Decision ID: a65f8473-2264-4707-a8df-200fd9999e6f
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
war seit dem 1
1.
November 2013 als Projekt Mana
ger bei der
Y._
AG angestellt
. Mit Verfügung vom 1
1.
November 2015 gewährte das Bezir
ksgericht
Z._
der Arbeitgebe
rin des Versicherten eine pro
visorische Nachlassstundung bis 1
1.
Januar 2016 und verzichtete vorläufig auf eine öffent
liche Bekanntmachung
. Mit E-Mail vom 1
7.
Februar 2016 wurde der Versicherte von der Arbeitgeberin über diesen Sachverhalt orie
ntiert unter Bei
lage einer Stun
dungs-/Abzahlungsvereinbarung so
wie Schuldanerkennung
. Mit Entscheid vom 1
1.
März 2016 gewährte das Bezirksgericht
Z._
eine defi
nitive Nachlassstundung bis zum 12. Sept
ember 2016;
der Versicherte
stellte
am 1
1.
Mai 2016 einen
ersten
Antrag auf Ins
olvenzentschädigung.
Mit Verfügung vom
1.
Juni 2016 hielt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass ein allfälliger Anspruch
auf Insolvenzentschädigung erlo
schen ist und hielt an dieser
Einschätzung mit
Einspracheent
scheid
vom 1
7.
August 2016 fest. Mit Urteil vom 2
7.
September
2016
widerrief das Bezirksgericht
Z._
die am
1
1.
März 2016 bewilligte defini
tive Nachlassstundung und eröffnete den Konkurs über die
Y._
AG. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Obergericht mit Urteil vom 3
1.
Oktober 2016 ab und eröffnete den K
onkurs am gleichen Tag
(
Urk.
1 und Urk. 9
).
1.2
Am 1
4.
November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertr
ag als Projekt Manager mit der
A._
AG (
Urk.
6/7). Bereits mit Schreiben vom 2
2.
Februar sowie 1
1.
April 2017 musste der Versicherte ausstehende Lohn
zahlungen mahnen (
Urk.
6/8 Blatt 48-49). Am 1
2.
April 2017 erwirkte er einen Zahlungsbefehl für die ausstehenden Löhne von Dezember 2016 bis März 2017;
die Betriebene erhob am
8.
Mai
2017
ohne Grundangabe Rechtsvorschlag (
Urk.
6
/8 Blatt 50-51). Am 2
0.
Juni 2017 mahnte der Versicherte die Ausstände erneut schriftlich; eine weitere Mahnung erfolgte mit Einschreiben vom 1
9.
November 2017 nebst der Betreibung für die Löhne von Mai bis Oktober 2017 mit Zah
lungs
befehl vom 2
1.
November 2017
(
Urk.
6/8 Blatt 53-55).
Weitere Mahnungen erfolgten mit Schreiben vom 1
2.
Dezember 2017 sowie
1.
Januar 2018 (
Urk.
6/8 Blatt 57-58). Am
3.
Januar 2018 erwirkte der Versicherte erneut einen Zahlungs
befehl und kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom gleichen Tag (
Urk.
6/8 Blatt 59-63). Mit Schreiben vom
9.
Januar 2018 informierte das zustän
dige Konkursamt über die Konkurseröffnung über die
A._
AG am
3.
Januar 2018 unter Hinweis auf die Auflösung der entsprechenden Arbeits
verträge (
Urk.
6/18 Blatt 10). Am 1
1.
Januar 2018 beantragte
d
er
Versicherte
bei der
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Insolvenzentschädigung, unter Hinweis auf den letzten geleisteten Arbeitstag
am
3.
Januar 2018 (
Urk.
6/10).
1.3
Mit Verfügung vom 1
1.
April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse
des Kantons
Zürich
einen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (
Urk.
6/2) und hielt an diesem
Entscheid – nach erfolgter Einsprache des Versicherten (
Urk.
6/17) – mit
Einspracheentscheid
vom 3
0.
Mai 2018 fest (
Urk.
6/19 =
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob der Versicherte am 1
8.
Juni 2018 Beschwerde und beantragte zumindest die teilweise Ausrichtung von Insolvenzentschädigung (
Urk.
1 S. 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 2
5.
Juni 2018 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (
Urk.
5), was dem Beschwerdeführer mit Ver
fü
gung vom 2
7.
Juni 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
8).
Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der
Y._
AG
in Liquidation bei (Urk. 9).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Die Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas
seschulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1
bis
AVIG).
Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs
beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge
schuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).
1.3
Gemäss
Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver
fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An
spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge
genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E. 4
mit Hinwei
sen;
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1
und
8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsverweige
rung infolge Verletzung der
Schadenminderungspflicht
setzt voraus, dass der ver
sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs
siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Dem Erfordernis der
Verhältnismässigkeit
ist mit dem
Ausmass
der von den Arbeitnehme
r
n
zu erwar
tenden Vorkehrungen Rechnung zu tragen
, wel
che sich nach den jeweiligen Um
ständen des Einzelfalls richtet
(Urteile des Bundesgerichts
8C_66/2013 vom 18. November
2013 E.
4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli
2014 E.
6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1
)
.
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf
Insolvenz
entschädigung
besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tend
machung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine
s
der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen
. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhal
ten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres
Untätigsein
nicht zu
(
Urteile des Bundesge
richts
8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.3 und
8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E.
6.1
).
Machen Arbeitnehme
r
gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November
2013 E.
4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs
an
sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete. Relevant ist, welche Anstrengun
gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV
Nr.
4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen
Einspracheentscheid
ins
besondere damit, dass der Beschwerdeführer in der Zeit zwischen der Betreibung vom 1
2.
April 2017 sowie jener vom 2
1.
November 2017 seiner Schadenmin
de
rungs
pflicht nicht nachgekommen sei; dies auch unter Berücksichtigung der
einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der
Y._
AG (
Urk.
2
S. 4).
2.2
Demgegenüber machte der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend, dass er es heute als grosses Versäumnis sehe, dass er aufgrund der tröpfchenweise erfolgten Zahlungen nicht drastische Konsequenzen gezogen habe (
Urk.
1 S. 1). Trotzdem sei er der Auffassung
, dass er
seiner Schadenminderungspflicht während seines ungekündigten Arbeitsverhältnisses bis zum Konkurs in genügendem Ausmass nachgekommen sei, insbesondere aufgrund de
r erfolgten Betreibungen (S. 2)
.
3.
3.1
Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ge
gen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissver
ständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die ver
si
cherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände handelt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Person ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten Ge
hälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04
vom
20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
3.2
Der Arbeitsvertrag mit der
A._
AG und dem Beschwerdeführer
wurde rund zwei Wochen nach der Konkurseröffnung der
Y._
AG abge
schlossen. Für die Arbeitgeberin unterzeichnete den Vertrag
B._
als CEO, welche bereits bei der
Y._
AG in leitender Stellung tätig war (
Urk.
6/7
und Urk.
9
). Bei einem Dienstbeginn am 1
6.
November 2016 und einem vereinbarten Monatslohn von
Fr.
8'800.-- betrugen die Ausstände gemäss Betreibung vom 1
2.
April 2017 bereits
Fr.
31'900.-- (
Urk.
6/8 Blatt 50).
Durch die Akten belegt ist dabei, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 2
0.
Juni 2017
bis 1
9.
November 2017 die weiter anwachsenden Ausstände weder gemahnt, noc
h die eingeleitete Betreibung vorangetrieben hat (
Urk.
6/8 Blatt 53-54), was vom Beschwerdeführer selber nunmehr als Versäumnis gewertet wird. In Anbetracht der Dauer des
Arbeitsverhältnisses
ist bereits am 1
2.
April 2017 von einem immensen Lohnausstand auszugehen, so dass der Beschwerdeführer
–
insbe
son
dere auch aufgrund der einschlägigen Erfahrungen im Zusammenhang mit der
Y._
AG - s
chon
zu diesem Zeitpunkt
gehalten gewesen wäre,
die Begleichung der ausstehenden Lohnzahlungen auf dem Rechtsweg voranzu
trei
ben.
Dies gilt umso mehr, als aus dem Schreiben vom 1
9. November 2017
her
vorgeht, dass
für die
folgenden
Monate
ebenfal
ls kein Lohn ausgerichtet wurde (
Urk.
6/8 Blatt 54)
. Auch
wenn es zutreffen mag, dass der Beschwerdeführer
bis
Ende Oktober kleinere Teilzahlungen erhielt
(
nach eigenen Angaben
Fr.
19'920.1
0, vgl. 6/8 Blatt 54
), ist dennoch
bis zu diesem Zeitpunkt
von Loh
nausständen von
gut
Fr. 7
0
'
000.--
auszugehen
(
Urk.
6/8 Blatt 54).
Bei diesem
Ablauf wäre der Be
s
chwerdeführer im Rahmen der ihm
obliegenden
Schadenminderungspflicht ins
besondere in der Zei
t nach dem Zahlungsbefehl vom 12. April 2017
respektive der Mahnung vom 2
0.
Juni 2017
bis
Ende Oktober 2017
gehalten gewesen, weitere rechtliche Schritte zur Realisierung des Lohn
es einzuleiten
.
Zu bemerken
ist d
abei
weiter, dass es
nicht Sache der versicherten Person sein
kann
, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
gesetzlich vorgeschriebene fortge
schrittene Zwangsvollstreckungsverfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurser
öffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf
Insolvenzentschädigung
zwingende Voraussetzung
(Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und
C 243/06 vom 1
6.
Januar 2006
).
3.3
In Würdigung der gesamten Umstände ist insbesondere aufgrund der
hohen Lohn
ausstände bei nur kurzem Arbeitsverhältnis sowie der unter Berücksichtigung der im Zusammenhang mit der
Y._
AG gemachten Erfahrungen
wenig zielstrebigen
Bemühungen des Beschwerdeführers
von einer Verletzung der Scha
denminderungspflicht auszugehen.
Dies führt in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefochte
nen
Ein
spracheentscheids
vom 30
.
Mai 2018
.