schichten sind, stellen die unteren Schichten
(Layer 1-4) transportorientierte Schichten dar.
Schicht / Layer Funktionsbeschreibung
Layer 1
Physikalische Schicht
Übertragung von Bitfolgen in Form elektromagnetischer Signale über Kupferkabel, Ko-
axialkabel, optische Lichtwellenleiter (Glasfaser), Funk etc.
Layer 2
Netzzugangsschicht
Transport und Zugang zwischen direkt verbundenen Geräten (Modem-Modem, Rou-
ter-Router, Computer zum Netz etc.) .
Layer 3
Internetschicht
Vermittlung und Leitweglenkung (Routing) von Datenpaketen im gesamten Netzwerk
zwischen Endgeräten (Internetprotokoll; IP).
Layer 4
Transportschicht
Gesicherter Transport von Datenströmen zwischen Anwendungen (End-zu-End-Kom-
munikationsprotokolle): Isoliert die Anwendung von den Eigenschaften der Netze.
Layer 5-7
Anwendungen
Sprach-, Video- oder Datenübertragung zwischen Telefon-, Fernseh- und anderen An-
wendungen auf Endgeräten und Computern.
Tabelle 1: ISO/OSI-Referenzmodell.
61. Over the Top (OTT): OTT bezeichnet als Überbegriff Internet-Dienstleistungen, die un-
abhängig vom Internet-Provider bezogen werden können. Charakteristisch für OTT TV ist,
dass über das Internet auf TV-Inhalte zugegriffen werden kann, unabhängig von welchem Ge-
rät aus der Internetzugang erfolgt. Beispiele hierfür sind Anbieter wie Netflix, Zattoo, HollyStar
oder Lovefilm von Amazon.14
62. Pay-TV: Der Begriff Pay-TV wird unterschiedlich definiert bzw. verwendet. Für die vor-
liegende Untersuchung bezeichnet Pay-TV Bezahlfernsehen, bei dem ein Vertrag für den kos-
tenpflichtigen Bezug eines exklusiven Programminhalts (Premium Content) abgeschlossen
wird.15 Die Vertragsbeziehung für den Empfang des Programminhalts besteht entweder direkt
zwischen dem Programmveranstalter und den Endkunden oder zwischen den TV-
Plattformanbietern und den Endkunden. Entsprechend können die Plattformanbieter den ex-
klusiven Programminhalt selbst als vertikal integrierte Programmveranstalter produzieren oder
als Vorleistung einkaufen. Ein Pay-TV-Programmveranstalter finanziert sich in erster Linie mit
den Einnahmen aus Abonnenten, dem Einzelbezug von Sendungen oder dem Verkauf von
Vorleistungen. Im Gegensatz dazu bezeichnet Free-TV ein über Werbeeinahmen und/oder
Empfangsgebühren finanziertes Fernsehprogramm. Pay-TV ist insbesondere auch von sol-
chen kostenpflichtigen Angeboten abzugrenzen, für die Plattformanbieter grundsätzlich frei
erhältliche TV-Programme zu einem kostenpflichtigen Programmpaket zusammenstellen.
63. PPC: Pay-per-Channel (PPC) bezeichnet ein Bezahlmodell für Pay-TV, bei dem die End-
kunden ein Abonnement für den Bezug eines Pay-TV-Programmes oder eines Pay-TV-
Programmpakets abschliessen.
64. PPV: Pay-per-View (PPV) bezeichnet ein Bezahlmodell für Pay-TV, bei dem für den Be-
zug jeder einzelnen Sendung bezahlt wird. Dabei findet die Übertragung im Rahmen einer
bestehenden Programmstruktur statt, welche Beginn und Ende der Sendung vorgibt. Dies in
Abgrenzung zu Video on Demand (vgl. Rz 72).
14 Vgl. OECD Roundtable Competition Issues in Television and Broadcasting 2013, DAF/COMP/GF(2013)13, Background Note by the Secretary, 15. 15 Vgl. EU-Kommission, COMP/C.2-38.287 vom 29.12.2003, Telenor/Canal+/Canal Digital, Rz 26.
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 14
65. Programmveranstalter: Ein Programmveranstalter ist gemäss Art. 2 Bst. d RTVG eine
natürliche oder juristische Person, welche die Verantwortung für das Schaffen von Sendungen
oder für deren Zusammenstellung zu einem Programm trägt.
66. RF-TV: Beim «Radio Frequency-Television» (RF-TV) wird ein TV-Signal innerhalb eines
Frequenzbandes übertragen. RF-TV kann sowohl in den CATV-Netzen als auch in den FTTH-
Netzen verwendet werden.
67. SD-TV: «Standard Definition Television» (SD-TV) wird als Sammelbegriff für Fernsehen
mit einer geringen Bildauflösung verwendet. Bis vor kurzem war SD die übliche Bildqualität.
SD-TV ist gegenüber HD-TV (vgl. Rz 58 ) abzugrenzen.
68. Set-Top-Box: Eine Set-Top-Box (STB) bezeichnet ganz allgemein ein Beistellgerät, das
verschiedene Zusatzfunktionen insbesondere für den Fernsehempfang ermöglicht. Typische
Funktionen sind unter anderem das Abspielen von physischen Datenträgern (DVD, Blu-Ray
Disc etc.), Aufnahmefunktionen, die Interaktion von Fernsehanbieter und Endkunde sowie die
Entschlüsselung von TV-Signalen. Für den Empfang von Pay-TV-Programmen enthält eine
STB einen Schacht für eine Smartcard, die den Empfang verschlüsselter Fernsehsignale er-
laubt. Insbesondere neuere Fernsehgeräte haben einen integrierten Kartenschacht. In diesem
Fall kann für den Empfang von Digital-TV auf eine separate STB verzichtet werden. Für das
vorliegende Verfahren wird STB als Überbegriff für Entschlüsselungs-Hardware verwendet.
69. Simulcrypt: Simulcrypt bezeichnet ein Verschlüsselungsverfahren eines digitalen Da-
tenstroms, das die Entschlüsselung über mehrere (meistens zwei) unterschiedliche Decoder
erlaubt.
70. TV-Plattformanbieter: Ein TV-Plattformanbieter verbreitet die Programme der Pro-
grammveranstalter über eine Netzwerkinfrastruktur. Darüber hinaus kann ein TV-
Plattformanbieter die Programme und allenfalls einzelne Sendungen zusätzlich aufbereiten.
Die Aufbereitung umfasst gemäss Art. 2 Bst. j RTVG das Betreiben von Diensten oder techni-
scher Verfahren zur Übertragung, Bündelung, Verschlüsselung oder Vermarktung. Der Platt-
formbegriff erfasst daher sowohl die Verbreitung eines Programmes über eine Netzwerkinfra-
struktur als auch eine zusätzliche Aufbereitung dieser Programme für die Verbreitung.
71. Verwertungskaskaden: Die kommerzielle Verwertung von Spielfilmen erfolgt in soge-
nannten Verwertungskaskaden. Dabei folgt auf die Kinoverwertung üblicherweise der Verkauf
von physischen Datenträgern für den Heimgebrauch (DVD und Blu-Ray). Neuerdings erfolgt
gleichzeitig oder leicht versetzt die Verwertung als VoD. Daran schliesst die Erstausstrahlung
im Pay-TV an, bevor ein Film zuletzt im Free-TV gezeigt werden kann.
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Abbildung 1: Verwertungsfester für Spielfilme und Fernsehen in Monaten.16
72. VoD: Video on Demand (VoD) ermöglicht den Bezug eines bestimmten Videoinhalts zu
einem beliebigen Zeitpunkt. VoD unterscheidet sich von PPV dadurch, dass einzelne Sendun-
gen unabhängig von einer Programmstruktur bezogen werden können. Demgegenüber han-
delt es sich bei linearem Fernsehen um eine Folge von Sendungen, die im Rahmen einer
festen Programmstruktur angeboten werden und zeitlich angesetzt sind.
A.4.2 Vorbemerkungen zum Beweis im Allgemeinen
73. Auf das Untersuchungsverfahren sind die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes17 anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht (Art. 39 KG). Art. 12
VwVG sieht vor, dass der Sachverhalt von der Behörde von Amtes wegen festgestellt wird und
sich nötigenfalls folgender Beweismittel bedient: a. Urkunden; b. Auskünfte der Parteien; c.
Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen; d. Augenschein; e. Gutachten von Sachverständi-
gen. Die Wettbewerbsbehörden würdigen dabei die Beweise nach freier Überzeugung (Art. 39
KG i. V. m. Art. 19 VwVG und Art. 40 BZP18). Sie sind an keine Regeln über den Wert be-
stimmter Beweismittel gebunden und es gibt keine hierarchische Abstufung der zugelassenen
Beweismittel nach ihrem Beweiswert.19
16 WOLFGANG POPP/LENNART PARKE/RALF KAUMANNS, Rechtemanagement in der digitalen Medienwelt, in: Media Perspektiven, 9/2008, 459. 17 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (, VwVG; SR 172.021). 18 Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273). 19 Vgl. CHRISTOPH AUER in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer//Schindler (Hrsg.), 2008 (nachfolgend: VwVG-Kommentar), Art. 12 VwVG N 17; BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, (nachfolgend: BSK KG), Art. 30 KG N 99; STEFAN BILGER, BSK KG, Art. 39 KG N 62.
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74. Nach der Praxis der WEKO und der Lehre ist auch die Möglichkeit der Beweiserbringung
mittels Indizien gegeben.20 Dabei kann auf die im Strafrecht entwickelte Rechtsprechung ver-
wiesen werden, wonach auch indirekte, mittelbare Beweise, sogenannte Anzeichen oder Indi-
zien, einen für die Beweisführung bedeutsamen Schluss erlauben. Indizien sind Tatsachen,
die einen Schluss auf eine andere, unmittelbar erhebliche Tatsache zulassen. Beim Indizien-
beweis wird vermutet, dass eine nicht bewiesene Tatsache gegeben ist, weil sich diese
Schlussfolgerung aus bewiesenen Tatsachen (Indizien) nach der Lebenserfahrung aufdrängt.
Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig. Da ein Indiz jedoch immer nur mit
einer gewissen Wahrscheinlichkeit den Schluss auf eine andere Tatsache zulässt, lässt es,
einzeln betrachtet, die Möglichkeit des Andersseins offen, enthält daher auch den Zweifel. Es
ist jedoch zulässig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein
betrachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache hindeuten
und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen rechtsgenügenden Beweis zu schliessen.21
75. Hinsichtlich des Beweismasses, welches im ordentlichen Kartellverwaltungsverfahren
erfüllt sein muss, gilt zusammenfassend Folgendes: Grundsätzlich ist in ordentlichen Verwal-
tungsverfahren ein Beweis erbracht, wenn die Behörde von der Verwirklichung des rechtser-
heblichen Umstands überzeugt ist, wobei hierfür eine absolute Gewissheit nicht erforderlich
ist.22
76. Soweit eine Sanktion gemäss Art. 49a KG in Frage kommt, haben die Wettbewerbsbe-
hörden aufgrund des strafrechtsähnlichen Charakters dieser Massnahme grundsätzlich die
Verfahrensgarantien von Art. 6 und 7 EMRK23 sowie Art. 30 bzw. 32 BV24 zu beachten.25 Sach-
verhaltsmässige Unklarheiten sind daher aufgrund der Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff.
2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV zu Gunsten der sanktionsbedrohten Parteien zu werten.26 Die
Unschuldsvermutung bzw. der Grundsatz «in dubio pro reo» besagt, dass sich der Sachrichter
nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklä-
ren darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel be-
stehen, dass sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Dabei sind bloss abstrakte und theore-
tische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit
nicht verlangt werden kann. Es muss sich um erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel
handeln, d. h. um solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen.27 Die Unschulds-
vermutung bzw. der Grundsatz «in dubio pro reo» verlangt als Beweismass somit stets den
Vollbeweis.
20 Vgl. RPW 2012/2, 385 Rz 927, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; MARC AMSTUTZ/STEFAN KELLER/MANI REINERT, „Si unus cum una...“: Vom Beweismass im Kartellrecht, BR 2005, 114–121, 116. 21 Vgl. Urteil des BGer 6B_332/2009 vom 4.8.2009, E. 2.3. 22 Vgl. etwa Urteil des BGer 2A.500/2002 vom 24.03.2003, E. 3.5; RPW 2009/4, 341 Rz 15,  Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek (SLB). Siehe zum Ganzen auch AMSTUTZ/KELLER/REINERT (Fn 20), 118 m.w.Hinw.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, /Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 12 VwVG N 214 m.w.Hinw. 23 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK; SR 0.101). 24 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (Bundesverfassung, BV; SR 101). 25 BGE 139 I 72, E. 2.2.2 (= RPW 2013/1, 117 f. E. 2.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO. 26 BGE 139 I 72, E. 8.3.1 (= RPW 2013/1, 126 E. 8.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 27 Vgl. bspw. BGE 124 IV 86, E. 2a.
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77. Hinsichtlich bestimmter Tatsachen ist dieses Beweismass jedoch herabgesetzt und es
muss nur, aber immerhin, eine überwiegende Wahrscheinlichkeit gegeben sein: Das Bundes-
gericht führt in seinem Entscheid vom 29. Juni 201228 aus, es sei nicht zu übersehen, dass die
Analyse der Marktverhältnisse komplex und die Datenlage oft unvollständig und die Erhebung
ergänzender Daten schwierig sei. So sei etwa bei der Marktabgrenzung die Substituierbarkeit
aus der Sicht der Marktgegenseite mit zu berücksichtigen. Die Bestimmung der massgeblichen
Güter sowie die Einschätzung des Ausmasses der Substituierbarkeit sei kaum je exakt mög-
lich, sondern beruhe zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. Die Anforderun-
gen an den Nachweis solcher Zusammenhänge dürften mit Blick auf die Zielsetzung des Kar-
tellgesetzes, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und
anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse
einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern, nicht übertrieben werden. In die-
sem Sinne erscheine eine strikte Beweisführung bei diesen Zusammenhängen kaum möglich.
Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müs-
sen aber überzeugend und nachvollziehbar erscheinen. Der kartellrechtliche Sanktionstatbe-
stand unterscheide sich insoweit nicht von komplexen Wirtschaftsdelikten des ordentlichen
Strafrechts.
78. Vom Beweismass zu unterscheiden ist die Frage der Beweislast sowie der Beweisfüh-
rungslast (auch als objektive und subjektive Beweislast bezeichnet). Bei der Beweislast geht
es darum, für welche Partei der Beweis zu führen ist bzw. wer die Folgen der Beweislosigkeit
zu tragen hat. Die Beweisführungslast trifft demgegenüber denjenigen, der den Beweis effektiv
beizubringen hat. Aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes im Verwaltungsverfahren (Art. 12
VwVG) trägt im Kartellverfahren stets die Behörde die Beweisführungslast. Dieser Pflicht der
Wettbewerbsbehörden steht jedoch eine Mitwirkungspflicht der Parteien gegenüber.29 Auf-
grund der bei Sanktionsverfahren geltenden Unschuldsvermutung wird die Mitwirkungspflicht
der Parteien zwar relativiert, zumal nach dem in Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Grundsatz
«nemo tenetur se ipsum accusare» im Strafverfahren niemand gehalten ist, zu seiner Belas-
tung beizutragen.30 Allerdings kann von den Parteien verlangt werden, dass sie beispielsweise
Rechtfertigungsründe geltend machen, ansonsten die Behörde unter Umständen von deren
Nichtvorhandensein ausgehen kann.31 So haben die Strafbehörden im ordentlichen Strafver-
fahren entlastende Umstände wie Rechtfertigungsgründe auch nur dann abzuklären, wenn
sich dies aufgrund der konkreten Sachlage aufdrängt oder wenn die beschuldigte Person dies
glaubhaft behauptet.32
79. Soweit es um Sachverhalte im Sinne von Art. 7 KG geht, tragen die Wettbewerbsbehör-
den nebst der Beweisführungslast auch die Beweislast bezüglich aller Tatbestandselemente.
28 BGE 139 I 72, E. 8.3.2 (= RPW 2013/1, 126 E. 8.3.2), Publigroupe SA et al./WEKO. 29 Vgl. BGE 129 II 18, 33 E. 7.1 (= RPW 2002/4, 743 E. 7.1), Buchpreisbindung; Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6.2.2007, RPW 2007/1, 133 E. 10.2, Schweizerischer Buchhändler- und , Börsenverein des Deutschen Buchhandels e.V./WEKO, REKO/WEF. 30 Vgl. bspw. BGE 138 IV 47, E. 2.6.1. 31 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 663 Rz 570, Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL, m.w.Hinw. 32 Vgl. ESTHER TOPHINKE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, /Heer/Wiprächtiger (Hrsg.), 2011, Art. 10 StPO N 21.
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A.4.3 Feststellung des relevanten Sachverhalts
80. Im folgenden Abschnitt soll der in Anwendung der vorgenannten Grundsätze ermittelte
Sachverhalt dargestellt werden. Soweit einzelne Sachverhaltselemente untrennbar mit recht-
lichen oder ökonomischen Erörterungen zusammenhängen, werden diese im Rahmen der Er-
wägungen (Abschnitt A.4.4) dargestellt.
A.4.3.1 Vertriebsmodelle von Teleclub
81. Im Bereich des Pay-TV bestehen verschiedene Vertriebsmodelle für den Empfang von
Teleclub beim Endkunden. Aufgrund des vorliegenden Untersuchungsgegenstandes wird
nachfolgend ausschliesslich auf die Vertriebsmodelle von Teleclub eingegangen.
A.4.3.1.1 Signalanlieferung für Kabelnetzunternehmen
82. Eine Vielzahl der KNU in der Deutschschweiz hat mit Teleclub einen Signalanliefe-
rungsvertrag für das Abonnementsfernsehprogramm Teleclub Digital (nachfolgend: Signalan-
lieferungsvertrag KNU) abgeschlossen. [Geschäftsgeheimnis] Der Signalanlieferungsvertrag
ist gemäss [Geschäftsgeheimnis] für das [Geschäftsgeheimnis] gültig und hat eine Laufzeit
von [Geschäftsgeheimnis].
83. Das jeweilige KNU ist gemäss Signalanlieferungsvertrag KNU verpflichtet, [Geschäfts-
geheimnis]
84. [Geschäftsgeheimnis] Seit die KNU ihr Grundangebot ebenfalls digital anbieten, müs-
sen die Endkunden in diesem Vertriebsmodell [Geschäftsgeheimnis] sofern die KNU die Ver-
schlüsselung ihres Grundangebots nicht aufgehoben haben.33
KNU: 8 MHz permanent
belegt
Fernsehzuschauer
[GG]
39.90 CHF plus Zusatzpakete
Kabelanschluss
Teleclub
Te iln
e h
m e
rve rtra
g
Abbildung 2: Vertragsbeziehungen und Zahlungsströme bei der Signalanlieferung für KNU.
33 Vgl. <http://www.teleclub.ch/cms/service/help/empfangsarten> (8.10.2013); vgl. bspw.  von Quickline vom 17.08.2010: <https://qlgroup.quickline.ch/news-detail/news/quickline-digital--aufgehoben/> (09.12.2015); Medienmitteilung von Cablecom vom 14.11.2012: <http://www.upc-cablecom.ch/de/about/ueber-uns/mediencenter/medienmitteilungen/media-/?newsid=2012.351_1523_a2d21> (09.12.2015).
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85. Als Entschädigung für die Netznutzung zahlt Teleclub [Geschäftsgeheimnis] monatlich
pro Kunde [Geschäftsgeheimnis] pro MHz bis 8 MHz Bandbreite [Geschäftsgeheimnis] Der
Kabelnetzbetreiber erhält folglich in der Regel pro Teleclubkunde [Geschäftsgeheimnis] pro
Monat.
Tabelle 2: Endkundenpreise und Vergütung auf CATV-Netzen (Stand Juli 2013).
86. [Geschäftsgeheimnis] Der Signalanlieferungsvertrag erlaubt YplaY die Teleclub-Sig-
naleinspeisung ins Glasfasernetz als RF-TV.
87. Im Mai 2012 unterbreitete Teleclub ihren Vertriebspartnern [Geschäftsgeheimnis], die
die Verbreitung des Teleclub-Programmangebots im HD-Format beinhaltete. [Geschäftsge-
heimnis]
Tabelle 3: Endkundenpreise und Vergütung für die HD-Option (zusätzlich zum Betrag in Ta-
belle 2) auf CATV-Netzen (Stand Juli 2013).
A.4.3.1.2 Parallelvermarktung mit der Digital Cable Group
88. Die Digital Cable Group (nachfolgend: DCG) wurde bei ihrer Gründung 2002 als einfa-
che Gesellschaft (nachfolgend: DCG eG) konstituiert, die für die beteiligten KNU verschiedene
Dienstleitungen bereitstellt. Die Gründungsmitglieder der DCG eG waren GGA Maur, Sasag
Kabelkommunikation AG Schaffhausen, Wasserwerke Zug AG und Stadtantennen AG Baar
(nachfolgend: Partner der DCG). Später stiessen die TBS Telekom AG und die Besonet AG
zur DCG eG. Die Besonet AG ist die Muttergesellschaft der Finecom AG, die für die Besonet-
Gruppe das operative Geschäft betreibt. Diese sechs KNU gründeten 2008 die DCG AG, wel-
cher von den Betrieb der Kopfstation und die Content Beschaffung übernahm. Die DCG eG
betreibt im Auftrag der Mitglieder weiterhin den Backbone.
[Geschäftsgeheimnis]
Abbildung 3: Gebiete, in denen die Partner der DCG Teleclub direkt vermarkten können (Stand
Juli 2013).
89. [Geschäftsgeheimnis]
90. [Geschäftsgeheimnis] Die später zur DCG gestossenen KNU – TBS Telekom AG und
Besonet AG (Finecom bzw. Plattform «Quickline») – konnten diesem Vertragswerk nicht bei-
treten. Sie haben mit Teleclub lediglich einen Signalanlieferungsvertrag abgeschlossen.
91. [Geschäftsgeheimnis]
Basic Sport Movie Family Super
Verkaufspreis 39.90 9.90 9.90 9.90 69.60
Mehrwertsteuer 2.95 0.73 0.73 0.73 5.15
Nettopreis 36.95 9.17 9.17 9.17 64.45
Entschädigung pro Abon-
nent und Monat [Geschäftsgeheimnis]
Basic HD Sport HD Movie HD Family
Verkaufspreis 3.90 5.90 3.90 3.90
Mehrwertsteuer 0.28 0.43 0.28 0.28
Nettopreis 3.62 5.47 3.62 3.62
Entschädigung KNU in % [GG] [GG] [GG] [GG]
Entschädigung KNU [GG] [GG] [GG] [GG]
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 20
DCG: Integration in TV-Plattform
Fernsehzuschauer
[GG]
Teleclub
z.B. 20.50 CHF Teleclub: 39.90 CHF plus Zusatzpakete
Abbildung 4: Vertragsbeziehungen und Zahlungsströme bei der Signalanlieferung für KNU.
92. [Geschäftsgeheimnis]
Basic34 Sport Movie Family Super
Empfohlener Verkaufspreis 39.90 9.90 9.90 9.90 69.60
Mehrwertsteuer gemäss Vertrag [GG] [GG] [GG] [GG] [GG]
Nettopreis gemäss Vertrag [GG] [GG] [GG] [GG] [GG]
Nettobezugspreis gegenüber Tele-
club
[GG] [GG] [GG] [GG] [GG]
Provision in % [GG] [GG] [GG] [GG] [GG]
Provision [GG] [GG] [GG] [GG] [GG]
Programmheft [GG] [GG] [GG] [GG] [GG]
Tabelle 4: Endkundenpreise und Bezugspreise der DCG gemäss Vereinbarung DCG.
93. [Geschäftsgeheimnis] Für den Bezug und Versand des Programmheftes bezahlt die
DCG pro Teleclubkunde monatlich [Geschäftsgeheimnis].
94. [Geschäftsgeheimnis] Aufgrund dieser Parallelvermarktung wurde somit das Tele-
clubsignal bisher auf dem Netz der DCG-Partner zweimal in unterschiedlichen Frequenzkanä-
len verbreitet: Zum einen über die TV-Plattform des jeweiligen Partners der DCG, wobei Tele-
club gegenüber den Endkunden und Plattformbetreibern als Programmveranstalter auftritt.
Zum andern über die TV-Plattform von Teleclub, womit Teleclub gegenüber den Endkunden
sowohl als Programmveranstalter als auch als Plattformanbieter auftritt.
95. [Geschäftsgeheimnis]
96. [Geschäftsgeheimnis]
97. [Geschäftsgeheimnis]
98. [Geschäftsgeheimnis]
34 Die Paketbezeichnungen «Basic», «Movie» und «Super» («Super» umfasst alle Zusatzpakete)  auf der in der [Geschäftsgeheimnis] verwendeten Terminologie.
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 21
A.4.3.1.3 Parallelvermarktung mit Cablecom
99. Cablecom ist mit über 2 Millionen erschlossenen Haushalten und mit einem Jahresum-
satz von mehr als 1,18 Milliarden Franken das grösste KNU der Schweiz.35 Cablecom verbrei-
tet ihre TV-Plattform sowohl über die eigenen CATV-Netze als auch über Partnernetze. Sie ist
in allen Sprachregionen der Schweiz vertreten. Abbildung 5 zeigt das Verbreitungsgebiet von
Cablecom in der Schweiz. Das Teleclub-Programmangebot kann allerdings aufgrund der feh-
lenden Lizenzen (vgl. Rz 128) grundsätzlich nur in der Deutschschweiz angeboten werden.
Deshalb ist das Gebiet der französischsprachigen Schweiz grau abgedeckt. Gemäss Angaben
von Cablecom können Kunden im Tessin allerdings ebenfalls Teleclub in deutscher Sprache
beziehen.
[Geschäftsgeheimnis]
Abbildung 5: Gebiete, in denen Cablecom Teleclub direkt vermarkten kann (Stand Juli 2013).
100. Seit 1999 besteht zwischen Cablecom und Teleclub ein Konflikt über die Modalitäten der
Verbreitung des Teleclub-Programmangebots: Während Teleclub ihr Signal bzw. ihre Pay-TV-
Plattform unverändert in die CATV-Netze einspeisen und über eine STB von Teleclub ent-
schlüsseln will, sucht Cablecom eine Einbindung des Teleclub-Programmangebots in die ei-
gene TV-Plattform. Cablecom verweigerte deshalb wiederholt die Verbreitung der Teleclub-
Pay-TV-Plattform im Cablecom-Netz; Teleclub verweigerte im Gegenzug Cablecom das Tele-
club-Programmangebot als Vorleistung für deren TV-Plattform. Diese Auseinandersetzung re-
sultierte in verschiedenen Verfahren vor der WEKO und deren Rekurs- resp. Beschwer-
deinstanzen.36
101. [Geschäftsgeheimnis]
102. [Geschäftsgeheimnis]
103. Wie auch im Fall der DCG haben Teleclub und Cablecom eine parallele Vermarktungs-
struktur vereinbart, bei der die Endkunden die Möglichkeit haben, das Teleclub-Programman-
gebot entweder bei Cablecom oder direkt bei Teleclub zu beziehen. Aufgrund dieser Parallel-
vermarktung wird das Teleclubsignal auf dem Netz von Cablecom ebenfalls zweimal in
unterschiedlichen Frequenzkanälen verbreitet. [Geschäftsgeheimnis]
104. [Geschäftsgeheimnis]
35 Vgl. <http://www.upc-cablecom.ch/de/about/ueber-uns/unternehmen/> (22.8.2013). 36 Vgl. u.a. RPW 2002/4, 567 ff. Vorsorgliche Massnahmen Teleclub vs. Cablecom und RPW 2006/1, 58 ff., Teleclub AG.
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Cablecom: Integration in TV-Plattform
Fernsehzuschauer
[GG]
Kabelanschluss plus TV Abonnement
Teleclub
K u
n d
e n
ve rtra
g
39.90 CHF plus Zusatzpakete
Abbildung 6: Vertragsbeziehungen und Zahlungsströme bei der Signalanlieferung für
Cablecom.
105. [Geschäftsgeheimnis]
Basic37 Sport Movie Family Super
Verkaufspreis 39.90 9.90 9.90 9.90 69.60
Mehrwertsteuer 2.95 0.73 0.73 0.73 5.15
Nettopreis 36.95 9.17 9.17 9.17 64.45
Programmmagazin [GG] [GG] [GG] [GG] [GG]
Provision in % [GG] [GG] [GG] [GG] [GG]
Provision in Franken [GG] [GG] [GG] [GG] [GG]
Tabelle 5: Endkundenpreise und Provision auf dem Netz von Cablecom.
106. [Geschäftsgeheimnis]
107. [Geschäftsgeheimnis]
108. [Geschäftsgeheimnis]
A.4.3.1.4 Verbreitung von Teleclub über Swisscom TV
109. Swisscom ist nach eigenen Angaben der führende Telekommunikationsanbieter in der
Schweiz. Gemäss Unternehmensprofil verfügt Swisscom (Stand September 2013) über 6.3
Millionen Mobilfunkkunden, 1.7 Millionen Breitbandinternetanschlüsse und 902 000 TV-
Kunden.38 Swisscom ist Inhaberin des Kupferanschlussnetzes der ehemaligen Telecom PTT.
In den vergangenen Jahren hat Swisscom ihr Netz in den meisten Gebieten auf den VDSL-
Standard umgebaut und die Distanz zwischen Endkunden und VDSL-Anschlusszentrale durch
die Verlegung zusätzlicher Glasfaserleitungen verkürzt. Dies erlaubt es Swisscom, die für die
Übertragung von IPTV notwendige Bandbreite (ca. 20 Mbit/s) zu erreichen. Seit einigen Jahren
37 Die Paketbezeichnungen «Basic» und «Movie» sowie das Paket «Super», welches alle  umfasst, basieren auf der im [Geschäftsgeheimnis] verwendeten Terminologie. 38 Vgl. <http://www.swisscom.ch/de/ghq/portraet/unternehmen/unternehmensprofil.html> (5.9.2013).
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 23
baut Swisscom in verschiedenen Gemeinden meist gemeinsam mit einem regionalen EVU
FTTH-Netze auf.
Abbildung 7: Gebiete, in denen Swisscom Swisscom TV anbieten kann (VDSL-Abdeckung >
50 %) (Stand Juli 2013).
110. [Geschäftsgeheimnis]39 Der Start von Bluewin TV erfolgte im November 2006. [Ge-
schäftsgeheimnis]
111. Bei den von Swisscom für die Übertragung des TV-Signals verwendeten XDSL-Netzen
ist aus technischen Gründen [Geschäftsgeheimnis] Der Endkundenvertrag kommt allerdings
zwischen Endkunde und Teleclub zustande. [Geschäftsgeheimnis]
39 Swisscom Fixnet AG wird nachfolgend der Einfachheit halber ebenfalls als Swisscom bezeichnet.
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 24
Swisscom TV: Integration in TV-Plattform
Fernsehzuschauer
[GG Swisscom]
Swisscom TV
Teleclub
K u
n d
e n
ve rtrag
29.90 CHC plus Zusatzpakete
Abbildung 8: Vertragsbeziehungen und Zahlungsströme bei der Signalanlieferung für
Swisscom.
112. Das Vertriebsmodell von Swisscom unterscheidet sich von dem mit den KNU verein-
barten Modellen in erster Linie hinsichtlich der Möglichkeit von Swisscom, das Basispaket in
Abweichung der von Teleclub empfohlenen 39.90 Franken für 29.90 Franken zu vermarkten.
Das Sportpaket darf Swisscom zu einem Preis von 12.90 Franken (anstelle von Fr. 9.90 für
das weniger umfangreiche Sportpaket der KNU) vermarkten. [Geschäftsgeheimnis]
Basic40 Sport Movie Family Super
Endkundenpreis 29.90 12.90 9.90 9.90 59.60
Mehrwertsteuer 2.21 0.95 0.73 0.73 4.41
Nettopreis 27.69 11.95 9.17 9.17 55.19
Provision in % [GG] [GG] [GG] [GG] [GG]
Provision [GG] [GG] [GG] [GG] [GG]
Tabelle 6: Endkundenpreise und Provision von Swisscom.
113. [Geschäftsgeheimnis]
114. [Geschäftsgeheimnis]
115. [Geschäftsgeheimnis]
A.4.3.1.5 Verbreitung von Teleclub über Sunrise
116. Sunrise ist die grösste private Telekommunikationsanbieterin der Schweiz. Sunrise be-
treibt Telekommunikationsnetzwerke (Festnetz- und Mobilfunknetzwerke) und erbringt Dienst-
40 Die Paketbezeichnungen «Basic» und «Movie» sowie das Paket «Super», welches alle  umfasst, basieren auf der in der [Geschäftsgeheimnis] verwendeten Terminologie.
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 25
leistungen im Bereich der Telekommunikation an Privat- und Geschäftskunden. Sunrise ver-
breitet ihr Fernsehangebot grösstenteils über das Kupferanschlussnetz der Swisscom. Sunrise
TV hat folglich die gleiche Reichweite wie Swisscom TV (vgl. Abbildung 7). In einzelnen Städ-
ten bezieht Sunrise auch FTTH-Vorleistungsprodukte der EVU.
117. [Geschäftsgeheimnis]
118. [Geschäftsgeheimnis]
Basic41 Sport Movie Family Super
Verkaufspreis 39.90 9.90 9.90 9.90 69.60
Mehrwertsteuer 2.95 0.73 0.73 0.73 5.15
Nettopreis 36.95 9.17 9.17 9.17 64.45
Provision in % [GG] [GG] [GG] [GG] [GG]
Provision [GG] [GG] [GG] [GG] [GG]
Tabelle 7: Endkundenpreise und Provision von Sunrise.
119. [Geschäftsgeheimnis]
120. Die Vereinbarung Sunrise betrifft nur das deutschsprachige Teleclub-Angebot. Tele-
club en français kann Sunrise trotz Anfrage nach wie vor nicht übertragen.
A.4.3.2 Das Programmangebot von Teleclub
A.4.3.2.1 Das deutschsprachige Programmangebot vor September 2012
121. Bis September 2012 hat Teleclub Endkunden in der deutschsprachigen Schweiz vier
Programmpakete angeboten:42
 Das Paket «Basic» umfasste die Teleclub-Kanäle «Cinema» und «Star» sowie den «Dis-
ney Channel». Für die Kanäle «Cinema» und «Star» ist Teleclub Programmveranstalter.
Das Paket «Basic» war für den Bezug aller anderen Programmpakete (Movie, Family
und Sport) zwingend erforderlich.
 Das Paket «Movie» umfasste verschiedene Filmkanäle grosser Hollywood-Studios so-
wie Spartenkanäle im Bereich Krimi, Serien und Science Fiction.
 Das Paket «Family» bestand aus mehreren Kanälen von Disney und weiteren Sparten-
kanälen, u. a. im Bereich Natur, Motorsport und Geschichte.
 Das Paket «Sport» umfasste, sofern es über ein Kabelnetz oder über Sunrise TV bezo-
gen wurde, die Kanäle «Sport 1–3», auf denen täglich die wichtigsten Sportereignisse
des Tages übertragen wurden. Auf Swisscom TV erhielten die Endkunden zusätzlich die
Kanäle «Sport 4 – 24», auf denen insbesondere sämtliche Spiele der Swiss Super Lea-
gue (Fussball) sowie der National League A (Eishockey; nachfolgend NLA bzw. NLB)
gezeigt wurden. Das Paket «Sport» enthielt auf Swisscom TV zudem noch den US-
Amerikanischen Sportsender «ESPN-America», der bei vielen KNU meist unabhängig
von Teleclub bezogen werden konnte.
 Das Paket «Basic» konnte zusammen mit den drei Zusatzpaketen «Movie», «Family»
und «Sport» im sog. «Superpaket» bezogen werden.
41 Die Paketbezeichnungen «Basic» und «Movie» sowie das Paket «Super», welches alle  umfasst, basieren auf der in der [Geschäftsgeheimnis] verwendeten Terminologie. 42 Vgl. <http://www.teleclub.ch/> (6.8.2012).
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 26
122. Während die Programmpakete «Movie» und «Family» auf allen TV-Plattformen 9.90
Franken kosteten, unterschieden sich die Preise der Pakete «Basic» und «Sport» je nach
Plattform: Das Paket «Basic» kostete bei Swisscom TV 10 Franken weniger als bei den Ka-
belnetzbetreibern bzw. bei Sunrise TV, nämlich 29.90 Franken anstatt 39.90 Franken. Das
deutlich umfangreichere Sportprogramm von Teleclub auf Swisscom TV kostete 12.90 Fran-
ken anstatt 9.90 Franken bei den Kabelnetzbetreibern und Sunrise TV. Insgesamt kostete das
Sportpaket, da dieses allgemein nur zusammen mit dem Basispaket bezogen werden konnte,
bei Swisscom TV mit 42.80 Franken 16 % weniger als bei den Kabelnetzbetreibern bzw. Sun-
rise TV mit 49.80 Franken.
Pakete: Basic Sport Movie Family
Kabelnetze & Sunrise TV
Preis: 39.90 9.90 9.90 9.90
Sender: Cinema
Star
Disney Channel
Sport 1
Sport 2
Sport 3
MGM
13th Street Universal
Fox
Sky Krimi
Sat.1 Emotions
Discovery Channel
Animal Planet
Spiegel Geschichte
Romance TV
Disney XD
Disney Cinemagic
Swisscom TV
Preis: 29.90 12.90 9.90 9.90
Sender: Cinema
Star
Disney Channel
Sport 1
Sport 2
Sport 3
Sport 4–24
ESPN America
MGM
13th Street Universal
Syfy
Fox
Sky Krimi
Sat.1 Emotions
Discovery Channel
Animal Planet
Spiegel Geschichte
Motorvision TV
Romance TV
Disney XD
Disney Cinemagic
Disney Junior
Tabelle 8: Das Angebot von Teleclub (Stand August 2012; Preise in Fr. pro Monat). Der Be-
zug des Pakets «Basic» ist bei allen Anbietern für den Bezug weiterer Pakete zwingend er-
forderlich.
123. Bezüglich der Sportkanäle von Teleclub ist zu beachten, dass die Kanäle «Sport 1–3»
nicht mit den weiteren Sportkanälen vergleichbar sind: während auf «Sport 1–3» linear ein
umfassendes TV-Programm mit entsprechendem Programmablauf und Zwischenmoderation
gezeigt wird, können die Kanäle «Sport 4–24» für einzelne parallel stattfindende Sportereig-
nisse aufgeschaltet werden.
A.4.3.2.2 Das deutschsprachige Programmangebot ab September 2012
124. Im September 2012 führte Teleclub zusätzlich HD-Optionen ein, die anfänglich nur
über Swisscom TV und Sunrise TV erhältlich waren. Inzwischen kann das HD-Angebot von
Teleclub auch bei einzelnen KNU bezogen werden (GIB-Solutions AG sowie [Geschäftsge-
heimnis]. Auf regionalen Glasfasernetzen wird Teleclub zudem von YplaY [Geschäftsgeheim-
nis] angeboten.
125. Gleichzeitig mit der Lancierung des HD-Angebots passte Teleclub das Angebot sowie
die Bezeichnung der Pakete an. Die inhaltliche Veränderung betraf insbesondere die Pakete
«Basic» und «Movie», welche neu «Cinema» und «Entertainment» heissen.43 Das Paket «Ci-
nema» ist weiterhin für den Bezug der anderen Programmpakete zwingend erforderlich und
43 Der Einfachheit halber wird nachfolgend weiterhin vom «Basispaket» gesprochen.
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 27
bei Swisscom 10 Franken günstiger als bei den KNU und Sunrise. Das «Superpaket» umfasst
neu auch die HD-Optionen.
126. Die Zusammenstellung der Zusatzpakete erfuhr nur wenige Änderungen. So sind auf
Swisscom TV fünf Sportkanäle hinzugekommen (neu insgesamt 29). Ebenfalls neu ist, dass
das Programmangebot auf Sunrise TV nicht mehr exakt dem Programmangebot auf den Ka-
belnetzen entspricht.
127. Per 1. August 2013 hat der amerikanische Sportsender ESPN America sein Engagement
in Europa beendet. Davon betroffen sind die Pay-TV-Programme ESPN America HD (Pay-TV
Teleclub) sowie ESPN Classic.44
Pakete: Cinema Sport Entertainment Family
Kabelnetze & Sunrise TV
Preis SD: 39.90 9.90 9.90 9.90
Sender:
Cinema
Star
Disney Channel
Sport 1
Sport 2
Sport 3
MGM
13th Street Universal
Fox
Sky Krimi
Sat.1 Emotions
Discovery Channel
Animal Planet
Spiegel Geschichte
Romance TV
Disney XD
Disney Cinemagic
Preis HD: 3.90 5.90 3.90 3.90
Sender: Cinema HD
Star HD
Disney Channel
HD
Sport 1 HD
Sport 2 HD
Sport 3 HD
ESPN America HD
TNT Film HD
TNT Serien HD
Glitz HD
Fox HD
Sky Atlantic HD
Nat.Geo Channel HD
NAT GEO WILD HD
Cartoon Network HD
History HD
Disney Cinemagic HD
Discovery Channel Hd
Swisscom TV
Preis SD: 29.90 12.90 9.90 9.90
Sender: Cinema
Star
Disney Channel
Sport 1
Sport 2
Sport 3
Sport 4–29
ESPN America
MGM
13th Street Universal
Syfy
Fox
Sky Krimi
Sat.1 Emotions
TNT Film
TNT Serien
Glitz
Discovery Channel
Animal Planet
Spiegel Geschichte
Romance TV
Disney XD
Disney Cinemagic
Disney Junior
Junior
Boomerang
Nat. Geo. Channel
NAT GEO WILD
Cartoon Network
Preis HD: 3.90 5.90 3.90 3.90
Sender: Cinema HD
Star HD
Disney Channel
HD
Sport 1 HD
Sport 2 HD
Sport 3 HD
Sport 4–29 HD
ESPN America HD
TNT Film HD
TNT Serien HD
Glitz HD
Fox HD
AXN HD
Sky Atlantic HD
SYFY HD
13th Street Universal HD
Disney Cinemagic HD
Nat.Geo Channel HD
NAT GEO WILD HD
Cartoon Network HD
Spiegel Wissen HD
History HD
Discovery Channel HD
44 Vgl. <http://www.teleclub.ch/> (27.9.2012).
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 28
Tabelle 9: Das Angebot von Teleclub (Stand September 2012; Preise in Fr. pro Monat). Der
Bezug des Pakets «Cinema» ist bei allen Anbietern für den Bezug weiterer Pakete zwingend
erforderlich.
A.4.3.2.3 Das französischsprachige Programmangebot von Teleclub
128. Die Rechteinhaber vergeben ihre Lizenzen für die Verbreitung von Spielfilmen, Fernseh-
serien, Fernsehprogrammen und Sportereignissen üblicherweise für einzelne Territorien und
Sprachen. Als deutschsprachiger Pay-TV-Anbieter erwarb Teleclub (bzw. Cinetrade) die Li-
zenzen für Spielfilme und Fernsehserien soweit ersichtlich für die deutschsprachige Schweiz.
Das lineare Programmangebot von Teleclub konnte daher grundsätzlich nur in der Deutsch-
schweiz bezogen werden. [Geschäftsgeheimnis] Da allerdings das lineare Sportprogramm von
Teleclub nur gemeinsam mit dem (deutschsprachigen) Basispaket bezogen werden konnte,
konnte das Sportangebot trotzdem nur in der Deutschschweiz bezogen werden. Bis Septem-
ber 2012 konnte daher in der französischsprachigen Schweiz kein lineares Sportangebot von
Teleclub (PPC) bezogen werden.
129. Im September 2012 lancierte Teleclub ein auf die französischsprachige Schweiz zuge-
schnittenes Programmangebot exklusiv auf Swisscom TV (nachfolgend: Teleclub en français).
Dabei können Endkunden aus den Programmpaketen «Teleclub Sports», «Teleclub Pre-
mium» und «LES+» auswählen.45
130. Das Sportpaket entspricht weitgehend dem deutschsprachigen Sportangebot, das von
Teleclub über Swisscom TV verbreitet wird. Im Unterschied zur deutschsprachigen Schweiz
kann das Sportpaket in der französischsprachigen Schweiz ohne ein Basispaket («stand-a-
lone») bezogen werden. Das Programmpaket «Teleclub Premium» besteht aus verschiede-
nen Unterhaltungsprogrammen, von denen die Mehrzahl auch im deutschsprachigen «Fa-
mily»-Paket enthalten sind. Viele dieser Programme werden in der französischsprachigen
Schweiz von KNU auch unabhängig von Teleclub angeboten. Das Programmpaket «LES+»
wird von Canal+ zusammengestellt und vermarktet. Auch dieses kann bei vielen KNU in der
französischsprachigen Schweiz unabhängig von Teleclub bezogen werden.
131. Sämtliche Pakete von Teleclub en français sind einzeln erhältlich und kosten je 19.90
Franken; wobei die HD-Optionen – soweit diese für die einzelnen Programme angeboten wer-
den – jeweils im Preis inbegriffen sind. Sofern das Sportpaket gemeinsam mit einem anderen
Paket bezogen wird, kostet das Sportpaket 12.90 Franken.46
Pakete: Teleclub Sports Teleclub Premium LES+
Swisscom TV
Preis: 19.90 19.90 19.90
Sender SD Teleclub Sports
Teleclub Sports 18–29
Ma Chaîne Sport
Golf Channel
Motors TV
Extreme Sports Channel
Nautical Channel
ESPN America
Chasse & Pêche
Disney Cinemagic
Disney Channel
Disney XD
Disney Junior
Boing
Kids Co
Mangas
National Geographic Channel
NAT GEO WILD
Ciné+ premier
Ciné+ frisson
Ciné+ emotion
Ciné+ famiz
Ciné+ star
Ciné+ club
Ciné+ classic
Comédie+
Cuisine+
45 Vgl. Pressemitteilung Teleclub vom 24. August 2012, <http://www.teleclub.ch/cms/service/news/-expandiert-mit-eigenem-studio-in-die-westschweiz-und-lanciert-ein-neues-umfangreiches--in-franz%C3%B6sischer-sprache-exklusiv-bei-swisscom-tv> (26.01.2015). 46 Vgl. <http://www.teleclub.ch/> (27.9.2012).
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 29
Voyage
U SHUAÏA TV
Histoire
Montagne TV
Stylea
Vivolta
Info sport+
Maison+
PIWI+
Planète+
Planète+ justice
Planète+ no limit
Planète+ thalassa
Seasons
Sender HD: Teleclub Sports HD
Teleclub Sports 18–-29 HD
Ma Chaîne Sport HD
ESPN America HD
13th Street Universal HD
SYFY HD
TCM HD
Disney Cinemagic HD
Disney Channel HD
Disney Channel HD
Disney XD HD
Disney Junior HD
Nat. Geo. Channel HD
NAT GEO WILD HD
U SHUAÏA TV HD
Ciné+ Premier HD
Tabelle 10: Teleclub-Angebot in der französischsprachigen Schweiz (Stand September
2012; Preise in Fr. pro Monat).
A.4.3.3 Das PPV-Angebot von Teleclub
132. Über Swisscom TV bietet Teleclub zudem exklusiv in der gesamten Schweiz soge-
nannte Live-Sport-Events im Einzelabruf (PPV) an. Das Angebot umfasst insbesondere die
Fussballspiele der Super League, die wichtigsten Begegnungen des europäischen Spit-
zenfussballs und alle Eishockeyspiele der NLA. Weiter werden exklusiv Golf- und Tennistur-
niere angeboten. Bis Juni 2012 kostete der Bezug eines Live-Sport-Events 2.50 Franken für
Kunden, die bereits «Swisscom TV basic» (19 Franken pro Monat) oder «Swisscom TV plus»
(29 Franken pro Monat) bezogen. Abonnenten, die «Swisscom TV start» (14 Franken pro Mo-
nat) bezahlten 5 Franken pro Spiel. Seit 14. Juli 2012 gilt ein neuer Preisplan, bei dem ein
Fussball- oder Eishockeyspiel neu 3.50 («Swisscom TV plus», «Swisscom TV basic») resp.
5.50 («Swisscom TV start») Franken kostet. Zudem besteht die Möglichkeit, den Live-Sport-
Event für einen Franken mehr in HD-Qualität zu erhalten. Besondere – wesentlich höhere –
Preise müssen für Golfturniere bezahlt werden, nämlich 6.50 Franken resp. 8.50 Franken (für
HD) pro Event. Gleichzeitig sind auch die Abonnementsgebühren für «Swisscom TV basic»
und «Swisscom TV plus» neu auf 21 Franken resp. 31 Franken gestiegen. Der Preis für
«Swisscom TV start» blieb bei 14 Franken pro Monat. Für den Bezug dieser Swisscom TV
Produkte ist im Übrigen immer auch der Bezug eines Breitbandinternetanschlusses von
Swisscom erforderlich.47
133. Bis Dezember 2012 bestand auch die Möglichkeit, Live-Sport-Events mit «Swisscom
TV select» ohne Abonnement von Swisscom TV zu erwerben, sofern ein Kunde bereits ein
Internetabonnement (Swisscom DSL) sowie den Festnetzanschluss bei Swisscom bezog. Da-
bei galten dieselben Tarife wie für «Swisscom TV start». Ab Dezember 2012 wurde «Swisscom
TV select» durch «Swisscom TV light» ersetzt. Dieses bietet Zugriff auf über 60 Sender und
ist ohne Zusatzkosten im Monatsabonnement des Internetanschlusses enthalten. Anfangs bot
47 Vgl. <http://www.swisscom.ch/de/privatkunden/swisscom-tv/angebote.html> (26.7.2013).
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«Swisscom TV light» die Möglichkeit Live-Sport-Events zu beziehen nicht mehr an.48 Inzwi-
schen können über «Swisscom TV light» Live-Sport-Events zu denselben Bedingungen wie
für die übrigen Swisscom TV Abonnemente bezogen werden.49
134. Live-Sport-Events können auch über den Internetstreaming Service «Swisscom TV
air» und «Swisscom TV air easy» auf allen Desktop-Computern und mobilen Empfangsgerä-
ten (Mobile, Tablet etc.) bezogen werden. «Swisscom TV air» kostet 9 Franken pro Monat. Für
«Swisscom TV air easy» fallen keine Abonnementskosten an. «Swisscom TV air» und
«Swisscom TV air easy» setzen kein anderes Swisscom-Abonnement voraus. Bei «Swisscom
TV air easy» stehen die Live-Sport-Events allerdings nur Kunden mit einem Internet- oder
Mobilfunkabonnement von Swisscom zur Verfügung. Für «Swisscom TV air» und «Swisscom
TV air easy» gelten wiederum die höheren Tarife wie für «Swisscom TV start», wobei die Op-
tion für HD-Qualität hier nicht besteht.50
Swisscom TV plus/basic Swisscom TV start/select Swisscom TV air
Preise bis
13.7.2012
Standard 2.50 5.00 5.00
Preise ab
14.7.2012
Standard 3.50 5.50 5.50
HD 4.50 6.50 -
Tabelle 11: Kostenübersicht für Teleclub Live-Sport-Events.
A.4.3.4 Das Sportangebot von Teleclub
A.4.3.4.1 Die Content-Strategie von Swisscom und Cinetrade
135. Seit dem Zusammenschluss von Cinetrade und Swisscom hat Teleclub sein Sportan-
gebot sukzessive ausgebaut. Heute zeigt Teleclub gemäss Homepage «auf bis zu 29 Kanälen
über 4000 Liveübertragungen pro Jahr, davon über 2500 live und exklusiv nur bei Teleclub».51
136. [Geschäftsgeheimnis]
137. [Geschäftsgeheimnis]
A.4.3.4.2 Übersicht über das Sportangebot von Teleclub
138. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung Sportübertragungsrechte im No-
vember 2006 hatte Teleclub die folgenden Sportübertragungen im Angebot: die Schweizer
Eishockeymeisterschaft, die Schweizer Fussballmeisterschaft, die Deutsche Bundesliga sowie
alle Spiele der UEFA Champions League.52
139. Im Herbst 2013 umfasste das Sportrechte-Portfolio von Cinetrade bzw. Teleclub die
folgenden Live-Übertragungsrechte für Pay-TV.
48 Vgl. <http://www.swisscom.ch/de/privatkunden/swisscom-tv/angebote.html> (26.7.2013). 49 Vgl. <http://www.swisscom.ch/de/privatkunden/swisscom-tv/angebote/swisscom-tv-light.html> (6.6.2014). 50 Vgl. <www.swisscom.ch/de/privatkunden/swisscom-tv/angebote.html> (26.7.2013). 51 <www.teleclub.ch/cms/service/help/abo-advisor> (10.9.2013). 52 Vgl. <www.swisscom.ch/de/ghq/media/mediareleases/2006/10/20061031_01_Bluewin_TV.html> (26.7.2013).
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[Geschäftsgeheimnis]
Tabelle 12: Übersicht über das Sportrechte-Portfolio von Cinetrade bzw. Teleclub.
140. In der Schweiz bietet der französische Pay-TV-Anbieter Canal+ ebenfalls ein umfang-
reiches Sportangebot an. Canal+ zeigt verschiedene Sportveranstaltungen in französischer
Sprache, darunter beispielsweise die englische Premier League, die französische Ligue 1 so-
wie den Vereinswettbewerben der UEFA.53 [Geschäftsgeheimnis]
141. Im Einzelnen haben Cinetrade und Teleclub nachfolgend dargestellte Verträge für
Sportübertragungen abgeschlossen:
A.4.3.4.3 Schweizer Fussballmeisterschaft
142. Seit 2006 hält Cinetrade die Übertragungsrechte für die höchste Schweizer Fussballliga
im Pay-TV. Die SRG54 erhielt parallel dazu die Übertragungsrechte für 10 Live-Spiele im Free-
TV.55
143. Die Pay-TV-Rechte wurden im Frühjahr 2006 für drei Saisons (2006/7, 2007/8, 2008/9)
an Cinetrade vergeben. Die Swiss Football League (nachfolgend: SFL) und Cinetrade verein-
barten zudem [Geschäftsgeheimnis]
144. Bei der folgenden Rechtevergabe im Jahr 2011 wurden erstmals alle [Geschäftsgeheim-
nis] Schliesslich formierten sich zwei Bietergemeinschaften: Einerseits ein Konsortium beste-
hend aus der SRG, Swisscable, der Agentur Sportmind sowie dem Titelsponsor AXPO (nach-
folgend Konsortium Swisscable); andererseits Cinetrade mit der Swisscom, Ringier, dem Joint
Venture Infront Ringier Sports & Entertainment AG sowie dem Titelsponsor Raiffeisen Schweiz
als Partner.
145. Am Ende des Bieterverfahrens erhielt Cinetrade den Zuschlag; das Konsortium
Swisscable ging dagegen leer aus. Im Juni 2012 unterzeichneten Cinetrade und die SFL einen
Vertrag über die Übertragung der [Geschäftsgeheimnis]
146. [Geschäftsgeheimnis] Cinetrade und SRG einigten sich schliesslich darauf, dass beiden
Partnern in je 18, der insgesamt 36 Meisterschaftsrunden (eine Runde umfasst fünf Meister-
schaftsspiele) ein Erstwahlrecht zukommt. Gleichzeitig vereinbarten Cinetrade und SRG auch,
das Fernsehsignal gegenseitig auszutauschen. Die SRG lässt ihre Live-Spiele weiterhin von
der hauseigenen TPC produzieren, während Cinetrade die schwedische Firma Mediatec mit
der Signalproduktion beauftragt hat.56
A.4.3.4.4 Schweizer Eishockeymeisterschaft
147. [Geschäftsgeheimnis]
53 Vgl. <http://www.canalplus.ch/programs/football/> (26.01.2015). 54 Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft. 55 Vgl. Jahresbericht 2006/2007 Swiss Football League, <http://www.sfl.ch/uploads/media/-07.pdf> (26.7.2013). 56 Vgl. <http://www.srgssr.ch/nc/de/medien/archiv/single/date/2011/die-srg-ssr-sichert-sich-fuer--jahre-das-umfassendste-sportrechte-portefeuille-ihrer-ge/> (8.10.2013).
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 32
148. [Geschäftsgeheimnis]
149. [Geschäftsgeheimnis]
A.4.3.4.5 Weitere Übertragungsrechte
150. [Geschäftsgeheimnis]
151. [Geschäftsgeheimnis]
152. [Geschäftsgeheimnis]
153. [Geschäftsgeheimnis]
154. [Geschäftsgeheimnis]
155. [Geschäftsgeheimnis]
A.4.3.4.6 Exklusives Sportangebot auf Swisscom TV
156. [Geschäftsgeheimnis]
157. Teile des Sportangebots von Teleclub sind heute exklusiv auf Swisscom TV erhältlich.
Diese Exklusivität wird von Teleclub im Marketing auch explizit kommuniziert. Im «Abonne-
ments-Berater» auf der Homepage von Teleclub heisst es diesbezüglich:
«Liebhaber von Live-Sport – ob Fussball, Hockey, Golf oder Formel 1 – erhalten das
umfassendste Angebot der Schweiz dank dem Zusatzpaket ‹Teleclub Sport›. Sämtli-
che Übertragungen können umfassend auf Swisscom TV auf bis zu 30 Kanälen emp-
fangen werden – alle Inhalte auch in HD-Qualität. Im Kabelnetz und auf Sunrise TV
zeigt Teleclub auf 3 Kanälen eine ‹Best-of-Auswahl› der grössten Spiele und Turniere.
Somit sollten Sportfreunde sich erst überlegen, ob sie das gesamte Sportangebot von
Teleclub empfangen möchten und falls ja, wäre damit der Entscheid für Swisscom TV
zwingend».57
158. Bei den «Frequently Asked Questions» erhalten potentielle Kunden zudem folgende
Information:
«Was zeigt Teleclub auf Swisscom TV (IPTV)?
Auf Swisscom TV (IPTV Internet Protocol Television) werden ab Herbst 2012 sämtliche
vorhanden Sport-Events auf bis zu 30 SD und HD-Kanälen übertragen. Zudem Konfe-
renzen aus der Bundesliga, der UEFA Champions League und dem Schweizer Eisho-
ckey.
Was zeigt Teleclub im Kabelnetz?
Im Gegensatz zu IPTV (Swisscom TV) wird im Kabelnetz auf drei Kanälen eine ‹Best-
of-Auswahl› an Live-Sport gezeigt. Aus der Raiffeisen Super League und in der Eisho-
ckey National League sind in der Regel jeweils zwei Partien live und / oder als Live-
Einstieg zu sehen. Mindestens ein Schweizer Top-Spiel pro Spieltag wird zudem mit
einem Sport-Studio begleitet.»58
57 <http://www.teleclub.ch/cms/service/help/abo-advisor> (10.9.2013). 58 <http://www.teleclub.ch/cms/service/faq> (10.9.2013).
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159. Der Umfang dieser Exklusivität ergibt sich aus der Differenz zwischen den Spielen, die
auf den TV-Plattformen der KNU und Sunrise TV erhältlich sind und den Spielen, die auf
Swisscom TV erhältlich sind. Die Kunden der KNU und Sunrise TV können alle Spiele emp-
fangen, die von Teleclub auf den Kanälen Teleclub «Sport 1–3» sowie im Free-TV übertragen
werden.
160. Gemäss einem in der «Berner Zeitung» veröffentlichten Interview führte der CEO von
Swisscom aus: «Den Geschäftsbereich Liveübertragung von Sportereignissen haben wir also
völlig neu aufgebaut. Deshalb finde ich es befremdlich, wenn die Konkurrenz nun von uns
verlangt, ihr quasi die Früchte unserer Arbeit zu überlassen. [...] Wir nutzen teilweise Exklu-
sivrechte für die Liveübertragung von Fussball und Eishockey, um uns weiterhin von der Kon-
kurrenz unterscheiden zu können. Wir legen ein faires Wettbewerbsverhalten an den Tag,
zumal ja der Grossteil unserer Sportinhalte auch über die Kabelnetze verfügbar ist.»59
161. In diesem Zusammenhang macht Swisscom geltend, das Sekretariat habe die [Ge-
schäftsgeheimnis] falsch berechnet (vgl. Rz 252). Eine Überprüfung der Berechnungen im An-
trag des Sekretariats hat ergeben, dass der berechnete Umfang der [Geschäftsgeheimnis]
tatsächlich fehlerbehaftet war. Dies betrifft allerdings in erster Linie die Übertragungen von
Schweizer Fussball. Die Nachberechnung anhand des Teleclub «Programm Guides» ergab
folgende Werte in Tabelle 13.
[Geschäftsgeheimnis]
Tabelle 13: [Geschäftsgeheimnis]grad für verschiedene Programmtypen.
A.4.3.5 Sachverhaltsangaben der Marktteilnehmer
A.4.3.5.1 Auswertung der Fragebögen
162. Im Rahmen der Vorabklärung hat das Sekretariat 55 Fragebögen an die Marktteilnehmer
auf verschiedenen Marktstufen versendet. Dabei handelt es sich im Wesentlichen um Fern-
meldedienstanbieter mit eigener TV-Plattform und Anbieter von Vorleistungen. Im Rahmen
dieser Befragung gaben 33 der angeschriebenen Unternehmen an, selbst eine TV-Plattform
zu betreiben. Nach Untersuchungseröffnung hat das Sekretariat weitere TV-Plattformanbieter
bzw. bereits befragte TV-Plattformanbieter um zusätzliche Auskünfte gebeten (vgl. Rz 8 und
11).
163. Die Marktbefragung ergab Folgendes:
- Abgesehen von Swisscom kann kein TV-Plattformanbieter das vollständige lineare
Sportangebot von Teleclub übertragen. Dieser Sachverhalt ist unbestritten.
- Abgesehen von Swisscom kann kein TV-Plattformanbieter einzelne Live-Spiele von
Teleclub PPV übertragen. Dieser Sachverhalt ist unbestritten.
- Abgesehen von Swisscom kann kein TV-Plattformanbieter das Angebot von Teleclub
en français übertragen. Dieser Sachverhalt ist unbestritten.60
59 Vgl. Berner Zeitung, Ausgabe Stadt+Region Bern, vom 8.6.2015, S. 12. 60 Vgl. bspw. Medienmitteilung von Teleclub vom 24.8.2012 <https://www.teleclub.ch//cms/service/nouvelles/romandie> (17.9.2013).
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- Bis zum 2. Juni 2012 konnte abgesehen von Swisscom kein IPTV-Anbieter ein lineares
Angebot von Teleclub verbreiten. Sunrise TV kann seit dem 2. Juni 2012 als einziger
alternativer IPTV-Plattformbetreiber ein Teleclub-Angebot im gleichen Umfang wie die
KNU übertragen. Dieser Sachverhalt ist unbestritten. [Geschäftsgeheimnis].
- Neben Swisscom können Sunrise, Cablecom sowie die Partner der DCG ein lineares
Teleclubangebot über ihre TV-Plattform verbreiten. In den Verbreitungsgebieten der
übrigen KNU können die Endkunden das Teleclubangebot über die Teleclub-Plattform
empfangen. Dieser Sachverhalt ist unbestritten.
- Teleclub bietet das lineare Sportangebot in der Deutschschweiz auf allen Plattformen
nur gemeinsam mit dem Basisangebot im sog. «buy-through»-Modell an. Dieser Sach-
verhalt ist unbestritten.
A.4.3.5.2 Swisscable
164. Swisscable ist der Branchenverband der KNU in der Schweiz. Swisscable hat rund 240
Mitglieder, deren Interessen der Verband insbesondere gegenüber Bund, Kantonen und Ge-
meinden sowie gegenüber öffentlich rechtlichen und privaten Programmveranstaltern vertritt.61
165. Bezüglich des vorliegenden Sachverhalts ist von Bedeutung, dass Swisscable in ver-
schiedenen Bereichen Musterverträge für die Mitglieder aushandelt. Gemäss Swisscable pro-
fitieren von diesem Vorgehen alle Beteiligten, da beispielsweise ein Programmveranstalter
nicht mit 240 Unternehmen einzeln verhandeln muss. Im Dezember 2004 hatte sich
Swisscable bezüglich der kartellrechtlichen Zulässigkeit von Musterverträgen mit einer Bera-
tungsanfrage an das Sekretariat gewandt. Mit Schreiben vom 3. Februar 2005 stellte sich das
Sekretariat auf den Standpunkt, dass eine Beurteilung nicht losgelöst vom konkreten Sachver-
halt erfolgen könne. Bei dem zu beurteilenden Mustervertrag für die Vermarktung von Werbe-
fenstern müsse der Sachverhalt nach Art. 7 KG beurteilt werden, da die einzelnen Kabelnetz-
betreiber nicht miteinander im Wettbewerb stünden und auf dem Markt für die Übertragung
von Fernsehsignalen de facto über ein Gebietsmonopol verfügten. Sofern die Vertragspartner
der KNU ebenfalls (in einem anderen Markt) markbeherrschend seien und Cablecom unab-
hängig von Swisscable Verträge abschliesse, könnte das Aushandeln von Musterverträgen
unter dem Aspekt der Gegenmachtbildung grundsätzlich zulässig sein. Die Gegenmachtbil-
dung könne eine Erscheinung wirksamen Wettbewerbs sein. Die Grenze liege jedoch dort, wo
die Gegenmachtbildung zur Verhinderung oder Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führe.
Das Sekretariat kam deshalb zum Schluss, dass der konkret vorgelegte Mustervertrag betref-
fend die Vermarktung von Werbefernstern grundsätzlich keine Klausel enthalte, die per se
gegen das Kartellgesetz verstossen würde. Allerdings könne sich das Sekretariat nicht darüber
äussern, ob die getroffenen Vereinbarungen im Einzelnen zulässig seien.
a. Sportangebot und HD-Kanäle
166. In den vergangenen Jahren hat Swisscable wiederholt, insbesondere für kleinere KNU,
die Verhandlungen mit Teleclub geführt. Ein eigentliches Verhandlungsmandat erhielt
Swisscable im Zusammenhang mit der Aufschaltung des HD-Angebots von Teleclub. Am 2.
Mai 2012 informierte Teleclub die Kunden im Newsletter über die bevorstehende Lancierung
des HD-Angebots. [Geschäftsgeheimnis] Mit Schreiben vom 18. Mai 2012 teilte Teleclub
schliesslich den KNU Zeitpunkt und Konditionen für das HD-Angebot mit: Ab Mitte September
2012 stehe die gesamte Teleclub Digitalplattform im HD-Format zur Verfügung, [Geschäftsge-
heimnis] der HD-Option (vorliegend bei Bezug von Basis- und Sportpaket [Geschäftsgeheim-
nis]); und das HD-Signal könne entweder [Geschäftsgeheimnis] bezogen werden (vgl. Rz 87).
61 Vgl. <http://www.swisscable.ch/article/article.php3?art=302> (8.10.2013).
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Am 21. Mai 2012 informierte Swisscable seine Mitglieder, dass der Vorstand sich dafür aus-
gesprochen habe, dass Swisscable im Namen der Mitglieder mit Teleclub in Verhandlung tre-
ten solle. Im Fokus dieser Verhandlungen würden die angekündigten HD-Programme sowie
die generellen Verbreitungskonditionen von Teleclub stehen. Letztere beträfen insbesondere
das fehlende Sportangebot sowie die höheren Preise bei schlechterer Bildqualität.
167. Mit Schreiben vom 10. Mai 2012 wandte sich Swisscable mit der Bitte um eine Offerte
für die Signalanlieferung des kompletten Sportpakets sowie eine Sublizenz für die PPV-Live-
Spiele an Teleclub. Gemäss Swisscable [Geschäftsgeheimnis]
168. Swisscable machte darauf mit Schreiben vom 30.Juli 2012 geltend, das Sekretariat habe
im Rahmen einer Beratung, die Vereinbarung von Musterverträgen durch den Branchenver-
band als grundsätzlich zulässig eingeschätzt. Swisscable schlug deshalb ein weiteres Treffen
vor. Ein solches wurde von Teleclub mit Schreiben vom 14. August 2012 wiederum mit dem
Verweis auf kartellrechtliche Vorbehalte und die unterschiedlichen Bedürfnisse der Kabelnetz-
betreiber abgelehnt.
169. Swisscable brachte mit Schreiben vom 16. August 2012 sein Erstaunen über die Position
von Teleclub bezüglich der kartellrechtlichen Bedenken zum Ausdruck:
[Geschäftsgeheimnis]
170. Seither erfolgten gemäss Swisscable keine weiteren Kontakte mit Teleclub bezüglich
des Sportangebots und der Verbreitung der HD-Kanäle.
b. Teleclub en français
171. Bezüglich der exklusiven Verbreitung von Teleclub en français über Swisscom TV gibt
Swisscable an, dass es vorgängig keinerlei Kontakte mit der Kabelnetzbranche gegeben habe.
Mit der Medienmitteilung habe Teleclub unmissverständlich mitgeteilt, dass das Angebot ex-
klusiv auf Swisscom TV zur Verfügung stehen würde und daher keine Verhandlungen mit KNU
erwünscht seien. «Hätte Teleclub sich nicht wiederholt geweigert, Verhandlungen aufzuneh-
men, wäre die Verbreitung des französischen Teleclubs traktandiert worden.»
A.4.3.5.3 Cablecom
a. Sportangebot
172. Im Oktober 2006 hatten Cablecom und Teleclub eine parallele Vermarktungsstrategie
für das Teleclub-Programmangebot beschlossen; [Geschäftsgeheimnis]
173. [Geschäftsgeheimnis]
174. [Geschäftsgeheimnis]
175. [Geschäftsgeheimnis]
176. [Geschäftsgeheimnis]
177. [Geschäftsgeheimnis]
178. [Geschäftsgeheimnis]
179. [Geschäftsgeheimnis]
b. HD-Angebot
180. [Geschäftsgeheimnis]
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 36
c. Content-Akquisition
181. [Geschäftsgeheimnis]
182. [Geschäftsgeheimnis]
183. [Geschäftsgeheimnis]
184. [Geschäftsgeheimnis]
185. [Geschäftsgeheimnis]
186. [Geschäftsgeheimnis]
187. [Geschäftsgeheimnis]
A.4.3.5.4 Digital Cable Group (DCG)
a. Sportangebot
188. Die DCG gab im Rahmen der Marktbefragung an, dass sie [Geschäftsgeheimnis] mit
Teleclub die Frage nach einem Ausbau des Sportprogrammes sowie einer Verbreitung von
PPV-Spielen über die TV-Plattformen der DCG Partner aufgeworfen habe. [Geschäftsgeheim-
nis] waren diese Themen gemäss DCG allerdings nicht verhandelbar, da gemäss Teleclub die
Rechte exklusiv bei der Swisscom liegen würden.
189. In den Jahren zuvor hatten gemäss DCG auch einzelne Partner der DCG selbst Vor-
stösse für eine Ausweitung des Sportangebots unternommen, die aber nicht dokumentiert
seien. Im Jahr 2011 sei etwa der Stadtantennen AG Baar auf telefonische Anfrage hin mitge-
teilt worden, sie könne sich die Rechte für die Sportübertragungen nicht leisten, zumal diese
schon für die Cablecom zu teuer seien.
b. Direktvermarktung
190. [Geschäftsgeheimnis]
c. Gebietserweiterung (IPTV-Verbreitung)
191. Ein weiteres Anliegen der Partner der DCG betraf in den vergangenen Jahren die Erwei-
terung des Verbreitungsgebiets auf die regionalen FTTH-Netze. Die GGA Maur bietet seit
2009 Dienstleistungen in den regionalen FTTH-Netzen der EVU in der Region Zürich an. Heute
ist die GGA Maur auf den Glasfasernetzen von Zürich, Winterthur, Meilen und Herrliberg aktiv.
Dafür bezieht sie ein Layer 2-Vorleistungsangebot vom regionalen EVU.
192. In diesen Gebieten konnte die GGA Maur Teleclub aus folgenden Gründen nicht anbie-
ten: Zum einen regeln der Signalanlieferungsvertrag DCG und die Vereinbarung DCG aus
dem Jahr 2005 nur die Verbreitung von Teleclub im ursprünglichen Verbreitungsgebiet der
GGA Maur (also dem Gebiet, in dem GGA Maur Kunden über CATV-Netze bedient); zum
anderen kann die GGA Maur in diesen Netzen auf der Basis eines Layer 2-Vorleistungsange-
bots nur IPTV anbieten, wobei die Verbreitung von Teleclub via IPTV in der Vereinbarung DCG
nicht vorgesehen ist.
193. Mit E-Mail vom 15. Oktober 2010 fragte GGA Maur bei Teleclub an, ob eine Gebietser-
weiterung auf die regionalen Glasfasernetze möglich sei. Nach einem Gespräch im Frühjahr
2011, erhielt die GGA Maur am 4. April 2011 folgende Antwort von Teleclub:
«[Geschäftsgeheimnis; Mitteilung, dass Gebietserweiterung insbesondere wegen lizenz-
rechtlicher Restriktionen nicht möglich sei und mit unverhältnismässigem Aufwand ver-
bunden wäre.]»
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 37
194. [Geschäftsgeheimnis] Gemäss DCG fanden deshalb wiederholt Treffen mit Teleclub
statt, bei denen auch der Wunsch nach einer Gebietserweiterung vorgebracht worden sei. Ein
weiterer Vorstoss der DCG für eine Gebietserweiterung erfolgte gemäss Angaben der Stadt-
antennen AG Baar am 6. Juni 2012.
195. [Geschäftsgeheimnis]
A.4.3.5.5 Finecom
196. Die Finecom Telecommunications AG ist eine 100 % Tochtergesellschaft der Besonet
AG, deren operatives Geschäft sie führt. Für die Partner im Quickline-Verbund (nachfolgend:
QL) betreibt Finecom zwei unterschiedliche TV-Plattformen: Einerseits eine digitale TV-
Plattform («QL-DTV»), die über die CATV-Netze der Partner verbreitet wird; andererseits QL-
Verte, einer interaktiven digitalen Plattform (IP-basiert), die sowohl in den dem QL-Verbund
angeschlossenen Kabelnetzen als auch auf dem FTTH-Netz von Energie Wasser Bern erhält-
lich ist. Der QL-Verbund erreicht ca. 335 000 Haushalte in über 300 Gemeinden. Finecom
betreibt daher in der Schweiz die zweitgrösste TV-Plattform für KNU (nach Cablecom).62
Abbildung 9: Verbreitungsgebiet von Quickline (Rot = CATV-Netz; Orange = FTTH-Netz).
a. Sportangebot
197. Gemäss eigenen Angaben hat Finecom wiederholt versucht, eine Erweiterung des
Sportangebots zu erreichen. Konkret habe man versucht, [Geschäftsgeheimnis] und PPV-
62 Vgl. <http://www.quickline.com/privatkunden/ueber-quickline/netzbetreiber.html> (8.10.2013).
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 38
Live-Spiele von Teleclub zu erhalten. Insbesondere Letztere stellen gemäss Finecom den ent-
scheidenden Faktor im Wettbewerb mit Swisscom dar. [Geschäftsgeheimnis]
198. [Geschäftsgeheimnis], dass eine Erweiterung des Sportangebots kein Thema sei. [Ge-
schäftsgeheimnis]
b. Direktvermarktung
199. Für die Verbreitung des Teleclub-Programmangebots haben die QL-Partner mit Teleclub
einen Signalanlieferungsvertrag für die Kabelnetze abgeschlossen. Um Teleclub in die eige-
nen TV-Plattformen (QL-Verte und QL-DTV) einbinden zu können, würden die QL-Partner
aber einen Direktvermarktungsvertrag analog der «Vereinbarung DCG» benötigen. [Ge-
schäftsgeheimnis]
200. Im Herbst 2010 unternahm Finecom einen erneuten Anlauf, um die Integration des Tel-
eclub-Programmangebots in die QL-Plattform zu erreichen. Nach einem Treffen mit Teleclub
vom 7. Oktober 2010 und ausführlichen Verhandlungen im Dezember 2010, bestätigte Fi-
necom mit E-Mail vom 28. Januar 2011, dass die QL-Partner einer Integration von Teleclub in
die QL-Plattformen zustimmen. Der Leiter des Kundendienstes von Teleclub antwortete darum
mit E-Mail vom 31. Januar 2011: [Geschäftsgeheimnis]
201. [Geschäftsgeheimnis] Teleclub stellte deshalb einen Grundsatzentscheid der Geschäfts-
leitung bezüglich einer Zusammenarbeit mit dem QL-Verbund in Aussicht.
202. Am 4. April 2011 erhielt Finecom darauf folgende Antwort von Teleclub:
«[Geschäftsgeheimnis; Mitteilung, dass Parallelvermarktung zu höherem Aufwand führe,
während Abonnentenzahl in etwa konstant bleibt.]»
203. Teleclub verlangte deshalb eine Mindestgarantie bezüglich des Kundenzuwachses im
QL-Gebiet. Finecom reagierte auf die negative Antwort und insbesondere auf deren Begrün-
dung mit Unverständnis: «Ich möchte an dieser Stelle kurz festhalten, dass wir nicht nachvoll-
ziehen können, wie die Kosten von Teleclub in diesem Modell steigen können. Immerhin fallen
die Kosten für die STB weg. Der Integrationsaufwand scheint gemäss Aussagen der Techniker
ebenfalls gering zu sein. Ebenfalls gehen wir selbstverständlich davon aus, dass die Kunden-
zahlen von Teleclub steigen, wenn wir Ihr Angebot in unsere Kommunikation einbinden». Fi-
necom wolle die Integration allerdings weiterhin umsetzen und forderte deshalb Teleclub auf,
Angaben bezüglich Mindestgarantien, Geschäftsmodells (Umsatzbeteiligung des QL-Partners
wenn nur eine STB benötigt wird) sowie bezüglich der Flexibilität bei den Endkundenpreisen
zu machen. [Geschäftsgeheimnis]
c. HD-Angebot
204. [Geschäftsgeheimnis]
d. Gebietserweiterung (IPTV-Verbreitung)
205. [Geschäftsgeheimnis]
A.4.3.5.6 Netplus SA und Partner
206. Netplus.ch SA (nachfolgend: Netplus) ist eine Aktiengesellschaft, die seit dem Jahr 2000
in der französischsprachigen Schweiz Telekommunikationsdienstleistungen anbietet. Die 11
Aktionäre bieten ihren Kunden über die Plattform von Netplus Fernsehen-, Breitbandinternet-
und Telefondienstleistungen an. Anfänglich waren alle Mitglieder von Netplus KNU, die das
Angebot von Netplus über die eigenen CATV-Netze verbreiteten. Im Jahr 2011 traten die EVU
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 39
Groupe E, Gruyère Energie und die Industrielle Betriebe Murten (zusammen: Netplus Fri-
bourg) der Aktiengesellschaft bei, um Netplus im Kanton Freiburg über die regionalen FTTH-
Netze anbieten zu können. Mit etwa 145 000 Fernsehkunden ist Netplus heute nach Cablecom
der zweitgrösste TV-Plattformanbieter in der Romandie.
Abbildung 10: Verbreitung von Netplus (Stand Juli 2013).
207. Die erste Anfrage für das Teleclub-Programmangebot durch einen Partner von Netplus
erfolgte bereits 2006 durch die Sierre-Energie SA (nachfolgend: Sierre-Energie). Sierre-Ener-
gie ist KNU in der Region Siders, die ihre TV-Produkte über die Télévision Sierre SA und
Netplus vermarktet. Neben dem bestehenden CATV-Netz baut Sierre-Energie seit 2006 ein
Glasfasernetz auf. Heute sind etwa die Hälfte der Haushalte im Verbreitungsgebiet an das
Glasfasernetz angeschlossen.
208. Aufgrund der nach Sprachraum vergebenen Lizenzen für Spielfilme, Fernsehserien und
Sportereignisse konnte das lineare Teleclubangebot in der französischsprachigen Schweiz
nicht bezogen werden (vgl. Rz 128). Erst mit dem Angebot der PPV-Live-Spiele waren über
Swisscom TV Teleclub-Inhalte auch in der Romandie erhältlich. Kurz nach der Lancierung von
Swisscom TV bzw. der Übertragung der ersten PPV-Live-Spiele mit französischem Kommen-
tar versuchte deshalb Sierre-Energie insbesondere das Sportangebot von Teleclub zu erhal-
ten. Ferner war Sierre-Energie am linearen Teleclubprogramm für seine deutschsprachigen
Kunden interessiert. Mit Schreiben vom 10. November 2006 fragte Sierre-Energie Teleclub an,
ob es möglich sei, das Teleclub-Programmangebot für die neue, für das Glasfasernetz ge-
schaffene IPTV-Plattform «VarioTV», zu erhalten. Sierre-Energie erhielt darauf eine abschlä-
gige Antwort.
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209. Vier Jahre später, mit Schreiben vom 26. August 2010, erkundigte sich Swisscom nach
der Möglichkeit eines Layer 1-Angebots (vgl. Rz 60) auf dem Glasfasernetz von Sierre-Ener-
gie. Sierre-Energie nahm diese Anfrage zum Anlass, das Thema Teleclub erneut anzuspre-
chen: «Après réflexion, nous sommes ouverts à discuter d’un accès sur nos fibres nues au
niveau Layer 1 à la condition que de votre côté, vous nous donniez l’accès à l’offre Teleclub
Sport live ainsi qu’aux chaînes en option Teleclub basic, Teleclub movie, Teleclub Sport et
Teleclub Family». Swisscom nahm in der Antwort vom 18. November 2010 keinen Bezug auf
das Thema Teleclub, sondern wiederholte ihre Anfrage für ein Layer 1-Angebot. Wiederum ein
Jahr später, am 12. Dezember 2011, informierte Swisscom Sierre-Energie über den Rollout
eines eigenen Glasfasernetzes in der Gemeinde Siders. Dabei verwies Swisscom auf die Ver-
weigerung der Kooperation bei der passiven Infrastruktur im oben erwähnten Briefwechsel.
Sierre-Energie zeigte sich erstaunt über die Aussage, wonach Sierre-Energie Swisscom die
Zusammenarbeit bei Layer 1 verweigert habe: «En effet, dans notre lettre du 13 septembre
2010, nous avions accepté de discuter d’un accès sur nos fibres nues à la condition que de
votre côté vous nous donniez accès à l’offre Teleclub. Or, à ce jour, nous n’avons jamais reçu
de réponse sur la possibilité pour nous de commercialiser l’offre Teleclub.» Am darauf folgen-
den Treffen vom 10. Februar 2012 erklärte Swisscom gemäss Sierre-Energie, dass ein Ver-
trieb des Teleclub-Programmangebots durch Sierre-Energie nicht vorstellbar sei.
210. Damit schien das Thema Teleclub für Netplus und seine Partner vorerst abgeschlos-
sen. Erst mit der Lancierung von Teleclub en français nahm Netplus einen neuen Anlauf, ins-
besondere das Sportangebot von Teleclub über ihre Plattform verbreiten zu können. Kurz nach
der Lancierung im September 2012 erfolgte im Oktober 2012 eine erste Anfrage von Netplus
bezüglich der Verfügbarkeit von Teleclub en français für die Partner von Netplus. Mit Schrei-
ben vom 19. November 2012 wandte sich Netplus an Teleclub, um die Verbreitung von Tele-
club en français über die TV-Plattform von Netplus zu erreichen: «Pour accompagner une belle
croissance, nous cherchons sans cesse à enrichir notre offre TV. Teleclub étant incontestab-
lement un leader de la diffusion de contenu notamment sportif en Suisse, nous serions très
intéressés à discuter d’une éventuelle collaboration.»
211. Im Dezember 2012 erfolgten gemäss Netplus verschiedene telefonische Kontakte mit
der Marketingabteilung von Teleclub, welche Schwierigkeiten aufgrund von Vorbehalten der
Rechteinhaber, der notwendigen technischen Anpassungen sowie die damit verbundenen ho-
her Kosten geltend gemacht habe. Netplus sei mitgeteilt worden, dass man sie über die Ent-
wicklungen im Dossier auf dem Laufenden halte.
212. Nachdem Netplus keine Antwort erhalten habe, wandte sich Netplus mit Schreiben vom
6. Februar 2013 erneut an Teleclub. Darin schlug Netplus erneut ein Treffen vor, um die ge-
forderte Zertifizierung der Plattform von Netplus für die Verbreitung von Teleclub en français
zu erhalten. Mit Schreiben vom 1. März 2013 gab Teleclub Netplus eine negativen Bescheid
bezüglich der Verbreitung von Teleclub en français:
«[Geschäftsgeheimnis; Mitteilung, dass das Teleclub Programmangebot aufgrund auf-
wändiger Homologisierung, lizenzrechtlicher Restriktionen, Problemen bei der Sig-
nalaufbereitung und -zuführung sowie vertragsrechtlich vorgegebener Paket- und Ange-
botsstrukturen nicht angeboten werden könne]»
213. Netplus zeigte sich im Antwortschreiben vom 13. Mai 2013 bezüglich der vorgebrachten
Begründung überrascht. Bei der Homologisierung handle es sich um ein Standardproblem,
das bei jeder Integration gelöst werden müsse. Die von Teleclub aufgeworfenen Probleme
könnten mit einem gewissen Aufwand überwunden werden, zumal Netplus mit einer Veri-
matrix-Verschlüsselung arbeite, die bei den Rechteinhabern weltweit bekannt sei. Sobald die
Probleme bei der Homologisierung geklärt seien, würde sich der Transport – analog zum
Transport anderer Pay-TV-Signale wie Canal+ und National Geographic – gemäss Netplus
einfach gestalten. Bezüglich der gewählten Angebots- und Paketstruktur sei man bei Netplus
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offen. Netplus schlug deshalb erneut ein Treffen vor. Inzwischen hatte sich auch Netplus Fri-
bourg und die sateldranse SA mit einem separatem Schreiben an Teleclub gewandt. Mit
Schreiben vom 21. Juni 2013 lud Teleclub schliesslich Vertreter von Netplus zu einem gemein-
samen Treffen ein, das am 9. Juli 2013 in Zürich stattfand.
214. Gemäss Netplus bestätigte Teleclub anlässlich dieses Treffens, dass es unmöglich sei,
Teleclub über die TV-Plattform von Netplus zu verbreiten. Bezüglich der PPV-Live-Spiele habe
Teleclub klargestellt, dass Swisscom für die ganze Schweiz exklusive Rechte halte. Das line-
are Teleclub en français könne ebenfalls nicht angeboten werden. Zum einen sei die Verbrei-
tung des linearen Teleclub-Programmangebots strategisch nicht vorgesehen, zumal die Erfah-
rungen mit der Aufschaltung von Teleclub auf Sunrise TV nicht zu überzeugen vermochten.
Zum anderen erlaube die Grösse des Markts in der Romandie und die Höhe der Kosten keine
Ausdehnung der Verbreitung auf weitere Anbieter. Bezüglich Letzterem habe Netplus verwun-
dert festgestellt, dass zu keinem Zeitpunkt ein finanzielles Angebot unterbreitet worden sei,
um allenfalls anfallende Kosten zu decken. Nach dem Treffen vom 9. Juli 2013 sei es zu kei-
nem weiteren Austausch zwischen Netplus und Teleclub bezüglich der Verbreitung von Tele-
club en français gekommen.
A.4.3.5.7 YplaY
215. Die Firma YplaY AG ist Mitglied der CATV-Group, deren Kernkompetenz gemäss Leit-
bild die Aufbereitung und Verbreitung von TV-Signalen sowie der Bau von FTTH-
Infrastrukturen für Privat- und Geschäftskunden darstellt.63 Der Serviceprovider YplaY bietet
seinen Kunden Telefon, Internet und Fernsehlösungen über eigene und die von Swisscom und
EVU in Kooperation gebauten FTTH-Netze an. Insbesondere in Gebieten, in denen die CATV-
Group selbst für den Aufbau des FTTH-Netzes verantwortlich war, bietet YplaY ihre TV-
Plattform via RF-TV an (vgl. Rz 66). Mit RF-TV ist es YplaY grundsätzlich möglich, den End-
kunden in den FTTH-Netzen Teleclub im gleichen Vertriebsmodell wie über die Kabelnetze
anzubieten, indem YplaY für das Teleclubsignal eine gewisse Bandbreite (ebenfalls 8 MHz)
reserviert. Dies ist allerdings nur möglich, sofern YplaY die Kontrolle über die jeweilige Glas-
faser erhält. Daher benötigt YplaY, um in den regionalen Netzen der FTTH-Kooperationen von
Swisscom und EVU RF-TV anbieten zu können, ein Layer 1-Vorleistungsangebot des Glasfa-
sernetzbetreibers. Zudem ist für den Empfang von RF-TV beim Endkunden spezielle Hard-
ware erforderlich.
216. Am 1. März 2012 hat YplaY die Kunden der Firma Mygate AG (nachfolgend: Mygate)
übernommen, dem zu diesem Zeitpunkt grössten Anbieter von Services über FTTH-Netze.
Mygate hat bis März 2012 ihren Privat- und Geschäftskunden IP-basierte Triple-Play-Services
(Internet, Telefon und IPTV) angeboten.64
63 Vgl. <http://www.yplay.ch/de/mehr/wissenswertes/ueber-uns.html> (6.9.2012). 64 Vgl. <http://www.yplay.ch/yplay-open/privatkunden/fislisbach/pressemitteilung.pdf> (9.10.2013).
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 42
Abbildung 11: Verbreitung von YplaY (Stand Juli 2012).
a. Verbreitung über RF-TV (Signalanlieferungsvertrag)
217. Im Rahmen der Marktbefragung gab YplaY an, man habe Teleclub schon lange sowohl
über RF-TV als auch über die eigene IPTV-Plattform verbreiten wollen. Grund dafür war ge-
mäss YplaY in erster Linie das Sportangebot von Teleclub, dass für die Kundenbindung und
Kundengewinnung enorm wichtig sei. [Geschäftsgeheimnis]
218. [Geschäftsgeheimnis] Am 2. Juni 2012 wurde schliesslich das Teleclubsignal auf dem
RF-TV-Netz von YplaY aufgeschaltet.
b. IPTV-Verbreitung
219. [Geschäftsgeheimnis] Mygate hatte bis zur Übernahme der Kunden durch YplaY keine
Möglichkeit gehabt, Teleclub in den regionalen Glasfasernetzen alternativ zu Swisscom an-
bieten zu können.
220. Nach der Unterzeichnung des Signalanlieferungsvertrages für die Verbreitung von Te-
leclub via RF-TV, hat YplaY gemäss eigenen Angaben unverzüglich Gespräche mit Teleclub
bezüglich der IPTV-Verbreitung aufgenommen. Dabei habe sich ergeben, dass YplaY die Ver-
schlüsselung wie Swisscom und Sunrise lösen müsste. Zudem ergaben sich gemäss YplaY
lizenzrechtliche Probleme bezüglich der Verbreitung des Schweizer Sports und Filmen und
Serien aus den USA. Insgesamt hat sich damit gemäss YplaY kein kommerziell vernünftiges
Modell ergeben. Der Vorschlag von Seiten von YplaY, Teleclub solle seine eigene IPTV-Box
vertreiben, sei von Teleclub abgelehnt worden. Aus diesen Gründen seien die Verhandlungen
ohne Resultat abgebrochen worden.
221. Dementsprechend können die ehemaligen Mygate-Kunden, die über ein Layer 2-An-
gebot erschlossen sind und kein RF-TV empfangen können, das Programmangebot von Tel-
eclub nicht erhalten.
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A.4.3.5.8 Antworten weiterer TV-Plattformanbieter
a. Sportangebot
222. Für einige KNU, insbesondere kleinere, hat der Branchenverband Swisscable wiederholt
die Verhandlungen mit Teleclub geführt: Im Rahmen der Marktbefragung gaben die satel-
dranse SA, die Wasser und Elektrizitätswerk der Gemeinde Buchs SG (vgl. Rz 235), die Gru-
yère Energie SA sowie die Télédistribution Intercommunale SA an, dass Swisscable die Ver-
handlung bezüglich einer Erweiterung des Sportangebots geführt habe.
223. Verschiedene kleinere KNU gaben im Rahmen der Marktbefragung an, selbst bei Tele-
club nach Erweiterung des Sportangebots nachgefragt zu haben:
224. Die GA Ossingen gab an, dass eine telefonische Anfrage für eine Erweiterung des Sport-
programmes mit dem Verweis auf die Exklusivität von Swisscom abgelehnt wurde. Die EVARD
Antennenbau AG, die im Raum Biel tätig ist, berichtete ebenfalls von einer telefonischen An-
frage. Diese sei dagegen mit dem Hinweis auf technische Gründe von Teleclub abgewiesen
worden. Keine Begründung für die ablehnende Antwort habe die Tele Alpin AG erhalten.
225. Die InterGGA versorgt 15 Gemeinden in der Region Basel mit Telekomdienstleistungen
über das CATV-Netz. Aufgrund von Kundenanfragen versuchte die InterGGA eine Erweiterung
des Sportangebots zu erreichen. Gemäss InterGGA stellte sich Teleclub an einem Treffen vom
23. September 2009 auf den Standpunkt, dass Teleclub kein Interesse habe, einzelnen Ka-
belnetzbetreibern ein besseres Angebot zu machen. Nun sei der neue Partner Swisscom am
Zug, mit dem eine Ausweitung des KNU-Angebots vertraglich ausgeschlossen worden sei.
Eine Änderung wäre nur möglich, wenn die InterGGA einen Kostenanteil in zweistelliger Milli-
onenhöhe übernehme.
226. Die GIB Solution AG erklärte, dass sie im Rahmen der (erfolgreichen) Verhandlungen
über die Verbreitung des HD-Signals von Teleclub (vgl. Rz 124) auch nach einer Ausweitung
des Sportangebots gefragt habe. Teleclub sei allerdings nicht auf die Anfrage eingegangen,
da die Plattform auf Kosten von Swisscom erstellt worden sei.
227. [Geschäftsgeheimnis] Teleclub hat gemäss Angaben von Sunrise beim Thema Sport
schon sehr früh signalisiert, dass es keinen Verhandlungsspielraum geben würde und Sunrise
mit dem Angebot der KNU und ohne PPV leben müsse. Dies sei damit begründet worden,
dass das erweiterte Teleclub Sport-Angebot den Kunden von Swisscom vorbehalten sei, da
Swisscom die Sportrechte auch grösstenteils finanziere. Anfang 2013 habe Sunrise noch eine
Anfrage nach dem Sportangebot im Rahmen von Teleclub en français gemacht. Erneut habe
Sunrise eine Absage erhalten, da die Rechte lediglich für Swisscom vereinbart worden seien.
Eine Weitergabe an weitere IPTV Provider sei nicht vorgesehen.
b. IPTV-Verbreitung
228. Die Stafag Communications AG (nachfolgend: Stafag) ist ein Telekommunikationsun-
ternehmen, das sein Angebot sowohl über die eigenen CATV-Netze als auch über die FTTH-
Netze regionaler EVU vertreibt. Gemäss Zeitungsberichten baut Swisscom in Frauenfeld ge-
meinsam mit Stafag ein FTTH-Netz auf.65
229. Die Stafag hat gemäss ihrer Stellungnahme im Rahmen der Marktbefragung zuletzt
Ende 2011 telefonisch für ein Angebot zur Aufschaltung des Teleclub-Programmangebots
über ihre IPTV-Plattform nachgefragt. Diese Plattform sei insbesondere für die Verbreitung
des TV-Signals in den FTTH-Netzen entwickelt worden. Schliesslich habe Stafag eine Absage
65 Vgl. <http://www.thurgauerzeitung.ch/ostschweiz/thurgau/frauenfeld/tz-fs/Frauenfeld-bald-total-;art347111,3526907> (6.9.2013).
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von Teleclub mit der Begründung erhalten, dass der Eigner von Teleclub sehr viel Geld in die
Sportprogramme investiert habe. Da die Kabelnetze nicht investiert hätten, könnten sie jetzt
auch nicht profitieren. Im Rahmen der Marktbefragung gab Stafag allerdings auch an, dass
ein Angebot für die ganze «Sportpalette» (nicht nur die Kanäle «Sport 1–3») vorläge. Das
Angebot beinhalte indes keine PPV-Live-Spiele und keine Verbreitung via IPTV, weshalb die
Stafag das «Teilangebot» abgelehnt habe. Diese Aussage konnte in der Folge jedoch nicht
bestätigt werden.
230. Die Firma Ticinocom SA bietet auf der Basis kommerzieller und regulierter Vorleis-
tungsangebote von Swisscom Telekommunikationslösungen in der ganzen Schweiz an. Ti-
cinocom bezog seine IPTV-Plattform lange von Netstream66. Heute erhält Ticinocom die IPTV-
Plattform von der Firma TV-Factory bzw. Swisscom Broadcast. Das TV-Angebot von Ti-
cinocom wird hauptsächlich gemeinsam mit Breitbandinternet und Festnetztelefonie vermark-
tet. Am 5. Oktober 2010 sandte Ticinocom ein E-Mail an Teleclub mit der Anfrage, ob es mög-
lich sei, das Teleclub-Programmangebot über die TV-Plattform von Ticinocom auszustrahlen.
Nachdem Ticinocom am 26. November 2010 nochmals nachgefragt hatte, antwortete Teleclub
schliesslich am 3. Dezember 2010 mit einer kurzen E-Mail mit folgendem Inhalt: «Teleclub
wird nicht für den Wiederverkauf auf anderen IPTV-Plattformen angeboten.» Ticinocom habe
deshalb Swisscom angeboten, Swisscom TV über die eigene Plattform zu verkaufen, um zu-
mindest die Einnahmen aus Internetverbindung und Festnetztelefonie zu behalten. Die münd-
liche Aussage, so Ticinocom, sei immer gewesen, dass dies nicht in die Strategie von
Swisscom passe. Im Juli 2012, nachdem Teleclub auf der Plattform von Sunrise aufgeschaltet
wurde, wandte sich Ticinocom erneut an Teleclub. Diesmal habe Ticinocom keine Antwort
erhalten. Gemäss Stellungnahme vom 19. Februar 2014 kann Ticinocom inskünftig Teleclub
über eine STB von Teleclub anbieten. Diesbezügliche Verträge liegen aber nicht vor.
231. Die Deep AG ist ein Telekommunikationsunternehmen, welches auf der Basis von Vor-
leistungsangeboten von Swisscom Telekommunikationslösungen anbietet. Für das Fernseh-
angebot bezieht Deep das IPTV-Signal als Vorleistung von Netstream. Im Rahmen der Markt-
befragung führte Deep aus, dass gemäss Angaben von Netstream der Bezug von Teleclub
nicht möglich sei, da Swisscom sich die Rechte gesichert habe. [Geschäftsgeheimnis]
232. TV Factory betreibt ähnlich wie Netstream eine IPTV-Plattform, die sie Telekomunter-
nehmen als Vorleistungsangebot verkauft. TV-Factory gab im Rahmen der Markbefragung an,
Teleclub im letzten Quartal 2010 und im ersten Quartal 2011 telefonisch kontaktiert zu haben,
um sich über die Bedingungen für die Verbreitung von Teleclub zu informieren. TV-Factory
habe die Auskunft erhalten, dass IPTV für Teleclub kein Thema sei und nicht in Frage komme.
Daraufhin hat TV Factory gemäss eigenen Angaben nicht mehr insistiert, da andere Anbieter
auf ähnliche Probleme gestossen seien.
233. Gemäss Angaben von Ticinocom unternahm TV-Factory im Januar 2013 einen erneu-
ten Anlauf, um das Teleclub-Angebot in seine IPTV-Plattform einzubinden. Wiederum erhiel-
ten TV-Factory und indirekt Ticinocom eine Absage von Teleclub:
«[Geschäftsgeheimnis; Mitteilung, dass das Teleclub Programmangebot aufgrund auf-
wändiger Homologisierung, lizenzrechtlicher Restriktionen und technischen Problemen
bei der Signalaufbereitung und -zuführung nicht angeboten werden könne]»
66 Netstream ist ein Telekommunikationsunternehmen, das insbesondere in den Bereichen Wholesale Business-to-Business und Business-to-Consumer tätig ist.
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c. Direktvermarktung
234. Bezüglich der Direktvermarktung von Teleclub haben neben den Mitgliedern der DCG
einige KNU ebenfalls bei Teleclub nachgefragt, ob eine Direktvermarktung (ähnlich dem Mo-
dell der DCG) möglich wäre:
235. Das Wasser- und Elektrizitätswerk der Gemeinde Buchs (nachfolgend: EWB) betreibt
ein CATV-Netz in Buchs und ist für die Signalaufbereitung für verschiedene kleinere KNU in
der Region, die dem Verbund Rii Seez angehören, verantwortlich. EWB gab im Rahmen der
Marktbefragung an, dass es mehrmals versucht habe, Teleclub für die Direktvermarktung zu
erhalten, die Anfragen seien allerdings nicht dokumentiert. Beim letzten Treffen mit Teleclub
vom 20. Juni 2012 im Zusammenhang mit der Aufschaltung des HD-Angebots wurde gemäss
EWB ein Angebot mit dem Verweis auf die vertragliche Situation mit den Content-Anbietern,
die eine Verbreitung ausschliesslich mit der Teleclub Plattform erlaube, abgelehnt. Zudem
habe Teleclub den höheren Aufwand für den Kundendienst als Ablehnungsgrund vorgebracht.
236. Die Stafag gab an, bereits 2006 bei der Umstellung vom analogen auf das digitale Te-
leclubsignal versucht zu haben, das Teleclub-Programmangebot über die eigene TV-Plattform
anbieten zu können. Dies sei von Teleclub abgelehnt worden, weshalb Stafag kurz vor Ende
der Analogverbreitung von Teleclub auf das neue System umgestiegen sei. Im Rahmen der
Verhandlungen um die IPTV-Verbreitung (vgl. Rz 228) sei das Thema erneut angesprochen
worden. Teleclub habe anlässlich eines Treffens allerdings mitgeteilt, dass es einen Firmen-
beschluss gäbe, keinen weiteren Netzen die Verbreitung über deren Plattform zu bewilligen.
237. Die Technischen Betriebe Wil (nachfolgend: TB Wil) betreiben in der Gemeinde ein
eigenes CATV-Netz und übernehmen für den Verbund Thurcom die Signallieferung. Im Zu-
sammenhang mit der Verbreitung des HD-Angebots stellten auch die TB Wil ein Gesuch, Te-
leclub selbst über die eigene Digital-Plattform vermarkten zu können. Als kein Angebot von
Teleclub bezüglich Direktvermarktung erfolgte bzw. auch ein Angebot zur Übernahme der an-
fallenden Kosten abgelehnt wurde, gab TB Wil bekannt, dass sie vorerst auf die Aufschaltung
des HD-Angebots von Teleclub verzichten würden. Teleclub rechtfertigte darauf die Ablehnung
der Direktvermarktung nochmals folgendermassen:
«[Geschäftsgeheimnis; Mitteilung, dass Direktvermarktung dem Interesse von Teleclub
an einer zentralen Vermarktung zuwiderlaufe und trotz höheren Aufwands zu keinem
wirtschaftlich besseren Resultat führe]»
A.4.4 Stellungnahmen der Parteien zum Sachverhalt
A.4.4.1 Stellungnahme von Swisscom
238. Gemäss Swisscom verkenne das Sekretariat die Bedeutung von Analog-TV und die Ka-
pazitätsbeschränkungen der Kabelnetze im untersuchungsrelevanten Zeitraum. Das Sekreta-
riat gehe ohne weitere zeitliche Differenzierung für den gesamten untersuchungsrelevanten
Zeitraum von Oktober/November 2006 bis 2013 von einem Plattformmarkt für die leitungsge-
bundene Übertragung von Digital-TV aus. Diese Annahme sei falsch. Richtigerweise sei der
Plattformmarkt im untersuchungsrelevanten Zeitraum grösstenteils durch die leitungsgebun-
dene Übertragung von Analog-TV geprägt gewesen. Die Nichtberücksichtigung von Analog-
TV habe zur Folge, dass das Sekretariat die daraus resultierenden Kapazitätsbeschränkungen
der Kabelnetzbetreiber gänzlich unberücksichtigt gelassen habe. Da die Kabelnetzbetreiber
gar keine hinreichenden Kapazitäten für das erweiterte Teleclub-Sportangebot besessen hät-
ten, würden sämtliche diesbezüglichen Missbrauchsvorwürfe von vornherein ausscheiden.
239. Beim vorliegenden Fall geht es um Verhaltensweisen von Swisscom gegenüber ver-
schiedenen Plattformanbietern. Bei den KNU, die sowohl analoge als auch digitale Plattformen
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betreiben, beschränkt sich die Untersuchung auf die Nachfrage der KNU für ihre digitalen
Plattformen. Allfällige Verhaltensweisen in Bezug auf Analog-TV sind nicht Gegenstand dieses
Verfahrens. Insofern musste das Sekretariat keine Sachverhaltsermittlung in Bezug auf Ana-
log-TV machen. Hierbei gilt es auch klarzustellen, dass es, wie nachfolgend aufgezeigt, nicht
um die Marktbeherrschung auf einem Plattformmarkt geht. Die Abgrenzung eines Plattform-
markts erfolgt in erster Linie zur Beschreibung der Wettbewerbswirkung des vorgeworfenen
Verhaltens (vgl. Rz 402). Entsprechend sind auch die Ausführungen von Swisscom betreffend
Frequenzknappheit auf den Analog-Netzen nicht von Relevanz.
240. Das Argument der fehlenden Kapazitäten (das von Swisscom vorgetragen und von
Cablecom bestritten wird) entspricht nicht der Feststellung des Sachverhalts (vgl. insb. Sach-
verhaltsangaben der Marktteilnehmer im Abschnitt A.4.3.5, vgl. auch Abschnitt B.4.1.1.2). Zu-
dem ist nicht nachvollziehbar, weshalb die KNU ein Angebot nachfragen sollten, welches sie
aus Kapazitätsgründen nicht übertragen können.
241. Weiter macht Swisscom geltend, das Sekretariat verkenne die Bedeutung der Bündel-
angebote für den Plattformmarkt im untersuchungsrelevanten Zeitraum. So untersuche das
Sekretariat nicht die Nachfrage der Fernsehzuschauer nach Bündelangeboten auf dem Platt-
formmarkt. Zudem überbewerte das Sekretariat infolge Nichtberücksichtigung der Bündelan-
gebote die Bedeutung des Teleclub-Sportangebots als Wettbewerbsfaktor. Exklusiver Spor-
tinhalt werde bei Swisscom nur von [Geschäftsgeheimnis] der TV-Kunden als Hauptgrund für
den Bezug von Swisscom TV genannt. Nur [Geschäftsgeheimnis] nutzten Pay-Per-View. Da-
her sei nicht Sport der Grund für den Erfolg von Swisscom-TV.
242. Dem ist entgegenzuhalten, dass der Ausgangspunkt der vorliegenden Untersuchung
das Sportangebot von Teleclub bildet (vgl. Abschnitt A.4.3.5 und Rz 387). Die Plattformanbie-
ter fragen dieses Sportangebot als Inhalt nach, den sie über ihre Plattformen bereitstellen.
Demgegenüber geht es nicht primär um die Nachfrage der Fernsehzuschauer. Da die Platt-
formanbieter den Inhalt nicht selber konsumieren, sondern den Fernsehzuschauern ein mög-
lichst attraktives Fernsehangebot bieten wollen, leiten sie ihre Nachfrage nach Inhalt aus den
Präferenzen bzw. der Nachfrage der Fernsehzuschauer ab (vgl. bspw. Rz 384). Dies bedeutet
allerdings nicht, dass die Plattformen die Präferenzen in ihrer Gesamtheit, insbesondere in
Bezug auf Bündelangebote, übernehmen würden. Die Plattformen fragen auf den vorgelager-
ten Bereitstellungsmärkten keine Bündelangebote nach. Es trifft zu, dass für den Entscheid für
eine bestimmte Plattform verschiedene Kriterien bestehen, wie bspw. auch Bündelangebote
(vgl. Rz 643 ff.). Allerdings entsteht einem Plattformanbieter ohne das Sportangebot von Tel-
eclub ein Wettbewerbsnachteil gegenüber Swisscom, unabhängig von einem etwaigen Bün-
delangebot: Zwar ist nur ein Teil der Endkunden bereit, für Sportangebote zu bezahlen. Für
diesen Teil ist das Sportangebot von Teleclub alternativlos. Ohne das Teleclub-Sportangebot
kann ein TV-Plattformanbieter von Anfang an nicht 100 % der Kunden erreichen. Dies bestä-
tigen die Anhörungen von Cablecom und Sunrise (vgl. Rz 299 und 301).
243. Swisscom bringt auch vor, das Sekretariat verkenne die technischen Voraussetzungen
für die Übertragung des erweiterten Teleclub-Sportangebots im untersuchungsrelevanten Zeit-
raum. Das Sekretariat untersuche wiederum nur aktuelle Marktverhältnisse. Dass die KNU
allenfalls «heute» technisch in der Lage seien, das erweiterte Teleclub-Sportangebot zu über-
tragen, sei irrelevant. Alleine massgeblich sei, ob die KNU auch im untersuchungsrelevanten
Zeitraum von Oktober/November 2006 bis 2013 technisch in der Lage gewesen seien, das
erweiterte Teleclub-Sportangebot auf ihren Kabelnetzen abzubilden. Und just das hätten sie
in der untersuchungsrelevanten Periode nicht gekonnt.
244. Dazu gilt es zunächst festzuhalten, dass mit «heute» nicht der Zeitpunkt des Versands
des Antrages des Sekretariats gemeint sein kann. Das Sekretariat hat die Marktverhältnisse
bzw. die technischen Gegebenheit im Jahr 2015 nicht untersucht. Die Untersuchung ermittelt
und prüft die Verhältnisse für den Zeitraum 2006 bis 2013. Entsprechend beziehen sich die
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«aktuellen Verhältnisse» bzw. «heute» auf diesen Zeitraum. Dies geht eindeutig aus der Sach-
verhaltsermittlung hervor (vgl. Abschnitt A.4.3). Entgegen der Ansicht von Swisscom waren
die KNU im untersuchungsrelevanten Zeitraum sehr wohl in der Lage, das erweiterte Sportan-
gebot auf ihren Netzen bereit zu stellen. Auch dies geht eindeutig aus der Sachverhaltsermitt-
lung hervor. Abgesehen davon geht es vorliegend nicht nur um die KNU, sondern auch um
IPTV-Anbieter (vgl. Rz 162 f.). Überdies liegt es an den KNU zu beurteilen, ob sie das nach-
gefragte Sportangebot verwenden können.
245. Zudem ist festzustellen, [Geschäftsgeheimnis] (vgl. Rz 156). Vor diesem Hintergrund
erscheint die Berufung von Swisscom auf technische Möglichkeiten und Kapazitäten der KNU
als vorgeschoben.
246. Zudem bringt Swisscom vor, dass der für IPTV erforderliche Übertragungsstandard von
den Kabelnetzbetreibern erst nach dem untersuchungsrelevanten Zeitraum implementiert wor-
den sei.
247. Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass für die Übertragung des vollen Sportange-
bots von Teleclub ein Wechsel zu IPTV nicht nötig ist. Zudem waren die Kabelnetze der KNU
über den gesamten Untersuchungszeitraum internetfähig.67 Im Übrigen trifft die Behauptung
von Swisscom nicht zu, dass der Übertragungsstandard DOCSIS 3.0 erst im Januar 2014 von
Cablecom implementiert worden sei. Gemäss Medienmitteilungen von Cablecom wurde
DOCSIS 3.0 im ersten Halbjahr 2009 eingeführt.68 Finecom testete DOCSIS 3.0 sogar bereits
im Jahr 2006.69 Schliesslich gilt es anzumerken, dass gemäss Cablecom bereits der DVB-C-
Standard die Übertragung des vollständigen Teleclub-Sportangebots zugelassen hat. Der
DVB-C-Standard sei bereits vor dem Jahr 2006 marktüblich gewesen.
248. Swisscom bringt sodann vor, das Sekretariat verkenne den Umfang des Teleclub-Sport-
angebots und der Sport-Übertragungsrechte. Das von Cinetrade gehaltene Rechte-Portfolio
und das Teleclub-Sportangebot hätten sich im untersuchungsrelevanten Zeitraum stark ver-
ändert. Mit dem Start von Bluewin TV bzw. Swisscom TV im November 2006 habe das Tele-
club-Sportangebot als Grundangebot die linearen Kanäle Teleclub Sport 1-3 und als erweiter-
tes Angebot die Streams Teleclub Sport 4-14 (= insgesamt 11 zusätzliche Streams) umfasst.
Das erweiterte Teleclub-Sportangebot sei per August 2009 auf Teleclub Sport 4-24 (= insge-
samt 21 zusätzliche Streams) und per September 2010 auf Teleclub Sport 4-29 (= insgesamt
26 zusätzliche Streams) ausgebaut worden. Bis August 2009 seien somit im Rahmen des
erweiterten Teleclub-Sportangebots mit Teleclub Sport 4-14 lediglich 11 zusätzliche Streams
bzw. Feeds zur Verfügung gestanden. Darüber gehe der Antrag des Sekretariats vollständig
hinweg. Des Weiteren hätten sich auch die im Teleclub-Sportangebot enthaltenen Program-
minhalte im untersuchungsrelevanten Zeitraum geändert. Entgegen der Annahme des Sekre-
tariats seien im erweiterten Teleclub-Sportangebot gerade nicht im gesamten Zeitraum «sämt-
liche Spiele der Swiss Super League» übertragen worden. Im ersten Jahr nach dem Start von
Swisscom TV [Geschäftsgeheimnis] Auch in den nachfolgenden Saisons seien nicht sämtliche
Spiele übertragen worden.
67 Vgl. bspw. Medienmitteilung von Cablecom vom 29.11.2004, <http://www.upc-cablecom.ch//dam/www-upc-cablecom-ch/About/de/doc/medienmitteilungen/2004/cablecom .pdf> (03.11.2015). 68 Vgl. Medienmitteilung von Cablecom vom 26.08.2008, <http://www.upc-cablecom.ch//dam/www-upc-cablecom-ch/About/de/doc/medienmitteilungen/2008/cablecom .pdf> (03.11.2015); Medienmitteilung von Cablecom vom 18.06.2009 <http://www.upc-cablecom.ch/content/dam/www-upc-cablecom-ch/About/de/doc/medienmitteilungen /2009/cablecom_medienmitteilung_2009_06_18.pdf> (03.11.2015). 69 Vgl. Medienmitteilung von cisco vom 15.05.2006, <http://www.cisco.com/web/CH/de/press //20060515_finecom.html> (03.11.2015).
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249. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass das Sekretariat sehr wohl erkannt hat, dass
Swisscom das Sportangebot von Teleclub über die Zeit sukzessive ausgebaut hat (vgl. Rz
135). Entscheidend dabei ist vor allem, dass Swisscom TV seit jeher ein umfangreicheres
Sportangebot als die Konkurrenz verbreitet hat. Die anderen TV-Plattformen hatten von An-
fang nur Zugang zu den Kanälen «Sport 1-3» (vgl. Rz 156ff.). Mit anderen Worten hat
Swisscom den Wettbewerbsvorteil aufgrund ihres umfangreicheren Sportangebots gegenüber
den anderen TV-Plattformen vergrössert. Selbst wenn Teleclub zu Beginn von Swisscom TV
nicht alle Spiele einer Runde oder eines Spieltags übertragen hat, [Geschäftsgeheimnis]. Die
anderen TV-Plattformen hatten keinen Zugang zu den von Teleclub nicht ausgestrahlten Spie-
len (mit Ausnahme der im Free-TV übertragenen Spiele).
250. Swisscom bringt ferner vor, dass für die untersuchten Fussball- und Eishockeyligen im
untersuchungsrelevanten Zeitraum teilweise gar keine Übertragungsrechte bestanden hätten.
Cinetrade halte die Übertragungsrechte für die Challenge League [Geschäftsgeheimnis] Im
November 2006 hätten entgegen der Behauptung des Sekretariats [Geschäftsgeheimnis]
251. Dazu ist festzuhalten, dass in den Randziffern 124 und [Geschäftsgeheimnis] des An-
trags des Sekretariats tatsächlich fälschlicherweise festgehalten wird, dass Cinetrade 2006
auch die Übertragungsrechte [Geschäftsgeheimnis] gehabt hätte. Allerdings enthielt bereits
der Antrag des Sekretariats die Übersicht über das Sportangebot von Teleclub in Tabelle 12.
Aus der Übersicht in Tabelle 12 geht hinlänglich hervor, über welche Rechte Cinetrade zu
welchem Zeitpunkt verfügt hat.
252. Swisscom macht geltend, das Sekretariat berechne die [Geschäftsgeheimnis] betreffend
die im erweiterten Teleclub-Sportangebot [Geschäftsgeheimnis] empfangbaren Sportübertra-
gungen falsch. Teleclub habe [Geschäftsgeheimnis] Challenge League Spiele übertragen
([Geschäftsgeheimnis]). Zudem seien in der [Geschäftsgeheimnis]rechnung auch die im Free-
TV über sämtliche Kabel-Plattformen frei verfügbaren Spiele nicht berücksichtigt. Bei einem
Vergleich der Übertragungen auf Kabel und Swisscom TV [Geschäftsgeheimnis]
253. Hierzu kann auf die Überprüfung in Rz 161 verwiesen werden.
254. Sodann macht Swisscom geltend, das Sekretariat verkenne allfällige Wettbewerbsbe-
hinderungen durch das erweiterte Teleclub-Sportangebot.
255. Hierzu kann ebenfalls auf die Überprüfung in Rz 161 verwiesen werden.
256. Swisscom bringt weiter vor, das Sekretariat verkenne die Voraussetzungen für das Vor-
liegen einer allfälligen marktbeherrschenden Stellung. So hätte Teleclub bzw. Swisscom für
bestimmte relevante Ligen nicht im ganzen vorgeworfenen Zeitraum über Übertragungsrechte
verfügt.
257. Es trifft zu, dass Swisscom nicht über den gesamten Untersuchungszeitraum über ex-
klusive Rechte für alle relevanten Ligen verfügt hat. Dies geht indessen bereits aus dem Antrag
des Sekretariats hervor. Dieser enthält die Übersicht über das Sportangebot von Teleclub in
Tabelle 12. Aus der Übersicht in Tabelle 12 geht hinlänglich hervor, über welche Rechte Cine-
trade zu welchem Zeitpunkt verfügt hat.
258. Dann bringt Swisscom vor, das Sekretariat verkenne die Bedeutung der relevanten Spor-
tübertragungen im untersuchungsrelevanten Zeitraum. So untersuche das Sekretariat die Be-
deutung der Schweizer Fussball- und Eishockeyligen nicht.
259. Entgegen der Ansicht von Swisscom hat das Sekretariat die Bedeutung der relevanten
Sportübertragungen sowohl im Rahmen der Sachverhaltsabklärung (vgl. Abschnitt A.4.3.5),
im Rahmen der Marktabgrenzung (vgl. Abschnitt B.4.1) als auch im Rahmen der Beurteilung
der Marktstellung (vgl. Abschnitt B.4.2) eingehend geprüft.
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260. Swisscom führt aus, das Sekretariat untersuche zu Unrecht die aktuellen Marktverhält-
nisse und nicht jene im untersuchungsrelevanten Zeitraum.
261. Hierzu kann auf Rz 244 verwiesen werden.
262. Swisscom bringt vor, dass sie die Übertragungsrechte für die Super League und die NLA
im Pay-TV [Geschäftsgeheimnis]. Ebenfalls im Jahr 2011 sei Swisscom für die beiden höchs-
ten Schweizer Eishockeyligen [Geschäftsgeheimnis] zum Zug gekommen. Schliesslich habe
Swisscom auch für die ausländischen Fussballligen die Übertragungsrechte [Geschäftsge-
heimnis] der in der Schweiz aktiven Plattformanbieter erworben. Die Sportübertragungen hät-
ten schlicht keine Bedeutung für die Vermarktung der Plattformen als Ganzes. Die Plattform-
anbieter hätten sich im untersuchungsrelevanten Zeitraum nicht für das Teleclub-
Sportangebot interessiert. Die Bedeutung der Schweizer Fussball und Eishockey Ligen sei
erst allmählich gewachsen, wohlgemerkt als Folge der Innovationen und der Aufbauleistung
von Teleclub und Swisscom. Erst dann hätten sich die anderen Plattformanbieter für das ent-
sprechende Produkt interessiert.
263. Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass die missbräuchlichen Verhaltensweisen die Nach-
frage nach Inhalten betreffen. Dass keine anderen TV-Plattformen Konkurrenzofferten für die
Übertragungsrechte abgegeben haben, ist nur bedingt relevant. Insbesondere gilt es zu be-
achten, dass viele konkurrierende TV-Plattformen gar nicht in der Lage gewesen sind, eine
Konkurrenzofferte abzugeben. Aus dem Nichtvorhandensein von Konkurrenzofferten kann da-
her nicht der zwingende Schluss gezogen werden, die konkurrierenden TV-Plattformen hätten
dem relevanten Sport-Content keine Bedeutung zugemessen. Dass Live-Sportübertragungen
bereits im Jahr 2006 von Bedeutung waren, zeigt gerade das von Swisscom geltend gemachte
eigene Engagement. Wenn Sportübertragungen bedeutungslos gewesen wären für die Ver-
marktung der Plattformen, hätte Swisscom kaum Aufbauarbeit und Investitionen getätigt.
264. Swisscom bringt auch vor, das Sekretariat habe die Bedeutung von Sportübertragungen
nicht spezifisch für die Schweiz untersucht. In der Schweiz hätten Sportübertragungen im in-
ternationalen Vergleich eine geringere Bedeutung. Zudem sei die Bedeutung von Grossereig-
nissen wie Welt- oder Europameisterschaften viel grösser als jene der Schweizer Fussball-
und Eishockeyligen. Und dann differenziere das Sekretariat nicht zwischen der Bedeutung der
oberen und unteren Ligen.
265. Selbst wenn die Bedeutung von Sportübertragungen im internationalen Vergleich gerin-
ger ausfällt, kann daraus nicht geschlossen werden, dass Sportübertragungen bedeutungslos
sind. Wie bereits erwähnt, zeigt gerade das Engagement von Swisscom deren Bedeutung (vgl.
Rz 263). Das gilt gleichermassen für Grossereignisse wie Welt- oder Europameisterschaften.
Zudem finden Grossereignisse im Gegensatz zu Spielen im Rahmen von Ligabetrieben nicht
regelmässig im Jahresablauf statt. Schliesslich ist nicht ersichtlich, inwiefern eine Differenzie-
rung nach Bedeutung oberer und unterer Ligen vorliegend von Relevanz sein soll. Unbestrit-
tenermassen sind die obersten Ligen regelmässig von grösserer Bedeutung als die unteren.
Nichtsdestotrotz hat Swisscom auch die zweithöchsten Ligen sowie ausländische Ligen mit
unterschiedlicher Bedeutung im Vergleich zu Super League und NLA übertragen (vgl. Tabelle
12).
266. Swisscom rügt weiter, das Sekretariat untersuche nicht die Bedeutung der relevanten
Sportübertragungen für TV-Zuschauer. Anstatt sich allein auf eine Befragung der Plattforman-
bieter zu beschränken, hätte das Sekretariat eine Marktbefragung der Fernsehzuschauer
durchführen müssen. Es sei klar, dass Cablecom oder Swisscable das Teleclub-Sportangebot
nun als für den Fortbestand der Kabelbranche wesentlichen Content darstellen würden. Weil
die KNU in der Befragung überrepräsentiert gewesen seien, seien die Ergebnisse der Befra-
gung verfälscht. Schliesslich sei die Einschätzung des Sekretariats, dass es sich bei Spitzen-
sport um den wichtigsten Premium Content handle, auch im Widerspruch zur hohen Erfolgs-
rate von Netflix, Apple TV und anderen VoD-Angeboten wie etwa von Swisscom TV, welche
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wenig oder gar keinen Sport und jedenfalls keine untersuchungsrelevanten Fussball- und Eis-
hockeyübertragungen zeigen würden.
267. Zwar trifft es zu, dass sich die Nachfrage der TV-Plattformen nach Inhalten aus der
Nachfrage der Fernsehzuschauer ableitet. Dies zumal die TV-Plattformen die Inhalte nicht sel-
ber konsumieren, sondern ihren Kunden eine möglichst attraktive Plattform bieten wollen. Dies
bedeutet aber nicht, dass die Nachfrage der TV-Plattformen nach Inhalten mit der Nachfrage
der Fernsehzuschauer gleichzusetzen wäre. Relevant bleibt vorliegend die Nachfrage der TV-
Plattformen, da nur diese die vorliegend relevante Marktgegenseite von Swisscom auf den
relevanten Bereitstellungsmärkten sind. Entscheidend ist daher, welche TV-Inhalte nach An-
sicht der TV-Plattformen für ihre Fernsehzuschauer wichtig sind. In Bezug auf Netflix, Apple
TV und andere VoD-Angebote ist darauf hinzuweisen, dass sich diese massgeblich von den
vorliegenden Sportangeboten unterscheiden. Netflix und Apple-TV sind nicht an eine be-
stimmte Plattform gebunden. VoD-Angebote von Spielfilmen und Serien unterscheiden sich
wesentlich von den vorliegend relevanten Sportangeboten (vgl. Rz 406 ff.).
268. Swisscom bringt vor, das Sekretariat überbewerte die Bedeutung der relevanten Spor-
tübertragungen als notwendigen Input für Plattformanbieter im untersuchungsrelevanten Zeit-
raum. Dass die IPTV-Anbieter keinen Zugang zu Teleclub Sport 1-3 besitzen würden, sage
nichts über dessen Qualifikation als notwendigen Input aus. Das Sekretariat setze diese ein-
fach voraus. Schweizer Fussball- und Eishockeyübertragungen seien im untersuchungsrele-
vanten Zeitraum erst allmählich eine wirtschaftliche Bedeutung zugekommen. Es sei daher
schlicht abwegig, diese für den gesamten untersuchungsrelevanten Zeitraum als notwendigen
Input zu behandeln. Schliesslich übersehe das Sekretariat vollkommen die Bedeutung der im
Free-TV empfangbaren Sportübertragungen als Alternativquelle.
269. Entgegen der Ansicht von Swisscom hat das Sekretariat die objektive Notwendigkeit der
relevanten Sportübertragungen als Input eingehend geprüft (vgl. Rz 627 ff.). Es ist zudem da-
rauf hinzuweisen, dass Swisscom selber Schweizer Fussball- und Eishockeyübertragungen
eine wirtschaftliche Bedeutung beimisst. Überdies übersieht das Sekretariat die Bedeutung
von Free-TV keineswegs: Das Sekretariat hat sich mit dieser Frage einlässlich befasst (vgl.
Rz 439 ff.).
270. Swisscom macht geltend, das Sekretariat verkenne die Bedeutung der eingestellten Un-
tersuchung Teleclub/Cablecom/Swisscable. Die WEKO habe die Untersuchung Tele-
club/Cablecom/Swisscable vollumfänglich eingestellt, verbunden mit der Mitteilung des Sek-
retariats, dass der Cablecom-Vertrag mit dem [Geschäftsgeheimnis] kartellrechtlich
unproblematisch gewesen wäre. Zu diesem Sachverhalt äussere sich das Sekretariat in sei-
nem Antrag nicht. Teleclub bzw. Swisscom dürfe sich auf die seinerzeitige Beurteilung der
Wettbewerbsbehörden aus dem Jahr 2007 verlassen. Des Weiteren habe das Sekretariat die
Marktbeobachtung Lieferverträge im Juni 2007 ohne Folgen eingestellt. Bei dieser Marktbe-
obachtung habe das Sekretariat das [Geschäftsgeheimnis] ebenfalls eingehend geprüft. Das
Sekretariat habe den Rechteerwerb ebenfalls nicht beanstandet. Auch diese Marktbeobach-
tung bliebe im Antrag des Sekretariats unberücksichtigt.
271. Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne
Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Dieser Anspruch umfasst das Ver-
bot eines widersprüchlichen Verhaltens auf Seiten der Behörden sowie den Vertrauensschutz
auf Seiten der Rechtsunterworfenen, wobei eine genaue Grenzziehung nicht vorgenommen
werden kann, weil sich beide Aspekte überschneiden. Voraussetzungen für die Geltendma-
chung eines Vertrauensanspruchs sind das Bestehen einer ausreichenden Vertrauensgrund-
lage, d. h. eine Zusicherung oder ein sonstiges Verhalten einer Behörde, welches bestimmte
Erwartungen hervorrufen kann; die Begründetheit des Vertrauens; die Vornahme von Dispo-
sitionen durch den Vertrauenden, die sich nicht einfach rückgängig machen lassen; ein Kau-
salzusammenhang zwischen dem begründeten Vertrauensverhältnis und der Vornahme der
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 51
Dispositionen; das Fehlen eines eigenen unredlichen oder widersprüchlichen Verhaltens des
Vertrauenden; sowie der Vorrang des Vertrauensschutzes vor einer notwendigen Durchset-
zung des objektiven Rechts. Für die Beurteilung ist dabei jeweils eine Abwägung anhand der
konkreten Umstände des Einzelfalls massgebend.70
272. Zur Untersuchung 32-0153: Teleclub AG/Cablecom GmbH/Swisscable ist festzuhalten,
dass es sich dabei um ein gegen Cablecom und den Verband Swisscable geführtes Verfahren
handelt. Teleclub bzw. Swisscom war nicht Untersuchungsadressatin. Zu beurteilen war das
Verhalten von Cablecom bzw. des Verbandes Swisscable und nicht das in der Untersuchung
32-0243: Sport im Pay-TV zu beurteilende Verhalten Teleclub bzw. Swisscom. So hat die
WEKO in ihrer Verfügung vom 4. Juni 2007 nur Verhaltensweisen von Cablecom und des Verbandes Swisscable geprüft.71 Entsprechend kann Swisscom nichts zu ihren Gunsten aus
dem Verfahren 32-0153: Teleclub AG/Cablecom GmbH/Swisscable ableiten. Insbesondere
wurde mit dem Verfahren kein Vertrauen bei Swisscom begründet, wonach ihr Verhalten recht-
mässig wäre, zumal das Verhalten von Swisscom wie erwähnt nicht Gegenstand des Verfah-
rens war.
273. Es trifft zwar zu, dass Teleclub vom Sekretariat aufgefordert wurde, den Vertrag zwi-
schen Teleclub und Cablecom, welcher zum Rückzug der Anzeige von Teleclub geführt hat,
zu erläutern. In der Folge hat denn auch Teleclub mit Schreiben vom 2. April 2007 insbeson-
dere Ausführungen zur unter anderen relevanten Ziffer 4.2. des genannten Vertrages ge-
macht. Zu diesen Ausführungen hat jedoch weder das Sekretariat in seinem damaligen Antrag
noch die WEKO in ihrer Verfügung Stellung bezogen. Es bestand dazu auch kein Anlass, zu-
mal wie erwähnt nicht die Verhaltensweisen von Teleclub zu beurteilen waren. Entsprechend
steht die Untersuchung 32-0153: Teleclub AG/Cablecom GmbH/Swisscable dem vorliegenden
Verfahren nicht entgegen.
274. Gleichermassen verhält es sich bei der Marktbeobachtung Lieferverträge, wobei hier zu-
dem zu erwähnen ist, dass die WEKO ohnehin nicht an Äusserungen ihres Sekretariats ge-
bunden wäre. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass sich die Wettbewerbsbehörden nur zu der
Gegenstand des jeweiligen Verfahrens bildenden Materie äussern. Wenn im Rahmen eines
Verfahrens Parteien Dokumente einreichen und sich die Wettbewerbsbehörden dazu nicht
äussern, kann daraus kein Vertrauen abgeleitet werden, das Dokument sei in jeglicher Hinsicht
wettbewerbsrechtlich unbedenklich.
275. Folglich sind weder der von Swisscom geltend gemachte Vertrauensschutz noch der
Grundsatz «ne bis in idem» in Bezug auf das [Geschäftsgeheimnis] und die Beurteilung des
[Geschäftsgeheimnis] Rechteerwerbs verletzt.
276. Ebenfalls rügt Swisscom, das Sekretariat verkenne die Anforderungen an die Homolo-
gierung von IPTV-Plattformen. Das Sekretariat befasse sich nicht mit dem Entwicklungsverlauf
der IPTV-Übertragung. Auch untersuche das Sekretariat nicht, inwieweit die Plattformanbieter
die technischen Anforderungen an die Homologierung erfüllen würden. Zudem unterlasse das
Sekretariat eigene Sachverhaltsabklärungen in Bezug auf das Vorliegen der technischen Vo-
raussetzungen für die Homologierung. Das Sekretariat untersuche die mit der Homologierung
von IPTV-Plattformen verbundenen Kosten und Aufwände nicht.
277. Entgegen der Ansicht von Swisscom hat das Sekretariat die Frage der Homologierung
geprüft (vgl. Rz 212 f. und 688 ff.). Dass sich das Sekretariat dabei auch auf die Angaben
konkurrierender TV-Plattformen gestützt hat, ändert daran nichts. Das Sekretariat hat deren
Angaben durchaus einer Beweiswürdigung unterzogen. Es ist in der Tat nicht nachvollziehbar,
70 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 611 Rz 216 f., Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL, m.w.Hinw. 71 Vgl. RPW 2007/3, 408 Rz 93, Teleclub AG/Cablecom GmbH/Swisscable.
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weshalb Schwierigkeiten bei der Homologierung des Teleclub-Angebots bestehen sollen,
wenn die konkurrierenden Plattformen keinerlei Probleme mit anderen Anbietern im Premium
Pay Bereich wie beispielsweise Sony, Warner oder Canal+ haben (vgl. Rz 688). Und die Frage
der Finanzierung ist nach wie vor den Plattformanbietern zu überlassen (vgl. Rz 688). Im Rah-
men der Anhörung erklärte Swisscom nicht, weshalb sie als exklusive Rechteinhaberin für
Schweizer Fussball- und Eishockeyübertragungen den Homologierungsprozess hierfür nicht
selber bestimmen konnte.
278. Swisscom bringt sodann vor, das Sekretariat verkenne die Bedeutung des Free-TV im
Bereich der relevanten Sportübertragungen im untersuchungsrelevanten Zeitraum. Die WEKO
selber habe im Zusammenschlussvorhaben von Swisscom und Cinetrade72 den disziplinieren-
den Einfluss von Free-TV auf Pay-TV betont.
279. Entgegen der Ansicht von Swisscom hat das Sekretariat die Bedeutung von Free-TV
eingehend geprüft (vgl. insb. Rz 377 ff., 402, 403 ff., 422, 439 ff., 449 f., 467, 483 ff., 567 und
585).
280. Swisscom rügt auch, das Sekretariat untersuche nicht die Benachteiligung von Teleclub
durch die KNU bei der Aufschaltung des HD-Signals.
281. Dem ist entgegenzuhalten, dass die von Swisscom angezeigten Verhaltensweisen nicht
Gegenstand dieses Verfahrens bilden. Selbst wenn sich die KNU diesbezüglich kartellrechts-
widrig verhalten hätten, rechtfertigt dies ein kartellrechtswidriges Verhalten von Swisscom
nicht. Das Kartellrecht kennt kein Retorsionsrecht. Zwar schliesst die von Swisscom zitierte
bundesgerichtliche Rechtsprechung nicht aus, dass eine marktbeherrschende Unternehmung
ihre beanstandete Verhaltensweise damit rechtfertigt, dass sie eine in einem anderen Bereich,
hier dem Pay-TV-Markt, marktbeherrschende Anbieterin daran hindern will, ihrerseits Markt-
zutrittsschranken zu errichten und wirksamen Wettbewerb dort zu verunmöglichen. Diese Ar-
gumentation scheitert aber vorliegend bereits daran, dass die Verhaltensweise von Swisscom
in der zeitlichen Abfolge keine Reaktion auf eine allfällige Verweigerung der KNU darstellt.
Zudem ist es mit dem Markteintritt von Swisscom im TV-Plattformmarkt fraglich, ob die KNU
in diesem Bereich überhaupt noch als marktbeherrschend bezeichnet werden können. Im Üb-
rigen ist darauf hinzuweisen, dass entsprechend der vorliegenden Marktabgrenzung das HD-
Signal keinen eigenständigen Markt bildet (vgl. Rz 401).
282. Swisscom führt sodann aus, das Sekretariat verkenne die kaum überschaubare Platt-
formvielfalt. Es bestünden über 200 KNU mit unterschiedlichen Übertragungstechnologien und
Standards. Es sei Teleclub aus ökonomischen Gründen nicht möglich, für jeden der ungefähr
200 KNU ein individuelles Teleclub-Sportangebot zu konfigurieren. Für Teleclub bestehe da-
her die Notwendigkeit, den KNU ein Teleclub-Sportangebot zur Verfügung zu stellen, dass
ihrem «kleinsten gemeinsamen Nenner» entspreche. Das Sekretariat habe nicht untersucht,
inwieweit sich für Teleclub hieraus Einschränkungen hinsichtlich der Vermarktung des Tele-
club Sport-Angebots ergäben.
283. Entgegen der Ansicht von Swisscom hat das Sekretariat die Frage der technischen Mög-
lichkeiten sowohl im Rahmen der Sachverhaltsermittlung als auch im Rahmen der Beurteilung
der Rechtfertigungsgründe eingehend geprüft (vgl. Abschnitt A.4.3.5 sowie Rz 683 ff. und 752
ff.). Die Sachverhaltsermittlung zeigt, dass trotz der hohen Anzahl KNU eine Bereitstellung des
vollständigen Teleclub-Sport-Angebots nicht mit unverhältnismässigen Kosten verbunden ist.
Im Gegenteil weisen die befragten Marktteilnehmer darauf hin, dass bei der Signalübertragung
keine technischen Schwierigkeiten zu erwarten seien. Swisscom bringt in diesem Zusammen-
hang nichts vor, was die Angaben der Marktteilnehmer als unrichtig erscheinen liesse. Zudem
ist festzustellen, dass die Verweigerung des vollständigen Teleclub-Sportangebots nicht stets
72 Vgl. RPW 2005/2, 363 ff. Rz. 43, Swisscom - Cinetrade.
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mit den technischen Möglichkeiten begründet wurde. So wurden etwa gegenüber GGA Maur
«insbesondere lizenzrechtliche Gründe» geltend gemacht (vgl. Rz 193). Die GA Ossingen gab
an, dass eine telefonische Anfrage für eine Erweiterung des Sportprogrammes mit dem Ver-
weis auf die Exklusivität von Swisscom abgelehnt wurde (vgl. Rz 224). Auch Sunrise gab an,
Teleclub habe als Begründung vorgebracht, dass das erweiterte Teleclub Sport-Angebot den
Kunden von Swisscom vorbehalten sei, da Swisscom die Sportrechte auch grösstenteils fi-
nanziere (vgl. Rz 227; vgl. im Übrigen auch Rz 212, Rz 222 ff. und Rz 228 ff.).
284. Dazu ist weiter festzustellen, dass gemäss [Geschäftsgeheimnis]. [Geschäftsgeheim-
nis]. In diesem Zusammenhang ist auch auf die [Geschäftsgeheimnis] (vgl. Rz 156). [Ge-
schäftsgeheimnis] Überdies ist nicht einzusehen, weshalb Swisscom den Bezug des vollstän-
digen Teleclub-Sportangebots nicht von der Einhaltung eines für alle KNU gültigen, von
Swisscom definierten Standards abhängig gemacht hat. Gemäss Cablecom wäre auch eine
Koordination über den Verband Swisscable möglich gewesen.
285. Als nächstes führt Swisscom aus, dass der Antrag des Sekretariats die technischen Un-
terschiede der Plattformen im untersuchungsrelevanten Zeitraum verkenne. Die IPTV-
Plattform von Swisscom habe in der ersten Phase nach ihrer Markteinführung [Geschäftsge-
heimnis] Umgekehrt habe Swisscom, um das Gebietsmonopol der Kabelnetzbetreiber zu bre-
chen, im untersuchungsrelevanten Zeitraum als erstes viele technische Innovationen auf dem
Markt eingeführt. Unter anderem habe sich Swisscom seinen ausgezeichneten Kundendienst
und seine grosse technische Zuverlässigkeit zu Nutze gemacht. Dies habe das Sekretariat
nicht abgeklärt. Deshalb könne gar nicht beurteilt werden, welche Gründe für die festgestellte
Kundenabwanderung von den KNU ursächlich gewesen seien.
286. Im untersuchungsrelevanten Zeitraum haben sich die technischen Möglichkeiten der
verschiedenen Plattformen verändert. Swisscom konnte gemäss eigenen Angaben seine tech-
nischen Möglichkeiten erweitern und ausbauen. Das Sekretariat hat sich mit dieser Frage ent-
gegen der Ansicht von Swisscom eingehend auseinandergesetzt (vgl. Rz 381 f., 639 f. und
644 ff.). Auch wenn für den Entscheid der Endkunden für eine bestimmte TV-Plattform ver-
schiedene Kriterien bestehen (wie etwa das Programmangebot, Plattformfunktionen, Ser-
vicequalität sowie etwaige Bündelangebote wie bspw. Triple-Play), gab Swisscom selber an,
[Geschäftsgeheimnis] würden. TV-Plattformanbieter können einen Anteil an Kunden in dieser
Höhe nicht vernachlässigen. Für TV-Plattformanbieter stellen Schweizer Fussballübertragun-
gen im Pay-TV und Schweizer Eishockeyübertragungen im Pay-TV eines der wesentlichen
Kriterien für die Wahl der Plattform dar. Überdies macht Swisscom selber geltend, die Platt-
formanbieter hätten das Interesse, möglichst viele Angebote auf der Plattform anzubieten um
die verfügbaren Kapazitäten voll auszulasten. Kein Zuschauer konsumiere alle und sämtliche
Sendungen, die angeboten würden. Auch dies zeigt, dass die TV-Plattformen möglichst viele
wenn nicht alle Zuschauer ansprechen wollen, weshalb sie auf einen Kundenanteil von [Ge-
schäftsgeheimnis] nicht von vornherein verzichten können.
287. Swisscom macht geltend, das Sekretariat untersuche nicht den wirtschaftlichen Hinter-
grund der Auseinandersetzungen zwischen Teleclub und Cablecom.
288. Den Wettbewerbsbehörden sind die langjährigen (kartellrechtlichen) Auseinanderset-
zungen zwischen Teleclub und Cablecom sehr wohl bekannt. Die vorliegende Untersuchung
ist indes kein Fall «Teleclub/Cablecom». So geht es mitnichten einzig um das von Swisscom
bzw. Teleclub gegenüber Cablecom getätigte Verhalten.
289. Swisscom führt weiter aus, das Sekretariat untersuche weder die [Geschäftsgeheimnis]
noch die Bedeutung des Teleclub-Sportangebots für neue IPTV- bzw. Glasfaser-Anbieter.
290. Zunächst ist festzuhalten, dass das Sekretariat den Vertrieb von Teleclub über die ver-
schiedenen Plattformen eingehend geprüft hat (vgl. Abschnitt A.4.3.1). Auch die von Swisscom
vorgebrachten [Geschäftsgeheimnis] erklären nicht, weshalb über Sunrise TV als IPTV-
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Plattform ebenfalls der KNU-Preis verlangt wird (vgl. Tabelle 7) und weshalb in der ursprüng-
lichen Vereinbarung [Geschäftsgeheimnis] bezahlen musste (vgl. Rz 92). Zudem ist aus der
von Swisscom geltend gemachten Auflistung ersichtlich, [Geschäftsgeheimnis] Zur vorge-
brachten überschätzten Bedeutung des Teleclub-Sportangebots ist darauf hinzuweisen, dass
wie erwähnt die Endkunden ihren Entscheid für eine TV-Plattform anhand unterschiedlicher
Kriterien treffen. Eine TV-Plattform kann ohne das Teleclub-Sportangebot überleben. Aller-
dings kann eine TV-Plattform nicht von vornherein auf dieses Angebot verzichten, um alle
Kunden anzusprechen. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass es sich bei den internetbasierten
Übertragungsplattformen wie bspw. Zattoo oder Teleboy um keine Anbieter von Netzinfra-
struktur handelt, sondern um OTT-Anbieter. Die Interessen von OTT-Anbietern unterscheiden
sich von den Interessen von IPTV-Plattformen. Entgegen der Ansicht von Swisscom hat das
Sekretariat die Bedeutung des Teleclub-Sportangebots für neue IPTV- bzw. Glasfaser-Anbie-
ter eingehend untersucht (vgl. Rz 628 ff.): Im Gegensatz zu den OTT-Anbietern geben die
IPTV-Plattformen an, dass dem Teleclub-Sportangebot grosse Bedeutung zukommt.
291. Swisscom macht ferner geltend, entgegen den Feststellungen im Antrag des Sekretari-
ats seien [Geschäftsgeheimnis] nach Aufhebung der Grundverschlüsselung nicht mehr erfor-
derlich.
292. Dem ist zunächst entgegen zu halten, dass – insbesondere nachdem Swisscom selber
stets die Relevanz des Untersuchungszeitraums und nicht der Zeit danach hervorhebt – die
Aufhebung der Grundverschlüsselung bei den KNU erst in den letzten Jahren erfolgt ist. So
hob etwa der Kabelnetzverbund Quickline die Grundverschlüsselung per 1. September 2010
auf; Cablecom gar erst am 14. November 2012.73 Im Übrigen betrifft dies nur das Grundange-
bot der KNU. Im Vertriebsmodell der Signalanlieferung ist daher grundsätzlich auch nach der
Aufhebung der Grundverschlüsselung durch die KNU noch [Geschäftsgeheimnis] erforderlich,
wenn ein Endkunde nebst dem Teleclub- und dem Grundangebot der KNU noch weitere An-
gebote der KNU in Anspruch nehmen will. Mit anderen Worten ist beim Vertriebsmodell der
Signalanlieferung für den Empfang des Telelclub-Sportangebots eine STB von Teleclub in je-
dem Fall zwingend.
293. Damit erweisen sich die von Swisscom beantragten zusätzlichen Ermittlungsmassnah-
men als nicht erforderlich.
A.4.5 Befragung im Rahmen der Anhörungen
A.4.5.1 Anhörung von Swisscom
294. Swisscom macht geltend, man habe die technischen Möglichkeiten der KNU abgeklärt
und sei mit diesen in stetem Austausch gewesen. Es habe bei den KNU stets ein Kapazitäts-
problem gegeben. Aber auch die Technologie sei ein Problem. Swisscom sei auf eine einheit-
liche Verbreitungstechnologie angewiesen. Es gehe nicht, dass sie 25 bis 30 verschiedene
Arten von Signalen zur Einspeisung produzieren würde, um für jedes Kabelnetz die ge-
wünschte Darstellung beim Endkunden zu gewährleisten. Man habe bei den KNU auch mehr-
fach um mehr Kapazität nachgefragt, habe diese aber nie erhalten. Die KNU würden sich auch
selber widersprechen, wenn diese einerseits die Aufschaltung des Teleclub-Programms in HD
unter Hinweis auf beschränkte Kapazitäten ablehnen würden und andererseits behaupteten,
sie hätten genügend Kapazitäten für das vollständige Teleclub-Sportangebot. Teleclub habe
seit 10 bis 15 Jahren keine weiteren Kapazitäten erhalten. Vereinzelte Netzbetreiber hätten
73 Vgl. Medienmitteilung von Quickline vom 17.08.2010: <https://qlgroup.quickline.ch/news-/news/quickline-digital-tv-grundverschluesselung-aufgehoben/> (09.12.2015); Medienmitteilung von Cablecom vom 14.11.2012: <http://www.upc-cablecom.ch/de/about/ueber-uns/mediencenter//media-detail/?newsid=2012.351_1523_a2d21> (09.12.2015).
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 55
eventuell mehr gegeben, aber dann hätte Teleclub für wenige Abonnenten die Signale dem
Netz separat zuführen müssen. Das sei wirtschaftlich nicht sinnvoll. Eine Freigabe des voll-
ständigen Sportprogramms an andere Plattformen würde [Geschäftsgeheimnis] bedeuten.
Und im Jahr 2006 habe niemand in die Rechte, Produktion und Verbreitung investieren wollen.
Zudem sei Swisscom auf dem Pay-TV-Markt von 0 % Marktanteil zu einem nennenswerten
Wettbewerber aufgestiegen. Ebenfalls könne Swisscom die marktbeherrschende Stellung auf
den Bereitstellungsmärkten nicht bestätigen: Swisscom habe beim Einstieg 0 % Marktanteil
gehabt, sie habe das aufgebaut. Wenn von der Liga Rechte erworben werden könnten, dann
herrsche Wettbewerb. Im Bereich Bereitstellung werde man dann Anbieter. Das sei ein künst-
licher Markt, den man gar nicht brauche. Marktbeherrschend sei auf dem Bereitstellungsmarkt
die Plattform. Vor 2006 sei man als TV-Anbieter abhängig von der Plattform, also von der
Verbreitung, gewesen. In diesem Zusammenhang stehe das Verfahren der Wettbewerbskom-
mission von 2002 bis 2014. Selbst wenn ein solcher Markt abgegrenzt werde, müsse man die
Marktgegenseite betrachten. Im Jahr 2006 seien die KNU klar dominant gewesen.
295. In den TV-Plattformmarkt sei Swisscom hauptsächlich wegen dem Bundling eingestie-
gen. Die KNU hätten ein schnelles Netz und die Möglichkeit von Triple-Play-Angeboten ge-
habt. Wenn Swisscom nicht auch ein Bundling hätte machen können, hätte sie einen Wettbe-
werbsnachteil gehabt. Es gebe kaum noch Kunden, die einen blossen Internetanschluss
kaufen würden. Die meisten kauften ein Bündel. Der Wettbewerb habe sich zu Triple-Play
entwickelt, daher habe Swisscom reagieren müssen. Es gebe eine Vielzahl von Faktoren für
den Erfolg einer Plattform, nicht nur Sport-Rechte.
296. Dass PPV auf den Netzen der KNU nicht erhältlich sei, begründe sich einerseits damit,
dass PPV auf den Kabelnetzen technisch nicht möglich sei. Andererseits habe Swisscom die
Rechte exklusiv erworben und dafür einen entsprechenden Zuschlag bezahlt. Dies wolle
Swisscom auch ausschöpfen, wenn auch nur in einem kleinen Mass. [Geschäftsgeheimnis].
297. In der Romandie sei das französischsprachige Teleclub-Sportangebot nur über
Swisscom TV erhältlich, weil die Landschaft der KNU heterogen sei. Es sei ein lokaler Wett-
bewerb. In einigen Städten seien starke Anbieter tätig, in anderen nicht. Bereits aufgrund der
Spill-Overs aus dem Ausland sei es unterschiedlich. Deshalb müsste man auf der Ebene der
Gemeinde schauen. Zudem würde Swisscom keine regionalen Angebote machen, sondern
gesamtschweizerische. In der Romandie habe sich Swisscom im Gegensatz zur Deutsch-
schweiz zu einem stand-alone-Sportangebot entschlossen, weil erstens dort nur Swisscom mit
ihrer TV-Plattform in der Lage sei, dies abzubilden. Zweitens gehe es um das Ausnutzen des
Exklusivitätszuschlages, den man bezahlt habe, der die Gesamtfinanzierung ermöglicht habe
und zu Recht habe umsetzen wollen.
A.4.5.2 Anhörung von Cablecom, Finecom und Sasag
298. Cablecom gibt an, dass mit Swisscom nie eine wirkliche Diskussion über die technischen
Voraussetzungen für die Verbreitung des vollständigen Teleclub-Sportangebots geführt wor-
den sei. Das vollständige Angebot sei kategorisch abgelehnt worden. Die technischen Voraus-
setzungen seien bei allen KNU gegeben gewesen, welche den DVB-Standard übernommen
hätten, was bei fast allen KNU in der Schweiz der Fall sei. Auch wäre es sicher möglich gewe-
sen, einen Übertragungsstandard über den Verband Swisscable auszuarbeiten. Mit dem
Netzupgrade ab 2007 wäre es Cablecom und wohl auch den meisten anderen KNU auch hin-
sichtlich Kapazität möglich gewesen, das vollständige Teleclub-Sportangebot zu übertragen.
299. Zur Bedeutung des Sportangebots führt Cablecom aus, dass wenn man nur schon
30‘000 Kunden zugrunde lege, die eventuell nur auf Grund der Exklusivität des Sportangebots
zu Swisscom gewechselt hätten und das mit einem durchschnittlichen Abopreis von 59 Fran-
ken pro Monat multipliziere, ergebe dies pro Jahr Umsatzverluste von rund 20 Millionen Fran-
ken. Darin liege die tatsächliche Bedeutung des Sports.
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300. Für den Kunden sei es auch ein gewaltiger Unterschied, ob er für Sportinhalte erst ein
Basispaket abonnieren müsse oder diese Inhalte im Einzelabruf beziehen könne. Cablecom
sei PPV wichtiger als PPC, weil das den individuellen Kundenbedürfnissen besser entspreche.
Zudem fänden auch häufig, insbesondere an den Wochenenden, bis zu neun Spiele gleich-
zeitig statt. Das Teleclub-Angebot bei den KNU sei dabei auf drei Kanäle limitiert, weshalb
ihnen im Vergleich zu Swisscom TV zwei Drittel der Live-Inhalte verloren gehen würden.
A.4.5.3 Anhörung von Sunrise
301. Zur Bedeutung der Sportübertragungen für die Vermarktung der Plattform führt Sunrise
aus, dass im Rahmen von Kundenbefragungen 32 % der Befragten angeben würden, dass
Sportangebote wichtig bis sehr wichtig seien. Bei Männern zwischen 20 und 39 seien es sogar
41 %. Die Bedeutung der Sportübertragungen sei ihrer Ansicht nach während dem gesamten
Untersuchungszeitraum konstant gewesen. Auch seien die Kanäle 4 bis 29 besonders relevant
wegen Parallelspielen, insbesondere am Wochenende. Mit den Kanälen 1 bis 3 könne man
nicht alle Parallelspiele abdecken. Daher fehlten Spiele, die der Kunde anschauen möchte. In
welcher Grössenordnung die Bedeutung der Kanäle 4 bis 29 liege, könne man allerdings nicht
genau sagen.
302. Die Bedeutung von PPV und PPC erachtet Sunrise als gleich gross. Diese würden aber
unterschiedliche Kundenbedürfnisse befriedigen.
303. Ein Kapazitätsproblem für die Übertragung des vollständigen Teleclub-Sportangebots
habe es bei Sunrise zu keinem Zeitpunkt gegeben. Es sei auch kein grosser Aufwand nötig,
um das Signal weiterzugeben.
304. Sunrise habe bei Swisscom auch das Angebot «Teleclub en français» nachgefragt. Es
sei Sunrise aber letztlich von Swisscom beschieden worden, die Rechte seien exklusiv für
Swisscom erworben worden und es sei nicht geplant, diese auf weitere Teilnehmer zu erwei-
tern.
A.4.6 Stellungnahmen der Parteien zu den Anhörungen
A.4.6.1 Stellungnahme von Swisscom
305. Swisscom bringt vor, dass im Untersuchungszeitraum neben den anderen Drittplattfor-
men auch Cablecom vor der Einführung der Horizon-Plattform nicht in der Lage gewesen sei,
das erweiterte Sportangebot von Teleclub einschliesslich PPV zu übertragen. Ob die erst ge-
gen Ende des Untersuchungszeitraumes eingeführte Horizon-Plattform tatsächlich dazu in der
Lage gewesen sei, sei zu klären. Die Untersuchungsadressaten würden nicht davon ausge-
hen. Dann hält Swisscom in ihrer Stellungnahme auf die Stellungnahme von Cablecom, Fi-
necom und Sasag fest, deren Ausführungen über die fehlende technische Realisierbarkeit des
erweiterten Teleclub-Sportangebots und die Kapazitätsengpässe auf Kabel seien unvollstän-
dig und unzutreffend und würden integral bestritten.
306. Hierzu kann auf die Ausführungen in den Randziffern 238 ff. verwiesen werden.
A.4.6.2 Stellungnahme von Cablecom, Finecom und Sasag
307. Cablecom, Finecom und Sasag bringen vor, dass die KNU im relevanten Zeitraum über
die technischen Möglichkeiten und Kapazitäten für die Verbreitung des erweiterten Sportan-
gebots von Teleclub verfügt hätten und dass deren Nichtvorhandensein nie ein Thema gewe-
sen sei.
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B Erwägungen
B.1 Geltungsbereich
B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich
308. Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie
auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten dabei
sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess,
unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG).
309. Das Kartellgesetz folgt einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirtschaft-
liche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur er-
fasst werden. Entsprechend stellt die wirtschaftliche Selbständigkeit in Anwendung von
Art. 2 Abs. 1bis KG eine konstitutive Voraussetzung des Unternehmensbegriffs dar. Das heisst,
dass Gebilde, die sich nicht autonom am Wirtschaftsprozess beteiligen, auch nicht autonom
als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren sind. Ein Teilnehmer am Wirt-
schaftsprozess kann sich dann nicht autonom verhalten, wenn er durch einen Dritten kontrol-
liert wird und daher keine eigenständige Geschäftsstrategie verfolgen kann, sondern vielmehr
nach einer Geschäftsstrategie handelt, die ihm vom kontrollierenden Dritten (explizit oder im-
plizit) vorgegeben wird. Damit wäre dieses Gebilde ein Teil eines grösseren Ganzen, welches
als Konzern bezeichnet werden kann.
310. Das Kartellrecht enthält keine eigene Definition des Konzernbegriffs.74 Es ist daher auf
den Konzernbegriff des Obligationenrechts75 abzustellen. Gemäss aArt. 663e Abs. 1 OR lag
ein zur Erstellung einer konsolidierten Jahresrechnung (Konzernrechnung) verpflichteter Kon-
zern vor, wenn eine Gesellschaft durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder
mehrere Gesellschaften unter einheitlicher Leitung zusammenfasste. Dabei führte nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts selbst eine hundertprozentige Beteiligung
nicht zu einem Konzern, wenn keine einheitliche Leitung beabsichtigt war.76 Nach den seit 1.
Januar 2013 geltenden Rechnungslegungsvorschriften muss eine rechnungslegungspflichtige
juristische Person, welche ein oder mehrere rechnungslegungspflichtige Unternehmen kon-
trolliert, im Geschäftsbericht für die Gesamtheit der kontrollierten Unternehmen eine konsoli-
dierte Jahresrechnung (Konzernrechnung) erstellen (Art. 963 Abs. 1 OR). Gemäss Art. 963
Abs. 2 OR kontrolliert eine juristische Person ein anderes Unternehmen, wenn sie: 1. direkt
oder indirekt über die Mehrheit der Stimmen im obersten Organ verfügt; 2. direkt oder indirekt
über das Recht verfügt, die Mehrheit der Mitglieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungs-
organs zu bestellen oder abzuberufen; oder 3. aufgrund der Statuten, der Stiftungsurkunde,
eines Vertrags oder vergleichbarer Instrumente einen beherrschenden Einfluss ausüben kann.
Ob im Bereich des Kartellrechts den neuen Rechnungslegungsvorschriften des Obligationen-
rechts Rechnung zu tragen ist und entsprechend die Kontrollmöglichkeit für das Vorliegen ei-
ner Konzernstruktur genügt, kann im vorliegenden Fall offen bleiben.
74 Vgl. ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in: Schweizerisches Privatrecht, achter Band, sechster , von Büren/Girsberger/Kramer/Sutter-Somm/Tercier/Wiegand (Hrsg.), 2. Auflage, 2005, 8 und 469 ff. 75 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen  (Fünfter Teil: Obligationenrecht) (Obligationenrecht, OR; SR 220). 76 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 E. 4.1 ff., Publigroupe SA et al./WEKO, bestätigt durch BGE 139 I 72, nicht publ. E. 3 (= RPW 2013/1, 118 f. E. 3), Publigroupe SA et al./WEKO.
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311. Aufgrund der obligationenrechtlichen Konzerndefinition kann ein Gemeinschaftsunter-
nehmen grundsätzlich nicht Teil eines Konzerns sein, da dieses nicht unter einheitlicher Lei-
tung, sondern unter der Leitung von mehreren Muttergesellschaften steht. Es sei denn, diese
Muttergesellschaften stünden ihrerseits direkt oder indirekt unter der Kontrolle einer einzigen
Konzernmutter, womit letztlich auch das Gemeinschaftsunternehmen von dieser Konzernmut-
ter alleine kontrolliert würde. Ein Gemeinschaftsunternehmen kommt indes durchaus selber
als Konzernmuttergesellschaft in Frage, wenn dieses andere Gesellschaften alleine kontrol-
liert.77 Ebenso spricht nichts dagegen, ein Gemeinschaftsunternehmen aufgrund der wirt-
schaftlichen Betrachtungsweise der «Unternehmenssphäre» seiner Muttergesellschaften zu-
zurechnen. Soweit ersichtlich hat sich die schweizerische Rechtsprechung mit der Frage noch
nie befassen müssen. Der Europäische Gerichtshof (nachfolgend: EuGH), der hinsichtlich Un-
ternehmensbegriff eine ähnliche Praxis78 hat wie die schweizerische Rechtsprechung, hat hin-
gegen entschieden, dass für die Zwecke der Zurechenbarkeit wettbewerbswidrigen Verhaltens
die Muttergesellschaften eines Gemeinschaftsunternehmens zusammen mit Letzterem eine
wirtschaftliche Einheit bilden und daher als ein einziges Unternehmen anzusehen sind, falls
die Muttergesellschaften tatsächlich Kontrolle bzw. bestimmenden Einfluss («exercise de-
cisive influence») betreffend das Gemeinschaftsunternehmen ausüben.79 Da nach schweize-
rischem Kartellgesetz der Unternehmensbegriff gemäss Art. 2 KG generell und nicht bloss im
Hinblick auf die individuelle Zurechenbarkeit von einzelnen wettbewerbswidrigen Verhaltens-
weisen definiert werden muss, ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Muttergesell-
schaften ihrerseits untereinander keine wirtschaftliche Einheit bilden. Insofern kann nach
schweizerischer Terminologie nicht von einem einzigen Unternehmen gesprochen werden.
Das Gemeinschaftsunternehmen ist stattdessen gleichzeitig den jeweiligen «Unternehmens-
sphären» seiner Muttergesellschaften zuzurechnen.
312. Da es gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG auf die Rechts- oder Organisationsform nicht an-
kommt, muss auch bei analogen Strukturen das wirtschaftliche Ganze als einziges Unterneh-
men erfasst werden, selbst wenn die einzelnen Einheiten keine Gesellschaften im Sinne von
Art. 963 OR (bzw. aArt. 663e Abs. 1 OR) sind.
313. Die Swisscom-Gruppe kann ohne Weiteres als wirtschaftliche Einheit und damit als ein
einziges Unternehmen qualifiziert werden (nachfolgend als Swisscom bezeichnet).
314. Die Cinetrade-Gruppe wurde bis zum 30. April 2013 von Swisscom und A._
gemeinsam kontrolliert. Allerdings nahm A._ als natürliche Person selber nicht am
Wirtschaftsprozess teil, weshalb er gemäss Entscheid der WEKO vom 18. November 2013
den Unternehmensbegriff von Art. 2 Abs. 1bis KG nicht erfüllt. Die (Mit-)Kontrolle von
A._ bis zum 30. April 2013 muss daher bei der Prüfung des Unternehmensbegriffes
ausser Acht gelassen werden. Mit Schreiben vom 31. Mai 2013 teilte Swisscom dem Sekreta-
riat mit, dass der Erwerb der Aktienmehrheit von 75 % an Cinetrade durch Swisscom, d. h. der
zweite Transaktionsschritt gemäss Zusammenschlussvorhaben 41-0392: Swisscom/Cinet-
rade, per 30. April 2013 vollzogen worden sei.80
77 Vgl. RPW 2012/3, 696 Rz 29, GIM/Fluxys/Swissgas/FluxSwiss/Transitgas. 78 Als Unternehmen gilt im Wettbewerbsrecht der EU grundsätzlich «jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung»; vgl. VOLKER EMMERICH, in: Wettbewerbsrecht, EG/Teil 1, Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, /Mestmäcker (Hrsg.), 5. Auflage, 2012, Art. 101 Abs. 1 AEUV N 6 ff. 79 Urteil des EuGH vom 26.9.2013 C-179/12 P, The Dow Chemical Company/European Commission, Rz 58. 80 Vgl. Medienmitteilung der Swisscom vom 2. Mai 2013, <http://www.swisscom.ch/de/ghq/media//2013/05/20130502_MM_Cinetrade.html> (19.6.2013).
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315. Zusammenfassend kann für die Zeit vor dem 30. April 2013 trotz gemeinsamer Kontrolle
nur Swisscom zusammen mit der Cinetrade-Gruppe als Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG
bezeichnet werden. Seit dem 30. April 2013 liegt auch «kontrollrechtlich» nur noch das Unter-
nehmen Swisscom (inkl. Cinetrade-Gruppe) vor. Der Verständlichkeit halber wird nachfolgend
gleichwohl von Cinetrade und Teleclub die Rede sein, auch wenn diese für sich betrachtet
entsprechend dem Ausgeführten den Unternehmensbegriff nicht erfüllen und Teil des Unter-
nehmens Swisscom sind.81
B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich
316. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- oder
anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung
an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG).
317. Die marktbeherrschende Stellung als Tatbestandselement von Art. 7 KG stellt eine qua-
lifizierte Form von Marktmacht dar.82 Wird nachstehend somit die marktbeherrschende Stel-
lung bejaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht im Sinne von Art. 2 Abs. 1 KG
festgestellt. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der
Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Art.
7 KG vorliegt.
B.2 Verfügungsadressaten/Parteien
318. Im Kartellgesetz besteht wie erwähnt die Spezialität, dass dieses nach Art. 2 Abs. 1bis
KG auf Unternehmen anwendbar ist, unabhängig von deren Rechts- oder Organisationsform.
Das Kartellgesetz statuiert hingegen keine eigene Definition der Partei- und Prozessfähigkeit
und weicht mithin nicht von der übrigen Rechtsordnung, insbesondere dem Verwaltungsver-
fahrensgesetz, ab.
319. Gemäss Art. 6 VwVG (i. V. m. Art. 39 KG) gelten als Parteien Personen, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organisationen oder Be-
hörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht.
320. Voraussetzungen der Parteistellung sind zunächst die Partei- und die Prozessfähigkeit.83
Das Verwaltungsverfahrensgesetz regelt die Partei- und Prozessfähigkeit nicht. Diese richten
sich vielmehr nach dem Zivilrecht. Die Parteifähigkeit stellt die Fähigkeit dar, im Verfahren
unter eigenem Namen als Partei aufzutreten; parteifähig ist, wer rechtsfähig ist. Rechtsfähig
sind die natürlichen und juristischen Personen des Privatrechts und des öffentlichen Rechts.
Die Prozessfähigkeit ist die rechtliche Befugnis, in eigenem Namen oder als Vertreter im Ver-
fahren rechtswirksam zu handeln. Sie ist dann gegeben, wenn die parteifähige Person auch
handlungsfähig ist.84 Die Handlungsfähigkeit beurteilt sich nach Art. 17 f. ZGB85.
81 Vgl. zum Ganzen auch Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 579 f. Rz 26 ff., Sanktionsverfügung -  Swisscom ADSL. 82 Vgl. RPW 2001/2, 268 Rz. 79, Watt/Migros - EEF; Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468 (nachfolgend: BOTSCHAFT 95), 547 f.; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen , 2005, Art. 2 KG Rz. 14. 83 Vgl. Urteil des BVGer E-7337/2006 vom 11.2.2008, E. 3.2. 84 Vgl. Urteil des BGer 2C_303/2010 vom 24.10.2011, E. 2.3. 85 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (Zivilgesetzbuch, ZGB; SR 210).
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321. Parteistellung kommt in erster Linie derjenigen Person zu, deren Rechte oder Pflichten
die Verfügung regeln soll. Diese wird auch als materielle Verfügungsadressatin bezeichnet.86
322. Auch wenn das Kartellgesetz nach Art. 2 Abs. 1bis KG Unternehmen unabhängig von
ihrer Rechtsform seinem Geltungsbereich unterwirft, ändert dies nichts daran, dass nur ein
Subjekt mit Rechtspersönlichkeit Träger von Rechten und Pflichten und damit Verfügungsad-
ressat sein kann. Dies hat zur Folge, dass in einem Kartellverfahren das Unternehmen im
Sinne des Kartellgesetzes und der Adressat einer Verfügung auseinanderfallen können.87
323. Soweit vorliegend ein Konzern bzw. eine konzernähnliche «wirtschaftliche Gesamtheit»
verfahrensbeteiligt ist, ist zu berücksichtigen, dass diesen weder Rechts- noch Handlungsfä-
higkeit zukommt. Da diese Unternehmen somit mangels Partei- und Prozessfähigkeit nicht
Verfügungsadressaten sein können, ist im Einzelfall zu prüfen, an welche Rechtsträger bezie-
hungsweise an welche juristisch selbständigen Konzerngesellschaften eine Verfügung eröff-
net werden muss.88 Wird etwa eine kartellrechtsrelevante Verhaltensweise durch eine abhän-
gige Konzerngesellschaft (Tochtergesellschaft) ausgeübt, werden die der Verhaltensweise
zugrunde liegenden strategischen Entscheide aber auf der Ebene der herrschenden Konzern-
gesellschaft (Muttergesellschaft), das heisst von der Konzernleitung gefällt, sind nach der Pra-
xis der Wettbewerbskommission beide Gesellschaften als Verfügungsadressatinnen zu be-
trachten.89 Die Praxis der WEKO behandelt dabei die Muttergesellschaft als materielle
Verfügungsadressatin und die Tochtergesellschaft als formelle Verfügungsadressatin.90 Ent-
sprechendes muss auch bei den anderen, als ein einziges Unternehmen erfassten wirtschaft-
lichen Gesamtheiten gelten.
324. Für die Swisscom-Gruppe wird praxisgemäss die Swisscom (Schweiz) AG als Verfü-
gungsadressatin herangezogen.91 Vorliegend sind damit die Swisscom (Schweiz) AG, die CT
Cinetrade AG sowie die Teleclub AG als Verfügungsadressaten zu bezeichnen.92
B.3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften
325. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Wa-
ren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche
Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung
öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht
unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzge-
bung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die
sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3
Abs. 2 KG).
86 Vgl. Urteil des BGer 9C_918/2009 vom 24.12.2009, E. 4.3.1; FRITZ GYGI, , 2. Auflage, 1983, 148. 87 Vgl. JENS LEHNE, BSK KG, Art. 2 KG N 21. 88 Vgl. VON BÜREN, Der Konzern (Fn 74), 485. 89 Vgl. RPW 2004/2, 421 Rz 67, Swisscom ADSL. 90 Vgl. RPW 2007/2, 190, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern; bestätigt im Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 f. E. 4.5, Publigroupe SA et al./WEKO bzw. in BGE 139 I 72, nicht publ. E. 3 (= RPW 2013/1, 118 f. E. 3), Publigroupe SA et al./WEKO. 91 Vgl. bspw. BGE 137 II 199 (= RPW 2011/3, 440), Terminierungspreise im Mobilfunk. 92 Vgl. zum Ganzen auch Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 585 ff. Rz 67 ff., Sanktionsverfügung -  Swisscom ADSL.
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326. In den hier zu beurteilenden Märkten (vgl. nachfolgend Abschnitt B.4.1) gibt es keine
Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wurde von
den Parteien auch nicht geltend gemacht.
327. Demgegenüber machen die Parteien den Vorbehalt von Art. 3 Abs. 2 KG geltend. So
führt Swisscom aus, dass gestützt auf Art. 2 Abs. 2 Bst. g URG93 ein urheberrechtlicher Werk-
schutz für die Live-Sportübertragungen bzw. Sportaufzeichnungen entstünde. Aufgrund dieser
Urheberrechte würden im vorliegenden Fall vorbehaltene Vorschriften bestehen. Vorliegend
gehe es nicht um die exklusive Ausgestaltung der Verwertungskanäle von Sportrechten – dies-
bezüglich wären die Sportrechteinhaber, d. h. die Ligen selber die richtigen Adressaten –,
sondern um eine [Geschäftsgeheimnis] Nutzung urheberrechtlich geschützter Sportübertra-
gungen. Bei einer solchen Nutzung liege eine Wettbewerbswirkung vor, die sich ausschliess-
lich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergebe.
328. Auch Cinetrade macht geltend, dass die von Teleclub als Pay-TV-Veranstalter herge-
stellten Sportsendungen als urheberrechtlich geschützte Werke gemäss Art. 3 Abs. 2 KG von
der Anwendung des Kartellgesetzes ausgenommen seien. Ebenso wenig wie ein Sportveran-
stalter gezwungen werden könne, überhaupt eine Übertragung zu dem von ihm organisierten
Sportereignis zuzulassen, sei der Urheber eines Werkes gezwungen, Dritten Verwertungs-
rechte an diesem einzuräumen. Das Kartellrecht könne grundsätzlich nur dann zur Anwen-
dung gelangen, wenn sich der Veranstalter/Urheber überhaupt zu einer Lizenzierung der
Sportveranstaltung/des Werks entschlossen habe und insoweit eine Verfälschung des Wett-
bewerbs bewirke.
329. Gemäss Praxis der WEKO und herrschender Lehre ist Art. 3 Abs. 2 KG restriktiv auszu-
legen. Danach werden unter den «sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geis-
tige Eigentum» ergebenden Wettbewerbswirkungen nur solche verstanden, welche auf Hand-
lungen des Schutzrechtsinhabers beruhen, die sich aus dem jeweiligen
Immaterialgüterrechtserlass selber ergeben.94 In der Lehre wird Art. 3 Abs. 2 KG gar als über-
holt angesehen, zumal gar kein Zielkonflikt zwischen Immaterialgüterrecht und Kartellrecht
bestehe, sondern vielmehr von einer Zielparallelität auszugehen sei. Das Verhältnis wird als
«komplementär» oder «symbiotisch» bezeichnet. Es sei nicht das Ziel des Immaterialgüter-
rechts, funktionierenden Wettbewerb einzuschränken, sondern im Gegenteil: Die immaterial-
güterrechtlichen Schutzrechte sollen besondere Leistungen belohnen und so den Innovations-
wettbewerb fördern.95 Gemäss HILTY besteht schon aus verfassungsrechtlichen Gründen kein
Vorrang des Immaterialgüterrechts. Das verfassungsmässig geschützte Eigentum (Art. 26 BV)
gehe der ebenfalls von der Verfassung garantierten Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV), und der
sich daraus ableitenden Vorgaben der Wettbewerbspolitik gemäss Art. 96 BV, nicht vor. Dies
wiederum bedeute, dass sich Wettbewerbsbeschränkungen, die sich aus immaterialgüter-
rechtlichen Schutzkonstellationen ergeben, nicht nach formaljuristischen Gesichtspunkten be-
93 Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (, URG; SR 231.1). 94 Vgl. RPW 2006/3, 435 Rz 29, Medikamentenpreis Thalidomid; RETO M. HILTY, BSK KG, Art. 3 Abs. 2 KG N 26 ff. 95 Vgl. RPW 2011/1, 112 f. Rz 109 f., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), m.w.Hinw.; vgl. zu den verschiedenen Theorien auch BSK KG-HILTY (Fn 94), Art. 3 Abs. 2 KG N 13 ff.; FRANZ X. STIRNIMANN, Urheberkartellrecht - Kartellrechtliche Verhaltenskontrolle von  Märkten in der Schweiz, 2004, 5 ff. und 41 ff.
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urteilen liessen; erforderlich sei vielmehr stets der Blick auf die Funktionsfähigkeit des Wett-
bewerbs auf den relevanten Märkten.96 Eine ähnliche Diskussion findet auch in ausländischen
Jurisdiktionen, insbesondere der Europäischen Union statt.97
330. Ungeachtet der Frage, ob Art. 3 Abs. 2 KG als Anwendungsvorbehalt zu betrachten ist
oder ob die immaterialgüterrechtlichen Aspekte im Rahmen der materiellen Prüfung angemes-
sen zu berücksichtigen sind,98 stehen die vorliegend geltend gemachten Urheberrechte einer
kartellrechtlichen Überprüfung des Sachverhalts nicht entgegen: Zunächst gilt es festzuhalten,
dass nach herrschender Lehre und Rechtsprechung den übertragenen Sportereignissen sel-
ber keine Werkeigenschaft im Sinne von Art. 2 URG und damit kein urheberrechtlicher Schutz
zukommt.99 Allenfalls können die aufgrund von Regieanweisungen geschnittenen und mit
Kommentaren versehenen Live-Sportübertragungen bzw. Sportaufzeichnungen möglicher-
weise Werkeigenschaft aufweisen, sofern ihnen ein individueller Charakter zukommt.100 Die
Frage, ob Sendungen über Sportveranstaltungen als geschützte Werke anzusehen sind, ist
allerdings umstritten und wurde von der Rechtsprechung bisher nicht beantwortet.101 Nach
Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts kann einzig die Wiedergabe des Spiels als öffentli-
ches Ereignis ein Werk im Sinne des URG darstellen.102 Wie es sich damit verhält, kann aber
aus nachfolgenden Gründen offengelassen werden. Abgesehen vom Schutz von Werken im
Sinne von Art. 2 URG könnten gegebenenfalls die verwandten Schutzrechte für Sendeunter-
nehmen (Art. 37 URG) zur Anwendung gelangen.103
331. Ungeachtet der Frage, ob überhaupt entsprechende Schutzrechte vorliegen, greift Art.
3 Abs. 2 KG nur, wenn sich der Schutzrechtsinhaber auf jene Befugnisse stützt, die ihm das
jeweilige Schutzrecht einräumt.104 Die sich allenfalls aus dem Urheberrechtsgesetz ergeben-
den Schutzrechte (insb. Art. 10 und 37 URG) werden vorliegend nicht infrage gestellt. Diese
Schutzrechte beinhalten jedoch von vornherein nicht die Möglichkeit der Erzwingung unange-
messener Geschäftsbedingungen oder des Abschlusses von Koppelungs-/Bündelungsverträ-
gen durch ein marktbeherrschendes Unternehmen.105
332. In Bezug auf die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen sowie die Diskriminierung
von Handelspartnern ist zunächst festzustellen, dass die Schutzrechte des Urheberrechts
96 Vgl. BSK KG-HILTY (Fn 94), Art. 3 Abs. 2 KG N 15; STIRNIMANN (Fn 95), 15 ff. 97 Vgl. BSK KG-HILTY (Fn 94), Art. 3 Abs. 2 KG N 9 ff.; ANDREAS HEINEMANN, Gefährdung von Rechten des geistigen Eigentums durch Kartellrecht? Der Fall "Microsoft" und die Rechtsprechung des EuGH, GRUR 2006, 705 – 713. 98 Vgl. RPW 2011/1, 113 Rz 112, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 99 Vgl. IVAN CHERPILLOD, in: Kommentar zum Urheberrechtsgesetz, Müller/Oertli (Hrsg.), 2. Auflage, 2012, (nachfolgend: URG-Kommentar) Art. 2 URG N 12; CATHERINE METTRAUX KAUTHEN, in:  romand – Propriété intellectuelle, de Werra/Gilliéron (Hrsg.), 2013, Art. 33 LDA N 5; DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 2. Auflage, 2000, Art. 2 URG N 22; KAMEN TROLLER, Manuel du droit suisse des biens immatériels, 2. Auflage, 1996, S. 252; ROLAND VON BÜREN, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, von Büren/David (Hrsg.), 1995, S. 114 f. Ziff, 2.9.; Urteil des BVGer A-7970/2007 vom 28. August 2008, E. 8.4, m.w.Hinw. 100 Vgl. URG-Kommentar-CHERPILLOD (Fn 99), Art. 2 URG N 59. 101 Vgl. BGE 107 II 82, E. 4.a. 102 Vgl. Urteil des BVGer A-7970/2007 vom 28. August 2008, E. 8.4. 103 Vgl. ROLF AUF DER MAUR, URG-Kommentar, Art. 37 URG N 5a. 104 RPW 2008/3, 393 Rz 78, Publikation von Arzneimittelinformationen; RPW 2011/1, 113 ff. Rz 113 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); Urteil des BVGer, RPW 2013/4, 761 E. 3.4, Gaba International AG gegen WEKO; vgl. auch CHRISTOPH GASSER/REINHARD OERTLI, , Vorbem. zu Art. 19 – 28 URG N 19, m.w.Hinw. 105 Vgl. RPW 2008/3, 393 Rz 78, Publikation von Arzneimittelinformationen; BSK KG-HILTY (Fn 94), Art. 3 Abs. 2 KG N 32; vgl. auch BGE 126 III 129, 153 f. E. 9, Kodak SA/Jumbo-Markt AG.
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grundsätzlich die negative Vertragsfreiheit des Urhebers schützen.106 So hat der Urheber das
ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10
Abs. 1 URG). Der Urheber hat insbesondere das Recht, Werkexemplare wie Druckerzeug-
nisse, Ton-, Tonbild- oder Datenträger herzustellen; Werkexemplare anzubieten, zu veräus-
sern oder sonst wie zu verbreiten; das Werk direkt oder mit irgendwelchen Mitteln vorzutragen,
aufzuführen, vorzuführen, anderswo wahrnehmbar oder so zugänglich zu machen, dass Per-
sonen von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl dazu Zugang haben; das Werk durch Radio, Fern-
sehen oder ähnliche Einrichtungen, auch über Leitungen, zu senden; gesendete Werke mit
Hilfe von technischen Einrichtungen, deren Träger nicht das ursprüngliche Sendeunterneh-
men ist, insbesondere auch über Leitungen, weiterzusenden; zugänglich gemachte, gesen-
dete und weitergesendete Werke wahrnehmbar zu machen (Art. 10 Abs. 2 URG). Auch hat
das Sendeunternehmen das ausschliessliche Recht, seine Sendung weiterzusenden und
seine Sendung wahrnehmbar bzw. zugänglich zu machen (Art. 37 Bst. a, b und e URG). Ob
Letzteres als verwandtes Schutzrecht gemäss 3. Titel des Urheberrechtsgesetzes überhaupt
ein geistiges Eigentum i.S.v. Art. 3 Abs. 2 KG darstellt, erscheint fraglich, kann hier aber of-
fengelassen werden.107
333. Im vorliegenden Zusammenhang stellt sich die Frage, ob die [Geschäftsgeheimnis]
Übertragungsrechte, aus welchen sich vorliegend die Marktbeherrschung ergibt (vgl. nachfol-
gend Abschnitt B.4.1.5, insb. Rz 551 und 566 ff.), ausschliesslich den urheberrechtlichen Ab-
wehrrechten entspringen. Beziehungsweise ob die vorliegenden Wettbewerbswirkungen bei
der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen sowie der Diskriminierung von Handelspartnern
(vgl. hinten Rz 651 ff. und 737 ff.) ausschliesslich auf die Ausübung der Urheber- bzw. ver-
wandten Schutzrechte zurückzuführen sind.
334. Wie erwähnt, ist der Begriff «ausschliesslich» in Art. 3 Abs. 2 KG restriktiv auszulegen.
So wurde etwa auch im Rahmen der Evaluation des Kartellgesetzes im Jahr 2008 darauf hin-
gewiesen, dass «kaum Konstellationen denkbar [sind], in welchen sich Wettbewerbswirkun-
gen ausschliesslich aus dem Immaterialgüterrecht ergeben.»108 Es sei daher mit der herr-
schenden Lehre zu fordern, «dass [Art. 3 Abs. 2 KG] restriktiv auszulegen ist, was dazu führt,
dass ein Sachverhalt mit immaterialgüter- und wettbewerbsrechtlicher Komponente praktisch
immer anhand des materiellen Kartellrechts (Art. 5 oder 7 KG) geprüft werden kann.»109
335. Mit dem Urheberrecht kann der Urheber insbesondere die Nachahmung seines Werkes
verhindern (vgl. Rz 332). Dabei ist Nachahmung allerdings nicht mit Substitution gleichzuset-
zen. Das Urheberrecht verbietet nur die Herstellung und Verwertung gleicher, nicht jedoch
gleichartiger Produkte (welche gegebenenfalls ihrerseits wieder urheberrechtlich geschützt
sind); auch wenn die Unterscheidung im Einzelfall schwierig sein kann.110 Entsprechend ist
der Urheber nicht automatisch marktbeherrschend, da gegebenenfalls Substitutionsprodukte
zu seinem urheberrechtlich geschützten Werk bestehen. Eine Monopolstellung des Rechtein-
habers liegt erst dann vor, wenn um den Schutzgegenstand nicht mehr «herum geschaffen»
106 Vgl. BSK KG-HILTY (Fn 94), Art. 3 Abs. 2 KG N 33. 107 Eher kritisch: BSK KG-HILTY (Fn 94), Art. 3 Abs. 2 KG N 42. 108 Vgl. EVALUATIONSGRUPPE KARTELLGESETZ, Evaluation gemäss Art. 59a KG, Studien zu  (Art. 3 Abs. 2 KG: Einfuhrbeschränkungen, geistiges Eigentum; Art. 5 Abs. 4 KG:  Vereinbarungen), Projektbericht P2, 2008, (nachfolgend: Projektbericht P2), Rz 10; vgl. auch . BSK KG-HILTY (Fn 94), Art. 3 Abs. 2 KG N 3. 109 Vgl. Projektbericht P2 (Fn 108), Rz 39. 110 Vgl. zur Abgrenzung zwischen Werken und Werken zweiter Hand einerseits sowie der sog. freien Benutzung andererseits: HERBERT PFORTMÜLLER, URG-Kommentar, Art. 11 URG N 6, m.w.Hinw.
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werden kann.111 E contrario bedeutet dies, dass eine im konkreten Fall festgestellte Marktbe-
herrschung nicht zwingend (nur) auf ein gegebenenfalls vorhandenes Urheberrecht zurückzu-
führen ist.
336. Vorliegend weisen die Live-Sportübertragungen bzw. Sportaufzeichnungen möglicher-
weise Werkeigenschaft im Sinne von Art. 2 URG auf (vgl. Rz 330), weshalb Teleclub als Ur-
heberin und Sendeunternehmen (bzw. dem Unternehmen Swisscom) eine exklusive Verwer-
tung des entsprechenden geistigen Eigentums zuzubilligen wäre. Wie jedoch nachfolgend
aufgezeigt wird (Abschnitt B.4.1.5), beruht die Marktbeherrschung von Swisscom nicht einzig
auf dem Umstand, dass Swisscom das von Teleclub geschaffene Werk exklusiv verwerten
kann. Vielmehr beruht diese in erster Linie auf den [Geschäftsgeheimnis] Übertragungsrech-
ten, welche sich Swisscom vertraglich sichern konnte (vgl. insb. nachfolgend Rz 569 ff.).
Swisscom kann daher die fraglichen Werke aufgrund von [Geschäftsgeheimnis] erstellen. Mit
anderen Worten ist es den Konkurrenten von Swisscom [Geschäftsgeheimnis] verwehrt, ein
Substitut [Geschäftsgeheimnis] herzustellen. Diese [Geschäftsgeheimnis] Möglichkeit, [Ge-
schäftsgeheimnis], ergibt sich [Geschäftsgeheimnis] nicht dem geistigen Eigentum.
337. Nicht entscheidend ist dabei, dass die Swisscom die [Geschäftsgeheimnis] Möglichkeit
zur Erstellung der fraglichen Werke im Rahmen von zweiseitigen Verträgen erworben hat.
Kausal für [Geschäftsgeheimnis] ist zwar auch das Verhalten des rechtevergebenden Verban-
des, [Geschäftsgeheimnis]. Es kann aber nicht angehen, dass ein Unternehmen, das seine
marktbeherrschende Stellung durch [Geschäftsgeheimnis] erreicht, im Rahmen der Miss-
brauchskontrolle gemäss Art. 7 KG anders behandelt wird, als ein Unternehmen, welches [Ge-
schäftsgeheimnis]. Anders zu argumentieren hiesse, die Missbrauchskontrolle ins Leere lau-
fen zu lassen: Denn die zu beurteilende Verhaltensweise übt in der vorliegenden Konstellation
nicht der Veräusserer der Übertragungsrechte aus, sondern deren Erwerber. Würde nur das
Unternehmen unter Art. 7 KG fallen, welches die Marktbeherrschung «zu verantworten» hat,
würden vorliegend Marktbeherrschung und Verhaltensweise künstlich auseinanderdividiert,
was nicht der wirtschaftlichen Realität entspricht. Der Erwerber der Rechte kann sich auf dem
Markt [Geschäftsgeheimnis] unabhängig von der Konkurrenz verhalten, selbst wenn er für die
Erlangung dieser Position auf den Veräusserer angewiesen ist.
338. Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass Swisscom einen massgebenden Einfluss auf
[Geschäftsgeheimnis] der Vergabe im Jahr 2006 genommen haben dürfte. So macht
Swisscom geltend, dass erst das Engagement von Swisscom die Übertragungsrechte für Pay-
TV attraktiv gemacht habe: «Der Stellenwert des nationalen Fussballs und Eishockeys ist
durch die attraktive Berichterstattung und den Live-Charakter, welche erst durch das grosse
Engagement von Swisscom und Cinetrade ermöglicht wurden, erheblich gestiegen. Jedenfalls
wäre ohne die Aktivitäten und die damit zusammenhängenden Investitionen von Cinetrade
und Swisscom niemand auf die Idee gekommen, dass die Übertragungen von Spielen der
nationalen Sportligen Inhalte für Pay-TV Sender darstellen könnten.» Es ist daher davon aus-
zugehen, dass [Geschäftsgeheimnis] eine Vorbedingung für das Engagement von Swisscom
war: «Entsprechend ist auch im vorliegenden Fall der Schutz [Geschäftsgeheimnis] zu ge-
währleisten. Nur so bestehen auch in Zukunft Anreize, die nötigen Investitionen für die Be-
schaffung, die Aufbereitung bzw. Produktion und die Verbreitung dieser Inhalte zu tätigen.»
So führt auch Cinetrade aus, dass der Erwerb und die Vergabe von exklusiven Rechten eine
wesentliche Basis des Fernsehgeschäftes sei. Ein Pay-TV-Veranstalter brauche buchstäblich
valablen oder eben exklusiven Inhalt, um als Geschäftsmodell den Konsumenten davon zu
überzeugen, für den Empfang dieses Inhalts noch ein über Grundgebühren hinaus zu leisten-
des weiteres Entgelt zu bezahlen.
111 STIRNIMANN (Fn 95), 9.
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339. Genauso wenig wie die Marktstellung ergeben sich auch die Wettbewerbswirkungen bei
der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen und der Diskriminierung von Handelspartnern
(vgl. hinten Rz 452 ff. und 514 ff.) ausschliesslich aus dem Urheberrecht. Wie sich aufgrund
der nachfolgenden Erwägungen zeigt, sind Sportsendungen, die dasselbe Sportereignis zum
Inhalt haben, grundsätzlich austauschbar. So ist beispielsweise kein Unterschied zwischen
den von Teleclub und den von der SRG produzierten Sportsendungen ersichtlich (vgl. nach-
folgend Rz 439 ff.; vgl. auch Rz 401 zum Verhältnis SD / HD). Es kann daher davon ausge-
gangen werden, dass sich der Endkunde – und damit auch ein Plattformanbieter (vgl. nachfol-
gend Rz 397) – in erster Linie für das übertragene Spiel interessiert. Weniger entscheidend
ist, wer das Spiel überträgt. Hauptbestandteil des nachgefragten Gutes «Sportsendung» ist
mit anderen Worten das übertragene Sportereignis, welches keinen Urheberrechtsschutz ge-
niesst, und nicht das urheberrechtlich geschützte «Sendegefäss». Das wettbewerbliche Prob-
lem besteht somit auch hier nicht einzig in der durch das Urheberrecht geschützten Verwer-
tung des Werkes «Sportsendung», sondern in der Tatsache, dass kein alternatives Werk
erstellt werden kann.
340. Anzumerken ist, dass ein allfälliges geistiges Eigentum von Teleclub an seinen Sport-
sendungen nicht infrage gestellt wird. Die Sendungen – soweit ihnen urheberrechtlicher Werk-
charakter zukommt – bleiben in jedem Falle vor unerlaubter (Weiter-) Verwertung bzw. Verän-
derung geschützt. Die Sendungen bleiben in jedem Falle geistiges Eigentum ihres Urhebers.
Das heisst, es wird nicht in den Verwertungsschutz des Urhebers112 eingegriffen.
341. Damit steht das Urheberrecht, insbesondere Art. 10 und Art. 37 URG, vorliegend der
Anwendung des Kartellgesetzes nicht entgegen.
B.3.1 Stellungnahmen der Parteien zum Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften
B.3.1.1 Stellungnahme von Swisscom
342. Swisscom macht geltend, das Sekretariat verkenne Art. 3 Abs. 2 KG. Rechtlich bean-
trage das Sekretariat eine Zwangslizenzierung des Teleclub-Sportprogrammangebots und der
Sendungen von Teleclub. Das durch Teleclub geschaffene Sportprogrammangebot und die
einzelnen Sendungen seien indes urheberrechtlich geschützt. Die vom Sekretariat beantragte
Zwangslizenz betreffe keine immaterialgüterrechtsfremde Wettbewerbswirkungen, sondern
greife in den eigentlichen Bestand der Urheberrechte ein, indem sie in Missachtung der urhe-
berrechtlichen Ausschliesslichkeitsrechte und verwandten Schutzrechte die von Teleclub ge-
schaffenen Werke per se allen TV-Plattformen in der Schweiz freigebe. Ein solches Vorgehen
verstosse gegen Art. 10 und Art. 37 URG und missachte die von Art. 3 Abs. 2 KG gesetzten
Grenzen für wettbewerbsrechtliche Interventionen.
343. Entgegen der Ansicht von Swisscom greifen die beantragten Massnahmen nicht in den
Bestand von allfälligen Urheberrechten von Swisscom ein. Die Marktbeherrschung von
Swisscom beruht in erster Linie darauf, dass nur Swisscom die Möglichkeit hat, ein allfällig
urheberrechtlich geschütztes Werk zu erstellen. Dabei kann es keine Rolle spielen, auf welche
Weise Swisscom eine marktbeherrschende Stellung erlangt (vgl. Rz 336 ff.).
344. Dann rügt Swisscom, das Sekretariat setze bei der Prüfung von Art. 3 Abs. 2 KG die
Übertragungsrechte zu Unrecht mit den beanstandeten Wettbewerbswirkungen gleich. Folg-
lich komme das Sekretariat, wenig überraschend, zum Schluss, dass sich die massgeblichen
Wettbewerbsbeschränkungen nicht ausschliesslich aus dem Urheberrecht ergeben würden.
Tatsächlich hätten indes die beanstandeten Wettbewerbswirkungen mit dem Urheberrecht
nichts zu tun, zumal das geschützte Werk und das Sendegut überhaupt erst auf tieferer Ebene
112 Vgl. STIRNIMANN (Fn 95), 50 ff.
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geschaffen würden. Vielmehr würden sich die beanstandeten Wettbewerbswirkungen aus der
[Geschäftsgeheimnis] Vergabe der Rechte an der Übertragung von Sportveranstaltungen auf
der Ebene der Ligen ergeben, welche für die [Geschäftsgeheimnis] Rechte des Swisscom-
Konzerns auf tieferer Ebene, nämlich des Urheberrechtes an den selbst geschaffenen Wer-
ken, ursächlich sei. Es müsse daher «näher an der Quelle» eingegriffen werden. Swisscom
bemängelt, das Sekretariat wolle nicht auf der Ebene der Sportligen eingreifen, welche für die
Übertragung ihrer Spiele exklusive Rechte vergeben würden.
345. Entgegen der Ansicht von Swisscom setzt das Sekretariat die Übertragungsrechte nicht
mit den beanstandeten Wettbewerbswirkungen gleich. Vielmehr legt es dar, dass sich die be-
anstandeten Wettbewerbswirkungen nicht einzig aus allenfalls urheberrechtlich geschützten
Verhaltensweisen ergeben (vgl. Rz 333 ff.). Daraus, dass das Sekretariat vorliegend die Wett-
bewerbssituation auf den Bereitstellungsmärkten bzw. dem Plattformmarkt untersucht hat und
nicht auf der Stufe der Zentralvermarktung, vermag Swisscom nichts zu ihren Gunsten abzu-
leiten. Zunächst ist in Erinnerung zu rufen, dass den Wettbewerbsbehörden hinsichtlich der
Untersuchungseröffnung ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zusteht.113 Des
Weiteren ist festzuhalten, dass selbst wenn (auch) auf der Ebene der Zentralvermarktung ein
kartellrechtliches Problem bestehen sollte, dies die Wettbewerbsbehörden nicht daran hindert,
die vorliegend festgestellten Verhaltensweisen von Swisscom zu untersuchen. Dies hat auch
dann zu gelten, wenn ein allfälliges Einschreiten auf der Ebene der Zentralvermarktung die
Swisscom hier vorgehaltenen Verhaltensweisen gar nicht mehr möglich machen würde.
Swisscom kann sich der Verantwortung für kartellrechtskonformes Verhalten als Marktbeherr-
scherin nicht dadurch entziehen, dass sie die Marktbeherrschung durch Erwerb von Rechten
Dritter erlangt hat.
346. Weiter bemängelt Swisscom, dass die vom Sekretariat beantragte Zwangslizenz in Wi-
derspruch zur einschlägigen Rechtsprechung des EuGH stehe. Auch die EU-Kommission
habe Fussballübertragungen bisher immer auf Ebene der Rechtevergabe kartellrechtlich über-
prüft. Selbst die Schweizer Wettbewerbsbehörden hätten mittlerweile ebenfalls die Ebene der
Rechtevergabe in den Blick genommen.
347. Der vorliegende Fall kann nicht mit den vom EuGH beurteilten Fällen gleichgesetzt wer-
den. Im von Swisscom zitierten Fall Magill ging es darum, das sich die Rechtsmittelführerinnen
auf das Urheberrecht berufen haben, «um die Firma Magill — oder jedes andere Unterneh-
men, das das gleiche Projekt verfolgt — daran zu hindern, wöchentlich Informationen (über
Fernsehkanal, Tag, Uhrzeit und Titel der Sendungen) zusammen mit Kommentaren und Bil-
dern zu veröffentlichen, die sie ohne Zutun der Rechtsmittelführerinnen erhalten haben».114 Im
Fall IMS Health ging es um die Frage, «ob die Weigerung eines Unternehmens, das eine be-
herrschende Stellung innehat und Inhaber eines Rechts des geistigen Eigentums an einer
Bausteinstruktur ist, auf deren Grundlage Daten über den regionalen Absatz von Arzneimitteln
in einem Mitgliedstaat präsentiert werden, einem anderen Unternehmen, das ebenfalls derar-
tige Daten im selben Mitgliedstaat anbieten will, aufgrund der Ablehnung durch die potenziel-
len Nutzer hierfür aber keine alternative Bausteinstruktur entwickeln kann, eine Lizenz zur
Verwendung dieser Struktur zu erteilen, einen Missbrauch einer beherrschenden Stellung im
Sinne von Artikel 82 EG darstellt».115
113 Vgl. Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13.11.2015, E. 3.6.2.1, Bayerische Motoren Werke AG/WEKO. 114 Urteil des EuGH vom 06.04.1995 in den verbundenen Rechtssachen C-241/91 Ρ und C-242/91 Ρ, Radio Telefis Eireann, Independent Television Publications Ltd / Kommission der Europäischen , Rz 51. 115 Urteil des EuGH vom 29.04.2004 C-418/01, IMS Health GmbH & Co. OHG / NDC Health GmbH & Co. KG, Rz 21.
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348. Es geht vorliegend jedoch nicht um eine Zwangslizenzierung sondern allenfalls um eine
Zwangsverbreitung. Die Sportsendungen von Teleclub sollen nicht etwa einem anderen Pro-
grammveranstalter zur Verwertung überlassen werden. Vorliegend werden die gegebenenfalls
urheberrechtlich geschützten Sportsendungen von Teleclub zunächst zu einem Programm zu-
sammengefasst. Die allfällige Nachfrage von Programmveranstaltern nach Sportsendungen
wird von der vorliegenden Untersuchung aber nicht tangiert. Es geht vielmehr um die Nach-
frage der TV-Plattformanbieter nach dem Teleclub Sport-Programm. Dabei ist zu erwähnen,
dass das Programm selber als Sammlung von Sendungen in der Regel keinen Urheberrechts-
schutz geniesst.116 Es geht vorliegend nicht primär um die Kommerzialisierung117 der allenfalls
urheberrechtlich geschützten Sportsendungen. Deren Kommerzialisierung bleibt Teleclub vor-
behalten. Soweit sich Swisscom auf verwandte Schutzrechte gemäss Art. 37 Bst. a, b und e
URG beruft ist schliesslich zu wiederholen (vgl. Rz 332), dass diese ohnehin kaum in den
Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 2 KG fallen dürften.
349. Zum Vorgehen der EU-Kommission bzw. der Schweizer Wettbewerbsbehörden sei zu-
nächst auf die Ausführungen in Rz 345 verwiesen. Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass sich
die einschlägige Kasuistik der EU-Kommission im Wesentlichen auf Freistellungsverfahren118
beschränkt, welche in dieser Form dem schweizerischen Kartellrecht fremd sind. Auch ist fest-
zustellen, dass sich – soweit ersichtlich – in der EU-Praxis das Problem der Beeinträchtigung
des Plattformwettbewerbs nicht gestellt hat. In der Schweiz hat mit Teleclub bzw. Cinetrade
als Tochtergesellschaft der Swisscom ein in ein Infrastrukturunternehmen vertikal integrierter
Programmveranstalter die Übertragungsrechte erworben. Damit unterscheidet sich die Situa-
tion wesentlich von den von der EU-Kommission beurteilten Fällen.
350. Swisscom führt weiter aus, der vom Sekretariat im Antrag verwendete Ansatz erweise
sich auch mit Blick auf Art. 72 und 73 RTVG als systemwidrig.
351. Die Bezugnahme auf Art. 72 und 73 RTVG geht an der Sache vorbei. Die vom Sekreta-
riat beantragten Massnahmen stellen nicht in Frage, dass die fraglichen Sportübertragungen
exklusiv im Pay-TV-Angebot von Teleclub übertragen werden. Weder sollen die Sendungen
oder deren Bestandteile anderen Programmveranstaltern zugänglich gemacht werden, noch
sollen Fernsehzuschauer freien Zugang erhalten. Die Übertragung bleibt auch mit den bean-
standeten Massnahmen an den Abschluss eines zahlungspflichtigen Teleclub-Abonnements
gebunden. Es soll bloss sichergestellt werden, dass das Teleclub-Sport-Programmangebot
diskriminierungsfrei auf grundsätzlich allen TV-Plattformen erhältlich ist. Am Ergebnis, dass
die Free-TV-Berichterstattung kein Substitut für die Liga-Berichterstattung von Swisscom im
Pay-TV ist (vgl. dazu Rz 439 ff.), ändern auch die Bestimmungen in Art. 72 und 73 RTVG
nichts.
352. Swisscom rügt sodann, dass die vom Sekretariat beantragten Massnahmen einen nicht
rechtfertigbaren Grundrechtseingriff bewirken würden. Die Urheberrechte von Teleclub seien
wie das physische Eigentum durch die Eigentumsgarantie von Art. 26 BV geschützt. Vorlie-
gend fehle es bereits an einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage im Sinne von
Art. 36 BV für den Eingriff in die Urheberrechte von Teleclub.
116 Vgl. URG-Kommentar-AUF DER MAUR (Fn 103), Art. 37 URG N 6. 117 Vgl. STIRNIMANN (Fn 95), 5 f. 118 Vgl. bspw. Entscheide der EU-Kommission, COMP/C.2-37.398 vom 23. Juli 2003, UEFA  League; COMP/C-2/37.214 vom 19. Januar 2005, Gemeinsame Vermarktung der Medienrechte an der deutschen Bundesliga; Vgl. auch für eine Zusammenfassung der europäischen Fallpraxis: OECD Roundtable on Competition and Sports, Note by the European Union, DAF/COMP/WD(2010)56.
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353. Es ist unbestritten, dass Immaterialgüterrechte – so sie vorliegend bestehen – Eigentum
im Sinne von Art. 26 Abs. 1 BV und als solches Schutzobjekt der verfassungsrechtlichen Ei-
gentumsgarantie bilden. Der Einwand von Swisscom, dass Art. 3 Abs. 2 KG als gesetzliche
Grundlage für einen Eingriff in die Eigentumsrechte von Teleclub zu unbestimmt sei, geht in-
des an der Sache vorbei. Gesetzliche Grundlage für die vorliegend zu verfügenden Massnah-
men ist Art. 30 KG in Verbindung mit Art. 7 KG. Inwiefern diese Bestimmungen keine gesetz-
liche Grundlage im Sinne von Art. 36 Abs. 1 BV darstellen sollen, ist unerfindlich.
354. Ein allfälliger Eingriff in die Immaterialgüter- bzw. Eigentumsrechte, welcher den Zweck
verfolgt, Wettbewerb wiederherzustellen, ist ohne Weiteres auch im öffentlichen Interesse. So
geniesst auch die Wirtschaftsfreiheit Grundrechtscharakter (Art. 27 BV). Zu deren Bewahrung
werden der Bund und die Kantone von der Bundesverfassung auch direkt berufen (Art. 94 BV).
Insbesondere soll auch das Wettbewerbsprinzip geschützt werden (Art. 94 Abs. 4 BV). Letzt-
lich dienen sowohl das Urheberrecht wie auch das Kartellrecht demselben Wohlfahrtsziel. Das
Urheberrecht will durch die Beschränkung des Nachahmungswettbewerbs zu innovativ-schöp-
ferischem Handeln anspornen und damit den Substitutionswettbewerb fördern. Das Kartell-
recht soll in diesem Zusammenhang dafür sorgen, dass sowohl der Urheberrechtsinhaber als
auch seine Wettbewerber trotz oder gerade wegen des urheberrechtlichen Verbots von Nach-
ahmungen weiterhin Substitute schaffen und verwerten können. Der Substitutionswettbewerb
ist zu fördern, weil er regelmässig bessere und technologisch fortschrittlichere Konkurrenzpro-
dukte hervorbringt. Dies zeigt einerseits auf, dass sich die kartellrechtliche Verhaltenskontrolle
zurückhalten muss, wenn es um urheberrechtsbedingte schwache oder kurzfristige Wettbe-
werbsbeeinträchtigungen geht, die in einem dynamischen Markt gerechtfertigt sind. Einzu-
schreiten gilt es aber bei Wettbewerbsbeschränkungen, die den Substitutionswettbewerb be-
hindern und weit über das hinausgehen, was angesichts der relevanten Markt- und
Wettbewerbsverhältnisse notwendig ist.119 Vorliegend ist der Substitutionswettbewerb ausge-
schlossen, da von den TV-Plattformanbietern realistischerweise keine Substitute zu den rele-
vanten Sportangeboten bezogen oder selber produziert werden können (vgl. Abschnitte
B.4.2.4 ff.). Damit kann das Urheberrecht hier sein Ziel, Substitutionswettbewerb zu fördern,
von vornherein nicht erreichen. Es stellt sich damit die Frage, ob sich die Anrufung des Urhe-
berrechts im vorliegenden Zusammenhang ihrerseits auf ein öffentliches Interesse im Sinne
von Art. 36 Abs. 2 BV stützen lässt, das durch die Wirtschaftsfreiheit geschützte Prinzip des
freien Wettbewerbs einzuschränken. Jedenfalls besteht entgegen der Ansicht von Swisscom
sowohl ein öffentliches Interesse als auch ein Schutzbedürfnis Dritter, d. h. der Wettbewerber,
hinsichtlich des Schutzes ihres Grundrechts auf Wirtschaftsfreiheit, im Sinne von Art. 36 Abs.
2 BV.
355. Ein allfälliger, durch einen Verbreitungszwang begründeter Eingriff in die Eigentums-
rechte von Swisscom erweist sich auch ohne Weiteres als verhältnismässig (vgl. Rz 824 und
830). Sodann bleibt auch der Kerngehalt des allfälligen geistigen Eigentums unangetastet (vgl.
Rz 340).
B.4 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen
356. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Miss-
brauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung
des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).
119 Vgl. zum Ganzen STIRNIMANN (Fn 95), 11 ff.
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357. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die
auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteil-
nehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig
zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).
358. Bevor sich die Marktstellung eines Unternehmens beurteilen lässt, ist der relevante
Markt zu definieren. Dieser beurteilt sich analog Art. 11 Abs. 3 VKU120 nach einer sachlichen
und räumlichen Komponente. Hinzu kommt die zeitliche Dimension.121
B.4.1 Der relevante Markt
B.4.1.1 Vorbemerkungen zu Fernsehmärkten
B.4.1.1.1 Netzwerktechnologien zur (Fernseh-) Signalübertragung
359. Heute stehen den Endkunden in erster Linie zwei unterschiedliche Technologien für
den Empfang von digitalem Fernsehen zur Verfügung: zum einen die IPTV-Technologie, die
in erster Linie bei der Übertragung über das Telefonnetz von Swisscom und den neuen Glas-
fasernetzen zur Anwendung kommt; zum anderen die digitale Signaleinspeisung in die CATV-
Netze der KNU. Alternativ können TV-Programme auch über eine Satellitenplattform empfan-
gen werden.
360. In den CATV-Netzen erfolgt die Übertragung von Fernsehsignalen üblicherweise mit
dem DVB-C Standard. Dabei wird das Signal permanent in ein bestimmtes Frequenzband
eingebettet. Aufgrund der Ringstruktur von CATV-Netzen kann das Signal von allen Endkun-
den einer Zelle empfangen werden (sog. multicast). Die Ringstruktur bedeutet aber auch, dass
die für die Internetnutzung maximal verfügbare Bandbreite unter den Endkunden einer Zelle
aufgeteilt werden muss. Bei analogem Fernsehen kann pro Kanal nur ein Programm übertra-
gen werden; bei digitalem Fernsehen sind es dagegen – je nach Komprimierung – 5 bis 20
Programme. Entsprechend vergrösserte sich die Übertragungskapazität mit der Einführung
des digitalen Fernsehens. In der Schweiz sind 5 bis 8 Digitalprogramme pro Kanal üblich;
[Geschäftsgeheimnis].
361. Beim IPTV besteht eine direkte Verbindung zwischen dem Endkunden und einem Ser-
ver, von dem das gewünschte Programm als «Stream» auf das Endkundengerät übertragen
wird (sog. unicast). Die erforderliche Bandbreite für das Fernsehsignal muss daher nur für die
Durchleitung der tatsächlich vom Endkunden gleichzeitig konsumierten Fernsehprogramme
(aktuell bei Swisscom höchstens zwei) sowie für die Internetnutzung genügen. Dies bedeutet
aber auch, dass bei gleichzeitiger Fernseh- und Internetnutzung die verfügbare Bandbreite
zwischen den Anwendungen aufgeteilt werden muss. Die meisten IPTV-Betreiber verbreiten
ihr Fernsehangebot über das Kupferanschlussnetz der Swisscom oder die regionalen Glasfa-
sernetze. Die Funktionalitäten einer IPTV-Plattform können allerdings auch in einem rückka-
nalfähigen CATV-Netz verwendet werden. Diese Form der Übertragung wird beispielsweise
von den TV-Plattformen «Verte» von Quickline oder «Netbox» von Netplus verwendet.
B.4.1.1.2 Technologischer Wandel
362. Fernsehmärkte waren historisch von knappen Distributionskanälen (Frequenzen, ana-
loge Kanäle etc.) geprägt, die aus Sicht der Programmveranstalter eine nichtreproduzierbare
120 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 121 Vgl. BGE 139 I 72, E. 9.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.1), Publigroupe SA et al./WEKO.
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«essential facility» darstellten. Die Endkunden hatten bis vor kurzem nur die Wahl, entweder
wenige Kanäle «free to the air» (FTA), d. h. terrestrisch bzw. über «Antennenempfang», oder
etwa 40 Programme über das regionale CATV-Netz zu beziehen. Ursprünglich gab es in der
Schweiz regional ein KNU, das als Gebietsmonopolist seine Einnahmen durch die Kabelan-
schlussgebühr der Endkunden generierte. Diese starke Marktstellung führte dazu, dass bei-
spielsweise die Preise beim grössten Kabelnetzbetreiber Cablecom vom Preisüberwacher ge-
genüber den Endkunden administriert sind.
363. In Zeiten analoger Signalübertragung waren die KNU einzig an der Durchleitung mög-
lichst attraktiver TV-Kanäle interessiert. Angesichts knapper Frequenzen stand Teleclub dabei
in Konkurrenz mit diversen Free-TV-Programmen. Um Endkunden zur Umstellung von terrest-
rischem Fernsehen auf Kabelempfang zu bewegen, war eine attraktive Kombination von Free-
TV-Programmen ein entscheidender Wettbewerbsvorteil. Aus Sicht der KNU waren daher
hochstehende ausländische Free-TV-Programme (ORF 1, ZDF etc.) oftmals attraktiver als ein
Pay-TV-Programm, das zwar für die Endkunden einen gewissen Optionswert darstellte,
schliesslich aber nur von einer kleinen Minderheit tatsächlich konsumiert wurde. [Geschäfts-
geheimnis] Der oben beschriebene Signalanlieferungsvertrag (vgl. Rz 82) widerspiegelt diese
Marktstruktur. Aus Sicht von Teleclub machte das Vertriebsmodell ebenfalls Sinn, da Teleclub
einerseits als erster Pay-TV-Anbieter eine digitale TV-Plattform anbieten konnte und anderer-
seits das Vertriebsmodell es erlaubte, das Programmangebot über alle Netze in gleicher Zu-
sammenstellung und Aufbereitung zu verbreiten. Das Vertriebsmodell ermöglichte es Teleclub
daher, eine eigene Pay-TV-Plattform inklusive Programmführung und Zusatzinformationen un-
abhängig vom Plattformanbieter zu vermarkten und dadurch die vollständige Kontrolle über
das eigene Signal zu behalten.
364. Die Digitalisierung des Fernsehsignals führte in den letzten Jahren dazu, dass einer-
seits herkömmliche CATV-Netze mit digitalen Plattformen nicht mehr im selben Ausmass unter
Frequenzknappheit leiden; andererseits konnten die Telekommunikationsnetze (Kupfer-,
Glasfaser- oder Mobilfunknetze) für Fernsehangebote erschlossen werden. Heute kann Fern-
sehen über die CATV-Netze der KNU, über das VDSL-Netz von Swisscom sowie in einigen
Städten über das Glasfasernetz verbreitet werden. Zudem besteht die Möglichkeit des terrest-
rischen sowie des Satellitenempfangs. Über diese Infrastruktur stehen den Endkunden meh-
rere, vergleichbare Distributionsplattformen für die Übertragung von digitalen TV-Inhalten zur
Verfügung, welche die analogen Plattformen bezüglich Kapazität und Qualität deutlich über-
treffen. Den meisten Endkunden stehen daher im Wesentlichen zwei leitungsgebundene Emp-
fangsinfrastrukturen sowie mehrere TV-Plattformen zur Verfügung. Dadurch verringerte sich
einerseits die Verhandlungsmacht der ehemaligen Gebietsmonopolisten und andererseits
wurde es für die TV-Plattformanbieter im Wettbewerb zunehmend wichtig, attraktive Inhalte
bereitzustellen und diese den Endkunden mit einer Vielzahl von Zusatzfunktionen anbieten zu
können. Die Einbindung des Teleclub-Programmangebots in die eigene TV-Plattform stellte
nun für die TV-Plattformanbieter eine wichtige Vorleistung für den Verkauf der Plattform dar.
Die TV-Plattformanbieter waren deshalb interessiert, das Teleclub-Programmangebot als in-
tegrierten Bestandteil der eigenen TV-Plattform vermarkten zu können. Verschiedene KNU,
allen voran Cablecom, haben daher vehement versucht, Teleclub als Vorleistung für die ei-
gene TV-Plattform zu erhalten. [Geschäftsgeheimnis].
365. Die Bedeutung von Teleclub für die Plattformanbieter in Abhängigkeit vom Vertriebs-
modell zeigt sich auch in der Art und Weise, wie die Plattformanbieter das Teleclub-Pro-
grammangebot bewerben. Während die Plattformanbieter, die nur einen Signalanlieferungs-
vertrag abgeschlossen haben, Teleclub auf ihrer Homepage oft kaum erwähnen, binden
Plattformanbieter, die Teleclub als Teil der eigenen Plattform anbieten können, Teleclub oft-
mals aktiv in die eigene Werbung ein. Sunrise führt beispielsweise von August bis Dezember
2012 eine Kampagne durch, in der das Teleclub-Programmangebot den Endkunden bei ge-
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wissen Abonnementen gratis zur Verfügung gestellt wird. Swisscom hat Swisscom TV wieder-
holt mit dem Sportprogramm von Teleclub beworben.122 Auch auf der Homepage von GGA
Maur, die als Partnerin der DCG Teleclub ebenfalls selbst vermarkten kann, werden die Tele-
club-Angebote aktiv beworben.123 Der Schaffhauser Kabelnetzanbieter Sasag, ebenfalls Part-
ner der DCG, gab im Rahmen der Marktbefragung zudem an, dass die Sasag mit Teleclub
keinen Gewinn mache. Teleclub ermögliche aber Kunden zu binden, indem diese alles aus
einer Hand und über die gleiche STB beziehen können.
366. Die technologische Entwicklung der vergangenen Jahre beeinflusste daher weniger die
Art und Weise, wie einzelne Sendungen bzw. Programme produziert und konsumiert werden,
als vielmehr deren Anzahl und wie diese von den Plattformanbietern aufbereitet, zusammen-
gestellt und vermittelt werden. Heute sind über 160 Programme und verschiedene interaktive
Dienstleistungen notwendig, um eine konkurrenzfähige Fernsehplattform anbieten zu kön-
nen.124 Zudem gewann die Übertragungsqualität als wettbewerbliches Unterscheidungsmerk-
mal zwischen den verschiedenen Übertragungsplattformen an Bedeutung. In Zukunft werden
vermehrt Programme im HD-Format ausgestrahlt werden. Die technologische Entwicklung der
letzten Jahre ermöglicht den Plattformanbietern zudem eine verstärkte Interaktion mit den
Endkunden. In diesem Zusammenhang ist eine zunehmende Konvergenz von Internet- und
Fernsehplattform zu verzeichnen. Heute sind interaktive Programmfunktionen, die allenfalls
auch mit dem Mobiltelefon abgerufen und bedient werden können, ebenso erhältlich, wie Auf-
nahmefunktionen und zeitversetztes Fernsehen. Zudem führen die meisten Plattformen ein
umfassendes VoD- bzw. PPV-Angebot.
367. Trotz digitaler Verbreitung herrscht heute eine gewisse Frequenzknappheit in den
CATV-Netzen, insbesondere auch aufgrund der gesetzlich vorgeschriebenen analogen Ver-
breitung gewisser Fernsehprogramme. Vor diesem Hintergrund bedeutet der Bandbreitenbe-
darf für die 17 Teleclubprogramme für die Kabelnetze insofern eine Belastung, als dass [Ge-
schäftsgeheimnis] permanent besetzt ist, obwohl nur einzelne Kunden Teleclub tatsächlich
abonniert haben. Diese Belastung wird sich nochmals akzentuieren, sobald Teleclub seine
Programme auch im HD-Format anbietet. Dafür müssen die KNU zukünftig anstatt [Geschäfts-
geheimnis] Bandbreite für die Signaleinspeisung von Teleclub reservieren.
B.4.1.1.3 Die Bedeutung von Sport als Premium Content
368. Vor dem Hintergrund dieser technologischen Entwicklung verschob sich der Fokus des
Wettbewerbs im Bereich Fernsehen von knappen Distributionskanälen zu exklusiven (und so-
mit ebenfalls knappen) Programminhalten, dem sogenannten Premium Content.
369. Als Premium Content gelten attraktive Sport- und Kulturereignisse sowie Blockbuster-
Filme, die einen «Superstar-Effekt»125 aufweisen: Bei einer geringen Produktdifferenzierung
und gleichen Preisen wird vom «Superstar-Gut» eine viel grössere Menge nachgefragt. Der
populärste Film vermag andere Filme mit gleichen Attributen (Länge, Stilrichtung, Geschichte
etc.) beim Einspielergebnis tausendfach zu übertreffen; die populärste Teamsportart (in Eu-
ropa meist Fussball) vermag deutlich mehr Zuschauer zu mobilisieren als vergleichbare Team-
122 Z. B. Swisscom Kampagne «Fussball gemeinsam erleben». 123 Vgl. <http://www.gga-maur.ch/> (5.9.2012). 124 Übersicht über die Digital-TV-Pakete, zusammengestellt vom SF DRS Kassensturz, Sendung vom 20. März 2012, abrufbar unter: <http://www.kassensturz.sf.tv/content/download/3089678/117118062/ version/1/file/VergleichDigiTVgross_3.pdf> (20.11.2012). 125 ROSEN SHERWIN, The Economics of Superstars, American Economic Review, 1981, 71, 845-858; vgl. auch SEABRIGHT PAUL/WEEDS HELEN, Competition and market Power in Broadcasting: Where are the Rents? in: Seabright/von Hagen (Hrsg.), The Economic Regulation of Broadcasting markets, 2007.
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sportarten (beispielsweise Handball). Diese Mengeneffekte sind einerseits in den Skaleneffek-
ten der Produktion (die Versorgung eines zusätzlichen Kunden generiert kaum zusätzliche
Kosten) und einer Nichtrivalität im Konsum begründet; andererseits bestehen Netzwerkexter-
nalitäten bei den Zuschauerpräferenzen, indem Zuschauer eine höhere Präferenz für Inhalte
haben, die in ihren sozialen Netzwerken populär sind. Insgesamt führt dies dazu, dass die
knappe Ressource «Aufmerksamkeit» auf wenige Ereignisse bzw. Inhalte konzentriert werden
kann. Dass gerade Spitzensport heute als wichtigster Premium Content gilt, hängt mit den
besonderen Eigenschaften von Sportübertragungen für die Kundengewinnung und Kunden-
bindung für TV-Anbieter zusammen.
370. Die Nachfrage nach medialer Sportberichterstattung und insbesondere Live-Sportüber-
tragungen im Fernsehen weist verschiedene, für den vorliegenden Fall relevante Besonder-
heiten auf:
i. Die Basis des nachgefragten Produkts ist der einzelne Wettkampf. In den meisten
Teamsportarten werden die einzelnen Wettkämpfe dann zu einem Ligaprodukt zusam-
mengefasst, wobei das Ligaprodukt neben der Summe der Wettkämpfe noch zusätzli-
che nachfragerelevante Eigenschaften aufweist.126 Eine Liga hat insbesondere für
Teamsportarten verschiedene Vorteile: Die starke (oft regionale) Identifikation mit ei-
nem Team führt dazu, dass auch schlechtere Teams oft eine breite Anhängerschaft
haben, denen die Liga eine fixe Anzahl von Spielen garantiert. Gleichzeitig versichert
sie die qualitativ besseren Teams gegen einzelne Niederlagen, womit der Ligabetrieb
sportlich und wirtschaftlich berechenbarer wird. Die Nachfrage für ein Ligaprodukt ist
deshalb wesentlich konstanter als die Nachfrage für einzelne Wettkämpfe.127 Dem
Fernsehanbieter erlaubt das Ligaprodukt Kunden unabhängig von einzelnen Spitzen-
wettkämpfen langfristig zu binden. Die Nachfrage nach Sportberichterstattung bezieht
sich im modernen Teamsport folglich meist auf die Liga als Ganzes.
ii. Eine wichtige Frage betrifft die Bedeutung von Spannung für die Nachfrage nach Spor-
tübertragung, also die Frage, inwiefern die Unsicherheit des Ausganges die Nachfrage
beeinflusst. Die empirische Forschung fand keine Hinweise, dass die Unsicherheit über
den Ausgang einzelner Wettkämpfe zu einer grösseren Nachfrage führt. Dagegen gibt
es klare Hinweise, dass die Unsicherheit über den Ausgang einer Liga während einer
Saison oder über mehrere Saisons hinweg, die Nachfrage vergrössert.128 Auch diese
Ergebnisse weisen darauf hin, dass die meisten Fernsehzuschauer eine Nachfrage für
die Spiele einer Liga haben.
iii. Wie bei kaum einen anderen Gut, beschränkt sich die Nachfrage nach Sportberichter-
stattung auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Ereignisses. Sobald ein Spiel fertig ist
bzw. das Resultat bekannt ist, bricht die Nachfrage und somit der Wert eines Spiels
augenblicklich zusammen.129 Sport kann folglich wie kein anderes Gut die Aufmerk-
samkeit der Fernsehzuschauer auf einen oder beim Ligaprodukt auf mehrere Zeit-
punkte konzentrieren. Daher spielen zeitversetztes Fernsehen, das Überspringen von
126 BORLAND JEFFERY/MACDONALD ROBERT, Demand for Sport, Oxford Review of Economic Policy, 2003, 19/4, S 479. 127 SZYMANSKI STEFAN, Playbooks and Checkbooks. An Introduction to the Economics of Modern Sports, 2009, 40 f. 128 BORLAND JEFFERY/MACDONALD ROBERT, Demand for Sport, Oxford Review of Economic Policy, 2003, 19/4, S 487. 129 SZYMANSKI STEFAN, Playbooks and Checkbooks. An Introduction to the Economics of Modern Sports, 2009, 47 f.
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Werbung oder das Aufnehmen und Weiterverbreiten beim Sport kaum eine Rolle. Fern-
sehzuschauer können deshalb bei Live-Sport wie bei keinem anderen Inhalt zum Kauf
eines Abonnements bzw. zum Konsum von Werbung veranlasst werden.
371. Die Fernsehübertragungen haben den modernen Spitzensport stark verändert. Am An-
fang der «Symbiose» von Sport und Fernsehen stand die Einsicht, dass sich mit einer relativ
geringen Bezahlung von Millionen Fernsehzuschauern (für ein Abonnement bzw. Aufmerk-
samkeit für Werbung) viel mehr verdienen lässt als mit einigen tausend Stadioneintritten.130
Die Fernsehübertragungsrechte sowie Sponsoring sind heute die Haupteinnahmequellen im
Spitzensport. Im Gegenzug wurde der Spitzensport für die TV-Anbieter zu einem zentralen
Mittel der Kundengewinnung.131 Allerdings ist die Symbiose nicht ohne Spannungen: Pay-An-
bieter haben meistens die höchste Zahlungsbereitschaft, sofern sie die Übertragungsrechte
exklusiv erhalten und Nicht-Abonnenten ausschliessen können; die Vereine sind dagegen
meist auch an einer breiten Free-TV Berichterstattung interessiert, um den Ansprüchen von
Sponsoren und Fan-Basis gerecht zu werden.
372. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Sportübertragungsrechte und ins-
besondere Rechte für Fussballübertragungen in den vergangenen Jahrzehnten aufgrund ihrer
besonderen Eigenschaften den Status eines Premium Contents erhielten. Im Gegensatz zu
Blockbuster-Filmen leiden die Sportübertragungen auch kaum unter der Zunahme der Ver-
breitungswege und Konsummöglichkeiten von audiovisuellem Content. Exklusive Sportinhalte
erlauben es den TV-Anbietern eine bestimmte Zuschauergruppe für einen bestimmten Zeit-
raum exklusiv zu binden. Es ist daher kaum verwunderlich, dass sich die Preise für die Über-
tragungsrechte der meisten internationalen und nationalen Wettbewerbe seit Anfang der
1990er vervielfacht haben.132
B.4.1.1.4 TV-Plattformen als zweiseitige Märkte
373. Die ökonomische Literatur beschreibt TV-Plattformen als zweiseitige Märkte. TV-
Plattformen «vermitteln» zwischen unabhängigen Kundengruppen, nämlich zwischen den Pro-
grammveranstaltern und den Fernsehzuschauern. Deshalb müssen TV-Plattformen als zwei-
seitige Märkte analysiert werden. Im Unterschied zu einer traditionellen vertikalen Marktstruk-
tur, bei der ein Händler eine Ware oder Dienstleistung kauft und weiterverkauft, weisen
zweiseitige Märkte eine Plattformstruktur aus, wobei die Plattform ihr(e) Produkt(e) zwei un-
terschiedlichen Kundengruppen anbietet und damit eine Transaktion zwischen diesen Kun-
dengruppen vermittelt. Die beiden Kundengruppen würden gerne die Produkte handeln, eine
Transaktion kann aber nur über die Plattform zu Stande kommen. Entscheidend für das Be-
stehen zweiseitiger Märkte sind sog. indirekte Netzwerkeffekte. Diese liegen vor, wenn der
Nutzen bzw. die Nachfrage einer Gruppe der Kunden auf der einen Seite der Plattform vom
Nutzen bzw. Nachfrage der Kunden auf der anderen Seite der Plattform abhängig ist und vice
versa. Die Zahlungsbereitschaft eines Kunden hängt demnach indirekt von der Anzahl von
Kunden ab, die ein anderes Produkt erwerben.133
130 SZYMANSKI STEFAN, Playbooks and Checkbooks. An Introduction to the Economics of Modern Sports, 2009, XVI. 131 Bolotny Frédéric/Bourg Jean-François, The demand for media coverage, Szymanski Stefan,  of the Economics of Sport, 2006, S 117. 132 THOMAS HOEHN and ZAFEIRA KASTRINAKI, Broadcasting and Sport: Value Drivers of TV Right Deals in European Football, mimeo 2012, Figure 1. 133 Vgl. ROCHET JEAN-CHARLES/TIROLE JEAN, Two-sided platforms: An Overview, mimeo 2004, IDEI University of Toulouse; ARMSTRONG MARK, Competition in two-sided markets, RAND Journal of  37 (3), 2006, 668-691.
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374. TV-Plattformen vermitteln Angebot und Nachfrage zwischen Programmveranstaltern
bzw. VoD-Anbietern (nachfolgend auch: Content Anbieter) und Fernsehzuschauern. Eine sol-
che Vermittlerfunktion kommt grundsätzlich auch der reinen Übertragungsinfrastruktur zu,
weshalb es naheliegt, dass zumindest in der Schweiz die meisten Infrastrukturinhaber auch
als TV-Plattformanbieter fungieren bzw. die meisten TV-Plattformen einen direkten oder indi-
rekten Zugang (über eine Vorleistung) zu einer Übertragungsinfrastruktur haben. Ursprünglich
boten die Infrastrukturanbieter den Programmveranstaltern reine Übertragungskapazitäten
(beispielsweise ein Frequenzband für die terrestrische Verbreitung oder ein Analogkanal im
CATV-Netz) an. Ökonomisch kann auch die reine Übertragungsinfrastruktur als Plattformmarkt
betrachtetet werden, bei der die Anzahl der an einer Infrastruktur angeschlossenen Fernseh-
zuschauer deren Attraktivität für die Programmveranstalter bestimmt und vice versa. Heute
umfasst das Angebot der TV-Plattformen eine Vielzahl von Zusatzfunktionen, welche die Wei-
terverbreitung und schliesslich den Fernsehkonsum stark beeinflussen.
375. Die TV-Plattformanbieter müssen bei ihrer Gewinnoptimierung Angebot und Nachfrage
der beiden Kundengruppen berücksichtigen. So steigt der Wert einer TV-Plattform aus Sicht
der Content Anbieter in der Regel mit der Anzahl der Endkunden; gleichzeitig wollen die End-
kunden eine Plattform mit möglichst vielen attraktiven Fernsehprogrammen. Ein TV-
Plattformanbieter hat daher grundsätzlich mehrere Möglichkeiten, Einnahmen zu generieren,
wobei prima vista nicht eindeutig ist, in welche Richtung die Zahlungsströme erfolgen. Auf der
Marktseite der Programmveranstalter können beispielsweise die Plattformanbieter den Pro-
grammveranstaltern für die Aufschaltung etwas bezahlen oder umgekehrt. Ebenso kann ein
Plattformanbieter seine Plattform den Endkunden gratis anbieten, um möglichst viele Endkun-
den zu gewinnen oder umgekehrt, von den Endkunden einen hohen Preis verlangen, um auf
der anderen Marktseite ein breites Programmangebot finanzieren zu können. Welche Markt-
struktur sich schliesslich herausbildet, hängt (bei gegebenen Präferenzen) von den Wettbe-
werbsverhältnissen auf beiden Marktseiten sowie dem Wettbewerb zwischen den TV-
Plattformen ab.
376. Abbildung 12 stellt TV-Plattformen als zweiseitige Märkte grafisch dar. Dabei ist zu be-
achten, dass die Fernsehzuschauer in der Regel nur eine TV-Plattform benutzen (sog. single-
homing). Demgegenüber suchen die Anbieter von Fernsehinhalten (Content Anbieter) in der
Regel Zugang zu mehreren TV-Plattformen gleichzeitig (sog. multi-homing), weil sie daran
interessiert sind, möglichst viele Fernsehzuschauer zu erreichen.
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Content Anbieter Content Anbieter Content Anbieter
TV-Plattform TV-Plattform
Abbildung 12: TV-Plattformmärkte als zweiseitige Märkte.
377. In der Schweiz war es im Bereich Free-TV grundsätzlich üblich, dass weder die TV-
Plattformanbieter den Programmveranstaltern für die Aufschaltung der Programme noch die
Programmveranstalter den TV-Plattformanbietern für die Übertragung der Programme etwas
bezahlen.134 Für die Übertragung der Fernsehprogramme fällt aus Sicht der TV-
Plattformanbieter nur die Urheberrechtsabgabe an.135 [Geschäftsgeheimnis]
378. Aus Sicht der Content Anbieter stellt sich der Markt wie folgt dar: die Content Anbieter
fragen die Übertragungsdienste von TV-Plattformen nach, um möglichst viele Endkunden zu
erreichen. Die Haupteinnahmen entstehen durch Interaktion mit den Fernsehzuschauern.
Diese bezahlen den TV-Anbietern entweder direkt (Pay-TV) für einzelne TV-Inhalte (PPV oder
VoD) bzw. ein Abonnement (PPC) oder indirekt, über ihre Aufmerksamkeit für Fernsehwer-
bung (Free-TV).
379. Die Content Anbieter können zusätzliche Einnahmen bei den TV-Plattformanbietern
erhalten. Insbesondere für die exklusive Übertragung eines Premium Contents sind TV-
Plattformanbieter unter Umständen bereit einen hohen Betrag zu bezahlen. Dies ist im Übrigen
auch der Grund, weshalb die Unterscheidung zwischen Pay-TV und Free-TV neuerdings so
schwierig ist: Die Programmveranstalter (auch Free-TV-Anbieter) haben festgestellt, dass die
TV-Plattformanbieter bereit sind, für zusätzliche und möglichst exklusive Inhalte zu bezahlen.
Diese verkaufen die TV-Plattformanbieter dann den Endkunden in kostenpflichtigen Premium-
Paketen. Umgekehrt ist ein Programmveranstalter bisweilen bereit, selbst für die Übertragung
eines Content zu bezahlen, sofern die Gewinnmöglichkeiten aufgrund der über die TV-
Plattform zusätzlich erreichten Endkunden die Kosten übersteigen.
380. Aus Sicht der Fernsehzuschauer (Endkunden) ergibt sich eine Abfolge von Konsumen-
tenentscheidungen, die sich gegenseitig bedingen. Die Fernsehzuschauer haben Präferenzen
134 Für gewisse Programme ist gar von Gesetzes wegen die Pflicht zur unentgeltlichen Verbreitung vorgesehen (Art. 59 RTVG). 135 Beispielsweise der «Gemeinsame Tarif 1» (GT1) für Entschädigung für die Verbreitung geschützter Werke und Leistungen in Kabelnetzen.
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für Fernsehinhalte (einzelne Spielfilme, Serien, News-Sendungen, Sport etc.), die von Pro-
grammveranstaltern zu Programmen zusammengefasst werden, die wiederum von Übertra-
gungsplattformen zu Programmpaketen zusammengefasst werden. Die Endkunden müssen
daher zuerst eine TV-Plattform wählen, auf der die von ihnen nachgefragten Programme bzw.
Programminhalte verfügbar sind. Hier stehen insbesondere die Plattformen der KNU und die
Plattformen der IPTV-Anbieter zur Verfügung. Zusätzlich stehen den Endkunden für den Emp-
fang von Fernsehprogrammen noch terrestrisches Fernsehen, Internetportale (Zattoo, Te-
leboy, Wilmaa etc.) sowie Satellitenübertragung zur Verfügung.
381. Die einzelnen Plattformen unterscheiden sich in der Übertragungsqualität, der benötig-
ten Hardware, der Programmauswahl, den Zusatzfunktionen (Aufnahmemöglichkeit, Pro-
grammfunktion etc.) sowie den Möglichkeiten, die Fernsehplattform mit anderen Produkten
(Internet, Mobilfunk etc.) gemeinsam zu beziehen. Bei IPTV-Plattformen muss zwangsläufig
ein Internetdienst bezogen werden. Der Plattformpreis variiert stark: es besteht die Auswahl
zwischen kostenlosen (bspw. terrestrisch), werbefinanzierten136 (bspw. Zattoo), ausschliess-
lich anschlussgebührenfinanzierten (bspw. Cablecom analog) oder abonnierten Plattformen
(bspw. Swisscom TV, Cablecom Digital TV, Sunrise TV etc.).
382. Auf den TV-Plattformen muss der Endkunde sodann ein Programmpaket wählen, das
seinen Präferenzen entspricht. Auf den meisten Plattformen stehen ein Basis-, ein Standard-
und ein Premium-Paket zur Auswahl, die sich insbesondere in der Anzahl (Free-TV-) Pro-
gramme und Zusatzfunktionen unterscheiden. Zudem können eigentliche Pay-TV-Programme
einzeln oder wiederum im Paket abonniert werden. Die meisten TV-Plattformen bieten zusätz-
lich Spielfilme als VoD an. Über Swisscom TV können zudem Live-Sport-Events als PPV be-
zogen werden.
383. Aufgrund der gewählten Plattform und des gewählten Programmpakets steht den End-
kunden eine Programmauswahl zur Verfügung. Daraus können die Endkunden zwischen den
zur Verfügung stehenden Programmen (z. B. SRF, ARD, Sat1, Teleclub Cinema etc.) auswäh-
len. Für diese Programme bezahlen die Endkunden mit ihrer Aufmerksamkeit für Werbein-
halte, für einzelne Fernsehinhalte im Einzelabruf (PPV oder VoD) oder im Voraus mit einem
Abonnement (PPC).
384. Zusammengefasst weisen die TV-Plattformmärkte folgende, für die nachfolgende Ana-
lyse relevante Charakteristika auf:
i. Wie in Abbildung 13 dargestellt, vermittelt eine TV-Plattform zwischen Content Anbie-
tern und Fernsehzuschauern. TV-Plattformen fragen bei Content Anbietern Inhalte wie
beispielsweise ein vollständiges Fernsehprogramm oder einzelne Spielfilme nach.
Gleichzeitig fragen TV-Plattformen Aufmerksamkeit bei den Fernsehzuschauern nach
bzw. wollen mit ihnen Abonnemente abschliessen. Zwischen Fernsehzuschauer und
Programmveranstalter besteht eine direkte Transaktion, in der Form des Abonnement-
preises (PPC) bzw. des Preises für den Bezug eines einzelnen Spieles (PPV). Daher
leitet sich die Nachfrage der TV-Plattformen nach Inhalten aus der Nachfrage der Fern-
sehzuschauer ab.
136 Ggf. zuzüglich eines kostenpflichtigen Internetdienstes.
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TV-Plattformen
Fernsehzuschauer
Content
Übertragung
Abonnemente od. Aufmerksamkeit
Übertragung
Content
Abonnemente od. Aufmerksamkeit
Content Anbieter
Abbildung 13: Nachfragen (Pfeilrichtung) im TV-Plattformmarkt.
ii. Es bestehen starke indirekte Netzwerkeffekte, da eine TV-Plattform aus Sicht der Pro-
grammveranstalter umso attraktiver ist, je mehr Fernsehzuschauer sie aufweist; gleich-
ermassen ist eine TV-Plattform aus der Sicht der Fernsehzuschauer umso attraktiver
je mehr Programme sie überträgt.
iii. Die verschiedenen TV-Plattformen stehen spätestens seit dem Markteintritt von
Swisscom TV miteinander im Wettbewerb um Fernsehzuschauer und Inhalt.
iv. Die Programmveranstalter haben starke Anreize, auf allen TV-Plattformen präsent zu
sein (multi-homing), da sie auf diese Weise die Anzahl der Fernsehzuschauer maxi-
mieren können. Die Fernsehzuschauer beziehen dagegen üblicherweise nur eine TV-
Plattform (single-homing), da die zusätzlichen Kosten für den Bezug einer zweiten
Plattform (die meist auch mit dem Bezug einer zweiten Infrastruktur einhergeht) in den
meisten Fällen den zusätzlichen Nutzen übertreffen.
B.4.1.2 Sachlich relevante Märkte
385. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite
hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituier-
bar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU). Die Definition des sachlich relevanten
Markts erfolgt somit aus Sicht der Marktgegenseite, d. h. der Abnehmer eines durch das markt-
beherrschende Unternehmen abgesetzten Produkts; massgebend ist, ob aus deren Optik Wa-
ren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob die
Waren oder Dienstleistungen vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und des
vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden. Entscheidend ist so-
mit die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen
aus Sicht der Marktgegenseite. Massgebend für die Abgrenzung des sachlich relevanten
Markts ist letztlich, welche Produkte aus der Sicht eines objektiven Nachfragers von bestimm-
ten Leistungen diesen Bedarf in akzeptabler Weise zufriedenstellend erfüllen. Für eine zufrie-
denstellende Erfüllung ist es dabei einerseits nicht erforderlich, dass die Leistung in identischer
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Weise erbracht wird, andererseits ist eine bloss teilweise Austauschbarkeit nicht ausreichend.
Die Austauschbarkeit eines Produkts ist insbesondere aufgrund von funktionalen Sachüberle-
gungen, allgemeinen Verbraucherpräferenzen, bestehenden Marktstrukturen sowie von kon-
kreten Marktbeobachtungen aller in Betracht kommenden ähnlichen Produkte zu bewerten;
zudem können auch modellhafte Überlegungen, wie etwa der sog. SSNIP-Test (small but sig-
nificant and nontransitory increase in price-Test), zur Abgrenzung herangezogen werden. Die
Abgrenzung des sachlich relevanten Markts wird auch durch die Art und den Inhalt des jewei-
ligen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens mit bestimmt. Dabei ist stets vom Untersu-
chungsgegenstand auszugehen.137
386. Im Zentrum der vorliegenden Marktabgrenzung steht die Frage, welche Substitute aus
Sicht der Marktgegenseite für das von Teleclub angebotene Sportprogramm bestehen (Nach-
fragesubstituierbarkeit). Vorliegend bilden die TV-Plattformen die relevante Marktgegenseite
der Content Anbieter (vgl. Abbildung 13 und Rz 402). Die Möglichkeit, dass diese Marktge-
genseite selbst Content beschaffen und auf dem Content-Markt tätig werden (Angebotssub-
stituierbarkeit), sollte gemäss Lehre bei der Marktabgrenzung nur Berücksichtigung finden,
sofern bei einer Preiserhöhung des Ausgangsprodukts eine kurzfristige Umstellung des Ange-
bots ohne spürbare Kosten oder Risiken möglich ist.138 Eine kurzfristige Umstellung des An-
gebots ohne spürbare Kosten oder Risiken erscheint aufgrund der langfristigen Verträge für
Fernsehübertragungsrechte sowie der Notwendigkeit, eine Programmstruktur aufzubauen,
ausgeschlossen. Die Möglichkeit der Angebotssubstituierbarkeit wird allerdings bei der Beur-
teilung der Marktstellung bzw. dem potentiellen Wettbewerb berücksichtigt werden.
B.4.1.2.1 Das Sportangebot von Teleclub als Ausgangsprodukt
387. Ausgangspunkt für die hier vorzunehmende Marktabgrenzung ist das Sportangebot
von Teleclub. Die Marktbefragung (vgl. Abschnitt A.4.3.5) hat ergeben, dass eine grosse Mehr-
heit der befragten Plattformanbieter den Zugang zum Sportangebot von Teleclub als entschei-
dend für die Kundengewinnung und Kundenbindung ihrer Plattform betrachtet. Das Spielfilm-
angebot von Teleclub wird dagegen diesbezüglich für nicht besonders wichtig befunden. Von
vielen der befragten Plattformanbieter wurde zudem die Verweigerung des Sportangebots von
Teleclub explizit als Wettbewerbsbehinderung identifiziert. Die Plattformanbieter unternahmen
grosse Anstrengungen, um das Sportangebot im von ihnen gewünschten Umfang zu erhalten
(vgl. Abschnitt A.4.3.5.1).
388. Abbildung 14 illustriert die Bedeutung des Sportangebots von Teleclub innerhalb des
Teleclub-Programmangebots anhand der Anzahl verkaufter Abonnemente. In der Abbildung
stellen die Linien die Anzahl Abonnemente in absoluten Werten dar (linke Ordinate). Das Bal-
kendiagramm zeigt den Anteil von Sport-Abonnementen im Verhältnis zum Total an Abonne-
menten in Prozent (rechte Ordinate). Dabei entspricht das Total an Abonnementen der Anzahl
Basis-Abonnemente. Insgesamt erfasst Abbildung 14 mit dem unterschiedlich schraffierten
Hintergrund die Spielsaisons 2008 bis 2013.
389. Aus Abbildung 14 ist ersichtlich, dass in den letzten drei Jahren (Mai 2010 bis Mai
2013) [Geschäftsgeheimnis]. In diesem Zeitraum hatten immer mindestens [Geschäftsgeheim-
nis] der Teleclub-Abonnenten, neben dem obligatorischen Basispaket, das Sportpaket gelöst.
Aktuell beträgt dieser Anteil [Geschäftsgeheimnis] der Teleclub-Abonnenten.
137 Vgl. zum Ganzen BGE 139 I 72, E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.Hinw.; Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 617 ff. Rz 256 ff., Sanktionsverfügung -  Swisscom ADSL, m.w.Hinw. 138 MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, BSK KG, Art. 4 Abs. 2 KG N 150 ff.
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[Geschäftsgeheimnis]
Abbildung 14: Anzahl Abonnemente von Teleclub in Absolutwerten (Linien) und prozentualer
Anteil der Kunden (Balkendiagramm «% Sport»), die Sport beziehen (ohne Kunden der
DCG).
390. Teleclub bietet den Endkunden auf den Kanälen «Sport 1–3» (KNU und Sunrise) bzw.
1 bis 29 (Swisscom) Übertragungen verschiedener Sportarten an, wobei Fussball und Eisho-
ckey bei weitem am meisten Sendezeit erhalten. Das Signal wird verschlüsselt zum Endkun-
den übertragen, der für die Entschlüsselung eine STB bzw. eine Smartcard benötigt. Gleich-
zeitig bietet Teleclub über die Plattform von Swisscom Sportereignisse als Live-Sport-Events
im Einzelabruf ohne Teleclub-Abonnement an (PPV). Für die Übertragung zum Endkunden
benötigt Teleclub eine Netzwerkinfrastruktur bzw. eine TV-Plattform, die von einem Unterneh-
men mit Zugang zu einer Netzwerkinfrastruktur, betrieben wird. Es besteht daher eine Netz-
werkplattform für die Verbreitung der TV-Signale und eine Plattform für die Aufbereitung der
TV-Signale, die allerdings häufig zusammen von einem einzigen TV-Plattformanbieter als ein-
heitliche Plattform betrieben werden. Für die ökonomische Analyse kann die Netzwerkinfra-
struktur ebenso als Plattform betrachtet werden wie die eigentlichen TV-Plattformen.
391. Die Vertragsverhältnisse bzw. die Vertriebsmodelle der verschiedenen TV-Plattformen
unterscheiden sich stark (vgl. Abschnitt A.4.3.1). Für die KNU, die einen Signalanlieferungs-
vertrag abgeschlossen haben, bereitet Teleclub ihr Pay-TV-Angebot selber auf. Für die Über-
tragung ist Teleclub aber immer auf eine Netzwerkinfrastruktur angewiesen. Übertragung und
Aufbereitung der Programme finden daher auf zwei unterschiedlichen Plattformen statt: Die
Netzwerkinfrastruktur der KNU für die Verbreitung und die Pay-TV-Plattform von Teleclub für
die Aufbereitung (vgl. Rz 390). Der Vertrag regelt die Einspeisung des aufbereiteten Teleclub-
Signals in die Netzwerkinfrastruktur des KNU.
392. Die Direktvermarktungsmodelle von Swisscom, Cablecom und Sunrise sehen die Auf-
bereitung und Übertragung des Teleclub-Programmangebots auf der Plattform der Infrastruk-
turanbieter im Namen und auf Rechnung von Teleclub vor. Es ist wohl davon auszugehen,
dass die Infrastruktur- bzw. Plattformanbieter zivilrechtlich gegenüber den Endkunden als
Stellvertreter im Sinne von Art. 32 OR für Teleclub handeln.
393. Einen Spezialfall stellte [Geschäftsgeheimnis] das Vertragsverhältnis der DCG dar, de-
ren Partner [Geschäftsgeheimnis] das Teleclub-Programmangebot direkt den Endkunden an-
bieten konnten. Dafür bezogen sie von Teleclub das Signal als Vorleistung, [Geschäftsgeheim-
nis]
394. Teleclub steht daher – um ihr Programm einem Endkunden anbieten zu können – im
Vertragsverhältnis mit zwei unterschiedlichen Parteien: Einerseits mit dem Anbieter einer TV-
Plattform bzw. einer Netzwerkinfrastruktur und andererseits mit den Fernsehzuschauern
selbst. Die Vertragsgegenseite von Teleclub bilden folglich einerseits die Fernsehzuschauer,
die das Sportangebot von Teleclub als Endkunden beziehen wollen; andererseits die TV-
Plattformanbieter, die Sport-Inhalte für den Verkauf der eigenen TV-Plattform an die Endkun-
den nachfragen. [Geschäftsgeheimnis]
395. Das Vertragsverhältnis zwischen Teleclub und den TV-Plattformanbietern regelt zwei
unterschiedliche Transaktionen: zum einen die Nutzung der Übertragungsinfrastruktur, auf
welche Teleclub für die Erfüllung eines Endkundenvertrages angewiesen ist; zum anderen die
Lieferung von Pay-TV-Inhalten an die TV-Plattformanbieter. Die Plattformanbieter wollen in
erster Linie eine aus Sicht der Endkunden attraktive TV-Plattform anbieten. Dies ist ihre wich-
tigste Einnahmequelle. Deshalb fragen sie bei Teleclub in erster Linie Pay-TV-Inhalte für die
Übertragung auf ihrer TV-Plattform nach. Dabei ist zu beachten, dass die Nachfrage der TV-
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Plattformanbieter nach TV-Inhalten für ihre Plattform weit über die Nachfrage für den mögli-
chen Wiederverkauf (und die damit verbundenen Gewinnmöglichkeiten) hinausgeht. Diese
Nachfrage leitet sich aus den indirekten Netzwerkeffekten im zweiseitigen Plattformmarkt ab:
Je attraktivere TV-Inhalte eine TV-Plattform anbieten kann, umso attraktiver ist die Plattform
für die Endkunden. Die TV-Plattformanbieter fragen deshalb die Bereitstellung von TV-Inhalten
nach. Deshalb fragen die TV-Plattformanbieter Inhalte von Teleclub nicht in erster Linie für den
Wiederverkauf (und die damit verbundene Gewinnmöglichkeiten) nach. [Geschäftsgeheimnis].
396. Aus der Sicht der TV-Plattformanbieter lässt sich daher ein in seinem Umfang noch
näher zu bestimmender Markt für die Bereitstellung von TV-Inhalten abgrenzen. Ebenso kann
aus der Sicht der Fernsehzuschauer grundsätzlich ein Endkundenmarkt für den Bezug von
TV-Inhalten abgegrenzt werden.
397. Dabei ist zu beachten, dass der Bezug von Pay-TV-Inhalten deren Bereitstellung vo-
raussetzt. Eine Transaktion zwischen Teleclub und Fernsehzuschauer kann nur zustande
kommen, wenn Teleclub und Fernsehzuschauer Kunden der gleichen Übertragungsplattform
sind. Somit handelt es sich bei Pay-TV-Programmen und TV-Plattformen einseitig um perfekte
Komplemente: Alle Fernsehzuschauer, die ein Pay-TV-Programm beziehen wollen, müssen
eine Plattform wählen, die dieses Programm auch anbietet. Daher ist die Nachfrage der TV-
Plattformanbieter für die Bereitstellung direkt an die Nachfrage der Fernsehzuschauer für den
Bezug von TV-Inhalten geknüpft. Da die TV-Plattformanbieter eine für die Fernsehzuschauer
möglichst attraktive Plattform bereitstellen wollen, haben sie starke Anreize, das über ihre
Plattform angebotene TV-Angebot der Endkundennachfrage anzugleichen. In inhaltlicher Hin-
sicht kann die Nachfrage der TV-Plattformanbieter deshalb weitgehend aus der Nachfrage der
Fernsehzuschauer abgeleitet werden. Als zusätzlicher Faktor kommen für den TV-
Plattformanbieter allerdings unterschiedliche Möglichkeiten der Integration von Pay-TV-
Inhalten in seine Plattform hinzu.
398. Für die Beurteilung des Verhaltens von Teleclub als Tochtergesellschaft von Swisscom
auf diesen Märkten muss die Struktur des Falles berücksichtigt werden: Es geht um die Frage
ob Teleclub eine marktbeherrschende Stellung auf einem oder mehreren Märkten zukommt
und diese missbraucht, um Konkurrenten von Swisscom im Wettbewerb auf TV-Plattformstufe
zu benachteiligen. Aufgrund der Marktstruktur überträgt sich ein allfälliger Missbrauch auf dem
Bereitstellungsmarkt immer eins zu eins auf den Endkundenmarkt bzw. auf die Fernsehzu-
schauer der betroffenen Plattform. Eine Diskriminierung einer TV-Plattform bei Preisen und
sonstigen Geschäftsbedingungen auf dem Bereitstellungsmarkt ist beispielsweise gleichbe-
deutend mit der Diskriminierung der Endkunden dieser Plattform: Sie werden beim Abschluss
eines Teilnehmervertrages gegenüber anderen Endkunden diskriminiert.139
399. Der für die Beurteilung der Marktstellung und der Verhaltensweise von Teleclub rele-
vante Markt ist daher der Markt für die Bereitstellung von TV-Inhalten, auf dem sich insbeson-
dere Teleclub und die TV-Plattformanbieter gegenüber stehen. Dem Markt für den Bezug von
TV-Inhalten kommt aufgrund vorangehender Überlegungen keine eigenständige Bedeutung
zu. Deshalb ist für das vorliegende Verfahren kein eigenständiger Endkundenmarkt für den
Bezug von TV-Inhalten abzugrenzen.
400. Aus der Struktur des Falles ergibt sich zudem, dass eine allfällige Wettbewerbsbeein-
trächtigung nicht auf dem Bereitstellungsmarkt zu erwarten ist: Vielmehr ist eine Beeinträchti-
gung des Wettbewerbs unter den Plattformanbietern zu erwarten. Für die Beschreibung der
Wettbewerbswirkung eines allfälligen Missbrauches ist es daher unerlässlich, zusätzlich einen
Markt für die Übertragung des TV-Signals abzugrenzen. Teleclub und Endkunden fragen bei
den TV-Plattformanbietern die Übertragung des Signals nach. Teleclub und Endkunden sind
139 Bezüglich der Möglichkeit der Diskriminierung von Endkunden vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, BSK KG, Art. 7 KG N 215.
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bereit für diese Dienstleistung zu bezahlen. Im einfachsten Fall bietet die Plattform nur die
Übertragung von TV-Inhalten an. Der Endkunde zahlt in diesem Fall dem Plattformanbieter ein
Empfangsentgelt und Teleclub dem Plattformanbieter ein Entgelt für die Zurverfügungstellung
von Übertragungskapazität. Alternativ kann der Plattformanbieter das Teleclub-Angebot in die
eigene TV-Plattform einbinden. Dann bezahlt [Geschäftsgeheimnis].
401. Im Rahmen der Marktbefragung wurde auch die Frage der Qualität der Bereitstellung,
HD oder SD, angesprochen. Es bestehen allerdings keine Hinweise darauf, dass dieses Kri-
terium so wesentlich wäre, dass sich die Frage der Substituierbarkeit von HD und SD aufdrän-
gen würde. Es besteht daher kein Anlass, an der Substituierbarkeit von HD und SD zu zwei-
feln. Entsprechend kann keine Marktabgrenzung anhand der Signal-Qualität vorgenommen
werden.
402. Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen werden für den vorliegenden Fall nachfol-
gend folgende relevante Märkte bestimmt:
i. Märkte für die Bereitstellung von TV-Inhalten: Auf diesen Märkten stehen sich TV-
Programmveranstalter und TV-Plattformanbieter gegenüber. Ausgangspunkt für die
Marktabgrenzung ist das Sportangebot von Teleclub. Dieses definiert die TV-
Plattformanbieter als Marktgegenseite. Es stellt sich nun die Frage, ob der Markt aus
Sicht der TV-Plattformanbieter weiter unterteilt oder breiter gefasst werden muss. Dazu
werden nachfolgend mögliche Substitutionsbeziehungen mit verschiedenen anderen
TV-Inhalten (Spielfilme, Fernsehserien, verschiedene Sportarten und Sportanlässe
etc.) sowie mögliche Substitutionsbeziehungen zwischen unterschiedlichen Formen
der Verbreitung (PPV und PPC sowie Free-TV und Pay-TV) geprüft.
ii. Plattformmarkt für die leitungsgebundene Übertragung von Digital-TV140: Dieser Markt
wird in erster Linie zur Beschreibung der Wettbewerbswirkung des vorgeworfenen Ver-
haltens abgegrenzt. Da auf diesem Markt weder eine marktbeherrschende Stellung
noch ein missbräuchliches Verhalten erkennbar sind, muss der Markt nicht abschlies-
send bestimmt werden.
B.4.1.2.2 Märkte für die Bereitstellung von nationalen und ausländischen Fussball-
und Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV
a. Bisherige Praxis der Wettbewerbsbehörden
403. Bei der Prüfung des Zusammenschlusses Swisscom/Cinetrade hat die WEKO einen
«Markt für Pay TV» abgegrenzt.141 Demzufolge wurde bisher weder zwischen Bezug und Be-
reitstellung von Pay-TV-Inhalten noch zwischen unterschiedlichen Pay-TV-Inhalten oder un-
terschiedlichen Bezahl- bzw. Bezugsformen (PPC, PPV oder VoD) unterschieden.
b. Die Auffassung der Parteien und der Marktteilnehmer zur Abgrenzung des Pay-TV
Markts
404. Gemäss Cinetrade ist Teleclub auf einen Gesamtmarkt für TV tätig, der die Bereiche
Pay-TV und Free-TV umfasst. Cinetrade beruft sich dabei auf die Bemerkung der WEKO im
Rahmen der Prüfung des Zusammenschlusses Swisscom/Cinetrade, dass aufgrund der tech-
nologischen Entwicklung eine Konvergenz von Free-TV und Pay-TV zu erwarten sei. Zudem
ordnet Cinetrade die unterschiedlichen kostenpflichtigen Pakete der TV-Plattformanbieter
ebenfalls dem Pay-TV zu. Heute würden beispielsweise auch eigentliche Pay-TV-Programme
140 Dabei handelt es sich um einen zweiseitigen Markt für die Übertragung von TV-Inhalten vom  zum Endkunden. 141 Vgl. RPW 2005/2, 365 Rz 36 ff., Swisscom/Cinetrade.
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zusammen mit Free-TV-Programmen im gleichen Paket angeboten. Der von Cinetrade gel-
tend gemachte Gesamtmarkt für TV umfasst zudem sämtliche Verbreitungsarten (PPC, PPV,
VoD etc.) und sämtliche Übertragungswege (IPTV, CATV etc.).
405. Cablecom, Finecom und Sasag gehen im Rahmen ihres Gesuches um Erlass vorsorg-
licher Massnahmen davon aus, dass auch wenn im Pay-TV-Bereich ein Markt für Sport-über-
tragungen abgegrenzt werde, diese Marktabgrenzung zu weit sei. Vielmehr müsse der Markt
weiter für einzelne Sportereignisse unterteilt werden. Zudem müssten unterschiedliche Märkte
für PPV- und PPC-Angebote betrachtet werden.
c. Abgrenzung zwischen Sport und anderen Pay-TV-Inhalten
406. Ausgangspunkt für die hier vorzunehmende Marktabgrenzung ist das Sportangebot
von Teleclub. Das Sportangebot von Teleclub wird prima vista auf einem einzigen «Pay-TV-
Markt für die Bereitstellung von Sportübertragungen» den TV-Plattformanbietern angeboten.
Es kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass nur Spitzensport – im Gegensatz
zu Breitensport – als Inhalt für die Übertragung im Pay-TV in Frage kommt. Spitzensport zielt
auf die Erbringung einer herausragenden Leistung im Rahmen eines Wettkampfes ab. Eine
solche Leistung kann nur durch regelmässiges (oft tägliches) Training erreicht werden, wobei
die meisten Akteure ihren Sport als Beruf betreiben. Daher bedingt Spitzensport immer auch
ein substantielles Zuschauerinteresse, da nur so der beträchtliche Aufwand finanziert werden
kann.
407. Es stellt sich nun die Frage, ob ein provisorisch abgegrenzter Markt für die Bereitstel-
lung von Spitzensport im Pay-TV aus Sicht der relevanten Marktgegenseite, d. h. der TV-
Plattformanbieter weiter unterteilt oder breiter gefasst werden muss. Dazu werden nachfol-
gend zuerst mögliche Substitutionsbeziehungen mit verschiedenen anderen TV-Inhalten
(Spielfilme, Fernsehserien) und Substitutionsbeziehungen zwischen unterschiedlichen Sport-
arten und Ligen (Super League, NLA, 1. Bundesliga etc.) geprüft.
408. Da sich die TV-Plattformanbieter bei ihrer Nachfrage nach Content nach den Präferen-
zen der Fernsehzuschauer richten (vgl. Rz 397), bestimmt sich die Substituierbarkeit mittelbar
auch aus der Sicht der Fernsehzuschauer. Die Zuschauer-Nachfrage nach Sportkanälen
(PPC) und Einzelspielen (PPV) im Pay-TV unterscheidet sich in vielerlei Hinsicht grundlegend
von der Nachfrage nach Spielfilmen und Serien:
i. Wie oben ausgeführt, werden die meisten Sportereignisse als Teil einer umfassenden
Ligaberichterstattung nachgefragt. Die meisten Zuschauer von Sportübertragungen
beziehen daher regelmässig wiederkehrende Ereignisse wie beispielsweise die Spiele
einer bestimmten Mannschaft oder einer Liga, die zum Zeitpunkt der Live-Ausstrahlung
kaum durch ein anderes Produkt substituiert werden können. Aufgrund des Liga-, Meis-
terschafts- oder Tourneebetriebes erzielen Sportübertragungen zudem eine sehr
starke Kundenbindung, die einen Wechsel zu anderen Inhalten unwahrscheinlich ma-
chen. Ebenso wenig werden Fernsehzuschauer, die regelmässig eine Fernsehserie
verfolgen, sich einfach alternativ eine Sportübertragung anschauen.142
ii. Die Produkte unterscheiden sich auch in der zeitlichen Dimension des Angebots: Spiel-
filme und Fernsehserien werden den Konsumenten in Verwertungskaskaden zugäng-
lich gemacht (vgl. Rz 71), wobei sie den Zuschauern von der Erstausstrahlung im Kino
(Spielfilm) oder Pay-TV (Fernsehserien) bis zur Free-TV-Ausstrahlung zu immer tiefe-
ren Preisen angeboten werden. Die sogenannte «First Pay Window»-Ausstrahlung, die
möglicherweise ein Substitut für die exklusive Ausstrahlung von Live-Sport-Ereignissen
darstellt, erfolgt bei Spielfilmen jeweils im Anschluss an die Verwertung im Kino sowie
142 Vgl. Abschnitt B.4.1.1.3.
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auf verschiedenen physischen Datenträgern (DVD, Blu-ray etc.). Ähnlich werden die
beliebtesten Fernsehserien nach der Erstausstrahlung im nationalen Pay-TV, interna-
tional zuerst über physische Datenträger und Internet-Download angeboten. Zum Zeit-
punkt der Pay-TV-Verbreitung hatten die Endkunden im Falle von Filmen und Fernseh-
serien meist schon zwei Möglichkeiten – im Gegensatz zu Live-Sport-Übertragungen –
einen Spielfilm resp. eine Fernsehserie zu konsumieren.
iii. Sportereignisse können nur innerhalb eines sehr kleinen Zeitfensters ohne Wertverlust
konsumiert werden («live» sind sie gar nur in einem einzigen Moment), während der
Konsum eines Spielfilmes oder einer Serie ohne Weiteres (mit der Hilfe von Aufnahmen
oder einer Replay-Funktion) um ein paar Stunden oder Tage verschoben werden kann,
ohne dass der Wert des Contents für den Zuschauer wesentlich abnehmen würde (vgl.
Rz 370).
409. Aufgrund dieser Eigenschaften ist nicht zu erwarten, dass Anbieter von Pay-TV-
Sportkanälen oder PPV-Live-Sportübertragungen dem Wettbewerbsdruck von Anbietern von
Spielfilmen und Fernsehserien ausgesetzt sind. Es ist in der Folge zu überprüfen, ob die Aus-
wertung des vorhandenen Datenmaterials diese Hypothese deckt.
410. Für eine empirische Analyse der Austauschbarkeit von Sportereignissen und anderem
Premium (Pay-TV-) Content ergibt sich das Problem, dass bei Teleclub die Sportkanäle nicht
einzeln, sondern nur zusammen mit dem Basisangebot bezogen werden können. Aus diesem
Grund können allfällige Substitutionsbeziehungen zwischen dem Sportangebot von Teleclub
und den anderen Programmpaketen von Teleclub nicht direkt beobachtet werden. Es ist aller-
dings möglich zu untersuchen, welchen Einfluss eine Preiserhöhung bei den PPV-Spielen auf
die VoD-Nachfrage der Fernsehzuschauer bei Swisscom TV hatte. Swisscom erhöhte die
Preise für PPV-Spiele im Juli 2009 und Juli 2012 um 1 Franken.
411. Abbildung 15 illustriert diese Preiserhöhungen. In der Abbildung stellt die gestrichelte
Linie den Preis für PPV-Spiele dar (rechte Ordinate). Die durchgehenden Linien sind die An-
zahl PPV-Spiele und VoD-Bezüge pro Monat (linke Ordinate) mit den zugehörigen Mittelwer-
ten.
[Geschäftsgeheimnis]
Abbildung 15: Monatliche PPV- und VoD-Nachfrage auf Swisscom TV.
412. Sofern nun eine Substitution von PPV durch VoD besteht, sollte die Preiserhöhung um
1 Franken von 2.50 auf 3.50 Franken im Juli 2012 bei den PPV-Sportübertragungen einen
[Geschäftsgeheimnis] Effekt auf die Nachfrage nach VoD-Inhalten haben. Wenn VoD ein Sub-
stitut für PPV darstellt, dann ist ein Wechsel von PPV zu VoD in einem signifikanten Ausmass
zu erwarten. Allerdings zeigt Abbildung 15 keinen Bruch bei VoD-Bezügen im Zeitpunkt der
PPV-Preiserhöhung. Demgegenüber weist die Datenreihe der PPV-Bezüge für die Saison
2012/2013 einen [Geschäftsgeheimnis] Strukturbruch auf.
413. Die Preiserhöhung im Juli 2009 kann nicht für die Frage der Substitution von PPV durch
VoD herangezogen werden. Im Sommer 2009 dehnte Teleclub das Sportangebot massiv aus.
Dadurch ist ein Vergleich zwischen der Anzahl bezogener PPV-Spiele vor und nach der Preis-
erhöhung nicht möglich.
414. Auch eine Regressionsanalyse der VoD-Bezüge als abhängige Variable und der PPV-
Preise als unabhängige Variable lässt den Schluss nicht zu, dass die VoD-Nachfrage auf eine
Preiserhöhung von Live-Sport-Events reagiert: Die Hypothese, dass der Preis für einzelne
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Live-Sport-Events keinen Einfluss auf die Nachfrage nach VoD-Inhalten hat, konnte somit be-
stätigt werden. Alle Berechnungen weisen keinen [Geschäftsgeheimnis] Zusammenhang zwi-
schen der VoD-Nachfrage und dem Preis für den Bezug von PPV-Spielen auf. Dagegen rea-
giert die Nachfrage nach Live-Sport-Events bei gleicher Spezifikation [Geschäftsgeheimnis]
auf die Preiserhöhung bei den Live-Sport-Events: Mit der Preiserhöhung im Juli 2012 ging die
Nachfrage nach Live-Sport-Events erwartungsgemäss zurück (vgl. Anhang Empirie, Abschnitt
C.1.).
415. Sowohl die qualitative als auch die quantitative Analyse ergeben, dass Sport und an-
dere Pay-TV-Inhalte nicht zum gleichen Markt gehören. Die Auswertung des vorhandenen
Datenmaterials bestätigt daher die Annahme, dass Live-Sport-TV-Inhalte aus Sicht der Zu-
schauer – und damit auch der TV-Plattformanbieter (vgl. Rz 397 ff.) – nicht durch andere TV-
Inhalte wie Spielfilme oder Serien substituierbar sind.
416. Auch die EU-Kommission stellte fest, dass sich Märkte für Sportübertragungsrechte
von anderen Content-Märkten deutlich unterscheiden.143 Die WEKO befasste sich zuletzt im
Rahmen der vorläufigen Prüfung des Zusammenschlussvorhabens Infront/Ringier mit den
Märkten für die Vermarktung von Sportübertragungsrechten und folgte dabei der Argumenta-
tion der EU-Kommission.144
d. Abgrenzung zwischen Einzelspielen und Ligaprodukt sowie zwischen Liga und Gros-
sereignissen.
417. Im Weiteren ist nun zu prüfen, ob das nachgefragte Gut «Live-Sport-TV-Inhalte» allen-
falls auf enger abzugrenzende Märkte aufgeteilt werden muss.
418. Es bestünde etwa die Möglichkeit, dass aus Sicht der Fernsehzuschauer jedes ein-
zelne Spiel einen eigenen Markt darstellt, da zum Zeitpunkt eines bestimmten Spiels die An-
hänger einer bestimmten Mannschaft (bzw. eines bestimmten Sportlers), das Spiel einer an-
deren Mannschaft kaum als Substitut wahrnehmen. Wie vorangehend dargelegt (vgl. Rz 370),
bilden die Spiele der gleichen Liga für viele Zuschauer in dem Sinne eine Einheit, als dass für
sie zwar das Spiel einer bestimmten Mannschaft von besonderem Interesse ist, die anderen
Spiele bzw. deren Highlights aber gleichermassen als Teil des Gesamtproduktes «Ligabericht-
erstattung» nachgefragt werden. Dafür spricht beispielsweise auch die [Geschäftsgeheimnis].
Gleichermassen spricht für diese Marktabgrenzung, dass Teleclub, um eine Ligaberichterstat-
tung anbieten zu können, auch diejenigen Spiele anbietet, die gleichzeitig im Free-TV emp-
fangen werden können. Aus der Sicht der Fernsehzuschauer erfolgt die Wahl eines Pay-TV
Anbieters und abgeleitet davon die Wahl einer TV-Plattform nicht in erster Linie, um ein ein-
zelnes Spiel zu sehen. Vielmehr will der Fernsehzuschauer die Möglichkeit haben, einer ge-
samten Liga oder mehreren Ligen zu folgen.
419. Aus Sicht der Fernsehzuschauer ist daher nicht entscheidend, ob sie ein einzelnes
Spiel anschauen können, sondern ob sie alle oder zumindest einen grossen Teil der Spiele
einer Liga anschauen können. Die daraus abgeleitete Nachfrage der TV-Plattformanbieter
(vgl. Rz 397 ff.) umfasst daher ebenfalls in erster Linie ein Ligaprodukt. Die Nachfrage der TV-
Plattformanbieter dürfte sogar noch stärker auf das Ligaprodukt ausgerichtet sein. Die TV-
Plattformanbieter fragen Sportinhalte nicht in erster Linie für den Wiederverkauf nach, sondern
143 EU-Kommission, COMP/M.2483 vom 13.11.2001, Group Canal+/RTL/GJCD/JV; vgl. zum Ganzen auch ANDREAS HEINEMANN, Sportübertragungsrechte im europäischen Kartellrecht am Beispiel der Olympischen Spiele, ZEuP 2006, 337 – 370. 144 RPW 2011/2, 294 Rz 27 ff., Infront/Ringier.
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um die eigene TV-Plattform attraktiv zu machen und die Fernsehzuschauer über ein Abonne-
ment langfristig zu binden. Sie sind daher an einer langfristigen und kontinuierlichen Content-
Bereitstellung über ihre Plattform interessiert.
420. Herausragende Grossereignisse wie eine Fussball-Welt- oder -Europameisterschaft,
die alle vier Jahre stattfinden, oder im Eishockey die jährlich ausgetragenen Weltmeisterschaf-
ten oder der Spengler Cup, generieren kurzfristig ein sehr grosses Zuschauerinteresse. Zwei-
felsohne werden auch an einem Tag, an dem ein Weltmeisterschaftsfinale stattfindet, weniger
Kunden ein Spiel der Schweizer Liga nachfragen (soweit ein solches aufgrund der abgestimm-
ten Spielpläne überhaupt stattfindet). Die entscheidende Frage ist allerdings, ob die Zuschauer
einer Preiserhöhung eines Pay-TV-Anbieters ausweichen können, in dem sie von einem Liga-
produkt (z. B. Schweizer Super League) auf ein anderes (Fussball-Weltmeisterschaften) aus-
weichen können. Dies ist nur der Fall, wenn Letzteres aus Sicht der Zuschauer eine tatsächli-
che Alternative für das Ligaprodukt darstellt. Verschiedene Beobachtungen sprechen aber
gegen einen gemeinsamen Markt für nationale Ligen und herausragende Grossereignisse.
421. Herausragende Grossereignisse finden in der Ligapause einer Sportart statt, weshalb
die Liga und das internationale Grossereignis aus Sicht der Zuschauer gar nicht in direkter
Konkurrenz zueinander angeboten werden. Gleichzeitig müssen die Spiele von Schweizer
Mannschaften sowie die wichtigsten Finalspiele bestimmter internationaler Wettbewerbe ge-
mäss der Verordnung des UVEK über Radio und Fernsehen im Free-TV angeboten werden.145
Die Grossereignisse sprechen denn auch eine viel grössere Zahl von Fernsehzuschauern an.
So verzeichnete das Schweizer Fernsehen SF2 für die drei Spiele der Schweizer Fussballna-
tionalmannschaft an der Fussballweltmeisterschaft 2010 immer [Geschäftsgeheimnis] pro
Spiel, während in der folgenden Saison 2010/2011 der Super League die durchschnittliche
Zuschauerzahl bei [Geschäftsgeheimnis] pro Partie lag.
422. Die TV-Plattformanbieter haben – wie zuvor ausgeführt (vgl. Rz 419) – ein Interesse
an einer langfristigen und kontinuierlichen Content-Bereitstellung. Zudem werden Grossereig-
nisse weitgehend im Free-TV übertragen. Damit können sich TV-Plattformanbieter mit Gros-
sereignissen weder von den Konkurrenten differenzieren noch Kunden langfristig binden. Es
kann daher festgehalten werden, dass es sich beim Angebot eines Ligaprodukts und eines
herausragenden Grossereignisses um zwei unterschiedliche Produkte handelt, die in der der-
zeitigen Ausgestaltung keine disziplinierende Wirkung aufeinander ausüben.
423. Auch die EU-Kommission kommt bei der Betrachtung des Markts für den Erwerb von
Übertragungsrechten zum Schluss, dass Fussballübertragungsrechte für die Vermarkter und
Programmveranstalter meist nicht durch die Übertragungsrechte anderer Sportarten substitu-
ierbar sind.146 Aus Sicht des Programmveranstalters dient Fussball gemäss EU-Kommission
unter anderem der Positionierung eines Programms bezüglich Image und Zuschauergruppen.
Die Imagewirkung von Fussballübertragungen auf die übrigen Programminhalte veranlasst die
Programmveranstalter sehr hohe Preise zu bezahlen. Dafür spielt die Regelmässigkeit und
Kontinuität eines Angebots eine wichtige Rolle. Herausragende Grossereignisse wie eine
Fussball-Welt- oder -Europameisterschaft, die alle vier Jahre stattfinden, generieren kurzfristig
ein sehr grosses Zuschauerinteresse. Sie sind aber für die langfristige Kundenbindung (Zu-
schauer und Werbekunden) voraussichtlich von geringerer Bedeutung. Aufgrund dieser Über-
legungen stellen sie nach Ansicht der EU-Kommission kein Substitut zu den regelmässig über
das Jahr ausgetragenen nationalen und internationalen Wettbewerben (UEFA Champions
145 Verordnung des UVEK über Radio und Fernsehen vom 5. Oktober 2007 (SR 784.401.11)  2. 146 EU-Kommission, COMP/M.2483 vom 13.11.2001, Group Canal+/RTL/GJCD/JV, Rz 19; , COMP/M.45193 vom 18.1.2007, Lagardere/Sportfive, Rz 9; EU-Kommission, COMP/C.2-37.398 vom 23.7.2003, UEFA Champions League, Rz 77.
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League und Europa League) dar. Die EU-Kommission unterscheidet daher bei den Fussball-
übertragungsrechten zwischen Anlässen, welche ganzjährig stattfinden (z. B. nationale Meis-
terschaften), und solchen, die weniger häufig in periodischen Abständen stattfinden (z. B. FIFA
WM).147
e. Abgrenzung zwischen Schweizer Fussball und Schweizer Eishockey
424. Fussball nimmt in der Schweiz bezüglich Zuschauerinteresse, Medienberichterstattung
und bezüglich der generierten Umsätze eine herausragende Stellung ein. Daher stellen wohl
aus Sicht der Zuschauer die meisten anderen Sportarten kein Substitut für Fussball dar (vgl.
Rz 423). In der Schweiz kommt allerdings – im Gegensatz zu den meisten europäischen Län-
dern – dem Eishockey bezüglich der oben genannten Kriterien (Zuschauer- und Medieninte-
resse sowie wirtschaftliche Bedeutung) eine ähnlich gewichtige Stellung zu. Es besteht daher
die Möglichkeit, dass aus Sicht der Endkunden die Übertragung von Eishockeyspielen der
NLA ein hinreichendes Substitut für die Übertragung der Super League darstellen. Dies wäre
der Fall, wenn genügend Zuschauer sowohl der Fussballliga als auch der Eishockeyliga folg-
ten und bei einer allfälligen Preiserhöhung für die eine Sportart auf Spiele der anderen Sportart
ausweichen würden.
425. Wiederum lässt sich eine allfällige Substitutionsbeziehung zwischen Fussball und Eis-
hockey nicht direkt beobachten, da Eishockey und Fussball von Teleclub PPC als Teil des
gleichen Sport-Pakets und PPV zum gleichen Preis angeboten werden. Ein Anhaltspunkt für
die Substituierbarkeit von Fussball und Eishockey aus der Sicht der Fernsehzuschauer kann
allerdings deren Nachfragereaktion auf die Angebotsschwankungen der verschiedenen Ligen
im Saisonverlauf geben: Sofern tatsächlich viele Zuschauer Eishockey und Fussball als Sub-
stitut betrachten, wäre zu erwarten, dass diese Zuschauer anfangs Saison der Super League
mangels Alternativen ausschliesslich Fussball schauen, ihre Nachfrage nach Fussball aber mit
Beginn der Eishockeysaison deutlich abnehmen würde. Gleichermassen würde man erwarten,
dass die Nachfrage nach NLA-Spielen in der Winterpause der Super League deutlich zunimmt.
426. Abbildung 16 bildet die PPV-Nachfrage nach Super League-Spielen (Anzahl PPV-
Spiele pro Monat; durchgehende Linie; linke Ordinate) sowie das Angebot an NLA- und Super
League-Spielen (Anzahl übertragene Spiele; gestrichelte Linien; rechte Ordinate) über fast vier
Saisons ab. Abbildung 17 zeigt analogerweise die PPV-Nachfrage nach NLA-Spielen und das
Angebot an NLA- und Super League-Spielen.
427. Abbildung 16 zeigt, dass Angebot und Nachfrage nach Super League-Spielen praktisch
parallel verlaufen, während das Angebot an NLA-Spielen keinerlei Einfluss auf die Nachfrage
nach Super League-Spielen zu haben scheint. Gleichermassen lässt Abbildung 17 nicht den
Schluss zu, dass die Nachfrage nach NLA-Spielen auf das Angebot an Super League-Spielen
reagieren würde.
[Geschäftsgeheimnis]
Abbildung 16: Nachfrage nach PPV-Super League-Spielen und Angebot an NLA- und Super
League-Spielen.
147 EU-Kommission, COMP/M.2483 vom 13.11.2001, Group Canal+/RTL/GJCD/JV, Rz 21; , COMP/C.2-37.398 vom 23.7.2003, UEFA Champions League, Rz 79.
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[Geschäftsgeheimnis]
Abbildung 17: Nachfrage nach PPV-NLA-Spielen und Angebot an NLA- und Super League-
Spielen.
428. Auch die Regressionsanalyse der Endkunden-Nachfrage nach NLA-Spielen auf die Ver-
fügbarkeit von Super League-Spielen ergibt keinen signifikanten Zusammenhang: Die Hypo-
these, dass die Verfügbarkeit von Super League-Spielen die Nachfrage nach NLA-Spielen
beeinflusst, kann somit verworfen werden. Gleichermassen kann die Hypothese verworfen
werden, dass das Angebot an NLA-Spielen einen Einfluss auf die Nachfrage nach Super Lea-
gue-Spielen hat (vgl. Anhang Empirie, Abschnitt C.2.).
429. Sowohl die qualitative als auch die quantitative Analyse hat ergeben, dass Übertragun-
gen von Super League-Spielen und Übertragungen von NLA-Spielen aus der Sicht der Fern-
sehzuschauer keine Substitute darstellen. Da die TV-Plattformanbieter die Nachfrage nach
Live-Sport der Endkunden abbilden wollen, stellt auch für sie die NLA und die Super League
kein Substitut dar: Es ist nicht zu erwarten, dass ein TV-Plattformanbieter aufgrund einer Preis-
erhöhung für die Verbreitung der NLA-Spiele zu einer Verbreitung der Super League-Spiele
wechseln würde.
f. Abgrenzung zwischen Schweizer und ausländischen Ligen
430. Es stellt sich nun die Frage, ob allenfalls die Übertragungen der ausländischen Fuss-
ballligen zum gleichen Markt gehören wie die Übertragung der Schweizer Fussballliga. Gleich-
ermassen stellt sich die Frage, ob allenfalls die Übertragung der nordamerikanischen National
Hockey League (nachfolgend: NHL) zum gleichen Markt gehört wie die Übertragung der
Schweizer NLA. Entsprechend der Abgrenzung von Schweizer Fussball und Schweizer Eis-
hockey (vgl. Rz 424 ff.) kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die europäi-
schen Fussballligen und die nationale Eishockeyliga bzw. die nationale Fussballliga und die
NHL nicht zum gleichen Markt gehören.
431. Die nationalen Ligen erzeugen für einen grossen Teil der Zuschauer eine starke emo-
tionale Bindung. Gemessen an der Nachfrage (vgl. Tabelle 14) ist davon auszugehen, dass
die emotionale Bindung bei ausländischen Ligen eine vergleichsweise kleinere Bevölkerungs-
gruppe betrifft. Die Zuschauerzahlen von Schweizer Fussball und Eishockey zusammen über-
steigt die Nachfrage nach allen übrigen Ligen zusammen [Geschäftsgeheimnis]. Gleichzeitig
werden die nationalen Ligen von einer starken Medienberichterstattung und öffentlichen Dis-
kussion begleitet. Die Medienberichterstattung über die ausländischen Ligen fokussiert sich –
neben offensichtlichen Spitzenspielen – auf Spiele und Mannschaften mit Schweizer Akteuren.
Ein weiteres Indiz für eine Unterscheidung zwischen nationalen und ausländischen Ligen sind
die Preise für die Übertragungsrechte: [Geschäftsgeheimnis], obwohl die sportliche Qualität
der Spiele in diesen Ligen grossteils wohl höher zu bewerten ist.
[Geschäftsgeheimnis]
Tabelle 14: Nachfrage gemessen an Anzahl bezogener Spiele nach PPV-Spielen pro Saison
und Liga (Saison 2012/13: nur bis März 2013).
432. Es ist insgesamt nicht zu erwarten, dass ein signifikanter Anteil der Fernsehzuschauer
bei einer Preiserhöhung für die nationalen Live-Sport-Events stattdessen Spiele der ausländi-
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schen Ligen beziehen würde. Gleichermassen ist nicht zu erwarten, dass bei einer Preiserhö-
hung eines PPC-Angebots für Schweizer Ligen die Zuschauer auf die Übertragung ausländi-
scher Ligen ausweichen. Vor diesem Hintergrund bilden die ausländischen Ligen kein hinrei-
chendes Substitut zu Schweizer Ligen. Die ausländischen Ligen (vgl. Tabelle 14) sind daher
einem eigenen Markt zuzurechnen, der vom hier sachlich relevanten Markt abzugrenzen ist.
433. Analog zur Marktabgrenzung von Super League- und NLA-Spielen ist dabei für jede
ausländische Liga ein eigener Markt abzugrenzen. [Geschäftsgeheimnis]. Aus verfahrensöko-
nomischen Gründen werden in der Folge die verschiedenen Märkte für ausländische Fussball-
ligen jeweils zusammengefasst behandelt.
434. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass aus Sicht der Fernsehzuschauer
Schweizer Fussball, Schweizer Eishockey, ausländischer Fussball und ausländisches Eisho-
ckey keine Substitute darstellen. Die aus der Zuschauernachfrage abgeleitete Sicht der TV-
Plattformanbieter (vgl. Rz 397 ff.) führt damit zur Abgrenzung eines Markts für die Bereitstel-
lung von Schweizer Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs, eines Markts
für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbe-
werbs, von Märkten für die Bereitstellung von ausländischen Fussballübertragungen im Rah-
men eines Liga-Wettbewerbs sowie eines Markts für die Bereitstellung von Eishockeyübertra-
gungen der NHL.
g. Abgrenzung zwischen verschiedenen Kommentarsprachen
435. Für das Sportangebot von Teleclub sind häufig verschiede Kommentarsprachen erhält-
lich. Die nationalen Fussball- und Eishockeyligen werden mit deutschem und französischem
Kommentar bzw. wenn eine Mannschaft aus dem Tessin spielt, Deutsch und Italienisch ange-
boten. Die Spiele der Deutschen Bundesligen sowie des DFB-Pokals werden mit deutschem
Kommentar von Sky Deutschland übertragen. Die Spiele der Serie A können mit italienischem
Originalkommentar verfolgt werden – einzelne Top-Spiele werden ausserdem noch von Tele-
club selbst auf Deutsch oder Französisch kommentiert. Die Spiele der englischen Premier
League sowie der übrigen europäischen Wettbewerbe sind meist nur auf Deutsch erhältlich.
Die Ligue 1 aus Frankreich kann nur mit englischem oder deutschem (und nicht mit französi-
schem) Kommentar bezogen werden.148
436. Zumindest über Swisscom TV wird das zweisprachige Signal der nationalen Ligen als
PPV-Angebot in gleicher Form in der ganzen Schweiz übertragen. Das lineare PPC-Angebot
von Teleclub wurde bisher nur in der Deutschschweiz ausgestrahlt. Der Grund dafür war aller-
dings nicht die sprachlich unterschiedliche Nachfrage der Fernsehzuschauer nach Spielen der
nationalen Eishockey- und Fussballigen, sondern die [Geschäftsgeheimnis].
437. Auch die ausländischen Ligen werden in der Schweiz in allen Sprachregionen mit den-
selben Kommentarsprachen angeboten.
438. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die verschiedenen Kom-
mentarsprachen kein Abgrenzungskriterium darstellen.
h. Abgrenzung zwischen Pay-TV und Free-TV
439. Nachdem die Märkte contentseitig abgegrenzt sind, ist zu prüfen, ob die Bereitstel-
lungsmärkte auch hinsichtlich der Verbreitungs- bzw. Vermarktungsart abzugrenzen sind. In
der bisherigen Praxis der WEKO wurde Pay-TV und Free-TV aus Sicht der Fernsehzuschauer
148 Teleclub FAQ Sport; abrufbar unter <http://www.teleclub.ch/cms/service/faq/sport> (23.10.2012).
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nicht dem gleichen sachlich relevanten Markt zugeordnet.149 Die WEKO folgte damit weitge-
hend der Praxis der EU-Kommission.150 Es stellt sich die Frage, ob angesichts der technischen
Entwicklung an dieser Praxis festgehalten werden kann. Auch hier basiert die Nachfrage der
TV-Plattformanbieter wiederum auf den Präferenzen der Fernsehzuschauer.
440. Der Markt für Free-TV umfasst gemäss Praxis der WEKO alle Programmveranstalter,
die ihr Programm ohne Vertragsverhältnis mit den Endkunden finanzieren.151 Die Finanzierung
geschieht einerseits über Werbeeinahmen, andererseits über Gebühren der öffentlichen
Hand. Die Endkunden bezahlen das Free-TV folglich mit der Zeit, in der sie Werbung konsu-
mieren. Die dafür entscheidenden Opportunitätskosten der Zeit unterscheiden sich stark von
einer monetären Bezahlung eines Abonnements oder einzelner Spiele, wie sie im Pay-TV er-
folgt. Es ist daher prima vista nicht davon auszugehen, dass aus Sicht der Zuschauer Pay-TV
und Free-TV insgesamt hinreichende Substitute darstellen und zum gleichen Markt gehören.
441. In der Schweiz ist das Free-TV aufgrund der staatlichen Finanzierung der SRG und
starker Free-TV Anbieter in den Nachbarländern von hoher Qualität, weshalb Premium Con-
tent für einen Pay-TV-Anbieter unabdingbar ist. Die Wahl des Zuschauers für einen Pay-TV-
Anbieter geht meist mit der Wahl für einen Premium Content wie Fussballübertragungen oder
Hollywood-Spielfilme einher. Premium Content wird von den Rechteinhabern normalerweise
separat fürs Pay-TV verkauft, um die gesamte Exklusivitätsrente durch Preisdifferenzierung
abschöpfen zu können. Das Produkt wird daher beim Verkauf der Übertragungsrechte so
strukturiert, dass gewisse Veranstaltungen exklusiv dem Pay-TV vorbehalten sind, während
andere Produkte parallel oder später im Free-TV verbreitet werden können. Für die Marktab-
grenzung stellt sich daher nicht die Frage, ob beispielsweise bei einem einzelnen Fussball-
spiel, das sowohl im Free-TV als auch im Pay-TV live übertragen wird, diese Übertragungs-
wege hinreichende Substitute darstellen (höchstwahrscheinlich würden praktisch alle
Zuschauer das Spiel im Free-TV schauen, wenn die Free-TV-Übertragung qualitativ der Pay-
TV-Übertragung entspricht), sondern, ob von den dem Free-TV überlassenen Inhalten eine
disziplinierender Effekt auf die Nachfrage nach Pay-TV-Inhalten ausgeht.
442. In der Super League wird jede Runde eines von fünf Spielen live im Free-TV ausge-
strahlt. Im Eishockey verzichtet die SRG – abgesehen von den Tessiner Derbys (HC Ambri-
Piotta gegen HC Lugano) – während der Qualifikation auf Liveübertragungen. Während den
Eishockey-Play-offs wird jeweils ein Spiel im Free-TV übertragen. Die Liveübertragungen der
ausländischen Fussballligen sind in der Schweiz fast152 vollständig dem Pay-TV überlassen.
Deshalb besteht für die meisten ausländischen Fussballligen kein Angebot im Free-TV.
Free-TV kann daher kein Substitut darstellen. Gleichermassen werden Endkunden, die ein
umfassendes Sportpaket via Pay-TV beziehen, nicht aufgrund eines geringen langfristigen
Preisanstieges nur noch Sport im Free-TV konsumieren. Auch dies legt nahe, dass Live-Spor-
tübertragungen im Pay-TV und Free-TV keine hinreichenden Substitute darstellen und daher
nicht dem gleichen Markt zugeordnet werden können.
443. Die Fragestellung ob Free-TV und Pay-TV im Sportbereich demselben Markt zuzuord-
nen sind, kann anhand einer Ausdehnung des Free-TV-Angebots der SRG in der Saison
149 RPW 2005/2, 365 f. Rz 36 ff., Swisscom/Cinetrade. 150 Als Leitentscheid gilt hier: COMP/M.2876 vom 2.3.2003, Newscorp/Telepiù. Zur Kontroverse über die Abgrenzung von separaten Märkten für Pay-TV und Free-TV vgl. MICHAEL SALLER, Europäische und deutsche Fusionskontrolle beim Pay-TV unter besonderer Berücksichtigung von Zusage,  Schriften zum europäischen und internationalen Kartellrecht, Band 4, 2004, 62 ff. 151 RPW 2005/2, 366 Rz 39 ff., Swisscom/Cinetrade. 152 So werden bspw. gewisse Spiele der Deutschen Bundesliga im Free-TV (ARD und ZDF) .
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2012/13 untersucht werden. Die SRG baute für diese Saison die Super League-Liveberichter-
stattung von maximal 10 (in der Saison 2011/12 waren es bspw. nur 9 Spiele) auf 36 Spiele
pro Saison aus. Neu konnte im Free-TV in jeder Runde ein Spiel empfangen werden. Gleich-
zeitig wurde auch die Highlight- und Rahmenberichterstattung ausgebaut.153
444. Wie erwähnt ist aus Sicht der Fernsehzuschauer nicht entscheidend, ob sie ein einzel-
nes Spiel anschauen können, sondern ob sie alle oder zumindest einen grossen Teil der Spiele
einer Liga anschauen können (vgl. Rz 417 ff.). Dass die Zuschauer bei paralleler Übertragung
eines einzelnen Spiels im Free-TV und Pay-TV in der Regel das unentgeltliche Free-TV-
Angebot nutzen werden, ist unbestritten. Entscheidend ist jedoch, ob die Zuschauer (und damit
die TV-Plattformanbieter) die Übertragung von 36 Spielen im Free-TV (vgl. Rz 443) als Sub-
stitut für die Übertragung der ganzen Liga im Pay-TV ansehen.
445. Weil die SRG für die Saison 2012/13 die Super League-Liveberichterstattung von ma-
ximal 10 auf 36 Spiele pro Saison ausbaute, ist für diese Spiele eine Abwanderung vom Pay-
TV zum Free-TV zu erwarten. Falls nun die Übertragung der SRG von 36 Spielen im Free-TV
ein Substitut für die Übertragung der ganzen Liga im Pay-TV darstellen sollte, dann würden
die Fernsehzuschauer bei mehr als den 36 Spielen vom Pay-TV abwandern. Mit anderen Wor-
ten: Es wäre zu erwarten, dass die Angebotserweiterung nebst der Abwanderung für die im
Free-TV angebotenen Spiele einen zusätzlichen Effekt auf die Nachfrage nach Pay-TV hätte.
Wären die 36 Spiele im Free-TV ein Substitut für die Liga-Übertragung im Pay-TV, dann
müsste eine Mehrheit der Fernsehzuschauer zu Free-TV wechseln. Somit müsste ein massi-
ver Rückgang bei PPC-Abonnementen und PPV-Bezüge zu beobachten sein. Wenn die Zu-
schauer nur für die Spiele wechseln, die nun im Free-TV erhältlich sind, ansonsten aber wei-
terhin Pay-TV beziehen, stellt das Free-TV-Angebot offensichtlich kein hinreichendes Substitut
für das Liga-Produkt im Pay-TV dar. Diesfalls wäre zu erwarten, dass die durchschnittlichen
Zuschauerzahlen pro Spiel (das nur im Pay-TV angeboten wurde) in der Saison 2012/13 nicht
über den Preiseffekt (vgl. Rz 414) hinaus markant abnahmen.
446. Daher ist für die Frage der Substituierbarkeit von Pay-TV durch Free-TV zu prüfen, ob
die Anzahl PPC-Abonnemente im Zeitraum der Angebotserweiterung im Free-TV markant zu-
rück ging. Für die Anzahl PPC-Abonnemente weist Abbildung 14 [Geschäftsgeheimnis] für die
Saison 2012/13 auf.
447. Ebenfalls ist zu prüfen, ob die Abnahme der PPV-Bezüge stärker ausfiel, als der er-
wartete Rückgang aufgrund des Wechsels zu den 36 Spielen im Free-TV. Für diese Frage
kann die durchschnittliche Anzahl PPV-Bezüge pro Spiel herangezogen werden, welches Te-
leclub [Geschäftsgeheimnis] im Pay-TV übertragen hat. Abbildung 18 zeigt dieses Verhältnis.
Wie aus Abbildung 18 hervorgeht, [Geschäftsgeheimnis]154 [Geschäftsgeheimnis]. Für den An-
stieg der PPV-Bezüge für NLA-Spiele im April 2012 sind zwei Umstände zu berücksichtigen.
Zunächst hat das Free-TV von neun Halbfinalspielen nur drei übertragen. Im Final hat das
Free-TV fünf von sieben Spielen übertragen. Zudem hat es sich mit den Final-Teilnehmern
ZSC Lions und SC Bern um Mannschaften mit einer sehr grossen Anhängerschaft gehandelt.
[Geschäftsgeheimnis]
153 Vgl. Medienmitteilung der SRG vom 28. Juni 2012 <http://www.srgd.ch/fileadmin/user_upload/ srgd/Medienportal/Newsletter_Inside_SRG_SSR/2012/2012_27_NL/PDF/MM_Super_League.pdf> (11.11.2013). 154 Die leicht differenzierte Entwicklung der Trendlinien dürfte in erster Linie auf den «Lockout»-Effekt (die Anwesenheit von NHL-Spielern aufgrund des verschobenen Saisonstart der NHL) in der  2012/13 zurückzuführen sein.
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Abbildung 18: PPV-Bezüge pro Spiel NLA und Super League.
448. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass aus Sicht der Fernsehzuschauer
Pay-TV und Free-TV keine Substitute darstellen. Die aus der Zuschauernachfrage abgeleitete
Sicht der TV-Plattformanbieter (vgl. Rz 397 ff.) führt damit zur Abgrenzung separater Pay-TV-
Märkte.
i. Abgrenzung zwischen verschiedenen Sportereignissen
449. Bisher wurde offengelassen welchen Märkten die internationalen Sportereignisse mit
Schweizer Beteiligung (insbesondere die UEFA Champions League und die UEFA Europa
League) zuzuordnen sind. Dabei gilt zu beachten, dass sämtliche Spiele der internationalen
Fussball- und Eishockey-Wettbewerbe mit Schweizer Beteiligung im Free-TV übertragen wer-
den. Daher sind diese Spiele nicht den Bereitstellungsmärkten für Pay-TV-Übertragungen zu-
zuordnen. Die [Geschäftsgeheimnis] im Pay-TV übertragenen Spiele dieser Wettbewerbe
ohne Schweizer Beteiligung bilden einen eigenen Markt für die Bereitstellung von ausländi-
schen Fussballübertragungen (vgl. Rz 433 f.), welcher gemeinsam mit den übrigen Bereitstel-
lungsmärkten der ausländischen Ligen (vgl. Tabelle 14) beurteilt wird.
450. Weitere Sportereignisse, die bei der Marktabgrenzung eine Rolle spielen könnten, sind
die «ATP World Tour» im Tennis, die European- und US-Golf-Tour sowie die Rennen der For-
mel 1 Weltmeisterschaft. Diese Sportereignisse unterscheiden sich allerdings von den natio-
nalen Eishockey- und Fussballliegen durch ihre weitgehend internationale Ausrichtung. Zu-
dem rührt das Zuschauerinteresse beim Tennis und bei der Formel 1 insbesondere von der
Teilnahme einzelner Schweizer Athleten (z. B. Roger Federer oder Sébastien Buemi) oder
Teams (Sauber) her. Beim Golf beschränkt sich die Aufmerksamkeit auf einzelne Grossereig-
nisse wie die Majors und den Ryder Cup. Aus diesem Grund ist die Pay-TV-Übertragung der
obengenannten Wettbewerbe im Tennis, Golf und in der Formel 1 wohl nicht dem gleichen
Markt zuzuordnen wie die nationalen Eishockey- und Fussballigen. Zudem werden auch hier
die meisten Spiele mit Schweizer Beteiligung im Free-TV übertragen (insb. Tennis und Formel
1).
451. Es kann daher festgehalten werden, dass die verschiedenen Sportarten verschiede-
nen Märkten zuzuordnen sind.
j. Abgrenzung zwischen PPV und PPC
452. Da entsprechend dem zuvor Ausgeführten Pay-TV von Free-TV abzugrenzen ist, stellt
sich die Frage, ob innerhalb der Pay-TV-Märkte eine weitere Unterteilung vorzunehmen ist.
Eine mögliche Unterteilung könnte zwischen dem PPV-Angebot und den PPC-Angeboten er-
folgen. Fernsehzuschauer wollen unter Umständen nicht regelmässig (beispielsweise wö-
chentlich) Fussball oder Eishockey schauen, sondern nur gelegentlich ein einzelnes Spiel ihrer
Lieblingsmannschaft. Oder sie wollen zwar regelmässig eine Sportart verfolgen, haben aber
keinerlei Interesse an den übrigen Inhalten eines Pay-TV-Sport-Kanals. Aus der Perspektive
der Zuschauer lässt sich daher die zu überprüfende Hypothese aufstellen, dass die PPC-
Angebote, die Teleclub über verschiedene Plattformen anbietet, kein hinreichendes Substitut
zum PPV-Angebot auf Swisscom TV darstellen. Wäre dies der Fall, so müssten PPV- und
PPC-Angebote separaten Märkten zugeordnet werden.
453. Da das PPC-Sportangebot von Teleclub nur gemeinsam mit dem Basisangebot bezo-
gen werden kann, bezahlen Endkunden 42.80 Franken bei Swisscom TV bzw. 49.90 Franken
bei allen anderen TV-Plattformanbietern. Bei diesen Preisen hätte die Gruppe der Wenignutzer
(Endkunden, die maximal ein Spiel pro Woche anschauen) je nach Wertschätzung des Ba-
sisangebots auch bei einer substantiellen Preiserhöhung der PPV-Angebote von 2.50 Franken
auf 3.50 Franken, wie sie im Juli 2012 erfolgte, kaum Anreize vom PPV- auf ein PPC-Angebot
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zu wechseln. Konkret hätten insbesondere Endkunden, die pro Monat mehr als 12 (verglichen
mit dem PPC-Preis bei Swisscom TV) bzw. 14 (verglichen mit dem PPC-Preis bei allen ande-
ren Anbietern) Live-Sport-Events PPV beziehen einen Anreiz, auf ein PPC-Angebot zu wech-
seln. Daraus folgt, dass nur Fernsehzuschauer, die regelmässig mehr als 3 Live-Sport-Events
pro Woche (bzw. 12 pro Monat) schauen möchten, von PPV auf PPC wechseln würden.
454. Dazu lässt sich aufgrund der vorhandenen Daten zunächst feststellen, dass eine [Ge-
schäftsgeheimnis] Anzahl an Endkunden bei einem Preis von 2.50 Franken pro Spiel mehr als
10 Spiele pro Monat über PPV bezogen haben. Dies ist in der linken und rechten Grafik von
Abbildung 19 ersichtlich. Abbildung 19 stellt die Anzahl PPV-Bezüger für die Saisons
2009/2010, 2010/2011, 2011/2012 und 2012/2013 dar. Die linke Grafik von Abbildung 19 un-
terteilt die Fernsehzuschauer von Swisscom nach der Anzahl über PPV bezogener Spiele pro
Monat. Die Darstellung zeigt die Menge an Fernsehzuschauern, welche zwischen einem und
zehn Spielen pro Monat bezogen haben. Die unterste Linie wiedergibt die Anzahl PPV-
Bezüger, welche pro Monat mehr als 10 Spiele bezogen haben. Diese Menge an Fernsehzu-
schauern weist für die Saison 2012/13 eine Reaktion auf die Preiserhöhung vom Juli 2012 für
einen PPV-Bezug auf. Es ist ersichtlich, dass die Nachfrage der Vielbezüger nach der Preis-
erhöhung vom Juli 2012 deutlich stärker zurückgeht als die Nachfrage der Wenignutzer. Ins-
besondere zeigt sich ein [Geschäftsgeheimnis] Rückgang bei Fernsehzuschauern, die mehr
als 5 Spiele pro Monat beziehen.
455. Die gleiche Beobachtung ist aus der rechten Grafik in Abbildung 19 ersichtlich. In der
rechten Grafik ist die Menge an PPV-Bezügen für jede Saison dargestellt. Es zeigt, dass die
Anzahl bezogener PPV-Spiele bei den Vielbezügern in der Saison 2012/13 nach der Preiser-
höhung vom Juli 2012 im Vergleich zur Vorsaison zurückgegangen ist. Demgegenüber hat die
Anzahl bezogener PPV-Spiele bei den Wenignutzern nach der Preiserhöhung vom Juli 2012
immer noch zugenommen. Allerdings fiel diese Zunahme [Geschäftsgeheimnis] geringer aus
als in den vorangehenden Spielsaisons.
456. Dabei ist allerdings zu beachten, dass die Verknüpfung des Sportpakets mit dem Ba-
sispaket über die zuvor festgestellte inhaltliche Marktgrenze (vgl. Rz 410 ff.) hinweg erfolgt
und folglich keinen Einfluss auf die Marktabgrenzung haben kann. Die [Geschäftsgeheimnis]
Attraktivität der PPV-Angebote besteht darin, dass die Endkunden, die in erster Linie die Spor-
tinhalte nachfragen, nicht noch das Basisangebot von Teleclub beziehen müssen. Folglich
stellt das Bündel aus Basis- und Sportpaket kein Substitut für die PPV-Angebote dar.
457. Allerdings könnte unter Umständen ein stand-alone PPC-Sportangebot, das zum bis-
herigen Preis (9.90 bzw. 12.90 Franken), inklusive einem Zuschlag für Kundenverwaltung und
STB, angeboten würde, ein Substitut zum PPV-Sportangebot darstellen. In diesem Fall könn-
ten die Endkunden mit einem starken Bedürfnis nach Sportinhalten auf ein reines Sportpaket
ohne Basispaket wechseln. Bei diesem Wechsel zu einem reinen Sportpaket würden zudem
tiefere Transaktionskosten (Pauschaltarif anstatt einzelspielweise Abrechnung) anfallen, als
für den Bezug der PPV-Angebote.
458. So bietet Teleclub seit September 2012 ein französischsprachiges stand-alone PPC-
Sportangebot für 19.90 Franken an. Daher ist anzunehmen, dass ein deutschsprachiges
stand-alone PPC-Sportangebot etwa in der gleichen Preisregion liegen würde. Im Vergleich
mit dem Bezug der Spiele über PPV, war es den deutschsprachigen Endkunden bis 13. Juli
2012 möglich, für 20 Franken acht Live-Sport-Events als PPV zu beziehen. Nach der Preiser-
höhung im Juli 2012 von 2.50 Franken auf 3.50 Franken pro Spiel lohnt sich der Bezug eines
stand-alone PPC-Sportangebots für 20 Franken schon ab 6 Spielen pro Monat.
459. Wie bereits in Rz 412 beschrieben, hatte die Preiserhöhung für Live-Sport-Events um
1 Franken von 2.50 auf 3.50 Franken einen [Geschäftsgeheimnis] negativen Effekt auf die
Nachfrage nach Live-Sport-Events (vgl. auch Abbildung 15). Diese Abnahme kann einerseits
auf einen Preiseffekt (Rückgang der Nachfrage aufgrund des höheren Preises) zurückgeführt
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werden; andererseits kann auch ein Substitutionseffekt vorliegen, indem Fernsehzuschauer,
die regelmässig mehrere PVV-Spiele pro Monat beziehen, auf das PPC-Sportangebot von
Teleclub wechseln. Dabei ist zu beachten, dass ein allfälliger Substitutionseffekt durch die
Bündelung von Sportangebot und Basisangebot (PPC) stark abgeschwächt wird. Diesen Sub-
stitutionseffekt illustriert ebenfalls Abbildung 19.
[Geschäftsgeheimnis]
Abbildung 19: Reaktion verschiedener Gruppen von PPV-Bezügern auf die Preiserhöhung
für PPV-Spiele vom Juli 2012 (Anzahl PPV-Spiele pro Monat und Nachfragegruppe).
460. Die Beobachtung des Rückgangs bei den Vielnutzern schliesst ein Substitutionseffekt
zwischen PPV und PPC nicht aus. Mit anderen Worten ist denkbar, dass PPV-Vielnutzer auf-
grund der Preiserhöhung vom Juli 2012 zu PPC wechseln. Aufgrund der Preiserhöhung für
PPV-Spiele wird ein PPC-Abonnement vergleichsweise günstiger. Ein Wechsel zu PPC lohnt
sich nach der Preiserhöhung von PPV-Spielen für eine kleinere Anzahl Spiele.
461. Ein weiteres Indiz für das Vorliegen eines Substitutionseffekts wäre eine gegenüber
der Vorsaison stärkere Zunahme der Teleclub-Sportabonnemente (PPC) im Anschluss an die
Preiserhöhung für die PPV-Spiele. Dabei ist für die französischsprachige Schweiz zu beach-
ten, dass kurz nach der Preiserhöhung im Juli 2012 für die PPV-Spiele im September 2012
erstmals auch ein französischsprachiges PPC-Sportangebot (stand-alone) verfügbar war. Für
die französischsprachige Schweiz wäre also schon ohne Preiserhöhung eine starke Substitu-
tion von PPV- mit PPC-Angeboten zu erwarten.
[Geschäftsgeheimnis]
Abbildung 20: Total Anzahl Teleclub-Kunden (PPC).
462. Wie oben erwähnt (Rz 453 f.), ist die tatsächliche Substituierbarkeit von PPC und PPV
aufgrund der Koppelung von Basispaket und Sportpaket [Geschäftsgeheimnis] gehemmt. Wei-
ter ist zu berücksichtigen, dass in der Romandie Abonnenten des deutschsprachigen Teleclub-
Angebots vorhanden waren, welche nicht nur auf das PPV-Angebot, sondern auch auf das
stand-alone-Sportangebot von Teleclub en français wechseln konnten. Dies vermag zu erklä-
ren, weshalb die Teleclub-Abonnemente in der Deutschschweiz nach der Preiserhöhung PPV
im Juli 2012 nicht [Geschäftsgeheimnis] zunahmen (vgl. Abbildung 20). Gleichwohl lässt das
Verhalten der Endkunden in der französischsprachigen Schweiz im Anschluss an die Einfüh-
rung von Teleclub en français den Schluss zu, dass die Endkunden ein stand-alone-Sportan-
gebot (PPC) als Substitut für einen regelmässigen Bezug von Live-Sport-Events (PPV) be-
trachten. Auch in diesem Fall kann zwar der Effekt der Preiserhöhung auf das
Wechselverhalten nicht isoliert analysiert werden. Jedoch legt der Anstieg der Nachfrage nach
Teleclub en français die Vermutung nahe, dass eine Wechselbereitschaft von PPV zu PPC
besteht.
463. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass alle drei Beobachtungen – Ab-
nahme der PPV-Nachfrage insgesamt, verhältnismässig stärkere Abnahme der PPV-
Nachfrage bei den Vielnutzern und Erfolg von Teleclub en français – auf das Vorliegen eines
Substitutionseffektes hinweisen. Die alternativen Erklärungen können nur die einzelnen Be-
obachtungen erklären, nicht jedoch das Gesamtbild. Insgesamt kann daher mit einer gewissen
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Wahrscheinlichkeit festgestellt werden, dass PPV und PPC aus Sicht der Fernsehzuschauer
demselben Markt zuzuordnen sind. Jedenfalls kann im Zweifel zu Gunsten der Untersu-
chungsadressatinnen nicht von getrennten Märkten ausgegangen werden. Entsprechendes
gilt somit auch für die TV-Plattformanbieter (vgl. Rz 397 ff.).
464. Damit kann die Auffassung der EU-Kommission im vorliegenden Fall nicht geteilt wer-
den: Die EU-Kommission hat sich auch mit der Frage beschäftigt, ob PPV Spielfilme zum glei-
chen Markt wie PPC-Spielfilmkanäle gehören. Dabei argumentierte die EU-Kommission im
Verfahren Telenor/Canal+/Canal Digital zugunsten getrennter Märkte, liess die abschlies-
sende Marktabgrenzung allerdings offen, da sich am Ergebnis nichts ändern würde.155 Ein
wichtiges Argument für getrennte Märkte waren in dieser Entscheidung die unterschiedlichen
Zeitspannen für den PPV- bzw. den PPC-Konsum von Spielfilmen. Dieses Argument kann
allerdings für Live-Sportübertragungen nicht gelten, da die Spiele auf beiden Diensten gleich-
zeitig – nämlich live – übertragen werden.
465. Das zweite Argument der EU-Kommission für getrennte Märkte betrifft die unterschied-
lichen Preisbildungsmodalitäten von PPV- und PPC-Diensten. Im Zusammenschlussentscheid
Newscorp/Telepiù grenzte die EU-Kommission einen integrierten Markt für Pay-TV ab, wobei
sie PPV, «Near Video on Demand» (NVoD)156 und VoD als Segmente des gleichen Markts
bezeichnete.157 Unterschiedliche Preisbildungsmodalitäten spielen auch bei Live-Sportüber-
tragungen eine Rolle, es ist aber nicht nachvollziehbar, weshalb die Preisbildungsmodalitäten
(Abonnementpreis versus Stückpreis) den Wechsel von Endkunden von einem Dienst zum
anderen verhindern sollen. Gleichermassen hat die WEKO auch beim Mobilfunk keine unter-
schiedlichen Märkte für Prepaid- und Abonnementen-Dienstleistungen abgegrenzt.158
k. Abgrenzung zwischen den Vertriebsmodellen von Teleclub
466. Wie festgestellt verbreitet Teleclub sein Programmangebot in unterschiedlichen Ver-
triebsmodellen (vgl. Abschnitt A.4.3.1). Diese stellen unter Umständen aus der hier relevanten
Sicht der TV-Plattformanbieter keine Substitute dar. Während es für die Fernsehzuschauer bei
gleicher Übertragungsqualität meist nicht entscheidend sein wird, über welches Vertriebsmo-
dell sie Teleclub beziehen159, ergab die Marktbefragung, dass das Vertriebsmodell für die Platt-
formanbieter einen Unterschied insbesondere bei der Kundenakquirierung und bezüglich
Bandbreitenbelegung ausmacht (vgl. bspw. Rz 199 ff. und Rz 234 ff.). Die Nachfrage der TV-
Plattformanbieter kann daher diesbezüglich nicht aus der Nachfrage der Fernsehzuschauer
abgeleitet werden.
467. Die Plattformanbieter beziehen die einzelnen Fernsehprogramme von den Programm-
veranstaltern und fassen diese zu einem umfassenden TV-Angebot mit verschiedenen Zu-
satzfunktionen (Programmübersicht, Zusatzinformationen zu einzelnen Sendungen, Aufnah-
mefunktionen etc.) zusammen. Bei Free-TV-Programmen deckt sich die Nachfrage der
Programmveranstalter nach Verbreitungsleistung mit der Nachfrage der Plattformanbieter
nach TV-Programmen. Für beide Marktteilnehmer ist das jeweilige Produkt der Marktgegen-
seite praktisch unabdingbar. Bei solch gleichgerichteten Interessen ist eine Verhandlungslö-
sung ohne substantielle Kompensationszahlungen zwischen Programmveranstaltern und
155 EU-Kommission, COMP/C.2-38.287 vom 29.12.2003, Telenor/Canal+/Canal Digital, Rz 55 f. 156 Als «Near Video on Demand» wird die Ausstrahlung einer Sendung auf Abruf bezeichnet, wobei der Startzeitpunkt der Ausstrahlung vom Zuschauer nicht frei gewählt werden kann sondern in einem bestimmten Intervall erfolgt, bspw. zu jeder vollen Stunde. 157 EU-Kommission, COMP/M.2876 vom 2.3.2003, Newscorp/Telepiù, Rz 43. 158 RPW 2010/3, 499 Rz 106, France Télécom SA/Sunrise Communications AG. 159 Für einzelne Endkunden ist es allenfalls umständlich, [Geschäftsgeheimnis] oder einzelne  bevorzugen die Nutzerfreundlichkeit oder Zusatzfunktionen einer bestimmten Plattform.
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Plattformanbietern wahrscheinlich. Die Free-TV-Anbieter bezahlen daher traditionell keinen
Beitrag für die Aufschaltung auf eine TV-Plattform. Für die Einspeisung der Programme fallen
den Free-TV-Anbietern bis heute einzig Urheberrechtsgebühren in der Höhe von 2.18 Franken
pro Monat und Endkunde an (vgl. Rz 377).160
468. Pay-TV-Inhalten kommt dagegen für die TV-Plattformanbieter wie bereits erwähnt (vgl.
Rz 374 ff.) eine besondere Bedeutung zu, da diese aufgrund von Premium Content in der Lage
sind, die Wahl einer TV-Plattform durch den Endkunden entscheidend zu beeinflussen. Daher
können die Pay-TV-Programmveranstalter teilweise von den Plattformanbietern für die Vor-
leistung einen Preis verlangen. Gleichzeitig fragen aber die Pay-TV-Programmveranstalter die
Verbreitung ihrer Programme bei den TV-Plattformanbietern nach, für welche wiederum die
Plattformanbieter einen Preis verlangen können. In welche Richtung die Nettozahlungen
schliesslich erfolgen, hängt insbesondere von der Verhandlungsmacht der Marktteilnehmer
ab.
469. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die TV-Plattform grundsätzlich aus zwei Elementen
besteht: Die physische Netzwerkinfrastruktur und die Aufbereitung (vgl. Rz 70). Teleclub hat
keine eigene Netzwerkinfrastruktur, steht aber bei der Aufbereitung als vertikal integrierter
Plattformanbieter mit den KNU im Wettbewerb. So gesehen fragen die KNU in ihrer Rolle als
Aufbereiter die Signalanlieferung nicht nach. Die Vertriebsmodelle von Teleclub taugen daher
nicht als Marktabgrenzungskriterium; das nachgefragte Gut ist immer der Content, welches
jedoch auf unterschiedlichem Weg verbreitet wird.
470. Gleichwohl gilt es zu berücksichtigen, dass der Content der Signalanlieferung von Te-
leclub auch auf dem Netz der KNU übertragen wird. Die Wahl des Netzes ist dabei ein ent-
scheidender Faktor des Plattformwettbewerbs. In dieser Hinsicht hat die Bereitstellung des
Contents über die Signalanlieferung einen positiven Netzwerkeffekt auf die Plattformnachfrage
der Endkunden, der bei der Beurteilung mit einzubeziehen ist (vgl. Rz 373 ff.).
l. Anwendung des hypothetischen Monopolistentests auf die Preiserhöhung von Tele-
club für Live-Sport-Spiele
471. Das Konzept des hypothetischen Monopolistentests definiert den relevanten Markt ge-
mäss der Frage, ob ein Monopolist eine geringe, aber erhebliche, nicht vorübergehende Her-
aufsetzung des Preises (SSNIP) profitabel durchführen kann. Diese SSNIP-Preiserhöhung be-
zieht sich auf einen Markt, in dem das fragliche Unternehmen hypothetischerweise eine
Monopolstellung einnimmt. Gemäss den US Merger Guidelines geht der Test darauf ein, ob
ein hypothetisches und profitmaximierendes Unternehmen, welches keiner Preisregulierung
unterliegt, wahrscheinlich eine SSNIP-Preiserhöhung von mindestens einem seiner Produkte
im hypothetischen Markt durchführen würde.161
472. Gelingt nun einem hypothetischen Monopolisten eine SSNIP-Preiserhöhung nicht, un-
terliegt er einer genügenden Disziplinierung durch andere Unternehmen ausserhalb des hy-
pothetischen Markts. Dies impliziert, dass der hypothetisch angenommene Markt kein separa-
ter Markt darstellt. Es existieren andere Unternehmen und Produkte, welche dem relevanten
Markt zuzuordnen sind. Wenn demgegenüber die SSNIP-Preiserhöhung für den hypotheti-
schen Monopolisten profitabel ist, dann steht der hypothetische Monopolist keiner signifikan-
ten kompetitiven Einschränkung gegenüber. Das heisst, es bestehen keine anderen Unter-
nehmen und Produkte, welche den hypothetischen Monopolisten bei seiner SSNIP-
160 «Gemeinsamer Tarif 1» für Kabelnetzbetreiber für die Verbreitung eines Radio- oder  gemäss Urheberrechtsgesetz. 161 Vgl. OECD Policy Roundtables – Market Definition, 2012, 30 ff.
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Preiserhöhung disziplinieren. Der hypothetische Monopolist und sein Produkt stellen einen ei-
genen relevanten Markt dar.162
473. Im Juli 2012 konnte Teleclub die Preise für die PPV-Spiele von 2.50 Franken auf 3.50
anheben (vgl. auch Rz 555). Es handelt sich um eine Preiserhöhung von 40%. Diese Preiser-
höhung ist als «nicht vorübergehend» zu bezeichnen, weil sie länger als ein Jahr andauert.163
Für Teleclub hat sich die Preiserhöhung gelohnt. Andernfalls hätte Teleclub die Erhöhung nicht
vorgenommen oder den Preis wieder gesenkt. Denn bei Teleclub beziehungsweise Swisscom
muss von einem profitmaximierenden Unternehmen ausgegangen werden. Teleclub konnte
profitabel eine SSNIP-Preiserhöhung durchführen. Somit besteht bei Live-Sport-Spielen keine
genügende disziplinierende Wirkung durch anderen Premium Content (vgl. Rz 406 ff.) oder
durch andere Verbreitungs- bzw. Vermarktungsarten (vgl. Rz 439 ff.). Mit anderen Worten:
Anderer Premium Content und andere Verbreitungs- bzw. Vermarktungsarten sind für Fern-
sehzuschauer nicht dem gleichen Markt wie die Übertragung von Live-Sport-Spielen zuzuord-
nen. Weil sich die Nachfrage der TV-Plattformen nach Inhalten aus der Nachfrage der Fern-
sehzuschauer ableitet, sind bei der Übertragung von Live-Sport-Spielen auch für die TV-
Plattformen keine genügenden Substitute vorhanden.
m. Fazit
474. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass aus Sicht der Fernsehzuschauer
und damit auch aus Sicht der TV-Plattformanbieter folgende relevante Märkte abgegrenzt wer-
den können:
 Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-
Wettbewerbs im Pay-TV;
 Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines
Liga-Wettbewerbs im Pay-TV;
 Märkte für die Bereitstellung von ausländischen Fussballübertragungen im Rahmen eines
Liga-Wettbewerbs (Bundesliga, Primera División & Copa del Rey, Serie A) im Pay-TV;
 Markt für die Bereitstellung von Eishockeyübertragungen der NHL im Pay-TV.
B.4.1.2.3 Plattformmarkt für die leitungsgebundene Übertragung von Digital-TV
a. Bisherige Praxis der Wettbewerbsbehörden
475. Im Bereich der Übertragungsinfrastrukturen für Fernsehsignale hat die WEKO regel-
mässig einen «Markt für die Verbreitung von Fernsehprogrammen über Kabelnetze» abge-
grenzt.164 Auch im Rahmen der Prüfung des Zusammenschlussvorhabens Swisscom/
Cinetrade wurde der Infrastrukturbereich in einem «Markt für die Weiterverbreitung von Pay-
TV-Programmen» zusammengefasst, dem zum damaligen Zeitpunkt (März 2005) nur Kabel-
anschlussnetze zugerechnet wurden.165
162 Vgl. OECD Policy Roundtables – Market Definition, 2012, 30 ff.; MASSIMO MOTTA, Competition , Theory and Practice, Cambridge 2004, 102 f. 163 Vgl. <http://www.swisscom.ch/de/privatkunden/swisscom-tv/sport.html> (15.12.2014); OECD Policy Roundtables – Market Definition, 2012, 30. 164 RPW 2004/4, 1280 Rz 14, Gutachten Cablecom. 165 RPW 2005/2, 369 Rz 68 ff., Swisscom/Cinetrade.
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b. Die Auffassung der Parteien und der Marktteilnehmer zur Abgrenzung des Platt-
formmarkts
476. Die Parteien und Marktteilnehmer haben sich in ihren Stellungnahmen noch nicht zu
zur Abgrenzung eines Markts für TV-Plattformen geäussert.
c. Berücksichtigung der technologischen Entwicklung
477. Die in der bisherigen Praxis vorgenommene Marktabgrenzung im Bereich Pay-TV
muss vor dem Hintergrund der technologischen Entwicklung der letzten Jahre teilweise ange-
passt werden.
478. Das Programmangebot von Teleclub wird heute ausschliesslich digital übertragen.166
Für die Abgrenzung des Plattformmarkts stellen daher digitale TV-Plattformen den Ausgangs-
punkt dar. Die digitale Verbreitung von TV-Programmen unterscheidet sich von der analogen
Verbreitung hinsichtlich der möglichen Anzahl von Programmen sowie der Zusatzfunktionen
beträchtlich. Schon nur deshalb ist nicht zu erwarten, dass für Plattformnachfrager, die Digital-
TV beziehen, eine analoge Plattform eine hinreichende Alternative darstellt. Hinzu kommt,
dass die TV-Plattformanbieter zurzeit darum bemüht sind, die verbleibenden Analogkunden
auf ihre digitale TV-Plattformen zu migrieren. Im Frühjahr 2013 hat der Bundesrat beschlos-
sen, dass die Must-Carry-Pflicht der KNU für Analogprogramme bis 2015 schrittweise aufge-
hoben wird. Die KNU haben zudem schon heute die Möglichkeit, auf die Verbreitung des Ana-
logangebots zu verzichten, sofern sie ein digitales Grundangebot ohne Mehrkosten anbieten
sowie eine kostenlose Smartcard zur Verfügung stellen.167 Die analoge Verbreitung von Fern-
sehprogrammen wird zukünftig nur noch eine marginale Rolle spielen. Es ist folglich auch nicht
zu erwarten, dass von der analogen Übertragung von Fernsehprogrammen Wettbewerbsdruck
auf den Markt für die digitalen TV-Plattformen ausgehen kann. Der relevante Plattformmarkt
ist folglich auf die Übertragung von Digital-TV zu begrenzen.
479. Bisher wurde die kupferkabelbasierte DSL-Infrastruktur (für IPTV) von Swisscom vom
sachlich relevanten «Markt für die Weiterverbreitung von Pay-TV-Programmen» ausgenom-
men, da im Zeitpunkt der entsprechenden Entscheide die Entwicklung des DSL-basierten TV-
Angebots noch nicht absehbar war.168 Aufgrund der technischen Entwicklung erscheint diese
Abgrenzung aus heutiger Sicht nicht mehr sachgerecht. Auch ohne vertiefte Analyse lässt sich
feststellen, dass aus Sicht der Fernsehzuschauer einerseits und der Programmveranstalter
andererseits die TV-Plattformen von Swisscom und der KNU sowie von verschiedenen Unter-
nehmen, die ihre Dienste über die Glasfasernetze anbieten, in qualitativer und quantitativer
Hinsicht nahezu identisch sein dürften. Dafür spricht auch die Konkurrenzbeziehung zwischen
den KNU und Swisscom in diesem Bereich.169 Ein weiteres Indiz für einen gemeinsamen Markt
brachte die Markteinführung von Sunrise TV, welches in der Presseberichterstattung regel-
mässig als Alternative zu Swisscom TV, Quickline Digital TV und UPC Cablecom Digital TV
166 Teleclub startete zu Beginn «des neuen Jahrtausends» mit der digitalen Verbreitung seiner  <http://www.teleclub.ch/cms/service/news/30-jahre-teleclub-vom-pionier-%C3%BChrer> (03.12.2014). 167 Vgl. <http://www.bakom.admin.ch/themen/radio_tv/01214/03883/03884/index.html> (26.9.2013). 168 Vgl. RPW 2004/4, 1283 f. Rz 28 ff., Gutachten Cablecom. 169 Praktisch alle KNU bezeichneten im Rahmen der Markbefragung Swisscom TV als  im TV-Bereich. Antworten zur Frage 13 des Auskunftsbegehrens für TV-Plattformanbieter vom 30. Mai 2012.
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besprochen wurde.170 Es ist daher von einem einzigen Plattformmarkt für die leitungsgebun-
dene Verbreitung von Digital-TV auszugehen, der sämtliche Arten der leitungsgebundenen
Verbreitung von digitalen TV-Signalen umfasst.
480. Aus heutiger Sicht müssen auch internetbasierte Übertragungsplattformen (vgl. Rz 59)
wie Zattoo, Teleboy oder Swisscom TV Air berücksichtigt werden. Allerdings kommt deren
Bildqualität teilweise aufgrund der höheren Kompression noch nicht an das herkömmliche Di-
gital-TV heran. Auch bieten nur einzelne Fernsehgeräte (etwa von LG oder Samsung) einen
direkten Zugang via App an. Kunden mit anderen Fernsehgeräten müssen eine separate STB
z. B. von Videoweb oder Apple TV nutzen. Heute scheinen die Zuschauer die internetbasierten
Übertragungsplattformen noch mehrheitlich in anderen Konstellationen (unterwegs, an der Ar-
beit etc.) zu nutzen. Die internetbasierten Übertragungsplattformen werden demzufolge eher
als Komplement (und nicht als Substitut) zu den digitalen TV-Plattformen von beispielsweise
Swisscom, Cablecom und Sunrise wahrgenommen. Die Marktbefragung ergab zudem, dass
Anbieter von internetbasierten Übertragungsplattformen praktisch ausschliesslich Anbieter an-
derer internetbasierter Übertragungsplattformen als Hauptkonkurrenten sehen. Im Hinblick auf
den vorliegend relevanten Sachverhalt, ergab die Marktbefragung auch, dass die Anbieter von
internetbasierten Übertragungsplattformen den über Pay-TV verbreiteten Sportinhalten keine
grosse Bedeutung zuschreiben. Die internetbasierten Übertragungsplattformen können folg-
lich zum heutigen Zeitpunkt (noch) nicht demselben relevanten Markt zugeordnet werden wie
die digitalen TV-Plattformen. Es ist allerdings möglich, dass in Zukunft diese Märkte konver-
gieren, insbesondere wenn Fernseheinhalte vermehrt als «Over-the-Top»-Content bezogen
werden und flächendeckend über Apps direkt auf dem Fernseher verfügbar sind.
481. In früheren Entscheiden der WEKO wurde der Markt für die leitungsgebundene Über-
tragung jeweils gegenüber der terrestrischen Übertragung sowie der satellitengestützten Über-
tragung von TV-Programmen abgegrenzt. Diese Abgrenzung erscheint auch heute im We-
sentlichen noch als begründet. Für die terrestrische Verbreitung mit dem DVB-T-Standard
stehen heute national nur 7 Frequenzen zur Verfügung. Daher erscheint die terrestrische
Übertragung schon nur aufgrund der extremen Unterschiede in der Programmanzahl und der
Funktionalitäten nicht als hinreichende Alternative zur leitungsgebundenen Übertragung. Von
der terrestrischen Verbreitung von Digital-TV kann folglich kein Wettbewerbsdruck auf die lei-
tungsgebundene Übertragung von Digital-TV ausgehen.
482. Satellitenplattformen bieten zwar ebenfalls Zusatzfunktionen (ohne die Möglichkeit der
Zweiwegkommunikation) und eine noch grössere Anzahl an Fernsehprogrammen. Sie können
aber trotzdem nicht als Alternative zur leitungsgebundenen Verbreitung von Digital-TV ange-
sehen werden. Das Bundesgericht hat diesbezüglich im Urteil vom 5. September 2003 in Sa-
chen Cablecom gegen Teleclub festgehalten, dass wegen der hohen Umrüstungskosten und
-schwierigkeiten ein Umsteigen auf Satellitenempfang kaum zu erwarten ist.171 Es ist nicht
ersichtlich, inwiefern sich diese Situation in den letzten Jahren signifikant verändert haben
sollte bzw. diese Kosten stark zurückgegangen wären. In der Schweiz wohnen heute zudem
mehr als die Hälfte der Bevölkerung in einem Mietverhältnis.172 Für Mieter ist ein Umsteigen
auf Satellitenempfang aufgrund der notwendigen Zustimmung des Vermieters für das Anbrin-
170 U. a. Tagesanzeiger Online, Digital TV: Cablecom, Swisscom oder Sunrise? vom 23.01.2012, <http://www.tagesanzeiger.ch/digital/multimedia/Digital-TV-Cablecom-Swisscom-/story/11532589> (20.11.2012); SF DRS Kassensturz, Sendung vom 20.3.2012, abrufbar : <http://www.kassensturz.sf.tv/content/download/3089678/117118062/version/1/file/.pdf> (20.11.2012). 171 RPW 2003/4, E 4.2.2, Cablecom GmbH/Teleclub AG, Wettbewerbskommission. 172 Statistische Lexikon der Schweiz, Wohnverhältnisse nach Haushaltstyp und Bewohnertyp. : <http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/infothek/lexikon/lex/0.topic.1.html> (30.9.2013).
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gen des Satellitenempfängers in vielen Fällen unabhängig vom Preis und Angebot keine Op-
tion. Ein weiteres Argument für getrennte Märkte für den Empfang für Digital-TV und Satelliten-
TV ist zudem das Fehlen eines konkurrenzfähigen Internetangebots über Satellit. Auch hier
hat sich die Situation seit der erwähnten Einschätzung durch das Bundesgericht nicht oder gar
eher gegen die Substituierbarkeit durch Satellitenempfang entwickelt: In den letzten Jahren
haben die Möglichkeit der Zwei-Weg-Kommunikation und Bündelprodukte stark an Bedeutung
gewonnen. Die Endkunden profitieren von erheblichen Vergünstigungen und tieferen Trans-
aktionskosten, da sie nur mit einem einzigen Unternehmen im Kontakt stehen. Ohne satelli-
tenbasiertes Internetangebot werden die meisten Satellitenkunden zusätzlich noch einen lei-
tungsgebundenen Internetanschluss benötigen, der bei vielen Anbietern bereits ein digitales
Basisfernsehangebot enthält. Auch vor diesem Hintergrund ist nicht zu erwarten, dass vom
Satellitenfernsehen ein erheblicher Wettbewerbsdruck auf die leitungsgebundene Verbreitung
von Digital-TV ausgeht.
d. Berücksichtigung der zweiseitigen Struktur des Markts
483. Die oben gemachten Überlegungen bezüglich der Abgrenzung des Plattformmarkts er-
folgten in erster Linie aus der Sicht der Fernsehzuschauer, die für den Empfang von TV-
Inhalten eine TV-Plattform wählen (vgl. Rz 477 ff.). Aufgrund der zweiseitigen Struktur des TV-
Plattformmarkts, müssen für die hier vorzunehmende Marktabgrenzung allerdings zwei unter-
schiedliche Nachfrager als Marktgegenseiten der TV-Plattformanbieter berücksichtigt werden:
i. Die Fernsehzuschauer, die die Plattform nachfragen, um ein TV-Angebot (Pay-TV
und Free-TV) beziehen zu können.
ii. Die Programmveranstalter (Pay-TV und Free-TV), die die Plattform nachfragen, um
ihr Programm an die Fernsehzuschauer übertragen zu können. (Davon ist die Rolle
der Programmveranstalter als Anbieter auf dem Markt für TV-Content zu unterschei-
den.)
484. Ein Pay-TV-Programmveranstalter wie Teleclub fragt die Übertragungsdienste einer
TV-Plattform nach, um möglichst viele Fernsehzuschauer erreichen zu können. Eine Transak-
tion zwischen Pay-TV-Programmveranstalter und Fernsehzuschauern kann nur zustande
kommen, wenn beide Marktseiten auf derselben Plattform präsent sind. Sofern die Preise für
die Übertragung des Pay-TV-Signals über eine TV-Plattform ansteigen, kann der Pay-TV-
Programmveranstalter nicht einfach die Plattform wechseln. Er verliert sonst die Zuschauer-
kunden, die über diese Plattform einen Endkundenvertrag abgeschlossen haben.
485. [Geschäftsgeheimnis] weshalb nur die relativen Preise zwischen den Plattformen ins
Gewicht fallen. Die Preisunterschiede für die Nutzung einer Plattform ([Geschäftsgeheimnis])
sind üblicherweise geringer als ein möglicher Verlust, der sich aus dem Nichtzustandekommen
der Transaktion zwischen Pay-TV-Programmveranstalter und Fernsehzuschauer ergibt.
Gleichermassen erfolgt im Free-TV eine Transaktion zwischen Fernsehzuschauer und Pro-
grammveranstalter in der Form von Aufmerksamkeit für Werbung. Auch hier müssten allfällige
Preisunterschiede für die Plattformnutzung, die Opportunitätskosten des Plattformverzichtes
übersteigen. Die direkte Transaktion zwischen Programmveranstalter und Plattformanbieter
verhindert folglich in beiden Fällen, dass der Programmveranstalter ohne Weiteres die Platt-
form wechseln kann. Es lohnt sich sogar für Free-TV- und Pay-TV-Anbieter, auf allen Plattfor-
men präsent zu sein und multi-homing zu betreiben (vgl. Rz 376).
486. Für die Pay-TV-Programmveranstalter (Content Anbieter) ist die Verbreitung ihres An-
gebots über möglichst viele TV-Plattformen (multi-homing) notwendig. Dies deshalb, weil die
Fernsehzuschauer das Angebot der Pay-TV-Programmveranstalter über unterschiedliche Di-
gital-TV-Plattformen beziehen. Wäre ein Pay-TV-Programmveranstalter nicht auf den ver-
schiedenen TV-Plattformen vertreten, würde dies für ihn drei wesentliche Nachteile bedeuten.
Zunächst könnte der Pay-TV-Programmveranstalter nicht alle Fernsehzuschauer erreichen,
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welche sein Angebot beziehen möchten. Weiter würde der Pay-TV-Programmveranstalter
Fernsehzuschauer verlieren, wenn diese auf eine von ihm nicht bediente TV-Plattform wech-
seln. Schliesslich müsste der Pay-TV-Programmveranstalter, wenn er die TV-Plattform wech-
seln möchte, seine Fernsehzuschauer ebenfalls zu einem Wechsel bewegen.
487. Zudem bestehen normalerweise zwischen Pay-TV-Programmveranstaltern und Fern-
sehzuschauern Teilnehmerverträge (vgl. Abschnitt A.4.3.1). Dies stellt eine direkte Transak-
tion zwischen Pay-TV-Programmveranstalter und Fernsehzuschauern dar. Deshalb fragen
Pay-TV-Programmveranstalter TV-Plattformen nach, denen die Fernsehzuschauer mit den
Teilnehmerverträgen angeschlossen sind. Eine von ihren Abonnenten losgelöste Nachfrage
der Pay-TV-Programmveranstalter nach TV-Plattformen besteht nicht.173
488. Die Nachfrage der Fernsehzuschauer nach einer Übertragungsplattform wird allerdings
vom Free-TV- und Pay-TV-Angebot gleichermassen bestimmt. Der Pay-TV-
Programmveranstalter kann daher nicht auf einem separaten Markt für die Übertragung von
Pay-TV-Inhalten agieren. Die zusätzlichen Zahlungen zwischen Pay-TV-
Programmveranstalter und Plattformanbieter können daher nicht die Abgrenzung von separa-
ten Märkten für die Übertragung von Pay-TV und für die Übertragung von Free-TV rechtferti-
gen.
489. Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen ist es angebracht, aus Sicht beider Markt-
gegenseiten (den Fernsehzuschauern und den Content-Anbietern) einen einheitlichen Markt
für Plattformen für leitungsgebundene Übertragung von Digital-TV abzugrenzen.
B.4.1.3 Räumlich relevanter Markt
490. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sach-
lichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst.
b VKU).
B.4.1.3.1 Nationale Märkte für die Bereitstellung von Sportübertragungen im Pay-TV
491. Die vier Bereitstellungsmärkte können in räumlicher Hinsicht einheitlich abgegrenzt
werden, da das Gebiet, in welchem die Pay-TV-Inhalte nachgefragt werden, für alle vier Be-
reitstellungsmärkte national abzugrenzen ist:
492. [Geschäftsgeheimnis] Alle Bereitstellungsmärkte sind daher grundsätzlich national ab-
zugrenzen. Es könnte sich die Frage stellen, ob insbesondere für die ausländischen Ligen ein
international abzugrenzender Markt vorliegt. Allerdings werden die Content-Rechte in der Re-
gel landesabhängig vergeben. Dies ist durch das Prinzip der nationalen Erschöpfung im Urhe-
berrecht gedeckt. Mit anderen Worten kann ein IPTV-Anbieter nicht auf einen ausländischen
Content-Anbieter ausweichen, wenn der Schweizer Content-Anbieter die Preise erhöht. Daher
bleibt es bei der nationalen Abgrenzung der Bereitstellungsmärkte. An der nationalen Abgren-
zung ändert auch die unterschiedliche Ausdehnung der KNU-Netze nichts, da das Content-
Angebot nicht vom Netz-Gebiet abhängig ist.
493. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Kommentarsprache bzw. die Programm-
sprache eine Frage der sachlichen Marktabgrenzung darstellen.
173 Vgl. auch FILISTRUCCHI LAPO/GERADIN DAMIEN/VAN DAMME ERIC/ AFFELDT PAULINE, Market Definition in Two-Sided Markets: Theory and Practice, working paper Università degli Studi di Firenze, 2013, 8 ff.
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B.4.1.3.2 Plattformmarkt für die leitungsgebundene Übertragung von Digital-TV
494. Die Nachfrage der Fernsehzuschauer und der Programmveranstalter nach einer TV-
Plattform ist räumlich begrenzt auf das Gebiet des vom jeweiligen Plattformanbieter genutzten
Leitungsnetzes. Für die KNU entspricht das Gebiet damit der Ausdehnung ihres CATV-Netzes.
Bei Swisscom und den anderen IPTV-Anbieter entspricht es der Ausdehnung des VDSL-Netz
von Swisscom beziehungsweise der Glasfasernetze, welche den IPTV-Anbietern zur Verfü-
gung stehen.
495. Vorliegend geht es darum eine allfällige Wirkung einer Verhaltensweise in den Bereit-
stellungsmärkten auf den Plattformmarkt, mithin auf den Wettbewerb zwischen Swisscom und
den anderen Plattformanbietern. Dieser Wettbewerb findet praktisch auf dem ganzen Netzge-
biet von Swisscom statt. Der Plattformmarkt für die leitungsgebundene Übertragung von Digi-
tal-TV ist daher national abzugrenzen. Falls sich die Wettbewerbssituation insbesondere im
Hinblick auf den Glasfaserausbau in den Ballungsgebieten sehr unterschiedlich entwickeln
sollte, könnte allenfalls eine regionale Marktabgrenzung angezeigt sein.
B.4.1.4 Übersicht über die abgegrenzten Märkte
496. Aus Sicht der Fernsehzuschauer resp. der TV-Plattformanbieter sind die folgenden
Märkte abzugrenzen:
i. Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballübertragungen im Rah-
men eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV
ii. Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im
Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV
iii. Nationale Märkte für die Bereitstellung von ausländischen Fussballübertragungen im
Rahmen eines Liga-Wettbewerbs (Bundesliga, Primera División & Copa del Rey, Serie
A) im Pay-TV
iv. Nationaler Markt für die Bereitstellung von Eishockeyübertragungen der NHL im Pay-
TV
v. Nationaler Plattformmarkt für die leitungsgebundene Übertragung von Digital-TV
B.4.1.5 Stellungnahmen zum relevanten Markt
B.4.1.5.1 Stellungnahme von Cablecom, Finecom und Sasag
497. Cablecom, Finecom und Sasag bringen vor, dass PPV- und PPC-Angebot in Überein-
stimmung mit der herrschenden Praxis der EU-Kommission getrennte Märkte darstellen wür-
den. Gemäss Cablecom, Finecom und Sasag sei nicht nur die Sichtweise einer Vielnutzung,
sondern auch diejenige der Wenignutzung zu berücksichtigen. Der Anteil der Nachfrage mit
Wenignutzung von Live-Sport-Events bilde einen erheblichen Teil des Markts für PPV-
Angebote. Eine Studie aus den USA und Kanada zeige, dass von denjenigen Zuschauern,
welche ein Live-PPV-Event über eine TV-Plattform beziehen würden (10.9 % der Befragten),
knapp 70 % nur zwischen 1 bis 4 Events pro Jahr bestellen würden. Knapp 96 % der Konsu-
menten von PPV-Live-Events hätten 10 oder weniger solche Events pro Jahr gekauft. Einzig
4.2 % der Konsumenten von PPV-Live-Events hätten 11 oder mehr PPV-Events pro Jahr be-
stellt. Eine repräsentative Umfrage von Swisscom PPV-Nutzern bestätigte diese Angaben für
die Schweiz. Zudem würden Wenignutzer bei einer Preiserhöhung für das PPV-Angebot kaum
bereit sein, auf ein PPC-Angebot zu wechseln. Ebenfalls bestünde aus Sicht von Vielnutzern
keine Substituierbarkeit des PPC-Angebots durch das PPV-Angebot. Für Vielnutzer lohne sich
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der Bezug des PPV-Angebots hinsichtlich des Preises und des Angebotsumfangs nicht. Ein
Substitutionseffekt zwischen PPV- und PPC-Angeboten sei – wenn überhaupt – nur bei einem
verschwindend kleinen Anteil von Fernsehzuschauern gegeben.
498. Zu diesen Vorbringen ist zunächst festzuhalten, dass die EU-Kommission bei der Markt-
abgrenzung getrennt nach PPV und PPC auf unterschiedliche Merkmale hinsichtlich der an-
gebotenen Inhalte, der Verbrauchsart und der Preise in Bezug auf Filme abstellt. Diese Merk-
male würden gemäss EU-Kommission bei Filmdiensten die Substituierbarkeit zwischen PPV-
und PPC-Angeboten einschränken. PPV-Programme würden aktuelle Filme unmittelbar nach
Auslaufen der Videovertriebsverwertung (i.d.R. ein Zeitraum von bis zu sechs Monaten) an-
bieten. Bezahl-Premium-Programme bzw. PPC-Dienste würden diese Filme im Allgemeinen
erst nach Abschluss der PPV-Verwertungsstufe (i.d.R. ein Zeitraum von 3 Monaten) zeigen.
Wegen dieser Zeitspanne könnten die Abonnenten nicht zwischen PPV und PPC wählen, um
einen aktuellen Spielfilm zu sehen, an dem sie speziell interessiert sind. Ausserdem gewährten
PPV-Dienste den Abonnenten eine vergleichsweise grosse Freiheit, aus verschiedenen Spiel-
filmen sowie den geeigneten Zeitpunkt für den Filmabruf zu wählen. Demgegenüber seien die
Abonnenten bei PPC-Diensten grösseren Einschränkungen und dem Zeitplan der Programm-
gestaltung unterworfen. Zudem liessen die Preisbildungsmodalitäten für das Abonnieren von
PPC-Diensten auf der Basis von monatlichen Pauschalbeträgen im Gegensatz zu denen für
die Nutzung von PPV-Diensten, wo für jeden Film oder jedes Anschauen zu bezahlen ist, eher
unwahrscheinlich erscheinen, dass Endkunden von einem Dienst zum anderen wechseln,
sollte es zu einem geringfügigen, aber trotzdem bedeutenden und dauerhaften Anstieg der
entsprechenden Preise kommen.174
499. Im vorliegenden Fall geht es allerdings nicht um Filmdienste, welche für die
EU-Kommission bei der Marktabgrenzung relevant waren, sondern um Live-Sport-Events. In
Bezug auf die Verwertungskaskade unterscheiden sich Live-Sport-Events wesentlich von
Spielfilmen (vgl. Rz 370 ff.). Anders als bei Spielfilmen konzentriert sich die Nachfrage nach
Sportberichterstattung grossmehrheitlich auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Ereignisses.
Dementsprechend sind PPV- und PPC-Bezüger gleichermassen an den Zeitpunkt des Ereig-
nisses gebunden. Eine Unterscheidung zwischen PPV- und PPC-Diensten in Bezug auf den
Zeitpunkt fällt dahin. Ebenfalls fällt vorliegend eine Unterscheidung in Bezug auf den Inhalt
dahin, weil vorliegend sowohl bei PPV- als auch bei PPC-Diensten die gleichen Live-Sport-
Events zur Verfügung stehen. Schliesslich ist im vorliegenden Fall zu beobachten, dass die
Preiserhöhung bei PPV-Sportübertragungen im Juli 2012 einen [Geschäftsgeheimnis] negati-
ven Effekt auf die Nachfrage nach Live-Sport-Events hatte. Diese Beobachtung des Rück-
gangs bei den Nutzern schliesst einen Substitutionseffekt zwischen PPV und PPC nicht aus
(vgl. Rz 459 ff.). Bereits für Wenignutzer zeigen die erhobenen Daten einen Rückgang der
Nachfrage nach PPV-Spielen nach der Preiserhöhung.
500. Wie bereits in den Randziffern 459 ff. ausgeführt, kann aufgrund der erhobenen Daten
eine Marktabgrenzung getrennt nach PPV- und PPC-Diensten nicht ausgeschlossen werden.
Im Gegensatz zu der von Cablecom, Finecom und Sasag vorgebrachten Studie stellen die
vorhandenen Daten eine Vollerhebung und keine Stichprobe dar. Jedoch führt selbst die
Vollerhebung zu keinem Ergebnis, welche nach PPV und PPC getrennte Märkte gänzlich aus-
schliesst. Es gilt allerdings zu berücksichtigen, dass es vorliegend um sanktionsbedrohte Ver-
haltensweisen geht. Es kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit gesagt werden, dass
174 Vgl. EU-Kommission, COMP/C.2-38.287 vom 29.12.2003, Telenor/Canal+/Canal Digital, Rz 26. Die EU-Kommission verwendet den Begriff Bezahlfernsehen bzw. Pay-TV synonym sowohl für Pay-TV im Sinne der vorliegenden Verfügung als auch im Sinne von PPC-Diensten.
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nach PPV und PPC getrennte Märkte abzugrenzen sind. Deshalb ist zugunsten der Untersu-
chungsadressatinnen von der Substituierbarkeit von PPV- und PPC-Diensten auszugehen
(vgl. Rz 76).
B.4.1.5.2 Stellungnahme von Sunrise
501. Gemäss Sunrise stellen PPV und PPC getrennte Märkte dar. Zunächst würde Sport als
Premium Content nicht ausschliesslich live konsumiert. So gebe es mit Sicherheit eine be-
trächtliche Zahl an Kunden, die beispielsweise ein Spiel ihrer Lieblingsmannschaft nicht live
mitverfolgen konnten und dies später nachholen wollen. Denkbar sei auch, dass sich Kunden
ein Spiel später noch einmal ganz oder zumindest einzelne Sequenzen daraus anschauen
würden. Ebenso werde es Kunden geben, die sich ein Spiel live anschauen und später noch
ein anderes, welches parallel live ausgestrahlt wurde. Insofern sei die Einschätzung der EU-
Kommission auch im Bereich Sport relevant. Dies belege das neue Angebot Teleclub-Play von
Swisscom, welches ein Sportarchiv umfasse. Aus Sicht des Kunden sei es ein grosser Unter-
schied, ob er sich z. B. ein einzelnes bzw. einige wenige Spiele seiner Lieblingsmannschaft
pro Saison PPV anschauen könne, oder ob er dafür ein ganzes Sport-Paket abonnieren und
monatlich bezahlen müsse. Schliesslich bestünde ein klarer Trend von linearem Fernsehen
hin zu TV on demand. Dieses Verhalten könne mit linearen PPC-Diensten nicht befriedigt wür-
den.
502. Hierzu kann zunächst auf die Ausführungen in den Randziffern 498 ff. verwiesen werden.
Entgegen der Auffassung von Sunrise stellt die Live-Ausstrahlung des Sportereignisses ein
wesentliches Merkmal dar (vgl. Rz 368 ff.). Dadurch unterscheidet sich die Übertragung von
Live-Sport massgeblich von der Übertragung nicht zeitkritischer Inhalte wie beispielsweise
Spielfilmen. Zwar mag es eine Nachfrage für vergangene Sportereignisse geben. Diesen Er-
eignissen fehlt aber das Merkmal der Aktualität. Somit stellen vergangene Sportereignisse
keine Substitute für Live-Sport-Ereignisse dar.
503. Zudem bezieht sich die Nachfrage, wie die Untersuchung zeigt, auf ein Ligaprodukt (vgl.
Rz 370 und 417 ff.). Beim Ligaprodukt ist der Fortgang der Meisterschaft bzw. die Leistung
einer Mannschaft innerhalb der Meisterschaft relevant. Somit sind auch hier die Aktualität und
die damit verbundene Spannung über den Ausgang der Meisterschaft von hoher Bedeutung.
Im Gegensatz dazu interessieren bei Spielaufzeichnungen eher individuelle Merkmale einzel-
ner Spiele. Die Nachfrage nach besonders sehenswerten Spielen oder besonderen Sport-Mo-
menten, unterscheidet sich damit wesentlich von der Nachfrage nach zeitgleicher Verfolgung
von Spielen im Rahmen einer Meisterschaft.
504. Weiter bringt Sunrise vor, dass das Sekretariat weitere sachliche Märkte für die Bereit-
stellung von Übertragungen betreffend Sportarten wie Tennis, Golf und Formel 1 abzugrenzen
scheine. Allerdings äussere sich der Antrag nicht weiter zu diesen Märkten.
505. Dem ist entgegenzuhalten, dass im vorliegenden Fall in Bezug auf weitere Sportarten
lediglich geprüft wird, ob diese bei der Marktabgrenzung eine Rolle spielen (vgl. Rz 449 ff.).
Das Verfahren konzentriert sich indes auf Fussball- und Eishockeyübertragungen. Nachdem
die anderen Sportarten nicht in diese Märkte fallen, musste keine Beurteilung einer etwaigen
Exklusivität hinsichtlich weiterer Sportarten gemacht werden.
B.4.1.5.3 Stellungnahme von Swisscom
506. Swisscom bringt vor, das Sekretariat verkenne die Bedeutung des Free-TV für die Markt-
abgrenzung. Die Schlussfolgerung des Sekretariats, wonach aus dem Umstand, dass die An-
zahl der PPC-Abonnemente im Zeitraum der Angebotserweiterung (im Free-TV) nicht [Ge-
schäftsgeheimnis] zurückgegangen sei, auf eine fehlende Substituierbarkeit von Pay-TV durch
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 104
Free-TV geschlossen werden könne, sei nicht nachvollziehbar. Kundenabwanderungen fän-
den erst mit einer gewissen Zeitverzögerung nach Produktänderungen statt. Die Kundenab-
wanderung sei über einen entsprechend längerfristigen Zeitraum zu beurteilen. Der vom Sek-
retariat untersuchte Zeitraum ende jedoch bereits im Mai 2013. Es liessen sich keine Aussagen
zum Wechselverhalten der Kunden treffen. Weiter lasse die Ausdehnung des Free-TV-
Angebots der SRG betreffend Fussball Super League keinerlei Schlüsse auf die entsprechen-
den Märkte für ausländische Fussballübertragungen und Schweizer Eishockeyübertragungen
zu. Das Sekretariat setze voraus, dass die Teleclub Kunden das Teleclub-Sportangebot aus-
schliesslich wegen der Fussballberichterstattung abonniert hätten.
507. Dem ist entgegenzuhalten, dass die SRG die Ausdehnung der Anzahl übertragenen Su-
per League-Spiele 36 Spiele für die Saison 2012/13 bereits im November 2011 angekündigt
hat.175 Entsprechend ist zu erwarten, dass eine etwaige Abwanderungsbewegung entgegen
der Ansicht von Swisscom bereits auf den Start der Saison 2012/13 erfolgt wäre. Selbst wenn
die Abwanderungsbewegung, wie von Swisscom geltend gemacht, erst nach Produkteände-
rung stattgefunden hätte, wäre zumindest während der laufenden Saison 2012/13 die Be-
obachtung einer Abwanderung zu erwarten gewesen. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern
das Sekretariat voraussetzt, dass die Teleclub Kunden das Angebot von Teleclub ausschliess-
lich wegen der Fussballberichterstattung abonniert hätten. Wäre dies der Fall, hätten sich Un-
tersuchungen betreffend Eishockey erübrigt.
508. Swisscom bringt zum Empirischen Bericht vor, die Beschränkung des Untersuchungs-
zeitraumes auf 2013 im Empirischen Bericht sei willkürlich. Zwei Ereignisse mit wesentlicher
Bedeutung für die materielle Beurteilung des Sachverhalts (Preiserhöhung im Juli 2012 und
die Einführung des französischsprachigen Teleclub-Sportangebots im Herbst 2013) fielen auf
das Ende des Untersuchungszeitraumes so dass deren Auswirkungen gar nicht mehr hätten
geprüft werden konnten. Gerade insoweit hätte das Sekretariat ausnahmsweise auch aktuel-
lere Marktentwicklungen berücksichtigen müssen, um belastbare Rückschlüsse auf die Ver-
gangenheit zu ziehen. Just in diesem Zusammenhang habe das Sekretariat darauf verzichtet.
Dies sei umso unverständlicher, als der Antrag des Sekretariats vom 21. Juli 2015 datiere.
509. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Teleclub das französischsprachige Sportangebot
anders als von Swisscom geltend gemacht bereits im September 2012 eingeführt hat (vgl. Rz
129). In Ergänzung zu Randziffer 560 ist weiter festzuhalten, dass der Sachverhalt und die
Datengrundlage vorliegend äusserst komplex und zeitlichen Änderungen unterworfen sind. Es
ist daher hier nicht möglich, ständig weiter zu ermitteln. Eine effiziente Verfahrensführung wäre
im vorliegenden Fall nicht möglich, wenn die Beurteilung kontinuierlich an neu ermittelte kom-
plexe und umfangreiche Sachverhalte anzupassen wäre. Aufgrund des strafrechtlichen bzw.
strafrechtsähnlichen Charakters des kartellrechtlichen Sanktionsverfahrens kann den Unter-
suchungsadressatinnen nur ein effektiv ermittelter Sachverhalt vorgeworfen werden. Entspre-
chend muss sich selbst bei andauernden Verhaltensweisen der Vorwurf auf einen bestimmten,
rechtsgenüglich nachgewiesenen Zeitraum beschränken. Der Fokus auf die Saison 2012/13
begründet sich in der Preiserhöhung zu Beginn der Saison im Juli 2012, welche Aufschluss
über das Nachfrageverhalten bzw. einen SSNIP-Test erlaubt (vgl. Rz 471 ff.). Der untersuchte
Zeitraum nach der Preiserhöhung, der eine ganze Spielsaison umfasst, erweist sich für aus-
sagekräftige Ergebnisse als ausreichend (vgl. in Analogie Rz 507).
510. Zum Empirischen Bericht bringt Swisscom weiter vor, das Sekretariat habe die Richtli-
nien der WEKO für ökonomische Gutachten vom 12. September 2013176 verletzt. Es werde
175 <http://www.srgssr.ch/de/medien/archiv/single/date/2011/die-srg-ssr-sichert-sich-fuer-die--jahre-das-umfassendste-sportrechte-portefeuille-ihrer-ge/ (04.12.2015). 176 Richtlinien für ökonomische Gutachten vom 12. September 2013 (nachfolgend: Richtlinien) <http://www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html?lang=de>.
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ein grosser Aufwand zur Klärung von Fragen betrieben, die entweder unstrittig oder von ge-
ringer Relevanz (Marktabgrenzung Fussball vs. Eishockey) seien. Zudem würden entschei-
dende Fragen wie der behauptete Zusammenhang zwischen dem Teleclub-Sportangebot und
dem Markterfolg von Swisscom TV in der empirischen Analyse gar nicht untersucht. Daher
lasse die durchgeführte empirische Analyse einen solchen Schluss auch gar nicht zu. Als
Verstoss gegen mehrere Regeln der Richtlinien nennt Swisscom exemplarisch Folgendes.
Gemäss Ziff. 8 der Richtlinien sei das Ziel empirischer Analysen, ökonomische Hypothesen zu
prüfen oder die quantitative Bedeutung ökonomischer Zusammenhänge zu ermitteln. Vorlie-
gend seien lediglich einige lose statistische Zusammenhänge aufgestellt worden.
511. Dem ist entgegenzuhalten, dass die vorgebrachte Ziff. 8 der Richtlinien einzig die Fra-
gestellung betrifft. Es geht darum, dass eine Analyse mit einer klaren und präzisen Formulie-
rung der Fragestellung beginnen sollte. Die daraus abgeleiteten und zu testenden Hypothesen
(Nullhypothese und Gegen- bzw. Alternativhypothese) müssen explizit formuliert werden. Die-
sen Anforderungen genügt der Empirische Bericht bei Weitem. Der Empirische Bericht be-
schreibt darüber hinaus sogar die Hintergründe der Fragestellungen und der zu testenden
Hypothesen. Die Begründung für die von Swisscom gerügte Analyse der Nachfrage nach VoD
in Abhängigkeit des Preises für PPV-Spiele findet sich in Rz 410, welche der Antrag bereits
enthielt.
512. Swisscom bringt unter Verweis auf Literatur177 vor, wesentliche Einflussgrössen (z. B.
der Einfluss von Free-TV oder der Zahl Swisscom TV Kunden im Datensatz ppv monthly.dta
oder andere in Frage kommende regionale Unterschiede im Datensatz panelmaster.dta) seien
nicht berücksichtigt, was die Ergebnisse zusätzlich entwerte.
513. Entgegen der Ansicht von Swisscom berücksichtigt die empirische Analyse die wesent-
lichen Einflussgrössen. So kontrollieren die Schätzungen von Modell 1 für einen langfristigen
Wachstumstrend (vgl. Anhang Empirie, Rz 18 ff.). Weiter gehen die empirischen Berechnun-
gen in Bezug auf die Wettbewerbswirkung gerade auf regionale Unterschiede ein. Gleicher-
massen gilt es festzuhalten, dass sowohl der Verfügungsantrag als auch die empirische Ana-
lyse selber die Hintergründe und Motivation der empirischen Analysen eingehend darlegen.
Beispielsweise geht der Antrag auf die Abgrenzung gegenüber Free-TV ausführlich ein (vgl.
Rz 439 ff.). Zudem ist es ist nicht notwendig, wie von Swisscom vorgebracht, sämtliche theo-
retisch in Frage kommende Möglichkeiten zu prüfen (vgl. auch Rz 523).
514. Zudem bringt Swisscom mit Literaturverweis178 vor, ebenso wenig sei berücksichtigt wor-
den, dass statistische Signifikanz nicht gleichbedeutend sei mit ökonomischer Relevanz. So
lasse keiner der in den 20 ökonometrischen Modellen geschätzten «Parameterwerte» in quan-
titativer Hinsicht interpretierbare Aussagen zu.
515. Hierzu gilt es noch einmal festzuhalten, dass sowohl der Verfügungsantrag als auch die
empirische Analyse die Hintergründe, ökonomischen Zusammenhänge und Motivation für die
empirischen Analysen eingehend darlegen. Diese Darlegung zeigt, dass es sich anders als
von Swisscom vorgebracht nicht um Schätzungen von Zusammenhängen wie der monatliche
Regenfall in Abhängigkeit der Geldmenge und Inflation in Deutschland handelt. Nichts anderes
geht aus der von Swisscom zitierten Literatur hervor.179 Die in der empirischen Analyse be-
handelten Zusammenhänge sind von ökonomischer Relevanz.
177 SIMON BISHOP/MIKE WALKER, The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application, and Measurement, 2002, (zit. BISHOP/WALKER, Economics of EC Competition Law), 334. 178 BISHOP/WALKER (Fn 177), Economics of EC Competition Law, 337. 179 BISHOP/WALKER (Fn 177), Economics of EC Competition Law, 337.
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516. Weiter bringt Swisscom vor, gemäss Ziff. 9 der Richtlinien sei die Qualität der herange-
zogenen Daten entscheidend für die Aussagekraft einer vorgelegten Studie. Die von den Un-
tersuchungsadressatinnen zu den übertragenen Spielen eingereichten Daten seien fehlerhaft
transformiert worden, was dazu geführt habe, dass unplausible und fehlerhafte Werte in die
Schätzgleichungen eingeflossen seien. Dies führe dazu, dass die Modelle 2 bis 4 auf Seite 7
und die Modelle 1 bis 4 auf Seite 10 der empirischen Analyse auf einer fundamental falschen
Zahlenbasis beruhen würden. Schon aufgrund der fehlerhaften Daten würden somit sieben
der ersten acht Modelle jeglicher Aussagekraft entbehren.
517. Hierzu ist festzuhalten, dass aus dem Vorbringen von Swisscom nicht ersichtlich ist, wo-
rin eine fehlerhafte Transformation bestehen sollte, welche Daten fehlerhaft transformiert wor-
den seien und welche Variablen von der fehlerhaften Transformation betroffen sein sollten.
Eine fehlerhafte Transformation der Daten ist nicht ersichtlich. Insbesondere basieren die
Schätzgleichungen nicht auf den Berechnungen für die Exklusivität im Antrag (vgl. Rz 161 ff.
und 252). Die geschätzten Modelle behalten ihre Aussagekraft.
518. Swisscom führt aus, dass gemäss Ziff. 11 der Richtlinien der Prozess der Datenaufbe-
reitung explizit zu dokumentieren sei. Dies sei in fehlerhafter Weise erfolgt, so dass Schätzer-
gebnisse nur bedingt nachvollziehbar seien. Die Beschreibung im Anhang und die verwende-
ten Daten würden nicht übereinstimmen. Gemäss Ziff. 23 der Beschreibung erfolge die
Schätzung ohne zusätzliches Angebot der Saison 12/13 (ATP, Challenge League, Liga Zon
Sagres, Premier League). Anhand dieser Beschreibung wäre zu erwarten, dass alle anderen
PPV-Übertragungen berücksichtigt seien. Tatsächlich enthielten die Daten d_ppv_const aber
nur die Spiele der Super League und der NLA. Ein weiteres Beispiel betreffe Modell 2 auf Seite
7 der empirischen Analyse. Die Regression mit den angegebenen Variablen ergebe nicht die
Parameterwerte und Standardabweichungen, die in der Empirischen Analyse dargestellt
seien.
519. Entgegen der Ansicht von Swisscom hat das Sekretariat den Prozess der Datenaufbe-
reitung vollumfänglich und damit entsprechend den Richtlinien für ökonomische Richtlinien
dokumentiert. Swisscom hat sowohl alle Datensätze (eigene und aufbereitete) als auch die
«do-files» der Datenaufbereitung erhalten. Das Sekretariat hat Swisscom sogar den ursprüng-
lich mit Geschäftsgeheimnis behafteten Datensatz panel_master.dta vollständig offengelegt
(vgl. Rz 36). Damit war Swisscom in der Lage die Berechnungen des Sekretariats vollständig
nachzuvollziehen und eigene Berechnungen durchzuführen. In Bezug auf die Variable
d_ppv_const mag es zutreffen, dass diese im an Swisscom versendeten Datensatz nur die
Spiele der Super League und der NLA enthält. Allerdings erfolgte die Schätzung von Modell 2
auf Seite 7 nicht nur mit den PPV-Übertragungen der Spiele der Super League und der NLA.
In anderen Worten sind die Angaben über die Variablen und die Schätzung von Modell 2 auf
Seite 7 im Empirischen Bericht konsistent. Dies war für Swisscom auch ohne Weiteres nach-
vollziehbar und erkennbar, zumal Swisscom dies selber festgestellt hat. Vor allem ist dies auch
aus den an Swisscom offen gelegten do-files ersichtlich, insbesondere aus dem do-file
«merge_ppv_monthly». Anhand dieses do-files (zusammen mit allen anderen gegenüber
Swisscom offen gelegten do-files und Datensätzen) ist für Swisscom ersichtlich, wie und wel-
che Variablen aus den ursprünglich von Swisscom angefragten Daten generiert wurden. Somit
ändert sich an den Schätzungen und den Schlussfolgerungen des Empirischen Berichts
nichts.
520. Swisscom bringt vor, das Sekretariat habe den Einfluss des PPV-Preises auf die PPV-
und VoD-Nachfrage falsch beurteilt. Die isolierte Betrachtung der Nachfrage nach PPV- oder
VoD-Übertragungen sei für die Frage der Marktabgrenzung im vorliegenden Fall nicht aussa-
gekräftig. Zum vom Sekretariat abgegrenzten Markt gehöre insbesondere auch das PPC-
Sportangebot von Teleclub. Deshalb würden aus den vorgenommenen Schätzungen unzuläs-
sige Rückschlüsse auf etwas gezogen, das gar nicht im Modell abgebildet werde.
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521. Es wurde ausführlich dargelegt, weshalb das PPC-Sportangebot von Teleclub nicht be-
rücksichtigt werden kann (vgl. Rz 410).
522. Weiter bringt Swisscom vor, dass relevante Handlungsalternativen ausser Acht gelassen
worden seien. Hinsichtlich des Modells 1 erscheine es von Vornherein unrealistisch, dass viele
Kunden als Reaktion auf eine Preiserhöhung von 2.50 Franken auf 3.50 Franken statt eines
Fussball- oder Eishockeyspiels einen zusätzlichen Film per VoD konsumieren würden. Ein
grundlegender Mangel der vorgenommenen Analyse bestehe darin, dass nicht alle relevanten
Alternativen geprüft worden seien. Die Konsumenten verfügten über unzählige Möglichkeiten,
auf die Preiserhöhung zu reagieren, nämlich insbesondere mit einem Wechsel auf das
Sportabonnement sowie mit Fernsehkonsum im Free-TV. In den Modellen 2 bis 4 sei aus-
schliesslich geprüft worden, ob innerhalb des Angebots von Swisscom eine Kannibalisierung
stattfände, wobei auch diesbezüglich nur ein Teil der Ausweichmöglichkeiten betrachtet
werde. Ökonometrisch überprüft werde somit nur unstrittiges und wenig relevantes Szenario.
Alles andere werde ausgeblendet.
523. Entgegen der Ansicht von Swisscom prüft der Antrag in Bezug auf die Marktabgrenzung
verschiedene Alternativen und Möglichkeiten eingehend (vgl. Abschnitt B.4.1.2). Insbesondere
behandelt die Marktabgrenzung die Möglichkeit des Wechsels auf das PPC-Sportabonnement
oder Free-TV. Abgesehen davon, dass nicht wie von Swisscom vorgebracht sämtliche theo-
retisch in Frage kommenden Möglichkeiten zu prüfen sind, ist festzustellen, dass Swisscom
auch keine weiteren Ausweichmöglichkeiten aufführt.180 Überdies zeigt im vorliegenden Fall
ein SSNIP-Test, dass anderer Premium Content und andere Verbreitungs- bzw. Vermark-
tungsarten für Fernsehzuschauer nicht dem gleichen Markt wie die Übertragung von Live-
Sport-Spielen zuzuordnen sind. Weil sich die Nachfrage der TV-Plattformen nach Inhalten aus
der Nachfrage der Fernsehzuschauer ableitet (vgl. dazu auch Rz 267), sind bei der Übertra-
gung von Live-Sport-Spielen auch für die TV-Plattformen keine genügenden Substitute vor-
handen (vgl. Rz 473). Zudem ist daran zu erinnern, dass bei der Substituierbarkeit insbeson-
dere die Frage zu beantworten ist, ob bestimmte Leistungen den Bedarf der Nachfrager in
akzeptabler Weise zufriedenstellend erfüllen. Für eine zufriedenstellende Erfüllung ist eine
bloss teilweise Austauschbarkeit nicht ausreichend (vgl. Rz 385). Ein Spielfilm etwa kann
höchstens das Bedürfnis nach Freizeitgestaltung bzw. Unterhaltung in analoger Weise wie ein
Live-Sport-Event erfüllen. Das Informationsbedürfnis nach Ligaberichterstattung vermögen in-
des keine anderen Inhalte sondern ausschliesslich die relevanten Live-Sport-Spiele zu erfül-
len.
524. Swisscom bringt vor, dass der vom Sekretariat aufgrund einer Trendextrapolation ver-
mutete, aber nicht schlüssig quantifizierte Nachfragerückgang bei PPV nahelege, dass die
Preissetzungsspielräume in diesem Bereich begrenzt seien. Falls der vom Sekretariat attes-
tierte Rückgang der Nachfrage nach PPV tatsächlich überwiegend auf die Preiserhöhung von
2.50 Franken auf 3.50 Franken zurückzuführen sein sollte, würde dies ein klares Indiz für das
Vorhandensein disziplinierender Faktoren darstellen. [Geschäftsgeheimnis] weise auf eine
[Geschäftsgeheimnis] der Konsumenten für PPV hin.
525. Es ist unerfindlich, worin Swisscom bei einem Nachfragerückgang durch eine Preiserhö-
hung einen disziplinierenden Faktor sieht. Offensichtlich bestand für Swisscom keine Diszipli-
nierung, zumal sie den Preis erhöhen konnte, diesen Preis aufrecht erhalten und in der Folge
gar noch weiter erhöht181 hat. Zudem geht die Nachfrage nach einem normalen Gut oder einer
normalen Dienstleistung bei einer Preissteigerung üblicherweise zurück. Dies ist auch für ein
180 Vgl. auch Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13.11.2015, E. 9.2.2.3.3 und 9.2.2.4.3. 181 Vgl. <www.swisscom.ch/de/privatkunden/swisscom-tv/angebote/swisscom-tv2-basic.html> (06.01.2016).
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Monopol der Fall, das ein normales Gut anbietet. Trotz eines Nachfragerückgangs erhöht ein
Monopolist seinen Preis bis zum Gewinnmaximum.182
526. Swisscom moniert, dass die verwendeten Daten in den Modellen 2 bis 4 einige sehr
unplausible Eigenheiten aufwiesen. So seien gemäss der vom Sekretariat aus den von Cinet-
rade gelieferten Rohdaten die Variable s_supl (welche nach einer weiteren Operation als
s_supl_pay in die Schätzgleichung eingeflossen sei) generiert worden. Demnach sollen pro
Saison zwischen 183 und 229 der Super League übertragen worden sein. Inwiefern dies er-
klärbar sei, lasse sich weder den Ausführungen des Sekretariats im Dokument noch den ver-
schiedenen Anhängen entnehmen. Gleiches gelte für die NLA im Eishockey. Die empirischen
Analysen des Sekretariats könnten vor diesem Hintergrund keine für die Untersuchung ver-
wertbaren Ergebnisse liefern.
527. Entgegen der Ansicht von Swisscom ist die Generierung der Variablen s_supl aus den
offen gelegten do-files nachvollziehbar. Swisscom übersieht dabei, dass die Angebotsvariable
s_supl neben den einzelnen Spielen auch Konferenzschaltungen beinhaltet. Die Konferenz-
schaltungen stellen auch Teil des Angebots von Live-Sport-Events von Swisscom dar. Ent-
sprechend stimmt die Anzahl von Live-Sport-Events nicht mit der Anzahl der ausgetragenen
Fussball- bzw. Eishockeyspielen in den jeweiligen Ligen überein.
528. Swisscom bringt vor, dass wichtige Einflussgrössen nicht oder nur unzureichend berück-
sichtigt worden seien: So hätten die im Free-TV verfügbaren Spiele als eigene Variable be-
rücksichtigt werden müssen. Stattdessen seien die entsprechenden Spiele einfach aus der
Schätzgleichung entfernt und somit ein relevanter Einflussfaktor nicht berücksichtigt worden.
Nicht berücksichtigt worden sei auch, ob die Spiele auf den anderen Plattformen über Teleclub
Sport 1-3 verfügbar gewesen seien. Je nach Spielplan könnten sich hierbei nämlich erhebliche
Unterschiede ergeben. Ausserdem erscheine es fragwürdig, die Angebotserweiterung gänz-
lich aus der Analyse auszuklammern. So sei denkbar, dass sich innerhalb der Nachfrage nach
PPV eine Verschiebung hin zu den neuen Angeboten ergebe, mithin eine Kannibalisierung
stattfinde. Der offensichtliche Treiber für das Wachstum bei PPV und VoD, die wachsende
Kundenanzahl von Swisscom TV, würden in der Analyse ebenfalls nicht berücksichtigt.
529. Swisscom verkennt, dass (auch bereits im Antrag) ausführlich dargelegt wurde, weshalb
Free-TV nicht zu berücksichtigen ist (vgl. Rz 418 ff.). Ebenfalls wurde ausführlich dargelegt,
weshalb das PPC-Sportangebot von Teleclub nicht berücksichtigt werden kann (vgl. Rz 410).
Auch wurde dargelegt, weshalb die Angebotserweiterung auszuklammern ist (vgl. Anhang Em-
pirie, Rz 23). Zudem spräche die von Swisscom vorgebrachte Argumentation wenn schon für
die vom Sekretariat vorgenommene Marktabgrenzung, weil wegen der Kannibalisierung der
beobachtete Rückgang bei der PPV-Nachfrage noch weniger auf die Preiserhöhung zurück-
zuführen wäre. Dementsprechend hätte die Preiserhöhung einen geringeren Einfluss auf die
Nachfrage nach PPV-Live-Sport-Events. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Analyse
die wachsende Kundenzahl von Swisscom TV berücksichtigt, indem die abhängigen Variablen
auf Stationarität geprüft und allenfalls korrigiert werden (vgl. Anhang Empirie, z. B. Rz 18 oder
33).
530. Swisscom bringt vor, die Zugrundelegung von korrigierten Angebotsdaten und der Be-
rücksichtigung der im Free-TV verfügbaren Spiele in einem verbesserten Modell 3a veränder-
ten die Ergebnisse und deren Interpretation wesentlich. Die danach durchgeführte Schätzung
ergäbe, dass die Zahl der im Free-TV verfügbaren Spiele einen statistisch [Geschäftsgeheim-
nis] negativen Einfluss auf die Nachfrage nach Spielen der Super League im PPV habe. Modell
3a als mit korrigierten Daten verbesserte Version von Modell 3 deute darauf hin, dass eine
182 Vgl. bspw. TIROLE (Fn 208), 66; HELMUT BESTER, Theorie der Industrieökonomik, 2012, 29 ff.
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wesentliche im Antrag des Sekretariats getroffene Annahme, nämlich dass das Angebot im
Free-TV keinen Einfluss auf die Nachfrage im Pay-TV hat, unzutreffend sei.
531. Zuerst ist darauf hinzuweisen, dass entgegen der Ansicht von Swisscom keine falschen
Angebotsdaten zugrunde gelegt werden. Es besteht mithin keine Veranlassung für ein «korri-
giertes» Modell 3a. Erneut ist festzuhalten, dass die Übertragung der SRG von 36 Spielen im
Free-TV kein Substitut für die Übertragung der ganzen Liga im Pay-TV darstellt (vgl. Rz 439
und insb. Rz 445). Daran ändert nichts, dass die Endkunden die im Free-TV verfügbaren
Spiele nicht über PPV ansehen, was im Übrigen nicht anders zu erwarten ist (vgl. Rz 445).
532. Swisscom bringt vor, eine Quantifizierung einer Preiserhöhung sei nicht möglich. Den
Ausführungen im Verfügungsentwurf (insb. Tabelle 15) würden denn auch keine in einem Mo-
dell geschätzten Elastizitäten zugrunde liegen, sondern lediglich eine Extrapolation aufgrund
der Werte der Vorjahre. Eine solche Extrapolation lasse aufgrund der zahlreichen anderen
Einflussfaktoren keine seriösen Rückschlüsse auf die Auswirkungen der Preiserhöhung auf
die Nachfrage nach PPV zu.
533. Hierzu ist festzuhalten, dass die Ausführungen in Rz 555 (und insb. Tabelle 15) nicht die
Auswirkungen der Preiserhöhung auf die Nachfrage nach PPV betreffen. Die Ausführungen
behandeln vielmehr die Frage, ob die Preiserhöhung im Juli 2012 für Swisscom profitabel war.
Selbst ohne Betrachtung der von Swisscom kritisierten trendextrapolierten Werte zeigen die
tatsächlichen Umsätze, dass Swisscom mit der Preiserhöhung die Umsätze erhöht hat. Dies
wiederum erlaubt Rückschlüsse auf die Marktstellung von Swisscom.
534. Swisscom macht auch geltend, dass die Wechselwirkungen zwischen PPV Eishockey
und PPV Fussball falsch beurteilt worden seien. Die Analyse dieser Wechselwirkungen ba-
siere auf Monatsdaten. Häufig fänden Eishockey- und Fussballspiele nicht an denselben Ta-
gen oder nicht zur selben Zeit statt. Es sage somit wenig über eine Substitutionsbeziehung
aus, wenn teilweise beide Sportarten im selben Monat konsumiert würden. Es sei nicht ersicht-
lich, inwiefern unter diesem Blickwinkel auf der Basis von Monatsdaten überhaupt seriöse
Aussagen getroffen werden könnten. Viele Konsumenten mit einer Vorliebe für beide Sportar-
ten dürften sich für das Sport-Abo entscheiden. Auch dies sei nicht berücksichtigt worden.
535. Entgegen der Ansicht von Swisscom sind Monatsdaten sehr wohl geeignet, für PPV-
Bezüge die Wechselwirkungen zwischen Eishockey und Fussball zu prüfen (vgl. Anhang Em-
pirie, Rz 27 f.). Hinsichtlich der Rüge des nicht berücksichtigten Sportpakets von Teleclub ist
festzuhalten, dass sich gerade dabei eine allfällige Substitutionsbeziehung zwischen Fussball
und Eishockey nicht direkt beobachten lässt. Eishockey und Fussball werden jeweils zu einem
einheitlichen Preis angeboten, sowohl als Teil des gleichen Sport-Pakets PPC als auch im
Rahmen von PPV-Bezügen (vgl. Rz 425).
536. Swisscom bringt vor, dass Unterschiede zwischen der Deutschschweiz und der Roman-
die keine Rückschlüsse auf die Bedeutung des Teleclub-Sportangebots zuliessen. Den Erfolg
von Swisscom TV bemesse das Sekretariat einzig anhand der Kundenzahlen von Swisscom
zwischen Januar 2010 und Mai 2013. Diese Zahlenangaben seien nicht sportspezifisch. Für
seine Analyse hätte das Sekretariat deshalb alle Nicht-Sport-Einflussfaktoren ausschliessen
müssen. Dieser Ausschluss sei nicht erfolgt und könne auch gar nicht gelingen, weil das Sek-
retariat selbst davon ausgehe, dass ein nicht bemessener Erfolgsanteil auf die anderen Vor-
teile von Swisscom TV zurückzuführen sei. Das Sekretariat hätte in der empirischen Analyse
also den in Frage kommenden Erklärungsansätzen für die regionalen Unterschiede nachge-
hen müssen. Dies sei nicht geschehen. Das Sekretariat habe hierzu – soweit ersichtlich – auch
keine wesentlichen Sachverhaltsabklärungen vorgenommen.
537. Entgegen der Ansicht von Swisscom berücksichtigt die Analyse Kundenzahlen mit Be-
zug auf das Sportangebot von Teleclub, weil die Deutschschweiz und die Romandie sich beim
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Sportangebot unterscheiden. In der Romandie ist das Sportangebot von Teleclub im Gegen-
satz zur Deutschschweiz nur bei Swisscom erhältlich (vgl. Anhang Empirie, Rz 37 ff.). Dieser
Umstand ist klar sportspezifisch. Die Analyse nutzt den Unterschied zwischen der Deutsch-
schweiz und der Romandie beim Sportangebot, um die Wettbewerbsfähigkeit von Swisscom
gegenüber den KNU zu untersuchen. Und nicht wie Swisscom ausführt, um einzig den Erfolg
von Swisscom TV zu bemessen. Dabei berücksichtigt das Sekretariat wie Swisscom selber
ausführt verschiedene Einflussfaktoren: insbesondere die Sprachregion, den Urbanisierungs-
grad, die VDSL-Abdeckung, Cablecom als Wettbewerber und zweisprachige Kantone. Welche
anderen relevanten Nicht-Sport-Einflussfaktoren zu berücksichtigen wären, zeigt Swisscom
nicht ansatzweise auf.
538. Swisscom macht geltend, das Sekretariat habe vorliegend die Märkte nicht entspre-
chend der bisherigen Praxis abgegrenzt. Die Wettbewerbsbehörden und die Rechtsprechung
hätten in der Vergangenheit im vorliegenden Zusammenhang nur zwei sachlich relevante
Märkte abgegrenzt: Den Markt für die Übertragung von Fernsehsignalen zum Fernsehzu-
schauer (über CATV-Netze) und einen Pay-TV-Markt bzw. Markt für Bezahlfernsehen. Ein Be-
reitstellungsmarkt für Pay-TV-Content sei dagegen weder abgegrenzt, noch überhaupt disku-
tiert worden. Für die Aktivitäten von Teleclub habe die WEKO bisher stets auf den Pay-TV-
Endkundenmarkt abgestellt.
539. Dem ist entgegenzuhalten, dass eine Marktabgrenzung aufgrund der konkreten Verhält-
nisse im Einzelfall vorzunehmen ist. Dies bestätigt auch das Bundesgericht in seiner Recht-
sprechung, indem es ausführt, dass die Bestimmung des relevanten Markts an die Sicht der
Marktgegenseite anknüpft und somit auf einen strittigen Einzelfall fokussiert.183 Soweit keine
erhebliche Veränderung der Marktverhältnisse offensichtlich erkennbar ist, kann es sich recht-
fertigen, auf frühere Beurteilungen abzustellen. Die WEKO ist aber verpflichtet den zugrunde-
liegenden Sachverhalt in jedem Einzelfall zu ermitteln und neue Erkenntnisse einfliessen zu
lassen. Insbesondere bei sehr dynamischen Märkten kann sich die Marktsituation innert weni-
ger Jahre deutlich verändern. Es ist daher von vornherein fraglich, ob dabei auf Fälle zurück-
gegriffen werden sollte, die teilweise über zehn Jahre zurück liegen. Jedenfalls können die
Parteien nicht darauf vertrauen, dass sich die Marktsituation heute gleich präsentiert wie vor
fünf oder mehr Jahren oder die WEKO bei der Sachverhaltsabklärung in der Zwischenzeit
keine neuen Erkenntnisse gewonnen hat.184 Im Übrigen sind die Wettbewerbsbehörden auf
die frühere Praxis eingegangen und haben sich damit auseinandergesetzt (vgl. Rz 403 und
475).
540. Swisscom bringt vor, die Wettbewerbsbehörden und Gerichte hätten noch niemals einen
Bereitstellungsmarkt angenommen. Die Wettbewerbsbehörden und Gerichte hätten nämlich
bisher stets einen Pay-TV-Markt für den Bezug von Pay-TV-Inhalten durch die Fernsehzu-
schauer abgegrenzt. Es sei sehr wohl zwischen Bezug und Bereitstellung unterschieden, wo-
rüber sich der Antrag hinwegsetze. Zudem beziehe sich der Pay-TV-Markt für den Bezug von
Pay-TV-Inhalten auf das Verhältnis zwischen Pay-TV-Anbieter und Fernsehzuschauer.
541. Hierzu ist festzuhalten, dass entgegen der Ansicht von Swisscom vorliegend die TV-
Plattformen die relevante Marktgegenseite der Content Anbieter darstellen und nicht die Fern-
sehzuschauer (vgl. Rz 386). Ausgangspunkt für die Marktabgrenzung ist das Sportangebot
von Teleclub. Dieses definiert die TV-Plattformanbieter als Marktgegenseite. Die TV-
Plattformen stehen den TV-Programmveranstaltern gegenüber (vgl. Rz 402). Die TV-
Plattformen fragen bei den TV-Programmveranstaltern Inhalt nach bzw. die Bereitstellung die-
ses Inhalts, um diesen an die Fernsehzuschauer weiterzugeben. Überdies ist festzuhalten,
183 Vgl. Urteil des BGer 2C_79/2014 vom 28.01.2015, RPW 2015/1, 134 f. E. 3.2, Hors-Liste , 184 Vgl. RPW 2015/3, 388 Rz 186, Swisscom Directories AG/Search.ch AG.
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dass aus dem von Swisscom zitierten Entscheid gerade hervorgeht, dass damals die zukünf-
tige Entwicklung noch nicht restlos absehbar war. Die WEKO wies darauf hin, «dass derzeit
im Bereich der Übertragungsmöglichkeiten von Pay TV keine Substitute zum Kabelnetz be-
stehen. Zu welchem Zeitpunkt die Übertragung von Fernsehsignalen über DSL als echtes
Substitut in Frage kommen wird, ist heute noch nicht messbar.»185 Cinetrade bzw. Teleclub
(bzw. heute Swisscom) stand damals nicht mit den TV-Plattformen in Konkurrenz. Teleclub
war damals vielmehr zwingend auf die Übertragung über die TV-Plattformen der KNU ange-
wiesen. Davon kann seit dem Markteintritt von Swisscom TV im November 2006 keine Rede
mehr sein.
542. Swisscom führt aus, ein Bereitstellungsmarkt existiere im untersuchungsrelevanten Zeit-
raum mangels Nachfrage gar nicht. Auf Seiten der Kabelnetzbetreiber habe wegen des gerin-
gen Zuschauerinteresses und der Präferenz für Free-TV für wesentliche Teile des untersu-
chungsrelevanten Zeitraums gar kein Bedürfnis nach der Bereitstellung des Teleclub Pay-TV-
Angebots bestanden. Und es habe schon gar kein Bedürfnis nach der Bereitstellung von
Schweizer Fussball- und Eishockeyübertragungen im Pay-TV bestanden. Swisscom begrün-
det dies mit den brachliegenden Übertragungsrechten für die höchste Schweizer Fussball-Liga
sowie des Schweizer Eishockeys, weil sich damals niemand darum beworben hätte.
543. Hierzu ist festzuhalten, dass zwischen der Nachfrage nach den Übertragungsrechten
und der Verbreitung des Teleclub-Sportangebots zu unterscheiden ist. Dies geht mit der Un-
terscheidung zwischen TV-Plattformen und Programmveranstalter einher. Programmveran-
stalter fragen Übertragungsrechte nach, welche sie zu Sendungen und letztlich zu Program-
men verarbeiten. Die TV-Plattformen fragen dann diese Programme nach. Möglicherweise
treten TV-Plattformen als Programmveranstalter auf, sofern sie über ausreichend technische
und finanzielle Ressourcen verfügen. Dann treten sie indes nicht als TV-Plattformen sondern
eben als Programmveranstalter auf. Zudem hatte Swisscom seit November 2006 als TV-
Plattform eine Nachfrage nach dem Teleclub-Sportangebot. In Bezug auf die KNU ist dabei in
Erinnerung zu rufen, dass sich die Situation vor und nach Eintritt von Swisscom in den TV-
Plattformmarkt im November 2006 wesentlich unterscheidet. Allerdings haben die KNU bereits
vor dem Eintritt von Swisscom das Teleclub-Sportangebot übertragen, mithin eine entspre-
chende Nachfrage bestand. Daran ändert auch nichts, dass gewisse KNU kartellrechtlich zur
Durchleitung des Teleclub-Signals verpflichtet waren.186
544. Swisscom bringt vor, der Verfügungsantrag ignoriere die Nachfrage der Endkunden
nach Bündelangeboten. Endkunden der TV-Plattformanbieter würden infolge der Konvergenz
der Übertragungswege nicht mehr nur isoliert die Übertragung von Fernsehsignalen, sondern
gebündelte Kommunikationsdienstleistungen nachfragen. Es sei anerkannt, dass verschie-
dene aus Sicht der Verbraucher nicht austauschbare Produkte einem einzigen sachlichen
Markt zuzuordnen sind, wenn die etablierten Anbieter diese Produkte im Rahmen eines Pro-
duktbündels anbieten und der durchschnittliche Konsument die Produkte im Bündel nachfragt.
Diese Nachfrage nach Bündelangeboten habe vorliegend bedeutsame Auswirkungen auf die
zu untersuchenden Substitutionsbeziehungen. Zudem sei der Konsum eines Sportangebots
Teil eines Gesamtfernsehangebots. Ein Bündelangebot mit einem qualitativ hochwertigen
Free-TV-Angebot könne deshalb ohne Weiteres substituierbar mit einem Bündelangebot mit
einem zusätzlichen Pay-TV-Angebot sein.
545. Hierzu kann auf die Ausführungen in Rz 242 verwiesen werden.
185 Vgl. RPW 2005/2, 370 Rz 75, Swisscom – Cinetrade. 186 Vgl. RPW 2007/3, 406 f. Rz 84 ff., Teleclub AG/Cablecom GmbH/Swisscable.
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546. Gleichzeitig bringt Swisscom vor, dass das Sekretariat auf die Nachfrage der Endkunden
abstelle. Es sei richtigerweise auf die Marktgegenseite, d. h. die TV-Plattformanbieter abzu-
stellen.
547. Auch hierzu kann auf die Ausführungen in Rz 242 verwiesen werden. Beim Vergleich
der Ausführungen in Rz 455 ff. und Rz 462 ff. der Stellungnahme von Swisscom ist zudem
festzustellen, dass sich Swisscom in ihrer Argumentation zur Marktabgrenzung selber wider-
spricht: einerseits soll die Nachfrage der Endkunden nach Bündelangeboten berücksichtigt
werden und andererseits soll nicht auf die Nachfrage der Endkunden, sondern diejenige der
TV-Plattformanbieter als Marktgegenseite abgestellt werden.
B.4.2 Beurteilung der Marktstellung
548. Nach Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder meh-
rere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich
von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem
Umfang unabhängig zu verhalten, insbesondere wenn diese keine zumutbaren Ausweichmög-
lichkeiten haben; entscheidend ist die Möglichkeit des unabhängigen Verhaltens eines Unter-
nehmens in einem bestimmten Markt. Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen
Belangen entscheidende Wettbewerbsparameter ohne Rücksicht auf Mitbewerber bzw. Kun-
den nach eigenem Gutdünken festlegen. Mit der Änderung des Kartellgesetzes im Jahre 2003
hat der Gesetzgeber zudem verdeutlicht, dass nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen
ist, sondern auch konkrete Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen sind. Eine marktbeherr-
schende Stellung lässt sich nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist im Einzelfall
mit Blick auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden. Die Lehre
hat dazu verschiedene Beurteilungskriterien entwickelt.187
549. Die Vorabklärung zu dieser Untersuchung hat keine Anhaltspunkte für eine unzulässige
Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG im nationalen Plattformmarkt für die leitungsgebundene
Übertragung von Digital-TV ergeben. Auf diesem Markt sind allenfalls Wettbewerbswirkungen
zu erwarten (vgl. Rz 400 f.). Die Marktstellung der Untersuchungsadressatinnen ist daher aus-
schliesslich in den Bereitstellungsmärkten zu prüfen.
B.4.2.1 Frühere Beurteilungen der Marktstellung von Teleclub
550. Das Bundesgericht kam 2003 zum Schluss, dass Teleclub auf dem Markt für Pay-TV
in der Deutschschweiz wohl eine marktmächtige Anbieterin sei.188 Zwei Jahre später hat die
WEKO bei der Prüfung des Zusammenschlusses von Swisscom und Cinetrade in ihren Erwä-
gungen festgehalten, dass Cinetrade mit Teleclub in der Deutschschweiz nach wie vor über
eine führende Marktstellung im Bereich Pay-TV verfüge. 189 An dieser starken Stellung hat sich
auf dem Endkundenmarkt bis heute wohl wenig geändert. Entscheidend ist für das vorliegende
Verfahren aber die Stellung von Teleclub auf den Bereitstellungsmärkten.
187 Vgl. zum Ganzen BGE 139 I 72, E. 9.3.1 (= RPW 2013/1, 129 E. 9.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.Hinw.; Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 626 ff. Rz 310 ff., Sanktionsverfügung -  Swisscom ADSL, m.w.Hinw. 188 Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5.9.2003, RPW 2003/4, 912, E. 5.2.2, Cablecom GmbH/Teleclub AG/ WEKO/REKO WEF. 189 RPW 2005/2, 379 Rz 169, Swisscom/Cinetrade.
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B.4.2.2 Allgemeines zur aktuellen Beurteilung
551. Die Marktstellung von Teleclub auf den Bereitstellungsmärkten hat ihren Ursprung in
verschiedenen [Geschäftsgeheimnis] Übertragungsrechten, welche die Vermarktungsgesell-
schaft Cinetrade erworben hat. Für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes sind in
erster Linie die Übertragungsrechte der nationalen Eishockey- und Fussballligen von Bedeu-
tung, die Cinetrade direkt von den jeweiligen Sportverbänden erworben hat.
552. Im Zusammenhang mit der Vergabe von Fussballübertragungsrechten existiert eine
langjährige Praxis der EU-Kommission.190 Diese ist in erster Linie von drei Entscheiden ge-
prägt, nämlich bezüglich der Übertragungsrechte der UEFA Champions League (2003)191, der
deutschen Bundesliga (2005)192 und der englischen Premier League (2006)193. Jüngstes Bei-
spiel und Fortführung dieser Praxis ist der Beschluss des deutschen Bundeskartellamtes vom
12. Januar 2012 über die Zentralvermarktung der Fussball-Bundesliga.194 Die Verfahren wur-
den jeweils durch eine Meldung des betroffenen Verbandes ausgelöst. Erstmals legte die
UEFA 1999 ein Vermarktungskonzept für die Champions League vor und ersuchte um Frei-
stellung. Gemäss Einschätzung der EU-Kommission stellt die gemeinsame Vermarktung al-
lerdings eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 101 (1) Vertrag über die Arbeits-
weise der Europäischen Union (AEUV; früher Art. 81 EGV) dar. Die einzelnen Vereine
übertragen Verwertungsrechte an einen zentralen Verband, der diese als Paket zu einem ein-
heitlichen Preis verkauft. Kaufinteressenten sehen sich dadurch einem Angebotsmonopol ge-
genüber. Damit stelle die gemeinsame Vermarktung eine horizontale Absprache über die
Preise sowie über die Einschränkung der Erzeugung und des Absatzes dar. Die exklusive
Vergabepraxis der als Premium Content geltenden Fussballrechte könne deshalb, gemäss
EU-Kommission, auch eine Einschränkung des Wettbewerbs in den nachgelagerten Fernseh-
märkten zur Folge haben.195
553. Inwiefern die Zentralvermarktung der Schweizer Eishockey- und Fussballübertra-
gungsrechte eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG darstellt, ist allerdings
nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Für das vorliegende Verfahren ist von Bedeu-
tung, dass Inhaber exklusiver Übertragungsrechte aufgrund von Exklusivität immer eine ge-
wisse Marktmacht erhalten. Insbesondere wenn die Rechte als Gesamtpaket über mehrere
Jahre exklusiv vergeben werden und folglich ein Markteintritt schwierig ist, ist eine marktbe-
herrschende Stellung des Rechteinhabers wahrscheinlich. Grundsätzlich gilt dabei, dass dem
Inhaber dieser Rechte umso mehr Marktmacht verliehen wird, je umfassender, exklusiver und
langfristiger die Übertragungsrechte ausgestaltet sind.
554. Das Sportangebot von Teleclub umfasst [Geschäftsgeheimnis].
555. Diese Analyse wird durch die Art und Weise bestätigt, wie Teleclub im Juli 2012 die
Preise für die PPV-Spiele anheben konnte. Wie im Rahmen der Marktabgrenzung erwähnt,
hat Teleclub durch die Verbindung des Sportpakets mit dem Basispaket einen künstlichen
Markt für PPV-Spiele geschaffen (vgl. Rz 456). Gemäss Abbildung 15 sank mit steigendem
Preis zwar die Nachfrage nach PPV-Spielen, doch lässt die Aufstellung in Tabelle 15 vermu-
ten, dass sich die Preiserhöhung um 40 % für Teleclub gelohnt hat: Trotz einer [Geschäftsge-
heimnis] Trendumkehr bei der Nachfrage war der Umsatz mit Live-Sport-Events nach der
190 Für eine Zusammenfassung der europäischen Fallpraxis: OECD Roundtable on Competition and Sports (DAF/COMP/WD(2010)56), Note by the Delegation of the European Union, 2010. 191 EU-Kommission, COMP/C.2-37.398 vom 23.7.2003, UEFA Champions League. 192 EU-Kommission, COMP/C-2/37.214 vom 19.1.2005, Medienrechte an der deutschen Bundesliga. 193 Vgl. Pressemitteilung der EU-Kommission vom 22. März 2006, IP/06/356. 194 Bundeskartellamt, Beschluss B6-114/10 vom 12. Januar 2012. 195 EU-Kommission, COMP/C.2-37.398 vom 23.7.2003, UEFA Champions League, Rz 116.
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Preiserhöhung höher als der hypothetische Umsatz ohne Preiserhöhung bei konstant wach-
sender Nachfrage (Trend 2012/13). Da die Grenzkosten für ein zusätzlich bezogenes Spiel
praktisch Null sind, ist daher davon auszugehen, dass die Preiserhöhung für Teleclub profita-
bel war. Teleclub konnte folglich den Preis profitabel um 40 % erhöhen, was in der Regel nur
bei einer sehr starken Marktstellung möglich ist.
Saison 2008/09 2009/10 2010/11 2011/2012 2012/13 Trend ohne
Preiserhöhung
2012/13 PPV-Angebot Saison 2012/13 ausgebaut196
Anzahl PPV-Bezüge [GG] [GG] [GG] [GG] [GG] [GG]
Preis In Franken 1 2.5 2.5 2.5 3.5 2.5
Umsatz in Franken [GG] [GG] [GG] [GG] [GG] [GG]
PPV-Angebot Saison 2012/13 unter konstantem Angebot 197
Anzahl PPV-Bezüge [GG] [GG] [GG] [GG] [GG] [GG]
Preis in Franken 1 2.5 2.5 2.5 3.5 2.5
Umsatz in Franken [GG] [GG] [GG] [GG] [GG] [GG]
Tabelle 15: Umsätze mit PPV-Spielen total und bei konstantem Angebot
B.4.2.2.1 Stellungnahmen zu Allgemeines zur aktuellen Beurteilung
I. Stellungnahme von Swisscom
556. Swisscom bringt vor, das Sekretariat verkenne die Quasi-Monopolstellung der KNU auf
dem Plattformmarkt im untersuchungsrelevanten Zeitraum. Die KNU hätten über eine Mono-
polstellung, zumindest aber über eine ausgesprochen starke Stellung auf dem Plattformmarkt
verfügt. Wenn das Sekretariat die Stellung von Cablecom als Marktgegenseite von Teleclub
ausser Acht lasse, könne es die Frage einer allfälligen marktbeherrschenden Stellung oder die
Fähigkeit von Teleclub, gegenüber Cablecom Geschäftsbedingungen zu erzwingen, gar nicht
beurteilen.
557. Es trifft zu, dass eine starke Stellung auf einem nachgelagerten Markt Gegenmacht zu
einer starken Stellung auf dem vorgelagerten Markt darstellen kann. Der festgestellte Sach-
verhalt zeigt, dass kein TV-Plattformanbieter ausser Swisscom das vollständige lineare Sport-
angebot von Teleclub, einzelne Live-Spiele PPV oder das Angebot von Teleclub en français
übertragen kann. Zudem konnte bis Juni 2012 kein IPTV-Anbieter ausser Swisscom ein line-
ares Angebot von Teleclub verbreiten (vgl. Rz 162 ff.). Damit zeigt sich, dass die Konkurrenz
von Swisscom, insbesondere auch Cablecom, offensichtlich keine Gegenmacht zur Marktstel-
lung von Teleclub auf den Bereitstellungsmärkten (vgl. Abschnitte B.4.2.4 ff.) aufbauen konnte.
Somit wäre es nicht notwendig, die Marktstellung der KNU auf dem Plattformmarkt bezie-
hungsweise deren Entwicklung zu untersuchen. Gleichwohl hat das Sekretariat die Frage der
Gegenmacht geprüft (vgl. Rz 581 f.).
196 Zusätzlich wurden in der Saison 2012/13 die ATP Tour, die Challenge League, die Liga Zon  und die Premier League übertragen. 197 Angebot ohne ATP Tour, Challenge League, Liga Zon Sagres und Premier League.
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558. Swisscom macht geltend, das Sekretariat verkenne die Bedeutung des Free-TV für die
Beurteilung der Marktstellung der Untersuchungsadressatinnen im untersuchungsrelevanten
Zeitraum.
559. Dazu ist festzuhalten, dass der Umfang der Berücksichtigung von Free-TV grundsätzlich
eine Frage der Marktabgrenzung ist: Free-TV und Pay-TV sind nicht dem gleichen Markt zu-
zuordnen (vgl. Rz 439 ff.). Selbst wenn ohne Zugehörigkeit zum gleichen Markt von diszipli-
nierenden Effekten gesprochen werden müsste, so wären diese umso grösser je umfangrei-
cher das Free-TV-Angebot ist. Bei Schweizer Fussballübertragungen müssten diese Effekte
daher wegen der Angebotsdehnung der SRG auf 36 Spiele in der Saison 2012/13 am deut-
lichsten in Erscheinung treten. Wenn diese Disziplinierung nicht einmal in der Saison 2012/13
zu beobachten ist, dann ist darauf zu schliessen, dass etwaige disziplinierende Effekte im
ganzen untersuchungsrelevanten Zeitraum nicht vorhanden waren.
B.4.2.3 Zeitliche Dimension
560. In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich die Verhältnisse in der massgeblichen Zeitperi-
ode Herbst 2006 (Start Swisscom TV) bis heute zu berücksichtigen. Die Berücksichtigung
nachträglicher Entwicklungen ist nur bedingt möglich, nämlich dann, wenn diese zwingende
Schlüsse auf die frühere Situation zulassen. Im Übrigen ist entscheidend, dass es um die kar-
tellrechtliche Sanktionierung eines in der Vergangenheit liegenden und abgeschlossenen
Marktverhaltens geht. Gerade mit Blick auf den strafrechtlichen Charakter des Sanktionsver-
fahrens verbietet sich eine zeitliche Vermischung der massgeblichen Umstände mit Ereignis-
sen aus anderen Zeitperioden.198 Zu berücksichtigen gilt es insbesondere, dass die Marktstel-
lung – wie sich nachfolgend zeigt – stark von [Geschäftsgeheimnis] abhängt. Die
entsprechende Beurteilung gilt daher nur für den Zeitraum, [Geschäftsgeheimnis].
B.4.2.3.1 Stellungnahmen zur zeitlichen Dimension
I. Stellungnahme von Swisscom
561. Gemäss Swisscom verletze das Sekretariat den Untersuchungsgrundsatz: Die vorge-
worfenen Verhaltensweisen würden sich auf den Zeitraum von Oktober/November 2006 bis
Dezember 2013 beziehen; der Verfügungsantrag basiere dagegen zum grossen Teil auf den
aktuellen Marktverhältnissen im Jahr 2015. Im über sieben Jahre umfassenden untersu-
chungsrelevanten Zeitraum zwischen Oktober/November 2006 und Dezember 2013 hätten
bedeutsame Umwälzungen auf dem Fernsehmarkt stattgefunden. Das Sekretariat hätte daher
untersuchen müssen, inwieweit sich die Marktverhältnisse im untersuchungsrelevanten Zeit-
raum von Oktober/November 2006 bis Dezember 2013 verändert hätten und inwieweit sich
dies auf die rechtliche Beurteilung der vorgeworfenen Verhaltensweisen auswirken würde.
562. Hierzu ist festzuhalten, dass sich die vorliegende Untersuchung explizit auf den Zeitraum
von Oktober 2006 bis Dezember 2013 richtet (vgl. Rz 2). Folglich beschränken sich die Sach-
verhaltsermittlungen auf diesen Zeitraum (vgl. Abschnitt A.4.3). Es ist unerfindlich, wie
Swisscom zum Schluss gelangt, der Verfügungsantrag basiere auf aktuellen Verhältnissen im
Jahr 2015. Selbst wenn dem so wäre, ist darauf hinzuweisen, dass keine Anhaltspunkte be-
stehen, wonach sich die Verhältnisse (insb. bei den Sportübertragungsrechten) massgeblich
geändert hätten.
563. Zu den vorgebrachten Veränderungen auf «dem Fernsehmarkt» ist darauf hinzuweisen,
dass die Untersuchung verschiedene abzugrenzende Märkte feststellt. Es gibt nicht den einen
198 Vgl. BGE 139 I 72, E. 9.2.2 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO.
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Fernsehmarkt. Zudem haben sich die Verhältnisse bei den Übertragungsrechten nicht verän-
dert. Cinetrade bzw. Teleclub verfügte im relevanten Zeitraum insbesondere für die höchsten
Schweizer Eishockey- und Fussballligen über 100 % der relevanten Sportübertragungsrechte.
II. Stellungnahme von Sunrise
564. Gemäss Sunrise handle es sich beim verfahrensgegenständlichen Verhalten von Tele-
club bzw. Swisscom nicht um ein abgeschlossenes Marktverhalten. Dementsprechend sei
auch die Feststellung irreführend, wonach die «vorliegende Verfügung Verhaltensweisen bis
2013» erfasse. So gelange der Antrag des Sekretariats selber zum Schluss, dass die Un-
gleichbehandlung bis heute andauere. Zudem sei der Vertrag zwischen Sunrise und Teleclub
mit der problematischen Bestimmung nach wie vor in Kraft. Ebenfalls stelle das Sekretariat
fest, dass das Verhalten betreffend Koppelung von Sportpaket mit Basis- bzw. Grundpaket bis
heute andauere. Ob aktuell auch der Tatbestand der Geschäftsverweigerung noch erfüllt sei,
sei zu wenig klar. Dass das gemäss Antrag des Sekretariats missbräuchliche Verhalten weiter
andauere, ergebe sich schliesslich auch aus öffentlich zugänglichen Informationen wie der
Internetseite von Teleclub (vgl. vgl. www.teleclub.ch, v. a. www.teleclub.ch/abo). Die Frage,
ob das missbräuchliche Verhalten weiterhin andauere, sei insbesondere auch für die Frage
der Sanktionsbemessung von Bedeutung. Es müssten in diesem Fall für die Bemessung des
Basisbetrages der Sanktion die Umsätze anderer Jahre herangezogen werden. Zudem würde
das zu sanktionierende Verhalten länger andauern, was einen entsprechend höheren Zu-
schlag zur Folge hätte.
565. Hierzu kann auf die Ausführungen in Rz 509 verwiesen werden.
B.4.2.4 Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballübertragungen
im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV
B.4.2.4.1 Aktueller Wettbewerb
566. Teleclub ist der einzige Anbieter in diesem Markt. Der Marktanteil von Teleclub beträgt
damit 100 %.
567. Allenfalls könnte noch von den Sportübertragungen im Schweizer Free-TV ein diszipli-
nierender Einfluss auf den Bereitstellungsmarkt ausgehen. Dies wäre der Fall, wenn die TV-
Plattformanbieter aufgrund des umfangreichen Sportangebots im Free-TV auf eine Aufschal-
tung des Teleclub Sportangebots verzichten könnten. Insbesondere die Angebote der SRG
können bezüglich Übertragungs- und Berichterstattungsqualität sowie der Programmumge-
bung mit den Angeboten von Teleclub verglichen werden. Da allerdings die Anzahl der über-
tragenen Spiele über einen längeren Zeitraum stark begrenzt ist (vgl. Rz 439 ff.) und Teleclub
als einziger Marktteilnehmer eine umfassende Liga-Berichterstattung anbieten kann, ist nicht
davon auszugehen, dass Teleclub durch die Übertragungen der SRG daran gehindert wird,
sich auf dem Bereitstellungsmarkt in wesentlichem Ausmass unabhängig zu verhalten.
568. Damit besteht kein aktueller Wettbewerb im nationalen Markt für die Bereitstellung von
Schweizer Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV.
B.4.2.4.2 Potentieller Wettbewerb
569. Das umfangreiche Sportrechte-Portfolio von Cinetrade ist das Resultat einer Content-
Strategie, die Cinetrade und Swisscom im Anschluss an den Zusammenschluss von 2004
vereinbart haben (vgl. Abschnitt A.4.3.4.1).
570. Swisscom bringt in diesem Zusammenhang vor, dass die Inhaber von Übertragungs-
rechten (z.B. die schweizerischen Fussball- oder Eishockeyligen) diese Rechte in der Regel
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nur für eine bestimmte Zeit exklusiv an einen Verwerter vergeben würden. Der Erwerber der
Senderechte habe zwar während der vereinbarten Frist die Möglichkeit, die Inhalte exklusiv zu
verwerten. Gleichzeitig müsse er aber damit rechnen, dass er die nächste Ausschreibung ver-
liert und die von ihm getätigten Investitionen von einem Tag auf den anderen wertlos würden.
In jeder Ausschreibungsrunde würden die Karten sozusagen neu gemischt; der Ausgang sei
dabei völlig offen. Es handle sich also um eine typische Situation mit sehr intensivem Wettbe-
werb, bei der alle Marktteilnehmer grundsätzlich über gleich lange Spiesse verfügten.
«Es findet ein Wettbewerb um den Markt statt, indem die Fussball- und Eishockeyüber-
tragungsrechte alle fünf Jahre ausgeschrieben werden. Namentlich upc cablecom hat
sich anlässlich der letzten Ausschreibungen um diese Rechte bemüht, ist aber mit ihrem
Bestreben gescheitert. Es steht ihr selbstverständlich frei, bei den nächsten Ausschrei-
bungen wieder mitzubieten. Die Kosten für die Produktion der Sportübertragungen sind
für alle Unternehmen grundsätzlich dieselben. Es besteht zudem das imminente Risiko,
dass die getätigten Investitionen bei der nächsten Vergabe der Sportübertragungsrechte
an einen Mitbewerber nutzlos werden.»
571. In Ausschreibungsmärkten kann ein Markteintritt nur über den Zuschlag bei der nächs-
ten Vergabe erreicht werden. Grundsätzlich sollte daher die Ausgangslage bei jeder Aus-
schreibung wieder offen sein, wodurch in solchen Ausschreibungsmärkten ein Markteintritt
vermutlich einfacher wäre.199 Für die Einschätzung der Wettbewerbsverhältnisse auf dem re-
levanten Markt bedeutet dies, dass die Exklusivität des Premium Content dem Rechteinhaber
bzw. dem Rechteverwerter eine gewisse Marktmacht auf dem relevanten Markt verleiht, wel-
che aber unter Umständen durch regelmässigen Wettbewerb um den Markt gebrochen werden
kann. Dazu ist allerdings anzumerken, dass allein die Tatsache, dass ein exklusives Übertra-
gungsrecht in einem ordentlichen Vergabeverfahren erworben wurde, nicht verhindern kann,
dass dem Rechteinhaber ex post unter Umständen eine marktbeherrschende Stellung zu-
kommt.200 Nur im Falle von faktisch tiefen Marktzutritts- und Marktaustrittsschranken kann der
potentielle Wettbewerb einen disziplinierenden Einfluss haben.
a. Markteintrittsschranken potentieller Konkurrenten
572. Cinetrade nennt die KNU und allen voran [Geschäftsgeheimnis] als Hauptkonkurrenten
im Pay-TV-Bereich. Als weitere mögliche Konkurrenten kommen grosse Telekommunterneh-
men wie Sunrise sowie Sportrechtevermarkter wie etwa Infront/Ringier in Frage. Ebenfalls vor-
stellbar wäre der Markteintritt eines ausländischen Pay-TV-Anbieters, insbesondere von
Canal+ und Sky Deutschland. In Bezug auf die Möglichkeit des Markteintritts im hier relevanten
Markt stellt sich die Frage, inwiefern potentielle Konkurrenten tatsächlich eine Ausschreibung
von Übertragungsrechten gewinnen können.
573. [Geschäftsgeheimnis]201 [Geschäftsgeheimnis] Im Übrigen haben in der Vergangenheit
soweit ersichtlich weder Sky Deutschland noch Canal+ versucht, die für einen Markteintritt
notwendigen Übertragungsrechte selbst zu erwerben. Vor diesem Hintergrund kann nicht da-
von ausgegangen werden, dass Sky Deutschland oder Canal+ im Sinne einer potentiellen
Konkurrenz auf dem relevanten Markt einen disziplinierenden Einfluss auf Teleclub haben.
199 BSK KG-REINERT/BLOCH (Fn 138), Art. 4 Abs. 2 KG N 340; RPW 2007/1, 111 Rz 105 ff., Zschokke Holding AG/Batigroup Holding AG. 200 Vgl. PAUL KLEMPERER, Bidding Markets, Appendix to the OECD Roundtable on Bidding Markets (DAF/COMP(2006)31), 2006, 262. 201 Sky Deutschland hält auf seiner Homepage explizit fest, dass sie aus lizenzrechtlichen Gründen keine Kunden in der Schweiz beliefern und verweisen auf das Angebot von Teleclub; <http://www.sky.de/web/cms/de/kundencenter-hilfe-faq-abonnement.jsp> (7.11.2012).
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574. Ein Markteintritt von Infront/Ringier ist ebenfalls unwahrscheinlich. Bis Herbst 2012 hielt
Ringier eine Beteiligung an Teleclub (vgl. Rz 5) und profitierte daher vom Rechteerwerb von
Cinetrade. [Geschäftsgeheimnis] Der Ausstieg von Ringier bei Teleclub erfolgte aufgrund der
Portfolio-Bereinigung im Zuge der Reorganisation des Entertainment-Bereiches.202 Es ist da-
her davon auszugehen, dass Infront/Ringier eine andere Strategie als den Eintritt in den vor-
liegend relevanten Markt verfolgt. Es kann somit nicht erwartet werden, dass Infront/Ringier
bei einem zukünftigen Vergabeverfahren in Konkurrenz zu Cinetrade treten wird. Neben
Infront/Ringier ist kein anderes Vermarktungsunternehmen erkennbar, das einen Markteintritt
vollziehen könnte.
575. Mit den beiden – neben Swisscom – grössten und finanzstärksten Fernmeldedienstan-
bietern Cablecom und Sunrise [Geschäftsgeheimnis] Infolgedessen sind Cablecom und Sun-
rise als potentielle Konkurrenz von Teleclub stark eingeschränkt.
b. Strukturelle Markteintrittsschranken
576. Zu den vertraglichen Markteintrittsschranken kommen strukturelle Markteintrittsschran-
ken hinzu. [Geschäftsgeheimnis] im europäischen Vergleich sehr lang; zum anderen sind die
vergebenen Rechtepakete [Geschäftsgeheimnis].203
577. Grundsätzlich verhindert eine kurze Exklusivität, dass der Rechteinhaber seine Markt-
stellung so ausbauen kann, dass er bei der nächsten Vergabe einen entscheidenden Wettbe-
werbsvorteil erhält. Eine lange Exklusivität ermöglicht dem Rechteinhaber unter Umständen,
seine Marktstellung zu konsolidieren und potentielle Konkurrenten durch eine Übertragung der
Marktstellung auf andere Märkte zu verdrängen. Zudem können Endkunden gewonnen und
durch den Verkauf weiterer Produkte des Unternehmens langfristig gebunden werden. Die
daraus resultierenden Wechselkosten der Endkunden muss ein potentieller Wettbewerber in
seine Kalkulationen einbeziehen (vgl. zu den Wechselkosten auch Rz 657). Daher kann nur
eine disziplinierende Wirkung erreicht werden, sofern die Übertragungsrechte regelmässig und
in relativ kurzen Zeitabständen vergeben werden. Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Es
ist deshalb schon nur aufgrund der Dauer der Vertragsperiode nicht damit zu rechnen, dass
der potentielle Wettbewerb Teleclub zu disziplinieren vermag.
578. Die Grösse der Rechtepakete vermag insofern den potentiellen Wettbewerb einzu-
schränken, als aufgrund des zu erwartenden Preises nur sehr wenige finanzkräftige Unterneh-
men als potentielle Wettbewerber in Frage kommen. Gleichzeitig hindert ein umfassendes
Rechtepaket unter Umständen kleinere innovative Anbieter daran, sich Rechte für eine geteilte
Verwertung zu sichern. Bei der letzten Vergabe der Übertragungsrechte der SFL 2011 erfolgte
[Geschäftsgeheimnis] (vgl. Rz 145). [Geschäftsgeheimnis] In jedem Fall hatte das Rechtepa-
ket der SFL einen Umfang, der den potentiellen Wettbewerb stark einzuschränken vermag.
579. Ein weiterer Grund dafür, dass im vorliegenden Fall der potentielle Wettbewerb wahr-
scheinlich sehr gering ist, sind die vergleichsweise hohen Marktaustrittsschranken.204 Gemäss
Angaben von Cinetrade bedingt der Aufbau einer eigenen Übertragungsinfrastruktur grosse
Investitionen. Swisscom macht ebenfalls grosse Investitionen geltend, die im Falle eines Ver-
lusts der Übertragungsrechte im Rahmen der nächsten Vergabe von einem Tag auf den an-
deren wertlos würden. Solche «sunk costs» (Investitionen, die bei einem Marktaustritt verloren
202 Jahresbericht von Ringier 2012, S. 5. 203 Üblich sind nach dem diesbezüglichen Leitentscheid der EU-Kommission 3 Jahre sowie eine  der Übertragungsrechte in verschiedene kleinere Pakete, (EU-Kommission, COMP/C.2-37.398 vom 23.7.2003, UEFA Champions League). 204 BSK KG-REINERT/BLOCH (Fn 138), Art. 4 Abs. 2 KG N 317.
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gehen) sind geeignet, den potentiellen Wettbewerb abzuschwächen, da diese Kosten bei ei-
nem Markteintritt von den potentiellen Wettbewerbern antizipiert werden. Mithin kann daher
eine Marktaustrittsschranke als Markteintrittsschranke wirken.
c. Schlussfolgerung
580. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass der Markteintritt eines po-
tentiellen Wettbewerbers durch verschiedene vertragliche Vereinbarungen, aber auch durch
strukturelle Gegebenheiten des Markts stark eingeschränkt ist. Es besteht daher kein potenti-
eller Wettbewerb, der in der Lage ist Teleclub in ihrem Marktverhalten zu disziplinieren.
B.4.2.4.3 Stellung der Marktgegenseite
581. Die Marktgegenseite von Teleclub auf den Bereitstellungsmärkten umfasst sämtliche
TV-Plattformanbieter, die technisch grundsätzlich in der Lage wären, das Pay-TV-Angebot von
Teleclub über ein leitungsgebundenes Netzwerk den Endkunden anzubieten. Früher bestand
die Marktgegenseite ausschliesslich aus den KNU, deren stärkster Vertreter bis heute die
Cablecom ist. Das Bundesgericht hat 2003 bezüglich des Verhältnisses zwischen Teleclub
und Cablecom festgehalten, dass wahrscheinlich eine Marktsituation vorliege, in der eine
marktbeherrschende Unternehmung im Markt für die Übertragung von Fernsehsignalen über
CATV-Netze in der Deutschschweiz einem marktbeherrschenden Unternehmen auf dem
Markt für Pay-TV gegenüberstehe.205 Teleclub und Cablecom standen sich insbesondere auf
den hier relevanten Bereitstellungsmärkten gegenüber. In einer solchen Marktsituation hängt
das Marktergebnis mangels anderer Restriktionen von der Verhandlungsmacht der beiden Ak-
teure ab (Countervailing Power).
582. Seit Swisscom in den Plattformmarkt eingetreten ist, wurde die Stellung von Cablecom
bzw. der im Branchenverband Swisscable zusammengeschlossenen KNU gegenüber Tele-
club deutlich geschwächt. Unabhängig von der Tatsache, dass Swisscom Cinetrade übernom-
men hat, bedeutet der Markteintritt eines zusätzlichen TV-Plattformanbieters, dass die Ver-
handlungsmacht von Cinetrade gegenüber den Plattformanbietern gestärkt wird bzw. sich die
vom Bundesgericht vermutete parallele Marktmacht von Teleclub und Cablecom206 zugunsten
von Teleclub verschiebt. Gleichermassen hat der Markteintritt weiterer Marktteilnehmer, die
ihre Angebote über das Kupferanschlussnetz von Swisscom oder einem der Glasfasernetze
verbreiten, die Marktstellung der KNU geschwächt. In den meisten Regionen der Schweiz ha-
ben die Endkunden die Auswahl zwischen mindestens drei (regionales KNU, Swisscom und
Sunrise), in den Regionen mit Glasfasernetz sogar zwischen fünf und sechs TV-
Plattformanbietern. Die Marktgegenseite von Teleclub auf den Bereitstellungsmärkten ist da-
her seit den Ausführungen des Bundesgerichtes deutlich fragmentierter und entsprechend ge-
schwächt. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass Teleclub von der Marktgegenseite hin-
reichend diszipliniert werden kann.
B.4.2.4.4 Fazit
583. Es ist somit festzustellen, dass Teleclub beziehungsweise Swisscom auf dem nationalen
Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-
Wettbewerbs im Pay-TV im untersuchungsrelevanten Zeitraum eine marktbeherrschende
Stellung zukommt.
205 Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5.9.2003, RPW 2003/4, 912, E. 5.2.2, Cablecom GmbH/Teleclub AG/ WEKO/REKO WEF. 206 Urteil des BGer 2A.142/2003 vom 5.9.2003, RPW 2003/4, 912, E. 5.2.1, Cablecom GmbH/Teleclub AG/ WEKO/REKO WEF.
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B.4.2.5 Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragun-
gen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV
584. Die Marktstellung von Teleclub im nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer
Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV unterscheidet sich
nicht wesentlich von der soeben erörterten Marktstellung von Teleclub im nationalen Markt für
die Bereitstellung von Schweizer Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs
im Pay-TV.
585. Auch wenn im Free-TV die Schweizer Eishockey-Meisterschaft in der Phase der Play-
offs übertragen wird (vgl. Rz 148 f.), kann wie im Fussball nicht von einem aktuellen Wettbe-
werb die Rede sein. Hinsichtlich potentiellen Wettbewerbs und Stellung der Marktgegenseite
kann auf das in den Abschnitten B.4.2.4.2 und B.4.2.4.3 Ausgeführte verwiesen werden.
586. Es ist somit festzustellen, dass Teleclub beziehungsweise Swisscom auf dem nationalen
Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-
Wettbewerbs im Pay-TV im untersuchungsrelevanten Zeitraum eine marktbeherrschende
Stellung zukommt.
B.4.2.6 Nationale Märkte für die Bereitstellung von ausländischen Fussballüber-
tragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs (Bundesliga, Primera División
& Copa del Rey, Serie A) im Pay-TV
587. In den nationalen Märkten für die Bereitstellung von ausländischen Fussballübertragun-
gen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV sind nebst Teleclub grundsätzlich auch
die beiden ausländischen Anbieter Canal+ und Sky Deutschland tätig.
588. Das Angebot von Sky Deutschland kann in der Schweiz nur über Satellit und nur direkt
bei Teleclub bezogen werden. Die TV-Plattformanbieter haben keine Möglichkeit, Sky
Deutschland auf dem Bereitstellungsmarkt zu beziehen. Damit besteht auf dem hier relevanten
Bereitstellungsmarkt kein Wettbewerb zwischen Sky Deutschland und Teleclub.
589. Canal+ überträgt kein mit Teleclub vergleichbares Angebot an ausländischen Fussball-
ligen. Der Schwerpunkt liegt bei der Premier League, von welcher rund 5 Spiele pro Runde
übertragen werden. Zusätzlich zeigt Canal+ 2 Spiele pro Runde der Ligue 1. In den Märkten
für die Premier League und die Ligue 1 ist damit ein bestehender aktueller Wettbewerb fest-
zustellen. In den übrigen Märkten für die Bereitstellung von ausländischen Fussballübertra-
gungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV besteht demgegenüber kein aktueller
Wettbewerb.
590. Hinsichtlich potentiellen Wettbewerbs und Stellung der Marktgegenseite kann auf das in
den Abschnitten B.4.2.4.2 und B.4.2.4.3 Ausgeführte verwiesen werden.
591. Es ist somit festzustellen, dass Teleclub beziehungsweise Swisscom auf den nationalen
Märkten für die Bereitstellung von ausländischen Fussballübertragungen (Bundesliga, Primera
División & Copa del Rey, Serie A) im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV im untersu-
chungsrelevanten Zeitraum eine marktbeherrschende Stellung zukommt.
B.4.2.7 Nationaler Markt für die Bereitstellung von Eishockeyübertragungen der NHL
im Pay-TV
592. [Geschäftsgeheimnis]. Bis Juli 2013 konnten die Spiele der NHL auf ESPN America ver-
folgt werden. Der Sender ESPN America war jedoch [Geschäftsgeheimnis] im Programm von
Teleclub, sondern konnte von verschiedenen Plattformanbietern auch unabhängig von Tele-
club bezogen werden (vgl. Rz 121 und 127).
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593. Teleclub hat daher keine marktbeherrschende Stellung auf dem nationalen Markt für die
Bereitstellung von Eishockeyübertragungen der NHL im Pay-TV.
B.4.2.8 Stellungnahmen zur Beurteilung der Marktstellung
B.4.2.8.1 Stellungnahme von Swisscom
594. Swisscom bemängelt die angeblich kursorische Prüfung des Sekretariats. Die Marktstel-
lung auf den vom Sekretariat abgegrenzten Pay-TV-Bereitstellungmärkten für Schweizer Eis-
hockey und ausländische Fussballübertragungen würden quasi nur beiläufig geprüft. Die
marktbeherrschende Stellung werde nur anhand der Kriterien aktueller und potentieller Wett-
bewerb sowie der Stellung der Marktgegenseite geprüft. Weitere Kriterien wie die Merkmale
des untersuchten Unternehmens oder der Einfluss eines zusammenhängenden Markts wür-
den ausgeblendet. Zudem nehme das Sekretariat auch in Bezug auf die Beurteilung der Markt-
stellung der Untersuchungsadressatinnen keine zeitliche Differenzierung vor.
595. Entgegen der Ansicht von Swisscom prüft das Sekretariat die Marktstellung von
Swisscom bzw. Teleclub eingehend. Dass das Sekretariat dabei auf die Ausführungen zum
Schweizer Fussball verweist, ist nicht zu beanstanden, soweit vergleichbare Situationen vor-
liegen. Inwiefern die Merkmale von Swisscom unberücksichtigt seien, ist nicht ersichtlich.
596. Swisscom bringt weiter vor, die Ausführungen des Sekretariats zur früheren Marktstel-
lung von Teleclub im Pay-TV-Endkundenmarkt seien irrelevant, da das Sekretariat die Markt-
stellung der Untersuchungsadressatinnen auf den von ihm abgegrenzten Bereitstellungsmärk-
ten prüfe. Zudem verkenne das Sekretariat, dass verschiedene Plattformbetreiber in der
Zwischenzeit umfangreiche Pay-TV-Angebote aufgebaut hätten, die es zu den Zeiten der Zu-
sammenschlussmeldung Swisscom - Cinetrade noch nicht gegeben habe.
597. In der von Swisscom bemängelten Textstelle zeigt das Sekretariat lediglich die frühere
Marktstellung von Teleclub auf (vgl. Rz 550). Das Sekretariat weist zugleich darauf hin, dass
für das vorliegende Verfahren aber nicht die Stellung von Teleclub auf jenen Märkten, sondern
die Stellung auf den Bereitstellungsmärkten entscheidend ist.
598. Swisscom macht geltend, Teleclub sei im relevanten Zeitraum intensivem Wettbewerb
ausgesetzt gewesen. Das Sekretariat verkenne den disziplinierenden Einfluss des Free-TV.
Nach der eigenen Marktdefinition des Sekretariats sei für eine Ligaberichterstattung nicht vo-
rausgesetzt, dass sämtliche Spiele übertragen werden. Für viele Fussballinteressierte stehe
im Vordergrund, dass sie die Liga als Gesamtprodukt verfolgen können. Dies sei mit den im
Free-TV auf SRG empfangbaren 36 Live-Spielen der Super League gewährleistet. Die Free-
TV-Berichterstattung in der Schweiz gehe insoweit deutlich über diejenige anderer europäi-
scher Länder wie beispielsweise Deutschland oder Grossbritannien hinaus. Darüber hinaus
übersehe das Sekretariat aufgrund der falschen Marktabgrenzung weitere wichtige disziplinie-
rende Faktoren im aktuellen Wettbewerb. Ein Plattformanbieter könne viele Wettbewerbspa-
rameter nutzen, um Endkunden für seine Plattform zu gewinnen. Das Sportangebot, genauer
die Fussball- und Eishockeyübertragungen, seien nur ein Wettbewerbsparameter neben vie-
len anderen.
599. Das Sekretariat hat sich mit der Frage, ob die Übertragung von 36 Live-Spielen der Su-
per League eine ausreichende Ligaberichterstattung darstellt um ein Substitut zu den Fussball-
Übertragungen von Teleclub zu bilden, einlässlich auseinandergesetzt (vgl. Rz 439 ff.). Würde
die Berichterstattung der SRG tatsächlich ein Substitut für diejenige von Teleclub darstellen,
wäre zu erwarten, dass die Nachfrage nach Teleclub-Fussballübertragungen nach der Aufsto-
ckung der SRG-Übertragung von 10 auf 36 Spiele pro Saison für die Saison 2012/13 der Super
League, massiv eingebrochen wäre. Es kann davon ausgegangen werden, dass eine grosse
Mehrheit der Zuschauer nicht bereit ist, für die Teleclub-Berichterstattung etwas zu bezahlen,
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 122
wenn sie eine gleichwertige Berichterstattung bei der SRG kostenlos erhalten kann. Die Nach-
frage nach Teleclub-Fussballübertragungen ist jedoch keineswegs [Geschäftsgeheimnis] ein-
gebrochen.
600. Es ist unbestritten, dass das Sportangebot nur eine unter verschiedenen Wettbewerbs-
variablen darstellt. Es handelt sich aber um eine der entscheidenden Variablen, welche die
konkurrierenden TV-Plattformanbieter zudem nicht selber bereitstellen können (vgl. Rz 242 ff.,
286 und 643 ff.).
601. Swisscom bringt vor, es habe im untersuchungsrelevanten Zeitraum potenzieller Wett-
bewerb bestanden. Das Sekretariat blende vollständig die Rolle von Cablecom aus. Der Bie-
terwettbewerb durch Cablecom (und Sunrise) sei vertraglich nicht «stark eingeschränkt» ge-
wesen, weil sich Cablecom in der Vergangenheit an dieses Verbot nicht gehalten habe.
Cablecom verfüge über nahezu unbeschränkte Ressourcen. Zudem sei unverständlich, wa-
rum die SRG als möglicher Rechteerwerber völlig unberücksichtigt bleibe. Es sei der SRG
nicht verwehrt, Pay-TV-Rechte zu erwerben und an andere Programmanbieter Sublizenzen
zu erteilen. Schliesslich seien auch die Ausführungen im Verfügungsantrag zum Umfang der
vergebenen Übertragungsrechte und den «sunk costs» als Markteintrittsschranke nicht nach-
vollziehbar. Umfassende Rechtepakete und die erst daraus resultierende wirtschaftliche Ver-
wertbarkeit würden überhaupt erst einen Anreiz für Programmanbieter schaffen, in den Markt
einzutreten. Inwieweit «sunk costs» von Swisscom andere finanzkräftige Unternehmen wie
Cablecom von einem Markteintritt abhalten können sollten, sei unerfindlich. Dass die produ-
zierten Sportübertragungen von anderen Wettbewerbern nicht dupliziert würden, seien nicht
«sunk costs», sondern eben die zeitlich befristet vergebenen Übertragungsrechte verantwort-
lich. Nach Ablauf dieser Frist seien die Voraussetzungen für alle Wettbewerber grundsätzlich
dieselben. Entsprechend könnten «sunk costs» im vorliegenden Zusammenhang keine Rolle
spielen.
602. Hierzu ist festzuhalten, dass [Geschäftsgeheimnis]. Zudem hat das Sekretariat entgegen
der Ansicht von Swisscom die SRG als mögliche Rechteerwerberin durchaus berücksichtigt
(vgl. Rz 144 ff.). Es sei dazu darauf hingewiesen, dass die SRG selber aufgrund des RTVG
sowie ihrer Konzession nicht als Pay-TV-Programmveranstalterin auftreten kann.207 Entgegen
der Ansicht von Swisscom stellen die von Swisscom geltend gemachten hohen Investitionen
«sunk costs» und damit Markteintrittsbarrieren dar (vgl. Rz 579), was die ökonomische Litera-
tur208 erklärt und anerkennt.
603. Swisscom bringt dann vor, dass die KNU im untersuchungsrelevanten Zeitraum domi-
nierende Gegenmacht ausüben würden. Eine ausgeprägt starke Stellung bleibe auch noch
lange nach dem Markteintritt von Swisscom fortbestehen. Teleclub sei auf eine Verbreitung
durch die KNU angewiesen. Dies gelte heute noch. Unverständlicherweise finde das für Tele-
club bestehende Erfordernis des multi-homing, wie es das Sekretariat selber ausführe, bei der
Beurteilung der Marktstellung der Kabelnetzbetreiber überhaupt keine Berücksichtigung im
Verfügungsantrag. Auch der Markteintritt von Swisscom habe infolge des multi-homing nichts
an dieser Abhängigkeit geändert. Zudem habe die Bildung des Branchenverbandes
Swisscable die Gegenmacht der Kabelnetzbetreiber noch erheblich verstärkt.
604. Entgegen der Ansicht von Swisscom gelten die von Swisscom zitierten Ausführungen
des Sekretariats bezüglich multi-homing für nicht vertikal integrierte und unabhängige Pro-
207 Vgl. Konzession vom 28. November 2007 für die SRG SSR idée suisse <http://www.bakom..ch/themen/radio_tv/marktuebersicht/ssr_srg/04634/index.html> (23.12.2015). 208 Vgl. bspw. JEAN TIROLE, The Theory of Industrial Organization, 2002, 314 ff.; W. KIP VISCUSI/JOSEPH E. HARRINGTON/JOHN M. VERNON, Economics of Regulation and Antitrust, 2005, 172 f.; MASSIMO MOTTA, Competition Policy, Theory and Practice, 2007, 74 f. und 121.
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grammveranstalter (vgl. Rz 662 ff.). Der Markteintritt von Swisscom verbunden mit der verti-
kalen Integration von Teleclub hat sehr wohl einen Einfluss auf die behauptete Gegenmacht
der KNU gegenüber Teleclub (vgl. Rz 581 f. und 664 ff.).
B.4.2.9 Zwischenergebnis
605. Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass Teleclub beziehungsweise
Swisscom in folgenden Märkten über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 7
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 KG verfügt:
i. Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballübertragungen im Rah-
men eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV.
ii. Nationaler Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im
Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV.
iii. Nationale Märkte für die Bereitstellung von ausländischen Fussballübertragungen im
Rahmen eines Liga-Wettbewerbs (Bundesliga, Primera División & Copa del Rey, Serie
A) im Pay-TV.
B.4.3 Unzulässige Verhaltensweisen
606. Das Kartellrecht verbietet eine marktbeherrschende Stellung nicht, und eine solche ist
für sich allein auch nicht missbräuchlich, besteht doch der Sinn des Wettbewerbs gerade darin,
durch Markterfolg und internes Wachstum eine dominierende Stellung zu erreichen. Das
marktbeherrschende Unternehmen trägt jedoch eine besondere Verantwortung für sein Markt-
verhalten, weshalb dem marktbeherrschenden Unternehmen gewisse Verhaltensweisen un-
tersagt sind. Zum Tatbestandselement der Marktbeherrschung in Art. 7 Abs. 1 KG muss daher
als zusätzliches Element eine unzulässige Verhaltensweise hinzutreten. Solche Verhaltens-
weisen setzen ihrerseits einen Missbrauch voraus: Missbraucht wird danach die marktbeherr-
schende Stellung, welche es einem Unternehmen erlaubt, sich unabhängig von anderen
Marktteilnehmern zu verhalten. Das missbräuchliche Verhalten richtet sich entweder gegen
konkurrierende Unternehmen oder gegen die Marktgegenseite (d. h. Lieferanten oder Abneh-
mer des behindernden Unternehmens).209
607. Gestützt darauf unterscheidet Art. 7 Abs. 1 KG zwei Formen des Missbrauchs: Durch
den Missbrauch können einerseits andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des
Wettbewerbs behindert werden (Behinderungsmissbrauch). Unter den Begriff der Behinde-
rung der Ausübung des Wettbewerbs lassen sich eine Vielzahl von Formen subsumieren: dis-
ziplinierende Behinderung, die marktliche Errungenschaften von Konkurrenten zu zerstören
sucht, die preisliche Behinderung und die strategische Behinderung, die andere Wettbe-
werbsparameter als den Preis betrifft. Bei der Behinderung sowohl in der Aufnahme als auch
in der Ausübung des Wettbewerbs spielt es keine Rolle, ob sich diese auf dem Markt des
Marktbeherrschers oder auf einem vor- bzw. nachgelagerten Markt aktualisiert. Durch den
Missbrauch kann andererseits die Marktgegenseite (d. h. Lieferanten oder Abnehmer des be-
hindernden Unternehmens) benachteiligt werden (Benachteiligungs- bzw. Ausbeutungsmiss-
brauch), indem dieser ausbeuterische Geschäftsbedingungen oder Preise aufgezwungen wer-
den. Einen typischen Ausbeutungsmissbrauch stellt deshalb die Erzwingung unangemessener
Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 lit. c KG) dar.
Charakteristisch für die Kategorie des Ausbeutungsmissbrauchs ist das Streben des marktbe-
herrschenden Unternehmens nach ökonomischen Vorteilen durch eine Beeinträchtigung der
209 BGE 139 I 72, E. 10.1.1 (= RPW 2013/1, 130 f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.Hinw.
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Interessen von Handelspartnern und Verbrauchern unter Ausnutzung seiner marktbeherr-
schenden Stellung. Behinderungsmissbrauch umfasst dagegen sämtliche Massnahmen be-
herrschender Unternehmen ausserhalb eines fairen Leistungswettbewerbs, die sich unmittel-
bar gegen aktuelle und potentielle Wettbewerber richten und diese in ihren
Handlungsmöglichkeiten auf dem beherrschten Markt oder benachbarten Märkten einschrän-
ken.210
608. Gewisse Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen können zugleich
behindernd und benachteiligend (ausbeutend) sein; insofern ist es grundsätzlich irrelevant, ob
eine zu beurteilende Verhaltensweise dem Begriff Behinderungs- bzw. Ausbeutungsmiss-
brauch zugewiesen werden kann, welchem ohnehin nur heuristischer Wert zukommt. Mass-
gebend ist aber allemal, dass die Missbräuchlichkeit (einschliesslich der Wettbewerbsschädi-
gung) der strittigen Verhaltensweise aufgrund der Einzelfallanalyse festgestellt wird. Praktiken
von marktbeherrschenden Unternehmen können zudem mehrere Tatbestandsvarianten von
Art. 7 Abs. 2 KG betreffen.211 Dies ist sowohl der Fall, wenn eine Verhaltensweise zugleich
mehrere Tatbestandsvarianten erfüllt, als auch, wenn verschiedene Verhaltensweisen je ver-
schiedene Tatbestandsvarianten erfüllen.
609. Missbrauch im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG umfasst zunächst alle denkbaren Verhaltens-
weisen mit volkswirtschaftlich schädigendem Effekt und sodann solche, welche die wirtschaft-
liche Freiheit der betroffenen Unternehmen behindern. Verdeutlicht werden die Behinderung
und Benachteiligung nach Art. 7 Abs. 1 KG durch einen Beispielkatalog in Art. 7 Abs. 2 KG.
Ob die darin aufgeführten Verhaltensweisen missbräuchlich sind, ist allerdings im Zusammen-
hang mit Art. 7 Abs. 1 KG zu beurteilen. Mit anderen Worten ist im Einzelfall zu prüfen, ob eine
Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung bzw. Benachteiligung im Sinne des
Art. 7 Abs. 1 KG darstellt.212
610. Insofern indizieren die Tatbestandsvarianten von Abs. 2 nicht per se eine unzulässige
Verhaltensweise, weshalb anhand des dualen Prüfungsmusters zu eruieren ist, ob unzulässi-
ges Verhalten vorliegt: In einem ersten Schritt sind die Wettbewerbsverfälschungen (d. h. Be-
hinderung bzw. Benachteiligung von Marktteilnehmern) herauszuarbeiten und in einem zwei-
ten Schritt mögliche Rechtfertigungsgründe («legitimate business reasons») zu prüfen.
Unzulässiges Verhalten liegt dann vor, wenn kein sachlicher Grund für die Benachteiligung
bzw. Ausbeutung oder die Behinderung vorliegt. Solche Gründe liegen insbesondere dann vor,
wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze (z.B. Verlangen der
Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners) stützen kann. Andere sachliche Gründe sind etwa
veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und
Vertriebskosten, technische Gründe.
611. Daneben anerkennt die Lehre auch weitere Kriterien für die Prüfung, ob unzulässiges
Verhalten vorliegt, wie etwa die Behinderungs- oder Verdrängungsabsicht, die Schwächung
der Wettbewerbsstruktur, den Nichtleistungswettbewerb, die normzweckorientierte Interes-
210 BGE 139 I 72, E. 10.1.1 (= RPW 2013/1, 130 f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.Hinw. 211 BGE 139 I 72, E. 10.1.1 (= RPW 2013/1, 130 f. E. 10.1.1), Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.Hinw. 212 BGE 139 I 72, E. 10.1.2 (= RPW 2013/1, 131 E. 10.1.2), Publigroupe SA et al./WEKO; vgl. auch Urteil des BGer 2A.520/2002 vom 17.6.2003, RPW 2003/4, 961 E. 6.5.1, Entreprises Electriques  (EEF)/Watt Suisse AG; RPW 2008/4, 579, Rz 173, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern; RPW 2006/4, 640, Rz 98, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking; BOTSCHAFT 95 (Fn 82), 570; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 25; EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Droit de la concurrence, Commentaire romand, Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), 2e édition, 2013 (nachfolgend: Commentaire romand LCart), Art. 7 LCart N 4 ff.
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senabwägung. Massstab für die Frage, ob es sich um zulässige oder nichtzulässige Verhal-
tensweisen handelt, bildet einerseits der Institutionen- und andererseits der Individualschutz
oder mit anderen Worten die Gewährleistung von wirksamem Wettbewerb.213
612. Anzumerken ist, dass der Übersichtlichkeit halber nachfolgend auf das «Sportangebot
von Teleclub» Bezug genommen wird. Das ändert indes nichts daran, dass vorliegend nur
diejenigen Teile des Sportangebots relevant sind, welche die in Randziffer 605 genannten
Märkte betreffen.
B.4.3.1 Stellungnahmen zu den unzulässigen Verhaltensweisen
B.4.3.1.1 Stellungnahme von Swisscom
613. Swisscom rügt, das Sekretariat gehe im Rahmen der Beurteilung der vorgeworfenen
Missbräuchlichkeit der Verhaltensweisen überhaupt nicht mehr auf die Bedeutung des im
Free-TV empfangbaren Sport-Content ein. Das Sekretariat gehe davon aus, dass sich die
Plattformanbieter nur noch über das «Sportangebot» differenzieren könnten. Dies sei abwe-
gig. Die Endkunden seien nämlich dann bereit Abstriche beim Sportangebot zugunsten ande-
rer Plattformvorteile hinzunehmen, wenn mindestens eine Grundversorgung mit Sportinhalten
gesichert sei. Diese Grundversorgung werde entsprechend den Vorgaben der Verordnung des
UVEK über Radio und Fernsehen gerade durch das Free-TV gewährleistet.
614. Dazu ist festzuhalten, dass bei der Beurteilung der Missbräuchlichkeit Free-TV aufgrund
der Marktabgrenzung keine Bedeutung mehr hat (vgl. Rz 439 ff.). Dies nicht zuletzt auch, weil
Free-TV keinen disziplinierenden Effekt auf die relevanten Pay-TV-Märkte hat (vgl. Rz 567).
Davon, dass das Sportangebot das einzige Differenzierungsmerkmal der Plattformanbieter
sei, kann keine Rede sein. In der von Swisscom zitierten Textstelle hält das Sekretariat einzig
fest, dass das Sportangebot das einzige Differenzierungsmerkmal ist, das die Konkurrenten
von Swisscom nicht grundsätzlich eigenständig bereitstellen können. In Bezug auf die geltend
gemachte Grundversorgung ist auf Rz 351 zu verweisen. Überdies ist es nicht Zweck der
Grundversorgung Wettbewerb auf dem Plattform- oder Bereitstellungsmarkt sicherzustellen.
Schliesslich ist auch festzustellen, dass die Relativierung der Bedeutung des Sportangebots
von Teleclub durch Swisscom in Widerspruch zu den von Swisscom anlässlich der Anhörun-
gen gemachten Aussagen steht. Danach habe man bei der Lancierung von Swisscom TV
Sport durchaus als wichtiges (wenn auch nicht einziges) Differenzierungsmerkmal gegenüber
den anderen TV-Plattformen gesehen.
B.4.3.2 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG)
615. Auch für ein marktbeherrschendes Unternehmen gilt das Prinzip der Vertragsfreiheit.
Art. 7 Abs. 2 Bst. a i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG stellt jedoch eine Ausnahme dazu dar, sofern der
Wettbewerb auf dem vor- oder nachgelagerten Markt erschwert oder behindert wird. Von einer
missbräuchlichen Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne des Gesetzes ist aus-
zugehen, wenn folgende Merkmale vorliegen:214
i. Die anvisierte Verhaltensweise besteht in einer Verweigerung, Geschäftsbeziehun-
gen zu unterhalten;
213 BGE 139 I 72, E. 10.1.2 (= RPW 2013/1, 131 E. 10.1.2), Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.Hinw. 214 RPW 2011/1, 144 f. Rz 306 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC); BSK /CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 121 ff.
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ii. Die Verweigerung betrifft einen Input, der objektiv notwendig ist, um auf einem nach-
gelagerten oder benachbarten Markt wirksam konkurrieren zu können;
iii. Die Verweigerung zeitigt wettbewerbsbehindernde Effekte;
iv. Die Verweigerung kann nicht durch «Legitimate Business Reasons» gerechtfertigt
werden.
B.4.3.2.1 Geschäftsverweigerung
616. Zunächst ist erforderlich, dass ein Geschäftspartner versucht hat, eine Geschäftsbe-
ziehung aufzubauen und zu diesem Zweck mit dem marktbeherrschenden Unternehmen kom-
muniziert hat. Die Verweigerung der Geschäftsbeziehung kann dann direkt (wenn das markt-
beherrschende Unternehmen eine solche explizit ablehnt) oder indirekt (beispielsweise durch
Ausweichmanöver, Verzögerungsstrategien oder die Auferlegung unangemessener Ge-
schäftsbedingungen; «Constructive Refusal to Deal») erfolgen.215
617. Die hier in Frage stehende Geschäftsverweigerung betrifft das Angebot von Teleclub
auf den Bereitstellungsmärkten. Die Sachverhaltsermittlung ergab, dass einige Plattforman-
bieter von Teleclub kein Angebot bezüglich der Bereitstellung der fraglichen Sportübertragun-
gen beziehen konnten (vgl. Abschnitt A.4.3.5).
618. Weiter hat die Sachverhaltsermittlung ergeben, dass die Plattformanbieter abgesehen
von Swisscom nicht das vollständige Sportprogramm von Teleclub erhalten (d. h. diejenigen
Spiele, die auf Swisscom TV auf den Sportkanälen 4 bis 29 angeboten werden). Unter Um-
ständen könnte auch diese Tatsache unter dem Tatbestand der Verweigerung von Geschäfts-
beziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG) subsumiert werden.
619. Eine Verweigerung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG ist jedenfalls gegeben, wenn
ein Input, der für ein Marktangebot unabdingbar ist, vorenthalten wird. Mit anderen Worten
kann eine Verweigerung im Sinne des Gesetzes nur vorliegen, sofern keines der den relevan-
ten Markt ausmachenden Güter erhältlich ist und zudem keine Alternativquelle (auf einem an-
deren Markt) für ein ähnliches Produkt gegeben ist.216
620. Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass das für die KNU und Sunrise reduzierte
Angebot auf den Sportkanälen 1 bis 3 zumindest als Alternative zum Vollangebot der Sport-
kanäle 1 bis 24 (bzw. 29) in Frage kommt. Damit spielt es vorliegend in Bezug auf das PPC-
Angebot keine Rolle, ob das reduzierte Angebot ein Substitut zum Vollangebot darstellt. Je-
denfalls kann nicht gesagt werden, die Kanäle 4 bis 24 (bzw. 29) seien für die Ausübung der
wirtschaftlichen Tätigkeit unerlässlich. Dieser Sachverhalt wird deshalb unter dem Aspekt der
Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG geprüft (vgl. Abschnitt
B.4.3.3) und nicht unter dem Aspekt der Verweigerung.217
621. Anzumerken ist, dass gemäss Bundesverwaltungsgericht ein missbräuchliches Verhal-
ten gemäss Art. 7 KG alle denkbaren Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unterneh-
men umfasst, welche volkswirtschaftlich schädliche Effekte aufweisen oder die wirtschaftliche
Freiheit von anderen Unternehmen behindern.218 Jeder Missbrauch von Marktmacht gemäss
215 RPW 2011/1, 145 Rz 309, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), m.w.Hinw. 216 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 125. 217 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 108. 218 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 636 Rz 388, Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL.
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Art. 7 KG ist unmittelbar sanktionierbar, ungeachtet der Subsumtion unter Art. 7 Abs. 2 KG.219
Damit ist die Subsumption unter Art. 7 Abs. 2 KG letztlich weniger entscheidend als diejenige
unter Art. 7 Abs. 1 KG. Dies gilt umso mehr, wenn wie vorliegend eine Verhaltensweise sowohl
Aspekte einer Verweigerung als auch einer Diskriminierung aufweist. Da letztlich nur dann ein
missbräuchliches Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens vorliegt, wenn alle
Tatbestandselemente von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sind, können an die Erfüllung der verschie-
denen, unter Art. 7 Abs. 2 KG beispielhaft aufgezählten Verhaltensweisen nicht unterschiedlich
hohe Anforderungen gestellt werden.
622. Die Sachverhaltsermittlung ergab, dass bis zum 2. Juni 2012, als Teleclub bei Sunrise
TV aufgeschaltet wurde, kein Anbieter mit IP-basierter Plattform (ausser Swisscom) das Tele-
club-Programm verbreiten konnte. Dabei fragten verschiedene Plattformanbieter die Bereit-
stellung des Teleclub-Programmangebots wiederholt nach (vgl. Abschnitte A.4.3.5.4 bis
A.4.3.5.8). Die DCG, YplaY und Stafag fragten die Bereitstellung insbesondere für ihre FTTH-
Netze nach. Finecom und Netplus fragten die Bereitstellung für ihre IP-basierten Plattformen
(FTTH und CATV) nach. Zudem fragten auch reine IP-Provider wie Ticinocom die Bereitstel-
lung nach. Allen diesen Anbietern wurde eine Geschäftsbeziehung in den relevanten Bereit-
stellungsmärkten über einen längeren Zeitraum verweigert im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a
KG. Betreffend Sunrise TV liegt in Bezug auf die Deutschschweiz keine Verweigerung vor,
[Geschäftsgeheimnis] (vgl. Abschnitt A.4.3.1.5). [Geschäftsgeheimnis].
623. Weiter ergab die Sachverhaltsermittlung, dass abgesehen von Cablecom und den Part-
nern der DCG auch kein KNU das Teleclub-Programm für seine Plattform erhält. Verschiedene
KNU haben dabei selber um die Bereitstellung nachgefragt (vgl. Abschnitt A.4.3.5.8). Insbe-
sondere Finecom hat für den QL-Verbund, den zweitgrössten Kabelnetzverbund der Schweiz,
wiederholt versucht, das Teleclub-Programmangebot für die QL-Plattformen zu erhalten (vgl.
Abschnitt A.4.3.5.5). Zudem hatte auch der Branchenverband Swisscable [Geschäftsgeheim-
nis] (vgl. Rz 166).
624. Schliesslich ist auch festzustellen, dass das französischsprachige Teleclub-Angebot
ausschliesslich Swisscom erhält, obwohl auch hier Anfragen konkurrierender Plattformanbie-
ter vorliegen (bspw. Sunrise, vgl. Rz 120 und Netplus, Rz 210).
625. Das Tatbestandselement der Geschäftsverweigerung ist damit in mehrfacher Hinsicht
erfüllt.
626. [Geschäftsgeheimnis]. Allerdings ist bezüglich dieser Anfrage der Zeitpunkt der effek-
tiven Verweigerung durch Teleclub nicht nachweisbar. Im Zweifel ist daher für den Beginn der
Verweigerung auf die Antwort von Teleclub an Ticinocom vom 3. Dezember 2010 abzustellen,
mit welcher Teleclub ein Angebot für IPTV explizit abgelehnt hat (vgl. Rz 230). Die Verweige-
rung dauerte während des gesamten Untersuchungszeitraums an.
B.4.3.2.2 Objektive Notwendigkeit des Inputs
627. Die Verweigerung eines Inputs ist insbesondere dann problematisch, wenn er für ein
Unternehmen objektiv notwendig ist, um auf einem Markt wirksam konkurrieren zu können.
Dies bedeutet nicht, dass ohne den verweigerten Input kein Wettbewerber in der Lage wäre,
auf dem nachgelagerten Markt zu überleben oder in diesen einzutreten. Ein Input ist vielmehr
dann als notwendig anzusehen, wenn es für den nachgelagerten Markt kein Substitut gibt, das
219 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 664 Rz 579 und 665 Rz 591 ff., insb. 667 Rz 602,  - Preispolitik Swisscom ADSL.
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die Wettbewerber verwenden könnten, um die negativen Folgen der Verweigerung wenigstens
langfristig aufzufangen (z. B. durch Duplizierung des Inputs).220
a. Stellungnahmen der TV-Plattformanbieter bezüglich der objektiven Notwendigkeit
628. Die Marktbefragung ergab, dass für die betroffenen Plattformanbieter die Möglichkeit,
Live-Spiele zu verbreiten, von grosser Bedeutung ist. Insbesondere gegenüber dem Angebot
von Swisscom TV, das bei vergleichbarer Funktionalität und Übertragungsqualität ein umfas-
senderes Sportprogramm enthält, sehen sich die von der Verweigerung der Geschäftsbezie-
hungen betroffenen Unternehmen stark benachteiligt.
629. Swisscable führte aus, dass sich Sport und insbesondere die Live-Ausstrahlung der
Fussball- und Eishockeyspiele in letzter Zeit als immer wichtigeres Kriterium für die Kunden-
gewinnung entpuppen würden. Für die Plattformanbieter sei es essenziell, ein breites (live)
Sportprogramm anbieten zu können. Nur so könne eine digitale Pay-TV-Plattform langfristig
wirtschaftlich rentabel betrieben werden. Aufgrund der zunehmenden Exklusivvermarktung
von Sportübertragungen über Pay-TV seien diese zu einem gewichtigen Kaufgrund für den
Kunden geworden und würden unabhängig von sonstigem Premium Content nachgefragt. Ein
Defizit im Bereich des zur Verfügung stehenden Sportangebots könne daher nicht durch ein
erweitertes Angebot im restlichen Premium Content-Bereich ausgeglichen werden, da ein
grosser Teil der Kunden sich ausschliesslich für denjenigen Pay-TV-Anbieter entscheiden
werde, der über die gewünschten Sportsenderechte verfüge. Swisscable reichte auch entspre-
chende Studien ein.
630. Cablecom machte geltend, dass die strategische Relevanz des Sportangebots nicht nur
aus Marketingsicht erheblich sei. Das Sportangebot von Swisscom generiere insbesondere
einen erheblichen wirtschaftlichen Mehrwert, der [Geschäftsgeheimnis] höher liege als der
Mehrwert, den Cablecom mit dem eingeschränkten Sportangebot, das sie ihren Endkunden
aufgrund der Exklusivitäten von Swisscom bzw. Cinetrade und Teleclub anbieten könne, er-
zielen könne. Nach Umfragen des Link Instituts, die im Auftrag von Cablecom zuletzt im De-
zember 2012 durchgeführt worden seien, hätten [Geschäftsgeheimnis] von 1033 Befragten
angegeben, dass der Zugang von Sportinhalten bei Swisscom der Grund dafür sei, dass sie
sich für ein Swisscom Fernsehangebot entschieden haben. Cablecom verweist hinsichtlich der
wirtschaftlichen Bedeutung von Sportübertragungen im Pay-TV auch auf die Praxis der euro-
päischen Wettbewerbsbehörden. Auch das Verhalten der Endkunden verdeutliche die Bedeu-
tung des Sportangebots im Bereich Pay-TV. Aktuell abonnierten beinahe [Geschäftsgeheim-
nis] der Kunden von Cablecom im Bereich Pay-TV zusätzlich ein Sportpaket.
631. Die DCG führte aus, aufgrund der Marktforschung, eines Vergleichs mit Deutschland
sowie der Vermarktungspolitik von Swisscom könne belegt werden, dass Liveübertragungen
von Fussball- und Eishockeyspielen (entweder als PPC oder als PPV) eine grosse Bedeutung
hätten und wettbewerbsrelevant seien. WWZ führte aus, dass Live-Ausstrahlungen exklusiver
Sportereignisse im Hinblick auf die Kundengewinnung bzw. Kundenbindung einen hohen Stel-
lenwert hätten. Gemäss ihren Kündigungs-Auswertungen seien rund 70 % der Wechsel zu
220 Vgl. RPW 2011/1, 149 Rz 332, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC), m. Hinw. auf die Mitteilung der Kommission — Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der  von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch  Unternehmen, ABl. C 45 vom 24.2.2009 (nachfolgend: Mitteilung zu Art. 82 EGV), S. 19 Rz 83. Zu streng daher BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 125, welche verlangen, dass die wirtschaftliche Tätigkeit des Wettbewerbers ohne den Input unzumutbar oder unmöglich sein muss. Dies könnte in dem Sinne verstanden werden, dass alle Wettbewerber vom nachgelagerten Markt ausgeschlossen werden müssen. Ein solches Erfordernis würde dazu führen, dass nur noch die Wettbewerbsbeseitigung, nicht aber die Wettbewerbsbehinderung erfasst würde, was dem Wortlaut von Art. 7 KG widerspricht.
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Swisscom mit dem Live-Sport von Swisscom TV begründet worden. WWZ gibt zudem an, dass
2011 über [Geschäftsgeheimnis] ehemalige Kunden befragt worden seien, weshalb sie den
Kabelanschluss gekündigt hätten. Bei denen, die zu Swisscom gewechselt hätten, liege der
Anteil [Geschäftsgeheimnis] die aufgrund des Live-Sports gewechselt hätten. Diese Feed-
backs würden sie auch immer wieder von den Kundenberatern erhalten. Ähnlich äusserten
sich auch die übrigen Partner der DCG. GGA Maur reichte dabei eine Statistik der Plombie-
rungen seit 2008 ein, wonach rund 38 % der Plombierungen aufgrund des fehlenden Sportan-
gebots erfolgt seien.
632. Finecom gab an, dass die exklusiven Sportrechte ein «(ODER DAS?)» entscheidendes
Element im Content Angebot seien und aktuell im Wettbewerb zwischen Swisscom und den
Kabelnetzbetreibern, im Zusammenhang mit der Digitalisierung im TV-Bereich, von äusserst
grosser Bedeutung seien. Aufgrund von regelmässigen Kundenumfragen sei bekannt, dass
bei rund [Geschäftsgeheimnis] der Kunden, welche sich für Swisscom TV und gegen das QL-
DTV-Angebot entscheiden würden, der «Live Sport» (vor allem Schweizer Eishockey- und
Fussballspiele) das entscheidende Kriterium sei. Es handle sich hier somit um den entschei-
denden Wettbewerbsnachteil der Kabelnetzbranche. Finecom führte sodann aus, Eishockey
und Fussball seien aufgrund ihrer Beliebtheit nicht nur Publikumsmagnete in den Stadien, son-
dern Live-Spiele wie Play-off-Partien im Eishockey oder Spiele aus der Finalrunde im Fussball
erreichten bei Ausstrahlung im öffentlichen Fernsehen auch sehr hohe Einschaltquoten. Fi-
necom wies zudem auf die lokale Verankerung der Sportklubs hin, weshalb die lokalen Kabel-
netze ohne die Möglichkeit der Übertragung der Spiele dieser lokalen Sportklubs einen Wett-
bewerbsnachteil hätten. Beispielsweise habe Swisscom vor knapp 2 Jahren als der EHC Visp
im Play-off Final der Nationalliga B war, im Wallis eine gross angelegte Plakatkampagne ge-
macht, mit dem sinngemässen Slogan «Jetzt den EHC Visp live sehen». Dies habe nicht zu-
letzt dazu geführt, dass die Valaiscom in dieser Zeit überdurchschnittlich viele Kündigungen
der Grundanschlüsse habe verzeichnen müssen. Auch dieses Beispiel zeige die Relevanz des
Live-Sports bei der Wahl des Digital TV-Anbieters sowie den Faktor, dass die Swisscom den
Live-Sport bei der Werbung prominent in den Vordergrund stelle. Dass Live-Ausstrahlungen
von Sportinhalten sehr wichtig für die Kundengewinnung und Kundenbindung seien, bewiesen
auch Beispiele aus dem Ausland sowie die Tatsache, dass Swisscom und Kabelnetzanbieter
bereit seien, grosse Summen hierfür zu investieren.
633. Netplus führte aus, dass gemäss eigenen Umfragen 51 % der antwortenden Kunden
(Rücklaufquote 12 %) der Ansicht seien, dass Swisscom wegen des Sportangebots einen
Wettbewerbsvorteil habe. Sierre-Energie und Sinergy Infrastructure SA wiesen wie Finecom
auf die Bedeutung der regionalen Verankerung gewisser Sportklubs hin, wodurch in diesen
Regionen ein erhöhtes Bedürfnis der Zuschauer bestehe, die Spiele ihrer regionalen Klubs
verfolgen zu können. Die sateldranse SA erläutert darüber hinaus, dass die Bedeutung des
Sportangebots aufgrund der Bündelungsangebote (TV/Telefon/Internet) in den letzten Jahren
noch zugenommen habe.
634. YplaY gab an, dass das Sportangebot im Wettbewerb mit den anderen TV-
Plattformanbietern enorm wichtig sei. Deshalb habe man in den letzten zwei Jahren so beharr-
lich versucht, Teleclub mit seinem Sportangebot auf das Netz zu bekommen.
635. Ticinocom führte aus, dass im Tessin Live-Sport-Events sehr wichtig seien. Für die
Kundenbindung sei es ebenfalls sehr wichtig Live-Sport anbieten zu können, da die Kunden,
welche möglicherweise in Zukunft Live-Sport schauen möchten, ihre Verträge vorsorglich kün-
digen würden. Ticinocom fragte ebenfalls Kunden, die ihr Abonnement kündigten, mittels Fra-
gebogen nach den Kündigungsgründen. Dabei seien zwei Gründe für den Wechsel zu
Swisscom TV ausschlaggebend: Der Wunsch alle Telekomdienste aus einer Hand zu bezie-
hen und – ohne explizit danach gefragt worden zu sein – das fehlende Angebot von Schweizer
Fussball und Eishockey.
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636. Die GIB-Solutions AG gab an, dass wenn sie Kunden an ihren Hauptkonkurrenten
Swisscom verlieren würden, dann meistens wegen den dort angebotenen Sportprogrammen
mit den damit verbundenen exklusiven Ereignissen.
637. Die Stafag führte aus, dass ein Drittel der zu Swisscom wechselnden Kunden in der
telefonischen Befragung angegeben habe, dass der Grund für den Wechsel die Möglichkeit
sei, Sport auf Abruf bei der Swisscom zu bekommen.
638. Sunrise beschrieb die Bedeutung der Sportinhalte wie folgt: «Für einen signifikanten Teil
des Endkundenmarkts sind diese exklusiven Sportereignisse der entscheidende Faktor bei
der Auswahl des Anbieters. Wer diese Ereignisse nicht anbieten kann, ist nicht in der Lage,
den gesamten Markt anzusprechen. Zudem verlieren Anbieter, welche die fraglichen Sporter-
eignisse nicht im Angebot führen, auch bestehende Festnetz- oder Internetkunden an
Swisscom, da Letztere ihr TV-Angebot nur im Paket mit Festnetztelefonie und Internet ver-
marktet.» Eine von Sunrise in Auftrag gegebene Studie ergab, dass für 32 % aller Befragten
Sportpakete eine wichtige oder sehr wichtige Rolle beim Entscheid für einen Digital-TV Provi-
der spielen würden. In der Kernzielgruppe «Männer 20 – 39 Jahre» liege die Bedeutung dieser
Sportpakete für den Kaufentscheid mit 41 % noch höher. Die Verfügbarkeit der Spiele der
UEFA Champions League, der Super League sowie der UEFA Europa League und der NLA
seien sehr wichtig oder wichtig. Die Schweizer Ligen wiesen dabei vergleichbar hohe Werte
aus wie die europäischen.
639. Swisscom gab an, [Geschäftsgeheimnis]. Swisscom betrachtet nach eigenen Angaben
Investitionen in Sportinhalte als Differenzierungsfaktor im Wettbewerb. Dafür sei Swisscom
auch bereit, [Geschäftsgeheimnis] zu investieren. In der Eingabe vom 31. Mai 2013 relativiert
Swisscom allerdings, dass das Sportangebot nur für [Geschäftsgeheimnis] das entscheidende
Auswahlkriterium sei. Es handle sich dabei um ein Differenzierungsmerkmal unter vielen. Es
seien nur [Geschäftsgeheimnis] der Kunden bereit, [Geschäftsgeheimnis].
640. Cinetrade führte aus, [Geschäftsgeheimnis] Der wahre Grund für den Erfolg von
Swisscom TV liege nicht in den Sportübertragungen (welche mit einem beträchtlichen unter-
nehmerischen Risiko verbunden seien), sondern beruhe im Wesentlichen auf einer neuen
Technologie, welche neue Möglichkeiten für den Konsumenten biete (Sprachoptionen, Pro-
grammunterbrechung, einfache Aufnahme etc.). Die Konkurrenten von Swisscom seien für die
Ausübung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit im Bereich des Pay-TV nicht auf den Bezug des Te-
leclub-Sportangebots angewiesen. Das Teleclub-Sportangebot sei nur für einen kleinen Zu-
schauerkreis überhaupt ein wichtiges Programmelement.
b. Beurteilung
641. Zunächst ist festzuhalten, dass die Frage zu beurteilen ist, inwiefern das den jeweiligen
Bereitstellungsmarkt ausmachende Gut als Input für den Plattformmarkt notwendig ist. Anders
als dies etwa Cinetrade ausführt, geht es nicht um die wirtschaftliche Tätigkeit im Bereich des
Pay-TV. Der allenfalls beeinträchtigte Wettbewerb ist derjenige auf dem Plattformmarkt. Mit
anderen Worten ist zu klären, ob die relevanten Sportinhalte für den Plattformmarkt notwendig
sind.
642. Im vorliegenden Fall wurde gewissen TV-Plattformanbietern ein Input verweigert, der es
ihren Kunden erlauben würde, die Spiele der Schweizer Eishockey- und Fussballmeisterschaf-
ten sowie der relevanten ausländischen Ligen über ihre TV-Plattform zu beziehen. Damit ha-
ben diese Plattformanbieter kaum eine Möglichkeit, das Segment der sportbegeisterten End-
kunden zu gewinnen bzw. auf ihrer Plattform zu halten.
643. Swisscom ist in ihrer Aussage zuzustimmen, dass für den Entscheid der Endkunden für
eine bestimmte TV-Plattform verschiedene Kriterien bestehen, wie etwa das Programmange-
bot, Plattformfunktionen, Servicequalität sowie etwaige Bündelangebote (bspw. Triple-Play).
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Dazu ist aber anzumerken, dass alle Kriterien ausser dem Sportangebot von den Konkurren-
ten im Plattformmarkt grundsätzlich eigenständig bereitgestellt werden können. Nur das Krite-
rium Sport ist ausschliesslich über das Pay-TV-Angebot von Teleclub verfügbar und kann von
den Konkurrenten nicht reproduziert werden.
644. Grundsätzlich ist Swisscom auch darin zuzustimmen, dass nur ein Teil der Fernsehzu-
schauer bereit ist, [Geschäftsgeheimnis]. Dabei ist allerdings der von Swisscom genannte Pro-
zentsatz aus verschiedenen Gründen zu tief bemessen. Zum einen zeigt die Auswertung der
vorhandenen Daten, dass der Anteil der Zuschauer, die das Sportangebot beziehen, bereits
in einzelnen Monaten rund 5 Prozentpunkte über dem von Swisscom genannten Wert lag.
Zum anderen ist der auf ein Jahr gerechnete Anteil der Zuschauer, die das Sportangebot von
Teleclub beziehen, nochmals höher. Weiter gilt zu berücksichtigen, dass auch wer nur ein
einziges, exklusiv im Pay-TV ausgestrahltes Spiel anschauen will oder gar nur die Möglichkeit
haben will, sich ein solches Spiel überhaupt anschauen zu können, dies nur über das Teleclub-
Sportangebot tun kann (vgl. A.4.3.4.6). Für Kunden, die Sportinhalte beziehen wollen, ist somit
Teleclub alternativlos. Die Wichtigkeit des Sportangebots widerspiegelt sich auch in den Be-
mühungen von Swisscable, den Schweizer Sport-Content selber produzieren zu können.
645. Dies bedeutet, dass ein TV-Plattformanbieter ohne das Teleclub-Sportangebot von An-
fang an nicht 100 % der Kunden erreichen kann. Es stellt sich somit die Frage, ob für diese
Plattformanbieter die Möglichkeit besteht, diese Folge der Verweigerung wenigstens langfristig
auffangen zu können (vgl. Rz 627).
646. Dazu gilt es, zwischen den relevanten Bereitstellungsmärkten zu differenzieren. Wie die
Auswertung der Marktbefragung zeigt, kommt dem nationalen Markt für die Bereitstellung von
Schweizer Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV und dem
nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen
eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV nach Einschätzung der Plattformanbieter für die Kunden-
gewinnung und Kundenbindung eine deutlich grössere Bedeutung zu als die nationalen Märkte
für die Bereitstellung von ausländischen Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wett-
bewerbs im Pay-TV. Dies bestätigen auch die [Geschäftsgeheimnis], die in den letzten Jahren
für die Schweizer Sportübertragungen deutlich höher ausfielen. Die ausländischen Fussballü-
bertragungen im Pay-TV stellen daher insgesamt wohl keinen objektiv notwendigen Input dar.
647. Die KNU in der Deutschschweiz haben grundsätzlich die Möglichkeit, anstelle des Be-
reitstellungsangebots für ihre Plattform das Teleclub-Sportprogramm ihren Kunden über die
Teleclub-Plattform (Signalanlieferung) zugänglich zu machen. Damit kann das Fehlen des na-
tionalen Sport-Contents auf den Kabelnetzen aufgefangen werden. Die fehlende Integration
des Teleclub-Programmangebots in die eigene TV-Plattform mag zwar im Wettbewerb mit al-
ternativen TV-Plattformen ein Nachteil darstellen, einen objektiv notwendigen Input im Sinne
von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG stellt das Sportangebot im Rahmen der Bereitstellungsmärkte für
die KNU aber nicht dar.
648. Die Betreiber einer IPTV-Plattform, welche ihre Plattform über das Kupferanschluss-
netz der Swisscom oder ein regionales Glasfasernetz den Endkunden anbieten, [Geschäfts-
geheimnis] Für diese Marktteilnehmer stellt das Sportangebot im Rahmen der Bereitstellungs-
märkte daher einen objektiv notwendigen Input dar.
649. Weiter besteht für die betroffenen Unternehmen auch keine Möglichkeit, das in Frage
stehende Produkt selbst zu produzieren. Dies wurde bereits im Abschnitt zum potentiellen
Wettbewerb ausführlich dargelegt (vgl. Abschnitt B.4.2.4.2): Aufgrund von vertraglichen und
strukturellen Markteintrittsschranken ist es für ein Unternehmen unmöglich, die für ein solches
Produkt notwendigen Sportrechte zu beziehen.
650. In Europa haben die EU-Kommission sowie nationale Wettbewerbs- und Regulierungs-
behörden schon länger ihr Augenmerkt auf die Möglichkeit der Marktabschottung durch die
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Nichtgewährung des Zugangs zu Premium Sport-Content gerichtet.221 Die EU-Kommission
legte das Gewicht auf die Entstehung des Premium Sport-Contents, namentlich die Zentral-
vermarktung. In diesem Zusammenhang hat die EU-Kommission festgehalten, dass exklusiv
erworbene Rechte der UEFA Champions League den Wettbewerb auf den nachgelagerten
Fernsehmärkten erheblich beschränken können, sofern nicht verschiedene Bedingungen u. a.
bezüglich des Umfangs der Rechtepakete, des Ausschreibungszeitraums und der Verwen-
dung ungenutzter Rechte erfüllt werden.222 Dies impliziert, dass ein umfassendes Rechtepaket
zur exklusiven Vermarktung dem Rechteinhaber einen Wettbewerbsvorteil verschafft, der den
Konkurrenten auf den Fernsehmärkten eine wirtschaftliche Tätigkeit praktisch verunmöglicht.
Der Zugang zu Premium Sport-Content wurde deshalb auch von verschiedenen ausländi-
schen Wettbewerbs- und Regulierungsbehörden, insbesondere in Grossbritannien und den
USA, untersucht bzw. reguliert sowie im Rahmen von Fusionen mit Auflagen versehen.223
651. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass für TV-Plattformanbieter,
die Angebote auf der Basis der IPTV-Technologie unterbreiten wollen, Schweizer Fussballü-
bertragungen im Pay-TV und Schweizer Eishockeyübertragungen im Pay-TV objektiv notwen-
dige Inputs darstellen.
B.4.3.2.3 Wettbewerbsbehinderung
652. Gemäss Praxis der WEKO liegt eine missbräuchliche Verhaltensweise nicht erst dann
vor, wenn andere Unternehmen von der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs ausge-
schlossen werden. Es genügt wenn eine Behinderung bzw. wenn ein Verdrängungseffekt vor-
liegt, welcher den wirksamen Wettbewerb einschränkt.224 In der Literatur wird zwar teilweise
postuliert, die Geschäftsverweigerung müsse zu einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
führen.225 Mehrheitlich vertritt die Lehre aber den Standpunkt, dass eine unzulässige Ge-
schäftsverweigerung gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG auch dann vorliegt, wenn diese zu einer
Wettbewerbsbehinderung führt, ohne dass sie sachlich gerechtfertigt werden kann.226 Die Ver-
weigerung der Geschäftsbeziehungen muss demnach nicht den wirksamen Wettbewerb be-
seitigen, sondern es genügt, wenn der Wettbewerb behindert wird.
653. Wie bereits oben ausgeführt (Rz 609), hat die Prüfung der einzelnen Tatbestandsvari-
anten des Art. 7 Abs. 2 KG jeweils in Verbindung mit der Generalklausel gemäss Art. 7 Abs. 1
KG zu erfolgen. Vor diesem Hintergrund würde es der Systematik des Art. 7 KG widerspre-
chen, im Rahmen von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG eine Beseitigung des Wettbewerbs zu verlangen,
während bei allen anderen Tatbestandsvarianten von Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung un-
bestrittenermassen genügt. Sämtliche Tatbestandsvarianten von Art. 7 Abs. 2 KG sind in Ver-
bindung mit Art. 7 Abs. 1 KG anzuwenden, welcher die allgemeinen Kriterien in einheitlicher
Weise für alle Tatbestandsvarianten festlegt. Es wäre weder sachgerecht, bei einer einzigen
Tatbestandsvariante von Abs. 2 die Hürden für den Nachweis des Missbrauchs höher zu set-
zen als bei den anderen Varianten bzw. der Generalklausel, noch wäre es opportun, bei einer
einzigen Tatbestandsvariante die Hürden tiefer zu setzen und damit ein «Einfallstor» für das
221 MARIO MONTI, Competition and Sport the Rules of the game, Speech addressed at the conference on «Governance in Sport», 26 February 2001. 222 EU-Kommission, COMP/C.2-37.398 vom 23.7.2003, UEFA Champions League, Rz 132. 223 Für einen Überblick vgl. HELEN WEEDS, TV Wars: Exclusive Content and Platform Competition in Pay-TV (under revision Economic Journal), 2013, 2 f. 224 RPW 2011/1, 151, Rz 345 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 225 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 127 ff. 226 Vgl. BORER (Fn 82), Art. 7 KG N 10 ff., insbes. N 10 und 13; PATRICK DUCREY, in: Roland von /Eugen Marbach/Patrik Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bern 2008, Rz 1522 ff.; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 2005, Rz 656.
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Eingreifen der Behörden und die Sanktionierung zu öffnen. Dass ein unterschiedlicher Unzu-
lässigkeitsmassstab für die einzelnen Tatbestandsvarianten systemwidrig wäre, ist auch dar-
aus ersichtlich, dass ein bestimmtes Verhalten – wie im vorliegenden Fall – gleichzeitig meh-
rere Tatbestandsvarianten erfüllen kann.227
654. Auch in der ökonomischen Literatur ist anerkannt, dass eine Marktverschliessung
durch eine Geschäftsverweigerung nicht zum Marktaustritt der Konkurrenten im nachgelager-
ten Markt führen muss. PATRICK REY und JEAN TIROLE führen in ihrem Handbuchbeitrag zur
Marktverschliessung («foreclosure») aus, dass eine solche meist nur unvollständig erfolge und
oft auch dazu eingesetzt würde, eine erodierende Marktstellung zu schützen oder eine frühere
marktmächtige Position wiederherzustellen.228 Folglich genügt es, wenn eine Marktverschlies-
sung einen aktuellen oder potentiellen Konkurrenten im Wettbewerb behindert. Zudem sind in
der Realität die wenigsten Inputfaktoren bzw. Vorleistungen tatsächlich absolut notwendig, in
dem Sinne, dass eine wirtschaftliche Tätigkeit ohne sie vollkommen unmöglich wäre: Meistens
gibt es minderwertige Produkte, die eine Marktpräsenz, aber keinen wirksamen Wettbewerb
erlauben.229 Vollständige Marktverschliessung erfolgt in der ökonomischen Literatur meist auf-
grund von stark vereinfachenden Modellannahmen.
655. Zur Marktverschliessung ist für diese Untersuchung bereits an dieser Stelle auf die ver-
tikale Integration von Swisscom hinzuweisen: bei Teleclub handelt es sich um eine vertikal in
eine TV-Plattformbetreiberin integrierte Programmveranstalterin. Für ein vertikal integriertes
Unternehmen kann eine Marktverschliessung die lohnende Strategie sein (vgl. Rz 656 ff.).
a. Anreize für exklusiven Vertrieb bei vertikaler Marktstruktur
656. [Geschäftsgeheimnis].
657. Es ist davon auszugehen, dass ein nicht vertikal integrierter Pay-TV-Anbieter die
grösstmögliche Verbreitung für das Programm wählen würde. Damit kann der Pay-TV-Anbieter
möglichst viele Fernsehzuschauer als Kunden erreichen. Aber auch für einen vertikal integrier-
ten Pay-TV-Anbieter wie Teleclub könnte sich theoretisch aufgrund der (je nach Vertriebsart)
höheren Vorleistungs- bzw. Abonnenteneinnahmen sowie allfälliger Werbeeinnahmen eine
«Nicht-Exklusivität» lohnen.230 Trotzdem ist in der Pay-TV-Branche der exklusive Vertrieb von
Premium Content die Regel. Eine mögliche Erklärung dafür ist gemäss HELEN WEEDS das
Vorliegen hoher Wechselkosten im TV-Plattformmarkt. Wechselkosten entstehen beispiels-
weise, wenn alte Verträge innerhalb gewisser Fristen gekündigt werden müssen, wenn ein
Anbieterwechsel neue Hardware erfordert oder wenn sich Endkunden an ein neues Produkt
gewöhnen müssen. In Gegenwart solcher Wechselkosten lohnt sich der exklusive Vertrieb von
Premium Content, sofern der zukünftige Profit von Marktanteilen in der vorangegangenen Pe-
riode abhängt und Skalenerträge vorliegen (die Einnahmen steigen bei wachsendem Markt-
anteil überproportional231). Exklusivität lohnt sich in diesem Analyserahmen insbesondere für
den besonders wertvollen Premium Content und gegenüber Konkurrenten, die sich bezüglich
ihrer Plattform und deren technischen Möglichkeiten kaum unterscheiden.232
227 RPW 2011/1, 144 Rz 351, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 228 PATRICK REY/JEAN TIROLE, A primer on foreclosure, in: Handbook of Industrial Organization III, Mark Armstrong/Rob Porter (Hrsg.), Chapter 33, 2007, 2148 und 2163. 229 Vgl. PATRICK REY/JEAN TIROLE (Fn 228), 2156. 230 Vgl. HELEN WEEDS (Fn 223), 13 ff. 231 Aufgrund hoher fixer bzw. irreversibler Kosten ist diese Annahme im TV-Plattformmarkt meistens erfüllt. 232 Vgl. HELEN WEEDS (Fn 223), 20 ff.
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658. Die Analyse von HELEN WEEDS ermöglicht wichtige Einsichten für den hier relevanten
Sachverhalt. Im TV-Plattformmarkt und in den benachbarten Fernmeldemärkten bestehen auf-
grund von langen Kündigungsfristen, Bündelprodukten, einmaligen Set-Up-Kosten sowie
Hardware- und Softwareunterschieden in der Schweiz hohe Wechselkosten.233 Für den US-
Fernsehmarkt hat eine Untersuchung ergeben, dass die Wechselkosten zwischen unter-
schiedlichen TV-Plattformen bis zu 50 % der jährlichen Abonnementskosten ausmachen kön-
nen.234 Für die Schweiz existieren noch keine quantitativen Untersuchungen der Wechselkos-
ten, doch ist nicht davon auszugehen, dass die Wechselkosten substantiell geringer sind. Ein
exklusiver Vertrieb von Premium Content erscheint vor diesem Hintergrund auch in der
Schweiz als lohnende Strategie.235 Die Strategie ist gemäss HELEN WEEDS insbesondere auch
dann lohnend, wenn die TV-Plattformen anderweitig sehr ähnlich sind. In Übereinstimmung
mit diesem Ergebnis behindert die vorliegende Geschäftsverweigerung in erster Linie Unter-
nehmen, die mit der gleichen Technologie wie Swisscom TV (IPTV) im Markt tätig sind, in der
Ausübung des Wettbewerbs auf dem Plattformmarkt. Diese nutzen für ihr Angebot sowohl
über VDSL wie auch über Glasfaser grundsätzlich die gleiche Infrastruktur wie Swisscom. Für
einige stellt Swisscom Broadcast sogar die IPTV-Plattform als Vorleistung bereit. Nur Sunrise
erhielt schliesslich als zweitgrösster Telekommunikationsanbieter der Schweiz die Teleclub-
Vorleistung von Cinetrade; allen anderen, insbesondere kleineren und auf den Glasfasernet-
zen aktiven Unternehmen, wurde die Bereitstellung verweigert. Folglich betraf die vorliegende
Geschäftsverweigerung in erster Linie junge Unternehmen, die mit einer neuen Technologie
(IPTV) Kunden mit innovativen Angeboten langfristig an ihre Plattform binden wollen.
659. An dieser Stelle kann noch auf einen grundsätzlichen Zielkonflikt hinsichtlich des Wohl-
fahrtseffekts von Exklusivität hingewiesen werden, der im hier verwendeten Modellrahmen be-
steht. Demgemäss führt Exklusivität zwar zu einer ineffizienten Allokation da Endkunden mit
einer positiven Zahlungsbereitschaft kein Angebot erhalten; gleichzeitig können Endkunden
aber in der Gegenwart von Exklusivität unter gewissen Umständen von stärkerem (Preis-)
Wettbewerb zwischen verschiedenen TV-Anbietern profitieren. Da allerdings Märkte aufgrund
von Exklusivität langfristig monopolisiert werden können, fällt der Wohlfahrtseffekt von exklu-
sivem Vertrieb langfristig negativ aus.236
b. Die Wettbewerbswirkung von exklusiven Verträgen in zweiseitigen Plattformmärkten
660. Die vorliegende Geschäftsverweigerung bzw. der exklusive Vertrieb von Premium
Sport-Content zeigt in erster Linie im TV-Plattformmarkt eine Wettbewerbswirkung. Die Ge-
schäftsverweigerung soll es ermöglichen, Marktmacht aus den Bereitstellungsmärkten in den
TV-Plattformmarkt und die benachbarten Fernmeldemärkte zu übertragen. Daher ist für die
Analyse der Wettbewerbswirkung zu berücksichtigen, dass es sich beim betroffenen TV-
Plattformmarkt um einen zweiseitigen Markt handelt. In solchen Märkten ist ein Markteintritt
auch ohne zusätzliche Behinderung schwierig, weil ein neu in den Markt eintretendes Unter-
nehmen jeweils beide Marktseiten (hier Fernsehzuschauer und Programmveranstalter) für
seine Plattform gewinnen muss.237 Mit hohen Wechselkosten auf der Seite der Zuschauer (vgl.
Rz 658) sowie einem Plattformanbieter Swisscom, der als historischer Monopolanbieter be-
züglich Telekommunikationsinfrastruktur und bestehender Kundenbeziehungen immer noch
233 Vgl. auch RPW 2012/2, 244 Rz 375, Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel. 234 Vgl. OLEKSANDR SHCHERBAKOV, Measuring consumer switching costs in the television industry,  2009, 42. 235 Eine weitere Erklärung für den exklusiven Vertrieb von Pay-TV-Content ergibt sich aus der  des TV-Plattformmarkts (vgl. Rz 662 f). 236 HELEN WEEDS (Fn 223), 29. 237 DAF/COMP/WF(2009)69, OECD Roundtable on Two-Sided Markets, Note by the Delegation of the European Commission, 2009, Rz 47 ff.
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dominant ist, haben Marktneulinge einen Nachteil, den sie nur schwierig wettmachen kön-
nen.238 Marktneulinge können insbesondere mit innovativen Angeboten in einer frühen
Marktphase versuchen, die Endkunden anzusprechen. Fehlt in diesem Moment der nationale
Sport-Content, so kann ein signifikanter Teil der Fernsehzuschauer nicht angesprochen wer-
den.
661. Die Zweiseitigkeit des Markts führt zudem dazu, dass exklusive Verträge einen zusätz-
lichen Wettbewerbseffekt haben können. Die Ökonomen MARK ARMSTRONG und JULIAN
WRIGHT haben den Wettbewerbseffekt von exklusiven Verträgen im Plattformwettbewerb in
einem ökonomischen Modell analysiert.239 Ausgangspunkt für die Überlegungen ist die Exis-
tenz von Plattformwettbewerb, wie er auch in der Schweiz vorliegt. Der Markteintritt von
Swisscom TV im November 2006 hat die Marktsituation im Plattformmarkt nachhaltig verän-
dert. Heute kann Fernsehen über die CATV-Netze der KNU, über das VDSL-Netz von
Swisscom sowie über die regionalen Glasfasernetze verbreitet werden. Dadurch stehen den
meisten Endkunden mehrere Empfangsinfrastrukturen und mehrere TV-Plattformen zur Ver-
fügung. In einer solchen Situation unterscheiden sich die beiden Seiten des Plattformmarkts
in der Hinsicht, dass die Fernsehzuschauer grundsätzlich nur eine Plattform wählen (single-
homing) während die Programmveranstalter meist auf mehreren Plattformen präsent sind
(multi-homing) (vgl. Rz 376).
662. In einer solchen Marktkonstellation kann es für einen TV-Plattformanbieter profitabel
sein, einem Programmveranstalter, dessen Angebot durch kein anderes Programm substitu-
ierbar ist bzw. einen Premium Content darstellt, einen exklusiven Vertrag anzubieten, um ihn
vom Zugang zu anderen Plattformen abzuhalten (single-homing). Allfällige Kompensations-
zahlungen für die Exklusivität rechnen sich für ein Unternehmen, sofern es mit Hilfe der Exklu-
sivität eine grosse Anzahl Endkunden für die eigene Plattform gewinnen und allenfalls einen
höheren Preis verlangen kann.240 In diesem Fall gewinnt der Premium Content eine grosse
Bedeutung, indem dessen Exklusivität auf die Plattform übertragen werden kann. Die positiven
Netzwerkeffekte dieser Strategie kann der Plattformanbieter anschliessend gegenüber den
Fernsehzuschauern (also auf der anderen Marktseite) ausnutzen. Sofern sich die TV-
Plattformen anderweitig nur unwesentlich voneinander unterscheiden, ist aufgrund der exklu-
siven Verträge theoretisch eine Marktentwicklung möglich, bei dem nur ein Plattformanbieter
den ganzen Markt bedient.241
663. Die Wettbewerbswirkung solcher exklusiver Verträge bzw. der vorliegenden Ge-
schäftsverweigerung ist daher eine zweifache: Zum einen ermöglicht der exklusive Content
dem Plattformanbieter die Abschottung des Plattformmarkts und damit langfristig eine Preis-
erhöhung gegenüber den Endkunden; zum anderen wird die im Plattformwettbewerb mögliche
Innovationsdynamik stark behindert. Im Übrigen haben gemäss MARK ARMSTRONG und JULIAN
WRIGHT exklusive Verträge im Plattformwettbewerb einen starken Einfluss auf die Wohlfahrts-
verteilung: Die Wohlfahrt der Fernsehzuschauer wird verringert auf Kosten der Gewinne der
Programmveranstalter.242
238 DAVID S. EVANS, The Antitrust Economics of Two-Sided Markets, SSRN working paper series 2002, 72 f. 239 Vgl. ARMSTRONG MARK / WRIGHT JULIAN, Two-sided platforms, Competitive Bottlenecks and  Contracts, Economic Theory 32 (2), 2007, 353. 240 Vgl. ARMSTRONG/WRIGHT (Fn 239), 376 ff. 241 Vgl. ARMSTRONG/WRIGHT (Fn 239), 377 f. 242 Vgl. ARMSTRONG/WRIGHT (Fn 239), 379.
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c. Wirkungen im TV-Plattformmarkt
664. Die theoretische Analyse in den vorangegangen Abschnitten hat ergeben, dass Exklusi-
vität sowohl bei einer vertikalen Marktstruktur als auch bei einer zweiseitigen Marktstruktur
eine lohnende Strategie darstellt, die dazu geeignet ist, den Wettbewerb im TV-Plattformmarkt
langfristig zu behindern. Es stellt sich daher die Frage, in welchem Ausmass exklusiver Sport-
Content tatsächlich den Wettbewerb auf dem TV-Plattformmarkt zu beeinflussen vermag.
665. Es ist grundsätzlich nicht erstaunlich, dass das Fernsehangebot des grössten Telekom-
anbieters der Schweiz seit November 2006 steigende Kundenzahlen aufweist. Es ist ohne
Weiteres anzunehmen, dass Swisscom dank seinem umfangreichen und bedienungsfreundli-
chen Fernsehangebot, das zudem perfekt in das Produktportfolio eingebunden ist, auch ohne
exklusive Sportinhalte viele Kunden gewonnen hätte und sich im Wettbewerb mit den ur-
sprünglich über ein Gebietsmonopol verfügenden Kabelnetzanbietern als starke Alternative
Markt für Fernsehplattformen etabliert hätte. Entscheidend für die vorliegende Untersuchung
ist die Frage, welchen Anteil am Erfolg von Swisscom allenfalls auf exklusive Sportinhalte zu-
rückzuführen ist, und ob die fehlenden Sportinhalte allenfalls einen Markteintritt neuer TV-
Plattformanbieter (bspw. IPTV-Anbieter in den regionalen Glasfasernetzen) verhindern und/o-
der etablierte Kabelnetzanbieter aus dem Markt drängen können.
666. Es ist vorliegend nicht möglich direkt nachzuweisen, welche Kundenanteile betroffene
TV-Plattformanbieter aufgrund der Verweigerung verloren bzw. nicht gewonnen haben. Dazu
fehlt das kontrafaktische Szenario, mit welchem der Effekt der Verweigerung isoliert werden
könnte. Es ist beispielsweise nicht möglich, den Kundenverlust von Ticinocom aufgrund des
fehlenden Sportangebots zu ermitteln, obwohl der Kundenverlust insgesamt erheblich ist und
keine offensichtliche (anderweitige) Erklärung hierfür ersichtlich ist. Es kann allerdings im
Sinne einer Marktwirkung des fehlenden Sport-Contents beobachtet werden, dass bei der Ver-
breitung des Teleclub-Programmangebots sprachregionale Unterschiede bestehen: KNU in
der französischsprachigen Schweiz können bis heute keine Teleclub-Programme und damit
auch kein Teleclub-Sportangebot verbreiten, während KNU in der Deutschschweiz ein be-
grenztes Sportangebot anbieten können. Teleclub hält die Spielfilmrechte, die im Teleclub-
Basispaket angeboten werden, mehrheitlich nur für die Deutschschweiz. Da das Sportpaket
nur mit dem Basispaket bezogen werden kann, ist es den KNU und Sunrise TV grundsätzlich
auch nicht möglich, das Teleclub-Sportangebot ausserhalb der Deutschschweiz anzubieten.
667. Auch Swisscom konnte bis September 2012 das lineare Teleclub-Angebot grundsätzlich
nur in der Deutschschweiz anbieten. Die Kunden von Swisscom TV hatten allerdings von An-
fang an (also ab November 2006) die Möglichkeit, das Teleclub-Sportangebot im Einzelabruf
PPV zu beziehen. Die Schweizer Super League und die NLA wurden auf Deutsch und Fran-
zösisch kommentiert, die Spiele mit Beteiligung einer Tessiner Mannschaft wurden je nach
Gegner Italienisch und Deutsch oder Italienisch und Französisch kommentiert. Im September
2012 startete Teleclub dann sein lineares Programmangebot für die französischsprachige
Schweiz exklusiv auf Swisscom TV (vgl. Abschnitt A.4.3.2.3).
668. Daraus folgt, dass sich Swisscom in der Deutschschweiz in praktisch allen Regionen
Wettbewerbern gegenüber sah, die das (begrenzte) Sportangebot von Teleclub anbieten
konnten. In der französischsprachigen Schweiz war Swisscom der einzige Anbieter von Tele-
club Sport. Dieser regionale Unterschied bezüglich der Verfügbarkeit des Sportangebots von
Teleclub kann dazu genutzt werden, den Einfluss des Sportangebots von Teleclub auf die
Kundengewinnung und Kundenbindung zu quantifizieren.
669. Der Effekt, der untersucht werden kann, ist der Unterschied in der Kundengewinnung
von Swisscom TV zwischen Gebieten, in denen die Konkurrenten auf dem Plattformmarkt –
insbesondere die KNU – das Teleclub-Sportangebot (Kanäle «Sport 1–3») anbieten und Ge-
bieten, in denen die Konkurrenten auf dem Plattformmarkt gar kein Teleclub-Sportangebot
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verbreiten können. Für die Analyse wird folgende Hypothese überprüft: Sofern das Sportan-
gebot bei der Wahl der TV-Plattform eine Rolle spielt, müsste Swisscom TV in der Romandie
im Verhältnis signifikant erfolgreicher sein als in der Deutschschweiz.
670. Zunächst kann auf den Erfolg von Teleclub en français seit der Einführung im September
2012 in der Romandie hingewiesen werden. Wie erfolgreich Teleclub en français bis im Mai
2013 war, ist aus Abbildung 20 ersichtlich. Weil Teleclub en français seit der Einführung bis im
Mai 2013 exklusiv auf Swisscom TV abrufbar war, weist der Erfolg von Teleclub en français
auf den Erfolg von Swisscom TV in der Romandie hin.
671. Weiter kann festgestellt werden, dass die Auswertung der Zuschauerzahlen der SRG für
Live-Übertragungen von Super League und NLA keine Hinweise auf signifikante Unterschiede
in der Sportnachfrage zwischen der Deutschschweiz und der Romandie ergibt.243 Auch die
Konkurrenzsituation bezüglich des relevanten Sportangebots weist keinen relevanten Unter-
schied zwischen den Sprachregionen auf. In der Romandie ist zwar mit Canal+ im Gegensatz
zur Deutschschweiz ein zweiter Pay-TV-Anbieter nebst Teleclub tätig, allerdings stellt Canal+
keine Schweizer Sportübertragungen bereit. Zudem ist Canal+ sowohl bei Swisscom TV als
auch bei den meisten KNU und Sunrise TV erhältlich. Es ist zudem festzuhalten, dass bei den
TV-Plattformen bezüglich Sendervielfallt, Funktionalität und Bedienung kein wesentlicher Un-
terschied festzustellen ist.
[Geschäftsgeheimnis]
Abbildung 21: Regionale Verbreitung von Swisscom TV; je dunkler die Farbe, umso höher ist
der Anteil an Swisscom TV-Abonnemente (Anzahl Swisscom-Abonnemente pro Gemeinde
im Verhältnis zur Anzahl Wohnungen in der Gemeinde; Stand März 2013).
672. Abbildung 21 zeigt die Regionale Verbreitung von Swisscom TV. Die empirische Aus-
wertung ergab, dass Swisscom TV in der französischsprachigen Schweiz in den letzten drei
Jahren wesentlich erfolgreicher in der Neukundengewinnung war als in der Deutschschweiz.
Abgesehen vom Sportangebot ist – wie bereits erwähnt – kein anderweitig wesentlicher Un-
terschied im Plattformangebot ersichtlich. Die Berechnungen wurden für drei verschiedene
Gebiete durchgeführt: für die ganze Schweiz, für PLZ-Gebiete, in denen Cablecom als Kon-
kurrentin von Swisscom fungiert, sowie für die zweisprachigen Kantone Bern, Fribourg und
Wallis. Das Resultat ist gegenüber allen gewählten Spezifikationen robust (vgl. Anhang Empi-
rie, Abschnitt D).
673. Es kann daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass
das Teleclub-Sportangebot einen starken Einfluss auf die Neukundengewinnung hat. Dazu ist
anzumerken, dass vorliegend die Konkurrenz von Swisscom in keiner Sprachregion über das
vollständige Sportangebot verfügt. Das heisst, dass nur der Unterschied zwischen gar keinem
Sportangebot bei den KNU in der Romandie zu einem beschränkten Sportangebot der KNU
in der Deutschschweiz beobachtet werden kann. Daraus ist zu schliessen, dass der Unter-
schied noch grösser ausfallen würde, wenn KNU in der Deutschschweiz dasselbe Sportange-
bot wie Swisscom TV anbieten könnten.
674. Die Wettbewerbswirkung des fehlenden Sportangebots wird verschärft durch den Um-
stand, dass der TV-Plattformmarkt hohe Wechselkosten aufweist (vgl. Rz 657 f.). Daraus folgt,
243 Für die Auswertung wurden die Zuschauerzahlen ins Verhältnis zur Anzahl der Haushalte in den Sprachregionen (gemäss BFS) gesetzt.
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dass ein Endkunde, der aufgrund des Sportangebots zu Swisscom TV wechselt, unter Um-
ständen nur schwer zurückgewonnen werden kann – selbst wenn alternative Plattformen spä-
ter das gleiche Teleclub-Sportangebot wie Swisscom anbieten sollten.
d. Wirkungen in benachbarten Fernmeldemärkten
675. Die Wettbewerbswirkung der hier zu beurteilenden Geschäftsverweigerung ist beson-
ders weitreichend, weil mit dem Erwerb des Teleclub-Sportangebots für den Endkunden nor-
malerweise eine ganze Reihe von Kaufentscheiden einhergehen. Bei vielen Anbietern ist der
Bezug des Fernsehangebots beispielsweise an den gleichzeitigen Bezug eines Internetan-
schlusses geknüpft. Zudem ist bei allen Anbietern ein gemeinsames Abonnement für Fern-
sehplattform, Internetanschluss und Festnetztelefon (sog. Triple-Play-Angebot) gegenüber
dem Einzelbezug stark vergünstigt. Daher werden heute auch in der Schweiz Triple-Play-An-
gebote immer mehr zum Standard.244 Auch die Marktbefragung ergab, dass Triple-Play-Ange-
bote in den letzten Jahren stark an Bedeutung gewonnen haben.
676. Verliert nun ein Anbieter einer TV-Plattform aufgrund des nicht erhältlichen Teleclub-
Sportangebots einen TV-Kunden, verliert er diesen wahrscheinlich auch für die benachbarten
Märkte (Breitbandinternet, Festnetztelefonie, ev. auch Mobilfunk). Die vorliegende Geschäfts-
verweigerung führt folglich zu einer Zementierung dieser Märkte. So hat etwa Ticinocom des-
halb Swisscom angeboten, Swisscom TV über die eigene Plattform zu verkaufen, um sich
zumindest die Einnahmen aus Internetverbindung und Festnetztelefonie zu sichern. Die von
Ticinocom ausgewiesenen Kundenverluste [Geschäftsgeheimnis] – bei grundsätzlich ver-
gleichbarem Angebot245 – weisen ebenfalls auf einen solchen Zusammenhang hin. Auch der
ehemalige Swisscom CEO Carsten Schloter sah das Fernsehgeschäft insbesondere im Zu-
sammenhang mit den Internet- und Telefonieangeboten von Swisscom. Das Fernsehgeschäft
diene dabei insbesondere der Kundenbindung. Gewinne mache Swisscom in erster Linie mit
dem Internetanschluss, der mit dem TV-Angebot bezogen werden muss.246
677. Im Zusammenhang mit solchen Produktpaketen ergab eine Umfrage des «Body of Eu-
ropean Regulators of Electronic Communications» (BEREC) 2009, dass die nationalen Regu-
lierungsbehörden die grössten Wettbewerbsprobleme im Telekommunikationsbereich in Zu-
sammenhang mit dem Zugang zu Premium TV-Content erwarten.247 Exklusiver Pay-TV-
Content ist demnach dazu geeignet, den Wettbewerb auf den Fernseh- und Telekommärkten
zu behindern.
e. Fazit
678. Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass eine Wettbewerbsbehinderung im TV-
Plattformmarkt mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen ist. Diese Wettbewerbs-
wirkung wird zudem durch das Zusammenspiel mit den Fernmeldemärkten verstärkt.
B.4.3.2.4 Rechtfertigungsgründe
679. Das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens ist nur dann missbräuchlich,
wenn es sich nicht durch sachliche Gründe («legitimate business reasons») rechtfertigen
244 BAKOM, Amtliche Fernmeldestatistik 2012, 49. Im Jahr 2008 betrug die Zunahme an Triple-Play Angeboten im Festnetz gegenüber dem Vorjahr ungefähr 5 %, im Jahr 2009 ungefähr 59 %, im Jahr 2010 ungefähr 275 %, im Jahr 2011 ungefähr 35 % und im Jahr 2012 ungefähr 24 %. Abrufbar unter: <http://www.bakom.admin.ch/dokumentation/zahlen/00744/00746/> (28.01.2015). 245 Vgl. bspw. Vergleichsseite www.bonus.ch. 246 Vgl. Tagesanzeiger vom 26. April 2012, «Das grosse Geld im Wohnzimmer». 247 Report on the Replicability of bundles form the perspective of the availability of wholesale inputs and access to content, 2009, ERG (09)49rev1, 20 ff.
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lässt.248 Dabei kann zwischen objektiven Rechtfertigungsgründen und Effizienzgründen unter-
schieden werden.249 Die Praxis der WEKO nimmt diesbezüglich auch Bezug auf die entspre-
chende Praxis der EU-Kommission.250
680. Als objektive Rechtfertigungsgründe kommen zunächst betriebswirtschaftliche Gründe
(«kaufmännische Grundsätze»251) in Frage. Solche sind gegeben, wenn die Verhaltensweise
objektiv notwendig ist.252 Zulässiges Verhalten ist etwa dann anzunehmen, wenn sich das
marktbeherrschende Unternehmen nicht anders verhält, als es auch ein Unternehmen ohne
gesteigerten Markteinfluss in der gleichen Situation tun würde.253 Als Rechtfertigungsgründe
kommen weiter auch Effizienzgründe in Frage.254
681. Eine Rechtfertigung kommt nur dann in Frage, wenn der Grundsatz der Verhältnismäs-
sigkeit eingehalten wird. Dies bedeutet namentlich, dass keine alternativen Verhaltensweisen
zur Verfügung standen, welche sich weniger wettbewerbsverfälschend ausgewirkt hätten
(«Gebot der Unerlässlichkeit»).255
682. Bei der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen ist insbesondere zu prüfen, ob diese
zum Schutz von Investitionen oder zur Gewährleistung der Innovationsanreize für das markt-
beherrschende Unternehmen notwendig ist.256
a. Ausführungen der Untersuchungsadressatinnen
683. Cinetrade macht geltend, dass [Geschäftsgeheimnis]
684. Swisscom führt aus, dass [Geschäftsgeheimnis] die bisher vernachlässigten Sportüber-
tragungen als attraktive Inhalte für das Pay-TV anbieten zu können, [Geschäftsgeheimnis]
rechtfertigen würden. Die Sachlage präsentiere sich vorliegend ähnlich wie im Fall «31-0274
Cablecom: exklusive Verbreitung von 3+». Die in jenem Fall gemachte Feststellung, wonach
Investitionen in risikobehaftete Innovationen als schützenswert anzusehen seien, müsse für
die von Swisscom in den Aufbau der Sportinhalte getätigten Investitionen im gleichen Umfang
gelten. Es finde zudem ein Wettbewerb um den Markt statt, indem die Fussball- und Eisho-
ckeyübertragungsrechte alle fünf Jahre ausgeschrieben würden. Namentlich Cablecom habe
sich anlässlich der letzten Ausschreibungen um diese Rechte bemüht, sei aber mit ihren Be-
streben gescheitert. Es stehe ihr selbstverständlich frei, bei den nächsten Ausschreibungen
wieder mitzubieten. Die Kosten für die Produktion der Sportübertragungen seien für alle Un-
ternehmen grundsätzlich dieselben. Es bestehe zudem das imminente Risiko, dass die getä-
tigten Investitionen bei der nächsten Vergabe der Sportübertragungsrechte an einen Mitbe-
werber nutzlos würden.
248 RPW 2010/1, 167 Rz 325, Swisscom ADSL. 249 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 65 ff. 250 Vgl. RPW 2011/1, 165 Rz 408, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). 251 Vgl. BOTSCHAFT 95 (Fn 82), 569. 252 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 220), Rz. 28 ff. 253 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2004/3, 884 f. E. 4.5., Unique (Flughafen Zürich AG)/Sprenger Autobahnhof AG; vgl. auch RPW 2008/4, 579 Rz 174 f., Tarifverträge  Kanton Luzern. 254 Vgl. RPW 2004/3, 798 ff., Rz 69 ff., Ticketcorner; Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 220), Rz 30. Vgl. zum Ganzen ausführlich ); BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 63 ff. 255 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 69 ff. und 135; CLERC/KËLLEZI (Fn 212), Art. 7 LCart N 83; Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 220), Rz 28 ff. 256 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 132 ff.; Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 220), Rz 89 f.; EU-Kommission, COMP/C-3/37.792 vom 24.3.2004, Microsoft, Rz 709 ff.
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b. Beurteilung der objektiven Rechtfertigungsgründe
685. Bezüglich der objektiven Rechtfertigungsgründe kommen vor allem technische Fakto-
ren in Frage.
686. Dazu ist anzumerken, dass die Marktbefragung ergab, dass sämtlichen von der Ge-
schäftsverweigerung betroffenen Plattformanbietern keine technischen Gründe für die Verwei-
gerung bekannt sind.
687. Im Hinblick auf die Verbreitung des Teleclubsignals über IPTV weisen zwei Unterneh-
men (TV Factory und Netstream), die sich auf die Bereitstellung eines Wholesale-TV-Signals
für IPTV spezialisiert haben, auf keinerlei Probleme mit der Signalsicherheit bzw. dem
Rechteclearing hin. Netstream hat zudem für Sunrise bereits eine Plattform erstellt, die offen-
sichtlich sämtlichen Anforderungen von Teleclub bzw. den Rechteinhabern genügt. Die IPTV-
Plattform von Netstream ist kompatibel mit der Verbreitung und Verschlüsselung von verschie-
denen Pay-TV-Plattformen wie Teleclub und Canal+. Damit gibt es heute mit Netstream und
Swisscom Broadcast zumindest zwei Anbieter, die das IPTV-Signal von Teleclub problemlos
liefern könnten.
688. [Geschäftsgeheimnis] Auch in diesem Fall scheint die Frage der Homologisierung des
Signals kein Hindernis zu sein. Finecom bringt vor, dass Teleclub ihr gegenüber technische
Probleme geltend gemacht habe. Aus der Optik des QL-Verbundes gebe es jedoch keine
sichtbaren technischen Probleme, da die STB und die Verschlüsselungssysteme u.a. von zwei
grossen Major-Filmstudios (Warner und Sony) für VoD zertifiziert seien. Der Verbund habe im
Premium Pay Bereich namhafte Verträge mit Anbietern, welche die Verschlüsselung geprüft
und zertifiziert hätten. Das Argument, dass der Verbund eine Teleclub STB benötige, sei daher
widerlegt. Sunrise führt aus, dass bei den Verhandlungen mit Teleclub technische Probleme
nie Thema gewesen seien. Auch YplaY führt aus, dass keine technischen Unterschiede ihrer
Übertragungsmöglichkeiten zu denjenigen von Sunrise TV oder Swisscom TV bestünden. An-
dere grosse Telekomunternehmen, insbesondere in Deutschland, würden ihr System bereits
zu diesem Zweck benutzen. Schliesslich verneint auch Netplus technische Hindernisse: «à
notre avis, il n'existe aucune raison technique qui pourrait justifier une impossibilité. Notre pla-
teforme a été auditée et jugée conforme par les fournisseurs de programmes tels que Canal+,
Lagardère, Fox, Disney, Turner, Dorcel, ... Notre maîtrise de la plateforme TV, des techniques
de cryptage et des compétences de notre personnel permettent de garantir l'intégrité des
contenus et leur confidentialité. Les techniques de DRM intégrées dans la netBox ont égale-
ment été validées par les plus grands majors américains (Sony, Universal, Paramount, ...)
dans le cadre de l'offre de vidéo à la demande.».
689. Technische Hindernisse können damit als Rechtfertigungsgründe ausgeschlossen
werden. Geradezu exemplarisch ist hier die Verweigerung Teleclub en français für Sunrise TV,
nachdem offenbar für das deutschsprachige Teleclub-Angebot keine technischen Probleme
bestanden. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass die mit der erforderlichen Homologisierung ver-
bundenen, notwendigen finanziellen Aufwendungen der Plattformanbieter von Teleclub nicht
als Hindernisse herangezogen werden können. Ob sich ein Plattformanbieter die Homologi-
sierung finanziell leisten kann bzw. will, muss dieser selber entscheiden.
690. Aus den von Cinetrade eingereichten Lizenzverträgen im Sportbereich ist zudem nicht
ersichtlich, weshalb die Verträge bei einer branchenüblichen Verschlüsselung nicht eingehal-
ten werden könnten. Dies gilt insbesondere für die Schweizer Fussball- und Eishockeyüber-
tragungsrechte, die von Cinetrade selber mitausgehandelt worden sind. Auch ist zu bemerken,
dass Canal+ über unterschiedliche TV-Plattformen in der französischsprachigen Schweiz ver-
gleichbare Inhalte wie Teleclub verbreitet, ohne dass ähnliche technische oder lizenzrechtliche
Probleme aufgetaucht wären. Sunrise bemerkte diesbezüglich, dass die Anforderungen be-
züglich Verschlüsselung in Vertragsverhandlungen von Canal+ stärker betont worden seien,
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als dies bei Teleclub der Fall gewesen sei. Umso erstaunlicher sind die Ausführungen von
Cinetrade bezüglich [Geschäftsgeheimnis].
691. Betreffend den von Swisscom herangezogenen Fall «3+ / Cablecom» ist festzuhalten,
dass dabei entgegen der Ansicht von Swisscom keine mit dem vorliegenden Fall vergleichbare
Situation vorliegt. Beim Programmveranstalter 3+ bestehen keinerlei Hinweise auf eine Markt-
beherrschung. Allfällige Rechtfertigungsgründe für Vertikalabreden können nicht unbesehen
auf Fälle nach Art. 7 KG übertragen werden.
692. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die von Teleclub heute vorgebrachten Recht-
fertigungsgründe in vielen Fällen als nachgeschoben erscheinen. In diesen Fällen hat Teleclub
die Bereitstellung für IPTV-Anbieter schlicht kategorisch verweigert (vgl. Angaben von Ti-
cinocom, Deep bzw. Netstream oder TV Factory, Rz 230 ff.).
693. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass vorderhand keine objektiven
Rechtfertigungsgründe für die in Frage stehende Verweigerung der Geschäftsbeziehung er-
sichtlich sind. Im Übrigen könnte man in einem wettbewerblichen Marktumfeld erwarten, dass
sich Teleclub angesichts einer neuen Technologie (IPTV), die zudem noch auf den Netzen der
nächsten Generation (Glasfaser) dominant ist, selbst um die Bereitstellung eines Signals für
diese Technologie bemüht, um so einer möglichst grossen Zahl von Endkunden sein Pay-TV-
Angebot unterbreiten zu können.
c. Beurteilung der Effizienzgründe
694. Als Effizienzgründe gelten Rechtfertigungsgründe, die dazu geeignet sind, Sozialkosten
der Wettbewerbsbehinderung wettzumachen oder gar zu überbieten.257 Zu bedenken ist, dass
sich im Falle der Unzulässigkeit der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen faktisch ein
Kontrahierungszwang bzw. eine Leistungspflicht für das marktbeherrschende Unternehmen
ergibt. Dazu weist die EU-Kommission zu Recht darauf hin, dass die Existenz einer solchen
Verpflichtung – selbst bei angemessener Vergütung – die Investitions- und Innovationsanreize
für ein Unternehmen verringern und infolgedessen zum Schaden der Endkunden sein kann.
Das Wissen, dass sie verpflichtet sein könnten, gegen ihren Willen zu liefern, kann Unterneh-
men in marktbeherrschender Marktstellung – oder Unternehmen, die erwarten, eine marktbe-
herrschende Stellung einzunehmen – dazu veranlassen, nicht oder weniger in die fragliche
Tätigkeit zu investieren. Auch könnten Wettbewerber versucht sein, sich die Investitionen des
beherrschenden Unternehmens zunutze zu machen, anstatt selbst zu investieren. Keine die-
ser beiden Entwicklungen wäre langfristig im Interesse der Endkunden.258
695. Die EU-Kommission verlangt bei Effizienzgründen, dass die folgenden Voraussetzungen
kumulativ erfüllt sind:259
i. die Effizienzvorteile wurden bzw. werden wahrscheinlich als Ergebnis des fraglichen
Verhaltens erzielt. Hierzu zählen unter anderem technische Verbesserungen zur
Qualitätssteigerung und Kostensenkungen in Herstellung oder Vertrieb;
ii. das Verhalten ist für das Erreichen der Effizienzvorteile unverzichtbar. Es dürfen
keine weniger wettbewerbsbeschränkenden Alternativen zu dem betreffenden Ver-
halten bestehen, mit denen dieselben Effizienzvorteile erzielt werden können;
257 Vgl. zum Ganzen BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 133 f. 258 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 220), S. 18, Rz 75. 259 Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (Fn 220), S. 12, Rz 30; vgl. auch BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 68.
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iii. die durch das Verhalten herbeigeführten Effizienzvorteile wiegen etwaige negative
Auswirkungen auf den Wettbewerb und das Verbraucherwohl auf den betroffenen
Märkten auf;
iv. durch das Verhalten wird der wirksame Wettbewerb nicht ausgeschaltet, indem alle
bzw. fast alle bestehenden Quellen tatsächlichen oder potenziellen Wettbewerbs zum
Versiegen gebracht werden.
696. Zu dem von den Untersuchungsadressatinnen geltend gemachten Investitionsschutz
ist zunächst zu sagen, dass der Schutz der Investition in Bezug auf die Entgeltlichkeit des
Endkundenangebots nicht in Frage gestellt wird. Keiner der befragten Plattformanbieter äus-
sert den Wunsch, den fraglichen Sport-Content von Teleclub unentgeltlich zu erhalten.
697. Grundsätzlich kommt ein Investitionsschutz als Effizienzgrund in Frage. Vorliegend
kann dieser Investitionsschutz grundsätzlich durch die Verhaltensweise (Verweigerung) erzielt
werden. Die erste Voraussetzung gemäss EU-Praxis ist damit erfüllt.
698. Fraglich ist demgegenüber, ob die vorliegende Verweigerung der Geschäftsbeziehun-
gen für das Erreichen des Investitionsschutzes unverzichtbar ist. Zum einen kann Swisscom
über Teleclub ihre Investitionen auf dem Endkundenmarkt rentabilisieren (vgl. Rz 696). Zum
anderen kann eine Investition nicht auf unbegrenzte Zeit geschützt werden. Zwar gilt es vor-
liegend zu berücksichtigen, dass die Investitionen im Hinblick auf einen Ausschreibungswett-
bewerb um die Übertragungsrechte erfolgen. Bei einem fairen und regelmässigen Ausschrei-
bungswettbewerb kann unter gewissen Umständen jede Investition im Zusammenhang mit
einer neuen Ausschreibung einen Investitionsschutz und damit gegebenenfalls eine Verwei-
gerung von Geschäftsbeziehungen rechtfertigen.
699. Was konkret unter einem fairen und regelmässigen Ausschreibungswettbewerb, ins-
besondere im hier interessierenden Bereich der Fussball- und Eishockeyübertragungsrechte,
zu verstehen ist, musste die WEKO in ihrer bisherigen Praxis noch nie beurteilen. Demgegen-
über besteht im Zusammenhang mit der Vergabe von Fussballübertragungsrechten eine lang-
jährige europäische Praxis (vgl. Rz 552). Entsprechend dieser Praxis wurde wie erwähnt eine
Exklusivvergabe als zulässig erachtet, wenn die Übertragungsrechte in einem öffentlichen
Ausschreibungsverfahren für nicht länger als drei Jahre vergeben werden. Zudem wird teil-
weise verlangt, dass die Übertragungsrechte in einzelne Pakete unterteilt werden.
700. Diese Anforderungen erfüllten die vorliegenden Ausschreibungsverfahren nicht (vgl. Ab-
schnitte A.4.3.4.3 und A.3.3.4.4): [Geschäftsgeheimnis] Nur am Rande vermerkt, könnte sich
die Frage stellen, ob Cinetrade allenfalls die Ausschreibungsmodalitäten gegenüber den Ligen
in kartellrechtswidriger Weise durchgesetzt haben könnte. Dies ist allerdings nicht Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens.
701. Weil das Ausschreibungsverfahren nicht einem fairen und regelmässigen Ausschrei-
bungswettbewerb entspricht, ist das Kriterium der Unverzichtbarkeit (vgl. Rz 695) nicht gege-
ben. Ob die weiteren Kriterien gemäss Randziffer 695 erfüllt sind, ist zwar ebenfalls fraglich,
muss aber nicht geprüft werden, da alle Kriterien kumulativ erfüllt sein müssen. Damit sind die
Voraussetzungen für das Vorliegen von rechtfertigenden Effizienzgründen nicht gegeben.
B.4.3.2.5 Stellungnahmen zur Verweigerung von Geschäftsbeziehungen
I. Stellungnahme von Cablecom, Finecom und Sasag
702. In einem kleinen Markt wie in der Schweiz würde nach Ansicht von Cablecom, Finecom
und Sasag die Vergabe der exklusiven Sportübertragungsrechte auch im Rahmen eines fairen
Ausschreibungsverfahrens die Problematik der Wettbewerbsbehinderung durch Exklusivität
und Geschäftsverweigerung nicht entschärfen. Es sei nicht ersichtlich, weshalb eine Investition
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im Rahmen eines fairen und regelmässigen Ausschreibungswettbewerbs um Sportübertra-
gungsrechte eine Geschäftsverweigerung bezüglich der Bereitstellung von Sportübertragun-
gen zu Ungunsten von Konkurrenten von Swisscom im TV-Plattformmarkt zu rechtfertigen
vermöge.
703. Die vorliegende Untersuchung zeigt, dass kein fairer und diskriminierungsfreier Aus-
schreibungswettbewerb vorlag (vgl. Rz 700 f.). Daher erübrigt sich die Beantwortung der hy-
pothetischen Frage, ob bei Vorliegen eines solchen die Verhaltensweisen gerechtfertigt sein
könnten.
II. Stellungnahme von Sunrise
704. Sunrise bringt vor, dass auch bei der Verweigerung der Teleclub-Sportkanäle 4 bis 29
von der Tatbestandsmässigkeit von Art. 7 Abs. 2 lit. a KG (Geschäftsverweigerung) auszuge-
hen sei.
705. Hierzu kann auf die Randziffern 618 ff. verwiesen werden.
III. Stellungnahme von Swisscom
706. Swisscom bringt vor, dass die Kriterien unter den Plattformen nicht gleich seien: IPTV-
und Kabel-Plattformen seien grundverschiedene Konzepte, und IPTV-Plattformen stünden
auch heute noch im Aufbau in der Schweiz. Zudem habe das Segment der sportbegeisterten
Kunden kein bedeutendes Gewicht. Im Verfügungsantrag fänden sich überhaupt keine Über-
legungen, welche Bedeutung ein (beliebiges) TV-Segment überhaupt haben müsse, um eine
objektive «Notwendigkeit» zu erlangen. Auch der Verlauf der PPV-Bezüge gebe keinen Auf-
schluss.
707. Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass sich IPTV- und Kabel-Plattformen in Bezug auf
die objektive Notwendigkeit von Sport als Input nicht unterscheiden. Zur Bedeutung von Sport
kann auf Rz 269 verwiesen werden. Entgegen der Ansicht von Swisscom hat das Segment
der sportbegeisterten Kunden ein bedeutendes Gewicht. Immerhin betrug der Anteil der Abon-
nementen von Sportpaketen gemessen an allen Teleclub-Abonnenten im Jahr 2008 mehr als
[Geschäftsgeheimnis] und erhöhte sich bis im Mai 2013 auf ungefähr [Geschäftsgeheimnis]
(vgl. Rz 387 ff.).
708. Swisscom bringt vor, das Sekretariat übernehme ungeprüft theoretische Modelle und
Annahmen von Autoren und insbesondere die Annahme, dass der Content eine besondere
Bedeutung für die Plattformen hätte. Das Sekretariat könne reale Wettbewerbswirkungen nicht
beweisen, indem es sich die theoretischen Annahmen von Autoren zu Eigen mache und se-
lektiv die ihm nützlichen Aussagen verwende. Zudem würden den verschiedenen Überlegun-
gen zu prokompetitiven Wirkungen von Exklusivität nicht nachgegangen. Das verwendete Ma-
nuskript von Weeds sei eine frühere Fassung. Die zwischenzeitlich publizierte Fassung biete
lediglich einen Erklärungsversuch für das Vorkommen exklusiver Inhalte an, der nicht auf die
Schweiz übertragbar sei. Weeds stelle die These auf, dass es bei hohen Wechselkosten der
Konsumenten zwischen den Plattformen einen Anreiz gebe, ein TV-Angebot exklusiv zu ver-
markten. Hohe Wechselkosten gebe es aber in der Schweiz gerade nicht, wie die Angebote
zahlreicher Anbieter zeigen würden. Auch seien die Annahmen des Papiers von Armstrong
und Wright für die Anwendung auf die Schweiz nicht überprüft worden. Die Überlegung, dass
Swisscom systematisch den IPTV-Anbietern das Teleclub-Angebot vorenthalten wolle, werde
dadurch widerlegt, dass gerade der wichtigste IPTV-Wettbewerber, nämlich Sunrise, Teleclub
übertrage.
709. Hierzu ist festzuhalten, dass das Sekretariat die Ergebnisse von Weeds als mögliche
Erklärung für exklusiven Vertrieb von Premium Content in der Pay-TV-Branche aufführt (vgl.
Rz 657). Weiter ist entgegen der Ansicht von Swisscom und den vorgebrachten Vergünstigun-
gen der Anbieter im TV-Plattformmarkt und in den benachbarten Fernmeldemärkten aufgrund
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von langen Kündigungsfristen, Bündelprodukten, einmaligen Set-Up-Kosten sowie Hardware-
und Softwareunterschieden in der Schweiz von hohen Wechselkosten auszugehen.260 In Be-
zug auf das Papier von Armstrong und Wright findet keineswegs eine ungeprüfte Übertragung
der Annahmen auf die Schweiz statt. Vielmehr erarbeitet der Antrag des Sekretariats die öko-
nomischen Grundlagen zu den vorliegend relevanten Fragestellungen. Darauf aufbauend un-
tersucht der Antrag in einem weiteren Schritt die Wirkungen im TV-Plattformmarkt in der
Schweiz eingehend (vgl. Rz 664 ff.). Überdies zeigt der Sachverhalt, dass ausser Sunrise kein
IPTV-Anbieter das Sportangebot von Teleclub erhalten hat (vgl. Rz 163 ff.).
710. Swisscom führt weiter aus, es komme einzig eine Wettbewerbsbehinderung auf dem
Endkundenmarkt für TV-Plattformen in Frage. Das setze aber voraus, dass das Sportangebot
von Teleclub für eine TV-Plattform dermassen wesentlich wäre, dass seine Vorenthaltung den
Wettbewerb langfristig behindern würde. Diese Frage habe das Sekretariat nicht beantwortet,
denn es habe keine Aussage darüber treffen können, welcher Anteil am wettbewerblichen
Erfolg einer TV-Plattform überhaupt auf das Sportangebot von Teleclub zurückgeführt werden
könne. Das Sekretariat hätte prüfen müssen, in welchem Ausmass die Kunden von Swisscom
TV sowie auf anderen Plattformen überhaupt das Sportangebot nutzen würden, und wie viele
davon Teleclub. Wenn Sport der motivierende Faktor für den Wechsel auf die Swisscom TV-
Plattform sei, dann müsse sich das im Kundenverhalten und in entsprechenden Kundenbefra-
gungen niederschlagen. Entgegen der Ansicht des Sekretariats habe das Sportangebot keine
wesentliche Bedeutung und verzerre den Wettbewerb nicht. Die vorliegenden Zahlen würden
in aller Deutlichkeit zeigen, dass die ganz überwiegende Zahl der Kunden das Sportangebot,
also auch den Schweizer Ligen-Sport als alles andere als essenziell betrachte.
711. Entgegen der Ansicht von Swisscom geht es vorliegend nicht um eine Wettbewerbsbe-
hinderung auf dem Endkundenmarkt, sondern auf dem zweiseitigen TV-Plattformmarkt (vgl.
Rz 660 ff., insb. 664 ff.). Zur Bedeutung von Sport kann auf Rz 707 und 286 verwiesen werden.
712. Swisscom macht sodann geltend, der Versuch des Sekretariats, die Marktwirkung eines
fehlenden Teleclub-Sportangebots indirekt anhand eines Vergleichs der Entwicklungen von
Swisscom TV in der Deutschschweiz und in der Romandie aufzuzeigen, sei schon wegen der
Grundhypothese im Verfügungsantrag falsch. Selbst wenn sich ein grösserer Erfolg in der Ro-
mandie feststellen liesse, müsse dieser keineswegs zwingend auf das Sportangebot zurück-
zuführen sein. Die Annahme, dass zwischen der Romandie und der Deutschschweiz die Nach-
frage gleich sei und kein anderweitig wesentlicher Unterschied im Plattformangebot ersichtlich
sei, sei schlicht realitätsfremd. Entgegen der Annahme des Sekretariats bestünden zwischen
der Deutschschweiz und der Romandie zahlreiche bedeutende Unterschiede, die überhaupt
nichts mit dem Sportangebot zu tun hätten. Exemplarisch seien diesbezüglich zu nennen:
Qualität und Netzausbau von Kabel hinkten in der Romandie hinterher; Swisscom liege bei
vielen Nicht-Sport-Wettbewerbsfaktoren in der Romandie vor Kabel; die Kunden- und Nut-
zungsverläufe zeigten nicht den geringsten Zusammenhang mit Sport auf.
713. Hierzu kann auf die Ausführungen in Rz 537 verwiesen werden. Zudem weist die Ver-
breitung von Breitbandanschlüssen in den Haushalten in der Deutschschweiz und der Roman-
die im Jahr 2010 nicht auf markante Unterschiede hin. In der Deutschschweiz verfügten 66 %
der Haushalte über einen ADSL-Anschluss und 25 % über einen CATV-Anschluss. In der Ro-
mandie verfügten 78 % der Haushalte über einen ADSL-Anschluss und 20 % über einen
CATV-Anschluss.261 Entgegen den Ausführungen von Swisscom sind keine markanten, ent-
scheidwesentliche Unterschiede bezüglich Qualität und Netzausbau in der Romandie im Ver-
260 Vgl. auch RPW 2012/2, 244 Rz 375, Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel. 261 Vgl. Bundesamt für Statistik: Breitbandanschlüsse der Haushalte: Verbindungstyp, 2010 (Annexe, tab. A), <http://www.bfs.admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/16/04/data.html> (8.1.2016).
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gleich zur Deutschschweiz ersichtlich; solche werden von Swisscom auch nicht näher sub-
stantiiert. Überdies verfängt das Argument von Swisscom für IPTV-Anbieter, die über die Inf-
rastruktur von Swisscom operieren, ohnehin nicht. Schliesslich ist in Bezug auf den Zusam-
menhang zwischen Sport und Plattformwettbewerb auf die unterschiedliche
Marktdurchdringung von Swisscom in der Deutschschweiz und der Romandie hinzuweisen. In
der Romandie ist der Anteil von Swisscom TV Kunden im Vergleich zur Deutschschweiz deut-
lich höher (vgl. Abbildung 21). Die Situation war so, dass die Kunden in der französischspra-
chigen und der italienischsprachigen Schweiz grundsätzlich die deutschsprachigen Teleclub-
Programme (PPC) nicht beziehen konnten. Ab September 2012 konnte Swisscom das lineare
Teleclub-Sportangebot auch in der Romandie anbieten. Demgegenüber können die KNU in
der französischsprachigen Schweiz das Teleclub-Programmangebot nicht in ihr Netz einspei-
sen (vgl. Rz 163).
714. Swisscom bringt ferner vor, die vorgeworfene Geschäftsverweigerung sei gerechtfertigt.
Entgegen den theoretischen Überlegungen im Antrag gebe es keine Anreize, den IPTV-
Plattformen das Geschäft zu verweigern. Teleclub habe ein offensichtliches wirtschaftliches
Interesse daran, möglichst alle Plattformen resp. Plattformbetreiber zu bedienen, um möglichst
viele Kunden zu erreichen. Dies gelte für Teleclub als wirtschaftlich handelndes Unternehmen,
sofern die technischen Möglichkeiten dies zulassen würden und es aufgrund der anfallenden
Kosten wirtschaftlich tragbar sei.
715. Die von Swisscom dargestellte Interessenlage, wonach Teleclub möglichst alle Plattfor-
men resp. Plattformbetreiber bedienen wolle, trifft theoretisch zu (vgl. Rz 657). Sie lässt aber
völlig ausser Acht, dass es sich bei Teleclub um einen vertikal in eine TV-Plattformbetreiberin
integrierten Programmveranstalter handelt. Teleclub hat sich daher den übergeordneten Inte-
ressen der TV-Plattformanbieterin nach Differenzierungsfaktoren im Plattformmarkt zu unter-
werfen (vgl. dazu auch Rz 156 ff. und 614). Swisscom – und damit auch Teleclub – hat sehr
wohl ein Interesse daran, nicht alle Plattformen resp. Plattformbetreiber zu bedienen.
716. Swisscom macht des Weiteren geltend, die Tatsache, dass Teleclub nicht auf allen
IPTV-Plattformen übertragen werde, habe vor allem technische Gründe. Der Verfügungsan-
trag setze sich nur unzulänglich mit der Übertragungsmethode IPTV auseinander und ver-
kenne, dass diese [Geschäftsgeheimnis] In der Sachverhaltsermittlung finde sich nur ein ein-
ziger Satz zum geschlossenen IPTV, um welches es hier vor allem gehe. Die Probleme bei
der Übertragung auf IPTV bestünden darin, dass ein Programmveranstalter wie Teleclub sich
auf die Plattform technisch einrichten müsse. Auf IPTV gebe es keine einheitlichen Standards
wie diese auf Kabel mit DVB-C anzutreffen seien. [Geschäftsgeheimnis] Das Sekretariat irre
auch in rechtlicher Hinsicht über die Hindernisse bei der Homologierung einer IPTV-Plattform.
717. Hierzu kann auf die Ausführungen in Rz 277 und 686 ff. verwiesen werden.
718. Swisscom führt aus, das Teleclub-Angebot sei das Resultat substantieller Investitionen
von Swisscom in dessen Produktion einschliesslich des Erwerbs der Rechte von den Ligen.
Das Sekretariat anerkenne, dass damit eine Rechtfertigung aus Effizienzgründen geschaffen
werde, denn die Konsumenten profitierten von einem neuen Produkt, das ohne das Engage-
ment von Teleclub und Swisscom andernfalls gar nicht verfügbar wäre. Im Jahr 2006 seien
erstmals die Rechte an den Schweizer Ligen von Teleclub mit dem Konzept erworben worden,
zusammen mit Swisscom aus der Liga ein für das Publikum attraktives Produkt zu schaffen.
Dennoch solle dieser Rechtfertigungsgrund nicht erfüllt sein, weil die Ausschreibungen der
Rechte in den Jahren 2006 und 2011 nicht «fair und regelmässig» gewesen seien. Das Sek-
retariat wende verschiedene EU-Entscheide trotz der unterschiedlichen Sachverhalte und der
unterschiedlichen rechtlichen Ausgangslage (Zulässigkeit der Zentralvermarktung) ohne Wei-
teres auf die besonderen schweizerischen Marktgegebenheiten an. Die genauen Kriterien an
eine «faire und regelmässige» blieben weiterhin im Rahmen der Marktbeobachtung Zentral-
vermarktung geheim. Die Besonderheiten, dass Teleclub und Swisscom die Liga-Übertragung
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in der Schweiz aufgebaut hätten, seien nicht reflektiert. Swisscom habe ein besonders schüt-
zenswertes Interesse, weil sie unter Unsicherheiten ein besonderes Risiko auf lange Zeit über-
nommen hätte.
719. Hierzu kann auf die Ausführungen in Rz 694 ff. verwiesen werden.
B.4.3.2.6 Zwischenergebnis
720. Aus der vorgenommen Analyse ergibt sich, dass Teleclub die Geschäftsbeziehung ge-
genüber verschiedenen TV-Plattformanbietern im nationalen Markt für die Bereitstellung von
Schweizer Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV sowie im
nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen
eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG
in ungerechtfertigter Weise verweigert hat. Die Verweigerung erfolgte mindestens im Zeitraum
von Dezember 2010 (vgl. Rz 626) bis mindestens Sommer 2013.
B.4.3.3 Diskriminierung von Handelspartnern (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG)
721. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG hält fest, dass sich ein marktbeherrschendes Unternehmen
unzulässig verhält, wenn es Handelspartner bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingun-
gen diskriminiert. Gemäss dieser Bestimmung sind marktbeherrschende Unternehmen an das
Gleichbehandlungsgebot gebunden.262 Eine Diskriminierung kann daher einerseits bei der Un-
gleichbehandlung gleicher Sachverhalte, aber auch bei der Gleichbehandlung ungleicher
Sachverhalte gegeben sein.263 Dies bedeutet, dass dann keine Diskriminierung vorliegt, wenn
die Verhaltensweise des marktbeherrschenden Unternehmens auf sachlichen Gründen ba-
siert (Legitimate Business Reasons).264
722. Aus dem Gesetz geht hervor, dass die Tatbestandsvariante des Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG
erfüllt ist, wenn kumulativ folgende Voraussetzungen gegeben sind:
i. es muss eine Ungleichbehandlung bei vergleichbaren Produkten vorliegen;
ii. die Ungleichbehandlung zielt auf einen Handelspartner;
iii. die Ungleichbehandlung zeitigt wettbewerbsbehindernde Effekte, indem sie andere
Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern (Behin-
derungstatbestand) oder die Marktgegenseite benachteiligen (Ausbeutungstatbe-
stand);
iv. die Ungleichbehandlung kann nicht durch «Legitimate Business Reasons» gerecht-
fertigt werden.
B.4.3.3.1 Ungleichbehandlung
723. In der Literatur wird zwischen direkter und indirekter Diskriminierung unterschieden:
Erstere kann dann vorliegen, wenn das marktbeherrschende Unternehmen ein ungleiches
262 Vgl. RPW 2011/1, 178 Rz 484 f., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) m.w.Hinw.; RPW 2008/3, 399 Rz 140, Publikation von Arzneimittelverfahren; Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/3, 525 E. 5.4, Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO. 263 Vgl. RPW 2011/1, 178 Rz 484 f., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) m.w.Hinw.; Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/3, 525 E. 5.4, Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/WEKO. 264 Vgl. RPW 2011/1, 178 Rz 484 f., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) m.w.Hinw.; RPW 2008/4, 590 Rz 224, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern.
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Verhalten auf gleichartige Situationen anwendet. Diese Situationen müssen nicht identisch
sein; es genügt, wenn sie äquivalent sind. Bei der indirekten Diskriminierung wird demgegen-
über eine gleichartige Verhaltensweise auf ungleiche Situationen angewendet.265
724. Eine allenfalls diskriminierende Ungleichbehandlung kann namentlich dann vorliegen,
wenn sich das marktbeherrschende Unternehmen weigert, mit gewissen Unternehmen Ge-
schäftsbeziehungen einzugehen, obwohl es mit Unternehmen in vergleichbaren Situationen
solche unterhält. Die sogenannte geschäftsverweigernde Diskriminierung kann die Wettbe-
werbsbedingungen zwischen dem von der Geschäftsverweigerung Betroffenen und dessen
Wettbewerber verfälschen, so dass dieses Verhalten unter Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG fällt.266
725. Die tatbestandsmässige Verhaltensweise, hier die Ungleichbehandlung, muss auf dem
Markt erfolgen, auf welchem das handelnde Unternehmen marktbeherrschend ist. Damit ist
vorliegend das Verhalten von Teleclub auf dem nationalen Markt für die Bereitstellung von
Schweizer Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV, dem nati-
onalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines
Liga-Wettbewerbs im Pay-TV sowie den nationalen Märkten für die Bereitstellung von auslän-
dischen Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV zu prüfen.
I. Diskriminierung durch unterschiedlichen Umfang des Sportangebots
726. Aufgrund der von Cinetrade erworbenen Übertragungsrechte ist Teleclub grundsätzlich
in der Lage, allen Plattformanbietern das gleiche Sportangebot zu gleichen Bedingungen an-
zubieten. Wie sich gezeigt hat, bestehen aus technischer Sicht keine wesentlichen Unter-
schiede bei den Plattformanbietern als Nachfrager (vgl. Rz 685 ff.). Die Situation der Marktge-
genseite von Teleclub ist daher als äquivalent zu qualifizieren. [Geschäftsgeheimnis] Zum
Ausmass der Exklusivität des Teleclub-Sportangebots kann auf die Ausführungen in Abschnitt
A.4.3.4.6 verwiesen werden.
727. Weiter macht Teleclub auch Unterschiede bezüglich der Vertriebsstruktur. So können
Swisscom, Sunrise, Cablecom und die Partner der DCG Teleclub über die eigene STB ver-
markten. Dies obwohl auch andere Plattformanbieter wie etwa Finecom bzw. der QL-Verbund
in der Lage wären, das Teleclub-Sportangebot auf ihrer STB zu implementieren (vgl. Abschnitt
A.4.3.1).
728. Teleclub wendet daher ein ungleiches Verhalten auf gleichartige Situationen an.
729. Hinsichtlich des Preises für das Sportangebot liegt auf den ersten Blick keine Ungleich-
behandlung vor: Das umfangreichere Sportangebot auf Swisscom TV ist mit 12.90 Franken
teurer als das reduzierte Sportangebot auf den anderen Plattformen, welches 9.90 Franken
kostet. Somit werden grundsätzlich ungleiche Situationen ungleich behandelt. Zu berücksich-
tigen ist aber, dass das Teleclub-Sportangebot (PPC) nur zusammen mit dem Teleclub-Ba-
sisangebot bezogen werden kann. Swisscom kann dabei das Basispaket in Abweichung der
von Teleclub empfohlenen 39.90 Franken für 29.90 Franken vermarkten (vgl. Rz 112). Im Er-
gebnis bezahlt ein Zuschauer für das umfangreichere Teleclub-Sportangebot (PPC) im Bündel
mit dem Teleclub-Basisangebot auf Swisscom TV somit weniger als bei den anderen Plattfor-
men, welche zudem nur das beschränkte Teleclub-Sportangebot (PPC) übertragen können.
265 RPW 2011/1, 178 Rz 484 f., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) m.w.Hinw.; RPW 2008/4, 590 Rz 224, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern; BSK /CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 206 und 211. 266 RPW 2011/1, 178 Rz 484 f., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) m.w.Hinw.; RPW 2008/4, 590 Rz 224, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern; BSK /CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 108.
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Es liegt damit eine Preisdiskriminierung vor, die aber nicht getrennt von der Koppelung beur-
teilt werden kann.
730. Teleclub behandelte Swisscom TV von Beginn an anders als die übrigen TV-
Plattformen. Die Ungleichbehandlung begann somit mit der Lancierung von Swisscom TV im
November 2006 (vgl. Rz 110). Die Ungleichbehandlung dauert bis mindestens Sommer 2013
an.
II. Diskriminierung durch Koppelung von Basis- und Sportpaket
731. Die Sportkanäle von Teleclub können in der Deutschschweiz nur gemeinsam mit dem
Basispaket bezogen werden: das Sportpaket von Teleclub ist an den Bezug des Basispakets
gekoppelt. Die Plattformanbieter können die Bereitstellung des Sport-Contents nicht separat
erwerben. Das heisst, die Plattformanbieter können ihren Kunden das Sportpaket nur zusam-
men mit dem Basispaket bereitstellen. Zwar sind die Sportkanäle von Teleclub – mit Aus-
nahme des Teleclub en français – auch auf der Swisscom TV-Plattform an den Bezug des
Basispakets gekoppelt. Demgegenüber kann Swisscom ihren Kunden den Bezug der Sportin-
halte im Rahmen von PPV anbieten. Mit anderen Worten ist Swisscom von der Koppelung
nicht betroffen (vgl. Rz 452 ff.), da Swisscom ihren Kunden Sport-Content PPV ohne Bezug
eines Teleclub-Basispakets anbieten kann. Damit behandelte Teleclub Swisscom TV anders
als die anderen TV-Plattformen. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Ungleichbehandlung
gegeben.
732. Der Antrag des Sekretariats behandelt diese Ungleichbehandlung unter dem Aspekt der
Koppelung gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG. Dazu bringt Swisscom vor, das Sekretariat wende
den Koppelungstatbestand grundsätzlich falsch an. Die Darlegung des Sekretariats zu der
Koppelung gegenüber dem vorausgehenden Diskriminierungs-Vorwurf habe im Antrag keine
eigenständige Bedeutung. Das zeige eine Abgrenzung des Koppelungstatbestands zum Tat-
bestand der Diskriminierung.
733. Swisscom ist insofern Recht zu geben, dass bei dieser Verhaltensweise eher das Ele-
ment der Diskriminierung im Vordergrund steht. Allerdings geht es wie erwähnt um eine zu-
sätzliche Diskriminierung, die zur Diskriminierung durch unterschiedlichen Umfang des Sport-
angebots hinzukommt. Es geht darum, dass die Kunden von Swisscom der Koppelung von
Basis- und Sportpaket durch PPV-Bezüge (bzw. Teleclub en français) entgehen können. In-
sofern liegen zwei verschiedene diskriminierende Verhaltensweisen vor.
734. Teleclub hat sein Sportangebot seit dessen Einführung an den Bezug des Basisange-
bots gekoppelt und hält die Koppelung bis heute aufrecht. Andererseits konnte Swisscom ihren
Kunden von Beginn an PPV anbieten. Die Ungleichbehandlung durch die Koppelung erfolgte
somit in zeitlicher Hinsicht ab Lancierung von Swisscom TV im November 2006.
B.4.3.3.2 Betroffenheit von Handelspartnern
735. Die Ungleichbehandlung muss gegen Handelspartner gerichtet sein. Dabei genügt es,
wenn das von der Ungleichbehandlung betroffene Unternehmen vergebens versucht hat, mit
dem marktbeherrschenden Unternehmen bezüglich der fraglichen Leistung zu einer Einigung
zu kommen. Mit anderen Worten handelt es sich nicht erst dann um einen Handelspartner,
wenn ein Vertrag besteht, sondern bereits wenn über eine Geschäftsbeziehung Verhandlun-
gen angestrebt werden. Es können auch Endkunden von einer Ungleichbehandlung betroffen
sein.267
267 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 215.
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736. In den relevanten Bereitstellungsmärkten werden die TV-Plattformanbieter ungleich
behandelt. Sie sind aufgrund einer direkten Vertragsbeziehung Handelspartner von Teleclub.
[Geschäftsgeheimnis] Dies gilt gleichermassen für die Ungleichbehandlung betreffend Umfang
des Sportangebots und Koppelung von Basis- mit Sportpaket. Damit ist das Tatbestandsele-
ment der Betroffenheit eines Handelspartners für beide Ungleichbehandlungen erfüllt.
737. Darüber hinaus sind auch die Fernsehzuschauer betroffen, welche auch in einem di-
rekten Vertragsverhältnis mit Teleclub stehen (vgl. Abschnitt A.4.3.1). Entscheidend ist hier
aber, dass die Ungleichbehandlung gegenüber den Plattformanbietern das über deren Platt-
form übertragene Endkundenangebot vorgibt.
B.4.3.3.3 Wettbewerbsbehinderung
I. Diskriminierung durch unterschiedlichen Umfang des Sportangebots
738. Es kann zunächst auf die entsprechenden Ausführungen in Abschnitt B.4.3.2.3 verwie-
sen werden, da [Geschäftsgeheimnis] Verträge zwischen einem TV-Plattformanbieter und ei-
nem Content-Anbieter zu einer Marktverschliessung führen. Vorliegend geschieht diese, in-
dem komplementäre Produkte (Pay-TV und TV-Plattform) den Endkunden angeboten werden,
wobei das vollständigere und (unter Berücksichtigung der Koppelung mit dem Basisangebot)
günstigere Angebot nur gemeinsam mit Swisscom TV verkauft wird.268 Sofern sich die TV-
Plattformen anderweitig nur unwesentlich unterscheiden, haben sie praktisch keine Chance,
im Wettbewerb mit Swisscom TV zu bestehen. Gleichzeitig ist wiederum zu erwarten, dass die
vorliegende Wettbewerbsbehinderung dazu geeignet ist, die Wohlfahrt der Endkunden zu-
gunsten der Gewinne der Programmveranstalter zu verringern (vgl. Rz 660 ff.).
739. Der Sachverhalt zeigt, dass Teleclub ihre marktbeherrschende Stellung in den Bereit-
stellungsmärkten nutzt, um Swisscom TV im Plattformmarkt zu bevorteilen bzw. deren Kon-
kurrenten zu benachteiligen (vgl. Abschnitt A.4.3.4.6). Durch diese Benachteiligung der Markt-
gegenseite liegt auch eine Behinderung anderer Unternehmen «in der Aufnahme oder
Ausübung des Wettbewerbs» vor. Dies gilt umso mehr, als dass es sich beim Sportangebot
von Teleclub um einen notwendigen Input handelt (vgl. Abschnitt B.4.3.2.2)
740. Die Wettbewerbswirkung der Diskriminierung kann aufgrund des Zusammenspiels mit
der Koppelung (vgl. Rz 729) nicht isoliert betrachtet werden.
741. Die Sachverhaltsermittlung ergab, dass der je nach Plattform unterschiedliche Umfang
des Teleclub-Sportangebots sowie das unterschiedliche Preisniveau des Gesamtpakets von
der überwiegenden Mehrheit der Plattformanbieter als Wettbewerbsnachteil qualifiziert wird.
Immerhin bemühten sich fast alle Plattformanbieter intensiv um Erhalt des vollständigen Sport-
angebots.
742. Die Untersuchungsadressatinnen führen demgegenüber aus, dass der Preisunterschied
auf den unterschiedlichen Vertriebsmodellen beruhe. Zudem würden die nachgefragtesten
Sportereignisse überwiegend auf den Sportkanälen 1–3 übertragen. [Geschäftsgeheimnis] nur
bestimmte Spiele der schweizerischen Fussball- und Eishockeyligen. Kein Unternehmen
werde dadurch in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert. «Für die Kunden
der Kabelnetzbetreiber und von Sunrise TV besteht insoweit schliesslich der Vorteil, dass sie
bei Erwerb des Sportpakets über Teleclub Sport 1–3 keine zusätzlichen [Geschäftsgeheimnis]
Gerade dem von den Kabelnetzbetreibern gebend gemachten Vorwurf, über das an den Be-
zug des Basispakets gebundene Sportpaket unerwünschte Leistungen beziehen zu müssen,
wird durch diesen „koppelungsmildernden“ Effekt Rechnung getragen.»
268 Vgl. zu dieser Konstellation der Marktverschliessung: PATRICK REY/JEAN TIROLE (Fn 228), 2148.
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743. Zunächst lässt sich objektiv ein Unterschied der beiden Teleclub-Sportprogramme
(3 Kanäle versus 29 Kanäle) anhand der Anzahl der übertragenen Spiele messen (vgl. Tabelle
13). Für den Schweizer Fussball entwickelte sich die Exklusivität von [Geschäftsgeheimnis] in
der Saison 2006/07 auf [Geschäftsgeheimnis] in der Saison 2009/10. Bis zur Saison 2012/13
verringerte sich der Exklusivitätsgrad wieder auf [Geschäftsgeheimnis]. Beim Schweizer Eis-
hockey schwankte die Anzahl der exklusiv auf Swisscom TV übertragenen Spiele. Der Exklu-
sivitätsgrad sank nie unter [Geschäftsgeheimnis] (Saison 2007/08) und erreichte den Höchst-
wert in der Saison 2012/13 mit einem Anteil von [Geschäftsgeheimnis]. In Bezug auf die
deutsche Bundesliga ging der Exklusivitätsgrad von [Geschäftsgeheimnis] auf [Geschäftsge-
heimnis] zurück. In der spanischen Primera División (La Liga) bewegte sich der Exklusivitäts-
grad zwischen [Geschäftsgeheimnis] und [Geschäftsgeheimnis]. Schliesslich entwickelte sich
der Grad an Exklusivität in der italienischen Serie A von [Geschäftsgeheimnis] auf [Geschäfts-
geheimnis].
744. Bereits dieser Unterschied zeigt, dass die Ligaberichterstattung auf den Teleclub-
Sportkanälen 1–3 erheblich weniger umfangreich ist, als die auf den Teleclub-Sportkanälen
1–29. Da aufgrund der Koppelung das reduzierte Sportangebot im Endeffekt teurer ist als das
vollständige liegt offenkundig ein Wettbewerbsnachteil für die betroffenen TV-
Plattformanbieter vor.
745. Viele KNU gaben an, Kunden, die ihr Abonnement gekündigt hätten, nach den Kündi-
gungsgründen befragt zu haben. Beispielsweise führte GGA Maur seit 2008 Befragungen
durch. Von den Befragten hätten 60.7 % angegeben, zu Swisscom TV gewechselt zu haben,
wovon 38 % ihren Wechsel zu Swisscom mit dem Sportangebot von Teleclub begründet hät-
ten. [Geschäftsgeheimnis] Dies zeigt, dass Swisscom TV bei Endkunden, welche sich für
Fussball- und Eishockeyübertragungen interessieren, einen Wettbewerbsvorteil hat; dies trotz
des Teleclub-Sportangebots auf den Plattformen der KNU.
746. Bezüglich der unterschiedlichen Vertriebsstrukturen von Teleclub kann festgestellt wer-
den, dass [Geschäftsgeheimnis] eine Zunahme oder zumindest kein Verlust zu beobachten.
747. Damit ist das Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbehinderung hinsichtlich Umfang
des Sportangebots erfüllt.
II. Diskriminierung durch Koppelung von Basis- und Sportpaket
748. Die Ungleichbehandlung führt dazu, dass Swisscom aufgrund der Verfügbarkeit von
PPV von der Koppelung im Ergebnis nicht betroffen ist. Dies beeinträchtigt den Wettbewerb
zwischen den Plattformanbietern. Somit ergibt sich die Wettbewerbswirkung in diesem Fall
aus der Diskriminierung.
749. Weil bei der Koppelung von Basis- und Sportpaket das Element der Diskriminierung im
Vordergrund steht, kann zunächst auf die Ausführungen über die Wettbewerbsbehinderung
aufgrund der Diskriminierung durch unterschiedlichen Umfang des Sportangebots verwiesen
werden (vgl. Rz 738 ff.). Wie bei der Diskriminierung durch unterschiedlichen Umfang des
Sportangebots führt die Koppelung von Basis- und Sportpaket, welche für Swisscom wegen
dem PPV-Angebot nicht gilt, zu einer Marktverschliessung. Dritte TV-Plattformen müssen Ba-
sis- und Sportpakete als Bündel anbieten, während Swisscom zusätzlich PPV anbieten kann.
Somit können die Kunden bei Swisscom Teleclub-Sportinhalte über PPV beziehen, ohne zu-
sätzliche Leistungen in Form des Basispakets in Anspruch zu nehmen. Demgegenüber kön-
nen die anderen TV-Plattformen ihren Kunden den Zugang zu Teleclub-Sportinhalten nur über
PPC und damit zwangsläufig gekoppelt mit dem Basisangebot anbieten.
750. Der Sachverhalt zeigt, dass Teleclub auch hier ihre marktbeherrschende Stellung in
den Bereitstellungsmärkten nutzt, um Swisscom TV im Plattformmarkt zu bevorteilen bzw. de-
ren Konkurrenten zu benachteiligen (vgl. Abschnitt A.4.3.4.6). Durch diese Benachteiligung
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 151
der Marktgegenseite liegt denn auch eine Behinderung anderer Unternehmen «in der Auf-
nahme oder Ausübung des Wettbewerbs» vor.
B.4.3.3.4 Rechtfertigungsgründe
751. Es kann zunächst auf die entsprechenden Ausführungen in Abschnitt B.4.3.2.4 verwie-
sen werden.
I. Diskriminierung durch unterschiedlichen Umfang des Sportangebots
a. Ausführungen der Untersuchungsadressatinnen
752. Die Unterschiede in der Ausgestaltung des Teleclub-Sportangebot zwischen Swisscom
und anderen TV-Plattformanbietern seien gemäss Cinetrade auf die beschränkte Übertra-
gungskapazität zurückzuführen, welche die KNU Teleclub für die Verbreitung des Pro-
grammangebots zur Verfügung stellen. Im Rahmen der Einführung von «Teleclub-Digital» sei
es für Teleclub nicht möglich gewesen, für jedes KNU ein den Wünschen und der angebotenen
Bandbreite entsprechendes Programmangebot zusammenzustellen. Teleclub habe deshalb
im Sinne eines «kleinsten gemeinsamen Nenners» ein Programm angeboten, das über [Ge-
schäftsgeheimnis] übertragen werden konnte. Dies habe den Abschluss eines einheitlichen
Signalanlieferungsvertrag ermöglicht. Hinzu kommt gemäss Cinetrade, dass Teleclub sein
Sportprogramm auf den Kanälen «Sport 1–3» in den letzten sechs Jahren laufend und sub-
stanziell ausgebaut habe. Der grösste Teil des Sports werde auf den ersten drei linearen Sport-
kanälen gezeigt.
753. Im Hinblick auf mögliche objektive Rechtfertigungsgründe für die preisliche Ungleichbe-
handlung macht Cinetrade geltend, die unterschiedlichen Preise für das Basisangebot ergä-
ben sich aus den unterschiedlichen Verbreitungsgebühren, d. h. den unterschiedlichen Provi-
sionen (vgl. Abschnitt A.4.3.1). [Geschäftsgeheimnis]. Zudem gelte auch für den
Diskriminierungstatbestand, dass das betroffene Gut das Resultat von gewichtigen und ris-
kanten Investitionen sei.
754. Als eigentliche Effizienzgründe bringt Swisscom auch hier vor, dass [Geschäftsgeheim-
nis], wobei Swisscom bei den Rechtfertigungsgründen nicht zwischen der Verweigerung und
der Ungleichbehandlung unterscheidet (vgl. Rz 684).
b. Beurteilung der objektiven Rechtfertigungsgründe
755. In Bezug auf die geltend gemachten Rechtfertigungsgründe für die preisliche Ungleich-
behandlung ist festzuhalten, dass [Geschäftsgeheimnis] Demzufolge müssten entsprechend
auch die Endkundenpreise bei allen betroffenen Plattformanbietern unterschiedlich sein. Ein
Unterschied lässt sich allerdings nur in Bezug auf die Endkundenpreise des Basispakets bei
Swisscom einerseits und den übrigen Plattformanbietern andererseits feststellen. Mit anderen
Worten erfolgt die Festlegung des Endkundenpreises nicht in Abhängigkeit von der Provision.
Zudem kann die Provision die Swisscom erhält nicht mit den Provisionen der anderen Platt-
formanbietern verglichen werden, [Geschäftsgeheimnis].
756. Gemäss den eingereichten Verträgen werden die Endkundenpreise [Geschäftsge-
heimnis] festgesetzt. Etwas differenzierter präsentiert sich die Situation im Falle der Partner
der DCG: [Geschäftsgeheimnis] Damit ist es im Ergebnis irrelevant, ob Teleclub in der Verein-
barung DCG den Partnern der DCG einen Endkundenpreis oder einen Vorleistungspreis vor-
gibt. Der im Vergleich zu Swisscom TV höhere Endkundenpreis der Partner der DCG ist in
erster Linie auf den höheren Vorleistungspreis von Teleclub zurückzuführen. Die unterschied-
lichen Verbreitungsgebühren können daher nicht als Rechtfertigung herangezogen werden.
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757. Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass in den Verträgen von Teleclub mit
Cablecom und Sunrise eine [Geschäftsgeheimnis] Provision vereinbart wurde. Der Endkun-
denpreis ist [Geschäftsgeheimnis] nicht abhängig von der absoluten Höhe der Provision. Die
unterschiedlichen Preise für die Endkunden können [Geschäftsgeheimnis] nicht mit den unter-
schiedlichen Verhandlungsergebnissen betreffend Provision begründet werden.
758. Die von Cinetrade geltend gemachte Frequenzknappheit dürfte im Zeitpunkt der ur-
sprünglichen Signalanlieferungsverträge, als die meisten Programme noch analog übertragen
wurden, eine Begrenzung des Teleclub-Programmangebots erforderlich gemacht haben. Da-
mals gab es allerdings das umfangreichere Teleclub-Sportangebot auf Swisscom TV noch
nicht, weshalb damals auch noch keine Ungleichbehandlung vorlag. Der Ausbau des Sport-
angebots auf Swisscom TV ging mit der Digitalisierung der CATV-Plattformen einher.
759. Im Rahmen der Marktbefragung gaben sämtliche KNU an, dass es keine technischen
Gründe für die Beschränkung des Sportprogrammes gäbe. Sie konnten allerdings nicht über-
zeugend darlegen, wie sie die zusätzlichen Spiele als lineares Programmangebot verbreiten
wollen. Zu berücksichtigen ist indes, dass die KNU bereits heute neben multicast mit VoD
einen unicast-Dienst anbieten bzw. mit ihren TV-Plattformen technisch ein unicast-Modell ab-
bilden können. Entsprechend könnten die KNU auch ein zusätzliches Sportangebot mittels
unicast anbieten, wodurch das Kapazitäts-Argument entfällt. Bei einer digitalen Plattform spielt
somit die Frequenzknappheit kaum mehr eine Rolle, weshalb dieses Argument eine Ungleich-
behandlung nicht rechtfertigen kann.
760. Die Verbreitung des Teleclub-Programmangebots über die IPTV-Plattform von Sunrise
ist in technischer Hinsicht mit der Verbreitung über Swisscom TV vergleichbar, weshalb hier
erst recht keine objektiven Rechtfertigungsgründe ersichtlich sind.
c. Beurteilung der Effizienzgründe
761. Zu den vorgebrachten Effizienzgründen kann auf die Ausführungen in den Randziffern
694 ff. verwiesen werden. Dabei ist auch zu beachten, dass eine Kombination von Angebots-
und Preisdifferenzierung, wie sie im Endkundenmarkt vorliegt – dass nämlich das reduzierte
Angebot der KNU und von Sunrise insgesamt (wegen Koppelung von Basis- und Sportpaket
durch Teleclub) teurer ist – niemals eine volkswirtschaftlich effiziente Preisdifferenzierung dar-
stellen kann. Es liegen daher keine Effizienzgründe vor, welche eine Diskriminierung rechtfer-
tigen könnten.
762. In zeitlicher Hinsicht kann sich grundsätzlich die Frage stellen, ob eine gewisse Exklu-
sivität als Folge einer Ungleichbehandlung bei einem Marktneueintritt für einen gewissen Zeit-
raum gerechtfertigt sein kann. Diese Frage kann vorliegend allerdings offen bleiben. Zwar trat
Swisscom neu in den TV-Plattformmarkt ein. Swisscom TV erforderte aber von Beginn weg
zwangsläufig den Bezug eines Breitbandinternetanschlusses von Swisscom. Im Bereich Breit-
bandinternet war Swisscom zum Zeitpunkt der Lancierung von Swisscom TV bereits sehr
stark.269 Einem allfälligen wettbewerbsfördernden Effekt durch den Neueintritt in den TV-Markt
steht damit ein wettbewerbsverzerrender Effekt im Breitbandinternetmarkt gegenüber. Eine
diesbezügliche Rechtfertigung aus Effizienzgründen ist somit von Beginn weg nicht möglich.
II. Diskriminierung durch Koppelung von Basis- und Sportpaket
763. Die aus der Koppelung resultierende Diskriminierung der anderen Plattformen gegen-
über Swisscom (vgl. Rz 731 ff. und 748 ff.) lässt sich nicht rechtfertigen. Es ist nicht zu erken-
nen, wie die mit der diskriminierenden Koppelung erreichte Bevorteilung von Swisscom volks-
wirtschaftlich effizient sein könnte, zumal sie auf einem Markt wirkt, auf dem – wie weiter oben
269 Vgl. RPW 2010/1, 134 ff. Rz 124 ff., Swisscom ADSL.
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ausgeführt (vgl. Abschnitt B.4.3.3) – aufgrund hoher Wechselkosten und neuer Netzwerktech-
nologien eine Wettbewerbsverzerrung zu Gunsten des grössten Telekomanbieters eine
grosse Wettbewerbsbeeinträchtigung entfaltet. Aus diesem Grunde bestehen hinsichtlich der
diskriminierenden Koppelung keine «Legitimate Business Reasons».
B.4.3.3.5 Stellungnahmen zur Diskriminierung von Handelspartnern
I. Stellungnahme von Swisscom
a. Diskriminierung durch unterschiedlichen Umfang des Sportangebots
764. Swisscom macht geltend, es liege keine tatbestandsmässige Ungleichbehandlung vor.
Swisscom TV übertrage das umfassende Angebot von Teleclub, weil sich Swisscom massge-
blich an der Realisierung und Produktion dessen beteiligt habe und ausserdem eine taugliche,
zuverlässige Plattform für dieses technisch anspruchsvolle Angebot bereitstelle. Nur aufgrund
der gemeinsamen Vorgehensweise hätte das erweiterte Sportangebot überhaupt entstehen
können. Es wäre stossend, würde Teleclub Swisscom ungeachtet dieser Beteiligung wie alle
anderen Plattformen behandeln, welche sich immer dagegen gesträubt hätten, das unterneh-
merische Risiko der Produktion eines TV-Angebots einzugehen, und welche im relevanten
Untersuchungszeitraum über keine technisch geeigneten Möglichkeiten verfügt hätten, um
das umfassende Sportangebot einschliesslich des PPV zu übertragen. Auch die im Verfü-
gungsantrag für den Preisdiskriminierungsvorwurf vorgenommene Totalbetrachtung von Ba-
sis- und Sportpaket sei nicht zutreffend. Beide Teile würden für sich die zugrundeliegenden
unterschiedlichen Kostenstrukturen reflektieren, in welche zu einem massgeblichen Teil die
von den TV-Plattformen geltend gemachten Verbreitungsgebühren einfliessen würden.
765. In Bezug auf den von Swisscom auch hier geltend gemachten Investitionsschutz kann
festgehalten werden, dass es sich dabei wenn schon um einen Rechtfertigungsgrund handelt.
Diesbezüglich kann auf die Ausführungen in Rz 694 ff. verwiesen werden. Zum Vorbringen
unterschiedlicher Kostenstrukturen kann auf die Ausführungen in Rz 290 verwiesen werden.
766. Swisscom macht geltend, der Verfügungsantrag verkenne, dass von der behaupteten
Preisdiskriminierung keine Handelspartner betroffen seien. Teleclub führe die Kundenbezie-
hungen direkt mit den Abonnenten, welche die von der WEKO beanstandeten Abonnements-
Preise zu entrichten hätten. Insbesondere verkenne das Sekretariat, dass die jeweiligen Platt-
formanbieter die Teleclub-Signale lediglich übermittelten und dafür eine Provision oder Vergü-
tung erhielten. Deren Höhe habe das Sekretariat nicht beanstandet.
767. Entgegen der Ansicht von Swisscom handelt es sich bei den anderen Plattformanbietern
um direkte Handelspartner von Swisscom bzw. Teleclub (vgl. Rz 736). Diese TV-Plattformen
übermitteln das Teleclub-Signal an die Endkunden gegen eine Gebühr von Teleclub. Teleclub
setzt dabei den Preis für das Teleclub-Angebot, den die Endkunden für den Bezug über kon-
kurrierende TV-Plattformen bezahlen müssen, sowie dessen Umfang. Diese Festlegung be-
trifft direkt die konkurrierenden TV-Plattformen sowohl als Handelspartner als auch als Kon-
kurrenz von Swisscom.
768. Swisscom bringt vor, das Sekretariat leite seine Erwägungen zu Wettbewerbsbehinde-
rungen mit einem pauschalen Verweis auf die entsprechende Analyse im Zusammenhang mit
der Geschäftsverweigerung ein. Dieser Verweis sei unzulässig und falsch, weil das Sekretariat
im Zusammenhang mit der Geschäftsverweigerung eine andere Wettbewerbswirkung analy-
siere. Im Zusammenhang mit dem Diskriminierungsvorwurf müsste jede resultierende Wett-
bewerbswirkung zwangsläufig geringer sein, denn es gehe nicht um die gänzliche Verweige-
rung des Teleclub-Angebots, sondern um die Elemente des erweiterten Sportangebots. Es sei
widersprüchlich und vom Sekretariat nicht substantiiert, warum das bloss erweiterte Sportan-
gebot zu einer «Marktverschliessung» führen solle und Plattformanbietern die Chancen ge-
nommen seien, «im Wettbewerb zu bestehen». Die Befragung genüge nicht, um zu zeigen,
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 154
warum und in welchem Mass der geringe gerechtfertigte Unterschied im Preisniveau zu einem
behaupteten Wettbewerbsnachteil führen solle.
769. Entgegen der Ansicht von Swisscom braucht eine Diskriminierung nicht zwingend zu
einer geringeren Wettbewerbswirkung als eine Geschäftsverweigerung zu führen. Allenfalls
genügt eine Diskriminierung, um das gleiche Ergebnis wie eine Geschäftsverweigerung zu
erreichen: im Extremfall beispielsweise das Ausscheiden von Wettbewerbern (vorliegend al-
lerdings nicht der Fall). Zudem ist für die Tatbestandsmässigkeit das Ausmass der festgestell-
ten Wettbewerbsbehinderung nicht von entscheidender Bedeutung. Zu prüfen ist lediglich, ob
die Ungleichbehandlung wettbewerbsbehindernde Effekte zeitigt, indem sie andere Unterneh-
men in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert (Behinderungstatbestand)
oder die Marktgegenseite benachteiligt (Ausbeutungstatbestand) (vgl. Rz 722). Nicht erforder-
lich ist, dass den im Wettbewerb durch das marktmächtige Unternehmen beeinträchtigten Kon-
kurrenten die Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit völlig verunmöglicht oder in schwerwiegender
Weise erschwert wird. Im Übrigen ist es auch nicht erforderlich, im Einzelnen detailliert nach-
zuweisen, welcher Marktteilnehmer in welcher Weise von der untersuchten Verhaltensweise
betroffen war. Vielmehr ist es ausreichend, wenn bei einer Gesamtwürdigung aufgrund der
konkreten Umstände des Einzelfalls davon auszugehen ist, dass von der Verhaltensweise des
marktbeherrschenden Unternehmens eine potentiell beeinträchtigende Wirkung ausging. Da
der Schutz des Wettbewerbs gemäss Art. 7 KG nicht nur darauf ausgerichtet ist, Endverbrau-
cher vor einem unmittelbaren Schaden durch ein missbräuchliches Verhalten zu bewahren,
sondern auch darauf, angemessene Wettbewerbsstrukturen sicherzustellen, wird der verblie-
bene bzw. der zumindest sich noch einstellende Wettbewerb bereits durch die nicht nur rein
theoretische Möglichkeit einer Beeinträchtigung weiter gefährdet.270
770. [Geschäftsgeheimnis] Teleclub führe die Endkundenbeziehung und lege daher auch den
Preis fest, der auf den verschiedenen Plattformen zur Vermeidung einer Diskriminierung zwi-
schen Plattformen gleich sei. Es wäre für Teleclub gar nicht praktikabel, unterschiedliche End-
kundenpreise für jede der vielen Kabelnetzbetreiber oder Plattformen festzulegen. Zudem wür-
den technische Gründe verhindern, dass ein vollständiges Sportangebot auf Kabel übertragen
werden könne.
771. In Bezug auf die von Swisscom geltend gemachten [Geschäftsgeheimnis] kann auf die
Ausführungen in Rz 290 verwiesen werden. Zum Vorbringen über die technischen Gründe
kann auf die Ausführungen in Rz 277 und 686 ff. verwiesen werden.
772. Swisscom bringt nebst dem Argument des Investitionsschutzes vor, dass der Verfü-
gungsantrag in zeitlicher Hinsicht nicht berücksichtige, dass Swisscom TV in seinen Anfangs-
zeiten ein gerichtlich festgestelltes Gebietsmonopol der Kabelnetze hätte aufbrechen müssen,
um jemals zu wirtschaftlichem Erfolg zu gelangen. Die Behauptung, dass Swisscom schon bei
Lancierung «sehr stark» gewesen sei, sei aus der Luft gegriffen: Swisscom sei bei null TV-
Kunden gestartet und habe erst für Akzeptanz des IPTV werben müssen.
773. Entgegen der Ansicht von Swisscom behauptet das Sekretariat nicht, dass Swisscom
im Bereich TV von Anfang an sehr stark gewesen sei. Vielmehr gilt die Aussage explizit für
den Bereich Breitbandinternet, in welchem Swisscom zum Zeitpunkt der Lancierung von
Swisscom TV bereits sehr stark war (vgl. Rz 762). Wegen dieser starken Stellung im Breit-
bandbereich war Swisscom im Vorteil gegenüber neu eintretenden TV-Plattformen. Immerhin
streicht Swisscom selber die Bedeutung des Triple-Play-Angebots heraus (vgl. Rz 295).
270 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 662 Rz 562 f., Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL, m.w.Hinw.
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 155
b. Diskriminierung durch Koppelung von Basis- und Sportpaket
774. Swisscom bringt vor, eine Wettbewerbsbehinderung sei durch die Koppelung nicht ge-
geben. Die vom Sekretariat nur angedachten, aber keineswegs substantiierten Wettbewerbs-
behinderungen seien allesamt zu verneinen. Die während des Untersuchungszeitraums auf-
gekommenen und fest etablierten Produkte wie etwa verschiedene VoD-Konzepte Dritter oder
auch OTT-Angebote (bspw. Netflix) seien ein direkter Beweis dafür, dass der Vertrieb von
Teleclub Basic zusammen mit Sport keinerlei Marktzutrittsschranken geschaffen hätte und die
Befürchtungen des Sekretariats deshalb unbegründet seien. Sonst hätte es etwa Cablecom
nicht gelingen dürfen, schon seit ca. 2007 VoD anzubieten und kontinuierlich auszubauen.
775. Entgegen der Ansicht von Swisscom wird dargelegt, warum die diskriminierende Koppe-
lung eine Wettbewerbsbehinderung impliziert (vgl. Rz 748 ff.). Daran ändert nichts, dass der
Antrag des Sekretariats die diskriminierende Koppelung noch unter dem Aspekt von Art. 7
Abs. 2 Bst. f KG geprüft hat. Gleichzeitig gilt es zu berücksichtigen, dass das Ausmass der
Wettbewerbsbehinderung nicht tatbestandsrelevant ist (vgl. analog Rz 769). Entsprechend
liegt eine tatbestandsmässige Wettbewerbsbehinderung nicht erst dann vor, wenn die Verhal-
tensweise einen Markteintritt verhindert oder zu einem Marktaustritt führt.
776. Swisscom macht geltend, auch die diskriminierende Koppelung sei gerechtfertigt. Den
Nutzen einer grösseren Angebotsvielfalt und Bereitstellung selten gefragter Titel wolle das
Sekretariat in casu nicht anerkennen, nur weil im Fall einer diskriminierenden Koppelung an-
dere Plattformbetreiber gegenüber Swisscom TV diskriminiert worden seien. Diese Überle-
gung sei grundlegend falsch. Nur aufgrund der Tatsache, dass Swisscom TV PPV habe, re-
sultiere in keiner Weise eine Wettbewerbsbehinderung. Vielmehr sei versäumt worden zu
berücksichtigten, dass Swisscom TV am Aufbau des PPV für die Swisscom TV-Plattform mit
erheblichen Investitionen beteiligt gewesen sei. Zudem tauge der Verweis auf die angeblichen
Wettbewerbswirkungen der Geschäftsverweigerung nicht.
777. Entgegen der Ansicht von Swisscom erfolgt gerade wegen der Diskriminierung durch
PPV eine Wettbewerbsbehinderung im Plattformmarkt. Nur Kunden von Swisscom können der
Koppelung von Basis- und Sportpaket PPC durch PPV-Bezüge entgehen. In Bezug auf den
von Swisscom auch hier geltend gemachten Investitionsschutz kann auf die Ausführungen in
Rz 694 ff. verwiesen werden. Entgegen der Ansicht von Swisscom verweisen die Ausführun-
gen des Sekretariats zur Wettbewerbswirkung der Koppelung im Antrag nicht auf die entspre-
chenden Ausführungen der Geschäftsverweigerung, sondern auf diejenigen der Diskriminie-
rung.
778. Swisscom bringt vor, der Zeitraum der behaupteten Koppelung sei zu lang bemessen.
Es habe triftige technische Gründe für den Vorbehalt von PPV zugunsten von Swisscom TV
gegeben und gebe diese immer noch. PPV sei das technisch anspruchsvollste der TV-
Angebote, die Plattform müsse deshalb einen Rückkanal und zusätzlich [Geschäftsgeheim-
nis]. Ein Rückkanal auf Kabel sei jedoch bis ca. 2012 oder 2014 (Einführung Cablecom Hori-
zon) gar nicht verfügbar gewesen. Auch die IPTV-Anbieter seien erst gegen Ende 2010 auf
den Markt gekommen und bis heute könnten diese Anbieter bei den bestehenden Anlauf-
schwierigkeiten tatsächlich ein PPV von Teleclub nicht implementieren. Der Zeitfaktor sei auch
für das französische Teleclub-Angebot zu berücksichtigen. Dieses Angebot sei erst 2012 auf-
genommen worden.
779. Hierzu gilt es festzuhalten, dass Swisscom den TV-Plattformen ein Angebot für PPV-
Bezüge unter Spezifikation der notwendigen technischen Voraussetzungen hätte unterbreiten
können. [Geschäftsgeheimnis] (vgl. Rz 156). Zudem kann bezüglich Rückkanalfähigkeit auf
Rz 247 verwiesen werden.
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B.4.3.3.6 Zwischenergebnis
780. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass eine Ungleichbehandlung von Handels-
partnern sowohl betreffend Umfang des Sportangebots als auch betreffend Koppelung von
Basis- und Sportpaket gegeben ist. Beide Ungleichbehandlungen bewirken je eine Wettbe-
werbsbehinderung und lassen sich nicht durch sachliche Gründe rechtfertigen, womit jeweils
eine tatbestandsmässige Diskriminierung vorliegt. Insgesamt liegt somit je ein unzulässiger
Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung von Teleclub im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst.
b i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG auf dem nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer
Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV, dem nationalen Markt
für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbe-
werbs im Pay-TV sowie den nationalen Märkten für die Bereitstellung von ausländischen Fuss-
ballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs (Bundesliga, Primera División & Copa
del Rey, Serie A) im Pay-TV vor. Die Diskriminierungen erfolgten jeweils im Zeitraum von No-
vember 2006 bis mindestens Sommer 2013.
B.4.3.4 Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG)
781. Im Katalog von Art. 7 Abs. 2 KG wird unter Bst. c die Erzwingung unangemessener
Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen als Beispiel für einen Miss-
brauch gemäss Art. 7 Abs. 1 KG aufgeführt. Marktmächtige Unternehmen versuchen hierdurch
in der Regel ihren Profit zu maximieren, indem sie den fehlenden Wettbewerb ausnutzen, um
Kunden auszubeuten. Wie einleitend erwähnt (Rz 608) kommt aber der Unterscheidung von
Behinderungs- und Ausbeutungsmissbrauch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
keine entscheidende Bedeutung zu.
782. Für den Nachweis des Missbrauchs im Sinne von Art. 7 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 2
Bst. c KG bedarf es für die tatbestandsmässige Verhaltensweise kumulativ folgender Ele-
mente:271
i. Die untersuchte Verhaltensweise muss auf Preise oder auf sonstige Geschäftsbedin-
gungen abzielen;
ii. die Preise oder sonstigen Geschäftsbedingungen müssen vom marktbeherrschenden
Unternehmen erzwungen werden;
iii. die Preise oder die Geschäftsbedingungen müssen sich als unangemessen heraus-
stellen;
iv. die untersuchte Verhaltensweise zeitigt wettbewerbsbehindernde Effekte;
v. die Verhaltensweise bzw. die Preise oder die Geschäftsbedingungen können nicht
durch «Legitimate Business Reasons» gerechtfertigt werden.
B.4.3.4.1 Preise oder sonstige Geschäftsbedingungen
783. Der Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG zielt auf den Preis bzw. auf sonstige Geschäfts-
bedingungen ab, wobei keine Trennlinie zwischen Preis und sonstigen Geschäftsbedingungen
zu ziehen ist. Im vorliegend zu beurteilenden Fall bezieht sich die Verhaltensweise von Tele-
club auf das [Geschäftsgeheimnis] Dabei handelt es sich um eine Geschäftsbedingung, die
einem Konkurrenzverbot auf einem vorgelagerten Markt gleichkommt. Das Tatbestandsele-
ment des Abzielens der Verhaltensweise auf Geschäftsbedingungen ist damit gegeben.
271 BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 292.
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784. Anzumerken ist dabei, dass eine solche Vertragsklausel mit einem Konkurrenzverbot
grundsätzlich auch die Frage nach einer Prüfung gemäss Art. 5 KG aufwerfen könnte. Eine
Prüfung sowohl nach Art. 7 als auch nach Art. 5 KG ist nicht ausgeschlossen. Es sind grund-
sätzlich Fälle von Idealkonkurrenz denkbar. Da vorliegend aber die fraglichen Vertragsklauseln
erzwungen wurden, wird der Sachverhalt nicht unter dem Tatbestand der Abrede geprüft.
785. Die Verhaltensweise beginnt [Geschäftsgeheimnis] im Oktober 2006. [Geschäftsge-
heimnis]
B.4.3.4.2 Erzwingung
786. Dem Element des Erzwingens unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener
Geschäftsbedingungen – dem eigentlichen Verhaltenselement in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG –
kommt gemäss Bundesgericht eine eigenständige Bedeutung zu.272 Dabei muss für das Vor-
liegen eines «Erzwingens» im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG zumindest auf die Marktge-
genseite ökonomischer Druck ausgeübt werden, der sich auf die Marktbeherrschung stützt
und welchem sie nichts entgegenzusetzen hat bzw. welchem sie nicht ausweichen kann.273
787. Im vorliegenden Fall konnten Sunrise und Cablecom nicht auf ein anderes Produkt
ausweichen, sondern waren zwingend auf Teleclub für den Bezug der Live-Übertragungen der
Schweizer Fussball- und Eishockeymeisterschaft angewiesen (vgl. Abschnitt B.4.3.3).
Cablecom unterzeichnete den Vertrag mit Teleclub Ende 2006. Zu diesem Zeitpunkt war be-
reits bekannt, dass Cinetrade die [Geschäftsgeheimnis] Übertragungsrechte für die Schweizer
Fussball- und Eishockeymeisterschaften für die nächsten Jahre erworben hatte (vgl. Ab-
schnitte A.4.3.4.3 und A.4.3.4.4). Cablecom musste somit klar sein, dass sie auf den Vertrag
mit Teleclub angewiesen war, wenn sie ihren Kunden in den nächsten Jahren den Bezug von
Sport-Content über ihre Plattform ermöglichen wollte. [Geschäftsgeheimnis]
788. [Geschäftsgeheimnis]
789. Auch Sunrise war beim Start von Sunrise TV auf das Programmangebot von Teleclub
angewiesen, um zumindest ein mit den KNU vergleichbares Sportprogramm anbieten zu kön-
nen. Zu diesem Zeitpunkt (2012) konnte Teleclub glaubwürdig die Verhandlungsposition ver-
treten, wonach Sunrise das Programmangebot nur zu den Bedingungen von Teleclub oder gar
nicht erhalten würde, zumal bis zu diesem Zeitpunkt bekanntermassen kein anderer IPTV-
Anbieter als Swisscom das Teleclub-Programmangebot erhielt.
790. Zudem bestand vorliegend für Cablecom und Sunrise keine Möglichkeit der behördli-
chen Überprüfung etwa analog zu einem Interkonnektionsverfahren im Fernmeldebereich.274
Auch liegt das Verhalten nicht im Anwendungsbereich des Preisüberwachungsgesetzes vom
20. Dezember 1985 (PüG; SR 942.20), zumal es vorliegend nicht um einen Preis geht, den
die betroffenen Unternehmen der Swisscom zu bezahlen haben, sondern vielmehr um die
Bereitstellung von Inhalten bzw. um eine Klausel betreffend Inhalte.
791. Cablecom und Sunrise konnten in dieser Situation Teleclub somit nichts entgegenset-
zen. Sie konnten also dem ökonomischen Druck von Teleclub, der sich im vorliegenden Fall
auf dem [Geschäftsgeheimnis] Zugang zu nationalen Sportinhalten begründet, nicht auswei-
chen und hatten dem nichts entgegenzusetzen. Daran ändert auch nichts, dass Cablecom und
272 BGE 137 II 199, 211 E. 4.3.4 (= RPW 2011/3, 446 E. 4.3.4), Terminierungspreise im Mobilfunk. 273 BGE 137 II 199, 211 f. E. 4.3.5 (= RPW 2011/3, 446 E. 4.3.5), Terminierungspreise im Mobilfunk. 274 Vgl. BGE 137 II 199, 212 ff. E. 5 (= RPW 2011/3, 446 ff. E. 5), Terminierungspreise im Mobilfunk.
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Sunrise die entsprechende Klausel akzeptiert hatten.275 Das Tatbestandselement der Erzwin-
gung ist daher erfüllt.
B.4.3.4.3 Unangemessenheit der Geschäftsbedingung
792. Ob eine Geschäftsbedingung angemessen ist oder nicht, lässt sich nicht in allgemeiner
Weise beurteilen. Die Angemessenheit ist aufgrund der konkreten Umstände im jeweiligen Fall
zu analysieren. Bezüglich der Angemessenheit von Preisen hat die WEKO im Fall Terminie-
rung Mobilfunk276 ausgeführt: «Im Sinne dieses Ausbeutungstatbestandes ist ein Preis, den
ein marktbeherrschendes Unternehmen festlegt, unangemessen, wenn er nicht Ausdruck von
Leistungswettbewerb, sondern einer monopolnahen Dominanz auf dem relevanten Markt ist.
Zu beachten ist jedoch, dass in der Aussicht, Gewinne über dem Wettbewerbsniveau zu er-
zielen, oftmals der Anreiz zu risikoreichen Investitionen und Innovationen liegt. Die Bekämp-
fung von Preisen über Wettbewerbsniveau darf somit nicht dazu führen, dass dieser Anreiz,
den Leistungswettbewerb überhaupt erst aufzunehmen, zum Erliegen kommt. Das KG greift
mit anderen Worten nur dort ein, wo die Preise nicht (mehr) das Resultat des Leistungswett-
bewerbs, sondern Ergebnis einer Wettbewerbsbeschränkung sind und wo demzufolge die
Renditennormalisierungsfunktion, welche die Preisbildung im wirksamen Wettbewerb determi-
niert, ausgeschaltet ist.»277
793. Bei der Frage der Unangemessenheit von Geschäftsbedingungen ist nicht nur der
Schwere des Eingriffs in die Wettbewerbsfreiheit des Vertragspartners Rechnung zu tragen,
sondern es sind auch allfällige Behinderungswirkungen zu Lasten dritter Unternehmen zu be-
rücksichtigen.278
794. Teleclub versuchte mit den in Frage stehenden Vertragsklauseln u. a. zu verhindern,
dass bei zukünftigen [Geschäftsgeheimnis] die grossen Telekommunikationskonzerne
Cablecom und Sunrise mitbieten können. Diese Klauseln waren auch eine Bedingung für den
Vertragsabschluss zwischen TV-Plattformanbietern und Teleclub. Die Klauseln verhindern
den Leistungswettbewerb sowohl nachfrageseitig auf der Marktstufe der [Geschäftsgeheimnis]
als auch angebotsseitig auf der Marktstufe der Pay-TV-Programmveranstalter. Die den Ver-
tragspartnern Cablecom und Sunrise auferlegten Geschäftsbedingungen verunmöglichen die-
sen zukünftig insbesondere den Markteintritt als Sport-Content-Anbieter. Damit schottet Tele-
club diese Marktstufen vor potentiellen Konkurrenten ab. Die Wettbewerbsfreiheit von
Cablecom und Sunrise wurde damit massiv behindert.
795. Nach der Darstellung von Cablecom handelt es sich bei der [Geschäftsgeheimnis] zwar
um das Gegenstück zu der von Cablecom verlangten Klausel, wonach sich Teleclub verpflich-
ten sollte, eine Ausdünnung des [Geschäftsgeheimnis] zu unterlassen. Damit besteht auf den
ersten Blick ein Verhältnis von Leistung und Gegenleistung in einer Verhandlungssituation.
Allerdings ist zu beachten, dass der Verzicht auf eine [Geschäftsgeheimnis] durch Teleclub,
soweit es das hier relevante Sportangebot betrifft, kein freiwilliger Akt von Teleclub darstellt.
Vielmehr durfte Teleclub das Angebot aufgrund der Marktbeherrschung gar nicht in diskrimi-
nierender Weise verringern. Vor diesem Hintergrund besteht kein Austausch von Leistung und
angemessener Gegenleistung.
275 Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 741. 276 RPW 2007/2, 272 Rz 198, Terminierung Mobilfunk. 277 Vgl. zum Ganzen auch BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 139), Art. 7 KG N 298 ff., m.w.Hinw. 278 Vgl. BOTSCHAFT 95 (Fn 82), 573; vgl. auch CLERC/KËLLEZI, Commentaire romand LCart (Fn 212), Art. 7 II LCart Rz 176 ff.
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 159
796. Anders als Cablecom verlangte Sunrise von Teleclub keine Nichtausdünnung des [Ge-
schäftsgeheimnis]. Die [Geschäftsgeheimnis] war bereits im ersten Vertragsentwurf von Tele-
club vorhanden. Die [Geschäftsgeheimnis] stellt daher bei Sunrise von Vornherein kein Ge-
genstück zu einer Forderung von Sunrise dar. Sunrise geht davon aus, dass ohne die
[Geschäftsgeheimnis] gar kein Vertrag zustande gekommen wäre.
797. Das Tatbestandselement der Unangemessenheit ist damit gegeben.
B.4.3.4.4 Wettbewerbsbehinderung
798. Die vorliegenden Geschäftsbedingungen führen zu Konkurrenzverboten auf den (hier
nicht näher abzugrenzenden) Märkten für die Vergaben von [Geschäftsgeheimnis] sowie für
Pay-TV-Programmanbieter. Insbesondere in den Vergabemärkten für Schweizer Fussball und
Eishockey vermag das Konkurrenzverbot den Wettbewerb wohl zu beseitigen.
799. Zwar zeichnen sich diese Vergabemärkte angebotsseitig regelmässig durch Exklusivi-
täten aus. Durch die exklusive Vergabe der Rechte können diese Exklusivitäten unter anderem
auch auf den nachgelagerten Markt für Pay-TV-Programmanbieter übertragen werden. Aller-
dings ist dabei Wettbewerb grundsätzlich trotz einer zeitlich begrenzten Exklusivität möglich,
sofern gewisse Bedingungen erfüllt sind: einerseits muss ein regelmässiger, fairer und nicht-
diskriminierender Wettbewerb um den Markt möglich sein; andererseits muss der Markteintritt
für Mitbewerber realistisch sein. In diesem Zusammenhang ist entscheidend, dass bei einer
zukünftigen Ausschreibung der Rechte alle potentiellen Bieter diese Rechte tatsächlich erwer-
ben können. Gleichermassen darf der bisherige Rechteinhaber bei zukünftigen Vergaben kei-
nen systematischen Vorteil gegenüber den potentiellen Erwerbern haben, d. h. mit jeder Aus-
schreibung muss der Wettbewerb um den Markt von Neuem beginnen können.279
800. In der Schweiz gibt es nur wenige potentielle Käufer für exklusive Pay-TV-
Übertragungsrechte, da nur wenige Unternehmen die damit verbundenen Investitionen tätigen
können. Neben grossen Programmveranstaltern sind insbesondere die grossen TV-
Plattformanbieter überhaupt in der Lage, entsprechende Investitionen tätigen zu können. In
dieser Situation werden vorliegend die beiden nach Swisscom grössten Telekommunikations-
unternehmen der Schweiz vertraglich daran gehindert, künftig bei der Vergabe von Übertra-
gungsrechten für die höchsten Schweizer Eishockey- und Fussballligen mitzubieten. Damit
schaltet Cinetrade zwei der gewichtigsten potentiellen Konkurrenten auf den Vergabemärkten
aus. Ohne zusätzliche Bieter wird der Wettbewerb um die Übertragungsrechte verfälscht.
801. Im Übrigen werden aufgrund dieses Konkurrenzverbots die Einnahmen der ursprüng-
lichen Rechteinhaber, der Vereine und allenfalls noch der Sportverbände, weit unter den unter
Wettbewerbsverhältnissen möglichen Einnahmen ausfallen. [Geschäftsgeheimnis]
802. Teleclub bringt in diesem Zusammenhang vor, dass sich Cablecom gar nicht an die
[Geschäftsgeheimnis] gehalten habe, weshalb diese auch keine Auswirkungen gehabt hätte.
Dazu ist anzumerken, dass sich Teleclub nach Angaben von Cablecom [Geschäftsgeheimnis]
SFL offensichtlich durch Teleclub bei der Rechtevergabe beeinflusst [Geschäftsgeheimnis].
Es kann daher keine Rede davon sein, dass die fragliche Klausel keine Auswirkungen gehabt
hätte.
803. Das Element der wettbewerbsbehindernden Effekte ist damit auch gegeben.
279 Vgl. KLEMPERER (Fn 200), 264 f.; vgl. auch Ausführungen zum potentiellen Wettbewerb in Abschnitt B.4.2.4.2.
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 160
B.4.3.4.5 Rechtfertigungsgründe280
804. Im vorliegenden Falle sind keine objektiven Rechtfertigungsgründe für die Cablecom
und Sunrise auferlegten Geschäftsbedingungen zu erkennen. Gleichermassen ist festzustel-
len, dass die in Frage stehenden Vertragsklauseln den wirksamen Wettbewerb auf den vorge-
lagerten Vergabemärkten beseitigen dürften, wofür keine Effizienzgründe ersichtlich sind.
805. Unter Berücksichtigung der vorliegenden Umstände gehen auch die Vorbringen von
Swisscom, dass [Geschäftsgeheimnis] gerechtfertigt sein könnte, sofern ein regelmässiger in-
tensiver Wettbewerb um den relevanten Markt stattfinden könne, an der Sache vorbei, da ge-
rade dieser regelmässige Wettbewerb durch die erwähnten Vertragsklauseln verhindert wird.
B.4.3.4.6 Stellungnahmen zur Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen
I. Stellungnahme von Swisscom
806. Swisscom macht geltend, die Wettbewerbsbehörden hätten das Verbot der [Geschäfts-
geheimnis] in der Vergangenheit als kartellrechtlich unproblematisch beurteilt. Diesbezüglich
beruft sich Swisscom auf den Vertrauensschutz und macht einen Verstoss gegen den Grund-
satz «ne bis in idem».
807. Hierzu kann auf die Ausführungen in Rz 271 ff. verwiesen werden.
808. Swisscom bringt weiter vor, Teleclub habe weder gegenüber Cablecom noch Sunrise
die betreffende Klausel [Geschäftsgeheimnis] erzwungen. Hätte das Sekretariat die Akten der
Untersuchung Teleclub/Cablecom/Swisscable beigezogen, hätte es eingehende Erläuterun-
gen darüber erhalten, wie es zu dem Abschluss der Vergleichsverträge gekommen sei, und
nicht daran festgehalten, dass die Klausel erzwungen worden sei. Unter Berufung auf die
Rechtsprechung des Bundesgerichts sei die im Oktober 2006 zwischen Teleclub und
Cablecom vereinbarte [Geschäftsgeheimnis] nicht unter Ausübung von Marktmacht durch Te-
leclub vereinbart worden. Die Klausel sei vielmehr das Ergebnis ausgiebiger Verhandlungen
und füge sich in ein gesamtheitliches, ausgewogenes Vertragswerk ein. Sie sei entsprechend
im Gesamtkontext des Vertrags zu sehen. Im Sinne des «Gleichgewichts der Kräfte» hätten
sich sowohl Teleclub als auch Cablecom Beschränkungen auferlegt. Von einem ökonomi-
schen Druck könne angesichts dieser weitreichenden Zugeständnisse seitens Teleclubs nicht
gesprochen werden. Das Sekretariat ignoriere, dass Cablecom keineswegs auf Teleclub an-
gewiesen sei und stattdessen versuche, Teleclub mit allen Mitteln auf ihrer Plattform zu behin-
dern. Auch in Bezug auf den Vertrag mit Sunrise fehle es an jedem Indiz für eine Erzwingung.
809. Hierzu kann zunächst festgehalten werden, dass der Markteintritt von Swisscom verbun-
den mit der vertikalen Integration von Teleclub einen Einfluss auf die Verteilung der Verhand-
lungsmacht zugunsten von Teleclub hatte (vgl. Rz 581 f. und 664 ff.). So führt Cablecom auch
aus, dass mit dem Markteintritt von Swisscom Cablecom gezwungen gewesen sei, der [Ge-
schäftsgeheimnis] zuzustimmen, um die Wettbewerbsfähigkeit des Teleclub-Kabelangebots
zu gewährleisten. Cablecom habe eine systematische Verschlechterung des [Geschäftsge-
heimnis] über Kabel durch dessen Ausdünnung befürchtet. Teleclub hätte geltend gemacht,
eine Verpflichtung, eine Ausdünnung [Geschäftsgeheimnis] zu unterlassen, sei nur unter der
Voraussetzung möglich, dass sich Cablecom im Gegenzug verpflichte, selbst keine Rechte an
denjenigen Inhalten zu erwerben, die Teleclub als Bestandteil [Geschäftsgeheimnis] erhalten
müsse. Auch Sunrise äusserte sich dahingehend, dass Teleclub beim Thema Sport recht früh
signalisiert habe, dass es keinen Verhandlungsspielraum geben würde und Sunrise mit dem
vorliegenden Angebot leben müsse. Trotz wiederholtem und eindringlichem Nachfragen sei-
280 Vgl. Rz 679 ff.
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tens Sunrise habe es kein Entgegenkommen gegeben. Sunrise geht davon aus, dass der Ver-
trag ohne [Geschäftsgeheimnis] gescheitert wäre. Damit sahen sich Cablecom und Sunrise
entgegen der Ansicht von Swisscom sehr wohl ökonomischem Druck ausgesetzt.
810. Swisscom bringt vor, die [Geschäftsgeheimnis] sei nicht angewendet oder durchgesetzt
worden. Eine blosse Drohung sei keine Erzwingung, sondern das gute Recht einer Vertrags-
partei. Betreffend Sunrise müsse berücksichtigt werden, dass die Klausel bisher nie zur An-
wendung hätte gelangen können, weil die letzte Rechtevergabe im Zeitpunkt des Markteintritts
von Sunrise in den TV-Markt bereits vorüber gewesen sei.
811. Hierzu ist darauf hinzuweisen, dass es um die Erzwingung der fraglichen Klauseln an
sich geht und nicht um deren Durchsetzung.
812. Swisscom bringt zudem vor, die [Geschäftsgeheimnis] sei angemessen. Dies ergebe
sich aus einer Gesamtbetrachtung der übrigen vertraglichen Bestimmungen. Wettbewerbsver-
bote, welche den [Geschäftsgeheimnis] absichern würden, seien gemäss gefestigter WEKO-
Praxis, laut der Vertikal-Bekanntmachungen und gemäss EU-Praxis für eine Dauer von bis zu
fünf Jahren zulässig.
813. Entgegen der Ansicht von Swisscom ist die [Geschäftsgeheimnis] nicht angemessen
(vgl. Rz 792 ff.). Zudem geht die Berufung auf die Regelung bezüglich vertikaler Vereinbarun-
gen an der Sache vorbei. Vorliegend geht es nicht um einen [Geschäftsgeheimnis] durch
Cablecom und Sunrise. Vielmehr sollten diese daran gehindert werden, bei zukünftigen [Ge-
schäftsgeheimnis] mitzubieten.
814. Swisscom macht geltend, eine Wettbewerbsbehinderung sei in Bezug auf Sunrise sogar
gänzlich ausgeschlossen: Sunrise bemühe sich nicht um Content, um eigene Pay-TV-
Angebote im Sportbereich zusammenzustellen. Zudem sei Sunrise erst spät in den TV-Markt
eingestiegen, die Klausel sei im Mai 2012 vereinbart worden. Diese könne sich bisher nicht
auswirken. Die Klausel habe auch nicht Liberty Global bei ihrer aggressiven Content-Strategie
behindert. Eine Wettbewerbsbehinderung sei daher nicht erkennbar.
815. Entgegen der Ansicht von Swisscom ist eine Wettbewerbsbehinderung sowohl in Bezug
auf Sunrise als auch auf Cablecom gegeben (vgl. Rz 798). Selbst wenn Sunrise sich nie um
Content bemüht haben sollte, ist dies vor dem Hintergrund potenzieller Konkurrenz irrelevant.
Aufgrund des [Geschäftsgeheimnis] ist Sunrise die Möglichkeit genommen, jemals beim frag-
lichen Contenterwerb in Wettbewerb zu treten. Zudem stellt sich die Frage, warum Teleclub
den Vertragsschluss gegenüber Sunrise offenbar nicht zuletzt vom [Geschäftsgeheimnis] ab-
hängig machte, wenn diesem keine Bedeutung zukommen sollte. In Bezug auf Cablecom ist
festzuhalten, dass Teleclub das [Geschäftsgeheimnis] im Wettbewerb um den Erwerb der
Übertragungsrechte gegen Cablecom verwendet hat (vgl. Rz 788 und 802).
B.4.3.4.7 Zwischenergebnis
816. Daher ergibt sich, dass Teleclub gegenüber Cablecom und Sunrise unangemessene
Geschäftsbedingungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG auf dem
nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballübertragungen im Rahmen ei-
nes Liga-Wettbewerbs im Pay-TV, dem nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer
Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV sowie den nationa-
len Märkten für die Bereitstellung von ausländischen Fussballübertragungen im Rahmen eines
Liga-Wettbewerbs (Bundesliga, Primera División & Copa del Rey, Serie A) im Pay-TV erzwun-
gen hat. Das tatbestandsmässige Verhalten erfolgte im Zeitraum von Oktober 2006 bis min-
destens 2013.
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B.4.4 Ergebnis
817. Im Ergebnis ist festzustellen, dass sich Teleclub bzw. Swisscom in mehrfacher Hinsicht
unzulässig im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG verhalten hat:
- Teleclub hat die Geschäftsbeziehung gegenüber verschiedenen TV-Plattformanbietern
im nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballübertragungen im
Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV sowie im nationalen Markt für die Bereit-
stellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs
im Pay-TV im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG in ungerechtfer-
tigter Weise verweigert (Dezember 2010 bis mindestens Sommer 2013).
- Teleclub hat verschiedene TV-Plattformanbieter bei der Bereitstellung von Sport-Con-
tent im Pay-TV in zweifacher Hinsicht unzulässigerweise diskriminiert im Sinne von Art.
7 Abs. 2 Bst. b i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG (November 2006 bis mindestens Sommer
2013).
- Teleclub hat gegenüber Cablecom und Sunrise unangemessene Geschäftsbedingun-
gen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c i. V. m. Art. 7 Abs. 1 KG erzwungen (Oktober
2006 bis mindestens 2013).
C Massnahmen
818. Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die WEKO über die zu treffenden Massnahmen oder
die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Massnahmen in diesem Sinn sind so-
wohl Anordnungen zur Beseitigung von Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. Rz 819 ff.) als
auch monetäre Sanktionen (vgl. Rz 842 ff.).
C.1 Anordnung von Massnahmen / Einvernehmliche Regelung
819. Liegt eine Wettbewerbsbeschränkung vor, so kann die WEKO Massnahmen zu deren
Beseitigung anordnen, indem sie den betroffenen Parteien die sanktionsbewehrte Pflicht zu
einem bestimmen Tun (Gebot) oder Unterlassen (Verbot) auferlegt. Solche Gestaltungsverfü-
gungen haben stets dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu entsprechen, weshalb die Massnah-
men von der Art und Intensität des konkreten Wettbewerbsverstosses abhängig sind.281
820. Vorneweg ist festzuhalten, dass sich Massnahmen nur solange rechtfertigen, wie ein
entsprechendes tatbestandsmässiges Verhalten droht. Bei Verhaltensweisen gemäss Art. 7
KG kommt dabei insbesondere der Marktbeherrschung entscheidende Bedeutung zu. Eine
grundsätzlich unter Art. 7 KG fallende Verhaltensweise ist nur dann tatbestandsmässig, wenn
(auch) das Tatbestandselement der Marktbeherrschung vorliegt. Entsprechend droht auch
höchstens so lange eine tatbestandsmässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 KG durch
ein Unternehmen, wie dieses marktbeherrschend ist.
821. Eine gegenüber Swisscom anzuordnende Massnahme ist daher zeitlich auf die Dauer
der Marktbeherrschung von Swisscom zu beschränken. Sollte Swisscom in Zukunft, insbeson-
dere nach einer neuen Rechtevergabe über keine marktbeherrschende Stellung mehr verfü-
gen (vgl. Abschnitt B.4.2), ist die Massnahme nicht mehr gerechtfertigt.
822. Zudem ist es in der vorliegenden Konstellation zu berücksichtigen, dass selbst wenn
Swisscom nach einer neuen Rechtevergabe wiederum über eine marktbeherrschende Stel-
281 BSK KG-ZIRLICK/TAGMANN (Fn 19), Art. 30 KG N 58 f.
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lung verfügen sollte, gewisse Verhaltensweisen gerechtfertigt sein könnten, sofern die Rech-
tevergabe die Voraussetzungen des fairen und regelmässigen Ausschreibungswettbewerbs
erfüllen (vgl. Abschnitte B.4.3.2.4 und B.4.3.3.4).
823. Verstösse bzw. Widerhandlungen gegen die vorliegend anzuordnenden Massnahmen
können nach Massgabe von Art. 50 bzw. 54 KG mit einer Verwaltungs- bzw. Strafsanktion
belegt werden. Diese Sanktionierbarkeit ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetz selber,
weshalb auf eine entsprechende – lediglich deklaratorische und nicht konstitutive – Sanktions-
drohung im Dispositiv verzichtet werden kann.282
C.1.1 Massnahmen betreffend die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen
824. Bezüglich der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Abschnitt B.4.3.2) kommt
grundsätzlich nur ein Verbot der Verhaltensweise in Frage. Es ist keine mildere Massnahme
ersichtlich, welche die festgestellte Wettbewerbsbehinderung (Abschnitte B.4.3.2.3) beseiti-
gen könnte. Ein Verbot der Verweigerung erweist sich deshalb grundsätzlich als verhältnis-
mässig und geeignet, die festgestellte Wettbewerbsbeschränkung zu beseitigen.
825. Entsprechend der vorliegenden Feststellung erfolgt die tatbestandsmässige Verweige-
rung von Geschäftsbeziehungen auf dem nationalen Markt für die Bereitstellung von Schwei-
zer Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV und dem nationa-
len Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eishockeyübertragungen im Rahmen eines
Liga-Wettbewerbs im Pay-TV (vgl. Rz 720). Die durch die Verweigerung bewirkte Wettbe-
werbsbeschränkung lässt sich ohne Weiteres durch Beendigung der Verweigerung beseitigen.
Anders ausgedrückt, wenn Swisscom das verweigerte Gut – Schweizer Fussballübertragun-
gen im Pay-TV und Schweizer Eishockeyübertragungen im Pay-TV – keinem TV-
Plattformanbieter mehr vorenthält, entfällt die festgestellte Wettbewerbsbehinderung hinsicht-
lich Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG. Dabei würde es genügen (vgl. Abschnitt B.4.3.3.3), dass den TV-
Plattformanbietern eines der Substitute (PPV oder PPC) angeboten würde. Nicht erforderlich
wäre hingegen das Angebot beider Substitute.
826. Für Swisscom wäre daher eine Massnahme im folgenden Sinne anzuordnen: Swisscom
wird verpflichtet, allen TV-Plattformen in der Schweiz das vorliegend relevante Teleclub-Sport-
angebot («Schweizer Fussballübertragungen im Pay-TV», «Schweizer Eishockeyübertragun-
gen im Pay-TV» und «ausländische Fussballübertragungen (Bundesliga, Primera División &
Copa del Rey, Serie A) im Pay-TV») zu nicht-diskriminierenden Bedingungen mittels PPV oder
PPC unter Vorbehalt etwaiger «Legitimate Business Reasons» zur Verfügung zu stellen und
gleichzeitig im Rahmen der festgestellten marktbeherrschenden Stellungen von jeglichem Ver-
halten Abstand zu nehmen, das den gleichen oder einen ähnlichen Zweck oder die gleiche
oder eine ähnliche Wirkung haben könnte wie der Verstoss.
827. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die vorliegend relevanten Vergabeperioden für
die im Mittelpunkt stehenden Rechte an den Schweizer Fussball- und Eishockeyligen nach
Ablauf der Saison 2016/17 enden. Im Jahr 2016 erfolgen Neuausschreibungen für die Fuss-
ball- und Eishockeyligen für die Saisons ab 2017/18. Zurzeit ist unklar, wie sich die Verhält-
nisse nach den Neuausschreibungen präsentieren. Dies impliziert, dass nicht abgeschätzt
werden kann, ob die tatbestandsmässigen Verhaltensweisen für die kommenden Saisons wei-
terhin drohen. Dabei ist wie erwähnt festzuhalten, dass sich Massnahmen nur solange recht-
fertigen, als ein entsprechendes tatbestandsmässiges Verhalten droht.
828. Selbst wenn die vorliegende Verfügung sofort rechtskräftig würde, wäre Swisscom eine
angemessene Zeit einzuräumen, um den anderen TV-Plattformen ein angemessenes Angebot
282 Vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 9.6.2005, RPW 2005/3, 530 E. 6.2.6, Telekurs Multipay; Urteil des BVGer vom 3.10.2007, RPW 2007/4, 653 E. 4.2.2, Flughafen Zürich AG, Unique.
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 164
zu unterbreiten. Auch wäre eine Zeitspanne für Vertragsverhandlungen zu berücksichtigen.
Schliesslich ist davon auszugehen, dass die KNU das vollständige Sportangebot von Teleclub
nicht umgehend auf ihren Plattformen implementieren könnten. Cablecom sprach in diesem
Zusammenhang beispielsweise von einem [Geschäftsgeheimnis].
829. Nachdem der Ausgang der nächsten Vergabe ungewiss ist und nicht davon auszugehen
ist, dass die anzuordnenden Massnahmen noch in der laufenden Vergabeperiode bzw. höchs-
tens noch für eine kurze Zeitspanne effektiv umgesetzt werden könnten, erweist sich die An-
ordnung der an sich gerechtfertigten Massnahme insgesamt als nicht notwendig. Deshalb ist
auf die Anordnung der Massnahme zu verzichten.
C.1.2 Massnahmen betreffend die Diskriminierung von Handelspartnern
830. Auch bezüglich der Diskriminierungen von Handelspartnern (Abschnitt B.4.3.3) kommt
nur ein Verbot der Verhaltensweisen in Frage. Es sind keine milderen Massnahmen ersichtlich,
welche die festgestellten Wettbewerbsbehinderungen (Abschnitt B.4.3.3.3) beseitigen könn-
ten. Ein Verbot der Diskriminierungen erweist sich deshalb grundsätzlich als verhältnismässig
und geeignet, die festgestellten Wettbewerbsbeschränkungen zu beseitigen.
831. Die festgestellten Diskriminierungen von Handelspartnern betrefffen den nationalen
Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussballübertragungen im Rahmen eines Liga-
Wettbewerbs im Pay-TV, den nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Eisho-
ckeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV sowie die nationalen
Märkte für die Bereitstellung von ausländischen Fussballübertragungen im Rahmen eines
Liga-Wettbewerbs (Bundesliga, Primera División & Copa del Rey, Serie A) im Pay-TV (vgl.
Abschnitt B.4.3.3.3 und Rz 780). Die Diskriminierungen können beseitigt werden, indem
Swisscom gleichartige Situationen gleich behandelt (vgl. Abschnitt B.4.3.3.1).
832. Wie sich aufgrund der vorliegenden Analyse zeigt (vgl. Abschnitt B.4.3.3.1), besteht eine
Diskriminierung sowohl hinsichtlich des Umfangs des Sportangebots von Teleclub als auch
der Koppelung von Basis- und Sportpaket. Bezüglich beider Diskriminierungen ist festzustel-
len, dass für die davon betroffenen Güter «Schweizer Fussballübertragungen im Pay-TV»,
«Schweizer Eishockeyübertragungen im Pay-TV» und «ausländische Fussballübertragungen
(Bundesliga, Primera División & Copa del Rey, Serie A) im Pay-TV» grundsätzlich Substitute
vorliegen: Teleclub Sport PPV und PPC. Vorausgesetzt ist indes, dass das PPC-Angebot die-
selben Spiele wie das PPV-Angebot enthält und im selben Mass an ein anderes Programm-
paket gekoppelt ist, wie das PPV-Angebot, welches derzeit nicht mit einem anderen TV-
Angebot gekoppelt ist (Rz 452 ff.). Um die Diskriminierung zu beseitigen genügt es nun (vgl.
Abschnitt B.4.3.3.3), dass den TV-Plattformanbietern eines der Substitute angeboten wird, so-
weit PPC und PPV bei allen Plattformen gleichermassen gekoppelt bzw. entkoppelt sind.
833. Zur Anordnung der Massnahme ist auf die Ausführungen in den Randziffern 826 ff. zu
verweisen. Auf die Anordnung der Massnahme ist daher auch hier zu verzichten.
C.1.3 Massnahmen betreffend die Erzwingung unangemessener
Geschäftsbedingungen
834. Auch hinsichtlich der festgestellten Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingun-
gen gegenüber Cablecom und Sunrise (vgl. Abschnitt B.4.3.4) kommt einzig ein Verbot der
Verhaltensweise in Frage. Ein milderes Mittel ist nicht ersichtlich. Mit dem Verzicht auf das
[Geschäftsgeheimnis] (Rz 783 ff.) entfällt die damit zusammenhängende Wettbewerbsbe-
schränkung (Rz 798 ff.). Eine entsprechende Massnahme erweist sich daher grundsätzlich als
verhältnismässig und geeignet, die festgestellte Wettbewerbsbeschränkung zu beseitigen.
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835. Dementsprechend wäre [Geschäftsgeheimnis] des Vertrags Cablecom aufzuheben, wo-
nach [Geschäftsgeheimnis] Ebenso wäre [Geschäftsgeheimnis] der Vereinbarung Sunrise auf-
zuheben, [Geschäftsgeheimnis]
836. Zu berücksichtigen ist indes, dass gemäss Art. 20 OR ein Vertrag (bzw. Teile davon),
der einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt hat oder gegen die guten Sitten verstösst,
zivilrechtlich nichtig ist. Durch die Feststellung der Kartellrechtswidrigkeit der entsprechenden
Vertragsklauseln ergibt sich deren Nichtigkeit von Gesetzes wegen.283 Eine formelle Aufhe-
bung im Dispositiv erübrigt sich daher. Es sind somit diesbezüglich keine Massnahmen im
Dispositiv anzuordnen.
C.1.4 Stellungnahmen zu den Massnahmen
C.1.4.1 Stellungnahme von Cablecom, Finecom und Sasag
837. Cablecom, Finecom und Sasag beantragen die Ergänzung des Dispositivs, wonach
Swisscom zu verpflichten sei, allen TV-Plattformen in der Schweiz – soweit technisch möglich
– ein gleichwertiges Teleclub-Sportangebot sowohl im PPV als auch im PPC zu nicht diskrimi-
nierenden Bedingungen hinsichtlich Umfang, Preis und Bundling anzubieten. Denn es bestehe
keine Austauschbarkeit zwischen dem PPV- und PPC-Angebot.
838. Da vorliegend nicht von getrennten PPV- und PPC-Märkten auszugehen ist (vgl. Rz
500), erübrigen sich weitere Ausführungen.
C.1.4.2 Stellungnahme von Sunrise
839. Sunrise beantragt, dass das Dispositiv ausdrücklich Bezug auf den Tatbestand der Er-
zwingung unangemessener Geschäftsbedingungen Bezug nimmt. Die in Ziffer 2 des Disposi-
tivs enthaltene Massnahme sei wie folgt zu ergänzen: «[...] zu nicht-diskriminierenden und
angemessenen Bedingungen anzubieten.» Die Vereinbarung von Sunrise mit Teleclub um-
fasse [Geschäftsgeheimnis]. Der Antrag spreche [Geschäftsgeheimnis].
840. Hierzu kann auf Randziffer 836 verwiesen werden: Die Nichtigkeit kartellrechtswidriger
Vertragsklauseln ergibt sich aus dem Obligationenrecht. Für die deklaratorische Feststellung
der Nichtigkeit besteht kein Rechtsschutzinteresse.
C.1.5 Ergebnis
841. In Bezug auf die kartellrechtswidrige Verweigerung und Diskriminierungen erwiesen
sich Massnahmen aufgrund der Ungewissheit der nächsten Vergaben und der kurzen Rest-
dauer der laufenden Vergabeperiode (Fussball und Eishockey) insgesamt als nicht notwendig.
Deshalb ist auf die Anordnung von Massnahmen zu verzichten. Hinsichtlich der Erzwingung
unangemessener Geschäftsbedingungen ergibt sich die Nichtigkeit aufgrund der Kartellrechts-
widrigkeit der entsprechenden Vertragsklauseln von Gesetzes wegen. Somit sind diesbezüg-
lich keine Massnahmen anzuordnen.
283 Vgl. RETO JACOBS/GION GIGER, BSK KG, Vor Art. 12–17 KG, N 29 ff.
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C.2 Sanktionierung
C.2.1 Allgemeines
842. Aufgrund ihrer ratio legis sollen die in Art. 49a ff. KG vorgesehenen Verwaltungssankti-
onen – und dabei insbesondere die mit der Revision 2003 eingeführten direkten Sanktionen
bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen Verstössen – die wirksame Durchsetzung
der Wettbewerbsvorschriften sicherstellen und mittels ihrer Präventivwirkung Wettbewerbs-
verstösse verhindern.284 Direktsanktionen können nur zusammen mit einer Endverfügung, wel-
che die Unzulässigkeit der fraglichen Wettbewerbsbeschränkung feststellt, verhängt wer-
den.285
C.2.2 Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG
843. Die Belastung der Verfahrensparteien mit einer Sanktion setzt voraus, dass sie den Tat-
bestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt haben.
C.2.2.1 Unternehmen
844. Die unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen, auf welche Art. 49a Abs. 1 KG Bezug
nimmt, müssen von einem «Unternehmen» begangen werden. Für den Unternehmensbegriff
wird auf Art. 2 Abs. 1 und 1bis KG abgestellt.286 Zur Qualifizierung der Parteien als Unterneh-
men sei hier auf die Ausführungen unter Rz 308 ff. verwiesen.
C.2.2.2 Unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG
845. Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, welches an einer unzulässigen Abrede
nach Art. 5 Abs. 3 bzw. 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer
Sanktion belastet. Eine Sanktionierung der hier interessierenden zweiten in Art. 49a Abs. 1
KG erwähnten Tatbestandsvariante setzt voraus, dass sich ein marktbeherrschendes Unter-
nehmen unzulässig verhält im Sinne von Art. 7 KG.
846. Zur Vermeidung von Redundanzen kann hier auf die vorangehenden Ausführungen ver-
wiesen werden, insb. auch das Fazit in Rz 817. Zusammenfassend sei hier festgehalten, dass
diese Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind.
C.2.3 Vorwerfbarkeit
847. Nach der Praxis der WEKO und der Gerichte muss dem Unternehmen nebst der Tatbe-
standsmässigkeit und der Rechtswidrigkeit des Verhaltens zumindest ein «fahrlässiges» Han-
deln, mithin eine objektive Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne der Vorwerfbarkeit angelastet
werden können. Ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne einer Vorwerfbarkeit liegt insbeson-
dere vor, wenn ein Unternehmen ein Verhalten an den Tag legt, obwohl es sich bewusst ist,
284 Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, insb. 2023, 2033 ff. und 2041; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von , 2002, 92. 285 BBl 2002 2022, 2034. 286 Statt vieler: JÜRG BORER, Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz (KG), 3. Aufl. 2011, Art. 49a KG N 6.
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 167
dass es möglicherweise kartellrechtswidrig sein könnte.287 Massgebend ist ein objektiver Sorg-
faltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens.288
848. Die vorliegend zur Tatbestandsmässigkeit gemäss Art. 7 KG führenden Sachverhalts-
elemente waren den Untersuchungsadressatinnen bekannt bzw. mussten ihnen bekannt sein.
Es musste ihnen insbesondere bewusst sein, dass Teleclub im Bereich Pay-TV mit einiger
Wahrscheinlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung verfügen dürfte. Dies nicht zuletzt
auch aufgrund der Teleclub betreffenden Praxis der WEKO sowie des Bundesgerichts, insbe-
sondere des Zusammenschlussverfahrens Swisscom/Cinetrade. Sicheres Wissen um die
Marktbeherrschung kann hier nicht verlangt werden, hängt diese doch regelmässig von der
Marktabgrenzung ab. Aufgrund der bisherigen Praxis der WEKO und der entsprechenden
Rechtsprechung im Bereich Pay-TV konnten die Untersuchungsadressatinnen aber keines-
falls darauf vertrauen, nicht marktbeherrschend zu sein.
849. Dass Teleclub Swisscom hinsichtlich Content und Verbreitungsart bzw. Koppelung an-
ders behandelt hat als die anderen Plattformanbieter, war den Untersuchungsadressatinnen
offenkundig nicht nur bekannt sondern war von diesen explizit beabsichtigt (vgl. Rz [Geschäfts-
geheimnis] und [Geschäftsgeheimnis]). Es darf auch als den kartellrechtlich bewanderten Un-
tersuchungsadressatinnen bekannt angesehen werden, dass Verweigerungen und Ungleich-
behandlungen durch marktbeherrschende Unternehmen kartellrechtlich problematisch sind.289
Es kann daher ohne Weiteres gesagt werden, dass den Untersuchungsadressatinnen zumin-
dest die Möglichkeit der Kartellrechtswidrigkeit ihres Verhaltens bewusst sein musste. Der ob-
jektive Sorgfaltsmangel im Sinne der Rechtsprechung kann jedenfalls als gegeben erachtet
werden.
C.2.3.1 Stellungnahmen der Parteien zur Vorwerfbarkeit
C.2.3.1.1 Stellungnahme von Swisscom
850. Swisscom macht geltend, sie sei – soweit entgegen ihrer Ansicht überhaupt eine miss-
bräuchliche Verhaltensweise vorliege – mangels Vorhersehbarkeit der marktbeherrschenden
Stellung einem unvermeidbaren Sachverhalts- und Rechtsirrtum unterlegen. Für die Untersu-
chungsadressatinnen sei die vorgenommene Marktabgrenzung nicht vorhersehbar gewesen,
da eine solche Marktabgrenzung bisher noch nie dergestalt vorgenommen worden sei. Daher
sei für sie auch die daraus resultierende marktbeherrschende Stellung nicht vorhersehbar ge-
wesen. Die Untersuchungsadressatinnen hätten stattdessen nach der bisherigen Praxis der
Wettbewerbsbehörden davon ausgehen können, dass Bereitstellungsmärkte für Schweizer
Fussball- und Eishockeyübertragungen sowie ausländische Fussballübertragungen nicht exis-
tieren würden. Eine fahrlässige Begehung bestehe vorliegend ebenfalls nicht, da die Untersu-
chungsadressatinnen keinerlei Hinweise auf diese neue Marktabgrenzung und damit auf das
Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung gehabt hätten. Es habe kein Anlass bestanden,
ihr Verhalten zu hinterfragen. Eine pflichtwidrige Unvorsichtigkeit sei deswegen zu verneinen.
851. Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass weder das Kartellgesetz noch das Verwal-
tungsverfahrensgesetz eine Regelung hinsichtlich des von Swisscom geltend gemachten
Sachverhaltsirrtums enthält, wie dies etwa für das Strafrecht in Art. 13 StGB290 der Fall ist.
287 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 363 E. 8.2.2.1, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO. 288 Vgl. BGE 139 I 72, nicht publ. E. 12.2.2 (= RPW 2013/1, 135 E. 12.2.2), Publigroupe SA et al./WEKO, m.w.Hinw. 289 Vgl. insb. RPW 2005/2, 379 Rz 168, Swisscom/Cinetrade. 290 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (Strafgesetzbuch, StGB; SR 311.0).
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Auch die Rechtsprechung hat für das Kartellrecht bislang nicht geklärt, ob sich ein Unterneh-
men im Hinblick auf seine grundsätzlich bestehende Sorgfaltspflicht überhaupt, und allenfalls
unter welchen Voraussetzungen, auf falsche Vorstellungen über den Sachverhalt berufen
kann. Insbesondere ist unklar, ob und inwieweit allenfalls strafrechtliche Grundsätze für die
Beurteilung herangezogen werden können.291 Dabei ist immerhin festzuhalten, dass sich der
Gesetzgeber im Rahmen der Beratung zu Art. 49a KG einlässlich mit den Begriffen «Vorsatz»
und «Fahrlässigkeit» auseinandergesetzt hat.292 Das Parlament stimmte schliesslich dem Ent-
wurf des Bundesrates zu, welcher die direkten Sanktionen als verschuldensunabhängige Ad-
ministrativsanktionen ausgestaltet hat. «Dies hat zur Folge, dass eine Sanktionierung auch
dann erfolgen kann, wenn das Unternehmen, dem ein fehlbares Verhalten vorgeworfen wird,
weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt hat.»293
852. Art. 13 Abs. 1 StGB bestimmt, dass, soweit der Täter in einer irrigen Vorstellung über
den Sachverhalt handelt, das Gericht die Tat zu Gunsten des Täters nach dem Sachverhalt
beurteilt, den sich der Täter vorgestellt hat. Hätte der Täter den Irrtum aber bei pflichtgemässer
Vorsicht vermeiden können, so ist er gemäss Art. 13 Abs. 2 StGB wegen Fahrlässigkeit straf-
bar, wenn die fahrlässige Begehung der Tat mit Strafe bedroht ist. Art. 13 StGB hält allerdings
nichts fest, was nicht ohnehin im Rahmen des subjektiven Tatbestands zu prüfen wäre. So
handelt es sich beim Sachverhaltsirrtum schlicht um einen Vorsatzmangel.294 Ungeachtet des
Umstands, dass die strafrechtlichen Begriffe «Vorsatz» und «Fahrlässigkeit» (Art. 12 StGB)
nicht unbesehen auf das Kartellrecht übertragbar sind, genügt nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts das Vorliegen einer fahrlässigen Begehung.295 In der Terminolo-
gie von Art. 13 StGB wäre mithin zu prüfen, ob ungeachtet der Frage, inwiefern bei den ver-
antwortlichen natürlichen Personen der Swisscom-Gruppe eine Fehlvorstellung über relevante
Aspekte des Sachverhalts bestanden hat, eine solche Fehlvorstellung bei pflichtgemässer Vor-
sicht hätte vermeiden werden können.
853. Entsprechend dem festgestellten Sachverhalt (vgl. Abschnitt A.4.3.5) wusste Swisscom,
dass die konkurrierenden TV-Plattformanbieter ein Interesse daran hatten, ihren Kunden den
Bezug des Teleclub-Sportangebots zu ermöglichen. Mit anderen Worten wusste Swisscom,
dass eine Nachfrage der TV-Plattformanbieter nach dem Teleclub-Sportangebot und mithin
auch ein entsprechender Markt bestand. Dabei ist es unerheblich, dass in der bisherigen Pra-
xis kein entsprechender Bereitstellungsmarkt abgegrenzt worden ist, zumal Swisscom wie er-
wähnt die der Abgrenzung zugrunde liegenden Tatsachen bekannt waren. Angesichts der evi-
denten und Swisscom bekannten Nachfrage der TV-Plattformanbieter konnte Swisscom nicht
darauf vertrauen, die Wettbewerbsbehörden würden auch inskünftig keinen entsprechenden
Markt abgrenzen – wobei anzumerken ist, dass dieser Aspekt ohnehin keine Frage eines all-
fälligen Sachverhaltsirrtums sondern vielmehr des Vertrauensschutzes über zukünftiges be-
hördliches Handeln wäre.
291 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 683 Rz 700, Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL. 292 Vgl. Amtliches Bulletin der Bundesversammlung (AB) 2002 N 1450 ff.; AB 2003 S 333 ff. 293 Vgl. Votum Peter Spuhler, AB 2002 N 1450. 294 Vgl. BGE 134 II 33, E. 5.3; MARCEL ALEXANDER NIGGLI/STEFAN MAEDER,, in: Basler Kommentar, Strafrecht I, Niggli/Wiprächtiger (Hrsg.), 2013 (nachfolgend BSK StGB I), Art. 13 StGB N 8. 295 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 678 Rz 676, Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL.
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854. Auch die zur konkreten Marktabgrenzung (vgl. Abschnitt B.4.1.2) führenden Daten wa-
ren Swisscom bekannt, handelt es sich doch fast ausschliesslich um ihre eigenen Daten. Wei-
ter kann vorausgesetzt werden296, dass Swisscom die Beurteilung der EU-Kommission be-
kannt war, wonach sich Märkte für Sportübertragungsrechte von anderen Content-Märkten
deutlich unterscheiden (vgl. Rz 416), zumal sie sich selber um entsprechende Rechte bemüht
hat und die (kartell-)rechtlichen Aspekte einer solchen Investition zweifellos durch ihre eigene
Rechtsabteilung intensiv geprüft hat. Entsprechend war ihr hinsichtlich der Übertragungs-
rechte auch die Sonderstellung von Fussball bekannt (vgl. Rz 423). Zwar geht es vorliegend
um andere als von der EU-Kommission beurteilte Märkte. Es ist aber ohne Weiteres nahelie-
gend, dass sich die Nachfrage nach Sportrechten nicht wesentlich von der Nachfrage nach
der Bereitstellung entsprechender Inhalte unterscheiden würde. Jedenfalls mussten die Ver-
antwortlichen von Swisscom bei pflichtgemässer Vorsicht erkennen, dass Fussball und – auf-
grund der vergleichbaren Situation in der Schweiz – auch Eishockey nicht durch andere Inhalte
substituiert werden können und die Märkte mithin entsprechend eng abzugrenzen sind.
Swisscom war auch bekannt, dass sie als einzige Anbieterin die fraglichen Inhalte bereitge-
stellt hat. Ihr waren zweifellos auch die Marktzutrittsschranken und die weiteren Umstände
(vgl. Abschnitt B.4.2) bekannt, welche zur Beurteilung führten, dass Swisscom im untersu-
chungsrelevanten Zeitraum in den fraglichen Märkten marktbeherrschend war. Soweit sich
Swisscom also tatsächlich in einem Irrtum über ihre marktbeherrschende Stellung befunden
haben sollte, wäre dieser Irrtum jedenfalls bei pflichtgemässer Vorsicht vermeidbar gewesen.
855. Eventualiter macht Swisscom geltend, dass selbst wenn kein Sachverhaltsirrtum vorlie-
gen sollte, jedenfalls betreffend der Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen ein
Rechtsirrtum nach Art. 21 StGB vorliege. Die Wettbewerbsbehörden hätten die Vergleichsver-
träge zwischen Teleclub und Cablecom geprüft und für wettbewerbsrechtlich unproblematisch
befunden. Damit hätten sie eine Vertrauensgrundlage und eine Fehlvorstellung bezüglich der
Wettbewerbswidrigkeit betreffend das [Geschäftsgeheimnis] geschaffen. Die Untersuchungs-
adressatinnen seien auch nicht auf den in Frage kommenden Tatbestand von Art. 7 KG oder
entsprechende Fallpraxis hingewiesen worden. Sie seien daher von der Zulässigkeit der frag-
lichen Verträge überzeugt gewesen.
856. Zur grundsätzlichen Anwendbarkeit strafrechtlicher Bestimmungen sei zunächst auf
Rz 851 verwiesen. Art. 21 StGB (Irrtum über die Rechtswidrigkeit) bestimmt: «Wer bei Bege-
hung der Tat nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält, handelt nicht
schuldhaft. War der Irrtum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe.» Ein Verbotsirrtum
nach Art. 21 StGB liegt vor, wenn der Täter aus zureichenden Gründen annahm, er sei zur Tat
berechtigt. Zureichend ist ein Grund nach der Rechtsprechung nur, wenn dem Täter aus sei-
nem Irrtum kein Vorwurf gemacht werden kann, weil er auf Tatsachen beruht, durch die sich
auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen (BGE 98 IV 293, E. 4a). Ver-
meidbar ist ein Verbotsirrtum regelmässig, falls der Täter selbst an der Rechtmässigkeit seines
Verhaltens zweifelte oder hätte Zweifel haben müssen. Wenn Anlass zu Zweifeln an der Recht-
mässigkeit des Verhaltens besteht, muss sich der Täter grundsätzlich bei der zuständigen
Behörde zuvor näher informieren. Soweit die Entschuldbarkeit des geltend gemachten Verbot-
sirrtums zu verneinen ist, kann die Frage offenbleiben, ob der Täter sein Verhalten überhaupt
für rechtmässig hielt (BGE 129 IV 6 E. 4.1 S. 18 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts ist ein früherer Freispruch durch den zuständigen Richter bei gleichem
Sachverhalt ausreichend für die Berufung auf einen Rechtsirrtum. Dies gilt selbst, wenn der
Staatsanwalt den Täter vor der zweiten Tatbegehung ausdrücklich darauf hinweist, dass er
selbst und die zuständige Verwaltungsbehörde den Freispruch als Fehlentscheid betrachten
(BGE 99 IV 185 E. 3a S. 186 mit Hinweis).
296 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 680 Rz 686, Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL.
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857. Swisscom macht in diesem Zusammenhang die gleichen Gründe geltend, die nach ihrer
Ansicht bereits einen Verstoss gegen den Vertrauensgrundsatz darstellen. Wie dargelegt liegt
indes kein Verstoss gegen den Vertrauensgrundsatz vor (vgl. Rz 270 ff). Gleiches gilt auch im
Hinblick auf das Bestehen eines Rechtsirrtums297: Die WEKO hatte in der Untersuchung 32-
0153: Teleclub AG/Cablecom GmbH/Swisscable das Verhalten von Swisscable bzw.
Cablecom zu beurteilen. Nicht zu beurteilen waren indes allenfalls kartellrechtswidrige Verhal-
tensweisen von Teleclub, selbst wenn diese aus den damals eingereichten Urkunden ersicht-
lich gewesen wären. Entgegen der Ansicht von Swisscom lag damit keine frühere Beurteilung
der Verhaltensweisen von Swisscom vor, welche sie zur Ansicht veranlasst haben könnte, ihr
Verhalten sei rechtmässig. Entsprechend konnte Swisscom nicht aus zureichenden Gründen
annehmen, sie sei zur Erzwingung der vorliegenden Geschäftsbedingungen berechtigt. Ein
Rechts- bzw. Verbotsirrtum liegt mithin nicht vor.
C.2.4 Bemessung
858. Rechtsfolge eines Verstosses im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG ist die Belastung des
fehlbaren Unternehmens mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren
in der Schweiz erzielten Umsatzes. Dieser Betrag stellt also die höchstmögliche Sanktion dar.
Die konkrete Sanktion bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Ver-
haltens, wobei der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ange-
messen zu berücksichtigen ist.
859. Die konkreten Bemessungskriterien und damit die Einzelheiten der Sanktionsbemes-
sung werden in der KG-Sanktionsverordnung298 näher präzisiert (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Die
Festsetzung des Sanktionsbetrags liegt dabei grundsätzlich im pflichtgemäss auszuübenden
Ermessen der WEKO, welches durch die Grundsätze der Verhältnismässigkeit (Art. 2 Abs. 2
SVKG) und der Gleichbehandlung begrenzt wird.299 Die WEKO bestimmt die effektive Höhe
der Sanktion nach den konkreten Umständen im Einzelfall, wobei die Geldbusse für jedes an
einer Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen individuell innerhalb der gesetzlich statuierten
Grenzen festzulegen ist.300
C.2.4.1 Maximalsanktion
860. Die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjah-
ren in der Schweiz erzielten Gesamtumsatzes des Unternehmens (Art. 49a Abs. 1 KG und
Art. 7 SVKG). Wie sich unter anderem aus der Botschaft zum KG 2003 ergibt,301 sind dabei
die letzten drei vor Erlass der Verfügung abgeschlossenen Geschäftsjahre massgeblich.302
Der Unternehmensumsatz im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG berechnet sich dabei sinngemäss
nach den Kriterien der Umsatzberechnung bei Unternehmenszusammenschlüssen; Art. 4 und
297 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 683 Rz 702, Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL. 298 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen  (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5). 299 Vgl. PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2001, Art. 49a KG N 14 sowie RPW 2006/4, 661 Rz 236, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet . 300 RPW 2009/3, 212 f. Rz 111, Elektroinstallationsbetriebe Bern. 301 Vgl. BBl 2002 2022, 2037. 302 Jedenfalls im Ergebnis ebenso etwa RPW 2011/1, 191 Rz 572, SIX/Terminals mit Dynamic  Conversion (DCC); Verfügung i.S. Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326,  unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision (30.1.2014).
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5 VKU finden analoge Anwendung. Die so errechnete maximale Sanktion stellt nicht den Aus-
gangspunkt der konkreten Sanktionsberechnung dar (vgl. dazu sogleich); vielmehr wird am
Schluss der anhand der anderen im KG und der SVKG genannten Kriterien erfolgten konkre-
ten Sanktionsberechnung geprüft, ob der Maximalbetrag nicht überschritten wird (Art. 7
SVKG); gegebenenfalls hat eine entsprechende Kürzung zu erfolgen.
861. Im vorliegenden Fall sind die Geschäftsjahre 2012, 2013 und 2014 relevant. Die
Swisscom-Gruppe erzielte in diesen Jahren folgende Umsätze in der Schweiz:
2012 2013 2014
[GG] [GG] 9586
Tabelle 16: Konzernumsätze Swisscom in der Schweiz in Millionen Franken
862. Daraus ergibt sich eine Maximalsanktion von [Geschäftsgeheimnis] Franken.
C.2.4.2 Konkrete Sanktionsberechnung
863. Nach Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich der konkrete Sanktionsbetrag innerhalb des Sank-
tionsrahmens anhand der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Angemessen
zu berücksichtigen ist zudem auch der durch das unzulässige Verhalten erzielte mutmassliche
Gewinn. Die SVKG geht für die konkrete Sanktionsbemessung zunächst von einem Basisbe-
trag aus, der in einem zweiten Schritt an die Dauer des Verstosses anzupassen ist, bevor in
einem dritten Schritt erschwerenden und mildernden Umständen Rechnung getragen werden
kann.
C.2.4.2.1 Basisbetrag
864. Der Basisbetrag beträgt gemäss SVKG je nach Art und Schwere des Verstosses bis zu
10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren
auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Dem Zweck von Art. 3
SVKG entsprechend ist hierbei der Umsatz massgebend, der in den drei Geschäftsjahren er-
zielt wurde, die der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehen.303 Das Abstel-
len auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das KG dient nicht zuletzt auch dazu,
die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen.
a. Obergrenze des Basisbetrags
865. Die obere Grenze des Basisbetrags beträgt gemäss Art. 3 SVKG 10 % des Umsatzes,
den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren vor Beendigung der
unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt
hat.
866. Im vorliegenden Fall ist jedoch der besonderen Marktstruktur Rechnung zu tragen (vgl.
Abschnitt B.4.1.1.4). So generiert Teleclub in erster Linie mit den Teleclub-Abonnenten einen
Umsatz. Gegenüber den Plattformanbietern wird demgegenüber vielfach kein Entgelt verlangt
(vgl. Rz 377 ff. und 393 ff.). Auch ist zu berücksichtigen, dass aus einer Verweigerung der
303 In diesem Sinne auch RPW 2012/2, 404 f. Rz 1083 Tabelle 3 sowie 407 f. Rz 1097 Tabelle 5,  im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau; Verfügung i.S. Altimum SA (auparavant Roger Guenat SA), Rz 326 und 332 m.w.Hinw. in Fn 176, abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Aktuell > letzte Entscheide > Altimum Décision (30.1.2014).
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Geschäftsbeziehungen begriffsnotwendig kein Umsatz resultiert. Das sanktionswürdige Un-
recht ist dabei aber genauso vorhanden. Weiter ist zu beachten, dass die vorliegenden unzu-
lässigen Verhaltensweisen den TV-Plattform-Wettbewerb verzerren.
867. Der WEKO ist es gemäss Rechtsprechung nicht verwehrt, im Einzelfall aufgrund beson-
derer Umstände auf andere als die in Art. 3 SVKG genannten Bemessungskriterien abzustel-
len.304 Es rechtfertigt sich daher entsprechend dem zuvor Ausgeführten (Rz 866) für die Be-
rechnung des Basisbetrages den Umsatz von Swisscom mit Swisscom TV und Teleclub
heranzuziehen.
868. Die vorliegende Verfügung erfasst Verhaltensweisen bis 2013. Für den Basisbetrag sind
daher die Geschäftsjahre 2011, 2012 und 2013 relevant.
869. Gemäss Angaben von Swisscom wird in Zusammenhang mit Bündelangeboten (vgl. Ta-
belle 17) der auf Swisscom TV entfallene Anteil am Umsatz nicht separat ausgewiesen.
2011 2012 2013
[GG] [GG] [GG]
Tabelle 17: Umsätze Bündelangebote Swisscom, welche Swisscom TV enthalten (ohne Tele-
club) in der Schweiz in Franken
870. Der entsprechende Umsatz mit Swisscom TV ist daher vom Sekretariat zu schätzen.
Gemäss Geschäftsbericht 2013 der Swisscom fielen 2011 von 608 000 Swisscom TV-Kunden
225 000 auf Einzelverträge und 383 000 auf Bündelverträge. Somit haben ungefähr 37 % der
Swisscom-Kunden Swisscom TV im Einzelvertrag und 63 % im Bündelvertrag. Im Jahr 2012
verzeichnete Swisscom 270 000 Swisscom TV-Einzelverträge (34 %) und 521 000 Swisscom
TV-Bündelverträge (66 %). 2013 waren es 276 000 Einzelverträge (28 %) und 724 000 Bün-
delverträge (72 %).305
871. Diese Angaben erlauben die Hochrechnung des Gesamtumsatzes mit Swisscom TV
ausgehend vom Umsatz von Swisscom TV mit Einzelverträgen (vgl. Tabelle 18). Dementspre-
chend machen Swisscom TV-Abonnemente über Bündelverträge rund 63 % im Jahr 2011,
66 % im Jahr 2012 und 72 % im Jahr 2013 aus. Damit können aus den Umsätzen über Ein-
zelverträge die Umsätze mit Swisscom TV über Bündelverträge hochgerechnet werden. Diese
Umsätze sind in Tabelle 19 enthalten.
2011 2012 2013
[GG] [GG] [GG]
Tabelle 18: Umsätze Swisscom TV («Stand alone», ohne Teleclub) in der Schweiz in Fran-
ken
304 Vgl. Urteil des BVGer, B-463/2010 vom 19. Dezember 2013, 88 ff. E. 13.3, Gebro Pharma GmbH/WEKO; RPW 2006/4, 663 Rz 247 ff., Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 305 Vgl. Geschäftsbericht 2013 der Swisscom, S. 29, <http://www.swisscom.ch/content/dam/swisscom/ de/about/investoren/documents/2014/2013-geschaeftsbericht.pdf> (21.01.2015).
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2011 2012 2013
[GG]306 [GG] [GG]
Tabelle 19: Hochgerechnete Umsätze Swisscom TV (Bündelverträge, ohne Teleclub, ohne
Einzelverträge, ohne Berücksichtigung eines etwaigen Bündelrabatts) in der Schweiz in
Franken
872. Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, ob die einzelnen Produkte im Bündel weniger
kosten. Mit anderen Worten: Ist der Preis des Bündelvertrages kleiner als die Summe der
Preise der Einzelverträge? Wenn ja, so muss dies bei der Hochrechnung berücksichtigt wer-
den. Für eine Schätzung des Preises für Swisscom TV im Bündel kann auf die Preise von
Swisscom für ihre Bündelangebote zurückgegriffen werden. Ein Vergleich zwischen  und Einzelangeboten308 erlaubt die Schätzung, dass Swisscom TV im Bündelvertrag unge-
fähr 20 % weniger kostet als im Einzelvertrag. Entsprechend weisen die Umsätze gemäss
Tabelle 19 die Umsätze mit Swisscom TV über Bündelverträge um 20 % zu hoch aus. Die
Umsätze gemäss Tabelle 19 sind deshalb mit dem Faktor 0,8 (80 %) zu multiplizieren. Dies
ergibt die Umsätze mit Swisscom TV über Bündelverträge.
2011 2012 2013
[GG] [GG] [GG]
Tabelle 20: Hochgerechnete Umsätze Swisscom TV (Bündelverträge, ohne Teleclub, ohne
Einzelverträge, mit Berücksichtigung eines Bündelrabatts) in der Schweiz in Franken
873. Die zu berücksichtigenden Umsätze setzen sich aus den Umsätzen mit Swisscom TV
gemäss Tabelle 18 und Tabelle 20 sowie den Umsätzen von Teleclub gemäss folgender Ta-
belle 21 zusammen.
2011 2012 2013
[GG] [GG] [GG]
Tabelle 21: Umsätze Teleclub in der Schweiz in Franken
874. Insgesamt ergibt dies folgende Umsätze gemäss Tabelle 22.
2011 2012 2013
[GG] [GG] [GG]
Tabelle 22: Umsätze Swisscom TV (total, mit Teleclub) in der Schweiz in Franken
875. Die daraus resultierenden relevanten Swisscom TV Umsätze in Tabelle 22 erscheinen
mit Blick auf die Umsätze von Swisscom mit Bündelangeboten eher niedrig. Somit sind die in
Tabelle 17 ausgewiesenen Swisscom TV Umsätze zu Gunsten von Swisscom zurückhaltend
geschätzt. Umso mehr ist daher die Berücksichtigung dieser Umsätze gerechtfertigt.
306 Umsatz Swisscom TV mit Einzelverträgen multipliziert mit der Anzahl Bündelverträge dividiert durch die Anzahl Einzelverträge. 307 Vgl. <http://www.swisscom.ch/de/privatkunden/kombi-angebote/angebote.html> (21.01.2015). 308 Vgl. <http://www.swisscom.ch/de/privatkunden/swisscom-tv/angebote.html> (21.01.2015).
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876. Aufgrund der oben genannten Erwägungen beträgt die obere Grenze des Basisbetrags
im vorliegenden Fall somit [Geschäftsgeheimnis] Franken.
b. Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses
877. Gemäss Art. 3 SVKG ist die aufgrund des Umsatzes errechnete Höhe des Basisbetra-
ges je nach Schwere und Art des Verstosses festzusetzen (vgl. dazu Erläuterungen SVKG309,
S. 2 f.). Es gilt deshalb zu prüfen, als wie schwer der Verstoss zu qualifizieren ist. Dabei stehen
objektive310 Faktoren im Vordergrund.
878. Grundsätzlich ist die Schwere der Zuwiderhandlung im Einzelfall unter Berücksichtigung
aller relevanten Umstände zu beurteilen. Gemäss bundesverwaltungsgerichtlicher Rechtspre-
chung darf keine schematische Ansiedelung des Basisbetrags innerhalb des Sanktionsrah-
mens erfolgen. Eine Abstufung nach der Schwere und dem Gefährdungspotenzial der einzel-
nen Behinderungs- und Ausbeutungstatbestände nach Art. 7 Abs. 1 KG ist generell schwierig
vorzunehmen.311
879. Vorliegend gilt es zu berücksichtigen, dass der hier relevante Sport-Content einen sehr
wichtigen Faktor im Plattformwettbewerb darstellt. Ohne oder nur mit einem reduzierten Tele-
clubangebot ist ein Plattformanbieter im Wettbewerb benachteiligt. Allerdings konnte im unter-
suchungsrelevanten Zeitraum kein Fall beobachtet werden, in welchem ein Konkurrent auf-
grund der vorliegenden Verhaltensweisen (Verweigerung, zweifache Diskriminierung,
unangemessene Geschäftsbedingungen) aus dem Markt ausgeschieden wäre. Auch ist zu
berücksichtigen, dass Swisscom mit dem Eintritt in den TV-Plattformmarkt überhaupt erst
Wettbewerb auf diesem Markt geschaffen hat.
880. Wenn, wie vorliegend, mehrere Zuwiderhandlungen vorliegen, ist diese Handlungsmehr-
heit im Rahmen der erschwerenden Umstände zu würdigen (vgl. Rz 886). Die Art und Schwere
bemisst sich bei einer Handlungsmehrheit aufgrund des schwerwiegendsten Kartellrechtsver-
stosses. Vorliegend muss dabei die Verweigerung gegenüber einigen KNU (insb. In der fran-
zösischsprachigen Schweiz) und Anbietern mit IP-basierter Plattform (vgl. Rz 622) als die
schwerwiegendste Verhaltensweise qualifiziert werden. Im vorliegenden Fall kann die Verwei-
gerung im weiteren Sinne als extremste Form der Diskriminierungen und der unangemesse-
nen Geschäftsbedingungen qualifiziert werden.
881. Insgesamt kann die vorliegende Verweigerung nicht als besonders schwerwiegend be-
zeichnet werden. Aufgrund des Umstandes, dass insbesondere die neuen IPTV-Technologien
bzw. die neuen Wettbewerber auf den Glasfaserinfrastrukturen betroffen sind, kann aber auch
nicht von einer Bagatelle gesprochen werden. Die Verweigerung erscheint in Anbetracht aller
relevanten Umstände als mittelschwerer Verstoss. Es rechtfertigt sich daher, den Basisbetrag
bei einem Prozentsatz von [Geschäftsgeheimnis] anzusetzen.
C.2.4.2.2 Dauer des Verstosses
882. Gemäss Art. 4 SVKG erfolgt eine Erhöhung des Basisbetrages um bis zu 50 %, wenn
der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, für jedes weitere Jahr
ist ein Zuschlag von bis zu 10 % möglich (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3).
309 Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (SVKG), abrufbar unter <www.weko.admin.ch> unter Dokumentation > Bekanntmachungen / Erläuterungen (30.1.2014). 310 D. h. nicht verschuldensabhängige Kriterien, siehe RPW 2010/4, 760 Rz 386 m.w.Hinw.,  für Fenster und Türen; siehe auch CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2008, 230. 311 Vgl. zum Ganzen: Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 365 E. 8.3.4, Publigroupe SA/WEKO.
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883. Entsprechend dem festgestellten Sachverhalt und den rechtlichen Erwägungen liegen
Verstösse in der Zeit von Oktober 2006 bis mindestens Sommer 2013 (vgl. Abschnitt B.4.3)
vor. Die Dauer des Verstosses beträgt damit rund 7 Jahre, woraus sich praxisgemäss ein Zu-
schlag von 70 % ergibt.
C.2.4.2.3 Erschwerende und mildernde Umstände
884. In einem letzten Schritt sind schliesslich die erschwerenden und die mildernden Um-
stände nach Art. 5 und 6 SVKG zu berücksichtigen (vgl. dazu Erläuterungen SVKG, S. 3 ff.).
a. Erschwerende Umstände
885. Bei erschwerenden Umständen wird der Betrag nach den Art. 3 und 4 SVKG erhöht,
insbesondere wenn das Unternehmen: a. wiederholt gegen das Kartellgesetz verstossen hat;
b. mit einem Verstoss einen Gewinn erzielt hat, der nach objektiver Ermittlung besonders hoch
ausgefallen ist; c. die Zusammenarbeit mit den Behörden verweigert oder versucht hat, die
Untersuchungen sonstwie zu behindern (Art. 5 Abs. 1 SVKG).
Wiederholter Verstoss
886. Ein wiederholter Verstoss im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG liegt zunächst dann
vor, wenn ein Unternehmen zu beurteilen ist, für welches die Wettbewerbsbehörden bereits in
einem früheren Verfahren einen Kartellrechtsverstoss rechtskräftig festgestellt haben, mithin
quasi ein «Rückfall» vorliegt. Ein wiederholter Verstoss liegt aber auch dann vor, wenn in ei-
nem einzigen Verfahren zugleich mehrere Verhaltensweisen – mit anderen Worten eine Hand-
lungsmehrheit – zu beurteilen sind.312
887. Im vorliegenden Fall sind den Untersuchungsadressatinnen grundsätzlich vier unter-
schiedliche Verhaltensweisen vorzuwerfen. Es ist mit anderen Worten nicht so, dass eine Ver-
haltensweise mehrere Tatbestandsvarianten von Art. 7 KG erfüllt. Die Verhaltensweisen von
Teleclub könnten grundsätzlich auch in vier separaten Verfahren beurteilt werden. Es stellt
sich daher die Frage, in welchem Umfang dies bei der Sanktionsbemessung zu berücksichti-
gen ist. Anders als etwa im Bereiche des Strafrechts ist im Kartellrecht nicht definiert, in wel-
chem Rahmen eine Handlungsmehrheit zu berücksichtigen ist. Möglich erscheinen daher so-
wohl die Kumulation als auch die Absorption oder als Mittelweg die Asperation. Es ist im
Rahmen der Verhältnismässigkeit im Einzelfall zu entscheiden, wobei das Kartellrecht der
WEKO hier einen grossen Ermessensspielraum einräumt.
888. Die vier Verhaltensweisen erscheinen in Bezug auf ihre Schwere einigermassen gleich-
wertig. Allerdings stehen die Verweigerung und die beiden Diskriminierungshandlungen in en-
gem Sachzusammenhang. Insofern kann von zwei «Tatkomplexen» gesprochen werden. In
gebührender Berücksichtigung aller relevanter Faktoren erscheint ein Zuschlag für den wie-
derholten Verstoss von 20 % als angemessen.
Gewinn
889. Ein durch das Verhalten erzielter «Normalgewinn» ist bereits im Basisbetrag enthalten.
Liegt indes die unrechtmässige Monopolrente über dem Basisbetrag, so ist diesem Umstand
nach Massgabe von Art. 2 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 Bst. b SVKG Rechnung zu tragen (vgl.
dazu Erläuterungen SVKG, S. 1, 2 und 4).
312 Vgl. RPW 2010/4, 763 Rz 412, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren; CHRISTOPH TAGMANN/ BEAT ZIRLICK, BSK KG, Art. 49a KG, N 67.
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890. Vorliegend lässt sich ein über den «Normalgewinn» hinausgehender besonders hoher
Gewinn nicht erkennen. Eine Sanktionserhöhung in Anwendung von Art. 5 Abs. 1 Bst. b SVKG
ist daher nicht gerechtfertigt.
b. Mildernde Umstände
891. Bei mildernden Umständen, insbesondere wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbe-
schränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats, spätestens aber vor der Eröffnung
eines Verfahrens nach den Art. 26 bis 30 KG beendet, wird der Sanktionsbetrag vermindert
(Art. 6 Abs. 1 SVKG).
892. Es liegen vorliegend keine mildernden Umstände vor. Weder haben die Untersuchungs-
adressatinnen die Verhaltensweisen eingestellt, noch liegt eine überdurchschnittliche Koope-
ration vor.
C.2.4.3 Stellungnahmen der Parteien zur konkreten Sanktionsberechnung
C.2.4.3.1 Stellungnahme von Swisscom
893. Swisscom bringt vor, die Berücksichtigung des auf dem Pay-TV-Endkundenmarkt erziel-
ten Umsatzes verstosse gegen den in Art. 7 Abs. 1 EMRK verankerten Grundsatz «nulla poena
sine lege». Nach Art. 3 SVKG sei für den Basisbetrag ausschliesslich derjenige Umsatz mas-
sgebend, welchen die Untersuchungsadressatinnen «auf den relevanten Märkten in der
Schweiz» erzielt hätten. Die Heranziehung des auf anderen Märkten erzielten Umsatzes in der
Schweiz widerspreche Art. 3 SVKG und erfolge insoweit contra legem. Falsch sei daher auch
die jüngste im Zusammenhang mit dem Bestimmtheitsgebot stehende Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts313, wonach auch sonstige Märkte in die Sanktionsbemessung mit
einzubeziehen seien, sofern das marktbeherrschende Unternehmen mit seiner wettbewerbs-
widrigen Verhaltensweise auf diese einwirke. Das Gericht begründe diese Auffassung nämlich
lediglich damit, dass Art. 49a KG keine gesonderte Regelung zur Bestimmung des relevanten
Markts vorsehe. Selbst wenn aber der Einbezug sonstiger Märkte nach Art. 49a KG zulässig
wäre, bleibe dessen Berücksichtigung nach Art. 3 SVKG weiterhin ausgeschlossen. Zudem
übersehe das Gericht insoweit, dass Art. 49a KG lediglich die Höhe der Maximalsanktion re-
gelt. Zur Bemessung des Basisbetrages äussere sich die Vorschrift hingegen nicht. Demzu-
folge könnten aus Art. 49a KG auch gar keine Ableitungen zur Frage der relevanten Märkte
getroffen werden. In der Folge sei auch die Berücksichtigung des mit Swisscom TV und dem
Teleclub-Sportangebot erzielten Umsatzes unzulässig.
894. Dazu ist zunächst darauf hinzuweisen, dass sich die KG-Sanktionsverordnung auf die
gesetzliche Delegation in Art. 60 KG stützt, mithin es sich um eine unselbständige Verordnung
handelt. Art. 60 KG ermächtigt den Bundesrat zum Erlass von Ausführungsbestimmungen zum
Kartellgesetz. Der Anwendungsbereich von Ausführungs- und Vollziehungsverordnungen ist
indes darauf beschränkt, die Bestimmungen des betreffenden Bundesgesetzes durch Detail-
vorschriften näher auszuführen und mithin zur verbesserten Anwendbarkeit des Gesetzes bei-
zutragen. Bestimmungen, welche die auszuführende Gesetzesbestimmung abändern oder
aufheben, sind nicht vollziehender Natur und fallen aus dem geschilderten Kompetenzrahmen.
Ebenso wenig kann eine gesetzgeberisch gewollte Unbestimmtheit des Gesetzes mittels einer
Vollziehungsverordnung bereinigt werden.314 Entscheidend ist mithin im vorliegenden Zusam-
menhang zunächst der Wille des Gesetzgebers in Bezug auf Art. 49a Abs. 1 KG bzw. ob der
313 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 686 Rz 723, Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL. 314 Vgl. BGE 139 II 460, E. 2.
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Gesetzgeber tatsächlich wie von Swisscom im Ergebnis geltend gemacht die konkrete Sank-
tionsbemessung vollständig dem Verordnungsgeber überlassen hat. Es ist somit Art. 49a Abs.
1 KG auszulegen.
895. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht
ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite
der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind
(Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die dem
Text zugrundeliegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm
steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfs-
mittel, den Sinn der Norm zu erkennen. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige
Gründe für die Annahme bestehen, dass dieser nicht den wahren Sinn der Regelung wieder-
gibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der
Norm oder aus ihrem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Sind
mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben
am besten entspricht.315
896. Art. 49a KG sieht keine gesonderte Regelung zur Bestimmung des relevanten Markts
für die Bemessung einer Sanktionierung vor.316 In der parlamentarischen Diskussion zu
Art. 49a KG ging es hinsichtlich der Bemessungsgrundlage für die Sanktion in erster Linie um
die Frage, ob auf den durch kartellrechtswidriges Verhalten erzielten Gewinn oder auf den
Umsatz abzustellen sei.317 Die Parlamentsmehrheit war dabei der Ansicht, dass die Sanktio-
nen auch präventiv wirken sollen; kartellrechtswidriges Verhalten solle sich nicht lohnen. Dies
deckt sich mit den Ausführungen in der Botschaft318: «Die Wirksamkeit des Wettbewerbsrechts
hängt entscheidend von seiner Präventivwirkung ab. Diese präventive Wirkung wird erzielt [...]
durch die Androhung von direkten Sanktionen. Wettbewerbswidrige Verhaltensweisen dürfen
sich wirtschaftlich nicht lohnen. Deshalb muss der Sanktionsrahmen so weit gefasst sein, dass
für Unternehmen die Berechnung des Netto-Nutzens aus einem Verstoss gegen das Kartell-
gesetz, etwa die erwartete Kartellrente abzüglich maximal drohende Sanktion, negativ aus-
fällt.»
897. Vor diesem Hintergrund überzeugt die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
augenscheinlich: Wenn wie vorliegend ein auf einem vorgelagerten Markt marktbeherrschen-
des Unternehmen diese Stellung missbraucht, um sich Wettbewerbsvorteile auf einem nach-
gelagerten Markt zu verschaffen, erzielt das Unternehmen den Nutzen seines Verstosses of-
fensichtlich nicht im von ihm beherrschten Markt sondern im nachgelagerten. Wenn nun einzig
der für die Marktbeherrschung relevante Markt bzw. der Markt, auf welchem das tatbestands-
mässige Verhalten erfolgte, für die Sanktionsbemessung relevant wäre, könnte – abhängig
von den jeweils erzielten Umsätzen – nicht sichergestellt werden, dass sich das kartellrechts-
widrige Verhalten nicht lohnt. Die Vorteile, die Swisscom aus ihrer Verhaltensweise zieht, be-
treffen in erster Linie den TV-Plattformmarkt (vgl. Rz 660 ff. und I ff.).
898. Entgegen der Befürchtung von Swisscom besteht aufgrund der bundesverwaltungsge-
richtlichen Rechtsprechung nicht die Gefahr, dass der für den Basisbetrag zugrunde zu le-
gende Umsatz willkürlich bestimmt werden könnte bzw. dass damit die Bemessung der aus-
zufällenden Strafsanktion weitgehend im Belieben der Wettbewerbsbehörden stünde. Das
Bundesverwaltungsgericht führt aus: «Wirkt das marktbeherrschende Unternehmen darüber
hinaus mit seiner wettbewerbswidrigen Verhaltensweise auf sonstige Märkte ein, so sind diese
315 BGE 136 II 149, E. 3. 316 Vgl. Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 686 Rz 723, Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL. 317 Vgl. AB 2002 N 1450 ff.; AB 2003 S 333 ff. 318 Botschaft vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2033 ff.
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ebenfalls in die Sanktionsbemessung mit einzubeziehen.»319 Damit bedarf es eines Kausalzu-
sammenhangs zwischen der vorgeworfenen Verhaltensweise und der Wettbewerbswirkung.
Es können mithin nur, aber immerhin, diejenigen Märkte für die Sanktionsbemessung heran-
gezogen werden, in welchen sich die Verhaltensweise auswirkt. Das Sekretariat hat dabei
ausreichend dargelegt (vgl. Rz 660 ff. und I ff.), dass sich die Verhaltensweisen von Swisscom
auf den TV-Plattformmarkt auswirken. Es wäre daher gar naheliegend, entgegen dem Antrag
des Sekretariats auch den von Swisscom mit Bündelangeboten erzielten Umsatz heranzuzie-
hen. Dies umso mehr, als Swisscom im Rahmen der Anhörung die Bedeutung des Triple-Play-
Angebots explizit hervorstreicht. So wollten 99 % der Kunden Bündelangebote.
899. Swisscom ist weiter der Auffassung, das Sekretariat setze den Basisbetrag zu hoch an.
Selbst wenn entgegen der Auffassung Kartellrechtsverstösse vorliegen sollten, seien diese
höchstens als leichte Verstösse zu qualifizieren und der Basisbettag daher mit einem Prozent-
satz unterhalb von [Geschäftsgeheimnis] des relevanten Umsatzes festzusetzen. Wie das
Sekretariat selbst ausdrücklich feststelle, habe es bisher keinen Fall gegeben, in welchem ein
Konkurrent aufgrund der vorgeworfenen Verhaltensweisen aus dem Markt ausgeschieden
wäre. Im Gegenteil, auf dem von den Verhaltensweisen betroffenen Plattformmarkt für die lei-
tungsgebundene Übertragung von Digital-TV herrsche intensiver Wettbewerb. Dies habe kürz-
lich auch der Preisüberwacher festgestellt. Statt den Wettbewerb zu beseitigen oder erheblich
zu beeinträchtigen hätten die vorgeworfenen Verhaltensweisen im Untersuchungszeitraum
gerade dazu beigetragen, das vorbestehende Monopol der KNU zu brechen und insoweit den
Wettbewerb überhaupt erst ermöglicht.
900. Die Wettbewerbsbehörden verkennen nicht, dass Swisscom mit dem Eintritt auf dem
TV-Plattformmarkt überhaupt erst Wettbewerb auf diesem Markt geschaffen haben. Wie auf-
gezeigt, vermag dies indes wettbewerbswidriges Verhalten auf den Bereitstellungsmärkten
nicht zu rechtfertigen. Ein Prozentsatz von [Geschäftsgeheimnis] erscheint der Art und
Schwere sowohl unter objektiven als auch subjektiven Gesichtspunkten als angemessen.
901. Swisscom rügt zudem, das Sekretariat gehe von einer unzutreffenden Dauer des
Verstosses aus. Wie Swisscom gezeigt habe, habe Teleclub im November 2006 mit der blos-
sen Lancierung von Swisscom TV noch keine marktbeherrschende Stellung erlangt. Selbst
wenn eine solche marktbeherrschende Stellung mit den steigenden Kundenzahlen von
Swisscom TV nach Auffassung des Sekretariats später eingetreten sein sollte – was Swisscom
bestreite –, wäre diese höchstens zum Ende des relevanten Zeitraums in Betracht zu ziehen.
Mangels diesbezüglicher Untersuchungshandlungen des Sekretariats liessen sich jedoch kei-
nerlei Aussagen treffen. Nach dem Grundsatz «in dubio pro reo» dürfe das Sekretariat in sei-
ner Beweiswürdigung daher nicht von einer marktbeherrschenden Stellung ausgehen. Eine
Erhöhung der Sanktion nach Art. 4 SVKG scheide folglich aus.
902. Die Ausführungen von Swisscom gehen an der Sache vorbei. Es geht bei der vorliegend
relevanten Marktbeherrschung nicht um die Stellung von Swisscom auf dem TV-
Plattformmarkt. Relevant ist die Stellung von Swisscom bzw. Teleclub auf den genannten Be-
reitstellungsmärkten (vgl. Abschnitte B.4.2.4 ff.). Soweit Swisscom in den fraglichen Märkten
über Exklusivrechte verfügte, hatte sie im gesamten untersuchungsrelevanten Zeitraum einen
Marktanteil von 100 %, dem kein wesentlicher disziplinierender Effekt gegenüberstand.
Swisscom war daher in diesen Märkten im gesamten untersuchungsrelevanten Zeitraum
marktbeherrschend.
903. Swisscom macht schliesslich geltend, es liege kein wiederholter Verstoss vor. Ein er-
schwerender Umstand im Sinne eines wiederholten Verstosses gegen das Kartellgesetz nach
Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG setze voraus, dass dieser von der WEKO rechtskräftig festgestellt
319 Urteil des BVGer, RPW 2015/3, 686 Rz 723, Sanktionsverfügung - Preispolitik Swisscom ADSL.
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worden sei. Eine noch im laufenden Verfahren zu prüfende Verhaltensweise könne dagegen
nicht berücksichtigt werden. Dies ergebe sich bereits aus einer grammatikalischen Auslegung.
Die Bestimmung setze voraus, dass das Unternehmen wiederholt gegen das Kartellgesetz
«verstossen hat». Hieraus folge, dass der Verstoss mit der Sanktionierung nicht erst festge-
stellt werden dürfe. Zudem seien die vorliegend behaupteten Verstösse zeitlich gleichläufig
bzw. überlappend, so dass bereits begrifflich nicht von einer «Wiederholung» gesprochen wer-
den könne. Zum gleichen Ergebnis führe eine teleologische Auslegung der Bestimmung. Die
besondere Schwere folge bei einer Wiederholungstat daraus, dass sich das betroffene Unter-
nehmen trotz einer vorangegangenen Sanktionierung nicht veranlasst gesehen habe, sein
wettbewerbsbeschränkendes Marktverhalten zu ändern. Schliesslich könne auch nicht argu-
mentiert werden, dass verschiedene im Rahmen desselben Verfahrens festgestellte Kartell-
verstösse einen unbenannten erschwerenden Umstand im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a
SVKG erfüllen würden. Die Regelung sei in Bezug auf die Berücksichtigungsfähigkeit wieder-
holter Kartellverstösse abschliessend und entfalte demgemäss eine Sperrwirkung. Vor dem
Hintergrund ihres strafrechtlichen Charakters sei dies auch unter Anwendung der im Strafrecht
geltenden Grundsätze zwingend. Vorstrafen könnten danach unter dem Gesichtspunkt der
Warnfunktion nur dann zu einer Straferhöhung führen, wenn die Tatschuld des Täters dadurch
gesteigert sei, dass ihm die Geltung der betroffenen Norm durch eine frühere Verurteilung
verdeutlicht worden sei.
904. Entgegen der Ansicht von Swisscom ergibt die grammatikalische Auslegung von Art. 5
Abs. 1 Bst. a SVKG kein eindeutiges Ergebnis. Zwar wird das Verb «wiederholen» gemäss
Duden unter anderem mit «nochmals ausführen» beschrieben. Es kann aber auch die Bedeu-
tung von «an anderer Stelle ebenfalls erscheinen lassen» haben.320 Das in Art. 5 Abs. 1 Bst.
a SVKG verwendete Adjektiv «wiederholt» wird schlicht mit «mehrfach, mehrmalig» beschrie-
ben. Auch die Verwendung des Perfekts bedeutet entgegen der Ansicht von Swisscom nicht,
dass der Verstoss mit der Sanktionierung nicht erst festgestellt werden darf. Im Zeitpunkt der
Sanktionierung wird stets ein in der Vergangenheit liegendes Verhalten beurteilt. Unter rechts-
staatlichen Gesichtspunkten ist es gar nicht möglich, eine exakt im Beurteilungszeitpunkt er-
folgende Handlung zu sanktionieren, geschweige denn zukünftiges Handeln. Allenfalls können
beispielsweise sitzungspolizeiliche Massnahmen während einer (Gerichts-) Verhandlung321
faktisch zeitgleich mit der Handlung erfolgen. Tatsächlich erfolgt aber auch hier die Handlung
vor der Beurteilung.
905. Es kann auch nicht gesagt werden, der Grund für die Sanktionserhöhung in Anwendung
von Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG ergebe sich ausschliesslich daraus, dass sich das betroffene
Unternehmen trotz einer vorangegangenen Sanktionierung nicht veranlasst gesehen habe,
sein wettbewerbsbeschränkendes Marktverhalten zu ändern. Bei einem Kartellrechtsverstoss
wird das betreffende Unternehmen in aller Regel im Rahmen einer Massnahme im Sinne von
Art. 30 Abs. 1 KG dazu verpflichtet, die rechtswidrige Verhaltensweise einzustellen. Setzt sich
das Unternehmen über eine solche Anordnung hinweg, wird es gemäss Art. 50 KG sanktio-
niert. Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG kann mit anderen Worten von vornherein nicht dasselbe kar-
tellrechtswidrige Verhalten erfassen, zu dessen Einstellung das Unternehmen im Rahmen ei-
ner früheren Verfügung verpflichtet worden ist, da diese Konstellation im Gesetz selber in Art.
50 KG geregelt ist (vgl. dazu auch Rz 894).
906. Daran ändert auch der von Swisscom vorgebrachte Verweis auf den Entscheid der
WEKO vom 21. September 2015 in Sachen Swisscom WAN-Anbindung nichts, zumal die
WEKO dort keine Handlungsmehrheit zu beurteilen hatte. Die WEKO hat darin lediglich zu-
treffend festgehalten, dass eine, in einem anderen Verfahren erfolgte «Verurteilung» nicht
320 Vgl. <http://www.duden.de/rechtschreibung/wiederholen_bekraeftigen_proben> (30.12.2015). 321 Vgl. bspw. Art. 63 StPO.
32/2012/00076/COO.2101.111.3.173116 180
sanktionserhöhend berücksichtigt werden kann, solange diese nicht rechtskräftig ist. Andern-
falls würde die Sanktionserhöhung in einem Verfahren vom Ausgang eines anderen Verfah-
rens abhängen. Werden indes verschiedene Verhaltensweisen in ein und demselben Verfah-
ren beurteilt, besteht diese Abhängigkeit nicht. Zudem ist bei der Sanktionserhöhung zwischen
der hier vorliegenden Handlungsmehrheit und einem «Rückfall» zu unterscheiden (vgl. dazu
nachfolgend Rz 908).
907. Würde eine Handlungsmehrheit, wie sie vorliegend festgestellt wurde, bei der Sanktio-
nierung unberücksichtigt bleiben, hätte dies eine ungerechtfertigte Gleich- bzw. Ungleichbe-
handlung zur Folge: Ein Unternehmen, welches mehrfach gegen das Kartellgesetz verstossen
hat, würde damit gleichbehandelt, wie ein Unternehmen, dass sich bloss einen Verstoss hat
zuschulden kommen lassen. Zudem würde ein Unternehmen benachteiligt, bei welchem ein
zeitgleicher Kartellrechtsverstoss erst nach erfolgter Sanktionierung des anderen Verstosses
entdeckt und separat sanktioniert würde.
908. Soweit sich Swisscom auf strafrechtliche Grundsätze, insbesondere die Strafzumessung
gemäss Art. 47 StGB, beruft, ist festzuhalten, dass vorliegend kein Rückfall festgestellt wird.
Es geht mithin nicht um das «Vorleben» im Sinne von Art. 47 Abs. 1 StGB. Wenn schon straf-
rechtliche Prinzipien anzuwenden wären, so wäre vorliegend offensichtlich Art. 49 Abs. 1 StGB
einschlägig: «Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für
mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten
Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchstmass der angedrohten Strafe
nicht um mehr als die Hälfte erhöhen. Dabei ist es an das gesetzliche Höchstmass der Strafart
gebunden.» Hintergrund dieser Bestimmung ist, dass die einzelnen Straftatbestände jeweils
nur den Fall erfassen, dass eine Handlung einen Tatbestand einmal verwirklicht. Die Straftat-
bestände enthalten selber jedoch keine Regel darüber, wie vorzugehen ist, wenn der Täter
mehrere Straftatbestände oder denselben Straftatbestand mehrfach erfüllt.322 Nicht anders
verhält es sich vorliegend. Es liegen zwei «Tatkomplexe», mit der Verweigerung und den Dis-
kriminierungen einerseits und der Erzwingung andererseits, vor (vgl. Rz 888), die untereinan-
der keine innere Verbindung aufweisen. Jemanden bei der Belieferung von Leistungen auszu-
schliessen oder zu diskriminieren unterscheidet sich schon grundsätzlich von der Erzwingung
[Geschäftsgeheimnis].
909. Swisscom bringt vor, nach der Praxis der WEKO setze ein erschwerender Umstand im
Sinne eines wiederholten Verstosses gegen das Kartellgesetz grundsätzlich voraus, dass das
entsprechende Verhalten bereits in einem früheren Verfahren rechtskräftig festgestellt und
sanktioniert worden sei. Der Entscheid Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren, in dem
die WEKO zwei separat vorgeworfene horizontale Preisabreden als wiederholten Verstoss be-
urteilt habe, sei singulär und vom Bundesverwaltungsgericht mittlerweile aufgehoben worden.
In keinem anderen Fall hätte die WEKO eine Handlungsmehrheit als Wiederholung im Sinne
von Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG beurteilt. Die WEKO sei an ihre in früheren Verfahren angewen-
dete Sanktionsbemessungsmethode gebunden.