Decision ID: 18aa882c-aed8-565a-ad0c-23d39ca5e566
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Eingabe vom 15. Mai 2017 reichte die Beschwerdeführerin (chinesi-
sche Staatsangehörige, geb. 1995) ein Gesuch um Erteilung einer Aufent-
halts- und Arbeitsbewilligung beim Amt für Berner Wirtschaft (beco) ein
(Akten der Vorinstanz [SEM-act] 1). Sie sei zu 30 Prozent an der
X._ AG beteiligt, ihre in (...) wohnhafte Schwester und deren Ehe-
mann – beide ebenfalls chinesische Staatsangehörige und Inhaber einer
Niederlassungsbewilligung – zu je 35 Prozent (SEM-act. 1 Ziff. 5 ff.). Die
AG sei zwecks Kaufs und Betriebs eines Hotels in (...) gegründet worden.
Die Beschwerdeführerin solle dabei als Food und Guest Managerin für den
Aufbau und den Betrieb des Restaurants verantwortlich sein (SEM-act. 1
Ziff. 11).
B.
Das beco hiess das Gesuch am 28. Juli 2017 unter Vorbehalt der Zustim-
mung der zuständigen Behörde gut und übermittelte es an die Vorinstanz
(SEM-act. 1 S. 80-82).
C.
Die Vorinstanz teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 11. August
2017 mit, dem Gesuch könne nicht zugestimmt werden und gewährte der
Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör (SEM-act. 2 S. 83-84). Die Be-
schwerdeführerin reichte in der Folge weitere Unterlagen ein (SEM-act. 2
S. 85-102).
D.
Mit Verfügung vom 10. Oktober 2017 verweigerte die Vorinstanz die Zu-
stimmung zum Vorentscheid. Zur Begründung führte sie an, der Besitz von
30 Prozent der Aktien der X._ AG lasse nicht den Schluss zu, es
liege eine selbständige Tätigkeit vor. Die Einstufung als selbständige Er-
werbstätigkeit würde einer Umgehung des Inländer- und EU/EFTA-Vor-
rangs gleichkommen. Auch die Zulassungsvoraussetzungen für eine un-
selbständige Tätigkeit seien nicht erfüllt. Namentlich lägen die persönli-
chen Voraussetzungen von Art. 23 Abs. 1 AuG nicht vor. Die Investition in
die X._ AG rechtfertige zudem keine Ausnahme nach Art. 23 Abs. 3
AuG (SEM-act. 4 S. 103-105).
E.
Mit Eingabe vom 13. November 2017 beantragt die Beschwerdeführerin
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die Aufhebung der Verfügung und die Erteilung der Zustimmung zum ar-
beitsmarktlichen Vorentscheid, eventualiter die Rückweisung der Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz.
Zur Begründung führt sie an, sie sei als Inhaberin von 30 Prozent der Aktien
sowie der namhaften Investition von Fr. 680‘000.- selbständig erwerbend.
Zudem stehe sie unter eigener Weisungsgewalt, da sie an der Verwaltung
und Direktion des Hotels mit primärem Verantwortungsbereich der Restau-
rantführung beteiligt sei. Die Vorinstanz habe Art. 19 AuG zu Unrecht nicht
angewandt (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer-act.] 1 Ziff. 27-
32). Schliesslich erfülle die Beschwerdeführerin auch die persönlichen Vo-
raussetzungen nach Art. 23 AuG. Sie sei gemäss Art. 23 Abs. 3 Bst. a AuG
als Investorin zu qualifizieren. Ohnehin würde sie jedoch mit ihrem Ba-
chelorabschluss in Ernährungs- und Lebensmittelbereich über die erforder-
lichen Qualifikationen verfügen und damit die persönlichen Voraussetzun-
gen nach Art. 23 Abs. 1 und 2 AuG erfüllen (Akten des Bundesverwaltungs-
gerichts [BVGer-act.] 1 Ziff. 40-45).
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. Januar 2018 hält die Vorinstanz an der
angefochtenen Verfügung fest. Selbst wenn die Beschwerdeführerin selb-
ständig arbeitete, würde es an einem gesamtwirtschaftlichen Interesse feh-
len (BVGer-act. 6).
G.
In ihrer Replik vom 13. Februar hält die Beschwerdeführerin an ihren
Rechtsbegehren fest (BVGer-act. 8). Die Vorinstanz liess sich dazu nicht
mehr vernehmen (vgl. BVGer-act. 9 und 10).
H.
Mit ergänzender Eingabe vom 30. Mai 2018 reicht die Beschwerdeführerin
zwecks Aktualisierung des Sachverhalts weitere Unterlagen zu den Akten
(BVGer-act. 12).
I.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.
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Seite 4

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des SEM betreffend Zustimmung zum arbeitsmarktlichen
Vorentscheid einer kantonalen Arbeitsmarktbehörde unterliegen der Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31 ff. VGG).
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be-
stimmt.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf ihre im Übrigen
frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und
52 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Ange-
legenheit endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H).
3.
3.1 Am 1. Juli 2018 wurden die Bestimmungen betreffend die Zulassung
zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit (Art. 18 ff. Ausländergesetz vom
16. Dezember 2005 [AuG, SR 142.20]) ergänzt (AS 2018 733). Eine wei-
tere Teilrevision des AuG trat am 1. Januar 2019 in Kraft (AS 2018 3171);
gleichzeitig wurde es in Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) umbe-
nannt. Parallel dazu sind entsprechende Anpassungen der Verordnung
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, AS 2018 3173)
sowie eine Totalrevision der Verordnung über die Integration von Auslän-
derinnen und Ausländern (VIntA, AS 2018, 3189) in Kraft getreten.
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3.2 Fehlt – wie vorliegend – eine gesetzliche Übergangsregelung, muss
aufgrund allgemeiner Grundsätze über das anwendbare Recht entschie-
den werden. Bei Rechtsänderungen finden nach Lehre und Rechtspre-
chung jene Bestimmungen auf hängige Verfahren Anwendung, welche
zum Zeitpunkt des erstinstanzlichen Entscheids Geltung hatten. Später
eingetretene Rechtsänderungen sind nur ausnahmsweise zu berücksichti-
gen, wenn zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen
Rechts sprechen (zum Ganzen vgl. Urteile des BVGer F-3709/2017 vom
14. Januar 2019 E. 2.1-2.3 und F-1186/2018 vom 10. Januar 2019 E. 2.1-
2.3 je m.H.).
3.3 Die angefochtene Verfügung erging vor dem Inkrafttreten des neuen
Rechts. Mangels vorherrschenden öffentlichen Interesses an einer unmit-
telbaren Anwendung der neuen Bestimmungen gilt vorliegend daher das
AuG in seiner bis zum 30. Juni 2018 geltenden Fassung (vgl. Urteil des
BVGer F-3709/2017 vom 14. Januar 2019 E. 2.4 m.H.). Gleiches gilt für die
Bezeichnung des Gesetzes. Es wird, wie die VZAE, in der bis dahin gel-
tenden Version zitiert.
4.
Als chinesische Staatsangehörige untersteht die Beschwerdeführerin we-
der dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ih-
ren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsab-
kommen, FZA, SR 0.142.112.681), noch dem Übereinkommen vom 4. Ja-
nuar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation EFTA
(EFTA-Übereinkommen, SR 0.632.31). Sie ist eine sogenannte Drittstaats-
angehörige, deren Zulassung sich nach dem AIG und dessen Ausführungs-
verordnungen richtet, insbesondere der VZAE und der Verordnung des
EJPD vom 13. August 2015 über die dem Zustimmungsverfahren unterlie-
genden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide (Zustim-
mungsverordnung, SR 142.201.1). Vor der Erteilung einer Aufenthalts- o-
der Kurzaufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit hat die kantonale Be-
hörde in Form eines arbeitsmarktlichen Vorentscheides über das Vorliegen
der Voraussetzungen zur Ausübung einer selbständigen oder unselbstän-
digen Erwerbstätigkeit nach Art. 18 bis 25 AIG zu befinden (Art. 83 Abs. 1
Bst. a VZAE). Dieser Vorentscheid ist dem SEM zur Zustimmung zu unter-
breiten (Art. 85 Abs. 1 und 2 VZAE i.V.m. Art. 1 Zustimmungsverordnung).
Sind die Zulassungsvoraussetzungen nicht erfüllt, wird die Zustimmung
verweigert (Art. 86 Abs. 2 Bst. a VZAE).
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5.
5.1 Die Vorinstanz verneinte die Zulassung der Beschwerdeführerin bereits
mangels selbständiger Erwerbstätigkeit. Damit seien die Zulassungsvo-
raussetzungen nach Art. 18 AuG und Art. 20-25 AuG zu prüfen. Die Be-
schwerdeführerin macht hingegen geltend, dass aufgrund ihrer selbständi-
gen Tätigkeit die Voraussetzung des Inländervorrangs (Art. 21 AuG) sowie
der Lohnbedingungen (Art. 22 AuG) nicht zu prüfen seien.
5.2 Als selbständige Erwerbstätigkeit gilt gemäss Legaldefinition von Art. 2
Abs. 1 VZAE die Ausübung einer Tätigkeit im Rahmen einer eigenen, frei
gewählten Organisation, die auf die Einkommenserzielung ausgerichtet ist,
unter eigener Weisungsgewalt steht und das unternehmerische Risiko
selbst trägt. Ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstä-
tigkeit vorliegt, beurteilt sich dabei nach den tatsächlichen wirtschaftlichen
Gegebenheiten. Weil vielfach Merkmale beider Erwerbsarten vorliegen,
muss abgewogen werden, welche dieser Merkmale im konkreten Fall über-
wiegen (vgl. statt vieler BGE 144 V 111 E. 4.2 m.H.).
5.3 Die Beschwerdeführerin ist Mitgründerin sowie Inhaberin von 30 Pro-
zent des Aktienkapitals der das fragliche Hotel betreibenden X._
AG. Die übrigen 70 Prozent werden zu gleichen Teilen von ihrer Schwester
und deren Ehemann gehalten. Es handelt sich bei der Aktiengesellschaft
somit um einen Familienbetrieb, an dessen Gründung die Beschwerdefüh-
rerin massgeblich beteiligt war und an den sie mit ihrer Einlage von
Fr. 680‘000.- einen beträchtlichen Anteil geleistet hat. Scheitert der Hotel-
und Restaurantbetrieb, hat die Beschwerdeführerin die resultierenden Ver-
luste als Aktionärin zu einem bedeutenden Anteil mitzutragen. Sie trägt da-
mit zusammen mit ihrer Schwester und ihrem Schwager das unternehme-
rische Risiko.
5.4 Neben den Beteiligungsverhältnissen ist für das Vorliegen einer selb-
ständigen Tätigkeit auch die tatsächliche Stellung, die die Beschwerdefüh-
rerin in der Unternehmung innehat, massgebend. Gemäss den im Gesuch
gemachten Angaben soll die Schwester der Beschwerdeführerin die Fe-
derführung in der strategischen und operativen Verwaltung und Direktion
übernehmen. Die Beschwerdeführerin selbst werde sich aktiv an der Ver-
waltung und Direktion des Hotels beteiligen und zudem als Food und Guest
Managerin für den Betrieb des Hotelrestaurants als eigenen Verantwor-
tungsbereich zuständig sein (vgl. SEM-act. 1 S. 7 f. Ziff. 11 f.; BVGer-act. 1
S. 5 f. Ziff. 11 f.). In der Beschwerdeschrift wird ergänzt, dass das Restau-
rant eine Kapazität von 200 Plätzen hat (BVGer-act. 1 S. 5 f. Ziff. 12). Mit
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der Leitung des Restaurants wird die Beschwerdeführerin damit für die
Führung eines substantiellen Teils des Hotelbetriebs verantwortlich sein.
Darüber hinaus ist sie an der Direktion des Hotels insgesamt beteiligt, die
die Schwester der Beschwerdeführerin aufgrund der Doppelbelastung aus
dem Betrieb eines weiteren Hotels nicht alleine wahrnehmen will. Es ist
aufgrund des dargelegten Aufgabenhefts der Beschwerdeführerin deshalb
davon auszugehen, dass diese arbeitsorganisatorisch unabhängig und
nicht an fremde Weisungen gebunden ist, sondern – teilweise in Zusam-
menarbeit mit ihrer Schwester – in frei gewählter Organisation im Hotelbe-
trieb arbeiten und in dieser Funktion Mitarbeitende führen wird. Zudem wird
die Beschwerdeführerin nach ihrer Übersiedlung in die Schweiz allein
zeichnungsberechtigt sein (vgl. BVGer-act. 1 Ziff. 28 f.). Dies lässt den
Schluss zu, dass die Beschwerdeführer nicht nur wirtschaftlich, sondern
auch faktisch eine beherrschende Stellung innerhalb der X._ AG
einnimmt (vgl. Urteile des BVGer F-3384/2017 vom 20. Dezember 2018
E. 5.1; F-5678/2015 vom 22. Dezember 2017 E. 5.1; F-45/2016 vom
27. November 2017).
5.5 Zusammengefasst überwiegen in Anbetracht der mit Fr. 680‘000.- be-
trächtlichen Investitionen und des damit einhergehenden wirtschaftlichen
Risikos sowie der leitenden Stellung innerhalb des Hotelbetriebs mit der
Hauptverantwortung für das Restaurant insgesamt die Elemente, die für
das Vorliegen einer selbständigen Erwerbstätigkeit sprechen. Hierfür ver-
fügt die Beschwerdeführerin mit ihrem Bachelorabschluss in „Food Sci-
ence and Engineering“ im Übrigen auch über eine für die Hotellerie und
Gastronomie förderliche Ausbildung. Dies legt den Schluss nahe, dass die
Gründung der Aktiengesellschaft und die – bereits erfolgte – Inbetrieb-
nahme des Hotels nicht der Herleitung von Ansprüchen im Bewilligungs-
verfahren im Sinn von Art. 6 Abs. 2 VZAE dienten, sondern im Interesse an
der Aufnahme einer unternehmerischen Tätigkeit in der Tourismusbranche
geschahen. Demnach kann der Schlussfolgerung der Vorinstanz, die frag-
liche Tätigkeit sei als unselbständig einzustufen, nicht gefolgt werden. Im
Folgenden sind daher die Zulassungsvoraussetzungen für einen Aufenthalt
mit einer selbständigen Erwerbstätigkeit zu prüfen.
6.
6.1 Gemäss Art. 19 AuG können ausländische Personen zur Ausübung ei-
ner selbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn dies dem ge-
samtwirtschaftlichen Interesse entspricht (Bst. a), die dafür notwendigen
finanziellen und betrieblichen Voraussetzungen erfüllt werden (Bst. b) und
die Voraussetzungen nach den Art. 20 und 23 - 25 AuG erfüllt sind (Bst. c).
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Dazu gehören die Begrenzungsmassnahmen (Art. 20 AuG), das Vorliegen
bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländischen Person
(Art. 23 AuG), die Existenz einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24 AuG)
sowie bestimmte Regeln für Grenzgängerinnen und Grenzgänger (Art. 25
AuG). Soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt (vgl. etwa. Art. 25 Abs. 2
AuG), müssen die Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein.
6.2 Die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz sind sich uneinig darüber,
ob das Erfordernis des gesamtwirtschaftlichen Interesses nach Art. 19
Bst. a AuG sowie die persönlichen Voraussetzungen nach Art. 23 AuG er-
füllt sind. Die Vorinstanz sieht weder das gesamtwirtschaftliche Interesse
noch die persönlichen Voraussetzungen als erfüllt an, während die Be-
schwerdeführerin von deren Vorliegen ausgeht. Sie macht zudem geltend,
dass sie als Investorin im Sinn von Art. 23 Abs. 3 Bst. a AuG zu qualifizie-
ren sei, weshalb von den persönlichen Voraussetzungen abgewichen wer-
den könne, wenn Arbeitsplätze erhalten oder neue geschaffen werden, was
die Vorinstanz verneint. Im Folgenden ist demnach zu prüfen, ob die in der
vorliegende Streitsache strittigen Voraussetzungen des gesamtwirtschaft-
lichen Interesses nach Art. 19 Bst. a AuG sowie die persönlichen Zulas-
sungsvoraussetzungen nach Art. 23 AuG respektive eine Ausnahme von
den letzteren vorliegen.
7.
7.1 Ob ein gesamtwirtschaftliches Interesse vorliegt, hat die Vorinstanz un-
ter anderem anhand der Wirtschaftsentwicklung sowie der Arbeitsmarktsi-
tuation zu entscheiden. Dadurch wird der Behörde eine Mischung aus Ein-
zelfall-, Sachverständigen- und politischem Ermessen aufgegeben (vgl. Ur-
teil BVGer F-3384/2017 vom 20. Dezember 2018 E. 6.1 sowie BENJAMIN
SCHINDLER, Verwaltungsermessen, Gestaltungskompetenzen der öffentli-
chen Verwaltung in der Schweiz, 2010, Rz. 428, 453 und 481; je zum Fol-
genden sowie m.H.). Dadurch kann der Sachverstand der Verwaltungsbe-
hörde dienstbar gemacht und gleichzeitig die notwendige Flexibilität ange-
sichts der sich rasch wandelnden Verhältnisse sichergestellt werden. Die
Behörde verfügt dabei über einen gewissen Beurteilungsspielraum.
7.2 Das Erfordernis des gesamtwirtschaftlichen Interesses dient der quali-
tativen Steuerung der Migration erwerbstätiger Ausländerinnen und Aus-
länder im Hinblick auf eine den Interessen der Schweiz untergeordnete,
restriktive Migrationspolitik (vgl. Art. 3 AuG, ferner ROSA MARIA LOSADA, in:
Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bun-
desgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, 2010, N. 2 ff. zu Art. 3).
F-6434/2017
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Sein Vorliegen darf daher nicht leichthin angenommen werden. Gemäss
den Weisungen der Vorinstanz muss der Nachweis nachhaltig positiver
Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt Schweiz erbracht werden. Von einem
nachhaltigen Nutzen für den Arbeitsmarkt Schweiz kann gesprochen wer-
den, wenn das neue Unternehmen zur branchenspezifischen Diversifika-
tion der regionalen Wirtschaft beiträgt, mehrere Arbeitsplätze für Einheimi-
sche erhält oder schafft, erhebliche Investitionen tätigt und neue Aufträge
für die Schweizer Wirtschaft generiert (Ziff. 4.7.2.1 der Weisungen des
SEM im Ausländerbereich, online abrufbar unter: < www.sem.admin.ch >
Publikation & Service > Weisungen und Kreisschreiben > I. Ausländerbe-
reich > 4 Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit, m.H., abgerufen im Mai 2019;
zum Stellenwert der Weisungen des SEM im Ausländerbereich BVGE
2011/1 E. 6.4).
7.3 Es liegt in der Natur der Zulassungsvoraussetzung des gesamtwirt-
schaftlichen Interesses, dass erst die Zukunft weist, ob es auch tatsächlich
realisiert wird. Das gilt namentlich im Falle der Neugründung beziehungs-
weise Neuansiedlung von Unternehmen. Es ist mit anderen Worten eine
Prognose vorzunehmen. Liegen die von der ausländischen Person in Aus-
sicht gestellten Auswirkungen der Neugründung beziehungsweise Neuan-
siedlung eines Unternehmens auf den Arbeitsmarkt und die Wirtschaft
grundsätzlich im gesamtwirtschaftlichen Interesse der Schweiz, ist deren
Realisierung jedoch weder ausgeschlossen noch zum vornherein festste-
hend, kann es der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gebieten, die Zu-
stimmung nicht zu verweigern, sondern vorerst mit Bedingungen bezie-
hungsweise Auflagen zu verbinden (Art. 86 Abs. 1 VZAE). Dabei ist darauf
zu achten, dass die Bedingungen sachgerecht und verhältnismässig sind
(vgl. Urteile des BVGer F-3384/2017 vom 20. Dezember 2018 E. 6.3;
F-5678/2015 vom 22. Dezember 2017 E. 6.3; je m.H.). Der Beurteilungs-
spielraum der Behörde (vorn E. 7.1) wird nach dem Gesagten durch die
Prinzipien der Gesetzmässigkeit sowie der Verhältnismässigkeit begrenzt.
Dabei hat das Gericht zu prüfen, ob die Ermessensausübung innerhalb der
genannten Grundsätze erfolgt ist. Die herrschende Lehre unterscheidet da-
bei zwischen verschiedenen Fehlern bei der Ausübung des Ermessens
durch die Verwaltungsbehörden (Unangemessenheit, Missbrauch, Über-
und Unterschreitung des Ermessens). Eine Ermessensunterschreitung
liegt vor, wenn die entscheidende Behörde sich als gebunden betrachtet,
obschon ihr vom Rechtssatz Ermessen eingeräumt wird oder wenn sie auf
die Ermessensausübung ganz oder teilweise verzichtet (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 430 und
439; vgl. auch BGE 142 II 232 E. 5.3 und 135 IV 139 E. 2.4.2).
F-6434/2017
Seite 10
7.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, ohne ihre Investition von
Fr. 680‘000.- zuzüglich des entsprechenden Anteils an der Hypothekar-
schuld hätte das Hotel nicht erworben werden können. Sodann würden
neue Arbeitsplätze geschaffen und bestehende erhalten. Zusätzlich könn-
ten ab dem geplanten Umbau zur Hotelerweiterung weitere 16 Hotelzim-
mer angeboten werden. Mit der Wiedereröffnung und der Führung des
Restaurants werde eine Leistung angeboten, die in der Region stark nach-
gefragt sei und wofür kein Überangebot bestehe. Die geplante Tätigkeit sei
eine Bereicherung für die lokale Wirtschaft (vgl. zum Ganzen BVGer-act. 1
S. 10 f. Ziff. 35-37; BVGer-act. 8 S. 4 f.).
7.5 Dagegen bringt die Vorinstanz vor, die Beteiligung von 30 Prozent am
Hotel habe keine nachhaltig positiven Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt
Schweiz. Es werde weder zur branchenspezifischen Diversifikation der re-
gionalen Wirtschaft beigetragen, noch würden erhebliche Investitionen ge-
tätigt und neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert. Zudem sei
mit 152 Einträgen auf < local.ch > zu Restaurants in (...) eher von einem
Überangebot auszugehen (zum Ganzen BVGer-act. 6 S. 2).
7.6 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin das Hotel
mit ihrer Schwester und ihrem Schwager mit Aktienkaufvertrag vom 3. Mai
2017 von der bisherigen Inhaberin erworben hat (SEM-act. 1 S. 22-60, 65).
Das Hotel ist gemäss Angaben der Beschwerdeführerin vor der Über-
nahme durch die X._ AG nur noch mit einem Frühstücksangebot
geführt worden, der restliche Restaurationsbetrieb wurde eingestellt, und
eine familieninterne Nachfolge schied aus (SEM-act. 1 S. 65). Zusätzlich
haben die Inhaber der X._ AG am 21. Juli 2017 eine an das Hotel
angrenzende Liegenschaft zum Kaufpreis von Fr. 1‘538‘888.- erworben
(SEM-act. 3 S. 89-99). Darin sollen gemäss Angaben der Beschwerdefüh-
rerin nach dem Umbau ab 2020 zusätzliche 16 Hotelzimmer zur Verfügung
stehen (SEM-act. 3 S. 86). Die diesbezüglichen Planungsarbeiten sind mit
den am 30. Mai 2018 eingereichten Projektunterlagen detailliert ausgewie-
sen und konkretisiert (BVGer-act. 12). Der Erwerb und die Neueröffnung
des Hotels führt zur Erhaltung von sechs Arbeitsplätzen, deren Schicksal
bei einer Schliessung des Hotels oder der Übernahme durch eine Drittpar-
tei unsicher gewesen wäre. Hinzu kommen die für die Wiedereröffnung des
Restaurants mit einer Kapazität von rund 200 Gästen gemäss Angaben der
Beschwerdeführerin benötigten vier bis fünf Arbeitsstellen sowie ein nicht
näher bezifferter Bedarf an weiteren Arbeitskräften nach Abschluss der
Hotelerweiterung um die geplanten 16 Zimmer. Schliesslich rechnet die
Beschwerdeführerin mit einem Gesamtertrag von über Fr. 1‘500‘000.- und
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Seite 11
einem Betriebsgewinn von über Fr. 250‘000.- pro Jahr. Bei den Berechnun-
gen des Gewinns vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen konnte auf die
Erfahrungen ihrer Geschäftspartner, die bereits ein Hotel in der Region füh-
ren, zurückgegriffen werden (SEM-act. 1 S. 69-74).
Das Unternehmen der Beschwerdeführerin erhält nach dem Gesagten ein
touristisches Angebot in der Region und erweitert dieses. Für das Projekt
wurden beziehungsweise werden erhebliche Investitionen getätigt. Sodann
dürften aus dem Projekt auch erhebliche Folgeaufträge (Beherbergung,
Lebensmittellieferung, Bauwirtschaft, usw.) resultieren. Dies lässt zusam-
men mit den erhaltenen Arbeitsplätzen sowie denjenigen, die nach der In-
betriebnahme des Restaurants und der geplanten zusätzlichen Hotelzim-
mer entstehen sowie den erwarteten Gewinn- und Umsatzzahlen auf ein
gesamtwirtschaftliches Interesse im Sinn der E. 7.1 – 7.3 schliessen. Auch
unter Berücksichtigung des Beurteilungsspielraums der Vorinstanz (E. 7.1
am Ende) erweist sich ihre Einschätzung im vorliegenden Fall als ermes-
sensunterschreitend, indem sie das ihr zustehende Ermessen bei der Be-
urteilung des gesamtwirtschaftlichen Interesses nicht ausgeschöpft hat.
Damit bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin die persönlichen Vo-
raussetzungen nach Art. 23 AuG erfüllt und im Fall der Verneinung dieser
Frage, ob im Sinn von Art. 23 Abs. 3 Bst. a AuG von den Zulassungsvo-
raussetzungen abgewichen werden kann.
8.
8.1 Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen zur Ausübung einer Er-
werbstätigkeit an Drittstaatsangehörige können gemäss Art. 23 Abs. 1 AuG
nur Führungskräften, Spezialistinnen und Spezialisten und anderen quali-
fizierten Arbeitskräften erteilt werden. Zusätzlich müssen die berufliche
Qualifikation, die berufliche und soziale Anpassungsfähigkeit, die Sprach-
kenntnisse und das Alter eine nachhaltige Integration in den schweizeri-
schen Arbeitsmarkt und das gesellschaftliche Umfeld erwarten lassen
(Art. 23 Abs. 2 AuG). Die von Art. 23 Abs. 2 AuG vorausgesetzten berufli-
chen Qualifikationen bestimmen sich nach dem jeweiligen Berufsfeld be-
ziehungsweise nach der jeweiligen Spezialisierung. Deren Vorliegen kann
nicht leichthin angenommen werden, soll die Absicht des Gesetzgebers
verwirklicht werden, die Zuwanderung aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum
restriktiv zu gestalten, konsequent einem längerfristigen gesamtwirtschaft-
lichen Interesse unterzuordnen und vermehrt an den übergeordneten in-
tegrations-, gesellschafts- und staatspolitischen Zielen zu orientieren. Da-
mit einher geht das Bestreben, weder eine Strukturerhaltung durch wenig
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Seite 12
qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen zu fördern, noch Partikularinte-
ressen innerhalb der Wirtschaft zu schützen. Die arbeitsmarktlich moti-
vierte Zuwanderung aus dem Ausland soll vielmehr auf die langfristige In-
tegration der Ausländerinnen und Ausländer auf dem Arbeitsmarkt und in
der Gesellschaft ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäfti-
gung und einer Verbesserung der Struktur des Arbeitsmarktes führen (vgl.
zum Ganzen BVGE 2011/1 E. 5.5 und 6.1 m.H.; vgl. auch Botschaft BBl
2002 3724 ff.).
8.2 Von den in Art. 23 Abs. 1 und 2 AuG statuierten Zulassungsvorausset-
zungen kann gemäss Art. 23 Abs. 3 AuG abgewichen werden, wenn einer
der folgenden Ausnahmegründe vorliegt: Die Drittstaatsangehörigen sind
Investorinnen und Investoren sowie Unternehmerinnen und Unternehmer,
die Arbeitsplätze erhalten oder neue schaffen (Bst. a); es handelt sich um
anerkannte Personen aus Wissenschaft, Kultur und Sport (Bst. b); Perso-
nen mit besonderen beruflichen Kenntnissen oder Fähigkeiten, sofern für
deren Zulassung ein Bedarf ausgewiesen ist (Bst. c); Personen im Rahmen
des Kadertransfers von international tätigen Unternehmen (Bst. d) oder
schliesslich Personen, deren Tätigkeit in der Schweiz im Rahmen von wirt-
schaftlich bedeutenden internationalen Geschäftsbeziehungen unerläss-
lich ist (Bst. e).
8.3 Die Beschwerdeführerin verfügt mit ihrem Bachelor in Food Science
and Engineering über einen Hochschulabschluss. Sie beabsichtigt, die Lei-
tung des Hotelrestaurants zu übernehmen und sich an der Führung des
Hotels insgesamt zu beteiligen. Dabei kann sie auf die einschlägige Bran-
chenerfahrung ihrer Schwester und ihres Schwagers zurückgreifen (vgl.
die von der Vorinstanz angeführte gegenteilig gelagerte Situation einer Al-
leinunternehmerin, die ohne entsprechende Geschäftserfahrung ein neu
gegründetes Unternehmen führen wollte im Urteil des BVGer C-7286/2008
vom 5. Mai 2011 E. 6.3). Ihre Ausbildung zur Lebensmittelingenieurin mit
Fächern wie Lebensmittelchemie, -technologie, -sicherheit und -hygiene
weist damit zumindest Bezugspunkte zur Gastronomie und Hotellerie auf.
Es kann vorliegend jedoch offenbleiben, inwieweit die Qualifikationen den
Anforderungen von Art. 23 Abs. 2 AuG genügen. So hat die Beschwerde-
führerin mit ihrer Investition von Fr. 680‘000.- und der Neueröffnung eines
Hotels in (...) mehrere Arbeitsplätze erhalten; weitere sollen mit der Eröff-
nung des Hotelrestaurants und des Hotelanbaus geschaffen werden. Ihre
Investition sowie die wirtschaftliche Bedeutung des Hotelbetriebs und die
beabsichtigte Tätigkeit als Restaurant- und Hotelmanagerin (siehe vorn
E. 7.6) lassen daher den Schluss zu, dass die Beschwerdeführerin im Sinn
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von Art. 23 Abs. 3 Bst. a AuG als Investorin und Unternehmerin, die Ar-
beitsplätze erhält und schafft, zu qualifizieren ist. Damit kann sie in Abwei-
chung von Art. 23 Abs. 1 und 2 AuG zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit
zugelassen werden.
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin als selbst-
ständig erwerbende Mitinhaberin eines Hotel- und Restaurantbetriebs, der
im gesamtwirtschaftlichen Interesse liegt, die Voraussetzungen von Art. 23
Abs. 3 Bst. a AuG erfüllt. Das Vorliegen der übrigen Zulassungsvorausset-
zungen wie der orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbe-
dingungen (Art. 22 AuG) oder einer bedarfsgerechten Wohnung (Art. 24
AuG) wird von der Vorinstanz nicht bestritten. Die Beschwerde ist deshalb
gutzuheissen und die Zustimmung zum arbeitsmarktlichen Vorentscheid zu
erteilen. Angesichts des fortgeschrittenen Verfahrensstands ist auf einen
weiteren Schriftenwechsel zu verzichten.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder der Beschwerdeführerin
noch der Vorinstanz Kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG),
und es ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz für die ihr er-
wachsenen notwendigen Kosten eine angemessene Parteientschädigung
zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Deren Höhe ist mit Blick auf den
aktenkundigen Aufwand und in Anwendung von Art. 7 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) auf Fr. 3'000.- festzusetzen.
(Dispositiv nächste Seite)
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