Decision ID: 1308d885-165e-456c-b847-2ba07ab44203
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung / Scheidung auf gemeinsames Begehren mit  Einigung / vorsorgliche Massnahmen
Berufung gegen eine Verfügung der Einzelrichterin im ordentlichen  des Bezirkes Affoltern vom 10. August 2017; Proz. FE100086
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(modifiziertes Rechtsbegehren des Massnahmeklägers, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten:
(act. 6/125 S. 1 ff.)
"1. In Abänderung der Verfügung der Eheschutzrichterin des  Affoltern vom 15. September 2010 sei das Besuchsrecht des  gegenüber den gemeinsamen Kindern C._, D._, E._ und F._ wie folgt neu festzusetzen bzw. zu präzisieren:
[...] 2. In Abänderung der Verfügung der Eheschutzrichterin des Bezirksgerich-
tes Affoltern vom 15. September 2010 seien die Unterhaltsbeiträge des Gesuchstellers für die Gesuchstellerin und die gemeinsamen Kinder C._, D._, E._ und F._ neu festzusetzen;
3. Der Unterhaltsbeitrag für die Gesuchstellerin persönlich sei aufzuheben; 4. Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen monat-
lichen Unterhaltsbeitrag von CHF 200.00 pro Kind, zuzüglich , zu bezahlen;
5. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich ) zulasten der Gesuchstellerin."
Rechtsbegehren der Massnahmebeklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin:
(act. 6/127 S. 1 ff.)
"1. In Abänderung der Verfügung der Eheschutzrichterin des  Affoltern vom 15. September 2010 sei das Besuchsrecht des  betreffend die gemeinsamen Kinder C._, D._, E._ und F._ wie folgt neu festzusetzen bzw. zu präzisieren:
[...] 2. Die Anträge des Gesuchstellers vom 17. Dezember 2013 betreffend
Abänderung der mit Verfügung der Eheschutzrichterin des  Affoltern vom 15. September 2010 festgesetzten  betreffend die Gesuchstellerin und die gemeinsamen Kinder seien abzulehnen;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 8% MWST, zu  des Gesuchstellers."
Anträge des Kindesvertreters im vorinstanzlichen Verfahren: (act. 6/331 S. 1)
"Es seien im Hinblick auf die Verhandlung über die vorsorglichen  sowie im Zusammenhang mit der Fortsetzung des  von beiden Parteien aktuelle Unterlagen über ihr derzeitiges Einkommen sowie über die Einkommen in den Jahren 2015 und 2016 zu edieren. Zudem sei ein aktuelles Zeugnis des Gesuchstellers, das Auskunft über  Gesundheitszustand im Zusammenhang mit der Arbeitsfähigkeit gibt, und
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die Erfolgsrechnung der G._ GmbH seit 1. Juli 2014 bis heute zu ."
Verfügung des Bezirksgerichtes Affoltern vom 10. August 2017: (act. 6/383 S. 27 f. = act. 7 S. 27 f.)
1. Dispositivziffer 6 der Verfügung des Bezirksgerichts Affoltern vom 15. September 2010 wird aufgehoben und durch folgende  ersetzt:
"6. a) Der Massnahmekläger wird verpflichtet, der Massnahmebeklagten an den Unterhalt und die Erziehung der gemeinsamen Kinder  in der Höhe von Fr. 200.– pro Kind, insgesamt somit Fr. 800.–, zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 17. Dezember 2013. Allfällige Kinderzulagen sind im genannten Betrag nicht enthalten und sind der Massnahmebeklagten zusätzlich zu überweisen. b) Es wird festgestellt, dass der Massnahmekläger mangels  rückwirkend ab 17. Dezember 2013 keine  für die Massnahmebeklagte persönlich schuldet."
2. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Massnahmeverfahrens bleibt dem Endentscheid vorbehalten.
3. [Mitteilungssatz] 4. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge des Massnahmeklägers, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten:
in der Berufungsschrift (act. 2 S. 2):
"1. Es sei Ziff. 1 des Dispositives des angefochtenen Entscheides aufzuheben und wie
folgt neu zu fassen: "Dispositivziffer 6 der Verfügung des Bezirksgerichts Affoltern vom 18. September 2010 wird aufgehoben und durch folgende Unterhaltsregelung ersetzt:
6. a) Der Massnahmekläger wird verpflichtet, der Massnahmebeklagten an den Unterhalt und die Erziehung der gemeinsamen Kinder  in der Höhe von Fr. 200.– pro Kind,  somit Fr. 800.–, zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab 17.  2013 bis Mai 2017. Allfällige Kinderzulagen sind im ge-
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nannten Betrag nicht enthalten und sind der Massnahmebeklagten zusätzlich zu überweisen. Ab Juni 2017 schuldet der Massnahmekläger der  mangels Leistungsfähigkeit keine Kinderunterhaltsbeiträge mehr. Es wird festgestellt, dass der Massnahmekläger mangels  rückwirkend ab 17. Dezember 2013 keine  für die Massnahmebeklagte persönlich schuldet."
2. Es sei dem Berufungskläger auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren.
3. Unter K.u.E.f. zulasten der Berufungsbeklagten."
in der Berufungsantwort (act. 15/14 S. 1):
"1. Es sei die Berufung abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil soweit zu be-
stätigen, als der Appellat mit seiner eigenen Berufung nicht selber eine  verlangt.
2. Es sei Appellaten die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren.
3. Es seien die Berufungsverfahren von Appellantin und Appellaten zu .
4. Unter K.u.E.f. zulasten der Appellantin."
Berufungsanträge der Massnahmebeklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin:
in der Berufungsschrift (act. 15/2 S. 3):
"1. Ziffer 1 der Verfügung der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Affoltern vom
10. August 2017 sei aufzuheben und Dispositivziffer 6 der Verfügung des  Affoltern vom 15. September 2010 zu bestätigen.
2. Eventualiter sei die Verfügung der Einzelrichterin des Bezirksgerichts  vom 10. August 2017 aufzuheben und die Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz .
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8% MWST, zu Lasten des ."
im separaten Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (act. 15/5 S. 3):
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"Der Gesuchstellerin sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche  und in der Person von RA Y._ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu ."
in der Berufungsantwort (act. 17 S. 3):
"1. Die Berufung des Berufungsklägers vom 24. August 2017 sei vollumfänglich
abzuweisen und die Anträge in der eigenen Berufung der Berufungsbeklagten vom 28. August 2017 seien gutzuheissen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 8% MWST, zu Lasten des Berufungsklägers."
anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 22. Januar 2018 (Prot. S. 12, ):
Es seien die gemäss Dispositivziffer 6 der Verfügung des Bezirksgerichts Affoltern vom 15. September 2010 zugesprochenen Unterhaltsbeiträge in der Höhe von total Fr. 4'000.– gleichmässig auf die vier Kinder aufzuteilen, somit Fr. 1'000.– pro Kind.
Anträge des Kindesvertreters im Berufungsverfahren: (act. 24 S. 1)
"1. Der Berufungskläger sei zu verpflichten, der Berufungsbeklagten an den  und die Erziehung der gemeinsamen Kinder, Kinderunterhaltsbeiträge (zzgl. allfälliger gesetzlicher Kinderzulagen), zahlbar monatlich im Voraus  auf den Ersten eines jeden Monats
− rückwirkend ab 17. Dezember 2013 bis Ende März 2017 in Höhe von CHF 200.00 pro Kind, insgesamt somit CHF 800.00,
− ab 1. April 2017 bis Ende August 2017 in Höhe von CHF 230.00 pro Kind, insgesamt somit CHF 920.00,
− ab 1. September 2017 während der weiteren Dauer des Verfahrens in Höhe von CHF 137.00 pro Kind, insgesamt somit CHF 548.00
zu bezahlen. 2. Es sei festzustellen, dass der Berufungskläger mangels Leistungsfähigkeit
rückwirkend ab 17. Dezember 2013 keine Unterhaltsbeiträge für die  persönlich schuldet."
Gemeinsamer Schlussantrag der Parteien sowie der Verfahrens- beteiligten 1-4 im Berufungsverfahren:
(act. 26 S. 4, sinngemäss)
Es sei die Vereinbarung der Parteien vom 22. Januar 2018 zu genehmigen und es sei das Berufungsverfahren Nr. LY170035 (vereinigt mit dem Berufungsverfahren Nr. LY170038) als dadurch erledigt abzuschreiben.
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Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien haben am tt. September 2002 in ... geheiratet. Aus der Ehe
gingen vier gemeinsame Kinder hervor: C._, geb. am tt.mm.2003, D._,
geb. am tt.mm.2005, E._, geb. am tt.mm.2006, sowie F._, geb. am
tt.mm.2010 (Verfahrensbeteiligte 1-4). Seit dem 27. August 2010 stehen sich die
Parteien in einem Scheidungsverfahren (Prozess Nr. FE100086) vor dem Be-
zirksgericht Affoltern (nachfolgend Vorinstanz) gegenüber. Dem Scheidungspro-
zess ging ein Eheschutzverfahren vor der Vorinstanz voraus (Prozess
Nr. EE100009), in welchem die Parteien am 27. August 2010 eine Vereinbarung
über das Getrenntleben schlossen. Mit Verfügung der Vorinstanz vom
15. September 2010 wurde die Vereinbarung der Parteien über das Getrenntle-
ben gerichtlich genehmigt bzw. vorgemerkt (act. 6/2/32).
2. Mit Eingabe vom 6. Oktober 2010 ersuchte der Massnahmekläger, Erstbe-
rufungskläger und Zweitberufungsbeklagte (nachfolgend Massnahmekläger) ein
erstes Mal um Abänderung der Eheschutzverfügung vom 15. September 2010
(act. 6/5). Das Gesuch wurde abgewiesen (act. 6/25) wie auch eine dagegen er-
hobene Berufung ans Obergericht des Kantons Zürich (act. 6/31).
3. Am 17. Dezember 2013 stellte der Massnahmekläger im Rahmen des
Scheidungsverfahrens erneut ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen
bzw. auf Abänderung der im Eheschutzverfahren angeordneten Massnahmen.
Darüber entschied die Vorinstanz mit Verfügung vom 6. August 2014, wobei sie
sowohl das Besuchsrecht als auch die Unterhaltsbeiträge des Massnahmeklägers
an die Massnahmebeklagte, Erstberufungsbeklagte und Zweitberufungsklägerin
(nachfolgend Massnahmebeklagte) persönlich und an die vier Kinder in Abände-
rung des Eheschutzentscheids vom 15. September 2010 neu regelte (act. 6/137).
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Die gegen die Verfügung vom 6. August 2014 erhobene Berufung der Massnah-
mebeklagten hiess das Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss und Urteil
vom 28. Januar 2015 gut und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vor-
instanz zurück (act. 6/154).
4. Aufgrund der Rückweisung durch das Obergericht des Kantons Zürich
wurde das Verfahren über die vorsorglichen Massnahmen für die Dauer des
Scheidungsverfahrens von der Vorinstanz fortgeführt. Anlässlich der Verhandlung
vom 17. Mai 2017 betreffend vorsorgliche Massnahmen schlossen die Parteien
vor der Vorinstanz eine Teilvereinbarung über die Kinderbelange (insbes. über die
Kinderbetreuung) mit Ausnahme des Kinderunterhaltes (act. 6/347). Mit Verfü-
gung vom 10. August 2017 entschied die Vorinstanz über die noch strittig geblie-
benen Massnahmebegehren, wobei sie die im Eheschutzverfahren genehmigten
bzw. vorgemerkten Unterhaltsbeiträge für die vier Kinder sowie für die Massnah-
mebeklagte persönlich abänderte (act. 7, Dispositivziffer 1 = act. 6/383, Disposi-
tivziffer 1, nachfolgend zitiert als act. 7).
5. Dagegen erhob der Massnahmekläger mit Eingabe vom 24. August 2017,
hier eingegangen am 28. August 2017, rechtzeitig Berufung (act. 2). Mit Eingabe
vom 28. August 2017, hier eingegangen am 30. August 2017, erhob in der Folge
auch die Massnahmebeklagte rechtzeitig Berufung (act. 15/2). Beide Parteien
stellten sodann ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für
das Berufungsverfahren (act. 2 S. 2; act. 15/5, act. 15/7/2-6 und act. 15/11). Die
Verfahren wurden unter den Prozess-Nrn. LY170035 und LY170038 angelegt. Die
vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1-387).
6. Mit Verfügung vom 29. September 2017 wurde dem Massnahmekläger in
dem von ihm erhobenen Verfahren Frist zur Nachreichung der erforderlichen Un-
terlagen zu seinem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege an-
gesetzt (act. 8). Diese reichte er mit Eingabe vom 12. Oktober 2017 ein (act. 10
und 11/1-8). In dem von der Massnahmebeklagten erhobenen Berufungsverfah-
ren (Prozess Nr. LY170038) wurde dieser mit Beschluss vom 2. Oktober 2017 die
(umfassende) unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren bewilligt
und dem Massnahmekläger gleichzeitig Frist zur Einreichung der Berufungsant-
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wort angesetzt (act. 15/12). Die Berufungsantwort des Massnahmeklägers ging
am 16. Oktober 2017 rechtzeitig beim Obergericht ein (act. 15/14).
7. Mit Beschluss vom 27. Oktober 2017 wurden die Berufungsverfahren Nrn.
LY170035 und LY170038 vereinigt und gemeinsam unter der Verfahrens-Nr.
LY170035 weitergeführt. Zudem wurde dem Massnahmekläger die (umfassende)
unentgeltliche Rechtspflege gewährt, der Massnahmebeklagten Frist zur Einrei-
chung einer Berufungsantwort zur Berufung des Massnahmeklägers vom
24. August 2017 angesetzt und ihr die Berufungsantwort des Massnahmeklägers
vom 12. Oktober 2017 zur Kenntnisnahme bzw. freigestellten Stellungnahme zu-
gestellt (act. 14). Die Berufungsantwort der Massnahmebeklagten (act. 17) sowie
eine Stellungnahme der Massnahmebeklagten zur Berufungsantwort des Mass-
nahmeklägers (act. 19) gingen hierorts innert angesetzter Frist am 13. November
2017 ein.
8. Mit Verfügung vom 4. Dezember 2017 sowie mit separater Vorladung vom
18. Dezember 2017 wurden die Parteien sowie der Kindesvertreter zu einer In-
struktions- und Vergleichsverhandlung auf den 22. Januar 2018, 14:15 Uhr, vor-
geladen (act. 20 und act. 22/1-3). Zudem wurden dem Massnahmekläger die Be-
rufungsantwort der Massnahmebeklagten und dem Kindesvertreter die Beru-
fungsschriften sowie Berufungsantworten der Parteien sowie die Stellungnahme
der Massnahmebeklagten zugestellt, beiden unter Hinweis darauf, dass ihnen an-
lässlich der Instruktions-/Vergleichsverhandlung vom 22. Januar 2018 Gelegen-
heit zur Stellungnahme eingeräumt werde.
9. An der Verhandlung vom 22. Januar 2018 erschienen die Parteien je in
Begleitung ihrer unentgeltlichen Rechtsvertreter sowie der Vertreter der Kinder
(Verfahrensbeteiligte 1-4, Prot. S. 8).
10. Anlässlich der Instruktions- und Vergleichsverhandlung vom 22. Januar
2018 wurden sowohl der Massnahmekläger als auch die Massnahmebeklagte ge-
stützt auf Art. 56 ZPO persönlich befragt (Prot. S. 8-14). Sodann nahm der Kin-
desvertreter zu den Berufungen bzw. Berufungsantworten der Parteien mündlich
Stellung (Prot. S. 14 und act. 24). Im Anschluss daran erhielten die beiden
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Rechtsvertreter der Parteien Gelegenheit, um abschliessende Stellungnahmen
abzugeben (Prot. S. 14 ff.). Die Massnahmebeklagte reichte weitere Beilagen als
act. 25/1-3 ein; das diesbezügliche rechtliche Gehör wurde gewahrt (Prot. S. 20).
11. Im Rahmen der anschliessend geführten gerichtlich moderierten Ver-
gleichsgespräche schlossen die Parteien über die noch strittig gebliebenen vor-
sorglichen Massnahmen eine Vereinbarung mit dem folgenden Inhalt:
"1. Die Parteien beantragen dem Gericht gemeinsam, Dispositivziffer 6 der Verfügung
des Bezirksgerichts Affoltern vom 15. September 2010 sei aufzuheben und durch die fol-
gende Fassung zu ersetzen:
"6.1 Kinderunterhalt
a) Höhe
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Kinder monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Familien-, Kinder- und Ausbildungszulagen) wie folgt zu :
für C._: − CHF 439.– ab 17. Dezember 2013 bis und mit 31. Juli 2017
− CHF 402.– ab 1. August 2017 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens.
für D._: − CHF 439.– ab 17. Dezember 2013 bis und mit 31. Juli 2017
− CHF 402.– ab 1. August 2017 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens.
für E._: − CHF 439.– ab 17. Dezember 2013 bis und mit 31. Juli 2017
− CHF 402.– ab 1. August 2017 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens.
für F._:
− CHF 439.– ab 17. Dezember 2013 bis und mit 31. Juli 2017
− CHF 402.– ab 1. August 2017 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens.
Die Unterhaltsbeiträge und die Familien-, Kinder- oder Ausbildungszulagen sind an  zahlbar und zwar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.
Ein Betreuungsunterhalt ist nicht geschuldet.
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6.2. Unterhalt für die Gesuchstellerin persönlich
Es wird festgestellt, dass der Gesuchsteller mangels finanzieller Leistungsfähigkeit  ab 17. Dezember 2013 keine Unterhaltsbeiträge für die Gesuchstellerin persönlich schuldet.
6.3. Grundlagen der Unterhaltsberechnung
Dieser Vereinbarung liegen die folgenden finanziellen Verhältnisse der Parteien und der Kinder zugrunde:
Gesuchstellerin:
Monatliches Nettoeinkommen: CHF 5'178.–
(inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen für ein 59%-Pensum als Lehrerin)
zuzüglich Sold aus unregelmässigen  (für das Jahr 2017 total CHF 5'297.– netto)
Gesuchstellerin:
Monatliches Nettoeinkommen: CHF 5'600.– hypothetisches Einkommen für 100% Tätigkeit, rückwirkend angerechnet ab 17. Dezember 2013 und bis auf Weiteres
(inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen)
Kinder:
Monatliches Nettoeinkommen: von Januar 2014 bis November 2015 je die Kinderzulage von Fr. 200.–
von Dezember 2015 bis Juli 2017 je die Kinderzulage (von 1x CHF 250.– [für C._] und 3x CHF 200.– für D._, E._, F._)
ab August 2017 von 2x CHF 250.– [für C._ und für D._] und 2x CHF 200.– für E._ und F._ bis auf Weiteres"
2. Die Parteien übernehmen die Kosten des vorliegenden Verfahrens betreffend vor-
sorgliche Massnahmen (Verfahren-Nr. LY170035, vereinigt mit Verfahren Nr. LY170038)
sowie die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen (je
inklusive Kosten der Kindervertretung) unter Hinweis auf die ihnen je gewährte unentgeltli-
che Rechtpflege für die Berufungsverfahren je zur Hälfte und verzichten gegenseitig auf ei-
ne Parteientschädigung.
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3. Die Parteien beantragen dem Gericht die Genehmigung der vorliegenden Vereinba-
rung und die Abschreibung des Berufungsverfahrens LY170035 (vereinigt mit LY170038).
4. Diese Vereinbarung tritt in Kraft, sofern der Massnahmekläger, Erstberufungskläger
und Zweitberufungsbeklagte sie nicht bis spätestens am 1. Februar 2018 (Datum Poststem-
pel) beim Obergericht des Kantons Zürich schriftlich widerruft."
12. Die Frist zur schriftlichen Mitteilung eines Widerrufs gem. Ziff. 4 der Ver-
einbarung vom 22. Januar 2018 ist am 1. Februar 2018 unbenutzt verstrichen. Die
Sache ist spruchreif.
II.
Prozessuales
1. Anwendbares Recht
1.1 Das Scheidungsverfahren ist seit dem 27. August 2010 beim Bezirksgericht
Affoltern hängig. Am 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung
vom 19. Dezember 2008 in Kraft getreten (Zivilprozessordnung [ZPO]; SR 272).
Gemäss deren Übergangsbestimmungen untersteht das Rechtsmittelverfahren
vor Obergericht des Kantons Zürich der Schweizerischen Zivilprozessordnung
(vgl. Art. 404 ZPO und Art. 405 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz hatte dagegen noch
die Bestimmungen der zürcherischen Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976
(ZPO ZH) und des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni
1976 (GVG ZH) sowie die Verfahrensvorschriften von Art. 135 bis 149 ZGB in
der bis 31. Dezember 2010 gültigen Fassung anzuwenden (act. 7 E. II/1.1).
1.2 In Bezug auf das anwendbare materielle Recht ist folgendes zu bemerken:
Am 1. Januar 2017 trat die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
über den Kindesunterhalt (Änderung vom 20. März 2015, AS 2015 4299 ff. und
S. 5017) in Kraft. Gemäss den massgeblichen Übergangsbestimmungen (Art. 13c
und 13cbis SchlT ZGB) findet das neue Recht auf Verfahren, die bei Inkrafttreten
vor einer kantonalen Instanz rechtshängig sind, Anwendung. Gleiches gilt auch
für die mit der Revision des Unterhaltsrechts neu eingeführten verfahrensrechtli-
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chen Bestimmungen (Art. 407 b Abs. 1 ZPO; vgl. AS 2015 4299, 4305 ff.). Dem-
nach kommt in Bezug auf die ab dem 1. Januar 2017 geschuldeten Unterhaltsbei-
träge das revidierte Unterhaltsrecht zur Anwendung. Aufgrund des Grundsatzes
der Nichtrückwirkung findet in Bezug auf die rückwirkend ab Einreichung des Ab-
änderungsbegehrens des Massnahmeklägers am 17. Dezember 2013 bis zum
31. Dezember 2016 geschuldeten Unterhaltsbeiträge demgegenüber noch das al-
te (bis Ende des Jahres 2016 geltende) Unterhaltsrecht Anwendung (vgl. dazu
OGer ZH, LE160066, vom 1. März 2017, E.1.2.1; OGer, LC160041 vom 23. Juni
2017, E. 13.4).
2. Zum Erfordernis der gerichtlichen Genehmigung der Vereinbarung und den
diesbezüglichen Kriterien
2.1 Die Parteien ersuchen um Genehmigung ihrer Vereinbarung über die Ab-
änderung der vorsorglichen Massnahmen (Unterhaltsbeiträge gemäss Ehe-
schutzentscheid des Bezirksgerichts Affoltern vom 15. September 2010) im
Scheidungsverfahren (act. 26 Ziff. 3).
2.2 So wie über die Scheidungsfolgen eine genehmigungsbedürftige Konventi-
on geschlossen werden kann (Art. 279 ZPO), können auch die Unterhaltsregelun-
gen im Eheschutz- und während der Dauer des Scheidungsverfahrens (Art. 176
ZGB und Art. 276 ZPO) auf einer Vereinbarung beruhen (vgl. BGer, 5A_842/2015
vom 26. Mai 2016). Die richterliche Genehmigung der Vereinbarung bildet dabei
Gültigkeitsvoraussetzung. Die erteilte Genehmigung bewirkt, dass die Vereinba-
rung über die Scheidungsfolgen ihren vertraglichen Charakter verliert und voll-
ständiger Bestandteil des Urteils wird (vgl. BGE 138 III 532 E. 1; BGE 105 II 166
E. 1; BGE 119 II 297 E. 3b). Eine Vereinbarung über die Scheidungsfolgen oder
über vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren ist nicht nur auf ihre
Vollständigkeit und Klarheit zu prüfen, sondern zusätzlich auf ihre rechtliche Zu-
lässigkeit und ihre sachliche Angemessenheit, wobei die Prüfung der Angemes-
senheit beschränkt ist, soweit lediglich die vermögensrechtlichen Scheidungsfol-
gen zwischen den Ehegatten in Frage stehen (vgl. BGE 102 II 65 E. 2 S. 68;
BGE 99 II 359 E. 3c S. 362). Insbesondere in Bezug auf in einer Vereinbarung
geregelte Kinderbelange, für welche in familienrechtlichen Angelegenheiten un-
https://swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/d14b19c8-5e79-4de6-89de-e2501acd79f5/618fa91f-9da4-49db-aa2b-34eea143d958?source=document-link&SP=5|jorrzz
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eingeschränkt die Untersuchungs- und Offizialmaxime gilt, ist das Gericht aber
sowohl zur Prüfung der rechtlichen Zulässigkeit als auch der sachlichen Ange-
messenheit verpflichtet.
2.3 Anlässlich der Instruktionsverhandlung beantragte die Massnahmebeklag-
te, die noch unter altem Recht zugesprochenen total Fr. 4'000.– an Unterhalt sei-
en zu gleichen Teilen auf die vier Kinder aufzuteilen, für sich persönlich beantrag-
te sie keinen Unterhalt mehr (vgl. Prot. S. 11 f.). Gegenstand des Berufungsver-
fahrens bildet somit die Abänderung der Verpflichtung des Massnahmeklägers zur
Bezahlung von Unterhalt für die vier gemeinsamen, noch minderjährigen Kinder
der Parteien, weshalb es im Folgenden die rechtliche Zulässigkeit sowie die sach-
liche Angemessenheit der mit Vereinbarung vom 22. Januar 2018 vereinbarten
Kinderunterhaltsbeiträge zu prüfen gilt. Das Gericht erforscht den Sachverhalt
dabei von Amtes wegen und ist nicht an die Anträge der Parteien gebunden
(Art. 296 ZPO).
III.
Zu den Genehmigungsvoraussetzungen im Einzelnen
1. Klarheit und Vollständigkeit der Vereinbarung
Die von den Parteien geschlossene Vereinbarung vom 22. Januar 2018 (act. 26)
regelt die Unterhaltsbeiträge für alle vier minderjährigen Kinder der Parteien
rückwirkend ab dem 17. Dezember 2013 und für die weitere Dauer des Schei-
dungsverfahrens. Festgehalten haben die Parteien darin weiter, dass der Mass-
nahmekläger mangels finanzieller Leistungsfähigkeit rückwirkend ab 17. Dezem-
ber 2013 keine Unterhaltsbeiträge an die Massnahmebeklagte persönlich mehr
schuldet sowie die finanziellen Grundlagen, auf welchen die vereinbarten Kin-
derunterhaltsbeiträge basieren. Schliesslich haben die Parteien in der Vereinba-
rung vom 22. Januar 2018 auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen sowohl in
Bezug auf das vorinstanzliche Verfahren als auch in Bezug auf das Berufungsver-
fahren geregelt. Damit erscheint die Vereinbarung als vollständig; sie ist im Übri-
gen auch klar und verständlich formuliert.
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2. Rechtliche Zulässigkeit und Angemessenheit der Vereinbarung
2.1 Grundsätzliches zur Pflicht zur Bezahlung von Kindesunterhalt
2.1.1 Da in der Vereinbarung vom 22. Januar 2018 die Höhe der vom Massnah-
mekläger an die Massnahmebeklagte zu bezahlenden Kinderunterhaltsbeiträge
festgelegt wurde, sind diese auf ihre Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vor-
gaben zum Kinderunterhalt zu überprüfen. Gemäss Art. 276 Abs. 1 und 2 ZGB
wird der Unterhalt eines Kindes durch Pflege, Erziehung und Geldzahlung geleis-
tet, wobei die Eltern gemeinsam, ein jeder Elternteil nach seinen Kräften, für den
gebührenden Unterhalt des Kindes zu sorgen haben. Sie haben insbesondere die
Kosten von Betreuung, Erziehung, Ausbildung und Kindesschutzmassnahmen zu
tragen.
2.1.2 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Unter-
haltsverpflichteten für alle familienrechtlichen Unterhaltskategorien und in Abwei-
chung zum Gleichbehandlungsgrundsatz stets das betreibungsrechtliche Exis-
tenzminimum zu belassen (vgl. etwa BGE 140 III 337 E. 4.3; BGE 126 III 353
E. 1a/aa; BGE 127 III 68 E. 2c; BGE 137 III 59 E. 4.2.1). Nur wenn dem Unter-
haltsschuldner nach der Deckung seines eigenen Existenzminimums ein Über-
schuss verbleibt, kann er folglich zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen verpflichtet
werden.
2.1.3 Zur Überprüfung der Genehmigungsfähigkeit der vereinbarten Kinderunter-
haltsbeiträge gilt es folglich zunächst, die finanzielle Leistungsfähigkeit sowohl
des Massnahmeklägers als auch der Massnahmebeklagten zu ermitteln. Diese
ergibt sich aus der Gegenüberstellung des (tatsächlich oder hypothetisch) erziel-
ten Nettoeinkommens und des Bedarfs.
2.2 Vorbemerkungen zum Einkommen des Massnahmeklägers
2.2.1 In der Vereinbarung vom 22. Januar 2018 verpflichtete sich der Massnah-
mekläger zur Bezahlung von Kinderunterhaltsbeiträgen in der Höhe von gesamt-
haft Fr. 1'756.– ab 17. Dezember 2013 bis und mit 31. Juli 2017 bzw. von
Fr. 1'608.– ab dem 1. August 2017 für die weitere Dauer des Scheidungsverfah-
- 16 -
rens (act. 26 Ziff. 6.1). Dabei wurde von einem vom Massnahmekläger hypothe-
tisch erzielbaren monatlichen Nettoeinkommen in der Höhe von 5'600.– (inkl. An-
teil 13. Monatslohn) ab dem 17. Dezember 2013 und für die weitere Dauer des
Scheidungsverfahrens ausgegangen (act. 26 Ziff. 6.3).
2.2.2 Die Vorinstanz ist demgegenüber ab dem 17. Dezember 2013 von einem
(tatsächlich erzielten) monatlichen Nettoeinkommen des Massnahmeklägers in
der Höhe von Fr. 4'900.– ausgegangen (inkl. Anteil 13. Monatslohn, act. 7
E. 3.2 ff., insbes. E. 3.2.9). Aus den Akten geht sodann folgendes hervor: Der
Massnahmekläger arbeitet – wie bereits im Zeitpunkt des Ergehens des Ehe-
schutzurteils im Jahr 2010 – in der Familienunternehmung, der G._ GmbH.
Seit Einreichung des Begehrens um Abänderung vorsorglicher Massnahmen am
17. Dezember 2013 hat der Massnahmekläger folgendes Nettoeinkommen (inkl.
13. Monatslohn) effektiv erzielt:
1.1. bis 31.12.2014: Fr. 58'793.– (vgl. Lohnausweis 2014, act. 6/175/5)
1.1. bis 31.12.2015: Fr. 58'807.– (vgl. Steuererklärung 2015, act. 11/8)
1.1. bis 31.12.2016: Fr. 59'976.– (vgl. Steuererklärung 2016, act. 11/7)
1.1. bis 31.08.2017: Fr. 38'816.23 (vgl. Lohnabrechnungen 2017, act. 11/3)
2.2.3 Im für das Abänderungsbegehren massgeblichen Zeitraum vom 1. Januar
2014 bis und mit August 2017 erzielte der Massnahmekläger somit effektiv ein
durchschnittliches Nettoeinkommen in der Höhe von Fr. 4'918.– pro Monat (inkl.
Anteil 13. Monatslohn) für seine (bisher) 100% Erwerbstätigkeit als Malervorar-
beiter für die G._ GmbH. Per 1. September 2017 hat der Massnahmekläger
sein Arbeitspensum von bisher 100% auf 80% reduziert mit der Begründung, nur
so könne er die vier gemeinsamen Kinder wie in der Vereinbarung vom
17. Mai 2017 betreffend Kontaktrecht vereinbart betreuen. Gemäss der im Recht
liegenden Lohnabrechnung der G._ GmbH erzielt er seit 1. September 2017
für sein 80% Pensum noch ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von
Fr. 3'574.65 (act. 11/3, zuzüglich Anteil 13. Monatslohn).
2.2.4 Damit ist offenkundig, dass der Massnahmekläger mindestens seit Januar
2014 dasjenige Einkommen, welches man ihm im Eheschutzentscheid vom
- 17 -
15. September 2010 anrechnete (Fr. 7'525.–, exkl. 13. Monatslohn, act. 6/2/32),
effektiv nicht mehr erzielt hat. Ausgehend vom durchschnittlich effektiv erzielten
Nettoeinkommen des Massnahmeklägers für eine 100% Erwerbstätigkeit ab Ja-
nuar 2014 in der Höhe von Fr. 4'918.– pro Monat (inkl. Anteil 13. Monatslohn) und
dem von der Vorinstanz ermittelten Notbedarf des Massnahmeklägers in der Hö-
he von monatlich Fr. 4'133.– (vgl. act. 7 S. 21), verbliebe letzterem zur Deckung
seines eigenen Existenzminimums nach Abzug der gemäss Vereinbarung vom
22. Januar 2018 zu bezahlenden Kinderunterhaltsbeiträge nur noch ein Betrag in
der Höhe von Fr. 3'144.– (in der Zeit vom 17. Dezember 2013 bis und mit 31. Juli
2017) bzw. von Fr. 3'292.– (in der Zeit ab dem 1. August 2017). Dies würde zu ei-
nem (unzulässigen) Eingriff in des Existenzminimum des Massnahmeklägers als
Unterhaltsschuldner führen. Kein Eingriff in das Existenzminimum des Massnah-
meklägers droht demgegenüber, wenn man von einer hypothetisch grösseren fi-
nanziellen Leistungsfähigkeit des Massnahmeklägers in der Höhe von Fr. 5'600.–
netto (inkl. Anteil 13. Monatslohn) ausgeht. Die Parteien sind in der Vereinbarung
vom 22. Januar 2018 denn auch nicht vom tatsächlich erzielten Einkommen des
Massnahmeklägers, sondern von einem hypothetischen Einkommen in der Höhe
von Fr. 5'600.– netto (inkl. Anteil 13. Monatslohn) für eine 100% Erwerbstätigkeit
ausgegangen (act. 26 Ziff. 6.3). Im Rahmen der Ermittlung der finanziellen Leis-
tungsfähigkeit zur Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Vereinbarung vom
22. Januar 2018 über die Abänderung der vorsorglichen Massnahmen gilt es ins-
besondere zu überprüfen, ob es dem Massnahmekläger tatsächlich zumutbar und
möglich ist, ein Nettoeinkommen in der Höhe von Fr. 5'600.– (inkl. Anteil 13. Mo-
natslohn) zu erzielen und seine (wenn auch nur hypothetische) finanzielle Leis-
tungsfähigkeit mithin genügend gross ist, um die in der Vereinbarung vom
22. Januar 2018 vereinbarten Kinderunterhaltsbeiträge in der Höhe von gesamt-
haft Fr. 1'756.– ab 17. Dezember 2013 bis und mit 31. Juli 2017 bzw. von
Fr. 1'608.– ab dem 1. August 2017 zu bezahlen.
2.3 Dem Massnahmekläger hypothetisch anrechenbares Einkommen
2.3.1 Ausgangspunkt der Ermittlung der finanziellen Leistungsfähigkeit eines Un-
terhaltsschuldners bildet grundsätzlich das von diesem tatsächlich erzielte Netto-
- 18 -
erwerbseinkommen (inkl. Anteil 13. Monatslohn). Bestehen familiäre Unterhalts-
verpflichtungen, muss der Unterhaltsverpflichtete alles ihm Zumutbare unterneh-
men, um seinen Unterhaltspflichten nachzukommen (BGE 137 III 118 E. 3.1). In
diesem Umfang ist der Unterhaltsverpflichtete in seiner Lebensgestaltung einge-
schränkt. Kann ein Unterhaltsverpflichteter aufgrund eines zu tiefen effektiv erziel-
ten Einkommens seinen finanziellen Verpflichtungen nicht nachkommen, gilt es in
sämtlichen Familiensachen zu prüfen, ob dem Verpflichteten ein hypothetisches
Einkommen anzurechnen ist (BGE 128 III 4 E. 4a). Dem Verpflichteten wird dabei
auferlegt, dasjenige Einkommen zu erzielen, welches mit zumutbarem Aufwand
und gutem Willen tatsächlich erzielt werden kann. Die Anrechnung eines hypothe-
tischen Einkommens hat aber keinen pönalen Charakter. Vielmehr geht es darum,
die wirtschaftliche Existenz der Unterhaltsberechtigten sicherzustellen und die
Lasten des Familienunterhalts gerecht zu verteilen. Dazu ist die Rechtsfrage zu
beantworten, ob und mit welcher Tätigkeit es dem Unterhaltspflichtigen zuzumu-
ten ist, ein höheres als das tatsächlich erzielte Einkommen zu erwirtschaften. Tat-
frage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das an-
genommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 137 III 118, E. 2.3). Dabei ist
auf entsprechende Tatsachenfeststellungen oder die allgemeine Lebenserfahrung
abzustellen (BGE 128 III 4, E. 4a ff.). Gemäss der höchstrichterlichen Rechtspre-
chung können bei der Beantwortung dieser Fragen statistische Daten angewen-
det werden. Diese müssen aber in so differenzierter Form vorliegen, dass die in-
dividuellen Umstände wie Alter, Ausbildung, bisherige Berufserfahrung, Wohnort
etc. des Unterhaltsverpflichteten berücksichtigt werden können (BGE 137 III 118,
E. 3.2).
2.3.2 Das Obergericht des Kantons Zürich hatte sich mit der finanziellen Leis-
tungsfähigkeit des Massnahmeklägers (und insbesondere auch mit der Frage der
Anrechenbarkeit eines hypothetischen Einkommens) bereits im Rahmen zweier
früherer Berufungsverfahren zu befassen:
Im Jahr 2011 verlangte der Massnahmekläger erstmals die Abänderung
des Eheschutzentscheides vom 15. September 2010 in Bezug auf die damit fest-
gesetzten Unterhaltsbeiträge für die vier Kinder und die Massnahmebeklagte per-
- 19 -
sönlich. Das Obergericht des Kantons Zürich kam indes zum Schluss, dass sich
der Massnahmekläger gegen die damals eingetretene Lohnreduktion bei gleich
bleibendem Aufgabenbereich per Januar 2011 hätte wehren müssen. Indem er
die Lohneinbusse untätig entgegengenommen habe, gelte sie als freiwillig herbei-
geführt. Zum gleichen Schluss gelangte das Obergericht des Kantons Zürich auch
in Bezug auf das Ausscheiden des Massnahmeklägers als Gesellschafter und
Geschäftsführer aus der G._ GmbH zufolge Verkaufs seiner Stammanteile
im März 2011. Soweit die Einkommensveränderung mit dem Verlust des Gesell-
schafterstatus zusammenhänge, sei auch diese als im rechtlichen Sinne freiwillig
erfolgt zu qualifizieren und berechtige daher nicht zur Abänderung
(OGer, LY110034 vom 30. November 2011 [= act. 6/31], E. II/5.6 f. und II/6.3 f.).
Das Obergericht des Kantons Zürich schützte deshalb damals den vorinstanzli-
chen Entscheid und rechnete dem Massnahmekläger ein hypothetisches Ein-
kommen in der Höhe von Fr. 7'525.– (exkl. 13. Monatslohn und exkl. Kinderzula-
gen) an, welches er noch im Eheschutzverfahren tatsächlich erzielt hatte.
Im zweiten, späteren Berufungsverfahren Nr. LY140037 kam das Oberge-
richt des Kantons Zürich sodann zum Schluss, auf die vorstehend zitierten Erwä-
gungen im obergerichtlichen Urteil vom 30. November 2011 könnte nunmehr nicht
mehr unbesehen der konkreten und aktuellen Verhältnisse abgestellt werden.
Zwar könne ein Unterhaltsschuldner, welchem in einem früheren Verfahren ein
hypothetisches Einkommen angerechnet worden sei, nicht ohne weiteres im
Rahmen eines Abänderungsverfahrens verlangen, dass nur noch auf das effektiv
erzielte Einkommen abzustellen sei. Es müsse ihm aber der Nachweis offenste-
hen, dass er den zugemuteten Verdienst trotz aller Anstrengungen nicht zu errei-
chen vermocht habe. An die Glaubhaftmachung der unternommenen Anstren-
gungen seien dabei hohe Anforderungen zu stellen (OGer, LY140037 vom
28. Januar 2015 [= act. 6/154], E. 3.3). Das Obergericht erachtete den Sachver-
halt in Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Massnahmeklägers als durch die Vor-
instanz nicht genügend abgeklärt, um gestützt darauf entscheiden zu können, ob
und in welcher Höhe dem Massnahmekläger (weiterhin) ein hypothetisches Ein-
kommen anzurechnen sei, weshalb es die Sache gestützt auf die vorliegend gel-
- 20 -
tende uneingeschränkte Untersuchungsmaxime zur Vervollständigung des Sach-
verhaltes an die Vorinstanz zurückwies (act. 6/154 E. 3.7).
2.3.3 Inzwischen hat die Vorinstanz den Sachverhalt in Bezug auf die Leis-
tungsfähigkeit des Massnahmeklägers weiter abgeklärt. Mit Beweisverfügung vom
8. Juni 2015 (act. 6/167) forderte die Vorinstanz den Massnahmekläger zum Ein-
reichen weiterer Unterlagen im Zusammenhang mit seiner finanziellen Leistungs-
fähigkeit auf. Dieser Aufforderung kam der Massnahmekläger am 11. August
2015 nach (act. 6/174 und act. 6/175/1-5). Gestützt auf diese neu eingereichten
Unterlagen und die übrigen Akten prüfte die Vorinstanz unter anderem, ob der
Massnahmekläger freiwillig auf ein höheres Einkommen verzichte. Im Entscheid
vom 10. August 2017 (act. 7) erwog die Vorinstanz zusammengefasst, die
G._ GmbH sei heute anders aufgebaut und strukturiert als noch im Septem-
ber 2010. Zudem sei es dem Massnahmekläger gelungen, glaubhaft darzulegen,
dass das Geschäftsergebnis der G._ GmbH im Zeitpunkt der Einreichung
des Massnahmebegehrens deutlich geringer ausgefallen sei als in der Zeit vor
und während des Ausschlusses des Massnahmeklägers aus der Familienunter-
nehmung. Zudem gehe aus den vom Massnahmekläger eingereichten Unterlagen
hervor, dass er hoch verschuldet sei und insbesondere von seinen Eltern unzähli-
ge Darlehenssummen erhalten habe. Vor diesem Hintergrund könne nicht davon
ausgegangen werden, der Massnahmekläger verzichte freiwillig auf ein höheres
Einkommen. Immerhin sei er bei seinem Bruder im Familienbetrieb für einen Net-
tolohn von Fr. 4'900.– als Maler-Vorarbeiter angestellt und erziele damit sogar
noch einen leicht über dem Mindestlohn gemäss Gesamtarbeitsvertrag 2016-
2019 für das Maler- und Gipsergewerbe liegenden Lohn. Deshalb könne dem
Massnahmekläger nicht unterstellt werden, er verdiene zu wenig und müsse ge-
gen seinen Arbeitgeber vorgehen bzw. sich ein hypothetisches Einkommen
anrechnen lassen (act. 7 E. II/3.2.5 und 3.2.6). Gemäss ärztlichem Bericht von
H._ vom 2. Juli 2015 leide der Massnahmekläger seit dem Juli 2013 zudem
an einem chronischen cervicospondylogenem Schmerzyndrom, schwersten
Schlafstörungen, erhöhtem Blutdruck und psychischer Überlastung. Zudem sei
der Kläger aufgrund einer Kniedistorsion nach einem Treppensturz im Mai 2015
während mehreren Wochen arbeitsunfähig gewesen. H._ habe beim Mass-
- 21 -
nahmekläger eine psychosoziale Belastungssituation mit intermittierender reakti-
ven depressiven Episoden, ein chronisches cervicospondylogenes Schmerzsyn-
drom und Bluthochdruck diagnostiziert. Überdies stelle gemäss dem Mediziner
auch die familiäre Situation eine chronische Belastung für den Massnahmekläger
dar, die sich auf dessen Psyche auswirke. Weiter habe der Mediziner im Bericht
vom 2. Juli 2015 festgehalten, die Arbeit im aktuellen Rahmen mit der bestehen-
den Belastung erscheine aus medizinischer Sicht sinnvoll. Die Tätigkeit eines Ge-
schäftsführers – so erwog die Vorinstanz weiter – erfordere weit mehr Leistungs-
einsatz als diejenige eines gewöhnlichen Mitarbeiters. Aus dem ärztlichen Bericht
von H._ gehe hervor, dass der Massnahmekläger gesundheitlich derart stark
angeschlagen gewesen sei, dass ihm die Ausübung der Funktion als Geschäfts-
führer nicht mehr möglich gewesen sei. Selbst wenn sich aber seine gesundheitli-
che Situation inzwischen verbessert haben sollte, wäre es dem Massnahmekläger
gemäss Vorinstanz nicht mehr ohne Weiteres möglich, in der G._ GmbH o-
der in einem anderen Unternehmen eine Geschäftsführungsfunktion auszuüben
(act. 7 E. II/3.2.7 und 3.2.8). Die Einkommensreduktion auf Seiten des Massnah-
meklägers sei damit gesundheitlich bedingt und nicht freiwillig erfolgt (act. 7
E. II/3.2.9). Die Vorinstanz verzichtete mit dieser Begründung auch darauf, dem
Massnahmekläger ab Gesuchseinreichung (weiterhin) ein hypothetisches Ein-
kommen anzurechnen und setzte die Unterhaltsbeiträge ausgehend von dessen
tatsächlich erzieltem monatlichen Nettoeinkommen in der Höhe von Fr. 4'900.–
neu fest.
2.3.4 Der Vorinstanz kann in Bezug auf die finanzielle Leistungsfähigkeit des
Massnahmeklägers aus den nachstehend im Einzelnen darzulegenden Gründen
nicht gefolgt werden. Dabei ist vorab der Klarheit halber festzuhalten, dass die
Frage, ob die Einkommenseinbusse des Massnahmeklägers per Januar 2011
bzw. das Ausscheiden des Massnahmeklägers als Gesellschafter und Geschäfts-
führer der G._ GmbH im März 2011 (rechtlich) freiwillig erfolgte, mit dem
obergerichtlichen Entscheid vom 30. November 2011 entschieden wurde. Darauf
ist nicht zurückzukommen, weshalb sich Weiterungen zu den diesbezüglichen
Ausführungen der Parteien zum Vornherein erübrigten. Zu prüfen und zu ent-
scheiden war von der Vorinstanz, ob vom bisher angerechneten hypothetischen
- 22 -
Einkommen deshalb abgewichen werden muss, weil der Massnahmekläger trotz
ernsthafter Bemühungen dieses nicht erzielen konnte bzw. kann.
2.3.5 Sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch im Berufungsverfahren
machte der Massnahmekläger zwar geltend, er sei in seiner Erwerbs- und Ar-
beitsfähigkeit gesundheitsbedingt eingeschränkt. Nach der Trennung der Parteien
sei er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage gewesen, wie bis an-
hin einen weit über 100% liegenden Arbeitseinsatz zu leisten und in der heutigen,
schwierigen Lage könne und müsse er den früheren Einsatz nicht mehr erbringen
(act. 15/14 Ziff. 11). Dies habe er mit Berichten des behandelnden Arztes darge-
tan. Eine Funktion als leitender Angestellter könne der Massnahmekläger deshalb
nicht mehr ausfüllen (act. 15/14 Ziff. 6).
Im Recht liegt einzig ein ärztlicher Bericht des Hausarztes des Massnah-
meklägers, H._, mit einer Zusammenfassung von dessen Krankengeschich-
te. Daraus geht zwar in der Tat hervor, dass beim Massnahmekläger verschiede-
ne körperliche Leiden (zu hoher Blutdruck, Nacken-/Halsschmerzen bzw. -
Verspannungen, zu hoher Cholesterinspiegel, Magenbeschwerden, eine Schlaf-
störung) bestehen. Diese sind nach Einschätzung des Mediziners stressbedingt,
wobei das Scheidungsverfahren bzw. die damit zusammenhängende chronische
Belastung als Hauptstressor erscheinen. In psychischer Hinsicht hat der Mass-
nahmekläger seit dem Jahr 2009 offenbar (mit längeren Unterbrüchen) mehrere
depressive Episoden durchlaufen, wobei sich aber bereits in den Jahren 2006 und
2007 Zeichen von Überlastung gezeigt hatten. Insgesamt scheint der Massnah-
mekläger in der für das vorliegende Berufungsverfahren massgeblichen Zeit ab
Einreichung des Abänderungsbegehrens (zumindest bis im Sommer 2015) in
psychischer Hinsicht in keiner stabilen Verfassung gewesen zu sein. Dennoch gilt
es festzuhalten, dass der Massnahmekläger gemäss ärztlichem Bericht deswe-
gen zu keinem Zeitpunkt nicht in der Lage gewesen sein soll, einer 100%-igen
Erwerbstätigkeit nachzugehen. Der Massnahmekläger selbst macht dies denn
auch nicht geltend. H._ erachtet es allerdings für sinnvoll, den (damaligen,
2015) status quo (100% Tätigkeit als Malervorarbeiter) in Bezug auf die Arbeitstä-
- 23 -
tigkeit des Massnahmeklägers beizubehalten. Mehr kann dem ärztlichen Bericht
nicht entnommen werden.
2.3.6 Das einem Unterhaltsschuldner grundsätzlich zumutbare und zu erzielen
mögliche Einkommen bestimmt sich insbesondere anhand seines Alters, seiner
Ausbildung, seiner Berufserfahrung und seiner Gesundheit: Der Massnahmeklä-
ger wurde am tt. August 1978 geboren und wohnt und arbeitet in ... im Kanton
Zürich. Im Zeitpunkt als er sein zweites Abänderungsbegehren stellte, am
17. Dezember 2013, war der Massnahmekläger somit 35 Jahre alt; heute ist er 39
Jahre alt. Gemäss seinen Angaben in der persönlichen Befragung anlässlich der
Verhandlung vom 22. Januar 2018 hatte der Massnahmekläger zunächst eine
Lehre als Motorradmechaniker abgeschlossen, bevor er anschliessend in den
Jahren 1998 bis 2001 noch eine dreijährige Malerlehre im elterlichen Betrieb (der
G._ GmbH) absolvierte. Ca. ein Jahr später bildete er sich in diesem Fach-
gebiet weiter und erwarb beim Schweizerischen Maler- und Gipserunternehmer-
Verband (SMGV) den verbandsinternen Titel "Dipl. Malervorarbeiter SMGV" (vgl.
dazu Prot. S. 11). Seit der Eintragung der G._ GmbH im Handelsregister am
tt.mm.2004 war der Massnahmekläger sodann als Gesellschafter und Geschäfts-
führer der G._ GmbH tätig, bis er am 18. März 2011 (Tagesregister Nr. ...)
sowohl als Gesellschafter als auch als Geschäftsführer aus der G._ GmbH
ausschied (publiziert im SHAB am tt.mm.2011). Seither ist er bei der G._
GmbH als Vorarbeiter tätig. Es kann somit festgehalten werden, dass der Mass-
nahmekläger nunmehr seit bald 20 Jahren im elterlichen Malerbetrieb tätig ist
(teilweise in dessen Geschäftsleitung) und er somit über langjährige Berufserfah-
rung in einem Malerbetrieb verfügt. Wie vorstehend dargelegt (vgl. E. 2.2.2) ver-
diente der Massnahmekläger im elterlichen Betrieb im für das vorliegende Verfah-
ren massgeblichen Zeitraum für eine 100% Tätigkeit als Malervorarbeiter durch-
schnittlich Fr. 4'918.– netto (inkl. Anteil 13. Monatslohn). Dies entspricht gerade
dem Mindestlohn gemäss Gesamtarbeitsvertrag für das Maler- und Gipsergewer-
be oder nur wenig mehr (vgl. Art. 9 des jeweils gültigen GAV).
2.3.7 Das dem Massnahmekläger gestützt auf den obergerichtlichen Entscheid
vom 30. November 2011 bisher für eine 100% Tätigkeit angerechnete hypotheti-
- 24 -
sche Einkommen in der Höhe von Fr. 7'525.– (exkl. 13. Monatslohn) basierte auf
der Annahme, dass der Massnahmekläger wieder als Geschäftsführer in der
G._ GmbH oder in einer anderen Malerunternehmung würde arbeiten kön-
nen. Wie vorstehend ausgeführt, ging das Obergericht des Kantons Zürich davon
aus, dass der Massnahmekläger gegen die ab Januar 2011 freiwillig akzeptierte
Lohnreduktion bei gleicher Arbeit hätte vorgehen können bzw. die von ihm freiwil-
lig vorgenommene Aufgabe der Geschäftsführertätigkeit und der Gesellschafter-
stellung im März 2011 wieder rückgängig gemacht werden könnte. Heute, fast
sieben Jahre später, kann realistischerweise nicht mehr davon ausgegangen
werden, dass der Massnahmekläger in der Familienunternehmung wieder wie bis
im Frühjahr 2011 eine Geschäftsführertätigkeit ausüben kann. Gemäss aktuellem
Handelsregisterauszug der G._ GmbH hält der Bruder des Massnahmeklä-
gers, I._, inzwischen 120 der insgesamt 200 Stammanteile der GmbH und ist
alleiniger Geschäftsführer. Es erscheint unwahrscheinlich, dass der Massnahme-
kläger nach nunmehr fast sieben Jahren seit der Aufgabe seiner Gesellschafter-
und Geschäftsführerstellung wieder seine ursprüngliche Funktion in der G._
GmbH einnehmen könnte, was das Einverständnis von I._ als mehrheitsbe-
teiligtem Gesellschafter voraussetzen würde. Der Verlust der Geschäftsführerpo-
sition in der Familienunternehmung erscheint damit endgültig. Als unrealistisch
erscheint es aufgrund des bisherigen Werdegangs des Massnahmeklägers so-
dann auch, dass dieser in einer anderen Unternehmung ohne Weiteres die Positi-
on eines Geschäftsführers einnehmen könnte, nachdem er in den letzten rund
sieben Jahren keine Geschäftsführungsfunktion mehr inne hatte und auch keiner-
lei Weiterbildungen im Hinblick auf die Wahrnehmung einer Führungstätigkeit ab-
solviert hat. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass der Massnahme-
kläger seinen freiwillig herbeigeführten Austritt aus der G._ GmbH durch
Übertragung seines Stammanteils an seine Mutter, J._, am 10. März 2011
(act. 6/23/2) und den damit nach Art. 814 OR grundsätzlich verbunden Verlust
seiner Geschäftsführerstellung heute nicht mehr rückgängig machen kann und es
ihm nicht möglich wäre, in der G._ GmbH wieder als Geschäftsführer zu fun-
gieren oder aber in einer anderen Malerunternehmung eine Stelle als Geschäfts-
führer zu finden.
- 25 -
2.3.8 Diese Situation hat der Massnahmekläger zwar selbst verursacht. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung bleibt jedoch eine freiwillig verursachte oder
hingenommene Einkommensverminderung unterhaltsrechtlich unbeachtlich, wenn
diese nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Nur ausnahmsweise, wenn
der Unterhaltsverpflichtete die Einkommensverminderung in Schädigungsabsicht
herbeigeführt hat, ist auch eine nicht mehr rückgängig machbare freiwillig herbei-
geführte Einkommensverminderung auf dessen Seite zu berücksichtigen (vgl.
BGE 143 III 233, E. 3.4.).
Vorliegend gibt es keine objektiven Anhaltpunkte dafür, dass der Mass-
nahmekläger bei der einkommensrelevanten Aufgabe seiner Stellung als Gesell-
schafter und Geschäftsführer in der Familienunternehmung im März 2011 mit der
Absicht gehandelt hat, der Massnahmebeklagten und den Kindern zu schaden. In
den Akten liegt eine von allen damaligen Gesellschaftern der G._ GmbH im
September 2004 unterzeichnete Vereinbarung (act. 6/41/3; siehe auch act. 15/14
S. 5), wonach sich der Massnahmekläger und dessen Bruder zum Verkauf ihrer
Stammanteile an ihre Eltern verpflichtet haben für den Fall von "schwer-
wiegenden Streitigkeiten oder grober Einmischung in unsere Geschäftspolitik ei-
nes Ehepartners", sofern dies von den anderen 70% der Gesellschafter einstim-
mig beschlossen wird. Auch wenn die besagte Vereinbarung zwischen den Ge-
sellschaftern der G._ GmbH vom September 2004 gesellschaftsrechtlich
nicht verbindlich war (vgl. dazu Art. 823 Abs. 1 und 2 OR und Urteil des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 30. November 2011, S. 10, E. 6.3), so ist sie doch
zumindest ein Indiz dafür, dass der Massnahmekläger seine Gesellschafter- und
Geschäftsführerstellung nicht gezielt und mit der Absicht aufgegeben hat, die
Massnahmebeklagte und die Kinder zu schädigen. Vielmehr scheint er damit ein
gegenüber seinen Eltern schon vor Jahren abgegebenes Versprechen eingelöst
zu haben. Unter diesen Umständen kann dem Massnahmekläger keine Böswillig-
keit bei der Aufgabe seiner Gesellschafter- und Geschäftsführerstellung in der
G._ GmbH unterstellt werden. Insgesamt kann dem Massnahmekläger des-
halb nicht mehr das bisherige hypothetische Einkommen in der Höhe von
Fr. 7'525.– für die Ausübung einer 100% Tätigkeit als Gesellschafter und Ge-
schäftsführer einer Malerunternehmung angerechnet werden.
- 26 -
2.3.9 An dieser Stelle ist aber nochmals in Erinnerung zu rufen, dass der Mass-
nahmekläger als Vater von vier noch minderjährigen Kindern, die auf seine finan-
zielle Unterstützung angewiesen sind, alle ihm zumutbaren und möglichen An-
strengungen zu unternehmen hat, um mit seiner Ausbildung und den von ihm er-
worbenen beruflichen Fähigkeiten ein möglichst hohes Einkommen zu erzielen.
Dies hat der Massnahmekläger nach Ansicht des hiesigen Gerichts entgegen der
Auffassung der Vorinstanz nicht getan:
2.3.10 Gemäss dem individuellen Lohnrechner "Salarium" des Bundes, welcher
auf den Daten der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2014 basiert
und sich auf mehr als 750'000 Lohnangaben von Angestellten aus der Privatwirt-
schaft stützt, verdient eine 39-jährige männliche Person schweizerischer Nationa-
lität mit einer abgeschlossenen Malerlehre und rund 20-jähriger Berufserfahrung
mit unterer Kaderfunktion in einem Kleinbetrieb im Kanton Zürich zwischen zwi-
schen Fr. 6'366.– und Fr. 7'454.– brutto pro Monat (inkl. Anteil 13. Monatslohn).
Anhand dieser statistischen Daten zeigt sich, dass der Massnahmekläger in den
letzten Jahren (insbesondere in den hier interessierenden Jahren 2014 bis heute)
mit einem Nettomonatslohn in der Höhe von Fr. 4'918.– netto (inkl. Anteil
13. Monatslohn) unterdurchschnittlich bezahlt war für seine Tätigkeit. Obwohl der
Kläger darum wusste, dass ihm die Gerichte zuletzt ein hypothetisches Einkom-
men in der Höhe von Fr. 7'575.– (exkl. 13. Monatslohn) angerechnet hatten und
er von den Gerichten in den letzten Jahren schon mehrfach darauf hingewiesen
worden war, dass er alle ihm zumutbaren und möglichen Anstrengungen zu un-
ternehmen hat, um seinen familienrechtlichen Verpflichtungen nachzukommen,
hat sich der Massnahmekläger nach der freiwilligen Aufgabe seiner Gesellschaf-
ter- und Geschäftsführerstellung ab März 2011 in der elterlichen GmbH mit einem
erheblich unter dem Durchschnitt liegenden Lohn für eine 100% Stelle als Vorar-
beiter begnügt, der gerade dem Mindestlohn eines Vorarbeiters gemäss Gesamt-
arbeitsvertrag für das Maler- und Gispergewerbe entspricht. Er hat in den vergan-
genen Jahren keinerlei Anstrengungen unternommen, um beruflich weiter zu
kommen und allenfalls zukünftig wieder eine Position im oberen Kader einer Un-
ternehmung bekleiden zu können. Per September 2017 hat er sodann sein Ar-
beitspensum freiwillig (und ungerechtfertigterweise, vgl. dazu sogleich unten
- 27 -
E. III./2.3.11) auf noch 80% reduziert. Gemäss höchstrichterlicher Rechtspre-
chung sind an die Ausnützung der Erwerbskraft eines Elternteils aber gerade im
Verhältnis zu unmündigen Kindern besonders hohe Anforderungen zu stellen
(BGE 137 III 118, E. 2.3 und 3.1). Es scheint zwar – wie bereits vorstehend aus-
geführt (E. III./2.3.7) – aufgrund der Ausbildung und des bisherigen Werdegangs
des Massnahmeklägers nicht realistisch, dass er in der Familienunternehmung
(G._ GmbH) oder in einer anderen Malerunternehmung wieder eine Stellung
als Geschäftsführer wird bekleiden können. Doch scheint es durchaus im Bereich
des Möglichen und Zumutbaren, dass sich der Massnahmekläger entweder in der
Familienunternehmung bessere und marktgerechte Lohnkonditionen aushandelt
oder aber eine neue und marktgerecht bezahlte Stelle in einer anderen Unter-
nehmung der Malerbranche annimmt. Als vom Schweizerischen Maler- und Gip-
serunternehmer-Verband (SMGV) diplomierter Malervorarbeiter kommt ihm dabei
mindestens eine untere Kaderfunktion zu, nimmt ein Malervorarbeiter doch typi-
scherweise Führungsaufgaben in einem kleinen Team wahr und kann selbständig
Aufgaben erledigen (Ausfüllen von Arbeits- und Regierapporten etc.). Anlässlich
der Verhandlung vom 22. Januar 2018 hat der Massnahmekläger denn auch
selbst angegeben, zufolge seiner Weiterbildung zum Malervorarbeiter auf den
Baustellen jeweils die Verantwortung für die auszuführenden Malerarbeiten zu
tragen (vgl. Prot. S. 10). Zudem kann der Massnahmekläger mehrjährige Erfah-
rung als Geschäftsführer vorweisen, welche er in den Jahren 2004 bis 2011 in der
G._ GmbH erworben hat. Insgesamt erscheint es dem Massnahmekläger un-
ter Berücksichtigung seiner Ausbildung, seines Alters, seines Wohnorts, seiner
Gesundheit und seiner Berufungserfahrung zumutbar und möglich, als Malervor-
arbeiter ein Bruttoeinkommen in der Höhe von monatlich Fr. 7'000.– (inkl. Anteil
13. Monatslohn) zu erzielen (mit einem 100% Pensum).
Dies scheint auch aus gesundheitlicher Sicht zumutbar und möglich, denn
die Übernahme einer höheren beruflichen Verantwortung als der aktuellen wird
vom Massnahmekläger damit gerade nicht verlangt. Unter Berücksichtigung von
rund 20% Sozialabzügen, welche der Massnahmekläger zurzeit zu bezahlen hat
(act. 11/3), entspricht der marktübliche monatliche Bruttolohn von Fr. 7'000.–
einem Nettoeinkommen in der Höhe von Fr. 5'600.– pro Monat (Fr. 7'000.– ./.
- 28 -
Fr. 1'400.–; inkl. Anteil 13. Monatslohn). Dieses marktgerechte Einkommen kann
sich der Massnahmekläger entweder in der Familienunternehmung (G._
GmbH) aushandeln oder er muss sich um Stellen in anderen Unternehmungen
bemühen, welche dazu in der Lage sind, ihm diesen marktgerechten Lohn zu be-
zahlen. Offenbleiben kann deshalb auch, ob es der G._ GmbH wirtschaftlich
schlechter geht als noch im Zeitpunkt des Eheschutzverfahrens.
2.3.11 Anzumerken gilt es weiter, dass dem Massnahmekläger – entgegen der
von diesem im Berufungsverfahren vertretenen Ansicht (act. 2 und act. 15/14) –
trotz vermehrter Kinderbetreuung seit Ende der Sommerschulferien 2017 durch-
aus zumutbar und möglich ist, in einem Pensum von 100% als Vorarbeiter tätig zu
sein: Gemäss Vereinbarung der Parteien vom 17. Mai 2017 (act. 6/347) betreut er
die vier Kinder primär zu Randzeiten (jeweils Abends nach Schulschluss oder ab
18:00/ 19:00 Uhr oder morgens bis Schulbeginn oder am Wochenende), sodass
die Betreuungszeiten kaum mit den Arbeitszeiten des Massnahmeklägers kollidie-
ren. Nur in den ungeraden Wochen jeweils am Montag (ausgenommen während
den Schulferien) ist der Massnahmekläger auch tagsüber (insbesondere über Mit-
tag) für die Betreuung der vier Kinder zuständig. Die Kinder der Parteien sind in-
zwischen 14 (C._), 12 (D._), 11 (E._) und 7 (F._) Jahre alt.
Die drei älteren Kinder C._, D._ und E._ sind in einem Alter, in
welchem sie bereits relativ selbständig sind und keine lückenlose Betreuung
durch die Eltern mehr benötigen. Sie sind somit durchaus in der Lage, morgens
zur Schule oder über Mittag oder nach der Schule selbständig zur Wohnung des
Massnahmeklägers zu gehen, um dort für sich und die Geschwister ein eventuell
bereits vorbereitetes Mittagessen aufzuwärmen oder fertig zuzubereiten. Ebenso
können sie nach Schulschluss in der Wohnung des Vaters selbständig ihre Haus-
aufgaben erledigen. Das jüngste Kind F._, das inzwischen in die Primarschu-
le geht, benötigt demgegenüber mit ihren erst 7 Jahren noch vermehrt Betreuung
und es ist notorisch, dass Primarschüler am Nachmittag jeweils nur einige wenige
Lektionen Unterricht zu besuchen haben und dementsprechend bereits um ca.
15.30 Uhr Schulschluss ist. Der Arbeitsort des Massnahmeklägers befindet sich
momentan unmittelbar auf der anderen Strassenseite seiner Wohnung, weshalb
es ihm grundsätzlich möglich sein sollte an jedem zweiten Montag, an welchem er
- 29 -
die Kinder betreut, über Mittag nach Hause zu gehen, um mit den Kindern zu es-
sen. Sollte ihm dies doch einmal nicht möglich sein wegen Terminen auf Baustel-
len im weiteren Umkreis, besteht allenfalls die Möglichkeit einer Betreuung durch
die Grosseltern der vier Kinder, welche ebenfalls direkt neben dem Massnahme-
kläger wohnen. Zudem besteht gemäss Homepage der Primarschule K._
auch eine Tagesstruktur für Primar- und Oberstufenschüler ("..."), die während
den Schulwochen eine Rundumbetreuung von 07.00 Uhr bis 18.00 Uhr gewähr-
leistet. Insofern steht dem Massnahmekläger ein genügend grosses, alternatives
Betreuungsangebot zur Verfügung, sollte er die Kinder an den ca. zwei Montagen
pro Monat über Mittag oder am frühen Abend nicht persönlich betreuen können.
Es besteht daher für den Massnahmekläger unabhängig von seinem Arbeitsort
keine Notwendigkeit zur Reduktion seines Arbeitspensums auf 80% oder gar auf
70% zufolge vermehrter Kinderbetreuung. Unter den gegebenen sehr engen fi-
nanziellen Verhältnissen ist der erst 39-jährige und aus medizinischer Sicht voll
arbeitsfähige Massnahmekläger zur vollen Ausschöpfung seiner Erwerbskraft
verpflichtet.
2.3.12 Nach dem Gesagten ergibt sich zusammenfassend, dass der Massnahme-
kläger ab Einreichung des Abänderungsbegehrens vom 17. Dezember 2013 bei
zumutbarer Anstrengung und entsprechendem Willen ein hypothetisches Netto-
einkommen in der Höhe von Fr. 5'600.– (inkl. Anteil 13. Monatslohn) hätte erzie-
len können, welches er sich in der Vereinbarung vom 22. Januar 2018 somit zu
Recht anrechnen liess, und zwar rückwirkend ab Einreichung seines Abände-
rungsbegehrens vom 17. Dezember 2013. Denn nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung steht der "rückwirkenden" Anrechnung eines höheren als des
tatsächlich verdienten Einkommens nicht entgegen, dass die unterhaltspflichtige
Partei die Verminderung ihrer Leistungsfähigkeit für eine bereits verstrichene
Zeitspanne nicht rückgängig und die in der Vergangenheit unterbliebene Erzie-
lung des ihr zumutbaren Einkommens nicht ungeschehen machen kann. Hat der
Unterhaltspflichtige in einem bestimmten Abschnitt der Vergangenheit nicht das
Einkommen erzielt, das er bei gutem Willen zu erwirtschaften vermocht hätte, und
lässt sich sein Versäumnis für diese konkrete Zeitperiode auch nicht mit einer An-
passung an veränderte Lebensverhältnisse rechtfertigen, so ist ihm zuzumuten,
- 30 -
mit seinen künftig erzielten Einkünften nachzuholen, was er in der Vergangenheit
zu erwirtschaften verpasst hat (BGer 5A_59/2016 vom 1. Juni 2016, E. 3.3, mit
Verweis auf BGer 5A_184/2015 vom 22. Januar 2016, E. 3.4).
2.4 Bedarf des Massnahmeklägers
2.4.1 Die Vorinstanz ist von folgendem Notbedarf des Massnahmeklägers aus-
gegangen (act. 7 S. 21):
Bedarfsposition Massnahmekläger
Grundbetrag 1'200.– Kinderzuschlag 0.– Wohnkosten 1'900.– Nebenkosten 300.– Kommunikation 150.– Krankenkassenprämien sowie  Gesundheitskosten
330.–
Versicherungen (/Hausrat)
53.–
Auto/Arbeitsweg 200.– Total Bedarf 4'133.–
2.4.2 Von diesem durch die Vorinstanz ermittelten Bedarf des Massnahmeklä-
gers ist grundsätzlich auch für das hiesige Berufungsverfahren auszugehen und
es kann auf die einschlägigen Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Abweichungen zur vorinstanzlichen Bedarfsermittlung ergeben sich jedoch in Be-
zug auf die folgenden Bedarfspositionen:
2.4.3 In Bezug auf den für den Massnahmekläger persönlich einzusetzenden
Grundbetrag gilt es zu berücksichtigen, dass der Massnahmekläger die vier Kin-
der gemäss Teilvereinbarung vom 17. Mai 2017 seit Mitte August 2017 pro
14 Tage durchschnittlich an ungefähr drei ganzen Tagen sowie an zwei Abenden
und zwei Morgen sowie jeweils eines der vier Kinder jeweils am Donnerstagabend
und am Freitagmorgen betreut. In der restlichen Zeit werden die Kinder von der
- 31 -
Massnahmebeklagten betreut. Der Massnahmekläger betreut die Kinder somit zu
einem Anteil von ca. 25%. In dieser Zeit hat der Massnahmekläger die vier Kinder
(teilweise zusammen und teilweise einzeln) adäquat zu verpflegen. Konkret hat
der Massnahmekläger pro Monat ca. 8 grosse Mahlzeiten (Mittag- und Abendes-
sen) für die vier Kinder zuzubereiten sowie an vier Abenden pro Monat für eines
der vier Kinder ein Abendessen. Es erscheint deshalb angemessen, dem Mass-
nahmekläger ab August 2017 den erhöhten Grundbetrag einer alleinerziehenden
Person in der Höhe von Fr. 1'350.– im Bedarf einzusetzen. Nicht angezeigt ist
hingegen die zusätzliche Einrechnung eines Betrages für Wäsche, Kleider und
Hygieneartikel für die Kinder, da die Hauptbetreuungsverantwortung nach wie vor
bei der Massnahmebeklagten liegt, der Massnahmekläger die Kinder nur zu ei-
nem Anteil von ca. 25% betreut und es glaubhaft erscheint, dass nach wie vor die
Massnahmebeklagte den Einkauf dieser Utensilien für die Kinder besorgt. Für die
Zeitperiode vom 1. Januar 2014 bis und mit Juli 2017 ist dem Massnahmekläger
im Bedarf hingegen der Grundbetrag für einen alleinstehenden Schuldner in der
Höhe von monatlich Fr. 1'200.– anzurechnen.
2.4.4 Anlässlich der Instruktionsverhandlung hat der Massnahmekläger zu Pro-
tokoll gegeben, jährlich eine Individuelle Prämienverbilligung (IPV) in der Höhe
von Fr. 463.– zugesprochen zu erhalten, welche direkt an seine Krankenkasse
überwiesen werde (Prot. S. 19). Die monatliche Individuelle Prämienverbilligung
ist von der in act. 11/1 ausgewiesenen Prämie für die obligatorische Krankenpfle-
geversicherung (KVG) in der Höhe von Fr. 280.– pro Monat abzuziehen. Für die
Krankenkassenprämie ist dem Massnahmekläger demnach ein Betrag von
Fr. 242.– im Bedarf einzusetzen (Fr. 280.– abzüglich Fr. 38.– = Fr. 242). Für un-
gedeckte Gesundheitskosten ist im Bedarf des Massnahmeklägers kein Betrag zu
berücksichtigen; dass und wofür solche regelmässig anfallen, wurde nicht glaub-
haft gemacht.
2.4.5 Die Vorinstanz hat im Bedarf des Massnahmeklägers Kosten in der Höhe
von monatlich Fr. 200.– für die Benützung eines Autos bzw. für den Arbeitsweg
berücksichtigt. Dazu gilt es zu bemerken, dass der Massnahmekläger unmittelbar
neben der Werkstatt der G._ GmbH wohnt. Er kann die Werkstatt somit prob-
- 32 -
lemlos zu Fuss erreichen und die wechselnden Arbeitsorte (Baustellen) mit dem
ihm von seiner Arbeitgeberin zur Verfügung gestellten Geschäftswagen (act. 11/4)
erreichen. Wie vorstehend im Rahmen der Thematik der Anrechnung eines hypo-
thetischen Einkommens ausgeführt, ist es dem Massnahmekläger zwar zumutbar,
sich allenfalls eine neue Arbeitgeberin bzw. Arbeitsstelle zu suchen, was möglich-
erweise mit einem längeren Arbeitsweg und diesbezüglichen Kosten verbunden
wäre. Solange der Massnahmekläger indes bei der G._ GmbH arbeitet, sind
in seinem Bedarf im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen keine Kosten für
den Arbeitsweg zu berücksichtigen. Für die private Nutzung eines Autos besteht
unter den gegebenen knappen finanziellen Verhältnissen kein Raum. Somit sind
im Bedarf des Massnahmeklägers weder Autokosten noch Kosten für den Ar-
beitsweg zu berücksichtigen.
2.4.6 Insgesamt präsentiert sich der Notbedarf des Massnahmeklägers damit wie
folgt:
Bedarfsposition 17.12.2013 - 31.7.2017 ab 1.8.2017
Grundbetrag 1'200.– 1'350.– Wohnkosten 1'900.– 1'900.– Nebenkosten 300.– 300.– Kommunikation (inkl. Billag) 150.– 150.– Krankenkassenprämien (nur KVG) 242.– 242.– Versicherungen (/Hausrat)
53.– 53.–
Auto/Arbeitsweg 0.– 0.– Total Bedarf 3'845.– 3'995.–
2.5 Leistungsfähigkeit des Massnahmeklägers
2.5.1 Die finanzielle Leistungsfähigkeit des Massnahmeklägers ist demzufolge
wie folgt zu beziffern:
- 33 -
17. Dezember 2013 bis 31. Juli 2017: Fr. 1'755.– (Nettoeinkommen [Fr. 5'600.–]
abzüglich Notbedarf [Fr. 3'845.–])
Ab 1. August 2017 und für die weitere Dauer des Verfahrens: Fr. 1'605.– (Nettoeinkommen [Fr. 5'600.–]
abzüglich Notbedarf [Fr. 3'995.–])
2.5.2 Die finanzielle Leistungsfähigkeit des Massnahmeklägers bildet zufolge des
Grundsatzes der Wahrung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums die
Obergrenze der möglichen Unterhaltsverpflichtung. Der Massnahmekläger kann
folglich maximal Fr. 1'755.– bzw. ab 1. August 2017 noch Fr. 1'605.– an den Un-
terhalt der vier Kinder bezahlen, ohne dass in sein Existenzminimum eingegriffen
wird.
2.6 Einkommen der Massnahmebeklagten
2.6.1 Das Einkommen der Massnahmebeklagten in den Jahren 2014 und 2015
wurde von der Vorinstanz ermittelt von beiden Parteien anerkannt und ist im Übri-
gen belegt (act. 15/2 Ziff. 52 und act. 15/14 Ziff. 30; act. 7, E. 3.4). Demnach er-
zielte die Massnahmebeklagte in den Jahren 2014 und 2015 ein durchschnittli-
ches monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von Fr. 5'142.– (ohne Kinderzula-
gen, inkl. Anteil 13. Monatslohn).
2.6.2 Seit dem 1. Januar 2016 arbeitet die Massnahmebeklagte zu einem
Pensum von 59% als Sekundarlehrerin bei der Sekundarschule L._ und er-
zielte damit im Jahr 2016 einen Nettomonatslohn in der Höhe von Fr. 4'733.–
(inkl. Anteil 13. Monatslohn und Dienstaltersgeschenk). Zudem hat die Massnah-
meklägerin im Jahr 2016 an derselben Schule einen Vikariatseinsatz leisten kön-
nen und daraus ein zusätzliches Einkommen in der Höhe von Fr. 665.15 netto pro
Monat erhalten. Hinzu kommt ein monatlicher Sold für Feuerwehreinsätze in der
Höhe von monatlich Fr. 397.90 netto (act. 15/7/5 [Lohnausweise 2016]). Demnach
hat die Massnahmebeklagte im Jahr 2016 pro Monat durchschnittlich Fr. 5'796.05
- 34 -
verdient (inkl. Anteil 13. Monatslohn, inkl. Dienstaltersgeschenk, ohne Kinderzula-
gen).
2.6.3 Aus den anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 22. Januar 2018 ein-
gereichten weiteren Unterlagen der Massnahmebeklagten geht sodann hervor,
dass sie im Jahr 2017 aus ihrer Lehrertätigkeit (weiterhin in einem 59% Pensum)
ein monatliches Nettoeinkommen in der Höhe von Fr. 5'179.20 (inkl. Anteil
13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen, act. 25/2-3) erwirtschaften konnte. Zudem
erhielt sie für ihre Einsätze für die Feuerwehr Sold in der Höhe von Fr. 441.40 net-
to pro Monat (act. 25/1). Vikariatseinsätze konnte die Massnahmebeklagte im
Jahr 2017 nicht leisten (Prot. S. 20). Insgesamt erzielte sie im Jahr 2017 demnach
ein Nettoeinkommen in der Höhe von Fr. 5'620.60 pro Monat (inkl. Anteil 13. Mo-
natslohn, ohne Kinderzulagen). Da der Massnahmebeklagten im Jahr 2016 ein
einmaliges Dienstaltersgeschenk ausgerichtet wurde, ist davon auszugehen, dass
die Massnahmebeklagte während der weiteren Dauer des Scheidungsverfahrens
ein Einkommen in derselben Höhe wie im Jahr 2017, somit also durchschnittlich
ca. Fr. 5'620.60 pro Monat wird erzielen können. Davon sind die Parteien auch in
der Vereinbarung vom 22. Januar 2018 ausgegangen (vgl. act. 26 Ziff. 6.3).
2.7 Bedarf der Massnahmebeklagten und der vier gemeinsamen Kinder
2.7.1 Für die Zeitperiode vom 17. Dezember 2013 bis zum 31. Januar 2016 gilt
noch das bisherige Unterhaltsrecht (vgl. vorstehende E. II./1.2). Bedarfspositio-
nen, welche die vier Kinder der Parteien betreffen, sind danach im Bedarf der ob-
hutsberechtigten Massnahmebeklagten zu berücksichtigen. So ist auch die Vor-
instanz vorgegangen und ermittelte dabei den folgenden Bedarf der Massnahme-
beklagten mit den vier Kindern (act. 7 S. 21):
Bedarfsposition Massnahmebeklagte mit den vier Kindern
Grundbetrag 1'350.– Kinderzuschlag 1'800.–
- 35 -
ab 1.7.2015: 2'000.– ab 1.12.2016: 2'200.–
Wohnkosten 2'800.– Nebenkosten 193.– Kommunikation 150.– Krankenkassenprämien sowie ungedeckte Gesundheitskosten
600.– ab 1.1.2016: 240.–
Versicherungen (/Hausrat)
47.–
Auto / Arbeitsweg 500.– Total Bedarf 7'440.–
ab 1.7.2015: 7'640.– ab 1.1.2016: 7'280.– ab 1.12.2016: 7'480.–
2.7.2 Von diesem durch die Vorinstanz ermittelten Bedarf der Massnahmebe-
klagten mit den vier Kindern ist grundsätzlich auch für das hiesige Berufungsver-
fahren auszugehen und es kann auf die einschlägigen Ausführungen der Vor-
instanz verwiesen werden. Eine Abweichung zur vorinstanzlichen Bedarfsermitt-
lung ergibt sich jedoch in Bezug auf die folgende Bedarfsposition:
2.7.3 Die Vorinstanz hat im Bedarf der Massnahmebeklagten mit den vier Kin-
dern keine Fremdbetreuungskosten berücksichtigt. Die Kosten für die Fremdbe-
treuung der Kinder während der Arbeitszeit sind im Bedarf einer Partei zu berück-
sichtigen, sofern ein vernünftiges Verhältnis zum von ihr erzielten Erwerbsein-
kommen besteht (BK ZPO-BÜHLER, Art. 117 N 174). Wie vorstehend ausgeführt
arbeitet die Massnahmebeklagte in einem Pensum von 59% als Sekundarlehrerin
und erwirtschaftet zusätzlich durch unregelmässige Vikariats- und Feuerwehr-
einsätze einen Nebenverdienst. Im Jahr 2014 bis im Sommer 2016 (Schuleintritt
des jüngsten Kindes F._) sind gemäss Angaben der Massnahmebeklagten
anlässlich der Verhandlung vom 22. Januar 2018 Kinderbetreuungskosten in der
Höhe von monatlich ca. Fr. 1'200.– angefallen. Seit der Einschuldung von
F._ belaufen sich die Fremdbetreuungskosten noch auf Fr. 800.–
(Prot. S. 14). Die externe Kinderbetreuung der vier Kinder wird gemäss Angaben
- 36 -
der Massnahmebeklagten und in der Steuererklärung 2016 durch die Eltern der
Massnahmebeklagten (M._ und N._, K._, vgl. act. 15/7/3) wahrge-
nommen, wofür diese im Jahr 2016 von der Massnahmebeklagten mit einem Be-
trag insgesamt 12'396.– entschädigt wurden (act. 15/7/5, entsprechend ungefähr
7 Monate x Fr. 1'200.– und 5 Monate x Fr. 800.– ). Damit sind die von der Mass-
nahmebeklagten geltend gemachten Kinderbetreuungskosten in der Höhe von
monatlich Fr. 1'200.– im Zeitraum vom Januar 2014 bis und mit Juli 2016 bzw.
Fr. 800.– ab August 2016 ausgewiesen und sie stehen auch in einem vernünfti-
gen Verhältnis zu ihrem Verdienst. Dementsprechend sind sie entgegen der Auf-
fassung der Vorinstanz im Bedarf der Massnahmebeklagten mit den vier Kindern
zu berücksichtigen.
2.7.4 Im Zeitraum vom 17. Dezember 2013 bis zum 31. Januar 2016 gestaltete
sich der Bedarf der Massnahmebeklagten mit den vier Kindern demnach wie folgt:
Bedarfsposition 17.12.2013 – 31.6.2015
1.7.2015 – 31.12.2015
1.1.2016 – 31.7.2016
1.8.2016 – 30.11.2016
1.12.2016 – 31.12.2016
Grundbetrag 1'350.– 1'350.– 1'350.– 1'350.– 1'350.– Kinderzuschläge 1'800.– 2'000.– 2'000.– 2'000.– 2'200.– Wohnkosten 2'800.– 2'800.– 2'800.– 2'800.– 2'800.– Nebenkosten 193.– 193.– 193.– 193.– 193.– Kommunikation 150.– 150.– 150.– 150.– 150.–  /  
600.–
600.–
240.– 240.– 240.–
Versicherungen (Haftpflicht/ )
47.– 47.– 47.– 47.– 47.–
- 37 -
Auto / Arbeitsweg 500.– 500.– 500.– 500.– 500.–  Kinder
1'200.– 1'200.– 1'200.– 800.– 800.–
Zwischentotal 8'640.–
8'840.– 8'480.– 8'080.– 8'280.–
abzüglich Kinderzulagen
800.–
800.– (850.– ab
1.11.2015)
850.– 850.– 850.–
Total Bedarf 7'840.–
8'040.– (bzw.
7'990.–)
7'630.– 7'230.– 7'430.–
2.7.5 Aus den in vorstehender Tabelle aufgeführten Bedarfszahlen der Mass-
nahmebeklagten mit den vier Kindern erhellt, dass die Massnahmebeklagte mit ih-
rem Einkommen in den Jahren 2014 bis 2016 in der Höhe von Fr. 5'142.– netto
(in den Jahren 2014 und 2015) bzw. von Fr. 5'796.05 (im Jahr 2016) nicht dazu in
der Lage war, ihren eigenen Bedarf und den Bedarf der vier Kinder zu decken.
2.8 Bedarfe der vier Kinder ab dem 1. Januar 2017
2.8.1 Für die Zeit ab dem 1. Januar 2017 gelangt wie vorstehend ausgeführt (vgl.
E. II./1.2) das revidierte Kinderunterhaltsrecht zur Anwendung. Danach ist der ge-
bührende Bedarf eines jeden Kindes separat zu ermitteln (Art. 286a Abs. 1 ZGB).
Die Bedarfe der vier Kinder stellen sich ab 1. Januar 2017 wie folgt dar:
Bedarfsposition C._ D._ E._ F._
Grundbetrag 600.– 600.– 600.– 400.–  (je ca. 1/6)
465.– 465.– 465.– 465.–
 (nur KVG, inkl. Abzug IPV)
0.15 0.15 0.15 0.15
- 38 -
100.– 100.– 150.– 450.–
Total Bedarf 1'165.15 1'165.15 1'215.15 1'315.15
2.8.2 Zu den Kinder-Grundbeträgen ist zu bemerken, dass sich diese nach der
Richtlinie des Obergerichts des Kantons Zürich über das betreibungsrechtliche
Existenzminimum richten.
2.8.3 Die Kinder wohnen grossmehrheitlich bei der Massnahmebeklagten und
benötigen je eigenen Wohnraum. Es erscheint angemessen, die totalen Wohn-
kosten (inkl. Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 2'800.– für die 5 1⁄2-Zimmer-
Wohnung der Massnahmebeklagten in K._ zu einem Anteil von je 1/6 (ent-
sprechend ca. Fr. 465.– pro Kind) auf die vier Kinder zu verteilen.
2.8.4 Die Prämien für die obligatorische Grundversicherung der Krankenkasse
(KVG) für die Kinder sind ausgewiesen (act. 15/7/5) und betragen unter Berück-
sichtigung der Individuellen Prämienverbilligung noch Fr. 0.15. Da davon auszu-
gehen ist, dass die Individuelle Prämienverbilligung in diesem Umfang auch wei-
terhin gewährt wird, ist dieser Betrag im Bedarf der Kinder einzusetzen.
2.8.5 Zu den Kosten für die Fremdbetreuung der Kinder ist anzumerken, dass
die Massnahmebeklagte anlässlich der Verhandlung vom 22. Januar 2018 ange-
geben hat, dass die Fremdbetreuungskosten für die vier Kinder seit der Einschu-
lung von F._ im August 2016 gesamthaft noch Fr. 800.– pro Monat betragen
(Prot. S. 14). Von den insgesamt Fr. 800.–, welche die Massnahmebeklagte
monatlich für die Betreuung der vier Kinder an ihre Eltern bezahlt, entfallen je
Fr. 100.– auf C._ und D._, Fr. 150.– auf E._ und Fr. 450.– auf das
jüngste Kind F._ (act. 15/7/5 [Beilagen zur Steuererklärung 2016]). Zwar
werden die vier Kinder im Alter von mittlerweile 14, 12, 11 und 7 Jahren gemäss
Vereinbarung der Parteien vom 17. Mai 2017 (act. 6/347) seit Ende der Sommer-
ferien 2017 vermehrt auch vom Massnahmekläger betreut, doch liegt die Haupt-
betreuungsverantwortung nach wie vor bei der Massnahmebeklagten. Zudem be-
treffen die vom Massnahmekläger neu abgedeckten Betreuungszeiten überwie-
- 39 -
gend Randzeiten (Betreuung der Kinder vor allem am Abend ab 18:30 Uhr/19:00
Uhr und am Wochenende), sodass die Massnahmebeklagte nach wie vor auf eine
externe Kinderbetreuung angewiesen ist und diese Kosten in den Kinderbedarfen
zu berücksichtigen sind.
2.9 Einkommen der Kinder ab 1. Januar 2017
Von den Barbedarfen der Kinder ist deren Einkommen in Form der (altersabhän-
gigen) Kinderzulagen in Abzug zu bringen. Diese belaufen sich im Zeitraum vom
1. Januar 2017 bis zum 31. Juli 2017 für C._ auf Fr. 250.– und für die Kinder
D._, E._ und F._ auf je Fr. 200.– monatlich, somit total auf
Fr. 850.–. Ab August 2017 belaufen sich die Kinderzulagen monatlich auf je
Fr. 250.– für C._ und D._ und auf je auf Fr. 200.– für E._ und
F._, somit total auf Fr. 900.– pro Monat.
2.10 Barbedarfe der Kinder ab 1. Januar 2017
Somit ergeben sich folgende Barbedarfe der vier Kinder:
im Zeitraum vom 1. Januar 2017 bis 31. Juli 2017:
C._: Fr. 1'165.15 abzüglich Kinderzulagen (Fr. 250.–) = Fr. 915.15
D._: Fr. 1'165.15 abzüglich Kinderzulagen (Fr. 200.–) = Fr. 965.15
E._: Fr. 1'215.15 abzüglich Kinderzulagen (Fr. 200.–) = Fr. 1'015.15
F._: Fr. 1'315.15 abzüglich Kinderzulagen (Fr. 200.–) = Fr. 1'115.15
im Zeitraum ab dem 1. August 2017 und bis auf Weiteres:
C._: Fr. 1'165.15 abzüglich Kinderzulagen (Fr. 250.–) = Fr. 915.15
D._: Fr. 1'165.15 abzüglich Kinderzulagen (Fr. 250.–) = Fr. 915.15
E._: Fr. 1'215.15 abzüglich Kinderzulagen (Fr. 200.–) = Fr. 1'015.15
F._: Fr. 1'315.15 abzüglich Kinderzulagen (Fr. 200.–) = Fr. 1'115.15
- 40 -
2.11 Bedarf und Leistungsfähigkeit der Massnahmebeklagten ab dem
1. Januar 2017
2.11.1 Ab dem 1. Januar 2017 ist schliesslich von dem folgenden (unveränderten)
Notbedarf der Massnahmebeklagten auszugehen:
Bedarfsposition ab dem 1.1.2017
Grundbetrag 1'350.– Wohnkostenanteil (ca. 1/3) 940.– Kommunikation 150.– Krankenkassenprämien (unter  der IPV)
99.–
Versicherungen (Haftpflicht/ Hausrat) 47.– Auto / Kosten Arbeitsweg 500.– Total Notbedarf 3'086.–
2.11.2 Mit ihrem Nettoerwerbseinkommen aus ihrer Tätigkeit als Lehrerin in der
Höhe von Fr. 5'620.60 pro Monat (inkl. Anteil 13. Monatslohn, ohne Kinderzula-
gen) kann die Massnahmebeklagte ihren eigenen Bedarf somit decken. Es be-
steht deshalb auch kein Anspruch auf Ausrichtung eines Betreuungsunterhaltes.
Die finanzielle Leistungsfähigkeit der Massnahmebeklagten nach Deckung ihres
eigenen Notbedarfs ist ab dem 1. Januar 2017 somit auf Fr. 2'534.– zu beziffern
(Nettoerwerbseinkommen [Fr. 5'620.60] abzüglich Notbedarf [Fr. 3'086.–]).
3. Abschliessende Würdigung und Fazit
Aus den vorstehenden Erwägungen und Berechnungen ergibt sich, dass die
Massnahmebeklagte für ihren eigenen Notbedarf selbst aufkommen kann. Sie
verfügt indes nicht über ein genügend hohes Einkommen, um zusätzlich auch
noch die Barbedarfe der vier gemeinsamen Kinder decken zu können. Ohnehin
leistet die Massnahmebeklagte aber ihren Anteil an die Erziehung und den Unter-
halt der vier Kinder bereits durch persönliche Betreuung (ca. zu einem Anteil von
75%). Zwar betreut der Massnahmekläger die Kinder seit Ende der Schulsommer-
ferien 2017 auch zu einem Anteil von ca. 25% persönlich, doch ist er darüber hin-
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aus aufgrund seiner elterlichen Unterhaltspflicht gegenüber seinen vier minderjäh-
rigen Kindern zu Geldleistungen an den Barbedarf der Kinder verpflichtet. Die
maximale finanzielle Leistungsfähigkeit des Massnahmeklägers beläuft sich in der
Zeit ab dem 17. Dezember 2013 bis zum 31. Juli 2017 auf Fr. 1'755.– bzw. ab
dem 1. August 2017 auf Fr. 1'605.– (vgl. dazu vorstehende E. III./2.5). Diesen ihm
verbleibenden Überschuss nach Deckung seines eigenen Existenzminimums,
welcher zur vollständigen Deckung der Barbedarfe der vier Kinder indes bei Wei-
tem nicht ausreicht, hat der Massnahmekläger nach der geltenden Rechtslage an
die Massnahmebeklagte zu bezahlen, und zwar rückwirkend ab Einreichung des
Abänderungsbegehrens am 17. Dezember 2013. Insofern stimmt die Vereinba-
rung der Parteien, womit sich der Massnahmekläger rückwirkend ab dem 17. De-
zember 2013 bis zum 31. Juli 2017 zur Leistung von Kinderunterhaltsbeiträgen in
der Höhe von gesamthaft Fr. 1'756.– bzw. ab dem 1. August 2017 in der Höhe
von gesamthaft Fr. 1'608.– (je zuzüglich allfälliger Kinder-/Ausbildungs-/Familien-
zulagen) an die Massnahmebeklagte verpflichtet hat, mit der geltenden Rechtsla-
ge überein. Zu höheren Kinderunterhaltsbeiträgen kann der Massnahmeklägers
zufolge des Grundsatzes der Wahrung des betreibungsrechtlichen Existenzmini-
mums des Unterhaltsschuldners nicht verpflichtet werden. Die Vereinbarung er-
scheint den konkreten Umständen der Parteien überdies angemessen und er-
weist sich somit als genehmigungsfähig. Der übereinstimmende Schlussantrag
der Parteien auf Genehmigung der Vereinbarung vom 22. Januar 2018 ist dem-
nach gutzuheissen und die vorinstanzlich geregelten vorsorglichen Massnahmen
für die Dauer des Scheidungsverfahrens sind entsprechend abzuändern. Das vor-
liegende Berufungsverfahren (vereinigt mit dem Berufungsverfahren
Nr. LY170038) ist damit in formeller Hinsicht durch die Vereinbarung und deren
Genehmigung erledigt.
IV.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Vorinstanz hat die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen
dem Endentscheid vorbehalten (vgl. act. 7, Dispositivziff. 2). Nachdem sich die
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Parteien in der Vereinbarung vom 22. Januar 2018 darauf geeinigt haben, die
Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen
(inkl. Kosten der Kindesvertretung) je zur Hälfte zu übernehmen (vgl. act. 26
Ziff. 2), sind ihnen die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens vereinbarungsge-
mäss je zur Hälfte aufzuerlegen. Die Festsetzung bzw. Feststellung der Höhe der
Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ist der Vorinstanz für den Entscheid in
der Hauptsache vorzubehalten. Vom Verzicht der Parteien auf die Zusprechung
einer Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren betreffend vorsorgli-
che Massnahmen ist Vormerk zu nehmen (act. 26 Ziff. 2).
2. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildete ausschliesslich
die Regelung der Kinderunterhaltsbeiträge. Sind – wie vorliegend – in einem Ver-
fahren betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsprozess lediglich fi-
nanzielle Belange strittig, so berechnet sich die Entscheidgebühr nach § 4 Abs. 1
bis 3, § 8 Abs. 1 sowie § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG. In der Hauptsache wurden
die zweiten Parteivorträge (Replik und Duplik) bereits mündlich erstattet (vgl. Prot.
Vorinstanz S. 19), weshalb davon auszugehen ist, dass das Scheidungsverfahren
durch die Vorinstanz per Ende des Jahres 2018 erledigt werden kann. Für die Be-
rechnung des Streitwertes des Berufungsverfahrens wird demzufolge davon aus-
gegangen, dass Kinderunterhaltsbeiträge für die Zeit ab dem 1. Januar 2014 bis
zum 31. Dezember 2018 im Streit liegen.
Im Berufungsverfahren beantragte der Massnahmekläger die Herabsetzung
der Unterhaltsbeiträge auf Fr. 800.– pro Monat (für den Zeitraum vom 17. De-
zember 2013 bis zum 31. Mai 2017) bzw. deren vollständige Sistierung ab dem
1. Juni 2017. Dies entspricht Unterhaltsbeiträgen in der Höhe von gesamthaft
Fr. 32'800.– in der Zeit vom 17. Dezember 2013 bis zum 31. Dezember 2018
(41 Monate x Fr. 800.–). Die Massnahmebeklagte verlangte im Berufungsverfah-
ren demgegenüber die Abweisung des Abänderungsbegehrens des Massnahme-
klägers, somit Unterhaltsbeiträge in der Höhe von monatlich Fr. 4'000.– in der
Zeit vom 17. Dezember 2013 bis zum 31. Dezember 2018, entsprechend
Fr. 240'000.– (60 Monate x Fr. 4'000.–). Der Streitwert des vorliegenden Beru-
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fungsverfahrens ist somit auf Fr. 207'200.– (Fr. 240'000.– minus Fr. 32'800.–) zu
beziffern.
Gestützt auf § 4 Abs. 1 bis 3 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG resultierte bei
diesem Streitwert eine ordentliche Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 13'038.–.
Es rechtfertigt sich jedoch, die ordentliche Gerichtsgebühr zufolge des summari-
schen Charakters des Verfahrens (§ 8 Abs. 1 GebV OG) und weil periodische
Leistungen zu beurteilen waren (§ 4 Abs. 3 GebV OG) um die Hälfte zu reduzie-
ren, somit auf Fr. 6'519.–. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Parteien anläss-
lich der Instruktions-/ Vergleichsverhandlung vom 22. Januar 2018 eine vollstän-
dige Vereinbarung über die noch strittigen vorsorglichen Massnahmen im Schei-
dungsverfahren abgeschlossen haben. Dennoch gestaltete sich das vorliegende
Berufungsverfahren zeitaufwändig, weshalb eine weitere Reduktion der Gerichts-
gebühr gestützt auf § 10 Abs. 1 GebV OG auf 30 % zu beschränken ist. Die Ge-
richtsgebühr für das Berufungsverfahren ist demzufolge auf Fr. 4'560.– festzuset-
zen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens (inkl. Kosten für die Kindesvertretung)
sind den Parteien entsprechend der Vereinbarung vom 22. Januar 2018 je zur
Hälfte aufzuerlegen, jedoch zufolge der Gewährung der unentgeltliche Rechts-
pflege einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Vom gegenseitigen Verzicht
der Parteien auf eine Parteientschädigung ist Vormerk zu nehmen. Vorbehalten
bleibt die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO.
4. Der Kindesvertreter hat für seine Bemühungen im vorliegenden Berufungs-
verfahren in seiner Honorarnote vom 6. Februar 2018 einen Zeitaufwand von
13.15 Stunden à Fr. 220.– und Auslagen (Reisespesen) in der Höhe von Fr. 11.–,
insgesamt somit Fr. 2'904 (exkl. Mehrwertsteuer) geltend gemacht (act. 29 und
act. 30). Der geltend gemachte Zeitaufwand erscheint notwendig und dem Streit-
wert und der Schwierigkeit des Falles und der Verantwortung des Kindesvertre-
ters angemessen, weshalb der Kindesvertreter für seine Bemühungen aus der
Gerichtskasse antragsgemäss mit Fr. 3'128.05 (inkl. Mehrwertsteuer von 8% auf
den Leistungen bis zum 31. Dezember 2017 bzw. von 7.7% auf den Leistungen
ab dem 1. Januar 2018) zu entschädigen ist.
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