Decision ID: a724ee9d-4332-4ae4-a115-968903b1d8eb
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Staatsanwaltschaft Baden erhob am 29. Juni 2020 Anklage gegen den
Beschuldigten wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, mehr-
facher, teilweise qualifizierter Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfrie-
densbruchs, Betrugs, Urkundenfälschung, Fälschung von Ausweisen,
Raufhandels, einfacher Körperverletzung, Anstiftung zur Irreführung der
Rechtspflege, Anstiftung zur Begünstigung, mehrfachen Fahrens ohne Be-
rechtigung, Entwendung eines Fahrzeugs zum Gebrauch sowie wegen
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Sie beantragte anläss-
lich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung, der Beschuldigte sei zu einer
Freiheitsstrafe von 4 1⁄2 Jahren zu verurteilen. Es sei zudem eine vollzugs-
begleitende ambulante Massnahme anzuordnen und der Beschuldigte sei
für 8 Jahre des Landes zu verweisen, wobei die Landesverweisung im
Schengener Informationssystem auszuschreiben sei.
2.
Mit Urteil vom 5. März 2021 sprach das Bezirksgericht Baden den Beschul-
digten von den Vorwürfen des Betrugs und der Anstiftung zur Irreführung
der Rechtspflege frei. Die Vorinstanz verneinte des Weiteren beim Tat-
bestand der Sachbeschädigung die qualifizierte Tatbegehung. Ferner
sprach sie den Beschuldigten in Bezug auf die Tatbestände der Urkunden-
fälschung und der Fälschung von Ausweisen wegen Anstiftung schuldig.
Im Übrigen verurteilte die Vorinstanz den Beschuldigten im Sinne der
Anklage und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 3 3⁄4 Jahren.
Zusätzlich ordnete die Vorinstanz eine vollzugsbegleitende ambulante
Massnahme an und verwies den Beschuldigten für die Dauer von 7 Jahren
des Landes, wobei sie die Ausschreibung im Schengener Informations-
system anordnete.
3.
3.1.
Mit Berufungserklärung vom 2. September 2021 beantragte der Beschul-
digte, er sei in den Anklageziffern 1.2 bis 1.6 vom Vorwurf des banden- und
gewerbsmässigen Diebstahls, vom Hausfriedensbruch und von der Sach-
beschädigung freizusprechen. Weiter sei er vom Vorwurf der einfachen
Körperverletzung (Anklageziffer 8), der Anstiftung zur Begünstigung
(Anklageziffer 10), der Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch
(Anklageziffer 12) und der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge-
setz (Anklageziffer 13.1) freizusprechen.
Er sei (stattdessen) des nicht qualifizierten Diebstahls, der Sachbeschädi-
gung, des Hausfriedensbruchs (Anklageziffer 1), der mehrfachen Gehilfen-
schaft zum Diebstahl in den Anklageziffern 1.2 bis 1.4 und 1.6, der Gehilf-
enschaft zum versuchten Diebstahl (Anklageziffer 5), der Anstiftung zum
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Betrug und der Urkundenfälschung, Fälschung von Ausweisen (Anklage-
ziffern 4, 5, 6), des Raufhandels (Anklageziffer 8) sowie der mehrfachen
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz in den Anklageziffern
13.2 bis 13.7 schuldig zu sprechen und hierfür mit einer bedingten
Freiheitsstrafe von 18 Monaten, Probezeit 4 Jahre, zu bestrafen. Dem
Beschuldigten sei die Weisung zu erteilen, sich einer ambulanten Therapie
zu unterziehen. Von einer Landesverweisung sei abzusehen.
3.2.
Mit Anschlussberufungserklärung vom 20. September 2021 beantragte die
Staatsanwaltschaft zusätzliche Schuldsprüche wegen Betrugs (Anklage-
ziffer 4) und Anstiftung zur Irreführung der Rechtspflege (Anklageziffer 9),
sowie eine Erhöhung der Freiheitsstrafe auf 4 1⁄2 Jahre und der Landes-
verweisung auf 8 Jahre.
3.3.
Der Beschuldigte reichte am 30. September 2021 vorgängig zur Berufungs-
verhandlung seine Berufungsbegründung ein.
3.4.
Die Staatsanwaltschaft reichte am 21. Oktober 2021 vorgängig zur Beru-
fungsverhandlung die schriftliche Begründung ihrer Anschlussberufung ein.
3.5.
Mit vorgängiger Anschlussberufungsantwort vom 3. November 2021
beantragte der Beschuldigte die Abweisung der Anschlussberufung der
Staatsanwaltschaft.
3.6.
Mit vorgängiger Berufungsantwort vom 4. November 2021 beantragte die
Staatsanwaltschaft die Abweisung der Berufung des Beschuldigten.
4.
Die gemeinsame Berufungsverhandlung in den Verfahren SST.2021.206
(Beschuldigter: B.), SST.2021.208 (Beschuldigter: C.) und SST.2021.209
(Beschuldigter: A.) fand am 12. Mai 2022 statt.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung des Beschuldigten richtet sich gegen die Schuldsprüche in
den Anklageziffer 1.2 bis 1.6, 2.1 bis 2.5 und 3, sowie 8, 10, 12 und 13.1,
das Strafmass, die Vollzugsart, die ambulante Massnahme, die Landesver-
weisung und den Kostenpunkt. Die Anschlussberufung der Staatsanwalt-
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schaft richtet sich gegen die vorinstanzlichen Freisprüche in den Anklage-
ziffern 4 und 9, das Strafmass sowie die Dauer der Landesverweisung.
Nicht angefochten sind die übrigen Schuldsprüche (Anklageziffern 5, 6 und
7, 11.1 bis 11.3 sowie 13.2 bis 13.7), die Behandlung der Zivilklagen, die
Einziehungen und die Höhe der Entschädigung der amtlichen Verteidigung.
In diesen Punkten ist das vorinstanzliche Urteil nicht mehr zu überprüfen
(Art. 404 Abs. 1 StPO).
2.
2.1.
Es sind die vorinstanzlichen Schuldsprüche wegen gewerbs- und banden-
mässigen Diebstahls (Anklageziffern 1.1 bis 1.6) sowie wegen mehrfacher
Sachbeschädigung (Anklageziffern 2.1 bis 2.5) und wegen Hausfriedens-
bruchs (Anklageziffer 3) zu überprüfen.
2.2.
Vorab ist festzuhalten, dass die Sachverhalte gemäss den Anklageziffern
1.2 bis 1.5 sowie 2.2 bis 2.4 und 3 unbestritten sind. Bezüglich des Sach-
verhalts in den Anklageziffern 1.6, 2.5 und 3 macht der Beschuldigte gel-
tend, es lasse sich nicht belegen, dass er nach dem Einbruch mit dem Fahr-
zeug weggefahren sei (Berufungsbegründung, Ziff. II/1f). Derartiges hätten
ihm weder die Staatsanwaltschaft in der Anklage noch die Vorinstanz im
angefochtenen Urteil vorgeworfen. Sowohl die Vorinstanz als auch der
Beschuldigte gehen davon aus, dass dieser das Fahrzeug vor das
Gemeindezentrum lenkte, um das Deliktsgut einzuladen (vgl. vorinstanz-
liches Urteil, Ziff. II/E. 4.11.2.2; Berufungsbegründung, Ziff. II/1f). Eine
nachfolgende Fahrt wird im vorinstanzlichen Urteil nicht erwähnt. Es kann
daher festgehalten werden, dass der Sachverhalt gemäss Anklageschrift
erstellt ist und darauf abgestellt werden kann.
2.3.
2.3.1.
Gemäss Anklageziffer 1 hat der Beschuldigte im Zeitraum vom 27. März
2018 bis 24. April 2018 insgesamt sechs Einbruchdiebstähle begangen.
Der Beschuldigte habe die sechs Einbrüche stets mit Mittätern verübt, wo-
bei die Zusammensetzung der Tätergruppierung variiert habe. Bei sechs
Einbrüchen habe er zusammen mit B. und D. agiert, wobei sich bei fünf
dieser sechs Delikte zudem F. beteiligt habe. Die Einbruchdiebstähle seien
jeweils nach gemeinsamem Tatentschluss und im bewussten und
gewollten Zusammenwirken erfolgt, wobei jeder mit den Tathandlungen
des anderen ausdrücklich oder zumindest konkludent einverstanden
gewesen sei. Der Beschuldigte und seine Kompagnons seien im
Wesentlichen jeweils in arbeitsteiliger Weise gewaltsam in die Gebäude
eingedrungen. Dadurch hätten die Täter Bargeld und Vermögenswerte in
der Höhe von insgesamt Fr. 16'979.96 erlangt. Dieses Deliktsgut hätten sie
entweder für eigene Zwecke verwendet oder verkauft, um den Erlös für sich
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zu verwenden. Der verschuldete, arbeits- und mittellose Beschuldigte habe
die Diebstähle gewerbsmässig und als Mitglied einer Bande begangen.
2.3.2.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten wegen gewerbs- und banden-
mässigen Diebstahls verurteilt (vorinstanzliches Urteil, Ziff. II/E. 4.1.1 ff.).
Der Beschuldigte bringt mit Berufung vor, sein Handeln sei nur als
Gehilfenschaft zu qualifizieren (Berufungsbegründung, Ziff. II/1g ff.).
2.3.3.
Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit anzunehmen, wenn zwei
oder mehr Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten
Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger
im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken. Das
Qualifikationsmerkmal der Bande setzt gewisse Mindestansätze einer
Organisation, etwa Rollen- oder Arbeitsteilung, und eine Intensität des
Zusammenwirkens in einem Masse voraus, dass von einem stabilen Team
gesprochen werden kann, auch wenn dieses nur kurzlebig ist. In subjektiver
Hinsicht muss sich der Täter des Zusammenschlusses und der Zielrichtung
der Bande bewusst sein. Sein Vorsatz muss die die Bandenmässigkeit
begründenden Tatumstände umfassen. Bandenmässige Tatbegehung ist
nur anzunehmen, wenn der Wille der Täter auf die gemeinsame Verübung
einer Mehrzahl von Delikten gerichtet ist (BGE 147 IV 176 E. 2.4.2 mit
Hinweisen).
Die Täter sind, wie die Vorinstanz zutreffend feststellte, in den sechs
Einbruchdiebstählen arbeitsteilig vorgegangen, wobei jeder Tatbeteiligte
seinen Tatbeitrag zu leisten hatte: Der Beschuldigte war bei sämtlichen
Delikten anwesend, wobei er sich einmal in ein Gebäude begab, was
unbestritten geblieben ist (vgl. Berufungsbegründung, Ziff. II/1g). Für die
Einbrüche ist jeweils der Personenwagen des Beschuldigten benutzt
worden (UA Teil 1 O3, act. 2374 f.; UA Teil 1 O4, act. 2499; UA Teil 1 O4,
act. 2515; UA Teil 1 O4, act. 2585, UA Teil 1 O4, act. 2726; Prot. BV, S. 35)
oder ein Personenwagen von D. (UA Teil 1 O3, act. 2244). Die Aufgabe
des Beschuldigten bestand darin, Schmiere zu stehen (UA Teil 1 O4,
act. 2586; UA Teil 1 O4, act. 2615 ff.; UA Teil 1 O4, act. 2498; UA Teil 1
O4, act. 2513; UA Teil 1 O6, act. 3613; GA act. 123f.). Als Fahrer fungierte
meistens D. (UA Teil 1 O3, act. 2374f.; UA Teil 1 O4, act. 2499; UA Teil 1
O4, act. 2515; UA Teil 1 O4, act. 2585; UA Teil 1 O4, act. 2726; UA Teil 1
O6, act. 3613; UA Teil 1 O6, act. 3629), wobei jedoch teilweise auch der
Beschuldigte als Lenker bezeichnet wurde (UA Teil 1 O4, act. 2606; UA
Teil 1 O4, act. 2731). Die Hilfsmittel (insbesondere ein Brecheisen, Schrau-
benzieher, Handschuhe, Kappen und Säcke sowie in einem Fall ein
Winkelschleifer) befanden sich im Personenwagen des Beschuldigten (UA
Teil 1 O3, act. 2225; UA Teil 1 O3, act. 2376; UA Teil 1 O4, act. 2492; UA
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Teil 1 O4, act. 2513; UA Teil 1 O4, act. 2725). Schliesslich wurde die Beute
unter den Beteiligten aufgeteilt (UA Teil 1 O4, act. 2731, UA Teil 1 O4,
act. 2752; UA Teil 1 O3, act. 2377; UA Teil 1 O6, act. 3610 ff.; UA Teil 1
O6, act. 3615 f., UA Teil 1 O6, act. 3626; UA Teil 1 O6, act. 3663 f.; UA
Teil 1 O6, act. 3665 f.; UA Teil 1 O6, act. 3667 f.).
Unter diesen Umständen kann nicht zweifelhaft sein, dass sich der
Beschuldigte zusammen mit den anderen Tätern (B., D. und F.)
zusammengefunden hat, um gemeinsam als Mitglieder einer Bande
Diebstähle zu verüben. Tatsächlich hat die Bande, wenn auch nicht immer
in vollständiger Zusammensetzung (F. war beim letzten Diebstahl nicht
dabei), in relativ kurzer Zeit sechs Einbrüche in dafür gezielt ausgesuchte
Schulhäuser bzw. öffentliche Einrichtungen begangen. Dass der
Beschuldigte selbst nur einmal in ein Gebäude eingedrungen ist, spielt
keine Rolle. Vielmehr entspricht es der Rollen- und Arbeitsteilung innerhalb
einer Bande, dass nicht jedes Mitglied alles macht. Während einzelne
Bandenmitglieder in die Objekte einstiegen, sind andere Schmiere
gestanden und/oder haben das Fahrzeug für die Flucht und den
Abtransport der Beute bereitgehalten. Dabei gab es eine gewisse Speziali-
sierung innerhalb der Bande, indem etwa D. regelmässig zuerst einstieg,
um B. den Zugang zum Objekt zu ermöglichen, während der Beschuldigte
(überwiegend) Schmiere stand. Dieses Vorgehen ermöglichte, dass eine
oder zwei Personen Schmiere stehen und das Fahrzeug bereithalten
konnten, sodass sich die anderen ganz auf den Einbruch und das Suchen
der Beute konzentrieren konnten. Entgegen den Vorbringen des
Beschuldigten hat er nicht bloss als Gehilfe, sondern bewusst als Mitglied
der Bande gehandelt. Das Ziel aller Bandenmitglieder war, in die Objekte
einzudringen und Vermögenswerte wie Laptops oder Mobiltelefone sowie
Bargeld zu entwenden. Der Beschuldigte hatte zwar keinen Einfluss darauf,
welche Vermögenswerte die anderen Mitglieder der Bande, welche in die
Liegenschaften eindrangen, effektiv entwendeten, aber alle Beteiligten
wollten durch die Einbrüche an Vermögenswerte oder Bargeld gelangen.
Die Einbruchsdiebstähle erfolgten nachts, wobei die Bandenmitglieder
jeweils mit dem Personenwagen des Beschuldigten losfuhren, um mögliche
Objekte auszukundschaften (vgl. UA Teil 1 O4, act. 2731). Die Hilfsmittel
wurden dabei im Fahrzeug des Beschuldigten mitgeführt. Das Fahrzeug
des Beschuldigten wurde nicht nur für die Fahrten zu den Tatorten, sondern
auch zum Abtransport des Deliktsguts benutzt. Somit war es für die
Begehung der Straftaten wesentlich, dass ein Fahrzeug zur Verfügung
stand. So sagte der Beschuldigte auch an der Berufungsverhandlung, er
sei der «Idiot mit dem Auto» gewesen (Prot. BV, S. 35). Der Beschuldigte
gewährleistete ferner durch das rollenteilige Schmierestehen, dass die an-
deren unentdeckt blieben, beziehungsweise früh genug gewarnt werden
würden, sollte der Einbruch entdeckt werden (vgl. Prot. BV, S. 36). Er hat
somit innerhalb der Bande eine durchaus wichtige Rolle gespielt, hat er
doch dazu beigetragen, dass die Bande erfolgreich agieren konnte. Mithin
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hat der Beschuldigte, auch wenn es sich bei ihm nicht um den Bandenchef
gehandelt hat, massgeblich zum Gelingen der Einbruchdiebstähle bei-
getragen und wurde dementsprechend auch an der Beute beteiligt.
2.3.4.
Nach der Rechtsprechung handelt der Täter gewerbsmässig, wenn sich
aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet,
aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums
sowie aus den angestrebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die
deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Diese abstrakte
Umschreibung hat Richtlinienfunktion. Die Einnahmequelle braucht nicht
den hauptsächlichen oder regelmässigen Erwerb zu bilden. Eine neben-
berufliche deliktische Tätigkeit kann als Voraussetzung für Gewerbs-
mässigkeit genügen, weil auch in diesem Fall die erforderliche soziale
Gefährlichkeit gegeben sein kann. Wesentlich ist ausserdem, dass der
Täter sich darauf einrichtet, durch sein deliktisches Handeln relativ regel-
mässige Einnahmen zu erzielen, die einen namhaften Beitrag an die
Kosten seiner Lebensgestaltung darstellen. Zudem muss er die Tat bereits
mehrfach begangen haben, und es muss aus den gesamten Umständen
geschlossen werden, er sei zu einer Vielzahl unter den entsprechenden
Tatbestand fallender Handlungen bereit gewesen. Dass der Täter auch
über ein legales Erwerbseinkommen verfügt, lässt die Gewerbsmässigkeit
nicht entfallen, zumal die Relation der deliktischen Einnahmen zum
ordentlichen Erwerbseinkommen nach der Rechtsprechung irrelevant ist
(BGE 147 IV 176 E. 2.2.1 und E. 2.4.1 mit Hinweisen).
Mit der Vorinstanz ist auch die Gewerbsmässigkeit zu bejahen. Der
Beschuldigte hat innerhalb knapp eines Monats als Mitglied einer Bande
sechs Einbruchdiebstähle, anlässlich welcher rund Fr. 16'900.00 erbeutet
worden sind, begangen. Er war in dieser Zeit arbeitslos und sozialhilfe-
abhängig. Mithin hat der auf ihn entfallende Deliktserlös bzw. sein Anteil an
der Beute einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung
dargestellt. An der Berufungsverhandlung bestätigte er denn auch, dass er
seine finanzielle Situation mit den Einbrüchen aufbessern wollte (Prot. BV,
S. 37 f.).
2.3.5.
Die Tatbestände der Sachbeschädigung gemäss Art. 144 StGB und des
Hausfriedensbruchs gemäss Art. 186 StGB können zwar weder gewerbs-
mässig noch bandenmässig begangen werden. Möglich ist die Tat-
begehung jedoch in Mittäterschaft. Es ist deshalb nicht entscheidend, dass
der Beschuldigte die Sachbeschädigungen und die Hausfriedensbrüche
nicht eigenhändig begangen hat, denn als Mitglied der Bande muss er sich
die im Rahmen der Einbruchdiebstähle begangenen Sachbeschädigungen
und Hausfriedensbrüche als in Mittäterschaft begangene Tatbeiträge an-
rechnen lassen (BGE 143 IV 361 E. 4.10; Urteile des Bundesgerichts
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6B_1437/2020 vom 22. September 2021 E. 1.2.2 und 6B_338/2020 vom
3. Februar 2021 E. 3.2.4, je mit Hinweisen). Er hat bei der Entschliessung,
Planung und Ausführung der Einbruchdiebstähle vorsätzlich und in mass-
gebender Weise mit den anderen Mitgliedern der Bande zusammenwirkt,
so dass er als Hauptbeteiligter und nicht bloss als Gehilfe dasteht.
Zweifellos hat sich der Tatentschluss des Beschuldigten und der Wille, als
Teil einer Bande zu handeln, nicht bloss auf die Diebstähle bezogen,
sondern ebenfalls auf die Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüche,
zumal diese Delikte notwendige Voraussetzungen für den jeweiligen
Diebstahl bildeten. Von einer blossen Gehilfenschaft kann keine Rede sein
(siehe dazu auch oben).
2.3.6.
Zusammengefasst erweist sich die Berufung des Beschuldigten in diesem
Punkt als unbegründet. Der Beschuldigte hat sich des gewerbs- und
bandenmässigen Diebstahls gemäss Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB sowie der
mehrfachen Sachbeschädigung gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB und des
mehrfachen Hausfriedensbruchs gemäss Art. 186 StGB schuldig gemacht.
3.
3.1.
Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten vor, er habe sich am
9. April 2018, ca. 15:00 Uhr, zusammen mit G. (separater, rechtskräftiger
Strafbefehl) in den Einkaufsladen der P. AG in Affoltern am Albis, X-
Strasse, begeben. Gemäss vorgängiger Absprache mit dem Beschuldigten
habe sich G. sodann als I. ausgegeben und in dessen Namen bei der AE.
AG zwei Mobiltelefonverträge abgeschlossen, welche die Abgabe von zwei
Mobiltelefonen «iPhone X» beinhalteten. Zur Identifikation habe G. die kurz
zuvor vom Beschuldigten erhaltene Identitätskarte lautend auf I. vorgelegt.
In der Folge habe ein Angestellter der AE. AG G. zwei Mobiltelefone
«iPhone X» im Wert von insgesamt Fr. 2'778.80 ausgehändigt, die der
Beschuldigte an sich genommen habe. Danach hätten der Beschuldigte
und G. den Laden verlassen. Der Beschuldigte habe die beiden
Mobiltelefone für sich behalten, um diese zu gebrauchen oder anderweitig
darüber zu verfügen. Er habe G. für dessen Beitrag am widerrechtlichen
Erlangen der beiden Mobiltelefone «iPhone X» mit je zwei Portionen à
0.7 Gramm Kokain entschädigt, wobei er ihm eine Portion vor dem Betreten
des Ladens und die zweite Portion nach Verlassen des Ladens übergeben
haben soll.
3.2.
Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten vom Vorwurf des Betrugs frei.
Der Angestellte der AE. AG, H., habe G. gekannt und deswegen gewusst,
dass es sich nicht um I. habe handeln können. Es sei aus diesem Grund
kein Irrtum beim Angestellten der AE. AG entstanden. Die AE. AG müsse
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sich dieses Wissen ihres Angestellten anrechnen lassen (vorinstanzliches
Urteil, Ziff. II/E. 4.4.2).
Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Anschlussberufung einen
Schuldspruch wegen Betrugs. Sie bringt zur Begründung vor, der Verkäufer
der AE. AG, H., habe zu Protokoll gegeben, er sei im Zeitpunkt des
Verkaufs zweifellos sicher gewesen, dass es sich beim Kunden um I.
gehandelt habe (Anschlussberufungsbegründung, Ziff. B/1).
3.3.
Wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern,
jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen
arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den
Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder
einen andern am Vermögen schädigt, macht sich des Betrugs schuldig
(Art. 146 Abs. 1 StGB; vgl. auch BGE 147 IV 73 E. 3.1; BGE 143 IV 302
E. 1; BGE 135 IV 76 E. 5.1 f.; je mit Hinweisen).
3.4.
Vorliegend täuschte der Beschuldigte zusammen mit G. den
Vertragspartner AE. AG. Bei der AE. AG handelt es sich um eine juristische
Person. Einer Täuschung nach Art. 146 Abs. 1 StGB unterliegen können
nur die für sie handelnden natürlichen Personen (Urteil des Bundesgerichts
6B_934/2017 vom 22. März 2018 E. 2.4). Für die AE. AG handelte der Ver-
käufer der P. AG H.. Dieser schloss gemäss Akten zwei Verträge für
Mobilfunkdienstleistungen für Privatkunden zwischen I. und der AE. AG ab
(UA Teil 0 O2, act. 425 ff). Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz
handelt es sich bei H. zwar nicht um einen Angestellten der AE. AG,
sondern um einen Verkäufer der P. AG. H. handelte vorliegend jedoch als
Vertreter der AE. AG, sei es, weil entweder er selber oder seine Arbeit-
geberin, die P. AG, als Abschlussagentin der AE. AG handelte. Im Stell-
vertretungsrecht muss sich der Vertretene das Wissen des Vertreters an-
rechnen lassen (BGE 96 II 204 E. 6 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des
Bundesgerichts 4A_19/2013 vom 30. April 2013 E. 3.1.1; ABEGGLEN,
Wissenszurechnung bei der juristischen Person und im Konzern, bei
Banken und Versicherungen, Bern 2004, S. 96 mit Hinweisen; WATTER, in:
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 7. Aufl. Basel 2020, N. 5 und N. 25
zu Art. 32 OR). Der AE. AG ist das Wissen von H. daher anzurechnen.
Damit bleibt zu prüfen, ob H. wusste, dass es sich bei der Person im Shop
nicht um I. handelte.
3.5.
Der Verkäufer H. gab an der Einvernahme vom 24. April 2018 an, dass I.
ein Kunde bei der P. AG in Affoltern am Albis war. Seit er die Lehre dort
mache, habe er ihn einige Male gesehen (UA Teil 0 O2, act. 439, Frage 3).
Er habe ihm bereits einmal vor zwei Jahren etwas verkauft. Bildlich könne
- 10 -
er sich aber nicht an ihn erinnern (UA Teil 0 O2, act. 439, Fragen 4, 5 und
6). I. sei zusammen mit dem Beschuldigten in den Shop gekommen, um zu
fragen, ob der Vertrag auf den Beschuldigten übertragen werden könne. Er
erinnere sich daran, dass I. bereits einige Tage vor diesem Besuch im Shop
gewesen sei und mit dem stellvertretenden Filialleiter gesprochen habe
(UA Teil 0 O2, act. 439, Fragen 6 und 7). H. sagte, er habe im Nachhinein
herausgefunden, dass er mit G. auf Facebook befreundet sei (UA Teil 0
O2, act. 440, Frage 9). G. habe ihm vor ca. einem halben Jahr eine Anfrage
geschickt und er habe diese angenommen (UA Teil 0 O2, act. 441, Frage
16).
I. sagte aus, H. sei bei seinem ersten Besuch im Shop am 17. April 2018
anwesend gewesen und habe ihn bedient. Es sei derselbe Verkäufer
gewesen, der auch die iPhones an den Beschuldigten verkauft hatte (UA
Teil 0 O2, act. 436, Frage 17; UA Teil 0, act. 467, Frage 12). Auch bei
seinem zweiten Besuch am 19. April 2018 sei H. anwesend gewesen (UA
Teil 0 O2, act. 467).
G. gab an, H. habe gewusst, dass er nicht I. sei (UA Teil 0 O2, act. 451,
Frage 9). Sie seien früher zusammen in den Ausgang gegangen (UA Teil 0
O2, act. 451, Frage 11). G. kenne die Postanschrift von I. nicht (UA Teil 0
O2, act. 452, Frage 17). Der Verkäufer H. habe alles selbst ausgefüllt (UA
Teil 0 O2, act. 452, Frage 18).
Der Beschuldigte wiederum gab an, er habe mit dem Verkäufer H. über
Snapchat Kontakt (UA Teil 0 O2, act. 484, Frage 11). Ansonsten
verweigerte er mehrheitlich seine Aussage. Das Mobiltelefon des Be-
schuldigten wurde am 19. April 2018 (also 10 Tage nach Tatzeitpunkt)
durch die Kantonspolizei Zürich sichergestellt. Screenshots ab dem Mobil-
telefon des Beschuldigten zeigen, dass dieser über WhatsApp am Mittwoch
(mutmasslich der 18. April 2018) Kontakt zu H. hatte, wobei er den Kontakt
als «[...]» gespeichert hatte. Auf dem Chatverlauf ist ersichtlich, dass der
Beschuldigte bei H. einen Beleg eines iPhone mit der Rufnummer
[Rufnummer] einforderte. H. antwortete «Bruder brucht er quittig», was der
Beschuldigte bestätigte. Weiter gab H. im Chat an, dass die iPhones von
der Zentrale gekommen seien, woraufhin der Beschuldigte ihn auffordert,
eine Quittung von gestern zu drucken, auf welcher ähnliche Codes
vorhanden seien. Später in derselben Konversation fragte H., ob «er» ein
guter Kollege des Beschuldigten sei. Der Beschuldigte teilte ihm sodann
mit, dass «er» ihm immer alles abkaufe, auch geklaute Ware (UA Teil 0 O2,
act. 491 ff.). Anlässlich der Konfrontation mit den Screenshots, gab der
Beschuldigte an, dass H. ihm ein Telefon gegeben habe, welches er habe
weiterverkaufen wollen (UA Teil 0 O2, act. 489 ff.). An der
Berufungsverhandlung konnte sich der Beschuldigte nicht mehr erinnern,
um was es bei der Kommunikation ging (Prot. BV, S. 38 f.).
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3.6.
Die Screenshots der Chatverläufe zwischen dem Beschuldigten und H.
zeigen klar, dass sich diese gekannt haben müssen. H. musste bewusst
gewesen sein, dass dabei nicht alles mit rechten Dingen zuging, wenn er
für den Beschuldigten irgendwelche Quittungen vom Vortag ausdrucken
sollte, auf der ähnliche Codes ersichtlich seien. Die Tatsache, dass H. sich
noch erinnern konnte, dass er G. vor ca. einem halben Jahr auf Facebook
zu seinen Freunden hinzugefügt hat, widerspricht zudem den
Behauptungen von H., er habe G. nicht gekannt. Ob er wusste, wer I. war
und ob er diesen bildlich erkennen würde, ist zwar fraglich, jedoch ist auf-
grund der Umstände davon auszugehen, dass er zumindest G. kannte. Das
Obergericht ist daher überzeugt, dass H. wusste, dass es sich bei der
Person im Shop um G. und nicht um I. handelte.
Nach dem Gesagten kann auf die unglaubhafte Aussage des Verkäufers
H., es habe sich beim Kunden um I. gehandelt, nicht abgestellt werden. Es
kann deshalb auch nicht von einem auf eine arglistige Täuschung des
Beschuldigten zurückzuführenden Irrtum des Verkäufers H. ausgegangen
werden, womit der Betrugstatbestand nicht erfüllt ist. Die
Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft erweist sich somit als
unbegründet.
4.
4.1.
Gemäss Anklage soll sich der Beschuldigte am 14. Mai 2018 mit B. sowie
G. getroffen haben, um Letzteren zu einem falschen Geständnis
hinsichtlich des Lenkens eines Motorfahrzeugs zu bewegen. Dazu habe
der Beschuldigte G. geschildert, was sich am 22. April 2018 zugetragen
hatte. B. habe G. angeboten, dass er 8 Gramm Kokain erhalten würde,
sofern er gegenüber der Polizei angeben würde, das Fahrzeug am 22. April
2018 gelenkt zu haben und für die Geschwindigkeitsüberschreitung verant-
wortlich zu sein. G. habe eingewilligt und ein Schreiben erstellt, wonach er
der Lenker des VW Golfs, BE [Kennzeichen], gewesen sei, als es diesen
am 25. April 2018 [recte: 22. April 2018] auf einer Landstrasse in Appenzell
geblitzt habe. Von diesem Schreiben habe der Beschuldigte ein Foto
gemacht, welches B. an seiner Einvernahme vom 22. September 2018 der
Kantonspolizei Appenzell Ausserrhoden vorgezeigt habe.
4.2.
Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten vom Vorwurf der Anstiftung zur
Irreführung der Rechtspflege frei. Sie erwog, G. habe dieses Geständnis
nicht bei den Behörden eingereicht und bereits zu Beginn der späteren
Einvernahme bestritten, dass das Geständnis der Wahrheit entspreche
(vorinstanzliches Urteil, Ziff. II/E. 4.9.2).
- 12 -
Nach Ansicht der Staatsanwaltschaft ist das schriftliche Geständnis von G.
den Behörden durch B. zu Kenntnis gebracht worden, wenn auch nur auf
elektronischem Weg. Dass dieses Geständnis nicht von G. persönlich bei
den Behörden eingereicht worden sei, dürfe keine Rolle spielen
(Anschlussberufungsbegründung, Ziff. B/2).
4.3.
Der Irreführung der Rechtspflege nach Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 macht sich
schuldig, wer sich selbst fälschlicherweise bei der Behörde einer strafbaren
Handlung beschuldigt. Entgegen der Annahme der Vorinstanz kann es für
die Annahme der Strafbarkeit nicht darauf ankommen, ob der Täter die
unrichtige Selbstbezichtigung persönlich gegenüber einer Behörde abgibt
oder er eine solche verschriftlicht und eine Drittperson mit der Übergabe
des entsprechenden Dokuments an die Behörde beauftragt bzw. sich mit
einer solchen Übergabe einverstanden erklärt. Der Straftatbestand pönali-
siert ein Verhalten, dass die Strafverfolgungsbehörden auf eine falsche
Fährte führt, indem namentlich ein auf den eigentlichen Täter gerichteter
Tatverdacht auf die eigene Person umgelenkt wird. Das trifft unabhängig
davon zu, ob der Erklärende die unrichtige Selbstbezichtigung bzw. das
falsche Geständnis persönlich gegenüber der Behörde abgibt oder ob er
einwilligt, dass eine Drittperson die unrichtige Selbstbezichtigung der
Behörde übermittelt.
Vorliegend wusste G., dass B. das falsche Geständnis gegenüber den
Strafverfolgungsbehörden verwenden will, um einen allfälligen Tatverdacht
von sich selber auf G. zu lenken. Dieser konnte auch nicht daran zweifeln,
dass B. dieses Dokument für den behördlichen Gebrauch verwendet wird,
hätte ihm doch B. sonst nicht 8 Gramm Kokain gegeben, was zum üblichen
Marktpreis einer Entlöhnung von rund Fr. 800.00 entspricht. Gegen G.
bestand zudem bis zur Abgabe des falschen Geständnisses keinerlei
Tatverdacht. Dass es den Beteiligten tatsächlich nicht gelang, die Be-
hörden in die Irre zu führen, ist nicht entscheidend (GRAF, in: Annotierter
Kommentar StGB, Bern 2020, N. 5 zu Art. 304 StGB mit Hinweis).
Entsprechend hat sich G. der Irreführung der Rechtspflege im Sinne von
Art. 304 Ziff. 1 Abs. 2 StGB schuldig gemacht. Nicht erstellt ist jedoch, dass
der Beschuldigte G. zu diesem Delikt vorsätzlich verleitet hat.
Erstellt ist, dass der Beschuldigte und B. sich mit G. getroffen haben und
dass der Beschuldigte an der Besprechung mit G. und B. in der Wohnung
anwesend war und einen Schlüssel zur Wohnung hatte (vgl.
Berufungsbegründung, Ziff. II/3). G. wurde anlässlich dieses Treffens
8 Gramm Kokain angeboten. Im Gegenzug sollte er angeben, für die
begangene Geschwindigkeitsübertretung verantwortlich zu sein, die in
Wahrheit B. verübt hatte. Das entsprechende Foto des Geständnisses
legte B. in der Folge den Strafverfolgungsbehörden vor, um den gegen ihn
gerichteten Tatverdacht zu entkräften. Übereinstimmend sagten sowohl G.
- 13 -
als auch der Beschuldigte aus, dass dieser nur die Organisation des
Treffens vorgenommen hatte und G. erläuterte, was am 22. April 2018 vor-
gefallen war. G. gab ausserdem an, die Idee zum falschen Geständnis sei
von B. gekommen und dieser habe ihm auch das Kokain gegeben. Er
entlastete den Beschuldigten in dieser Hinsicht und bestätigte, dass dieser
nichts mit der Übergabe des Kokains zu tun hatte. Das Obergericht hat
keine Zweifel daran, dass der Beschuldigte das Treffen mit G. und B.
organisiert, er jedoch nicht in motivierender Weise auf das falsche
Geständnis von G. Einfluss genommen hat. Der Beschuldigte ist daher vom
Tatbestand der Anstiftung zur Irreführung der Rechtspflege (Anklage-
ziffer 9) freizusprechen. Die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft ist
in diesem Punkt abzuweisen.
5.
5.1.
Gemäss Anklage habe der Beschuldigte zusammen mit B. G. dazu
gebracht, sich selbst des strafbaren Verhaltens zu bezichtigen. Dadurch
habe der Beschuldigte zumindest vorübergehend B. der Strafverfolgung
entzogen und sich somit der Anstiftung zur Begünstigung strafbar gemacht.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten der Anstiftung zur Begünstigung
schuldig gesprochen.
5.2.
Der angeklagte Sachverhalt deckt sich mit dem Sachverhalt in Bezug auf
den Vorwurf der Anstiftung zur Irreführung der Rechtspflege, weshalb auf
die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden kann. Eine Verurteilung
des Beschuldigten scheitert folglich bereits an der fehlenden Anstiftung. Es
kann daher offengelassen werden, ob der objektive Tatbestand der
Begünstigung erfüllt wurde. Mangels Anstiftung ist der Beschuldigte von
der Anstiftung zur Begünstigung freizusprechen. Die Berufung des
Beschuldigten ist in diesem Punkt gutzuheissen.
6.
6.1.
Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten in den Anklageziffern 7 und
8 vor, am 23. August 2017 mit einer Gruppe von sieben bis acht Leuten an
einer anderen Gruppe mit sieben Leuten vorbeigekommen zu sein. Nach
einer verbalen Auseinandersetzung habe ein Kollege des Beschuldigten
sowie der Beschuldigte selber J. und K. je eine Ohrfeige verpasst. L., der
die Opfer habe verteidigen wollen, sei danach weggezogen worden und
einige der Gruppe des Beschuldigten, darunter auch er selber, hätten mit
Fäusten auf ihn eingeschlagen bzw. auf ihn eingetreten. L. habe Prellungen
und Kontusionen erlitten und sei für fünf Tage 100 % krankgeschrieben
worden. K. habe von der Ohrfeige eine Trommelfellperforation erlitten.
- 14 -
6.2.
Die Vorinstanz erwog, der Beschuldigte sei geständig, sich an der
Schlägerei beteiligt zu haben. Er bestreite jedoch, K. eine Ohrfeige
gegeben zu haben. Diejenigen, welche die Ohrfeige gegen K. beobachten
konnten, hätten den Beschuldigten als Verursacher identifiziert. Der
Beschuldigte sei von zwei Personen als Täter erkannt worden. Der
Beschuldigte habe sich daher der einfachen Körperverletzung schuldig
gemacht (vorinstanzliches Urteil, Ziff. II/E. 4.8.3).
Der Beschuldigte beantragt, er sei vom Vorwurf der einfachen Körperver-
letzung (Anklageziffer 8) freizusprechen. Die Ohrfeige sei Bestandteil des
Raufhandels gewesen und könne daher nicht als eigenständiges Delikt
angesehen werden, sondern werde durch den Tatbestand des Raufhan-
dels konsumiert (Berufungsbegründung, Ziff. II/2).
6.3.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht zwischen dem Tat-
bestand des Raufhandels und den Körperverletzungsdelikten echte Kon-
kurrenz (Urteil des Bundesgerichts 6B_555/2018 vom 11. September 2018
E. 2.2.1 mit Hinweisen). Der Vorsatz richtet sich bei Art. 133 StGB lediglich
auf die Beteiligung am Raufhandel, nicht aber auf die Verletzungsfolge. Ist
die Körperverletzung eines Teilnehmers durch einen bestimmten anderen
Beteiligten an der tätlichen Auseinandersetzung nachgewiesen, ist dieser
neben Art. 133 StGB auch nach Art. 122 ff. StGB zu verurteilen (BGE 118
IV 227 E. 5b).
Da vorinstanzlich erstellt und im Berufungsverfahren unbestritten geblieben
ist, dass der Beschuldigte K. eine Ohrfeige gegeben hat, welche zu einer
Trommelfellperforation geführt hat und deshalb als einfache
Körperverletzung zu qualifizieren ist, und zwischen dem Raufhandel und
der einfachen Körperverletzung echte Konkurrenz besteht, erweist sich die
Berufung des Beschuldigten in diesem Punkt als unbegründet. Er ist somit
auch wegen einfacher Körperverletzung zu verurteilen.
7.
7.1.
Der Beschuldigte soll gemäss Anklageziffer 12 am 30. November 2018 um
ca. 16:00 Uhr den Fahrzeugschlüssel des Personenwagens VW Golf,
BE [Kennzeichen] behändigt und diesen in der Region Herisau gelenkt
haben. Der Personenwagen gehöre M., welcher das Fahrzeug der Familie
des Beschuldigten überlassen habe, damit der Beschuldigte und sein
Bruder dieses für Lernfahrten benutzen könnten.
7.2.
Die Vorinstanz erwog, dass M. das Fahrzeug der Mutter und nicht dem
Beschuldigten direkt überlassen habe, damit dieser Lernfahrten mit seinem
- 15 -
Vater durchführen konnte. Die Sachherrschaft habe damit bei der Mutter
bzw. bei den Eltern des Beschuldigten gelegen. Der Beschuldigte habe den
Gewahrsam gebrochen, indem er ohne Erlaubnis das Fahrzeug entwendet
habe und damit gefahren sei. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten
wegen Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch schuldig
(vorinstanzliches Urteil, Ziff. II/E. 4.12).
7.3.
Der Beschuldigte beantragt, er sei vom Vorwurf der Entwendung eines Mo-
tofahrzeuges zum Gebrauch freizusprechen. Der Schlüssel sei in der
Wohnung am Schlüsselbrett aufgehängt gewesen. Daher liege kein
Gewahrsamsbruch und somit auch keine Entwendung zum Gebrauch vor
(Berufungsbegründung, Ziff. II/4).
7.4.
Gemäss Art. 94 Abs. 1 lit. a SVG wird bestraft, wer ein Motorfahrzeug zum
Gebrauch entwendet. Der objektive Tatbestand der Entwendung zum Ge-
brauch ist erfüllt, wenn jemand gegen den Willen des Halters oder eines
anderweitig Berechtigten ein Fahrzeug in Besitz nimmt (vgl. BGE 101 IV
33). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung entspricht der Begriff
der Entwendung in Art. 94 Abs. 1 SVG demjenigen der Wegnahme in
Art. 137 StGB (BGE 101 IV 33 E. 2a). Die Entwendung (Wegnahme) setzt
Bruch fremden und Begründung eigenen Gewahrsams voraus, wobei zum
Gewahrsam die tatsächliche Herrschaft über die Sache gehört, verbunden
mit dem Willen, sie auszuüben (BGE 101 IV 33 E. 2a). Zur Wegnahme
gehört in erster Linie, dass das bestehende Herrschaftsverhältnis gegen
oder ohne den Willen des bisherigen Gewahrsamsinhabers aufgehoben,
die Sache also seiner Einwirkungsmöglichkeit entzogen wird. Mit welchen
Mitteln und auf welche Art der Täter die Aufhebung der fremden Sach-
herrschaft herbeiführt, ist nicht von Bedeutung (BGE 104 IV 72 E. 1a). Bei
Motorfahrzeugen bringt die tatsächliche Herrschaft über den Schlüssel die
Herrschaft über den Personenwagen (BGE 101 IV 33 E. 2b).
Bei Mitgewahrsam von Täter und Geschädigtem ist dort, wo der Eigen-
tümer der Sache bzw. der Halter des Fahrzeugs übergeordneten Gewahr-
sam hat, Diebstahl bzw. Entwendung zum Gebrauch gemäss Art. 94 Abs. 1
SVG anzunehmen, bei gleichgeordnetem Gewahrsam, wo das Vertrauens-
element im Vordergrund steht, dagegen Veruntreuung bzw. Verwendung
eines anvertrauten Fahrzeugs im Sinne von Art. 94 Abs. 3 SVG (BGE 101
IV 33 E. 2b mit weiteren Hinweisen).
7.5.
Den Aussagen der Mutter des Beschuldigten ist zu entnehmen, dass der
Halter des Personenwagens, M., ihr das Fahrzeug anvertraut habe, sodass
ihr Sohn zusammen mit ihrem Ehemann hätten Lernfahrten durchführen
können. Sie hätten vereinbart, dass der Beschuldigte mit dem
- 16 -
Personenwagen Lernfahrten mit jemanden, welcher den Führerschein be-
sitzt, machen könne. Der Fahrzeugschlüssel habe in der Wohnung am
Schlüsselbrett gehangen. Der Beschuldigte habe keine Erlaubnis gehabt,
den Personenwagen ohne entsprechende Begleitung zu benutzen und
habe auch keinen eigenen Schlüssel besessen (UA Teil 0 O3, act. 879 f.).
Anlässlich der Berufungsverhandlung bestätigte der Beschuldigte, dass er
keinen eigenen Schlüssel besass und er keine Erlaubnis hatte, den Per-
sonenwagen ohne Begleitung zu benutzen (Prot. BV, S. 41).
Die Mutter des Beschuldigten sowie ihr Ehemann hatten den Gewahrsam
über den Personenwagen inne. Die Wegnahme des Schlüssels und des
Personenwagens erfolgte entgegen dem Willen dieser Personen. Die
Mutter bestätigte gegenüber der Polizei, dass sie ihrem Sohn den
Personenwagen nicht zum Gebrauch überlassen habe (UA Teil 0 O3,
act. 880, Frage 26). Indem der Beschuldigte den Schlüssel vom Schlüssel-
brett behändigte, brachte er die tatsächliche Herrschaft über den Personen-
wagen an sich. Dementsprechend liegt mit der Vorinstanz ein Gewahr-
samsbruch vor. Der Beschuldigte hat sich der Entwendung eines Motor-
fahrzeuges zum Gebrauch strafbar gemacht und seine Berufung ist in
diesem Punkt abzuweisen.
8.
8.1.
Der Beschuldigte soll gemäss Anklageziffer 13.1 zwischen ca. Oktober
2017 und April 2018 ca. 30 Gramm Kokaingemisch für insgesamt
ca. Fr. 2'500.00 an G. verkauft haben.
8.2.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten der Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen (vorinstanzliches Urteil,
Ziff. II/ E. 4.13.2).
Der Beschuldigte rügt, die Vorwürfe würden zu Unrecht auf den Aussagen
des Beteiligten G. beruhen (Berufungsbegründung, Ziff. II/5).
8.3.
Gemäss Art. 10 Abs. 2 StPO würdigt das Gericht die Beweise frei nach
seiner aus dem ganzen Verfahren gewonnenen Überzeugung. Bestehen
unüberwindbare Zweifel, so geht es von der für den Beschuldigten
günstigeren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO). Lediglich abstrakte und
theoretische Bedenken sind nicht massgebend, weil solche immer möglich
sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann (BGE 138 IV 74
E. 7; Urteile des Bundesgerichts 6B_1427/2017 vom 25. April 2018 E. 1.1;
6B_253/2016 vom 29. März 2017 E. 1.3.2). Der Grundsatz «in dubio pro
reo» ist erst anwendbar, nachdem alle aus Sicht des urteilenden Gerichts
notwendigen Beweise erhoben und ausgewertet worden sind und nach
- 17 -
erfolgter Beweiswürdigung als Ganzem relevante Zweifel bestehen
(BGE 144 IV 345 E. 2.2.3.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts
6B_850/2018 vom 1. November 2018 E. 1.1.2 mit Hinweisen).
8.4.
An der Einvernahme vom 28. Mai 2018 sagte G. aus, er habe jeweils
höchstens 5 Gramm Kokain vom Beschuldigten bezogen. Von ca. Oktober
2017 bis zum 9. April 2018 seien es ca. 30 Gramm Kokain gewesen (UA
Teil 0 O2, act. 456, Frage 55). Insgesamt habe er allerhöchstens
Fr. 2'500.00 für das bezogene Kokain bezahlt (UA Teil 0 O2, act. 457,
Frage 62). Auf Vorhalt dieser Vorwürfe bestritt der Beschuldigte den Ver-
kauf und sagte, G. würde lügen (UA Teil 0 O2, act. 487, Fragen 40 und 45).
Sie hätten zusammen «gezogen», dabei habe es sich maximal um Kokain
im Wert von Fr. 300.00 bis 400.00 gehandelt (UA Teil 0 O2, act. 487, Frage
43). Sie seien auch schon zusammen zu seinem Dealer gegangen und
hätten gemeinsam das Kokain bezogen (UA Teil 0 O2, act. 488, Fragen 47
und 48).
An der Konfrontationseinvernahme vom 6. Juni 2019 hielt G. an seiner
Aussage fest, dass er von Oktober 2017 bis zum 9. April 2018 ca. 30
Gramm Kokain zu ca. Fr. 2'5000.00 vom Beschuldigten gekauft habe (UA
Teil 0 O2, act. 508). Er habe den Beschuldigten jeweils kontaktiert, wenn
er Kokain wollte, dann hätten sie «abgemacht» und er habe das, was er
gebraucht habe, erhalten. An der vorinstanzlichen Hauptverhandlung sagte
G., er wisse nicht mehr, ob es definitiv 30 Gramm gewesen seien. Er habe
nie mehr als ein Säckli mit 0.7 Gramm gekauft (GA act. 100 f.). Der
Beschuldigte hingegen bestritt die Vorwürfe auch an der Konfrontationsein-
vernahme und teilte mit, dass die Aussagen von G. nicht wahrheitsgetreu
seien. Er wolle ihn einfach belasten, «weil das mit den Mobiltelefonen war»
(UA Teil 0 O2, act. 508). An der Berufungsverhandlung hielt der
Beschuldigte an seinen Aussagen fest und sagte, es wären nur 10 Gramm
Kokain gewesen. Sie hätten zwei Mal gleichzeitig Kokain geholt. Er
vermute, dass G. wegen des Vorfalls in Bezug auf die Irreführung der
Rechtspflege zu viel angegeben habe (Prot. BV, S. 41).
8.5.
Vorliegend ist erstellt, dass der Beschuldigte mit Betäubungsmitteln han-
delte (UA Teil 0 O2, act. 355). Der Beschuldigte bestätigte denn auch, dass
er gemeinsam mit G. Kokain gekauft und konsumiert hat (UA Teil 0 O2,
act. 488, Fragen 47 und 48). Nicht massgebend ist dabei das Gutachten,
wonach der Beschuldigte dazu neige, eigenes Fehlverhalten zu leugnen
oder zu bagatellisieren. Aussagen in einem forensischen Gutachten
beruhen auf der Hypothese, dass der Explorand die ihm vorgeworfenen
Delikte auch tatsächlich begangen hat. Wenn im Gutachten festgehalten
wird, der Explorand neige dazu, sein Fehlverhalten zu leugnen oder zu
bagatellisieren, beruht dies somit auf der vom Gutachter nicht überprüften
- 18 -
Hypothese, dass der Beschuldigte die ihm vorgeworfenen Delikte auch
tatsächlich begangen hat. Entsprechend liefe es auf einen Zirkelschluss
hinaus, aus dieser gutachterlichen Feststellung abzuleiten, der
Beschuldigte habe die ihm vorgeworfenen Delikte tatsächlich verübt. Es
liegen jedoch keine Hinweise darauf vor, dass G. einen Anreiz hatte,
falsche Angaben zu machen. Dass er den Beschuldigten aufgrund des
Vorfalls mit den Mobiltelefonen belasten wolle, überzeugt nicht. Zum einen
hat G. für seine Mitwirkung beim Erwerb der Mobiltelefone eine
Gegenleistung in der Form von Kokain erhalten, zum andern belastet er
sich mit seiner Aussage selber. Die Aussagen von G. erscheinen glaubhaft,
während die Aussagen des Beschuldigten als Schutzbehauptungen zu
qualifizieren sind. Die Berufung ist in diesem Punkt folglich unbegründet.
Der vorinstanzliche Schuldspruch ist zu bestätigen.
9.
9.1.
Der Beschuldigte ist wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls,
mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Sachbeschädigung,
Anstiftung zur Urkundenfälschung, Anstiftung zur Fälschung von Auswei-
sen, Raufhandels, einfacher Körperverletzung, mehrfachen Fahrens ohne
Berechtigung, Entwendung eines Fahrzeugs zum Gebrauch sowie mehr-
facher Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig zu
sprechen und angemessen zu bestrafen.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 3 3⁄4
Jahren bestraft. Der Beschuldigte beantragt eine bedingte Freiheitsstrafe
von 18 Monaten, die Staatsanwaltschaft eine Freiheitsstrafe von 4 1⁄2
Jahren.
9.2.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV
217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen).
Darauf kann verwiesen werden.
9.3.
9.3.1.
Bei der Wahl der Sanktionsart sind neben dem Verschulden unter Beach-
tung des Prinzips der Verhältnismässigkeit als wichtige Kriterien die Zweck-
mässigkeit und Angemessenheit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswir-
kungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre Wirksamkeit
unter dem Gesichtswinkel der Prävention zu berücksichtigen (BGE 147 IV
241 E. 3; BGE 134 IV 97 E. 4.2; BGE 134 IV 82 E. 4.1).
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- 19 -
9.3.2.
Hinsichtlich des Kollektivdelikts des gewerbs- und bandenmässigen Dieb-
stahls kommt aufgrund des erheblichen Verschuldens (dazu sogleich) von
vornherein nur eine Freiheitsstrafe in Betracht. Die weiteren Delikte sind je
mit einer Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bedroht. Grundsätzlich hat die
verhältnismässig mildere Geldstrafe Vorrang vor einer Freiheitsstrafe; eine
solche muss jedoch zweckmässig sein.
Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Limmattal/Albis vom 7. Oktober 2014 wegen versuchter Hehlerei zu einer
bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen à Fr. 30.00 verurteilt. Frühere
Verurteilungen wurden im Strafregister gelöscht und dürfen dem
Beschuldigten nicht mehr angelastet werden (BGE 135 IV 87). Der
Beschuldigte hat unbeeindruckt von vorläufigen Festnahmen (23. August
2017 bis 24. August 2017, 19. April 2018 bis 20. April 2018, 18. Juli 2018,
3. Oktober 2018) und von der Untersuchungshaft (31. Juli 2018 bis
21. September 2018) weitere Delikte verübt. Dies lässt erhebliche Zweifel
an seiner Legalbewährung aufkommen, lässt die Verurteilung zu einer
Geldstrafe unter präventiven Gesichtspunkten jedoch noch knapp nicht als
unzweckmässig erscheinen.
Entsprechend ist für jene Straftaten, für die bei einer isolierten Betrachtung
aufgrund des Verschuldens eine Einzelstrafe von maximal 180 Tages-
sätzen angemessen ist, auf eine Geldstrafe zu erkennen. Wie zu zeigen
sein wird, trifft dies auf alle Delikte ausser auf den des gewerbs- und
bandenmässigen Diebstahl sowie die Sachbeschädigung (Anklageziffer
2.2) zu.
9.4.
9.4.1.
Die Einsatzstrafe für die Straftaten, die mit einer Freiheitsstrafe zu
bestrafen sind, ist für die qua Strafrahmen schwerste Straftat und somit den
gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 2 und 3
StGB festzusetzen. Dazu ergibt sich Folgendes:
Der Täter, der sich des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls schuldig
macht, wird gemäss Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB mit Freiheitsstrafe von
sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ausgangspunkt für die Straf-
zumessung innerhalb des ordentlichen Strafrahmens bildet die Verletzung
oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts (Art. 47 Abs. 2 StGB). Durch
Art. 139 StGB wird das Vermögen geschützt (Urteil des Bundesgerichts
6B_786/2014 vom 10. April 2015 E. 1.5.3).
Der Beschuldigte hat mit drei weiteren Tätern, gewerbs- und bandenmässig
eine Serie von sechs Einbruchdiebstählen in Schulhäuser, ein
Gemeindezentrum und eine Kinderspielhalle mit einer Deliktssumme von
- 20 -
Fr. 16'979.96 begangen. Es wurden vor allem Bargeld und Elektronikgeräte
entwendet. Auch wenn der Wert der gestohlenen Gegenstände im Zeit-
punkt des Diebstahls hat geschätzt werden müssen, steht fest, dass es um
einen nicht zu bagatellisierenden Deliktsbetrag geht. Im Übrigen genügt es
bei der Gewichtung des Verschuldens, dass von einer Grössenordnung
ausgegangen wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_56/2017 vom 19. April
2017 E. 2.2 mit Hinweis). Mithin ist hinsichtlich der deliktischen Tätigkeit
von einer erheblichen Intensität auszugehen. Zu vernachlässigen ist, dass
es im Rahmen des gewerbsmässigen Diebstahls in einem Fall bei einem
blossen Versuch geblieben ist. Das versuchte Verbrechen oder Vergehen
ist zwar grundsätzlich mit milderer Strafe bedroht als das vollendete (vgl.
Art. 22 Abs. 1 StGB), dieser Grundsatz erleidet indessen gewisse Ein-
schränkungen, wo der Täter vollendete und versuchte gleichartige Delikte
begangen und dabei gewerbsmässig gehandelt hat. In diesem Fall liegt ein
Kollektivverbrechen vor, das sowohl alle gewerbsmässigen wie auch
einzelne nicht gewerbsmässige Handlungen und sowohl die vollendeten
wie auch die versuchten Taten umfasst. Der Versuch geht hier im
vollendeten gewerbsmässigen Kollektivdelikt auf (BGE 123 IV 113 E. 2d
mit Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_24/2014 vom
4. Dezember 2014 E. 5.2). Der Beschuldigte hat in sechs Fällen als Mitglied
einer Bande gehandelt. Diese hat sich zwar nicht immer gleich zusammen-
gesetzt. Die jeweiligen Bandenmitglieder haben aber nicht etwa nur zufällig
oder planlos zusammengewirkt. Vielmehr sind sie gezielt mit spezieller
Kleidung und unter Mitnahme von Einbruchsutensilien rollenteilig vor-
gegangen, wobei jeweils einer Schmiere stand. Insgesamt ist bei sechs
Einbruchdiebstählen innerhalb von knapp einem Monat auf eine hohe
Intensität und einen erheblichen Organisationsgrad der Bande zu
schliessen, womit von einer mittleren bis grossen Gefährlichkeit derselben
auszugehen ist. Damit geht das Ausmass des gewerbs- und banden-
mässigen Handelns deutlich über die blosse Erfüllung des qualifizierten
Tatbestandes hinaus. Nichts zu seinen Gunsten kann der Beschuldigte
daraus ableiten, dass er innerhalb der Bande keine treibende Kraft für die
Einbruchsdelikte war. Denn das Fehlen eines verschuldenserhöhenden
Umstands ist nicht verschuldensmindernd, sondern neutral zu berück-
sichtigen. Im Übrigen hat der Beschuldigte, auch wenn er meist Schmiere
gestanden ist und sein Auto zur Verfügung gestellt hat, innerhalb der Bande
eine für das Gelingen der Einbruchdiebstähle durchaus wichtige und
unabdingbare Rolle gespielt, was einen erheblichen strafrechtlichen
Vorwurf zu begründen vermag.
Nicht verschuldenserhöhend wirken sich die rein monetären Beweggründe
aus, da diese jedem Vermögensdelikt immanent sind. Sie dürfen demnach
bei den Tatkomponenten nicht nochmals verschuldenserhöhend berück-
sichtigt werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1327/2015 vom 16. März
2016 E. 4.2). Verschuldenserhöhend ist jedoch das erhebliche Mass an
Entscheidungsfreiheit zu berücksichtigten, über das der Beschuldigte bei
- 21 -
den Diebstählen verfügte. Er hat den aus seiner Sicht am einfachsten
erscheinenden Weg gewählt, um an Geld zu kommen. Davon, dass der
Beschuldigte aus achtenswerten Gründen, in schwerer Bedrängnis oder
aber bloss auf Druck anderer Bandenmitglieder gehandelt hätte, ist nicht
auszugehen bzw. solches ist nicht ersichtlich. Es bestehen zudem keine
Anhaltspunkte dafür, dass sich der Beschuldigte in einer aussichtslosen
finanziellen Notsituation befunden hat. Auch wenn dem Beschuldigten eine
dissoziale Persönlichkeitsstörung sowie ein schädlicher Gebrauch von
Kokain attestiert wird, war er gemäss psychiatrischem Gutachten weder in
seiner Einsichts- noch seiner Steuerungsfähigkeit eingeschränkt
(Gutachten, S. 44 f.). Tatsächlich war sich der Beschuldigte des Unrechts
seiner Taten bewusst, hat er doch bereits während der Deliktsbegehung
darauf geachtet, nicht entdeckt zu werden. Hinweise auf eine
Beeinträchtigung der Einsichtsfähigkeit aufgrund Substanzmissbrauchs
bestehen nicht. Daran, dass den Delikten eine Planung vorausging und auf
Schwierigkeiten während der Tatbegehung reagiert werden konnte, zeigt
sich auch, dass seine Steuerungsfähigkeit nicht eingeschränkt war. Je
leichter es aber für ihn gewesen wäre, das fremde Eigentum zu respek-
tieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung dagegen und somit sein
Verschulden (BGE 117 IV 112 E. 1 mit Hinweisen).
Insgesamt ist in Bezug auf den gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl,
– unter Berücksichtigung, dass beide Qualifikationsgründe erfüllt worden
sind – von einem nicht mehr leichten bis mittelschweren Tatverschulden
und in Relation zum Strafrahmen von bis zu 10 Jahren von einer
angemessenen Einsatzstrafe von 2 Jahren auszugehen.
9.4.2.
Hinsichtlich der anlässlich des Einbruchdiebstahls in das Schulhaus AB. in
Dänikon begangenen Sachbeschädigung (Anklageziffer 2.2) ergibt sich
Folgendes:
Der Täter, der eine Sachbeschädigung begeht, wird gemäss Art. 144
Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
Hat der Täter einen grossen Schaden verursacht, so kann gemäss Art. 144
Abs. 3 StGB auf eine Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren
erkannt werden. Durch Art. 144 StGB wird das Eigentum von Sachen und
das Gebrauchs- und Nutzungsrecht daran geschützt.
Der Beschuldigte und seine Mittäter, deren Verhalten er sich anrechnen
lassen muss, sind in der Nacht vom 4./5. April 2018 in das Schulhaus AB.
in Dänikon eingedrungen. Sie verschafften sich Zugang in das Gebäude
und durchsuchten das Büro und das Lehrerzimmer. Dabei brachen sie mit
den mitgeführten Schraubenziehern und Brecheisen einen Schlüsseltresor,
mehrere Schränke sowie verschiedene Pultschubladen auf. Zudem leerten
- 22 -
die Täter Coca-Cola über die Aktenschränke aus. Insgesamt entstand
dadurch ein Sachschaden von beinahe Fr. 10'000.00.
Bei diesem Schaden ist – auch wenn der Grenzwert von Fr. 10'000.00 für
eine qualifizierte Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 3 StGB
knapp nicht erreicht ist (vgl. BGE 136 IV 117 E. 4.3.1) – von einem
erheblichen Taterfolg auszugehen. Entsprechend schwer wiegt das damit
einhergehende Verschulden.
Die Art und Weise des Vorgehens ging jeweils nicht über die blosse
Erfüllung des Tatbestands hinaus und wirkt sich somit neutral aus.
Hinsichtlich des Ausmasses an Entscheidungsfreiheit kann auf die obigen
Ausführungen beim gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl verwiesen
werden.
Insgesamt ist bei isolierter Betrachtungsweise der begangenen Sachbe-
schädigungen von einem nicht mehr leichten bis mittelschweren
Verschulden und einer dafür angemessenen Einzelstrafe von 1 1⁄2 Jahren
Freiheitsstrafe auszugehen. Im Rahmen der Asperation ist zu berück-
sichtigen, dass die Sachbeschädigungen – mit Ausnahme des Ausleerens
von Coca-Cola über die Aktenschränke – nicht das primäre Ziel des
Beschuldigten und seiner Mittäter waren, sondern als gleichsam not-
wendige Begleiterscheinung mit dem Einbruchsdiebstahl einhergingen.
Mithin standen die Sachbeschädigungen überwiegend in einem engen
sachlichen, zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit den
Diebstählen. Entsprechend geringer fällt bei der Bildung der Gesamtstrafe
ihr Gesamtschuldbeitrag aus. Angemessen erscheint eine Erhöhung der
Einsatzstrafe um insgesamt 1 Jahr auf 3 1⁄2 Jahre Freiheitsstrafe.
9.4.3.
Im Rahmen der Täterkomponente wirkt sich die Vorstrafe des
Beschuldigten leicht straferhöhend aus (BGE 136 IV 1 E. 2.6.2). Der
Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis
vom 7. Oktober 2014 wegen versuchter Hehlerei zu einer bedingten
Geldstrafe von 20 Tagessätzen à Fr. 30.00 verurteilt. Auch wenn es sich
nicht um eine besonders hohe Strafe handelt, so steht doch fest, dass er
nicht die nötigen Lehren daraus gezogen hat, zumal er trotz mehrerer
vorläufiger Festnahmen und Zwangsmassnahmen der Strafverfolgungs-
behörden weiter delinquiert hat. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass aus
dem täterbezogenen Strafzumessungskriterium der Vorstrafen nicht
indirekt ein tatbezogenes Kriterium gemacht wird; mithin sind Vorstrafen
nicht wie eigenständige Delikte zu würdigen (vgl. Urteile des Bundes-
gerichts 6B_325/2013 vom 13. Juni 2013 E. 4.3.2 und 6B_510/2015 vom
25. August 2015 E. 1.4). Frühere Verurteilungen wurden im Strafregister
gelöscht und dürfen dem Beschuldigten nicht mehr angelastet werden
(BGE 135 IV 87).
- 23 -
Der Beschuldigte war zumindest in Teilpunkten geständig, sodass er bei-
spielsweise seine Beteiligung beim Einbruch in die AD. AG oder das
Vorgehen im Zusammenhang mit dem Vorwurf des Betrugs, der
Urkundenfälschung und der Fälschung von Ausweisen offenlegte, was das
Strafverfahren vereinfacht und verkürzt hat und sich strafmindernd aus-
wirkt. Ansonsten zeigt der Beschuldigte jedoch keine Reue, die über eine
blosse Tatfolgenreue hinausgehen würde. Der Beschuldigte absolviert auf-
grund seiner Persönlichkeitsstörung mittlerweile freiwillig eine Therapie,
was eine gewisse Einsicht voraussetzt und im Rahmen des Nachtatverhalts
leicht strafmindernd berücksichtigt werden kann.
Die übrigen persönlichen Verhältnisse bieten zu keinen Bemerkungen
Anlass. Insbesondere liegen keine aussergewöhnlichen Umstände für die
Annahme einer erhöhten Strafempfindlichkeit vor.
Insgesamt überwiegen die positiven Faktoren, so dass sich die
Täterkomponente – insbesondere aufgrund der teilweise erfolgten
Geständnisse – im Umfang von 1⁄4 Jahr strafmindernd auswirkt.
9.4.4.
Zusammengefasst erachtet das Obergericht für die mit einer Freiheitsstrafe
zu bestrafenden Straftaten eine Freiheitsstrafe von 3 1⁄4 Jahren als dem
Verschulden und den persönlichen Verhältnissen angemessen.
Bei diesem Strafmass fällt eine bedingte oder teilbedingte Strafe ausser
Betracht (Art. 42 f. StGB). Die Freiheitsstrafe ist unbedingt auszusprechen.
Die vorläufigen Festnahmen (23. bis 24. August 2017, 19. bis 20. April
2018, 18. Juli 2018, 3. Oktober 2018 und 6. Juni 2019) sowie die
Untersuchungshaft vom 31. Juli 2018 bis 21. September 2018, insgesamt
60 Tage, sind auf die Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB i.V.m.
Art. 110 Abs. 7 StGB).
9.5.
9.5.1.
Die Einsatzstrafe für die Straftaten, die mit einer Geldstrafe zu bestrafen
sind, ist für die qua Strafrahmen schwerste Straftat und somit die
Urkundenfälschung gemäss Art. 251 Ziff. 1 StGB festzusetzen. Dazu ergibt
sich Folgendes:
Der Täter, der eine Urkundenfälschung begeht, wird gemäss Art. 251 Ziff. 1
StGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft.
Geschütztes Rechtsgut von Art. 251 StGB ist das besondere Vertrauen,
das einer Urkunde entgegengebracht wird (vgl. BGE 142 IV 119 E. 2.2).
- 24 -
Der Beschuldigte hat sich der Anstiftung zur Urkundenfälschung strafbar
gemacht, indem er G. dazu brachte, zwei Mobiltelefonverträge auf einen
fremden Namen abzuschliessen. G. nutzte einen fremden schweizerischen
Identitätsausweis, um über seine eigene Identität zu täuschen. Das damit
einhergehende Verschulden, ist nicht zu bagatellisieren, zumal die
Urkundenfälschung die Aushändigung von Mobiltelefonen im Wert von
Fr. 2'778.80 an den Beschuldigten zu Folge hatte.
Die Art und Weise der Urkundenfälschung ist nicht über die blosse
Erfüllung des Tatbestands hinausgegangen, was sich neutral auswirkt. Der
Beschuldigte hat diese nicht selber begangen. Für den Anstifter gilt jedoch
dieselbe Strafandrohung wie für den Täter (Art. 24 Abs. 1 StGB), wes-
wegen der Beschuldigte allein daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten
kann. Der Beschuldigte hat aus egoistischen Gründen gehandelt und er
verfügte über ein erhebliches Mass an Entscheidungsfreiheit (siehe dazu
oben). Ebenso nutzte er die Betäubungsmittelabhängigkeit des Ange-
stifteten aus, um ihn zur Begehung der Tat zu bewegen und somit an die
Mobiltelefone zu gelangen. Diese verwerflichen Umstände zeugen von
einer erheblichen kriminellen Energie des Beschuldigten, was sich
verschuldenserhöhend auswirkt.
Insgesamt ist in Relation zum Strafrahmen von bis zu 5 Jahren Freiheits-
strafe bei isolierter Betrachtung von einem noch knapp leichten Tat-
verschulden und einer dafür angemessenen Einsatzstrafe von 180 Tages-
sätzen auszugehen.
9.5.2.
Die Einsatzstrafe wäre an sich für die weiteren mit einer Geldstrafe zu
ahndenden Straftaten (Sachbeschädigungen, Hausfriedensbrüche,
Fälschung von Ausweisen, Raufhandel, einfache Körperverletzung, Wider-
handlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz und das Betäubungs-
mittelgesetz) unter Berücksichtigung der sie betreffenden verschulden-
serhöhenden und verschuldensmindernden Umstände angemessen zu
erhöhen. Es ist jedoch zu beachten, dass damit die Strafobergrenze von
180 Tagessätzen Geldstrafe (Art. 34 StGB) – auch bei strafmindernd zu
berücksichtigender Täterkomponente – erreicht bzw. deutlich überschritten
würde. Da ein Strafartenwechsel ausgeschlossen ist, hat es somit bei der
Geldstrafe von 180 Tagessätzen sein Bewenden, auch wenn es sich dabei
um eine nicht mehr schuldangemessene milde Geldstrafe handelt.
9.5.3.
Der Beschuldigte erhält von der Invalidenversicherung eine Rente. Er ver-
fügt weder über ein Erwerbseinkommen, noch über Vermögen, hat jedoch
Schulden in Höhe von ca. Fr. 16'000.00. Er lebt somit nahe oder unter dem
Existenzminimum. Zudem ist eine hohe Anzahl Tagessätze auszu-
- 25 -
sprechen. Es rechtfertigt sich deshalb, den Tagessatz unter Berück-
sichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse auf das
Minimum von Fr. 10.00 festzusetzen (Art. 34 Abs. 2 StGB; BGE 135 IV 180;
BGE 134 IV 60 E. 6.5.2).
9.5.4.
Vorliegend ist eine ambulante Massnahme in Sinne von Art. 63 StGB
anzuordnen (siehe dazu sogleich). Die Anordnung einer Massnahme
bedeutet zugleich eine ungünstige Prognose, so dass eine gleichzeitig
ausgefällte Strafe nicht bedingt oder teilbedingt aufgeschoben werden
kann (anstatt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_986/2021 vom 19. Mai
2022 E. 1.3). Die Geldstrafe von 180 Tagessätzen à Fr. 10.00, d.h.
Fr. 1'800.00, ist somit unbedingt auszusprechen.
10.
10.1.
Gemäss Art. 56 Abs. 1 StGB ist eine Massnahme anzuordnen, wenn eine
Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu
begegnen (lit. a), ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die
öffentliche Sicherheit dies erfordert (lit. b) und die Voraussetzungen der
Artikel 59-61, 63 oder 64 StGB erfüllt sind (lit. c). Nach Art. 63 Abs. 1 StGB
kann das Gericht in Fällen, in denen der Täter psychisch schwer gestört ist
oder von Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig ist, eine ambulante
Massnahme anordnen, wenn der Täter eine mit Strafe bedrohte Tat verübt
hat, die mit seinem Zustand in Zusammenhang steht und zu erwarten ist,
dass sich dadurch der Gefahr weiterer mit dem Zustand des Täters in Zu-
sammenhang stehender Taten begegnen lasse. Weiter wird vorausgesetzt,
dass der damit verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters
im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten
nicht unverhältnismässig ist (Art. 56 Abs. 2 StGB).
10.2.
Gemäss forensisch-psychiatrischem Gutachten von Dr. med. N. vom
19. Januar 2021 leide der Beschuldigte unter einer dissozialen
Persönlichkeitsstörung und an einem schädlichen Gebrauch von Kokain
(Gutachten, S. 42). Es bestehe eine hohe Rückfallwahrscheinlichkeit (Gut-
achten, S. 32, 47 und 49). Er erreiche ein Hochrisikoprofil mit schlechten
Chancen für einen deliktfreien Verlauf (Gutachten, S. 48). Zudem bestehe
zwischen der dissozialen Persönlichkeitsstörung und den vorgeworfenen
Delikten ein Zusammenhang, da die Delinquenz ein Kernmerkmal der
Dissozialität darstelle (Gutachten, S. 44 und 50). Aufgrund seiner Per-
sönlichkeitsstörung sei es dem Beschuldigten auch nicht möglich gewesen,
eine Schul- oder Berufsausbildung erfolgreich abzuschliessen, was ihn
wiederum in eine schlechte wirtschaftliche Lage gebracht habe. Er sei nicht
in der Lage, seine Affekte in angemessener Form zu regulieren oder ab-
- 26 -
zuleiten (Gutachten, S. 44 und 50). Der Beschuldigte sei daher mass-
nahmenbedürftig (Gutachten, S. 50). Er zeige Motivation zur Therapie und
sei auch massnahmenfähig. Die Persönlichkeitsstörung habe sich jedoch
über Jahre verfestigt und bedürfe einer intensiven und mehrjährigen Be-
handlung (Gutachten, S. 51). Zum jetzigen Zeitpunkt würden ambulante
Therapieansätze ausreichen. Die ambulante Behandlung sei auch
während der Haft umsetzbar. Der Strafvollzug biete dabei zusätzlich
Gewähr für eine Drogenabstinenz (Gutachten, S. 56).
10.3.
Das Gutachten ist vollständig, schlüssig und nachvollziehbar. Gestützt
darauf ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte an einer dissozialen
Persönlichkeitsstörung sowie an einem schädlichen Gebrauch von Kokain
leidet, wobei zwischen den Straftaten des Beschuldigten und seiner Per-
sönlichkeitsstörung ein Zusammenhang besteht. Der Beschuldigte ist
massnahmenbedürftig und bedarf einer ambulanten Therapie. Eine Strafe
alleine ist indes nicht geeignet, der Gefahr weiterer Straftaten genügend zu
begegnen. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer ambulanten
Behandlung i.S.v. Art. 63 Abs. 1 StGB sind daher erfüllt.
Die aktuelle freiwillige Therapie vermag eine strafrechtliche Massnahme
mangels Verbindlichkeit nicht zu ersetzen. Sie wird aber dazu beitragen,
dass das Therapieziel möglicherweise schneller erreicht werden kann.
Zumindest muss beim Beschuldigten keine Therapiewilligkeit erstellt
werden.
10.4.
Gemäss Art. 63 Abs. 2 StGB kann das Gericht den Vollzug einer zugleich
ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe zu Gunsten einer
ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung
Rechnung zu tragen. Grundsätzlich wird die ambulante Massnahme gleich-
zeitig mit dem Strafvollzug durchgeführt. Der Aufschub ist die Ausnahme.
Er ist an zwei Voraussetzungen gebunden. Einerseits muss der Täter
ungefährlich und andererseits die ambulante Therapie vordringlich sein.
Ein Aufschub muss sich aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend
rechtfertigen. Ein Aufschub der Freiheitsstrafe erfolgt daher nur in
Ausnahmefällen, namentlich wenn die Behandlungsaussichten mit Straf-
aufschub günstiger sind. Er ist anzuordnen, wenn eine tatsächliche
Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der aus-
gefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht
vor, falls eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet,
welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde. Zur
Beurteilung, ob der sofortige Vollzug der Strafe den Therapieerfolg
erheblich gefährden würde, muss das Gericht ein Gutachten einholen bzw.
auf dieses abstellen (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_986/2021
vom 19. Mai 2022 E. 2.3; BGE 129 IV 161 E. 4.1 und 4.3).
- 27 -
Die ambulante Behandlung ist gestützt auf das schlüssige und nach-
vollziehbare Gutachten auch während der Haft vollziehbar. Weder ist von
der Ungefährlichkeit des Beschuldigten auszugehen, noch liesse sich ein
Strafaufschub aus Gründen der Heilbehandlung rechtfertigen. Vielmehr
sind die Behandlungsaussichten im Rahmen des Strafvollzugs gemäss
Gutachten günstig, weil dadurch die Drogenabstinenz gewährleistet wird
(Gutachten, S. 56). Der Gutachter hält ausserdem fest, dass der
Beschuldigte eine intensive und langfristige (mehrjährige) Behandlung
benötige. Vor diesem Hintergrund ist der Aufschub des Vollzugs der
Freiheitsstrafe zu Gunsten der ambulanten Behandlung nicht angezeigt.
Die ambulante Massnahme ist – entsprechend dem Regelfall – vollzugs-
begleitend anzuordnen.
11.
11.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für die Dauer von sieben Jahren des
Landes verwiesen und die Anordnung der Landesverweisung im
Schengener Informationssystem (SIS) angeordnet.
Während sich der Beschuldigte im Berufungsverfahren gegen eine Landes-
verweisung wehrt, beantragt die Staatsanwaltschaft, die Landesverwei-
sung sei von sieben auf acht Jahre zu verlängern.
11.2.
Das Gericht verweist den Ausländer, der wegen eines qualifizierten Dieb-
stahls i.S.v. Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB verurteilt wird, unabhängig von der
Höhe der Strafe für 5 bis 15 Jahre aus der Schweiz (Art. 66a Abs. 1 lit. c
StGB; obligatorische Landesverweisung).
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Landesverweisung nach
Art. 66a StGB unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR zu
Art. 8 EMRK wiederholt dargelegt (BGE 146 IV 311; BGE 146 IV 172; BGE
146 IV 105; BGE 146 II 1; BGE 145 IV 455; BGE 145 IV 364; BGE 145 IV
161; BGE 144 IV 332; Urteil des Bundesgerichts 6B_513/2021 vom
31. März 2022). Darauf kann verwiesen werden.
Von der Anordnung der Landesverweisung kann ausnahmsweise unter
den kumulativen Voraussetzungen abgesehen werden, dass sie (1) einen
schweren persönlichen Härtefäll bewirken würde und (2) die öffentlichen
Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen
des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a
Abs. 2 erster Satz StGB). Art. 66a StGB ist EMRK-konform auszulegen.
Die Interessenabwägung im Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a
Abs. 2 StGB hat sich daher an der Verhältnismässigkeitsprüfung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren.
- 28 -
11.3.
Der Beschuldigte ist irakischer Staatsangehöriger. Er ist mit sieben Jahren
in die Schweiz gekommen (GA act. 127) und verfügt nun über eine Nieder-
lassungsbewilligung C (UA Teil 1 O1, act. 1180). Seine Eltern sowie seine
Geschwister leben in der Schweiz. Zu seinem Vater pflegt er jedoch seit
sechs bis sieben Jahren keinen Kontakt mehr (GA act. 121). Seine Mutter-
sprache ist Kurdisch, wobei er mit seiner Mutter Kurdisch und Deutsch
gemischt spricht. Arabisch spricht der Beschuldigte nicht (GA act. 128; UA
Teil 1 O1, act. 1178; Prot. BV, S. 3). Er wohnt seit dem 1. Februar 2021 in
einer eigenen Wohnung (GA act. 121; Prot. BV, S. 30). In beruflicher
Hinsicht hat der Beschuldigte mehrere Lehren als Metallbauer, Karosserie-
spengler und Schreiner abgebrochen (GA act. 121). Danach war er
arbeitslos und bezog Sozialhilfe (GA act. 121, UA Teil 1 O1, act. 1179). Ab
Juli 2019 erhielt er eine IV-Rente und nahm ab September 2019 bis zum
1. Dezember 2021 als Logistiker in einem Programm der ESPAS teil (GA
act. 121; Prot. BV, S. 31). Seit dem 1. Dezember 2021 ist der Beschuldigte
arbeitslos (Prot. BV, S. 31). Der Beschuldigte hat weder eine Ausbildung
erfolgreich abgeschlossen, noch war er in der Lage, eine Anstellung zu
bekommen. Es gelang ihm somit bis heute nicht, hier in der Schweiz
beruflich Fuss zu fassen. Er vermochte seinen Lebensunterhalt nie selber
zu finanzieren.
Der Beschuldigte hat Schulden in der Höhe von mindestens Fr. 16'000.00
(GA act. 122; vgl. auch UA Teil 1 O1, act. 1194 ff.; Prot. BV, S. 32), die sich
infolge des vorliegenden Verfahrens noch erhöhen dürften. Wie dargelegt
ist der Beschuldigte weder beruflich noch wirtschaftlich integriert. Zeugnis
seiner mangelhaften Integration in der Schweiz geben auch die zahlreichen
Straftaten des Beschuldigten ab. Nebst der langen Freiheitsstrafe, die ihm
im vorliegenden Verfahren droht, besteht im Strafregister eine ein-
getragene Vorstrafe vom 7. Oktober 2014 wegen versuchter Hehlerei. Da-
zu kommen weitere im Strafregister gelöschte oder nicht eintragungs-
pflichtige Vorstrafen (UA Teil 1 O1, act. 1160 ff.). Auch wenn er diese
Vorstrafen als Jugendlicher begangen hat, sind sie Ausdruck einer
mangelhaften Integration bzw. zeigen sie, dass der Beschuldigte seit
Jahren entweder nicht gewillt oder nicht in der Lage ist, sich an die hiesige
Rechtsordnung und das hiesige Wertesystem zu halten. Ausserdem hat er
regelmässig Betäubungsmittel (Cannabis und Kokain) konsumiert (GA
act. 127).
Der Beschuldigte verfügt heute über eine negative Legalprognose, jedoch
ist zu erwarten, dass sich diese aufgrund der Massnahme bis zur Entlas-
sung aus dem Strafvollzug verbessert. Zwar leben die Eltern und die Ge-
schwister des Beschuldigten in der Schweiz und der Beschuldigte bezeich-
net die Beziehung zu diesen Familienangehörigen als gut, zum Vater unter-
hält er jedoch seit Jahren keinen Kontakt mehr (GA act. 121; Prot. BV,
- 29 -
S. 31). Die übrigen familiären Kontakte vermochten ihn zudem in der Ver-
gangenheit nicht von der Begehung von Straftaten abzuhalten. Seine Fami-
lienangehörigen fallen ausserdem nicht in den Schutzbereich von Art. 8
EMRK, gehört doch zum geschützten Familienkreis in erster Linie die sog.
Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen
Kindern. Das Verhältnis zwischen Eltern und ihren volljährigen Kindern fällt
nur dann unter das geschützte Familienleben, wenn ein über die üblichen
familiären Beziehungen bzw. emotionalen Bindungen hinausgehendes, be-
sonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht. Das ist hier nicht der Fall. Es ist
auch nicht erkennbar, dass der Beschuldigte ausserhalb der Familie über
ein tragfähiges soziales Umfeld verfügen würde. Im Deliktszeitraum dürfte
er sich überwiegend in einem deliktsnahen ausserfamiliären Umfeld
bewegt haben. Gemäss seinen Aussagen pflege er zu seinen früheren
Kollegen keinen Kontakt mehr (GA act. 124 und 127). Er wohne auch nicht
mehr in Q. (GA act. 127). Er habe sich in der Zwischenzeit zudem verlobt
(Prot. BV, S. 30). Er nehme keine Drogen mehr und befinde sich
ausserdem in einer freiwilligen Therapie, wobei er auch medikamentös
behandelt werde (GA act. 127; Prot. BV, S. 33). Seine Verlobte sagte
anlässlich der Berufungsverhandlung, er habe eine Entwicklung durch-
gemacht und er habe sich von der Gruppe, die an den Delikten beteiligt
war, distanziert (Prot. BV, S. 8 f.). Ob sich der Beschuldigte jedoch
tatsächlich von seinem kriminellen Umfeld entfernt hat, scheint fraglich. So
hat er zur Feier der Entlassung eines Kollegen aus der Haft doch wieder
Kokain konsumiert (GA act. 127; Gutachten, S. 23). Es kann daher nicht
davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte in Zukunft einen Weg
ohne kriminelle Aktivitäten einschlagen wird bzw. hängt dies in besonderem
Masse von einem positiven Verlauf der Massnahme ab. Dem Gesagten
zufolge geht die lange Aufenthaltsdauer in der Schweiz nicht mit einer
entsprechend guten Integration einher. Vielmehr bestehen beim
Beschuldigten in sozialer, beruflicher und wirtschaftlicher Hinsicht erhe-
bliche Integrationsdefizite.
In gesundheitlicher Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte gemäss
Gutachten an einer dissozialen Persönlichkeitsstörung sowie an einem
schädlichen Gebrauch von Kokain leidet. Die Persönlichkeitsstörung hat
sich über Jahre verfestigt und bedarf (auch bei vorhandener Motivation)
einer intensiven und mehrjährigen Behandlung (Gutachten, S. 51). Aktuell
befindet sich der Beschuldigte gemäss eigenen Angaben in einer frei-
willigen Therapie, wobei er alle zwei Wochen eine Gesprächstherapie
wahrnehme (GA act. 127 f.; Prot. BV, S. 33).
Der Beschuldigte besitzt die irakische Staatsangehörigkeit, ist ledig und hat
keine Kinder. Seine Muttersprache ist Kurdisch. Im Irak hat er gemäss Aus-
sagen seiner Mutter an der Berufungsverhandlung keine Verwandten mehr
(Prot. BV, S. 4 f.). Der Beschuldigte spricht die dortige Sprache und ist mit
der Kultur vertraut. Aufgrund dessen scheint eine soziale Integration in der
- 30 -
Heimat möglich. Die berufliche Integration im Irak erscheint ausserdem
nicht als wesentlich schwieriger als in der Schweiz, wo es dem Beschul-
digten bis heute nicht gelungen ist, beruflich Fuss zu fassen. Dass das
wirtschaftliche Umfeld im Irak anspruchsvoller ist als in der Schweiz, spielt
dabei keine entscheidende Rolle. Dementsprechend teilte der Beschuldigte
im Rahmen der Begutachtung durch Dr. med. N. mit, dass es ihm egal sei,
ob er ausgeschafft werde, mit einer Ausbildung für Informatik könne er
überall auf der Welt arbeiten (Gutachten, S. 19). Die Legalprognose fällt für
den Irak nicht schlechter aus als für die Schweiz. Insbesondere ist davon
auszugehen, dass eine über die Massnahme hinaus dauernde
therapeutische Unterstützung des Beschuldigten auch im Irak möglich
wäre.
Der Kontakt zu seinen Eltern und Geschwistern sowie zu seiner Verlobten
in der Schweiz können auch bei einer Ausweisung aus der Schweiz durch
technische Kommunikationsmittel, Besuche im Irak oder in Ländern, für
welche die Landesverweisung nicht gilt, oder – bei Vorliegen entsprech-
ender Gründe – bewilligungsfähigen Besuchen in der Schweiz aufrecht-
erhalten werden.
Insgesamt zeigt sich das Bild eines jungen, erwachsenen Ausländers, der
fast sein gesamtes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat, wo er
auch über den Mittelpunkt seiner sozialen Beziehungen verfügt. Die
Integration in beruflicher, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht entspricht
jedoch bei weitem nicht dem, was aufgrund der langen Aufenthaltsdauer in
der Schweiz zu erwarten wäre. Vielmehr missachtete der Beschuldigte
wiederholt, über Jahre hinweg und in aggravierender Weise die öffentliche
Ordnung sowie die Werte der Bundesverfassung und gefährdete teilweise
auch die öffentliche Sicherheit. Ausserdem nahm er hierzulande kaum am
Wirtschaftsleben und am Erwerb von Bildung teil (vgl. Art. 58a Abs. 1 lit. a,
b und d AIG). Weil der Beschuldigte mit Sprache und Kultur seines Heimat-
landes vertraut ist, scheint eine soziale Integration möglich. In der Schweiz
verfügt er über keine in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallende
Kernfamilie. Auch sein berufliches Fortkommen wird durch die Landesver-
weisung, aufgrund seiner fehlenden beruflichen Perspektive in der
Schweiz, nicht erschwert. Auch der Gesundheitszustand des Beschul-
digten steht einer Landesverweisung nicht entgegen. So ist es auch im Irak
möglich eine psychische Behandlung, insbesondere eine Gesprächs-
therapie, wahrzunehmen. Aufgrund seiner sehr langen Aufenthaltsdauer in
der Schweiz und der vergleichsweise schwachen Beziehung zu seinem
Heimatland Irak ist trotz der vorhandenen Integrationsdefizite knapp von
einem schweren persönlichen Härtefall auszugehen.
- 31 -
11.4.
Es bleibt zu prüfen, ob die öffentlichen Interessen an der Landesverwei-
sung die privaten Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der
Schweiz überwiegen (vgl. Art. 66a Abs. 2 StGB).
In Bezug auf die privaten Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib
in der Schweiz kann vorab auf die vorstehenden Ausführungen zum Härte-
fall verwiesen werden (siehe dazu oben). Sein privates Interesse wurzelt in
der Tatsache, dass der Beschuldigte hier aufgewachsen ist, einen Grossteil
seines bisherigen Lebens in der Schweiz verbracht hat und hier über die
wichtigsten Bezugspersonen verfügt. Seine Beziehung zu seinem Heimat-
land ist vergleichsweise schwach, sodass eine Landesverweisung für ihn
mit einer Beeinträchtigung der sozialen Beziehungen und einer erheblichen
Anpassungsleistung verbunden wäre. Das an sich grosse Interesse des
Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz relativiert sich durch die
vorerwähnten Integrationsdefizite sowie den Umstand, dass seine Mutter-
sprache Kurdisch ist, was ihm bei einer Integration im Irak zu Gute käme.
Der Beschuldigte würde zwar im Falle einer Landesverweisung aus seinem
sozialen Umfeld herausgerissen, nachdem er jedoch mittlerweile erwach-
sen ist, geniesst die Beziehung zur Familie keinen besonderen Schutz nach
Art. 8 EMRK. Der Beschuldigte verfügt auch sonst über keine besonders
intensive, über eine normale Integration hinausgehende private Bezieh-
ungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur, die in den Schutzbereich
von Art. 8 Ziff. 1 EMRK fallen würden (vgl. BGE 144 II 1 E. 6.1). Zu
beachten ist, dass der Beschuldigte zuerst eine mehrjährige Freiheitsstrafe
verbüssen muss und der Kontakt zu seiner Familie und seiner Verlobten
bereits während dieser Zeit erheblich eingeschränkt sein wird. Sodann
können die familiären Beziehungen für die beschränkte Dauer der Landes-
verweisung auch vom Ausland aus gepflegt werden, sei es unter Bean-
spruchung sozialer Medien, durch Auslandbesuche seiner Verwandten
oder bewilligungsfähiger Inlandbesuche. In beruflicher Hinsicht würde der
Beschuldigte nicht entwurzelt bzw. aus einem stabilen Umfeld heraus-
gerissen. Vielmehr wäre davon auszugehen, dass er von den begonnenen,
wenn auch nicht abgeschlossenen Lehren im Heimatland profitieren
könnte, so dass sich die beruflichen Integrationschancen in der Heimat
nicht wesentlich von denjenigen in der Schweiz unterscheiden. Allein die
Tatsache, dass der Beschuldigte in der Schweiz bessere wirtschaftliche
Bedingungen vorfinden würde als in der Heimat, kommt keine entschei-
dende Bedeutung zu. Der Beschuldigte ist ausserdem jung und er muss
weder in bar noch in natura Unterhaltsleistungen gegenüber Familien-
angehörigen erbringen, was ihm Flexibilität verleiht und seine Integration in
einem anderen Land erleichtert. Schliesslich erscheinen die Resoziali-
sierungschancen in der Heimat nicht schlechter als in der Schweiz, wo es
dem Beschuldigten in den vergangenen Jahren trotz familiärer Einbettung
und Zugang zur Bildung nicht gelungen ist, straffrei zu leben. Eine
- 32 -
therapeutische Unterstützung könnte er nach der Entlassung aus dem
Strafvollzug sowohl in der Schweiz als auch im Irak erfahren.
Der Beschuldigte hat einerseits die öffentliche Sicherheit im Agieren als
Mitglied einer Bande, andererseits aber auch die öffentliche Gesundheit
durch den Handel mit harten Betäubungsmitteln und verschreibungs-
pflichtigen Medikamenten gefährdet. Durch die Beteiligung an einem
Raufhandel und der damit einhergehenden einfachen Körperverletzung
griff der Beschuldigte ausserdem in das besonders hochwertige Rechtsgut
Leib und Leben ein. Auch wenn angenommen werden darf, dass die
Verbüssung einer mehrjährigen Freiheitsstrafe und einer vollzugs-
begleitenden ambulanten Massnahme nicht spurlos am Beschuldigten
vorbeigehen wird, bestehen aufgrund seines bisherigen deliktischen
Verhaltens und seiner Persönlichkeitsstörung erhebliche Zweifel an seiner
Legalbewährung, was erst Recht für den Fall eines Rückfalls in den
Drogenkonsum gilt. Das Gutachten schreibt dem Beschuldigten denn auch
ein Hochrisikoprofil mit schlechten Chancen für einen deliktfreien Verlauf
zu (Gutachten, S. 48). Die hohe Rückfallgefahr bezieht sich zwar nicht bzw.
nicht primär auf besonders hochwertige Rechtsgüter wie Leib und Leben,
eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit
kann jedoch auch bei einem Eingriff in weniger hochwertige Rechtsgüter
gegeben sein, wenn namentlich eine Vielzahl von Straftaten vorliegt und
sich eine beschuldigte Person durch strafrechtliche Massnahmen bis anhin
nicht beeindrucken liess (vgl. BGE 139 I 31 E. 2.1; BGE 139 II 121 E. 5.5.1;
BGE 137 II 297 E. 3.3). Beides trifft auf den Beschuldigten zu. Das
öffentliche Interesse an einer Vermeidung von Rückfalltaten widerspiegelt
sich zudem in der Höhe der Strafe, die gegen den Beschuldigten aus-
zufällen ist. Damit würde auch die gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62
Abs. 1 lit. a AIG für den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung erforder-
liche längerfristige Freiheitsstrafe vorliegen. Als längerfristig gilt eine Frei-
heitsstrafe, wenn sie mehr als ein Jahr beträgt (BGE 139 I 31 E. 2). Diese
Grenze ist vorliegend deutlich überschritten. Über ein soziales Umfeld, das
eine genügende spezialpräventive Wirkung auf ihn hätte, verfügt der
Beschuldigte nicht. Im Falle einer Entlassung aus dem Strafvollzug würde
ihn im Wesentlichen dasselbe soziale Umfeld erwarten, wobei neu eine Be-
ziehung zur Freundin als allenfalls protektiver Faktor dazugekommen ist
(GA act. 127). Der Beschuldigte konnte jedoch bis zur Berufungsverhand-
lung keine Ausbildung beginnen. Er habe ein Vorstellungsgespräch für eine
Lehrstelle als Informatiker (Prot. BV, S. 31). Seine beruflichen und finan-
ziellen Aussichten sind im Vergleich zum Deliktszeitraum daher gleichge-
blieben. Des Weiteren befindet sich der Beschuldigte gemäss eigenen An-
gaben in einer freiwilligen Therapie, wobei er alle zwei Wochen eine Ge-
sprächstherapie wahrnehme (GA act. 127 f.). Zudem werde er medika-
mentös behandelt (Prot. BV, S. 33). Während des Straf- und Massnahmen-
vollzugs wird er weiterhin ambulant behandelt. Auch bei einer erfolgreich
- 33 -
verlaufenden Massnahme ist jedoch nicht damit zu rechnen, dass der Be-
schuldigte die Persönlichkeitsstörung bis zur bedingten oder endgültigen
Entlassung aus dem Strafvollzug vollständig überwinden kann, was seine
Legalprognose für die Zeit nach der Entlassung aus dem Strafvollzug nach-
haltig trübt, selbst wenn die ambulante Massnahme nach der Entlassung
aus dem Freiheitsentzug fortgesetzt würde. Hinzu kommt der schädliche
Gebrauch von Kokain, den der Beschuldigte auch während des gegen ihn
laufenden Strafverfahrens nicht vollständig zu stoppen vermochte.
Nach dem Gesagten ist insgesamt von einem sehr hohen öffentlichen
Interesse an der Wegweisung und Fernhaltung des Beschuldigten aus-
zugehen.
11.5.
Zusammenfassend steht dem hohen Interesse des Beschuldigten an
einem Verbleib in der Schweiz ein sehr hohes öffentliches Interesse an
seiner Wegweisung und Fernhaltung gegenüber. Weil das öffentliche
Interesse überwiegt, kann vorliegend nicht auf die Landesverweisung
verzichtet werden (Art. 66a Abs. 2 StGB). Die Wegweisung aus der
Schweiz vermag für den Beschuldigten zwar mit einer nicht unerheblichen
Härte verbunden sein, ein Härtefall im Sinne des Gesetzes liegt jedoch
nicht vor. Eine Landesverweisung bewirkt in den meisten Fällen eine ge-
wisse Härte. Sie hat ihren Grund jedoch in der Delinquenz der betroffenen
Person selber und kann für sich alleine nicht zur Annahme eines Härtefalls
im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB führen. Auch ein langjähriger Aufenthalt
in der Schweiz und – hier nicht mehr besonders ausgeprägte – familiäre
Verbindungen bilden keinen Freipass für Straftaten. Die Landesverweisung
ist nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK gerechtfertigt und deshalb anzuordnen.
11.6.
Stabile Vollzugshindernisse, die einer Landesverweisung entgegen-
stünden, sind nicht ersichtlich, zumal sich die Situation im Irak während des
Straf- und Massnahmenvollzugs noch verändern kann. Allfällige Vollzugs-
hindernisse wären daher im Rahmen des Vollzugs zu prüfen.
11.7.
Die Landesverweisung dauert zwischen 5 und 15 Jahren. Dem Gericht
kommt bei der Festsetzung der Dauer ein grosser Ermessenspielraum zu.
Der Beschuldigte wird vorliegend wegen diverser, teils schwerwiegender
Straftaten zu einer Freiheitsstrafe von 3 1⁄4 Jahren sowie einer Geldstrafe
in Höhe von 180 Tagessätzen verurteilt. Er hat ein hohes Mass an kriminel-
ler Energie an den Tag gelegt und ihm ist eine schlechte Legalprognose zu
stellen. Unter Berücksichtigung des sehr hohen öffentlichen Interesses an
der Wegweisung und des erheblichen privaten Interesses des hier aufge-
wachsenen sowie familiär verwurzelten Beschuldigten an einem Aufenthalt
- 34 -
in der Schweiz erscheint eine Landesverweisung für die Dauer von
7 Jahren als angemessen.
11.8.
Der Beschuldigte, der weder Bürger der EU noch EFTA ist, wird vorliegend
zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 3 1⁄4 Jahren verurteilt und es wird
eine obligatorische Landesverweisung angeordnet. Entsprechend ist da-
von auszugehen, dass er eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung im Sinne von Art. 24 Ziff. 2 SIS-II-Verordnung darstellt. Gründe,
welche eine Ausschreibung im SIS als unverhältnismässig erscheinen
lassen würden, sind keine ersichtlich (vgl. BGE 146 IV 172 E. 3.2). Somit
ist die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informations-
system (SIS) anzuordnen.
12.
12.1.
Die Parteien tragen die Kosten des Berufungsverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei
im Berufungsverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon
ab, in welchem Ausmass ihre vor Obergericht gestellten Anträge gut-
geheissen wurden (Urteil des Bundesgerichts 6B_330/2016 vom
10. November 2017 E. 4.3).
Da die Berufungsverfahren des Beschuldigten sowie der beiden Mitbe-
schuldigten B. und C. zusammen behandelt und entschieden worden sind,
sind die Verfahrenskosten insgesamt auf Fr. 15'000.00 und der auf den
Beschuldigten entfallende Anteil auf Fr. 5'000.00 festzusetzen (Art. 424
Abs. 1 StPO i.V.m. § 18 VKD; Art. 418 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte erreicht mit seiner Berufung, dass er zusätzlich vom
Vorwurf der Anstiftung zur Begünstigung freigesprochen wird. Es betrifft
dies aber einen vergleichsweise untergeordneten Punkt. Die Freiheitsstrafe
ist um 1⁄4 Jahr herabzusetzen, dafür ist zusätzlich eine Geldstrafe von
180 Tagessätzen auszufällen. Im Übrigen ist die Berufung des Beschul-
digten abzuweisen, ebenso die Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft.
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten den auf
ihn entfallenden Anteil von Fr. 5'000.00 zu 1⁄2 mit Fr. 2'500.00 aufzuerlegen
und im Übrigen auf die Staatskasse zu nehmen.
12.2.
Der amtliche Verteidiger ist gestützt auf die anlässlich der Berufungs-
verhandlung eingereichte Kostennote mit Fr. 11'580.25 (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1
StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3bis AnwT).
- 35 -
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zu 1⁄2 zurückzufordern, sobald
es seine finanziellen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
13.
13.1.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie
darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO).
Nach der Rechtsprechung sind dem Beschuldigten, der bei mehreren an-
geklagten Straftaten nur teilweise schuldig gesprochen, im Übrigen aber
freigesprochen wird, die Verfahrenskosten nur anteilsmässig aufzuerlegen.
Dies gilt jedenfalls, soweit sich die verschiedenen Anklagekomplexe klar
auseinanderhalten lassen. Die anteilsmässig auf die mit einem Freispruch
endenden Anklagepunkte entfallenden Kosten verbleiben beim Staat. Voll-
umfänglich kostenpflichtig werden kann der Beschuldigte bei einem teilwei-
sen Schuldspruch nur, wenn die ihm zur Last gelegten Handlungen in
einem engen und direkten Zusammenhang stehen und alle Untersuch-
ungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunkts notwendig waren (Urteil
des Bundesgerichts 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016 E. 7.4).
Dem Beschuldigten werden in der Anklage sechs Einbruchdiebstähle und
zehn weitere Delikte vorgeworfen. Er wird vom Vorwurf der Anstiftung zur
Irreführung der Rechtspflege und zur Begünstigung sowie vom Vorwurf des
Betrugs freigesprochen. Da sich der Anklagesachverhalt des Betrugs klar
von den übrigen Vorwürfen abgrenzen lässt und zumindest teilweise sepa-
rate Untersuchungshandlungen erforderlich gemacht hat, sind dem
Beschuldigten die vorinstanzlichen Verfahrenskosten nur anteilsmässig im
Umfang von 7/8 aufzuerlegen und im Übrigen auf die Staatskasse zu
nehmen.
13.2.
Die dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren zugespro-
chene Entschädigung ist mit Berufung nicht angefochten worden, weshalb
im Berufungsverfahren nicht mehr darauf zurückzukommen ist (Urteil des
Bundesgerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019 E. 2.3 f.).
Die Entschädigung ist vom Beschuldigten im Umfang von 7/8 zurückzufor-
dern, sobald es seine finanziellen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4
lit. a StPO).
14.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).
- 36 -